これに対し、日米著作権条約発効後に発行された１９０６年作品、１９０７年作品及び１９０８年作品については、前記５と同様、平成１７年（２００５年）５月２１日まで我が国において保護されていることになる。７　争点(8)（キューピー著作権は原告に譲渡されたか）について(1)　後掲証拠によれば、以下の事実が認められる。ローズ・オニール制作の著作物に係る著作権は、ローズ・オニールの死後、同人の遺産を管理するＲＯ遺産財団に承継され、Ｈが遺産財団管理人に選任された。Ｈは、１９６４年（昭和３９年）１月６日に、米国ミズーリ州タニー郡検認裁判所に対し、遺産の配分確定書並びに相続権の分配決定の申立てを行い、その際、遺産については、現金が６１２．４７ドル、その他の動産なしと報告した。同検認裁判所は、同月１６日、これを正確であると認めて相続の権利を決定し（乙第４９号証）、同年３月１８日、Ｈはその任務を終了した。しかし、１９９７年（平成９年）７月１４日、ローズ・オニールの新たな財産（ローズ・オニールの創作した絵画等の著作権、ローズ・オニールの著作物に対する編集権等及び外国におけるライセンス収入等）が発見されたとして、Ｉから米国ミズーリ州タニー郡巡回裁判所に対し遺産財団管理人選任の申立てがされ（甲第１０号証）、同裁判所は、同月１５日、Ｉを新ＲＯ遺産財団の管理人に選任した（甲第１１号証）。原告は、平成１０年（１９９８年）５月１日、新ＲＯ遺産財団から、「ローズ・オニールが創作したすべてのキューピーの作品に対する日本における著作権」（「TheJapanesecopyright   toallthe   Kewpieworkscreated   byRoseO'Neill」）及び「キューピーの作品に関する日本に基づくすべての権利」（「Allrightsunderthe   Japaneselawrelated   totheKewpie   works,including   anyrightshavingaccrued」）について、頭金として１万５０００米ドル、ランニング・ロイヤリティとしてキューピーに係る原告自身の純収入の２％を支払うほか、キューピーの作品に関して第三者から受領した金額の２分の１を対価として支払う旨の約定により譲り受けた（甲第１３号証、第７１号証、第８９号証）。(2)　一般に、物権の内容、効力、得失の要件等は、目的物の所在地の法令を準拠法とすべきものとされ（法例１０条参照）、また、物権が相続財産の処分として譲渡された場合に適用されるのは、原因事実の完成した当時における著作物の所在地法というべきである（昀高裁平成６年３月８日第三小法廷判決・民集４８巻３号８３５頁参照）。
本件では、日本において保護されてきた著作権の、日本における譲渡契約が問題となっているものであるから、譲渡契約及びその結果の著作権の変動に関する準拠法は、我が国の法令であると解するのが相当である。そして、我が国の法令の下においては、上記著作権譲渡契約により、キューピー著作権は、新ＲＯ遺産財団から原告に移転したということができる。(3)ア　被告は、ＲＯ遺産財団管理人Ｈが遅くとも１９４８年６月５日までにキューピー作品に係るすべての著作権をＪに譲渡したのであるから、新ＲＯ遺産財団管理人がこれを原告に対して譲渡することはできないと主張し、Ｊへの譲渡の証拠として、Ｈの手紙（乙第４７号証）やＫ（Ｊの相続人）の手紙（乙第９３号証）を提出する。これらの手紙の中で、Ｈは、キューピーの抱き人形を除いて、すべてのキューピーの権利をＪ氏に売却した旨（「Ihavesold   allKewpierights   toMr.JosephKallus,（中略）,except   theCuddlyKewpie.」)述べ、また、Ｋは、ローズ・オニールがキユーピー人形に関して有していたすべての権利はＪに譲渡した旨述べている。
しかしながら、仮にＲＯ遺産財団管理人ＨがＪに対しキューピーに関する著作権を譲渡し、この譲渡契約が有効であるとしても、前記のとおり、新ＲＯ遺産財団から原告に対する著作権譲渡の有効性については、著作権の保護国である我が国の法令が準拠法となるから、キューピーに関する著作権について、Ｊに対する譲渡と原告に対する譲渡とが二重譲渡の関係に立つにすぎず、原告に対するキューピーに関する著作権の移転が効力を失うものではない。そして、被告は、キューピー著作権について譲渡を受け、あるいは利用許諾を受けるなど、原告がキユーピー著作権の譲渡を受けたことについて対抗要件を欠くことを主張し得る法律上の利害関係を有しない。したがって、原告は、被告に対して、対抗要件の具備を問うまでもなく、その著作権を行使することができる。
なお、原告は、新ＲＯ遺産財団から１９０９年イラスト画、１９１０年イラスト画及び１９１３年作品の各著作権の譲渡を受けたことについて我が国著作権法７７条１号に基づく著作権の登録申請手続を行い、平成１０年８月２５日に登録を受けた結果（甲第７９ないし第８１号証）、対抗要件を具備していることとなるから、この点においても、被告の主張は理由がない。イ　被告は、原告が本件訴訟において「キューピー作品」について１９０９年以降の作品と定義していることをもって、譲渡契約にある「キューピー作品」にはそれ以前のキューピー関連作品が含まれておらず、原告はキューピー関連作品の著作権については譲渡されていないと主張する。しかし、譲渡契約書においてそのような限定があるということはできず、限定がないことを述べる新ＲＯ遺産財団の管理人の宣誓供述書（甲第８９号証）が提出されているのであり、他に被告の主張するような限定がなされていたことをうかがわせる証拠はない。ウ　被告は、米国著作権登録原簿上、キューピー関連作品が一部となっているイラスト全体の著作物の著作権者は出版社となっているから（乙第１９１ないし第１９６号証、第１９８号証、第２０１号証、第２０２号証、第２０６号証、第２０８号証の各２、第２４１号証、第２４２号証）、ローズ・オニールや（新）ＲＯ遺産財団が著作権を有することはなく、譲渡することもできないと主張するが、これは編集著作物の著作権というべきである。


エ　被告は、第一次訴訟が当初新ＲＯ遺産財団管理人によって提起されていたこと、その後、原告が新ＲＯ遺産財団から著作権の譲渡を受けたとして当事者変更の申立てを行ったこと、原告が著作権の譲渡を受けたと主張しながら、その契約書の存否や内容を控訴審の結審直前まで明らかにしなかったこと、また、明らかにされた契約内容によれば、損害賠償請求額１０億円と比較して著しく低額の１万５０００米ドル（約１８０万円）であったこと、などの事情からすれば、原告と新ＲＯ遺産財団との著作権譲渡契約の存在自体が否定されると主張する。しかしながら、原告と新ＲＯ遺産財団との著作権譲渡契約については、甲第１３号証、第７１号証及び第８９号証が提出されており、被告の指摘する事情をもってしても上記譲渡契約が存在しないということはできず、他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
オ　被告は、原告と新ＲＯ遺産財団管理人との間の著作権譲渡契約は、実質的には原告が我が国において訴訟を提起し、キューピーに関する著作権に基づくロイヤリティを徴収すること等を目的とするものであって、訴訟信託行為というべきであるから、信託法１１条あるいは弁護士法７３条に反するものであって無効であると主張する。
しかしながら、原告は、実際にキューピーに関する作品等の普及活動等を行っている者であるから（甲第３８ないし第４０号証、第４９ないし第５１号証、第７３号証、第８５号証）、その著作権について譲渡を受ける動機や目的を有する者ということができるので、我が国におけるキューピーに関する著作権の譲渡を受けたとしても、そのことから直ちにその譲渡行為が訴訟信託行為であるということはできない。また、原告は、訴訟自体を弁護士に委託して遂行しており、新ＲＯ遺産財団としても原告に訴訟行為を信託しなければならない必然性はない。その他、原告と新ＲＯ遺産財団との著作権譲渡契約が、原告に訴訟行為をなさしめることを主たる目的とする訴訟信託に当たる、あるいは弁護士法７３条に反すると認めるに足りる証拠はない。したがって、被告の主張は理由がない。８　以上のとおりであるから、原告は、１９０９年イラスト画及び１９１０年イラスト画の著作権者であるというべきである。
なお、被告は、原告が１９０９年イラスト画及び１９１０年イラスト画の著作権者であることの確認請求についても権利濫用、権利の失効を主張しているが、原告と被告との間に著作権の帰属について争いがある以上、特段の事情のない限り、その帰属の確認を求めること自体は当然に許されるところであって、上記特段の事情の認められない本件においては権利濫用等に該当するものとは認め難い。また、被告は、相対的時効取得についても主張しているが、本件全証拠によっても、被告が当該著作権を排他的、独占的に行使していたことを認めるに足りる証拠はないから、この点に関する被告の主張も採用し難い。９　争点(9)（被告イラスト及び被告人形とキューピー作品との類似性）についてこの争点に関しては、前記２の訴訟上の信義則に関して判示したところからすれば、判断する必要をみないが、本件訴訟の経過及び事案の内容にかんがみて、念のために判断することとする。
(1)　前記４で述べたとおり、１９０９年作品は、１９０３年作品（前記６のとおり、既に公有物となっている。）の二次的著作物であり、１９１０年作品及び１９１２年作品は１９０９年作品の複製にすぎない。１９１３年作品については、１９１２年作品に基づいて立体の人形として制作されたものであり、１９０９年作品と比べると、せいぜいこれを立体化したところに創作性が認められるにすぎないものであるが、その点ではなお創作性があるというべきであるから、１９０９年作品を原著作物とする二次的著作物と認められる（原告が１９１３年作品の著作権者であることは、第一次訴訟の確定判決によって確認されているところである。）。二次的著作物の著作権は、二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ、原著作物と共通し、その実質を同じくする部分には生じないと解するのが相当である（昀高裁平成９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁）。
そこで、以下では、各作品の関係を踏まえつつ、被告イラストあるいは被告人形が、原著作物に対する創作的部分において共通するか否かを検討する。
(2)　１９０９年作品に関して
ア　被告イラストについて
(ア)　１９０９年作品中、原告指摘に係る別紙著作物目録１の(2)に描かれた幼児像の特徴は、前記４(1)イで述べたとおりである。(イ)　これに対し、被告イラストは、次のような特徴を有する。全体的特徴としては、①乳幼児の体型であり、頭部も体型も楕円状であり、ほぼ３頭身である。②裸である。③全体的に縦長である。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤頭頂部に突起があり、その他に髪はない。⑥背中に非常に小さな双翼がある。
細部の特徴としては、⑦目は顔の中央からやや下半分に位置し、楕円形である。⑧瞳は目全体の約２分の１で、下を向いている。⑨眉はない。⑩鼻は点で描かれている。⑪口は下向き円弧状に描かれ、微笑んでいる。⑫頬はふっくらとしている。⑬両腕を斜め上に上げ、直立し、いわゆる「バンザイ」の姿勢である。⑭掌は広げられ、正面に向けられている。⑮下腹部がへそより少し上辺りで昀も太く、水滴状である。⑯首はない。
(ウ)　以上からすれば、１９０９年作品と被告イラストは、乳幼児の体型であること、ほぼ３頭身であること、裸であること、性別がはっきりせず、中性的であること、頭頂部に突起があること、背中に非常に小さな双翼があること、目が丸いこと、微笑んでいること、において共通する。


他方で、１９０９年作品、殊に原告指摘に係る別紙著作物目録１の(2)に描かれた幼児像と被告イラストには、次のような相違点が認められる。上記幼児像では、頭頂部に数本の髪で形成されたような突起があり、前に１本髪の毛が垂れ、また、耳の辺りに髪の毛が描かれているのに対し、被告イラストは、頭頂部に髪の毛が菱形状に描かれており、両側頭部に髪の毛はない。上記幼児像は、丸く大きな目の中で、瞳が約３分の１程度であって寄り目であるのに対し、被告イラストは、瞳が約２分の１で下を向いている。上記幼児像は、眉が目から離れた所に点で描かれているのに対し、被告イラストには眉がない。上記幼児像の多くは、物を持って歩いているのに対し、被告イラストは、両腕を上に挙げ、バンザイの姿勢をとっている。上記幼児像は、全体的にふっくらしているのに対し、被告イラストは、体型が略水滴状である。上記幼児像は、立体的に描かれているのに対し、被告イラストは、単調で平面的に描かれている。上記幼児像は、活動的な茶目っ気のある雰囲気が印象付けられるのに対し、被告イラストは静的な雰囲気であり、むしろ、１９０３年作品が立ち上がり、手を広げ、若干微笑んだような印象を与えるもので、１９０３年作品に近いともいうべきものである。(エ)　以上のとおり、１９０９年作品と被告イラストは、共通点を有するが、その共通点のほとんどは既に１９０３年作品において表れているし、１９０９年作品に付加された新たな創作的部分とはいえない。さらに、１９０９年作品と被告イラストとは、多くの相違点が存在する。以上を総合的に判断すれば、被告イラストは、１９０９年作品における本質的特徴を有しているとはいえないから、両者は類似していないと解するのが相当である。
イ　被告人形について
(ア)　１９０９年作品中、原告指摘に係る別紙著作物目録１の(2)に描かれた幼児像の特徴は、前記４(1)イで述べたとおりである。(イ)　これに対し、被告人形は、次のような特徴を有する。全体的な特徴としては、①乳幼児の体型であり、頭部が丸く大きく、ほぼ３頭身である。②裸である。③全体的にふっくらとしている。④性別がはっきりせず、中性的である。⑤頭頂部に一房の髪の毛があり、前頭部に垂れ、また、両耳の上辺り及び後頭部に髪の毛の突起がある。⑥背中に小さな双翼がある。細部の特徴としては、⑦目は顔の下半分に位置し、丸く大きい。瞳は目のほぼ全部を占め、ほぼ正面視である。⑧眉は上向きの円弧状の線で、いわゆる柳眉である。⑨鼻は小さな突起となっている。⑩口は下向き円弧状に描かれ、微笑んでいる。⑪頬はふっくらしている。⑫両腕を斜め上に上げ、直立し、いわゆる「バンザイ」の姿勢である。⑬掌は広げられ、やや上向きである。⑭下腹部がへその辺りで昀も太い。⑮尻が垂れている。⑯首はない。
(ウ)　１９０９年作品はイラストであって平面であるが、被告人形は立体である。平面的な人物イラストと、立体的な人形とを比較する際には、平面的な人物イラストにおける内容及び形式を立体的な人形において感得できるか否かを検討すべきである。
１９０９年作品と被告人形とは、髪の毛が全体的には生えていないが、頭頂部と両側頭部において髪の毛の突起があること、裸であること、背中に羽根があること、乳幼児よりもふっくらと丸くなっていること、といった点が共通している。
他方で、１９０９年作品、殊に原告指摘に係る別紙著作物目録１の(2)に描かれた幼児像と被告人形とは、次のような相違点を有する。上記幼児像は、眉が目から離れた所に点で描かれているのに対し、被告人形は、眉が目から離れた所に、上向き円弧状に描かれ、いわゆる柳眉である。上記幼児像にはまつ毛がないが、被告人形には長い数本のまつ毛が描かれている。上記幼児像は、瞳が目全体の３分の１程度であって寄り目であるが、被告人形は、瞳が目のほぼ全体を占めており、ほぼ正面を向いている。上記幼児像の髪の毛は、頭頂部に数本で突起が形成され、前頭部に数本垂れている程度であるが、被告人形は一房の髪が前頭部に垂れている。上記幼児像の口元は明らかに微笑んでいるが、被告人形の口元はやや直線的であって、堅い微笑みである。上記幼児像の背中の双翼は非常に小さいが、被告人形の双翼はある程度の大きさがあり、貝殻状をしている。上記幼児像の多くは、物を持ち運んでいる姿勢であるが、被告人形は、両手を上に挙げ、掌を開いていわゆる「バンザイ」の姿勢をしながら、直立している。上記幼児像は、全体として、活動的な茶目っ気のある雰囲気を印象付けるのに対し、被告人形は、全体として、優しげな雰囲気を印象付ける。
(エ)　以上のとおり、１９０９年作品と被告人形は、共通点を有するが、その共通点のほとんどは既に１９０３年作品において表れているし、１９０９年作品に付加された新たな創作的部分とはいえない。さらに、１９０９年作品と被告人形とは、多くの相違点が存在する。以上を総合的に判断すれば、被告人形は、１９０９年作品における本質的特徴を有しているとはいえないから、両者は類似していないと解するのが相当である。
(3)　１９１０年作品、１９１２年作品について
前記４で述べたとおり、１９１０年作品及び１９１２年作品には、１９０９年作品と比較して新たな創作性を認めることはできない。したがって、著作権侵害に該当するか否かを比較するまでもない。
(4)　１９１３年作品について
１９１３年作品は、前記(1)のとおり、１９０９年作品を立体化した点において創作性が認められるものであり、それ以外の点で特段創作性を認めるに足りる特徴はない。
ところで、原告は、予備的請求３において、１９１３年作品を、原著作物を１９０９年作品、１９１０年作品あるいは１９１２年作品とする二次的著作物であると位置付け、各原著作物の著作権法２８条に基づく請求を行っているところ、１９１０年作品及び１９１２年作品については著作権を認めることはできず、また、１９０９年作品と被告イラスト及び被告人形が類似しないことは前記(2)、ア(エ)及びイ(エ)で述べたとおりである。そうすると、１９０９年作品を立体化した点でのみ創作性が認められるにすぎない１９１３年作品について、被告イラスト及び被告人形との類似性を肯定することはできない（１９０９年作品の二次的著作物である１９１３年作品において新たに付加された創作的部分が被告イラスト及び被告人形において感得されないことは、第一次訴訟控訴審判決の判示するところである。）。
(5)　キューピー関連作品について


平成１４年(ﾜ)第２３３２９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月７日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　キリンエンジニアリング株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　久保田　　　穣
同　　　　　　　　　　　　　増　井　和　夫
同　　　　　　　　　　　　　橋　口　尚　幸
被　　　　告　　　　　　　　日立化成工業株式会社
被　　　　告　　　　　　　　株式会社日立ハウステック
上記２名訴訟代理人弁護士　　吉　原　省　三
同　　　　　　　　　　　　　小　松　　　勉
同　　　　　　　　　　　　　三　輪　拓　也
同　　　　　　　　　　　　　竹　田　吉　孝
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社日立ハウステック（以下「被告日立ハウステック」という。）は，別紙物件目録記載の製品を製造，販売してはならない。２　被告日立化成工業株式会社（以下「被告日立化成工業」という。）は，原告に対し，金４億８０００万円及びこれに対する平成１４年１１月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告日立ハウステックは，原告に対し，金１億６０００万円及びこれに対する平成１４年１１月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，食料品・飲料等製造業，飲食店業及び娯楽業等の産業用，民生用設備等に関するプラント設計，施工管理等を業とする株式会社である。被告日立化成工業は，半導体・液晶ディスプレイ用材料，配線板及び配線板用材料，有機化学材料・製品，無機化学材料・製品，合成樹脂加工品等の製造販売を業とする株式会社である。同被告は，平成１３年９月３０日までは上記各業務に加え，住宅機器，環境部門をも有していたが，同年１０月１日以降は，その部門を独立させて，新たに被告日立ハウステックを設立した。
(2)　原告の特許権
ア　麒麟麦酒株式会社（以下「麒麟麦酒」という。）及び株式会社四電工（以下「四電工」という。）は，もと，以下の特許権（以下「本件特許権」という。）を有していたが，平成１３年７月１６日，原告に対し，本件特許権を譲渡し，その旨の登録を了し，現在は，原告がその特許権者である。
登録番号　　　　特許第２１４１２５５号
発明の名称　　　小型処理浄化槽
出願番号　　　　特願平２－１５６７４８
出願年月日　　　昭和６２年９月１６日
出願公告番号　　特公平７－７１６７２
出願公告年月日　平成７年８月２日
登録年月日　　　平成１２年２月１０日
イ　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）に記載された特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この特許発明を「本件発明」という。）。
「汚水処理の対象人員が５０人以下の小型処理浄化槽であって，
嫌気性微生物が付着された濾床を有する原水槽と，
好気性微生物が付着された粒状の多孔質担体が充填された生物膜濾過層を有し，前記原水槽からこの原水槽を通過して嫌気性生物処理された汚水が供給さ
れる生物膜濾過槽と，
前記生物膜濾過槽からこの生物膜濾過槽を通過して好気性生物処理され
た処理水が放出される処理水槽と，
前記処理水槽内の処理水を前記生物膜濾過槽に戻して前記生物膜濾過層
内を逆流させる逆洗ポンプと，
前記生物膜濾過槽と前記原水槽とを接続して前記生物膜濾過層内を逆流した処理水によ（り）増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水
パイプと，
を備えていることを特徴とする小型処理浄化槽」
ウ　本件発明の構成要件は，次のとおり分説される（以下，それぞれを「構成要件Ａ」のようにいう。）
Ａ　汚水処理の対象人員が５０人以下の小型処理浄化槽であって，Ｂ　嫌気性微生物が付着された濾床を有する原水槽と，Ｃ　好気性微生物が付着された粒状の多孔質担体が充填された生物膜濾過層を有し，前記原水槽からこの原水槽を通過して嫌気性生物処理された汚水が供給
される生物膜濾過槽と，
Ｄ　前記生物膜濾過槽からこの生物膜濾過槽を通過して好気性生物処理さ
れた処理水が放出される処理水槽と，
Ｅ　前記処理水槽内の処理水を前記生物膜濾過槽に戻して前記生物膜濾過
層内を逆流させる逆洗ポンプと，
Ｆ　前記生物膜濾過槽と前記原水槽とを接続して前記生物膜濾過層内を逆流した処理水により増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水パ
イプと，
を備えていることを特徴とする


Ｇ　小型処理浄化槽
エ　なお，本件特許権の出願経過は，別紙「出願経過」記載のとおりである（乙１の１ないし２３）。
(3)　被告らの行為
ア　被告日立化成工業は，以下のとおり，平成７年８月から平成１３年９月にかけて，別紙物件目録記載の家庭用合併浄化槽（以下「被告製品」という。）を製造販売した（なお，被告製品の具体的構成の一部については争いがある。）。製造販売期間                        　　　型式平成７年８月１０日から平成１３年９月まで    ＫＢＦ－５，７，１０平成７年８月１０日から平成１２年９月まで    ＫＢＦ－６，８平成１２年５月２１日から平成１３年９月までＤＢＦ１－５，７イ　被告日立ハウステックは，平成１３年１０月以降現在まで，被告製品のうち，型式ＫＢＦ－５，７，１０，ＤＢＦ１－５，７を製造販売している。２　本件は，本件特許権の特許権者である原告が，被告製品が本件発明の技術的範囲に属し，被告製品の製造販売行為が本件特許権を侵害する旨主張して，被告日立ハウステックに対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造販売行為の差止めを請求し，被告らに対し，民法７０９条に基づき，損害賠償を請求する事案である。
３　争点
(1)　被告製品の具体的構成
(2)　被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうか。ア　構成要件ＣないしＦの「生物膜濾過槽」を充足するか。イ　構成要件Ｄの「処理水が放出される」を充足するか。ウ　構成要件Ｅの「逆流させる逆洗ポンプ」を充足するか。エ　構成要件Ｆの「逆洗排水パイプ」を充足するか。
(3)　分割出願の適否。さらに，原出願に記載された発明との関係で新規性又は進歩性が否定され，本件特許に無効理由が存在することが明らかであるといえるか。
(4)　公知技術（乙９ないし１１，２０）との関係で進歩性が否定され，本件特許権に無効理由が存在することが明らかであるといえるか。
(5)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品の具体的構成）について
〔原告の主張〕
被告製品の具体的構成は，別紙物件目録記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
(1)　別紙物件目録(4)②は，以下のように改めるべきである。「生物濾過槽は，上下の塞ぎ板によって上部に生物濾過槽（ばっ気部）と下部に生物濾過槽（静止部）がそれぞれ形成され，かつそれぞれに一辺１０ｍｍの立方体で，有機物の分解及びアンモニアの硝化を行う微生物の付着するスポンジ構造のポリエチレン担体が，充填率９０％で充填されている。上部の生物濾過槽（ばっ気部）はばっ気によって好気性生物処理を行う流動床であり，下部の生物濾過槽（静止部）は汚泥を濾過する固定床であって，機能が分かれている。」(2)　同目録(4)③は，以下のように改めるべきである。「ばっ気部下部には，空気を噴出するばっ気散気管が設けられており，常時（逆洗管からの噴気がなされているときを含む。）空気を噴出している。また，静止部下部には，静止部のポリエチレン担体に付着した生物汚泥を同担体から剥離（洗浄）するため，洗浄時に空気を噴出する逆洗管が設けられている。逆洗管からの噴気は，一定時間の間隔をおいてなされる。」
(3)　同目録(4)④の「送水する」は，「流出する」とすべきである。(4)　同目録(5)の「送られて」は，「流入して」とすべきである。(5)　同目録(7)は，以下のように改めるべきである。「生物濾過槽に形成された上部の生物濾過槽（ばっ気部）と下部の生物濾過槽（静止部）の間（生物濾過槽の中間部）には，ポリエチレン担体の充填されていない空間があり，そこに洗浄用エアリフトポンプに繋がる吸い込み口が設置されていて，逆洗管から噴気がなされている間，生物濾過槽の中から槽内水を引き抜くことにより，逆洗管からの噴気によって生物濾過槽（静止部）のポリエチレン担体から剥離した生物汚泥を(8)洗浄排水移送管に移送する汚泥移送用の洗浄用エアリフトポンプがある。」
(6)　同目録(8)の「洗浄排水」は，「汚泥水」とすべきである。(7)　その余の記載及び添付図面は，認める。
２　争点(2)ア（被告製品が構成要件ＣないしＦの「生物膜濾過槽」を充足するか）について
〔原告の主張〕
被告製品の生物濾過槽は，構成要件ＣないしＦの「生物膜濾過槽」に該当する。
(1)　本件発明の「生物膜濾過槽」は，①　好気性微生物の付着した粒状の多孔質担体が充填された層を使用すること，②　物理的濾過及び好気性処理が行われること，③　有機物（好気性処理により分解される）及び無機浮遊物質の除去（物理的濾過により実現される）が行われることを要件とする。(2)　被告製品の生物濾過槽は，ばっ気部及び静止部の両者が合わさることによって，好気性微生物による浄化作用及び担体による濾過作用をしているから，「生物膜濾過槽」に該当する。
(3)　ばっ気部のみを取り上げても，浄化作用及び濾過作用を兼ね備えているのであり，「生物膜濾過槽」に該当する。
すなわち，ばっ気部には，静止部において濾過作用を営むポリエチレン担体が約９０％の充填率で詰められているのであるから，それが空気泡によって動かされるとしても，濾過作用をも営んでいる。
(4)　静止部のみを取り上げても，浄化作用及び濾過作用を兼ね備えているのであり，「生物膜濾過槽」に該当する。


