ア　原告は，平成１３年７月２９日，住民票上の住所があった和歌山県田辺市において，本件投票をした。したがって，原告に対しては，本件申請②のとおり，移送費として本件投票に要した交通費が支給されるべきであり，これを却下した本件却下決定②は違法である。
イ　また，福祉事務所長は，原告が本件投票について福祉事務所長の指示及び要請に基づきいつでも資料を提出する用意があることを示していたにもかかわらず，その受取りを拒否し，本件投票を行った事実を十分に調査確認しないまま，実態を把握せずに本件却下決定②を行った。本件却下決定②はこの点においても違法である。
ウ　さらに，本件却下決定②は不利益処分であり，行政手続法１３条に基づく弁明の機会の付与が必要であるところ，福祉事務所長は，本件却下決定②に先立ち，原告に対し弁明の機会を付与しておらず，本件却下決定②は同条に反し違法である。
（被告の主張）
ア　原告が本件投票を行ったとの事実は知らない。原告はその事実を裏付ける資料を提出していない。
また，仮に原告が本件投票を行ったことが事実であるとしても，原告の主張は失当である。すなわち，まず，本件局長通知第６－２（８）ア（ア）ないし（セ）には，選挙の投票のための移送費は掲げられていない。そして，確かに，選挙権は国民の重要な基本権であり保障されなければならないが，前記のとおり，生活扶助として支給される移送費は，当該要保護者の状態に即し，昀低限度の生活の保障又は自立の助長のためにその支給が必要と認められる場合に限り支給がされるものであるところ，原告の場合，大阪市内で不在者投票を行うこともできたのである（平成１５年法律第６９号による改正前の公職選挙法〔以下「公選法」という。〕４９条１項５号，平成１５年政令第３１７号による改正前の公職選挙法施行令〔以下「公選法施行令」という。〕５７条１項）から，参議院議員選挙の投票をするために本件居住地を離れ，和歌山県田辺市まで自ら移動する必要はなかったのであり，本件投票に要した交通費を昀低限度の生活を維持するため又は自立を助長するために必要な費用であったと認めることはできない。したがって，本件投票に要した交通費の支給は認められない。
イ　原告は，福祉事務所長が，本件投票についての資料の受取りを拒否し，本件投票を行った事実を十分に調査確認しないまま，実態を把握せずに本件却下決定②を行ったのは違法である旨主張する。しかし，福祉事務所長は，前記のとおり，仮に原告が本件投票を行ったことが事実であったとしても，本件投票に要した交通費の支給は認められないことから，本件投票についての資料の提出を求めなかったにすぎず，原告の上記主張は失当である。
ウ　また，原告は，福祉事務所長が本件却下決定②を行うに当たって，原告に対し行政手続法１３条の規定に基づく弁明の機会を付与しなかったことが違法である旨主張するが，前記のとおり，移送費は法１２条の規定による生活扶助費の１つであり，本件申請②は，「移送」という一時的な要因により生活費が余分に必要になった場合に，法２４条１項の規定により既に決定を受けた「保護の程度及び方法」（生活扶助費の額）の変更を求める申請であるから，「保護の変更の申請」に該当し（同条５項），本件却下決定②は，同項の規定により準用される同条１項の規定に基づく処分である。したがって，行政手続法１３条の規定は適用されず（法２９条の２），この点における原告の主張も失当である。
（３）　本件変更決定の適法性
（被告の主張）
ア　次のとおり，法は，国内に現在する生活困窮者の国内での生活の保障を対象としているから，国外に滞在している者は法による保護の対象とならない。よって，福祉事務所長は，原告がタイ国に滞在したとする期間（平成１３年６月１４日から同月２４日までの間）の保護費を支給し得ず，法２５条２項の規定に基づき，本件変更決定を行ったものであり，本件変更決定は適法である。（ア）　法８条は，昀低生活の需要の客観性を担保するために保護基準を設定するものであるところ，その保護基準の考慮事由として，要保護者の所在地域別の事情を考慮して決する旨規定しているが，これは，所在地域によって物価や光熱費が異なることを考慮するものであり，当然日本国内における所在を前提としているものである。また，同条の規定に基づき厚生労働大臣が定めた基準である告示は，国外の地域においての昀低生活費について何ら規定していない。（イ）　法１９条１項も，保護の実施機関として「都道府県知事，市長又は福祉事務所を管理する町村長」と規定しており，国外において保護を行う実施機関を定めていない。
（ウ）　保護の実施機関は，保護の開始の申請があったときは原則として１４日以内に保護の要否，種類，程度及び方法を決定しなければならず（法２４条），被保護者が保護を必要としなくなったときは，すみやかに保護の停止又は廃止を決定し，書面をもってこれを被保護者に通知しなければならないとされており（法２６条），法は，実施機関が，被保護者について，短期間に要保護性の有無を判断し，絶えず支給の要否を確認しつつ，必要な給付のみを行うという考え方をとっており，被保護者が海外に滞在することなどおよそ想定していない。（エ）　法は，被保護者の資産状況に応じた適正な保護の実施がされるよう，２８条において，保護の実施機関が，保護の決定又は実施のため必要があるときは，要保護者の資産状況を調査できることを定め，その調査権を実効あらしめるため，要保護者が立入調査を拒むなどした場合には，保護の開始若しくは変更の申請を却下し，又は保護の変更，停止若しくは廃止をすることができる旨規定しており，そもそも資産調査が不可能な法執行区域外（国外）での生活を保障の対象としていないことは明らかである。
（オ）　法は，６０条において，要保護者に生活上の義務を課し，２７条１項において，実施機関が，要保護者に対し，生活の維持，向上その他保護の目的達成に必要な指導又は指示ができる旨を規定しているところ，これらの規定の趣旨は，保護の実施機関が，要保護者の日常生活の中に接近して有益な助言，勧告を与え、生活状態を規制するための指導，指示を具体的に適切に行うことにより初めて「自立の助長」という法の根幹をなす目的（１条）が実現可能になるという点にあるが，上記の指示及び指導が不可能である国外の生活について保護金品を給付することは，「自立の助長」を放棄することに等しいから，法は，国外での生活についてはそもそも保護の対象としていないとみるほかない。


（カ）　以上のような法の規定ぶりは，例えば，平成１４年政令第２８２号による改正前の国家公務員共済組合法施行令３８条が，外国における移送費を支払う場合の特則として対外支払手段の規定を用意していることとの比較においても，法が，すべて国内での生活を前提として整備されていることを示すものである。（キ）　さらに，仮に，本件のような場合に，海外における滞在期間についても生活保護費を受給できるものとすれば，いったん生活保護受給者となった者は，日本国に比して物価水準の著しく低い国において長期間生活するというような極端な場合においても，その期間中，当該外国においては裕福な生活を送ることが可能な金額の生活保護費を受け続けることができるという極めて不合理かつ不自然な状況が許容されることになるが，「昀低限度の生活を保障する」ことを目的とする法が，かかる状況を想定，許容しているとは到底考えられない。（ク）　なお，昭和５５年法律第１０８号による改正前の健康保険法６２条は，給付制限事由として，被保険者等が「本法施行区域外ニ在ルトキ」を定めていた（同条１項１号）が，上記改正により，平成１４年法律第１０２号による改正前の同法４４条ノ２に基づき，海外滞在期間中の保険事故に対して保険給付が行われ，療養についても，療養費が支給されることとなった。しかし，健康保険制度は，その費用が，各被保険者により拠出される保険料によって賄われる典型的な拠出性の社会保険制度であるから，創設規定がなくとも，明文の制限規定がない限り，同条を解釈適用することにより，海外滞在期間中の事故，療養につき保険給付を行うことに何らの支障も認められなかったのは当然の帰結である。これに対し，典型的な非拠出性の公的扶助制度である生活保護制度においては，前記のとおり，国外の生活は本来的に保護の対象とならないと解さざるを得ないから，国外の生活に対する保護に関する規定が存在しないのは，あえて明文の規定を設ける必要もないことによるものと思料される。よって，健康保険制度と異なり，国外での生活につき保護を認める規定がない以上，法の解釈上，その保護を実施することは不可能である。イ　原告の主張イ，ウは争う。
（原告の主張）
ア　被告の主張のうち，生活基盤を国外に置く者は生活保護の対象外であるという点は争わない。しかし，原告は国外における自立という目的に到達するため，その途中の段階で，生活基盤を従前どおり国内に残したまま，国外において本件求職活動を行ったにすぎないのであるから，国外へ生活基盤が移っていたのでないことは明らかであり，例えば，原告が，本件求職活動のためにバンコクに滞在していた期間中も，家賃や光熱費等の固定費はかかっていた。したがって，原告が上記期間中国内にいなかったという理由のみをもって行われた本件変更決定は違法である。イ　また，本件変更決定は不利益処分であり，行政手続法１３条に基づく弁明の機会の付与が必要であるところ，福祉事務所長は，本件変更決定に先立ち，原告に対し弁明の機会を付与しておらず，本件変更決定は同条に反し違法である。ウ　さらに，本件変更決定は，原告の昀低限度の生活を脅かし，生存権（憲法１３条，２５条）を侵害するものであるから，違法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件却下決定①の適法性）について
（１）　原告は，本件申請①に対しては本件求職活動に要した交通費及び宿泊費が支給されるべきであり，本件却下決定①は違法である旨主張するので，まずこの点について判断する。
ア　証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件申請①において，本件求職活動に要した交通費及び宿泊費の支出によって臨時的に昀低生活費が不足したことを理由に，上記交通費及び宿泊費の支給を求めていたものと認められるから，本件申請①は，本件居住地とバンコクとの往復及びバンコクにおける宿泊が，生活扶助の対象となる「移送」（法１１条１項１号，１２条２号）に該当することを根拠に，法７条，２４条５項，同条１項に基づき，同項の規定によって既に決定を受けていた生活扶助費の増額変更を求めるものと解される。したがって，本件においては，原告が本件求職活動に要したとする本件居住地とバンコクとの往復及びバンコクにおける宿泊が移送に該当し，生活扶助の対象となるか否かが問題となる。この点，原告は，移送費に該当することのみを根拠として本件申請①をしたのではなく，福祉事務所長に対し，広く柔軟な姿勢で適宜に該当する根拠法条を模索するよう求めていたなどと主張する。しかし，そもそも保護費の支給の根拠法条はこれを申請している原告において自ら特定すべきである上，生活扶助の対象としての移送を規定する法１１条１項１号，１２条２号以外に原告が本件求職活動に要したとする交通費及び宿泊費の支給を求め得る規定は見当たらない（なお，法１１条１項７号，１７条３号に規定する生業扶助の対象としての「就労のために必要なもの」とは，就職の確定した要保護者が就職のため直接必要とする洋服類，履き物等の物品をいうものと解されるから，本件求職活動に要したとする本件居住地とバンコクとの往復及びバンコクにおける宿泊がこれに当たらないことは明らかである。）。原告の上記主張は失当である。


また，原告は，本件却下決定①の適法要件は被告に主張立証責任がある旨主張するが，原告は，本件申請①において本件求職活動に要したとする交通費及び宿泊費の支給を求めている以上，その支給要件に該当する事実は原告において主張立証すべきであるから，上記主張を採用することはできない。イ　保護の種類の１つである生活扶助は，困窮のため昀低限度の生活を維持することのできない者に対し，「衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なもの」及び「移送」の範囲内において行われる（法１１条１項１号，１２条）。この点，法は，憲法２５条に規定する理念に基づき，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その昀低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とし（法１条），法１条ないし４条に規定するところは，法の基本原理であって，法の解釈及び運用は，すべてこの原理に基づいてされなければならないとしている（法５条）から，生活扶助の対象としての移送とは，要保護者の昀低限度の生活の保障及び自立の助長に必要な移動及びこれに伴って必要となる宿泊等をいうものと解される。そして，現に就労していない要保護者が真摯にかつ適切な方法で求職活動を行うことは，当該要保護者の昀低限度の生活の保障及び自立の助長に必要なものということができるから，そのような求職活動に要する移動及びこれに伴って必要となる宿泊等については，移送に当たるものとして，生活扶助が行われるべきこととなる。なお，移送費を支給する場合について，「被保護者が実施機関の指示又は指導をうけて求職又は施設利用のため熱心かつ誠実に努力した場合」を例示する本件局長通知第６－２（８）ア（キ）も，この趣旨をいうものと解される。
ウ　そこで，本件申請①及び本件却下決定①の当時現に就労していなかった原告が，真摯にかつ適切な方法で求職活動を行ったと認められるか否かを以下検討する。
（ア）　原告は，平成１３年６月１４日から同月２５日までの１１日間，タイ国のバンコクにおいて本件求職活動を行った旨主張するところ，証拠（乙７，８）によれば，原告が福祉事務所長に提出した同年７月１６日付け求職活動状況申告書及び「バンコクにおける就職活動の概要」と題する書面には，原告が上記期間中タイ国のバンコクに滞在し，人材紹介会社４社を訪問して企業の紹介を依頼をしたこと，うち１社から企業２社の紹介を受けたこと，現地の生活環境の調査等をしたこと，上記期間中にはその他の企業の紹介はなく，紹介された企業２社からの連絡もなかったことなどの記載があることが認められる。しかしながら，原告は上記の他に本件求職活動を行ったことを具体的に主張立証しないから，上記各書面の記載のみをもって原告が本件求職活動を行った事実を認定することは躊躇せざるを得ない。（イ）　また，仮に原告が本件求職活動を行った事実が認められるとしても，次のとおり，本件求職活動が真摯にかつ適切な方法で行われたと認めることはできない。
すなわち，前記前提事実，証拠（甲１，乙７，８，１２）及び弁論の全趣旨によれば，<ア>原告は，生活保護開始決定を受けてから同年６月１４日にバンコクを訪れるまでの間，同年５月２１日に淀川公共職業安定所において求職活動を行った旨記載した同月３１日付け移送費支給申請書及び２社に対して求職活動を行ったが，うち１社については会社説明を受けたのみである旨記載した求職活動状況申告書（５月分）を提出したこと，<イ>その間，原告が上記の他に具体的な求職活動を行った形跡はないこと，<ウ>前記「バンコクにおける就職活動の概要」と題する書面には，原告が，バンコクに到着した翌日の同年６月１５日に人材紹介会社の「IVYRecruitmentCo.,Ltd」を探したが見つけることができず，他の人材紹介会社を現地の新聞やフリーペーパー等で探して情報収集をした旨の記載があり，そのような記載からすると，原告は，出国前の時点において，バンコクで就職することができる具体的な見込みはもちろん，バンコクにおける求職活動の具体的手順，訪問先等についての詳細な計画も有しておらず，むしろバンコクに到着してから場当たり的に求職活動等を試みようとしていたにすぎないことがうかがわれること，<エ>原告は，タイ国を出国したのは同月２５日であると主張し，上記書面にもこれに沿う記載があるが，原告が日本に帰国したのは同年７月１３日であり，その間の原告の所在及び行動は全く不明であることが認められる。このような本件の事実関係に照らせば，原告が本件求職活動を行ったことが仮に事実であるとしても，それが真摯にかつ適切な方法で行われたとは認め難く，原告が本件求職活動に要したとする本件居住地とバンコクとの往復及びバンコクにおける宿泊は，原告の昀低限度の生活の保障及び自立の助長に必要なものであったとは認められない。エ　したがって，原告が本件求職活動を行ったとの事実はにわかには認められず，また，仮に同事実が認められるとしても，原告が本件求職活動に要したとする本件居住地とバンコクとの往復及びバンコクにおける宿泊は，移送に該当せず，生活扶助の対象とならないから，本件申請①を却下した本件却下決定①に所論の違法はない。この点に関する原告の主張は理由がない。


（２）　次に，原告は，福祉事務所長が本件求職活動について原告が提出しようとしていた資料の受取りを拒否し，十分な調査確認をしないまま実態を把握せずに本件却下決定①を行ったのは違法である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，仮に原告が主張するとおりの本件求職活動をした事実が認められるとしても，原告が本件求職活動に要したとする本件居住地とバンコクとの往復及びバンコクにおける宿泊は，そもそも移送に該当せず，生活扶助の対象とならないのであるから，福祉事務所長に本件求職活動の有無を更に調査確認すべき法的義務があったと解することはできないし，仮に更に調査確認を尽くしたとしても結論に影響を与えなかったのであるから，原告主張のような調査確認をしなかったことが本件却下決定①の適法性を左右するものではない。したがって，福祉事務所長が同義務を怠ったまま行った本件却下決定①は違法である旨の原告の主張は失当である。（３）　さらに，原告は，福祉事務所長が本件却下決定①に先立って原告に対し弁明の機会を付与しなかったのは行政手続法１３条に反し違法である旨主張する。しかし，前記のとおり，本件申請①は，行政庁である福祉事務所長に対し，法７条，２４条５項，同条１項に基づき，同項の規定によって既に決定を受けていた生活扶助費の増額変更を求める申請であり，これに対しては福祉事務所長が諾否の応答をすべきこととされているのであるから（同条５項，１項），行政手続法２条３号に規定する「申請」に該当するところ，本件却下決定①は，本件申請①により求められた生活扶助費の増額変更を拒否する処分であるから，同条４号に規定する「不利益処分」に該当しないことは明らかである（同号ただし書ロ）。したがって，法２９条の２の規定による適用の除外を指摘するまでもなく，本件却下決定①に不利益処分をしようとする場合の事前手続について規定した行政手続法１３条が適用される余地はないから，原告の上記主張は失当である。
（４）　よって，本件却下決定①は適法である。
２　争点（２）（本件却下決定②の適法性）について
（１）　原告は，本件申請②において申請した本件投票に係る交通費が支給されるべきであり，本件却下決定②は違法である旨主張するので，まずこの点について判断する。
ア　証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件申請②において，本件投票に要した交通費によって臨時的に昀低生活費が不足したことを理由に，上記交通費の支給を求めていたものと認められるから，本件申請②は，本件居住地と和歌山県田辺市との往復が，生活扶助の対象となる移送に該当することを根拠に，法７条，２４条５項，同条１項に基づき，同項の規定によって既に決定を受けていた生活扶助費の増額変更を求めるものと解される。したがって，本件においては，原告が本件投票に要したとする本件居住地と同市との往復が移送に該当し，生活扶助の対象となるか否かが問題となる。
なお，原告は，本件却下決定②の適法要件は被告に主張立証責任がある旨主張するが，原告は，本件申請②において本件投票に要したとする交通費の支給を求めている以上，その支給要件に該当する事実は原告において主張立証すべきであるから，上記主張を採用することはできない。
イ　前記のとおり，生活扶助の対象となる移送とは，要保護者の昀低限度の生活の保障及び自立の助長に必要な移動及びこれに伴って必要となる宿泊等をいうものと解されるところ，選挙権の行使に要する移動等が直ちに要保護者の昀低限度の生活の保障及び自立の助長に必要とはいえないが，選挙権の保障の重要性にかんがみ，選挙権を有する要保護者が，その行使のために昀低限度の生活を保障されない事態が生ずるのは望ましくないから，選挙権を行使する上で真に必要と認められる移動等については，移送に当たるものとして，生活扶助の対象となると解する余地がないわけではない。
しかし，本件においては，原告は和歌山県田辺市において本件投票を行ったことについて何ら具体的な主張立証をしておらず，そもそも原告が平成１５年７月２９日に本件居住地と同市とを往復した事実及び同市において本件投票を行った事実を認めるに足りる証拠はない。
また，仮に上記各事実が認められるとしても，前記前提事実のとおり，原告は，福祉事務所長から，同年５月１４日に保護開始日を同年４月１６日とする生活保護開始決定を受けていることから，遅くとも参議院議員選挙が行われた同年７月２９日から３か月前のころ以降は引き続き大阪市γ内に居住していたものと推認されるところ，原告は，同区内に住居を定めるに際し，大阪市東淀川区長に対して転入届を提出しておれば，同区の選挙人名簿への登録を受け，同区において同年７月２９日の参議院議員選挙の投票を行うことができたのであるし（住民基本台帳法２２条１項，１５条１項，公選法２１条１項），公選法４９条１項５号の規定によれば，選挙人で，選挙の当日にその属する投票区のある市町村の区域外の住所に居住していることが見込まれるものは，公選法施行令５７条１項の定めるところにより，当該選挙人が登録されている選挙人名簿の属する市町村以外の市町村において，不在者投票の方法で投票を行うことができるのであるから，原告は，不在者投票の方法により，大阪市内において当該参議院議員選挙の投票を行うことも可能であった。そうすると，原告が本件投票のために本件居住地と同市とを往復した事実が仮に認められるとしても，それが原告が選挙権を行使する上で真に必要なものであったとは認められず，原告の昀低限度の生活の保障及び自立の助長のために必要なものであったとも認められない。


この点，例えば，国外に現在し，又は国外に在った被保護者が旅費，滞在費等を自ら支弁していることを１つの徴表として，当該被保護者に対する保護が，その昀低限度の生活の維持のために必要な範囲を超えており，保護の不利益変更を必要とする正当な理由があると認められる場合には，実施機関は，法２５条２項の規定に基づき，すみやかに，職権をもって保護の変更決定を行うべきである
また，更に進んで，当該被保護者がもはや保護を必要としなくなったと認められる場合や，被保護者が長期間当初の居住地を離れて国外に滞在し続けた結果，もはや当該居住地における起居の再開及び継続の期待性が希薄となり，又は全く認められなくなったような場合には，実施機関は，これらの事情を理由として，法２６条の規定に基づき，すみやかに，当該被保護者に対する保護の停止又は廃止を決定すべきであることはもちろんである
しかし，上記各例示のような場合に当たるか否かが明らかでないのに，国内に居住地を有する要保護者が国外に滞在しているからといって，およそ一律に法による保護の対象とならないということはできない
イ　被告は，法８条２項が，厚生労働大臣が同条１項に基づいて要保護者の需要を測定するための基準を定めるに当たり，要保護者の「所在地域別」に応じて必要な事情を考慮すべきことを規定していること，国外において生活している要保護者に対する資産状況等の調査（法２８条１項）や実施機関による指導及び指示（法２７条１項）が不可能であることなどを挙げ，法は国外での生活を保護の対象としていない旨主張する
この点，前記のとおり，国外に生活の本拠となる居住地を有し，かつ，国外に現在している者が法による保護の決定及び実施を受けることができないのは，法１９条１項の規定上明らかである
しかしながら，これと異なり，いまだ国内に居住地を置いたまま，一時的かつ短期に国外に滞在しているにすぎない要保護者についてまで，およそ一律に国外滞在中は法による保護の対象にならないと解する法律上の根拠はないといわざるを得ない
国内に生活の本拠を有し，国外に一時的かつ短期に滞在している要保護者は，国内における家賃等の固定的必要経費の支出を免れるものではない
被告の上記主張は，結局のところ，国外に現在し，国外の居住地において生活している者に対しては法による保護の決定及び実施をすることができないという，法１９条１項の規定上明らかであることを角度を変えて述べているにすぎず，居住地を国内に置いたまま，一時的かつ短期に国外に滞在する者に対しても法による保護が一切及ばないと解すべき根拠とはなり得ないものである
国際化が進展し，国外との人的物的交流がますます盛んになり，国民の国外への旅行も一般化・大衆化しつつある今日の我が国社会において，国内に居住地を有する要保護者といえども，国外に一時滞在する必要が生じるのは，必ずしもまれなことではない
国内に居住地を有する要保護者であっても，近しい親族等が国外に居住しているなど，国外に自己の生活と密接な関係にある場所を有している場合も十分あり得るところである
そのような要保護者が，例えば冠婚葬祭等のために国外に一時滞在する必要が生じることも容易に想定できるところであって，そのようなときにまで，一律に国外滞在中は法による保護の対象としないということは，すべての国民に対し，健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を保障した憲法２５条１項及び法の趣旨に沿わないものといわなければならない
また，被告は，法２４条，２６条，２８条等の規定を挙げて，法は，実施機関が被保護者について短期間に要保護性の有無を判断し，絶えず支給の要否を確認しつつ，必要な給付のみを行うという考え方を採っているから，被保護者が国外に滞在することなどおよそ想定していない旨主張する
確かに，法２４条１項，２項は，保護の実施機関は，保護の開始の申請があったときは，保護の要否，種類，程度及び方法を決定し，原則として申請のあった日から１４日以内に，申請者に対して，書面をもって，これを通知しなければならない旨規定しており，法２５条２項及び２６条も，保護の実施機関は，常に，被保護者の生活状態を調査し，保護の変更を必要とすると認めるときは，すみやかに，職権をもってその決定を行い，被保護者が保護を必要としなくなったときは，すみやかに，保護の停止又は廃止を決定し，書面をもって，これらの決定を被保護者に通知しなければない旨規定しているところ，申請者が国外に滞在している場合には，上記各決定の判断及びその通知に困難を来す場合のあることは想定することができる
また，国外に滞在する被保護者に対しては，その国外滞在期間中，法２７条１項に規定する指導及び指示や法２８条１項に規定する資産状況等の調査をすることが不可能ないし困難となる場合もあり得ると考えられる
しかしながら，上記のような支障が生じ得るのは，現在地が国外にある者のみならず，国内にある者であっても，例えば，実施機関の所在地と異なる地域に滞在していたり，現在地が一時的に不明となっている者についても同様なのであるから，国外に滞在する要保護者に限って，法による保護の対象としない理由となるものではない
被告の上記主張は，明文の規定がないにもかかわらず，法による保護に「現在地が国内にあること」という新たな要件を創設するに等しく，法の定める要件を満たす限り，無差別平等に法による保護を受けることができる旨規定した法２条の趣旨に反するというべきである
なお，被告は，拠出制の社会保険制度である健康保険制度との対比において，法が要保護者が国外において生活している場合を想定した規定を置いていないことを指摘し，生活保護制度が典型的な非拠出制の公的扶助制度であることなどからすれば，法はその執行区域外の生活を保護の対象としていない旨主張している
しかし，生活保護制度が社会構成員の相互扶助の観念を基礎とする非拠出制の公的扶助制度であり，その適用の対象となるのは原則として我が国社会の構成員に限られるとしても，そのことから直ちに国内に居住地を置いたまま，一時的かつ短期に国外に滞在しているにすぎない要保護者について，およそ一律に国外滞在中は法による保護の対象にならないということはできない
たとい国外に一時的・短期的に滞在していたとしても，国内に居住地を有する以上，国内で生活する基盤はそのまま維持されているのであり，国外に生活の基盤がない以上，国外社会の構成員というよりは，むしろ我が国社会の構成員というべきものであって，国外滞在中という一事をもって直ちに公的扶助の対象となる資格を否定する理由とはならないと解される
また，要保護者が国外に滞在している場合に関する規定がないために，国外に滞在している要保護者に対する保護の決定及び実施に上記のような支障が生じ得るとしても，それは当該要保護者が保護の決定及び実施を受けるに際して事実上一定の制約を受けることを意味するにとどまるのであり，国外に滞在している要保護者に法による保護が一切及ばないと解する根拠となるものではない
上記説示は，国外滞在中の要保護者につき，当該滞在国における生活水準に応じた昀低限度の生活需要を満たす保護を行うことを求めているものではないから，外国における生活保護基準の策定の困難をいう被告の主張も理由がない
したがって，被告の上記各主張を採用することはできない


