主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１    本件は，被控訴人が，控訴人との間の連帯保証契約に基づく主債務残元金２４５万円及び消費貸借契約に基づく残元金６０万円合計３０５万円の支払を，連帯保証人及び借主である控訴人に対して求めた事案である。その概要は，当審における控訴人の主張を２項のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の項に記載するとおりであるから，これを引用する（ただし，１頁２３行目から同２４行目にかけて及び２頁２行目の「，利息及び遅延損害金はなし」をそれぞれ削除する。なお，略称については，本件貸金(1)に係る契約を「本件消費貸借契約」，本件保証債務に係る契約を「本件保証契約」，両者を併せて「本件各契約」というほか，原判決の表示に従う。）。
２　当審における控訴人の主張（抗弁）
被控訴人は，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業規制法」という。）３条に定める登録を受けないで貸金業を営んでいる者であり，その貸付け内容は，多重債務者らの窮迫・軽率に乗じて，「トイチ」といわれる１０日に１割という極めて高利の利息を徴求し，実質利率は更にその数倍に上るというものである。本件各契約も多重債務者である控訴人の窮迫・軽率に乗じて，それぞれその利息について，出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）５条２項に定める上限金利年２９．５パーセントをはるかに超える月１割という高金利が定められているから，犯罪行為であることは明らかである。したがって，控訴人と被控訴人との間の本件各契約は，いずれも公序良俗に違反する契約として無効というべきである。
第３　当裁判所の判断
１　本件各契約の成立については，当事者間に争いがない。２　そこで，本件各契約がいずれも公序良俗に違反する契約として無効である，との当審における控訴人の主張（抗弁）の当否について判断する。(1)　証拠（各項の末尾に記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（当裁判所に顕著な事実及び争いのない事実を含む。）。証拠（原審証人Ａ）中，この認定に反する部分は，同証人が後記認定事実及び証拠（乙６）から明らかなように，出資法に違反する違法行為を重ねてきた者であることからすると，到底信用できない。
ア　被控訴人は，貸金業規制法３条１項が定める登録を受けないで貸金業を営んでいる者である。Ａは，平成１４年１月１２日被控訴人と離婚したが，その後本件各契約当時においても被控訴人と同居中であり，被控訴人が貸金に関する借用書を作成する際や弁済金を受領する際に立ち会ったり，さらには被控訴人に代わって弁済金を受領するなどして被控訴人の無登録貸金業に加担していた。他方，控訴人は，難聴を患う，昭和９年生まれの本件各契約当時６８歳という老齢であり，貸金業者であるＥからの借受金債務約４００万円を初めとして多くの債務を負っていた（甲６，乙６，原審証人Ａ，原審控訴人本人）。
イ　平成１４年８月２９日の本件貸金(1)以前に，控訴人は，ＢやＡから，「控訴人の借金をＢが全部払うから借りてあげてよ。組織の金が入ったら返す」などといわれたので，これを信用し，被控訴人との間で，本件貸金(1)の債務につき本件保証契約を締結するに至った。その際，ＢやＡの立会のもとで作成された金銭消費貸借契約証書（甲２）の利息の利率欄は白地のままであったが，被控訴人から控訴人らに対して月１割の利息が要求されたので，その旨合意された。そこで，同日，利息として３５万円の天引き後，残金３１５万円がＢに交付され，これをＢとＡが分け合った。また，控訴人は，Ａらからいわれるがままに，被控訴人に対し，所有土地を担保として提供し，不履行の際には被控訴人に対してこれを譲渡する旨を記載した覚書（甲４），同土地の登記済証，実印が押印された白紙委任状（甲５）及び印鑑登録証明書（甲３の２）を交付したばかりでなく，控訴人の夫が所有する不動産の登記済証，同人の印鑑登録証明書，委任状等を交付した（甲２，３の２，４，５，乙５，原審控訴人）。ウ　同年１０月２９日，控訴人は，ＢやＡから，本件貸金(1)の１０月分の利息３５万円が払えないので，被控訴人から１５０万円を借りて欲しい旨言われていたので，被控訴人から本件貸金(2)である１５０万円を借り受けた。その際，本件貸金(1)と同様に，Ａの立会のもとで作成された金銭消費貸借契約証書（甲１）の利息の利率欄は白地のままであったが，被控訴人から控訴人に対して月１割の利息が要求されたので，その旨合意された。そこで，同日，利息として１５万円の天引き後，残金１３５万円のうち３５万円が本件貸金(1)の利息の支払いに充当され，１００万円が同年９月２６日に被控訴人が控訴人に対して貸し付けた１００万円（以下「別件貸金」という。）の支払いに充当された。（甲１，７，原審証人Ａ，原審控訴人本人）。


エ　原判決添付の別表の「当事者間に争いがない弁済」欄記載の弁済額及び充当先は，当事者間に争いがない。これに関して，被控訴人は，平成１５年８月７日付け支払督促申立書において，本件貸金(1)及び本件貸金(2)に対する弁済は合計７５万円であった旨主張し，さらに，督促異議手続における訴状に代わる準備書面においても，上記一覧表番号１１ないし１６に記載の弁済のみを主張していた。そして，控訴人は，このほかにも，平成１４年１１月２０日に返済として１３０万円をＢを通じてＡに交付したが，Ａは，これは控訴人，Ｃ，Ｄ及びＢらの小口の借入れに対する弁済として受領した旨説明する。（原審証人Ａ，原審控訴人本人）。オ　被控訴人は，貸金業を営むにおいて帳簿を作成しておらず，本件貸金(1)及び本件貸金(2)に関しても同様であり，それぞれの上記契約書を入れている封筒に各弁済の日付と金額がメモ書きされているにすぎない。また，上記の弁済金についても，被控訴人は，控訴人にその受領書を一切交付しなかった（甲８の１，２，原審証人Ａ，原審控訴人本人）。なお，控訴人が，原審において，本件貸金(1)及び本件貸金(2)には利息の割合及び利息の支払期なしとの被控訴人の主張をいずれも認める旨の陳述をしていることは明らかである。しかし，これは，被控訴人の請求が貸金元金に限定されていたことから，あえて争わなかったにすぎないものと解されるが，そもそも上記利息に関する被控訴人の主張事実は，本訴請求においてはいうまでもなく間接事実にすぎないから，その「認める」旨の陳述をもって，上記利息に関する被控訴人の主張事実について，いわゆる自白の拘束力が生じるものでないことは当然である。したがって，当裁判所が上記のとおり認定することに何ら問題はない。
(2)　ところで，本件のような，貸金業規制法３条１項に定める登録を受けない貸金業者が行う出資法違反の高金利による貸金問題である，いわゆる「闇金融」を巡っては，平成９年から１０年にかけては中小零細事業者等を対象にしたいわゆる「システム金融」の問題が，また，平成１３年から１４年にかけては一般消費者を対象にして１０日で２ないし３割という違法金利で貸し付けするいわゆる「都イチ金融」の問題や電柱の張り紙などに掲載した携帯電話で融資の受付を行ういわゆる「０９０金融」の問題がそれぞれ発生し，その結果，これらの被害者である多重債務者の自殺，あるいは多重債務者による返済目的の財産犯罪の多発など大きな社会問題となったことは，当裁判所に顕著である。これらの問題を受けて，その間の平成１１年法１５５号による改正で，出資法５条の高金利の処罰規定における金利は，「４０．００４パーセント」から「２９．２パーセント」に引き下げられたが，これらの問題が改善された兆しは認められなかった。そこで，平成１５年７月２５日に成立した平成１５年法１３６号は，新たに貸金業規制法４２条の２の規定を設けて，貸金業を営む者が業として行う金銭消費貸借契約において，原則年１０９．５パーセントを超える利息の契約をしたときは，当該消費貸借契約は無効としたほか，出資法５条の高金利の処罰規定の法定刑を「３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金又はこれの併科」から「５年以下の懲役若しくは１０００万円以下の罰金又はこれの併科」へ，また，貸金業規制法４７条の無登録営業等に対する法定刑を「３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金又はこれの併科」から「５年以下の懲役若しくは１０００万円以下の罰金又はこれの併科」へなどと引き上げたのである。他方，本件貸金(1)及び本件貸金(2)の利息の約定は月１割であるから，その年利率は１２０パーセントになるが，いずれも貸付時において天引きがされているから，結局，天引き後の金額を元金とする実質年利率が１３３．３パーセントを超えることは計算上明らかである。この利率が，出資法５条２項が定める貸金業者に対して刑事罰が科される上記金利年２９．２パーセントをはるかに超え，さらに同条１項が定める何人に対しても刑事罰が科される上限金利年１０９．８パーセントをも超えるものであることはいうまでもない。したがって，被控訴人が上記無登録者として営む貸金業の一つである本件貸金(1)及び本件貸金(2)は，いずれも上記改正前の行為であっても，その約１１か月から９か月前という時期からして，極めて違法性の高い犯罪行為であることに変わりはないことになる。このような出資法違反の貸金行為は，上記のような「闇金融」を巡る問題状況，特にそれによって引き起こされた数々の大きな社会問題が上記平成１５年法１３６号による改正の前後を問わずに変わりないことからすると，もはやそのこと自体でもって，既に公序良俗に反する行為といっても過言ではないといわなければならない。
これに加えて，上記認定のとおり，本件各契約当時，控訴人は老齢で難聴の障害を持っていたこと，本件各契約は，多重債務で困っていた控訴人がＢやＡの甘い言葉を簡単に信用した結果であること，特に，本件保証契約に際し，安易に登記済証，印鑑登録証明書，白紙委任状等の重要書類を交付していることなどからすると，控訴人に，金銭消費貸借契約に関する知識，高金利の借入れや連帯保証が持つ危険性に対する認識を著しく欠いていることは明らかである。そして，控訴人は，本件各契約により現金を何ら取得したものではないことがうかがえる。これに対し，上記認定のとおり，被控訴人は，控訴人との間で複数の貸付けや連帯保証を併存させているが，本件各契約を含めてこれらについて帳簿等の記録を残していないばかりでなく，控訴人に対し，本件各契約の詳細な契約書や弁済金に関する受取証書を一切交付していないのである。その結果，上記認定からも明らかなように，本件各契約の内容や弁済の経過は極めて不明確なものとなっているため，控訴人は，自らの本件各契約の債務残額や弁済の充当関係などを的確に認識することができず，被控訴人から指示されるままに借入れと返済を繰り返していたことがうかがわれる。その意味で，上記認定のＡが本件各契約で果たした役割や控訴人とＡとの関係からすると，被控訴人は，Ａとともに，むしろこのような不明朗な貸付け状況や控訴人の知識の乏しさに乗じて，違法な高金利による利益を得ようとしていたものと推認するのが相当である。結局，以上を総合すると，被控訴人が，控訴人の窮迫，無思慮に乗じて犯罪行為に該当する本件各契約を成立させたことは明らかであるから，本件各契約は，公序良俗に反する契約として無効である，といわなければならない。
３　結論


平成１０年（行ケ）第３７３号　審決取消請求事件（平成１３年４月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ソニー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　杉　浦　正　知
同　　　　　　　　　　秋　山　　　高
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　内　藤　二　郎
同　　　　　　　　　　井　上　　　正
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第５８２６号事件について平成１０年９月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６１年８月１５日、名称を「ディジタル画像信号の補間回路」（平成８年１月２９日付け手続補正書により「ディジタル画像信号の補間装置及び補間方法」と補正）とする発明につき特許出願をした（特願昭６１－１９１４３１号）が、平成８年３月５日に拒絶査定を受けたので、同年４月２４日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成８年審判第５８２６号事件として審理した上、平成１０年９月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１０月２８日原告に送達された。
２　平成８年１月２９日付け及び平成１０年７月７日付け各手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
実在する入力画像データと対応する画素間の所定の画素の画素データを上記実在する入力画像データによって補間生成するためのディジタル画像信号の補間装
置において、
上記所定の画素の周辺位置に存在するパターンを検出するための複数の画素データを用いて、上記所定の画素に対するパターンを検出し、その検出されたパタ
ーンを示すパターンデータを発生する手段と、
係数を求めるための画像データの上記所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により予め定められた所定数の係数が上記パターン毎に格納された格納手段
と、
入力画像データの上記所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データと、上記パターンデータに基づいて上記格納手段から読み出された上記パターンデータに対応する上記所定数の係数とを受け取り、上記所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データと、上記読み出された上記所定数の係数との線形１次結合により、上記所定の画素の画素データを補間生成する手段とからなることを特徴とするディジタル画像信号の補間装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明は、特開昭６１－２４８２号公報（本訴甲第４号証。以下「第１刊行物」といい、同記載の発明を「第１刊行物発明」という。）及び昭和５５年１２月３０日株式会社オーム社発行「テレビジョン・画像工学ハンドブック」４７２頁～４７５頁（本訴甲第５号証。以下「第２刊行物」といい、同記載の発明を「第２刊行物発明」という。）記載の各発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定（審決書２頁末行～４頁３行目）及び第１刊行物の記載事項の認定（同４頁７行目～６頁９行目）は認める。審決は、本願発明と第１刊行物発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、相違点についての認定判断を誤った（取消事由２）結果、本願発明は、第１、第２刊行物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、「第１刊行物発明と本願発明とでは、共に、画素の・・・補間値と真値との誤差が最小となるように補間係数を決定することでは同じである」（審決書７頁１７行目～８頁１行目）と両者の一致点を認定するが、誤りである。すなわち、本願発明は、補間演算に使用する係数を決定するための構成及び方法に特徴を有するものであって、具体的には、所定の画素の周辺位置に存在するパターンを検出し、その検出されたパターンを示すパターンデータを発生し、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法によりあらかじめ定められた所定数の係数が上記パターンごとに格納され、このように決定された係数によって補間演算を行うものである。そして、この係数の決定について、本件明細書の実施例では、実際にビデオカメラによって複数の画像を撮影し撮像信号をディジタル信号に変換し、この信号のすべての画素のデータを１０２４通りのパターンデータに分類し、各パターンデータごとに最小自乗法により係数を決定することが記載されている。


これに対し、第１刊行物発明は、６個の方向に対応する６通りのアクティビティの演算式と６通りの補間演算式とが用意され、アクティビティが最小のものに対応する補間演算式の一つが選択され、当該選択された補間演算式によって補間画像信号が生成されるものであるが、補間演算式中の係数は１／２に固定されているので、画像信号を使用して係数をあらかじめ求めることは一切記載されていない。したがって、第１刊行物は、補間に使用する周辺画素群をどのように選択するかを示すものにとどまり、審決の認定するような「補間係数を決定する」ことが示されているものではない。
被告は、「補間係数を決定する」ことについて、審決は第２刊行物の記載に基づいて実質的にこれを相違点として判断しているから審決の結論に影響を及ぼさない旨主張するが、そのようにいうことができるのは、当該相違点についての判断が誤りでないときに限られるところ、下記２のとおり、当該相違点についての審決の判断に誤りがある以上、一致点の認定を誤った瑕疵は治癒されない。
２　取消事由２（相違点についての認定判断の誤り）
(1)　審決は、本願発明と第１刊行物発明との相違点、すなわち、第１刊行物発明は、「間引かれた画素の周辺の画像信号レベル変化度が最小となる方向の周辺の画像信号から補間信号を形成」するものであるのに対し、本願発明は、「所定の画素の周辺位置に存在するパターンを検出するための複数の画素データを用いて、上記所定の画素に対するパターンを検出し、その検出されたパターンを示すパターンデータを発生する手段」、「係数を求めるための画像データの上記所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により予め定められた所定数の係数が上記パターン毎に格納された格納手段」、「所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素の画像データと、上記読み出された上記所定数の係数との線形１次結合により、上記所定の画素の画素データを補間生成する手段」という構成を有する点（審決書８頁３行目～９頁３行目）について、第２刊行物発明及び周知慣用のテーブル技術に基づいて、当業者が容易にし得たところであると判断する。しかし、以下のとおり、この判断は、①第２刊行物の記載事項の誤った認定を前提とするとともに、②第１、第２刊行物発明にテーブル技術を適用すれば本願発明の上記相違点に係る構成を得ることができるとの誤った判断に基づくものであり、さらに、③本願発明の格別な作用効果を看過するものであって、その結果、容易想到性の判断を誤ったものである。
(2)　第２刊行物の記載事項の認定の誤り
審決は、「雑音低減処理において、用いる周辺の画素群を決定するに際して最小自乗法により誤差が最小になる画素群を選択することが第２刊行物発明に記載されている」（審決書９頁９行目～１２行目）と認定するが、誤りである。すなわち、第２刊行物（甲第５号証）の「３・２・４適応形処理」の項には、水平方向の変化の度合いと、垂直方向の変化の度合いをパラメータとし、パラメータとスレシホールドδとの比較結果に応じて式(1)～式(4)に示される４モードの再生値を演算すること、当該式(1)～(4)は平均値を演算するものであることが記載されているが、平均値を求める対象としての画素群の選択の基準は、変化の度合いであって、審決の認定するような「最小自乗法により誤差が最小になる画素群」ではなく、第２刊行物に当該記載はないというべきである。
(3)　組合せに係る容易想到性の判断の誤り
審決は、上記相違点に係る本願発明の構成である「係数を求めるための画像データの上記所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により予め定められた所定数の係数が上記パターン毎に格納された格納手段」（以下「係数格納手段の構成」ということがある。）について、第２刊行物記載の最小自乗法及び周知慣用のテーブル技術の適用により「当業者が容易になし得たところ」（審決書１１頁１行目）と判断するが、誤りである。
まず、第２刊行物発明は、すべてのモードにおいて平均値を計算するための固定係数を使用しているのであって、本願発明のようにパターンで特定される係数を使用するものではない。さらに、そもそも審決が第２刊行物発明の記載事項として認定する「画素群を選択すること」（同９頁１１行目）は、本願発明の要旨と何ら関係がない。本願発明では、補間演算に使用する画素群は固定されており、適応的に選択されるのは補間係数である。
次に、審決は、「補間処理の高速化を図るため」（同１０頁９行目～１０行目）の周知慣用のテーブル技術の適用をいうが、本願発明の技術思想は、真値に近い補間値を得ることができる確率を高くすることにあり、そのために係数格納手段の構成を採用したものであって、単に高速化のみを意図したものではない。本願発明は、格納される係数がどのような構成及び方法によって決定されたかに特徴があるものであることは上記１で述べたとおりであり、この点について、第１、第２刊行物にもテーブル技術にも何らの開示も示唆もない。そうすると、第１刊行物発明に、第２刊行物記載の「画素群の選択」に係る処理及び周知慣用のテーブル技術を適用したとしても、本願発明の係数格納手段の構成を得ることはできない。
(4)　格別な作用効果の看過
本願発明は、補間係数をあらかじめパターンデータごとに決定し、補間時にはパターンデータで特定される係数を使用するものであるから、係数が固定されている平均値補間の技術と比較して、真値により近い画素値を得ることが可能である。この点、本件明細書の実施例では、実際の画像信号を用いて重み係数を決定することが記載されており、このように実際の画像に基づいて得られた様々な重み係数に基づいて、例えば、エッジの鋭い画像や逆になだらかな画像に補間したり、あるいは平均値補間とは逆のベクトルを有する画像に補間することも可能である。このように、本願発明の係数は、平均値補間によるものよりも幅広い補間係数を得ることができ、補間の精度を向上させることができるものである。本願発明の奏するこのような作用効果は、第１、第２刊行物発明に上記テーブル技術を組み合わせたとしても得ることのできない格別のものである。審決は、係数格納手段の構成に関し、単に高速化という側面に触れているだけで、このような格別の作用効果を看過し、ひいて容易想到性の判断を誤ったものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


原告は、本願発明と第１刊行物発明とは「補間値と真値との誤差が最小となるように補間係数を決定する」点で一致するとした審決の認定の誤りを主張するところ、確かに、第１刊行物に「補間係数を決定する」ことまでの記載はなく、審決が、本来相違点とすべき事項を一致点に含めたことは認める。しかしながら、審決は、「４、相違点に対する当審の判断」の項において、「最小自乗法を用いることができる以上『所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により』評価計算を行って係数を演算する必要があることは第２刊行物発明から明らかである」（審決書１０頁２行目～７行目）と判断しており、これは「補間係数を決定する」構成に対応する判断である。したがって、審決は、「補間係数を決定する」構成については、実質的に相違点として判断を行っており、これを本願発明と第１引用例発明との一致点であると認定した過誤は、審決の結論に影響を及ぼすものでない。
２　取消事由２（相違点についての認定判断の誤り）について(1)　原告は、第２刊行物には、「雑音低減処理において、用いる周辺の画素群を決定するに際して最小自乗法により誤差が最小になる画素群を選択すること」が記載されていない旨主張するが、第２刊行物（甲第５号証）の「３・２・４適応形処理」の項には、「平たん部とエッジ部とでは信号分布の性質、更に人間に与える視覚特性が大きく異なる。特にエッジ部は鮮明であることが重要なので、エッジ部をぼかすことなく平たん部では十分な平滑化効果が得られる処理が必要となる。古くから知られたこのような適応形処理には次のGrahamの処理がある。・・・石塚により連続する差信号間の分布関数を用いることにより、ＭＳＥを最小にする処理として適応性を持つ非線形処理が解析的に導かれることが示されている」（４７４頁右欄２７行目～４７５頁右欄２行目）と記載されており、ここでいう「ＭＳＥ」とは「平均２乗誤差」であるから（４７２頁右欄末行）、「ＭＳＥを最小にする処理」が最小自乗法を指すことは明らかである。
(2)　次に、原告は、本願発明の係数格納手段の構成を、第２刊行物発明及びテーブル技術から得ることはできない旨主張する。
しかし、第２刊行物発明は、をスレシホールドδと比較して、３×３画素の９画素の画素分布を(1)～(4)のモードに分離して相関度の強い方向を検出し、その相関の強い方向のいくつかの画素を用いて演算式も変えて補間すべき位置の画素値を決定するものであって、このモード分離は、本願発明が、周辺に存在する画素群からパターンを決定することに対応する構成である。したがって、第２刊行物に記載されている「モード」、「モード分離」は、本願発明の「パターン」、「パターン検出」と同じ技術的意味を示すものである。そして、第２刊行物には、再生値と真値との差の平均２乗誤差（ＭＳＥ）が最小となる再生値を適応性を持つ非線形処理で解析的に導くことが記載され、ここで「解析的に導く」との技術的意味は、ＭＳＥが最小となるように解析的にフィルタ関数を決定するもので、そのＭＳＥが最小となるときの再生値をを与えるフィルタ関数に用いた画素とその重み係数が最小自乗法で確定した適応型フィルタ関数となるものである。そして、第１刊行物や第２刊行物のアクティビティないし水平垂直の２次微分による画像方向の相関を求めてその方向の画素を用いるフィルタ処理においては、あらかじめ係数が定められているから、第２刊行物には、本願発明の係数格納手段の構成に規定する「最小自乗法により予め定められた所定数の係数」が記載されているといい得る。なお、原告は、本願発明がテーブル技術を用いたのが単に高速化のみを意図したものではない旨主張するが、本願発明の係数格納手段の構成が少なくとも高速化という目的と効果を有していることは原告も自認するところであるから、この点の審決の判断が誤りということはできない。
(3)　次に、原告は、審決が本願発明の格別な作用効果を看過している旨主張するが、第２刊行物の「３・２・４　適応形処理」の上記記載には、再生値と真値との差の平均２乗誤差（ＭＳＥ）が最小となる再生値を適応性を持つ非線形処理で解析的に導くこと、エッジ部をぼかすことなく平たん部では十分な平滑化効果が得られることが示されており、これは、原告が格別な作用効果として主張するところと何ら異なるものではない。
したがって、これを格別な効果であるとしてその看過をいう原告の主張は理由がないというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、本願発明と第１刊行物発明との対比において「補間値と真値との誤差が最小となるように補間係数を決定すること」を一致点であるとした審決の認定は誤りである旨主張し、これに対し、被告も、第１刊行物に「補間係数を決定すること」までの記載がないことは自認するところである。確かに、第１刊行物（甲第４号証）には、適応形補間フィルタを備えたディジタル画像信号の補間装置において、補間信号の形成のために、間引かれた画素の周辺の画像信号レベル変化度が最小となる方向の画素を選択し、その選択された画素データに基づいて平均値補間を行うことは記載されているものの、適用すべき補間係数を「補間値と真値との誤差が最小となるように」定めるとの明らかな記載はない。


