前記ウ(オ)のとおり，ｂ信組は，ｆ産業及び同社を含むｊグループ各社の既存融資口を管理し，また，同社らからの返済期限延長に反復継続して応じていたのであるから，被告ａ１及び同ａ２が，前記(ア)ないし(エ)の事実関係，さらには本件融資Ｄにかかる債権回収が当初より困難になることを認識し又は認識することが可能であった。
オ　本件担保解除について
(ア)　事実経過
ｂ信組は，昭和６２年５月，ｆ産業の依頼に基づき，ｏ株式会社が振り出した額面６５００万円の約束手形を割り引き，その後，同手形の決済につき期限の延長を繰り返していた。
被告ａ１は，その所有する本件株式２１万株を上記手形割引の担保として同信組に差し入れた。そのうち１万株については，同年７月２８日，担保解除された。
同信組は，平成８年６月２８日，上記手形を決済し，同日，ｅ開発が振り出した６０００万円の約束手形を割り引いた。その際，同信組は，本件株式２０万株を担保解除し，ｅ開発振出しにかかる上記手形を割り引くに当たり，ｈの株式１０２０株（額面額合計５１００万円）を新たに担保とした。
(イ)　本件担保解除の善管注意義務違反該当性
本件株式２０万株の本件担保解除当時の時価は，７５６０万円（１株当たり３７８円）であった一方，ｈの株式は，同社が非上場企業であることから，換価性に難がありその評価が困難であるため，売却先が予定されているなどの特段の事情がない限り，担保としての適格性を欠くものであった。その上，同社は，関西国際空港の建設に伴い，その対岸にある大阪府泉佐野市に建設が予定されていたりんくうタウンにおいて，商業業務ゾーンの開発を行うことを目的として平成元年１０月に設立された株式会社であったが，平成３年秋ころのバブル経済崩壊に伴い，りんくうタウンに進出を予定していた企業の大半が計画を見直す状況となり，遅くとも平成７年以降，同社は，実質的に経済活動を停止し休眠会社となっていたものであり，その株式に価値はなかった。
被告ａ１は，本件担保解除により，自ら差し入れたｇの株式の担保を解除して自らの利益を得る一方，ｂ信組に対し損害を与えたものであり，これは明らかに背任行為であり，善管注意義務に違反するものである。また，被告ａ２は，本件担保解除がｂ信組に損害を与えるものであることを認識しており，これに反対すべき善管注意義務があったにもかかわらず，同解除に賛成したものであり，同ａ１と同様，善管注意義務に違反したものというほかはない。
なお，仮に，被告ａ１が，本件株式の株券をｂ信組に担保提供したにすぎないとしても，同被告と同信組との間には，本件株式２１万株を同被告において提供するという債権的な合意はあったのであり，同被告はこれに基づき本件株式の株券を同信組に引き渡す義務があり，また，同ａ２は，監督官庁である和歌山県から，本件株式の株券が同信組に担保提供されていないことを指摘されていたのであるから，理事としての善管注意義務に基づき，同ａ１に対し，本件株式の株券を同信組に引き渡すよう要求する義務があったというべきである。そうであるにもかかわらず，前記のとおり，被告ａ１の決裁及び同ａ２の賛成により，本件担保解除が行われた以上，同被告らは善管注意義務違反を免れることはできないというべきである。
（被告らの主張）
ア　信用組合の理事の注意義務
信用組合の理事には，その職務の執行に当たり善管注意義務が課せられているが，民商法上の善管注意義務の内容及び程度は，法律上具体的に定義されたものではなく，当該法人の性格等により大きな違いが存在するものであるから，信用組合の理事に課せられる善管注意義務の内容及び程度を決するに当たっては，信用組合の目的や実際上の役割を十分にしんしゃくする必要がある。
そして，信用組合は，組合員の金融の円滑化を図り，もって組合員の相互扶助を図る目的で設立されるものであり，国民経済一般の金融の円滑化を図り利潤を上げようとする営利法人である銀行とは異なる。したがって，信用組合の理事の善管注意義務は，銀行の取締役の善管注意義務とも異なることとなる。すなわち，銀行においては，株主のために利益を上げる要請及び国民一般から預金を寄託されており，その確保に配慮しなければならないという要請から，できる限り利益を上げることができるように，貸付先を選別し，昀も利益が上がると考えられる貸付けから実行しなければならないこととなるのに対し，信用組合においては，利益が上がるかという見地だけではなく，組合員の相互扶助の見地も考慮して貸付けを実行することとなるのであるから，信用組合の理事において，銀行の取締役の貸付けに当たっての注意義務のように，利益及び安全性の観点のみで貸付先を決定するような義務を課すことは，信用組合の本質にかんがみ妥当でない。
また，銀行の取締役は，主に銀行実務担当の出身者で占められており，金融実務に精通しているのに対し，信用組合の理事は，そのほとんどが組合員であり，金融実務の経験のない者で占められており，銀行の取締役との間に能力の差異があることを否定することはできない。かかる現実にかんがみると，信用組合の理事に銀行の取締役と同程度の注意義務を課すことは，不可能を強いることになる。
したがって，信用組合の理事の注意義務の内容及び程度は，銀行の取締役のそれよりも緩やかなものにならざるを得ないというべきである。
イ　大口融資規制違反と善管注意義務違反の関係
大口融資規制は，規制の内容を柔軟に改変することができるように，多数の政令委任事項が含まれており，しかも，通達によって解釈の変更がされることも多い。また，規制違反に対する罰則も定められていない。以上によれば，大口融資規制は，法令による規制ではあるものの，その実質は，行政指導を一般化・明確化したものというべきであって，これに違反したことが直ちに善管注意義務違反に当たるということはできない。ウ　被告ａ１及び被告ａ２のｂ信組における善管注意義務の範囲原告は，被告ａ１及び同ａ２において，本件融資ＡないしＤを行うに当たり，担保不動産の価値の調査だけでなく，融資の相手方の財務内容等も調査する義務があったと主張する。
しかし，同被告らがｂ信組に勤務し始めた当時，同信組の理事らは，かかる調査をすることなく融資を決定していたのであり，かかる調査義務は，同信組と理事らとの間の委任契約の内容とはなっていなかったということができる。したがって，同被告らにおいて，担保価値の調査を超えて，融資相手方の財務内容等を調査する注意義務はなかったものである。
エ　バブル経済の影響


被告ａ１がｂ信組の理事長に就任した昭和６３年以降，バブル経済を迎えて預金量が約８０億円から昀大で約２８０億円と増加し，金利が上昇したことも併せて，その運用方法に苦慮することとなった。特に信用組合においては，貸出先が組合員に限定されているため，優良の融資先に比較的高額の融資をする必要に迫られた。
また，バブル経済の下で，金融緩和政策が採られた結果，銀行は，貸出量を増加させ，従来信用組合が取引相手としていた中小企業にも貸付けを実行し，さらには，生産的な設備投資への融資だけでは資金を運用することができず，非生産的な不動産投機への融資をも行うようになった。そのため，銀行の補完的な役割を担う信用組合としては，不動産投機への融資を増加させざるを得なくなり，不動産業，建設業向けの貸付けが増加した。ｂ信組におけるかかる貸付けの増加は，監督官庁である和歌山県も黙認するところであった。その後，予測不可能なバブル経済の崩壊及びこれに続く不動産投機への融資の大部分の不良債権化は，国の金融締め付けの結果であり，被告ａ１及び同ａ２の善管注意義務違反に起因するものではない。
オ　被告ａ２の善管注意義務について
ｂ信組において，融資をするか否かの決定は，理事長と専務理事によってされており，理事会で決定されるものではなかった。そのため，本件各融資等がされた当時，単なる職員理事にすぎなかった被告ａ２は，その決定には関与していなかったのであり，同被告において，本件各融資等の決定に関して善管注意義務が発生する余地はない。
カ　本件各融資等に関する個別的な主張
(ア)　本件融資Ａについて
ａ　本件融資Ａの性格及び弁済期
本件融資Ａは，手形割引の形式で行われたものであるが，その実体は，手形を担保とした貸付けであった。したがって，約束手形上の支払期日は，融資の返済期日としての意味を持つものではなかった。ｂ信組とｃゴルフは，ｃゴルフが融資された資金を用いて，購入した土地を開発，分譲し，それを売却した時を返済期とし，同社が上記土地の売却代金から返済するという合意をしたのである。同融資において差し入れられた約束手形は，前記約定の支払日に至るまで，券面上の支払日になると，ｃゴルフが利息を支払うのと引換えに，新しい手形に差し替えられていたのであるから，手形の差し替えを支払の猶予とみることはできない。なお，稟議書に３か月程で必ず弁済するとの記載がされているのは，ｃゴルフにおいて，３か月後にｋ銀行に借入れを一本化し，借換えを行うことを予定していたからである。
ｂ　本件融資Ａの資金使途
ｂ信組は，ｃゴルフに対し，本件融資Ａとして，当時ｆ産業が開発していた丁ハイタウン近隣の土地をｃゴルフが宅地造成するための費用として貸し付けたものである。そして，同融資にかかる金員の一部は，ｆ産業のｋ銀行に対する返済金として使用されたのであるが，これは，別紙担保物件目録Ａ記載の不動産すなわち同融資にかかる金員を使って宅地造成する土地に設定されていた同銀行のｆ産業に対する貸金等の債権を担保するための１番根抵当権を抹消するという目的があったのであり，広い意味で同土地の開発，造成のための費用であったということができる。したがって，本件融資Ａは，大口融資規制潜脱のための迂回融資ではない。また，ｃゴルフに金銭を貸し付けた後，その金銭の使途について同社を完全に拘束することは不可能である。
ｃ　ｃゴルフの財務内容及び返済原資
ｃゴルフは，本件融資Ａ当時，設立後間もない会社であった上，土地開発，分譲を目的としていたのであるから，土地の開発を終えて分譲するまで，自らにおいて返済原資を有していなかったとしてもやむを得ない。もっとも，同社においては，ｋ銀行からの借入れによって，本件融資Ａを返済することが予定されていたのであるから，同社自身が返済原資を有していなくても，本件融資Ａの返済については特に問題はなかった。
ｄ　担保評価
ｂ信組は，ｃゴルフに対し，本件担保物件目録Ａ記載の各土地を同社が宅地造成し分譲するための資金として，本件融資Ａを実行したのであるから，宅地造成後の価格を基礎として評価することも許されるところ，本件融資Ａの決定に際してされた同各土地に対する担保評価は，田としての売買価格を参考にしてされたものであり，ｃゴルフにおいて同各土地を宅地造成した場合の価格よりは低額となっている。そのために，一見すると，本件融資Ａに際しての担保徴求が不十分であるかのように見えるが，同各土地を宅地として評価すれば，平成２年９月当時の評価で総額６億７４４０万円ないし７億８６８０万円であり，担保としての評価額は４億９０００万円程度となる。したがって，本件融資Ａの融資金４億円を充分に担保していることとなる。
(イ)　本件融資Ｂについて
ａ　返済可能性について
ｅ開発の財務状況については，ｊが，ｂ信組との間で，本件融資Ｂにかかるｅ開発の貸金債務につき，同社と連帯保証契約を締結しており，同人の経営関与が期待されたことから，信用できたものであった。また，同融資前のｅ開発のｂ信組に対する残債務については，本件融資Ａと同様，不動産の開発，分譲が達成された後に返済するという合意があり，約束手形はその担保にすぎず，手形面上の支払期日は弁済期としての意味を有していなかったのであるから，手形の差し替えにより外見上支払の猶予がされているように見えたとしても，同社の財務状況が悪く，本件融資Ｂの返済可能性が低かったということはできない。
ｂ　本件融資Ｂの資金使途
被告ａ１及び同ａ２は，ｅ開発が，甲物件を開発，造成する計画について，具体的な計画を示した図面や甲物件の隣接土地の開発，造成をしていたｐ株式会社の差し入れた書面を徴求するなどして調査したものである。その結果，被告ａ１は，本件融資Ｂの稟議書に，正確な売却等不明であるとの意見を記載した。その上で，同被告は，同融資を，手形を担保としない証書貸付けとして，開発の進行に関係なく，返済額を毎月１００万円の１２０回払として，元本を含めた返済を求めるよう計画を立てたのである。
また，同融資当時は，まだバブル経済の崩壊が顕著になっていた時期ではなかったから，ｐの着工が遅れていたことをもって，開発計画自体に重大な疑義があったということはできない。
そして，ｅ開発が，甲物件を開発すれば，宅地として評価することができるから，その担保価値は十分あるということができた。したがって，転売の具体的な計画が明確でないことをもって，資金使途が妥当でなかったということはできない。
ｃ　担保評価


甲物件は，ｐ所有にかかる隣接土地と一体として開発する予定であったから，担保評価に当たり，正確な位置の特定を要するものではなかった。したがって，甲物件が担保として不適格であったとはいえない。
(ウ)　本件融資Ｃについて
ａ　丁ハイタウン造成工事の採算可能性
バブル経済の崩壊の影響は，和歌山県においては，平成８年以降顕著な地価の下落という形で発現したのであり，平成６年ないし７年当時は，まだその影響は小さかった。したがって，この時点において，丁ハイタウン造成工事が採算の取れない工事となっていたこと及びそれによりｆ産業が破綻することが確実であったとは到底いえない。そして，本件融資Ｃがされた平成７年２月の時点においては，同造成工事が完了し，これから分譲が始まるという時期であり，被告ａ１及び同ａ２としては，これからｆ産業に売却代金が入り，同社が大きく成長すると期待していた。
なお，同造成工事については，ｋ銀行及びその関連会社が，ｆ産業に対して巨額の融資を行っていたのであり，同被告らは，地元の大銀行である同銀行が融資を行っていることから，安心して融資をしていたのであり，同社が同銀行に対して支払を延滞していたという事情は知らなかった。
ｂ　ｆ産業の財務内容と返済原資
ｆ産業は，前記ａのとおり，ｋ銀行及びその関連会社から巨額の融資を受け，丁ハイタウン造成工事など大規模な宅地開発を行っていたのであり，同造成工事については，本件融資Ｃがされた平成７年２月以降において，分譲地の売却に伴い多額の資金を回収することが見込まれていたのであるから，前記分譲前の財務内容が悪化していたことをもって，同社が破綻に直面していたということはできない。
被告ａ１及び同ａ２は，同造成工事及び分譲地の売却によって，同社の業績は好転し，その売却代金から同融資の返済をすることを見込んでいたのであり，その予測は，前記のとおり，不当なものではない。
ｃ　本件融資Ｃの資金使途
本件融資Ｃは，別紙担保物件目録Ｃ記載の各土地の宅地開発をする目的ということで，ｆ産業から申込みを受けたものであり，現に，同土地のうち３筆については，造成工事が開始されていた。
ｄ　担保評価
被告ａ１及び同ａ２は，別紙物件目録Ｃ記載の各土地の担保評価をするに当たり，１坪当たり１０万円として求めた時価の６割に相当する１億０８００万円を担保評価額とした。
しかし，同土地が，ｆ産業の計画どおり，宅地開発され，分譲されれば，その評価額は，１坪当たり約３０万円になると考えられた。そして，同土地のうちｑ所有にかかる耕作地についても，同被告らは，１年後までに，ｆ産業がその所有権を取得するとの話を聞いていたのであり，同土地の造成工事の具体的計画があるものと判断していた。
また，本件融資当時の同土地の不動産鑑定評価は，１億２６００万円であり，融資金額の１億２０００万円を超過している。以上によれば，同土地が，同融資の担保として著しく不足していたということはできない。
(エ)　本件融資Ｄについて
ａ　本件融資Ｄの性格及び弁済期
本件融資Ａと同様，同融資Ｄは，手形割引の形式で行われたものであるが，実体は，約束手形を担保とした貸付けであった。したがって，約束手形上の支払期日は，融資の返済期日としての意味を持つものではなく，ｂ信組とｆ産業は，融資された資金を用いて，購入した土地を開発，分譲し，それを売却した時を返済期とし，同社が上記土地の売却代金から返済するという合意をしたのである。同融資において差し入れられた約束手形は，前記約定の支払日に至るまで，券面上の支払日になると，ｆ産業から利息の支払を受けるのと引換に，新しい手形に差し替えられていたのであるから，かかる手形の差し替えは，ｆ産業に対する支払猶予には当たらない。
ｂ　担保を徴求しなかった理由
本件融資Ｄに際しては，従来の担保で十分であると考えられたため，新たな担保の徴求を行わなかった。すなわち，ｂ信組のｆ産業に対する同融資当時の貸付総額約１８億円のうち，株式会社ｒ社振出しにかかる額面合計７億円の約束手形については，同社が上場企業であり，その支払が確実視されることから，特に担保が必要ではないと判断されたのであり，これを除外すれば，本件融資Ｄを無担保で実行したとしても，当時ｆ産業の債務を担保するために設定されていた担保物件総額１４億円の範囲内に収まっていたのである。したがって，ｂ信組において，ｆ産業に対し，本件融資Ｄに際し，新たに担保を徴求する必要はなかった。
(オ)　本件担保解除について
ａ　事実経過
本件融資Ａ及びＤと同様，ｂ信組は，ｆ産業との間で，手形割引の形式を利用して，貸付けを行っており，担保として約束手形を徴求したものであり，手形の決済につき期限の延長をしたものではない。また，被告ａ１は，本件株式の株券を証券会社に預けていたことから，その預かり証を同信組に担保として差し入れたものである。
ｂ　本件株式の株券の預かり証の担保提供の意義
株式を担保提供するに当たっては，株券の占有を移転する必要があること，株券の預かり証は，免責証券にすぎず，担保としての機能を果たすものではないことからすれば，単に預かり証を差し入れただけでは，被告ａ１がｂ信組に対し本件株式を担保提供したという法律効果は発生しない。また，仮に，担保提供の法律効果があったとしても，預かり証のみでは，担保の実行をすることもできないから，担保としての意味はおよそない。
また，ｇの株価は，同社の業績不振により，下落を始めていたから，本件株式の担保価値も低下していた。
以上により，被告ａ１としては，ｂ信組に損害を与えないようにするために，本件担保解除をした上，ｈの株式を担保提供させたのである。
ｃ　ｈの株式の担保価値
ｈは，周辺の各地方公共団体出資の第三セクター方式の株式会社であり，平成８年当時も事業を継続していた。そして，同社が解散した際の残余財産分配金を巡り，吸収合併の動きもあって，同社の株式の担保価値は上昇していた。
したがって，同社の株式の価値がないことを前提とする原告の主張は理由がない。
(2)　本件各融資等によってｂ信組に生じた損害の額
（原告の主張）
ア　本件融資Ａについての損害額


本件融資Ａに関しては，４億円全額について，債権の回収がされていない。他方，別紙担保物件目録Ａ記載の各不動産の現在の評価額は，２１８０万円である。したがって，差し引き３億７８２０万円が損害額となる。
イ　本件融資Ｂについての損害額
本件融資Ｂの現在の融資残高は６４３３万６３３８円であり，甲物件の現時点における評価額は３７２万８２００円である。したがって，差し引き６０６０万８１３８円が損害額となる。
ウ　本件融資Ｃについての損害額
本件融資Ｃに関しては，１億２０００万円全額について返済がされていない。他方，別紙担保物件目録Ｃ記載の各不動産の現在の評価額は，５６４８万円である。したがって，差し引き６３５２万円が損害額となる。
エ　本件融資Ｄについての損害額
本件融資Ｄに関しては，１７００万円全額について返済がされていない。そして，前提事実(2)エ(ウ)のとおり，同融資に当たり，何らの担保も差し入れられていない。したがって，１７００万円全額が損害額となる。
オ　本件担保解除についての損害額
ｂ信組が，ｆ産業から平成８年６月２８日に割り引いたｅ開発振出しにかかる６０００万円の約束手形は，決済されず，他方，ｈの株式は，換価不能の状態にある。他方，ｇの株式２０万株の株価は，７５６０万円であったから，本件担保解除をしなければ，ｂ信組は，前記６０００万円全額を回収することができた。したがって，損害額は，６０００万円となる。
（被告らの主張）
ア　本件融資Ａ，Ｂ，Ｃについて
原告は，本件融資Ａ，Ｂ，Ｃについて，融資残高から前記各融資に当たり徴求した担保不動産の現時点における評価額を差し引いたものを損害額とする。
しかし，不動産の価格は，予測不能なバブル経済の崩壊により，大幅に下落しているのであるから，この下落によって生じた損害については，被告ａ１及び同ａ２の善管注意義務違反との間に因果関係がない。
イ　本件担保解除について
前記(1)の被告らの主張カ(オ)ａのとおり，本件担保解除の対象は，本件株式ではなくその株券の預かり証にすぎず，担保としての価値はない。したがって，本件担保解除によって，損害が発生する余地はない。(3)　本件贈与が詐害行為に当たるか。
（原告の主張）
ア　本件贈与の客観的詐害性
本件贈与は，不動産登記簿記載のとおり，平成１１年１月２３日にされたものであり，その当時，被告ａ１には，本件各物件以外にみるべき資産がなかった。また仮に，本件贈与が，被告ａ３主張のとおり，平成１０年秋ころにされたとしても，その時点においても被告ａ１には本件各物件以外にみるべき資産はなかった。
したがって，本件贈与は，これに先立ち発生した本件融資等に関する被告ａ１に対する損害賠償請求権をｂ信組から譲り受けた原告をはじめとする同被告の総債権者を詐害する行為である。
イ　被告ａ１の本件贈与の詐害性認識
(ア)　債務者が当該行為を詐害行為であると認識していたというためには，特定の債権者を害することまで認識する必要はなく，一般の債権者を害することを認識していれば足りるところ，本件贈与が，被告ａ１の唯一の重要な財産である本件各物件につき，無償で同被告の妻である被告ａ３に対し行われたことに照らすと，被告ａ１は，本件贈与の際，これによって同被告の債権者を害することを知っていたものである。
(イ)　さらに，本件各融資等は，前記(1)の原告の主張のとおり，ｂ信組昀大の劣悪債務者であるｊグループ各社との間の取引のうち，被告ａ１の善管注意義務違反が明白なものであった。また，和歌山県知事が，ｂ信組に対し，平成１０年６月９日，１年以内に自己資本比率０パーセント以上を達成しなければならないとの早期是正に関する命令を出したこと，同年１１月１１日の同信組理事会において自己資本比率０パーセント以上を達成することは現状において困難であるとの認識が示されていたこと，被告ａ１が平成１１年１月ないし２月の時点で同信組の事業継続を断念し，同年２月８日に同県に対し事業譲渡の斡旋依頼をしたことを自認していることからみれば，本件贈与の時点において，ｂ信組の破綻は確実であり，被告ａ１においてもそのことを認識していたものである。そして，破綻金融機関の経営者に対する民事責任の追及は平成８年８月から開始されており，いわゆる金融安定化関連法の成立した平成１０年以降その責任追及が本格化した。以上の各事実に照らすと，被告ａ１において，本件贈与の際，ｂ信組が破綻し，同信組又は同信組から債権譲渡を受けた原告から，本件各融資等に関する善管注意義務違反を理由として，損害賠償請求を受けることを認識していたことは明らかである。
（被告ａ３の主張）
ア　本件贈与の客観的詐害性の欠如
被告ａ１と同ａ３は，別紙物件目録記載の土地を昭和５０年６月２７日に購入し，同目録記載の建物を同年８月１５日に建築するために，同年６月２７日，ｓ銀行から連帯して１７００万円を借りた。そして，昭和５０年当時の同ａ１の収入が月額７万円にすぎないところ，上記借入金の返済は，月額約１５万円ないし１６万円にのぼるものであったため，その返済は，主として月額１５万円ないし２０万円と同被告よりも収入の多かった同ａ３がしていたものである。したがって，本件各物件の実質的所有権は，そもそも同ａ３にあったというべきであり，かかる実質的所有権の帰属に登記上の表示を合わせたにすぎない本件贈与及びこれに基づく所有権移転登記は，客観的に同ａ１の責任財産を減少させる詐害行為には該当しない。
イ　被告ａ１の詐害意思の欠如
(ア)　本件贈与の動機


被告ａ１は，平成８年ころ，ｂ信組の出資金を増加させるため，他の理事に依頼して新たに出資をしてもらったが，その後同理事が死亡し，その相続人から同被告に対して出資金を返還するよう求められ，同被告は，同理事に無理に依頼して前記出資をさせた経緯から，それを返還することとし，その原資として，同ａ３から金銭を借り入れた。同ａ１は，このほかにも同ａ３から金銭を借り入れており，また，前記アのとおり，本件各物件を取得するに当たっては，同被告の金銭的な支援を受けており，本件各物件の実質的な所有権は同被告にあるとの認識を有していた。そのため，同ａ１は，同ａ３に対する本件各物件の贈与を以前から考えていた。
その後，被告ａ１は，平成１０年秋ころ，検査入院先の病院において胆のうがんの疑いがあると診断されたが，ｂ信組の経営改善を指揮するため，この時手術を受けなかった。同ａ１は，万が一自分が死亡した場合に，本件各物件の相続について紛争が生ずることを避けるため，本件各物件を同ａ３に対して生前贈与する必要があった。そこで，そのころ，同ａ１は，同ａ３に対し，本件贈与をしたのである。
以上のとおり，本件贈与には，正当な動機があったのであり，債権者を害する目的でされたものではない。
(イ)　ｂ信組の破綻及び責任追及を受けることの認識の欠如被告ａ１に対し債権を主張するのは原告のみであるから，本件詐害性の認識の有無は，被告ａ１が，本件贈与当時，第１事件にかかる原告の同被告に対する損害賠償請求権の存在を認識していたか否かに帰着するものである。しかし，以下に述べるとおり，本件贈与当時，ｂ信組の経営破綻はまだ確実のものとはいえず，同被告は，その当時，前記損害賠償請求権の存在を認識していなかったというべきである。
ａ　本件贈与がされたのは，前記(ア)で述べたとおり，平成１０年秋ころのことであるが，その当時，ｂ信組は，早期是正措置命令に基づく１年以内の自己資本０パーセント以上を果たすためにさまざまな措置を執っていたのであり，まだ，同信組の破綻が決定的であるという状況にはなかった。ｂ　被告ａ１に対する第１事件による責任の追及は，ｂ信組が破綻した平成１１年３月から２年を経過した平成１３年３月７日に提起されたものであり，平成１１年１２月に設置された経営責任調査委員会が平成１２年２月２１日に調査報告書を提出してからも１年以上が経過していた。また，金融機関破綻後も，必ずしもその経営者に対する民事責任の追及がされているわけではなく，また，民事責任が追及される場合には，同時に刑事訴追もされていることから，それは相当悪質な事案であったのであり，本件とは事案を異にするものであった。
ｃ　本件融資Ａは，本件贈与から約９年前の平成２年にされたものであり，その余の本件融資等もいずれも本件贈与から相当前にされたものであるから，日々融資等の決裁を行っていたｂ信組の理事長の被告ａ１において，本件融資等に善管注意義務があったか否かなど思い及ぶということはあり得ない。
(4)　被告ａ３が本件贈与当時，本件贈与が詐害行為に当たることを知らなかったか。
（被告ａ３の主張）
被告ａ３は，平成１０年秋ころにされた本件贈与の際，その贈与によって同ａ１の債権者を害することを知らなかった。
また，仮に本件贈与が原告主張のとおり平成１１年１月２３日にされたとしても，その際，同ａ３は，本件贈与が同ａ１の債権者を害することを知らなかった。すなわち，被告ａ３は，本件各物件を取得した昭和５０年から，同ａ１に対して，本件各物件の所有権移転登記手続をするよう求めていたものであり，ｂ信組の経営破綻及びそれに続く同被告への民事責任の追及とは無関係にかかる要求をしていたし，同ａ３は，ごく普通の主婦であり経済事情にも詳しくなかったのであるから，金融再生法などの制定により金融機関の経営者に対する民事責任の追及が厳しくされるようになったなどということを認識していなかったのであり，さらに，同ａ１は，家庭において仕事の話をしていなかったのであるから，同ａ３が，ｂ信組の経営破綻さらには同ａ１に対する本件融資等にかかる損害賠償請求権の存在を認識していたとは考えられない。
（原告の主張）
ア　詐害行為の受益者の善意ないし悪意の対象は，当該詐害行為が債務者の一般債権者を害することであり，特定の債権ないし債権者の存在を知らなかったとしても，一般債権者を害することを知っていれば，善意とはならないと解すべきところ，本件贈与が夫婦関係にあり，同居している被告ａ１と同ａ３の間で無償でされたことに照らすと，同被告が，本件贈与の際，それが同ａ１の一般債権者を害することを知らなかったとは到底考えられない。イ　また，以下の各事実に照らすと，被告ａ３が，本件贈与の際，その贈与によって同ａ１の債権者であるｂ信組（原告が債権を譲り受ける前）を害することを知らなかったとは到底考えられない。
(ア)　本件贈与は，被告ａ１の妻である被告ａ３に対し，ｂ信組の破綻に近接した平成１１年１月２３日に無償でされたものであり，その詐害性は強度なものである。したがって，特段の事情がない限り，同被告において，その贈与が詐害行為であることを認識していたものと事実上推定される。(イ)　バブル経済の崩壊後，金融機関の破綻が相次ぎ，日本経済において深刻な金融不安が生じていた。当初，破綻金融機関に対しては個別的な行政対応がされていたが，金融機関の破綻は止まず，抜本的な対応が必要とされたことから，平成１０年１０月，いわゆる金融再生法が制定された。同法においては，破綻金融機関の経営者責任の追及が明記され，その結果，破綻金融機関の経営者は，莫大な損害賠償責任を負う可能性が極めて高くなっていた。
これらの事情については，金融不安が高まる中，国会審議も含めて日々マスメディアによって報道がされていたのであり，公知の事実となっていた。したがって，被告ａ３においてかかる事情を知っていたことは明らかである。(ウ)　前記(ア)のとおり，被告ａ３は，ｂ信組の理事長である同ａ１の妻である。そして，同信組が経営破綻すれば，同被告の経営者としての責任が追及される可能性があることは容易に認識できることであり，その場合には，本件各物件を中核とする同被告の財産が法的手続により処分される可能性が高いことも容易に認識できるところである。


