甲８の１、乙４、５、１１によれば、被告の職員、関連会社の代表取締役が、原告とコバヤシとの間の訴訟手続において、ハイパック製品の品質上の問題点や、コバヤシからトレーの供給を受けるようになった経緯等を内容とする陳述書を提出し、その中に、被告がコバヤシにトレーの生産を開始するよう依頼した旨の記載があったこと、原告は、上記陳述書（乙４、５）を見るまでは、被告に対し訴訟を提起するか否かは白紙の状態であったが、同陳述書を見て、コバヤシに侵害行為を促したのが被告であったことを知り、そのことに怒りを覚えたことから、本件訴訟の提起を思い立ったことが認められる。
上記経緯によれば、原告が、上記陳述書の内容を知ったことが契機となって、本件実用新案権の行使を決意したものにすぎず、被告に過大な被害を被らせる等の不当な目的を有するものではないから、そうした動機の内容をもって、本件訴訟の提起が権利の濫用とすることはできない。
オ　被告は、仮に、ノバフォームが原告の許諾なく被告に販売したトレー（ルート③）があったとしても、被告は、それが原告の許諾を得たもので、その用途に従い使用することができるものと理解するのが当然であり、表見代理の規定の趣旨からしても、原告は、被告に対し、ノバフォームの製品を使用することについて、本件実用新案権を侵害すると主張することは許されないと主張する。しかし、被告が、ノバフォームから仕入れたトレーがルート①～③のいずれであるかの区別はできず、ルート③に係るトレーについても原告の許諾を得たものと信頼していたとしても、ルート③に係るトレーは原告が何ら関与していないのであるから、被告の上記信頼について原告に何ら帰責性はない。上記のとおり、ルート①、②のトレーについては原告の黙示の実施許諾が認められるけれども、ルート③のトレーについてはそのような実施許諾が認められないから、このルート③の関係では、被告は本来支払うべき実施料相当額の利得を得ているというべきであって、原告が被告に対し、同利得相当額の不当利得返還請求をすることが許されないとすることはできない。
(7)　消滅時効について
ア　原告が主張する不当利得返還請求権のうち、平成元年１０月２５日以前の被告物件の販売に関する部分は、同日から１０年後の平成１１年１０月２５日の経過に伴い、消滅時効が完成したものというべきとして、被告が平成１３年９月１４日の本件口頭弁論期日において上記消滅時効を援用する旨の意思表示をしたことは、当裁判所に顕著である。
イ　原告は、ノバフォームがハイパック以外で糊付けした製品を取り扱っていることを知ったのは平成１１年の夏以降であるから、消滅時効は完成していないと主張するが、不当利得返還請求権の消滅時効は、権利を行使し得る時より進行し（民法１６６条１項）、権利者が権利の存在を知らない場合であっても、「権利を行使し得る」ことに変わりはなく、消滅時効の進行は妨げられないと解されるから、原告の同主張は理由がない。
ウ　以上によれば、消滅時効に関する被告の主張は理由がある。
３　争点(3)（不当利得返還請求の額）について
(1)　以上、検討したところによれば、被告物件の販売行為について原告の不当利得返還請求が認められる範囲は、ルート③～⑤のトレーを用いた被告物件の販売行為のうち、平成元年１０月２５日から平成６年３月３１日までの期間である。
(2)　上記範囲の被告物件の販売数量について
ア　原告及び被告が主張する被告物件の販売数量は、別紙「被告物件の販売数量（原告主張及び被告主張）」に記載のとおりであり、双方の主張する数量に差異があるので検討する。
(ア)　「Ｄ　ザンパック（ルート④）」の数量について被告主張の数量は、平成元年から平成６年までの被告の販売元帳より確認したものである（乙１８）。
原告主張の数量は、被告の長野県管理部総務公報課が作成した平成１２年３月２４日付「しめじトレー取扱実績と平均販売単価について」と題する書面（甲２５）に記載の数量を基にしたものであるが、同書面には平成元年１０月２５日から平成６年４月１１日までの合計数量が記載されるのみで、期間別の数量も記載されておらず、また、その数量も「約５３百万枚」と記載されるのみであり、被告が販売元帳より確認した乙１８の数量よりも正確な数値であるということはできない。
(イ)　「Ｅ　コバヤシ（ルート⑤）」の数量について被告主張の数量は、平成８年９月９日付の大阪弁護士会会長に宛てた被告作成の回答書（甲４３）で報告した際の台帳に基づいて、調査集計したものである（乙１８）。
原告主張の数量は、上記回答書（甲４３）を基にしたものであるが、同回答書には、平成元年４月１日から平成６年４月１１日までの期間の各年度毎に集計した数量が記載されているものの、その集計期間は本件訴訟で問題とされる期間とは異なる。
したがって、本件訴訟で問題とされる集計期間に合わせて台帳に基づき調査集計した乙１８の数量の方がより正確な数値であるということができる。(ウ)　「Ｆ　ノバフォーム原告関与なし（ルート③）」の数量について被告主張の数量は、ノバフォームが提出した集積データとその報告に基づいて、被告の資料と照らし合わせて集計したものである（乙１８）。原告主張の数量は、「長野県ブナシメジの生産推移（各年１月～１２月までの県推定値）」（甲２３）を集計して「Ａ　被告出荷」の数量を求め、同数量からＢ～Ｅ欄の合計数を差し引いて算出したものである。しかし、「Ａ　被告出荷」の数量の基となった甲２３記載の数量は推定値にすぎない上、乙１８によれば、同推定値の中には、業務用のものや、被告以外の組織への出荷品等も含まれていることが認められるから、甲２３を基にして被告出荷数を把握するという前提に疑問が残る。また、上記(ア)、(イ)記載のとおり、「Ｄ　ザンパック（ルート④）」及び「Ｅ　コバヤシ（ルート⑤）」に関する原告主張の数量も、被告主張の数量の方が正確であるというべきことからすると、原告主張が主張する「Ａ　被告出荷」の数量からＢ～Ｅ欄の合計数を差し引いて算出した「Ｆ　ノバフォーム原告関与なし（ルート③）」の数量よりも、被告が主張する数量の方がより正確な値であるとみるのが相当である。


(エ)　なお、原告は、デンカが製造しハイパックが糊付けしたトレー（ルート①）のうち２１００万個が廃棄処分となり実際に使われなかったから、この数量は、Ｄザンパック（ルート④）、Ｅコバヤシ（ルート⑤）、Ｆノバフォーム原告関与なし（ルート⑤）のいずれかの数量に加算すべきであると主張するが（別紙「被告物件の販売数量（原告主張及び被告主張）」参照）、同主張によれば、しめじを包装してフィルムでオーバーラップする前に廃棄処分となり、被告によって販売されていないものであって、被告において本件考案の実施があったとすることはできないから、原告の主張は失当である。
(オ)　以上によれば、本件において不当利得返還請求の対象となる被告物件の販売数量は、次のとおりと認められる（なお、150g用、200g用との記載があるもの以外は、すべて100g用トレーである。）。
ａ　平成元年１０月２５日～平成２年１０月２４日
(ルート③)　　　　　２２万２２５０個（150g用）
(ルート④)　　　　８７０万９５００個
(ルート⑤)　　　５５７５万５０００個
ｂ　平成２年１０月２５日～平成３年１０月２４日
(ルート③)　　　２１５２万５１６０個
１５３万１３７０個（150g用）
２１万６０００個（200g用）
(ルート④)　　　１１０６万２５００個
(ルート⑤)　　　７８０１万７１００個
ｃ　平成３年１０月２４日～平成６年３月３１日
(ルート③)　１億４２１４万７３００個
１１３０万５０００個（150g用）
８６０万５６００個（200g用）
(ルート④)　　　３４９５万８９３０個
(ルート⑤)　２億９１３７万７１００個
(3)　実施料相当額について
ア　原告は、被包装体全体の販売価格を基準して実施料相当額を算定すべきであると主張し、被告は、包装自体の価値、価格を基準に算定すべきであり、仮に、しめじ（100g）を包装した被告物件の価格である７５円～９０円程度を基にするとしても、本件考案の利用率がその５％にも満たないものであることを考慮すべきであると主張する。
本件考案の作用、効果は、前記１(1)記載のとおりであって、包装上のフィルムの使用量の減少、フィルムの密封性を改善、外観上の美麗さの向上及び包装作業の効率化等、もっぱら包装自体に関するものである上、本件考案においては包装体の中に入れる被包装物が特定されているものではない。この点、しめじを販売する際に、気中菌糸が発生するという問題点があり、本件考案を実施することにより密封性のよい包装が可能となって、被告物件の販売促進の効果が得られたことは前記２(6)記載のとおりであるが、そのことによって、しめじが本来有する価値が増したものではなく、商品流通の際に生じる問題点を解決したというにすぎない。
したがって、被告物件の本件考案の実施料相当額の算定に当たっては、包装自体の価値、価格を基準に算定すべきである。
イ　原告は、ザンパックとの間で、別件考案の実施料相当額として、トレー１枚当たり２０銭の支払を受ける旨のザンパック和解をしたことは前記第２の１(5)記載のとおりであり、コバヤシ判決においても、別件考案の損害額は１枚当たり２０銭と判断されている。
そして、前記２(4)記載のとおり、別件考案と本件考案とを比較すると、前者が「包装用トレー」を対象とするのに対し、後者は被包装物を含む「トレー包装体」を対象とするものであるという違い以外に、本件考案の構成要件は「抵抗線により全周に亘って切断」との要件が付加されているほかは同一であって、抵抗線による切断であることにより、「刃物等のように刃先の鈍化等がなく、常に安定した確実美麗な切断ができ、しかも、手軽に包装が行え」るという効果が付加される程度にとどまる（本件補正掲載書２項10～11行）。また、被告物件のうち被包装物を除いた包装のみに関する部分は、同包装用トレーにフィルムをオーバーラップして被覆し、トレーの接着剤塗布面に接着した位置に接近した下側で抵抗線により切断したものであるから、ザンパック和解、コバヤシ判決における別件考案の対象である包装用トレーと比較して、それほど大きな価値的増加は認められない。
上記の別件考案の実施料率、別件考案と本件考案の構成要件及びその作用、効果の異同の程度、トレー自体の価格（４～５円程度）、並びに、ザンパック和解やコバヤシ判決で対象とされた包装用トレーと被告物件の包装のみ関する部分の価値的増加の程度を考慮すると、被告物件における本件考案の実施料は、トレーの大小を問わず１個当たり２２銭とするのが相当である。ウ　また、被告は、原告は、ルート③～⑤のトレーを用いた被告物件について、別件考案に関する実施料を得ていることを考慮すべきであると主張する。上記のとおり、本件考案の構成要件は、「抵抗線により全周に亘って切断」との要件が付加されているほかは別件考案と同一であり、別件考案の構成要件をすべて含むものである。そして、１個の実施品の流通から１回だけ実施料を取得できることが通常であることからすれば、原告が、上記の関係にある別件考案について実施料を得ているのであれば、被告から得られたであろう本件考案の実施料相当額の原告の損失は、別件考案について得た実施料の限度で補填されたものというべきである。
したがって、被告は、ルート④、⑤のトレーを用いた被告物件について、原告が得るべき実施料は、上記イ記載の本件考案の実施料相当額から、ザンパック和解及びコバヤシ判決に基づいて支払われた別件の実施料である１個当たり２０銭を控除し、１個当たり２銭とするのが相当である。なお、ルート③の150g用及び200g用トレーについても、ノバフォーム和解により別件考案の実施料相当額が支払われているから、同トレーを用いた被告物件に関して原告が得るべき実施料は、ルート④、⑤における本件考案の実施料と別件考案の実施料の差額である１個当たり２銭とするのが相当である。(4)　以上の被告物件の販売数量、１個当たりの実施料相当額を基に、原告がなし得る不当利得返還請求の額を算定すると次のとおりとなる。
ア　平成元年１０月２５日～平成２年１０月２４日


(ルート③)(150g用)２２万２２５０個×　２銭＝　　　　　４４４５円(ルート④)　　　８７０万９５００個×　２銭＝　　１７万４１９０円(ルート⑤)　　５５７５万５０００個×　２銭＝　１１１万５１００円
(合計)　１２９万３７３５円
イ　平成２年１０月２５日～平成３年１０月２４日
(ルート③)　　２１５２万５１６０個×２２銭＝　４７３万５５３５円（150g用）１５３万１３７０個×　２銭＝　　　３万０６２７円（200g用）　２１万６０００個×　２銭＝　　　　　４３２０円(ルート④)　　１１０６万２５００個×　２銭＝　　２２万１２５０円(ルート⑤)　　７８０１万７１００個×　２銭＝　１５６万０３４２円
(合計)　６５５万２０７４円
ウ　平成３年１０月２４日～平成６年３月３１日
(ルート③)１億４２１４万７３００個×２２銭＝３１２７万２４０６円（150g用）１１３０万５０００個×　２銭＝　　２２万６１００円（200g用）　８６０万５６００個×　２銭＝　　１７万２１１２円(ルート④)　　３４９５万８９３０個×　２銭＝　　６９万９１７８円(ルート⑤)２億９１３７万７１００個×　２銭＝　５８２万７５４２円
(合計)３８１９万７３３８円
エ　上記アないしウの金額の合計は、４６０４万３１４７円となる。(5)　なお、原告は、上記(4)ア～ウの各期間に応じた実施料相当額に対し、各期間の末日の翌日を起算日とする遅延損害金を請求するが、原告の請求は不当利得返還請求であって期限の定めのない債権であるから、被告が履行の請求を受けた時から遅滞の責を負うものというべきである（民法４１２条３項）。したがって、上記(4)アの期間の請求については、前記第２の１(5)キ記載のとおり被告が催告書を受領した日の翌日である平成１１年１０月２６日を、同イの期間の請求については、同期間の請求の拡張に係る平成１２年１０月２４日付の訴の変更申立書が被告に送達された日の翌日である平成１２年１０月２８日を、同ウの期間の請求については、同期間の請求の拡張に係る平成１３年７月４日付の訴の変更申立書が被告に送達された日の翌日である平成１３年７月１３日を、各遅延損害金の起算日とすべきである。
４　以上によれば、原告の請求は、被告に対し、金４６０４万３１４７円及び内金１２９万３７３５円に対する平成１１年１０月２６日から、内金６５５万２０７４円に対する平成１２年１０月２８日から、内金３８１９万７３３８円に対する平成１３年７月１３日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小    松    一    雄
裁判官　　　阿    多    麻    子
裁判官　　　前    田    郁    勝
（別紙）　被告物   件目録
１　図面の説明
第１図　　　包装用トレー11の斜視図
第２図　　　第１図の開口側平面図
第３図の１　第２図Ｘ－Ｘ断面図
第３図の２　第２図Ｙ－Ｙ断面図
第４図の１　多数のトレー11・11・11・…を重ね合わせた状態の長手方向側面図
第４図の２　同短手方向側面図
第５図　　　被告物件の斜視図
２　被告物件の構造上の特徴
(1)　トレー11（未包装状態）は、中央部が緩やかに上方に湾曲している底板11ｂと、上記底板11ｂの周囲から上方に拡開傾斜して一体に延長された周壁11ｃと、上記周壁11ｃの上部外側全周に形成された０.５㎜に対して１２㎜の立ち上がりの割合で外側に傾斜（垂直線に対して約２.４度の傾き）した接着剤塗布面11ａとを具備している。
なお、接着剤塗布面11ａは長縁11ｄにおいて弧を描いて外側に膨らんでいる。また、周壁11ｃの四隅は丸みをもった形状となっている。(2)　上記トレー11の接着剤塗布面11ａは、多数個のトレー11・11・11・…を重ね合わせたとき、各トレー11の接着剤塗布面11ａが第４図の１、２に示すごとき形状を呈するように形成されている。
(3)　上記トレー11に、しめじＡを盛りつけた後、トレー11の上面にストレッチフィルムＢをオーバーラップして接着剤塗布面11ａである塗布面に接着した後、トレー11の周囲上縁の近傍でフィルムＢをフィルム熔断用ニクロム線（図示せず）により全周に亘って切断したトレー包装体Ｃである。
なお、図中20は接着剤を示す。
第１図　第２図　第３図
第４図の１　第４図の２　第５図
（別紙）本件考案と別件考案の対比表


主　　　　　　　　文
１　本件附帯控訴に基づき，原判決主文第２項を次のとおりに変更する。控訴人は，被控訴人に対し，８１万５８１５円及び内金２万９２００円に対する平成１５年１月２５日から同年３月３１日まで年５％の，同年４月１日から支払済みまで年１４．６％の，内金２万９２００円に対する同年２月２５日から同年３月３１日まで年５％の，同年４月１日から支払済みまで年１４．６％の，内金２万９２００円に対する同年３月２５日から同月３１日まで年５％の，同年４月１日から支払済みまで年１４．６％の，内金７２万８２１５円に対する同年５月１日から支払済みまで年５％の各割合による金員を支払え。
２　本件控訴を棄却する。
３　控訴費用及び附帯控訴費用は，控訴人の負担とする。４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　本件控訴に基づき，
ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(2)　本件附帯控訴に対し，
ア　本件附帯控訴を棄却する。
イ　附帯控訴費用は，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴に対し，
ア　本件控訴を棄却する。
イ　控訴費用は，控訴人の負担とする。
(2)　本件附帯控訴に基づき，
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人に雇用されていた被控訴人及び訴外Ａ（以下，両名を「被控訴人ら」という。）が，控訴人との間の労働契約の内容である賃金及び退職金を定めた就業規則の一部である旧賃金規程につき，その改定の必要性及び合理性がないにもかかわらず，控訴人が，被控訴人らの同意を得ることなく，一方的にこれを変更（減額）し，しかも，その改定手続も理事会の決議を経ていないなどの違法があり，これにより改定された新賃金規程が無効であるなどとして，控訴人に対し，旧賃金規程に基づく賃金額及び退職金額と現実に支給された各金額との差額並びにこれらの各弁済期の翌日からの遅延損害金（被控訴人については民法所定の年５％の割合）の支払を求めたところ，控訴人が，旧賃金規程の改定は，その必要性及び合理性があり，その改定手続も適法であるなどと主張して争った事案である。原審は，旧賃金規程を改定する合理性がないとして，新賃金規程に同意していない被控訴人らに対しては，同規程の適用はなく，旧賃金規程に基づく賃金額及び退職金額と現実に支給された各金額との差額及び遅延損害金（被控訴人主張の金額）の支払を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴し，被控訴人は，退職日の翌日以降の未払賃金に対する遅延損害金につき，賃金の支払の確保等に関する法律６条１項（同施行令１条）所定の年１４．６％の割合とする旨請求を拡張して附帯控訴した。なお，訴外Ａの本件請求については，当審第８回弁論準備手続期日において，控訴人がこれを認諾した。
２   争いのない事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次項において原判決を訂正し，４項において当審での補充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」２，３のとおりであるから，これを引用する。なお，訴外Ａのみに関する部分を除く。
３　原判決の訂正
(1)　原判決１５頁２６行目の「平成１２度末」を「平成１２年度末」に改める。(2)　原判決２５頁２４行目の「企画をし」を「企画し」に改める。(3)　原判決２９頁１８行目及び３０頁７行目の各「旧賃金規定」を「旧賃金規程」にそれぞれ改める。
(4)　原判決２９頁２１行目の「研彦手当」を「研修手当」に改める。(5)　原判決３０頁７行目の「新賃金規定」を「新賃金規程」に改める。
４　当審での補充主張
(1)　控訴人
ア　旧賃金規程を新賃金規程に変更したこと（本件改定）に関する被控訴人の承
諾について
控訴人は，平成１４年１１月１日以降機構改革を実施し，控訴人存続のために，就業規則の合理化などを実施する必要があったことから，同月２０日ころ，従業員を個別に呼んで，賃金規程と退職金規程をどのように変更するか説明し，その後も，粘り強く被控訴人らに対し，控訴人が存続の危機にあり，機構改革とともに，賃金改定の必要性のあることを説明した。そして，控訴人は，同年１２月中旬には給与表を作成し，賃金規程と退職金規程をあわせた新たな賃金規程（新賃金規程）について，被控訴人に再度説明し，調整給や無駄なサービス残業はなくなり，時間外手当も正規に支給されることから，実質賃金の低下はほとんどない旨を説明したところ，被控訴人は，「これできめたんですね」と述べて，賃金規程の変更を承諾し，平成１５年１月１日以降新賃金規程のもとで労務に服することを了承した。被控訴人は，退職日（同年３月３１日）まで，本件改定に異議を述べることなく給与を受領しており，被控訴人が賃金規程の改定に異議の申出をしたのは，退職後３か月近く経った同年６月になってからである。
このように，被控訴人は，就業規則の不利益変更に際して異議を述べずに勤務を続けていたものであって，本件改定を承諾していたものといえる。
イ　本件改定の必要性について


平成１４年当時，控訴人にとっては，控訴人とアメリカ合衆国Ｂ美術館（米国Ｂ美術館）との間の基本契約（本件基本契約）の見直しが，控訴人存続のために必要な客観的要件であったところ，同美術館との交渉は困難を伴うものであった。例えば，同年９月，当時の控訴人理事長Ｃ（以下「Ｃ理事長」という。）は，同美術館に対し，控訴人の存続のため常設展の廃止を強く求めたところ，同美術館側は，これを廃止することの対価として，控訴人の学芸員を全員解雇するなどして経営の自助努力を示すようＣ理事長に迫り，これに対し，Ｃ理事長は，日本の労働法下では学芸員の全員解雇は不可能であることを説明し，加えて経費削減について最大限の努力をすることを約束した結果，ようやく，同美術館との交渉の端緒が開かれたものである。そして，控訴人は，上記交渉経過も踏まえて，同年１１月１日をもって，組織機構改革を実施して学芸部を廃止し，賃金規程の改定については平成１５年１月１日をもって実施する旨の改革案を同美術館に提出し，再度，常設展の廃止が控訴人の存続に必要不可欠であることを訴えた。このように，控訴人が改革案を逐次作成，提出した結果，平成１４年１２月２日及び同月１０日，同美術館から平成１５年以降の常設展の廃止に応じてもよい旨の回答を得たものである。以上のとおり，控訴人が経費削減などの経営努力の姿勢を示して交渉した結果，米国Ｂ美術館側は，ようやく就業規則等の変更を条件として本件基本契約の見直しを了解したもので，就業規則等の見直しによる賃金及び退職金の減額は，上記契約の見直しのための不可欠の条件であり，控訴人の経営を存続させるための前提条件であって，その経緯からすれば，本件改定には合理的な必要性があったものである。
ウ　就業規則の変更手続について
控訴人の寄附行為は，文理上，就業規則の変更について理事会決議を要求しているものとは解されない。加えて，不利益変更されているものは，形式的には賃金規程及び退職金規程であって就業規則本文ではない。かつ，本件改定は，平成１５年３月に理事会決議で追認されており，その変更された当初から有効である。
エ　変更の合理性について
控訴人の賃金及び退職金の減額に合理性があるか否かの判断は，各支援企業や賛助会員，さらには一般市民から見て，控訴人が経営努力を十分に行っているように映るか否かが重要な点であった。そして，賛助会員や賛助会員になることが期待されている企業群は，支援企業５社の大企業に比べて規模の小さい企業群が想定され，これら企業群の賃金水準は上記５社に比べて低いものと想定されたため，控訴人が経営存続のための経営努力として，愛知モデル企業の賃金基準を参考として就業規則に変更を加えたのは，十分な合理性がある。
そして，学芸員である被控訴人にとって，平成１４年１１月１日に実施された機構改革は，無駄な残業時間が大幅に減少し，残業時間に応じた時間外手当が正当に支払われるようになったもので，実質的には，むしろ有利であった。
(2)　被控訴人
ア　本件改定に関する被控訴人の承諾について
被控訴人は，平成１４年１１月２８日，控訴人から賃金を削減する旨の賃金規程（案）（甲５）と退職金規程（案）（甲６）とを示され，これに承諾して，承諾書用紙（甲３０）に署名・押印するよう求められたが，これに異議を唱え，明確に拒絶した。以後，控訴人から，賃金規程の改定の説明など全くなかったし，賃金削減に同意を求められたこともなく，被控訴人がこれを承諾した事実もない。
控訴人は，被控訴人が就業規則の変更後３か月近く勤務したことをもって，「再就職先がなければ就業規則の変更に異議なく就業していた」などと憶測をしているが，被控訴人は先に提訴した訴外Ａと連絡をとり，弁護士にも相談して提訴の適否を検討していたのである。
イ　本件改定の必要性について
就業規則の変更が，米国Ｂ美術館側の本件基本契約の見直しの条件であったという事実はなく，また，同美術館側からは学芸員全員の解雇の要求などもなかったもので，控訴人の主張は，全く根拠を欠くものである。
ウ　就業規則の変更手続について
控訴人は，原審において，就業規則は，理事会の決議を経て理事長が定めたことを自認し，ただ，賃金規程や退職金規程は，就業規則と同様の扱いをしなかった事実を述べており，控訴人の主張は矛盾するものである。控訴人は，Ｄ県やＥ市も出資，協力する極めて公的色彩の強い財団法人であり，理事長の専権に任せることが許されないがゆえに，「事務局の組織及び運営に関し必要な事項は，理事会の議決を経て，理事長が別に定める」（寄附行為３７条５項）と規定し，それに基づき，就業規則が定められており（就業規則１条），本件改定が，控訴人自ら定めた手続に従っていないことは明らかである。
また，平成１５年３月開催の控訴人理事会の決議により，本件改定が追認されたとしても，そもそも無効行為は追認によって効力を生じない（民法１１９条）のであり，就業規則が労働者の労働条件を規定するものである以上，労働者の従前の利益を侵害することはできない。
エ　変更の合理性について
控訴人の支出全体における被控訴人ら学芸員の人件費の占める割合が微々たるものであり，しかも，控訴人の主張によれば，実質賃金を下げるものではない，すなわち，人件費削減にはつながらないという本件改定を年度途中に学芸部の意見を全く聞くことなく強行する必要はなく，変更の合理性はない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の本件請求は理由があると判断する（被控訴人の附帯控訴に基づく請求の拡張部分も含む。）。その理由は，次項において原判決を訂正し，３項において当審での補充主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　判断」のとおりであるから，これを引用する。なお，訴外Ａのみに関する部分を除く。
２　原判決の訂正
(1)　原判決４８頁２０行目の「ことであるるとの態度」を「ことであるとの態度」に改める。
(2)　原判決５４頁１２行目の「事項都合退職」を「自己都合退職」に改める。(3)　原判決５５頁２１行目の「平成１２年９月７日判決」を「平成１２年９月７日第一小法廷判決」に改める。
(4)　原判決５６頁４行目の「減額になり」の次に「〔本給では，２５万１２００円から２１万円と１６％以上の減額となっている。なお，新賃金規程（賃金規程特則）の調整手当２万円は，旧給与の激変を緩和するために一定の償却ルールに従って３年間の特例措置とした（甲１２）。〕」を加える。


