平成１２年（行ケ）第６６号　審決取消請求事件（平成１３年７月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社白寿生科学研究所
訴訟代理人弁理士　　　中　　　島　　　　　　　昇
同　　　　　　　　　　小　　　林　　　将　　　高
被　　　　　　告　　　株式会社ヘルス
訴訟代理人弁理士　　　旦　　　　　　　武　　　尚
同                    高　　　橋　　　功　　　一
同　　　　　　　　　　旦　　　　　　　範　　　之
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５１５６号事件について平成１１年１２月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「交流電位治療器」とする特許第２６０９５７４号発明（平成６年４月１９日出願、平成９年２月１３日登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１１年４月８日、本件特許の無効審判の請求をし、平成１１年審判第３５１５６号事件として特許庁に係属した。特許庁は、上記事件につき審理した結果、同年１２月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１２年１月２６日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
交流高電圧を生体に印加して治療を実行する電位治療器において、交流昇圧トランスＴの高圧２次コイルＬの両端に並列の抵抗R1とダイオードD1と、この並列回路と直列に抵抗R2を含む正電圧ブリーダ回路を接続するとともに、このブリーダ回路により、生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３に設定してなる交流電位治療器。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、請求人（原告）の主張、すなわち、(ア)本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明中には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されていないから、特許法（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下、同じ。）３６条４項の規定に違反し、また、(イ)正電圧と負電圧の波高値比率を「１対３」に設定するという記載事項を含む本件明細書の特許請求の範囲は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものでないから、同条５項２号の規定に違反しているとする主張はいずれも認められず、請求人（原告）の主張する理由によっては本件発明を無効にすることはできないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件明細書の発明の詳細な説明において、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されていないことを看過し（取消事由１）、本件明細書の特許請求の範囲に発明の構成に欠くことができない事項のみを記載していないことを看過して（取消事由２）、本件明細書に記載不備はないとの誤った判断をし、また、本件明細書に記載のない事項を補充して審理判断した（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（発明の詳細な説明の記載不備）
(1)　科学的事実の誤認
審決は、「『健康な人体内における正負イオンの理想的存在比率は正25％対負75％である。』旨の記載事項・・・を技術的に誤ったものと認めるに足る証拠は存在しない。」（審決書６頁３行目～１５行目）と認定した上で、「したがって、本件発明に係る明細書の発明の詳細な説明中には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、発明の目的、構成及び効果が記載されているというべきであり」（同７頁１４行目～１７行目）として本件明細書に記載不備はないと判断するが、「健康な人体内における正負イオンの理想的存在比率は正25％対負75％である」旨の本件明細書中の記載事項（以下「本件イオン比率」という。）は、科学的事実に反し誤りである。
発明の詳細な説明には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならず（特許法３６条４項）、発明とは自然法則を利用した技術的思想であるから、発明の詳細な説明においては、発明の目的、構成及び効果が科学的事実に裏付けられた根拠ある知見に基づいて説明されなければならない。本件明細書の発明の詳細な説明には、本件発明が本件イオン比率をより所にして、生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３に設定する構成（以下「本件波高値比率」という。）を採用し、これにより、従来技術における、治療効果の有効性と速効性に欠け、かつ、拒絶反応が出やすいという問題点を解決するという目的を達成した旨の記載がある。しかしながら、本件イオン比率における「正負イオンの理想的存在比率」という概念自体公知ではなく、その数値「正25％対負75％」が依拠する「活動電位及び静止電位の代表的な数値がそれぞれ＋30mV、－90mVであること」も科学的事実に基づくものではない。また、本件明細書にも、上記事項に科学的根拠があることを示す記載はない。上記のように、数値限定の根拠が明らかにされていない明細書は違法である旨を判示した裁判例として、東京高裁平成１０年（行ケ）第１７２号同１１年５月２７日判決がある。
(2)　発明の効果の証明の欠如


審決は、「そして、正負電圧の波高値比率を１対３とすることに関し、被請求人の提出した乙第一号証に添付書類とされた、湖東総合病院作成『パワーヘルス使用成績』（注、審判乙第１号証の１４、本訴甲第１６号証）によれば、それによる治療効果の有効性が確認できるものである。」（審決書８頁８行目～１２行目）、「『１対３』という数値を特定した事項が記載されており、それによる効果も確認できる」（同９頁６行目～８行目）と判断するが、誤りである。発明の詳細な説明においては、発明の目的が達成され、発明の効果が得られたことが、客観性のある実験結果等により証明されている必要がある。本件発明は「波高値比率が１対３に合致していなかった従来技術の問題点を解決すること」を目的とするから、「従来技術との比較実験」や「波高値比率を１対３のみでなく１対４等変化させた比較実験」などを示す必要があるが、上記「パワーヘルス使用成績」は、本件発明の構成を備えた実験装置によるものでないばかりか、上記比較実験にも該当しないので、治療効果に有効性と速効性を持たせ、かつ、拒否反応の発生を防止するという本件発明の効果を証明するものではない。
(3)　発明の構成
発明の詳細な説明には、発明の構成として自然法則を利用した技術的思想を構成するのに不可欠である、技術的に意味のある事項を記載しなければならない。発明の詳細な説明に記載された本件波高値比率は、本件イオン比率に合致するよう定められた数値であるところ、本件イオン比率は科学的根拠を欠くから、本件波高値比率も、発明を構成する上で技術的に意味のある事項とはいえず、発明の詳細な説明に、発明の構成が記載されているとはいえない。(4)　以上のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明は、科学的根拠を欠く事項に基づいて本件発明を説明し、発明の目的が達成されたことも証明していないから、当業者が容易にその実施することができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されているとはいえない。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載不備）
審決は「特許請求の範囲の請求項１（注、本件発明に係る特許請求の範囲）には、正電圧と負電圧との波高値比率が健康な人体内に存在する正負イオンの理想的存在比率（正２５％対負７５％）に等しい割合になるものとして、『１対３』という数値を特定した事項が記載されており、それによる効果も確認できるものであるから、上記『１対３』という記載事項を技術的に意味のない条件であるということはできない。したがって、上記『１対３』という記載事項を含む請求項１は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものでないとの主張は認められない。」（審決書９頁３行目～１４行目）と判断するが、誤りである。
特許請求の範囲には、発明の構成に欠くことができない事項として、自然法則を利用した技術的思想を構成するのに不可欠である、技術的に意味のある事項を記載しなければならない。本件明細書の特許請求の範囲に記載された本件波高値比率は、本件イオン比率に合致するよう定められた数値であるところ、本件イオン比率は科学的根拠を欠くから、技術的に意味のない事項である。したがって、本件明細書の特許請求の範囲には、技術的に意味のない事項が含まれており、発明の構成に欠くことのできない事項のみが記載されているとはいえない。３　取消事由３（当初明細書に記載のない事項の補充）審決には、願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）である本件明細書に記載のない事項を補充して記載不備の有無を審理判断した違法がある。
すなわち、明細書の記載要件は、当初明細書に記載した範囲内の事項に基づいてのみ審理判断すべきであり、補正による追加が許されない事項を審理の対象とすべきではない。審決は、「人間の生体の静止電位と活動電位」及び上記「パワーヘルス使用成績」を審理の対象に含めて記載不備はないと判断するが（審決書６頁３行目～１５行目、７頁末行～８頁７行目、８頁８行目～１２行目及び９頁３行目～１０行目）、上記二つの事項は、当初明細書に記載のない事項であって、これを審理の対象とした審決は違法である。当初明細書に裏付けがない場合には、意見書、実験成績報告書等による反論及び釈明をすることができない旨を判示して明細書の記載不備を違法とした裁判例として、東京高裁平成８年（行ケ）第２０１号同１０年１０月３０日判決がある。また、明細書及び図面に記載がない事項については当業者にとって自明なものであっても補正による追加をすることができない旨を判示した裁判例として、東京地裁平成１０年(ワ)第８３４５号、第１７９９８号同１１年１２月２１日判決がある。
第４　被告の反論
１　取消事由１（発明の詳細な説明の記載不備）について
(1)　科学的事実の誤認
原告は、本件イオン比率は科学的根拠を欠くと主張するが、人間の生体では、細胞膜を介してイオンが移動することにより、細胞膜内外に電位差が発生し、静止電位及び活動電位のピーク値の代表値は、通常、－90mV及び＋30mVであるから、本件イオン比率は、生体の静止電位から活性電位のピーク値を生ぜしめる状態の正負イオンの存在比率であり、科学的根拠を有する。
(2)　発明の効果の証明の欠如
原告は、発明の詳細な説明において、発明の効果を客観的な実験結果等により証明する必要があると主張するが、特許法３６条４項は、これを要求していない。本件明細書の発明の詳細な説明には、特許請求に範囲に記載した発明の目的、構成及び効果が記載されており、記載不備はない。
(3)　発明の構成
原告は、本件波高値比率が発明を構成する技術的に意味のある事項ではないから、発明の詳細な説明に発明の構成が記載されていないと主張する。しかしながら、発明の詳細な説明には、本件発明の構成が記載されているところ、本件波高値比率は、細胞膜をイオンが透過する際に静止電位及び活動電位が発生する状態に対して、生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３に設定するものであり、技術的に意味のあるものである。


２　取消事由２（特許請求の範囲の記載不備）について原告は、本件波高値比率が発明を構成する技術的に意味のある事項ではないから、特許請求の範囲に発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものではないと主張する。しかしながら、特許請求の範囲には、本件発明の構成が記載されており、本件波高比率は、細胞膜をイオンが透過する際に静止電位及び活動電位が発生する状態に対して、生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３に設定するものであり、技術的に意味のある事項である。３　取消事由３（当初明細書に記載のない事項の補充）について原告は、審決が当初明細書に記載のない事項を補充して記載不備の有無を審理判断したことは違法であると主張するが、この点に関する審理の範囲が当初明細書に記載した事項に限られるとすれば、審決は証拠の判断を一切示すことができないこととなり、審判制度の趣旨に反することは明らかである。また、原告は、審決が、当初明細書に記載のない「人間の静止電位と活動電位」及び「パワーヘルス使用成績」を採用して記載不備はないとしたことは誤りであると主張する。しかしながら、「人間の静止電位と活動電位」に係る証拠は、発明の詳細な説明が本件波高値比率の意義をイオンとの関係により記載していることから、この関係の理解を深めるために補完するものとして提出したものであり、また、「パワーヘルス使用成績」に係る証拠は、発明の詳細な説明に「治療効果に有効性と速効性をもたせ、かつ拒否反応の発生を防止することができた」との記載があることから、この効果の理解を深めるために補完するものとして提出したものであって、いずれも、審判段階において提出が許される証拠である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（発明の詳細な説明の記載不備）について
(1)　発明の目的
本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。ア　「【０００３】【発明が解決しようとする課題】前記した従来の技術は、高圧交流出力の正・負の電圧の波高値の比率が不特定かつ不明確であり、健康な生体内に存在する正負イオンの理想的比率（正25％対負75％）すなわち、高圧交流の正電圧と負電圧との波高値比率が１対３に合致していないため、治療効果の有効性と速効性に欠け、かつ拒絶反応が出やすいと言う問題点があった。」（１頁右欄７行目～１４行目）
イ　「【０００４】また、上記の問題点のほかに、トランスの高圧２次コイルの両端に接続した直列の抵抗のうちのダイオードと並列でない抵抗には、２次コイルに生じる負の半波が無用に流れるので、電力損失大で、いわゆるエネルギの無駄が多く、発熱の点でも不利であるという問題点があった。」（１頁右欄末行～２頁左欄１５行目）
ウ　「【０００５】この発明は、前記した各問題点を除去するために、電位治療器の高圧交流出力回路にダイオード、抵抗を組み合わせた正電圧ブリーダ回路を設け、かつこれらの回路要素のうち抵抗の抵抗値を適正に選択することにより、正電圧と負電圧との波高値比率が１対３となるような高圧交流電圧を得ることと、トランス２次コイルに生じる負に半波分の電力損失をなくすることとを目的とする。」（２頁左欄６行目～１３行目）
これらの記載によれば、本件明細書には、本件発明の目的について、「高圧交流出力の正・負の電圧の波高値の比率が不特定かつ不明確であること」及び「ダイオードと並列でない抵抗に流れる無用な負の半波による電力損失」に対して、「正電圧と負電圧との波高値比率が１対３となるような高圧交流電圧を得ることと、トランス２次コイルに生じる負の半波分の電力損失をなくすること」にあることが明確に記載されているから、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の目的が記載されているということができる。
(2)　発明の構成
本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。ア　「【０００６】【課題を解決するための手段】上記したこの発明の目的は、交流高電圧を生体に印加して治療を実行する電位治療器を構成するに当り、交流昇圧トランスの高圧２次コイルの両端に並列の抵抗とダイオードと、この並列回路と直列に抵抗を含む正電圧ブリーダ回路を接続するとともに、このブリーダ回路により、生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３としたことで達成できた。」（２頁左欄１４行目～２２行目）
イ　「【０００９】【実施例】・・・この発明の基本構成は、図１に示すように、交流高電圧を生体に導電マットｍで印加して治療を実行する電位治療器を構成するに当り、１次コイルL1に商用電源ＡＣを接続した交流昇圧トランスＴの20～30KV程度の高圧２次コイルＬの両端に並列のいわゆるハイメグ抵抗R1（50～60ＭΩ）とダイオードD1と、この並列回路と直列にハイメグ抵抗R2（30～40ＭΩ）と逆流防止ダイオードD2とを含む正電圧ブリーダ回路を接続する。そして、このブリーダ回路内の抵抗R1、R2の値を約２対１に設定することで、導電マットｍによる生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３に設定したものである。」（２頁左欄４３行目～右欄６行目）
これらの記載において、図１（３頁）に示された電位治療器を構成する商用電源、交流高圧トランス、抵抗及びダイオードという各技術的手段は周知の回路要素であり、かつ、それらを接続するに際し格別の接続手段を要しないから、当業者が本件発明の実施に当たり図１のように回路を構成すること、同回路構成において抵抗R1、R2につきそれぞれ「50～60ＭΩ」及び「30～40ＭΩ」の範囲内でR1：R2を約２：１とすることを困難とする技術上の要因はなく、発明の構成は明確であり、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成が記載されているということができる。


(3)　本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。ア　「【００１２】【発明の効果】この発明は、以上のように構成したので、以下に記載の効果を奏する。・・・生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３とすることができた。」（２頁右欄２７行目～３５行目）イ　「【００１３】したがって、高圧出力交流電圧の正・負の波高値の比率を１：３すなわち（正25％対負75％）に設定したことにより、健康な人体内における正負イオンの理想的存在比率に等しい割合で生体に交流電位を印加できるので、治療効果に有効性と速効性を持たせ、かつ拒否反応の発生を防止することができた。」（２頁右欄３６行目～４１行目）
ウ　「【００１４】また・・・抵抗R2に上記半波分は流れないので、２次コイルに生じる負の半波分の電力損失をなくすることができ、省エネ化の実現と無用な発熱を防止できる」（２頁右欄４３行目～４８行目）このように、抵抗R1とR2の値を約２対１に設定することにより、波高値比率を１対３とすることができたこと、正電圧ブリーダ回路を接続することにより、負の半波分の電力損失をなくすることができたことが明確に記載され、上記発明の目的及び構成に対応した発明の効果が記載されているから、本件発明の効果は明確であり、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の効果が記載されているということができる。
(4)　以上のとおり、本件明細書においては、本件発明の実施に当たり、図１のように回路を構成すること、同回路構成において抵抗R1、R2につきそれぞれ「50～60ＭΩ」及び「30～40ＭΩ」の範囲内でR1：R2を約２：１とすることを困難とする技術上の要因はなく、当業者が容易に発明の実施をすることができる。また、発明の目的である「正電圧と負電圧との波高値比率が１対３となるような高圧交流電圧を得ること」と「トランス２次コイルに生じる負の半波分の電力損失をなくすること」は、当業者が容易に理解することができる。さらに、発明の効果である「生体印加交流の正電圧と負電圧との波高値比率を１対３とすること」、「治療効果に有効性と速効性を持たせ、かつ拒否反応の発生を防止することができる。」、「負の半波分の電力損失をなくすることができ」についても、当業者は容易に理解することができる。したがって、本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、特許法３６条４項の規定に違反するものではないというべきである。(5)　原告は、本件イオン比率は科学的根拠を欠くものであると主張する。しかしながら、上記のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明において、発明の実施をすることができる程度に、その目的、構成及び効果が明らかにされている以上、発明の構成要件である数値について、その実験的裏付けないし理論的根拠まで明らかにすることは、特許法３６条４項の要求するところではないというべきである（東京高裁昭和５２年１０月２７日判決・無体集９巻２号６３４頁参照）。本件において、本件波高値比率は、本件イオン比率に基づくものであるという点で、その意義は明らかであるから、この点において本件明細書に記載不備の違法はない。確かに、本件イオン比率における「正負イオンの理想的な存在比率」という概念自体が公知であることの確証がないばかりでなく、これが学会における定説であるかどうかも、証拠上明らかではないが、当業者の周知の技術的知見に反するようなものであれば格別、そのようなものであることを認めるに足りる証拠がない以上、これが学会の定説でないからといって本件明細書が記載不備となるものではない。
原告は、数値限定の科学的根拠が明らかにされていない本件明細書には記載不備の違法があると主張して、東京高裁平成１０年（行ケ）第１７２号同１１年５月２７日判決を引用するが、上記判決は、考案における数値限定の根拠について明細書で何ら言及されていない事案に係るものであって、本件波高値比率を採用することにより本件イオン比率に等しい割合で生体に交流電位を印加できるために治療効果が良好であるなどの明細書の記載がある本件とは事案を異にし、原告の主張は採用することができない。
(6)　また、原告は、「パワーヘルス使用成績」（甲第１６号証）は、本件発明の「治療効果に有効性と速効性を持たせ、かつ拒否反応の発生を防止することができた」との効果を証明するものではないと主張する。しかしながら、上記のとおり、本件発明の効果は明確であり、本件明細書の発明の詳細な説明に、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の効果が記載されているということができる以上、本件波高値比率について、その実験的裏付けまで明細書において明らかにすることは、特許法３６条４項の要求するところではないから、「パワーヘルス使用成績」の信用性の有無は、本件明細書の記載の適否を左右するものではない。
(7)　さらに、原告は、本件波高値比率が科学的根拠を欠く本件イオン比率をより所としたもので、発明を構成する技術的に意味のある事項ではないと主張するが、上記のとおり、本件明細書において、本件波高値比率の意義は明確に記載され、当業者が本件発明の実施をすることも容易であるということができるから、原告の主張は採用することができない。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載不備）について原告は、本件波高値比率が科学的根拠を欠く本件イオン比率をより所としたもので、発明を構成する技術的に意味のある事項ではないから、本件明細書の特許請求の範囲は、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではないと主張する。しかしながら、上記のとおり、本件波高値比率の技術的意義は本件明細書において明確であり、技術的意義を有するから、本件波高値比率は、発明の構成に欠くことのできない事項であって、特許請求の範囲に記載すべきものである。したがって、原告の主張は採用の限りではない。
３　取消事由３（当初明細書に記載のない事項の補充）について原告は、審決が当初明細書に記載のない事項を補充して記載不備の有無を審理判断したことは違法であると主張する。しかしながら、上記のとおり、原告が審判において主張した本件特許の無効事由が特許法３６条４項及び同条５項２号所定の明細書の記載要件を欠く記載不備である以上、被告が審判において本件イオン比率及び本件波高値比率について実験的裏付けないし理論的根拠まで明らかにすることを要求されるものではないから、これらの点について審理判断するまでもなく、本件明細書に記載不備はないというべきである。そうすると、原告の上記主張は、審決の結論に影響を及ぼすものではなく、採用することができないが、特許庁が記載不備の有無の判断につき慎重を期するために「パワーヘルス使用実績」等の実験的裏付け等について審理判断したからといって、審判手続及び審決が違法となるものではない。


平成１７年７月７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第３９０５号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１７年５月２７日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　    　　アルゼ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　美勢    克彦
同　　　　　　　　　　　　松本      　司
同　　　　　　　　　　　　岩坪      　哲
被　　　　　　告　　　　　株式会社ＳＮＫプレイモア
訴訟代理人弁護士　　　　　高橋    悦夫
同　　　　　　　　　　　　西島    佳男
同　　　　　　　　　　　　目方    研次
同　　　　　　　　　　　　駒井    慶太
同　　　　　　　　　　　　芦住    敦史
同　　　　　　　　　　　　妻鹿    直人
同　　　　　　　　　　　　辰巳    和男
同　　　　　　　　　　　　塩谷　      雄
補佐人弁理士　　　　　    辰巳    忠宏
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載のパチンコ型スロットマシン（以下「被告製品」という。）を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。２　被告は，被告製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，１０億円及びこれに対する平成１６年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，「遊技機」に関する後記の特許権を有する原告が，被告の製造販売する被告製品は，原告の特許発明の技術的範囲に属するものであり，被告製品を製造販売する行為が，原告の特許権を侵害する旨主張し，被告製品の製造，販売行為の差止め及び被告製品の廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び末尾に掲げた証拠により認定される事実）
(1)原告の権利（甲１，２）
原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　　第３０５６７４２号
発明の名称　　遊技機
優　先　日    平成９年１２月    ５日
出　願　日　　平成１０年１１月２５日
登　録　日　　平成１２年４月１４日
(2)特許請求の範囲の記載等
ア　本件特許権について，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０００－７４５７８号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１３年８月２０日に，その出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年２月１４日，「訂正を認める。特許第３０５６７４２号の請求項１ないし１７に係る特許を維持する。」との決定をした。（甲３）
イ　本件明細書の【特許請求の範囲】の【請求項１】の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「複数の入賞態様からなる確率テーブルを有し，抽出された乱数が前記確率テーブルのいずれかの入賞態様に属したとき，その属した入賞態様の当選フラグを成立させる入賞態様決定手段と，種々の図柄を複数列に可変表示し，前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に応じた図柄の組み合せを前記各列に停止表示する可変表示装置と，この可変表示装置の可変表示を開始させる可変表示開始手段と，遊技者が操作可能な停止ボタンからなり，この停止ボタンの操作タイミングに応じて前記可変表示を各列毎に停止させるが，前記当選フラグが成立していても，前記停止ボタンが前記当選フラグに対応した図柄を有効化入賞ライン上に停止できる所定タイミングで操作されないと，前記有効化入賞ライン上に入賞が発生する図柄組み合わせを停止表示させない可変表示停止手段と，前記可変表示開始手段からの信号に基づいて行われる，配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる，複数の効果音の中から選択された効果音による報知，および前記可変表示停止手段からの信号に基づいて行われる，前記可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択された停止表示態様による報知により形成される演出態様組合せを，前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に基づいた報知情報として遊技者に報知する報知手段とを備えて構成される遊技機。」ウ　なお，本件明細書の【特許請求の範囲】の【請求項３】の記載は次のとおりである。


「前記報知手段は，前記可変表示の開始に伴って効果音を発生する音発生手段と前記可変表示の停止に連動して演出表示する連動演出手段との各報知態様の組合せ，前記音発生手段と前記可変表示が全て停止したときに演出する停止演出手段との各報知態様の組合せ，前記連動演出手段と前記停止演出手段との各報知態様の組合せ，または前記音発生手段と前記連動演出手段と前記停止演出手段との各報知態様の組合せの中のいずれかの報知態様の組合せを選択する報知態様選択手段を有し，選択した報知態様の組合せを前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に基づいた報知情報として報知することを特徴とする請求項１または請求項２に記載の遊技機。」
(3)　本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）
Ａ　複数の入賞態様からなる確率テーブルを有し，抽出された乱数が前記確率テーブルのいずれかの入賞態様に属したとき，その属した入賞態様の当選フラ
グを成立させる入賞態様決定手段と，
Ｂ　種々の図柄を複数列に可変表示し，前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に応じた図柄の組み合せを前記各列に停止表示する可変表示装置と，Ｃ　この可変表示装置の可変表示を開始させる可変表示開始手段と，
Ｄ　遊技者が操作可能な停止ボタンからなり，
Ｅ　この停止ボタンの操作タイミングに応じて前記可変表示を各列毎に停止させるが，前記当選フラグが成立していても，前記停止ボタンが前記当選フラグに対応した図柄を有効化入賞ライン上に停止できる所定タイミングで操作されないと，前記有効化入賞ライン上に入賞が発生する図柄組み合わせを停止表示させない
可変表示停止手段と，
Ｆ－①　前記可変表示開始手段からの信号に基づいて行われる，配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる，複数の効果音の中から選択された効果
音による報知，
－②　および前記可変表示停止手段からの信号に基づいて行われる，前記可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択された停止表示態様による
報知
－③　により形成される演出態様組合せを，前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に基づいた報知情報として遊技者に報知する報知手段Ｇ　とを備えて構成される遊技機。
(4)被告の行為
被告は，業として，被告製品を製造，販売している。
(5)被告製品の構成と動作
被告製品の構成と動作については，別紙被告製品説明書に記載の限りにおいて，当事者間に争いがない。
(6)本件特許発明の構成要件ＡないしＥの充足性
別紙被告製品説明書のアに記載の被告製品の構成①ないし⑤は，本件特許発明の構成要件ＡないしＥを充足する。
２　本件の争点
(1)被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するか－構成要件Ｆの充足性ア　構成要件Ｆ－①における「効果音」の意義（争点１）イ　構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」の意義（争点２）(2)本件特許権は無効審判により無効にされるべきものであるか
ア　特許法２９条２項の進歩性の有無（争点３）
イ　特許法３６条６項２号違反の有無（争点４）
(3)原告の被った損害（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（構成要件Ｆ－①における「効果音」の意義）について
(1)原告の主張
ア　被告製品においては，遊技者は，遊技開始時（スタートレバー押下による当該信号の受付時）に，配当のある複数の入賞役に共通して現れる，複数種類の効果音の中から選択される効果音によって，当該ゲームにおいて成立している内部当選役をある程度予測することが可能となる。また，被告製品においては，「遊技開始時サウンド処理」のルーチン（サブ基板に搭載されたチップに格納されているプログラム）とは別のルーチン（液晶制御基板に搭載されたチップに格納されているプログラム）から，液晶画面上のアニメーションの進行に従って発生する効果音（以下「液晶演出音」という。）との合成音がスピーカから発せられる。遊技者は，この液晶演出音に注意を払い，ゲームを行う傾向にあるから，この液晶演出音も，「サウンド出力０４Ｈ」の処理音などと共に発せられ，役に対応するものであって，構成要件Ｆ－①における「効果音」といえる。
イ　被告の主張に対する反論
a)　被告製品の「サウンド出力０４Ｈ」の処理音について①　被告製品の遊技開始時サウンド処理における「サウンド出力０４Ｈ」による処理音は，「サウンド出力０４Ｈ」に代わって，「サウンド出力０５Ｈ」，「サウンド出力Ｂ８Ｈ」，「サウンド出力Ｂ９Ｈ」の処理音が現れることや，遊戯開始音が発生しない場合もあることからすると，パチスロ機一般にいうスタート音や通常音とはいえない。
また，本件明細書の請求項１においては，被告が主張しているように「効果音」を「遊技開始時に最初に発せられる音」などとは限定していない。②　被告は，被告製品の「サウンド出力０４Ｈ」の処理音は，「ハズレ」や「リプレイ」に共通して現れるから，本件特許発明の「効果音」には当たらない，と主張する。しかし，構成要件Ｆ－①の「配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現われる・・・効果音」が，「ハズレ」にも共通して発生することは，構成要件Ｆ－①における文言とは矛盾せず，本件明細書の実施例にも示されているのであって，被告の主張は失当である。なお，「リプレイ」は，次のゲームにメダルを投入しなくてもゲームを続行できるものであるから，実質的に３枚の配当利益を遊戯者に与えるもので，配当のある入賞役に該当する。③　被告製品においては，「サウンド出力０４Ｈ」が現れない場合には，特定の入賞態様の当選フラグ成立を遊技者が認識できるようになっていることは，逆にいえば，「０４Ｈ」の処理音に基づいて当該ゲームにおける入賞態様当選状態についてある程度の予測が可能となっているものというべきである。b)　被告製品の「サウンド出力Ｂ８Ｈ」，「サウンド出力Ｂ９Ｈ」の処理
音について
被告は，被告製品の「サウンド出力Ｂ８Ｈ」，「サウンド出力Ｂ９Ｈ」は，ボーナス確定時にボーナスの確定を予測させることを目的として現れるにすぎないなどと主張する。


