また、被告設立後も、合名会社自由軒が存続していたことについても、乙第７０号証によれば、洋食店の店舗建替資金を借り入れるための技術的な要請から解散しなかったにすぎないことがうかがわれ、その後に営業の実態がないことは既に述べたとおりであるから、上記認定の妨げとなるものではない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。(5)　ところで、被告は、原告が独立した際には、「本町自由軒」との屋号を用いるのが独立の条件であったと主張する。
これに対して、原告は、その独立時に、「自由軒」の暖簾を継ぐことについて被告が同意していたと主張するが、これ      を認めるに足りる証拠はない。かえって、上記(1)ケのとおり、原告は「本町自由軒」として洋食店の営業を開始したことが認められるところであり、その店舗が、被告の店舗と同じく大阪市内に所在すること、原告店舗の開店時に被告は協力しており、被告から贈った花輪にも「本町自由軒」との文言があることをも考慮すれば、むしろ、被告の店舗との区別のために、原告の営業する店舗の名称に「本町」の表示を付すことが、原・被告間で了解されていたと推認するのが相当である。
(6)　以上判示したとおり、原告は、合名会社自由軒から洋食店「自由軒」を承継して営業していた被告から独立したものであるから、その独立元である被告に対し、不正競争防止法２条１項１号に基づき、単なる「自由軒」を営業表示として用いることの差止めを求めることが許されないのは当然である。したがって、原告の第１事件の請求の趣旨第３項に係る請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がない。
３　商品等表示の周知性と誤認混同のおそれ（争点(1)ないし(3)、(6)、(7)）に
ついて
(1)　原・被告の双方が洋食店を営業していること、「自由軒」の商品等表示が全国的に周知のものであること自体は、当事者間に争いがない。そして、前記２で認定したとおり、明治４３年に創業された洋食店「自由軒」は、古くからハイカラな洋食店として評判を呼び、特に「名物カレー」、「インディアンカレー」等と呼ばれたライスカレーは他に類を見ない洋食として有名であり、大阪出身の小説家織田作之助の代表作「夫婦善哉」にも描写されていることでも、広く知られてきたところ、大正時代以来、この洋食店「自由軒」を経営してきた合名会社自由軒の営業は被告に承継されたものであるから、明治４３年創業以来の「自由軒」の周知性も被告が承継したものというべきである。
(2)　更に証拠を検討すると（なお、乙第４７号証〔枝番を含む〕は、甲第２０号証〔枝番を含む〕と重複するものであるから、省略する。）、原・被告いずれについても、その営業や商品について、単なる「自由軒」として紹介されている新聞、雑誌の記事や書籍、カタログや広告の記載が数多く存在することが認められる（原告について甲第２０号証の１ないし７・９・１３・１８、第４２ないし第４５、第４８、第４９号証の２ないし２０、第５０号証の１ないし３、第５６、第６５号証の１ないし４・７・１０ないし１３・１５・１９、乙第９号証の３、第２２号証の１、第３５号証。被告について乙第２号証の１ないし１３、第３１、第３２号証の１ないし１２、第４０、第４５号証の１・２・６ないし１０・１２ないし２２・２５ないし２８、第４６号証の１ないし１１〔ただし、被告店舗を紹介するものの中には原告設立前のものもある。〕）。これらのうちの多くの紹介記事、カタログ、広告等では、「大阪の名物カレー」、「明治４３年以来の変わらぬ製法」、「織田作之助の小説『夫婦善哉』に出てくる」等といった文句で、明治４３年に創業され、長く大阪の庶民に親しまれてきた伝統ある洋食店「自由軒」であることが強調されている。
他方、原告の店舗や商品については、単なる「自由軒」ではなく、「本町自由軒」、「船場自由軒」ないし「せんば自由軒」として紹介されている雑誌等の記事、カタログや広告の記載も存在することが認められる（甲第２０号証の２・８・１０ないし１２・１４ないし１７、第４０、第４７、第４９号証の１、第５１、第５３、第５５、第６５号証の５・６・８・９・１６・１７、第１０７号証、乙第８号証の１〔なお、ここでは被告の店舗を本店として紹介し、原告の店舗を「本町自由軒」として紹介している。〕・２、第１３、第４３号証）（なお、これらのカタログ、広告の中には、原・被告間の本件紛争が発生してから、原告が意図的に「せんば」等の表示を付しているものもあると推認される。）。これに対して、被告の店舗について、単なる「自由軒」ではなく、「千日前自由軒」として紹介されているものは、乙第２号証の１４（雑誌記事）があるのみである（「明治４３年創業の混ぜカレーの元祖『千日前・自由軒』」として紹介されている。）。これに関しては、被告代表者（Ｏ）本人尋問の結果によれば、被告の千日前の本店以外の唯一の店舗である大阪・天保山マーケットプレース内の「なにわ食いしんぼ横丁」の店舗については、先に同一会社が企画した横浜の「横浜カレーミュージアム」に原告が「せんば自由軒」を出店していたことから、これと区別する意味で「千日前自由軒」としたことが認められる（もっとも、それにもかかわらず、乙第２号証の１２・１３によれば、「なにわ食いしんぼ横丁」のオープンを紹介する新聞記事では、被告の店舗は単に「自由軒」の名称で紹介されていることが認められる。）。


さらに、甲第６５号証の１４（百貨店の広告）によれば、函館の百貨店棒二森屋での催事の広告において、原告が出店しているのに、「老舗の大阪流名物カレー　千日前自由軒」として紹介されたことがあることが認められる（なお、原告代表者は、その陳述書〔甲第６８号証〕において、「当該百貨店は北海道であり、そもそも当該地域の顧客が、被告『千日前自由軒』と知っているはずもなく」と述べるが、このような供述は根拠のない原告代表者の勝手な思い込みにすぎない。）。また、乙第１０号証（ファミリーマートのカタログ）によれば、原告について、「千日前で創業・現在は本店を船場に移し営業している」と事実に反する紹介がされたことがあることが認められる。加えて、甲第２０号証の４（雑誌「ドマーニ」の記事）と乙第４０号証（東海林さだお著「スイカの丸かじり」）によれば、甲第２０号証の４の記事は、原告の店舗を紹介するものとして、実際には被告の店舗を紹介した乙第４０号証の文章を引用していることが認められる。さらに、検甲第２号証及び検乙第１号証（いずれも同一のテレビ番組を録画したもの）によれば、原告代表者が「自由軒」の紹介としてテレビ番組「笑っていいとも」に出演した際、他の出演者から被告の役員ないし従業員が来たものと誤解され、原告代表者が「せんば自由軒から来ました。」と応答していることが認められる。(3)　上記(1)、(2)の事実に照らせば、単なる「自由軒」の商品等表示は、被告の営業表示として需要者の間に周知であると認めることができ、逆に、原告の商品等表示として周知であるとは認められない。
(4)　そして、上記(2)のとおり、原告の営業を被告と混同する紹介や、原告についての紹介の中で、原告が被告から独立する以前の由来や、創業が明治４３年である旨をも紹介をするものがあることに照らせば、原告が単なる「自由軒」との商品等表示や、別紙目録Ⅰ(1)ないし(9)、別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)の標章や表示、更には原告の商号を使用することにより、需要者において、原告の営業について被告の営業との混同が生じるおそれがあるというべきことは明らかであり、現実にも、上記(2)で認定したとおり、これらの混同が生じていることが認められる（なお、これらの中には、単なる「自由軒」ではなく、「せんば」の文字が付されているものも存在するが、これによって被告の営業との混同を防止するには足りないことは、後記(5)のとおりである。）。
なお、原告は、原告のレトルト食品等の販売は、被告の店舗における洋食の提供とは業態が異なるから、混同を生じ得ないと主張するが、原告が販売しているレトルト食品や冷凍食品も、カレールウやハヤシソースといった、形態こそ違うけれども、その内容物は洋食店でも提供され得るものであるものであることに照らせば、被告の営業との混同が生じるおそれがあるということができる。原告は、被告は２店舗で洋食の提供をするにとどまるのに対し、原告の商品は全国的に広く流通するものであることをも混同が生じ得ない理由とするが、上記認定のとおり、「自由軒」との商品等表示は、被告のものとして全国的に周知なのであるから、原告主張の事情は、原告の営業を被告の営業と混同するおそれが生じることを妨げるものではない。
さらに、原告は、その営業に際して、「自由軒」の表示と共に、「本町」や「せんば」の文字を小さく添えていることをも主張する。確かに、「自由軒」の表示と共に、「本町」や「せんば」の文字を添えることで、被告の営業との混同を防止することができるものと認めることはできるが、これらの文字を小さく添えることによっては、混同の防止のために十分なものとはいえない（その詳細は後記(5)のとおりである。）。
したがって、原告による上記の表示や商号の使用は、不正競争防止法２条１項１号に該当する行為であるというべきである。
(5)　もっとも、前記２で認定したとおり、原告は、当初は「本町自由軒」との商品等表示を用いて、被告から独立したものであり、原告が「本町自由軒」との表示を用いるについては被告が許諾したものである。また、原告が「せんば自由軒」ないし「船場自由軒」との表示を用いることについても、被告の営業と区別できるという意味では、被告の許諾の範囲内と解することができる。ただし、原告の営業と被告の営業との混同を防止するためには、少なくとも、前記各表示中の「本町」又は「せんば」もしくは「船場」の表示部分は、「自由軒」の表示部分に比して、その字の縦横双方の大きさ及び字の太さのそれぞれにおいて、同等程度、少なくとも７０パーセント以上の比重を有することが必要であると認めるのが相当であり、これを満たさない表示は、混同を防止するに足りないといわざるを得ない。
別紙目録Ⅰ(1)ないし(9)及び別紙目録Ⅱ(6)ないし(9)記載の表示は、いずれも単なる「自由軒」に加えて「せんば」との文字が表示されているものであるが、その字の大きさにおいて「自由軒」の表示部分に比べてはるかに小さく、「自由軒」の表示部分の７０パーセント以上の比重を有するものでないことが明らかであるから、原告の営業と被告の営業との混同を防止するに足りるものとはいえない。
(6)　以上判示したところによれば、原告が単なる「自由軒」との表示をもって、製品の製造、販売をする行為は、不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するというべきであるから、この旨を需要者や取引関係者に陳述又は流布することや、同趣旨の警告書を原告の取引先に送付することは、同法２条１項１４号所定の「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する」行為には該当しない。よって、原告の第１事件の請求の趣旨第１項及び第２項に係る請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がない。また、以上判示したとおり、単なる「自由軒」との商品等表示は、原告の商品等表示として周知のものとはいえないから、原告の請求の趣旨第３項に係る請求は、この点からも理由がない。
４　営業上の利益を害するおそれ及びレトルト食品等の廃棄請求の必要性（争点(8)、(11)）について


(1)　これまで認定したとおり、原告による「自由軒」との商品等表示や別紙目録Ⅰ(1)ないし(9)及び別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)の表示を付した商品は、被告の営業ないし商品と混同を生じさせるおそれがあるものである。そして、原告と被告が共に洋食店を営業しており、原告が販売しているレトルト食品や冷凍食品も、カレールウやハヤシソースといった、形態こそ違うが、その内容物は洋食店でも提供され得るものであるものであることに照らせば、原告による上記商品等表示の使用や上記表示を付した商品の販売によって、被告が営業上の利益を侵害されるおそれがあるというべきである。(2)　なお、被告は、原告に対し、「洋食店の営業」についての商品等表示の使用差止めを請求しているところ、「洋食店の営業」という行為の特定は、社会通念上十分に明確であるというべきであり、その中核は洋食の提供や製品の販売行為であることは自ずから明らかであるから、請求の特定性に問題はない。原告は、被告の営業は好調だというのであるから、原告によって営業上の利益を侵害されていないし、原告が３０年以上にわたって「自由軒」の標章をもって営業してきたことからしても、被告の営業上の利益が侵害されるおそれもないと主張する。
しかしながら、被告の営業が好調であることや、原告が多年にわたって「自由軒」の標章をもって営業してきたことと、被告の営業上の利益が侵害されるか否かとは関係がないから、原告の上記主張は採用の限りでない。さらに、原告は、被告は店舗で飲食物を提供するほかに製品を製造販売していないから、原告によるレトルト食品及び冷凍食品の販売によって、営業上の利益を侵害されることも、そのおそれもないと主張する。しかしながら、上記のとおり、原告が販売しているレトルト食品及び冷凍食品とは、カレールウやハヤシソースといったものであるところ、これは被告が店舗で提供している飲食物と同一ないし類似する種類のものであり、提供形態が異なるとはいえ、いわば競合関係にあるというべきものであるから、原告による上記商品の販売によって、被告の営業上の利益が侵害されるおそれは優に認めることができる。したがって、原告の上記主張も採用することができない。(3)　進んで、被告の第２事件の請求の趣旨第６項に係る請求（廃棄請求）の当否について検討するに、同請求は、被告の請求の趣旨第５項に係る差止請求に際し、侵害の行為を組成する物の廃棄を求めるものと解される。この点につき、原告は、廃棄請求の対象は、使用が禁止された表示が付された容器、包装紙等に及ぶにすぎず、ラベルの張り替え等で容易に転用が可能なレトルト食品や冷凍食品の廃棄が認められる理由はないと主張する。しかしながら、既に容器に充填されたレトルト食品や、袋詰めや箱詰め、あるいは包装等が施されたレトルト食品ないし冷凍食品は、これらの容器、袋、箱、包装紙等と一体となって、侵害行為を組成する物となるというべきであるし、ラベルの張り替えについても、現にラベルが張り替えられていないものは、なお侵害のおそれを有するものであるから、廃棄の対象とすべきである。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
なお、原告は、その販売するレトルト食品の気密性容器表面には、「自由軒」等の印刷はないから、廃棄を求められる余地はないと主張するが、仮に、容器、袋、箱、包装紙等を含めて、別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)の表示がないレトルト食品があったとしても、それは被告の請求の対象となっていないというにすぎない。(4)　なお、被告の請求の趣旨第５項及び第６項にかかる商品等表示には、「自由軒」（「せんば」の文字が付されているものも含む。以下同じ。）と共に「創業明治四十三年」との表示も含まれている。このうち、「創業明治四十三年」の表示の部分は、営業の由来に関する事実を表すにすぎず、不正競争防止法２条１項１号にいう営業等表示に該当するものとは解しがたい。しかしながら、被告は、請求の趣旨に「自由軒」との表示と共に「創業明治四十三年」との表示を加えることによって、差止請求及び廃棄請求の対象を自ら限定したものと解することができるから、判決によって差止め及び廃棄を命ずるにおいても、「創業明治四十三年」との表示部分を除外することは相当ではない。
５　不正競争等の目的（争点(9)、(10)）について(1)　商法２０条１項、２１条１項にいう「不正（の競争）の目的」について商法２０条１項にいう「不正の競争の目的」とは、自己の営業を既に登記されている商号権者の営業と誤認混同させ、当該商号の有する信用ないし経済的価値を自己の営業に利用しようとする意図をいい、同法２１条１項にいう「不正の目的」とは、他人の営業を表示する名称を自己の営業に使用することで、自己の営業をその他人の営業と誤認混同させようとする意図をいうものと解すべきである。しかして、前記「前提となる事実」のとおり、原告が「株式会社自由軒」を商号として設立される以前に、被告が「株式会社自由軒」を商号として設立されている。
ところで、前記３で判示したとおり、「株式会社自由軒」という原・被告の商号の中核をなしている「自由軒」との商品等表示は、被告のものとして全国的に周知であると認められるところ、このことについて、被告から独立して大阪市内等で営業している原告が善意であるとは考えがたい。
そして、これも前記３で判示したとおり、原告が「株式会社自由軒」との商号を使用することによって、同一の商号を使用している被告の営業との混同が生じていると認められるところ、これも、同一の商号を用いて同名の洋食店の営業を行い、あるいはレトルト食品や冷凍食品の販売という、いわば洋食店営業に隣接する営業を行えば、混同が生じるおそれが高いことは、原告においても容易に予見することができたといわざるを得ない。
そうすると、原告が、洋食店の営業及びレトルト食品ないし冷凍食品の販売に、被告と同一の「株式会社自由軒」という商号を用いるについては、原告の営業を被告の営業と誤認混同させ、被告の商品等表示ひいてはその商号が有する周知性という信用ないし経済的価値を原告の営業に利用する意図があったものと認めるべきであり、すなわち、商法２０条１項にいう「不正の競争の目的」及び同法２１条１項にいう「不正の目的」があるものと認めることができる。(2)　不正競争防止法２条１項１２号にいう「不正の利益を得る目的」又は「他
人に損害を加える目的」について
不正競争防止法２条１項１２号にいう「不正の利益を得る目的」とは、公序良俗に反する態様で、自己の利益を不当に図る目的をいい、「他人に損害を与える目的」とは、他人に対して財産上の損害や信用失墜などの有形無形の損害を加える目的を指すと解すべきである。


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１２年４月１０日原告に対して行った原告の被告に対する審査請求（平成１１年懲（審）第１号審査請求事件）を棄却するとの裁決は，これを取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，所属するＡ弁護士会から除名の懲戒処分を受けた弁護士である原告が，この処分の取消しを求めて被告に審査請求をしたところ，被告がこの審査請求を棄却する旨の裁決をしたため，この裁決の取消しを求めている事件である。
２　前提となる事実
(1)　原告は，Ａ弁護士会所属の弁護士であったが，平成１０年１２月１日，同弁護士会から除名の懲戒処分（甲１。以下「本件除名処分」という。）を受けた。（争いがない。）(2)　本件除名処分がされるに至る経緯は，次のとおりである。Ａ弁護士会の綱紀委員会は，Ｂが平成６年６月２０日にした懲戒請求（乙１の１。Ａ弁護士会平成６年第２１号綱紀事件）及びＣが同年７月８日にした懲戒請求（乙１の２。同第２６号綱紀事件）に基づいて，そのころ調査を開始し，平成８年３月１５日，Ｂ及びＣの懲戒請求を一部理由があるものとして，懲戒委員会の審査に付するのを相当とする旨の議決（乙３の１，２）をしたことにより，同年５月１日にＡ弁護士会の懲戒委員会の手続が開始された。Ｃは，上記綱紀委員会の議決のうちＣの懲戒請求の一部を懲戒委員会の審査に付さないとした部分について被告に異議の申出をし，被告は，これを受けて，平成９年６月１７日，上記綱紀委員会の議決の一部を取り消し，取り消した部分を上記懲戒委員会の審査に付する旨の決定（乙３の３の１，２）をした。その結果，Ａ弁護士会の懲戒委員会の審査に付された懲戒請求の理由の要旨は，下記のとおりであった（甲２）。記ア　原告は，Ｂと共に，平成３年１月１４日，Ｄ社がスイス国のＥ社の開発した一般・産業廃棄物を処理・資源化するシステム（以下「本件システム」という。）に関する特許権の日本における独占的実施権者（ライセンシー）として同社に対して支払うべきライセンス料に充てるためにＣからスイス国のジュリアス・ベア銀行のＢ名義の口座へ送金された３００万ドル（ドルは米国ドルを指す。以下同じ。）のうちのライセンス料の支払等に充てられた後の残金１００万ドルから日本円で５０００万円の払戻しを受け，これを折半し，各自２５００万円ずつ日本に持ち帰ったが，Ｄ社から上記独占的実施権を取得するための法律事務を委任された弁護士であり，同社の監査役でもある原告は，上記３００万ドルがＤ社がＣから融資を受けたもので，Ｅ社に対するライセンス料として支払うべき金員であることを知っていながら，２５００万円を受領して不法に領得した。
イ　Ｂは，平成３年１月１４日ころ，前項の１００万ドルの残金のうち５９万３０００ドルを香港に送金し，現金化した上日本に持ち帰ったところ，原告は，同年３月２２日，そのうち４０００万円をＢから受領したが，これは業務上の横領行為である。Ａ弁護士会の懲戒委員会は，上記懲戒請求の理由について審査の上，平成１０年１１月１３日，原告を除名する旨の議決（甲２）をし，同弁護士会は，この議決に基づいて，本件除名処分をした。Ａ弁護士会の懲戒委員会のした上記議決の内容は，別紙「議決書」記載のとおりであり，同弁護士会がした本件除名処分の理由の要旨は，下記のとおりであって，審査に付された懲戒請求の理由のうち前記イは，懲戒することはできないとされた。
（甲１，２）
記原告は，Ｂ，Ｃらと共に，Ｅ社が開発した本件システムに関する特許権の日本における独占的実施権のライセンシーとして，Ｄ社の設立に関与し，自ら同社の代理人，監査役に就任した。
しかるに，原告は，平成３年１月１４日，Ｄ社がＥ社に対するライセンス料に充てる資金として銀行から借り入れた３００万ドルのうちから２５００万円を不当に領得した。原告は，Ｄ社の監査役であり，かつ，Ｅ社から本件システムに関する特許権の日本における独占的実施権を取得するための法律上の事務を委任された弁護士であることから，前記の行為は弁護士としての品位を失うべき非行である。(3)　原告は，被告に対し，本件除名処分の取消しを求めて審査請求をしたが，被告は，平成１２年４月１０日，原告の審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，同月１３日，原告にその裁決書が送達された。（争いがない。）
第３　争点
１　原告がＢから２５００万円を受領した行為等が品位を失うべき非行に当たるか（争点１）。
(1)　被告の主張
ア　原告は，平成２年１０月下旬，Ｄ社の発起人の一人であるＦからＥ社が開発した本件システムに関する特許権の日本における独占的実施権（以下「本件ライセンス」という。）を取得するための法律事務を委任された。その後，原告は，自らもＤ社の発起人となり，法律事務の処理に加え，同社の事業にも参画することとなった。イ　平成２年１２月１０日，Ｅ社の社長が来日し，同月１４日付けで今後設立されるＤ社がＥ社の日本におけるライセンシーとなることなどを内容としたベーシック・アグリーメント（基本合意書）が作成され，原告は，Ｇと共に，Ｄ社の設立発起人代表として，これに署名した。
ウ　平成３年１月７日，Ｄ社の設立登記がされ，原告は，同社の監査役に就任した。なお，設立時のＤ社の代表取締役は，Ｃ，Ｂ及びＦの３名であった。エ　原告は，平成３年１月１１日から同月１６日までの間，Ｂと共に，Ｄ社のＥ社に対する初年度のライセンス料を支払うためスイスに出張した。他方，Ｃは，上記ライセンス料を支払うため，スイスのジュリアス・ベア銀行本店のＢ名義の口座（以下「Ｂ口座」という。）に３００万ドルを送金したが，このＢ口座は，ライセンス料を至急送金するための便宜的手段としてＢの名義で開設されたものであり，実質的にはＤ社の口座であった。


オ　原告は，弁護士として，Ｄ社から本件ライセンスを取得するための法律事務を委任され，また，同社の監査役に就任していたのであるから，Ｂ口座に送金された３００万ドルの管理・処分については，委任契約に基づき，Ｄ社に対して善良なる管理者の注意義務を負っていた（民法６４４条）。
しかるに，原告は，平成３年１月１５日，Ｂと共にジュリアス・ベア銀行に赴き，ＢがＢ口座からＤ社の運転資金にする名目で日本円５０００万円を引き出すのに立ち会い，同日夜，宿泊先のホテルの部屋で，Ｂから，この５０００万円のうち２５００万円を受け取り，これを領得した。
カ　原告が，弁護士としてＤ社から本件ライセンスを取得するための法律事務を委任され，Ｂと共に３００万ドルという多額の金銭の管理をゆだねられ，かつ，Ｄ社の監査役に就任していたことなど，原告とＤ社との間の高度の信頼関係にかんがみれば，代表取締役のＣなどに何らの確認もせず，本来の使途以外の目的に流用された金銭の一部である２５００万円を受領し，これをＤ社に返還しないのは，依頼者から預託された金員を着服したまま返還しないのに等しく，弁護士の信用を害する行為である。原告は，この２５００万円はＢが代表取締役を務めるＨ社から依頼を受けて処理した弁護士業務の報酬であったというが，仮にそうであったとしても，Ｄ社の預金をＨ社のために使用することは委任の本旨に反する。また，原告は，ＢはＤ社の代表取締役として５０００万円を引き出し，その一部を流用して原告への弁護士報酬の支払に流用したが，この流用についてはＣの同意を得ていると思っており，Ｄ社の金員を着服するとの認識は全くなかったと主張するが，仮にＣが５０００万円の流用を認めていたのならＨ社の預金口座に送金すれば足りるのであり，わざわざスイスの銀行に送金し，スイスの銀行で現金で受け取る合理的な理由がない。仮にその当時原告に横領の認識がなかったとしても，平成５年１２月２２日に開催されたＤ社の取締役会において，Ｃが３００万ドル全額をＥ社に対するライセンス料とする趣旨で送金したことや５０００万円の流用についてＣの了解がなかったことが明らかとなったのであるから，原告は，遅くともこの時点では自己の受領した２５００万円を直ちにＤ社に返還すべき義務の存在を認識し得たはずである。しかし，原告は，その後も，２５００万円をＤ社に返還しなかった。
また，原告は，Ｄ社から本件ライセンスを取得するための法律事務を委任され，Ｃから本件システムに係る契約履行のために３００万ドルの送金を受け，これをＢと共に管理すべき立場にあったのであるから，この３００万ドルが本来の目的以外に使用された場合は，その旨をＤ社の役員に報告すべき義務がある。Ｂが代表取締役であるとしても，Ｄ社とＢの取引は取締役会の承認が必要な自己取引に該当するから（商法２６５条１項），Ｄ社の監査役でもある原告としては他の取締役に報告せずに済ませられる事項ではないし，１００万ドルをジュリアス・ベア銀行の運用投資に回すことも取締役会の承認を要する事項であり（商法２６０条２項），Ｂが単独で行えることではない。平成５年１２月２２日に開催されたＤ社の取締役会で初めて他の取締役に２００万ドルが他の用途に使われたことが明らかになったことからすれば，Ｂが取締役会の事前又は事後の承諾なく２００万ドルを流用したことは明らかであり，かかる重要な事実を報告せず，その結果Ｄ社はＥ社からライセンス契約を解除されたのであって，原告の責任は重大である。したがって，３００万ドルの支払処理につきＤ社に対する報告・説明義務を履行しないことも，弁護士としての信用を害すべき非行に当たる。
(2)　被告の主張に対する原告の反論及び主張
ア　被告は，原告がＢから２５００万円を受領したことをもってＤ社の金員の横領行為に当たると主張するが，この主張は争う。原告がＢから２５００万円を受領した経緯等は，以下のとおりである。
(ア)　原告とＢ及びＣとの関係
原告は，Ｃ及びＢと共に，昭和６２年３月創立のＪロータリークラブの創立当初からの会員であるが，Ｃは，宝石商を営む株式会社Ｋの代表者であり，Ｂは，日本と発展途上国，特にナイジェリアとの間の航空貨物輸送を目的とするＨ社の代表者である。ＣとＢの２人は友人関係にあり，平成３年までに，Ｂは，Ｃから，数回にわたり，約１億８０００万円の融資を受けていた。
原告は，昭和６２年７月ころ，Ｂから，Ｈ社とナイジェリアの石油公団との原油取引について法律問題の処理を依頼され，原油取引に関する書類の作成，ＬＣ開設銀行の紹介，原油買取会社との契約交渉等を行ったことを始めとしてＨ社の法律問題を処理していた。これによる弁護士報酬は，少なくとも５０００万円を超えていたが，原告は，Ｂに請求しなかったため，未払となっていた。他方，原告とＣとの関係は，ロータリークラブで会うと挨拶を交わす程度の関係であったが，平成元年３月ころ，Ｂの依頼でタイ国に家具製造会社の買収のためにＢと同行した際，Ｃも同行したことがあった。この時のＢの説明によると，Ｃはバンコクでマンションを購入するが，その交渉をＢが任されているとのことであり，その外にＣが所有するハワイのマンションの売却も頼まれているということであったため，原告は，ＢとＣは相当に親しい間柄にあり，ＢはＣからかなり信頼されていることを知った。
(イ)　Ｅ社との関係


