ア甲２の２記載の発明は，審決が前記第２の３(1)イで認定するように，「裏面研削時における半導体ウェハの割れや欠けを防止する」との課題を解決することを目的とした，「集積回路が表面に形成された半導体ウェハ１１の外周面１１ａを集積回路の形成面に対して略直角に研削した後に，たとえば半導体ウェハ１１の厚さが約２００μｍ程度になるように，上記半導体ウェハ１１に対してその裏面１１ｂを研削する半導体集積回路装置の製造方法」である（このことは，原告も争わない。）。甲２の２の発明の詳細な説明には，従来の技術について，「この半導体ウェハは，集積回路が形成されるまでの各工程においてウェハキャリアに収容されるので，その際に外周部に欠けが生じないように断面が略円弧状に面取りされている。このような断面が略円弧状の半導体ウェハを裏面研削すると，外周面と研削面とで形成される角が最終研削位置に向かって鈍角から鋭角へと変化するために，研削工程の後半で外周部に割れや欠けが生じやすくなり，完成した集積回路を破損してしまうという問題点がある。・・・」（段落【０００４】，【０００５】）との記載があるから，上記課題の「裏面研削時における半導体ウェハの割れや欠け」とは，断面が略円弧状に面取りされた半導体ウェハを裏面研削する際に，外周面と研
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削面とで形成される角が最終研削位置に向かって鈍角から鋭角へと変化することによって，研削工程の後半で外周部に生じる割れや欠けを意味するものである。そうすると，甲２の２記載の発明の「集積回路が表面に形成された半導体ウェハ１１の外周面１１ａを集積回路の形成面に対して略直角に研削」することの意義は，裏面の研削工程の後半で外周面と研削面とで形成される角が鈍角から鋭角へと変化することにより割れや欠けが生じる原因となる面取り部を，裏面研削に先立って除去しておくところにあると解される（なお，甲２の２の図３は，実施例２による半導体ウェハの研削方法で研削される半導体ウェハを示す断面図であるが，原告は，審判における口頭審理（乙１）において，上記図３に，面取り部を除去することが示されていることを認めている。）。
イ本件発明１の構成は，前記第２の２の【請求項１】のとおりである。本件発明１の「外周の面取り部と平坦部との境界に切り込みを形成」するとは，本件発明３等の「面取り部と平坦部との境界より中心寄りの位置に・・・切り込んだ後，・・・面取り部を所定の深さで除去する」ことを含むと考えられるところ（原告も，審判における口頭審理（乙１）において，このことを認めている。），本件明細書（甲５）には，「上記構成（判決注；本件発明１の構成）によれば，半導体ウェハにおける表面の平坦部は，その外周にある面取り部とは境界に形成された切り込みによって分離される。そのため，上記半導体ウェハに対して板厚が上記切り込み深さよりも薄くなるまで裏面研削を行った場合に，薄板化された上記面取り部がひさし状（ナイフエッジ状）に半導体ウェハの周囲に残ることはない。したがって，板厚が数十μｍ以下になるまで上記裏面研削を行っても，上記半導体ウェハの周囲で割れや欠けは発生しない。」（段落【００１５】），「上記構成（判決注；本件発明３の構成）によれば，極簡単な操作で，上記半導体ウェハの表面における上記面取り部が所定の深さで除去される。そのために，上記半導体ウェハに対して板厚が上記所定の深さよりも薄くなるまで裏面研削を行った場合に，上記面取り部がひさし状に半導体ウェハの周囲に残ることはない。」（段落【００１９】）との記載が
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あるから，本件発明１の「外周の面取り部と平坦部との境界に切り込みを形成」することの意義は，裏面の研削工程で半導体ウェハの周囲にひさし状(ナイフエッジ状)に残ることにより割れや欠けが生じる原因となる面取り部を，裏面研削に先立って所定の深さで除去しておくところにあると解される。ウそして，甲２の２記載の発明にいう外周面と研削面とで形成される角が鋭角の面取り部は，本件発明１にいう半導体ウェハの周囲にひさし状(ナイフエッジ状)に残る面取り部と同じことを意味すると認められるから，甲２の２記載の発明と本件発明１とは，裏面の研削工程でひさし状の面取り部が残らないように，裏面研削に先立ってひさし状になり得る部分を除去しておくという点で差異がない。そうすると，審決が認定した本件発明１と甲２の２記載の発明との一致点に，「表面側における面取り部を少なくとも一部除去」とあるのは，「少なくともひさし状になり得る部分を除去」するとの趣旨をいうものであり，また，審決が認定した本件発明１と甲２の２記載の発明との相違点１は，除去する対象が，本件発明１では，面取り部のうちのひさし状になり得る部分であるのに対して，甲２の２記載の発明では，ひさし状になり得る部分を含む面取り部の全部であるとの趣旨をいうものであると理解することができる。
(2)相違点１の判断について
ア甲２の１の特許請求の範囲には，「(1)第１の半導体基板の表面の周辺部を研削し，中央部よりも薄い厚さにする工程と，・・・前記第１の半導体基板の裏面を研削又はエッチングし，前記第１の半導体基板表面の中央部のみ・・・残存し，・・・半導体層を形成する工程とを有することを特徴とする半導体装置の製造方法。」（１頁左下欄５行目ないし１８行目）との記載があり，発明の詳細な説明には，「〔従来の技術〕従来，ＳＯＩ基板を作成するため，２枚の半導体基板を貼り合わせた後，一方の半導体基板を研削又はエッチングして必要な厚さだけ残すようにしている。しかし，接着に用いるＳＯＩ基板は保持具等と接触し，破損することを防ぐためにＲ面取りが施されている。そのため，ＳＯＩ基板の外周３～５mmは未
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接着領域として残るため何らかの手段でこれらの領域を除去する必要がある。」（２頁右上欄１６行目ないし左下欄５行目），「また，第４図（ａ）～（ｃ）に示す特開平１－２２７４４１のように，２枚の半導体基板５，６を温度を印加しながら行うよく知られた方法により貼り合わせた（第４図（ａ）～（ｃ））後，一方の半導体基板５を所定の厚さに研削し（同図（ｄ）），その後，ＳＯＩ基板８ａの周辺部の一方の半導体基板５ａを除去すると共に，他の半導体基板６を所定の厚さ残すように研削することにより，ＳＯＩ基板８ｂの周辺部の形状を改善している（同図（ｅ））。」（２頁左下欄１６行目ないし右下欄５行目）との記載がある。また，第４図は，従来のＳＯＩ基板の作成方法について説明する断面図であるが，（ｄ）では，面取り部が半導体基板５ａの周辺部にひさし状に残っている状態が示され，（ｅ）では，ひさし状に残った面取り部を除去した状態が示されている。
イ上記アによれば，甲２の１には，半導体基板の面取り部である表面周辺部を研削し，その後，裏面を研削することによって表面の中央部のみが残存するようにして，裏面研削時において，半導体基板の周辺部にひさし状の部分が残らないようにする研削手法が記載されていると認められる。
ウそうすると，甲２の１に記載された研削手法は，裏面の研削工程でひさし状の面取り部が残らないように，裏面研削に先立ってひさし状になり得る部分を除去しておくという点で甲２の２記載の発明と差異がないから，甲２の２記載の発明において，ひさし状になり得る部分を含む面取り部の全部を除去することに代えて，甲２の１に記載された研削手法を適用して，面取り部のうちのひさし状になり得る部分を除去すること，すなわち，相違点１に係る構成を本件発明１のとおりとすることは，当業者が容易になし得るものであると認められる。(3)そこで，原告の主張について検討する。
ア原告の主張(1)アについて
(ｱ)原告は，本件発明１は，「切り込みを形成した」と規定しているのであっ
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て，「面取り部の表面側のみを除去する」というものではないから，「本件発明１のように，面取り部の表面側のみを除去して」との審決の認定は不正確であると主張する。
しかし，上記(1)イのとおり，本件発明１の「外周の面取り部と平坦部との境界に切り込みを形成」するとは，本件発明３等の「面取り部と平坦部との境界より中心寄りの位置に・・・切り込んだ後，・・・面取り部を所定の深さで除去する」ことを含むと考えられるのであって，原告自身も，審判における口頭審理において，このことを認めている。そうであれば，「本件発明１のように，面取り部の表面側のみを除去して」との審決の認定が不正確であるということはできない。(ｲ)原告は，裏面研削に先立って表面側の面取り部を除去する手法は，少なくとも５通りあるところ，審決は，「２通りしか存在しない」ことの証拠を示さずに，本件発明１の特許出願前には存在しない本件発明１自体を「２通りしか存在しない」ことの証拠としていると主張する。
しかし，第２の３の審決の説示によれば，審決は，裏面研削に先立ち表面側の面取り部を除去する手法が２通りしか存在しないことを前提に，そのうちの甲２の２記載の発明が採用しなかった手法（面取り部の表面側のみを除去しておき，除去されなかった面取り部の残部を裏面研削で除去する手法）を甲２の２記載の発明に適用して，本件発明１の相違点１に係る構成とすることが容易になし得ると判断したというわけではなく，他方の面の研削に先立って，一方の面側の一部の周辺部のみを除去し，除去されなかった周辺部の残部を他方の面の研削で除去する手法が甲２の１に示されているとして，これを甲２の２記載の発明に適用して，本件発明１の相違点１に係る構成とすることが容易になし得ると判断したのである。そうであれば，本件発明１の相違点１に係る構成とすることが容易になし得るとの審決の判断は，裏面研削に先立ち表面側の面取り部を除去する手法が２通りしか存在しないものであるか否かにかかわらないのであって，「２通りしか存在しない。」との審決の認定が誤りであるとしても，相違点１についての審決の判断を左
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右しない。
イ原告の主張(1)イについて
原告は，審決が甲２の１に示されていると認定した手法は，「第２の半導体基板１１に第１の半導体基板９の中央部１０を高温で貼り付けて一体化」する工程を欠いていて，甲２の１に開示された手法とは異なると主張する。確かに，甲２の１によれば，甲２の１に記載された半導体装置は，第１の半導体装置の表面と第２の半導体装置の表面とを貼り合わせる工程を必須のものとしているということができる。しかし，そうであるとしても，甲２の１に記載された事項を，第１の半導体装置の表面と第２の半導体装置の表面とを貼り合わせる工程を有する半導体装置であることに限定して理解しなければならないわけではないのであって，甲２の１の記載によれば，前記(2)イのとおり，甲２の１には，半導体基板の面取り部である表面周辺部を研削し，その後，裏面を研削することによって表面の中央部のみが残存するようにして，裏面研削時において，半導体基板の周辺部にひさし状の部分が残らないようにする研削手法が記載されていると認めることができるのである。そうであれば，審決の上記認定に誤りはない。
ウ原告の主張(1)ウについて
原告は，①甲２の１記載の手法と甲２の２記載の発明とは，「半導体基板の一方の面の中央部のみを残存させる点で共通する」というものではない，②甲２の１記載の技術は，裏面研削時に面取り部の割れや欠けが問題になることはないのに対し，本件発明１や甲２の２記載の発明は，裏面研削時に割れや欠けによる劈開が中央部に進行するというＳＯＩ基板にない問題がある，③甲２の１記載の半導体基板９ａの切込みのある側の表面の中央部である凸部１０の表面は，極めて平滑で，凹凸がないものでなければならないのに対し，甲２の２記載の発明の半導体ウェハ１１の表面は，必ず凹凸がある，④甲２の１記載の凸部１０は，その表面に半導体素子を形成しておくことはできないのに対し，甲２の２記載の発明の半導体ウェハの表面１１は，集積回路（半導体素子）があらかじめ作り込まれているから，甲２の
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１記載の手法と甲２の２記載の発明とを組み合わせることには阻害要因があると主張する。
原告の上記主張は，甲２の１に記載された半導体装置が，第１の半導体装置の表面と第２の半導体装置の表面とを貼り合わせる工程を必須のものとしていることを前提とするものであるが，上記イのとおり，甲２の１に記載された事項を，第１の半導体装置の表面と第２の半導体装置の表面とを貼り合わせる工程を有する半導体装置であることに限定して理解しなければならないわけではないから，原告の上記主張はその前提を欠くのである。しかも，上記(2)ウのとおり，甲２の１に記載された研削手法は，裏面の研削工程でひさし状の面取り部が残らないように，裏面研削に先立ってひさし状になり得る部分を除去しておくという点，すなわち，「半導体基板の一方の面の中央部のみを残存させる点」で甲２の２記載の発明と差異がなく，甲２の１記載の手法と甲２の２記載の発明とが最も狭い意味における同一技術分野に属することを併せ考えると，甲２の１記載の手法と甲２の２記載の発明とを組み合わせることに容易想到性があるとする判断を左右するものではない。
エ原告の主張(1)エについて
原告は，甲２の２の「外周断面がナイフエッジ状等」とは，外周断面を薄くしてウェハキャリアが切削されるような面取り部の形状を意味するところ，甲２の１記載の手法は，半導体ウェハ９の外周部（面取り部）を部分的に除去して薄くするという，甲２の２で問題点があるとする「外周断面がナイフエッジ状等」の構成を採用していると主張する。
甲２の２の発明の詳細な説明には，「・・・特開昭６２－２７２５１７号公報に記載されているように，スライスされた半導体ウェハの外周断面をあらかじめナイフエッジ状，あるいは凹状に加工して所定の回路素子などを形成し，形成後に所定の厚さに裏面研削を行って最終的に円弧状の凸状断面とするものが提案されている。【発明が解決しようとする課題】しかし，このような前記した技術では，なお次のような問題点があった。すなわち，外周断面がナイフエッジ状等に加工されて
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いるために，ウェハキャリアに収容した際，たとえば，半導体ウェハの外周部によってウェハキャリアが切削されて塵埃となり，それが半導体ウェハに付着して形成される阻止を破壊したり，あるいは，半導体ウェハの外周部に割れや欠けが生じ，半導体ウェハ自体を破損してしまうというものである。」（段落【０００６】ないし【０００８】），「また，本発明の半導体ウェハの研削方法によれば，集積回路が形成されるまでの各工程においては，その外周断面は略円弧状に面取りされた状態が維持されておりナイフエッジ状には形成されていないので，ウェハキャリアに収容されたときに半導体ウェハ自体に割れや欠けが発生したり，あるいは，半導体ウェハによってウェハキャリアが切削されることがない。」（段落【００１６】）との記載がある。これによれば，従来技術におけるウェハキャリアに収容した際の問題点は，集積回路が形成されるまでの各工程におけるものである。これに対し，甲２の２記載の発明は，審決が前記第２の３(1)イで認定するように，「集積回路が表面に形成された半導体ウェハ１１の外周面１１ａを集積回路の形成面に対して略直角に研削した後に，たとえば半導体ウェハ１１の厚さが約２００μｍ程度になるように，上記半導体ウェハ１１に対してその裏面１１ｂを研削する半導体集積回路装置の製造方法」であって，半導体ウェハ１１の外周面１１ａを略直角に研削するのは，集積回路が形成された後である。
そうであれば，甲２の１記載の手法を甲２の２記載の発明に適用するのは，集積回路が形成された後のことであって，集積回路が形成されるまでの各工程におけるウェハキャリアに収容した際の問題点とは何ら関係するものではないから，仮に甲２の１記載の手法が甲２の２で問題点があるとする「外周断面がナイフエッジ状等」の構成を採用しているものであるとしても，相違点１についての審決の判断を左右するものではない。
オ原告の主張(1)オについて
原告は，甲２の１記載の手法は，「第２の半導体基板１１に第１の半導体基板９の中央部１０を高温で貼り付けて一体化」する工程を必須のものとしていて，１枚
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の半導体ウェハを研削する本件発明１とは全く異なるところ，本件発明１は，研削時に割れや欠けが生じ難く，粗面の悪影響の解消という顕著な作用効果があると主張する。
前記(2)イのとおり，甲２の１には，半導体基板の面取り部である表面周辺部を研削し，その後，裏面を研削することによって表面の中央部のみが残存するようにして，裏面研削時において，半導体基板の周辺部にひさし状の部分が残らないようにする研削手法が記載されていると認められるところ，これは，裏面の研削工程で半導体ウェハの周囲にひさし状(ナイフエッジ状)に残ることにより割れや欠けが生じる原因となる面取り部を，裏面研削に先立って所定の深さで除去しておくという本件発明１と差異がない。
そして，研磨された平滑面を研削する本件発明１において，研削時に割れや欠けが生じ難いとみるべき根拠はないし，また，甲２の１の第１の半導体基板９ａの表面が粗面であり，本件発明１の半導体ウェハ１の表面が研磨された平滑面であるとしても，研削中の面は研削によって粗面に変化するから，この状態のときにおいては，両者に格別の差異はないのであって，研削開始時の表面が粗面であるか，平滑面であるかとの点に起因して，作用効果に格別の差異が生じるとみるべき根拠もないから，甲２の１記載の研削手法と本件発明１との間で，研削時に生じる割れや欠けに差異があるということはできない。
(4)以上のとおりであって，相違点１についての審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）
(1)本件明細書には，「半導体ウェハに対して板厚が上記切り込み深さよりも薄くなるまで裏面研削を行った場合に，薄板化された上記面取り部がひさし状(ナイフエッジ状)に半導体ウェハの周囲に残ることはない。」（段落【００１５】）との記載があるところ，これによれば，相違点２に係る本件発明の「裏面研削を，半導体ウェハの板厚が切り込み深さよりも薄くなるまで行う」ことの技術的意義
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は，必要とされる半導体装置の厚みになるまで裏面研削を行った後において，半導体ウェハの周囲にひさし状(ナイフエッジ状)の面取り部が残らないように切り込み深さを設定したことにあると認められる。


平成１７年（行ケ）第１０８２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月５日
判決
原告帝國製薬株式会社
原告ワイス株式会社
両名訴訟代理人弁理士福田   賢三
同福田伸   一
同加藤恭   介
同本田昭   雄
同草間攻
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人日比   野香
同岩井芳   紀
同小林和   男
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－１４８８２号事件について平成１７年１０月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告らが後記本願意匠につき共同で意匠登録出願をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたため，これを不服として審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告らは，平成１４年１０月３１日，共同で後記本願意匠につき意匠登録出願（以下「本願」という。）をしたが，特許庁から平成１５年５月１５日に拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－１４８８２号事件として審理した上，平成１７年１０月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１７年１１月１日原告らに送達された。
(2)本願意匠
本願意匠は，意匠に係る物品を「貼り薬」とし，その意匠を別添審決写し別紙第１記載のとおりとするものである。
(3)審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要点は，本願意匠は，特開２０００－２１９６２２号公報（甲１。公開日平成１２年８月８日。以下「甲１公報」という。）の【図１】に示す意匠（以下「引用意匠」という。審決写し別紙第２）に類似するものであり，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書きの規定により意匠登録を受けることができないとしたものである。
イなお，審決は，本願意匠と引用意匠（ただし，「左右を反転させた状態」（審決１頁最終段落）のもの）との対比に当たって，両意匠は意匠に係る物品が共通であるとしたほか，その共通点及び差異点を以下のとおりと認定した。
【共通点】（１）全体形状を，基布の一面に膏薬を塗布（粘着層）し，その全面に左右２枚から成る剥離紙を被着した略長方形状のシート状に表した点，（２）左右２枚の剥離シートのうち，正面視右側剥離シートの中央側端部の上に左側剥離シートの中央側端部を細幅に積層させた点。【差異点】（ア）全体形状を，本願意匠は，四隅を隅丸形状としたのに対して，引用意匠は，四隅を隅丸形状としていない点，（イ）剥離シート中央の積層細幅部分を，本願意匠は，右側剥離シート左端部の上に左側剥離シート右端部細幅部分を積層させたのに対して，引用意匠は，右側剥離シート左端部の極細幅部分を右側に折り返し，左側剥離シート右端部細幅部分（右側折り返し部分の幅よりやや幅広）をその上に積層させた点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，本願意匠と引用意匠との共通点及び差異点の認定判断を誤り，その結果，類否判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである（取消事由）。
ア共通点についての評価の誤り
審決は，本願意匠と引用意匠との上記共通点は，「（１）については，形態全体に係り，その基本的な構成態様を表すところであって，（２）と相俟って，両意匠の共通感を際立たせており，その類否判断に及ぼす影響は大きい」（審決２頁第５段落）と判断した。
しかし，そもそもこの種の物品のほとんどは，全体形状が略長方形状のシート状である。
また，この種の物品において，基布の一面に膏薬を塗布すること，更にこの部分を剥離紙で被着することは，その機能を発揮するために必要不可欠なものであり，上記共通点はこの種の物品において必然の形態である。この種の物品に係る意匠の創作は，前記必然の形態を踏まえつつ，更に各所に装飾的，機能的な独自の形態を施すことによって成立するものである。また，その需要者は，前記必然の形態を前提としつつ，視覚上，個々の製品において独自に創作された形態を速やかに認識し，数多くある同種製品と峻別するものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の共通点は，両意匠の類否判断に影響を及ぼすものではない。
イ差異点についての評価の誤り
(ｱ)本願意匠は，右側剥離シート左端部の上に左側剥離シート右端部細幅部分を直接積層させたものである。つまり，本願意匠は，右側剥離シートの左端部は膏薬部に接着し，左側剥離シートの右端部は，右側剥離シートの表面に接着している。そして，使用に際し，本願意匠は，まず左右の剥離シートの積層部において，上層に位置する左側剥離シート右端部細幅部分を右側剥離シート左端部からはがして膏薬部をわずかに露出させ，この露出した膏薬部を身体の患部に位置決めし，その後残りの２枚の剥離シートをはがしながら，あるいは片方ずつをはがしながら，徐々に膏薬部全体を身体に貼り付けるようにするものである。これに対して，引用意匠は，左右を反転させた状態で観察すると，右側剥離シート（３ａ）左端部の極細幅部分を右側に折り返し，左側剥離シート（３ｂ）右端部細幅部分（右側剥離シートにおける左側折り返し部分の幅よりやや幅広）を，その上に積層させたものである。つまり，引用意匠は，右側剥離シート左端部の折り返し部分の表面側と，左側剥離シート右端部細幅部分とが接着しており，膏薬部表面と左右剥離シート端部は接着していない。そして，使用に際し，引用意匠は，まず接着状態にある左右の剥離シートの端部を指先でつまみ，両者をはがしつつ左右均等に膏薬部を露出させて患部に位置決めし，その後徐々に膏薬部全体を身体に貼り付けるようにするものである。
また，本願意匠では，右側剥離シートの左端部を含めた全面が膏薬部に接着し，左側剥離シートの右端部が右側剥離シートの左端部の表面に重合してそれ以外の部分が膏薬部に接着しているが，引用意匠では，右側剥離シートの左端部及び左側剥離シートの右端部が重合するように接着していて，膏薬部に接着していない。


このように，本願意匠と引用意匠における当該差異点は，この種の物品に係る意匠の機能（用法）等に多大なる影響を与えるものである。また，この種の物品に係る意匠の需要者は，両意匠の形態を一見して上記差異点を認識するものである。
被告は，引用意匠に関し，甲１公報の「請求項２のパップ剤の構造では，上側に位置する剥離紙の端部が折り返し部を越えて他方の剥離紙を被覆している関係で，その端部が掴み易くなる」（段落【０００５】）との記載を引用するが，「請求項２」は図２に示す第２実施例に対応するものであり，引用意匠ではないから，上記記載を引用するのは誤りである。
(ｲ)加えて，この種の物品は，そもそも極めて薄手である。そのような基本的形態において，剥離シートが２層の積層部であるか，３層の積層部であるかは，視覚上，明確に認識することが可能である。引用意匠は，一方の剥離シートの端部を折り返しているものであるが，そのような形態を採用した場合，当該折り返し部分の厚さは剥離シート２枚分の厚さ以上になる。結局のところ，引用意匠にあっては，その積層部において剥離シート３枚分以上の厚さを有する。これに対して，本願意匠は左右の剥離シートの端部が積層されているだけであるから，剥離シート２枚分の厚さを有するにとどまり，両者の相違は，本件のような薄手の物品において，視覚上，顕著である。
さらに，意匠法上，「意匠」とは物品の形状，模様等であって，視覚を通じて美感を起こさせるものであるが，この種の物品は，単に外観を眺めているだけでは何の機能も発揮しない。物品に触れ，実際に剥離シートをはがして膏薬部を患部に貼り付けることで所望の機能を発揮するものである。その使用に際して，需要者は否応なしに上記積層部に触れ，その厚さを実感し，ここで２層の積層部と３層の積層部との相違を明確に感じ取るものである。この種の物品の需要者（使用者）は，上記差異点に原因する触感の相違を，視覚を通じて認識し，本願意匠と引用意匠とを区別するものである。
被告が提出した特開平６－１９９６５９号公報（乙１。以下「乙１公報」という。）及び特開平６－２２９９９号公報（乙６。以下「乙６公報」という。）記載の剥離紙（剥離ライナー）の厚みは，各々５０μｍ，２５μｍである。上記厚みである場合，それが２枚重なったものと，３枚重なったものとは明らかに質感が相違し，このことは視覚上も明らかであり，特に，当該剥離紙（剥離ライナー）として透明なフィルム材を用いた場合に顕著である。当該物品が，そもそも薄手であることからすれば，上記差異は極めて明りょうに看取されるものである。ウ以上のとおり，差異点（イ）における本願意匠と引用意匠との差異は明白であり，両者は上記差異点により看者に明確に区別される非類似意匠である。したがって，審決は，本願意匠と引用意匠との共通点，差異点の評価を誤り，類否判断を誤ったものである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由は理由がない。
(1)共通点についての評価の誤りに対し
原告らは，この種の物品のほとんどは，全体形状が略長方形状のシート状であると主張するが，本願出願前からの状況をみると，全体形状のほとんどが略長方形状というわけではなく，全体形状が円形状のもの，楕円形状のもの，更には変形形状のもの等，種々の全体形状のものが既に広く知られている。したがって，原告らの上記主張は失当である。
また，原告らは，基布の一面に膏薬を塗布し，その部分に剥離紙を被着することは，この種物品の機能を発揮するために必要不可欠なものであると主張するが，本願出願前から必ずしも基布一面に塗布しているものばかりでなく，基布外形状の一回り内側に塗布したり，基布面に間隔をおいて筋状，網目状，斑点状に塗布するなど，種々の塗布態様が広く知られている。さらに，その膏薬塗布部分に剥離紙を被着することについても，本願出願前に基布面，膏薬等塗布面及び剥離紙面それぞれの大きさが異なる態様のものも広く知られていることから，基布の一面に膏薬を塗布し，その部分に剥離紙を被着することは，この種物品の機能を発揮するために不可欠なものであるとの主張も失当である。
さらに，原告らは，前記共通点はこの種の物品において必然の形態であると主張するが，全体形状及び膏薬等の塗布態様については，上記のとおり種々の態様が知られているところであり，本願出願前より膏薬塗布面全面，あるいは貼付剤全面等を１枚の剥離紙で被着するものも広く知られていることから，膏薬塗布面全面に左右２枚から成る剥離紙を被着することが必然の形態とはいえない。
そうすると，基布全体形状，膏薬塗布面形状，剥離紙枚数及びその被着形状にそれぞれ多種多様の態様が知られていることから，それらの組合せも多種多様のものが考えられ，前記共通点は必然の形態であるとはいい得ず，原告らの主張は失当である。
(2)差異点についての評価の誤りに対し


