(ｲ)　建設省建設経済局長通達（平成４年４月１７日建設省経整発第２３号。乙２）は，公社による土地の先行取得が再取得の確約を伴うものではなく，再取得の時期及び金額等は予算措置がされた時点で確定すべきものであるとしているが，本件土地取得の場合も同趣旨である。
(ｳ)　したがって，予算措置に基づいて再取得契約が締結されるまでは，仙台市は，本件土地を公社から優先的に再取得できる権利を得たにすぎず，再取得するかどうかについて，仙台市は何らの法的義務を負うものではない。
イ　被告らの注意義務違反の不存在
仮に，被告らが本件土地の引取りに関し，仙台市に対する注意義務を負うとしても，以下の理由により，被告らに注意義務違反は存しない。
(ｱ)　本件土地への分館建設方針の決定
a.　昭和６３年３月に策定された「仙台市図書館整備基本計画」（乙３）は，平成元年４月から仙台市が政令指定都市へ移行することを視野に入れ，各行政区に中核となる地区図書館（以下「地区館」という。）を整備し，地区館でカバーできない地域に分館を整備する方針を採用した。
b.　教育局は，老朽化した市民図書館の早期改築が困難な状況下で，分館を建設してｂ区の地区館の機能を一部補完させようと考えた。建設用地については，ｂ区北西部の人口急増に所在するとの位置，バブル期の土地先行取得が非常に有利だった経済情勢，本件土地が将来的に市の基幹道路に隣接するなどの交通事情にかんがみ，本件土地が適すると判断した。
そして，仙台市教育委員会は，平成元年３月２４日，本件土地を図書館予定地として取得することを仙台市長に申し出ることを原案どおり可決した。なお，ｂ区について，地区館よりも分館の整備を先行させることにより，仙台市図書館整備基本計画で示された地区館と分館の建設予定年次を一部組み替えることになるが，これは，上記基本計画を根本的に変更するものではない。c.　その後，平成２年３月に改訂された「仙台市総合計画２０００」（乙６１）において，地区館及び分館の整備方針が仙台市の総合計画に正式に位置付けられた。
(ｲ)　分館建設方針の中止
a.　当時は，ａ図書館（ａ区，昭和６３年度及び平成元年度に建設），ｐ図書館（ｂ区（旧ｃ町），昭和６３年度ないし平成２年度に建設），ｄ図書館（ｄ区，平成元年度に建設）のほか，平成２年度からｅ区（総工費５４億円），平成５年度からｆ区の地区館整備事業を順次計画，実施する必要に迫られていた。b.　また，平成３年度に市民図書館の耐震調査を実施したところ，緊急に改築する必要があるとの結果が出たことから，平成４年９月には，市民図書館を新市民ギャラリー（現メディアテーク）内に移転する方針が決定され，総工費約３００億円の大規模事業へ発展した。
c.　こうした状況下で，仙台市は，平成７年度から９年度にかけて，メディアテーク（市民図書館併設）や平成５年度から建設計画に着手したｆ区文化センター（ｆ図書館併設，総工費約１１７億円）に事業費を集中的に投下する時期を迎えた。
d.　さらに，バブル崩壊後の税収低迷という財政的な制約が加わり，本件土地への分館整備を上記a.の地区館整備事業と同時期に実施することは不可能な状況になった。
e.　なお，こうした経済状況及び施設整備状況により，本件土地への分館整備事業の優先順位は相対的に低下したが，改訂後の「仙台市総合計画２０００」に明記された分館整備事業自体に変更はなく，仙台市教育委員会としても，本件土地への分館建設方針を変更したわけではなかった。
f.　ところが，平成７年１０月ころから，バブル崩壊後の税収低迷の情勢の中，「仙台市総合計画２０００」の次期の基本構想及び基本計画の策定作業において，いわゆる「ハコモノ」の建設計画について見直しが行われた。g.　平成９年３月，仙台市は，厳しい財政状況を踏まえ，仙台市議会が新しい基本構想を議決したのを受け，平成１０年２月策定の仙台市基本計画である「仙台２１プラン」（乙６２）では分館整備方針を採用せず，分館整備は当分実施しないことを正式に決定した。
(ｳ)　本件土地の用途変更
仙台市は，平成９年５月以降，長期保有地対策について段階的に本格的な検討を加え，本件土地を含む公社の長期保有地の活用方策を検討した結果，平成１２年１０月，本件土地を特別養護老人ホームＥの用地として活用することを決定し，平成１３年１１月１６日，公社から本件土地を買い取った。
(ｴ)　まとめ
a.　図書館整備計画は，社会経済情勢の変化に即応しながら，整備の優先順位を決定，変更するものであり，高度な政治的判断を要するから，仙台市長は，基本構想及び基本計画の立案，事業計画の実施時期（引取時期）並びに事業計画の変更（他の用途への転用）の決定について広い裁量権を有し，裁量権行使の当否については，市民に対して政治的責任を負うにとどまる。
土地開発公社と普通地方公共団体との協定においては，土地の取得を依頼する自治体が予算措置努力義務を負う旨の規定が置かれる場合もあるが，本件協定は，仙台市が予算措置を講じるべきか否かについては何らの義務も規定していないことからしても，仙台市長には本件土地の引取時期の決定につき広い裁量が認められる。b.　以上の経緯によれば，平成９年度当時まで，本件土地に分館を建設する計画が存し，平成３年度の引取予定時期を徒過したことには合理的な理由があり，被告Ａが仙台市長としての裁量を逸脱ないし濫用したものとはいえず，被告らは，平成１０年当時において，原告らの主張するような注意義務を尽くしたことが明らかであるから，被告らには注意義務違反は存しない。
理　　　　　　　由
第１　本案前の答弁について
１　被告らは，本件訴えのような代位請求が許されるならば，普通地方公共団体の職員が，財務会計行為ではない単なる職務懈怠行為によって普通地方公共団体に損害を与えた場合でも，「怠る事実の相手方」という構成によって住民訴訟による損害賠償請求権の代位行使が許されることになり，地方自治法が住民訴訟の対象を一定の財務会計行為に限定した趣旨が没却されるから，本件訴えを不適法なものとして却下すべきである旨主張する。


しかしながら，違法な財産の管理（地方自治法２４２条１項）の財産は，債権を含むところ，原告らが主張している仙台市の被告らに対する債務不履行に基づく損害賠償請求権は，上記債権に含まれるから，本件訴えを不適法と解することはできない。被告らの主張する住民訴訟の対象を一定の財務会計行為に限定した地方自治法の趣旨は，損害賠償請求権の成否の判断において，市長らに認められている政策的判断に十分配慮した注意義務を設定すること，及びそのような損害賠償請求権の行使不行使の判断において，行政上の裁量を認めるべき場合があることにより解決されるべき事柄である。
２　よって，この点の被告らの主張は理由がなく，本件訴えは適法である。
第２　請求原因について
１　争いのない事実等
(1)　当事者
請求原因(1)は，当事者間に争いがない。
(2)　本件土地取得
請求原因(2)は，当事者間に争いがない。
(3)　住民監査請求
請求原因(7)は，当事者間に争いがなく，証拠（甲１，２）によっても認められる。
２　被告らの善管注意義務
(1)　被告Ａについて
ア　被告Ａは，仙台市長として，仙台市を統括し，仙台市の事務を自らの責任と判断において，誠実に管理し執行する義務を負うものであるから（地方自治法１３８条の２，１４７条，１４８条），仙台市に対し，善良なる管理者の注意義務をもって職務執行に当たる義務を負っている。
イ　ところで，本件において原告らが主張する被告Ａの義務違反は，本来の目的である分館建設が遅れているにしても，その計画の実現のために本件土地を保有し続ける必要があるか，分館建設が困難であるとしても，本件土地を仙台市の他の行政目的のために使用するか，本件土地を売却するにしても，地価動向を踏まえていつ売却するか等に関するものであり，住民訴訟において財務会計行為とされる財産の取得や処分（例えば，競争入札の方法によったか，鑑定委員会での審議を経て，適正な価格で土地を取得したか。）についてのものではないから，仙台市長の裁量にゆだねられている範囲が広いものであり，それが善管注意義務に違反し違法となるのは，裁量権の範囲を逸脱した場合に限られるものである。
(2)　被告Ｂについて
ア　被告Ｂは，教育長として，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどるものであるから（地方教育行政の組織及び運営に関する法律１７条１項），仙台市に対し，善良なる管理者の注意義務をもって職務執行に当たる義務を負っている。
イ　そして，被告Ｂの義務違反が善管注意義務に違反し違法となるのは，裁量権の範囲を逸脱した場合に限られることは，前記(1)イと同様である。
３　被告らの義務違反について
(1)　仙台市と公社間の法律関係
請求原因(3)ア（業務方法書等の内容）は，当事者間に争いがない。
(2)　公社の引取義務と被告らの義務違反との関係