そうすると、上記一致点に関する審決の認定は誤りというべきであるが、他方、審決は、上記一致点の認定に続いて、本願発明と第１刊行物発明との相違点として、「係数を求めるための・・・画素データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により予め定められた所定数の係数」（８頁１２行目～１６行目）について摘示しており、これが上記「補間値と真値との誤差が最小となるように補間係数を決定すること」を含むことは明らかである。そして、審決は、この相違点につき「４、相違点に対する判断」の項で、「第１刊行物発明の補間技術においても第２刊行物発明の最小自乗法の技術思想が採用できるものと認める・・・。してみれば、最小自乗法を用いることができる以上『所定の画素の周辺位置に存在する複数の画像データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により』評価計算を行って係数を演算する必要があることは第２刊行物から明らかである。この係数を決定するために実際の補間処理において、画素毎に毎回計算を行わせるのではなく、補間処理の高速化を図るために予め補間すべき画素の周辺画素をモデル化して最小自乗法でモデル毎に補間係数を予め決定しておき、これを周辺画素モデルと係数との対応参照テーブルとして使用するように・・・（注、係数格納手段の構成）を設け、実際の画素データと該格納手段に格納された係数とから線形一次結合で補間データを生成することは当業者が容易になし得たところと認める」（審決書９頁１７行目～１１頁１行目）との検討が行われているのであるから、一致点の認定において審決に形式的な誤りがあるにせよ、当該一致しない構成は、審決が相違点として判断を示しているということができる。
この点について、原告は、当該相違点についての判断が誤りである以上、一致点の認定を誤った瑕疵は治癒されない旨主張するが、当該相違点について審決が判断を示しており、その判断に誤りがないことは後記２で述べるとおりであって、一致点の認定における審決の上記誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものでないというべきであるから、原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
２－１　第２刊行物の記載事項の認定の誤りについて
(1)　原告は、「最小自乗法により誤差が最小になる画素群の選択」は第２刊行物に記載されておらず、この点の審決の認定は誤りである旨主張するが、第２刊行物（甲第５号証）の「３・２・１近傍画素間での処理」の項には下記アの、「３・２・４適応形処理」の項には下記イ、ウの各記載があることが認められる。ア「画像の雑音は平滑化のフィルタリングによって低減を図ることができる。この解析にはモデル化が必要である。・・・図５．１３のように原画像をf、雑音をn、雑音を含んだ画像をg＝f＋n、処理による再生画像をとする。の品質評価の定量的基準はまだ一義的なものはないが、の平均２乗誤差（ＭＳＥ）を最小にする処理がよく用いられる」（４７２頁右欄２７行目～４７３頁左欄１行目）
イ「実際の画像では濃度変化の平たん部とエッジ部とでは信号分布の性質、更に人間に与える視覚特性が大きく異なる。特にエッジ部は鮮明であることが重要なので、エッジ部をぼかすことなく平たん部では十分な平滑化効果が得られる処理が必要となる。古くから知られたこのような適応形処理には次のGrahamの処理がある。図５．１５に示すように、Ⅰ～Ⅵを雑音を含む３画素の和（例えばI＝g(x-1，y-1)＋g(x-1，y)＋g(x-1，y+1)）とし、水平・垂直方向の二次微分に相当するを計算する。各点でスレシホールドδと比較を行い、次の４モードに分離して再生値を得る。
」（４７４頁右欄２６行目～４７５頁
左欄１４行目）
ウ「以上はいずれも試行的なものであったが、石塚により連続する差信号間の分布関数を用いることにより、ＭＳＥを最小にする処理として適応性を持つ非線形処理が解析的に導かれることが示されている」（４７５頁左欄２６行目～右欄２行目）
(2)　上記認定に基づいて検討するに、まず、上記イの記載及び図５．１５に示されている発明は、をスレシホールドδと比較して、雑音低減処理をする対象画素の周辺の画素分布を上記イ(1)～(4)の４モードに分離し、各モードに対応する画素群を選択した上、当該選択された画素データを処理する演算式も変えて対象画素値を決定するものであると認められる。そして、ここでいう「画素群の選択」とは、雑音低減の対象画素(x，y)及びその周辺画素である(x-1，y-1)ないし(x+1，y+1)の８個の画素群のうち選択しない画素データに係数ゼロを乗じる手法と同義というべきである。例えば、その全９画素の画素値に乗じる係数を１／９とする場合（上記式(1)）、符号Ⅱとして示されている画素群である(x，y-1)、(x，y)、(x，y+1)に乗じる係数を１／３とし、残余の画素群を使用しない、すなわち係数ゼロとする場合（上記式(2)）等が示されているということができる。したがって、第２刊行物発明も、本願発明と同様、周辺画素データ特性に基づいて検出されるモード（注、本願発明の「パターン」に相当する。）に対応して、適応的にあらかじめ係数が定められていると認められる。他方、上記ア及びウに記載されているとおり、の品質評価の定量的基準として、の平均２乗誤差（ＭＳＥ）を最小にする処理、すなわち最小自乗法が周知の手法として示されており、かつ、適応形処理における最小自乗法の適用までが記載されているのであるから、適応形処理として示されている上記技術、すなわち、周辺の画素分布に対応して適応的にあらかじめ係数を定める処理を行うに際して、最小自乗法によって当該係数を決定することは、第２刊行物に実質的に開示されているということができる。


そして、第２刊行物において、画素群の決定自体について最小自乗法が用いられていることまでは必ずしも明示されているとはいえないものの、本願発明の要旨が、「画素群の選択」について何ら規定するものでないことは、原告も主張するところであり、現に、審決は、第２刊行物の記載事項の認定に続いて、「最小自乗法を用いることができる以上『所定の画素の周辺位置に存在する複数の画素データを用いて、補間値と真値との誤差の自乗和が最小となるように、最小自乗法により』評価計算を行って係数を演算する必要があることは第２刊行物発明から明らかである」（審決書１０頁２行目～７行目）と論旨を進めているのであるから、審決が第２刊行物の記載事項として認定する「周辺の画素群を決定するに際して最小自乗法により誤差が最小になる画素群を選択すること」とは、周辺画素データに乗ずるべき係数について最小自乗法を用いるとの趣旨をいうものと理解するのが相当である。
原告は、第２刊行物における画素群の選択の基準は、変化の度合いであって、「最小自乗法により誤差が最小になる画素群」ではない旨主張するが、上記のような審決の趣旨を正解しないものといわざるを得ない。そうすると、審決の第２刊行物の記載事項の認定が誤りであるということはできないというべきである。
２－２　組合せに係る容易想到性の判断の誤りについて(1)　原告は、本願発明の係数格納手段の構成を、第２刊行物発明及びテーブル技術から得ることはできない旨主張し、その理由として、第２刊行物発明は固定係数が使用されており、本願発明のようにパターンで特定される係数を使用するものではないこと、他方、本願発明では補間演算に使用する画素群は固定されていることを挙げる。
しかし、第２刊行物に記載されている画素群の選択が、選択しない画素の画素データに係数ゼロを乗ずる処理と同義であることは前示のとおりであるから、画素群が固定されているか、選択的に使用されるかという原告主張の相違点は、係数としてゼロを用いるかどうかの問題に帰着するものである。そして、本願発明の要旨は、係数について、「最小自乗法により予め定められた所定数の係数」と規定するだけであって、これが係数としてゼロを用いることを排除する趣旨であると解すべき根拠はないから、画素群の固定の有無について、第２刊行物に記載されている技術と本願発明の構成に相違はないというべきである。そして、第２刊行物発明は雑音低減を目的とするの対し、第１引用例発明は、間引かれた画素の補間生成を目的とするものであるが、所定の画素の画素データを真値に近いものとするため、その周辺画素の画素データに係数を乗じて適応形処理を行う点で軌を一にするものであるから、これを組み合わせることに格別の困難性も認められない。
(2)　次に、原告は、本願発明の技術思想は単に高速化のみを意図したものでないから、補間処理の高速化を図るためのテーブル技術を適用しても、本願発明の係数格納手段の構成は得られない旨主張する。
しかし、あらかじめ周辺画素をモデル化して最小自乗法で補間係数を決定しておき、これを周辺画素モデルと係数との対応テーブルとすることは、周知慣用のテーブル技術（昭和６０年３月２５日日刊工業新聞社発行の「マグローヒル科学技術用語大辞典」第２版１３７０頁〔乙第３号証〕、昭和５３年８月２５日日本規格協会発行の「情報処理用語」〔乙第４号証〕、昭和５７年１２月６日日本規格協会発行の「ＪＩＳ工業用語大辞典」１０１７頁〔乙第５号証〕及び特開昭６１－１７５８６２号公報〔乙第７号証〕参照）を適用することにより、容易に想到し得たものというべきである。
原告は、本願発明は、格納される係数がどのような構成及び方法によって決定されたかに特徴がある旨主張するが、第２刊行物発明が、本願発明の係数格納手段の構成のうち、格納される係数を決定する構成及び方法において、本願発明と異ならない内容が記載されていることは前示のとおりであるから、原告の上記主張も採用の限りでない。なお、原告は、「実際にビデオカメラによって複数の画像を撮影し撮像信号をディジタル信号に変換し、この信号の全ての画素のデータを１０２４通りのパターンデータに分類し、各パターンデータごとに最小自乗法により係数を決定する」方法についても主張するが、これは本件明細書の実施例に記載されたものにすぎず、本願発明の要旨ということはできないから、上記の判断を左右するものではない。
(3)　以上のとおり、第１刊行物発明に、第２刊行物発明及び周知慣用のテーブル技術を適用することにより、本願発明の係数格納手段の構成を得ることができるというべきであって、その組合せを阻害すべき事情も見当たらないから、これらの発明及び周知慣用技術に基づく審決の容易想到性の判断に誤りはない。
２－３　格別の作用効果の看過について
原告は、本願発明は幅広い補間係数を得ることによって補間の精度を向上させるとの格別な作用効果を奏するにもかかわらず、審決はこれを看過した旨主張するが、第２刊行物（甲第５号証）が、モード（パターン）に応じた複数の係数を使用して「エッジ部をぼかすことなく平たん部では十分な平滑化効果が得られる処理」（４７４頁右欄３０行目～３１行目）を図っていることは前示のとおりであって、しかも、これを間引かれた画素の生成補間を目的とする第１刊行物に適用することが容易であることは前示のとおりである以上、原告の主張する作用効果は、第１、第２刊行物発明から当業者が当然に予測することができる程度のものというべきであって、これを格別なものと認めることはできない。２－４　本願発明と第１刊行物発明との相違点についての審決の認定判断に誤りはなく、原告の取消事由２の主張は採用することができない。３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主　　      文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，大韓民国で出生し，同国国籍を有する者であるところ，同国で幼稚園教師として働いていた昭和６３年春ころ，大学の講師をしていた日本人のＡと知り合って，まもなく婚姻し，約１０年間同国で結婚生活を送ったが，子供に恵まれず，養子を取ることを望んだものの，Ａが外国人であることから，希望が叶わなかった。平成１０年８月，Ａが実家の家業の手伝いをすることとなり，被告人も，日本に移り住むこととなったが，無口で内向的な性格のため，ストレスを溜め易い性質であった上，来日後は，Ａやその親族以外の知り合いもできず，日本語も余り上達しなかったことから，生活に十分適応できなかった。また，被告人は，Ａの帰宅時間が仕事で遅く，日中も殆ど一人で家の中に籠もりっきりの生活を送っていたが，寂しさなどからくる精神的ストレスで，十分睡眠を取れない状態が続き，病院で胃潰瘍等との診断を受けた。
被告人夫婦は，日本に来てからも，子供を持ちたいとの思いを持ち続けており，平成１１年夏ころ，福祉事務所に里親になるための申請をし，審査の結果，平成１２年２月に里親として登録されるに至り，一時外泊として子供を預かるなどするうち，平成１３年９月に，Ｂの里親にならないかとの打診を受けた。これに対し，被告人夫婦は，当初こそ，被告人の希望もあり，里子としては女児を望んでいたが，女児を希望する里親が多かった上，登録後長期間里子委託話がない状態が続いていたこともあり，既に女児に固執することは止めており，取り敢えずＢに面会することとした。実際に面会して見ると，Ｂは，素直で，優しい性格で，自宅での宿泊等を通じて交流を深めた結果，平成１３年１２月，被告人夫婦は，正式にＢを里子として養育するようになった。Ｂの養育は，概ね順調に推移し，被告人自身，Ｂと生活を共にするようになって以後は，従前のような寂しい思いを感じることはなくなった。しかし，被告人は，過去子育ての経験がなかった上，仕事で帰宅時間の遅いＡへの気遣いや家事はすべて妻である被告人がすべきとの考えから，養育の殆どを１人でこなしていたため，体力的に負担を感じることもあり，体調が思わしくない時には，Ａの両親に一時Ｂを預かって貰っていた。被告人夫婦は，Ｂの里子話が進むなかで，児童相談所係員から，ＢにはＣという実妹がおり，Ｂと同じ乳児院に預けられているが，将来的には，２人が一緒の里親に養育されるのが好ましいと考えていることを知らされていた。被告人は，乳児院でＣを見た際，可愛らしい様子に好意を抱き，ＢとＣの兄妹を離れ離れにしておくのは可哀想との思いもあり，行く行くはＣもＢと一緒に養育したいと考えない訳ではなかった。そのような中，平成１４年３月，児童相談所から，被告人夫婦に対し，Ｃの里親委託の意向確認がなされたところ，Ａは，Ｃに少し発達の遅れがあったことや，被告人がＢの養育に精一杯で，余裕があるようにも思えなかったため，当初は乗り気ではなかった。しかし，ＣとＢを兄妹一緒に養育したいという被告人の熱意や，Ａの実父の助言もあり，Ｃとの面会や自宅への長短の一時外泊を何度か繰り返す一方，夫婦間での話し合いを続けた結果，最終的にはＡもＣを里子とすることに賛同し，同年７月中旬に，Ｃを正式に里子として養育することになった。
ただ，Ｃは，もともと，同居する前の段階で，被告人やＡが自宅に一時外泊のため連れ出そうとした時にも，頻繁に泣いて嫌がったりしていたが，同居後も，寝起きやトイレ等の際に，突然泣き出して，被告人が，理由を問い糺してもただ泣き続けていることがしばしばあった。被告人は，最初こそ，辛抱強くＣをあやすなどしていたが，次第に，Ｃが泣き出す度に，Ｂと異なり，思いどおりにならないＣの言動に苛立ちを覚えるようになり，養育の負担がＢとＣの２人に増え，Ａは仕事で忙しく，姑も腰痛のため，どちらも頼りにする訳には行かないことも重なって，疲労が蓄積するとともに，胃の痛みも覚え，精神的ストレスも徐々に募り，睡眠不足の状態にも陥っていた。かくするうち，同年８月下旬ころ，被告人は，ついに，Ｃを泣き止ませるため，初めてＣの尻を平手で数回叩いたことを切っ掛けに，以後同様の体罰を何度か繰り返したが，Ｃが必ずしも泣き止まないため，苛立ちを募らせ，自宅トイレの壁を拳骨で叩くなどして，その解消を図ることもあった。しかし，同年９月以降，被告人は，胃の痛みが続いていたこともあって，相変わらず，聞き分けがなく，泣くことを繰り返すＣに対し，一層の苛立ちを覚えるようになり，次第に怒りや憎しみの感情も加わり，Ｃが泣き出す度に，大声で怒鳴り付け，棒や孫の手で足の裏を叩いたり，あるいは，足を蹴ったり，ないしは，Ｃの腕や太股をつねったり，尻の辺りを平手で強く叩いたりするまでになっていったが，逆効果となる場合が少なくなく，ひいては，苛立ちを増幅する結果になった。さすがに，被告人も，Ｃが大人しく抱かれている際には，体罰を繰り返さないように心に誓うものの，いざ，Ｃが泣き始めると，平常心を保つことができず，また，Ｃに痣ができても，世間に体罰が露見することを懸念し，医師にも見せることをしなかった。一方，夫であるＡは，被告人から，Ｃがしばしば泣くばかりか，なかなか泣き止まないなどとの相談を度々受けたが，子供には良くありがちなこととして問題視するほどではないと考え，受け流しており，また，託児所に預けようかとの相談もされたが，被告人の心身面を楽観視していた上，話し合いにより里親と里子がスキンシップを取ることが大切との考えで一致したこともあり，他には頼らないことに落ち着く結論となった。Ａとしては，被告人が，Ｃに躾の域を超えない程度の体罰を加えていることは知っており，なるべく，手を挙げないようにするよう助言はしていたが，被告人が全貌を告げていなかったこともあり，深刻な状態にあるとまでは認識できなかった。そして，児童相談所係員からは，月に２回位ずつ，Ｃの様子等を尋ねる電話連絡が入ったものの，主に応対したＡはもとより，被告人においても，Ａを介するなどして，Ｃの養育上の悩み等の相談を持ち掛けることを行わなかった。


このようななか，同年１１月１日には，Ａの仕事の都合を理由に延期されていた児童相談所係員の家庭訪問が予定されていたが，同日午後早々，被告人は，Ｃに昼食を摂らせ，排尿排便を促したところ，Ｃがトイレに行きたがったため，連れて行こうとすると，Ｃが突然激しく泣き出し，訳を尋ねても，更に大声で泣くばかりで，あやしても機嫌が直らなかったことから，Ｃに対する苛立ちと憎しみから，体罰を加えたが，児童相談所係員に露見することを危惧し，痕が残る顔等は意識的に除外した。そして，同日午後８時前ころ，予定どおり，児童相談所係員が，被告人宅を訪問し，ＢやＣの様子を観察したり，Ａや被告人から，養育状況等を聴取した際，被告人は，代わりに面倒を見てくれる者がいないので養育が大変であることや，Ｃが突然泣いて困ることなどを訴え，同係員から，無理をしないように言われるとともに，Ｃが泣くことに関しては，試しの行動であり，安心感を与えて欲しいなどとの助言を受けたが，Ｃが連れ戻されることを恐れ，Ｃに度重なる体罰を加える状態に陥っていることまでは打ち明けられなかった。同日午後９時ころには，児童相談所係員が帰り，暫くして，Ａも先に就寝したが，被告人は，同係員の訪問中，Ｃに対する度重なる体罰が同係員に察知露見するのではないかと終始緊張していたことなどもあり，疲れ切っていたところ，同日午後１１時ころになり，Ｃが泣きながら起き出してきたため，トイレに連れて行こうとしたが，更に大声で泣き始め，訳を聞いてもただ泣き続けるばかりで，トイレ内でも変わらなかったことから，早く休みたいと思っていたにも拘わらず，言うことを聞かず，自分を疲れさせるばかりのＣに対する苛立ちと憎しみを感じ，その感情を押さえきれない状態となった。
（罪となるべき事実）
被告人は，同居中の里子であるＣが，しばしば，突然泣き出し，なかなか泣き止まない上，その原因も分からないことへの苛立ちや憎しみを，その都度覚えていたものであるが，平成１４年１１月１日午後１１時３０分ころから同月３日午前１時ころまでの間，栃木県宇都宮市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のｅハイツ号ｆ室の被告人方において，Ｃ（当時３歳）に対し，４度にわたり，Ｃが泣き出す度に，Ｃに対する苛立ちや憎しみを覚え，その感情を押さえ切れず，Ｃの頬を平手で力任せに殴打して頭部をトイレの壁等に打ち付けさせ，あるいは，胸部を手で強く突き飛ばして転倒させて後頭部を床等に打ち付けさせ，ないしは，孫の手で頭部を強打し，若しくは，頬を平手で手加減することなく殴打して頭部を壁や床に打ち付けさせるなどの暴行を繰り返し加え，よって，Ｃに急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同日午前２時２分ころ，同市ｇ町ｈ番地ｉ所在のｊ病院において，Ｃを前記傷害により死亡させたものである。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人は，本件犯行当時，日本に友人等もなく孤立し，育児ノイローゼや胃炎に悩まされ，神経衰弱ないし心身症に陥っていたのであるから，心神耗弱の状態にあった旨主張する。
確かに，関係各証拠によれば，被告人が，生来の内向的な性格に加え，日本語能力が十分でなく，夫や親族以外の話し相手もおらず，孤独感や育児疲れ等により，精神的ストレスを感じ，胃痛や不眠等にも苛まれていたことは認められる。しかしながら，本件犯行の動機は，既に説示したとおり，従前と同様，被害児が泣き出す度に，被害児に対する苛立ちや憎しみを覚えたからというにあり，十分了解可能なものである。また，被告人は，本件犯行当時，早朝，夫を送り出し，被害児らの世話をするなど，普段と変わらない生活をしていただけでなく，本件犯行直前の被害児に対する体罰の際には，児童相談所係員への露見を防ぐため，顔に跡が残らないよう殊更配慮して体罰を加え，同係員に対しても，体罰の事実は秘しつつ，育児の悩みを相談するなど，合目的対応をしており，相対した同係員はもとより，普段接している夫すら，被告人の精神状態に特段の問題性を感じ取った形跡は窺われない。加えて，本件犯行は，以前からの体罰の延長線上にあるのみならず，被告人は，本件犯行における断続的な暴行の際，被害児の様子を見て，被害児に悪いことをした旨，その都度反省しては，以後の暴行を止めるとの一定の分別ある対応もしている上，最後の時点では，意識を失った被害児を覚醒させるための措置を講じ，１人では手に負えないと判断するや，夫に助けを求めるなど，やはり合目的な行動に出ているのである。更に，被告人は，前後の経緯を含めた本件犯行状況について，具体的かつ詳細な一貫した供述をしており，記憶を十分保持していることが明らかであって，本件犯行当時，清明な意識状態下にあったことも窺うに足りるところである。
以上の諸事情を総合すれば，被告人は，本件犯行当時，是非善悪を弁識し，これに従って行動する能力が著しく減退した心神耗弱状態になかったと認められるので，弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，日本人と婚姻し，専業主婦をしていた大韓民国国籍の被告人が，里子として預かった日本人女児に対し，苛烈な暴行を加えて，急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，死亡させたという傷害致死の事案である。


被告人は，既に被害児の実兄を里子として迎え入れていたばかりでなく，被害児は聞き分けを期待するのが土台無理な僅か３歳の幼子に過ぎず，しかも，発達の遅れがあり，出生以来３年余も乳児院等生活を送っている一方，被告人夫婦との関係は約４か月の間における断続的な面会や一時外泊に止まり，その際の言動からは必ずしも十分懐いていたとまでは断定できないなど，養育上障害となる事情が少なからず横たわっていることを覚悟しながら，敢えて被害児を里子として引き受けたからには，忍耐心と寛容の精神をもって養育に努め，適切な養育に不安や疑問を感じた場合には，夫ないしはその親族はもちろんのこと，特に委託を受けた児童相談所に包み隠さず相談を持ち掛けて解決策を探り，打開困難と判断した場合は，速やかに児童相談所に連絡し，被害児を戻す対応を含め，指示を仰いでそれに従うことが，里親としての責任ある対応として求められていたといわなければならない。ところが，被告人は，被害児を里子とした僅か約１か月半経過のころから，被害児が泣き出す度に，軽度ながらも体罰をもって臨むようになり，苛立ちや怒りの感情も募らせた末，徐々にエスカレートさせ，被害児の養育に限界を感じるに至り，夫にこそ相談したとはいうものの，真相を有りのままに告げないこともあって，深刻な事態とまでは認識しなかった夫からは，思うような返答が得られず，被告人夫婦だけでは解決困難な閉塞状況に直面した以上，速やかに児童相談所に連絡相談して助言を受け，適切な対応を取るべきであったことが明らかである。にも拘わらず，被告人は，被害児への度重なる体罰が児童相談所に知れるところになって，非難を受けたり，ひいては，被害児を連れ戻されることを危惧し，児童相談所係員からの電話連絡や自宅訪問という折角の機会にも，被害児が訳も分からず泣き出す時には体罰をもって臨まざるを得ない程に，養育に対する精神的ストレスを抱える状態にまで陥っていることを正直に打ち明けることのないまま，こともあろうに，養育上の助言を受けたまさに直後から１日余の間にかけ，従前と同様，被害児が突然泣き出し，なかなか泣き止まないことに，苛立ちと憎しみの感情を押さえきれず，断続的に苛烈な暴行を加え，被害児を死亡させる悲惨な結果を招くに至っているのである。したがって，被告人は，本件を回避する方策を有しながら，自己保身や利己的な考えを優先させた挙げ句，分別も付かない被害児の言動に，苛立ちや憎しみを剥き出しにし，押さえきれない感情の矛先を，庇護すべき里子である被害児に向けたものにほかならず，身勝手かつ理不尽な動機に酌量の余地は認め難いばかりでなく，自制心の欠如にも看過できないものがあり，偶発的な犯行といえないことも明らかである。
犯行態様も，最初，児童相談所係員による家庭訪問の数時間後となる深夜に，泣き続ける被害児の左右の頬を力任せにいわゆる往復びんたをしては，頭部をトイレの壁等に打ち付けさせ，被害児が床に倒れ込んでも，なおも立ち上がらせては頬を殴打し，鼻や口から血を流し立ち上がった際にはふらふらする状態になるまで続けた上，翌日午後には，またも泣き出した被害児の胸を強く突き飛ばして転倒させ，呼び寄せては再び突き飛ばすことを繰り返して，被害児の後頭部を数度床に強く打ち付けさせるなどし，最後のころには被害児が立ち上がった際ふらふらの状態に陥らせ，更には，日が変わる前後の深夜にも，孫の手を用いて被害児の頭部を数回強打し，あるいは，被害児の頬を何度も強く殴打しては頭部をトイレの壁や床に打ち付けるなどし，被害児が鼻血を出して結局は意識を失うに至るまで，歯止めを失ったかの如くの苛烈な暴行を加えているものであり，幼くひ弱で，抵抗はおろか，身を守る術も知らない被害児にとって，情け容赦のない執拗かつ危険な虐待と評さざるを得ない。
被害児は，出生直後から，実の親の愛情に触れる機会を持つこともできないまま，乳児院等で生育しているうち，縁あって，実兄ともども，里親の許で暮らすこととなり，幼子ながらに，平穏で幸福な生活を送ることを夢見ていたと思われるのに，同居後僅か約４か月にして，こともあろうに，里親の手に掛かって，短すぎる生涯を永遠に閉じざるを得なかったものであって，余りにも哀れというほかはなく，結果は重大である。以上からすると，被告人の刑事責任はかなり重いといわなければならない。他方，被告人は，日頃は，被害児に対し，愛情を持って接し，被害児の実兄を含め，孤軍奮闘的に，養育に努力していたことも間違いなく，本件犯行当時，責任能力には直結しないものながら，心身ともに疲労していたことも否定し難い。また，被告人は，本件犯行までにおいても，夫や児童相談所係員に対し，度重ねての体罰の事実こそ隠していたにせよ，背景にある被害児の養育上の問題性は訴えており，それなりに打開策を模索していた面もないではない。そして，少なからぬ養育上の障害を覚悟の上で，被害児を里子として引き受けたからには，養育の第一次的責任が被告人夫婦にあることはいうまでもなく，しかも，先に里子となった被害児の実兄との関係は順調に推移しており，兄妹一緒の暮らしが望ましいとして，途中からは被告人夫婦自体が早期の里子委託を望んでいたなどの事情も存することから，専門的見地に基づく被害児の委託決定等の当否をあげつらうことには慎重でなければならないものの，乳児院の記録等から見る限りは，被告人夫婦との交流を図る一時外泊等の際，被害児は本件犯行の直接的原因と同様の行動様式である泣くなどの拒否的反応を頻繁に示していたことが歴然としており，結果論的には，被害児の委託時期はもとより，弁護人が指摘するように，少なくとも委託後の児童相談所の対応が適切であったかどうか，疑問が残らないではない。これらに加えて，被告人は，被害児の容体の急変に気付き，１人では手に負えないと判断すると，夫に知らせて，夫ともども，被害児の意識を回復させるためのマッサージなどをし，功を奏さないと見るや直ぐさま，夫が救急車を呼ぶなど，夫婦で救命のため一定の努力をしたこと，被告人は，捜査公判を通じ，事実関係を認め，真摯な反省の態度や後悔の念を示していること，本邦及び母国とも前科前歴は見当たらず，夫も更生に助力する旨証言していることのほか，弁護人指摘の酌むべき一切の事情を最大限考慮しても，本件は刑の執行を猶予するのが相当な事案とは到底考えられず，主文の刑をもって臨むのが相当である。
（求刑　懲役６年）
平成１５年１０月７日
宇都宮地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　飯渕　進
裁判官　　　有賀貞博
裁判官　　　伊藤容子


