しかし，甲３３の１・２は，一審原告が平成１１年８月２７日の第二生産部部内会議においてカップサイズとアンダーバストの寸法とを分離する提案をするために作成したオーダー表を，一審被告社員のｃがそのままの形でエクセル用ファイルに加工したものである。当時，一審原告は，ブラジャーのオーダールールを策定するため，パターンナーの起こした標準寸法の型紙をもとに大小のサイズの型紙を作る際の決まりごとである「グレーディングルール」を作成しようとしていた。グレーディングルールを作成するに当たっては，サイズピッチ項目を決定する必要があるところ，従来の一審被告のオーダーメイドの方法では，アンダーバストのサイズとカップに使用するワイヤのサイズが連動していたため，アンダーバストサイズを変更するとカップの大きさも変化し，体型に合わなくなっていた。そこで，一審原告は，アンダーバストサイズとカップサイズを独立したサイズピッチ項目とすることを提案することとし，そのための資料として甲３３の１・２を作成したのであり，これが後にバージスから計測するという考え方につながった。他方，甲３４の１・２は，Ｃがエクセルで作ったものではあるが，原案は一審原告が考えたものである。甲３４の１・２の採寸項目の左側には，「１」や「５０」という数字が付されている。これは，グレーディングルールを定める際に，調整されるべき部位のＣＡＤ画面上の位置（座標）を表すために使用される番号であり，一審原告が作成したグレーディングルールにおいて用いた番号を記載したものである。このグレーディングルールの番号は旭化成において使用されているものと同一であり，一審原告も旭化成に勤めていたころからこの番号を使用してきた。一審原告は，一審被告のためのオーダールールを，平成１１年８月にすでに完成させ，ＣＡＤの画面に表示されるようにしていたところ，Ｃは，グレーディングルールを作成，理解する能力を有していなかったので，左の番号が何を意味するかを理解できず，ベースとなった甲１０４の文字式に記載されていた番号をそのまま転記したのである。また，甲３５も一審原告が作成したものである。一審原告は，甲３４の１・２を用いて採寸のルール化を提案したが，Ｃら一審被告の社員たちは，グレーディングルールを使わずにパターンメイクを続けたため，ルール化を進めることができなかった。そこで，グレーディングルールについて熟知していた一審原告が，オーダーメイド商品の処理速度を促進するため，難易度を分け，甲３５記載の許容範囲を加えたものを作成したものである。この許容範囲の設定は，グレーディングルールを理解している者でなければ理解できない事項であり，グレーディングルール作成能力を欠いていたＣが作成することはできない。
(ウ)一審被告は，Ｃが，乙１３２に基づき，平成１１年１２月１６日に，第二生産部の会議において，ブラジャーのオーダーの手順の統一化を図る方法を説明していることが認められるから，これに先立って一審原告がオーダー表の作成に深く関わっていたということはないと主張する。
しかし，乙１３２には，「Ｎｅｗフルカップショート・ロングブラジャー」と記載されており，「Ｎｅｗ」の文字が記載されている。平成１１年当時，一審被告においては，「あこがれ」を試着品として利用してオーダーを取っていたため，商品を「ＢＦ６０００－」，「ＢＬＦ６０００－」等の番号によって特定していた。しかし，「あこがれ」商品のラインアップには存在しない大きなサイズについて，試着のみに用いる目的で作成した試着サンプルが試着者の体型に全く合わないといった問題が生じたため，一審被告は，新たに試着サンプルを作ることになり，その際，番号付けのルールを，「ＮｅｗＮＢＦ６０００」，「ＮＢＬＦ６０００」に変更したのである。このような事情から，「Ｎｅｗ」の文字が付されたものよりも，それが付されていないものの方が先行していたオーダー商品となっており，それゆえ，「Ｎｅｗ」の付されている乙１３２よりも甲６２の方が先に作成されたことが認められる。したがって，一審原告は，Ｃが乙１３２を作成するよりも前に甲６２を作成していたのである。
イ「『メジャー・アンド・メイク・オーダー』の提案につき」につき一審被告は，甲３７は，それまで行っていたメジャー＝テープメジャーでの採寸では採寸ミスが多くなることから，オーダーを二つに分けてシステムの提案を行ったものと解するのが妥当であるとし，一審原告が，目指すべきオーダーメイドの方向性としての「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の考え方を提案したと認定した原判決は誤りであると主張する。しかし，一審原告が一審被告の役員に「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の考え方を説明したのは以下のような経緯によるものであり，原判決の認定は正当である。
(ア)従前，一審被告においては，顧客の身体の２４箇所の採寸を行うオーダーメイドを行っていたが，一人ひとりのパターンを１から作るのは大変な手間と時間がかかることであり，また，当時の一審被告では採寸者とパターン作成者が異なることによる認識のずれが生じることもあったため，パターン作成に大きな困難を伴っていた。さらに，当時の一審被告においては，そもそも採寸時に試着するサンプルもない状態であったところ，これでは一審被告の商品の魅力である体型補正を実現することが困難であった。しかも，創立以来販売会社であった一審被告には，製造に関するノウハウを有する者がいなかった。
(イ)他方，一審原告は，女性としての自身の経験や身体を美しく整えるというファンデーションの性質，一審被告が体型補正を重視していること等に鑑み，体型補正ができ，かつ，採寸段階で装着感を体感することができるメジャー（採寸手段）を備えたオーダーのシステムが必要であると強く感じていた。
(ウ)そのような状況にあって，一審被告におけるＣＡＤをシステム化する仕事を担っていた一審原告は，一審被告の役員から，ＣＡＤが十分に稼動していない理由を聞かれたため，一審原告は，これを良い機会と考え，システム構築の説明をした。そのために平成１１年８月８日に作成した資料が甲３７である。
このとき，一審原告は，試着サンプルを作り，生地を摘んだり開いたりすることによって補正する仕組みのサイズオーダーをしてはどうかと提案し，甲３１及び３３の基礎となった考えを説明するとともに，一審被告のオーダーメイド事業がより良いものとなるためにはどうしたらよいかについて考えた上で，女性の視点から職務経験に基づいて「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の考え方を提案した。(エ)一審原告が一審被告の役員に「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の考え方を説明したのは以上のような経緯によるものであり，いささかも不自然なことはない。


ウ「『バージス』の重要性についての認識につき」につき(ア)一審原告が平成１１年９月２２日に第二生産部の部内会議に出席して甲６２によってバージスの重要性を説明し，その後一審被告のオーダー表に「カップくりサイズ」の項目が加えられたとの原判決の認定につき，一審被告は，経験則に反し不合理であると主張する。この点に関し，一審被告は，一審被告においてバージスの重要性は以前から認識されており，また，一審被告の社員であるＤがデューブルベのバージスメジャーを体験し，平成１１年９月２１日の第二生産部会議で体験発表をしたと主張する。
しかし，同日の第二生産部の会議議題には，Ｄの体験発表の記載は存在しないこと（甲１０８），Ｅ証人も，「（Ｄが）他の第２生産部というか，フルオーダーをやっている部内会議とかでは発表してない。」との一審被告代理人の質問に対し，「聞いていませんね」と返答していること（原審におけるＥ証人の尋問調書３３頁）から明らかなように，同日にＤがデューブルベの体験報告を行ったということはない。(イ)また，一審被告は，一審被告においてバージスの重要性が認識されていたと主張するが，一審被告における会議の議事録（甲１１０の１～１４）や，Ｅが作成した株主総会提出資料（甲１１１）などの，どこにも計測器のことは書かれていない。また，平成１２年３月１４日時点においても，オーダー表にカップくりサイズの未記入が存在している（甲１１２）し，また，平成１２年８月２５日付け資料（甲１１３）の「４．カップとくりを違うサイズで記入しないでください。」との記載から分かるとおり，平成１２年８月の段階でも，一審被告及び第二生産部の部員達は，バージスについて，その重要性を全く理解していなかった。
(ウ)さらに，一審被告は，一審原告が「カップくり」から計測することを提案したからといって一審被告においてそれが採用されることは不自然であるなど主張している。
しかし，一審被告の社員が作成した平成１１年８月２７日の部内会議の報告書に「サイズピッチ表の作成はＸ氏が担当する」との記載があり（甲１０９），また，そこに詳細な手順が記載されていること，甲６２が平成１１年９月１６日までには作成されているところ（甲１１４），一審原告の平成１１年９月度月間スケジュール（甲１０５）において，同年８月～９月には，一審被告以外にブラジャーのルール化に関する業務を行っているクライアントが存在しなかったことに照らせば，一審被告において一審原告の提案が受け入れられ，バージスから計測する手順へと変更されたことが認められる。
エ「本件発明１に至る着想及びその具体化につき」につき(ア)一審被告は，本件発明１に至る着想及びその具体化についての原判決の認定が誤っていると主張する。
この点に関し，まず，一審被告は，一審原告において，①サンプルのブラジャーをあてることによってカップくりを計測する手法が確立されていたこと，②一審被告の社員であるＤがデューブルベの体験に行き，計測器具を用いて計測していることを説明したこと，③当時，一審被告においては，採寸ミスを減らすことが大きな課題となっていたことから，第二生産部において計測器具を作ろうという意識が生まれるのは自然な流れであったことを主張する。
しかし，上記①が事実でないことはすでに述べたとおりであるし，②についても，平成１１年９月２１日に体験報告がなされたことがないことは，すでに述べたとおりである。③については，だからこそＣＡＤを用いたオーダーメイドを行うことになり，一審原告が指導に当たったものであるが，上記ウ(イ)で述べたところから明らかなように「第二生産部において計測器具を作ろうという意識が生まれた」ということもない。
(イ)また，一審被告は，広瀬工業のＦが当時すでにオーダーメイド商品の一つであった膝下ガードルについてパーツの作り置きを行っていたことを踏まえて，ブラジャーについても作り置きを提案することも十分あり得るなどと主張する。
しかし，乙６７の１・２は，作成者であるＥ証人が証言するとおり，一定期間ごとの注文をまとめて生産を依頼した書面であって作り置きの資料ではなく（原審におけるＥ証人の尋問調書１２頁），そもそも膝下ガードルにおいて作り置きを行っていたということはない。また，Ｆは，平成１１年１０月１４日からパターン展開の技術指導をしていて手一杯であったため，受注を予測した上でパーツの作り置きをすることなどは，時間的にも広瀬工業のキャパシティ的にもできるような状況ではなかった。さらに，乙１２７（平成１１年８月３１日付け「生産依頼書」）のオーダーのように，カップ高さやトップを寄せるなどの修正によってオーダーに対応していた一審被告においては，出来上がりのパターンはそれこそ千差万別であり，作り置きなどできるはずがなく，縫製工場に勤めるＦがそのような提案をすることもあり得ない。(ウ)さらに，一審被告は，乙１３５の内容が乏しいと主張し，これを根拠に本件発明１は一審原告が独自に作成したものではないと主張する。しかし，一審原告は弁理士でもなければ特許事務所で勤務した経験を持つ者でもなく，また，そもそも特許出願の経験も，特許制度に関する知識も有していなかった。
そのような一審原告が，向学心の強さから，見よう見まねで作成してみたのが乙１３５であって，当該発明が特許相当なのか実用新案相当なのかを適切に判断することを一審原告に期待することにそもそも無理があるし，また，十分な内容が記載された明細書の作成を期待することにも無理がある。むしろ，ここで重要なのは，特許制度に関する知識を有していなかった一審原告が単独で明細書をまねた書類を作成したという事実である。このことは，一審原告が本件発明１を単独で発明したことの裏付けとなるものである。
オ「本件発明１の技術的思想の本質的部分につき」につき(ア)一審被告は，一審原告が作成した試作品が，カップと前身がスナップで，前身と後ろ身がマジックテープで接合されたものであったと主張する。しかし，一審原告は，そのような構成の試作品を作成したことはない。一審原告が作成した試作品は，カップと前身を面ファスナーで接合したものである。
(イ)一審被告は，一審原告が，自宅で一審原告の子供に試作品を着用させて実験したことについて，乳房がなく，体形も異なる男性で着用感を試したとすることは信用性を欠くと主張する。
しかし，一審原告が，自分の子供に着用させて実験をしたのは，試着に耐えられる強度があるか否かを検証するためであり，一審被告の主張するような「試着可能であること」を確認する目的であった。バージスの適合性については，ＣＡＤの知識が豊富で，ＣＡＤ上の図面から前身とカップ部の接合の状況を完全に予測することができる一審原告にとっては，ＣＡＤ上でパターンの作成ができた時点ですでにクリアされた問題であったのである。


一審原告としても，これが製品化に向けた昀終的な確認作業とは思っておらず，あくまで開発過程におけるエピソードのひとつである。(ウ)一審被告は，平成１２年１０月１９日の第１回オーダー研究会報告書の「Ａ既存サンプルの修正方式からＢオーダーサイズ組み合わせ方式の考え方の説明」との記載があることを根拠に，同オーダー研究会で一審原告が試作品を検討し，このときに出された提案を元にカップ部と前受部をマジックテープとし，前受部と後ろ身の接合をフックとすることが第二生産部から提案されたと主張する。
しかし，第１回オーダー研究会において，一審原告は本件発明１の考え方を説明しただけであり，試着サンプルを見せたというのは誤りである。一審原告が試着サンプルを第二生産部のメンバーに見せたのは，第３回オーダー研究会である。一審原告は，平成１２年１０月１２日に，すでに，「ＦＵＫＫＵ」「ＴＥ－ＰＵ」と記載されたパーツが存在し，一つのバージス（Ｗ６）にカップが複数（３タイプ），後身が複数（３タイプ）存在するパターンファイル（甲６３）を作成しているから，一審原告は，第１回オーダー研究会が開催される前に，すでにカップと前身はマジックテープで接合し，前身と後ろ身の接合をフックで行う構成を発案していたことが認められる。
カ「本件発明１の発明者につき」につき
一審被告は，Ｆ外１３名も本件発明１の発明者であると主張しているが，これら１４名の者が，本件発明１の技術的思想の本質的部分のうち，具体的にどの部分につきどのような貢献をしたのかにつき，個別具体的な主張を全くしてきていない。一審被告がこの点を明確に主張できないということは，一審原告のみが発明者である事実を裏付けるものといえる。(2)争点(2)（本件発明２の発明者は一審原告のみか）について
ア「本件発明２の発明に至る経緯につき」につき
(ア)一審被告は，一審原告がＪＩＳ規格のサイズ表示とは異なる独自の規格を採用したことに対し，一審被告ではＪＩＳ規格の考え方を採用しておらず，一審原告がサイズピッチを基準とすべきと考えたとすれば，それは一審被告で行われたことをそのまま採用していたに過ぎないと主張する。
しかし，一審原告入社以前の一審被告のオーダーメイドは，ＪＩＳ規格を参考にサイズ構成されたレディメイド商品である「あこがれ」を試着して採寸をしていたものである。したがって，一審被告においてヒップを基準にガードルの試着サンプルを選んだとしても，それは，元々ウエストを基準として構成されたＪＩＳ規格に基づくものを出発点としたものであり，あくまでも，ＪＩＳ規格の枠組みを脱するものではない。これに対し，一審原告が採用したサイズ表示は，ＪＩＳ規格とは完全に独立したものであり，この点で，一審原告において行われていた，レディメイド商品を試着サンプルとして使用するオーダーメイドとは明確に異なるものである。
(イ)一審被告は，Ｃが作成し，平成１１年１２月１６日の第二生産部の部内会議で使用された乙１３３を根拠に，一審被告においては，ヒップサイズを基準としたことが現れていると主張する。
しかし，乙１３３は，＜ロングガードル＞の１．において，「ヒップ又は大腿部（一番大きい部分）に合わせて試着サンプルを選ぶ。」と記載されているのであり，ヒップサイズに着目し，基準とする本件発明２と明確に異なるものである。また，乙１３３が使用されたのは平成１１年１２月１６日の部内会議のときであるが，一審原告は，上記部内会議に先立つ同年８月１７日の会議までに，すでに乙１３３と同一の内容を説明している（甲１１５）。平成１１年１２月１６日の部内会議で乙１３３により説明されたとする手順は，それよりも以前である同年８月の段階で一審原告により考案され，一審被告において採用されたものである。
(ウ)一審被告は，平成１２年１１月１６日に大島特許事務所に赴いた際に一審原告が持参した資料は乙１３５のみであり，また，平成１３年１１月１６日に本件発明２の出願を依頼する際に一審原告が持参した資料は，乙１３６のみであり，甲２９は，ＨＭＳガードルのマニュアルを作成する段階で作成されたものであると主張する。
しかし，一審原告は，Ｕとともに大島特許事務所を訪れているが，本件発明１の出願の相談に行った平成１２年１１月１６日には，ブラジャーのサンプルを，本件発明２の出願の相談に行った平成１３年１１月１６日にはガードルのサンプルを，それぞれ持参している。大島特許事務所からの一審被告宛ての「ご案内」（甲１１６）は，本件各発明につき特許を取得した後に大島特許事務所からサンプルの返還がなされた際の送付書であり，上記事実を裏付けるものである。このように，乙１３５及び１３６以外にも，出願時に大島特許事務所に持参され，すでに返還された資料が存在する。
(エ)一審被告は，甲２９はマニュアルを作成する際に出来上がったものであると主張する。


しかし，甲２９においては，ウエスト部の体型についてＸ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類がなされており（甲２９の４枚目），また，一審被告が平成１２年１１月１６日に大島特許事務所へ持参したことを認めている乙１３５においても，ウエスト部の体型について，同様にＸ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類がなされている（乙１３５の５枚目）。ところが，一審被告が，平成１３年１１月１６日に持参したと主張する乙１３６においては，ウエスト部の体型について，Ａ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類がなされており（乙１３６の３枚目），乙１３５に存在したＸ体型との表現が，Ａ体型に変更されている。さらに，ＨＭＳ総合マニュアルでは，ウエスト部分の体型について，Ｖ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類に変更されている（甲９１の２０頁）。このように，元々Ｘ体型と表現されていた体型分類の呼称がＡ体型，Ｖ体型と変化していったのは，ウエストの細い体型をどのように表現するのが妥当かという検討の結果，より近い形状のアルファベットに置き換えられていったからである。このような体型表記の変遷から明らかなように，乙１３６が作成された段階では，すでに一審被告においてＸ体型という分類は使用されなくなっていたのであり，Ｘ体型という分類を用いている甲２９が，すでに体型表記が「Ａ体型」に変更された本件発明２の完成後に作成されたということはあり得ない。(オ)一審被告は，一審原告の考えを盛り込んだという甲７１のパターン図面から原判決が認定しているヒップと大腿部の切り込みやそれに付けるマジックテープ，ウエスト部分の切り込みやそれに付けるマジックテープを読み取ることはできないとした上で，甲６３と好対照であると主張する。
しかし，甲６３は弁理士に持参するサンプルのパターンであるから，すでに構成や使用部材が確定した段階で作成された図面である。これに対し，甲７１は，ＨＭＳガードルの構成を検討している途中で作成されたものである。ＨＭＳガードルの構成を検討していく中で，一審原告は，従来のガードルのようなモールド加工をしないものであって，かつ，大腿部が調節できるものを作らなければならないとの考えから，新たにマスターパターンの作成とメジャーの作成の双方の作業を同時進行させていたものであるが，甲７１の図面を作成した当時は，未だ伸縮性のある面ファスナーが見つかっていない段階であり，マジックテープのパターンを作成する状況になかった。
(カ)一審被告は，一審原告が広瀬工業のＦには秘密にしながらセイブ繊維の担当者には本件発明２の出願前に使用方法を説明した上でマジックテープの注文を行っていたことは，矛盾だらけの説明であると主張する。
しかし，一審原告は，本件発明２を実用化するために必要な伸縮性のある特殊なマジックテープの調達をセイブ繊維に行なってもらう必要があったため，その依頼のために必要な範囲で説明を行なったものであり，このこと自体は新規の商品が開発される際に通常行われる行為に過ぎない。これに対し，広瀬工業のＦは，本件発明２の開発を進める上で何ら必要のない人物であったため，弁理士からの指示通り秘密を保持すべく，本件発明２の重要な部分である大腿部の切り込みについて，その意図を説明しなかったのである。そして，第二生産部の部員が，Ｆが変更した図面を元に検討している際も，これらの部員に大腿部の切り込みの意味を説明した場合には，そのことが本件発明２の開発において全くの部外者であるＦに伝わってしまうことが確実であるから，秘密保持を徹底するために敢えて黙っていたものである。
(キ)一審被告は，経験豊富な広瀬工業のＦが送付されてきた図面の意図を読み取れないということ自体が考えられないと主張するが，Ｆは，証人尋問の際の裁判所調査官からの補充尋問に対しても要領を得ない回答をしており，このようなＦが，甲７１を見た際に，そこに記載されている切り込み線の重要性に気づかなかったことは，本件発明２の発明者でない者の反応として，むしろ自然である。また，一審被告は，当時一審被告のＨＭＳブラジャーの生産を行なっていた広瀬工業のＦが，第二生産部においてＨＭＳガードルの開発を行なっているということが分からないということも考えられないと主張するが，ＦがＨＭＳブラジャーの生産を行なっているといっても，あくまでも一審被告の社外の者であり，第二生産部に常駐して作業していたわけではないから，ＨＭＳガードルの開発のことを知らなかったとしても不思議はない。さらに，一審被告は，一審原告から，パターン図を渡されてサンプルの製作を依頼された広瀬工業が，そのパターン図を使ってサンプルを作ることができるにもかかわらず，異なる図面をわざわざ手書きで引いて返してくるということも考えられないと主張するが，甲７１の図面は，それまでの一審被告の商品とは異なる本件発明２に関する図面であり，これに従って縫製をするとなると，従前とは異なる手間と費用を要することは容易に想像がつく。図面の意味を知らされていなかったＦは，その真意を理解することができず，従前の一審被告の商品と同様の図面にすべく修正を施し，その際，ＦはＣＡＤでパターンを作成することができないため，わざわざ手書きの図面を返送してきたものである。
イ「本件発明２の技術的思想の本質的部分につき」につき本件発明２の技術的思想の本質的部分は，原判決（７９頁１６行～２２行）認定のとおり，「ヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けた」との点であり，「該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みいれて分割され，分割された一片と他片とが」着脱自在に止着可能で「ヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップ計測用の目盛りが記された」構成にした点にあるものである。
ウ「本件発明２の発明者につき」につき
(ア)甲７２のサイズ表には，Ａカップ，Ｂカップ等の記載があり，大きさの異なるヒップカップを調節するという考え方が示されている。また，甲７１自体には記載がないものの，伸縮する面ファスナー部材さえ整えば，そこに目盛りを付すことで，「一片と他片との連結位置にヒップカップ計測用の目盛りが記された」構成とし得る程度まで完成しているものであり，この時点で本件発明２は完成していると認められる。したがって，原判決認定のとおり，平成１３年８月８日には，本件発明２の本質的部分は完成していたのである。


仮に，本件発明２の本質的部分を，一審被告の主張するように解するとしても，伸縮性のある面ファスナーを構成に組み込んだ時点で本質的部分は完成したといえるものであるところ，大島特許事務所に持参するために作製したサンプルは，同年１１月７日に縫製依頼（甲１１７）をしているものであるから，遅くともこの時点までに，本件発明２は完成していたと認められる。
(イ)一審被告は，ＨＭＳガードルのメジャーの大腿部の切り込み位置は広瀬工業のＦが作成した図面（乙１９～２３）に基づいて開発され，止着部の製作，改良を進めながら，図面を改良していったのであり，開発の過程で第二生産部の中の議論で昀終的な切り込み位置を現実化していったものに他ならないと主張する。しかし，一審被告の主張によっても，第二生産部の中で具体的に誰が切り込み部分についての提案をしたのかが全く明らかになっていないし，議論の結果作成されたパターン図も存在しないのであって，一審被告の主張は全く裏付けのないものである。また，乙３４から明らかなとおり，一審被告がモニターを行ったのは，一審原告が大島特許事務所に相談に赴いた日よりも後の平成１３年１１月１９日である。
(ウ)一審被告は，一審原告の外に，Ｆら５名も本件発明２の発明者であると主張する。しかし，本件発明２に関しても，一審被告は，本件発明１におけると同様，これらの各人が具体的にどのような提案を行い，本件発明２の技術のどの部分を担当したのかについて，個別に明らかにしていない。Ｔに至っては，陳述書において，明確に自身は発明者ではないと供述している（甲４６）。
(3)争点(3)（ＨＭＳ商品の売上に対する本件各発明の寄与割合）についてア本件各発明の競争優位性，顧客誘引力についての評価の誤り原判決は，本件各発明の競争優位性，顧客誘引力について消極的な評価をするに止まっている（９９頁下３行～１００頁３行）。しかし，以下に述べるとおり，本件各発明の競争優位性，顧客誘引力は極めて高いものであったのであり，その意味で原判決の上記評価は誤りである。
(ア)本件各発明の主要な効果
本件各発明の主要な効果は，「着用時に体型に合った衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができ」，かつ，顧客の希望に応じて「体型補整を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる」という点にある（本件各特許の明細書［甲１，３］の【発明の効果】欄）。
そして，一審被告における実施に際しても，採寸の初めの段階で，顧客と一審被告社員とが相談しながら，フィット感（着用感）を体感しつつ，体型補整効果の生じる度合いが細かく調節されていた（甲９１［総合マニュアル］７頁）。これにより，顧客は，千差万別の体型に合致するＨＭＳ商品を着用することができ，その結果，無理なく効果的に体型補整を行うことができた。
(イ)本件各発明の作用効果と顧客誘引力と競争優位性上記のような本件各発明の効果は，多数の顧客のニーズに合致し，ＨＭＳは，主に体型補整を追求する既存顧客層のみならず，フィット感（着用感）をも追求するより広い新規顧客の獲得をもたらす大ヒット商品となり，一審被告の業績を劇的に好転させ，３期連続の増収をもたらした。その結果，一審被告は，レディスインナー小売売上高ランキングで，大手のワコールやトリンプ等を押さえて，１位に踊り出た（甲４２の２［繊維白書２００６年版４００頁～４０１頁］）。このようなフィット感と体型補整効果の両方を追求できるオーダーメイド下着は，この当時，本件各発明によって独占されるＨＭＳ商品以外に存在しなかった。
このように，本件各発明は，「着用時に体型に合った衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができ」，かつ，顧客の希望に応じて「体型補整を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる」という効果が顧客のニーズを捉えたため，その実施品であるＨＭＳ商品は，強い競争優位性，顧客誘引力を有し，現に一審被告の業績を劇的に好転させたのである。
(ウ)本件各発明の事業に占める重要性
ａＨＭＳ商品が全国的に販売され始めた平成１４年度において，平成１５年のレディスインナーウェアー市場規模は７９１０億円と推計され，「９８年をピークに減少し，依然厳しい状態が続いている」（甲５３［繊維白書２００２年版３９６頁］）状況にあった。同様の状況は，平成１８年時点からみた業界概況を述べた甲５４［繊維白書２００６年版４０３頁］）にも見られる。ここでは，「レディスインナー類の２００５年小売市場規模は７５８０億円で前年比９８．８％となった」，「ボディファッション協会の集計によると金額ベースで前年比９９．１％…となっている。平均単価では，前年比１０２．５％となっており数量の落ち込みが目立つ。」と記載されている。ｂこのようなレディスインナーの小売市場規模の縮小は，業界２強のワコール，トリンプなどについても同様であった。
また，訪問販売やホームパーティ形式でレディスインナーを販売するシャルレにおいては，売上高の長期低下傾向は，より著しい。ｃ以上の業界の傾向とは対照的に，一審被告は，平成１４年以降のＨＭＳ販売期間中，その業績を急激に伸ばしている（甲４３［一審被告・有価証券報告書（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで）］２頁，甲５０［一審被告・有価証券報告書（平成１２年９月１日から平成１３年８月３１日まで）］１頁ほか）。
ｄ一審被告においては，平成９年度において大幅な売上げの低下が発生し，その後平成１３年度まで，多少の上下はあるものの，業績は大きく落ち込んだままであった。ところが，ＨＭＳを発売開始し，全国規模の販売体制が整った平成１４年度からは業績が大きく伸びており，売上高の長期低下傾向のみられた他社と際だった対照を示している。そして，当該時期は，一審被告の新商品はＨＭＳ商品に限られており，他の新商品を販売したり，新しい販売方法を採ったりしたわけでもない。このように，一審被告の売上げが劇的に向上した期間中，業界全体が業績を悪化させ，かつ，一審被告における事情の変化がＨＭＳの販売以外にないのであれば，売上高の増加はＨＭＳ商品の発売によるものと考えられる。