ア剥離シート積層部について，この種物品の分野においては一般的に創作の要点の一つに，需要者が粘着性のある基布材等から剥離シートをいかにはがし易くするかという観点が挙げられ，そのため，本願出願前より種々の創作がなされている。つまり，剥離シート２枚の場合には，本願意匠のように貼り薬等の中央部に２枚の剥離シート端部を単に積層したり，引用意匠のように片側端部を折り返し，その上に他方端部を積層させたり等することが既に広く知られており，このような状況の下で両意匠の剥離シート積層部を見ると，引用意匠の両端積層部のその接着部分については，甲１公報には「請求項２のパップ剤の構造では，上側に位置する剥離紙の端部が折り返し部を超えて他方の剥離紙を被覆している関係で，その端部が掴み易くなる」（段落【０００５】）と記載され，その部分が接着されているとの記載がないことから，接着しているのではなく積層されているものと認められる。そうすると，両意匠の差異は，下層の端部を折り返したか否かであって，既に上述したように本願意匠の中央部積層態様は，本願出願前には広く知られていたことからすれば，格別特徴を有するものとはいえず，原告らが主張する程の差異とすることはできない。また，使用に際しては，本願意匠の身体への貼り付け方が原告ら主張のとおりであるとしても，原告ら主張の引用意匠の貼り付け方は，前提とする両端部積層部の態様が誤りであるから，その貼り付け方も誤っていることとなる。そうすると，両意匠における当該差異点は，この種の物品に係る意匠の機能（用法）等に多大なる影響を与えるものであるとは到底いえず，原告らの主張は失当である。
イこの種の物品は，原告らがいうように極めて薄いシート状のものであるから，剥離シートは，更に薄いものである（例えば，乙１公報記載の剥離紙（剥離ライナー）の厚みは５０μｍ，乙６公報記載の剥離紙の厚みは２５μｍとした記載がある。）。そうすると，そのような極めて薄い剥離シートを中央部の積層部において，２層にした場合と３層にした場合との積層部の厚さの差は，極めて小さいものとなり，その差異を見いだしにくいものである。
したがって，「請求人が主張するほど２層と３層の厚さの差が盛り上がり部分ほどの差異になるものとは思われず，上記したように正面視外観形状からは共通点（２）が視認されることからすれば，上述したようにその差異は微弱な細部の差異にすぎず，請求人の主張は採用することができない」（審決２頁下３行目～３頁１行目）とした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本願意匠）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２取消事由（本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り）について
(1)共通点についての評価の誤りにつき
ア原告らは，本願意匠に係る物品「貼り薬」のほとんどは，全体形状が略長方形状のシート状であり，また，この種の物品において，基布の一面に膏薬を塗布すること，更にこの部分を剥離紙で被着することは，その機能を発揮するために必要不可欠なもので，この種の物品において必然の形態であるから，本願意匠と引用意匠の前記共通点は，両意匠の類否判断に影響を及ぼすものではなく，本願意匠と引用意匠との前記共通点について，「（１）については，形態全体に係り，その基本的な構成態様を表すところであって，（２）と相俟って，両意匠の共通感を際立たせており，その類否判断に及ぼす影響は大きい」（審決２頁第５段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。
イしかし，証拠（乙１～７）によれば，本願出願前，物品「貼り薬」において，①基布全体の形状は，本願意匠と引用意匠との共通点（１）に係る「略長方形状」のほかに，全体形状が円形状のもの（乙１公報の図２）や，楕円形状のもの（乙２公報の図１，図２），変形形状のもの（乙３公報の図１，図２。乙４公報の図１）等，種々の全体形状のものが公知であったこと，②膏薬塗布面の形状は，同共通点（１）に係る「基布の一面に膏薬を塗布」した塗布態様のほかに，基布外形状の一回り内側に塗布したもの（乙５公報の図１，図２），基布面に間隔をおいて筋状に塗布したもの（乙４公報の図１），網目状，斑点状に塗布したもの（乙６公報の図１，段落【００２１】），膏薬等塗布面及び剥離紙面それぞれの大きさが異なる態様のもの（例えば，矩形状の剥離紙の中央内側に，略楕円形状の基布に基布形状より一回り小さい略楕円形状面に膏薬等を塗布した貼付剤を配したもの（乙７公報の図１，図２），略楕円形状以外の形状のものの組合せの態様（乙７公報２頁右欄下第２段落～３頁左欄第２段落〔実施例〕の記載））等，種々の塗布態様が公知であったこと，③剥離紙枚数とその被着形状は，同共通点（１）に係る「全面に左右２枚から成る剥離紙を被着した」形態のほか，全面を１枚の剥離紙で被着したもの（乙１公報の図１，図５，乙６公報の図１，乙７公報の第１図，第２図，乙８公報の図１，図２，乙９公報の図３）も公知であったこと，が認められる。そうすると，基布全体の形状，膏薬塗布面の形状及び剥離紙枚数とその被着形状には，多様の組合せがあるのであるから，本願意匠と引用意匠の前記共通点がこの種の物品において必然の形態であるとはいえない。もっとも，本願意匠と引用意匠（「左右を反転させた状態」のもの。以下同じ。）との共通点（１）「全体形状を，基布の一面に膏薬を塗布（粘着層）し，その全面に左右２枚から成る剥離紙を被着した略長方形状のシート状に表した点」及び共通点（２）「左右２枚の剥離シートのうち，正面視右側剥離シートの中央側端部の上に左側剥離シートの中央側端部を細幅に積層させた点」に係る構成態様は，いずれも物品「貼り薬」においてありふれた態様というべきであるが，本願意匠と引用意匠を全体的に観察した場合，上記共通点に係る構成は，意匠全体の支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成するものと認められる。そして，本願意匠の各部の態様は，差異点の構成態様につき後述するように格別のものと評価することはできないから，本願意匠と引用意匠との前記共通点について，「（１）については，形態全体に係り，その基本的な構成態様を表すところであって，（２）と相俟って，両意匠の共通感を際立たせており，その類否判断に及ぼす影響は大きい」（審決２頁第５段落）とした審決の判断に誤りはない。
(2)差異点についての評価の誤りにつき


主文
１１審原告らの控訴に基づき，原判決主文２項を取り消す。２上記取消部分に係る１審被告らの本件各反訴請求をいずれも棄却する。３１審原告らのその余の控訴及び１審被告らの各控訴をいずれも棄却する。４訴訟費用は，１，２審とも，１審被告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の各申立て
１１審被告株式会社オリエントコーポレーション（以下，「１審被告オリコ」という。）
(1)原判決主文２項及び３項の１審被告オリコに係る部分を次のとおり変更する。
(2)別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載１ないし２８の各１審原告は，１審被告オリコに対し，同目録の「請求金額」欄記載の各金額及びこれに対する平成１３年３月２８日から各支払済みまで年６分（控訴状の控訴の趣旨に「年５分」とあるのは誤記と認める。）の割合による金員をそれぞれ支払え。
(3)仮執行宣言
２１審被告ファインクレジット株式会社（以下，「１審被告ファイン」という。）
(1)原判決主文２項及び３項の１審被告ファインに係る部分を次のとおり変更する。
(2)別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載２９ないし４１の各１審原告は，１審被告ファインに対し，同目録の「請求金額」欄記載の各金額及びこれに対する同目録の「昀終約定支払期日」欄記載の日の翌日から各支払済みまで年６分の割合による金員をそれぞれ支払え。
３１審被告株式会社クオーク（以下，「１審被告クオーク」という。）(1)原判決主文２項及び３項の１審被告クオークに係る部分を次のとおり変更する。
(2)別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載４２ないし５１の各１審原告は，１審被告クオークに対し，同目録の「請求金額」欄記載の各金額及びこれに対する同目録の「昀終約定支払期日」欄記載の日の翌日から各支払済みまで年６分の割合（年３６５日の日割計算）による金員をそれぞれ支払え。
(3)仮執行宣言
４１審原告ら
(1)原判決中，１審原告ら敗訴部分を取り消す。
(2)主位的請求
別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載１ないし２８の各１審原告と１審被告オリコとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，同目録の「１審原告番号」欄記載２９ないし４１の各１審原告と１審被告ファインとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，同目録の「１審原告番号」欄記載４２ないし５１の各１審原告と１審被告クオークとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，各１審原告の各１審被告に対する支払義務がそれぞれ存在しないことを確認する。
(3)予備的請求１
１審被告オリコは，別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載１ないし２８の各１審原告に対し，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，１審被告ファインは，同目録の「１審原告番号」欄記載２９ないし４１の各１審原告に対し，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，１審被告クオークは，同目録の「１審原告番号」欄記載４２ないし５１の各１審原告に対し，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，それぞれ取立てをしてはならない。
(4)予備的請求２
別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載１ないし２８の各１審原告と１審被告オリコとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，同目録の「１審原告番号」欄記載２９ないし４１の各１審原告と１審被告ファインとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，同目録の「１審原告番号」欄記載４２ないし５１の各１審原告と１審被告クオークとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，各１審原告が，各１審被告に対し，それぞれ支払を拒絶することができることを確認する。
(5)予備的請求３
別紙請求目録の「１審原告番号」欄記載１ないし２８の各１審原告と１審被告オリコとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，同目録の「１審原告番号」欄記載２９ないし４１の各１審原告と１審被告ファインとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，同目録の「１審原告番号」欄記載４２ないし５１の各１審原告と１審被告クオークとの間で，同目録の「請求金額」欄記載の各金額につき，各１審原告が，各１審被告に対し，各金額の支払の請求を受けたときは，それぞれこれを拒絶することができることを確認する。
第２事案の概要
１以下のとおり付加，訂正，削除し，２ないし５で当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁につき
ア１４行目の「掛布団カバー」を「上掛布団カバー」に改める。イ２３行目の「２５」の次に「〔枝番を含む。〕」を加える。
(2)同８頁につき
ア４行目の「本件各寝具」を「本件寝具」に改める。イ１９行目の「都度２万８８００円」を「都度，本件寝具代金の８％」に改める。
ウ２３行目の「１万０８００円」を「本件寝具代金の３％」に改める。(3)同９頁１４行目の「甲２３の５」を「甲２３の５の１」に改める。(4)同１０頁５行目，８行目及び９行目の「本件契約」を「本件売買契約及び本件モニター契約」にそれぞれ改める。
(5)同１１頁１行目の「破産法」を「平成１６年６月２日法律第７５号による廃止前の破産法（以下「破産法」という。）」に改める。(6)同１３頁２５行目の「２条９項」から２６行目の「（告示）」までを「２条９項３号，不公正な取引方法（公正取引委員会告示第１５号）」に改める。(7)同１５頁３行目の「不公正な取引方法不公正な取引方法（告示）」を「不公正な取引方法（公正取引委員会告示第１５号）」に改める。(8)同１６頁２５行目の「重大過失」を「重大な過失」に改める。(9)同１８頁２２行目の「本件各契約」を「本件売買契約及び本件モニター契約」に改める。
(10)同１９頁につき
ア７行目の「本件契約」を「本件売買契約」に改める。イ１２行目から１８行目までを全て削る。
ウ２１行目の「本件売買契約」の前に「同条項を適用することなく，」を加える。
(11)同２１頁につき


ア７行目の「締結」を「締結し継続」に改める。
イ１９行目の「売買契約」を「本件売買契約」に改める。(12)同２３頁末行の「被告クオーク」を「１審被告ら」に改める。(13)同２４頁５行目の「抗弁」の次に「（１審被告クオークの主張）」を加える。
２１審原告ら（ただし，別紙請求目録「番号」欄記載７，１７，２５，２６，２９，３５，５０，５１の１審原告を除く。）の主張
(1)原判決が，信義則を理由に抗弁対抗を制限したのは，明らかに誤りである。旧割賦販売法３０条の４の立法趣旨は，①割賦購入あっせん業者と販売業者との間には，購入者への商品の販売に関して密接な取引関係が存在していること，②このような密接な関係が存在しているため，購入者は，割賦販売の場合と同様に商品の引渡がなされない等の場合には支払請求を拒み得ることを期待していること，③割賦購入あっせん業者は，販売業者を継続的取引関係を通じて監督することができ，また「損失」を分散，転嫁する能力を有していること，④これに対して，購入者は，購入に際して一時的に販売業者と接するに過ぎず，また，契約に習熟しておらず，「損失」負担能力が低い等割賦購入あっせん業者に比して不利な立場に置かれていることを考慮して，消費者保護の観点から抗弁対抗を認めたものである。
ところが，原判決は，上記の「損失」という用語を「危険」の用語に置き換え，信義則による制限を判断する規範の一つとして「消費者が販売業者から得た利得を勘案し，両者の取引から生じた危険を，割賦購入あっせん業者ではなく，消費者に負担させることが許容されるか否か（危険負担が許容される消費者を保護することは，危険負担能力の低い消費者を保護するという法の趣旨及び目的に合致しない）」という要件を意図的に創設し，本件寝具相当代金及び受取モニター料の吐き出しを肯定するのである。しかし，上記の立法趣旨にいう「損失」とはまさに抗弁対抗が認められた結果信販会社が被る「損失」のことであって，これを負担する能力あるいはこれを回避する能力，分散する能力は，クレジットシステムを自ら構築し，手数料により莫大な収入を上げ，これを分散すべく多角的事業を行う巨大企業である信販会社に認められこそすれ，家計に苦しみ，家計を補うべく内職・モニター商法に参加する主婦層を中心とする一般消費者には負担能力も回避能力も損失分散能力も存しないのである。さらに，旧割賦販売法３０条の４は，抗弁対抗の結果，抗弁事由が解消されるまでの間に消費者に何らかの利得が残ることを許容しているのであり，上記の立法趣旨にいう「損失」の回避・分散能力とは，利得を吐き出す能力の有無を言っているのではない。(2)原判決は，１審原告らが本件寝具の取得価額及びモニター料等をほとんど労することなく手中にしているとして，それらを合計した限度で１審原告らに本件に係る各契約における危険を負担させることが許容されるとする。しかし，本件寝具はそもそも押しつけられた不要なものであり，かかる寝具の保有をもって原判決のいう危険負担能力ありとは認められない。しかも，本件寝具の所有権は公序良俗違反無効の論理的帰結としてダンシングに帰属するか所有権を留保する信販会社に帰属するのであり，仮に，不当利得の返還を問題とするのであれば，本件寝具そのものを返還すべきであって，購入の必要がなかった本件寝具の価額相当額を利得とすべきではない。また，モニター料についても，１審原告らはダンシングの欺瞞的勧誘方法により錯誤に陥り，モニター料の取得が経済的実体を伴う取引であるとの認識のもとに，本件売買契約及び本件モニター契約を締結し，１審原告らのほとんどは，実際にも，レポートの提出及びチラシ等の配布を実施していたのであって，レポートの提出・チラシの配布とその対価であるモニター料の受領は，経済的実体を伴った取引であって，本件モニター料の受領をもって，「不労所得」ないしは「不当な利得」であるとは言えないことは明らかである。
(3)原判決は，抗弁を対抗することが信義に反すると認められる｢特段の事情｣について，(1)の観点等からの総合考慮という基準を打ち出している。しかし，旧割賦販売法３０条の４という抗弁対抗規定は，信販会社の主観を一切問わないというものであり，これを信義則という一般条項により例外的に制限しようとする以上，その解釈姿勢は厳格でなければならず，「総合考慮」などという判断基準の設定は「特段の事情」判断についての弛緩を招き，その立法趣旨を没却してしまう。
そして，原判決の重大な問題点は，その掲げる３つの観点を並列して総合考慮していることにある。そもそも旧割賦販売法３０条の４に基づく抗弁対抗を信義則で制限することを基礎付けるためには，消費者に単なる過失があるだけでは足りないところ，１審原告らには，故意あるいは重過失は認められないのであるから，信義則による抗弁対抗の制限はこの時点で既に基礎付けられない。また，信販会社に加盟店調査義務違反があるような場合には，抗弁対抗を制限する必要など存しないところ，本件では，１審被告らには加盟店調査義務違反があったのであるから，抗弁対抗を信義則上制限する根拠を欠くのである。
したがって，原判決は信義則の適用において誤っている。
３１審被告オリコの主張
(1)本件売買契約と本件モニター契約とを一体の契約として評価したことの誤り２個の契約を１個の混合契約として認定できる場合としては，①契約の両当事者が両契約につき条件関係に立たせるなどして，初めから関連性を設定するような合意をしていた場合，②契約の両当事者の明確な意思表示を欠くが，両契約が客観的に手段，目的の条件関係に立つなどして，客観的に関連性が認められる場合がある。
そこで，本件における２個の契約の関連性を考えるに，確かに，本件モニター契約は，本件寝具を所有していなければ締結することは不可能であり，本件売買契約なくしては，本件モニター契約はありえず，両契約は条件関係にあると評価できる可能性がある。しかし，一方，本件モニター契約を締結しなくとも，本件売買契約を締結することは可能であるから，両契約は条件関係にあるとはいえず，本件売買契約とは別個に本件モニター契約を締結することによって初めてモニター会員になるのであるから，両契約は，密接に関連付けられているものの，２個の独立した契約であり，不可分であるということはできない。そして，モニター料の存在は，１審原告らにとって，単なる売買の動機に過ぎず，両契約の関連性として，当事者双方において，本件売買契約の効力が本件モニター契約の効力に従うという内容の意思の合致は見られないから，両契約を１個の契約として締結したという当事者間の合理的意思が推定できるに足りる事実は認められない。
原判決が両契約を一体と解したことは，裁判所が当事者の契約意思を離れて，すなわち，存在する事実を超えて事実を構築するような認定をしたものであり，法解釈の領域を超えるものである。
(2)公序良俗違反を認定した誤り
ア原判決は，ダンシングが破綻する運命にあったことは明らかであると認定するが，この事実認定は誤りである。


１審原告らは，本件モニター商法の破綻必至性から公序良俗違反を主張するが，それはあくまでも発生した結果から考えているだけのことである。すなわち，ダンシングとしては，初めから破産することを計画していたわけではなく，ダンシングが当初予定していた事業計画の通りに経営が行えなかったことに加え，モニター会員がチラシ配布やマンスリーレポートの提出などの役務提供を果たさなかったこと，平成１０年１０月ころ，ダンシングが経営状態の悪化からモニター会員制度の変更案を示したが，ビジネス会員の強硬な反対により変更を断念したことなどの諸事情から，昀終的に破綻に至ったものであって，そこに高度の違法性はなく，公序良俗違反はない。
イ原判決は，ダンシングによる勧誘方法が欺瞞的顧客誘因，不当な利益による顧客誘因に該当すると認定するが，欺瞞的商法を認定するのであれば，全体像よりは個別事情を重視すべきであり，元来，それは詐欺錯誤の問題として検討すべきところ，そこには当然，私的自治を許さないほどの社会的違法性はなく，一律に公序良俗違反として無効と認定することは余りにも危険である。
ウそもそも，１審原告らが集団訴訟における個別立証の困難を免れるために，便宜上の手段として公序良俗違反の法理を利用するようなこと自体が，公序良俗違反の本質を考えた場合に許されないことである。
(3)加盟店管理責任を認めた誤り
１審被告オリコは，平成１０年４月３日の契約の際及び同年７月中旬に，ダンシングに対し，販売方法の資料の提出及び販売方法の説明を求め，同年１０月中旬にお客様相談室に連絡が入ってからは，直ちに調査を開始し，同年１１月初旬に本件モニター商法の概要を知り，同年１１月中旬，Ａダンシング社長と面談して厳重注意し，今後の方針を打ち立てるなど，迅速に対応し，改善も確認できなかった平成１１年２月末をもって，ダンシング顧客との立替払契約を終了したのである。
したがって，１審被告オリコのダンシングに対する加盟店管理に落ち度はなく，１審被告オリコに落ち度を認めた原判決は誤りである。
４１審被告ファインの主張
(1)原判決は，本件売買契約と本件モニター契約とは法形式上は別個のものであるが，両契約は密接不可分に結びついた契約であるとして，本件モニター契約の瑕疵がそのまま本件売買契約の瑕疵となることを肯定する。しかし，原判決の解釈は売買契約の解釈を誤るものである。すなわち，確かに，１審原告らがダンシングのモニター会員となるためには，本件寝具を購入する必要性があったが，モニター会員登録しなくても本件寝具を購入することはできたところ，会員制度には愛用会員，モニター会員，ビジネス会員があり，１審原告らがダンシングから収入を得るためには，モニター会員となるかビジネス会員となるかの選択があり，いずれの場合も，本件売買契約とは別に選択した所定の業務委託契約を締結する必要があった上，モニター会員からビジネス会員への登録替えは自由であり，モニター会員資格を失っても，本件売買契約自体が否定されるものではなかったという事情があった。このような事情からすると，本件寝具を利用するというモニター制度は本件モニター契約の内容であり，本件売買契約に本件モニター契約が付加されていたり，本件モニター契約に本件売買契約が付加されているという関係にはなく，１審原告らが商品代金を上回るモニター料が受領でき，いい小遣い稼ぎになると考えて勧誘を受けたことは，単なる契約の動機に過ぎないものである。
(2)原判決は，本件売買契約には公序良俗違反による無効事由が存在すると認めるが，以下のとおり，これは法解釈等を誤るものである。ア原判決の本件モニター商法は構造的に破綻必至であったという認定は安易であり，誤りである。すなわち，本件のモニター会員制度は「２４か月，合計８４万円」の利得を保証したものではなく，ダンシングの破産原因は，その放漫な経営と１審被告ファインによる精算留保による資金繰りの急激な悪化をダンシングが克服できなかったからに過ぎないのであって，モニター会員数が頭打ちになったわけではない。
イ原判決の独禁法の解釈は誤りである。すなわち，原判決が問題としているのは，ビジネス会員によるセールストークに過ぎず，ダンシングはかかるセールストークが判明した会員については，除籍処分に付している。１審原告らが確認すべきは，業務委託契約の内容であり，これこそがダンシングによる勧誘文言であり，１審原告らは，同書面の交付を受けているのであるから，契約内容に「欺瞞」「不当」と指摘される謂われはない。ウ原判決は，ビジネス会員制度を内包した本件のモニター会員制度は連鎖販売取引類似のものと評価せざるを得ないとするが，その論理には無理がある。すなわち，ダンシングのビジネス会員制度は本件寝具の購入者の全てがビジネス会員になるわけではなく，また，無限に連鎖するわけでもないことは明らかである。そして，商品が生活に必要な寝具であり，その価格自体が相応の額となっていること，ダンシングが関係諸法規等を遵守していたことを考えれば，原判決のビジネス会員制度ひいては無限連鎖法の解釈は誤りである。
(3)原判決は，本件について，旧割賦販売法３０条の４の適用を認めるが，１審原告らは，本件立替払契約の申込時にモニター料が払われなければ割賦金を支払わないという動機を有しておらず，仮にそのような動機を有していたとしても１審被告ファインには表示していなかったものであるから，１審原告らは，旧割賦販売法３０条の４によって保護すべき者ではないというべきである。
(4)原判決は，本件の場合，１審原告らについて本件売買契約無効の抗弁を対抗できるとした上で，抗弁対抗が信義に反すると認められる「特段の事情」がある場合には抗弁対抗は許されないとする。
しかし，旧割賦販売法３０条の４の規定の仕方からして，本件のような売買契約とは別個な業務委託契約の成否，消長をも抗弁事由として当然に含むものではないし，「特段の事情」の検討も１審原告らと１審被告ファインとの利益衡量によりなされなければならない。
１審原告らは，本件モニター契約に疑問や不審を感じたものの，ビジネス会員らの巧みな説明を受け，半信半疑ながらも，モニター料の高額さに目を奪われて，本件の各契約を締結したものであり，１審原告らにおいて，相当の落ち度があったことは原判決も認めるところであって，この落ち度は，故意又は重過失をもって論じられるべきであり，仮にそこまで認められないとしても，単なる過失を排除する理由はない。
原判決は，１審原告らに危険を負担させることを許容する事情の有無を信義則の適用の問題として検討し，本件寝具の取得価額及びモニター料等受領額を合計した限度で１審原告らにその危険を負担させることは許容されると判示するが，本件の事情からすると，１審原告らの負担を上記の限度とすることは不当である。


また，原判決は，１審被告ファインの加盟店管理義務を肯定する。しかし，信販会社が加盟店を具体的に監督できるという立場にはないから，原判決の信販会社の加盟店に対する調査義務の法的根拠は誤りである。さらに，１審被告ファインは，ダンシングが紹介販売をしていること，愛用会員，モニター会員，ビジネス会員が存在することを知っていただけであり，ダンシングからは，本件寝具の品質の良さを強調する販売をしている，モニター会員はせいぜい１％程度であるとの説明を受けていたものであって，匿名の電話を受けて，その後のダンシングに対する問い合わせ及び顧客に対する再調査により，精算留保の措置を果敢にとったものである。したがって，１審被告ファインが，加盟店であるダンシングに対する調査，管理義務を怠ったという原判決は誤りである。
(5)原判決の本件寝具の取得価額の認定は誤りである。すなわち，本件では，１審原告らは，ダンシングの販売価格をもってしか本件寝具を購入できなかったものであるから，原判決の「取得しうる市場価格」の認定には明らかな誤りがある。
５１審被告クオークの主張
(1)原判決の「本件売買契約と本件モニター契約とは，法形式上は別個のものではあるが，両契約は密接不可分に結びついた契約であり，本件売買契約及び本件モニター契約を全体的に観察して，そこに無効，取消，解除事由が存する場合には，本件売買契約に当該事由が存するものというべきである」との判示部分は，判例違背にあたり失当である（昀高裁判所平成８年１１月１２日第三小法廷判決。民集５０巻１０号２６７３頁）。すなわち，本件の場合に上記判例の基準をあてはめると，社会通念上モニター料の受領が本件寝具の購入目的となっているという関係が認められることが必要であるはずであるが，社会通念上寝具購入の目的はそれを使って寝るということに尽きるのであって，上記のような関係は認められないから，本件売買契約と本件モニター契約の不可分一体性を承認し，公序良俗違反による全部無効と結論するのは失当である。
また，印鑑の売買契約と合体してなされた金銭配当契約がいわゆる無限連鎖講に当たり無効とされた事例に関する名古屋高等裁判所金沢支部昭和６２年８月３１日判決（高民集４０巻３号５３頁）は，売買契約と金銭配当契約とを別個独立のものと解しており，本件の場合も，両契約を不可分一体と解して全部無効という結論を採る必然性はない。
さらに，特定商取引法５１条の規定及び昀高裁判所判決（第三小法廷平成２年２月２０日判決。裁判集民事１５９号１５１頁）からすると，旧割賦販売法３０条の４の下では，「付帯役務の提供を条件とする指定商品の販売」という類型に当てはまらない限り，両契約の不可分一体性は認められないところ，本件におけるモニター料の支払のような金銭の給付は，役務の提供すなわち労務または便益の提供に該当しないから，不可分一体性は認め難い。(2)原判決は，破綻必至性，独禁法違反及びマルチ商法の点から，本件モニター商法は公序良俗に反するものと認めるに十分であるとするが，そのように解すべき理由は全くない。
ア本件モニター商法には，主観的にも客観的にも破綻必至性はなく，１審被告ファインの与信供与停止により結果的に破綻しただけのことである。また，本件でいう「破綻必至性」というのは，本件寝具の売買代金以上のモニター料をダンシングが購入者に支払うことになるという仕組みそれ自体が収支のバランスを欠いたものであり，早晩資金繰りに行き詰まらざるを得ないという意味であり，無限連鎖講等におけるものとは全く意味を異にするものであって，その悪性の中核的部分を共有していないから，公序良俗違反を基礎付けるものではないというべきである。イマルチまがい商法性が問題となるのは，ビジネス会員についてであって，本件モニター契約に関する限り，マルチまがい商法性は固有の問題ではなく，本件のモニター会員制度はこれと併存して別個独立に行われていた制度に過ぎないのであるから，この両者の密接性を云々して公序良俗違反性を基礎付けるのは失当である。
(3)原判決は，抗弁を対抗することが信義に反すると認められる｢特段の事情」の有無を判断するに当たり，消費者に故意または故意に比肩すべき重過失が存するか否かということを考慮要素とすべきであるとする。しかし，１審原告らにそのような事情があれば，１審原告らの行為はそれだけで共同不法行為または付随義務違反の成立要件を充たしており，信義則違反による抗弁対抗制限の法理の出番はない。そもそも信義誠実の原則は，個々の事案における法律規定の具体的な解釈適用場面において，法律規定の一般的ないし形式的な適用によっては著しく均衡を失する場合において，その一般的ないし形式的な適用を限定ないし修正して当該事案に適った妥当な解決を図るための法理である。したがって，１審原告らの行為が信義則違反と評価すべきかどうかについては，その行為が法令または公序良俗に反する非難されるべきものであることまでは必要ではなく，法の趣旨に照らして１審原告らに法律規定の一般的ないし形式的な適用による保護を与えることが著しく不均衡を招くかどうかを検討すれば足りるのである。そうすると，原判決の上記見解は，信義則違反成立の範囲を不当に狭めるものであり，失当である。本件において，１審原告らは，少なくとも本件モニター契約が，自らは経済的負担をせず，モニター料をもって分割支払金の返済に充て，さらにその差額が利得となる契約であるという認識を有していたのであるから，本件寝具を売却すればするほど，モニター料の支払のためにダンシングに損失が累積する一方であり，社会通念上，ダンシングが短期間のうちに破綻することが必至であったということを容易に推認し得たのであるから，１審原告らには悪意重過失があったものと評価すべきである。
そうすると，１審被告らの犠牲において，射幸的な意図をもって契約関係に入った１審原告らを保護することは信義則に反するものといわざるを得ないし，信義衡平の原則からして，１審原告らの利得の保有が許されるべきではない。
(4)原判決は，旧通産省の行政指導等を根拠に加盟店管理義務があるとする。しかし，立替払契約上，信販会社が購入者に対して負う義務は，立替払をするという給付義務に尽きるのであって，原判決の上記見解は，実際の信販会社と加盟店との関係，業界の実状に関して根本的に誤った認識に基づいており，また，上記行政指導等の法的性質についても誤った解釈をしている。
第３当裁判所の判断
１認定事実
以下のとおり付加，訂正するほかは，原判決２７頁３行目から３４頁１１行目までを引用する。
(1)原判決２７頁につき
ア３行目の「甲１３，２３」を「甲１３ないし２３」に改める。イ９行目の「丙１６」を「丙３ないし５，１６」に改める。ウ１５行目の「登録申請書面」を「登録申請書」に改める。(2)同２８頁２１行目の「被告クオークについ」を「１審被告クオークにつき」に改める。
(3)同３１頁につき