平成１３年(行ケ)第１２２号審決取消請求事件
平成１３年７月３日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告   黄桜酒造株式会社
訴訟代理人弁理士   福    島    三    雄
同   野    中    誠    一
被　　　　　　告   特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人         米    重    洋    和
同   大    橋    良    三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１６０９７号事件について平成１３年２月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年３月１５日，「伏見の竜馬」の文字を書して成る商標（以下「本願商標」という。）につき，指定商品を第３３類「日本酒」として，商標登録出願をしたが（以下，この出願を「本願出願」という。），平成１０年７月１０日に拒絶査定を受けたので，同年１０月，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第１６０９７号事件として審理した結果，平成１３年２月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２６日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，審決は，本願商標が，「竜馬」の文字を書して成る登録第２４０６２８８号商標（指定商品は旧第２８類「酒類」。昭和５８年９月１４日出願，平成４年４月３０日設定登録。以下，「引用商標Ａ」という。），「龍馬」の文字を書して成る登録第２４０６２８９号商標（指定商品は旧第２８類「酒類」。昭和５８年９月１４日出願，平成４年４月３０日設定登録。以下，「引用商標Ｂ」という。）と，その称呼において共通し，かつ，指定商品も共通するから，商標法４条１項１１号に該当する，とするものである。
以下，審決にいう「引用Ａ商標」を「引用商標Ａ」と，「引用Ｂ商標」を「引用商標Ｂ」と，それぞれ言い換えることにする。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中，１（本願商標），２（引用商標）を認める。３（当審の判断）のうち，本願商標が「伏見の竜馬」の文字を書して成るものであること，「伏見」が京都市南端の地区名であり，同地区が清酒の産地としても知られていること，引用商標Ａ及びＢから「リョウマ」の称呼を生ずること，本願商標の指定商品が引用商標Ａ及びＢの各指定商品に包含されることを認め，その余を争う。審決は，本願商標につき，一体不可分のものとしてのみ把握しなければならないとする格別の理由はないと認定し，また，本願商標をその指定商品である「日本酒」に使用した場合，これに接する取引者・需要者が，前半の「伏見の」の文字部分は単に商品の産地あるいは販売地を表示するにすぎず，後半の「竜馬」の文字部分こそが自他商品の識別機能を果たすものである，と理解したうえ，「竜馬」の文字部分から生じる「リョウマ」の称呼をもって取引に当たることも決して少なくない，と認定し，これらの認定を前提として，本願商標は引用商標Ａ及びＢとその称呼において共通し，かつ，指定商品も共通するから，本願出願は商標法４条１項１１号に該当すると判断した。しかし，上記認定は誤っており，この誤った認定を前提とした，本願商標は引用商標Ａ及びＢとその称呼において共通しているという結論も誤ったものであるから，審決は取り消されるべきである。
１　本願商標について
(1)取引者・需要者は，本願商標に含まれている「竜馬」の文字に接した場合，明治維新の時代に活躍した著名な志士である「坂本竜馬」を想起することが明らかである。そして，京都の「伏見」といえば，坂本竜馬が活動の本拠地とした土地であることで非常に有名である。現在，伏見には「竜馬通り商店街」という商店街があり，同所は，店の外観を明治時代の町家風に統一し，坂本竜馬が活躍した幕末から明治にかけてのころの雰囲気を持つ町並みにするという事業を始めており，商店街には，たくさんの坂本竜馬の写真や像が飾られ，坂本竜馬に関する様々な土産物や記念品，特産品等が多数売られている。また，この商店街には，「龍馬館」という記念館も建てられている。このように，今日，坂本竜馬は伏見の象徴的存在となっており，「伏見の竜馬」といえば，「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」を意味するものになっているのである。
このように，坂本竜馬は，伏見の象徴的存在なのであるから，「伏見の竜馬」といえば，「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」を意味するものであり，取引者・需要者は，本願商標の「伏見の竜馬」の文字に接したとき，本願商標を一体不可分のものとして認識するのであって，本願商標を「伏見の」及び「竜馬」の語を結合した商標と認識し，あえて「伏見の」の文字部分のみを取り出して商品の産地，販売地を表示するものであると認識することはないのである。(2)「伏見」が清酒の産地として有名であったとしても，坂本竜馬は，特別に酒類と関係深い人物として知られているわけではなく，「竜馬」の文字から「清酒」を連想させることもないから，本願商標のように「伏見」を「竜馬」とともに使用したからといって，取引者・需要者が，「伏見」を清酒の産地として認識することはない。


そもそも，「伏見の」の語句は，「伏見」という地名と格助詞「の」が結合したものであり，格助詞の「の」は，その後に固有名詞である人名が続くときには，「～で有名となった」，「～にいる」，「～出身の」といった意味に使われるのが通常である。そうである以上，「伏見の酒」という場合であればともかく，「伏見の竜馬」という場合に，「伏見の」という文字部分が「伏見で生産され若しくは販売されたものであること」を示す，ということはあり得ない。(3)本願商標の「フシミノリョウマ」との称呼は，わずか７音からなるものであって，省略して呼ばなければならないほど冗長なものではない。しかも，この７音は，全体を一連に称呼しようとした場合，滑らかに称呼することができるものである。この点からみて，本願商標からは,「フシミノリョウマ」という称呼のみが生じると考えるのが自然である。
(4)以上のとおり，本願商標においては，「伏見の竜馬」の文字全体が，一体不可分のものとして自他商品識別力を有するのであり，「竜馬」の部分だけが自他商品識別機能を果たし，「伏見の」の文字部分は識別力を有さない，とすることはできないのである。
２　本願商標と引用商標Ａ及びＢとの類否判断について(1)上記のとおり，本願商標からは，「フシミノリョウマ」との称呼のみが生じる。
一方，引用商標Ａ及びＢからは，「リョウマ」の称呼のみが生じる。このように，本願商標と引用商標Ａ及びＢとは，称呼を異にするから，これらにつき，称呼が共通であることを理由に類似の商標であるとすることはできない。(2)地名に「竜馬」を結合したものが，単なる「竜馬」とは非類似であると判断されていることは，次の事例からも明白である。
「土佐竜馬」の文字から成る登録第２４１０７６６号商標（昭和６３年８月１９日出願，平成４年５月２９日設定登録）と「土佐龍馬」の文字から成る登録第２４１０７６７号商標（昭和６３年８月１９日出願，平成４年５月２９日設定登録）とは，相互に連合商標として登録されているが，「竜馬」とは連合関係にないものとされている。したがって，これらは，「竜馬」との関係では，非類似の商標として登録されたというほかない。原告がこの点を指摘したにもかかわらず，審決は，理由を明らかにすることなく,｢請求人が挙げる事例をもって，本件についての前記認定を左右するものではない｡｣としており，極めて不当である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　本願商標について
(1)原告は，取引者・需要者は，本願商標に含まれている「竜馬」の文字を目にした場合，明治維新の時代に活躍した著名な志士である「坂本竜馬」を想起する旨主張する。しかし，一般の国語辞典において，「竜馬」の項目をみると，「極めてすぐれた馬」，「将棋で角のなったもの」を意味することが記述されているものの，「坂本竜馬」に関する記述はなく，「坂本竜馬」にたどりつくためには，「坂本」の項目に当たらなければならない。したがって，「竜馬」の文字から，直ちに「坂本竜馬」のみを想起するということはできず，本願商標に接した取引者・需要者が，一義的に「坂本竜馬」を想起するとはいえない。また，原告は，京都の「伏見」といえば，坂本竜馬が活動の本拠地とした土地であることで非常に有名であり，今日，坂本竜馬は伏見の象徴的存在となっているため，「伏見の竜馬」といえば，「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」を意味するものとなっている旨主張する。しかし，「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」という史実が周知であることを窺わせる資料を，原告提出の証拠から見いだすことができない。
さらに，原告が主張する「竜馬通り商店街」は，「京都市伏見区」の南端の一区域にすぎず，しかも，この名称を冠することになったのは，本願登録出願のわずか２年前である。この名称は，その歴史が比較的浅く，広く認識されているとはいい難い。かえって，同区域には「酒蔵」が多くあって，このことの方がよく知られているのである。
「伏見の竜馬」の語句は，全体として特定の意味を有する熟語ではないから，この語句に接した取引者・需要者が，その意味を「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」と特定して認識するという主張は，恣意的であるといわざるを得ない。(2)「伏見」は，灘と並ぶ清酒の産地として知られている。本願商標は，その構成中，前半の「伏見」の文字部分が，上記のとおり，灘と並ぶ清酒の産地である京都市南端の地区名であって，日本酒を取り扱う業界のみならず，一般的にも，その産地として周知著名であるところからすれば，単に「伏見の」及び「竜馬」の語を結合した商標と認識されることが生じ得るものというべきである。そして，これを一体不可分のものとしてのみ把握しなければならないとする格別の理由もない。そうすると，本願商標をその指定商品「日本酒」に使用した場合，これに接する取引者・需要者が，前半の「伏見の」の文字部分を周知著名な清酒の産地あるいは販売地を表示するものとして認識し，後半の「竜馬」の文字部分を自他商品の識別機能を果たすものであると認識することは，十分生じ得ることというべきである。
(3)本願商標「伏見の竜馬」は，拗音を加えて７音であって，これを全体として称呼する場合，一気一連に称呼するにはいささか冗長であるから，「フシミノ」と「リョウマ」の二つに分断して発音されることも決して少なくないはずである。(4)以上のとおり，本願商標は，「竜馬」の文字部分において自他商品の識別機能を果たしているものであり，取引者・需要者が，これから生じる「リョウマ」の称呼をもって取引に当たることも，決して少なくないというべきである。２　本願商標と引用商標Ａ及びＢとの類否判断について(1)上記のとおり，本願商標は，その文字全体として，特定の熟語的意味合いを有するものではないことなどから，「竜馬」の文字部分から，単なる「リョウマ」の称呼をも生ずる。他方，引用商標Ａ「竜馬」及び引用商標Ｂ「龍馬」から，「リョウマ」の称呼が生じることは明らかである。したがって，本願商標と引用商標Ａ及び引用商標Ｂとは，全体の外観において差異を有する点があるとしても，それぞれ「リョウマ」の称呼を生じ，称呼上類似するものである。(2)過去にされた登録例等は，具体的・個別的な判断が示されているものであって，必ずしも確立された統一的な基準によっているものではない。仮に，その中に矛盾や誤りがあるとしても，具体的事案の判断における検討は，過去の登録例等の一部の判断に拘束されることなく，なされなければならない。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標及び各引用商標並びにこれらの指定商品


本願商標が，「伏見の竜馬」の文字を書して成り，指定商品を第３３類「日本酒」とする商標であること，引用商標Ａが，「竜馬」の文字を書して成り，指定商品を旧第２８類「酒類」とする商標であること，引用商標Ｂが，「龍馬」の文字を書して成り，指定商品を旧第２８類「酒類」とする商標であることは，当事者間に争いがない。
２　本願商標について
(1)本願商標が「伏見の竜馬」の文字を書して成るものであることは，上記のとおりであり，「伏見の竜馬」との文字が，「伏見」と「竜馬」とを格助詞「の」で結合したものであることは，語句の構成自体から明らかである。「坂本竜馬」が幕末の時代に活躍した歴史上の人物であることは，幼児や児童を除いたほとんどの日本人が知っていることであり，このことは，当裁判所にも顕著である。また，「坂本竜馬」はしばしば「竜馬」のみで示されること，このことが，「坂本竜馬」の著名性と相まって，ただ「竜馬」といえば，通常は「坂本竜馬」を示すものと理解される状況を生じさせていることも，当裁判所に顕著である。したがって，「竜馬」の文字に接した取引者・需要者は，まず第一に，上記歴史上の人物である「坂本竜馬」を想起することは，明らかというべきである。この点について，被告は，一般の国語辞典において，「竜馬」の項目をみると，「極めてすぐれた馬」，「将棋で角のなったもの」を意味することが記述されているものの，「坂本竜馬」に関する記述はなく，「坂本竜馬」にたどりつくためには，「坂本」の項目に当たらなければならないとし，これを根拠に，「竜馬」の文字から，直ちに「坂本竜馬」のみを想起するということはできない旨主張するが，失当である。一方では，被告の主張によっても，「坂本竜馬」は，一般の国語辞典に掲載されているのであり，「坂本」の項目に記載されているか，「竜馬」の項目に記載されているかによって，「坂本竜馬」の著名度が左右されるものではなく，単に，国語辞典の編集方針にすぎないということができ，他方，「竜馬」の語が，「極めてすぐれた馬」あるいは「将棋で角のなったもの」として知られている度合いは，決して大きいとはいえないからである。
「伏見」が京都市南端の地区名であり，「伏見」が清酒の産地としても知られていることは，当事者間に争いがない。そして，甲第７号証ないし第１１号証，弁論の全趣旨によれば，京都市伏見区には，原告を始めとする酒造メーカーが点在しており，灘とともに酒造の町として著名であることが認められる。そうすると，「竜馬」と「伏見」との文字は，それぞれ固有の意味を有するものであり，しかも，それぞれが著名であるから，このような二つの語を格助詞「の」で結合させたとしても，「竜馬」及び「伏見」の固有の意味が失われることはないものというべきであり，取引者・需要者の中に，「伏見の竜馬」の文字から，「伏見にいた坂本竜馬」あるいは「伏見で活躍した坂本竜馬」を想起し，これを全体として一体不可分のものとして認識する者があり得るとしても，多くの者は，これを一体不可分のものとは認識せず，「伏見にいた坂本竜馬」あるいは「伏見で活躍した坂本竜馬」を想起すると同時に，「伏見」と「竜馬」という文字とを分離して認識し，あるいは，「伏見にいた坂本竜馬」あるいは「伏見で活躍した坂本竜馬」と想起することなく，「伏見」と「竜馬」という文字とを分離して認識するものというべきである。
さらには，前記のとおり，伏見区が酒造の町として著名であるとの事実からすれば，本願商標を日本酒に使用した場合，これに接した取引者・需要者の中には，「伏見」の文字を清酒の産地を表示するものとして理解し，「竜馬」の部分をもって当該商品を識別する表示であると理解する者も，少なからず存在することが十分に考えられるのである。
(2)原告は，坂本竜馬は，伏見の象徴的存在なのであるから，「伏見の竜馬」といえば，「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」を意味するものであり，取引者・需要者は，本願商標の「伏見の竜馬」の文字に接したとき，本願商標を一体不可分のものとして認識する旨主張する。
しかしながら，坂本竜馬が，京都の伏見で活躍したことがあるのはもちろんであるとしても，その他，江戸，長崎などでも活躍していたこと，土佐藩出身であることが，一般によく知られていることは，当裁判所に顕著である。したがって，たとい，坂本竜馬が京都の伏見で活躍したことがあり，伏見の地区において，坂本竜馬が象徴的存在となっているとしても，そのことで，直ちに，一般の取引者・需要者の間で，「伏見の竜馬」といえば，必然的に「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」を意味することになるものとはいえない。ある一部の地区において，「伏見の竜馬」といえば，必然的に「京都の伏見を本拠地として活躍した竜馬」を意味するものと理解する者が存在するに至っていたとしても，「伏見の竜馬」の一体性は，その限度で認められるにすぎない。
また，原告は，「伏見」が清酒の産地として有名であったとしても，坂本竜馬は，特別に酒類と関係深い人物として知られているわけではなく，「竜馬」の文字から「清酒」を連想させることもないから，本願商標のように「伏見」を「竜馬」とともに使用したからといって，取引者・需要者が，「伏見」を清酒の産地として認識することはない旨主張するが，失当である。
本願商標は，指定商品を「日本酒」としているものであるから，日本酒に使用されている本願商標に接した取引者・需要者の多くは，「伏見」の文字を清酒の産地を表示するものとして理解することが予想されることになるものというべきである。一方，坂本竜馬は特別に酒類と関係深い人物として知られているわけではなく，「竜馬」の文字から「清酒」を連想させることがないからといって，そのことが，取引者・需要者が「伏見」を清酒の産地として認識することの妨げになるとは考えられない。
原告の主張は，いずれも採用できない。
(3)原告は，本願商標の「フシミノリョウマ」との称呼は，わずか７音からなるものであって，省略して呼ばなければならないほど冗長なものでもなく，しかも，全体を一連に称呼しようとした場合，滑らかに称呼することができるものであるから，この点からみても，本願商標からは，「フシミノリョウマ」という称呼のみが生じると考えるのが自然である旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，「竜馬」の文字と「伏見」との文字とは，それぞれ固有の意味を有するものであり，しかも，それぞれが著名であるから，このような二つの語を格助詞「の」で結合させたとしても,｢竜馬」及び「伏見」の固有の意味が失われることはないのである。そうである以上，取引者・需要者が本願商標を称呼するに当たっては，上記の事情を反映して，「フシミ」と「リョウマ」とに分断して発音することが少なくないというべきである。原告の主張は，採用できない。


平成１６年２月１２日宣告　東京地方裁判所平成１５年刑(わ)第２８６０号詐欺被
告事件
判決
主文
被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役１年６月にそれぞれ処する。この裁判確定の日から，被告人Ａに対し５年間，被告人Ｂに対し４年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
訴訟費用はすべて被告人Ａの負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，衆議院議員であった者，被告人Ｂは，別の衆議院議員の政策担当秘
書であった者であるが，
第１　被告人両名は，被告人Ａの公設第二秘書であったＣ及び国会議員政策担当秘書選考採用審査認定者登録簿に登載されていたＤと共謀の上，平成８年１１月１８日ころ，東京都千代田区a町b丁目c番d号所在の衆議院事務局において，同事務局庶務部議員課課長補佐Ｅらに対し，真実は，単に名義を借用するにすぎず，被告人Ａにおいて上記Ｄを自己の政策担当秘書に採用する意思も採用した事実もないのに，これらがあるように装い，同年１０月３１日付けで上記Ｄを被告人Ａの政策担当秘書に採用した旨の内容虚偽の衆議院議長あて議員秘書採用同意申請書，議員秘書採用届，履歴書等を提出し，上記Ｅらをして，その旨誤信させ，よって，別表１記載のとおり，同年１１月２９日から平成９年３月１４日までの間，前後９回にわた
り，衆議院から，上記
Ｄの給与支給の名目で，合計４４８万９３０４円を同所所在の当時の株式会社Ｆ銀行衆議院支店に開設され上記Ｃらが管理する上記Ｄ名義の普通預金口座に振込送金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。
第２　被告人両名は，被告人Ａの公設第一秘書であった上記Ｃ及び国会議員政策担当秘書選考採用審査認定者登録簿に登載されていたＧと共謀の上，平成９年４月１０日ころ，上記衆議院事務局において，上記Ｅらに対し，真実は，単に名義を借用するにすぎず，被告人Ａにおいて上記Ｇを自己の政策担当秘書に採用する意思も採用した事実もないのに，これらがあるように装い，同月１０日付けで上記Ｇを被告人Ａの政策担当秘書に採用した旨の内容虚偽の衆議院議長あて議員秘書採用同意申請書，議員秘書採用届，履歴書等を提出し，上記Ｅらをして，その旨誤信させ，よって，別表２記載のとおり，同月２５日から平成１０年１２月１０日までの間，前後２７回にわたり，衆議院から，上記Ｇの給与支給の名目で，合計１４２５万１２
２２円をＦ銀行衆議
院支店に開設され上記Ｃらが管理するＧ名義の普通預金口座に振込送金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，現職の衆議院議員であった被告人Ａ及び別の衆議院議員の政策担当秘書であった被告人Ｂが，被告人Ａの公設秘書であったＣ及び政策担当秘書選考採用審査認定者登録簿に登載されていたＤ又はＧと共謀の上，上記各認定者の名義を借りる方法により，実際は被告人Ａの政策担当秘書として採用する意思も採用した事実もないのに，これらがあるように装い，政策担当秘書の給与受給の名目で，２年余りの間に衆議院から合計１８７４万円余もの公金を詐取したという詐欺の事案である。
２　犯行態様の悪質性，結果の重大性について
(1)　政策担当秘書制度の趣旨及び制度創設に至る経緯ア　国会議員政策担当秘書制度は，公設秘書２名のほかに，主として国会議員の政策立案及び立法調査活動を補佐するための秘書として，平成５年５月施行の国会法の改正により創設されたものである。
イ　上記制度の創設に至る経緯をみると，その背景には，国会議員から，公設秘書を２名から更に増員すべきであるとの要望があったものではあるが，公設秘書の給与は国費で賄われ，それだけ国の財政負担を増大させることから，その増員には国民の理解を得る必要のあることが当然の前提とされており，また，衆議院では，秘書の採用や服務が適正に行われるべきことが議院運営委員会において確認されていた。
平成３年５月，衆議院議長の私的諮問機関として「国会議員の秘書に関する調査会」が設置され，その審議の結果，国の財政事情が逼迫している状況下において，安易に公設秘書を増員することは相当でないが，議員の政策立案・立法調査機能を高めるために，議員の政策活動を直接補佐する秘書として，政策秘書制度を新たに創設し，秘書体制の質的向上及び議員の政策活動の充実強化を図り，もって，国会審議を活性化し，政治に対する国民の信頼を回復すること，政策秘書は，国会議員の立法準備作業を補佐するため創設されるわけであるから，議員の政策活動を十分に補佐し得る能力と適性を備えた者でなければならず，高度な資格試験に合格した者及び豊富な学識経験を有する者を採用すべきであることが提言された。これを受けて，衆議院において，議院運営委員会に秘書問題協議会が設置されたが，そこでは，実態として秘書の仕事を行っておらず，給与を取るだけの名義貸しはいけないということが確認された。
上記協議会における検討を経て，平成５年４月，衆議院議院運営委員会において，政策担当秘書制度の創設及びその給与に関する国会法等関連２法の改正案が法律案として決定されたが，その際，選考審査による政策担当秘書の採用は，いやしくも国民の信頼にもとることのないよう厳正に行うこととする旨の申し合わせがされている。そして，上記各法案はいずれも同月中に両院の議決を経て成立し，同年５月から施行されたことにより，政策担当秘書制度が創設されたものである。ウ　かくして，政策担当秘書は，公設秘書の場合とは異なり，国会に設置された政策担当秘書資格試験委員会の実施する資格試験に合格するか，又は各議院に設置された政策担当秘書選考採用審査認定委員会による選考採用審査認定を受けることにより，能力，経験，資格等について一定の社会的評価を受けており政策担当秘書として採用するにふさわしいと判定されて，所定の登録簿に登載された者の中から，採用することとされている。さらに，政策担当秘書の給与は，このように非常に厳しい資格要件が設けられていることに応じて，公設秘書よりも高い給与水準が設定されているのである。
(2)　犯行態様の悪質性


ア　ところが，被告人両名は，政策担当秘書制度の検討段階から懸念されていたところの，勤務実態の全くない名義貸しという昀も悪質な手法を用いて，公設秘書よりも高額な政策担当秘書給与をあえて詐取したものであり，このような犯行は，同制度が国民の信頼を裏切ることのないようにと様々に配慮されて創設されたという前記のような経緯，あるいは議員の政策立案や立法調査作業を直接補佐させるという制度の趣旨を全くないがしろにするものである。
イ　また，政策担当秘書の採用に当たっては，当該議員が所属する議院の議長の同意が要件とされているところ，国民の代表である国会議員が議長あてに内容虚偽の書面を提出することなどあり得ないという信頼の下に，衆議院では，議員秘書の採用事務を担当する事務局庶務部議員課において，原則として書面審査のみを行い，形式上の不備がない限りは，その稼働実態を問わずに受理する扱いとなっていたが，被告人両名は，このような国会議員に対する厚い信頼をも悪用し，平然と内容虚偽の書面を提出することにより本件各犯行に及んだものである。ウ　したがって，本件の犯行態様は，いずれの点からも，国民の負託ないし信頼に真っ向から背く背信行為であって，悪質というほかない。
(3)　結果の重大性
また，被告人両名は，名義を借りる対象を必要に応じて替えながら，２年余りという長期にわたって，合計１８７４万円余もの多額の公金を詐取したものであり，本件各犯行による財産的被害は甚大である。しかも，被告人Ａは現職の国会議員，被告人Ｂは別の著名な現職の国会議員の政策担当秘書として，いずれも社会的に注目される立場にあったのに，両名が共謀して，本件のような悪質な詐欺事件を敢行し，しかも，その犯行後には，被告人Ａが，後にみるように，虚偽内容の弁解をるる強弁するという国会議員としてあるまじき無責任な対応をしたため，国民に強い政治不信を招いたこともうかがわれるのであり，本件各犯行が社会に及ぼした悪影響も深刻なものがあるというべきである。
３　本件各犯行の目的及び本件詐取金の使途について
(1)　弁護人らの主張
ア　被告人Ａの弁護人は，本件各犯行当時，被告人Ａは，個々の行為の意味は認識していたから，法律的には詐欺の故意があったと評価されてもやむを得ないが，その犯意の内容及び程度を考慮する必要があるとした上，被告人Ａには，確定的な詐欺の故意があったものではなく，騙し取るという気持ちは実際のところは全くなかったと思われる，詐欺罪に当たると当初から分かっていたら，するはずもなかったなどと主張する。
また，被告人Ｂの弁護人も，被告人Ｂは，社会的事実関係としては，本件各犯行が，政策担当秘書制度の本来の趣旨に反して許されないものであると当初から認識していたが，国家を騙して金を取るという認識までは抱いていなかったなどと主張している。
イ　そして，これらの主張は，要するに，被告人両名には，政策担当秘書給与を私的に流用する意図がなく，被告人Ａは，政策立案のための専門課題に応じた政策スタッフを必要としており，実際に本件詐取金をその人件費に充てていたから，本件詐取金は，結果的に政策担当秘書制度の趣旨と合致する目的に充てられていたとか，当時の被告人両名の認識としては，本件各犯行が不正行為であることは分かっていたが，詐欺罪という刑法犯にまで該当するとの認識はなかったから，本件各犯行の悪質さは低い，などという趣旨と解される。
ウ　そこで，以下，これらの主張の当否について検討する。
(2)　本件各犯行の目的
ア　本件各犯行の目的について，被告人両名は，おおむね以下のように主張している。すなわち，
(ア)　被告人Ａは，平成８年１０月に衆議院議員に初当選した後，それまで従事してきた市民活動を通じて知り合った政策課題に詳しい者を自らの政策スタッフとすることにより，共に政策立案に当たることにしたが，政策課題は複数あり，価値観の違いが絡み，専門的知識や技術，実地調査の分担等も必要であって，これらを１人でこなせる人などいない状況であった。また，当時の政策スタッフの中には，政策担当秘書の資格要件を有する者がいなかった。そのため，被告人Ａは，政策担当秘書を採用できないまま，当選時にさかのぼって秘書給与が支払われる採用期限の同年１１月２０日が迫っていた。
(イ)　他方，被告人Ｂは，被告人Ａに総選挙への出馬を要請した手前もあり，被告人Ａの政策担当秘書を見付けてあげようとしたが，知り合いの有資格者からは断られてしまった。また，被告人Ｂは，資金力も組織の支援もない被告人Ａの事務所でも，備品代や事務所に出入りする人たちの食事代等の経費がかかるから，少しでも資金を集めるために，政策担当秘書の給与を事務所に入れることが必要であると考えた。そのため，被告人Ｂは，被告人Ａの政策スタッフの中から政策担当秘書の資格を取得する者が出るまでのつなぎとして，有資格者の名義を活用させてもらい，その給与を被告人Ａの政策スタッフの活動費として使い，当面を乗り切ろうと考えた。
(ウ)　そこで，被告人Ｂは，被告人Ａに対し，政策担当秘書を空白のままにしておくよりも，その資格を有する者から名義を借りて，政策担当秘書の給与を事務所に入れ，政策スタッフのための活動費として使うことを勧めた。他方，被告人Ａは，政策スタッフの人件費等の捻出方法について，皆で工面しようとか，金が無いなら無いなりにやろうなどと考えてはいたが，政策担当秘書給与を政策スタッフの人件費に充てることができるのであれば，本当に助かると思って，被告人Ｂの提案を受け入れた。
イ　しかしながら，本件犯行に至る経緯ないしその際の被告人両名の認識内容が，仮に，被告人両名の述べるようなものであったとしても，被告人両名は，政策担当秘書の有資格者に対価を支払ってその名義のみを借り，その秘書給与受給の名目で衆議院から多額の公金を詐取した上，本来は自らの政治資金によって賄うべき私設秘書や私的な政策スタッフの人件費に充てようとしたにすぎないのである。したがって，本件が，前判示のような政策担当秘書制度の趣旨に真っ向から背き，政策担当秘書の給与を自己が必要な資金を調達するための単なる手段としてのみとらえるような発想から行われた極めて安易で自己中心的な犯行であることに変わりはなく，酌量の余地は乏しいというべきである。