ウ　したがって，原告が本件投票に要したとする本件居住地と同市との往復は，移送には該当せず，生活扶助の対象とならないから，本件申請②を却下した本件却下決定②に所論の違法はない。この点に関する原告の主張は理由がない。（２）　次に，原告は，福祉事務所長が本件投票について原告が提出しようとしていた資料の受取りを拒否し，十分な調査確認をしないまま実態を把握せずに本件却下決定②を行ったのは違法である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，仮に原告が本件投票をした事実が認められるとしても，原告が本件投票に要したとする本件居住地と和歌山県田辺市との往復は，そもそも移送に該当せず，生活扶助の対象とならないのであるから，福祉事務所長に本件投票の有無を調査確認すべき法的義務があったと解することはできないし，仮に調査確認を尽くしていたとしても結論に影響を与えなかったのであるから，原告主張のような調査確認をしなかったことが本件却下決定②の適法性を左右するものではない。したがって，福祉事務所長が同義務を怠ったまま行った本件却下決定②は違法である旨の原告の主張は失当である。
（３）　さらに，原告は，福祉事務所長が本件却下決定②に先立って原告に対し弁明の機会を付与しなかったのは行政手続法１３条に反し違法である旨主張する。しかし，前記のとおり，本件申請②は，行政庁である福祉事務所長に対し，法７条，２４条５項，同条１項に基づき，同項の規定によって既に決定を受けていた生活扶助費の増額変更を求めるものであり，これに対しては福祉事務所長が諾否の応答をすべきこととされているのであるから（同条５項，１項），行政手続法２条３号に規定する「申請」に該当するところ，本件却下決定②は，本件申請②により求められた生活扶助費の増額変更を拒否する処分であるから，同条４号に規定する「不利益処分」に該当しないことは明らかである（同号ただし書ロ）。したがって，法２９条の２の規定による適用の除外を指摘するまでもなく，本件却下決定②に不利益処分をしようとする場合の事前手続について規定した行政手続法１３条が適用される余地はないから，原告の上記主張は失当である。
（４）　よって，本件却下決定②は適法である。
３　争点（３）（本件変更決定の適法性）について
（１）　前記前提事実のとおり，本件変更決定は，福祉事務所長が，法２５条２項の規定に基づき，原告に対する同年９月分の保護費のうち生活扶助費を３万３７２８円減額して支給する旨の処分であり，既に決定された保護を不利益に変更する場合に当たるから，法５６条の規定によれば，正当な理由がない限り，これをすることが許されないものである。この点，被告は，法は国内に現在する要保護者の国内での生活を保障しており，原告の国外滞在期間中の生活は保護の対象とならないから、法２５条２項の規定に基づいてした本件変更決定は適法である旨主張する。そこで，以下，本件変更決定について，同項に規定する保護の変更の必要があり，法５６条に規定する正当な理由があると認められるか否かを検討する。ア　法１９条１項は，保護の実施機関（同条４項）である都道府県知事，市長及び福祉事務所を管理する町村長は，①その管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地を有する要保護者（同条１項１号）及び②居住地がないか，又は明らかでない要保護者であって，その管理に属する福祉事務所の所管区域内に現在地を有するもの（同項２号）に対し，保護を決定し，かつ，実施しなければならない旨規定し，要保護者の居住地又は現在地を所管する実施機関に保護の決定及び実施を行わせることとしている。そうすると，国外に居住地を有し，かつ，国外に現在する者については，居住地又は現在地を所管する実施機関が存在しない以上，法による保護の決定及び実施を受けることができないことにならざるを得ない。しかしながら，国外に現在している要保護者であっても，旅行等国外に滞在していることが一時的かつ短期のものであって，国内における居住場所がそのまま確保されており，一定期限の到来とともに国内の従前の居住場所に戻って生活を継続していくことが予定されている場合等には，生活の本拠は依然として国内の居住地にあるものと解されるから，同項１号の規定によれば，当該居住地を所管する福祉事務所を管理する実施機関が存するのであり，当該実施機関は，同項柱書の規定により，当該要保護者に対し，保護の決定及び実施を行う責任を負うものと解するほかない。また，法２条は，すべて国民は，法の定める要件を満たす限り，法による保護を，無差別平等に受けることができる旨規定しているところ，要保護者が国内に現在していることを保護の要件とする規定は存在しない。したがって，国外に現在している要保護者がおよそ法による保護の対象とならないと解することはできない。
（２）　よって，その余の点について判断するまでもなく，原告が上記期間国外にいたことのみを理由に上記期間分の生活扶助費を減額した本件変更決定は法２５条２項，５６条に反し違法であり，取消しを免れない。
４　結論
以上によれば，原告の請求は本件変更決定の取消しを求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　川神裕
裁判官　山田明
裁判官　一原友彦


主　　　文
一　被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設は、久居市に対し、連帯して金一億一四四〇万一〇五〇円及びこれに対する平成九年一二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設及び被告有限会社枝川建設は、久居市に対し、連帯して金五三九万八五〇〇円及びこれに対する平成九年一二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　本件訴えのうち、原告らが、被告ａ、被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設に対し、別表第１記載の１ないし３の入札に関して連帯して金五〇五八万円及び平成九年一二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を久居市に支払うことを請求する部分を却下する。四　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用は、これを四分し、その一を被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設の負担とし、その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告ａ、被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設は、久居市に対し、連帯して金九二二八万円及びこれに対する平成九年一二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告ａ、被告株式会社フジタ、被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設は、久居市に対し、連帯して金五二一四万円及びこれに対する被告株式会社フジタについては平成九年一二月六日から、その余の被告らについては同月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告ａ、被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建
設、被
告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設は、久居市に対し、連帯して金八〇二八万円及びこれに対する平成九年一二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告ｂ、被告鉄建建設株式会社、被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設は、久居市に対し、連帯して金五二二九万円及びこれに対する被告鉄建建設株式会社については平成九年一二月六日から、その余の被告らについては同月五日から支払済みまで年五分の割合による全員を支払え。
五　被告ｂ、被告株式会社岡山興業、被告有限会社吉住建設、被告株式会社山口建設、被告有限会社丸三建設、被告有限会社安保建設、被告有限会社枝川建設及び被告有限会社三和建設は、久居市に対し、連帯して金一億七五二九万円及びこれに対する平成九年一二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、久居市の住民である原告らが、同市の公共下水道工事に関して建設業者による談合が行われ、これによって不当に落札価格がつり上げられ、同市が右落札価格と自由競争価格との差額相当額の損害を被ったとして、同市の市長である被告ａ、前市長であった被告ｂ及び右入札に参加した業者であるその余の被告らに対し、久居市に代位して損害賠償を請求した事案である。
一　前提となる事実
１　（一）　原告らは久居市民である。
（二）　被告ａは、平成八年三月一日から久居市長の地位にある者であり、被告ｂは、昭和五九年三月一日から平成八年二月二九日まで久居市長の地位にあった者である。
（三）　被告株式会社フジタ及び被告鉄建建設株式会社は、準大手ないし中堅の全国ゼネコンであり、被告株式会社岡山興業、同有限会社吉住建設、同株式会社山口建設、同有限会社丸三建設、同有限会社安保建設、同有限会社枝川建設及び同有限会社三和建設は、久居市所在の建設会社（以下これらの業者を「被告地元業者」ともいう。）である（いずれも争いがない。）。
２　久居市発注の工事請負契約においては、別表第１記載のとおり入札が行われ（以下別表第１記載の各入札について「本件１の入札」などという。）、本件１ないし５、７ないし１０、１３ないし２３の入札については、被告地元業者七社を含む地元業者が入札し、本件６及び１２の入札についてはゼネコンが加入した共同企業体（ＪＶ）同士が入札し、本件１１の入札については、被告三和建設以外の被告地元業者を含む地元業者が入札し、それぞれ同表記載の者が落札した（争いがない。）。
３　津地方検察庁は、本件１ないし３の入札に関して、被告岡山興業、被告吉住建設、被告山口建設、被告丸三建設、被告安保建設、被告枝川建設及び被告三和建設らにより談合が行われこれらの業者が不正な利益を得たとして、平成九年八月八日、被告岡山建設の代表者ｃ、被告山口建設の代表者ｄ、被告丸三建設の代表者ｅ、被告安保建設の代表者ｆ及び被告枝川建設の代表者ｇについて競売入札妨害罪で公訴を提起した。右事実は翌九日の各新聞によって報道された。右五名は、同年一一月、津地方裁判所において、いずれも懲役八月・刑執行猶予三年の有罪判決を受けた。また、被告吉住建設の代表者ｈ及び被告三和建設の代表者ｉも、右各入札に関する競売入札妨害罪により、同年八月二〇日いずれも罰金二〇万円の略式命令を受けた（甲第九号証の４ないし９、弁論の全趣旨、以下「本件刑事事件」という。）。


４　原告らは、本件１ないし２３の入札に関して談合が行われたとして、平成九年九月五日、被告らが久居市に対し損害賠償することを求めて住民監査請求をしたが、久居市監査委員は、同年一一月一五日、右請求を棄却した（争いがない。）。５　久居市は、平成一〇年二月一二日、被告業者らを含む久居市所在の建設業者で本件１ないし３の入札において入札した一五社に対し、右各入札で久居市が被ったとされる損害合計二九二八万一五三〇円を請求し、同年五月一一日までにその弁済を受けた（争いがない。）。
二　被告らの本案前の主張
１　住民監査請求の監査請求期間について
（一）　別紙入札目録９ないし１１を除く各工事については、財務会計行為（請負契約締結）の日から一年を経過しており、適法な監査請求を経ていないといえるから、本件訴えのうち右工事にかかる請求部分については不適法である。したがって、本件住民訴訟は、適法な監査請求の前置があるとはいえないから、不適法却下されるべきである。
（二）　また、平成九年七月二一日には「久居の下水道工事談合」「建設会社社長ら四人逮捕」という見出しで本件について新聞報道がなされている。したがって、
原告らは少なくともその時点で本件談合
の事実を知り得たものであるから、右時点から一か月以上も経過した同年九月五日になされた本件監査請求に「正当な理由」があるとはいえない。
２　久居市による地元業者らに対する損害賠償請求
原告らの本訴請求は久居市に代位しての請求であるところ、前記のとおり、久居市は被告業者らに対し損害賠償請求に及び、二九二八万一五三〇円の賠償金を受領しているのであるから、権利主体である久居市が損害賠償請求権を自ら行使している以上、原告らに代位請求の余地はないというべきである。したがって、本訴請求は訴えの利益を欠き、不適法である。
３　監査請求における添付書面の不備
本件監査請求については地方自治法二四二条一項にいうところの「証する書面」の添付がないから、住民監査請求の形式的要件を欠くものであり、不適法であるから、本件住民訴訟においては適法な監査請求の前置があるとはいえない。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　監査請求期間について
（一）　被告業者らに対する請求は、談合という不法行為について損害賠償請求をするもので、財務会計行為の違法・無効を理由とする請求ではないので、怠る事実に基づくものである。したがって、一年の監査請求期間の適用はない。（二）　仮に、一年の期間制限が適用されるとしても、原告らが、被告らの談合行為を認識できたのは、平成九年八月八日と同月一三日に、被告業者らの代表者が刑事事件で起訴されたことが報道された時点である。原告らが住民監査請求をしたのは、その後一か月経過前の同年九月五日であるから、「正当な理由」がある。
２　久居市による損害賠償請求について
久居市は、本件談合による損害額の算定に当たって、刑事事件の冒頭陳述書を参照したにすぎないのであって、他の裁判例や公正取引委員会の報告書等の資料を精査したものではない。したがって、右賠償請求によって久居市の損害が全部補？されたとは言い難いから、原告らの訴えの利益は失われていない。そもそも、普通地方公共団体が談合をした業者に対し損害賠償請求をしてその補？を得ておけば、その賠償額如何にかかわらず、住民による代位請求訴訟が不適法になるというのでは、著しく不当である。
四　本案における争点
１　談合の有無
２　被告業者らの責任
３　被告ａ、同ｂの責任
４　久居市の損害の有無及び額
五　争点に関する当事者の主張
１　争点１（談合の有無）について
（原告らの主張
）（一）　被告岡山興業、同吉住建設、同山口建設、同丸三建設、同安保建設、同枝川建設及び同三和建設ら久居市内における建設土木業者は、従来から、久居市発注の公共工事において、可能な限り高額で落札するという目的で談合を行っていた。その仕組みは以下のとおりである。
（１）　被告業者らは、業者間による話合いで最終的な落札業者である「本命業者」を決める。
（２）　本命業者は、工事価格について積算をし、久居市の担当部局に赴いて予定価格について探りを入れる。これに対し、担当職員は、予定価格について明言はしないが、遠回しに積算額が予定価格に近いか否かなどを述べる。なお、本命以外の業者は通常積算を行わない。
（３）　本命業者は、自己の入札価格を他社に教え、これよりも高額で入札するよう連絡する。
（二）　右のように談合が行われていたという点については、被告フジタ、被告鉄建建設のようなゼネコン各社においても同様である。ただ、その方法については、組織的・継続的に行われている点で被告地元業者における談合方法とは多少異なる。すなわち、ゼネコン各社においては、業者間の直接的な話合いによって本命業者が決まることもあるが、俗に「業界担当」といわれる業界間の調整を行う営業部長クラスの職員がおり、日頃から公共工事の発注予定等について情報収集をなし、自社が落札を希望する工事に関しては地方自治体に対し他者と比較しての自社の優位性をアピールしたりして、発注者である自治体の有力者の推薦を受けることなどによって（いわゆる「天の声」）、他の業者に本命業者であることを認めさせることによって決定していることも多くある。
（三）　本件１ないし２３の入札は、以下の事実にみられるとおり、いずれも談合によるものである。
（１）　本件１ないし１１の入札はいずれも平成八年度に、本件１２ないし２３の入札はいずれも平成六年度及び平成七年度に久居市が発注した公共下水道工事であるところ、入札に参加した各業者は、捜査段階の供述において、平成八年度に発注された工事においてはその全てが、平成六年度及び平成七年度に発注された工事についてはいくつかの例外を除いてほとんどが、談合によるものであることを認めている。
（２）　談合は、業者ができるだけ高額で落札することをその目的とするものであるから、談合がなされていれば、落札価格は予定価格のわずかに下の価格になるも
のであ


るところ、久居市において談合がされていた平成五年から平成七年までの入札につき、落札価格の予定価格に対する割合（落札率）の平均は九九パーセントと極めて予定価格に近く、他方、談合されていないとされる平成九年度の落札率は、平均約七五パーセントとなっている。本件各入札は、いずれも落札率が軒並み九五パーセントを上回っているもので、このことは談合が行われていたといえる一つの徴表である。
（３）　談合した場合には、本命業者が他の業者の入札価格を指示することになるが、通常極端に高額な金額で入札させないようにする傾向が見られるため、最小入札価格と最大入札価格との差が非常に小さくなるのに対し、自由競争によって行われた入札においては最小入札価格と最大入札価格との差が開く傾向が認められる。すなわち、平成八年度発注の入札においては、最小入札価格が最大入札価格の九二パーセント（平均）であるところ、これは談合が行われなかった平成九年度における五九パーセント（平均）と比較すると、明らかにその差が小さくなっている。（４）　最低価格入札業者の入札価格が予定価格よりも上になった場合には、もう一度入札をやり直すことになるが、談合が行われている場合には、本命業者が決まっているのであるから、何回入札を行っても一位が同一業者であるという現象が現れる（以下この現象を一位不動」という。）。久居市の平成五年度から平成八年度の公共下水道工事の入札五三件のうち、複数回入札に及んだのは一七回であったが、この全てが一位不動であった（本件４、５、７、８、１１、１４、１６、１９、２０、２３の各入札がいずれも一位不動）。このことも談合の徴表であるといえる。
（５）　被告フジタ及び同鉄建建設が本件６、１２の入札において談合を行っていたことを示す直接証拠はないものの、名古屋市の新南陽工場新築第二期工事の入札においてゼネコン及び名古屋市の各関係者が競売入札妨害罪に問われ、その刑事事件記録の中で右関係者は談合の事実を認めているものであるところ、右刑事事件記録中にも、その時点で誰も談合を止めるとは述べておらず、基本的に右時点以後もゼネコンの体質は変わっていないから、右各入札においても談合が行われていたことは明らかである。また、とりわけ被告フジタが関与した三重県内の他の入札においては、前記（２）ないし（４）の現象が極めて強く認められるものであって、この点からも組織的・継続的に談合が行われていたことが裏付けられる。さらに、本件６の入札について被告フジタは被告岡山興業と、本件１２の入札について被告鉄建建設は被告吉住建設とそれぞれ共同企業体（ＪＶ）を組んでいるが、これらは、いずれも地域性の観点から地元における本命業者と目される業者であり、このような業者とＪＶを組んでいることがそもそも談合が行われていることの証左である。
（四）　民事事件においては、刑事事件と異なり、各入札において談合がなされたということ自体が主張・立証されれば必要にして十分であり、談合の日時・場所まで明らかにする必要はない。
（被告ら及び参加人の主張）
（一）　原告らは、その請求原因において、談合の日時・場所・談合に関与したとされる人物・談合行為の具体的内容について主張・立証しないものであるから、請求原因事実の具体的特定を欠くものであって、主張自体失当である。（二）　また、原告らが主張する統計的観察は、以下にみるとおり、談合が行われたか否かと論理的関連性があるものではなく、談合の事実を基礎付けるものとはいえない。
（１）　本件各入札において落札率が非常に高いことについては、入札価格の積算が正確であったことの根拠にはなり得ても、それが直ちに談合の事実を推認させるとはいえない。
（２）　また、本件各入札において最小入札価格と最大入札価格との差が非常に小さいことについては、談合があったから差が少なくなり、談合をしなかったから差が大きくなるという論理的必然性はない。自由競争の事例においても、全ての業者が同じような価格で競争をすれば差は小さくなるし、他方、談合した事例でも他の業者に自分の入札額よりもはるか上の価格の入札を依頼すれば差は大きくなる。（３）　さらに、一位不動の点についても、落札を強く希望する業者が最初の入札で予定価格を上回れば、次回の入札において更に低い額で入札するのは当然であり、そのような業者は落札意欲がもともと高いものであるから、談合をしていなくても一位不動になることは何ら不思議ではない。したがって、この点も談合が行われていたことの根拠たり得ない。
（三）　仮に業者間で話合いがなされていたとしても、本件各入札中には、事実上一社のみしか落札を希望しなかったケースも存在し、このように他社に競争意欲がなく、調整を行うまでもなかったケースまで談合が行われたと評価することはできない。
（被告フジタ及び同鉄建建設の主張）
（一）　仮に久居市内の業者らが談合していたとしても、被告フジタ及び同鉄建建設はそれに何ら関与していない。本件６、１２の入札はＪＶによる入札であり、ＪＶの場合、地元の建設業者と組んだゼネコンが積算、入札を行うものである。したがって、右各入札は地元業者が行ったその他の入札と全く性質が異なるものである。
（二）　原告らは、名古屋市新南陽工場に関する競売入札妨害罪の刑事事件記録を援用するが、右事件は右被告らと全く無関係であるし、右記録中にその時点で誰も談合を止めるとは供述していないので談合が現在も続いていると帰結することは、極めて粗雑な議論であって失当である。そもそも、右事件を引き合いに出して、全く関係のない久居市の公共工事において右被告らが談合を行っていたということは到底できないものである。
（三）　右被告らの入札価格が予定価格に近似したのはただ一事例にすぎず、そのことをもって右被告らが談合に関与したと推認することはできない。そして、その一事例においても、建設省の外郭団体の公刊物を基に積算した結果にすぎないものであるから、そのことが談合の徴表といえるものではない。
２　争点２（被告業者らの責任）について
（原告らの主張）


（一）　（１）　被告フジタは、本件６の入札において、談合という不法行為に加功したものであるから、それによって久居市が被った損害を賠償する責任を負う。（２）　被告鉄建建設は、本件１２の入札において、談合という不法行為に加功したものであるから、それによって久居市が被った損害を賠償する責任を負う。（３）　被告株式会社岡山興業、同有限会社吉住建設、同株式会社山口建設、同有限会社丸三建設、同有限会社安保建設、同有限会社枝川建設及び同有限会社三和建設は、本件１ないし２３の入札において談合という不法行為に加功したものであるから、それによって久居市が被った損害を賠償する責任を負う。（二）　一般的に公共工事は経費率が高く、支払が確実であることなどの理由で、民間工事と比較して業者にとってうまみが大きいものであり、被告業者関係者の本件刑事事件における供述によっても、談合を行ったことによって被告業者らに大きな利益をもたらしてきたことは明らかである。したがって、談合をもって共倒れを防ぐ自衛のための措置であるとは到底言い得ない。
（被告
地元業者らの主張）
（一）　被告業者らにおいて、本命業者を決め、本命業者らが他の業者に自己の入札予定価格よりも高い価格で入札することを指示したのは、本命業者として自己の受注を確実にするための手段であって、久居市が設定した「適正な価格」（予定価格）を害する目的で談合をしたわけではない。
（二）　久居市においては最低制限価格制度を採用しておらず、このような制度の下において自由競争を行えば、入札業者らは、利潤を度外視した価格で入札しいわゆる「叩き合い」を招くことになる。その結果、発注者である久居市は利益を享受する一方で、業者側は一向に利益が上がらないという不当な結果を招く。このような観点からいえば、談合は、各入札業者の自衛のためのやむを得ない措置であり、その限りで違法性を阻却されるといえる。
特に、被告業者らのような地方零細業者にとって、公共工事は重要な商権となっているものの、ある工事を確実に受注しようとすれば、経済的合理性を無視して安い価格で入札するほかはなく、そのようなことを繰り返していれば倒産は必至である。他方、地方の公共事業はその地域の経済と雇用の安定に欠かせない基幹産業であり、それを請け負う業者が倒産することは極力避けなければならないから、仮に業者側の自衛行為という理由で談合行為の違法性が直ちに阻却されないとしても、その反社会性と被侵害利益とを相関的に衡量すれば、その違法性は否定されるべきである。
３　争点３（被告ａ、同ｂの責任）について
（原告らの主張）
（一）　久居市長は、久居市における請負工事の本来的な契約締結権者であり、その前提たる入札制度を実施する最高責任者である。そして、普通地方公共団体の長は、当該地方公共団体の予算を調製・執行するとともに財産の取得・管理・処分などの事務を担任するものであるから（地方自治法一四九条）、必要最小限の支出で最大の効果を挙げるようにすべき義務があり（同法二条一四項、地方財政法四条一項）、そのためには談合を防止するために有効な入札制度を作る必要がある。具体的には誰が入札に参加しているかを互いに予測困難にすることが重要である。しかるに久居市の入札制度においては、指名競争入札では工事現場付近の業者だけを指名するなど入札参加者が容易に分かるようになっており、談合を防止できる制度とは到底言い難い。
また、自治体の担当者は予定価格や積算の実態が
分かるのであるから、具体的に入札価格等を検討すれば談合が行われていることは容易に分かるはずである。
（二）　そして、地方自治体の長が決断すれば談合をなくす制度を作ることは容易であり、実際にそのような例も全国で見受けられる（横須賀市、座間市、鎌倉市など）。しかるに、被告ａ、同ｂは、談合を防止すべき有効な制度を作ることなく、実際に談合が蔓延していることを知りながら請負契約を締結したものであるから、談合により久居市が被った損害を賠償すべき責任を負う。
（被告ａ、同ｂ及び参加人の主張）
（一）　談合を防止するための措置は、原告らが主張するほど簡単なことではない。一般競争入札を採用することにより不特定多数の者を競争せしめて地方自治体に最も有利な条件で申込みをした者を契約の相手方とすることが好ましいとはいえるが、その方法に固執することにより、手続が煩瑣となり、経費の増大を招くなどの弊害を伴う点も無視できない。指名競争入札には、予め不信用・不誠実な業者を入札から排除できるという利点もある。
当時指名競争入札の方法を採っていた久居市においては、指名の範囲が限られるという右制度の弊害に対して、談合情報対応マニュアル（平成七年六月一日制定）を制定・運用することによって対応してきたものである。右マニュアルにおいては、事前に談合情報が寄せられた場合には入札参加者全員から事情聴取を行い、その結果談合の事実があったと認められれば入札の執行を取り止め、談合の事実がなかったと認められる場合にも全ての入札参加者から誓約書（入札執行後談合の事実が明らかになった場合には入札は無効となる旨記載されている。）を提出させた上で入札を行うなどの措置をとるよう定めている。また、事後に談合情報を受けた場合であっても、速やかに入札参加者からの事情聴取を行い、契約の解除や公正取引委員会への通報を行うか否かを判断すべきことが定められているものである。このように、久居市としては談合防止のため適切かつ十分な対応を期していたといえる。
また、入札参加者を事前公表しなければ談合を防止できるという原告らの主張は一方的な政策論にすぎない。
（二）　談合は秘密裡に行われるものであって、談合情報がなければ発覚しにくいものであるところ（談合情報自体にも信憑性が疑われるものも多い。）、本件各入札に関して事前に談合情報が寄せられたことは全くなく、久居市としてはこれを全く知悉しておらず、また知悉すべき立場にもなかったものである。また、久居市の担当職員が入札業者と癒着したり情報提供等の便宜を図った事実もない。
（三）　以上の点からして、久居市長である被告ａ及び前市長の被告ｂが本件について責任を負うべき理由はない。
４　争点４（久居市の損害）について
（原告らの主張）
（一）　地方自治法二条一四項、地方財政法四条一項においては、地方自治体が公金を預かる立場にあることから、最小の経費で最大の効果を挙げるように努めなければならない旨定められ、地方自治法二三四条一項は、これを実現するために競争入札という制度を定めているのである。したがって、公正な自由競争による地方自治体の経済的利益は単なる反射的利益ではなく法的に保護されるべき利益であるといえる。