ア１９行目末尾の次に，改行の上以下のとおり加える。
「(12)ダンシングにおける会員登録総数
平成１１年５月３１日にダンシングが自己破産の申立てを行うまでの延べ会員総数は１万７６８７名であり，その内訳は以下のとおりであった。なお，モニター会員からビジネス会員に変更した会員は合計８２１名であり，その割合は５％にも満たなかった。
アモニター会員１万４２７２名
イビジネス会員２１３７名
ウチャンス会員８０４名
エテルメイト会員４７４名」
イ２０行目の「(12)」を「(13)」に改める。(4)同３２頁２３行目の「ものであ」を「ものであると」に改める。
(5)同３４頁につき
ア１行目，４行目及び６行目の「清算金」を「精算金」にそれぞれ改める。イ５行目の「(13)」を「(14)」に改める。
２争点１（本件売買契約に無効あるいは取消又は撤回，解除原因があるか）に
ついて
(1)本件売買契約と本件モニター契約の関係
ア訂正の上引用した原判決認定の前提事実及び上記１の認定事実（以下「本件認定事実」という。）によれば，本件モニター商法（本件売買契約に本件モニター契約を組み合わせた商法）は，本件寝具を購入してモニター会員となり，本件寝具に関する簡単なレポートを提出すればモニター料を受領できるというものであるが，ダンシングにおける延べ会員総数１万７６８７名のうち，モニター会員は１万４２７２名，ビジネス会員は２１３７名，チャンス会員は８０４名，テルメイト会員は４７４名であり，モニター会員の占める割合は約８０％にのぼる一方，モニター会員からビジネス会員に変更した会員は５％にも及ばなかったこと，モニター契約のみをした者は存在せず，本件寝具の売買契約のみをした者もほとんどいなかったこと（甲４０，４７），ダンシング所定の契約書の体裁からも明らかなように，本件モニター契約が本件売買契約に付帯して締結されるようになっている場合が多かったこと，１審原告ら及びモニター会員らの認識としても，本件寝具代金を上回るモニター料を受領できる旨の勧誘を受けたことが本件寝具購入の重要な要素であり，モニター料の受領と本件寝具の購入とは不可分一体の関係にあるものとして本件売買契約を締結したものであることが認められる。これらの点からすると，本件売買契約と本件モニター契約は不可分一体の契約であると解するのが相当である。イ１審被告オリコ及び１審被告ファインは，本件モニター契約を締結しなくとも，本件売買契約を締結することは可能であり，モニター料の存在は１審原告らにとって単なる売買の動機に過ぎないから，両契約を一体と解するのは不当である旨主張する。しかし，上記アで述べたとおり，本件認定事実によれば，上記のとおり解するのが相当であり，１審被告オリコ及び１審被告ファインの上記主張は採用できない。
ウ１審被告クオークは，判例（昀高裁判所平成８年１１月１２日第三小法廷。民集５０巻１０号２６７３頁）の基準を本件にあてはめると，社会通念上モニター料の受領が本件寝具の購入目的となっているという関係が認められることが必要であるはずであるが，社会通念上寝具購入の目的はそれを使って寝るということに尽きるのであって，上記のような関係は認められないから，本件売買契約と本件モニター契約の不可分一体性は認められないと主張する。しかし，上記アで述べたとおり，本件認定事実によれば，社会通念上からしても，１審被告クオークが主張するように限定的に解すべき理由はないから，上記のとおり解するのが相当であって，１審被告クオークの上記主張は採用できない。このことは，１審被告クオークが指摘する名古屋高等裁判所金沢支部の裁判例及び特定商取引法５１条及び昀高裁判所判決からしても，本件の場合において，１審被告クオークが主張するように不可分一体性を認める範囲を限定して解されなければならない理由とはならないから，上記の判断を左右するものではない。(2)本件売買契約についての公序良俗違反に係る無効事由の存否ア本件認定事実によれば，本件モニター商法は，モニタープランを主力として展開する販売方法であるところ，この販売方法によれば，ダンシングが本件寝具の代金全額を１審被告ら信販会社から立替払を受けたとしても，モニター会員のレポート提出により，２４回に分けるにせよ，上記金額を大幅に上回る金員を支払わなければならないものであるから，このような取引を継続してもダンシングにおいて利益を留保する余地はなく，客観的に見ればいずれ経営破綻を招くことが明らかな商法であったこと，ダンシングは，本件モニター商法を連鎖販売取引であるビジネス会員制度と結び合わせて，本件モニター商法を全国に展開し，モニター会員の急増に拍車をかけ，その結果，モニター会員はその総数１万４２７２名にも及んだこと，ダンシングは，ビジネス会員を通じて，顧客に対し，本件のモニター会員制度が成立する理由について虚偽の説明を行って，その勧誘を行い，多数の顧客が，その説明に半信半疑ながらもこれを信じ，勧誘に応じて本件寝具に係る売買契約及びモニター契約を締結したこと，その結果，ダンシングは，当然の経過として，自己破産するに至り，多数の顧客に損害を被らせたことが認められる。これらの点からすると，本件モニター商法は，詐欺的商法であり，自由取引の枠組みを超える反社会的なものであって，公序良俗に反するものであるというべきである。
イ１審被告らは，本件モニター商法に破綻必至性はなく，ダンシングの経営が破綻したのは，１審被告ファインによる精算留保等によるものであると主張する。しかし，本件認定事実によれば，１審被告ファインの精算留保によって，ダンシングが自己破産せざるを得なくなった時期が早まった可能性があるだけであって，本件モニター商法について，破綻必至性が認められることは上記アのとおりであるから，１審被告らの上記主張は採用できない。
ウ１審被告オリコは，本件モニター商法が欺瞞的商法（詐欺的商法）であるとするのであれば，個別事情を考慮すべきであり，集団訴訟における個別立証の困難を免れるために便宜上の手段として公序良俗違反の法理を利用することは許されないと主張し，１審被告ファインは，虚偽の説明を行ったのはビジネス会員によるセールストークに過ぎない等として，｢欺瞞」「不当」と指摘される謂われはないと主張する。しかし，本件認定事実によれば，ダンシングがモニター会員の勧誘の際に虚偽の説明を組織的に行っていたこと，勧誘を受けた顧客らが半信半疑ながらもこれを信じたことは明らかであるから，１審被告オリコ及び同ファインの上記各主張はいずれも採用できない。


エ１審被告クオークは，マルチまがい商法性が問題となるのは，ビジネス会員についてであって，本件のモニター会員制度はこれと併存して別個独立に行われていた制度に過ぎないのであるから，この両者の密接性を云々して公序良俗違反を基礎付けるのは失当であると主張する。しかし，上記アで認定したとおり，本件の場合，ダンシングは，ビジネス会員を通じて，顧客に対し，本件のモニター会員制度が成立する理由について虚偽の説明を行って，その勧誘を行った結果，多数のモニター会員が加入したものであって，両者は密接不可分な関係にあるというべきであるから，これらの点を本件モニター商法の公序良俗違反性について総合考慮するのは当然である。したがって，１審被告クオークの上記主張も採用できない。オ以上によれば，本件モニター商法は，公序良俗に反する違法な取引であるところ，これを法的に構成するところの本件売買契約及び本件モニター契約は不可分一体の契約であると認められるから，両契約は公序良俗に反し全部無効であるといわなければならない。
３争点２（１審原告らは，本件売買契約無効の抗弁を本件立替払契約上の１審被告らの割賦金支払請求についての抗弁として主張し得るか）について(1)本件認定事実によれば，本件立替払契約は，１審被告らが，１審原告らのダンシングに対する本件寝具購入代金を立替払した上で，１審原告らから２か月以上の期間にわたる３回以上の分割の支払を受けるものであるから，旧割賦販売法３０条の４の「割賦購入あっせん」（同法２条３項２号）に当たる。また，本件寝具は，同法施行令１条１項別表１第４号の「寝具」に当たり，同法２条４項の「指定商品」に該当し，その値段はいずれも４万円以上であることが認められる。
旧割賦販売法３０条の４の規定は，信販業者に対する関係で，消費者の利益を保護するためのものであり，かつ，同条において対抗を認める抗弁には制限がないのであるから，１審原告らは，特段の事情のない限り，上記２で認定，判断した公序良俗違反を理由とする本件売買契約の無効を主張して，１審被告ら信販会社の割賦金支払請求を拒むことができると解するのが相当である。
これに対して，１審被告らは，本件売買契約と本件モニター契約が別個独立の契約である等として，抗弁対抗を否定するが，上記２で認定，判断したとおりであるから，１審被告らの上記主張は採用できない。また，１審被告らは，１審原告らがレポートの提出やチラシ配布の対価としてモニター料を受領していたことが「作業又は労務の請負」として「商行為」に該当する，モニター料の不払いは本件売買契約を履行した後に生じた事由であるから，同条にいう「販売につき」生じた事由には該当しないと主張するが，本件認定事実によれば，１審原告らは営業的に「作業又は労務の請負」をなしていたものとは認められないし，本件売買契約に係る無効事由は，本件売買契約自体に内在するものであるから，１審被告らの上記各主張も採用できない。さらに，１審被告ファインは，１審原告らは，本件立替払契約の申込時にモニター料が払われなければ割賦金を支払わないという動機を有しておらず，仮にそのような動機を有していたとしても１審被告ファインには表示していなかったものであるから，１審原告らは，旧割賦販売法３０条の４によって保護すべき者ではないと主張するが，１審原告らが対抗できる抗弁は，本件売買契約の公序良俗違反無効であって，錯誤無効の主張ではないから，１審被告ファインの上記主張も採用できない。
(2)ところで，旧割賦販売法３０条の４は，①割賦購入あっせん業者と販売業者との間には，購入者への商品の販売に関して密接な取引関係が存在していること，②このような密接な関係が存在するため，購入者は，割賦販売の場合と同様に，商品の引渡がなされない場合等には支払請求を拒絶できることを期待していること，③割賦購入あっせん業者は，継続的取引関係を通じて販売業者を監督することができ，また，損失を分散・転嫁することができる能力を有していること，④これに対して，購入者は，購入に際して一時的に販売業者と接するに過ぎず，また，契約に習熟していないし，損失負担能力が低い等，割賦購入あっせん業者と比較して，不利な立場に置かれることなどの諸事情に鑑み，消費者の利益を保護するという社会的要請に応えるために，私法上の重大な特則として規定されたものである。したがって，購入者が割賦購入あっせん業者に対して抗弁を主張（対抗）することが信義に反すると認められるような特段の事情がある場合には，抗弁の対抗が許されないことは，信義則の法理から当然であるが，上記の同法３０条の４の趣旨及び目的に照らすと，本件認定事実の下においては，上記にいう「特段の事情」については，信販会社である１審被告らとの本件立替払契約締結に際し，購入者である１審原告らに何らかの過失や不注意があるだけでは足りないというべきであり，購入者である１審原告らにおいて，販売業者であるダンシングの本件モニター商法が公序良俗に反するものであることを知り，かつ，クレジット契約の不正利用によって信販会社に損害を及ぼすことを認識しながら，自ら積極的にこれに加担したというような背信的事情が有る場合をいうものと解するのが相当である。


平成１７年１２月２２日判決言渡　同日判決原本領収　裁判所書記官平成１５年（ワ）第８２５号，第４０２４号，第１２０２６号，第１５２０８号，第１６２７０号各損
害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年７月２１日
判　　　　　　　　　　　　決
当　　　　事　　　　者　　　　　別紙当事者目録のとおり（※省略）（以下，法人である当事者の会社の種類の表示を省略する。他の再掲会社名についても同様とする。）
主　　　　　　　　　　　　文
１　別紙認容額目録（※省略）記載の各被告は，同目録の対応する原告氏名欄記載の各原告に対し，同目録の金額欄記載の各金員（ただし，「￥０」と記載のものは除く。）及びこれに対する該当する別紙遅延損害金起算日目録（※省略）記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　前項の各原告の各被告に対するその余の請求並びに別紙認容額目録の金額欄に「￥０」と記載されている各被告に対する同目録の対応する原告氏名欄記載の各原告らの請求及び原告らの被告大明通産に対する各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，被告大明通産と原告らとの間では原告らの負担とし，その余の被告らと原告らとの間ではこれを２分し，その１を被告らの，その余を原告らの各負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
別紙請求額目録（※省略）記載の各被告は，同目録の対応する原告氏名欄記載の各原告に対し，同目録の金額欄記載の各金員及びこれに対する別紙遅延損害金起算日目録記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，日本トータルネット株式会社（以下「トータルネット」という。）からテレビ，文字放送受信表示器等を組み合わせた後記のテレテキストビジョンシステムをクレジット契約又はリース契約を利用して購入した原告らが，トータルネットの取締役，販売代理店であった被告ら（ただし，被告大明通産については，トータルネットの承継者として）に対し，同システムの販売が詐欺的商法であるなどとして不法行為（被告大明通産に対しては選択的に債務不履行）に基づき既払のクレジット又はリース料等相当額の損害賠償及び訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認めることができる。）
(1)　当事者等
ア　トータルネットは，平成７年７月に設立され（平成８年８月，株式会社コマースネットメディアから商号変更），電光掲示板の開発，組立て，販売，レンタル及びメンテナンス業務等を目的として営業していたが，平成１５年４月３０日午後５時に東京地方裁判所において破産宣告を受けた。
イ　被告Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ３，同Ｙ４及び同Ｙ５は別紙取締役目録（※省略）記載のとおりトータルネットの取締役であり（ただし，被告Ｙ３は平成１２年１２月末ころ退任したと主張する。），被告Ｙ１は，平成１１年２月１５日に代表取締役に就任した。
ウ　株式会社ジェイネットは，平成１０年９月，トータルネットの子会社として，その広告部門が独立して設立されたもので，被告Ｙ３がその代表取締役に就任した。
エ　被告エコジャパン，同ピアワン企画，同コモスジャパン，同東京文字ニュース中央，同ダイシン及び同ウィンテックは，後記のテレテキストビジョンのトータルネットの販売代理店であった（また，原告らは，被告大明通産はテレテキストビジョンの販売にかかわったほか，トータルネットのテレテキストビジョンシステムに関する営業実施権の承継者であると主張する。）。
(2)　テレテキストビジョンシステム
テレテキストビジョンシステムとは，テレビ（映像ディスプレー），ＤＶＤプレーヤー，映像ＤＶＤソフト及びテレビの上に設置する文字放送受信表示器の４つの主要機器（以下，一括して「本件機器」という。）から構成される商品であって，テレビに付属のＤＶＤソフトの映像を表示しつつ，第三者である文字放送会社が送信する文字ニュースをテレビの上に設置した文字放送受信表示器でスクロール表示し，この文字ニュースの合間に，電話回線で送信する文字広告を挿入するというシステムを組み込んだものである。
トータルネットは，文字放送受信表示器に有料広告を流すことによって，原告らがジェイネットから広告放映料の支払を受けることができるとして，本件機器の販売を行っていた（以下，本件機器と広告放映料の授受等を総合した仕組みを一体として「本件システム」という。）。
(3)　原告らとクレジット会社又はリース会社との契約関係及び債務状況別紙債務状況表（※省略）の原告氏名欄記載の各原告（ただし，後記記載のものを除く。）は，同表の対応するクレジット・リース会社名欄記載の各クレジット会社又はリース会社との間で，同表の債務状況欄の契約年月日欄記載の各年月日に，本件機器の代金に手数料等を加えた同表の債務総額欄記載の金額のクレジット料又はリース料を分割払する内容のクレジット契約又はリース契約を締結し，本件機器を購入した。原告らは，同表の職業等欄記載のとおり病院，医院，診療所，理美容院，飲食店等を経営しているもので，その待合室，店舗等に本件機器を設置して，これを顧客の観覧の用に供していた。その後，本件口頭弁論終結時までに，原告らは，上記各クレジット・リース会社に対し，同表の債務状況欄の既払金総額欄記載の金額のクレジット・リース料を支払っている。ただし，原告Ｘ１（原告通し番号２５１）は，契約締結者の権利義務を相続した者である。
なお，原告Ｘ２（原告通し番号４）及び同Ｘ３（同１１２）については，各原告が対応すると主張する弁論分離前の相被告株式会社オリエントコーポレーションがクレジット契約の締結及びクレジット料の支払を否定しているところ，当裁判所の求釈明にもかかわらず，同原告らは，その締結及び支払を認めるに足りる証拠を提出しないから，これを認めることができない。
(4)　原告らの広告放映料受領状況
別紙債務状況表の原告氏名欄記載の各原告は，ジェイネットから，原告の主張する請求額の内訳欄の放映料受領金額欄記載の金額を広告放映料として受領した。
３　争点及び当事者の主張


争点は，①トータルネットの本件システム開発・販売の違法性の有無，②これに関する各被告の個別の責任の有無，③各原告の損害額と各被告の賠償すべき金額であって，当事者の主張は，上記①，②に関しては別紙主張整理表のとおりであり，上記③に関しては別紙債務状況表の原告の主張する請求額の内訳欄の損害額欄記載の金額（各原告主張の既払金総額欄記載の金額から放映料受領金額欄記載の金額を差し引いた額），弁護士費用欄記載の金額（損害額欄記載の金額の１割）及び請求額欄記載の金額（損害額欄記載の金額と弁護士費用欄記載の金額の合計額）のとおりである（ただし，別紙債務状況表の既払金総額欄記載の金額は本件口頭弁論終結時点のものであり，一部の原告について訴え提起時より同金額が増加しており，これは前記のとおり争いのないところであるが，当裁判所の求釈明にもかかわらず，同原告らはこれに応じた損害額の主張及び請求金額の変更をしない。）。
第３　当裁判所の判断
１　本件機器の販売に係る経緯
前提事実並びに証拠（甲総１１４，１１５，被告Ｙ１，被告Ｙ３のほか括弧書きしたもの）及び弁論の全趣旨によれば，本件機器の販売に係る経緯として，以下の事実を認めることができる。
(1)　本件機器の販売開始までの経緯
ア　トータルネットは，平成１０年４月ころ，同年５月から本件機器を病院，医院，診療所，理美容院，飲食店等を経営する顧客に対し，クレジット・リース契約を締結させた上で販売し，その販売促進策として，文字放送受信表示器に有料広告を表示することによる広告放映料を顧客に支払うことによって，そのクレジット・リース料の負担を軽減又は無料化するという内容の事業（以下「本件システム事業」という。）を企画して，本件機器を３年間で３万５６７０台販売するという事業計画（以下「本件事業計画」という。）を立てた（乙１８２の１（甲総３８））。
イ　トータルネットは，平成１０年４月２０日，ＮＨＫの関連会社である株式会社日本文字放送との間で，年間電波料１８００万円と年間制作費１０００万円を毎年４月１日までに１年分前払いする約定で，同社が制作する文字放送番組を本件機器に送信して二次利用することを骨子とする契約を締結し，同年５月から番組の配給を受けて，本件機器への文字情報の放映を開始した（乙９（甲総６９））。
しかしながら，トータルネットは，本件機器を構成する文字放送受信表示器の製造のために必要な前渡金の調達ができず，機器の製造が遅れたなどの事情により，実際に本件機器の販売が開始されたのは同年１０月ころからであったため，それ以前の文字情報の放映に係る費用は不要な支出となった。ウ　トータルネットは，平成１０年８月２１日，東邦電機工業株式会社との間で，同社に本件機器を構成する文字放送受信表示器を製造させて購入するとの契約を締結した（乙１１（甲総６７））。
エ　トータルネットは，平成１０年９月ころ，本件機器の販売を開始するに先立ち，取扱クレジット・リース会社から，売主と同じ会社が代金相当額を広告放映料の名目で支払うことを保証する販売方法には問題があるとの指摘を受けた。このため，トータルネットは，同月２５日，前提事実(1)ウの記載のとおり同社の広告部門を独立させてジェイネットを設立し，トータルネットの広告本部長であった被告Ｙ３がその代表取締役に就任した。
オ　また，トータルネットは，平成１０年中に，日本文字放送に対し，本件機器を構成する映像ＤＶＤの制作も依頼し，同社から合計２万枚の映像ＤＶＤの引渡しを受けて，制作費として５４３０万円を支払った（甲総６６）。カ　トータルネットは，平成１０年１０月ころ，本件機器の本格的な販売を始めた。本件機器の販売に当たっては，ジェイネットが顧客に対し，実際に有料広告の配信があったか否かにかかわらず，月々２万ないし３万円程度の広告放映料を５ないし６年にわたって支払うとの文字情報放映契約が併せて締結された（甲総２，４０，５９，乙２７３（甲総９３））。
(2)　広告放映料の支払停止までの経緯
ア　ジェイネットは，株式会社日立製作所との間で，平成１１年３月２６日，本件機器を構成する文字放送受信表示器への広告の配信を同社に委託し，ジェイネットが同社に所定の広告配信料を支払う旨の委託役務請負契約を締結した（乙２１（甲総７１））。
ジェイネットは，平成１１年４月から７月にかけて，日立製作所に依頼して，神奈川地区における広告配信テストを実施した（乙２５の１ないし３（甲総７３））。その結果，設置工事の不具合，既存の電話回線との切替不調，設置者が配線を変えてしまうなどの理由で，既に設置した同地区の３００台強の本件機器の中で文字広告を配信できたものは，わずか５，６０台程度しかなかった。ジェイネットは，その後の同年８月から平成１３年５月まで，日立製作所に対し，延べ１９万１４０１件（毎月１回指定された文字広告１件を文字放送受信表示器１台に配信する毎に１件として計算）を配信したとして，広告配信料として合計５３１０万３８９７円（消費税込み）を支払った（甲総７２）。イ　平成１１年６月２５日，本件機器の販売に関して消費者相談センターに苦情が寄せられて大きなトラブルになっているとして，クレジット会社である国内信販株式会社のクレジットの提供が停止されたことがあった（甲総１１３）。ウ　トータルネットは，平成１２年夏ころ，取扱クレジット・リース会社から，割賦販売法の改正があるところ，本件システムはいわゆるココ山岡事件において問題となった保証販売に該当するおそれがあるなどとして，本件システム事業による本件機器の販売をやめるよう指導された（甲総４５）。エ　トータルネットは，平成１２年９月ころ，日本文字放送に替えて，テレビ朝日系列の文字放送サービス会社である朝日レタービジョン株式会社から文字放送の提供を受けることとし，同社との間で新たに文字放送利用契約を締結した。これに伴い，同年１２月に日本文字放送からの文字放送番組の提供が停止された（乙１０７（甲総９０））。


オ　トータルネット及びジェイネットは，平成１２年９月１１日付けのインフラ整備プロジェクトとして，本件機器の広告配信の改修（整備）工事スケジュールの優先エリアとしていくつかの地域を指定していた。これによれば，同年７月末現在の神奈川県の設置台数（広告放映料を支払っている台数。以下同じ）１１０２台のうち５９９台，埼玉県の５９７台のうち２５８台，静岡県の２６６台のうち１１８台，新潟県の１９５台のうち１７５台，長野県の１０１台のうち４３台，九州地方の１６９台のうち４３台，東京の１２６２台のうち７８３台が通信不可となっており，実際には広告が送信できない状態だった（乙３０４（甲総７４））。また，同月１３日現在で，本件機器の全国の設置台数５０４６台中，２６２６台は工事の不備，操作の不手際等の原因により広告配信不能の状態であった（乙ソ全１２（甲総１１２））。
さらに，同年１０月の調査によっても，約６０００箇所の設置箇所のうち，広告配信可能な設置先はわずか２，３割にとどまっていた（乙１１１の１（甲総７６））。
カ　トータルネットは，平成１２年１２月ころ，クレジット・リース会社の多数から与信を停止されて収益がほとんど上がらなくなり，その経営状態は急速に悪化した。
この多数のクレジット・リース会社からの与信停止を受けて，平成１３年に入り，トータルネット及びジェイネットは，文字情報放映契約につき，従前の有料広告の配信の有無に関係なく５ないし６年間一定の広告放映料を支払うという従前の方式に替えて，有料広告が実際に掲載された場合のみ広告放映料を支払うか，又は，１年間だけ有料広告の配信の有無にかかわらず広告放映料を支払い，その後は有料広告が掲載された場合のみ広告放映料を支払うという方式に切り替えること（トータルネット及びジェイネットは，従前の方式をＡ方式，切替え後の方式をＢ方式と呼んでいた。）を計画したが，本件機器の売れ行きは低迷した（乙２７３（甲総９３），乙２７５（甲総８９），乙２７７の３（甲総９２），乙２７８（甲総９１））。
キ　そして，ジェイネットから支払われていた本件機器の設置者に対する広告放映料は，平成１３年２月分を昀後に支払われなくなった。(3)　広告放映料の支払停止からトータルネットの破産までの経緯ア　トータルネットは，平成１３年４月中旬ころ，テレテキストビジョンの設置者に対し，今後の広告放映料はトータルネットが直接に支払うこととし，同年９月からその支払を再開する旨通知したが（甲総４），結局，その後も広告放映料は支払われないまま，トータルネットは，前提事実(1)アのとおり平成１５年４月３０日に破産宣告を受けた。
イ　この間の平成１３年６月２７日付けで，トータルネットの代表取締役である被告Ｙ１と，被告大明通産の取締役である訴外Ｐとの間で，トータルネットが同被告に対して広告販売事業を含む本件機器に関する販売実施権と企画開発を譲渡し，同被告がロイヤルティー及び手数料として販売価格の１４％をトータルネットに支払うことを骨子とする文字放送に関わる事業協約書（本件協約書）が調印された（乙１４３（甲総３３））。
その後の同年７月４日，被告大明通産は，本件機器をフォースビジョンという名称で販売する旨を関係者に通知したが，同被告からも，原告らに対する広告放映料の支払はなかった（甲総４５，乙１４５（甲総３４））。
２　本件システム事業の違法性について
(1)　以下に指摘する諸点に照らせば，本件システム事業は，その開始の当初から破綻必至の詐欺的なもので違法であったというべきである。
(2)　広告放映料の支払額と有料広告の獲得状況
ア　本件事業計画（乙１８２の１（甲総３８））によれば，本件システム事業を開始するに当たり，平成１０年５月から３年間で本件機器を全国で約３万５０００台（うち首都圏で約１万台）販売して広告を配信する状況を整えれば，有料広告を提供するスポンサーが集まる見込みがあるとされており，被告Ｙ１の供述によれば，これに沿って経営が行われていたというのである。そして，被告Ｙ１は，本件システム事業の生命線は広告（の獲得）であることを自認している（同被告１１頁）。
しかるに，前記認定のとおり，本件機器の販売に当たっては，顧客に対しジェイネットから月々２万ないし３万円程度の広告放映料が５ないし６年にわたって支払われるとの文字情報放映契約が併せて締結されていたところ，本件事業計画に従って，本件機器の販売台数が同率で増加して３年後に３万５０００台になり，この間１台当たり２万５０００円の広告放映料を支払うものとして試算すると，３年間で支払う広告放映料の総計は，およそ１５７億円（２万５０００円×３万５０００台×３６か月÷２＝１５７億５０００万円。甲総８１）となる。そして，そもそも，前記認定のとおり，ジェイネットは，トータルネットが，取扱クレジット・リース会社から本件機器の販売と広告放映料の支払を同一会社が行うのは問題があるとの指導を受け，その広告部門を分離して設立したものにすぎず，証拠（甲総４７，４８，９９，乙２５の１ないし３（甲総７３），乙４６（甲総２６）の８枚目，乙１１１の１（甲総７６），乙１３２（甲総２７），乙３０４（甲総７４），乙ソ全１２（甲総１１２），被告Ｙ１，被告Ｙ３）によれば，広告放映料支払のための費用は，トータルネットがジェイネットに対して支払うことによって負担し，広告獲得に関する活動も，少なくとも平成１３年３月の広告放映料の支払停止前までは両社が足並みをそろえて行っていたことが認められる。そうすると，広告放映料の顧客への支払及び有料広告の獲得・配信は，文字情報放映契約上はジェイネットが行うように記載されているものの，実際は，トータルネット及びジェイネットの両社がこれらに関し実質的に一体のものとして活動していたものというべきである（以下，両社を一括して「トータルネットら」ということがある。）。