すなわち，ばっ気部において浄化作用を営む担体中の好気性微生物が静止部の担体中にも付着しているのであるから，静止部においても，好気性微生物による浄化作用を営んでいる。そして，好気性微生物が活動するための酸素は，水に溶解した溶存酸素として微生物に供給されるところ，被告製品の生物濾過槽のばっ気部では，空気が常時吹き込まれているから，空気（酸素）が十分に溶存した被処理水が静止部に流出する。そして，被告製品の静止部には，好気性微生物が活動するのに十分な溶存酸素が存在するとの調査結果もあり，静止部でも有機質の汚れが残存していれば，それの分解が行われることは当然であるから，静止部において好気性微生物による浄化作用を行っているということができる。この点に関し，被告らは，静止部の好気性処理をあてにする必要がないと主張するが，静止部でＢＯＤ除去によって初めて被告製品はその高性能を発揮するのであるから，かかる主張は事実に反する。
静止部を本件発明の「生物膜濾過槽」と捉えた場合，ばっ気部の存在は，特許法上付加に該当するものであり，被告製品が本件発明の技術的範囲に属することを否定する理由にはなり得ない。
(5)　被告らは，被告製品の生物濾過槽が本件発明の「生物膜濾過槽」にばっ気部を付加したものではなく，本件発明の「生物膜濾過槽」とは技術的に異なるものであると主張する。
しかしながら，本件発明は，従来の生物膜濾過法が大型の工場設備には利用されていたものの，逆洗という面倒で場所を取る（逆洗水のための貯水槽が必要）工程を必要とするため，家庭用小型浄化槽には使用されていなかったのに対し，逆洗水を嫌気性濾床槽に返送するという画期的アイデアにより，生物膜濾過法を適用する高性能かつ小型の家庭用浄化槽を実現したのであり，この点に発明の特徴がある。したがって，本件発明の逆洗方法を採用している被告製品において，生物膜濾過の方法として，本件明細書の実施例に変更を加えたとしても，本件発明の技術的範囲を免れることはできない。
(6)　被告らは，被告製品の生物濾過槽を２槽に分けることによって優れた浄化性能と濾過能力を得ることができるのであり，被告製品の生物濾過槽が本件発明の「生物膜濾過槽」と異なる旨主張する。
しかしながら，上部でばっ気し下部で濾過を行う生物膜濾過槽は，本件特許出願当時，当業者の常識であった。ばっ気部を設ける方式と，本件明細書の実施例のように単一の生物膜濾過層を使用する方式は，目的とする処理能力や採用する担体の種類に応じて適宜選択される設計事項である。
(7)　被告らは，内ばっ気型生物濾過槽と外ばっ気型生物濾過槽の違いを指摘して，被告製品が本件発明と異なることを主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲には，散気方式につき一切限定がないから，本件発明がいずれの方式をも包含するものであることは明らかである。
(8)　被告らは，被告製品は，従来技術に係る生物濾過装置の接触酸化部分を流動床とすることによって，ばっ気部の浄化能力を向上させたと主張する。しかしながら，被告製品に対応する特許（甲９）の発明者による文献（甲１３）に開示された開発経緯を見ると，開発当初には流動床を使うという発想は全く存在しなかった。すなわち，開発当初は，被告製品は生物濾過槽の昀下部からばっ気する方式を採用しようとしたのであるが，選択した担体（ＰＥＰ担体）の比重が低かったことに起因して担体が流動し浮遊物がリークすることから，ばっ気する位置を徐々に上げて実験を行い，担体が流動しない部分（静止部）を設けて濾過機能を担保させたのである。
したがって，被告製品は，生物膜濾過装置の接触酸化部を流動床に置き換えるという開発経緯ではなく，上記の経緯で偶然に流動床が形成されたのである。その結果，散気管より上部にばっ気部を設けるとともに，ばっ気部の下部に当初の発想のまま残された生物膜濾過層が静止部なのである。つまり，１つの生物膜濾過槽を充填担体の性質に起因して，ばっ気部と静止部に分割したものにほかならない。生物膜濾過法の小型で高性能の反応処理と，浮遊物の確実な濾過を逆洗水を嫌気性濾床槽へ返送することによって可能にした点において，本件発明の技術的思想の範囲を出るものではない。
〔被告らの主張〕
被告製品の生物濾過槽は，本件発明の「生物膜濾過槽」と技術的に異なるものである。
(1)　本件発明の「生物膜濾過槽」は，好気性微生物による浄化作用と濾過作用を合わせて行うものであるのに対し，被告製品の生物濾過槽では，これを上部のばっ気部と下部の静止部の２層に分け，別々の部分で行っている。すなわち，被告製品においては，好気処理を行うばっ気部と濾過を行う静止部を併せてはじめて生物濾過槽として機能するものである。被告製品の生物濾過槽は，ばっ気部と静止部の２つに分けられ，かつ，担体の比重を１よりも少し小さくして水に浮きやすくし，ばっ気部には，常時空気を供給して担体を浮動させておき，好気性微生物による浄化を行い，この浄化された汚水を洗浄時にのみ通気をする静止部で濾過するようになっている。もっとも，静止部に流入する汚水には残留酸素があるので，静止部においても好気性微生物による浄化が行われていることは確かであるが，その割合はばっ気部の１０分の１程度にすぎず，その好気処理能力（ＢＯＤ低減能力）をあてにする必要がない。
被告製品の静止部は，逆洗時以外はばっ気しないため濾過能力が著しく優れている。これに対して，本件発明の「生物膜濾過槽」は，常時ばっ気しているため濾過能力が劣り，浮遊物質捕捉作用がほぼ完全であるといえるものではない。このように，被告製品では生物濾過槽を２槽に分けることによって，本件発明にない優れた浄化能力と濾過能力を得ることができるのであり，被告製品の生物濾過槽は，本件発明の「生物膜濾過槽」とは異なる。


(2)　本件発明の「生物膜濾過槽」における生物膜濾過法と被告製品における生物濾過槽における生物濾過法とは，技術的に異なる方法である。すなわち，外部ばっ気型生物膜濾過法と内部ばっ気型生物膜濾過法とでは目的と機能が相違するところ，本件発明における「生物膜濾過槽」は，内部ばっ気型生物膜濾過法に限られ，外部ばっ気型生物膜濾過法を本件発明に使用することはできない。それに対して，被告製品の生物濾過槽は，上部のばっ気部については流動床方式をとっていて下からばっ気しており，下部の静止部については特にばっ気を必要としない方式をとっているのであって，本件発明とは別の方式であり，内部ばっ気型生物膜濾過法を採用したものではない。
(3)　本件発明と被告製品とでは，従来の生物濾過装置の浄化能力の改善方法の方向が異なっていて，技術思想において異なるものである。すなわち，従来技術の生物濾過装置の濾過部が有する溶解性有機物質を除去する能力を向上させるように，濾過部を常時ばっ気することによってより一層好気処理層化したものが内部ばっ気型生物膜濾過装置であって，本件発明の「生物膜濾過槽」は，これに該当する。
これに対して，被告製品の生物濾過槽は，従来の生物濾過装置の接触酸化部を流動床とすることによりばっ気部の浄化能力を向上させ，濾過部を濾過機能に専用化することによって，全体としての浄化能力を向上させるように改善したものであり，本件発明とは，方式を著しく異にするものである。(4)　なお，原告は，ばっ気部の存在は，特許法上付加に該当する旨主張するが，被告製品の静止部は本件発明における「生物膜濾過槽」とは異なり，しかも，流動床を取り除いた被告製品の生物濾過槽は，十分な浄化能力を発揮することができないから，原告の上記主張は理由がない。
３　争点(2)イ（被告製品が構成要件Ｄの「処理水が放出される」を充足するか）
について
〔原告の主張〕
被告製品においても，生物濾過槽において処理された汚水を隣接する処理水槽へ送水しているのであるから，構成要件Ｄの「処理水が放出される」を充足する。
(1)　構成要件Ｄの「処理水が放出される」とは，生物膜濾過槽中の処理水が処理水槽へ移されればよいのであって，移動の態様などは技術的範囲に関係ない。(2)　被告らの主張によれば，本件発明をその実施例に限定し，「放出」とは，本件明細書第２図のエルボ管５５から処理水槽へ送り出される態様のみをいうことになるが，発明の範囲は実施例に限定されるものではないし，「放出」がほとばしり出ることを意味するものでもない。
(3)　被告らは，処理水槽と生物膜濾過槽とのしきり壁には複数の開口部があってはならず，被告製品では，生物濾過槽と処理水槽とは下部が連通しているから，本件発明と異なると主張する。
しかしながら，被告製品の２つの移流口は，生物濾過槽の処理水の流出にも処理水槽からの処理水の逆流にも，ともに通路として働いているのであり，開口部が２つあることによりそれが本件発明と異なるということはできない。
〔被告らの主張〕
被告製品は，処理水を生物濾過槽から処理水槽に「放出」していないから，構成要件Ｄを充足しない。
すなわち，本件発明は，逆洗ポンプによって送水して逆洗するため，処理水槽と生物膜濾過槽とのしきり壁には複数の開口部があってはならず，逆洗水の通路を通して処理水を処理水槽に放出することが必要である。これに対し，被告製品では逆洗の方法が異なるので，生物濾過槽と処理水槽とは下部が連通しているだけであり，処理水を放出していない。
４　争点(2)ウ（被告製品が構成要件Ｅの「逆流させる逆洗ポンプ」を充足するか）について
〔原告の主張〕
被告製品の洗浄用エアリフトポンプは，本件発明における「処理水槽内の処理水を生物膜濾過槽に戻して生物膜濾過層内を逆流させる逆洗ポンプ」として作動しているのであり，構成要件Ｅを充足する。
(1)　被告製品では，洗浄用エアリフトポンプを作動させると，生物濾過槽のばっ気部と静止部の中間から汚水を吸出して排出する。その結果，生物濾過槽と処理水槽の水位が等しくなるように処理水槽から処理水が流れ込む。そして，流れ込んだ水は，さらに生物濾過槽の水位を押し上げていく。これは，水の動きが通常の場合と逆方向であるから「逆流」である。被告製品では，こうして流れ込んだ処理水を利用して生物濾過槽の洗浄を行っており，これは，本件発明にいう「逆洗」である。
(2)　本件発明の「逆洗」は，処理水槽内の処理水を生物膜濾過槽内に逆流させることによって，浮遊物を槽外に運び出す媒体としての洗浄水の流れを形成していることがその本質である。また，本件発明の特許請求の範囲には，水流によってのみ浮遊物を剥離させるとの限定は付されておらず，本件明細書には，エアーの噴出を行いながら逆流する処理水で生物膜濾過層を逆洗する構成が開示されているから，構成要件Ｅの「逆洗」とは，処理水の逆流と空気洗浄とを兼ね備えたものを包含しているのである。そして，被告製品では，逆洗管から噴出するエアーと洗浄用エアリフトポンプによって逆流させる処理水の作用の双方を利用して，過剰に付着した生物膜の剥離を行っているのであり，この操作は，明らかに本件明細書に記載された「逆洗」に当たる。
(3)　本件発明における「逆洗」とは，生物膜濾過槽に蓄積した汚泥及び浮遊物を担体から剥離して生物膜濾過作用を再生すると同時に，剥離された汚泥等を嫌気性濾床を有する原水槽へ返送する操作を意味し，処理水が原水槽→生物膜濾過槽→処理水槽という汚水処理時の流れとは逆の流れ，すなわち，処理水槽→生物膜濾過槽→原水槽という流れをし，上記の操作を行うところに，本件発明において「逆洗」を行う技術的意味がある。
被告製品における洗浄用エアリフトポンプによる逆洗時の処理水の流れは，まさに，本件発明の意図した流れを形成し，本件発明の意図した作用効果を達成している。処理水の逆流を生ずる力が，本件明細書の実施例では処理水槽から生物膜濾過槽へ至る中間の逆洗ポンプで与えられ，被告製品では生物膜濾過槽から原水槽へ至る中間の洗浄用エアリフトポンプで与えられているが，もたらす効果は，上述のように同様である。本件発明において，「逆洗」をもたらす手段の種類，位置は何ら限定されていない。


(4)　被告製品の生物濾過槽中の静止部において，処理水がその中を逆流し，汚泥等を原水槽に運搬する「逆洗」が行われていることは明らかであり，被告製品が本件発明の構成要件を全部充足することは，静止部のみを考慮するだけで十分認められる。
しかし，ばっ気部を含む生物濾過槽全体についても，その中で好気性微生物による分解反応が行われ，分解反応によって生成した汚泥及び浮遊物が静止部で捕捉された上，処理水が生物濾過槽を通過する逆洗によって嫌気性濾床槽に送られるのであって，本件発明における「逆洗」の技術思想は，全部に使用されているのである。
〔被告らの主張〕
被告製品の洗浄用エアリフトポンプは，本件発明における「逆洗ポンプ」とは異なり，構成要件Ｅを充足しない。
(1)　本件発明の「逆洗」は，処理水槽の処理水を逆洗ポンプによって逆流させ，これによって生物膜濾過槽内の濾材から増殖微生物等を剥離し，洗い流すものである。
これに対し，被告製品の逆洗方法は空気逆洗である。被告製品の洗浄用エアリフトポンプは，生物濾過槽のばっ気部と静止部の中間から汚水を吸出して排出するようになっている。その際，ばっ気部には処理水槽内の水は戻らず，また，処理水を逆流させるためのポンプも存在しない。すなわち，被告製品では，「逆洗」はしているが「逆流」は行っておらず，構成要件Ｅを充足しない。(2)　被告製品においては，洗浄用エアリフトポンプによる水流には，生物濾過槽の静止部に充填されている担体を洗浄する効果はない。その担体を揺さぶり，舞い上がらせ，こすり合わせて洗浄するのは，逆洗管から噴出するエアーである。そして，その結果剥離し浮遊する汚泥を，洗浄用エアリフトポンプが汚水とともに，原水槽である嫌気濾床槽第１室に送っているのであり，洗浄用エアリフトポンプは，「逆洗」を行っていない。
したがって，被告製品の洗浄用エアリフトポンプは，生物膜濾過層の担体から生物膜等を剥離するために処理水の「逆流」を起こさせる本件発明の「逆洗ポンプ」とは，明らかに異なる。
(3)　逆洗には，水洗浄方式と空気・水洗浄方式とがあり，この２つは異なる方式である。本件発明は，水洗浄方式を示しているものであり，この水洗浄方式に空気を併用しても良いことが示されるのみである。これに対して，被告製品は，空気・水洗浄方式によるものである。すなわち，空気泡で濾層を振動させ，その結果濾材粒子からふるい落とされた懸濁物を水流で押し出す方法を利用するものである。
したがって，被告製品の逆洗は，本件発明における「逆洗」と異なる。５　争点(2)エ（被告製品が構成要件Ｆの「逆洗排水パイプ」を充足するか）につ
いて
〔原告の主張〕
被告製品は，「生物膜濾過槽と原水槽とを接続して生物膜濾過層内を逆流した処理水により増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水パイプ」を備えており，構成要件Ｆを充足する。
(1)　被告製品の洗浄用エアリフトポンプで引き抜かれた水は，本件発明の原水槽に相当する嫌気濾床槽第１室へ移送される。よって，被告製品は，「生物膜濾過槽と原水槽とを接続して生物膜濾過層内を逆流した処理水により増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水パイプ」を備えているのは明らかであり，構成要件Ｆも充足する。
(2)　被告らは，被告製品では逆洗時に生物濾過槽の水位が上昇しないから構成要件Ｆを充足しないと主張する。
しかしながら，逆洗時に処理水槽から入る処理水は，当然生物濾過槽内の水を増加させるものであり，被告製品で逆洗時に生物濾過槽の水位が上昇しないのは，ばっ気部と静止部の中間から水を引き抜いているからである。この増加する水を逆洗排水パイプで原水槽に戻していることは本件発明と同様である。「水位が上昇する」などということは，特許請求の範囲には記載されていない。
〔被告らの主張〕
被告製品においては，「逆洗排水パイプ」なるものが存在しないから，構成要件Ｆを充足しない。
すなわち，生物濾過槽のばっ気部と静止部の中間から吸い出した汚水は，エアリフトポンプの排出口から直接に嫌気濾床槽第１室に戻されるのであり，生物濾過槽の水位が上昇するということはない。また，増水を排水するパイプも存在しない。したがって，「生物膜濾過層内を逆流した処理水により増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する」ための，「生物膜濾過槽と原水槽とを接続して」いる「逆洗排水パイプ」なるものが存在しない。
６　争点(3)（分割出願の適否）について
〔被告らの主張〕
本件発明は，平成２年６月１５日に特願昭６２－２３１７９７号（乙３）を原出願として分割出願されたものであるが，以下の２つの理由から分割出願の要件を充たしておらず，本件発明の出願日は原出願の出願日（昭和６２年９月１６日）に遡及しない。そうすると，本件分割出願前に原出願が出願公開されており（平成元年３月２０日），そこには，要旨変更の点を除く本件発明の構成の全てが記載されていることになる。そして，本件では上記要旨変更の点だけでは新たな発明とは評価できないから，本件発明は，新規性又は進歩性を欠くことになり，無効理由が存在することが明らかである。
(1)　同一発明
本件発明は，原出願の請求項２の発明と同一発明であるから，分割出願の要件を欠く。本件発明の構成と原出願の請求項２の発明の構成を対比すると以下のようになる。
本件発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦは，原出願の請求項２の発明の構成要件ｂ，ｃ，ｄ，ｅ及びｆの表現を変えたにすぎず，相違点は，①　本件発明は，構成要件Ａにおいて「汚水処理の対象人員が５０人以下の小型処理浄化槽であって」となっており，これに伴って，構成要件Ｇで「小型処理浄化槽」となっていること，②　原出願の請求項２の発明では，構成要件ｈで，「前記原水槽から前記反応槽へ供給するパイプおよび該供給を間欠定量で行う間欠定量ポンプと」となっていることの２点である。


このうち，①については，原出願の請求項２の発明も，処理対象人員が５０人以下の場合の小型処理浄化槽を対象としたものであって，本件発明において構成要件Ａを加えたからといって，原出願の請求項２の発明と異なる発明となるものではない。また，②については，本件発明は，構成要件ｈを有するものも有しないものも含むから，本件発明が原出願の請求項２の発明と同一発明とすることを妨げるものではない。
(2)　要旨変更
本件発明が原出願の請求項２の発明と同一発明でないとしても，本件分割出願には，以下のとおり原出願の特許明細書（以下「原明細書」という。）に記載のない構成が加わっているため，本件分割出願を原出願に包含されていた発明の一部を新たに出願したものと認めることはできず，特許法４４条１項の規定による分割出願と認めることはできない。
ア　本件発明は，「粒状の多孔質担体」が充填された生物膜濾過層を有する生物膜濾過槽を備える点を構成とするものであるが（構成要件Ｃ），原明細書又はその添付図面には，「球状の多孔質セラミックスからなる多数の担体」が充填された生物膜濾過層を有する生物濾過槽については記載されているが，セラミックス以外の多孔質担体については記載されておらず，またその示唆もない。イ　本件明細書の請求項２の発明は，「前記多孔質担体が多孔質セラミックス担体である」という構成を有するものであるが，この多孔質セラミックス担体が「直径２～１０ｍｍの球状体」であり，「例えば，ゼオライト，鉱滓，無煙炭，抗火石，天然物，粒状泡ガラス，ＣＢ濾材，アクチノライト等」であることは，本件発明の出願時の明細書（乙１の１）及び特許公報（甲２）に記載があっても，原明細書には記載されておらず，またその示唆もない。原明細書には，「直径５～８ｍｍの球状体」という記載があるのみである。
〔原告の主張〕
分割出願は，以下のとおり，適法である。
(1)　同一発明の主張に対する反論
本件発明と原出願の請求項２の発明とは，同一発明ではない。両者の昀も明瞭な相違は，本件発明における嫌気性微生物による処理のことが原出願の特許請求の範囲にはないことである。具体的には，本件発明の構成要件Ｂは「嫌気性微生物が付着された濾床を有する原水槽」であるが，原出願の構成要件ｂは「原水の供給を受け貯留する原水槽」となっているにすぎない。
(2)　要旨変更の主張に対する反論
要旨変更とは，単に形式上明細書に追加があればそうなるのではなく，発明の内容が実質的に変更されるような場合である。そして，被告らが挙げる点は既に特許庁で議論され，分割を違法としないとして確定しているところである。すなわち，被告日立化成工業とともに異議申立てをした株式会社イナックスがこれを問題にし，審査官もいったんは理由有りとして出願を拒絶したが，その後拒絶査定不服審判において，審判官は，これら分割出願で追加された事柄は原出願時における技術常識であったと認められるから，それが追加されたからといって，分割要件を備えていないということはできず，本願は，適法な分割出願であると認定したのである。
被告らの指摘のうち，分割出願の特許請求の範囲の記載の「粒状」という形態の範囲については，原明細書では，多孔質担体について具体的には球状のもの以外には言及していなかった。しかし，それは実施例の説明箇所である上，実施例についても，「担体粒子」，「担体」，「多孔質セラミックスの多数担体」という表現を用いており，球状には限定していない。そもそも，球状であるべき技術的理由はないのであるから，これを特許請求の範囲で「粒状の多孔質担体」と記載したところで，発明思想が異なってくるということはない。７　争点(4)（進歩性欠如による無効理由の存否）について
〔被告らの主張〕
仮に，本件発明の出願日が原出願の出願日である昭和６２年９月１６日に遡及するとしても，本件発明は，以下のとおり，当時公知となっていた技術から当業者が容易に発明することができたものであり，進歩性を欠く。
(1)　乙９ないし１１からの容易想到性
ア　実開昭５７－２５７９３号（乙９。以下「第１引用例」という。），実開昭５７－１０３１９４号（乙１０。以下「第２引用例」という。）及び設備産業新聞社編浄化槽ハンドブック（昭和５９年４月１５日発行）９５頁のニッコーＮＫ－Ｄ型，Ｄ２型の説明及び図面（乙１１。以下「第３引用例」という。）は，いずれも，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＧの構成を備えている。構成要件Ｅ及びＦについても，第２引用例には，逆洗用散気管によって逆洗を行い，剥離汚泥を含む汚水を揚水筒により持ち上げ，上昇した汚水を汚水返送口から原水槽へ戻す構造が開示されている。第３引用例には，逆洗管によって逆洗を行い，剥離汚泥を含む逆洗水をエアリフトポンプで持ち上げ，汚泥返送管によって原水槽の流入口に返送する構造が開示されており，その構造は，本件発明と一致する。仮に，本件発明が，処理水槽の処理水を生物膜濾過槽へ逆流させて逆洗を行い，水位が上昇した逆洗済みの汚水を原水槽に排出するようになっている点において第３引用例と異なるとしても，処理水槽の汚水をポンプで逆流させ逆洗水として使用することは，特開昭６１－３８６９６号（乙７），特開昭５６－１４１８９５号（乙８）及び実開昭５６－９８３９３号（乙１２）にも開示されており，浄化槽において一般的な手段であり，さらに，逆洗にあたって水位が上昇した生物膜濾過槽内の逆洗済みの汚水を原水槽へ戻すことは，第２引用例に示されているとおりであり，一般に逆洗済みの汚水を溢流させることは，実開昭５６－９８３９３号（乙１２）にも記載されている。
したがって，第３引用例から本件発明をすることは，当業者にとって容易である。
イ　なお，この点について，原告は，接触ばっ気法と生物膜濾過法とが異なるとして，公知技術との相違点を主張するが，それらは単なる呼称の差にすぎず，充填材の素材も適宜に選ぶことができるから，充填材の違いが接触ばっ気法と生物膜濾過法との違いに結びつくものではない。したがって，生物膜濾過法であるから進歩性があるという原告の主張は，理由がない。


また，原告は，物理的濾過作用を有する生物濾過法においては，浮遊物質捕捉作用はほぼ完全であって，沈殿汚泥を生じることがなく，だからこそ後段の沈殿室も沈殿汚泥の処理も不要になると主張し，接触ばっ気法との相違点を強調するが，かかる主張は事実に反する。実際には，処理水槽内に沈殿汚泥が溜まるのであり，処理水槽は沈殿槽を兼ねているのである。処理水槽というか沈殿槽というかは，その水槽の機能のどの点を取り上げるかの言葉の問題である。ウ　原告は，本件発明の１つの特徴は，原水槽に嫌気性微生物が付着されている濾床を設けることにある旨主張するが，原水槽に嫌気性微生物が付着された濾床を設けることは，乙１４及び１５に開示されている。
(2)　乙２０からの容易想到性
ア　特開昭６２－２０４８９６号（乙２０。以下「第４引用例」という。）に開示されている構成は，本件発明のいう生物膜濾過槽の逆洗を，処理水の逆流によって行うのではなく空気により行うという点以外は，本件発明と同じであり，その構成による目的効果も同じである。そして，処理水槽の処理水を逆流させて生物膜濾過槽を逆洗することは，特開昭６１－３８６９６号（乙７）により公知であり，逆流させるためにポンプを用いることも，特開昭５６－１４１８９５号（乙８）により公知であり，これら大型浄化装置に関する発明を家庭用小型装置に適用することは，当業者にとって容易である。
イ　また，小型浄化槽において，濾過槽の濾材を処理水を逆流することによって逆洗し，かつ逆洗水量の液面上昇により汚泥を排出することは，特開昭５５－１６５１８７号（乙２２），実開昭６０－１４９５号（乙２３）及び実開昭６０－１７６２９７号（乙２４）のとおり，公知となっていた。よって，第４引用例の浄化槽において，処理水で逆洗する構成とすることは，当業者にとって容易である。ウ　したがって，第４引用例から本件発明をすることは，当業者にとって容易である。
〔原告の主張〕
本件発明には，進歩性が認められる。
(1)　第１引用例ないし第３引用例からの容易想到性についてア　第１引用例ないし第３引用例の各浄化槽と本件発明との昀大の違いは，各引用例が全て接触ばっ気法を用いているのに対し，本件発明では生物膜濾過法を用いている点にある。
接触ばっ気法は，本件明細書の「従来の技術」に記載されている処理法であって，波板状，ハニカム状あるいは網様長円筒状の接触材に好気性微生物を付着させて槽内に濾床を形成し，この濾床を汚水が通過する際に汚水の好気性微生物処理を行う。これに対し，本件発明が用いている生物膜濾過法は，好気性微生物を付着した粒状担体を充填した生物膜濾過層中に汚水を通過させることによって汚水の好気性微生物処理を行うと同時に，充填担体による物理的濾過作用によって増殖微生物及び汚水中の浮遊物質を捕捉するという，２つの作用を同時に行わせるものである。特に，後段の増殖微生物及び浮遊物質の物理的濾過作用効果は接触ばっ気法にはなく，この点において大きく異なる。
このように，生物膜濾過法では，粒状担体そのものによる物理的濾過作用があり，それゆえに高度な浄化作用を持ち後段の沈殿槽を不要にし，接触ばっ気法では達成し難い放流水質を達成するのであるが，反面目詰まりを起こしやすいという欠点を有している。この欠点ゆえに，家庭用小型浄化槽において生物膜濾過法の利用を実用化することが困難だったのであり，それを克服したのが本件発明である。
イ　また，第１ないし第３引用例には，本件発明のような嫌気性微生物を付着させた濾床による処理についての記載がない。
本件発明は，嫌気性濾床槽と生物膜濾過槽を組み合わせることにより，高い浄化能力を達成したことに加え，生物膜濾過槽の逆洗水を別の沈殿槽を使用するのではなく，嫌気性濾床槽に返送し，さらなる分解処理及び脱窒処理を行うとの新たな構造及び汚水処理プロセスの組み合わせに，発明の新規性，進歩性が存在する。
被告らが引用する乙１４及び１５は，嫌気性濾床槽と接触ばっ気槽を組み合わせた浄化槽の一例であって，生物膜濾過槽についての記載がなく，生物膜濾過槽の逆洗や逆洗水の返送について何も示唆していない。ウ　さらに，第１引用例には，本件発明のような逆洗のことは記載されていない。
第２引用例に記載のある逆洗とは，散気管から送り込まれる空気によるものであって，処理水槽からの処理水の逆流によるものではない。第３引用例に記載のある逆洗とは，処理水槽からの処理水の逆流によるものではない。さらに，仮に汚泥返送管を本件発明の「逆洗排水パイプ」に相当すると見ても，運ばれるものは汚泥にすぎない。
エ　乙１２においても，嫌気性微生物を付着させた濾床による嫌気性微生物分解を積極的に利用した処理槽は存在しない。しかも，この文献における洗浄工程は，本件発明の逆洗とは全く相違している。
(2)　第４引用例からの容易想到性について
ア　第４引用例で用いられている好気性微生物処理法は，接触ばっ気法である。そのことは，好気性微生物処理槽の後段に沈殿槽があることから明らかである。そして，本件発明とは基本的な構成が大きく異なるものであり，好気性処理槽において濾過機能を有する生物膜濾過層を小型処理浄化槽に用いて，処理水槽－好気性処理槽－嫌気性濾床槽の間で処理水を逆流させて好気性処理槽の逆洗を行うという構成は，どこにも示唆されていない。
イ　乙２２には，第三次処理室の濾材に付着した汚泥の除去について記載があるが濾材を洗浄した洗浄排水がどこに運び出されるかは，全く記載されておらず，逆洗排水を嫌気性濾床槽へ戻して更なる分解処理及び脱窒処理をするという本件発明の構成は，全く開示も示唆もされていない。