（二）　本件のような談合を原因とする損害賠償請求における損害額は、（談合を前提とした）実際の落札額と談合がなければ存在したであろう落札額との差額であると解すべきである。そして、前記のとおり、談合があった場合には、落札価格は予定価格の直下に張り付くのに対し、談合がなかった場合には、久居市において入札制度改革が行われ談合が困難になった平成一一年度以降の落札率の低下に鑑みると、本件入札において談合が行われたことによって久居市が被った損害、すなわち現実の落札額（予定価格の一〇〇パーセントに極めて近い。）と自由競争による場合との差額は、現実の落札額と予定価格の七五パーセントの金額との差額であると推定される。
そして、いずれの工事請負契約についても事後に変更契約がなされ、その代金額に増減がみられるものであるから、変更契約後の金額を前提として久居市の損害を算定すると、別表第２のとおりとなる。
（１）　本件１ないし５の入札について（被告ａ及び同地元業者に対する請求）
八五七六万円（一万円以下切り捨て）
１８，７３４，４３３＋１８，３００，２６８＋１３，５５４，２２８＋２０，５５７，６５５＋１４，６１９，９５４＝８５，７６６，５３８（２）　本件６の入札について（被告ａ、同フジタ及び同地元業者に対する請求）
四七八九万円（一万円以下切り捨て）
（３）　本件７ないし１１の入札について（被告ａ及び同地元業者に対する請求）
七四四四万円（一万円以下切り捨て）
１５，８８７，６８５＋１９
，０４６，７３３＋１５，５０５，０９２＋１１，６３０，５１２＋１２，３７
４，６２２＝７４，４４４，６４４
（４）　本件１２の入札について（被告ｂ、同鉄建建設及び同地元業者に対する請求）　　　四八〇三万円（一万円以下切り捨て）
（５）　本件１３ないし２３の入札について（被告ｂ及び同地元業者に対する請求）　　一億六四〇七万円（一万円以下切り捨て）
１７，６９６，７６３＋１２，３３３，１９７＋１９，５９０，２７０＋１８，３９９，５４７＋１０，０７９，２４９＋１１，４６５，４１５＋１２，５２６，８６０＋２２，６４１，７１８＋１１，４２１，９６４＋１５，３５６，７８
５＋１２，５６６，０００＝１６４，０７７，７６８
（三）　弁護士費用相当額　　　　　　　三二〇九万円本訴において原告が勝訴した場合は、地方自治法二四二条の二第七項により、弁護士費用のうち相当と認められる額を久居市に対し請求することができるとされていることから、右の相当と認められる金額については、久居市の損害となるというべきである。右金員としては、三二〇九万円が相当である（内訳としては、①本件１ないし５の入札について六五二万円、②本件６の入札について四二五万円、③本件７ないし１１の入札について五八四万円、④本件１２の入札について四二六万円、本件１３ないし２３の入札について一一二二万円である。）。
（被告らの主張）
被告業者の代表者らが刑事訴追された競売入札妨害罪の保護法益は、国家又は地方公共団体が執行する競売入札が公正に行われることという国家的法益であって、久居市の経済的利益が保護されるという側面は、右国家的利益が保護されることに伴う反射的利益にすぎない。そして、競争入札という制度は、発注者が多数の入札業者を競争せしめて公正な工事のために適正な価格を求めてこれと契約する方法であるから、発注者側の「適正な価格で請負契約を締結する利益」を侵害しない以上、不法行為責任は生じないといわねばならない。
ところで、予定価格については、契約の目的となる物件又は役務について取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して適正に定めなければならないと解され、実際に地方公共団体はその積算によって工事価格（設計価格）を算出し、右価格を基礎にして予定価格を算定するものであるか
ら、予定価格は客観的な根拠を有する「発
注者側からみた適正な金額の上限」であるといえる。したがって、予定価格を下回らなければ落札できない以上、右落札価格は当該地方公共団体にとって適正な価格であるといえる。仮に公正な自由競争によって形成された価格が現実の落札価格より低くなるとしても、それは偶然的な反射的利益にすぎず、不法行為法上保護に値する損害であるとはいえない。
第三　当裁判所の判断
一　本案前の主張について
１　監査請求期間について
被告ら及び参加人は、本件監査請求は、地方自治法二四二条二項所定の監査請求期間を徒過したものであって、本件住民訴訟については適法な住民監査請求を経たとはいえないから不適法である旨主張するので、まずこの点について判断する。（一）　本件において、原告らは、被告業者らの談合という不法行為によって久居市に生じた損害賠償請求権の不行使を「怠る事実」として久居市に代位して損害賠償を請求すると主張するものであるところ、「怠る事実」については一般に監査請求期間の適用はないと解されるが、監査請求の対象として、財務会計行為が違法・無効であることによって生じる実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする場合においては、当該監査請求については、右怠る事実にかかる請求権の発生原因である財務会計行為のあった日又は終わった日を基準にして地方自治法二四二条二項の規定を適用すると解するのが相当である（最高裁判所昭和六二年二月二〇日判決・民集四一巻一号一二二頁参照）。これを本件についてみるに、原告らは、損害賠償請求権の発生原因として被告業者らによる談合という不法行為を主張しているのであるが、右談合行為自体によって久居市に損害が生じるのではなく、久居市と落札業者との間で工事請負契約が締結されることによって初めて久居市に損害が生じるのであるから、結局本件において原告が主張する損害賠償請求権は、談合によってつり上げられた価格で締結された請負契約、すなわち違法な支出負担行為によって生じるものであると解される。したがって、本件監査請求については、久居市が被告業者らに対する損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることを理由とするものであっても、右財務会計行為（支出負担行為）のあった日を起算点として、同法二四二条二項所定の監査請求期間の適用があると解するのが相当である。
以上からすれば、本件において変更契約がなされ


ている点はさておくとして、当初の各請負契約については、本件９ないし１１の入札にかかる各請負契約を除いて、いずれも請負契約の日から一年を経過しており、同法二四二条二項本文所定の監査請求期間を経過しているということができる。（二）　そこで、次に同項ただし書の「正当な理由」の有無について検討する。右の「正当な理由」が認められるのは、当該財務会計行為が秘密裡に行われ、一年を経過して初めてその存在が明らかになった場合や、天災地変等による交通途絶により監査請求期間を経過してしまった場合などに限られると解すべきであるが、談合は秘密裡に行われるのが通常であるから、談合に基づく請負契約は、前提となる違法事実が隠蔽されていることになり、そのような場合には当該財務会計行為が秘密裡になされた場合と同視すべきであると解される。そして、右「正当な理由」の有無については、特段の事情がない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為の違法・不当を知ることができたか否か、また、これを知ることができたと認められるときから相当な期間内に監査請求を行ったか否かによって判断すべきものと解するのが相当である（最高裁判所昭和六三年四月二二日判決・判例時報一二八〇号六三頁参照）。以上の点を本件についてみるに、前記前提となる事実のとおり、津地方検察庁が被告地元業者の元代表者らについて公訴を提起したのが平成九年八月八日であり、新聞報道がその翌日になされたことからすれば、住民としては、右時点に至って初めて各請負契約の違法性を知り得たものというべきであり、かつ、原告らはそれからほぼ一か月内に本件監査請求をしたもので、相当な期間内にこれを行ったものということができるから、本件監査請求には「正当な理由」があるということができる。
（三）　したがって、被告ら及び参加人の右主張を採用することはできない。
２　久居市による損害賠償請求について
（一）　前記のとおり、本訴請求のうち本件１ないし３の入札にかかる部分については、久居市は被告業者らに対して損害賠償請求を行い、弁済を受けたものであるところ、被告ら及び参加人は、権利主体である地方公共団体が自ら権利行使をした以上、住民である原告らが代位請求を行う余地はないと主張する。（二）　地方自治法二四二条の二第一項四号の代位請求訴訟は、地方自治体が財務会計職員又は相手方に対し同条に規定される実体法上の請求権を有するにもかかわらず、当該地方自治体がその権利を行使しない場合に、住民が当該地方自治体に代位して請求を行うことを認めたものである。したがって、地方自治体が自らその権利を行使し損害の？補を受けた場合には、請求額が著しく低額であって右権利行使が明らかに馴合いと認められるなどの特段の事情がない限り、右住民は、代位請求訴訟において訴えの利益を失うと解すべきである（なお、民事上の債権者代位権につき最高裁判所昭和二八年一二月一四日判決・民集七巻一二号一三八六頁参照）。（三）　以上の観点から本件を検討する。証拠（甲第二〇ないし二二号証、丙第五〇ないし六七号証、証人ｊの供述）によれば、以下の事実が認められる。（１）　前記のとおり、被告地元業者の代表者らが、本件刑事事件において有罪判決を受けたことから、久居市としては、被告地元業者ら談合に関与した業者に損害賠償請求することを検討した。
（２）　久居市の担当職員は、参考事例として、同じように談合を行った業者に損害賠償請求をしたことがある広島市から事情を聴取し、刑事事件記録を参考にするよう示唆を受けた。
（３）　久居市の担当職員は、本件刑事事件記録を検討した結果、本件１ないし３の入札について捜査官が再度積算をさせた資料が存したことから、これを基礎に損害額を算定することとし、右刑事事件記録中の各業者の積算結果に基づく平均入札価格と落札価格との差額を基礎として、久居市の損害額を算定した。以上の認定事実からすれば、本件における久居市の損害額の算定方法には、一応の合理性があり、その権利行使が明らかに馴合い等と認められる特段の事情は存在しない。したがって、本件訴えのうち、本件１ないし３の入札に関する損害賠償請求部分（請求損害額合計五〇五八万円）は、訴えの利益を欠くものであって、不適法である。
なお、右損害賠償請求は、本件１ないし３の入札における談合に関するものであることは明らかであるから、その余の入札についての損害賠償代位請求について何ら影響を及ぼすものではない。
３　住民監査請求における添付書面の不備について
本件監査請求において、証拠書類が添付されていたかについては本件全証拠によっても必ずしも明確ではないが（丙第七〇及び七一号証）、仮に添付されていなか
ったとしても、地方自治法が右書面を必要とし
た趣旨は事実に基づかない単なる憶測や主観のみで監査を求めることの弊害を防止しようとしたものであるところ、本件監査請求は、前記のとおり、被告地元業者の代表者らが競売入札妨害罪で起訴されたことについて新聞報道がされたことを受けてなされたものであるから、それが単なる憶測や主観のみでなされたものであるとはいえず、また、措置請求書及びその補正書（丙第六八及び七一号証）によれば、監査請求の対象事項も明確であるといえるから、証拠書類の添付に不備があったとしてもそのことを理由に本件監査請求が不適法なものとされるべき理由はないというべきである。したがって、被告らの右主張には理由がない。
二　本案について
１　争点１（談合の有無）について
本件４ないし２３の入札に関して被告業者間において談合が存したかについて判断する。
（一）　久居市における公共下水道工事入札
証拠（甲第一九、二六ないし二八、三三号証）によれば、以下の事実が認められる。
久居市においては、三重県策定の中勢沿岸流域下水道事業計画に基づき、昭和六三年ころから汚水幹線工事が開始され、平成五年ころからは同枝線工事へと移行していった。
同市においては、公共工事の入札方法について、平成七年度からは、設計金額五〇〇〇万円以上一億五〇〇〇万円未満の工事については意向確認型指名競争入札（受注資格のある業者全てに入札参加の意向を確認の上、指名競争入札させる方法）を採用した。ただ、業者としては指名を断るとその後指名してもらえなくなるとの思いから、久居市から意向を確認されればたとえ落札する意思がなかったとしても入札に参加せざるを得ないという認識が一般的であった。入札参加業者は、平成七年度までは三〇〇〇万円以上の工事について、平成八年度以降は一〇〇〇万円以上の工事について、入札時に工事設計書と、積算の結果としての本工事費内訳表とを同市に提出することとされていた。
（二）　被告地元業者らの談合（本件４、５、７ないし１１、１３ないし２３の各入札について）


（１）　証拠（甲第二三ないし四五、五一号証、証人ｃ、同ｅの各供述〈ただし後記のとおり採用できない部分を除く。〉）によれば、以下の事実が認められる。昭和五〇年ごろ久居市の建設土木業者らによって久居市建設業組合（以下「建設業組合」という。）が設立され、大手ゼネコンの下請を専門とする業者以外の建設
土木業者が全て
これに加入していた。同組合においては、久居市発注の公共工事について現場説明が行われると、その都度同市内の旅館で研究会と称する会合をもち、どの業者が落札するかを決めていた。また、その後久居市αに同組合の組合事務所が設置されてからは、現場説明の時期になると当該工事について右組合事務所に工事名及び指名業者が記載されたＢ５判の用紙が置かれ、落札を希望する業者はこれに〇印を、希望しない業者は×印を付ける方法でそれぞれの意思表示を行っていた。各業者間においては、落札する業者を決める基準として地域性（その工事の現場近くに事務所等を有する業者であること）や継続性（場所的、内容的に見て過去に当該業者が行った工事の継続工事といえること）が重視されており、複数業者が落札を希望した場合、希望業者間の話合いや組合長等の斡旋によって落札する業者（本命業者）を決めていた。
本命業者が決まると、その業者は工事価格の積算を行い、久居市の担当職員のところに行って積算金額に間違いはないかを確認していた。右職員は、工事価格自体を直接教示することはしないものの、工事費内訳表を見て「まあ、そんなとこやな。」とか「いくらぐらい上げた方がよい。」「いくらぐらい下げた方がよい。」などと言って暗に工事価格を示唆していた。そして、本命業者は、入札前に他の業者が入札すべき金額等を記載したメモとその内訳を記載した工事費内訳表を渡し（本命業者が落札できるように、その入札価格よりも高い価格が記載されている。）、その指示どおりに入札させることで希望どおりの金額で落札される仕組みになっていた。なお、組合長等の斡旋によっても本命業者が決まらない場合のみ自由競争による入札が行われていた。
ところで、平成六年ころから三重県が、公共工事における指名業者の範囲を拡大したため、組合員である業者のうち、それまで三重県の入札に参加できなかった業者（被告安保建設、有限会社吉建等）が三重県の入札に参加するようになったことから、これらの業者の組合内における発言権が強まり、組合内の話合いに応じなくなり、自由競争によって公共工事を取り合うことも多くなった。このような状況下において、当時被告岡山興業の代表者であったｃは、当時は組合役員ではなかったものの、これら新規参入業者らの説得役を引き受けて説得に当たったが、代表者間
の個人的な確執も相俟って、被告安保建設
代表者など新規参入業者は右説得に応じなかった。そして、遂に被告安保建設、杉田土木、吉建、はっとり造園土木、山下工業所の五社は、平成七年末ころ久居市建設業組合を脱退し、久居土木業協同組合（以下「土木業組合」という。）という名称の新しい組合を結成した。もっとも、建設業組合に一三業者が所属していたのに対し、土木業組合には七社程度と（平成八年六月現在）土木業組合の勢力は非常に弱く、実際には土木業組合の業者らも落札価格が下落することを望んでいたわけではなく、個人的な確執・対抗意識から新組合を結成したこともあり、真に自由競争が行われることを望んではいなかった。したがって、内部で本命業者を立ててこれと建設業組合における本命業者とを争わせるという形ではあったものの、他の工事を土木業組合所属の業者に受注させるなど条件面での折り合いが付けば、建設業組合との話合いに応じることも多くあった（本件１ないし３の入札はこのようなケースであると認められる。）。
（２）　本件刑事事件当時被告岡山興業の代表者であったｃは、談合が行われたのは本件１ないし３の入札のみであり、それ以外の入札においては、発注された工事の地域性などから暗黙の了解によって落札業者が決まるということはあるものの、建設業組合内部などにおいて明示的な談合が行われていたわけではない旨供述する（乙ニ第一号証、証人ｃの供述）。また、本件刑事事件当時被告丸三建設の代表者であったｅも同旨の供述をする。
しかしながら、前記認定に沿う本件刑事事件の捜査段階における被疑者等（右ｃも含む。）の各供述は、建設業組合事務所内に置かれた用紙に工事の落札を希望する業者が〇を、希望しない業者が×を付けていた点（以下右用紙を「談合メモ」ともいう。）や（甲第二四号証）、結果的にも〇を付けた業者が落札しなかったことはないこと、本件１５の入札について本命業者が作成した他の業者の入札価格表が存在することなど（甲第二三号証、証人ｅの供述）、客観的な証拠関係に符合すること、実際の落札結果から前記の地域性・継続性など談合の基準となった条件が存在すると認めるに十分であること（甲第五一号証参照）、自己に不利益な事実も包み隠さず供述しており、その内容においても自然かつ具体的であることなどに照らして、十分信用することができる。他方、これに対し、ｃの陳述書及びその証人尋
問における供述は、全
体的に曖昧である上、本件１ないし３の入札以外にも前記談合メモが存在することや、右ｃも他の業者から入札額を指示するメモを受け取っていること自体は認めていること（証人ｃの供述）、本件１ないし３の入札において見られるような本命業者を決める調整を行う目的が、可能な限り高額で落札することにあるのは明らかであるところ、営利を目的とする被告業者らが右各工事のみについて調整を行い、（少なくとも落札希望が競合した）他の工事においてこれを行わなかったとみることはむしろ不自然であることなどに照らせば、右供述を採用することはできない。さらに、証人ｅの供述は、結論において談合が行われていたことについては否定するものの、一般に、落札を希望する業者が地の業者に対してその旨連絡していたこと、自社が落札した工事（本件２、１０、１１、１５、２１の工事）について他の業者にその入札価格を指示していたこと、及び被告丸三建設としては他の業者が落札を希望する工事について、依頼されればそれに協力していたことを認めている。また、本件１１の工事に至っては、被告丸三建設と永幸建設とで落札希望が競合し（甲第二四号証参照）、相互の調整の結果被告丸三建設が落札することが決まったという経緯を自認しているものである。また、ｅは、どの業者も落札を希望しない工事（汚水枝線工事８―Ｄ）について自社が引き受けたこともある旨供述しているが（証人ｅの供述）、このことは消極的な意味における談合が存したことを裏付けるものである（落札を希望する業者がない場合であっても、いずれかの業者が落札しなければならず、その場合もできるだけ高額で落札しなければならないという要請が働くことに変わりはない。）。


また、参加人は、久居市の担当職員が、予定価格を暗に示唆したような事実はないと主張し、当時の下水道課長であったｋも同旨の供述をする（丙第七四号証、証人ｋの供述）。しかしながら、右ｋも、業者が積算結果を持参した際に、その意味内容はともかくとしても、「まあまあですな。」とか「きちっと計算したらどうか。」と答えたことがあることについては認めているし（丙第七四号証）、同人の証人尋問における供述は、検察庁等における供述の内容を明確に否定するものでもない。
（３）　以上のとおり、建設業組合と土木業組合に加盟していた各業者間において
は、恒常的に本命業者の調整及び本命業者によ
る他の業者への入札価格の指示が行われていたものと認められる（ゼネコン各社と久居市内の地元業者とでＪＶを構成して入札が行われた本件６、１２の入札については後述し、ここでは除外する。）。しかしながら、反面において、右調整によっても本命業者が決まらなかったこともあり、そのような場合に自由競争で行われた入札も存在することから、談合による入札と自由競争による入札とを区別するには更に検討を必要とする。
この点について、本件刑事事件の被疑者であったｃは、その捜査段階において、平成八年度の久居市の発注する公共工事は、久居土木業組合を説得でき、ほとんど建設業組合と土木業組合の談合でうまく工事を落札できた旨供述しており（甲第三八、四一号証）、ｅも、自分が被告丸三建設の経営に携わるようになった平成元年度ころ以降、談合を重ねており、平成七年度に久居市が発注した汚水枝線工事について、十数箇所の工事のうち、自由競争になったのは二工事くらいで、あとの全部の工事については土木業組合の業者も含めて談合が成立していた旨供述している（甲第四三号証）。また、同じく本件刑事事件の被疑者とされ、土木業組合の組合長でもあったｆも、久居市の土木業者は平成六年及び七年に発注された汚水枝線工事についてもほとんど全部談合をして入札しており、自由競争となったのは平成六年では四工事、平成七年では二工事しかなかったとか、建設業組合を脱退した後も平成七年度中は土木業組合の構成員らは、汚水枝線工事のほとんど全ての受注について、それまでと同様に建設業組合の構成員らと談合を行っており、平成八年度に発注された汚水枝線工事の受注については本件１ないし３の入札以降のものについてもすべて談合していたなどと供述している（甲第四四、四五号証）。そして、別表第１のとおり本件各入札における落札率のほとんどが九九パーセントを超えており、低いものでも九七パーセント台と極めて高くなっており、前記のとおり、工事価格の積算を行った本命業者が、久居市の担当職員のところに行って積算金額に間違いはないか否かを確認し、職員が暗に工事価格を示唆していた事実が認められることに鑑みれば、コンピューターソフトの発達等により、積算技術が向上したという事情に照らしても、右供述の信用性を裏付けるに十分であるといえる。さらに、本件各入札のうち複数回入札が行われたものについては、いずれも最低価格入札者に変動がないことも、右各供述の信用性を補強するものである。
（４）　以上の事実及び各掲示証拠を総合すれば、本件４、５、７ないし１１、１３ないし２３の各入札に先立ち、被告地元業者らを含む地元業者間において、話合いによって本命業者を決め、本命業者ができるだけ予定価格直下の価格で落札する目的で、他の業者に対し本命業者の入札価格よりも高い価格で入札するよう具体的な価格の指示を行い、右のとおり入札がなされることで、予定どおり本命業者が落札していたものと認められる。すなわち、右各入札は、談合による入札であるというべきである。
（５）　この点について、被告らは、本件各入札のうちには、事実上一社のみしか落札を希望しなかったケースもあり、この場合には業者間の調整が行われていないものであるから、このようなケースにまで談合があったと評価することはできない旨主張する。しかしながら、このような場合においても、落札を希望しない業者も入札には加わるので、本命業者は他の業者に入札価格の指示を行い、本命業者の希望する価格で落札して自由競争の場合よりも落札価格をつり上げることができたものであるから、落札業者を決める業者間の明示的な調整がなかったことをもって、談合がなかったと評価することはできない。
（６）　なお、被告らは、本件において原告らは、談合の日時・場所・談合に関与したとされる人物、談合行為の具体的内容について主張・立証しないから請求原因事実の具体的特定を欠くものであると主張するが、民事事件において、そこまで具体的な事実の主張・立証を必須のものとして要求するのは、不可能を強いるもので酷に失するものであるから、各入札において談合がなされたということ自体が主張・立証されれば必要にして十分であると解すべきである。
（三）　本件６及び１２の入札について
次に、被告フジタ、同鉄建建設を含む全国ゼネコン各社と久居市内の地元業者とで共同企業体（ＪＶ）を構成して入札が行われた本件６及び１２の入札において、談合が行われていたか否かについて判断する。
（１）　前記本件４、５、７ないし１１、１３ないし２３の入札が談合によって行われていた事実に対照すると、本件６及び１２の入札についても談合が行われた疑いは払拭できないところではあるが、なお、本件全証拠を総合しても、右談合の事実を認定するには至らない。
（２）　す


なわち、証拠（証人ｃ、同ｅ及び同ｌの各供述）によれば、右入札のようにゼネコン各社と地元業者とがＪＶを構成して入札が行われる場合においては、一般的にゼネコン各社が工事価格の積算を行い、入札価格についてもゼネコン各社が決定することとなっており、右各入札においてもそのような方法で行われたことが認められる。そうであるならば、右各入札と、地元業者のみが参加した本件４、５、７ないし１１、１３ないし２３の各入札とは、その様相が異なるものである。そして、まず、本件６、１２の入札についてゼネコン各社間において談合が行われた事実を認めるに足りる証拠はない。仮に、他の地方公共団体の公共工事において談合が行われていたとしても、右各入札において、談合が行われたと直ちに推認することはできない。また、右各入札について、被告地元業者間において談合が行われた事実を認めるに足りる証拠もない。前記の本件刑事事件における捜査段階の供述調書には、ゼネコン各社とＪＶを構成して行われた入札のことについては何ら述べられていないし、前記談合メモ中には本件６及び１２の入札についてのものは存在しない（甲第二四号証）。なお、本件刑事事件の捜査報告書（甲第二〇号証）は、被疑者らに談合事例と自由競争事例とを区別させたという文書であり、本件６及び１２の入札も談合事例に含めて記載されているものであるが、前記報告書は、捜査官が談合による不正な利益を算出することを目的とした文書にすぎず、談合の事実を立証する目的で作成された文書ではないから、右文書をもって直ちに談合の事実を認めるには足りない。さらに、ゼネコンと被告地元業者との連繋の事実についても、これを認めるに足りる的確な証拠は存しない。
（３）　ところで、原告代理人は、その陳述書において、被告フジタが参加した入札の多くにおいて、一社だけが予定価格以下で入札しており、二社以上が予定価格以下で入札している場合であってもいずれも落札率は九七パーセント以上であると指摘し、このような不自然な結果は、ゼネコン各社によって恒常的に談合が行われていることの証拠であると述べ（甲第五九号証参照）、本件６の入札もその例に漏れない旨主張する。しかしながら、原告代理人が引用する甲第五九号証においては、一社のみが予定価格以下である事例が一四事例のうち一〇例あるけれども、反
面、四つの入札事例においては複数の業者が
予定価格以下の額で入札している。また、落札率が高い点については、一般的に業者は高額での落札を望むものであるから、落札率が予定価格に近いこと自体が談合の存在を示すものとは必ずしもいえないし、業者による積算技術の進歩からすれば、事前にある程度予定価格を予測することも不可能ではないと考えられる。したがって、右の点のみによっては、ゼネコン各社が、公共工事の入札について恒常的に談合を行っていたとは認めるに足りない。
（４）　以上のとおりであるから、本件６及び１２の入札について談合の事実を認めるには至らず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。したがって、原告の被告フジタ及び同鉄建建設に対する請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
２　争点２（被告業者らの責任）について
（一）　以上のとおり、被告地元業者らは本件４、５、７ないし１１、１３ないし２３の各入札において、話合いによって本命業者を決め、本命業者ができるだけ予定価格直下の価格で落札する目的で、他の業者に対し、本命業者の入札価格よりも高い価格で入札するよう具体的な価格の指示を行うという談合行為を行っていたものであるところ、このような談合行為は、競争入札の公正を害する違法行為として、地方自治体に財産的損害をもたらす行為であるから、民法七〇九条あるいは七一五条の不法行為に該当するというべきである。したがって、被告地元業者らは、右談合行為によって久居市が被った損害について賠償する責任を負う。（二）　被告地元業者らは、適正な価格を害する目的で談合したわけではないとか、共倒れを防ぐための自衛措置であるから、その違法性が阻却されるべきである旨主張するが、前記の談合行為の性質等に鑑みれば、その違法性が阻却されるということはできない。
３　争点３（被告ａ、同ｂの責任）について
（一）　原告らは、被告ａ、同ｂは、久居市長として、談合を防止する有効な制度を作ることなく、実際に談合が蔓延していることを知りながら、漫然と本件各請負契約を締結したものであるから、被告ａ、同ｂの右行為は不法行為に当たり、その責任を免れない旨主張する。
しかしながら、本件全証拠に照らしても、被告ａ及び同ｂが、久居市において談合が蔓延していたと認識していたと認めるに足りる証拠はない。原告らは、複数回入札における一位不動の現象や、落札率が異常に高率であることなどを見れば、談合が行われていることは明白であるとするが、右統計的結果のみから、必ずしもそのようにいえるものではないし、談合情報等何ら調査の端緒となるような出来事も存しない状況下で、捜査機関のように何ら強制的な調査権限を有しない立場にある右被告らにおいて、談合が行われていることを認識すべきであったということもできない。
確かに、地方自治体の長には、最小の費用で最大の効果を挙げるように施策を行うべき義務があり（地方自治法二条一四項）、本件のような公共工事における入札制度は、右の理念を実現するための制度であるから、地方自治体の長には、入札制度が適正に行われるよう必要な施策を講じる義務があるということができる。しかしながら、長が右の義務を履行すべく具体的にどのような政策を採るべきかについては、基本的にはその広範な裁量に委ねられているというべきであって、その裁量権の逸脱・濫用といった特段の事情が認められない限り、その不法行為責任は生じないものと解するのが相当である。