ところで，本件事業計画に基づく事業開始後３年間の本件機器の販売による利益は，約５０億円弱程度（甲総６１上の１台当たりの粗利益の平均１３万７４８０円×３万５０００台＝４８億１１８０万円）にとどまると推定されるから，トータルネットらは，本件事業計画を達成するためには，上記利益の全額を広告放映料の支払に充てると仮定しても，３年間で１００億円以上の収入になる有料広告を獲得しなければならない状況であったことになる。イ　もっとも，本件機器の販売開始からクレジット・リース会社の与信停止までの約２年半の間の販売台数は，被告Ｙ１の陳述するところによっても，実際には約７０００台にとどまっていたというのである（乙３００）。これに対し，トータルネットらが広告放映料として支出した費用は，トータルネットの決算報告書によれば，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までは６億８６４３万９９７０円，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までは１８億９６９１万９１６７円となっており（甲総９９，乙４６（甲総２６）の８枚目，乙１３２（甲総２７）），合計で２０数億円にのぼっている。そうすると本件機器の実際の販売台数を前提としても，本件機器の販売利益は，３年間で９億円強（１３万７４８０円×７０００台＝９億６２３６万円）と推定されるところ，その全額を広告放映料の支払に充てたとしても，なお約１６億円以上の収入になる有料広告を獲得しなければならない状況であったことになる。
ウ　ところが，実際の有料広告の獲得状況についてみると，ジェイネット作成の広告放映料請求明細書，広告製作確認報告書（甲総８の１ないし９，９の１ないし６，乙３０３の１ないし１５）には，ジェイネットに年間数百万円程度の有料広告収入があったかのような記載があるにとどまる。このような有料広告の獲得状況は，本件事業計画に基づく約１００億円はもとより，本件機器の実際の販売台数を前提として試算した約１６億円という多額の広告放映料の支払をするには，微々たるものといわざるを得ず，このような状況は，後述の有料広告獲得のための体制について検討するまでもなく，それ自体において，トータルネットらが結果的に有料広告獲得に失敗したというよりも，当初から実現不可能な計画のもとで，本件システム事業を開始して継続していたことを推認させるものである。
(3)　トータルネットらの有料広告獲得のための体制
ア　人的体制について
(ア)　証拠（被告Ｙ１，被告Ｙ３）によれば，トータルネットらの広告獲得の担当者の人数は，ジェイネットに分離する前は１０人以下で，ジェイネットに移管後も４，５名より多くなることはなかったことが認められる。そして，被告Ｙ３は，この人員では，採算を維持するために必要な広告の９０％以上は広告代理店に依頼して獲得してもらわなければならない状態であったこと，しかるに，実際に広告代理店とそのための契約を締結したことはなかったことを認めており（同被告１２頁等），トータルネットらの広告獲得のための人的体制は，不十分なものであったといわざるを得ない。(イ)　これに対し，被告Ｙ１及び同Ｙ３は，広告に関するマーケティング等を専門家に委託するなどして広告業務を実際に行っていたなどと主張する。しかしながら，広告獲得のために，被告Ｙ１の発案で，トータルネットらにおいて，奇広隊という名称で広告営業を外部委託したことがうかがわれるが，これも人員は合計７名にとどまり，期間も平成１２年３月１日から２０日までというごく短期間であった上，訪問店数８４１件をまわりながら，獲得した有料広告はゼロであった（乙１９２（甲総３０），被告Ｙ１）。また，被告Ｙ１の発案で，平成１２年１２月に，タイガー作戦という名称で本件機器の設置先に有料広告の紹介を依頼することが計画されたが（乙１１９（甲総８４）），これが実際に有料広告の獲得に結びついたと認めるに足りる証拠はない。
さらに，トータルネットらにおいて，本件機器の販売代理店の一部に対し，有料広告を獲得した場合には報奨金を出すことを約していた例があったようであるが（乙３３），これによって実際に有料広告が獲得できたことを認めるに足りる証拠はない。
その他，ジェイネットにおいて，複数の個人又は会社との間でコンサルティング業務委託契約を締結して，広告に関するマーケティングや営業活動をさせていたことがうかがわれるものの（乙１５，３５，６６，６７，８３，１１０），これらにより具体的にどのような活動が行われ，どの程度の広告獲得の実績に結びついたのかは不明である。そもそも，被告Ｙ３自身，真に有料広告を獲得しようとすれば，これでは足りず，広告代理店と契約を締結して広告獲得を図らなければならなかったところ，そのような状態にはなっていなかったことを自認しているのであって，これをもって，有料広告獲得のための人的体制が整っていたとは到底評価できない。
また，被告Ｙ１は，原告らを含む本件機器の顧客についても，当初から事業参画者と位置付けて有料広告獲得に協力してもらう人員と考えていたと主張し，供述する。しかし，トータルネット又はその販売代理店が，顧客に対し，本件機器の販売の際に逐一そのような説明をしていたと認めるに足りる証拠はない。仮にそのような説明を受けた顧客がいるとしても，前記１(2)カ認定のとおり，少なくとも平成１２年末までは有料広告配信の有無にかかわらず広告放映料が支払われる約定となっていたのであって，このような状況のもとで，顧客が積極的に有料広告を獲得するための営業活動をすることなど，そもそも考え難いところである。現に広告獲得の責任者であった被告Ｙ３自身，これは有望な広告獲得方法とは思っていなかったというのであって（同被告４０頁），トータルネットらにおいて，有料広告獲得のための従業員等を確保すべきであったことに変わりはなく，被告Ｙ１の上記供述は，前記(ア)の認定判断を左右するものではない。
(ウ)　したがって，被告Ｙ１及び同Ｙ３の主張は採用することができず，トータルネットらの広告獲得のための人的体制は，不十分なものであったといわざるを得ない。


イ　有料広告の配信体制（いわゆるインフラ）について次に，有料広告を獲得するに足りる広告配信体制が整備されていたか否かについて検討するに，前記１(2)で認定したところによれば，平成１１年４月から７月にかけての広告配信テストで，３００台強の本件機器の中で文字広告を配信できるものは５，６０台程度と多くても２割程度しかなく，平成１２年９月ないし１０月ころになっても，全国の設置台数のうち工事等の不備により広告配信が不可能なものが実に過半数又は７，８割に及んでいたというのであり，この両時点の間の広告配信状況についても，大同小異であったものと推認され，現に被告Ｙ３自身，有料広告を獲得するに足りるだけの広告配信可能な状況に何とかするように被告Ｙ１に求めていたが，被告Ｙ３が本件システム事業にかかわっていたという平成１２年１２月末までは基本的に状況は変わらなかった旨供述しているのであって，有料広告の配信体制及びその整備のための活動も不十分なものであったといわざるを得ない。
ウ　以上からすれば，前記のとおり，トータルネットらの有料広告獲得のための体制は，本件基本計画による約１００億円はもとより，実際の本件機器の販売台数を前提としても約１６億円という多額の広告放映料の支払をするには，あまりに貧弱であり，これによる活動も申し訳程度の不十分なものにとどまっていたといわざるを得ない。
そして，前記(2)で認定の有料広告の獲得実績と本件システム事業の実施のために必要とされる有料広告の量との著しい乖離も併せ考えれば，トータルネットらにおいては，一定の有料広告獲得のための活動をしたが，結局うまくいかなかったというのではなく，そもそも，当初から，本件基本計画を達成し，あるいは，実際の販売台数に対応する広告放映料を支払うに足りるだけの原資を獲得するための体制をとっておらず，また，その後もこのような体制をとろうとしていなかったものというべきである。
(4)　本件機器の販売価格と原価の不均衡
証拠（甲総６１，乙１８２の１（甲総３８），乙３１３）によれば，本件機器は，これを構成するテレビその他の機器の種類によって金額に違いがあるものの，平均して１台百数十万円程度で販売されていたものであるところ，そのうち本件機器を構成するテレビ，文字放送受信表示器，ＤＶＤプレーヤー，ＤＶＤソフトの原価の割合は，３割ないし４割強程度にとどまり，トータルネット及びその販売代理店は，これに本件機器の工事料，ロイヤリティ，販売手数料等を上乗せして販売していたことが認められる。
そうすると，本件機器の原価に比べ，経費等を踏まえた販売価格はかなり高額のものであったというべきところ，被告Ｙ１自身，広告放映料の支払の必要も折り込んで高めに販売価格を設定したことを認める一方（同被告３１頁），購入者に支払うべき広告放映料の額と獲得できる有料広告の額のバランスが崩れれば，同被告自身の表現を借りれば「たこが自分の足を食う」ような状態となって，本件システム事業は破綻することを認識していたことも自認している（同被告３０，４５頁）。そして，前記認定のとおり，トータルネットらは実際には有料広告を獲得して広告放映料の支出をまかなえる体制にはなかったことにも照らすと，トータルネットは，広告放映料の支払が早晩破綻することを認識していたにもかかわらず，広告放映料の支払をうたい文句として，本件機器を原価を大幅に超える高額の販売代金で顧客に売りつけ，種々の経費やロイヤリティ等の名目で多額の販売利益を得ていたものであると推認することができる。
これに対し，被告Ｙ１は，広告放映料の支払を受けることができるのであるから，その分本件機器の販売価格を高額に設定しても不自然ではないと供述する。しかし，トータルネットらに真に有料広告による収益を図る意図があり，有料広告獲得のために本件機器の販売台数を増やしたかったというのであれば，むしろ，広告放映料の支払を伴わないか，あるいは，これを支払うにしても低額に見積もることによって，本件機器の販売価格を低額に抑えることも可能であったし，そのような扱いにすることが自然であったとも考えられ，上記のＹ１の供述は，採用することができない。
また，被告Ｙ１は，本件機器のうち，文字放送受信表示器の価値を強調し，特許ないし実用新案を得ていること（乙１４，１８，４３）等を指摘するが，同表示器の原価はたかだか十数万円であったことを被告Ｙ１自身が認めており（乙３１３），前記認定判断を左右するものではない。
(5)　本件機器の販売の際の広告放映料の支払に関する説明前記認定のとおり，本件機器の販売に当たっては，顧客に対しジェイネットから月々２万ないし３万円程度の広告放映料が５ないし６年にわたって支払われる旨の文字情報放映契約が併せて締結されており，これは，少なくとも平成１２年末までは，実際に有料広告の配信があったかどうかにかかわらず定額の支払を約束する内容のものであった。そして，証拠（甲総１２，１３，１７ないし２２，２４，６０の３３頁）によれば，トータルネットら及び販売代理店は，本件機器を販売するに当たり，支払われる広告放映料の月額が本件機器の購入に係るクレジット・リース料の分割支払金の月額とほぼ同額か，又はこれを若干上回る程度であるなどとして，クレジット・リース料の支払がないか，又はほとんど不要になるかのようにうたっていたことが認められる。前記認定の有料広告の獲得状況等を踏まえれば，このような販売形態は，広告放映料の支払が早晩破綻必至であるにもかかわらず，本件機器を売って利益を稼ごうとするもので，不当というほかない。これに対し，被告Ｙ１は，少なくとも途中からは，そのようなことを顧客に申し向けて本件機器の販売をしたことはないかのように供述し，トータルネットが作成した本件機器に係る平成１１年９月付けの販売員セールスマニュアルとされる乙３１号証には，既に広告が集まっているので広告放映料の支払でリース代が無料となる旨のセールストークをしてはならないとする記載がある（６頁）。しかし，そもそも，有料広告の配信の有無にかかわらず，一定額の広告放映料の支払が約され，その支払額が，これによってクレジット・リース料の支払負担がないか，又は極めて少額となるように設定されていたこと自体は，少なくとも平成１２年末までは変わりがない。そして，前掲乙３１号証自体も，一方では広告放映料の支払によって顧客のリース料の負担が軽減されることを特記事項として記載している（１５頁）上，同年８月時点のものと思われるトータルネットの指導員研修資料（甲総６０）によれば，本件機器の「セールス・トークの実践編」として，リース料に見合う広告放映料が支払われることにより「無料で設置したことと同じになります。」との記載がある（３３頁）ことが認められ，トータルネット自体が，広告放映料の支払によるクレジット・リース料の負担軽減を強調する販売方法を指導していたことが認められ，被告Ｙ１の上記供述は採用することができない。少なくとも，被告Ｙ１においても，その供述するような指導が販売代理店において徹底されていなかったことを自認している。


もっとも，前記１(2)カで認定のとおり，平成１３年に入り，それまでの有料広告の配信の有無にかかわらず広告放映料を支払う方式（Ａ方式）を，有料広告が実際に掲載された場合のみ広告放映料を支払うか，又は当初１年間のみ有料広告の配信の有無にかかわらず広告放映料を支払うが，その後は有料広告が掲載された場合のみ広告放映料を支払うという方式（Ｂ方式）に切り替えることが計画されたことが認められる。しかし，この時期において，Ａ方式からＢ方式への切替えが実際にどの程度行われたかを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記の点も，前記認定判断を左右するものではない。
(6)　クレジット・リース会社からの指導とトータルネットの対応前記１で認定のとおり，トータルネットは，平成１０年９月ころに本件システム事業を開始するに当たり，取扱クレジット・リース会社から，売主と同じ会社が分割支払金相当額を広告放映料の名目で支払うことを保証する販売方法には問題があると指摘されたため，トータルネットの広告部門を独立させてジェイネットを設立し，また，平成１２年夏ころ，同じく取扱クレジット・リース会社から，割賦販売法の改正に伴い，本件システムはココ山岡事件において問題となった保証販売に該当するおそれがあるなどとして，本件システムによる本件機器の販売をやめるように指導された。
しかるに，トータルネットは，平成１２年１２月ころにクレジット・リース会社の多数から与信を停止された後の平成１３年に入って，ようやく前述のＡ方式からＢ方式への切替えを計画したにとどまり，実際にこのような切替えがどの程度行われたかは判然としない。
このように，トータルネットは，本件機器の販売開始の当初から，広告放映料の支払を保証する販売方法に問題があるとの指摘を受けていたにもかかわらず，広告放映料の支払をするジェイネットを形式上別会社とするのみで，その後も問題を指摘されながら，何ら販売方法には変更を加えず，クレジット・リース会社の多数から与信を停止された後の平成１３年に入って，ようやく定額の広告放映料の支払期間の短縮や廃止といったＢ方式への切替えを計画したものの，このような切替え自体が現実に行われたと認めるに足りる証拠もないのであって，これ自体，多分に体裁を整えようとしただけで，実体を伴ったものではなかったというべきであるし，結局，本件機器の販売に当たり広告放映料の支払を約する販売方法自体は，昀後まで改められなかったものである。
これらの事実によれば，トータルネットは，広告放映料の支払を保証することによって本件機器の販売を促進するという本件システム事業に問題があることを認識しながら，これを昀後まで改めなかったというべきである。(7)　以上の事実を総合すると，本件システム事業の生命線は広告であり，顧客に支払う広告放映料に見合う有料広告が獲得できなければ，本件システム事業は被告Ｙ１の表現を借りれば「たこが自分の足を食う」ものに等しく，早晩破綻必至であったにもかかわらず，有料広告獲得の点でそもそも実現可能性のない本件事業計画を策定した上，十分な有料広告獲得のための体制の整備や活動も行わないまま，本件機器にその原価を大幅に上回る高額の販売価格を設定する一方，広告放映料の支払を受けることによって顧客のクレジット・リース料の支払がないか，又はほとんど不要になることをうたって本件機器を販売していたものであって，平成１０年１０月の販売開始の時点から既に，取扱クレジット・リース会社から，このような販売方法には問題があるとの指導を受けていたこと等も併せ考えれば，トータルネットにおいては，そもそも本件システム事業を真に成立させる意思も能力もないまま，本件機器を高額で販売して利益を得ようとしたものであって，本件システム事業は，本件機器販売開始の当初から，破綻必至の詐欺的なものであり，違法であったというべきである。
(8)ア　以上に対し，被告Ｙ１は，本件事業の開始に当たり，株式会社電通に相談したところ，首都圏で１万台，全国で３万台に達すれば広告枠を買い取るといった話があり，本件機器が本件事業計画どおりの販売台数に至っていれば有料広告の獲得は可能であって，本件事業は採算性のないものではなかったなどと陳述する（乙３０１）。
しかしながら，証拠（甲総９４）によれば，平成９年ころトータルネットの関係者が電通を訪問したことはあるものの，同社の側から，本件機器に関して，広告を提供する旨の具体的な話をし，あるいは何らかの約束をしたことはないことが認められる。そもそも，前述のとおり，トータルネットらの有料広告獲得状況は，単に結果的に販売台数が伸び悩み，採算が合わずに失敗に終わったというには，あまりに少ないものであって，そのような見込みが立ち得たと評価することは到底できないものであり，被告Ｙ１の上記陳述は採用することができない。
イ　また，被告Ｙ１は，トータルネットが文字ニュースに関して文字放送会社と現実に契約を締結してそのための費用を支払い，株式会社すかいらーく等と本件システムの提供や文字情報の放映に関する契約を締結するなど，実際に営業活動を行っていたこと，監査法人の監査上特に問題は指摘されていなかったこと，本件システム事業の末期においても被告大明通産に対して本件システムの販売実施権を譲渡するなどの延命努力を行っていたこと，被告Ｙ１らトータルネット関係者において不当な収入を得たことはないこと等を主張する。しかしながら，前記のとおり，本件事業の生命線であるはずの有料広告の獲得の見込みがなく，そのための体制すら整備されていなかったこと等を踏まえれば，上記の諸点は，前記認定を左右するものではない。むしろ，上記のような活動は，本件機器の販売を続けていくために体裁を整えていたにすぎないものというべきである。したがって，被告Ｙ１の上記主張も採用することができず，その他前記認定を覆すに足りる証拠はない。
３　各被告の個別責任について
(1)　被告Ｙ２，同Ｙ５，同コモスジャパン，同ダイシン及び同ウィンテックについて同被告らは，いずれも適式の呼出しを受けながら，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しない（なお，被告Ｙ２は，同被告個人に対する訴えが提起される前の当初の段階で，後記の被告東京文字ニュース中央の代表者として出頭したことがあるが，その後は出頭せず，同被告個人としての答弁書その他の準備書面は提出していない。）。したがって，同被告らは，原告ら主張の請求原因事実を争うことを明らかにしないので，これを自白したものとみなす。
そうすると，同被告らは対応する原告らに対し，不法行為責任を負う。
(2)　被告Ｙ１について


被告Ｙ１は，トータルネットの取締役（平成１１年２月からは代表取締役）として本件システム事業を中心的に企画して実行した者であり，被告Ｙ１自身，広告の獲得や，本件機器の広告配信のシステムの開発が当初想定していたように進展していなかったことを自認していたばかりか，本件機器の販売開始の当初から，定額の広告放映料の支払を約した上で，本件機器の販売を続けることは，本件機器の売上利益を広告放映料につぎ込む結果となり，「たこが自分の足を食う」に等しい経営状態となることを自認していたものである。そうすると，被告Ｙ１は，本件システム事業の開始当初から同事業の破綻が必至であることを予見しながら，あるいは少なくとも容易に認識することができたにもかかわらず，原価を大幅に上回る高額の販売代金を設定して本件機器の販売を続けていたものであるから，悪意又は重大な過失があり，商法（平成１７年法律第８６号による改正（廃止）前のもの。以下同じ）２６６条の３第１項に基づき，その取締役在任中に本件機器の販売契約を締結した原告らに対して損害賠償責任を負うというべきである。
(3)　被告Ｙ３について
被告Ｙ３は，平成１２年６月３０日にトータルネットの取締役に就任したところ，前記認定のとおり，平成１０年９月からジェイネットの代表取締役として本件システム事業における広告部門の責任者という立場にあった者であり，本件システム事業を正常に存続させていこうとするのであれば，有料広告の獲得が不可欠であることを知悉していたと認められる。しかるに，同被告は，有料広告を獲得するに足りる十分な体制を整えなかった一方，上記トータルネットの取締役就任時点において，実際にトータルネットらが獲得できた有料広告はわずかで本件機器の販売利益を広告放映料の支払に充てざるを得ない状態にあり，本件機器の販売を中止すれば，広告放映料の支払ができなくなる自転車操業の状態にあることも知悉していたことを自認している。そうすると，被告Ｙ３には，トータルネットの取締役として，被告Ｙ１が適切な経営を行うよう監視し，取締役会等を通じてその経営の是正を図るべき義務があったにもかかわらず，これを怠って本件システム事業が早晩破綻必至であることを予見し，あるいは少なくとも容易に認識しながら，これを漫然と継続させたものというべきであるから，その職務の執行について悪意又は重大な過失があったものといわざるを得ず，商法２６６条の３第１項に基づき，その取締役在任中に本件機器の販売契約を締結した原告らに対して損害賠償責任を負うというべきである。
これに対して，被告Ｙ３は，同被告自身は広告獲得のために努力したものの，結果的に被告Ｙ１と対立して平成１２年１２月末に辞任することになったもので，取締役としての任務を怠ったことはないと主張する。
しかしながら，被告Ｙ３が広告活動を十分に行っていたと認めるに足りる証拠はない。また，被告Ｙ３は，クレジット・リース会社から，トータルネットが本件機器を販売するとともに広告放映料を支払うのが問題であるとの指導を受け，別会社としてジェイネットが設立された経緯を遅くとも平成１０年末までには知っていたと自認しており（同被告７頁），クレジット・リース料に見合う広告放映料の支払と本件機器の販売を組み合わせること等の問題性を認識していたはずであるし，前記認定のとおり本件システム事業が破綻必至であることは自ずと明らかであったというほかなく，同被告の上記主張は採用することができない。また，被告Ｙ３は，平成１２年１２月末にトータルネットの取締役を辞任したとも主張する。しかし，その旨の登記はなく，他にこれを裏付けるに足りる証拠はない。仮に，同被告がその時点で辞任した事実があったとしても，その後辞任の登記をするようトータルネットに対し求めたといった事情もうかがわれないから，商法１２条ないし１４条が類推適用され，いずれにしても，その後の本件機器の購入者に対しても責任を免れることはできないというべきである。
(4)　被告Ｙ４について
被告Ｙ４は，トータルネットの従業員として取締役就任以前から，トータルネットにおけるローン管理部及び本件機器のユーザーサポートを担当し，平成１２年６月３０日から平成１４年１月１１日までトータルネットの常勤取締役として在任した者である（甲総１１３，乙１３２，１９０の７・８（甲総３５，３６），乙２７３（甲総９３））。同被告は，そのような立場に照らして，本件機器の販売の問題性を十分認識し，少なくともその破綻を予見し得たというべきであって，トータルネットの取締役としての在任期間中，被告Ｙ１が適切な経営を行うよう監視し，取締役会等でその経営の是正を図るべきであったにもかかわらず，これを怠って本件システム事業を漫然と継続させたものというべきであるから，その職務の執行について悪意又は重大な過失があったものといわざるを得ず，商法２６６条の３第１項に基づき，その取締役在任中に本件機器の販売契約を締結した原告らに対して損害賠償責任を負うというべきである。
これに対し，被告Ｙ４は，自身は名目上の取締役になっていたにすぎず，実際の経営に関与していないから責任がないと主張する。
しかし，同被告が取締役に就任している以上，同被告が取締役として実際の経営に関与することが不可能であったといった特段の事情がない限り，取締役としての責任を免れるものではないというべきところ，この点に関する同被告の主張は抽象的なものにとどまっており，このような特段の事情を認めるに足りる主張立証はない。したがって，同被告の主張は採用することができない。
(5)　被告大明通産について
原告らは，被告大明通産は本件機器の５０ないし１００％近くの出荷に関与するなどその販売に深く関与しており，本件機器の販売をトータルネットとともに全面にわたって行っていたものであり，また，本件協約書を締結した平成１３年６月２７日以後は，トータルネットの事業を事実上承継し，これに伴って原告らに対する広告放映料の支払債務を含む一切の役務もすべて承継（重畳的債務引受け）しながら，その後に事業の承継を否定してトータルネットを破綻させたなどとして，原告ら全員に対する不法行為又は債務不履行責任を負うものと主張する。しかしながら，被告大明通産は，トータルネットの一販売代理店として本件機器を販売したことがあることはうかがわれるものの，原告らの主張するように，販売代理店としての立場を離れて，本件機器の販売の全面にわたって関与したことを認めるに足りる証拠はない。