ウ(ア)　この点，政策担当秘書制度については，当公判廷において，衆議院議員で，衆議院副議長の経験もある証人Ｈが，当選回数の少ない議員は，一番頼りにしている秘書でも，資格要件を満たさないということで政策担当秘書にできないという問題があるなどと供述し，政治学者の証人Ｉも，この制度と現実との間には大きな乖離があり，実態は議員の日常の政治活動を支えている第３の公設秘書にすぎない上，公設秘書全般についても，多くの議員が親族を秘書として届け出ているなどと供述し，被告人Ｂの弁護人は，政策担当秘書制度について，公設秘書の増員問題が世間の支持を得られないため，ある種の目くらましを使い創設されたものである旨主張している。
(イ)　しかしながら，政策担当秘書制度は，前判示のとおり，単に第３の公設秘書を設けるというだけでは国民の理解が得られないために，国会議員の政策立案及び立法調査活動を補佐する秘書として，一定の資格要件が要求されることとなったものである。したがって，資格要件は，この制度の必須の前提というべきであり，これをもって制度の問題点とすることは，制度の趣旨を正解しないものであり，まして，この制度を国民に対する目くらましにすぎないというのは，何らの裏付けをも欠く主張で，論外というほかない。
また，被告人両名は，被告人Ａの政治活動に全く関与していない者の名義のみを借りて，政策担当秘書の給与受給の名目で公金を詐取したものであるから，仮に，政策担当秘書の中には議員の日常の政治活動を支えるにすぎない者もいるという実態があるとしても，そのことをもって，被告人両名の責任が軽減されることにはならないし，親族秘書には秘書としての勤務実態がないとする根拠も薄弱というべきである。
(ウ)　そうすると，上記証人両名が指摘する点も，被告人両名の犯情に影響を与えるものとはいえないのである。
エ(ア)　次いで，被告人Ａの弁護人は，被告人Ａには，政策スタッフを充実させて，議員立法を成立させたり，政策を実現したいという目的意識が強く，また，被告人Ａが慣れ親しんでいた市民活動においては，それぞれの目的意識に従って集まってきた仲間が対等の関係でつながって活動し，その活動のために必要な経費は活動の参加者が自ら負担し，組織に専従者を置くようになっても，専従者に支払われるのは生活給にすぎず，組織の構成員が個人として受託した業務等によって得た金銭も拠出して組織に帰属させ，あるいは構成員全員で分かち合うということが一般的であったから，被告人Ａは，その流儀を，事務所の政策スタッフの人件費にも踏襲しようとしたものであるとも主張する。
(イ)　しかし，本件で問題とされているのは，特別職の国家公務員である政策担当秘書に対する給与であり，もとより国民の税金によって賄われるものであるから，受給者に使途を委ねられた市民活動におけるカンパや民間の団体に対する拠出金等とは到底同視し得るものではない。ましてや，被告人両名が名義を借りた有資格者らには被告人Ａの政策担当秘書としての勤務実態が全くなかった以上，同人らがその給与を事務所やそのスタッフ全員のために拠出したなどと評価すべき余地などないことも明らかである。したがって，上記主張も，被告人Ａの犯情に影響を及ぼすものとはいえない。
オ　そして，被告人両名は，政策担当秘書には有資格者しか採用できないこと，政策担当秘書は主として国会議員の政策立案及び立法調査活動を補佐しなけらればならないものであること，ＤやＧを被告人Ａの政策担当秘書として採用した旨の届出をする際に，両名に対し上記のような政策担当秘書としての勤務を行わせるつもりは全くなかったこと，にもかかわらず，衆議院事務局に対しては，ＤやＧを被告人Ａの政策担当秘書として採用した旨の虚偽の届出をしたこと，そのため，衆議院事務局は，Ｄ及びＧが被告人Ａの政策担当秘書である旨誤信して，その給与として被告人Ａに判示の金員を支払っていたこと，政策担当秘書給与として支給された本件詐取金は，ＤやＧに支払われた名義借り料を除き，その全額が被告人Ａの事務所
に入り，同事務所の
管理下に置かれたこと，実際に，ＤやＧが被告人Ａの政策担当秘書として勤務した実態の全くなかったことのすべてについて，本件各犯行当時から，十分に認識していたと認められるから，被告人両名には政策担当秘書の給与受給の名目で公金を騙し取るとの犯意があったことについて疑う余地はないというべきである。かえって，このように明確な詐欺の故意が認められる事案でありながら，詐欺罪に該当するという認識がなかったなどと弁解するのは，正に，被告人両名の思慮の足りなさ，自らの責任や社会的立場，自ら犯罪行為を行っていることに対する自覚の乏しさを表しているにすぎないものとみるほかなく，もとより被告人両名の責任を軽減し得るようなものではない。
カ(ア)　なお，被告人Ａの弁護人は，本件当時，国会議員の間では，本件各犯行のような政策担当秘書の名義借りが相当に存在していたものであり，被告人Ａの責任を考えるに当たっては，そのような事情も勘案すべきである旨主張しており，本件以外にも後にみる同種の事件等で国会議員が処罰された事例の存在することは，公知の事実である。
しかし，仮に，本件当時，弁護人の主張のような実態があったとしても，それは，本来，国会の自浄作用によって自ら是正されるべき事柄であり，１人１人が高い倫理性と廉潔性を要求されている国会議員が，他の議員も同様の不正をしているなどと主張して，自らの不正に対する責任軽減を訴えるなどということは許されないというべきである。
(イ)　また，被告人Ｂの弁護人は，本件各犯行によって，名義を貸した側にも，政策担当秘書としての勤務継続という外観を作出することができ，その結果，他の議員の政策担当秘書として再就職できたとも指摘する。しかし，このような事実は，本件各犯行によって共犯者らも不正な利得を得たということにすぎないのであり，被告人両名にとって何ら酌むべき事情とはいえない。
(3)　本件詐取金の使途
ア　本件詐取金の使途状況等


(ア)　平成９年１月初めから被告人Ａの秘書を務め，その事務所（以下「Ａ事務所」という。）の会計経理全般を担当していたＪの供述調書等及び捜査官作成の捜査報告書を中心とする関係各証拠によれば，Ａ事務所における本件詐取金を含む資金の流れ及びその使途状況として，以下の事実が認められる。すなわち，ａ　被告人両名が詐取した金員は，まず，Ａ事務所で管理していたＤ又はＧ名義の判示の各銀行口座に振り込まれ，同口座からＤ又はＧに対して１か月当たり７万７０００円ないし５万円の名義借り料が送金された後，その残額が同じくＡ事務所が管理していた別の銀行口座，すなわち，当初はＦ銀行衆議院支店のＫ名義の普通預金口座，平成１０年１月２７日以降は同支店のＬ名義の普通預金口座（以下，併せて「プール口座」という。）に振り込まれていた。
なお，プール口座には，政策担当秘書給与である本件詐取金に加え，被告人Ａの公設第一秘書及び公設第二秘書の各給与等も入金されていた。ｂ　プール口座からは，一部の資金が，同じくＡ事務所が管理し，平成９年１月に開設された，Ｆ銀行衆議院支店のＫ名義の金銭信託口座に回されており，その貯蓄残高は同年末時点で５８０万円余に及んでいた。
この資金は，平成１０年１月以降，同じくＡ事務所が管理する同支店のＬ名義の金銭信託口座及び貯蓄預金口座（以下，これら２口の口座に上記Ｋ名義の金銭信託口座も併せて「貯蓄用口座」という。）に移された。
その後も，プール口座から貯蓄用口座に資金が順次回されるなどして，平成１０年末の時点で同口座の貯蓄残高は合計１１３２万円余に及んだが，そのうち７３２万円余が，プール口座からの入金であった。
ｃ　他方，プール口座からは，Ａ事務所のスタッフの給与等の人件費が支出されていたが，平成１０年３月までは，議員会館にある東京事務所のスタッフの人員が少なかったことから，人件費も比較的少額に抑えられ，余剰金は順次貯蓄用口座に貯蓄されていた。しかし，同年４月からは，被告人Ａの大阪事務所（以下「大阪事務所」という。）の開設に伴って，同事務所に多額の人件費を要するようになり，プール口座に入金されてくる秘書給与のみでは賄い切れず，貯蓄用口座からも随時人件費等として必要な資金が引き出され，プール口座を介して，大阪事務所の経費を処理するために設けられたＦ銀行衆議院支店のＡ大阪事務所代表Ａ名義の普通預金口座（以下「大阪事務所口座」という。）に入金されていた。なお，プール口座から大阪事務所口座に出金されていた資金は，大阪事務所スタッフのアルバイト代のほか，同じ所属政党の参議院議員候補者の選挙の手伝い，資金集めパーティや出版記念パーティの準備の手伝い等のアルバイト代として，さらに，平成１１年以降は，同じ政党の大阪府議会議員候補者の選挙の手伝いのアルバイト代，大阪事務所の家賃，印刷代，ビデオ制作費，更には，被告人Ａの選挙事務所の諸費用等にも費消されるなど，政策立案のためのスタッフの人件費とはいえない支出も多く含まれていた。
ｄ　ところで，Ａ事務所では，主にガス代や印刷代等の事務所経費支払のために，Ｆ銀行衆議院支店Ａ名義の普通預金口座（以下「事務所経費口座」という。）も管理していたが，この口座には，被告人Ａの議員歳費や文書通信交通滞在費手当等が直接入金されていたほか，別の口座を経由して，所属政党からの立法事務費，政党交付金，後援会からの後援会費，寄付金等も入金されていた。事務所経費口座からは，被告人Ａ個人が管理する銀行口座に被告人Ａの給与の名目で出金されたほか，事務所経費等を支出した後の残金が，平成９年４月から，当時のＭ銀行株式会社本店のＡ名義の総合口座（以下「Ｍ口座」という。）に回されるようになり，平成１０年１２月末時点で，Ｍ口座の貯蓄残高は５５０万円に及び，この貯蓄残高は，平成１４年当時まで維持されていた。ｅ　このほか，Ａ事務所の経理責任者であったＪは，事務所経費口座の余剰金の一部について，大阪事務所のための急なまとまった出金に対処するため，同人名義のＦ銀行衆議院支店の普通預金口座（以下「Ｊ名義口座」という。）に順次移動させていたが，この金額は平成１０年１２月末時点で約１５０万円となっていた。(イ)　また，Ｊは，Ａ事務所で余剰金の貯蓄を始めた目的等について，その供述調書において，平成９年１月ころ，当時Ａ事務所のスタッフであったＫから，「地元に事務所を出す前でないと，金は貯まらない。事務所を出すと，金があっという間になくなる。」などと言われたことがそのきっかけであり，将来の大阪事務所の開設及び被告人Ａの衆議院議員選挙の際の出費に備えようとしたものであるが，Ｊとしては，貯蓄用口座は，将来の選挙に向けた，大阪事務所の開設資金として貯蓄を始めたものであり，Ｍ口座は，被告人Ａの将来の選挙資金，更には万一落選した場合の被告人Ａの住民税や当面の生活費，その後の活動費に充てるために貯蓄していたものであるなどと述べている。
(ウ)　そして，このようなＪの供述内容は，Ｊ自身が管理していた各銀行口座の通帳等の証拠によって客観的に裏付けられており，その正確性が担保されている。また，Ｊは，被告人Ａが「Ｐ」という非営利活動団体（ＮＰＯ）の専従として活動していたころから，同団体で活動を共にし，被告人Ａが国会議員に当選した直後に，本人から特に請われてそれまでの司法書士の職を捨てて秘書となり，当初は私設秘書，後には公設第二秘書としてＡ事務所の運営等に深く関わってきた者であり，その供述内容に照らしても，あえて被告人Ａに不利益な供述をするような事情は全くうかがわれないのである。そうすると，Ｊの上記供述の信用性は十分に肯定することができる。
イ　被告人Ａの関与ないし認識
次いで，以上認定してきたようなＡ事務所における資金の流れないしその使途への被告人Ａの関与ないし認識について検討する。


(ア)　この点に関し，Ｊは，①被告人Ａも，Ｋから，地元の大阪に事務所を開設する前に貯蓄をしておかねばならないという話を聞いており，選挙のための資金を貯蓄する必要があることは分かっていたはずである，②平成９年２月中旬ころ，被告人Ａも参加した事務所内のミーティングで，Ｊが，事務所経費から月額４０万円，秘書給与からも年間１００万円弱を選挙に向けた資金として貯める旨宣言したことがあり，大阪事務所を立ち上げる前にできるだけ資金を貯めようとしていることは，被告人ＡもＪの話を聞いて分かっていたはずである，③Ｊが同年３月開催の出版記念パーティーで赤字が出たことを報告した際に，被告人Ａは，「厳しいなあ。けちっていかなあかんな。」と言っており，経費の支出を絞らなければ，資金
が貯まらないことは分か
っていたはずである，④同年４月にＭ口座を開設して間もなく，被告人Ａから，議員宿舎に届いたカードについて尋ねられたので，Ｊが，新たに口座を開設して貯蓄に用いることを被告人Ａに説明したが，その後，被告人Ａは，Ｍ銀行の担当者に，「がんばって増やしてや。」などと声を掛けたことがあった，⑤平成１０年４月，Ｊが，被告人Ａに対し，大阪事務所の開設資金として２０００万円強の蓄えはあるが，大阪事務所の経費は月２００万円くらいかかるなどと説明した，⑥同年１２月初めころ，被告人Ａから，「４００万円すぐ用意できるかな。」と言われ，Ｊが貯蓄用口座から４００万円を出金したことがある，などと供述しており，これらの供述の信用性についても，疑問の余地がない。
(イ)　以上のＪの供述に，前認定のようなＡ事務所における資金の流れないしその使途状況等を総合すると，本件詐取金を含む被告人Ａの収入は，同事務所の会計責任者であったＪが，その独自の判断によって，自ら管理する複数の口座を駆使しながら事務所経費や人件費等をやりくりした上，その余剰金を更に別の口座に貯蓄するなどしていたものであって，本件詐取金が被告人Ａ個人の口座に流れたり，その使途について，被告人Ａが具体的な指示を与えることはなかったことが認められる。しかも，Ｊが，Ｍ口座の５５０万円に及ぶ資金を，被告人Ａの将来の選挙資金としてだけでなく，万一落選した場合の被告人Ａの住民税や当面の生活費，その後の活動費に充てるという目的で貯蓄していたという事実についてまで，被告人Ａ本
人が認識していたこ
とをうかがわせる事情は存在しない。
しかしながら，Ｊの供述によると，Ｊは，事あるごとに被告人Ａに対して事務所の財政事情や貯蓄の状況についても報告していたというのである。しかも，その述べるような前記(ア)の事実，とりわけ，Ａ事務所の厳しい財政事情の中から，平成１０年４月までに，大阪事務所の開設資金として２０００万円強という多額の資金を貯蓄することができたとの報告を受けており，同年１２月には，自己の求めに応じて，直ちに４００万円もの大金が用意されたという事実からすると，被告人Ａとしても，Ｊが，事務所経費等をやりくりする中で，大阪事務所の開設資金ないし運営資金，将来の選挙資金等にも使用できる多額の金員を貯蓄していることを十分認識していたことは明らかであり，それが可能になった一因として本件詐欺による政
策担当秘書給与の詐
取があったことを容易に推察できたことも優に認められるのである。(ウ)　この点，被告人Ａは，捜査公判を通じ，本件詐取金はすべて政策スタッフの人件費に充てられていると思っていた旨弁解する。
しかしながら，被告人Ａが，Ｊに対し，本件詐取金の使途を政策スタッフの人件費に限定するような特段の指示をしていたことをうかがわせる証拠は全く存在しない。しかも，関係各証拠によれば，本件犯行を開始した平成８年１１月当時の政策スタッフのうち，Ｏは平成９年５月，Ｋは同年１２月末に相次いで事務所を離れるなどして，Ａ事務所では，公設秘書給与を取得するＣ及びＪ以外に常駐のスタッフがいなくなる時期もあったことが認められる。さらに，Ｊは，被告人Ａには，ボーナスを誰に幾ら支給するかも報告していたので，被告人Ａも，人件費の支出が減ったため資金に余裕ができ，その資金を貯めていることは，分かっていたはずであると述べていることをも考慮すると，被告人Ａの上記弁解はたやすく信用できるものではない。
ウ　まとめ
以上判示してきたとおり，本件詐取金は，Ａ事務所の人件費として使用されただけでなく，同じ所属政党の参議院議員候補者や大阪府議会議員候補者の選挙の手伝い，各種パーティの準備の手伝い等のアルバイト代，大阪事務所の家賃，印刷代，ビデオ制作費，更には，被告人Ａの選挙事務所の諸費用等にも費消されるなど，被告人Ａが主張するような，政策スタッフの人件費のみに充てられていたものではなかったものと認められる。しかも，Ｍ口座及びＪ名義口座には，被告人Ａの将来の選挙資金等として，事務所経費の余剰金が貯蓄されていたところ，本件詐取金が昀後に振り込まれた平成１０年１２月末現在において，本件詐取金のうち名義借り料を除く被告人Ａ自身が取得した金員は合計１６１４万円余であったのに対し，貯蓄
用口座，Ｍ口座及び
Ｊ名義口座の残高合計は１８３２万円余であった。したがって，被告人Ａがこのように多額の政治資金を蓄財できたのは，本件詐取金に負うところが大きかったものと認められる。
そして，被告人Ａとしても，Ａ事務所において多額の政治資金が貯蓄されており，それには本件各犯行も大きく寄与していることを容易に推察できたものであるから，本件詐取金が，自らの政治資金として広い用途に使用されて，一部は貯蓄に回されているという限度においては，十分に認識していたものと推認することができる。
以上のとおり，被告人Ａは，政策担当秘書給与として詐取した本件詐取金を，自らの国会議員としての政治資金として広く使用していたものと認められるのであり，政治活動とは全く無縁の私的流用と比べれば，その悪質さは幾分劣るとはいえ，秘書の給与という趣旨を大きく逸脱し，広く自己の政治資金として自由に使用していたことからすると，本件各犯行が悪質であることに変わりはないのである。４　次に，被告人Ａの個別情状について検討する。


(1)　被告人Ａの立場，本件各犯行における主導的役割等被告人Ａは，国権の昀高機関たる国会を構成する議員として，自ら国民の負託を受けて国政に携わる者であり，高度の倫理性及び廉潔性が求められていた。しかも，政策担当秘書制度の前記のような創設の経緯にかんがみると，その趣旨を十分にわきまえて，法律で定められた有資格者を採用した上，その者をして実際に政策立案・立法調査活動を補佐する職務に従事させるべき立場にあった者であり，名義借り等の不正行為を行うなど本来あり得ないことというべきである。しかるに，被告人Ａは，被告人Ｂから，名義借りにより政策担当秘書給与を詐取する方法があることを聞き知るや，直ちに有資格者であるＤやＧと自ら面談するなどして，同人らに直接名義貸しを依頼した上，同人らを政策担当秘書として採用した旨の虚偽内容の手続を衆議院事務局に対して行うよう公設秘書のＣに指示していたものであり，本件各犯行の実行を主体的に決断して，衆議院事務局職員に対する欺罔行為を直接指示したものということができる。
しかも，本件詐取金合計１８７４万円余のうち，５６万円余がＤに，１９５万円余がＧにそれぞれ名義借り料として支払われ，８万円余がＧの社会保険料として支払われているほかは，すべて被告人Ａの事務所経費等の政治資金として使用され，あるいは貯蓄されており，被告人Ａは，合計１６１４万円余を直接に利得しているのである。
そうすると，被告人Ａが本件各犯行において主導的役割を果たしたことは明らかである。とりわけ判示第２の犯行に際しては，被告人Ａから被告人Ｂに有資格者の紹介を依頼して，積極的に秘書給与の詐取を行おうとしているのであって，被告人Ｂから話を持ち掛けられた判示第１の犯行の際よりも更に主導性，積極性は顕著というべきである。
なお，関係各証拠によると，Ｄからの名義借りは平成９年３月７日付けで，Ｇからの名義借りは平成１０年１２月１日付けで，それぞれ解職届が提出されて終了しているが，このうち，Ｄについては，同人が別の衆議院議員の政策担当秘書として採用されることになり，Ｇについては，同人が別の参議院議員の公設第一秘書として採用されることになったためであったと認められるのであり，いずれも被告人両名の関知しない外部的事情に基づくものである。そして，関係各証拠によれば，同年１０月初めころまでには，政策スタッフの１人であるＬが政策担当秘書としての採用資格を取得していたというのに，被告人Ａは，Ｇの解職手続を行った同年１２月１日に至るまで，同人を政策担当秘書に採用しようとはしていないことが認めら
れ，前認定のように
，被告人ＡがＤの解職手続の後直ちにＧからの名義借りを開始していることをも併せ考慮すると，上記のような外部的事情がなければ，被告人Ａが引き続いて名義借りを続けていたであろうことは明らかというべきである。
(2)　争点に対する判断
ア　同種事件の疑惑に関する認識等について
(ア)ａ　検察官は，平成１０年１０月末ころ，当時衆議院議員であったＮ（以下「Ｎ議員」という。）が名義借りにより政策担当秘書の給与を詐取したという疑惑（以下「Ｎ議員の疑惑」という。）が報道されたことから，本件の共犯者であるＧが不安に駆られて，被告人Ａの公設秘書であったＣに対し，名義借りをやめた方がいいのではないかと進言し，これに賛成したＣが，被告人Ａに対して，上記報道の存在を知らせたにもかかわらず，被告人Ａは，Ｇからの名義借りをやめることなく継続させていた旨主張する。
ｂ　これに対し，被告人Ａの弁護人は，上記報道があったとしても，議員会館のポストに投げ込まれるような情報誌の類にすぎず，国会議員が行動の判断基準とするようなものではないし，被告人Ａは，自らの秘書からも，Ｎ議員の疑惑については聞かされていなかったから，自らの秘書給与の取得が詐欺に当たることを認識しながら，Ｇからの名義借りを改めなかったということはない旨主張する。そして，被告人Ａも，上記主張に沿う供述をするとともに，Ｎ議員の疑惑を初めて認識したのは，Ｇからの名義借りを終了した後の同年１２月下旬のことであったなどと供述している。
(イ)　そこで，被告人Ａが本件犯行の途中からＮ議員の疑惑について認識していたかについて検討するに，この点に関する関係者の供述は分かれている。ａ(ａ)　まず，Ｃは，以下のように供述している。すなわち，α　平成１０年１０月ころに，Ｎ議員の疑惑について報道があり，心臓が張り裂けるほどドキッとしたことがあった。私は，この報道について，Ｇとの間で，私たちの秘書給与詐欺が世間にばれたらどうなるのだろうと互いに不安を言い合い，Ｇから名義を借りることで秘書給与を騙し取るのをやめた方がいいのではないかと悩んだ。
β　そこで，私が，被告人Ａに対して，この報道について話したこともあったが，被告人Ａは，「ふーん」という感じで聞き流す様子でおり，それ以上に考えを示さず，今回の秘書給与詐欺を直ぐにやめようなどとは言わなかった。そのため，Ｇから名義を借りて秘書給与を騙し取ることは，その後も，Ｇから，他の国会議員の公設秘書となるという話が出て名義借りを受けられなくなるまで続いた。(ｂ)　また，Ｇは，以下のように供述している。すなわち，α　私がＮ議員の疑惑について初めて知ったのは，議員会館のポストに投げ入れられるような政界情報誌の類だったように記憶している。私は，被告人Ａから頼まれて行っていた名義貸しも同じようなことだと思い，他人事ではなく，思わずはっとしてしまった。このような報道があったということは，いずれ名義の貸し借りのことがクローズアップされるかもしれないと思ったし，私自身，いつまでも名義貸しを続けることは良くないと思っていた。
β　私は，不安な気持ちから，被告人Ａの事務所に電話をかけ，Ｃに「あれ，見た。」と言ったところ，Ｃは，「ああ，あれですよね。」と答えた。私が，「私も同じようなことになるんじゃないかと思うんだけど，大丈夫なのかなあ。」と不安を漏らすと，Ｃも，「私も，そう思っていたところなんです。」と言った。そこで，私が，「やめた方がいいと思うんだけど。」と言って，被告人Ａに対する名義貸しもやめた方がいいのではないかと持ち掛けてみると，Ｃは，「Ａにも相談しておきます。」と言っていた。