ア　上記業務方法書等の内容によれば，仙台市の業務委託により公社が買い受けた土地を仙台市が再取得するか，再取得するとしていつ行うか，再取得の額をいくらとするかは，仙台市と公社との協議によって定めることが予定されているものであり，公社が仙台市を被告として，仙台市に再取得の義務のあることの確認や，再取得されたことを前提に代金の支払を民事訴訟により請求することは予定されていないものである。そのような意味で，仙台市は本件土地を再取得する法的義務を負わないとの被告らの主張は正しいと考えられる。
しかしながら，バブル崩壊後の地価の下落傾向の中で，いつまでも当該土地を引き取らないことは公社の損失を拡大させ，昀終的には，公社を設立した仙台市による損失の穴埋めのための追加出資を必要とする事態を引き起こすものである（公有地の拡大の推進に関する法律１３条，２５条等）。
したがって，被告らの主張する意味において仙台市が公社から本件土地を引き取る義務があるか否かにかかわらず，仙台市長としての善管注意義務から生じる義務として，被告Ａに，仙台市の損失の拡大を防止するために，公社から本件土地を引き取って他に売却する義務，又は公社をして他に売却させて損失の拡大を防ぐ義務が生じる場合があるといわなければならない。
イ　この点は，被告Ｂについても，同様である。
(3)　本件土地取得の経緯等
各項に掲記した証拠によれば，次の事実が認められる。
ア　仙台市図書館整備基本計画等
(ｱ)　仙台市は，昭和６２年３月，仙台市基本計画として「仙台市総合計画２０００」（乙６０）を策定し，その基本施策の１つとして，「図書館など地域における市民利用施設の適正配置を進める」ことを定めた。
(ｲ)　「仙台市図書館整備基本計画」（乙３）は，昭和６１年１２月に報告された仙台市図書館整備基本構想（乙６４）を踏まえ，昭和６３年３月に策定された。その内容は，平成元年４月から仙台市が旧泉市，ｃ町及びｇ町と合併して政令指定都市へ移行するのを踏まえ，第１次整備（昭和６３年度から平成９年度）として，各政令区に中核となる地区図書館を優先的に整備するとともに，地区図書館でカバーしきれない地域に分館及び分室の整備を行い，第２次整備（平成１０年度以降）として，分館等の第２次整備を行うものとした。
第１次整備において整備が予定されていた分館は，旧ｃ町地区のものである。(ｳ)　政令指定都市移行等を踏まえて平成２年３月に改訂された「仙台市総合計画２０００（改訂版）」（乙６１）は，上記仙台市図書館整備基本計画を取り込み，生涯学習環境の整備のための基本的施策として，「中央図書館，区図書館，分館，分室など図書館整備を進め，情報通信システムを活用した図書館サービスネットワークの確立を図る。」と定めた。
（(ｱ)ないし(ｳ)につき，乙３，６０，６１，６４，証人Ｃ（乙６５を含む。以下，同じ。），証人Ｄ（乙６３を含む。以下，同じ。），弁論の全趣旨）
イ　本件土地取得等
(ｱ)　仙台市財政局は，本件土地の隣接地が都市計画道路の事業用地であったところ，本件土地の所有者から，仙台市による本件土地の買取りを要望する申出があったため，平成元年２月末ころ，教育局をはじめ各局に対し，本件土地を取得する意向があるかどうかを打診した。
(ｲ)　これを受けた教育局（社会教育課）は，本件土地の利用方法について検討
し，


a.　本件土地が，大きな団地を抱えるなどして人口が急増していたｂ区北西部に位置し，将来的に基幹道路に接する位置にあるため，交通の便の向上も期待で
きること，
b.　本件土地に分館を建設することにより，老朽化にもかかわらず建設予定地の確保の見通しの立たない市民図書館（ｂ区の地区館に相当）の機能の一部補完
をさせることができること，
c.　バブル経済の中にあって地価の高騰が著しく，図書館用地を先行取得し
ておくことが有利であること，
d.　本件土地に傾斜部分が多い点は，分館であれば建築面積も比較的小さく，他都市に例のある緑陰図書館として整備すれば，特徴のあるものができることを考慮し，本件土地を図書館の分館予定地として取得することを希望することを決定した。
そして，当時，教育長であった被告Ａは，仙台市長に対し本件土地を図書館予定地として取得したい旨申し出るべきことを仙台市教育委員会に付議し，同委員会は，平成元年３月２４日，これを原案どおり可決した。これを受けて教育長は，平成元年３月３１日ころ，仙台市長（財政局）に対し，本件土地を図書館用地として取得することを依頼した。（(ｱ)及び(ｲ)につき，乙４，５，６６，証人Ｃ）(ｳ)　本件土地取得前の昭和６２年ころ，地元の連合町内会から，荒巻地区に図書館を建設してほしいとの陳情があった。また，本件土地取得後の平成元年１１月ころ及び平成２年１２月ころ，本件土地の存する荒巻地区の住民から，本件土地に図書館を建設してほしいとの陳情が行われた。
（証人Ｃ，証人Ｄ）
(ｴ)　原告らは，本件土地は，都市計画道路用地の買収の際，土地所有者に押し付けられて買ったもので，図書館用地とは買収の名目にすぎない旨主張するが，この点を認めるに足りる的確な証拠はない。
ウ　図書館建設状況（昭和６３年度～平成５年度）
(ｱ)　仙台市は，引取予定年度である平成３年度内に本件土地を引き取ることができなかった。それは，当時，ａ図書館（ａ区，建設事業年次昭和６３年度及び平成元年度），ｐ図書館（ｂ区（旧ｃ町），建設事業年次昭和６３年度ないし平成２年度），ｄ図書館（ｄ区，建設予定年次昭和６３年度）のほか，ｅ区，ｆ区の地区館等整備事業を順次計画，実施する必要に迫られていたためである。その意味で，引取予定年度を平成３年度としたのは，仙台市内部で３年以内に引き取ることが目途とされていたためであり，引取りが平成３年度より遅れることは，当初から予想されていたことであると認定せざるを得ない。しかし，教育局としては，地区館整備の目途が付いた段階で，それと並行して本件土地へ分館を建設することを考えていた。
(ｲ)　また，市民図書館については，平成３年度に耐震調査を行った結果，緊急に改築する必要が生じたため，平成４年９月，市民図書館を新市民ギャラリー（現メディアテーク）内に移転する方針が決定され，平成６年度から整備を開始し，昀終的には総事業費約３００億円を要する事業に発展した。さらに，バブル崩壊後の税収低迷という財政的な制約から，地区館整備の目途が付いた段階で，地区館整備と並行して行うことが考えられていた本件土地への分館建設は，困難な状況となった。
（(ｱ)及び(ｲ)につき，証人Ｃ，証人Ｄ，弁論の全趣旨）(ｳ)　なお，平成１１年１０月にされた土地開発公社長期保有地個別調書（乙４７）には，本件土地の引取りが遅れている理由として，「用地取得後，教育局内では様々な形での調査・検討を行ったが，平成４年に，ｂ図書館を具体化する過程で，当初北仙台地区が有力な建設地として検討され，その際これと距離の近い当該用地において図書館を建設する政策的な優先度は低下したものと判断された。同年９月に，ｂ図書館の建設地は定禅寺通地区に確定したが，以降も当該用地については，図書館以外の利用の可能性を中心に関係各局で検討が進められてきました。」と記載されている。このうち，後段の建設地が定禅寺通地区に確定した後の状況についての説明は，正確なものかどうかについて疑問が残り，上記の認定を覆すに足りるものではない。
エ　公共施設新設の見直し
(ｱ)　平成７年度から９年度にかけて，仙台市は，メディアテーク（市民図書館併設，総事業費約３００億円）や，用地確保の遅れにより平成５年度から建設計画に着手したｆ区文化センター（ｆ図書館併設，総工費約１１７億円）に事業費を集中的に投下する時期を迎えていた。
(ｲ)　平成７年１０月ころから，「仙台市総合計画２０００」の次期の基本構想及び基本計画の策定作業が開始されたが，そこでは，景気低迷による税収の落ち込みの状況を踏まえ，いわゆる「ハコモノ」の建設計画について，その必要性にまで踏み込んだ見直しが行われた。
(ｳ)　平成９年３月，仙台市は，厳しい財政状況を踏まえ，仙台市議会が新しい基本構想を議決したのを受け，平成１０年２月策定の仙台市基本計画である「仙台２１プラン」（乙６２）では分館整備方針を採用せず，分館整備は当分実施しないことを正式に決定した。
（(ｱ)ないし(ｳ)につき，乙６２，証人Ｄ）
オ　長期保有地の利用変更
(ｱ)　また，仙台市（財政局）は，平成７年７月，公社に先行取得を依頼し，取得後３年以上事業に着手していない長期保有地に関する実態調査を実施した。これに対し，教育局は，本件土地への分館建設方針自体には変更はないが，メディアテーク等の整備事業を実施しているため，実際の分館建設まである程度の時間を要する旨回答した。
(ｲ)　平成９年５月，仙台市（財政局）は，再度，長期保有地の有無並びに今後の利用計画及び公社からの引取りの見込み等に関する実態調査を実施した（乙４０）。その結果，本件土地は，処分を含めた利用計画の検討を要する土地と分類された（乙４１，４２）。