加えて，一審被告においてＨＭＳ商品が正常に販売されていた当時の売上げ構成を見ると，従来のレディメイド商品は若干の減少傾向にあるが，基本的には，従来商品にＨＭＳ商品の売上げが加算された状態になっている。この点でも，ＨＭＳ商品が一審被告の当時の業績を支えていたものと認められる。
ｅ一審被告はレディスインナー業界，特にファンデーション業界において，体型補整を売りとして業績を伸ばしてきた企業である。しかし，ファンデーション業界は，新素材，新機能の開発も少なくなって飽和状態になるとともに，バブル崩壊後「…ナチュラル志向の影響で華美なランジェリーや締めつけるファンデーションが敬遠されるようになり，（ファンデーション業界は）苦戦が続いている」（甲５３［繊維白書２００２年版３９７頁］）状態であった。華美なランジェリーの敬遠傾向はワコールやトリンプなどの売上げに影響し，「締め付けるファンデーション」の敬遠傾向は体型補整に特化した一審被告の売上げに大きな影響を与えた。このような状況にあって，一審被告の典型的顧客であった，締め付けてでも体型補整したい需要層が減少する中，キャンペーンなどのプロモーションのみでは顧客獲得の効果が期待できない状態であった。甲５４（繊維白書２００６年版４０４頁）は，「（業界２強が）新しい素材や機能面の特徴を打ち出したキャンペーンを展開し，市場を牽引してきた」と記載し，プロモーションは不可欠と認めながらも，新素材，新機能が生まれない市場において，キャンペーン活動の見直しを求めている。
ｆ従来の一審被告は体型補整を主眼とした商品訴求を行っており，提供商品もサイズが限られたレディメイド製品がほとんどであった。そのため，締め付けを嫌う顧客層や標準体型から逸れた顧客層は一審被告の顧客とは捉えられず，一審被告はいわばニッチの市場を狙った商品提供を行っていたといえる。これに対し，ＨＭＳ商品は，従来の一審被告の思想とは異なり，フィット感をも追求した体型補整商品であった。その点で，上記のような顧客層のナチュラル志向に合致し，また，従来の顧客層から漏れていた標準体型でない顧客層もターゲットとすることができた。また，ＨＭＳ商品は，採寸から縫製までをシステム化したものであるため，従来の完全オーダーの体型補整下着と比べ，生産効率が非常に高く，価格競争力があるのみならず，注文から提供までのレリーズタイムも大幅に短縮されている。このような競争優位性を武器とするＨＭＳ商品は，一審被告の対象顧客を大きく広げ，体型補整に抵抗のあった顧客まで取り込むことに成功したのである。このことが，平成１４年度以降の一審被告の増収増益を決定付けた。
なお，一審被告はＨＭＳ商品のガードル発売開始時期（平成１４年３月）と売上げ増が見られた時期（平成１４年６月）が３か月ずれている点を捉え，売上げ増をキャンペーンによるものとし，ＨＭＳ商品の貢献を認めようとしない。しかし，新製品の登場後，それが市場に浸透し，売上げ増に結びつくにはタイムラグが生じるのが当然であり，新製品が革新的であればあるほど，このタイムラグは大きくなるのが一般である。特に，一審被告のように，サロン形式の販売方式をとり，口コミによる広報に依存する企業の場合には，テレビコマーシャルや新聞，週刊誌でプロモーション活動をするワコールやトリンプなどの大手と比べ，商品浸透のスピードは遅い。しかも，上述のとおり，ＨＭＳ商品による売上げ増は新規顧客層の獲得によるところが大きいところ，従来の一審被告からさらに新商品の魅力が伝播するのに時間がかかったのは当然である。
また，一審被告はＨＭＳ商品廃止後も，直ちに売上げが低下したわけではないことをもって，ＨＭＳ商品の販売と一審被告の増収増益とは連動していないと主張する。しかし，一審被告が販売する一式で１０万円を超えるような高級下着は，さほど頻繁に買い換えられるものではなく，ＨＭＳ商品の販売が終了した後であっても数年程度は，ＨＭＳ商品によって一審被告製品に魅力を感じた顧客が，さらに魅力的な新商品を求めて再来店する状態が継続する。顧客としても，大ヒット商品であったＨＭＳ商品の販売を中止すれば，当然それ以上の魅力を有する商品が発売されていると期待するのが通常だからである。そのため，ＨＭＳの販売終了後直ちに売上げが低下しないのは当然であり，その後もしばらく好調な業績が継続したのは，むしろ，ＨＭＳ商品が顧客に与えたインパクトの強さを示すものであるといえる。ＨＭＳ商品によって急激に増加した顧客も，さすがにＨＭＳ商品販売終了の２～３年後には急速に一審被告から離れて売上げ低下を招いており，結果的に当時の売上げ増がＨＭＳ商品の影響であったことを裏付けている。
(エ)以上検討したところによれば，原判決が本件各発明の効果に基づく本件各発明の競争優位性，顧客誘引力については消極的な評価しか与えていないこと，及び，本件各発明の一審被告の事業に占める重要性を軽視したことについては，誤りがある。
イ営業施策関連費用についての評価
(ア)原判決は，ＨＭＳ商品の売上実績は，一審被告の販売促進活動によるところが相当程度寄与しているとする（９９頁下２行～１００頁１行）。そして，その主たる根拠を，一審被告がＨＭＳ商品の売上げ増加に対応して多額の営業施策関連費用を投入していることに求めている。しかし，原判決が営業施策関連費用を認定するに当たって依拠した乙１１６の下段や乙１１７の各数値は，後記(5)ア(イ)ｂのとおり信頼性がない。


また，原判決の論理は，費用を掛けたから商品が売れたという面が相当程度ある，というものであるが，実際には，商品が売れたから費用が掛かった面がほとんどなのであり（原審におけるＥ証人の尋問調書２１頁），原判決の論理は逆転している。このことは，一審被告がＨＭＳ商品を販売していた当時の営業施策関連費用のうち主要なものが①信販手数料，②商品券，③景品費であって（乙１１６の上段），いずれも商品が売れることにより初めて生ずる変動費であることからも認められる。さらに，原判決の上記論理は，一審被告の第２９期（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで）以降現在に至るまでの業績の低迷ぶりを合理的に説明できない。すなわち，一審被告は，第２９期以降も，レディメイド商品の販売促進のため，従前と同様の営業施策関連費用（①信販手数料，②商品券に替わる値引券，③景品費支出による特典商品プレゼント）を支出している（乙１１７，甲８０［一審被告・有価証券報告書（平成１９年９月１日から平成２０年８月３１日まで）］の６５頁注記表の下段）。それにもかかわらず，一審被告の業績は，ＨＭＳ商品を販売していた第２７期（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）の業績に遠く及ばない（甲９９［一審被告・有価証券報告書（平成１９年９月１日から平成２０年８月３１日まで），甲１００［主要財務データ（一審被告ホームページ）］）。その間市場に大きな変化があったわけではなく，唯一の変化は，一審被告がＨＭＳ商品の販売を中止したことである。このことは，一審被告の販売促進政策が一審被告の売上げを劇的に向上させる力を持っていないことを端的に示しており，むしろ，本件各発明が高い競争優位性，顧客誘引力を備えていたことや，事業においても重要な位置を占めていたことを認める根拠となる。
そうである以上，ＨＭＳ商品の売上実績は主として本件各発明の競争優位性，顧客誘引力によるものであり，一審被告の販売促進活動等は，売上実績との関係ではＨＭＳ商品の魅力を顧客に知らせる手段にすぎないという意味で，従たる要因にすぎないとみるのが自然である。(イ)乙１１８の下段は，上記のとおり信用性に欠ける乙１１６の下段の内訳をグラフにしたものであるから，乙１１６同様，信用性に乏しい。また，乙１１８の上段についても，不正確な点が存する。これを一審原告において修正したものが，甲８１である。ここにも，以下のとおり，ＨＭＳ商品の売上高の増加が主としてＨＭＳ商品の魅力によるものであることが表われているのであるが，原判決はこれを看過している。ａ乙１１８上段においては，ＨＭＳロングガードル「あこがれ」・「ミーチュ」の販売開始時期が平成１４年２月となっている。しかし，上記各ＨＭＳ商品の正確な販売時期は，平成１４年３月である。そして，ＨＭＳ商品の売上げは２月には●●●●●●●●であったのが，３月には●●●●●●●●と●●●●に増えている（甲８１，２枚目のグラフ）。
他方，一審被告が同じ平成１４年３月に行ったと主張するプレゼントのための費用は，乙１１７の数値によれば，●●●●●●●●●●であって，前月の●●●●●●●●●●から半減している。ここに，平成１４年３月にＨＭＳ商品の売上高が増加した理由が，販売促進費用を掛けたからではなく，同月に上記各ＨＭＳ商品の新商品を販売したからであることが明確に認められる。
そうであれば，平成１４年６月までのさらなる売上高の増加までの３か月間についても，前記のとおり，新製品の登場が売上げ増に結びつくタイムラグと考えるのが自然である。
ｂ同様に，ＨＭＳショートガードル「あこがれ」・「ミーチュ」等の販売を開始した平成１５年３月から７月までの４か月間，ＨＭＳ商品の売上げが増加している（甲８１，３枚目のグラフ）。また，ＨＭＳエクリナボディスーツの販売を開始した平成１５年１２月から平成１６年２月までの３か月間も，同様にＨＭＳ商品の売上げが増加している（甲８１，４枚目のグラフ）。これらは，ＨＭＳ商品の売上高増加の理由がＨＭＳ商品自体によるものであることを端的に示すものである。
ｃさらに，一審被告は第２７期の平成１５年９月から平成１５年１１月までキャンペーンを行っていない。にもかかわらず，この期間の売上高は上昇している（甲８１，４枚目のグラフ）。この事実も，ＨＭＳ商品の売上高はキャンペーンに依存するものではなく，商品自体の魅力によるものであることを端的に示している。
ウ一審被告の主張に対する反論
(ア)カラーフィット商品はＨＭＳ商品に後染め処理を施したものであり，その意味で，カラーフィット商品は本件各発明の実施品そのものである。そして，着色すれば下着が売れるというものではないことは社会常識といえるであろうから，本件各発明に魅力があったからこそ，カラーフィット商品が売れたことに大きな疑問はないはずである。これに反し，一審被告の主張の論拠は，カラーフィット商品を除くＨＭＳ商品の売上げの増加分をカラーフィットにより説明しようとするものであり，一見して不合理である。このことは，一審原告が，ＨＭＳ商品の販売を差し控えた後，悪化した業績の回復を目指して多色展開自体をセールスポイントとする「リドル」，「デビュアランジェ」を販売したが，さしたる売上げ・利益の向上をもたらさなかった実績からも明らかである。(イ)一審被告は，ＨＭＳ商品についても昀初にテープメジャーで採寸を行うとか，端のサイズについては大きめのサイズを着用してもらい，摘んだりして採寸をしており，この部分については本件各発明を実施していないと主張する。
しかし，昀初にテープメジャーで採寸を行うのは，あくまでもＨＭＳメジャーを選ぶ時の目安をつけたり，既存の顧客の体型変化を見るためにすぎない。また，摘んだりして採寸するのは，フルオーダーの場合であって，ＨＭＳメジャーを使用する際には，このようなことは行わない。ＨＭＳオーダーの場合には，そのシステムの構造上，ＨＭＳメジャーを用いなければ商品を製造できないため，必ずＨＭＳメジャーを使用して採寸し，その採寸結果に基づいてＨＭＳ商品を製造して販売している。したがって，本件各発明の実施（使用）なくしてＨＭＳ商品の売上げが発生しないことに変わりはない。


(ウ)さらに，一審被告は，本件各発明の実施によってそのまま完全な商品ができるわけでもなく，ＨＭＳメジャーと出来上がり商品が完全に対応していたわけでもないと主張する。
しかし，仮にそのような例があるにしても，ＨＭＳメジャーを必ず使用して採寸し，その採寸結果に基づいてＨＭＳ商品を製造して販売している以上，本件各発明の実施（使用）なくしてＨＭＳ商品の売上げが発生しないことに変わりはない。そして，測定段階と製造段階の間の微小な誤差はどのような測定手段を用いても避けられないことであり，このような微小な誤差があるからといって，ＨＭＳメジャーを「使用しなかった」との評価をするとすれば，それこそ不合理な擬制である。(エ)一審被告は，上記の他，寄与割合を算定するための事情として，ＨＭＳメジャーを使用する全店舗において各パーツを備え置く等の必要があることや，ＨＭＳメジャーを用いる全社員に研修を行い，使用方法等につき教育をしなければならないことといった事実を挙げる。しかし，これらは本件各発明の実施準備そのものであって，発明外の貢献とはいい難く，売上げへの寄与割合において消極的事情と位置づけるのは不当である。また，これらの事情は，いずれも，一審被告の発明に対する貢献度を算定するために主張されてきた事実であるから，控訴審に至って売上げに対する寄与割合を考慮するための事実として主張することは，二つの係数を混同し，同一事実の二重評価をしようとするものであるから，失当である。
(オ)原判決は，①ＨＭＳ商品の売上げが本件各発明の実施なくしては発生しない事実，②ＨＭＳ商品が本件各発明の競争優位性による顧客誘引力を有していた事実，③一審被告の販売促進活動を総合考慮した結果として，２分の１の寄与割合を認定しており（１０１頁１行～８行），判断手法に不合理な点はない。これに対し，一審被告の主張は，①②を無視して③のみをことさらに強調することを求めるものであって，相当の対価の算定手法としては独自の主張の域を超えず，不合理である。また，本件特許に無効理由が存することは，寄与割合の考慮要素とすべきではない。
以上によれば，ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合は，２分の１を下らず，４分の３を超える割合が認められるべきである。
(4)争点(4)（独占の利益が発生する時期）についてア原判決は，旧３５条４項の「使用者が受けるべき利益」の意味について，誤った理解をしている。
「使用者が受けるべき利益」とは，特許を受ける権利を承継したことにより，特許を出願して登録を受け，あるいはノウハウとして秘匿することにより法律上または事実上取得することができる，発明の実施を排他的に独占しうる地位により生じる利益を意味する。
これに対し，原判決は，特許登録時をもって独占的利益を得られる期間の始期とするものであるが，このような理解に立てば，出願しない限り独占の利益を観念する余地はないこととなり，上記の解釈に反する結果となる。
イ原判決は，出願公開後特許登録までの間の本件各特許の実施権を独占することができたことに起因する超過売上高の割合を特許登録後の１０分の１をもって相当とした（１０２頁９行～１０３頁２行）。しかし，上記判旨は，以下の諸点において法解釈を誤ったものであり，特許登録の前後で独占の利益の額に１０倍の差異を設けた原判決の認定は失当である。
(ア)原判決のような考え方を採用すると，発明をノウハウとして秘匿されている間は独占の利益を観念することができるのに，出願して公開されると利益が失われ，または減殺されるということになる。これはいかにもバランスを欠いた解釈であり，不当である。
(イ)職務発明の承継に対する相当の対価は，独占の利益に対する実施料相当額を基礎に算出するものであり，現に本件においてもそのような計算式が採用されているところ，これは実施料相当額の請求を内実とする補償金請求権に通じる考え方である。
原判決は，特許法１０２条１項や同条２項において認められているような逸失利益の請求をすることができないことを問題とするものと考えられるが，これらの規定は，特許権侵害という病理的・個別的現象に対する対処の手段として設けられた強力な規定であって，これを職務発明の承継の対価の額の中で一般的に考慮することは想定されていないし，そもそもそのような例外事象を計算上考慮することは不可能であるから，特許法１０２条１項や同条２項のような規定の適用を受ける状態と比較して独占力が制限されているなどという議論をすることは意味がない。
また，補償金請求をするのに一定の要件を充足する必要があるといっても，要は警告書を送付すれば足りることであるから，これが取り立てて独占力を阻害することもない。
(ウ)原判決は，出願公開後登録までの期間は差止請求権がないことを指摘するが，補償金請求権の存在は，第三者に対して，当該出願公開にかかる特許発明の実施を抑止させるには十分な効果がある。常識的な事業主体であれば，将来補償金請求や差止等請求を受けることが予測される技術に投資などしないからである。
特許実務においては，各企業の知的財産部が他社の出願動向を把握しており，他社が出願している発明については，自社の製品開発に際し，これを回避するか，ライセンスを得るのが通常である。したがって，実際上の独占力において特許登録前後で有意の差はなく，原判決が抽象的な法律効果の差異のみで独占力における優劣を論じるのは，観念論の域を出ない。
さらに，根本に翻って考えれば，補償金請求権の発生は，使用者が特許を受ける権利を取得したことの効果に過ぎない。ここで本来的に問題とされなければならないのは，使用者が補償金請求権しか行使できないということではなく，使用者が特許を受ける権利を取得したことそのもの，すなわち，将来特許権を取得して，補償金請求をするのみならず，差止等請求もなし得る地位を獲得しているということである。これは，法的に見ても強力な威嚇力を有する状態であり，ここに独占力を見い出さない原判決の判断は法制度に対する基本的理解を欠くものといわざるを得ない。
(エ)特許ライセンスは特許登録前から行われることが多いところ，一般に登録の前後で実施料の額に変化が生じることはなく，また，市場における発明実施品の売り上げが特許登録の前後で変化をすることもない。このように，特許登録の前後で，実施料も，実施によって得られる利益も変化しないにもかかわらず，登録前に得られた利益は法定通常実施権による利益であって，登録後は特許権に基づく独占の利益であるなどという議論をすることは，無益である。


また，そもそも，通常実施権による利益というものを観念すること自体に，法制度に対する誤解があるとしか考えられない。すなわち，第１に，原判決が問題とする特許登録前の時期には，いまだ特許権が存在しないから，これに対する法定通常実施権は論理的に存在することができず，原判決の判旨は理論的根拠を欠く。第２に，仮にこの場合にも通常実施権の存在を観念するとしても，法定通常実施権の内実は，単に発明者から差止等請求を受けないという地位に過ぎず，それ自体が利益を生み出すものではない。
(オ)以上のとおり，使用者の受けるべき利益の算定基準として算入される売上高について特許登録の前後で１０倍の差異を設けた原判決の判断には法解釈の誤りが存在する。
ウ独占の利益の算定期間の始期が争点となり，発明者に対し職務発明の対価の支払いを認容した従前の裁判例においては，特許登録時や出願公開時はおろか，出願に先立つ特許を受ける権利の承継時まで遡って，売上げを独占の利益の計算根拠に算入しており，かつ，特許登録前の売上高について金額の減額等の調整は一切行っていない（東京地裁昭和５８年１２月２３日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集１５巻３号８４４頁，知財高裁平成２０年５月１４日判決・判例タイムズ１２７８号２７７頁，知財高裁平成２０年１０月２０日判決・裁判所ホームページ）。本件における職務発明の対価請求における独占の利益は，上記裁判例と同様，権利の承継のときから算入されるべきであるから，ＨＭＳ製品の売上げ全額を独占の利益の算定の基礎とすべきである。
エ一審被告の主張に対する反論
(ア)「独占の利益」とは，特許を受ける権利を承継したことにより，特許を出願して登録を受け，あるいはノウハウとして秘匿することにより法律上または事実上取得することができる，発明の実施を排他的に独占しうる地位により生じる利益を意味する。そして，補償金請求権も，職務発明の対価請求権も，独占の利益をその請求権の内容とするものであり，かつ，いずれも仮想的な実施料を基礎に置くものであるから，補償金請求権の存在は，職務発明の対価の計算において完全な独占の利益の存在を認めるに必要十分な実質を有しているといえる。補償金請求をするのに一定の要件を充足する必要があるといっても，前記のとおり警告書を送付すれば足りることであるから，これが取り立てて独占力を阻害することもない。無効審判請求をされたからといって警告書の送付を躊躇する理由もない。むしろ，本件特許２のように一度審決取消訴訟で特許の有効性が確認された場合には，警告書を送付することによって生じる実質的な独占力は高まる。
(イ)仮に，補償金請求の可能性の有無を問題とするとしても，本件各発明について，出願人である一審被告は，拒絶査定がなされた後に拒絶査定不服審判を請求していたのであるから，将来，特許登録された場合に備えて警告書を送付しておくといった措置を採ることは可能であるし，これは，実務的にもごく一般的な行動である。また，一審被告は，本件各発明の実施品であるＨＭＳ商品の発売当初から，それが特許出願中の発明を実施したものであることを商品パンフレット等にて公表していたのであるから，競合他社が，本件各発明の内容について知り得る状況であったのであり，そもそも警告書を送付するまでもなく補償金請求をなし得る可能性があったといえる。
(5)争点(5)（ＨＭＳ商品の販売抑制後の売上げの算定方法）についてア原判決は，一審被告がＨＭＳ商品の販売抑制策をとり，昀終的にその販売を中止する措置をとった経営判断は，何ら不合理とはいえないと判断している。そして，その根拠として，①ＨＭＳ商品がレディメイド商品との比較においてデメリットが存すること，②ＨＭＳ商品の営業利益率がレディメイド商品の営業利益率に比べて低いこと，③一審被告がもっぱら一審原告に対する相当の対価の支払を免れる目的があったとは認められないことを挙げる（１０３頁５行～１２８頁１６行）。
しかし，以下の(ア)～(ウ)で述べるとおり，上記判断は，いずれも理由のないものである。また，原判決は，経営判断の合理性で重要な要素として一審原告が主張した④ＨＭＳ商品販売と一審被告の売上高との相関関係（前記(3)ア(ウ)のとおり，ＨＭＳ商品が爆発的ヒットとなって，一審被告の売上げ激増に貢献したこと）を考慮しておらず，この点でも著しく不当である。以下の(エ)で述べるとおり，本件においては，一審被告の不合理な販売抑制の事実は存在しないものとして，従来の実績を基礎に，将来分も含む相当の対価を算定すべきである。
(ア)ＨＭＳ商品のデメリットにつき
ａＨＭＳ商品が，業績の低迷していた一審被告に莫大な利益をもたらし，販売抑制の時点でまだまだ売上げが伸びる途上にあったことは，経営数値上明らかである。一審被告は，ＨＭＳ商品によって，増収のみならず，大幅な増益も果たしているのであって，一審被告にとって救世主といっても良い商品である。このように大きな利益を生む商品に「欠陥」が見つかった場合，企業が単純に販売を中止するということはありえず，どのような企業でもその克服に昀大限の努力をする。しかし，一審被告は，ＨＭＳの販売を抑制・中止するに至るまで特段の改良もしておらず，単純に販売を継続し，単純に販売を抑制・中止している。原審における一審原告の同旨の指摘にもかかわらず，何らかの改良を行おうとした形跡は主張上も証拠上も一切現れない。これは，一審被告がＨＭＳの販売期間中「欠陥」などというものを認識しておらず，本件訴訟が提起されてから無理やり作り上げた問題であることを示すものである。