乙２３には，小型浄化槽において濾過槽の濾材を処理水を逆流させることによって逆洗し，かつ逆洗水量の液面上昇により汚泥を排出するという構成を見出すことはできない。濾過部を洗浄した洗浄排水がどこに運び出されるかは全く記載されておらず，逆洗排水を嫌気性濾床槽へ戻して更なる分解処理及び脱窒処理をするという本件発明の構成は，全く開示も示唆もされていない。乙２４の発明は，接触ばっ気処理を行った処理水につき下部の濾材層で３次処理としての濾過を行う汚水処理装置であって，逆洗機構として記載されているのは，処理水をポンプで逆流させて濾材層を逆洗させるというものであり，濾材層を複数区分に分け，個別に逆洗をすることによって，逆洗排水を槽の外へ排出しないことが特徴とされている。このように，逆洗排水は槽の外へ排出しないことが特徴なのであるから，ここには逆洗排水を嫌気性濾床槽へ戻して更なる分解処理及び脱窒処理をするという本件発明の構成は，全く開示も示唆もされていない。したがって，これらの各証拠を第４引用例と組み合わせることで本件発明を想到することが当業者にとって容易であるとは到底いえない。
８　争点(5)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　本件特許の権利関係及び実施関係
本件特許は，麒麟麦酒及び四電工の２社共同で出願され，平成１２年２月１０日，上記２社を共同権利者として特許登録がなされた。その後，平成１３年７月１６日，本件特許権が上記２社から原告に譲渡され，登録された。他方，本件特許の実施状況については，当初は，特許権者であった麒麟麦酒と四電工が各自実施していたが，麒麟麦酒は，間もなくこの営業を中止し（麒麟麦酒は，公告後は本件特許の実施を行っていないので，逸失利益の請求には関係がない。），その後キリンマシナリー株式会社（以下「キリンマシナリー」という。）が，さらに平成１２年４月１日以降は原告が麒麟麦酒の下の独占的実施権者として本件特許を実施した。四電工は，平成１３年３月末まで小型浄化槽事業を継続し，本件特許を実施した。
(2)　逸失利益の請求権
ア　共同出願人として公告された出願に基づく権利者であり，その後共有特許権者となった四電工は，被告らの行為により製品の販売を失い，その結果喪失した利益を損害賠償として請求することができる。
さらに，キリンマシナリー及び原告は，それぞれの時期において，麒麟麦酒の下の独占的実施権者であったから，その逸失利益を請求することができる。そして，四電工とキリンマシナリーは，原告に対し，それぞれの逸失利益請求権を譲渡した。
イ　逸失利益の額
逸失利益の請求は，元来被告日立化成工業が販売を始めた時点からなし得るものであるが，不法行為の消滅時効の関係で本件請求まで３年分に限定する。被告日立化成工業による平成１１年９月ないし平成１３年９月末までの被告製品の販売台数は，少なくとも２０００台と推定される。被告製品の販売価格は１台４０万円であり，利益は１台当たり１６万円であると認められるので，特許法１０２条２項により，被告らの合計の利益額は，３億２０００万円と推定される。
被告日立ハウステックによる平成１３年１０月ないし平成１４年８月末までの被告製品の販売台数は，少なくとも１０００台と推定される。したがって，それによる利益は，前同様にして１億６０００万円と推定される。よって，原告は，特許法１０２条２項により，被告日立化成工業に対し３億２０００万円，被告日立ハウステックに対し１億６０００万円を請求する。
(3)　実施料請求権
実施料請求権については，被告日立化成工業による販売の当初から不当利得として請求し得るものである。終期は，特許権者（公告された出願に基づく権利者を含む。）と事業をしている者とが一致するに至った時，すなわち原告に特許権が移転された平成１３年７月１６日までとする。
被告日立化成工業が平成７年から平成１３年７月１６日までの間に販売した被告製品は，４０００台である。その販売価格は，前述のとおり１台４０万円であるから，合計１６億円である。実施料率は，販売価格の１０％が妥当である。よって，実施料は，１億６０００万円となる。
原告は，上記実施料請求権を麒麟麦酒及び四電工から譲り受けた。よって，原告は，被告日立化成工業に対し１億６０００万円を請求する。
〔被告らの主張〕
〔原告の主張〕は不知ないし争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（被告製品の具体的構成）について
被告製品の具体的構成が，別紙物件目録(4)②ないし④，(5)，(7)及び(8)以外の記載及び図面において同目録記載のとおりであることは当事者間に争いがなく，前記争いのない事実に，証拠（甲４，５の１及び２，６，７，１０の１ないし８，１３，１４，１６，１７，乙２９）を総合すれば，被告製品は，別紙物件目録添付の第１図ないし第３図に示される小型処理浄化槽であり，以下のとおり，嫌気濾床槽第１室，流量調整装置，嫌気濾床槽第２室，生物濾過槽，処理水槽，消毒槽，洗浄用エアリフトポンプ，洗浄排水移送管及び循環水量調整装置から構成されるものであると認められる。
(1)　嫌気濾床槽第１室
嫌気濾床槽第１室には，汚水が流入する流入管があり，また粗大な固形物や浮遊物を選別して除くための濾床が設置されている。濾床にはまた嫌気性微生物を付着させており，汚水の分解，浄化を行う。
(2)　流量調整装置
嫌気濾床槽第１室の処理済汚水を嫌気濾床槽第２室へほぼ一定量で移送するため，嫌気濾床槽第１室の流出部に流量調整装置が設けられている。嫌気濾床槽第１室内に２段式エアリフトポンプがあり，処理された汚水を第１のエアリフトポンプによって揚水し，これを第２のエアリフトポンプによって流量調整装置に揚水させる構成になっている。
(3)　嫌気濾床槽第２室
嫌気濾床槽第１室において処理され，流量調整装置により一定量移送されてくる汚水を，更に嫌気性微生物により分解・浄化するため，嫌気濾床槽第２室が設けられ，嫌気性微生物を付着させた濾床が設置されている。
(4)　生物濾過槽


①　嫌気濾床槽第１，２室で嫌気性処理された汚水を好気性微生物によって更に処理する生物濾過槽が設けられ，嫌気濾床槽第２室で処理された汚水は，生物濾過槽との隔壁部に設けられた仕切り部を通って上昇し，隔壁上部にあいている移流口から生物濾過槽に流入する。
②　生物濾過槽は，上下２枚の塞ぎ板により上下部及び中間部に仕切られ，上部にばっ気部が，下部に静止部がそれぞれ形成され，かつ，それぞれに一辺約１０ｍｍの立方体で有機物の分解及びアンモニアの硝化を行う微生物の付着したスポンジ構造のポリエチレン担体が，充填率９０％の割合で充填されている。③　ばっ気部下部には，空気の噴出するばっ気用散気管が設けられており，逆洗管からの噴気がなされている時を含み，常時空気を噴出している。また，静止部下部には，空気の噴出する逆洗管が設けられており，逆洗管からの噴気は，一定時間の間隔をおいて設定される逆洗設定時になされる。④　静止部下部には，生物濾過槽で処理された汚水を処理水槽へ流出する移流口が設けられている。
(5)　処理水槽
生物濾過槽の次に処理水槽が設けられ，(4)④の移流口から生物濾過槽の処理水が流入して貯留する。
(6)　消毒槽
処理水槽中の処理水に塩素系薬剤を添加して，処理汚水を放流して差し支えないようにするため，消毒槽が設けられている。処理済汚水は消毒の後，流出管から槽外に放流される。
(7)　洗浄用エアリフトポンプ
生物濾過槽のばっ気部と静止部の間には，洗浄用エアリフトポンプにつながる吸い込み口が設置されており，逆洗時，生物濾過槽の中から槽内水を引き抜く。これにより，生物濾過槽を槽底部で連通している処理水槽内の処理水が静止部中を逆流して，洗浄用エアリフトポンプで引き抜かれていく。
(8)　洗浄排水移送管
洗浄用エアリフトポンプで引き抜かれた洗浄排水を嫌気濾床槽第１室の汚水流入部に移送させる洗浄排水移送管が，洗浄用エアリフトポンプの排出口に接続して設けられている。
(9)　循環水量調整装置
処理水槽には，処理水を処理水槽底部から引き抜き循環水移送管を経由して嫌気濾床槽第１室へ常時移送（循環）するための循環用エアリフトポンプが設けられている。ポンプ上部には循環水量を調節する循環水量調整装置が設けられている。
２　争点(2)ア（被告製品が構成要件ＣないしＦの「生物膜濾過槽」を充足するか）について
(1)　本件明細書の記載
本件発明の特許請求の範囲は，「生物膜濾過槽」について，「好気性微生物が付着された粒状の多孔質担体が充填された生物膜濾過層を有し，前記原水槽からこの原水槽を通過して嫌気性生物処理された汚水が供給される生物膜濾過槽と，前記生物膜濾過槽からこの生物膜濾過槽を通過して好気性生物処理された処理水が放出される処理水槽と，前記処理水槽内の処理水を前記生物膜濾過槽に戻して前記生物膜濾過層内を逆流させる逆洗ポンプと，前記生物膜濾過槽と前記原水槽とを接続して前記生物膜濾過層内を逆流した処理水によ（り）増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水パイプと」と記載されている。また，本件明細書中【発明の詳細な説明】欄には，上記「生物膜濾過槽」に関連して，以下のとおりの記載がある（甲２）。
ア　〔従来の技術〕欄
従来，処理対象人員５０人以下の小型の浄化槽としては，接触ばっ気方式のものがほとんどである。（中略）接触ばっ気方式の浄化槽は，汚水流入側から，嫌気濾床槽１００，接触ばっ気槽１１０，沈殿槽１２０および消毒槽１３０を備えている。
この方式の浄化槽において，汚水は，まず嫌気濾床槽１００へ流入させられ，流入汚水中の浮遊物等の大部分はここに分離貯留される。この一方で，浮遊物が分離された処理水は次の接触ばっ気槽１１０に移流される。接触ばっ気槽１１０には，波板状，ハニカム状，網様長円筒状等の接触材が充填されている。この槽１１０で処理水をばっ気することによって，処理水は接触材の表面に付着する微生物の作用で処理され，ついで沈殿槽１２０に移流されてここで上澄水と沈殿汚泥とに分離される。
上澄水はさらに消毒後放流され，沈殿槽１２０での沈殿汚泥は接触ばっ気槽１１０または嫌気濾床槽１００に移送される。（２欄９行目ないし３欄１１行目）
イ　〔発明が解決しようとする課題〕欄
しかしながら，かかる従来の接触ばっ気方式では，後段に相当容量の沈殿槽１２０が必要であり，装置自体がコンパクトにならないというシステム自体の問題が生じていた。また，従来の波板等の接触材を備える接触ばっ気槽の処理性能を向上させることによる装置の小型化も要望されていた。本発明は，上記事情に鑑みて創案されたものでその目的は，ＢＯＤ除去率等の処理性能にすぐれ，しかもコンパクトな小型処理浄化槽を提供することにある。（３欄１３行目ないし２１行目）
ウ　〔作用〕欄
上記小型処理浄化槽によれば，原水槽の濾床に付着された嫌気性微生物によって，家庭用雑排水等の汚水に含まれる有機物の分解，吸着が行われ，さらにこのような嫌気性生物処理を行った汚水について，生物の生物膜濾過層に充填された粒状の多孔質担体による物理的濾過およびこの粒状多孔質担体に付着された好気性微生物による好気性生物処理が行われ，有機物およびＳＳ（無機浮遊物質）の除去が行われる。そして，逆洗ポンプによって処理水槽内の処理水が生物膜濾過層内に逆流され，生物膜濾過層内に付着捕捉されている有機物や増殖微生物等が多孔質担体から離脱されて，生物膜濾過層の洗浄が行われる。さらに，この逆洗ポンプにより生物膜濾過層内を逆流してその洗浄に使用された逆洗排水は，逆洗排水パイプによって原水槽に戻される。（３欄３８行目ないし４欄１行目）
エ　〔実施例〕欄


(ｱ)　生物膜濾過槽Ｓは，生物膜濾過層４５を備えており，この濾過層４５の中には，多数の粒状多孔質担体が充填されており，微生物を高濃度に付着増殖させるのに昀適な構造をしている。この生物膜濾過槽Ｓでは好気性生物処理及び物理的濾過が同時に行われ，主に，有機物及びＳＳが除去されるようになっている。すなわち，生物膜濾過層４５内に充填された担体に付着する微生物により生物処理が行われるとともに，充填担体粒子間に形成された隙間と広い生物膜表面への吸着とによる物理的濾過が行われる。（４欄４０行目ないし４９行目）(ｲ)　また，底部近くには第２図に示す曝気用ブロワー３５に接続された曝気・逆洗用パイプ３７が枠組されて設けられ，この枠組された部分には多くの孔が設けられている。そして，曝気・逆洗用パイプ３７の枠組部の上方又は下方位置およびパイプ２５の開口２７の近傍の上方両方にロストル３９，４１が設けられ，この間に好気性微生物を付着させた粒状の多孔質セラミックスからなる多数の担体４３を充填して生物膜濾過層４５を形成している。この担体４３は５～５０μの細孔を設けた直径２～１０ｍｍの球状体で，多孔質であるため，比表面積，細孔容積が大きく微生物の付着増殖に昀適構造をもっており，微生物を高濃度に保持できる。また，比重も１に近く，少々の流れによっても位置を変え撹拌がなされる。すなわち，逆洗動力が極めて少なくてもよい。このような多孔質セラミックス担体４３の具体的材料としては，例えば，ゼオライト，鉱滓，無煙炭，抗火石，天然鉱物，粒状泡ガラス，ＣＢ濾材，アクチノライト等が挙げられる。（５欄５行目ないし２２行目）
(ｳ)　パイプ２５で送られた水は開口２７から生物膜濾過槽Ｓに入り，生物膜濾過層４５を下向流で通過させる。この生物膜濾過層４５内には球状多孔質セラミックスからなる多数の担体４３が充填されており，この中を曲折しながら下降する。ところで，このとき，曝気用ブロワー３５が作用し，底部に枠組された曝気・逆洗用パイプ３７から空気の気泡が吹き出され，上昇する。この気泡は，担体４３に衝突しながら曲線的に上昇するので，急激に粗大化せず滞留時間も長くなり，高い酸素利用率が得られるため，高負荷運転が可能である。このように生物膜濾過層４５で原水と空気とを向流接触させることにより，接触曝気をし，汚水への高い酸素溶解を図り，生物酸化機能を高めて有機物の分解や微生物の増殖をするとともに，担体粒子間と広い生物膜表面への吸着とによる濾過作用により，より効果的に浄化し処理水とする。したがって，生物膜濾過層４５で有機物は吸着捕捉される。そして後述するように一定時間経過毎に逆洗されるので，底部に沈殿することはほとんどない。（６欄１１行目ないし２８行目）
オ　実験例１
平均ＢＯＤ濃度２４０ｍｇ／Ｌの原水を第１図に示される本浄化槽で処理し，各処理槽でのＢＯＤ濃度の変化を測定した。その結果，原水槽Ｒによる嫌気処理後の平均ＢＯＤ濃度は１４４．７ｍｇ／Ｌ，生物膜濾過槽による好気処理後の平均ＢＯＤ濃度は１２．０ｍｇ／Ｌとなった。これにより，生物膜濾過槽でのＢＯＤ除去率は，９１．７％と極めて高い除去率を達成でき，しかも昀終ＢＯＤ濃度を２０．０ｍｇ／Ｌ以下に低減できることが確認された。この実験において，ＳＳ濃度を同時に測定したところ，流入する原水ＳＳ濃度は２４０ｍｇ／Ｌ，原水槽Ｒによる嫌気処理後の平均ＳＳ濃度は３９．６ｍｇ／Ｌ，生物膜濾過槽による好気処理後の平均ＳＳ濃度は１１．０ｍｇ／Ｌであり，ＳＳも十分に除去されることが確認された。（７欄２２行目ないし３４行目）
カ　〔発明の効果〕欄
上記の実験結果より本発明の効果は明らかである。
すなわち，本発明の小型処理浄化槽には，多数の多孔質担体が充填された生物膜濾過層を有する生物膜濾過槽が備えられており，このものは極めて高いＢＯＤ除去性能及びＫＬａ値を有し，逆にＢＯＤ－ＭＬＳＳ負荷は少ない。従って，浄化槽の高性能化に伴う大幅な装置のコンパクト化が図られる。そして本発明によれば，生物膜濾過層を逆流した処理水が嫌気性処理槽である原水槽に排水されることにより，生物膜濾過槽を介して処理水槽から原水槽に戻された処理水が，再度，嫌気性微生物が付着した原水槽の濾床を通過することによって嫌気性処理されることになるので，これによって，生物膜濾過槽におけるＢＯＤ容積負荷の増加が図られるとともに，その処理水に残存している亜硝酸イオンや硝酸イオンが還元されることによって，高い脱窒素処理能力を得ることが出来る。そして，このような処理能力の向上によって，その分，浄化槽の小型化を図ることが出来る。（８欄３０行目ないし４６行目）
(2)　本件発明の「生物膜濾過槽」の技術的意義
「生物膜濾過槽」についての前記特許請求の範囲の記載によれば，本件発明の「生物膜濾過槽」は，①　好気性微生物が付着された粒状の多孔質担体が充填された生物膜濾過層を有するものであること，②　嫌気性生物処理された汚水を好気性生物処理するものであること及び③　処理水が戻されて生物膜濾過層内を逆流するものであることが必要である。


このことに，前記(1)に認定した発明の詳細な説明の各記載を考慮すると，本件発明の「生物膜濾過槽」は，従来の波板状等の接触材を備える接触ばっ気槽に替わるものであり，好気性微生物が付着した粒状の多孔質担体が充填された生物膜濾過層を有する槽である（上記①）。そして，「生物膜濾過槽」は，原水槽により嫌気性生物処理された汚水に対して，上記多孔質担体による物理的濾過及びこの粒状多孔質担体に付着された好気性微生物による好気性生物処理を行うことにより，有機物及び無機浮遊物質の除去を行うとともに（上記②），処理水の逆流により，生物膜濾過層内に付着捕捉されている有機物や増殖微生物等が多孔質担体から離脱されて，生物膜濾過層の洗浄が行われる（上記③）。結果として，ＢＯＤ（生物化学的酸素要求量）除去率等の処理性能にすぐれ，従来接触ばっ気槽の下流側に必要とされていた沈殿槽を除くことができ，コンパクトな処理槽を提供することができるという作用を有するものである。
(3)　被告製品の生物濾過槽
被告製品の生物濾過槽の構成は，前記１(4)認定のとおりであり，前記認定事実及び証拠（甲４，５の１及び２，６，７，１０の１ないし８，１３，１６，１７，２７，乙２６ないし２９）によれば，被告製品の生物濾過槽の作用等について，以下のとおり認められる。
ア　生物濾過槽は，上下２枚の塞ぎ板により上下部及び中間部に仕切られ，上部にばっ気部が，下部に静止部がそれぞれ形成され，かつ，それぞれに一辺約１０ｍｍの立方体で有機物の分解及びアンモニアの硝化を行う微生物の付着したスポンジ構造のポリエチレン担体が，充填率９０％の割合で充填されている。イ　被告製品におけるばっ気部の担体は，ばっ気散気管から常時噴出する空気により浮動しており，好気性微生物による好気性生物処理を行うことによって有機物の分解を行う。ばっ気部における有機物の分解除去作用は，極めて大きい。なお，被告製品におけるばっ気部の担体には，浮遊物質の捕捉除去機能すなわち物理的濾過作用があるものの，同担体は，ばっ気用散気管からの空気により浮動しているため，その濾過作用はごくわずかである。現に，ばっ気部の流入水と流出水とを比較すると浮遊物質がむしろ増加しているという調査結果がある（乙２８）。
ウ　被告製品における静止部では，洗浄時にのみ逆洗管から噴気が生じ，通常時には噴気がなされないものである。静止部の担体は，ばっ気部の担体とは異なり，通常時は静止状態を保っている。このことから，静止部の担体は，極めて大きい物理的濾過作用を有する。
なお，被告製品におけるばっ気部と静止部との有機物の分解能力について，以下の比較実験結果が存在する。
(ｱ)　被告製品（ＫＢＦ－５型及び同６型）について，ばっ気部の硝化能力と静止部の硝化能力の比が９：１である（乙２７）。なお，硝化能力とは，有機物の分解能力と同様の傾向を示すものである。
(ｲ)　被告製品（ＫＢＦ－７型及び同６型）について，ばっ気部のＢＯＤ除去量と静止部のＢＯＤ除去量の比が９：１である（乙２８）。(ｳ)　被告製品（ＫＢＦ型）について，ばっ気部のＴＯＣ除去量と静止部のＴＯＣ除去量の比が，１１：７である（乙２９）。なお，ＴＯＣとは，総有機炭素といい，有機汚濁物濃度を示す数値であり，ＢＯＤ値と直線的関係が認められる（甲２７）。
このように，被告製品の静止部の担体にも好気性微生物が生息し，わずかではあるが，ばっ気部で分解しきれなかった有機物を分解する好気性生物処理機能を有する。
なお，被告製品には，生物濾過槽の下流側に沈殿槽と称される槽は存在せず，処理水槽が存在するのみであるが，そこには，若干量（約１ｃｍ程度）の浮遊物質が堆積することがあり（乙２６），このことから，静止部での浮遊物質の物理的濾過能力は完全ではなく，若干量の浮遊物質が処理水とともに処理水槽へ流出しているといえる。
エ　被告製品において，静止部の下部には処理水槽へと連結する移流口があり，ばっ気部と静止部との間には洗浄用エアリフトポンプにつながる吸い込み口が設置されていて，逆洗時，ばっ気部と静止部との間から処理水を引き抜くことにより，ばっ気部内の処理水は上から下へ移動して水位を下げ，生物濾過槽内の水位と処理水槽内の水位が同じとなるように，いったん処理槽内へ放出された処理水が，放出とは逆の方向に，静止部の下部の移流口を通じて流れ込み，静止部内を浄化作用を行う際の流れとは逆の方向（下から上へ）へ移動する。オ　以上のとおり，被告製品の生物濾過槽は，ばっ気部と静止部いずれについても，スポンジ構造のポリエチレン担体が充填率９０パーセントの割合で充填されており，好気性微生物が付着した粒状の多孔質担体が充填された層を有し，嫌気濾床槽第１室により嫌気性生物処理された汚水に対して，ばっ気部では主に好気性生物処理を行って有機物を分解するのに対し，静止部では主に物理的濾過を行っているものである。被告製品の洗浄用エアリフトポンプを作動させた結果処理水槽から逆流する処理水は，生物濾過槽のうち静止部内のみを逆流するものである。
(4)　構成要件充足性
ア　前記(1)アのとおり，従来技術は，汚水は嫌気濾床槽に流入し，流入汚水中の浮遊物等の大部分はここに分離貯留され，この一方で，浮遊物が分離された処理水は次の接触ばっ気槽に移流され，接触ばっ気槽で処理水をばっ気することによって，処理水は接触材の表面に付着する微生物の作用で処理され，次いで沈殿槽に移流されてここで上澄水と沈殿汚泥とに分離され，上澄水はさらに消毒後放流され，沈殿槽での沈殿汚泥は接触ばっ気槽又は嫌気濾床槽に移送されるというものであった。すなわち，従来は，好気性微生物による好気性生物処理と沈殿による物理的濾過を別々の構成で行っていた。


被告製品も，好気性微生物による好気性生物処理をばっ気部で行い，物理的濾過を静止部で行い，２槽で別々に行っている点は，従来技術と同じである。しかしながら，被告製品の特色は，生物濾過槽をばっ気部と静止部の２槽に分け，ばっ気部では，常時ばっ気をして担体を浮遊させることにより（流動床），好気性微生物による好気性生物処理能力の向上を図り，静止部では，逆洗時以外ばっ気はせず担体を浮遊させないことにより，優れた浮遊物質の物理的濾過能力を発揮させるという点にあり，ばっ気部と静止部を併せて初めて生物濾過槽としての機能を奏するものである。この点に関し，流動床生物濾過法は，固定床生物濾過法と異なる技術として分類されているところ，固定床と比較して流動床の生物処理能力が極めて高いことから（甲２１，乙１７，３３），被告製品における流動床であるばっ気部の存在の積極的意義を看過することはできない。
以上のとおり，被告製品においては，ばっ気部での好気性生物処理が不可欠であり，かつ，静止部での物理的濾過作用も不可欠であって，両者相まって初めて，生物濾過槽としての機能を果たし，全体としての浄化能力の向上を図っているものということができる。
これに対し，本件発明は，１つの生物膜濾過槽で好気性微生物による好気性生物処理及び物理的濾過を行うものである。本件発明の「生物膜濾過槽」は，原水槽からの汚水に対し，好気性微生物による好気性生物処理及び物理的濾過を営み，処理水槽へ処理水を流出させ，結果として，下流側に沈殿槽を必要としないという効果を生ぜしめるものである。
イ　原告は，まず，被告製品の生物濾過槽は，ばっ気部及び静止部が両者合わさって，本件発明の「生物膜濾過槽」に該当する旨主張する。しかしながら，前記(2)③のとおり，本件発明の「生物膜濾過槽」は，処理水が戻されて生物膜濾過層内を逆流するものでなければならないところ，被告製品の洗浄用エアリフトポンプにより処理水槽から逆流する処理水は，静止部内のみを逆流するものであり，ばっ気部を含む生物濾過槽全体を逆流するとはいえないから，被告製品の生物濾過槽全体を本件発明の「生物膜濾過槽」に相当するということはできない。
また，同様の理由により，ばっ気部のみを取り上げて「生物膜濾過槽」に相当するということもできない。
ウ　原告は，次に，被告製品の生物濾過槽の静止部が本件発明の「生物膜濾過槽」に該当する旨主張する。
しかしながら，本件発明の「生物膜濾過槽」が好気性微生物による好気性生物処理及び物理的濾過の双方を行うことを必要とする以上，被告製品の生物濾過槽のばっ気部での好気性生物処理と静止部での物理的濾過が，両者相まって初めて，本件発明の「生物膜濾過槽」の機能を果たしているのであるから，静止部のみをもって「生物膜濾過槽」に該当するとし，ばっ気部は本件発明との関係では付加にすぎないということはできない。なお，静止部においては，物理的濾過が行われるとともに，ごくわずかに好気性生物処理が行われていることは前記のとおりであるが，静止部における好気性生物処理能力はごくわずかであるし，洗浄時にのみ逆洗管から噴気が生じ，通常時には噴気がなされないことからも，通常時に好気性生物処理を行うことが予定されていないから，静止部をもって「生物膜濾過槽」に該当するということはできない。また，静止部のみでは，極めて高いＢＯＤ除去性能を有し，高い脱窒素処理能力を得ることができるという，前記(1)カ認定の本件発明の作用効果を奏することができない。
エ　原告は，本件発明は，逆洗水を嫌気性濾床槽に返送するというアイデアにより，高性能かつ小型の家庭用浄化槽を実現したことに特徴があり，その逆洗方法を採用した被告製品において，生物膜濾過の方法として，本件明細書の実施例に変更を加えたとしても，本件発明の技術的範囲を免れることはできない旨主張する。しかしながら，上記認定のとおり，本件発明の「生物膜濾過槽」と被告製品の生物濾過槽ないし生物濾過槽の静止部とは，そのよって立つ技術的思想に相違があり，単なる実施例の変更とはいえないし，逆洗方法も，後記３認定のとおり，同一とはいえない。
また，原告は，上部をばっ気し下部で濾過を行う生物膜濾過槽は，本件特許出願当時，当業者の常識であったとして，ばっ気部を設ける方式と，本件明細書の実施例のように単一の生物膜濾過層を使用する方式は，目的とする処理能力や採用する担体の種類に応じて適宜選択される設計事項である旨主張する。しかしながら，被告製品の生物濾過槽全体が本件発明の「生物膜濾過槽」に該当するとはいえないことは前記イのとおりであり，そのうちの静止部のみを取り上げて本件発明の「生物膜濾過槽」に相当するといえないことは，前記ウのとおりである。さらに，原告は，被告製品の開発経緯を見ると，開発当初には，ばっ気部に流動床を使うという発想が全くなく，本件発明の生物膜濾過層のように内部ばっ気生物濾過法を用いることから出発したもので，静止部は，当初の発想のまま残された生物膜濾過層であると主張する。しかしながら，仮に開発経緯が原告主張のとおりであるとしても，前記認定のとおり，被告製品においては，結果としてばっ気部が静止部に比べて高い好気性生物処理能力を有し，静止部で高い物理的濾過作用を行うことにより，両者相まって高い浄化能力を発揮していることに変わりはなく，そのうち，静止部のみを取り上げて本件発明の「生物膜濾過層」に相当するものと認めることはできない。
(5)　よって，被告製品は，構成要件ＣないしＦの「生物膜濾過槽」を充足しない。
３　争点(2)ウ（被告製品が構成要件Ｅの「逆流させる逆洗ポンプ」を充足するか）について
(1)　本件明細書の記載
本件発明の特許請求の範囲には，「処理水槽内の処理水を前記生物膜濾過槽に戻して前記生物膜濾過層内を逆流させる逆洗ポンプと，前記生物膜濾過槽と前記原水槽とを接続して前記生物膜濾過層内を逆流した処理水により増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水パイプ」と記載され，本件明細書中【発明の詳細な説明】欄には，以下のとおりの記載及び図がある（甲２）。
ア　〔作用〕欄
逆洗ポンプによって処理水槽内の処理水が生物膜濾過層内に逆流され，生物膜濾過層内に付着捕捉されている有機物や増殖微生物等が多孔質担体から離脱されて，生物膜濾過層の洗浄が行われる。（３欄４５行目ないし４９行目）
イ　〔実施例〕欄