しかし，被告製品の「サウンド出力Ｂ８Ｈ」，「サウンド出力Ｂ９Ｈ」は，「中チェリー（２枚役）」，「上下チェリー（４枚役）」，「ボーナス」が内部当選した場合に発せられるものである以上，当該報知音によって，各入賞態様の当選フラグ成立が報知されていることに変わりない。
c)　被告製品の「液晶演出音」について
被告は，被告製品の液晶演出音は，遊技開始時に最初に報知される効果音ではなく，また，液晶演出の一部であって，構成要件Ｆ－①の「効果音」ではない，と主張する。しかし，被告製品の液晶演出音も複数の配当のある入賞態様に共通して発せられる効果音であるから，構成要件Ｆ－①を充足する。液晶部における画面表示との連動の有無に関わらず，被告製品の落下音，飛行音等の演出音が遊技者の耳から感得される効果音であることは自明であって，これを構成要件Ｆ－①における「効果音」に当たらないとすべき理由はない。
(2)被告の主張
ア　本件明細書の段落【００３８】，【０１２４】の記載などからすれば，構成要件Ｆ－①における「効果音」は，遊技開始時における「遊技開始音」といえる。
また，本件明細書の段落【０１１４】，【０１１６】の記載からすれば，構成要件Ｆ－①における「効果音」とは，遊技者に対し，その聴覚効果により，入賞態様をある程度予測させる効果を持つ音であると解することができる。イ　被告製品における「サウンド出力０４Ｈ」は，いわゆるスタート音又は通常音に該当するものであり，構成要件Ｆ－①の「効果音」に該当しないことは明らかである。すなわち，被告製品の「サウンド出力０４Ｈ」は，「ハズレ」や配当のない「リプレイ」の場合にも現れ，役に内部当選しているかどうかに関係なく現れる音であるから，構成要件Ｆ－①の「配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる」効果音ではなく，すべての場合に現れることがある音であるため，成立役を「ある程度予測」させるといった効果のある音でもない。ウ　被告製品における「サウンド出力Ｂ８Ｈ」は，ボーナス確定時にしか現れない音であるため，構成要件Ｆ－①の「配当のある複数の入賞役に共通して現れる・・・効果音」ではなく，ボーナス確定を報知する音であるから，当該ゲームにおいて成立している役をある程度予測させる音ではない。エ　被告製品における「サウンド出力Ｂ９Ｈ」は，一般遊戯中は，特定の小役（上下チェリー（４枚役））の場合にしか現れず，ボーナス確定後は，「ハズレ」及び「中チェリー（２枚役）」，「上下チェリー（４枚役）」，「ボーナス」に共通して現れることがあるが，その場合は，ボーナス確定を予測させることを目的としたものであって，成立している内部当選役をある程度予測させることを目的としていないものであるから，構成要件Ｆ－①の「配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる・・・効果音」ではない。
オ　原告が主張する液晶演出音は，構成要件Ｆ－①における「効果音」には当たらない。液晶演出音だけが独立して入賞態様を報知する目的で音を発することはないし，液晶演出音は，スタートレバー押し下げから，相当時間経過後に徐々に発生するものであり，遊技開始時に最初に報知される音ではない。また，被告製品の液晶演出音は，箱が上から地面に落ちるなどという液晶部の表示を，よりリアルに遊技者に感知させるための補助をしている音にすぎない。被告製品の液晶演出とこれに付随する液晶演出音は，技術的には視覚的効果をもたらすもので，聴覚的効果をもたらすものではない。本件明細書においても，バックランプ消灯・点灯による連動表示態様は，視覚的効果をもたらすものとされており（【０１１４】ないし【０１１６】），これに代わるものとして，液晶表示部に登場させたキャラクタの４種類の動作パターンによって４種類の連動表示態様を演出すると記載されているのであって（【０２１２】，【０２１３】），液晶表示部の表示は，視覚的効果をもたらす技術として分類されるものである。カ　被告製品には，以上のほかに，「配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる，複数の効果音の中から選択された効果音」は存在しないから，構成要件Ｆ－①を充足しない。
２　争点２（構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」の意義）について
(1)原告の主張
ア　被告製品は，別紙４の「消灯演出態様」に各記載の停止表示態様による報知が行われているから，構成要件Ｆ－②を充足する。イ　被告は，構成要件Ｆ－②の「可変表示装置の複数種類の停止表示態様」とは，３リール全停止時におけるリールランプの点滅などによって演出される表示態様に限られると主張する。しかし，構成要件Ｆ－②を，このように限定解釈すべき理由はない。
a)　すなわち，本件明細書における段落【００５０】ないし【００５３】の記載からは，可変表示手段の全停止時におけるバックランプ等を使用した第１ないし第４の演出表示態様が単なる実施例であることが導かれるだけなのである。かえって，本件明細書における実施例の説明には，「各停止ボタン１６～１８の操作によって各リール３～５の回転が停止されるのに連動し，４種類の表示態様の中の１つの表示態様で各リール３～５の表示を順次演出する連動演出手段」（【００４０】）との記載と，「各リール３～５の回転表示のすべてが停止したときに，４種類の表示態様の中の１つの表示態様で各リール３～５の表示を演出する停止演出手段」（【００４８】）との記載があり，いずれも，回転の「停止」の際に遊技者に示される演出「表示態様」を明示していることから，構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」は，可変表示装置すなわち「リール」の「停止」時における演出「表示態様」であることは，当業者であれば容易に理解できるものである。


b)　リールの全停止時においては，遊技者のストップボタンスイッチ操作は既に終了しており，その時点における演出表示態様が，本件明細書の【課題を解決するための手段】における「遊技が進行していくのに伴」（【００１２】）う報知，あるいは，「遊技者が操作を進めて行くに連れて」（【００１２】）の報知として作用することはないこと，及び，【発明の効果】の「本発明によれば，・・・入賞態様が遊技の一連の流れの中で遊技者に報知される。」（【０２６２】）こともないことからすれば，構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」をリールの全停止時における演出との意味でのみ解釈することは不合理である。c)　本件明細書の請求項３においては，「可変表示の停止に連動して演出表示する連動演出手段」による報知情報，すなわち，リールの回転停止と連動する演出表示態様と，「可変表示がすべて停止したときに演出する停止演出手段」による報知情報，すなわち，リールの全停止時に実行される演出表示態様とが，それぞれ別の演出態様として併記されている。複数の下位概念を記した請求項３との関係において，請求項１における「停止表示態様」がこれらの下位概念を包含する上位概念であることは疑いがなく，そうであれば，請求項１における「停止表示態様」には，「前記可変表示の停止に連動して演出表示する連動演出手段」を含み得ることは，本件明細書に接した当業者であれば，直ちに理解できる事項である。d)　本件訂正と同時に提出された意見書（乙４）（以下「本件意見書」という。）には，本件特許発明が，リールバックライトによる各リールの停止時における演出表示態様も，全停止時における演出表示態様も，いずれも含むものであることが説明されている。
(2)被告の主張
ア　本件特許発明の構成要件Ｆ－②における「可変表示停止手段からの信号に基づいて行われる，前記可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択された停止表示態様による報知」との記載は，当該特許発明を具体化した遊技機が具体的にどのような構成を有するものかを特定した記載となっていない。このような機能的・抽象的な記載となっている構成要件Ｆ－②の解釈に当たっては，①明細書中にその概念的説明があるかどうか，②概念的説明がなく，また，技術常識によりその意味内容を確定できない場合，明細書及び図面により示されている具体的な技術的思想を把握して意味を確定すべきである。また，特許請求の範囲に記載された用語について発明の詳細な説明等にその意味するところや定義が記載されているときは，それらを考慮して特許発明の技術的範囲の認定を行うべきである。
そこで，本件明細書の記載に基づき，構成要件Ｆ－②の「停止表示態様」の意義を解釈する。
本件明細書の段落【００４８】，【００４９】及び図１２ないし図１５，段落【００６０】，【００６１】，【０１３７】，【０１３８】，【０１５１】及び図３９ないし図５２からすれば，「停止表示態様」とは，実施例１及び同２のいずれにおいても，各リール３ないし５の回転表示のすべてが停止したときに，数種類の表示態様（リールランプ点滅パターン）の中の一つの表示態様で各リール３ないし５の表示を演出する停止演出手段によって演出される表示態様である，と解することができ，かつ，当業者においてこれ以外の解釈が生ずる余地はない。
これに対し，「連動表示態様」については，本件明細書の段落【００４０】ないし【００４５】によれば，各リールの回転表示が停止されるのに連動し（すなわち，１つずつのリールが停止するごとに，その停止したリールについて），リールランプの消灯等によって演出される表示態様（各リールの各段に配置されたバックランプがリール帯ごとに一斉に消灯するかしないかにより演出するもの）である，と解すべきである。
本件明細書においては，「停止表示態様」と「連動表示態様」との用語は，明確に区別された別の技術概念として用いられており，別の技術用語として本件特許発明の実施例を構成しているのである。
イ　被告製品のバックライト消灯演出は，各リールが停止するごとに，その停止したリールに関して，リール帯ごとにリールランプを一斉に消灯することによって行う演出であって，三つのリールの回転が全部停止したときに，リールランプ点滅などにより演出される表示態様ではない。
したがって，被告製品におけるバックライト消灯演出は，構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」を充足しない。
ウ　原告が主張するように，構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」の解釈として，「連動演出手段」と「停止演出手段」による両表示態様を含み得るとすれば，本件明細書においては，特許請求の範囲における「停止表示態様」と発明の詳細な説明における「停止表示態様」とは，用語の意義が不統一となり，本件明細書は，特許法３６条６項２号に適合しないことになる。構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」の意義は，発明の詳細な説明中の「停止表示態様」の用語と同一のものと解してのみ，本件特許発明は有効といえる。
エ　多項制の下では，必ず特定の請求項に基づき，特許発明の技術的範囲を確定せねばならず，複数の請求項を総合した解釈により，その技術的範囲が確定されるべきでない（ただし，技術的範囲の解釈資料として，請求原因となっている特定の請求項以外の請求項の記載を参酌することが許容される場合があることは否定しない。）。原告は，請求項３との関係において，請求項１における「停止表示態様」が，請求項３に記載された下位概念を包含する上位概念であることは疑いないと当然のように断定するが，請求項１の「停止表示態様」が請求項３の「停止演出手段」及び「連動演出手段」による表示態様の上位概念であると解釈することはできない。
仮に，請求項３が，請求項１の実施態様項的記載として，下位概念を含む記載をしているとしても，請求項３に記載されているのは，報知手段の実施態様であるから，停止表示態様に，連動演出手段と停止演出手段とによる両表示態様が含まれるとはいえない。
オ　出願経過を参酌することが許されるのは，特許請求の範囲が不明確である場合に，明細書の発明の詳細な説明及びその図面の記載に基づいても解釈できず，かつ，出願人の客観的意図を解釈資料とする場合だけであって，出願人の主観に基づく拡張解釈が許されるものではない。出願経過において出願人が述べたことと矛盾することを，侵害訴訟において主張することは，訴訟上の信義則又は禁反言の法則により許されない（包袋禁反言）として，当該特許請求の範囲を限定して解釈する方向で出願経過が参酌されることは多い。しかし，本件では，特許請求の範囲は本件明細書の記載からその用語の意義が確定できるのであるから，原告の本件意見書や訂正請求書の記載は，参酌すべきではない。
３　争点３（特許法２９条２項の進歩性の有無）について
(1)被告の主張


ア　特開平８－１１７３９０号公報（以下「刊行物１」という。）には，複数種類の内部的当選役の種類に応じて複数種類のバックランプの点灯パターンにより，内部的当選役を報知すること，複数種類の内部的当選役の種類に応じて複数の適当な音で内部的当選役を報知すること，このバックランプの点灯パターンと適当な音による報知を組み合わせて内部的当選役を報知することが開示されている。ただし，この報知のタイミングは，スタートスイッチからの信号に応じて内部抽選がなされた後に報知するとの例示があるだけで，特に限定されていない（以下，この発明を「引用発明１」という。）。
また，特開平６－１１４１４３号公報（以下「刊行物２」という。）には，スタートレバー押下後に，音によりボーナス当選を報知するとの発明が記載されている（以下「引用発明２」という。）。
イ　刊行物１及び刊行物２には，複数種類の内部的当選役の種類に応じて複数種類のバックランプの点灯パターンにより，内部的当選役を報知すること，複数種類の内部的当選役の種類に応じて複数の適当な音で内部的当選役を報知すること，このバックランプの点灯パターンと適当な音による報知を組み合わせて内部的当選役を報知すること，その点灯パターンと適当な音による報知のタイミングとしては，スタートレバー押し下げ後のタイミングとストップボタン押下げ後のタイミングが例示されていることは明らかである。したがって，引用発明１に引用発明２を組み合わせることにより，複数種類の内部的当選役の種類に応じて複数種類のバックランプの点灯パターンにより，内部的当選役を報知すること，複数種類の内部的当選役の種類に応じて複数の適当な音で内部的当選役を報知すること，このバックランプの点灯パターンと適当な音による報知を組み合わせて内部的当選役を報知すること，その点灯パターンと適当な音による報知のタイミングとして，まず，スタートレバー押下後のタイミングで第１の報知をし，この第１の報知を「適当な音」によること，次いでストップボタン押下後のタイミングで第２の報知をし，この第２の報知をバックランプの点消灯パターンによるとの構成に想到することは，当業者であれば容易である。
ウ　引用発明１と引用発明２とを組み合わせたものと本件特許発明とで異なる点は，「適当な音」を「配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる・・・効果音」とする点のみである。
刊行物１において，バックランプ点消灯に加え，適当な音を用いる場合，内部的当選役に応じた複数種類の音を用いることが示唆されているが，その適当な音は，内部的当選役の種類ごとにすべて異なる音を用いると限定されているわけではない。また，刊行物２においては，ビックボーナス，ボーナスを所定の音で報知し，それ以外の入賞態様についてはリール回転音を対応させていることが開示されている。
仮に，引用発明２のリール回転音は，内部的当選役を報知する目的の音ではないとしても，結果として所定の音と対比されるリール回転音をそのような目的で利用することは当業者であれば容易に想到し得る。以上からすれば，効果音を配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れるものとすることにより，何らかの当選・非当選を遊技者に報知するとの本件特許発明の構成は，当業者が容易に想到し得るものである。
(2)原告の主張
ア　ボーナスフラグの成立を遊技者に認識させる演出手段を講じることは公知であっても，複数種類の停止表示態様により小役も含めた成立フラグの告知を行うとの発想は，刊行物１からは得られない。
また，引用発明１と引用発明２から適当な音と何らかの演出表示による報知とを組み合わせて本件特許発明に想到することはなく，この組合せにより，遊技の進行に伴い，徐々に入賞態様の内部的当選が報知され遊技者が熱くなるとの効果が予想されるものでもない。
イ　引用発明２の「リール回転音」は，単にボーナスフラグが成立していない状態であることを遊技者に認識させるに止まる音であって，配当のある入賞態様に内部当選していることを遊技者に認識させるべく遊技の進行に応じて報知を行う，本件特許発明の「効果音」に相当する構成を開示するものではない。ウ　以上によれば，引用発明１に引用発明２を組み合わせても，本件特許発明の構成に想到することは容易ではない。
４　争点４（特許法３６条６項２号違反の有無）について
(1)被告の主張
構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」について，本件明細書の記載によっては，各リールの回転表示のすべてが停止したときに，バックランプにより各リールの表示を演出する停止演出手段によって演出される表示態様を指すのか，本件明細書における「連動表示態様」と「停止表示態様」の両方を含むものか，いずれか不明であり，本件特許発明の技術的範囲は不明確である。したがって，本件特許発明は，特許法３６条６項２号に違反して，特許されたものである。
(2)原告の主張
構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」とは，字義どおり，複数列のリールの「停止」時において，遊技者に「表示」される演出「態様」を意味するものであり，発明の詳細な説明がなくとも理解できる事項であるから，何ら不明瞭な記載ではない。
５　争点５（原告の被った損害）について
(1)原告の主張
原告は，本件特許発明の実施品を１台当たり３３万円で販売し，１台当たり１０万円の利益を得ることができた。
被告は，少なくとも被告製品を１万台販売した。
よって，原告は，被告に対し，被告の本件特許権侵害行為により，１０万円×１万＝１０億円の損害賠償請求権を有する。
(2)被告の主張
被告が，被告製品を少なくとも１万台販売したことについては認め，その余は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点２（構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」の意義）について
(1)本件特許発明の技術的範囲の解釈
平成１４年法律第１００号による改正前の特許法７０条（以下では，同条１項及び２項について，特に断らなくても，改正前のものを指すこととする。）１項には，「特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定め」ること，同条２項には，「前項の場合においては，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈する」と定められている。構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」という用語については，請求項１の記載自体から，その意味が明確であるとはいえない。そこで，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面を参酌してこれを解釈する。


(2)本件明細書の発明の詳細な説明における記載（甲２，３）ア　本件明細書には，段落【００１１】【課題を解決するための手段】として，「本発明は，・・・複数の入賞態様からなる確率テーブルを有し，抽出された乱数が確率テーブルのいずれかの入賞態様に属したとき，その属した入賞態様の当選フラグを成立させる入賞態様決定手段と，種々の図柄を複数列に可変表示し，入賞態様決定手段で決定された入賞態様に応じた図柄の組み合わせを各列に停止表示する可変表示装置と，この可変表示装置の可変表示を開始させる可変表示開始手段と，遊技者が操作可能な停止ボタンからなり，この停止ボタンの操作タイミングに応じて可変表示を各列毎に停止させるが，前記当選フラグが成立していても，停止ボタンが前記当選フラグに対応した図柄を有効化入賞ライン上に停止できる所定タイミングで操作されないと，有効化入賞ライン上に入賞が発生する図柄組み合わせを停止表示させない可変表示停止手段と，可変表示開始手段からの信号に基づいて行われる，配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる，複数の効果音の中から選択された効果音による報知，および可変表示停止手段からの信号に基づいて行われる，可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択された停止表示態様による報知により形成される演出態様組合せを，入賞態様決定手段で決定された入賞態様に基づいた報知情報として遊技者に報知する報知手段とを備えて遊技機を構成した（請求項１）。」と記載されている。また，段落【００１２】には，「本構成によれば，内部抽選によって決定された入賞態様が遊技が進行して行くのに伴い，その入賞態様に対応した報知情報によって遊技者に報知される。従って，遊技者は，遊技の進行に伴い報知される報知態様により，入賞態様を予測できる。すなわち，遊技者が操作を進めて行くに連れて内部抽選によってどのような入賞態様が決定された（か）が徐々に報知されることになり，内部抽選結果を単に報知するのとは異なり，操作を進めれば進めるほど判明して行く入賞態様に起因して遊技者は熱くなる。」と記載されている。イ　本件明細書の段落【０２６２】【発明の効果】には，「以上説明したように本発明によれば，内部抽選によって決定された入賞態様が遊技の一連の流れの中で遊技者に報知される。従って，演技の面白味が増し，また，リーチ目の出目を判断できない遊技の初心者であっても，遊技の一連の流れの中でこの報知によってある程度入賞態様の予測をすることが可能となる。また，この報知は所定確率で行われるため，報知があった場合にはその喜びも増し，一層面白味を増すことが出来，また，報知は各入賞態様に対して行われるため，例えば，停止ボタンの操作等が容易に行えるようになる。」と記載され，段落【０２６３】には，「また，遊技者は，特定入賞態様発生の内部抽選結果が告知手段によって告知されていない場合にも，報知手段の報知情報によって特定入賞態様発生の内部抽選結果を知ることが出来る。このため，報知手段の報知情報から特定入賞態様の発生を探す喜びが遊技に生じる。」と記載されている。
ウ　本件明細書における，停止表示態様と連動表示態様についての記載内容
a)　第１の実施形態における連動表示態様について
①　本件特許発明による遊技機をスロットマシンに適用した第１の実施例についての説明において，段落【００４０】には，「また，ランプ駆動回路４８，バックランプ５７ａ～５７ｃおよびマイコン３０は，各停止ボタン１６～１８の操作によって各リール３～５の回転表示が停止されるのに連動し，４種類の表示態様の中の１つの表示態様で各リール３～５の表示を順次演出する連動演出手段を構成している。この連動演出手段によって演出される表示態様は，入賞態様の種類に応じて後述するように選択される。」と記載されている。②　また，段落【００４１】には，「図７，図８，図９および図１０は連動演出手段が演出する第１，第２，第３および第４の連動表示態様を示している。・・・」と記載され，これに続く段落【００４２】ないし【００４５】には，図７ないし図１０に対応して，第１ないし第４の連動表示態様の説明がなされている。すなわち，第１の連動表示態様は，図７に示されており，各リール３ないし５が，順次停止されても，各リールのバックランプ５７ａないし５７ｃは点灯したままの状態にすると説明され（【００４２】参照），第２の連動表示態様は，図８に示されており，第１のリール３が停止された場合，同リールの各バックランプ５７ａないし５７ｃを消灯させ，第２のリール４，第３のリールが順次停止された場合には，第２のリール４，第３のリール５の各バックランプ５７ａないし５７ｃは点灯したままの状態にするなどと説明されている（【００４３】参照）。
b)　第１の実施形態における停止表示態様について
①　段落【００４８】には，「また，ランプ駆動回路４８，バックランプ５７ａ～５７ｃおよびマイコン３０は，各リール３～５の回転表示の全てが停止したときに，４種類の表示態様の中の１つの表示態様で各リール３～５の表示を演出する停止演出手段をも構成している。この停止演出手段によって演出される表示態様は，入賞態様の種類に応じて後述するように選択される。」と記載されている。


②段落【００４９】には，「図１２，図１３，図１４および図１５は停止演出手段が演出する第１，第２，第３および第４の停止表示態様を示している。・・・」と記載され，これに続く段落【００５０】ないし【００５３】には，図１２ないし図１５に対応して，第１ないし第４の停止表示態様の説明がなされている。すなわち，段落【００５０】には，「図１２に示す第１の停止表示態様は『リールランプ点滅なし』の表示態様であり，停止演出手段は，各リール３～５の全停止時に，各リール３～５の全てのバックランプ５７ａ～５７ｃを点灯したままの状態とし，点滅制御はしない。」と，段落【００５１】には，「図１３に示す第２の停止表示態様は『リールランプ点滅Ａ』の表示態様であり，停止演出手段は，各リール３～５の全停止時に，まず，同図（ａ）に示すように各リール３～５の上段の各バックランプ５７ａだけを点灯させ，続いて同図（ｂ）に示すように各リール３～５の中段の各バックランプ５７ｂだけを点灯させる。最後に，同図（ｃ）に示すように各リール３～５の下段の各バックランプ５７ｃだけを点灯させる。同図（ａ）～同図（ｃ）に示す一連の点灯制御によって各バックランプ５７ａ～５７ｃは停止表示態様Ａで点滅する。」と，段落【００５２】には，「図１４に示す第３の停止表示態様は『リールランプ点滅Ｂ』の表示態様であり，停止演出手段は，各リール３～５の全停止時に，まず，同図（ａ）に示すように各リール３～５の全バックランプ５７ａ～５７ｃを点灯したままの状態にし，引き続き，同図（ｂ）に示すように第１リール３の中段のバックランプ５７ｂだけを消灯させる。続いて同図（ｃ）に示すように第２リール４の中段のバックランプ５７ｂだけを消灯させ，その後，同図（ｄ）に示すように第３リール５の中段のバックランプ５７ｂだけを消灯させる。最後に，同図（ｅ）に示すように各リール３～５の全バックランプ５７ｃを点灯させる。同図（ａ）～同図（ｅ）に示す一連の点灯制御によって各バックランプ５７ａ～５７ｃは停止表示態様Ｂで点滅する。」と記載され，また，段落【００５３】には，「図１５に示す第４の停止表示態様は『リールランプ点滅Ｃ』の表示態様であり，停止演出手段は，各リール３～５の全停止時に，まず，同図（ａ）に示すように第２リール４の上段のバックランプ５７ａだけを点灯させ，引き続き，同図（ｂ）に示すように同じ第２リール４の中段のバックランプ５７ｂだけを点灯させる。次に，同図（ｃ）に示すように第２リール４の下段のバックランプ５７ｃだけを点灯させ，その後，同図（ｄ）に示すように第１リール３および第３リール５の各下段のバックランプ５７ｃを点灯させる。次に，同図（ｅ）に示すように第１リール３および第３リール５の各中段のバックランプ５７ｂを点灯させ，最後に，同図（ｆ）に示すように，第１リール３および第３リール５の各上段のバックランプ５７ａを点灯させる。同図（ａ）～同図（ｆ）に示す一連の点灯制御によって各バックランプ５７ａ～５７ｃは停止表示態様Ｃで点滅する。」と記載され，いずれも各リール３ないし５における回転表示がすべて停止したときに表示される表示態様が記載されている。
c)　第１の実施形態におけるその他の記載
①　段落【００６０】には，「また，入賞態様報知選択抽選確率テーブルは，上記の入賞態様決定手段で決定された８入賞態様の中の１入賞態様に応じて，遊技開始音の種類，連動表示態様の種類および停止表示態様の種類を組み合わせて得られる８組合せの中から１つの組合せを選択する報知態様選択手段を構成している。また，この報知態様選択手段，音発生手段，連動演出手段および停止演出手段は，スロットマシン遊技の一連の流れを通じて入賞態様を所定確率で遊技者に報知する報知手段を構成している。」との記載があり，入賞態様に応じて，「遊技開始音」，「連動表示態様」，「停止表示態様」の組み合わせにより，報知することが示され，「連動表示態様」と「停止表示態様」とはそれぞれ別の種類の態様として，区別して記載されている。
②　段落【００６１】には，「本実施形態では図１８に示すように８種類の各演出態様の組合せが８種類の各入賞態様に割り当てられている。」と記載され，図１８には，次の表が掲げられている。
③　そして，上記組合せ①を説明した段落【００６２】には，「組合せ①は，遊技開始時に遊技開始音１が鳴り，各リール３～５の停止最中に『リールランプ消灯なし』の連動表示態様が現れ，各リール３～５の停止後に『リールランプ点滅なし』の停止表示態様が現れる組合せである。報知手段によるこの組合せ①の演出により，機械内部の抽選によって『ハズレ』当選フラグが立っていることが遊技者に報知される。」と記載されており，以下，同様にして，上記組合せ②ないし組合せ⑧の説明が段落【００６３】ないし【００６６】に記され，各入賞態様の報知は，「遊技開始音」，「連動表示態様」，「停止表示態様」の順に報知されることが認められる。