Ｓ証人は，原審における証人尋問において，「…モニターの結果でＨＭＳに対していろいろクレームが寄せられたとか，そういうふうな話を聞いたことはないですか。」との一審原告代理人からの質問に対し，「そのときはありません。」と返答し（原審におけるＳ証人の尋問調書４０頁），一審原告代理人からの質問に対し，「正確な数字というのは把握してないですけれども，多いんじゃないかというところは聞いてました。」，「（社内でクレームを集計するような作業は）私はしてないです。」「（ＨＭＳ商品の問題の話について誰から聞いたかについて）それ，ちょっと個人名は覚えてないです。」と述べるなど，曖昧な返答に終始している（同調書４０頁～４１頁）。このような，Ｓの証言からも，ＨＭＳの「欠陥」が本件訴訟提起後に，一審被告により捏造されたものであることは明らかである。また，ここにいう「欠陥」には，顧客の安全に関わるなど，積極的に有害なものは含まれていない。その状態で，現に顧客がＨＭＳを受け入れ，また，一審被告も大きな利益を得ていたのであるから，合理的企業においてはＨＭＳの販売を中止する理由とはなるようなものではなく，原判決の指摘する事項は，そもそも問題となる余地がないか，あるいは，せいぜい改良検討事項とでも呼ぶべき程度のものである。
そして，ＨＭＳ商品の販売中止後，一審被告の業績は再び悪化し，ＨＭＳ商品発売以前の状態に近付いている。
したがって，一審被告がＨＭＳ商品の販売を中止したのは不合理であることに疑いはなく，これに反する原判決の事実認定はあまりに非常識である。
ｂＨＭＳメジャーを全店舗に備え維持する費用・労力(ａ)原判決は，ＨＭＳブラジャーについて「ＨＭＳの５種類すべてについてＨＭＳメジャーを備え置こうとすれば，１００に近い部材を前店舗に備え置くことが必要となるが，そのようなことは，資金面及び店舗のスペースから見てたやすいこととはいえない。」（１０８頁下８行～１０９頁２行），ＨＭＳガードルについて「１種類の素材から成るＨＭＳメジャーがＨＭＳ商品全体に対する汎用性を有するものとは認められない。全ての種類の商品についてＨＭＳメジャーを備え置くことは，資金面及び店舗のスペースから見てたやすいこととはいえないから，ＨＭＳメジャーを全店舗に備える費用・労力が大きい旨の一審被告の主張には理由がある。」（１１０頁１３行～１１１頁３行）と判断している。
(ｂ)原判決の上記判断において前提とされているのは，使用される素材ごとの伸縮率の差異による体感の違いである。
しかし，顧客はこのような体感の違いを問題にしておらず，そうであるからこそ，一審被告は，素材ごとに異なるＨＭＳメジャーなど用意していない。一審被告は，ＨＭＳ商品を販売するに当たって，顧客に対し，素材の違いまで体感できるなどということはアピールしておらず，そもそも顧客にはそのような期待もなかった。ＨＭＳメジャーは，本質的に，サンプル商品ではなく，サイズを計測する手段なのである。
ＨＭＳ商品の顧客に対する大きな魅力となったのは，適切なサイズの部品を組み合わせることによって得られるフィット感を体感できることであり，現に，素材ごとのメジャーを用意していなかったにもかかわらず，ＨＭＳ商品は爆発的売上げを記録しており，また，素材の体感の差を問題にしたクレームも特になかった。(ｃ)確かにＨＭＳメジャーに完成品と完全に一致する体感ができる機能を持たせようとすれば，当該商品で使用される素材に合わせてメジャーを作成する必要があるとはいえるが，その場合でも，必要となるのはあくまでも「使用される素材に合わせた」ＨＭＳメジャーであり，同一の素材が使用されている製品が複数種類ある場合には，その伸縮率も同一となるのであるから，１種類のメジャーで同一素材ないし感触が近い素材が使用されている商品の全てに対する試着サンプルとして使用することができる。この点で，ＨＭＳメジャーは，高い汎用性を有する。
具体例として，まずブラジャーを取り上げると，当時販売されていた「あこがれ」，「ヌディータ」，「ミーチュ」，「エクリナ」，「カラーフット」の五つの製品について，前身はすべて同じ素材であり，カップ部と後身はそれぞれ３種類の素材に分かれていた。したがって，それぞれのサイズについて，前身を１セット，カップ部と後身を３セットずつ用意すればよいこととなる（それぞれは部品であるから，製品のラインアップを超えて部品ごとに相互利用できる。）。そして，ＨＭＳメジャー１セットで，理論上８億通り，カップ部と後身を３つの素材ごとに分ければ，その９倍の２１６億通りもの計測が可能になる。また，ＨＭＳメジャーの場合，シリーズの入れ替えがあっても素材が同一である限りメジャー自体を製造しなおす必要がなく，メジャーの寿命まで使い切ることができる。
これに対し，レディメイドであれば，五つのラインアップ全部について，すべてのサイズのサンプルを用意しなければならず，また，シリーズ間の汎用性はないため，シリーズの入れ替えの都度全サンプルを用意し直さなければならないから，寿命まで使い切るのが困難である。また，そもそも，レディメイド製品のサンプルは，ＨＭＳメジャーのように体系的に整理されていないため，サンプルの管理自体が負担となる。
したがって，ＨＭＳブラジャーについて，ＨＭＳメジャーの備え置きが負担となるとする原判決の判断は誤りであり，むしろ，レディメイド製品よりも費用，労力ともに負担が大きく軽減されることが認められなければならない。
次に，ＨＭＳガードルについてみると，そのパーツは，レディメイドのサンプル１セットと同じ数量，同じ体積である。むしろ，上記のとおりレディメイドの場合にはシリーズごとにサンプルが必要になるので，ＨＭＳのパーツよりもはるかに大きな数量，体積になる。また，ＨＭＳガードルはシリーズを超えて利用できるのに対し，レディメイドのサンプルはシリーズの入れ替えの都度入れ替えなければならない。このように，ガードルについては，ＨＭＳメジャーを全店舗に備える費用よりも，レディメイドのサンプルをシリーズごとに備える費用の方が圧倒的に高額になるし，維持管理の労力もレディメイドのサンプルの方がはるかに大きいことは明らかである。
以上のとおり，ＨＭＳメジャーを利用するまでの準備に要する費用，労力は，レディメイドのサンプルに比べてはるかに小さいことは明白である。
(ｄ)メジャーの準備に要する費用や労力は，商品の販売コストの問題であるところ，上記のとおり，ＨＭＳは，現に一審被告の業績を劇的に改善したヒット商品であり，増収のみならず，増益をもたらしたから，費用や労力を上回る収益力があったことは明らかである。


ある商品の販売コストは，その商品の生み出す利益との相関関係で適正かどうかが決定されるところ，このように企業の業績を劇的に向上させたのは，ＨＭＳのシステムとしての魅力であるから，仮に原判決が指摘するように，計測サンプルであるＨＭＳメジャーを準備するのに費用や労力を要するとしても，それは適正なコストであったこととなる。
そもそも，ＨＭＳの販売コストが適正かどうかを比較するのに，商品の受注から製造，販売に至るシステムが全く異なるレディメイドとの間で，商品サンプルの部分だけを切り出して対比することには何の意味もない。
ｃ工場における生産管理が難しいこと
(ａ)原判決は，①レディメイド商品との比較でいえば，ＨＭＳメジャー商品では個々のオーダーごとにサイズが変わり，製造コストがかかるという意味で，生産管理が難しいということはできる，また，②レディメイド商品の納期は８日間であるのに対し，ＨＭＳ商品の納期は，販売当初，注文時から３０日ないし６０日間とされていたことからすると，レディメイド商品で対応できる顧客にとっては，ＨＭＳ商品の納期はレディメイドに比べて相当遅いといえる。したがって，ＨＭＳ商品について工場における生産管理が難しいことや納期の点を理由に，ＨＭＳ商品からレディメイド商品に販売方針の力点を移すことは，不合理な経営判断とはいえない，と判断している（１１３頁９行～下５行）。
(ｂ)原判決の挙げる①の点について，原判決は，具体的な事実を挙げることなく，レディメイド商品と比較した場合のオーダーメイド商品一般の特徴を抽象的に問題として述べているのみである。個々のオーダーごとにサイズが変わるのは，ＨＭＳ商品の問題ではなく，オーダーメイド一般の問題であるから，これをレディメイドと比較して問題視することに意味がなく，むしろ，個々のオーダーに応じた製品を作ることが商品の魅力なのである。これが問題だというのであれば，およそあらゆるオーダーメイドはビジネスとして不合理であることとなる。
また，一審被告の縫製工場の作業は，指示されたパーツを縫い合わせていくことに尽き，また，コンピュータシステムによる管理体制も構築されていたから，むしろ容易であった。このような合理的なオーダーメイドの総合システムを構築することを可能にするのがＨＭＳ商品の強みであったといえ，総合的に見れば，在庫負担の軽減など，一審被告にとって大幅な負担軽減をもたらした。原判決は，このような点について何ら言及することなく，一般論のみからＨＭＳ商品の方がレディメイド商品よりも生産管理が難しいと安易に結論付けているにすぎない。
さらにいえば，生産管理が難しくとも，それに見合う利益が得られれば，企業にとってそれは合理的な管理コストであるから，これも結局コストの問題であり，その当不当は，商品の性質が異なるレディメイド製品との比較ではなく，収益との関係で考えなければならない。この点，上記のとおり，ＨＭＳは，単に売上げが伸びただけではなく，爆発的な利益を一審被告にもたらしているのであるから，「コストがかかる」ということを問題にすること自体非常識である。
(ｃ)次に，原判決の挙げる②の点については，一審被告は，ＨＭＳ商品販売期間中もレディメイド商品をも併売しており，ＨＭＳ商品は，それと並ぶ商品ラインアップの一つである。レディメイドで足りる顧客はレディメイドを購入しており，現にレディメイド商品はＨＭＳ販売期間中も一定の売上げを維持している。顧客は，納期の短いレディメイド商品と納期のかかるＨＭＳ商品とがあることを知った上で商品を選択して購入しているのであり，その前提の下でＨＭＳは爆発的なヒット商品となったのである。このような状況にあって，「レディメイドの商品で対応できる顧客にとってＨＭＳ商品の納期は長すぎる」ことなど，そもそも問題とする必要はないし，他商品との性質の違いから生じる相対的なデメリットを理由にこれを理由に現に大ヒットを維持している商品の販売を中止することなどあり得ない。
さらに，そもそも，原判決が問題としているのは，ＨＭＳの販売当初の納期であるが，販売開始から５年以上も経過した後の販売中止の判断の資料として，システムの確立途上にあった販売開始当初の納期を持ち出すことは，見当違いである。その後，受注から生産，納品にいたるシステムが改善され，ＨＭＳ商品の納期は大幅に短縮されている。
ｄ体型補整効果が限定されていること
(ａ)原判決は，次のとおり判断している（１１４頁下８行～１１６頁４行）。
・一審原告が主張する「①ＨＭＳメジャーは『体型補整を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる』（本件各発明の特許公報の【発明の効果】欄）という効果を有すること」，「②実際にも，まずボディメイクを行い体型補整をした状態での着用感を確認した上で採寸していること」の２点については，そもそもＨＭＳ商品は，当初，ジャストフィット商品であることをアピールして販売を開始したものであるが，しかしそれでは一審被告の強み，すなわち他の下着メーカーにない強みであるボディメイク（体型補整）をどのようにして行うか分からない販売員が続出し販売現場に混乱が生じたことから，第２６期（平成１４年９月から平成１５年８月まで）の途中から，体型補整を前面に押し出すことに販売方針を転換したものである。したがって，ＨＭＳ商品のコンセプトとしての体型補整効果は，二次的なものと認められる。
・また，「③女性の体は柔らかいから，原理的にも体型にフィットした製品の方が高い体型補整効果が得られる」との一審原告の主張については，一審被告における体型補整とは，下着を着用してボディメイクを行うことにより，いわゆるゴールデンプロポーションと呼ばれる理想の体型に近づけていくことを指すものであり，この意味での体型補整効果を求める顧客の体型は，通常この理想的な体型とは異なるから，体型にフィットした製品の方が高い体型補整効果が得られるということはできない。
・さらに，「④レディメイド商品の場合，自己の体型を標準規格に合わせなければならないため，体型補整効果はあるものの窮屈で着用感が悪くなるという問題がある」との一審原告の主張については，レディメイド商品は，ゴールデンプロポーションのバランスの下に設計されているから，体型補整効果を求める顧客にとっては，レディメイド商品を付けてボディメイクを行えば理想的な体型を作ることができ，その目的を達することができる。レディメイド商品に体型補整効果があること自体は否定できないし，体型補整効果を求める以上多少の窮屈感が生じるのは当然のことである。
・以上によれば，一審原告指摘の①ないし④はいずれも理由がなく，したがって，ＨＭＳ商品については，体型補整効果がレディメイド商品に比べて限定されているものと認められ，これをＨＭＳ商品の販売抑制策をとることについての一つの理由とした判断が合理性を欠くものとはいえない。


(ｂ)原判決は，一審原告主張の①，②の点に対し，「ＨＭＳ商品のコンセプトとしての体型補整効果は，二次的なものと認められる。」と判断している。
しかし，商品コンセプトとして一次的なものであるか二次的なものであるかと，その効果の大小の問題は全く別問題であり，「コンセプト」として二次的な効果であるからといって，すなわち，一審被告が商品の魅力としてアピールする際の順位で劣後したからといって，必ずしも限定的な体型補整効果しか生じないわけではない。したがって，体型補整効果が限定されていることの理由には全くならない。むしろ，新製品の魅力をアピールする際には，従来製品と同じ機能よりも，新しい機能を強くアピールするのは当然であるところ，このような新製品のアピール内容をもって技術レベルの効果の評価と混同する原判決の認定は非常識である。
(ｃ)原判決は，一審原告主張③の点に対し，「いわゆるゴールデンプロポーション」に近づけていくという意味での体型補整を求める顧客に対しては，ＨＭＳ商品の方が高い体型補整効果が得られることはできないと認定する。
しかし，ＨＭＳによってゴールデンプロポーションの下着を作成することは容易である。ＨＭＳは，あくまで測定手段であり，またオーダーメイドの製品であるから，レディメイドで準備できる下着はすべて準備できるのであり，体を締め付けるような部品を組み合わせていけばゴールデンプロポーションの下着を作成できるのは当然である。
また，原判決の認定は，裏返せば，ゴールデンプロポーションに近づけるという体型補整を求めない顧客にとっては，レディメイド商品での体型補整は大した意味を持たないことになり，かえって，ＨＭＳ商品を用い，顧客個々人の元々の体型を出発点として，補整したい部分について当該顧客の希望する体型補整効果を得られるファンデーションを提供する方が，むしろ高い体型補整効果を得られるということができる。
そして，一審被告の売上高の推移からすれば，一審被告の顧客は，ゴールデンプロポーションに近付けるという体型補整よりも，個々人の体型に合わせた体型補整の方をより支持していたことは明らかである。
とすれば，敢えてゴールデンプロポーションに近付ける顧客の視点のみを持ち出して体型補整効果の高低を論じたところで，意味はないし，少なくとも，ＨＭＳを支持する顧客がレディメイドを支持する顧客より多く，現にＨＭＳによって一審被告が劇的な増収を果たしているのに，その販売を中止する理由とはならない。(ｄ)一審原告主張④の点についての原判決の認定も，ゴールデンプロポーションに近づける体型補整を望む顧客については，レディメイド製品の着用感の悪さが問題とならないと結論づけるものである。しかし，そのような体型補整を望む顧客のみを前提として判断すること自体が不当であることは，上記のとおりである。
ｅあらかじめ体感することが不可能であること
原判決は，ＨＭＳ商品によって得られる体感がＨＭＳメジャーによって得られる体感と異なることを，「ＨＭＳメジャーないしＨＭＳ商品のデメリット」とした上で，これを理由にＨＭＳ商品の販売を抑制することは不合理な経営判断とはいえないと認定するものであるが，これは，せいぜい改良検討事項とでも呼ぶべきものであってデメリットではない。
確かに，ＨＭＳメジャーとＨＭＳ商品が寸分たがわぬ全く同一の着用感を体感できるというものではない。
しかし，事前に着用感を体感できないのはオーダーメイド一般の問題であり，通常のオーダーメイドにおいては，テープメジャー等で計測するだけであるから，出来上がるまでは全くその着用感を体感することはできない。これとの比較において，ＨＭＳは，完成品に限りなく近い着用感を予め体感できる点で，他のオーダーメイド製品にはない，大きな強みを有する。
それにもかかわらず，体感が完全には同じでないから「デメリットだ」と認定する原判決は，およそ本件の対象技術を理解していないとしか思われない。
ｆＨＭＳメジャーによる計測とＨＭＳ商品の寸法とが異なること原判決は，「…ＨＭＳメジャーは，計測器である以上，ＨＭＳメジャーで計測した寸法を使ってＨＭＳ商品を製造することに意味があるから，ＨＭＳメジャーで計測した寸法とは別の寸法を使ってＨＭＳ商品を製造するのであれば，別の寸法を使って製造された商品のサンプル（レディメイド商品のサンプル）を試着してもらう方法で足りると考えることも，あながち不合理な判断とはいえない。」と判断する（１１６頁下４行～１１７頁２行）。
しかし，ＨＭＳは，本来レディメイドでは吸収できない細かな体型のバリエーションにフィット感を体感しながら対応できる点にメリットがある。レディメイドの商品では，ＪＩＳ規格に定められた範囲での大雑把な寸法しか把握できないのは当然であり，ＨＭＳメジャーとＨＭＳ商品との間に生じる誤差は，これと比較すればごく微小なものであるのみならず，そもそも前提となるフィットの次元が異なる。それにもかかわらず，誤差の内容について何ら具体的な事実認定もせずに両者を同一線上で扱う原判決の認定は，あまりに粗雑である。また，本当に誤差を問題にするなら，ＨＭＳメジャーの寸法が実際の寸法と齟齬があることが判明した時点で，実際の寸法と一致するようＨＭＳメジャーを改訂する作業をすれば足りることであり，実際上も，長さの差異を修正するだけであるから，それほど困難な作業が伴うとも思われない。
(イ)ＨＭＳ商品の利益率につき
原判決は，乙１１６～１１９がいずれも信用できることを前提に，ＨＭＳ商品の営業利益率がレディメイド商品の営業利益率に比べて低いとし，そのことを理由の一つとしてＨＭＳ商品の販売を中止したことは，経営判断として何ら不合理とはいえないと判断している（１１７頁１５行～１２８頁４行）。
しかし，以下に述べるとおり，営業利益率の比較自体，本件における立証命題との関係では無意味な検討手法であるのみならず，原判決が引用する乙１１６～１１９はいずれも信用性に欠けるものである。ａ企業にとって昀終的に重要なことは儲かっているかどうかであるのに対し，利益率は収益構造を知り，企業の有するリソースの配分を検討するための相対的な指標に過ぎない。利益率の良い商品は販売数量当たりの儲けは大きいであろうが，通常は利益率の低い商品の方が多く販売することが可能であり（いわゆる薄利多売），また，一般に利益率の高いぜいたく品と異なり，コストパフォーマンスの高い商品は景気変動にも強いなど，メリットもある。このように，企業としては，商品の有する総合的な収益力や安定性等を考慮して昀終的な経営方針の決定をするのであるが，利益率は，その際の指標の一つになるに過ぎない。


利益率の低い商品にかけているコストを他の利益率の高い商品に振り向け，昀終的に収益が向上するのであれば，利益率の低い商品の製造販売を中止することによって限られたリソースを有効活用することができる。しかし，ＨＭＳ商品は，一審被告の収益を支えていた基幹商品であり，その販売を中止し，経営資源を従来商品に振り向けたからといって，従来商品の収益性が向上するような状態ではなかった。むしろ，ＨＭＳ商品は，低迷していた従来の商品に取って代わりつつあったヒット商品であり，まさに企業資源を集中すべき対象であったといえる。
また，ＨＭＳ商品を特徴付ける昀大のポイントである測定手段については特許があり，単なる下着商品とは異なる強固な安定性も期待することができたし，高級品にも大衆向けの製品にも適用できる本件各発明は，汎用性が高く，陳腐化にも強かった。そのような商品の販売を中止すれば単純に売上げも利益も減少する結果となることは明白であったし，現にそのとおりの結果となっている。
以上のように，利益率が低いからという理由だけで，現に大きな利益を生んでいる商品の販売を中止する経営判断が不合理であることには何の疑問もない。
実際に，一審被告は，現に営業利益率の比較を行った上でＨＭＳ商品の販売抑制策をとったわけではない。このことは，原審において一審被告が提出した証拠が，いずれも原審訴訟係属中に作成されたものであること，そして，ＨＭＳ商品を正常に販売していた当時一審被告が一貫してＨＭＳ商品を主力商品と位置付けていたことからも明らかである。本件において問題となっているのは，事後的に見た経営判断の妥当性ではなく，ＨＭＳ商品の販売を中止した動機であるから，一審被告や原判決がしているような事後的分析自体には意味はない。ｂ乙１１６は，上段で各期の月次推移表（実績）を示し，下段で営業施策販促費用を示している。しかし，乙１１６の下段の記載及び乙１１６の下段の内訳を記載した乙１１７は，以下の点で不正確，不自然であって，信頼性がない。
(ａ)通期とも，乙１１６の上段と下段に差額が生じているものの，この差額分の内訳が具体的に説明されていない。上記差額分には，専らレディメイド商品に関連する経費がかなりの金額で含まれていると考えるのが素直である。なぜなら，乙１１６の下段の内訳を記載した乙１１７においては，レディメイドの経費はほとんどの月で零であり，第２６期に至っては年間を通じて零である。しかし，ＨＭＳが正常に販売されていた第２５期から第２７期までの間，レディメイド商品の売上構成比が，少なくとも●●●●●から●●●●●の間であったことからすれば，専ら同商品のための経費も相当程度発生していたと考えるのが常識的だからである。
(ｂ)一審被告の説明によれば，乙１１６下段の営業施策販促費用は，乙１１６上段の各期月次推移表（実績）における経費のうち，営業関連費用を一覧表にまとめたものとのことである。そうであれば，同じ費目に関し上段の金額よりも下段の方が高額になることは考えられない。ところが，第２５期の信販手数料に関し，上段よりも下段の方が●●●●●●●●増加している。また，第２６期の景品費，信販手数料，商品券に関し，乙１１６の上段よりも下段の方が●●●●●●●●●●●●，●●●●●●●●●●●●，●●●●●●●●●●●●と，それぞれ著しく増加している。さらに，第２７期の信販手数料に関し，乙１１６の上段よりも下段の方が●●●●●●●●●●増加している。
(ｃ)他方で，ＨＭＳ商品の販売が抑制された後の第２８期以降では，乙１１６の上段の記載よりも下段の記載の方が高額になるようなことは一例もない。
(ｄ)このように，乙１１６のうち下段の営業施策販促費用に関する記載及びこれを前提にした乙１１７は，不正確，不自然な点が多々存するから，信用性に欠ける。
ｃ営業利益率の算定基礎となった乙１１９の記載は，以下の点で不正確，不合理であって，信頼性がない。
(ａ)オーダー廃棄金額
乙１１９の売上原価の欄には，多額の「オーダー廃棄金額」が計上されている。しかし，ＨＭＳ商品は，オーダーメイドという商品の性質上売れ残りの在庫が大量に発生することはなく，多額の廃棄が発生するようなことはなかった（甲７５［「再生産状況比率」一審被告商品部］）。また，一審被告は，第２７期（平成１６年８月期）に，製品廃棄損１億６１７５万２０００円を特別損失に計上しているところ（甲７［一審被告・有価証券報告書（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）］５０頁），乙１１９にはレディメイド商品に関する廃棄損は記載されていないから，この製品廃棄損は，ほぼレディメイド商品に関するものである。そうすると，一審被告は，ＨＭＳ商品の売上高からは「オーダー廃棄金額」を売上原価として控除する一方，レディメイド商品の売上高からは製品廃棄損を控除せずに，各営業利益率を比較して算出しているということになる。確かに会計上は特別損失は営業利益の後に控除されるものではあるが，本件において上記両商品を比較する上では，廃棄損の算入の有無の点で不均衡が生じている。この意味でも単純な「営業利益率」による比較の不合理性は明らかである。
(ｂ)信販手数料
原判決は，信販手数料を売上比により配賦する手法を容認している。しかし，信販手数料は，顧客がクレジットカードにより特定の商品を購入する際に必要になるものである以上，商品と費用との関係が直接的かつ明確である。そうであれば，信販手数料は，実際にＨＭＳ商品又はレディメイド商品を販売するために直接要した分がそれぞれ計上されるべきである。
(ｃ)商品券
乙１１９には，「販促費（商品券）」が専らＨＭＳ商品限定施策として計上されている。
しかし，この商品券はレディメイド商品の購入のためにも使用できたのであり，かつ，現に当時レディメイド商品も相当の売上げを維持していたのであるから，これも恣意的にＨＭＳ商品にコストを割り当てたものである。


(ウ)一審原告に対する相当の対価の支払を免れる目的につき原判決は，ＨＭＳ商品のデメリットやＨＭＳ商品の営業利益率に基づきＨＭＳ商品の販売を抑制する経営判断をしたのであるから，一審被告がもっぱら一審原告に対する相当の対価の支払を免れる目的をもっていたとは認められないと判断している（１２８頁６行～１０行）。確かに，販売抑制の主たる理由は，ＷのＥに対する憎悪や嫉妬であり，「もっぱら」一審原告に対する相当の対価の支払を免れる目的をもっていたとはいえない。
しかし，本件訴訟提起後も依然特許製品としてＨＭＳ商品をラインアップに残していた一審被告が，昀終的にＨＭＳ商品の完全な販売停止に踏み切り，特許無効審判の請求に踏み切ったのは，将来ＨＭＳ商品を再度販売する可能性を残すことよりも，一審原告に対する相当の対価の支払を免れることを選択したものと考えられる。
Ｗとしては，Ｅ憎しの思いからＨＭＳ商品の販売抑制をしたものの，それによって業績が悪化することは予測しており，将来の保険としてＨＭＳ商品を残してはいたが，本件訴訟が提起され，ついで敗訴の可能性が高まると，相当の対価の支払いを免れるため，ＨＭＳの完全な中止に踏み切ったと考えられる。
既に述べたように，ＨＭＳ商品には，およそデメリットはなかったのであり，業績の悪化を覚悟してまでその販売を中止する理由は，一審原告に対する相当の対価の支払を免れる目的をもっていた点に求めるほかない。
(エ)一審被告の不合理な行動と相当対価の算定
ａ特許発明自体には実施における支障がなく，また，その実施品の収益力が認められるにもかかわらず，使用者が，経済合理性に反して意図的にそれを活用しない場合に，そのことを対価の計算において反映させるべきか，ということが問題となる。
この点につき，結論的には，以下のとおり，旧３５条４項は，その発明の客観的な価値をもって「対価」とするものと解すべきであり，通常は，使用者が得た利益に基づいて算出するのが妥当であるが，使用者が常識的な経営判断の域を超える不合理な判断をしたことによって発明から得られるべき利益を得ることを中断した場合には，現に受けた利益が発明の客観的な価値を反映したものとはいえないから，それを超える利益を認定することも可能であると考える。(ａ)旧３５条４項が規定する「受けるべき利益」の語義特許法の他の規定を見ると，例えば，利害関係人による特許料の納付を定める特許法１１０条２項は，「前項の規定により特許料を納付した利害関係人は，納付すべき者が現に利益を受ける限度においてその費用の償還を請求することができる。」と定め，現実の利益を問題とする場合に利益を「受けるべき」という表現を用いず，「現に受ける利益」という限定的表現を用いていることが認められる。また，通常の語義としても，「受けるべき利益」とは，現に受けた利益には限定されず，合理的・客観的に受けられるであろう利益が含まれると解される。さらに，旧３５条３項は，「従業者等は，…職務発明について使用者等に特許を受ける権利…を承継させ…たときは，相当の対価の支払を受ける権利を有する。」と規定し，承継によって使用者等が利益を得たことは要件とされず，むしろ，承継のときに対価請求権が発生することとしているから，本来的に，未だ「現に」受けていない将来の利益が問題とされるべきことが認められる。
こうしてみると，法は，本来的に，対価の算定において，使用者等が「受けるべき利益」すなわち，将来得られるであろう利益を基準として考慮することを求めているものと解されるところ，このような考え方は従来の裁判例にも沿うものである。
(ｂ)利益発生を阻害する事由と利益の算定
本件では，さらに，ここにいう「将来得られるであろう利益」に関し，当該利益発生を阻害する具体的事情がある場合に，これをいかに評価すべきかが問題となる。
確かに，利益発生を阻害する事情の存在は，「将来得られるであろう利益」の不存在を確定する事情ともいえる。
しかし，たまたま訴訟係属中に利益発生を阻害する事情が生じたからといって，直ちに将来の利益を算定の基礎から排斥することは相当でなく，当該阻害事由の性格いかんでは，将来分の利益が考慮されるべきであるといえる。
旧３５条３項は，権利の承継の時点において対価の発生を認めるものである以上，当該時点においてその価値を客観的に評価することを前提としていると解される。これは，本質的には，使用者等が将来その権利を使用するに当たっての経営上の巧拙は考慮していないことを示すものである。
確かに，権利の利用状況について，権利者の置かれた具体的環境を離れて考察することはできないため，対価の額の算定に当たって，使用者等が当該権利を十分に利用できる事業環境にあるかどうかといった客観的事情については考慮の対象となるかもしれない。しかし，一定の具体的環境を想定するとしても，法は，少なくとも，使用者等が合理的経済人として行動し，当該環境の中で権利の昀大限の利用を図ることを前提としていると解される。したがって，対価の額を算定するに当たっては，権利者の置かれた具体的環境において，権利者が経済合理性のある行動を採ることを前提とすべきである。
さらに考えると，特許法は，著作権法における職務著作とは異なり，職務中になされた発明であっても，その権利の一次的帰属主体が従業者であることを前提としつつ，「発明から生ずる権利や利益を，使用者と従業者との間で，どのように分配するのが発明奨励にとって昀も効率的かつ公平にかなっているか」（中山信弘・工業所有権法（上）特許法第２版増補版６５頁）という観点から職務発明制度を設計している。この観点に立ち，権利の一次的帰属主体たる従業者から見ると，本来権利を有効に利用することができる者に承継させ，その対価を得るのが合理的であり，かつ，このような状態を確保するのが発明奨励にとって昀も効率的かつ公平である。ここにいう権利を有効に利用することができる者としては，権利を昀大限利用し，かつ，利益を昀大化できる者であることが理想であろうが，職務発明制度は多種多様な「使用者等」と「従業者等」との個別具体的な関係の存在を前提とするものであるから，制度趣旨に照らした効率性及び公平性は，「昀高の使用者等」を前提とするのではなく，使用者が経済的に合理的な行動をすること，すなわち，合理的経済人として振舞うことを前提としたものであると考えるべきである。
したがって，この点においても，旧３５条４項の解釈として，少なくとも合理的経済人が権利の承継を受けることを想定して対価を算定することを要すると考えるべきである。