(ｳ)　平成１０年６月及び１０月，仙台市公有財産利用調整委員会幹事会において，長期保有地の利用可能性があるかどうかを検討し，利用の希望がある場合は申し出るよう各局に呼びかけた（乙４５，４６）。
(ｴ)　平成１１年１０月，仙台市（財政局）は，公社の長期保有地の引取時期等について実態調査を行い（乙４７），さらに，同年１１月１日，教育局からのヒアリング調査を行った（乙４８，４９）。


主　　　　文
１　被告が平成５年２月３日付けでなした原告に対する地方公務員災害補償法に基づく公務外認定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文に同じ
第２　事案の概要
１　本件事案の骨子
本件は，学校給食調理員として安来市内の小学校に勤務していた原告が，給食調理作業による手指への継続的力学的負荷により手指先端部が屈曲したとして，被告に対して地方公務員災害補償法に基づく公務災害認定の請求をしたところ公務外認定処分を受けたため，被告がなした公務外認定処分の取消しを求めた事案である。
２　争いがない事実等
(1)　原告は，昭和９年★月★日生まれの女性である。原告は，昭和３７年４月１日から昭和３９年３月３１日までは安来市Ａ小学校のＰＴＡ雇用職員として，昭和３９年４月１日から昭和４５年３月３１日までは安来市の臨時職員として，昭和４５年４月１日から平成７年３月３１日までは安来市の正規職員として，安来市内の小学校で給食調理作業に従事していた。原告が給食調理員として勤務していた小学校は，安来市立Ａ小学校（昭和３７年４月１日から昭和４５年３月３１日），同Ｂ小学校（昭和４５年４月１日から昭和５３年３月３１日），同Ｃ小学校（昭和５３年４月１日から昭和５７年３月３１日），同Ｄ小学校（昭和５７年４月１日から昭和６１年３月３１日），同Ｅ小学校（昭和６１年４月１日から平成７年３月３１日）であり，原告が勤務した各小学校における当時の給食対象者数，調理員数，調理員１人１日当たりの担当給食数（平均調理食数）は，別表のとおりである。
(2)　原告は，給食調理員として就労中に手指先端部のとう痛，屈曲を訴えるようになり，平成元年４月にＦ病院において受診したところ，同病院のＧ医師から，変形性手指関節症（両手指変形性関節症，以下単に「変形性手指関節症」という。）と診断された（もっとも，原告は遅くとも昭和５３年ころから手指先端部のとう痛が，遅くとも昭和５８年ころには屈曲がみられるようになったと主張するのに対し，被告は発症の時期を平成元年１月ころであると主張している。）。その後，原告は，平成２年６月にＨ病院Ｉ医師を，平成８年４月にＪ病院整形外科Ｋ医師を，平成５年４月，平成１４年３月にＬ医師をそれぞれ受診し，変形性手指関節症あるいはへバーデン結節と診断された。
(3)　変形性手指関節症とは，手指関節の軟骨及び軟骨下骨の変性破壊が進む一方，そのことによる関節の不安定性を代償する形で新たな骨の新生が繰り返され，関節部位の腫脹，とう痛，発赤，末期には関節に新生した骨が隆起し結節を結成する疾患である。これと類似又は同一の疾患としては，示指から小指までの遠位指節間関節（第１関節，ＤＩＰ）に症状が生じた場合のヘバーデン結節，近位指節間関節（第２関節，ＰＩＰ）に症状が生じた場合のブシャール結節が挙げられる。変形性手指関節症の発生機序については詳細は未解明であるとされているが，上記のおおまかな発生機序や，発症に加齢が関与しているという点については，論者の間でおおむね争いがない。
(4)　手指関節に関する疾患としては，変形性手指関節症のほか，慢性関節リウマチ，痛風，膠原病等が挙げられるが，現在までのところ，給食調理作業との関連性の有無が論じられた疾患は，変形性手指関節症のみである。(5)　変形性手指関節症と給食調理員の調理作業との関連性に関する疫学的調査報告の一つに，中央労働災害防止協会が，地方公務員災害補償基金の委託に基づき行った調査研究の結果報告（〔学校等給食施設における給食調理員の勤務実態等に関する労働衛生学的調査結果報告書〕，以下「中災防報告」という。）がある。
この中災防報告は，一定程度の経験年数等を超える給食調理作業と変形性手指関節症との間には有意な関連があることを示唆し，発症の目安として，給食調理作業の経験年数が１１年以上であって，かつ，給食数（各年度における調理員１人１日当たりの平均調理食数を経験年数分合計した数値）が２００１食以上であるとの基準を示した。
(6)　そこで，被告においては，上記中災防報告の結果をもとに，以下の項目を目安にして公務起因性の有無が判断されている（以下「中災防判断基準」という。）。①　当該職員の給食調理員としての経験年数が１０年を超えていること②　当該職員の総調理食数（各年度における調理員１人１日当たりの平均調理食数を経験年数分合計した数値）が２０００食，かつ総平均調理食数（総調理食数を経験年数で除して得た数値）が２００食を超えていること③　当該職員の平均調理食数が，全国の同等規模施設における平均調理食数を超える年度数が当該職員の経験年数の半数以上に及んでいるとか，それに準じる著しい公務過重の状況であるといえる特段の事情があると客観的
に認められること
④　当該職員が所属した給食調理施設において，当該施設における給食調理員の平均を下回らない程度の業務量，業務時間数，給食調理作業に従事して
いたと認められること
もっとも，③，④の要件は，小規模給食調理施設における全国平均給食調理食数が，総じて１００食を下回ること等にかんがみて，弾力的に運用する。(7)　原告は，平成元年５月２６日，被告に対し，上記手指先端部の屈曲は公務による災害であるとして，地方公務員災害補償法に基づく公務災害認定請求をしたが，被告は，平成５年２月３日，原告に対し，公務外認定処分をした。(8)　そこで，原告は，平成５年４月１２日，上記公務外認定処分を不服として，地方公務員災害補償基金島根支部審査会に審査請求をしたが，同支部審査会は，平成８年６月２５日，審査請求を棄却する旨の裁決をした。(9)　原告は，同年７月１８日，上記裁決を不服として，地方公務員災害補償基金審査会に再審査の申立てをしたが，同審査会は，平成９年３月１９日，再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
３　争点及び争点に関する当事者の主張


原告の手指先端部屈曲は，給食調理作業（公務）に起因するものであるのか否か（公務起因性の有無）。
（原告の主張）
(1)　公務起因性の判断基準
労災制度が被災労働者の生活補償を目的とすることからすれば，公務起因性を判断するに当たっては，民事賠償制度における相当因果関係までを要求する必要はない。仮に，当該疾患と公務との間に相当因果関係が存することを要するとしても，相当因果関係を民事賠償制度よりも狭い枠組み（相対的有力原因説）で捉えることは，不当に被災労働者の救済を閉ざす結論を導くから失当である。
被告は，いわゆる相対的有力原因説（この内容は後記（被告の主張）の欄参照）を前提に，中災防判断基準に依拠して公務起因性の有無を判断している。しかし，上記判断基準は，例えば，経験年数１１年以上，総調理食数２０００食以上といった数値の線引きを行っているもので恣意的なものである。また，この判断基準は，給食調理作業自体に変形性手指関節症の危険が内在していることを前提にしながら，同種の公務に従事している同僚等にとっても当該業務内容が過重であったか否かを要件とするために，変形性手指関節症にり患した給食調理員への救済の途を不当に閉ざすものである。
(2)　給食調理作業と変形性手指関節症の関係
給食調理作業は，手指に対して継続的力学的な負荷をかける作業であるところ，これは，変形性手指関節症の発症ないし増悪原因として作用するものである。現に多数の疫学的調査報告も給食調理作業と変形性手指関節症との関連性を指摘している。
(3)　原告の従事した給食調理作業の具体的内容
ア　原告の給食調理員としての経験年数は，昭和６３年の時点でも１０年をはるかに超える（中災防判断基準①）。その上，各年度における平均調理食数は，昭和３７年から昭和４４年のわずか８年間で，２８２食ないし３２２食，合計すれば２３６３食に達し，中災防判断基準にいう２０００食を超えるものである（同②）。
イ(ア)原告が従事した給食調理作業の中には，食材の洗浄，皮むき，野菜等の切裁，取っ手のないざる，ボール等の把持，開缶作業，蛇口操作，食材，食缶，食器等の重量物の運搬作業，食器や鍋，釜等の調理器具の洗浄作業，磨き作業，コンクリート床の洗浄等，手指に力学的負荷のかかる作業が多く含まれた。また，これらの作業は夏は高温多湿，冬は低温厳寒の環境の中で行われたため，これにより手指への負担は大きくなった。また，原告は日本人女性平均に比して体格が小さかったため，男女平均体格に合わせて作られた調理設備，調理器具を用いる作業を強いられる中で，手指への負荷がさらに増強した。