(エ)　被告ａ１は，平成８年ころｂ信組の理事及び監事に対し，同信組の出資金を増加させるために，追加出資をするよう依頼し，同人らをしてかかる追加出資をさせたが，その後，同人ら又はその相続人らから出資金の返還を求められ，同ａ３に事情を説明して，金銭を借り入れてこれを返還した。この出資金返還請求は，同ａ１が，他の理事及び監事又はその相続人らから，同信組の経営責任を追及されていたことにほかならないから，その事情を同被告から聞いていた同ａ３は，同ａ１が，経営責任を追及されていることを認識していたのであり，第１事件ないし他の理由による同被告に対する経営責任の追及の可能性が高いことも当然に認識していた。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告ａ１及び同ａ２の善管注意義務違反の有無）について(1)　被告ａ１及び同ａ２がｂ信組に対して負う善管注意義務の内容信用組合の理事は，組合に対し，善管注意義務を負う（中小協組法４２条，商法２５４条３項，民法６４４条）から，同義務に違反し，信用組合に損害を与えた場合には，連帯してその損害を賠償しなければならない（中小協組法３８条の２第１項，この規定は，理事が連帯債務を負うという点で，債務不履行の特則を定めたものと解される。）。
ところで，信用組合は，協金法の適用を受けるが，同法は，協同組織による金融事業の健全な経営を確保し，預金者その他の債権者及び出資者の利益を保護することにより一般の信用を維持し，もって協同組織による金融の発達を図ることを目的としている（同法１条）。そして，同法は，６条において銀行法の一部規定を準用し，信用組合の健全な経営を確保するため，銀行と同様の種々の義務を課すとともに，監督官庁に強力な監督権限を認め，財務内容の悪化した信用組合に対し，業務停止等の措置を執ることができるものとしている。このように，信用組合が，協金法等により種々の規制を受けるのは，不特定多数の者から預金を集めることが予定されているため，これら預金者を保護する必要があるほか，身近な金融機関として地域住民や企業に信用の供与等をしているため，万一これが破綻すれば，地域社会において信用秩序が混乱し，その結果，甚大な悪影響が及ぶこととなるので，その経営の健全性を保つ必要が高いためであると解される。
かかる見地にかんがみると，信用組合には特殊な社会的責任があるということができるから，その経営者である理事は，出資者のみならず，預金者，地域社会さらには国に対し，その経営ないし財務体質を健全に保つ法的義務があると解される。そして，これを融資実行の決裁について適用すれば，信用組合の理事は，貸付金がその後確実に回収され信用組合が損害を被らないよう調査を尽くし担保措置を講ずるなどすべきであり，仮に当該融資が信用組合に損害を与えるものであれば，その旨を積極的に進言し，融資実行を阻止すべき義務を負うものであるということができる。
(2)　大口融資規制違反が善管注意義務違反に当たるか。協金法６条１項は，銀行法１３条の「銀行の同一人（当該同一人と特殊の関係のある者に対する信用の供与を含む。）に対する信用の供与等の額は，当該銀行の信用供与限度額を超えてはならない。ただし，信用の供与を受けている者が合併をし又は営業を譲り受けたことにより銀行の同一人に対する信用の供与限度額を超えることになる場合その他政令で定めるやむを得ない理由がある場合において，大蔵大臣（本件各融資当時）の承認を受けたときはこの限りでない。」という大口融資規制の規定を信用組合について準用している。同規制の趣旨は，金融機関が同一貸付先に対し，自己の消却力を超える過大な資産を貸し付けることによって，その貸付先とともに倒産する危機に陥ることを防止する点にある。前記(1)のとおり，信用組合の理事には，信用組合の財務体質を健全に保つ法的な義務があるところ，同規制は，理事の融資の際に生ずるかかる義務を明確にしたものであると解される。さらに，信用組合の理事には法令遵守義務がある（中小企業等協同組合法４２条，商法２５４条の３）から，大口融資規制が法令による規制である以上，これに反する貸付をすることは許されず，また，これに反する貸付けがされないよう監視すべき義務があり，仮に，これに反する事態が生じている場合には，速やかにこれを是正する義務を負うというべきである。
したがって，被告ａ１及び同ａ２において，大口融資規制に反する貸付けを稟申し又は決裁した場合には，その違法性を阻却する特段の事情が認められない限り，同被告らは，理事の任務に違反したというべきである。これに対し，被告らは，信用組合の理事の善管注意義務の内容及び程度は，銀行の取締役のそれよりも緩やかなものにならざるを得ないし，被告ａ１の理事長就任前のｂ信組の融資取引の実情に照らすと，同信組と理事との間の委任契約において，融資決裁に際し銀行と同程度の調査及び注意義務を負うと解することはできないとの主張を前提として，大口融資規制違反は，法令による規制ではあるものの，その実質は行政指導を一般化・明確化したものにすぎず，同規制に違反したことが直ちに善管注意義務違反に当たるとはいえないと主張する。
しかし，前記(1)説示のとおり，信用組合には特殊な社会的責任があり，その意味においては，その与える影響の範囲に差があるとはいえ，銀行と同様であること，協金法が銀行法の規定を準用し信用組合に銀行同様の義務を課すという法的構造に照らすと，信用組合の理事の善管注意義務を銀行の取締役のそれと比較して緩和することはできないし，ｂ信組に限り善管注意義務を緩和することもできないといわざるを得ない。また，大口融資規制の具体的な限度額が政令ないし信用組合基本通達等の通達を通して定められるとしても，前記説示のとおり，法令によって規制がされている以上，強制力を欠く行政指導と同列に論ずることはできない。したがって，被告らの上記主張は失当である。また，被告らは，バブル経済による資金運用の必要及びｂ信組の財務状況を改善する必要があったことから，同信組においては大口融資は不可欠なものであり，監督官庁である和歌山県もこれを黙認していたと主張し，被告ａ２の陳述書（乙９）並びに同ａ１及び同ａ２各本人の供述中には，これに沿う供述記載ないし供述部分がある。


しかし，証拠（甲８の１ないし３）によれば，和歌山県商工労働部長は，ｂ信組の理事長である被告ａ１に対し，平成２年６月１８日，平成４年３月３０日及び平成８年３月１５日の少なくとも３度にわたり，ｆ産業などに対する大口融資規制違反の指摘をし，これを改善するよう求めたことが認められ，この事実によれば，和歌山県がｂ信組による大口融資規制違反に該当する融資取引を黙認していたとの被告ａ１及び同ａ２の上記部分は措信できない。また，バブル経済下における資金運用の必要性及び経営改善の必要性のみで，大口融資規制違反の融資取引を正当化することはできない。したがって，この点における被告らの主張も失当である。
(3)　被告ａ２の理事としての責任について
被告らは，ｂ信組において，融資をするか否かの決定は，理事長と専務理事によってされており，理事会で決定されるものではなく，本件融資Ｂ，Ｃ，Ｄ及び本件担保解除の当時，職員理事にすぎなかった被告ａ２は，その決定に関与していなかったのであるから，同被告が，前記各融資及び本件担保解除につき，善管注意義務を負担する余地はないと主張する。
しかし，前提事実(1)エ及び証拠（乙８，９，被告ａ２本人，同ａ１本人）によれば，被告ａ２は，本件融資Ｂ，Ｃ，Ｄ及び本件担保解除において，理事兼審査部長として，融資及び担保解除の可否について，稟議書その他の資料を実質的に検討の上被告ａ１に稟申し，同信組の理事長である同被告の昀終決裁によって融資が実行されたことが認められる。かかる事実関係にかんがみると，同信組における融資取引の実質的な決裁権者は，理事長である被告ａ１と審査部長を兼務する理事の同ａ２であったということができる。
したがって，同被告が融資決裁に関与していないことを前提として，同被告が善管注意義務を負担することはないとする被告らの主張は，その前提を欠き，失当である。
(4)　本件各融資等の個別の善管注意義務違反の有無について前記説示を前提にして，以下，本件各融資等について，被告ａ１及び同ａ２に善管注意義務違反が認められるかを検討する。
ア　本件融資Ａについて
(ア)ａ　証拠（甲７，８の１ないし３，９の２，１１の２，２１の２，３，Ａ１，被告ａ２本人，同ａ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｃゴルフとｆ産業は，平成２年当時，いずれもｊ，ｔ，ｕが取締役ないし監査役としてその経営に関与していたものであること，ｆ産業とｃゴルフとの間には実質的な取引関係がなかったこと，ｃゴルフは，本件融資Ａの前に，ｂ信組から１億７０００万円の手形割引の形式で融資を受けていたこと，本件融資Ａは，ｆ産業振出にかかる約束手形の手形割引の形式を利用して，ｂ信組がｃゴルフに対し，４億円を返済期を３か月後の平成２年１２月１９日と定めて貸し付けたものであること，監督官庁である和歌山県商工労働部長が，ｂ信組の代表理事であった被告ａ１に対し，平成２年６月１８日付けで，大口貸出は，その不良化が経営に直接影響を及ぼすことになりかねないから小口融資をなおざりにすることのないよう配慮するよう求めるとともに，手形貸付を割引に変更している例が多く，不適切な取扱いは大口信用供与を隠蔽するものであるから，かかる取扱いを止める旨の指摘がされていること，平成２年度におけるｂ信組の出資金が５億１９２４万１０００円，法定準備金が４２万１０００円，特別積立金が３８万１０００円，退職給与積立金が２２万円，前期繰越金がマイナス２億４９１２万６４２４円，当期利益金が５０２６万３２５４円，貸倒引当金が６０９８万５２４７円，退職給与引当金が１９２８万７９８５円であり，以上の合計額４億０１６７万３０６２円の２割に相当する８０３３万４６１２円が同年度における大口融資規制にかかる信用供与限度額であることが認められる。
ところで，平成５年４月１日より前の時点においては，大口融資規制の対象となる融資額から手形割引による取引額は控除されていたところ，その趣旨は，商業手形の割引であればその手形が適時に決済されることを前提とするものであるから，取引の裏付けがなく，適時に決済されるか疑いのある融通手形の割引については，かかる控除をすることは許されないと解される。そして，前記認定にかかる和歌山県商工労働部長からの指摘により，一般にかかる運用がされていることを被告ａ１において認識していたことが認められる。
以上の各事実によれば，被告ａ１においては，平成２年６月１８日ころの時点において，大口融資規制に違反する貸付けが存在すること，また，手形割引の形式を利用した融資取引は，大口融資規制を潜脱するものであることを認識していたことが認められる。それにもかかわらず，同被告は，本件融資Ａにおいて，信用供与限度額の約５倍に当たる４億円を，既に１億７０００万円の融資を受けていることが稟議書（甲Ａ１）からも明らかなｃゴルフに対し，同社と役員構成が近似しかつ実質的な取引関係に欠けるｆ産業振出にかかる融通手形を割り引く形式で貸し付けたものであり，かかる大口融資規制違反の違法性を阻却するような特段の事情が存在することにつき被告らの主張・立証はない。したがって，同被告に本件融資Ａにつき大口融資規制に違反した善管注意義務違反があることは明らかである。
ｂ　証拠（甲１１の１，２，１２，Ａ２，被告ａ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｃゴルフは，昭和６３年１１月７日に設立された株式会社であり，平成２年３月期において，資産は簿価４８８４万３０００円の不動産のみであり，収益は営業外収益の３万７０００円のみ，当期未処理損失１８６万５０００円，借入金３８７０万９０００円を計上し，２７万６０００円の資本欠損の状態にあったこと，本件融資Ａに際して担保提供された別紙担保物件目録Ａ記載の各土地の時価合計は，ｂ信組の評価においても２億６０７９万９５００円と同融資の融資金額４億円よりも約１億４０００万円も低額であること，本件融資Ａに際し，差し入れられたｆ産業振出の約束手形は，平成２年当時，ｃゴルフ以外にもｅ開発がｂ信組に対し同種の手形を割引の形式で差し入れていたが，相次いで支払期が延期されていたことが認められる。


以上の各事実によれば，ｃゴルフは，平成２年当時において，４億円の貸金債務を返還するだけの資産的裏付けがなく，また，その業績もほとんどないに等しい状態であったといわざるを得ず，また，担保不動産も時価で評価したとしても被担保債権を保全するには１億４０００万円近く足らず，差し入れられた約束手形の支払期日における支払の可能性もほとんどなかったものといわざるを得ない。そして，これらの事情は，ｂ信組においてｃゴルフの貸借対照表及び損益計算書を調査し，併せて同信組におけるｆ産業関連の融資取引の状況，稟議書及び不動産物件調査書を確認すれば容易に知り得たものである。そうであるにもかかわらず，本件融資Ａを決裁し，ｂ信組において実行させた被告ａ１には，上記の点についても善管注意義務違反があったといわなければならない。(イ)ａ　被告らは，本件融資Ａについては，不動産の開発造成が終了し，それが分譲された時が返済期であったと主張する。
しかし，証拠（甲Ａ１，乙９，被告ａ２本人）によれば，本件融資Ａについては，ｃゴルフから，ｋ銀行から３か月後に同社が融資を受け，それによって本件融資Ａにかかる債務を返済するという返済計画が申し入れられており，これを前提として，融資決裁をしたことが認められる。したがって，同融資の弁済期を不動産売却時とすることを前提に，前記認定を否定する被告らの主張は採用の限りでない。
ｂ　被告らは，前記ａのとおり，ｃゴルフがｋ銀行から３か月後に融資を受け，これによって本件融資Ａにかかる債務を弁済するという計画であったからｃゴルフの経営状況，財産状態を調査しなくても，同融資の返済可能性は十分にあったと判断されたものであると主張する。そして，証拠（乙８，９，調査嘱託の結果，被告ａ２本人，同ａ１本人）によれば，ｋ銀行は，ｆ産業に対し，総額２３３億２２８１万８９０２円にのぼる融資をしていること，ｋ銀行が同社を全面的に支援していたとの認識を有していたことが認められる。
しかし，証拠（被告ａ２本人，同ａ１本人）によれば，被告ａ１の前記認識の根拠は，専らｆ産業ないしｃゴルフの関係者の発言に基づくものにすぎないこと，本件融資Ａの３か月後にｋ銀行がｃゴルフないしｆ産業に融資をする見込みがどの程度あるかについては特段の調査をしていなかったことが認められる。そうだとすると，３か月後にされるｋ銀行からの融資によって，ｃゴルフが本件融資Ａにかかる債務を返済するとの見込みは，客観的な裏付けを欠くものといわざるを得ず，かかる見込みによって融資決裁をしたことによって，善管注意義務違反を免れることはできない。ｃ　被告らは，本件融資Ａの担保として提供された別紙担保物件目録Ａ記載の各土地について，同土地が宅地造成された場合には，その担保評価額は４億９０００万円にのぼることとなるから，必ずしも融資金額よりも低い担保評価額で同融資をしたものではないと主張する。しかし，企業に対する融資における担保が，企業が収益を上げるまでに，企業を巡る内外の環境に不測の事態が生ずることがあるから，予測外の事態によって計画どおりに事業展開できない場合に備えるために提供されるものであることにかんがみると，事業展開が不首尾に終わった場合に備えて，原則として，事業展開前すなわち融資前の状態において担保評価すべきであり，事業展開し開発した後の状態で担保評価することが許されるのは，事業展開すなわち当該土地の開発，造成のされる見込みが相当程度高い場合に限られるべきである。
これを本件についてみると，証拠（甲Ａ６の６，Ａ７の１ないし４，被告ａ２本人，同ａ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告ａ１は，ｃゴルフによる別紙担保物件目録Ａ記載の各土地の開発造成計画及び費用の詳細については確認しておらず，他方，本件融資Ａにかかる融資金４億円のうち相当額が，ｆ産業のｋ銀行に対する貸金債務を弁済し，同土地上に設定された根抵当権を消滅させるために使用される計画であったこと，かかる計画は当初から審査部長であった被告ａ２において認識されており，同ａ１においても認識可能であったことが認められる。そうとすると，同土地が開発造成される見込みが，同土地を開発造成後の状態において担保評価することが許される程度にあったということはできない。以上によれば，仮に被告らの前記主張のとおり，被告ａ１が宅地開発造成後の土地の評価額を基礎として本件融資Ａを決裁したとしても，善管注意義務違反を免れることはできない。
イ　本件融資Ｂについて
(ア)ａ　証拠（甲７，８の２，甲Ｂ１，被告ａ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｂ信組の平成６年度における出資金は５億５１０５万４０００円，法定準備金は４２万１０００円，特別積立金は３８万１０００円，退職給与積立金は２２万円，前期繰越金はマイナス９５９１万８０３９円，当期利益金は９８７３万６６５０円，貸倒引当金は７１３７万９９１９円，退職給与引当金は３１６３万４１０２円，国債価格変動引当金は１２万０１９０円であり，その合計額６億５８０２万８８２２円の２割に相当する１億３１６０万５７６４円が信用供与限度額となること，本件融資Ｂに先立つｅ開発のｂ信組に対する融資残額は１億７２１２万８０００円であり，前記信用供与限度額を超過していること，和歌山県商工労働部長が，同信組の理事長である被告ａ１に対し，平成４年３月３０日付けでした検査に基づく指示には，ｅ開発を貸出先とする取引等が大口貸出であるとの指摘を受けていたこと，同指示は同信組内において回覧されていたこと，被告ａ２は，本件各融資等について，大口融資規制違反であることを認識していたことが認められる。以上の各事実によれば，本件融資Ｂが大口融資規制違反に当たり，これを被告ａ２においては認識し，同ａ１においては少なくとも稟議書の記載から容易に認識し得たにもかかわらず，本件融資Ｂを決裁し，実行したものということができる。そして，同融資の決裁，実行に大口融資規制違反に対する違法性を阻却するような特段の事情が存在することについての被告らの主張・立証はない。
したがって，同被告らは，本件融資Ｂの稟申及び決裁により，善管注意義務に違反したというべきである。


ｂ　また，証拠（甲１２，Ｂ１，Ｂ２，Ｂ４，Ｂ６の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，ｅ開発は，平成４年３月期において，当期未処理損失２７３２万５０００円を計上し，平成５年３月期において当期未処理損失６５５９万円を計上し，平成６年３月期において当期未処理損失７８５３万円，営業損失５５１３万１０００円を計上したこと，同社振出にかかる多数の約束手形は，ｊ及びｆ産業の依頼によりｂ信組において割り引かれていたが，手形面上の期日には決済されず支払期日の延期がされていたこと，本件融資Ｂに際して担保提供された別紙担保物件目録Ｂ記載の各土地（甲物件）に近接するｐ所有の各土地には，同社に対するｖの債権を担保するために極度額１３億円の根抵当権が設定されていたが，平成６年３月３０日，同根抵当権が，ｋ銀行を経由して，共同債権買取機構に譲渡されたこと，同融資当時，被告ａ１の調査によっても，ｅ開発とｐによる同土地及び甲物件の開発造成及び売却の計画は不明であったこと，同土地のｂ信組における評価額は１億９２４７万０６００円と同融資の融資金額を超過していたが，その一方で，同土地は位置確認が困難で現状では担保としては適していないとされているにもかかわらず，宅地として造成されたことを前提として，前記評価額が決められたこと，平成１２年１１月２０日付けの株式会社ｗ作成の不動産鑑定評価書によれば，同土地は標高１２０メートルと高く，眺望に優れるが地勢が急峻であるため開発が困難な土地であり，現況の農地であることを前提に評価すると，平成６年４月１日当時の時価が７７１万円とされていることが認められる。以上の各事実によれば，ｅ開発の財務状態は，決算書類上損失を計上していただけでなく，手形の決済もできない状態であったのであるから，到底本件融資Ｂにかかる貸付金の返済ができるような財務状態ではなかった。また，ｅ開発と甲物件及びその隣接地を共同開発するとされているｐも，平成３年３月３０日の時点で，ｖ及びｋ銀行において同社に対する債権を共同債権買取機構に譲渡するほど財務状態が悪化していたと考えられることに照らすと，同融資の資金使途とされる甲物件の開発についても必ずしも具体的な計画であったとは考え難い。さらに，前記ア(イ)説示のとおり，不動産の担保評価に当たっては，開発の見込みが相当程度高くない限り，現況において評価すべきところ，同融資においては，前記のとおり，開発の見込みが高かったとみることはできない。そして，現況を前提とした場合，その地勢が急峻であること及び位置確認が困難であったということに照らすと，およそ担保としては不適格であったといわざるをえない。
そして，これらの事情は，ｅ開発の決算書類，本件融資Ｂにかかる稟議書，不動産担保物件調査書を検討し，併せて，ｂ信組における手形の決済状況を確認すれば，容易に判明するものであった。それにもかかわらず，かかる調査をすることなく，本件融資Ｂを審査部長兼理事として稟申した被告ａ２及び昀終的に決裁をし，ｂ信組をして同融資を実行させた同ａ１には，この点についても善管注意義務違反があったといわざるを得ない。
(イ)ａ　被告らは，ｅ開発のｂ信組に対する本件融資Ｂより前の貸金債務ないし手形割引にかかる債務については，不動産の開発，分譲後に弁済するという約定があったのだから，手形の支払期日の延期がされていたとしても，直ちに同社の財務状態が同融資の返済可能性が低いと評価されるものではなかったと主張する。
しかし，ｂ信組とｅ開発との間で被告らが主張するような弁済期の約定がされたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記(ア)ｂ認定の各事実に照らすと，ｅ開発の財務状態が，本件融資Ｂの返済が可能であったとみることはできないから，被告らの主張は失当である。ｂ　被告らは，本件融資Ｂにおいては，ｅ開発の代表取締役であったｊが連帯保証しており，同人の経営関与が期待されたことから，同社の財務状況についても信用できたと主張する。
しかし，証拠（甲７，２６，２７）及び弁論の全趣旨によれば，ｊは，本件融資Ｂ当時，ｂ信組に対し，１０億円を超える貸金等残債務を負い，その返済は実質的に延滞するとともに，それを担保するに足りる資産も有しておらず，同人死後の平成１１年１０月８日には，同人の相続財産の破産申立てがされるに至ったことが認められる。そうとすると，同人の連帯保証によっても，本件融資Ｂの返済可能性があったと考えることは到底できない。
ｃ　被告らは，甲物件の開発計画があることを前提として，本件融資Ｂの資金使途に問題はなく，かつ，その担保評価は開発後の宅地として評価されるべきであると主張する。
しかし，前記(ア)ｂ説示のとおり，被告ａ１の調査によっても，同土地の開発，売却についての詳細は不明確であったことが認められるのであり，これに前記(ア)説示の各事実を併せると，同土地の開発計画が具体的なものであったということはできない。したがって，前記ア(イ)ｃと同じ理由で，被告らの上記主張も失当であるといわざるをえない。
ウ　本件融資Ｃについて
(ア)ａ　前記イ(ア)ａ認定の事実，証拠（甲８の２，Ｃ１，被告ａ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成６年度におけるｂ信組の信用供与限度額が１億３１６０万５７６４円であったところ，本件融資Ｃ以前のｂ信組のｆ産業に対する融資残額は１３億９８５０万円であること，平成４年３月３０日付けの和歌山県商工労働部長からｂ信組代表理事であった被告ａ１への検査に基づく指示についてにおける指摘事項でも，ｆ産業への大口融資規制違反の融資取引が問題とされていたこと，被告ａ２において，本件融資Ｃが同規制違反であることを認識していたことが認められる。以上の各事実によれば，ｆ産業に対する本件融資Ｃが，大口融資規制に違反することは，稟議書の記載に照らしても明らかであり，この違法性を阻却するような特段の事情が存在することについての被告らの主張・立証はないから，同融資を昀終的に決裁した被告ａ１及び理事兼審査部長として同融資のかかる問題性を認識しながら稟申した同ａ２には，善管注意義務違反があったというべきである。