そして、久居市においては、本件当時、談合情報対応マニュアルを制定し、談合情報等があった場合には入札参加者全員に対する事情聴取を行い、誓約書を提出させ、談合があったと認められる場合には入札を中止するなどの措置をとって対応していたものであるから（丙第四七、四八号証）、右被告らの入札談合に対する対応が十分であるとはいえないまでも、右被告らの不作為がその裁量権を逸脱ないし濫用し、違法であるとまでいうことはできない。また、一般競争入札という方法を採れば談合が完全に根絶するという実証的根拠もないから、指名競争入札という方法を採っていたことをもって、直ちに違法であるということもできない。（二）　また、本件においては、下水道課職員には明示的ではないものの予定価格を示唆するような言動も認められ、被告ａ、同ｂは久居市長として、その指揮・監督責任を問われる余地もあるが、同被告らが右言動を認識していたことを認めるべき証拠はないし、これを認識しなかったことは無理もないと考えられるから、右被告らに不法行為法上の過失（義務違反）があったと認めることはできない。（三）　以上によれば、原告らの被告ａ及び同ｂに対する請求は、いずれも理由がない。
４　争点４（久居市の損害）について
（一）　被告らは、談合によって落札価格がつり上げられたとしても、予定価格を下回らなければ落札できないものとされている以上、予定価格は適正価格の上限であるというべきであるから、落札価格は地方自治体にとって適正な価格であり、談合によって、地方自治体に法律上保護に値する損害が生じる余地はない旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、地方自治法は、最小の費用で最大の効果を挙げることを要請しており、競争入札の制度もより低廉な価格で契約を締結することを目的としたものであるから、予定価格とは契約を締結できる価格の上限にすぎないと解するのが相当であって、正当な競争入札がなされればより低廉な価格で契約を締結できたと認められる場合には、地方自治体は財産的損害を被ったというべきである。
（二）　そこで、談合によって久居市が被った損害額について検討する。本件において、久居市は、談合がなければより低廉な価格で請負契約を締結できたというのであるから、ここでいう久居市の損害とは、談合によって形成された実際の請負契約金額と、公正な競争入札が行われることにより形成されるであろう請負契約金額との差額であると解するのが相当である（請負契約金額は、落札価格に消費税額を加えた金額である。別表第１参照）。
この点について、原告らは、久居市において、入札制度改革が行われた平成一一年度以降の落札結果等からみると、公正な自由競争が行われれば落札価格は予定価格の約二五パーセントは下落する実態があると主張するが、落札価格は入札当時の経済情勢等によっても異なるものであり、その他、工事の種類・規模、公共工事の発注件数、工事自体の難易、地域性、入札業者の落札に向けた意欲の多寡、入札業者の価格競争能力、入札業者の数などの諸条件が複雑に絡み合って形成されるものというべきであるから、単純に平成一一年度以降の久居市の現状と照らし合わせることのみによって、平成六年ないし八年の入札談合によって久居市が被った損害を算定できるものではない。
また、本件刑事事件においては、地元業者の積算担当者に本件１ないし３の入札における工事価格の積算及び入札価格の算定を行わせているところ（甲第二一、二二号証）、その結果、入札予定価格（それぞれの積算に基づき、自社が談合なしに正当に競争入札を行う場合に入札するであろう金額）と実際の落札価格との差額は約一二ないし一三パーセント、最低入札限度額（それぞれの積算に基づき、自社がどうし
ても当該工事を落札したい場合における利潤を含む最低限度の入札価格）と実際の落札価格との差額は約二〇パーセントとなっている。これらは、本件において談合が認められた入札とほぼ同時期の入札に関する算定であることから、尊重されるべき結果ではあるが、これとて本件において談合が認められた入札（本件４、５、７ないし１１、１３ないし２３の入札）と、前記の価格形成条件が全く同じであるとはいえないから、これをそのまま採用することもできない。さらに、実際にどのように落札価格が形成されるかについては、当該入札で落札を希望する業者が、同入札においてどの程度の競争が行われるかということを計算に入れ、どこまで利潤を見込むことができるかを予測した上で、最も自己に利益に落札できるであろうと考える価格を入札することによるのであって、それは前記の価格形成条件はもとより、落札を希望する業者の積算能力・予測能力にも依存するところが大きいといわなければならず、そこまでを詳細に検討することは事実上不可能である。
結局、本件においては談合が行われなければ落札価格が下落しその結果契約金額も下落するという意味において、久居市に財産的損害が生じたこと自体は推認できるものの、右損害額の算定には極めて種々の仮定的条件を基礎としなければならず、その算定には著しい困難を伴うものであると言わざるを得ない。また、損害賠償請求事件においては、その性質上、確度の高い損害率を選ぶ必要がある。そこで、当裁判所は、本件においては民事訴訟法二四八条を適用し、前記内容を含む証拠調の結果及び弁論の全趣旨を考慮した結果、その損害額を契約金額の一〇パーセントと認定することとする。
（三）　以上によれば、被告地元業者らの談合によって久居市が被った損害は次のとおりとなる。なお、原告らは、変更契約後の請負代金額を基礎として損害額を算定するが、右変更契約がどのように締結されているかについては本件全証拠によっても明らかでなく、本件における談合と相当因果関係を有する損害とは直ちに認め難いので、当初の契約金額を基準に損害を算定するのが相当である。
①　本件４の入札　　　七八八万九八〇〇円
７８，８９８，０００×０．１＝７，８
８９，８００
②　本件５の入札　　　五六五万四七〇〇円
５６，５４７，００
０×０．１＝５，６５４，７００
③　本件７の入札　　　六四四万七八〇〇円
６４，４７８，０００×０．１＝６，４
４７，８００
④　本件８の入札　　　八一六万七九〇〇円
８１，６７９，０００×０．１＝８，１
６７，９００
⑤　本件９の入札　　　六三八万六〇〇〇円
６３，８６０，０００×０．１＝６，３
８６，０００
⑥　本件１０の入札　　　五二〇万一五〇〇円
５２，０１５，０００×０．１＝５，２
０１，５００


平成１６年９月１５日判決言渡
平成１５年（レ）第９９号　損害賠償請求控訴事件（原審・半田簡易裁判所平成１５年（ハ）第８１号）主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１０万円及びこれに対する平成１５年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人東浦町が設置運営する同町立Ａ中学校（以下「本件中学校」という。）の教諭である控訴人が，同校の校長である被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）に対し，愛知県人事委員会に対する措置要求書提出のため職務専念義務免除を申請したところ，被控訴人Ｂがこれを承認しなかったが，かかる措置は違法であって，これにより控訴人は精神的苦痛を被ったとして，被控訴人らに対して，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成１５年３月１９日から支払済みまで同法４条が準用する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
これに対して，被控訴人らは，いわゆる県費負担教職員の職務専念義務免除については被控訴人東浦町の条例が適用されるところ，同条例には職務専念義務免除事由として措置要求をする場合が挙げられていないこと等を理由に，被控訴人Ｂの不承認措置には違法がない等の主張をするものである。原審は，①被控訴人Ｂは，人事委員会に対する措置要求のための職務専念義務免除の申請を承認する権限を有しないこと，②仮に控訴人の職務専念義務免除につき愛知県条例及び愛知県人事委員会規則が適用され，被控訴人Ｂが上記申請を承認する権限を有するとしても，被控訴人Ｂが控訴人の職務専念義務免除申請を不承認とした措置はその裁量の範囲内であって違法でないことを理由に，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだものである。
１　争いのない事実等（特に証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。）
・　当事者
ア　控訴人は，本件中学校に勤務する教諭であり，市町村立学校職員給与負担法１条が規定するいわゆる県費負担教職員（以下単に「県費負担教職員」という。）に該当する。
イ　被控訴人Ｂは，本件中学校の校長であり，被控訴人東浦町は，同校の設置運営主体である。
・　被控訴人Ｂの従前の取扱い
被控訴人Ｂは，平成１２年２月ころまで，控訴人が愛知県人事委員会に対する措置要求書提出のため職務専念義務免除の承認申請をした際，同申請を承認するという取扱いをしてきた（甲１６から１８まで）。・　被控訴人Ｂの職務専念義務免除申請に対する不承認控訴人は，被控訴人Ｂに対して，以下のとおり，１０回にわたり，控訴人の勤務条件に関して愛知県人事委員会に対して措置要求書を提出するため，当日午後又は翌日の職務専念義務免除を申請した（以下「本件職免申請」という。）ところ，被控訴人Ｂは，いずれの申請についても承認しなかった。なお，アないしカはいずれも同一の措置要求書を提出するための申請であったが，それ以外は同一の措置要求書を提出するためのものではない。
ア　平成１２年１１月１３日
イ　同月１５日
ウ　同月１８日
エ　同月２０日
オ　同年１２月６日
カ　平成１３年１月１６日
キ　同年２月２２日
ク　同年５月２２日
ケ　平成１４年７月１日
コ　平成１５年２月１８日
・　被控訴人東浦町の条例
本件職免申請当時，被控訴人東浦町が定める「東浦町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例」（以下「東浦町条例」という。）には，職務専念義務免除について次のような規定があるだけで，措置要求のための職務専念義務免除を認める規定は明文では定められていなかった（乙１）。
「（職務に専念する義務の免除）
第２条　職員は，次の各号の一に該当する場合においては，あらかじめ任命権者又はその委任を受けた者の承認を得て，その職務に専念する義務を免除されることができる。
・　研修を受ける場合
・　厚生に関する計画の実施に参加する場合
・　前２号に規定する場合を除くほか，任命権者が定める場合２　市町村立学校職員給与負担法（昭和２３年法律第１３５号）第１条及び第２条に規定する職員に対してこの条例を適用する場合においては，前項の規定中「任命権者」とあるのは「町教育委員会」と読み替えるものとする。」
・　愛知県の条例等
ア　愛知県が定める「職務に専念する義務の特例に関する条例」（以下「愛知県条例」という。）には，次のような規定がある（乙３）。
「（職務に専念する義務の免除）
第二条　職員は，左の各号の一に該当する場合においては，あらかじめ任命権者又はその委任を受けた者の承認を得て，その職務に専念する義務を免除されることができる。
一　研修を受ける場合
二　厚生に関する計画の実施に参加する場合
三　前二号に規定する場合を除く外，人事委員会が定める場合」イ　これを受けて制定された愛知県人事委員会の「職務に専念する義務の免除に関する規則」（以下「人事委員会規則」という。）」には，次のような規定がある（乙４）。
「（職務に専念する義務が免除されることのできる場合）第二条　条例第二条第三号に規定する場合は，次の各号のいずれかに該当する場合とする。
一から三まで　（略）
四　人事委員会に対して，地方公務員法（昭和二十五年法律第二百六十一号）第四十六条の規定により勤務条件に関する措置の要求をし，若しくは同法第四十九条の二第一項の規定により不利益処分に関する不服申立てをし，又はこれらの要求若しくは申立ての審査
に当たり当事者として，人事委員会へ出頭する場合
五　（略）」
・　東浦町教育委員会においては，毎年４月開催の東浦町校長会において，口頭で，当該年の各小中学校の教職員の職務専念義務免除の承認の判断について，各小中学校の校長に委任している。
２　争点


本件の争点は，・被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置の違法性の有無，・被控訴人Ｂの損害賠償責任の有無，・控訴人の損害の有無の３点であり，・の前提として，県費負担教職員の職務専念義務免除に関して，東浦町条例と愛知県条例のいずれが適用されるかが主たる争点となっている。
３　争点に関する当事者の主張
・　争点・（被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置の違法性の有無）について
（控訴人の主張）
ア　愛知県条例の適用について
控訴人には，愛知県条例が適用され，同条例には人事委員会に対する措置要求が職務専念義務免除の事由として定められている。
(ア)　県費負担教職員の地位の特殊性
控訴人のような県費負担教職員の任用上の権限を有するのは愛知県教育委員会であることから（地方教育行政の組織及び運営に関する法律３７条等），控訴人が被控訴人東浦町の職員であり，また，東浦町教育委員会が県費負担教職員に対する服務監督権を有するからといって，職務専念義務の免除に関し，当然に東浦町条例が適用されるとはいえない。
(イ)　県費負担教職員の勤務条件
地方教育行政の組織及び運営に関する法律４２条が「県費負担教職員の給与，勤務時間その他の勤務条件については，地方公務員法第２４条第６項の規定により条例で定めるものとされている事項は，都道府県の条例で定める。」と規定しているところ，職務専念義務免除は上記「勤務条件」に当たるから，県費負担教職員である控訴人の職務専念義務免除に関しては，愛知県条例が適用される。
仮に，職務専念義務免除自体が「勤務条件」そのものに当たらないとしても，少なくとも地方公務員法２４条６項の「勤務条件」と密接にかかわることから，同様に解すべきである。
(ウ)　被控訴人Ｂの従前の取扱い等
被控訴人Ｂは，県費負担教職員の職務専念義務免除について，愛知県条例が適用されると解釈し，これに基づいて，前記争いのない事実等・のとおり，職務専念義務免除の承認をしていた。
そればかりか，広く学校教育現場において同様の取扱いがされてきたのであり，このことは，知多地方教職員会が発行した「学校事務の手引」（甲２１から２４まで）の「第３節　服務等　第１　職免」の項に，職務専念義務免除事由として人事委員会に対する措置要求等が列挙されており，その根拠規定として愛知県条例及び人事委員会規則の各条項が掲げられていることからも明らかである。
このように，広く学校教育現場で上記のような取扱いがされてきたことは，県費負担教職員の職務専念義務免除について，愛知県条例が適用されることの証左である。
(エ)　平等原則違反
被控訴人東浦町の県費負担教職員の職務専念義務免除について愛知県条例が適用されないとするならば，県費負担教職員と県職員との間ばかりか，各市町村の県費負担教職員相互間で，職務専念義務免除事由に関する差別的取扱いが許容されることになり，憲法１４条の平等原則に違反することとなる。
(オ)　以上によれば，控訴人を含む県費負担教職員の職務専念義務免除については，愛知県条例が適用されると解するのが相当である。イ　東浦町条例が適用される場合の職務専念義務免除事由について仮に控訴人に東浦町条例が適用されるとしても，人事委員会に対する措置要求は，同条例２条１項３号，同条２項の「東浦町教育委員会が定める場合」に当たり，職務専念義務免除事由に該当する。
(ア)　東浦町条例２条１項３号は，被控訴人東浦町の職員の職務専念義務免除事由として，「前２号に規定する場合を除くほか，任命権者が定める場合」を挙げているところ，同条２項により，県費負担教職員については「任命権者」を「町教育委員会」と読み替えることとされているため，東浦町教育委員会が定める場合も，県費負担教職員の職務専念義務免除事由に当たる。（イ）　ところで，東浦町教育委員会が定める職務専念義務免除事由につき，必ずしも文書で定めることが要求されているわけではないので，口頭又は教育行政現場の慣行により，東浦町教育委員会が職務専念義務免除事由を定める場合もあり得る。
現に口頭又は教育行政現場の慣行により，東浦町教育委員会が定める職務専念義務免除事由として，以下の各事由が挙げられる。
ａ　大学通信教育面接授業に参加する場合
ｂ　健康診断を受診する場合
ｃ　消防団活動等に従事する場合
ｄ　風しんに関する血清抗体検査に参加する場合
ｅ　献血する場合
ｆ　妊娠中の女性職員の業務が母体又は胎児の健康保持に影響がある場合なお，愛知県教育委員会は，各市町村教育委員会に対し，上記各事由に関しては，県費負担教職員の職務専念義務免除についても，県立学校職員の場合を参考にして事務処理するよう指示している。
(ウ)　そして，前記ア(ウ)のとおり，これまでは，措置要求をする場合を職務専念義務免除事由として認めてきている。
また，前記「学校事務の手引」においても，上記各事由は，人事委員会に対し措置要求をする場合と並んで職務専念義務免除事由として列挙されている。
したがって，県費負担教職員が人事委員会に対し勤務条件に関する措置要求をする場合も，東浦町教育委員会が口頭又は教育行政現場の慣行により定めた職務専念義務免除事由に該当すると解するのが相当である。(エ)　仮に，口頭又は教育行政現場の慣行により，東浦町教育委員会が職務専念義務免除事由を定めた事実がなかったとしても，東浦町教育委員会では，毎年４月開催の東浦町校長会において，口頭で，当該年の各小中学校教職員の職務専念義務免除の承認の判断につき，各小中学校校長に委任しているところ，この口頭による委任の際，愛知県条例及びこれを受けた人事委員会規則が定める職務専念義務免除事由についても，東浦町条例２条１項３号の「任命権者が定める場合」として明示又は黙示に告知されていたと解される。
したがって，県費負担教職員が人事委員会に対し勤務条件に関する措置要求をする場合につき，東浦町教育委員会が黙示的に定めた職務専念義務免除事由に該当すると解するのが相当である。
(オ)　以上によれば，県費負担教職員の職務専念義務免除について，仮に東浦町条例が適用されるとしても，県費負担教職員が人事委員会に対し勤務条件に関する措置要求をする場合は，東浦町教育委員会が定める場合として，東浦町条例が規定する職務専念義務免除事由に該当する。
ウ　被控訴人Ｂの不承認措置の違法性


(ア)　人事委員会への措置要求は，労働基本権を制約された地方公務員がその労働条件の改善を図るため人事委員会に対して要求できる唯一の方法であるところ，措置要求には，単に文書を提出することだけでなく出頭して十分に説明することも含まれているし，人事委員会も出頭した要求者に説明を求めるべきであるから，県費負担教職員が，人事委員会に対して勤務条件に関する措置要求をするため職務専念義務免除の申請をした場合，職務専念義務免除の承認権者は，合理的理由がない限りこれを承認しなければならない。
しかし，被控訴人Ｂは，合理的理由を示すことなく本件職免申請を不承認としたものであり，かかる措置はき束裁量に反するから違法である。(イ)　仮に，職務専念義務免除の承認権者に裁量権が認められるとしても，被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置には，裁量権の濫用があり違法である。
すなわち，被控訴人Ｂは，前記争いのない事実等・のとおり，平成１２年２月ころまでは，控訴人が職務専念義務免除の申請をした際，授業の有無にかかわらずこれを承認するという裁量基準に基づき，承認をしてきた。しかし，本件職免申請については，授業のない時間帯であっても不承認としたものであり，このことは従前の裁量基準が変更されたことを意味するが，このように裁量基準を変更した場合，被控訴人Ｂは，控訴人に対し，変更後の裁量基準及び裁量基準変更の合理的根拠を明示しなければならない。しかし，被控訴人Ｂは，いずれも明示しないまま，本件職免申請を不承認としたものであり，裁量権の濫用がある。
また，措置要求のために控訴人の出頭が不可欠であるか否かという被控訴人ら主張の裁量基準については，書面の郵送による方法を事実上強要するものであり，措置要求のための職務専念義務免除は原則として承認しないことに等しい。さらに，この基準を採用すると，控訴人の出頭が不可欠か否かの判断に当たり，控訴人が措置要求の内容を校長に開示し，校長がその内容を検討することになるが，これは措置要求の趣旨と真っ向から矛盾し，考慮すべきでない事項を考慮することとなるものであって，裁量基準として成立する余地がないものである。
（被控訴人らの主張）
ア　東浦町条例の適用について
(ア)　職務専念義務を定める地方公務員法３５条は，公務員の服務に関する規定にほかならない。したがって，職務専念義務免除も公務員の服務に関する事柄であり，控訴人が主張する勤務条件には該当しない。そして，地方教育行政の組織及び運営に関する法律４３条１項は，「市町村委員会は，県費負担教職員の服務を監督する。」と定めており，県費負担教職員である控訴人の服務監督権者は，愛知県ではなく，東浦町教育委員会である。
したがって，県費負担教職員の服務に関する職務専念義務免除については，愛知県条例及び人事委員会規則の適用はなく，東浦町条例が適用される。
（イ）　これに対し，控訴人は，被控訴人Ｂの従前の取扱いや「学校事務の手引」の記載を根拠に愛知県条例が適用される旨主張する。
しかし，被控訴人Ｂは，県費負担教職員の職務専念義務免除に関し，愛知県条例及び人事委員会が適用されると誤信し，教職員が人事委員会に対する措置要求書を提出するために職務専念義務免除を申請した場合，必ず承認しなければならないと誤解したため，前記争いのない事実等・のような誤った取扱いをしてきたにすぎない。そして，このような慣行はヤミ慣行として事実上まかり通っていただけで許されないものであるから，これが長期間継続していたからといって正当なものとはならない。また，「学校事務の手引」を発行した知多地方教職員会は，教職員の任意団体にすぎず，「学校事務の手引」の記載をもって，被控訴人Ｂがしてきたような取扱いが広く学校教育現場で行われていたということはできない。（ウ）　また，控訴人は，東浦町条例の適用は憲法の定める平等原則に違反する旨主張する。
しかし，各地方公共団体における地方公務員の職務専念義務免除事由に関しては，服務監督権者が条例又は規則等で定めるべきこととされているのであるから，各地方公共団体によって，職務専念義務免除事由に関し差異が生じたとしても，憲法自らが容認するところである。控訴人は県費負担教職員ではあるが，被控訴人東浦町の職員として東浦町教育委員会の服務監督権に服する以上，東浦町条例の定めに従うこととなり，その結果，他の地方公共団体の県費負担教職員等との間に差異が生じたとしても，憲法１４条の平等原則に反することにはならない。イ　東浦町条例が適用される場合の職務専念義務免除事由について（ア）　前記争いのない事実等・のとおり，本件職免申請当時，東浦町条例には，措置要求のための職務専念義務免除を認める明文の規定はなかったものであり，同条例２条１項３号の「任命権者が定める場合」についても，何も規定されていなかった。
（イ）　これに対し，控訴人は，東浦町教育委員会が口頭又は教育行政現場の慣行により定めた職務専念義務免除事由に措置要求の場合が該当するものであり，仮に，東浦町教育委員会が職務専念義務免除事由を定めた事実がなかったとしても，東浦町教育委員会が口頭で各小中学校校長に職務専念義務免除の承認を委任する際，愛知県条例及び人事委員会規則が定める職務専念義務免除事由についても，東浦町条例が規定する「任命権者が定める場合」として明示又は黙示に告知されていた旨主張する。しかし，東浦町教育委員会が文書若しくは口頭で職務専念義務免除事由について明示の定めをした事実はない。
そして，控訴人の上記主張は，小中学校長の職務専念義務免除の承認行為が事実上行われていたことによって，東浦町教育委員会が黙示的に職務専念義務免除事由を定めたものと擬制し，職務専念義務を解除する行為として法的拘束力を持つに至ったとするものであり，いわば慣習法の成立を認めるものである。しかし，行政上の法律関係に関しては公正の確保及び透明性等の要請から慣習法が成立する余地はほとんどないと解され，控訴人の主張する事情をもって，慣習法と認められるに至ったとは到底言い難い。したがって，東浦町教育委員会が黙示的に職務専念義務免除事由を定めたとの解釈にも無理がある。
(ウ)　以上によれば，本件職免申請当時，東浦町条例には措置要求のための職務専念義務免除を認める根拠規定は存在しなかった。
ウ　被控訴人Ｂの不承認措置の適法性
(ア）　前記ア(ア)のとおり，県費負担教職員の職務専念義務免除については，東浦町条例が適用されるところ，前記イ(ウ)のとおり，本件職免申請当時，東浦町条例には措置要求書提出のための職務専念義務免除を認める根拠規定は存在しなかったから，控訴人の本件職免申請自体，条例上の根拠を欠くこととなり，被控訴人Ｂが本件職免申請に対し不承認とする措置をしても，何ら違法とはならない。