γ　私は，Ｃが被告人Ａと相談して，私の政策担当秘書としての登録をやめる手続をとるなどしかるべき対処をするように考えてくれるものと思ったが，その後，この件に関し，Ｃから私への連絡はなかった。しかし，Ｎ議員による政策担当秘書の名義借りについては，しばらくの間，新聞やテレビ等で報道されることがないように見受けられたので，私は，怪情報の類にすぎなかったのかもしれないと思い，取りあえず安心して，私からＣに改めて連絡することはなかった。(ｃ)　このように，上記Ｃ供述は，Ｎ議員の疑惑報道の存在及びこれを契機として被告人Ａの名義借りに関してＧと話し合ったことについて，上記Ｇ供述とその内容がおおむね符合しており，Ｇ供述によってその信用性が裏付けられている。しかも，Ｃ及びＧは，自らも関与している被告人Ａの名義借りと同様の方法による現職国会議員の詐欺疑惑が表面化したことによる驚きと不安の気持ちを，それぞれに具体的かつ迫真性をもって供述しており，その内容は，事実経過の点を含め，誠に自然なものである。
しかも，Ｃは，被告人ＡがＰの専従として活動していたころから活動を共にし，被告人Ａが国会議員に当選した直後，本人から特に請われてそれまでの大使館秘書の職を捨てて被告人Ａの秘書となり，その公設秘書としてＡ事務所の運営等に深く携わってきた者であり，その供述内容に照らしても，あえて被告人Ａに不利益な供述をするような事情は全くうかがわれないのである。
したがって，被告人Ａに対してＮ議員の疑惑報道について報告した旨の上記Ｃ供述は，高い信用性を認めることができる。
ｂ(ａ)　これに対し，被告人Ａは，当公判廷において，以下のように供述している。すなわち，平成１０年１２月２２日にＮ議員に政策担当秘書の名義を貸していた人の逮捕が新聞で報じられるまで，Ｎ議員の疑惑について聞いたことはなかったと思う，Ｃからそのような話があれば，政策担当秘書を紹介してくれた被告人Ｂに相談に行くなどしているはずであるが，そういうことも一切していない，仮にそのような疑惑が報じられていたのが議員会館のポストに投げ込まれるような政界情報誌の類であったとすれば，そのようなものは，未確認情報や怪情報も結構多く，議員が行動の判断基準等にするものではない，上記の新聞報道を見た際には，Ｇを解職しておいてよかったなと思ってほっとしたことをはっきり覚えている，などと述べている。
(ｂ)　しかしながら，被告人Ａの上記供述は，上記Ｃ供述とは大きく食い違うものである。そして，Ｃ供述によれば，ＣからＮ議員の疑惑報道について話を聞いた際の被告人Ａの反応は，「ふーん」という感じで聞き流す様子であったというのであり，被告人Ａは，Ｇ及びＣが不安を感じていたのとは対照的に，Ｎ議員の疑惑浮上を契機として，自らの名義借りも発覚するおそれがあることについて，必ずしも深刻には受け止めていなかったことがうかがわれる。したがって，被告人Ａが被告人Ｂに対しＮ議員の疑惑報道について相談しなくても，特段不自然なこととはいえない。
また，被告人Ａが，Ｎ議員の政策担当秘書の逮捕の報道を見た際に，ほっとしたとしても，それは，Ｎ議員の疑惑が新聞等のマスメディアで報道される前に，名義借りをやめておいてよかったと思ったことを述べているにすぎず，これをもって，それ以前にＮ議員の疑惑を知らなかった証左となるものではない。そして，被告人Ａにおいて，政策担当秘書の名義借りへの問題意識が低かったとすれば，ＣからＮ議員の疑惑報道について報告を受けていたとしても，深刻に受けとめることなく聞き流して忘れてしまうこともあり得るところと考えられるから，被告人Ａの上記供述のうち，新聞報道があるまでＮ議員の疑惑について聞いたことがなかったとする部分は，高い信用性が認められるＣ供述と対比して，これを信用することは困難である。
(ウ)　以上のとおり高い信用性の認められる上記Ｃ供述によれば，Ｃは，平成１０年１０月ころ，Ｎ議員の疑惑報道があったことを知り，Ｇと共に，被告人Ａによる名義借りも発覚するのではないかと不安に駆られたことから，上記疑惑報道について被告人Ａに報告したが，被告人Ａは，「ふーん」と言っただけでこれを聞き流し，その後も，Ｃに対し，Ｇからの名義借りをやめるように指示することはなかったことが認められる。
そして，そもそも名義借りによる秘書給与の取得は，詐欺という紛れもない犯罪行為であり，そのことは，被告人Ａも十分認識していたはずであるから，被告人Ａが，Ｎ議員の疑惑に関する記事が掲載されたことを知れば，それが政界情報誌の類であり，仮にその情報の確度が低いと考えたとしても，本来であれば，罪の意識を覚せいし，犯罪行為を中止することにつながるべきものである。ところが，被告人Ａが漫然と名義借りをやめようとしなかったのは，自らの行っている名義借りが詐欺に当たらないと考えていたからではなく，名義借りに対する問題意識，そして罪の意識が低かったために，これが発覚するおそれについて深刻に考えず，Ｎ議員の疑惑報道について他人事のように考えていたためであると推認することができる。
イ　Ｇの解職日決定への関与について
(ア)　検察官は，判示第２の犯行終了時にＧの解職届を提出した経緯について，平成１０年１１月末ころ，Ｇからの申出に基づき，被告人Ａ及びＣが，Ｇからの名義借りを打ち切った際，同月中に解職手続をとると，同年１２月に支給される期末手当及び勤勉手当の支給額が減額されることになるため，解職手続を同月１日付けで行った旨主張する。
(イ)　そこで，Ｇの解職日を同年１２月１日としたことへの被告人Ａの関与の有無について検討するに，この点に関しても，Ｃと被告人Ａとの各供述は食い違っている。


ａ　まず，Ｃは，以下のとおり供述している。すなわち，Ｇからの名義借りをやめることになった同年１１月末ころ，被告人Ａは，事務所にいた私やＪに対し，「Ｇさんの解職届を出すにしても，冬のボーナスはどうなるんだろう。」などと言って，この時期に解職届を出すと，１２月の期末・勤勉手当が減額されるのではないかと言い出した，それで，確かＪが直ぐに衆議院に電話をかけるなどして調べた結果，同年１２月１日までＧが被告人Ａの政策担当秘書に在籍していた扱いにすれば，期末・勤勉手当は満額支給されるが，同年１１月３０日までしか在籍していなかった扱いにすれば減額されることが分かった，そこで，被告人Ａが，Ｇの解職日を１２月１日とすることに決めたため，私は，電話で解職届の提出について打ち合
せた際に，Ｇに対し，
「ボーナスの関係があるから，解職届の解職年月日は１２月１日にしてください。」と頼んだ，などと述べている。
ｂ　これに対し，被告人Ａは，当公判廷において，政策担当秘書をやめたいとの申出があった際，Ｇは，非常に急いでおり，その日に決めてくれなければ困ると言われたように覚えている，Ｇの解職届が同年１２月１日付けとなっているから，そのことは，多分，その日に申出があって，その日中に決めてくれと，とにかく急いでいたという記憶と合致している旨供述している。
ｃ　なお，Ｇのこの点に関する供述は，変遷している。すなわち，(ａ)　平成１５年７月２日付け検察官調書では，私は，平成１０年１１月末ころ，Ａ事務所に電話をかけて，Ｃに対し，名義貸しをすぐにもやめさせてもらいたい旨伝えたと供述している。
(ｂ)　ところが，平成１５年８月２日付け検察官調書では，私が，平成１０年１２月１日にＣに電話をかけて，別の議員の公設秘書になるので，直ぐにも名義貸しをやめたいと伝えたところ，Ｃは，「そういう事情ならしょうがないですね。Ａに話しておきます。」と言い，その後間もなく折り返し「手続はどうしましょうか。」などと電話をかけてきた，私は，解職届は自分の方で行う旨申し出たが，その際，Ｃから「今日付けで解職ということでよろしいですね。」と確認されたように思う，などと供述している。
(ｃ)　さらに，平成１５年８月７日付け検察官調書では，私が名義貸しの中止をお願いした時期が平成１０年１２月１日で絶対に間違いないかと言われると，必ずしも記憶に絶対の自信があるわけではなく，１日程度のずれがあってもおかしくないと思う，ひょっとすると，別の国会議員から公設秘書に採用すると言われたのが同年１１月３０日で，その日にＣに政策担当秘書の解職をお願いして，翌日に解職手続をとったということもあり得ると思う，１２月分の期末・勤勉手当をどうするのかについても，Ｃとやりとりがあったかもしれず，Ｃから，期末・勤勉手当の関係で，解職日を１日遅らせて１２月１日にしてほしいという依頼があったということもあり得ると思う，などと供述している。
ｄ(ａ)　このうちＣ供述は，前判示のとおり，Ｃには殊更に被告人Ａに対し不利益な供述をするような動機や事情の存在はうかがえず，その供述は，全体的に信用性が高いと認められる。また，期末・勤勉手当の支給について衆議院事務局に問い合わせた結果，解職日を決めたとする部分は，特異な体験に基づく供述であり，Ｃがこのような点について記憶を誤るとは考え難い。さらに，Ｃが述べるように，１２月分の期末・勤勉手当は，基準日である１２月１日前に退職した者についても支給されることがあり，しかも，Ｇの退職日を同年１１月３０日付けとするか同年１２月１日付けとするかで同年１２月分の期末・勤勉手当の支払金額に差違が生じることは，客観証拠によって裏付けられている。そして，被告人Ａの秘書であるＣ
が，この解職日の決定
について，名義借りの主体として昀も利害関係を有する被告人Ａに相談して，その指示に従うことは，誠に自然な経過ということができる。(ｂ)　また，上記Ｇ供述は，全体としてみれば，Ｃに対して名義貸しの中止を申し出た時期について変遷するなどあいまいなものであり，しかも，当初の供述は，Ｃ供述と正に合致していたのであって，上記Ｇ供述がＣ供述と矛盾するとまではいえない。
(ｃ)　他方，被告人Ａの上記供述は，Ｇが解職を非常に急いでおり，その日に決めてくれなければ困るという記憶を主たる根拠とするものであるが，Ｃ供述においても，Ｇから突然名義貸しをやめたい旨の申出があったことを前提としていることを考慮すれば，Ｇからの名義貸し打ち切りの申出が平成１０年１２月１日であった旨の被告人Ａの供述は，根拠に乏しいものというほかない。ｅ　そうすると，この点に関しても，Ｃ供述は，高い信用性を認めることができるのであり，このＣ供述によれば，被告人Ａは，Ｇからの名義借りに基づく平成１０年１２月支給の期末・勤勉手当を詐取するに当たって，その額がＧの解職によって減額されないために，解職時期を同月１日にするよう，Ｃに指示を与えていたものと認められる。
ウ　まとめ
以上のとおり，被告人Ａは，平成１０年１０月ころには，Ｃから，政策担当秘書の名義借りという自分と同様の不正行為に関するＮ議員の疑惑が政界情報誌に載ったという報告を受けていたにもかかわらず，その後も，Ｇから，名義貸しをやめたい旨の申出があるまで，そのまま名義借りを継続し，しかも，Ｇの解職の日付についても，期末・勤勉手当の減額を防ぎ，より多くの金員を詐取するための操作まで指示していたのである。
しかも，被告人Ａは，前認定のとおり，同年１０月初めころまでには，自らの政策スタッフであったＬが政策担当秘書の資格を取得していたにもかかわらず，Ｇに代えて政策担当秘書とすることもなく，漫然と，議員秘書の経験が長く給与水準の高いＧからの名義借りを続け，同年１２月に支給されるＧの期末・勤勉手当が満額詐取できる同月１日付けでＧの解職手続を，翌２日付けでＬの採用手続をそれぞれとったのである。
したがって，被告人Ａは，名義借りという違法状態の解消よりも，政策担当秘書給与として支給される金員をいかに多く確実に取得するかに主たる関心を有していたとみるほかはなく，秘書給与詐欺の意欲は強固で積極的であったというべきであり，この点においても誠に悪質である。
(3)　犯行後の情状


ア　本件疑惑発覚後の被告人Ａの言動等
(ア)　さらに，被告人Ａは，週刊誌の報道が契機となって，本件各犯行の疑惑が浮上するや，以下のような行動をとっている。すなわち，ａ　被告人Ａは，平成１４年３月１４日ころ，週刊誌の記者がＧの自宅を訪れて，本件の名義貸しについて質問したことを知り，同月１６日ころには，自らも取材を申し込まれ，同月１８日ころからは，コメントを求めるマスコミ各社の記者に付いて回られるようになった。
ｂ　被告人Ａは，弁護士らにも相談の上，本件名義借りに関する記事を掲載する週刊誌が発売される同月２０日に合わせて記者会見を開いたが，その席で，Ｇには，非常勤の形でアドバイス等の政策担当秘書としての仕事を実際にしてもらい，秘書給与も全額渡していたなどという虚偽内容の説明を行ったが，事態は沈静化しなかった。
ｃ　その後，被告人Ａは，別の弁護士から，上記記者会見の内容を訂正し議員を辞職することを勧められたものの，直ちにこの助言に従うことはなかった。もっとも，同月２２日の所属政党による調査に際しては，ＤやＧには秘書給与の一部しか渡しておらず，残額は事務所に入れており，上記記者会見の説明は虚偽であったことを認めたところ，その内容は，被告人Ａの予期に反して，翌２３日の各紙朝刊に掲載された。
ｄ　そこで，被告人Ａは，同月２４日以降，多くのテレビの報道番組に出演して，知人のアドバイスに従い，「ワークシェアリング」という言葉を使って，秘書給与はＤやＧに一部しか渡していなかったが，ＤとＧには，政策担当秘書としての勤務実態があり，両名においても，その給与をいったん全額事務所に入れた上，これを事務所スタッフで分配して人件費を賄うことを了承していたなどと釈明した。ｅ　しかし，同月２６日未明には，所属政党の党首から議員辞職が勧告される見通しであるとの報道があり，同僚議員からのアドバイスもあったため，被告人Ａは，同日，衆議院事務局に議員辞職願を提出した後，記者会見を行ったが，ＤやＧに勤務実態がなかったことはあくまで認めず，被告人Ｂの関与についても説明しなかった。
ｆ　被告人Ａは，同月２８日に衆議院で議員辞職が認められ，同年４月２５日には，衆議院予算委員会において参考人として質疑を受けることとなり，それに先立つ同月２３日ころ，複数の弁護士，Ｄ，Ｇ，Ｃ，Ｊらを交えて話し合いを行った。その際，被告人Ａは，ＤとＧからは，電話で国会における基本的事項等に関する説明やアドバイスを受けたり資料を届けてもらったりしていた，被告人ＢからはＤらを紹介してもらっただけで，Ｄらに実際に支払う金額は自分が決定したなどと説明する方針を伝えて，Ｄらからアドバイスを受けていたことにする内容を具体的に指摘し，それまで打合せに参加していなかったＤには，自分の著作物を渡すなどして，自分が関与したＮＰＯ法案，情報公開，環境問題等の施策についても理解して
おくよう依頼したほか
，その話し合いの後にも，その弁解の方針を文書にまとめて，Ｄらにファックスで送るなどした。
ｇ　被告人Ａは，上記のような方針に基づき，同月２５日開催の参考人質疑において，Ｄ及びＧの政策担当秘書給与は，Ｄらを含めて３名で構成していた政策チームの人件費に充てており，１人分の給与で３人分を賄っているつもりだった，ＤやＧからは，個々の国会議員がどのような人物なのかなどについてアドバイスを受けていたなどとする虚偽内容の説明をした。
ｈ　その後，被告人Ａの弁護士と被告人Ｂ側の弁護士との間で随時話し合いがもたれ，同年８月２２日ころには，その弁護士らを介するなどして，上記とほぼ同じ内容の被告人Ａの弁明が記載された「背景説明」と題する文書が，被告人ＢやＤらにも配布された。
ｉ　そのため，Ｄは，同年９月２８日から開始された警察での取調べにおいて，上記背景説明の内容に沿った虚偽内容の供述を繰り返し，さらに，同年１２月には，被告人Ａの弁護士が，Ｄの当時の供述内容をまとめた「陳述書」と題する書面を警察に提出したと聞いたこともあって，その後の検察庁における取調べでも，逮捕された直後まで同様の供述を続けていた。
ｊ　また，被告人Ｂも，被告人Ａの上記方針を維持する旨の弁護士の助言もあって，平成１５年１月からの取調べにおいて，その方針に従った供述をしばらく続けていた。
(イ)　以上みてきたように，被告人Ａは，本件各犯行の疑惑が生じた後も，国民に対して真実を明らかにする機会が何度もあったにもかかわらず，その都度，内容は変遷させながらも，責任を回避しようとする虚偽内容の主張を一貫して続けている。しかも，被告人Ａは，共犯者らに対し，自己の弁解内容を伝えて，それに沿った供述をするように依頼するなど，口裏合わせと批判されてもやむを得ない行動にも及び，その結果，被告人ＢやＤらは，本件で捜査機関から取調べを受けた際，当初は被告人Ａの意向に沿った内容虚偽の供述を続けていたであるから，被告人Ａの言動は，自らの刑事責任追及を免れるための罪証隠滅行為にも当たるというべきである。
もっとも，その背景には，被告人Ａが，当時，マスコミ関係者から集中的かつ執ように追い回されて，平常心を保つことが相当に困難な状況に陥っていたほか，その直前には，国会で別の衆議院議員の不正疑惑を追及する急先鋒と目されていたこともあり，本件詐欺疑惑の発覚について何らかの政治的な意図があるのではないかとの疑念を抱かざるを得なかったなどの事情もあったことがうかがわれる。しかしながら，被告人Ａは，国会議員という公職にあった者である。しかも，本件各犯行のような犯罪行為はもとより，上記のような卑怯で無責任な場当たり的対応をとることもまた，国民の政治不信を更に増大させるべき背信的行為となるものである。そして，国会議員は，国民の負託に応えて国政に携わる者であるから，仮に本件疑惑発覚当時のように困難な状況に追い込まれても，冷静な判断と適切な対処が期待されている。にもかかわらず，被告人Ａは，自ら冷静さを失い，なぜ自分の名義借りだけが非難されるのかという不満さえ抱いて，自己保身ないし自己弁明に汲々とする言動を繰り返し，国民の信頼を大きく裏切ったというほかなく，その点からも厳しい非難に値する。
イ　捜査段階における被告人Ａの供述経過等


(ア)　被告人Ａは，平成１５年６月中旬ころに初めて警察の取調べを受けて以降，何度も任意の取調べを受けたが，しばらくの間は，ＤやＧからは電話によるアドバイスを受けるなど，政策担当秘書としての仕事をしてもらっていた，被告人Ｂは，ＤやＧを紹介してくれ，ＤやＧに報酬を支払うことも提案してくれたが，実際に仕事をしてくれる人として紹介してくれたのであって，名義借りだけという話はなかったなどという，虚偽の弁解を繰り返した。
また，被告人Ａは，同年７月１８日の逮捕直前の取調べでは，弁護人の助言もあったため，被告人Ｂから名義借りを勧められ，ＤやＧには政策担当秘書として実際に仕事をしてもらうことは期待していなかったことは認める供述をしたものの，その時点でも，政策担当秘書としての採用届を出した際に，衆議院を騙すつもりまではなかった，被告人Ｂが名義借りを勧めた際，特に悪いことをしている様子はなく平然としていたので，悪いことをしているとは思っていなかったかもしれない，時期ははっきりしないが，Ｄと電話でやり取りしたり，Ｇから政策作りのための資料を受け取ったことがあるなどという弁解を続けていたのである。(イ)　このような被告人Ａの捜査段階における供述態度に，前記アで認定したような，本件疑惑発覚後の被告人Ａの言動等をも併せ考慮すると，被告人Ａに対する強制捜査が公平を欠くなどと評価する余地はないのであり，被告人Ａの犯行後の情状も悪質というほかない。
(4)　まとめ
以上指摘してきたような本件各犯行の態様の悪質性，結果の重大性，安易で自己中心的な目的，詐取した金員の広範な使途ないし一部の蓄財，本件各犯行において被告人Ａの果たした主導的役割，その得た不法な利益の大きさ，犯行後の情状の悪質さに照らすと，本件は，事案として重大であって，被告人Ａの刑事責任も，重いというべきである。したがって，被告人Ａの弁護人が指摘するような，本件起訴が公平を欠くなどという批判もまた，当を得ないものである。
(5)　被告人Ａのために酌むべき事情
他方，被告人Ａは，本件各犯行により政策担当秘書給与として詐取した金額に年５パーセントの遅延損害金を付した合計２３３１万７９７２円を衆議院に返納して，被害弁償を済ませていること，本件犯行が開始されたのは，国会議員に初当選した直後であり，知人で長年議員秘書を務めた被告人Ｂの勧めに乗ってしまった面がないわけではないこと，事実関係については，逮捕直後から，前に指摘した点を除き，犯意の点も含めすべて認めるに至り，国民の信頼と負託を裏切ったことを申し訳なく思っているなどと述べて，反省の態度を示していること，本件疑惑が取りざたされた後の平成１４年３月に衆議院議員を辞職し，その後，自らの政治団体を解散するなど公的活動を自粛しているほか，本件により２２日間身柄を拘束され，
その前後を通じて，マ
スコミ関係者から執ような取材攻勢を受けるなど，相応の社会的制裁を受けていること，衆議院議員に当選する前は，非営利団体の専従者として活動し，当選後も，その経験を生かして特定非営利活動促進法（ＮＰＯ法），児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律等の議員立法に尽力し，市民感覚を政治に持ち込んだなどとする評価も受けていたこと，多数の知人・友人が寛大な処分を求める旨証言又は書面により訴えており，今後の更生への協力が期待できる親族や知人もいること，駐車違反による罰金前科以外に前科のないこと，その他被告人Ａのために酌むべき事情も認められる。
なお，本件と同様の政策担当秘書の名義借りによる詐欺事案については，元国会議員が実刑に処せられた先例も２例あるが，これらの先例と比較すると，本件は，余罪がなく，詐欺事件のみにとどまり，被告人Ａには本件詐取金を個人的用途に使用する意図まではなかったと認められるなどの点において，その犯情には違いがあるということができる。
(6)　結　論
そこで，以上の諸事情を総合考慮すると，被告人Ａに対しては懲役２年に処した上，その反省の態度を信じて特に今回に限り，その刑の執行を猶予するのが相当である。
５　昀後に，被告人Ｂの個別情状について検討する。
(1)　被告人Ｂの本件各犯行への関与の程度，犯行後の情状等ア　被告人Ｂは，昭和３５年から国会議員の秘書になり，昭和４４年から３０年有余年にわたって別の衆議院議員の秘書を続け，本件当時も，政党党首を務めていた同議員の政策担当秘書であったように，長年の豊富な議員秘書の経験に基づき，政界の事情に精通し，議員秘書や市民運動家等に広い人脈を有しており，政策担当秘書の１人として，その制度趣旨についても十分わきまえるべき立場にあった者である。
ところが，被告人Ｂは，自ら政界入りを強く勧めていた被告人Ａが国会議員に初当選するや，公職としての職責を忘れ，自らの豊富な知識や人脈を悪用して，不正行為であると十分認識しながら，あえて名義借りの方法による秘書給与の詐取という本件各犯行を自ら計画立案して教示し，政策担当秘書の資格を有するＤやＧに自ら働きかけて交渉した後，被告人Ａに順次紹介して，両者の間を取り持っただけでなく，被告人Ａが名義借りを直接依頼した場にも同席して，Ｄらに対する名義借りの対価の金額決定にまで関与するなど，本件各犯行に積極的に加担して，その実行に必要不可欠な役割を担うとともに，共犯者らを本件各犯行に巻き込んだものであり，その犯情は誠に悪質である。
イ　しかも，被告人Ｂは，本件疑惑が取りざたされるようになった後も，自らの関与については明らかにせず，また，捜査段階においても，当初は，被告人Ａの弁解に沿って，ＤやＧには被告人Ａの仕事の手伝いをしてもらうつもりで，詐欺とは思わなかったなどと内容虚偽の供述を繰り返していたものであって，その責任回避的な態度からすると，犯行後の情状も芳しいものではない。ウ　そうすると，被告人Ｂの刑事責任は決して軽くない。
(2)　被告人Ｂのために酌むべき事情


平成１４年（行ケ）第３４１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１９日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　東芝テック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　　飯　塚　暁　夫
訴訟代理人弁理士　　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　　峰　　　隆　司
被　　　告　　　　　　　ファミリー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　　幅　　　慶　司
同　　　　　　　　　　　古　川　安　航
同　　　　　　　　　　　内　山　　　泉
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が，無効２００１－３５５２６号事件について，平成１４年６月２０日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「エアーマッサージ機」とする特許第３０１２７７４号の特許（平成６年１０月１３日出願（以下「本件出願」といい，同出願に係る願書に添付された明細書と図面を併せて「本件明細書」という。），平成１１年１２月１０日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は３である。）の特許権者である。
被告は，平成１３年１２月４日，本件特許をすべての請求項に関して無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを，無効２００１－３５５２６号事件として審理し，その結果，平成１４年６月２０日，「特許第３０１２７７４号の請求項１乃至３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を，平成１４年７月１日，原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)請求項１（別紙１参照）
身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の両側壁に配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグと，前記エアーバッグに圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段と，前記身体支持台に設けられ前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段とを備え，前記エアーバッグへの圧搾空気の供給量を一定としたままで，前記脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部の側部への前記エアーバッグによる押圧力を前記脚載置台の回動に応じて可変としたことを特徴とするエアーマッサージ機（以下，審決と同じく「本件発明１」という。）。
(2)請求項２
請求項１記載の発明において，身体支持台をエアーバッグを配設した椅子本体としたことを特徴とするエアーマッサージ機（以下，審決と同じく「本件発明２」という。）。
(3)請求項３
請求項１または請求項２記載の発明において，脚載置台に設ける溝状の脚載置部を一対としたことを特徴とするエアーマッサージ機（以下，審決と同じく「本件発明３」という。）。
３　審決の理由