(5)　原判決６２頁２０行目から２１行目にかけての「支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」を「同年３月３１日まで民法所定の年５％の，被控訴人が控訴人を退職した日の翌日である同年４月１日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６％の各割合による遅延損害金」に，２３行目から２４行目にかけての「支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」を「同年３月３１日まで民法所定の年５％の，上記同年４月１日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６％の各割合による遅延損害金」に，２５行目から２６行目にかけての「支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」を「同月３１日まで民法所定の年５％の，上記同年４月１日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６％の各割合による遅延損害金」にそれぞれ改める。
３　当審での補充主張に対する判断
(1)　本件改定に関する被控訴人の承諾について
控訴人は，平成１４年１２月中旬ころ，被控訴人に対し，新賃金規程について個別に説明した際，被控訴人が賃金規程の変更を（明示的に）承諾したと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
また，控訴人は，被控訴人が退職するまでの間，本件改定に異議を述べることなく勤務を続け，給与を受領していたことから，本件改定を承諾していたと主張するが，証拠（甲３４，乙５０の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が控訴人に退職届を提出したのは，平成１５年２月２４日であり，本件改定後，被控訴人が控訴人に勤務した期間は約３か月（退職日は同年３月３１日）でしかなく，被控訴人の家庭の事情（父親の病気など）などから退職や本件提訴の時期が遅れたものと認められ，本件改定後の上記勤務や給与の受領等をもって，被控訴人が本件改定を（黙示的に）承諾したものと認めることもできない。
したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　本件改定の必要性について
控訴人は，本件改定が，本件基本契約の見直しのための不可欠の条件であったと主張するが，証拠（乙２２）によれば，平成１４年９月２３日及び同月２４日にＣ理事長と米国Ｂ美術館側とが会談した際，Ｃ理事長は，同美術館に対し，控訴人において，人件費を含む経費圧縮，観客動員数増加の努力を行うが，同美術館側も常設展の廃止を含む経費削減についての協力をしてほしい旨要請し，これに対し，米国Ｂ美術館館長から「人件費を減らすとは首を切るのか，それとも給与水準を下げるのか。」と質問され，「人数を減らすのではなく給与水準を見直す。」と答えていることが認められるものの，これをもって，本件改定を行うことが，本件基本契約の見直しのための不可欠の条件であったとまでは認めるに足りず，その他，本件全証拠によるも，これを認めることはできない。
もっとも，控訴人は，平成１１年４月の美術館の開館以来，計画どおりの入場者数が達成できず，開館以来，４年間で１５億円の赤字を発生させ，また，低金利による資金の運用難なども加わって累積損失が拡大したもので，平成１３年度末には，資金繰りが極度に悪化することが予測されるなど，平成１３年から同１４年当時，その経営が危機的状況にあったことは，前記認定（原判決４１頁から４３頁）のとおりであり，このような状況に対しては，支援企業からの寄付の追加や本件基本契約の見直しのみならず，控訴人自身の自助努力（経費削減等）も必須のことであったことは否定できない（弁論の全趣旨）が，他方，賃金や退職金の減額は，労働者にとって重要な権利の不利益変更であるから，前記（原判決５４頁１６行目から５５頁２２行目まで）のとおり，このような不利益を，被控訴人に法的に受忍させることを許容し得るだけの高度の必要性に基づく合理的な内容であることが必要であり，その合理性の有無は，就業規則の変更によって被控訴人が被る不利益の程度，控訴人側の変更の必要性の内容・程度，変更後の就業規則の内容自体の相当性，代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況，被控訴人らとの交渉の経緯，他の従業員（学芸員）の対応，同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである。本件において，前記認定（原判決４１頁４行目から５４頁１５行目まで）のとおり，本件改定により，被控訴人は，賃金が１０．８％以上（本給では１６％以上）減額となり，退職金も７０％以上減額となったこと，もともと控訴人においては，控訴人が賃金を支払う職員としての学芸員（賃金規程が適用される職員）が５名しかおらず，その人件費合計が控訴人の支出総額の３％程度にすぎず，控訴人の経費削減の効果は計数的にはわずかであること（むしろ，被控訴人らにとって有利であるとも主張している。），控訴人は，本件改定が平成１４年度版「愛知のモデル賃金」を参考にしたものであるというが，被控訴人は学芸員として控訴人に採用されており（甲２８），その職務内容を考慮すると，上記モデル賃金が前提とする一般企業の事務職員等との単純な比較が妥当であるかは疑問であり，上記モデル賃金は，被控訴人の給与（本給）を減額する十分な根拠とはなり得ないこと，新賃金規程は，「激変緩和措置」として調整手当月額２万円を各職員に支給するとしているものの，これは３年間の特例措置にすぎないこと（甲１２），本件改定にあたっての控訴人の事務局長Ｆからの被控訴人らに対する本件改定についての説明等も適切に行われたものとは認められないこと〔平成１４年１１月２７日及び同月２８日，上記事務局長は，賃金規程（案）（甲５）及び退職金規程（案）（甲６）を被控訴人らに配布した上，具体的賃金額の記載のない白紙の承諾書（甲７，３０）に押印するよう求め，これを拒否すると，「理事長が承諾書に判を押さなければ解雇すると言っている。」と述べるなど，納得のもとに承諾を求めたものとは認め難い。〕，上記学芸員５名のうち，少なくとも被控訴人ら２名は，本件改定に反対し，上記承諾書を提出しなかったが，控訴人は，平成１５年１月１日から新賃金規程を予定どおり実施したことなどが認められ，これらの諸事情を総合して考慮すると，本件改定がされた当時，控訴人が，前記のとおりの経営の危機的状況にあったとしても，本件改定は，被控訴人に不利益を法的に受忍させることを許容し得るだけの高度の必要性に基づく合理的な内容であるとは認められず，本件改定を承諾していない被控訴人に対して，その効力を及ぼすことはできないというべきである。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。


◆H15.7.17　東京地方裁判所　平成14年(ワ)第8603号　損害賠償等請求事件
主文
１　被告は，原告株式会社ディーエイチシーに対し，金３００万円及びこれに対する平成１４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａに対し，金１００万円及びこれに対する平成１４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１５０分し，その１４９を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，原告株式会社ディーエイチシー（以下「原告会社」という。）に対し，金５億円及びこれに対する平成１４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ａに対し，金１億円及びこれに対する平成１４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告会社に対し，「２ちゃんねる」と題するインターネット上のホームページ（アドレス　http://www.2ch.net　以下「本件ホームページ」という。）における別紙４発言目録４記載の発言と同一の発言を削除せよ。４　被告は，原告Ａに対し，本件ホームページにおける別紙３発言目録３記載の発言と同一の発言を削除せよ。
第２　事案の概要
本件は，化粧品製造販売会社及びその代表取締役である原告らが，被告の管理運営するインターネット上の電子掲示板である本件ホームページにおいて，その社会的評価を低下させる内容の発言が書き込まれたにもかかわらず，被告においてそれらの発言を削除することなく，これらを放置したことにより名誉や信用を毀損されたと主張して，被告に対し，民法７０９条及び７１０条に基づき，それぞれ損害賠償金（原告会社につき金５億円，原告Ａにつき金１億円）及びこれに対する不法行為の日の後である平成１４年５月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件ホームページ上の発言の削除を求める事案である。
１　前提となる事実
（証拠等を掲記した事実以外は争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告会社は，化粧品の輸出入及び製造販売等を目的とする株式会社であり，原告Ａは，原告会社の創業者であって，現在も代表取締役を務めている。（弁論の全趣旨）
イ　被告は，インターネット上で閲覧及び書込みが可能な電子掲示板である本件ホームページを開設し，これを管理運営する者である。
(2)　本件ホームページの概要
ア　本件ホームページは，多数の項目に分類された電子掲示板を包含し，各掲示板が多数の「スレッド」から構成される構造になっており，これにアクセスしようとする者（以下「利用者」という。）は各スレッドの中に発言を書き込むことができ，これらの発言は「レス」と呼ばれている。（甲第６１号証，乙第２号証，弁論の全趣旨）
イ　本件ホームページの利用者は，何人でも使用料を支払うことなくこれにアクセスすることができ，各掲示板を閲覧し，また，任意にその表明したい事柄（以下「発言」という。）を書き込むことができるが，メールアドレス等の利用者個人を識別するに足りる情報を本件ホームページ上に書き込んだり，登録したりすることは要求されていない。
なお，本件ホームページには，平成１３年８月現在で，１日当たり約８０万件の書込みがあった。（甲第６３号証，弁論の全趣旨）
ウ　被告は，平成１３年当時，本件ホームページの利用者に対し，新規スレッドを立てる場合に一時的にＩＰアドレスを記録する等の場合を除きＩＰアドレスを保存しない旨を表明し，かつ，本件で問題とされる別紙発言目録１ないし４記載の発言についても，一切ＩＰアドレスを保存していない。
エ　本件ホームページには，名誉を毀損する発言等を削除する手続が設けられており，「削除依頼板」と称する掲示板に削除の対象としたい発言をＵＲＬ，スレッド名及びレス番号により特定して削除を依頼する旨の書込みをすると，被告から選任された「削除人」又は「削除屋」（以下「削除人」という。）と呼ばれるボランティアが被告の制定した「削除ガイドライン」と称する削除基準に抵触するか否かを判断し，これに抵触するものに限って削除することとされていた（以下，この仕組みを「本件削除システム」という。）。（甲第４６号証，第６１，第６２号証，第６９ないし第７１号証，乙第１，第２号証，被告本人）
(3)　事実経過
ア　平成１３年３月１２日から同年７月７日までの間，本件ホームページにおける「化粧」との表題の掲示板（以下「本件掲示板」という。）内の「私がＤＨＣを辞めた訳」，「ＤＨＣの苦情！」及び「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドにおいて，別紙１発言目録１記載の発言（以下，これらを総称するときは「本件発言１」といい，そのうち各スレッドに係る発言を個別に掲記するときは前記の順に「本件発言１－１」，「本件発言１－２」，「本件発言１－３」という。）が，また，同年３月１５日から同年９月２８日までの間，本件掲示板内の「私がＤＨＣを辞めた訳」，「ＤＨＣの苦情！」，「ＤＨＣの苦情！パート２」及び「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドにおいて，別紙２発言目録２記載の発言（以下，これらを総称するときは「本件発言２
」といい，そのうち各スレッドに係る発言を個別に掲記するときは前記の順に「本件発言２－１」，「本件発言２－２」，「本件発言２－３」，「本件発言２－４」という。）がそれぞれ不特定多数の利用者によって書き込まれた。（書込みの時期につき甲第１ないし第４号証，第９ないし第１２号証）イ　原告会社は，同年９月１３日付けの通知書をもって，被告に対し，「ＤＨＣの苦情！」，「ＤＨＣの苦情！パート２」及び「ＤＨＣの秘密」の各スレッド全体を書面到達後１週間以内に削除するように求め，同通知書は，同月１４日，被告に到達した。（甲第６８号証の１，２）


ウ　原告Ａは，被告に対し，本件発言１について，その削除を命ずる仮処分を東京地方裁判所に申し立てたところ（同裁判所平成１４年(ヨ)第４１号事件），遅くとも平成１４年１月２９日までに申立書の副本が被告に送達され，同裁判所は，同年３月１４日，その削除を命ずる仮処分決定（以下「本件仮処分決定１」という。）を発し，そのころ，同決定正本が被告に送達された。（申立書副本の送達の時期につき甲第４８号証，決定発令の日につき甲第８号証）
そこで，原告Ａが本件仮処分決定１に基づき間接強制の申立てをしたところ（同裁判所同年(ヲ)第８００３８号事件），同裁判所は，同年４月１２日，支払予告決定を発し，同決定正本は，同月１３日，被告に送達された。（決定発令の日につき甲第４０号証，決定正本の送達につき甲第４２号証）
エ　原告会社は，被告に対し，本件発言２について，その削除を命ずる仮処分を東京地方裁判所に申し立てたところ（同裁判所同年(ヨ)第４０号事件），遅くとも同年１月２９日までに申立書の副本が被告に送達され，同裁判所は，同年５月２日，その一部の削除を命ずる旨の仮処分決定（以下「本件仮処分決定２」という。）を発し，そのころ，同決定正本が被告に送達された。（申立書副本の送達の時期につき甲第４８号証，決定発令の日につき甲第４１号証）
そこで，原告会社が本件仮処分決定２に基づき同裁判所に対して間接強制の申立てをしたところ（同裁判所同年(ヲ)第８００６４号事件），同月２９日，同裁判所は支払予告決定を発し，同決定正本は，そのころ，被告に送達された。（決定発令の日につき甲第４３号証）
オ　別紙３発言目録３記載の発言（以下「本件発言３」という。）は，本件発言１の一部であるが，平成１４年４月１９日の時点で，そのうち「私がＤＨＣを辞めた訳」と題するスレッドに係る発言（以下「本件発言３－１」という。）が，同月２２日の時点でそのうち「ＤＨＣの秘密」と題するスレッドに係る発言（以下「本件発言３－３」という。）がそれぞれ本件ホームページ上に存在していた。（甲第１号証，第３号証）
また，別紙４発言目録４記載の発言（以下「本件発言４」という。）は，本件発言２の一部であるが，同月１９日の時点でそのうち「私がＤＨＣを辞めた訳」と題するスレッドに係る発言（以下「本件発言４－１」という。）が，同月２２日の時点で「ＤＨＣの苦情！」，「ＤＨＣの苦情！パート２」及び「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドに係る発言（以下，前記の順に「本件発言４－２」，「本件発言４－３」，「本件発言４－４」という。）が，それぞれ本件ホームページ上に存在していた。（甲第１ないし第４号証）
その後，これらの発言は，同年７月２日までに本件発言４－３を除き存在しなくなったが，本件発言４－３のみは，同月１日の時点においても存在していたところ，平成１５年１月２１日の時点までには存在しなくなっていた。（甲第９ないし第１２号証，弁論の全趣旨）
カ　本件訴訟において，原告らは，当初，前記第１の各請求のほか，本件発言３（原告Ａ関係）及び本件発言４（原告会社関係）の削除を求めていたところ，平成１５年１月２８日の第６回準備的口頭弁論期日において，それまでの間にこれらの発言が本件掲示板上に存在しなくなったことから，後者の削除請求につき訴えを取り下げた。
２　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　不法行為に基づく損害賠償請求の可否
ア　原告ら
(ア)　名誉又は信用毀損の成否
本件発言１は，原告Ａの人格等を誹謗中傷し，その名誉を毀損する違法な発言であり，本件発言２は，化粧品メーカーとしての原告会社の品位を貶め，取扱商品を誹謗中傷し，その名誉及び信用を毀損する違法な発言である。
(イ)　削除義務の存否
被告は，本件ホームページの管理運営者として，本件ホームページ上の発言を削除する権限を有する一方，本件ホームページの利用者は，自己の行った書込みを任意に削除することができず，これを削除するか否かは被告の一存に係っている。ところで，被告は，本件ホームページ上において，ＩＰアドレスを原則として保存しないことを約束し，本件ホームページが完全に匿名の掲示板であり，本件ホームページに書き込みをした利用者が誰であるかを特定することが困難又は不可能であることを保証したばかりでなく，本件ホームページに係る被告の管理運営についてのメールマガジン（以下「本件メールマガジン」という。）において，違法な発言を煽るような発言をするなどし，本件ホームページのシステム及びその運用において違法な発言を助長していた。
そして，被告は，実際に本件ホームページ上で違法な発言が行われ，警察が介入し，あるいは裁判所に対して発言の削除を求める仮処分の申立てがされるなどした後も，本件ホームページの運営方法を改善しなかったばかりでなく，その後も，違法な発言を抑制していないのであるから，本件ホームページ上において違法な発言が行われる高度の蓋然性を認識しながら，本件ホームページの運営を継続していたということができる。
したがって，被告は，これらの先行行為に基づいて，本件ホームページ上において違法な発言が行われないように最大限の注意を払うとともに，これが行われた場合には直ちに発見し，削除その他の適切な方法により被害の発生及び拡大を防止するべき条理上の義務を負っていた。
(ウ)　削除義務違反の有無
被告は，本件発言１及び２が本件ホームページに書き込まれた時点でこれらを発見し，削除その他の適切な方法により原告らの被害の拡大を防止すべき義務を負っていたところ，何らの防止措置を執ることなく，漫然とこれらの発言を放置していたばかりでなく，これらの発言の存在を認識した後においても，誹謗中傷発言を煽るような行為を行っているのであるから，条理上の被害拡大防止義務に違反し，原告らに対する名誉及び信用毀損について故意又は過失が認められる。
(エ)　損害の発生の有無及びその数額


原告Ａは，本件発言１が本件ホームページ上に放置されたことにより多大な精神的苦痛を受けたが，同原告が社会的によく知られている原告会社の創業者であり，現在もその代表取締役の地位にあること，本件発言１の内容は，原告Ａの身体的特徴を中傷したり，原告会社の女性従業員を愛人として扱っているなどとするものであり，極端に揶揄，愚弄，嘲笑，蔑視的な表現を用いていることと相まって，原告Ａの人格を深く傷つけるものであること，インターネット上の電子掲示板による名誉毀損は，出版物等によるそれと比較して被害の程度が甚大であること，被告は，これまでにも本件ホームページ上に違法な書込みが行われてきたことを知りながら，本件ホームページを管理運営してきた上，本件発言１が書き込まれた後にその被害
拡大を防止するため
に何ら有効な措置を講じなかっただけでなく，かえって原告Ａに対する誹謗中傷発言を煽るような行為をするなどしていること，以上の諸事情を考慮すれば，原告Ａの受けた精神的苦痛に対する慰謝料は１億円を下るものではない。また，原告会社は，本件発言２が本件ホームページ上に放置されたことにより企業イメージ及び信用を著しく傷つけられ，取扱商品に対する消費者の不安を醸成させるなどの多大な被害を受けたこと，本件発言２による原告会社の信用失墜と売上減を食い止めるため，平成１４年３月までに投下した追加販売促進費用１７億円の出費を余儀なくされたこと，原告会社の平成１３年度（平成１３年８月１日から平成１４年７月３１日まで）の課税所得額が前年比で２８億円近く減少したこと，以上の諸事情を考慮すれば，原告会社の名誉及び信用毀損による損害額は５億円を下るものではない。
イ　被　告
(ア)　名誉又は信用毀損の成否
本件ホームページの性質上，利用者は真実を書き込むことを要求されておらず，このことは他の利用者においても了解済みの事項であるから，本件発言１及び２が原告らの名誉又は信用を毀損することはない。
(イ)　削除義務の存否
本件ホームページ上の発言の真偽が不明の段階で，被告に削除義務があるとすれば，名誉を毀損する発言である内容であるというだけで，本来保護されるべき発言まで含めて削除の対象とせざるを得ず，発言者の表現の自由を実質的に大きく制約することになる。
次に，裁判所による判断が示されていない段階においては，当該発言が名誉に当たるかどうかの判断を被告が行うことは不可能である。
また，本件ホームページ上の名誉を毀損する発言等については，本件削除システムにより管理され，その必要のある発言は削除される仕組みになっており，同システムによらない削除の依頼は，作業を混乱させ，公平を害することになるから，これに応じる必要はない。
そして，被告とホームページの利用者との間においては，本件削除システムによらない削除はしてはならないとの合意が成立しているから，この意味でも，同システムによらない削除の依頼に応じる必要はない。
さらに，本件ホームページ上で名誉を毀損されたと主張する者は，本件ホームページにその発言を書き込むことにより反論することも可能である。加えて，被告に違法な発言を発見する義務がないことは，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダー責任制限法」という。）により明らかである。
なお，被告は，本件ホームページ上で電話番号など直接的な被害を生じる書込みをした者の記録を取り，警察に通報するなどしているほか，違法な発言をしないように呼びかけを繰り返しており，違法な発言を煽ったことはない。したがって，被告は，削除システムによる削除依頼があったものを除き，裁判所による命令がない限り，本件ホームページ上の発言を削除すべき義務を負うものではない。
(ウ)　削除義務違反の有無
原告会社は，平成１４年９月１４日付けの書面をもって，本件発言２のうち一部の削除を求めたが，本件削除システムに基づく削除依頼でないから，被告がこれに応じる義務はない。その後，被告は，原告らに対する誹謗中傷発言を煽るなどしたことはなく，本件仮処分決定１及び２の発令後，本件発言１－２，３及び２－２ないし４を削除した。なお，本件発言１－１及び２－１は，サーバーがクラックされたため消失した。
したがって，被告は，本件発言１及び２について条理上の削除義務に違反していない。
(エ)　損害の発生の有無及びその数額
原告会社は，平成１３年４月ころ，製品の回収騒ぎを起こしており，その信用失墜と売上げ減は，原告会社自身のずさんな管理体制に起因し，本件発言２とは関係がない。
また，原告らの請求金額は，高額に過ぎ，それ自体が常軌を逸しているものといわざるを得ない。
(2)　削除請求の可否
ア　原告ら
原告らは，被告の削除義務違反により，その名誉を毀損されているので，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，現に本件ホームページ上に存在する本件発言３及び４と同一の発言の削除を求めることができるというべきである。
イ　被　告
被告には，本件ホームページ上に書き込まれた発言を削除すべき義務はないので，原告らは，被告に対し，その削除を求めることはできない。
第３　当裁判所の判断
１　不法行為に基づく損害賠償請求の可否
(1)　名誉又は信用毀損の成否
本件発言１は，「私がＤＨＣを辞めた訳」，「ＤＨＣの苦情！」又は「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドにおいて，おおむねＤＨＣ社長の女性に関する性癖や性的な言動を指摘するものであり，１か所を除きその氏名を具体的に記載しているわけではないが，摘示対象が原告会社の代表取締役である原告Ａであることは，その表現内容と各スレッド内における配列順により明らかである。そして，この見地から各発言の意味内容を利用者が普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，原告Ａが家政婦として愛人を募集したこと，原告Ａが原告会社の女性従業員と親密な関係になったこと，原告Ａが親密な関係にある女性従業員を原告会社の要職等に就けたこと，原告Ａが女性タレントと親密な関係にあること，原告Ａが原告会社において
セクシャル・ハラス


メントに当たる行動をしていること，原告Ａが博士号を金銭により取得したこと，原告Ａが脅迫的言辞を用いて週刊誌「週刊文春」の取材を止めさせようとしたこと，原告Ａが複数の女子高校生と淫行に及んだことなどをそれぞれ摘示したものであると判断される。その上，これらの発言は，「スケベｱﾎオヤジ」（本件発言１－１の番号３６１），「エロジジイ」（同３７８及び３７９），「セクハラじじい」（同３９８），｢ｷﾁｶﾞｲ｣（同４０９），「害基地」（同４０９），「アーパー社長」（同４３１），「アホ社長」（同４４４）及び「エロ社長」（同５２８），「ハゲ」（本件発言１－２の番号２２９，２３１及び２３２），「デブ」（本件発言１－３の番号３８及び４１）などの侮蔑的な表現が随所に用いられており，前判示の
意味内容と相
まって，原告Ａの社会的評価を低下させるものであったということができる。また，本件発言２は，「私がＤＨＣを辞めた訳」，「ＤＨＣの苦情！」，「ＤＨＣの苦情！パート２」又は「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドにおいて，「ＤＨＣ」との記載により摘示対象が原告会社であることを明示した上（明記していないものについても前後に配列された発言から原告会社についての指摘であることが明らかである。），おおむね原告会社の取扱商品の欠陥やその社長の女性に関する性癖等について指摘したものである。そして，これらの意味内容を前同様に読み取れば，原告Ａが原告会社の女性従業員と親密な関係になったこと，原告Ａが原告会社の人事を恣意的に行ったこと，原告会社の取扱商品に欠陥があったこと，原告Ａが政治家等を買収して原告会社の不正を隠蔽したこと，原告会社の苦情の対応に問題
があったこと，原告会
社が従業員の採用を容姿で差別していること，原告会社の注文への対応が不正確であること，原告Ａと原告会社の広告に出演している女性タレントが親密な関係にあることなどをそれぞれ摘示したものと判断される。その上，原告会社の取扱商品を使用したことにより身体に障害が生じた事例を具体的に挙げながら当該商品を非難しており，化粧品の製造販売業者である原告会社の信頼を根底から失墜させかねない発言も多く含まれており，原告会社の社会的評価を著しく低下させるものであったということができる。なお，原告Ａは原告会社の代表取締役であるから，原告Ａの品性に関する摘示が原告会社の社会的評価に影響を及ぼすことはいうまでもなく，しかも原告Ａに関する指摘は，主として女性問題や会社経営に関するものであ
るから，化粧品製造販
売を営む原告会社の社会的評価を低下させるものであったとみることができる。この点に関し，被告は，本件ホームページの性質上，利用者が発言のすべてを真実であると理解するとは限らないから，原告らの名誉又は信用が毀損されることはないと主張するけれども，本件発言１及び２を閲覧した者がすべてこれを真実でないと認識するとは限らないのであって，その真偽を問わず，原告らの社会的評価（原告会社に対する経済的な側面における評価である信用を含む。）に直接的な影響を及ぼす事柄であることに照らすと，これを採用することはできない。
(2)　削除義務の存否
ア　前判示第２の１の(1)イの事実に加え，証拠（甲第６１，第６２号証，第６９，第７０号証，乙第１，第２号証，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件ホームページの管理運営者としてそのシステムを全般にわたり統御していて，本件ホームページ上における削除の最終責任は自己が負う旨を明言しており，発言の削除を実際に担当する削除人を選任するほか，一定の類型の発言については削除人の判断ではなく，自己の裁定に基づいて削除するものとしており，本件ホームページに書き込まれた発言を削除することが可能な立場にあるものと認められ，本件ホームページ上に他人の名誉や信用を毀損するような発言が書き込まれた場合には，これを削除することによって，他の利用者の目に触れないようにして，完全で
はないものの，被害の
拡大を防ぐことができる立場にあったということができる。イ　次に，証拠（乙第１号証，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件削除システムによらない削除の申入れを一切受けつけておらず，本件ホームページ上で名誉や信用を毀損する発言の対象となった者は，その発言を自ら削除することはできず，本件削除システムに基づいて削除依頼をした上で，削除人の行動を待つほかないことが認められる。
そして，前判示第２の１の(2)エのとおり，本件削除システムにおいては，削除ガイドラインに抵触するか否かの判断をまず削除人が行うものとされているところ，これらの者の資質や判断能力については何ら定められていないのであり，削除の要否を的確に判断し得ることが制度的に担保されていない上，削除の要否の判断が独自の基準によるものであるから，他人の社会的評価を低下させるなどの有害な内容を含む発言であっても，削除の対象にならないこともあるという根本的な問題点が存し，かつ，削除依頼板への書込みが要求される結果，インターネットの取扱いに習熟していない者の救済に支障を来すおそれがあったということができる。ウ　ところで，証拠（甲第６２号証）及び弁論の全趣旨によれば，削除ガイドラインは，個人に関する発言については，対象となる個人を「一群　政治家・芸能人・プロ活動をしている人物・有罪判決の出た犯罪者」，「二類　板の趣旨に関係する職業で責任問題の発生する人物　著作物ｏｒ創作物ｏｒ活動を販売または提供して対価を得ている人物　外部になんらかの被害を与えた事象の当事者」，「三種　上記２つに当てはまらない全ての人物」の３類型に分類した上，「個人名・住所・所属」という人の特定に関する書込みは，一群については，公開されているものや情報価値があるもの等は削除せず，かつ，削除の可否は管理人が判断するものとし，二群については，外部から確認できず，責任や事象に無関係な情報は削除対象とす
るが，公開された情