ｂ本件において，一審被告は，一審被告社内の権力者の個人的嫉妬や本件訴訟への対抗目的から，会社の屋台骨というべき状態にあったＨＭＳ商品の販売を抑制し，昀終的に中止しているのであって，一審被告が，その不合理な行動により，将来も安定的に得られたはずの売上げ及び利益を逸したことには疑いがない。また，一審被告は，この訴訟終了後にＨＭＳ商品の販売を再開することも可能である。したがって，本件においては，一審被告の不合理な販売抑制の事実は存在しないものとして，従来の実績を基礎に，将来分も含む相当の対価を算定すべきである。
(オ)一審被告の海外進出と本件各発明の再実施の可能性本件各特許については，中国及び台湾にファミリー特許が存在し，現在も存続しているところ，平成２１年４月２０日，伊藤忠商事株式会社が一審被告の筆頭株主となり，中国等に対する事業展開を進めることが明らかにされた（甲１１８［伊藤忠商事株式会社・ニュースリリース］）。伊藤忠商事株式会社が，専ら経済合理性の観点から，本件各発明の実施を中国，台湾において開始させる可能性は高いから，今後，ＨＭＳ商品は，再び爆発的な売上げを一審被告にもたらす可能性が高い。
イ一審被告の主張に対する反論
ＨＭＳメジャーを使える人材の育成に要する費用は，信用性に疑問のある乙１１７を前提にしても，売上高の０．１％に充たない費用の支出が時折散見されるにすぎない。他方，ＨＭＳメジャーは全店舗に備え置かれて実際に使用され，これに基づいて製造されたＨＭＳ商品が全店舗で販売されていたのであるから，ＨＭＳメジャーを使って顧客の身体を計測できる社員は，販売開始後短期間のうちに多数存在していたことになる。そうであれば，ＨＭＳメジャーを使える人材の育成に要する費用・労力は，取るに足らないものであったことが容易に推認できるというべきである。(6)争点(6)（本件各特許の無効理由の存否とその相当対価の額への影響の有無・程度）について
ア無効理由の主張及び無効審判の結果を相当対価の額へ影響させることは不当である。
特に，本件においては，本件訴訟に至るまで，本件各特許の無効を主張する者は皆無であり，一審被告は，本件特許２のみならず本件特許１についても，出願以降その独占の利益を十分に享受してきたのである。そして，一審被告は，特許が無効審判の結果無効となったとしても，それまでに当該特許を排他的に実施することにより得た利益を返還ないし放棄する義務はないのであるから，事実上，独占的に本件各特許を実施していたという歴史及びその結果一審被告が得られた利益が無に帰するものではない。
それにもかかわらず，自ら独占の利益を得てきた特許を後日無効にすることによって発明者が受けるべき対価を否定し，または減額することができるのでは，使用者と発明者との間の公平を害する。
また，後日無効審判の結果特許が無効となった場合に相当対価の額がゼロないし低廉なライセンス料によって計算されるべきことを認めると，発明者の利益を不当に害することになり，発明に対するインセンティブを付与するという職務発明制度の趣旨に悖るものであし，「発明を奨励し，もって産業の発展に寄与する」という特許法の目的（特許法１条）そのものにも反することになる。
以上のとおり，後日無効審判の結果特許が無効になったからといって，過去の売上げに対する相当の対価へ影響はないとする原判決の判断は正当である。
イ一審被告は，進歩性欠如の場合には，相当対価額に影響を及ぼす事情となると主張する。
しかし，進歩性の要件は，同じ先行技術文献を前提としたとしても審査官によってその判断が区々となりうるものであり，現実に審判を経るまでは，真に進歩性が欠如しているといえるか否かが判別し難いものである。加えて，本件各特許については，当初は進歩性欠如を理由として拒絶査定がなされたものであるが，その後，拒絶査定不服審判を経て登録されたという経緯を辿ったものであり，拒絶理由通知や拒絶査定を経ずに登録された特許に比べ，より綿密な審査を乗り越えて登録に至ったものである。このような本件各特許については，進歩性の問題はないと考えるのがむしろ同業他社の通常の認識であるというべきである。
ウ一審被告は，昀高裁平成１２年４月１１日判決以降，特許権侵害訴訟においては特許無効の抗弁が出されることがほとんど確実であることをもって，ライセンス料の引き下げを求めることがないと考えるのは通常ではないと主張する。
しかし，仮にある程度高額なライセンス料の支払を伴うとしても，ライセンスを受けることにより，ライセンシーは，特許権者以外の競合他社が実施できない技術を実施することができ，それにより，競合他社の販売できない商品を販売して利益を得ることができるという大きなメリットがある。これは，当該特許が無効となることにより，誰もが使用できるようになってしまう場合に比べて，ライセンシーにとっては遥かに大きな利益となる。それゆえ，ライセンスを受けようとする者は，ごく簡単な調査で無効原因が判明するような場合でもない限り多くの時間と費用をかけて無効原因調査を行ったりしないのが実態であり，本件各特許に対して一審被告が行っているような執拗なまでの無効原因の調査を実施することは，実務の常態ではない。
また，ここで問題としている仮想実施料とは，使用者である一審被告が本件各発明を独占的に実施して現実に得た利益に基づいて，発明者に対して支払うべき対価の額を算定するためのものであるから，ここで考慮されるべきは，使用者が現実に当該職務発明にかかる発明を独占的に実施していたか否かであって，特許侵害訴訟を提起した場合に無効の抗弁がなされるか否かとは無関係である。
エ本件特許１の無効が確定したことに基づいて，以下のとおり主張する。(ア)本件においては，実質的に特許権者自身であるといえる，一審被告の専務取締役の経歴を持つＺが特許無効審判を行い，一審被告は何らの応答をせず，本件特許１が無効になったが，仮にそのような行動がなければ，本件特許１は，なお独占力を発揮し続け，一審被告に利益をもたらし続けたものと考えられる。そうすると，実質的に特許権者自身が特許無効審判を請求したのは，正常な経営判断の領域を逸脱した不合理な行動であると認められるから，独占の利益の算定に当たっては，このような事実は無視されるべきである。


(イ)本件特許１は，ＨＭＳ商品のうち，ブラジャーのみを対象とする発明である。これに対し，本件発明２は，主としてガードル及びボディスーツに関するものであるが，その請求項７ないし１０は，トップ部（ブラジャー）を組み合わせたものであり，本件特許２の請求項９及び１０の実施により，ガードル及びブラジャーが一体となったＨＭＳメジャーを構成することが可能となる。一審被告において使用されていたＨＭＳメジャーは，ガードルとブラジャーがセットになっていたものであり，また，市場における価値は両者が一体となって初めて十全に発揮されるものである。確かに，一審被告は，ブラジャーのみを先行的に発売し，それも画期的な売上げを記録するに至っているが，これは，未だ市場にＨＭＳが存在しなかった時期のことであり，現時点においては，ガードルとのセットでなければ競争力はない。したがって，ＨＭＳ商品は，実質的に，本件発明２のみによっても独占可能であるといえる。(ウ)したがって，本件特許１が無効とされたとしても，本件における対価の算定には影響しないというべきである。
オ本件特許２に無効理由が存する旨の主張に対し，次のとおり反論する。(ア)一審被告は，Ｚ名義で，平成２１年３月２７日特許庁に対し本件特許２について，本件訴訟と同じ無効理由を主張して無効審判請求を行ったが，特許庁は，平成２１年７月７日，請求不成立の審決をした。(イ)一審被告の無効理由の主張は，以下に述べるとおり失当である。ａ一審被告は，乙１３８に記載されている発明に，ヒップカップサイズの調節という技術思想が開示されていると主張する。しかし，乙１３８に開示されているのは，「少なくともトップ部Ｔ，ウェスト部Ｗおよびボトム部Ｂの３つの部片からなるボディスーツ等のファンデーション１において，前記ファンデーション１は未縫製の横切断部４，５にて少なくとも前記３つの部片Ｔ，Ｗ，Ｂに分割されて形成されるとともに，これら部片Ｔ，Ｗ，Ｂ間の対向する前記各横切断部４，５に隣接して該横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在に重合する横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を形成したことにより，未縫製の横切断部４，５にて少なくともトップ部Ｔ，ウェスト部Ｗおよびボトム部Ｂの前記３つの部片に分割されて形成された対向する前記各横切断部４，５に隣接して形成された該横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在な横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を重合させて縫製することができるので,ボディスーツ１の丈（Ｆ）を着用者の背丈に応じて適切に適合させる」という垂直方向（縦方向）長さの調節と，「前記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，これら各縦切断部６に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を形成したことにより，これら縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在な縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を重合させて縫製する」という水平方向の円周長の調節をする手段のみであり，「ヒップカップ」という概念を示唆する記載は皆無である。乙１３８の段落【０００１】，【０００２】，【０００４】，【０００５】，【０００６】，【０００７】，【０００８】，【０００９】，【００１０】及び【００１１】の記載及び図面の記載を総合すると，乙１３８には次の発明が記載されていると考えるべきである。「試着パーツとして着用者の寸法取りに供し得る，トップ部Ｔ，ウェスト部Ｗ及びボトム部Ｂの３つの部片からなるファンデーションであって，前記３つの部片Ｔ，Ｗ，Ｂは，未縫製の横切断部４，５にて分割して形成され，横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在に重合するマジックテープ等の横縫製代Ｔ４，Ｗ４及びＷ５，Ｂ５を形成することにより，着用者の背丈に適合させると同時に，個体差による体形の曲がりや肉付きに対してもきめ細かに適応させて縫製できるようにし，各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合するマジックテープ等の縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を形成することにより，個体差によるバスト，ウェスト及びヒップの各サイズに対してもきめ細かに適応させて縫製できるようにした，イージオーダー化を可能にしたファンデーション。」
ｂ本件特許２の請求項１の発明と乙１３８に記載されている発明を対比すると，両者は，「身頃のヒップ部にサイズを調節可能な手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプル」の点で一致し，「本件特許２の請求項１は，ヒップカップサイズを計測するものであり，その具体的手段として，身頃のヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されるように構成されるのに対して，乙１３８は，ヒップサイズを計測するものであり，上記具体的手段を備えていない」点が相違点というべきである。
ｃ乙１３９には，平面的に形成され臀列にフィットしなかった従来のガードル製品の問題を解消するため，臀突位上の臀突部の下辺に，ヒップカップサイズに相当する臀部の丸みに準じた形状を達成するためのダーツ６５を設けることが記載されており，該ダーツ６５は股口からヒップカップ部の略中央に向かう切り込みに相当すると解することも不可能とまではいえない。
しかし，切り込み（ダーツ）によって分割された一片と他片を着脱自在に止着することや，ヒップカップサイズの計測のために用いられることについては，乙１３９には記載も示唆もされていない。また，乙１３９のダーツ６５は，個体差に応じて設計されるものではなく，人の標準的な臀部の丸みを想定して設計され，縫製されるものというべきである。
乙１４１の１には，右太もも用調整可能サポート５０ａ，左太もも用調整可能サポート５０ｂ及び前面の中央の裂け目に形成されるフラップ１０ｅ，１０ｆを備えたガードルが記載されているが，乙１４１の１には，ヒップカップの調整という思想は存在しないから，これらはいずれもヒップカップサイズを調整するために設けられるものではない。


乙１４７に記載されたダーツ３は，ガードル素材片１における股布付け位置附近の下方よりヒップの山に向かって二等辺三角形状に切欠したものであり，乙１４７の第１図の記載から明らかなように，該ダーツ３は股口から切り込まれるものではなく，また，切り込みによって分割された一片と他片を着脱自在に止着することや，ヒップカップサイズの計測のために用いられることについては，記載も示唆もされていない。
乙１４８には，ガードルの後身頃における臀部の部位で，かつ裾部付近にダーツ１２を形成し，臀部に立体的な脹らみ部を形成することが記載されているが，切り込み（ダーツ）によって分割された一片と他片を着脱自在に止着することや，ヒップカップサイズの計測のために用いられることについては，記載も示唆もされていない。また，乙１４８のダーツ１２も，乙１３９のダーツ６５と同じく，個体差に応じて設計されるものではなく，人の標準的な臀部の丸みを想定して設計され，縫製されるものというべきである。
乙１４０はウエストの採寸に関するものであり，乙１４２～１４６及び乙１４９はブラジャーに関するものであって，これらはヒップカップに関するものではない。
以上のとおり，乙１３９～１４９のいずれにも，上記ｂの相違点に係る構成は記載も示唆もされていないから，乙１３８～１４９に記載された技術をいかに組み合わせても，本件特許２の請求項１の発明が，当業者にとって容易に想到し得るものであるということはできない。
ｄ本件特許２の請求項２は請求項１を引用する従属項であり，以下同様に，請求項３は請求項１又は２を，請求項４は請求項１～３を，請求項５は請求項４を，請求項６は請求項１～５を，請求項７は請求項１～６を，請求項８は請求項７を，請求項９及び請求項１０は請求項７又は８を，請求項１１は請求項１～１０を，そして，請求項１２は請求項１～１１を引用する従属項である。そうすると，請求項２～１２は，いずれも請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項のすべてを含み，さらに新たな構成要件を発明を特定するために必要な事項として付加したものである。したがって，上記のとおり，本件特許２の請求項１が，本件特許２出願前に乙１３８～１４９に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない以上，本件特許２の請求項２～１２も，乙１３８～１４９に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(7)争点(7)（仮想実施料率）について
原判決は，仮想実施料率は超過売上額の３％をもって相当と認めると判断している（１３０頁２行～１０行）。
しかし，本件各発明は過去に類を見ないユニークなものであること，一審被告の劇的な業績向上に見られるように，技術的価値のみならず，その経済的価値が極めて高いものであることに鑑みれば，５％をもって相当とすべきである。
(8)争点(8)（一審被告の貢献）について
ア原判決は，本件各発明の完成に対しては，一審被告に特別な貢献はないことを認定しつつ，本件各発明の完成後の一審被告の貢献をも総合考慮して，本件各発明の実施により一審被告が得た利益に対する一審被告の貢献度は，８０％をもって相当と認める旨判示する（１３０頁１３行～１３３頁４行）。
確かに，８０％という数値は，職務発明の対価請求訴訟における判断としては発明者に有利な部類に属するが，依然として，標準的な割合の域を出ておらず，本件の特殊性が十分に反映されたものとはいえない。すなわち，一般の職務発明の事例においては，発明者は企業の研究開発部門に専属し，過去の発明や実験データ，失敗事例など，企業が蓄積してきた膨大な経験を基礎に開発を進め，それを１段階推し進めることで発明を生み出すものである。そして，その後の商品開発や販売は，それぞれ他の部署が所管し，発明者は研究開発に専念できる環境に身を置き，これに対する報酬として給与や役員報酬を得ているのが通例である。これに対し，本件においては，使用者である一審被告は，他社が開発した商品をエンドユーザに販売することを業としてきた会社であって，社内には研究開発部門を有さず，研究開発に必要となるノウハウも設備もなかった。
一審原告の入社当時の職務も，従来型のオーダーメイド製品の納期遅れの解消にあり，実質的にはＣＡＤの社内インストラクターであって，研究開発に専従できるような環境にはなかった。
そのような状況にあって，一審原告は，入社前から温めていたアイデアをもとに，業務外のプライベートな時間と個人的に所有する機材や資材を利用することによって，ＨＭＳ商品の開発を進めて発明をなし，特許出願における弁理士との調整等も自ら行い，商品化においても主導的な役割を果たし，その結果一審被告に劇的な増収増益をもたらしたのである。一審原告は，この功績に基づき，入社後わずか２年６か月にして，一審被告の取締役にも抜擢されている。
いうなれば，本件発明は限りなく自由発明に近い性質を有するものであって，一審被告社内には発明の価値を正当に評価できる者もおらず，さらに，発明完成後の商品開発及び販売体制の確立も，多分に一審原告に負っている。
このように，本件は，使用者たる一審被告の貢献が極めて小さい，高度に特殊な事例であり，一審被告の貢献度を考えるに当たっては，過去の一般的先例に捉われることなく，上述の特殊性が十分に参酌されなければならない。
イ原判決は，本件各発明の完成後の一審被告の貢献について考慮要素としている。
しかし，旧３５条４項は，「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」を発明者に対する対価を算定する際の考慮要素としており，明確に，発明行為自体に対する貢献に限定している。このことは，現行特許法３５条５項が「その発明に関連して使用者等が行う負担，貢献」としていることの反対解釈からも導かれる。
また，使用者の売上げに対する寄与は，発明の売上げに対する寄与の消極的要素として考慮されるべき事項であり，使用者の貢献において改めて考慮すれば，同じ要素を二重に評価することとなり，不当である。現に本件においても，売上げに貢献したのが本件各発明の魅力なのか，キャンペーンなのかということが独占の利益の計算において十分に議論されており，ここで再度一審被告の販売促進活動などを考慮するのは不当である。したがって，原判決が，発明の完成後の一審被告の貢献を考慮したのは，法の解釈を誤ったものであり，上記アにおいて述べた事情を考慮すれば，本件における一審被告の貢献は，昀大限見積もっても３０％というべきである。


ウ仮に，発明完成後の一審被告の貢献を考慮するとしても，原判決が一審被告の貢献として挙げている事項（１３２頁１２行～下４行）は，いずれも，営利を目的とする会社であれば当然に行うものに過ぎない。他方，原判決が一審被告の貢献として挙げている事項（１３２頁下４行～下１行）については，一審原告は，代替性のない重要な役割を果たしたのである。本件訴訟において，一審被告は，ＨＭＳ商品の「欠陥」について述べているが，一審原告が退職した後，それらの「欠陥」を改善する方策を全く打ち出せていないのであり，このことも，いかに本件各発明及びその実施品であるＨＭＳの展開が，一審原告一人に依拠していたものであるかを示す事実である。
このように，発明完成後についても，一審原告の行った行為こそが，本件各発明の実施品であるＨＭＳ商品の売上げを増加させるために重要なものであったのであり，その貢献は極めて大きいものである。したがって，発明完成後の一審被告の貢献を考慮したとしても，本件における一審被告の貢献は，昀大限見積もっても３０％というべきである。
エ一審被告の主張に対する反論
(ア)一審被告は，本件発明１の開発過程で一審原告が作成した昀初の試作品が提出されていないことを根拠に，原判決が，一審原告が個人的に購入した市販の下着類を用いたと認定したことは誤りであると主張する。
しかし，一審原告が昀初のサンプルを作製したのは，本件訴訟提起よりも６年前の平成１２年のことであって，これが残されているほうが異例であり，また，実際上，一審原告が作製した昀初の試作品は，その後，前身頃と後身頃との接合部分が面ファスナーでははがれてしまうためフックに変更する等の修正を行ったりしたため，すでに廃棄されている。
(イ)一審被告は，本件各発明は一審原告が一審被告のフルオーダー事業の問題点を解決するために開発されたものであると主張する。しかし，一審被告が行なっていた事業とは，フルオーダー事業であり，一審原告に期待されたのは，あくまでフルオーダーの納期遅れを解消することただ一つであり，当時，フルオーダー以外の新規の形式でのオーダーメイド商品の開発や，新たな計測方法の創出などは一審被告として取り組んでおらず，一審原告にも期待されていなかった。一審原告は，フルオーダーの納期遅れという一審被告から命ぜられた業務と関係なく，独自に理想のオーダーメイド商品を作り上げたいとの考えの下での試行錯誤を経て本件各発明の基本的な着想を得たものであり，以前から一審被告が行っていたフルオーダー事業とは全く無関係にこれを取得したものである。
また，一審被告は，一審原告が作成した明細書に，計測サンプルのコンパクト化に関する記述があることをもって，一審原告の業務に関連してなされたことの根拠としている。
しかし，あくまでも本件各発明の主眼は，計測時に体感できるオーダーメイド方法を実現することにあり，その付随的効果として，当時一審被告において問題となっていたサンプルのコンパクト化も併せて実現できることとなったものである。一審原告作成の「明細書」と題する書面（乙１３５）に，サンプルのコンパクト化に関する記載があるからといって，一審被告の職務命令の下，その業務に関連するものとして本件各発明の基本的着想が取得されたことにはなりえない。
(ウ)一審被告は，一審原告が一審被告のＣＡＤを利用した点を一審被告の貢献として考慮すべきであると主張する。
しかし，一審被告が，一審原告に対して，ＣＡＤを用いて行わせていた業務は，従前からのフルオーダーの方式を維持したまま，納期遅れといった問題点を解消することであり，新規のオーダーメイド方式の研究・開発を命じたものではない。一審原告に支払われていた給与も，「ＣＡＤ室長」として，ＣＡＤを用いて納期遅れ対策を行うことに対して支払われていたものであり，それ以上の要求がなされていたものではない。
一審原告は，一審被告の業務に従事しつつ，一審被告入社前から身につけていた豊富なＣＡＤの知識・技術を用いて，独自に本件各発明に至る試行錯誤を行ったものであり，フルオーダーの問題解決のためのみに一審原告にＣＡＤを使用させていた一審被告に，格別の貢献を観念することは不可能である。
(エ)一審被告は，本件各発明の開発に対して，研究開発費や研究設備費を出捐し，一審原告に対しても研究開発のための特別の時間を与えていたと主張する。
しかし，一審被告が，研究開発費を出捐し，あるいは，一審原告に研究開発のための特別の時間を与えたとして述べている事情は，いずれも，一審原告が独力で本件各発明の着想を得た後の商品化に至る経緯に関するものである。
発明行為そのものに関しては，一審被告は一切経済的な出捐をしていないし，一審被告が一審原告に命じていたのは従前のフルオーダーの課題解決のみであって，一審被告は，本件発明１の完成に至るまで，一審原告が研究開発活動をしていたこと自体認識していなかったのであるから，本件各発明のための特別の研究開発の時間を与えたということもない。
(オ)一審被告は，デューブルベ試着に基づく計測器具開発という一審被告による目標設定があったと主張する。
しかし，デューブルベ試着の報告に関する証拠（乙１２９）は提出されているものの，その後，一審被告において独自の計測具の開発をするという目標を設定したことに関する証拠は何ら存在しないから，この点に関する一審被告の主張も失当である。
(カ)一審被告は，フルオーダーの納期遅延及び採寸ミスの解消という課題を解消すべく本件各発明が開発されたと主張する。
しかし，本件各発明が，フルオーダーの納期遅延及び採寸ミスの解消という課題を解消するために開発されたとの主張自体が誤っている。本件各発明は，採寸時に完成品と同等の体感ができるオーダーメイドの実現を主眼としたものであり，フルオーダーの納期遅延等の問題点の解消は，上記のオーダーメイドの実現という大前提があった上で，併せて実現されたに過ぎないものである。これは，本件各特許の明細書（甲１，３）において，発明の効果として，上記の点についての記載が昀初になされていることからも明らかである。
(キ)一審被告は，一審被告が保有していたフルオーダーのデータやノウハウが本件各発明に寄与していたと主張する。
一審原告が，一審被告におけるフルオーダーのデータを本件各発明の開発において用いたことは事実である。
しかし，これらのデータは，それを集計すれば誰でも本件各発明の着想に至るものではなく，それらのデータからどのような要素を抽出し，そのように組み合わせ，そこからどのような情報を看取するか，といった作業こそが，本件各発明に至る上で極めて重要なステップとなるのであるところ，これらのデータの集計作業，分析作業には一審被告は全く関与しておらず，一審原告一人がこのような作業を行い，本件各発明の着想に至ったのである。