(イ)原告が当初勤務したＡ小学校では，冬場でもすきま風が入り込んでいたが，湯の配管はなかった。また，作業も手作業が多く，調理設備，調理器具も人間工学的な配慮に欠け，さらには，台車を用いることなく１度に２０キログラムないし３０キログラムもの重量物の運搬を強いられた。また，昭和４４年ころまで脱脂粉乳，半乳がメニューとなっていたため，毎日，大へらを用いてミルク釜で粉をかくはんし，ミルクポットへ配缶する作業が加わった。
（ウ）原告がその後に勤務したＢ小学校では，新校舎の竣工のために１年間，旧給食室から新校舎まで，数段の石段のある未舗装の通路を伝って合計重量約４６０キログラムにも及ぶ給食を６３キロものリヤカーで３，４回に分けて運搬することを余儀なくされた。
(エ)さらに，Ｃ小学校では，ステンレス食器が採用された。ステンレス食器は一皿当たりの重量も重く，かつ，水分，食べ物の残りかすの付着により密着した食器をはがす作業によって指先に大きな負荷がかかった。
(4)　まとめ
ア　以上のとおり，原告が従事した給食調理作業内容，原告に変形性手指関節症に関する他の危険要因がないことからすれば，給食調理作業における手指への継続的力学的負荷が，変形性手指関節症の発症ないし増悪原因となったものであり，その手指先端部の屈曲が公務に起因することは明らかである。
なお，被告は，公務起因性を判断するに当たって，原告が正規職員となった昭和４５年４月１日以降の作業内容のみが公務起因性の判断において考慮されると主張するが，原告は，ＰＴＡ雇用職員，臨時職員，正規職員時代を通じ一貫して安来市から賃金を支払われ，安来市の指揮，命令下にあったから，被告の上記主張は失当である。
イ　被告は，本件訴訟に至って原告が慢性関節リウマチにり患していたと主張したり，原告の既往歴をもとに，変形性手指関節症の危険因子として，力学的ストレスとは異なる種々の危険因子（性ホルモン異常，甲状腺機能異常等）を主張したりする。しかし，これは，当初被告がなした処分理由を訴訟になって差し替えるものであり，このような主張をすることは許されない。仮に，このような主張が許されるとしても，原告は慢性リウマチにり患していないし，被告が主張するところの変形性手指関節症の危険因子は原告の変形性手指関節症に何ら影響を与えていない。
（被告の主張）
(1)　公務起因性の判断基準
公務起因性を認めるためには，当該公務と疾病との間に相当因果関係が存することが必要であるところ，ここでいう相当因果関係は，民事損害賠償制度におけるそれよりも厳格な要件，具体的には当該公務が災害を引き起こすその他の要因との関係で相対的に有力な原因であったと評価できる事情があることまでをも要するというべきである（相対的有力原因説）。給食調理員に発症した変形性手指関節症は，未だその発症機序も明らかではなく，この疾患が給食調理に従事していない者にもしばしばみられる一方で，給食調理員の発症率も低いことにかんがみれば，この疾患が給食調理員に特異な疾患であるとも言い得ない。したがって，給食調理員に発症した変形性手指関節症が公務に起因するか否かは，当該公務が変形性手指関節症の相対的に有力な原因と認められるか否か，すなわち，公務過重性が認められるか否かという見地から判断されねばならない。そして，この公務過重性の有無は，当該公務に変形性手指関節症を発症させる危険が内在していたか否かの客観的な評価でなければならないことから，同種の公務に従事している同僚等にとっても過重であったか否かが問われなければならない。その意味では，中災防判断基準は，公務加重性の判断の目安としては合理的な基準である。
(2)　給食調理作業と変形性手指関節症の関係


変形性手指関節症は，加齢に基づく軟骨基質の退行性疾患である変形性関節症の一種である。この疾患は，加齢に伴う関節の老化現象に加えて力学的負荷，外傷，新陳代謝異常，遺伝的要因，急激な性腺活動の低下，骨関節軟骨の循環障害との関連性が指摘され，特に閉経期以後の女性に多く発症すると考えられている。本件では，原告が，手指先端部のとう痛，屈曲を訴えるようになった平成元年１月２０日当時，閉経期にある中年女性であったことからすれば，加齢，性別，女性ホルモンの激減による影響は看過できない。確かに，給食調理作業と変形性手指関節症との関連性をいう疫学的調査報告はあるが，これらは，他の職種との比較検討，加齢変化の関連性についての検討，一般人口と給食調理員との比較検討，職業特異性等の点において，なおも給食調理作業と変形性手指関節症との関連性を認めるには不十分である。また，これらは，縦断的・横断的調査を欠き，その調査方法も，調査対象者の選定や対象者数等の点において不備があるから，信用するに乏しい。
(3)　原告の従事した給食調理作業の具体的内容
ア　学校給食調理作業は昼食調理のみであり，この調理作業は複数の調理員のローテーションによって行われる上，各々の作業は短時間の作業である。さらに，給食調理作業は，小学校に夏季，冬季，春季に長期休暇があるため，年間で１７０日ないし１９０日程度行われるにすぎず，個人的な休暇を含めると，その給食調理員の実就労日数はさらにこれを下回る。また，原告の場合，中災防判断基準に照らしてみれば，正規職員となった昭和４５年度から昭和６３年度まで（経験年数１９年）に手掛けた総調理食数は２６６８食，総平均調理食数は約１４０食で２００食を相当下回るし（中災防判断基準②），このうち，原告の所属した給食調理施設と同程度の規模の施設における全国の平均調理食数を超える年度は，昭和５４年度から同５７年度までと同６２年度の合計５年間にすぎない（同③）。さらに，原告がＰＴＡ雇用職員，臨時職員として給食調理作業に従事していた時期をも含めても，昭和３７年から昭和６３年まで（経験年数２７年）の総調理食数は５０３１食，その間の総平均調理食数は約１８６食で２００食を相当下回る（同②）。以上から，原告の給食業務内容は中災防判断基準の公務加重性の要件を充たさない。イ(ア)　原告の身長は，同年齢の女性の平均身長と比べてやや低い程度にすぎないし，握力は平成元年８月に実施した握力検査によれば，給食調理員の平均握力よりも勝っているから，原告が殊更に不利な条件下で給食調理作業に従事していたとの主張は前提を欠く。
(イ)　Ａ小学校で給食が開始されたのは昭和３７年６月である。調理設備，調理器具は，当時の水準に照らせば充実しており，既に，皮はぎ器，洗浄器，菜断機（菜断機は現在のものと変わらない。），熱風保管庫，給食運搬用のエレベータが設置されていた。また，当時の献立はパン，ミルク（脱脂粉乳，半乳），副食の３種類であり，副食も大抵の場合は１種類であったから，給食調理員の作業内容は１種類の副食の調理と，ミルク粉を溶く程度の軽度のものであった。
(ウ)　Ｂ小学校では，原告が勤務し始めた昭和４５年４月１日から牛乳が導入されているから，ミルク釜での粉のかくはん作業等はなくなった。原告は新校舎竣工に伴うリヤカー作業を問題とするが，これは，夏季休暇，冬季休暇等をも考慮すれば通算１８０日足らずの限定的な期間になされた作業にすぎない。
(エ)　Ｃ小学校では，昭和５３年６月ころに調理場及び炊飯給食施設が新設され，調理設備，調理器具は充実していたから，原告の作業負担はさらに軽減された。原告はステンレス食器による作業負荷を問題にするが，Ｃ小学校では，ステンレス食器が殊更重量のある食器というわけではない。また，Ｃ小学校では，ステンレスのほか，アルマイト，ポリプロピレン，ポリガードの食器も使用されていた。
(オ)　原告が勤務したＤ小学校，Ｅ小学校は，調理設備，調理器具とも充実していたし，米飯給食時にはパート調理員が加わったため，より一層作業負担が軽減された。
(カ)　以上からすれば，原告の従事した給食調理作業内容は給食調理員の平均水準に照らしても，特段に加重なものではない。なお，原告は，ＰＴＡ雇用職員，臨時職員時代の作業内容をも含めて公務起因性を検討するべきであると主張するが，地方公務員災害補償法による救済の名宛人が常勤公務員に限定されていることにかんがみると，公務起因性の判断においてこれらの期間の作業内容を考慮することは許されず，せいぜい，原告の素因ないし属性の判断資料とされ得るのみである。
(4)　他の疾患，他の危険因子の可能性
以下の事情によれば，原告の場合は給食調理作業による力学的負荷よりも他の危険因子が手指先端部の屈曲に作用したものといえる。
ア　慢性関節リウマチの可能性
原告が通院していた病院のカルテの記載や，投薬されていた薬剤からすれば，原告は，関節性リウマチにり患していたと考えるのが相当である。したがって，原告は，そもそも変形性手指関節症にり患していない。
イ　既往症による他因子の影響
(ア)　性ホルモン異常の影響
原告は，昭和６３年に子宮息肉様筋腫摘出術（膣式）を受け，そのころに，子宮膣部びらん，機能性出血，両側乳腺症，過多月経，子宮内膜がん（疑い），子宮内膜炎，粘膜下筋腫（疑い）の診断を受けている。このことからすれば，性ホルモン異常が原告の変形性手指関節症に寄与した可能性がある。