原告は，平成２年２月ころ，スイス人の友人Ｇから，Ｅ社が開発し，世界各地で特許権を有する一般家庭ごみの処理システム（本件システム）の日本における特許実施権者（ライセンシー）になる会社を紹介してほしいとの依頼を受けた。Ｇがそれまでに原告に持ち込んできた案件は，成功した事例が全くなかったので，原告は，本件システムについても興味がわかず，放置していたところ，同年９月ころ，Ｇから，三菱グループが本件システムに興味を示し相当乗り気になっているとの話を聞かされ，三菱グループが興味を示すほどのものならば優れたものに違いないと考え，リサイクル事業を行っている友人のＦにこの話をした。すると，Ｆは，同年１０月２５日，スイスにあるＥ社の実験工場を見学して本件システムの優れていることを実見し，同社のＭ社長とも面談して，本件システムの日本での製造，販売の独占的実施権を取得するには１００万ドルが必要であることを知った。スイスから帰国したＦは，本件システムの日本における事業化を計画し，原告に対し，本件ライセンス取得のためにＥ社との交渉及び事業遂行上生ずるであろう法律問題の処理について協力を要請した。また，Ｆには当時本件ライセンス取得に要する資金がなかったため，Ｆは，原告に対し，自分は技術面を担当するが，本件ライセンスを取得する資金がない，原告が所属するロータリークラブの会員の中に資金を提供してくれる者がいないかと述べた。当時，原告は，ＢがＣから１億８０００万円も借りていることやＨ社が資金に窮していることなど全く知らず，むしろ発展途上国への航空貨物の輸送で大きな利益を得ていると思っていたことから，Ｂに本件ライセンス取得の話を持ち掛け，出資を打診したところ，Ｂは，自分より金持ちがいるからその人に資金を出してもらうとして，Ｃの名を出し，ＢがＣに資金の提供を依頼することになった。同年１１月２０日，原告とＦは，Ｈ社の本社にＢを訪ね，Ｅ社からＦあてに送られてきたベーシック・アグリーメント（基本合意書）の草案の内容を説明するとともに，Ｅ社作成のビデオテープやパンフレット類を手渡して，これらをＣに見せてもらうよう依頼した。
(ウ)　Ｂ口座開設の経緯
Ｅ社から送られてきたベーシック・アグリーメントの草案により本件ライセンスを取得するためには，初年度の１月初めに１００万ドル，次年度からは毎年５０万ドルをライセンス料としてＥ社に支払わなければならないことが判明した。原告は，当時，特許権等の技術導入契約を締結しようとするときは，外為法上，契約締結日前３か月以内に「技術導入契約の締結に関する届出書」を日本銀行を経て大蔵大臣等に提出しなければならず，その届出書が受理されてから３０日を経過するまでは契約を締結したり，ライセンス料を送金したりすることができないことを知った。本件システムの日本における購入先は主として一般家庭のごみ処理を行う地方自治体であるため，届出書の必要的記載事項である日本でのごみ処理機械の生産計画を勝手に記載するわけにはいかなかったことや当時はＥ社とベーシック・アグリーメントの締結に至っていなかったことなどから，外為法上の事前届出の手続をとることが時間的に無理であり，日本からＥ社にライセンス料を直接送金することができないことが分かった。そこで，原告は，Ｅ社のあるスイスに本件ライセンスを取得する者の銀行口座を開設し，その口座に送金し，同口座からＥ社に支払う以外に方法はないと考え，平成２年１１月２１日，知人であり，スイスのジュリアス・ベア銀行東京駐在員事務所の主席代表であるＮに会い，ライセンス料送金の手続を聞いたところ，同人は，スイスの銀行に個人の銀行口座を開設し，いったんその口座に送金して，そこからライセンス料を送金する方法を原告に教えた。同月３０日，原告は，Ｂを紹介すべく，Ｂを伴ってＮと会ったが，その際，Ｎは，Ｂから原告あての委任状，Ｂのパスポートの写真及び署名のコピーがあれば，Ｂの個人口座を直ぐに開設することができると言って，ジュリアス・ベア銀行所定の口座開設のための委任状用紙をＢに交付した。その数日後，Ｂは，原告経由で必要書類をＮに届け，間もなくジュリアス・ベア銀行のスイス本店にＢ口座が開設された。
(エ)　Ｅ社とのベーシック・アグリーメント締結
平成２年１２月１０日，Ｅ社のＭ社長が来日し，原告の事務所で，原告，Ｇ及びＦとＭ社長との交渉が始まった。Ｍ社長は，来日前から三菱商事をライセンシーにする意思を固めていた模様であったため，交渉は難航したが，同月１４日に至り，ようやく近く設立予定のＤ社が日本のライセンシーになることに決まったものの，その代わり次年度分からのライセンス料は５０万ドルではなく，毎年１００万ドルということになり，その条件で同日ベーシック・アグリーメントが締結された。この交渉の推移と結果は，原告の事務所に来ていたＢには逐一伝えており，Ｂは，ベーシック・アグリーメントの内容を十分に知っていたはずである。なお，このベーシック・アグリーメントは英文であり，原告が大急ぎで作成したため，文章が繋がらず数行脱落した箇所が生じた。
Ｂは，ライセンス料を毎年日本から送金するのは大蔵省に対する届出など手続が面倒であり，２年分のライセンス料があればその間に地方自治体から注文が取れるだろうし，そのほかに１００万ドルあれば運転資金等に使用できるので，合計３００万ドルをＣから借りると原告に伝えた。ベーシック・アグリーメントの締結交渉中，Ｍ社長からＥ社の実験工場は毎日運転しているのではないため，バイヤーが見学に来て本件システムの試運転を行う場合，ごみを大量に集めるなどのために費用が１回につき５００万円くらいかかるが，これはライセンシーの負担になると言われ，原告は，これをＢに伝えていたが，３００万ドルを借りる旨のＢの話を聞き，２年分のライセンス料のほかにこれらの費用に充てるため１００万ドルをＣから借りるものと理解した。
(オ)　太陽神戸三井銀行銀座支店における説明
Ｃは，３００万ドルを太陽神戸三井銀行銀座支店から融資を受けて調達したが，この交渉はＣとＢが行っていた。原告は，Ｂから，同銀行に本件システムの説明をしてほしいと依頼され，平成２年１２月２７日，Ｂ及びＣと共に同支店に行ったが，原告が同支店に行ったのはこの１回限りであり，話した内容もＥ社の業務内容や本件システムについてであり，融資金の使途や本件ライセンスの取得に要する費用等については，既にＣから説明してあると思い，何も話さなかった。ただ，原告の説明が終わった後で，同銀行の担当者がスイスへの送金総額は３００万ドルであることの確認を求めたので，原告は，そうだと答えた。
(カ)　Ｄ社の設立


平成３年１月７日，Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｆ，Ｏ，Ｐ及び原告の７名が設立発起人となって，本件システムのライセンシーとなるＤ社が設立された。資本金は，６１０万円（１株５万円で１２２株）であり，ＰとＱの２名が各１株，Ｐを除く発起人６名がそれぞれ２０株を引き受けた。そして，Ｂ，Ｃ及びＦの３名が代表取締役に，原告が監査役にそれぞれ就任した。３名の代表取締役のうち，Ｂが営業，財務及び業務全般を担当し，Ｆが営業と技術を担当することになったが，Ｃは，名目のみの代表取締役であり，Ｄ社の運営には一切関与しなかった。Ｄ社は，その後２回の増資があり，昀終的な同社の資本金は３０００万円になった。
(キ)　ジュリアス・ベア銀行の訪問
Ｅ社とのベーシック・アグリーメントでは，速やかに日本法による株式会社を設立し，その会社がベーシック・アグリーメントに定めるすべての権利義務を承継するとされていたため，原告は，Ｄ社が設立された場合，同社の預金口座をジュリアス・ベア銀行に開設しなければならないと考え，その手続を前記のＮに相談したところ，同人から，個人の場合と異なり，会社の口座開設手続は複雑で，会社の登記簿謄本，定款，取締役会の口座開設決議議事録，決算書類及び会社を代表してサインする権限のある者の名簿並びにこれらの英訳と在日スイス大使館による翻訳証明書等が必要であるとの説明を受けた。そこで，原告は，平成３年１月７日ころ，在日スイス大使館を訪ね，領事に対し，Ｄ社の預金口座をジュリアス・ベア銀行に開設するために同行が要求する書類の翻訳証明書の発行を求めたが，領事は，スイス大使館にはそのような権能はないとしてこれを拒否した。そこで，原告は，再度Ｎに相談したところ，同人から，チューリッヒにあるジュリアス・ベア銀行本店に行って直接交渉することを勧められた。原告は，ライセンス料の支払期限が切迫していたため，同月１０日，Ｂと共にスイスに行き，同月１１日，ジュリアス・ベア銀行にＤ社の口座開設を求めたが，やはり在日スイス大使館の翻訳証明書なしには口座開設はできないとのことであった。原告は，Ｄ社の設立前に開設したＢ口座の外に実質的なＤ社の口座を開設しなくてはならないと考え，Ｂと相談の上，Ｂと原告の共同名義の口座（以下「共同名義口座」という。）を同銀行本店に開設した。共同名義にしたのは，初めＤ社の代表取締役であるＢの名義にしようとしたが，Ｂが英会話ができないのを知ったジュリアス・ベア銀行の担当者Ｒが緊急に連絡する必要が生じたときに英会話ができないと困るので原告にＢの代理人になるよう求めたためである。
(ク)　送金された３００万ドルの処理
平成３年１月１４日，太陽神戸三井銀行銀座支店からジュリアス・ベア銀行のＢ口座に３００万ドルが送金されてきた。ジュリアス・ベア銀行本店に待機していたＢと原告は，うち１００万ドルを直ちにＥ社の口座に送金する手続をし，次年度のライセンス料分１００万ドルについては共同名義口座に移した。ところが，ジュリアス・ベア銀行の担当者Ｒは，１年間預金しておくだけでは金利が低いのでＤ社にとってメリットがない，８割元本保証の高利回りの運用に回せばＤ社の利益になると投資の実績表を示しながら熱心に投資を勧めたため，Ｂも，その気になり，１００万ドルを１年間の投資に回すことにした。なお，これはジュリアス・ベア銀行の資金運用の失敗で３万ドルの赤字になったため，同行から不足分を借りて平成４年１月に２回目のライセンス料として１００万ドルがＥ社に支払われている。Ｂは，上記３００万ドルの残りの１００万ドルは運転資金であるからと言って，Ｂ口座にそのまま残した。なお，上記３００万ドルは，Ｄ社がＣから事業資金として借りたものである。
(ケ)　原告の２５００万円の受領
平成３年１月１５日，Ｂは，原告に再度Ｒに会いたいと言ったため，原告は，Ｂと共に，ジュリアス・ベア銀行本店にＲを訪ねた。すると，Ｂは，Ｒにメモを渡し，Ｂ口座から，香港のＳの預金口座に２０万０１１２ドル４０セント，ロンドンのＴの預金口座に２万９３７４ドル７７セント，香港のＵ社の預金口座に３９万３１７０ドル８７セントをそれぞれ送金するよう片言の英語で指示するとともに，日本円で５０００万円を用意するよう指示した。Ｂの説明では，ＳはＨ社の香港駐在員であり，同人の口座に運転資金を移しておけばＢが必要なときに直ちに送金ができる，Ｔに送金することにより近々ナイジェリアとの間に大きな取引が行われる，Ｕ社はＨ社の取引先で直ぐに返してもらえる，５０００万円は日本に持ち帰り，運転資金や役人への接待に使用するとのことであった。
Ｂは，Ｒから５０００万円を受け取って鞄に詰め，原告と共に宿泊先のホテルに戻ったが，原告が自室でくつろいでいると，Ｂが２５００万円を持参し，Ｈ社に関する弁護士報酬の未払分の一部として受け取ってほしいとのことであったので，原告は，この２５００万円についてはＢがＤ社の運転資金として使用するために引き出した５０００万円のうちの一部を一時的に流用するものであることは分かったが，この流用についてはＣの了解を得ているものと思い，２５００万円を受け取った。


イ　以上のように３００万ドルは，その全額がＥ社に支払われるライセンス料というわけではなかった。そのうちの２００万ドルのみがライセンス料で１００万ドルはＤ社の運転資金にされる予定であった。Ｂ口座から５０００万円を引き出したのはＢであり，原告は，この引き出しについて事前に相談されることもなかった。Ｂは，５０００万円はＤ社の者をスイスにあるＥ社の実験工場に派遣する経費や今後のＤ社の運転資金として使用すると説明していた。原告は，Ｂから２５００万円を受け取った時，運転資金をＨ社の債務の支払に流用するものであることは分かったが，小さな会社ではこのようなことはよくあることであるし，流用についてはＣの了解を得ているものと思ったのである。被告は，Ｃに確認すべきだというが，Ｃは宝石店である株式会社Ｋを経営しており，Ｄ社の業務に関与することは望まなかったのであり，原告は，Ｄ社の運転資金をどのように使用するかについてはすべてＢに任されていたものと認識していたのである。仮にＢが５０００万円を引き出した行為が横領行為に当たるとしても，原告は，この行為に何ら荷担しておらず，横領罪の共犯に当たるものではない。ウ　また，被告は，原告がＤ社から本件ライセンスを取得するための法律事務を委任され，Ｃから本件システムに係る契約履行のために３００万ドルの送金を受け，これをＢと共に管理すべき立場にあったのであるから，この３００万ドルが本来の目的以外に使用された場合はその旨をＤ社の役員に報告すべき義務があると主張するが，原告は，本件ライセンスを取得するための渉外事務を委任されただけであり，Ｄ社の代理人として法律行為をしたことはなく，また，Ｄ社の取締役会は一度も開かれなかったし，もともと１００万ドルの投資や２５００万円の流用については代表取締役であるＢ自身が行ったものであるから，原告が取締役会の開催を求めて報告することまではしなかったのである。Ｄ社は，資本金１億円以下の小会社であるから，株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律２５条により商法２６０条の３の規定は適用されないのであり，原告に監査役としての商法上の報告義務はない。
２　原告の行為が品位を失うべき非行に当たる場合，当該非行についての除斥期間は経過したか（争点２）。
(1)　原告の主張
ア　仮に原告がＢから２５００万円を受領した行為が非行に当たるとしても，これについての除斥期間の始期は原告が２５００万円を受領した平成３年１月１５日であるから，同日から３年を経過した平成６年１月１４日の経過により除斥期間が満了した（弁護士法６４条）。
したがって，Ａ弁護士会の懲戒委員会が懲戒手続を開始した平成８年５月１日には既に除斥期間が経過していたから，Ａ弁護士会のした本件除名処分は違法であり，本件除名処分を是認した被告の本件裁決も違法であって，取り消されるべきである。イ　被告は，依頼者に返還すべき金銭を着服したまま返還しないという非行の場合には，犯罪行為又は不法行為としての着服行為が終了しても，着服した金銭を依頼者に返還するか，又は着服行為についての示談が成立するまでは弁護士としての信用は害された状態にあり，非行は継続しており，除斥期間も開始しないと主張するが，それでは除斥期間がいつまでも進行しないことになり，除斥期間を設けた趣旨に反し，明らかに不合理である。また，被告には取締役会に対する説明報告義務はないから，除斥期間の開始を平成５年１２月２５日とするのも誤りである。
(2)　被告の主張
ア　原告の行為は，刑法上業務上横領に該当する行為であるが，弁護士法における懲戒制度は，刑法及び民法のように依頼者の財産権そのものの保護を目的とするのではなく，国民の基本的人権を擁護し，社会正義を実現することを使命とし，深い教養の保持と高い品性の陶やが求められる弁護士の使命と職務を全うし，弁護士に対する信頼を維持し，向上させることを目的としている。したがって，弁護士法上何が懲戒の対象となる非行であるかは，犯罪行為や民法上の不法行為と異なり，弁護士としての信用を害したか否か，職務の内外を問わずその品位を失うべき行為があったか否かによって判断されるのである（弁護士法５６条１項）。
したがって，例えば依頼者に返還すべき金銭を着服したまま返還しないという非行の場合には，犯罪行為又は不法行為としての着服行為が終了しても，着服した金銭を依頼者に返還するか，又は着服行為についての示談が成立するまでは弁護士としての信用は害された状態にあって，非行は継続しており，除斥期間も開始しないというべきである。すなわち，弁護士法６４条にいう「懲戒の事由があったとき」とは，懲戒の事由に当たる行為が終了した時であり，継続する非行についてはその行為が終了した時と解すべきである。
本件では，原告は，懲戒手続が開始された平成８年５月１日の時点においても２５００万円をＤ社に返還していなかったのであるから，除斥期間は開始さえしていないのである。なお，Ａ弁護士会の懲戒委員会は，除斥期間の始期について，「金銭受領の時点が除斥期間の始期となるのではなく，返還義務を履行しないことが依頼者に明らかとなりそれが依頼者において着服行為と認識された時点，又は事件の終了，委任関係の終了その他依頼者との関係で清算すべきことが明確になった時点が始期となる。」としているが，この見解によっても，本件においては，平成５年１２月２２日のＤ社の取締役会で事実関係が初めて明らかにされたのであるから，除斥期間が経過していないという結論は同じである。イ　また，原告は，Ｄ社から本件ライセンスを取得するための法律事務を委任された者として，かつ，Ｄ社の監査役として，本件ライセンス取得のために送金された３００万ドルがそれ以外の目的のために使用・費消された場合には，その旨を取締役会に報告し，説明すべきであるが，原告は，平成５年１２月２２日に至るまでこれをしなかったのであるから，この時点までは除斥期間は開始しない。
３　本件除名処分は懲戒権の濫用といえるか（争点３）。
(1)　原告の主張
仮に原告の行為が品位を失うべき非行に当たるといえるにしても，本件除名処分は過酷なものであり，懲戒権の濫用である。
(2)　被告の反論
原告の主張は争う。
第４　争点に対する判断


１　証拠（甲４ないし６，８，乙１の６ないし１１，１の１６，１の１７の１及び２，１の２１の１７の１及び２，１の２１の２０の１ないし３，１の２１の２１の１ないし１２，２の６，２の９の６，３の４ないし１３，４，５，６の１ないし１９，７，８の１ないし３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告が２５００万円を受領するに至った経緯等について，以下の事実を認めることができる。
(1)　原告は，渉外関係事件を主として扱う弁護士として東京都千代田区ａ町に法律事務所を設けていたが，昭和６２年３月ころに設立されたＪロータリークラブの会合で，そのころＢと知り合った。Ｂは，当時，主に発展途上国と日本を結ぶ航空貨物運送の代理店業務を行うことを目的としていたＨ社の代表取締役をしており，原告は，同社の業務に関してＢを手助けしたこともあった。
(2)　原告は，平成２年２月ころ，かねてからの知り合いであるスイス人のＧから，Ｅ社が開発した本件システムの日本におけるライセンシーになる会社を紹介してほしいとの依頼を受けた。そこで，原告は，リサイクル業を営む友人のＦにこの話をしたところ，Ｆは，スイスのＥ社の実験工場を視察するなどし，その結果，本件システムの日本における事業化を進めたいと考えるようになった。しかし，Ｅ社から本件ライセンスを取得するには初めに１００万ドルが必要である旨説明されたものの，Ｆにはその資金がなかったことから，Ｆは，原告に資金提供者を紹介してほしい旨要請した。そのため，原告は，同年夏ころ，Ｂに対し，本件システムの事業化の話を持ち掛け，本件システムを我が国の自治体に売却することにより短期間に大幅な利益が得られる見込みであること，Ｅ社から本件ライセンスを取得するには３００万ドルが必要であることなどを説明し，資金提供者の確保を要請した。(3)　原告の要請を受けたＢは，Ｊロータリークラブの会員として原告とも面識のあるＣに資金提供を呼び掛けることにした。Ｃは，銀座で宝石店を営む資産家であり，Ｂは，Ｃから，当時約１億８０００万円の融資を受けていた。Ｂは，平成２年９月ころ，帝国ホテルにおいて，原告と共にＣと面談し，本件システムの事業化計画について説明したが，その際，原告は，Ｃに対し，本件ライセンス取得のためには３００万ドルが必要だが，本件システムの売却利益により短期間に返済することができる旨説明し，資金の提供方を要請した。Ｃは，ロータリークラブにおける会合の話の中で原告が著名な渉外弁護士であると知っていたことから，原告の話を信用し，３００万ドルを提供することにした。(4)　原告は，資金の目処がついたため，本件システムのライセンシーとなる会社の設立を企画するとともに，本件ライセンス取得のためＥ社との交渉を始め，平成２年１１月ころには，Ｅ社からベーシック・アグリーメントの草案を入手した。原告は，Ｅ社にライセンス料を支払うためにはスイスに銀行口座を開設する必要があると考え，同年１２月初めころ，Ｂを代理して，スイスのチューリッヒにあるジュリアス・ベア銀行本店にＢ口座を開設する手続をし，同月４日ころ，Ｂ口座が開設された。
(5)　Ｅ社のＭ社長は，平成２年１２月１０日ころに来日した。原告がＭ社長と交渉した結果，同月１４日，Ｅ社と設立中の会社の発起人になることになっていたＦ，Ｃ，Ｏ，Ｂ，Ｇ及び原告との間で，設立中の会社（Ｄ社）が本件ライセンスのライセンシーとなること，ライセンシーは平成４年から毎年１月２日に実施料１００万ドルをＥ社に支払うこと，ライセンシーはそれとは別に平成３年１月１４日までに１００万ドルをＥ社に支払うことなどを内容とする英文のベーシック・アグリーメントが作成され，調印された。このベーシック・アグリーメントには，Ｅ社側はＭ社長が，ライセンシー側は，原告，Ｆ及びＧの３名がそれぞれ署名した。(6)　他方，Ｃは，本件ライセンスの取得に必要と言われた３００万ドル相当の金員を太陽神戸三井銀行銀座支店から借り入れて調達することとし，平成２年１０月ころ，同支店に融資を申し入れた。同支店の担当者は，Ｃに対し，本件ライセンスに関する契約の内容を説明できる者を同行するよう指示したため，Ｃは，原告に対し，同支店に同行して担当者にこの説明をするよう求めた。その結果，原告は，同年１２月２７日，Ｃと共に太陽神戸三井銀行銀座支店に赴き，平成３年１月１４日までに３００万ドルが必要なことを説明した。また，その際か遅くとも同銀行の融資決済がされた同月１１日までの間に，ベーシック・アグリーメントのコピーが銀行側に提出されたが，このベーシック・アグリーメントのコピーには，同月１４日までに３００万ドルをＥ社に支払うべきことが記載されており，Ｅ社との間で取り交わされた前記ベーシック・アグリーメントを変造したものであった。(7)　平成３年１月７日，本件ライセンスのライセンシーとなるＤ社が設立された。設立の発起人は，予定されていたＢ，Ｃ，Ｇ，Ｆ，Ｏ及び原告の６名にＰが加わった７名であった。資本金は，６１０万円（１株５万円の１２２株）であり，ＰとＱの２名がそれぞれ５万円，Ｐを除く発起人６名がそれぞれ１００万円を引き受けた。Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｏ及びＰの５名が取締役に就任し，このうちＢ，Ｃ及びＦの３名が代表取締役になり，また，原告は，監査役に就いた。Ｄ社の本店は，原告の事務所に置かれた。
(8)　原告とＢは，Ｄ社にライセンス料を支払うため，チューリッヒに出張し，平成３年１月１１日（現地時間），ジュリアス・ベア銀行本店を訪れ，共同名義口座を開設した。この共同名義口座は，原告とＢの共同でなければ払戻し等の手続をすることができないという口座ではなく，原告とＢは，いずれも単独で権利行使をすることができるものであった。原告は，渉外弁護士として英語が堪能であったが，Ｂは，ほとんど英語を話すことができず，むろんドイツ語，フランス語も理解できなかったので，ジュリアス・ベア銀行との交渉等は原告が行った。


(9)　Ｃは，太陽神戸三井銀行から４億０６８０万円の融資を受け，平成３年１月１１日，Ｂを通じて原告から交付された送金先のメモに基づいて，受取人をＥ社として，Ｂ口座に３００万ドルを送金した（乙１の６）。このメモには，Ｂ口座の口座番号のほかに，通常は「受取人Ｅ社」と訳される「ｉｎ　ｆａｖｏｕｒ　ｏｆ　Ｅ」の文字が記載されていたため，Ｃや送金手続をした銀行の担当者は，Ｂ口座をＥ社の預金口座であると誤信した。Ｂ口座に送金された３００万ドルは，同日（現地時間），電話による指図により，うち１００万ドルはＥ社の預金口座に（乙１の２１の２１の２），うち１００万ドルは共同名義口座に（乙１の２１の２１の３）それぞれ振替送金の手続がとられ，後者の１００万ドルは，ジュリアス・ベア銀行の投資運用にゆだねられた。また，同月１４日（現地時間），電話による指図により，１００万ドルが残ったＢ口座から，日本円で５０００万円（３７万６４５９ドル余）の払戻手続，香港のＳの預金口座に２０万ドル（乙１の２１の２１の４），ロンドンのＴの預金口座に２万９３５０ドル（乙１の２１の２１の５），香港のＵ社の預金口座に３９万３０００ドル（乙１の２１の２１の６）の各送金手続がされた。Ｓは，Ｈ社の従業員であり，Ｕ社は，Ｈ社の関連会社であった。
(10)　平成３年１月１５日（現地時間），原告とＢは，ジュリアス・ベア銀行を訪れ，同銀行から，前日に払戻手続をした５０００万円を受け取った。５０００万円の受領書（乙１の２１の２０の２）には原告とＢが署名した。
原告とＢは，払戻しを受けた５０００万円を２５００万円ずつ分けて日本に持ち帰り，原告は，自分が持ち帰った２５００万円を自己のために費消し，Ｂは，２５００万円をＨ社の運転資金として費消した。３００万ドルがどのように処理されたかについては，平成５年１２月になるまで，原告もＢも，Ｄ社の他の取締役には説明しなかった。(11)　平成４年１月に開かれたＤ社の取締役会において，Ｅ社に支払うべきライセンス料が議案に上った。その際，Ｂから，原告がＥ社に支払った旨の説明があったため，他の取締役は，これを了承した。同月にＥ社に支払うべきライセンス料の１００万ドルは，原告が同月１３日ジュリアス・ベア銀行にファックスで指示して共同名義口座からＥ社に送金されたものである（乙１の２１の２０の３，１の２１の２１の１）が，共同名義口座の１００万ドルはジュリアス・ベア銀行の投資運用の結果３万ドル余りの損失を出していたため，同銀行の貸越しとして処理された。
(12)　平成５年１月に開かれたＤ社の取締役会では，議長となったＢが同月にＥ社に支払うべきライセンス料は支払期限が過ぎているが資金の手当をいかにしたらよいかと発問し，これに対し，Ｃが期限を延ばしてもらうわけにはいかないのかと発言したため，ＢがＥ社と交渉する旨答えた。同年２月１２日に開かれた取締役会には原告も参加したが，その席上，議長となったＢから原告に同年分のライセンス料の支払延期の交渉が要請され，原告は，Ｅ社に手紙を書くことを了承した。
(13)　平成５年９月になり，Ｅ社から，Ｄ社に対し，本件ライセンスに関する契約を解約する旨の通知があった。驚いたＣらは，Ｖ弁護士に調査を依頼し，同弁護士が同年１２月９日ころスイスのジュリアス・ベア銀行に赴き調査をしたところ，Ｃが平成３年１月１１日にＢ口座に送金した３００万ドルのうち，１００万ドルはＥ社に支払われたものの，１００万ドルは共同名義口座に振り替えられて投資運用に回されたこと，残りの１００万ドルのうち３７万６４５９ドル余りが日本円５０００万円で払い戻され，原告とＢが持ち帰り，残りの６２万ドル余りはＳほか２名の預金口座に送金されていたことが判明した。Ｃは，３００万ドル全額が同月１４日にライセンス料としてＥ社に支払われたものと思っていたため，上記の調査結果に驚き，Ｂに問いただした結果，Ｂは，５０００万円を原告とＢとで２５００万円ずつに分けて，それぞれブランデーの箱に詰めて日本に持ち帰ったことを明らかにした。(14)　平成５年１２月２２日，Ｄ社の取締役会が開かれた。これには原告も出席したが，その中で，３００万ドルの使途についての原告の責任や今後の善後策などが話し合われた。原告は，Ｂ口座から５０００万円の払戻しを受け，そのうち２５００万円を原告が費消したことは認めたが，この２５００万円はＢからＨ社の報酬としてもらったものだと弁解したものの，Ｈ社に対しては報酬の請求書を出していないこと，受け取った２５００万円についてもＨ社に領収書は発行していないことを認めた。
(15)　Ｃは，平成６年８月，Ｅ社に支払う金員は実際は１００万ドルでよかったのに原告から３００万ドルが必要だとだまされたとして，原告及びＢに対し２億７１２０万円（平成３年１２月当時の２００万ドルに相当する金額）の損害賠償を求める訴訟を東京地方裁判所に提起し，原告は，これを争ったものの（Ｂは，争わなかった。），同裁判所は，平成１０年１２月２１日，Ｃの原告に対する請求を全額認容する旨の判決（乙４）を言い渡した。原告は，この判決に対して控訴をしたが，控訴審である東京高等裁判所は，平成１２年２月１０日，原告の控訴を棄却する旨の判決（乙５）を言い渡した。
これとは別に，Ｃは，平成８年２月９日，東京地方検察庁に対し，原告及びＢの両名を詐欺罪で告訴したため，同検察庁は，原告及びＢの両名を詐欺罪で起訴した。
２　争点１について
(1)　平成３年１月１５日，ジュリアス・ベア銀行のＢ口座から日本円で５０００万円が払い戻され，原告がそのうちの２５００万円を受領してこれを費消したことは，原告の認めるところである。