(1)審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件発明１については，同発明は，意匠登録第２９６７６０号公報（審判甲第１号証・本訴甲第３号証の１（以下「甲３公報」という。乙第２号証の１も同公報の内容を示す証拠である。乙第３号証は，この意匠登録に係る意匠登録証であり，この意匠を示すより鮮明な写真がその一部をなしている。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）（別紙２，３参照）と，実開昭５６－１０９７２６号公報のマイクロフィルム（審判甲第４号証・本訴甲第６号証，以下「甲６公報」という。），特開昭６１－２８０８６２号公報（審判甲第５号証・本訴甲第７号証，以下「甲７公報」という。），特開平４－３２７８４９号公報（審判甲第６号証・本訴甲第８号証，以下「甲８公報」という。），特公昭４４－１３６３８号公報（審判甲第７号証・本訴甲第９号証，以下「甲９公報」という。）及び実開昭５９－１００４１０号公報のマイクロフィルム（審判甲第８号証・本訴甲第１０号証，以下「甲１０公報」という。）に記載された周知技術とから，当業者が容易に発明できたものとし，②本件発明２，３については，本件発明２は，本件発明１に「身体支持台をエアーバッグを配設した椅子本体とした」という限定を加えたものであり，本件発明３は，本件発明１及び２に，「脚載置台に設ける溝状の脚載置部を一対とした」との限定を加えたものである，と認定した上で，これらの限定事項はいずれも甲３発明に含まれているとして，甲３発明と周知技術とから当業者が容易に発明することができたとするものである。
(2)審決が上記結論を導くに当たり認定した甲３発明の内容，これと本件発明１との一致点・相違点は，次のとおりである。
ア　甲３発明の内容
「指圧子を配設した椅子本体としての身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を一対として有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の一方の側壁に出っ張り部分が現れており，前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めするようにした指圧椅子」（甲第１号証３頁２３行目～２７行目）
イ　一致点
「身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の側壁に配設された押圧部材と，前記身体支持台に設けられ前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段とを備えたマッサージ装置である点」（甲第１号証７頁１２行目～１６行目）
ウ　相違点
(ｱ)「押圧部材が配設された脚載置部の側壁に関し，本件発明１が，「両側壁」としているのに対し，引用発明（判決注・甲３発明）が，「一方の側壁」は明確にされているが，必ずしも「両側壁」であるとまでは断定しきれない点」（甲第１号証７頁１７行目～１９行目）
(ｲ)「本件発明１が，「気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグ」を押圧部材とし，かつ，「エアーバッグに圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段」を備えた「エアーマッサージ機」であるのに対し，引用発明が，「指圧子」を押圧部材とする「指圧椅子」である点」（甲第１号証７頁２１行目～２５行目）
(ｳ)「本件発明１が「エアーバッグへの圧搾空気の供給量を一定としたままで，脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部の側部への前記エアーバッグによる押圧力を前記脚載置台の回動に応じて可変とした」のに対し，引用発明は，脚部の側部への押圧力について明確にされていない点」（甲第１号証７頁２６行目～２９行目）
（以下，審決と同じく，順に「相違点１」，「相違点２」，「相違点３」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，甲３発明の認定を誤り，そのため，本件発明１とのこれとの一致点・相違点の認定を誤って相違点を看過し，自らが認定した相違点（相違点２）についての判断を誤った。これらの誤りが，それぞれ結論に影響することは明らかである。したがって，審決は取り消されるべきである。
１　本件発明１の内容
(1)本件発明１の構成要件は，次のように分節して理解することができる（別紙１参照）。
Ａ　身体支持台と，
Ｂ　この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，Ｃ　少なくとも前記脚載置部の両側壁に配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグと，Ｄ　前記エアーバッグに圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段と，Ｅ　前記身体支持台に設けられ前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置
決めする位置決手段とを備え，
Ｆ　前記エアーバッグへの圧搾空気の供給量を一定としたままで，前記脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部の側部への前記エアーバッグによる押圧力を前記脚載置台の回動に応じて可変としたことを特徴とする
Ｇ　エアーマッサージ機
(2)本件発明１は，エアーバッグの膨縮によって脚部を挾みつけて押圧するエアーマッサージ機の発明である。上下方向に回動自在の脚載置台を有し，この角度を変化させると，その回動した位置に応じて被押圧者の脚部の太さが変化するので，エアーバッグに供給される圧搾空気の量を一定にしたままで，脚部の側部への押圧力を変化させることができる。


２　取消事由１（甲３発明の認定の誤りによる相違点の看過）(1)審決は，甲３発明に，脚載置部の少なくとも一方の側壁に出っ張り部分が現われていることを認定した上で，「引用発明（判決注・甲３発明）における「出っ張り部分」は，引用発明の対象が「指圧椅子」であること，その現れている位置が「脚載置部の側壁」であり，脚部を側から圧迫し得る位置にあること，甲第７号証（判決注・甲９公報を指す。）に見られるように，脚載置部の両側壁（両肘掛部４が相当。）に指圧子（伸縮筒２７が相当。）を設けた指圧椅子（指圧装置が相当。）に係る特許出願が，甲第１号証（判決注・甲３公報を指す。）に係る意匠出願の約１年半前にされていたこと，甲第１号証に係る創作者及び意匠権者は，甲第７号証に係る発明者及び出願人とそれぞれ同一人であること，等を総合的に判断すれば，「指圧子」であると捉えるのが相当である。」（甲第１号証６頁３２行目～７頁２行目），と認定している。
(2)審決の上記認定は，到底，引用例の記載事項の認定といえるものではない。
引用例が刊行物である場合，そこに記載された事項の認定は，あくまで，当該刊行物に示されている公知技術の認定であって，公然実施技術の認定ではないから，引用例に客観的かつ明確に記載された技術事項のみが認定されるべきである。例えば，事実としては特別な構造を有する機械の写真が刊行物に掲載されていたとしても，写真が不鮮明で当該構造を認識できないような場合は，同写真の存在をもってその構造を有する機械が同刊行物に掲載されていると認定することは許されない。
(3)本件では，そもそも，甲３発明の脚載置部の側壁に，出っ張り部分が構造上存在すること自体明確に認めることはできない。
原告が，審判手続において，甲３発明の脚載置部に「出っ張り部分」があると認めたことはない。原告が認めたのは，甲３公報の底面図の写真で，脚載置部の側壁が直線状ではなく，やや出っ張った輪郭形状に見えるという，写真上視覚される事実にすぎない。この写真上視覚される事実が，技術的に意味のある，甲３発明の構造の一部であるなどと認めたことはない。このことは，審決が，原告の主張として，「被請求人は，平成１４年５月２４日に実施された口頭審理において，甲第１号証に記載された指圧椅子（判決注・甲３発明を指す。）の脚載置部に現れている「出っ張り部分」は，カバーの皺或いはリンク機構によるものと考えられる旨主張している。」（甲第１号証８頁３５行目～３８行目）と摘示していることからも明らかである。
(4)審決は，上記のとおり，甲３発明の脚載置部の側壁に，出っ張り部分が構造上存在することを認定した上で，その出っ張り部分が指圧子であると推測して，甲３発明の内容の認定をしている。
引用例の記載事項の認定において，周知技術を参酌することは許される。しかし，本件における，「出っ張り部分」が「指圧子」であるとする審決の認定は，周知技術に基づくものではない。
ア　審決は，甲３公報に係る意匠の意匠権者の他の特許出願を参酌して，甲３発明の認定を行っている。甲３公報に係る意匠の権利者自身が出願した特許の公開公報の技術は，当業者が必ずしも知るものではないから，甲３発明の理解に用いることは論外である。
被告は，そのような認定をした例もある，としている。しかし，被告が挙げる判例は，特許侵害訴訟における特許発明の技術的範囲の解釈に係るものである。
イ　審決は，「出っ張り部分」が現れている位置が，脚載置部の側壁であり，脚部を側から圧迫し得る位置である，ということを，「出っ張り部分」は指圧子であるとの認定の根拠の一つとしている。これは，甲３発明が，脚部を側から圧迫し得る装置であることを暗黙の前提としているものである。しかし，甲３公報には，そのような記載はどこにもない。
ウ　本件出願当時，脚部を側面から圧迫することは，当業者の常識となっていた，ということはない。
エ　被告は，甲３公報には電源コードや空気チューブが現れている，と主張する。しかし，そのようなものがあるとしても，それは，首や肩付近にあると推測される指圧手段のためのものと解されるにすぎない。
オ　被告は，脚載置部を凹状にすること自体に，外観やデザイン状のメリット（有利な点）はなく，むしろ使用者の姿勢を拘束することになるから，脚部の押圧を離れて，機能上のメリットもない，と主張する。
しかし，脚載置部をこのような凹状とすることにより，体位置の中心が椅子本体の中心と合致するなど，使用者が自然と正しい姿勢を取って着座するようになり，背もたれ部の指圧子によって適切な指圧が行われるという機能がある。そこに押圧部材がなくても，機能的な意義はある。
３　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点２についての判断において，「一般的に，マッサージ装置として，指圧子を押圧部材として備えた指圧式のもの（甲第３号証（判決注・特公昭５２－２８５１７号公報（本訴甲第５号証，以下「甲５公報」という。））及び７号証（判決注・甲９公報）参照）や「気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグ」を押圧部材として備えたエアーバッグ式のもの（甲第４，５，６及び８号証（判決注・甲６公報ないし甲８公報，甲１０公報）参照）があることは良く知られているところであり」（甲第１号証８頁１行目～５行目），「指圧子とエアーバッグは，身体を押圧する面積の大小において差があるものの，身体を押圧してマッサージ効果を得るものである点では共通しており，このような観点から指圧子を周知のエアーバッグに置換する程度のことは当業者にとって容易である。」（同９頁１９行目～２２行目），としている。(2)指圧子を押圧部材として備えた，特公昭５２－２８５１７号公報（甲第５号証，以下「甲５公報」という。）及び甲９公報の指圧装置は，極めて特殊なものである。それらが本件出願当時周知であったという事実はない。甲６公報ないし甲８公報記載の発明は，座部や背中部をエアーバッグで押圧する椅子式マッサージ装置である。しかし，これらは，本件出願当時の周知技術ではない。エアーバッグを押圧部材として備えたマッサージ装置も，本件出願当時周知とはなっていない。


被告が挙げる乙第７号証，第１３号証ないし第２４号証にも，脚載置部の側壁にエアーバッグを設ける構成は記載されていない。(3)審決は，甲３発明の「出っ張り部分」が「指圧子」であると認定するのみであって，それがどのようなものであるとは認定していない。これでは，「マッサージ装置として，指圧子を押圧部材として備えた指圧式のもの」が周知であるか否かの証明は不可能である。
(4)本件出願前のマッサージ機は，もみ玉によって筋肉を叩打，押圧する機械式の装置及び電動のバイブレータ式の装置である。本件出願前には，エアーバッグ式のマッサージ機は商品化されていなかった。
(5)甲３公報，甲６公報なしい甲９公報を見れば明らかなとおり，指圧子とエアーバッグとは，それぞれ全く異なる構造の装置において使われており，業者が必要に応じて適宜選択することができるようなものではなかった。(6)指圧とマッサージとは，本来異なる療法である。指圧子は，点接触で人体部位と接触し，ピンポイントで押圧をする。他方，エアーバッグは，広い面積で人体部位と接触し，広い範囲の筋肉に対し押圧による刺激を与えるものである。エアーバッグにより押圧する際，その範囲につぼが含まれていれば，そのつぼに対しても刺激が与えられることは当然である。しかし，それをもって，指圧子と同一の作用ということはできない。指圧子とエアーバッグとが異なることは明らかである。
(7)信義則違反の主張に対して
原告は，結局のところ，被告製品「チェアロ」を，侵害を主張する対象となる製品としていない。
原告が「チェアロ」に関して述べたこと（「蛇腹式の指圧筒の先端に指圧頭（キャップ）が取り付けられたものを指して，エアーバッグであると指摘したこと」）をもって，信義則違反の根拠とすることはできない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（甲３発明の認定の誤りによる相違点の看過）に対して
(1)「出っ張り部分」の存在について
原告は，審判手続において，甲３公報の脚載置部に「出っ張り部分」が記載されていることを認めていた。
すなわち，乙第１号証（平成１４年５月２４日付け第１回口頭審理の調書）には，「「指圧子を配設した椅子本体としての身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を一対として有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の片側の外側壁に出っ張り部分が表れており，前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めするようにした指圧椅子」が記載されていることについては，両当事者に争いはない。」（２頁１４行目～２１行目），と記載されている。「出っ張り部分」の存在は，乙第３号証の図面代用写真をみれば，より明らかである。
(2)「出っ張り部分」が指圧子であることについてア　甲３公報は，指圧椅子の意匠に関するものである。指圧椅子に「出っ張り部分」があれば，そこに指圧子が設けられていると認識するのは当然である。イ　また，「出っ張り部分」は，甲３発明の凹状の脚載置部の側面にあり，正に脚部を側から圧迫し得るばかりでなく，それに適する位置にあることも，そこに指圧子があると認定することの有力な要因となる。
そもそも，単に脚を載せるだけであれば，脚載置部を凹状にする必要はない。むしろ，凹状でない（すなわち側壁がない）方が，製造コスト上有利であり，外観やデザインもよく，使用者の姿勢や動きを不必要に拘束することもないから，機能上も優れている（乙第３０号証～第３２号証）。このようなメリット（有利な点）のある形状を採用せず，わざわざ脚載置部に凹状の形状を採用していること自体，そこに何らかの指圧子が設けられていると当業者に認識させるものである（乙第３３号証～第３５号証）。
ウ　ある発明を理解するに当たり，同一人の他の出願に係る発明の内容を参酌することは，許される（東京地裁昭和６１年１２月２２日判決等参照）。エ　甲３公報の背面図には略直線状の白い部材が，底面図には複数の曲線状の白い部材が表示されている。
当業者は，背面図の略直線状の白い部材を電源コードと認識し，これより大径の，底面図の曲線状の白い部材は，空気を供給するためのチューブであると認識する。
以上から，当業者であれば，脚載置部の大きな「出っ張り部」は，空気の供給によって膨縮する形式の指圧子によるものであると認識することは，明らかである。
オ　竹内鉄工株式会社（その後タケウチテクノ株式会社と商号変更した。甲３公報の意匠の権利者である。同意匠の創作者Ａは，甲３公報の意匠出願の当時の代表者である。）は，昭和４３年ころ，日本電気用品試験所に指圧椅子の認可試験品を提出している。
この認可試験品には，脚載置部の側壁の出っ張り部がはっきり現れており，そこに，指圧頭（半球状の部材）も設けられている。モーター，空気ポンプ，ロータリーバルブもあり，駆動させると上記指圧頭が空気により作動した。甲３発明は，この認可試験品と全く同型のものというわけではない。しかし，外観上共通部品が多いことから，同様の構造を採用したものと推認することができる（乙第４号証，第５号証）。
このことからも，甲３発明の「出っ張り部分」が指圧子であると審決の認定は裏付けられる。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）に対して
(1)ア原告は，指圧子を押圧部材として備えた指圧装置は周知ではない，と主張する。しかし，この主張は事実に反する。
甲５公報や甲９公報のほかにも，そのような指圧装置は多数存在する（乙第６号証ないし第１２号証）。
エアーバッグを備えた指圧装置もまた，周知であった（乙第７号証，第１３号証ないし第２４号証）。
イ原告は，甲３発明の指圧子が具体的にどのようなものであるか審決は認定してないから，指圧子を押圧部材として備えた指圧装置が周知であるか否かの認定もできない，と主張する。


しかし，甲３発明の認定においては，指圧椅子に一般的に用いられる押圧部材としての指圧子の概念を想定できれば十分である。審決は，「引用発明（判決注・甲３発明）における「出っ張り部分」は，引用発明の対象が「指圧椅子」であること，その現れている位置が「脚載置部の側壁」であり，脚部を側から圧迫し得る位置にあること，甲第７号証（判決注・甲９公報）に見られるように，脚載置部の両側壁（両肘掛部４が相当。）に指圧子（伸縮筒２７が相当。）を設けた指圧椅子（指圧装置が相当。）に係る特許出願が，甲第１号証（判決注・甲３公報）に係る意匠出願の約１年半前にされていたこと，甲第１号証に係る創作者及び意匠権者は，甲第７号証に係る発明者及び出願人とそれぞれ同一人であること，等を総合的に判断すれば，「指圧子」であると捉えるのが相当である。」（甲第１号証６頁３２行目～７頁２行目），としている。要するに，審決は，同一人が創作・考案した甲３発明と甲９公報記載の発明とを比較して，甲３発明の「出っ張り部分」が指圧子である，と認定しているのである。審決の認定がこのようなものである以上，甲３発明の押圧子として審決が認定したのは，この認定からは，甲９公報記載の指圧子の概念のものである，と理解することができ，そのように理解すれば足りることである。
(2)指圧子とエアーバッグとの置換性について
ア　原告は，指圧子とエアーバッグとは，適宜置換し得る関係にはない，と主張する。
しかし，指圧子は，つぼを刺激するのみならず筋肉のマッサージをも行うものであり，他方，エアーバッグ（空気袋）も，筋肉のマッサージだけでなくつぼの刺激をも行い得るものである。両者は，当業者であれば適宜置換可能である。イ　指圧子でマッサージ効果が得られることについて，例えば，乙第７号証（実公昭６１－３９４７０号公報）には「以上のように本考案によれば，使用者の体形に適合した曲面上に仰臥した安楽な姿勢で肩の経絡（つぼ）を空気圧の膨縮運動により指圧部材１で押圧を繰り返し行うため，所要押圧力のマツサージを効果的，且つ，安全に行うことができる」（３頁５欄９行目～１３行目），と記載されている。この「指圧部材１」とは，空気袋の先端に取り付けられた指圧頭のことである。
甲５公報には「指圧頭３０，３１，３９，４０はその伸縮方向と略直交する方向に往復運動することができる。したがって大腿部にはもみ作用を与えながら指圧することができる。」（２頁右欄３２行目～３５行目）と記載されている。この「もみ作用」とは，筋肉をもみほぐすようなマッサージ作用である。ウ　エアーバッグで，つぼに対する指圧作用を与えられることについて，例えば乙第２０号証（特公昭６１－１６１７８号公報）には，「腰や背等に存在する経穴部に対してきわめて柔軟にかつ適確にマッサージ効果をもたらすことができるようにすることを目的として開発した椅子に関するもので，」（２頁左欄３行目～６行目），と記載されている。腰や背の経穴部にマッサージ効果を与えるというのは，つぼを刺激することにほかならない。
乙第２６号証（特許第３０１２１２７号公報）は，原告の出願に係る特許公報であり，本件出願の後に頒布されたものとはいえ，そこには，「【００２２】空気袋２３ａ，２３ｂは人体の下肢部に位置するツボの承山（しょうざん）等に対応していて，対応する空気袋２３ａ，２３ｂの膨張によりこの承山近傍の下腿部を挾み付けることにより筋肉のマッサージ並びにツボへの刺激を行う。」（３頁５欄２９行目～３３行目）と記載されている。
同旨の記載は，乙第２７号証（特許第３０１４５７２号公報。これも，本件出願後に公開された，原告の出願に係る特許公報である。）にもある。
エ　エアーバッグの構造について
エアーバッグは，気密性を有する布地から構成されている。この中に対し給排気が行われても，ゴム風船などと異なり，布地自体は伸縮しない。空気袋に高圧の空気が注入されると，エアーバッグは非常に固いものとなる。したがって，エアーバッグを膨張させた時は，その全体が柔らかく身体に接触するのではなく，膨張した先端部が局所的につぼを刺激し得るのである。オ　以上のとおりであるから，指圧子とエアーバッグとの間には置換性がある。
カ　原告は，被告を相手方として，本件特許に基づく侵害訴訟を提起している。その訴訟提起に至る前，被告に対し文書（乙第２８号証，第２９号証）を送付し，被告製品「チェアロ」の蛇腹式の指圧筒の先端に指圧頭（キャップ）が取り付けられたものを指して，エアーバッグであると指摘している。このような原告が指圧子とエアーバッグとの間の置換性を否定するのは，信義側に反する。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（甲３発明の認定の誤りによる相違点の看過）について(1)原告は，甲３発明についての，脚載置部の側壁に，構造上出っ張り部分があるとの審決の認定を争っている。原告が争う上記認定事実は，側壁に「出っ張り部分」があること，と，これが「指圧子」に基づくものであること，との２点に分解することができる。
(2)前者については，原告も，審判段階において，甲３公報の写真上，出っ張った部分が視認されることは認め，そして，それが，カバーの皺あるいはリンクの機構に基づくものと推測される旨述べている（乙第１号証）。また，現実に，写真上「出っ張り部分」が存在することは，甲第３号証の１及び乙第２号証の１により認めることができる。
(3)そこで，次に，この「出っ張り部分」が，指圧子に基づくものと認められるか否かについて検討する。


甲３公報は，指圧椅子の意匠に係る意匠公報である。したがって，これに示された椅子のどこかには指圧子が存在することは，明らかである。しかしどのようなところに指圧子があるか，どのような機構により指圧を実現するかは，具体的には示されていない。そして，少なくとも，一対の凹状の脚載置部に関しては，そこに存在する「出っ張り部分」が指圧子によるものであるかどうかを明らかにする資料は，甲３公報自体の中には見いだすことができない。(4)被告は，審決の説示を引用して，甲３発明の対象が「指圧椅子」であること，「出っ張り部分」の現れている位置が「脚載置部の側壁」であり，脚部を側から圧迫し得る位置にあることを，そこに指圧子であることの根拠として挙げる。しかし，甲３発明が「指圧椅子」であるからといって，それだけで，必ず指圧子が脚載置部に存在することになる，などということはない（甲３第３号証の１及び乙第２号証の１によれば，他の部分に指圧子があると明らかに認められる。）。単に指圧椅子であるというだけで，脚載置部の側壁にも指圧子があるということはできない。底面図から，甲３発明において，指圧のための機構が存在することが認められる，という事実についても同様である。一対の凹状の脚載置部は，審決が認定するとおり，脚部の側面を圧迫し得る形状となっている。しかし，これについては，肘掛け部や首を収容する凹状受部と相まって，使用者に適切な位置・姿勢で椅子に腰掛けさせ，適切な部位に指圧をする，という効果も考えられる。すなわち，そこに指圧子を備えていなくても，上記形状のみに機能上の意味があり得る，と認められる。(5)審決は，甲３発明の創作者と同一の人物が，甲３発明の出願の約１年半前に，脚載置部に両側壁を備え（両肘掛部４が相当。），そこに指圧子（伸縮筒２７＋指圧頭２９が相当。）を設けた指圧椅子（甲９発明）に係る特許出願をしていることをも，甲７発明の脚載置部の側壁の「出っ張り部分」が，指圧子であることの一つの根拠とする。
また，被告は，乙第４号証（被告開発部部長Ｂ作成の証明書）及び乙第５号証（被告開発部主任Ｃ作成の証明書）を提出し，甲３発明の意匠権利者が，昭和４３年ころ，日本電気用品試験所に指圧椅子の認可試験品を提出しており，これには，脚載置部の側壁の出っ張り部に，指圧頭（半球状の部材）も設けられ，これが，空気により作動する構成を有しているから，甲３発明においても，同じ構成を有していると認められる，との主張をする。
以上の事実からは，現実には，甲３公報の図面代用写真に写っている指圧椅子においても，その脚載置部の側壁の出っ張り部分に，指圧子が存在する可能性は相当に高い，ということができる。
しかし，本件発明１の特許性（新規性ないし進歩性）を否定する根拠となるべき刊行物としての甲３公報の理解自体は，これに接した当業者がそれをどのように把握するか，という観点からなされるべき事柄であり，同公報に示されている写真の被写体が真実どのようなものであったか，という観点からなされるべき事柄ではない。したがって，後者の観点からどのように把握されようと，そのことは，本件における同公報の把握とは関係のないことである。ところが，審決が，後者の観点から同公報を把握していることは，その説示自体で明らかであり，この点において，審決の認定は既に誤っているという以外にない。もっとも，甲３公報に接した当業者は，周知の事項を前提に，これを把握するものというべきであるから，この点からの検討が必要となる。しかしながら，甲３発明の創作者が，その出願前に，脚載置部の両側壁に指圧部を有する指圧装置の出願をしていることや，そのような製品を実際に作っていたことは，そもそも当業者の技術常識ではない。また，上記証拠を含め，本件全証拠によっても，甲３公報の意匠の出願当時，一対の凹状の脚載置部を備えた指圧椅子において，その両側壁に指圧子を備えることが，当然であったとか，当業者の技術常識であったとか認めることもできない。
結局，甲３公報に現れた甲３発明の理解に関する限り，甲３公報の「出っ張り部」に「指圧子」が配置されているとの構成の存在を，認めることはできないのである。
(6)以上のとおり，審決の，甲３発明の脚載置部の側壁の「出っ張り部分」が，指圧子に基づくものであるとの認定，及び，これを前提とする本件発明１と甲３発明との一致点・相違点の認定には，誤りがあり，審決は，本件発明１の脚載置部には押圧部材（より具体的には，エアーバッグ）があるのに対し，甲３発明にはこれ（より具体的には，指圧子）があるかないか分からない，という相違点を看過し，甲３発明の脚載置部の側壁に指圧子があることを前提に，一致点・相違点を認定したため，審決が認定した相違点にも不正確な要素を入り込ませることになったことが明らかである。すなわち，審決は，押圧部材の具備については，本件発明１においては，脚載置部の両側壁に押圧装置が設けられているのに対し，甲３発明においてはそもそもこれが設けられているか否か自体が明らかでない点を両発明の相違点とすべきところを，「押圧部材が配設された脚載置部の側壁に関し，本件発明１が，「両側壁」としているのに対し，引用発明（判決注・甲３発明）が，「一方の側壁」は明確にされているが，必ずしも「両側壁」であるとまでは断定しきれない点」（相違点１）として認定する，という誤りを犯したという以外にはないのである。
(7)しかし，審決の上記誤りは，その結論に影響するものではないというべきである。審決は，相違点１についての判断において，
「・相違点１について
例えば甲第７号証（判決注・甲９公報）に見られる様に，溝状の脚載置部の両側壁（両肘掛け部４が相当。）に押圧部材（伸縮筒２７が相当。）が配設されたものは，マッサージ装置（指圧装置が相当。）における周知技術であるから，引用発明（判決注・甲３発明）において，押圧部材を両側壁に設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得るところである。」（甲第１号証７頁３３行目～３８行目）
と説示している。