④　段落【００６７】ないし【００６９】においては，各演出態様を選択した組合せについて，次のとおり記載されている。すなわち，段落【００６７】には，「遊技開始音の種類は図１９（ａ）に示す考え方で選択される。つまり，音１は，一般遊技の際に高い頻度で出音され，「ＲＢ」当選フラグや「ＢＢ」当選フラグといったボーナスフラグが立って行われるボーナスフラグ成立ゲームの際には低い頻度で出音される。また，音２は，一般遊技の際に低い頻度で出音され，ボーナスフラグ成立ゲームの際に高い頻度で出音される。遊技者は遊技開始音２を聞く聴覚効果により，内部抽選によってボーナスフラグが立った可能性があることを知ることが出来，ボーナスゲームへの期待感は高まる。」と，段落【００６８】には，「また，連動表示態様の種類は同図（ｂ）に示す考え方で選択される。つまり，消灯リールが少ない連動表示態様は一般遊技の際に高い頻度で出現し，逆に消灯リールが多い連動表示態様はボーナスフラグ成立ゲームの際に高い頻度で出現する。遊技者は，リールバックランプ５７ａ～５７ｃの消灯が第何リールまで起こるかという事象を視覚的に把握することにより，ボーナスフラグが立った可能性が高いかどうかということを知ることが出来る。『リールランプ消灯なし』，『リールランプ消灯パターン１（第１停止リール消灯）』，『リールランプ消灯パターン２（第１，第２停止リール消灯）』，『リールランプ消灯パターン３（全停止リール消灯）』という順番で，ボーナスゲームへの期待感はリール停止毎に高まる。」と記載され，段落【００６９】には，「また，停止表示態様の種類は同図（ｃ）に示す考え方で選択される。つまり，リールランプ点滅時間が短く，消灯ランプが少ない停止表示態様は一般遊技の際に高い頻度で出現し，逆にリールランプ点滅時間が長く，消灯リールが多い停止表示態様はボーナスフラグ成立ゲームの際に高い頻度で出現する。遊技者は，全リール停止後に各リール３～５の各バックランプ５７ａ～５７ｃの点滅状態を視覚的に把握することにより，ボーナスフラグが立った可能性が高いかどうかということを知ることが出来，ボーナスゲームへの期待感が高いか低いかを感じる。」と記載され，いずれも連動表示態様と停止表示態様の選択がそれぞれ異なった形で定義されている。
⑤　そして，段落【０１１２】には，「このような本実施形態によれば，内部抽選によって決定された入賞態様がスロットマシン遊技の一連の流れを通じて遊技者に報知される。すなわち，各リール３～５の回転が開始されるときに音発生手段によって発生される遊技開始音の種類，各リール３～５が停止されるのに連動して連動演出手段によって順次演出される各バックランプ５７ａ～５７ｃの表示態様の種類，および各リール３～５の全てが停止したときに停止演出手段によって演出される各バックランプ５７ａ～５７ｃの表示態様の種類の組合せにより，入賞態様が遊技者に報知される。」と記載され，連動演出手段による表示態様と停止演出手段による表示態様が明確に区別されて記載されている。d)　本件特許発明による遊技機をスロットマシンに適用した第２の実施形態については，段落【０１２１】以降に説明されており，第２の実施形態においても，４種類の連動表示態様と１０種類の停止表示態様とが区別して記載されている。すなわち，連動表示態様について，段落【０１２５】において，「また，ランプ駆動回路４８，バックランプ５７ａ～５７ｃおよびマイコン３０は，各停止ボタン１６～１８の操作によって各リール３～５の回転表示が停止されるのに連動し，４種類の表示態様の中の１つの表示態様で各リール３～５の表示を順次演出する連動演出手段を構成している。この連動演出手段によって演出される表示態様は，入賞態様の種類に応じて後述するように選択される。」と記載された後，段落【０１２６】以降の記載に具体的に示されているように，各リール３ないし５の回転表示が順次停止されるのに応じて，予め定められた種類または長さの効果音を発生させるとしている。そして，停止表示態様については，段落【０１３７】において，「また，ランプ駆動回路４８，バックランプ５７ａ～５７ｃおよびマイコン３０は，各リール３～５の回転表示のすべてが停止したときに，１０種類の表示態様の中の１つの表示態様で各リール３～５の表示を演出する停止演出手段をも構成している。この停止演出手段によって演出される表示態様は，入賞態様の種類に応じて後述するように選択される。」と記載され，段落【０１３８】以降に，各リール３ないし５の全停止時に表れる１０種類の停止表示態様について，具体的に記載されている。
e)　その他の実施形態においても，段落【０２０３】には，「このような本実施形態によっても，内部抽選によって決定された入賞態様がスロットマシン遊技の一連の流れを通じて遊技者に報知される。すなわち，各リール３～５の回転が開始されるときに音発生手段によって発生される遊技開始音の種類，各リール３～５が停止されるのに連動して連動演出手段によって順次演出される各バックランプ５７ａ～５７ｃの表示態様（リールランプ消灯パターン）の種類，および各リール３～５の全てが停止したときに停止演出手段によって演出される各バックランプ５７ａ～５７ｃの表示態様（リールランプ点滅パターン）の種類の組合せにより，入賞態様が遊技者に報知される。」と記載されており，各リール３ないし５の回転が開始されるときに音発生手段によって発生される遊技開始音の種類，各リール３ないし５が停止されるのに連動して連動演出手段によって順次演出される表示態様の種類と，各リール３ないし５のすべてが停止したときに停止演出手段によって演出される表示態様の種類の組合せにより，入賞態様が遊技者に報知されることが記載されている。
f)　報知手段について


段落【０２５７】には，「また，上述した各実施形態では，報知手段は，可変表示開始手段（スタートレバー１５）によって各リール３～５の可変表示が開始されるときに複数の効果音の中の１つの音を発生させる音発生手段と，可変表示停止手段（停止ボタン１６～１８）によって各列の可変表示が停止されるのに連動し，複数の表示態様の中の１つの表示態様で各列の可変表示を演出する連動演出手段と，各列の可変表示のすべてが停止したときに複数の表示態様の中の１つの表示態様で可変表示装置（リール３～５）の表示を演出する停止演出手段とから構成された。」と記載され，この構成については，段落【０２５８】には「しかし，この報知手段は，上記の音発生手段と連動演出手段とだけによって構成するようにしてもよい。また，この報知手段は，上記の音発生手段と停止演出手段とだけによって構成するようにしてもよい。また，この報知手段は，上記の連動演出手段と停止演出手段とだけによって構成するようにしてもよい。」と記載され，段落【０２５９】には，「報知手段がこのようないずれの構成によって構成されても，必要とされる報知情報の種類を満たす数だけ，各構成手段の演出の組合せを用意することにより，上述した各実施形態と同様な作用・効果が奏される。」と記載されている。
(3)　小括
ア　本件明細書の以上の記載を前提として，本件特許発明の構成要件Ｆ－②における「停止表示態様」の意義について判断する。
上記(2)の本件明細書における発明の詳細な説明の各記載によれば，本件特許発明は，遊技の初心者であっても，遊技を進めていくに従って，内部抽選によって決定された入賞態様が遊技の一連の流れの中で遊技者に報知されることにより，ある程度の入賞態様の予測をすることができ，遊技の面白みが増すなどの効果が得られるものである。そして，この遊技の一連の流れの中で報知される報知情報は，可変表示開始手段（本件特許発明の実施形態の図１におけるスタートレバー１５）により，可変表示装置（同・各リール３ないし５）の可変表示が開始されるときに複数の効果音の中の一つの音を発生させる効果音の手段と，可変表示停止手段（同・停止ボタン１６ないし１８）により，各列の可変表示が停止されるのに連動して，複数の表示態様の中から選択された一つの表示態様で各列の可変表示を演出する連動演出手段と，各列の可変表示のすべてが停止したときに複数の表示態様の中から選択された一つの表示態様で可変表示装置の表示を演出する停止演出手段，との三つの手段により構成される報知手段により報知されるものである。本件明細書において，上記連動演出手段による表示態様を連動表示態様といい，上記停止演出手段による表示態様を停止表示態様ということにより，両者を明確に区別して使用していることは明らかである。
そうすると，構成要件Ｆ－②における「可変表示装置の複数種類の停止表示態様」における「停止表示態様」とは，可変表示装置（３リール）がすべて停止したときにおけるリールランプの点滅などによって演出される表示態様であると解すべきであり，可変表示装置のいずれかが停止したときに連動して表示される連動表示態様はこれに含まれないと解すべきである。
イa)原告は，本件明細書の発明の詳細な説明のうち，段落【００５０】ないし【００５３】の記載においては，実施例としての演出表示態様だけであって，段落【００４０】や【００４８】の記載からすれば，構成要件Ｆ－②の「停止表示態様」は，リールの「停止」時における演出「表示態様」であることは，当業者であれば容易に理解できる，と主張する。
しかし，段落【００４０】における「・・・この連動演出手段によって演出される表示態様は，入賞態様の種類に応じて後述するように選択される。」とされ，これに続く段落【００４１】には，「図７・・・図１０は，連動演出手段が演出する第１・・・および第４の連動表示態様を示している。・・」との記載があること，また，段落【００４８】における「・・・この停止演出手段によって演出される表示態様は，入賞態様の種類に応じて後述するように選択される。」との記載に続き，段落【００４９】には，「図１２・・・図１５は，停止演出手段が演出する第１・・・および第４の停止表示態様を示している。・・・」と記載されていることからすると，構成要件Ｆ－②の「停止表示態様」とは，本件明細書の段落【００４８】以降に記載されている表示態様のみを示すものと解するのが相当である。原告の主張は採用することができない。
b)原告は，「リールの全停止時においては，遊技者のストップボタンスイッチ操作は既に終了しており，その時点における演出表示態様が，本件明細書の【課題を解決するための手段】における『遊技が進行していくのに伴』（【００１２】）う報知，あるいは，『遊技者が操作を進めて行くに連れて』（【００１２】）の報知として作用することはないこと，及び，【発明の効果】の『本発明によれば，・・・入賞態様が遊技の一連の流れの中で遊技者に報知される。』（【０２６２】）こともないことからすれば，構成要件Ｆ－②における『停止表示態様』をリールの全停止時における演出との意味でのみ解釈することは不合理である。」と主張する。
しかし，本件特許発明の効果は，入賞態様の報知を受けた遊技者が，遊技中に各リールの停止ボタンの操作等が容易に行えるようになるだけでなく（【０２６２】参照），「報知手段の報知情報から特定の入賞態様の発生を探す喜びが生じる」（【０２６３】参照）とも記載されていること，本件明細書においては，上記のとおり，各リールがすべて停止した状態での表示態様の具体例も種々掲げられている上，その入賞態様の報知が，効果音の選択，連動表示手段による表示態様，停止表示態様による表示態様の各手段の組合せによりなされるとの技術思想も開示されていることからみても，３リールすべて停止したときに表示される停止表示態様が，上記の本件特許発明の効果を奏しないとは解し得ない。本件明細書における「停止表示態様」との用語の意味からして，上記三つの手段から二つの手段を組み合わせたものを，請求項１において発明特定事項として記載したものが本件特許発明であると解すべきである。


c)原告は，請求項３における記載内容に照らすと，請求項１が請求項３の上位概念を規定しているものであるから，本件特許発明における「停止表示態様」には，「可変表示の停止に連動して演出表示する連動演出手段」を含むことは明らかであると主張する。しかし，請求項３は，報知手段の種類とその組合せを規定しているものであって，それぞれの報知手段による表示態様をどのように定義しているかについては，何ら触れられていない。むしろ，前述のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明における記載によれば，連動演出手段による表示態様を「連動表示態様」といい，停止演出手段による表示態様を「停止表示態様」として明らかに区別して使用しているのであるから，本件特許発明（請求項１）の「停止表示態様」に「連動表示態様」も含めて解することはできない。d)　原告は，本件訂正と同時に提出された本件意見書には，各リールの停止時における演出表示態様も，本件特許発明に含むものと説明されているとも主張する。
確かに，本件意見書（乙４）には，「本発明は，報知手段の上記した特有の構成，つまり，可変表示開始手段からの信号に基づいて行われる，配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる，複数の効果音の中から選択された効果音による報知，および可変表示停止手段からの信号に基づいて行われる，可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択停止表示態様による報知により形成される演出態様組合せを，入賞態様決定手段で決定された入賞態様に基づいた報知情報として遊技者に報知する報知手段の構成により，本発明特有の次の効果が得られます。つまり，入賞態様に基づいた報知情報は，遊技者の可変表示開始手段の操作に応じて発せられる効果音と，遊技者の可変表示停止手段の操作に応じて可変表示装置に表示される停止表示態様との組合せにより報知されますが，遊技開始時に遊技者に最初に報知される効果音は，配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れるものであります。」（同３頁），「本件発明では，可変表示開始手段の操作時に発せられる音と，可変表示停止手段の操作時に表示される停止表示態様との演出の組み合わせにより報知が行われるのに対し，刊行物１に記載の発明では，可変表示停止手段の操作時に発せられる停止音のみの演出により，報知が行われる点においても相違しています。」（同５頁）などの記載があり，「停止表示態様」の意義として，各リールの停止時における表示態様か，すべてのリールの停止時における表示態様かを特に区別していないことを前提としたとも解し得る記載が見られる。
しかし，本件意見書の上記内容は，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであることを内容とする取消理由通知に対して述べられたもので，同通知書に掲げられた刊行物との相違点やそれらの刊行物の組み合わせによって容易に本件特許発明に想到し得ないことを中心に記載されているものであり，本件特許発明の「停止表示態様」が「連動表示態様」を含むものであるかどうかについて述べたものではない。また，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて，明細書における発明の詳細な説明の記載を参酌した上でなされるべきであるから，仮に，出願経過等において出願人が提出した意見書等における記載と，明細書における記載内容との間に齟齬がみられる場合があるとしても，明細書の記載を優先して解釈すべきことは当然である。
本件明細書においては，上記のとおり，「連動表示態様」と「停止表示態様」とを明確に区別して記載しており，「停止表示態様」の意義は，すべてのリールが停止した場合の表示態様を示していることが明らかである以上，仮に，原告が，本件訂正の手続の際に提出された本件意見書において，「停止表示態様」との用語を，各リールが停止するごとの表示態様か，すべてのリールが停止した場合の表示態様かを明りょうに区別することなく使用していたとしても，このことをもって，本件特許発明の構成要件Ｆ－②の「停止表示態様」についての上記解釈を変更することはできない。
(4)被告製品の充足性
前記前提となる事実に記載のとおり，被告製品の動作については，少なくとも，別紙被告製品説明書に記載の限りで当事者間に争いがなく，入賞役と報知の関係の具体例については，別紙４に記載のとおりであるから，被告製品は，各リールが停止するごとに報知する表示態様のみを取っており，すべてのリールが停止した場合に，何らかの入賞役を報知する機能を有していない。したがって，被告製品は，構成要件Ｆ－②の「可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択された停止表示態様による報知」の手段を備えていないことが明らかであり，本件特許発明の技術的範囲に属しないというべきである。
２　弁論再開の申立てについて
原告は，平成１７年６月１６日付け弁論再開申立書において，同月１５日付け審判請求書により，本件明細書の発明の詳細な説明について，「停止表示態様」の用語を巡る不明りょうさを解消することを目的として，訂正請求を申し立てたから，弁論を再開すべき旨の上申をしている。
しかし，上記弁論再開申立書に添付された審判請求書の内容によれば，上記訂正請求は，訂正後の特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図るための明りょうでない記載の釈明を目的とした明細書の訂正にとどまらず，実質上，特許請求の範囲（請求項１）を拡張して解釈することができるように発明の詳細な説明の記載を訂正するものであると認められる。したがって，当該訂正は認められないものと解されるため，弁論を再開する必要性はないものといわざるを得ない。
第５　結論
以上によれば，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するものとはいえず，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　設樂    隆一
裁判官　　　杉    浦正    典
裁判官　　　　鈴木    千帆
（別紙）
物件目録
下記名称を有するパチンコ型スロットマシン
「メタルスラッグ（ＭＥＴＡＬ　ＳＬＵＧ）」
（別紙）
被告製品説明書
ア　被告製品の構成
①　通常のゲーム下では，６種類（図柄の組合せは７種類）の入賞役ごとにそれぞれ所定の数値領域をもって区分された確率テーブルを有し，ゲーム開始時にサンプリングされた乱数が前記確率テーブルのいずれかの入賞役の数値領域に属したとき，その属した入賞役を内部当選とし，当該当選役に対応する当選フラグを成立させる入賞役決定手段を有する。


②　１リール当たり２１コマ（図柄の種類としては７種類）の図柄を３列に可変表示し，前記入賞役決定手段で決定された入賞役に応じた図柄の組合せを各列に停止表示する，図柄の可変表示を行うリールを有する。③　上記リールによる図柄の可変表示は，遊技者のスタートレバーの操作によって開始される。
④　リールの図柄表示は，遊技者のストップボタンスイッチの操作によって停止する。
⑤　上記ストップボタンの操作タイミングに応じて前記リールによる図柄の可変表示を三つの列毎に停止させるようになっている。しかし，前記当選フラグが成立していても，前記停止ボタンが前記当選フラグに対応した図柄を有効化された５本の入賞ライン上に停止できる所定タイミング，すなわち，ストップボタンが操作されたタイミングにおける表示位置から４コマ以内に当該図柄が存在するタイミングで操作されない場合には，前記有効化された入賞ライン上に入賞役となる図柄の組合せを停止表示させないようになっている。ストップボタンが操作されたタイミングにおける表示位置から４コマ以内に当該図柄が存在するタイミングで操作された場合には，入賞ライン上に入賞役となる図柄の組合せを停止表示させるようにリールの回転停止を制御する回転停止制御手段を有する。
イ被告製品の動作
a)　被告製品のメイン遊技の動作に関するメインフローチャートは，別紙１「メタルスラッグメイン部遊技概略フローチャート」（以下，単に「フローチャート」という。）に記載のとおりである。
①　被告製品の動作制御を司る基板は，メイン遊技及びこれに関連するプログラムを格納するＲＯＭ，当該プログラムを実行するＣＰＵ等を搭載したメイン基板，音，光，液晶画面の映像，及びこれらの組み合わせによってゲームの進行に応じて種々の演出を行うプログラムを格納するＲＯＭ，当該プログラムを実行するＣＰＵを搭載した演出用のサブ基板（その他液晶部を制御する基板等）から構成されている。
②　フローチャートの「図柄抽選処理」の部分が，レバーの押し下げによって実行される当該ゲームにおける内部当選役を決定する「内部抽選処理」に該当する部分である。
③　フローチャートの「図柄抽選処理」に続く「停止制御選択処理」において，内部当選した役に該当する図柄を有効ライン上に停止させるための図柄テーブル（この段階では複数テーブルよりなるテーブル群）の選択処理がなされる。ここでは，スタートレバーの受付によるリールの回転始動処理がなされるが，ストップボタン（停止ボタン）の操作に応じたリール（可変表示）の停止動作には至らない。
④　フローチャートの「停止制御選択処理」に続く「状態コマンド送信処理」において，メイン基板において決定した内部当選役，すなわち，当選フラグに係る情報が，光，音，映像等の演出を司るサブ基板側に送信される。⑤　フローチャートの「リール停止禁止か？」の判定で，「ＮＯ」の場合，すなわち，リールが回転中でかつストップボタンにより停止可能な場合，「停止制御処理」に移行することになるが，当該処理においては，ストップボタンが押された場合，停止リール図柄情報コマンドをサブ基板側に送信する処理がなされる。
⑥　上記④の「状態コマンド送信処理」によって，サブ基板側に送信されたスタートスイッチ押し下げのタイミングで発生する信号を契機として，あるいは，参照して，サブ側において，ＲＯＭアドレスＥＥ６９９ＥＨを端緒とする別紙２の「遊技開始時サウンド処理」が実行される（なお，「遊技開始時サウンド処理」は，上記アドレスを端緒とするものに限られない。）。⑦　遊技開始時サウンド処理においては，まず，当該ゲームの遊技状態が「０」であるか否かを判別する識別子＜領域０１Ｈ＝００Ｈ？＞の判定により，その結果が「Ｙｅｓ」であれば，「サウンド出力０４Ｈ」の処理が行われる。一方，これが「Ｎｏ」であれば，さらに，機械内部で行われる一時抽選結果（００Ｈ～ＦＦＨの中から選ばれる１バイトデータ，別紙３「サウンド出力選択」参照。）に基づき「領域０２Ｈ」の値が何であるかの判定（識別子＜領域０２Ｈ？＞）が行われ，その結果により，次の処理が実行される。
ⅰ　抽選の結果得られた値が，０３Ｈ，Ｃ９Ｈであれば，「サウ
ンド出力０５Ｈ」の処理
ⅱ　同上値が，０４Ｈ，ＣＡＨであれば，「サウンド出力Ｂ８
Ｈ」の処理
ⅲ　同上値が，０５Ｈ，ＣＢＨであれば，「サウンド出力Ｂ９
Ｈ」の処理
ⅳ　同上値が，０６Ｈ，ＣＣＨ，ＤＡＨ，ＤＢＨ，ＤＣＨであれば，ＲＯＭアドレスＥＥ６９９ＥＨを端緒とする処理においてはサウンド出力の選択処理はなされない。
ⅴ　領域０２Ｈに格納される値が，上記ⅰないしⅳ以外の場合，＜領域０２Ｈ？＞の判定において「ほか」と判定され，「サウンド出力０４Ｈ」の処理が実行される。
b)　遊技開始時のサウンド選択処理による報知について遊技開始時における入賞役とこれに対応する音との関係の具体例は，別紙４に記載のとおりである（ただし，被告は，同表の演出表示態様における，液晶部のヒュー・ドン（落下音）等の各演出音は，液晶演出音というべきものであって，遊技開始音として分類すべきではないと主張し，また，同表の甲８の枠に×印を付した構成は，被告製品において，内部当選の際に出現しないと主張しているため，これらの点は除く。以下，別紙４については同様とする。）。なお，被告製品全体の当選役と効果音の関係は，別紙４に挙げられているものに限られない。
c)　バックライト等による停止表示態様に基づく報知について①　被告製品において，上記ａ）の③の「停止制御選択処理」中で発せられるリールの回転停止制御手段からの停止制御信号に応じて，バックライト等の別紙４に記載されているような点消灯演出処理が行われる。②　別紙４の演出は，被告製品における点消灯演出の一例であるが，同表に基づき，被告製品の演出態様を説明すると，次のとおりとなる。(i)第１リール停止に伴う第１リールバックライト消灯の場合には，「ＪＡＣ」（リプレイ），「バナナ」（９枚役），「スイカ」（６枚役）の当選フラグがセットされていることがある。
(ii)第１，第２リール停止に伴う第１，第２リールバックライト消灯の場合は，「バナナ」（９枚役），「スイカ」（６枚役）などの当選フラグがセットされていることがある。


主文
被告人を懲役６年及び罰金８０万円に処する。
未決勾留日数中２２０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１４年９月２３日ころから同月３０日ころまでの間，兵庫県内又はその周辺において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン若干量を自己の身体に摂取し，もって，覚せい剤を使用した第２　分離前の共同被告人Ａ及び氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，同月３０日午前８時５０分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地所在のｅ東側駐車場において，分離前の共同被告人Ｂから，同人が自己の支配下において本邦に上陸させた集団密航者であるＣら８名を，同所に待機させた普通乗用自動車に乗車させて引渡しを受け，もって，集団密航者を本邦に上陸させた者からその外国人の全部を収受したものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省　略
（補足説明）
被告人及び弁護人は，判示第１の事実について，被告人の尿から覚せい剤成分が検出された事実は争わないが，被告人は全く身に覚えがない，ただし，被告人が中国に渡航した際，知人から精力剤として譲り受けて服用した錠剤に覚せい剤成分が含まれていた可能性があり，被告人は覚せい剤をそれとは知らずに体内に摂取したものであるから無罪であると主張するところ，前掲関係各証拠によれば，判示第１の事実は優に認められるのであるが，その理由について補足して説明する。前掲関係各証拠によれば，平成１４年１０月２日採取された被告人の尿から覚せい剤成分が検出されたこと，覚せい剤の尿中への排泄限度（体内残留期間）が一般に１週間ないし１０日程度であること，被告人が平成１４年９月２３日ころから判示第２の事実で逮捕された同月３０日までの間，兵庫県内またはその周辺に所在したことが認められるところ，覚せい剤は厳格に規制された薬物であって，日常生活の中で知らない間にこれが体内に吸収されることは通常あり得ないことであるから，前記認定の各事実によれば，被告人の意に反して体内に覚せい剤が摂取されたことについて，合理的弁解がたつなど特別の事情のない限り，被告人が判示期間に，判示兵庫県内又はその周辺において，自己の意思により覚せい剤を使用したこ
とが合理的疑いを超えて
認定できるというべきである。
そこで，被告人の弁解について検討すると，被告人は，当公判廷において，平成１４年９月２日から同月１３日まで中華人民共和国（以下「中国」という。）に渡航したが，その間，Ｄなる人物と知り合い行動を共にするうち同人から精力剤と称する錠剤（白色錠剤４錠，アルミ箔製包装袋入り茶色錠剤２錠）をもらい受け，前記錠剤のうち，白色錠剤４錠と茶色錠剤のうち１錠は９月１３日ころに中国で服用し，茶色錠剤のうち１錠は，日本に帰国後の同月２４日ころに服用したが，これに覚せい剤成分が含まれていたとしか思えず，当時，自分はこれら錠剤に覚せい剤成分が含まれていることを全く知らなかったと供述する。しかしながら，前記のとおり，覚せい剤の体内残留期間に関する知見（１週間ないし１０日程度）によれば，時期的に見て，被告人の尿から検出された覚せい剤成分は，被告人の供述する中国滞在中に服用した錠剤によるものでないことは明らかである。次に，日本に帰国後の同月２４日ころに服用したとする茶色錠剤の点について検討すると，被告人は，捜査段階においては，これらの錠剤につき茶色の錠剤も含め全て中国滞在中に服用した旨供述していたのに，公判廷においては前記のとおり茶色の錠剤のうち１錠を帰国後日本で服用した旨その供述を変更し，格別の理由なく，茶色の錠剤の服用時期についてその供述を著しく変遷させたことが認められる。そして，前掲鑑定書（１１６）及び証人Ｅの証言によれば，前記被告人の尿
１ミリリットル中か
ら２０マイクログラムもの高濃度の覚せい剤成分が検出されたことが認められ，その分析によれば，前記被告人の尿は，覚せい剤が体内に摂取されてから３日目位の尿である可能性が高いと認められるから，茶色錠剤１錠を同月２４日ころに服用した旨の前記被告人の弁解もまた，時期的に見て成立しないというべきであるが，その弁解の変遷は，被告人の尿中から検出された覚せい剤成分が高濃度であって，中国渡航中に前記各錠剤を服用したためであるとの弁解が通用しないと判明するや俄になされたものと窺われるのであって，そもそも，その弁解供述自体が到底信用できるものではない。
以上のとおり，被告人及び弁護人の主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，平成１０年３月２５日札幌地方裁判所で覚せい剤取締法違反罪により懲役２年６月に処せられ，平成１２年１１月１０日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号７１）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為は刑法６０条，出入国管理及び難民認定法７４条の４第２項，１項にそれぞれ該当するところ，被告人には前記の前科があるので刑法５６条１項，５７条により判示第１の罪の刑及び第２の罪の懲役刑にそれぞれ再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の，罰金刑についてはその所定金額の範囲内で被告人を懲役６年及び罰金８０万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２２０日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算
した期間被告人を労役
場に留置し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，覚せい剤を自己使用した覚せい剤取締法違反の事案（判示第１）と分離前の共同被告人Ａらと共謀の上，営利の目的で，分離前の共同被告人Ｂから，同人が本邦に上陸させた集団密航者８名を，待機させた普通乗用自動車に乗車させて引渡しを受け収受した出入国管理及び難民認定法違反の事案（判示第２）である。