また，上記１で認定したところによれば，原告は，Ｄ社が設立されるまでは，Ｄ社を設立して本件ライセンスをＥ社から取得し，日本において本件システムの販売等を事業化しようとしていたＦ，Ｃ，Ｂらから本件ライセンス取得等に関する法律事務を委任され，Ｄ社設立後は，同社から同様の法律事務を委任されるとともに同社の監査役に就任したこと，Ｂ口座に送金された３００万ドルは，Ｃが銀行から融資を受けてＤ社に貸し付けたものであって，Ｂ口座は，実質的にはＤ社の口座であったが，原告は，これらのことを知っていたこと，Ｃは，平成５年１２月に至るまで，平成３年１月１４日までにＥ社に支払うべきライセンス料は３００万ドルであると思っていたこと，以上の事実を認めることができる。(2)　原告の主張は，Ｃから借りることにした３００万ドルという金額はＢが決めたものであり，Ｂの説明によれば，そのうちの２００万ドルが初年度と２年目のライセンス料で残りの１００万ドルはＤ社の運転資金ということであった，Ｂ口座から５０００万円を引き出したのはＢであり，原告は，この引き出しについて事前に相談されることもなく，Ｂは，５０００万円はＤ社の者をスイスにあるＥ社の実験工場に派遣する経費や今後のＤ社の運転資金として使用すると説明していた，Ｂから２５００万円を受け取った時，Ｄ社の運転資金をＨ社の債務の支払に流用するものであることは分かっていたが，小さな会社ではこのようなことはよくあることであるし，流用についてはＣの了解を得ているものと思った，というものであって，要するに，２５００万円はＢからＨ社の報酬としてもらったものであり，弁護士の品位を失うべき非行に当たらないというものである。原告のこの主張によれば，本件ライセンス取得のために３００万ドルが必要だと偽ってＣにこれを出捐させ，Ｂ口座に送金されてきた３００万ドルの一部をＤ社以外のために流用することにしたのはいずれもＢであって，原告自らは何らやましいところはないかのようである。
(3)　しかしながら，原告の上記主張は，容易にうなずくことができない。その理由は，以下のとおりである。
ア　まず，原告は，Ｃから借りることにした３００万ドルという金額はＢが決めたと主張するが，上記１で認定したように，本件システムの日本における事業化の中心的な役割を果たしたのは原告であり，原告は，Ｆから資金提供者の紹介を依頼されて，Ｂに対して資金提供者の確保を要請しているのであるが，その際には所要の資金額が当然に提示されたものと考えられ，所要の資金額の提示なく資金提供者の確保を要請したとするのは不自然である。原告の上記主張は，採用することができない。イ　原告は，Ｂ口座からの香港等への送金や５０００万円の払戻しはＢがやったもので原告は関与していないと主張し，原告は，Ｂは紙に書いたものを銀行の担当者に見せて送金していたと供述をする。しかしながら，証拠（乙１の２１の２１の４ないし６）によれば，Ｂ口座から香港等への送金手続は，いずれも，平成３年１月１４日電話による指図でされていることが認められる上，このような指図を英会話のできないＢが単独で行ったとは考え難いところである。また，原告は，５０００万円は，同月１５日にＢが払い戻したというが，スイスの銀行で即座に日本円５０００万円が都合つけられたものとは考え難く，事前の指図があったと考えざるを得ない。また，５０００万円の受領書（乙１の２１の２０の２）には，原告自身も署名しているのである。原告の上記主張は，いずれも採用することができない。ウ　原告は，Ｂは５０００万円をＤ社の者をスイスにあるＥ社の実験工場に派遣する経費や今後のＤ社の運転資金として使用すると説明していたとか，Ｂから２５００万円を受け取った時にＤ社の運転資金をＨ社の債務の支払に流用するものであることは分かったが，このようなことは小さな会社ではよくあることであるし，流用についてはＣの了解を得ているものと思ったなどと主張する。
しかしながら，Ｂは，Ｄ社のオーナーではなく，資本金の約６分の１を出資したにすぎない。また，３００万ドルは，Ｄ社が事業を始めるに必要な資金としてＣが銀行から融資を受けてＤ社に貸し付けたものである。これらのことを知悉していた原告がこのような流用はよくあることだと主張すること自体驚くべき感覚といわざるを得ない。Ｈ社の報酬としてもらったという原告の弁解も，Ｈ社に請求書を出したことはなく，２５００万円についても領収書を発行していないというのであるから，容易に受け入れ難いところである。以上の事柄を勘案すると，原告の上記主張も，到底採用することができないというべきである。(4)　上記(3)で検討したところに前記１で認定した事実を総合すれば，原告は，本件ライセンス取得のために必要だと誤信したＣが銀行から融資を受けて実質的にはＤ社の口座であったＢ口座に３００万ドルを送金したことを知りながら，すなわち，この３００万ドルはＤ社がＣから借り入れてＢが同社のために業務上保管するに至った金員であることを知りながら，平成３年１月１５日，Ｂと共にＢ口座から５０００万円の払戻しを受け，そのうちの２５００万円を受領して費消し，その後少なくとも平成５年１２月２２日の時点ではこれをＤ社に返還していなかったものであるから，Ｄ社から本件ライセンス取得等のための法律事務を委任され，かつ，Ｄ社の監査役にもなっていた原告のこの行為は，弁護士としての品位を失うべき非行に当たるものといわざるを得ない。
また，原告が上記３００万ドルのうちから自己が２５００万円を受領したことを秘匿し，平成５年１２月２２日に至るまでＤ社の取締役会ないしＢ以外の取締役に報告・説明しなかったことも，前記１で認定した事情の下では，同様に弁護士としての品位を失うべき非行に当たるというべきである。
３　争点２について
(1)　原告は，原告がＢから２５００万円を受領した行為が品位を失うべき非行に当たるとしても，これについての除斥期間の始期は原告が２５００万円を受領した平成３年１月１５日であるから，同日から３年を経過した平成６年１月１４日の経過により除斥期間が満了したと主張する。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人の昭和六三年一一月一日から平成元年一〇月三一日までの事業年度分の法人税につき、被控訴人が平成五年一月二五日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、所得金額を八億六九六四万八一四四円として計算した額を超える部分を取り消す。
３　控訴人の平成元年一一月一日から平成二年一〇月三一日までの事業年度分の法人税につき、被控訴人が平成五年一月二五日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、所得金額を一億六三七八万二五五二円として計算した額を超える部分を取り消す。
４　控訴人の平成二年一一月一日から平成三年一〇月三一日までの事業年度分の法人税につき、被控訴人が平成五年一月二五日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、所得金額を九八〇六万七二八九円として計算した額を超える部分を取り消す。
５　控訴人の平成二年一一月一日から平成三年一〇月三一日までの事業年度分の法人臨時特別税につき、被控訴人が平成五年一月二五日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、課税標準法人税額を三三七七万五〇〇〇円として計算した額を超える部分を取り消す。
６　控訴人の平成三年一一月一日から平成四年一〇月三一日までの事業年度分の法人税につき、被控訴人が平成六年一二月二六日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、所得金額を一六五〇万二二八〇円として計算した額を超える部分を取り消す。
７　控訴人の平成三年一一月一日から平成四年一〇月三一日までの事業年度分の法人特別税につき、被控訴人が平成六年一二月二六日付けでした更正及び過少申告加算税賦課決定のうち、課税標準法人税額を二一八万八〇〇〇円として計算した額を超える部分を取り消す。
８　控訴人の平成四年一一月一日から平成五年一〇月三一日までの事業年度分の法人税につき、被控訴人が平成六年一二月二六日付けでした更正のうち、欠損金額を二〇億五一四〇万一二〇三円として計算した額を超える部分を取り消す。９　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
次に付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（被控訴人）
一　被控訴人の主張の要旨
本件取引は、その実質において、控訴人がエンペリオンを通じ、ＣＰＩＩによる本件映画の興行に対する融資を行ったものであって、エンペリオンないしその組合員である控訴人は、本件取引により本件映画に関する所有権その他の権利を真実取得したものではなく、本件各契約書上、単に控訴人ら組合員の租税負担を回避する目的のもとに、エンペリオンが本件映画の所有権を取得するという形式、文言が用いられたにすぎないのであるから、本件映画を減価償却資産に当たるとして、その減価償却費を損金の額に算入すべきではない。
二　事実認定・私法上の法律構成による否認
１　法文中に租税回避の否認に関する明文規定が存在する場合はもとより、明文の規定が存在しない場合でも、租税回避を目的とした行為に対しては、課税減免規定の限定解釈による否認のほか、事実認定・私法上の法律構成による否認類型が存在し、これにより狭義の租税回避否認と同様の効果を有する課税が認められる。これらは、課税庁の恣意が入り込む余地はなく、特に租税法律主義の見地からも問題がない。
事実認定・私法上の法律構成による否認とは、裁判所が私法上の当事者の真の意思を探求する形で事実認定を行いその結果として課税が行われるというものである。
課税は、第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われるのであるから、私法上の法律構成においても、当事者間の表面的形式的合意にとらわれることなく、経済的実体を考慮して実質的な合意内容を認定し、当事者が真に意図した私法上の法律構成による私法上の合意内容に基づいて課税が行われる。２　本件では、租税回避の否認規定は存在しないし、減価償却に関する規定は課税減免規定には該当しないため、課税減免規定の限定解釈による否認は考えられないから、本件取引について検討すべきものは、事実認定・私法上の法律構成による否認である。
したがって、本件では、控訴人ら組合員らは、外観ないし形式によれば、エンペリオンを通じて、本件取引により本件映画に関する所有権その他の権利を取得しているようにみえるが、実体ないし実質に立ち入って、真実右権利を取得する意思を有していたか否かが探求されなければならない。
３　本件取引における当事者意思の探求
控訴人は、平成元年五月一九日付け本件組合契約書に基づき本件出資総額二六億二一〇五万円（出資口数一九口）のうち金一億三七九五万円（一口分）をオランダ銀行東京支店のエンペリオン名義の当座預金口座に送金する方法で払い込み、エンペリオンの組合員となった。エンペリオンは、平成元年五月一九日付け本件売買契約書により外観ないし形式によれば、ジェネシスから本件映画に関する権利（以下「本件映画等」という。）を買い受けたかのような内容の契約を締結した（なお、ジェネシスは、原始売買契約書によりＣＰＩＩからメディバルを通じて本件映画等を取得したとされている。）とされるが、実体ないし実質に立ち入ってみれば、以下のとおり、原始売買契約又は本件売買契約を締結するに当たって、当事者双方には、本件映画等を売り渡す意思も買い受ける意思も有していなかったものと認められる。（一）　原始売買契約又は本件売買契約における当事者双方の意思（１）　まず、売主であるＣＰＩＩないしジェネシスの意思解釈についてみれば、本件取引における本件出資金及び本件借入金の流れからすれば、ＣＰＩＩないしジェネシスは、本件映画等に見合う対価の約二五パーセントの代金のみしか得られないにもかかわらず、本件映画等を買主であるジェネシス（ないしメディバル）、ひいては、エンペリオンに移転したことになるが、これは売主であるＣＰＩＩないしジェネシスの意思解釈として不合理である。


本件において、本件出資金及び本件借入金は本件映画等の代金としてＣＰＩＩに流れていることが認められるが、右代金のうち、本件借入金相当額（右代金の約七五パーセント）は、もともと、ＣＰＩＩがＩＦＤを通じてＨＢＵ銀行に預託していた金員であり、右金員が本件各契約書（いずれも同一の日付で作成された契約書であり、右契約書にはエム・エル・フィルムの記名押印がある。）により、融資及び返済の各方向で関係当事者間を一循環した後にＣＰＩＩに戻っているにすぎない。そうすると、本件借入金相当額（右代金の約七五パーセント）は、本件取引における循環金融の一部を構成するものであることも明らかである。以上より、原始売買契約又は本件売買契約が通常の売買契約であると解した場合は、売主であるＣＰＩＩないしジェネシスの意思解釈として著しく不合理であるし、また、本件取引では、課税逃れ商品に典型的な循環金融の手法が用いられていることから、本件取引における関係当事者の私法上の真の意思は、本件映画等の移
転ではなく、専ら租税回避の利益を与え
ることにあったと認められる。
（２）　次に、最終的な買主であるエンペリオンの意思解釈についてみれば、本件売買契約書と同一の日付で作成された本件配給契約書の内容からすれば、エンペリオンは本件映画等の根幹をなす部分の権利行使が排除されるにもかかわらず、本件映画等を取得するための対価として代金を支払うことになるが、これは買主であるエンペリオンの意思解釈として不合理である。
（３）　さらに、本件出資金の私法上の法的性格についてみれば、本件出資金は、前記のとおり、本件映画等の代金としてエンペリオンから、ジェネシス、メディバルを経て、最終的にＣＰＩＩに流れていることが認められるのであり、本件取引において本件出資金に相当する額は、本件映画の配当を受ける一連の権利に関する対価である。
（二）　本件取引の目的
本件取引のうち原始売買契約ないし本件売買契約が通常の売買契約であると解した場合、当事者の意思として著しく不合理であることは前記のとおりであるが、それにもかかわらず、本件取引において、ＣＰＩＩ、ジェネシス、エンペリオンが原始売買契約又は本件売買契約を締結した私法上の真の意思は、エンペリオン（ないし控訴人ら組合員）においては、専ら、本件映画等が減価償却資産に当たるとして当該資産に係る減価償却費を損金計上することによって租税回避の利益を得ることにあり、また、ＣＰＩＩにおいては、本件映画等の根幹部分の処分権を保有したままで資金調達を図ることにあったと認められる。
（三）　原始売買契約ないし本件売買契約の私法上の法的性格前記（一）及び（二）からすれば、本件取引のうち、原始売買契約ないし本件売買契約は、エンペリオン（ないし控訴人ら組合員）は、専ら租税負担の回避を図ることを目的として、また、ＣＰＩＩは、メディバルないしジェネシスを単なる履行補助者として、本件映画等の根幹部分の処分権を保有したままで、資金調達を図ることを目的として、いずれも締結されたものであり、外観上売買契約の形式はあるものの、契約当事者の真の意思を探求すれば、実体上売買契約の実質は認められないのである。
（控訴人）
一　控訴人の主張の要約
１　本件売買契約を証するものとして、ジェネシスからの買入れに係る本件売買契約書が存在するが、本件売買契約書所定の契約内容は、本件映画についての売買契約としての要素に欠けるところはない。そして、本件売買契約書所定の買主の義務（売買代金の支払）及び売主の義務（本件映画に関する所有権の譲渡、著作権の譲渡等）は、本件売買契約書のとおり、双方とも履行を完了している。
また、本件取引においては、すべて、その個別契約の内容に従って、その内容のとおりの履行（取引）がされている。
右事実は、本件取引は、すべて個別契約書所定の契約内容に基づいてされた個別契約の内容のとおりの実体を有するものであることを裏づけるものである。２　よって、本件取引の一環をなす本件売買契約が有効であることは明らかであり、本件売買契約に基づき、控訴人は、本件映画の所有権を取得し、本件配給契約により、本件映画を賃貸という事業に供したものであるから、本件映画は減価償却資産に該当し、その減価償却費は損金に計上されるべきである。
二　被控訴人の主張に対する反論
１　本件借入金について
（一）　被控訴人は、「本件借入金（借入元金）は、もともと、ＣＰＩＩがＩＦＤを通じてＨＢＵ銀行に預託していた金員であり、右金員が関係当事者を循環した後、ＣＰＩＩに戻っているにすぎない」ことを理由として、本件取引では、課税逃れに典型的な循環金融の手法が用いられている旨主張する。しかしながら、オランダ銀行東京支店作成に係る貸出稟議書（乙第三号証の一）の記載からも明らかなとおり、本件借入金（借入元金）は、ＣＰＩＩがＨＢＵ銀行に預託していた金員ではないのである。この点、被控訴人の主張によれば、ＣＰＩＩが世界的な大銀行に対して資金を提供し、その資金を再び映画産業に還流したことになるが、慢性的な資金不足に悩まされている映画産業界（被控訴人の表現によれば、「資金調達に苦慮していた」ＣＰＩＩ）がそのような資金を提供できるはずはない。
よって、本件取引では、課税逃れに典型的な循環金融の手法が用いられたものでないことは明らかである。
（二）　ところで、そもそも本件借入金における資金の流れは、アメリカの映画産業の資金調達方法であるエンターテインメント・ファイナンスによるものであり、エンペリオンは、ＨＢＵ銀行を起点とする本件借入金の融資により、本件映画を購入でき、またＣＰＩＩは本件映画の売却により製作費を回収でき、しかも、ＨＢＵ銀行に本件借入金相当額の預金が可能となったのであるから、課税逃れに典型的な循環金融とは全く異質なものである。そして、本件では、映画がヒットしなかったため、結果的に、ＣＰＩＩがＨＢＵ銀行に預託した本件借入金相当額は、損失補償支払に充当されることになったが、本件映画がヒットすれば、ＣＰＩＩは、ＨＢＵ銀行から利息付きで本件借入金相当額の預金の支払を受けられたものであり、このことからも本件借入金における資金の流れが循環金融とは無縁のものであることは明白である。


２　本件映画の取得について
被控訴人は、本件配給契約書の内容により、本件映画等の根幹をなす部分の権利行使が排除されているから、控訴人らは自己の計算と責任において本件映画等を取得したと認めることができない旨主張する。
ところで、本件では、本件配給契約と本件売買契約は同日付けでされているが、本件映画について配給契約を締結するためには、当然のことながら本件映画を取得（所有）する必要があるから、論理的に、本件売買契約が本件配給契約に先行することは明白である。被控訴人の主張は、かかる契約における論理関係を無視している点で失当である。
そうすると、本件では、本件売買契約により本件映画の所有権を取得した控訴人らが、本件映画の所有者として本件配給契約を締結したことは明白であるし、本件配給契約書は、本件売買契約により本件映画の所有権を取得した控訴人らが、本件映画を賃貸という事業に供するに際し、ＩＦＤに対し、安心して十分な収益を得させるために本件映画についての権利行使を認めたものである。なお、かかるネット・リース取引は、日本の税務当局も航空機のリースで認めているし、法人税法施行令第一二六条の三第三項は、かかるネット・リース取引が資産の賃貸借に該当することを認めている。
３　事実認定・私法上の法律構成による否認
（一）　被控訴人は、本件売買契約は、外観上売買契約の形式はあるものの、契約当事者の真の意思を探究すれば、実体上売買契約の実質は認められない旨主張する。
しかしながら、エンペリオンは、ジェネシスに対し、本件売買契約に基づき、本件映画等の代金八五億六一五九万〇八五〇円の支払を完了している。本件借入金相当額について、循環金融の手法が用いられているものではないことは前記二１のとおりであり、他に、本件借入金相当額が本件映画に対する対価であることを否定する理由はないから、エンペリオンがジェネシスに対し支払った金八五億六一五九万〇八五〇円は、本件映画等の売買代金の対価であることは明らかである。
次に、前記二２のとおり、本件売買契約に基づき、控訴人らは本件映画を取得している。
以上、要するに、本件売買契約は、契約当事者間によって、売買契約の形式のとおり、本件映画についての所有権の移転とこれに対する対価の支払がされているのであるから、実体上売買契約の実質が認められることは明白である。（二）　被控訴人は、本件取引における控訴人らの私法上の真の意思は、本件映画等の取得ではなく、専ら租税回避の利益を得ることにあり、ＣＰＩＩの私法上の真の意思は、本件映画等の根幹部分の処分権を留保したままで、資金調達を図ることにあったとする。
しかしながら、本件売買契約は、契約当事者間によって、売買契約の形式のとおり、本件映画についての所有権の移転とこれに対する対価の支払がされ、実体上売買契約の実質が認められるのであるから、実体上売買契約の実質が認められないことを前提とする被控訴人の主張は失当というべきである。（三）　なお、被控訴人は、本件取引における控訴人らの私法上の真の意思が、本件映画等の取得ではなく、専ら租税回避の利益を得ることにあるとする理由として、映画興業による利益及び租税回避の利益を挙げるが、本件取引によりもたらされる映画興業による利益の多寡は、興業前（本件取引時）には誰にも分からない事柄であるのに、本件取引によりもたらされる映画興業利益が無視し得るほど小さいと決めつけている点で失当であるし、また、被控訴人主張に係る租税回避の利益すなわち課税繰延による「運用益」は、そもそも事前に計算できない不確定なものである上、本件の場合結果的にマイナスであった。
（四）　控訴人らは、本件取引に当たって、ＩＦＤから、全世界からの本件映画の総収入金額の一〇パーセントの変動レンタル料と映画がヒットした場合の調整レンタル料を受領するというはっきりした事業目的を有していたものである。このように映画興業による利益の獲得という明確な事業目的の下にされた本件取引について、これとは離れて、当事者の真の意思を論じるのはナンセンスというほかない。
よって、本件取引の一環をなす本件売買契約が有効であることは明らかであり、本件売買契約に基づき、控訴人は、本件映画の所有権を取得し、本件配給契約により、本件映画を賃貸という事業に供したものであるから、本件映画は減価償却資産
に該当し、その減価償却費は損金に計上さ
れるべきである。
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないものとして棄却すべきものと判断する。その理由は、次に付加するほかは、原判決の認定説示と同一であるから、これを引用する。
１　本件は、控訴人が、本件売買契約によりジェネシスから買い受けた本件映画がエンペリオンの組合員らに共有的に帰属する減価償却資産に当たるとして、控訴人のエンペリオンに対する出資割合に応じて当該資産に係る減価償却費を損金の額に算入したことに対し、被控訴人が、本件売買契約は事実認定・私法上の法律構成による否認により、売買契約としては不成立ないし無効であるとして、本件映画が減価償却資産には当たらないとしたものである。
課税は、私法上の行為によって現実に発生している経済効果に則してされるものであるから、第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われるが、課税の前提となる私法上の当事者の意思を、当事者の合意の単なる表面的・形式的な意味によってではなく、経済実体を考慮した実質的な合意内容に従って認定し、その真に意図している私法上の事実関係を前提として法律構成をして課税要件への当てはめを行うべきである。したがって、課税庁が租税回避の否認を行うためには、原則的には、法文中に租税回避の否認に関する明文の規定が存する必要があるが、仮に法文中に明文の規定が存しない場合であっても、租税回避を目的としてされた行為に対しては、当事者が真に意図した私法上の法律構成による合意内容に基づいて課税が行われるべきである。
なお、控訴人は、控訴人が得たものは課税繰延による利益にすぎないから、課税繰延による運用益を否認するためには明文の規定が必要である旨主張するが、法人税法は、第二一条で事業年度を設定することにより計算期間を区切り、第二二条第一項で各事業年度の所得の金額は当該事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額であるとして所得の金額の計算方法を定めて、各事業年度ごとに所得の金額の計算を行い、右所得の金額に応じて法人税の負担を求めることを原則としているのであり、各事業年度に負担すべき租税を後の事業年度に繰り延べる課税繰延も、租税負担の回避に当たることは明らかであるから、課税繰延も租税回避と同様、法文中に明文規定がない場合でも、事実認定・私法上の法律構成による否認という方法
により真実の法律関
係に基づき課税が行われることには変りはない。