(イ)　仮に，県費負担教職員の職務専念義務免除について，愛知県条例及び人事委員会規則の適用があるとしても，県費負担教職員から措置要求のための職務専念義務免除の申請があった場合，これを承認するか否かの判断は，東浦町教育委員会から委任を受けた小中学校校長の裁量にゆだねられている。
ところで，措置要求の申出は，出頭主義が採られているわけではなく，措置要求書を自らあるいは郵送で提出することも認められている。そして，地方公務員に課せられた職務専念義務は，服務の大原則であり，職務専念義務免除は飽くまで例外的なことであるから，措置要求のために出頭が必要とされる場合であれば格別，それ以外については，被控訴人Ｂが諸般の事情を考慮して職務専念義務免除の承認申請についての可否を判断すればよい。
被控訴人Ｂは，措置要求のための職務専念義務免除の承認申請について，一律的に不可としていたわけではなく，控訴人に対し，措置要求書については郵送提出も可能であり，人事委員会から説明のための出頭要請があった場合など，その都度その都度，その職務専念義務免除の承認申請について検討すると明言し，本件職免申請を不承認とする理由を控訴人に対して示していた。
そして，本件職免申請に関し，控訴人の出頭が不可欠とされる事情はなかったから，被控訴人Ｂが本件職免申請について不承認としたことが，明らかに社会通念に照らして裁量権を逸脱したものとは到底いえず，校長にゆだねられた裁量の範囲内の判断である。したがって，被控訴人Ｂが控訴人に対して示した不承認の理由は，社会通念に照らして合理的なものである。
以上によれば，被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした裁量判断には，何らの違法もない。
・　争点・（被控訴人Ｂの損害賠償責任の有無）について
（控訴人の主張）
被控訴人Ｂは，控訴人に対する害意をもって，本件職免申請を不承認としたものである。
したがって，被控訴人東浦町のみならず，被控訴人Ｂ個人も，国家賠償法に基づく損害賠償責任を負う。
（被控訴人らの主張）
公務員が公権力に伴う違法行為により他人に損害を与えた場合でも，公務員個人は，国家賠償法１条による損害賠償責任を負わないと解される。したがって，被控訴人Ｂ個人は，国家賠償法に基づく損害賠償責任を負わない。
・　争点・（控訴人の損害の有無）について
（控訴人の主張）
措置要求書の提出は，文意等を口頭で説明するため持参による必要があることもあるから，被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置は，措置要求の妨害に当たる。
そして，控訴人は上記不承認措置により精神的苦痛を被ったことから，控訴人の慰謝料は，１０万円を下らない。
（被控訴人らの主張）
措置要求書の提出は郵送によることもできるし，控訴人が出頭の必要があると考えた場合には，年次休暇等を利用することも可能であったから，被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認としたことによって，控訴人の措置要求が妨害されたとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　争点・（被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置の違法性の有無）について・　県費負担教職員の職務専念義務免除につき適用される条例についてア　地方公務員法３５条は，「職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」と規定している。
したがって，地方公共団体の職員の職務専念義務免除については，法律に特別の定めがある場合か，当該職員が所属する地方公共団体の条例に特別の定めがある場合に限り認められるものと解される。控訴人は被控訴人東浦町の職員であるから，控訴人の職務専念義務免除に関しては，東浦町条例が適用されるというべきである。控訴人は，県費負担教職員であり，その任命権は愛知県教育委員会が有するものであるが，そのことは，後に詳述するとおり，上記解釈を左右するものではない。
イ　控訴人は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律４２条が「県費負担教職員の給与，勤務時間その他の勤務条件については，地方公務員法第２４条第６項の規定により条例で定めるものとされている事項は，都道府県の条例で定める。」と規定しており，職務専念義務免除は勤務条件に当たるから，あるいは，勤務条件そのものに当たらないとしても，少なくとも勤務条件と密接にかかわるから，県費負担教職員である控訴人の職務専念義務免除に関しては，愛知県条例が適用されると解すべきである旨主張する。しかし，地方公務員法２４条６項は，その規定の位置，形式に照らして，勤務に関する基礎的条件（給与，勤務時間，休日，休暇等）についての条例主義を定めたものと解されるのに対し，職務専念義務に関する同法３５条は，「勤務条件」とは別の「服務」に関する節に規定されているのであって，同条は，同法２４条６項に基づき条例で定められた勤務時間内の服務として職務専念義務が課せられること及び服務の観点から条例によってその免除を規定することができることを定めたものと解される。したがって，職務専念義務の免除は，同法２４条６項にいう勤務条件と密接にかかわるものであるが，勤務条件それ自体には当たらないというべきである。
そして，地方教育行政の組織及び運営に関する法律４３条１項は，「市町村委員会は，県費負担教職員の服務を監督する。」と規定しており，県費負担教職員の服務監督権者は，都道府県ではなく，市町村教育委員会である。そうすると，服務の観点から職務専念義務の免除について規定する条例とは，県費負担教職員の場合も，都道府県条例ではなく，当該職員の属する市町村が定める条例であると解される。
以上によれば，愛知県がその所属職員の職務専念義務の免除について定めた愛知県条例は，勤務条件ではなく，服務について定めた条例と解され，これが勤務条件に密接にかかわるものであり，かつ，控訴人が県費負担教職員であるからといって，控訴人に適用されることはないというべきである。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
ウ　また，控訴人は，県費負担教職員の職務専念義務免除に関し，愛知県条例が適用されることの根拠として，被控訴人Ｂが，愛知県条例が適用されると解釈して，職務専念義務免除の承認をしてきたこと，「学校事務の手引」にもその旨記載され，広く学校教育現場において同様の取扱いがされてきたことを挙げる。


しかし，前記のとおり，愛知県条例は勤務条件そのものに係る条例ではなく，控訴人が県費負担教職員であるからといって，控訴人に適用されることはないというべきであって，証拠（乙２２）によれば，従前，被控訴人Ｂが措置要求のための職務専念義務免除を承認してきたのは，県費負担教職員の職務専念義務免除について，愛知県条例が適用されると誤解したためであると認められる。したがって，被控訴人Ｂの従前の取扱いをもって，愛知県条例が適用されることの根拠と認めることはできない。
また，証拠（甲２１から２４まで）によれば，知多地方教職員会が作成した「学校事務の手引」の「第３節　服務等　第１　職免」の項に，職務専念義務免除事由として人事委員会に対する措置要求等が列挙されており，その根拠規定として愛知県条例及び人事委員会規則の各条項が掲げられていることが認められる。しかし，上記知多地方教職員会が任意団体を超えて法律や条例上何らかの根拠や資格を有する団体であると認めるに足りる証拠はなく，同会による解釈は飽くまでも私的な解釈にすぎないといわざるを得ないから，「学校事務の手引」の上記記載をもって，愛知県条例が適用されることの根拠となると認めることはできない。
さらに，広く学校教育現場において県費負担教職員の職務専念義務免除について愛知県条例が適用されるとの取扱いがされてきたと認めるに足りる的確な証拠がないばかりか，仮にそのような取扱いがされてきたからといって，それは誤った取扱いが行われていたにすぎないものというべきであって，そのような取扱いがされてきたことをもって，愛知県条例が適用されることの根拠と認めることはできない。
したがって，控訴人の上記主張も採用できない。
エ　さらに，控訴人は，被控訴人東浦町の県費負担教職員の職務専念義務免除について愛知県条例が適用されないならば，県費負担教職員と県職員との間や各市町村の県費負担教職員相互間で，職務専念義務免除事由に関する差別的取扱いが許容されることになり，憲法１４条に違反する旨主張する。しかし，憲法自身が各地方公共団体に条例制定権を認め，各地方公共団体が自律的な行政を運営することを承認しているところ，前記のとおり，地方公務員法３５条は，特別の定めがある場合に限り職務専念義務を免除できるとしているものであるから，条例においていかなる特別の定めを置くかについては，各地方公共団体の広範な立法裁量にゆだねられているというべきであって，各地方公共団体によって，職務専念義務免除事由に関し差異が生じたとしても，憲法が自ら許容するところであり，憲法１４条に違反するものではないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張も採用できない。
オ　以上から，被控訴人東浦町の職員である控訴人の職務専念義務免除については，県費負担教職員であっても，愛知県条例ではなく，東浦町条例が適用される。
・　東浦町教育委員会が定めた職務専念義務免除事由の存否についてア　控訴人は，控訴人の職務専念義務免除について東浦町条例が適用されるとしても，東浦町教育委員会が，口頭又は教育行政現場の慣行により，東浦町条例２条１項３号に基づいて定めた職務専念義務免除事由があり，人事委員会に対する措置要求は，これに該当する旨主張する。
しかし，東浦町教育委員会が，口頭又は教育行政現場の慣行によって，職務専念義務免除事由を定めたものと認めるに足りる的確な証拠はない。証拠（甲８）によれば，愛知県教育委員会が，各県立学校長，各市町村教育委員会等に，県立学校職員が大学通信教育面接授業に参加する場合等を職務専念義務免除の事由としたことを通知し，県費負担教職員についても「これを参考にし，遺憾のないよう事務を処理してください。」という文面の書簡を送付したことが認められるが，この事実から，東浦町教育委員会が，同通知及び書簡を受けて，愛知県条例及び人事委員会規則が定める事由と同じ事由について，職務専念義務免除事由として定めたものと認めるに足りるものではない。
また，前記のとおり，従前被控訴人Ｂが措置要求を理由とする職務専念義務免除の申請を承認する取扱いをしてきたことは認められるが，これは被控訴人Ｂの誤解による間違った取扱いにすぎず，かかる被控訴人Ｂの取扱いをもって，東浦町教育委員会が，口頭又は教育行政現場の慣行によって，職務専念義務免除事由を定めていたことの根拠となると認めることはできない。さらに，前記のとおり，「学校事務の手引」に愛知県条例及び人事委員会規則が適用される旨の記載があるが，任意団体による私的な解釈にすぎず，その記載をもって，東浦町教育委員会が，口頭又は教育行政現場の慣行によって，愛知県条例及び人事委員会規則が定める事由と同じ事由について，職務専念義務免除事由として定めたことの根拠となると認めることはできない。また，そもそも，地方公務員の職務専念義務免除は，懲戒処分の判断にもかかわる問題であって，慣行によってその有無が認められる性格のものではないといえる。
イ　また，控訴人は，仮に，口頭又は教育行政現場の慣行により，東浦町教育委員会が職務専念義務免除事由を定めた事実がなかったとしても，東浦町教育委員会は，毎年４月開催の東浦町校長会において，愛知県条例及びこれを受けた人事委員会規則が定める職務専念義務免除事由を「任命権者が定める場合」として明示又は黙示に告知していた旨主張する。しかし，かかる主張を認めるに足りる証拠はない。
ウ　したがって，本件職免申請当時，東浦町教育委員会が東浦町条例２条１項３号に基づいて定めた職務専念義務免除事由が存在したと認めることはできない。
・　被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置の違法性について前記・で説示したとおり，控訴人の職務専念義務免除については，愛知県条例ではなく，東浦町条例が適用されるところ，前記・で説示したとおり，本件職免申請当時，東浦町教育委員会が東浦町条例２条１項３号に基づいて定めた職務専念義務免除事由が存在したとは認められない。
そうすると，前記争いのない事実等・のとおり，本件職免申請当時の東浦町条例によって職務専念義務が免除される場合とは，東浦町条例２条１項１号所定の「研修を受ける場合」と，同２号所定の「厚生に関する計画の実施に参加する場合」に限定されており，人事委員会に対し勤務条件に関する措置要求をする場合は職務専念義務免除事由に該当する余地がないといわざるを得ない。したがって，被控訴人Ｂが本件職免申請を不承認とした措置は，結論において正当というべきであり，被控訴人Ｂが不承認の結論を出すに至った判断過程の当否によって，控訴人が主張する慰謝料の発生原因事実としての違法性の有無が左右されることはないというべきである。
・　よって，争点・に関する控訴人の主張は理由がない。
２　結論
以上によれば，控訴人の請求はその余の点について判断するまでもなくいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は相当である。
よって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部


神戸地方裁判所　平成１４年７月２２日判決　平成１３年(わ)第１３０２号　窃盗
被告事件
主　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年１０月１日午前１０時３５分ころ，兵庫県Ａ郡Ｂ町Ｃａ番地のｂ所在の古本店「Ｄ」において，同店店長Ｖ管理にかかるミュージックＣＤ５枚組１点（時価約３０００円相当）を窃取したものである。（証拠の標目）ー括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号ー
省略
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人は，判示ミュージックＣＤ５枚組１点（以下，「被害ＣＤ」という。）を購入することとし，所携の財布内の現金では代金支払に足りないと考え，不足の現金を駐車車両まで取りに戻るため，被害ＣＤを持ったまま店外に出たものに過ぎず，被告人には窃盗の犯意はないから，無罪であると主張し，被告人も弁護人の主張におおむね沿う供述をするが，前掲関係各証拠によれば，弁護人主張の点を含め，判示の犯罪事実を優に認めることができるのであるが，所論にかんがみ，以下，若干補足する。
１　証人Ｖの当公判廷における供述その他前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，平成１３年１０月１日午前１０時３０分ころ，判示古本店「Ｄ」へ入店した。
(2)　被告人は，同日午前１０時３５分ころ，被害ＣＤを脇の下に挟み込むようにして隠し持ったまま，店舗出入口の方に向かい，その内側に設置されている防犯ゲート（防犯用タグ。商品に付けられた電磁波用のシールを外さずに通過するとそのシールに反応して警報音が鳴る仕組みの万引検知用の防犯装置）を通過したが，その際，警報音が鳴ったため，レジ周りにいた同店店長Ｖが被告人を追いかけ，店外において，被告人に声を掛け，防犯装置の警報音が鳴った旨伝えて，確認のためもう一度店内に戻るように依頼した。
(3)　店内に戻り，金属製の物を身につけていないか確認された被告人は，車のキーを差し出した後，再び防犯ゲートを通過したが，再び警報音が鳴ると，「悪い。」と言いながら，脇の下辺り，服の下から被害ＣＤを取り出し，商品代金を払うから許してくれと謝った。
(4)　その間，被告人は金を取りに行く途中であったとの趣旨の発言は一切していない。
２　以上のとおり認められる。証人Ｖの当公判廷における供述の信用性は十分であり，加えて，被告人の前掲検察官及び司法警察員に対する各供述調書中の各供述部分は，一貫して本件犯行を自認するものであるところ，その信用性もまた十分である。
これに対して，被告人は，公判廷において，本件窃盗の犯意を否認し，大要，不足の現金を駐車車両まで取りに戻るため，被害ＣＤを持ったまま店外に出たに過ぎないなどと弁解するが，その弁解は抽象的にはおよそあり得ないこととまではいえないけれども，その弁解を述べる被告人の当公判廷における供述は，前後一貫せず，極めて誠実さに欠け，かつ曖昧なものである上，前記認定の事実，殊に，最終段階に至るまで被害ＣＤを隠し持って，被害ＣＤを購入するつもりであったのに金を取りに戻るため店外に出てしまった旨を一切述べていないことや，その直後，前記Ｖに対し犯行を自認していること，捜査段階においても，一貫して捜査官に対し本件犯行を自認し，前記弁解は一切述べていないこと等の事実に照らすと，被告人の前記公判における弁解は，到底信用できるものでない。３　そして，前記のとおり，被告人の自白調書の信用性は十分であるところ，この事実と前記１認定事実によれば，判示事実は，被告人に被害ＣＤ窃取の犯意があることを含め，これを認めるに十分である。
したがって，弁護人の主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年５月１２日名古屋地方裁判所岡崎支部で窃盗及び覚せい剤取締法違反の各罪により懲役１年１０月に処せられ，平成１３年３月７日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は，検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号１７）及び判決書謄本２通（同２０，２１）によってこれを認める。
（法令の適用）
罰　　　　条　　刑法２３５条
再犯加重　　刑法５６条１項，５７条
宣告刑　　懲役１年
訴訟費用　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（量刑の理由）
本件は，前記累犯前科のほか懲役前科１犯を有する被告人が，前刑の執行終了後７か月も経ないで，格別の理由なく窃盗（万引）に及んだ事案であるところ，その規範意識の乏しさは深刻な状態にあるといわざるを得ず，加えて，被告人が，公判廷において，不自然不合理な弁解に終始して恥じるところがないことを併せ考慮すると，その刑事責任は軽視しえないというべきであるが，罪質，被害ＣＤは，犯行直後，被害者に取り戻され実害がなかったこと等被告人のために酌むべき事情をも十分に考慮して，主文のとおり量定した。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年７月２２日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁　判　官　　　　杉森研二


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の，当審における補助参加によって生じた訴訟費用は補助参加人の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，鳥取県東伯郡ａ町ｂ地区の住民等によって構成される権利能力なき団体である被控訴人が，控訴人に対し，被控訴人と控訴人の前身である動力炉・核燃料開発事業団との間で平成２年８月３１日に締結された協定に基づき，同地区内の土地上に存在するウラン鉱帯にかかる堆積残土の撤去を求めた事案である。１　争いのない事実等（なお，証拠により認定した事実を含む場合は，末尾に当該証拠を掲記する。）
次のとおり訂正するほかは，原判決２頁１１行目から同８頁１３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁２２行目の「乙１５の１及び２」の次に「，乙１２８，１２９」を加える。
(2)　原判決４頁３行目の「堆積されていた」の次に「（その位置関係は，原判決別紙図面１記載のとおり）」を加える。
２　争点
(1)　本件協定書１１項｢ウラン残土の撤去は,関係自治体の協力を得て,『米』『梨』等の収穫期までに着手し，当協定書（覚書，確認書を含む）を遵守の上，一日も早く完了するものとする。」の解釈
(2)　被控訴人の撤去請求が信義則違反ないし権利の濫用として許されないか
否か
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
原判決８頁１７行目から同１５頁６行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　争点(2)について
（控訴人）
ｱ　本件ウラン残土は，もともとｂ地区に天然に存在していたものが探鉱活動により掘り出された捨石であって，当初の借地契約においては土地の原状復帰は行わないことが契約書上明記されており，その所有権は附合により土地所有者に帰属すると解せられ，鉱山保安法令の改正により控訴人に立ち入り制限措置等によりこれを管理する義務が課せられたものであるところ，控訴人は，本件協定により被控訴人に対しこれを撤去することを約し，約するに当たり，「関係自治体の協力を得て」「撤去先を特定」したうえで撤去することとしたもので，控訴人が関係自治体に対して協力を要請しているにもかかわらず，撤去先も決まらないのに本件ウラン残土の撤去を無条件に訴求することは，撤去先の住民をはじめ関係自治体の同意を得ないままに強行搬入を強いるものであって，信義則に反するものである。ｲ　控訴人は，本件ウラン残土について鉱山保安法並びに鳥取県及びａ町との間で結んだ環境保全協定に基づいて管理等を実施しているが，環境測定の結果や検査結果で環境への安全は確認されており，また，控訴人が提示した和解案は本件ウラン残土を撤去したと同等の良好な状態を実現できるものであるにもかかわらず，被控訴人が控訴人の措置案の安全性等についてのｂ区住民への説明の申し入れも拒絶し，かたくなに和解案を拒絶し，撤去先も決まらないのに本件ウラン残土全量の撤去を無条件に訴求するのは，撤去先の住民をはじめ関係自治体の同意を得ないままに強行搬入を強いることになるものであって，権利の濫用である。
（被控訴人）
ｱ　控訴人の前記主張は，控訴審の審理が終結直前に至った段階でなされたもので，故意又は重大な過失により明らかに時機に後れたものであり，訴訟の完結を遅延させるものであるから，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。
ｲ　仮に，主張が許されるとしても，①ｂ捨石堆積場の設置経緯，②その管理の状況，③控訴人提案の和解案の内容のいずれにかんがみても，被控訴人の本件請求が信義則違反ないし権利の濫用となるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件協定書１１項「ウラン残土の撤去は，関係自治体の協力を得て，『米』『梨』等の収穫期までに着手し，当協定書(覚書，確認書を含む）を遵守の上，一日も早く完了するものとする。」の解釈）について次のとおり訂正するほかは，原判決１５頁１０行目から同２５頁２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１５頁１３行目の「乙」の次に「１の１及び２，」を加える。(2)　原判決２０頁２５行目の「締結された。」の後に，改行して次を加える。
「シ　本件協定締結当時は，動燃人形峠事業所のヒープリーチング施設は稼動中であり，ウラン残土処理に関し施設の改造・補修を必要としなかったために，岡山県，ｃ村と動燃との間で締結されていた昭和５４年７月２８日付け「動力炉・核燃料開発事業団人形峠事業所周辺環境保全等に関する協定書」（以下「環境保全協定」という。）５条（施設の新増設の計画，その変更については岡山県及びｃ村の了解を得るものとする旨の規定）の適用はなく，鳥取県側からのウラン残土の同事業所へのヒープリーチング目的の搬入・処理について岡山県側が難色を示していたものの，上記協定の約定からは，それにつき岡山県及びｃ村の了解は必要としなかったものである。
しかし，その後同事業所のヒープリーチング施設の運転は休止され，同施設の再稼動には，前記協定書５条及び同協定覚書２条に基づく施設の新増設に関する協議・了解が岡山県との間で必要となった。」


(3)　原判決２１頁２３行目から同２２頁９行目までを，次のとおり改める。「　動燃及び対策会議のこのような共通認識（その時点においては，双方がウラン残土の受入先として想定していた動燃人形峠事業所の存する岡山県が受入れに難色を示していたことから，速やかに岡山県の同意を得て，ウラン残土を撤去することは困難な状況にあるが，いずれは岡山県側との交渉によってウラン残土の搬入受入れへの同意が得られるであろうとの共通認識）と前記のとおり当時はウラン残土の動燃人形峠事業所へのヒープリーチング目的の搬入・処理について環境保全協定の約定からは岡山県等の了解は必要ではなかったこと及び本件協定書の全条項の文言からすると，本件協定書１１項は，ｂ堆積場からのウラン残土の搬入受入れについて，受入先として想定されていた動燃人形峠事業所の存する岡山県をはじめとする関係自治体の協力（同意）が得られない限り，動燃（現控訴人）の本件協定書１項に基づくウラン残土の撤去義務は生じない，すなわち，動燃のウラン残土撤去義務は関係自治体の協力（同意）が得られることを停止条件として発生するものと解することはできないし，また，関係自治体の協力（同意）が得られない限り撤去義務の履行期は永久に到来しないと解することもできず，被控訴人と動燃の双方ともにそのような認識のもとに本件協定を締結したとは認められない。本件協定書１１項は，動燃にウラン残土撤去義務があることを前提に，これを円満に実施するためには，当時受入先として想定していた動燃人形峠事業所の存する岡山県等関係自治体の協力（同意）を得ることが必要であるとの認識のもとに，動燃のウラン残土撤去義務の履行期を岡山県等関係自治体の協力（同意）が得られたときと定め，仮に，この協力（同意）が得られない場合には，相当の期間の経過によりウラン残土撤去義務の履行期が到来するものとする不確定期限を定めたものと解すべきである。」
(4)　原判決２２頁１１行目の「主張する」の次に「ので，更に付言する。」を加え，同１２行目の「しかし，」を削除する。
(5)　原判決２２頁１６行目の「（現に，」から同２１行目の「である。）」までを削除する。
(6)　原判決２３頁２４行目の「本件協定書」から同２５行目の｢検討する。」までを，「ウラン残土撤去義務の履行期の到来の有無について検討する。」と改める。
(7)　原判決２４頁２２行目の「同月９月」を「同年９月」と改める。(8)　原判決２５頁３行目の「功を奏さず」を「効を奏さず」と改める。(9)　原判決２５頁５行目の「認められる。」の後に，改行して次を加える。「　前記ウラン残土のｈ町内の県有地での保管案，ａ町ｑのｉでの保管案等は，前記のとおり動燃人形峠事業所のヒープリーチング施設の運転が休止され，同施設の再稼動には，環境保全協定５条及び同協定覚書２条に基づく施設の新増設に関する協議・了解が岡山県との間で必要となり，その了解が得られないため，代替案として検討が進められたものであり，そのことは本件協定の前記解釈に影響を及ぼすものではない。
また，控訴人は，ウラン残土撤去義務を履行することができない理由として，ウラン残土はウラン鉱物（放射性物質）を含むものであり，我が国民の原子力に関する意識からして，しかるべき管理が可能な一定の敷地を必要とし，しかも，地元住民はじめ関係自治体の搬入についての同意がなければ，およそその撤去は社会通念上不可能なものである旨主張するのであるが，本件協定書１１項の義務は本来動燃が本件協定に基づき負っている義務であり，ウラン残土の現時点における放射線量等からすると，ウラン残土の搬入について，これを円満に実施するためには地元住民等の同意が事実上必要であることは推認し得るところではあるが，これが法的な制約となるとまでは認めるには至らないし，撤去義務の履行が法的ないし社会通念上不能であるとまでは認めるには至らない。」
(10)　原判決２５頁６行目の「以上」から同１９行目の「べきである。」までを次のとおり改める。
「　以上認定のとおり，動燃による働きかけにもかかわらず，結果として，岡山県等関係自治体の協力（同意）は得られておらず，これを得られる見込みがあるともいえない状況に至っており，本件協定締結時点では，動燃と被控訴人とは，撤去作業に１年以内に着手することを念頭においていたことも考慮すると，本件協定締結後１０年経過した時点では，本件協定書１１項により定められたと解される相当期間は経過したものというほかないのであって，控訴人のウラン残土撤去義務の履行時期は既に到来しているというべきである。
また，撤去対象の特定の点については，本件協定当時において動燃と被控訴人との間では共通の理解が存しており，本件訴訟における厳密な意味での特定が原審における審理中になされたとしても，撤去義務に関する前記判断を左右するものではない。」
２　争点(2)（被控訴人の撤去請求が信義則違反ないし権利の濫用として許されないか否か）について
被控訴人は，控訴人の当該主張を時機に後れたものとして却下すべきであると主張するが，同主張は訴訟の完結を遅延させるものとは認められないから，被控訴人の同主張は採用できない。
被控訴人は控訴人に対し，本件協定によるウラン残土の撤去請求権を有しているのであり，前記のとおり同請求権の履行期は既に到来しているのであるから，控訴人の主張を考慮するとしても，本件請求が信義則違反あるいは権利の濫用に該当するものではないことは明らかである。
３　よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　廣　　　田　　　　　　　聰
裁判官　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，別紙残土目録記載１ないし３のウラン残土を撤去せよ。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要