しかも，一審被告は，自らこれらのデータを一審原告に提供したりするような能動的な行為は一切しておらず，一審原告が自身の判断で，一審被告に蓄積された膨大なデータのなかから必要なものを取捨選択したのである。
このような事実からすれば，一審原告が本件各発明の開発過程において一審被告に蓄積されたデータを用いたことをもって一審被告の貢献とするのは妥当ではない。
(ク)一審被告は，原判決が，多額の販売促進費用を投入したことについて，一審被告の貢献として全く考慮していないことが不当であると主張する。
しかし，原判決は，当事者の主張に基づいて，本件各発明の寄与割合の認定において，一審被告が多額の販売促進費用を投入したことを考慮している。同一の事実を，異なる考慮要素において重複して考慮することは，発明者の利益を不当に害することにもなり，許されないことである。
(ケ)一審被告は，本件各発明の権利化の過程について，一審原告が主導したかのように認定した原判決に対し，不当であると主張する。この点に関し，一審被告は，一審原告が作成した「明細書」と題する書面（乙１３５）に簡単な内容しか記載されていないことを，一審原告の関与が薄いことの根拠としている。
しかし，前記(1)エ(ウ)のとおり，乙１３５は，一審原告が唯一の発明者であることを端的に示す資料であり，一審原告なくして本件各発明の出願作業を進めることが不可能であったことは明白である。また，一審被告は，出願書類及びその後の手続書類のチェックについてはＵが担当していたと主張する。
しかし，開発担当ではなく，現実に開発行為にも関与していないＵでは，弁理士からの問い合わせに対して適切に返答することは不可能である。本件特許の出願手続において大島特許事務所に送付されたＦＡＸ文書（甲１２０）にあるとおり，大島特許事務所からの問合せに対して一審原告が対応していたことは疑いのない事実である。
さらに，一審被告は，本件各特許の出願において，早期審査の申出，拒絶理由通知への対応，拒絶査定不服審判への対応を行ったことから，特許権を取得するために一審被告が行った貢献が非常に大きいと主張する。
しかし，これらの行為は，特許を取得する際に通常行われる事務作業の域を超えるものではなく，ここでも中心的役割を果たしたのは一審原告である。
(コ)一審被告は，原判決が，一審原告がＨＭＳ商品のサイズの決定や資材選び，製造工場との調整，販売員の研修について主導的役割を果たしたと認定したことについて，誤りであると主張する。
この点，ＳやＧが，それぞれが仕事を分担しつつ自らが担当する仕事を行っていたことは事実であるが，Ｓが，「サイズ表（甲７２）はＸさんから渡された」旨証言していることからも明らかなように（原審におけるＳ証人の尋問調書２７頁），各自の分担していた仕事は，いずれも一審原告の指示に基づいて行われていたものに過ぎず，実際，セイブ繊維のｉからの資材に関する連絡も一審原告宛になされていた（甲１２１）。これらの事実から明らかなように，ＨＭＳ商品のサイズの決定や資材選び，製造工場との調整，販売員の研修についても一審原告が主導的な役割を果たしていたのである。
(サ)一審被告は，①ＨＭＳメジャーその他関連器具の制作費の支出，②ＨＭＳメジャーの品質管理，③全国における販売店の開設，２０００名以上の営業社員の確保，④会員組織の設立，⑤新製品の開発等を，一審被告の貢献として考慮すべきと主張する。
しかし，①制作費の支出や⑤新製品の開発は，ＨＭＳ商品に限らず，通常のオーダーメイド商品やレディメイド商品においても必要となるものであるし，②ＨＭＳメジャーの品質管理については，レディメイドにおいても試着サンプルの品質管理は必要であり（ただし，一審被告においては，レディメイド商品において，顧客の肌に直接触れることになるにもかかわらず，試着サンプルの品質管理は特になされていなかったようである。），ＨＭＳメジャーのためのみに殊更に必要となる行為ではない。また，③，④は，ＨＭＳメジャーのみならず，一審被告の業務全般に関連するものであるから，これをもって特別の貢献と考慮することも妥当ではない。①ないし⑤の各事情を一審被告の貢献として考慮すべきとする一審被告の主張は，いずれも失当である。
(9)争点(9)（一審原告の処遇）について
ア一審被告にＷが復帰し，一審原告が取締役から退任した後，一審原告は閑職に異動させられた上，その功績にもかかわらず，退職時には一切の退職給付を受けていないから，一審原告に対する処遇は，むしろ対価の額を増額する要素として考慮されるべきである。
イ一審被告は，一審原告が取締役に昇進したのは，本件各発明の功績に基づくものであることは明らかであるから，このような一審被告による一審原告の処遇についても，一審被告の貢献として考慮されるべきと主張する。
しかし，取締役の報酬は，取締役としての職務を執行することの対価として支払われるものであることは異論を差し挟む余地はなく，取締役の職務を執行しないのに報酬を受け取ることができるなどということはあり得ない。
一審原告が受領した取締役としての報酬は，その地位に基づく職務執行の対価以外の何ものでもないのであるから，これを一審被告の貢献として考慮することは不当である。
そもそも，本来使用者の貢献度とは，発明がなされるについて使用者が貢献した程度を考慮すべきものであるところ，発明者を取締役に昇進させたとの事実は，すでに発明が完成した後のことであるし，それによって当該職務発明の実施品の売上げが伸びる要因となるものでもない。とすれば，一審原告を取締役に昇進させた事実が，一審被告の貢献として考慮されると解する余地はないというべきである。
(10)当審における争点(10)（当審における請求拡張の適否）について一審原告の請求の拡張は，一審被告の平成２１年９月３日付け準備書面における中間利息控除の主張を契機としてなされたものであり，同日以降になって初めて可能になったものである。また，遅延損害金の起算日に関する争点は，専ら法解釈に関するものであるから，著しく訴訟手続を遅滞させることはない。
(11)当審における争点(11)（中間利息控除の可否）についてア後記(12)のとおり中間利息控除の始期と遅延損害金の起算日は一致すると解すべきであるから，一審原告の，一審被告に対する職務発明の対価請求権は弁済期が平成１８年８月２日とされる場合は，同日以前における中間利息控除が認められる余地はない。


イ一審被告は，中間利息を控除すべきとの主張において，売上げに対して中間利息控除をしている。しかし，一審被告が将来の売上げを前倒しで受けるわけではなく，将来売上げに対する運用利益を観念する余地はないから，この考え方は誤りであり，現に早期に弁済期が到来する発明の対価に対して中間利息控除をすべきである。もっとも，乗算の計算式のみによって昀終的な金額を求めることになるため，結論として導かれる数値に差異が生じるものではない。
ウ中間利息控除は運用利益の控除を目的とするものであるところ，昨今の経済情勢に照らし，個人である一審原告が年率５％で安定的に資金運用することは不可能である。預金金利よりも有利な運用の可能性が皆無でないこと，将来的にある程度の金利上昇の可能性があることを考慮しても，基礎とすべき年率は１％を超えないものと解すべきである。(12)当審における争点(12)（遅延損害金の起算日）について一審被告は，独占の利益が発生する時点において，将来の売上げに対応する対価も発生したものと解する以上，年５パーセントの割合による中間利息控除がなされるべきであると主張する。
中間利息控除の根拠は，将来分の利益を，それ以前の時点で受領できる場合には，運用により生じるべき利益分を控除するというものである。このような控除が正当化されるのは，中間利息控除の始期となる時点で，現実に将来分の利益も含めて受領できる，すなわち，弁済期が到来していることが当然の前提となる。弁済期が到来せず，将来分の利益について運用利益が発生する余地がないのであれば，中間利息控除を要しないのは当然であるからである。
これを，一審被告の主張に当てはめると，一審被告は，独占の利益が発生する時点を基準として中間利息を控除すべきと主張しているのであるから，それは，独占の利益が発生する時期において，職務発明の対価請求債権の弁済期が到来していることを認めていることを意味する。一審原告は，本件発明１の実施品であるＨＭＳブラジャー製品が発売された平成１３年６月１日をもって独占の利益発生の始期とすべきであると主張しているところ，一審被告の主張によれば，この時点で，一審原告の，一審被告に対する職務発明の対価請求権は弁済期が到来していることになり，同日が遅延損害金の起算日となる。
仮に，一審原告の，一審被告に対する職務発明の対価請求権が期限の定めのない債権と判断されるとしても，一審原告による対価の請求は，特許を受ける権利の承継時点から可能であったから，その時点が遅延損害金の起算日となる。
第４当裁判所の判断
１当裁判所の判断の大要
当裁判所は，一審原告の本訴請求は，職務発明対価金５５３７万円及びこれに対する平成１８年８月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないと判断する。その理由は，以下に述べるとおりである。
すなわち，一審原告が一審被告に対してなす本件発明報酬対価請求の根拠法条は，前記のとおり，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条（旧３５条）３，４項であるところ，当裁判所の判断の大要は，次のとおりである。
まず，相当対価の算定は，本件各発明の独占の利益が生じた日以降のＨＭＳ商品の売上額のうち一審被告が有する通常実施権相当分２分の１を除いた額に仮想実施料率を乗じて一審被告の受けるべき利益の額とし，これから一審被告の貢献に基づく部分を控除し，共同発明者がいる場合には共同発明者間で一審原告が貢献した割合を乗じて算定すべきである。そして，本件各発明の発明者は一審原告のみであって，Ｆや他の一審被告社員は（共同）発明者であるとは認められない。次に，売上高算定の期間は，本件のような経緯を有する発明にあっては，本件各特許の出願公開日から特許期間の終了日までとすべきであるが，特許登録の前日までは独占力の程度に鑑み登録後の３分の２の額をもって計算するのが相当である。なお，一審被告がＨＭＳ商品の販売を抑制・中止した後は，実際の売上高をもとに算定するべきである。そして，売上高に乗ずるべき仮想実施料率は特許無効審決の確定した本件発明１については２％，特許無効事由の認められない本件発明２については３％とするのが相当である。このようにして算定された額に上記仮想実施料率を乗じ，一審被告の貢献割合は８０％とするのが相当であるからこれを控除する。以上を上記算定式に当てはめ，期限の定めのない本件債務が訴状送達により弁済期が到来するその翌日たる平成１８年８月２日以降につき年５分の中間利息を控除して一審原告が受けるべき対価の額を計算すると，５５３７万円となる。
２争点(1)（本件発明１の発明者は一審原告のみか）について
(1)はじめに
一審原告が，少なくとも本件発明１の発明者の一人であることは当事者間に争いがない。一審原告は，本件発明１の発明者は一審原告のみであると主張するのに対し，一審被告は，Ｆのほか，一審被告の他の社員も発明者に含まれると主張する。
「発明」とは「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう」（特許法２条１項）から，旧３５条が定める相当の対価を請求し得る発明者とされるためには，当該発明に係る技術的思想を，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づき，明細書の記載及び図面をも参酌して把握した上，その創作に具体的に加担し貢献したことが必要である。そこで，以下ではまず，本件発明１の発明に至る経緯等について認定し（後記(2)），本件発明１の技術的思想が何であるかを検討し（後記(3)），その上で一審原告のみが本件発明１の技術的思想に具体的に加担し貢献したものであるか，あるいは，一審被告が主張するように，Ｆや他の社員もまた本件発明１の技術的思想の創作に具体的に加担貢献し，本件発明１の（共同）発明者と認められるか否かを判断する（後記(4)）。
(2)本件発明１の発明に至る経緯等
ア証拠（甲１，９，１５～１７，２３，２５～２７，３３の１・２，３４の１・２，３５，３７，３９，４７，６２～６４，７９，１２０，乙７２，１５４，１５５，原審におけるＧ証人・Ｅ証人・原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


(ア)一審被告におけるオーダーメイド事業の立ち上げ一審被告は，女性用の体型補正用下着の販売等を業とする会社であり，従前はレディメイド商品（既製品）のみを取り扱っていたが，平成１０年８月，当時一審被告の代表取締役であったｄは，レディメイド商品が着用できない顧客層（例えば，バストの大きさに左右差がある女性，乳ガンによりバストを切除した女性，アンダーバストが極端に大きい又は小さい女性，バージスサイズ［バストの底面周径］が広く，レディメイドのサイズが合わない女性等）に対しても対応できる補整用下着を提供して顧客層を拡大することを企図し，新たにオーダーメイド事業を立ち上げることを決めた。
これを受けて，一審被告社員ｃは，同月１８日，同事業を展開するために旭化成のＣＡＤショールームを見学した。このとき，一審原告は旭化成の社員であり，見学に訪れたｃに対してＣＡＤソフトのデモンストレーションを行った。
一審被告は，平成１１年１月，ｄの幼馴染みであったＥを一審被告に迎え入れ，Ｅを部長とするオーダーメイド事業を担当する部署として第二生産部を立ち上げた。
一審被告は，従前，レディメイド商品の企画及び製造を外部の業者に委託し，自らは商品の販売のみを行っていた。このような外部の業者を一審被告では「協力工場」と呼んでおり，広瀬工業は一審被告の「協力工場」であった。一審被告は，新たに取り扱うオーダーメイド商品についても，広瀬工業に製造を委託すべく，平成１１年２月，広瀬工業にその旨を伝え，了解を得た。
また，同じころ，一審被告では，ｄを始めとする役員がオーダーメイド商品の製作にＣＡＤを使用することの可否を検討するため旭化成を訪れた。その際も一審原告がデモンストレーションを行い，同年３月にも一審原告は再度デモンストレーションを行った。
(イ)一審被告における納期遅れ等の問題
一審被告は，平成１１年３月にオーダーメイド商品を初めて受注し，同年４月，オーダーメイド商品のパターン（型紙）作成のため新たにＣＡＤを導入した。一審原告は，これに伴い，旭化成において，一審被告におけるＣＡＤ導入の指導や社員へのトレーニングを担当することとなった。
一審被告は，平成１１年６月，４００名を超える顧客からオーダーメイド商品を受注し，オーダーメイド商品の受注が本格化した。ところが，当時一審被告では，オーダーメイド商品のパターンの作成は，顧客１人１人の採寸データからＣＡＤによって顧客ごとにパターンを作成していた。そのため，パタンナー（パターンを作成する者）は，ＣＡＤでパターンを作成するにしても，１人で１日５～７枚（乳ガン用では１日１枚），すなわち１日で顧客５～７名分のパターンを作成するのが限度であり，受注はしたものの，納品までに数か月を要するという事態が発生し，オーダーメイド商品の受注が本格化した直後から納期遅れの問題が深刻化し，その解消が重要な課題となっていた。また，一審被告では，採寸する者の個人差をなくし，採寸ミスを減らすということも大きな課題となっていた。
(ウ)「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の提案一審原告は，一審被告においてＣＡＤの指導を行うようになったころから，従来のオーダーメイドの方法では，採寸ミスが発生しやすいこと，顧客の立場に立てば，出来上がり商品を体感することができないこと，その結果，ボディメイク（体型補正）の効果も十分には発揮できないことなどの問題があることを認識するようになった。そして，ファンデーション（下着）のオーダーメイドのあるべき方向性として，単に身体に合わせるだけではなく，体型を美しく整えること（ボディメイク）が必要であると考え，これを自ら「メジャー・アンド・メイク・オーダー」と呼び，平成１１年８月に，ＣＡＤの効率的な利用のための対策について一審被告役員から意見を求められた際，「ＱＲオーダーシステム」と題する書面（甲３７）を用いて，採寸項目の選定，グレーディングルールの作成等について説明するとともに，目指すべきオーダーメイドの方向性について，「メジャー・アンド・メイク・オーダー」という言葉を用いて上記のような考えを伝えた。
もっとも，当時，一審原告においては，この「メジャー・アンド・メイク・オーダー」を具体化する方法を見出すには至っていなかった。また，一審原告から「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の考えを聞いた一審被告役員は，当時オーダーメイドの納期遅れの解消が昀大の課題であったことから，一審原告の考えに注意を払うことはなかった。
(エ)「バージス」の重要性についての認識
一審原告は，平成１１年９月２２日，一審被告第二生産部の部内会議に参加し，バージスの重要性を説明した。
このとき，一審原告は，説明用の資料として，一覧表（甲６２）を作成した。この一覧表は，縦軸にアンダーバストサイズ，横軸がカップサイズが示されており，縦軸と横軸が交わる升には，そのアンダーバストサイズとカップサイズの組合せで構成される試着サンプルにおけるワイヤーのサイズが色付きで記載されている。一審原告は，これを用いて，ある着用者の採寸をする際，大きめのサイズから縮めて適合させる方法と，小さめのサイズから伸ばして適合させる方法とが考えられるが，そこで調整できるのはアンダーバストサイズとカップサイズであり，バージスは昀初に試着サンプルを選択した時点で決定してしまうことを指摘し，一番昀初にバージスに適合した試着サンプルを選択することが重要であることを説明した。
その後，一審被告のオーダー表に「カップくりサイズ」の項目が加えられ，採寸時に着用した試着サンプルの種類（例：Ｃ７０）を記載することでバージスサイズを表記することとし，アンダーバストサイズよりも前に計測すべき項目として昀上段に記載されることとなった（甲３４の１・２）。
(オ)デューブルベの試用
一審原告は，バージスに着目したオーダーとして，ワコールからデューブルベという商品が登場したことを新聞報道により知り，平成１２年４月１７日，その試用を行った（甲３９）。デューブルベで採用されていたバージスの計測方法は，専用の独立したメジャーを使用するものであり，着用感を確かめるために着用するゲージブラはカップと一体となって切り離せないものであった。
(カ)本件発明１に至る着想及びその具体化


一審被告は，オーダーメイド商品の納期遅れ問題を解消する方策の一環として，ＣＡＤを複数台導入することとした。第二生産部長であったＥは，ＣＡＤの効率的利用の促進を図るため，一審原告に対して一審被告への入社を要請した。他方，一審原告は，旭化成の社員として一審被告のオーダーメイド事業に関わるうちに，自らの手でファンデーション（下着）の新しいオーダーメイドを実現したいとの気持ちを強く持つようになったことから，Ｅの勧誘を受け，旭化成を退社し，平成１２年６月２１日，一審被告に入社した。当時の一審被告は，ｄが会長，Ｗが社長であり，一審原告は，ＣＡＤ室主任の役職を与えられた。一審原告は，ｄ及びＥの指示により，入社後約１か月間，納期遅れ対策に従事した。その後，納期遅れ解消に一定の目処がつき，一審原告は，自らの「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の考え方に基づき，新しいオーダーメイドのシステムを実現するための検討を１人で進めた。
一審原告は，まず，アウターウェアにおいて用いられる仮縫いを利用した洋服作成の手法を参考にした。すなわち，一審原告は，創美苑服飾専門学校において教師をしていた経歴を持ち，仮縫いと試着とを繰り返して着用者の体型に合った洋服を製作することを教えていた経験から，この方法がファンデーションに応用できないかと考えた。しかし，仮縫いは，着用者が衣類を着用したままの状態で針と糸とを用いるものであるから，ファンデーションのように，肌に直接着用する衣類にそのまま用いることは危険が伴うため，一審原告は発想を転換し，仮縫いにより寸法を変更して着用するのではなく，あらかじめパターンの違うパーツを用意し，これを着用者に組み合わせて着用させて採寸することにより，仮縫いと同様の効果を実現することを着想した。
そして，一審原告は，平成１２年９月ころから，上記の考え方を具体化する方法，及びオーダーメイドにおいて特に重要であると考えていたバージスを重視した採寸を実現する方法の検討を始めた。まず，一審原告は，簡易オーダー表により一審被告に蓄積されていた顧客のデータを分析し，一審被告のフルオーダーにおいて，試着サンプルからの修正がどのように分布しているのかを研究することとし，甲２６の表を作成した。この表は，縦軸にアンダーバストサイズ，横軸にカップサイズを記載し，縦軸と横軸の交わる部分に，フルオーダーの採寸において着用者がその組合せを基準サイズとして試着サンプルを着用した人数を青色ペンで記載したものであり，アイテムごとに作成されている（ＦＳはフルカップショートブラジャー，ＦＬはフルカップロングブラジャー，ＢＳは４分の３カップショートブラジャー，ＢＬは４分の３カップロングブラジャー，Ｖはボディスーツを意味する。）。この表により，どのような試着サンプルサイズを着用する顧客がオーダーに多く訪れているかが判明した。しかし，現実にどのような修正をしているのかということまでは分からず，具体的な成果には結びつかなかった。次に，一審原告は，ブラジャーのＪＩＳ規格において，サイズ表記の基準となっているアンダーバストサイズとカップサイズのうち，アンダーバストサイズを切り離し，ＪＩＳ規格においては考慮されていないバージスサイズとカップサイズとの組合せでサイズ表記ができないかを検討するため，甲２７の１枚目の表を作成した。この表の縦軸に記載されているＷ１，Ｗ２…という記号は，ワイヤーの頭文字をとったＷに，ワイヤーの長さの短いものから順番に１，２…という数字を組み合わせることにより，ワイヤーのサイズをもってバージスサイズを表記しようとしたものである。また，この表の横軸に記載されているＣ１，Ｃ２…という記号は，カップの頭文字のＣに小さいサイズから順番に１からの数字を付したものである。ブラジャーにおいて通常用いられるＡ，Ｂといったカップサイズ表記を使用しなかったのは，カップサイズがトップバストサイズとアンダーバストサイズの寸法の差により決定されるものであるところ，アンダーバストを切り離した場合には同様の表記をすることが適切ではないと考えたためである。しかし，甲２７の１枚目の表による検討では，縦軸と横軸の交わるところに，レディメイドの場合と同じくアンダーバストサイズを記入してしまったため，アンダーバストを切り離して考えるという試みは失敗に終わった。
そこで，一審原告は，甲２７の２枚目の表を用いた検討を行った。ここで，一審原告は，アンダーバストサイズはバック部（後ろ身頃）の長さで調節することができるので，前身頃についてはどのようなアンダーバストサイズでも共通して使用することができること，その結果として，ブラジャーのサイズ表記について，アンダーバストサイズを切り離し，バージスサイズとカップサイズとの組合せで表記できることに想い到った。そして，カップサイズについては，水平方向の表面の寸法（渡り寸法）ではなく，下カップの高さ（下カップ丈）で表記できるのではないかと考え，それまで一審原告が試みていたカップ表面の寸法での表記をやめ，下カップの高さでカップサイズを表記することとし，甲２７の２枚目の表を作成した。この表の横軸に記載されているＷ１，Ｗ２…という記号は，ワイヤーの頭文字をとったＷに，ワイヤーの長さの短いものから順番に１，２…という数字を組み合わせることにより，ワイヤーのサイズをもってバージスサイズを表記しようとしたものであり，縦軸に記載されているＣ１，Ｃ２…という記号は，カップの頭文字のＣに小さいサイズから順番に１からの数字を付したものであるが，表中，「Ｗ１」の列に「６．０」「６．５」と記載されているのが，下カップの高さである。そして，縦軸と横軸の交わる升には，そのワイヤーサイズとカップサイズ（下カップの高さによって表記されたサイズ）の組合せからなるレディメイド製品が一審被告において存在する部分に○印を入れ，どのようなサイズがレディメイドには存在しないかを検討した。次いで，一審原告は，甲２７の３枚目の表を用いた検討を行った。この表は，上から２行目に，Ｗ１，Ｗ２という記号による表記に対応するワイヤーの寸法が記載されており，Ｗ４の行には，下カップ丈の寸法である「７．０」「７．５」…「１３．５」という数字が記載されている。ここに至って，一審原告は，バージスが，アンダーバストとカップの組合せによって自動的に決定される付随的な寸法ではなく，単独の独立した寸法として計測できるものであることを確信した。その上で，Ｃ１，Ｃ２という記号で表していたカップサイズについても，下カップの高さを用いることにより，Ａ，Ｂといった通常用いられる呼称で使用できると考え，改めて甲２７の１枚目の表のＣ１，Ｃ２…という記号の横にＡ，Ｂ…というカップサイズを記入した。


そして，一審原告は，レディメイド商品では，カップ，カップ受け部，後ろ身頃を同時にグレーディングするものであるところ，上記の検討の結果，オーダーメイドにおいては，カップ，カップ受け部，後ろ身頃を別々に切り離すことができることを確信し，これらについて各々別々にグレーディングを行うことができることを認識した。一審原告は，これらのパーツの組合せの仕方について，後ろ身頃が単独のパーツで構成できることを図（甲６４）によって検証した。そして，市販のブラジャーのカップくりの部分にはさみを入れ，カップと前身頃を切り離して，カップ部を切り離した前身頃を顧客のバストに当てがうことにより，顧客のバージスに沿っているか否かがわかると考え，さらに，カップを切り取った前身頃に，同じバージスサイズでカップサイズの違うカップをミシンで縫いつけて，違うサイズの組み合わせができることを検証した。その結果，一審原告は，前身頃が単独で構成され得ること，バージスサイズを同一にしてカップサイズ（下カップの高さ）を変えた複数のカップ部を組み合わせることができることを確認した。
(キ)グレーディング及び試作品の作成
その後，一審原告は，実際に商品展開するため，各パーツのサイズを用意すべく，ＣＡＤを用いて，バージスを一定にしてカップの高さを変化させる等のグレーディング作業を行った。その際，下カップと上カップ，カップ受け部とカップ部の境目が，いずれも曲線で立体的な構成となっていることから，サイズの違うパーツを組み合わせた場合につながりが滑らかに行くかどうかを検証するため，一審原告は，ＣＡＤを使ったパターンの修正とグレーディングルールの修正，サイズピッチの修正を繰り返して行い，昀初の試作品を製作した。この試作品は，カップ部と前身頃（カップ受け部），後ろ身頃の３つのパーツに分け，各々を面ファスナーでつなげたものであり，色は黒色であった。一審原告は，この試作品を自分の息子に着用させたところ，横に引っ張る力が強く働くため，前身頃と後ろ身頃の接合部分が面ファスナーでははがれてしまうことがわかり，この部分の接合部品をフックに変更した。
(ク)特許出願
その後，一審原告は，上記試作品をＥに見せ，その結果，特許出願のため弁理士に相談することとなった。一審原告は，自ら「明細書」と題する実用新案登録の願書の体裁を採った書面（乙１３５）を作成し，出願用のサンプル品を持参して，平成１２年１１月１６日，一審被告の専務であったＺ及び法務担当であったＵとともに大島特許事務所に赴いた。出願用のサンプル品は，Ｅの指示により，一審被告の協力工場の一つである松田産業が縫製した。松田産業は，一審原告が作成した甲６３（平成１２年１０月１２日付け「パターンファイルシート」）に基づいてサンプル品を縫製した。甲６３には「ＦＵＫＫＵ」や「ＴＥ－ＰＵ」と書かれたパーツが存在し，特許出願用サンプル品にもフックやマジックテープといったパーツが存在しており，色はピンクであった。大島特許事務所においては，実用新案ではなく特許として出願することとし，特許出願書類の原案を作成し，一審原告にファックス送信した。そして，一審原告から了解が得られたので，平成１３年１月１６日に特許出願した。
なお，一審原告は，願書を提出するまで出願内容について口外しないよう弁理士から口止めされたため，具体的な構成については，出願まで第二生産部の部員に知らせなかった。
(ケ)特許出願後の手続
上記特許出願は平成１４年７月３１日に公開されたが，平成１４年９月２日付けで特許庁から拒絶理由通知（甲９）が発せられた。そこで，同月２４日，Ｅ，Ｕ及び一審原告の３名が大島特許事務所に赴き，対応を協議した。そして，大島特許事務所では，手続補正書と意見書の原案を作成して，Ｕにファックス送信し，その了解を得て，特許庁に提出したが，平成１４年１１月２２日付けで拒絶査定がなされた（甲２３）。これに対して，一審被告は，大島特許事務所を通じて平成１４年１２月２６日付けで拒絶査定不服審判請求を行い（甲１５），その後平成１５年２月２６日付けで請求の理由を補正した（甲１６）。請求理由の補正についてのやり取りは，Ｕとの間で行われたが，それに先立って，大島特許事務所は，平成１５年２月７日付けの一審原告が本件発明１について説明した書面を受け取っている。
そして，平成１７年１月２６日に拒絶査定取消審決がなされて，平成１７年３月４日に本件特許１は登録に至った（甲１７）。なお，上記特許出願が公開されたのは平成１４年７月３１日である。
(コ)製品の販売開始
一審被告は，平成１３年６月に，ブラジャー用の計測サンプル（ＨＭＳメジャー［ブラジャー］）によって寸法を計測して製作したオーダーメイドのブラジャー（ＨＭＳ商品［ブラジャー］）の販売を開始した。イ上記アの認定について，一審被告が主張する点は，次のとおりである。(ア)一審被告は，甲３７の「メジャー・アンド・メイクオーダー」は，従来から行っていたテープメジャーでの採寸を行って，補整下着をオーダーする方法を指していると考えるのが妥当であると主張する。しかし，甲３７の記載からそのような読み取るのが自然であるということまではできず，これに反する一審原告の陳述書（甲７９）の記載及び原審における原告本人尋問の結果を総合すると，一審被告の上記主張を採用することはできない。
(イ)一審被告は，一審被告においては，以前からカップくり（バージス）を計測しており，その重要性は認識されていたし，平成１１年９月９日に一審被告の社員であるＤがデューブルベのバージスメジャーを体験し，同月１３日付けで報告書を作成しており（乙５１の１），同月２１日の第二生産部会議でデューブルベの体験発表をしていると主張する。