２　控訴人は、本件売買契約書所定の買主及び売主の義務は双方とも履行を完了しており、また、本件取引においては、すべて、その個別契約の内容に従って、その内容のとおりの履行（取引）がされているから、本件取引の一環をなす本件売買契約が有効であることは明らかである旨主張する。
確かに、エンペリオン（ないし控訴人ら組合員）がジェネシスから本件映画を買い入れる旨の本件売買契約書が存在し、エンペリオンが本件映画の売買代金として所定の金員をジェネシスに支払ったほか、本件取引においては、すべて、その個別契約書の記載内容に従って、その内容のとおりの履行（取引）がされていることについては当事者間に争いがない。
しかしながら、本件取引は、ＣＰＩＩが日本の投資家から映画の製作資金を得るために、ＣＰＩＩないしはメリルリンチが考案した一連の取引であって、その一環をなす本件売買契約について、その当事者らが本件売買契約書所定の権利義務をそれぞれ履行することは当然のことであって、そのこと故に本件売買契約が本件売買契約書所定の内容のものとして当然有効となるものではない。その理由は次のとおりである。
（一）　ＣＰＩＩとジェネシス（ないしメディバル）との本件映画についての原始売買契約が仮に有効であるとすると、原判決も認定するとおり、ＣＰＩＩは、ジェネシスを通じてエンペリオンから本件映画の代金として八五億六一五九万〇八五〇円を受領することができるが、第二次配給契約に基づきＩＦＤに対し借入金相当額である六〇〇〇万ドル（エンペリオンがオランダ銀行から借り入れた額は六三億七四六三万五〇一二円である。）を支払うこととなっているから、売主であるＣＰＩＩは、本件映画等に見合う対価の約二五パーセントの代金のみしか得られないにもかかわらず、本件映画等を買主であるジェネシス（ないしメディバル）、ひいては、エンペリオンに移転したことになるが、これはＣＰＩＩの意思解釈として著しく不合理であるといわなければならない。
控訴人は、被控訴人が「本件借入金（借入元金）は、もともと、ＣＰＩＩがＩＦＤを通じてＨＢＵ銀行に預託していた金員であり、右金員が関係当事者を循環した後、ＣＰＩＩに戻っているにすぎない」としていることに関して、慢性的な資金不足に悩まされている映画産業界がそのような資金を提供できるはずはないから、本件借入金（借入元金）は、ＣＰＩＩがＨＢＵ銀行に預託していた金員ではない旨主張する。
確かに、ＣＰＩＩないしＩＦＤとＨＢＵ銀行との取引内容が定かではない上、オランダ銀行東京支店作成に係る貸出稟議書（乙第三号証の一）によれば、本件取引の一環として、ＩＦＤがＨＢＵ銀行に対して六〇〇〇万ドルの支払に対する債務の引受けをする旨の記載があることは認められるが、六〇〇〇万ドルが予めＣＰＩＩないしＩＦＤによってＨＢＵ銀行に預託されていたことを客観的に認めるに足りる証拠はない。
しかしながら、エンペリオンは、本件映画の売買代金に充てるために、オランダ銀行から六三億七四六三万五〇一二円を借り入れているが、その返済額である元金及び利息の合計額一〇〇億三五二〇万〇六四八円は、本件配給契約に基づいてＩＦＤから最低保証料及び延長アドバンス又はフィックスト支払額としてその同額が支払われることとなっており、しかも、その支払についてはオランダ銀行への融資元であるＨＢＵ銀行が保証しており、貸出稟議書（乙第三号証の一）によれば、貸付け満期時にはＨＢＵ銀行に設定されている（保証）引受額から支払われることとなっていることが認められる。右事実からすれば、ＨＢＵ銀行は、本件借入金の借主であるエンペリオンに対し、返済額相当額の支払を保証した上、最終的には同銀行に設定されている（保証）引受額から支払われることとなるのであり、銀行の通常業務としては六〇〇〇万ドルが予め預託されていると解するのが相当であるが、仮に六〇〇〇万ドルが予め預託されていなかったとしても、本件取引はいずれも同一の日付でされているから、債務引受けとしてＣＰＩＩが売却代金のうち借入金相当額の六〇〇〇万ドルを預託したとすれば、右金員は結局関係当事者を循環したものであり、売主であるＣＰＩＩは、本件映画等に見合う対価の約二五パーセントの代金のみしか得られないにもかかわらず、本件映画等を買主であるジェネシス（ないしメディバル）、ひいては、エンペリオンに移転したことになることには変りはない。
（二）　また、ジェネシスとエンペリオンとの本件売買契約が仮に有効であるとすると、本件売買契約書と同一の日付で作成された本件配給契約書の内容からすれば、原判決も認定するとおり、エンペリオンは本件映画等の根幹をなす部分、すな
わち、本件映画等を取得するため対価として
支払う価値を有する部分についての権利行使がことごとく排除され、当該部分は、本件配給契約及び第二次配給契約により、製作者であるＣＰＩＩが保有することになるにもかかわらず、本件映画等を取得するための対価として代金を支払うことになるが、これは買主であるエンペリオンの意思解釈として著しく不合理であるといわなければならない。
この点につき、控訴人は、本件配給契約と本件売買契約は同日付けでされているが、本件売買契約により本件映画の所有権を取得した控訴人らが、本件映画の所有者として本件配給契約を締結したことは明白であるし、本件配給契約書は、本件売買契約により本件映画の所有権を取得した控訴人らが、本件映画を賃貸という事業に供するに際し、ＩＦＤに対し、安心して十分な収益を得させるために本件映画についての権利行使を認めたものである旨主張する。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対して，平成１０年７月１４日付でした「平成９年度懲戒処分一切」の一部開示決定処分のうち，非開示とした部分を取り消す。
第２　事案の概要
奈良県の住民である原告は，奈良県情報公開条例（平成８年３月２７日奈良県条例第２８号・以下「条例」という。）５条に基づき，被告に対し平成９年度懲戒処分一切の開示を請求したところ，被告は一部を開示する決定をした。本件は，非開示とされたうちの一部につき，その取消しを求めている事案である。１　争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実（１）　原告は奈良県の住民であり，被告は条例２条１項の実施機関である。（２）　条例には，以下の定めがある。
「１０条　実施機関は，公文書の開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは，当該公文書の開示をしないことができる。（２）　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により何人でも閲覧することができる情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ウ　法令等の規定による許可，免許，届出等の際に実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示することが公益上必要であると認められるもの（３）　法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，開示することにより，当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上又は事業運営上の地位，社会的信用その他正当な利益が損なわれると認められるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　事業活動によって生じ，又は生ずるおそれがある危害から人の生命，身体又は健康を保護するために，開示することが必要であると認められる情報イ　違法又は不法な事業活動によって生じ，又は生ずるおそれがある支障から人の財産又は生活を保護するために，開示することが必要であると認められる情報ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって，開示することが公益上必要であ
ると認められるもの
（８）　県又は国等が行う取締り，監査，検査，許可，認可，試験，入札，交渉，渉外，争訟，人事その他の事務事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの，特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」（３）　原告は，平成１０年７月１日，条例５条の規定に基づき，被告に対して，「平成９年度懲戒処分一切」の開示請求をした（以下「本件開示請求」という。）。
（４）　被告は本件開示請求を受け，起案文書，内申文，進達文，辞令案，処分説明書，事案概要（以下「本件公文書」という。）を特定した上で，平成１０年７月１４日，本件公文書のうち，下記アの「開示しないことを決定した部分］を除いて開示する旨の公文書の一部開示決定をし，下記イの「開示しない理由」を付して原告に通知した（以下「本件処分」という。）。
ア　開示しないことと決定した部分
ａ　辞令案の氏名
ｂ　処分説明書の氏名
ｃ　処分説明書の試薬品の名称
ｄ　事案概要の所属，職，氏名
ｅ　事案概要の試薬品の名称
ｆ　事案概要の店名
イ　開示しない理由
ａ，ｂ，ｄ　条例１０条２号及び８号該当
特定の個人が識別し得る情報であり，個人の職業，資格，学歴等個人の経歴又は社会的活動に関する情報であるとともに，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがるため。
ｃ，ｅ　条例１０条３号及び８号該当
法人等及び事業を営む個人の事業に関する情報であり，開示することにより，当該事業運営上の正当な利益が損われると認められるとともに，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがるため。
ｆ　条例１０条８号該当
県が行う事務事業に関する情報であって，開示することにより，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損われると認められるとともに，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。
２　争点
（１）　本件処分を通知した書面は，非開示理由が記載されていないものとして条例７条４項に違反し，本件処分を違法とするものか否か。
（原告の主張）
不利益処分における理由の提示は，一般法としては行政手続法１４条（奈良県では行政手続条例１４条）によって義務づけられている。条例７条４項では，非開示処分の通知に非開示理由を記載することを義務づけている。これは実施機関による恣意的な非開示処分を牽制すると同時に，被処分者が非開示理由を知ることにより当該非開示処分に納得することができたり不服申立てや提訴をするために必要不可欠の記載である。したがって，非開示の理由がこの役割を果たしうるだけのものでなければ違法な処分である。
非開示理由は具体的で説得力のあるものでなければならないところ，本件処分にかかる理由の提示はおよそそのようなものになっておらず，単に非開示各号条文の引き写しでしかない。これは，被告の非開示理由の検討が極めて杜撰であって真摯に非開示事由のあてはめを検討していないということを証明するものである。
（被告の主張）


本件処分を通知した書面（甲１）には，「開示しない部分」を明記したうえで，「開示しない理由」の中で各非開示部分が条例１０条各号所定のどの条項のどの要件に該当するかを具体的に明らかにしており，このような通知書の記載内容と本件では開示請求に係るすべての公文書が一部開示されていて，原告は同文書中のどの部分が非開示とされたかを当然了知し得ることを併せて考えると，本件通知書には，原告において，本件非開示決定が，条例１０条各号所定の非開示事由のうちのどの事由に該当することを理由とするものであるかを，その根拠とともに了知し得る程度の理由の付記はなされているものということができる。（２）　本件処分中，関係者の住所，氏名を除いた非開示部分（以下「本件非開示部分」という。）は，条例１０条各号の「公文書の開示をしないことができる場合」に該当せず，違法か否か。
（原告の主張）
ア　本件非開示部分の条例１０条２号の該当性について条例１０条２号の趣旨は，１条に規定する県民の県政への参加を促進するという条例制定の目的と，個人情報保護に対する最大の配慮を求める条例の規定が調和するように条例を解釈しようとすると，条例１０条２号にいう「個人に関する情報」とは，公開することによって個人のプライバシーが侵害されるおそれのある個人情報をいうものと解すべきものである。
以上のような観点からすれば，本件非開示部分は，条例１０条２号本文に該当しない。
ａ　「氏名」について
個人の氏名が個人識別情報であることのみをもって非開示とすることはできない。
本件公文書で開示されたすべての事案は，通常新聞紙上等のマスコミによって日常的に社会に報道されているものばかりで，公務員は一般人以上に地方公務員法３３条，３０条によってその義務が明確で厳格さを求められているのであるから，地方公務員法２９条１項に基づいて処分されることは，個人のプライバシーとして保護する対象にはなり得ず，プライバシー侵害は発生しない。また，被処分者の名前は慣行として公表されている情報や社会通念上（公益上）公表することが予定されている情報であること，かつ，プライバシーの権利として保護されるものとは，公益と比較衡量した結果，公開することによる公益に優先する利益の侵害がある場合に限られ，本件の場合，氏名を開示することによる公益確保が保護すべき被処分者の私的利益を考慮したとしても，公益が優先されると判断されるので，被処分者の氏名は公開されなければならない。
よって，被処分者の氏名は，条例１０条２号の非開示事由に該当せず，かつ，同号ただし書イの公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報に該当するので，非開示は不当である。
被告は氏名を開示すれば，当該職員がいかなる事故を引き起こし，いかなる懲戒処分を受けたか明らかとなり，当該職員が個人的な不利益を受けるおそれがあるというが，これまでに氏名を公表されたものについて，また，新聞等で氏名を報道されているものについて，発生した不利益を具体的に立証する必要がある。
ｂ　「所属，職」について
所属，職については，個人識別情報には該当しないし，またそもそも，その主体としての「氏名」が非開示の理由がないのであるから，属性たるこれらについても，当然に非開示とするのは不当である。
イ　本件非開示部分の条例１０条３号の該当性についてａ　試薬品については，当該製薬会社は，老人ホームにおいてＧＣＰ基準（医薬品の臨床試験の実施の基準に関する省令・厚生省令２８号）に違反して試薬品の治験が行われていたことを承知していた。したがって，このような施設外でのインフォームドコンセントのない治験については製薬会社もその責任を負わなければならないから，条例１０条３号のただし書アないしウのいずれかに該当するので，非開示とするのは不当である。
ｂ　本件で問題となっている試薬品は，武田製薬の治験コード「ＴＡＫ－１４７」アルツハイマー型痴呆症治療剤アセチルコリンエステラーゼ阻害薬である。ＧＣＰ基準によれば，治験における被験者となる人にはあらかじめ文書による説明と文書による同意を得なければならないとされ，交付説明文書には，製薬会社名，治験薬コードなどは当然被験者に知らされるものである。また，公刊されているトライアルドラッグス（甲１１０）によれば，同書に収録した治験薬は，薬効，治験番号，一般名，略号，商品名，開発メーカー，開発オリジン，開発ステージの各項を掲げており，治験薬の名称は秘密ではない。さらに，医薬品輸入承認取得報告書（甲１２２・日本シェーリング株式会社が奈良県立医大病院長に出したもの）によれば，治験責任医師が分かる。
結局のところ，試薬品名が公開されたところで，製薬会社の競争上，事業運営上の利益を損うことはないから，試薬品の名称は，条例１０条３号に該当しない。ｃ　また，本件試薬品に関し，製薬会社において，奈良県立医科大学教授Ｐ１が遠隔地で治験を行ったことを認識し，他方，同教授がインフォームドコンセントを尽くさなかったことを確認していないのであるから，このような製薬会社の事業活動は正当な保護には値せず，ひいては右製薬会社の製造にかかる本件試薬品の名称は，条例第１０条第３号ただし書アに該当する。
ウ　本件非開示部分の条例１０条８号の該当性について
ａ　「氏名，所属，職」について
被処分者の氏名，所属，職を開示したからといって，被処分者から将来の懲戒処分という事務の執行にあたって必要な情報が得られなくなるおそれはない。現に，本件公文書中，２５２名中２４１名を公開している。また，当該被処分者が必要以上に不利益を受ける可能性があり，特定のものに不当な不利益をもたらすおそれもないし，処分を受けたときに不名誉な行為が周囲に知られることになるとしても，懲戒処分が社会的制裁である点からして，自ら起こした不始末の結果であるから，その程度のことは甘受すべきものである。
ｂ　「店名」について
関係者から必要な情報を得る際に店名を非公開にするから正確な事実が得られ，そうでなければ正確な事実が得られないことはない。当該飲食店が，自らの意思で懲戒処分にかかる事故を発生させた事実はなく，事実を特定するための資料で，当該事故にのみ係るものであるから，爾後に発生する懲戒処分とは何らの関係はなく，必要な情報が得られないとする被告の主張には理由がない。ｃ　試薬品の名称が，条例１０条８号に該当しないことは，上記条例１０条３号に該当しない理由と同一の理由で該当しない。
（被告の主張）
ア　本件非開示部分のうち，「辞令案の氏名，処分説明書の氏名，事案概要の所属，職，氏名」は，条例１０条２号に該当する。


条例１０条２号本文は，「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものに該当する情報が記録されている公文書については，基本的人権を尊重し，個人の尊厳を守る立場から，個人のプライバシーを最大限保護するため，実施機関は，当該情報が記録された公文書の開示をしないことができると規定している。そうしてプライバシーの概念は，抽象的であり，その具体的な内容や保護すべき範囲が明確ではなく，個人情報は一度開示されるとその被害回復はほとんど不可能であるため，条例では，広く個人に関する情報について，特定の個人が識別され得る情報を非開示としているものである。そして，条例１０条２号本文にいう「個人に関する情報」とは，氏名，住所のほか，思想，信条，信仰，職業，資格，学歴，収入，資産等，個人に関する一切の情報をいい，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」とは，特定の個人が明らかに識別され，又は識別され得る可能性がある場合をいうものである。
このような観点からすれば，本件非開示部分の，「辞令案の氏名，処分説明書の氏名，事案概要の所属，職，氏名」は，条例１０条２号本文に該当する。すなわち，本件公文書は，懲戒処分を実施するにあたり，実施機関により作成されたものであり，被処分者の氏名，職名等のほか，被処分者が起した事故の概要や，処分案や処分理由等が記載されているところ，非開示とされた氏名は，条例１０条２号本文の「個人に関する情報であって，特定の個人が識別されるもの」そのものに該当する。また，所属，職名についても，これらの情報は，当該被処分者の人事等にかかる個人に関する情報であり，これらを開示すれば，すでに開示されている事故の概要や経過等と結びつけることにより，特定の個人が識別され得る可能性があるので，条例１０条２号本文に該当する。
イ　本件非開示部分のうち，処分説明者及び事案概要の「試薬品の名称」は，条例１０条３号本文に該当する。
試薬品の名称は，法人等個人の事業活動に関する情報であり，製薬業者間での激しい新薬開発競争の下で，これを開示すれば，当該事業運営上の正当な利益が損われることになる。
ウ　本件非開示部分は，全て条例１０条８号に該当する。ａ　まず，本件公文書には，県が行う，懲戒処分に関する情報が記載されているが，これは，県が行う本号に規定する「事務事業」に関する情報である。ｂ①　被処分者の氏名，所属，職名については，これらを開示すれば，本件公文書には，具体的な事故の概要や経過，個別の処分内容等が記載されているので，当該被処分者が当該事故に関係していたことが明らかとなり，不名誉な経歴が周囲に知れることとなる結果，当該被処分者が必要以上の不利益を受ける可能性があり，これらは特定のものに不当な不利益をもたらすおそれがある情報である。②　試薬品の名称については，これを開示すれば，製薬業者間での激しい新薬開発競争の下で，当該業者に不利益を生ずるおそれがあり，そのため公にしないことを条件に任意に提出された情報であるから，これを開示することにより，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損われ，それ以降における情報収集や相手方の理解協力を得ることが困難になる。
③　店名は，実施機関が，懲戒処分を検討するにあたり，当該店主等に対して，あくまでも，他に公表しないことを前提に，協力を得て事情聴取を行い，必要な情報を得ている。したがって，店名が開示されると，当該店が，当該事故に関係していることが明らかとなり，関係当事者間の信頼関係が損われ，将来同種の処分を行う際に関係者から必要な情報が十分得られないことになり，懲戒処分の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生じるおそれがある。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
（１）　条例７条４項によれば，「実施機関は，公文書の開示をしない旨の決定をしたときは，第２項の書面にその理由を記載しなければならない。」とされている。そうして，公文書の非開示決定を通知する書面にその理由を付記すべきものとしているのは，非開示理由の有無について実施機関の恣意的判断を防止しし，公正妥当な開示非開示の判断を保障しようとするものであると同時に，非開示の理由を開示請求書に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨をも考慮して規定されたものというべきである。このような条例の理由付記制度の趣旨にかんがみれば，公文書の非開示決定を通知する書面に付記すべき理由としては，単に非開示事由として列挙された条文を示すのみでは足りないが，これとともに，条文のうちの該当部分を示して理由を記載すれば足りるというべきである。（２）　これを本件についてみるに，前記のとおり，本件処分に関して原告に送付された書面である「公文書一部開示決定通知書」（甲１）には，開示しないことと決定した部分として，①職員の所属，職，氏名，経歴及び関係者の住所，氏名，②試薬品の名称，③店名が記載され，開示しない理由として①については，「条例１０条２号及び８号該当」としたうえ，「特定の個人が識別し得る情報であり，個人の職業，資格，学歴等個人の経歴又は社会的活動に関する情報であるとともに将来同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。」とし，②については，条例１０条３号及び８号該当」としたうえ，開示しない理由として，「法人等及び事業を営む個人の当該事業活動に関する情報であり，開示により，当該事業運営上の正当な利益が損われると認められるとともに，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。」とし，③については，「条例１０条８号に該当」としたうえ，開示しない理由として，「県が行う事務事業に関する情報であって，開示することにより，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損われると認められるとともに，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。」と記載されている。このように，上記理由の記載によれば，非開示部分が条例１０条各号のうち，どの事由に該当するものであるかを示しているものであるから，上記通知書は，条例７条４項にいう「理由の付記」の要件を満たした，適法なものというべきである。
本件処分は，非開示理由が記載されていないものとして条例７条４項に違反しているということはできない。
２　争点（２）について
（１）　条例１０条の解釈基準について


ア　条例は，県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに，情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより，県政に対する県民の理解と信頼を深め，県民の県政への参加を促進し，もって公正で開かれた県民本位の県政を一層推進することを目的としている（条例１条）。そして，公文書の開示の実施機関は，条例の解釈運用に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重するものとするとともに，個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならないとされている（条例３条）。このような基本的観点から，条例は，公文書の情報公開について，５条で開示請求権者を，６条で請求方法を，７条ないし９条によって実施機関の行うべき措置を規定して，県民の公文書公開請求権の内容を具体化し，他方，１０条によって非開示とすることができる場合をそれぞれ規定している。
イ　条例１０条２号
条例１０条２号本文は，個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものを非開示文書として規定し，他方で，ただし書アないしウにおいて，一定の場合は，個人に関する情報であっても，非開示とすることができないとしている。これは，条例３条において，「公文書の開示の実施機関は，条例の解釈運用に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならない」とされていることを具体的に調整した結果であると解される。ところで，情報公開制度のもとにおいても，個人情報を非開示とする場合の非開示事由の定め方には「個人識別型」と「プライバシー情報型」の２つの型があり，プライバシー情報型の条例においては，個人の思想，信条，信仰，職業，資格，学歴，収入，資産等の個人に関する情報であって，特定の個人が識別される情報のうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるものについてはこれを公開してはならないと定めるのに対し，個人識別型の条例はそのような限定を付さずに広く特定の個人が識別され，又は識別され得る個人情報を非開示事由と定めるものであるが，これは，個人のプライバシー概念は，抽象的であり，その具体的な内容や保護すべき範囲が明確でなく，個人情報は一度開示されるとその被害回復はほとんど不可能であるため，広く個人に関する情報について，特定の個人が識別され得る情報を非開示としているものである。そうして，条例が上記２つの型のいずれの定めをしているのかは，条例自体の規定の仕方，文言から，これを客観的に解釈するほかはないところ，条例が，「プライバシー」という概念を用いることを避け，「個人に関する情報で，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」を非開示と規定した以上，条例が個人識別型の性格を持つものであるのは，規定の規定の仕方，文言上明らかである。したがって，条例の解釈にあたっては，開示の可否が同条例の規定に即して判断さるべきである以上，当該個人情報は，これを非開示情報と扱うほかはない。
ウ　条例１０条３号
条例１０条３号は，非開示文書として，「法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，開示することにより，当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上又は事業運営上の地位，社会的信用その他正当な利益が損われると認められるもの。」とし，「ただし，次に掲げる情報を除く。ア　事業活動によって生じ，又は生ずるおそれがある危害から人の生命，身体又は健康を保護するために，開示することが必要であると認められる情報，イ　違法又は不法な事業活動によって生じ，又は生ずるおそれがある支障から人の財産又は生活を保護するために，開示することが必要であると認められる情報，ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって，開示することが公益上必要であると認められるもの」と規定している。
本号は，公文書の情報公開といえども，法人等の競争上の地位等を損うことは事業活動や営業の自由に対する侵害となる場合もあることから，ただし書ア，イ，ウに定めた公益上の例外を除き，開示しないことができる文書を規定したものである。
そうして，上記「当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上又は事業運営上の地位，社会的信用その他正当な利益が損われると認められるもの」とは事柄の性質上，当該非開示部分を開示することにより，当該法人等の正当な利益が損われることが具体的実証的に証明されなければならないものとは解されず，一般の社会通念として，そのような「正当な利益が損われる」と観念される場合を指すものと解される。
エ　条例１０条８号
条例１０条８号は，「県又は国等が行う取締り，監査，検査，許可，認可，試験，入札，交渉，渉外，争訟，人事その他の事務事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの，特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については，実施機関は当該公文書の開示をしないことができると規定している。
これは，県又は国等が行う事務事業の内容及び性質からみて，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれ，又は公正かつ円滑な執行ができなくなるなど，県民全体の利益を著しく損なうこととなるおそれがある情報は，非開示とすることを定めたものである。
そうして，上記「おそれ」については，事柄の性質上，当該非開示部分を開示することにより，実際に事務に著しい支障が発生したなどと実証的に証明されなければならないものではなく，一般の社会通念として，そのような「おそれ」があるものと想定されれば十分であると解すべきである。
（２）　本件非開示部分の条例１０条各号該当性についてア　本件非開示部分は，上記のとおり，次の情報である。
ａ　辞令案の氏名
ｂ　処分説明書の氏名
ｃ　処分説明書の試薬品の名称
ｄ　事案概要の所属，職，氏名
ｅ　事案概要の試薬品の名称
ｆ　事案概要の店名


イａ　上記アのａ，ｂ，ｄ（氏名，所属，職）のうち，氏名が，条例１０条２号本文の，個人に関する情報であって，特定の個人が識別されるものであることは明らかである。すなわち，本件公文書は，懲戒処分を実施するにあたり，実施機関である被告によって作成されたものであり，被処分者の所属，職，氏名のほか，被処分者が起こした事案の内容や事案の状況，経過，処分案や処分理由等が記載されている（甲２，乙２の１の１ないし２の７の４，乙３の１の１ないし３の９の５）。そうすると，非開示とされた被処分者の氏名を開示すれば，当該被処分者がどのような事故を起こし，どのような処分を受けたかが明らかになり，これらの情報は，特定の個人が識別される個人に関する情報そのものであり，条例１０条２号本文に該当すると言わねばならない。
また，所属及び職について検討するに，甲２，乙２の１の１ないし２の７の４，３の１の１ないし３の１０の２，４によれば，主査，教授，主任技能員，係長，主任研究員，課長というのは「職」であって，その名称が「職名」であり，これに対して，奈良県技術吏員，奈良県公立学校教員，奈良県技能員，奈良県事務吏員というのは，職員の職務上の分類であって本件公文書一部開示決定通知書中における「職」ではない。ところで，被告において開示したのは，上記職務上の職員の分類と「主査」，「教授」，「主任技能員」という該当者が多数存在する「職」であり，職からは特定の個人を識別するのは困難であるから，これらについては，開示によっても特定個人が識別されるおそれはない。しかしながら，「係長」，「課長」という「職」については，それ自体から個人が識別されるものではないが，その所属と相俟って，これらの情報は，当該被処分者の人事等にかかる個人に関する情報であるから，いわゆるモザイク情報として，これらを開示することにより，すでに開示されている事故の概要や経過等と結びつけることにより，特定の個人が識別され得る可能性があると言わねばならない。したがって，所属，職も，条例１０条２号本文に該当する。
ところで，前記乙２の２ないし７，３の８，３の９，３の１０，５（いずれも枝番を含む）によれば，被告においては，平成９年６月２３日停職１月とした奈良県立公立学校教員（奈良県立医大教授）Ｐ１の処分について個人名を開示したほか，奈良県副知事及び奈良県出納帳並びに部長級職員，次長級職員，課長級職員の処分について個人名を開示している。しかしながら，上記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，前者は，奈良県立医科大学附属病院の治験に係る教員の処分であって，当該非違行為は，奈良県立医科大学教授Ｐ１が，特別養護老人ホームにおいて平成７年９月１８日から平成８年１月２３日までの間に，厚生省のＧＣＰ基準に違反して試薬品の治験をしていたもので，当該治験は，その安全性及び被験者に人権保護の配慮に欠ていたものであり，治験への不信と不安をもたらせるとともに，大学の名誉を著しく傷つけ，また別の治験も安全性の観点から適正を欠くものであり，非違行為の性格上，公務員の本分に甚だしく違背したという事案である。そうして，処分にあたり大学の懲戒審査機関の判断が尊重され，かつ，その審査機関が，社会の要請に応えるため処分内容（所属，職，氏名等を含む）をすでに発表した案件であり非違行為の性格上，法違反の与える社会的影響が強く，行政として社会の要請に応えて公開することを予定されている情報に該当する事案であった。また，後者は，平成６年度から平成８年度までの間における奈良県の食糧費について，全庁に及んで不適正な予算執行が行われ，県政に対する県民の信頼を著しく損なう事態が生じたことに関し，不適正支出に係る管理監督者の処分に関するものであり，非違行為の性格上，法違反の与える社会的影響が強いものであった。かかる状況から，上記個人名が開示された事案は，いずれも，行政として社会の要請に応えて公開することを予定されている情報として，当初から公表を予定していたものであり，これらの情報が記録された公文書については，条例第１０条第２号ただし書イ規定の「公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報」に該当し，非開示の例外にあたる情報として氏名を公表した結果であると認めることができる。これに対し，原告が本件処分に対し開示を求めている個人情報は，条例１０条２号本文に該当する非開示情報であって，上記のような条例１０条２号ただし書イに該当するような特別な事情は認められないものである。ｂ　さらに，地方公務員法２９条に規定する戒告，減給，停職，免職等の懲戒処分は，任命権者が職員の一定の義務違反行為に対し道義的責任を問うもので，これによってその地方公共団体における規律と公務遂行上の秩序を維持することを目的とする内部的処分であって，それ以外のものではない。しかるところ，当該職員が懲戒処分となったこと及び事故の内容が個人が特定されて公開されることは，当該職員にとって不名誉な事柄であり，本来懲戒処分が，組織の内部の処分であるにもかかわらず，条例によって常に公開され得るという事態は，当該職員に必要以上の社会的制裁を科すことになり，特定の個人に不当な不利益を与えるおそれがあり，このことは条例１０条８号の「特定のものに不当な不利益が生ずるおそれがあるもの」に該当する。もっとも職員の非違行為が報道機関によって行為の内容や個人名が明らかにされることはままあるが，そのことと上記制度的公開とは質的に異なるものであるし，非違行為を行った個人は上記不利益を甘受して当然であるなどとまでいうことはできない。
また，奈良県の行う懲戒処分は，県の事務事業の一つであるところ，懲戒にあたっては，被処分者からできる限り正確な事実関係を聴取し，調査を尽くしたうえ，適正な処分を行う必要があるところ，懲戒処分があれば，常に被懲戒者の氏名が公開されるという事態になれば，その後行われる職員への懲戒処分という同種事務の執行に当該職員から事実関係についての調査等への任意の協力を得られない事態も想定され，このことは，条例１０条８号の「当該事務事業若しくは将来の同種事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」に該当すると言うべきである。
ウ　上記アのｃ，ｅ（試薬品の名称）について検討するに，これらの情報は，法人等及び事業を営む個人の事業に関する情報であり，開示することにより，当該事業運営上の正当な利益が損われると認められるとともに，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあり，条例１０条３号及び８号に該当する。
すなわち，乙１０ないし１４，１５の１ないし３，１６，２２，２３，弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。