また，債務の承継の点についても，平成１３年６月２７日にトータルネットと被告大明通産が締結した本件協約書（乙１４３（甲総３３））の内容は前記１(3)イで認定したとおりであって，それが同被告の取締役訴外Ｐの無権代理行為であるとする同被告の主張はひとまずおくとしても，トータルネットらから広告放映料の支払債務まで重畳的債務引受けをするとの趣旨をうかがわせる記載はなく，他に同被告がトータルネットの債務引受けをしたと認めるに足りる証拠はない。なお，被告大明通産は，トータルネットの一販売代理店として活動していたことがうかがわれるが，原告らは，当裁判所からの求釈明にもかかわらず，原告らのうちの誰が被告大明通産を販売代理店として本件機器を購入したのか明らかにせず，同被告に対して販売代理店としての損害賠償請求をしていない。以上のとおりであるから，原告らの被告大明通産に対する請求はすべて理由がない。
(6)　被告エコジャパン及び同ピアワン企画について同被告らは，トータルネットの販売代理店として原告らの一部に本件機器を販売した者であるところ，本件機器の販売により，１台当たり３０万円というかなり高額の代理店販売手数料を取得するものとして，広告放映料の支払によってクレジット・リース料の支払がないか，又はほとんど不要になる旨を申し向けて本件機器の購入を勧誘し，販売していたことが認められる（甲総１２，１３，２０，２２，２４，６１，乙１８２の１（甲総３８））。
そして，本件機器の販売価格や実際に獲得できていた有料広告の有無，金額については，トータルネットに問い合わせれば当然に同被告らにおいても知り得る状況であったのであって，同被告らは，本件システム事業による本件機器の販売に前記のとおりの問題があり早晩破綻が必至であることを認識しながらトータルネットと一体となって本件システム事業に参画したか，又は少なくともこれを認識しなかったことに過失があったというべきであるから，不法行為責任を免れない。
同被告らは，トータルネットの言動を信じて販売したにすぎないとか，原告らを欺罔したことはないなどと主張するが，前述したとおり，これをもって不法行為責任を免れるものではない。
もっとも，原告Ｘ３（原告通し番号８３），同Ｘ４（同８６），同花ノ木製作所（同１０９のオリックス㈱契約分・債務状況表参照），同Ｘ５（同２４９），同Ｘ６（同２６４）及び同Ｘ７（同３２３）については，別紙債務状況表中の対応する販売会社名欄中の分離前の相被告クレジット・リース会社から販売会社が異なるとされたものの会社名欄に記載のとおり，弁論分離前相被告のクレジット・リース会社から同原告ら主張の被告ら販売会社とは取引をしていないと主張されており，同被告らが包括的にせよ請求原因事実を否認している以上，同原告らにおいて同被告らとの取引の存在を立証する責任がある。しかるに，同原告らは，当裁判所の求釈明にもかかわらず，契約書その他これを裏付けるに足りる証拠を提出しないから，同原告らの同被告らに対する請求を認めることはできない。なお，前記の欄に記載のあるもののうち，原告らが被告エコジャパンと主張するのに対し，株式会社ファンクとの取引であるとされるものについては，ファンクは被告エコジャパンの商号変更前の旧商号にすぎないから，被告エコジャパンが販売会社であると認められる。
(7)　被告東京文字ニュース中央について
同被告は，対応する原告Ｘ８（原告通し番号１１３の㈱オリエントコーポレーション契約分）との間の本件機器の販売契約がないと主張するが，同原告は平成１３年１０月４日養子縁組による改姓前の姓で同被告と販売契約を締結したものと認められる（甲Ｃウ１６，弁論の全趣旨）。
そして，同被告は，同原告主張の請求原因に対し，その余の反論をしないから，同請求原因事実を認めることができ，同被告は，同原告に対して不法行為責任を負うというべきである。
４　損害賠償額について
原告らは，クレジット・リース会社に支払ったクレジット・リース料の既払金総額が損害額であると主張し，これから損益相殺として原告らが受領した広告放映料を差し引き，これに１割に相当する弁護士費用を加えた金額を請求する。しかしながら，本件は，無価値物を売り付けたという事案とは異なり，本件機器は，それ自体固有の商品価値を有するものであり，特にテレビやＤＶＤプレーヤー，ＤＶＤソフトは文字放送の送信の有無にかかわらず，通常の形態での使用が可能なものであって，原告らは，本件機器の引渡しを受けて使用を開始し，現にこれを占有していることが認められ，その所有権を確定的に取得しているといえるか否かはともかくとしても，弁論分離後のクレジット・リース会社との間の事件の帰すう等によっては，将来的にその所有権を取得する蓋然性があるし，その全部ないし一部を現在まで使用している（少なくともクレジット・リース料を支払っていた期間は使用していたと推認される。）か，使用し得る状態にあって，引渡し時点以降の使用による利益を得ていることは明らかであるから，このような点を全く考慮しないまま，原告らが支払ったクレジット・リース料（既払金総額）をそのまま損害額と認定することは，公平を欠くというべきである。
そこで，本件機器の原価の割合は販売価格の３割ないし４割強程度であり，原告らにおいて販売価格の平均３３％が本件機器の原価相当額であると自認していること（平成１７年３月２４日付け原告ら第８準備書面２１頁），原告らは本件機器の所有権を必ずしも確定的に取得しているわけではないが，少なくとも現在まで（又はクレジット・リース料支払期間中）その使用によって利益を得ている上，将来その所有権を取得する蓋然性があること，その他本件にあらわれた諸般の事情を総合的に考慮して，損益相殺の規定の基礎にある公平の理念に照らし，既払金総額から４０％を除いた金額をもって相当損害額と認め，これから上記の観点とは別個の損益相殺として，放映料受領金額を差し引いた金額を被告らが原告らに対し賠償すべき損害額と認めるのが相当である（以上の損害額の認定は，原告らの主張に照らして認められるところであるから，原告らの主張を争わず，擬制自白が成立する被告らに対する関係でも認められる。）。
また，弁護士費用については，同金額の１割とするのが相当である。以上により，各被告が対応する各原告に賠償すべき損害額を次式のとおり算定すると，別紙認容額目録に記載のとおりとなる。
（既払金総額×０．６－放映料受領金額）×１．１＝認容額５　よって，原告らの請求は，上記認定の限度で理由があり，その余はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４４部
裁判長   裁判官   　　　杉　　　　山　　　　正　　　　己


平成１３年刑(わ)第４００８号　強制わいせつ被告事件
主　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　由
第１　公訴事実
被告人は，平成１３年９月２日午前８時３０分ころ，東京都足立区ａｂ丁目ｃ番ｄ号eｆ号室被告人方において，Ａ（当時１６歳）に対し，「俺が地元を歩けなくしたのは何人もいるんだ，お前分かってねえだろう，怒ると本当に怖いからな。」などと申し向けて，同女の腹部に馬乗りになり，「手を動かすな，動かしたら手が飛ぶぞ，俺をあんまり興奮させるなよ。」などと怒号し，同女の着衣をはぎ取って全裸にし，同女の左頬を１回平手で殴打するなどの暴行脅迫を加えてその反抗を抑圧した上，手指で同女の乳房や陰部を弄び，さらに，同女をして自己の陰茎を手淫・口淫させ，もって，強いてわいせつな行為をしたものである。
第２　被告人の供述の要旨
被告人は，Ａに対して，公訴事実記載のような暴行脅迫を加えたことはなく，同女の着衣をはぎ取って全裸にしたことや，手指で同女の陰部を弄んだこともない，手指で同女の乳房を弄んだこと，同女に自己の陰茎を手淫・口淫してもらったことはあるが，それらは同女の同意を得てしたことであると供述し，弁護人も同旨の主張をしている。
第３　以下，当裁判所が本件につき無罪を言い渡した理由を説明する。１　関係証拠により間違いのないところとして認められる経過の概略及び主な争点は，　　以下のとおりである。
(1)　Ａは，平成１３年８月３０日（以下の月日は，全部平成１３年である。）午前１時過ぎころ，友人のＢに電話をかけ，会って話をしようと約束し，自宅近くのコンビニエンスストアＣ店前で待ち合わせをした。
Ａは，同店でキムチとご飯を買い，同店前に停めた自転車に乗って，これを食べながら，Ｂを待っていた。
被告人は，同店に買物に来たところ，Ａを見かけて，話しかけ，少し話をした後，近くのＤマンション前に移動した。しばらくしてやってきたＢも含めてそこで３人でマリンスポーツなどの話をした。
その後，被告人，Ａ及びＢは，被告人の住居である公訴事実記載のマンション内居室に移動した。
ＡとＢは，朝方まで被告人方で過ごし，午前６時ころ，被告人方を出て，Ａはそのまま帰宅した。
Ｂは，その後，被告人方に戻り，Ｂは，被告人に，髪につけていたエクステンションを取ってもらい，髪を少し切ってもらった。その後，２人は，性交をしたが，これが合意の上でのものであるか，強姦であるかについて，被告人の供述とＢの供述が全く食い違っている。(2)　９月２日午前６時ころ，被告人は，Ａの携帯電話に電話をかけ，体調が悪くて何も食べていないので，ヨーグルトを買ってきてほしいなどと話した。被告人は，渋っていたＡに対し，「足代として１０００円あげる。」などと言った。
Ａは，被告人の頼みを承諾し，自宅を出て，被告人方近くの前記コンビニで被告人から頼まれたカップ麺とヨーグルトを買い，被告人方に行って，被告人にそれらを渡した。
その後，Ａは，被告人方のユニットバス内で髪を切ってもらった。その後，被告人は，被告人方寝室内で，Ａから背中や腰を揉んでもらい，次に，被告人がＡの腰や背中を押し，スウェットを膝くらいまで下ろして，マッサージをした。
その後の状況については，被告人が公訴事実記載のような暴行脅迫を加えたか，Ａの着衣をはぎ取って全裸にしたか，無理矢理Ａの乳房を弄んだのかにつき被告人の供述とＡの供述が全く食い違っており，Ａが被告人の陰茎を手淫・口淫したことについては食い違いはないが，被告人が暴行脅迫を加えてこれを強制したかにつき食い違いがある。
(3)　Ａは，９月４日から７日まで，高校の修学旅行に行った。Ａは，同月８日午前２時ころ，スナックで働いている姉のＥに電話をかけ，相談したいと伝え，午前３時前ころ，自宅アパート前でＥに会って，被告人から被害を受けたという状況を話した。その時には，友達のＦも一緒にいた。Ａの話を聞いて激怒したＥは，Ａの案内で被告人方に行ったが，被告人は不在だった。その際，Ｆが郵便受けからコーヒーを玄関に流し込んだりした。同日午前４時ころ，Ａは被告人に電話をかけ，２度目の電話でＡに替わって電話を取ったＥが，同人の証言によれば，「てめえ，このやろう，かわいい妹になんてことするんだ。」などと荒い口調で言った。
その日の午前中，Ｅは，Ａの実母Ｇに電話をかけて，Ａから聞いたことを話し，さらに，Ｇの露天商の仕事場に行って直接会い，その話をした。Ｇは，激怒し，Ｅに被告人に電話をかけさせ，Ｅに替わって電話に出て，荒い口調で被告人と話をした。Ｇは，その日の夜１２時過ぎころ，自宅に帰宅して，Ａ本人から事情を聞いた。
同月１１日ころ，Ｇは，警察に事情を話した。
同月２９日，Ｇは，告訴状（罪名は強姦未遂罪）を提出した。被告人は，１１月２３日に通常逮捕された。
被告人は，１２月１４日に起訴され，同日，Ａ本人も告訴状（罪名は強制わいせつ罪）を提出した。
２　本件公訴事実中の被告人がＡの陰部を弄んだという点について本件公訴事実中には，被告人がＡに対してしたわいせつ行為の一つとして被告人がＡの陰部を弄んだとある。


ところが，Ａは，証人尋問において，被告人から，陰部を触らせてほしいと言われたことはあったが，それには抵抗し，陰部は触られていないと証言し，検察官から，「検察庁で作った調書の中では，陰部は触られたというような点が出ているんですが，それはあなたがそのように話したからなっているんではないんですか。」と質問されても，「・・・いや・・・話してはないです。」と証言し，検察官の再度の質問に対しても，陰部を触られていないことは確かであり，陰部を触られたとの記載のある検察官に対する供述調書の内容は正しくないと証言した。その結果，検察官も，論告において，本件公訴事実は，陰部を弄んだ点を除いて証明が十分であるとしており，この事実を認めるべき証拠はない。そして，陰部を触られたか否かという記憶に残りやすい重要な点について，Ａが捜査段階においては精神的に動揺していたからといって，陰部に触られていないにもかかわらず，触られたと供述したということはかなり考えにくく，Ａも，弁護人からの質問に対し，検察官から取調べを受けた時には動揺していたと思うとしながら，検察官から陰部を触られたかどうかといったことを聞かれた記憶はないと証言している。Ａのこの証言からすると，Ａが検察官からのこの点に関する質問に対して，肯定する返事をしたが，そのことを記憶していないということは考えられるが，Ａが「陰部を触られた」という趣旨の言葉を直接口にしたとは考えにくい。そして，なぜ，Ａの記憶にないことが，検察官に対する供述調書中にＡが供述した
ものとして記載され
ることになったのかは，Ａの他の公判供述や捜査段階での供述の信用性を検討する上でも重要な問題といえる。
そこで，その理由について考えると，本件では，前記の経過からみて，Ａの取調べよりも先にＧやＥの取調べがされたとみられるところ，公判において，Ｇは，Ａが被告人から陰部を触られたと思っていたと証言し，Ｅも，Ａが被告人から多分陰部を触られたと話していたと思うと証言していることからすれば，ＧやＥからＡが被告人に陰部を触られたといった供述がされたとみられるのであり，それを下にしてＡの取調べが行われたため，Ａの取調べをした際にそのような内容の供述調書が作成されてしまい，Ａは，その供述調書を読み聞かせられても，訂正を申し出ることのできる精神状態ではなかった，そして，その供述調書が検察官に送致され，検察官がＡの取調べをした際にも，同様の内容の供述調書が作成されてしま
い，この段階においても
，Ａは，その供述調書を読み聞かせられても，訂正を申し出ることのできる精神状態ではなかったものと考えられる。そして，このことは，Ａの捜査段階での供述の信用性に疑問を生じさせるものといえる。
他方，Ａは，公判においては，記憶にあるとおり，被告人に陰部を触られたことはないと証言したのであり，Ａは，被告人から自分の陰部を弄ばれたという事実がないにもかかわらず，裁判でそのような事実があったとされることについて，それをそのままにしておきたくないという気持ちがあったと認められる。そうすると，仮に，Ａが虚偽の被害申告をし，警察官や検察官に対して虚偽供述をし，公判でも虚偽の証言をしているというのであれば，公判において，あえて陰部を触られたか否かという点についてだけ，供述調書の内容を訂正するということはないのではないか，したがって，公判ではすべて記憶にあるとおりのことを証言したとみることができるのではないかが問題となる。Ａが，公判において，全体的には虚偽の多い証言をしながら，陰部を触られてはいないという点については真実を述べたとして，その心理を考えれば，被告人から陰部を弄ばれたという事実がないにもかかわらず，裁判でそのような恥ずかしいことをされたものとされることは嫌だったが，被告人の陰茎を手淫・口淫したことは事実であり，同意の上でそれをしたのではなく，強制的にさせられたものとする方が恥ずかしくなく，心が落ち着くとか，その時点ではもう捜査段階での供述調書の内容を全く否定するようなことはできないといったことではないかとでも推測するしかなく，その心理を説明することが難しいことは確かであるが，前記のような一応の説明が全く不合理であるとも思われず，その説明が難しいということか
ら，前記のように公判
ではすべて記憶にあるとおりのことを証言していると直ちに推認をすることは危険であり，Ａの公判での証言については，慎重にその信用性を検討することが必要と考えられる。
なお，Ａがビデオリンク方式により証言した際の態度については，質問を受けた後，かなり考えてから証言していたという部分が多く，このことは証人尋問調書上も「・・・」という形で表現されているのであって，その証言態度自体からは，検察官が論告で主張するように，「ごく自然に証言している」とか，「自己の描いた虚偽の被害状況を思い出しながら，捜査段階での供述と矛盾しないように考えながら証言しているという態度は全く窺われない」ということはできず，むしろその供述内容の信用性をより慎重に検討することが必要と考えられる。
３　Ａ供述の信用性
(1)　Ａの公判での証言内容自体に存在する疑問点
ア　Ａは，公判において，陰部を弄ばれた事実以外の点では，ほぼ公訴事実に沿う内容の証言をし，被告人から髪を切ってもらい，バスルームを出た後に暴行・脅迫を受け，わいせつ行為をされた状況について，次のような供述をした。私が髪を洗って，バスルームから出てきたところ，被告人から，「ちょっと腰揉んでくれない」と言われた。「時間ないから無理」と言ったところ，被告人から，「お前性格悪くない。そんな性格してたらいろんなやつに嫌われるよ。」などと言われた。私が，買物の足代の１０００円をもらっていないという意味で「言ってることと違うじゃん」と言ったら，被告人が「何が違うんだよ」と言ったので，お金のことを言うと，「俺は渡すつもりだったよ」と言って，１０００円を渡された。
その後，被告人から，「ちょっと座れよ」と言われ，ソファに座った。私がソファに座った後，被告人は，人が変わったように態度を変えて，握った手を見せながら，「目を合わせないと飛ぶぞ。」「俺が地元を歩けなくしたやつがいっぱいいる。」「おまえなめてる。俺のことをなめてるんだろう。」と言った。
被告人から暴力を振るわれると思い，「ごめんなさい」と謝った。被告人は，私の肩を抱くように慰め，その後，「少し腰を揉んで」と言われた。腰を揉まなかったら暴力を振るわれると思い，それを承諾すると，被告人から「寝室に来て」と言われた。怖くて逆らうことができず，寝室までついていった。
寝室で被告人の腰を揉んだところ，被告人から，「じゃあ寝て」と言われた。被告人が，アロエジェルを足首からお尻まで塗ろうとして，「スウェットを脱いで」と言ってきた。怖くて逆らえず，スウェットを脱ぎ，マッサージをされた。


マッサージをされた後，スウェットをはいて，「もう１回腰を揉んであげる。これやったらもう帰っていい。」と言ったら，「もう１回Ａちゃんのことやったら」と言われた。
被告人の腰を揉んでやってから，また，うつ伏せになると，被告人から，「もう１度スウェットをちょっと脱いで」と言われ，「嫌だ」と答えたら，「ちょっとだけ，お尻の下まで」と言われた。逆らえなかったので，「じゃあお尻の下まで」と言い，スウェットを下げられた。その後，被告人から「膝まで」と言われ，膝まで下ろすことは承諾した。その後，「もう全部脱いじゃって」と言われ，「もう本当に無理だからやめて」と大きな声で言ったところ，少しの沈黙の後にスウェットを全部脱がされた。被告人は，「せっかく揉んであげてるのに，もう切れた。」などと言っていた。ショーツも脱がされた。自分がベッドに手をついて軽く膝が上がっている状態の時に，被告人が馬乗りになってきた。Ｔシャツを脱が
され，ブラジャーも外され
て全裸にされた。「手動かすな。動かしたら手が飛ぶぞ。」「あんま興奮させるな」などと言われた。被告人がトランクスを脱ぎ，「手でしこれ」と言われた。「できないから」と言ったが，「やれ」と命令された。「口でやるか手でやるか選べ」と言われた。「やらないと，じゃあ入れるぞ。」と言われた。両手で抵抗し続けていたら，左頬を平手で叩かれた。その後，被告人から乳房を揉まれた。陰茎を手淫する方がましだと思い，手淫をしていたが，被告人が「口か，入れるか」というようなことを言って，両足を広げてセックスしようとするような動きをしてきたので，陰茎を口淫することにし，必死に起き上がった。被告人が仰向けになって，自分が膝をついた状態で，口淫した。被告人が射精しそうになって頭を押さえてき
たので，嫌だったから離
れると，そのときに射精し，精液が被告人の顔にかかった。イ　以上のＡの公判での証言について，その内容自体に次のような疑問な点がある。
(ア)　Ａは，第３回公判では，頬を叩かれたとの点について，弁護人の質問に対して，一旦「手で右頬を叩かれました。」と答え，弁護人の質問後，裁判官から，「どちらの頬だったですか。」と質問されると，「こっちです。右です。」と答え，「あなたの右の頬ですか。」と質問されると，沈黙の後に「人から見て右」（調書上は「・・・人から見て右」）と答え，「あなたの左頬ということでいいですか。」との質問に対し，「はい」と答えたのである。しかし，証言の流れとしては，一旦は「右頬」という趣旨で答えたものを，考え直して「左頬」と訂正したという流れになっており，真実左頬を叩かれたとすれば，これを右頬と間違えるというのはおかしいのではないかとの疑問が生じるところである。また，頬を叩かれた際の状況についても，第３回公判における検察官からの「パシッという音がした瞬間，どういう感じがしましたか。」，「痛みなどは感じましたか。」「どういう痛みでしたか。」との質問に対し，それぞれしばしの沈黙の後に簡単に答えただけであり，詳しく述べていないのである。これらの点は，他にＡの証言の信用性に疑問を生じさせる点がなければ，単に言い間違えたとか言葉で表現することが難しかったとみることができるであろうが，他にもＡの証言の信用性に疑問を生じさせる点があれば，やはり問題となる点である。
(イ)　Ａは，被告人が馬乗りになっている時に，「下を触らせてほしい，指を入れさせてほしい。」などと言われたが，自分が抵抗したので，陰部を触られたことはないと証言し，同女のいう「抵抗した」とは拒否したということのようであるが，被告人がショーツを強引に脱がせたのであれば，Ａから拒否されて，陰部を触ることはあきらめたというのはやや違和感がある。(ウ)　さらに，その点は，そういうこともあり得ると考えても，後述するように，本件では，被告人が左腕をどの程度使うことができたのかが問題となるのであるが，仮に，被告人が不自由なく左腕を使うことができたとしても，Ａの抵抗を排除して，ショーツを脱がせ，Ｔシャツを脱がせ，ブラジャーを外し，全裸にするということはそれほどたやすくないと思われるところ，この点に関し，Ａは，第３回公判において，検察官からの「あなたのショーツは，あなたがどういう体勢の時に被告人は脱がせてきましたか。」との質問に対し，「よく覚えていないんですけど・・・やはり両手で脱がされました。」と答えるだけで，この質問に対して具体的に答えることができなかったものであり，Ｔシャツを脱がされたり，ブラジャ
ーを外されたりした
状況についてもそれほど具体的には述べていない。しかし，これらの点はかなり重要な問題であり，それを思い出して詳細にその状況を供述することは難しいとしても，ある程度はその状況を説明できないとおかしいのではないかとの疑問を覚える。
(エ)　以上のとおり，Ａは，被害を受けた経過についてはかなり詳細に証言しているが，被告人から受けた直接的な暴行に関する点についての証言には，必ずしも迫真性があるとはいえず，曖昧なものが含まれているのである。
(2)　本件当時の被告人の左肩の状態について
ア　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，８月１日，群馬県のモトクロスの練習場でモトクロスの練習中に転倒し，左鎖骨を骨折した。肋骨も骨折したが，それはレントゲン上で明らかに認められるほどのものではなかった。被告人は，同日，群馬県伊勢崎市所在のＨ病院に入院したが，自宅の近くで手術をした方が良いと思い，同月２日に同病院を退院し，同月３日に松戸市所在のＩ病院に入院した。
同月７日，被告人は，同病院で，左鎖骨の骨折部分をプレートとスクリューで固定する手術（観血的整復固定術）を受けた。
なお，肋骨の骨折については，バストバンドで固定する処置がされただけだった。
主治医はＪ医師であり，前記手術は同医師とＫ医師が担当したが，入院中の診察はほとんどＫ医師が担当した。
被告人は，手術から約２週間の入院を必要とする旨の診断を受けていたが，仕事の関係から，早期に退院することを希望し，同月１４日に同病院を退院した。
被告人は，同月１５日と同月２２日に同病院に通院し，同月２２日に，Ｋ医師から抜鉤をしてもらい，レントゲン撮影を受けた。被告人は，医師から，リハビリの計画を立てたり，回復状況を知るために，２週間に１回は通院するように言われたが，結局，その後は同病院に通院しなかった。
イ　被告人は，左肩の状態等について，次のように供述している。(ア)　８月３０日にＡに会った時には，三角巾で左腕を吊していた。鎖骨のほかに肋骨も折っていたので，胸にウェストベルトを巻き，腰にコルセットをしていた。


(イ)　９月２日にＡに会った時にも，三角巾で左腕を吊していた。Ａの髪を切る時には三角巾を外した。左手の指にくしをはさんだりはしたが，左手にくしを持って髪をとかしたりはしていない。ベッドに横になる時にも三角巾を外した。Ａの腰や背中を押した時には，右手だけを使い，左手は使っていない。
(ウ)　９月２日当時は，左腕を胸の高さくらいまで上げることはできたが，室内で洗濯物を取る時にも，右手だけしか使えなかった。車のハンドルを左手で握ることもできなかった。用がある時以外は三角巾で左腕を吊っていた。(エ)　病院の医師からは，三角巾を絶対に外すなと言われていた。同時多発テロ事件（これは９月１１日に起きた事件である。）があった日に，実家で友達に会ったが，その時も三角巾をしていたのをはっきり覚えており，９月の中過ぎまでは三角巾をつけていた。
ウ　Ｊ医師は，次のような証言をしている。
(ア)　前記のような手術後のリハビリは，手術後４週間後くらいから始め，まず腕を９０度上げられるようにし，６週間後くらいから肩全体を動かせるようにするとの計画で行われるのが一般的である。
(イ)　三角巾をすることによって，腕の重さが肩に掛からなくなり，痛みが軽減されることと，それを人が見て，ぶつからないように注意してくれるといった効用があるので，患者に対しては，手術後２ないし３週間，医師の診察を受けて三角巾をしなくても良いと言われるまでは，三角巾をするようにと指導している。ただし，外来に来ないで，勝手に取ってしまう患者もいる。(ウ)三角巾をしている時であっても，左手でご飯の茶碗を持ったり，コーヒーカップを持つ程度のことは，痛みがなければしてもかまわない。(エ)　被告人が診察を受けた８月２２日の時点では，まだ傷がちょっと痛いというのが一般的である。茶碗を持ってご飯を食べたり，あるいは茶碗は持てなくとも，茶碗を押さえることぐらいはある程度できたのではないかと思うが，まだ腕を上げたりすることのできる状態ではなかったと思う。(オ)　本件犯行があったとされる手術後３週間と５日目くらいの時点で仮に自分が診察したとすれば，その時の患者の状態により，もう三角巾を取っても良いと言うこともあるし，まだつけておいた方がいいと言うこともある。エ　Ａは，当時の被告人の左腕の状態について，公判において，次のような証言をした。
(ア)　被告人と８月３０日に会った時，被告人は，三角巾で左腕を吊ってはいなかった。
その日，被告人から，事故で鎖骨を骨折した，入院していて，退院したばかりだという話は聞いた。
腰と肩，背中が悪いといった話だったが，痛そうな素振りはなかった。
被告人から，歌手のＬがサーフィンをしに海に来ていたという話を聞き，興奮して被告人の胸を叩いてしまい，その時に被告人が痛がっていたのは覚えている。（ただし，この点も，弁護人からの質問に対し，かなり考えてから，「うーん・・・そうですね，はい」と答え，その後の関連する質問に対しても，かなり考えてから答えたものである。）
(イ)　９月２日に被告人方に行った時も，被告人は，三角巾で左腕を吊ってはいなかった。
被告人は，私の髪を切る時に左手を使っていたが，痛がっている素振りはなかった。
被告人は，私の腰や背中をマッサージをする時に両手を使っていたが，痛がっている素振りはなかった。
被告人は，両手を使って，スウェットやショーツを脱がせた。(ウ)　Ａは，第３回公判において，被告人が，「馬乗り状態から下りて，起き上がって，もう入れられそうになったんです。」と証言し，弁護人からの「（両足を）つかまれそうな格好をされたんで，つかまれると思ったということですか。」との質問に対し，「いや，つかまれ，・・・つかまれさせられたと思います。」と証言し，「じゃあ，両足首を両手でつかまれて，持ち上げられたということですか。」との質問に対し，「はい」と答えた。
オ　Ａは上記のとおり証言したのであるが，Ｊ医師の前記証言からすれば，被告人は，退院した際には，担当のＫ医師から，三角巾についての指導をされたものと推認することができ，８月３０日や９月２日の時点では，被告人が供述するように，まだ三角巾をしていたとみる方が自然である。
もっとも，その時点において，被告人が自分の判断でもう三角巾をしていなかったとしてもおかしいとはいえないかもしれないが，同医師の証言によれば，通常手術後４週間くらい経過してからリハビリを開始するというのであり，９月２日の時点では，まだ通常リハビリを開始する時期にもなっていないのであるから，被告人が供述するとおり，左腕は胸の高さくらいまで上げることはできたが，まだ十分に動かせる状態ではなかったとみるのが自然であり，Ａが証言するように，被告人が左腕をほとんど自由に動かし，Ａの髪を切り，マッサージをし，下着を脱がせ，Ａの足首をつかんで持ち上げるなどして，痛そうな素振りも見せなかったとみるには重大な疑問がある。
(3)　９月２日にＡが被告人方に行った理由や髪の毛を切ってもらった経緯につ
いて
ア　Ａは，９月２日に被告人の自宅に行った理由に関して，第２回公判において，まず，次のような証言をした。
９月２日に被告人と電話で話をした時，美容室で髪を切った後で，髪型がすごく納得いかず，気に入らなかったので，髪型が気に入らないというような話を被告人にした。被告人から，「買物に行ってくれたら，髪の毛を切ってあげる。」と言われた。
また，Ａの１１月２８日付けの検察官調書にも，「髪をショートにしたけど気に入らない。」などと話したとか，被告人から「Ａちゃんの髪を切ってあげてもいいし。」と言われたとの記載がある。
イ　Ａは，第２回公判において，その後，被告人方に行った後，被告人が，足代としてくれると言っていた１０００円をくれなかったので，「お金をくれないなら，髪を切ってもらおう。」と思って，髪を切ってくれるように被告人に言ったと証言した。