報等は削除せず，三種については，公益性がなく，誹謗中傷されている個人の特定が目的であるなどの場合は削除対象になるとし，そのうち誹謗中傷に関する書込みは，一群については，管理人の裁定がない限り削除せず，二類については，公益性があり，板の趣旨に則した事象とか，直接の関係者や被害者による事実関係の記述等が含まれたものは削除せず，三種については，個人を特定する情報を伴っているものはすべて削除対象とする旨定めており，また，法人に関する発言は，社会や出来事に係る掲示板においては，批判・誹謗中傷やインターネット内で公開されている情報，インターネット外の情報ソースが不明確なものはすべて放置するものとして，その他の掲示板内においては，掲示板の趣旨に関係があり，客観的な問題提起
があるとか，公益性
のある情報を含み，その法人や企業が外部に何らかの影響を与える事件に関係しているなどの場合は放置するものと定めていることが認められる。これによれば，個人に関する発言については，取扱区分となる人の類型や削除の対象となる事項の分類が不明確である上，一部の発言の削除の可否の判断は被告の裁定に委ねられるなど削除の範囲があいまいであるため，削除の範囲が一定しないおそれがあり，また，法人に関する発言については，削除の対象となる範囲が狭きに失するため，実効的な救済ができないこともあり得るのであって，削除ガイドラインの基準としての有用性自体に甚だ問題があるといわなければならない。エ　そこで，以上に検討した諸点にかんがみ，被告が本件ホームページ上の発言により名誉や信用を毀損された者に対する関係において，当該発言を削除すべき作為義務を負うか否かを検討する。
前判示第２の１の(2)ウ及びエの事実によれば，本件ホームページ上に書き込まれた発言により名誉や信用を毀損された者は，本件ホームページを閲覧しても，発言者に関する情報を得ることができず，被告に問い合わせても，ＩＰアドレス等の接続情報が保存されていないため，これを入手できないことから，当該発言を書き込んだ者を特定することができず，事実上，その者に対する責任追及の途が閉ざされることにならざるを得ない。そして，その反面，本件ホームページの利用者は，当該発言を書き込んだ者が誰であるかを他人に探知されるおそれを抱くことなく，自由に発言をすることができる利点があり，これが行き過ぎると，他人の名誉や信用を毀損するなどの違法な発言に対する心理的抵抗感が鈍磨し，これを誘発ないし助長
することになること
は容易に推測できるところである。
そして，本件ホームページ上に前判示の違法な発言が書き込まれた場合，インターネットが持つ情報伝達の容易性，即時性及び大量性という特徴を反映し，このような発言が一瞬にして極めて広範囲の人々が知り得る状態に置かれることになり，その対象になった者の被害は甚大なものとならざるを得ず，また，時間が経つほど被害が拡大し，被害の回復も困難になる傾向があるところ，前判示アないしウのとおり，本件ホームページには有効適切な救済手段が設けられていないのであるから，本件ホームページ上の発言により被害を受けた者の被害拡大の抑止は，被告による削除権限の行使の有無に係っているといってもよい。
そうすると，本件ホームページを管理運営することにより名誉や信用を毀損するなどの違法な発言が行われやすい情報環境を提供している被告は，本件ホームページに書き込まれた発言により社会的評価が低下するという被害を受けた者に対し，条理に基づき被害の拡大を阻止するための有効適切な救済手段として，当該発言を削除すべき義務を負う場合があるというべきである。
もっとも，前判示第２の１(2)イのとおり，本件ホームページ上の発言の数は膨大であるから，被告がこれらの発言を逐一監視して違法な発言を直ちに削除することは事実上不可能である。
したがって，被告は，本件ホームページにおいて他人の名誉や信用を毀損する発言が書き込まれたことを知り，又は，知り得た場合には，直ちに当該発言を削除すべき条理上の義務を負っているものというべきである。
オ　なお，被告が指摘するように，書き込まれた内容が真偽不明の段階で名誉等を毀損する発言について被告に削除義務を課すことは発言者の表現の自由を実質的に大きく制約することになりかねないと考えられないではないが，これらの発言によって被害を受けた者といえども，当該発言をした者に対して直接的に責任の追及を行うことが事実上できないことから，本件ホームページの管理人である被告に対してその削除を求めることしか実効的な救済手段がなく，削除義務を認める必要性が高いと考えられる一方，当該発言をした者は，削除の対象になることを予見することができる立場にありながら，あえて本件ホームページ上に当該発言を書き込んだものであるといえるから，これが削除されることになったとしても，予測可能なの
範囲内にあり，当該
発言者の表現の自由を不当に制約することにはならないとと解することができる。被告は，裁判所の命令が発せられていない段階においては，当該発言が名誉又は信用の毀損に当たるかどうかを判断することは困難であると指摘するけれども，人の社会的評価を低下させるかどうかは一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容に従って判断すべきものであり，人の名誉や信用に関する情報を社会的に伝播させる媒体に関与する者は常にその判断をすべきことが求められるのであって，被告についても，本件ホームページに書き込まれた発言の意味内容を認識し又は認識し得る状態にあれば，その普通の注意と読み方を基準として判断することができると考えられる。
また，被告が指摘するように本件ホームページに書き込まれた発言によって名誉や信用を毀損されたと主張する者は本件ホームページ上で反論することも不可能ではないけれども，他方，証拠（甲第１ないし第４号証，第９ないし第１２号証）によれば，「私がＤＨＣを辞めた訳」，「ＤＨＣの苦情！」，「ＤＨＣの苦情！パート２」及び「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドにおける発言は，そのほとんどが原告らを社会的に陥れるような内容であって，不特定多数の利用者が原告らを一方的に攻撃する状況にあったと認められるから，そもそも原告らと対等に議論を交わす前提自体が欠けており，原告らによる反論がその社会的評価の低下を防止するような作用を働かせる状況にあったとは認め難く，原告らに法的救済を拒絶してまで本
件ホームページ上に
おける反論を求めることに妥当性はないというべきである。
(3)　削除義務違反の有無


ア　前判示第２の１の(3)の各事実に加え，証拠（甲第４８号証，被告本人及び弁論の全趣旨）によれば，被告は，平成１３年９月１４日ころ，「ＤＨＣの苦情！」，「ＤＨＣの苦情！パート２」及び「ＤＨＣの秘密」と各題するスレッドが本件ホームページ上に存在することを確認したものの，直ちにこれらのスレッドの中の個々の発言を具体的に確認してはいなかったこと，ところが，遅くとも平成１４年１月２９日までに本件発言１及び２の内容を具体的に特定し，これらの削除を求めた原告らの仮処分申立書の副本の送達を受け，かつ，これらを本件メールマガジン上に掲載したこと，以上の事実が認められるのであって，遅くともこのときまでに本件発言１及び２がされたことを知り得たということができ，これらの発言の削除義務
を負うに至ったとい
うことができる。
イ　ところが，前判示第２の１の(3)オのとおり，被告は，平成１４年４月１９日の時点で本件発言３－１及び４－１を削除していなかったこと，同年４月２２日の時点で本件発言３－３及び４－２ないし４を削除していなかったこと，さらに，同年７月１日の時点で本件発言４－３を削除していなかったこと，以上の事実関係が認められ，これらによれば，被告は，削除義務を負うに至ってから２か月半（一部の発言については５か月）もの長きにわたり，これらの発言を削除せず，放置していたことになる。
そうすると，被告が，削除義務を履行したということはできず，原告らに対する不法行為に基づく損害賠償責任を免れない。
ウ　なお，プロバイダー責任制限法との関係で，削除義務違反の有無について検討してみるに，同法３条１項は，インターネット上の電子掲示板の情報の流通により他人の権利が侵害された場合，プロバイダー等が当該情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき，又は，そのような情報の流通を知っている場合であって，これによる他人の権利侵害を知ることができたと認めるに足りる相当な理由があるときでなければ，賠償の責めに任じない旨規定しているのであるが，本件のようにあるスレッドに他人の名誉や信用を毀損する多数の発言が書き込まれているような場合においては，その中の個々の発言を具体的に認識するまでの必要はなく，当該スレッド内に前判示のような危険性を有する発言が存在してい
るとの認識があれば
，他人の権利を侵害するような性質の情報が流通しているとの認識があったといって差し支えない。そして，本件においては，被告にこのような意味での認識があったことは前に判示したとおりである。
(4)　損害の発生の有無及びその数額
ア　原告Ａ
前判示第２の１の(1)アの事実に加え，証拠（甲第８３号証）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，著名な化粧品製造販売業者である原告会社の創業者で代表取締役を務めており，かつ，その事業経営者としての姿を広く認識され，社会的にも著名な人物であったと認めることができるところ，本件発言３の内容は，前判示(1)のとおり，原告Ａの社会的評価を低下させるものであったということができる。そして，本件ホームページは，インターネット上の電子掲示板それ自体が有する情報伝達の容易性，即時性及び大量性を反映し，名誉を毀損する発言が一瞬にして極めて広範囲の人々が知り得る状況に置かれたものであるところ，前判示のとおり，本件においては，書き込まれた発言の数が多く，閲覧者も相当な数に上ると推測されるこ
と，本件発言３が長期
間にわたって放置され，不特定多数の者が閲覧することができる状態が継続していたことを考慮すると，本件発言３が放置されたことによる原告Ａの社会的評価の低下の程度は小さいものではないというべきである。
以上の諸事情を総合して考慮すると，本件発言３によって原告Ａが受けた名誉毀損による被害は１００万円の慰謝料をもって填補されるべきである。
イ　原告会社
(ア)　前判示第２の１(1)アの事実に加え，証拠（甲第７４号証，第７９号証）及び弁論の全趣旨によれば，原告会社は，平成１３年７月決算期の売上げが約８１７億円，平成１４年７月決算期の売上げが約９７６億円に及ぶなど全国的な規模の化粧品製造販売業者であることが認められるところ，本件発言４の内容は，前判示(1)のとおり，原告会社の社会的評価（その経済的な側面である信用を含む。）を著しく低下させるものであり，さらに，これらの発言は長期間にわたり放置されていたこと，インターネット上の電子掲示板及び本件ホームページの前判示のような性質を併せ考慮すると，本件発言４が放置されたことによる原告会社の社会的評価の低下の程度は大きいと考えられる。
(イ)　なお，証人ａは，原告会社は平成１４年３月まで追加販売促進費用として１７億円を支出したが，少なくとも５億円が本件発言４の放置による損害である旨供述するが，追加販売促進費用は必ずしも企業イメージの回復のみを目的として支出されるものではない上，そのような支出をしたことの客観的な裏付けもないから，これを採用することはできない。
また，証拠（甲第８１及び８２号証）及び弁論の全趣旨によれば，原告会社の平成１２年８月１日から平成１３年７月３１日までの事業年度の課税所得額は１８０億５３２８万０８９４円であり，平成１３年８月１日から平成１４年７月３１日までの事業年度の課税所得額が１５２億８１５２万１９５８円であることが認められ，平成１３年度の課税所得額が前年比で２７億７１７５万８９３６円減少しているが，これが本件発言４の放置によるものであることを認めるに足りる証拠はない。さらに，証拠（甲第５ないし第７号証）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１４年３月ころ，本件仮処分決定２の裁判資料に用いるため，本件ホームページ及び本件メールマガジンを通じ，原告会社の取扱商品に不具合があった事例を募集したことが認められるところ，この募集自体は原告会社に対する名誉又は信用を毀損する発言を誘発する目的でなされたものでない上，これによって原告会社の取扱商品に対する消費者の不安感が醸成されたと認めるに足りる証拠も存しない。(ウ)　以上の諸事情を総合して考慮すると，本件発言４の放置によって原告会社が受けた名誉及び信用毀損による損害額は３００万円をもって相当と認める。
２　削除請求の可否


平成１３年１１月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１０年(ワ)第１８２１７号保険金請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金９６３１万９８１２円及びこれに対する平成１０年８月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１，３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３億０２８６万２５３８円及びこれに対する平成９年１２月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，企業費用，利益総合保険契約（以下「本件企業保険契約」という。）及びテナント総合保険契約（以下「本件テナント保険契約」という。）（以下，これらを総称して「本件各保険契約」という。）に基づき，原告が火災にあったとして，保険金を請求しているのに対し，被告が，本件各保険契約については，火災が，原告代表者の故意により惹起されたものであるとする故意による事故招致免責，原告の保険金請求が過大であったとする不実申告による免責，本件企業保険契約については，原告が帳簿その他の書類の閲覧を拒否したことによる保険契約の解除を主張して，保険金の支払義務はないとして争っている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，衣服の製造販売等を業とする株式会社であり，被告は，損害保険業を業とする株式会社である（争いのない事実）。
(2)　原告と被告は，平成９年８月２９日，以下のとおり，本件企業保険契約及び本件テナント保険契約を締結した（争いのない事実）。
ア　本件企業保険契約
(ア)　保険契約者原告
(イ)　保険目的の所在地東京都渋谷区ｇ－ｈ－ｉ
(ウ)　被保険者原告
(エ)　保険の目的及びこれを収容する建物の構造，用法，面積，級別等
ａ　柱　　鉄骨耐火被覆
ｂ　外壁　コンクリート
ｃ　屋根   　陸屋根
ｄ　建物　地上３階　地下１階　塔屋１棟
ｅ　用法　事務所
ｆ　面積　１戸１棟　３５２．１平方メートル
ｇ　構造級別　Ａ級
ｈ　職作業　繊維製品販売業
(オ)　保険の種類利益保険
(カ)　物件種別一般
(キ)　払込方法一時払
(ク)　保険期間平成９年８月３１日午後４時から
平成１０年８月３１日午後４時まで
(ケ)　約定方式てん補期間６箇月
(コ)　担保区分利益保険
(サ)　保険金額４億７０００万円
(シ)　証券番号１９７１４０７０４２７
イ　本件テナント保険
(ア)　保険契約者原告
(イ)　被保険者原告
(ウ)　対象施設の所在地東京都渋谷区ｇ－ｈ－ｉ
(エ)　商品製品の保管場所同上
(オ)　店舗の構造等
ａ　構造級別１級
ｂ　面積３５２．１平方メートル
(カ)　物損害に対する保険金額
ａ　商品，製品　１億５０００万円
ｂ　設備，什器   　　　２０００万円
ｃ　その他　　　　３００万円
(キ)　保険期間平成９年８月３１日午後４時から
平成１０年８月３１日午後４時まで
(ク)　払込方法一時払
(ケ)　証券番号４９７１４０７００３５
(3)　平成９年１２月８日午前５時１５分ころ，東京都渋谷区ｇ－ｈ－ｉ所在の原告事務所（以下「本件事務所」という。）において，地下１階より火災が発生しているのが発見された（以下「本件火災」という。）（争いのない事実）。(4)　被告は，原告に対し，平成１０年４月２日，本件企業保険契約について，伝票，帳簿類の閲覧拒否を理由に解除するとの意思表示をした（争いのない事実，甲７）。
２　争点
(1)　本件火災は，原告代表者又はその意を受けた者の故意によって惹起されたか。その結果，被告は，原告に対し，本件各保険契約に基づく，保険金を支払う義務を免れるか。
(2)　原告は，被告に対し，本件火災による損害について，不実の申告をしたか。その結果，被告は，原告に対し，本件各保険契約に基づく，保険金を支払う義務を免れるか。
(3)　原告は，被告に対し，帳簿その他の書類について閲覧を拒否したか。その結果，被告は，原告に対し，本件企業保険契約を解除できるか。(4)　原告が被告に対して本件火災により，本件各保険契約について請求できる保険金額はいくらか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（被告の主張）
以下の各事実にかんがみると，本件火災は，原告代表者の故意又はその意を受けた者の故意により惹起されたというべきであるから，被告は，原告に対し，本件企業保険契約については，同保険普通保険約款第１章第２条，第３条，第２章第２条，第３条により，本件テナント保険契約については，同保険普通保険約款第２条により，保険金を支払う義務がない。
ア　本件火災の出火原因
本件火災は，すべて施錠されていた本件事務所において発生したものであり，出火場所は，消防の認定するとおり，本件事務所地下１階南西側部分に置かれた，２組のパイプハンガーの中央のあわせ部分の脚部付近の床面であり，電気火災及びたばこによる出火の可能性は考えられず，火源のない場所からの出火であった。


また，被告が，出火元付近と推定される上記２組のパイプハンガーの中央のあわせ部分の脚部付近から採取した焼残物試料を分析した結果，この試料からは系列的な脂肪族飽和炭化水素が検出されており，これの炭素数分布は，灯油又はその熱変性物に類似するものであった。そして，この油性反応は，ナイロン，ポリエステル等の石油化学製品である衣類から検出されるものとは質的にも量的にも全く相違するものであった。以上から，本件火災は，本件事務所の合い鍵を所持した何者かが，本件事務所に侵入し，もともと火源のない場所に，灯油を散布して放火したことにより惹起されたものと考えられる。
イ　本件火災発生時の原告代表者の行動等
(ア)　本件事務所の鍵の所持者について
本件火災当時，本件事務所の出入口はすべて施錠されており，何者かが出入口を破壊して本件事務所内に侵入した形跡はないところ，本件事務所の合い鍵を持っているのは，原告代表者を始めとする，原告従業員ら原告関係者のみである。
(イ)　火災の発見状況について
本件火災の第一発見者は，原告代表者であり，原告代表者の申告によれば，当日参加する「Ｄチャリティーゴルフコンペ」（以下「本件ゴルフコンペ」という。）に出す景品を取りに行くために，平成９年１２月８日の午前５時過ぎころ，本件事務所に到着し，本件事務所の１階の正面入口のドアに鍵を入れて開けたところ，ドアを開けた瞬間に本件事務所内からもうもうと煙が出てきて，建物に入ることができないまま，１１９番通報した，というものである。
そもそも，原告代表者が，当日参加するゴルフコンペの景品を早朝に回り道をして取りに行くこと自体不自然であり，かつ，そのときに火災を発見するのは単なる偶然とは思われない。
(ウ)　火災発見時の同行者について
原告は，原告代表者が，火災発見当時，株式会社Ｃ２代表取締役Ｃ１と一緒にいたと主張しているが，原告代表者は，被告から調査を依頼された株式会社Ｆ１（以下「Ｆ１」という。）に対しては，火災発見時にＣ１と一緒にいたことについて何ら話していない。
さらに，原告代表者は，Ｆ１に対し，本件ゴルフコンペへの欠席の連絡及び参加費の立替えについては，友人であり同コンペに参加するＥに依頼したと述べていたのに，本件訴訟においては，同行していたＣ１に対し，欠席の連絡及び参加費の立替えを依頼した旨供述している。原告代表者が，故意に火災を惹起したのでないのであれば，火災発見時にＣ１と一緒にいたことについて自ら積極的に話すのが自然であるところ，上記のように原告代表者がそのことについて話していないのは，Ｆ１において，Ｃ１に対する調査をしてほしくないと思っていたからであると推認される。
そして，株式会社Ｃ２は，原告に対し，本件火災当時，５０００万円の売掛金債権を有していて，現在においても４３００万円ほど残っており，原告が，被告から保険金を受領すれば，同保険金により上記債権を回収できる関係にある。また，株式会社Ｃ２は，原告の仕入先であり，通常の取引によれば，原告から入金を受ける立場であるにもかかわらず，原告に対し，平成８年１月から平成９年１０月までの間に，１１回にわたり，合計９３５０万円の振り込みをしている。
(エ)　本件火災前の原告従業員Ｇ１の行動について
原告の幹部従業員であるＧ１は，本件火災の２日前である平成９年１２月６日（土曜日）に，Ｈ１有限会社（以下「Ｈ１」という。）が，１週間前に納入したコート１５０着について縫製不良があったため，再納入してもらうために出勤したと申告するが，Ｈ１に確認したところによれば，そのような事実はなかったし，また，納入されたコート１５０着について，損害品にも計上していないから，Ｇ１の同申告は虚偽である。
(オ)　以上によれば，原告代表者が，Ｃ１と共に本件火災を惹起させたか，原告代表者の指示を受けた何者かが本件火災を惹起させ，Ｃ１は原告代表者のアリバイ作りに利用されているかのいずれかであると考えられる。
ウ　帳簿その他の書類の閲覧拒否
(ア)　帳簿等の書類の閲覧拒否
原告は，被告が，伝票，帳簿その他の書類の提出を求めたにもかかわらず，本件火災によって，重ねて置いてあった伝票等の書類のすべてが，煤により判読不能になったとして，提出しなかった。しかし，重ねてあった書類について，本件火災による煤により判読不能になるのは，表面部分に限られるのであり，中の部分は判読できるのであるから，原告が伝票，帳簿その他の書類の提出をしなかったのには，相当な理由がない。
(イ)　コンピューターのデータ
原告の在庫管理や経理はコンピューターによって管理されており，そのデータが入手できれば，原告の営業状態がすべて判明するものである。
このような重要な意味を有するコンピューターについて，Ｆ１が，原告に対し，平成１０年２月１７日，処分先を問い合わせたところ，原告は，処分先が容易に判明しないような情報を与えて，Ｆ１の調査を妨げた。また，原告は，コンピューターのデータの復旧について，大塚商会に問い合わせて不可能であると言われたり，原告の使用していたコンピューターのソフトのメンテナンスを担当していた有限会社Ｉ１代表のＩ２にコンピューターは修理不能といわれたりしただけであきらめているが，上記のようなコンピューターの役割の重大性にかんがみると，データの復旧についてこの程度の努力に止まり，さらなる努力を行わなかった原告の姿勢は極めて不自然である。
しかも，原告は，本件火災後，事務所を移転して営業を継続したが，かかる営業継続のためにはコンピューターが不可欠であるから，原告は，被告に対し，コンピューターの使用ができたにもかかわらず，使用不能として，データの提出を拒んでいる。
エ　被害品にかかる原告の申告内容
原告は，以下のとおり，被害品の申告について，不実の申告をしている。
(ア)　事務用機器及び什器備品
原告は，平成９年１２月２６日，本件事務所から，新事務所である新宿区の事務所に，事務用機器や什器備品も搬送しているから，これらがすべて使用不能になったということはできないにもかかわらず，原告は，被告に対し，本件火災により，本件事務所にあったすべての事務用機器及び什器備品が使用不能になったとして，その損害についても保険金請求をしているから，被害品の申告について，不実の申告をした。
(イ)　商品
原告は，本件火災後，新宿区の新事務所に移転して，事業を継続していたから，商品のすべてが使用不能になったとはいえないにもかかわらず，原告は，被告に対して，すべての商品をり災商品として申告しているから，明らかに過大な申告であった。


また，原告は，本件火災による損害品について，実施棚卸しにより数量を確認し，価額は記憶により算出したとして，本件請求をしているが，かかる損害品一覧が膨大であることに照らすと，原告は全く虚偽の申告をしているか，実際にはコンピューターからデータを取り出して，申告していたものと考えられ，このことからも，原告の申告は虚偽であると考えられる。
さらに，本件火災の時期において在庫となっている冬物は，デッドストックとして，低い評価しか得られないものである。
オ　原告の経済状態
原告は，本件火災直前の決算は黒字申告としているが，これは会社の実態を正確に表したものではなく，粉飾決算を行っていたものであり，実際には，不良在庫が相当あるか架空の在庫計上があることが疑われ，資金繰りが苦しい上に，債務超過の状態にあったし，以下のとおり，簿外債務を抱えていたり，負債の返済が遅滞するなど，経済的に逼迫した状況にあった。
(ア)　銀行取引について
ａ　Ｐ１銀行
Ｐ１銀行は，原告のメインバンクであるところ，平成９年１０月の時点での融資残高は約１億７０００万円であるが，いずれの貸出しにおいても当初の条件では返済されずに，延滞が多発して，返済条件の変更がされている。
ｂ　Ｐ２銀行
平成９年１０月の時点での融資残高は約７０００万円であるが，この借入れについては決算書上の記載がない簿外債務である。
ｃ　Ｐ３銀行
平成９年１０月３０日の時点での融資残高は４６７６万７０００円であるが，同日，返済条件の変更を行い，月々の返済額を大幅に減額している。なお，決算書上の期末残高は，約４１００万円であり，約５００万円が簿外債務となっている。
ｄ　Ｐ４公庫
原告は，Ｐ４公庫から，平成５年７月に１５００万円，平成８年６月に８５０万円，平成９年６月に２８００万円の融資を受けたが，平成９年１０月の時点での融資残高は，それぞれ２００万円，６００万円，２５６５万円であり，平成８年８月及び平成９年２月に延滞を起こしている。
(イ)　その他の取引について
ａ　納入先について
原告は，取引店舗を１３３と申告しているが，本件火災後に被告が調査したところ，実際に原告製品が陳列されていたのは２０店舗にすぎず，本件火災後であることを考慮しても，少なすぎる。
ｂ　佐川急便
原告は，佐川急便への支払を，平成９年１０月２０日以降滞らせていた。
カ　原告代表者個人の経済状態
原告代表者個人の平成６年から８年にかけての所得は，いずれも給与所得であるところ，それぞれ２５２万円であり，また，以下のとおり，多額の負債を負っており，その他にも３０００万円から４０００万円ほどの負債を負っていた。
そして，原告代表者個人が原告の８０パーセントの株式を保有し，原告のその他の株主は原告代表者の妻と母ということからすれば，原告は原告代表者の個人会社であると評価され，原告と原告代表者個人の経済状況は密接に関連するものである。
(ア)　Ｐ３銀行
原告代表者個人は，Ｐ３銀行から，平成２年に，３６００万円を借り入れ，当初は，約定どおり返済していたのであるが，平成８年１月返済分からは，月々の返済金額を約半分に変更しており，平成９年７月以降は延滞を起こしている。
(イ)　あさひ銀行
原告代表者個人は，あさひ銀行と，昭和６３年に，極度額３５００万円のカードローン契約を締結したが，貸越残高は３５２５万７７９３円，未収貸越利息が５３万４３７５円あり，利息の支払ができない状況にある。
キ　原告の保険金請求歴
原告は，被告に対し，平成８年８月１８日，盗難事故にあったとして，被告との間で締結していた盗難保険契約に基づいて保険金を請求し，保険金４３００万１８４５円を取得した。
その際，原告は，コンピューターのデータの提出を拒否し続けたのにもかかわらず，保険金を取得できたため，コンピューターのデータを提出しなくても保険金を取得できると学習したことも，本件火災による保険金請求を惹起した一因となっていると考えられる。
（原告の主張）
ア　本件火災の出火原因
本件火災の出火場所は，以下の各点にかんがみると，本件事務所地下１階南西側部分に置かれた２組のハンガーパイプのあわせ部分の床下であるとは考えられず，本件事務所地下１階南西側の西側壁におかれたスチール棚付近であると考えられ，同所には，電気スタンド（以下「本件電気スタンド」という。）が置かれていたから，本件電気スタンドのコードが短絡して火花を生じ，付近にあった製品に引火して，本件火災が生じたものと考えられる。
(ア)　スチール棚におかれた衣類は炭化し，棚の下に置かれたダンボール，衣類等も炭化し原型をとどめていないのに対し，ハンガーパイプの東側に掛けられたコート等の衣類はほとんど原型をとどめて残っている。(イ)　本件電気スタンドのコードには短絡痕があったが，この短絡痕は，被覆が破損して短絡が起き，スパークによる火災に至る１次痕である可能性が否定できない。
(ウ)　原宿警察署も，火元は本件電気スタンドであるといっていた。(エ)　消防は，原告代表者に対し，平成９年１２月９日に，同電気スタンドを持ち帰って調べると言ったにもかかわらず，持ち帰らないで，焼残物の上に置いて帰ったのであり，その結果，同電気スタンドを調べることができなくなったものであるから，消防の判定結果は信用することができない。(オ)　本件事務所の地下１階及び１階の出入口の鍵のデットボルトにはいずれも煤が付着してるから，長時間，本件事務所内で煙が発生していたと考えられるし，南側スチール棚に収納されたダンボールは完全に燃えてはおらず，時間をかけてくすぶっていたものと考えられるから，何者かがハンガーパイプのあわせ部分の床下付近に灯油をまいて放火したと考えることはできない。
(カ)　また，仮に，本件火災の焼残物試料から油性反応が検出されたとしても，本件火災による焼残物はビニールに包まれた石油化学製品である商品がほとんどであるから，何ら不思議ではなく，かかる事実をもって，本件火災の出火原因が放火であると推認することはできない。
イ　本件火災発生時の原告代表者の行動等
(ア)　火災の発見状況について