ａ　一般に新薬の開発は，製薬会社において，新規物質の創製から，薬効薬理研究等の動物での非臨床試験，さらに臨床試験へと進み，臨床試験は，少数の健康人志願者を対象とした安全性のテストを行う第１相試験，同意を得た少数の患者を対象に有効で安全な投薬量や投薬方法などを確認する第２相試験，同意を得た多数の患者で二重盲検試験などにより，既存薬などと比較して新薬の有効性をチェックする第３相試験を経て医療上の有効性と安全性が確認された新薬について厚生省（現在は厚生労働省）へ製造承認申請を行い，その承認を得て初めて商品として発売に至るのであるが，この過程は，全体では１０年から１８年間を要する長期の事業であって，製薬会社は，企業間の熾烈な競争にさらされながら新薬の研究開発を行うもので，新薬に関する情報は，製薬会社にとって高度の企業秘密である。そして，上記臨床試験は，製薬会社が各医療機関と提携して受託契約を結び実施され，試薬品には，必ず治験薬の名称と開発番号が付される。本件処分で名称が非開示とされた試薬品は，奈良県立医科大学附属病院長が受け入れ決定し，報告を受けた学長が委託者との間で契約を締結するという手続を経て実施された臨床試験での試薬品である。
したがって，試薬品自体に関しては，その名称は，法人等及び個人の事業活動に関する情報であり，製薬業者間での激しい新薬開発競争のもとで，試薬品の名称を開示すれば，どこの製薬会社がどこの医療機関にどのような治験を委託したのかが明らかとなり，企業の競争上又は事業運営上の社会的信用，その他正当な利益が損なわれると認められ，そうすると，かかる事情は条例１０条３号本文の非開示事由に該当する。
さらに，新薬の開発を巡る上記事情の下においては，試薬品の名称を開示すれば，奈良県（奈良県立医科大学附属病院）と製薬会社の信頼関係も損なわれることになり，将来の治験業務の執行に著しい支障を生じるおそれもあり，したがって，試薬品の名称は，条例第１０条第８号にも該当する情報であるとも言わざるを得ない。
ｂ　ところで，甲２，乙２の２の１及び２，乙５の１ないし３によれば，本件で問題となっている治験においては，被処分者である奈良県立医科大学教授Ｐ１が治験を実施するにあたり，特別養護老人ホームの入所者を奈良県立医科大学附属病院の外来患者として被験し，さらに対象となる患者及び代理人に治験の目的及び方法，予期される効果等について説明し，同意を得なければならないにもかかわらず，ホームの被験者については，代理人としてホームの施設長が同意するのみで，家族の同意を得ているかどうかの確認を行っていないなど，インフォームドコンセントが欠如していたもので，ＧＣＰ基準に違反し，治験の安全性及び被験者の人権保護との観点から，治験の方法自体適性を欠くものであり，そのこと自体は道義的責任はもとより，強い社会的非難を受けてしかるべきことがらである。しかしながら，上記のような事情があったからといって，また，本件で問題となった試薬品の治験の方法について，製薬会社の責任の有無によって，試薬品自体の性質が左右されるものではなく，試薬品自体に関しては，条例第１０条第３号ただし書アにいう事業活動によって生じ，又は生ずるおそれのある危害から人の生命，身体又は健康を保護する必要性の観点から開示しなければならない情報という性質を有するものではないし，本件で非開示とされた試薬品もそのような危害の防止という観点から開示しなければならない情報ではない。また，同イにいう違法又は不当な事業活動からの保護という開示情報にも該当しないし，同ウにいうア，イに準じて公益上開示しなければならない情報とも考えられない。したがって，試薬品の名称は，条例１０条３号ただし書に該当し，開示が義務づけられるものではない。ｃ　なお，特許出願との関係については，新規物質の創製から動物での非臨床試験に進む以前の段階でスクリーニングを経て，試薬品の有効成分が特許出願され，出願公開されることがあり，その開発番号が，特許における化合物の特定のために使われていれば，特許出願内容を知り，その成分内容等を知ることができる。しかし，このことは，特許の出願公開の制度上予定されている事柄であり，そのような競争上のリスクを負って，あるいは秘密保護の工夫をして出願公開に及ぶかどうかは，当該製薬会社の判断に委ねられているものである。したがって，特許制度上の上記出願公開があるからといって，情報公開制度において実施機関が，随時試薬品の名称を開示することが許されるなどと解することはできない。ｄ　また，試薬品は，臨床試験の段階で，製薬会社名，薬効及び成分が，被験者に説明して明らかにされているが，当該説明は，インフォームドコンセントの観点から，被験者という限られた者に対してのみ告知，開示されるものであって，不特定多数の者に対して情報を公開しているものではなく，したがって，上記被験者に対する説明が行われるという事情は，条例１０条３号及び８号の該当性の判断に影響を与えるものではない。
ｅ　さらに，甲１２２によれば，日本シエーリング株式会社は，奈良県立医科大学附属病院長宛て「医薬品輸入承認取得報告書」を提出し，これには被験薬，識別コード，構成成分，治験課題名，治験責任医師等が明らかになっている。しかし，同報告書は奈良県立医科大学附属病院長宛ての書簡であるうえ，新薬として国から承認された後のものであり，同報告書は前記条例１０条３号及び８号該当の判断に影響を与えるものではない。


（原審・千葉地方裁判所平成３年(ワ)第１６９号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１２年７月１４日））
主　　　　　　文
１　控訴人の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人は,被控訴人に対し，１２１０万９４０５円及びこれに対する平成２年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え｡(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを３分し，その２を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　控訴人の控訴を棄却する。
(2)　原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。
(3)　控訴人は，被控訴人に対し，６１０万８８２４円及びこれに対する平成２年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。(5)　仮執行の宣言。
第２　事案の概要
控訴人は，平成２年３月１９日午前０時から昀大７２時間のストライキの実施を被控訴人に予告していたが，その予告時刻より半日早い同月１８日の正午からストライキを実施した。本件は，被控訴人が，このストライキの前倒し実施は違法であると主張して，控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。原審は，上記前倒し実施されたストライキは違法であると判断し，被控訴人主張の損害額すべてについて，この違法ストライキとの相当因果関係の存在を認めた一方，その３割を過失相殺して被控訴人の請求を認めたところ，控訴人がこれを不服として控訴をし，被控訴人が附帯控訴をしたものである。１　争いのない事実等（以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠〔甲８，９，１４，１８，２３，３３ないし４２，４７，４９ないし５１，５７ないし６１，７６，１９３，乙１１ないし１３，１６，１７，１９，２４ないし２７，３１，３２，３５，３６，３８，３９，４９ないし５３，６３，原審証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，原審控訴人代表者〕及び弁論の全趣旨により認められる事実である〔なお，書証の枝番号は，特に必要な場合を除き，省略した。以下同じ。〕。）
(1)　当事者
被控訴人は，日本国有鉄道改革法（昭和６１年法律第８７号），及び，旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（同第８８号）に基づき昭和６２年４月１日に設立された，旅客鉄道事業等を営む株式会社であり，日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業のうち，主として東北及び関東地方の営業を引き継いだものである。
また，控訴人は，被控訴人の千葉支社管内における動力車に関係する業務に従事する従業員などで構成される労働組合である。
(2)　労働関係調整法３７条に基づく通知
控訴人の上部団体である国鉄動力車労働組合総連合（以下「動労総連合」という。）は，平成２年１月５日（以下，月日のみで示すものは，平成２年のものをいう。），労働関係調整法（以下「労調法」という。）３７条に基づいて，労働大臣及び中央労働委員会に対し，概要次のとおりの内容で争議行為に関する通知を行うとともに，その通知書の写しを被控訴人に交付した。
ア　事件
定年延長，日本国有鉄道清算事業団配属者の雇用確保及び３月１０日実施のダイ
ヤ改正に伴う労働条件確立に関する争議
イ　争議の日時
１月１６日午前０時以降，本件の完全解決に至るまでの期間
ウ　争議行為の場所
被控訴人が，東京都内，千葉県内，茨城県内等で経営する旅客鉄道輸送事業及び
貨物鉄道輸送事業に関する全職場
エ　争議の概要
上記ウの場所における同盟罷業を含む各種の争議行為及び使用者のロックアウトなどの妨害排除のための対抗行為を，その条件に応じて単独又は併用して実施する。
(3)　３月１９日以降のストライキに関する具体的通知控訴人は，かねてからの諸懸案要求事項に対する被控訴人の対応が不誠実であるとして，被控訴人から誠意ある対応がない限り，３月１９日からストライキ（以下「本件スト」という。）を実施することを決定し，同月１６日，被控訴人千葉支社長宛に，概要次のとおりの争議行為に関する具体的通知を行った。なお，控訴人と被控訴人との間には，ストライキに先立ちその具体的内容を通知する旨の労働協約は存在しない。
ア　ストライキの日時
３月１９日午前０時以降４８時間ないし７２時間。ただし，本線乗務員については始発時，地上勤務者については始業時より。
イ　対象者
(ア)　津田沼運転区，千葉運転区，館山運転区，勝浦運転区，銚子運転区及び京葉
運輸区の全本線乗務員
(イ)　幕張電車区及び習志野電車区の検修業務の日勤勤務者を対象とする時限スト
ライキ
(ウ)　指名ストライキ（対象者略）
ウ　なお，この通知には，「会社および警察権力からの不当な介入、不当労働行為およびスト破り行為があった場合は、戦術を拡大する。」との記載がある。また，諸懸案要求事項の具体的内容は，概要次のとおりである。(ア)　千葉県地方労働委員会による救済命令の完全履行
(イ)　強制配転者の元職復帰の道筋明確化
(ウ)　予科採用者の運転士登用
(エ)　ダイヤ改正に関する労働条件改善
(オ)　研修等を実施する場合の要員配置実施
(カ)　控訴人津田沼支部・浜野善弘支部長の強制配転撤回
(キ)　転勤を希望しない者の強制配転中止
(ク)　定年延長に関する労働条件改善
(4)　本件ストの前倒し実施に至る経緯の概要


ア　被控訴人は，控訴人の主要拠点である千葉運転区において，３月１８日，勤務開始時刻（午前１１時１６分）より２時間３０分以上早く出勤してきた控訴人の千葉運転区支部Ｈ副支部長に対し，その時点における入構を認めなかった。また，被控訴人は，同日午前８時５０分ころ，控訴人のＦ副委員長と千葉運転区支部Ｉ書記長の入構要求を拒否した。
イ　被控訴人は，控訴人の主要拠点である津田沼運転区において，３月１８日午前１０時過ぎころ，控訴人のＧ書記長，津田沼支部Ｊ書記長の庁舎内立入り要求を拒否した。また，被控訴人は，同日午前１１時前ころから約１時間で，控訴人が使用する津田沼運転区内の被控訴人所有事務所（以下「本件事務所」という。）の壁面から約２．８メートル離れた通路上に人の背の高さほどのトタンフェンスを設置する工事を完了した。
ウ　被控訴人による上記の入構拒否等の対応を受け，控訴人のＥ交渉部長は，３月１８日午前１０時３０分ころまでの間に，被控訴人千葉支社に２度電話をするとともに，同日午前１０時４５分ころには，同支社を訪れた。そして，同じく同支社に到着していたＦ副委員長とともに，被控訴人側に対し，控訴人組合員を被控訴人施設内に入構させること，本件事務所前のフェンス設置工事を中止することなどを申し入れたが，被控訴人側はこれを拒否した。
このような交渉の中，控訴人側からは，被控訴人が態度を変えないのであれば戦術拡大を行わざるを得ず，同日正午からストライキの前倒しを行う旨述べたが，被控訴人側が態度を変えることはなかった。そして，同日午前１１時５５分ころ，控訴人Ｆ副委員長は，被控訴人側に対し，戦術を拡大し正午以降全乗務員を対象としたストライキを実施することを口頭で正式に通告した。また，控訴人は，同日午後２時３５分ころ，被控訴人千葉支社のＢ課長に同旨のストライキ通告書を交付した。
(5)　本件ストの前倒し実施
控訴人は，３月１８日正午以降，傘下の全乗務員を対象とするストライキを本件ストを前倒しする形で実施し（以下「本件前倒し実施」という。），控訴人組合員のうち，運転中の列車乗務員は，終着駅又は乗り継ぎ駅まで運転した後，運転室から離れてストライキに参加し，乗務予定の乗務員は，始発駅又は乗り継ぎ駅において乗務に就かずにストライキに参加した。なお，ストライキ突入時に運転中の控訴人組合員のうち８人は，運転室を離れる際，ブレーキ弁ハンドルの抜き取り，手ブレーキ緊締，手歯止めなどの転動防止措置を懈怠した。
(6)　本件前倒し実施による混乱状況
本件前倒し実施により，千葉県のほぼ全域及び東京都の東部にわたる広範な地域で，原判決別紙一のとおり，運休列車２４９本，遅延列車等２１５本に及ぶ列車運行の混乱が生じた。
２　争点
(1)　本件前倒し実施は，違法であるか。
(2)　本件前倒し実施による損害額は，いくらか。
(3)　被控訴人の損害額について，過失相殺をすることができるか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　本件前倒し実施は，違法であるか。
ア　被控訴人の主張
(ア)　本件前倒し実施の手続の違法性について
被控訴人と，控訴人又はその上部団体である動労総連合との間には，争議行為に関する労働協約は締結されておらず，控訴人には，協約上，ストライキの通告義務はない。しかし，控訴人は，本件前倒し実施以前に行われた平成元年１２月５日及び平成２年１月１８日の２回のストライキ（以下，前者を「本件１２月スト」，後者を「本件１月スト」という。）において，いずれも事前にその通告を行っている（甲１０，１１）。これは，控訴人が，予告なしに乗務員を対象とするストライキを行うことの影響の大きさ等から，公共輸送を担う者として，協約上の通告義務の有無にかかわらず，事前にストライキの通告を行うべきであるという認識を有しているからである。それ故，控訴人は，本件スト以降行われたストライキにおいても，すべて事前にその通告を行っている（甲６７）。
そして，控訴人は，本件ストについて，３月１６日に，３月１９日午前０時以降ストライキを行う旨の通告を行っているにもかかわらず，自らこれに反し，本件前倒し実施を行った。しかも，控訴人は，本件前倒し実施の対象者，本件前倒し実施に入る時点についての被控訴人に対する通告を何度も変更し，混乱に拍車を掛けた。
また，被控訴人は，本件前倒し実施を予測することはできなかった。すなわち，控訴人が自ら正式文書により３月１９日からストライキを実施すると通告している以上，それが破棄されるということは到底予測できないものである。国鉄時代にいわゆる第１波ストライキが繰上実施されたことがあるといっても，このときには，組合によるストライキの正式な通告が国鉄にされてはいなかったのであるから，控訴人から正式な通告がされている本件において，本件前倒し実施が行われるということを予測することができるものではない。控訴人の本件スト通告文書には，一定の場合には戦術を拡大する旨が記載されていたが，本件においては，これに記載された場合に該当する事実はなく，この記載があるからといって，本件前倒し実施を予測することはできなかった。
ところで，予告を経ないストライキの正当性については，それが予告なしに行われたことにより，使用者の事業運営に混乱や麻痺をもたらしたか，そして，そのような混乱が意図されたかなどを個別具体的に判断して決めるべきである。本件においては，本件前倒し実施により，被控訴人千葉支社管内を中心とする鉄道輸送に大混乱が生じ，被控訴人の輸送等の業務は麻痺状態に陥ったが，このような状況が生ずることを控訴人は十分予測し，かつ，それを意図して本件前倒し実施を行ったものである。
以上のとおり，事前の通告に反して半日前倒しで行われた本件前倒し実施が正当性を有しないことは明らかである。
(イ)　本件前倒し実施の目的の違法性について
本件前倒し実施は，控訴人が，被控訴人による控訴人組合役員に対する入構拒否の措置に対し，抗議又は報復することを目的として行われたものである。しかし，上記入構拒否の措置は，正当なものであり，本件ストに対する不当な妨害となるものでもなく，また，同措置により，控訴人が本件前倒し実施を行わなければならない緊急性が生じたということもできない。
ａ　入構拒否の正当性について
一般論として，企業が自ら所有し管理する構内に業務に関係のない者の入構を認めるかどうかは，企業が自由に決めることのできる事柄であり，この理は，ストライキの前日であろうと当日であろうと，また，入構拒否の対象者如何にかかわらず，何ら変わりはない。
また，被控訴人の就業規則には，社員が業務を妨害し，若しくは秩序を乱し，又はそのおそれのある場合には，出社を禁じ，又は退社を命ずることがある旨の規定がある。


本件において千葉運転区で入構を拒否した２名の組合役員のうち，Ｆ副委員長は被控訴人と雇用関係のない者であり，そもそも入構する地位になく，Ｉ千葉運転区支部書記長は，被控訴人の従業員であるが，上記就業規則の規定に従い，業務を妨害し若しくは秩序を乱すおそれがあるものとして，その入構を拒否したのである。ところで，判例は，施設管理権と組合活動との関係について，労働組合が当然に当該企業の物的施設を利用する権利を保障されていると解すべき理由はないとし，労働組合又はその組合員が使用者の許諾を得ないで企業施設を利用して組合活動を行うことは，これらの者に対しその利用を許さないことが当該施設につき使用者が有する権利の濫用であると認められるような特段の事情がある場合を除いては，職場環境を適正良好に保持し規律ある業務の運営態勢を確保し得るように当該施設を管理利用する使用者の権限を侵し，企業秩序を乱すものであって，正当な組合活動として許容されるものということはできないとしている（昀判昭和５４年１０月３０日。国労札幌地本戒告事件）。
本件においては，本件前倒し実施に先立って控訴人が行った２回のストライキにおいて，控訴人の組合員らが，管理者の退去通告を無視して長時間会社施設内に滞留したり，会社施設内で無許可の集会を開いたり，代替乗務員に対し不当な威圧を加えたりした行為が多発したため，被控訴人千葉支社が，かかる事態を事前に防止するため，本件ストの前日から入構規制を行い，業務にかかわりのない者の入構を拒否することとしたのである。すなわち，過去２回の控訴人によるストライキの前日及び当日における控訴人組合役員及び組合員の言動状況に鑑み，本件ストにおいても，会社施設内における無許可集会（就業規則２２条違反），会社施設内滞留（同９条違反），退去通告拒否（同３条，業務命令違反）などの就業規則違反行為及び代替乗務員に対する写真撮影，ビデオ撮影，暴言等の威迫行為が行われることが容易に予測されたため，これを事前に防止するため，入構拒否を行ったのである。
このように，被控訴人千葉支社によるＦ副委員長らの入構拒否には正当な理由があるのみならず，被控訴人は，控訴人に対し，本件ストの際の控訴人との紛争を回避するため，一定の条件の下に，連絡員の入構を認めることを提案したところ，控訴人は，不当にこれを拒否したこと，千葉運転区内で控訴人が組合事務所として使用している建物については，控訴人に何らの占有権原もないから，同建物への通行が阻害されたからといって，控訴人の正当な権利を侵害したことにはならないことからすれば，被控訴人千葉支社による入構拒否の措置について，上記判例にいう「権利の濫用であると認められるような特段の事情」は全くなかった。
ｂ　本件スト実施に対する妨害となるか
控訴人は，千葉支社による入構拒否の措置が，本件スト実施に対する妨害行為であると主張する。
しかし，本件スト前日に組合役員から個々の組合員に対しストライキに関する確定的な指示をする必要があるとしても，それは，控訴人が自らの都合で行うことであり，これを理由に，被控訴人が控訴人組合役員を会社施設内に入れるなどの便宜を図らなければならないものではないし，そもそも，本件ストの方針は，事前に控訴人組合員に伝達されていたから，改めて指示する必要性も認められない。また，ストライキが中止される場合であっても，運転現場において打合せをする必要性はない上，本件ストについては，ストライキ突入前に中止される可能性は全くなかった。
さらに，控訴人は，被控訴人千葉支社による入構拒否の措置を予測しており，この措置がとられた場合でも，本件スト実施に影響が出ることはない態勢を整えていた。本件スト以降に行われた控訴人によるストライキにおいても，被控訴人千葉支社は，控訴人組合役員や組合員の入構を認めていないが，控訴人は，ストライキに関する組合員への指示・伝達を支障なく行っている。
以上によれば，組合役員に対する入構拒否の措置が本件ストに対する妨害行為であるとはいえない。
ｃ　入構拒否に対して本件前倒し実施を行わなければならない緊急性があったか被控訴人千葉支社による入構拒否の措置が本件ストに対する妨害行為となるものではない上，本件前倒し実施による影響の大きさ，これを予測することが容易であったことなどを考慮すれば，本件前倒し実施に緊急性があったとは到底いえない。
(ウ)　本件前倒し実施の態様の違法性について
本件前倒し実施は，日中，突如として実施されたことから，関係線区全体の列車に影響を及ぼし，ストライキに参加していない乗務員が運行する列車も停車せざるを得ない事態を惹起させた。すなわち，本件前倒し実施により，関係線区全体の乗務員が一斉にストライキに突入したのとほぼ同様の効果をもたらすこととなった。このようなストライキは，控訴人組合員の労務不提供にとどまらず，ストライキに参加していない他の社員の業務を積極的に妨害する効果を生ずるものであるから，争議における労使間の負担の均衡を著しく破るものであり，許されないというべきである。
また，本件前倒し実施により，乗務中の列車の運転室を離れてストライキに参加した運転士がいたが，この中には，所定の引継を行わない者がおり，このうち８名は，手ブレーキ緊締，手歯止めなどの列車留置時に行うべき作業の一部を行わなかった。これは，現に列車運行業務に就いている組合員にストライキを指示したという控訴人の戦術そのものに起因するものであるところ，かかるストライキの態様は，鉄道業務において昀も重要な輸送の安全を脅かすものであり，その態様において違法というべきである。
(エ)　争議権の濫用について
本件前倒し実施は，控訴人が被控訴人千葉支社に対し，３月１９日午前０時からストライキを行う旨の通知を同月１６日に行ったにもかかわらず，自らした通知に反して，同月１８日正午からストライキに突入したものである。かかる形態のストライキが正当であるというためには，前倒しでストライキを行ったことについての正当な理由及び緊急性が必要とされるところ，上述のとおり，正当性も緊急性も認められない。
したがって，本件前倒し実施は，争議権を濫用したものであり，保障されるべき争議権の行使に当たらない。
イ　控訴人の主張
(ア)　本件前倒し実施が不法行為に当たるとする主張について被控訴人は，本件損害賠償請求権は，不法行為に基づくものであるとしている。しかし，労働協約の絶対的平和条項に違反する行為は，組合の債務不履行責任を生じさせるに止まるから，労働協約に平和条項として争議通告が規定されていたとしても，これに違反する争議行為については，組合に債務不履行責任が生ずることはあっても，争議行為の正当性は失われず，組合が不法行為責任を負うことはない。
労働協約に規定のある場合ですら不法行為責任が成立しないのに，無協約の場合には，債務不履行が論じられないとして，逆に争議行為の正当性が失われ不法行為が成立するとするのは，不合理である。
したがって，本件前倒し実施が不法行為であるとする主張は，それ自体失当である。
(イ)　本件前倒し実施の手続について