本件は，鳥取県東伯郡ａ町ｂ地区の住民等によって構成される団体である原告が，被告に対し，原告と被告の前身である動力炉・核燃料開発事業団との間で平成２年８月３１日に締結された協定に基づき，同地区内の土地上に存在するウラン鉱帯に係る堆積残土の撤去を求めた事案である。１　争いのない事実等（なお，証拠により認定した事実を含む場合は，末尾に当該証拠を掲記した。）
(1)　当事者等
ア　原告は，鳥取県東伯郡ａ町ｂ地区（以下「ｂ地区」という。）の住民等によって構成される権利能力なき社団である（甲１，弁論の全趣旨）。イ　被告は，核燃料サイクル開発機構法（旧動力炉・核燃料開発事業団法，平成１０年１０月１日名称変更の上施行）に基づき，昭和４２年１０月２日，当初，動力炉・核燃料開発事業団（以下「動燃」という。）として設立され，平成１０年１０月１日施行の法改正に伴い，動燃から移行した法人である。被告の法律上の目的は，「原子力基本法に基づき，平和の目的に限り，高速増殖炉及びこれに必要な核燃料物質の開発並びに核燃料物質の再処理並びに高レベル放射性廃棄物の処理及び処分に関する技術の開発を計画的かつ効率的に行うとともに，これらの成果の普及等を行い，もって原子力の開発及び利用の促進に寄与すること」にあるとされている（核燃料サイクル開発機構法１条）。
被告は，岡山県苫田郡ｃ村ｄ番地にいわゆる人形峠環境技術センターを所有するが，同センターは，従前，動力炉・核燃料事業団人形峠事業所（以下「動燃人形峠事業所」という。）であったものが，上記法改正に伴い，「核燃料サイクル開発機構人形峠環境技術センター」として引き継がれたものである。
(2)　本件協定締結に至る経緯
ア　昭和３０年代，動燃（昭和４２年以前は，前身の原子燃料公社）は，人形峠周辺の鳥取県及び岡山県の地域で，ウランの探鉱のための試掘を行った（甲１４）。ｂ地区においても試掘は行われ，その結果発生したウラン鉱石以外の岩石や土砂（以下「捨石」ということがある。）が，ｂ地区内の坑口付近に堆積していた（以下，ｂ地区内の捨石堆積場について，「ｂ捨石堆積場」ということがある。）。
イ　動燃は，試掘を行うに際し，地権者との間で使用期間を２０年間とする土地使用等の契約を締結したが，昭和５３年に使用期間の満了により，捨石はそのままの状態で地権者にいったん土地を返還した。しかし，その後，動燃は，中国四国鉱山保安監督部から捨石堆積場の管理強化の指導を受け，昭和６３年及び平成２年に，地権者との間で当該土地の賃貸借契約（いずれも期間３年間）を締結し，平成８年には，借地期間が満了するため，原告及び地権者に契約の更新を申し入れたところ，原告から契約の更新はできないが引き続き現状のまま動燃がｂ捨石堆積場の管理を行うことを認める旨の回答を受けた。このようにして，動燃は，昭和３０年代以降現在に至るまで，ｂ捨石堆積場を管理してきた（甲６の１及び２，乙１５の１及び２）。
ウ　ｂ捨石堆積場は，鳥取県東伯郡ａ町大字ｂ字ｅｌないしｍ番，同ｎ番ｏないしｐ，同ｑ番ｒないしｓ，同ｔないしｕ番及び同字ｆｖ番に位置し，全体面積は，約３万３０００平方メートルである。
本件訴訟において問題となっている，１号坑口，下１号坑口及び２号坑口は，ｂ捨石堆積場内にあり，それぞれの坑口からの捨石は，１号坑堆積場，２号坑堆積場及び貯鉱場跡（保管場）等に堆積されていた。エ　昭和６３年８月１５日，岡山県ｇ地区の捨石堆積場で高レベルの放射能が検出されたとの報道があり，中国四国鉱山保安監督部が，鉱業権者である動燃に対し，鳥取県及び岡山県内の核原料物質鉱山における捨石堆積場の総点検を指示した。
上記総点検の結果を受けて，鳥取県は，動燃に対し，平成元年５月２２日，ｂ捨石堆積場内の貯鉱場跡の捨石を全量撤去することを要請した。動燃は，鳥取県に対し，平成元年６月２７日，撤去を承諾するとともに，その実施に当たっては詳細な技術的検討を加え，地元に十分な説明を行う旨回答した。
その後，原告と動燃との協議の結果，原告の将来にわたっての不安を抜本的に解消するため，平成２年８月３１日，原告と動燃との間で（ただし，原告側は，原告の通称である「ａ町ｂ地区自治会」との名義を使用していた。），ｂ捨石堆積場に堆積した捨石のうち，１号坑及び２号坑のウラン鉱帯に係る堆積残土（以下「ウラン残土」という。）を被告が全量撤去する旨の協定が成立し（以下「本件協定」という。），「ウラン残土の撤去に関する協定書」と題する文書（以下「本件協定書」という。），「ウラン残土の撤去に関する覚書」と題する文書（以下「本件覚書」という。）及び「ウラン残土の撤去に関する確認書」と題する文書（以下「本件確認書」という。）がそれぞれ作成された。また，同日，原告と動燃との間で，本件協定に係るウラン残土の堆積量が，約３０００立方メートルであることが確認された。
(3)　本件協定書等の文言等
ア　本件協定書（甲３の１）について
本件協定書は，冒頭に，「ウラン残土の撤去に関する協議の結果，次の１項を確認し，調印する。１　本協定の調印は，関係機関の決裁処理を得た上で行うものとする。」との記載があり，この記載に続いて，「ウラン残土の撤去に関する協定書」との表題の記載がある。
上記表題に続いて，「ａ町ｂ地区自治会（以下「甲」という。）と動力炉・核燃料開発事業団人形峠事業所（以下「乙」という。）はウラン残土の撤去に関し次の条項（覚書及び確認書を含む）に従い実施することに合意し，協定書を締結する。」との記載があり，この記載に続いて，下記１ないし１７の各条項の記載がある。
記１　乙は，ｂ１号坑及び２号坑のウラン鉱帯にかかわる堆積残土を全量撤去する。
２　甲は，ウラン鉱帯部分の残土が適確に撤去されるため，両者了解の上，必要に応じ現場に立入り，監視及び調査のうえ問題点の指摘，助言を行う，乙はこれにより対処するものとする。


３　鉱帯部分の残土を全量撤去した段階で乙と甲はその後の残土の取扱について協議し，乙は，甲の意見を尊重の上対処する。４　残土撤去及び堆積場にかかわる必要な措置については乙は，甲の合意了解に基づき実施するものとする。
５　残土撤去にかかわる費用負担の一切は乙の責任とする。６　残土撤去，運搬作業に於ける安全対策は，万全を期するものとする。
７　堆積場の土地賃貸契約については，甲が残土の撤去状況，その後の管理条件等を総合判断し，周辺の環境等において放射能による不安はひとまず改善されたものとする時点で地権者の意志を確認の上，乙と契約期間，賃貸料等話し合い決定する。
８　堆積場の管理責任の総ては乙にあり，今後法規制の改定等を含めなんらかの問題が生じた場合は改めて残土の撤去等適切に対処するものとする。９　ウラン残土の堆積による地区住民の健康障害，環境汚染等の不安を解消するため，乙は，甲の要請に基づき，実態調査及び健康相談等実施する。１０　乙の責任に帰すべき事由により，甲に対し損害を与えたことが明らかになった場合，乙は，損害賠償を含め責任ある対応を行うものとする。１１　ウラン残土の撤去は，関係自治体の協力を得て，「米」「梨」等の収穫期までに着手し，当協定書（覚書，確認書を含む）を遵守の上，一日も早く完了するものとする。
イ　本件覚書（甲３の２）について
本件覚書は，冒頭に，「ａ町ｂ地区自治会（以下「甲」という。）と動力炉・核燃料開発事業団人形峠事業所（以下「乙」という。）はウラン残土の撤去に関する協定書に付随して，次の通り覚書を締結する。」との記載があり，この記載に続いて，下記１ないし４の各条項の記載がある。記１　協定書１項のウラン鉱帯部分の堆積量は，約３，０００‰と推計される。
２　協定書９項の健康相談等（健康診断含）とは，元鉱山労働者については乙が実施し，地区住民についてはａ町が実施する。３　堆積場の無契約期間に於ける賃貸料等については，乙は別途地元地権者と話し合い，円満に解決を図るものとする。
４　甲と乙は，堆積場にかかわる諸事項について誠意をもって協議し，円満に解決を図るものとする。
ウ　本件確認書（甲３の３）について
本件確認書は，冒頭に，「ａ町ｂ地区自治会（以下「甲」という。）と動力炉・核燃料開発事業団人形峠事業所（以下「乙」という。）はウラン残土の撤去に関する協定書締結にかかわる経緯等について次の事を確認する。」との記載があり，この記載に続いて，本件協定締結に至る経緯等に関する内容の記載がある。
エ　本件覚書において確認されたウラン残土約３０００立方メートルについては，当初，「１号坑及び２号坑のウラン鉱帯に係る堆積残土（ウラン鉱帯部分の残土）」という形で特定されていたが，平成８年４月３０日ころまでには，原告と動燃との間で，おおむね以下のとおりの内容であることが黙示的に合意されていた。
撤去量　　　　　　　　　　　　　　　　推計３０００立方メートル
①　貯鉱場跡（保管場）に堆積する残土
約２９０立方メートル
②　１号坑堆積場及び２号坑堆積場に堆積する残土（試験選別結果による地表面０．３マイクロシーベルト毎時以上のもの）
約２１００立方メートル
③　堰堤付近（１号坑かん止堤上部及びかん止堤間）に堆積する残土
約５５０立方メートル
(4)　本件訴訟に至る経緯
ア　原告は，平成１２年８月２８日付け内容証明郵便にて，被告に対し，本件協定締結から約１０年が経過したが，ウラン残土の撤去が実現しておらず，依然として被告によって放置されたままであるとして，本件協定に基づきウラン残土の撤去を求める旨の申入れをした（甲６の１。以下「本件申入れ」という。）。
イ　本件申入れに対し，被告は，平成１２年９月２５日付け内容証明郵便にて，原告に対し，本件協定書は，関係自治体の協力という条件が付記された契約であり，この条件が未だに充たされていない現状においては，ウラン残土を撤去できる状況には至っておらず，具体的な撤去時期等を明示することはできない旨の回答をした（甲６の２。以下「本件回答」という。）。ウ　そこで，原告は，平成１２年１１月７日，本訴を提起した（当裁判所に顕著）。
(5)　ウラン残土の特定
本件協定に基づく被告の撤去義務の対象となっているウラン残土の範囲は，別紙残土目録記載１ないし３のとおりである。
２　争点
本件協定書１１項の解釈
３　争点（本件協定書１１項の解釈）に関する当事者の主張
(1)　原告
ア(ア)　本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言が，ウラン残土撤去義務履行の停止条件であることは争う。
本件協定書１１項は，「ウラン残土の撤去は，一日も早く完了するものとする。」との点に眼目があるのであって，その文言上からも，動燃の努力目標，道義的な確認事項を定めたにすぎない。同協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言は，同項文末の「一日も早く完了する」にかかっているのであって，同協定書１項に記載された法的義務の効力の発生を制限する文理的関連も内容的関連もない。
(イ)　当事者間における合意等に関し，その合意内容を証する書面の記載を解釈する場合，その解釈基準となるのは，社会通念と当事者の合理的意思である。
停止条件とは，法律行為の効力発生を将来の不確実な事実の成否にかからしめるものであるから，効力の発生，未発生を画する重要な事項であり，通常，法律行為の効力と一体となって記載される。本件協定書においても，「関係自治体の協力を得て」との文言が停止条件であるならば，この文言は，同協定書１項の「ウラン鉱帯にかかわる堆積残土を全量撤去する。」の前に，又はただし書として記載されるのが自然である。


この点，本件協定書は，１項において，動燃の法的義務を明確に規定した上で，２項以下において，残土撤去の準備，方法，費用等の細目的な事項について定めている。このように同協定書１項の法的義務を前提として，２項以下が定められる構成となっており，１１項において，突然，１項の法的義務を制限する条項が記載されているものとは解釈できない。(ウ)　本件協定書１１項は，「動燃が早急に撤去する関係で必要となるべき措置はすべて取る。」という道義的な確認条項以上の意味を与えられない。本件協定書１項の撤去義務を停止条件にかからしめる内容の表現は，本件覚書，本件確認書にも一切記載がない。同協定書１１項の文言が，１項の効力を左右する停止条件とすれば，本件協定書の中身を更に具体化したり，交渉の経過を明らかにした関係文書中に，当然「いつまでに協力を得るのか」「どの自治体に協力を得るのか」などの記載があるのが当然である。これまで，動燃又は被告は，原告に対し，本件協定が停止条件付きであるとの説明をしたことはなく，本件回答において，初めて主張されたものである。
本件協定締結時においては，原告，原告を代表・代理して交渉に当たっていた動燃人形峠放射性廃棄物問題対策会議（以下「対策会議」という。），動燃とも，岡山県が搬入拒否の姿勢を示していることが，ウラン残土撤去の法的障害になるとは考えていなかった。もともと，動燃人形峠事業所は，人形峠周辺のウラン鉱を核燃料にするために設置運営されている事業所であって，ウラン鉱山が，たまたま岡山県と鳥取県とにまたがって存在することから，それぞれから掘り出されたウラン鉱を加工してきたのである。同じ人形峠周辺で出たウラン鉱を，岡山県側だけ処理し，鳥取県側は処理しないというような運営は，動燃人形峠事業所を設置した目的からも許されないことであり，国の費用をかけて事業所を設置し，その補助金を岡山県は受領しながら，鳥取県側のウラン鉱の処理を拒むことはできない。その処理のためだけに，新たに鳥取県側に施設を作れということは，理不尽な要求であることは明らかであったので，対策会議も動燃も岡山県知事の議会答弁を本気で取り上げてはいなかったのである。
被告は，動燃又は被告は，本件協定書等に従い，誠心誠意を尽くし，関係自治体の協力を得るべく，努力（義務の履行）をしたが，ｂ地区のウラン残土については，関係自治体の協力が得られていない旨主張するが，これまでの間，動燃又は被告において，岡山県に対し，何らの搬入要請もしていない。(エ)　以上のとおり，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言は，本件協定書の構成，記載文言等に照らすと，明らかに１項記載の撤去義務の停止条件には当たらない。
本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言が，停止条件に当たるとしても，動燃又は被告は，その前提となるべき義務を履行せず，長期間を無為に経過させているのであり，被告において停止条件の存在を主張することは信義則に反し許されない。
イ　仮に，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言が，法律上何らかの効果のあるものであるといえるとしても，それは，関係自治体の協力を要請するのに必要な合理的期間について原告が動燃に対し期限の猶予をしたものというべきである。
そして，その合理的期間とは，本件協定書１１項に「関係自治体の協力を得て，「米」「梨」等の収穫期までに着手し」とあるように，１年間を越えることは想定されていないところ，本件協定締結から１０年以上が経過し，動燃又は被告が関係自治体の協力を得るのに必要な合理的期間は既に経過している。よって，上記期限の猶予はなくなっており，被告は直ちにウラン残土を撤去しなければならない。
ウ　また，仮に，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言が，法律上何らかの効果のあるものであるといえるとしても，それは，不確定期限を定めたものというべきである。
そして，本件協定書１１項に「関係自治体の協力を得て，「米」「梨」等の収穫期までに着手し」とあるように，「米」「梨」等の収穫期（平成２年９月中）までに関係自治体の協力が得られなければ，関係自治体の協力が得られないことに確定したというべきである。
あるいは，本件協定締結から既に１０年間が経過した時点においては，関係自治体の協力を得るための合理的期間は既に過ぎており，その時点で協力が得られないというのであれば，もはや協力が得られないことに確定したといわざるを得ない。
よって，上記不確定期限は到来し，被告は直ちにウラン残土を撤去しなければならない。
(2)　被告
ア　本件協定書１１項には，「関係自治体の協力を得て」との文言があり，これは停止条件に当たる。かかる停止条件が付加されているのは，日本国民の原子力に関する特別の国民感情，これを受けての関係自治体の対応からして，撤去先の住民を始め関係自治体の協力（容認）が得られなければ，ウラン残土を撤去することは不可能であるからである。
このことは，平成２年から平成８年までの動燃人形峠事業所への搬出，平成８年の鳥取県ｈ町の県有地保管，平成１０年の鳥取県ａ町のi保管及び平成１２年のサイクル機構人形峠環境技術センターにおける実証試験の実施の提案が，いずれも搬出先の関係自治体の協力が得られずに実現できないまま今日に至っていることからも明らかである。
また，「関係自治体の協力」が，撤去義務履行の停止条件であることは，本件協定書１１項の成立の経緯からも明らかである。本件協定書１１項成立の経緯は以下のとおりである。
(ア)　本件協定の締結に当たり，撤去時期をどのように記載するかは，動燃と対策会議の重要課題であった。


当初，平成２年１月２４日，対策会議から提示された協定書原案では，撤去開始時期が，「２月中旬」とされていたが，動燃としては，平成元年９月２８日に岡山県知事が，「鳥取県で危ないと思われるようなものを岡山県が受け入れることは考えられない。」と議会で答弁していることから，岡山県の了解は直ちには得られないと考え，この原案は受け入れられないとしたところ，対策会議は，平成２年２月２日，撤去開始時期を空欄とした対案を示した。(イ)　平成２年２月７日，動燃は，「撤去作業の開始は，撤去したものの（動燃人形峠事業所でのヒープリーチング処理等の）処理方法が決まることを前提とする。甲（ｂ地区自治会），乙（動燃）は処理方法が決まるようそれぞれ努力するものとする。」との案を提示したが，対策会議は，具体的に「３月上旬」とか「可及的速やかに」とするよう要求した。これに対し，動燃は，「期日を入れるのは地元を欺くことになる」として対立し，これ以降数回の交渉が行われたが，動燃の「撤去作業の開始は，処理方法が決まることを前提とする。」との主張と対策会議の「可及的速やかに」との主張が対立していた。(ウ)　平成２年６月１３日，動燃は，「乙（被告）は残土の撤去を可及的速やかに行うものとする。但し，撤去作業の開始は，撤去する残土の処理方法が決まることを前提とする。甲（ｂ地区自治会）及び乙は処理方法が決まるようそれぞれ努力する。」との案を提示したが，了解には至らなかった。(エ)　このように，撤去時期をどのように協定書に記載するかが焦点となっていたところ，平成２年７月７日の交渉（報道各社に公開）において，対策会議は，本件協定の元になる仮協定の調印を迫り，この中で対策会議から，「１１項については，今回新たに提示する文言である。撤去の時期をいつにするかは適当な表現がなかったが，去る６月１９日の動燃人形峠事業所長が言ったことをそのまま載せることにした。」として，本件協定書１１項の文言が提案された。この際，対策会議は，「本協定の調印に当たっては，関係機関（関係する関係自治体，官庁等）の決裁処理を得た上でないと協定が発効しないことを担保することを条件」に執拗に仮協定書に押印することを迫り，仮協定として調印がなされた。
平成２年６月１９日の交渉（報道各社に公開）の際の上記所長発言は，対策会議が，「いつ撤去するのか見通しを示せ。９月から１１月の間に撤去せよ。」と迫ったのに対し，同所長が，「関係自治体（鳥取県・岡山県・ａ町・ｃ村）の御理解が得られるよう努力する。」と述べたものである。(オ)　以上のように，仮協定書１１項の「関係自治体の協力」が，撤去の条件であり，この趣旨は，平成２年８月３１日に調印された本件協定書が，同年７月７日の仮協定書と，冒頭文の２，３項を除き，同一内容で，ａ町長の立会いの下に私印を公印に改めて調印されていることに照らし，本件協定書にも引き継がれていることは明らかである。
イ　停止条件としての「関係自治体の協力を得て」との文言のうち，「関係自治体の協力」とは，まず，ウラン残土の搬出先となる県，市町村等の協力（容認）を意味し，かかる搬出先の協力（容認）が得られた後は，ｂ地区における撤去工事と搬出先への搬出を行うために必要となる搬出元たる鳥取県及びａ町の協力を意味する。
動燃又は被告は，現在まで，この停止条件が成就されるよう，誠心誠意を尽くし，搬出先となる県，市町村等の協力（容認）を得るべく努力をしてきた。
しかし，①平成２年から平成８年にかけての岡山県内にある動燃人形峠事業所（現人形峠環境技術センター）への搬入に関しては，岡山県の協力が得られず，②平成８年から平成９年にかけての鳥取県ｈ町の県有地保管に関しては，鳥取県の協力は得られたものの，ｈ町の協力が得られず，③平成９年から平成１１年にかけての鳥取県ａ町のi保管に関しては，鳥取県及びａ町の協力を得て進めていたものの，i所在地区の住民の反対により，昀終的にａ町の協力が得られず，④現在提案している人形峠環境技術センターにおける実証試験計画（ｂ地区に袋詰めしてあるウラン残土約２９０立方メートルを使用）については搬出先となる岡山県の協力が得られていない（同計画においては，約３年間の実証試験終了後に，ウラン残土約３０００立方メートルの措置を決めることとしているので，この措置を決めるに当たっては，鳥取県，岡山県等の協力が必要となる。）のである。
このように，現時点では，動燃又は被告の努力にもかかわらず，ｂ地区に存在するウラン残土について関係自治体の協力が得られていないのであって，被告において停止条件の主張をすることが信義則に反するとはいえない。ウ　したがって，原告の本件協定に基づく本訴請求は，停止条件未成就により失当である。
第３　証拠
本件訴訟記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　まず，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言の法的意義について検討する。
(1)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲３の１ないし３，７，８の１，９ないし１２，１８，２２，２３，２７の１ないし３，乙３ないし５の各１及び２，１０の１ないし３，２１，３１の１及び２，８１ないし９４，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ）及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。ア　動燃は，昭和３０年代，人形峠周辺の鳥取県及び岡山県の地域で，ウランの探鉱のための試掘を行った。ｂ地区においても試掘は行われ，その結果発生したウラン鉱石以外の岩石や土砂（捨石）が，ｂ地区内の坑口付近に堆積しており（全量約１万６０００立方メートル），ｂ地区内の捨石が堆積された場所の全体面積は，約３万３０００平方メートルにわたっていた。イ　昭和６３年８月１５日，岡山県ｇ地区の捨石堆積場で高レベルの放射能が検出されたとの新聞報道がなされた。
その後，同月１９日，地元住民や旧社会党鳥取県本部，労働組合関係者などによって構成される対策会議が結成され，四大闘争目標（①残土の全量撤去，②実態調査の実施，③旧鉱山労働者，周辺住民の健康対策，④環境保全協定の締結をそれぞれ求めること）が決定され，以降，基本的に，対策会議において，原告を代表し，動燃や鳥取県，岡山県等との間で，捨石撤去に関する交渉等に当たることになった。


昭和６３年１０月１４日，中国四国鉱山保安監督部が，鉱業権者である動燃に対し，鳥取県及び岡山県内の核原料物質鉱山における捨石堆積場の総点検を指示した。
上記総点検の指示を受けて，動燃は，中国四国鉱山保安監督部にあてて，昭和６３年１１月２２日付けで，「総点検結果に基づく指示に対する報告について」と題する文書を送付し，捨石堆積場の保安対策に関する計画を伝えた。動燃は，昭和６３年１２月２３日付けで，動燃所長から鳥取県企画部長にあてて，「ａ鉱山貯鉱場跡の対策について」と題する文書を送付し，ｂ貯鉱場跡については，全てを除去し，修復・植栽を実施することを伝えた。鳥取県は，動燃に対し，平成元年５月２２日，ｂ捨石堆積場内の貯鉱場跡の捨石を全量撤去することなどの要請を行った。
上記要請を受けて，動燃は，鳥取県に対し，平成元年６月２７日，ｂ捨石堆積場内の貯鉱場跡の捨石を全量撤去するなどの措置を講ずる旨の回答をするとともに，動燃人形峠事業所所長から鳥取県企画部長にあてて，「核原料物質鉱山たい積場に関する具体的措置について（回答）」と題する文書を送付した。上記文書には，捨石の撤去等に関する具体的な措置計画についての記載があり，ｂ捨石堆積場に関しては，捨石の除去等の工事を平成元年度に実施する予定であることなどの内容が記載されていた。なお，同文書の記載上，ｂ捨石堆積場に存在する捨石の全量撤去について，何らの条件も付されてはいなかった。
ウ　平成元年８月２６日，当時対策会議の事務局長であったＡらが，鳥取市内の旅館において旧社会党の会議をしていたところ，当時動燃人形峠事業所の所長であったＥ（以下「Ｅ所長」という。）が，面会を求め，Ａら会議出席者に対し，捨石の全部撤去ではなく，一部撤去の方針を申し入れ，話合いの結果，Ｅ所長と当時対策会議の議長であったＦとの連署により，ｂ捨石堆積場の捨石のうち，放射線レベルが比較的高いウラン鉱帯に係る堆積残土（ウラン残土）の撤去に関し，下記①ないし④の事項を確認する文書（甲１８）が作成された。記①　鉱帯部分推計３，０００‰を撤去する。
②　撤去した段階で相談する。
③　関係者の意見を尊重し，対応の上円満解決を図る。④　現段階での確認事項であり部外秘とする。
上記文書による確認に際しては，ｂ捨石堆積場に存在するウラン残土の撤去について何らの条件も付されてはいなかった。
上記文書による確認を契機として，対策会議と動燃との間で，ウラン残土撤去に向けた協定書作成の作業が開始された。
エ　平成元年９月２８日，当時の岡山県知事Ｇ（以下「Ｇ岡山県知事」という。）が，岡山県議会平成元年９月定例会において，動燃が，鳥取県内の放射性残土（捨石）を岡山県内の動燃人形峠事業所内へ持ち込むことの許否についての質問に対し，鳥取県で危ないと思われるものを岡山県が受け入れるということは考えられないとして，岡山県としては県内への放射性残土持込みを拒否するとの趣旨の答弁をした。
オ　平成２年１月２４日，動燃と対策会議との打合せが行われた。対策会議側からは，動燃によるウラン残土撤去の開始時期につき，「ウラン残土の撤去作業は２月中旬から開始し，当協定書を遵守しつつ早期に完了するものとする。」と記載した協定書案が提案されたが，動燃側は，この提案を拒絶した。そこで，対策会議側からは，同年２月２日，撤去開始時期を空欄とした協定書案が提出された。これを受けて，動燃側は，対策会議側に対し，撤去開始時期を覚書に記載することを申し入れ，その了解を得た。同年２月７日，動燃と対策会議との打合せが行われた。動燃側からは，動燃によるウラン残土撤去の開始時期につき，「撤去作業の開始は，撤去したものの処置方法が決まることを前提とする。甲（ａ町ｂ地区自治会），乙（動燃人形峠事業所）双方は処置方法が決まるようそれぞれ努力するものとする。」と記載した協定書案が提案されたが，対策会議側は，「３月上旬」又は「可及的速やかに」といった具体的な記載を入れるよう求めた。これに対し，動燃側は，（具体的な時期は）不明であり，期日などを入れることは，逆に地元を欺くことになると主張して反対し，この日は合意に至らなかった。カ　動燃においては，鳥取県内の捨石の一部を岡山県内に存在する動燃人形峠事業所へ搬入し，ヒープリーチング処理（捨石に希硫酸溶液を散布し，これに含まれるウランを希硫酸溶液に溶かし出して回収する方法）の試験を進めることを検討しており，平成２年３月２３日，上記試験の計画について，岡山県側に説明したが，岡山県側からは鳥取県内の捨石を動燃人形峠事業所へ持ち込むことについての了解を得ることはできなかった。
キ　平成２年６月１３日，動燃人形峠事業所の展示館応接室において，動燃と対策会議との間での打合せが行われた。
上記打合せにおいては，動燃側と対策会議側との間のウラン残土撤去に係る協定締結に関し，ウラン残土の撤去先，撤去時期等を協定書の中にいかなる形で盛り込むかなどについて話し合われた。
話合いの過程で，Ｅ所長からは，ウラン残土撤去に係る協定を締結するためには，残土の処置方法が決まらないとできないこと，残土撤去先として想定されている動燃人形峠事業所が存在する岡山県が了解しない限りは協定を締結することはできないこと，協定書には，処置方法が決まり次第可及的速やかに残土の撤去を履行するとの趣旨の文言を盛り込むということではどうかということ，岡山県知事の判断ではウラン残土の持込みを拒否することはできないであろうということ，などの趣旨の発言がなされ，他方，対策会議側のｊからは，協定書に，ウラン残土撤去の時期について明記するのであればよいが，残土の処置方法が決まり次第撤去を履行するということになると，残土の撤去が完了するまで何年かかるか分からなくなり，鳥取県としては手も足も出なくなってしまうこと，などの趣旨の発言がなされ，結局，ウラン残土の撤去先，撤去時期等の協定書への盛込み方については，結論が出ず，さらに議論が続行されることとなった。