平成１４年（行ケ）第２５号　審決取消請求事件
平成１５年６月５日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　フルタ電機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　竹　中　一　宣
被　　　　　　告　　　　株式会社親和製作所
訴訟代理人弁護士　　　　松　本　直　樹
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２０００－３５４１１号事件について平成１３年１２月４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「生海苔の異物分離除去装置」とする特許第２６６２５３８号の特許（平成６年１１月２４日出願（以下「本件出願」という。），平成９年６月２０日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は４である。）の特許権者である。
原告は，平成１２年７月２７日，本件特許を請求項１に関し無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２０００－３５４１１号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年１２月１４日に原告に送達した。２　特許請求の範囲（以下，請求項１の発明を「本件発明」という。別紙図面Ａ参照）
「【請求項１】
筒状混合液タンクの底部終端縁に環状枠板部の外周縁を連接し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」
（【請求項２】ないし【請求項４】は省略。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである（ただし，無効２０００－３５６７５号事件に係る部分を除く。）。要するに，本件出願の願書に添附した明細書（以下，添付した図面と併せて「本件明細書」という。）の請求項１の記載及び発明の詳細な説明の記載は，いずれも，平成６年法律第１１６号改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条４項又は５項の規定に違反しているということはできない，と判断して，原告主張の無効理由をすべて排斥するものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件明細書の発明の詳細な説明には，異物の遠心分離の構造について，当業者が「容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果」（旧特許法３６条４項）が記載されていないのに，同項違反の記載不備はない，と誤って判断し（取消事由１），本件明細書の請求項１及び発明の詳細な説明には，筒状混合壁の直径について，明確な記載がないのに，旧特許法３６条４項及び同条５項２号違反がないと誤って判断し（取消事由２），本件明細書の請求項１について，第一回転板と環状枠板部との間のクリアランス（以下「本件クリアランス」という。）の各構成について，「発明の構成に欠くことができない事項」（旧特許法３６条５項２号）の記載がないのに，同号の違反はないと誤って判断したものであり（取消事由３），これらの誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取消しを免れない。
１　取消事由１（異物の遠心分離のための構造に関する３６条４項違反についての判断の誤り）
本件明細書には，「この発明に係る生海苔の異物分離除去装置は上記のように構成されているため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。」（甲第１号証３欄４５行～４欄１行）との記載がある。しかし，原告が審判において提出した実験報告書（本訴甲第３号証（審判甲第１号証，以下「甲３報告書」という。）及び本訴甲第４号証（審判甲第２号証，以下「甲４報告書」という。））により，本件発明に係る装置においては，タンクの底隅部に生海苔よりも比重の大きい異物を分離し，集積することは困難であることが立証されている。にもかかわらず，審決は，本件発明の内容を誤って認定したため，本件明細書の発明の詳細な説明について，旧特許法３６条４項に反する記載不備はない，と誤って判断したのである。
(1)甲３報告書について
審決は，「甲第１号証（判決注・甲３報告書）では，「フルタ製のFD-380C内ばめ方式」の試験装置を使用し，海水及びヒメハマトビムシや海藻の茎等を含む原藻を試験流体（異物）として試験を実施しており，「フルタ電機（株）で改造したFD-380C内嵌め方式，すなわち「親和」と同じ方式であっても，異物はすべての領域に満遍なく分散され，かつ軽い異物は，回転中心部の方へ集積して行き，遠心力で異物が外周底部に集積することは無い。」との結論を得ている。」（審決書４頁「(a)について」の最初の６行）という点について，「甲第１号証に係る異物は「ヒメハマトビムシや海藻の茎等」であって，このものが生海苔より比重がはるかに大きいとは解されないので，甲第１号証での結論が上述のようなものであったとしても，そのことにより本件発明の構成が不明瞭であるとはいえない。」（審決書５頁８行から）と判断した。


しかし，本件発明が分離除去の対象としている異物中に「エビ」が含まれることは，本件明細書の「異物（ゴミ，エビ，アミ糸等，以下同じ）」（甲第１号証３欄１行～２行）との記載から明らかであり，「ヒメハマトビムシ」（通称エビ）は，その比重が１．２程度であって（甲第１９号証），海水又は生海苔よりも明らかにその比重が大きいものであるから，本件明細書の上記記載によれば，遠心力の働きによって，海水や生海苔より比重が大きい異物としてタンクの外周底部に集積されるべきものである。審決が，上記のとおり，本件発明においては，「生海苔より比重がはるかに大きい」異物のみが遠心分離による分離除去の対象であるとし，「ヒメハマトビムシ」を遠心分離による除去の対象にならないと認定したのは誤りである。
(2)甲４報告書について
審決は，「甲第２号証（判決注・甲４報告書）では，「「ダストール」FD-380C内ばめ方式」の試験装置を使用し，貝殻（比重２．６１），細い網糸（同１．０２），太い網糸（同１．０２），ポリアセタール樹脂成型用のチップ（同１．３３），及び海苔（同１．０２）を試験用異物として試験を実施しており，甲第２号証の「４．結果の検討」の項には，「貝殻」の場合，「以上より比重の重い異物を外周底部に集積させる運転条件は，実用領域をはるかに離れた１０Hz以上２０Hz以下の範囲すなわち１５Hz前後の極めて限られた狭い条件設定が必要である。」，及び「ポリアセタールチップ」の場合，「以上より比重が１．３３前後の異物を遠心力により外周底部に集積させる運転条件は，実用領域をはるかに離れた１０Hz程度のきわめて遅い条件設定が必要である。」と記載されている。」（審決書４頁最下段及び５頁１行）ことについて，「甲第２号証において，試験用異物として供される「細い網糸」や「太い網糸」は，「海苔」と同じ比重（１．０２）であるから，これらが，タンク外周底部に集積しないことは，上記本件明細書の記載に照らし当然のことである。また，海苔より比重の大きい異物である「貝殻」や「ポリアセタール樹脂成型用のチップ」を，外周底部に集積させる運転条件は，実用領域をはるかに離れた条件設定が必要であるとしても，「貝殻」や「ポリアセタール樹脂成型用のチップ」が，外周底部に集積するという本発明の効果は奏されており，しかも，試験に供された試験装置は，FD-380Cを改造したものであって，必ずしも本件発明の最良の実施の態様でないことを勘案すると，甲第２号証に係る結果を根拠に，本件発明の構成が不明瞭であるとはいえない。」（審決書５頁１３行から）と判断している。
しかし，本件発明は，生海苔と比重が同程度の異物も分離除去の対象としているのであるから，この生海苔と比重が同程度の異物も遠心分離の作用によって，タンクの外周底部に集積させることが必要であり，そのための構成が必要不可欠であるにもかかわらず，本件明細書の発明の詳細な説明には，この点についての記載がない。したがって，本件明細書が，旧特許法３６条４項に違反していることは明らかである。
本件発明に係る装置において，比重の大きい「貝殻」等について，実用領域外での条件設定で運転した場合においてのみ，遠心分離の働きによりタンクの外周底部に集積させることができるということは，本件明細書においては，当業者に対し，実用領域の条件で運転し得る装置を開示していないということである。本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，前同様に，旧特許法３６条４項に違反しているのである。審決の上記判断は誤りである。
(3)比重の小さい異物の遠心分離について
審決は，「請求人は，平成１３年８月１５日付上申書にて，「明細書における【0001】の【産業上の利用分野】の説明では，比重の小さい異物（軽い異物）であるゴミ，エビ，アミ糸が列挙されており，明らかに，この比重の小さい異物であるゴミ，エビ，アミ糸の除去を目的とした技術思想となっている。従って，この度の被請求人の主張とは，全く正反対な説明となっており，当該被請求人の主張は矛盾する。」と主張している。しかし，生海苔よりも比重のはるかに大きいゴミ，エビ，アミ糸である場合には，除去されるのであるから，上記請求人の主張は採用できない。」（審決書５頁下から９行目から）と判断した。しかし，本件明細書には，「よって，この異物分離除去装置を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない結果，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡易になり，この結果，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。」（甲第１号証７欄３０～３５行）との記載がある。本件発明の「生海苔の異物分離除去装置」における「異物」は，生海苔よりも比重の「はるかに大きい」ものだけでなく，異物である以上，比重が小さいものも同程度のものもすべて分離除去の対象としていることは明らかである。本件発明は，生海苔よりも小さい異物をも遠心力によって分離し，その結果，従来技術では必要とされた清掃装置（本件明細書【0003】欄）を必要としないという効果を奏するものである（甲第１号証【0003】【0029】参照）。したがって，本件発明においては，生海苔よりも比重が小さいゴミ，アミ糸等をも遠心力によって分離しなければならず，そのための構成が必要不可欠であるのに，本件明細書においては，その点についての十分な記載がない。審決の上記判断は，誤りである。２　取消事由２（筒状混合壁の直径等に関する３６条４項，５項２号違反についての判断の誤り）
審決は，「甲第３号証（判決注・本訴甲第５号証（審判甲第３号証），以下「甲５報告書」という。）には，親和型ダストールの円盤が回転したとき，発生する渦流の速度を計算する目的で試験を実施し，異物の集積に必要なパンチメタル壁の直径として，約１８７０mmという数値を提示している。しかし，本件発明に係る「異物分離除去装置」において，「パンチメタル壁」は，その構成要件とはなっておらず，本件発明とは無関係の事項である。そうすると，甲第３号証を根拠とした請求人の上記主張は失当である。」（審決書５頁半ばよりやや下から）と判断した。


しかし，本件明細書の請求項１においては，「筒状混合液タンク」と記載されており，このタンクについて，異物の集積に必要な直径として約１８７０㎜が必要なのである。筒状混合タンクの外壁として，パンチメタル壁が除外されているわけではない。上記装置における筒状混合タンクの外壁をパンチメタルで作ろうが，鋼板で作ろうが，異物の集積に必要な壁の直径が約１８７０㎜必要であることに変わりはない。したがって，本件発明において，遠心分離により異物を分離するとの効果を奏するためには，筒状混合液タンクの直径が１８７０㎜必要であると，本件明細書において記載すべきであったのである。審決の判断は，本件発明の「筒状混合液タンク」の構造について，本件明細書の請求項１には「筒状混合液タンク」の構成材料についての限定がないにもかかわらず，パンチメタル壁から成る「筒状混合液タンク」は本件発明に含まれないことを前提として，上記のような判断したものであるから，誤りである。
３　取消事由３（クリアランスの構造についての３６条５項２号違反についての判断の誤り）
原告が審判において提出した実験報告書（本訴甲第６号証（審判甲第４号証，以下「甲６報告書」という。））においては，本件クリアランスの向きが上下方向ではなく，斜め水平方向である原告製品「ダストール」（以下「原告製品」という。）では，生海苔を分離するために吸い込み用ポンプが必要であるのに対し，本件発明の実施品である被告製品「ＣＦＷ－３６型」では，本件クリアランスの向きが上下方向であるため，生海苔を分離するために吸い込み用ポンプが必要ではないことが示されている。これに対し，審決は，「本件発明においては，「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌め」する構造に係るものであるから，このような構造と異なる「ダストール」における試験結果を根拠に，本件発明に係る異物分離除去装置の「クリアランス」は，上下方向に限定すべきであるという請求人の主張は，失当である。」（審決書６頁「(c)について」）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。本件明細書の請求項１には，「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし」としか記載されておらず，本件クリアランスの向き，及び，ポンプ等の吸い込み手段の要否についての記載はない。本件明細書には，「生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れる」（甲第１号証３欄５０行～４欄１行），「生海苔のみが水とともに前記クリアランスＳを通過して下方に流れる。」（６欄３０行～３２行），「生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れる」（７欄２６行～２７行）と記載されている（下線付加）。
本件発明のこの記載及び本件発明の実施例から明らかなように，本件発明においては，生海苔及び水が下方に流れるのであるから，本件クリアランスは上下方向（垂直方向）のものに限られるのである。そのため，本件発明においては，ポンプ等は不要であり，その実施例にもポンプ等の記載はない。これに対し，クリアランスの向きが上下方向でなく，斜め水平方向である原告製品では，ポンプ等の吸い込み手段がないと生海苔等の落下がないことが甲６報告書から明らかである。
原告製品のように，クリアランスの向きが水平方向の構造であるものが本件発明の技術的範囲に含まれるものではないことは，本件明細書のみならず，甲６報告書からも明らかとなっている。にもかかわらず，本件明細書の請求項１においては，本件クリアランスの向きを上下方向に限定する記載はなく，単に，「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし」とのみ記載されているだけである。本件明細書の請求項１の記載は，明らかに「発明の構成に欠くことができない事項」が記載されておらず，旧特許法36条５項２号に違反しているのである。審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
１　取消事由１（異物の遠心分離のための構造に関する３６条４項違反についての判断の誤り）について
(1)原告は，本件明細書の「比重の大きい異物は遠心力によって・・・タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して」との記載を取り上げ，異物の分離除去が遠心力の働きだけで達成される必要がある，と主張する。
しかし，本件明細書が開示している本件発明の構造によれば，遠心力の作用によって除くことができない，一定以上の大きさの有形の異物を，本件クリアランスにより除去するものであることは明らかである。
遠心力が働き得るような重い異物は，遠心力の働きにより，本件クリアランスの所に来るまでもなく分離される。しかし，比重が１．０２よりも少し大きい程度のものは，本件クリアランスにより，分離除去されるのである。本件明細書には，比重の小さい異物も含めて，すべての異物を遠心力の働きにより分離除去するとは記載されていない。
原告は，本件明細書には当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成，効果が記載されていない，と主張する。しかし，本件発明に係る異物分離装置は，異物を高度に分離するとの実際上の要請を現実に達成しているからこそ，広く海苔生産者に利用されているのであり，原告の主張が失当であることは明らかである。
(2)原告は，本件発明に係る装置において，比重の大きい「貝殻」等について，実用領域外での条件設定で運転した場合においてのみ，遠心分離の働きによりタンクの外周底部に集積させることができるということは，本件明細書においては，当業者に対し，実用領域の条件で運転し得る装置を開示していないということである，と主張する。
しかし，本件発明に係る装置において，比重が大きい異物が遠心力の作用により分離されることは，乙第２号証に示される実験結果から明らかである。(3)原告は，本件発明は，生海苔と比重が同程度の異物も，より比重が小さい異物も，分離除去の対象としているのであるから，これらの異物を遠心分離の作用によって，タンクの外周底部に集積させることが必要であり，そのための構成が必要不可欠であるにもかかわらず，本件明細書の発明の詳細な説明には，この点についての記載がない，と主張する。
しかし，本件明細書が開示する本件発明の構成によれば，生海苔よりも比重が小さい異物も，生海苔と比重が同程度の異物も，本件クリアランスを通過することができず，これにより除去されるものであることは，明らかである。原告の主張は失当である。
２　取消事由２（筒状混合壁の直径等に関する３６条４項，５項２号違反についての判断の誤り）について
争う。
３　取消事由３（クリアランスの構造についての３６条５項２号違反についての判断の誤り）について


原告製品のような，クリアランスが水平方向の構造のものであっても，海苔と水を通過させる機能はそれなりに果たしているのみならず，吸引ポンプを付ければ実用として十分な能力を持つのである。
本件明細書においては，本件発明の実施例として，吸引ポンプを備えていないものが記載されているものの，本件発明において，吸引ポンプを付加的な構成として備えることは何ら排除されていないのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（異物の遠心分離のための構造に関する３６条４項違反についての判断の誤り）について
(1)本件明細書（甲第１号証）には，本件発明の作用効果に関して，次の記載がある。
「【産業上の利用分野】この発明は生海苔の異物（ゴミ，エビ，アミ糸等，以下同じ）分離除去装置に関し，生海苔混合液（生海苔と塩水とを適宜濃度に調合したもの）から異物を分離する際に使用されるものである。」「【0009】【作用】この発明に係る生海苔の異物分離除去装置は上記のように構成されているため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」
「【0028】【発明の効果】この発明に係る生海苔の異物分離除去装置においては，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」
「【0029】よって，この異物分離除去装置を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない結果，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡単になり，この結果，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。」本件明細書のこれらの記載からすれば，本件発明においては，生海苔よりも比重の大きい異物は，遠心力の働きによりタンクの外周底部に集積されて生海苔から分離される構成であるとされていること，第一回転板と前記環状枠板部との間に本件クリアランスを設けることにより，生海苔と水のみをクリアランスを通過させ，異物と分離するとされていること，及び，第一回転板が回転しているため，本件クリアランスに生海苔が詰まりにくいとされていることが，明らかである。
(2)甲３報告書について
原告は，「ヒメハマトビムシ」（通称エビ）は，その比重が１．２程度であり（甲第１９号証），海水又は生海苔よりも明らかにその比重が大きいものであるから，本件明細書の上記記載によれば，遠心力の働きによって，海水や生海苔より比重が大きい異物としてタンク集積部に集積されるべきものであり，したがって，審決が，「ヒメハマトビムシ」を本件発明における遠心分離による分離除去の対象にならないと認定したのは誤りである，と主張する。しかし，本件明細書においては，生海苔より比重の大きいものを遠心分離の対象とするとは記載しているものの，ゴミ，ヒメハマトビムシ及び海藻の茎等の異物の中で，生海苔と比べてどの程度に比重が大きいものを遠心分離の対象とするかまでを具体的に特定しているわけではない。また，遠心分離の働きは，第一回転板の回転速度，タンクの直径，タンクに投入された生海苔や異物等の質量その他の要素（回転によって生じる渦の流れがタンク内壁から受ける反力の影響も加わる。）によって決定されるものであって，実際上は，これら種々の要素により，どの程度の比重の異物がタンクの外周底部に蓄積されるかが決定されるものであるから，本件発明において，あらかじめ遠心力の働きのみにより分離されるべき異物の比重を特定する必要がないことは明らかというべきである。本件発明は，本件明細書に記載された実施例の構造と，その請求項１の記載及び本件発明の作用効果に関する上記記載を総合すれば，遠心力の働きのみならず，本件クリアランスの働きによっても，生海苔から異物を分離する装置であり，この両者の働きにより，生海苔と異物とを分離することができればよいのであり，ヒメハマトビムシや海藻の茎については，仮に，遠心分離のみによりヒメハマトビムシと海藻の茎をタンク底隅部に集積することができない場合があったとしても，第一回転板と環状枠板部との間の本件クリアランスにより分離することができればよいのである。
したがって，甲３報告書で使用された特定の装置において，ヒメハマトビムシ及び海藻の茎等の異物が，遠心力の働きのみによっては分離されず，タンクの外周底部に集積されないとしても，その比重が生海苔よりはるかに大きいものではなく，また，本件クリアランスによる分離が十分に可能なものなのであるから，このような実験報告書のみから，本件明細書の発明の詳細な説明において，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明，構成及び効果が記載されていないということはできない。審決が，本件発明においては，「生海苔より比重がはるかに大きい」異物のみが遠心分離による分離除去の対象であると記載した趣旨も，遠心分離による分離集積効果が顕著に現れるのは，「生海苔より比重がはるかに大きい」異物においてであることを述べたにすぎないと理解することができるのであり，この審決の判断に誤りはない。原告の上記主張は，理由がない。
(3)甲４報告書について


原告は，本件発明は，生海苔と比重が同程度の異物も分離除去の対象としているのであるから，この生海苔と比重が同程度の異物も遠心分離の作用によって，「タンクの底隅部に集積させる」ことが必要である，と主張する。しかし，この原告の主張は，生海苔と同じ比重の異物も，遠心分離の働きのみにより分離集積される必要がある，というものであり，本件発明が，上記のとおり，遠心分離と本件クリアランスとの働きにより，生海苔と異物を分離するものであることを忘れた議論であり，失当である（異物の中には，例えば，比重を含む性状が生海苔と類似していることなどのため，上記いずれによっても分離することのできないものも存在し得る。このような異物が分離の対象から外されていることは，本件明細書に明示されていなくとも，自明のことというべきである。）。原告は，本件発明に係る装置において，比重の大きい「貝殻」等について，実用領域外での条件設定で運転した場合においてのみ，遠心分離の働きにより異物をタンクの外周底部に集積させることができるということは，本件明細書においては，当業者に対し，実用領域の条件で運転し得る装置を開示していないということである，と主張する。しかし，甲４報告書は，審決が述べているように，原告製の特定の装置を改良した装置を用いた実験結果であるにすぎず，このような実験結果のみから，本件明細書においては，当業者に対し，実用領域の条件で運転し得る装置を開示していないということはできない。しかも，乙第２号証によれば，原告装置であっても，通常の条件で運転して，生海苔より比重の大きい異物が，タンクの外周底部に集積することが認められるのであり，実験条件の設定の仕方によっては，甲４報告書の結果と異なる実験結果も生じるのである。原告の主張は採用することができない。
(4)比重の小さい異物の遠心分離について
原告は，本件発明においては，生海苔よりも比重が小さいゴミ，アミ糸等をも遠心力によって分離しなければならず，そのための構成が必要不可欠であるのに，本件明細書においては，その点についての記載がない，と主張する。しかし，原告のこの主張も，本件発明において，生海苔よりも比重が小さいゴミ，アミ糸等の異物の分離についても，遠心分離の働きのみによりなされる，との誤った前提に立つものであり，その主張自体失当である。
２　取消事由２（筒状混合壁の直径等に関する３６条４項，５項２号違反についての判断の誤り）について
原告は，甲５報告書から，本件発明において，遠心分離により異物を分離するとの効果を奏するためには，筒状混合液タンクの直径が約１８７０㎜必要であると本件明細書に記載すべきであったのである，などと主張する。しかし，本件発明は，第一回転板を回転させ，それから生じる遠心力と，本件クリアランスにより，生海苔の異物を分離する装置との発明であって，遠心分離によってのみ生海苔の異物を分離するものではないことは，前記１のとおりである。また，遠心分離の働きは，第一回転板の回転速度，タンクの直径，タンクに投入された生海苔や異物等の質量その他の要素（回転によって生じる渦の流れがタンク内壁から受ける反力の影響も加わる。）によって決定されるものであることも，前記１のとおりであるから，筒状混合液タンクの直径は，本件発明の実施に当たって，当業者が，その設計段階で，第一回転板の回転速度等の要素を考慮しながら，適宜決定すべき事項であるというべきである。したがって，原告の上記主張は理由がないことが明らかである。審決は，甲５報告書における直径１８７０㎜が必要であるとの記載について，「本件発明・・・において，「パンチメタル壁」がその構成要件となっておらず，本件発明とは無関係の事項である」と判断したものであり，その判断は，原告の主張に正面から答えたものにはなっていないものの，上記のとおり，原告の主張は理由がないことは明らかなものであるから，審決の上記判断をもって，必要な判断を怠ったものとすることはできないというべきである。
３　取消事由３（クリアランスの構造についての３６条５項２号違反についての判断の誤り）について
原告は，本件発明においては，生海苔及び水が下方に流れるのであるから，そのクリアランスが上下方向（垂直方向）のものに限られることは，本件明細書から明らかである，原告製品のように，クリアランスの向きが水平方向の構造のものが本件発明の技術的範囲に含まれるものではないことは，本件明細書のみならず，甲６報告書からも明らかとなっているにもかかわらず，本件明細書の請求項１においては，本件クリアランスの向きを上下方向に限定する記載はなく，単に，「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし」とのみ記載されているだけである，本件明細書の請求項１の記載は，明らかに「発明の構成に欠くことができない事項」が記載されておらず，旧特許法36条５項２号に違反している，と主張する。
しかし，本件明細書の請求項１は，「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし」と記載されているものであり，この請求項１の記載は，本件明細書に記載された本件発明の実施例及び本件明細書のその余の発明の詳細な説明の記載に開示されたところからみても，本件発明の構成に欠くことができない事項を記載したものということができる。本件特許に基づく侵害訴訟において，東京地判平成１２年３月２３日及び東京高判平成１２年１０月２６日は，原告製品について，本件発明と均等である，との判断を示している。これらの判断は，原告製品が本件発明の請求項１の構成を文言どおり充足するものではないことを前提とした上での判断である（乙第１号証，第３号証）。原告製品のように，クリアランスの向きが水平方向の構造のものは，本件発明の請求項１の「環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし」との構成中の，「第一回転板を略面一の状態で・・・内嵌めし」との要件を文言どおりに充足することはない。すなわち，本件発明の同要件は，本件クリアランスの向きを間接的に規定しているものとみることができるのである。原告の主張は，請求項１に本件クリアランスの向きを上下方向に限定するとの記載がなければ，原告製品のように，クリアランスの向きが水平方向の構造のものが，本件発明の構成要件を文言どおり充足することになる，との誤った前提に基づくものであり，失当である。