また，Ａの１２月９日付けの検察官調書には，「被告人が１０００円をくれる様子がなかったので，被告人に私の髪を切ってもらおうと思い，被告人に頼んだところ，髪を切ってもらうことになりました。」との記載がある。ウ　Ａは，第３回公判で，弁護人から，結果的に被告人方に行った理由について尋ねられ，「家が近いんで，１０分から１５分くらい，行ってすぐ買物して帰ってくるだけで，まあ近いし，時間もあるし，足代１０００円もらえると言ってて，だから１５分ぐらいですぐパッて帰ってきて１０００円もらえるなら，いいんじゃないかなと思って，じゃあ行ってあげようと思って。」と証言したが，この証言によれば，髪を切ってもらうつもりで承諾したわけではないということになる。エ　Ａは，弁護人からの「あなたが被告人の部屋に行った時，被告人から，その髪どうしたの，というふうに聞かれませんでしたか」との質問に対し，「聞かれたと思います。」と答え，『そのとき，あなたが，「変，変」と。頭を指しながら，「この髪，変」，という形で聞き返してきたと言うんですけども，間違いないですか。』との質問に対しても，「はい，すごい気に入らなくて」と答えた。さらに，その点に関する弁護人や裁判官からの質問に対し，Ａは，次のような趣旨の証言をした。
被告人の家に行く前に電話で被告人と話した時に，私が髪型がすごく気に入らないという話をしたら，被告人が「じゃあ，髪も切ってやるよ」と言った。電話で話した時に，髪を切ってもらおうとは思っていた。被告人の部屋に行ってから，被告人が約束したお金をくれなかったので，被告人に「髪切って」と言った。オ　Ａは，公判では，美容院で髪を切ってもらったと証言し，検察官調書にも，８月３１日に美容院に行って髪を切ってもらっていたが，気に入らなかったとの記載があるが，ＡのＧの公判での証言等によれば，Ａは，高校が夏休みに入ってから，Ｇに髪の毛を金髪に染めてもらい，被告人と初めて会った日から９月２日までの間に，Ｇに髪の毛を黒く染めてもらい，切ってもらったことが認められる。Ａは，Ｇに髪を切ってもらったとは言いにくかったのか，前記のように美容院で切ってもらったという供述をしたものである。
カ　被告人は，この点について，次のように供述している。Ａと９月２日朝に電話で話したときに，髪を切ってあげるといった話はしていない。
Ａが自宅に来た時，髪の毛が真っ黒になっており，前髪もぴっちりそろっていて，初めて会った時のイメージと全然変わっていたので，「髪の毛変わっているけどどうしたの。」と聞いた。Ａは，「私の髪の毛変じゃない，前髪もちょっと変だよね。」などと聞いてきた。Ａは，前日に美容室に行って，髪の毛を黒く染めて切ったと話していたが，前髪がぴっちりそろえて切ってあり，美容師が切ったようには見えなかった。
Ａは，髪の毛を相当気にしているようだった。Ａから，髪の毛を「どうにかできない」と言われた。
キ　以上を総合すると，ＡがＧに黒く染めてもらい，切ってもらった髪が気に入らず，相当気にしていたことは明らかである。
そして，Ａは，電話で被告人と話した時に，髪型が気に入らないという話をして，髪を切ってもらおうと思ったと言いながら，他方において，被告人が足代としてくれると言っていた１０００円をくれなかったので，「お金をくれないなら，髪を切ってもらおう」と思ったとも証言するが，「お金をくれないなら，髪を切ってもらおう」というのであれば，被告人が１０００円をすぐにくれていれば，髪を切ってもらわなくてもよかったということになり，そうであれば，１０００円をくれるように早く言って，それを受け取ってそのまま帰ればよかったのではないかと思えるし，「お金をくれないなら，髪を切ってもらおう」と思ったといいながら，髪を切ってもらった後で被告人がくれると言っていた１０００円の話を持ち出
しており，不自然さ
は否めない。
他方，被告人は，Ａと電話で話している時点では，ＧがＡの髪を切ったために，Ａが髪を相当気にしていることなど知っているはずはないのであるから，被告人の方から，「髪を切ってあげる」といった話を持ち掛けることは考えにくく，被告人の供述に不自然，不合理な点はない。
この点に関するＡの供述が全体として不自然であることは否めず，Ａは，被告人が髪の毛を切ってあげるとの口実でＡを誘ったということにするために，電話で話した時にそのような話が出ていたと供述したのではないか，また，被告人に髪を切ってくれるように頼んだものの，自分から積極的に頼んだわけではないとするために，「１０００円をすぐにくれなかったから」などと供述したのではないかと疑わざるを得ないのであり，この点については，Ａは，足代として１０００円くれるといった話があったから被告人の頼みを承諾し，被告人方に行った後，髪のことが話題になり，ますます気になって，自分から被告人に髪を切ってほしいと頼んだとみるのが自然である。
４　Ｂ供述の信用性
(1)　Ａが検察官から取調べを受けて２通目の検察官調書が作成された翌日である１２月１０日，Ｂが検察官から取調べを受け，検察官調書が作成されているが，これには，Ｂが８月３０日に被告人から強姦されたとの記載があり，検察官は，その手口が本件と極めて類似していると主張する。
この点について，被告人は，Ｂと性交したことは認めているが，合意の上でのものと供述しており，Ｂの検察官調書の供述内容の大部分を否定している。そこで，Ｂの供述の信用性について検討する。
(2)　被告人が加えたという暴行について
ア　Ｂの検察官調書には，次のような記載がある。
被告人は左腕に三角巾をしていなかった。
被告人が特に左腕をかばっていたという様子はなかった。髪を切る時も，美容師さんが普通にやるように両手を使って髪を切ってくれた。被告人は，いきなり，私の両肩を両手で強く押して，私をベッドの上に仰向けに倒し，私の両手首を両手で押さえながら，私の上に覆い被さってきた。被告人は，私が抵抗できないでいると，私が着ていたＴシャツを脱がせ，ブラジャーを外したが，その時，被告人は両手を使っていた。被告人は，私の両足を両手で開くようにして，性交をしてきた。イ　これに対し，被告人は，これらの事実をすべて否定し，Ｂと２回性交したが，これはＢと合意の上でのものであり，Ｂが供述するような体位でしたものではなく，被告人の左腕に負担のかからないＢが上位になる体位などでしたものであると供述する。


ウ　そして，前記のとおり，当時の被告人の左腕の状態からすれば，Ｂが供述するように，被告人が左腕をほとんど自由に動かし，Ｂに暴行を加えて姦淫したとみるには大きな疑問がある。
(3)　被告人をヤクザだと思ったとの点について
ア　Ｂの検察官調書には，被告人に強姦される前のこととして，被告人が風呂から出てきた時に背中に入れ墨があるのを見て，「この人はヤクザなのではないかと思い，急に怖くなりました。」とあり，被告人から覆い被さられた時のこととして，「私は，被告人の背中に入れ墨があったことからきっと被告人はヤクザだと思いましたし，抵抗したりしたらヤクザの被告人を怒らせて殺されるのではないか，後から家まで来て何かされるのではないかと思い，本当に怖かったのです。」といった記載がある。
イ　被告人は，入れ墨の点について，８月３０日にＡ，ＢとＤマンション前で話した時に，背中に入れ墨があるという話をしたが，２人は驚いたりはしていなかった，被告人方に２人がまだいた時に，背中の入れ墨を見せたが，そのとき，Ｂは，「格好いい，私も入れたい」などと言っており，おびえている様子は全然なかった，自分は，趣味でサーフィンをやっているが，サーファーの間で入れ墨を入れるのがはやっていたので，ファッションで入れ墨をしたと供述している。ウ　そこで，検討するに，ファッションで入れ墨をしたという被告人の供述に疑問はなく，ＡやＢの供述によっても，被告人とＢ及びＡとの間でなされた会話の話題は，マリンスポーツや日焼けサロンの話，芸能人の話といったものであり，被告人の職業についても，美容師の仕事をしたことがあり，今は自動車販売の仕事をしていると聞いていたというのであって，検証調書によって認められる被告人方居室内の状況も，例えば，廊下の状況としては，「玄関側からサーフボードや衣類在中の収納ボックス，たたまれた衣類等が整然と置かれている。」といったものであり，ヤクザを連想させるようなものは何もなく，ヤクザの雰囲気とはほど遠いものがある。また，９月８日以降のＡやＡから話を聞いたＥの行動をみても，被告人
をヤクザと思って恐
れていたような様子は窺えないのであって，こうした点を総合すれば，Ｂが被告人をヤクザだと思って恐怖を感じたとの供述は信用し難い。(4)　Ｂが９月１日の夜にも被告人方に行っていることについてア　Ｂと被告人の供述によれば，Ｂは，９月１日午後１１時半ころ，被告人方に行って，被告人に湿布の塗り薬を塗ってやったりしたことが認められる。なお，被告人は，Ｂに三角巾の縛り直しもしてもらったと供述している。
イ　２日前の８月３０日に被告人から強姦されたというにもかかわらず，なぜまた被告人方に行ったのかということについて，Ｂの検察官調書には，「被告人がヤクザだと思ったので，このまま電話に出ないと後で何かされるのではないかと思い，電話に出ました。」，『被告人は，私が断ると，急に態度を変えて，「ふざけんなよ。お前どうなっても知らねえぞ。」などと脅かして一方的に電話を切ったり，また電話をかけてきて急に態度を変えて「頼むよ。」などと言ってきたりしました。私は，何回もしつこく電話がかかってきて被告人にそのように言われたことや，断り続けると後で本当に何かされると思い，「薬塗ったらすぐに帰るから」などと言って，被告人の部屋に行くことにしました。』などといった供述の記載がさ
れているが，被告人
がヤクザだと思ったとの供述が信用し難いことは前記のとおりであり，２日前に強姦されたというのであれば，なぜまた被告人方に行ったのかという疑問は払拭できない。
(5)　８月３０日から本件事件までの間にＢとＡが会っていたのかについてア　Ａの検察官調書には，Ａが被告人から髪を切ってもらおうとした場面のことについて，「Ｂが被告人に髪を切ってもらったらしかったし」との記載があり，これからすると，８月３０日から９月２日にＡが被告人方に行くまでの間に，ＡとＢは会って話をしたか，電話で話をして，Ｂが被告人にエクステンションを取ってもらい，髪を切ってもらったことを聞いたということになる。イ　被告人は，９月１日の夜にＢと会った際，Ｂがその前日の夜にＡと会って遊んだという話をしたと供述し，９月２日の朝にＡと会った際，Ａは，Ｂが被告人から髪を切ってもらったことをすごく喜んでいた，「見たけど，すごいうまいじゃん」などと言っていたと供述する。
ウ　これに対し，Ａは，公判では，８月３０日以降本件事件のあった９月２日までの間には，Ｂには会っておらず，Ｂが髪の毛を切ってもらったことも知らなかったと証言した。
しかしながら，Ａは，Ｇに切ってもらった髪を相当気にしていたのであり，被告人に髪を切ってもらうことによって，どのような仕上がり具合になるかは大事なことなのであるから，被告人に髪を切ってもらおうとした理由の一つとして，Ｂも被告人から髪を切ってもらい，その仕上がり具合も良かったので，被告人が上手に切ってくれると思ったということもあったとみるのが自然である。したがって，Ａは８月３０日から本件事件までの間にＢに会っていたとみるのが自然であり，Ｂが被告人に強姦されたというのであれば，なぜＡに会った時にそのことを伝えずに，髪の毛を切ってもらったという話をしたのかという疑問も生じるのである。
(6)　Ｂが検察官からの取調べに対して虚偽の供述をする動機があるかについて検討すると，被告人の供述によれば，被告人は，８月３０日にＢと性交し，９月１日の夜にもＢに湿布薬を塗ってもらったりしながら，それから半日も経っていない２日の朝に，Ｂの友達であるＡにも手を出し，Ａとも性的関係を持ったということになり，ＢとＡの供述によれば，その日の夜に両名は会って話をしたというのであるから，そこでＡがその日にあったことをそのままＢに話したとすれば，Ｂが被告人に対して不快感を覚えるのは当然ともいえる。そうすると，Ｂには，被告人が本件で逮捕され，その関係者として自分が検察官から取調べを受けているという状況において，Ａに話を合わせ，被告人に不利な虚偽の供述をする動機はあったと考えられる。
(7)　以上に加え，Ｂが本件で証人として採用されたが，出頭しなかったことも考え併せれば，Ｂの検察官調書における供述は採用し難い。
５　Ａが虚偽の供述をする動機について


要旨：８６歳の入院患者が医師により投与された抗生物質の副作用により肺炎に罹
患して死亡したとして，医師の責任が認められた事例
平成１４年１１月２７日判決言渡　奈良地方裁判所葛城支部
平成８年（ワ）第１１３号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　　文
１　被告は原告に対し，２１１０万円及びこれに対する平成４年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，原告勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，２３６０万円及びこれに対する平成４年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，当時８６歳であるＡが自転車で走行中に転倒して腰椎圧迫骨折の受傷をしたため，その治療のために入院中，肺炎に罹患して死亡したことについて，その子である原告が，病院経営者である被告に対し，不法行為（民法７０９条，７１５条）又は診療契約上の債務不履行（民法４１５条）に基づき，損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，Ａ（明治３９年１月１６日生）の長女であり，Ａの死亡により，同人の被告に対する損害賠償請求権一切を承継した相続人である。被告は，肩書住所地において，Ｂ病院（以下「Ｂ病院」という。）を経営する医師であり，Ｃ医師及びＤ医師は，本件当時，Ｂ病院の勤務医であった。（前段につき甲１，後段は争いがない。）
(2)　診療契約の締結及び診療の実施
Ａ（当時８６歳）は，平成４年１０月７日，自転車で走行中に転倒して腰部を打撲して救急車でＢ病院に搬送され，同病院において，腰椎圧迫骨折と診断されて引き続き同日から同病院に入院したことにより，同日，Ａと被告との間に，Ａの腰椎圧迫骨折について，適切かつ誠実な診療を行うことを内容とする診療契約が締結され，以後Ａが死亡するまでＢ病院において診療行為がされた。（争いがない。）
(3)　Ａの死亡
Ａは，Ｂ病院入院中の平成４年１１月２０日に肺炎（以下「本件肺炎」という。）により死亡した。
（争いがない。）
２　争点
(1)　本件肺炎の原因
ア　原告の主張
本件肺炎は，次のとおり，被告の投与した薬剤（抗生物質，アジセフ及びメイセリン）を原因とする薬剤性間質性肺炎である。
①　被告は，Ａに対し，アジセフ及びメイセリンを約４０日間連続投与しており，同薬剤の添付文書（能書）には，これらの薬剤の副作用として間質性肺炎が記載されている。
②　アジセフ投与後に好酸球の白血球数に占める割合と絶対数が増加している。
③　急性である。
④　被告自身も平成４年１１月１９日の時点で薬剤性肺炎を疑っている。
イ　被告の主張
本件肺炎の原因としては，真菌性の可能性を無視できず，間質性肺炎と断定できない。
すなわち，入院２日後の１０月９日には上気道炎の診断をしているが，入院時の胸部エックス線所見にも肺気腫・慢性気管支炎を示唆する所見があり，骨折や胸部打撲による呼吸時の疼痛のための換気不全があり，それが肺炎に結びついた可能性も否定できない。
(2)　Ｂ病院医師の注意義務違反の有無
ア　原告の主張
①　抗生剤投与における注意義務違反
医薬品の添付文書（能書）の記載事項は，当該医薬品の危険性（副作用等）につき最も高度な情報を有している製造業者又は輸入販売業者が，投与を受ける患者の安全を確保するために，これを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載するものであるから，医師が医薬品を使用するに当たって同文書に記載された使用上の注意事項に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がない限り，当該医師の過失が推定されるものというべきである。
アジセフの添付文書には，上記の副作用等があり，投与期間は治療上必要な最小限の期間にとどめること，高齢者に対する投与は慎重にすべきことが記載されているところ，被告は，Ａに対し，尿路感染症治療のため，アジセフを投与したものであるが，１１月５日に至るまで尿の細菌学的な検討が行われておらず，起炎菌の抗生剤への感受性を確認し，その有効性を判断するために必要な検査が施行されていないのであって，そもそもアジセフの適応すら明らかではないうえ，１０月１９日よりアレルギー反応を疑われる好酸球数の増加がみられたのであるから，その時点でアジセフの投与を中止すべきであったにもかかわらず，漫然と投与を続けた。
その結果，Ａは薬剤性肺炎により死亡した。
②　バルーンカテーテル留置における注意義務違反
仮に，本件肺炎が真菌性又は細菌性肺炎であったとしても，被告としては，バルーンカテーテルはできるだけ短期に中止すべきであるのに長期間留置したため，膀胱内に菌を混入させることになり，肺炎を惹起させた。
③　肺炎に対する治療における注意義務違反
被告は，１１月１７日に胸部レントゲン写真を撮影したにもかかわらず，その読影を１１月１９日まで怠ったため，スリガラス状の陰影の確認が遅れ，肺炎に対する治療も遅れた。
被告は，１１月１９日１１時３２分に血液ガスを測定した際，Ａに著しい低酸素血症が認められたのであり，それまでの鼻カニューレによる酸素投与量では十分な酸素化が期待できないと判断すべきで，時間をおかずに再度血液ガスを測定し，治療方針を修正することが必要であるのに，１４時２０分まで血液ガスの測定を怠った。
上記のとおり，酸素投与量が不足していたのであるから，被告としては，早期に挿管，人工呼吸もしくは高い吸入酸素量を維持できるリザーバーマスク使用などにより血中酸素濃度を上げる処置を実施すべきであり，これが困難であるならば，すみやかにこれが可能なより高次の病院に転送すべきであったのに，これを怠った。
また上記のとおり，被告は，Ａが薬剤性肺炎であることを疑うことができたのであるから，ステロイドパルス療法を実施すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
イ　被告の主張


①　抗生剤投与における注意義務違反について
アジセフ等セフェム系抗生物質の添付文書に原告主張の記載があるのは事実であるが，これは厚生省の指導による一律の記載であって，本件で使用期間の長いアジセフについては，その副作用報告はない。
アジセフ等の抗生剤は，尿路閉鎖をもたらした急性前立腺炎の治療，バルーンカテーテル留置に伴う尿路感染症の予防，１１月９日発症の睾丸炎（１１月１４日には睾丸の痛みは消失したが，陰茎亀頭部の疼痛・発赤の炎症症状が続いていた。）の治療を目的に投与されたもので，適切である。②　バルーンカテーテル留置における注意義務違反について尿路閉鎖を放置できないのは当然であり，バルーンカテーテルなしに十分な排尿が期待できない限り，使用継続はやむを得ない。
③　肺炎に対する治療における注意義務違反について
臨床的に効果のあった酸素吸入以上の措置が必要であったとは考えられない。間質性肺炎には根治法はなく，細菌感染自体には無効・有害なステロイドは，副作用の危険もあり，対症的薬剤であり，その効果も保証されていない。患者（Ａ）の検査拒否や酸素療法への拒否的な対応に配慮すれば，気管挿管を避けた被告の治療は是認できるし，リザーバーマスクについては当時Ｂ病院においては備えられておらず，備えられていないことが臨床医療水準に反する欠陥とはいえない。さらにリザーバーマスクにも限界があり，患者の不快が強まる以上，患者の自己決定権を無視してまで使用すべきかは疑問である。
(3)　Ｂ病院医師の注意義務違反とＡの死亡との因果関係
ァ　原告の主張
①　抗生剤使用における注意義務違反との因果関係
本件では，そもそも抗生剤に適応がなく，抗生剤の投与をするべきではなかったのであり，仮に投与していたとしても，感受性を確認し，必要最小限の期間の投与にとどめていれば，肺炎を起こすことはなかったのであるから，抗生剤投与とＡの死亡との間には因果関係がある。
②　肺炎に対する治療における注意義務違反との因果関係肺炎に対する治療が適切であれば，救命できた可能性は高い。特に，１１月１７日に実施した胸部レントゲン写真を即日読影し，直ちに肺炎に対する治療を開始していれば，救命の可能性はより一層高かった。
ィ　被告の主張
上記のとおり，抗生剤投与と肺炎との間に因果関係はない。また肺炎に対する治療についても，原告主張の医療行為を施したとしても，金銭賠償に結びつけるほどの有意義な延命の可能性を認めるのは困難である。
(4)　原告の損害（原告の主張）
ア　Ａの慰謝料
２０００万円
イ　葬儀費用
１５０万円
ウ　弁護士費用
２１０万円
第３　当裁判所の判断
１　前提事実
上記争いのない事実等及び証拠（甲２，３，５ないし１６，乙１ないし５，６の１・２，７，８の１・２，証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ（但し，書面尋問），同Ｆ（但し，書面尋問），被告本人，鑑定人Ｅの鑑定結果（以下「Ｅ鑑定」という。），鑑定人Ｆの鑑定結果（以下「Ｆ鑑定」という。））並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　診療経過
ア　Ａ（当時８６歳）は，平成４年１０月７日，自転車にて転倒し，腰部を打ち，起き上がれなかったため，救急車にてＢ病院に搬送され，そのまま同病院に入院した。
入院時の診断名は，腰椎圧迫骨折と変形性脊椎症であり，主治医は外科のＣ医師となった。
排尿障害もあったため，導尿がされた。
入院時の胸部Ｘ線写真においては，著名な異常はなかった。イ　１０月８日，なお排尿がないため，尿道バルーンカテーテルが挿入留置された。バルーンカテーテルは１１月１６日まで留置された。泌尿器科医師の被告院長の診察の結果，前立腺肥大はないが前立腺の圧痛があるため前立腺炎と診断され，被告の指示により，この日から毎日，抗生物質のアジセフが１０日までは２グラム，１１日から２６日までは１グラムが投与された。なお，抗生物質投与に先立ち，起炎菌の同定は行われていない。この間の血液検査の結果は，別表（以下省略）記載のとおりであり，好酸球のパーセントが上昇し，２６日には１１パーセントを示した。ウ　１０月２７日，被告の指示により，抗生物質がアジセフからメイセリン１グラムに変更され，１１月８日まで投与された。
この間の血液検査の結果は，別表記載のとおりであり，１１月２日にはＣＲＰの数値は０．１となり，１１月９日には好酸球も１パーセントに低下した。また１１月５日には感受性検査がされたが，抗生物質の使用のため，菌は検出されなかった。
エ　１１月９日，別表記載のとおり，ＣＲＰ定性の数値が５プラスを示した。被告は，Ａを診察した結果，睾丸が赤く腫れていたため，再び抗生物質をアジセフ１グラムに変更して投与した。
Ａは，１１月１０日，起立練習を開始した。
オ　１１月１４日，Ａは，睾丸の疼痛は消退したが，バルーンカテーテルのためか，亀頭部痛を訴えていた。
カ　１１月１６日，Ｃ医師が診察したところ，Ａは頭痛と咳を訴えていた。この日の血液検査の結果は，好酸球のパーセントが１２．４パーセントを示し，ＣＲＰ定性数値も５プラスを示していた。
Ｃ医師は，パーセリンの副作用を疑って，被告にその必要性を確認すると共に，ボルタレンの投与を中止した。またＡは，バルーンカテーテルのため痛がっていたので，除去できないかも被告に確認した。
キ　１１月１７日，バルーンカテーテルが除去された。Ａは，この日には，歩行器を使用して起立歩行を開始した。Ｃ医師は，この日，Ｘ線写真の撮影を指示したが，その結果は当日見ることなく，１９日になって見た（なお，１８日は，Ｂ病院におけるＣ医師の勤務日ではなかったため，Ｂ病院に来ていない。）。
ク　１１月１９日，Ｃ医師は，上記の胸部Ｘ線写真を見たところ，スリガラス状の異常な陰影が見つかった。またＣ医師の診察時にも，Ａは，「呼吸が苦しく，胸がしんどい」と訴えていた。
Ｃ医師は，検査結果やこれまでの経過等から，薬剤性肺炎か好酸球症候群を伴った肺浸潤を疑い，内科のＤ医師の受診を指示すると共に，喀痰培養２日間，この日からアジセフ投与を中止することを指示した。