ａ　信頼関係と信義則上の予告義務
もともと労働争議は，使用者に損害を加える恐れをもって，その譲歩を引き出し，要求の実現を図るためのものである。したがって，争議予告も，交渉のぎりぎりの段階で，使用者に争議突入を避けさせるための決断・譲歩を迫るためにされるのであって，使用者に争議対策を講じさせるためにされるものではない。一定の争議予告期間を設けるが，使用者はスト破りをしないとの相互の信頼関係を確保する争議協定もなしに，労働組合の側にだけ，信義則上予告義務が課されているとするのは，公平の原則・労使対等の原則を破り，実質的に争議権を否定することであって，許されない。
しかも，本件の場合には，被控訴人は，労働委員会の救済命令（採用差別事件，千葉県地方労働委員会平成２年２月２７日命令＝乙４４）の不履行という違法行為に加えて，数々の不当労働行為を行ってきた。加えて，本件においては，ストライキ突入前の勤務予定の控訴人組合員への宿泊施設提供拒否，運転区構内への立入り拒否，フェンス設置等，組合員に対する指導・スト破りに対する説得の機会さえ奪う不当な争議妨害行為，挑発行為があり，また，３月１４日には，控訴人のＧ書記長が，被控訴人がスト回避の努力をせず妨害を行っており繰上げも含めて戦術拡大があり得ることを警告し，同月１７日には，Ｅ交渉部長が，休養室の使用問題について被控訴人が譲らない場合には同月１８日正午からストライキを行うこともあり得る旨を述べていたにもかかわらず，同月１８日午前の交渉過程で，被控訴人の対応が変わらなければストの前倒し実施に突入することになるがそれで良いのかとの控訴人組合役員の発言に対し，被控訴人側は，「やむを得ません。」と答えて，これを挑発したのである。
信頼「関係」は労使相互の関係であり，使用者の不誠実な対応を抜きにして，一方的に労働者のみを無条件に義務付けるべきものではない。しかも，争議権は労働者の基本的人権である。基本的人権の制約は，法律上明白であり，かつ合理的な根拠がなければならない。争議協定もなしに，信義則という一般的，抽象的概念の恣意的解釈でその制約を認めるのは，憲法上の争議権の保障に反するものである。
ｂ　事業の性質と争議予告義務
事業の公共性と争議行為との関係については，労調法が定めている。すなわち，公益事業に関する１０日前までの予告（３７条）及び緊急調整（３５条の２以下）である。これらの規定自体，合憲性についての批判もされているが，法により公衆の日常生活の利益と争議権との比較考慮における調和点とされるのが，これらの規定である。
この争議予告規定の趣旨は，必要に応じ労働委員会に職権調停の機会を与えるとともに，争議行為の影響について公衆の予測を可能とし，争議当事者のいずれに責任があるかにつき世論の批判を通して公正な解決を図ることにある。この労調法による予告で公衆の利益が守られるのであって，その規定は，使用者の利益（ストライキ対策）を図るためのものではない。まして，事業の公共性ということから，労働組合のみにこれ以上の負担を負わせるのは，法の定めた権利相互間の調和を破ることになる。「信義則」に恣意的な内容を盛り込み，法律によらず，憲法上保障された争議権を制約することは，許されない。
ｃ　事業の非代替性，業務内容の技術性・専門性及び非代替性と争議予告義務使用者側として，「列車運行の遅延を回避」するためには，スト破りを用意するのではなく，交渉によってスト回避の条件を探り，それを実現するのが本筋である。被控訴人の，労働委員会命令の不履行という違法行為に加え，争議行為を妨害する挑発的行為たる入構禁止措置等に固執し，ストの前倒し実施をしても「やむを得ません。」という態度は，公益事業の経営者としての責任を自覚するものとは到底言えない。また，労調法における公益事業争議の予告義務も，公衆に対する関係ではじめて認められるものであって，使用者の損害回避・回復のためのものではない。こうしたところからも，ストの前倒し実施を損害賠償請求の原因と認める解釈は誤りである。
ｄ　事前通告における十分な猶予期間について
千葉支社の主軸である総武緩行線の乗車受持は津田沼運転区及び中野電車区（比率は１対２），総武快速線のそれは千葉運転区及び東京電車区（比率は３対７）であるため，控訴人組合員がストライキに入ったからといって全列車が運行不可となるわけではなく，車両処理さえ適確に行えば，他労組の乗務員もおり，代替乗務員がいなくても，少なくとも総武緩行線で６６．４パーセント，総武快速線で７１．１パーセントのいわゆる間引運転は十分可能であったのであり，３月１８日は日曜日で通勤・通学はないのであるから，利用客にそれ程の不便を与えることはなかったはずである。
これに加えて，総武緩行線で見ると，津田沼支部のスト参加者は合計１２名であったところ，代替乗務員は合計１３名が確保されていた。しかも，ほぼ控訴人の所定交番に従ったストライキ進行に合わせて代替乗務員が確保されていた。因みに，被控訴人は，総武緩行線については混乱があったことを主張していないが，総武緩行線が運行確保されていれば，千葉以西については特急列車の利用客を除いて殆ど不便は生じない。また，総武緩行線と並行して走る東京－蘇我間の京葉線は，本件前倒し実施の影響が全くなく，平常どおり運行されていた。これを総武快速線で見ても，控訴人の千葉運転区支部のストライキ参加者（ただし，全部が総武快速線の担務という訳ではない。）は合計３６名であったが，うち６名は予備勤務であったから，交番数では３０であったところ，代替乗務員は，全部が総武快速線の担務を命じられたものではないと思われるが，合計５２名が確保されており，その態様は，総武緩行線の場合とは異なって，控訴人のストライキ進行に見合うかたちで予備勤務を含む所定勤務の残業（延長）か前倒しで賄われている。
加えて，本件前倒し実施は，ストライキの進行に伴って順次代替乗務員が必要となるにすぎない態様のものであることをも考慮すれば，主要路線である総武緩行線と総武快速線については，本件前倒し実施に対して，十分な代替乗務員を確保し，列車運行の遅延を回避することができたといえる。
他方，千葉以東の関係では，そもそも「要員的に絶対数が足りない」（訴状１２～１３頁）ことに加えて，館山運転区・勝浦運転区では乗務員（運転士）について控訴人の組織率が高いことに対応して，組合対策（労務対策）を軸とした人員配置となっているため，運転資格のない者が多数配置され，その分運転資格のある者の要員数が絶対的に小さくなっている。したがって，千葉以東については，被控訴人にそもそも代替乗務員を確保し列車の遅延を回避する意思もその態勢もなかったのであるから，控訴人に対して十分な乗務員を確保し，列車運行の遅延を回避できるような「十分な猶予期間をおいた事前通告義務」を課することはできないのが道理である。


これを他の面から検討してみると，被控訴人の主張によれば，３月１８日正午からの勤務が付いている者が５０名いるが，この正午からの勤務のカウントは，控訴人が正午からストに突入（本件前倒し実施）したことに平仄を合わせたと考えるのが合理的であり，残業超過と思われる１人を除いては，正午より前に所定箇所の配置についていたと考えるのが自然である。これが本件スト前倒し実施のための緊急配置だとすれば，これがスムーズにできたということは，当該対策員らに予め（早期に）自宅待機ないし出勤を要請（依頼）していた可能性を窺わせ，正午に近い時刻に配置についた者の多くにもそのようにした可能性がある。そして，その可能性は，津田沼運転区及び中野電車区の代替乗務員にも該当する。これに加え，被控訴人は，３月１７日分から既に鉄道輸送に支障が生じた場合の代替輸送手段としての貸切バスを確保しているのである。そうすると，被控訴人は，本件前倒し実施をストライキ対策に織り込み済みであったといえるし，事前に「十分な猶予期間」を自ら準備していたというべきである。
さらに，控訴人は，３月１６日に被控訴人千葉支社に渡した事前通知書に「会社および警察権力からの不当な介入、不当労働行為およびスト破り行為があった場合は、戦術を拡大する」と記載したが，本件の場合，この「戦術拡大」とは，人員的な拡充が困難であった等の事情から，前倒し実施しか選択肢はなかった。そして，被控訴人は，前記のとおり，前倒し実施を見込んで要員配置した上で，ストライキ妨害措置を強行実施したのである。
以上によれば，本件前倒し実施の事前通告について，十分な猶予期間がなかったということはできない。
(ウ)　本件前倒し実施の目的の正当性について
ストライキの目的は，本来，労働者の要求を実現し，不当な扱いに対して抗議して，これを是正させることにある。労使の主張の対立において，労働者の要求貫徹を目的とする業務阻害行為が争議行為なのである。
本件ストの目的は，当初から，被控訴人に労働委員会命令の履行を求めることにあった。被控訴人は，これを拒否して命令不履行という違法行為に固執するだけでなく，その是正を求める組合のストライキを妨害する措置に出たのである。こうした被控訴人の理不尽な態度に対し，ストライキの実効性確保としての戦術拡大の正当性は，公平の原則からも明らかである。
ａ　被控訴人の対応・態度の違法性について
被控訴人は，突然，千葉運転区構内への控訴人組合役員らの立入拒否（この措置は，同庁舎内にある組合事務所の使用禁止ともなる。）や，津田沼運転区（習志野電車区）における一般人も通行している構内への入構禁止，同運転区庁舎内への立入禁止，控訴人津田沼支部の本件事務所前のフェンス設置（対策員配置と合わせて事実上の封鎖）を行った。これらはいずれも，控訴人に２０年以上にわたって暴力的に敵対する旧動労を主軸とする多数派労組たるＪＲ東労組（ＪＲ総連）の，控訴人が行うストライキを破壊することのみを目的とした強硬な申入れ（甲２６）を，被控訴人において，「一企業一組合（＝他組合の排除）」という立場から積極的に受け入れた結果である。被控訴人は，控訴人の行う本件ストを攻撃的に妨害する意図で，すなわち，明確な不当労働行為意思をもって，しかも，本件ストの戦術拡大としての前倒し実施があることを十分に認識した上で，平常の列車運行の確保よりも控訴人組合対策＝労務対策を優先させて，国鉄時代から続いてきた，そして，本件スト前の本件１２月スト及び本件１月ストの各ストライキに際しても維持されていた争議時における労使慣行を急遽破棄したものである。上記各措置の解除・緩解を求める控訴人組合役員ら（Ｆ副委員長・Ｅ交渉部長）の要求と，それに対する被控訴人千葉支社の対応（判断権を有する責任者たる千葉支社長・総務部長の同時不在）の経過から，被控訴人が上記各措置をとることによって控訴人の本件ストの前倒し実施を積極的に誘発しようとした意思を読み取ることができる。しかも，控訴人と同様に争議行為若しくはその準備行為の段階に入っていた国労の役員・組合員については，入構禁止の措置が取られていなかった。
被控訴人は，過去に行われた「非違行為」が本件ストの際にも行われることを防止するために，上記入構拒否の措置等をとったと主張するが，被控訴人が「非違行為」と称するものは，ストライキに随伴し，その一部をなす争議行為ないし組合活動（準備行為）である。また，被控訴人が「威迫行為」と称するものも，ストライキの実効性確保，労使対等の実現のための争議行為として，常軌を逸したものではない。他労組の者であっても，その者の通常の勤務ではなく，ストライキ時の「代替乗務」をする限りは，スト破りの役割を演ずるものであるから，これを止めさせるための説得活動の一環として，それに対する労働者同士間での社会的非難が加えられるのは当然である。労働争議は，交渉・話し合いで解決ができない局面での社会的紛争ないし闘争であり，その労働者同士の言論が平常時より多少あらっぽくなったとしても，「威迫行為」との評価を受ける筋合いではない。そもそも，使用者自身がビデオ設置や「現認」によりスト労働者を懲戒処分で脅しながら，労働者の写真撮影，ビデオ撮影を非難するのは，労使対等原則が念頭にないことを示すものである。
ｂ　施設利用をめぐる従前の利用関係について
控訴人は，派遣役員の運転区入構の承認を求め，これは，国鉄時代から本件１月ストに至るまで一貫して認められてきた。控訴人が役員入構の承認を求めてきたのは，組合員がスト突入に備えた始発直前の交渉妥結による「暁の脱走」（スト不突入＝スト突入体制の解除）に備えたり，運転業務を使命とする運転士の職能集団としての宿命的な特性として，スト突入・スト中止に係わる平時（きちんと仕事をする＝列車を動かす）と争議時（きちんとストライキをする＝列車を止める）とを，メリハリをつけて明確に区分けするためであった。控訴人は，組合員がスト中止を知らずにバラバラにストライキに入ったり，逆に，スト突入を知らずにストライキに入らなかったりすること，あるいはスト中止後の立ち上がりにおいて無意味にストライキ状態を継続させたり，ストライキを部分的に残存させるような事態を避けようとしてきたし，実際にそのようにしてきたが，これがまた使用者側にとってみれば，ストライキ対策の見通しの容易化，及び組合の協力（スト中止前から実施される保安列車の確保，乗務員の乗り出し地点への送り込み等）による立ち上がり後の列車運行の迅速な確保という利便になっていた。この関係が，列車運行を実際に担当する現業区，それを統括する管理局（国鉄当時），支社（被控訴人）との間の争議行為時における労使慣行となり，それが労使間の信頼関係の基礎となっていた。
前記ａで指摘したとおり，被控訴人は控訴人に敵対するＪＲ東労組（ＪＲ総連）の申入れを受け，前記措置をとることによって，急遽この信頼関係の基礎を破壊するに至ったのである。


そして，本件スト以降，控訴人によるストライキ中止は絶対的にあり得ないという被控訴人の思い込み（決めつけ）と相俟って，控訴人の組合役員が入構禁止によって運転区などの現業機関の幹部（区長・助役）と現場で協議ができなくなった結果として，ストライキ中止後の立ち上がりにおいてこれまで生じたこともなかったような，例えば，ストライキ立ち上がり後の変仕業をくるくる変更させる（担務する乗務員はいつ，どこから，どの列車に乗務して乗り出せばよいかわからず，組合としては当該乗務員をどこへ搬送すればよいかわからなくなる），あるいは現業区がストライキ中止を把握していないために立ち上がり後の乗務に就くべく出勤した組合員を入構させないなどの大混乱が生じた。
被控訴人は，国労札幌駅ビラ貼り事件の昀高裁判決を援用して，上記入構拒否の措置等を正当化する。しかし，これは，全く類型を異にする事件の判決の「趣旨」を，恣意的に自己の結論に合わせて曲解するものである。施設管理権といっても，就業規則や労働指揮権などの職場秩序（企業内秩序）に拘束される場面における日常的な組合活動との関係と，職場秩序から離脱することを前提とする争議時の場面における争議行為ないしはその準備行為との関係では，同一に論ずることはできないはずである。上記昀高裁判決は，（旧）公共企業体等労働関係法（公労法）によって争議行為を禁止されていた労働組合が，春闘の一環として行った組合活動（ビラ貼り）に関するものである。少なくとも「事業の正常な運営を阻害するもの」（労調法８条の争議行為の定義）が労働者の権利行使とされる争議行為に妥当するいわれはない。本件に上記昀高裁判決を援用することは，労働義務違反（ストライキ，サボタージュ），誠実義務違反（ボイコット），施設管理権の行使を含む使用者の業務運営の故意の阻害（排他的に亘らない職場占拠，非暴力的ピケ，スキャップ要員に対する対抗的言動，業務命令の無視等）等，通常時（平時）の企業内秩序からは許容され得ない特別の行動が保障される争議権独自の意図が否定され，（争議時の）争議行為を（平時の）組合活動一般の中に完全に埋没させるものである。
さらに，不当労働行為は，法律関係の存否とは異なった次元で成立し，形式的・外形的には使用者の権利行使と見られる行為であっても，その意図によっては，不当労働行為が成立する（いわゆる日産自動車事件の昀高裁昭和６２年５月８日第二小法廷判決参照。）。したがって，本件事務所等の占有権原を控訴人が有しないとしても，その使用を妨害した被控訴人の行為は，不当労働行為となるものであり，現に，地労委において，救済命令が出されている（乙１１）。
(エ)　本件前倒し実施の態様について
争議行為は，団結の実力行使により，労働者の労働が使用者にとりどれほど貴重であるかを知らせ，正常な業務の運営を確保するための譲歩を迫るものである。それは，目的実現のための圧力であり，争議行為による「使用者の負担」が大きいことは，それだけ解決に近づくことであり，それ自体が非難されるべきことではない。
また，争議権行使は，労務不提供に限られず，使用者の労働契約上の権利や操業権，所有権と衝突する手段・方法で行われても，正当性が認められ得る。しかも，本件では，「他の社員の業務を積極的に妨害」したことの具体的な主張がないばかりか，そのような効果は，ストライキの結果として往々に生ずることである。さらに，引継不良や転動防止措置の懈怠は，控訴人が争議戦術として指示したことはなく，仮にそのような事実があったとしても，それは，個別的労働関係の問題にすぎない。
(オ)　争議権の濫用の主張について
本件前倒し実施は，手続，目的，態様において，正当性に欠けるところはなく，使用者の不当労働行為，スト妨害・挑発に対抗して戦術を拡大したことに，何ら非難されるべき点はない。
(2)　本件前倒し実施による損害額は，いくらか。
ア　被控訴人の主張
被控訴人は，本件前倒し実施への対応として，原判決別表(一)のとおり１０９９名の人員配置を行い（業務内容の説明は，原判決別紙二のとおり。），本件前倒し実施に関して要した費用として，合計２０３６万２７４７円（人件費９２４万９４１６円〔同別表(二)〕，代替輸送費７７４万８４１１円〔同別表(三)〕，払戻費３３６万４９２０円〔同別表(四)〕）を支払ったが，この合計額全額が，本件前倒し実施と相当因果関係にある損害である。これを敷衍すると，次のとおりである。
(ア)　人件費相当損害額について
「警護」・「支援」・「添乗」関係費用は，控訴人組合員が，本件１２月スト及び本件１月ストの各ストライキに際し，ストライキ前日，運転区構内へ立ち入り滞留するなどして被控訴人の退去通告に応じなかったり，ストライキ当日，代替乗務員らに対し罵声を浴びせ，追いかけ，写真撮影を行うなどの威迫行為を数多く行ったため，本件ストにおける同様の反復行為を排除し代替乗務員を守るために必要な支出である。「現認」関係費用は，ストライキ中の非違行為は懲戒処分の対象となることから，その適正な運用をするために必要な支出である。「警備」関係費用は，控訴人を支援する集団が，国鉄清算事業団職員の解雇問題について控訴人と共に戦い抜く戦線を作り上げると宣言していたことから，その対策のために必要な支出である。
また，千葉運転区及び津田沼運転区については，控訴人の重要拠点であり，控訴人傘下の多数の組合員が代替乗務員に威迫行為を行うことが予想されたことから，これに備えて相応の人員を配置したものである。無人駅などの小さな駅でも，ストライキの前倒し実施により乗客に混乱が生じることは当然であるから，これらの駅に人員の配置を行うことには合理的な根拠がある。
なお，被控訴人が請求している人件費は，本件前倒し実施が行われた３月１８日に所定勤務のなかった社員で，本件前倒し実施の諸対策に従事させるため急遽出勤を命ぜられ，同諸対策に従事した者に支給された人件費，及び３月１８日に所定勤務があった社員で，本件前倒し実施の諸対策に従事させるため，所定勤務の始まる前に，又は所定勤務時間終了後に，急遽勤務を命ぜられ，同諸対策に従事した者に支給された人件費であり，いずれも，本件前倒し実施がなければ支出を免れたものである。
(イ)　代替輸送費相当損害額について
いすみ鉄道・小湊鉄道は，本件ストの対象路線の運転が停止した場合，外房方面から千葉方面に向かう旅客の振替が可能な鉄道である。また，終着・始発駅で接続している両鉄道で代替輸送対象者の人数が異なっている点については，被控訴人が関知するところではなく，被控訴人は，あくまで両鉄道からの請求に基づいて代替輸送費を支払ったにすぎないものである。したがって，被控訴人の代替輸送費相当損害額に過剰見積はない。


また，被控訴人が手配したバスの中には，実際には使用されなかったバスもあったが，手配当時，代替輸送の人数を正確に把握することは不可能であったから，不足するよりは多めに手配するのは当然であり，結果的に使用されなかったバスがあっても，それを損害から除くべき理由はない。
なお，小湊鉄道からの請求書（甲１８６の７の１）に「３月１７日」の記載があるのは単なる誤記にすぎない。
(ウ)　払戻費について
本件前倒し実施が違法である以上，控訴人は民事免責を受けることができず，相当因果関係のある損害すべてを賠償する責任があるところ，払戻費が本件前倒し実施と相当因果関係のある損害であることは明らかである。また，被控訴人は，本件前倒し実施により運休した列車に係る得べかりし利益の請求をしておらず，払戻費から運休により支出を免れた諸経費を差し引くべき根拠はない。
イ　控訴人の主張
(ア)　通常の損害と特別の実損害について
仮に本件前倒し実施が違法であるとされるとしても，その違法は，本件ストを前倒ししたことについての違法であって，前倒し実施されたストライキ自体が全体として違法となるものではない。したがって，損害賠償責任は，ストライキそのものに起因するものではなく，前倒し実施そのものと相当因果関係にあるものに限定されるべきである。
ところが，被控訴人が主張する損害は，いずれも，ストライキから通常生ずる損害にすぎず，ストライキが前倒しされたことによる特別の損害及びその予見可能性についての主張立証はない。
(イ)　人件費相当損害額について
ａ　「現認」，「警護」，「支援」，「添乗」要員の人件費について被控訴人は，運転区構内への立入り拒否，フェンス設置など争議行為を妨害する手段を講じており，その上こうした要員による対抗策は不要なはずである。また，使用者のビデオカメラ設置や「現認」（それは，「懲戒」をもってする「脅迫」である。）の要員配置を「合理的」としながら，スト破りに対する労働者の「罵声やヤジ」，「写真撮影」を「不当な阻止行動」とするのは，偏跛的であり，労働組合法の目的である労使対等の促進に背くものであって，許されない。
ｂ　「警備」要員の人件費について
仮に「警備」要員の配備に合理的根拠があったとしても（控訴人はそのような状況はなかったと考えるが），それは「控訴人を支援する集団」に対する警備であり，控訴人のストライキに対する警備ではない。これをストの前倒し実施による損害とするならば，「控訴人を支援する集団」に請求すべきものであって，控訴人に対する請求は筋違いである。
また，原判決別表(一)によれば，警備人員は９４名計上されているが，警備要員は既に３月１７日から交替で配置に就いていた者であるから，この９４名（ただし，津田沼・千葉・銚子運転区の人員数と重複する。）の要員数については，前倒し実施とは因果関係がないことになる。
ｃ　対策要員配置の予定との関係
被控訴人は，本件ストのため，警備人員を除き９８０名の対策要員を配置する予定を立て，この予定どおり配置したのであるが，この９８０名という員数は，３月１９日からの本件ストに向けて，前日の１８日に配置することになっていた対策要員数であって，これは，本件ストの前倒し実施がなくても予定どおりに配置されたものであり，当初配置の要員に対応する後続勤務の交替要員を含めて因果関係はないことになる。
ｄ　国労のストライキに対する対策
上記９８０名の要員数の対策員の配置は，国労のストライキに対する対策も含めたものであり，控訴人のストライキに対する対策を含めた「一つの対策」としてあったものであって，控訴人組合対策と国労対策で振り分けることは無理である。「一つの対策」として要員操配したということは，何時以降は国労対策の意義が生じたとも区分できないということである。このことは，実際動員数１０９９名のうち，９８０名の範囲内においては，その経費責任をすべて控訴人に転化することができないことを意味している。ただし，丸の内車掌区３名，津田沼車掌区３０名は，国労の車掌ストライキに対する対策として明確に区分できるものである。ｅ　ストライキ参加組合員に対する賃金カット分等の損益相殺被控訴人は，ストライキに入った組合員に対して賃金カットを行い，また，懲戒処分による昇給の延伸等により定年時までの賃金支払額を大幅に縮減しており，これらは本件前倒し実施による支出減として，損害額より差し引かれるべきである。
ｆ　検修区における配置
控訴人が本件ストを前倒し実施したのは，本線乗務員のストライキの部分のみであって，検修業務に就く電車区の地上勤務者や，個別的な指名ストライキの対象となった駅売店勤務者については前倒し実施していない。ところが，原判決別表(一)によれば，被控訴人は，検修部門である電車区についても対策要員を配置している。このうち，中野，東京の電車区は千葉支社外であって，ここには配属された控訴人の組合員はいない。これらには，当然前倒し実施とは関係のない人件費出損が含まれている。
ｇ　車掌の配置
丸の内車掌区の３名（乗務），津田沼電車区の２６名（乗務）及び４名（運用）の合計３３名は，いずれも車掌であって，この配置は，国労が３月１９日から実施する車掌のストライキに対応するものであり，車掌（乗務員）のいない控訴人のストライキに対する対策でないことは明らかである。
ｈ　被控訴人提出証拠の信用性について
被控訴人は，人件費計上の根拠となる勤務整理簿（甲７７から１８５までのうち枝番が４のもの）の多くを，保管するよう指示していたにもかかわらず，紛失したとしており，紛失経過について合理的な説明をしていないほか，書証中に同一対策要員の業務内容の記載が一致しないものもあるなど，被控訴人提出の書証の正確性，信用性は，極めて低い。
(ウ)　代替輸送費相当額について
いすみ鉄道・小湊鉄道の振替輸送は本件ストの対象路線とは関係のないものである。仮に関係があるとしても，大原駅から五井駅の間を両鉄道を乗り継いで行くとした場合，いすみ鉄道に関する大原駅から上総中野駅までの代替輸送対象者が９１名，小湊鉄道に関する上総中野駅から五井駅までの代替輸送対象者が８２名と人数に相違があることには合理的な根拠がない。
また，代替輸送費は，列車ストライキによる通常損害である上，被控訴人の請求は，実際に代替輸送に使用されなかったバスの待機料や使用されたかどうか不明なバスの貸切料をも算入している。これらの手配は，使用者の判断の不手際（利用者数の見込み違い）によって自ら招いた損失（自損）であり，本件ストの前倒し実施による損害ではない。


さらに，被控訴人提出の小湊鉄道からの請求書（甲１８６の７の１）によれば，請求内訳として「３月１７日，１８日列車代行貸し切りバス運賃として」と記載されているが，３月１７日は，本件前倒し実施とはいかなる意味でも関係がない。これを，単純な誤記とする被控訴人の主張は，信用できない。
(エ)　払戻費について
払戻費は，「本件ストライキにより特急の運転を打ち切らざるを得なくなったため」（訴状３０頁）というものであるが，この払戻費は，ストライキの通常損害であって，前倒しによる特別の実損害に該当しない。仮にそれに該当するとしても，運休している以上，払戻費すべてが実損害になるはずはない。実損害と言えるのは，特急列車を運行していれば得られたであろう利益（得べかりし利益）と払戻業務に要した経費（払戻費を含まない）に過ぎない。得べかりし利益の算定では，払戻額ないしは売上額から特急列車を運行するのに必要な諸経費（人件費，電力費，車両損耗費等）が差し引かれなければならないが，赤字線であればそもそも得べかりし利益はなく，損害の発生も考え難い。払戻の実態からすれば，むしろ被控訴人は赤字運行を免れたと言うべきである。
(3)　被控訴人の損害額について，過失相殺をすることができるか。
ア　控訴人の主張
本件前倒し実施は，正当な争議権の行使であり，違法性を認めることはできない。したがって，過失相殺の主張は，必要性がなく，積極的にはしない。
イ　被控訴人の主張
本件前倒し実施に先立って行われた，被控訴人による，控訴人組合役員らの入構拒否，本件事務所前でのフェンス設置等は，いずれもこれを行う必要性があった。また，ストライキ時における組合役員の入構が労使慣行になっていたとは認められず，被控訴人が本件前倒し実施を予測することもできなかった。したがって，本件において，被控訴人の損害額を過失相殺によって減額することは許されないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件前倒し実施の違法性）について
(1)　上記第２の１の事実に加え，証拠（甲５，６，１０から１４まで，１６，１７，１８，２３，２５から３２まで，４２，４３，４９から５１まで，５５から５９まで，６２から６７まで，７３から１９５まで，乙６，１１，１９，３１，３５，３６，４４，４９から５３まで，６５，原審証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，原審控訴人代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実を認めることができる。
ｱ　当事者等
控訴人は，国鉄の主要労働組合の一つであった国鉄動力車労働組合から昭和５４年３月に独立して結成された労働組合であり，組合員は，電車又は気動車の運転士及び車両の検査，修理等を行う地上勤務者に大別されるが，前者が大きな比率を占めており，平成２年３月当時の組合員数は，約７４０ないし７５０名であった。被控訴人には，控訴人のほか，東日本旅客鉄道労働組合（以下「東鉄労」という。），国鉄労働組合（以下「国労」という。），東日本鉄道産業労働組合（以下「鉄産労」という。）等の労働組合がある。
ｲ　国鉄時代のストライキ等
(ア)　国鉄時代は，公共企業体等労働関係法により争議行為が禁止されていたことから，国鉄時代に控訴人等の労働組合がストライキを行う場合には，事前に報道機関にその内容等を公表することによって，事実上，国鉄当局にも通知が行われる結果となっていた。
(イ)　控訴人は，昭和６０年１１月２９日午前０時から，国鉄のいわゆる分割・民営化に反対して，総武線の千葉以西の乗務員に係る指名ストライキ（通称「第１波スト」）を予定していたところ，国鉄によるストライキ妨害が行われているとして，これを半日繰り上げて同月２８日正午から実施することとした。そして，同月２７日夕方，その旨を報道機関に発表したことから，そのころ，国鉄当局もこれを知った。
(ウ)　第１波スト実施中の昭和６０年１１月２９日未明，過激派と見られる集団により，国鉄の信号・通信ケーブルが切断されたり，変電所や総武線浅草橋駅が放火されるなどの事件が発生し，首都圏，大阪地区で国電を中心に始発から全面的に列車が運休するなどの混乱が生じた。
ｳ　被控訴人の発足前後の状況
(ア)　国鉄時代，控訴人は，国鉄当局から，本件事務所，千葉運転区内にある組合事務所等の国鉄所有建物について，組合事務所として使用することの承認を得ていたが，この使用承認期限は，昭和６２年３月３１日までとされていた。同年１月２１日付けで，国鉄は，控訴人に対し，日本国有鉄道改革法等が成立し，同年４月１日以降，被控訴人等の新会社が発足することとなっていることなどを指摘した上，現在使用を承認している上記建物等を同年３月３１日をもって返還するよう求める千葉鉄道管理局長名義の文書を交付した。しかし，控訴人は，同年４月１日以降も上記建物の使用を継続した。(イ)　被控訴人発足後，被控訴人は，各労働組合との間で，労働協約締結のための交渉を開始した。
被控訴人と，控訴人の上部団体である動労総連合との間では，被控訴人発足直後の昭和６２年４月３日ころ，団体交渉のルールを定めた暫定協約が締結されたものの，その他の内容の労働協約ないし労使間の取扱いに関する協約については，本件スト時点において，締結に至っていなかった。他方，被控訴人と国労を含む他の被控訴人の主要な労働組合ないしその上部団体との間では，昭和６３年１１月までに，有効期限を昭和６５（平成２）年９月３０日までとする「労使間の取扱いに関する協約」と題する基本的に同一内容の労働協約（以下「本件労働協約」という。）が締結されていた。
控訴人が被控訴人との間で本件労働協約を締結しなかったのは，控訴人において，被控訴人が提案する本件労働協約の内容が，控訴人の争議権を不当に制限する条項等を含んでいると判断したためであった。