判決　平成１４年５月２８日　神戸地方裁判所　平成７年(ワ)第１６３４号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，４４６６万２２００円及びこれに対する平成６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ１３８８万７４００円及びこれに対する平成６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，６１５０万円及びこれに対する平成６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ１９５０万円及びこれに対する平成６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，承継前原告亡Ｅ（以下「亡Ｅ」という。）が，アルコール依存症の治療のため，被告が開設する垂水病院に入院したところ，垂水病院の医師がレントゲン検査等を怠ったことや，適切な呼吸管理を怠ったことにより，亡Ｅが呼吸停止に陥り，同人及び同人の妻である原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）が損害を被ったとして，原告Ａ（亡Ｅ訴訟承継人でもある。）及び亡Ｅ訴訟承継人であるその余の原告らが，被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為に基づき，上記損害の賠償を求める事案である。１　争いのない事実等（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　亡Ｅ及び原告ら
(ア)　亡Ｅは，１９５５年（昭和３０年）２月１８日生の男性であり，朝鮮籍の特別永住者であった（甲１，２，乙１）。同人は，平成７年９月２９日，神戸家庭裁判所において，禁治産宣告を受け，同人の妻である原告Ａが亡Ｅの後見人になった（弁論の全趣旨）。原告Ａは，同年１１月１０日付けで，自ら及び亡Ｅのために，本訴を提起した（顕著な事実）。亡Ｅは，平成１０年１０月２４日，死亡した。
(イ)　原告Ｂ（１９８３年（昭和５８年）８月７日生。以下「原告Ｂ」という。），同Ｃ（１９８５年（昭和６０年）５月３日生。以下「原告Ｃ」という。）及び同Ｄ（１９８７年（昭和６２年）５月８日生。以下「原告Ｄ」という。）は，いずれも亡Ｅ及び原告Ａの子である（甲１）。原告らは，いずれも朝鮮籍の特別永住者である（甲１）。原告らは，亡Ｅの死亡により，亡Ｅにかかる本件訴訟を承継した（顕著な事実）。
イ　被告
被告は，神戸市西区押部谷町西盛字北山５６６番地において，垂水病院を開設し，昭和４９年５月ころ，アルコール依存症患者の収容治療を目的として増築・増床し，アルコール依存症の治療等の診療活動を行っている。
(2)　亡Ｅの垂水病院への入院及びその後の経過
ア　亡Ｅは，同人の母が死亡した平成４年ころから，飲酒の量が急に増えた。亡Ｅは，平成６年ころ，就労日数が減り，同年７月ころから，仕事に行かなくなった。原告Ａは，保健所や宋クリニックに行ったことがあり，亡Ｅは，小原病院に入院したことがあった。同人は，虫だ，火事だと騒いだり，妻である原告Ａに暴力を振るったりしたことがあった。原告Ａは，そのような状態を心配して，亡Ｅ及び親族らと相談した結果，亡Ｅは，平成６年８月３１日，垂水病院に入院して治療を受けることになった。
イ　亡Ｅは，同日，垂水病院を受診し，Ｆ医師の診察を受けたところ，アルコール依存症と診断され，医療保護入院の処置がとられた。
ウ　亡Ｅは，上記入院直後から，個室に隔離され，腕の部分を拘束された。また，同人は，同年９月１日，トイレまでいざって行ったりしたが，転倒のおそれがあったため，同日午後１時３０分ころから，四肢を抑制された。
エ　同人は，同年８月３１日，血液検査を受けたが，炎症を示すデータはなかった。オ　同人は，同日，同年９月１日及び同月２日，アルコール離脱症状を軽減する目的で，ホリゾンの投与を受けた。


カ　同人の体温は，同年８月３１日午後６時ころ，３６．２度であったが，同年９月１日から同月２日午前にかけて，３７度台で推移し，同日午前１１時１５分ころ，３８．８度にまで上昇し，メチロンの投与を受けた。その後，同人の体温は，やや低下したものの，同月３日昼ころ，再び３８度を超え，同人は，ボルタレンの投与を受けた。しかし，同人の体温は，同月４日午前５時３０分ころ，３８．４度にまで上昇し，その後，同人は，ボルタレンの投与を受けたため，同人の体温は低下したが，同月５日午前５時３０分ころ，３８．７度にまで上昇し，同人は，ボルタレンの投与を受けた。そして，同人は，同月６日から，高熱が持続した。キ　同人は，同月２日夕方から，咳嗽があり，同月５日以降，咳嗽が続いていた。ク　同人は，同月２日午後１１時ころ，黄色粘稠痰を，同月３日朝，淡黄色粘稠痰を，同日夕方，多量の白色粘稠痰をそれぞれ喀出し，それ以降も，白色痰の喀出が続いた。同人は，同月５日，排痰介助のため，ギャッジベッドのある病室に移された。同人は，同月８日，自力で排痰ができず，多量の泡沫様の唾液が吸引された。病床日誌等（乙１）中の看護記録の同日午前１時の欄には，「拒否ぎみで吸引チューブをかんでなかなかはなそうとしない」との記載がある。また，同人は，同日，黄色痰を喀出した。ケ　同人は，同月４日午前１０時４０分ころ，Ｇ医師の診察を受けた。垂水病院の医師は，同日，レントゲン検査，血液検査及び痰の培養検査等を行わなかった。上記看護記録の同日午後７時の欄には，「疎通性低下」との記載がある。コ　亡Ｅは，同月５日，垂水病院の院長であったＨ（以下「Ｈ」という。）の診察を受け，その際，亡Ｅの呼吸音がやや荒かったところ，同人は，同日から，ミノマイシン及びニフランの投与を受けた。また，同人は，同月６日，Ｈの診察を受け，同日から，サンセファールの投与を受けた。Ｈは，同日，レントゲン検査等を行わなかった。サ　上記看護記録の同月７日午前１１時３０分の欄には，「虫取り動作様動作あり」との記載がある。
シ　亡Ｅは，同日の昼食時，嚥下困難となり，同月８日から，ほとんど食事の経口摂取ができなくなった。
ス　同月９日午前１時ころ，アイスノンを包んでいたタオルが同人の緑黄色粘稠痰で汚染されていた。同人は，同日午前２時ころ，その口の周囲に緑色がかった痰様のものを付けていた。同人は，同日午前５時３０分ころ，その口腔内に泡沫状の痰あるいは唾液様のものが貯留していたため，これを吐き出すように促されたものの，理解できない様子であったため，吸引を受けたが，カテーテルを固くかんだため，看護師の思うように吸引できなかった。同人は，同日午前６時ころ，顔色不良であり，また，排痰介助を受けたが，指示に応じることができなかったので，その口腔内の痰様のものをちり紙でかき出された。同人は，同日午前７時ころ，半覚せい状態が続き，声をかけられても応答できなかった。上記看護記録の同日時の欄には，「医師の診察を依頼する予定」との記載がある。同人は，同日午前１０時３０分ころ，Ｈの診察を受けた。同人は，同日午前１１時３０分ころ，咽頭貯痰音が著明であったため，吸引を受け，その際，拒否的な態度で看護師を殴る格好をしたが，少量の白色痰が吸引された。上記看護記録の同日時の欄には，「自分で枕元に痰を吐いている。」との記載がある。同人は，同日午後１時３０分ころ，顔色不良であり，呼びかけられても開眼しなかった。同人は，貯痰音があったため，吸引を受けたが，吸引チューブをかんだため，あまり吸引できなかった。
セ　同人は，同日午後１時４０分ころ，呼吸が停止し，同日午後２時４０分ころ，自発呼吸を回復したものの，意識は回復せず，同日午後３時３０分ころ，救急車で協和病院に搬送された。
ソ　同人は，協和病院に入院した後も，意識が回復せず，平成７年４月１０日，脳の低酸素を原因とする植物状態，四肢体幹筋麻痺と診断され，同月１１日，症状固定に至った（甲２）。
タ　同人は，平成１０年１０月２４日，死亡した。
チ　垂水病院には，レントゲン検査装置は設置してあったが，本件当時，レントゲン技師が週１回のパート勤務であった。
２　主要な争点
(1)　呼吸停止の原因
(2)　過失（債務不履行）の有無
ア　平成６年９月５日ないし６日の時点における過失（債務不履行）の有無
イ　同月９日までの過失（債務不履行）の有無
ウ　呼吸管理における過失（債務不履行）の有無
(3)　損害の有無及びその額
(4)　過失相殺の可否
３　当事者の主張
(1)　呼吸停止の原因（争点(1)）について
（原告らの主張）
ア　亡Ｅの呼吸停止の原因は，同人の症状経過や同人の呼吸停止の直後，Ｉ看護師が痰を吸引したこと（乙１（９頁），証人Ｊ）からして，痰による気管閉塞の可能性が最も高く，そのように考えて問題はない。Ｈもそのように考えていた。鑑定人も，亡Ｅの呼吸停止が上記原因による可能性が高いことを前提に意見を述べている。イ　他方，低酸素血症等による呼吸不全，脳血管障害による呼吸障害の可能性は著しく低いと考えられる。鑑定人もそのように考えている。ウ　さらに，被告は，亡Ｅの呼吸停止の原因として，アルコール依存症による衰弱（振戦せん妄）も考えられると主張する。
しかし，同人の離脱症状はそれほど重篤なものではなく，看護記録上，そのほとんどが平成６年９月３日までの記載である。また，同人の同月８日，９日の症状には，振戦せん妄と思われるものはない。
なお，振戦せん妄による死亡は，身体管理の不十分さに問題がある場合が多く，最近ではほとんど生じていない（１パーセント以下。甲５）。
（被告の主張）
ア　亡Ｅの死亡原因としては，①痰による気管の閉塞，②低酸素血症等による呼吸不全，③脳血管障害による呼吸障害，④アルコール依存症による衰弱が考えられる（鑑定書７頁等）。


イ　鑑定人は，内科専門医であるため，④を亡Ｅの死亡原因に挙げていないが，その可能性があることは以下のとおり明らかである。
(ア)　振戦せん妄で高熱が出ると，予後不良（死亡のこと）である（鑑定資料２，１５８８頁左上）。
(イ)　症状が激しいときには，虚脱に陥り，死亡する（乙２０，１９６頁）。(ウ)　退薬症候群（アルコール依存症を含む。）は，意識清明でも，入院後死亡することがある（乙１９，６１頁）。
(エ)　振戦せん妄の死亡率は，かつては１０パーセントないし２０パーセントとされていたが，最近では１パーセント以下とされている（これは，アルコール依存症の医療が発達しているアメリカでの統計であり，我が国の水準を示すものではない。かつてはアメリカでも１０パーセントないし２０パーセントの死亡率とされていたことに注目すべきである。）。ウ　亡Ｅの死亡原因が上記のいずれであるかを確定できないとするのが鑑定人の見解である（鑑定書７頁，鑑定事項６）。Ｋ医師の意見も同旨である（甲７）。同医師によれば，いずれも原因となった可能性を「否定しきれない」のであるが，いずれが原因であるとも「言い切れない」のである（甲７）。そして，亡Ｅの死亡原因が特定できない限り，いかなる治療を行えば同人を救命し得たのかを特定することもまた不可能である。(2)　過失（債務不履行）の有無（争点(2)）について
（原告らの主張）
ア　平成６年９月５日ないし６日の時点における過失（債務不履行）の有無について(ア)　垂水病院の医師は，平成６年９月５日の時点で，亡Ｅが感染症に罹患していると判断したのであるから，直ちにレントゲン検査等を実施し，同人に対する適切な診断と治療を行うか，もしくは，同人を他の適切な治療機関に転医させるべき義務があったにもかかわらず，上記義務を怠り，同人の呼吸停止を惹起したものである。(イ)　被告は，直ちにレントゲン検査等を実施し，亡Ｅに対する適切な診断と治療を行う必要があった。
ａ　「肺炎の診断にとって胸部Ｘ線は欠かすことができないものである」（「今日の内科学」（乙４）３８０頁）し，鑑定人も，細菌性肺炎が鑑別診断の一つに考えられる場合には，胸部レントゲン検査は必要であると述べている。
ｂ　胸部レントゲン検査を行い，肺炎の確定診断とその重症度の推定を行うことにより，咳嗽や痰の出方，痰の量などを予測し，それに，従前から慢性気管支炎の症候があったかどうか，患者の体力の程度，排痰能力の程度を併せ考えることにより，医師が看護師に与える注意や指示が変わってくる。また，看護師自身も，患者の症状の程度を知ることにより，例えば，痰が詰まって呼吸停止をきたさないように排痰の仕方や頻度を工夫し，より確実な呼吸管理を行うことができるようになるのである。
さらに，上記検査により，細菌性肺炎か否か，肺炎の病原体の推定も可能となり（鑑定書４頁，「今日の内科学」３８０頁），投与すべき抗生剤の選択にも大いに役立つのである。
ｃ　垂水病院が同月５日ないし６日の時点でレントゲン検査や血液検査といった基本的検査を行わなかったことは，契約違反であり，過失である。とりわけ，本件の場合，亡Ｅの経過を再検討していれば，すでに同月２日には肺炎に感染していたとの判断に達していたはずであり，直ちに感染症の進行程度を調べる必要があった。ましてや，Ｈは，亡Ｅは栄養不良で身体状態が悪く，慢性気管支炎の症状を有していたと判断していたのであるから，その進行程度を調べ，適切な治療方針を立てる高度の必要があったのである。
ｄ　したがって，レントゲン検査等を実施していれば，亡Ｅの身体管理，特に呼吸管理の仕方が変わっており，本件呼吸停止を防ぐことができた蓋然性が高く，上記検査の不実施という過失と本件呼吸停止の間には因果関係が認められる。ｅ(a)被告は，亡Ｅの入院当初体重測定ができなかったこと，身体の拘束を必要としたこと，同月４日には意思疎通性が低下していたことを挙げて，亡Ｅが指示に従った行動をとることが不可能で，レントゲン撮影ができなかったと主張する。しかし，同人が看護師の指示を理解できなくなったのは同月９日午前５時ころ以降のことで，それ以前は，医師や看護師の指示が理解できずに従わない，物理的に抵抗して従わないなどという状況は全くなかったから，レントゲン撮影ができないような状態はなかった。
(b)被告は，亡Ｅが重度の大離脱症候群の症候を呈し，生命の危険をある程度覚悟しなければ他の病院への移動はできなかったとも主張する。しかし，カルテや看護記録によれば，同人には重度の大離脱症候群の症候はなく，他の病院への移動にそれほどの危険性，困難さがあったとは考えられない。(c)被告は，レントゲン技師呼出しの困難性も主張しているが，同技師に他の病院での勤務終了後に来てもらって撮影することもできたし，Ｈが撮影して，現像だけを手配することもできたはずである。
仮に呼出しが困難であったとしても，それは，垂水病院がレントゲン検査の必要性を無視し，必要に応じて迅速にレントゲン検査ができる態勢を普段から整えていなかったことの結果にすぎず，違法性を否定する理由にはなり得ない。(d)被告は，レントゲン検査をしても起炎菌が確定できなかったのであり，そのような場合にサンセファールを選択したことに誤りはなく，結果として因果関係がないとも主張している。
しかし，本件の場合，レントゲン検査等を実施していないことが過失なのであり，上記検査をしていない状況下で薬剤選択の適否を云々することはできないし，無意味である。結果として同じ薬剤を投与することになったかは不明であり，上記過失と呼吸停止との因果関係が切断されるかどうかという観点からすれば，被告の上記主張には意味がない。また，仮に起炎菌が確定できない場合を考えてみると，サンセファールの選択はベストではなく，必要な検査を行っていない状況を前提にすれば，これを過失と評価すべきである。すなわち，亡Ｅの発熱が入院後３日目から始まっていることから，市中感染症の可能性も考えておく必要があるが，その場合の代表的な原因菌はグラム陽性球菌である（同人の喀出痰検査では，グラム陽性球菌が少数認められている。）。ところが，サンセファールは，第３世代のセフェム剤であり，グラム陽性球菌に対する抗菌力が弱いから，通常は，ペニシリン剤か，第１世代のセフェム剤が第１選択薬とされている（甲３，２３頁）。(ウ)　被告は，上記の胸部レントゲン検査ができなかったのであれば，直ちに亡Ｅを同検査を行える医療施設に転医させる必要があった。


ａ　胸部レントゲン検査の必要性は，前記(イ)ａｂｃのとおりである。ｂ　同人を転医させることは可能であったし，転医させても同人に与える危険性は小さく，問題なかったことは，前記(イ)ｅ(b)のとおりである。なお，垂水病院では，過去において転医させた事例があった（証人Ｊ５３頁）。これは，転医させることがそれほど困難ではないことを示唆している。ｃ　肺炎は急激に症状が進行する可能性があるとされており，直ちにレントゲン検査ができないことを承知で経過観察を続け，亡Ｅを転医させなかったことは過失に当たる。同人を転医させていれば，垂水病院での呼吸停止という事態を避けることができたのであり，上記過失が結果発生と因果関係があることは明らかである。イ　同月９日までの過失（債務不履行）の有無について(ア)　垂水病院の医師は，サンセファール等の投与にもかかわらず，亡Ｅの症状が改善しなかったのであるから，同月９日までにレントゲン検査等を行い，肺炎の進行程度や重症度の判定を行うと同時に，投与している抗生剤の薬効判定を行い，薬剤変更を含む適切な医療措置を講じるか，もしくは，レントゲン検査等を行えないのであれば，直ちに同人を他の適切な治療施設に転医させるべき義務があったにもかかわらず，上記義務を怠り，同人の呼吸停止を惹起したものである。
(イ)　被告は，直ちにレントゲン検査等を行って，肺炎の進行程度や重症度の判定及び薬効判定を行うなどし，亡Ｅに対し，薬剤変更を含む適切な診断と治療を行う必要があった。
ａ　鑑定人は，①抗生物質の有効性の判定を行うこと，②患者が呼吸不全に陥っていないかを評価すること，③気道分泌量に応じて気道確保あるいは人工呼吸の適応を判断することにより，亡Ｅの肺炎の増悪を回避あるいは先延ばしすることができ，悪化を防止できたと述べている（鑑定事項４の結論と理由）。
そして，遅くとも抗生物質の投与開始後３日目にはその有効性評価を行い，無効と判断された場合は直ちに抗生物質の変更を試みるものとされている（鑑定事項４）。ｂ　同人の場合，同月６日からサンセファールが投与されていたが，解熱傾向は認められず，咳嗽は続き，同月８日には食事摂取量が極端に低下するなど，臨床症状の悪化は明らかであった。
同月９日午前中に，Ｈによる亡Ｅの診察があったが，同月１１日までサンセファール等を継続して投与すること，栄養補給を強化することを決めただけであった。ｃ　同月９日までレントゲン検査や血液検査を実施していないこと，より具体的には，薬効判定を行って上記①の抗生物質の変更を行わなかったこと，レントゲン検査に基づき上記③の呼吸管理に関して適切な判断，指示及び措置を取っていないことが過失である。レントゲン検査により肺炎の重症度を把握していれば，痰の出方や量を予測して適切な呼吸管理ができたこと，看護師に適切な指示を与えることにより，看護師が排痰の仕方や頻度を工夫し，より確実な呼吸管理を行えるようにすることができたことは，前記ア(イ)ｂのとおりである。
呼吸状態の確認という意味では，動脈血ガス測定が重要であり，簡単な装置で行うことができる。Ｋ医師は，同検査の必要性を指摘している（甲７）。ｄ　被告が上記抗生物質の変更や適切な呼吸管理に関する指示及び措置を講じていれば，亡Ｅの症状の悪化や本件呼吸停止を避けることができたと考えられるのであり，上記過失と呼吸停止との間には因果関係が認められる。
ｅ　被告は，乙第２１号証を引用して，薬効判定は３日から１週間をめどとして行えばよく，同日までに薬効判定を行わなかったことは違法でないと主張する。しかし，肺炎という疾患からして１週間は長すぎる。上記書証も，本件のようにレントゲン検査や血液検査も行わず，しかも臨床症状の悪化がはっきりと認められるにもかかわらず，薬効判定の時期を漫然と１週間も待っていることを肯定するものではない。しかも，Ｈは，同日に診察してサンセファール等を同月１１日まで継続投与することを決めたのであるから，薬効判定を行わないという決定を行ったともいえるのである。同月９日の時点では，亡Ｅは，高熱が下がらず，食欲も極端に低下し，意識状態も非常に悪いといった臨床症状がそろっていたにもかかわらず，それを無視した上記判断は，適切な時期までに薬効判定を行わなかったことと同じであり，そのこと自体過失である。(ウ)　被告は，上記の胸部レントゲン検査ができなかったのであれば，臨床症状の悪化が認められた時点で，直ちに亡Ｅを転医させる義務があった。ａ　胸部レントゲン検査の必要性は，上記(イ)ａｂｃのとおりであり，鑑定人も，治療効果を判定するためのレントゲン検査の必要性を指摘している（鑑定事項２の理由）。亡Ｅの場合，臨床症状が刻一刻と悪化していたのであるから，レントゲン検査や血液検査の緊急性は非常に高かった。
上記検査ができないのであれば，肺炎の進行程度や重症度，投与している抗生剤の薬効判定ができないのであるから，直ちに上記検査を行って適切な呼吸管理を実施し，薬効判定に基づく適切な治療を保障できる医療施設に転医させるべき義務がある。急激に症状が進行する可能性のある肺炎の場合，上記の基本的な検査が行えない，あるいは，行う意思がないまま経過観察を続けることは明白な過失である。転医させていれば，垂水病院での呼吸停止という事態を避けることができたのであり，上記過失と呼吸停止との間には因果関係がある。ｂ　同人を転医させることは可能で，転医させても同人に与える危険性は小さく，問題がなかったことは，前記ア(イ)ｅ(b)のとおりである。ｃ　垂水病院では，過去において，感染症の患者を他の医療施設に転医させた実例があることは前記ア(ウ)ｂのとおりである。
今回も，同人の臨床症状に改善が見られず，食事を取らなくなるなど，体力の低下が心配された時点で，転医を考えることは容易なことであったはずである。ところが，被告は，亡Ｅが感染症に罹患していることを真剣に考えず，そのため，感染症の進行による危険を軽視していたために，転医を真剣に考慮しなかったのではないかとの疑念がぬぐえないのである。
ウ　呼吸管理における過失（債務不履行）の有無について(ア)　垂水病院の医師は，同月９日朝の亡Ｅの状態からすれば，直ちに同人を他の病院に転医させるか，そのまま垂水病院に入院させるのであれば，呼吸管理について特別に注意を払うべき義務があったにもかかわらず，上記義務を怠り，同人の呼吸停止を惹起したものである。


(イ)　被告は，亡Ｅを垂水病院に入院させ続けるのであれば，呼吸管理について特別に注意を払い，看護師等に適切な指示を行うべき義務があった。ａ　同日朝の亡Ｅは，半覚せいの状態で，看護師の指示に応じることができず，看護師も，同日午前７時の段階で医師の診断の必要性を認めていた。ところが，Ｈは，上記半覚せい状態を発熱によるせん妄状態ではなく，離脱症状によるものと判断し（証人Ｈ１１頁），看護師らに対する具体的な注意も行わなかった。しかし，同月４日以降のカルテや看護記録には，前記ア(イ)ｅ(b)のとおり，離脱症状を示す記載はない。３８度前後の熱の継続，深夜から確認されていた緑色粘稠痰の存在といった事実は，肺炎の進行を示唆していると考えるのが当然である。Ｈは，同月５日ないし６日から感染症を疑っていたというのであるが，上記発熱と緑色粘稠痰の存在にもかかわらず，肺炎の進行により半覚せいの状態になっている可能性を否定した合理的な根拠は何も示されていない。Ｈが離脱症状の進行による意識障害と考えたというのは，不合理で，辻褄が合わないことである。Ｈが肺炎の悪化を想定していたならば，当然のことながら，看護師らに痰が詰まらないように呼吸管理に注意を払うように指示したであろうし，再三指摘しているように，指示を受けた看護師も呼吸管理に注意し，痰が詰まらないような看護の工夫や取組みを行っていたはずである。被告は，レントゲン検査等により重症度の把握を怠っていただけでなく，Ｈの上記判断の誤りにより，看護師らの呼吸管理の緊急必要性を指示する機会を再度逸してしまったのである。
ｂ　同月９日早朝からの亡Ｅの状態は極めて悪く，一般的な身体管理の必要性が高かったことはいうまでもないが，呼吸管理，特に痰が詰まらないように注意をする具体的な必要性も高まっていた。
同人は，以前から痰が多く，かつ，貯留音も続いていたが，同日早朝からは，自力で痰を排出する能力が低下し，加えて，看護師の指示に従うことが難しい状態になっていたのである。枕元の痰（看護記録の午前１１時３０分の欄）は，いつ，どのようにして，どの程度排出されたのか不明であり，十分な自力排痰能力を示すものではなく，また，亡Ｅの拒否的動作も意識的なものとは考えられない。むしろ，上記事実は，十分な呼吸管理を行いにくい状態が現出していることを示しているのである。したがって，同人の呼吸管理，特に痰が詰まらないように排出することに関しては，看護師の看護や援助の持つ意味が非常に重要な状態になっていたのである。ところが，看護師らは，Ｈから，亡Ｅが肺炎かどうか，その重症度はどうかといったことの説明を受けておらず，アルコール依存症の離脱症状に伴う意識障害といった認識を聞かされ，呼吸管理の緊急必要性を認識することなく，通常のアルコール依存症の患者と同じ心構えで看護に当たっていたのである。
ｃ　排痰看護は，まず，患者に排痰を促したり，経口的吸引の方法で行われるが，亡Ｅのように呼吸管理の必要があるにもかかわらず，患者の協力が得られない場合においては，経口的方法だけでなく，経鼻的方法による排痰看護が行われている。痰が詰まって呼吸停止を引き起こせば致命的な結果を招くことは明らかで，患者の自発的な協力が得られない場合には，必ず経鼻的方法による排痰看護が行われるのであり，上記方法は特殊なものではなく，それほど困難な看護方法でもないのである。そして，上記方法で吸引することにより，気管内及び気管支の一部の排痰も可能なのである（鑑定事項５の理由）。
被告は，「経鼻的に排痰看護を実施した」と主張するが，鑑定人が経鼻的に排痰を行う必要性を指摘した（鑑定事項５の理由）ことに対応して出されてきたもので，主張の経過からして信用性がなく，また，「経鼻的方法による排痰」行為は，それ以前に提出されていた看護師らの報告書やＪ婦長の証言などに全く表れておらず，到底認められないものである。
ｄ　呼吸停止の前後の状況が判然としていないのであるが，看護師らの陳述を前提にすれば，Ｊ婦長が医師に相談しないで転室の指示を出した。亡Ｅの状態を前提にすれば，医師の判断を待って転室を決めるべきであり，看護師だけで移室を決めたということに，患者の安全を考えて行動する感覚の欠如を覚えるものである。
(ウ)　垂水病院の医師は，同日の亡Ｅの状態を見ても重症度の判定を行う意思がなかったのであれば，適切な呼吸管理ができる医療施設に転医させ，同人に適切な呼吸管理を受ける機会を与える必要があった。
(被告の主張)
ア　レントゲン検査について
(ア)　肺炎が疑われる場合，診断及び治療方法の選択において，胸部レントゲン検査が欠かせないことは，鑑定人の指摘するとおりである。したがって，本件でも，胸部の感染症が疑われ，抗生物質を投与し始めた平成６年９月５日ないし同月６日ころに，胸部レントゲン検査を実施すべきであったことは，被告も認めるところである。しかし，仮にレントゲン検査を実施していたとしても，どのような検査結果が得られたか不明である。したがって，その検査によって，本件死亡の結果を回避できる処置として，どのような治療の選択が可能であったのかも判定し難い。それゆえ，レントゲン検査をしなかったことと亡Ｅの死亡との間の因果関係も，また不明である。(イ)　鑑定人は，垂水病院においてもレントゲン撮影が可能であったと安易に意見を述べているが，その点に関しては，次の３点（ａｂｃ）について検討しなければならない。
ａ　撮影の困難性
亡Ｅは，入院措置の当初から，反抗的非協力的であり，入院当初，体重身長の測定すらできない状態で（乙１，２３頁），入院してからは，徘徊したり，室内に排便したりするため（乙１，２３頁），身体の拘束を必要とした（乙１，６頁）。そして，同月４日には，意味不明の発言があって，意思の疎通性が低下している状態であった（乙１，２８頁）。したがって，他院で胸部レントゲン写真を撮ろうとしても，指示されたとおりに移動して特殊な姿勢を保持したり，深呼吸をして指定時間息を止めておく等，指示どおりに行動することなど全く不可能であり，車両に乗せて他院に移動したとしても，果たして適切な撮影が可能であったか否か，大いに疑問のあるところである。
ｂ　移動の困難性
同人は，当時，大離脱症候群の症状を呈しており，その程度も重度で，他院までの移動は大きな肉体的負担となって，生命の危険をある程度覚悟しなければできない状況にあった。その危険性との総合判断で，治療方針決定（薬剤の処方の決定）のために，他院まで往復を移動させてまで，レントゲン写真を撮らなければならなかったか否か，判断が難しいところである。この点は，専門医の現場における判断に委ねるしかないものと考える。
ｃ　技師呼出しの困難性