審決の上記認定判断は，この箇所では明示されてはいないものの，当然に，甲３発明の脚載置部の少なくとも一つの側壁には指圧子が設けられていることを前提としている。しかし，審決の上記認定判断は，甲３発明の脚載置部の少なくとも一つの側壁には押圧部材が設けられている，という前提に立った上でのものであるとはいえ，結局のところは，同発明の脚載置部の押圧部材の設置状況と本件発明１のそれとは異なることを認めた上で，溝状の脚載置部の両側壁に押圧部材が配設されたものは，マッサージ装置における周知技術であることを根拠に，甲３発明において押圧部材を脚載置部に設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得る，とするものであり，審決のこの認定判断が，もし，それが正しいなら，審決が前提としたところ（甲３発明には，脚載置部の少なくとも一つの側壁には指圧子が設けられている）の真偽のいかんにかかわらず，甲３発明において押圧部材を両側壁に設けることは容易であることを保証するものであることは，事柄の性質上，明らかなことというべきである。審決認定の上記周知技術が真に周知技術であったなら，これを甲３発明に適用しようとすることに格別の困難があるとは考え難く，しかも，そのことは，上記前提に立つか否かとは関係のないことといってよいからである（後記(9)参照）。
結局のところ，審決が相違点１についての検討で行った周知技術の認定が正当であるならば，押圧装置の具備についての相違点（真の相違点）に係る本件発明１の構成は，甲３発明と上記周知技術とから容易に推考できることになり，審決は，この結論に至る判断過程において，一部無用の議論を行い，しかも，その点において誤ってはいるものの，最終的には正当な根拠によって正しい結論に達した，ということができるのである。そして，このように判断したとしても，原告が，直接的には，審決の甲３発明の認定に関してであるとはいえ，上記周知技術の存在を争っていること，後記のとおり，上記周知技術の内容とされている技術そのものは，本件出願に当たってむしろその前提とされていたものであることからすれば，原告の防御権を侵害することにはならない，というべきである。
(8)本件明細書には，
「【０００２】
【従来の技術】従来，エアーマッサージ機としては椅子の座部および背もたれ部に圧搾空気の給排気によって膨縮するエアーバッグを配設した，椅子式エアーマッサージ機等がよく知られている。そして，この種椅子式エアーマッサージ機の中には，その座部の前部に溝状の脚載置部を設けた脚載置台を備えたものも提案されているが，この脚載置台は所定の角度に位置決めして固定されている。しかし，使用に際しては脚の高さ位置を変えたい，あるいは身体全体を安定させたい等のことから，この脚載置台の角度を可変にできるようにすることが望ましい。また，前記脚載置台の両側壁にエアーバッグを配設して，このエアーバッグの膨縮により脚部（ふくらはぎ部）を押圧してマッサージするものも提案されているがこの押圧力は一定とされているが，これは使用者が所望する押圧力に可変できるようにすることが望ましい。」（甲第２号証１頁右欄１２行目～２頁左欄１２行目）との記載がある。すなわち，本件発明１は，椅子式マッサージ機が既に存在すること，この椅子式マッサージ機につき溝状の脚載置部を備えたものが提案されていること，脚載置部の両側壁にエアーバッグを備え，ふくらはぎ部を押圧してマッサージするものが提案されていること，を前提としている。実際に，甲９公報（特公昭４４－１３６３８号公報）には，溝状の脚載置部を備え，その両側壁に押圧部材（エアーの給排気により動作する蛇腹状の伸縮筒と指圧頭の組合せ）があり，この押圧部材により，使用者の大腿部及び下腿部を押圧する椅子式マッサージ機が開示されている（第１図ないし第４図，第９図）（別紙４ないし８参照）。
(9)上に述べたところによれば，溝状の脚載置部を備え，その両側壁に押圧部材を設けた構成のマッサージ機は，本件出願当時，周知であり，本件明細書自体，そのことを述べている，ということができる（特許性の有無の検討において周知であるか否かが意味を有するとき，問題となるのは構成である。構成自体が周知となっている限り，当該構成のものが商品化されているか否かは，基本的には関係がない。）。そして，同じ溝状の脚載置部を備える甲３発明において，その脚載置部の両側壁に，押圧部材を設けることを阻害する要因の存在は全く認められない（設けるための具体的方法に関して技術的な問題点があるであろうことは，推測することができる。しかし，仮にそうであるとしても，本件発明１に係る特許請求の範囲は第２の２の(1)のとおりであり，同発明は，決して，実装の技術的問題点の解決手段に係る発明ではない。このような技術的問題について，その存在にせよ，その解決手段にせよ，本件明細書に開示されているわけでもない。）。そうすると，本件出願当時，上記周知技術の下で，甲３発明の一対の脚載置部の両側壁に，下腿部の押圧を目的として，伸縮筒と指圧頭との組合せによる押圧部材を設けることは，当業者が容易に推考し得ることであった，と優に認めることができる。
(10)原告は，審決が「押圧部材」が具体的にどのようなものであるか認定していない，と主張する。
しかしながら，審決が，甲３発明については，「指圧子」に，本件発明１については「エアーバッグ」に，それぞれ着目し，それらを，いずれも押圧作用に直接関係する部材であるという抽象度で把握した上，これを「押圧部材」という用語で表現したものであること，「押圧部材」としての具体的態様における相違は，相違点２として把握した上でこれについて検討していることは，審決の説示自体で明らかである。そして，本件発明１の特許性について判断する一段階として，本件発明１と甲３発明とを押圧部材において比較するに当たり，審決が採用した上記判断方法に格別問題はない。押圧部材をより具体的に認定しない限り，両発明の対比は適切になし得ない，とする原告の主張は，採用することができない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)原告は，指圧子を押圧部材として備えた指圧装置や，エアーバッグで押圧する椅子式マッサージ装置は，本件出願当時周知ではなかった，と主張する。しかし，まず，指圧式のものについては，前記のとおり，甲９公報には，椅子式マッサージ機で，指圧子を押圧部材とするものが開示されており，また，甲５公報にも，指圧子を用いる指圧装置が開示されている。原告は，これらが極めて特殊なものである，と主張するが，この主張を認めるに足りる証拠はない。原告自身，「従来から商業化されていたマッサージ機は，もみ玉によって筋肉を叩打，押圧する機械式の装置や電動のバイブレータ式の装置であって・・・」（原告第１準備書面１０頁１行目～３行目）と述べ，従来から商品化されていたことまでも認めているのである。


エアーバッグを用いる（かつ指圧子ないし指圧頭を用いるものとは認められない）マッサージ機についても，甲６公報ないし甲８公報，乙第１３号証ないし第２４号証に開示されている（これらの公開日は，すべて本件出願前である。）。また，前記のとおり，そもそも本件明細書自体において，椅子式マッサージ機でエアーバッグを備え，下腿部（ふくらはぎ部）を押圧するものが提案されていることが記載されているのである。
原告の主張は失当である。
(2)ア原告は，相違点２について，審決が，「マッサージ装置の押圧部材として指圧子を用いたものも，エアーバッグを用いたものも周知であり，いずれのタイプを採用するかは当業者が必要に応じて適宜選定しうる事項である。」とした判断は誤りである，と主張する。
イ前記のとおり，指圧子を圧搾空気で駆動する指圧式の椅子式マッサージ装置が従来から周知であったことは明らかである（甲９公報）。原告は，エアバッグ式の椅子式マッサージ機を実用化したのは原告が最初であり，そのような技術が周知技術であるなどということはあり得ない，と主張する。しかし，構成自体の周知性は，実用化ないし商品化がない限り認められない，というものではない（繰り返し述べるが，本件発明１は実装上の技術的問題点の解決手段に係るものではない。）。しかも，被告が提示する乙第１３号証ないし第２４号証等によれば，マッサージ機の押圧部材として空気袋を使用することが海外を含めて広く出願されていることが明らかである。また，再三指摘するとおり，本件明細書自体において，そのようなものが知られていたことが指摘されている。少なくともマッサージ機の開発に携わる当業者にとって，エアーバッグ式の押圧部材を利用することが別段新規な着想ではないことは明らかである。ウ原告の主張するとおり，指圧が点接触的に人体を押圧し，専らつぼを刺激するものであるのに対し，マッサージは，広範囲にわたって人体を押圧し，広い範囲の筋肉に対し刺激を与えるものであって，この限りにおいて，両者は一応区別され得る，との前提に立ったとしても，押圧部材として，空気袋と指圧子のいずれを採用するかは，以下のとおり，当業者が適宜選択し得る設計事項であると認められる。
筋肉の緊張を解いて血行を良くする，神経を刺激するなどの目的で，人体に対し人が物理的な力を加える療法，すなわち，指先，あるいは手の平全体などを使って，人体をさすったり，たたいたり，もんだり，押したりする療法が，それらそれぞれが正確にはどのように呼ばれてきたかはともかく，古来存在したことは周知である。そして，これら人手によって行われた療法の中には，つぼと呼ばれる部位を押圧することに重点を置いて，狭い当接面積を押圧する，一般に指圧と呼ばれているもの，筋肉をもみほぐすものなど，種々の態様のものがあることも，よく知られたことである。
そうだとすると，これらを，人手でなく，機械により実現しようとする場合，技術的に可能である限り，人手による場合に倣って，狭い当接面積を押圧（指圧）するような部材を設けようとすることも，広い当接面積を押圧するような部材を設けようとすることも，極めて自然に出てくる発想であって，これらのうち，いずれを採用するか，当業者が，どのような効果を達成しようとするかに応じて，適宜選択し得ることである。当然のことながら，このような発想を抱くことの困難性と，当該発想を技術的に実現することの困難性は別であるから，このような発想を技術的に実現したものに特許権が認められることは，十分あり得る。しかし，それは，当該技術的困難をいかに解決したかを開示し，かつ，その開示に見合う範囲においてだけ特許を求める場合に限られる。本件発明がそのような場合に当たるものではないことは，明らかである。
したがって，指圧子とエアバッグとの二つの要素を，施療部位と施療効果に応じ，取捨選択し，組み合わせるなどして採用することそのものは，当業者であれば適宜選択できる設計事項であるということができる。人間の脚部には，筋肉もつぼも両方存在すると認められる（つぼにつき，甲第９号証８図参照）（別紙９参照）から，脚部についても，広い範囲のマッサージ効果をねらうか，つぼ刺激をねらうかで，押圧部材を適宜選択し得ることは当然である。そうすると，もみ玉，バイブレータ，指圧子，エアバッグ等の要素を，施療部位と施療効果に応じ，いずれかを単独で，あるいは適宜組み合わせて採用しようとすることそのものは，当業者であれば適宜選択できる設計事項であるということができる。
指圧とマッサージとの違いを強調する原告の主張は，採用することができない。
エ審決は，このような一般的な認識及び本件発明１の理解に基づき，「マッサージ装置の押圧部材として指圧子を用いたものも，エアーバッグを用いたものも周知であり，いずれのタイプを採用するかは当業者が必要に応じて適宜選定しうる事項である。」と判断したものと認められる。この判断に誤りはない。
３　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、平成１２年３月１４日付けでした原告の平成６年分の所得税についての更正処分、平成８年分の所得税についての更正処分（ただし、平成１２年４月２６日付けでした再更正処分により減額された後のもの。）及び平成１０年分の所得税についての更正処分のうち、それぞれ確定申告額を超える部分、平成１２年４月２６日付けでした、平成７年分の所得税についての再更正処分、平成９年分の所得税についての再更正処分及び平成１１年分の所得税についての更正処分のうち、それぞれ確定申告額を超える部分、並びに上記各処分と同日付けでした原告の平成６年分ないし平成１１年分の所得税についての各過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
原告は、平成６年１０月から同１１年５月まで在日アメリカ合衆国（以下「米国」という。）大使館に勤務していたが、所得税の申告に際し、米国大使館からの給与について、平成６年分は申告せず、同７年分ないし同１１年分について、実際額の３７．５パーセントないし５６．６パーセントの金額を給与等の収入金額から除外して法定期限内に確定申告をした。被告は、平成６年分及び同７年分の所得税については、原告が申告に当たり、真実の給与収入金額に比し、過少に給与収入金額を申告したものであり、原告の各申告は、国税通則法（以下「通則法」という。）７０条５項に規定する「偽りその他不正の行為」に該当するとして、更正処分（平成７年分については、その後増額再更正処分をした。）及び各過少申告加算税賦課決定処分を行い、平成８年分ないし同１１年分の所得税について各更正処分（ただし、平成８年分については、その後減額再更正処分、同９年分については、増額再更正処分をした。）及び各過少申告加算税賦課決定処分をした。原告は、米国大使館には源泉徴収義務があり、原告には申告義務がないから、各更正処分及び各賦課決定は違法であり、また、平成６年分及び同７年分については、原告は正しい申告と信じて申告したものであるから、通則法７０条５項を適用してされた各更正処分及び各賦課決定は違法であること等を主張して、各処分の取消しを求める事案である。
１　前提となる事実（括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実か、弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）（１）　原告は、平成６年１０月から同１１年５月まで、米国大使館に政治部の政治顧問として勤務した。
（２）　原告は、米国大使館から、原則として２週間に１度給与の支払いを受け、その都度、「ＩＮＤＩＶＩＤＵＡＬ　ＥＡＲＮＩＮＧＳ　ＳＴＡＴＥＭＥＮＴ」（以下「個人給与明細書」という。）又は「ＥＡＲＮＩＮＧＳ　ＡＮＤ　ＬＥＡＶＥ　ＳＴＡＴＥＭＥＮＴ」（以下「給与及び休暇の明細書」といい、個人給与明細書と合わせてこれらの書類を「給与明細書等」という。）の交付を受けていた。また、原告は、米国大使館から、昇給の都度、「ＮＯＴＩＦＩＣＡＴＩＯＮ　ＯＦ　ＰＥＲＳＯＮＮＥＬ　ＡＣＴＩＯＮ」（以下「人事異動通知書」という。）の交付を受けていた。
（３）　原告は、平成６年分ないし同１１年分（以下「本件各係争年」という。）の所得税について、いずれも法定申告期限内に、それぞれ別紙の「確定申告」欄記載のとおり申告した。
（４）　被告は、平成１２年３月１４日付けで、平成６年分ないし同１０年分の所得税について、別紙の「更正処分等」欄記載のとおり、各更正処分及び各賦課決定処分をした。
（５）　被告は、平成１２年４月２６日付けで、別紙の「再更正処分等」欄記載のとおり、平成７年分ないし同９年分の所得税につき、各再更正処分及び平成８年分及び同９年分につき所得税の過少申告加算税賦課決定処分、同１１年分につき更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした（以下、各係争年分の更正処分ないし再更正処分を「本件各更正処分等」といい、各過少申告加算税賦課決定処分を「各賦課決定」といい、本件各更正処分等及び各賦課決定を合わせて「本件各処分」という。）。
（６）　原告は、本件各処分を不服として、それぞれ異議申立てをしたところ、被告は、いずれもこれを棄却する旨の決定をした。
（７）　原告は、平成１２年７月２５日、国税不服審判所長に対し、本件各処分について審査請求をしたが、同所長は、平成１３年９月１３日付けで、これを棄却する旨の裁決をした。
（８）　原告は、平成１３年１１月７日付けで、本件訴えを提起した。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、①米国は源泉徴収義務を負うか（争点１）、②通勤手当及び住宅手当は非課税となるか（争点２）、③本件に通則法７０条５項の適用があるか（争点３）の３点であり、これらの点に関する両当事者の主張は、以下のとおりである。
（１）　米国は源泉徴収義務を負うか（争点１）について
ア　被告の主張
（ア）　所得税法１８３条１項は、「居住者に対し国内において第２８条第１項（給与所得）に規定する給与等の支払をする者は、その支払の際、その給与等について所得税を徴収し、（中略）これを国に納付しなければならない」と規定するところ、米国大使館に勤務する日本人職員に対し、同法２８条１項に規定する給与等の支払をする者は、派遣国である米国である。


そこで、米国が原告に対する給与の支払に際し、源泉徴収義務を負うかを検討すると、国際社会を構成する国家は、それ自身主権を有する存在であり、法的には、相互に平等である。したがって、国際法上、ある国の主権は他国に従属することなく、一定の行為を強制されることはない。そして、相互に平等で同じ地位にあるものを規律する法秩序の形成には、それら国家の間に合意を成立させ、これを規則として守るという方法が採られている。すなわち、国家間の合意を基礎に形成された国際法上の根拠なくして一定の行為を他国に強制することはできない。そして、我が国と米国との間では、派遣国にある大使館に勤務する現地職員に対して給与等の支払をする際、それぞれ源泉徴収を行うとの合意は存在していないのであるから、我が国は、米国に対し、所得税法上の源泉徴収義務を強制することはできない。実際、本件各係争年分において、米国が米国大使館に勤務する日本人職員に対する給与等の支払の際、その給与等について所得税を徴収し、これを我が国に納付した事実は認められないのであって、国際法上、米国が在日米国大使館に勤務する日本人職員に対して給与等の支払を行った際に、我が国の所得税法上の源泉徴収義務を負うと解することはできないのであるから、原告の主張には理由がない。
（イ）　この点について、原告は、米国大使館の源泉徴収義務を否定する国際法は存在しない旨を主張するが、国家に一定の行為を強制することは国家間の合意があって初めてできるものであり、合意がなければ国際法における否定を待つまでもなく国家に一定の行為を強制することはできないから、原告の主張は失当である。（ウ）　また、国家間の裁判権免除の基準として、学説上、制限免除主義が主張されたものの、その内容については、行為の目的に着目した「行為目的基準説」と行為の性質に着目した「行為性質基準説」が主張されており、いずれも現行の一般国際慣習法ということはできないが、派遣国と外交使節団の職員の関係については、いずれの方式であっても、国家（接受国）の裁判権から免除される。すなわち、外交活動は国家の統治権の典型的な発現であり、少なくともそれを正常に実施している限りは接受国の裁判権は及ばない。
上記の裁判権免除の範囲に関する考え方を課税にも適用すれば、（派遣国の）正常な外交活動に関しては、（接受国の）統治権限を及ぼすことはできないと考えられる。
（エ）　上記結論を本件に適用すれば、外国国家の外交活動の拠点である大使館を経由して外国国家に対して納税義務を課すことは、国際法の基本原則である「平等なものは平等なものに対して権力を持たない」に反するものである。また、外交関係に関するウィーン条約（以下「ウィーン条約」という。）３８条２項は、あくまで現地職員本人に対する特権免除が制限的であることを規定しているのであって、当該現地職員の給与等の支払に際し派遣国が所得税法上の源泉徴収義務を負うかどうかとは別の問題であり、同源泉徴収義務の免除の有無は、あくまで外交活動を実施している外国国家に対する関係での問題であるから、米国は所得税法上の源泉徴収義務を負わないと解されるのであって、源泉徴収義務を否定する国際法が存在しないことを理由とする原告の上記主張に理由がないことは明らかである。
イ　原告の主張
（ア）　米国大使館は、所得税法１８３条１項により、源泉徴収義務を負う。所得税基本通達１２１－５は、「国際慣例により源泉徴収をする義務がないものとされる在日大公使館又は在日外交官から給与等又は退職手当て等の支払を受ける居住者」については、所得税法１２１条１項が適用されないとしており、国際慣例により大使館に源泉徴収義務がない場合があり得ることを想定している。しかし、米国大使館の源泉徴収義務を否定する国際法は条約のみならず国際慣習法を含めて存在しない。
（イ）　国際慣習法として成立するためには、一定の慣行が成立すること、つまり、多数の国家によって同一の行態（作為あるいは不作為）が繰り返されるという事実の存在が必要であり、さらに、多数の国家がそれを法的に義務的なものとして認める法的信念を有するに至っていることが必要である。したがって、大使館の源泉徴収義務の免除についていえば、米国だけでなく、多数の国家が源泉徴収義務は存在しないと主張してその履行を拒絶することが慣行化しており、かつ、多数の国家がそれを法的に義務的なものと認める法的信念を有するに至っている必要があるが（国際慣習法として認められるためには、日本国内の大使館についてだけでなく、多数の諸外国に設置された大使館においても、同様の慣行が成立している必要がある。）、そのような慣行の成立は認められない。実際、日本国内の大使館でも、スペイン、南アフリカ共和国、ＥＵ代表部等では日本国の所得税について源泉徴収を行っている。源泉徴収義務を履行していない日本国内の大使館が存在するとしても、単に我が国の税務官庁が各国大使館に対して源泉徴収義務の履行を求めるのを怠っただけのことであり、上記のような慣行は成立していないし、ましてや、多数の国家が源泉徴収義務の履行を求めないことが法的義務であるとの信念に至っている等とは到底いえないことは明らかである。
（ウ）　一方、ウィーン条約は、外交使節団等に関する税務関係について定めているところ、同条約の定めからも、米国大使館の源泉徴収義務が否定されないことは明らかである。すなわち、同条約の規定のうち、関連する規定は、２２条３、２３条１、２８条１、３４条、４１条１等が挙げられるが、２２条３は、一定の財産に対する強制手段を免除するにすぎず、源泉徴収義務を免除するものではないし、２３条１は、派遣国及び使節団の長は、公館についての賦課金及び租税を免除されるというものであり、この条項は、これ以外の賦課金や租税は派遣国といえども免除されないことを示しており、源泉徴収義務が免除される対象でないことは明らかである。また、２８条１も源泉徴収義務に関するものではなく、３４条は、外交官についての免除規定であって、派遣国の源泉徴収義務を免除する規定ではなく、源泉徴収義務は、外交官に対する賦課金ないし租税ではない。さらに、４１条１についても、源泉徴収義務は、接受国たる日本国の法令により定められており、その尊重は、同条約による特権及び免除を害するものではないと解されるから、源泉徴収義務を否定する根拠とはなり得ない。


（エ）　以上に加えて、外交特権は、個別的に放棄され得るものである。例えば、外交官は、同条約３１条により裁判権からの免除を享有しているが、外交官に対する民事訴訟が提起された場合、裁判所は、当該外交特権者の派遣国がこの者に対する裁判権の免除を放棄するか否かを、外務省を通じて確かめるべく、最高裁判所に依頼することになっている（外交特権を有する者等の裁判権等の免除の放棄に関する照会についての昭和４０年８月２６日付最高裁民２第６０８号各高等裁判所長官、地方裁判所長、家庭裁判所長あて事務総長通達。）。そして、東京高等裁判所昭和４５年４月８日判決・ジュリスト５１１号１２８頁も、外交官に対する裁判権の免除は、派遣国においてこれを放棄することができるのであるから、これを確認することなく外交特権を有する外交官に対する民事訴訟訴状を却下することは許されないと述べている。
本件についていえば、税務官庁が米国大使館に対して所得税源泉徴収について確認ないし要請することを怠っていたにすぎず、実際、前記のとおり、日本国内のスペイン、南アフリカ共和国、ＥＵ代表部等では日本職員についての所得税源泉徴収が行われている。
以上より、原告に対する給与の支払について米国大使館の源泉徴収義務を否定する国際法は存在しないので、米国大使館は、源泉徴収義務を負う。（オ）　米国大使館に源泉徴収義務がある以上、原告が各係争年分において納付すべき所得税額の計算に当たっては、所得税法１２０条１項５号により、米国大使館からの給与について、米国大使館が源泉徴収を行っているか否かにかかわらず、源泉徴収をされた又はされるべき所得税の額（以下「源泉徴収税額」という。）が控除される（最高裁判所平成４年２月１８日判決・民集４６巻２号７７頁参照）。そして、所得税法１２１条１項本文によれば、原告が支払を受けた給与等の金額はいずれも金２０００万円以下であるから、原告は確定申告義務を負っておらず、たまたま確定申告を行ったにすぎない。それにもかかわらず、たまたま確定申告を行った原告に対し、本件各処分をした点には違法があり、本件各処分は取消しを免れない。
（カ）　被告は、国際法上、ある国の主権は他国に従属することはなく、一定の行為を強制されることはないと主張する。
しかしながら、裁判権免除については、絶対免除主義ではなく制限免除主義が台頭するようになっているのであるから、民事裁判権が免除される旨の慣習法が存在することを判断してはじめて、民事裁判権の免除が認められるにすぎない。そうすると、外国国家に対する課税免除についても同様に、外国国家に対する課税を免除する旨の国際慣習法が存在することによってはじめて、課税権の免除が認められるものであり、これに反する被告の主張は理由がないものというべきである。（２）　通勤手当及び住宅手当は非課税となるか（争点２）について
ア　被告の主張
（ア）　原告は、住宅手当は所得税法９条１項６号及び所得税法施行令２１条４号により非課税所得に該当するところ、原告が米国大使館から支給された住宅手当は、金銭による給付であるが、その経緯にかんがみれば、非課税所得に該当するものと解すべきである旨を主張する。
しかしながら、所得税法９条１項６号は、給与所得を有する者がその使用者から受ける金銭以外の物（経済的利益を含む。）でその職務の性質上欠くことができないものについては、所得税を課さないと規定し、これを受けた所得税法施行令２１条は非課税所得として職務の性質上欠くことのできない給付を限定列挙しており、原告が非課税所得に該当すると主張する住宅手当は金銭による給付であるから、同法９条１項６号に該当しないことは明らかである。
（イ）　また、原告は、総収入金額からＴＡＸＡＢＬＥ　ＥＡＲＮＩＮＧＳを差し引いた額がすべて住宅手当等の非課税収入であるかのように主張するが、平成１０年分給与及び休暇の明細書によれば、米国大使館からの給与等の支払項目である４項目のうち、住宅手当に該当すると認められる支払項目はないのであるから、この点からみても原告の主張はその前提を欠くものである。（ウ）　さらに、被告は、本件各更正処分及び各賦課決定において、原告の米国大使館からの給与のうち、非課税所得に該当する通勤手当は課税していないから、この点の原告の主張には理由がない。
イ　原告の主張
（ア）　原告の米国大使館からの給与には、通勤手当及び住宅手当として支給された給付が含まれており、通勤手当は所得税法９条１項５号及び同法施行令２０条の２により、住宅手当は、所得税法９条１項６号及び同法施行令２１条４号により、それぞれ非課税所得に該当するから、これらの額を給与等の収入金額に含めた本件各更正処分は違法である。
（イ）　このうち、住宅手当については、金銭による給付ではあるが、原告には以下のような事情があるから、実質課税の原則により非課税所得に該当するものというべきである。
すなわち、原告の米国大使館における職務は、政治部政治顧問であり、政治部唯一の日本人シニアアドバイザーとして、日本の国内政治の動きを綿密に把握・分析し、政務担当公使以下の政治部外交官に、文書又は口頭で報告し、アドバイスするのが主な任務であった。日本の安全保障政策、外交政策等についても、求めに応じてアドバイスするほか、大使、筆頭公使等からの質問に答えるのも仕事の一部であった。原告は、その性質上、２４時間何時でも必要に応じて米国大使館に直ちに出勤できる体勢を整えておかなければならず、国会議員等と広く深く交友関係を持ち、自宅で夕食会や面談をすることも期待されていた。そのため、原告は、米国大使館から、大使館所在地に近接する住居に居住するよう命じられ、それを受けて、目黒区αでの居住を継続するに至ったものである。その際、原告は、米国大使館に対し、米国大使館において同所を借り上げた上で原告を居住させるよう申し入れたのであるが、大使館側は、米国政府の方針で大使館は形式上直接賃借できないが、大使館が原告に住宅手当を支給し、その手当から原告において賃貸人に賃料を支払うことによって、実質的、経済的には社宅と異なることはないので、そのような形式を採りたいと回答してきた。原告としては、米国政府の方針である以上、やむを得ないものとしてこれを了承したものである。そうすると、結局、実質的、経済的には、米国大使館において賃料を負担して原告の住居を確保し、これを原告に貸与したものとみることができ、上記住宅手当部分は、所得税法施行令２１条４号に該当する。