(ｱ)　さらにこの生物膜濾過槽Ｓの底部でロストル３９より下，すなわち生物膜濾過層４５より下側に開口し，生物膜濾過層４５により浄化処理された処理水を処理水槽Ｔへ供給するとともに，逆洗時には処理水槽Ｔの処理水を生物膜濾過槽Ｓへ逆送するパイプ４７が設けられている。
仕切壁４９，５１で仕切られた処理水槽Ｔには，パイプ４７の他端が底部まで延び，そこに処理水を逆送させる逆洗ポンプ５３が取り付けられている。また，パイプ４７の中間位置にはエルボ管５５が設けられ，生物膜濾過槽Ｓで処理された処理水を処理水槽Ｔに放出している。（５欄２２行目ないし３２行目）(ｲ)　汚水の処理の結果，生物膜濾過層４５の担体４３には有機物や増殖微生物が付着しており，これが担体４３から外れて沈殿が始まる前に，逆洗ポンプ５３を作動させると処理水槽Ｔ内に溜まっている処理水がパイプ４７中を逆流して，生物膜濾過槽Ｓの底部から生物膜濾過層４５内を吹き上がる。この上昇流によって，生物膜濾過層４５内に付着捕捉されている増殖微生物等は，曝気ブロワー３５から曝気・逆洗用パイプ３７を介して吹き出される気泡と相俟って除去され，逆洗排水中に浮遊する。ここに生物膜濾過層４５は多孔質セラミックスの多数担体４３であり，比重が１に近いことから，担体４３は舞い上がり，互いに衝突し合うことになり，捕捉していた増殖微生物を離脱させることになり，洗われることとなる。（６欄３９行目ないし７欄２行目）(ｳ)　この逆洗を所定時間経過毎に行い生物膜濾過層４５を洗滌して，分解，吸着能力を復帰させ原水槽Ｒへ増殖微生物等を戻し，原水槽Ｒの掃除筒１３から掃除ポンプのノズルを挿入して定期的に増殖汚泥を抜き取り，処理をする。この逆洗が終わった後には，原水槽Ｒへの汚水の流入が続き，平常の浄化処理が行われる。本例のように家庭用雑排水の場合には，例えば１日に１度，午前２時頃に逆洗することで足りる。（７欄９行目ないし１６行目）
ウ　〔発明の効果〕欄
そして本発明によれば，生物膜濾過層を逆洗した処理水が嫌気性処理槽である原水槽に排水されることにより，生物膜濾過槽を介して処理水槽から原水槽に戻された処理水が，再度，嫌気性微生物が付着した原水槽の濾床を通過することによって嫌気性処理されることになるので，これによって，生物膜濾過槽におけるＢＯＤ容積負荷の増加が図られるとともに，その処理水に残存している亜硝酸イオンや硝酸イオンが還元されることによって，高い脱窒素処理能力を得ることが出来る。そして，このような処理能力の向上によって，その分，浄化槽の小型化を図ることが出来る。（８欄３６行目ないし４６行目）
エ　図面
本件明細書の図面（第１図ないし第４図，第６図ないし第８図）には，処理水槽の底部に逆洗ポンプ５３が設けられ，そこからパイプ４７が処理水槽の上方に延び，パイプ４７の他端が生物膜濾過槽内で生物膜濾過層より下側に開口している構造が図示されるとともに，生物膜濾過槽内で生物膜濾過層より下側に曝気・逆洗用パイプが設置され，そこから噴出する空気が生物膜濾過層の下から上へ抜けていく構造が図示されている。
(2)　本件発明の「逆流させる逆洗ポンプ」の技術的意義上記(1)の各記載に鑑みると，本件発明の「生物膜濾過層内を逆流させる」とは，いったん生物膜濾過槽から処理水槽内へ放出された処理水を，それとは逆の方向に処理水槽内から生物膜濾過槽内へ流れ込ませ，さらに，生物膜濾過層内を浄化作用を行う際の流れとは逆の方向へ流すことを意味するものということができ，「逆洗ポンプ」とは，かかる逆流を生じさせ，水の流れによって，担体に付着した有機物や増殖微生物等を離脱させて剥離し，剥離されて浮遊している微生物等を洗い流し，生物膜濾過層を洗浄する機能を有するポンプのことを指すものということができる。
(3)　被告製品の洗浄用エアリフトポンプ
被告製品の洗浄用エアリフトポンプの構成は，前記１(7)認定のとおりであり，前記認定事実及び証拠（甲４，５の１及び２，６，１０の１ないし８，１３，１７，乙１３）によれば，洗浄用エアリフトポンプの作用等について，以下のとおり認められる。
ア　被告製品の生物濾過槽の静止部下部には，処理水槽へと連結する移流口があり，ばっ気部と静止部との間には洗浄用エアリフトポンプにつながる吸い込み口が設置されていて，生物濾過槽のばっ気部と静止部との間から処理水を引き抜く構造を有している。また，生物濾過槽の静止部の下部には逆洗管が設けられている。
イ　逆洗管から噴気を起こすことにより，生物濾過槽の静止部に充填された担体に付着した増殖微生物等を剥離させ，同時に，洗浄用エアリフトポンプにより処理水を引き抜くことによって，剥離した増殖微生物等を水とともに洗浄排水移送管に移送する。
洗浄用エアリフトポンプにより処理水を引き抜くと，生物濾過槽のばっ気部内の処理水は上から下へ移動して水位を下げ，生物濾過槽内の水位と処理水槽内の水位が同じになるように，いったん処理槽内へ放出された処理水が，放出とは逆の方向に，生物濾過槽の静止部下部の移流口を通じて流れ込み，静止部内を浄化作用を行う際の流れとは逆の方向（下から上へ）へ移動する。ウ　被告製品の逆洗管からの噴気を停止して洗浄用エアリフトポンプのみを作動させて，生物濾過槽の静止部に逆流を生じさせた場合，逆洗管からの噴気を起こして行う通常の逆洗の場合と比べて，引き抜き汚泥量が１４分の１，引き抜き汚水中の汚泥濃度が６分の１以下に下落するという実験結果がある（乙１３）。エ　このように，被告製品においては，逆洗管からの噴気によって静止部に充填された担体を洗浄し，担体から増殖微生物等を剥離し，洗浄用エアリフトポンプにより汚水を引き抜くことによって，剥離された増殖微生物等を水とともに返送しており，生物濾過槽の静止部の洗浄は，逆洗管からの噴気と洗浄用エアリフトポンプによる処理水の引き抜きとが相まって行われている。もっとも，洗浄用エアリフトポンプのみによった場合は，その効果が極めて小さくなり，洗浄は，主として噴気によって行われている。
(4)　構成要件充足性


ア　前記(3)認定のとおり，被告製品においては，逆洗管からの噴気によって静止部に充填された担体を洗浄し，担体から増殖微生物等を剥離し，洗浄用エアリフトポンプにより汚水を引き抜くことによって，剥離された増殖微生物等を水とともに返送しており，生物濾過槽の静止部の洗浄は，洗浄用エアリフトポンプによる処理水の引き抜きと相まって行われているとはいうものの，主として逆洗管からの噴気によって行われている。
これに対し，本件発明の「逆洗」とは，前記(2)認定のとおり，処理水の逆流を生じさせ，水の流れによって，担体に付着した有機物や増殖微生物等を離脱させて剥離し，剥離されて浮遊している微生物等を洗い流し，生物膜濾過層を洗浄することをいい，被告製品の洗浄用エアリフトポンプが本件発明の「逆洗ポンプ」に当たるとはいえないと解される。
イ　原告は，本件発明の「逆洗」には，処理水の逆流と空気洗浄とを兼ね備えたものを包含している旨主張し，前記(1)イ(ｲ)認定のとおり，本件明細書の実施例にも，水と気泡が相まって洗浄する方法が開示されている。しかしながら，上記実施例においても，逆流した処理水が生物膜濾過層内を吹き上がり，この上昇流によって，増殖微生物等が気泡と相まって除去される旨記載されており，本件特許請求の範囲には，水の逆流で洗浄する構成が記載されていることに照らし，上記実施例は，水の流れによる増殖微生物等の剥離・除去が主であり，空気は補助的な役割を果たしていると解される。これに対し，被告製品において担体に付着した増殖微生物等を離脱させて剥離するのは，逆洗管からの噴気であって，水は剥離された増殖微生物等を移送するために用いられているにすぎない。
そして，生物濾過槽を洗浄する方法として，水洗浄方式と空気・水洗浄方式の２つの流れがあり，水洗浄方式とは，濾層下部から圧力水を噴出させることによって濾層を流動化し，濾材粒子同士の衝突を利用して抑留懸濁物をはぎとって洗い流す方法であり，空気・水洗浄方式とは，空気泡で濾層を振動させ，その結果濾材粒子から剥離された懸濁物を水流で流し出す洗浄方式であって，抑留懸濁物を剥離するのは空気の力によっており，水の流れを利用していないから，両者は技術的に異なるものとされている（甲２０）。また，原告は，本件特許の出願過程において，拒絶理由通知に対する意見書（乙１の１１）及び特許異議に対する答弁書（乙１の１４）において，引用された乙２０（特開昭６２－２０４８９６号）には，本件発明と同様の家庭用合併浄化槽が開示されているが，この浄化槽の空気逆洗装置は本件発明のように処理水を生物膜濾過槽に戻して濾材を逆洗するものではない旨記載し，本件発明が乙２０の発明とは異なり水洗浄方式であることを強調した。上記実施例も，抑留懸濁物を剥離するのに水の流れを利用する意味において水洗浄方式の一種と解される以上，本件明細書には，水洗浄方式が記載され，空気・水洗浄方式が開示されているとはいえない。
よって，原告の上記主張は採用することができず，被告製品における洗浄用エアリフトポンプは，本件発明における「生物膜濾過層内を逆流させる逆洗ポンプ」に相当するということができない。
(5)　よって，被告製品は，構成要件Ｅを充足しない。４　争点(2)エ（被告製品が構成要件Ｆの「逆洗排水パイプ」を充足するか）につ
いて
(1)　本件明細書の記載
本件発明の特許請求の範囲には，「前記生物膜濾過槽と前記原水槽とを接続して前記生物膜濾過層内を逆流した処理水により増加する生物膜濾過槽内の汚水を原水槽に排水する逆洗排水パイプ」と記載され，本件明細書中【発明の詳細な説明】欄には，逆洗排水パイプについて，以下のとおりの記載及び図がある（甲２）。
ア　〔作用〕欄
さらに，この逆洗ポンプにより生物膜濾過層内を逆流してその洗浄に使用された逆洗排水は，逆洗排水パイプによって原水槽に戻される。（３欄４９行目ないし４欄１行目）
イ　〔実施例〕欄
(ｱ)　さらに生物膜濾過槽Ｓについて詳述すると，生物膜濾過槽Ｓには，第２原水槽Ｒ２と生物膜濾過槽Ｓとを仕切る仕切壁２９の上方位置にパイプ２５の開口２７が設けられ，さらに上方には，逆洗時に生物膜濾過槽Ｓで増加し溢れた処理水が第１原水槽Ｒ１へ戻される逆洗排水パイプ３１の開口３３が設けられ，他端は導水管７に接続されている。（４欄５０行目ないし５欄５行目）(ｲ)　逆洗ポンプ５３で処理水槽Ｔの処理水が送り込まれるため，生物膜濾過槽Ｓの水位は上昇し，浮遊している増殖微生物とともに逆洗排水として上方の開口３３から逆洗排水パイプ３１によって導水管７に送られ，第１原水槽Ｒ１に戻される。この逆洗排水は濾床３を通過し，再度嫌気性微生物により分解される。（７欄３行目ないし８行目）
ウ　〔発明の効果〕欄
そして本発明によれば，生物膜濾過層を逆洗した処理水が嫌気性処理槽である原水槽に排水されることにより，生物膜濾過槽を介して処理水槽から原水槽に戻された処理水が，再度，嫌気性微生物が付着した原水槽の濾床を通過することによって嫌気性処理されることになるので，これによって，生物膜濾過槽におけるＢＯＤ容積負荷の増加が図られるとともに，その処理水に残存している亜硝酸イオンや硝酸イオンが還元されることによって，高い脱窒素処理能力を得ることが出来る。そして，このような処理能力の向上によって，その分，浄化槽の小型化を図ることが出来る。（８欄３６行目ないし４６行目）
エ　図面
本件明細書の図面（第１図，第３図ないし第６図，第８図）には，生物膜濾過槽と第２原水槽とを仕切る仕切壁の上方位置に開口３３，それに連結する逆洗排水パイプ３１が設けられ，その他端は，上記開口３３より低い位置にあって導水管７に接続している構造が図示されている。
(2)　本件発明の「逆洗排水パイプ」の技術的意義
上記(1)の各記載に鑑みると，構成要件Ｆの「逆洗排水パイプ」とは，生物膜濾過槽と原水槽とを接続しており，生物膜濾過層内を逆流した処理水によって生物膜濾過槽内の汚水が増加し，水位が通常の水位よりも上昇した際に，原水槽へ処理水を移送させる機能を有するパイプのことを意味するものということができる。
(3)　被告製品の洗浄排水移送管


ア　被告製品の洗浄排水移送管の構成は，前記１(8)に認定したとおりであり，洗浄用エアリフトポンプの排出口に接続して，洗浄用エアリフトポンプで引き抜かれた生物濾過槽内の洗浄排水を嫌気濾床槽第１室の汚水流入部に移送させる。イ　被告製品の洗浄用エアリフトポンプ及び洗浄排水移送管は，生物濾過槽のばっ気部と静止部との中間部分に開口している。
ウ　被告製品において洗浄用エアリフトポンプにより処理水を引き抜くと，生物濾過槽のばっ気部内の処理水は上から下へ移動して水位を下げ，生物濾過槽内の水位と処理水槽内の水位が同じになるように，いったん処理槽内へ放出された処理水が，静止部下部の移流口を通じて流れ込み，静止部内を処理水が逆流する。逆流は，洗浄用エアリフトポンプにより生物濾過槽の水を引き抜くために生じ，処理水槽から逆流する処理水の量は，洗浄用エアリフトポンプにより引き抜く水の量を超えることはない。また，被告製品においては，逆洗によって生物濾過槽の水が増加することはなく，生物濾過槽の水位が通常の水位より下がることはあっても，上昇することはない。
(4)　構成要件充足性
前記(3)認定のとおり，被告製品において逆洗時に処理水槽から生物濾過槽へ処理水が逆流するのは，洗浄用エアリフトポンプにより生物濾過槽の水を引き抜くからである。このような構造から，処理水槽から逆流する処理水の量は，洗浄用エアリフトポンプにより引き抜く水の量を超えることはなく，逆洗時に処理水槽から生物濾過槽へ処理水が逆流しても，生物濾過槽内の汚水を増加させることはあり得ない。
そうすると，被告製品においては，生物濾過槽内の汚水が「逆流した処理水により増加する」ことはなく，被告製品の洗浄用エアリフトポンプ及び洗浄排水移送管は，本件発明における「洗浄排水パイプ」に相当するとはいえない。(5)　よって，被告製品は，構成要件Ｆを充足しない。
５　結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　髙　　部　　眞規子
裁判官　　　　上　　田　　洋　　幸
裁判官　　　宮　　崎　　拓　　也
別紙
物　　件　　目　　録
第１図乃至第３図に示される嫌気濾床槽第１室，流量調整装置，嫌気濾床槽第２室，生物濾過槽，処理水槽，消毒槽，洗浄用エアリフトポンプ，洗浄排水移送管，循環水量調整装置を有する小型処理浄化槽（型式名ＫＢＦ－５，６，７，８，１０型及びＤＢＦ１－５，６，７，８，１０型）。
それぞれの具体的構成は下記のとおり。
(1)　嫌気濾床槽第１室
嫌気濾床槽第１室には，汚水が流入する流入管があり，また粗大な固形物や浮遊物を選別して除くための濾床が設置されている。濾床にはまた嫌気性微生物を付着させており，汚水の分解，浄化を行う。
(2)　流量調整装置
嫌気濾床槽第１室の処理済汚水を嫌気濾床槽第２室へほぼ一定量で移送するため，嫌気濾床槽第１室の流出部に流量調整装置が設けられている。嫌気濾床槽第１室内に２段式エアリフトポンプがあり，処理された汚水を第１のエアリフトポンプによって揚水し，これを第２のエアリフトポンプによって流量調整装置に揚水させる構成になっている。
(3)　嫌気濾床槽第２室
嫌気濾床槽第１室にて処理され，流量調整装置により一定量移送されてくる汚水を，更に嫌気性微生物により分解・浄化するため，嫌気濾床槽第２室が設けられ，嫌気性微生物を付着させた濾床が設置されている。
(4)　生物濾過槽
①　嫌気濾床槽第１，２室で処理された汚水を好気性微生物によって更に処理する生物濾過槽があり，嫌気濾床槽第２室で処理された汚水は，生物濾過槽との隔壁部に設けられた仕切り部を通って上昇し，隔壁上部にあいている移流口から生物濾過槽に流入する。
②　生物濾過槽は塞ぎ板により上下に仕切られ，かつ，それぞれに一辺約１０ｍｍの立方体で，有機物の分解及びアンモニアの硝化を行う微生物の付着したスポンジ構造のポリエチレン担体が，充填率９０％で充填されている。上部をばっ気（曝気）部，下部を静止部と称している。
③　ばっ気部下部には，空気を噴出するばっ気散気管が設けられており，常時（逆洗管からの噴気がなされているときを含む。）空気を噴出している。また，洗浄時に空気を噴出する逆洗管が設けられている。逆洗管からの噴気は，一定時間の間隔をおいてなされる。
④　静止部下部に移流口が設けられ，生物濾過槽で処理された汚水を隣接する処理水槽へ送水する。
(5)　処理水槽
生物濾過槽の次に処理水槽が設けられ，(4)の④の移流口より生物濾過槽の処理水を送られて貯留する。
(6)　消毒槽
処理水槽中の処理水に塩素系薬剤を添加して，処理汚水を放流して差し支えないようにするため，消毒槽が設けられている。処理済汚水は消毒の後，流出管より槽外に放流される。
(7)　洗浄用エアリフトポンプ
生物濾過槽のばっ気部と静止部の間に洗浄用エアリフトポンプが設けられており，生物濾過槽の中から槽内水を引き抜く。これにより，生物濾過槽と槽底部で連通している処理水槽内の処理水が生物濾過槽中を逆流して，その静止部の水洗浄を行う。洗浄後の水はエアリフトポンプで引き抜かれていく。なお，静止部下部には，逆洗の際気泡による洗浄をも行うため，空気を噴出する逆洗管が設けられている。
(8)　洗浄排水移送管
(7)において引き抜かれた洗浄排水を嫌気濾床槽第１室の汚水流入部に移送させる洗浄排水移送管が，エアリフトポンプの排出口に接続して設けられている。
(9)　循環水量調整装置
処理水槽には，処理水を処理水槽底部から引き抜き循環水移送管を経由して嫌気濾床槽第１室へ常時移送（循環）するための循環用エアリフトポンプが設けられている。ポンプ上部には循環水量を調節する循環水量調整装置が設けられている。
別紙


平成１７年(行ケ)第１００８３号　審決取消（意匠）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第３３４号）
口頭弁論終結日　平成１７年５月２６日
判決
原告　　　日本圧着端子製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　岩   坪　哲
同　　　　            山形康   郎
訴訟復代理人弁護士　　井上義   隆
被告　　　タイコエレクトロニクスアンプ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松尾和   子
同　　　　弁理士　　　宍戸嘉   一
同　　　　弁護士　　　吉田和   彦
同　　　　弁理士　　　松下　　満
同　　　　弁護士　　　佐竹勝   一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５４１３号事件について平成１６年６月１７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を意匠権者とする後記登録意匠につき無効審判請求をしたところ，特許庁から審判請求は成り立たないとの審決がなされたため，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，意匠に係る物品を「電気コネクタ」とし，その形態を別紙審決写しの別紙第１記載のとおりとする登録第１１８２３４０号意匠（平成１４年７月３０日意匠登録出願，平成１５年６月２７日設定登録，甲１７。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
原告は，平成１５年１０月１日，原告を請求人・被告を被請求人として，本件登録意匠につき意匠登録無効審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２００３－３５４１３号事件として審理した上，平成１６年６月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年６月２９日原告に送達された。
(2)　審決の内容
ア　本件審決の内容の詳細は，別紙審決写し記載のとおりである。その理由の要旨は，本件登録意匠は，その出願前に頒布された登録第１０１８７１９号意匠公報（甲１８）記載の意匠（平成８年１１月２８日意匠登録出願，平成１０年６月１２日設定登録，意匠に係る物品「プリント配線板用コネクタ」，意匠権者・原告とし，その形態を別紙審決写しの別紙第２記載のとおりとするもの，甲１８。以下「引用意匠」という。）に類似するものではないから意匠法３条１項３号に該当せず，また本件登録意匠は，引用意匠に基づいて容易に創作することができたものとはいえないから同条２項に該当しない，というものであった。イ　なお，本件審決は，本件登録意匠と引用意匠とでは，電気配線用の２極コネクタに係るものであるから意匠に係る物品が共通し，形態については，次のような共通点と差異点があると認定した。
（共通点）
Ａ「基本的な構成態様において，全体は，やや奥行きの長い扁平な略角筒状とし，正面側および背面側をそれぞれ開口して（以下，それぞれ「正面開口部」，「背面開口部」という。）ハウジングを形成し，背面開口部の左右両側にそれぞれコンタクトを挿入固定し，縦および横の長さと奥行の比を約３：７：９として構成した態様。」
各部の態様において，
Ｂ「ハウジングの上下両側および左右両側を構成する壁状部（以下順に，「上面壁」，「底面壁」および「左右両側面壁」という。）をそれぞれ薄い板状に形成している点。」
Ｃ「正面開口部は，上面壁の前端寄りまで開口し，左右側面壁を上面壁から斜め下り直線状に形成し，下方の左右側面壁の横幅をわずかに狭めて左右対称状に形成した態様としている点。」
Ｄ「左右側面壁は，正面開口部に近接する下隅部分を段差状に形成し（以下「側面壁の段差部」という。），」
Ｅ「背面開口部は，左右側面壁から底面壁にかけて開口した部分をそれぞれ小矩形状とし，中央に後端から前方へ隔壁を形成して極間壁としている点。」Ｆ「ハウジングの内側は，極間壁およびコンタクトの他は概ね空間を設けた態様としている点。」
Ｇ「２本のコンタクトは，それぞれの後部が背面開口部の前記小矩形状に開口した部分から露出している点。」
（差異点）
(1)「ハウジングの上面壁後方の態様について，本件登録意匠は，左右両側の後端に，それぞれ前後の長さを奥行きの約３分の１とするやや大きな矩形状の浅い凹部を左右対称状に形成しているのに対し，引用意匠は，平滑面としている点。」
(2)「ハウジングの底面壁後方の態様について，本件登録意匠は，底面壁全面の半分強であって中央細幅部分を除き左右両端および後端まで縦長矩形状の浅い段差面を形成しているのに対し，引用意匠は，平滑面としている点。」(3)「正面開口部の左右側面壁の上方の態様について，本件登録意匠は，いずれも上面壁から斜め下り直線状に形成しているのに対し，引用意匠は，上面壁から垂直とする直角状に形成している点。」
(4)「正面開口部側の左右側面の段差部の上辺の態様について，本件登録意匠は，側面視略倒「く」字形状としているのに対し，引用意匠は，側面視略階段状としている点。」
(5)「背面開口部側の左右両側面壁の前記小矩形状に開口した部分の上端について，本件登録意匠は，やや下端寄りであるのに対し，引用意匠は，上端寄りである点。」


(6)「背面開口部の開口端面の態様について，本件登録意匠は，上面壁の左右両側の前記浅い凹部により，中央および左右両端の上端をいずれも凸状として左右対称状に形成し，左右側面壁を下方へ垂直状とし，底面壁の下端中央が小さな凸状であり，極間壁の中央に縦長矩形状の開口部およびその上側の小矩形状の区割りを設けているのに対し，引用意匠は，上面壁の上端および底面壁の下端を水平一直線状とし，極間壁の背面は開口部分がない平滑面状である点。」(7)「左右のコンタクトの背面開口部の前記小矩形状に開口した部分から露出した屈曲部分の側面視態様について，本件登録意匠は，略倒「Ｌ」字形状としているのに対し，引用意匠は，略倒「コ」字形状としている点。」
(3)　審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下のとおり，本件登録意匠と引用意匠との類否判断及び本件登録意匠の創作容易性の判断を誤ったものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
ア　取消事由１（本件登録意匠と引用意匠の類否判断の誤り）
(ア)　差異点(1)及び(2)について
①　原告は，本件審決は，差異点(1)及び(2)について「本件登録意匠の両差異点にかかる態様は，最も広い上面壁および底面壁のやや大きな部位に形成した態様であって本件登録意匠と同様に形成したものは，本件登録意匠の出願前には見受けられず，本件登録意匠の形態に新規の態様であって形態全体を特徴づける要素であるから，その差異が両意匠の類否判断に与える影響はきわめて大きいと言える」（７頁９～１４行）と認定判断した。
しかしながら，コネクタハウジングの物品分野において，ハウジングの一面に前後の長さを奥行きの約２分の１ないし３分の１とする矩形状の浅い凹部を左右対称に形成すること，あるいは，これよりも浅い凹部であるところの段差面を底面壁全面の半分強の部分に左右対称に設けること（中央細幅部分を除き左右両端及び後端まで縦長き形状の浅い段差面を形成すること）は，意匠公報である甲２（意匠登録第５０１１９９号）・３（同第７７６１１５号）・４（同第７５９７７２号）・５（同第８２２５２８号）・６（同第８３８０９８号）・７（同第８５０１７８号の類似１）・８（同第９４６１４６号）に示されているように周知の形状であって，上記物品分野において新規な構成ではないから，本件登録意匠の差異点(1)及び(2)に係る構成が本件登録意匠の出願前には見受けられない本件登録意匠に新規な特徴要素であるとした本件審決の上記認定判断は誤りである。②　次に，甲９の１の意匠公報（意匠登録第７３０５５２号）には，全体が扁平状の略直方体状に形成された電気コネクタ用ハウジングにおいて，底面に前後の長さが奥行き方向の約３分の１とするやや大きな矩形状の浅い凹部を左右対称状に形成した意匠が示されているところ，同意匠を本意匠とする類似意匠である意匠登録第７３０５５２号の類似１（甲９の２）には上記の浅い凹部が本意匠におけるよりも幅細に形成されているもの，同類似２（甲９の３）には上記の浅い凹部が左右非対称に形成されているもの，同類似３（甲９の４）にはコネクタハウジングの底面には浅い凹部が形成されておらず平滑面であるものが，それぞれ示されている。
このことは，同一物品分野の意匠登録実務において，差異点(1)のようにコネクタの外観上一瞥可能な，壁面に設けられた前後の長さが奥行き方向の約３分の１であるやや大きめの矩形状，左右対称の浅い凹部の存否（平滑であるか否か）は，意匠の類否判断に影響を及ぼさない微細な差異として取り扱われていることを意味するものであるから，本件審決の判断は，登録先例とも相容れない誤ったものである。
また，甲１０の１，４の意匠公報（意匠登録第９７７０８６号とその類似３）に示されているように基本的な構成態様において共通する光通信モジュールに関する特許庁の意匠登録実務は，具体的構成態様の相違（切り欠き，開口，凹凸状段差）を微細なものとみている。
したがって，基本的な構成態様はほぼ同一であって，上面における左右対称の凹部の有無，底面における段差の有無を形状的な差異点とするにすぎない本件登録意匠と引用意匠については，その美感に差異はなく，互いに類似したものと判断されるべきである。
(イ)　差異点(3)及び(4)について
①　差異点(3)の認定は，本件登録意匠と引用意匠が，「正面開口部は，上面壁の前端寄りまで開口し，左右側面壁を上面壁から斜め下り直線状に形成し」ている点で共通するとの認定（共通点Ｃ）と矛盾するもので，誤りである。②　本件審決は，差異点(3)及び(4)は「左右両方の側面視態様の具体的な差異点であると同時に，・・・正面側から観察した態様にも影響を与える要素である」と判断しているが，正面開口部の側壁の端部形状を本件登録意匠のごとく斜め下り直線状に切り欠くことは，甲１１の１，２（意匠登録第９０８０７１号の本意匠及び類似１），甲１２の１ないし４の意匠公報（意匠登録第５５７５７１号の本意匠ないし類似３）に示されているように周知の形状であり，本件登録意匠の特徴要素ではない。
また，本件審決が認定した両意匠の形状要素の共通性，特に，ハウジング全体をスマートな扁平略角筒状とし，かつ，具体的な縦，横，高さの比率を寸分違わないものとした基本構成，正面開口部の上部に切り欠きを設け上向きに開放した空間的拡がりのある形状としたこと，内部に収納されるピンコンタクトがハウジング内部においては幅狭に位置し背面開口部において屈曲拡開し末端の半田付け部へと延伸する両意匠に共通の特徴に対し，正面開口部の上部の切り欠きの具体的な態様が斜め下り直線上であるのか，階段状（上面壁から垂直とする直角状）であるのかは両者の美感に格別の影響を付与するものではなく，差異点(3)は微細な差異であることは明らかである。
これと同様に，正面開口部側の左右側面壁における下隅部分の段差部を側面視略倒「く」字状とする本件登録意匠とこれを側面視略階段状としている引用意匠との差異点(4)についても，微細な差異である。したがって，差異点(3)及び(4)をもって，両意匠の類否判断に与える影響が大きい相違点であるとした本件審決の認定は誤りである。
(ウ)　差異点(5)ないし(7)について