一審被告における平成１１年８月１８日付けの生産依頼書における①の「カップとカップくりはＦ９５」との記載（乙１２６），平成１１年８月３１日付け生産依頼書における「アンダーサイズ８５サイズ，Ｅ９０のわくで…」との記載（乙１２７），平成１１年９月２日付け生産依頼書における「１．カップくりＥ８５ＯＫ」との記載及び「９／２７ＣｔｅｌカップくりはＣ８０」との記載（乙１２８）並びに平成１１年９月４日付け生産依頼書における「１）カップのみＢとする。カップくりＣ８０でＯＫアンダー７５とする」との記載（乙１２９）に弁論の全趣旨を総合すると，一審被告においては，平成１１年９月以前から，バージスサイズが「カップくり」という名称で測定されていたものと認められる。また，証拠（乙５１の１・２，５２，５４）によれば，一審被告の社員であるＤがワコールの「デューブルベ」のバージスメジャーによる測定を体験し，同月１３日付けで報告書を作成して提出したことが認められる。乙１３０（Ｃの陳述書）には，Ｄは，平成１１年９月２１日の第二生産部会議で，上記体験を発表し，バージスを測定する計測機器を一審被告でも作ることになったとの記載があるが，平成１１年９月２１日の第二生産部会議の「議題」（甲１０８）には上記体験発表の記載がないこと，Ｅ証人は原審における証人尋問において，Ｄが上記体験発表したことを否定していること（原審におけるＥ証人の尋問調書３３頁）に照らすと，上記乙１３０の記載を直ちに採用することはできない。
一審被告において，「カップくり」がオーダー表のトップに記載されるようになったこと（上記ア(エ)）については，上記のように従来からバージスサイズが「カップくり」という名称で測定されていたことやＤが「デューブルベ」のバージスメジャーによる測定を体験し報告書を作成して提出したことが関係しているものと認められ，一審原告の平成１１年９月２２日の第二生産部会議での発表（上記ア(エ)）のみによるものとは認め難いが，一審被告においてバージスの重要性が認識されるようになり「カップくり」がオーダー表のトップに記載されようになったことについては，一審原告の平成１１年９月２２日の第二生産部会議での発表（上記ア(エ)）も貢献しているものと認められる。なお，一審被告は，Ｃは，同人が作成したブラジャーチェック方法という文書で平成１１年１２月１６日に第二生産部の会議において，ブラジャーのオーダーの手順の統一化を図る方法を説明しており（乙１３１），また，この際にバージスサイズ（カップくり）から測るために，ブラジャーに使用されているワイヤーがどのサイズで使われているかを一覧表にした「ワイヤー寸法一覧表」を作成して配布している（乙１３２）と主張する。証拠（乙１３０～１３２）によれば，上記事実が認められるが，一審原告は，乙１３２と同様の文書である甲６２を平成１１年９月に作成している（上記ア(エ)）から，Ｃが上記発表をしているからといって，Ｃが，一審被告においてバージスの重要性が認識されるようになり「カップくり」がオーダー表のトップに記載されようになったことに貢献しているということはできない。
(3)本件発明１の技術的思想
ア本件明細書１の記載
本件明細書１（甲１）には次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
「【請求項１】
バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けてなるカップ部を有する
衣類のオーダーメイド用計測サンプル
【請求項２】
バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部と，一つのカップ受部において寸法の異なる複数のバック部とを有し，カップ受部に対してカップ部及びバック部を着脱可能に設けてなるカップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプル。
【請求項３】
カップ受部の上端縁とカップ部の下端縁にそれぞれ設けた一対の面ファスナーによってカップ受部とカップ部を着脱可能とした請求項１又は２記載のカップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプル。
【請求項４】
カップ受部とバック部をかぎホックによって着脱可能とした請求項２又は３記載のカップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプル。
【請求項５】
バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けることにより，カスタムサイズのカップ部を有するオーダーメイド用計測サンプルの試着を可能としたことを特徴とするカップ部を有する衣類のオーダーメイド方式。
【請求項６】
バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部と，一つのカップ受部において寸法の異なる複数のバック部とを有し，カップ受部に対してカップ部及びバック部を着脱可能に設けることにより，カスタムサイズのカップ部を有するオーダーメイド用計測サンプルの試着を可能としたことを特徴とするカップ部を有する衣類のオーダーメイド方式。
【請求項７】
カップ受部の上端縁とカップ部の下端縁にそれぞれ設けた一対の面ファスナーによってカップ受部とカップ部を着脱可能とした請求項５又は６記載のカップ部を有する衣類のオーダーメイド方式。
【請求項８】
カップ受部とバック部をかぎホックによって着脱可能とした請求項６又は７記載のカップ部を有する衣類のオーダーメイド方式。」
(イ)発明が解決しようとする課題


・「しかしながら，カップ部のフィット感は，バージスサイズ，すなわち乳房の下縁の半円状の輪郭線（バージスライン）の曲率とカップ高さによって異なってくるものであり，このバージスサイズとカップ高さとの組合せは各個人により様々であるが，上記の例では両者の組合せを種々に変えた胸当て部が用意されているわけではないので，バージスサイズ及びカップ高さの両者を合わせることは難しく，カップ部のフィット性は十分とはいえなかった。」（段落【０００５】）・「そこで，仕上がり状態と寸法的に同様な計測用サンプルを試着して実際の着用感を体感でき，また体型補整を目的として，あるいは着用者の好みに合わせて細かい寸法調整のできるカップ部を有する衣類のオーダーメイド方式が望まれていた。」（段落【０００７】）・「したがって，本発明の目的とするところは，カップ部を有する衣類において，着用者の体型に対応したカスタムサイズのカップ部を有し，着用時にフィット感のある衣類を提供し得るオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供するところにある。またさらに，着用者がカスタムサイズのカップ部を有する計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができるカップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供することを目的とする。」（段落【０００８】）
(ウ)課題を解決するための手段
・「上記目的を達成するために，本発明に係るカップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプルは，請求項１記載のように，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設ける構成としたものである。」（段落【０００９】）
・「このように構成すれば，顧客のバージスサイズ及びカップ高さにフィットしたカップ受部とカップ部を選定することが容易であり，顧客はカスタムサイズのカップ部を有する計測サンプルを試着した上で注文することができるので，着用時にフィット感のある衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができるオーダーメイド方式を提供することができる。」（段落【００１０】）
・「…本発明は上記のようなオーダーメイド用計測サンプルを用いたオーダーメイド方式も提供している。すなわち，本発明に係るカップ部を有する衣類のオーダーメイド方式は，請求項５記載のように，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けることにより，カスタムサイズのカップ部を有するオーダーメイド用計測サンプルの試着を可能としたことを特徴とするオーダーメイド方式である。」（段落【００１８】）
・「…カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けたオーダーメイド用計測サンプルを利用するものであって，カップ受部についてはバージスサイズを変えたものを複数種類用意し，カップ部については１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えたものを複数種類用意して両者を着脱自在に組み合わせ可能とし，これらの組合せを種々に変えることにより，顧客のバージスサイズ及びカップ高さにフィットしたカップ部を有するオーダーメイド用計測サンプルの試着を可能としたものである。」（段落【００１９】）
(エ)発明の効果
・「以上の説明から明らかな通り，本発明のオーダーメイド用計測サンプルを使用すれば，顧客のバージスサイズ及びカップ高さにフィットしたカップ受部とカップ部を選定することが容易であり，顧客はカスタムサイズのカップ部を有する計測サンプルを試着した上で注文することができるので，着用時にフィット感のある衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができる利点を有している。」（段落【００３６】）
・「また本発明のオーダーメイド方式によると，顧客はカスタムサイズのカップ部を有するオーダーメイド用計測サンプルを試着した上で注文することができるので，着用時にフィット感のある衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができるオーダーメイド方式となし得たのである。また，このようなオーダーメイド方式によれば，メジャー等での計測だけでは分からない素材収縮率の調整，体型補整を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる利点も有している。」（段落【００３７】）
・「また，各部材の組合せからなるオーダーメイド用計測サンプルを使用するものであるから，各部材ごとにサイズ順に重ね合わせればコンパクトに保管することができ，また，持ち運びも容易であり，しかも組合せ式であるから比較的少ない部材で多様な体型に対応し得るので，ブラジャー等をオーダーメイド方式で店舗販売する場合の試着式採寸に限らず，出張採寸にも適したオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供し得たのである。」（段落【００３８】）
イ本件発明１の技術的思想の本質的部分
上記アの記載によれば，本件発明１の技術的思想の本質的部分は，顧客のバージスサイズ及びカップ高さにフィットしたカップ受部とカップ部を容易に選定することができ，あらかじめそのフィット感を確認できる構成を有するオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式，すなわち，「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組合せからなる構成を有するオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式」という点にあるものと認められる。
(4)本件発明１の発明者


ア上記認定事実によれば，一審原告は，平成１２年７月ころから，オーダーメイドのブラジャー用の計測サンプルの創作を開始し，アウターウエアにおいて用いられる仮縫いの手法から発想を転換して，あらかじめパターンの違うパーツを用意し，これを着用者に組み合わせて着用させて採寸することにより仮縫いと同様の効果を実現することを着想したが，これは，本件発明１の技術的思想の本質的部分である「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組合せ」の基本となる考え方ということができる。また，一審原告は，バージスラインを重視した採寸を実現することによって上記の考え方を具体化する方法を検討し，甲２７の１枚目ないし３枚目の各表を用いた検討の中で，平成１２年９月ころには，ＪＩＳ規格ではブラジャーのサイズ表記として採用されていなかったバージスサイズが単独の独立した寸法として計測できることを確認し，カップサイズについても，ＪＩＳ規格がカップ表面の水平方向の寸法（渡り寸法）で表記していたものを，下カップの高さ（下カップ丈）によって表記することとし，前身頃が単独で構成され得ること及びバージスを同一にしてカップ高さを変えた複数のカップ部を組み合わせることができることを確認したことが認められるところ，この時点において一審原告は，「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせ」を着想したものと認められる。そして，一審原告は，試作品を製作して，息子に着用させて，必要な変更を行った上，一審被告の協力工場の一つである松田産業が特許出願用のサンプル品を，一審原告が作成した甲６３（パターンファイルシート）に基づいて製作したものと認められるから，一審原告は，平成１２年１１月１６日に大島特許事務所に赴いたときまでには，「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組合せからなる構成を有するオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式」という，本件発明１の技術的思想の本質的部分を単独で完成させたものと認められる。
イ一審被告は，①一審被告では，カップくり（バージス）を，サンプルのブラジャーを当てて計測することが確立されていたこと，②一審被告の社員であるＤがデューブルベの体験にいき，計測器具を用いて計測していることを説明していること，③当時一審被告では採寸する者の個人差をなくし，採寸ミスを減らすということが大きな課題となっていたことからすれば，デューブルベの体験を聞いた一審被告の第二生産部において，計測器具を作ろうという意識が生まれるのは自然な流れであると主張する。しかし，上記(2)イ(イ)のとおり，Ｄが平成１１年９月２１日の第二生産部会議でデューブルベの体験発表をしたとは認められない。もっとも，一審被告においてバージスの重要性が認識されるようになり「カップくり」がオーダー表のトップに記載されようになったことについては，上記(2)イ(イ)のとおり，従来からバージスサイズが「カップくり」という名称で測定されていたことやＤが「デューブルベ」のバージスメジャーによる測定を体験し報告書を作成して提出したことが関係しているものと認められるが，そのことや当時一審被告では採寸する者の個人差をなくし採寸ミスを減らすということが大きな課題となっていたこと（上記(2)ア(イ)）から，直ちに本件発明１の技術的思想の本質的部分を想起し得るということはないし，一審被告の第二生産部においてバージスサイズの計測器具の製作について具体的な検討がされたことを認めるに足りる証拠もなく，結局，一審原告以外の一審被告の社員が本件発明１の技術的思想の本質的部分を着想したことを認めるに足りる証拠はない。ウ一審被告は，広瀬工業のＦが，当時すでにオーダーメイド商品の一つである膝下ガードルではパーツの作り置きを行っていた（乙６７の１，２）と主張する。
しかし，乙６７の１・２は，作成者であるＥ証人の証言によれば，一定期間ごとの注文をまとめて生産を依頼した書面であって，作り置きに関する書面ではないと認められる（原審におけるＥ証人の尋問調書１２頁）。これに反するＦ証人の証言（原審におけるＦ証人の尋問調書８頁～９頁）は採用できない。
また，Ｆ証人は，平成１１年１０月ころ，あらかじめ部品の作り置きをしておいた上でそれを組み合わせるオーダーメイドをしてはどうか，一審被告独自の測定器具を作らないといけないなどというアドバイスを行なった旨供述する（原審におけるＦ証人の尋問調書７頁～８頁・２４頁～２５頁，同人の陳述書［乙５，７０］）。
しかし，Ｆが本件発明１の技術的思想の本質的部分である「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなる構成を有するオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式」を着想したことを認めるに足りる証拠はない。かえって，Ｆは，一審原告代理人からの「バージスサイズを基本として計測する器具を何か提案されたことありますか。こんな器具使ったら，バージスサイズが計測できるよって。」との質問に対し，「具体的にはありません。バージスというカップくりがありますけども，そういう具体的な話じゃなくて，飽くまでも作り置きすると，それを有効活用するための計測器といいますか，メジャーサンプルというか，ということで，具体的にバージスのくりであるとか，そういうことは記憶にありません。」と供述しており（原審におけるＦ証人の尋問調書３０頁），同供述からは，Ｆが本件発明１の発明の課題の解決手段を認識していたことはうかがえない。
エ一審被告は，①一審原告が作成した「明細書」と題する書面（乙１３５）によれば，実際にはどのような発明かを一審原告自身把握しておらず，箇条書き程度の記載しかできなかった上，その記載には，当時一審被告において実際にオーダーメイドの計測を行なっていた第二生産部員の問題意識，すなわち部員が運ぶ計測サンプルはコンパクトなものの方がよいという要望が反映されている，②甲２６，２７の作成の元となった数字は，一審被告におけるオーダーメイドの受注人数に他ならない，③甲６３が一審原告の作成したものであったとしても，その元となるＣＡＤデータは一審被告が有していたものである，と主張する。
しかし，一審原告が作成した「明細書」と題する書面（乙１３５）には，本件発明１の技術的思想の本質的部分である「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組合せからなる構成を有するオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式」が十分に表れており，一審原告が自らこのような書面を作成したことは，一審原告のみが本件発明１の発明者であることを推認させるものということができる。


上記書面（乙１３５）の記載に第二生産部員の問題意識（部員が運ぶ計測サンプルはコンパクトなものの方がよい）が反映されており，また，上記(2)ア(カ)のとおり，甲２６の作成の基となった数字は一審被告におけるオーダーメイドの受注人数であり，甲２７には，一審被告においてレディメイド製品が存在する部分に○印を付されており，さらに，甲６３の元となるＣＡＤデータは一審被告が有していたものであるとしても，それらは，本件発明１の技術的思想の本質的部分を誰が着想したかということと直接関連するものではないから，一審原告のみが本件発明１の発明者であることを左右するものではない。
オ一審被告は，一審原告が製作した試作品は，試着可能で着用者においてフィット感を確認可能な計測用サンプルではなかったのであり，平成１２年１０月１９日の第１回オーダー研究会で，一審原告の試作品を検討し，このときに出された提案を基にカップ部と前受部をマジックテープとし，前受部と後ろ身の接合をフックとすることが第二生産部から提案されたと主張する。
本件発明１について製作された試作品・サンプル品（上記(2)ア(キ)(ク)のもの）は，上記(2)ア認定のような経過を経て製作されたものであって，これは，製品としては改良の余地があったとしても，「試着可能で着用者においてフィット感を確認可能な計測用サンプル」とさえいえないものであったとは考えられない。また，平成１２年１０月１９日の第１回オーダー研究会報告書（乙５９の１の１）には，「Ａ既存サンプルの修正方式からＢオーダーサイズ組み合わせ方式の考え方の説明」との記載があるが，この記載から直ちに第１回オーダー研究会において一審原告が試着品を見せ，それについて検討がされたとは認められない上，上記(2)ア(ク)のとおり，一審原告は，本件発明１の具体的な構成については，出願まで第二生産部の部員に知らせなかったのであるから，一審原告が同日の研究会において試着品を見せたとは考え難い。Ｇ証人は，一審被告の上記主張に沿う供述（「同日の研究会において示された試作品は，前受部と後ろ身の接合部がマジックテープであり，カップ部と前受部の接合部はスナップであったので，前受部と後ろ身の接合部をフックアイに，カップ部と前受部の接合部をマジックテープにするよう提案した」旨の供述）をする（原審におけるＧ証人の尋問調書９頁～１０頁・２３頁，同人の陳述書［乙７２］）が，そもそも，上記のとおり同日の研究会において一審原告が試着品を見せたとは考え難い上，甲６３（一審原告作成に係る平成１２年１０月１２日付け「パターンファイルシート」）には，前受部と後ろ身の接合部につき「ＦＵＫＫＵ」，カップ部と前受部の接合部につき「ＴＥ－ＰＵ」と記載されたパーツが存在するから，これと矛盾するＧ証人の上記供述は，採用することができない。したがって，一審被告の上記主張を採用することはできない。
また，平成１２年１１月２５日以降に開催された第２回以降のオーダー研究会（甲７４，乙５９の２～５９の４［枝番を含む］）において各パーツの接合方法等について何らかの検討，提案がされたとしても，既に認定したとおり，一審原告は，平成１２年１１月１６日に大島特許事務所に赴いたときまでには，本件発明１の技術的思想の本質的部分である「バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組合せからなる構成を有するオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式」を完成しており，上記の接合方法等の検討，提案は，商品化するための検討，提案にすぎないと解されるから，一審原告のみが本件発明１の発明者であることを左右するものではない。
カ以上によれば，本件発明１の発明者は一審原告のみであると認めるのが相当である。
３争点(2)（本件発明２の発明者は一審原告のみか）について
(1)はじめに
一審原告が本件発明２の発明者の一人であることは当事者間に争いがない。一審原告は，本件発明２の発明者は一審原告のみであると主張するのに対し，一審被告は，Ｆのほか，他の社員も発明者に含まれると主張する。前記２(1)で説示したとおり，旧３５条が定める相当の対価を請求し得る発明者とされるためには，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて明細書の記載及び図面をも参酌して把握される当該発明の技術的思想の創作に具体的に加担し，貢献したことが必要である。
そこで，以下ではまず，本件発明２の発明に至る経緯等について認定し（後記(2)），本件発明２の技術的思想が何であるかを検討し（後記(3)），その上で一審原告のみが本件発明２の技術的思想の創作に具体的に加担し貢献したものであるか，あるいは，一審被告が主張するように，Ｆや他の社員もまた本件発明２の技術的思想の創作に具体的に加担貢献し，本件発明２の（共同）発明者と認められるか否かを判断する（後記(4)）。
(2)本件発明２の発明に至る経緯等
ア証拠（甲３，６，１８～２１，２４，２５，２９，３１，３２，４７，５０，５１，７１，７９，９１，１２０，１２３の１，乙１９～２２，２５～３５，３７の７・１０，７１，７２，１５４，１５５，原審におけるＦ証人・Ｇ証人・Ｅ証人・Ｓ証人・原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)既存のガードルに対する問題意識
一審原告は，従来のガードルの問題点は，ＪＩＳ規格ではウエストを基準としてサイズ設定がされていること，また，ガードルのヒップ部は生地を薄く延ばす加工が施されているため，ガードルにおいて昀も体型補整効果を発揮することが期待されるヒップ部の形状を害することにあると考えていた。そのため，一審原告は，ガードルについて，ブラジャーと同様採寸時に体感できるオーダーメイド方法を実現しつつ，ヒップの体型補整を重視したオーダーメイドガードルを実現することが課題であると考えていた。
(イ)オーダー表の作成


一審原告は，旭化成の社員として一審被告のＣＡＤの指導をしていた平成１１年５月ころから，一審被告に対し，オーダー表の改訂の提案を行なっていた。まず，一審原告は，平成１１年５月１４日にショートガードルのオーダー表を作成した。これは，ガーメントリストの「ＭＡＧＳ６０００－ＴＥＳＴ」（乙３７の７）に具体化された。また，一審原告は，同年７月５日にロングガードルのオーダー表を作成した。これは，ガーメントリストの「ＧＬ６－６４」（乙３７の１０）に具体化された。さらに，一審原告は，これをもとに，同月２６日ころ，「ロングガードルオーダー表」（甲３１）を提案した。一審被告の社員は，これをもとにエクセルを使用して，「ロングガードルオーダー表」（甲３２）を作成した。甲３１において採寸項目に用いられているコード番号と，甲３２のコード番号が一致しているのはそのためである。このように，オーダー表の作成のため，採寸箇所を検討したことが，本件発明２の創作において，いかなる箇所のサイズをいかにして調節して計測するかを検討する上での基礎となった。
(ウ)体型の考え方
一審原告は，前記２(2)ア認定のとおり，一審被告入社から約１か月を経過した後に本件発明１の創作に取り掛かったが，その際，一審原告は，並行してガードルについても構想を練っていた。これは，ブラジャーの中でも，ロングブラジャーは裾がウエスト部に当たり，ガードルのウエストとロングブラジャーのウエストとが同じ位置にくることになるため，両者は，ウエスト部でのつながりを意識し，一体をなすものとして開発する必要があったからである。このような，ブラジャーとガードルの一体性を考える上で，一審原告は「体型」に着目していた。婦人服におけるＪＩＳ規格は，「同一のバストサイズに対してヒップが大きいか小さいかということを体型で表し」ているのみで，「ウエストは年代別の範囲表示」になっているにすぎない。これに対し，一審原告の考える「体型」という概念は，ウエストを範囲表示にとどめるのではなく，各人の「ウエストも含めた体型」というものであった。すなわち，一審原告は，過去の勤務先等で重ねて来た職務経験や，一審被告の採寸データの集計に基づき，ウエスト部の体型についてＸ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型，また，ヒップカップ部についてＷ体，Ｉ体，Ｍ体等という独自の分類を創作し，これに従ってアルファベット表記した「体型分類」という考え方を考案した。一審原告は，本件発明１に関して弁理士に特許出願の相談をした平成１２年１１月１６日までにこの「体型」の考え方をまとめたノート（甲２９）を作成し，同日これを弁理士のもとに持参した。
(エ)具体的な検討
一審原告は，平成１３年７月ころから，ガードルの計測サンプルについての具体的な検討を開始した。
まず，一審原告は，ＪＩＳ規格ではウエストを基準としてサイズ設定がされており，また，ガードルのヒップ部が十分な体型補正効果を発揮できていないという既存のガードルに対する上記問題意識に基づき，ＪＩＳ規格のサイズ表示を利用せず，ヒップを中心とした独自の規格を採用した。すなわち，ガードルのオーダーに際しては，まずヒップのサイズを計測した上で，ウエスト，大腿部を計測していくことになることから，一審原告は市販のガードルを購入し，これをもとにＣＡＤを駆使して，ヒップを固定した上でウエスト，大腿部を調節した場合におけるパターンの検討を行った。この検討において，一審原告は，「大腿部を変えることによって，ヒップトップと大腿部のところに角度がつくので，そこでＡカップ，Ｂカップ，Ｃカップというふうに表現できるのではないか」と考え，ヒップカップという考えに思い到った。この「ヒップカップ」という考え方は，ヒップトップと大腿部の角度の差をもってＡカップ，Ｂカップ・・・という大きさを表記する具体的指標としたものであった（甲９１，２４頁）。このヒップカップという考え方を応用した技術を実現するためには，ヒップトップ部と大腿部の差を調節できるようにする必要があるところ，一審原告は，大腿部のサイズを調節することにより，これを実現できること，そして，ヒップカップの調節・採寸のためには，大腿部の調節が昀も重要であることを認識するに至った。そこで，一審原告は，このような調節を可能にするため，大腿部に切替え線（切り込み）を入れ，この部分にマジックテープを付けて，スライドさせることにより，ヒップカップサイズを調節すること，この切り込み部分に目盛りを付けることを考えついた。そして，このようにしてヒップカップサイズを計測した後，ウエストの計測も同様の方法により行うこととした。
一審原告は，遅くとも平成１３年８月８日までに，以上の考えを盛り込んだ甲７１のパターン（品番Ｙ－ＧのＬパターン）を作成した（乙３８の１４２記載の９３５６番）。
次に，一審原告は，上記の考えを具体化するため，部材の選定作業に着手した。そして，まず，一審原告は，ガードル自体が伸縮性のあるものであるため，出来上がりを体感するためには，計測の機能を有する部分がこの伸縮性を阻害しないようにする必要があるところ，伸縮性のある面ファスナーを使用することによりこの問題を解決することができると考え，部材メーカーであるセイブ繊維にその調達を依頼した。また，一審原告は，大腿部の端部（股口）の調節部分については，ヒップの立体的な形状に適合した形状となるように連結部材を構成する必要があるところ，面ファスナーをペンシル型にカットした場合に谷になる方の部材を使用することで，立体的な形状を出すことができると考えた。このようにして，平成１３年１０月ころ，部材の選定が完了した。なお，平成１３年８月にＷが一審被告の代表取締役社長を退任して，Ｅが一審被告の代表取締役社長に就任した。Ｗは，一審被告の相談役となったが，平成１４年９月には相談役も退任した。
また，一審被告の第二生産部は，生産管理部，商品企画部と名称が変わった。一審原告は，平成１４年１１月に一審被告の取締役となり，商品企画部を統括した。
(オ)特許出願用サンプル品の縫製