しかるに、本件各更正処分等は、上記住宅手当部分を課税所得として計算しているので違法であり、これに伴う本件各賦課決定とともに取消しを免れない。（ウ）　また、ウィーン条約３８条２項本文は、外交職員以外の使節団の職員又は個人的使用人であって、接受国の国民であるもの又は接受国内に通常居住しているものは、接受国によって認められている限度まで特権及び免除を享受する旨が規定されている。そして、日本の国税当局は、米国大使館の日本人職員について、米国大使館から社宅、雇用保険、福利厚生に相当する金額を手当として給与に加算して支給される場合、給与の４割程度が非課税所得に該当する旨の取扱いを行う特権及び免除を認めてきたのであるから、原告は、同条約の規定に基づき、これを享受することができるというべきである。
（３）　本件に通則法７０条５項の適用があるか（争点３）について
ア　被告の主張
（ア）　通則法７０条は、国税の更正の期間制限について、同条１項において、更正に係る国税の法定申告期限から３年を経過した日以後においてはすることができない旨を規定するとともに、同条５項において、「偽りその他不正の行為」によりその全部若しくは一部の税額を免れた国税についての更正は、その更正に係る国税の法定申告期限から７年を経過する日まですることができる旨を規定している。通則法７０条５項は、偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れた国税についての更正まで、短期間（３年間）の制限期間とすることは、実質的な租税負担の公平の観点から適当ではないことから、７年間という長い制限期間を定めたものである。
そして、通則法７０条５項に規定する「偽りその他不正の行為」とは、納税者が真実の所得を秘匿し、それが課税対象となることを回避するため、所得金額を殊更過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出し、正当な納税義務を過少にしてその不足税額を免れる行為、いわゆる過少申告行為も、それ自体単なる不申告の不作為にとどまるものではなく、偽りの工作的不正行為といえるから、偽りその他不正の行為に該当するものと解される。
（イ）　原告が米国大使館から受領した真実の給与収入額がいくらであったかを認識していたことは、２週間に一度給与を受け取るに当たって給与支給額及び給与支給累計額が記載された給与明細書等を受領し、また、昇給の都度、昇給前後の年俸が記載された人事異動通知書を受領していたことから明らかである。そして、原告は、本件各係争年分の所得税の確定申告に当たり、米国大使館からの真実（実際）の給与収入金額について、平成６年分はその全額（２１６万９９９７円）を全く申告せず、平成７年分は実際の収入金額の５３．２パーセント、同８年分は５４．１パーセント、同９年分は５６．６パーセント、同１０年分は５５．４パーセント、同１１年分の３７．５パーセントを給与収入金額から除外して所得税の確定申告をしたのであり、除外した金額は相当高額である上、法的根拠に基づいてされたものでもない。原告の経歴（大学卒業後、警察官として８年６ヶ月間、株式会社ボストン・コンサルティング・グループ（以下「ＢＣＧ」という。）に２年間勤務しており１０年以上にわたって、給与収入を得ている。）からみれば、給与収入が、法令等の定めにより特に非課税とされる部分を除き、原則としてその総額が課税対象となることを知らないというのは不自然であり、当然に認識していたというべきである。そうすると、原告は、所得税を軽減させる目的で、故意的に給与収入金額を少なく計算して、除外していたものということができ、通則法７０条５項にいう「偽りその他不正の行為」に該当する。
（ウ）　原告は、人事課職員等からの説明に基づいて申告した旨を主張するが、そもそも人事課職員が、「就職１年目は申告する必要はない」等と説明するわけがなく、原告がそれを根拠なく信じたということも不自然である。また、原告は、確定申告の際に、申告書に給与明細を添付していないことについて疑問に思ったにもかかわらず、税務署に確認していない等不自然であるといわざるを得ない。さらに、原告は、平成７年分の所得税の確定申告書の給与収入欄７０２万円は、ＢＣＧからの給与との比較で、住居にかかわる額と交際費等を見積もった上で、大ざっぱな申告であったかもしれないが、自分としては正しい額として、米国大使館等の慣行等からいっても問題はない申告と理解し、平成８年分以降も同様に申告した旨供述している。しかし、税金の申告において概算計算が認められるはずがなく、このような供述をすること自体、原告が適正に申告するという意思が全くないことの証左というべきである。
イ　原告の主張
（ア）　原告は、平成６年分及び同７年分の所得税について、それぞれ法定申告期限内に申告しているところ、通則法７０条１項１号により、同期限から３年を経過した日以降においては、増額更正処分をすることは許されず、原告の行為は、通則法７０条５項の「偽りその他不正の行為」に該当しないから、各処分は違法である。
すなわち、通則法７０条５項の「偽りその他不正の行為」とは、税額を免れる意図の下に、税の賦課徴収を不能又は著しく困難にするような何らかの偽計その他の工作を伴う不正な行為を行っていることをいい、いわゆる過少申告もこれに含まれるが、過少申告行為といえるためには、納税者が真実の所得を秘匿し、それが課税の対象となることを回避するため、所得の金額をことさらに過少にした内容虚偽の所得税確定申告書を提出し、正当な納税義務を過少にしてその不足税額を免れたといえる必要がある（最高裁昭和５２年判決）。
しかしながら、原告は、①平成６年分については、米国大使館の人事課の職員に、「就職１年目は申告する必要はない」旨の説明を受けたため、米国大使館からの給与を申告しなかったものであり、②平成７年分以降は、職務上個人負担が多く、手取額では米国大使館に就職する前の収入金額より少なく感じたことから、前職と同程度の金額を、給与等の収入金額として、給与明細書等を確認することなく申告した。また、③原告の米国大使館からの給与には非課税所得に該当する給与が含まれており、平成７年分以降は、これらを給与等の収入金額から差し引いて申告したものであるから、原告には、税額を免れる意図が認められず、通則法７０条５項の適用はないというべきである。


（イ）　原告は、警察庁在籍時に米国大使館の各部局と極めて密接に意見交換をする仕事に携わり、その際、日本の税務当局と米国大使館は綿密な連絡を取り合っているものと認識していた。また、大使館には、国税庁のカウンターパートであるＩＲＳ（内国歳入庁）のアタッシェがおり、税務当局同士でも普段から密接な意見交換が行われていた。さらに、国税庁と米国大使館は、１９５０年代から、実際に大使館職員が行う申告について協議を行っていたものであり、米国大使館における職員の税務申告に関する慣行は、日米両税務当局同士での了解に基づくものであると考えるのが自然である。米国大使館の職員のほぼ全員が修正申告を求められて応じたり更正処分を受けたりした模様である。ほとんどの人が処分等を受けたということは、個々人の悪性というよりも、当局同士の了解による確立した慣行があったと考える方が合理的である。
また、原告が米国大使館に勤務している間、米国大使館関係者が、日本の国税当局から、米国大使館職員の納税方法について改めるよう注意を受けることはなかったし、原告の認識としても、所得税の確定申告に際し、税金を不当に安くするために不当な申告をしたという認識はない。
さらに、米国大使が日本の各省庁の大臣・長官クラスに署名入りの書面を出すのは希有かつ重大なことであるところ、米国大使から国税庁長官宛てに出された甲第９号証には、大使館職員は、日本の税法では非課税扱いとなる給付を受けておらず、その代わりに現金による支払を受けていること、数十年前に、税務当局との話し合いを受けての説明以後、大使館職員は、上記現金での支払が非課税であり、この部分を課税収入から控除できると信じてきた旨の記載があり、原告も、これと同様の認識を持ち、米国大使館の慣行に従っていたものである。原告は、平成７年分所得税確定申告に際し、上記米国大使館内の慣習、並びに原告が前記住居に居住することを命じられた前記経緯から、住居に関する金額、交際費を控除して申告したものである。
（ウ）　なお、上記のような事実に照らせば、原告には、通則法６５条４項の「正当な理由」があると認められるから、この点を看過してされた本件各賦課決定も違法である。
第３　争点に対する判断
１　争点１（米国が源泉徴収義務を負うか）について
（１）　原告は、米国大使館から支給される給与については、米国大使館を通じて米国に源泉徴収義務があるのであって、原告に申告義務はなく、したがって本件各更正処分等及び本件各賦課決定には違法がある旨を主張する。そこで、原告に申告義務があるかを検討する。
主権をそれぞれに有する国家は、相互に法的に平等であるから、他国に対して権力を持たないと解するのが国際法上の法原則であるというべきである（いわゆる、対等なもの同士の間では相互に支配権を持たない、という法諺。）。したがって、外国国家の主権的機能（これを一般に「主権的行為」という。）に対しては、外国国家が自発的に免除を放棄する場合を除いては領域国の主権を及ぼすことはできず、外国国家は、領域国の主権に従属するよう強制されない。しかしながら、外国国家が、私人によっても行い得る行為（これを一般に「管理的行為」という。）をする場合には、私人と等しく領域国の主権に服すべきと解され、このように解しても外国国家の主権自体を損なうものともいい難いことから、領域国の主権が及ぶものと解するのが相当である（いわゆる裁判権の免除に関する制限的免除主義。最高裁判所平成１４年４月１２日判決・民集５６巻４号７２９頁参照）。上記のような考え方は、裁判権について論じられることが多いが、国家の統治権を代表する課税権についても同様に妥当するものと解されるから、外国国家に対する課税免除は、主権的行為について課税が免除され、管理的行為については自発的な免除の放棄がない限り免除されないと解するのが相当である。そこで、本件のように、派遣国である米国の外交使節団の職員である米国大使館の現地職員に対する給与の支払に際し、米国に日本の課税権が及ぼされるかを検討すると、大使館の現地職員の勤務に対する給与の支払は、国家の統治権の典型的な発現である外交活動を行うためにされるものであるから、少なくともそれを正常に実施している限りは、日本の課税権が免除されると解すべきである（もっとも、外交活動に主権免除が妥当することについては、国際法の解釈上ほぼ争いはないところであるものの、外交使節団の職員への給与の支払行為は、給与支払という行為自体を切り離して考える場合には、その性質上私人でもなし得るものであることを強調し、これを管理的行為に該当すると解する見解もあり得なくもないように思われる。しかしながら、制限免除の具体的内容については、行為の動機・目的を基準として区分する立場（いわゆる「行為目的説」。）と、行為の性質ないし結果的に生ずる法律関係を基準として区分する立場（いわゆる「行為性質説」。）の２説が主張され、いずれも国際法上の通説となるに至っておらず、このような状況下で、これまで長年にわたって源泉徴収を行ってこなかった国に対して、源泉徴収義務があるとの解釈の下にその履行を義務付けることには無理があり、せいぜいそのような考え方もあり得るとの前提の下に任意の協力を求め得るにとどまると解すべきである。したがって、このような場合に当然に主権を及ぼすことができるものとは考え難い。）。
（２）　原告は、ウィーン条約２２条３、２３条１、２８条１、３４条、４１条１の存在を指摘し、これらの規定のうち、外国国家の源泉徴収義務を免除する規定は存在しないこと、外交特権は、個別的に放棄され得るものであり、実際に日本国内のスペイン大使館、南アフリカ共和国大使館、ＥＵ代表部等の現地職員の給与については、各国が源泉徴収をしており、米国に対して同義務の履行を求めていない段階では、米国が同義務を放棄していないと断定することはできないこと等を主張して、米国には源泉徴収義務がある旨を主張する。
しかしながら、ウィーン条約には、前文に「この条約の当事者は（中略）この条約の規定により明示的に規制されていない問題については、引き続き国際慣習法の諸規則によるべきことを確認して、次のとおり協定した」と明言されていることに照らし、同条約に規定されていない問題については、一般国際慣習法や、他の条約に基づく法的権利義務の観点から別途検討する必要があると解されるし、関係国家間において、個別の合意ないし意思表示により免除権を放棄することが可能であり、他国において免除権を放棄している場合が実際にあるとしても、米国については、課税権免除についてこれを個別に放棄したものと認めるに足りる証拠がないばかりか、本訴係属中においても現地職員から所得税の源泉徴収はしない旨の意思を明らかにしていることが認められる（乙３）。したがって、原告のこれらの主張は理由がない。


以上によれば、米国は、米国大使館における現地職員への給与の支払に際し、源泉徴収義務を免除されると解するのが相当であるから、原告には、米国大使館からの給与について、申告する義務があるものというべきである。２　争点２（通勤手当及び住宅手当は非課税となるか）について（１）　原告は、通勤手当及び住宅手当は非課税とされるべきであるにもかかわらず、本件各更正処分等及び各賦課決定の際には、これらにも課税されているとして、各処分が違法である旨を主張する。
このうち、通勤手当について検討すると、通勤手当は、所得税法９条１項５号及び同法施行令２０条の２により、一定の範囲内で非課税とされるところ、被告は、本件各更正処分等及び各賦課決定の際、原告の給与及び休暇の明細書に記載された項目である「ＲＥＧＵＬＡＲ　ＢＡＳＥ　ＰＡＹ」、「ＦＲＩＮＧＥ　ＢＥＮＥＦＩＴＳ」、「ＢＯＮＵＳ　ＡＬＬＯＷＡＮＣＥ」及び「ＴＲＡＮＣＥ　ＰＯＲＴＡＴＩＯＮ　ＡＬＬＯＷＡＮＣＥ」に該当する金額のうち、「ＴＲＡＮＣＥ　ＰＯＲＴＡＴＩＯＮ　ＡＬＬＯＷＡＮＣＥ」に記載された額を通勤手当として所得から控除した上で各処分をした旨を主張する。他方、原告は、この被告の主張に対し、計算過程に誤りがある旨や、他項目に記載された額のうち通勤手当として支給された額がある等の具体的主張を一切しておらず、本件全証拠によっても、原告に対し支払われた給与のうち、通勤手当として支給された額が他にも存在すると認めるに足りる証拠はない。したがって、通勤手当相当額については、本件各処分の中で既に非課税として扱われていることが明らかである（弁論の全趣旨）から、原告の主張は理由がない。
（２）　次に、住宅手当の点について検討すると、所得税法９条１項６号は、「給与所得を有する者がその使用者から受ける金銭以外の物（経済的利益を含む。）でその職務の性質上欠くことができないものとして政令で定めるものについては、所得税を課さない」と規定しており、金銭による支給の場合に適用がないことは、文言上明らかであるというべきである。
これに対し、原告は、職務上の理由から当該住居に居住する必要があったものであり、米国大使館が当該住居を借り上げて原告に貸与することができなかったため、原告は、代わりに住宅手当として金銭の支給を受けたものであるから、その実質は米国大使館から住居を借り受ける場合と異ならないとして、所得税法９条１項６号が適用されると解すべき旨を主張する。しかしながら、本件では、原告が支給を受けたとする住宅手当の具体的な額や、給与明細書に示された金額のうちのどの部分が住宅手当に相当するか等が明らかにされておらず、原告の主張を前提としても非課税とされるべき金額が特定できないといわざるを得ない。また、仮に原告の主張のとおりの事実が認められるとしても、原告が支給を受けた住宅手当が金銭による給付であることは否定できず、所得税法９条１項６号が金銭による給付の場合を除外する趣旨であることは前記のとおり明らかなものといわざるを得ないから、原告の受けた住宅手当の給付を非課税とする根拠はないものというべきである。（３）　原告は、税務当局が米国大使館の現地職員についてはその給与の４割程度を非課税所得に該当する旨の取扱いをする特権及び免除を認めてきたとの前提の下に、ウィーン条約３８条２項を適用すべき旨主張する。しかし、甲第９、第１０号証及び第２５号証中には、米国大使館の現地職員に対する課税をめぐって昭和３０年ころに税務当局と米国大使館との間で何らかの交渉があったことがうかがわれるものの、それがどのような結果に終わったかを具体的に示す証拠はなく、税務当局自体が原告主張のような取扱いをするとの方針を定めたことを認めるに足りる証拠もないから、原告の主張は前提を欠くといわざるを得ない。また、仮に税務当局が事実上そのような取扱いをしていたとしても、それは明確な定めに基づいてされていたものとも認められず、そのことから明らかなように単なる違法な取扱いが事実上行われていたというにすぎないから、そのことを基に上記条約３８条２項を適用することもできない。
（４）　以上によれば、原告に米国大使館から支給された給与のうち、通勤手当以外に非課税とされるべき給付は含まれておらず、本件各処分の際、通勤手当相当額が非課税として計算されていることは前記のとおりであるから、この他に非課税とされるべき給付がある旨の原告の主張を採用することはできない。３　争点３（本件に通則法７０条５項の適用があるか）について（１）ア　本件では、平成６年分及び同７年分の各処分は、いずれも法定申告期限から３年を経過した後にされているところ、通則法７０条１項１号は、同期限から３年を経過した日以降においては増額更正処分はできない旨を規定し、同条５項で、ただし「偽りその他不正の行為」が認められる場合には、同期限から７年を経過するまでの間、増額更正処分をできる旨を規定する。そこで、原告の平成６年分及び同７年分の申告が、同条５項にいう「偽りその他不正の行為」に該当するかについて検討する。
イ　そこで、まず通則法７０条５項にいう「偽りその他不正の行為」の意義について検討するに、「偽りその他不正の行為」とは、税額を免れる意図のもとに、税の賦課徴収を不能又は著しく困難にするような何らかの偽計その他の工作を伴う不正な行為を行っていることをいうものと解するべきである。そうすると、単なる不申告行為はこれに含まれないものの、納税者が真実の所得を秘匿し、それが課税の対象となることを回避する意思の下に、所得の金額をことさらに過少にした内容虚偽の所得税確定申告書を提出し、正当な納税義務を過少にしてその不足税額を免れる行為は、単なる不申告に止まらず、偽りの工作的不正行為ということができるから、上記「偽りその他不正の行為」に該当するものと解するのが相当である（最高裁昭和５２年判決参照）。
（２）　そこで、原告が、真実の所得を秘匿し、それが課税の対象となることを回避するため、ことさらに過少にした内容虚偽の確定申告書を提出したものと認められるかについて検討する。


ア　まず、米国大使館の日本人職員多数に対する課税が問題となった後に、Ｐ１駐日米国大使が作成した書簡（甲９）及びＰ２米国大使館総務部長の陳述書面（甲１０）の記載と約２５０名の日本人職員が平成１０年までの間に過少申告したものとして税務調査を受けていたこと（乙４）を合わせ考えると、日本人職員の相当数について、基本給部分のみの申告、あるいは、全体の給与の約６割の額の申告をすれば足りるとの慣行又はその旨の認識が一定程度広まっていた可能性がないでもない。
イ（ア）　もっとも、米国大使館に勤務する日本人職員は、個人によって、勤続年数や実際の申告額等に違いがあるところ、原告の給与明細書等（甲１の１ないし甲６）、各係争年分の確定申告書（甲１１ないし１５、乙５）及び弁論の全趣旨によれば、本件各係争年分の所得税の確定申告に当たり、原告は、米国大使館から支給された給与について、平成６年分はその全額（２１６万９９９７円）について申告せず、平成７年分は７９７万６２４４円（実際の収入金額（１４９９万６２４４円）の５３．２パーセント）、平成８年分は８２６万７３２４円（実際の収入金額（１５２８万７３２４円）の５４．１パーセント）、平成９年分は９１６万７７６９円（実際の収入金額（１６１８万７７６９円）の５６．６パーセント）、平成１０年分は８８０万０７５４円（実際の収入金額（１５８８万０７５４円）の５５．４パーセント）及び平成１１年分は２３４万４７５９円（実際の収入金額（６２４万７６３９円）の３７．５パーセント）をそれぞれ給与から控除して申告したことが認められる。
（イ）　そして、原告は、上記（ア）のような申告をした理由について、甲第８号証及び本人尋問の結果によれば、以下のように説明したことが認められる。ａ　原告は、米国大使館に勤務する際、総務部のＰ３人事課長に対し、原告がＢＣＧ時代と同程度の収入を得られるよう交渉して、給与の等級の決定を受けた。なお、ＢＣＧ時代の給与収入は、年間約１０００万円であった。ｂ　原告は、平成６年分の確定申告に際し、米国大使館の人事課に申告について問い合わせたところ、女性職員のＰ４あるいはＰ５から、中途採用であり、入ったばかりなので、初年度については申告の必要がないとの説明を受けた。その際、申告をしないでよい根拠については示されなかったものの、原告はこれを信じた（原告本人６９ないし７２項）。
ｃ　原告は、米国大使館の人事課から、２年目以降の申告に際し、どのような額を申告するかについて指導を受けたことはなかった。原告が米国大使館に入館した際、税金の申告に関する指導ないし説明を受けたことはなかった。そこで、原告は、平成７年分以降の申告について、ａの交渉の経緯があったことから、ＢＣＧ時代の自分の所得と比較した上、住居費、交際費等に要した費用を大ざっぱに見積もった上、自分としては正しい額であると考えて同額の申告をした（原告本人３０、３１、３３、８３項）。
なお、原告の住居費は、年間約３３０万円であり、当時原告が交際費に要した金額は、最低でも３００万円を下らなかった（原告本人６０、９２項）。ｄ　原告は、各係争年分の申告の際、源泉徴収票等の所得に関わるような資料を付けなかったが、税務当局から指摘を受けたことはなかった。原告は、源泉徴収票等を添付しなくてよいことを不思議に思い、大使館の人事担当者に給与明細を添付するか否かを尋ねたところ、付けないことになっているから付けないでください、みんなが迷惑を被るので、という趣旨のことをいわれた。また、大使館の他の部門の者に、同様の質問をしたところ、付けないのが慣行であると説明された（原告本人１１７ないし１２２項）。
ｅ　原告は、本件各係争年分の申告に先立って、前記Ｐ１書簡及びＰ２陳述を見聞きしたことはなく、本件裁判が始まった後、米国大使館に在職する者から聞いて初めて見た（原告本人１３、２０、７９ないし８２項）。ウ　以上の説明によると、原告は、平成６年分の申告について、中途採用であるので１年目の申告は不要である旨の人事課職員の説明を信じて申告しなかったことになる。
しかしながら、原告が、なぜ中途採用の場合には１年目の申告が不要であるかの根拠について尋ね、あるいは自ら調査した事実は認められないところ、原告が、米国大使館に勤務する以前に約８年間、警察官として奉職した経験があり（甲８）、かつＢＣＧでの勤務の際、自ら確定申告をした経験もあること（原告本人１２６項）、原告の米国大使館からの平成６年分の給与の額が約２２０万円にも上ることに照らせば、仮に人事課職員からこのような説明を受けたとしても、原告が根拠なくこれを信じたとは考え難い。
また、前記第３、３（２）のように、米国大使館が日本人職員に支給した手当について非課税となる旨の認識を有していたとすれば、人事課職員を通じて、その旨を日本人職員に説明していたとしても不自然ではないものの、前記認識は、申告する際の給与の額ないし基準に関するものであり、中途採用の際の１年目の申告の要否とは何ら結びつかないはずであるから、人事課職員が、そのような趣旨の説明をしたものとは認め難い。
したがって、原告が、平成６年分の申告の際、大使館職員から申告は不要であると説明を受け、これを信じたために同大使館からの給与を申告しなかったものとは認められない。
エ　次に、平成７年分以降の申告について検討すると、原告は、前記のとおり、米国大使館から支給された額のうち、住居費及び交際費を大ざっぱに見積もって控除した上で申告した旨を述べ（原告本人８３項）、このような申告が、同大使館に勤務する日本人職員の慣行に反するものではないと認識していた旨を述べる。他方で、原告は、本人尋問において、前記Ｐ１書簡及びＰ２陳述の存在及び内容については、本件訴えを提起するまで知らなかった旨を述べた上、２年目以降の申告の方法について、大使館に入館した際あるいはそれ以後にも、大使館から指導ないし説明を受けたことはない旨を述べている。


主　　　文
１　被告が原告らに対しそれぞれ平成１２年６月２日付けでした公正取引委員会平成１０年（判）第４ないし第２４号課徴金納付命令審決のうち、別表４の「原告ら主張の支払保険金を控除した場合の課徴金額」欄記載の金額を超えて課徴金の納付を命じる部分を取り消す。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを７分し、その４を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　被告が原告らに対しそれぞれ平成１２年６月２日付けでした公正取引委員会平成１０年（判）第４ないし第２４号課徴金納付命令審決（以下「本件審決」という。）のうち、別表３の「原告ら主張の課徴金額（１）」欄記載の金額又は「原告ら主張の課徴金額（２）」欄記載の金額を超えて課徴金の納付を命じる部分を取り消す。
（２）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　被告
（１）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第２　本件審決に至る経緯
１　本件審決及び本件訴え提起当時の原告ら及びその商号は、別表１の「原告名」欄記載のとおりであるが、平成１３年１０月１日、原告住友海上火災保険株式会社と原告三井海上火災保険株式会社は、後者を存続会社、前者を消滅会社として合併し、後者は、前者の債権債務を全部承継し、商号を三井住友海上火災保険株式会社に変更し、同年４月１日、原告日本火災海上保険株式会社と原告興亜火災海上保険株式会社は、前者を存続会社、後者を消滅会社として合併し、前者は、後者の債権債務を全部承継し、商号を日本興亜損害保険株式会社に変更し、原告千代田火災海上保険株式会社と原告大東京火災海上保険株式会社は、後者を存続会社、前者を消滅会社として合併し、後者は、前者の債権債務を全部承継し，商号をあいおい損害保険株式会社に変更し、原告同和火災海上保険株式会社は、商号をニッセイ同和損害保険株式会社に変更した。
２　原告らは、損害保険業を営む者であり、平成５年３月６日以前から、日本機械保険連盟（以下「連盟」という。）の会員となっていた。連盟は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）２条２項の事業者団体に該当する。
３　連盟は、平成５年３月６日以前から、機械保険及び組立保険（以下「機械保険等」という。）に
ついて、会員が引受け（元受けに限る。以下同じ。）に当たり適用する保険料率の維持を図るため、標準基本料率、割引率、特約料率等を決定し、会員にその内容どおりに主務大臣に対する認可申請をさせるとともに、認可内容に基づいて詳細な標準基本料率、割引率、特約料率等を定めた内規と称する諸規定を決定し、これらを引受けに当たって適用すべき統一基準（以下「タリフ」という。）として設定し、会員にこれに従って保険料率を算定させ、また、統一基準で算定できない案件及び高額案件等特定の案件については、会員に、連盟に対して保険料率の算定を依頼させ、連盟が算定した保険料率によって保険の引受けを行わせること（以下「求率制度」という。）を実施することによって、会員に一定料率（タリフの数値等を修正できない一定料率）で機械保険等の引受けを行わせ、もって機械保険等の引受けの取引分野における競争を実質的に制限した。連盟のこの行為（以下「本件違反行為」という。）は、独禁法８条１項１号の規定に違反し、かつ、同法８条の３において準用する同法７条の２第１項に規定する役務の対価に係る行為である。連盟は、平成８年３月６日に本件違反行為を取り止めた。なお、主務大臣によって認可される上記料率は、機械、工事等の種別ごとに定められるいわゆる標準料率であって、本来は、損害保険会社において、個々の保険対象の作業内容等に応じて修正することができ、その修正幅にも限度がなく、種別ごとの定めのないものについては、認可された種別の料率のうちの類似のものを参考として定めることとされている。以上は、被告が連盟に対し独禁法４８条４項の規定に基づき平成９年２月５日付けで行った勧告審決の認定するところである。
４　独禁法８条の３において準用する同法７条の２の規定によると、事業者団体が同法８条１項１号違反の行為で役務の対価に係るものをしたときは、被告は、事業者団体の構成事業者に対し、当該行為の実行としての事業活動を行った期間（以下「実行期間」という。）における当該役務の「売上額」に１００分の６を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない。独禁法施行令５条の規定によると、「売上高」の算定方法は、実行期間において「提供」した「役務」の「対価」の額を合計する方法とされている。原告らが連盟による本
件違反行為の実行としての事業活動を行っ
た期間は、独禁法の一部を改正する法律（平成３年法律第４２号）附則３項の規定により、平成５年３月７日から平成８年３月６日までの３年間（以下「本件実行期間」という。）とみなされる。