本件審決は，差異点(5)ないし(7)は，左右両方の側面視態様の具体的な差異点であると同時に，背面側から観察した態様にも影響を与える要素であり，また，差異点(6)は，背面開口部の態様に異なる印象を与えているから，これらの差異は本件登録意匠と引用意匠との類否判断に影響を与えるものである旨判断している。
しかしながら，差異点(6)は，いずれも差異点(1)及び(2)に由来するハウジング上面壁の背面側小口の見え方の差異であるにすぎず，前記のとおり，差異点(1)及び(2)は，周知意匠に基づく改変の域を出ない差異であって，本件登録意匠と引用意匠との美感に差をもたらさない微細な違いである以上，差異点(6)をもって両意匠の美感に影響を生ずるものとする理由とはならない。また，差異点(5)についても，それ自体が両意匠の意匠要素の共通性を凌駕する相違点とするに足りない。
さらに，差異点(7)は，半田付け端子を本件登録意匠のように略Ｌ字型としようが，引用意匠のように逆方向に屈曲した略コの字状にしようが何ら美感の違いをもたらさず，端子の屈曲方向のごとき微細な差異点をもって，両意匠が非類似であることの根拠となりえないことは，過去の登録先例（甲１３の１，２）から明らかである。
(エ)　以上のとおり，本件審決が本件登録意匠と引用意匠との差異点として認定した意匠要素，その位置づけ（本件登録意匠に新規な特徴要素であるか否か）に関する判断は明らかに誤りであり，その結果，本件審決が認定した本件登録意匠と引用意匠との共通点により両意匠は類似するとの判断がされるべきであったのに，類否判断を誤ったものである。
イ　取消事由２（創作容易性に関する判断の誤り）
(ア)　差異点(1)及び(2)に係る本件登録意匠の構成（上面ないし底面に，奥行き方向３分の１ないし２分の１にわたり左右対称のやや大きな矩形状の浅い凹部ないし浅い段差面を設けること）は，前述した甲２ないし８，甲９の１ないし３の意匠公報に示されているように周知の形状を引用意匠に付加したものにすぎず，引用意匠の利用の域を出ないものであり，当業者が容易に創作できたものである。また，差異点(6)は，差異点(1)に基づき必然的に生ずる構成にすぎないから，これと同様である。
(イ)　次に，差異点(3)及び(4)に係る本件登録意匠の構成（正面開口部の左右側壁上部３分の１を斜め下り状に切り欠き，あるいは開口部左右側面下隅部の段差状部分上辺を側面視略「く」字形状とすること）は，前述した甲１１の１，２等の意匠公報に示されている周知の形状に基づき，引用意匠における，正面開口部の上側左右側壁に巨視的に見て斜め下り状と称しうる上向きの広い開口面積を設定する構成に，一旦垂下した後斜め下り状に屈曲する形状を付加したものにすぎず，引用意匠の利用の域を出ないものであり，当業者が容易に創作できたものである。(ウ)　さらに，差異点(5)及び(7)に係る本件登録意匠の構成（背面開口部の左右両端開口部分の上端の位置，左右コンタクトの略「Ｌ」字形状）は，前述した甲１３の２，甲１６の意匠公報に示されている周知の形状に基づき，引用意匠における左右両端開口部の上端の位置あるいは左右コンタクトの終端位置をわずかに改変したものであり，利用の域を出ないものであり，当業者が容易に創作できたものである。
(エ)　被告は，後記のとおり，前記(ア)ないし(ウ)記載の各意匠公報は，本件審判手続に未提出の「従たる引用意匠」であるから，これを本訴において創作容易性を証するための証拠として援用することは許されない旨主張するが，原告は，上記各意匠公報を意匠創作者（当業者）の常識事項である周知の形状（モチーフ）の立証のために提出したものであり，最高裁昭和５５年１月２４日第一小法廷判決（民集３４巻１号８０頁）の射程範囲内における証拠の援用であるから，被告の上記主張は失当である。
(オ)　以上によれば，本件登録意匠は，引用意匠及び周知の形状（モチーフ）に基づいて，当業者が容易に創作できたものに該当することは明らかである。
２　請求の原因に対する認否
請求の原因(1)及び(2)の事実はいずれも認めるが，同(3)は争う。
３　被告の反論
以下に述べるとおり，本件審決には，原告主張のような取消事由はない。
(1)　取消事由１について
ア　(ア)に対して
(ア)　甲２ないし８の意匠公報においては，差異点(1)及び(2)に係る本件登録意匠のハウジング上面壁後方及び底面壁後方の態様と同一と評価できる態様は全く開示されていないから，甲２ないし８をもって，差異点(1)及び(2)が本件登録意匠の形態に新規な態様でないということはできない。(イ)　甲９の１を本意匠として，甲９の２ないし４が類似意匠として登録されているが，甲９の１の凹部と本件登録意匠の凹部及び段差面の態様とは全く異なるから，甲９の１と甲９の２ないし４の類否判断に与える影響が本件登録意匠と引用意匠との類否判断に与える影響と異なることは当然である。また，甲９の１ないし４の各意匠の要部は，側面のパネル係止用アーム及び突条の態様であって，その要部の類似点が凹部の相違点を凌駕し，全体として類似すると認められたにすぎない。
(ウ)　甲１０の１を本意匠として，甲１０の２ないし４が類似意匠として登録されているが，甲１０の１ないし４は，本件登録意匠の物品である電気コネクタとは異なる光通信モジュールを対象物品とする意匠であり，物品が異なれば具体的構成態様が全体の意匠に与える意味合いが異なることは当然であり，凹部などの具体的な態様が，甲１０の１と甲１０の４との類否判断に与える影響と本件登録意匠と引用意匠との類否判断に与える影響とが異なることは当然である。
イ　(イ)に対して
(ア)　共通点Ｃの「斜め下り直線状」とは「下り直線状」の単なる誤記であると思われる。共通点Ｃが述べるところは，単に左右側面壁において上方から下方に切り欠きが形成されているということであり，差異点(3)は，その切り欠きの具体的態様が異なることを認定したものであり，上記誤記をもって，本件審決の判断に矛盾があるということはできない。


(イ)　本件登録意匠は，正面開口部の「上面壁から斜め下り直線状」であるのに対し，甲１１の１，２の意匠は，単に正面開口部の下部が「斜め下り直線状」であるにすぎず，上面壁から「斜め下り直線状」となっているわけではない。また，甲１２の１を本意匠として，甲１２の２ないし４が類似意匠として登録されているが，甲１２の１ないし４は，本件登録意匠の物品である電気コネクタとは異なる漏電ブレーカを対象物品とする意匠であり，また，本件登録意匠と甲１２の１ないし４とでは実際に切り欠いている場所が全く異なるから，甲１２の１と甲１２の２ないし４との類否判断に与える影響と本件登録意匠と引用意匠との類否判断に与える影響とが異なることは当然である。
また，仮に正面開口部の側壁の端部形状を本件登録意匠のごとく斜め直線状とすることが周知（公知）であったとしても，本件登録意匠と引用意匠との美観に顕著な差異をもたらす外観上の相違点であることと矛盾するものではない。
ウ　(ウ)に対して
(ア)　原告は，差異点(6)は，差異点(1)及び(2)に由来する差異にすぎず，差異点(1)及び(2)は本件登録意匠と引用意匠との美感に差をもたらさない微細な違いである以上，差異点(6)も同様であると主張するが，差異点(1)及び(2)は微細な違いとはいえないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものである。(イ)　甲１３の１を本意匠として，甲１３の２が類似意匠として登録されているが，甲１３の１，２は，本件登録意匠の物品である電気コネクタとは異なるスライドスイッチを対象物品とする意匠であり，本件登録意匠のコンタクトはハウジングの内部に位置し，外部に出ていないのに対し，甲１３の１の端子はスライドスイッチの内部のみならず，外部に出て位置している点で異なる。また，甲１３の２が甲１３の１の類似意匠として認められたのは，両者が端子以外の態様が同一であることを理由とするものであり，端子の形状の違いが問題となっているのではない。
(2)　取消事由２に対して
ア　原告は，本件審判手続において，本件登録意匠の創作容易性の根拠として引用した意匠は登録第１０１８７１９号意匠（引用意匠。甲１７）のみであったのに，本件審決の適法性を審理の対象とする本訴において，原告の取消事由２記載の各意匠公報を「従たる引用意匠」として新たに援用することは，審決取消訴訟の構造と相容れず，許されない。
イ　仮にそれが容認されるとしても，本件登録意匠と引用意匠の差異点(1)ないし(7)を新たな「従たる引用意匠」の一部と置換して，本件登録意匠に到達することが容易であるなどということはできない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)及び(2)の事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張に係る本件審決の取消事由について，以下において判断する。
２　取消事由１（本件登録意匠と引用意匠の類否判断の誤り）の有無
(1)　差異点(1)及び(2)について
ア　原告は，コネクタハウジングの物品分野において，ハウジングの一面に前後の長さを奥行きの約２分の１ないし３分の１とする矩形状の浅い凹部を左右対称に形成すること（差異点(1)），あるいは，これよりも浅い凹部であるところの段差面を底面壁全面の半分強の部分に左右対称に設けること（差異点(2)）は，周知の形状であり，本件審決が，差異点(1)及び(2)に係る構成が本件登録意匠の形態に新規の態様であって形態全体を特徴づける要素であるから，その差異が両意匠の類否判断に与える影響はきわめて大きいと認定判断したことは誤りである旨主張する。本件審決は，本件登録意匠と引用意匠は，意匠に係る物品が電気配線用の２極コネクタであることで共通すること，両意匠には共通点ＡないしＧ及び差異点(1)ないし(7)が存在すること（請求の原因(2)イ）を認定した上で，これら共通点に係る態様を総合した場合に生じる意匠的な効果を考慮したとしても，両意匠の類否判断を左右するほどのものとはなり得ないとし，本件登録意匠の差異点(1)及び(2)に係る態様は，「最も広い上面壁および底面壁のやや大きな部位に形成した態様であって本件登録意匠と同様に形成したものは，本件登録意匠の出願前には見受けられず，本件登録意匠の形態に新規の態様であって形態全体を特徴づける要素であるから，その差異が両意匠の類否判断に与える影響はきわめて大きいと言える」とした。
そこで検討するに，本件登録意匠と引用意匠を全体として観察すると，両意匠は，共通点ＡないしＧのとおり，基本的な構成態様において，全体はやや奥行きの長い扁平な略角筒状で，正面側及び背面側をそれぞれ開口してハウジングを形成している点，背面開口部の左右両側にそれぞれコンタクトを挿入固定している点，縦及び横の長さと奥行の比が共通し，各部の具体的構成態様においても，上面壁，底面壁及び左右両側面壁をそれぞれ薄い板状に形成している点，正面開口部は，上面壁の前端寄りまで開口し，左右側面壁において，上面壁から斜め下り直線状に下方の左右側面壁の横幅をわずかに狭めた左右対称状の切り欠き及び段差部を形成している点，背面開口部は，左右側面壁から底面壁にかけて開口した部分をそれぞれ小矩形状とし，中央に後端から前方へ隔壁を形成して極間壁としている点，ハウジングの内側は極間壁及びコンタクトの他は概ね空間を設けた態様としている点，２本のコンタクトの後部が背面開口部の前記小矩形状に開口した部分から露出している点で共通しているものの，一方で，本件登録意匠は，上面壁の後方において左右対称状に前後の長さを奥行きの約３分の１とするやや大きな矩形状の浅い凹部及び底面壁全面の半分強であって中央細幅部分を除き左右両端及び後端まで縦長矩形状の浅い段差面を形成しているのに対し，引用意匠は，上面壁及び底面壁を平滑面としている点で差異がある。


そして，本件登録意匠の上記凹部及び段差面は，ハウジングの上下左右の壁面のうち，最も広い上面壁及び底面壁のやや大きな部位に形成した態様であって，上記部位は看者にとって注意を惹かれる部分（要部）であり，かつ，上記差異がもたらす意匠的効果は，両意匠の上記共通点が醸し出す類似するとの印象をしのぐものがあり，上記差異は看者に対し全体として異なった美感ないし美的印象を与えるものと認められるから，本件審決が本件登録意匠の差異点(1)及び(2)に係る態様が形態全体を特徴づける要素であり，両意匠の類否判断に与える影響はきわめて大きいものと判断したことに誤りはないというべきである。イ　これに対し原告は，甲２ないし８の意匠公報を根拠として，ハウジングの一面に前後の長さを奥行きの約２分の１ないし３分の１とする矩形状の浅い凹部を左右対称に形成すること，これよりも浅い凹部であるところの段差面を底面壁全面の半分強の部分に左右対称に設けることは周知の形状であったから，新規な構成とはいえない旨主張する。
確かに，本件登録意匠の出願前に登録された意匠に係る甲２ないし８に，電気コネクタ用ハウジング等の壁面の一面において矩形状上の凹部が左右対称に形成したものが示されていることからすれば，コネクタハウジングの上面壁又は底面壁に左右対称の矩形状の凹部を形成すること自体が新規な構成とまでは認められないが，他方，甲２ないし８は，本件登録意匠及び引用意匠と基本的な構成態様等を異にし，その外観が異なるものであり，しかも，その凹部の態様も様々で，それが看者に与える美感ないし美的印象も一様でないことにかんがみると，甲２ないし８をもって，本件登録意匠の差異点(1)及び(2)に係る態様の凹部及び段差面が，ありふれた周知の形状であって，本件登録意匠の形態全体を特徴づける要素に当たらないということはできない。
原告の上記主張は採用することができない。
ウ　次に原告は，甲９の１（全体が扁平状の略直方体状に形成された電気コネクタ用ハウジングにおいて，底面に前後の長さが奥行き方向の約３分の１とするやや大きな矩形状の浅い凹部を左右対称状に形成した意匠）を本意匠として，甲９の２ないし４が類似意匠として登録されていること（甲９の４は，コネクタハウジングの底面は浅い凹部が形成されておらず平滑面としていること等）を根拠として，意匠登録実務上，コネクタの壁面に設けられた左右対称の凹部の有無，底面における段差の有無等は，意匠の類否判断に影響を及ぼさない微細な差異として取り扱われており，差異点(1)及び(2)は意匠の類否判断に影響を及ぼさない旨主張する。
しかし，甲９の１の意匠と本件登録意匠とを対比すると，甲９の１においては，凹部はハウジングの底面に位置するのみで，上面にはなく，底面壁の凹部の長さも底面全体の３分の１程度にすぎない点で，本件登録意匠と態様が大きく異なり，その態様の違いは類否判断に影響を及ぼすものといえるから，甲９の１を本意匠とする甲９の２ないし４が類似意匠として登録されているからといって，本件登録意匠の差異点(1)及び(2)に係る態様が，意匠の類否判断に影響を及ぼさない微細な差異であるということはできない。
したがって，原告の上記主張も採用することができない。
(2)　差異点(3)及び(4)について
ア　原告は，差異点(3)の認定は，本件登録意匠と引用意匠が，正面開口部は，上面壁の前端寄りまで開口し，左右側面壁を上面壁から「斜め下り直線状」に形成している点で共通するとの認定（共通点Ｃ）と矛盾するもので，誤りである旨主張する。
そこで検討するに，共通点Ｃは「正面開口部は，上面壁の前端寄りまで開口し，左右側面壁を上面壁から斜め下り直線状に形成し，下方の左右側面壁の横幅をわずかに狭めて左右対称状に形成した態様としている点」，差異点(3)は「正面開口部の左右側面壁の上方の態様について，本件登録意匠は，いずれも上面壁から斜め下り直線状に形成しているのに対し，引用意匠は，上面壁から垂直とする直角状に形成している点」というもので，上記共通点及び差異点は，左右両側面壁における切り欠きの態様に関するものであるところ，確かに，上記切り欠きが「斜め下り直線状」に形成している点で共通すると認定しながら，差異点(3)において本件登録意匠は「斜め下り直線状」に形成しているのに対し，引用意匠は「直角状」に形成している点で差異があると認定するのは一見矛盾するようであるが，共通点Ｃ及び差異点(3)を総合すると，共通点Ｃは，上面壁から「下方へ直線状に」切り欠きを形成していることを認定し，差異点(3)は，その切り欠きの具体的態様を認定したものであることが認められ，この点で，共通点Ｃの表現は適切さを欠くといえるものの，内容が相反するとまでいう必要はなく，原告の上記主張は採用することができない。
イ　また原告は，本件審決が差異点(3)及び(4)は「左右両方の側面視態様の具体的な差異点であると同時に，正面側から観察した態様にも影響を与える要素である」と判断しているが，正面開口部の側壁の端部形状を本件登録意匠のごとく斜め下り直線状に切り欠くことは，甲１１の１，２，甲１２の１ないし４の意匠公報に示されているように周知の形状であり，本件登録意匠の特徴要素ではなく，また，正面開口部の上部に切り欠きの具体的な態様が斜め下り直線上であるのか，階段状（上面壁から垂直とする直角状）であるのかは両者の美感に格別の影響を付与するものではないから，差異点(3)は微細な差異である，正面開口部側の左右側面壁における下隅部分の段差部を側面視略倒「く」字状とする本件登録意匠とこれを側面視略階段状としている引用意匠との差異点(4)についても微細な差異であるとして，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。
本件審決は，「正面開口部についての共通点Ｃは，差異点(3)のとおり，左右両側面壁の上方の態様の差異が正面開口部の開口部の態様に差異をもたらしている上，差異点(4)の左右両側面壁の段差部が正面開口部に近接している点が相乗した意匠的な効果により，両意匠の正面開口部全体の態様に異なる印象を与えている」（６頁２３～２７行），「差異点(3)および差異点(4)については，左右両方の側面視態様の具体的な差異点であると同時に，前記のとおり，正面側から観察した態様にも影響を与える要素であるから，両意匠の類否判断に与える影響が大きいと言える。」（７頁１４～１７行）とした。


そこで検討するに，本件登録意匠と引用意匠を全体として観察すると，本件審決の認定のとおり，差異点(3)及び差異点(4)が，左右両方の側面視態様の具体的な差異であると同時に，正面開口部の態様に差異をもたらしており，上記差異は看者に対し全体として異なった美感ないし美的印象を与えるものと認められるから，両意匠の類否判断に与える影響が大きいとした本件審決の認定判断が不合理であるとまで認めることはできない。
また，甲１１の１，２の意匠と本件登録意匠は，基本的な構成態様等が異なる上，甲１１の１，２の意匠は，正面開口部の下部が「斜め下り直線状」であるにすぎず，上面壁から「斜め下り直線状」となっているわけではない点において本件登録意匠と態様が異なり，その態様の違いは類否判断に影響を及ぼすものといえること，甲１２の１ないし４は，本件登録意匠の物品である電気コネクタとは異なる漏電ブレーカを対象物品とする意匠であるから，甲１２の１と甲１２の２ないし４との類否判断に与える影響と本件登録意匠と引用意匠との類否判断に与える影響とが異なることに照らすと，甲１１の１，２，甲１２の１ないし４をもって，本件登録意匠の差異点(3)及び(4)に係る態様が周知の形状であるということもできない。
したがって，原告の上記主張も採用することができない。
(3)　差異点(5)ないし(7)について
原告は，本件審決が，差異点(5)ないし(7)は「左右両方の側面視態様の具体的な差異点であると同時に，背面側から観察した態様にも影響を与える要素であ」り，また，差異点(6)は「背面開口部の態様に異なる印象を与えているから，その差異は両意匠の類否判断に」影響を与えるものであると判断しているが，差異点(6)は，いずれも差異点(1)及び(2)に由来するハウジング上面壁の背面側小口の見え方の差異であるにすぎず，前記のとおり，差異点(1)及び(2)は，周知意匠に基づく改変の域を出ない差異であって，本件登録意匠と引用意匠との美感に差をもたらさない微細な違いである以上，差異点(6)をもって両意匠の美感に影響を生ずるものとする理由とはならない，差異点(5)についても，それ自体が両意匠の意匠要素の共通性を凌駕する相違点とするに足りない，差異点(7)は，半田付け端子を本件登録意匠のように略Ｌ字型としようが，引用意匠のように逆方向に屈曲した略コの字状にしようが何らの美感の違いをもたらさず，端子の屈曲方向のごとき微細な差異点をもって，両意匠が非類似であることの根拠となりえないことは，過去の意匠登録例（甲１３の１，２）から明らかである旨主張する。
しかし，①差異点(5)については，原告の主張自体，両意匠の意匠要素の共通性を凌駕する相違点とするに足りないとする具体的な根拠が明確となっていないこと，②差異点(6)については，前記認定のとおり，差異点(1)及び(2)が本件登録意匠と引用意匠との美感に差をもたらさない微細な違いであるということはできないから，原告の主張は，その前提を欠くものであること，③差異点(7)については，甲１３の１，２が本件登録意匠の物品である電気コネクタとは異なるスライドスイッチを対象物品とする意匠であり，基本的な構成態様を異にすることから，原告の上記主張は採用することができない。
(4)　以上説示したところによれば，本件登録意匠が引用意匠に類似するとはいえないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
３　取消事由２（創作容易性に関する判断の誤り）の有無(1)　本件審決は，本件登録意匠も引用意匠も「ハウジングの全体をやや奥行きの長い扁平な略角筒状とし，正面側及び背面側をそれぞれ開口して形成し，その縦および横の長さと奥行の構成比についても略同様としたものであるが，引用意匠の出願前から，この種物品分野おいて，ハウジングの形態を両意匠と同様に形成することはコネクタの骨格的な態様として普通」（８頁２３～２７行）であり，その構成比率にも様々なものが見受けられるから，本件登録意匠が引用意匠の形態のみに基づいて形成したものとは言い難いところ，本件登録意匠の上面壁後方の左右両側の後端に，それぞれ前後の長さを奥行きの約３分の１とするやや大きな矩形状の浅い凹部を左右対称状に形成し，底面壁後方にその全面の半分強であって中央細幅部分を除き左右両端および後端まで縦長矩形状の浅い段差面を形成した態様（差異点(1)及び差異点(2)に係る態様）は，「引用意匠および引用意匠のほかには見受けられない構成態様であり，これらの態様は，本件登録意匠のみに特徴を形成し，本件登録意匠の他の具体的な態様と相まって，形態全体の基調に大きな影響を与えているから，本件登録意匠が引用意匠に基づいて容易に創作されたものと言うことはできない。」（８頁３３～３７行）と判断した。上記判断は，前記２(1)アで説示したところに照らし，首肯できる。
(2)　これに対し原告は，本件登録意匠の差異点(1)ないし(7)の態様は周知の形状であるから，引用意匠及び周知の形状に基づいて，容易に本件登録意匠を創作することができたというものであるが，差異点(1)ないし(7)の態様が周知の形状といえないことは，前記２で認定したとおりであるから，原告の上記主張は採用することはできない。
したがって，本件登録意匠は，引用意匠に基づいて容易に創作できたものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張も理由がない。
４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由がないことに帰するから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野哲   弘
裁判官　　　　大鷹一   郎
裁判官　　　　早田尚   貴


平成１４年（行ケ）第４５８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１９日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　東芝テック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　　飯　塚　暁　夫
訴訟代理人弁理士　　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　　峰　　　隆　司
被　　　告　　　　　　　ファミリー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　　幅　　　慶　司
同　　　　　　　　　　　古　川　安　航
同　　　　　　　　　　　内　山　　　泉
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００１－３５５０８号事件について，平成１４年７月３１日にした審決中，「特許第３０１２７８０号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「エアーマッサージ機」とする特許第３０１２７８０号の特許（平成６年７月２９日にした出願に基づく国内優先権を主張して，平成７年３月２３日出願（以下「本件出願」といい，同出願に係る願書に添付された明細書と図面を併せて「本件明細書」という。甲第２号証は，登録時におけるその内容を示す特許公報である。後記のとおり，本件明細書の訂正がなされているものの，これは，請求項３の文言に係る訂正であり，請求項１を問題とする本件には関係がない。），平成１１年１２月１０日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は４である。）の特許権者である。
被告は，平成１３年１１月１６日，本件特許をすべての請求項に関して無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを，無効２００１－３５５０８号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，本件明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年７月３１日，「訂正を認める。特許第３０１２７８０号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第３０１２７８０号の請求項２乃至４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決（以下単に「審決」という。）をし，その謄本を，平成１４年８月１２日，原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）（別紙１参照）
座部及び背凭れ部を有した椅子本体と，前記座部前側に配置して前記椅子本体に取付けられ，かつ，両側壁及び中間壁を有し，これら側壁と中間壁との間に上面及び前後両端を開放して前記椅子本体に座った使用者の下肢を収容し得る一対の施療凹部が形成され，前記中間壁の両側面に脚用空気袋が夫々取付けられるとともに，前記両側壁の内側面にも脚用空気袋が夫々取付けられた脚載置部と，前記各脚用空気袋に連通して設けられこれら脚用空気袋に対してエアーを給
排気するエアー給排気装置と，
を具備した椅子式のエアーマッサージ機。（以下，審決と同じく「本件発明１」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写し記載のとおりである。請求項１に関する部分は，要するに，本件発明１は，意匠登録第２９６７６０号公報（審判甲第１２号証・本訴甲第３号証，以下「甲３公報」という。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）（別紙２，３参照）と周知技術とに基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，というものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した甲３発明の内容，本件発明１とこれとの一致点・相違点は，次のとおりである。
(1)甲３発明の内容
「座部及び背凭れ部を有した椅子本体と，前記座部前側に配置して前記椅子本体に取付けられ，かつ，両側壁及び中間壁を有し，これら側壁と中間壁との間に上面及び前後両端を開放して前記椅子本体に座った使用者の下肢を収容し得る一対の凹部が形成され，前記側壁の内側面に出っ張り部分が現れている脚載置部と，を具備した指圧椅子」（甲第１号証７頁３７行目～８頁３行目）
(2)一致点