ｂ　また，前記認定の事実，証拠（甲１２，Ｃ２，Ｃ５，被告ａ２本人，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，ｆ産業は，平成４年６月期の決算において，２億５１１７万３０００円の経常損失，８２３１万８０００円の資本欠損を計上し（ただし，支払利息を０円として計上しているので，実際の損失はさらに増加するものと推認される。），平成５年６月期の決算において，当期損失３億７２４２万５０００円を計上し，平成６年６月期の決算において，資本の欠損は４億８９６０万６０００円，長期借入金６９７４万３０００円，短期借入金３２９億９７７４万４０００円を計上し，本件融資Ｃ当時，債務超過の状態に陥っていたこと，本件融資Ｃの時点におけるｂ信組に対するｆ産業の債務総額は１３億９８５０万円であったこと，同社が開発造成してきた丁ハイタウン造成工事の結果については，同開発造成地の価格が，平成７年１２月１日の時点で，一般向けの分譲であれば合計１５８億１３００万円，一括売却であれば１１５億９０００万円であった一方，ｋ銀行は，平成８年３月３１日時点において，同土地に極度額２３４億円の根抵当権を設定し，同社に対し，２３３億２２８１万８９０２円の貸金債権を有していたこと，ｂ信組における別紙担保物件目録Ｃ記載の各土地の評価額総額は，宅地開発される予定であることから，１坪当たり１０万円として合計１億８１１３万円であり，担保評価としてはその６割の１億０８６７万８０００円と本件融資Ｃの貸付金額１億２０００万円を下回っていること，同融資の資金使途は土地造成費用とされていたが，被告ａ２及び同ａ１においてその具体的な開発費用や開発計画を把握しておらず，また，前記土地（面積合計５９９７．４０平方メートル）のうち同目録３，４，１０記載の各土地（面積合計１１１６平方メートル）については，一部平坦な部分もあるが大部分が傾斜した山林であり，林地として昀有効使用されるものであること，そのため，平成１２年１１月２０日付けのｗ作成の不動産鑑定評価書によれば，前記土地の平成７年２月１日時点における時価総額は１億２６０９万円であることが認められる。
以上の各事実によれば，ｆ産業は，本件融資Ｃ時点において，債務超過の状態にあり，ｂ信組に対する貸金等の債務の総額も１３億９８５０万円と多額であり，同社の進めていた丁ハイタウン造成工事においても収益を望むことが困難な状況にあったものであり，他方，同融資の担保提供物件の担保評価額をみても，同信組における評価を基礎としても，同融資を完全に保全するには至らず，また，同土地の具体的な土地造成等の計画が明確となっていないことから，同信組の評価よりも低い担保価値しか有しない可能性が高いものであった。そして，被告ａ２及び同ａ１においては，かかる事実関係を，稟議書及び不動産担保物件調査書を検討し，さらに，ｆ産業の決算書類，ｂ信組における取引状況を検討すれば，比較的容易に把握できたにもかかわらず，これを怠り，本件融資Ｃを稟申及び決裁し，同信組に実行させたものである。したがって，同被告らのかかる融資決裁は，この点についても善管注意義務違反に該当するものといわざるを得ない。
(イ)ａ　被告らは，ｆ産業による丁ハイタウン造成工事は，採算の取れないものではなかったことを前提として，土地分譲により同社の経営状況が好転する可能性は十分あったと主張する。
しかし，前記説示のとおり，丁ハイタウン造成工事にかかる不動産の評価額は，平成７年１２月１日時点において，同土地に設定された根抵当権の極度額及びその根抵当権者であるｋ銀行の同社に対する貸金債権を担保するに足りない額であったから，同社の経営状況が好転する可能性は客観的に低かったものということができる。また，前記説示のとおり，同社のｂ信組に対する貸金等の債務の額が莫大なものであり，同社の決算書類上の債務超過の程度も甚大であったことに照らすと，同社の経営状況及び財務状況が好転する合理的な予測はおよそ困難であったというべきであり，被告らの主張は失当である。
ｂ　被告らは，当時，被告ａ１及び同ａ２は，ｋ銀行がｆ産業に対し巨額の資金を融資し，同社を全面的に支援していたと認識しており，同社がその貸金債務の支払を遅延していたことを知らなかったから，同社の経営状況は，本件融資Ｃを返済することができる程度にあったと認識していた旨主張する。
しかし，前記(ア)ｂのとおり，同社のｂ信組に対する残債務の額及び返済状況に照らすと，仮に被告ａ１及び同ａ２が前記のような認識を有していたとしても，本件融資Ｃの融資決裁が善管注意義務違反に当たるという認定判断を覆すには足らないというべきである。
ｃ　被告らは，ｆ産業が別紙担保物件目録Ｃ記載の各土地を開発造成し，分譲することを目的として，本件融資Ｃを申し込んだことから，同各土地の担保評価に当たっては，宅地として開発造成されたことを前提として評価すべきであると主張する。
しかし，前記(ア)ｂのとおり，被告ａ１及び同ａ２においてｆ産業が同各土地を開発するという具体的な計画については明らかではなかったことに照らすと，前記ア(イ)ｃと同じ理由で，被告らの上記主張も失当である。
エ　本件融資Ｄについて
(ア)ａ　証拠（甲７，Ｄ１，被告ａ２本人）によれば，平成７年度におけるｂ信組の出資金は５億４４３０万５０００円，法定準備金は４２万１０００円，特別積立金は３８万１０００円，退職給与積立金は２２万円，前期繰越金は２８１万８６１１円，当期利益金は９６３万７２９１円，貸倒引当金は７３５２万６２０１円，退職給与引当金は３６６２万１３０２円，国債価格変動引当金は２５万０８６５円であり，この合計６億６８１８万１２７０円の２割に相当する１億３３６３万６２５４円が信用供与限度額であること，本件融資Ｄ以前のｆ産業の同信組に対する債務合計が１８億４８３０万円であったこと，被告ａ２は，同融資が大口融資規制違反であることを認識していたことが認められる。


以上の各事実及び前記ウ(ア)ａ認定の事実によれば，本件融資Ｄが大口融資規制違反の融資であることは明らかであり，また，被告ａ２はその事実を認識し，同ａ１も少なくともその事実を容易に認識できるにもかかわらず，同融資を稟申し決裁したものであり，他方，同規制違反の違法性を阻却する特段の事情があることについての被告らの主張・立証はない。したがって，これが被告ａ１及び同ａ２の善管注意義務違反に当たることは明らかである。
ｂ　また，前記認定の事実，証拠（甲１２，Ｄ１，乙８，９，被告ａ２本人，同ａ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件融資Ｄは，手形割引の形式により，ｂ信組がｆ産業に対し返済期を手形支払期日である平成８年１月３１日に１７００万円の金銭を貸し付けるという趣旨の融資取引であること，ｆ産業は，同融資に先立ち，ｂ信組に対し，１８億４８３０万円の債務を負担しており，また，同融資と同時に，９億４０００万円の手形割引による融資取引において支払期の延長を求めていたこと，同社は平成７年６月期の決算において８億６０１５万８０００円の資本の欠損を計上し，当期未処理損失として１０億２６７１万８０００円を計上したこと，同融資に際して何らの担保も徴求されなかったこと，同社が同信組のために同融資までに設定した担保は，ｂ信組の評価によれば，有価証券が６５００万円相当，不動産が１３億７４００万円相当，ゴルフ会員権が４３００万円相当であり，その合計額は１４億８２００万円であったことが認められる。以上の各事実によれば，本件融資Ｄの融資金額が１７００万円とｆ産業のｂ信組に対する債務総額と比較すると少額であったとしても，同社がこれを返済できるような財産状態でなかったこと，既往の担保によっても，本件融資Ｄにかかる債権が担保されていないことは明らかであり，かかる状況において，何らの新規担保を徴求することなく，同融資を稟申及び決裁し，ｂ信組に実行させた被告ａ２及び同ａ１には，善管注意義務違反があったことは明らかである。
(イ)ａ　被告らは，本件融資Ｄは，本件融資Ａその他既往の手形割引の形式をとった融資取引と同様，返済期を不動産売却時とした消費貸借契約であり，手形は担保にすぎないと主張する。
しかし，前記(ア)ｂ認定のｆ産業の財務状態にかんがみると，同社において支払能力がなかったことは明らかであるから，被告らの主張は同ａ１及び同ａ２の善管注意義務違反の成立に消長を来すものではない。ｂ　被告らは，ｆ産業の運転資金として同融資を実行し，もって，同社の倒産を回避し，既往の債務の返済を促進する必要があったと主張する。しかし，同社の同信組及びｋ銀行に対する前記債務の額に照らすと，同融資によって，同社の既往債務の支払促進はおろか倒産の回避をすることすら不可能に近いというほかはなく，被告らの主張は失当である。ｃ　被告らは，ｆ産業がｂ信組に割り引いた手形のうち７億円は，上場企業でありその支払が確実視されたｒ社振出にかかる約束手形であることから，同融資以前に設定された担保合計１４億８２００万円（ただし，これはｂ信組自身の評価したものである。）によって，既往の融資債務及び本件融資Ｄにかかる債務の担保は可能であったとして，同融資に際して，担保を徴求する必要はなかったと主張する。
しかし，証拠（甲Ｄ２）によれば，ｆ産業が手形割引の形式でｂ信組に差し入れたｒ社の手形の総額は，１億９５００万円であることが認められ，これによれば，仮に，同社振出の手形の支払が確実であったとしても，なお，ｆ産業の信組に対する残債務は１６億５３３０万円にのぼり，評価額合計が昀大で１４億８２００万円の既往の担保によって，本件融資Ｄまで保全されていたとみることはできない。
したがって，被告らの主張は失当である。
オ　本件担保解除について
(ア)　前提事実(2)オ，証拠（甲Ｅ２ないしＥ４，乙９，被告ａ２及び同ａ１各本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告ａ１は，昭和６２年６月２５日，ｂ信組に対し，ｆ産業がｂ信組との融資取引において負担する債務を担保するため，本件株式２１万株（同年７月２８日に１万株について担保解除されたため，同日以降は２０万株）を提供することを約し，そのころ，証券会社において同株式の株券を保管する旨の預かり証を同信組に差し入れたこと，同信組においては同株式の株価をもってその担保評価額とみていたことが認められる。以上の各事実によれば，被告ａ１と同信組との間の前記約定は，単に株券の預かり証を担保提供するための約定ではなく，同株式の価値をもって担保提供し，同被告において同株券をｂ信組に差し入れる義務を負う旨の合意であったと認められる。
そして，証拠（甲７，９の４，Ｅ５，被告ａ２及び同ａ１各本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告ａ１は，本件担保解除当時，１株当たり３７８円，総額７５６０万円であった本件株式２０万株によってｆ産業のｂ信組に対する融資取引上の債務を担保するとのｂ信組と同被告との間の合意を解除し，これに代えてｆ産業が所持するｈの株式１０２０株額面合計５１００万円を担保に差し入れさせたこと，同社は非上場企業であり本件担保解除当時休眠状態にあったことが認められる。


以上の各事実によれば，本件担保解除は，被告ａ１がｆ産業のｂ信組に対する債務を担保するために差し入れていた時価総額７５６０万円の本件株式を自ら担保解除し，それに代えて，換価が困難な非上場企業のしかも休眠状態にあり，実質的に無価値といわざるを得ないｈの株式を担保提供させたものである。これは，被告ａ１においては，自らの利益のために同信組のｆ産業に対する担保を減少させる背任行為にほかならず，同被告の善管注意義務違反は明らかである。また，証拠（被告ａ２本人）によれば，被告ａ２は，同ａ１が担保提供したはずの本件株式の株券がｂ信組に差し入れられていないことを監督官庁である和歌山県から指摘されていたことが認められる。したがって，同ａ２としては，同信組の担保の保全を図るため，同ａ１に対し，同株券を同信組に差し入れるよう求める善管注意義務があったというべきであり，そうであるにもかかわらず，本件担保解除に賛成の稟申をした同被告には，善管注意義務違反があったといわざるを得ない。(イ)ａ　被告らは，被告ａ１が担保として差し入れたのは，単なる預かり証にすぎず，ｇの株式自体ではないと主張し，これを前提として，担保提供の効果はなかったと主張する。
しかし，前記(ア)認定のとおり，ｂ信組は，本件株式の株価を前提として担保評価をしていたこと，また，単なる無価値な預かり証を担保提供することにおよそ意味がないことに照らすと，同被告と同信組との間の担保差入れの合意は，前記のとおり解するのが当事者の合理的意思にかなうものであり，被告らの主張は到底採用できない。
ｂ　被告らは，ｇの株価は下落しており，担保価値も下落したと主張する。しかし，前提事実(2)オ及び前記(ア)認定のとおり，本件担保解除当時においては，いまだ７５６０万円の担保価値があったものであり，これをｂ信組において適時に処分すれば，本件担保解除と同時にされた６０００万円の手形割引にかかる債権を回収できたのであるから，被告らの主張は採用できない。
ｃ　被告らは，ｈは，平成８年当時も事業を継続しており，また，同社が解散した際の財産分配金を巡り，吸収合併の動きなどもあって，同社の株式の価値が上昇していたと主張する。そして，被告ａ２及び同ａ１もこれに沿う証言をする。
しかし，前記(ア)認定のとおり同社は休眠状態にあったのであり，また，同被告らの証言によっても，同社が解散し，財産分配をするとの同被告らの主張及び証言には何らの具体的な根拠がなかったことが認められるから，被告らの上記主張は失当である。
２　争点(2)（損害額）について
(1)　本件融資Ａに関する損害額
証拠（甲Ａ１，Ａ３ないしＡ５）及び弁論の全趣旨によれば，本件融資Ａ以前において，ｂ信組は，ｃゴルフに対し，１億７０００万円の手形割引にかかる貸金債権を有していたこと，現時点におけるｃゴルフのｂ信組に対する貸金残債務元本の合計は，５億３７６９万４８６０円であること，本件融資Ａに際して担保提供された別紙担保物件目録Ａ記載の各土地の時価合計が２１８０万円を下回らないことが認められる。以上によれば，ｃゴルフは，本件融資Ａについては全く返済していない（同社の返済分は全て本件融資Ａの前にされた１億７０００万円の貸金債務に充当される。）ことになる。
したがって，本件融資Ａによって生じた損害額は，融資額４億円から担保不動産の時価２１８０万円を控除した３億７８２０万円である。
(2)　本件融資Ｂに関する損害額
証拠（甲Ｂ３，Ｂ４）によれば，ｅ開発のｂ信組に対する本件融資Ｂの残元本債務は６４３３万６３３８円であること，同融資の際に担保提供された別紙担保物件目録Ｂ記載の各土地の時価合計は３７２万円を下回らないことが認められる。したがって，本件融資Ｂによって生じた損害額は，前記残元本債務額から同各土地の時価合計を控除した６０６１万６３３８円のうち原告主張の６０６０万８１３８円を下回ることはない。
(3)　本件融資Ｃに関する損害額
証拠（甲Ｃ４，Ｃ５）及び弁論の全趣旨によれば，ｆ産業は，本件融資Ｃにつき全く弁済していないこと，同融資の際担保提供された別紙担保物件目録Ｃ記載の各土地の時価合計は，５６４８万円を下回らないことが認められる。したがって，本件融資Ｃによって生じた損害額は，元本債権全額である１億２０００万円から各土地の時価合計額を控除した６３５２万円である。
(4)　本件融資Ｄに関する損害額
弁論の全趣旨によれば，ｆ産業は，本件融資Ｄの返済を全くしていないことが認められる。そして，前提事実(2)エ(ウ)のとおり，同融資に当たっては，何らの担保提供もされていない。
したがって，同融資によって生じた損害額は，同融資の元本債権全額に相当する１７００万円である。
(5)　本件担保解除に関する損害額
前記１(4)オ(ア)のとおり，本件担保解除当時の本件株式の株価は，１株当たり３７８円であること，ｈは，本件担保解除当時休眠会社であったこと，同社はいわゆる非上場企業であること，本件担保解除時においてｆ産業から手形割引の名目でｂ信組に差し入れられたｅ開発振出の約束手形は支払不能となっていることが認められる。
以上の各事実によれば，本件担保解除の時点において，被告ａ１が差し入れていた本件株式２０万株の時価合計は７５６０万円であり，これをｂ信組において適時に処分すれば，前記手形割引にかかるｆ産業に対する６０００万円の債権担保は十分可能であったものということができる。それにもかかわらず，本件担保解除により，非上場企業であり換価が困難な上，本件担保解除当時ｈは休眠状態にあり，実質的に無価値である同社の株式に担保を切り替えたことにより，上記６０００万円の回収が不可能となったということができる。したがって，本件担保解除による損害は，６０００万円である。(6)ア　被告らは，本件融資Ａ，Ｂ，Ｃについて，担保不動産の時価が予測できないバブル経済の崩壊により大幅に下落していることに照らすと，地価下落分の損害と被告ａ１及び同ａ２の本件融資Ａ，Ｂ，Ｃの決裁ないし稟申との間には因果関係がないと主張する。


しかし，本件融資Ａについての被告ａ１，同融資Ｂ，Ｃについては同被告及び同ａ２の決裁及び稟申並びに各融資の実行自体が，前記１説示のとおり，善管注意義務違反の債務不履行に該当する以上，その融資金額全額がこれによって生じた損害であるというべきであり，他方，現在までに回収された金額及び担保不動産の時価をその損害額から控除するのは，その限度で損害が填補されたとみることができるからである。したがって，現に損害が填補されたと評価し得る担保不動産の時価以上に，その損害額から控除する理由はない。
イ　被告らは，本件担保解除につき，被告ａ１が差し入れたのは，ｇの株券の預かり証にすぎず，その担保としての価値はないから，本件担保解除によって損害は生じなかったと主張する。
しかし，前記１(4)オ(ア)のとおり，被告ａ１は，ｂ信組に対し，本件株式２０万株を担保として差し入れるとの合意をし，同被告は，その合意に従い，当該株券をｂ信組に引き渡す義務を負っていたものである。かかる義務を消滅させた本件担保解除により，同信組は，同被告から，本件株式の引渡しを受け，それを担保として把握することができなくなったのであるから，同株式の当時の価格により担保されるべきであった融資金額６０００万円をもって損害とみるのが相当であり，被告らの主張は失当である。
３　争点(3)（本件贈与の詐害行為性）について
(1)　客観的な詐害性
証拠（甲１６の１・２，３４，乙１の１・２，３，５，１０，被告ａ１及び同ａ３各本人）によれば，以下の各事実を認めることができる。
ア　被告ａ１は，昭和５０年６月２７日，ｘ株式会社から，本件各物件を買い受け，同日，そのうちの別紙物件目録１記載の土地につき同会社からその旨の所有権移転登記を，同目録２記載の建物につき所有権保存登記を経由した。同ａ１と同ａ３は，株式会社ｓ銀行（当時）から１７００万円を連帯して借り受け，本件各物件の上記売買代金に充てた。この借受金の返済は，当時同ａ１の倍以上の給与収入を得ていた同ａ３の収入で賄われた。同ａ３は，その当時から，同ａ１が上記所有権移転登記を経由したことを承知していた。
イ　被告ａ１は，上記の事情があったこともあって，本件各物件を，被告ａ３に贈与することとし，同ａ１と同ａ３は，平成１１年１月２３日付けで同ａ１から同ａ３に本件各物件を贈与する旨の書面を作成し，そのころ，同書面を含む登記に必要な書類を司法書士に交付して，その旨の所有権移転登記手続をすることを委任し，その結果，同ａ３は，同月２６日，本件各物件につき，同月２３日贈与を原因とする所有権移転登記を経由した。
被告ａ１には，上記当時，本件各物件のほかに，見るべき財産はなかった。以上の各事実によれば，被告ａ１と同ａ３との合理的意思としては，本件各物件の所有権を同ａ１に帰属させるものであったことは明らかであるから，同ａ１が本件各物件を買い受けて所有したというべきであり，また，同被告らは，平成１１年１月２３日付け上記書面を作成し，もって，同ａ１は同ａ３に本件各物件を贈与した（本件贈与）というべきであって，乙８，１０（被告ａ１及び同ａ３の陳述書）及び同被告ら各本人の供述中，この認定に反する部分は，以上の客観的な事実経過に矛盾するから，これを採用することはできず，他にこの認定に抵触する証拠はない。
(2)　被告ａ１の詐害意思
ア　前記１認定のとおり，被告ａ１は，本件融資Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄがいずれも大口融資規制違反でされたことを認識していたものである。また，証拠（甲７，乙８，被告ａ１本人）によれば，同被告が，前記１認定のｂ信組のｆ産業に対する貸金等の債権の返済が，遅くとも平成８年ころから始まった地価の下落及びｊの病状悪化及び死亡により，困難になったことを認識していたことが認められる。以上の各事実によれば，被告ａ１において，本件贈与の際，ｂ信組の同被告に対する損害賠償請求権の存在を認識していたものと認められる。これに，前記(1)のとおり，本件贈与が同被告の唯一の財産を無償で譲渡するものであったことからすれば，被告ａ１は，本件贈与時において，それが，同被告の債権者を害することを認識していたと認められる。
イ　これに対し，被告ａ３は，①本件贈与には正当な動機があり，詐害意思はなかった，②本件贈与当時，被告ａ１は，ｂ信組の破綻及び自らが本件損害賠償請求を受けることを認識していなかったと主張する。しかし，詐害行為取消権の要件としての詐害意思とは，当該行為が自己の総債権者にとっての引当てとなる責任財産を減少させ，もって，債権者を害することを認識していることで足り，害意等の積極的な意思までは要しないと解されるから，被告ａ１において，本件贈与に正当な動機があったとしても，前記認定のとおり，それが債権者を害することを認識していた以上，詐害意思の存否に消長を来すものではない。
また，理事の信用組合に対する善管注意義務違反に基づく損害賠償義務は，信用組合が破綻するか否かにかかわらず発生するものであり，また，同被告の損害賠償請求を受けないという認識は，自身がｂ信組の理事長であることから，同被告が理事長を辞任したり，本件のように損害賠償債権が債権譲渡されるような事情がない限り，事実上，同信組から損害賠償請求を受けないということを認識していたにすぎず，同被告が同信組に対する損害賠償義務自体を認識していることを覆すものではないというべきである。
４　争点(4)（被告ａ３の善意）について
(1)　証拠（乙６ないし８，１０，１３ないし１９，被告ａ１及び同ａ３各本人）によれば，以下の各事実を認めることができる。
ア　被告ａ１は，平成４年ころから胆のうの痛みを感じ，日本赤十字社和歌山医療センターに通院をして治療を受け，胆のう腺筋症ないし胆石症の診断を受け，胆のうがんの疑いもある旨の指摘を受け，医師から平成１０年８月ころ手術を勧められ，同年１１月には検査入院をした（なお，同ａ１は，平成１３年１月１０日に胆のう摘出手術を受けたが，その事前説明で，医師から，がんの可能性も否定できないといわれた。）。


イ　被告ａ１は，上記のことと，前記３(1)アの事情もあって，被告ａ３からの求めに応じ，本件各物件を同ａ３に贈与することとし，平成１１年１月２３日，同ａ１の妻である同ａ３に本件各物件を贈与する旨の本件贈与をした。その当時，被告ａ１には，ｂ信組に対する前記損害賠償債務のほかに，これといった債務は存在せず，同ａ３において，同ａ１に上記債務があることを知らなかった。
(2)　原告は，上記認定に反し，本件贈与は，ｂ信組のｉ信用金庫への事業譲渡が公表された平成１１年３月１８日に近接した同年１月２３日に無償でされたものであるから，被告ａ３の悪意すなわち本件贈与が詐害行為であることを認識していたことが事実上推定されるべきところ，①バブル経済の崩壊後金融不安が発生したことから，平成１０年１０月，破綻金融機関の経営者責任の追及が明記された金融再生法が制定され，経営者が損害賠償責任を追及される可能性は高まったものであり，このことは，マスメディアを通じて公知の事実となっていたこと，②被告ａ３は，同ａ１の妻であり，ｂ信組が経営破綻すれば，同ａ１に対する責任追及がされることを容易に推測できた，③被告ａ１は，平成８年ころｂ信組の理事及び監事に対し，同信組の出資金を増加させるために，追加出資をするよう依頼し，同人らに追加出資をさせたが，その後，出資金の返還を求められた際，同被告は，同ａ３に事情を説明して，同被告から金銭を借り入れて，この出資金を返還しており，これは，同ａ１が，他の理事，監事及びその相続人らから，その経営責任を追及されていたことにほかならないので，かかる事情を聞いていた同ａ３は，同ａ１が他にも経営責任を追及される可能性があることも認識していたものであると主張する。そして，前提事実(4)，(5)，前記１，３認定の各事実及び証拠（甲２９，３２の１ないし２２，３５，乙８，１０，被告ａ１本人，同ａ３本人）によれば，本件贈与は，ｂ信組がｉ信金への事業譲渡すなわち経営破綻を公表した平成１１年３月１８日の５４日前とごく近接した時期にされたこと，同ａ１は，平成１０年４月２７日及び同年１１月１１日の理事会において，ｂ信組が自己資本比率０パーセント以上を達成するのは困難であり，経営破綻を意味する事業譲渡の可能性があることをも表明していたこと，同ａ１において同被告のｂ信組に対する損害賠償義務の存在を認識していたこと，同ａ３は，同ａ１から，破綻したｙ信用組合の優良債権をｂ信組が譲り受け，新しい組合を作り，同被告がその理事長になるとの話を聞いたこと，平成７年後半以降，信用組合を含む金融機関の破綻に際してその経営者に対する民事責任，刑事責任の追及がされるようになり，平成１０年には，金融再生法の制定について破綻金融機関の経営者の経営責任を厳格に問うべきであるとの議論がされていることが報道されていたこと，被告ａ１は，ｂ信組の理事であったｚ（平成１１年２月１２日死亡）の妻子からｚの死期が迫ったころに，同人が同信組に出資した金銭を返還するよう求められたため，同ａ３に事情を説明し，同被告から２０００万円を借り入れて，ｚの妻子に対して出資金相当額を返還したこと，同ａ１は，ｚのほかにも，理事ないしその遺族から出資金の返還を求められ，これを同ａ３からの借入金で支払ったことまでは認めることができる。
しかしながら，本件贈与がされた平成１１年１月２３日当時は，ｂ信組の破綻及びその理事長である被告ａ１に対する経営責任追及の可能性については，甲３２の１ないし２２の新聞記事には，同信組の破綻及び同被告の責任追及について直接触れられたものはなく，上記報道においても，金融機関の破綻が直ちに経営者の責任追及に直接結び付くとまではいわれていなかったこと，ｚやその他の理事ないしその家族に対する出資金の返還は，ｂ信組では年度途中の脱退及び出資金の払戻しが認められず（中小協組法１８条，甲７の９頁参照），したがって，被告ａ１において法的義務がないにもかかわらず，ｚやその他の理事ないしその家族からの求めによって実施されたものであり，これを直ちに同被告の経営責任と結びつけることはできないことに照らすと，たとえ，被告ａ３が，夫である同ａ１から，ｂ信組の経営状況について上記認定のとおり聞き及んでいたとしても，直ちに同被告の経営責任について認識するに至ることは困難であったといわざるを得ない。したがって，上記各事実によっても，被告ａ３が，本件贈与当時，それが詐害行為であることを認識していなかったという前記認定を覆すには足らないというべきである。
５　結論
以上によれば，被告ａ１は，原告に対し，本件融資Ａによる前記損害３億７８２０万円のうち１億円，同融資Ｂによる前記損害６０６０万８１３８円のうち３０００万円，同融資Ｃによる前記損害６３５２万円のうち３０００万円，同融資Ｄによる前記損害１７００万円のうち１０００万円，本件担保解除による前記損害６０００万円のうち３０００万円の合計２億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが本件記録上明らかな平成１３年３月１７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり，被告ａ２は，上記のうち同融資Ａに関する部分を除いた合計１億円及びこれに対する前同様の日であることが本件記録上明らかな同月１６日から支払済みまで前同割合による遅延損害金を支払うべき義務があり（同被告らの上記義務は不真正連帯債務である。），これらの義務の履行を求める原告の同被告らに対する主位的請求は理由があるからこれを認容し，原告の被告ａ３に対する請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。和歌山地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　礒尾　正
裁判官　　間　史恵
裁判官　　成田晋司