(イ)　甲状腺疾患の影響
原告は，昭和５３年に甲状腺腫瘍の手術を受け，その後，年１回の甲状腺定期検診の指示を受けていた。そして，手指ヘバーデン結節を伴う全身性変形性関節症では，甲状腺腫大が高頻度にみられ，免疫学的機序が変形性関節症に関与する可能性があるとの報告や，閉経前に発症したへバーデン結節患者には甲状腺機能異常がみられるとの症例報告があることからすれば，原告の甲状腺疾患が変形性手指関節症に寄与した可能性がある。
(ウ)　関節疾患，関節関連疾患との関係


原告には，頸椎椎間関節症，頸椎症，頸椎椎間板症，肩関節周囲炎，右前腕腱鞘炎，右足関節部滑液膜包炎，腰痛症，頸肩腕症候群，骨粗鬆症，左変形性膝関節症等，関節又は関節に関連する多くの既往歴がある。したがって，原告の変形性手指関節症は，全身性変形性関節症等と関連しており，変形性手指関節症も手指への力学的負荷によるものでないことが疑われる。
ウ　なお，原告は，被告が本件訴訟において手指先端部屈曲の原因について新たな理由を加えることは許されないと主張するが，少なくとも手指先端部の屈曲が給食調理作業に起因するものか否かについて，新たな医学的知見に基づいた主張をすることは当然許容されるべきであるから，原告の主張は失当である。
(5)　まとめ
以上からすれば，原告の手指先端部の屈曲は給食調理作業を主たる原因とするものではないから，手指先端部の屈曲は，公務に起因するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　公務起因性の判断基準について
(1)　公務員が公務上負傷若しくは疾病にかかった場合，地方公務員災害補償法の補償を受けるためには当該公務と疾病等との間には相当因果関係が存することを要する（昀高裁昭和５１年１１月１２日第２小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照）。そして，労災補償制度が，業務に内在又は随伴する危険が現実化した場合に，それによって労働者に生じた損失を補償するものであることにかんがみれば，公務と災害との相当因果関係を肯定するためには，業務に内在又は随伴する危険が現実化して当該疾病を発症又は増悪させたと認められることが必要である。
(2)　被告は，いわゆる相対的有力原因説の立場から，原告の給食作業内容は，中災防判断基準に照らして，平均調理食数が原告が所属した給食調理施設と同程度の規模の施設における全国平均を上回っている年数が少ないこと（中災防判断基準③）や，総平均調理食数が２００食を下回っていること（同②）を，主要な根拠として，原告の手指先端部の屈曲は公務に起因するものではないと主張する。
上記中災防判断基準は，一定量，一定期間の給食調理作業が変形性手指関節症発症の要因たり得るとの前提に立ちながら，平均水準以下の給食調理作業に従事している限りでは変形性手指関節症の発症につながるような公務加重には至っていないとの前提に立つものであるといえる。しかし，本件証拠をみても，そもそも，平均水準以下の給食調理作業では変形性手指関節症発症に至る危険が内在化しないとの事情はない。また，同様に総平均調理食数ないし平均調理食数が２００食以下の場合には，変形性手指関節症発症に至る危険が内在化しないことを裏付けるに足る的確な証拠もない。そうすると，平均調理食数が全国平均のそれを上回る年数が少ないことや総平均調理食数が２００食を下回っていることをもって，当該疾患の公務起因性を直ちに否定することは早計であるというべきである。
(3)　よって，以下では，当該職員の公務内容，性質，作業環境，公務に従事した期間等の労働状況，疾病発症の経緯，発症した症状の推移，公務以外の他疾患，他の危険要因の有無等，諸般の事情を総合的に判断して，当該公務と手指先端部屈曲との間に相当因果関係が認められるか，具体的には，本件において，原告のなした給食調理作業に内在又は随伴する危険が現実化して当該疾病を発症又は増悪させたといえるか否かを検討することとする。
２　変形性手指関節症と給食調理作業との関連性
(1)　手指関節部に関する疾患としては，変形性手指関節症のほか，慢性関節リウマチ，痛風，膠原病等が挙げられるところ，現在のところ，給食調理作業との関連性の有無が論じられている疾患は変形性手指関節症であることは第２の２（争いのない事実等）(4)で認定したとおりである。
(2)　そこで，まず，変形性手指関節症と給食調理作業との関連性について，変形性手指関節症の原因に関する学説状況，疫学的視点からの調査報告の内容を踏まえて検討を加えるに，証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア学説状況
変形性手指関節症は，閉経期にある中年女性に比較的多く発症するとされるが，その発症ないし増悪原因，機序については未解明な部分が多い。現在，その原因としては，加齢のほか，力学的負荷（力学的負荷による指関節の異常屈曲とその反復による筋肉疲労などの結果，関節軟骨，さらに軟骨化骨が破壊され変形性手指関節症が発症するとする考え方。以下「力学的ストレス説」という。），人種，肥満，遺伝，酵素，ホルモンバランス異常，甲状腺疾患，骨粗鬆，喫煙等，様々な要因が挙げられている。
力学的ストレス説以外の説の中には，力学的負荷を変形性手指関節症の直接の発症原因と断定することには懐疑的であるとする見解もみられるが，他方で力学的負荷を変形性手指関節症の発症ないし増悪原因となり得ることを，根拠をもって完全に否定する見解は見当たらない。現に，力学的負荷が変形性手指関節症の直接の発症原因となることには懐疑的な立場に立つＭ医師も，労働負荷が変形性手指関節症の進行に影響を及ぼすことがあり得る旨を証言している。
イ　疫学的視点からの調査報告
(ア)給食調理作業と変形性手指関節症に関する疫学的視点からの調査報告として代表的なものとしては，まず，中災防報告がある。これは，調査対象を給食調理員に限定したものではあるが，全国的規模の調査である。この報告は，調理作業継続期間，作業量が変形性手指関節症に影響する要因である旨を結論づけている。


(イ)　次に，給食調理員とそれ以外の者との変形性手指関節症発症率の比較に着目した調査報告としては，給食調理員と事務員との変形性手指関節症有訴率の比較を行った岡山大学医学部衛生学教室甲田茂樹の報告，給食調理員と一般人口のヘバーデン結節陽性率を比較した鈴鹿回生総合病院院長藤澤幸三の報告がある。これらの調査報告は，それぞれ，給食調理員の変形性手指関節症ないしヘバーデン結節の陽性率は，事務員ないし一般人口のそれに比して高くなると結論づけている（なお，藤澤幸三は，上記報告前〔１９８７年〕には給食調理員と手指屈曲の関連性を否定していたところ，１９９５年になって上記の結論を導いている。）。(ウ)　被告は，上記の調査報告は，いずれも，給食調理作業と変形性手指関節症との関連性を認めるには不十分である上，その各々のなした調査手法にも不備があるから，信用するに乏しいと主張し，証拠もこれに沿う内容のものである。しかし，調査手法に不備があり，また，これらの調査報告のみでは，給食調理作業と変形性手指関節症発症の因果関係までもを直ちに認めることができないとしても，このことによって，給食調理員とそれ以外の者との間で変形性手指関節症の発症率に有意差があるとの事実や給食調理作業継続期間，作業量と変形性手指関節症発症との間に何らかの関連性があるとの事実までもが覆されるものではない。(3)　ところで，給食調理作業の中には，包丁，ひしゃく等，調理器具の把持，開封，開缶作業，食缶，ざる，かご等の運搬やこれらの洗浄作業に伴う指先のつまみ動作，ひっかき動作，あるいは重量的負荷など，手指に負荷のかかる作業が含まれ，また，その処理量が家事労働における調理作業のそれと比べて膨大なことに伴って，手指に更なる力学的負荷がかかることは明らかである。変形性手指関節症の発生機序については，未解明な部分が多く残っている。しかし，変形性手指関節症の概括的な発生機序が手指関節の軟骨及び軟骨下骨の変性破壊，新たな骨の新生の反復にあるということについては，論者の間でおよそのコンセンサスが得られているといえる。また，変形性手指関節症と力学的負荷の影響自体を正面から否定する見解はなく，むしろ，給食調理作業と変形性手指関節症発症との関連性を結論づける調査結果がある。これらのことからすれば，給食調理作業の手指への力学的負荷の蓄積は，変形性手指関節症を発症する危険を内在するものと考えるのが相当である。そして，この結論は，変形性手指関節症の発症に調理食数や経験年数の関与が考えられるとする中災防報告とも矛盾していない。