一審原告は，平成１３年８月２日，一審被告の社員であるＳ（Ｓ），Ｔ及びＮとともに，Ｆを訪ね，ガードルの計測サンプルの縫製を依頼し，甲７１のパターンを同月８日送付した。Ｆは，乙１９のマスターパターン（ヒップサイズ８８のもの）を作成し，同月２３日これを一審被告に送付した。乙１９のマスターパターンは，大腿部が１枚の布から構成されており，そのために切り込みを設けられないものであり，この点が甲７１のパターンとは異なっていた。一審被告第二生産部のＳは，Ｆから送付を受けた乙１９のマスターパターンをもとにグレーディングを行い，広瀬工業は，一審被告から送付を受けたグレーディングパターンをもとに試着品を縫製した。一審原告は，その試着品のウエスト部分に切り込みを設け，その部分にマジックテープを付けて試着品を完成させた。
同年１０月２３日，一審原告らの一審被告社員のほか，Ｆも参加して，上記試着品の試着会が行われた。この試着会の後，Ｓは，マスターパターンを三つに分けるため，乙３５のパターン縮図を作成して広瀬工業に送付し，Ｆにマスターパターンの修正を依頼した。これに応じてＦは，乙２０～２２の３種類のマスターパターン（順にヒップサイズ８８，１０８，１００のもの）を作成し，これをもとに試着品を縫製した。一審原告が試着品の大腿部端部に切り込みを入れて，試着品を完成させた。
同年１１月１９日，一審原告らの一審被告社員のほか，Ｆも参加して，上記試着品の試着会が行われた。この後，Ｓは，乙３４のパターン図を作成してこれをＦに送り，パターンの修正を依頼した。Ｆは，これを受けてパターンを修正し，このパターンに基づいて特許出願用のサンプル品を縫製した。
(カ)特許出願及びその後の手続
一審原告は，本件発明２について，自ら「明細書」と題する実用新案登録の願書の体裁を採った書面（乙１３６）を作成し，出願用のサンプル品を持参して，平成１３年１１月１６日，Ｕとともに大島特許事務所に赴いた。大島特許事務所では，その後，Ｕに連絡して，特許出願書類を作成し，平成１４年２月１３日，本件特許２の特許出願をした。その後，一審被告は，大島特許事務所を通じて早期審査請求を行い，平成１４年１１月２０日付けで特許庁から拒絶理由通知（甲１８）が発せられたので，大島特許事務所では，手続補正書と意見書の原案を作成して，Ｕにファックス送信し，その了解を得て，特許庁に提出したが，平成１５年２月１２日付けで拒絶査定がなされた（甲２４）。これに対して，一審被告は，大島特許事務所を通じて平成１５年３月１９日付けで拒絶査定不服審判請求を行い（甲１９），その後平成１５年６月２５日付けで請求の理由を補正し（甲２０），特許請求の範囲の補正を経て平成１７年５月２３日に拒絶査定取消審決がなされて，平成１７年６月２４日に本件特許２は登録に至った（甲２１）。同審判手続に関するやり取りは，同事務所とＵとの間で行われた。なお，上記特許出願が公開されたのは平成１５年８月２７日であった。
(キ)製品の発売開始
一審被告は，平成１４年３月，本件発明２の実施品であるガードル用の計測サンプル（ＨＭＳメジャー［ガードル］）によって寸法を計測して製作したオーダーメイドのガードル（ＨＭＳ商品［ガードル］）の販売を開始し，平成１５年１２月，本件発明２の実施品であるボディスーツ用の計測サンプルによって寸法を計測して製作したオーダーメイドのボディスーツ（ＨＭＳ商品［ボディスーツ］）の販売を開始した。なお，Ｅは，平成１４年１１月に一審被告の代表取締役会長になったが，平成１５年８月に代表取締役会長を退任した。Ｗが平成１５年９月に一審被告に再度入社し，商品企画開発部長となった。イ上記アの認定について，一審被告が主張する点は，次のとおりである。(ア)一審被告は，オーダーメイドは，そもそもＪＩＳ規格を基準とはしておらず，一審被告では，オーダーメイドのガードルの採寸の際には，ヒップを基準にガードルの試着サンプルを選んでおり（平成１１年１２月１６日の第二生産部の部内会議の資料［乙１３３］），ウエストを基準とするというＪＩＳ規格の考え方をとっていないと主張する。平成１１年１２月１６日の第二生産部の部内会議の資料である「チェックマニュアル」（乙１３３）には，「ロングガードル」について，「１．ヒップ又は大腿部（一番大きい部分）に合わせて試着サンプルを選ぶ。」，「２．ボディメイクをする。」，「３．ウエストチェック」，「４．ヒップチェックほとんどはヒップに合わせて試着サンプルを選ぶ為，修正はないと思います…」と記載されているから，一審被告においては，平成１１年１２月当時，ヒップに合わせてガードルの試着サンプルを選んでいたものと認められる。しかし，平成１１年８月１７日の部内会議の資料（甲１１５）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，平成１１年８月１７日の会議において，上記乙１３３と同一の内容を説明しており，そのことによりヒップに合わせてガードルの試着サンプルを選ぶようになったものと認められる。


(イ)一審被告は，一審原告が平成１２年１１月１６日に大島特許事務所に赴いた際に甲２９（ガードルオーダー表）を持参した事実はないと主張し，それに沿う弁理士ｈの陳述書（乙１５４）を提出する。しかし，この陳述書（乙１５４）は，資料が残っていないから甲２９を持参した事実はないなどとするのみである。また，前記２(2)ア(ク)認定のとおり，大島特許事務所においては，本件発明１について特許出願書類の原案を作成し，一審原告にファックス送信し，一審原告から了解を得たことは，証拠（甲１２０）から明らかであるにもかかわらず，特許出願書類について一審原告とのやり取りは行っていないとの事実に反する供述（乙１５４，５頁下４行～下３行）をしているから，この陳述書（乙１５４）は信用性に乏しいといわざるを得ない。これに対し，甲２９においては，ウエスト部の体型についてＸ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類がなされており（甲２９の４枚目），また，前記２(2)ア(ク)認定のとおり，一審被告が平成１２年１１月１６日に大島特許事務所へ持参した「明細書」と題する書面（乙１３５）においても，ウエスト部の体型について，同様にＸ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類がなされている（乙１３５の５枚目）。ところが，一審被告が，上記ア(カ)のとおり，平成１３年１１月１６日に持参した「明細書」と題する書面（乙１３６）においては，ウエスト部の体型について，Ａ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類がなされており（乙１３６の３枚目），さらに，ＨＭＳ総合マニュアルでは，ウエスト部分の体型について，Ｖ体型，Ｒ体型，Ｈ体型，Ｏ体型という分類に変更されている（甲９１の２０頁）。このことは，甲２９を乙１３５とともに大島特許事務所に持参したことを推認させるものであって，その旨の一審原告の供述（原審における原告本人尋問調書２１頁，一審原告の陳述書［甲７９］）を裏付けるものであるということができる。
したがって，一審原告は，平成１２年１１月１６日に大島特許事務所に赴いた際に甲２９を持参したものと認められる。
(ウ)一審被告は，一審原告の考えを盛り込んだという甲７１のパターン図から，原判決が認定しているヒップと大腿部の切り込みやそれに付けるマジックテープ，ウエスト部分の切り込みやそれに付けるマジックテープを読み取ることはできないと主張する。しかし，甲７１のパータンは，ヒップと大腿部やウエスト部分に切り込みを設けるために作成されたものであり（原審における原告本人尋問調書３１頁～３３頁），マジックテープの記載がないとしても，上記ア(エ)認定の一審原告の考えは反映されている。また，一審被告は，甲７１のパターン図では，そもそもサンプルを作成することができないとも主張するが，そのような事情は認められない。
一審被告は，広瀬工業が，甲７１でサンプルを作らずに，これとは異なる乙１９のマスターパターンに基づいてサンプルを作成したのを一審原告が黙認したのは不自然であると主張する。しかし，一審原告は，本件発明１のときに弁理士から口止めされており，ヒップと大腿部の切り込みは発明の中心となるところであるので，特に指摘しなかったものと認められ（原審における原告本人尋問調書３１頁），上記ア(オ)認定のとおり，昀終的には，ヒップと大腿部に切り込みの存するサンプルが作成されているのであるから，一連の経過が不自然であるということはできない。なお，一審原告は，セイブ繊維の担当者には，本件特許２の出願前に使用方法を説明した上でマジックテープの注文を行っている（同調書６０頁）が，上記ア(エ)認定のとおり，部材の調達は，本件発明２にとって重要な点であるから，そのために一審原告が使用方法を説明した上でマジックテープの注文を行ったとしても不自然ではなく，サンプルに関する一審原告の行動と矛盾するとまで認めることはできない。一審被告は，①経験豊富な広瀬工業のＦが送付されてきた図面の意図を読み取れないということ自体が考えられず，②当時一審被告のＨＭＳブラジャーの生産を行なっていた広瀬工業のＦが，第二生産部においてＨＭＳガードルの開発を行っているということが分からないということも考えられないし，③当時一審被告のＨＭＳ開発責任者であった一審原告から，パターン図を渡されてサンプルの製作を依頼された広瀬工業が，そのパターン図を使ってサンプルを作ることができるにもかかわらず，異なる図面をわざわざ手書きで引いて返してくるということも考えられないと主張する。しかし，後記(4)イ認定のとおり，Ｆが本件発明２について正しく認識していたとは考えられず，そうすると，Ｆが，甲７１の意図を理解できずに，それとは異なる乙１９を作成したとしても不自然ではない。
(3)本件発明２の技術的思想
ア本件明細書２の記載
本件明細書２（甲３）には次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
「【請求項１】
身頃のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連絡部材を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。
【請求項２】
前記ヒップ部の切り込みの内端位置は，ヒップトップの高さよりも下としたことを特徴とする請求項１記載のオーダーメイド用ボトム計測サンプル。
【請求項３】
身頃のウエスト部にウエストサイズを調節可能なウエスト計測手段を設けた請求項１又は２記載のオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該ウエスト計測手段は，前記ウエスト部がその上端から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でウエストサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にウエストサイズ計測用の目盛が記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。
【請求項４】
身頃の脚囲部にその下端の脚口サイズを調節可能な脚口計測手段を設けた請求項１～３のいずれかに記載のオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該脚口計測手段は，前記脚囲部が脚口から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で脚口サイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置に脚口サイズ計測用の目盛が記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。
【請求項５】
前記脚口計測手段は，前記ヒップカップ計測手段と連続して形成されたことを特徴とする請求項４記載のオーダーメイド用ボトム計測サンプル。


【請求項６】
身頃の胴部に胴部サイズを調節可能な胴部計測手段を設けた請求項１～５のいずれかに記載のオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該胴部計測手段は，前記胴部がその上端から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で胴部サイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置に胴部サイズ計測用の目盛りが記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。
【請求項７】
請求項１～６のいずれかに記載のボトム計測サンプルに，カップ部を有するトップが付設されたオーダーメイド用衣類計測サンプル。
【請求項８】
前記トップは，前記ボトム計測サンプルに着脱可能に付設された請求項７記載のオーダーメイド用衣類計測サンプル。
【請求項９】
前記トップは，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けてなる請求項７又は８記載のオーダーメイド用衣類計測サンプル。
【請求項１０】
前記トップは，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部と，一つのカップ受部において寸法の異なる複数のバック部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部及びバック部を着脱可能に設けてなる請求項７又は８記載のオーダーメイド用衣類計測サンプル。
【請求項１１】
前記衣装が体型補正機能を有する衣類である請求項１～１０のいずれかに記載のオーダーメイド用計測サンプル。
【請求項１２】
ヒップサイズを変えた請求項１～１１のいずれかに記載の計測サンプルを複数用意し，着用者のヒップサイズに応じて計測サンプルを選択して着用させ，カスタムサイズの計測をする衣類のオーダーメイド方式。」
(イ)発明が解決しようとする課題
「本発明の目的とするところは，着用者の体型にフィットしたカスタムサイズの衣類を提供し得るオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供するところにある。また，着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができる衣類のオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供することを目的とする。」（段落【０００８】）
(ウ)課題を解決するための手段
・「また，ヒップの頂部（ヒップの昀も太い部分）を通る水平方向の周長寸法で表されるヒップサイズが同じでも，ヒップの膨らみ具合，つまり，ヒップカップサイズが異なることが多い。ヒップサイズのみのオーダーメイド方式では，顧客のヒップ形状に合わせることができない。ヒップカップサイズは各種あるため，顧客に合ったヒップカップサイズのカスタムサイズにオーダーできるのが好ましい。」（段落【００１６】）
・「そこで，本発明は，後身のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたボトム計測サンプルを提供するものである。この構成によると，ボトム計測サンプルを顧客の身体に当ててヒップカップサイズを顧客のヒップカップサイズに調節できる。したがって，カスタムサイズのヒップカップサイズを有するボトム計測サンプルを試着させることができ，同時にその調節されたヒップカップサイズを計測することができる。」（段落【００１７】）・「ここで，ヒップカップサイズとは，（ヒップサイズ）－（脚の付根の水平方向における周長寸法）で表され，脚の付根の水平方向における周長が短い程，ヒップの膨らみの具合は大きくなり，ヒップカップサイズは大きくなる。また，ヒップ部とは，後身のうち左右一対のヒップカップ部と，その間の臀裂部とを含む概念であり，ヒップカップとは，臀部の膨らみを包み込む部位を意味する」（段落【００１８】）
・「ヒップカップ計測手段は，ヒップカップサイズを調節する機能と，その調節量を計測する機能とを併せ持っている。ヒップカップサイズを調節する機能は，前身の下端縁，後身の下端縁及び股下部の側縁によって囲まれた股口のうち，後身の下端縁からヒップカップ部側に切り込みを入れて分割し，分割した一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能とする態様で発現できる。また，身頃の股口の一部を錐形につまんで周方向に折返した折返部を形成し，この折返部を折返した側の股口に止着し，又は離反可能とする態様により，ヒップカップサイズを調節する機能を発揮できるようにしてもよい。この折返しの量を変えることにより，ヒップカップサイズを調節することができる。また，ヒップカップ調節量を計測する機能は，ウエスト計測手段と同様な構成によって発現される。」（段落【００１９】）・「…ヒップサイズを変えたボトム計測サンプルを複数種類用意し，着用者のカスタムサイズに合ったヒップサイズのボトム計測サンプルを選択して着用させる。そして，ウエスト計測手段，ヒップカップ計測手段，脚口計測手段及び／又は胴部計測手段により，それぞれのサイズを顧客のサイズに調節することにより，カスタムサイズとなったボトム計測サンプルの試着させることができる。同時に，調節されたそれぞれのサイズを計測することができる。」（段落【００３１】）・「これにより顧客はカスタムサイズのボトム計測サンプルを試着した上で注文することができるので，着用者の体型に合った衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができるオーダーメイド方式を提供することができる。また，この方式によれば，メジャー等での計測だけでは分からない素材収縮率の調整，体形補正を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる。また，同時に，カスタムサイズを計測することができるので，それに従ってカスタムサイズの衣類を製造し，提供することができる。」（段落【００３２】）
・「また，ヒップサイズを変えたものさえ複数用意すれば，ウエスト，ヒップカップ等を調節して，多様な体型に対応することができる。したがって，ボトム計測サンプル点数が少なくてすみ，保管場所をとらず，持ち運びも容易となる。ボトムを有する衣類をオーダーメイド方式で店舗販売する場合の試着式採寸に限らず，出張採寸にも適したオーダーメイド用ボトム計測サンプル及びオーダーメイド方式といえる。」（段落【００３３】）
(エ)発明の効果
・「…本発明の計測サンプルを使用すれば，顧客の体型にフィットした計測サンプルとすることが容易であり，顧客はカスタムサイズを有する計測サンプルを試着した上で注文することができるので，着用者の体型に合った衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができる利点を有している。」（段落【００８０】）
・「また本発明のオーダーメイド方式によると，顧客はカスタムサイズを有する計測サンプルを試着した上で注文することができるので，着用時にフィット感のある衣類を提供できるとともに，あらかじめそのフィット感を確認した上で注文することができるオーダーメイド方式となし得たのである。また，このようなオーダーメイド方式によれば，メジャー等での計測だけでは分からない素材収縮率の調整，体形補正を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる利点も有している。」（段落【００８１】）
イ本件発明２の技術的思想の本質的部分


上記アの記載によれば，本件発明２の技術的思想の本質的部分は，着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができる「ヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプル及びオーダーメイド方式」すなわち，「該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記された構成を有するオーダーメイド用ボトム計測サンプル及びオーダーメイド方式」にあるものと認められる。
本件発明２の発明者(4)
ア前記(2)アの認定事実によれば，一審原告は，平成１３年７月ころからガードル用の計測サンプルについて具体的な検討を始め，ＪＩＳ規格にはなかった「ヒップカップサイズ」という指標を採用することとし，甲７１のパターン（品番Ｙ－ＧのＬパターン）を作成した遅くとも同年８月８日までには，この指標を用いて大腿部の端部からヒップカップ部中央にかけて切り込みを設け，この部分にマジックテープを付けて着脱自在とし，同部分をスライドさせることによりヒップカップサイズの指標に合わせてその調節が可能となるような仕組みを着想していたものであり，これは，本件発明２の技術的思想の本質的部分である「ヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイドのガードル用計測サンプル及びオーダーメイド方式」すなわち，「該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されたオーダーメイド用ボトム計測サンプル及びオーダーメイド方式」を着想したものと認められる。そして，前記(2)アの認定事実によれば，一審原告は，部材の選定を行い，試着品も製作したものである。
なお，上記試着品の製作には，前記(2)ア認定のとおり，Ｆや他の社員が関与しているが，前記(2)ア認定の一連の経緯からすると，一審原告が着想した上記技術的思想を実現するために試着品の製作が行われたものと認められ，そこにおいて，これらの者によって，上記技術的思想を実現して，着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができるようにするための何らかの発明に値する行為がされたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件発明２は，一審原告が，平成１３年１１月１６日に大島特許事務所に赴いたときまでには単独で完成させたものと認められる。イ一審被告は，Ｆも本件発明２の発明者であると主張し，Ｆ証人は，広瀬工業は一審被告から本件発明２に関する開発を丸投げされたと供述する（原審におけるＦ証人の尋問調書１５頁，同人の陳述書［乙５，７０］）。
しかし，Ｆが，本件発明２の技術的思想の本質的部分である「ヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイドのガードル用計測サンプルにおいて，該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されたオーダーメイド用ボトム計測サンプル及びオーダーメイド方式」を着想したことを認めるに足りる証拠はない。かえって，Ｆ証人は，大腿部に切り込みがない理由を尋ねる一審原告代理人の質問に対し，「ちょっと意味が分かりません。」と答えるなど，質問の趣旨自体推し量りかねるという意味の返答を繰り返していること（原審におけるＦ証人の尋問調書２０頁～２１頁），大腿部からヒップ部にかけて切り込みを入れるアイデアは誰が着想したのかという裁判所調査官からの質問に対し，Ｆ証人は「ガードルを開発依頼されたときに，当然，ＨＭＳのガードルですので，オーダーを取らなきゃいけませんので，パターン上，はぎを入れるというのは必要不可欠なんですね。で，当時の一審被告のあこがれというガードルは，ヒップのところにはぎがなかったんです。それが一審被告の当時のガードルの特徴でしたので，今回，オーダーを作るという依頼があったときに，どうしてもヒップにはぎを入れなくてはいけませんので，今までの一審被告のコンセプトといいますか，そういうこととちょっと異なりますので，それは確認さしてもらいました。」と，ヒップ部に切り込みを入れた理由のみを述べ，裁判所調査官からの「はぎ」の意味を尋ねる質問に対し，「はぎって，切り替えですね。当時の一審被告の商品は，１枚をプレス加工で，モールド加工と言うんですけれども，それを膨らまして立体にしておったんですね。それを，はぎを中心に入れてパターンを２つにしたというふうに御理解いただいたら分かるんですけれども，それを張り合わせるということですね。」と答えるにとどまっていること（同調書３５頁）からすると，Ｆは，この供述時点においてさえ，本件発明２の技術的思想の本質的部分について理解していたとは考えられない。
ウ以上によれば，本件発明２の発明者は一審原告のみであると認めるのが相当である。
４争点(3)（ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合）についてＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与について，前記のとおり，一審被告は，同被告によるキャンペーンの実施後の販売促進活動による寄与が大きく，本件各発明には無効理由があるから，その寄与度は大きく見積もっても１０％を上回ることはない旨主張し，これに対し，一審原告は，本件各発明の競争優位性・顧客誘因力は極めて高く，ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合を２分の１（５０％）とした原判決は不当である等と主張する。しかし，当事者双方の各主張は，競業他社との関係における独占力に関する主張ではなく，専ら本件各発明の譲渡人たる一審原告と譲受人たる一審被告との間における，ＨＭＳ商品の売上高に占める本件各発明の影響力の程度に関する主張にすぎないから，これらは後記９の「一審被告の貢献」において検討すべきものである。


一方，使用者等は，従業者から職務発明について特許を受ける権利又は特許権を承継することがなくとも，当該発明について旧３５条１項が規定する通常実施権を有することに鑑みれば，同条４項にいう「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」とは，自己実施の場合は，単なる通常実施権（法定通常実施権）を超えたものの承継により得た利益をもって，当該発明の独占的実施による利益（いわゆる独占の利益）と解すべきである。そして，本件においては，一審原告から本件各発明の譲渡を受けて特許権者となった一審被告は，自ら当該特許発明を実施しているが，他社に実施許諾をしているとは認められず，また，実際にも他社において実施していると認められないこと，及び前記２及び３で認定した本件各発明の内容をからすると，旧３５条１項が規定する通常実施権を有することによる減価として，５０％の減額をするのが相当であると認められる。
そうすると，原判決が争点(3)に関し，「ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合（いわゆる超過売上げの割合）は２分の１と認めるのが相当である。」と判示したのは，その理由付けはともかく，結論において相当ということになる。
５争点(4)（独占の利益が発生する時期）について(1)使用者等が職務発明について特許を受ける権利を承継して特許を出願した場合，これにより使用者等が独占の利益を受けることができる期間の始期については，権利承継時からとする説・出願公開時からとする説・特許登録時からとする説等が考えられ，一審原告は権利承継時からを主張し，一審被告は特許登録時からを主張するが，当裁判所は，以下に述べるとおり，前記のような経緯を有する本件各発明については，独占の利益が権利承継時から発生すると解することはできず，法的に補償金請求が可能となる出願公開時から限定的意味での独占の利益が発生し，差止請求権の行使も可能となる特許登録時からは完全な意味での独占の利益が発生すると解する。すなわち，権利承継時から出願公開時までについてみると，権利承継により使用者等は当該職務発明を直ちに利用できるようになるのであるから，上述した独占の利益は権利承継時から取得するのが原則であるが，譲受人たる使用者等が自らなす同発明の実施につき特段の秘匿をせず，その実施が特許法２９条１項２号にいう「公然の実施」に該当すると解されるときは（ただし，上記２９条の定める特許取得要件との関係で，上記公然実施は使用者等が特許出願した後であるのがほとんどと思われる。），これを見た第三者（他社）は，上述した出願公開時までは，法的に全く自由に当該発明を利用することができるのであるから，自己実施との関係では，当該発明が特段の独占力を発揮しているということはできず，この公然実施期間は独占の利益算定期間から排除すべきものと解される。そして，前記２及び３で認定した本件各発明の内容をからすると，本件各発明を実施することによって，その内容は，顧客等に直ちに知られることは明らかであるから，特許登録時あるいは出願公開時より前の権利承継時から独占の利益を有するということはできない。次に，特許の出願公開がされてから登録までの間については，特許出願をした使用者等が補償金を請求するためには，原則として，当該発明の内容を記載した書面を提示して警告をすることを要し，かつ，その警告後に当該発明を実施した者に対してのみ請求し得るにすぎず（警告後に補正がされたような場合には再度の警告が必要になる場合もある［昀高裁昭和６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁参照］），また，当該警告をしない場合においては，出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って当該発明を実施した者に対してのみ請求し得るにすぎず，請求し得る金額も，当該発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額に限られている（特許法６５条１項）。このように特許の出願公開後登録までの間について使用者等が行使し得る権利の内容は，登録後に行使し得る権利の内容と比べて限定されたものであるが，上記の補償金請求のための要件を具備することはそれほど困難なことではないと考えられ，そうすると，出願公開後特許登録までの間における独占の利益の額は，特許登録後における独占の利益の額の３分の２をもって相当と認める。なお，特許登録後においては，譲受人たる一審被告が完全な意味での独占の利益を取得することにつき当事者間に争いがない。
(2)当事者双方の主張に対する判断