ク　平成２年６月１９日，動燃人形峠事業所の展示館応接室において，動燃と対策会議との間で打合せが行われ，対策会議側が，動燃側に対し，ｂ捨石堆積場のウラン残土撤去に係る協定の内容に関し，撤去時期についての見通しを示すように要求をしたところ，動燃側は，ウラン残土推計３０００立方メートルについて，関係自治体の協力が得られたら，梨など農作物の収穫期前である同年９月までには撤去に着手したいことなどを回答した。
ケ　平成２年６月２２日，Ｇ岡山県知事は，岡山県議会において，ウラン残土の岡山県内に存在する動燃人形峠事業所への持込みの問題に関し，事前に動燃から何の相談も受けておらず，鳥取県で危ないと思われるものを岡山県が受け入れるということは考えられないとする持込み拒否の姿勢は不変であるとの趣旨の発言をした。
コ　平成２年７月６日から同月７日にかけて，動燃人形峠事業所の展示館応接室において，動燃と対策会議との間で打合せが行われた。打合せにおいて，対策会議側は，同会議において作成した，「ウラン残土の撤去に関する協定について」と題する文書（以下「本件仮協定書」という。）を示し，動燃側に対し，仮調印を要求した。
本件仮協定書には，本件協定書の１ないし１１項と同様の文言が盛り込まれており，１１項についても，同協定書同様，「ウラン残土の撤去は，関係自治体の協力を得て，「米」「梨」等の収穫期までに着手し，当協定書（覚書，確認書を含む）を遵守の上，一日も早く完了するものとする。」との文言となっていた。
本件仮協定書１１項の文言について，対策会議側は，同項は今回新たに提示する文言であること，ウラン残土の撤去の時期をいつにするかについては適当な表現がなかったが，平成２年６月１９日のｎ所長の上記発言をそのまま使用し，この文言でも支障がないと考えることなどと説明した。これに対し，動燃側は，文言等についての検討が未了であるし，仮調印のためには必要な手順を踏まなければならないなどとして，仮調印に難色を示したが，対策会議側が強硬に仮調印を要求し続けたため，「本協定の調印は，関係機関の決裁処理を得た上で行うものとする。」等の文言を挿入することなどを条件に，仮調印することもやむなしとの判断がなされ，昀終的に，仮協定の締結に至った（以下「本件仮協定」という。）。また，同時に，本件覚書及び本件確認書と同内容の文書についても仮調印がなされた。なお，本件仮協定における当事者は，原告及び動燃であったが，それぞれ，本件仮協定書等には，ｂ地区自治会区長及びｎ所長が私印を押捺し，対策会議議長も立会人として押印した。サ　その後，平成２年８月３１日，本件協定が締結された。(2)ア　上記認定の事実によると，動燃と対策会議との交渉が捨石の全部撤去から一部撤去の方向に転じて以来，両者間の交渉の関心は，ウラン残土の撤去先と撤去時期にあったことが明らかであり，とりわけ，撤去時期については，これをどのような形で協定書に盛り込むかという点が昀大の論点であったのみならず，これが何年も先になるというような事態は全く想定されていなかったことが認められる。加えて，本件協定書の条項の体裁及び文言（本件協定書の中には，ウラン残土を撤去するに際しての運搬方法や，撤去に係る費用負担等，動燃によって実際に撤去義務が履行される場合における，ある程度具体的な事項に関する記載までが盛り込まれている。また，「「米」「梨」等の収穫期までに着手し，当協定書（覚書，確認書を含む）を遵守の上，一日も早く完了するものとする」といった具体的な着手時期に関する記載も存在している上，着手時期については，協定締結から１年以内の近い将来における時期が念頭に置かれている。）並びに上記認定の交渉経緯等を総合考慮すると，本件協定締結に至るまでの間，実質的に当事者として交渉に当たっていた動燃及び対策会議においては，昀終的にはｂ捨石堆積場のウラン残土が動燃によって撤去されることを前提としながらも，協定締結直前に，ウラン残土の搬入先として想定されていた動燃人形峠事業所が存在する岡山県が，ウラン残土の受入れに難色を示したことにより，速やかにｂ捨石堆積場からウラン残土を撤去することが困難な状況に陥っていることを踏まえ，いずれは岡山県側との交渉によってウラン残土の搬入受入れへの同意が得られるであろうことを当事者間の共通の認識とした上で，本件協定書１１項の文言が本件協定書に挿入されたものと認めるのが相当である。そして，動燃及び対策会議のかかる共通認識を前提として，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言を解釈すれば，この文言は，ｂ捨石堆積場からのウラン残土の受入れについて，岡山県を始めとする関係自治体の協力（同意）が得られない限り，動燃（現被告）のウラン残土撤去の義務の履行期が永久に到来しないという可能性を有する性質のもの，すなわち動燃（現被告）のウラン残土撤去の義務に付された停止条件に当たるということはできず，むしろ，ウラン残土の受入れに対する，岡山県等関係自治体の協力（同意）は，（その時期が具体的にいつになるかは別としても）将来的には必ず得ることができ，したがって，将来的には必ず動燃（現被告）のウラン残土撤去義務の履行期は到来するが，ただ履行期が到来する具体的な時期について確定していないという性質のもの，すなわち動燃（現被告）のウラン残土撤去の義務に付された不確定期限に当たるものと解するのが相当である。
イ　この点，被告は，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言について，停止条件に当たると主張する。
しかし，停止条件であれば，「関係自治体の協力」が得られない限り，永久的にｂ捨石堆積場のウラン残土の撤去が実現しない結果になるところ，上にみた動燃と対策会議との交渉の経緯等に照らせば，動燃側も含めた交渉当事者が，当時そのような認識を有していたとは到底いうことはできない（現に，動燃側の証人であり，昭和６３年１月に動燃人形峠事業所資源開発部長として着任後（平成２年４月から同事業所副所長に就任），本件協定締結に至るまでの間，動燃と対策会議とのウラン残土撤去の交渉に関与してきたｌも，本件協定成立当時には，ウラン残土を動燃人形峠事業所に搬入することについて，岡山県の搬入受入れに対する了解がいずれ得られると思っていた旨を明解に供述しているところである。）。


また，停止条件であれば，将来解釈上の疑義が生じることを防止するため，条件であることが明確になるような表現を使用すべきところ（例えば，平成８年４月３０日付けの「ｂウラン残土撤去に関する議事録確認」と題する文書（甲４）においては，「鳥取県及びｈ町他関係者の合意を条件として」というような，それが条件であることが明確になるような表現が使用されている。），本件協定書においては，そのような明解な表現が使用されていない。以上のような諸点を考慮すれば，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言が停止条件に当たる旨の被告の主張を採用することはできない。
ウ　他方，原告は，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言について，動燃の努力目標，道義的な確認事項を定めたものにすぎないなどとも主張し，証人Ａ及び同Ｂは，「関係自治体の協力」とは，動燃がｂ捨石堆積場のウラン残土を撤去し，搬入先まで運搬する際に通過する道路の周辺に存在する地方自治体の協力のことであり，「関係自治体の協力を得る」とは，かかる道路周辺の地方自治体の協力を得ることを意味するなどと供述している。しかし，上にみたような本件協定締結に至る経緯及び本件協定書の体裁等を考慮すれば，本件協定書１１項の「関係自治体の協力」とは，単に，ウラン残土を搬入先まで運搬する際に通過すべき道路の周辺の地方自治体の協力を意味するものではなく，ウラン残土搬入先として想定されていた岡山県等の地方公共団体の協力を意味するものであったことは明らかであるというべきであって，証人Ａ及び同Ｂの上記供述部分は採用することができない。そして，上記条項が，動燃と対策会議との激しい交渉過程を経た末に，盛り込まれたことをも考慮すれば，そこに何らの法的効果も含まれず，単なる動燃の努力目標，道義的な確認事項が定められたにすぎないものであると理解することも困難であるというべきである。
２　次に，本件協定書１１項の「関係自治体の協力を得て」との文言が，不確定期限であることを前提とし，この期限の到来の有無について検討する。(1)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲３の１ないし３，４，５，６の１及び２，７，８の１ないし１１，１９，２２，２３，乙１１，１３，１４及び１５の各１及び２，１６，１８ないし３０，３１の１及び２，３２ないし４８，４９の１及び２，５０ないし８０，１０５，１１０，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件協定締結以降，現在に至るまでの間，動燃又は被告において，ウラン残土の搬入先となるべき周辺自治体の協力（了解）を得るべく，岡山県を始めとして，鳥取県内のｈ町など多方面の地方公共団体に対し，ウラン残土の搬入を受け入れてもらえるよう働きかけてきたこと，これを具体的にみるに，例えば，岡山県に関しては，本件協定締結以降何度も岡山県知事や同副知事等に対し，ウラン残土の動燃人形峠事業所への搬入受入れを了解するように申し入れたがこれを拒否され，平成８年には，対策会議からの要請もあって，とりあえず別紙残土目録記載１のウラン残土（フレコンバッグに袋詰めされた約２９０立方メートル）を処理するために同事業所への搬入受入れの了解を岡山県側に求めたが，これも拒否されたこと，次に，ｈ町に関しては，同年３月に，鳥取県と岡山県の県境にある同町内の鳥取県有地（約６０００平方メートル）にウラン残土を移し，地中に設置したコンクリートピット内にこれを保管する案を対策会議に提案し，同会議の同意を得て，鳥取県に対し県有地の借地要請をするとともに，ｈ町に対し県有地での保管受入れを了解するように申し入れたが，平成９年２月になって，同町から地元の理解が得られないとして協力を拒否されたため，結局のところ，県有地の借入れを断念せざるを得なかったこと，さらに，ａ町に関しては，同月９月に，同町に対しウラン残土の町内保管の協力を要請し，これを受けて同町議会に「捨石堆積物の処理調査特別委員会」が設置され，平成１０年１２月には，動燃，同町及び鳥取県から要請を受けていた同町ｊの観光梨園であるｋが保管受入れを決めたが，その後，同町ｊ地区の住民及び区長から保管受入れについて強い抗議の意思が表明されるなどしたため，動燃としても，平成１１年１２月，昀終的に同町内での保管を断念せざるを得なくなったこと，このようにして，動燃の地方公共団体に対するウラン残土受入れの働きかけは功を奏さず，現在においてもなお，岡山県を始めとして，いずれの地方公共団体からもウラン残土の搬入の受入れに対する協力（了解）が得られていないことが認められる。
(2)　以上認定の事実のとおり，動燃による働きかけにもかかわらず，結果として，「関係自治体の協力を得られて」いない状況にあるところ，動燃が関係自治体の協力を得るために必要な合理的期間は既に経過しているものといえる上，本件協定書１１項には，「ウラン残土の撤去は，（関係自治体の協力を得て，）「米」「梨」等の収穫期までに着手し，当協定書（覚書，確認書を含む）を遵守の上，一日も早く完了するものとする。」との文言が存在することや，上記１(1)にみたとおりの本件協定締結に至るまでの交渉過程における交渉当事者の認識等にも照らすと，本件協定書における動燃（現被告）のウラン残土撤去の義務に付された不確定期限たる「関係自治体の協力を得る」ことは，遅くとも，本件協定締結の日である平成２年８月３１日から１０年間が経過した時点において，昀早不可能となったと考えるのが社会通念上相当であると考えられる。したがって，被告のウラン残土撤去の義務については，既に履行期が到来したものというべきである。
３　よって，被告は，原告に対し，直ちに別紙残土目録記載１ないし３のウラン残土を撤去すべきである。
第５　結論
以上の次第であって，原告の請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
鳥取地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　内　　　藤　　　紘　　　二
裁判官　　　中　　　村　　　昭　　　子
裁判官　　　下　　　澤　　　良　　　太
（別紙）
残　　　土　　　目　　　録


主　　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者双方の申立て
１　控訴の趣旨
主文１項及び２項と同旨
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人が被控訴人に対して平成１３年４月２０日付けでした原判決添付別紙１記載の行政文書の不開示決定処分のうち，同別紙１記載の番号１ないし１５，１８，１９，２２，２３の各文書を不開示とした部分を取り消す。
第２　事案の概要
１　以下のとおり訂正し，２で当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決６頁につき
ア　４行目の「秘密に関する事項」を「秘密に属する事項」に改める。イ　８行目の「属する事項とはいえない」を「属する事項」とはいえない」に改める。
(2)　同７頁末行の「（本件文書１」から８頁１行目までを削る。２　当事者の主張
(1)　控訴人
ア　原判決は，漁業協同組合別の総漁獲量等自体が不開示となった部分（本件文書１，５，６，８の漁業種類別・魚種別の漁獲量欄，本件文書１１ないし１５，１９，２３の養殖種類欄，魚種名欄，経営体数欄）は，独立した１個の情報といえると判示する。しかしながら，この判示は，漁業協同組合別の総漁獲量等がその他の不開示部分と一体的な情報を形成している点を看過して，情報公開法６条１項の該当性を認めたものであって，同項該当性の判断を誤るものである。イ　原判決は，「被告が主張する本件文書の公開により失う被調査者との信頼は，市町村が統計の単位である慣行に基づくものに過ぎず，統計の単位を市町村として，それ以外の単位による公表を行わない旨明示して本件統計調査を行ったと認めるに足りる証拠はない」などとし，「これらの事実からすれば，市町村ではなく漁業協同組合を単位とする本件文書を公にすることにより，申告者の調査者に対する信頼が失われるおそれ，更に真実の申告を確保できなくなるおそれは，具体的に存在しているとはいえない」と判示する。しかしながら，原判決のこの判断は，統計事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれの判断を誤るものである。すなわち，指定統計調査において，申告者である個人，法人等がこれに関する事項を申告する
場合，当該個人，法人
等としては，一般的に，当該事項が既に公になっているか，公表が予定されているなどの事情がない限り，申告に係る事項は秘密に属する事項として保護されることになるとの信頼を有していると考えるのが通常である。にもかかわらず，原判決によれば，調査者があえて公表しないということを明らかにして調査をしない限り，申告者はあらゆる方法による公表を想定すべきこととなり，調査票そのものが目的外に使用されないことや非公表が明示された事項以外は，公にされないことについての信頼を有していないとされるに等しくなって，不当である。そして，本件において，申告者たる漁業協同組合が専ら市町村単位での公表を前提として調査に応じていたこと，このような市町村単位での公表は，申告者である漁業協同組合の協力
を得るために必要で
あること，漁業協同組合が申告した事項について市町村単位以外によっては公表されないと信頼していることが合理的であることは，以下の点を総合すれば明らかである。したがって，これを開示すれば，各漁業協同組合の調査者に対する信頼を失い，真実の申告を確保できなくなり，統計調査事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるから，本件文書における漁業協同組合別の総漁獲量等は情報公開法５条６号に該当するものというべきである。
(ア)　海面漁業生産統計調査においては，海面における漁業生産の実情を表そうとすれば，市町村よりも小さい漁業地区を単位とすることは考えられない訳ではない。しかし，岡山県で市町村を公表の最小単位としてきたのは，内湾を漁場とする同県では漁業漁獲量又は収獲量が外洋に比べ少ないことから，商品価値の高い特定魚種に特化した漁法が主となっており，漁業地区別の漁獲量又は収獲量が公表されれば，個別経営体の漁具・漁場等に精通している漁業関係者が個人の漁獲量等を特定する可能性が高まると漁業協同組合が懸念し，その公表について拒否感を示してきたためである。また，漁業協同組合別の総漁獲量等が公になるとすれば，被調査者たる漁業協同組合には以下のような支障が生じるおそれがあるものであ
り，調査の実施に当たり
，漁業協同組合単位によっては公表されないと漁業協同組合が信頼していたことは明らかである。
①　他の産地や他の事業者との漁獲物の販売競争において不利になるお
それ
②　ある漁業種類について，１つないし２つの経営体が漁業を行っている場合以外にも，組合員の個人データが明らかになってしまうおそれ③　組合員が操業する漁場が明らかになり，漁業者間，遊漁者との間で
争いが生じるおそれ
④　今後の漁業協同組合合併交渉に影響を与えるおそれ
⑤　統計の作成目的以外に利用されるおそれ
(イ)　(ア)のような背景もあって，岡山県における海面漁業生産統計にお
いて
は，昭和４０年の調査内容の見直し以来，市町村単位をその公表の最小単位とし現在に至っている。
(ウ)　中国四国農政局岡山統計情報出張所の統計職員は，市町村単位で公表されている「岡山県漁業の動き」（乙１４と同様のもの）を調査実施に併せて被調査者等に配布している。
(エ)　海面漁業生産統計において，通常公表単位となるのは，都道府県，市町村，漁業地区，海区などといった地域的単位であって，基本的には人的集団である漁業協同組合を単位とした統計が公表されるとは考えにくく，全国的に見ても，漁業協同組合別に公表している都道府県は存在しない。(オ)　さらに，各漁業協同組合に対するアンケートのうち，乙１６の(1)，(2)，(6)，(7)においては，「仮に本件文書が開示され，貴組合の漁業生産量が公になった場合でも調査協力できるか。」との設問に対し，「(3)　今後の調査への協力を再考したい。」と答えている。これによれば，｢統計」及び「統計以外」の意義にかかわらず，漁業協同組合別の総漁獲量等が開示された場合には信頼関係が破壊することは明らかである。なお，乙１６の(3)ないし(5)，(8)，(9)においては，同じ設問に対し，「(2)　統計以外に使われることは不満である。」と答えている。


ウ原判決は，本件文書１０ないし１５，１８，１９，２２及び２３について，これを統計法１５条１項の調査票ではないとし，また，調査票を明らかにすることと等しいものとも考えていない。しかし，原判決のこの判断は，同項の「調査票」の意義を誤っている。すなわち，統計法１５条１項にいう「調査票」とは，被調査者が申告した個別の調査票だけでなく，個々の調査対象ごとにその申告内容を判別することができるような形で申告内容が記録されたものを含み，記録の形態・媒介のいかんを問わないとされ，場合によっては中間集計表をも含むものである（乙７）。しかるところ，上記各文書は，中国四国農政局岡山統計情報出張所が本件統計調査において調査した海面養殖業収獲統計調査に係る調査票の記載内容を
「農林水産統計情報処理シ
ステム」に電算入力する際に，入力ミスを防止するために転記した補助表である。したがって，上記各文書は，被調査者の申告した個別の調査票と同一の内容が記載されているものであり，同項にいう「調査票」に当たるというべきである。そうすると，これらを公開することは統計法１５条１項に反することになるから，上記各文書は情報公開法５条６号により開示されるべきでない情報に該当するものというべきである。
エ　本件文書４及び９の様式自体には調査対象の名称を記載する欄はないものの，職員が集計・審査を行う際に，当該文書に記載されている漁獲量がいずれの調査対象のものかを判別する必要があることから，本件文書４及び９の枠外左上部に，調査対象である漁業協同組合の名称を記載している。そこで，本件文書４及び９自体から個々の調査対象を判別することも可能である。したがって，本件文書４及び９も「個々の調査対象ごとにその申告内容を判別することができるような形で申告内容が記載されたもの」であるから，統計法１５条１項の「調査票」に該当するものである。
(2)　被控訴人
ア　原判決が本件文書１，５，６，８，１１ないし１５，１９，２３について情報公開法５条６号に基づいて開示を認めなかった範囲については，以下の点からして，その範囲が広すぎることは明らかである。
(ア)　情報公開法６条１項によれば，開示請求に係る行政文書の一部に不開示情報が記録されている場合において，不開示情報が記録されている部分を容易に区分して除くことができるときは，当該部分を除いた部分につき開示しなければならない。
(イ)　岡山市内で行われている漁業種類の中で，漁労体数が１又は２であるのは，手繰第３種の底びき網だけであるから，漁獲量の情報の開示によって「特定の経営体の特定の漁業種類又は魚種の捕獲量が明らかになる」可能性があるのは手繰第３種の底びき網以外にはない。
そして，本件文書中の手繰第３種の底びき網による漁獲量の記載は，その形式上，容易に他の部分から区分して除くことができることは明らかであるから，仮にこの漁業種類による漁獲量について情報公開法５条に定める不開示事由が存在するとしても，当該漁業協同組合の全部の漁業種類別の漁獲量を不開示とするべき理由は存在しない。
(ウ)　また，岡山市内で行われている養殖種類の中で，漁労体数が１又は２であるのは，「ひらめ養殖」「ひらめ以外の魚類養殖」「のり類種苗養殖」の３種類のみであり，「のり類養殖」は７６経営体で生産され，「かき類養殖」「わかめ類養殖」「その他の貝類養殖」については経営体が存在しない。したがって，「特定の経営体の養殖量が明らかになる」可能性があるのは，「ひらめ養殖」「ひらめ以外の魚類養殖」「のり類種苗養殖」の３種類の養殖業だけである。そして，本件文書中の上記３種類の養殖業による収獲量の記載は，その形式上，容易に他の部分から区分して除くことができることは明らかだから，仮に，この３種類の養殖業による収獲量について情報公開法５条に定める不開示事由が存在するとしても，当該漁業協同組合の「のり類養殖」の収獲量を不開示とするべき理由は存在しない。
イ　控訴人が主張する「本件文書の開示によって統計調査に対する漁業協同組合の協力が得られなくなるおそれ」は，以下の点からして，非現実的なものであり，著しく誇張されたものである。
(ア)　本件統計調査は，統計法上の指定統計調査であり，統計法５条によって被調査者には申告義務が課されており，その義務は罰則によって強力に担保されており，調査者の権限と被調査者の義務とは法的に厳格に定められている。(イ)　漁業協同組合は，農林水産省の行政指導に服する立場にある団体であるから，本件程度の情報の開示に関して，(ア)のような性格をもつ調査について現実に協力を行わないというようなことは，机上の観念論としては格別，実社会の現実としては起こり得ない非常識なことである。
(ウ)　各漁業協同組合は，統計調査が行われること，その調査の結果を利用し得ることによって，間接的に利益を得る立場にあるので，調査に協力しない等ということは，その意味からもあり得ない。すなわち，岡山市内の９漁業協同組合は，「児島湾漁業協同組合連合会」を結成しており，同連合会は，児島湾内の公共工事等に関して岡山県等から漁業補償を受ける主体となっており，その漁業補償に関しては公表されていない農林統計資料が用いられている。そして，各漁業協同組合は，本件統計調査の公表されていない部分のデータ・結果に基づいた算定結果に従って，公共工事等に関して岡山県等の地方自治体から補償を受ける立場にある。したがって，本件統計調査等の統計調査について漁業協同組合の意見が反映するこ
とは，漁業協同組合自
身の利害に密接に関係するので，現実問題として漁業協同組合の調査非協力が生じるような事態はあり得ないということができる。
(エ)　控訴人が漁業協同組合に対して行ったとする意見聴取（アンケート）については，控訴人の指導監督官庁としての地位を考えれば，強い結果誘導が行われていることが疑われる。したがって，控訴人による一方的な聴取結果は，安易に信頼をおくことができないものである。
第３　当裁判所の判断
１　本件統計調査は，統計法所定の指定統計調査であり，本件文書は，国の機関が行う事務に関する情報（情報公開法５条６号）に該当するものであることについては，当事者間に争いがない。そして，統計法は，指定統計調査の結果知られた人，法人等の秘密に属する事項は保護されなければならない（統計法１４条）とし，また，何人も集められた調査票を統計上の目的以外に使用してはならない（同法１５条１項）としているが，情報公開法は統計法との調整に関する具体的な定めをしていない。この点，被控訴人は，情報公開法は，統計法との関係で後法に当たるので，情報公開法５条各号に該当する場合以外は，情報公開法に基づき情報は公開されるべきであると主張する。しかし，統計法が統計の真実性を確保すること等
を目的とするもの（統計