原告代表者は，平成９年１２月８日，本件ゴルフコンペに参加するに際し，景品として原告の商品を取りに行くため，同じくゴルフコンペに参加するＣ１に，午前５時ころ，原告代表者宅に迎えに来てもらって，本件事務所へ向かった。原告代表者は，同日午前５時１５分ころ，本件事務所へ到着し，本件事務所１階入口ドアの鍵を解錠し，ドアを開けたところ，本件事務所内から煙が猛烈な勢いで吹き出したので，火事だと思って，１１９番通報した。
このように，原告代表者は，自宅に，Ｃ１に迎えに来てもらって，本件事務所に向かったのであるから，原告代表者が，本件火災に関与していたということはできない。
(イ)　火災発見時の同行者について
原告代表者は，警察や消防に対しては，本件火災発見時にＣ１と一緒にいたことを申告しているのであり，Ｆ１に対して，Ｃ１と一緒にいたことを話さなかったのは，単にＦ１から聞かれなかったからであるにすぎない。また，原告代表者が，Ｆ１に対し，本件ゴルフコンペの参加費の立替えをＥに依頼した旨話したのは，Ｆ１からＤの発言を基にそのように確認されたからであり，原告代表者がこれを否定すれば，さらにＤに確認を取られ，同人を煩わせることになると考えたためである。
ウ　帳簿その他の書類の閲覧拒否
(ア)　帳簿等の書類の閲覧拒否
原告は，被告に対し，本件火災の翌日である平成９年１２月９日に受けた被告の指示に従って，消防庁作成のり災証明書，三期分の決算報告書及び附属書類，「残高及び損害見積額」と題する書面を交付し，さらには，被告が原告及び原告代表者個人の資産状況や取引状況を調査する際に必要となる，原告が，被告に対し，金融機関及び取引先に対して取引記録等の書類の閲覧及び交付を求める権限を与える旨の委任状並びに被告が本件火災について調査する際に必要となる，原告が，被告に対し，警察及び消防に対して，被告が調査することに同意する同意書を交付しているのであり，被告の調査に協力している。また，原告は，同月１９日，被告の許可を得て，焼残物を処分したが，被告に対し，伝票類は，煤や消火剤により判読不能になっていたこと，コンピューターのデータについては，使用不能になったため提出できないことを報告していたにもかかわらず，被告は，原告に対し，本件火災発生後３箇月経過し，原告が伝票類及びコンピューターを処分した後に，伝票類は判読不能ではなかった，コンピューターは使用不能になってはいなかったと主張し始めたのである。
(イ)　コンピューターのデータ
原告は，コンピューターをネットワーク化して利用していたわけではないし，また，在庫等の記録も逐一入力していたわけではなく，またデータ容量の関係で，１箇月ごとにデータをプリントアウトした後，更新して，データを削除していたのであるから，コンピューターは，原告の営業のために必要不可欠であり，データを取り出せば，営業状況がすべて判明するということはなく，せいぜい１箇月分のデータが存在するにすぎないから，それほどの重要性を有するものではない。
そして，原告は，Ｆ１のコンピューターの処分先調査についても，可能な限り協力して，処分を依頼した株式会社Ｊ（以下「Ｊ」という。）の住所も正しく教えたにもかかわらず，Ｆ１が，Ｊを発見できなかったにすぎないし，原告は，Ｊがどこに下請に出したかなどを知る立場にはないから，原告がＦ１に下請先をすぐに教えられなかったことをもって，調査を妨害したということはできない。
さらに，上記(ア)のとおり，原告は，被告に対し，コンピューターのデータが使用不能で提出できないことを報告していた。
エ　被害品にかかる原告の申告内容
(ア)　事務用機器及び什器備品
本件火災時に，本件事務所内に存在した事務用機器や什器備品は，すべて火災によって煤が付着し，いくらふいてもとれない状態にあったため，新しい布をかぶせたり，表面に紙を貼るなどして使用していたものであり，本来であれば，使用できない状態にあったにもかかわらず，原告において，被告から保険金の支払を受けられない段階では，新たに購入することができないため，やむを得ず使用していたのであり，かかる事務用機器や什器備品を被害品として申告することは不実申告には当たらない。
(イ)　商品
原告は，本件火災時に本件事務所内に存在した商品については，すべて実際に数え，また，従業員の記憶に基づいて算定し，平成９年１０月末時点の在庫と比較して相当な範囲内にあったため，被害品として申告したものであり，コンピューターにはその都度在庫品を入力していないことからすれば，より正確な申告をしたといえるとしても，なんら不実の申告をしたとはいえないし，そもそも，被害金額の申告まではしていないのであるから，不実の申告をすることはあり得ない。
また，原告は，本件事務所から新宿の新事務所へ，商品を全く搬出していないし，原告が，新宿の新事務所において行っていた業務は，小売店からの返品等の処理であり，また，平成１０年４月末にはその業務も行わなくなったのであるから，本件火災時に本件事務所内に存在した商品を販売していたということはない。
加えて，原告は，販売店から注文を受けて，それに追加注文，直接販売を見込んだ数量を加えて製造するという形態を取っていたのであり，本件火災時に本件事務所内にあった在庫製品の大部分は販売先が決まっていたから，適正な卸売価格で販売できるものであり，デットストック品であったということはできない。
オ　原告の経済状態
(ア)　銀行取引について
以下のとおり，各借入れの返済が遅滞していたのには，合理的理由があるから，原告は経済的に逼迫していたとはいえない。
ａ　Ｐ１銀行
原告は，Ｐ１銀行から，約１億５０００万円の長期融資，３０００万円から４０００万円の範囲で事業運転資金として短期融資を受け，短期融資については毎月約５００万円を返済していたが，平成８年１２月ころ，Ｐ１銀行から貸し渋りにより，短期融資の枠を２０００万円に減額された。そこで，原告は，従前どおり毎月５００万円の返済をすると事業運営に不都合を来すことから，Ｐ１銀行との間で返済額の減額を交渉するため，意図的に毎月の返済をストップしていたにすぎず，返済額が毎月２５０万円と合意されてからは，全額支払っており，原告に支払能力がないため，返済が滞っていたわけではない。
ｂ　Ｐ２銀行
Ｐ２銀行からの約７０００万円の融資は，実質的には原告代表者個人が借り入れたものであるのに，銀行側は，原告名義で融資した方が融資を行いやすいということだったので，原告名義で融資されているものにすぎず，返済も原告代表者個人が行っていた。したがって，かかる債務は簿外債務であるということはできない。
ｃ　Ｐ３銀行


平成９年１０月３０日時点での融資残高については知らない。返済条件の変更が行われたのは，貸し渋りにより融資枠が縮小されるとの連絡を受けたために，毎回の返済額を変更したものにすぎない。
ｄ　Ｐ４公庫
２回の延滞は，事務手続のミスにすぎず，返済期日の数日後には，入金返済をした。
(イ)　その他の取引について
ａ　納入先について
原告は，本件火災によって，在庫品をすべて失い，納入ができなくなったのであるから，本件火災後に取引先店舗を調査し，原告製品が置いていないことをもって，原告が取引先店舗を過大に申告したことにはならないし，本件火災前の原告の営業の規模を推認させるものでもない。
ｂ　仕入先について
原告は，仕入先に対し，本件火災前に，支払を遅滞したことがなかったのであるから，経済的に逼迫していたということはできない。
カ　原告代表者個人の経済状態
原告代表者個人には，給与所得の外，年間１３００万円余りの不動産賃貸収入があるし，以下のとおり，各負債の返済額の変更などには合理的な理由があるから，原告代表者に支払能力がなかったということはできない。
(ア)　Ｐ３銀行
月々の返済額が半分程度になったのは，借入時に，昀初の５年間は，利息の変動にかかわらず，定額返済をすることとしていた（利率の変動により，月々の元金と利息の返済額の内訳が変化する）のが，５年後からは，定額の元金と月々発生する利息を支払うこととされており，元金自体が少なくなったためである。また，平成９年７月以降，返済が遅れているのは，返済金の銀行引き落とし日を勘違いしていたためであり，半月程度の遅れで支払っていた。
(イ)　あさひ銀行
あさひ銀行は，バブル崩壊後，他の金融機関が貸出金利を下げていたにもかかわらず，バブル当時の高金利を適用していたため，原告代表者は，金利を下げるよう交渉していたのであり，その手段として，月々の支払をストップし，未払金が３箇月分になると，一括して返済していたのである。したがって，かかる事実をもって，原告代表者個人の返済能力がなかったということはできない。
キ　原告の保険金請求歴
被告の主張する盗難事故については，警察によれば，犯人は，ドアを壊して本件事務所に侵入し，３階経理室から現金等を窃取したのみであるが，その後，ドアが壊されたままになっていたことから，別の者が本件事務所に侵入して，地下１階の商品を窃取したとのことであり，同盗難事故は，原告の関係者が関与したものではない。
(2)　争点(2)について
（被告の主張）
原告は，(1)（被告の主張）エのとおり，不実の申告をしているから，被告は，原告に対し，本件企業保険契約については，同保険普通保険約款第３章第１５条により，本件テナント保険契約については，同保険普通保険約款第９条により，保険金を支払う義務がない。
（原告の主張）
原告は，(1)（原告の主張）エのとおり，不実の申告をしていないから，被告の主張は理由がない。
(3)　争点(3)について
（被告の主張）
被告は，原告に対し，平成１０年４月２日，本件企業保険契約について，原告が，(1)（被告の主張）ウ(ア)のとおり，帳簿その他の書類の閲覧を拒否していたから，同保険普通保険約款第３章第６条に基づき，解除するとの意思表示をした。したがって，被告は，原告に対し，同保険契約に基づく保険金を支払う義務はない。
（原告の主張）
原告は，(1)（原告の主張）ウ(ア)のとおり，帳簿その他の書類の閲覧を拒否していないから，被告は本件企業保険契約を解除することはできず，被告の主張は理由がない。
(4)　争点(4)について
（原告の主張）
ア　本件企業保険契約に基づく保険金　総計１億２７３４万５４１３円(ア)　利益保険金　　　　１億２５８７万３９１３円本件企業保険契約の喪失利益は，同保険約款第１章第６条第１項本文によれば，収益減少額に保険証券記載の約定てん補率を乗じて得られた額である。
そして，本件企業保険契約においては，約定てん補率は，年間売上高１００パーセントとされているから，同条第３項により，約定てん補率を利益率に置き換えて喪失利益を算出することになる。
本件においては，事故直前の原告の１年の売上金額は７億９３１５万６３６５円であったから，６箇月分の標準営業収益は，３億９６５７万８１８２円となる。そして，てん補期間中の営業収益は０円であったから，収益減少額は，３億９６５７万８１８２円となる。
また，利益率は，原告の直近１年の営業収益２２６５万０６９４円と経常費２億２９１５万０５６４円の和を売上金額７億９３１５万６３６５円で除した率となるから，３１．７４パーセントとなる。
そうすると，収益減少額３億９６５７万８１８２円に利益率３１．７４パーセントを乗じた１億２５８７万３９１３円が，利益保険金となる。
(イ)　営業継続費用　　計１４７万１５００円
ａ　仮事務所移転にかかわる費用　　　　３８万４７５０円(ａ)　仮事務所に関する仲介手数料　　　　１５万７５００円(ｂ)　仮駐車場に関する仲介手数料　　　　　４万７２５０円
(ｃ)　引越費用　　　　１８万００００円
ｂ　仮事務所賃料　　　　９４万５０００円
ｃ　仮駐車場賃料　　　　１４万２５００円
イ　本件テナント保険契約に基づく保険金総計１億７５５１万７１２５円
(ア)　損害保険金　　　計１億７０００万円


ａ　商品の損害額　　　　　１億３１５４万８５００円原告の本件火災による商品の損害は，別紙損害一覧(1)のとおり，小売価格（上代）ベースで２億６３０９万７０００円に上っている。そして，原告は，卸売価格（下代）を小売価格の６０から６５パーセントとしており，また，買取店と委託店の比率は７対３であった。委託店において，３０パーセントが返品され，返品された商品は，バーゲン用として，小売価格の３５パーセントのマークダウン掛け率で値引き再販し，その８０パーセントを消化するとすると，下記の計算式の和のとおり，卸売価格は，小売価格の５６．５パーセントとなる。
買取店70%×60%（卸売掛率）＝42%
委託店30%×60%（卸売掛率）×70%（消化率）＝12%委託店30%×35%（マークダウン掛率）×80%（消化率）＝2.5%以上によれば，原告の被害商品の価格は，少なく見積もっても，小売価格の５０パーセントは下らない。
そうすると，被害商品の価格は，合計１億３１５４万８５００円となる。
ｂ　生地及びファスナー，ボタン等付属品の損害額
２２５２万０３００円
原告が，本件事務所で実際に確認した，生地及びファスナー，ボタン等付属品の損害額は，別紙損害一覧(2)のとおり，２２５２万０３００円である。
そして，商品及び生地，付属品に対する保険金額は，１億５０００万円であるから，本件において，原告は，被告に対し，商品及び生地，付属品に対する保険金として，１億５０００万円の保険金請求権を有する。
ｃ　設備什器備品の損害額　　　２０４４万２０５０円各設備什器備品について，５年で償却するものとして，各購入価格に対し，下記のとおりの割合を乗じて時価相当額とし，購入時期を特定できないものについては，購入額の５０パーセントを時価相当額とした。
平成９年購入購入額の９０パーセント
平成８年購入購入額の８０パーセント
平成７年購入購入額の６０パーセント
平成６年購入購入額の４０パーセント
平成５年購入購入額の２０パーセント
以上に従って計算すると，設備什器備品についての原告の損害額は，別紙損害一覧(3)のとおり，２０４４万２０５０円である。そして，設備什器に対する保険金額は２０００万円であるから，本件において，原告は，被告に対し，設備什器に対する保険金として２０００万円の支払請求権を有する。
(イ)　臨時費用保険金　　　５００万円
原告は，被告に対し，テナント総合保険約款第５条第５号により，臨時費用保険金として，５００万円の保険金請求権を有する。(ウ)　残存物取り片付け費用保険金　　　　　　　　５１万７１２５円原告は，被告に対し，同約款第５条第６号により，残存物取り片付け費用保険金として，５１万７１２５円の保険金支払請求権を有する。
ウ　総保険金額　　　　３億０２８６万２５３８円
（被告の主張）
ア　本件企業保険契約に基づく保険金
本件企業保険契約約款によれば，喪失利益の計算について，同約款第１章第６条１項１号により，収益減少額に約定てん補率を乗じて得られた額から，てん補期間中に支出を免れた経常費を同号所定の算式により得られた額を差し引いた額とされているが，原告主張の計算方式は，同約款に符合しない。
また，原告は，第１３期決算報告書の数字を基礎に収益減少額を計算しているが，同決算報告書は，原告の実態を反映しないものであって，同決算報告書を基礎に収益減少額を算定することはできない。なお，原告が，営業継続費用として挙げている各費目が，本件企業保険契約による保険金の支払の対象となることは認める。
イ　本件テナント保険契約に基づく保険金
原告は，実施棚卸しに基づいて，被害品を算定したと主張するが，原告の恣意的な算定によるものであり，損害額の割合も何ら合理性がない。
第３　争点に対する判断
１　証拠により認められる事実
(1)　本件火災の出火原因
ア　本件火災を消防が覚知した時刻は，平成９年１２月８日午前５時２０分ころであり，消防は，本件火災の出火時刻を午前５時１０分ころであるとしている（乙１の２）。
原告は，本件事務所の１階東側出入口扉及び地下１階北側出入口扉の鍵のデットボルトには煤が付着していること，南側スチール棚に置かれたダンボールは完全には燃えていないことを理由に，本件火災は長い時間燻焼状態にあったと考えられるから，出火時刻は消防が認定した時刻よりももっと前であるはずだと主張し，証拠（甲１８，乙１の５，原告代表者）によれば，本件事務所の１階東側出入口扉及び地下１階北側出入口扉の鍵のデットボルトには煤が付着していること，原告代表者が同５時２０分ころ，地下１階北側出入口扉を開けたところ，本件事務所から煙が勢いよく吹き出してきたことが認められるが，証拠（乙１の２，証人Ｔ）によれば，煙の量や，流れによって，出火後１０分程度でもデットボルトに煤が付着することはあり得ること，消防内部での検討も経た上で出火原因判定書が作成され，上記のとおり出火時刻を午前５時１０分ころと認定していることが認められ，後記ウ(ア)のとおり，酸素不足で急激に燻焼状態になったとする意見書も存在することに照らすと，原告が指摘する事実は，消防の認定を覆すものではなく，本件火災の出火時刻は，平成９年１２月８日午前５時１０分ころと認められる。
イ　そこで次に，本件火災の出火場所について検討する。(ア)　証拠（乙１の３ないし９，４７，証人Ｔ）によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件事務所地下１階南西側部分に置かれた２組のハンガーパイプ（以下「本件２組のハンガーパイプ」という。）の中央のあわせ部分のパイプは，茄子色に変色しているが，西端，東端の下方の脚部では青色の塗装が残っていて焼けを免れている。
ｂ　本件２組のハンガーパイプの中央部下方の脚部は赤褐色に変色し，あわせ部分では黒焼して著しく損傷しており，キャスターのゴム製車輪は焼損し，車輪の一部は焼失している。


ｃ　本件２組のハンガーパイプの中央のあわせ部分の脚部付近の床面は，著しく焼けており，発泡痕がある（発砲痕は，床で直接油等の液状物質が燃え，量が少なくなったときに沸騰上の燃焼によって生ずる跡であると認められる。）。
ｄ　本件２組のハンガーパイプの中央のあわせ部分の上部の天井は，天井の材質が剥離した結果，本件事務所の建物の材質である黒色が露出している。
ｅ　本件事務所地下１階南側壁に沿って置かれたスチール棚に乗っていたダンボールは，西側の下方から火を受けて焼け上がった跡を残している（乙１の３ないし５，４７，証人Ｔ）。
ｆ　本件事務所地下１階南西隅西側壁にそって置かれたスチール棚（以下「本件スチール棚」という。）に置かれていた収容物は，下段についてはすべて炭化しており，中段については棚の奥の方が高く焼け残っており，上段については，棚板が曲がって，崩れ落ちて燃えており，棚の前方の床面から火が燃え上がった様相を呈している。
ｇ　本件スチール棚の北側に立てかけられている板は，表面のベニヤ板は焼損しているが，木枠は残存していて焼けは比較的浅く，また，下部の方が焼けが強くなっており，これらの焼けは，本件２組のハンガーパイプの方から壁に向かって焼けている。
ｈ　本件スチール棚付近の床面には焼けた本件電気スタンドのフレームがあり，本件スチール棚には被覆が焼損し芯線が露出した電源コードがあり，電源コードは西側壁面のコンセント方向に延びているが，芯線には短絡痕は見分されていない。そして，同西側壁面のコンセントに差し込まれた電源プラグの焼けは表面的であるが，コードは切れて，先端部に短絡痕が見分される。
(イ)　前記(ア)ａないしｄに認定したとおり，本件２組のハンガーパイプのあわせ部分付近はハンガーパイプ，床面，その上部の天井などすべて損傷が激しく，本件火災の出火場所が本件２組のハンガーパイプの中央のあわせ部分の床下であることを推認させるものであるし，また，前記(ア)ｅないしｇに認定した，本件２組のハンガーパイプ付近に置かれていた本件スチール棚，本件スチール棚の北側に立てかけられていた板，南側壁に沿って置かれたスチール棚の焼損状況は，本件２組のハンガーパイプの中央のあわせ部分の床下から発生した火災が順次燃え移っていった状況を推認させ，これらの事情を考慮すると，本件火災の出火場所は，本件２組のハンガーパイプの中央のあわせ部分の床下であると認めることができる。(ウ)　なお，原告は，本件スチール棚の北側の下方には，蛍光灯のコードの短絡痕が発見されたのであり，この短絡痕は，被覆が破損して短絡が起き，スパークにより火災に至る１次痕である可能性も否定できないから，本件スチール棚の北側下方付近が出火場所であると主張し，警察もこの付近が出火場所であると言っていたと主張するので検討する。ａ　まず，短絡痕について，証拠によれば，以下の事実が認められる。(ａ)　短絡痕について，被覆が破損して短絡が起き，スパークにより火災に至る１次痕であるか，他の火災により被覆が破損して短絡が起きる２次痕であるかの鑑別は，場合によっては，顕微鏡を使わなければできないことがあるが，１次痕の特徴は，その痕が光沢があり丸みを帯び，短絡痕の付近は極めて強い燃焼を示していることで，そのような状況を肉眼で観察することにより判断できる場合もある（甲７６，７７，乙２２，証人Ｔ）。
(ｂ)　証人Ｔは，本件火災後の現場調査で，本件電気スタンドのコードの短絡痕を現認した結果に基づき２次痕であると判定し，さらに，短絡痕付近の電源プラグの焼損状況は表面的にすぎず，差し歯部分に溶融が見られないことなども考え併せて，出火原因書には，２次痕の可能性があると記載したが，平成１２年１０月４日の本件第６回口頭弁論期日において，同短絡痕が，床下に落ちていたか，コンセントに差し込まれたコードの先端部にあったかについて，記憶が曖昧であった（乙１の３，証人Ｔ）。
(ｃ)　火災調査書，出火原因判定書の判定は，消防の内部の担当者間においても検討した結果記載され，完成されたものである（乙１（枝番含む），証人Ｔ）。
(ｄ)　本件電気スタンドのコードが切れたことにより，コードが落下しているが，落下したコードは，炭化木片と混在しており，火災中期に木片炭化物の落下と同じ時間帯に落下している（乙１の３，４７）。(ｅ)　本件スチール棚の北側に立てかけられていた板は，短絡痕が存在する付近から焼損している状態ではなく，本件２組のハンガーパイプの方からコンセントが存在する壁に向かって延焼している状態であった（乙１の３，４，証人Ｔ）。
ｂ　上記に認定した，短絡痕が１次痕か２次痕かの区別は肉眼で識別可能であることがあり，Ｔは短絡痕の現認状況によって２次痕であると判定し，消防内部における検討も経て，出火原因判定書においては，２次痕の可能性があるとされたこと，短絡痕付近の電源プラグの焼損状況は表面的にすぎず，差し歯部分に溶融が見られず，短絡痕の付近に極めて強い燃焼があったという事実は認められないこと，落下したコードは炭化木片と混在しており，火災中期に木片炭化物の落下と同じ時間帯に落下していると考えられること，また，前記(イ)に認定した焼損状況及びａ(ｅ)に認定した本件スチール棚の北側に立てかけられていた板の延焼状況は，短絡痕が１次痕であり本件電気スタンドのコードを火元としたとき，合理的に説明できないものであることなどを考えると，短絡痕は２次痕であると認められる。
なお，証人Ｔは，本件第６回口頭弁論期日においては，短絡痕の位置について明確な記憶を保持していない様子がうかがえるが，本件火災から３年近く後であることを考えると，上記事実は，証人Ｔの２次痕であるとする判定を覆すものではない。
ｃ　原告は，警察の見解も，本件電気スタンドのコードが火元であるとするものであったと主張し，原告代表者はこれに沿う陳述（甲６１）ないし供述をしているが，原告代表者の陳述ないし供述以外に，警察の見解が，短絡痕付近が出火場所であったとする証拠はなく，かえって，証拠（甲５７，５８）によれば，消防署の本件火災調査の責任者であった進藤勝は，警察と消防の意見が分かれていたことは認めているものの，警察の見解が本件電気スタンド付近が出火場所というものではなかったと認識しているし，本件火災現場に赴いた進藤自身も，本件電気スタンドは，出火場所と考えられる本件２組のハンガーパイプのあわせ部分とは離れていたから，本件火災とは関係ないと認識していることが認められるから，原告の主張を採用することはできない。


ウ　次に，本件火災の出火原因について検討する。
(ア)　証拠によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件２組のハンガーパイプのあわせ部分付近の床面及び本件スチール棚下方の床面には，たばこの吸い殻は見分されず，本件電気スタンドのコード及びコンセント部分からの出火は考えられないこと，施錠されている無人の建物内から出火していることなどから，消防は放火の可能性が十分考えられるとしている（乙１の４）。
ｂ　消防は，本件２組のハンガーパイプのあわせ部分付近の水には，肉眼で観察して，油が浮いていなかったから，油性反応の検出検査を行っていないが，Ｆ１が株式会社Ｑに対し焼残物中の可燃性液体の存在する可能性について調査を依頼したところ，本件２組のハンガーパイプのあわせ部分付近の床目地間焼残物，同部分の天井材，スチール棚の焼残物等からは，灯油あるいはそれに類似した可燃性液体が検出され，本件２組のハンガーパイプのあわせ部分付近の床目地間焼残物の検出量が昀も多かった（乙１０，１６の１，証人Ｔ）。
ｃ　上記ｂで検出された可燃性液体は，衣類の素材に用いられる化学繊維であるナイロン及びポリエステル並びに衣類を包装するビニールの成分であるポリプロピレンとポリエチレンの分子構造や，ビニールの量からいって，衣類やビニールから検出されたものではない（乙５４の１）。ｄ　本件火災原因は，灯油を撒いて放火したことによるものであり，短時間で酸素が欠乏し，炎が小さくなり燻焼状態になったとする意見書が存在する（乙４７）。
ｅ　本件事務所の出入口は，１階東側と地下１階北側であり，地下１階北側の扉が，消火活動のため消防により破壊されている以外には破壊されている形跡はなく，１階東側出入口扉及び地下１階北側出入口扉の鍵のデットボルトには煤が付着していた（乙１の３ないし５，原告代表者）。(イ)　前記(ア)ａｂｃに認定のとおり，本件出火場所付近には，たばこの吸い殻は見分されず，灯油ないしそれに類似した可燃性液体が検出されていて，これは，本件事務所内にあった衣類やそれを包装するビニールに由来するものでないことが認められるから，本件火災の火源は，灯油ないしそれに類似した可燃性液体であると認めることができる。なお，消防の報告書（乙１（枝番含む））には，油性反応が検出されたとの記載はないが，前記(ア)ｂのとおり，消防は，肉眼で見て油が浮いていなければ，油性反応の検出検査は行わないのであるから，このことは，油性反応が検出されたとの認定を左右するものではない。また，前記(ア)ｅに認定のとおり，本件事務所の出入口の鍵のデットボルトには煤が付着していたから，本件火災が発生したときには，本件事務所の出入口はすべて施錠されていたと認めることができる。
そして，本件出火場所には，もともと灯油ないしそれに類似した可燃性液体が存在してこれに引火したとは考えられないから，本件事務所の合い鍵を所持した何者かが灯油を散布して放火したと認めることができる。(2)　本件火災後の被告による調査及びそれに対する原告の対応本件火災後の被告による調査及びそれに対する原告の対応について，証拠によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　原告代表者は，被告に対し，平成９年１２月８日の本件火災後，タジマ保険事務所を通じて，本件火災が発生したことを報告した（甲１１，乙１８）。イ　被告立川サービスセンターのセンター長Ｂ３は，株式会社Ｋ１鑑定事務所所属の鑑定人Ｋ２に同行を依頼した上，Ｋ２と共に，同月９日午後，本件事務所を訪れた。
Ｋ２は，本件事務所内を回り，被害状況を見て，在庫商品のほとんどは煤で汚れるなどしていたため，商品価値はないものと判断したが，被害商品がどれくらいあるかについては，被害商品の多くは燃え尽きてはおらず，現実に数えることが不可能ではなかったにもかかわらず，数えることはしなかった。また，Ｋ２は，本件事務所の３階の机の上にあった書類をめくってみたところ，回りは煤により黒くなっていたが，中は白くて書いてある字が読めることを確認したが，地下１階にあった書類については，回りが黒くなっていたため，中を確認することはしなかった。
また，Ｋ２は，本件事務所の地下１階にあったコンピューターについて，電源が切れていたため，作動するかどうかについての確認を行わなかった。Ｋ２は，原告代表者に対し，原告の前年及び平成９年１０月末の決算データ，平成９年１０月末の在庫調べ，毎月の売上と仕入れの金額，損害明細，損害品の置き場所，什器備品（資産台帳）の資料を提出するよう要求したところ，原告代表者から，損害明細については，小売価格である上代でもよいかと聞かれたので，上代でもよいと返答した。
また，Ｂ３は，原告代表者に対し，出火原因の調査のため，現場維持を依頼したが，原告代表者は消防から早期に処理するよう言われていると返答し，さらに，Ｂ３は，原告代表者に対し，被告ないし被告の依頼した調査会社が，取引先や銀行において原告の取引状況を調査することを同意する書面に署名押印するよう要求したが，原告代表者は署名押印することに難色を示した（甲６１，６２，乙１７，１８，証人Ｋ２，原告代表者）。なお，Ｋ２は，原告代表者に対し，同日，本件事務所に行った際，コンピューターのデータを何とか取りだしてほしい，また，伝票や帳票類も提出してほしいと依頼したと陳述（乙１７）ないし証言するが，原告代表者は，コンピューターのデータを取りだしてほしいとか伝票や帳票類も提出してほしいと言われたことはないと証言しており，また，Ｋ２が，原告代表者に対して提出してほしいものを記載して交付したメモ（甲６２）には，コンピューターのデータや伝票及び帳票類は記載されていないことに照らすと，Ｋ２の陳述ないし証言は採用することができない。
ウ　原告が使用していたオフィスコンピューターをリース商品として販売したＬ１株式会社（以下「Ｌ１」という。）の従業員Ｌ２は，同月１１日，本件事務所に，２０００年問題対応のため訪れたが，原告従業員から，本件火災があったとして，コンピューター室には入れないと言われ，本件事務所への立入りを拒まれた（乙１６の１，証人Ｆ２）。
エ　Ｆ１は，被告から本件火災についての調査を依頼されたので，その従業員である忠地が同月１２日，本件事務所に赴き，出火地点の検証をして，本件２組のパイプハンガーの中央あわせ部分付近から焼残物を採取した。なお，Ｆ１も，この日の調査において，地下１階に置いてあった書類の中身について，煤により判読不能かを確認して写真に撮ることをしていない（甲１１，乙１０，１６の１，２７，証人Ｆ２）。