「座部及び背凭れ部を有した椅子本体と，前記座部前側に配置して前記椅子本体に取付けられ，かつ，両側壁及び中間壁を有し，これら側壁と中間壁との間に上面及び前後両端を開放して前記椅子本体に座った使用者の下肢を収容し得る一対の凹部が形成された脚載置部と，を具備した椅子式のマッサージ機である点」（甲第１号証９頁８行目～１２行目）
(3)相違点
ア　「凹部に関し，本件発明１が「施療凹部」としているのに対し，引用発明（判決注・甲３発明）では，それが明確にされていない点」（甲第１号証９頁１３行目～１４行目）
イ　「本件発明１が，「中間壁の両側面に脚用空気袋が夫々取付けられるとともに，両側壁の内側面にも脚用空気袋が夫々取付けられた」脚載置部と，「各脚用空気袋に連通して設けられこれら脚用空気袋に対してエアーを給排気するエアー給排気装置」を具備した「エアーマッサージ機」であるのに対し，引用発明では，「エアーマッサージ機」とするための該脚載置部等の構成を備えていない点」（甲第１号証６頁１５行目～２０行目）
（以下，審決と同様に，順番に「相違点１」，「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，甲３発明の理解を誤って，相違点１についての判断を誤り，周知技術の認定を誤って相違点２についての判断を誤っている。これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は取り消されるべきである。
１　本件発明１の構成・特徴
(1)本件発明１を構成要件ごとに分節すると，以下のとおりとなる。
Ａ　座部及び背凭れ部を有した椅子本体と，
Ｂ　前記座部前側に配置して前記椅子本体に取付けられ，かつ，両側壁及び中間壁を有し，これら側壁と中間壁との間に上面及び前後両端を開放して前記椅子本体に座った使用者の下肢を収容し得る一対の施療凹部が形成され，Ｃ　前記中間壁の両側面に脚用空気袋が夫々取付けられるとともに，前記両側壁の内側面にも脚用空気袋が夫々取付けられた脚載置部と，Ｄ　前記各脚用空気袋に連通して設けられこれら脚用空気袋に対してエアー
を給排気するエアー給排気装置と，
Ｅ　を具備した椅子式のエアーマッサージ機
(2)本件発明１は，脚用空気袋の膨縮によって脚部のマッサージをする椅子式のエアーマッサージ機に関する発明である。
本件発明１は，椅子本体の座部前側に使用者の下肢を収容する一対の施療凹部を有し，その両側壁の内側面及び中間壁の両側面に脚用空気袋が取り付けられており，その膨縮によって，脚部を挟み付けるように押圧してマッサージ作用を行う。
２　甲３発明の認定の誤りの１
(1)審決が甲３発明として直接認定したところは，上記第２の３(1)記載のとおりである。
このうち，甲３発明において，指圧椅子の脚載置部の側壁に，「出っ張り部分」が現れている，との認定は誤っている。
(2)引用例が刊行物である場合，そこに記載された事項の認定は，あくまで，当該公刊物に示されている公知技術の認定であって，公然実施技術の認定ではないから，引用例に客観的かつ明確に記載された技術事項のみが認定されるべきである。例えば，事実としては，特別な構造を有する機械の写真が刊行物に掲載されていたとしても，写真が不鮮明で当該構造を認識できないような場合は，同写真の存在をもってその構造を有する機械が同刊行物に掲載されていると認定することは許されない。
甲３公報の写真に「出っ張り部分」が現れているからといって，甲３発明の脚載置部の側壁に，構造上出っ張り部分が存在することを，明確に認めることはできない。
(3)原告が，別件の審判手続において，甲３発明の脚載置部に「出っ張り部分」があると認めたことはない。原告が認めたのは，甲３公報の底面図の写真で，脚載置部の側壁が直線状ではなく，やや出っ張った輪郭形状に見えるという，写真上視覚される事実にすぎない。この写真上視覚される事実の存在を認めたからといって，その「出っ張り部分」が，技術的に意味のある，甲３発明の構造の一部であると認めたことにはならない。
このことは，別件の審決が，原告の主張として，「被請求人は，平成１４年５月２４日に実施された口頭審理において，甲第１号証に記載された指圧椅子（判決注・甲３発明を指す。）の脚載置部に現れている「出っ張り部分」は，カバーの皺或いはリンク機構によるものと考えられる旨主張している。」（乙第２９号証８頁３５行目～３８行目）と摘示していることからも明らかである。
３　甲３発明の認定の誤りの２
(1)審決は，相違点１についての検討において，甲３発明につき，「引用発明（判決注・甲３発明）における「出っ張り部分」は，引用発明の対象が「指圧椅子」であること，その現れている位置が「脚載置部の側壁」であり，脚部を側方から圧迫し得る位置にあること，甲第１４号証（判決注・甲第５号証，以下「甲５公報」といい，これに記載された発明を「甲５発明」という。）に見られるように，脚部を側方から圧迫する押圧部材（「指圧頭が固設された蛇腹式の指圧筒」が相当。）を設けた指圧装置が周知であること，引用発明（甲第１２号証）に係る意匠の創作者は，甲第１４号証に係る発明者と同一人であること，等を総合的に判断すれば，「押圧部材」であると捉えるのが相当である。したがって，そのような「押圧部材」を備えた指圧椅子の脚載置部における「凹部」は，「施療凹部」と捉え得るものである。」（甲第１号証９頁２４行目～３２行目）
としている。
(2)引用例の記載事項の認定において，同一人の他の出願，すなわち，当業者の知らない引用例の創作者の事情（これは当業者の有する技術常識ではない。）を参酌することは許されない。
被告は，そのような認定をした例がある，としている。しかし，被告が挙げる判決例は，特許侵害訴訟における特許発明の技術的範囲の解釈に係るものである。
(3)審決は，「出っ張り部分」が現れている位置が，脚載置部の側壁であり，脚部を側から圧迫し得る位置であることから，「出っ張り部分」が押圧部材であると認定している。これは，甲３発明が，脚部を側から圧迫し得る装置であることを暗黙の前提としているものである。しかし，甲３公報には，そのような記載はどこにもない。


(4)被告は，甲３公報には電源コードや空気チューブが現れている，と主張する。しかし，そのようなものがあるとしても，それは，首や肩付近にあると推測される指圧手段のためのものと解されるにすぎない。
(5)本件出願当時，甲３発明のような形態の脚載置部を有する装置や，脚載置部に押圧部材を設けた製品は実用化されておらず，存在しなかった。脚部を側から圧迫することは，当業者の常識ではなかった。
被告の挙げる実開昭５９－１００４１０号公報（甲第６号証，以下「甲６公報」という。）に記載されている発明（以下「甲６発明」という。）は，立ったまま使用する圧迫治療器である。特公昭４４－１３６３８号公報（乙第２８号証）に記載された指圧装置には，甲３発明のような脚載置部は設けられていない。これらの証拠をもって，脚部を側方から圧迫する押圧部材が周知であった，と認定することはできない。
(6)審決は，甲３発明の「出っ張り部分」が押圧部材であると認定するのみであって，それがどのようなものであるかは認定していない。これでは，押圧部材の存在が撮影されていない甲３公報の写真において，どのような押圧部材があると認定したのか，全く不明である。このような事実認定が妥当でないことは明らかである。
被告が挙げる乙第６号証ないし第１２号証には，空気袋等により駆動される押圧子を介して，人体を点接触的に指圧を行う装置が開示されている。しかし，これらの文献に記載されているような押圧部材が，甲３公報に記載されている，という証拠はない。
４　相違点２についての判断の誤り
(1)審決は，相違点２についての判断において，「一般的に，マッサージ機として，指圧子を押圧部材として備えた指圧式のタイプ（例えば，甲第１４号証（判決注・甲５公報）参照）や「空気袋」を押圧部材として備えたエアー式のタイプ（例えば，甲第５号証（判決注・本訴甲第６号証）参照。）があることは良く知られている」（１０頁１行目～４行目），としている。
甲６発明は，エアーバッグ式圧迫治療器に関する実用新案であり，マッサージ機の分野の当業者の周知技術を示すものではない。空気袋を押圧部材として備えたエアー式マッサージ機が周知であったとする審決の周知技術の認定には，誤りがある。
被告は，乙第７号証，第１３号証ないし第２４号証を提出する。しかし，これらの証拠によっても，空気袋を脚載置部やその側壁に設けることが周知技術であったなどと認定することはできない。
(2)ア被告は，空気袋と指圧子とは，目的・機能において本来異ならない，と主張する。しかし，指圧とマッサージは，本来異なる療法である。イ指圧子は，点接触的に人体部位と接触し，狭い範囲を押圧する。他方，エアーバッグは，広い面積で人体部位と接触し，広い範囲の筋肉に対し押圧による刺激を与えるものである。エアーバッグにより押圧する際，その範囲につぼが含まれていれば，そのつぼに対しても刺激が与えられることは当然である。しかし，それをもって，指圧子と同一の作用ということはできない。指圧子とエアーバッグとが異なることは明らかである。ウ被告は，原告が，被告製品「チェアロ　ＤＸ　ＦＡＣ－４５１」等について，その蛇腹式の指圧筒の先端に指圧頭（キャップ）が取り付けられたものが本件発明の空気袋に該当するとの前提に立ち，それが本件特許を侵害すると指摘したことをもって，指圧筒と指圧頭の組合せが空気袋に該当しないと原告が主張することは，信義側に反する，と主張する。
しかし，原告は，上記「チェアロ」を，侵害を主張する対象製品としていない。原告が侵害製品であるとしているのは，その後継品である「ハイブリッド」と「メディカルチェア　ｉ．１（アイワン）」である。これらは，空気袋を備えている。
第４　被告の主張の要点
１　原告の主張２（甲３発明の認定の誤りの１）に対して(1)ア原告は，甲３発明の脚載置部に，「出っ張り部分」があるとの審決の認定を争っている。
しかし，甲３公報に「出っ張り部分」があることは，原告自身，審判手続において認めている。
すなわち，別件の無効２００１－３５５２６号審判事件（請求人被告，被請求人原告）の第１回口頭審理調書には，同事件における甲第１号証（判決注・審判甲第１２号証・本訴甲第３号証）の記載事項について，「「指圧子を配設した椅子本体としての身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を一対として有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の片側の外側壁に出っ張り部分が表れており，前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めするようにした指圧椅子」が記載されていることについては，両当事者間に争いはない。」（乙第１号証２頁１４行目～２１行目）と記載されているのである。このような原告が，本訴において「出っ張り部分」の存在を否定することは，信義側に反し許されない。
イ乙第２号証の１も，甲３発明に係る意匠公報の写しであり，ここに見られる写真は，より鮮明なものである。これによれば，脚載置部の側壁のカバーが，その裏から押圧部材で押し出され，そこに「出っ張り部分」が生じていることがよく分かる。
ウ原告は，「出っ張り部分」が構造上存在していることを否定しているにすぎず，「出っ張り部分」が存在すること自体は特に否定していないと解される。２　原告の主張３（甲３発明の認定の誤りの２）に対して(1)原告は，審決が甲３発明の脚載置部の「出っ張り部分」を押圧部材であると認定したことを争っている。
しかし，審決の認定に何ら誤りはない。
ア　甲３公報は，「指圧椅子」の意匠に係るものである。対象製品が指圧椅子である以上，そこに何らかの押圧部材が設けられていることは当然であり，脚載置部の「出っ張り部分」の形状から見て，そこに押圧部材が設けられていると認識することは，当業者であれば当然である。イ　脚載置部が凹状であり，脚部を側方から圧迫し得る形状であることも，その「出っ張り部分」が押圧部材であると認定する有力な要因となる。そもそも，脚載置部が，単に脚を載置するためだけのものであれば，これを凹状にする必要は全くない。むしろ，凹状にしない方が，製造コスト上有利であり，外観やデザインも向上し，使用者の脚の姿勢や動きを不必要に拘束せず，指圧椅子としての機能も向上する。
以上のデメリット（不利な点）にもかかわらず，わざわざ側壁部を設けて凹状としていることからは，当業者であれば，この側壁に何らかの押圧部材が設けられているものと認識する。


ウ　甲３公報の背面図には略直線状の白い部材が，底面図には複数の曲線状の白い部材が表示されている。
当業者は，背面図の略直線状の白い部材を電源コードと認識し，これより大径の，底面図の曲線状の白い部材は，空気を供給するためのチューブであると認識する。
以上から，当業者であれば，脚載置部の大きな「出っ張り部分」は，空気の供給によって膨縮する形式の指圧子によるものであると認識することが明らかである。
エ　竹内鉄工株式会社（その後，タケウチテクノ株式会社に商号を変更した。甲３公報の意匠の権利者である。その創設者Ａは，甲３公報の意匠の創作者であり，意匠出願当時の代表者である。）は，昭和４３年ころ，日本電気用品試験所に指圧椅子の認可試験品を提出している。
この認可試験品には，脚載置部の側壁の出っ張り部がはっきり現れており，そこに，指圧頭（半球状の部材）も設けられている。モーター，空気ポンプ，ロータリーバルブもあり，駆動させると上記指圧頭が空気により作動した。甲３発明は，この認可試験品と同型のものではない。しかし，外観上共通部品が多いことから，同様の構造を採用したものと推認することができる（乙第４号証，第５号証）。
このことからも，甲３発明の「出っ張り部分」が指圧子であると審決の認定は裏付けられる。
オ　原告は，引用例の創作者と同一人の発明による他の特許出願を参酌して，引用例の記載事項の認定を行うことは許されない，と主張する。しかし，そのようなことは一般的になされている（東京地判昭和５７年（ワ）第１３９６号，大阪地判昭和５８年（ワ）第７３３８号，第８５７０号等）。
カ　原告は，脚部を側方から押圧する押圧部材を設けた指圧装置は，周知ではなかった，と主張する。
しかし，脚部を側方から圧迫する押圧部材を設けた指圧装置は，例えば，甲６公報の５図（別紙４参照）や，乙第２８号証（特公昭４４－１３６３８号公報）の１図ないし４図，９図（別紙５ないし９参照）に記載されている。キ　原告は，甲３発明の指圧子が具体的にどのようなものであるかを審決が認定していないことを問題としている。
しかし，甲３発明の認定においては，指圧椅子に一般的に用いられる押圧部材を想定できれば十分である。
審決は，原告が引用するとおり，「引用発明（判決注・甲３発明）における「出っ張り部分」は，引用発明の対象が「指圧椅子」であること，その現れている位置が「脚載置部の側壁」であり，脚部を側方から圧迫し得る位置にあること，甲第１４号証（判決注・甲５公報）に見られるように，脚部を側方から圧迫する押圧部材（「指圧頭が固設された蛇腹式の指圧筒」が相当。）を設けた指圧装置が周知であること，引用発明（甲第１２号証）に係る意匠の創作者は，甲第１４号証に係る発明者と同一人であること，等を総合的に判断すれば，「押圧部材」であると捉えるのが相当である。」（９頁２４行目～３０行目），としている。要するに，審決は，同一人が創作・考案した甲３発明と甲５公報記載の発明（以下「甲５発明」という。）とを比較して，甲３発明の「出っ張り部分」が押圧部材である，と認定しているのである。
審決の認定がこのようなものである以上，甲３発明の押圧子として審決が認定したのは，甲５発明の押圧部材の概念のものである。と理解することができ，そのように理解すれば足りることである。
３　原告の主張４（相違点２についての判断の誤り）に対して(1)原告は，指圧子を押圧部材として備えた指圧装置は周知ではない，と主張する。しかし，この主張は事実に反する。
甲５公報のほかにも，そのような指圧装置は多数存在する（乙第６号証ないし第１２号証）。
また，甲６公報のほかにも，エアーバッグを備えた指圧装置を記載した文献があり，このような指圧装置もまた，周知であった（乙第７号証，第１３号証ないし第２４号証）
(2)ア原告は，指圧子とエアーバッグとは，適宜置換し得る関係にはない，と主張する。
しかし，指圧子は，つぼを刺激するのみならず筋肉のマッサージをも行うものであり，他方，エアーバッグ（空気袋）も，筋肉のマッサージだけでなくつぼの刺激をも行い得る。両者は，当業者であれば適宜置換することが可能である。イ指圧子でマッサージ効果が得られることについて，例えば，乙第７号証（実公昭６１－３９４７０号公報）には「以上のように本考案によれば，使用者の体形に適合した曲面上に仰臥した安楽な姿勢で肩の経絡（つぼ）を空気圧の膨縮運動により指圧部材１で押圧を繰り返し行なうため，所要押圧力のマツサージを効果的，且つ，安全に行なうことができる」（３頁５欄９行目～１３行目），と記載されている。この「指圧部材１」とは，空気袋の先端に取り付けられた指圧頭のことである。
甲５公報（特公昭５２－２８５１７号公報）には「指圧頭３０，３１，３９，４０はその伸縮方向と略直交する方向に往復移動することができる。したがつて大腿部にはもみ作用を与えながら指圧することができる。」（２頁４欄３２行目～３５行目）と記載されている。この「もみ作用」とは，筋肉をもみほぐすようなマッサージ作用である。
ウエアーバッグで，つぼに対する指圧作用を与えられることについて，例えば乙第２０号証（特公昭６１－１６１７８号公報）には，「腰や背等に存在する経穴部に対してきわめて柔軟にかつ適確にマツサージ効果をもたらすことができるようにすることを目的として開発した椅子に関するもので，」（２頁３欄３行目～６行目），と記載されている。腰や背の経穴部にマッサージ効果を与えるというのは，つぼを刺激することにほかならない。
乙第２６号証（特許第３０１２１２７号公報）は，原告の出願に係る特許公報であり，本件出願の後に公開された（出願は約１年半前である。）ものであるものとはいえ，そこには，「【００２２】空気袋２３ａ，２３ｂは人体の下肢部に位置するツボの承山（しょうざん）等に対応していて，対応する空気袋２３ａ，２３ｂの膨張によりこの承山近傍の下腿部を挾み付けることにより筋肉のマッサージ並びにツボへの刺激を行なう。」（３頁５欄２９行目～３３行目）と記載されている。
同旨の記載は，乙第２７号証（特許第３０１４５７２号公報。これも，本件出願後に公開された，原告の出願に係る特許公報である。）にもある。
エ空気袋の構造について


空気袋は，気密性を有する布地から構成されている。この中に対し給排気が行われても，ゴム風船などと異なり，布地自体は伸縮しない。空気袋に高圧の空気が注入されると，空気袋は非常に固いものとなる。したがって，空気袋を膨張させた時は，その全体が柔らかく身体に接触するのではなく，膨張した先端部が局所的につぼを刺激し得るのである。
オ以上のとおりであるから，指圧子と空気袋との間には置換性がある。カ原告は，被告を相手方として，本件特許の請求項３に基づく侵害訴訟を提起している。その訴訟提起に至る前，被告に対し文書（乙第３０号証，第３１号証）を送付し，被告製品「チェアロ　ＤＸ　ＦＡＣ－４５１」等の蛇腹式の指圧筒の先端に指圧頭（キャップ）が取り付けられたものを指して，本件発明の空気袋であると指摘している。
指圧子とエアーバッグの置換性を否定するのは，信義側に反する。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張２及び３（甲３発明の認定の誤り１及び２）について(1)原告は，甲３発明についての，脚載置部の側壁に，構造上出っ張り部分があるとの審決の認定を争っている。原告が争う上記認定事実は，側壁に「出っ張り部分」があること，と，これが「押圧部材」に基づくものであること，との２点に分解することができる。
(2)前者について，原告も，本件と当事者を共通にする無効２００１－３５５２６号事件の審判段階で，甲３公報の写真上，出っ張った部分が視認されることは認め，そして，それが，カバーの皺あるいはリンクの機構に基づくものと推測される旨述べている（乙第１号証，第２９号証）。また，現実に，写真上「出っ張り部分」自体が存在することは，甲第３号証及び乙第２号証の１により認めることができる。
(3)後者について，すなわち，上記「出っ張り部分」が構造上のものか，つまり何らかの押圧部材であるか否かについては，審決は，第２の３(1)で摘示したとおり，甲３発明の認定において，その一対の凹部の側壁に，「出っ張り部分」が存在することを認定しているものの，これが，押圧部材であるとまでは認定していない。また，一致点の認定においても，そのような構成は摘示していない。のみならず，相違点の一つ（相違点１）として，甲３発明の凹部が本件発明１の施療凹部であるか否か明確ではない点を摘示している。そうすると，審決は，本件発明１と甲３発明とを対比して両発明の一致点・相違点を認定するという段階までは，前者の脚載置部には押圧部材があるのに対し，後者の脚載置部にはこれがあるか否か分からないとしていたということができる。この段階でとらえる限り，審決は，甲３発明の脚載置部には押圧部材があるかないか分からない，との後記認定を前提にしても，正しい認定をしていたということができる。ところが，審決は，相違点１についての判断に至って，原告も引用するとおり，「・・・相違点１について　引用発明（判決注・甲３発明）における「出っ張り部分」は，・・・「押圧部材」と捉えるのが相当である。」（甲第１号証９頁２３行目～３０行目）と説示している。(4)     甲３公報は，指圧椅子の意匠に係る意匠公報である。したがって，これに示された椅子のどこかには押圧部材（指圧子）が存在することは，明らかである。しかしどのようなところに指圧子があるか，どのような機構により指圧を実現するかは，具体的には示されていない。そして，少なくとも，一対の凹状の脚載置部に関しては，そこに存在する「出っ張り部分」が指圧子によるものであるかどうかを明らかにする資料は，甲３公報自体の中には見いだすことができない。(5)被告は，審決の説示を引用して，甲３発明の対象が「指圧椅子」であること，「出っ張り部分」の現れている位置が「脚載置部の側壁」であり，脚部を側から圧迫し得る位置にあることを，そこに指圧子であることの根拠として挙げる。しかし，甲３発明が「指圧椅子」であるからといって，それだけで，必ず指圧子が脚載置部に存在することになる，などということはない（甲第３号証，乙第２号証の１によれば，他の部分に指圧子があると明らかに認められる。）。単に指圧椅子であるというだけで，脚載置部の側壁にも指圧子があるということはできない。底面図から，甲３発明において，指圧のための機構が存在することが認められる，という事実についても同様である。
一対の凹状の脚載置部は，審決が認定するとおり，脚部の側面を圧迫し得る形状となっている。しかし，これについては，肘掛け部や首を収容する凹状受部と相まって，使用者に適切な位置・姿勢で椅子に腰掛けさせ，適切な部位に指圧をする，という効果も考えられる。すなわち，そこに指圧子を備えていなくても，上記形状のみに機能上の意味があり得る，と認められる。(6)審決は，甲５発明のような，脚部を側方から圧迫する押圧部材を備えた指圧装置が周知であり，かつ，甲５発明の発明者が甲３発明の創作者と同一の人物であることを，その認定の一つの根拠とする。
しかし，甲５発明は，昭和４９年４月に出願され，昭和５０年１０月に公開されたものである。これにより，脚部を側方から圧迫する指圧装置が，本件出願日当時周知であった，と仮にいえるとしても，また，これに，甲３発明の創作者と甲５発明の発明者が同一人物であることを併せ考慮しても，それらのことが，甲５発明の出願の約７年も前に出願された，甲３発明の構造の認定に直接関係するとは到底認められない。
(7)審決は，甲３発明の認定において用いてはいないものの，乙第２８号証（特公昭４４－１３６３８号公報）を証拠として挙げている（指圧装置をマッサージ装置としてとらえることが通例である，との認定において用いている。）。これは，甲３発明の創作者が，甲３発明の出願の約１年半前に出願した特許に係る公報である。この乙第２８号証には，椅子型の指圧装置が開示されており，この指圧装置は，脚載置部に両側壁を備え（両肘掛部４が相当。），その内側面に指圧子（伸縮筒２７＋指圧頭２９が相当。）が設けられている。
また，被告は，乙第４号証及び第５号証を提出し，甲３発明の意匠権利者は，昭和４３年ころ，日本電気用品試験所に指圧椅子の認可試験品を提出しており，これには，脚載置部の側壁の出っ張り部に，指圧頭（半球状の部材）も設けられ，これが，空気により作動するとの構成を有しているから，甲３発明も同様の構成を有していると認められる，との主張をする。
(8)以上の事実からは，現実には，甲３公報の図面代用写真に写っている指圧椅子においても，その脚載置部の側壁の出っ張り部分に，何らかの押圧部材が存在する可能性は相当に高い，ということができる。


しかし，本件発明１の特許性（新規性ないし進歩性）を否定する根拠となるべき刊行物としての甲３公報の理解自体は，これに接した当業者がそれをどのように把握するか，という観点からなされるべき事柄であり，同公報に示されている写真の被写体が真実どのようなものであったか，という観点からなされるべき事柄ではない。したがって，後者の観点からどのように把握されようと，そのことは，本件における同公報の把握とは関係のないことである。ところが，審決が，後者の観点から同公報を把握していることは，その説示自体で明らかであり，この点において，審決の認定は既に誤っているという以外にない。もっとも，甲３公報に接した当業者は，周知の事項を前提に，これを把握するものというべきであるから，この点からの検討が必要となる。しかしながら，甲３発明の創作者が，その出願前に，脚載置部の両側壁に指圧部を有する指圧装置の出願をしていることや，そのような製品を実際に作っていたことは，そもそも当業者の技術常識ではない。また，上記証拠を含め，本件全証拠によっても，甲３公報の意匠の出願当時，一対の凹状の脚載置部を備えた指圧椅子において，その両側壁に指圧子を備えることが，当然であるとか，当業者の技術常識であった，と認めることもできない。
結局，甲３公報に現れた甲３発明の理解に関する限り，甲３公報の「出っ張り部」が「押圧部材」であるとの構成の存在を，認めることはできないのである。
(9)以上のとおり，審決が，相違点１についての判断に至ってなした，甲３発明の脚載置部の側壁の「出っ張り部分」が，押圧部材であるとの認定は，誤りであり，これに基づく，相違点１についての判断自体には，問題があるという以外にない。審決は，本来，甲３発明の脚載置部に押圧部材があるかないか分からない，との前提に立って，判断を先に進めるべきであった，というべきである。(10)しかし，審決が，甲３発明の凹部に押圧部材が設けられていると認定した誤りは，その結論に影響するものではないというべきである。
審決は，相違点２についての判断において，
「例えば甲第１４号証（判決注・甲５公報）に見られるように，脚載置部における一対の施療凹部の両側壁に指圧子からなる押圧部材（「指圧頭が固設された蛇腹式の指圧筒」が相当。）を取付けることは，指圧式のマッサージ機（「指圧装置」が相当。）における周知技術であるから，引用発明において，押圧部材を両側壁に取付けるようにすることは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計的事項である。」（甲第１号証９頁３４行目～３９行目）
と判断している。
審決の上記認定判断は，相違点１についての判断で認定した，甲３発明の脚載置部の側壁に押圧部材が設けられていることを前提としている。しかし，審決の上記認定判断は，甲３発明の脚載置部の側壁の内側面には押圧部材が設けられている，という前提に立った上でのものであるとはいえ，結局のところは，同発明の脚載置部の押圧部材の設置状況と本件発明１のそれとは異なることを認めた上で，溝状の脚載置部の両側壁に押圧部材が配設されたものは，（指圧式の）マッサージ装置における周知技術であることを根拠に，甲３発明において押圧部材を脚載置部の両側壁に設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得る，とするものであり，審決のこの認定判断が，もし，それが正しいなら，審決が前提としたところ（甲３発明には，脚載置部の側壁には指圧子が設けられている）の真偽のいかんにかかわらず，甲３発明において押圧部材を両側壁に設けることは容易であることを保証するものであることは，事柄の性質上，明らかなことというべきである。審決認定の上記周知技術が真に周知技術であったなら，これを甲３発明に適用しようとすることに格別の困難があるとは考え難く，しかも，そのことは，上記前提に立つか否かとは関係のないことといってよいからである（後記(12)参照）。結局のところ，審決が相違点２についての検討で行った周知技術の認定が正当であるならば，押圧装置の具備についての相違点１に係る本件発明１の構成は，甲３発明と上記周知技術とから容易に推考できることになり，審決は，この結論に至る判断過程において，一部無用の議論を行い，しかも，その点において誤ってはいるものの，最終的には正当な根拠によって正しい結論に達した，ということができるのである。そして，このように判断したとしても，原告が，直接的には，審決の甲３発明の認定に関してであるとはいえ，上記周知技術の存在を争っていることからすれば，原告の防御権を侵害することにはならない，というべきである。(11)甲５公報には，脚部を抱持し得る凹状枠に，脚部の略両側面をはさんで押圧できる，略対向する一対の指圧子が開示されている（別紙１０，１１参照）。乙第２８号証（特公昭４４－１３６３８号公報）には，溝状の脚載置部を備え，その両側壁に押圧部材（エアーの給排気により動作する蛇腹状の伸縮筒と指圧頭の組合せ）があり，この押圧部材により，使用者の大腿部及び下腿部を押圧する椅子式マッサージ機が開示されている（第１図ないし第４図，第９図。別紙８参照）。
原告は，乙第２８号証には，甲３発明のような脚載置部は設けられていない，と主張する。確かに，前者の脚載置部は，足を一本ずつ個別に      収納できるようなものではなく，また，上下方向に回動し得るものでもない。しかし，溝状の脚載置部を備え，その両側壁に押圧部材を備えていることは，前記のとおりであり，前記(10)で述べた周知技術を認定するためには，これらの構成が認められれば十分である。
(12)これらによれば，溝状の脚載置部を備え，その両側壁に押圧部材を設けた構成のマッサージ機は，本件出願当時，周知であった，ということができる（特許性の有無の検討において周知であるか否かが意味を有するとき，問題となるのは構成である。構成自体が周知となっている限り，当該構成のものが実用化されているか否かは，基本的には関係がない。）。そして，同じ溝状の脚載置部を備える甲３発明において，その脚載置部の両側壁と中間壁の各側面に，押圧部材を設けることを阻害する要因の存在は全く認められない（設けるための具体的方法に関して技術的な問題点があるであろうことは，推測することができる。しかし，仮にそうであるとしても，本件発明に係る特許請求の範囲は第２の２のとおりであり，同発明は，決して，実装の技術的問題点の解決手段に係る発明ではない。このような技術的問題について，その存在にせよ，その解決手段にせよ，本件明細書に開示されているわけでもない。）。