平成１４年１０月２２日宣告
平成１４年（わ）第７８号　業務上過失往来危険、業務上過失傷害被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告人を禁錮２年６月に処する。
２　本裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
Ａ鉄道株式会社（以下「Ａ会社」と略称）は、京都鉄道部が所管する嵐山線等のほか、福井鉄道部が所管する福井駅から勝山駅まで２３駅の越前本線と、越前本線の東古市駅から永平寺駅まで４駅の永平寺線と、越前本線の福井口駅から三国港駅まで１８駅の三国芦原線の３線を擁していたが、福井鉄道部所管の３線は、越前本線のうち福井駅から３駅目の越前開発駅までの区間のみが複線区間であり、他はすべて単線区間であった。
被告人は、平成９年３月に商業高校を卒業し、平成１２年６月、Ａ会社が募集していた電車運転士になるための職員採用試験を受けて採用され、国土交通省中部運輸局が行う甲種電気車の運転免許試験に向けてＡ会社の指導担当者から教育を受けながら学科試験等に取り組み、同年１１月下旬に実施された技能試験を受けたのち直ちに、見習い運転士の訓練としてＡ会社の教習担当運転士の指導の下で営業列車の運転等に従事するうち、同年１２月１７日に越前本線上で訓練中の列車と対向列車とが正面衝突する事故が発生したが、同月２０日に甲種電気車の運転免許を取得した被告人は、翌１３年２月４日にＡ会社から運転士の辞令を受け、同月６日から越前本線及び三国芦原線で運行する列車の運転及び車掌業務に一人で従事していた。
Ａ会社では、上下列車の正面衝突を避けるため、単線区間内に一方の列車が駅の上りホーム線又は下りホーム線のいずれかに待機して他方と行き違うことがができる駅（以下「行き違い駅」と略称）を設けて、閉塞区間と呼称される行き違い駅相互間（以下「閉塞区間」と略称）の区間内には１列車しか進入できないようにするため、信号機を自動進路制御装置（ＡＲＣ）により制御する自動閉塞方式を採用し、信号機が故障した場合には、福井鉄道部指令区との無線連絡等による指導通信式の代用閉塞方式と呼称される運行方式をとることにしていた。越前本線の単線区間内には行き違い駅が９駅あり、その一つである発坂駅と同駅の上り方向直近の行き違い駅である越前竹原駅との間の閉塞区間にも、上り列車用信号機と下り列車用信号機のうち一方の信号機が必ず赤色の停止信号を表示するように制御された信号機が設置されていたが、越前本線における勝山駅発上り列車及び福井駅発下り列車の運行状況は、平日に運行される上り下り各３４本及び日曜・休日に運行される上り下り各３３本の大部分が、発車時刻を３０分間隔とするいわゆる定間隔列車とされていたため、行き違い駅のうち特定の３駅で行き違うこととなり、発坂駅で行き違うのは朝夕の２回に限られていた。平成１３年６月２４日（日曜日）の被告人の勤務予定は、午前７時３０分頃から正午頃までの間に越前本線の下り上りの列車を２往復運転したのち休憩し、午後５時頃から越前本線の下り上りの列車を１往復運転したのちに三国芦原線の下り上りの列車を１往復運転することとされていた。当日午前の運転業務についていた被告人は、三国芦原線の信号機の故障のため列車の運転士が福井鉄道部指令区と無線で連絡を取り合い、代用閉塞方式が実施されていることを知って、それまで実際に代用閉塞方式で運転した経験がなかったことから、当日運転予定の三国芦原線で代用閉塞方式を所定どおり実施できるか不安感を抱いたものの、被告人が三国芦原線で運転業務につくまでには信号機の故障は修復されるであろうと考え、正午頃までの運転業務を終えたのちの休憩時間にも、その所定事項を確認することなく過ごした。その後、勤務に戻った被告人は、三国芦原線で依然として代用閉塞方式が実施されているのを知り、三国芦原線での運転業務に不安感を抱きながら、福井駅午後５時１０分発の下り列車を運転して午後６時１分に勝山駅に到着し、折り返し勝山駅午後６時３分発福井駅行きの第２６列車と呼称される１両編成の電車（以下「本件電車」と略称）の運転業務についたものの、代用閉塞方式のことで頭が一杯になったまま本件電車を出発させた。
（犯罪事実）
被告人は、本件電車を運転して、平成１３年６月２４日午後６時８分頃、福井県勝山市所在の発坂駅上りホーム線に停車したのち、本件電車を発坂駅から発進させようとしたが、越前本線は勝山駅から越前開発駅まで単線区間であり、本件電車が下り列車との行き違いのため待機すべき行き違い駅は、本件電車の運転士たる被告人が必ず携行して常に確認すべき本件電車の運行時刻表に明記されていたうえ、行き違い駅である発坂駅には、自動進路制御装置により制御された出発信号機が設置されていたのであるから、鉄道の単線区間を走行する電車の運転士としては、本件電車の運転席前に置いてある運行時刻表により下り列車との行き違いの要否を確認したうえ、出発信号機の表示を確認して運転すべき業務上の注意義務があったのに、これを怠り、本件電車がいわゆる定間隔列車であると思い込んでいたため、発坂駅では福井駅発の第１０２３列車と呼称される１両編成の列車（以下「対向電車」と略称）が到着しなければ本件電車を発進させてはならないことを全く失念したうえ、発坂駅に設置されていた上り線用の上記出発信号機が赤色の停止信号を表示しているのも全く看過して、本件電車を発進させて閉塞区間を進行させた過失により、同日午後６時９分頃、発坂駅と保田出村１号踏切との間の鉄道線路上において、同一鉄道線路上を本件電車に向かって進行してきた対向電車（乗客１５名）に接近して初めて気づき、急制動の措置を講じたものの及ばず、その頃、上記踏切付近において、急制動の措置を講じていた対向電車に本件電車（乗客８名）を正面衝突させ、よって、対向電車及び本件電車の各前部を破壊して大破させるとともに、別紙一覧表（略）記載のとおり、対向電車の運転士１名のほか対向電車及び本件電車の乗客合計２３名に対し加療約１年６か月間以上を要する傷害等の傷害をそれぞれ負わせたものである。
（証　拠）
省　略
（法令の適用）
１　罰　　　条
(1)　業務上過失往来危険につき
刑法１２９条２項
(2)　業務上過失傷害につき　別紙一覧表記載の２４名につきそれぞれ平成１３


年法律第１３８号による改正前の刑法２１１
条前段
２　科刑上一罪　　　　　(1)及び(2)の２４名につき刑法５４条１項前段、１０条により
一罪として刑及び犯情の最も重い別紙一覧
表番号４記載の被害者に対する業務上過失
傷害罪の刑で処断
３　刑種の選択　　　　　禁錮刑
４　刑の執行猶予　　　　　刑法２５条１項
（量刑の事情）
１　本件は、単線鉄道の閉塞区間に上り列車と下り列車が同時に進入すれば正面衝突を避けられないことが明らかであったにもかかわらず、上りの本件電車を運転していた被告人が、下り列車の到着を待って発車すべき行き違い駅である発坂駅において、下りの対向電車と行き違いをすべきことを全く失念しただけではなく、上り線用の出発信号機が赤色の停止信号を表示しているのも全く看過して、対向電車が接近中の閉塞区間に進入し、本件電車と対向電車とを正面衝突させて各前部を大破させるとともに、多数の乗客等に重軽傷を負わせた事案である。
２　鉄道の単線区間を走る電車の運転士には、みずから運転する電車の乗客を安全に輸送すべき一般的な責務があるだけではなく、他の列車が対向して来る閉塞区間には絶対に進入してはならないという基本的かつ重大な責務が課せられているのに、本件電車の運転士たる被告人は、発坂駅での行き違いはないものと勝手に思い込み、本件電車の運行時刻表の確認を怠ったのみならず、赤色停止信号を表示していた出発信号機の確認をも怠ったものであって、これらの確認が、一挙手一投足の労で瞬時に実行できたはずの極めて単純な事柄であることを考えると、被告人には、多数の人命を預かる電車の運転士としての自覚が全く欠けていたものと断ぜざるをえない。本件犯行における過失の態様及び程度とも極めて重大であるというほかはない。
他方、本件犯行によって対向電車及び本件電車の各前部が大破しただけではなく、幸いにして死亡者は出なかったものの、合計２４名もの多数の者が負傷し、その中には相当長期間の加療を余儀なくされた重傷者も含まれるのであって、その直接的な結果も重大である。
３　もとより、乗客の人命を預かって安全な輸送を任務とする鉄道事業の経営者は、従業員など人間の宿命である人為的な過誤を根絶することは不可能であることを経営の大前提として、これを可能な限り防止するための訓練その他の合理的な施策を尽くし、さらに、従業員等の人為的な過誤があった場合に備えて事故を未然に防止できるような自動列車停止装置（ＡＴＳ）の完備その他の機械化に努力すべきことは当然であり、本件犯行についても、Ａ会社が越前本線の閉塞区間に自動列車停止装置を完備していたのであれば、これを未然に防止できたであろうと考えられる。
しかしながら、電車の運転士としては、自動列車停止装置が完備された路線で運転する場合であっても、信号機を確認すべき注意義務はもとより、運行時刻表を確認すべき注意義務も、共に果たさなければならない基本的な注意義務であることに変わりはなく、その注意義務の程度がいささかでも軽減されることはないというべきであるから、そもそも電車の運転士としての自覚が全く欠けていたと断ぜざるをえない被告人の本件犯行による刑事責任を考えるに当たっては、Ａ会社が自動列車停止装置を設置していなかったとの事情を過大に評価するのは相当でない。
４　しかも、Ａ会社では、平成１２年１２月に越前本線上で列車の正面衝突事故が発生し、更に半年後の平成１３年６月にも本件犯行による正面衝突事故が発生したため、これを契機として福井県内の越前本線・永平寺線・三国芦原線の全線につき運行停止を決定し、その後、上記３線につき運行を再開することなく廃線手続をとるに至り、この３線に長年親しんできた沿線住民等の利用客は、重要な交通手段を長期間にわたり失うことになったのである。もとより、かかる事態を招いた責任を被告人一人に負わせることはできないにしても、さりとて、本件犯行がもたらした重大な社会的影響を軽視することもできない。５　これらの事情に照らして考えると、本件犯行による被告人の刑事責任は相当に重いというべきである。
６　しかしながら、本件犯行による被害者２４名のうち、乗客１８名の損害についてはＡ会社との間に示談が成立し、その余の乗客５名の損害についても、Ａ会社が加入している鉄道事故賠償責任団体保険により早晩填補される見込みがあり、対向電車の運転士の損害については、労働者災害補償保険法による給付により一応填補されていること、また、被告人は、いまだ若年で前科がなく、本件犯行が運転士としての自覚を欠いた重大な犯行であることを素直に認め、Ａ会社を退職して責任をとり、被害者全員に謝罪の手紙を送付したうえ、その多くの者に対し住居を訪問して謝罪の意を表すなど、反省の態度が顕著であること、なお、被告人は本件犯行によりみずからも重傷を負ったことなど、被告人のために斟酌すべき情状もある。これらの情状を考慮すると、今直ちに被告人を実刑に処すべきとまではいえない。
７　よって、以上の事情のほか諸般の事情をも考慮して、主文のとおり量刑した。
平成１４年１０月２２日
福井地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　松　　　永　　　眞　　　明
裁判官　　　佐　　　藤　　　晋　一　郎
裁判官　　　松　　　本　　　展　　　幸


主　　　　　文
１　被告人Ａ関係
被告人Ａを懲役１年６か月及び罰金１００万円に処する。この裁判が確定した日から３年間この懲役刑の執行を猶予する。罰金を全額納めることができないときは，その未納分について５０００円を１日に換算した期間被告人Ａを労役場に留置する。
被告人Ａから２９０万円を追徴する。
２　被告人Ｂ関係
被告人Ｂを懲役１年及び罰金８０万円に処する。
この裁判が確定した日から３年間この懲役刑の執行を猶予する。罰金を全額納めることができないときは，その未納分について５０００円を１日に換算した期間被告人Ｂを労役場に留置する。
被告人Ｂから２１０万５３８５円を追徴する。
理　　　　　由
【有罪と認定した事実】
被告人Ａは，本件当時Ｃ株式会社(以下「Ｃ」という。)の総務人事部担当部長兼人事課長であったものであり，被告人Ｂは，被告人Ａの友人である。ところで，平成１２年１２月１８日，Ｃは，Ｄ株式会社(以下「Ｄ」という。)が当時大阪証券取引所市場第２部に上場されていたＣの株券（以下「Ｃ株」という。）を株式会社Ｅ等から相対売買により取得するに当たり，両社との間で「秘密保持に関する覚書」を締結したものであるが，被告人Ａは，同覚書の履行に関する事務に従事していたことから，平成１３年１月１７日ころ，Ｄの業務執行を決定する機関がＥからＣ株を購入すると共に同株券の公開買付けを行うことについて決定した旨のＤの公開買付け等の実施に関する事実を知るに至った。そこで，被告人Ａは，同月２６日，同事実を被告人Ｂに伝達し，被告人両名は，公開買付け等の実施に関する事実の公表前に，公開買付けが実施されるＣ株を買い付け，同事実の発表後に同株券を売り抜けて利益を得ようと企てた。
そして，法定の除外事由がないのに，
第１　被告人両名は，共謀の上，同事実の公表前である平成１３年２月９日から同月２８日にかけて，大阪市〈以下略〉所在の大阪証券取引所において，奈良県奈良市〈以下略〉所在のＦ株式会社奈良支店あるいは同市〈以下略〉所在のＧ株式会社奈良支店を介し，被告人Ｂ名義で，同株券２万２２００株を価額合計１７０８万５２００円で買い付けた。
第２　更に被告人Ａにおいては，平成１３年１月２４日ころ前記Ｄの公開買付け等の実施に関する事実を実弟のＨに伝達すると共に，同人と共謀の上，同事実の公表前である同年２月１９日，前記大阪証券取引所において，京都市〈以下略〉所在のＦ株式会社京都支店を介し，同人名義で，同株券合計２万株を価額合計１５４０万円で買い付けた。
【法令適用の過程】
(1)   「有罪と認定した事実」記載の被告人Ａの第１，第２の各行為及び被告人Ｂの第１の行為は，いずれも刑法６０条（被告人Ｂについては，更に刑法６５条１項），平成１４年法律第６５号附則８３条により同法による改正前の証券取引法１９８条１８号，平成１３年法律第１２９号附則２号により同法による改正前の証券取引法１６７条１項４号，証券取引法１６７条２項に該当する。そこで，後記本件の犯情に照らし，被告人両名のいずれの罪についても法定刑の中から懲役刑及び罰金刑を選択し，さらに，被告人Ａの関係では，第１，第２の各罪は刑法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については刑法４７条本文，１０条により犯情の重い第１の罪の刑に法定の加重をし，罰金刑については刑法４８条２項により各罪所定の罰金の多額を合計する。被告人Ａの関係では以上により加重された懲役刑期及び罰金額の範囲内で，また，被告人Ｂの関係では法定の懲役刑期及び罰金額の範囲内で，当裁判所は，後記「量刑の理由」により，被告人両名を主文の刑にそれぞれ処するとともに，被告人両名いずれについても，刑法２５条１項を適用して，この裁判の確定した日から主文の期間それぞれその懲役刑の執行を猶予することとした。(2)　被告人両名が各罰金を全額納めることができないときは，刑法１８条により，その未納分について，それぞれ主文の期間被告人両名を労役場に留置する。
(3)   第１の犯行により被告人両名が買い付け取得したＣ株及び第２の犯行により被告人Ａらが買い付け取得したＣ株に関しては，後記「追徴額に関する補足説明」に記載の理由により，証券取引法１９８条の２第２項，１項柱書但書を適用して，被告人両名から，それぞれ主文の金額を追徴することとした。
【追徴額等に関する補足説明】
第１の犯行により被告人両名が買い付け取得したＣ株２万２２００株及び第２の犯行により被告人Ａ及び共犯者Ｈが買い付け取得したＣ株２万株は，いずれも証券取引法１９８条の２第１項１号の「前条第１８号の罪の犯罪行為により得た財産」に該当するので，その没収・追徴が問題となる。第１，第２の各事実ごとに検討を加える。
１　第１事実関係
被告人両名が上記のとおり買い付けたＣ株２万２２００株のその後の処分状況を見ると，前掲関係証拠によれば，被告人両名は，(ａ)　うち１万０２００株については，公開買付けのための現引き資金捻出のため他に売却したが（以下，これを「現引き売却分」という。），これはもともと信用取引で買付け，売付けをしたものであったため，売却に際し，信用取引益が２１９万９８３０円生じたこと，(ｂ)残余の１万２０００株については，Ｄの公開買付けに応募したものの，６５００株のみ公開買付けの対象となり（以下，これを「公開買付け分」という。），その代金として７５４万円を取得したが，残余の５５００株については売れ残ったことから，１株７０９円合計３８７万５４０６円で売却した（以下，これを「売れ残り売却分」という。）こと，以上の事実が認められる。そこで，以下，それぞれについて，没収・追徴の当否を検討する。


(1)　公開買付け分・売れ残り売却分（合計１万２０００株）について上記のとおり，公開買付け分の売却によって被告人両名が得た金額は７５４万円であり，売れ残り売却分の売却によって被告人両名が得た金額は３８７万５４０６円であって，これらはいずれも証券取引法１９８条の２第１項２号の「前号に掲げる財産の対価として得た財産」に該当するから，原則的にこれが没収の対象となるものと解されるが，既に特定性を喪失しているので，その合計額１１４１万５４０６円が基本的に追徴の対象となるものと解される。しかし，他方で，証券取引法１９８条の２第１項柱書（各号列記以外の部分をいう。）但書は，「その取得の状況その他の事情に照らし，当該財産の全部又は一部を没収することが相当でないときは，これを没収しないことができる。」と規定しているので（以下，「本件但書規定」という。），同規定の適否が問題となる（なお，本件但書規定は，当然に追徴の場合にも妥当するものと解される。）。そこで，進んで被告人両名が上記各売却によって得た実質的利益について見るに，前掲関係証拠によれば，上記１万２０００株のＣ株を取得するために被告人両名は９４０万９８５１円を要したものと認められ，したがって，上記１１４１万５４０６円から上記取得費用を控除した，この関係での実質的利益は２００万５５５５円に過ぎないことが認められる。この金額と対比すると上記１１４１万５４０６円はかなり高額であり，同額の追徴を行うことは被告人両名にやや過酷であると解されるので，本件但書規定を適用して，この関係では，基本的に上記２００万５５５５円を追徴の基礎金額とすべきものと考える。
(2)　現引き売却分
上記のとおり被告人両名から実質的利益を剥奪するという観点からすれば，この関係でも，本件但書規定を適用して，上記信用取引上の差益である２１９万９８３０円を追徴の基礎金額とすべきものと解される。
(3)　被告人両名への追徴額の按分の当否
以上によれば，第１事実の関係では，(1)(2)の合計額である４２０万５３８５円が追徴の基礎金額となる（検察官も，この金額を追徴額として求刑している。）が，問題は，同額から更に被告人らの現実の利得の分配に応じて追徴の額に差を設けるべきか否かである。この点，検察官は，関税法における必要的没収・追徴の規定（同法１１８条）に関する一連の最高裁判例を根拠として，各共犯者の実質的利得を顧慮することなく，共犯者全員に本件犯行による実質的利益全額の追徴を言い渡すべきであり，重複納付の問題は検察庁の徴収事務において調整すれば足りると主張する。
しかしながら，なるほど関税法に関する最高裁判例が存することは検察官指摘のとおりであるが，①　関税法の必要的没収・追徴は，やや特殊な性格を有しているものである上（最判昭33年３月13日刑集12巻３号527頁参照），②　関税法１１８条には本件但書規定のような必要的没収・追徴の例外を定める規定が存しないことなどに鑑みると，上記関税法に関する最高裁判例が証券取引法上の没収・追徴の場合にまでそのまま妥当すると解することには賛同し難い。むしろ，本件但書規定は，事案の特殊性を考慮し，没収・追徴の対象額の全部・一部を減じ得ることを認めるだけでなく，共犯者間においても追徴額に差を設けることをも許容する規定であると解すべきである。
そこで，このような観点から本件について検討するに，前掲関係証拠によれば，被告人両名は，第１の犯行の分け前として，被告人Ａが２１０万円を取得し，残余の２１０万５３８５円を被告人Ｂが取得したことが認められるから，被告人らからその実質的利益を剥奪するという前記のような観点からすると，第１の犯行の関係では，上記実質的分け前額をそれぞれの被告人から追徴するのが相当であると解される。
２　第２事実関係
前掲関係証拠によれば，共犯者Ｈは，被告人Ａと共に買い付けた上記２万株に加え，Ｈ単独で買い付けた１万株を加えた合計３万株のＣ株について，Ｄの公開買付けに応募したが，(ａ)　そのうち１万６３００株が公開買付けの対象となり（以下，これを「公開買付け分」という。），これにより代金（税金等を考慮しない額）として１８９０万８０００円を取得したが，(ｂ)　残余の１万３７００株については売れ残ったため，その後しばらくこれを保有した後，Ｄ株３６９９株と株式交換した（以下，これを「売れ残り分」という。）ことが認められる。そこで，以下，それぞれについて，没収・追徴の当否を検討する。
(1)　公開買付け分について
公開買付けによって得た上記１８９０万８０００円は，証券取引法１９８条の２第１項２号の「前号に掲げる財産の対価として得た財産」に該当するから，原則的にこれが没収の対象となるものと解されるが，既に特定性を喪失しているので，同額が基本的に追徴の対象となるものと解される。しかし，第１事実と同様，本件但書規定の適否が問題となるので，被告人Ａと共犯者Ｈとが第２の犯行によって得た実質的利益について見るに，前掲関係証拠によれば，上記１８９０万８０００円から前記Ｃ株３万株の購入に要した金額を控除すると６５５万２６００円となり，更にその手数料や税金等を控除すると６２５万６２６６円となる。この金額に対比すると上記１８９０万８０００円はかなり高額であり，同額の追徴を行うことは被告人Ａや共犯者Ｈにやや過酷であると解されるので，本件但書規定を適用して，基本的に上記６２５万６２６６円を追徴の基礎金額とし，さらに，前述のとおり，この金額のうちの被告人Ａの実質的利得に相当する部分を同被告人から追徴すべきものと考える。
そうすると，前掲関係証拠によれば，被告人Ａは，第２の犯行の分け前として，Ｈから８０万円の実質的交付を受けたことが認められるから，この関係では，こ金額を被告人Ａから追徴することが相当である。
(2)　売れ残り分について


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し，平成１２年６月３０日付けでした下記１ないし５の各処分をいずれも取り消す。
１　平成８年８月１日から平成９年７月３１日までの事業年度（以下「平成９年７月期」という。）以降の法人税の青色申告承認取消処分２　平成９年７月期の法人税の更正処分（ただし，平成１２年１１月２９日付け異議決定による一部取消後のもの）
３　平成９年８月１日から平成１０年７月３１日までの事業年度（以下「平成１０年７月期」という。）の法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（ただし，いずれも平成１２年１１月２９日付け異議決定による一部取消後のもの）４　平成１０年８月１日から平成１１年７月３１日までの事業年度（以下「平成１１年７月期」という。）の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分５平成１０年８月１日から平成１１年７月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の各更正処分（ただし，納付すべき消費税額１０４万４２００円及び地方消費税額２６万１０００円を超える部分）並びに各過少申告加算税賦課決定処分
第２　事案の概要
本件は，法人税につき青色申告の承認を受けていた原告が，平成９年７月期ないし平成１１年７月期（以下，総称して「本件各事業年度」という。）の法人税等の各申告をしたのに対し，被告が，名古屋市ａ区○○×丁目×番×号ｂ×階×号室（以下「本件店舗」という。）所在の韓国メンバーズクラブ「ｃ」の事業収益が原告に帰属することを理由として，前掲の各処分（以下，総称して「本件各処分」という。）をしたので，原告がそれらの取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　原告及びその代表者について（乙２の１ないし８，３）原告は，昭和５３年１０月１９日，名古屋市ｄ区○○×丁目×番×号を本店所在地とし，ｅを代表取締役として，設立された株式会社である。原告は，平成元年９月８日付けで，名古屋市ａ区○○×丁目×番×号に本店が移転した旨の，更に平成７年６月９日付けで，ｅが退任し，現在の代表者であるｆが代表取締役に就任した旨の登記がされている。その事業目的は，飲食店の経営（食事及び酒類の販売），バー・キャバレー・スナック・クラブ等の経営，不動産の売買・賃貸・管理及びこれらの仲介等であり，被告から青色申告の承認を受けて法人税の申告をしていた。(2)　本件各処分等の経緯及び内容について（甲１の１ないし５，２の１及び２，３，４の１及び２，乙１３の１ないし３）
本件各事業年度における原告の法人税，消費税及び地方消費税について，原告のした確定申告，異議申立て及び審査請求，被告のした更正処分，無申告加算税及び過少申告加算税各賦課決定処分並びに異議決定，国税不服審判所長のした審査裁決の経緯及び内容は，別表１ないし３のとおりである（以下，被告のした本件各事業年度分の法人税の各更正処分（平成９年７月期及び平成１０年７月期は，異議決定により一部が取り消された後のもの）を「本件法人税各更正処分」と，平成１０年７月期分及び平成１１年７月期分の法人税過少申告加算税の各賦課決定処分（平成１０年７月期は異議決定により一部が取り消された後のもの）を「本件法人税加算税各賦課決定処分」と，原告の平成１０年８月１日から平成１１年７月３１日までの消費税及び地方消費
税（以下「消費税等」という。）の課税期間を「本件消費税等課税期間」と，被告のした消費税等の更正処分を「本件消費税等更正処分」と，消費税等の過少申告加算税の賦課決定を「本件消費税等加算税賦課決定処分」と，本件法人税各更正処分と本件消費税等更正処分を併せて「本件各更正処分」という。）。また，被告は，原告に対し，平成１２年６月３０日付けで，平成９年７月期以降の法人税の青色申告承認取消処分（以下「本件取消処分」という。）をした。(3)　被告による税務調査について
ア　名古屋ａ税務署法人課税第２部門ｇ統括国税調査官（以下「ｇ統括官」という。）は，平成１１年１０月２８日，原告の法人税等の税務調査（以下「本件調査」といい，これに従事した被告の職員を総称して「本件調査担当者」という。）を実施する目的で，ｃが所在する本件店舗に臨場し，ｈらに対する事情聴取を開始した。その連絡を受けた原告代表者ｆは，同日午後７時５分過ぎころ，ｃに電話をかけ，ｇ統括官に対し，「ｃのことは，自分が承知しているから，店にいる者に話を聞くのは差し控えて欲しい。」旨述べた。
イ　ｆは，平成１１年１１月１７日，名古屋ａ税務署を訪れ，ｇ統括官と名古屋ａ税務署法人課税第２部門上席国税調査官ｉ（以下「ｉ上席」という。）と面談した。本件調査担当者が，ｃへの臨場が本件調査の一環であることを告げたところ，ｆは，原告がｊにｃの経営を委託している旨の経営委託契約書（以下「本件契約書」といい，この契約を「本件契約」という。乙１）及び原告が本件店舗を賃借している旨の契約書等を示した上，ｃの経営主体はｊで，原告は本件店舗を（転）賃貸しているにすぎない旨申し立てた。