オ　また，Ｋ２は，同日，本件事務所に赴き，原告代表者に対し，大塚商会のコンピューターのデータ復旧についてのパンフレットを，手渡すか又は原告代表者の机の上に置くかして，原告代表者が見ることができる状態にした。原告代表者は，大塚商会に電話をして，データの復旧が可能か否かを確認したところ，熱による損傷の場合は復旧が難しいし，ＮＥＣのオフィスコンピューターであれば，データの仕組みが公表されていないので，大塚商会ではデータの復旧ができないと言われたので，それ以上ＮＥＣなどに問い合わせることをせず，データの復旧をあきらめた（甲６５，乙１７，１８，４９，証人Ｋ２，原告代表者）。
カ　原告は，本件事務所の内装業者であり，東京都港区南青山５－８－１０に実在する業者であるＪに対し，コンピューターや伝票及び帳簿類も含めて本件火災による焼残物等の処理を依頼し，Ｊは，原告に対し，同月１７日，焼残物等の処理を８１万５０００円で行うとの見積もりを出した。Ｊは，株式会社Ｍに，株式会社ＭはＮに，Ｎは有限会社Ｏにそれぞれ同処理を下請けし，有限会社Ｏは，同月２０日から２７日にかけて，中防処分場において焼残物等を処理した（甲６１，６８，乙１６，３１ないし３４）。キ　タジマ保険事務所は，被告に対し，同月１９日，消防から，本件事務所の取り片付けを早期にするよう言われていることを話し，原告に対して焼残物の取り片付けを許可するよう要請した（甲１１）。
ク　Ｆ１のＦ２は，原告代表者に対し，同月２４日，銀行や取引先に対する調査についての同意書に署名押印するよう再び要求し，原告代表者は，銀行に対する調査の際に原告の決算書を持って行かれることを懸念したり，原告の取引先に対する調査の際に，原告の信用が落ちないかどうかを懸念したものの，昀終的には，Ｆ２の要求に応じて，同意書に署名押印してＦ２に交付した。そして，原告代表者は，Ｆ２に対し，原告代表者個人の印鑑登録証明書，本件火災のり災証明書，損害明細書，り災商品の置き場所についての見取り図を交付し，また，３期分（平成６年１１月１日から平成９年１０月３１日まで）の決算書及びそれに付随する減価償却資産の償却額の計算に関する明細書については，原告の顧問税理士であるＵ税理士を介して交付した。さらに，Ｆ２は，原告代表者に対し，同日，原告代表者個人の平成６年から８年分の所得証明，固定資産の評価証明を交付するよう要求した（甲６３，６４，乙１２，１３，１６の２，２７，証人Ｆ２，原告代表者）。ケ　原告は，同月２８日，本件事務所から新宿区西新宿５丁目１６番４号川嶋ビルへ事務所（以下「新事務所」という。）を移転した。その際，原告は，株式会社Ｒに依頼して，本件事務所内にあった什器備品のうちの一部を新事務所に運んだ（甲５９，乙１６の３）。
コ　Ｆ２は，原告代表者に対し，平成１０年１月６日，再度火災発見前後の状況や原告の経営についての調査を行い，Ｆ２が作成した事故経緯書と題する書面に原告代表者の記名押印をさせた。なお，同事故経緯書には，伝票や帳簿類が判読可能であったことやコンピューターのデータが取出し可能であったことについて何らの記載もされていない。
また，Ｆ２は，原告の生産管理責任者Ｇ１に対し，同日，原告の提出した損害明細書について，各在庫商品につき納入した縫製業者を記載するように求め，それが記載された損害明細書を受領した（乙１６の２，２６）。サ　Ｆ１は，Ｐ１銀行渋谷支店，Ｐ２銀行中目黒支店，富士銀行池尻大橋支店，同銀行青山支店に対し，同月１４日，原告への融資状況等についての調査を行った。
原告代表者は，Ｆ２に対し，同月１６日，銀行へ調査に行くときには前もって伝えると約束していたにもかかわらず，Ｆ２は，当日の朝，調査先のメモを原告の新事務所に置いていったにすぎなかったため，原告代表者から，銀行に対して，調査に先立って連絡をすることができなかったとして，文句を言った。また，Ｆ２は，原告代表者に対し，同年２月１５日までにはＦ１としての調査を終え，被告に報告すると伝えた（乙１６の２，２８）。
シ　Ｆ２は，原告代表者に対し，同年１月２２日，コンピューターのデータがあれば，決算書の内容の確認も容易にできるが，原告においてコンピューターを処分したので，さらに調査をする必要があり，調査は，同年２月１５日までかかると話した（乙３０）。
ス　原告は，同年１月２９日，Ｌ１に，オフィスコンピューターのリース元がＮＥＣ商品リースであることを聞き，ＮＥＣ商品リースに対し，オフィスコンピューターが本件火災により使用不能になったとして，保険事故届を提出した。原告代表者は，保険事故届が遅れた理由について，リース期間がもう終わっていて，リース物件であるとは認識していなかったが，リース代が引き落とされていることに気付き，リースが終わっていないことを認識したためと陳述ないし供述している（甲６１，乙１６の１，原告代表者）。
セ　Ｆ１は，原告の営業責任者であるＧ２に対し，同年２月１２日，平成９年１１月末現在の原告の販売先について，一覧にして提出するように要求した。Ｆ１が，上記一覧表に基づき，平成１０年１月２９日に行った調査によれば，ブランチという店は，平成９年１０月末で閉店しており，同年１０月か１１月が昀後の仕入れであった（乙１６の１，２）。
ソ　Ｆ２は，原告代表者に対し，同年２月１６日になって，コンピューターの処分状況についての確認をしたところ，原告代表者は，Ｆ２に対し，同月１７日，Ｊに廃棄処理を依頼したことを伝えた。
Ｆ１は，Ｊに対し，コンピューターの処分についての確認をしたところ，下請に発注したと返答されたが，下請先を明確にされなかった。Ｊから下請を受けた株式会社Ｍは，Ｆ１に対し，同月２３日，コンピューターを含めた廃材の処理をＮに依頼したとするファックスを送付した。そこで，Ｆ１は，Ｎに対して確認したところ，Ｎはさらに，有限会社Ｏに下請したことが分かった。Ｆ１は，有限会社Ｏに対し，同月２７日，廃材処理の状況を確認したところ，有限会社Ｏは，平成９年１２月２０日以降に，コンピューターも含めて廃材を，中防処分場に廃棄したと話した。


なお，乙１６の１には，Ｊが原告から送付されてきた住所地に存在しなかったとの記載があるが，Ｊは，原告が申告したとおりの場所に実在している（甲６８，乙１６の１）。
タ　被告代理人江口保夫弁護士は，原告代理人上村正二弁護士に対し，平成１０年３月６日，原告から提出されていた在高及び損害見積額明細書について，①各商品の販売予約又は売買契約先名称，所在地，電話番号を明らかにすること，②同予約又は本契約の契約書作成の有無を返答しあればそれを開示すること，③同明細書記載の各単価が販売契約に基づくものか予定価額かを各商品ごとに明らかにすること，④同明細書記載の各商品について，春物，冬物の区別をすること，⑤同明細書の基礎資料は何かを開示し，それを送付することを依頼した。
これに対し，原告代理人上村正二弁護士らは，被告代理人江口保夫弁護士に対し，同月１１日，①売買契約先名称及び所在地は既に書面で回答しているが，電話番号の照会は初めて受けたこと，②販売予約又は販売契約書は作成したが，本件火災により焼失又は判読不能な状態になったことはＦ１の担当者が本件事務所において確認したこと，③すべて販売契約に基づく販売予定価額であること，④そのような照会を受けたことはないこと，⑤基礎資料はすべて焼失又は判読不能になり存在しないこと，を返答した。これを受けて，被告代理人江口保夫弁護士は，原告代理人らに対し，同月１６日，①④についてはさらに照会し，②③は確認していること，⑤基礎資料を焼失したことは聞いたことを伝え，⑥売買契約書や基礎資料については判読不能部分も含めて示すこと，⑦コンピューターの機器及び付属品を示すことを依頼した。
原告代理人らは，被告代理人江口保夫弁護士に対し，同月２０日，①④については，明らかにした資料を送付し，⑥売買契約書や基礎資料は既に処分してしまったこと，損害明細書は実施棚卸しに基づいて作成したこと，⑦コンピューターは使用不能であったとする書面を送付した（甲５の１及び２，６，９，１０）。
チ　被告は，原告に対し，同年４月２日，本件企業保険契約については，故意又は重大な過失免責，帳簿その他の閲覧拒否による保険契約解除及び不実申告免責による解除により，本件テナント保険契約については，故意又は重大な過失免責及び不実申告免責により，それぞれ支払義務がないとして，不払決定を行った旨を通知した。
原告代理人らは，被告に対し，同月４日，上記不払決定について，異議を述べた（争いのない事実，甲７，８の１及び２）。
ツ　原告は，同月ころ，事実上倒産し，営業をやめている（原告代表者）。
(3)　原告の経済状態
原告の経済状態について，証拠によれば以下の事実を認めることができる。
ア　決算等の関係について
(ア)　原告は，被告に対し，本件企業保険契約を締結するに当たり，平成７年度の決算書について売上高を過大計上するなどの粉飾した決算書を提出した。なお，同決算書は，原告において，取引先から決算書を見せるように要求された場合に備えて作られたものである（甲６３，乙１１，原告代表者）。
(イ)　原告において正確であると主張する決算書（甲６３，乙１２，１３）については，３期分とも負債の方が多く，債務超過の状態にあり，固定資産と固定負債のバランスが悪く，長期借入金を運転資金として使用しているのではないかとの見解を記した報告書や，原告の粉飾した決算書は，ほとんどの科目の金額を操作して決算書として矛盾がないように粉飾されていることから，相当な会計知識がある者が粉飾を行っていることが推認され，原告において粉飾していないとする決算書も信頼できる決算書とはいえないとする公認会計士の意見書が存在する（乙１６の２，４８）。(ウ)　また，後記イ(イ)(ウ)のとおり，原告には，総計約７５００万円の簿外債務が存在する。
イ　銀行取引について
(ア)　Ｐ１銀行
原告は，本件火災当時において，Ｐ１銀行から，約１億７０００万円の借入れをしていたが，これらの借入れに関して，平成７年１月ころから延滞が生じており，平成８年２月１９日，同年７月２６日，平成９年２月２７日などに返済条件を変更して返済額を減額してもらっており，さらに，同年９月２９日には，各借入れに関し，毎月元金５万円の返済であったものを２万円の返済に変更してもらうなど，大幅な借入額の減額をしている（乙１６の２）。なお，原告は，Ｐ１銀行に短期融資の枠を減額されたから，返済額を減らすために，返済を意図的にストップするなどして交渉していたとして，原告の借入金の延滞が経済状況の悪化に伴うものではないと主張するが，上記のとおり，複数回にわたり，返済額を減額していることやＰ１銀行との取引経過を見ても，原告の主張を裏付けるに足りる証拠はないから，原告の主張は採用することができない。
(イ)　Ｐ２銀行
原告のＰ２銀行への借入金は，平成９年１０月末現在において６９９８万４０００円であるが，原告は，Ｐ２銀行の借入金について決算書に記載していない。上記借入金の従前の契約条件は，７０００万円を上限として借り入れることができ，残高の６０分の１を支払えばよいという内容であったが，原告とＰ２銀行は，平成９年１１月１３日，元金１０万円を返済する内容の債務承認弁済契約を締結している（乙１６の２，原告代表者）。なお，原告代表者は，Ｐ２銀行からの借入れは，原告代表者個人のものではあるが，名義のみを原告にしていたものであり，同借入れについては，知人の会社に投資をしたが，結局損をしたものであると陳述（甲６１）ないし供述するが，証拠（乙１６の１）によれば，本件借入れについての抵当権は，原告代表者個人の所有物件に付けられており，原告代表者個人が借り入れたのであれば，あえて借入れ名義だけを原告にする必要はないと考えられるし，同借入れの使途についても客観的な裏付け証拠はなく，真に個人として費消したことについても不明であるから，原告代表者の陳述ないし供述は採用することができない。
(ウ)　Ｐ３銀行
原告は，Ｐ３銀行に対し，平成９年１０月３０日当時において，４６７６万７０００円の借入金を負っており，同日，返済条件の変更を行い，毎月の返済額を１００万円余りから２３万円に大幅に減額している。原告の決算書上は，同月３１日時点のＰ３銀行への借入金残高が４１２６万７０００円とされており，約５００万円が簿外債務となっている（乙１３，乙１６の２）。


(エ)　Ｐ４公庫
原告は，Ｐ４公庫から，平成５年７月に１５００万円，平成８年６月に８５０万円，平成９年６月に２８００万円の融資を受けており，平成１０年１月当時，それぞれ，２００万円，６００万円，２５６５万円の残高があり，平成８年８月及び平成９年２月にそれぞれ支払を遅滞している（乙１６の２）。原告代表者は，上記遅滞は事務手続上のミスにすぎないと陳述（甲６１）ないし供述しているが，Ｐ１銀行に対する借入れに関し，平成８年７月と平成９年２月に返済額を減額してもらっていることに照らすと，たやすく採用することはできない。
ウ　その他の取引先について
(ア)　納入先について
Ｆ１が，平成１０年６月１６日から同年８月１８日までに行った調査によれば，原告が納入先として申告した店舗のうち，原告製品が置かれていたのは２０店舗余りにすぎない（乙２３ないし２５）。
(イ)　佐川急便
原告は，佐川急便渋谷営業所に対する支払について，平成９年１１月２０日が支払期日の４９万４３２９円，同年１２月２０日が支払期日の１６万００４１円をそれぞれ支払っていない（乙４０，４１，証人Ｆ２，原告代表者）。
(ウ)　仕入先について
原告は，本件火災まで，仕入先に対する支払を滞らせたことはない（甲２２（枝番含む）ないし２５，２７ないし５３，乙１６の３）。
(4)　原告代表者個人の経済状態
証拠（乙１６の２）によれば，原告代表者個人の平成６年から８年の所得のうち，税務署に申告しているのは，各年について２５２万円の給与所得のみであると認められ，不動産所得があったと認めるに足りる証拠はない。また，証拠（乙１６の２）によれば，原告代表者は，原告の８割の株を有する株主で，原告の取締役は，代表取締役である原告代表者の外，原告代表者の母と妻が就任していることが認められる。さらに，その他原告代表者個人の経済状態に関し，証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　Ｐ３銀行
原告代表者個人は，Ｐ３銀行から，平成２年１２月，アパート底地購入資金として，３６００万円を借り入れ，平成７年までは，毎月２７万１７２０円ずつ返済していたが，平成８年からは１４万２５６０円ずつ返済しており，平成９年７月からは延滞している（乙１６の２）。
原告は，平成８年から返済額が約半額になったことについて，当初からそういう契約であり，５年後からは，定額の元金と毎月発生する利息を支払うことになっていたと主張し，原告代表者はこれに沿う陳述（甲６１）ないし供述をしているが，証拠（乙１６の２）によれば，そもそも，当初から，毎月２７万１７２０円の３０年ローンとして契約したものであること，平成８年１月の段階で，残元金は３４００万円近くあること，さらに，平成８年１月以降，１４万２５６０円ずつ定額で返済していることが認められ，たとえ定額の元金返済に変更したとしても約半額の返済になるとは考えられず，また，定額の元金返済であるなら，利息も含めると定額にはならないはずであるのに，実際には利息も含め定額返済しているから，原告の主張する事実は認めることができない。また，原告は，平成９年７月以降の延滞は，返済日を忘れていたためであると主張し，原告代表者は，これに沿う陳述（甲６１）ないし供述をしているが，上記のように，原告代表者は，返済額を減額してもらっていることなどに照らし，たやすく採用することはできない。
イ　あさひ銀行
原告代表者個人は，あさひ銀行と，昭和６３年４月，極度額３５００万円の大型カードローン契約を締結しており，昀近では，利息のみ支払をしており，残高は３５００万円を超えている（乙１６の２）。
原告は，金利を下げる交渉のため，意図的に支払を止めていたと主張し，原告代表者もこれに沿う陳述（甲６１）ないし供述をしているが，他にこれを裏付ける客観的証拠はないし，前記(ア)のとおり，原告代表者個人も他の銀行に対しては返済額を減額してもらっているし，また，前記(3)イのとおり，原告は，銀行に対する多額の負債について，返済に窮していたと認められることに照らし，採用することはできない。
(5)　原告の保険金請求歴
原告の保険金請求歴及びその後の保険契約について，証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，平成８年８月１５日，本件事務所において盗難に遭っている。警察に逮捕された犯人は，警察に対し，本件事務所の１階の出入口のドアを破壊して侵入し，現金の盗難については明確な記憶がないが，商品を盗んではおらず，また，１階の鍵を開けたまま逃走したと供述している（乙１６の３）。イ　原告は，同月１７日，商品及び有価証券の盗難事故に気付き，４９６６万７４１０円の損害の申告をし，被告から，盗難保険に基づき，保険金４３００万１８４５円を取得した（乙１６の３）。
ウ　原告代表者は，上記盗難事故により保険金は下りたものの，上下でセットのスーツについて，ズボンだけを盗まれた場合，上着だけで売るわけにはいかないから，実質的には，上下セットのスーツの分の損害があるにもかかわらず，保険金は盗まれたズボンの損害分しか下りなかったので，完全に損失を補填できず，また，盗難により，販売店に商品の納入ができなくなると，次のシーズンの納入が減ってしまうなどの損害も生じたことから，原告は，タジマ保険事務所を通じて，被告との間に，同月２９日，本件企業保険契約を締結したと陳述している（甲６１）。
２　争点(1)について
上記に認定した事実を基に，まず，争点(1)（故意による事故招致免責）について判断する。
(1)ア　前記１(1)に認定したとおり，本件火災の出火原因は，本件事務所の出入口の合い鍵を所持した何者かが，合い鍵を用いて本件事務所に侵入し，本件２組のハンガーパイプのあわせ部分の床下に灯油を散布して放火したものであるところ，かかる放火の態様自体からすると，何者かが特定の目的を持って放火したことが推認されるし，また，合い鍵を所持している原告関係者の関与の可能性が強く疑われる。


イ　そこで，原告代表者が放火をする動機を有していたか否かについて検討するに，前記１(3)(4)に認定したとおり，原告代表者の個人会社ともいえる原告は，銀行に対して，約３億２０００万円の借入金を有し，そのうち約７５００万円を簿外債務としていたこと，原告代表者個人においても，３５００万円を超える借金を負っており，原告及び原告代表者個人は，本件火災に近接する平成９年９月末などに，各借入金の返済条件を緩和するなどの変更を行っていたのであって，原告及び原告代表者個人は，これらの借入金の返済が困難になってきていたと認めることができる。もっとも，前記１(3)ウ(イ)(ウ)に認定したとおり，原告は，佐川急便渋谷営業所に対する支払を怠ったことがあるものの，仕入先に対しての支払を怠ったことはないことが認められる。しかし，前記(3)アのとおり，原告は，平成７年から平成９年の各決算において，負債が資産を上回って債務超過の状態にあり，平成７年及び平成８年には営業損失も生じており，平成７年においては原告の業績が良好であることを取引先に示すために粉飾決算書を作成していたほどであり，また，前記のとおり銀行に対する返済が困難な状況にあり，営業を続けるために，銀行に対する返済を止めつつ，仕入先に対しては支払を続けたり，長期借入金を運転資金として使用していたとも考えられるのであり，原告が仕入先に対する支払を怠ったことがないことをもって，経済的に逼迫していなかったということはできず，本件火災時における原告の状況は，経済的にも困難な状況にあり，原告代表者には本件火災を惹起することにより保険金を得ようとする動機が存していたものと認められる。
ウ　そこで，さらに，本件火災後の原告の被告の調査に対する対応に不自然な点があるか否かを検討する。
(ア)　伝票や帳簿類の提出について
前記１(2)イクに認定したとおり，原告は，Ｋ２から提出を求められた資料のうち，前年及び平成９年１０月末の決算データ，平成９年１０月末の在庫調べ，損害明細及び損害品の置き場所については提出し，資産台帳については決算書附属の書類により什器備品の資料を提出しているが，毎月の売上と仕入れの金額については提出していないし，調査会社が銀行や取引先に対する調査を行う際の同意書の提出についても一旦拒否をして，同年１２月２４日に提出した。
そして，毎月の売上と仕入れの金額については，伝票や帳簿類で確認することができることは原告代表者も供述しているとおりであるところ，前記１(2)カに認定したとおり，原告は，Ｊに対し，同年１２月１７日に，本件事務所の伝票や帳簿類を含む焼残物の処理を依頼して処分し，前記１(2)タに認定したとおり，原告は，被告に対し，平成１０年３月の段階において，伝票や帳簿類は重ねてあった部分についても煤が入り込み，黒くなって判読不能であったとの見解を通知している。しかし，前記１(1)に認定した本件火災の状況によれば，重ねてある伝票や帳簿類について，中につづられている書類までもがすべて黒くなって判読不能になるとは考え難いから，原告が，伝票や帳簿類について，判読可能であったにもかかわらず，進んで被告に提出することなく処分してしまったとの疑いが残るし，原告が当初調査会社が銀行や取引先に対する調査を行う際の同意書の提出を拒否していたことからも，原告の被告の調査に対する消極的姿勢と理解することができる。
一方，Ｋ２が，原告代表者に対して，平成９年１２月に伝票や帳簿類の提出を明確に指示したとまではいえないことは前記１(2)イに認定したとおりであるし，また，被告が，Ｋ２やＦ１などの調査会社に，本件事務所の調査をさせた際，調査会社が，本件事務所の地下１階にあった書類等についてはきちんと確認もせず，また，重ねてある伝票や帳簿類のうち中につづられている部分が判読可能であったか否かの記録を残していないのは，前記１(2)イに認定したとおりである。さらに，前記１(2)カキに認定したとおり，原告は，Ｊに対し，本件事務所の焼残物等の処理を依頼した後の同月１９日に，タジマ保険事務所を通じて本件事務所の焼残物等の処分の許可を求めている。
そうすると，確かに，原告においても，多額の保険金の支払が問題となるであろう本件火災について，伝票や帳簿類を提出せずに処分してしまい，また，調査に対する同意書も早急に提出しないのは，不自然であり，被告の調査に対し協力的な対応をしなかったと評価せざるを得ないが，上記のとおり，被告が伝票や帳簿類について明確に提出するよう要求していないことや，当初，伝票，帳簿類の状態についてきちんと調査を行い記録を残すなどの関心を示していなかったことなどに照らすと，いまだ，原告において，被告の調査を妨害する意図で行ったものと認定することはできない。
(イ)　コンピューターのデータについて
前記１(2)ウオカに認定したとおり，Ｌ１のＬ２は，平成９年１２月１１日に，２０００年問題対応のため，本件事務所を訪れたが，本件事務所内には入れてもらえなかったし，また，原告代表者は，同月１２日に，Ｋ２から交付された大塚商会のコンピューターデータ復旧のパンフレットに基づき，大塚商会に電話したものの，同商会からオフィスコンピューターの場合，データの仕組みが公表されていないから復旧は難しいと言われて，それ以上ＮＥＣにデータの復旧について問い合わせをすることなく，コンピューターを処分したことが認められる。


原告は，原告の使用していたコンピューターは１箇月ごとに売上や仕入れを集計してプリントアウトし，その後，データがいっぱいになってしまうのでデータを削除していたから，コンピューターにはそれほどデータは入っておらず，重要でもないと主張し，原告のコンピューターソフトのメンテナンスを担当していたＩ２もこれに沿う陳述（甲５４）をし，原告代表者もこれに沿う陳述（甲６１）ないし供述をしている。しかし，いくら大量のデータを入力したとしても，それほどすぐにコンピューターが容量オーバーになるとは考え難く，また，証拠（乙１６の１）によれば，コンピューターの保守点検を行っていたＬ３株式会社（以下「Ｌ３」という。）において，原告では納品や受発注のデータ発行，顧客データの管理もコンピューターで行っていたため，その業務を行うだけの容量と能力のある機械を納入していたことが認められ，この事実に照らしても，コンピューターには，１箇月より短い期間のデータしか入っていなかったとの原告の主張は認めることはできない。そうすると，コンピューターのデータは，原告が営業を続けるに当たっては，非常に重要なものであると評価されるのであるが，上記のとおり，Ｌ１のＬ２が訪問した際に，Ｌ２が現実にデータの復旧についての知識を有しているかはさておき，コンピューターの状態を確かめてもらったり，データの復旧についての問い合わせもしていないこと，また，原告代表者が，大塚商会に問い合わせた際に，データの仕組みが公表されていないから復旧が無理だと言われただけであきらめ，ＮＥＣにデータの復旧について問い合わせをしていないのは，不自然であると評価される。また，証拠（乙１６の１）によれば，Ｌ３が，原告との間で，コンピューターについて，保守点検が付帯されたリース契約を締結しており，本件火災前１年間で７回，平成９年１１月２５日にも，本件事務所に点検に赴いていることが認められるから，原告代表者又は原告従業員は，当然にコンピューターがリース契約であることを知っていたと推認されるにもかかわらず，前記１(2)カスのとおり，原告は，リース契約であることを失念していたとして，本件火災後まもなくＬ３の了解を得ないでコンピューターを処分し，その処分から約１箇月後の平成１０年１月２９日になってＬ３に対し事故届を提出したのも不自然であると評価される。他方において，前記１(2)タに認定したとおり，被告が，原告に対し，コンピューターのデータ提出を明確に要求したのは，平成１０年３月に入ってからであり，Ｆ２が，原告代表者に対し，コンピューターのデータがあれば調査が早く進むという趣旨の発言をしたのも同年１月２２日であって，被告が，原告に対し，平成９年１２月中に，コンピューターのデータ提出を要求したと認めることはできない。そうすると，前記１(2)カに認定したとおり，原告は，Ｊに対し，同月１７日に焼残物等の処理を依頼していること，被告に対し，同月１９日に，焼残物の処分の許可を求めていること，同月２８日には，本件事務所から新事務所に移転していることが認められるから，原告において，同月中に，被告から明確にコンピューターのデータの提出を求められていない以上，これを廃棄したとしても，殊更に被告の調査を妨害する意図の下行ったと認定することはできない。
また，被告は，原告の提出した損害明細書は詳細なものであったから，コンピューターのデータがなければその作成は不可能なはずで，コンピューターはいまだ作動しており，また，新事務所への移転後も営業を続けているから，コンピューターも処分していないはずだと主張するが，コンピューターが作動していることや処分していないことを立証するに足りる証拠はないから，採用することはできない。
さらに，被告は，原告が，Ｆ１のコンピューターの所在についての調査を処分委託先を不明確にすることにより妨げたと主張するが，前記１(2)カソに認定したとおり，原告が，処分委託先であると申告したＪは原告申告どおりの住所地に実在したのに，Ｆ１の調査が不十分で発見できなかったにすぎず，また，原告が，Ｊがどこに下請に出したかについて明確に知らなかったとしても，それをもって，Ｆ１の調査を妨げたということはできないから，被告の主張は採用できない。
(ウ)　上記によれば，原告において，営業継続の意思があるのであれば，コンピューターについては，被告からの依頼があろうとなかろうと，データ復旧に向けて昀善の努力をするのが当然と考えられるのに，そこまでの努力をしていないという点で原告代表者の対応は不自然ではあるが，他方，被告においても，原告がコンピューターを処分した後になって，データを提出するよう要求したのにすぎないから，上記のことをもって，原告が，被告の調査を妨げたということはできない。
エ　不実申告について
(ア)　事務用機器及び什器備品について
前記１(2)ケに認定したとおり，原告は，新事務所への移転の際に，什器備品について運び込んでいる一方で，被告に提出した損害明細には，運び込んだ什器備品も含めて申告していることが認められる。これに対し，原告は，什器備品については，本件火災によって煤で汚れにおいがついて実際には使用不能と評価される状態であったが，保険金が出ない段階にあっては，カバーをするなどして使用するほかなく，そのために新事務所へ運んだが，実際には使用不能と評価されるのであるから，損害明細に記載したと主張し，原告代表者もこれに沿う陳述（甲６１）ないし供述をしている。
保険金が出ない段階にあっても，あえて本件事務所から新事務所まで運んで継続使用している以上は，什器備品は使用不能であったとはいえないのではないかとの疑問もないではない。しかし，証拠（証人Ｋ２）によれば，Ｋ２も，什器備品は使えないものが多いと思ったと証言し，Ｋ２は，本件事務所にあった什器備品のうち何が使用可能で何が使用不可能であったかということについて調査を行い記録として残すことをしていないことが認められる。
そうすると，原告代表者の陳述ないし供述をいまだ虚偽であるとして排斥することはできず，原告が，使用可能な什器備品まで損害品として申告したものと認定することはできない。
(イ)　商品について
被告は，原告が，本件火災後，新事務所へ移転して営業を継続していたから，本件事務所内にあったすべての商品がり災したとはいえないとして，原告の商品についての損害の申告は虚偽であると主張する。しかし，原告の新事務所へ移転してからの営業状態がどのようなものであったかを証明するに足りる証拠はないし，また，被告において原告が実施棚卸しに基づき提出した損害明細書のうち，虚偽であるとして明確な主張をしているのは，Ｈ１からの１５０着の納品があったのに計上されていないという点のみであって，その他については，どの申告商品が虚偽であるかを明確に主張していない。
前記１(2)イのとおり，Ｋ２は，本件事務所において，り災商品について実際に数えようと思えば可能な状態であったのにもかかわらず，実際には数えることをしていないし，また，証拠（証人Ｋ２）によれば，写真等から数えられるとしていた分についても，その後数えた形跡はなく，結局，被告において，り災商品の正確な把握が可能であったのにもかかわらず，それをしていないことに照らすと，原告の実施棚卸しによる損害の申告をいまだ虚偽であるとして排斥することはできない。