(ウ)　被控訴人は，控訴人ないしその上部団体との間で本件労働協約が締結されないことから，本件労働協約に根拠規定がある便宜供与について，控訴人に与える根拠がないとして，昭和６２年１０月１日付けで，控訴人に対し，被控訴人所有の組合事務所の明渡し等を求める文書を交付した。この明渡しを求める旨の文書の交付は，その後，昭和６２年１２月２５日付け，昭和６３年１２月３日付けでも行われた。さらに，本件１２月スト後である１月１２日付けで控訴人に交付された文書（甲３２の５）には，「平成元年１２月５日に貴組合が実施した争議行為時に、便宜供与として使用を認めていない組合事務所を無断使用し、それに対し会社側から退去通告を再三再四受けたにもかかわらず占拠するという事態が発生していることは、極めて遺憾である。なお、１月１８日に貴組合は、始発時から２４時間の争議行為を予定しているようであるが、許可なく当社の建物等を占拠し、職場秩序を乱すことのないよう併せて申し入れる。」との記載が付加されている。
ｴ　本件１２月ストの状況
(ア)　昭和６３年１２月５日，中央緩行線東中野駅構内において，停車中の電車に後続の電車が追突するという事故が発生し，後続電車の運転士及び乗客１名が死亡したほか，１００名を超える負傷者が出た。
(イ)　控訴人は，上記事故からちょうど１年となる平成元年１２月５日，運転保安確立等を求めてストライキ（本件１２月スト）を行うこととした。そして，同月３日午後８時ころ，控訴人は，被控訴人に対し，「争議行為に関する通知」と題する書面（甲１０）を交付したが，これには，同月５日午前０時から２４時間にわたり，津田沼運転区，千葉運転区，幕張電車区木更津支区，館山運転区，勝浦運転区及び銚子運転区の全本線乗務員等を対象とするストライキを実施する旨のほか，「なお、会社および警察権力からの不当な介入、不当労働行為およびスト破り行為があった場合は、戦術を拡大する。」との記載があった。(ウ)　被控訴人は，本件１２月ストのため，千葉支社等に対策本部を設けるなどしてその対応に当たるとともに，平成元年１２月４日午後４時ころから，ストライキ対策に係る対策員を配置するようになった。本件１２月ストのために被控訴人が配置した対策員の総数は，約７９０名であった。
(エ)　本件１２月スト実施予定日前日である平成元年１２月４日午後３時過ぎころ，千葉運転区及び津田沼運転区の各乗務員詰所に控訴人組合員らが集まり，被控訴人による退去通告にも従わない状況が続いた。同様の状況は，規模や時間に違いはあったが，幕張電車区木更津支区，館山運転区，勝浦運転区及び銚子運転区においてもみられた。
また，控訴人組合員らは，同日午後６時過ぎころから，各地で集会を開いたが，津田沼運転区等で，これを被控訴人の許可なく運転区構内で行ったこともあった。(オ)　平成元年１２月５日，控訴人は，予定どおり本件１２月ストを実施した。しかし，被控訴人が代替乗務員を配置したため，千葉以西の路線においては１００パーセント，千葉以東の路線においては７０パーセント強の運行が確保された。控訴人組合員らは，同日朝から，運転区構内で被控訴人の許可なく集会を開いたほか，対策員に警護されていた代替乗務員に対し，「スト破り。」等の罵声を浴びせたり，その写真を撮影し，また，対策員に対し，暴言を吐くなどした。
ｵ　本件１月ストの状況
(ア)　控訴人は，１月５日，上記第２，１(2)のとおり，労調法３７条に基づく通知をするとともに，同通知書の写しを被控訴人に交付した。さらに，控訴人は，同月１６日午前１０時ころ，被控訴人に対し，「争議行為に関する通知」と題する書面（甲１１）を交付したが，これには，同月１８日午前０時から２４時間にわたり，津田沼運転区，千葉運転区，幕張電車区木更津支区，館山運転区，勝浦運転区，銚子運転区及び京葉運輸区の全本線乗務員等を対象とするストライキ（本件１月スト）を実施する旨のほか，「なお、会社および警察権力からの不当な介入、不当労働行為およびスト破り行為があった場合は、戦術を拡大する。」との記載があった。
(イ)　控訴人の上記通知書（甲１１）交付に先立つ１月１１日，鉄産労千葉地方本部執行委員長名義で，被控訴人千葉支社長宛に，申入書（甲２５）が交付された。これには，本件１月ストが実施されることになっていることに関連して，本件１２月ストにおいて，勤務のため出勤した鉄産労組合員が控訴人組合員に拉致されて結果的に乗務することができず，「組合脱退を強要」されたことに対する当日の千葉運転区の対応，平成元年１２月４日午後５時以降，勤務者以外の滞区を認めないという千葉運転区の方針に従い，鉄産労組合員は庁舎外に出たものの，控訴人組合員，国労組合員は排除されていなかった理由等について文書で回答を求める旨の記載があるほか，「ストライキの際、列車運行に協力したり、正常業務に就いている鉄産労組合員に対する、スト決行組合員による暴力行為等に対する対応方を明らかにされたい。」との記載があった。
また，１月１６日には，東鉄労千葉地方本部執行委員長名義で，被控訴人千葉支社長宛に，「１月１８日予定の争議行為に対する緊急申し入れ」と題する書面（甲２６）が交付された。これには，「１２月５日の「千葉労」争議行為にたいする対応の反省も踏まえ、下記の事項について緊急に申し入れ致します。」と記載された上，「記」として，「１２月５日「千葉労」の争議行為当日、銚子駅構内において業務就業者に対する業務妨害行為が行われた。これら行為に対する会社側の対応について明らかにされたい。」「争議行為が実施をされた場合においては、当日勤務者以外の者の各庁舎内・敷地内への立ち入り禁止について万全を期されたい。なお、就業者に対する妨害行為等が発生をした場合においては、早急な処置方を要請する。」との記載がある。
(ウ)　被控訴人は，控訴人に対し，１月１６日付け申入書（甲１２）を交付した。これには，本件１２月ストにおいて，乗務員詰所における滞留，代替乗務員の写真撮影，被控訴人用地内での無許可集会実施，使用許可のない組合事務所の使用等について，「状況によっては会社の業務遂行を支障する可能性があり、極めて遺憾である。」とし，「上記のような諸行動がいたずらに繰り返されることになれば、会社としても状況により、厳格に対応せざるを得なくなることが生じる」「今後、かかる行為は行わないよう厳重に申し入れるとともに、特に当社の施設内への立入りは、当日の勤務者及び会社の責任者から許可を受けた者以外は従来から認めていないところであり、これを逸脱した軽挙に出ることのないよう重ねて申し入れる。」と記載されている。


(エ)　被控訴人は，本件１月ストのためにも，本件１２月ストと同様の対策本部を設置し，対策員として約８４０名を配置した。この対策員は，１月１７日午後３時３０分ころから，順次配置された。
(オ)　本件１月スト実施予定日前日の１月１７日朝から，控訴人のＦ副委員長らが千葉運転区構内に入り，勤務予定のない控訴人組合員とともに乗務員詰所等に留まっていたことから，被控訴人は，同日午後１時過ぎ以降，同組合員らに対し退去通告を行ったが，同組合員らは，これに従わなかった。その後も，被控訴人は，繰り返し退去通告をしたが，控訴人組合員らは，同日午後１０時過ぎころまで，乗務員詰所から退去しなかった。
また，津田沼運転区においては，同日午後２時過ぎころから，乗務員詰所や運転区内にいる勤務の予定のない控訴人組合員に対し，被控訴人が繰り返し退去通告を行ったが，控訴人組合員らは，同日午後６時前ころまで，乗務員詰所に留まった。その他の運転区等においても，規模や時間に違いはあったが，被控訴人の退去通告にかかわらず乗務員詰所等被控訴人施設に控訴人組合員らが留まるということがあった。
さらに，津田沼運転区では，控訴人により，同日午後６時過ぎころから約３０分間，本件事務所脇の被控訴人用地内において４０名弱が参加する集会が行われた。これに対し，被控訴人は，直ちに中止して退去するよう通告したが，控訴人組合員は，この通告に従わず集会を続けた。その他の運転区等でも，同様に，被控訴人用地内で控訴人による集会が行われ，控訴人の中止要請にかかわらず，続行されたところがあった。
(カ)　１月１８日，控訴人は，予定どおり本件１月ストを実施した。同日午前８時過ぎころから５分余りの間，津田沼運転区の本件事務所前の被控訴人用地内においては，４０名弱が参加する控訴人による集会が行われた。また，同日夕方から夜にかけて，津田沼運転区，銚子運転区，館山運転区及び幕張電車区木更津支区において，いずれも４０名前後が参加する控訴人による集会が行われた。このうち，津田沼運転区における集会は本件事務所内で行われたが，その余は，被控訴人ないし清算事業団用地内で行われた。(キ)　本件１月ストの際，控訴人組合員は，駅ホーム等に集まり，対策員に警護された代替乗務員に対し，「スト破り。」「裏切り者。」「一人で生きていけると思うなよ。」「恥ずかしくないのか。」「てめえみてえに業務命令に従うのがいるから，いつまでたっても労働条件がよくなんねえんだよ。」「仲間を裏切るつもりかよ。」「てめえさえ良ければいいのかよ。」「スト破りを何回やる気だ。」「同窓生としておれは恥ずかしいよ。元分会長，何か言ってみろよ。」「二度と館山に来るな。」「仲間が清算事業団に行っているのに少しは考えろ。」「今にお前もどこかに飛ばされるぞ。」「いい気持ちか，聞かせてくれ。」などの暴言を吐くとともに，その写真を撮影するなどの行為を行った。
ｶ　本件前倒し実施に至る経緯
(ア)　１月３１日，被控訴人は，控訴人及び控訴人の各運転区等の支部に対し，本件事務所を含む被控訴人所有建物等の控訴人組合事務所の明渡し等を求める訴訟を千葉地方裁判所に提起した（同裁判所平成２年(ワ)第１１８号。以下「本件明渡し訴訟」という。）。
(イ)　本件１月スト後，控訴人は，国労とともに，２月２６日から２８日にかけて，重ねてストライキを実施する予定としていた。
このため，同月１６日付けで，鉄産労千葉地方本部執行委員長名義で，被控訴人千葉支社長宛に，再度，申入書（甲２７）が交付された。これには，上記ストライキが予定されていることに関連して，「他組合のストライキ中における通常業務等に従事する鉄産労組合員に対する嫌がらせや暴力行為等に対しての対応方」等について文書で回答を求める旨の記載がある。
また，同月２１日には，東鉄労千葉地方本部執行委員長名義で，被控訴人千葉支社長宛に，「２月２６～２８日予定の争議行為に対する申し入れ」と題する書面（甲２８）が交付された。これには，本件１２月スト及び本件１月ストの２回のスト対策の結果を踏まえ，以下のとおり申し入れるので，回答されたい旨記載された上，「記」として，「業務就業者にたいするスト参加者からの業務妨害が２度にわたり行われているが、見解と対策を明らかにされたい。」「スト参加者の庁舎内立ち入り、会社施設内立ち入りについては、就労する組合員の立場からして絶対に許すことはできない。見解を明らかにされたい。」「使用禁止となっている組合事務所内・外にスト参加者がたむろする状況は、到底容認できない。見解を明らかにされたい。」等の記載がある。
(ウ)　２月２６日から実施予定であったストライキは，国労が実施を中止したことから，控訴人もこれを中止した。
他方，被控訴人は，東鉄労，鉄産労と上記(ア)の各申入れについてそれぞれ団体交渉を行い，代替乗務員の安全確保に万全を期す旨約した。(エ)　控訴人は，昭和６３年３月，千葉県地方労働委員会に対し，控訴人組合員の国鉄職員で被控訴人への就職を希望しながら採用されなかった者１１名について，上記不採用が被控訴人の不当労働行為であるとして，救済命令の申立てをしていたが，２月２７日，同委員会は，上記不採用について被控訴人に不当労働行為があったとして，１１名の控訴人組合員を昭和６２年４月１日付けで被控訴人社員に採用したものとして取り扱わなければならないことなどを内容とする救済命令（以下「本件不採用救済命令」という。）を発した。
(オ)　控訴人は，本件不採用救済命令の完全履行等，上記第２の１(3)ウ掲記の諸懸案要求事項について，被控訴人との間で団体交渉を行っていたが，控訴人が納得するような回答を得ることはできなかった。そのため，控訴人は，３月１９日午前０時からストライキを行う旨の通知を，上記第２の１(3)のとおり，同月１６日午後３時５０分ころに被控訴人千葉支社長宛に行った。なお，この後，本件前倒し実施に至るまでの間，控訴人と被控訴人との間で団体交渉が行われたことはなく，控訴人から被控訴人に対し，明確な団体交渉の申入れもされなかった。(カ)　被控訴人は，東鉄労等の労働組合との団体交渉において，上記(ウ)のとおり，代替乗務員の安全確保に万全を期す旨約したこともあり，本件１月スト後，控訴人の今後のストライキに対する対策を，千葉支社のみならず本社も含めて検討した。


その結果，被控訴人は，千葉運転区及び津田沼運転区の各庁舎入口付近等にテレビカメラ及び照明を設置した。さらに，津田沼運転区の本件事務所前付近が代替乗務員が勤務に就く際の通路になるところ，過去２回のストライキにおいては，この場所で控訴人組合員から罵声を浴びせられることなどがあったことから，これを防ぐため，本件事務所前にフェンスを設置することを決定した。また，被控訴人は，ストライキの際に控訴人組合員を運転区等の構内に入構させる必要性はないと考えていたが，これを求める控訴人の意向との折衷策として，３月上旬ころ，１，２名の連絡員に限り入構を認める方針を定め，Ｅ交渉部長に対し，同月１７日にこれを伝えた。
しかし，被控訴人は，上記フェンス設置工事については，工事着手前に控訴人にその内容，計画を伝えたことはなく，また，連絡員制度についても，これを受け入れなければ，ストライキの前日を含め全面的に入構を制限する旨の明確な態度は示さなかった。他方，控訴人も，入構が制限された場合には戦術を拡大することがある旨は伝えたが，戦術拡大の確定的意思，拡大の具体的内容を明確にしたことはなかった。
(キ)　被控訴人は，昀終的に，３月１８日早朝から控訴人組合員の入構ないし庁舎立入りを制限することとし，対策員を配置した。
同日午前８時３０分ころ，控訴人のＦ副委員長は，電話で，千葉運転区において入構制限がされている旨の連絡を受けたことから，Ｉ控訴人千葉運転区書記長とともに，直ちに千葉運転区に赴いた。
同日午前８時５０分ころ，Ｆ副委員長らは千葉運転区に到着したが，被控訴人の対策員等から入構を拒絶されたため，しばらくその場でやり取りをした後，被控訴人千葉支社に赴いた。なお，Ｆ副委員長は，被控訴人との雇用関係はなかった。また，控訴人のＧ書記長は，同日午前１０時ころに津田沼運転区に到着したが，その直後ころから，同運転区の庁舎内への立入りが被控訴人の対策員により制限され，同日午前１１時前ころからは，本件事務所前にフェンスを設置する工事が開始された。もっとも，本件事務所の使用ないし出入りが制限されることはなかった。控訴人のＥ交渉部長は，千葉運転区での入構制限措置，津田沼運転区での庁舎内立入り制限措置等を知り，被控訴人千葉支社に電話で抗議をしたが，受け入れられる様子がなかったことから，自ら同支社に赴くこととし，Ｆ副委員長が同支社に到着した直後の同日午前１０時４５分ころ，同支社に到着した。(ク)　その後，被控訴人千葉支社において，控訴人のＦ副委員長及びＥ交渉部長と，被控訴人千葉支社のＡ総務部総務課長，Ｂ総務部総務課担当課長（通称「勤労課長」），Ｃ運輸部輸送課長（肩書は，いずれも当時。）等との間で話し合いが行われた。
しかし，上記(キ)の入構拒否措置の解除や本件事務所前でのフェンス設置工事中止を求める控訴人側に対し，被控訴人側は，千葉支社長や千葉支社総務部長との連絡がとれず，既定方針を変更する時間的余裕がないなどとして，これを拒絶した。控訴人側は，繰り返し，要求が受け入れられなければ戦術を拡大すると告げていたが，本件ストを前倒しして実施する旨を確定的に告げてはいなかった。これに対し，被控訴人側は，乗客に対する影響が大であるとして，繰り返し，前倒し実施をしないよう求めた。しかし，控訴人千葉運転区支部のＨ副支部長の勤務開始時刻が３月１８日午前１１時１６分であったことから，Ｆ副委員長は，その直前に，まず，Ｈ副支部長について指名ストの対象として戦術を拡大する旨を口頭で通告し，さらに，午前１１時３０分前後ころには，控訴人は，本件ストを１２時間前倒しして実施することを決断し，午前１１時５５分ころ，その旨を被控訴人側に口頭で正式に通告した。
(ケ)　控訴人による本件ストの前倒し実施の通告が，混乱した状況下で口頭で行われたこともあり，被控訴人は，ストライキ前倒しの具体的内容を十分把握することができなかった。そこで，３月１８日午後０時３５分ころまでにかけて，電話でその内容の確認が行われ，昀終的には，乗務開始前の乗務員は乗務させずにストライキに入れる，現在乗務中の乗務員は行き先地に到着した時点でストライキに入れるという戦術が明確となった。そして，同日午後２時ころ，Ｂ勤労課長は，控訴人本部事務所において，Ｅ交渉部長にストライキ中止の申入書（甲１７）を手交し，その際，控訴人執行委員長名義の「争議行為に関する通告書」（甲１８）を受領したが，同通告書には，スト対象者は，同月１６日付け通告書（甲１１）と同様である旨の記載があった。
ｷ　本件前倒し実施の実施状況等
(ア)　被控訴人は，控訴人から，本件ストを前倒しして実施する旨の通告を正式に受けたことから，直ちに，対策員及び代替乗務員の手配等を開始した。(イ)　他方，控訴人は，上記ク(ケ)の戦術内容に従い，３月１８日午後０時以降，順次，乗務員の組合員をストライキに加わらせた。
その結果，各地で列車の運行ができなくなり，結局，原判決別紙一記載のとおり，運休列車が２４９本，遅延列車等が２１５本に及ぶ大きな混乱が生じた。この混乱の昀も大きな原因となったのは，内房線，外房線，総武本線，成田線等が乗り入れている千葉駅において，到着列車又は発車予定の列車の控訴人組合員の乗務員がストライキに入ったところ，代替乗務員の手配が直ちにはできず，その列車の運行ができなくなったため，千葉駅の各ホームに長時間列車が滞留せざるを得なくなったことから，千葉駅に乗り入れる予定の列車が次々と運行できなくなったことにあった。このような状況は，滞留列車本数に差違はあったが，勝浦駅，安房鴨川駅でも生じた。
(ウ)　３月１８日は日曜日であり，事前の報道では，控訴人のストライキは３月１９日から行われ，前倒しで実施される可能性については全く報道されていなかったことなどから，利用客は，本件ストは３月１９日の始発列車から行われると認識して行動していた。
このため，３月１８日の午後以降に帰宅する前提で内房線，外房線等を利用して房総半島に旅行に出かけていた行楽客も多く，これら利用客は，各地の駅で，本件前倒し実施により突然列車の運行が混乱したことについて，駅員等被控訴人職員に対し，胸ぐらをつかむ，罵声を浴びせるなどの強い抗議を行った。(エ)　他方，控訴人組合員は，本件前倒し実施中，本件１２月スト及び本件１月ストの際と同様，代替乗務員，対策員等に対して罵声や暴言を浴びせ，本件事務所等被控訴人施設からの退去通告に従わなかった。


ｸ　本件スト後の控訴人によるストライキの状況その他本件スト後の状況(ア)　控訴人は，本件スト後，少なくとも７回のストライキを行った。これに対する被控訴人の対応は，被控訴人施設内への立入りを制限するなど，本件ストの際の対応と同様であった。これにより，ストライキ終了後の列車運行再開について，控訴人と被控訴人との間の意思疎通が円滑に行われないこともあったが，列車の運行再開自体に影響が生じたことはない。
また，これら７回のストライキについては，控訴人は，いずれも，遅くとも前々日までに具体的内容を通告しており，スト当日に戦術が拡大され，ストライキの時間が延長されたことはあるが，ストライキが前倒しで実施されたことはない。なお，平成３年２月のストライキの通告に係る通知書には，「組合員の組合事務所への通行妨害、職場からの排除、警察権力の導入、組織破壊行為等、不当労働行為およびスト妨害行為があった場合は、戦術を拡大する。なお、戦術拡大については、対象者拡大、時間拡大（スト時間の繰上げ繰下げ）も含む。」との記載がされている。
(イ)　本件明渡し訴訟について，千葉地方裁判所は，平成１０年２月１３日，被控訴人の請求を認める旨の判決を言い渡した。控訴人等は，この判決に対して控訴したが，東京高等裁判所は，平成１２年５月１９日，控訴人等の控訴を基本的に棄却する旨の判決を言い渡し，これに対する上告及び上告受理の申立てについて，昀高裁判所が，同年１１月２８日付けで，上告棄却決定及び上告不受理決定をしたことにより，同判決は確定した。
(ウ)　他方，千葉県地方労働委員会は，平成８年４月１６日，被控訴人による３月１８日の入構制限等が不当労働行為に当たり，本件前倒し実施は正当な争議行為であるとして，この判断を前提として，控訴人の申立てに基づき救済命令を発した。(2)　使用者は，正当な争議行為によって損害を受けても，労働組合に対し損害賠償の請求をすることができないが（労働組合法８条），この争議行為の正当性は，その目的，手続，手段，態様等に照らし，現行法秩序全体との関連において決すべきものと解される。以下，上記認定の事実を前提として，上記観点から，本件前倒し実施の正当性について検討する。
ｱ　本件前倒し実施の目的について
(ア)　上記(1)認定の事実によれば，本件前倒し実施は，被控訴人が，３月１８日朝から千葉運転区及び津田沼運転区において，控訴人組合役員の入構ないし庁舎立入りを制限し，また，本件事務所前にフェンスを設置したことから，控訴人においてこれに抗議するために行われたということができる。そこで，まず，被控訴人による上記入構制限等の措置（以下「本件被控訴人措置」という。）の適否について検討する。
(イ)　ストライキは必然的に企業の業務の正常な運営を阻害するものではあるが，その本質は労働者が労働契約上負担する労務供給義務の不履行にあり，その手段方法は労働者が団結してその持つ労働力を使用者に利用させないことにあるのであって，不法に使用者側の自由意思を抑圧しあるいはその財産に対する支配を阻止するような行為をすることは許されず，これをもって正当な争議行為と解することはできない。また，使用者は，ストライキの期間中であっても，業務の遂行を停止しなければならないものではなく，操業を継続するために必要な対抗措置を採ることができると解するのが相当である（以上につき，昀高裁平成４年１０月２日第二小法廷判決・判例時報１４５３号１６７頁等参照。）。さらに，労働組合又はその組合員が使用者の許諾を得ないで使用者の所有し管理する物的施設を利用して組合活動を行うことは，これらの者に対しその利用を許さないことが当該物的施設につき使用者が有する権利の濫用であると認められるような特段の事情がある場合を除いては，当該物的施設を管理利用する使用者の権限を侵し，企業秩序を乱すものであつて，正当な組合活動に当たらないと解される（昀高裁昭和５４年１０月３０日第三小法廷判決・民集３３巻６号６４７頁）。
後者の判例について，控訴人は，これは争議行為ないしその準備行為が行われている際には妥当しないものである旨主張するが，争議行為時ないしその準備行為時であることから，当然に，使用者の所有し管理する物的施設に対する権限が制限されると解すべき根拠はなく，同行為時であることが上記特段の事情の存否を判断するに当たり一事情として考慮されることがあるとしても，上記一般論自体が修正されるべきものということはできない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(ウ)　ところで，本件ストに先立つ本件１２月スト及び本件１月ストの状況は，上記(1)エ及びオ認定のとおりであり，この際の控訴人組合員の言動について，東鉄労及び鉄産労から被控訴人に対し善処方の申入れがあったことは，同オ(イ)及びカ(イ)認定のとおりである。
このような経緯の下で行われた本件被控訴人措置は，被控訴人が，本件スト時における操業継続を図るために必要かつ相当な対抗措置であったということができ，施設管理権を濫用したというような特段の事情があるということもできないというべきである。
(エ)　控訴人は，本件１２月スト及び本件１月スト時における控訴人組合員の言動について，争議行為ないしその準備行為として行われたものであり，常軌を逸したものではない旨主張する。しかし，同言動の当否にかかわらず，現実に同様の言動が行われる場合には，代替乗務員が不安感，時に恐怖感を抱き，就労に動揺をきたすこともあり得ることは容易に推認することができるところであるから，代替乗務員を確保して操業継続を図ろうとする被控訴人について，本件被控訴人措置程度の対抗措置を採ることが争議行為に対する不当な介入と目されるべきものではない。また，控訴人は，本件被控訴人措置は，国鉄時代も含めた労使慣行を一方的に破棄するものである旨主張する。
しかし，被控訴人は，国鉄との法律上の一体性を否定している上，国鉄時代はストライキが違法とされていたのであり，また，本件１２月スト及び本件１月ストにおいて，被控訴人は，控訴人組合員に対し，乗務員詰所等被控訴人施設からの退去通告を行っていたのであるから，本件前倒し実施時点において，労使間に控訴人が主張するような労使慣行が成立していたとみることはできない。むしろ，被控訴人としては，本件１２月スト及び本件１月ストを経て，控訴人によるストライキ時の問題点を認識し，これに対する対策を検討していたものということができ，同時点においては，ストライキに関する確たる労使慣行は未だ成立していなかったというべきである。
さらに，控訴人は，本件被控訴人措置は，本件ストに対する不当な妨害である旨主張する。