これに対し，本件調査担当者は，本件契約書は写しである上に作成日付がないことから，直ちにｊがｃの経営者であると認めることはできないこと，ｃの飲食店営業許可及び風俗営業許可の名あて人がいずれも原告であること，愛知銀行本店ｆ名義の普通預金口座（口座番号××××××，以下「ｆ口座」という。）に，ｃにおいてクレジットカードが利用された場合のカード会社からの入金及び売掛金入金があること，平成１１年１０月２８日の調査の段階では，ｊが経営者である旨の説明はなかったこと，ｆ個人名義の名古屋市ａ区○×丁目×番×号ｋ（以下「ｋ」という。）が，ｃに出演する韓国人芸能人の寮として使用されていること，本件店舗の賃貸人にすぎない原告の代表者であるｆから，税務調査は受けるが待って欲しい旨
の連絡があったこと等
を総合勘案すれば，原告がｃの経営者であると判断できる旨説明した。また，本件調査担当者が，ｃの経営主体が原告でないとしても，ｆ個人である可能性がある旨指摘したところ，ｆは，自分個人の収入は原告からもらっている給与だけで，それ以外にはないと述べた。
ｆは，本件調査担当者の指摘に対して，ｆ口座は，来日後間がなく預金口座を開設できなかったｊに名義を貸したものである，本件契約書によりｃの経営者はｊであることは明らかで，原告は賃料をもらっているだけであると反論した。その際，本件調査担当者が，ｃの開業日以降の収支状況が分かるものを含めて，原告が保存する帳簿書類等を借用したい旨申し出たところ，ｆは，原告の帳簿類はｌ会計事務所に保存してあるから，見てもらって構わないと述べ，さらに，税務署がｃの経営者をｊと認めないのであれば，この問題は民族と民族との戦いであるから，徹底的に闘う旨発言した。
ウ　本件調査担当者は，平成１１年１１月１８日，ｌ会計事務所を訪問し，提示を受けた原告の平成１０年７月期及び平成１１年７月期の総勘定元帳，平成１０年分の源泉徴収簿を調査した。
エ　本件調査担当者は，平成１１年１２月２日，ｃに臨場し，ｈらから事情聴取していた際，同人あてに電話をかけてきたｆの求めによりｉ上席が電話口に出たところ，ｆは，ｈはｃの責任者ではないから詳しいことを聞いても無駄であるし，開店準備をしているｃを突然訪問し調査を行うことは営業を妨害しているとしか思えないから，必要な調査を終えたら早急に帰るべきである旨述べて電話を切った。オ　本件調査担当者は，平成１１年１２月１０日午前１１時ころ，名古屋市ａ区○○×丁目×番×号ｍ×号（以下「ｍ」という。）近くの喫茶店において，ｆに対して，信用組合愛知商銀（以下「愛知商銀」という。）今池支店のｃ・ｎ名義の普通預金口座（口座番号××××××，以下「ｎ口座」という。）はｆが勝手に開設したものである旨ｏが述べていることからも，ｃの真実の経営者は原告であると判断できるから，保存してある帳簿を早急に提出するよう依頼したところ，ｆは，ｃの経営はｊが行っているのであるから提出すべき帳簿はない，税務署はもっとよく調査してから話をしろと発言した。さらに，ｉ上席が，平成５年１０月分から平成７年１２月分，平成１０年１２月分から平成１１年５月分までのｃに係る特別地方消
費税につきｆ名義で
申告納税していることを指摘した上で，当該申告書の記載はだれが何に基づいて申告したのかを尋ねたところ，ｆは，当該申告書をｆの名前で申告していることは認めたものの，課税標準の計算の詳細は分からない旨述べた。カ　本件調査担当者は，平成１２年２月２５日，名古屋ａ税務署を来訪したｆに対し，従前の調査経過の概略を述べた上で，本件契約書はｆに依頼されて署名捺印したもので，ｃの賃借料及び保証金を支払ったことはない旨ｊが述べていること，ｎ口座はｆが勝手に開設したもので，愛知商銀今池支店からｎあての郵便物が届いたら封を切らずに渡すようｆから依頼されている旨ｏが述べていること，さらに，ｃに出演する韓国人芸能人の招へいについて，株式会社ｐ（以下「ｐ」という。）への発注者は原告であり，ｆ所有のマンションが当該芸能人の寮として提供されていることなどを総合すると，税務署としては，原告がｃの経営主体であると判断している旨伝えた。
これに対し，ｆは，ｊとｏの２名はオウム真理教の信者で何をするか分からない人物であり，ｏに至ってはシャブ中毒だから自分が何を言っているのかさえ分からない，税務職員がこの２人の話を信じるのは到底理解できない，ｐとの請負契約書に原告の名前を記載したのは，ｊ名義で風営法の許可を受けていなかったため名前を貸しただけである，本件契約書を根拠としてｊがｃを経営し，原告はｊから受領した賃料を収入に計上しているのであるから，税務署の判断は事実を無視した判断である旨重ねて主張した。
そこで，ｇ統括官が，ｆに対し，税務署の昀終的な判断はいずれ伝えるが，ｃに係る帳簿書類等を提示することはできないか念押ししたところ，ｆは，ｃの経営に一切関係していないのであるから，存在しない帳簿を提出するように言われても，無いものは提出することができない，税務署の人間は，再三にわたり同じことばかり言っているが，何度言ったら分かるんだ，失礼じゃないか，もっとよく調査したらどうなんだと発言した。
キ　本件調査担当者は，平成１２年６月２６日，名古屋ａ税務署を来訪したｌ税理士と面談し，税務署はｃの経営主体は原告であると判断しているが，ｆはこれを認めず，ｃに係る帳簿書類等を提示しないから，青色申告承認を平成９年７月期以降取り消した上で，同月期ないし平成１１年７月期の法人税等につき更正処分等を行う旨伝えた。


(4)　営業許可の名義人について（乙５，７及び８の各１）原告は，平成５年７月２０日，本件店舗において「ｑ」の名称で飲食店営業を行うにつき，食品衛生法２１条１項に基づく許可（有効期限は平成９年７月２０日）を受けているところ，平成５年１０月１８日，名称をｃと変更する旨の届出をした。その後，原告は，平成９年７月１６日，代表者をｆ（ただし，名は「ｒ」）と変更する旨の届出をするとともに，同月１８日，同様の（更新）許可（有効期限は平成１３年７月２０日）を受けている。
また，原告は，昭和６０年５月１６日，愛知県公安委員会から，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律３条１項に基づいて本件店舗で営業することの許可を得（当時の名称は「メンバーズｑ」），更に平成５年１１月２２日，ｃに係る営業の許可を取得している。
(5)芸能人招へい請負契約の契約名義人について（乙１１）ｃに出演する韓国人芸能人の招へいについては，原告名義でｐとの間の請負契約が締結されている。
(6)　特別消費税の納付名義人について
ｃに係る特別地方消費税の平成５年１０月分ないし平成７年１２月分及び平成１０年１２月分ないし平成１１年５月分は，ｆ名義で申告及び納付がなされている。
２　本件における争点
(1)　総論－ｃの事業収益の帰属者
(2)　各論１－本件取消処分の適法性
(3)　各論２－本件法人税各更正処分及び本件法人税加算税各賦課決定処分の適法性（ｃに係る所得金額についての推計の必要性及び推計の合理性について）(4)　各論３－本件消費税等更正処分及び本件消費税等加算税賦課決定処分の適法性
３　争点についての当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（ｃの事業収益の帰属者）について
ア　被告の主張
ｃの事業収益が原告に帰属することは，以下の事情から明らかである。
(ア)　本件店舗の借主について
原告は，昭和５３年，ｅを代表取締役として設立された株式会社であり，ｂの所有者から本件店舗を借り受け，同所において，平成４年ころまで飲食店を経営していた。ｆは，平成５年ころ，ｅを訪れ，経営が順調に行けば原告を買い取るつもりで原告から本件店舗を借り受け，ｃを経営していたが，平成７年６月９日，ｅから原告の全株式を取得して原告代表者となったことから，原告がｃを経営することになったものである。
この点について，原告は，ｊとの間で本件契約が締結されていることを根拠に，ｊがｃを経営していると主張する。しかし，本件契約書作成当時の原告代表者であるｅは，本件契約書の借主（経営受託者）名義がｊであるのはｆの都合であり，ｆが店の経営を行っていたと認識しており，本件契約の特約事項第２条（乙（ｊ）より３６００万円の額でｓ株式会社の株式譲渡の申入れがあれば速やかに甲（原告）は受託すること。以下「本件特約」という。）は，ｆがｃの経営がうまくいったら原告を買い取りたいと申し入れたことに対応して規定されたものである旨述べている（以下「ｅ供述」という。乙４）。また，ｊも，ｆに依頼され，内容を知らないまま本件契約書に署名したものであり，経営委託保証金６００万円やリース料金を支
払った事実はない旨
述べている。もっとも，ｅは，その後作成，提出された陳述書（以下「ｅ陳述書」という。甲５）において，本件契約をｊとの間で締結した旨述べているが，このような供述の変遷は不合理であり，信用できない。したがって，原告の上記主張は根拠がない。
(イ)　売上金の管理について
ｃの売掛金及びカード決済による売上金は，以下のとおり，いずれも原告の管理に係る銀行口座に入金され，日々の売上現金についても原告が管理している。
ⅰ　ｆ口座
原告が加盟契約しているカード会社は，株式会社愛銀ディーシーカード，株式会社ミリオンカードサービス（以下「ミリオンカード」という。），株式会社ジェーシービー（以下「ジェーシービー」という。），ユーシーカード株式会社（以下「ユーシーカード」という。），株式会社住友クレジットサービス，アメリカン・エキスプレス・インターナショナル，Ｉｎｃ．カード・サービス（以下「アメリカン・エキスプレス」という。），株式会社ダイナースクラブ（現在のシテイコープダイナースクラブジャパン株式会社）の７社であるところ，その７社中，平成９年２月１２日に新規加盟申込書が受理されたミリオンカードを除いた６社について，その入金指定口座は，ｆ口座とされ，そのうちアメリカン・エキスプレスを除いた５社
については，平成８
年１２月１７日から平成９年９月５日にかけて，入金指定口座がｎ口座に変更されたが，その変更手続及び同口座の開設もｆが行っている。さらに，クレジットカード会社以外の売掛金も，平成１１年２月までｆ口座に振込入金されている。そして，ｆ口座からは，平成６年２月以降，ｆが所有し，同人及び同人と親しい関係にあったｔの自宅に準ずる居所と認められるｍ及びｋの固定資産税及び都市計画税が，更に平成８年５月以降，ｍの光熱費が引き落とされていたほか，ｆ個人名義の携帯電話料金やｆの息子ｕの電気料金が引き落とされていたが，これらの口座振替依頼の手続はｆが行っている。
また，ｆ口座の入金総額２億０７６１万８２９９円のうち，預金通帳を持参して払出手続が行われた金額は１億９１７０万０９７４円であるところ，ｆ自身の作成による預金払戻請求書による払出しが少なくとも１億４８８４万５３４４円，ｆの妻であるｔ作成による預金払戻請求書による払出しが少なくとも３１７８万６０００円に上っている。
これらによれば，ｆ口座は，ｆが管理していたもので，原告に帰属していたというべきである。
この点について，原告は，ｆ口座は，ｊが平成５年１０月２５日に開店したｃのカード決済資金等の受入れに必要であるため，同人の要請によって開設したもので，通帳や印鑑もｊが管理している旨主張するが，ｆ口座は，既に平成５年２月１５日に開設されているし，ｊは，平成３年３月以前に日本に入国し，上記開店までに２年以上滞在しているから，日本国内で預金口座を開設できなかったとは考え難く，原告の上記主張は不合理である。


ⅱ　ｎ口座
原告は，ｆ口座を平成１３年１１月まで使用していた一方で，ｎ口座を平成８年１０月２３日に開設し，同年１２月１７日から平成９年９月５日にかけて，原告が加盟契約をしている前記カード会社６社のうちアメリカン・エキスプレスを除いた５社について，その入金指定口座を，ｎ口座に変更しているが，ｎ口座も，ｊとｏの居所を借用してｆが開設し，管理している口座であることは，ｏの供述から明らかである。
これに対し，ｆは，ｊから口座開設のために一緒に同行することを頼まれた旨供述するが，ｏの上記供述の信用性が高いと認められる上，ｎ口座は，平成８年１０月２２日の営業時間終了後（締め後）に開設されたところ，単にｆが同行して紹介しただけで愛知商銀あるいはそこに勤めるｆの長男がそこまで尽力したとは考えにくいから，ｆ自ら開設し，その後も管理していたというべきである。なお，平成１３年６月２９日には，愛知銀行本店に，ｆの妻であり，ｃのママを勤めていたｔ名義の普通預金口座（口座番号××××××）が開設され，前記７社に係るカード売上げはすべて同口座に入金されている。
ⅲ　ｃの日々の売上現金
ｃの日々の売上現金は，営業部長のｈが日報を作成して管理し，毎日，ｔが，ｆとともに生活していたｍの自宅へ持ち帰り，ｆが管理していた。
(ウ)　ｃの経費について
前記のとおり，ｆ口座から，平成６年２月以降，ｆが所有し，ｃに出演する韓国人芸能人の寮として使用されていたｋ及びｍに係る固定資産税及び都市計画税が，更に平成８年５月以降，ｍの光熱費が，それぞれ引き落とされている。また，原告の総勘定元帳によれば，原告は，ｃの共益費，看板掲出料，電力料，水道料，ガス料金及び町費を支出したとして経費に計上しているところ，本件契約書第５条は，ｃを経営する立場にある「乙は本件店舗の経営により発生する一切の経費（電気，ガス，水道，その他管理費，公租公課及び人件費をはじめとする一切の営業諸経費）を負担する…」と規定しているから，本件契約の当事者は原告であったというべきである。
さらに，ｃの売上げを基礎とする特別地方消費税も，後記のとおり，ｆ名義で申告及び納付がなされている。
(エ)　飲食店営業及び風俗営業等の許可について
原告は，平成５年１０月１８日付けで食品衛生法２１条１項に基づくｃに係る飲食店営業の許可を受けており，また，同月２２日付けで愛知県公安委員会から風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律３条１項に基づくｃに係る風俗営業の許可を受けている。
(オ)　ｃの韓国人芸能人の招へいについて
ｃに出演する韓国人芸能人の招へいについて，ｐと原告との間で請負契約が締結されている。また，ｐが日常使用している入国管理台帳に記載されていたメモには，ｃの代表者はｆであり，その連絡先として，ｆの自宅あるいは居所であったｍとその電話番号が表示されていた。
(カ)　ｃに関する原告の会計処理について
ｃに係る特別地方消費税は，平成５年１０月分ないし平成７年１２月分及び平成１０年１２月分ないし平成１１年５月分が，ｆ名義で申告及び納付がなされている。また，原告が，本件契約のとおり，本件店舗をｊに１か月１００万円にて賃貸しているのであれば，１年当たりの賃料１２００万円が原告の本件各事業年度に係る総勘定元帳に収入として記載されねばならないところ，平成９年７月期は計上されているものの，平成１０年７月期が７５０万円，平成１１年７月期が８９０万円しか計上されておらず，他方，原告が本件店舗に係る賃借料として損金の額に算入した額は，平成９年７月期が９１０万９２３７円，平成１０年７月期が１２０５万５４４９円，平成１１年７月期が１０４６万９５８９円であり，平成１０年７月期及び平成１１年７月期は賃貸料を上回る賃借料が支出されたことになる。また，原告は，前記のとおり，ｊから受領すべき光熱費及び町費につき，原告の損金として計上している。以上のよ
うに，原告の会計処理は，ｊがｃの経営者であって，原告は本件店舗をリースしているにすぎないとの原告の主張と矛盾している。
(キ)　本件調査の状況について
ｉ上席が，平成１１年１０月２８日，事前の通知なくｃに臨場し，ｈらに質問したところ，ｈはｆに連絡して税務署の調査官が税務調査に来訪していることを伝えていること，ｆは，ｉ上席に対し，当日の調査を一切中止し，入院中の病院から退院した後に自らが対応する旨申し入れていることなどは，原告がｃの経営を行い，その責任者であったことを強く推認させる。
(ク)従業員に対する指揮監督状況について
ｆは，代表者尋問において，カード会社の振込口座変更届を示されるや，一見してｈの筆跡であると判別していること，ｎ口座の開設後もｆ口座にｃの売上金の一部が残った理由についてｈから報告を受けていること，また，ｈは，平成１１年１０月２８日の本件調査の際，「ｃの経営者はｊであると思うが，実質的なオーナーがだれかは知らない。自分がそのことを話すと相手が向こうの人だから後で何をされるか分からない。」と述べているが，経営者がｊでもｔでも不自然であること，これらは，経営者が原告であることをうかがわせる。
イ　原告の主張


事業所得に対して課税処分を行うに当たっては，その名義人が実際の経営者であるか，他の者が真実の経営者であるかは，いわゆる「実質所得者課税の原則（所得税法１２条，法人税法１１条）」に基づいて，判定されるべきである。この点について，所得税基本通達（昭和４５年７月１日直審（所）３０）１２－２は，「事業から生ずる収益を享受する者がだれであるかは，その事業を経営していると認められる者がだれであるかにより判定するものとする。」と指示している。そして，営業の名義人と真実の経営者が一致しているか否かについて判断するためには，経営資金の拠出者はだれか，従業員を雇い，給料を支払っているのはだれか，営業に必要な品物の注文をし，その代金の支払をしているのはだれか等の調査，確認が不可欠であるところ，後記のとおり，ｃは，原告との業務委託契約に基づいて，ｊにより経営されていたものであり，原告は，ｊから本件契約に基づき月額１００万円の賃料を受け取っていたにすぎない。ところが，被告の本件調査担当者は，これらの調査を怠り，ｊやｏの虚偽の供述や，原告の経理ミスを奇貨とし，原告をｃの経営者であるとして本件各処分を行ったものであって，違法である。
(ア)　本件店舗の借主について
ｆは，平成５年ころ，ｊのめいであるｔと知り合いであったことから，ｊが，大阪から名古屋に進出してクラブの経営を始めようとした際，ｊ及びｔとともに，ｖ不動産の紹介する賃貸物件を見て回った。ｊが気に入った本件店舗は，原告（当時の代表者はｅ）がｂの所有者から借りて飲食店向きに内装を整え，什器備品をそろえた状態で休業していたものであるが，ビルの所有者が転貸を禁止していたため，経営委託という不自然な形式で本件契約が締結された。ｆは，本件契約において，本件店舗の借主であるｊの連帯保証人となったにすぎない。この経緯は，ｔの具体的かつ詳細な陳述書（以下「ｔ陳述書」という。甲１２）並びにｆの陳述書（甲１３）及び代表者尋問の結果（以下，両者を「ｆ供述」と総称する。）から明らかである。ｆが，このよう
に，ｊによるｃの開店に協力したのは，日本生まれの特別永住資格のある外国人であり，朝鮮大学で学び，貸しビル業等を営む有力者であり，韓国の人々に頼られる立場にある者としての在日韓国人同胞に対する連帯意識若しくは義務感に基づくものである。
なお，本件特約は，ｆが提案したものではなくｅが提案したものであり，当時は予約というほどの強いものではなかった。ところが，平成７年にｂのオーナーの倒産により同ビルが競売になり，ｅからｆに株式譲渡の申込みがあったため，それを承諾したにすぎない。ｆは，本件契約当時，将来，ｅから全株式を譲り受けた上，原告においてｃを経営しようと予定していたものではないから，本件特約があることを理由に，ｃの経営者をｆと推測すべきではない。
ｅ供述は，本件契約締結の際，ｊと会ったことはないとしているが，これは，原告が異議を申し立てた後である平成１２年１０月１１日に，本件調査担当者が誘導したことによるものである。これに対し，ｅ陳述書は，原告が審査請求をしたときの代理人であったｗ弁護士に提示されたものであり，ｅ本人が平穏な雰囲気の中で，すべての記憶を整理して記載したものであって，信用性が高い。また，ｊは，ｃの納税義務を免れるため，本件調査の際，虚偽の供述をしたものであり，ｏの供述も，自動車の運転免許を取得していないｊがｆの運転手として働いていたとか，ｆからｃの税務申告のためにｊの名義を貸してくれとの申入れがあって，これを断ったところ，ｆが激怒したなどとでたらめな事実を並べたものであり，信用できない。このことは，ｏが裁判所から証人として呼び出されたにもかかわらず，出頭しなかったことからも明らかである。
(イ)　売上金の管理及び帰属について
ⅰ　ｆ口座
ｆ口座は，大阪で韓国クラブを経営していたｊが，名古屋へ進出するに当たって，住所を大阪に置いたままでは，銀行に取引口座を開設することが困難であったため，同人からの依頼を受けたｆが，自分の名義で預金口座を開設し，それをｊがｃの営業用に使用することを認めた口座である。その通帳及び届出印は，口座開設後にｊに交付され，その後は，同人又はｔが保管していた。ｆ個人としては，既に愛知銀行熱田支店に口座を開設済みであったから，新たにｆ口座を開設する必要はなかった。
ｆ口座からの払戻手続の多くにｆが関与しているのは，韓国では，預金口座の名義人が出頭して自ら払戻請求をしなければ，払戻しを受けることができないのが原則であるため，日本でも同様であると思い込んでいたためである。その払い戻された現金は，ｃの営業資金として使用されている。その後，預金払戻しのためにｆ自身が出頭する必要がないことが分かってからは，ｔがｆの記名をして払戻手続を行っている。
なお，ｆ口座が名義貸しであったため，平成８年１０月ころ，ｎ口座が開設されてからは，速やかにその口座にカード入金の振込口座が変更されているはずであったが，その後も，ｆ口座にｃの売上金が入金されていることが分かったため，ｆは，ｈに事情を尋ね，その内容と理由について報告を受けている。
ⅱ　ｎ口座
ｎ口座は，ｊが開設し，管理する口座である。ｆは，ｊから頼まれて，口座を開設する際に愛知商銀に同行したにすぎない。ｆがｎ口座を開設し，管理しているとのｏの供述は，虚偽である。
ⅲ　ｃの日々の売上現金


ｃは，平成６年の春先から，その営業を２部に分け，第１部は午後６時から午前０時まで韓国クラブとして営業し，午前１時から午前５時まではサパーナイトクラブとして営業するようになり，内部的には独立採算の形を取っていた。当初は，第１部はｔとｙが主任，第２部はｊが取り仕切っていたが，平成８年ころ，ｊが福井県敦賀市にも韓国クラブを開店したため，ｏが第２部の責任者になり，さらに，平成１０年にｊがａ区○等にスナックを開店してｏと同居するようになってからは，ｃの第２部をｊ１人で取り仕切っていた。そのため，ｈが日報で整理した後のｃの日々の売上現金を，ｔがｍに持ち帰って，第１部，第２部の収支の区分計算をしていたが，それはクラブのママとしての職務を行っていたにすぎず，ｆの関与す
るところではなかった
(ウ)ｃの経費について
ｆ口座は，ｊが管理する預金口座であるから，同口座からｃの経費が引き落とされているのは，当然である。同口座からｋ及びｍの固定資産税等が引き落とされていたのは，ｍはｃの従業員（ｔを含む。）の，ｋはｃに出演する韓国人芸能人の寮として使用するために貸すに際し，光熱費，税金等はｃが負担する約束になっていたからである。
(エ)　飲食店営業及び風俗営業の許可について
ｃに係る飲食店営業の許可及び風俗営業の許可は，いずれも原告名義で取得されているが，韓国人が経営する水商売の店の多くがこのような名義借りである。本件店舗について，原告が風俗営業等の許可を得ていたこともあり，ｊが大阪に住所を置いたままでは，名古屋での風俗営業，飲食店営業の許可を取得できなかったため，原告が協力したものである。
(オ)　ｃに出演する韓国人芸能人の招へいについて
ｊは，自身が芸人であって，韓国の芸能界の事情に通じていたので，自分で韓国に行き，ダンサーを選抜し，その氏名等をｐに報告して，ダンサーの招へい手続を取ってもらっていた。ｊが，ｐの社長から，招へい者は風俗営業の許可を得ている者でなければならない，地方消費税を納付していることも必要と聞かされたとして協力を求めてきたので，ｆは，原告名義を使用することを認め，関係書類にｆが署名をしただけであって，韓国人芸能人の招へいに必要な渡航費用及び出演報酬の交付等は，ｊとｐの間で行われていた。
(カ)　ｃに関する原告の会計処理について
ｃは，平成８年ころから経営不振となり，ｊが本件契約に基づくリース料の支払を滞るようになったほか，水道・光熱費も滞納することが多くなった。水道・光熱費は，原告がビルの所有者に支払うべき金額をｊが負担する約定であったから，ｊからの支払がなくても，原告はビルの所有者に支払わねばならない。これらの費用の支払を原告の経費に計上した場合，本来はｃからの未収金として計上する経理処理をすべきであるが，失念していた。
特別地方消費税がｆ名義で申告・納付されていたことについては，県税事務所から，同税は飲食店営業の許可を得ている業者の名義によって申告・納付しなければならないとの指導があったため，ｊがｆ名義で申告・納付したにすぎず，原告としては，課税標準の計算の詳細は分からないというほかない。
(キ)　本件調査の状況について
ｆは，本件調査の際，ｃの権利関係について承知していたため，店の者に話を聞くのは差し控えて欲しい旨述べたにとどまる。
(ク)従業員の指揮監督状況について
ｆは，ｃの店に客として行ったり，事務的なことについても相談を受けていたため，ｈの筆跡を熟知していたものであって，カードの振込口座の変更手続書を見てｈの筆跡と即断できたのは当然である。
また，ｈは，税務調査が開始された日に直接ｆに連絡をしたのではなく，通勤途上において，従業員から電話で税務署の人が来ていると知らされ，すぐにｔに電話し，本店店舗においても，再度ｔに電話をかけたところ，ｔがｆに連絡したものである。ｆは，代表者尋問において，ｃから電話連絡を受けたことを認めたが，これは，「ｈから税務署の人が来ていると連絡があった」とのｔからの電話を受けたことによる記憶違いの可能性がある。
さらに，被告は，ｈが，本件調査担当者の「真実の経営者はだれか」との質問に対し，あいまいな答えをしたことを取り上げて，ｈとｆとの間に職務上の支配関係があると主張するが，これは根拠のない憶測であり，不合理であるだけでなく，このような片言をとらえて，実質的な経営者を原告であると即断し，ｊ及びｏの意識的な虚偽の供述を得て，ｃの経営者を原告とすることに固執したのは，不当である。(2)　争点(2)（本件取消処分の適法性）について
ア　被告
前記のとおり，ｃの事業収益は原告に帰属すると認められるところ，本件調査担当者が，原告の代表者であるｆに対して，平成１１年１１月１７日，同年１２月１０日及び平成１２年２月２５日の３回にわたり，ｃに係るすべての帳簿書類の提示を求めたにもかかわらず，ｆは，原告がｃの経営を行っているのではないと主張して，正当な理由なく，帳簿書類の提示を拒否した（法人税法１２７条１項１号）。さらに，原告がｃの営業の取引のすべてを原告の帳簿に記載しなかったことは，取引の全部又は一部を隠ぺいしたことに該当し，平成９年７月期について，その記載事項の全体について真実性を疑うに足りる相当の理由があると認められる（同法１２７条１項３号）。
これらは，青色申告承認の取消事由に該当するから，本件取消処分は適法である。
イ原告
本件取消処分は，原告の会計帳簿にｃの営業に関する事実が記載されていないことを理由としてなされているが，ｃの営業は原告のものではないから，その営業に関する事実が原告の帳簿に記載されていないのは当然であり，本件取消処分は，要件の認定を誤った違法な処分である。
(3)　争点(3)（本件法人税各更正処分及び本件法人税加算税各賦課決定処分の適法性）について
ア　被告
(ア)推計の必要性について