そうすると，原告が，被告に対し，り災商品について，虚偽の申告をしたということはできない。
オ　原告の保険金請求歴について
前記１(5)に認定したとおり，原告は，被告に対し，平成８年８月に盗難に遭ったとして，保険金を請求して受領したことが認められ，原告代表者は，従前の保険契約のみでは填補しきれない損害があったから，企業利益保険契約にも加入したと陳述している。
Ｂ３は，平成８年８月の盗難による保険金請求の際も，原告は，コンピューターのデータの提出を拒否していたし，また，盗難されたとする商品の量が多すぎることなどをもって，本当に盗難があったかどうか疑問であると陳述（乙５０）しており，また，Ｋ２も，同保険金請求の際，データがそろった時点で，損害額の鑑定をしたが，コンピューターのデータがなかったようであると証言するが，現に被告が原告に対し保険金を支払っていることは，前記１(5)イに認定したとおりであり，他に盗難の具体的な状況やその後の原告の保険金請求の状況についての何の証拠もない本件においては，Ｂ３やＫ２の上記陳述ないし証言は採用することができない。
また，原告は，被告と，平成８年８月末に企業利益保険契約を締結し，その契約が１回更新された後である平成９年１２月８日という，比較的近接した時期に本件火災が発生しているが，前記１(5)ウのとおりの原告代表者の，従前の保険契約のみでは損害をすべて填補することはできなかったので本件企業保険契約を締結したとする陳述が，合理性を欠くものということはできない。そうすると，原告が，過去に盗難による保険金を受領した経験を有することは，原告代表者ないしその意を受けた何者かが本件火災を惹起させたという事実を推認させるものであるということはできない。
カ　以上によれば，本件火災については，何者かが，本件事務所に，合い鍵を用いて侵入し，灯油を散布して放火したものと認められ，原告及び原告代表者は，本件火災当時経済的に逼迫していた状態にあったことが認められるから，原告代表者は，放火についての動機を持つものと評価され，さらに，本件火災後に被告の調査を妨害したり，不実申告をしたものとまでの認定はできないものの，従前の営業活動を継続することを希望し，また，保険金の迅速な支払を受けるための調査活動に協力的な姿勢をとるという点において，いささか不自然な行動があることは認めざるを得ず，このような事情を考慮すると，本件火災は，原告代表者又はその意を受けた何者かが放火をしたことによって発生したものであることが疑われないわけではない。(2)　そこでさらに，本件火災前後の原告代表者の行動等について検討する。ア　本件火災前後の原告代表者の行動等について，証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　鍵の所持者について
証拠（乙１の３）によれば，本件事務所の鍵は，原告代表者を含め，原告従業員９名が所持している上，退職者についての所持関係が明確でないことが認められる。
なお，証拠（乙１６の１）によれば，本件事務所の鍵の所持者は，本件事務所のオーナーと原告代表者や従業員の原告関係者のみであるとの記載もあるが，同記載には，何ら裏付けとなる記載がなく，どのような調査によって判明したかが不明であるから，上記のとおり，鍵の所持関係は不明確であるといわざるを得ない。
(イ)　本件火災の発見状況について，原告代表者及びＣ１は，以下のとおり陳述（甲１８，１９，６１）ないし供述（証言）をしている。ａ　原告代表者は，平成８年度の「Ｄチャリティーゴルフコンペ」で優勝したので，平成９年１２月８日に開催される平成９年度の「Ｄチャリティーゴルフコンペ」（磯子カンツリークラブにおいて開催）に，原告の製造販売するコートを景品として出品しようと考えていた。原告代表者は，同月５日（金曜日）の帰宅時に，本件事務所から，景品とするコートを持っていくのを忘れ，同月７日（日曜日）の午後，そのことに気付いたので，翌日，ゴルフコンペに一緒に行くことになっていたＣ１に対し，電話で，商品を持っていくために本件事務所に寄りたいので，翌日午前５時ころ迎えに来てくれるよう依頼した。
ｂ　Ｃ１は，同月８日午前４時５０分ころ，東京都杉並区永福４丁目７番４号にある自宅を出発し，同日午前５時ころ，東京都目黒区東山３丁目１６番２５号にある原告代表者の自宅に到着した。そして，Ｃ１は原告代表者を乗せて，本件事務所に向かい，同日午前５時１５分ころ，本件事務所に到着した。
ｃ　原告代表者は，本件事務所に到着し，１階のドアを鍵を開けて開いたところ，本件事務所の中から，激しい勢いで煙が出てきた。原告代表者は，火事だと思い，すぐに同日午前５時２０分ころ，自身の持っていた携帯電話で，消防に１１９番通報した。
ｄ　その後，消防署員が到着し，本件事務所に入って，火元を捜索した結果，火元が見つかったようだったので，Ｃ１は，同日午前５時４５分ころ，原告代表者から本件ゴルフコンペの参加費を受け取って，Ｃ１だけ磯子カンツリークラブに向かった。
(ウ)　本件火災時の原告代表者の行動に関する本件火災後のＦ１等の調査及び原告代表者とＣ１の関係等について，証拠によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告代表者宅から，磯子カンツリークラブに向かうのに，本件事務所に立ち寄ることは，逆方向に向かうことになり，回り道となる（乙１６の２）。ｂ　原告代表者は，消防に対し，本件火災は，Ｃ１と一緒に本件事務所に来て発見したと申告した（乙１の２，原告代表者）。
ｃ　Ｆ１は，原告代表者に対し，平成９年１２月１２日，初めて本件事務所に赴いたとき，本件火災発見時に誰と一緒にいたかについて聞かなかった（甲６１，乙１６の１，証人Ｆ２，原告代表者）。
ｄ　Ｆ２は，原告代表者に対し，初めて自ら調査を行った同月２４日，本件火災発見前後の状況については聞いているが，原告代表者が本件事務所に誰と同行していたかについては聞かなかった（甲６１，乙２８，証人Ｆ２，原告代表者）。
ｅ　Ｆ２は，原告代表者に対し，平成１０年１月６日，調査をしているが，原告代表者は，Ｃ１と同行していたことを話さなかった（甲６１，乙２６，証人Ｆ２，原告代表者）。


ｆ　Ｆ２は，Ｄに対し，原告代表者が本件ゴルフコンペの欠席の連絡をどのように伝えたかを調査したところ，Ｄは，あまり記憶がない様子ではあったが，原告代表者の友人のＥを通じて連絡を受けた旨返答した。その後，Ｆ２は，原告代表者に対し，本件ゴルフコンペへの欠席に関し，Ｅに携帯電話で連絡したのかと尋ね，原告代表者は，そうだと返答した（乙３２，３７，原告代表者）。
ｇ　原告代表者が，Ｅに対し，本件火災後に，自らの携帯電話を使用して連絡をしたとの通話記録は存在しない（乙１６の２）。
ｈ　原告代表者は，被告に対し，平成１０年３月に弁護士が交渉に入ってきたときはもとより，同年４月２日に，被告から故意免責による不払決定の通知を受けた後も，本件火災時にＣ１と同行していたことを話していない（甲５の１及び２，６，９，１０，原告代表者，弁論の全趣旨）。ｉ　Ｃ１が代表取締役を務める株式会社Ｃ２にとっては，原告は大口の卸先であり，本件火災当時には原告に対して，約５０００万円，現在も原告に対して，約４３００万円の債権を有しているが，一方，原告に対し，平成８年１月に９５０万円，同年６月に９００万円，同年７月に１８００万円，同年８月に１３００万円，同年１０月に１２５０万円，同年１１月に２０００万円，平成９年９月に６００万円，同年１０月に５５０万円を振り込んでいる。Ｆ１は，株式会社Ｃ２に対し，平成１０年１月３０日，原告との取引状況等について調査をしたが，その調査の具体的態様は不明であり，Ｃ１は，その際，Ｆ１に対し，本件火災の際に，原告代表者と一緒にいたことを話していない（乙１６の２，３，証人Ｃ１）。
(エ)　Ｇ１の行動について
ａ　Ｇ１は，本件火災前の行動に関して，平成９年１２月６日（土曜日）に，休日であったが仕事があったため午前１１時ころ出社し，一度Ｈ１から納入を受けた１５０着の冬物のコートについて縫製不良のため再縫製を指示していたコートが納入されたので，これを受け取り，午後７時ころ本件事務所を出たと陳述している（甲１５の１及び２）。
ｂ　Ｇ１の本件火災前の行動に関し，証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ａ)　Ｇ１は，消防に対し，平成９年１２月６日午前１１時ころ出社し，同日午後７時ころに退社するまでの間，主に本件事務所２階で仕事をしていたこと，地下１階には午後４時ころ宅配の業者が来て，荷物を渡すために約３０分間いたが，この間地下１階では喫煙していないと供述した（乙１の３）。
(ｂ)　Ｈ１の専務取締役Ｈ２は，Ｆ２に対し，平成１０年２月４日，原告の営業担当はＨ４，中村の両名であり，原告とＨ１との間に，縫製不良を巡ってトラブルが発生したことはないこと，平成９年１２月６日に，原告へコートの再納入をしたことはなかったと話した（乙１６の３，３５）。(ｃ)　Ｈ１のＨ３が，自分は妻の旧姓であるＨ４と呼ばれていること，原告へ納入したコートの一部に縫製不良があったため，すべての商品の返品を受けて点検した後の平成９年１２月６日に再納入したとする平成１３年２月６日付けの陳述書が存在し，Ｈ２の，営業の担当者レベルで解決できる問題は，自分までは知らされないとする同月２日付けの陳述書が存在する（甲７４，７５）。
イ　上記に認定した事実を基に，本件火災前後の原告代表者の行動によっても，原告代表者又はその意を受けた者が本件事務所を放火したといえるかについて検討する。
(ア)　本件火災時にＣ１が一緒にいたかどうかについてａ　前記ア(イ)によれば，原告代表者及びＣ１は，Ｃ１が原告代表者宅に迎えに行った後，本件事務所に行き，本件ゴルフコンペの景品用の商品をとってから磯子カンツリークラブに向かう予定であったと供述しているが，当日は著名人開催のゴルフコンペであり，スタートに遅れることは避けなければならないのに，原告代表者において休日であった前日又は前々日に景品を取りに行かず，当日の早朝に，わざわざ回り道をして景品を取りに行ったとする行動は，不自然な行動と評価される。ｂ　さらに，前記ア(ウ)によれば，原告代表者は，被告及びその調査会社に対し，昀後まで，本件事務所に赴いた際Ｃ１を同行していたことを話しておらず，たとえ，被告から同行者についての質問がなかったとしても，本件火災時の発見状況を尋ねられたときには，同行者について進んで話をするのが自然であると考えられる上，原告代表者は，平成１０年３月ころには，なかなか保険金の支払がされず，被告に弁護士が付いて種々の点にわたって照会をしていたのであるから，自身の放火が疑われていることに気付いていたと考えられるし，同年４月に不払決定を受けてからは，自身の放火により保険金を支払わないという決定をされたことを明確に認識したのであるから，この段階に至っても，Ｃ１と同行していたことを話さなかったのは不自然であるといわなければならず，原告代表者にとっては，身の潔白を証明してくれる人物であるＣ１について，被告又はＦ１に対し，何ら話していないのは，Ｃ１に対する調査を避ける目的があったのではないかと疑われる。
ｃ　また，前記ア(イ)及び(ウ)ｆのとおり，原告代表者は，本件火災時にはＣ１と一緒にいたとしており，Ｃ１に本件ゴルフコンペの欠席の連絡を頼んだとしているのにもかかわらず，Ｆ２から，Ｅに本件ゴルフコンペの欠席の連絡をしたのかと聞かれてこれを肯定していることも認められ，このような行動も，不自然であるといえる。
ｄ　加えて，前記ア(ウ)ｉのとおり，株式会社Ｃ２は，原告に対して，多額の債権を有していることが認められ，さらに，本来は，原告から支払を受ける立場であるのにもかかわらず，原告に対して金員を振り込んでおり，これについて証人Ｃ１は，原告から借用書もなく利息もなく借りたお金を返したものであると証言するが，合理性がなく，到底信用できず，これらの金員がいかなる経緯で振り込まれたのかは不明であり，株式会社Ｃ２と原告の密接な関係を推認させる。


ｅ　しかしながら，他方において，前記ア(ウ)ｂに認定したとおり，原告代表者は，消防に対しては，本件火災を発見したときにＣ１と一緒にいたと申告しているのであるし，また，前記ア(ウ)ｇのとおり，原告代表者の携帯電話の通話記録にはＥに対する通話記録が存在しないことは，前記ア(イ)ｄのとおり，原告代表者がＥではなくＣ１に本件ゴルフコンペの欠席の連絡を頼んだとする供述に合致している。
ｆ　ａからｄに挙げた原告代表者の行動及び対応は，不自然であって，被告の調査を混乱させることを意図したのではないかとの疑いがないわけではないが，しかし，ｅの事情を考えると，原告代表者が本件事務所にＣ１と一緒に赴き，本件火災を発見したとする原告代表者とＣ１の陳述ないし供述（証言）を虚偽であるとまではいうことができず，そうすると，原告代表者とＣ１の陳述ないし供述（証言）によって，原告代表者とＣ１は，本件事務所に一緒に赴き，本件火災を発見したと認定せざるを得ない。(イ)　原告代表者とＣ１が共謀して放火をした可能性についてそこで，本件火災時に原告代表者とＣ１が共謀をして放火をしたかどうかについて検討するに，前記(ア)ｂのとおり，原告代表者が，被告に対し，本件火災発見時にＣ１と一緒にいたことについて何ら申告をしていないという不自然な対応をとっていること，前記ア(ウ)ｉに認定した株式会社Ｃ２は原告に対し洋服を納入しており，現在４３００万円の債権を有していること，原告とＣ１との間には不自然なお金のやりとりがあるなど両者には密接な関係があることが推認されるなどの事情から，原告代表者がＣ１と共謀して本件火災を発生させたとの疑いがないわけではない。
しかしながら，前記１(1)ウ(ア)ｆに認定したとおり，本件事務所の１階の出入口の扉のデットボルトには煤が付着しているから，本件火災が発生した後出入口の鍵は閉められた状態にあったという事実を前提として，原告代表者が，Ｃ１と本件火災を起こすことを共謀して，本件事務所に赴き，本件事務所の地下１階に灯油をまいて放火を行い，一旦外に出た後，出入口の鍵を閉めて，しばらく様子をうかがい，その後再び開錠してドアを開け本件火災が生じていることを発見したことを装って消防に通報したという放火の態様を一般的に想定することは難しく，また，他に，原告代表者及びＣ１が放火行為を行ったことを推認させる具体的事情は認められないから，原告ないし原告代表者とＣ１とが密接な関係にあったことや本件火災後の被告に対する不自然な対応などの事情から原告代表者がＣ１と共謀して放火したと認めることはいまだ困難である。
(ウ)　原告代表者ないしその意を受けた者が，本件火災発見よりも前に放火し
た可能性について
次に，原告代表者がＣ１と共謀して放火したのではないとしても，原告代表者又はその意を受けた者が，本件火災発見よりも前に放火し，Ｃ１は原告代表者のアリバイ作りに利用された可能性について検討する。本件火災の出火時刻は，前記１(1)アのとおり，平成９年１２月８日午前５時１０分ころであると認められるところ，前記(ア)のとおり，本件火災発見前後の原告代表者とＣ１の行動に関する両名の供述は虚偽であるということはできず，前記ア(イ)ａｂのとおり，原告代表者とＣ１は午前５時ころに原告代表者宅を出て本件事務所に向かっていることが認められるのであるから，原告代表者がその前に単独で本件事務所に放火をしたとすると，原告代表者は，遅くとも午前４時５０分ころまでには本件事務所に放火をして本件事務所から原告代表者宅に向かわなければならず，この事実は，上記のとおり本件火災の出火時刻が午前５時１０分ころであることと矛盾するし，また，原告代表者が事前に本件事務所に赴いて放火をしたことを具体的に裏付ける何らの証拠も存在しない。
さらに，原告代表者の意を受けた第三者が原告代表者とＣ１が本件事務所に赴く直前ころに放火をしたことについても，そのような可能性を示唆するような具体的な事情は，本件証拠上認めることはできないし，前記ア(ア)に認定したとおり，本件事務所の鍵をだれが所持しているかが必ずしも明確でなく，原告関係者以外の合い鍵の所持者が放火をした可能性について何らの調査も行われていない本件においては，上記の事実を認めることはできない。
なお，前記ア(エ)ａのＧ１の陳述中，平成９年１２月６日にＨ１から１５０着の冬物のコートが再納入されたとの陳述部分は，前記ア(エ)ｂのとおり，Ｈ２がＦ２に対し原告とＨ１との間に縫製不良を巡ってトラブルが発生したことはないこと，平成９年１２月６日に原告へコートの再納入をしたことはなかったと述べていることに照らして，信用することができないが，しかしながら，平成９年１２月６日にＨ１から１５０着の冬物のコートが再納入されたことはない事実，そして，Ｇ１の陳述が信用に値しない事実をもって，Ｇ１が原告代表者の意を受けて本件火災発見よりも前に本件事務所に放火したとの事実を何ら推認させるものではないし，Ｇ１が，平成９年１２月６日に本件事務所において火災が発生するように工作した事実をうかがわせる具体的な事情は，本件証拠上認めることはできないから，Ｇ１が原告代表者の意を受けて本件火災発見よりも前に本件事務所に放火したとの事実も認めることができない。


(3)　以上の検討によれば，本件火災は，本件事務所の合い鍵を所持した何者かが灯油を散布して放火をしたために発生したものであると認められ，本件火災当時経済的にも困難な状況にあった原告代表者には本件火災を惹起することにより保険金を得ようとする動機が存在すること，本件火災後の原告代表者の対応は不自然であって，被告の調査に協力的ではなかったこと，原告代表者は，本件火災の第一発見者であり，本件火災発生の直後に本件事務所に居合わせた者であることなどの事情はすべて，原告代表者が本件事務所を放火した者であることを支持する事情であるが，火災に伴う保険金請求の有無を判断する民事訴訟において，放火をした者であると認定したとしても刑事罰を科すものではないとはいえ，その事実は高度の蓋然性をもって証明される必要があることはいうまでもないところであり，本件においては，原告代表者は，友人のＣ１と共に本件火災発生の直後に本件事務所に赴いており，原告代表者がＣ１と共謀して放火したこと，原告代表者がＣ１と本件事務所に赴く前に放火をしたこと，原告代表者の意を受けた第三者が原告代表者とＣ１が本件事務所に赴く直前ころに放火をしたことなどの可能性を示唆する具体的な事情は本件証拠上認めることはできず，原告代表者が，Ｃ１と共に本件事務所に到着し，１階のドアを鍵を開けて開いたところ，本件事務所の中から，激しい勢いで煙が出てきたので，直ちに消防に１１９番通報したとの原告代表者とＣ１の陳述及び供述（証言）を虚偽の陳述及び供述（証言）であると排斥することはできないから，結局，原告代表者の具体的な行動において，原告代表者が自らあるいは第三者をして放火をした者であることをうかがわせる事情を認定できず，前記に記載した動機の存在，本件火災直後の対応等の背景的事情をもって，いまだ原告代表者が本件事務所を放火した者であると認定することは困難であるといわなければならない。よって，本件火災は原告代表者又はその意を受けた何者かの故意により惹起されたとする被告の主張は理由がない。
３　争点(2)について
次に，争点(2)（不実申告）について判断する。
前記２(1)エに判示したとおり，そもそも，被告は，実際に什器備品や商品について，何が損害品であるかを実際に数えられる状況にあったのにもかかわらず，実際には数えておらず，具体的にどの什器備品や商品が不実の申告であるかを明確にできないでいる上，本件においては，原告が使用可能な什器備品を損害品と申告したと認めることはできないし，商品についても，り災していないものまで損害品と申告したと認めることはできないから，不実申告を理由に保険金の支払義務はないとする被告の主張は理由がない。
４　争点(3)について
次に，争点(3)（帳簿等の閲覧拒否による解除）について判断する。前記２(1)ウに判示したとおり，被告が，原告に対し，伝票や帳簿類の提出及びコンピューターのデータを明確に要求したのは，平成１０年３月に入ってからであり，本件火災からそれまでの間に提出を要求したことは認められず，一方，原告は，平成９年１２月１７日には，本件事務所の伝票，帳簿類やコンピューターを含む焼残物の処理を依頼し，被告に対し，同月１９日に，焼残物等の処分の許可を求め，その後，それらを処分しているから，平成１０年３月になって初めて明確に提出要求しているにすぎない本件において，原告が閲覧を拒否したと評価することはできない。
したがって，この点に関する被告の主張も理由がない。
５　争点(4)について
以上によれば，被告は，本件各保険契約について，保険金の支払を拒むことはできないから，本件各保険契約に基づく保険金額について検討することとする。(1)　まず，保険金額を算定するに当たり，原告の決算報告書について検討する。ア　原告の決算報告書等に関し，証拠によれば，以下の事実が認められる。(ア)　原告は，被告に対し，本件企業保険契約を締結するに当たり，ほとんどの科目が粉飾されている虚偽の第１１期決算報告書（平成６年１１月１日から平成７年１０月３１日まで）を提出した。また，原告は，同決算報告書を取引先に見せる際に使用していた（甲６３，乙１１，４８，原告代表者）。(イ)　原告代表者が正確であると供述している第１１期の決算報告書と，原告が，被告に対し，本件火災後に提出した第１２期（平成７年１１月１日から平成８年１０月３１日まで）及び第１３期（平成８年１１月１日から平成９年１０月３１日まで）の決算書は連続している（甲６３，乙１２，１３，原告代表者）。(ウ)　原告の第１１期の決算報告書のうち，虚偽であるとされている決算報告書は，ほとんどの科目が粉飾されているが，各科目の数字に不釣り合いがなく，相当の会計知識のあるものが粉飾をしていると考えられ，正確であるとされている決算報告書についても信用できず，また，正確であるとされている第１１期の決算報告書及び第１２期，第１３期の決算報告書においては，貯蔵品がすべて３５０万円と同額になっており，正しく実施棚卸しているとは思えないとする公認会計士が作成した分析書が存在する（乙４８）。(エ)　原告の生産管理責任者Ｇ１及び営業担当責任者Ｇ２によれば，原告の在庫管理及び棚卸しは，営業担当において行っており，例年冬物の在庫は，上代で２億７０００万円から２億８０００万円存在するとしている（乙１６の２）。
(オ)　原告の顧問税理士であるＵ税理士は，原告から提出される振替伝票類，当座入金記録，売掛金のコンピューターに入力されたデータと，残高試算書，棚卸計算書等を基にして原告の決算書を作成しており，振替伝票類の元となる帳票類までは確認していない。そして，Ｕ税理士は，原告に対し，社内在庫品については，税務当局の指導と基準により，上代の３５パーセントで計上することとなっているから，上代の３５パーセントの価格での棚卸金額の報告をするように指導している（乙１６の２）。(カ)　本件事務所の建面積は１００平方メートル，延べ面積は３５２．１平方メートルであり，原告代表者の供述によれば，地下１階は６０から７０平方メートルとされているところ，アパレルメーカーである株式会社Ｓ１は，１５０坪の倉庫に５０００万円から６０００万円ほどの在庫商品を置いている（甲２，乙１の４，１６の２，原告代表者）。


(キ)　平成８年６月まで原告に営業責任者として勤務しており，現在株式会社Ｓ１に勤務している清瀬は，原告は，平成５年ころには年商が８億円あり，直営店もあったが，平成８年６月には直営店もなくなり，年商は５億か６億円と減少しており，また，原告は，原告代表者の指示により棚卸しは小売価格で計上しており，ほぼ毎月１億円ほどの在庫商品が，本件事務所の地下１階に存在していたと記憶している（乙１６の２）。
(ク)　原告に対する，平成８年１１月から平成９年１０月までの間，銀行口座への売上金と考えられる振込は，合計２億１８００万円弱である（乙１６の２）。(ケ)　原告の卸先であるＳ２は，原告に対する支払について，基本的には振込で支払うが，営業担当者が来社した際には，現金で支払うこともあり，また，同じく原告の卸先であるＳ３は，原告に対する支払について，買い入れた分は，銀行振込で支払い，借入金の返還については営業担当者が来社した際に現金で支払っている（乙１６の３）。
イ　前記ア(ア)(イ)(ウ)によれば，原告は，第１１期から第１３期まで連続した決算報告書を作成しており，原告が正しいと主張する第１１期決算報告書もその中に含まれていることが認められるが，原告は取引先用として売上高のみならずほとんどの科目を粉飾した決算書を作成していたのであり，また，前記１(2)クのとおり，銀行に対して原告の決算報告書を見せられることに懸念を示していたことや，前記１(3)ア(ウ)のとおり，正確であるとされている第１１期決算報告書にも約７５００万円の簿外債務が存在していることなどに照らすと，原告が正確であると主張する決算報告書についても，何らの粉飾も行っておらず，原告の真の経済状態を示しているものと認めることはできない。そして，売上高については，前記ア(ク)のとおり，銀行口座から把握される１年間の売上高は２億１８００万円弱であり，前記ア(ケ)のとおり，現金で支払う取引先があったとしても，原告の第１３期決算報告書上の売上高である７億９０００万円余りというのは過大にすぎるものと考えられ，原告の平成８年１１月１日から平成９年１０月３１日までの売上高が７億９０００万円余りも存在したと認めることはできない。
また，前記ア(エ)(キ)のとおり，原告の現在及び過去の従業員は，原告の棚卸しは上代で行っているとしていること，前記１(2)イクのとおり，原告代表者は，損害明細は上代ベースでよいかと確認した上で，実施棚卸しを行って上代ベースの損害明細書を提出していること，前記ア(オ)のとおり，Ｕ税理士は，原告に対し，上代の３５パーセントで棚卸金額の報告をするよう指導していたが，決算報告書の作成に当たり，元となる帳票類までは確認していないことが認められ，以上によれば，原告の決算報告書の棚卸資産は，上代で記載されていると認められる。なお，前記ア(エ)のとおり，原告の従業員は，例年冬物は２億７０００万円から２億８０００万円あったと供述しているが，これに３５パーセントを乗ずると１億円以下になるところ，証拠（乙１３）によれば，第１３期の決算報告書の貸借対照表上，商品は１億２８００万円以上あるとされているから，貸借対照表上は下代で記載されているとしても上記金額と合致していないし，前記ア(キ)の原告の元従業員の話とも合致しないから，それほどの在庫があったと認めることはできない。
以上の事実をかんがみると，原告の第１３期決算報告書に記載された売上高等の金額が真実の金額を表しているものと認めることはできず，これに従って保険金額を算定することはできない。
(2)　本件企業保険契約について
ア　喪失利益について
前記(1)イのとおり，原告の第１３期決算報告書の売上高を真実と認めることはできないところ，銀行振込により把握される売上高が２億１８００万円弱であること，原告は銀行振込以外でも売上金の回収をしている場合もあることが認められるが，その具体的な金額について何らの証拠もない本件においてはせいぜい銀行振込と同額程度もあれば多い方であると考えられること，原告の元従業員も平成８年６月の段階において年商５億か６億であったとしていること，前記１(5)のとおり，原告は平成８年８月１８日に盗難に遭っており，原告の主張によれば，一旦商品が納入できないと他社にシェアを奪われて奪還するのが大変であるとされていることからすると，平成８年６月よりもさらに年商が減っている可能性があることなどの事情を総合考慮すると，原告の平成８年１１月１日から平成９年１０月３１日までの売上高は，第１３期決算報告書の半額である３億９６５７万８１８３円と認定するのが相当であると考えられる。また，証拠（甲６６）によれば，原告には，第１４期（平成９年１１月１日から平成１０年１０月３１日まで）に８８３１万４５４１円の売上があったことが認められる（同決算書は，その決算期間からいって，本件訴訟が提起された後に作成されたものであり，これについて，原告としては売上高を過少申告すれば，利益保険金の関係でメリットになるが，過大に申告しても何らメリットはないのであるから，売上高について，記載の限度で認めることができるものである。）。なお，原告は，同期間には相当な値引き販売を行い，実際には損失になっているから営業収益は零として計算するべきであると主張するが，本件企業保険契約約款上「営業収益」とは，単に売上高を言うのであるから，値引き販売をしたか否かにかかわらず，期間中の売上高を差し引くべきものである。そうすると，原告の収益減少額は，第１３期の売上から第１４期の売上を引き，約定てん補期間である６箇月分とするために２分の１を乗じた１億５４１３万１８２１円であると認められる。
イ　利益率について
利益率は，第１３期決算報告書（乙１３）によれば，３１．７パーセントであるが，正しいとされている第１１期決算報告書（甲６３）によれば，２９．２パーセントとなり，第１２期決算報告書（乙１２）によれば，２６．０パーセントとなっている。
これらの決算報告書が信用できないのは前記のとおりであり，ことに，第１３期決算報告書のみ黒字決算になっていることも考え併せると，利益率は２８パーセント程度であると認定するのが相当である。