週１回来てもらっていたレントゲン技師（次回の出勤予定は同月１０日であった。）は，他院に勤務中であり，半日をかけて垂水病院まで撮影に来てもらうと，当然，本来勤務していた病院での業務が半日休みとなって，当該病院の医療に著しい支障が生じることは明白である。そのような支障を生じさせても，なお，その来院を求めなければならないほど亡Ｅの胸部レントゲン撮影が緊急を要するものであったか否かは検討を要する。この点についても，判断は難しい。
ｄ　以上の事情を総合的に判断して，垂水病院としては，やむなくレントゲン写真撮影を技師の来院日まで待つこととして，同月５日から最もオーソドックスな呼吸器感染症に対する治療を始めたものであり，処置前の検査が完全ではなかったとしても，アルコール依存症に特有な事情もあって，決して社会的に許容されないほど違法な処置であったとはいえないものと考える。
ｅ　アルコール依存症の専門病院では，もう一つ問題がある。それは，医師はすべて精神科の専門医であり，内科医としての十分な訓練を受けていないということである。したがって，教科書に出てくるような典型的なレントゲン写真の映像であれば，肺炎か否か，重度か否かの判断はできるが，鑑定人が指摘するような事項，すなわち，どのような形の肺炎かを判断したり，肺炎の原因と病原体を推定すること，あるいは，非典型的な映像を適切に判読することなどは，内科の専門医でなければ不可能なことである。そのような事情もあって，仮に垂水病院でレントゲン検査を実施し，肺炎と確定診断しても，結局のところ，肺炎としての最もオーソドックスな治療を選択せざるを得ないのであり，まさに，垂水病院で行った治療（抗生物質の投与）は，そのオーソドックスな治療方法だったのである。
イ　喀痰培養検査について
(ア)　肺炎が疑われた場合には，喀痰培養検査の結果を待つまでもなく，抗生物質の投与を開始しなければならない。
(イ)　喀痰培養検査を早期に行って起因菌を特定し，投薬を選択する方法も考えられるが，仮に垂水病院で同月６日に痰を検査に出しても，結果が判明するのに三，四日かかり，早くても同月９日（亡Ｅが心肺機能停止となった日）に判明することになる。それから投薬の処方を変更していても，当日に発生した心肺機能停止を回避することができないことは，抗生物質に即効性がないことから考えても容易に推定できることである。(ウ)　日本医師会の「感染症の現況と対策」（乙２１）１０６頁によると，肺炎については，市井感染，院内感染を問わず，セフェム系薬が第１選択薬であり（マイコプラズマ，クラミジア肺炎を除く。），サンセファールはセフェム系薬剤であるから，本件処方は文献と一致する選択である。
(エ)　同月１２日に判明した喀出痰検査結果によると，検出されたのは緑色連鎖球菌だけである。緑色連鎖球菌は，口内常在菌であり，これを起因菌としてよいか否かは問題のあるところであるが，そのことはさておくとして，仮に同月６日ころに喀出痰検査を行ったとしても，同じ結果が得られた可能性が大きく，そうであれば，とりあえず次の２点についていうことができる。
ａ　緑色連鎖球菌が起因菌であれば，サンセファール（ＣＰＭ）の薬効は（＋＋）であり，ミノマイシン（ＭＩＮＯ）も（＋）であるから，投薬の処方は有効であったということができる。ｂ　緑色連鎖球菌が起因菌でなければ，他に起因菌となるべきものが検出されていないので，抗生物質の処方は，垂水病院で処方されたものと同じく，最もオーソドックスな処方を選択するのが妥当であるということになる。
(オ)　鑑定人は，遅くとも抗生物質の投与を開始して３日目にはその有効性を評価すべきであると述べ，「通常は２～３日間抗菌薬を投与した後に効果を判定」するという文献もあるが（甲６，５８頁），「急性症は抗生物質投与開始３～４日後に効果判定に踏み切ってよ」い（甲３，１１２頁），あるいは，「効果判定は・・・３日～１週間をめどとして行」うという文献もあり（乙２１，１０４頁），必ずしも３日目までに行うべきものとはされていない。本件の場合，同月６日にサンセファールとミノマイシンの投与を開始し，３日目の同月８日に喀痰培養検査を指示して，４日目の同月９日に検査を実施したところ，薬効判定のいとまもなく，亡Ｅの症状が急変したものであるから，薬効判定のための培養検査が遅滞したために，同人の死亡の結果を招いたものということはできない。
ウ　動脈血ガス分析
(ア)　Ｋ医師は，同月９日午前中，亡Ｅに緑色粘稠痰があって顔色不良であったから，重篤な呼吸不全を疑って，動脈血ガス分析を行い，呼吸不全の有無を判定すべきであった旨指摘している（甲７）。
しかし，内科専門医である鑑定人は，その必要を指摘していない。内科的には，このような場合に動脈血ガス分析をしなければならないとする臨床上の医療判断基準はない。なお，「顔色不良」は，亡Ｅが最初に来院したときから見られた臨床所見であって（乙１，４頁），同日朝に初めて生じた所見ではないことに留意すべきである。(イ)　また，垂水病院には動脈血ガス分析器はなく，採血後外部業者に依頼するほかないが，仮に同日午前中に採血して検査に出していても，結果判明までに通常１日，急いでも半日はかかるから，同人の症状が急変した時には間に合わなかったであろう。(ウ)　同日９日午前１１時３０分ころには，同人の呼吸状態に特に異常はなく（乙１１），その他に動脈血ガス分析を必要とするような特段の臨床所見は認められなかったのであるから，同検査によって，高い確率をもって異常所見が得られたであろうと推認させる医学的根拠はない。
エ　吸引処置について
(ア)　患者が自力排痰できない場合は，吸引処置が行われる。亡Ｅの場合，自力排痰が全く不可能ではなかったが（同月９日午前１１時３０分ころにも自力排痰している。），排痰力が低下していたので，同月６日から排痰の介助を行い，同月８日から吸引処置を行ってきた。死亡原因が痰による気道閉塞であれば，吸引処置の適否が問題となる。(イ)　鑑定人は，吸引処置や吸引の頻度は妥当であったと判断したうえで，「経口的吸引による排痰措置は最善の方法ではなかった」旨の意見を付している（鑑定書７頁６項）。上記意見は，垂水病院で行われた吸引が経口的吸引だけで経鼻的吸引は行っていなかったという事実認定を前提とする。しかし，鑑定人は，垂水病院でどのような吸引処置が実施されていたのかを確認していない。


(ウ)　鑑定人も認めるとおり，どこの病院でも，通常は経鼻的吸引を行っており（鑑定書７頁１４行目），垂水病院でも，通常どおり，経鼻的吸引を行っていた（乙２３，２４）。垂水病院では，従前から，経口的吸引と経鼻的吸引とを併用した吸引をルーティーンな処置として実施しており，その処置を単に「吸引」と称していたのである。(エ)　鑑定人は，看護日誌に「吸引チューブをか」む（同月８日午前１時）とか，「吸引チューブをかみ（口腔内は）あまり吸引できず」（同月９日午後１時３０分）と記載されているため，垂水病院では経口的吸引のみを実施していたものと早合点したものと思われるが，看護日誌の上記記載は，経口的吸引の際のトラブルを書いたものであって，経鼻的吸引を行っていないことを意味するものではなく，経鼻的吸引否定の論拠にはなり得ない。(オ)　「気管内吸引のみによって気道内の分泌物を充分に除去することは通常困難である。」（鑑定書８頁）。したがって，亡Ｅの場合も，吸引処置により気道内分泌物を充分に除去できなかったとしても，そのことだけから手技上の過失があったということはできない。特に，吸引や体位ドレナージ等の排痰法には患者の協力が必要であるから，アルコール依存症患者で吸引に反抗的な場合には，なおさら手技者を非難し難いことになる。
オ　転医義務について
原告らは，亡Ｅを他院の内科に転院させるべきであったと主張する。しかし，アルコール依存症患者，特に振戦せん妄の重篤な患者は，徘徊したり，治療に反抗したり，汚染したりするため，一般病院では受け入れ難い。
同人には，同月４日以降も意味不明の発言があり，意思の疎通性も低下し，虫取り動作なども出現していたので，いまだタッチガードで身体を拘束されている状態であった。このように重度なアルコール依存症である振戦せん妄には，一般病院では対処できないので，内科的疾患に関して，仮に他院で内科的治療を行うことが望ましい場合でも，転医は不可能な状況であった。
上記の事態は，制度や施設の不備等，第三者の責任に帰すべき問題ではなく，それほどまでに飲酒におぼれ込んだ同人の自己責任に帰すべき問題である。(3)　損害の有無及びその額（争点(3)）について
（原告らの主張）
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　１億０８８２万９４２６円(ア)　亡Ｅは，ＤＸアンテナの下請けの仕事をしていたのであり，アルコール依存症の治療が終わり次第，再び上記の職に戻ることを予定していた。したがって，平成４年度の賃金センサス第１巻第１表，企業規模計，学歴計，４０歳男子の年間賃金（賞与も含む。）である６４７万６４００円を基礎として，労働能力喪失期間を６７歳までの２７年間，新ホフマン係数を１６．８０４として計算すると，１億０８８２万９４２６円である。
(イ)ａ　被告は，アルコール依存症患者の平均余命が短いので，労働可能期間を短くすべきであると主張している。
しかし，アルコール依存症患者に対する治療は進歩しており，亡Ｅの場合は，家族の支援が確実に受けられる態勢にあったのであるから，同人の稼働期間，余命を確定的に推測できる状態にはない。
逸失利益算定の際に参考にされるべき事例として，植物人間となった交通事故被害者の例がある。判例タイムズ６２９号の特集においては，加害者側で植物人間になった人の余命が短いという主張があるが，多くの裁判例で稼働期間を６７歳まで認めていること，理論的にもそうあるべきことが述べられている。本件でも６７歳まで認められるべきである。また，被告は，統計的数字を根拠としているが，どのような統計であるのか，サンプルの取り方に客観性があるのかどうかも不明である。家族の協力が得られる人を前提にした統計であるかどうかも不明である。このような統計上の数字を根拠に，被害者の余命を決め，損害賠償金額を低く認定することは許されないことである。ｂ　平均賃金を使用することが不適切であるという被告の主張も不当である。亡Ｅは，アルコール依存症の治療を受けるために垂水病院に入院したのであり，治療の結果治れば，以前と同じように働くことができたと考えられるのである。同人は，これまで，自らが働いて親子５人の生活を支えてきたのであり，平均賃金程度は充分稼ぐことができていたのであり，今後も同程度の収入を得ていた蓋然性は高いのである。
ｃ　アルコール依存症治療のために入院していた患者が後遺障害別等級２級の障害を負った事案に関する裁判例（大阪地裁平成４年１２月１８日判決・判例タイムズ８４１号）においても，稼働期間は６７歳まで認め，賃金も平均賃金をもとに算出していることが参考とされるべきである。
イ　付添看護費　　　　　　　　　　　　　　　　　　６１７万４０００円亡Ｅは，平成６年９月９日から平成１０年１０月２４日まで，協和病院に入院した。原告Ａは，平成６年９月９日から１か月間（３０日）は泊まり込んで，同年１０月１０日から平成７年１０月末日まで（３６５日）は毎日協和病院に通い，同年１１月１日から平成９年１２月末日までは平均して週４日間（３３８日），平成１０年１月１日から同年１０月２４日までは平均して週３日間（２９６日）の割合で協和病院に通い，それぞれ亡Ｅに付き添い，看護した。なお，同人の状態が悪いときには，毎日通っていた。
したがって，付添いの実日数としては１０２９日間，１日当たり６０００円として，６１７万４０００円を請求する。
ウ　協和病院における治療費　　　　　　　　　　　　１８２万５６０１円亡Ｅの協和病院への支払は，合計１８２万５６０１円であった。エ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９５万７８００円１日１３００円，死亡日までの１５０６日間分として１９５万７８００円を請求する。      オ通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１１万１３２０円上記イのとおり，原告Ａは，付添看護のため，１０２９回協和病院に行ったから，片道５４０円として，１１１万１３２０円を請求する。


カ　亡Ｅの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００万円亡Ｅが治療のために入院していながら意識が回復せず，運動能力も全くなくなるような状態に陥ったこと，一家の支柱として働くべき立場と責任を負っていたこと，子らがいまだ学生であり，これから父親としてその教育全般に対して責任を持っているとともに，その成長を心から期待していたことなどを考えると，同人の慰謝料は少なくとも３０００万円が相当である。
キ　原告Ａ固有の慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円原告Ａは，数日もすれば夫である亡Ｅとの面会ができるようになるという説明を聞いていたので，再三面会の申入れをしていたが，理由の説明もないまま面会を断られ，平成６年９月９日に突然に同人が呼吸停止の状態になった，協和病院に入院させるという連絡を受けたのである。被告が開設する医療機関を信用してアルコール依存症の治療を任せていたにもかかわらず，上記に述べたような経過で亡Ｅに再会することとなり，その日以降同人が死亡するまでの間，意識の戻らない同人の付添いの日々を続けていたし，また，子らの生活の世話をしているのである。
このような状態を考慮すれば，妻である原告Ａ固有の慰謝料は少なくとも３００万円が相当である。
ク　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円弁護士費用としては，１０００万円が相当である。
ケ　本件訴訟における請求
(ア)　亡Ｅの損害については，上記アからオまでの合計１億１９８９万８１４７円のうち７７００万円，上記カの３０００万円，上記クの１０００万円の合計１億１７００万円の請求債権がある。
同人の相続人は，原告ら４名であり，上記請求債権につき，原告Ａが２分の１，その余の原告らが各６分の１ずつ相続したから，原告Ａが５８５０万円を，その余の原告らが各１９５０万円をそれぞれ請求する。
(イ)　原告Ａは，上記(ア)の５８５０万円及び上記キの３００万円の合計６１５０万円を請求する。
（被告の主張）
ア　逸失利益について
(ア)　社会復帰の蓋然性
ａ　統計的社会復帰率
(a)アルコール依存症患者が社会復帰し，継続的に就労するためには，断酒することが不可欠であり，断酒と社会的適応とは平行関係にあるものといわれている（乙２，２７１頁）。
(b)信頼し得る調査結果（乙２，２６９頁，２７３頁）によれば，アルコール依存症の断酒率は，およそ２０パーセントである。したがって，特段の事由がない限り，アルコール依存症の患者が社会復帰して就労できる蓋然性（６０パーセント以上の可能性）は認められない。
ｂ　亡Ｅの特別事情
特に，亡Ｅの場合においては，通常のアルコール離脱症候群を超えた病態である重篤な振戦せん妄の状態にあり，かつ，アルコール依存症の治療に対して著しく消極的で，最後まで治療に反抗的であったことから判断して，同人の社会復帰の可能性は，平均的社会復帰率より著しく低いものというべきであろう。よって，同人の場合には，上記一般的傾向に加えて，逸失利益を算定し難い特段の事情もあるということができる。
(イ)　平均賃金の不当性
一般論として，同人の逸失利益を算定する場合には，同人のアルコール依存症前の実際の収入に基づいて算定すべきである。本件において，実収入の証拠の提出がないことは，実収入が平均的賃金よりも低額であることの証左である。その場合に，安易に平均賃金を用いるべきではない。
よって，同人に関して逸失利益を試算する場合には，中卒者男子３９歳平均賃金の８０パーセントをもって算定するしかないであろう。そして，収入が低額であるから，自己の生活費も５０パーセントとすべきである。
以上は一般論であり，実際には，同人の場合，逸失利益は認められない。
(ウ)　休業損害
上記諸事情のもとにおいては，同人が入院して死亡するに至るまでの間においても，社会復帰し，復職して，相応の収入を得たであろう蓋然性は到底認め難いので，休業損害も発生しない。
イ　慰謝料の算定について
(ア)　亡Ｅは，平成４年ころから飲酒量が増加し，平成５年暮れにアルコール依存症治療のために小原病院に入院しながら，勝手に帰宅して治療を中断し，その後，原告Ａの勧めにもかかわらず，治療を拒否し続け，平成６年７月末ころからは，ついに就労もできなくなって，１日中飲酒をするようになり，幻覚を訴えたり，家庭で暴力をふるうなど，社会生活及び家庭生活に著しく支障をきたすに至っていた。そのような状況になって，亡Ｅの親族も放置し難くなり，亡Ｅの妻や兄弟は，亡Ｅを連れて垂水病院を訪れたものである。しかし，同人が入院治療に同意しなかったため，同行した家族の強い要望で強制的な措置入院となった。
入院後，亡Ｅのアルコール離脱症状は，生命に危険のある振戦せん妄に移行し，その症状が本件心肺機能停止の時まで継続しており，重度のアルコール離脱症状が同人の心肺機能急変の原因であった可能性は大きい。
(イ)　アルコール依存症となった者のその後の死亡率は，通常人の３倍に及ぶものといわれており，ある研究によると，入院した時点から１０年間の死亡率は４０～５０パーセントにも達するとする報告がある（乙２，２７０頁）。また，アルコール依存症患者の平均寿命は５２～５３歳であるとの報告もある。


(ウ)　そして，アルコール依存症の患者が酒を断って社会復帰するのは，一般的に非常に困難であり，特に同人のように，重篤な依存症患者で，治療に消極的かつ反抗的な者の社会復帰はほとんど不可能に近いものであることは前述したとおりであるから，仮に同人が垂水病院で心肺機能停止となって死亡しなかったとしても，アルコール依存症による身体的障害や生活障害，家庭障害が永続し，一生涯そのような苦境から脱出し得なかったであろうし，家族も苦労を重ねて，結局は家庭崩壊に至らざるを得なかったものと推測される。(エ)　本件においては，以上のようなアルコール依存症患者特有の事情を考慮して，本人及び家族の慰謝料を算定すべきである。アルコール依存症患者が治療中に死亡した例で，死亡慰謝料を１０００万円と算定した事例があり，前例として参考となる（大阪地判平成６年１０月２０日・判例タイムズ８９０号２２０頁）。
ウ　その他の損害について
治療費については不知であり，その他の損害についても全て争う。亡Ｅは，本件心肺機能停止後死亡するまでの間，植物状態で生活していたものであり，生命維持のための処置は医療機関において全て行っており，治療上家族の看護を要する状況にはなかった。そして，生命維持に必要な費用は，これも全て治療費で賄われており，入院雑費もほとんどかかっていない。また，同人が通院したことはなく，通院交通費も支出していない。
(4)　過失相殺の可否（争点(4)）について
（被告の主張）
ア　前記(3)（被告の主張）イのとおり，亡Ｅのアルコール離脱症状（振戦せん妄状態）は，同人の長期にわたる過度の飲酒により生じたものであり，かつ，治療に消極的・反抗的なために陥った重篤な依存性疾患であって，心肺機能停止のきっかけが何であったにせよ，同人の無謀な飲酒及び治療拒否による著しい全身機能の衰弱が最も重大な要素として寄与していたことは争い得ない事実である。
イ　そして，鑑定人ですら，痰による気道閉塞が死因であるか否かは決め難い（直接の死因を確定することは困難である。鑑定事項６）と意見を述べているのであるから，気道閉塞が直接の死因と断定できないことは明白なところであるが，仮に病院側の処置が原因で死亡したと仮定するならば，亡Ｅがチューブを固くかんだり，看護師を殴る格好をする等，吸引処置を妨害したことも，本件結果に寄与していることになる。ウ　仮に垂水病院の肺炎に対する治療に何らかの問題があり，かつ，そのことが死亡の結果と相当因果関係にあるとしても，同人が死亡に至った決定的な要因は，重篤なアルコール依存症による全身衰弱にあり，肺炎を併発したのもアルコール依存症に起因するものであるから，治療行為の死亡に対する寄与率はごく僅少なものである。エ　以上の事情を考慮して，仮に垂水病院に何らかの過失があったとしても，損害の公平な分担の見地から，同人の死亡に基づく損害の９０パーセントを減額するのが相当であると考える。
上記裁判例（(3)（被告の主張）イ(エ)）において，アルコール依存症患者が医師の投薬ミスで死亡した場合に，アルコール依存症に陥った患者の責任を７０パーセントと評価して過失相殺しており，本件における同人の過失の程度は，上記事例よりも重大であるということができる。
（原告らの主張）
被告の過失との関係では，亡Ｅには何の落ち度もない。チューブをかむ，看護師を殴る格好をしたということについては，半覚せい状態下で，生理的な反発として取った行為なのであり，過失相殺の理由とするのは不適当である。
第３　当裁判所の判断
１　呼吸停止の原因（争点(1)）について
(1)　前記争いのない事実等及び証拠（甲２，乙１，３，７，９ないし１１，１７，証人Ｈ，証人Ｊ，原告Ａ本人）によれば，次の事実が認められる。
ア　亡Ｅは，平成６年８月３１日午前９時ころ，垂水病院を受診し，精神保健指定医であるＦの診察を受けたところ，アルコール依存症と診断されたが，入院を拒否したため，原告Ａら家族の同意に基づき，医療保護入院の処置がとられた。イ　同年９月２日午後１０時ころ，亡Ｅの両口角の周囲に泡沫状の唾液が流出していた。同日午後１１時ころ，同人の頸部に泡沫様の唾液が流出しており，その咽頭に軽度の「ゴロ音」があったので，多量の唾液が吸引され，その中に黄色粘稠痰も認められた。ウ　同月３日午前２時ころ，同人の口周辺が唾液で汚れていたが，「ゴロ音」はなかった。同人は，同日午前３時ころ，貯痰音があったので，排痰を促されて，これに応じ，淡黄色粘稠痰を喀出した。そして，同人は，同日午前４時ころ，排痰介助を受け，多量の淡黄色痰を喀出したが，同日午前５時３０分ころ，排痰介助を受けて，これに応じ，同日午後６時ころ，排痰を促されて，多量の白色粘稠痰を喀出し，同日午後１１時ころにも，多量の白色粘稠痰を喀出した。
エ　同人は，同月４日午前５時３０分ころ，多量の白色痰を喀出し，同日午後６時ころ，貯痰音があり，側臥位で排痰介助を受け，泡沫状の白灰色のものを喀出した。オ　同人は，同月５日午後４時２０分ころ，貯痰音が持続し，自力で痰を喀出することができなかったので，排痰介助のため，ギャッジベッドのある病室に移された。カ　同人は，同月６日午前５時３０分ころ，痰を喀出することができなかった。同人は，同日午前１０時ころ，貯痰音があった。同人は，同日午後６時ころ，軽度の「ゴロ音」があった。キ　同人は，同月８日午前１時ころ，その咽頭に「ゴロ音」が強くあり，多量の泡沫様の唾液が吸引された。その際，同人は，拒否気味で，吸引チューブをかんでなかなか離そうとしなかったため，看護師が説明したところ，亡Ｅは，吸引に応じた。同人は，同日午前２時ころ，その咽頭に「ゴロ音」があった。同日午前５時３０分ころ，同人の口角から泡沫様の唾液が流出し，「ゴロ音」があった。同人は，同日午前１０時ころ，その咽頭に「ゴロ音」があり，自力で排痰ができなかったので，吸引したところ，少量の泡沫様のものが吸引された。同人は，同日午前１１時３０分ころ，黄色痰を喀出した。同人は，同日午後４時３０分ころ，痰がからみ，その咽頭に「ゴロ音」があった。