さらに，１１時３２分の血液ガス所見により，動脈血酸素分圧が３０．３㎜Ｈｇと著名な低酸素血症を示しており，２リットル／分の酸素吸入を指示した。その後，Ｄ医師がＡを診察したところ，労作時呼吸困難を訴えており，胸部の湿性ラ音と眼球角結膜浮腫が認められた。
さらに，Ｄ医師が，１４時２０分に再び血液ガス検査を指示し，その結果，５リットル／分の酸素吸入を指示した。
ケ　１１月２０日，１５時３０分，Ａは，呼吸停止し，挿管し，心臓マッサージ等を施したが，１８時２５分に肺炎により死亡した。
(2)　医学的知見
ア　アジセフ（味の素株式会社中央研究所で合成された新しいセフェム系抗生物質セフピミゾールナトリウムの静注用製剤）の添付文書（能書，甲２）には，使用上の注意として，「本剤の使用にあたっては，耐性菌の発現等を防ぐため，原則として感受性を確認し，疾病の治療上必要な最小限の期間の投与にとどめること」，「高齢者には，次の点に注意し，用量並びに投与間隔に留意するなど患者の状態を観察しながら慎重に投与すること，高齢者では生理機能が低下していることが多く副作用が発現しやすい，高齢者ではビタミンＫ欠乏による出血傾向があらわれることがある」，「副作用として，血液では，ときに好酸球増多，呼吸器では，他のセフェム系抗生物質でまれに好酸球増多等を伴う間質性肺炎があらわれることがあるのでこのような症状があらわれた場合には投与を中止し，副腎皮質ホルモン剤の投与等の適切な処置を行うこと」などと記載されている。イ　メイセリン（明治製菓株式会社で開発された７位側鎖にＤ－アミノ酸構造を有する新しいセファマイシン抗生物質セフミノクスナトリウムの注射用製剤）の添付文書（能書，甲３）には，使用上の注意として，アジセフと同様の記載がされている。
ウ　「病院の検査がわかる検査の手引き」（著者代表安藤幸夫，小学館刊，甲５）には，血液一般検査の血液像のうち，好酸球の正常値は，１ないし５パーセントとされ，好酸球増加が示す病気として，寄生虫病，じんましん，薬剤アレルギー，気管支ぜんそく，アレルギー性皮膚病などが記載されている。また，ＣＲＰ（体内に急性の炎症や組織の損傷があるときに，血清中に増えるたん白の一種）の正常値は，定性法で陰性（－），定量法で１．０ミリグラム／デシリットル以下とされ，肺炎球菌によっておこる肺炎の患者の血清中に多くみられると記載されている。
エ　「薬剤性間質性肺炎の診断と治療」（Ｅ外著，医薬ジャーナル２８巻，８７頁ないし９２頁，甲１６）には，「薬剤性肺炎の臨床症状，胸部Ｘ線所見，臨床検査所見は多彩かつ非特異的なものであり，確実な診断をくだすことは困難な場合が多い。１症例に複数の薬剤が同時使用されることが多く，いったん薬剤性肺炎を疑わせる症状が認められた場合でも，その原因薬剤の同定は困難な場合が多い。したがって，新しい薬剤の副作用情報の知識は以前に増して重要であり，常に薬剤性臓器障害を念頭におきつつ注意深く症例を観察することは，速やかで適切な対処につながる。」，「症状，検査所見として，薬剤性肺障害に特有の臨床症状はなく，特異的な診断法，検査法は現在のところ知られていない。潜行する発熱，呼吸困難，咳が初発症状となる患者が多いが，いずれも非特異的な訴えであり，基礎肺疾患によって臨床症状は多様な修飾を受ける。理学的所見の典型は断続性ラ音の聴取であるが，連続性ラ音を聴く場合もある。胸部Ｘ線所見も多様で特有のものはない。」と記載されている。
２　本件肺炎の原因について
上記認定事実及び前掲各証拠によれば，アジセフの添付文書には，副作用の１つとしてセフェム系抗生物質には間質性肺炎を惹起することがあることが記載されていること，抗生物質は一般にアレルギー反応による薬剤性肺炎を起こすことが多いとされ，好酸球数の増加はアレルギー反応の兆候であること，Ａの急性呼吸不全はアジセフ投与後に起こったこと，アジセフ投与後に好酸球の白血球数に占める割合と絶対数がともに増加し，アジセフの中止後，メイセリンに変更し好酸球数が減少し（１０月２７日），アジセフ再投与（１１月９日）後に好酸球数が増加し，さらにアジセフ再度中止（１１月１８日）後好酸球の再減少が見られたこと，Ａにはアジセフ以外の様々な薬剤が投与されているが，アジセフ投与中止時に他の薬剤で投与が中止されたものはなく，１１月９日にアジセフが再開されてから新たに追加された薬剤も特別にないこと，Ａの主治医であるＢ病院のＣ医師もアジセフによる薬剤性肺炎を強く疑っていること，内科医師のＧ医師は，本件肺炎がアジセフによる薬剤性肺炎であると判断していること，Ｄ医師は，長期間抗生物質が投与されていたことから，細菌性の肺炎の可能性は低いと判断していたこと，本件肺炎の特徴は，発症前にはほぼ正常のレントゲン像を呈し，その後，急速に進行し，重篤な酸素化障害を特徴とする急性呼吸不全を伴う肺野縮小傾向を伴うびまん性肺疾患であるが，Ｅ鑑定は，これらの特徴を満たす疾患は，急性間質性肺炎，急性呼吸促迫症候群，薬剤性肺炎であると判断しており，しかもアジセフは肺炎の原因薬剤としての必要条件は満たしているし，アジセフがＡに過敏反応を惹起した可能性を強く示唆するとし，Ｄ医師が疑った真菌性の肺炎の可能性は低いと判断していることが認められ，これらを総合すると，Ａの本件肺炎は，アジセフが作用して惹起したものであると考えるのが自然かつ合理的である。したがって，アジセフの投与と本件肺炎の発症との間には因果関係があると認めるのが相当である。これに対しては，Ｅ鑑定は，本件肺炎につき様々な観点から検討を加え，アレルギーによる薬剤性肺炎の典型例は斑状の陰影をとり，薬剤中止によって可逆的な経過をとり，肺の収縮傾向は強くない場合が多いが，これらは本件肺炎の臨床像と異なることなどから，本件肺炎の原因は特定できない，薬剤性肺炎と仮定した場合，提示された資料から原因薬剤を特定することはできないとしており，Ｆ鑑定も結論において同旨と考えられる。


しかしながら，上記認定事実及び前掲各証拠によれば，薬剤性肺炎の胸部Ｘ線写真も多様で特有でないこと，薬剤性肺炎と肺の収縮傾向の関係を明確に論じた医学文献も見あたらないこと，アジセフ投与を中止した時点で本件肺炎は重症化していたのであるから，投与中止により可逆的な経過をとらなかったとしても必ずしも矛盾はないことが認められ，これらの事実によれば，Ｅ鑑定が指摘している点も本件肺炎が薬剤性肺炎であることを否定する根拠になりうるものでないことは明らかである。そして，訴訟上の立証は，高度の蓋然性を証明することであり，その判定は「通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るもの」であれば足りるのであり，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではないのである。このような見地に立って考えると，上記の事実関係から，アジセフの投与と本件肺炎との因果関係の立証はされていると認めるのが相当であり，Ｅ鑑定やＦ鑑定は，医学研究と同じ姿勢で対応しているものであり，このような判断は民事責任の確定の見地からは相当とはいえない。
３　Ｂ病院医師の注意義務違反の有無について
(1)抗生剤投与における注意義務違反について
前掲各証拠によれば，抗生物質投与による各種感染症の治療にあたっては，血液，喀痰等の培養による細菌学的検査によって起炎菌を決定したうえ，同起炎菌に対する薬剤感受性試験を実施し，その測定結果に基づいて投与抗生物質を選択するのが原則であること，本件においては，起炎菌の同定や感受性試験は行われていないこと，被告は細菌感染による慢性前立腺炎の急性増悪を想定し，アジセフを投与したものであるが，上記のとおり，起炎菌の同定や感受性試験が行われていないため，前立腺炎には適応が取れていなかったことが認められ，これらの事実によれば，本件のアジセフ投与方法は最善とは言い難いものの，他方，前掲各証拠によれば，上記のとおり，被告が前立腺炎を疑ったこと自体は適切であること，Ａは高齢であり，尿閉のためバルーンカテーテルが留置されていたことから，尿路感染症の合併頻度は高かったこと，アジセフは，慢性尿路感染症で分離頻度の高い大腸菌，緑膿菌，肺炎桿菌に感受性があることが認められるから，これらの事実によれば，被告が当初アジセフを投与したこと自体は，不適切とまで言い切れず，医師の診療行為としてその裁量の範囲内にあるというべきである。しかしながら，上記認定事実及び前掲各証拠によれば，アジセフの添付文書には，使用上の注意として，必要最小限度の投与，間質性肺炎等の副作用惹起の可能性，高齢者の場合は，副作用が発現しやすいので患者の状態を観察しながら，慎重に投与することが必要である旨明記されていること，Ａは，非常に高齢であること，それにもかかわらず，被告は，起炎菌の同定や感受性試験を行うことなく，投与量は途中で減らしてはいるものの，漫然と１９日間も投与を続け，１０月２７日にはメイセリンに変更しているが，その変更の必然性も不明であること，投与途中の血液検査の結果で，アジセフ投与と共に好酸球数が上昇して異常な数値を示し，アジセフからメイセリンに変更後は好酸球数も正常値に戻るなどの顕著な検査所見があるにもかかわらず，これを全く顧慮せず，単に睾丸に炎症が認められたというだけで，今度も起炎菌の同定や感受性試験を行わず，１１月９日から再びアジセフを投与していること，そもそもＡが尿路感染症に罹患していたとの根拠も必ずしも明らかではないことが認められ，これらの事実によれば，被告のアジセフの投与方法は，およそアジセフの添付文書の記載を全く無視したものといわざるを得ず，少なくとも，血液検査の結果，薬剤アレルギーを疑うべき結果の出た後である，１１月９日からのアジセフの再投与は，医療上の過失と評価するのが相当である。
これに対し，被告本人尋問の結果及びＥ鑑定の中には，添付文書と異なる医療慣行があるかのような供述・記載がある（もっともＥ鑑定によれば，メイセリン変更への妥当性については検討されているが，その後のアジセフ再投与の当否については積極的に検討されているとは言い難い。）が，添付文書に記載された注意事項に従わなかった場合は，医師の過失が推定されるのであり，医師が医薬品を使用するに当たって医薬品添付文書に記載された使用上の注意事項に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，仮に，一般開業医が添付文書に記載された注意事項を守らず，これと異なる使用方法によるのを常識とし，実践していたとしても，それは平均的医師が現に行っていた当時の医療慣行であるというにすぎないものであるから，これに従った医療行為を行ったというだけでは，医療水準に基づいた注意義務を尽くしたことにはならないのである。
(2)バルーンカテーテル留置における注意義務違反について上記認定事実及び前掲各証拠によれば，Ａには，入院時に排尿障害が認められたこと，Ａは，閉塞性尿路疾患罹患の可能性がある高齢者であったこと，Ａの腰痛がなかなか引かず，１か月経過しても座位が保てなかったことが認められ，これらの事実によれば，バルーンカテーテルの留置は不可欠であり，また留置期間が不適切に長いとは認められないものというべきである。
したがって，バルーンカテーテル留置について，Ｂ病院医師の過失は認められない。
(3)肺炎に対する治療における注意義務違反について上記認定事実及び前掲各証拠によれば，Ｃ医師は，１１月１７日に胸部Ｘ線写真の撮影を指示しながら，１１月１９日に初めてその読影をしたことが認められ，上記のアジセフの再度投与の危険性や慎重投与の必要性からすると，すみやかに読影して対応するべきであったといえ，上記の診療経過からしても，読影していれば，より迅速に肺炎治療を行うことが可能であったものであるから，この点はＢ病院医師の過失というべきである。
また，上記認定事実及び前掲各証拠によれば，１１月１９日の１１時３２分の血液ガス検査でＡは著しい低酸素血症の状況であったこと，主治医のＣ医師もこれまでの経過から薬剤性肺炎を強く疑っていたこと，薬剤性肺炎の治療には一般的にステロイド投与が有効であることが認められ，これらの事実によれば，Ｂ病院医師としては，時間を置かずに再度血液ガス検査を行い，早期にリザーバーマスクにより血中酸素濃度の上昇あるいは挿管による人工呼吸を検討すると共に（Ｂ病院においてこれらの対応が困難であれば，当然のことながら，より高次の病院への転送をするべきである。），ステロイドパルス療法を試みるべき注意義務が存したものというべきである。
ところが，現実には，上記のとおり，Ｃ医師は２リットル／分の酸素投与を指示しただけで，Ｄ医師に引き継ぎ，同医師も１４時２０分まで血液ガス検査を行わず，その結果十分な酸素投与ができず，ステロイドパルス療法も試みなかったというのであるから，この点においてＢ病院医師の過失があるものといわなければならない。
(4)　まとめ


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　原判決主文第二項を取り消す。
（二）　被控訴人は控訴人に対し，金１５０万円及びこれに対する平成８年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
（四）　（二）につき仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要等
１　事案の概要
（一）　本件は，老人福祉法（平成２年法律第５８号による改正後のもの。以下単に「法」という。）１０条の４第１項に規定するホームヘルパーの派遣につき，大阪市α福祉事務所長（以下「福祉事務所長」という。）に対し，週７回，１回３時間の派遣を申請した第一審原告亡Ａ（以下「第一審原告」という。）に対し，福祉事務所長は平成８年１月８日付で週３回，１回２時間の派遣を認める決定（以下「本件変更決定」という。）をしたが，この決定は，憲法２５条，老人福祉法等の定めるホームヘルプサービスの昀低の基準であるケアミニマムに違反し，また，この決定に至るまでの担当職員の行為にホームヘルパーの派遣状況を見直すべきケースマネージメント（派遣状況管理）義務に違反した違法があるなどとして，国家賠償法１条１項に基づき，第一審原告が福祉事務所長及び第一審原告担当の職員であったＢ，Ｃの雇用者である被控訴人に対し，精神的慰謝料１００万円，弁護士費用５０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成８年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。（二）　原審においては，この国家賠償請求事件は，本件変更決定の処分の取消を求める行政事件訴訟の関連請求として審理された。
（三）　原判決は，本件変更決定は，第一審原告に対する処分ではあるが，それまでの派遣状況と比較して有利な内容の利益処分であるから第一審原告にはその取消を求める訴えの利益がないとしてその取消を求める訴えを却下し，損害賠償請求については，老人福祉法，同法施行令，同規則などの規定からみて，法は，国民に対しホームヘルパーの派遣を求める申請権を認めたものと解することはできず，また，被控訴人の本件要綱や本件要領も法の委任や条例に基づくものとは認められな
いから，単なる行政の内部指針（訓令）であり，行
政裁量を行う上での参考に止まること，当時の派遣状況や，第一審原告と同様の要介護者の待機件数，ホームヘルパー数などからして本件変更決定にかかる内容はやむを得なかったとして，第一審原告の権利の侵害も被控訴人の職員に主張の派遣状況管理義務違反もなかったとし，被控訴人の責任を否定したため，第一審原告は控訴を提起した。
（四）　控訴提起後の平成１０年１２月１３日第一審原告は死亡し，本件変更決定の処分の取消を求める行政事件は審理の対象を失って当然終了したが，第一審原告の相続人である控訴人が国家賠償請求事件を承継した。なお，控訴人は，当審では，損害賠償の内容として第一審原告の人格権侵害による精神的苦痛に対する慰謝料請求のほか，損害費目として新たに第一審原告の得べかりし利益をも追加主張した。
２　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり控訴人の当審における主張の要旨を付加するほか，原判決の事実摘示中，「第二　当事者の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張の要旨）
（一）　本件変更決定の違法性
（１）　ホームヘルパー派遣を求める申請権の存在
原判決は，ホームベルパー派遣制度の全体的な観察や憲法との関連性を無視し，法で求められているケアミニマムを憲法や法の趣旨との関係で検討することをしていない結果，ホームヘルパ派遣を求める申請権を否定し，第一審原告の申請どおりの派遣，回数，時間，内容を認めなかったとしても違法の問題を生じないと判断したが，この判断は以下のとおり誤りである。
①　憲法，老人福祉法，本件要綱，本件要領及び行政の運用に基づくホームヘルパー派遣制度全体の趣旨目的をみれば，第一審原告はホームヘルパー派遣に関する申請権を有し，居宅においてケアミニマム（概ね本件派遣基準に定める回数，時間，内容などの基準をいう。以下同じ。）を満たす内容のホームヘルパー派遣を求める請求権を有することは明らかである。
まず，行政事件訴訟法３条５項に基づく「法令に基づく申請」とされるためには，その申請権が法令の明文によって規定されている場合だけでなく，申請した者が何らかの行政庁の応答を受ける利益を法律上保障されていると制度上認められる場合を含むものと解すべきであるところ，法，本件要綱，本件要領の検討のみによっても，申請した者にこれらの利益が保障されていることは明らかである。
本件
要綱は，６条でホームヘルパーの派遣を求めようとするものは「ホームヘルパー派遣申出書」を提出することや，福祉事務所長は，派遣決定，変更，却下，廃止等を行ったときは，通知書により申出者あて通知することを定め，申請主義を採用していることが明らかであり，変更や却下など処分の存在を前提とし，申請に対し行政庁として何らかの応答をなすべき義務を定めている。
更に，本件要領では本件派遣基準を定め，寝たきり高齢者については昀低１２時間以上，介護が必要な派遣については１回３，４時間とすることを明確に規定し，サービス内容についても本件要綱５条が細かく規定しているところ，本件要綱，本件要領のこれらの規定は，法１０条の４の事業を遂行するために市民のホームヘルパーの派遣を受ける権利を具体化したもので，その権利内容は明確である。②　原判決は，老人福祉法，同法施行令及び施行規則に不服申立や取消訴訟に関する規定がないことを申請権のないことの根拠とするが，明らかな誤りである。昭和６１年に改正される以前の老人福祉法３０条及び３１条は，老人ホームヘの入所等の措置につき不服のある高齢者が不服申立てをする場合の規定を設けていた（当時の老人福祉法３０条，３１条）。これらと同趣旨の規定は，生活保護法に現在も存在している（同法６４条，６６条）。


このような老人福祉法３０条，３１条の規定は，行革一括法により老人ホームヘの入所措置が機関委任事務から団体委任事務とされたことにより（すなわち，市町村長および都道府県知事に老人ホーム入所措置事務における上級行政庁が存在しなくなったことにより），一般原則どおり行政不服審査法によることとなり，不要として削除されたもので，老人ホームヘの入所措置につき審査請求，再審査請求をすることができる以上，法は，国民に対し，ホームヘルパー派遣申請権を認めていると解すべきである。
③　控訴人の主張する申請権は，実体的なサービス給付請求権とは区別される手続的権利である。本件に即していえば，申請から給付の実施に至る一連の手続につき法の目的にふさわしく進められるよう要求することのできる権利ということができ，手続過程自体が要求する権利を実現し，確定して行く過程であり，福祉サービスについては，適正な行政手続を受ける権利が実体的権利とは独立したものとして保障されなければならない。
その意味で，高齢者から派遣変更
を求める明確な意思表示がある場合には，派遣変更申請行為があったと見るべきであり，市町村が何らの応答もしなかった場合は一見明白に申請権が侵害されたというべきであって，後記のとおり行政手続法５条にも反する。また，本件変更決定のように本件派遣基準にも満たない不十分な派遣決定しか行わなかった場合にも，申請権は侵害されており，原判決は本件変更決定が一部拒否処分としての性質を有することを看過している。
（２）　本件派遣基準（ケアミニマム）の基準性
①　憲法２５条，１３条を具体化した立法とその解釈
原判決は，前記のとおり，憲法との関連性についてこれを無視し，法で求められているケアミニマムを憲法の趣旨との関係で検討することをしていない。憲法２５条の生存権の法的性質については，法的権利としての性格を有し，裁判規範性を有するとの見解が一般的となっている。憲法２５条を具体化した法令の解釈に際して，憲法の趣旨を斟酌すべきことについては異論はなく，このような場合，原則として立法裁量が問題となることはなく，当該行政処分が憲法の趣旨を含めて解釈された法令に反するかどうかを検討すれば足りる。例外的に裁判所が検討し得る場合としては，憲法を具体化した法令が極めて抽象的で，「具体化」の名に値しないような場合ということになろう。しかし，法令によりある程度の具体化が行われている限り，裁判所は「健康で文化的な昀低限度の生活」を維持するに足りる水準の追究を放棄すべきではなく，この水準は，ある程度客観的に決定できるはずである。この水準すなわちケァミニマムは，ホームヘルパー派遣制度の全体の趣旨及び目的及び当該高齢者の具体的な生活状況から客観的に決定でき，裁判所において相当なホームヘルパーの派遣回数，時間，内容を具体的に確定することが困難であるとしても，少なくとも被控訴人の本件変更決定による内容がケアミニマムを下回るものであるか否かにつき判断することができ，かつ，これを判断すべきものである。
原判決は，このような認識に立たず，専門性，財政的理由及び規定の抽象性，不明確性を理由として，右水準の確定を放棄した。
しかし，「専門性」も「財政的制約」も，行政の行為とりわけ福祉行政におけるサービス給付においては常に当然の前提となる事情である。このような理由によって司法判断が拒否されるのであれば，要介護高齢者の生存権保障を具体化するための行政の作為・不作為に対する司法判断はおよそ不可能ということになってしまう。
②　憲法２５条を具体化した老人福祉法
老人福祉法が憲法２５条を受けて定められたものであることについては異論はない。更に，同法については，制定当初の昭和３８年から本件変更決定がなされた平成８年に至るまでの間に，時代の要請を受けて何度かの改正が行われ，以下のとおり内容的にもより生存権保障の趣旨に適うものになっていった沿革がある。
（ア）　老人福祉法制定当時
老人福祉法上のホームヘルプサービスは，昭和３８年７月に制定された老人家庭奉仕事業として始まる（当時の老人福祉法１２条）。生活保護法のみでは老人の生存権保障が出来ないことが認識され，福祉サービスについての権利が具体化された第一歩ということができる。
老人家庭奉仕事業は，この段階では市町村の固有事務とされていたが，「老人の生活を保障する国の責任」を意識し，この事業に対して，法２６条２項に基づく補助金を交付することができることになっており，かつ，その運営については，厚生省の定める「老人家庭奉仕事業運営要綱」に準拠して行なわれてきたという実情があった。この「運営要綱」は，国の責任の自覚のもとに，一応の昀低基準を各自治体に示すものとして作成されたものである。
（イ）　昭和６１年改正
在宅福祉サービスよりも施設福祉サービスを重視する形で展開されてきた従来の考え方から在宅福祉サービスの重要性が強く認識されるようになってきた昭和６１年老人福祉法が改正され，従前の老人家庭奉仕事業に加えて，ショートステイ事業及びデイ・サービス事業についての規定が置かれることとなった。また，同年の改正に際しては，老人ホームの入所措置を機関委任事務から市町村の団体委任事務とした。これは，「老人福祉は，地域住民に対し，そのニーズを把握し，必要なサービスを提供するものであることから地域の実情に精通している地方公共団体が中心となって施策を展開していくのが適当」と判断されたためとされている。
（ウ）　平成２年改正
いわゆるゴールドプラン（高齢者保健福祉１０カ年戦略）にともない，老人福祉法は，平成２年にも改正され，老人家庭奉仕事業は，公的在宅福祉サービス三事業，すなわち，老人居宅生活支援事業（老人居宅介護等事業・老人デイサービス事業・老人短期入所事業）の１つとして，同一の条文にまとめられ市町村の事務として位置付けられた（５条の２）。老人居宅介護等事業は，従来の老人家庭奉仕員派遣事業の名称を変更したものである。ここに至り，ホームヘルプサービス事業も団体委任事務となった。これは，国の責務に対する自覚から，いずれは委任事務化すべきとされていた立法当時の趣旨と地域住民のニーズを把握している地方公共団体をサービス提供の主体とすべきとの趣旨を両立させたものである。
また，在宅福祉サービスに関する事項が，老人福祉法上施設福祉サービスより先に規定されることになり，前者を重視する姿勢を明確に打ち出すこととなった。①　老人福祉法，同施行令，同施行規則の定めるサービス基準以下のとおり，法及び法施行令，施行規則はホームヘルパー派遣の要件，サービス内容（及びサービス給付水準）の双方について，いずれも具体的な基準を示している。
（ア）　ヘルパー派遣要件
法１０条の４第１項は，「６５歳以上の者であって，身体上又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障があるもの」をホームヘルプサービスの対象者としている。これは，家族と同居しているか否か，高齢者のみの世帯か否か，生活保護世帯または非課税世帯か否か等の事情を問わず，高齢者本人の状態が「身体上又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障がある」かどうかだけを要件とし，これを満たす者に対しては無条件にホームヘルパー派遣を行うことを明らかにした重要な条文である。


したがって，厚生省が，平成４年３月に作成した「ホームヘルプ事業運営の手引き」が「ホームヘルパーの派遣対象者は，心身の障害等により日常生活を営むのに支障があるおおむね６５歳以上の者のいる家庭であって，老人又はその家族が老人の介護サービスを必要とする場合である。」とし，さらに「ホームヘルプ事業の目的は，日常生活を営むのに支障のある高齢者本人に対する支援であるとともに，家
族に対する支援
でもある。ホームヘルパーの派遣対象者を１人世帯に限ることは適当ではない。また，同居家族がいることをもって，派遣を行わなかったり，派遣の優先順位を下げることがあってはならない。従って，現在，要項等によりこうした制限を設けている市町村は，これを早急に撤廃する必要がある。」と述べて，市町村が高齢者本人の状態が「身体上又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障がある」
かどうかだけを要件とせ
ずにさまざまな制限を設けることを厳重に戒めているのは，上記のとおり，法１０条の４第１項の解釈として当然のことを強調したものに過ぎない。このように，厚生省が市町村に対し，当然のことを強調しなければならなかったのは，少なくない市町村において，恩恵的福祉観が根強く浸透している現実を直視したからである。
（イ）　サービス内容
ホームヘルパーによるサービス内容について，施行規則１条の２は，「法第１０条の４第１項第１号に規定する厚生省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の身体上又は精神上の障害があって日常生活を営むのに支障がある６５歳以上の者に必要な便宜とする」とし，①入浴，排せつ及び食事等の介護，②調理，洗濯及び掃除等の家事，③生活等に関する相談及び助言の３項目を掲げている。これは，ホームヘルプサービスの内容をほぼ網羅しており，かつ具体的である。
（ウ）　サービス給付水準
ホームヘルパーによるサービス給付水準について，施行令１条の２は「法第１０条の４第１項第１号の措置は，当該６５歳以上の者が居宅において日常生活を営むことができるよう，当該６５歳上の者の身体及び精神並びにその置かれている環境に応じて適切な同号に規定する便宜を供与し，または供与することを委託して行うものとする」と定めている。
これは，「身体及び精神並びにその置かれている環境に応じて」「居宅において日常生活を営むことができるよう」な水準を求めているものであり，法令レベルの具体化としてはこれで十分である。
そして，これこそが，控訴人が主張し，Ｄ証人が現時点における「在宅ケアのミニマム」とする「日常生活維持レベル」のホームヘルプサービスなのである。なお，生活保護法と比較検討しても，実際には，老人福祉法，同施行令及び同施行規則と大差はない。すなわち，生活保護法上，制度上の扶助としては，生活扶助，教育扶助等全部で７種あるが（同法１１条），その扶助の内容は，例えば生活扶助では「生活扶助は，困窮のため昀低限度の生活を維持することのできない者に対して，左に掲げる事項の範囲内において行われる。１衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なもの　２移送」（１２条）とある。生活扶助に関しては，他に３０条，３１条にも方法について定めた規定があるが，これも具体的なものではない。同法施行令や施行規則には，扶助の内容に関する規定はない。他の扶助についても，ほとんど同様である。
次に，基準については８条に「保護は，厚生大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする」とある。これ自体は，ホームヘルプサービス以上に抽象的な規定であるが，ここでは厚生大臣の定める基準により具体化を行おうとしている。そして，実際の「保護基準」では，世帯の人数，年齢層，居住地等に応じて，各扶助の金額が定められている。
以上述べたことから明らかなように，法令自体の文言だけをみれば，ホームヘルプサービスに関するものも，生活保護に関するものも差はほとんどなく，かえって前者の方が具体的とも読める。これは，生存権という時代とともに，内容，水準ともに推移しうる権利を具体化した法令である以上，宿命的に負わなければならない限界である。すなわち，生存権は，生命を維持することを保障したものではなく，健康で文化的な昀低限度の生活を保障したものであり，それ故に，各時代の国民の生活水準等に左右される性格を有しており，短期的な改変を予定していない法令ではある程度は抽象的たらざるをえないのである。
①　第一審原告に対し給付されるべきであったサービス水準第一審原告は長男である控訴人による家族介護を受けていたが，本件変更決定（平成８年１月８日付）当時，控訴人は嚥下障害による窒息の危険のため片時も目を離すことができない第一審原告に対し，２年半にわたり文字通り２４時間の在宅介護を献身的に続けた結果として，全身疲労，腰痛，胃潰瘍，十二指腸潰瘍，肋骨骨折等，満身創痍の状態であった。
Ｄ証人の表現を借りれば，第一審原告と控訴人の世帯は，「介護者による無理心中を起こしかねない」ほどの，極めて危険な極限状態にあった。このように介護疲れで満身創痍の控訴人が１人で２４時間介護を行っているのに対し，被控訴人がなすべき支援は，サービス内容については掃除・洗濯・買物・調理などの家事援助だけでなく，食事介助・排泄介助・入浴に代わる清拭などの身体介護サービスを給付することであり，サービス量について言えば，少なくとも毎日ホームヘルパーを派遣することであった。
大阪市は，本件提訴（平成８年４月４日）後，平成９年１１月４日に至り，ようやく，第一審原告と控訴人に対し「週６回・計１８時間」のヘルパー派遣を行うようになった（乙３５号証）が，これは，控訴人が腰椎椎間板ヘルニアの悪化により文字通り歩くことすらできなくなり，完全に介護力を失った後のことであった。
②　本件要綱，本件要領の定める本件派遣基準
更に，本件要領では本件派遣基準を定め，寝たきり高齢者については昀低１２時間以上，介護が必要な派遣については１回３，４時間とすることを明確に規定し，サービス内容についても本件要綱５条が細かく規定しているところ，本件要綱，本件要領のこれらの規定は，法１０条の４の事業を遂行するために市民のホームヘルパーの派遣を受ける権利を具体化したもので，その基準としての内容は明確である。
以上から，本件変更決定による第一審原告に対するホームヘルパーの派遣状況は，憲法以下本件要綱，本件要領によって具体的に定められたケアミニマムを満たしていないから，違法というべきである。
（３）　行政手続法５条違反