ウ　そうすると，利益保険金は，収益減少額に利益率を乗じた４３１５万６９０９円となり，また，原告が営業継続費用として掲げている費目が保険金の支給対象となることは当事者間に争いがなく，証拠（甲８１ないし８５（枝番含む））及び弁論の全趣旨によれば，営業継続費用として合計１４７万１５００円を支出していることが認められるから，原告は，被告に対し，利益保険契約に基づき，４４６２万８４０９円を請求することができる。
(3)　本件テナント保険契約について
ア　商品損害額について
(ア)　商品損害額について，証拠によれば，以下の事実が認められる。ａ　原告は，被告に対し，平成１０年３月２０日，上代ベースでの商品の損害額は，冬物が１億７３１３万９０００円，春物が６６１４万１０００円，夏物が３９３万円，定番物が１９８８万７０００円の計２億６３０９万７０００円であるとする損害明細報告書を提出した（甲１０）。
ｂ　原告の第１３期決算報告書（平成９年１０月３１日現在）の，商品及び半製品，仕掛品を併せると，１億８３００万９６１４円である（乙１３）。ｃ　原告は，被告に対し，平成９年１０月末時点での在庫商品のうちの焼損商品は，２億６２０８万９８００円であるとする損害明細書を提出した（乙１６の２）。
ｄ　原告は，消防に対し，平成９年１２月１４日，ジャケット，パンツ，スカート，ワンピース，ブラウス，カットソー，ニット，小物の損害額は，１億５４８０万円とする動産り災申告書を提出した（乙１６の２）。(イ)　前記(1)のとおり，原告の決算報告書について，直ちに真実であると認めることはできないし，また，原告は棚卸を上代で行っていたことが認められるから，前記(ア)ｄの消防に対する申告書についても，これだけを下代で行ったとは考えられず，これも上代の価格ではないかと考えられこと，前記(ア)ａｂｃのとおり，同じく上代で算出された在庫商品について，決算報告書と被告に提出した損害明細書の金額が著しく異なっていること，前記(1)ア(カ)(キ)に認定したとおり，同業他社においては，１５０坪の倉庫に５０００万から６０００万円ほどの在庫商品しか置いていないこと，原告の元従業員が，平成８年６月ころの時点で，上代で約１億円の在庫があったとしていること，さらに，前記(2)アのとおり，原告の売上は，第１３期決算報告書記載の金額の半額程度としか認定できないことを考慮すると，原告の本件火災当時の在庫については，上代で考えたとしても，第１３期決算報告書記載の金額の半額の９１５０万４８０７円程度としか認定することはできない。そして，保険金額は，下代により算出されるところ，証拠（乙１６の２及び３）によれば，冬物の納品は１１月早々には終わり，１２月の冬物在庫はバーゲン用として，卸価格は，上代の３０から３５パーセント程度になってしまい，さらにバーゲンでも売れ残った商品は処分価格になってしまうことが認められるから，本件火災当時の冬物在庫商品は，上代の３０パーセントで評価するのが相当である。なお，原告は，本件事務所にあった在庫商品は販売先が決まっていたから，通常どおりの価格で販売することができたと主張するが，原告代表者の陳述（甲６１）及び供述以外に同事実を認めるに足りる証拠はなく，同事実を認めることはできない。
そこで，本件事務所にあった在庫商品のうち，冬物在庫がどの程度であったかを検討するに，原告代表者が冬物は８割程度であったと供述していること，上記ア(ア)の申告では約６５パーセントが冬物であることなどに照らし，少なくとも，在庫商品の価格のうち，６５パーセントは冬物であったと認めることができ，冬物以外の在庫については，３５パーセントを占めており，上代の５０パーセントが下代となると認められる。
以上に基づき，在庫商品の下代を計算すると，本件事務所内の在庫商品は，下代で３３８５万６７７８円となる。
９１５０万４８０７円×０．６５×０．３＋９１５０万４８０７円×０．３５×０．５
＝３３８５万６７７８円
イ　什器備品並びに生地，ファスナー及びボタン等の付属品の損害額について(ア)　什器備品並びに生地，ファスナー及びボタン等の付属品の損害額について，証拠によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告は，被告に対し，什器備品並びに生地，ファスナー及びボタン等の付属品の損害額について，２４６３万５０００円であるとする損害明細書を提出した（乙１６の２）。
ｂ　原告は，消防に対し，生地，ファスナー及びボタン等の付属品の損害額は，１７１３万５４５０円，什器備品の損害額は１９５１万円であるとする動産り災申告書を提出した（乙１６の２）。
ｃ　原告の第１３期決算報告書添付の定率法による減価償却資産の償却額の計算に関する明細書によれば，什器備品の，期末現在の残存価額は，合計４４４万９５４８円である（乙１３）。
(イ)　前記のとおり，売上高や在庫高は，決算報告書記載の金額の半額程度しか認定できないこと，前記(ア)ｃの明細書に掲載されていない少額の什器備品も存在すると認められる（原告代表者）ことなどに照らし，什器備品並びに生地，ファスナー及びボタン等の付属品の損害額については，被告に対する損害明細書の５割の１２３１万７５００円と認定するのが相当である。
ウ　その他について
ア，イによれば，被告が，原告に対し，支払うべき商品及び什器備品についての保険金額は，４６１７万４２７８円となる。
(ア)　臨時費用保険
本件テナント保険契約約款５条５項によれば，臨時費用保険金額は，上記の保険金額の３０パーセント，但し，５００万円を超えない額とされているから，本件における臨時費用保険金額は，５００万円となる。
(イ)　残存物取り方付け費用
本件テナント保険契約約款５条６項によれば，残存物取り片付け費用保険金は，上記の保険金額の１０パーセントを上限として支払うとされており，被告は，原告が主張する５１万７１２５円について明らかに争わないから，残存物取り片付け費用保険金額は，５１万７１２５円となる。エ　以上から，本件テナント保険契約に基づく保険金額は，５１６９万１４０３円となる。


主文
被告人Ａを懲役１年６月に，被告人Ｂを懲役１年にそれぞれ処する。被告人両名に対し，この判決確定の日からいずれも３年間，上記各刑の執行を猶予する。
被告人Ｂから金２３万円を追徴する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで，Ｃ労働局職業安定部職業安定課地方雇用保険監察官であった者，被告人Ｂは，有限会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）の代表取締役であるが，
第１　被告人Ａは，平成１２年１２月６日，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のＥにおいて，上記Ｂから，公共職業安定所の職業紹介を受けずにＤに就職していたＦ及びＧについて，公共職業安定所の職業紹介によりＤに就職した旨の内容虚偽の紹介証明書を，公共職業安定所の担当者に依頼して不正に作成，交付するようあっせんして欲しい旨の請託を受け，同月７日，同市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＨ公共職業安定所において，同所における職業紹介に関する事務担当者である受付・自主選択部門雇用指導官Ｉに対し，その職務に関し，上記Ｆ及びＧをＤに紹介した事実がないのに，Ｈ公共職業安定所の職業紹介により，上記Ｆ及びＧがＤに就職した旨の内容虚偽の紹介証明書を作成，交付してもらいたい旨申し向け，職務上不正の
行為をさせるようあ
っせんし，平成１３年４月１０日，同市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号所在のＪ３階Ｄ事務所において，上記Ｂから，上記の職務上不正の行為をあっせんしたことの謝礼として現
金２３万円の供与を受けて賄賂を収受し，
第２　被告人Ｂは，平成１２年１２月６日，上記Ｅにおいて，上記Ａに対し，上記請託をし，平成１３年４月１０日，上記Ｄ事務所において，上記Ａに対し，上記あっせんの謝礼として現金２３万円を供与した。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
１　罰条
判示第１の事実につき　　　刑法１９７条の４
判示第２の事実につき刑法１９８条（１９７条の４）２　刑種の選択　　　　　　　　判示第２の罪につき懲役刑を選択３　執行猶予　　　　　　　　　被告人両名につき刑法２５条１項４　追徴                      被告人Ａにつき刑法１９７条の５後段（被告人Ａが判示第１の犯行により収受した賄賂は没収することができないので，その価額金２３万円を同被告人から追徴する。）
（量刑の理由）
本件は，新規・成長分野雇用奨励金の不正受給を企てた被告人Ｂが，内容虚偽の紹介証明書を入手するため，かねて昵懇の被告人Ａに，公共職業安定所の職員へのあっせんを依頼した上，これに応じた被告人Ａの求めにより，その謝礼として現金２３万円を供与し，被告人Ａがこれを収受したという，あっせん贈収賄の事案である。
Ｃ労働局職業安定部職業安定課地方雇用保険監察官の地位にあった被告人Ａは，公共職業安定所を監督する立場を利用して，同所の担当職員に内容虚偽の紹介証明書を作成するようあっせんして交付させ，これを用いて被告人Ｂが現に奨励金を不正に受給しており，公務員の職務の公正さとこれに対する社会の信頼を大きく損なった点において，本件犯行は悪質である。
被告人Ａは，平成１１年夏ころから多数回にわたり被告人Ｂによる飲食等の供応接待を受けて次第に癒着の度を深め，本件犯行の際には，引き続き接待を受けることを期待して不正行為と知りながら安易にあっせんに応じた上，その後クレジット代金の支払いに窮するやその見返りとして被告人Ｂに金３０万円の供与を要求して本件賄賂を収受しており，そこには公務員に求められる廉潔性は既になく，その規範意識は麻痺していたといわなければならない。
他方，被告人Ｂも，助成金や許認可についての情報を得ることなどを期待して被告人Ａに近づき，同人への接待を続けていた上，経営する会社の運転資金や交際女性に与える金銭を入手するため，奨励金を不正受給すべく被告人Ａに積極的に働きかけて本件犯行に及んでおり，動機に酌量の余地はなく，犯情はよくない。そうすると，被告人両名の刑事責任はいずれも軽く見ることはできない。しかしながら，被告人Ａが被告人Ｂから依頼を受けたときには，被告人両名に賄賂として現金を授受する意思はなく，相当期間経過後に被告人Ａが金に困ったことから賄賂の授受に至ったもので，請託と賄賂との結びつきはそれほど強くなかったこと，被告人Ｂが不正受給した奨励金の全額を返還していること，被告人両名は当公判廷において反省の態度を示していること，それぞれの妻が各被告人の更生に助力する旨述べていること，加えて，被告人Ａには，既に懲戒処分を受けるなど一定の社会的制裁を受け公務員も退職していること，前科前歴がないこと等の，被告人Ｂには，本件犯行が発覚して取引先を失うなど一定の社会的制裁を受けていること，古い罰金前科しかないこと等の酌むべき事情がそれぞれ認められるので，被告
人両名についてそれぞ
れ主文のとおり量刑した上で，特に刑の執行を猶予することにした。（求刑－被告人Ａにつき懲役１年６月及び追徴２３万円，被告人Ｂにつき懲役１年）
平成１５年５月２９日
名古屋地方裁判所刑事第５部
裁判長裁判官　　　伊藤新一郎
裁判官　　　後藤眞知子
裁判官　　　高橋信幸


判決　平成１４年９月２４日　神戸地方裁判所　平成８年(ワ)第２４０６号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し、それぞれ金２３６２万８２１２円及びこれに対する平成５年１１月１２日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，原告らの被相続人である亡Ａ（以下「Ａ」という。）が，被告が経営する病院での治療が違法であったため，転院後の病院で死亡したと主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）ないし債務不履行に基づく損害賠償並びにそれに対する不法行為の開始した日である治療開始日から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払
を求めた事案
１　前提事実（証拠に基づく事実は証拠摘示する。）
(1)　Ａは，昭和７年９月３０日生まれの男子で，後記(2)の事故当時，土木作業員であった（生年月日について甲１）。
原告ＢはＡの妻であり，原告ＣはＡの子であって（甲２），後記(13)のＡの死亡によって，その権利を２分の１ずつ相続した。
被告は，近畿中央病院（以下「被告病院」という。）を経営していた。(2)　Ａは，平成５年１１月１２日午前９時２０分頃，建物建築工事に従事していた際，型枠付金物で左眼を突いた。
Ａは，同日，Ｄ眼科で受診したが，被告病院を紹介され，被告病院に外来受診し，即日，入院した。
（乙２，１５頁参照）
(3)　被告病院眼科医師は，同日，Ａについて，左眼硝子体出血と診断した。(4)　被告病院眼科医師は，同年１２月１５日までに，Ａの左眼網膜剥離を確認し，同日，左眼強膜内嵌術，硝子体切除術及び硝子体内ガス注入手術を行った（乙１，４３頁）。(5)　被告病院眼科医師は，平成６年１月１２日までに，Ａの左眼網膜再剥離が疑われたので，同日，硝子体手術を実施した（乙１，６９頁）。(6)　再手術後も，Ａの左眼下方に網膜剥離が認められ，再手術が予定された。(7)　Ａは，同月１５日頃から発熱傾向となったので，再手術は延期された。(8)　Ａは，同月１８日，被告病院内科に受診したが，そこでは，発熱の原因は特定されなかった（乙２，７頁，１１頁）。
(9)　Ａは，同月２１日，被告病院耳鼻科に受診したが，そこでは，発熱の原因は特定されなかった（乙２，８頁）。
(10)　Ａの発熱傾向は続いたが，被告病院としては原因が特定できないので，同月２０日以降，抗生剤の点滴投与等をし，一旦は解熱したが，その後もＡはしばしば発熱をした（乙１，７５頁ないし１０４頁）。
(11)　Ａは，遅くとも同年２月１日，末梢血検査で，白血球，血小板の形態異常が認められ，血液疾患の可能性が疑われたが（乙１，８９頁），被告病院では骨髄穿刺は行われなかった。
(12)　Ａは，その希望で，同月３日，高知医科大学医学部附属病院（以下「高知医大病院」という。）に転院することが決まり，同月１０日，転院した。(13)　Ａは，同年３月５日，高知医大病院で死亡した。高知医大病院の医師は，死亡診断書に，死亡原因を敗血症と記載した（甲１参照）。
２　争点
(1)　Ａの死因
ア　原告らの主張
(ア)　Ａの死因は，被告病院での感染に由来する重症敗血症である。(イ)　そのことは，(2)ア(イ)記載の病状の経過から明らかである。(ウ)　また，そのことは，以下の高知医大病院眼科長Ｅ医師，同病院第三内科Ｆ医師の症状経過説明（甲５）によれば，明らかである。
「以上のとおり，上記患者さんは，眼外傷で入院中高熱を生じ，急性骨髄性白血病の合併により症状の悪化をきたし，重症敗血症，ショック状態となって高知医科大学附属病院で死亡された。診療経過のうえからは，死亡原因となったこれら病態は，眼外傷後に生じている。」
(エ)　また，甲４の６，８７頁では，「敗血症～敗血症性ショック～播種性血管内凝固～多臓器不全」という記載となっており，「骨髄異形成（骨髄性白血病）については検索が充分でない」と記載されている。
(オ)　Ａに，骨髄異形成症候群（ＭＤＳ）が発症していたかは疑わしく，急性白血病は発症していない。
平成６年２月２日の医師記録によれば，「昨日より，末血に異型血小板少数（＋）ＭＤＳの疑い。」となっている。しかし，被告病院では，骨髄穿刺がされていないので，最終判断はできないが，末血上は，異常な顆粒球の検査結果はない。また，高知医大病院の検査によっても，甲４の１７，１５３頁ではblasticcellが増殖していることは認められないとしている。また，染色体異常もない（甲４の９ないし１３，９３頁ないし１３０頁）。血液検査からしても，Seg（成熟），Band（若い）の顆粒球の値は出ているが，白血病特有のAbnormal，その他の異常の芽球の数値は全く検出されておらず（甲４の１７，１５６頁），白血病の検査結果はない。
更に，高知医大病院は，調査嘱託の結果において，急性骨髄性白血病としての病像の分類であるＦＡＢ分類の，M１，M２，M４，M５を否定している上，残るM３についても，それを肯定するファゴット細胞やアウエル小体は認められていないから否定されるべきである。
(カ)　仮に，被告病院において，ＭＤＳが発症していたとしても，高知医大病院の骨髄穿刺の結果からして，白血球の芽球が少なく，被告病院においては，軽症であったと考えられる。
イ　被告の主張
(ア)　Ａは，急性白血病を発症したか否かを別として，ＭＤＳを発症しており，それによる骨髄不全死となったものである。
(イ)　原告らが指摘する甲５の記載は，症状の経過を指摘したもので，因果関係について何の証明もするものではない。


(ウ)　被告病院での，Ａの感染症を裏付けると原告が主張する症状である，発熱，咽頭痛，血沈の亢進，ＣＲＰ高値，右肩を中心とする発疹等は，いずれも，ＭＤＳないしその合併症であるスイート病の症状でもあるから，感染症罹患の根拠とはならない。(エ)　なお，高知医大病院では，Ａについて，当初から敗血症との認識をもっていた（甲４の６，５３頁）ようであるが，血液培養検査の結果は全て陰性（甲４の１７，１８８頁ないし２０１頁）であり，平成６年２月２３日から投与したステロイドにより解熱した（甲４の６，７５頁）ことを考えると，実際にこの時点で敗血症であったか否かは疑わしい。また，被告病院においても，持続する熱発に対して，抗生剤が効かず，ショック状態となったことからやむを得ず使用したステロイドにより解熱した（甲４の６，５２頁）というように，全く同じ現象が見られているが，抗炎症作用があるとは言え，免疫を抑制するステロイド投与によって症状が寛解したことは，感染症以外の原因を示唆する。(オ)　Ａの最終的な病像である多臓器不全にしても，肝機能障害は白血病の肝臓浸潤と考えるべきであり（甲４の６，７７頁及び閉塞性黄疸を否定している８１頁の記載），白血病でも全身の臓器の障害が起きる可能性があることを考えると，白血病死であったとしても何ら矛盾しない病像である。実際，甲４の６，８０頁には，「黄疸悪化，ＣＲＰ増加，白血病の悪化と思われる。全身状態が悪くなっている。出血傾向が強くなっている。」と記載されている。
(カ)　原告らは，Ａの病状がＦＡＢ分類のいずれの特徴も備えていないことを理由として，急性白血病を発症していたことに疑義を呈するが，ＦＡＢ分類は，全ての白血病を系統的に網羅した分類法ではない（乙１６）。高知医大病院の追加調査嘱託の結果のとおり，高知医大病院では，骨髄に多数の未熟な骨髄系細胞が見られたことを根拠に急性白血病と考えたものである。
但し，通常の急性白血病であれば，ＡＴＲＡを投与して９日程度で，白血球数が増大するのが通常であるのに，Ａに対しては，ＡＴＲＡ投与後９日後にも効果が見られなかったものであるところ，ＭＤＳから白血病に転換した症例であって，通常の急性白血病とは異なる病態であるとの指摘もあり（甲４の６，７７頁），病型分類が困難な事例であったことは確かである。また，ＡＴＲＡの反応よりＡＰＬ（Ｍ３）は考えにくい（甲４の６，８４頁）とあるように，高知医大病院でも，最終的には急性白血病を否定しているようである。(キ)　ＡがＭＤＳを発症していたことについては，平成６年２月１８日に採取された骨髄についての，高知医大病院での病理組織検査によっても裏付けられている（甲４の１７）。
(2)　被告病院の過失
ア　原告らの主張
(ア)　感染症の診断及び治療の過失
被告病院は，感染症を疑うべきであるのに，眼科から内科への紹介遅れ，内科の感染症対策遅れにより感染症が全身に進行し，抗生剤でも対応できない重症敗血症を惹起した。
被告病院の眼科医，内科医は，平成６年１月１２日の手術の後の感染予防の抗生剤を３日間処方したのみで，同月２０日までの間，感染症対策の治療がなされず，放置されている。
(イ)　被告病院としては，Ａの次の諸症状から感染症を疑うべきであるのに，安易にこれを否定している。
ａ　平成６年１月１４日から２０日まで次のとおり，間欠性，弛緩性の高熱が続いている。
最高体温は，１５日３８．４度，１６日３７．８度，１７日３９度，１８日３８．６度，１９日３９．８度，２０日３９度。
１４日１４時にも，３８．６度。
ｂ　同月１７日には，炎症反応を示すＣＲＰ値が１６．４という異常値（基準値は０．５㎎／dl以下。臨床的には０から１がほぼ正常値で，１０以上は極めて高値で重症といわれる。）を検出し，体内に炎症があると速くなる赤沈（血沈）ＥＳＲ値は１０３㎜／1h，１２５㎜／2hという異常値を検出している（正常値は２０㎜／1h以下。１００㎜／1h以上は重度の炎症といわれる。）。
ｃ　同月１７日から倦怠感があり，同月１８日から悪寒，同月１９日から悪寒著明。ｄ　白血球を見ると，顆粒球のうち若い顆粒球ＳＴ（Band.桿状核好中球）の数は，同月１７日には０であり，同月２４日には２００（２％）となっており，このように成熟した顆粒球に比較して，若い顆粒球の数が増えるのは細菌感染の結果とみることができる。
(ウ)　被告病院の対応
ａ　平成６年１月１７日，被告病院眼科医は，第三内科に，ＣＲＰ，血沈，その他異常値を呈していることを告げて紹介している（乙２，７頁）が，第三内科は，ようやく，同月２１日になって，回答があり，耳，鼻，咽喉頭には炎症所見見られませんでしたと感染症を簡単に否定してしまっている（乙２，８頁）。これでは，感染症対策がとられたとは到底言えない。ｂ　抗生剤であるブロアクトの使用は，同月２０日からとなっている（乙１，１１４頁）が，これは，１５日から感染症の症状を呈している患者に処方する時期としては遅い。ｃ　同月２５日，医師は感染症の印象は低いと判断しており，高知医大に対する引継書でも，「白血球増多や左方移動もなく細菌感染は否定的」と感染症の多くの症状を認めた上でこの時点でも感染症を否定している（乙１，９９頁）。ｄ　同年２月１日から同月６日まで抗生剤の投与がない。ｅ　感染症対策として不可欠な細菌培養検査についても，早急に何度も実施すべきであるのに，同年１月２０日（乙１，１５２頁。これも，検体名前記入なしと記載されていて不自然である。）しかされていない。
このように，被告病院の内科医は，感染症でないとの誤った判断をして，適切な感染症についての治療をしていない。
(エ)　Ａの感染症の悪化


被告病院が，感染症に対する適切な治療をしなかったので，感染症は全身に広がった。
平成６年１月２１日に，耳鼻科で，耳鼻咽喉頭に炎症所見が見られなかったものであるが，同年２月１日からは，咽頭痛を訴え，嗄声ありとなっており，このような咽頭炎は感染症対策の遅れにより感染症が拡散したと考えられる。また，胆嚢炎などの症状も現れている。看護記録によると，同年１月２５日，２６日には四肢冷感の症状が現れている。これは既に末期重症敗血症の症状である。同月２５日には，すでに患者本人が，四肢冷感のあと，「僕はもうなおらへんのや」，また同年２月７日には「熱で命をおとすかもしれない」と言い，患者本人が末期的であることを直感していた。被告病院の感染症の診断の誤り，遅れが感染症対策の不履行，遅延につながり，結果的に重症敗血症を引き起こすことになった。
(オ)　感染源について
ａ　平成６年１月１２日の増殖性硝子体網膜症手術の２，３日後から高熱や感染症を疑わせる数値があらわれていることから，この手術時に感染した可能性が考えられる。ｂ　同日の手術の際，麻酔注射が患者の右肩にされており，本人の肩痛の訴え，蜂巣炎がそこから発生していることから，一つの可能性としては，麻酔注射時の感染が疑われる。
(カ)　ＭＤＳ，骨髄性白血病の主張について
百歩譲って，被告病院において既にＭＤＳが認められたとしても極めて軽微であったと考えられる。
そして，本件の場合には，被告病院において高熱の繰り返し，悪寒，戦慄の繰り返しがあり，被告病院におけるボルタレンの多用による胃からの大量出血（平成６年１月２４日２Ｌの輸血をした。），症状に対する強い不安によって本人が強いストレスを受け，それが引き金となって骨髄性白血病に進行したと考えられる。
イ　被告の主張
(ア)　原告らの主張は争う。
(イ)ａ　Ａが，被告病院で罹患した感染症が原因となった敗血症によって，死亡したというためには，①Ａが被告病院で感染症に罹患していたこと，②高知医大病院でも同じ感染症が持続していたことを立証しなければならず，そのための最も直接的な証拠は，③被告病院と高知医大病院で同じ起炎菌が検出されることである。また，そのような直接証拠がないならば，状況証拠として，少なくとも，④Ａの臨床症状が，被告病院在院中と高知医大病院へ転院後で同一であることが示されなければならない。ｂ　うち，③については，高知医大病院では，喀痰からブドウ球菌とカンジダが検出されているものの，被告病院での血液検査では菌が検出されていないことから，否定される。
ｃ　そうすると，④の臨床症状が問題となるが，被告病院で感染症に罹患していた証拠として，原告らが主張する症状は，発熱，ＣＲＰ高値，赤沈亢進，倦怠感，悪寒，咽頭痛であるところ，倦怠感や悪寒は発熱に伴う症状である。これらの症状に対して，被告病院では，感染症を疑い，同月１７日から被告病院内科，同月２１日から被告病院耳鼻咽喉科での診察を受け，被告病院は，後記(ａ)ないし(g)のとおり，感染源を探ったが，検索不能であって，更に，原告らが感染の根拠とする咽頭痛や感染源とする右肩（右肩については(g)で詳述。）の腫脹は高知医大病院で確定診断を受けた，ＭＤＳの合併症であるスイート病の症状であるから，原告らが，感染症の根拠とする症状は，すべてＭＤＳないしスイート病によるものである。よって，④の前提を欠く。(ａ)　左眼自体の局所の化膿性炎症所見は認めず，発熱の際には，咽頭痛，咽頭発赤を認めるのみであったが，血液検査によって，原告らが指摘の赤沈亢進やＣＲＰ高値を認めたので抗生物質を投与し，経過を見た。この時点で，軽度の貧血を認めたが，同月１７日の時点で，白血球数，白血球分類は正常で尿，血液の細菌学的検査も陰性であり，胸部Ｘ線像も正常で敗血症，肺炎などの重篤な感染症の存在は指摘できなかった。なお，眼科手術後の眼球内感染については，もし，眼球炎が生じていれば，前房内にいわゆる蓄膿という状態が生じるので，細隙灯顕微鏡検査にて診断は簡単であるところ，術後，毎日のように同検査は行われていたが，前述の所見はなかった。また，同月２４日には，白血球数が１万と増加していたが，感染症によるものではなく，貧血による全身状態悪化に伴う反応性の増加と考える。更に，ＣＲＰ高値は，炎症所見を表すのみで，その炎症が，感染症によるものとは限らないものである。
(ｂ)　被告病院は，不明熱の原因として，①感染症，②悪性腫瘍，③膠原病などを念頭に置き，鑑別診断を行ったが，甲状腺疾患や膠原病は否定され，ＣＥＡ，ＡＦＰ，ＣＡ１９－９といった腫瘍マーカーも正常であり，確定診断は困難であった。しかし，全身の感染症の存在は常に考慮して抗生物質の投与は継続していた。同月２４日には，急激な貧血の進行が見られ，上部消化管内視鏡検査で，胃潰瘍と胃粘膜充血が認められたが，輸血と抗潰瘍剤の投与により貧血は回復した。
(ｃ)　この間なお発熱は持続し，腹痛など臨床症状は乏しかったが，腹部超音波検査で胆嚢炎を疑わせる所見がみられたので，抗生物質を変更したところ，ＣＲＰは低下し超音波所見は改善した。しかし，発熱はなお軽快しなかったため，不明熱の原因として胆嚢炎以外の疾患の存在が疑われた。
(ｄ)　同月２７日から血圧低下が見られ，全身状態を改善させるため抗生物質，抗潰瘍剤とともにステロイド剤を併用したところ，解熱すると共に全身症状も安定した。同月２８日，細菌感染によって敗血症にまで病態が悪化した場合に随伴することの多いＤＩＣを窺わせる血液中の凝固因子であるフィブリノーゲンや血小板の減少，フィブリノーゲン分解産物（「ＦＤＰ」）の増加の検査所見はなかった。(ｅ)　同年２月１日の末梢血検査で白血球，血小板の異常形態がわずかに出現するようになり，ＭＤＳや白血病などの血液疾患の存在が疑われたので，確定診断のための骨髄穿刺検査の必要性を説明し，同意を求めたが了解が得られず，また，血圧も低下したので実施できなかった。