ク　同月９日午前１時ころ，同人が排痰介助を受けた際，アイスノンを包んでいたタオルが同人の緑黄色粘稠痰で汚染されていた。同人は，その咽頭に「ゴロ音」があった。同人は，同日午前２時ころ，「ゴロ音」が持続し，その口の周囲に緑色がかった痰様のものを付けていた。同人は，同日午前５時３０分ころ，その口腔内に泡沫状の痰あるいは唾液様のものが貯留していたため，これを吐き出すように促されたものの，理解できない様子であったため，吸引を受けたが，カテーテルを固くかんだため，看護師の思うように吸引できなかった。亡Ｅは，同日午前６時ころ，ギャッジベッドで排痰介助を受けたが，指示に応じることができなかったので，その口腔内の白色泡沫状のものをちり紙で拭き取るようにしてかき出された。同人は，同日午前７時ころ，半覚せい状態が続き，声をかけられても応答できなかった。同人は，同日午前１１時３０分ころ，咽頭貯痰音が著明であったため，吸引を受け，その際，拒否的な態度で看護師を殴る格好をしたが，少量の白色痰が吸引された。枕元に亡Ｅの痰が流出していた。同人は，同日午後１時３０分ころ，貯痰音があったので，白色粘稠痰が吸引されたが，吸引チューブをかんだため，あまり吸引できなかった。ケ　同人は，同日午後１時４０分ころ，呼吸が停止したので，気道確保，酸素吸入や心臓マッサージなどの蘇生術を受け，痰が吸引された。同人は，同日午後２時４０分ころ，自発呼吸を回復したものの，意識は回復しなかった。同人は，貯痰音があったので，吸引を受けた。同人は，同日午後３時３０分ころ，救急車で協和病院に搬送されたが，その搬送中，貯痰音や「ゴロ音」があった。同人は，協和病院において，肺炎と診断され，また，多量の排痰があった。その際の白血球数は２万８３００（基準値４０００～８５００）で，好中球も増多しており，著しい炎症所見を示していた。Ｘ線の検査によると，肺は真っ白な状態で，肺炎は重症であった。
コ　同人は，平成７年４月１０日，協和病院において，脳の低酸素を原因とする植物状態，四肢体幹筋麻痺と診断され，同月１１日，症状固定に至った。(2)ア　上記認定のとおり，亡Ｅは，同月２日夜から多量の唾液を排出し，同月３日からは多量の粘稠痰を排出し始めたこと，同月２日からその咽頭の「ゴロ音」や貯痰音が継続してみられたこと，同月４日から自力で痰を喀出することが困難となって，排痰介助を受け，同月８日からは唾液あるいは痰の吸引を受けるに至ったこと，同月９日には吸引チューブをかんだため，充分に唾液あるいは痰の吸引ができなかったこと，同日午前７時ころ，半覚せい状態が続いていたこと，呼吸停止後，痰が吸引され，また，貯痰音や「ゴロ音」があったこと，搬送先の協和病院において，肺炎と診断され，また，多量の排痰があったことを総合すると，同日午後１時４０分ころの同人の呼吸停止の原因は，気道分泌が亢進したことにより気道が閉塞したことにあると推認することができる。
同人の主治医であった証人Ｈは，亡Ｅが気道内の分泌物が非常に亢進する状態にあったこと，意識障害があり，喀痰の十分な喀出が困難であったことから，気道が閉塞し，呼吸停止に至った旨証言するところ，これは，上記推認に沿うものである。イ　なお，被告は，亡Ｅが同月８日午前１１時３０分に痰を自力喀出し，同月９日午前１１時３０分にも自力排痰しているので，同人には全く自力排痰能力がないわけではない旨主張する。また，病床日誌等（乙１）中の看護日誌の同月９日午前１１時３０分の欄には，看護師「Ｌ」のサインとともに「自分で枕元に痰を吐いている。」との記載があり，経過報告書（Ｌ）（乙１１）には，「枕元のシーツに白い痰（ハッキリわかる程度の量）を１ヶ，吐いているものを（飛ばしている感じ）吸引を行った後で，見つけて，自力排痰ができる事を確認しています。」との記載がある。
しかしながら，上記認定のとおり，亡Ｅは，同月８日，２回吸引を受けたのであるから，同日午前１１時３０分ころに自力で痰を喀出していたとしても，自力で痰を喀出することが困難となりつつあったことには変わりない。
また，上記看護日誌の「自分で枕元に痰を吐いている。」との記載は，上記経過報告書の記載内容に照らすと，Ｌが枕元のシーツに白い痰があるのを見つけて，亡Ｅが自分で痰を吐いたものと判断したことを示すものにすぎず，痰が吸引の際にこぼれる等自力によらずに流出した可能性を否定することはできないから，上記看護日誌の上記記載をもって，同人が同月９日午前１１時３０分ころに自力で痰を喀出することができたということはできない。
(3)　鑑定人は，鑑定書において，亡Ｅの呼吸停止の原因について，痰による窒息のほか，低酸素血症，高二酸化炭素血症又はその双方の並存による自発呼吸の停止の可能性が考えられるし，また，脳血管障害による呼吸中枢の障害も完全には否定できないとして，同人の呼吸停止の原因を確定できないと述べている。
しかしながら，鑑定人は，低酸素血症や高二酸化炭素血症については，その根拠として，看護日誌上の「顔色不良」との記載を挙げるのみであるところ，これは，低酸素血症や高二酸化炭素血症に特有の徴候とはいえないから，上記の記載があることをもって，亡Ｅの呼吸停止の原因が低酸素血症や高二酸化炭素血症のみにある可能性が高いとはいえず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また，鑑定人は，脳血管障害については，その根拠として，協和病院の診療録に「共同偏視」の記載があることを挙げるが，亡Ｅが協和病院で診療を受けたのは，呼吸停止に基づく低酸素症によって脳に障害が発生した後の時期であるから，その際の症状が同人の呼吸停止の原因の根拠とはなり得ないし，鑑定人は，他方において，垂水病院の診療録や看護日誌にはその記載がなく，心肺蘇生の後自発呼吸が出現したことから，この可能性は低いと推定されるとも述べているところであり，いかなる原因で脳血管障害が生じたのかも鑑定書上明らかでない本件のもとでは，上記の記載のみをもって，亡Ｅの呼吸停止が脳血管障害による呼吸中枢の障害によるものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。


なお，鑑定人が亡Ｅの呼吸停止の原因を確定できないと述べている趣旨は，医学上，痰による窒息のほかに他の原因が考えられるということにあるが，訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することである（最高裁判所昭和４８年(オ)第５１７号同５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照）から，上記説示のとおり，他の原因を窺わせる証拠はない以上，医学上他の原因の可能性をまったく否定できないということのみで，同人の症状の経過からすると明白な上記(2)の推認は妨げられないというべきである。(4)　被告は，亡Ｅの死亡原因として，アルコール依存症による衰弱（振戦せん妄）も考えられると主張する。
しかしながら，原告らは，本件において，亡Ｅの呼吸停止により後遺障害が生じるに至ったことによる損害の賠償を求めているのであるから，同人の呼吸停止により後遺障害が生じるに至った原因を問題とすべきであって，同人が振戦せん妄により死亡したか否かを問題とするのは，本件において意味がない。
加えて，証人Ｈの証言によれば，アルコール離脱症状として自律神経が亢進することにより気道分泌も亢進するというのであるから，アルコール依存症が亡Ｅの呼吸停止に寄与したとしても，そのことは，同人の呼吸停止の原因は気道分泌が亢進したことにより気道が閉塞したことにある旨の上記推認を覆すものではない。(5)　垂水病院の現院長であるＭ作成の陳述書（乙２５）には，①吸引を実施しているなかで，急速な気道閉塞のみで呼吸停止をきたして死亡するということは考えにくく，また，②比較的急速な完全気道閉塞による窒息であれば，気道に詰まった痰を排出しない限り，蘇生しないところ，心肺蘇生術によって，意識は回復しなかったものの，心肺機能が回復したことからすると，亡Ｅは，アルコール離脱症状によって心臓の機能が著しく低下している状況で，肺炎による呼吸困難が心臓への負荷となって，まず心不全を起こし，同時に呼吸停止に至ったことが強く疑われる旨の記載がある。
しかしながら，①については，上記認定のとおり，同人は，同月９日，気道分泌が亢進していたのに，充分に唾液あるいは痰の吸引ができなかったのであるから，吸引を一応実施していたからといって，気道が閉塞した可能性を否定することはできない。また，②についても，上記認定のとおり，同人の呼吸停止後，痰が吸引されたのであるから，その前提を欠き，気道分泌が亢進したことにより気道が閉塞したこととその後心肺機能が回復したことは矛盾するものではない。そして，同人が呼吸停止に至る前に心不全を起こしたことを窺わせる証拠はない。
そうすると，上記陳述書は，同人の呼吸停止の原因は気道分泌が亢進したことにより気道が閉塞したことにある旨の上記推認を覆すものではなく，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
２　過失（債務不履行）の有無（争点(2)）について(1)　呼吸管理における過失（債務不履行）の有無についてア　上記認定説示のとおり，亡Ｅの呼吸停止の原因が気道分泌が亢進したことにより気道が閉塞したことにあるとすれば，被告側の過失あるいは債務不履行の有無を判断するに際し，そのような結果を予見することが可能であったか否か，そのような結果を回避することが可能であったか否か，被告側がそのような結果を回避するための適切な措置を取ったか否かが問題となるから，以下順次検討する。
イ　結果予見可能性について
(ア)　前記争いのない事実等，証拠（乙１，３，９，１３，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ　亡Ｅの体温は，平成６年８月３１日午後６時ころ，３６．２度であり，同年９月１日午前５時３０分ころは３７．０度，同日午後６時ころは３７．３度，同月２日午前５時３０分ころは３７．２度であったが，同日午前１１時１５分ころ，３８．８度にまで上昇し，メチロンの投与を受けた。その後，同人の体温は，同日午後１時３０分ころは３８．４度，同日午後３時ころは３７．９度，同日午後６時ころは３７．６度，同日午後１０時ころは３７．１度，同月３日午前５時３０分ころは３７．２度とやや低下したものの，同日午後２時ころ，３８．１度にまで上昇した。その際，同人は，ボルタレンの投与を受けたため，同人の体温は，同日午後６時ころ，３６．７度に低下したものの，同月４日午前５時３０分ころ，３８．４度にまで上昇した。同人は，同日午前１１時ころ，ボルタレンの投与を受けたため，同人の体温は，同日午後１時３０分ころ，３６．２度に低下したが，同日午後６時ころは３７．７度となり，同月５日午前５時３０分ころ，３８．７度にまで上昇した。同人は，同日午前８時ころ，ボルタレンの投与を受けたため，同人の体温は，同日午後１時３０分ころ，３６．５度に低下した。ｂ　同人は，同月２日午後６時ころ，咳嗽があった。同人は，同月４日午前１０時ころ及び同月５日午前５時３０分ころ，いずれも時々咳嗽があった。同人は，同日午後１時３０分ころ，咳嗽が持続していた。
ｃ　Ｈは，同日午後３時ころ，亡Ｅを診察したところ，肺の呼吸音がやや荒かったことから，分泌が増加しているのではないかとの疑いを持ち，また，熱が続いていることと咳が取れないことをも併せ考慮して，感染症，ことにマイコプラズマ肺炎を疑って治療しようと考え，看護師に対し，ミノマイシン及びニフラン各２錠を３日間投与するように指示した。ｄ　亡Ｅの体温は，同日午後６時ころは３７．３度，同月６日午前５時３０分ころは３８．２度であった。


ｅ　同人は，同月５日午後４時２０分ころ，咳嗽があり，同日午後４時３０分ころ，時折軽い咳嗽が，そして，同月６日午前５時３０分ころにも，咳嗽がそれぞれあった。ｆ　Ｈは，同日午前１０時ころ，亡Ｅを診察したところ，前日ミノマイシンを投与したにもかかわらず，翌日また発熱があったので，気管支炎や肺炎を想定して，本格的に治療をしなければならないと考え，看護師に対し，サンセファールの投与を指示した。ｇ　亡Ｅの体温は，同日午後６時ころは３８．０度，同月７日午前５時３０分ころは３８．６度，同日午後１時３０分ころは３８．２度，同日午後６時ころは３７．８度であった。ｈ　同人は，同月６日午前１０時ころ，咳嗽があり，同日午後４時３０分ころには，咳がひどかった。同人は，同日午後６時ころ，時々咳嗽があり，同月７日午前５時３０分ころ，咳嗽が持続していた。同人は，同日午後４時３０分ころ及び同日午後６時ころ，いずれも時々咳嗽があった。
ｉ　Ｈは，同月７日，翌日休む予定であったので，看護師に対し，同月８日からミノマイシン２錠を４日間投与するように指示するとともに，喀痰の培養，同定，感受性テストのため，同日に喀痰を提出するように指示した。
ｊ　亡Ｅの体温は，同日午前５時３０分ころは３８．０度，同日午後１時３０分ころは３７．６度，同日午後６時ころは３８．４度，同日午後８時ころは３７．４度，同月９日午前５時３０分ころは３７．３度であった。
ｋ　同人は，同月７日の昼食時，嚥下困難が認められた。同人は，同月８日から，ほとんど食事の経口摂取ができなくなった。同人は，同月９日午前７時ころ，半覚せい状態が続き，声をかけられても応答できなかったので，食事をすることができなかった。ｌ　Ｈは，同日午前９時ころの看護申し送りの際，亡Ｅに意識障害があることを聞いていた。また，Ｈは，看護師から，亡Ｅは，痰が多く，顔色不良で，食事を十分摂取できていないとして，同人の診察を依頼された。
ｍ　Ｈは，同日午前１０時すぎころ，亡Ｅを診察したところ，同人は，意識障害があったため，Ｈの質問に対して，きちんとした返事をすることができなかった。Ｈは，同日午前１０時３０分ころ，看護師に対し，補液を追加するように指示した。(イ)　上記認定のとおり，Ｈは，同月５日，亡Ｅの肺の呼吸音がやや荒かったことから，分泌が増加しているのではないかとの疑いを持ち，また，熱が続いていることと咳が取れないことをも併せ考慮して，感染症，ことにマイコプラズマ肺炎を疑って治療しようと考えたこと，同月６日午前１０時ころ，前日ミノマイシンを投与したにもかかわらず，翌日また発熱があったので，気管支炎や肺炎を想定して，本格的に治療をしなければならないと考えたこと，同月９日午前９時ころ，同人に意識障害があることや痰が多いことを聞いたこと，同日午前１０時すぎころ，同人に意識障害があることを確認したことなどを総合勘案すると，Ｈは，遅くとも同日午前１０時すぎころまでには，肺炎等の感染症等により亡Ｅの気道分泌が亢進していることを認識し，かつ，同人が意識障害により自力で痰を喀出することが著しく困難であったことを認識していたものと認められる。
そうであるとすれば，Ｈは，亡Ｅの気道分泌が亢進することにより気道が閉塞し，呼吸停止に至ることを予見することは可能であったと認められる。
ウ　結果回避可能性について
(ア)　証拠（鑑定の結果）によれば，経口的吸引では，口腔内の分泌物の吸引は可能であるが，吸引チューブの先端を気管内に到達させることが困難であるため，気管内の吸引は非常に困難であること，経鼻気管内吸引では，気管内及び気管支の一部の吸引も可能であること，通常は経鼻気管内吸引が行われることが認められる。そうであるとすれば，亡Ｅの気道分泌が亢進していたとしても，経鼻気管内吸引を行っていれば，同人の気管内及び気管支の一部の吸引を行うことができたのであるから，同人の気道が閉塞して，呼吸停止に至ることを回避することは可能であったと認められる。したがって，被告側は，亡Ｅの呼吸停止の結果を回避するため，経鼻気管内吸引を行うべき注意義務を負っていたものというべきである。(イ)　鑑定人は，鑑定書において，挿管チューブの使用による気道確保を行わずに，経鼻気管内吸引のみによって気道内の分泌物を充分に除去することは通常困難であるから，吸引手技と吸引装置の能力を超えて喀痰量が多い場合は，痰による窒息の結果，呼吸停止に至る可能性があるし，また，熟練者が経鼻的にチューブの挿入を行っても，左気管支への到達は難しいから，肺炎によって呼吸機能の低下が存在する場合，右気管支の吸引がほぼ完全に行われていても，左気管支の痰による閉塞によって，著しい低酸素血症をきたし，呼吸停止に至ることは可能性として考えられると述べている。しかしながら，本件において，吸引手技と吸引装置の能力を超えて喀痰量が多かったため，経鼻気管内吸引のみによって気道内の分泌物を充分に除去することが困難であったとか，右気管支の吸引がほぼ完全に行われたとしても，左気管支の痰による閉塞によって，著しい低酸素血症をきたしていたというような特段の事情を窺わせるに足りる証拠はないから，これらの事情があったために，仮に経鼻気管内吸引を行ったとしても，亡Ｅの呼吸停止の結果を回避することはできなかったとは窺えない。エ　Ｈの過失，相当因果関係及び被告の使用者責任について(ア)　証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，垂水病院の看護師は，亡Ｅの唾液あるいは痰を吸引する際，終始経口的吸引しか行わず，経鼻気管内吸引を行ったことはなかったことが認められる。
そして，Ｈは，垂水病院の院長という立場上，看護師が経鼻気管内吸引を行っていなかったことを認識していたと推認することができる。そうであるとすれば，Ｈは，上記注意義務（ウ(ア)）に照らし，遅くとも平成６年９月９日午前１０時すぎころまでには，看護師に対し，亡Ｅの唾液あるいは痰を吸引する際には，経鼻気管内吸引を行うように指示すべき注意義務を負っていたのに，これを怠った過失があると認められる。


(イ)　上記１(1)クで認定したとおり，同人は，Ｈの上記注意義務が発生した後である同日午前１１時３０分ころ，吸引を受け，その際，拒否的な態度で看護師を殴る格好をしたが，少量の白色痰が吸引され，また，同日午後１時３０分ころ，白色粘稠痰が吸引されたが，吸引チューブをかんだため，あまり吸引できなかったところ，仮にＨが事前に看護師に対して経鼻気管内吸引を行うように指示していれば，看護師が経鼻気管内吸引を行うことにより，経口的吸引では充分に除去することができない亡Ｅの気管内及び気管支の一部にある分泌物を除去することができたものと考えられるから，Ｈが上記注意義務を尽くすことにより，亡Ｅの気道が閉塞せず，呼吸停止に至らなかったであろうことを是認し得る高度の蓋然性があったと認められる。
したがって，Ｈの上記過失と亡Ｅの呼吸停止との間には，相当因果関係があると認められる。
なお，同人が吸引に拒否的な態度を取ったり，吸引チューブをかんだりしたことは，経鼻気管内吸引を行うことを妨げるほどの事情であるとは考えられない。(ウ)　そして，被告の被用者であるＨが被告の事業の執行につき亡Ｅに損害を加えたものであることは明らかであるから，Ｈの使用者である被告は，民法７１５条１項により，その損害を賠償する責任を負うものというべきである。
(エ)ａ　これに対し，被告は，垂水病院で経鼻的吸引を行っていたと主張し，これに沿う証拠（乙２４ないし２６）がある。
ｂ　しかしながら，上記看護日誌には，「カテーテルを堅く噛んで思うように引けない」（同日午前５時３０分の欄）とか，「吸引チューブをかみあまり吸引出来ず」（同日午後１時３０分の欄）という記載があるところ，これらが経口的吸引を行うにとどまったことを示すことはその文言上明らかである。仮に経口的吸引では充分に吸引ができなかったため，更に経鼻気管内吸引を行ったのであれば，その旨を併せて記載するはずであるが，そのような記載はない。
ｃ　鑑定人が当裁判所に鑑定書を提出する前に提出された連絡書（Ｎ）（乙９）には，「思うように引けないと書いたことについては，カテーテルを噛むので，咽頭部分の痰の吸引が十分できなかったので，そこも十分吸引できればよかったのにという思いから，書いたものと思います。」と記載されている。
また，被告は，鑑定人が当裁判所に鑑定書を提出する前である平成１１年２月１７日の本件弁論準備手続期日において，平成６年９月９日午後１時３０分の吸引について，「原告Ｅは絶えず吸引チューブをかむのでスムーズに処置できず，咽頭部をもう少し吸引できればよかったのにという心残りがあって，Ｏ看護婦は看護日誌に「あまり吸引できず」とメモを残した。」とか，「痰の吸引に際しては，口を開いたり呼吸をしばらく辛抱したり，不快感にたえて動かないようにするなど，患者の協力が不可欠であり，原告柳のように絶えずチューブをかんで吸引を妨害するような事例はほとんど無い。」と主張した。これらの記載や主張は，いずれも経口的吸引を行うにとどまり，経鼻気管内吸引を行わなかったことを示すものにほかならない。
ｄ　これに対し，Ｊ作成の報告書（乙２４）には，垂水病院には吸引をする際の看護手順（乙２３）が定められており，その吸引手順では，経口及び経鼻的にカテーテルを挿入して行うことになっていたので，これに従って，口腔的に吸引した後，更に鼻腔的に吸引していた旨記載されており，同人作成の陳述書（乙２６）にも，吸引処置は口からも鼻からも行っていた旨記載されている。
しかしながら，これらは，いずれも鑑定人が当裁判所に経口的吸引による排痰措置は最善の方法ではなかったとする鑑定書を提出した後に提出されたものであり，上記鑑定書が提出される前には垂水病院において経鼻気管内吸引が行われていたことを窺わせる証拠が提出されていなかったことにも照らすと，到底信用することができない。なお，上記看護手順は，平成８年度のものであるから，これをもって，平成６年９月当時にも垂水病院において経鼻気管内吸引が行われていたと認めることはできないし，上記報告書（乙２４）の信用性を補強するものともいえない。ｅ　また，Ｍ作成の陳述書（乙２５）には，垂水病院では本件当時も経鼻的吸引を実施していた旨の記載があるが，これは，伝聞であることが明らかであるうえ，鑑定人が当裁判所に鑑定書を提出した後に提出されたものであるから，到底信用することができない。ｆ　したがって，被告の上記主張は理由がない。
(2)　その余の過失（債務不履行）の有無について
前示のとおり，被告側に前示(1)の呼吸管理における過失が認められるのであるから，その余の過失（債務不履行）の有無については，判断の限りではない。
３　損害の有無及びその額（争点(3)）について
(1)　逸失利益
ア(ア)　前記争いのない事実等(2)ソによれば，亡Ｅは，平成７年４月１０日，植物状態，四肢体幹筋麻痺と診断され，同月１１日，症状固定に至ったというのであり，上記後遺障害は，後遺障害別等級第１級３号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，常に介護を要するもの）に該当すると認められるから，同人は，労働能力を完全に喪失していたものと認められる。
(イ)　前記争いのない事実等(1)ア(ア)及び証拠（甲４，乙１，原告Ａ本人）によれば，亡Ｅは，１９５５年（昭和３０年）２月１８日生（本件当時３９歳）の男性であり，高等学校を卒業した後，ＤＸアンテナの下請けの仕事に従事していたこと，同人の収入は，平成５年ころまでは，月額四，五十万円であったが，平成６年ころ，仕事が減ってきたことと同人の飲酒の量が減らないことから，就労日数が減り，同年５月，６月ころは，月額約２５万円であったこと，同人は，伸栄設備株式会社のＰ社長から体を治すようにと説得されて，同年７月末ころから仕事をしていなかったことが認められる。


また，証拠（甲４，証人Ｈ，原告Ａ本人）によれば，垂水病院においては，原則として３か月間入院治療を行うものとされていたこと，原告Ａが，亡Ｅの入院前に，Ｈクリニックにおいて，数回にわたり，アルコール依存症に対する理解を深めるための勉強会に参加するなどして，同人が立ち直るために家族が協力する準備をしていたことが認められる。そして，上記認定事実のほか，亡Ｅは，順調に入院後３か月間で退院していたとしても，円満な社会復帰には相応の時間を要したであろうと考えられることや後記の同人のアルコール離脱症状の程度等をも併せ考慮すると，同人の基礎収入は月額２５万円（年額３００万円），同人の労働能力喪失期間は４０歳（症状固定時の年齢と一致する。）から６７歳までの２７年間（ライプニッツ係数は１４．６４３）であると認めるのが相当である。(ウ)　以上によれば，同人の逸失利益の現価は，４３９２万９０００円となる（250,000×12×14.643＝43,929,000）。
(エ)　なお，前記争いのない事実等(1)ア(ア)及び同(2)タによれば，同人は，平成１０年１０月２４日，死亡したというのであるが，死亡後の生活費を控除することができるのは，過失と死亡との間に相当因果関係があって死亡による損害の賠償をも請求できる場合に限られる（最高裁判所平成５年(オ)第１９５８号同８年５月３１日第二小法廷判決・民集５０巻６号１３２３頁参照）ところ，Ｈの過失と亡Ｅの死亡との間の相当因果関係について，なんら主張立証がない本件においては，同人の死亡後の生活費を控除するのは相当でない。イ(ア)　これに対し，被告は，アルコール依存症の断酒率はおよそ２０パーセントであるから，特段の事由がない限り，アルコール依存症の患者が社会復帰して就労できる蓋然性は認められないし，特に，亡Ｅの場合においては，通常のアルコール離脱症候群を超えた病態である重篤な振戦せん妄の状態にあり，かつ，アルコール依存症の治療に対して著しく消極的で，最後まで治療に反抗的であったことから判断して，同人の社会復帰の可能性は平均的社会復帰率より著しく低いとして，逸失利益は認められないと主張する。(イ)　そこで，まず，同人が重篤な振戦せん妄の状態にあったか否かについて検討する。
ａ証拠（甲５，乙１８ないし２０）によれば，次の医学的知見が認められる。(a)アルコール離脱の症状経過は，早期離脱症候群（１～２日目）と後期離脱症候群（２～５日目）との二峰性からなる。後期離脱症候群の中に含まれる最重度の離脱症状が，いわゆる振戦せん妄である。
(b)早期の離脱症状は，最終飲酒の数時間後から出現し始め，２４～４８時間後にピークに達する。
最初の徴候として最もよく見られるのは振戦である。さらに，いらいら感，悪心，吐き気が出現する。自律神経症状は，交感神経系の過活動を中心としており，頻脈，血圧上昇，体温上昇，発汗などが観察される。また，不眠となることが多く，しばしば悪夢を訴える。この時期に一過性の幻覚が出現することもある。
早期離脱症状は，軽症例では，特に治療しなくても，通常５～７日で治まるが，軽度のいらいら感と不眠が１０日あるいはそれ以上続くこともある。症状が中等度となると，早期離脱期を越えて発展し，自律神経症状を伴った不安・焦燥感が２日目より強まり，３～４日目にピークに達する。また，幻覚や見当識障害は，３～５日目に出現する。(c)振戦と自律神経症状が顕著で，それにせん妄が加わると，振戦せん妄と診断される。多くは，断酒後２～３日目の，ことに夜間に発症することが多い。突然出現することもあるが，通常は徐々に出現する。症状のピークは４～５日目を中心にほぼ３日間続き，この間，不眠が必発である。おおむね７日目までには消退する。典型的な場合は，深い睡眠（分利性睡眠）が訪れると，急激にせん妄状態は終わる。ただし，まれではあるが，せん妄が４～５週間遷延することがある。９０パーセントは，断酒後７日以内に発症する。典型例では，錯乱興奮，見当識障害，不安恐怖感，妄想，生々しい幻覚，錯覚や知覚の歪み，強い不眠，発熱などの症状が出そろう。幻覚は，虫や小動物の幻視が有名であり，特徴的な虫拾い動作が見られる。また，壁や天井の模様やシミが異様な何かの姿に見えるといった訴えもよくされる。ただし，幻覚の中心は常に幻視というわけではなく，迫害的内容の幻聴や，身体の表面を虫が這っているといった触覚性幻覚のこともある。意識水準は，１日の中でも動揺する。日中は改善したように見えても，夜間には増悪するため，２４時間の経過を観察してから病状を判断する。また，症状のバリエーションが広いため，必ずしもすべての症状が揃わなくても，診断上は振戦せん妄に準ずるものとして治療上の対策を考える。
振戦せん妄は，通常５年から１５年の過量飲酒歴のある者に認められる。解毒のために入院したアルコール症者に振戦せん妄が発症する割合は，１～１６パーセントといった程度で，さほど多いものではない。ただし，いったん発症するとなかなかにやっかいな病態である。ことに身体疾患や外傷により，精神科以外の他科に入院した患者に出現することがまれならずあり，強度の精神不穏や問題行動（無断離床，ライン自己抜去など）が病棟管理上の大きな問題となる。保護室やベッド抑制を必要とすることもしばしばある。(d)振戦せん妄あるいはそれに準ずる程度の重度の後期離脱症候群の治療は，ベンゾジアゼピン系薬物（しばしば大量投与を余儀なくされる。）による解毒が基本となる。経口摂取できる場合は，一般的な解毒治療を行うが，経口摂取不能の場合，あるいは問題行動や精神不穏が著しい場合は，ジアゼパムなどを緩速静注する。ｂ　前記争いのない事実等，前記認定事実，証拠（甲４，乙１，７，１２，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(a)亡Ｅは，平成６年８月３０日午後８時ころの夕食時に飲酒をした後は，飲酒をしていなかった。