しかし，ストライキの突入ないし中止等の指示を控訴人が各組合員に伝達することについては，控訴人がその責任において行うべきものである。被控訴人施設使用の便宜供与等に係る本件労働協約を他の主要労働組合が締結する中，控訴人においては，自らの判断でこれを締結していない以上，被控訴人施設の使用を禁じられたことをもって，ストライキに対する不当な妨害ということはできない。また，上記(1)カ(オ)認定の事実によれば，本件ストの具体的内容が通告された３月１６日以降，控訴人と被控訴人との間で団体交渉が行われる可能性はなかったのであり，国鉄との法律上の一体性を否定する被控訴人が，本件不採用救済命令を一部でも受け入れる可能性も全くなかったといえることなどを考慮すれば，本件ストが直前で中止される余地はなかったというべきであるから，本件ストが直前で中止される場合に被控訴人施設使用が必要となる旨の控訴人の主張は，前提を欠くものといえる。さらに，いったん実行されたストライキが途中で中止される場合等の立ち上がりの際に，被控訴人施設を使用する必要がある旨を控訴人は主張するが，これは，ストライキを中止することが決定した場合の問題であり，仮にこの場合には被控訴人施設を使用する必要が生ずるとしても，そのことから当然に，ストライキ実施中ないし実施前から被控訴人施設を控訴人が使用することが許されるものではない上，上記(1)ク(ア)認定のとおり，本件スト後に行われた控訴人のストライキにおいては，被控訴人施設の使用が本件スト時と同様に制限されたものの，これにより，ストライキ終了後の列車運行再開自体が影響を受けたことはないのであるから，控訴人の同主張も，採用することはできない。
したがって，本件被控訴人措置が本件ストに対する不当な妨害であるとする控訴人の主張は，採用することができない。
以上のほか，控訴人は，本件被控訴人措置が不当労働行為に当たるとも主張し，その理由の一つとして，本件ストと同時期にストライキを行った国労については，その役員・組合員が入構禁止とされていなかった旨を主張する。しかし，控訴人代表者本人の陳述書（甲７０）には，津田沼車掌区で国労の組合役員が入構を認められた旨の記載があるものの，確実な裏付けがない上，組合役員の被控訴人施設への立入りに関する被控訴人の方針に照らすと，上記証拠のみで，一般的に，控訴人組合役員・組合員の入構が禁止された構内について，国労の組合役員・組合員が入構を承認されたことを認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はないから，控訴人と国労との間で不当に差別的取扱いがされたということはできない。(オ)　以上によれば，本件前倒し実施は，被控訴人の正当な施設管理権の行使に抗議し，これに対抗するために行われたとみるべきである。したがって，本件前倒し実施の目的には，自らの事前の争議通告に反してストライキを行うことを正当化するに十分な緊急性・重要性が存しないというべきである。
ｲ　本件前倒し実施の手続・手段・態様について
(ア)　上記(1)認定のとおり，控訴人は，被控訴人に対し，本件ストを３月１９日午前０時から行うと自ら文書で通告しており，同文書には，これを前倒しで実施することがある旨の明確な記載はなく，また，一般の報道においても，ストライキは３月１９日からであるとされ，３月１８日にはストライキはないものとして利用客が同日の行動をしていたところ，同日午前１１時５５分ころに正式に本件前倒し実施の通告が口頭で行われ，その後，被控訴人が本件前倒し実施の具体的内容を把握するまでに約４０分が経過し，結果として，上記(1)キ(イ)(ウ)認定の大きな混乱が生じたものである。
(イ)　控訴人は，本件ストを前倒しで実施する可能性については，本件ストの具体的内容を通告した文書に明記されている上，口頭でも繰り返し伝えており，また，本件前倒し実施後の被控訴人の対策員配置状況等を考慮すれば，被控訴人は，本件前倒し実施があることを予測していたといえるから，本件前倒し実施の正式な通告が３月１８日午前１１時５５分ころであったことに何ら問題はない旨主張する。しかし，被控訴人において，控訴人が，利用客が既にストライキがないものとして当日の行動を開始している時点で，あえて影響の大きいことが容易に予想されるストライキの前倒しを行うことがあると予測していたと断ずることまではできない。控訴人は，予定していたストライキが繰り上げられたことは，国鉄時代にも，第１波ストライキの際に行われたことがあるとするが，上記(1)イ認定のとおり，このときの繰上げは，昭和６０年１１月２９日午前０時からの予定を，同月２８日正午からにするというものであったところ，その決定は，同月２７日夕方には公表されていたのであり，本件における前倒しとは，その性格を大きく異にするものというべきである。また，控訴人は，被控訴人が提出した書証（甲１８６の７の１）の記載から，被控訴人が本件前倒し実施を予定していた旨主張するが，この主張も採用することができないことは，後記２(3)ウのとおりである。(ウ)　被控訴人は，公衆の日常生活に欠くことのできない旅客鉄道運輸事業という公益事業を業務としており，控訴人は，その乗務員を中心とする従業員等により構成される労働組合であるから，本件前倒し実施のように，当初通告したストライキ開始時刻を突如繰り上げて，一定の期間を置くことなく直ちにストライキを行えば，被控訴人が代替乗務員を確保することができず，被控訴人の業務の遂行に重大な混乱をもたらし，ストライキを予測し得なかった乗客にも多大な不利益を被らせることとなることを十分認識していたものとみるべきである。このことは，控訴人が，本件前倒し実施以前の本件１２月スト，本件１月スト及び本件スト後の７回のストライキの際，遅くとも前々日に文書による争議通告をし，その通告のとおりにストライキを開始していることからも明らかである。
また，同様の理由により，鉄道輸送の特殊性から，特定の駅において乗務員のいない列車が滞留すれば，後続の列車の運行が不可能となり，ストライキに参加していない被控訴人の従業員も業務を遂行することができなくなることは，控訴人において十分予測し得たとみるべきである。
以上によれば，本件前倒し実施により運休列車が２４９本，遅延列車２１５本にも及ぶ重大な混乱が生じた原因は，控訴人が事前の通告に反して，僅か５分前にストライキを前倒しする旨を通告した後，本件前倒し実施を行ったことにあり，控訴人は，このような重大な結果が生ずることを予測していたというべきであり，したがって，本件前倒し実施は，その手続，手段，態様において，正当性を欠くものというべきである。


ｳ　上記ア及びイに述べたところを総合すれば，本件前倒し実施は，本件ストを前倒ししたことのみならず，前倒しに係るストライキ全体について，正当性を有するとはいえず，違法な争議行為と認めるのが相当といえる。(3)　なお，控訴人は，本件前倒し実施が不法行為に該当する旨の被控訴人の主張は，主張自体失当であるとするが，争議行為自体が違法と評価される以上，本件前倒し実施が控訴人の不法行為に該当することは明らかである。したがって，控訴人は，本件前倒し実施による損害について，被控訴人に対し賠償する義務があるというべきである。
２　争点２（本件前倒し実施による損害額）について
(1)　上記１(1)認定の事実に加え，証拠（甲７７から１９０まで，１９６，１９７，原審証人Ｋ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
ｱ　被控訴人は，控訴人のストライキ対策として，従来から，概要原判決別紙二記載の業務を担当する対策員を配置することとしていた。本件スト前日である３月１８日についても，もともと，一部の対策員を既に配置し，又は配置する予定となっていた。
ｲ　ところが，控訴人が，３月１８日の午前１１時５５分ころに，本件ストを１２時間前倒しする旨を正式に通告したことから，被控訴人は，急遽，これに対応して，当初の予定にはなかった対策員の配置を行うこととなった。その結果，少なくとも，別表記載のとおり，合計７１５名が，本件前倒し実施により当初予定になかった勤務に就いた。この７１５名に係る本件前倒し実施による超過勤務手当等支給総額は，別表記載のとおり，合計６１８万５８２０円である。ｳ　また，被控訴人は，本件前倒し実施により影響を受けた利用客のために，代行輸送及び振替輸送の手配を原判決別表(三)記載のとおり行い，これに伴い，同別表「代替輸送経費支払額」欄記載の金額（合計７７４万８４１１円）を各会社に支払った。
エ　さらに，被控訴人は，本件前倒し実施による列車の運行停止，遅延のため，原判決別表(四)記載のとおり，合計３３６万４９２０円を払い戻した。(2)　被控訴人は，本件前倒し実施により，合計１０９９名の職員について，当初予定していなかった超過勤務等に就いたとし，その内訳として，原判決別表(一)及び(二)記載のとおりであると主張する。
しかし，証拠（甲１８８，１９０，２００，原審証人Ｋ）によれば，上記職員及びその超過勤務等の内容を確認するための昀も重要な基本資料は，「超過勤務等整理簿」（甲７７から１８５までにおいて枝番が４であるもの）であり，これについては，絶対に破棄しない旨の指示が保存を担当する各部署に出され，保存期間も，千葉支社においては５年間とされていたことが認められるところ，被控訴人によれば，上記保存期間経過前に既に所在を確認することのできない超過勤務等整理簿があるというのであり，しかも，所在不明となった理由については，何ら具体的ないし合理的な主張立証はされていない。
これに加え，証拠（甲１９０，原審証人Ｋ）によれば，被控訴人が損害と主張する人件費の額については，各部署が作成した表（甲７７から１８５までにおいて枝番の１から３までのもの）の記載を，超過勤務等整理簿の記載内容と対照して訂正しているものが少なからずあり，しかも，その大半が減額訂正となっていることが認められる。
以上によれば，超過勤務等整理簿が提出されていない対策員３８４名に係る人件費については，被控訴人主張の勤務の存在及びその勤務と本件前倒し実施との相当因果関係の存在を認めるに足りる証拠がないといわざるを得ない。
(3)　控訴人の主張について
ｱ　控訴人は，本件ストが前倒しされたこと自体による損害を超えて，前倒し部分のストライキによる損害を賠償する義務はない旨主張するが，本件前倒し実施が違法であるという趣旨は，前倒しされたストライキ全体が違法であるということであり（上記１(2)ウ参照），控訴人の上記主張は採用することができない。
ｲ　人件費について
控訴人は，被控訴人は本件被控訴人措置等のストライキ対策をとっているのであるから，これに加えて，「現認」，「警護」，「支援」，「添乗」といった対策員を配置することは不要である旨主張するが，上記１(1)キ(エ)認定の本件前倒し実施における控訴人組合員の言動等を考慮すれば，本件前倒し実施においても上記対策員が必要であったということができる。また，控訴人は，「警備」対策員の人件費については，控訴人が賠償義務を負うことはない旨主張するが，上記１(1)イ(ウ)認定の第１波ストライキ中に発生した事件の内容，同事件から本件前倒し実施までの経過年数のほか，３月１２日付けで発行された中核派機関紙「前進」（甲２４）の内容等によれば，上記認定程度の人数による警備は，ストライキ対策上必要かつ相当ということができ，また，この警備は，本件前倒し実施がなければ実施されなかったものであることをも考慮すれば，これに係る人件費について，本件前倒し実施との相当因果関係を認めることができる。
さらに，控訴人は，ストライキ参加組合員に対する賃金カット分等を損益相殺すべきである旨主張するが，これら組合員は，現実に就労していないのであるから，賃金請求権がそもそもないのであり，本件前倒し実施により被控訴人が支出を免れたというべきものではない。また，将来にわたる賃金支払額の縮減分についても，損益相殺の対象とすべき理由はない。
その他，控訴人は，上記認定の人件費に係る損害について，本件前倒し実施との相当因果関係がないものがある旨の主張を縷々行うが，上記認定のとおり，上記人件費は，すべて，本件前倒し実施によって初めて被控訴人が負担することになったものであり，本件前倒し実施との相当因果関係があるといえる。控訴人は，控訴人組合員のいない電車区や，控訴人組合員が存在しない車掌についての配置を問題とするが，上記１(1)キ(イ)(ウ)認定の本件前倒し実施の影響に照らせば，こうした配置が本件前倒し実施により必要となったことは，優に認定することができるというべきである。
ｳ　代替輸送費相当額について


控訴人は，いすみ鉄道・小湊鉄道の代替性等を問題とするが，弁論の全趣旨によれば，上記１(1)キ(イ)(ウ)認定の列車運行の乱れが生じた場合において，外房方面から千葉方面へ向かうには，いすみ鉄道と小湊鉄道を乗り継ぐことが鉄道による唯一の交通手段であると認められ，これら鉄道が振替輸送の手段となることに何ら問題はない。また，証拠（甲１８６）によれば，いすみ鉄道の大原駅から上総中野駅までの代替輸送対象者が８７名（他に大原駅から大多喜駅までの代替輸送対象者が４名），小湊鉄道の上総中野駅から五井駅までの代替輸送対象者が８２名と人数に相違があることが認められるが，上記のように実際に大多喜駅で途中下車した代替輸送対象者がいることから窺われるように，代替輸送対象者のすべてがいすみ鉄道と小湊鉄道の双方を利用するとは限らないことは明らかであって，両鉄道の代替輸送対象者数に違いがあるからといって，直ちに被控訴人が代替輸送費を過剰に見積もっているということはできない。
また，被控訴人が手配した代行バスの中には，実際に利用されなかったものがあることは被控訴人も自認するところであるが，上記１(1)キ(イ)(ウ)認定の本件前倒し実施による混乱状況においては，ある程度多めに代行バスを手配することもやむを得ないというべきであり，その台数が著しく不相当であるなど特段の事情のない限り，手配したすべての代行バスに係る費用について本件前倒し実施と相当因果関係があるというべきである。そして，上記特段の事情を窺わせる証拠はないから，結局，被控訴人が主張する代行バス手配に係る費用すべてについて，本件前倒し実施との相当因果関係を認めることができる。
なお，控訴人は，被控訴人が提出した書証（甲１８６の７の１）に３月１７日から代行バスを手配していた旨の記載があるとして縷々主張する。しかし，証拠（甲１９６，１９７）及び弁論の全趣旨によれば，上記記載は単純な誤記であると認められ，控訴人の上記主張は，採用の限りではない。
ｴ　払戻費について
払戻費が本件ストの前倒しと相当因果関係のある損害に当たらない旨の控訴人の主張を採用することができないことは，上記アのとおりである。また，控訴人は，被控訴人は本件前倒し実施により赤字運行を免れたのであり，払戻しに係る損害はない旨主張する。
確かに，本件前倒し実施により，被控訴人は，本件前倒し実施がなければ支出したであろう諸経費の負担を免れたということができ，本来であれば，この分は被控訴人の損害額から控除するのが相当といえる。しかし，被控訴人が支出を免れた諸経費を具体的に認めるべき証拠はないから，この点は，後述する過失相殺における斟酌事由に止めることとする（なお，上記諸経費の立証責任は，本来，控訴人にあるものである。）。
(4)　以上によれば，本件前倒し実施による被控訴人の損害額は，合計１７２９万９１５１円となる。
３　争点(3)（過失相殺）について
本件前倒し実施を被控訴人が事前に予測していたと断ずることができないことは，上記１(2)イ(イ)のとおりであるが，本件１２月スト及び本件１月スト時には本件被控訴人措置と同様の入構制限等の措置がとられたことはない上，本件ストの具体的内容を通知した文書には，不当労働行為等があった場合には戦術を拡大する旨の記載があり，同旨の意思表示は，口頭でも伝えられていたのであって，かつ，本件被控訴人措置をとった場合，控訴人がそれを不当労働行為と捉えるであろうことは十分予測し得たといえるところであるから，被控訴人において，本件ストに際し，本件被控訴人措置をとった場合には，対抗策として，控訴人が，本件ストを前倒しする可能性があることを全く予測し得なかったとは言い難い。このような事情の下において，本件ストが３月１８日になって前倒し実施された場合の利用客に対する影響の大きさを考慮すれば，被控訴人としては，控訴人による本件ストの前倒しを誘発する要素を持つ本件被控訴人措置をとるに当たっては，その影響を昀小限に止めるべく，事前に対応策を十分検討しておく必要があったというべきである。そして，仮に，事前に対応策が検討されていれば，本件前倒し実施による混乱の主原因が千葉駅の各ホームに列車が長時間滞留せざるを得なかったためという上記１(1)キ(イ)の事実に照らせば，一定程度，混乱を抑えることができたと認められる。
それにもかかわらず，被控訴人は，本件前倒し実施のための対策員の手配を，控訴人側から本件前倒し実施について口頭で正式な通告があるまで行わなかったというのであるから，本件前倒し実施によって上記１(1)キ(イ)(ウ)認定の大きな混乱が生じたことについては，被控訴人にも少なからず責任があるというべきである。こうした点に加え，上記２(3)エで述べた本件前倒し実施により被控訴人が諸経費の負担を免れた分があることのほか，本件被控訴人措置が不当労働行為であるという判断は千葉県地方労働委員会でもされており，必ずしも控訴人の独善的見解ではないこと，本件前倒し実施は，控訴人と被控訴人との間でストライキに関する労使慣行が未だ確立されず，また，ストライキに関する労働協約が締結されていない状況で発生した突発的事態であることなど本件の諸事情を総合考慮すれば，上記２認定の本件前倒し実施による被控訴人の損害については，民法７２２条２項の法意に基づき，その３割を相殺するのが相当と認められる。
したがって，控訴人が支払うべき損害額の元本は，１２１０万９４０５円となる。
４　結論
以上の次第で，被控訴人の請求は，１２１０万９４０５円及びこれに対する不法行為日の後である平成２年９月２０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって，控訴人の控訴に基づき，これと異なる原判決を主文第１項のとおり変更し，被控訴人の附帯控訴は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６７条２項，６１条，６４条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官　　細　川　　　　清
裁判官　　大　段　　　　亨
裁判官　　伊　藤　正　晴
（別表）
業務内容別人員数及び手当等の額
人員超勤手当夜勤手当   特勤手当旅費合計


主　　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中３４０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁で保管中の鎌型包丁１丁を没収する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は
第１　タクシー運転手から金員を強取しようと企て，刃体の長さ約１７．０センチメートルの鎌型包丁１丁を所持した上，Ａ（当時５４歳）が運転するタクシーに乗り込み，平成１６年９月３日午前１０時８分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｆ号先路上において，上記Ａに対し，その背後から上記鎌型包丁を突きつけ，「金を出せ。」などと脅しつけて脅迫し，同人を畏怖させたが，同人が車外に逃れたため，
その目的を遂げず
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時場所において，上記鎌型包丁１丁を携帯した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の第１の行為は刑法２４３条，２３６条１項（ただし，その長期は，刑法６条，１０条により平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項による。）に，判示第２の行為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，判示第１の罪は未遂であるから刑法４３条本文，６８条３号を適用して法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３４０日をその刑に算入することとし，神戸地方検察庁で保管中の鎌型包丁１丁（平成１６年領第１７７９号符号１）は，判示第１の強盗未遂の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１．弁護人は，犯行当時，被告人は精神疾患による幻覚妄想の影響により，少なくとも心神耗弱の状態にあったと主張するので，以下，検討する。２．本件犯行の態様は，判示のとおりであるところ，捜査段階での被告人の供述によれば，被告人は，Ｂ病院での生活に嫌気がさし，病院を抜け出して覚せい剤を打ったり女遊びをして気持ちよくなりたいという思いが押さえきれなくなり，タクシー強盗をして金を手に入れようと考え，本件犯行に及んだというのであって，その犯行動機は十分了解可能なものである。また，そのために，知り合いから小銭を借りた上，病院職員の目を盗んで病院の送迎バスに乗り込み，電車とバスを乗り継いで自宅に戻って１泊し，台所から包丁１丁を取り出してビニール袋に入れ，通りがかりのタクシーに乗車し，タクシーが目的地についてドアが開いた機会に，本件犯行に及んだもので，被告人の行為は，それなりに合理的，合目的的なものであって，格別不自然な点はない。
ただ，被告人は，タクシー乗車後の目的地としてＣ警察署を指示しているのであるが，この点は，タクシー強盗を企てていたものとしては，いささか不可解な印象は免れず，被告人の供述も，Ｃ警察署に行くという意味ではなく，タクシーの運転手に目標を言えばそこに着くまでに信号待ち等で車を止めたとき，強盗計画を実行に移せばいいと考えていたと述べたり（警察官に対する平成１６年９月１３日付け供述調書），もしタクシー強盗が失敗した場合には，そのまま警察に捕まって刑務所に行くことになってもいいと思ったものの，捕まるのであれば，知り合いのいないＣ警察署に捕まりたかったと述べたり（検察官に対する同月１７日付け供述調書），一貫していない。しかし，これらの供述や，実際の犯行経過を見れば，被告人は，とりあえず金を奪うことのみを考え，犯行の時機や，犯行後の行動を十分考えることなく，いわば場当たり的に目的地を指示したものと解され，このことは，被告人の浅慮を示すものとはいえ，了解困難とまではいえない。３．他方，被告人は，公判廷では，腹の中にこびとがいて，こびとが行ってこいと言ったなどという幻覚があり，それに従って本件犯行をしたかのような供述もしている。また，関係各証拠によれば，被告人は，２０歳であった昭和５７年６月及び同年１０月に，いずれも覚せい剤取締法違反の罪を含む犯行により有罪判決を受けてＤ医療刑務所に服役し，出所後は，覚せい剤精神病等の診断により，転院を繰り返しながら，ほとんど精神病院で生活してきたこと，その間の，平成８年９月には，覚せい剤取締法違反の罪により執行猶予付きの懲役刑判決を受け，さらに，平成１１年１０月，銀行に包丁を持って押し入り，強盗未遂事件を敢行したが，起訴猶予となるとともに措置入院となり，Ｂ病院に入院していたところ，平成１６年９月２日，同病院を無断で抜け出し，その翌日，本件犯行をしたことが認められ，被告人に，精神症状があることは明らかである。
また，被告人の精神症状については，主治医である証人Ｅ医師は統合失調症と診断している一方，鑑定人Ｆ医師は覚せい剤精神病と診断し，診断名が異なっているが，これは，主に覚せい剤精神病の持続性についての見解の相違によるものと思われ，被告人に，幻覚妄想や連合弛緩等の精神症状があり，その程度はともかく，被告人の意思決定や行動に影響することがあるという点では，共通している。４．しかしながら，被告人が述べる上記こびとについての幻覚妄想は，「こびとが行ってこいと言う。」，「こびとも一緒にやれと言ってくる。」などというもので，差し迫った作為体験というには切迫性が感じられない。加えて，被告人は，捜査段階では，こびとについての供述は一切しておらず，公判に至って，突然供述し始めたものの，鑑定人に対しては，こびとについて具体的な発言はしていないこと，また，公判廷においても，その存在について，「神経の問題やと思います。」とか，「こびととはぶつかり合って喋っても仕方ないし，問題は，頭の関係」などと述べていることなどからすると，仮に，被告人が，本件犯行当時，何らかの幻覚妄想を体験していたとしても，それは，確信性，恒常性に乏しいものと解するのが相当である。


判決　平成１４年７月５日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１４１４号恐喝
未遂被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，暴力団Ａ組員であるが，パチンコ店でのパチスロ遊技中ビッグボーナスの大当たりを当てたのに，コインが平均の数だけ出なかったことに因縁を付け，同店関係者から金員を喝取しようと企て，平成１３年１１月２９日午後７時ころ，Ｂ株式会社が経営する神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のパチンコ店「Ｃ」事務所において，同社Ｄ店長Ｅ（当時２６歳）に対し，「このパチスロ３５０枚出るいうて書いとんやから，１００枚しか出てないんやから足りん２５０枚分補償してくれ。見てのとおり堅気じゃないのが分かるやろう。」などと語気鋭く申し向け，更に，同日午後１０時４５分ころ，上記「Ｃ」事務所前の通路において，上記Ｅから５０００円補償するが今後同店やチェーン店への出入りを禁止する旨告げられたのに対し，「たかが５０００円ぽっちの金で出入り禁止にできると思っているのか。わしがこの店に来んでも，わしの連れや若い者が来ることはできる。」，「もし，年収が１億やったら，待たされた２時間半の補償はどないしてくれんねん。」などと語気鋭く申し向けて，金員の交付を要求し，もしその要求に応じなければ上記Ｅらの身体及び同店の営業等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して脅迫し，上記Ｅをしてその旨畏怖させ金員を喝取しようとしたが，通報により警察官が駆けつけたため，その目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）
（省略）
（補足説明）
弁護人は，被告人には金員喝取の犯意はなかったし，被告人が，「見てのとおり堅気じゃないのが分かるやろう。」，「わしがこの店に来んでも，わしの連れや若い者が来ることはできる。」，「年収が１億やったら，待たされた２時間半の補償はどないしてくれんねん。」と言ったことはない旨主張する。しかしながら，前掲各証拠によれば，本件は，暴力団構成員である被告人が，パチンコ店でのパチスロ遊技中ビッグボーナスの大当たりを当てたのに，コインが平均の数だけ出なかったことに因縁を付け，同店関係者に対し，補償名下に金員を要求した事案であることが明らかであるところ，証人Ｅの当公判廷における供述は，本件当日の午後７時ころ及び同日午後１０時４５分ころの２回に亘り，被告人から判示のように言われて脅迫され金員を喝取されそうになったことについて，被告人とＥら同店関係者らのやりとりを明確かつ具体的に述べるものであって，そのいうところに特に不自然不合理なところは見当たらず，十分信用に値するということができる上，被告人の検察官調書（乙９，１０）及び警察官調書（乙４ないし７）もまた，判示のような脅迫文言を用いて，Ｅらから金員を喝取しようとしたことを自認しており，そのいうところも自然かつ合理的であって，十分信用に値するものであるから，被告人が，金員喝取の犯意をもって，判示のとおり申し向け脅迫を加えた事実は間違いがないと認めることができる。
被告人の捜査・公判段階における各供述中には，コインが平均の数だけ出なかったときには，その分を補償してもらえると思っていた，「見てのとおり堅気じゃないのが分かるやろう。」とは言っておらず，Ｅから，「堅気の人ですか。」と聞かれて，「見てのとおり堅気に見えへんか。」と言ったにすぎない，「わしがこの店に来んでも，わしの連れや若い者が来ることはできる。」などとは言っていない，「年収が１億やったら，待たされた２時間半の補償はどないしてくれんねん。」ではなく，「もし年商１億円稼ぐ芸能人だったら，２時間半穴あけたらすごい金額になるんと違うか。」と言ったのであるなどというものもあるが，前掲各証拠によれば，被告人は，パチンコ店の関係者から補償はできない旨繰り返し言われながら，理不尽な要求を執拗に続けたものであることが明らかである上，被告人が言ったという前記文言は，その場の雰囲気ややりとりからみて不自然なものであるから，その各供述の信用性は乏しく，これをもって前記認定に合理的な疑いを容れるには至らない。
（累犯前科）
被告人は，平成８年１月２４日神戸地方裁判所で銃砲刀剣類所持等取締法違反罪により懲役４年に処せられ，平成１１年１２月２４日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙１３）及び上記裁判の判決書謄本（乙１６）によって認められる。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　刑法２５０条，２４９条１項
累犯加重　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（再犯の加重）
宣告刑　　　　　　　　懲役２年
未決勾留日数の算入　　刑法２１条（１２０日）
訴訟費用の不負担　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，暴力団構成員である被告人が，パチンコ店でのパチスロ遊技中ビッグボーナスの大当たりを当てたのに，コインが平均の数だけ出なかったことに因縁を付け，同店関係者に脅迫を加えて補償名下に金員を喝取しようとして未遂に終わったという，恐喝未遂の事案である。
被告人は，パチスロ遊技でかなりの金額を負け，ようやくビッグボーナスの大当たりを当てたのに，コインが思ったほど出なかったことから，それに腹を立て，本件犯行に及んだものであって，犯行の動機にあまり酌むべきものはないこと，被告人は，暴力団の勢威を背景にして，被害者らに対し，判示のような脅迫文言を申し向けて，理不尽な要求を執拗に続けたものであって，犯行の態様は悪質であること，被害者は，そのため自分らの身体やパチンコ店の営業等に危害を加えられかねないと畏怖させられたものであって，その結果も軽視できないこと，被告人は，捜査段階の半ばまでや公判段階において，自己の責任回避のための不自然な弁解を重ねており，真摯な反省の情は窺えないことなどを考え併せると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は軽くないというべきである。