(ｆ)　同月３日，高知医大病院への転院が決まり，原因となる基礎疾患の検索が十分行い得ないまま，同月１０日の転院となったが，転院先への紹介状には，上記血液疾患の可能性が大で他の疾患よりも優先して精査加療を行って貰うように記載して依頼した（甲４の３，６，７，２３頁，５２頁，８９頁）。
(g)被告病院入院中には，右肩の筋肉注射部位には，化膿，感染を示唆する局所の明らかな変化は，自覚的にも，他覚的にも確認されておらず，同月７日になって筋肉痛との訴えがあったが，後にＭＤＳの合併症であるスイート病と確定診断された膨疹が首から肩に掛けて広がっていたという高知医大病院での観察（甲４の５）からすると，右肩の腫脹も同様にスイート病によるものと考えるべきであり，同月７日の訴えもスイート病の前駆症状と思われる。
実際，右肩の炎症が，感染による蜂巣炎であれば，高知医大病院でのステロイド治療によって治癒していること（甲４の６，７５頁ないし７８頁）が説明できない。(ウ)　原告の主張(カ)は争う。
回顧的に見れば，発熱はＭＤＳの原因ではなく，むしろＭＤＳないしスイート病を発症したことによるものである。
そうすると，胃からの出血は発熱後の出来事であるから，それによるストレスが発症の原因となることは時間的関係からもあり得ず，全く誤った主張である。また，仮に，被告病院がボルタレンを処方しなければ，高熱，痛みという強いストレスがＡにかかったものであるから，ボルタレンを使用した場合が使用しなかった場合に比べて，よりストレスを受けたとは到底いえない。
(3)　原告らの損害
ア　原告らの主張
(ア)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　１４万８２００円
１３００円×１１４日
（平成５年１１月１２日から平成６年３月５日）
(イ)　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円(ウ)　休業損害　　　　　　　　　　　　　１０７万９２３８円９４６７円（平成５年８月から１０月までの１日当たりの平均賃金）
×１１４日（(ア)と同じ）
(エ)　逸失利益　　　　　　　　　　　　１９６８万８９８６円４２６万８８００円（賃金センサスによる産業計企業規模計男子労働者の平均給与）×０．７（生活費控除３０パーセント）×６．５８９（６１歳，新ホフマン）(オ)　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　１８４万円(カ)　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　２５００万円(キ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円(ク)　損害の填補                                ７００万円原告らは，平成８年５月３１日に成立した和解に基づき，Ａの雇い主から，本件に関する損害の填補として，７００万円の支払を受けた。したがって，(ア)ないし(キ)の損害から，これを填補する。
イ　被告の主張
争う。
第３　当裁判所の判断
１　Ａの症状及び治療経過
(1)　受傷から平成６年１月１２日の硝子体手術までの経緯前記前提事実及び甲６，乙１，２によると，Ａの症状，それに対する被告病院の診断及び実施した治療の経過について，次の事実が認められる。ア　平成５年１１月１２日午前９時２０分頃，建物建築工事に従事していた際，型枠付金物で左眼を突いた。
同日，Ｄ眼科で受診したが，被告病院を紹介され，被告病院に外来受診し，即日，入院した。
（乙２，１５頁参照）
イ　被告病院眼科医師は，同日，左眼硝子体出血と診断したが，網膜剥離については，硝子体出血によって眼底透視不能で，その有無の確認はできなかったので，その点については，経過観察することとした。
この時の視力は，健眼である右が裸眼０．７（矯正１．２）（以下，ほぼ同様なので，健眼側は省略する。），左が裸眼で０．０２であったが，視野狭窄はなかった。被告病院医師は，止血及び再出血予防を目的としてアドナ，炎症を鎮め硝子体出血の吸収促進のためにプレドニン及びリンデロン点眼液，感染予防のためにタリビッド等を投薬した。
（乙１，１４頁）
ウ　同月２０日過ぎからある程度眼底透視可能となったが，被告医師は，網膜剥離を認めなかった。
同月２５日，左眼は見易くなっていた。
エ　同月３０日，左眼の視力は裸眼０．４（矯正０．７）あった。同日，左眼底の視神経乳頭と黄斑部は正常であったが，耳側眼底周辺部に硝子体混濁を通して網膜病変が疑われる所見が認められた。硝子体混濁は，眼底周辺部に著明であった。オ　同年１２月２日には網膜剥離は認められなかったが，網膜裂孔が認められたので，同月３日に網膜裂孔閉鎖のため光凝固法が施行された。その頃から，左眼がまったく見えないと訴えた。
同月４日に網膜裂孔が，同月９日に網膜剥離が確認され，同月１０日には網膜剥離が４分の３程度に拡大し，１３日には全剥離となった。そこで，同月１５日に，全身麻酔下で，強膜内嵌術と硝子体切除及び硝子体内ガス注入手術が実施された。
（乙１，４３頁）
カ　硝子体内ガス注入手術の術後は，気体が注入されていたため，眼底の詳細は不明であったが，気体の減少とともに硝子体混濁が増強したので，同月２８日には再度気体注入術が施行された。
キ　平成６年１月７日から９日にかけて，最高３８．８度の発熱があった。ク　しかし，前記気体注入術後，気体が減少するとともに超音波検査により網膜の再剥離が疑われる状況になったので，平成６年１月１２日，硝子体手術が施行された。


（乙１，６９頁）
ケ　硝子体手術に先立ち，同日，右肩に麻酔薬が筋肉注射された。（甲４の２，１１頁，乙１，７２頁）。
(2)　平成６年１月１２日の手術後から転院までの経緯前記前提事実及び甲４の３，甲６，乙１によると，Ａの症状，それに対する被告病院の診断及び実施した治療の経過について，次の事実が認められる。ア　平成６年１月１４日から２０日まで，間欠性，弛緩性の高熱が続いた。最高体温は，１４日が３８．６度，１５日３８．４度，１６日３７．９度，１７日３９度，１８日３８．６度，１９日３９．８度，２０日３９．１度であった。
同月１７日には，炎症反応を示すＣＲＰ値が１６．４，赤沈ＥＳＲ値は１０３㎜／1h，１２５㎜／2hという異常値を検出したが，白血球数，白血球分類は正常で，細菌感染を示す核の左方移動は認められず，ヘモグロビン９．９と軽度の貧血が認められた。被告病院眼科は，同月１７日，被告病院第三内科にＡを紹介したところ，第三内科は，同月１８日に診断し，咽頭発赤は認めたが，甲状腺腫，リンパ節腫脹，心雑音，ラ音，振戦を認めず，胸部Ｘ線像も正常（乙２，６頁，１１頁）で敗血症，肺炎などの重篤な感染症の存在は指摘できなかった。また，被告病院眼科は，同月２１日，被告病院耳鼻咽喉科に，Ａを紹介したところ，耳鼻咽喉科は，耳，鼻，咽喉頭に炎症を認めなかった。臨床症状としては，咽頭痛，咽頭発赤の他，同月１７日から倦怠感があり，同月１８日から悪寒，同月１９日から悪寒著明となった。左眼痛については，同月１２日の手術直後からほぼ自制内であり，同月１７日辺りからは治まって来ている。左眼自体の局所について，眼球炎を窺わせる前房内の蓄膿は認められなかった。同月２０日実施された，尿，血液の細菌学的検査も陰性であった。被告病院医師は，炎症所見があり，感染症の可能性も否定できなかったので，同月２０日から，抗生剤であるブロアクトを投与した。
イ　同月２４日，白血球数は１万でやや増多していて，桿状核好中球の数は，同月１７日には０であり，同月２４日には２００（２％）となっていた。また，同日，ＣＲＰ３７．２という異常高値を示し，ヘモグロビンが３．８と低下し，急激な貧血の進行が見られたので，上部消化管内視鏡検査を実施したところ，胃潰瘍と胃粘膜充血が認められ，輸血と抗潰瘍剤の投与がされ，貧血はやや回復した。
ウ　そのころ，被告病院は，不明熱の原因として，①感染症，②悪性腫瘍，③膠原病などを念頭に置き，鑑別診断を行ったが，甲状腺疾患や膠原病は否定され，ＣＥＡ，ＡＦＰ，ＣＡ１９－９といった腫瘍マーカーは正常であったが，フェリチンのみ１１５０と高値であった。しかし，全身の感染症の存在は常に考慮して抗生物質の投与は継続していた。同月２５日，担当医は，発熱の原因としては，白血球増多がなく，感染の印象は薄いと判断していた。エ　発熱は，この間なお持続し，腹痛などの臨床症状には乏しかったが，同月２６日に，腹部超音波検査をしたところ，肝臓，膵臓，脾臓，腎臓は正常で，胆嚢に胆石や胆嚢ポリープはないが，胆嚢壁が肥厚しているので，胆管炎を疑い，抗生物質をロセフィンに変更した。すると，ＣＲＰ低下と同年２月２日超音波所見の改善を見た。しかし，発熱は軽快しなかった。
同年１月２６日の血液検査で，白血球数は３０００で減少しており，白血球分類については特に所見はなく，ヘモグロビンは８．２で，やや貧血傾向であった。同日，担当医は，不明熱の原因を検討し，感染症については否定的であること，癌，膠原病等の他疾患は否定的であることと判断し，白血病，ＭＤＳ，リンパ腫については，骨髄穿刺の必要性を検討した。
オ　同月２５日，四肢冷感，同年２月１日悪寒戦慄などの症状を訴え，同月２７日から血圧低下（７２／４０など）が見られ，全身状態を改善させるため抗生物質，抗潰瘍剤とともに，同月２８日からステロイド剤であるソルコーテフ３００㎎／日を併用したところ，一旦解熱し，食欲も増し，全身症状も安定した。
同月２８日の検査では，ＤＩＣに伴う，フィブリノーゲンや血小板の減少，フィブリノーゲン分解産物（ＦＤＰ）の増加という検査所見は見られなかった。同日の末梢血検査で，前骨髄球１％と赤芽球５／１００が認められた（乙１，１４８頁）。カ　同月末頃，亡Ａの従兄弟に当たるＧが面会に行ったところ，Ａは高熱が続き，重篤と考え，Ｇは，被告病院に転院を申し出て，同月３日，同月１０日に，高知医大病院に転院することが決まった。
キ　同年２月１日頃から，また発熱が持続し，咽頭痛，嗄声，悪寒戦慄，倦怠感が再発し，同月３日は発熱はなかったが，同月４日以降，発熱，嗄声，寒気，咽頭痛，倦怠感等を訴え，同月５日には４０．５度，同月７日には３９．４度まで発熱したが，同月８日から１０日までは，発熱はなかった。


同月１日の末梢血検査で，白血球数は５３００であったが，ヘモグロビンは８．４で貧血傾向は続き，好中球の過分葉，巨大血小板，ペルオキシターゼ（ＰＯＸ）陰性好中球がわずかに出現し，同月７日の末梢血検査で，白血球数は１万２６００と増多し，ヘモグロビンは７．５で貧血傾向は続き，中毒性顆粒，赤芽球２／１００，過分葉好中球が認められ，白血球分類としてはSeg.（分葉核好中球）が９３％と著しく増加し，赤沈も１４３と亢進した（乙１，９頁，１４６頁）。そこで，被告病院は，ＭＤＳや白血病などの血液疾患を強く疑った。被告病院は，同年１月２６日頃から，血液疾患を疑い，確定診断のための骨髄穿刺検査を検討していたこともあって，同年２月１日，Ａないしその親族にその必要性を説明し，同意を求めたが了解が得られなかったこと，骨髄穿刺は侵襲度の高い検査であるところ，ヘモグロビン値の低下や胆嚢炎などのトラブルがあり，強いストレスがかかった状態であったこと，その日の午後血圧が下がったこと，治療費は労災扱いで，Ａは健康保険に加入しておらず，骨髄穿刺は労災保険からは治療費が支払われないものであったこと，その後転院することとなったことなどを考慮して，同日及びその後も骨髄穿刺を実施しなかった。ク　同月１０日，高知医大病院に転院したが，被告病院医師は，その紹介状に，詳細な症状，検査結果及び治療経過，ＭＤＳ等の可能性並びに骨髄穿刺の必要性を記載し，不明な点があれば，いつでも連絡するように書き添えた。ケ　被告病院入院中には，右肩の筋肉注射部位には，化膿，感染を示唆する局所の明らかな変化は，自覚的にも，他覚的にも確認されておらず，同月７日になって右肩痛の訴えがあったのみであった。
(3)　転院後の経緯
前記前提事実に，調査嘱託の各結果，甲３，４（それぞれ枝番を含む。），５によると，Ａの症状について，次の事実が認められる。
ア　平成６年２月１０日，高知医大病院眼科に入院した。眼科入院後の眼底検査では，３つの大きな網膜裂孔が認められ，重症の増殖性硝子体網膜症の所見を呈し，網膜全剥離の状態であった（甲４の６，４６頁）。直ちに手術が計画されたが，Ａの後記の発熱等の全身状態から，手術の予定は立てられない状況となり，以降，投薬と経過観察がされた。
（甲４の６，４６頁，４７頁）
イ　入院時既に右頬部皮膚に膨疹があったが，同月１１日から３８度ないし３９度程度の発熱がみられ，同月１３日少量下血した。眼科は，同月１５日，第三内科に相談し，同日，共診となった。同日より内服薬を中止し，同日夕食より絶食し，敗血症，ＭＤＳの疑い，ＤＩＣとの判断で，同日，濃原赤血球輸血をし，セフメタゾン４グラムを点滴注射した。なお，担当医のＦ西医師が，敗血症と診断した根拠は，高熱の持続，ＣＲＰ高値等であった。同日夕方から４１．５度の発熱をし，膨診が首から肩に拡がっており，両耳の下部及び右肩が腫脹していた。また，発熱時には，ボルタレンの坐薬を投与し，同月１６日からは，ジフルカンを開始している。
（平成１２年１２月２５日付調査嘱託の結果，甲３の２，８頁，９頁，甲４の２，１１頁，甲４の６，４８頁ないし５０頁，甲４の１７）。
ウ　同月１４日の血液検査で，ＣＲＰ値は２６．９で炎症所見を示し，ヘモグロビンは６．４で貧血傾向があり，白血球数７４００，桿状核好中球１８％，分葉核好中球４７％，Lympho.（リンパ球）１２％，Mono.（単球）２３％であって，同月１５日の血液検査で，ＣＲＰ値は３１．４で炎症所見を示し，ヘモグロビンは６．１で貧血傾向があり，貧血傾向は死亡まで続き，白血球数７７００，Metamyelo.（後骨髄球）３％，桿状核好中球１４％，分葉核好中球５０％，リンパ球９％，単球２４％，Baso.（好塩基球）１％であって，ＤＩＣであれば高値となるＤ－ダイマーは５００と高値（基準値２００未満）であった。
同日採取された左眼脂の細菌培養の結果は，陰性であった。同月１６日に採取された喀痰の細菌検査によって，カンジダ菌，グラム陽性球菌が検出された。なお，同月１５日，１６日，１８日，同年３月２日，同月４日に採取された血液，同年２月１８日に採取された骨髄からは，細菌が検出されなかった。（甲４の２，１３頁，１５頁，１９頁，２１頁，甲４の１７，１６４頁，１８８頁，１９６頁等）エ　前記認定の皮疹の症状に，前医で右肩筋肉注射後，腫脹があると訴えたこと，両耳周辺部にここ数日圧痛を伴う腫脹があることから，眼科は，同月１６日，皮膚科に診療を依頼した。皮膚科医師は，同日左頬の生検をし，同月１７日の受付，同月２１日の報告で，真皮で好中球が広い範囲でさかんに浸潤しており，核衰弱も多数みられ，一部の毛孔内には毛嚢虫の侵襲や真菌の繁殖が認められるとのもので，皮膚科医師は，その後，臨床所見と併せ，スイート病の疑いと判断した。
（甲３の７，５１頁，甲４の５，３３頁）
オ　同月１７日午前６時血圧が４０まで低下し，冷感ショック状態と判断され，担当医は，午前６時３０分から昇圧剤であるカタボンを投与し，酸素マスクを装着し，バルーンを挿入した。同日，尿量は問題なく，意識は清明で，腹部の異常はなく，浮腫もなかった。担当医は，原因不明の敗血症で，貧血と血小板減少症が認められ，ＤＩＣが疑われると判断した。脈は速く軽く，貧血，眼球黄疸，皮膚の蒼白の症状があったが，耳下腺の腫れと痛みは改善し，右上腕の腫脹，痛み，腫れも改善した。担当医は，重症貧血は上部消化管出血を疑い，輸血で対応することとした。同日，第三内科担当医は，被告病院に電話で問い合わせ，そこでの症状や治療の経過の情報を得た。


同日の血液検査においては，白血球数は７７００で，桿状核好中球２２％，分葉核好中球４８％，リンパ球１３％，単球１７％で，ＣＲＰは３４．７で上昇していた。同日午後６時頃は，カタボンにより，血圧はある程度安定したが，ショックからの離脱はないので，酸素吸入は続けることとされた。
担当医は，問題として，①汎血球減少，②高熱と皮膚発疹，③敗血症ショックと考え，①の原因としては，ＭＤＳを疑い，除外診断の対象として敗血症に伴う骨髄抑制と急性腫瘍による骨転移を挙げ，②については，スイート病を疑い，除外診断の対象として丹毒を挙げた。また，③に対しては，輸液，カタボンを使用中で，抗生剤の効果を待つこととした。なお，皮疹は，ステロイドの処方がされた同月２３日以降まで，癒合，発赤，増大等しながら継続していた。
（甲４の６，５１頁ないし５７頁等）
カ　同年２月１８日もほぼ同様の症状であった。血小板減少が続いており，担当医は，ＭＤＳによる骨髄での産生抑制を最も疑っていた。同日の白血球数は４５００であった。Ｄ－ダイマーは１０００と高値であった。
同日，骨髄穿刺が実施された。
その検体についての第三内科の検査では，有核細胞数が４３万／立方㎜と著しく増加し，骨髄系細胞が７４％から７６％と過形成で，前骨髄系から骨髄（Mo）の増加が目立ち，未熟な骨髄系細胞（骨髄芽球＋前骨髄球）が４８－６４％と増加していたので，担当医は，急性骨髄性白血病と判断した。そして，末梢血染色は，ＰＯＸ（＋）とＰＯＸ（－）が混在していたことから，ＦＡＢ分類のＭ４を疑い，Ｍ３の除外診断が必要と考えたが，他方，エステラーゼ染色も陽性細胞は少数で，ＮａＦ阻害率も低いので，Ｍ４よりＭ３ではないかとも考えた。
そこで，Ｍ３に有効なＡＴＲＡを投与する一方，抗生剤の処方を一部変えた。また，Ａの家族に，血液の癌である急性白血病であること，原因は不明であること，予後は非常に悪いこと，白血病の中でも予後が悪いものであることを伝えた。なお，同一検体について中央検査部がした検査報告では骨髄芽球３％，前骨髄球１８％，骨髄球２４％，後骨髄球１７％であった。また，病理組織検査の診断医であるＨ医師は，過細胞骨髄で，顆粒球系赤芽球比は５以上と顆系細胞の過形成が見られ，幼若型前骨髄顆粒球が多く見られ，多少とも核型不整，大型核のものをみ，異形性を示している，巨赤芽球細胞は見られない，巨核球もやや数を増し，幼若型のものもやや多くみられ，やや不整型だが，形態異常はさほどではなく，結局，ＭＤＳと考えても良いと判断した。（平成１２年１２月２８日付け調査嘱託の結果（追加分），甲４の６，５６頁ないし６３頁，甲４の１７，１５３頁，１６４頁，１７０頁）
キ　同月１９日，血圧は保持されており，意識レベルはほぼ清明で，黄疸はわずかに増大しているが，腹部エコー所見は，胆嚢壁の肥厚が軽度で，左胸に水が認められたが，他臓器には所見がなかった。熱は続いており，脈は軽く，頻脈で，眼球の黄疸はなかった。以降，肺のラ音，心雑音はなかった。
血小板は２．８万とさらに減少し，白血球数は４６００（桿状核好中球（ＳＴ）２８％，分葉核好中球４８％，リンパ球１５％，単球９％）で，末梢血においては，空胞を持つ好中球が目立ち，明らかなＭｏは減ってきていた。また，顆粒が多く，前骨髄系（Ｐｒｏ）と思われる細胞でもＰＯＸ陰性のものもあり，エステラーゼ陽性細胞は少なかった。担当医は，ＦＡＢ分類Ｍ３ないしＭ４と判断し，Ｉ医師はＭ３ないし変形Ｍ３と判断し，全身状態が良くないので，抗癌剤は用いず，ＡＴＲＡを使うべきであると判断した。また，教授は，Ｍ３と判断した。
（甲４の６，６３頁から６６頁）
ク　同月２０日の症状は，前日とほぼ同じであった。結膜はわずかに黄疸していた。担当医は，白血病細胞が分化し，正常細胞が立ち上がるまでは感染のコントロールは困難で，ＤＩＣの顕著化に対症する必要があると判断していた。
（甲４の６，６７頁）
ケ　同月２０日の夜は微熱のみであった。同月２１日，経口食をとるようになった。血圧は保たれており，頻脈は続き，結膜はわずかに黄疸していた。皮膚科Ｊ医師は，臨床症状からスイート病を疑い，共診することとなった。
尿量が減少し，尿に糖，蛋白が出るようになり，腎障害が出現しつつあるが，ある程度の腎機能は保たれている状態となった。血小板は２．１万で更に減少し，白血球数は９０００（桿状核好中球２６％，分葉核好中球６１％，リンパ球４％，単球９％）で，ＣＲＰは２９．４とやや減少し，Ｄ－ダイマーが２０００を超えた。
スミア染色では，毒性顆を多数含む，異常好中球（分裂過多等）が増加している。白血病細胞（前骨髄球，芽球）は認められなかった。
担当医は，①ＡＴＲＡ経口服用中で，末梢血では軽度白血球（桿状核好中球，分葉核好中球）の増加を認めるので，全血球算定で，経過を観察する，②敗血症ショックについては，カタボンによって血圧は保たれており，腎障害はショック時によるものである，③黄疸は，白血病細胞浸潤を疑い，薬物起因性肝障害を除外診断する必要がある，④高熱，皮膚発疹については，ＣＲＰは低下するが，高値で皮膚発疹は拡大傾向にあるので，投薬によって経過をみる，⑤ＤＩＣについては，Ｄ－ダイマーが増加するが，出血傾向はないので，投薬によって経過を見るとの判断をした。


（甲４の６，６８頁ないし７２頁，甲４の１７，１６６頁）コ　同月２２日，回診をした教授は，熱と皮疹は関係があると判断し，スイート病ならプレドニン投与を考えようと助言した上，同月２１日の末梢血のスミア染色による血液像を検討し，異形好中球を認め，白血病細胞が分化したものと判断し，Ｍ３と判断した。高熱が続き，不快感が強く，経口摂食がほとんどできず，同月２１日から黄色痰が出現していると訴えた。肺ラ音，心雑音なく，四肢の浮腫はなく，皮膚は乾いているが，肝臓，脾臓について，触れることはできず，両肺の上部に浸潤があるが，明らかな肺炎の所見はなかった。
（甲４の６，７２頁，７３頁）
サ　同月２３日，白血球数が１４００（桿状核好中球２７％，分葉核好中球５２％，リンパ球１１％，単球８％，好酸球１％）と急低下し，ヘモグロビンは７．１と貧血状態が続き，血小板は，同月２２日に輸血をした関係で，３．３万と上昇した。高熱は持続したが，ＡＴＲＡは飲めていた。口腔の点状出血と粘膜の病変は認められなかった。
皮膚生検の結果によって，担当医，教授とも，スイート病と判断し，同日昼からプレドニンを投与した。
同日採取の喀痰から，細菌検査の結果カンジダ菌が検出された。
（甲４の６，７４頁，甲４の１７，１９４頁）
シ　同月２４日，一旦は，熱が少し下がり，皮膚の膨隆も少しとれてきて，プレドニンの効果が窺われた。
黄疸が進行傾向にあるので，ミノサイクリンの投与を中止した。酸素濃度が４l/minであったものを，日中は経鼻で２l/minとした。
Ｉ医師が回診し，Ｍ３とすれば，ＡＴＲＡの反応が悪く，末梢血血液検査の所見からすると，ＭＤＳから移行したＭ２の可能性が強いのではないか，２，３日様子を見て，白血球増加がないなら，ＡＴＲＡを中止してはどうかと提案した。血圧等全身状態は安定しており，夕食はおかゆを１０匙程度食べることができた。
（甲４の６，７５頁，７６頁）
ス　同月２５日，ヘモグロビンは７．５で貧血傾向で，血小板は２．７万，白血球数は２５００で，ビリルビンが８．２と上昇した。Ｄ－ダイマーは２０００以上であった。食欲も出てきて，不快もやや改善したが，同月２４日の夜半から３９度の高熱があった。肝臓，脾臓には触れなかったが，下肢の浮腫が強く，血圧が上昇したので，酸素吸入は中止した。
皮疹は，改善していた。
担当医は，スイート病に対してはステロイド効果が認められたが，高い発熱があり，ビリルビンが上昇しているので，これ以上悪化すると，腎障害を来すおそれがあると判断した。
（甲４の７，７６頁，７７頁）
セ　同月２６日，やや著しい高熱があり，黄疸が増強し，少しずつ体力的に弱っていると判断された。血圧は安定しているので，カタボン中止の方向が検討された。食欲不振であった。
担当医の判断は，①皮疹の原因であるスイート病についてはプレドニンが効果的である，②黄疸については徐々にビリルビンが上昇傾向にあり，皮膚の病変が改善していることからは，スイート病の肝浸潤は考えにくく，白血病細胞の肝浸潤の可能性が高い，③急性白血病については，骨髄像からは，Ｍ３が疑われたが，ＰＯＸ陰性の顆粒を持つ，前骨髄様細胞も多数あり，異形性であること，ＡＴＲＡを９日間投与し，通常のＭ３なら，細胞分化により白血球増多を来しても良い頃であるから，ＭＤＳから白血病へ変換した症例も疑われた。
（甲４の６，７７頁，７８頁）
ソ　同月２７日，高熱が持続し，かなり粘調で茶褐色の喀痰が多量であって，ＭＲＳＡを除外するため，翌日に喀痰の細菌学検査を依頼することになった。皮疹は，改善しており，黄疸は著明で，血圧は投薬によって安定しており，翌日胸部レントゲンを撮ることになった。咳は少なく，出血傾向はなかった。
（甲４の６，７８頁，７９頁）
タ　同月２８日，高熱が続き，血圧は安定し，咳はややあり，喀痰もあった。肺ラ音，心雑音はなく，頻脈はあった。口腔内に出血と痛みがあり，下肢の浮腫は強く，黄疸も強かった。
グルコース，血中尿素窒素，ナトリウムが高値で，ＣＲＰは３２．６と上昇しており，血小板数も１．４と減少しており，白血球数も２７００と低いままであった。教授は，ＡＴＲＡの投与によっても，白血球数の上昇がないので，骨髄再検査，染色体の検査が必要であると判断し，脱水に伴う高ナトリウム血症と判断した。ＣＲＰが再上昇したのに対しては，抗生物質を変更した。
担当医は，ＣＲＰ再上昇に黄疸の悪化を考慮して，白血病の悪化によって，全身状態が悪くなっていると判断した。また，出血傾向も強くなっていると判断した。レントゲン検査によって，著明な肺炎の影は認められなかった。腹部エコーによって，胆嚢はやや肥大しているが，壁の肥厚は中等程度で，閉塞性黄疸は否定的であった。
（甲４の６，７９頁から８１頁）
チ　同年３月１日，骨髄穿刺を実施した。