そこで，問題は，原告の場合にその従事した給食調理作業の具体的内容，手指先端部屈曲の発症経緯，既往歴等からみて，手指先端部の屈曲が給食調理作業における手指への力学的負荷の蓄積による危険が現実化したことにより発症したと言い得るかどうかであるので，以下において検討する。３　給食調理作業の具体的内容，手指先端部にとう痛，屈曲が生じた経緯証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告の従事した給食調理作業内容，手指先端部にとう痛，屈曲が生じた経緯は以下のとおりであると認められる。
(1)　給食調理作業の具体的内容
ア　原告は，昭和３７年４月１日から給食調理員として就労していたところ（ただし，昭和３９年３月３１日まではＰＴＡ雇用職員），原告が手掛けた総調理食数は，昭和３７年度から昭和６３年度まで（経験年数２７年）は５０３１食，昭和４５年度から昭和６３年度まで（経験年数１９年）は２６６８食である。そのうち，昭和３７年度ないし同４４年度，同５７年度は，平均調理食数も２００食を超過し，さらに，原告が安来市の正規職員となった昭和４５年度以降，原告の所属した給食調理施設と同程度の規模の施設における全国の平均調理食数を超える年数は少なくとも合計５年（昭和５４年度から同５７年度，同６２年度）であった。イ　安来市の学校給食調理員の勤務時間は，月曜日から金曜日は午前８時３０分から午後５時１５分で，午後０時４５分から午後１時３０分，午後０時３０分から午後０時４５分まで，午後５時から午後５時１５分までが休憩時間ないし休息時間であった。土曜日は午前８時３０分から午後０時３０分が勤務時間であり，午後０時１５分から午後０時３０分までが休息時間であった。１年間の実就労日数は，小学校に夏季，冬季，春季休暇があることに伴い，１７０日ないし１９０日であった。
ウ　１日の給食調理作業の流れは，おおむね，食材の搬入，食材の洗浄，皮むき，切裁，調理，食缶への配食，食器，食缶，調理器具の洗浄，整理であり，これらは複数の調理員によるローテーションによって行われた。(ア)Ａ小学校時代（昭和３７年４月１日から昭和４５年３月３１日）Ａ小学校では，昭和３７年６月から給食が開始された。同小学校には，既に菜断機，皮はぎ機，熱風保管庫等，当時の水準に照らせば高性能の調理設備，調理器具が備わっていたものの，依然として切裁は手切りが中心であり，包丁を長時間持って大量の調理作業を行わねばならなかった。また，開缶作業も家庭用缶切りを用いて行われたため，指先に力を入れる必要があった。さらに，当時は業者から搬入される食材の中には１箱ないし１袋当たり２０キログラムないし３０キログラムを超えるものも少なくなく，台車なしでこれらを運搬することも多かった。
Ａ小学校では，昭和４１年までは脱脂粉乳が，昭和４４年ころまでは半乳がメニューとなっていたため，毎日，釜でわかした熱湯をひしゃくでバケツに入れてからミキサーに移し換え，ミキサーでミルク粉をかくはんした後，保温のために再度ひしゃくを用いてミルク釜に移し換え，ミルクを大へら（原告は身長１４８センチメートルで背が低く手も小さいため，太い大へらを完全に握ることができず手に負担がかかった。）を用いて加熱した後にミルクポットへ配缶する作業が行われた。


当時は，副食調理のために平釜が用いられていた。平釜は回転釜よりも焦げやすいため，長い柄のついたひしゃくで食缶に食材を移し替えたり，洗浄をしたりする際に，回転釜のように角度を調節することができず，不自然な体勢で作業をすることになり，手や腕などに負担がかかった。また，洗浄後の排水作業も回転釜であればハンドル操作だけで排水が可能であるのに対し，平釜は洗面器大のボールで２００回以上かき出す必要があり，手，腕，腰に負担がかかった。平釜は，重油バーナーで下から炊きあげる構造で，火力調整のためには平釜下方にあるバルブ操作を行う必要があったが，バルブ操作はガスコック以上に指先に力を必要とした上，不自然な体勢で頻繁に火力調節を行わざるを得なかった。給食室は，湿気対策のために冬場でも，床の溝からも冷気が入る構造であったが，ストーブや湯の配管はなく，冷水を使って手がかじかみながら調理作業をしていた。
(イ)Ｂ小学校時代（昭和４５年４月１日から昭和５３年３月３１日）Ｂ小学校では，原告が勤務したころには牛乳が採用されたため，ミルク粉のかくはん作業等の負担はなくなった。しかし，新校舎の竣工のために，昭和５２年３月から昭和５３年３月ころまで（通算して約１８０日間）は，旧給食室から新校舎まで（片道約１１０メートルの距離），数段の石段のある未舗装通路を伝って３００人を超える児童の給食を３，４回に分けてリヤカーで運搬していた。（なお，原告は，後記第３の３，(2)〔手指先端部のとう痛，屈曲発症の経緯について〕のとおり，昭和５３年ころには，手指，肩，腰部付近にとう痛を感じるようになった。）
(ウ)Ｃ小学校時代（昭和５３年４月１日から昭和５７年３月３１日），Ｄ小学校時代
（昭和５７年４月１日から昭和６１年３月３１日）
Ｃ小学校では，昭和５３年６月ころ調理場及び炊飯給食施設が新設され，調理設備，調理器具は比較的充実していたものの，ステンレス食器が採用されたため，食器の重量が増えた上，従前の作業に加えて，水分，残りかすの付着により密着した食器をはがす作業が加わった。このほか，毎朝，業者から搬入された牛乳瓶を子供用のケースに入れ替える作業が付加された。
安来市では，昭和５３年ころからアルファ化米による米飯給食（月１回）が，昭和５６年からは精白米による米飯給食（週２回，昭和６２年からは週３回）が行われるようになり，これに伴い，従前の作業に加えて，洗米，炊飯，運搬作業が加わった（もっとも，安来市では，昭和５６年から米飯給食の日は，４時間のパート調理員が配置されている。）。
(エ)Ｅ小学校時代（昭和６１年４月から）
Ｅ小学校では，陶磁器の食器が使われるようになり，食器の重量が増え，また食器が壊れやすいために，運搬や収納の際には負担がかかった。エ　以上のとおり，原告が給食調理作業に従事した年数，その具体的作業内容に照らしてみれば，それが，中災防判断基準の要件を完全には充たすものでないにせよ，手指に変形性手指関節症発症の危険を現実化させるに足るほどの負荷が継続的にかかっていたことが認められる。
なお，被告は，原告が安来市の正規職員となった昭和４５年４月以降の作業内容のみを公務起因性の判断において考慮することができる旨を主張するが，原告はＰＴＡ雇用職員時代はともかく，臨時職員であった時期にも，安来市の指揮，命令下において給食調理作業に従事していたことは明らかなのであるから，正規職員になってからの作業内容のみを公務起因性の判断の対象とする被告の主張は採用できない。
(2)　手指先端部のとう痛，屈曲発症の経緯についてア　原告は昭和５３年ころには，手指，肩，腰部付近のとう痛を感じるようになり，Ｎ医院でパラフィン浴治療を受けたり，塗り薬を処方されたが，効果がなかったため次第に放置するようになっていた。しばらくすると，手指先端部が屈曲し出し，昭和５８年ころ，自分もそのころ給食作業員に発症が多いと取りざたされていた「指曲がり症」発症の可能性を疑ったが，自分の指先が指曲がり症にいう「くの字型」にまでは曲がっていなかったため，放置していた。ところが，原告は平成元年１月ころになって指先の激痛を感じたため，再びＮ医院に通院するようになり，同年４月にＦ病院を受診した。
イ　被告は，手指先端部のとう痛，屈曲が始まった時期に関する原告の陳述，供述に変遷がみられることや，原告作成の本件公務災害認定請求書にも平成元年１月２０日午前１０時３０分ころ安来市Ｅ小学校給食室にて発症した旨が記載されていること，さらに，昭和６１年ころのＮ医院のレセプト控えには手指の異常に関する記載がないことを根拠に，手指の異常が発生したのは，平成元年１月ころのことであると主張する。しかし，原告は，いったん手指の治療を受けたもののその後放置していたというのであるから，一時期のレセプト控えに手指異常に関する記載がないとしても，上記認定と矛盾するものではない。その上，証拠によれば，原告は，公務災害認定請求の前である平成元年４月５日に，Ｆ病院のＧ医師に対して，およそ１０年前から手指の変形（スワンネック）に気付いた旨を，さらに，Ｈ病院のＩ医師やＪ病院のＫ医師にも，昭和５８年ころから手指先端部が屈曲した，仕事をはじめて１０年ころから手指の変形，痛みが出現したと申告していることがうかがえる。結局，発症時期を平成元年１月とした公務災害認定請求書の記載は，手指の異常が顕著に現れた時期を記したものにすぎないと解され，そうすると，公務災害認定請求書の記載内容をもって，手指のとう痛，屈曲が平成元年ころになって初めて生じたと推論することはできず，この点の被告の主張は採用できない。
４　原告を診察した医師らの見解