法１条）であるのに対し，情報公開法が国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とするもの（情報公開法１条）と，その目的を異にしている上，上記統計法の各規定は，被調査者の真実の申告を確保して，統計法の目的である統計の真実性を確保するために不可欠な規定であると考えられることからすると，上記各規定に反するような結果をもたらすような情報の開示は，上記統計法に違反するものであって，許されないと解すべきである。すなわち，本件の場合，当該文書が調査票に該当する場合には，調査票は統計上の目的以外に使用しないことを前提として収集されたものであり，統計法１５条１項により，何人も統計上の目的以外の使用を禁止されており，これを情報公開法により第三者に開示することは目的以外の使用を認める結果となってしまうものであるから，その開示は同条２項の場合を除いては許されないというべきである。また，当該文書が調査票自体ではないとしても，調査票の内容をそのまま忠実に転記したものに該当する場合にも，これを開示することは，上記と同様の結果となるから，同様に解すべきである。
さらに，当該文書が調査票あるいは調査票を忠実に転記したものではなく，調査票からの集計をした文書であったとしても，被調査者あるいは被調査者提出の調査票を集計して申告する者は，当該事項が既に公になっているか，公表が予定されるなどの事情がない限り，指定統計調査の場合には，申告にかかる事情が秘密に属する事項として保護されると信頼して調査，申告に協力するものと通常考えられるから，これが開示されるということになると，被調査者あるいは申告者の信頼を損ない，その結果，その後の統計調査において統計法の目的である統計の真実性を確保できないというおそれが生じるというべきである。したがって，統計法１４条にいう「法人等の秘密に属する事項」とは，公になっておらず，また，公表が予定
されることともなっ
ていない事項をいうと解すべきであり，統計法１４条にいう「法人等の秘密に属する事項」の記載された文書を開示することは許されないというべきである。そして，統計法の上記各規定により文書の開示が規制される場合，当該文書は，情報公開法５条６号にいう「公にすることにより，当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」に該当することになると解するのが相当である。
２争点について
そこで，１を前提として，本件文書について検討する。(1)　まず，本件文書のうち，１６，１７，２０及び２１は統計法１５条１項にいう「調査票」であり（乙１２の(4)），弁論の全趣旨によれば，上記各文書については，同条２項の公示はないと認められる。したがって，これを開示することは，統計法１５条１項に反するものであって許されないから，これを非開示とした本件処分は適法であるというべきである。
(2)　次に，本件文書のうち，１０ないし１５，１８，１９，２２，２３は，調査票の内容を電算入力する際の入力ミスを防止するために，調査票の内容を転記したもの（乙１２の(3)，(4)）である。したがって，(1)の各調査票と同様に，これを開示することは，統計法１５条１項に反するものであって許されないから，これを非開示とした本件処分は適法であるというべきである。(3)　さらに，本件文書のうち，１ないし９は，その文書の形式（乙１２の(1)）であって，その形式からして，調査票自体であるとも，調査票の内容をそのまま転記したものとも直ちに認めることはできない。しかし，これらの文書には，岡山市内の漁業協同組合別の総漁獲量並びに漁法及び魚類等別の漁獲量が記載されていると認められるところ，弁論の全趣旨によれば，各漁業協同組合別の総漁獲量等については，既に公となっているものではなく，公表が予定されているものでもないと認められ，証拠（乙１６，４４。枝番を含む｡）によれば，上記各漁業協同組合は，上記の各文書の内容が公開されるものとは認識しておらず，これが公開された場合には支障が生じ，今後の統計調査への対応に対し，「一切協力できない」
あるいは「組合員のデータ
提供は行わない」としていることが認められる。上記の点に鑑みると，各漁業協同組合別の総漁獲量等の情報は，統計法１４条の「法人等の秘密に属する事項」であるというべきであって，これを開示することは，統計法１４条に反するものであって許されないから，これを非開示とした本件処分は適法であるというべきである。(4)　被控訴人は，本件文書について部分開示が認められるべきであると主張する。しかし，本件文書のうち１０ないし２３については，調査票ないしは調査票に準じるものであるから，その開示は部分的にせよ統計法１５条１項により許されないというべきである。また，本件文書のうち１ないし９については，上記(3)で述べたとおり，各数値それぞれが「法人等の秘密に属する事項」と認められるから，その部分開示は統計法１４条により許されないというべきである。したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
３　被控訴人の主張について
(1)　被控訴人は，各漁業協同組合別の総漁獲量等は，統計法１４条の「秘密に属する事項」に該当するものではなく，この「秘密に属する事項」の意義の解釈は，情報公開法５条２号イの定義が準用されるべきであると主張する。　しかし，上記１及び２で述べたとおり，統計法と情報公開法とは，その目的を異にするものであるから，統計法１４条の｢法人等の秘密に属する事項」の意義の解釈について，情報公開法５条２号イの定義が準用されるべきであるとは直ちにはいえず，統計法の目的等からすれば，上記１及び２で述べたとおり解するのが相当である。したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　被控訴人は，「岡山県漁業の動き」（甲１，乙１４）によれば，市町村別の主とする漁業種類別漁獲量等が公表されて，邑久町，牛窓町，寄島町の各漁業協同組合はいずれも各町内唯一の漁業協同組合であるから，これらの３漁業協同組合については，漁業協同組合別の各数値が公表されている等として，漁業協同組合別の総漁獲量等が統計法１４条の「秘密に属する事項」には該当しない等と主張する。しかし，本件文書の総漁獲量等の情報が統計法１４条の「法人等の秘密に属する事項」に該当することについては，上記１及び２で述べたとおりである。したがって，これと見解を異にする被控訴人の上記主張は採用できない。(3)　被控訴人は，部分開示義務について様々な主張をする。しかし，本件文書については，統計法の規定からして，その部分開示も許されるべきでないことは，上記２で述べたとおりである。
したがって，被控訴人の上記主張も採用できない。


平成１７年(行ケ)第１０６６３号審決取消請求事件平成１８年１０月１８日判決言渡，平成１８年９月２０日口頭弁論終結
判決
原告アテンションシステム株式会社
訴訟代理人弁理士岡田全啓
被告株式会社エヌ・ティ・ティ・ドコモ
訴訟代理人弁護士深井俊至
同弁理士大塚住江
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００５－８０１０４号事件について平成１７年７月２２日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告の無効審判請求を受けた特許庁により，本件特許を無効とする旨の審決がなされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
()本件特許（甲第７号証）1
特許権者：アテンションシステム株式会社（原告）
発明の名称：個人確認システム」「
特許出願日：平成９年７月２９日（特願平９－２１９０８５）
設定登録日：平成１２年８月２５日
特許番号：特許第３１０３３２７号
()本件手続2
審判請求日：平成１７年４月４日（無効２００５－８０１０４号）
審決日：平成１７年７月２２日
審決の結論：特許第３１０３３２７号の請求項１ないし３に係る発明について「の特許を無効とする」。
審決謄本送達日：平成１７年８月４日（原告に対し）。
２本件発明の要旨
（，審決が対象とした発明特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明であり以下，これを「本件特許発明１」などという。なお，請求項の数は３個である）。の要旨は，以下のとおりである。
()本件特許発明１1
「，自己を呼び出すための呼び出し番号を記憶した記憶手段を有する携帯通信機前記記憶手段から前記呼び出し番号を読み出すための読出手段と通信手段とを有する端末機，および前記呼び出し番号と前記携帯通信機の持ち主の暗証コードとを関連付けて記憶したコンピュータを含み，前記端末機の前記読出手段によって前記携帯通信機の前記記憶手段に記憶された前記呼び出し番号が読み出されたのち前記端末機から前記コンピュータに前記呼び出し番号が送信され，前記呼び出し番号によって前記コンピュータから前記携帯通信機が呼び出され，前記携帯通信機から暗証コードを前記コンピュータに送信することにより前記コンピュータにおいて前記呼び出し番号と関連付けて記憶された前記暗証コードと照合され，前記コンピュータで前記暗証コードが照合された結果が前記端末機に送信される，個人確認システム」。
()本件特許発明２2
「前記コンピュータに記憶された前記暗証コードと前記携帯通信機から送信された前記暗証コードとが一致したことに対応して，前記端末機に金額データが入力され，前記端末機から前記金額データが前記コンピュータに送信される，請求項１に記載の個人確認システム」。
()本件特許発明３3
「前記コンピュータに記憶された前記暗証コードと前記携帯通信機から送信された前記暗証コードとが一致したことに対応して，前記端末機において現金の授受が行われ，前記現金の授受に伴う金額データが前記端末機から前記コンピュータに送信される，請求項１に記載の個人確認システム」。
３審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件特許発明１～３は，()特開平８－２２１４８２号公報（審決及び本訴とも甲第１号証）及び特開1平９－５５８０３号公報（公開日：平成９年２月２５日。審決及び本訴とも甲第２号証）にそれぞれ記載された発明及び従来周知の技術に基づき，当業者が容易に発
明をすることができたものであり，
()また，特開平８－１２５７６６号公報（審決及び本訴とも甲第５号証）に2記載された発明及び従来周知の技術に基づき，当業者が容易に発明をすることがで
きたものであるから，
本件特許発明１～３に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであって，同法１２３条１項２号により無効であるというものである（以下，上記()の理由を「無効理由１」といい，上記()の理由を「無効理由２」という。12   。）
１．甲各号証に記載された発明
（１）甲第１号証について
甲第１号証（特開平８－２２１４８２号公報）には，図面とともに，以下の記載がある。・請求項１２】顧客から取引の請求があった場合に，暗証番号を決めて当該顧客に通知す「【るとともに，この暗証番号と当該顧客の所有する携帯用無線端末の呼出し番号を記録する手段と，顧客が持参してくる携帯用無線端末の呼出し番号を入力し，記録しておいた呼出し番号と一致するか否かを確認する手段と，前記呼出し番号の一致が確認された場合，顧客が持参してきた携帯用無線端末の認証を行うため，当該呼出し番号に基づきキーワードを対応する携帯用無線端末に送信し，顧客が持参してきた携帯用無線端末が当該キーワードを受信するか否かを確認する手段と，上記キーワードの一致が確認された場合，顧客の認証を行うため，その顧客から暗証番号を受け入れ，記録しておいた暗証番号と一致するか否かを確認する手段と，上記暗証番号の一致が確認された場合，対応する取引物を出す手段とを具備したことを特徴とする取引物引渡しシステム」。
・００１１】図１に示すように，本実施例では，例えば携帯電話１ａ，１ｂ，１ｃが利用さ「【。，，，   。れるものとするこれら携帯電話１ａ１ｂ   １ｃはそれぞれの顧客が所有するものである各携帯電話１ａ，１ｂ，１ｃは，自己の電話番号（呼出し番号）やその他の情報を内蔵メモリ
（図示せず）に記憶しており（以下略」，）
・００１３】情報処理装置３は，例えばチケット等の商品を販売する業者が所有するもので「【ある。この情報処理装置３は，上記通信網２を介して顧客から取引の請求を受けると，その顧客の所有する携帯電話の電話番号を入力して，メモリ３１に登録する。この際，情報処理装置３は，その取引内容（引き渡すべき取引物の内容等）を示すための取引情報を作成し，上記電話番号とともに登録する」。


・００１４】また，後で対応する取引物を引渡す時の顧客の認証を確実にするため，上記情「【報処理装置３は上記取引の際に暗証番号を決めて，顧客本人にこれを通知する。また逆に，上記取引の際に暗証番号を顧客に自由に指定させるようにしてもよい。この暗証番号は，上記電話番号とともにメモリ３１に登録されることになる」。・００２０】各取引物引渡し装置４ａ，４ｂ，４ｃは，顧客の持参する携帯電話の認証を行「【うため，取り付けられた携帯電話から上記カメラ２３やマイク２４を介してその電話番号を入力するとともに，この電話番号に基づいて上記メモリ３１に登録されている各顧客の電話番号を検索し，一致するものが存在するか否かを調べる」。・００２１】また，各取引物引渡し装置４ａ，４ｂ，４ｃは，いま取り付けらている携帯電「【話が本当に上記電話番号に相当するものなのかどうかをさらに調べる。すなわち，各取引物引渡し装置４ａ，４ｂ，４ｃは，当該電話番号に基づいて対応する携帯電話を呼出し，続いてその携帯電話にキーワードを送信することによって，顧客の持参する携帯電話が当該キーワードを受信するかどうかを確認する」。
・００２３】また，各取引物引渡し装置４ａ，４ｂ，４ｃは，いま目の前にいる顧客が本当「【にその携帯電話の所有者であるのかどうかを調べる。すなわち，各取引物引渡し装置４ａ，４ｂ，４ｃは，顧客に暗証番号を入力キー２２（図２）により入力させ，一致するかどうかを確認する。このとき，入力される暗証番号が上記電話番号とともにメモリ３１に登録されている暗証番号と一致する場合には，正真の顧客であると判断する。したがって，上記暗証番号は，顧客の認証を行うために使用されるものである」。
・００２４】このように，各取引物引渡し装置４ａ，４ｂ，４ｃは，電話番号の一致，キー「【ワードの一致，さらに必要があれば暗証番号の一致を確認した後に，取引物を出す」。・００２９】次に，顧客は，自己の携帯電話１ａを，例えば取引物引渡し装置４ａの設置さ「【れている所まで持参する（ステップＳ３５。顧客は，取引物引渡し装置４ａの指示に従い，）携帯電話１ａを取り付け，その携帯電話１ａに備えられるボタン等を押してその電話番号をディスプレイ上に表示させるか，又は，スピーカから音声として発音させる。これにより，この電話番号はカメラ２３又はマイク２４を介して入力される（ステップＳ３６」）。したがって，甲第１号証には，次の発明が記載されている（以下「甲第１号証発明」とい，う。。）
「自己を呼び出すための電話番号（呼出し番号）を記憶した記憶手段を有する携帯電話，前記記憶手段に記憶した前記電話番号（呼出し番号）を手動によりディスプレイ上に表示した後にこれを読み取る読取手段と通信手段とを有する取引物引渡し装置，および前記電話番号（呼出し番号）と前記携帯電話の持ち主の暗証番号とを関連付けて記憶した情報処理装置を含み，前記取引物引渡し装置の前記読取手段によって前記携帯電話の前記記憶手段に記憶された前記電話番号（呼出し番号）が取引物引渡し装置に入力され，前記電話番号（呼出し番号）によって前記取引物引渡し装置から前記携帯電話が呼び出され，入力キーから暗証番号を前記取引物引渡し装置に入力することにより前記取引物引渡し装置において前記電話番号（呼出し番号）と関連付けて記憶された前記暗証番号と照合され，情報処理装置に記憶された前記暗証番号と前記入力キーから入力された前記暗証番号とが一致したことに対応して，端末機が取引物を出す，個人確認システム」。
（２）甲第２号証について
甲第２号証（特開平９－５５８０３号公報）には，図面とともに，以下の記載がある。・０００８【発明の実施の形態】図１は，本発明の一つの実施例を説明する図である。以「【】下，図に従い具体的に説明する。図１（Ａ）に示すように，発信端末１１が情報センタ（または特定着信者）１２への発信を行うと，交換機１５は発信者ＩＤ取得蓄積装置１３に接続し，発信端末１１の発信者ＩＤを取得蓄積すると共に，暗証番号発生装置１６に暗証番号発生を依，。，。頼し   暗証番号を受け取るそして受け取った暗証番号を発信者ＩＤと関連づけて蓄積するその後，トーキートランク１４に暗証番号を通知し，発信端末１１との接続をトーキートランク１４に移す。トーキートランク１４では，発信端末１１と接続されると発信者ＩＤ取得蓄積装置１３から受け取った暗証番号をトーキーに変換し，発信端末１１に通知する」。・０００９】その後，交換機１５は，発信端末１１を切断状態にした後，情報センタ１２へ「【発信し，発信者ＩＤ取得蓄積装置１３に蓄積された，発信端末１１の発信者ＩＤと，発信端末１１へ通知した暗証番号を通知する。暗証番号をトーキーで受け取った発信端末１１では，発信者が自分で記憶するか，もしくは端末内に記憶させておく」。・００１０】次に，図１（Ｂ）に示すように，情報センタ１２がコールバックする時は，情「【報センタ１２から，交換機１５が通知した発信者ＩＤをもとにコールバック要求した発信端末１１を着信端末として呼び出す処理を行う。呼び出された発信端末１１は受話器を取る等の動作で通信状態になる。通信状態になると，情報センタ１２またはコールバック要求元の発信端，，，末１１はそれぞれ交換機１５から通知された暗証番号を用いて相手端末   送受信情報を確認選択した後，コールバックの処理を行う」。
・００１１】例えば，情報センタ１２から回線接続後，情報センタ１２がトーキーにて暗証「【番号を着信者に通知し，着信者が，それを聞いた後，対応する情報を選択し送出する。また例えば，情報センタ１２から回線接続後，情報センタ１２が暗証番号を着信者に要求し，着信者にＰＢ等で暗証番号を入力させることで認証し対応する情報を選択して送出する。この暗証番号による認証は，情報センタ１２側が行うようにしてもよく，コールバック要求をした端末側が行うようにしてもよい。サービスの内容に応じて決めることができる」。・００１２【発明の効果】以上説明したように，本発明により複数のコールバックを要求「【】した端末側では，コールバック要求後，どのコールバックの呼かを判断するために，面倒な判別をする必要がなく，かつ端末内の情報が間違って取り出されることが回避できる。また，コールバックを行う端末側も，コールバックを要求した端末と端末内の情報の認証が可能になるシステムが実現できるという効果がある」。


したがって，甲第２号証には，次の発明が記載されている。・発信端末から情報センタに発信者ＩＤが送信され，発信者ＩＤによって情報センタから発「，。」（，「」信端末が呼び出されるコールバック方法及び交換システム以下   甲第２号証発明の１という）。
・発信端末から暗証番号を情報センタに送信することにより，情報センタにおいて，発信者「。」（，ＩＤと関連付けて記憶された暗証番号と照合するコールバック方法及び交換システム以下「甲第２号証発明の２」という）。
（３）甲第５号証について
甲第５号証（特開平８－１２５７６６号公報）には，図面とともに，以下の記載がある。・００３１】次に，本実施例の動作について図３及び図４と共に説明する。使用者４はサー「【ビスシステム８のサービスの提供を受けようとする場合は，図４に示したＰＨ１と無線処理部８３とによる位置登録シーケンス１０，パスワード入力のための着呼シーケンス１１，及びＰＨ１とゲート８４及び８５による位置登録シーケンス１３に従ってサービスが提供される。なお，図４中，着呼シーケンス１１には通話中のＰＨ１からサービスシステム８へのパスワード投入シーケンス１２が含まれる」。
・００３２】位置登録シーケンス１０は，第１実施例と同様に例えばＲＣＲ標準規格ＳＴＤ「【－２８に従ってなされ，まず，サービスシステム８に対してＰＨ１から位置登録要求が行われる（図４のステップ１０１。サービス処理部８１はこの位置登録要求を受けると，無線処理）部８３を介してＰＨ１に対して認証要求データを無線送信する（図４のステップ１０２。こ）の認証要求データの受信によりＰＨ１からはそのＰＨ番号を示す認証応答がサービスシステム８に対してなされる（図４のステップ１０３」）。
・００３３】サービス処理部８１はこの認証応答を無線処理部８３を介して入力されると，「【認証処理部８２に処理結果を入力し，認証処理部８２でＰＨ１が正当なＰＨであるか，すなわち不正に製造されたＰＨではないかどうかを確認する。サービス処理部８１はこの認証処理部８２からの認証結果が，ＰＨ１が正当に製造されたＰＨであることを示しているときには，位置登録受け付けデータを無線処理部８３を介してＰＨ１へ無線送信させる（図４のステップ１０４」）。
・００３４】続いて，サービス処理部８１はＰＨ１からのパスワード入力を行わせるため，「【無線処理部８３を通して無線送信してＰＨ１に着呼させる（図４のステップ１１０。ＰＨ１）はこの着呼により着呼応答をサービスシステム８に対して行い（図４のステップ１１１，こ）れに応答してサービスシステム８の無線処理部８３はＰＨ１に対して呼設定を行う（図４のステップ１１２」）。
・００３５】この呼設定によりＰＨ１がサービスシステム８に対して呼設定受付通知を行い「【（図４のステップ１１３，無線処理部８３がＰＨ１に対して認証要求を行う（図４のステッ）プ１１４。この認証要求により位置登録シーケンス１０と同様にＰＨ１からはそのＰＨ番号）を示す認証応答がサービスシステム８に対して行われ（図４のステップ１１５，続いてサー）ビスシステム８と使用者４に対して呼び出しが行われる（図４のステップ１１６，１１７」）。・００３６】使用者４はこの呼び出しに対する応答をＰＨ１を用いてサービスシステム８に「【対して行う（図４のステップ１１８）と，サービスシステム８の無線処理部８３がＰＨ１に対して応答確認を無線送信する（図４のステップ１１９。この応答確認を待って使用者４はパ）スワードをＰＨ１を用いてサービスシステム８に無線送信する（図４のステップ１２０」）。・００３７】このパスワードを無線処理部８３を介して受信したサービスシステム８のサー「【ビス処理部８１は，パスワードとＰＨ番号を銀行システム３に送出して銀行システム３により，，。使用者４の正当性を確認させかつ   無線処理部８３を介してＰＨ１に確認の表示を行わせるこれにより，使用者４は切断処理を行い（図４のステップ１２１，サービスシステム８とＰ）Ｈ１との間で解放及び解放処理が順次に行われる（図４のステップ１２２，１２３」）。・００３８】次に，使用者４がＰＨ１を携帯してゲート８４と８５の間を通過する際に，ゲ「【ート８４及び８５とＰＨ１との間でＲＣＲの標準規格ＳＴＤ－２８で標準化されたＰＨ１とゲート８４及び８５による位置登録シーケンス１３の処理が行われる。すなわち，ＰＨ１から発行された位置登録要求信号がサービスシステム８の無線処理部８３がゲート８４及び８５により受信されると（図４のステップ１３１，ゲート８４及び８５から認証要求が無線送信され）る（図４のステップ１３２」）。
・００３９】これにより，ＰＨ１がゲート８４及び８５にそのＰＨ番号を示す認証応答デー「【タが無線送信される（図４のステップ１３３。ゲート８４及び８５はこの認証応答データを）受信すると，その認証応答データをサービス処理部８１を介して認証処理部８２に入力し，ＰＨ１の正当性を確認させる」。
・００４０】サービス処理部８１はこの認証処理部８２からの認証結果が，ＰＨ１の正当性「【を示しているときには，ゲート８４及び８５を介してＰＨ１に位置登録受付データを無線送信し（図４のステップ１３４，ゲート８４及び８５のＰＨ１及び使用者４の通過，すなわち入）。，，場を認めるそして   サービス処理部８１は使用者４の通過を上記の正当性確認により確認し銀行システム３にＰＨ１の使用者４の預金口座から入場料の引き落としを要求し，入場料を得る」。
また，パーソナルハンディホンが自己を呼び出すためのＰＨ番号を記憶した記憶手段を有することは，明らかである。
したがって，甲第５号証には，次の発明が記載されている（以下「甲第５号証発明」とい，う。。）


「自己を呼び出すためのＰＨ番号を記憶した記憶手段を有するパーソナルハンディホン（以下「ＰＨ」という，前記記憶手段から前記ＰＨ番号を読み出すための読出手段と通信手段，。）とを有するサービスシステム，および前記ＰＨ番号とＰＨの使用者のパスワードとにより前記使用者の正当性を確認する銀行システムを含み，前記サービスシステムの前記読出手段によって前記ＰＨの前記記憶手段に記憶された前記ＰＨ番号が読み出され，前記ＰＨ番号によって前記サービスシステムから前記ＰＨが呼び出され，前記ＰＨからパスワードが前記サービスシステムに送信され，前記サービスシステムから前記パスワードと前記ＰＨ番号とが前記銀行システムに送信されることにより前記銀行システムにおいて前記使用者の正当性が確認され，前記銀行システムで前記使用者の正当性が確認されされた（判決注：確認された」の誤記と認め「る）結果が前記サービスシステムを経てＰＨに送信され，前記銀行システムにおいて前記使。用者の正当性が確認されたことに対応して，入場を許可し，銀行システムの前記使用者の貯金口座から入場料を引き落とす，個人確認システム」。
２．口頭審理について
被請求人は，口頭審理において，次のとおりに陳述した。「本件発明は本人認証を呼び出し番号で行い，決済を暗証番号で行う。本人認証できたら自動的に回線が確立する。前記回線は，端末機経由で携帯通信機とコンピュータをつなぐものである「呼び出し番号」は被請求人が独自に考えた新規な番号である。本件図面の【図１】の。斜めの線（当審の注；携帯通信機の「呼び出し」と「暗証コード送信」を示す線）は，情報。の流れを示すだけのものである。携帯通信機と端末機とコンピュータをつなぐ回線は専用回線である。すなわち，自分自身の回線である（調書参照）。」これによると，本件特許発明１における「呼び出し番号によってコンピュータから携帯通，信機が呼び出され」は「呼び出し番号によってコンピュータから端末機を経由して携帯通信，機が呼び出され」の意味に，また「携帯通信機から暗証コードをコンピュータに送信する」，は「携帯通信機から暗証コードを端末機を経由してコンピュータに送信する」の意味に，そ，れぞれ解釈される。
また，被請求人は「呼び出し番号」は被請求人が独自に考えた新規な番号である   」と主，「。張するが，本件明細書には「呼び出し番号」についての特別な記載はなく，本件明細書の記載からして「呼び出し番号」を電話番号と解釈することに何の支障もない。，
３．無効理由１について，
（１）本件特許発明１と甲第１号証発明との対比，判断本件特許発明１と甲第１号証発明とを対比すると，甲第１号証発明の「電話番号（呼出し番号」は本件特許発明１の「呼び出し番号」に相当し，以下同様に「携帯電話」は「携帯通信），機」に「取引物引渡し装置」は「端末機」に「暗証番号」は「暗証コード」に   「情報処理，，，装置」は「コンピュータ」に，それぞれ相当し，また，本件特許発明１の「読出手段」及び甲第１号証発明の「読取手段」は，携帯通信機の記憶手段に記憶した呼び出し番号を端末機に入力する点で「入力手段」といえる。，
したがって，両者は「自己を呼び出すための呼び出し番号を記憶した記憶手段を有する携，帯通信機，前記記憶手段に記憶した前記呼び出し番号を入力するための入力手段と通信手段とを有する端末機，および前記呼び出し番号と前記携帯通信機の持ち主の暗証コードとを関連付けて記憶したコンピュータを含み，前記端末機の前記入力手段によって前記携帯通信機の前記記憶手段に記憶された前記呼び出し番号が端末機に入力され，前記呼び出し番号によって前記携帯通信機が呼び出され，入力された暗証コードが前記呼び出し番号と関連付けて記憶された前記暗証コードと照合される，個人確認システム」の点で一致し，次の点で相違する。。
［相違点１］
「」，「」本件特許発明１の入力手段   は記憶手段から呼び出し番号を読み出すための読出手段であるのに対して，甲第１号証発明の「入力手段」は，記憶手段に記憶した呼び出し番号を手動によりディスプレイ上に表示した後にこれを読み取る読取手段である点。
［相違点２］
本件特許発明１では「端末機からコンピュータに呼び出し番号が送信され，前記呼び出し，番号によって前記コンピュータから携帯通信機が呼び出され」るのに対して，甲第１号証発明では，呼び出し番号はコンピュータに送信されず，前記呼び出し番号によって端末機から携帯通信機が呼び出される点。
［相違点３］
本件特許発明１では「携帯通信機から暗証コードをコンピュータに送信することにより前，記コンピュータにおいて呼び出し番号と関連付けて記憶された暗証コードと照合され，前記コンピュータで前記暗証コードが照合された結果が端末機に送信される」のに対して，甲第１号証発明では，端末機の入力キーから暗証コードを入力することにより前記端末機において呼び出し番号と関連付けて記憶された暗証コードと照合される点。そこで，上記相違点１ないし相違点３について検討する。
相違点１について
甲第１号証発明において，記憶手段に記憶した呼び出し番号を手動によりディスプレイ上に表示した後に，読取手段によりこれを読み取ることに代えて，記憶手段から直接に読み出すようにして，上記相違点１に係る本件特許発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
相違点２について
甲第２号証には，甲第２号証発明の１として，発信端末から情報センタに発信者ＩＤが送信され，発信者ＩＤによって情報センタから発信端末が呼び出される，コールバック方法及び交換システムが記載されている。ここで，発信者ＩＤは本件特許発明１の呼び出し番号に相当す，，，。るものであり   また発信端末は通信機と情報センタはコンピュータと言いうるものであるしたがって，甲第１号証発明において，呼び出し番号によって携帯通信機を呼び出すに際して，端末機から携帯通信機を呼び出すことに代えて，コンピュータから携帯通信機を呼び出すようにして，上記相違点２に係る本件特許発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
相違点３について