原判決は，本件要綱及び本件要領に基づく本件派遣基準は大阪市高齢者保健福祉計画（以下「本件計画」という。乙１２号証）と同一内容であるとするが，本件派遣基準は本件計画の目標年次の平成１１年度までの暫定的なものと解すべきである。更に，原判決のとおりであるとすると，上記（１）のとおり，本件変更決定は，法令上の申請に対する処分であるから，本件要綱及び本件要領に基づく本件派遣基準は，行政手続法５条の「申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定に従って判断するために必要とされる基準」に該当し，被控訴人がこの基準を定立して公表した以上，行政庁である被控訴人はこれに拘束され，この基準に満たない本件変更決定は行政手続法に反する違法なものとなる。
（４）　憲法３１条，２５条，信頼の原則違反
仮に，本件変更決定が法令上の申請権に対する処分に該当しないため，行政手続法５条の適用がないとしても，憲法３１条及び２５条により基準の定立は要請されており，被控訴人は本件派遣基準を定立して公表した以上，それを遵守する義務があるほか，前記公表により，市民に対し本件派遣基準に従ったホームヘルパーの派遣が受けられるものとの信頼を与えており，信頼の原則からもこれに従ったホームヘルパー派遣を行うべき義務があるから，本件変更決定はこれに違反する違法なものである。
（二
）　ケースマネージメント義務違反
（１）　ケースマネージメント義務
平成５年７月１２日の第一審原告の退院から本件派遣決定のあった平成８年１月８日までの２年数ヶ月間，被告大阪市の職員であるＢとＣは，本件福祉事務所のヘルパー派遣コーディネーター及び老人福祉担当主査として，尽くすべき注意義務に違反した。
その注意義務の内容は，第一審原告に対し，本人及び家族の状況の変化に対応して，そのニーズに応じた適切なケースマネージメントを行う義務があるというものである。
本件では，ＢもＣも，必要なケースマネージメントを行わず，上記の注意義務に反し，これにより第一審原告及び控訴人の心身の状態を悪化させたものである。
①　ケースマネージメントの不可欠性
ホームヘルパー派遣や訪問看護などを中心とする在宅ケアが利用者のために適切になされるためには，責任ある機関によるケースマネージメントが行われることが不可欠で，その必要性が福祉現場の実践において認識されるようになったのは，１９８０年代後半のことであった。･②　ケースマネージメントの意義と具体的内容ケースマネージメントとは，一般に，「障害や疾病をもった要援護者について，社会生活上での複数のニーズを充足させるため，そのような人がその時々において，ニーズに昀も合致した適切な社会資源（サービス）受けることができるようにするための一連の援助の措置」と定義づけられる。
そして，その具体的な過程は，（ア）まずどのようなニーズがあるのかを本人と家族を含めて的確にアセスメントを行い，（イ）これに基づきケースの援助目標を設定しながら，援助計画の作成を行い，（ウ）それに必要なサービスを地域の中で組織し，組み立て，実際のサービスの提供を行い，（エ）その後，その効果がうまくいかない場合や本人などの状況の変化などに応じて，訪問調査や関係機関の情報収集などでフォローアップを行い，（オ）必要に応じて再度アセスメントを行って，サービスの再組織，再組み立てを行う，という一連の過程を繰り返し行うことである（乙第３９号証「ホームヘルパー業務の手引き」ｐ１２～ｐ１３その他）。③　平成５年夏頃におけるケースマネージメントに対する認識第一審原告が退院してきた平成５年夏ころには，全国の在宅ケアの現場において，サービス提供にあたってケースマネージメントを実践すべきことは当然の共通認識であった。
その認識を示すものは以下のとおりである。
（ア）　厚生省通知で定められた「老人ホームヘルプサービス事業運営要綱」（甲７号証）及び平成４年３月に定められた「ホームヘルプ事業運営の手引き」（甲８号証）
（イ）　厚生省「老人ホームヘルプサービス事業運営要綱」の規定（甲７号証）
（ウ）　在宅介護支援センター実施要綱（平成６年）
（エ）　厚生省通知『高齢者サービス総合調整推進会議等の設置及び運営について』は昭和６２年６月１８日に発せられ，平成２年８月と平成５年２月に改正された（乙３８号証ｐ９５～ｐ９６）。
（オ）　本件計画（乙１２号証）
（カ）　本件要綱と本件要領
大阪市の本件要綱及び本件要領においても，ホームヘルプサービスの実施主体である福祉事務所がケースマネージメントを行うことが当然の内容として含まれている。
④　介護保険制度におけるケアマネジメントとの関係
なお，平成１２年４月実施の介護保険制度下では，介護支援専門員（ケアマネージャー）が，ケアマネージメントを行うことになっている。ケアマネージャーという職種自体は新しい制度であるが，そこで行われるべきケアマネージメントは，老人福祉法下においてコーディネーターの役割やケースマネージメントとして議論され実践の積み重ねられたものをまとめたものであり，介護保険制度になって創設された役割ではない。
介護保険法の理念を受けて，ケアマネージャーの運営基準を定めた「指定居宅介護支援等の事業の人員及び運営に関する基準」（平成１３年３月３１日厚生省令第３８号，以下「運営基準」という。）には，ケアマネージヤーの以下のような注意義務が定められており（１３条），この基準は厚生省の課長通知によれば，目的達成のための必要昀低基準とのことである。この義務は，前述した②のケースマネージメントの手法とも対応するものとなっている。
（ア）　課題分析の実施
（イ）　課題分析における訪問，面接，説明，理解など
（ウ）　居宅サービス計画原案の作成
（エ）　居宅サービス計画の説明及び同意
（オ）　実施状況の把握等及び評価等
⑤　また，大阪市においては，β老人福祉センターの実践報告（昭和６２年），αでのケースマネージメント実践報告（平成２年頃）など，全国的に見ても古くからのケースマネージメントに関する先駆的な実践例の蓄積があったのであるから，大阪市内の福祉現場においては，平成５年当時にはケースマネージメントを行うべきことは担当者の当然の職務となっていた。
（２）　本件におけるケースマネージメント義務違反
①　第一審原告の状態
第一審原告は，平成５年５月１３日に左大腿骨骨折のために入院して手術を行い，同年７月１２日に退院となるが，当時８５歳で，脳梗塞の後遺症，両下肢機能の著しい障害があり，身体障害者２級を認定されていたが，脳梗塞の後遺障害としての嚥下障害も次第に進行していた。
歩行が困難となり，移動の介助が必要になり，介助によって車椅子移動の状態になり，専門的なリハビリが行われなかったため，退院後は，歩行困難の状態が続いていた。


食事については，脳梗塞後遺症による嚥下障害で，食事の介助が必要な状態が続いている。また，痰を吐き出すことも困難で，痰を吐き出すための援助が必要であり，介助者が常時そばに付き添う必要がある状態が続く。排泄については，排泄の機能の低下はみられても，その機能そのものは維持されていた。そのため排泄のたびにポータブルトイレヘの移乗の援助を必要とした。自力では入浴できず，退院当初は，福祉施設へ通所しての月２回の入浴サービスがなされている。
以上のことから，第一審原告については，在宅で生活する要介護高齢者全体の中でも特に重いケースであるととらえるべきで，介護支援専門員・Ｅ氏による要介護度判定結果は，昀も重く苛酷な介護と形容される「要介護５」であった（甲７５号証）。
②　家族の介護力
家族介護を負担する長男の控訴人の介護力についてみても，６０代で家事経験もない独身男性であり，介護意欲はあるものの，十分な介護に関する準備も知識もないもので介護技術は高くなく，介護時の困難に対応する能力にも欠けていたため，身体的・精神的にみて，長期にわたると予想される介護を負担できるだけの介護力に欠ける。
③　嚥下障害の看過ないし軽視
Ｂは，平成５年８月２日，控訴人が７月１５日から生活保護を受給していることを知るや，「長男の介護力等により本人の在宅が可能であり，このケースは廃止となる。」（乙６号証の２１）との理由でホームヘルパーの派遣を廃止してしまい，一貫して，本件について第一審原告の状況や家族の介護力のいずれについても適切な評価をせず，ハイリスクのケースであるということの認識に欠けていた。とりわけ，第一審原告に「嚥下障害」があるという認識，そのために常時介護者
を要すると
いう状況であったとの認識が欠けていたことは致命的である。Ｂは，α老人訪問看護ステーションの提出する生活保護法老人訪問看護券・老人訪問看護料明細書（乙７号証の５～乙７号証の２２）を通じ，又は関係医療機関等からの情報収集活動により上記嚥下障害を当然に知らなければならなかったところ，一例として，平成７年４月分には「特に嚥下困難が著しく食事に時間がかかり，喀痰喀出困難も見られ指導を要する。」との記載がある（乙７号証の１８）のに，その認識がなかった。
④　「３つの危機」における本件福祉事務所の対応の誤り福祉事務所は，ケースマネージメント義務に基づき，その間の状況の変化についてモニタリングを行い，情報を把握したうえで評価し，再アセスメント及び派遣内容の見直しをしなければならなかったにもかかわらず，これを完全に怠った。本件福祉事務所が特に積極的な関わりをもって援助することが必要であったと思われる危機的状況が，次の三つの時期に見られる。
（ア）　第１の危機は平成５年７月で，退院後の介護体制づくりにおける問題，および控訴人の生活問題などが起きている。在宅における介護生活の始まる昀初の半年間は，非常に危機に陥りやすい時期であり，先の見通しをもった援助をすべき大事な時期であった。
（イ）　第２の危機は，平成６年夏である。この時期は，援助機関と控訴人の調整が必要な問題が起き，また訪問看護中断による援助体制の問題が発生している。第一審原告の状態も寝たり起きたりから寝たきり状態になっている。それに伴う控訴人の介護負担が増し，控訴人が精神的に不安定になるという問題などが起きている。
（ウ）　第３の危機は，平成７年夏から秋の時期である。この時期は，第一審原告の体調の変化，それに伴い控訴人が精神的に不安定になり，また控訴人の介護疲労が著しくなっているという問題などが起きている。
このような三つの大きな危機状況があったにもかかわらず，いずれの時期も，Ｂらは，適切に把握し，評価し，援助計画の見直しと派遣内容の変更を行うことなく，漫然と放置したほか，以下の具体的な違法行為をした。
⑤　具体的な違法行為
（ア）　平成５年８月２日のホームヘルパー派遣廃止決定退院直後の昀も大事な時期に，Ｂらの行ったことは，生活保護受給を希望した控訴人に対し在宅に戻らずに老人病院への転院を勧め，それでも在宅生活を希望する
や，家族がい
ることを理由にヘルパー派遣の廃止をした。これは，当時の厚生省の通知及び大阪市の本件要綱に反した違法なものであった。すなわち，当時のホームヘルパー派遣制度は，もはや介護する家族のない独居老人に限られた制度ではなく，介護する家族の支援を含めた制度となっており，介護する家族がいることを派遣廃止の理由とすることはできず，「ホームヘルプ事業運営の手引き」（甲８号証）にも「ホームヘルパーの派遣対象者を１人世帯に限ることは適当ではない」と記載されているほか，被控訴人は，本件要綱，本件要領の昭和４５年の改訂にあたって，それまで派遣対象を独居老人のみとしていたものを，家族のある世帯にも拡大して現在に至っているのであり，ホームヘルパー派遣廃止決定をした福祉事務所長の処分は，２０年以上も前に撤廃していた要件を理由として廃止した違法なものであった。Ｂは，これを認識しないまま業務を行ってきており，派遣依頼書（乙６号証の１２）においてもなお，「本来は独居被保護老人のみのヘルパー派遣業務ですが」などと記載している始末である。
（イ）　平成５年１０月１５日から平成８年１月９日までの間の身体介護の拒否ようやく平成５年１０月になって，第一審原告へのヘルパー派遣の再開決定をしたのも，第一審原告から文書による異議申し立てがあり，第一審原告の代理人弁護士阪田健夫からそのような廃止決定の違法性について指摘を受けたため，再開せざるをえなくなったためであり，原判決が認定するような「生活保護の手続の担当者から長男に対する就労の指導をする上において，就労阻害要因を取り除くのが望ましいとの要望もあり」という理由ではない。乙６号証のケース記録に再開決定の理由について何ら触れられていないのも，そもそも廃止決定自体が誤りであったために，再開に当たってなんらの理由も記載できなかったからである。当時の第一審原告の状況から従前どおりの家事援助につき週２回・１回２時間というヘルパーの派遣では，それ以外の曜日や時間帯については，長男の介護なしには第一審原告は在宅で生活することはできないから，派遣再開により，長男がパートタイムでさえも就労できるはずもない。
また，この時期（平成５年１０月）には，すでに介護生活が３ヶ月近くに及び，控訴人の介護疲れが関係記録からも伺え，だるさや腰痛を訴えるようにもなり通院
しているという状況になっていたか
ら，ケースマネジメントとしては，訪問の上状況の変化を把握し，相当の身体介護を援助して控訴人の介護負担を軽減しなければ，控訴人の状況が悪化し第一審原告の生命維持のための援助すら危ういという評価を行い，ヘルパー派遣再開と同時に，身体介護のヘルパー派遣をすべきであったし，そのため援助回数や時間も拡大するべきであった。


しかるに，控訴人が平成５年１０月２５日，福祉事務所の担当主査であるＣに排泄介護，衣類着脱介護，おむつ交換，口腔保清等の介護サービスをサービス内容に含めるように求めたのに対し，Ｃは，身体介護サービスは原則として同居者が介護できない場合にのみ行うことになっているが，第一審原告には控訴人がほとんど在宅しているから控訴人が介護できるとして，その場で口頭で拒否した。Ｃは，仮にも１０月１５日の派遣再開において，おいおい見直していくことを第一審原告や控訴人に約束しているのである。このような控訴人からの訴えは，まさに派遣内容が第一審原告世帯の状況にあっておらず，再アセスメントの上，派遣内容を見直すべき機会であった。少なくともこの時期に身体介護に派遣内容をあらためるべきであった。
（ウ）　平成６年７月から平成６年１１月８日までの清拭介助の拒否この時期は，訪問看護を提供してきた機関（α医師会の訪問看護ステーション）と控訴人の間に問題が起き，清拭などを行う訪問看護が７月から３ヶ月余りもの長期間中断された。第一審原告の状態も寝たり起きたりから寝たきり状態になっている。それに伴う控訴人の介護負担が増し，控訴人が身体的にも，精神的にも不安定になるという問題が起きている。
平成６年夏以降の控訴人の状況は，ホームヘルパー巡回日誌によれば，６月ころから控訴人の介護疲れや胃潰瘍など体調の悪化に関する記載が多数見られる。それまで控訴人の行っていた買い物もヘルパーに任せるようになってきている。さらに９月頃には，「肋骨にひびが入ったとのことで，体を固定していた」，「介護に支障を来している」という状態であった。さらに，同年１０月には，腰痛の自覚症状が見られる（甲４６号証，控訴人の陳述書）。
第一審原告自身の状況も，嚥下困難がひどくなっている状態が窺え，９月以降は第一審原告は血尿が出たり，腰痛を訴えており，そのために入浴サービスも行けない状態になっている。
このような状況の悪化と並行して，平成６年７月
に，それまで一部清拭などをしていた訪問看護の停止となり，また第一審原告の体調不良のため通所入浴サービスも中断したのである。そこで控訴人が，同年８月，ヘルパーに対してそれに代替する援助として，身体介護の一つである「清拭」の援助を求め，さらに保健所，大阪市民生局などに訴えていった。このことを，遅くとも同月２２日にはフリーヘルパーからの情報でＢらは把握しながら，これを黙殺した（乙６号証の３３）。
さらに，平成６年１１月４日，控訴人が直接福祉事務所に赴き，Ｂに対し，清拭の援助への派遣内容の変更と派遣時間の拡大を求めたことに対し，これに何らの正当な理由なく拒否した。
この点について原判決は，Ｂの対応を違法な対応にあたらないとして正当化しているが，Ｂがしたことは，ただ控訴人に対し，「他の医師に診察してもらい指示書を出してもらうよう教示した」だけであって，「今まで控訴人が出来ていたことをヘルパーの仕事として取ることはおかしな話であり，それが出来ないなら訪問入浴サービスを申し込んでもらいたい」（乙６号証の３４）といって拒否したのである。ヘルパーによる清拭のためにバイタルチェックが必要とされていたのは，１９７０年代のことであり，訴訟になって苦し紛れに清拭にバイタルチェックのことを持ち出してきたが，かえってＢのホームヘルパー派遣業務に関する専門性の欠如を露呈した。
Ｂは，控訴人に対し，「イ）　清拭を時間内に行うとすれば，それまでの週２回２時間の派遣時間では時間的に不足すること」とも，「ウ）　そのための派遣回数や時間の増加は，区内に待機者が多数存在し現時点では難しいこと」など一言も述べていないのであって，このことは，Ｂの証言からも，乙６号証の３４の記載からも明らかである。
（エ）　平成７年夏以降同年１２月までの派遣拡大要請の無視その後平成６年１１月８日に，訪問看護が再開となったため，清拭に関しては当面の援助が再開したが，そもそもこの時期には，全面的に控訴人の身体介護を軽減するために，清拭のみならず，食事介助，排泄介助，痰除去の援助などについて，身体介護ヘルパーを，毎日派遣する必要が生じていた（証人Ｄ）。しかしこれをＢらは放置したことから，同年の暮れ以降さらに状態は悪化していく。嚥下障害がさらに進行したためか，食物を飲み込むことが一層困難になった。
そのため少量の食事にも２時間程度かかるこ
とになり，控訴人は，平成６年末には生活保護のケースワーカーＦが訪問した際にヘルパーによる食事介助と清拭介助を依頼した。このような状況はＦからＣやＢに伝えられたはずであるが，Ｂら福祉事務所は何らの対応もとらずに放置した。こうして，生活保護の医療要否意見書によれば，控訴人は，平成６年１２月３日に「寝たきり老人（母）の世話のため，慢性疲労の状態」と診断され，平成７年６月７日，１２月４日にも，同様の診断が下されている。ヘルパー巡回日誌でも，同年１０月には控訴人が腰痛のため通院という記録もある。ここではすでに介護を続けて２年になり，体的にも精神的にも相当追い込まれた状況であった。（オ）　これらの状況に耐えかねた控訴人は，平成７年１０月頃，ホームヘルパーを通じて福祉事務所に食事介助を依頼したが認められなかった。第一審原告は控訴人への重い負担を心苦しく重い，「早く死んでしまいたい」と口に出すこともあったが，このときも，ＢもＣも，訪問調査に来ることもなく，何らの対応もとらずに全く無視をしている。ここで訪問調査していれば，そのニーズを理解し，少しでも早く派遣拡大できたにもかかわらず，その後思いあまった控訴人が弁護士に依頼して派遣拡大の申し入れをするまでの間放置したのである。仮に，ＢとＣだけでは対応が困難であったというのであれば，少なくとも当時αでも何度も開かれていた「高齢者サービス調整チーム実務者会議」（乙１２）にかけて，各機関の連携のなかで，どのようにニーズに応じたサービス援助を行えるかを検討すべきであった。
以上のとおり，ＢとＣは，第一審原告が重度であり，特に嚥下障害により目が離せないことと控訴人の介護力が低いこと（介護意欲はあるが介護技術が未熟であること，介護疲れが顕著であること等）について適切な評価をせず，事実誤認があったため，身体介護（特に排せつと食事）支援の重要性の認識を全く欠如させていた。
このような認識及び対応は，平成５年から同７年当時，全国において標準的に実施しなければならないとされていた通常のケースマネジメント義務の水準を著しく逸脱していた。特に状況の変化が著しいのに訪問調査を２年以上行わず，強い求めがあっても訪問を拒否したことはケースマネージメントとして論外であったし，困難なケースとして，高齢者サービス調整チーム実務者会議のケース検討会に本件を
かけ，医療と福


祉・保健の連携をはかる必要があったがこの必要性も感じていなかった。これに対し原判決は，「この区のホームヘルパー派遣の待機者の状況などを勘案すると，本件派遣変更の申出書やそれに先立つ第一審原告からの変更を求める申し出に対するコーディネーターや担当主査の対応について違法であるということはできない。」とするが，ＣやＢが，平成５年１０月，平成６年８月，１１月，平成７年１０月と，第一審原告への派遣拡大や清拭や食事介助などの追加の要請を拒否してきた理由は，いずれもホームヘルパー数の不足による待機者の存在などではなく，ＢやＣの制度の趣旨への無理解やケースマネジメントを尽くさず，第一審原告世帯のニーズ把握や評価を怠ったためである。
ちなみに，福祉事務所長は，第一審原告が弁護士を代理人として派遣変更申請を行うと，それまで２年間拒否し続けた申請を，訪問調査を行って派遣回数を週３回に増やすとともに，食事介助を含む身体介護サービスを行うことに態度を急転換させた。また，本件訴訟の提訴が近いことを知るや，本件決定からわずか３ヶ月足らずの時期に派遣回数を週４回に増加させ，さらに平成９年１１月には，介護者である控訴人の腰椎椎間板ヘルニアの症状悪化にともない，週６回１８時間まで拡大している（乙３５号証）。
逆に，α担当のヘルパーは平成５年度末から７年度末にかけて２１人から３７人へと１６人も増えている（平成８年１０月２９日付被控訴人準備書面別表２）が，この増員の際には第一審原告に対する派遣時間は全く増加しなかった。平成８年１月の本件変更決定による週一回の増加は，既存のヘルパーのやりくりによって行われたものである。
また，第一審原告宅への派遣増加の必要性を感じていれば，当時大阪市では非課税世帯と課税世帯で派遣主体がそれぞれ社会福祉協議会とホームヘルプ協会に一応分かれていたものの，ホームヘルプ協会の派遣実績が伸びていなかったことからすれば，同協会からの派遣を一部に組み合わせることを協議し実現することは可能であった。この点においてもホームヘルパー数不足は，本件の派遣拒否やＢらの訪問調査を行わなかったことを許容できる理由にはなりえないのである。現実に，大阪市は，原判決後の平成１１年４月からは大阪市ホームヘルプ協会の登録ヘルパーを生活保護世帯及び非課税世帯に対しても派遣することとし，本件要
綱及び要領を改めた
（甲７７号証，７８号証）。
このような事実経過を見るならば，第一審原告に対するホームヘルパー派遣についての福祉事務所長の判断は，α担当のホームヘルパーの人数やα内の派遣待機者数の増減とは直接関係がないことは明らかである。
（三）　本件計画の違法性
（１）　本件計画における事実誤認
①　ホームヘルパー増員目標数「２３００人」の計算根拠大阪市は，本件計画において，計画昀終年次の平成１１年度末におけるホームヘルパー増員目標数を，常勤換算で２３００人と定めた。これは，本件派遣基準に基づくホームヘルパー派遣を完全実施した場合の派遣時間総数を年間４５２万８４３２時間と推定し，これを賄うためのホームヘルパーの人数は，常勤ヘルパー１人の年間派遣時間が２１８４時間であるとして，前記４５２万８４３２時間を２１８４時間で除すことにより得られた人数である（乙第１２号証９４頁）。②　ところが，「常勤ヘルパー１人の年間派遣時間が２１８４時間」であるとの認識は明らかな事実誤認であった。
すなわち，派遣時間とは派遣先の利用者宅を訪問してから辞去するまでの実時間をいい，老人センターとの往復時間など移動のための時間は含まない（甲２号証，本件本件要領第６条２項）。また，ヘルパー巡回日誌作成等の事務作業やヘルパー同士のミーティング・打ち合わせ等の会議に要する時間が派遣時間に含まれないことも当然である。
このため，「常勤ヘルパー１人の年間派遣時間」は「多くとも１２００～１３００時間にすべきで，大阪市のように２１８４時間で換算するのは合理的根拠に乏しい。」との厳しい批判が既に平成５年時点においてなされている（甲５９号証）。以上述べたとおり，常勤ヘルパー１人の年間派遣時間が２１８４時間であるとする大阪市の認識は明白な事実誤認であり，したがって，本件派遣基準に基づくホームヘルパー派遣を完全実施するために必要な常勤ヘルパー数が２３００人であるとする点も明らかな事実誤認である。そして，右事実誤認は，本件計画の根幹にかかわる重大な事実誤認であり，本件計画は治癒不能な瑕疵があると言わなければならない。
以上述べたとおり，大阪市の本件計画作成行為には重大な事実誤認があり，裁量の逸脱・濫用があるので，違法性が認められる。
（四）　損害
①　逸失利益の存在
被控訴人の注意義務違反（不適切なケースマネージメント）がなければ第一審原
告が
給付を受けることができたサービスとしては以下のものがある。
（ア）　平成５年１０月からの身体介護
（イ）　平成６年７月からの清拭
（ウ）　平成５年１０月からの訪問調査
（エ）　平成６年７月からのヘルパーの毎日派遣
②　人格権に対する侵害
Ｂ及びＣは，自らに課せられた公的責任を自覚せず，業務を誠実に遂行しなかったばかりか，第一審原告や控訴人の訴えを誠実に受け止めることをせず，訴えを強いて無視する行動に出た。こうしたＢ及びＣの言動は，第一審原告の人格を著しく傷つけるものであり，個人の尊厳を保ち得ないほど劣悪な精神的かつ肉体的環境に追い込むものであった。かかる加害行為に対しては，慰藉料として損害賠償請求が認められるべきである。
③　損害額
第一審原告が被控訴人職員の注意義務違反・加害行為によって受けた損害は，有形的なものであれ，無形的なものであれ，これを金銭的に見積もることは極めて困難であるが，一応の基準によって損害を積算されるべきである。（ア）　有形的損害については，得べかりしサービス給付を，ヘルパーの受け取る報酬額（甲６４号証によれば，介護サービスにつき１時間あたり１４００円，家事サービスにつき１時間あたり９３０円である）に換算して算出することが可能である。
（イ）　人格権侵害及び本来受けられるサービスが受けられなかったことにより，健康で文化的な生活を奪われた精神的苦痛に対しては，サービスが未提供ないし不完全履行にとどまった期間を基準として，交通事故における入通院慰藉料などを参考にして慰藉料額が算定されるべきである。
（ウ）　弁護士費用は，通常の場合と異なり，権利行使の困難性，訴訟の追行の複雑性及び事案の特殊性などから考えて当然に認められるべきであり，かつ，代理人が単独では追行しえない訴訟であることを考慮して，交通事故等の場合に比して，より高額な費用が認められるべきである。
（エ）　本件計画自体の違法による損害