原告を直接診察したＧ医師，Ｉ医師，Ｋ医師，Ｌ医師の診断内容は，いずれも，原告の手指先端部の屈曲が慢性関節リウマチ，膠原病，痛風等，他の疾患によるものではなく，変形性手指関節症によるものであると結論づけるものである。もっとも，Ｋ医師はその主因を加齢や素因であると推論するが，いずれの医師も，その発症ないし増悪原因の一つとして，少なくとも給食調理作業による力学的負荷が挙げられると考えている点では一致している（Ｋ医師は，給食調理作業による力学的負荷が主因で変形性手指関節症が発症したとすると，より強度の力学的負荷のかかる母示指や利き手側の指に強く変性変化が生じるべきであるのに，原告のレントゲン所見では母指の屈曲は軽度で，かつ利き手側に変性変化が強いとまではいえないから，原告の変形性手指関節症は給食調理作業よりも年齢を含めた生物学的因子が大きく関与していると推論し，藤澤医師の意見書の内容もこの見解に沿うものである。しかし，給食調理作業において利き手側の指により強く負荷がかかっているかどうかは直ちには断言し難いし，現に，証拠によれば，上記の根拠によって力学的負荷を主因から除外する推論には懐疑的な見解もあることが窺えるから，この点のＫ医師の推論を採用することはできない。）。
Ｍ医師は，平成元年以降は原告の手掛けた調理食数も減少し，また，原告が平成７年３月に退職しているにもかかわらず，平成２年６月，平成５年１０月，平成１４年３月にそれぞれ撮影された手指のレントゲン写真を比較すると，これに反して手指先端部屈曲の増悪が大きくなっていることを根拠に，手指先端部の屈曲は手指への力学的負荷を主因とするものではないと指摘する。しかし，証拠によれば，変形性手指関節症は，一般的に時間を経るほど加速的に屈曲が悪化する症例が多いとの見解もあることが認められ，本件においては，平成１４年３月の時点でみられた屈曲が退職時にほぼ完成していたと推論しても上記レントゲン所見と矛盾するものではない。よって，この点のＭ医師の指摘を採用することは困難である。
５　他疾患，他の危険要因の可能性について
(1)　新たに他疾患，他の危険要因を主張することの可否被告は，本件訴訟に至って，新たに，原告が変形性手指関節症にり患したことを否定し，また，種々の既往症（①子宮息肉様筋腫摘出術〔膣式〕，婦人科病歴，②甲状腺腫瘍手術歴，③関節疾患又は関節関連疾患歴）から，原告のり患した変形性手指関節症の主要な危険因子は，給食調理作業の力学的負荷以外にあると主張する。
行政庁は，取消訴訟において自らがなした処分の適法性を基礎づけるため，処分の同一性を害しない範囲内で客観的に存在した一切の事実上及び法律上の根拠を主張できるところ，手指の屈曲の公務起因性が否定され，原処分の適法性を問題とする本件取消訴訟において，公務起因性判断に係る事情として新たな医学的知見をもとに他疾患，変形性手指関節症の他の危険因子を主張することは何ら処分の同一性を害するものではない。したがって，被告が本件取消訴訟においてこのような主張をすることは許されるといえる。そこで，以下においては，原告に被告が主張するところの他疾患の可能性があるか，原告の既往症が変形性手指関節症の発症に寄与している可能性があるかどうか検討する。
(2)ア　慢性関節リウマチの可能性について
被告は，原告が変形性手指関節症ではなく，慢性関節リウマチにり患していたと主張し，確かに，証拠によれば，平成８年のＦ病院のレセプト控えには「慢性関節リウマチ（疑）」と記載され，さらに，原告には一時期慢性関節リウマチのための薬剤（カルフェニール）が処方されていたことが認められる。しかし，本件証拠上，その後，原告に対してリウマチの治療が続けられた形跡もなく，原告はアメリカリウマチ協会の診断基準に照らしてもリウマチの所見ではないことが認められる。現に原告を直接診察したＧ医師，Ｉ医師，Ｋ医師，Ｌ医師はいずれも，原告が慢性リウマチにり患している可能性を否定している。
よって，この点の被告の主張は採用できない。
イ　原告の既往症について
被告は，①子宮息肉様筋腫摘出術（膣式）歴，婦人科病歴，②甲状腺腫瘍手術歴，③関節疾患又は関節関連疾患歴から，変形性手指関節症の主要な危険因子は，力学的負荷以外にあると主張し，証拠によれば，原告は過去に被告の指摘する疾患にり患したと診断され，あるいは，疑い診断を受けていたことが認められる。また，証拠によれば，性ホルモンと変形性手指関節症の関連性を指摘して子宮摘出患者の変形性手指関節症の有意性が高いとする症例報告や，変形性手指関節症と甲状腺機能異常との関連性を指摘する報告があることが認められる。しかし，本件証拠上，性ホルモン異常であれ，甲状腺機能異常であれ，変形性手指関節症との関連性を指摘する症例報告は未だ少なく，その機序も解明されていないのが現状で（むしろ，証拠によれば，甲状腺機能異常は骨粗鬆症と関連を有するものの，変形性手指関節症との関連性は見いだし難いとする見解があることが窺える。），これらは，論者の間で未だコンセンサスを得るまでには至っていない見解であるといえる。また，性ホルモンとの関連性を指摘する上記症例報告は子宮摘出に関するものであるところ，腫瘍を摘出するにすぎない子宮息肉様筋腫摘出術や，その他の婦人科系疾患と変形性手指関節症がどのように関係するのかは全く不明である。同様に，甲状腺機能疾患についても，原告の場合は昭和５３年に甲状腺手術を受けたとはいえ，その後に実施された数回の甲状腺機能検査の結果，正常であったことが認められるのであるから，本件においては，なおさら甲状腺機能異常と変形性手指関節症の関連性を考えることは困難である。次に，被告は，原告には関節疾患，関節関連疾患が多いことから，原告の変形性手指関節症と全身性変形性関節症との関連性を指摘するが，本件証拠上，原告が全身性変形性関節症にり患しているとの確定診断がなされた形跡もない。また，給食調理作業においては，手指以外にも腰，腕，肩，頚に力学的負荷がかかるといえるから，手指以外の部位に関節疾患，関節関連疾患があったとしても，それのみで全身性変形性関節症を疑うこともできないし，変形性手指関節症と手指への力学的負荷との関連性を覆すこともできない。(3)　結局，本件証拠のみからでは，原告が慢性関節リウマチにり患している可能性も，原告の既往症（子宮息肉様筋腫摘出術歴，婦人科病歴，甲状腺腫瘍手術歴，関節疾患又は関節関連疾患歴）が変形性手指関節症の発症に寄与している可能性も認め難い。
６　まとめ


主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
押収してある小切手９通（平成１３年押第２１７号の１ないし８，１１）の各偽造部分を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１（平成１３年１１月５日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した偽造小切手を使用して，普通乗用自動車の購入名下に自動車販売業者を欺いて普通乗用自動車を交付させようと企て，平成７年８月５日午後１時７分ころ，神戸市ａ区ｂ町×番×号所在のホテルｃにおいて，自動車販売業を営むＡ(当時４６歳）に対し，同人所有の普通乗用自動車（ポルシェ，大阪○○ｎ○○○○号）の購入方を申し入れた上，偽造に係るＢ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額５３０万円，平成１３年押第２１７号の１）を真正に成立したものであるかのように装い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ａをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，即時同所において，同人から同車１台（時価約５３０万円相当）の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた
第２（平成１３年１２月１４日付け起訴状記載の公訴事実）代金決済できない小切手を使用して，軽四輪乗用自動車の購入名下に，自動車専門雑誌の自動車個人売買欄に連絡先等を掲載してその所有に係る軽四輪乗用自動車の販売を希望していたＤを欺いて同車を交付させようと企て，平成７年７月２５日午後６時３０分ころ，兵庫県ｅ市ｄ町×丁目×番×号所在のｆ店において，同人(当時３５歳）に対し，同人所有の軽四輪乗用自動車（ミラ，神戸○○ｓ○○○○号）の購入方を申し入れた上，Ｅ株式会社代表取締役Ｆ振出名義の小切手（額面金額４２万円。同押号の１１）が確実に代金決済されるものであるかのように装い，同車の購入代金として交付し，前記Ｄをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，即時同所において，同人から同車１台（時価約４２万円
相当）の交付を受
け，もって，人を欺いて財物を交付させた