本来，法人税の課税は，客観的に存在する真実の所得金額（実額）を課税標準としてされることが原則であるから，法人税の更正もまた原則として実額調査によりされるべきである（国税通則法２４条，２５条）。しかし，法人が信頼できる調査資料を有しないなどの事由により，その所得金額を実額で把握することが不可能又は困難な場合に，実額が明らかでないことを理由に当該法人に対する課税を行わないことは，国民の納税義務及び租税公平の見地から許されないから，実額調査に代わる方法として，推計による課税が認められている。
本件調査担当者は，原告代表者であるｆに対し，再三にわたり，ｃに係るすべての帳簿書類の提示を求めたにもかかわらず，ｆは，原告がｃを経営していない旨主張して帳簿書類を提示しなかったため，ｃに係る所得金額を実額で把握することは不可能であった。そのため，やむを得ず推計の方法により算定したものである。
(イ)　推計の合理性について
ⅰ　被告は，原告の事業と同一の業種で，業態，事業規模及び立地条件等において原告と類似する同業者を抽出した上，抽出された類似同業法人の，①客席１座席当たりの売上金額の平均額（以下「平均売上金額」という。），②売上金額に対する課税仕入れに係る消費税の控除の適用ができない経費額の割合（小数点第５位以下切上げ）の平均値（以下「消費税不課税原価・経費率」という。）及び③売上金額に対する損金に算入すべき売上原価，販売費及び一般管理費の合計額から課税仕入れに係る消費税の控除の適用ができない経費額を控除した額の割合（小数点第５位以下切上げ）の平均値（以下「その他の原価・経費率」という。）を適用して，本件各事業年度におけるｃの所得金額を算出した。すなわち，被告が容易に入手し得
る推計の基礎事実が
，原告及び原告の類似同業者の店舗における席数であったことから，これに基づいて推計を行ったのであり，同業者であれば，経験則上，売上金額に対する原価・経費の額の比率が近似すると考えられるから，この方法は合理的なものである。ⅱ　原告の類似同業者は，別紙「類似同業者の選定基準」により選定されたものであるところ，その業種，業態については，「飲食業（バー・キャバレー・ナイトクラブ）を営む法人」で「事業所が１店舗である法人」とし，立地条件については，同業者抽出対象地区を本件店舗が所在する名古屋市ａ区とし，原告の納税地を管轄する名古屋ａ税務署管内に納税地を有する法人とし，事業規模については，抽出対象となる事業者の店舗の座席数が，ｃの座席数の倍以下であるとともに，半分以上の法人（いわゆる「倍半基準」）とするなど，原告との類似性を確保しており，さらに，類似同業者として抽出された法人は，青色申告をしている法人であるから，比較資料としての正確性も担保されているなど，その基準には合理性がある。ⅲ　その抽出過程についても，名古屋ａ税務署長において，名古屋国税局長が発遣した通達に基づき，その類似同業者選定基準に該当すると認められる法人を機械的に抽出し，売上金額，消費税の課税取引にならない必要経費の額，その他原価・経費の額及び座席数を，「飲食業（バー・キャバレー・ナイトクラブ）の同業者報告書」（乙１７）の記載要領に従い，正確に算出したものであり，抽出過程に恣意性は全くなく，合理性を有することは明らかである。
ⅳ　しかるところ，被告が選定した原告の類似同業者の１席当たりの平均売上金額，消費税不課税原価・経費率及びその他の原価・経費率は，別表４の各年分ごとに「同業者比率表」に記載したとおりであり，いずれの年分においても類似同業者として１２件が抽出されており，十分に合理性を担保でき得る件数であるとともに，類似同業者の個別性を平均化するに足りるものというべきである。したがって，被告が主張する類似同業者比率は合理的である。
ⅴこの点について，原告は，ｃの経営者はｊという個人であるから，被告の類似同業者抽出基準は不当である旨主張するが，ｃの経営が原告によって行われていることは，前記のとおりであるから，上記主張は理由がない。また，原告は，名古屋ａ税務署内に，従業員の大部分及びホステスの全員が韓国人であり，しかも，韓国人経営のクラブが１０数社もあると考えられず，営業時間帯を２部に区分しているｃの事業形態と類似しているとは考えられない旨主張するが，一般に，同業者率による比率法は，同業者の選定の妥当性と資料の正確性が担保される限り，客観性を有し，確度が高いと評価できるところ，およそ推計課税において，当該納税者の業態と完全に一致する者を選択することは不可能であり，その性質上，同業者との間に通常生じる営業条件等の差異は，同業者率の平均化の過程で，平均値の中に吸収されると解されるから，原告と同業者との間に生じる営業条件等の差異が，当該推計自体を不合理に至らせる程度に顕著な特殊事情と認めら
れない限り，原告の個
別事情は考慮されるべきではない。しかるところ，ｃにそのような特殊事情があるとはいえない。
(ウ)　推計による原告の法人税等について
ⅰ　ｃに係る売上金額について
前記平均売上金額（消費税抜き。別表５①欄）にｃの客座席数５５を乗じ，この金額に消費税相当額（別表５⑤及び⑧欄）を加算して算出したｃの売上金額は，別表５⑩欄のとおり，平成９年７月期が２億０９９０万７７１３円，平成１０年７月期が１億９４３４万４８０４円，平成１１年７月期が２億１４３８万３７６５円となる。
ⅱ　ｃに係る原価・経費額について
次に，前記売上金額（消費税抜き。別表５③欄）に消費税不課税原価・経費率（別表４⑥欄）を乗じて消費税不課税原価・経費額を算出すると，別表５⑫欄のとおり，平成９年７月期が３５６９万７８１１円，平成１０年７月期が３２１５万０１８４円，平成１１年７月期が４００７万９５５６円となる。同様に，前記売上金額（消費税抜き。別表５③欄）にその他の原価・経費率（別表４⑦欄）を乗じ，この金額に消費税相当額（別表５⑯及び⑲欄）を加算して，その他の原価・経費額を算出すると，別表５<21>欄のとおり，平成９年７月期が１億４１８３万４６４３円，平成１０年７月期が１億３７１２万９６９５円，平成１１年７月期が１億４７７９万６１６９円となる。


そして，上記両者を合算したｃに係る原価・経費額は，別表５<22>欄のとおり，平成９年７月期が１億７７５３万２４５４円，平成１０年７月期が１億６９２７万９８７９円，平成１１年７月期が１億８７８７万５７２５円となる。
ⅲ　ｃに係る所得金額について
前記ⅰの売上金額からⅱの原価・経費額を控除したｃの所得金額は，別表５<23>欄のとおり，平成９年７月期が３２３７万５２５９円，平成１０年７月期が２５０６万４９２５円，平成１１年７月期が２６５０万８０４０円となる。
ⅳ　本件法人税各更正処分の適法性について
本件各事業年度における原告の所得金額は，その法人税確定申告書に記載された欠損金当期控除前所得金額（別表６①欄）に，前記ⅲの所得金額，ｃに係る水道光熱費及び町費（これらは前記ⅱに含まれている。別表６③欄），株式取得のための借入金に係る返済金の不当額（当該費用はｆの個人的な費用であることから，原告の損金に算入することができない。別表６④欄）を加え，ここから売上高（原告がｃからの家賃収入として計上した金額は，計上すべき理由がない。別表６⑥欄）を減算し，昀後に欠損金の当期控除額（別表６⑩）を控除した金額（別表６⑪欄）となる。
これに，法人税法６６条に定める税率を乗じて計算した納付すべき法人税額は，別表７記載のとおりとなるから，その範囲内でした本件法人税各更正処分（異議決定後のもの）は，いずれも適法である。
ⅴ　本件法人税加算税各賦課決定処分の適法性について前記のとおり，本件法人税各更正処分はいずれも適法であるところ，原告が本件各事業年度の法人税を過少に申告していたことについて，国税通則法６５条４項に定める正当な理由はないから，同法６５条１，２項に基づく本件法人税加算税各賦課決定処分も適法である。
イ　原告
(ア)推計の必要性について
ｃは，ｊが経営者であり，その事業収益は原告に帰属するものではないから，その所得金額を，同業者比率によって推計する必要はない。
(イ)　推計の合理性について
ｃは，原告が経営しているものではないから，その所得金額を同業者比率によって推計することについての合理性はない。
さらに，被告は，類似業者として，名古屋ａ税務署管内で，バー・キャバレー・ナイトクラブを経営する青色申告法人１０数社を選定しているが，ｃの経営は個人であるｊであって，法人ではないから，この選出は不当である。また，ｃの経営者，従業員の大部分，ホステスの全員が韓国人であるが，このようなクラブが対象地区内に１０数社もあるとは考えられない。しかも，ｃは，営業時間帯を２部に分け，それぞれ主任のママを別に定め，その営業内容も異なり，経費の分担も内部的には区分していたところ，選定された業者が，このような営業形態に類似していると想像することはできない。
(ウ)　推計による原告の法人税について
前記のとおり，ｃの事業収益は原告に帰属するものではないから，推計による課税の可否を論ずるまでもなく，本件法人税各更正処分は違法であり，よって，これを前提とする本件法人税加算税各賦課決定処分も違法である。(4)　争点(4)（本件各消費税等更正処分及び本件消費税等加算税賦課決定処分の適法性）について
ア被告
(ア)　本件消費税等課税期間における消費税及び地方消費税について
ⅰ　消費税額について
消費税の課税標準額は，平成１１年７月期のｃに係る前記売上金額２億１４３８万３７６５円（別表８①欄）に，確定申告に係る家賃収入５４８０万６６９６円（別表８②欄）及び雑収入１万７８００円（別表８③欄）を加算し，これから原告がｃからの家賃収入として計上している８９０万円（別表８④欄）を減算した２億６０３０万８２６１円（別表８⑤欄）に１０５分の１００を乗じた上，国税通則法１１８条１項により，１０００円未満の端数を切り捨てた２億４７９１万２０００円であり，これに１００分の４を乗じて算出した９９１万６４８０円（別表８⑧欄）が消費税額である。
ⅱ　課税仕入れに係る支払対価の額と控除対象仕入税額について原告は，消費税法３７条１項の簡易課税制度の適用を受ける旨の届出を提出しているが，この適用を受けられるのは基準期間における課税売上高が２億円以下である課税期間に限られるところ，原告の課税売上高は，平成９年７月期の推計による売上高２億０９９０万７７１３円に，確定申告に係る家賃収入３７０２万２５２７円及び雑収入４００円を加算し，ｃからの家賃収入として計上された２０４０万円を控除した２億２６５３万０６４０円となるので，上記適用を受けることができない。また，ｃの仕入れに係る消費税額の控除は，原告がｃの帳簿書類を保存していないので，同法３０条７項により，認められない。
したがって，原告の課税仕入れに係る支払対価の額は，平成１１年７月期の法人税確定申告における販売費及び一般管理費４０２７万６８６５円（別表８⑨欄）から役員報酬１１７２万円（別表８⑩欄），給料手当１６８万円（別表８⑪欄），減価償却費２３７万９０３１円（別表８⑫欄），保険料２１０万４３６１円（別表８⑬欄）及び租税公課１００万２５２４円（別表８⑭欄）を減算した２１３９万０９４９円（別表８⑮欄）に１０５分の１００を乗じて計算した２０３７万２３３３円（別表８⑯欄）となる。これに１００分の４を乗じた８１万４８９４円（別表８⑰欄）が控除対象仕入税額となる。


なお，原告は，消費税の計算において，収入金額，必要経費の額をいずれも推計で計算しておきながら，仕入税額控除の計算について帳簿・書類の不備を理由に控除を認めないのは，消費税課税の本質に反し，事業者に過大な負担を課するので不当である旨主張するが，仕入税額控除は，原則として，事業者が課税仕入れの相手方の氏名又は名称，課税仕入れの年月日，課税仕入れに係る資産又は役務の内容，課税仕入れに係る支払対価の税額等を記載した帳簿及び書類の作成者の氏名又は名称，課税資産の譲渡等の年月日，課税資産の譲渡等に係る資産又は役務の内容，課税資産の譲渡等の対価の額，書類の交付を受ける事業者の氏名又は名称等を記載した請求書等を保存している場合に限り認められている（消費税法３０条７項ないし９項）。このことは，
消費税法３０条１項の定める仕入税額控除が，取引の各段階で課税されて税負担が累積することを防止するため，納税義務を負担する事業者が納付すべき消費税額から前段階の取引に係る消費税を控除することとしたものであることからも明らかである。しかるところ，ｆは，本件調査担当者の再三の提示要求にもかかわらず，ｃに係る帳簿書類等の提示に応じなかったのであるから，これらの行為は，消費税法３０条７項において規定する課税仕入れ等の税額の控除に係る帳簿を保存しない場合に該当し，また，保存することができなかったことについて災害その他やむを得ない事情の証明もないから，ｃに係る消費税額の計算において，課税仕入れ等に係る消費税額を控除することはできない。
ⅲ　消費税の納付税額について
原告の納付すべき消費税は，ⅰの金額からⅱの金額を控除した上で，国税通則法１１９条１項を適用して，１００円未満の端数を切り捨てた９１０万１５００円（別表８⑱）となる。
ⅳ　地方消費税の納付税額について
地方消費税の課税標準は，地方税法７２条の７７及び７２条の８２条により，ｃの金額となり，その納付すべき税額は，同法７２条の８３により，課税標準に１００分の２５を乗じた２２７万５３００円（別表８⑳）となる。
(イ)　本件消費税等更正処分の適法性について
本件消費税等更正処分は，原告の本件消費税等課税期間における消費税及び地方消費税の納付すべき税額の範囲内でなされているから，適法である。(ウ)　本件消費税等加算税賦課決定処分の適法性について前記のとおり，本件消費税等更正処分は適法であるところ，原告が本件消費税等課税期間の消費税及び地方消費税を過少に申告していたことについて，国税通則法６５条４項に定める正当な理由はないから，同法６５条１，２項に基づく本件消費税等加算税賦課決定処分も適法である。
イ原告
原告は，本件消費税等課税期間に消費税の課税対象となる「資産の譲渡等」を行ったことはないから，消費税及び地方消費税の課税も違法であって，取り消されるべきである。
また，収入金額・必要経費の額をいずれも推計で計算しながら，控除対象仕入税額の計算について帳簿・書類の不備を理由に控除を認めないのは，消費税課税の本質に反し，事業者に過大の負担を課するものであって違法である。
第３　当裁判所の判断
１争点(1)（ｃの事業収益の帰属者）について
(1)ある税が納税者の担税力に即して課税されるべきことは，租税一般に通ずる基本原理の一つであるところ，法人税は，その営む事業から生ずる所得に着目して課せられる税としての基本的性格を有する（法人税法５条参照）から，納税義務者は，当該事業収益の帰属主体である（だれが帰属主体であるかは，基本的には当該事業収益が法律上帰属するか否かによって判断されるが，その者が単なる名義人にすぎない場合は，実質的にこれを享受する者に対して課税されることにつき，法人税法１１条参照）。
そして，一般に，ある事業から生ずる収益の帰属者は，その事業を開始し，維持・継続する権限を有する者，すなわち経営者と一致すると考えられるから，事業収益の帰属者がだれであるかは，当該事業が営まれている事業所を巡る権利関係，事業から生じた売上金の管理形態，経費の負担関係，従業員に対する指揮監督状況などを総合して，判断されるべきである。
(2)　そこで，ｃの経営者がだれかについて，以下検討する。
ア　本件店舗の借主について
(ア)　前記前提事実(1)のとおり，原告は，昭和５３年１０月１９日に設立され（代表者はｅ），平成元年９月８日付けで，ｂ所在地に本店が移転した旨の登記がなされているところ，証拠（乙４，５）によれば，原告は，ｂの所有者から本件店舗を借り受け，昭和５３年１０月１６日から平成４年１０月２０日までの間，食品衛生法２１条１項に基づく営業許可を受けて「メンバーズｑ」を営業していたこと，しかるに，原告は，平成４年３月１８日，月額リース料２００万円の約定でその経営をＢに委託する旨の契約を締結したが，１年余ほど経過したころ，Ｂはリース料の支払を怠り，閉店したこと，以上の事実が認められる。そして，被告は，平成５年ころ，ｆが原告から本件店舗を借り受け，ｃを経営していたが，平成７年６月９日，ｅから原告の全株式を取得して，その代表者となったことから，原告自身がｃを経営することになった旨主張する。そこで，本件店舗の借主について判断するに，ｅは，平成１２年１０月１１日，その経営する株式会社ｚ本社事務所において，名古屋ａ税務署職員に対し，「本件店舗を株式会社Ａから借りていたが，Ｂが店を閉めて２，３か月後，店を探していたｆを不動産屋から紹介された。ｆと店のママになるというＣ（ｔ）が，本件店舗を見に来た。原告は，ｆに本件店舗を貸すことになり，本件契約書を取り交わした。契約書ではｊとの間の契約になっているが，ｆの都合でそうなっているのであり，ｆが店をやりたいと
言ってきたのでｆが


店をやっていると思う。本件特約は，ｆから，もし店がうまくいったら会社を買いたいが，幾らで売ってくれるかと聞かれたので，その株式の代金を３６００万円とした。ｃを始めて１年以上たってから，ｆから特約のとおり３６００万円で買いたいと言ってきたので，株式を売った。契約書の第６条の保証金６００万円は内装費を借り手が支払うという趣旨だが，合計７００万円ぐらいかかったと思う。内装工事代として平成５年９月２１日に昀初の入金があるので，このころ，本件契約をした。契約の際，ｊと会ったことはなく，ｆが，ｊの署名をしたものを持参した」旨，被告の上記主張に沿った供述をしているところ，このｅ供述は，利害関係のない第三者による具体的かつ詳細なものである上，当時の帳簿（乙２３）には，平成
５年９月２１日から同
年１０月２７日まで合計６００万円の改装費がｆから原告に入金され，更に同年１１月１５日，１００万円の追加の改装費が入金された事実が記載されていること，平成７年に，ｆがｅから原告株式を譲り受け，その結果，同年６月９日付けで，ｅが退任し，現在の代表者であるｆが代表取締役に就任した旨の登記がなされていること（前掲前提事実(1)）などの客観的事実と符合し，また，後記のとおり，本件契約の当事者とされているｊの供述とも一致することなどを考慮すると，信用性が高いと認められる。
(イ)　この点について，原告は，本件店舗は，原告（当時の代表者はｅ）がビルの所有者から賃借し，飲食店向きに内装を整え，什器備品をそろえたものを休業状態にしていたものであるが，大阪から名古屋に進出してクラブの経営を始めようとしたｊが，これを借り受けて営業を開始するに際し，ビルの所有者から転貸借を禁止されていたため，事業委託契約の形式を取って本件契約が締結されたが，ｆは，在日韓国人の有力者としての義務感等に基づき，その連帯保証人になったにすぎず，本件特約もｅから提案され，ｅからの申込みによって原告の全株式を買い取ったものである旨主張するところ，なるほど，本件契約書には，原告が，ｊに対し，本件店舗の備品等を毎月１００万円で事業委託する旨及びｆがｊの連帯保証人である旨
記載されている上，
ｆ供述及びｔ陳述書にも，「ｊは，ｔの叔父であり，来日後大阪の韓国クラブで働いていたが，名古屋に来ているうちにｆと知り合い，平成６年（１９９４年）春ころ，大阪府Ｄ区○○の貸店舗をｆ名義で借り，更に開業資金も借りて韓国クラブを開店したが，同店舗のビルが競売になったため，程なくしてこれを明け渡し，ｆに名古屋で韓国クラブを営業するのに適当な物件を探すことを頼んだ。ｊは，ｖ不動産から紹介された本件店舗が気に入り，ｅ社長と引き合わせてもらい，数回にわたり，日本語の読み書きに不自由なｊのためにｔとｆが同席して話を進め，本件契約を締結した。ｃの名前もｊがソウルの出身であったことから同人が自分で考えた。契約締結時に支払った契約保証金６００万円は，ｊが大阪の店を整理したりして持
っていた資金から支
払った。」旨，原告の上記主張に沿った内容の記載がある。そして，原告は，ｅ供述は本件調査担当者による誘導の結果，作成されたものであると主張するところ，その後に作成されたｅ陳述書には，「平成５年６月ごろ，以前から面識のあったｆを介して，ｊが本件店舗で韓国クラブを経営したい意向であるとの申込みを受けた。ｊとは面識もなく，日本語での話はできても，日本語での読み書きはできないとのことであったので，ｆが連帯保証することを条件に，平成５年７月１０日付けで経営委託契約を締結した。その後，私どもの事情で，原告そのものをｆに譲渡することになった。このような経緯で，私は原告やｃと無関係になったため，実際の経営がどうなったか，正確には知らない。名古屋ａ税務署の職員に対し，ｃは，ｆか原告が経営しているとはっきりと述べたつもりはない。」旨の記載がある。
(ウ)　しかしながら，ｅ陳述書によっても，ｅが本件契約の当事者とされたｊと実際に顔を合わせたとは記載されていないし，かえって，本件契約締結の際，「ｆがリース条件などについて，積極的に協議に参加しておられたことから，漠然とｆはｊのスポンサー的な立場の人と考えていたのは事実であり，このことが記憶に残っていて，ｃの営業はｆかｆの経営するｓが行っているようなニュアンスの話が出たかもしれません。」旨記載され，ｆの果たした役割が通常の連帯保証人の枠をはみ出たものであることが示唆されている。
また，原告の主張するように，ｆが本件店舗の借主であるｊの連帯保証人にすぎないのであれば，ｅは，本件店舗の借主の単なる連帯保証人にすぎないｆに対して原告株式の譲渡を申し入れたことになって不合理である上，本件特約の「本契約の有効期限内に乙（借主）より金３６００万円の額で原告の株式譲渡の申入れがあれば速やかに甲（貸主）は受託すること。」との文言と整合しない。さらに，本件契約の当事者とされているｊは，平成１１年１２月１３日，その住所地において名古屋ａ税務署の職員に対し，「自分は，名古屋市ａ区○×丁目×番×号の○○ビル×階において，メンバーズクラブＥを経営している。本件契約書の署名は自分のものであるが，日本語が読めないため内容は全然分からない。ｆに依頼されてこれに署名押印した。原告に対して，本件店舗の内装等の使用料や経営委託保証金を支払ったことはない。」旨断言している（乙１０）ところ，証拠（甲１２，１３，１７，原告代表者）によれば，ｊにとって，ｆは，めいであるｔと婚姻し，同居している相手である上，諸々の援助を受けた，いわば恩人であると認められるから，ｊが，殊更にｆに不利な虚偽の供述をする理由は見当たらないと考えら
れる（原告は，ｊがｃ
に係る納税義務を免れるために虚偽の供述をしたと主張するが，ｃは，既に平成８年ころから経営不振に陥り，リース料はもちろん，水道・光熱費の支払にも事欠くようになったとの原告の主張が正しければ，果たして納税義務を恐れる必要がｊにあったのかは疑問といわざるを得ない。）。
(エ)　したがって，これらを総合すれば，本件契約締結当時における本件店舗の借主は，ｊではなく，ｆであったと認めるのが相当である。
イ　売上金の管理及び帰属について


(ア)　ｆ口座について
ｆ口座がｆによって開設されたこと，同口座からの払戻手続の多くにｆが関与したこと，以上の事実は原告の自認するところであり（ｆは，代表者尋問において，上記払戻手続に関与していない旨供述するが，原告は，その後提出された平成１５年４月８日付け原告準備書面(5)の第１の２でｆの関与を明言している。），これに証拠（甲１０，１２，１３，１８ないし２４，乙１８，１９，２１，２２の１及び２，２５，２６の１及び２，２７，２８の１ないし３，２９，原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ⅰ　ｆ口座は，本件契約締結前であり，ｃの開店（平成５年１０月２５日ころ）より半年以上前である平成５年２月１５日にｆによって新規開設されている。ⅱ　原告が加盟契約を締結したカード会社は，株式会社愛銀ディーシーカード，ミリオンカード，ジェーシービー，ユーシーカード，株式会社住友クレジットサービス，アメリカン・エキスプレス，株式会社ダイナースクラブの７社であるところ，その７社中，平成９年２月１２日に新規加盟申込書が受理されたミリオンカードを除いた６社について，その入金指定預金口座は，ｆ口座とされ，クレジットカード会社以外の売掛金の振込口座も，平成１１年２月までｆ口座に振込入金されている。
ⅲ　ｆ口座から預金通帳を持参して払出手続が行われた総額１億９１７０万０９７４円（なお，入金総額は２億０７６１万８２９９円）のうち，少なくとも１億４８８４万５３４４円（７７．６パーセント）はｆ自身が，また少なくとも３１７８万６０００円（１６．６パーセント）はｔが預金支払（又は払戻）請求書を作成しており，両者の割合を加えると，９４．２パーセントに達している。ⅳ　払い戻された現金のほとんどは，ｔがｃの日報を基に作成した金銭出納帳に「〇〇銀行入金」と記帳されてｃの営業資金に充てられている。ⅴ　ｆ口座からは，平成６年２月以降，ｃに出演する韓国人芸能人が寮として使用していたｋ及びｆ所有のｍの固定資産税及び都市計画税が，平成８年５月以降，ｍの電気，ガス料金が引き落とされている。また，同口座から，ｆ個人名義の携帯電話料金，ｆの長男のｕ名義の電気料金が引き落とされており，その口座振替手続はｆが行っている。
ⅵ　ｍは，ｔが居住していたマンションであるところ，ｆはｔと平成１１年１１月婚姻し，その後別居しているが，本件調査時点においては，ｆがｍに頻繁に出入りし，ｍが財産分与を原因としてｆの元妻のｘに移転されてからも，ｔとｆとは，ｍにおいて親しい関係を保っていた。
以上の事実によると，ｆ口座には，ｃの売上金が入金され，同口座からの払出手続も，大部分がｆないしその意を受けたと考えられるｔによって行われているところ，同口座からｃに係る経費が支出されていることが明らかであるから，同口座は，原告代表者であるｆに帰属し，ｆがその管理を行っていたと判断するのが相当である。
この点について，原告は，①ｆ口座は，ｆが来日間もないｊのために口座を開設して名義を貸したものであり，通帳はｔ若しくはｊが管理していたこと，②ｆが払戻手続の多くに関与したのは，韓国では名義人が出頭して払出しをしなければならないことから，日本でも同様と思い込んでいたためであり，その後，預金払戻しのためにｆ自身が出頭する必要がないことが分かってからは，ｔがｆの記名をして払戻手続を行っていること，③同口座から引き落とされている光熱費は，ｍはｃの従業員（ｔを含む）の居住用に，ｋはｃに出演する韓国芸能人の寮として使用するために賃貸し，光熱費，税金等はｃ（ｊ）が負担する約束であったから当然である旨主張し，これに沿うｆ供述，ｔ及びｈの陳述書（甲１１ないし１３，原告代表者）がある。
しかしながら，①ｆ口座は，本件契約締結及びｃ開店の相当前に，ｆによって開設されていること，②ｊは，日本に入国後クラブで働いた後，大阪において韓国クラブを１年足らずの間経営していたのであるから，外国人登録原票を移すことができなくても，ｃ開店に際し，預金口座を開設することが困難であるとは認め難いことなどに照らせば，同口座が，ｃを経営しようとするｊのために開設されたとは認め難いこと，③ｆは，在日年数が長く，息子が金融機関に勤務していることからすると，日本における預金払戻手続の実際を知らないはずがなく，仮に，ｆがそれを知らなかったとしても，原告は，預金払戻しのためにｆ自身が出頭する必要がないことが分かってからは，ｔが手続を行っている旨主張するが，ｔが払戻しを行うよう
になってから以降も
ｆが払戻しをしている事実を説明することができないこと（そもそも，前記のとおり，ｆは，代表者尋問において，自ら払戻手続に関与したことはない旨，その主張と矛盾する供述をしている。），④本件店舗の借受けについての連帯保証人にすぎないと主張するｆが，上記のように多数回にわたって，ｊのために払戻手続に関与することは不自然であること，⑤ｆ口座からは，ｆないしその親族が支払義務を負う債務が引き落とされていることなどを総合すれば，原告の主張に沿う前掲各証拠は採用できず，他に前記判断を覆すに足りる証拠はない。
(イ)　ｎ口座について
証拠（甲７，１２，１３，１８ないし２２，乙６の１及び２，８の２，３０の２及び３，原告代表者）によれば，原告が加盟契約していたカード会社の６社のうち，アメリカン・エキスプレスを除いた５社について，平成８年１２月１７日から平成９年９月５日にかけて，入金指定口座がｎ口座に変更され，平成９年２月１２日，ミリオンカードの新規加盟に伴い，ｎ口座を入金口座として指定されていること，カードによる振込口座の上記変更は，ｈが手続を行ったこと，変更についてはｆの要請があり，変更が終了したことについてｈはｆに報告をしていること，ｎ口座から払い戻された出金額についても，そのほぼ同額の金額が，払い戻された時期にｃの金銭出納帳に「〇〇銀行現金」として記帳されていること，以上の事実が認められる。