(b)同人は，同月３１日午前９時ころ，垂水病院を受診し，精神保健指定医であるＦの診察を受けたところ，アルコール依存症と診断されたが，入院を拒否したため，原告Ａら家族の同意に基づき，医療保護入院の処置がとられた。亡Ｅは，話を理解できる状態ではなかったので，医療保護入院に際しての告知ができなかった。(c)同人は，上記診察の際，酩酊しており，手指の振戦，歩行時のふらつき，黄疸，眼脂，手足のしびれ，顔色不良，顔面浮腫等のアルコール離脱症状が著明であったため，上記入院直後から，個室に隔離され，腕の部分を拘束された。同人は，同日午後４時３０分ころ，突然部屋から出て，走り出したが，ふらつきが著明であった。同人は，同日午後６時ころ，軽度の発汗があり，また，手指の振戦が著明であった。同人は，同日午後１０時ころ，入眠中であった。
(d)同人は，同年９月１日午前３時ころ，入眠中であった。同人は，同日午前５時３０分ころ，四肢の振戦が著明であり，トイレまでいざって行った。同人は，同日午前８時３０分ころ，便で着衣や室内を汚染し，また，振戦が著明であった。同人は，同日午前１１時３０分ころ，両手の振戦が著明であった。同人は，足元がふらつき，転倒したため，同日午後１時３０分ころから，四肢を抑制された。同人は，同日午後４時ころ，抑制帯を勝手に取り外していたため，再度タッチガードで抑制された。同人は，同日午後４時３０分ころ，自分がいつ誰とどのようにしてそこに来たかを覚えていない様子で，病院であることを説明すると驚いた様子であり，「子どもがおるやろ。」と尋ねたりした。同人は，同日午後６時ころ，病院にいることを全く理解できていない様子であり，また，「このロープを外してくれ。」と要求した。同人は，同日午後６時４５分ころ，婦長を誰かと間違えて，「今晩泊まってよ。」といった。同人は，同日午後８時ころ，注射をする者に対し，「大丈夫か。」と不安げに気にしており，また，時に「おーい。おーい。」と呼ぶため，「誰を呼んでいるのか。」と尋ねられると，「いや，誰も。」と答えた。同人は，同日午後１０時ころ，入眠中であった。(e)同人は，同月２日午前３時ころ，入眠中であった。同人は，同日午前７時ころ，ここが病院だと説明を受けると驚き，また，今は夜か昼かと尋ねた。同人は，同日午前１０時ころ，全身の振戦が著明であり，眼脂があった。同人は，同日午前１１時１５分ころ，「赤ちゃんはおるか。」などと言った。同人は，同日午後１時３０分ころ，意味不明のことをうわ言のように言った。同人は，同日午後３時ころ，いびきをかいて入眠中であり，眼脂が著明であった。同人は，同日午後４時ころ，顔面に軽度の発汗があり，手指の振戦があった。同人は，同日午後４時３０分ころ，時折意味不明のことを話した。同人は，同日午後６時ころ，浅眠状態であった。
(f)同人は，同月３日午前１時ころ，いびきをかいて入眠中であった。同人は，同日午前３時ころ，看護師に対し，「娘さん？」，「子供が居るやろう。」などと言い，ここは病院であることや子どもは家にいるから安心するようにと伝えられるとうなずき，また，見にくるから安心して眠るようにと言われると，「もう来なくていい。」と言った。同人は，同日午前５時３０分ころ，「どこか痛いところは？」と聞かれて，「大丈夫。」と答え，排痰介助を受けた際，「平素から痰が多い方だ。」と言った。同人は，同日午前６時ころ，眼脂が著明であった。同人は，同日午前７時ころ，両手でさかんに空をつかむような仕草をした。同人は，同日午後１０時ころ，入眠中であった。
(g)同人は，同月４日午前３時ころ，入眠中であった。同人は，同日午後１時３０分ころ，発汗があり，また，よく眠っていた。同人は，同日午後４時ころ，いびきをかいて眠っていた。同人は，同日午後７時ころ，「大丈夫いうたら，大丈夫や。」と意味不明のことを言い，疎通性が低下していた。同人は，同日午後８時ころ，いびきをかいて入眠中であった。同人は，同日午後１０時ころ，入眠中であった。
(h)同人は，同月５日午前３時ころ，いびきをかいて入眠中であった。同人は，同日午前５時３０分ころ，夜間比較的良眠していると判断された。同人は，同日午前６時ころ，眼脂があった。同人は，同日午前７時ころの朝食の際，嫌そうな表情をして，「パンは嫌いやゆうとうやろう。」と怒ったように大きな声ではっきりと訴えた。同人は，同日午前１０時ころ，看護行為には素直に応じていたが，言語不明瞭であった。同人は，同日午後１時３０分ころ，徐々に会話ができるようになり，背中を踏んでほしいと言った。同人は，同日午後３時のＨによる診察の際，Ｈの質問にぼそぼそと答え，また，笑顔を見せた。同人は，同日午後４時３０分ころ，テレビが見たいと訴えた。同人は，同日午後８時及び午後１０時，いずれも入眠中であった。
(i)同人は，同月６日午前３時ころ，入眠中であった。同人は，同日午前５時３０分ころ，眼脂があり，開眼するように言われると，素直に応じたが，すぐに閉眼し，また，比較的はっきりと話をした。同人は，同日午前１０時ころ，うとうとしており，また，眼脂があった。同人は，同日午後４時３０分ころ，文句を言いながら，食事を取り，また，窓の外を見て，雪が積もっていると話したり，神戸はどのくらいかかるかと言ったりした。同人は，同日午後６時ころ，いびきをかいて入眠中であった。同人は，同日午後８時ころ，ベッドから降りていて，打撲はなかったが，危険防止のため，腹部のみタッチガードで抑制され，また，「外の様子を見てきてくれ。きちがいが騒いでいる。」と他の患者の声が気になる様子であった。同人は，同日午後１０時ころ，いびきをかいて入眠中であった。


(j)同人は，同月７日午前３時ころ，入眠中であった。同人は，同日午前５時３０分ころ，眼脂があった。同人は，同日午前１０時ころ，時折発語があったが，聞き取れないようなものであった。同人は，同日午前１１時３０分ころ，虫取り動作様の動作をし，また，声をかけられると，笑顔を見せた。同人は，同日午後１０時ころ，入眠中であった。(k)同人は，同月８日午前１時ころ，吸引を受けた際，拒否気味で，吸引チューブをかんでなかなか離そうとしなかったため，看護師が説明したところ，亡Ｅは，吸引に応じた。同人は，同日午前２時ころ，体動があった。同人は，同日午前３時ころ，入眠中であった。同人は，同日午前５時３０分ころ，その口角から泡沫様の唾液が流出しており，タオルを持ってこられたが，「いらんわい。どけんかい。」と言って，拒否気味であった。同人は，同日午後６時ころ，声をかけられても，じっと看護師を見つめるだけであり，また，何かを言いたそうにしたが，言葉にならなかった。亡Ｅは，同日午後８時ころ，素直に薬を服用した。同人は，同日午後１０時ころ，入眠中であった。
(l)同人は，同月９日午前２時ころ，さかんに体動があった。同人は，同日午前３時ころ，手を動かし，また，不眠の状態であった。同人は，同日午前５時３０分ころ，その口腔内に泡沫状の痰あるいは唾液様のものが貯留していたため，これを吐き出すように促されたものの，理解できない様子であったため，吸引を受けたが，カテーテルを固くかんだ。亡Ｅは，同日午前６時ころ，ギャッジベッドで排痰介助を受けたが，指示に応じることができなかった。同人は，同日午前７時ころ，半覚せい状態が続き，声をかけられても応答できなかった。同人は，同日午前１１時３０分ころ，吸引を受けた際，拒否的な態度で看護師を殴る格好をした。同人は，同日午後１時３０分ころ，吸引を受けたが，吸引チューブをかんだ。(m)同人は，同年８月３１日，同年９月１日及び同月２日，アルコール離脱症状を軽減する目的で，ホリゾンの投与を受けたが，その後，そのような目的で薬剤の投与を受けたことはなかった。
ｃ上記のとおり，同人は，アルコール依存症であったところ，同年８月３０日午後８時ころ飲酒をした後は飲酒をしていなかったこと，同年９月２日午後４時ころまで手指等の振戦が見られたこと，突然部屋を出ていったり，吸引に拒否的な態度を示したりするなどの問題行動が見られたこと，たびたび眼脂や発汗があったこと，時間や場所が分からなくなるなどの見当識障害が見られたこと，雪が積もっていると言ったり，虫取り動作様の動作をするなどしたことから，幻覚の疑いがあったこと，疎通性の低下や意識障害が見られたことが認められる（同人は，同月９日にも，吸引に拒否的な態度を示し，また，意識障害が見られた。）。また，眼脂があったことに加え，前記１(1)で認定したとおり，同人が同月２日午後１０時ころから気道分泌が亢進していたことから，自律神経機能が亢進していたと推認することができる。さらに，同人が同月１日午前５時３０分ころから発熱が継続していたことは，前記２(1)イ(ア)で認定したとおりである。
これらの事実によれば，同人は，アルコール離脱症状を呈していたと認められ，かつ，その症状の経過から，同月９日の意識障害が肺炎に関連する呼吸障害に基づくものとまでは断ずることができないことからすると，早期離脱期を越えてアルコール離脱症状が遷延していた可能性も十分にあり，その症状の程度は中等度以上であったと考えられる。しかしながら，他方において，同人は，同月３日以降は手指等の振戦があったことが窺われないこと，同人が粘稠痰を喀出した点から，肺炎が気道分泌の亢進や発熱に影響していた可能性を否定することができないこと，同月９日を除いて，よく睡眠を取っていたと認められること，幻覚や疎通性の低下は一時的なものとも考えられること，錯乱興奮があった形跡が見られないこと，同月３日以降はアルコール離脱症状を軽減する目的で薬剤の投与を受けたことはなかったことなど，上記ａの医学的知見に照らし，振戦せん妄を否定するような事情もある。
そうすると，上記認定事実によっては同人が重篤な振戦せん妄の状態にあったと認めるに足りないものといわざるを得ず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。ｄしたがって，同人が重篤な振戦せん妄の状態にあったことを前提として，同人の社会復帰の可能性は平均的社会復帰率より著しく低いとする被告の主張は理由がない。(ウ)　また，被告は，アルコール依存症の断酒率はおよそ２０パーセントであるから，特段の事由がない限り，アルコール依存症の患者が社会復帰して就労できる蓋然性は認められないと主張する。
しかしながら，上記ア(イ)で認定したとおり，原告Ａが，亡Ｅの入院前に，宋クリニックにおいて，数回にわたり，アルコール依存症に対する理解を深めるための勉強会に参加するなどして，同人が立ち直るために家族が協力する準備をしていたことや，同人は，垂水病院に入院することにより，アルコール依存症に対する適切な治療を受けることが予定されていたことからすると，同人は，なんらの治療もされず，また，家族の協力が得られないようなアルコール依存症患者に比べて，断酒をして社会復帰をすることが比較的容易であったと考えられ，同人が社会復帰して就労できる蓋然性が認められないとまでいうことはできない。
前記争いのない事実等(1)イによれば，被告が開設する垂水病院は，アルコール依存症の治療等の診療活動を行っているというのであるから，アルコール依存症患者に対し，その社会復帰に向けて，他の一般病院よりも優れた治療をすることが可能であり，また，それが期待されていたというべきである。それにもかかわらず，被告が自らの被用者の過失によって亡Ｅの社会復帰の可能性を完全に断ちながら，アルコール依存症患者が社会復帰して就労できる蓋然性が低いと主張するのは，著しく信義にもとるものといわなければならない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(2)　付添費用
証拠（原告Ａ本人）によれば，亡Ｅが死亡するまで入院していた協和病院は，完全介護の体制であったと認められるものの，同人の上記後遺障害が重篤であることに照らし，近親者の介護も必要であり，かつ，原告Ａが相応の介護をしていたものと認めるのが相当である。


前記争いのない事実等(2)セソタ，証拠（原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｅは，平成６年９月９日から平成１０年１０月２４日まで，協和病院に入院していたこと，原告Ａは，平成６年９月９日から１か月間（３０日）は協和病院に泊まり込んだこと，同人は，その後，平成７年１０月３１日まで（３６５日）は毎日協和病院に通ったこと，同人は，同年１１月１日から平成９年１２月３１日までは平均して週４日間（約４５２日），平成１０年１月１日から同年１０月２４日までは平均して週３日間（約１２７日）の割合で協和病院に通ったことが認められる。したがって，原告Ａは，合計９７４日間，亡Ｅの付添いをしたものと認められるところ，付添費用は，原告Ａが協和病院に泊まり込んだ３０日間については１日当たり６０００円，その余の９４４日間については１日当たり３０００円と認めるのが相当であるから，付添費用の合計は，３０１万２０００円となる（6,000×30＋3,000×944＝3,012,000）。
(3)　協和病院における治療費
証拠（原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｅの弟夫妻が亡Ｅに代わって協和病院における治療費を支払ったと認められ，原告ら主張の治療費合計１８２万５６０１円は，亡Ｅの入院期間に照らし，相当であると認められる。
(4)　入院雑費
弁論の全趣旨によれば，亡Ｅは，協和病院に入院していた平成６年９月９日から平成１０年１０月２４日までの１５０７日間のうち，原告ら主張の限度である１５０６日間，１日当たり１３００円の入院雑費を要したものと認められ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，入院雑費の合計は，１９５万７８００円となる。
(5)　通院交通費
原告Ａの付添いのための通院交通費は，付添費用の一部として評価すれば足りるから，通院交通費を独立の損害と認めることはできない。
(6)　亡Ｅの慰謝料
ア　亡Ｅは，上記後遺障害が生じたことにより，精神上の苦痛を被ったものと認められるところ，上記後遺障害が重篤であり，社会復帰の可能性を完全に断たれたこと，通常行うべき経鼻気管内吸引を行うように看護師に指示しなかったＨの過失の程度は大きいこと，未成年の子３名（原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄ）を自ら養育することができなくなったことなど，本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，上記精神上の苦痛を慰謝するために要する金額は，２５００万円と認めるのが相当である。
イ　これに対し，被告は，亡Ｅがアルコール依存症に罹患した経緯，同人の社会復帰の可能性がなかったこと，アルコール依存症患者の平均寿命が短いことなど，アルコール依存症患者特有の事情を考慮して慰謝料を算定すべきであると主張するが，被告の指摘する事情が亡Ｅの精神上の苦痛の程度を左右するものでないことは明らかであるから，被告の上記主張は理由がない。
(7)　原告Ａ固有の慰謝料
ア　原告Ａは，その夫である亡Ｅに植物状態，四肢体幹筋麻痺という重篤な後遺障害が生じたことにより，同人が死亡したときにも比肩しうべき精神上の苦痛を受けたと認められ，民法７１１条所定の場合に類するといえるから，原告Ａは，同法７０９条，７１０条に基づき，自己の権利として慰謝料を請求することができると解するのが相当である（最高裁判所昭和３１年(オ)第２１５号同３３年８月５日第三小法廷判決・民集１２巻１２号１９０１頁参照）。そして，原告Ａは，突然その夫である亡Ｅが植物状態となって，会話をすることすらできなくなったこと，上記(2)のとおり，同人の付添いを余儀なくされたこと，未成年の子３名（原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄ）を単身で養育しなければならなくなったことなど，本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，上記精神上の苦痛を慰謝するために要する金額は，３００万円と認めるのが相当である。
イ　これに対し，被告は，上記(6)と同様に，アルコール依存症患者特有の事情を考慮して慰謝料を算定すべきであると主張するが，被告の指摘する事情が原告Ａの精神上の苦痛の程度を左右するものでないことは明らかであるから，被告の上記主張は理由がない。
(8)　弁護士費用
上記(1)ないし(6)の損害認容合計額，本件事案の性質及び本件訴訟の経過等に照らすと，亡Ｅにかかる弁護士費用は，７６０万円と認めるのが相当である。
(9)　合計
以上によれば，亡Ｅの損害金合計は８３３２万４４０１円，原告Ａの損害金は３００万円となる。
４　過失相殺の可否（争点(4)）について
被告は，亡Ｅの過度の飲酒や，同人がチューブを固くかんだり，看護師を殴る格好をする等，吸引処置を妨害したことも，本件結果に寄与しているから，損害の公平な分担の見地から，亡Ｅの死亡に基づく損害の９０パーセントを減額すべきであると主張する。しかしながら，本件においては同人の呼吸停止により後遺障害が生じるに至ったことによる損害を問題とすべきであって，同人の死亡による損害を問題とするのが本件において意味がないことは，上記１(4)で説示したとおりである。また，同人がアルコール依存症に罹患したこと自体は，過度の飲酒をした同人に責任があるとしても，同人の過度の飲酒が同人の損害の発生又は拡大に直接寄与したということはできない。被告の主張によれば，被告はアルコール依存症患者に対して適切な治療を行う責務を負っているにもかかわらず，その治療上の過失によりアルコール依存症患者に損害を加えた場合には，常に過失相殺によりその責任が軽減されることになり兼ねないが，その結論が不当であることは明らかである。
さらに，同人がチューブを固くかんだり，看護師を殴る格好をしたことが経口的吸引を行うことを妨げたとしても，上記２(1)エ(イ)で説示したとおり，これらの事情が経鼻気管内吸引を行うことを妨げるほどの事情であるとは考えられないから，これらの事情が亡Ｅの損害の発生又は拡大に寄与したということはできない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
５　相続


昭和６０年(ワ)第４２９７号　特許権に基づく侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１２月１２日
判　　　　　　　決
原　　　　　告          モービル・オイル・コーポレーション
代表者代表取締役副社長【Ａ】
原告訴訟代理人弁護士    根　本　博　美
同　　　　　      　　西　山　安　彦
同　　　　　　   　　　遠　藤　一　義
同　　   　　　　奥　山　　　量
同補佐人弁理士　　　    吉　野　孝　親
同     　　　　　青　山      葆
同     　　　　　柴　田　康　夫
被　　　　　告       　富士石油株式会社
代表者代表取締役        【Ｂ】
被告訴訟代理人弁護士    佐　藤庄市郎
同                      石　澤　芳　朗同                      佐　藤　順　哉同                      小　坂　志磨夫同                      小　池　　　豊同                      関　口　明　博
同訴訟復代理人弁護士    神　　　安　彦
同                      後　藤　　　出
同補佐人弁理士          中　村　　　至
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は原告に対し，３億１１１６万９０１６円及びうち１億４０３６万５５９９円に対する昭和６０年５月１日から，うち１億７０８０万３４１７円に対する平成元年２月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は，被告の負担とする。
３　１項につき仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の行った石油の脱ロウ方法が，原告の有していた特許権を侵害しているとして，被告に対し損害賠償を求めている事案である。
１争いのない事実等
（1）　　原告は，以下の特許権を有していた（以下，「本件特許権」又は「本件特許」といい，その発明を「本件特許発明」という。）。
特許番号　　第７７０１２２号
発明の名称　形状選択転化法
出願　　　　昭和４５年１０月９日（１９６９年〔昭和４４年〕１０月１０日の米国特許出願に基づく優先権主張）
出願公告　　昭和４９年９月１３日
設定登録　昭和５０年５月２３日
存続期間　　平成元年９月１３日満了
(2)　原告は，平成２年２月１６日，上記特許権の願書に添付された当初の明細書（以下「当初明細書」という。）について訂正審判の請求をし，特許庁は，平成８年３月１４日付けで同訂正を認める旨の審決をした（以下，右訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。
本件明細書における「特許請求の範囲」の記載は，次のとおりである。「直鎖炭化水素および僅かに枝分れした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物との混合物を，一般に楕円形の形状を持ち転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有し，該直鎖炭化水素および僅かに枝分れした炭化水素がその内部孔構造中に入ることができ，転化されることができる結晶性ゼオライト物質であって，酸化物のモル比の形で表わして一
般式
０．９±０．２Ｍ２／ｎＯ：Ａｌ２Ｏ３：５－１００ＳｉＯ２：ｚＨ２Ｏ（式中Ｍは水素イオンを含む陽イオンでｎは該陽イオンの原子価であり，ｚは０ないし４０の値である。）
で示され且つ下記に示す主要な線をもつＸ線回折図を有する結晶性ゼオライト物質と接触させ前記混合物から直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキングすることを特徴とする脱ロウ方法。
格子面間隔ｄ（Å）
１１．１±０．２
１０．０±０．２
７．４±０．１５
７．１±０．１５
６．３±０．１５
６．０４±０．１
５．９７±０．１
５．５６±０．１
５．０１±０．１
４．６０±０．０８
４．２５±０．０８
３．８５±０．０７
３．７１±０．０５
３．６４±０．０５
３．０４±０．０３
２．９９±０．０２
２．９４±０．０２」
(3)　本件特許は，平成元年９月１３日をもって存続期間が満了した。(4)　被告は，昭和５８年１０月１日以降，被告袖ヶ浦製油所において，別紙物件目録記載の脱ロウ方法（以下，「被告方法」という。）を実施している。
２争点
(1)　被告方法が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか（争点１）。(2)　本件特許権が明白に無効で，本件特許権に基づく権利行使が権利濫用に該当するかどうか（争点２）。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（被告方法が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか。）につ
いて
ア　原告の主張
(ア)　被告が実施していた脱ロウ法は，以下のとおりである。ａ　直鎖炭化水素及び僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形
状を有する化合物との混合物を


ｂ　下記ゼオライトを成分として構成された触媒と接触させて，記酸型において，一般に楕円形の形状を持ち，転化条件の下で該楕円形の長軸が約６Åないし約８Å内の有効寸法，短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有し，直鎖炭化水素及び僅かに枝分かれした炭化水素（特にモノメチル置換された炭化水素）が選択的に前記ゼオライトの内部孔構造中に入ることができ，転化されることができる以下の特徴を有する結晶性ゼオライト物質
①　化学組成式
１±０．２Ｍ２／ｎＯ：Ａｌ２Ｏ３：ＸＳｉＯ２：ＹＨ２Ｏ但し，Ｍは，水素，アルカリ金属，及び又は，アルカリ土類金属。ｎはＭの原子価。Ｘは１５ないし６０，Ｙは０ないし２５
②　Ｘ線回折パターン
図１のＸ線回折パターン図と基本的に同じであり，その中に次の主要な線を有する。
格子面間隔ｄ（Å）
１１．１±０．２
１０．０±０．２
７．４±０．１５
７．１±０．１５
６．３±０．１５
６．０４±０．１
５．９７±０．１
５．５６±０．１
５．０１±０．１
４．６０±０．０８
４．２５±０．０８
３．８５±０．０７
３．７１±０．０５
３．６４±０．０５
３．０４±０．０３
２．９９±０．０２
２．９４±０．０２
③　半吸着時間
摂氏約１００度及び分圧８０トールにおける２・２－ジメチルブタンの半吸着時間は，ｎ－へキサン，３－メチルペンタン又はシクロヘキサンのそれの少なくとも１０倍以上である。
④　吸着
１グラムの酸型ゼオライトを，静的条件下で摂氏約２５度，圧力１２トールで２時間ベンゼンに接触させると，ベンゼンを３重量パーセント以上吸着し，同様ゼオライト１グラムを静的条件下で摂氏約２５度，圧力０．５トールで６時間メシチレンと接触させるとメシチレンを１．５重量パーセント以下吸着する。
ｃ　前記混合物から直鎖炭化水素及び僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキングする。
(イ)　被告使用のゼオライトがＺＳＭ－５型ゼオライトであることは，被告提出の乙２２，２３の報告書のＸ線回折パターンが示している。(ウ)　本件特許発明は，公知のＺＳＭ－５型ゼオライト物質を使用して脱ロウを実施するといういわゆる用途発明であるから，被告使用のゼオライトが，ＺＳＭ－５型ゼオライトであり，被告実施の脱ロウ法が原告の特定する転化条件下で行われている以上，本件特許権を侵害したものというべきである。以上により，被告方法が本件特許権を侵害することは，明らかである。
イ　被告の主張
(ア)　被告方法は，以下に示すものである。
石油留分を，次に示す製法及び構成のゼオライトを原料として（常法によりアルミナをバインダーとして成形する工程も含む。）製造された触媒と接触させて，ロウ分を前記石油留分からクラッキングする脱ロウ法。ゼオライト物質は，苛性ソーダ，酒石酸，アルミン酸ソーダ及びケイ酸を含む水性反応混合物から結晶化することにより調製され，以下の①②の組成及びＸ線回折図を有する。
①　組成式
ゼオライト組成式が脱水状態で次のとおりであり，含水率は，乾燥条件，保存条件により変化する。
１．０±０．２Ｎａ２Ｏ：Ａｌ２Ｏ３：２５ＳｉＯ２
②Ｘ線回折図
図２のＸ線回折パターンであって，格子面間隔ｄ（Å）５．８７～６．１４の範囲には，ｄ（Å）＝６．０２の位置に１本だけの線を有するに止まる。
(イ)　以下に述べるとおり，被告方法に用いるゼオライトは，本件特許発明にいうＺＳＭ－５型ゼオライトではない。
当初明細書の記載，出願経過における補正及び訂正審判の内容などからして，本件特許発明の方法に使用しうるゼオライトは，ＺＳＭ－５型ゼオライトとされ，かつ本件明細書に記載の製造方法によって製造されたゼオライトに限定される。
ａ　被告のゼオライトのＸ線回折パターンは，少なくとも格子面間隔ｄ（Å）６．１４±０．１及び５．８７±０．１という２本のピ－クを有することが必要であるという，本件特許発明のＸ線回折パターンの必須要件を具備しない。また，Ｘ線回折図の主要な１７本の線の存在は，ＺＳＭ－５系又は系列のゼオライトのすべてに共通する構成要素であるが，被告のゼオライトは，右構成要素を充足しない。したがって，被告のゼオライトは，ＺＳＭ－５型の必要条件を充足しない。ｂ　被告のゼオライトの調製法は，原告のそれとは異なるものである。被告のゼオライトは，被告及び訴外東レ株式会社（以下「東レ」という。）の共有特許の発明の方法すなわち上記被告方法に記載されたとおりの方法によって調製されたものであり，その詳細については，東レのノウハウに属する。さらに，被告のゼオライトの調製法と，ＺＳＭ－５型ゼオライトの調整法とは，結晶化の水性反応混合物の主原料を異にする。前者では酒石酸であるのに対し，後者では水酸化テトラプロピルアンモニウムである。このように，被告ゼオライトは，本件特許発明に用いるゼオライトとは異なるもので，被告方法は，本件特許発明の技術的範囲に属さない。(2)　争点２（本件特許権が明白に無効で，本件特許権に基づく権利行使が権利濫用に該当するかどうか）について
ア　被告の主張
次のとおり，本件特許権には，無効事由が存し，無効であることが明らかであるから，本件特許権に基づく損害賠償の請求は，権利の濫用に当たり許されないというべきである。
(ア)　新規性の欠如