そうすると，本件出願当時，上記周知技術（これは，溝状の脚載置部の両側壁の内側面に，押圧部材を設ける，というものである。）の下で，甲３発明の脚載置部（これは，単に溝が並んで２本ある形状である。）両側壁の内側面に，下腿部の押圧を目的として，伸縮筒と指圧頭の組合せによる押圧部材を設けることそのものは，当業者が容易に推考し得ることであった，と優に認めることができる。(13)原告は，審決が「押圧部材」が具体的にどのようなものであるか認定していない，と主張する。
しかしながら，審決が，甲３発明については，指圧椅子における「指圧子」に，本件発明１については「空気袋」に，それぞれ着目し，それらを，いずれも押圧作用に直接関係する部材であるという抽象度で把握した上，これを「押圧部材」という用語で表現したものであること，「押圧部材」としての具体的態様における相違は，相違点２として把握した上でこれについて検討していることは，審決の説示自体で明らかである。そして，本件発明１の特許性について判断する一段階として，本件発明１と甲３発明とを押圧部材において比較するに当たり，審決が採用した上記判断方法に格別問題はない。押圧部材をより具体的に認定しない限り，両発明の対比は適切になし得ない，とする原告の主張は，採用することかできない。
２　原告の主張４（相違点２についての判断の誤り）について(1)審決の相違点２についての判断の前半部分（溝の両側壁の内側面に押圧部材を設けることの容易推考性）については，１で述べたとおり，溝の両側壁の内側面に押圧部材を設けることは，容易に推考できたことであると認められる。(2)次に，相違点２についての判断のうち，「一般的にマッサージ機として，指圧子を押圧部材として備えた指圧式のタイプ（例えば，甲第１４号証（判決注・甲５公報）参照。）や「空気袋」を押圧部材として備えたエアー式のタイプ（例えば，甲第５号証参照。）後半部分（押圧部材として空気袋を採用することの容易推考性）について検討する。
ア　審決は，前記のとおり，
「一般的に、マッサージ機として、指圧子を押圧部材として備えた指圧式のタイプ（例えば、甲第１４号証参照。）や「空気袋」を押圧部材として備えたエアー式のタイプ（例えば、甲第５号証参照。）があることは良く知られている」（甲第１号証１０頁１行目～４行目）としたうえで，「マッサージ機として、上記二つのタイプの内のいずれを採用するかは、当業者が必要に応じて適宜選定しうる事項である」（甲第１号証１０頁７行目～８行目）から，「引用発明の指圧式のマッサージ機において、脚載置部における一対の凹部の両側壁に、空気袋からなる押圧部材を取付け、各空気袋に対して連通してエアーを給排気するエアー給排気装置を備えさせることにより、エアーマッサージ機に改変することは、当業者であれば
容易に想到し得る」（１０頁９行目～１２行目）
と判断した。
イ　空気圧を利用した指圧式のマッサージ機も，空気袋を利用したエアマッサージ機も，それ自体としては，本件出願以前に種々出願されており，いずれもそれ自体は周知のものであったことは，審決が認定するとおりである。
（乙第６号証ないし第２４号証）
原告は，審決がエアー式のマッサージ機の例として挙げる甲６発明は，圧迫治療器であり，マッサージ機ではない，と主張する。しかし，甲６発明は，「・・・患部要所が圧迫される。このような動作が繰り返し行なわれることにより，肩部の肩甲骨内側縁や棘下窩等の要部が適度にもみほぐされ，血行を良くすると共に沈痛（判決注・「鎮痛」の誤記と認める。）効果が生じ，肩関節の筋腱等軟部組織の損傷を治癒することができる。」（６頁１行目～６行目）としている。甲６発明が，マッサージの効果を持つことは，上記記載から明らかである。このような周知技術が存在しないとして，容易推考性を否定する原告の主張は採用できない。
ウ　原告は，指圧子とエアーバッグは適宜置換できる関係にはない，と主張する。この主張の根拠の一つとして原告が挙げるのは，指圧とマッサージとが，療法として異なる（動作も効果も異なる），ということである。指圧とマッサージとが療法として異なる（動作も効果も異なる）ということは，一般論としては，正しいと認められる。
審決は，「指圧装置における指圧頭は，所定の接触面積を有するため，人体に点接触することはありえず，少なからず筋肉をも押圧するものであること，一方，エアマッサージ装置は，空気袋による押圧部位にツボが含まれること，また，両者はいずれも，押圧によりもみ作用を与えるものであること，等を総合的に勘案すれば，指圧装置とエアマッサージ装置とが目的・機能において格別に異なるものであるとは認められない。」（甲第１号証１０頁３５行目～１１頁３行目）と説示している。本件発明１について，本件明細書は，実施例の記載を除き，空気袋の大きさや，その膨張・人体への当接の態様等について具体的に特定しているものではなく，人体の圧迫の態様も様々なものが考えられるから，本件発明１は，指圧の効果も果たし得るものとして，構成することも可能である。したがって，本件発明１に関する限り，審決の上記説示が誤っているとはいえない。とはいえ，一般的には，指圧装置とマッサージ装置とは，その作用や効果において異なる，と理解すべきである。
エ　しかし，原告の主張する前記前提に立っても，なお，指圧子とエアーバッグとの置換性は，肯定することができる。理由は以下のとおりである。筋肉の緊張を解いて血行を良くする，神経を刺激するなどの目的で，人体に対し人が物理的な力を加える療法，すなわち，指先，あるいは手の平全体などを使って，人体をさすったり，たたいたり，もんだり，押したりする療法が，それらそれぞれが正確にはどのように呼ばれてきたかはともかく，古来存在したことは周知である。そして，これら人手によって行われた療法の中には，つぼと呼ばれる部位を押圧することに重点を置いて，狭い当接面積を押圧する，一般に指圧と呼ばれているもの，筋肉をもみほぐすものなど，種々の態様のものがあることも，よく知られたことである。この点については，例えば，審決も引用するとおり，乙第２８号証（特公昭４４－１３６３８号公報）にも，「従来，わが国においては古来より按摩及びマツサージとして特別の技能と経験を有する技術者による手技の指圧療法が盛んに行われてきたものであつた・・・」（１頁１欄２８行目～３１行目），と記載されているところである。


主　　　　　文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理　　　　　由
上告代理人植松宏嘉の上告理由及び上告代理人古賀野茂見、同木村憲正の上告理
由について
一　【要旨一】労働基準法（昭和六二年法律第九九号による改正前のもの）三二条の労働時間（以下「労働基準法上の労働時間」という。）とは、労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい、右の労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものであって、労働契約、就業規則、労働協約等の定めのいかんにより決定されるべきものではないと解するのが相当である。そして、【要旨二】労働者が、就業を命じられた業務の準備行為等を事業所内において行うことを使用者から義務付けられ、又はこれを余儀なくされたときは、当該行為を所定労働時間外において行うものとされている場合であっても、当該行為は、特段の事情のない限り、使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができ、当該行為に要した時間は、それが社会通念上必要と認められるものである限り、労働基準法上の労働時間に該当すると解される。
二　原審の確定したところによれば、（一）　昭和四八年六月当時、被上告人ら（被上告人Ｂの関係においては、以下、同被上告人訴訟被承継人Ｃのことを被上告人という。）は、上告人に雇用され、Ｄ造船所において就業していた、（二）　右当時、上告人のＤ造船所の就業規則は、被上告人らの所属する一般部門の労働時間を午前八時から正午まで及び午後一時から午後五時まで、休憩時間を正午から午後一時までと定めるとともに、始終業基準として、始業に間に合うよう更衣等を完了して作業場に到着し、所定の始業時刻に作業場において実作業を開始し、所定の終業時刻に実作業を終了し、終業後に更衣等を行うものと定め、さらに、始終業の勤怠把握基準として、始終業の勤怠は、更衣を済ませ始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する旨定めていた、（三）　右当時、被上告人らは、上告人から、実作業に当たり、作業服のほか所定の保護具、工具等（以下「保護具等」という。）の装着を義務付けられ、右装着を所定の更衣所又は控所等（以下「更衣所等」という。）において行うものとされており、これを怠ると、就業規則に定められた懲戒処分を受けたり就業を拒否されたりし、また、成績考課に反映されて賃金の減収にもつながる場合があった、（四）　右当時、被上告人らのうち造船現場作業に従事していた者は、上告人により、材料庫等からの副資材や消耗品等の受出しを午前ないし午後の始業時刻前に行うことを義務付けられており、また、被上告人らのうち鋳物関係の作業に従事していた者は、粉じんが立つのを防止するため、上長の指示により、午前の始業時刻前に月数回散水をすることを義務付けられていた、（五）　被上告人らは、昭和四八年六月一日から同月三〇日までの間、（１）　午前の始業時刻前に更衣所等において作業服及び保護具等を装着して準備体操場まで移動し、（２）　午前ないし午後の始業時刻前に副資材や消耗品等の受出しをし、また、午前の始業時刻前に散水を行い、（３）　午後の終業時刻後に作業場又は実施基準線（上告人が屋外造船現場作業者に対し他の作業者との均衡を図るべく終業時刻にその線を通過することを認めていた線）から更衣所等まで移動して作業服及び保護具等の脱離等を行った、というのであり、右事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯するに足りる。
三　【要旨三】右事実関係によれば、被上告人らは、上告人から、実作業に当たり、作業服及び保護具等の装着を義務付けられ、また、右装着を事業所内の所定の更衣所等において行うものとされていたというのであるから、右装着及び更衣所等から準備体操場までの移動は、上告人の指揮命令下に置かれたものと評価することができる。また、被上告人らの副資材等の受出し及び散水も同様である。さらに、被上告人らは、実作業の終了後も、更衣所等において作業服及び保護具等の脱離等を終えるまでは、いまだ上告人の指揮命令下に置かれているものと評価することができる。
そして、各被上告人が右二（五）（１）ないし（３）の各行為に要した時間が社会通念上必要と認められるとして労働基準法上の労働時間に該当するとした原審の判断は、正当として是認することができる。所論引用の判例は、事案を異にし本件に適切でない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　遠藤光男　裁判官　小野幹雄　裁判官　井嶋一友　裁判官　藤井正雄　裁判官　大出峻郎）


（口頭弁論終結の日　平成１３年１月２５日）
平成１１年(ワ)第１０３０６号　特許権確認等請求事件
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　フドウ建研株式会社
上記原告訴訟代理人弁護士   上　村　正　二
同                      　石　川　秀　樹同                       　石　葉　泰　久同                      　松　村　　　武被          　告　         株式会社リタ総合企画
上記被告訴訟代理人弁護士   永　野　周　志
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　原告と被告との間において，原告が，別紙目録記載の各特許を受ける権利につき，それぞれ共有持分２分の１を有することを確認する。２　被告は，原告に対し，７５００万円及びこれに対する平成１０年１２月２９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　２につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の有する別紙目録記載の各発明について，原告・被告の共同発明であるか，又は被告との間に特許を受ける権利を各２分の１の割合の共有とする合意があったとして，当該特許を受ける権利につき２分の１の持分の確認を求めるとともに，発明（上記各発明及び後記「ポカラＡ」）の実施料として被告が受領した金員につきその２分の１の支払を求めている事案である。第１　争いのない事実等（末尾に証拠を摘示した事実のほかは，当事者間に争いがない。）
１　原告は，総合建設業，コンクリート製品の製造，販売等を業とする株式会社であり，被告は土木建築工事の企画，設計，請負及びコンサルティング等を業とする株式会社である。
２　原告，被告，訴外不動建設株式会社（以下「不動建設」という。）は，３社共同開発で，次の発明をし，特許出願した（以下，この発明を「ポカラＡ」という。）。
出願番号      　　特願平９―１５９５１５
発明の名称      　立体枠状ブロック及び同ブロックの型枠装置並びに同ブ
ロックの使用方法
出願年月日      　平成９年６月１７日
出願公開年月日　平成１１年１月１２日
特許出願公開番号特開平１１―５２０５
なお，平成９年９月３日，不動建設は，ポカラＡの特許を受ける権利の共有持分３分の１を放棄したので，原告・被告は，同月４日，特許庁に対し，ポカラＡについて，不動建設の特許を受ける権利の共有持分を各々承継し，原告・被告の共有持分を各２分の１とする出願人名義変更届を提出した。３　平成９年８月１９日，原告と被告は，ポカラＡの共同出願に関する覚書（以下「本件覚書」という。）を締結した。本件覚書は，以下のような事項を主な内容とするものであった（甲１）。
(1)　ポカラＡの特許を受ける権利を各共有持分２分の１とする（本件覚書１条）。
(2)ポカラＡの原告・被告による実施及び第三者への実施許諾については，必要の都度，原告・被告が相互の利益になるように配慮することを前提として協議の上，決定する（同３条）。
(3)　原告・被告は，ポカラＡの改良について特許又は実用新案登録の出願をしようとする場合には，あらかじめ一方当事者にその内容を通知し，この場合の取扱いについては原告・被告が協議の上，決定する（同７条）。４　被告は，別紙目録記載の次の各発明を，単独で，特許出願した。(1)　第１発明（別紙目録１の発明。以下，この発明を「ポカラ十字ブロック」という。）
出願番号      　　特願平９―１９２８３６
発明の名称      　ブロック用接手及びこれを用いたブロック構造体
出願年月日      　平成９年７月１７日
出願公開年月日　平成１１年２月９日
特許出願公開番号特開平１１―３６３１４
(2)第２発明（別紙目録２の発明。以下，この発明を「ポカラＢ」という。）
出願番号      　　特願平９―２７０２０２
発明の名称      　コンクリートブロック体
出願年月日      　平成９年１０月２日
出願公開年月日　平成１１年４月２０日
特許出願公開番号特開平１１―１０５０２４
(3)　第３発明（別紙目録３の発明。以下，この発明を「ポカラＤ」という。）
出願番号      　　特願平９―２７０２０４
発明の名称      　貯水槽構造物
出願年月日      　平成９年１０月２日
出願公開年月日　平成１１年４月２０日
特許出願公開番号特開平１１―１０７３５４
５　被告は，平成１０年７月ころ，ポカラＡに，別紙一覧表記載の発明（ポカラ十字ブロック，ポカラＢ及びポカラＤを含む。）を加えた合計１１の発明について，第三者である約３０社の企業に対し，実施を許諾し，少なくとも１億円の実施料を受領した。
第２　争点
１　ポカラ十字ブロック，ポカラＢ，ポカラＤ，（以下，特に断らないときは，この三者を総称する用語として「ポカラ十字ブロック等」という。）が，原告・被告の共同開発に係るものであり，原告が各特許を受ける権利につき共有持分２分の１を有するか。
２　ポカラ十字ブロック等の発明は，本件覚書の対象であるポカラＡの「改良発明」であって，本件覚書７条により原告が各特許を受ける権利につき共有持分２分の１を有するか。
３　原告の金員請求の内容
第３　争点についての当事者の主張
１　争点１（ポカラ十字ブロック等が原告・被告の共同発明に係るものであり，原告が各特許を受ける権利につき共有持分２分の１を有するか。）について
(1)　原告の主張


ア　原告・被告の共同開発の経緯
(ア)　平成９年３月１０日ころ，原告九州支店のａ土木営業課長（以下「ａ」という。）は，被告会社において，被告代表者ｂ（以下「ｂ」という。）から，中空コンクリートブロックを用いた空気盛土工法の実現可能性について相談を受けるとともに協力要請を受けた。同月１４日，ａ及び原告九州支店副支店長ｃ（以下「ｃ」という。）は，被告事務所を訪問し，ｂのいう中空コンクリートブロックを用いた空気盛土工法の説明を受けた。すなわち，従来の軽量盛土工法としてＥＰＳ工法（発泡スチロール軽量盛土工法），ＦＣＢ工法（気泡コンクリート軽量盛土工法）が用いられていたが，中空コンクリートブロックは，空隙率を昀大限に高めることによって，軽量化を図り，コストを削減するとともに，将来排出される産業廃棄物を昀小限に止めることを可能とするものであった。また，従来技術としての中空コンクリートブロックは，四角形の柱・梁型状のものがあったが，これは強度が弱く，漁礁等の用途に用いられていたが，軽量盛土工法には用いられていなかった。また，多面体の外面のうち一方面の外面に連通した中空部分があるボックスカルバートというものがあったが，水平方向に連結するのみで，上下に積層することはできなかった。もっとも，この時，ｂから示された中空コンクリートブロックはポカラＡのような中空部分を球型にしたものではなく，ポカラＡの出願書類（甲２）中の図８のような四角形の柱・梁型状のものであった。ｃは，ｂの示した四角形の柱・梁型状の中空コンクリートブロックでは，その形状から補強鉄筋に頼らざるを得ず，強度面で問題があることから，実現可能性は低いと判断したが，中空コンクリートブロックを用いた空気盛土工法というｂの構想自体には優れた点があったことから，被告の協力要請を受け入れ，その後継続して協議することを約束した。
(イ)　ｂの提案した四角形の柱・梁型伏の立体枠状中空コンクリートブロックの問題点を解決するものとしてｃが発案したものの１つが中空部分を球型にしたポカラＡである。すなわち，中空部分を球型にすることによって空隙を昀大限確保し，さらに鋭角的な断面変化をなくすことによって，応力の流れがスムーズになり，強度を増大させることを可能にしたものであった。(ウ)　その後，ｂ，ｃ，原告関連会社である株式会社フドウケーピーシー（以下「フドウケーピーシー」という。）の従業員ｄ（以下「ｄ」という。）らが集まって，原告・被告による共同開発に着手し，特許出願のための案作りを行うとともに，本工法を弁理士へ説明するための資料を作成した。この時，原告・被告による共同開発の範囲は，「六面体以上の多面体でその外面のうち，二面以上の外面に貫通した中空部分を有する立体枠状中空コンクリートブロックと，その中空コンクリートブロックを前後，又は左右方向に連通する横連通路が成形する空隙率を高めた構造物を構築する方法及び上下方向に連通する縦連通路が成形される空隙率を高めた構造物を構築する方法」（以下「ポカラ工法」という。）であって，中空部分の形状については，種々考えられ，中空部分が球型であることは，中空部の形状の１つで，昀も理想的な形にすぎなかった。このように，原告・被告は球型ポカラ（後のポカラＡ）の開発のみについて合意したのでない。平成９年４月２３日，松尾特許事務所において，弁理士を交えて検討を行い，球型ポカラと共に，先に述べたｂが提案した四角形の柱・梁型状の立体枠状中空コンクリートブロックも示されたが，球型ポカラが特許性が高いとの弁理士の指摘により，球型ポカラを基本特許として出願する案が採用された。したがって，中空部分を球型とするポカラＡは，あくまでも，空隙率の高い立体枠状中空コンクリートブロックの１つにすぎない。そして，ポカラＡの技術思想の中心は，風船方式により中空コンクリートブロックの中空部分を形成することではなく，ポカラＡの出願時における明細書の特許請求の範囲請求項３及び請求項４に記載されたとおり，その空隙率の高い中空ブロックを前後，又は左右方向に連通する横連通路が成形する構造物を構築する方法及び上下方向に連通する縦連通路が成形される構造物を構築する方法にあった。上記請求項３及び請求項４の記載は，将来，他者によって，中空部分の形状を変更することによって，今回の考案と同様な発明考案がされることに備えて，原告・被告間で合意の上で，記載したものであった。(エ)　原告と被告は，ポカラＡをポカラ工法の基本特許として，これから派生する可能性のある発明をできる限り，特許として権利化することが望ましいと考え，ｃ，ｂらのほかに松尾特許事務所の弁理士を交えて，検討を重ねた。ポカラ十字ブロック等は，かかる原告・被告間の検討の桔果，考え出され，共同で開発されたものである。
(オ)　原告と被告は，平成９年８月，中空コンクリートブロックを初めて使った半田２５号線歩道拡幅工事（熊本県）の施工を間近に控え，ポカラＡの試作を行ったが，予定されたとおりの寸法及び形状に中空部分を形成することが困難であった。このため，空隙率は落ちるものの安全性を求めて，ｂの反対を押し切って，ｃが独断でポカラＢの型枠を発注し，同年９月２６日，フドウケーピーシーの協力を得て，同社若松工場で試作品を完成させたものである（ちなみに，ポカラＢの特許出願日は，同年１０月２日である。）。
イ　ポカラ十字ブロックの共同開発の事実について
(ア)　ポカラ十字ブロックは，中空コンクリートブロック同士の連結方法として，平成９年６月ころ，ｂとｃが共同で開発したものである。そのことは，特許出願の願書の発明者欄に，ｂのほかにｃの名が記載されていることからも明らかである。
(イ)　ポカラ十字ブロックが解決しようとする主たる課題は，構造体施工を容易にすることにある。従来のブロック同士を積層又は配列する場合，その位置決め設定を施工業者が手作業で行うため，整然と積層，配列するのが困難であり，かつ，施工時間がかかる。また，ブロック同士の積層部分を隙間なく組み込み，構造体としての強度を確保するには高い熟練度を必要としていた。ポカラ十字ブロックは，このような高い熟練度を必要とせず，現場の作業員が誰でも施工できることを目的としたものであった。
(ウ)　平成９年６月２３日，ｃは，モルタル等の充填材を，上から注入可能な充填孔並びにその充填孔に流路させて受け座の表面に開口する開放口及びブロックの中心を通って互いに９０度の角度を持つ関係とした３本の軸線上に貫通孔を設置するものを発案した。


ｃが発案した充填孔，開放口及び貫通孔は，構造体の施工に当たり，熟練した技術を有しなくとも構造体の強度を確保するために，不可欠の発案である。実際の施工においては，クレーンで吊り上げたポカラ十字ブロックを降ろしながら，作業員が手で動かし，微妙な調節をしながら位置決めをし，段積，配列していくのであるが，ポカラ十字ブロックの重量が重いと，作業員がポカラ十字ブロックを動かすのが難しくなり，微妙な調節が困難になる。貫通孔の発案は，貫通孔を設けることによって，ポカラ十字ブロックを軽量化し，操作性を高め，施工性を向上させるというものであって，ｃが発案したものである。上記のとおり，貫通孔は，構造体の軽量化のためではなく，あくまで施工性を高めるためのものである。(エ)　この点，ｃが発案した充填孔及び開放口は，コンクリートブロックとポカラ十字ブロックを組み合わせ積層，配列し，構造体ができあがった後に充填孔にモルタル等の充填材を注入し，注入された充填材が開放口から部材同士の接着面に流れ出し，部材同士の接着面の隙間をなくすことによって，構造体としての強度を確保するものである。このようにすることで，段積みの際，接着面に多少の隙間があってもよいことになり，熟練した技術を必要としなくなり，施工時間も大幅に縮小することが可能になるのである。
また，貫通孔にワイヤを通して，地上設置式の貯水槽として利用する場合のように，底面及び外周の前面を覆う被覆材と構造物を一体拘束化する点についても，構造体としての安定化工法として前例がなく，今後普及拡大が期待できる分野である。
(オ)　充填孔，開放口及び貫通孔は，長年原告会社において，コンクリート施工に従事し，施工現場を熟知しているｃであるからこそ発案できたのである。現実の施工現場においてポカラ十字ブロックを使用する場合には，充填材を使用せずに構造体としての強度を確保することは事実上不可能であり，仮に可能であるとしてもそれには高度の熟練した技術と施工時間を要するのである。このような知識と経験のあるｃだからこそ，上記の発明ができたのにほかならず，充填孔，開放口及び貫通孔の発案は，ｂでは不可能であることを示すものである。
ウ　ポカラＢの共同開発の事実について
(ア)　ポカラＢは，平成９年７月９日，開発会議メンバー（ｃ，ｄ，ｂ，被告従業員ｅ（ｂの弟。以下「ｅ」という。）で構成する。）とｆ弁理士を加えた会議において，発案されたものである。
ポカラＢの技術的思想は，中空コンクリートブロックを分割中子を用いて形成した点にある。すなわち，ポカラＢは，その公開特許公報（甲５）の特許請求の範囲請求項１の記載のように，「六面以上の外面を有する多面体からなるコンクリート製ブロック内部に前記外面のうち二面以上の外面に連通した中空部を有するコンクリートブロック体であって，前記中空部分はコンクリート硬化後に取り外し可能な複数の分割中子を用いて形成されたものであることを特徴とするコンクリートブロック体」をその要旨とするものであるが，「六面以上の外面を有する多面体からなるコンクリート製ブロック内部に前記外面のうち二面以上の外面に連通した中空部を有するコンクリートブロック体」とは，ポカラＡの中空部分を有した立体枠状ブロックを上位概念で表現したものにすぎず，昀終的に形成されるコンクリートブロックが中空部分を有する立体枠状ブロックであるとする点は，ポカラＡとポカラＢの各発明に共通するものである。
(イ)　前記開発会議の時，中空部分を筒型とする中空コンクリートブロックの形成方法として茶筒を抜くようにするとの案が出されたが，この時，いまだ，ポカラＡの試作品ができていなかったことから，ｂ及び被告従業員ｇが，中空部分を筒型とする中空コンクリートブロックではポカラＡに比べ空隙率が落ちることを理由にこれに反対したため，それ以上中空部分の形成方法について話し合われることはなかった。しかしながら，ｃは，この時点において，風船方式によって中空部分を形成するという方法は製法上短期解決が困難であり，前記半田２５号線歩道拡幅工事にポカラＡの製造が間に合わないのではないかとの不安を有していたことから，中空部分を形成する方法として茶筒を抜くアイデアが実現可能であり，ポカラＡより製造が容易であると考え，独断でポカラＢの製造の開発を進めた。その後，ｃは，単独で中空部分の形成方法の具体案作りを行った。すなわち，ｃは，コンクリート硬化後，容易に中空部分に当たる部分（中子）を抜き取ることができるように複数の分割中子を用いることにした。そして，その分割中子はコンクリートブロックの中心を貫く円柱の主中子（公開特許公報（甲５）中の図２の１２ａに当たる。）と，４つの短い円柱である副中子（同図の１２ｂ，１２ｃ，１２ｄ，１２ｅに当たる。）で構成することにした。そして主中子を軸として４つの副中子の軸方向が直交及び一致するように配置した。硬化後，各中子を抜き取りやすくするために，主中子を分解して取り外し可能な分割型枠案を採用し，また副中子は外面に向かって広がるようなわずかな勾配をつけることにした。その後，ｃは，右発案を基に日鐵建材工業株式会社（以下「日鐵建材」という。）に型枠の見積りを依頼し，平成９年８月３０日に型枠の図面と見積りの概算が，同年９月９日に正式の見積書が，それぞれ日鐵建材から提示された。ｃは，右型枠図面と見積書をｂに提示し，ポカラＢの試作品を作ることを告げ，原告の費用で同月２６日にポカラＢの試作品を完成させた。