そして，証拠（乙２１）によれば，ｎ口座の開設等について，ｏは，「ｎ名義の預金口座を開設する際，ｆから住所地等を借用させて欲しい旨の依頼があったこと，ｆがｎという名義を勝手に作ったこと，同口座の通帳は，一度だけｔに依頼されて現金を引き出しに行ったことがあるが，出した現金と預金通帳はｔに渡した。」旨明確に供述しているところ，この供述は，ｎ口座からの払戻金のほとんどがｔ作成に係るｃの金銭出納帳に銀行からの現金として記帳されていること，後記のとおり，金銭出納帳はｆが管理していたと認められることと整合していることに照らしても，信用することができる。そうすると，ｎ口座についても，ｆによって開設され，ｆ若しくはその指示を受けたｔが管理を行っていたと認めるのが相当である。この点について，原告は，ｎ口座は，ｊが開設し，管理する口座であり，ｏは虚偽の供述を行っている旨主張し，これに沿う証拠（甲１３，１７，原告代表者）もある。しかしながら，同口座開設の届出は営業時間の終了した後になされており（乙３０の１），愛知商銀今池支店としても，開設者との間で長年の取引関係があるなどの事情があってこのような便宜を図ったと考えられること，ｆの息子が信用組合愛知商銀に勤務していること（原告代表者）などに照らすと，同口座の開設に当たってｆが重要かつ積極的な役割を果たしたものであると認められ，上記のとおり，その後の管理にもｆが関与していると認めるのが相当であるから，ｏが，証人としての呼出しを受けたにもかかわらず，当法廷に出頭しなかったことのみをもって同
供述が虚偽であると
判断することはできず，結局，前記判断を覆すことはできない。
(ウ)　ｃの日々の売上現金について
ｃの日々の売上げに係る現金は，ｈが日報で整理した後，ｔが日報とともにｍ持ち帰って記録していたことについては，原告の自認するところである（ｆは，代表者尋問において，この事実を否定する供述をしているが，原告は，その後提出した平成１５年３月１０日付け原告準備書面(4)の第２の３(1)及び(3)で明言している。）ところ，前記認定のとおり，ｆは，ｍに頻繁に出入りし，ｔと親しい関係を有していたのであるから，上記現金は，ｊではなく，ｆによって管理されていたと認めるのが相当である。
もっとも，原告は，ｃは，平成６年の春先から，その営業を２部に分け，第１部は午後６時から午前０時まで韓国クラブとして営業し，午前１時から午前５時まではサパーナイトクラブとして営業するようになったこと，当初は，第１部はｔとｙが，第２部はｊが取り仕切っていたが，平成８年ころ，ｊが福井県敦賀市にも韓国クラブを開店したため，ｏが第２部の責任者になり，さらに，平成１０年にｊがａ区○等にスナックを開店してｏと同居するようになってからは，ｃの第２部をｊ１人で取り仕切っていたこと，そのため，ｈが日報で整理した後のｃの日々の売上現金を，ｔがｍに持ち帰って，第１部，第２部の収支の区分計算をしていた旨主張し，これにおおむね沿う証拠（甲１２，１３，１７）がある。しかしながら，証拠（甲１８ないし２２，乙３３）によると，ｔ作成に係るｃの金銭出納帳には，ｆ口座から払い戻された現金のほとんどが入金され，「ｆ交際費」や「ｆゴルフ」などｆに関わるものと思われる出金が多額かつ多数回にわたってなされた事実が記載されていること，反面，ｃの金銭出納帳上，入金や経費を第１部と第２部に区分していることをうかがわせる記載は見当たらないこと，以上の事実が認められ，これらを総合すれば，原告の主張に沿う前掲各証拠は採用できず，他に前記判断を覆すに足りる証拠はない。
ウ　ｃの経費負担について
①前記前提事実(6)記載のとおり，ｃの売上げを基礎とする特別地方消費税の平成５年１０月分ないし平成７年１２月分及び平成１０年１２月分ないし平成１１年５月分は，ｆ名義で申告及び納付がなされていること，また，②証拠（乙１４の１ないし３，１５）によれば，原告の総勘定元帳においては，ｃの共益費，看板掲出料，電力料，水道料，ガス料金及び町費が原告の経費（賃借料）として計上されており，水道光熱費と町費の合計額は，平成９年７月期において２０９万０７１８円，平成１０年７月期は２５０万８２５０円，平成１１年７月期は２２７万５５９０円に達していることが認められること，さらに，③前記のとおり，ｃの従業員若しくは芸能人が居住していたｋ及びｍに係る固定資産税及び都市計画税，ｍに係る光熱
費が，ｆが管理してい
たと認められるｆ口座から引き落されていること，以上の事実が認められ，これによれば，ｃの必要経費を原告が支出，負担していると判断することができる。この点について，原告は，①特別地方消費税がｆ名義で申告及び納付がなされていることは，県税事務所から，同税は飲食店営業の許可を得ている業者の名義によって申告及び納付すべしとの指導があったために，ｊがｆ名義で行ったにすぎない，②ｃは平成８年ころから経営不振となり，ｊがｃの水道料等を滞納するようになったところ，原告がビルの所有者に対して支払った水道料等を経費として計上した場合，ｃからの未収金として会計処理すべきことを失念したものである，③ｆ口座はｊに名義貸しした口座であるから，そこからｃの経費の引き落としがあるのは当然である旨主張する。
しかしながら，①県税事務所からの指導によったとの主張については，ｃの飲食店営業の許可は，前記のとおり，原告名義で受けていたから，ｆ名義で申告及び納付がなされることの説明にはならず，また，韓国人芸能人の招へいのためにかかる処理が必要であった旨のｆ供述は，外国人芸能人の招へいと特別地方消費税の申告・納付とが関連づけられていないことに照らすと，到底，納得できるものではないし，②本来の会計処理を失念していたとの主張については，数年間にわたってかなりの金額の水道光熱費を支出，負担しながらも，ｃからの未収金として計上せず，実際にこの金額をｃから回収した形跡も見当たらないことに照らすと，単なる会計処理上のミスでは説明できるものではなく，③ｆ口座が原告管理に係る口座である
ことは前記認定のとお
りであるから，結局，原告の上記各主張はいずれも採用できず，上記判断を覆すことはできない。


エ　飲食店営業及び風俗営業の許可について
前記前提事実(4)記載のとおり，ｃに係る食品衛生法２１条１項に基づく飲食店営業の許可及び風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律３条１項に基づく風俗営業等の許可が，いずれも原告名義で取得されているところ，この事実は，ｃの営業主体が原告であることを推認させる一事情となるというべきである。この点について，原告は，本件店舗について原告名義で上記各営業許可を取得していたところ，大阪に住所を置いたままのｊが名古屋での同各許可を取得できなかったため，原告が協力したものである旨主張するが，証拠（甲１２，１３，原告代表者）によれば，ｊは平成８年ころ福井で韓国クラブを開店し，平成１０年ころには名古屋市内でスナックを開店，営業していることが認められ，これによれば，遅くともその時点では飲食店営業の許可や風俗営業の許可を受けることが可能であったと考えられるにもかかわらず，本件各事業年度以降も原告名義の利用を認めたまま放置する合理的理由は見当たらないから，原告の上記主張は採用できない。
オ韓国人芸能人の招へいについて
前記前提事実(5)記載のとおり，韓国人芸能人の招へい，興行を請け負うｐとの契約は，原告を当事者として締結されているところ，この事実も，ｃの経営主体が原告であることを推認させる一事情となるというべきである。この点についても，原告は，ｐの社長から風俗営業の許可取得者が招へい者とならねばならない等の条件が示されたため，原告名義を使用することを認め，関係書類にｆが署名をしたにすぎず，出演報酬等はｊが支払っていた旨主張する。しかし，証拠（乙１１）によれば，ｐが使用している入国管理台帳には，ｃの代表者として「ｆ」の名前が記載されている上，寮の連絡先としてｋの住所と電話番号，「ママ（ｆ）」の連絡先としてｍの場所及び電話番号が記載されている事実が認められるところ，原告の主張するように，ｊが実質上の契約当事者であって，原告は単なる名義人にすぎないのであれば，ｊの連絡先こそ記載されてしかるべきと考えられるから，原告の上記主張は採用できない。
カ　ｃに関する原告の会計処理について
原告がｃの経営をｊに委託する旨の本件契約が実体を反映しているのであれば，原告の本件各事業年度に係る総勘定元帳（乙１４の１ないし３）には，年間１２００万円の賃料収入が計上されていなければならないところ，賃（貸）料収入として平成９年７月期には１２００万円が計上されているものの，平成１０年７月期が７５０万円，平成１１年７月期が８９０万円しか計上されておらず，未収金としての処理もされていない。
この点につき，甲１６（税理士ｌ外の上申書）には，ｃから払ってもらえず，請求する意思はないとのｆからの説明を受け，値引き又は債権放棄と判断して処理した旨の記載があるが，単に請求する意思がないというだけで収入に掲げない扱いをすることが経理処理として誤りであることは，税理士であるならば当然熟知しているはずと考えられるから，上記処理を合理的に説明するものとはいえない。また，仮にｆの説明したとおり，ｃからの支払が滞っていたのであれば，原告の上記総勘定元帳には，本件店舗に係る賃借料として，平成９年７月期は９１０万９２３７円，平成１０年７月期は１２０５万６５５９円，平成１１年７月期は１０４６万９５８９円がそれぞれ損金として計上されており，平成１０年７月期及び平成１１年７月
期は，ｃに関し，原
告が受領した賃貸料を上回る賃借料を支出したことになるから，原告としては，かかる損失の発生について何らかの対応策を講ずるのが当然と考えられるところ，単に請求する意思はないとして放置していたというのは，不可解というほかない。そもそも，実際に原告が上記賃料の支払を受けていたのかについて，ｆは，代表者尋問において，振込入金されていたものであって，書証として提出する用意があると述べながら，その提出がないことに照らすと，賃料支払の実体があるかは極めて疑わしいというべきである。
以上の検討によれば，賃料の支払と引換えにｃの経営をｊに委託したとの本件契約は実体を欠くとの疑いを深めるといわざるを得ない。
キ　本件調査の状況について
前記前提事実(3)記載のとおり，平成１１年１０月２８日，ｇ統括官が本件調査のためにｃに臨場した際，連絡を受けたｆから電話が入り，応対に出たｇ統括官に対し，「ｃのことは，自分が承知しているから，店にいる者に話を聞くのは差し控えて欲しい。」旨述べて，当日の調査を終了させ，自らが対応する旨申入れがなされたこと，同年１２月２日，本件調査担当者がｃに臨場してｈらから事情聴取していた際，ｆから電話が入り，電話口に出たｉ上席に対し，ｈはｃの責任者ではないから詳しいことを聞いても無駄であり，開店準備をしているｃを突然訪問し調査を行うことは営業妨害としか思えないから，必要な調査を終えたら早急に帰るべき旨申入れがなされたこと，以上の事実が認められるところ，ｆの上記行動は，ｆがｃを
支配し，ｈら従業員に
対しても指揮監督権限を有しているとの前提に立つことによって初めて理解することができるというべきである。すなわち，原告の主張を前提とすれば，ｃの経営者であるｊがこのような行動に出ることはあり得ても，単に本件店舗をｊに賃貸しているにすぎない原告の代表者の行動としては，あまりに立ち入りすぎているとの印象を免れない。
この点について，原告は，ｃの店舗の権利関係について，ｆが承知していたため，上記のような申入れをしたと主張し，これに沿うｆ供述があるが，税務調査は，店舗の権利関係にとどまらず，営業の実態等を調査することを目的としているのが通常であるから，ｆによる上記行動の説明として合理性を有するとはいえない。(3)　以上を総合すれば，本件店舗を借り受けてｃを経営していたｆが，平成７年に本件店舗の貸主である原告の全株式を譲り受けて，その代表取締役に就任したことに伴い，原告がｃの経営を引き継いだものと認めるのが相当であり，原告はｊにｃの経営を委託し，本件店舗を賃貸していたにすぎないとの原告主張は，不自然，不合理で採用できないというべきであるから，本件各事業年度におけるｃの事業収益は原告に帰属するものであると判断するのが相当である。
２　争点(2)　本件取消処分の適法性について


前記のとおり，ｃの事業収益は原告に帰属すると認められるところ，前記前提事実(3)記載のとおり，本件調査担当者は，平成１１年１１月１７日，同年１２月１０日，平成１２年２月２５日の３回にわたり，ｆに対し，ｃに係る帳簿書類の提示を求めたにもかかわらず，ｆは，ｊがその経営者であって，原告は経営委託ないし本件店舗の賃貸を行っているにすぎない旨主張して，上記帳簿書類の提示に応じなかったことが認められる。この事実によれば，被告は，原告が，財務省令で定めるところに従って，帳簿書類の備付け，記録，保存を行っていたことを確認することができず，むしろ，これらを怠っていたと推認するのが相当であるから，法人税法１２７条１項１号所定の青色申告の承認の取消事由が存在したと認められるととも
に，原告が作成していた
帳簿書類は，その取引の一部が隠ぺいされていたと評価することができるから，同条１項３号所定の取消事由の存在も肯認することができる。そうすると，本件取消処分は適法というべきである。
３争点(3)　本件法人税各更正処分及び本件法人税各賦課決定処分の適法性につ
いて
(1)　ｃに係る所得金額に関する推計の必要性について課税は，本来，客観的に存在する真実の所得金額（実額）を課税標準としてされることが原則である。しかしながら，納税者が常に正確な帳簿書類を作成，保管し，税務調査に対して提出するとは限らず，かかる場合は，実額課税を行うことが極めて困難となるが，だからといって課税を行わないことは，租税負担の公平の見地から許されるものではないから，法は，推計による課税を認めている（法人税法１３１条，所得税法１５６条）。
前記のとおり，ｃは原告が経営し，その事業収益は原告に帰属すると認められるところ，前記前提事実(3)記載のとおり，本件調査担当者は，平成１１年１０月２８日から平成１２年２月２５日までの間，原告代表者であるｆに対し，再三にわたり，ｃの経営者は原告であると判断した根拠を説明し，ｃに係る帳簿書類の提示を求めたにもかかわらず，ｆは，ｊがｃを経営している旨主張してこれを拒み，さらに，ｃに臨場した本件調査担当者に対し，ｈは責任者でないから詳しいことを聞いても無駄であるし，開店準備をしているｃにおいて調査を行うことは営業妨害に当たるから早急に帰るべきであると電話で述べるなど，本件調査に協力する態度を示さなかったというのであるから，被告がｃに係る原告の所得を実額で把握することは，
著しく困難であった
と認めざるを得ない。したがって，本件につき推計の必要性があったと判断するのが相当である。
(2)推計の合理性について
被告は，別紙「類似同業者の選定基準」に基づいて，原告の事業と同一の業種にして，業態，事業規模及び立地条件等において原告と類似する同業者を抽出し，抽出された類似同業法人の，①客席１座席当たりの平均売上金額，②消費税不課税原価・経費率及び③その他の原価・経費率を適用して，原告の本件各事業年度のｃの所得金額を算出しているところ，一般論としては，このように同業者率を用いた比率法は，同業者の類似性及び資料の正確性の確保，抽出過程における恣意性の排除，選定件数の合理性などの要件を充足する限り，合理的なものと評価することができる。
そこで検討するに，まず，客席１座席当たりの平均売上金額を推計の基礎事実とした点については，経験則上，それが事業の規模，ひいては事業による売上金額を示す客観的な指標として是認できる（例えば接客に当たる従業員数を基礎事実とすることも考えられるが，時期によって変動することがあり得るし，売上げに対する貢献度も個々の従業員によって異なり得るから，座席数を基礎事実とするよりも優れているとはいえない。）ことに照らすと，合理性を有すると判断することができる。
そして，別紙「類似同業者の選定基準」は，同業者選定の基準として，まず，「飲食業（バー・キャバレー・ナイトクラブ）を営む法人」，「事業所が１店舗である法人」及び「年間を通じて事業を継続している法人」としており，原告の事業との業種及び業態の同一性が確保されていると認められる。また，同業者抽出対象地区については，ｃが所在する「名古屋市ａ区」に事業所を有する法人にして，原告と同様に「名古屋ａ税務署管内に納税地を有する法人」としており，立地条件の点でも同一性が確保されていると認められる。さらに，店舗における座席数が，ｃの座席数５５席（乙１２）の倍以下で，かつ半分以上のいわゆる倍半基準を用いて抽出対象となる事業者を選定しているところ，この基準は，事業規模の近似性確保の点
において合理性を有
すると認められる。その上で，抽出対象法人をいわゆる青色申告者に限ることによって，その申告内容の正確性を確保している上，逆に，兼業者や訴訟中の者などを除外することによって，特殊要因に基づく異常性を排除しているから，上記選定基準は，全体として合理的なものというべきである。
そして，証拠（乙１６，１７）によれば，被告が原告の本件各事業年度の所得金額及び翌期に繰り越す欠損金の額を推計するに当たって，名古屋国税局長は，原告の納税地を管轄する被告にあてて通達を発し，別紙「類似同業者の選定基準」に該当する法人の①売上金額，②消費税の課税取引とならない必要経費，③必要経費等の額，④座席数等について報告するよう求めたところ，上記条件を満たす者として，別表４記載のとおり，機械的に類似同業者が抽出されたことが認められ，これによれば，類似同業者の抽出過程に恣意性が入り込む余地はないと判断することができる。また，その抽出業者数は，いずれの年分においても１２社に達しているから，それぞれの有する個別性を平均化するに足りる類似同業者数を確保しているというべきである。
この点について，原告は，名古屋ａ税務署内に，従業員の大部分及びホステスの全員が韓国人であり，しかも，韓国人経営に係るクラブが１０数社もあるとは考えられず，また，営業時間帯を２部に区分しているｃの事業形態と類似しているとは想像できない旨主張する。しかしながら，同業者率による比率法は，同業者の選定の合理性と資料の正確性を通じて，できる限り実額に近い所得を把握しようとするものであり，およそ当該納税者の業態と完全に一致する者のみを選択することまでは求められていない（そのようなことが不可能であることは明らかである。）上，類似同業者との間に通常生じる営業条件等の差異は，同業者率の平均化の過程で，平均値の中に解消されると考えられるから，類似同業者との間の営業条件等の差異
が，かかる平均化によ


っても解消されないと考えられる程度の顕著な特殊事情と認められない限り，当該推計が合理性を欠くとはいえない。しかるところ，クラブの業態は様々であって，その営業時間を２部に区分することや従業員の大部分やホステスの全員が韓国人であることは，売上金額若しくは経費率等に顕著な影響を及ぼす特殊事情であるとは認め難い。
したがって，被告による推計方法は，全体として合理性を有するというべきである。
(3)　推計による原告の法人税等について
別表４に記載された，類似同業法人の，①客席１座席当たりの平均売上金額，②消費税不課税原価・経費率，③その他の原価・経費率を基に，本件各事業年度におけるｃに係る売上金額及び原価・経費額を算出した上，前者から後者を控除してその所得金額を算出すると，争点(3)についての被告の主張(ウ)ⅰないしⅲ記載のとおり，平成９年７月期が３２３７万５２５９円，平成１０年７月期が２５０６万４９２５円，平成１１年７月期が２６５０万８０４０円となることが計数上明らかである。
そして，原告の法人税確定申告書に記載された欠損金当期控除前所得金額にｃに係る所得金額を加えた金額を基に，争点(3)についての被告の主張(ウ)ｆ記載の操作を加えて，本件各事業年度における原告の所得金額を算出すると，別表６⑪欄記載の金額となり，これに法人税法６６条所定の税率を乗じて納付すべき法人税額を計算すると，別表７⑮欄記載のとおりとなる。
そうすると，本件法人税各更正処分（異議決定による一部取消後のもの）は，その金額の範囲内であるから，いずれも適法というべきである。(4)　本件法人税加算税各賦課決定処分の適法性について前記のとおり，本件法人税各更正処分はいずれも適法であり，原告は納付すべき税額を過少に申告していたことになるところ，原告においてｃの所得を計算の基礎とせず過少に申告していたことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由は見当たらないから，同法６５条１項及び２項の規定に基づいてした本件法人税加算税各賦課決定処分もいずれも適法である。
４争点(4)　本件各消費税等更正処分及び本件消費税等加算税賦課決定処分の適法
性について
(1)　本件各消費税等更正処分の適法性について
前記認定の平成１１年７月期のｃに係る売上金額２億１４３８万３７６５円を基に，争点(4)についての被告の主張(ア)ⅰ記載の操作を加えて算出した消費税額は，９９１万６４８０円であり，これから同ⅱに記載した控除対象仕入税額８１万４８９４円を控除し，国税通則法１１９条１項を適用して１００円未満の端数を切り捨てて算定した納付すべき消費税は，９１０万１５００円となる。また，これを課税標準として地方税法７２条の８３所定の税率を乗じて算出した地方消費税の金額は，２２７万５３００円となる。
そうすると，本件各消費税等更正処分は，その金額の範囲内であるから，適法というべきである。
なお，原告は，消費税の計算において，収入金額，必要経費の額をいずれも推計で計算しておきながら，帳簿・書類の不備を理由にｃに係る仕入税額控除を認めないのは，消費税課税の本質に反し，事業者に過大な負担を課するので不当である旨主張するが，仕入税額控除は，原則として，事業者が課税仕入れの相手方の氏名又は名称，課税仕入れの年月日，課税仕入れに係る資産又は役務の内容，課税仕入れに係る支払対価の税額等を記載した帳簿及び書類の作成者の氏名又は名称，課税資産の譲渡等の年月日，課税資産の譲渡等に係る資産又は役務の内容，課税資産の譲渡等の対価の額，書類の交付を受ける事業者の氏名又は名称等を記載した請求書等を保存している場合に限り認められるものであるところ（消費税法３０条７項ないし９項），前記前提事
実(3)記載のとおり，ｆは，本件調査担当者からの再三の提示要求にもかかわらず，ｃに係る帳簿書類等の提示に応じなかったのであるから，原告は，上記帳簿等を保存していなかったと推認することができ，また，保存することができなかったことについて災害その他やむを得ない事情の証明もないから，消費税額の計算において，ｃに係る仕入税額控除を受けられないとしてもやむを得ないというべきである。
(2)　本件消費税等加算税賦課決定処分の適法性について前記のとおり，本件消費税等更正処分は適法であり，原告が本件消費税等課税期間の消費税及び地方消費税を過少に申告していたことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由は見当たらないから，同法６５条１項及び２項の規定に基づいてした本件消費税等加算税賦課決定処分も適法である。
５　結論
以上の次第で，本件各処分（異議決定による一部取消後のもの）はいずれも適法であって，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官　　小　　嶋　　宏　　幸
（別表１ないし別表８省略）
（別紙）　　　　　　　類似同業者の選定基準
原告の営業店である「ｃ」の類似同業者は，以下の選定基準に基づき抽出されたものである。
（対象者）
名古屋ａ税務署管内に納税地を有し，事業所の所在地が名古屋市ａ区にある飲食業（バー・キャバレー・ナイトクラブ）を営む法人で，次の(1)ないし(5)のいずれにも該当する法人とする。
なお，飲食業（バー・キャバレー・ナイトクラブ）を営む法人とは，法人税確定申告書及び同申告書に添付された書類にバー，キャバレー若しくはナイトクラブと明記されている法人，又は，法人税関係書類から当該法人の業種がバー，キャバレ
ー若しくはナイトクラブであることが明らかな法人
(1)　青色申告の承認を受けている法人
(2)　事業所が１店舗である法人
(3)　年間を通じて事業を継続している法人
(4)　各対象年分における店舗の席数が，２８以上１１０以下の法人
(5)　次のアないしウのいずれにも該当しない法人


主　　　　文
一審判決を破棄する。
被告人を懲役１年４か月に処する。
一審における未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
理　　　　由
第１　弁護人の控訴理由
１　理由不備
一審判決は，第２の事実について，窃盗の主位的訴因を認定せず，盗品等保管の予備的訴因を認定しているが，窃盗の事実を認定しなかった理由と，盗品等保管の事実を認定した理由との間に矛盾があり，理由の食い違いがある。
２　事実誤認
被告人は，一審判決第２の盗品等保管の犯罪行為をしていないから，これを認めた一審判決には事実誤認がある。
３　量刑不当
一審判決の懲役１年４か月及び罰金３０万円の量刑は重すぎて不当である。
第２　控訴理由に対する判断
１　理由不備について
記録によれば，一審判決には何ら理由の不備や食い違いはなく，この点に関する弁護人の主張には理由がない。
２　事実誤認について
証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)本件車両は，Ｂが所有する時価約３０万円相当の三菱製の軽四輪乗用自動車であるが，平成１５年５月４日午後４時３０分ころから５月６日午前８時ころまでの間に，大阪市（以下地名省略）の駐車場において，何者かによって盗まれた。
(2)被告人は，平成１５年５月８日午後１０時５分ころ，兵庫県尼崎市所在の自宅マンション近くの路上において，酒気を帯びて本件車両を運転しているところを警察官に現認され，逮捕された。(3)被告人が逮捕されたとき，本件車両は，エンジン始動用のキーシリンダー，運転席ドア，助手席ドア，後部ドアの各キーシリンダーがすべて交換されており，被告人は，交換後のキーシリンダーに適合するエンジンキーを所持していた。このエンジンキーにはドアロック開閉用のリモコンも付いていたが，本件車両に適合するように設定されておらず，使用できない状態であった。本件車両に付けられていた正規のナンバープレートはなくなっており，代わりに被告人の知人の知人が所有する軽四輪自動車のナンバープレートが付けられていた。さらに，同車内には，多数のブランクキー（特定の自動車に適合するように加工されていないエンジンキー材料）や加工途中のブランクキー，多数のキーシリンダー，プラス及びマイナスの各ドライバー，千枚通し，ニッパ，やすり，自動車に車台番号を打刻するときに使用する器具，被告人の知人が所有する軽四輪自動車のナンバープレートなどが積載されていた。上記のブランクキー，キーシリンダーと工具類を使用すれば，本件車両のキーシリンダーを交換することが可能である。(4)被告人は，逮捕されたとき，本件車両を降りて路上に駐車された普通乗用自動車（車種は「ステップワゴン」）のドアを開けており，同車内には被告人のゴルフクラブが積載されていたが，このステップワゴンも盗難車であった。同車は，本件車両と同様，エンジン始動用のキーシリンダー，運転席ドアのキーシリンダーとナンバープレートが交換されており，被告人の知人が所有する自動車のナンバープレートが付けられていた。
(5)被告人が逮捕された後，被告人の自宅の捜索により，複数のエンジンキー，キーシリンダーなどが発見された。また，被告人の知人である自動車修理業者の事務所の捜索により，多数のキーシリンダー，ナンバープレート，ナンバープレートの封印などが発見されている。(6)被告人は，本件車両とステップワゴンについて，知人のスリランカ人である「Ｄ」から預かったものであると弁解している。また，被告人は，中古車ブローカーをしており，事件物の自動車も扱っており，盗難車両の買い取りを求められたこともあると供述している。一審判決は，以上の事実等に基づき，被告人が平成１５年５月４日午後４時３０分ころから５月８日午後１０時５分ころまでの間に，何者かが盗んできた本件車両を，それが盗品であることの情を知りながら氏名不詳者から預かり，もって盗品を保管したと認定している。しかし，この判断は是認することができない。
すなわち，被告人が何者かから本件車両を預かったという事実を直接示す証拠は，「Ｄ」から預かったという被告人の供述以外にはないが，この被告人の供述は，一審判決自身が適切に述べているとおり，到底信用できないものである。被告人の供述は，Ｄとの関係について，捜査段階においては中古車やその部品の売買をしていたと述べながら，公判段階では，Ｄから中古車の価格査定を請け負って報酬をもらっていたと述べ，本件車両を預かった日時やその経緯についても転々とするなど，不自然に変遷している。また，被告人の供述は，３年以上も取引を続けている取引先であると言いながら，Ｄの身上関係はほとんど知らず，その唯一の連絡方法は電話であるが，その電話番号はＤから預かった携帯電話に登録されていたからこのほかに記録を残してはおらず，しかも，その携帯電話も既にＤに返しており，その際，Ｄの電話番号をどこかに記録することもせず，それ以外の連絡方法を聞くこともしなかったから，結局，現在ではＤの知人に尋ねる以外に連絡を取る方法はないというのである。このような被告人の供述は不自然極まりないものといわなければならない。以上のとおり，本件車両をＤから預かったという被告人の供述は，到底信用することができない。
したがって，被告人が何者かから本件車両を預かったという事実は，状況証拠により推認するしかないわけであるが，前記認定の事実を総合しても，そのような推認をすることはできず，他にそのように認めるに足りる証拠はない。被告人は逮捕されたときに本件車両を現に保管していたのであるから，その占有を何らかの方法で取得したことは明らかである。しかし，占有取得の事情としては，委託を受けて預かるほかにも，自ら盗んだ場合や買い受けた場合，あるいは無償で譲り受けた場合など，幾らでも考えられるのであって，被告人が本件車両を現に保管していたというだけの理由で，何者かから預かったものと断定することはできない。一審判決は，前記の被告人の供述により，被告人が中古車ブローカーをしており，事件物の自動車も扱っており，盗難車両の買い取りを求められたこともあると認定し，何者かから本件車両を預かった事実を推認する根拠としている。しかし，この供述を裏付ける証拠は何もなく，かえって，証拠によれば，被告人は自動車を保管する場所を保有しておらず，本件車両とステップワゴンについても路上駐車していたことが認められるのであって，被告人が中古車ブローカーをしていたということは容易に信用することができない。被告人の上記供述は信用することができない。以上のとおり，一審判決第２の盗品等保管の犯罪事実は認めることはできず，同判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある。そこで，一審判決を破棄し，自判する。
第３　適用法令
刑事訴訟法３９７条１項，３８２条，４００条ただし書
第４　判断の対象となる訴因について
自判に先立ち，本件起訴状の公訴事実第２について，判断の対象となる訴因につき裁判所の判断を示す。