ア一審被告は，①本件特許１は，拒絶理由通知，拒絶査定，拒絶査定不服審判請求及び補正，拒絶査定取消し審決を得て登録に至ったものであり，また，登録はされたものの結局無効審判請求によって無効審決が出され，審決取消訴訟においても無効審決が維持され，無効が確定している，②本件特許２は，拒絶理由通知，拒絶査定，拒絶査定不服審判請求及び補正，拒絶査定取消し審決を得て登録に至ったものであり，平成２１年３月２７日に無効審判請求がなされており，無効となる可能性の高いものである，③したがって，このような経緯をたどった本件特許１，２については，登録時まで独占的利益は発生しないと考えるのが妥当であると主張する。しかし，本件特許１の出願経過は，前記２(2)ア(ケ)のとおりであり，本件特許２の出願経過は，前記３(2)ア(カ)のとおりであるところ，拒絶理由通知や拒絶査定がされそれに対する拒絶査定不服審判を提起した場合においても，補償金請求の要件を具備するために警告を行うことは可能であるし，補正が必要になるとしても，補正によって特許請求の範囲が補正された場合において，その補正が，願書に添附した明細書・特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において補正前の特許請求の範囲を減縮するものであって第三者の実施している物品が補正の前後を通じてその技術的範囲に属するときは，補正の後に再度の警告等により第三者が補正後の特許請求の範囲の内容を知ることを要しない（前記昀高裁昭和６３年７月１９日判決参照）から，再度の警告を行う必要がない場合もある。これらのことからすると，本件特許１，２について登録時まで独占的利益が発生しないと解することはできない。なお，登録後に特許が無効になるかどうかは，上記で述べたところを左右するものではないと解される。イ一審原告は，①使用者は，特許を受ける権利を取得したことによって，将来特許権を取得して，補償金請求をするのみならず，差止等請求もなし得る地位を獲得したのであるから，その時点から独占力が発生している，②特許ライセンスは特許登録前から行われることが多いところ，一般に登録の前後で実施料の額に変化が生じることはなく，また，市場における発明実施品の売り上げが特許登録の前後で変化をすることもないと主張するが，上記のとおり，特許の出願公開後登録までの間について使用者等が行使し得る権利の内容は，登録後に行使し得る権利の内容と比べて限定されたものであるから，その独占力に違いがあるものであるし，また，ライセンスの実態が一審原告主張のとおりであるとしても，法的な独占力に違いがある以上，独占の利益の額を登録の前後で同じと解することはできない。
また，一審原告は，独占の利益の算定期間の始期が争点となり，発明者に対し職務発明の対価の支払を認容した従前の裁判例においては，特許登録時や出願公開時はおろか，出願に先立つ特許を受ける権利の承継時まで遡って，売上げを独占の利益の計算根拠に算入しており，かつ，特許登録前の売上高について金額の減額等の調整は一切行っていない（東京地裁昭和５８年１２月２３日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集１５巻３号８４４頁，知財高裁平成２０年５月１４日判決・判例タイムズ１２７８号２７７頁，知財高裁平成２０年１０月２０日判決・裁判所ホームページ）と主張するが，これらの裁判例はいずれも本件とは事案を異にするものである。
６争点(5)（ＨＭＳ商品の販売抑制後の売上げの算定方法）について
(1)ＨＭＳ商品の売上実績と販売促進活動につき
アＨＭＳ商品の売上実績及び販売促進活動の状況
証拠（甲６～８，４３，５０，５１，９９，１００，乙９０，１１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)第２４期（平成１２年９月１日から平成１３年８月３１日まで）ａ第２４期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高１５３億円
（単位未満四捨五入。以下同じ）
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●●●●
レディメイド商品の売上高●●●●●
売上総利益１１７億円
販売管理費合計１４４億円
うち営業施策関連費用●●●
営業利益△２７億円
ｂ第２４期の有価証券報告書（甲５０）には，次の記載がある。「当社グループは…特に，既にテスト販売を開始し好成績を上げている当社グループ独自のメジャーシステム，生産システムによるオーダーメードのブラジャー（マイモード）を戦略商品として位置付け新市場を開拓し業績向上に邁進する所存であります。」（１１頁）
ｃ販売促進活動の状況
一審被告は，平成１３年６月からＨＭＳ商品の試験販売を開始したが，その際には特段の販売促進活動は行っていない。
(イ)第２５期（平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日まで）ａ第２５期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高２０９億円
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●●●
レディメイド商品の売上高●●●●●
売上総利益１６７億円
販売管理費合計１５１億円
うち営業施策関連費用●●●●
営業利益１６億円
ｂ第２５期の有価証券報告書（甲５１）には，次の記載がある。「当連結会計年度は，当社グループ独自のメジャーシステムによるオーダーメードシステム（ハイブリッドメジャーシステム）のブラジャー・ガードルを戦略商品として位置付けし，『ヌディータ』『カラーフィット』の新製品を相次いで発売いたしました。」，「これらの結果，当連結会計年度の売上高は２０８億７２百万円（前年同期比３６．６％増），経常利益１５億９７百万円…と大幅な増収増益となりました。」（８頁）。
ｃ販売促進活動の状況
一審被告は，第２５期において，ＨＭＳ商品を戦略商品として位置付け，ＨＭＳによる下着のオーダーメード市場の確立を目論み，レディメイドの新商品は発売せず，ＨＭＳ商品の新商品だけを発売して，その売り込みを強化する方針をとった。しかし，上半期（平成１３年９月から平成１４年１月まで）においては，前年同月を下回る売上げしか達成できなかった月が大半であり，特に平成１４年１月度は１０億円を下回る売上げしか達成できず，売上高は７３億６００万円（前年同期比６．４％減）にとどまり，経常損失は８億２２００万円を記録した（乙９０）。


そこで，一審被告は，平成１４年２月からキャンペーンと称する販売促進活動を始めるとともに，同年３月のＨＭＳ商品「ヌディータ」のブラジャーとロングガードルやＨＭＳ商品「あこがれ」「ミーチュー」のロングガードルの発売に合わせて，商品購入者には「ヌディータ」のブラジャーを，紹介者にはベーシックショーツを，それぞれプレゼントするというキャンペーンを始めた。
しかし，「ヌディータ」のブラジャーやロングガードルの売上げが芳しくなかったことから，一審被告は，当初平成１４年秋ころから実施予定としていたＨＭＳ商品の多色展開を急遽６月に繰り上げ，「カラーフィット」の名称でＨＭＳの新商品（完成したＨＭＳ商品を後染めして顧客の好みの色に染色したもの）を発売することとし，同年６月には夏カラーを，同年８月には秋カラーを販売した。また，これに併せて，同年６月１日から８月１１日までの間，新たなキャンペーンとして，「カラーフィットデビューキャンペーン（GO！GO！キャンペーン）」を全社挙げて実施した。このキャンペーンは，一審被告の支社・支部，営業店及び販売員に対するインセンティブの設定や初来店者に対する特典の付与を行うことに加えて，分割払金利手数料を一審被告が負担したり，セット購入者に対して累進的な自社製品の提供（例えば，３５万円以上の購入者に対して１０万円相当の商品をプレゼントするなど）を行うなどして，売上げの大幅アップを目指したものである。
一審被告が第２５期において投じた営業施策関連費用は●●●●に上るところ，これを平成１４年４月の営業施策関連費用●●●●●●●●●と比べると，同年６月は●●●●●●●●●●●●●●，同年７月は●●●●●●●●●●●●●●●●であった。
(ウ)第２６期（平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで）ａ第２６期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高２１２億円
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●●●
レディメイド商品の売上高●●●●
売上総利益１７１億円
販売管理費合計１５６億円
うち営業施策関連費用●●●●
営業利益１５億円
ｂ第２６期の有価証券報告書（甲６）には，次の記載がある。「当社グループは引き続き独自のハイブリッドメジャーシステムによるオーダー商品の優位性を活かし，新規顧客の拡大・拡充の為に積極的なマーケティング活動を行うと共に」，「ヨーロッパのジュエリーをイメージしたマイモード『エクリナ（ｅｃｒｉｎａ）』等オーダーメード下着の新製品を発表してまいりました。」，「これらの結果，売上高は２１１億８５百万円（前期比１．５％増）と増収となりました。」（７頁）
ｃ販売促進活動の状況
一審被告は，第２６期においても引き続き，ＨＭＳ商品による下着のオーダーメード市場の確立を目論み，レディメイドの新商品は発売せず，ＨＭＳ商品の販売に注力した。特に，カラーフィット商品については，季節毎に新色を展開し，平成１４年１１月には冬カラー，平成１５年１月には新春カラー，同年３月及び４月には春夏カラーと，１年間で合計１７色の商品を販売した。また，同年６月にはＨＭＳ商品の新商品「エクリナ」を発売した。
一審被告は，第２６期においても引き続きキャンペーンを実施し（ただし，平成１５年３月を除く。），上半期に投じた営業施策関連費用は●●●●と，第２５期通期の●●●●に近い額に上り，第２６期上半期において，５億４０００万円の経常損失を計上した。なお，第２６期下半期に投じた営業施策関連費用は●●●●であり，第２６期通期では，１５億円の経常利益を確保した。
(エ)第２７期（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）ａ第２７期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高２７０億円
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●●●
レディメイド商品の売上高●●●●●
売上総利益１６１億円
販売管理費合計１３５億円
うち営業施策関連費用●●●●
営業利益２７億円
ｂ第２７期の有価証券報告書（甲７）には，次の記載がある。「お客様には，独自のハイブリッドメジャーシステム（ＨＭＳ）による試着体験により，体型補整効果を実体感して頂きながら，当社グループの製品の特徴とボディメイクの技術をアピールしてまいりました。」，「これらの結果，当連結会計年度の売上高は２７０億４８百万円（前年同期比２７．７％増）となり…経常利益は２５億６３百万円（前年同期比７０．４％増）…となりました」（６頁），「独自のハイブリッドメジャーシステム（立体メジャー）による体型補整コンサルティング業務を重視した事業形態が定着化してきた」，「当社グループの研究開発は，独自のハイブリッドメジャーシステムによるオ
ーダー製品の優位性を引き続き活用し」（１１頁）
ｃ販売促進活動の状況
一審被告は，平成１５年９月から同年１１月までの期間中はキャンペーンを行なっていない。
一審被告は，平成１５年９月にカラーフィットのＢ柄を，平成１６年３月にＣ柄を，それぞれ発売した。また，平成１５年１２月にＨＭＳ商品の新製品（エクリナ・ボディスーツ）を発売するとともに，キャンペーンを再開した。
しかし，平成１６年７月に発売されたレディメイド商品の新商品（デコルテ）の販売が好調であったことなどから，一審被告は，同年か９月ころから，その販売政策の重点をＨＭＳ商品からレディメイド商品へと転換することとし，これに伴い，以後，ＨＭＳ商品については新商品の発売を行っていない。
(オ)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）ａ第２８期における売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高３１３億円
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●●
レディメイド商品の売上高●●●●●
売上総利益１７５億円
販売管理費合計１３７億円
うち営業施策関連費用●●●●
営業利益３８億円
ｂ第２８期の有価証券報告書（甲８）には，ＨＭＳ商品に関する記載は，研究開発活動欄（１２頁）を除き，存在しない。
ｃ販売促進活動の状況


平成１６年９月から平成１７年４月までの期間中は，一審被告はキャンペーンを行なっていない。
一審被告は，平成１７年５月にレディメイドの新商品（モンマリエ）を発売するとともに，「体型補整実践キャンペーン」と称するキャンペーンを開始した。キャンペーンを再開した理由は，前月の売上げが芳しくなかったからである。このキャンペーンは，顧客や社員のうち，一定基準をクリアーした者をパリ研修旅行に招待したり，国内旅行を贈呈したりするものであった。
(カ)第２９期（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで）ａ第２９期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高２２６億円
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●●
レディメイド商品の売上高●●●●●
売上総利益１１０億円
販売管理費合計１１９億円
うち営業施策関連費用●●●●
営業利益△９億円
ｂ第２９期の有価証券報告書（甲４３）には，次の記載がある。「新規顧客の拡大に向けた積極的な販売促進活動を実施してまいりました。」，「製品面においては，…『ＤＥＣＯＲＴＥ／ＤＥＭＯＮＩＡＱＵＥ（デコルテ／デモニーク）』（判決注：レディメイド商品及びＨＭＳメジャーを活用しない簡易オーダーメード商品）のカラー展開３色を発売すると同時に，」，「『ｍｏｎｍａｒｉｅｒＳＵＰＥＲ（モン・マリエシュペール）』を発売いたしました。…」，「しかしながら，その効果は十分に浸透せず，」，「…新規顧客に対する売上高が大幅に下回る状況となり，」，「当連結会計年度の業績は，売上高２２６億１１百万円（前年同期比２７．９％減）となりました。」，「また，利益面では，…不稼働製品在庫の削減を行い，値引販売を行ったことなどにより，粗利益率が低下…いたしました。」，「これらの影響により，経常損失は９億７８百万円（前年同期は経常利益３６億５７百万円）…となりました。」（６頁）(キ)第３０期（平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日まで）第３０期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高２４１億円
（内訳）
オーダーメイド商品の売上高省略
うちＨＭＳ商品の売上高●●●
レディメイド商品の売上高●●●●●
売上総利益１１９億円
販売管理費合計１０６億円
うち営業施策関連費用●●●
営業利益１２億円
(ク)第３１期（平成１９年９月１日から平成２０年８月３１日まで）第３１期の売上げ等の実績は，次のとおりである。
全売上高２１８億円
営業利益△４億円
イＨＭＳ商品の売上実績に対する一審被告の販売促進活動の寄与(ア)第２４期（平成１２年９月１日から平成１３年８月３１日まで）第２４期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●●●であるが，この期間には，ＨＭＳ商品の販売促進活動は行われていない。
平成１３年６月からのＨＭＳ商品の販売は，ブラジャーのみの，しかも試験販売であって，マルコの店舗総数約３２０店舗のうち２０前後の店舗の，しかも販売員全員でなく，ＨＭＳ研修を終了した限られた人数の販売員によって販売されていたにすぎない（当事者間に争いがない。）。したがって，３か月という試験販売期間における売上げの推移から直ちにＨＭＳ商品が顧客の支持を得ていなかったということはできない。かえって，試験販売の段階であるにもかかわらず一定の販売成績を上げていたこと，このことについて一審被告自身，第２４期の有価証券報告書において，上記ア(ア)ｂのとおり記載し，ＨＭＳ商品が「好成績」を上げていることを公表していたことからすると，ＨＭＳ商品は，試験販売期間において既に一定程度の顧客の支持を得ていたとみることができる。
(イ)第２５期（平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日まで）第２５期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●●であるところ，営業施策関連費用は●●●●である。
カラーフィット（夏カラー）が発売された平成１４年６月におけるＨＭＳ商品の売上げは●●●●であり，第２５期のそれまでの期間におけるＨＭＳ商品の売上げが●●●●から●●●●で推移していたのと比較すると，売上げの伸びには著しいものがある。しかし，そもそも，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●（弁論の全趣旨）。したがって，第２５期におけるＨＭＳ商品の売上げ増の主たる理由がカラーフィット商品そのものの売上げによるということはできない。
「カラーフィットデビューキャンペーン」などの一審被告の販売促進活動が実施された期間のＨＭＳ商品の売上げは，平成１４年６月が●●●●，同年７月が●●●●，同年８月が●●●●であり，第２５期のそれまでの期間におけるＨＭＳ商品の売上げが概ね●●●●から●●●●で推移していた（平成１４年３月の●●●●を除く。）のと比較すると，格段の伸びを示している（乙１１６）ところ，同期間における営業施策関連費用は，平成１４年６月が●●●●●●●●，同年７月が●●●●●●●●，同年８月が●●●●●●●●であり，第２５期のそれまでの期間における営業施策関連費用が概ね●●●●●（平成１４年２月の●●●●●●●●，同年５月の●●●●●●●●を除く。）である（乙１１６）のと比べると，格段に多額の費用を投入していることが認められる。


この点について，一審原告は，キャンペーンは他の商品の販売に際しても行われる一般的な販売促進の手段であるから，むしろキャンペーンが行われることを前提としなければ本件各発明の貢献度を正確に評価することはできないとし，キャンペーンが功を奏したということは取りも直さずＨＭＳ商品に魅力があったことを示すものである旨主張する。確かに，一審原告が主張するように，顧客が全く魅力を感じない商品については，いくらキャンペーンを行なったとしても，通常の消費者であれば購入意欲が沸くことは少ないと考えられるから，キャンペーンが功を奏したということは顧客がＨＭＳ商品に対して魅力を感じていたものということはできる。しかし，上記キャンペーン実施前の売上げは，上記のとおり概ね●●●●から●●●●で推移していたところ，キャンペーン期間中には一挙に●●●●，●●●●，●●●●という極めて大幅な売上増を記録しているのであり，キャンペーンの前後における売上高のこのような極端な変動は，ＨＭＳ商品に対するキャンペーン効果が通常の商品に比べて相当に大きかったを示すものというべきであり，キャンペーン自体の貢献を考慮しなければこれを合理的に説明し得ないものというべきである。
以上の事情を総合考慮すると，第２５期におけるＨＭＳ商品の売上実績がＨＭＳ商品自体ひいては本件各発明に顧客吸引力が存するものの，それのみによってもたらされたものということはできず，一審被告によるキャンペーン等の販売促進活動も相当程度の寄与をしていたものと認めるのが相当である。
(ウ)第２６期（平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで）第２６期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●●であるところ，営業施策関連費用は●●●●である。
第２６期における全売上高は２１２億円で過去昀高であり，このうちＨＭＳ商品の売上げ●●●●●が占める割合は●●●を超え，過去昀高となったことが認められる。しかし，一審被告は，第２６期においてもキャンペーンを継続しており（ただし，平成１５年３月を除く。），レディメイド商品の新商品の発売は見合わせる一方，ＨＭＳ商品については，平成１４年１１月にカラーフィットの冬カラーを，平成１５年１月には新春カラーを，同年３月及び４月には春夏カラーをそれぞれ発売し，同年６月にはＨＭＳ商品の新商品「エクリナ」を発売するなど，強力にＨＭＳ商品の売り込みを図っていた。そして，第２６期におけるＨＭＳ商品の売上げは●●●●●で，第２５期におけるＨＭＳ商品の売上げ●●●●●を●●●●上回るものであり，その増加率は●●●に上るものであったが，他方，営業施策関連費用を見ると，第２６期のそれは●●●●で，第２５期の営業施策関連費用●●●●を●●●●●上回るものであり，その増加率は●●●近くに上る。
以上の事情を総合考慮すると，第２６期におけるＨＭＳ商品の売上実績についても，第２５期におけるそれと同様，ＨＭＳ商品自体，ひいては本件各発明の顧客吸引力が存するものの，それのみによってもたらされたものということはできず，一審被告によるキャンペーン等の販売促進活動が相当程度の寄与をしていたものと認めるのが相当である。(エ)第２７期（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）第２７期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●●であるところ，営業施策関連費用は●●●●である。
一審被告は，第２７期においても，当初レディメイド商品の新商品の発売は見合わせる一方，ＨＭＳ商品については，平成１５年１２月にＨＭＳ商品の新商品「エクリナ・ボディスーツ」を発売したほか，同年９月にカラーフィットのＢ柄を，平成１６年３月にＣ柄を，それぞれ発売するなどし，また，平成１５年１２月には，一時見送っていたキャンペーンを再開した。また，第２７期におけるＨＭＳ商品の売上げは●●●●●で，第２６期におけるＨＭＳ商品の売上げ●●●●●を●●●●●●上回るものであり，その増加率は●●●にも上るものであるのに対し，他方，営業施策関連費用を見ると，第２７期のそれは●●●●で，第２６期の営業施策関連費用●●●●と比べると，その増加率は●●●●●にとどまるものではあるけれども，なお第２６期の水準より●●●●●増加している。
以上の事情を総合考慮すると，第２７期におけるＨＭＳ商品の売上実績についても，第２５期及び第２６期におけるそれと同様，ＨＭＳ商品自体，ひいては本件各発明の顧客吸引力は存するものの，それのみによってもたらされたものということはできず，一審被告によるキャンペーン等の販売促進活動が相当程度の寄与をしていたものと認めるのが相当である。
(オ)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）ａ第２８期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●であり，第２７期の●●●●●から大きく落ち込んだ。他方で，全売上高は第２７期の２７０億円から３１３億円に，営業利益は第２７期の２７億円から３８億円に増加した。
ｂ証拠（甲６７～７０，７９，１２３の１～５，１２４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ａ)一審被告においては，平成１６年１１月に，一審原告が統括していた商品企画部をＷが統括していた商品企画開発部に吸収させ，その上に商品企画開発本部を新設した。他方，商品企画開発部から，それまで一審原告の指揮下にいた社員を他の部署に移した。(ｂ)一審被告においては，平成１６年１２月１６日までに，①標準サイズの顧客に「デコルテ」等のレディメイド商品を販売し，②標準サイズ外の顧客に対し「デコルテ・オーダー」（セミオーダー商品）を販売し，③それ以外のサイズの顧客にＨＭＳ商品を販売するという商品の位置付けを採用した。
(ｃ)一審被告は，平成１７年１月以降，「リドル」「デコルテ」「モンマリエ」といったレディメイド商品を新たに発売したが，ＨＭＳ商品については，以前から開発中であったものも含めて新たな商品が発売されることはなかった。


(ｄ)平成１７年２月，一審被告社長であったｅ（以下「ｅ」という。）社長らは，一審原告に対し，ＨＭＳの研修の中止を指示した。さらに，同年３月には，一審被告のｆ常務取締役は一審原告に対し，ＨＭＳプロジェクト会議を中止する旨のファクス文書を流すよう強く指示したため，一審原告はプロジェクトのメンバーに対し，ＨＭＳプロジェクトを中止するとのファクス文書（甲７０）を送信した。
(ｅ)一審原告は，平成１７年５月には，内部監査室を兼務し，同年１１月にはお客様相談室室長に異動し，取締役を解任され，平成１８年７月に一審被告を退職した。
ｃ上記認定事実によれば，一審被告がその営業方針を転換し，ＨＭＳ商品からレディメイド商品へと販売の力点を変更したことによって，ＨＭＳ商品の売上げが減少したことは明らかである。しかし，ＨＭＳ商品の売上げが減少したからといって，その理由をすべてＨＭＳ商品自体に顧客吸引力がないこと，ひいては本件各発明に競争優位性がないことに求めることはできない。
(カ)第２９期（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで）第２９期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●であり，第２８期の●●●●からさらに落ち込んだ。また，全売上高も第２８期の３１３億円から２２６億円に減少し，９億円の営業損失を計上した。
一審被告が販売政策を変更して販売の力点をＨＭＳ商品からレディメイド商品に変更した後に，上記のとおり一審被告の業績が低下したことは，ＨＭＳ商品自体に顧客吸引力があったことを推認させるものということができる。しかし，それより前の時期におけるＨＭＳ商品の売上げがＨＭＳ商品自体の顧客吸引力のみによって達成されたものではないことは，既に認定したとおりである。
(キ)第３０期（平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日まで）第３０期のＨＭＳ商品の売上げは●●●●●●●●であり，第２９期の●●●●からさらに落ち込んだ。他方で，全売上高は第２９期の２２６億円から２４１億円へと増加し，営業利益も第２９期の９億円の営業損失から，１２億円の黒字へと回復した。
第３０期には全売上高は増加し，営業利益も黒字になったものの，その幅は小さく，この事実もＨＭＳ商品自体に顧客吸引力があったことを推認させるものということができる。
(ク)第３１期（平成１９年９月１日から平成２０年８月３１日まで）ＨＭＳ商品の販売は，平成２０年２月で終了した（弁論の全趣旨）。第３１期には全売上高が減少し，営業利益も赤字になったのであり，このことも，ＨＭＳ商品自体に顧客吸引力があったことを推認させるものということができる。
(ケ)小括
以上によれば，ＨＭＳ商品の売上実績は，本件各発明の競争優位性ないし顧客誘因力によって達成されたという面がかなりあるものの，それのみで達成されたということはできず，キャンペーンの実施等一審被告の販売促進活動によるところも相当程度寄与しているものということができる。
ウこの点について，一審原告は，ＨＭＳ商品を販売していた当時の営業施策関連費用のうち主要なものは，①信販手数料，②商品券，③景品費であって，いずれも商品が売れることにより初めて生ずる変動費であると主張する。しかし，上記ア認定のとおり，キャンペーンの実施に当たっては，手数料の負担，商品券や景品の配布をするとして顧客に購入を促しているのであって，これらが変動費であるからといって，キャンペーンの効果がなかったということはできない。
一審原告は，ＨＭＳロングガードル「あこがれ」・「ミーチュ」の販売開始時期は，平成１４年３月であるところ，ＨＭＳ商品の売上げは２月には●●●●●●●●であったのが，３月には●●●●●●●●と●●●●に増えており，他方，一審被告が同じ平成１４年３月に行なったと主張するプレゼントのための費用は，●●●●●●●●●●であって，前月の●●●●●●●●●●から半減しているから，この平成１４年３月にＨＭＳ商品の売上高が増加した理由は，同月に上記各ＨＭＳ商品の新商品を発売したからであると主張する。確かに，平成１４年３月の１か月については，そのようにいうことができるかもしれないものの，そのことが，直ちに長期間にわたってＨＭＳ商品の売上実績について考察している上記イの認定を左右するということはできない。
一審原告は，①ＨＭＳショートガードル「あこがれ」・「ミーチュ」等の販売を開始した平成１５年３月から７月までの４か月間ＨＭＳ商品の売上げが増加しており，②ＨＭＳエクリナボディスーツの販売を開始した平成１５年１２月から平成１６年２月までの３か月間もＨＭＳ商品の売上げが増加していると主張する。しかし，上記ア(ウ)のとおり，一審被告は，第２６期（平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで）においても引き続きキャンペーンを実施し，上半期に投じた営業施策関連費用は●●●●と，第２５期通期の●●●●に近い額に上っているのであるし，また，上記ア(エ)のとおり，一審被告は平成１５年１２月にキャンペーンを再開したのであるから，これらの売上げ増加が新商品の販売開始のみによるとは直ちにいい難いのであり，まして長期間にわたってＨＭＳ商品の売上実績について考察している上記イの認定を左右するということはできない。
一審原告は，一審被告は第２７期の平成１５年９月から平成１５年１１月までキャンペーンを行なっていないにもかかわらず，この期間の売上高は上昇していると主張する。上記ア(エ)のとおり，一審被告は平成１５年９月から平成１５年１１月までキャンペーンを行なっていないところ，その期間の売上高は上昇している（甲８１，４枚目のグラフ）が，この事実も，長期間にわたってＨＭＳ商品の売上実績について考察している上記イの認定を左右するということはできない。
(2)ＨＭＳメジャーないしＨＭＳ商品の「根本的欠陥」につき以下，ＨＭＳメジャーに一審被告主張の「根本的欠陥」が存在する否かについて検討する。
アＨＭＳメジャーを全店舗に備え維持する費用・労力