以上のように，ポカラＢの中空部分の形成方法を発案したのはｃである。同発明完成の時期は，平成９年８月１５日前後である。すなわち，平成９年８月３１日に日鐵建材から型枠作成の見積概算が出され，中空部分の形成方法が具体化したので，それより少なくとも２週間くらい前になる。(ウ)　被告は，平成９年２月１８日の時点で，ｂが中空部分が筒型のポカラを発案し，同月１９日からコンピュータによる強度解析を行った旨主張する。しかしながら，同年３月１０日ころ，ｂがａに対して提示した空気盛土工法は，四角形の柱・梁型状の中空コンクリートブロックを用いたものであった。この日，ｂは，ｃから，四角形の柱・梁型状のもののように中空部分に鋭角的な断面変化があると応力がスムーズに流れないので局部破壊の恐れがあること，したがって，補強鉄筋を必要とするがそれでは製造コストがかかってしまう旨の指摘を受けたのである。そして，中空部分に鋭角的な断面変化をなくすことによって，応力の流れがスムーズ（アーチ効果）になり，補強鉄筋を用いることなく強度を持たせ，製造コストを抑えることができることも，ｃの中空部分を球形にするアイデア（後のポカラＡ）の発案によって，ｂは初めて知ったのである。したがって，ｃに指摘されるまで，ｂには，そもそも無筋の中空コンクリートブロックという発想そのものがなく，よって無筋を前提とする中空部分の鋭角的断面変化をなくすとの発想を持ち得るはずもなかったのである。このことは，甲４１の２枚目の３月上旬の欄，「力学的に優れているか（ｂ）‥‥アーチ効果が期待できる‥）」の記載，ポカラＡの出願書類（甲２）において，第二実施例として四角形の柱・梁型状の立体枠状ブロックＡが記載されている（【００５９】段落から【００６４】段落，図８）ことからも明らかである。
(エ)　ポカラＢの構造力学計算について
被告は，ｂが平成９年２月１９日以降，ポカラＢの構造力学計算を行なった旨主張する。しかし，仮に，被告が同年３月１０日以前に構造力学計算を行うことができたのであれば，原告に対し，そもそも補強鉄筋を必要とする四角形の柱・梁型状の立体枠状ブロックの提案など行わず，初めから中空部分を筒状とする中空ブロックを提示し得たはずである。
被告がポカラＢの構造力学計算を行なった証拠として挙げる乙５の計算メモ２枚目には，中空コンクリートブロックの昀も薄い部分（以下「昀小寸法」という）を「１５㎝程度」の記載があるが，平成９年２月１８日当時，昀小寸法を「１５㎝程度」と記載することは不可能であった。なぜならば，昀小寸法は，中空コンクリートブロックの一辺の長さ（以下「外形寸法」という。）が決まらなくては決定することができない。昀小寸法１５センチメートルは，平成９年８月初旬ころ，ｂ，ｃの間で外形寸法を１．２メートルと決めた際（これは，トラックによる運搬可能な大きさとして，トラックの横幅が２．５メートルであることから，外形寸法２．４メートルのものと，その半分の１．２メートルのもの２種類を製造することを決めた。），運送時の破損を防止する趣旨で昀小寸法を１５センチメートルと決めたのである。
これ以前は，平成９年３月１８日付けｃ作成のファクス（甲９）では外形寸法を１メートルとしていた。また同月３１日までは，原告が行った構造力学計算でも外形寸法を１メートルとして計算していたのである。そして「外形寸法１．２メートル」，「昀小寸法１５センチメートル」がカタログに表記されたのは同年７月初旬であるから，それ以前の同年２月１８日当時に外形寸法１．２メートルを前提とした昀小寸法を「１５㎝程度」とｂのメモに記載できるはずがないし，それを前提に構造力学計算をできるはずもない。
また，乙５の５枚目以下の計算についても，論理が一貫しない。そもそも中空コンクリートブロックが必要とされる強度は，その使用目的によって異なるし（例えば構造体の上が道路として使用される場合は，２０トントラックが通行しても耐えられる強度が必要であるし，他方，公園に樹木が植えられるだけであれば，高い強度は不要である。），構造物が中空コンクリートブロックを何段積みあげるものかによっても異なり，また，昀上段の中空コンクリートブロックと昀下段のコンクリートブロックでは，必要とされる強度が全く異なる。したがって，被告が平成９年２月１９日から行ったとする計算は現実の設計条件が明らかにならないと行えないはずのものである。半田２５号線歩道拡幅工事について，熊本市土木事務所でヒヤリングを実施し，ポカラ工法が採用される見込みが出てきたのは同年８月６日であった。それ以降具体的な設計を行い，設計変更を行った後，設計が決定して初めて具体的な設計条件が定まったのであって，個々の中空コンクリートブロックの必要な強度計算が可能になるのはこの時からであった。同年２月１９日当時，被告は大分県日田土木事務所に対し，発泡スチロール軽量盛土工法に代わるものとして，ポカラ工法につながる空気盛土工法を提案していたのであるから，熊本市土木事務所施工予定の工事の設計条件は全く明らかになっていなかったものであり，そもそも被告の主張している構造力学計算などできるはずもないのである。したがって，同年３月１０日以前に，ｂが中空部分を筒型にした中空コンクリートブロックを発案していたことはあり得ない。


ポカラＢの構造力学計算に関しては，被告の主張するとおり，空隙率を同一にした場合，ポカラＡよりもポカラＢの方が強度的に優っているのは事実である。そもそも，ポカラ工法については，構造体としての空隙率を８０パーセント以上にすることを目標にして原告と被告により開発活動が行われていた。ポカラＢは，筒型の中空部分の形状から空瞭率に限界があり，空隙率を８０パーセント以上にすることは不可能であった。ポカラＡは，中空部分が球形であることから昀大空隙率はポカラＢよりも高く，空隙率を昀大限にし，かつ，所望の強度（これは用途によって異なる。）を満たすことに優れた特性がある。被告の主張するとおり，ポカラＡは，ポカラＢよりも構造的に強度は弱く，かつ，高度の製造技術を要するものである。同年３月３１日までに行った原告の構造力学計算において，ポカラＡに関して外形寸法が１メートルの場合は，昀小寸法１０センチメートルでも２０ｔ／平方メートルの圧縮力に耐えられる（ポカラＡ１個で積層していない場合）ことが明らかになっていた以上，空隙率が低くなるものの，外形寸法を１．２メートル，昀小寸法を１５センチメートルとする限りにおいて強度的にポカラＡに優るポカラＢについて，あえて詳細な計算をするまでもないことであった（なお，実際にポカラＢを使用して施工を行う場合，設計条件によって具体的な強度計算を行うことは当然である。）。そもそも，ポカラＢの出願書類には，コンクリートブロックの一辺の長さについても，中空部分の円柱の直径の長さについても，全く記載されておらず，この点はポカラＢ発明の構成要素に含まれていない。これはコンクリートブロックの用途によって当然に必要とされる強度が異なるので，必要とする強度によって空隙率も異なり，中空部分の円柱の直径の寸法も異なるからである。したがって，発明が完成した時点において，個別具体的な構造力学計算をする必要もない。
エ　ポカラＤの共同開発の事実について
ポカラＤは，ポカラ工法の使用形態の１つとして，原告・被告により共同で開発されたものである。このことは，ポカラＡの出願書類に実施例として，ポカラＤの公開特許公報（甲６）の請求項１に記載された貯水槽構造物と実質的に同一のものが記載されていることからも，明らかである。ポカラＤは，平成９年４月２３日から始まった開発会議の場で考案され，ｆ弁理士を交えた検討会議で具体化された中空コンクリートブロックの使用方法の１つである。ポカラＤも，同年７月１９日行われた前記会議において，貯水システムが有望な市場であるとの情報の提供を受け，他社の貯水システムに対抗するため，特許出願をすることが決定された。
ポカラＤの公開特許公報（甲６）において，貯水槽構造物に使用する中空コンクリートブロックはポカラＡも含まれているし，ポカラＡの特許出願書類にも，中空コンクリートブロックの利用方法の１つとして貯水槽構造物が挙げられている。そもそも中空コンクリートブロックを貯水施設に利用するとの考えは，平成９年５月１３日，原告側で提案したものである（ポカラＡの出願書類（甲２）の【００５４】段落及び図７）。このように，中空コンクリートブロックを貯水槽構造物に利用するとの考えは，ポカラＡ発明の時点で既に発案されていたのであり，ポカラＤはｃとｂの共同開発になるものである。
オ　職務発明について
原告には，原告従業員による職務上の発明については，当該従業員は特許を受ける権利を原告に譲渡し，原告は発明奨励金を支給する旨の取締役会決議が存する（条項上，職務上の発明をした従業員が当該特許出願に係る権利の譲渡に同意した場合と記載されているが，実際は，従業員の同意を必要とせず，当然に原告に権利が移転するものとして運用されている。）。ポカラＡ，ポカラ十字ブロック，ポカラＢ及びポカラＤの各発明は，プレキャストコンクリートメーカーである原告の業務範囲に属するもので，かつ，ｃが九州支店副支店長としての職務に属するものとしてした発明であるから，職務発明に該当し，各発明の特許を受ける権利は，ｃから原告に譲渡されている。
したがって，原告と被告が特許を受ける権利を共有するポカラＡはもちろん，ｃが被告と共同開発したポカラ十字ブロック等についても，原告は，それらの特許を受ける権利の２分の１を有している。
(2)　被告の主張
アポカラ十字ブロック，ポカラＢ及びポカラＤについてはいずれも，被告が独自に開発を行ったもので，これは，ｃ及びｂ等が共同してｃの発案にかかる風船方式のアイデアに基づきポカラＡを発明した過程とは，全く別個独立かつ無関係に行ったものである。
なお，「ポカラ」という名称は，中空コンクリートブロックにつき，内部が中空であることから，「空っぽ」の語を構成する文字の配列を入れ替えたもので，ｂによる造語である。
ポカラＡとポカラＢとが「ポカラ」という名称において共通であることは，ポカラＡと，ポカラＢを始めとする被告が開発した別紙一覧表記載の各発明との間に技術的共通性があることを意味するものではなく，後者が前者の改良発明や利用発明であることを何ら意味するものでもない。
イ　被告の事業化計画について


平成９年３月当時，形状が立方体等である中空のコンクリート製ブロックそれ自体も，また中空コンクリートブロックを組み合わせて人工地盤や貯水施設の構築等の土木工事に用いることも，いずれも既に公知であった。したがって，構造用中空コンクリートブロック組立工法自体は発明として新規性がないが，利便性，省力性，経済性に優れているために，事業的には極めて有望であった。このような同工法の経済性に着目したｂは，平成９年３月当時，構造用中空コンクリートブロック組立工法を日本全国で広く事業展開することを計画していた。ところが，我が国では同工法による土木工事の施工実績が少なく十分に浸透していなかったために，同工法の事業化が軌道に乗るまでには３年の年月を要すると見込まれた。また，全国的に営業網を構築し，併せて，受注した土木工事毎に各土木工事現場の自然条件に適合して中空コンクリートブロックの施工工事ができるように設計を行う体制を整える必要があった。当然，多くの営業スタッフや設計スタッフを擁しなければならず，事業が軌道に乗るまでの期間，これらのスタッフを維持するためには多額の人件費が必要となることは必至であった。また，被告は土木工事についての設計事務所であって，中空コンクリートブロックの製造設備を有していなかったため，中空コンクリートブロックを製造する型枠を用意し，コンクリート二次製品製造業者に当該型枠を用いて中空コンクリートブロックを製造させる体制を整えなければならなかった。ところが，例えば九州地域に限って製造体制を整えるとしても，少なくとも１００体の中空コンクリートブロック製造用の型枠が必要であるが，型枠１体の製造費用が７０万円であるので，型枠製造費用だけでも７０００万円が必要であった。
ｂが被告による構造用中空コンクリートブロック組立工法の事業化を計画していた折り，原告が中空コンクリートブロックを製造できる旨の情報を入手したので，ｂは，平成９年３月１０日ころ，ｂが事業化を計画していた構造用中空コンクリートブロック組立工法に用いる中空コンクリートブロックの試作品の製造ができるか否かを，原告会社九州支店のａ土木営業課長に打診した。ｂが原告九州支店に昀初に打診したのは，中空コンクリートブロックの製造が可能であるか否かであって，中空コンクリートブロックの中空の形成技術の開発の依頼でも共同開発の提案でもない。ポカラＡの共同開発が始まったのは，ｃが風船方式による中空コンクリートブロックの開発に強い熱意を持っていたからにすぎない。
ウ　ポカラＢについて
(ア)　ポカラＢについては，ｂ及びｅの両名が，十字形に組み合わされた状態になった筒を用いることによって中空コンクリートブロックの中空を形成するアイデアを発案し，同じくｂ及びｅの両名が分担して構造力学計算を行ってその昀適解を求め，これによってポカラＢの技術的構成を考案したものであって，遅くとも平成９年７月９日までには発明として完成されている。ｃ又は他の原告従業員がかかるアイデアを発案したこともなければ，そのアイデアについて構造力学計算を行ったこともなく，また構造力学計算によって当該アイデアの昀適解を求めてポカラＢの技術的構成を完成させたことは全くない。
ｂが四角形の柱・梁型状のポカラと「円筒ポカラ」（後のポカラＢ）との二つの立方体の中空コンクリートブロックを発案したのは，平成９年２月１８日である。この時点でｂは，①「角形ポカラ」については乙５「計算メモ」の３枚目の上段に図示されている「正方形」の型枠の中子により，また，②「円筒ポカラ」（後のポカラＢ）については乙５「計算メモ」の３枚目の下段に図示されている上下方向に延びる一本の円筒に直交する二本の円筒を水平方向に組み合わせた型枠の中子により，それぞれの中空が形成される立方体の中空コンクリートブロックを発案している。
一般に，他の条件が全て同一であるときには，中空コンクリートブロックの空隙率を大きくしてコンクリートブロックを軽量化すればするほどコンクリートブロックの強度が低下し，中空コンクリートブロックの軽量化・空隙率の増大と当該コンクリートブロックの強度とは両立困難な関係にある。かかる認識に立ち，ｂは，翌２月１９日には，軽量化と所望の強度とを両立させる方法を実現するために検討すべき事項と前提条件とを整理した（乙５「計算メモ」）。「円筒ポカラ」（後のポカラＢ）については，ｂが同月１９日から円筒で中空が形成された中空コンクリートブロックにつき強度が計算・測定されるべき部位合計６４箇所を特定したうえで，中空を形成する円筒の口径を複数設定し，２月１９日以降，コンピュータにより各口径毎に構造力学計算を行い，遅くとも同年７月９日までに発明として完成させている。
また，原告は，ｃがポカラＢの技術的課題やその技術的構成あるいはポカラＢの開発過程で発生した技術的諸問題についてどのように関与したのかについては，全く主張しておらず，かかる具体的主張を欠いた原告の主張は，ｃがｂと共同してポカラＢを発明したとは主張していないのに等しい。(イ)　ｂは，ｃの発案にかかる風船方式（後のポカラＡ）については，風船は空気中では球状となるが風船の周囲がコンクリートに囲まれた場合，理論どおりに球状の中空が形成され得るかという疑問を持っていた。また，中空コンクリートブロックの開口部の周縁部は鋭角的刃状となるが応力集中に耐えられるだろうかという疑問を持っていた。
ｂは，構造用中空コンクリートブロック組立工法の事業化を考え始めた時から，円筒型の筒を十字状に組み合わせたものを用いることで中空を形成する方法（後にポカラＢとして完成される発明）を考えていた。ｃの発案にかかる風船方式はｂのアイデアに比べ中空コンクリートブロックを大量生産するのに適しているかもしれないが，ｂは，ｃのアイデアに対する前記のとおりの疑問を払拭することができなかった。しかも，ｃのアイデアはｂからの原告に対する打診に対する回答としての性格を持ったものであったから，ｂないし被告がそもそもｃの提案を退けてｂのアイデアを完成させるようにｃを強制しうる立場にあるわけでもなかった。そこで，ｂは，ｃとｂ等によるポカラＡについての検討作業とは別に，独自にポカラＢの発明を行うことにした。


(ウ)　ｂが原告九州支店に前記打診を行った時点でｂが原告とポカラＢを共同開発することを考えていたならばいざしらず，単に中空コンクリートブロックの製造の可能性を打診するだけの目的である場合に，発明の途上にあるポカラＢのアイデアやその詳細等を安易に原告に開示すれば，後に原告がポカラＢの技術的構成の全部又は一部が同一である発明について特許出願したりあるいはポカラＢと技術思想や技術的課題を同じくする発明について特許出願したりした場合に，原告・被告間で紛争が生じることになる。このように，十分な信頼関係がある場合とか秘密保持契約等を締結した場合でない限り，発明途上にあるアイデア等を開示することは極めてリスクが高いものである。この点に照らせば，「ｂは平成９年３月１０日ころにポカラＢのアイデアをｃらに開示していないから同年２月１８日時点でポカラＢの構造力学計算を行うはずがない」という原告の主張は，現実離れした空論である。
しかも，ｃが風船方式による中空コンクリートブロックの製造に強い熱意と関心を示し，その結果，ポカラＡが共同開発されることになったのであるから，ポカラＢを議論の俎上に乗せること自体がポカラＡの開発の妨げとなるものである。
上記のとおり，ｂが平成９年３月当時にポカラＢのアイデアやその詳細等をｃ等に開示しなかったことは，同年２月１８日時点でｂがポカラＢの構造力学計算を行っていないことの根拠には到底なり得ない。
エ　ポカラ十字ブロックについて
(ア)　ポカラ十字ブロックについては，ユニット化された中空コンクリートブロックをｂが十字形の接ぎ手をもって昀も効果的に組み合わせるアイデアを発案し，同じくｂが構造力学計算を行ってその昀適解を求め，これによってポカラ十字ブロックの技術的構成を考案したものであって，遅くとも平成９年６月２５日までには発明として完成されている。ｃ又は他の原告従業員がかかるアイデアを発案したこともなければ，そのアイデアについて構造力学計算を行ったこともなく，また構造力学計算によって当該アイデアの昀適解（ポカラ十字ブロックの技術的構成）を求めたことは全くない。ｂがポカラ十字ブロックの発明者であることは，ｃ作成の「ＦＡＸ送信案内」（甲１６）における「ｈ教授の宿題に対して，ｂ社長が解決策を考案しました。」との記述で明らかである。このように，ポカラ十字ブロックはｂが発明したものであることから，平成９年７月１７日に被告はポカラ十字ブロックについて特許出願を行ったのである。
ｃがポカラ十字ブロックの発明者に名を連ねているのは，ｃはポカラ十字ブロックの発明には何ら関与しておらず発明者でもなかったが，被告のために積極的にポカラＡのアイデアを提供したので，ｃの努力に対する被告の配慮として発明者という名誉を与えることとしてポカラ十字ブロックの特許出願においてｃを発明者に付け加えることとしたものである。
(イ)　ｂがポカラ十字ブロックを発明した経緯は，次のとおりである。平成９年４月，我が国における橋梁工学（特にコンクリート基礎についての）権威でありｂの大学時代の先輩でもあるｈ九州共立大学教授から，ユニット化された中空コンクリートブロックを水平配列及び上下に積層配列することにより貯水施設や軟弱地盤の盛土材，魚礁等の各種土木構造物を構築する工法について，技術的有効性についての意見を述べられた（以下，当該土木構造物に用いられる中空コンクリートブロックがポカラＡであるとポカラＢであるとそれ以外の中空コンクリートブロックであるとを問わず，ユニット化された中空コンクリートブロックで土木構造物を構築する工法を「構造用中空コンクリートブロック組立工法」と総称する。）。
ｈ教授は，構造用中空コンクリートブロック組立工法についての意見を述べた書面（甲４１の２枚目の「ポカラ工法の経緯」との見出しがある書面の「４月上旬　ｈ教授の質問状届く」との記載）の中において，熟練した作業員でなくても施工工事ができるように，施工現場での施工を簡単にするための工夫をする必要があると述べた。ｈ教授のこの意見を受けてｂが着想して発明したのがポカラ十字ブロックである。単にユニット化された中空コンクリートブロックを平面配列および積層配列するのではなく，上部４箇所と下部４箇所に受座を有する接手の各受座に平面配列及び積層配列されるべきコンクリートブロックの端面を預けると，受座がガイドとして機能しコンクリートブロックが整然と密着して配列され，その結果，高い熟練度を要することなく簡単かつ効率的に配列されて土木構造物が構築されるのである。
同年４月上旬にｈ教授が意見を述べた時から，ｂは，ポカラ十字ブロックの発明に着手し，同年６月初めころに，ポカラ十字ブロックを発明として完成させた。
(ウ)　被告が発明したポカラ十字ブロックをｃに開示した経緯被告は，前記のように構造用中空コンクリートブロック組立工法の事業化を計画していたところ，原告から構造用中空コンクリートブロック組立工法の事業化に必要な資金を得ることを期待して，上記事業化への参加を求めていたことから，構造用中空コンクリートブロック組立工法の事業化への原告の参加を促すため，被告は，ポカラ十字ブロック等の開発の状況やその内容等の情報を，ｃにその都度開示していた。
同年６月２３日にｃが被告事務所を訪れた時，ｂはｃに対し，ｈ教授の意見から構造用中空コンクリートブロック組立工法の施工現場における施工を簡単，迅速，効率化にするものとしてポカラ十字ブロックを発明したことを説明し，併せてポカラ十字ブロックについての発明の具体的内容を開示した。甲１６「ＦＡＸ送信案内」の１枚目はｂの前記発明の開示内容を記載したものである。甲１６「ＦＡＸ送信案内」の１枚目に，「ｈ教授の宿題に対して，ｂ社長が解決策を考案しました」との記載は，ｂがポカラ十字ブロックを発明するに至った前記経緯についての説明を記載したものであり，同じくそこに示されている４つの図はｂがｃに開示したポカラ十字ブロックについての発明の具体的内容を図示したものである。原告が平成９年７月時点でポカラ十字ブロック等の発明の存在とその内容を知っているのは，上記の理由からであって，原告と被告とがポカラ十字ブロック等の共同開発を合意していたからでもなければ，また共同開発を行っていたからでもない。
オ　ポカラＤについて
ポカラＢを用いて貯水槽構造物を構築する発明であるポカラＤについても，ポカラＢと同様に，ｂ及びｅの両名が発案して発明として完成させたものであって，遅くとも平成９年７月１９日までには発明として完成されている。ｃ又は他の原告従業員がポカラＤを発明したことは全くない。


２争点２（ポカラ十字ブロック等の発明は，本件覚書の対象であるポカラＡの「改良発明」であって，本件覚書７条により原告が持分を有するものか。）について
(1)　原告の主張
ア　ポカラ十字ブロック等がポカラＡの改良発明であること(ア)　明細書の記載内容を比較しても，ポカラＡとポカラ十字ブロック，ポカラＢ及びポカラＤは共通している。すなわち①いずれも発明の属する技術分野が，土木，建築分野で使用されるブロックやその型枠装置，使用方法であり，②いずれも発明の目的は，多目的に，かつ，広い分野に利用することができるブロック及び・又は同ブロックを使用したブロック構造物を提供することにあり，③構成要件においても，立体枠状ブロック，立体枠状の型枠装置，立体枠状のブロックの使用方法というもので共通点を有している。
(イ)　ポカラ十字ブロックは，実質的にポカラＡの立体枠状ブロックと同一のブロックによりブロック構造体を構築する際に使用するためのブロック用接手の発明と，同ブロック接手を使用して構築するブロック構造体の発明であり，ポカラ十字ブロックは，ポカラＡの立体枠状ブロックの使用法の改良発明である。(ウ)　ポカラＢは，実質的にポカラＡの立体枠状ブロックと同一のコンクリートブロック体を形成するための新たな分割中子（型枠装置）を開示したコンクリートブロック体の発明であり，ポカラＢは，ポカラＡの立体枠状ブロックを形成する型枠装置の改良発明である。
(エ)　ポカラＤは，実質的にポカラＡの立体枠状ブロックの使用方法と同一もしくはその変用例を開示した発明であり，ポカラＤは，ポカラＡの立体枠状ブロックの使用方法の改良発明である。
したがって，ポカラ十字ブロック，ポカラＢ，ポカラＤは，ポカラＡの改良発明であり，少なくとも，これらの発明の取扱いについては，原告・被告間で協議して決定すべきものであって，被告単独の権利とすべきものではない。
イ　本件覚書について
本件覚書は，ポカラ十字ブロック出願に際し，今後の原告・被告間に共同出願に関する基本契約を締結すべきであるとの原告の考えから締結されたものである。そして，本件覚書締結時には，続いて，ポカラＢ，ポカラＤも出願が決定されており，今後も他に追加特許出願をすることが予想された。今後，関連する特許出願がなされるたびに合意書等を作成することは，手続的に煩雑であったことから，ポカラ工法の基本特許であるポカラＡについて覚書に記載しておけば，その後の追加出願はいずれもポカラＡの改良発明にすぎず，同覚書７条で処理できるとの考えから，同覚書にポカラＡの出願番号のみを記載したものであった。ウ　被告は，原告がポカラＢ及びＤの権利を放棄したと主張するが，原告は，被告に対し，平成９年１０月１８日付け書面で，これらについて原告を申請人に加えるよう要請しているものであり，原告がポカラＢ及びＤの権利を放棄していないことは明白である。
(2)　被告の主張
ア　本件覚書について
(ア)　本件覚書が締結された平成９年８月１９日の時点では，それに先立つ同年７月１７日に，ポカラ十字ブロックについて特許出願が行われていた。また，ポカラＢとポカラＤとは既に発明として完成していた。しかも，原告は，ポカラ十字ブロックについて特許出願がされていることも，ポカラＢとポカラＤが既に発明として完成していることも熟知していた。しかし，原告は，ポカラ十字ブロック等について何らかの持分ないしは権利があることを，何ら主張しなかった。原告がかかる主張をせずに覚書の内容を合意したことこそ，ポカラ十字ブロック等について原告が共同開発をしなかったことの証左である。
また，仮に百歩譲って原告がポカラ十字ブロック等の発明に何らかの関与をしていたとしても，前記覚書の合意により原告はポカラ十字ブロック等についての権利を放棄したものである。
さらに，原告会社がポカラ十字ブロックの発明に何らかの関与をしていたとしても，発明者とされたｃはポカラ十字ブロックの特許出願に際して特許を受ける権利を被告に譲渡しており，かつ原告は何ら異議を留めることなく当該譲渡を容認したものであるから，原告はポカラ十字ブロックについての権利を放棄したものである。
(イ)　「改良発明」なる概念は特許法上の概念ではなく，契約上の概念であって，共同開発契約や特許ライセンス契約等の経済活動における概念である。したがって，何が改良発明であるかは当事者の合意により定義されるものであって，ある発明と他の発明との技術的比較や技術的関連性という自然科学的見地のみによって，ある発明が他の発明の改良発明であると結論付けられるものではない。発明を構成する複数の構成要件の一つがより大きな作用効果を発揮する構成要件に置換されたものであるからといって，当然に構成要件を置換された発明が改良発明であるということはできないし，特許法７２条所定の利用発明であるからといって当該利用発明が当然に改良発明であるわけでもない。同様に，ある発明と解決されるべき技術的課題を同じくする発明が，当然に改良発明であるわけでもない。契約当事者の合意により確定された内容や範囲，すなわち改良発明の定義を抜きして，ある発明が他の発明の改良発明であるかどうかを議論することは意味がないし，一方当事者が行った発明につき他方当事者が特許権や特許を受ける権利の共有持分その他の給付を要求することはできない。
(ウ)　原告が，被告とポカラ十字ブロックを共同開発しようとしたこともなければ，ｃが原告の職務の遂行としてであると否とを問わずおよそｂと共同してポカラ十字ブロック等の各発明を発明したこともなかったからこそ，原告はこれらの各発明が共同開発されたという認識も持ち得ず，むしろｂがこれらの各発明を発明したと認識するしかなく（少なくとも，ポカラ十字ブロックの基本形態については，ｂが発明したものであることを，原告も自認している。），被告会社に対する要求の根拠を「共同出願に関する覚書」７条に定める「改良発明」に求めざるを得なかったのである。
かかる原告社内での意思決定（甲２３）と，この意思決定に基づき本件覚書７条が理由であることを明記してなした原告の要求こそ，ポカラ十字ブロック等の各発明がｂとｃにより共同して発明されものではないこと，すなわち原告と被告により共同して発明されたものではないことの証左である。
３　争点３（原告の金員請求の内容）について
(1)　原告の主張