検察官は，本件公訴の提起に当たり，公訴事実第２として窃盗の訴因を掲げ，その後，これに盗品等保管の訴因を予備的に追加したが，一審判決が窃盗を認めず，盗品等保管を認めて被告人を有罪としたところ，これに対して被告人のみが控訴し，検察官は控訴しなかったものである。検察官は，一審判決に対して控訴しなかったことにより，主位的訴因である窃盗については判断を求めない意思を示したものといえるから，窃盗の訴因は，控訴審において一審判決を破棄する場合の判断の対象から外れるのではないかとも考えられる。しかし，窃盗の主位的訴因と盗品等保管の予備的訴因とは，法律上両立し得ない関係にあり，かつ，一審の判断とは逆に窃盗は認められるが盗品等保管は認められないという場合があり得る関係にあるから，窃盗を認めず盗品等保管を認めた一審判決に対して控訴しなかった検察官の意思を合理的に解釈すれば，被告人が控訴せず，又は被告人の控訴が棄却される場合には，窃盗の訴因について判断を求めないが，被告人の控訴に基づき一審判決が破棄される場合には，窃盗の訴因について主位的に判断し，処罰することを求める趣旨であると理解することができる。したがって，【要旨】窃盗の主位的訴因を認めず，盗品等保管の予備的訴因を認めた一審判決に対し，被告人のみが控訴し，これに基づき一審判決を破棄する場合には，自判に当たり，窃盗の主位的訴因と盗品等保管の予備的訴因とがいずれも判断の対象となると解すべきである（なお，本件においては，検察官は，控訴審の公判において，一審判決が破棄される場合には窃盗の訴因を主位的に判断し，処罰することを求める意思を明らかにしている。）。
以上のとおり，自判に当たり，本件公訴事実第２について判断の対象となる訴因は，主位的には窃盗，予備的には盗品等保管であると解される。
第５　自判
【犯罪事実】
被告人は，次の各行為をした。
１　一審判決第１のとおり
２　平成１５年５月４日午後４時３０分ころから５月６日午前８時ころまでの間，大阪市（以下地名省略）駐車場において，Ｂ所有の普通乗用自動車（軽四）１台（時価約３０万円相当）を盗んだ。
３　一審判決第３のとおり
【証拠】
一審判決のとおり（ただし，犯罪事実の特定について「第１」「第２」「第３」とあるのをそれぞれ「１」「２」「３」と改める。）
【争点に対する判断】
弁護人は，２の窃盗の事実を争い，被告人もこれを否認している。証拠によれば，先に述べた控訴理由に対する判断の２の(1)ないし(5)のとおり事実が認められる。以上の事実によれば，被告人は，本件車両が盗まれた数日後にこれを乗り回して使用しており，その際，本件車両のキーシリンダーとナンバープレートが付け替えられ，被告人は交換後のキーシリンダーに適合するエンジンキーを所持していた上，付け替えられたナンバープレートは被告人の知人の知人が所有する自動車のものであり，しかも，車内にはキーシリンダーの交換を可能にする道具や被告人の知人のナンバープレート，車台番号の打刻に用いる器具などが積載されていたのであるから，被告人が自らこれを盗み取ったものと推認することができる。逮捕時に被告人がドアを開けており，被告人の所有物が積載されていたステップワゴンも盗難車であり，同じようにキーシリンダーとナンバープレートが交換され，被告人の知人のナンバープレートが付けられていたことや，被告人の自宅から複数のエンジンキー，キーシリンダーなどが発見され，被告人の知人の事務所から多数のキーシリンダー，ナンバープレート，ナンバープレートの封印などが発見されたことも，この推認を補強するものである。被告人はこれを否認し，本件車両はＤから預かったものであると供述するが，この供述が信用できないことは先に控訴理由に対する判断の項で述べたとおりである。弁護人は，本件車両に積載されていた上記の道具のみによっては，キーシリンダーを交換することはできないと主張し，被告人も同様の供述をするが，一審証人Ｃの公判供述と実況見分調書（一審検察官請求番号３１）によれば，上記の道具のみによってキーシリンダーを交換することは可能であると認められる。もっとも，Ｃは，自動車整備士としての知識と経験に基づき，上記の道具のみによって交換が可能であると供述しながら，他方では，エンジン始動用のキーシリンダーを外すためにはそのキーシリンダーに適合するキーが必要であるとも述べており，かつ，本件車両の正規のエンジンキーは盗まれておらず，当然本件車両には積載されていなかったから，一見すると供述が矛盾しているかのようである。しかし，その供述を子細に見れば，助手席ドアなどのキーシリンダーを外し，これを使ってブランクキーを加工してこのキーシリンダーに適合するキーを作れば，そのキーはエンジン始動用のキーシリンダーにも適合するはずであるから，これを外すことができるという趣旨を述べていると理解することができ，その供述は信用することができる。これに反する被告人の供述は信用することができない。
【適用法令】
罰　　　　　　　条　１及び３の各行為について，いずれも道路交通法１１７条の４第２号，６５条１項，同法
施行令４４条の３２の行為について，刑法２３５条
刑種の選択　　　　１及び３の各罪について，いずれも懲役刑を選択併合罪の処理　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，４７条ただし書（昀も重い２の罪の刑に加重）
未決勾留日数の算入　刑法２１条
訴訟費用の不負担　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（一審及び控訴審）
【量刑理由】


（判示事項）
（相続税）財産評価基本通達においていわゆる倍率方式が採用されている土地について，被告の市長が固定資産評価基準及び固定資産評価事務取扱要領に定める各補正を行わず同土地の固定資産価格を過大に決定した結果，原告らが上記固定資産価格を基に適正相続税額より過大に相続税を納付したとして，被告の市長の過失及，，び違法性を認めた上で過納付相続税相当額を相当因果関係ある損害として認定し原告らの国家賠償法１条１項に基づく請求を認容した事例（控訴提起あり。）
平成１８年５月１７日判決言渡
平成１６年（ワ）第５７０号損害賠償請求事件
主文
１被告は，原告Ａに対し１４４６万６３００円，原告Ｂに対し３４５万２４００円，原告Ｄに対し１６４万１９００円及びこれらに対する平成３年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。ただし，被告が，原告Ａに対し１０００万円，原告Ｂに対し２３０万円，原告Ｄに対し１１０万円の各担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１請求
１主文１項と同旨。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言。
第２事案の概要
本件は，亡甲の相続人等である原告らが，別紙物件目録記載（略）の土地（以下「本件土地」という）について，被告の市長及び職員は，地方税法４０３条に基。づき同法３８８条１項の固定資産税評価基準によって本件土地の固定資産の価格を決定するに当たり，本件土地の画地計算において必要ながけ地補正及び道路より低い位置にある画地の補正を行わず，本件土地の固定資産の価格を過大に決定したという過失があるとし，本件土地が相続税財産評価に関する基本通達（以下「財産評価基本通達」という）において倍率方式が採用されている土地であり，被告の市。長の誤った固定資産価格を根拠として相続財産の評価がされた結果，相続税の過納付を余儀なくされたとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，上記過納付相続税相当額の損害賠償の支払いを求める事案である。１前提となる事実（証拠の引用のないものは当事者間に争いがない）。()被告は，地方自治法上の地方自治体であり，その市長は，地方税法（以下1の記載においては，特に断りがない限り，平成３年以降に改正のあった条項については同年当時の条項をいうものである）４０３条に基づき同法３８８条１項の固。，。，定資産評価基準によって固定資産の価格を決定する権限を有する   被告の市長は平成３年度の本件土地の固定資産の価格決定をするに当たり，地方税法４０３条１項に基づく自治大臣（当時）の定める固定資産評価基準に準拠して制定された被告における固定資産評価事務取扱要領に基づき本件土地の評価を行うものである。，，。()亡甲は   生前本件土地を所有していたが平成３年５月１０日に死亡した2承継前原告Ｃ（以下「亡Ｃ」という）は，本訴係属中である平成１７年１２月。１５日に死亡した（甲３７の１１。）
原告Ａ及び原告Ｂは亡甲の相続人であり，原告Ｄは，亡甲の相続人である亡Ｃの相続人であり，亡Ｃの他の相続人との間の遺産分割協議により亡Ｃの遺産の全てを相続した（甲１，３７の１ないし１３。）
()被告の市長は，平成３年７月１日，平成３年度の本件土地の固定資産価格3を４３８３万１７４９円と決定（修正）し，原告らにその旨通知した（甲１。）()本件土地は，その評価につき，財産評価基本通達において倍率方式が採ら4れる土地である。亡甲を被相続人とする相続税の申告に際し，本件土地の価格は上記()の本件土地の固定資産価格である４３８３万１７４９円に倍率５．９倍を乗3じた２億５８６０万７３１９円とされ，租税特別措置法の小規模宅地等の特例の適用により，課税価格に算入する価額は２億３８３２万３１２０円とされた（甲１，２の１。）
()平成３年６月５日，原告Ａは，相続税額を算出するために，被告の市長に5対し，本件土地の奥行きが長いことから固定資産価格の更正を依頼したいとして，本件土地の調査申請を行った。そこで，鎌倉市の職員において，本件土地の実測図を確認したところ，奥行きが４９．４０メートルであることが判明したため，奥行価格低減割合法の補正率が０．９５から０．９０に変更され，本件土地の固定資産（，）。価格が４６２６万６８４６円から４３８３万１７４９円に修正された甲１   ５()平成１５年７月１日及び同年１２月１日，被告は，平成３年度ないし平成6，，１４年度の過納付固定資産税分を過去４年分については市税過誤納金還付手続でそれよりさかのぼる分については鎌倉市固定資産税過誤納に係わる返還金支払要綱に基づき，原告Ａに返還した（甲３の２の１ないし甲３の４の４，乙１１の１ないし５。）
()平成１５年７月１日，原告Ａは，本件土地につき，平成１５年度固定資産7税納税通知書による固定資産の価格１億７３２６万１６２８円との決定が過大と思われるとして，被告資産税課に調査を依頼し，その調査の結果，本件土地の同価格は１億４１３０万４４８３円に修正され，その旨の通知がされた（乙１１の５。）しかし，原告Ａは，なお本件土地の同価格が過大であるとして，同月８日，鎌倉市固定資産評価審査委員会（以下「審査委員会」という）に対し，本件土地の価。格についての審査の申出をした。同年１０月３日，同委員会は，本件土地の固定資産の登録価格１億４１３０万４４８３円を１億３３９８万８９９２円に修正する旨の審査決定を行った（甲１１，１２。）
()同決定を受けて，同年１２月１日，被告の市長は，平成１５年度の本件土8地の固定資産価格を，１億３２４４万８８８８円に修正する旨の決定を行った（甲３の３の５。）
()被告は，原告に対し，平成１８年２月１５日の本件第８回口頭弁論期日に9おいて，本訴請求の損害賠償請求債権について消滅時効を援用するとの意思表示をした（当裁判所に顕著な事実。）
２争点
()固定資産価格決定の誤り及びこれに対する被告の過失の有無1


()損害額2
()因果関係の有無3
(4)消滅時効の成否
３争点に対する当事者の主張
()争点(   )（固定資産価格決定の誤り及び被告の過失）について11
（原告らの主張）
ア主張の概要
被告の市長は，平成３年度の本件土地の固定資産の価格決定をするに当たり，地方税法４０３条１項に基づく自治大臣（当時）の定める固定資産評価基準に準拠して制定された被告における固定資産評価事務取扱要領に基づき，本件土地の評価を行うべきところ，当該評価に当たり，本件土地が隣接道路よりも低く，かつ，土地内にがけ地があることを見逃した過失により，本来であれば本件土地の固定資産の価格を３３５０万６９３７円と決定すべきところ，４３８３万１７４９円と過大な決定をした過失がある。
イ道路より低い位置にある画地の補正についての評価の誤り本件土地の固定資産の価格は，固定資産評価基準（以下単に「評価基準」というときは同基準のことを指す）及びこれに基づき定められた被告における平成１３。年当時の固定資産事務取扱要領（土地（以下「事務取扱要領」という。甲７）に）基づき評価決定されているところ，事務取扱要領第２節第３の２(ｻ)()（甲７の３2５頁「道路より低い位置にある画地」の記載によると，道路に沿設しているが道）路より低い位置にあるため，一般の宅地に比べて状況が不良であると認められる宅地については，その状況により附表１１の補正率を適用して補正することができると規定されている。同附表１１によれば，道路より低い位置が２メートル以上４メートル未満である場合の補正率は０．８５であるところ，平成１５年８月７日審査委員会が作成した実地調査書に添付された実地調査計測結果によると，本件土地とその北東側にある道路（以下「北東側道路」という）の段差の平均は２．６５メ。ートルであった。
それにもかかわらず，被告は，本件土地の裏側（南西側）に細い道路（以下「南西側道路」という）があり，南西側道路と本件土地はほぼ同じ高さの位置にある。ので道路より低いとはいえないとして，本件土地につき事務取扱要領に規定された前記「道路より低い位置にある画地」の補正を行わなかった。しかしながら，南西側道路には路線価が定められていないところ，平成３年当時の評価基準第１章第３節二（一）４「各筆の宅地の評点数の付設」及び事務取扱要領第２節第３の１()(ｱ)（甲７の１６頁「路線価」によると，路線価が計算の基2   ）礎となる評点であって，路線価のない道路を固定資産の評価の基準にすることは全くの誤りである。
また，平成３年当時，被告は本件土地について奥行価格逓減割合法の適用を行っているが，この奥行価格低減割合法を適用する画地は，土地の一方においてのみ路線に接する画地であることが前提となっているのである。他方で，画地の２方が路線に接する場合には，２方路線影響加算法を用いることになるところ，被告は南西側道路を路線として扱わず，本件土地を北東側道路のみに接する画地と判断して，奥行価格逓減割合法を適用すべきであると判断していた。，，，このように被告は   南西側道路を沿接道路として扱っていないにもかかわらず「道路より低い位置にある画地」の補正については，殊更に南西側道路を引き合いに出して，補正率の適用をしない理由とするのは全く合理性がない。
ウ敷地内のがけ地の補正について
事務取扱要領第２節第３の１()(ｾ)（甲７の１８頁「法又は崖地」によると，2）がけ地とは，画地の一部又は全部が傾斜している部分をいい，傾斜度１５度以上で擁壁であれば２メートル以上，土羽であれば高さ０．６メートル以上の傾斜をいうとされる。
事務取扱要領附表８「法又は崖地補正表」によれば，法又はがけ地の総面積に占める割合が０．１０以上０．２０未満の場合補正率０．９５，同０．２０以上０．３０未満の場合の補正率は０．９０である。
本件土地について３か所に分けて行われた審査委員会の実地調査によると，がけ地の部分のうちその１の値は平均段差１．９１メートル，斜度２１．５度，２は平均段差２．００メートル，斜度３６．４度，３は平均段差２．６５メートル，斜度３２．１度であり，計測したすべての地点で傾斜度は１５度以上で，かつ，段差の昀小部分でも１．５０メートルとされており，土羽の目安である０．６メートルを大幅に上回っている。また，実地調査書のがけ地面積の総面積積算資料によると，法又はがけ地面積の総面積に占める割合は２１．０８パーセントとされ，当初の評価が誤っていたことは明らかである。
，，，エ租税法律主義のもとでは   課税要件の認定については税法規の厳格な解釈適用が要請され，いわゆる法規の類推解釈，拡張的な解釈は禁止されている。本件土地の評価においても，評価基準に基づき土地の地目の決定，地積の認定，宅地においては各筆の宅地について評点数を付設する。評点数の付設に当たっては，宅地を商業地区，住宅地区等に区分し，それぞれの地域ごとに，標準宅地を選定し，標準宅地について売買実例価格から評定する適正な時価を求め，これに従って路線価を決定する。本件においては，この路線価を基礎としての画地計算法の附表による補正の適用が問題となるが，ここには価値判断が入る余地は全くない。すなわち，，，，本件土地について奥行価格逓減割合法やがけ地補正   道路より低い画地の補正は所定の要件を満たしているか否かによって「適用する・しない」というものであって，価値判断の入り込む余地はないのであり，仮にこれらの補正適用要件に該当する事実を見落としている場合，地権者が補正を請求すれば，必然的に補正をせざるを得ないのであって，被告が補正を拒否する権限も，補正要件を争う余地もないのである。
市町村長は，地方税法４０３条に基づき，同法３８８条１項に基づく自治大臣の告示である評価基準によって，固定資産の価格を決定しなければならず，被告の市長は，評価基準及びこれにしたがって被告が定めた事務取扱要領に基づいて，固定資産の評価を決定しなければならない。被告職員が市長の名により，その職務を分担し，固定資産評価事務を行う場合，職務遂行に当たり評価基準及び事務取扱要領に反して固定資産の価格を評価し，これがために被告の市長がこれらの規定に反し固定資産の価格を決定したときは，それ自体で被告の市長の故意又は過失責任が問われることになる。


そして，地方税法４０８条は，市町村長に対して，毎年少なくとも一回は実地に固定資産の状況を調査すべき義務を課しているが，市町村長は，固定資産の価格を決定し，これに基づき固定資産税を課することから，常に固定資産の状況を調査する義務がある。地方税のこのような建前からすれば，少なくとも住民から土地調査申請があれば，評価基準及び事務取扱要領に従って，固定資産の状況に応じて当該評価を見直し，評価が正しく行われているかを検証し，修正すべきは修正する具体的な義務を負っていた。本件において，原告Ａが，平成３年６月５日，被告の市長に対し，本件土地について土地調査申請を行った際，被告の市長は，これを受けて本件土地について評価基準及び事務取扱要領に基づいて，正しく評価の見直しをす。，，。る注意義務を負っていたそして   前記イウに指摘した補正を怠った過失がある
（被告の主張）
ア(ｱ)原告らは，平成３年度の固定資産税２４万９３４円のうち，５万６８００円を被告が原告らに返還したことについて，平成３年度の本件土地の価格の算定が誤りであり，被告がその誤りを自ら認めたとして，これを前提に主張を展開している。
確かに，原告が主張するとおり，固定資産の評価基準及び事務取扱要領の該当部分については，平成３年度のものと平成１５年度のものとを比較しても，字句については一部変更されているものの，内容については全く変更がされていない。しかしながら，固定資産の評価については，平成６年度に「公示価格の７割とする」という大改革が行われているのであり，平成６年度以降における固定資産の評価の基準をもって，平成５年度以前の固定資産の評価の当否，適否を論じることは決してできないのであり，まして平成１５年度の評価を基に，平成３年度の評価が誤っていると主張することは決してできないものである。すなわち，我が国においては，昭和６０年代から異常な地価の高騰が始まり，いわゆる「バブル経済」が発生するに至ったのであるが，その一因として，我が国においては土地を保有するコスト（税金）が低いことが原因であるとの指摘がされ，これを受けて平成６年度から固定資産税（中でも土地）については，本来の意味での時価（いわゆる正常売買価格）をもって固定資産税を算出することになったのであり，現に評価基準において「公示価格の７割」とするに至ったのである。その結果，土地については，従前の価格と対比すれば，価格は数倍に引き上げられた。ところが，固定資産税については，このような急激な上昇は好ましくないという政策判断から，地方税法上いわゆる「負担調整」が行われたのであるが，被告においては，上記の負担調整のみならず，宅地の評価自体においても，評価の対象となる個々の宅地の特殊性に基づく調整（いわゆる補正）を積極的に行うこととしたのであり，従前の評価に比べて「法又はがけ地の補正」を積極的に行うこととしたのである。
(ｲ)また，被告が平成３年度の本件土地の評価を見直したことは事実であるものの，上記見直しは，飽くまで補正要因（評価自体）を見直したにすぎないものであり，決して，被告の過失に基づく地積の計算ミス等の明確な事実誤認が発見されたが故に評価を見直したというものではない。すなわち，土地についての固定資産税は，飽くまで土地の適正な価格を前提に課税がされるのであり，それ故，課税庁による土地の評価が行われるのであって，地方税法３８８条は，自治大臣（なお，現行法では総務大臣）が告示する評価基準により，これを行うこととし，被告にお，。いては評価基準を踏まえて事務取扱要領により土地の評価を行っているのであるそして，土地の評価（具体的には，地目の認定，路線価の付設，画地の計算等）と，，いう判断作用が前提とされているのであり土地の評価に不服のある者については課税庁に対する異議申立てではなく，第三者機関たる固定資産評価審査委員会に対する審査の申出制度が指定されている。このような固定資産評価審査委員会制度が法定されていることから明らかなとおり，土地の評価については，客観的に評価さ，，れなければならないものの何人も異をとなえられない唯一絶対のものが存在する換言すれば，一義的に決定されるという性質のものではないのであり，計算単位の誤り（例えば，平方メートル数で計算すべきところを，坪数で計算した場合）等，特別の事情がない限り，事後的に評価が誤っていたなどということはできない。(ｳ)昀高裁昭和４６年６月２４日第一小法廷判決・民集第２５巻４号５７４頁は，公務員が法律解釈を誤ったとしても，そのことから直ちに国家賠償法上の過失が認められるものではないとしたものであるが，このことは，客観的な事実の認識の誤りはともかく，土地の評価（価値判断）について，事後的に誤りがあると認定された本件のような場合にも妥当し，本件においても国家賠償法上の過失は問題とならない。
イ道路より低い位置にある画地の補正についての評価の誤り否認ないし争う。
，。南西側道路にも路線価は付設されているのであり原告らの主張は事実に反する「道路補正」については，評価基準においては何らの規定は存在せず，事務取扱要領第２節第３の２(サ)()（甲７の３５頁）において「道路に沿接しているが，2道路より低い位置にあるため，一般の宅地に比べて状況が不良であると認められる宅地については，その状況により附表１１の補正率を適用して，前各項で算出した評点を補正することができる」と記載しているのであり，評価者（被告の市長）。において「一般の宅地に比べて不良であると認め」た場合に「補正することが，，できる」とされている。平成３年度の評価に当たり，本件土地については，北東側道路からすれば低い位置にあるものの，南西側道路からすれば決して低い位置にあるわけではないことから「一般の宅地に比べて不良である」とは認められないと，判断し「道路より低い位置にある画地の補正」を適用しなかったのである。，本件土地は，Ｋ山という高級住宅街にあり，かつ，その名のとおり坂の多い場所であって，坂道の存在自体が高級住宅地の雰囲気を醸し出しており，周辺土地との比較においても，本件土地の状況が不良であるとは認められない。特に，鎌倉市内の特殊事情として，坂道が多々存在するところ「道路より低い位置にある画地の，補正」は，二階部分から入らざるを得ないような場合に適用していることから，被告の市長としては，平成３年度の評価に当たり，画地計算の上では，本件土地については一般の土地に比べて状況が不良であるとは認められないと判断したのであり，道路より低い位置にある画地の補正を適用しなかったのである。
ウ敷地内のがけ地の補正について


本件土地については，確かに「法又はがけ地」が存在するものの，そもそも「がけ地補正」について評価基準は「崖地等で，通常の用途に供することができないものと認定される部分を有する画地について，当該画地の総面積に対するがけ地部分等通常の用途に供することができない部分の割合によって『崖地補正率表（事，』務取扱要領附表８）を適用して求めた補正率によって，その評点数を補正するものとする」とされていることから明らかなとおり，評価者において「崖地等で，通。常の用途に供することができないものと認定」する場合に，がけ地補正率を適用することとされているものであるし，事務取扱要領でも「崖地等で，通常の用に供することができない部分を有する画地にあっては，その利用価値は減少し崖地等ではない場合を想定して求めた評点について相応の補正をする」とされているにすぎない。
本件土地の当該「法又はがけ地」は，飽くまで広大な庭の一部であり，宅地としての利用の点からすれば，決してマイナスとして評価しなければならないものではなかったのであり，被告の市長としては，平成３年度の本件土地の評価に当たり，宅地としての通常の用に供することができないものとは認められないと判断して，法又はがけ地補正を適用しなかったものである。
エ被告職員の不作為
原告らの主張は，被告の職員であるＥが上記イ，ウの補正を適用しなかったという不作為が，原告らに対する不法行為を構成するというものである。ところで，地方税法上は，固定資産の価格は，審査の申出期間の経過により確定し，当該審査申出期間経過後の価格修正については，原則としてこれを認めないこととしている。もっとも，同法４１７条１項は，固定資産課税台帳を縦覧に供した日以後において，固定資産価格等に重大な錯誤があることを発見した場合に限り，職権による固定資産価格の修正を義務づけているのである。ここでいう，重大な錯誤については，計算単位の誤りや，課税客体の明白な誤認定により，価格自体の決定に重大な誤りがあると認められるような錯誤がある場合をいうものであって，単なる誤り程度のものは含まれないとされているところ，本件のような画地計算上の補正の適用の有無は計算単位の誤り等とは全く性質を異にするものであり，重大な錯誤には当たらない。また，固定資産評価審査委員会に対する審査の申出期間経過後においては，そもそも職権による価格の修正が義務づけられているわけではないのであり，原告Ａの平成３年６月５日における土地調査の申出は，審査申出期間を経過した後に行われているものであることに加えて，そもそも重大な錯誤があることを発見した場合に該当しないとして，被告の市長としては修正に応じる義務がなく価格修正に応じられないという対応もできたものであった。そもそも，不作為が不法行為を構成するためには作為義務の存在が前提とされなければならないが，上記のとおり本件のような画地計算上の補正の適用の有無は，地方税法４１７条１項にいう重大な錯誤に該当しない以上，被告の市長としては価格の修正を義務付けられないのであり，それ故被告の原告らに対する不法行為責任など生じる余地はないのである。
また，原告らは，平成３年度価格等修正通知を受領し，被告の市長の平成３年度の本件土地の固定資産価格の決定（修正）通知書を受領し，審査の申出ができる旨の教示を受けていながら，審査委員会に対し審査の申出もしていないのであって，平成３年度の本件土地の価格４３８３万１７４９円は，まさに適法に確定しているのであり，被告の職員の不作為を原告らに対する関係で違法であると評価することはできない。
さらに，公務員の不作為が違法となるのは，権限の不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときに限る（昀高裁平成１６年１０月１５日第二小法廷判決・民集５８巻７号１８０２頁参照）と解すべきであり，換言すれば，著しく合理性を欠くと認められないときは違法とはならないというべきであって，本件は規制権限の不行使ではないものの，本件のような場合においても，原告らに審査委員会に対する審査の申出が認められていたことを考えれば，その不行使が許容される限度を逸脱して，著しく合理性を欠くと認められるときに該当しないことは明らかであり，被告が原告らに対して，不法行為責任を負うものではないことは明らかである。
()争点(   （損害額）について22）
（原告らの主張）
原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃは，平成３年１１月１１日を申告期限とする亡甲の相続税の納付について，本件土地が財産評価基本通達において倍率方式の土地であり，．，被告の市長が決定した固定資産価格の５９倍をもって相続財産評価額とするため前記争点()で主張した被告の市長の過誤に基づく固定資産価格の決定により，以1下のように過大な相続税の納付を余儀なくされた。
①原告Ａ
納付相続税額１４４６万６３００円
適正相続税額０円
過大納   付分１４４６万６３００円
②原告Ｂ
納付相続税額３９８２万１４００円
適正相続税額３６３６万９０００円
過大納   付分３４５万２４００円
③亡Ｃ
納付相続税額１８８２万１８００円
適正相続税額１７１７万９９００円
過大納   付分１６４万１９００円
原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃが支払った前記相続税の過納付分は，地方公共団体の公務員である被告の市長がその職務を行うに当たり，前記過失によって原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃに与えた損害であり，これを国家賠償法１条１項により原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃの相続人である原告Ｄに対し賠償する責任がある。
（被告の主張）
原告らの主張は，不知又は争う。
被告は，亡甲の相続税について知るべき立場にない。
(3)争点(3)（因果関係の有無）について
（原告らの主張）