第３（平成１４年３月８日付け起訴状記載の公訴事実）代金決済できない小切手を使用して，購入名下に普通乗用自動車を詐取しようと企て，平成７年８月２０日午後３時ころ，富山市ｇ町×丁目×番×号所在の飲食店ｈにおいて，Ｇ(当時４１歳）に対し，同人所有の普通乗用自動車（ポルシェ，富山○○ｆ○○○○号）の購入方を申し入れた上，Ｂ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額４００万円，同押号の３）が確実に代金決済されるものであるかのように装い，同車の購入代金として交付し，前記Ｇをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，同日午後４時ころ，富山市ｉ町×番地所在のｊビル（仮称）南側路上において，同人から同車１台（時価約３８０万円相当）の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた第４（平成１４年２月６日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した偽造小切手を使用して，購入名下に自動車を詐取しようと企て，平成７年９月２９日午後６時ころ，石川県金沢市ｋ町×番地所在の喫茶店ｌにおいて，有限会社Ｈ代表取締役Ｉ(当時５１歳）に対し，同社所有の普通乗用自動車（アルファ・ロメオ，石川○○ｈ○○○○号）の購入方を申し入れた上，偽造に係るＢ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額５００万円，同押号の２）を真正に成立したものであるかのように装い，「これで支払います。これは銀行の保証小切手だから間違いない。現金で持ってくるのは危ないから銀行で保証小切手に換えてもらった。」などと嘘を言い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ｉをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，同日午後７時３０分こ
ろ，同市ｍ×丁目×番×号所在のｎホテル前駐車場において，同人から同車１台（時価約４５０万円相当）の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた第５（平成１４年４月１６日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した実在しないＥ株式会社振出名義の偽造小切手を使用して，購入名下に普通乗用自動車を詐取しようと企て，平成７年７月９日ころ，東京都ｏ区ｐ×丁目×番×号所在のｑ店において，Ｊ(当時５３歳）に対し，Ｅ株式会社代表取締役Ｋと記載のある名刺を交付し，「東京とアメリカに事務所があって，パワーボートやクルーザーを販売している。」と申し向けて，同社が実在し，被告人が同社の代表取締役であるかのように装って，同人所有の普通乗用自動車（ＢＭＷ，川崎○○ｎ○○○○号）の購入方を申し入れ，さらに，同月１５日ころ，横浜市ｒ区ｓ×丁目×番地×所在の和食処ｔ店内において，同人に対し，偽造に係るＥ株式会社の代表印のある同社振出名義の小切手（額面金額４２０万円，同押号の４）を真正に成立したもので
あるかのように装い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ｊをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，即時同所において，同人から同車１台（時価約４２０万円相当）の交付を受け，もって，人を欺いて財物を
交付させた


第６（平成１４年５月２３日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した偽造小切手を使用して，購入名下に普通乗用自動車を詐取しようと企て，平成７年９月２６日ころ，東京都内から東京都ｕ市ｖ×番地の×所在のｗ１０×号室Ｌ方に電話をかけ，同人(当時３３歳）に対し，同人所有の普通乗用自動車（ＢＭＷ，八王子○○ｔ○○○○号）の購入方を申し入れた上，同月２７日ころ，ｕ市ｙ×丁目×番地の×所在のｘ店内において，同人に対し，偽造に係るＢ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額３８０万円，同押号の５）を真正に成立したものであるかのように装い，「この小切手で支払います。振出人がこの信用金庫ですから心配ありません。」などと嘘を言い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ｌをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，その
ころ，ｕ市ｙ×丁目×番地所在の東日本旅客鉄道株式会社ｕ駅バスロータリー内において，同人から同車１台（時価約３７０万円相当）の交付を受け，もって，人を
欺いて財物を交付させた
第７（平成１４年７月８日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した偽造小切手を使用して，購入名下に自動車を詐取しようと企て，平成７年９月５日ころ，静岡県ｚ市ａ１×番地の×所在の有限会社Ｍにおいて，Ｎ(当時５６歳）に対し，同人所有の普通乗用自動車の購入方を申し入れた上，偽造に係るＢ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額７５０万円，同押号の６）を真正に成立したものであるかのように装い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ｎをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，即時同所において，同人から同車１台（時価約７５０万円相当）の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた
第８（平成１４年８月１日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した偽造小切手を使用して，購入名下に普通乗用自動車を詐取しようと企て，平成７年８月２１日ころ，広島市ｂ１区ｃ１町×番×号所在のｄ１ホテルにおいて，Ｏ(当時２６歳）に対し，同人所有の普通乗用自動車の購入方を申し入れた上，偽造に係るＢ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額６００万円，同押号の７）を真正に成立したものであるかのように装い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ｏをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，よって，即時同所において，同人から同車１台（時価約６００万円相当）の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた第９（平成１４年８月２７日付け起訴状記載の公訴事実）不正に入手した偽造小切手を使用して，購入名下に普通乗用自動車を詐取しようと企て，平成７年１０月２日ころ，群馬県ｅ１市ｆ１町×番地所在のｇ１店において，Ｐ(当時３３歳）に対し，同人管理の普通乗用自動車の購入方を申し入れた上，偽造に係るＢ信用金庫ｄ支店支店長Ｃ振出名義の小切手（額面金額５００万円，同押号の８）を真正に成立したものであるかのように装い，同車の購入代金として交付して行使し，前記Ｐをして，前記小切手が確実に代金決済されるものと誤信させ，同人から同車１台（時価約５００万円相当）を交付させようとしたが，前記小切手が偽造されたものであることを看破されたため，その目的を遂げなかった第10　福岡県ｈ１市ｉ１×丁目×番×号にＱ九州支店なる事務所を設け，同支店の支店長Ｒと称していたものであるが，取引名下に商品を詐取しようと企て，１（平成１４年１２月１１日付け起訴状記載の公訴事実第１）平成１０年１０月２３日ころ，前記事務所において，Ｓ株式会社社員Ｔ(当時４６歳）に対し，真実は仕入れた商品を入手後直ちに他に廉売処分する意図であるのにその情を秘し，代金支払いの意思も能力もないのにあるように装って，「１１月と１２月の２回払いでいいですよ。」と申し向けるなどして同人との間でノートパソコン１台（価格３３万円）の売買契約を締結し，同人をして約定どおりに代金の支払いを受けられるものと誤信させ，そのころ，同所において，同人から前記ノートパソコン１台の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた２（平成１４年１２月１１日付け起訴状記載の公訴事実第２）平成１０年１０月２６日ころ，前記事務所において，前記Ｔに対し，前同様に装って，「こないだのと同じノートパソコンを会社のほうで買おうと思うんだけど，何台買えますか。」「じゃあ２台下さい。代金は１１月３０日に１回で払いますよ。」などと申し向け，同人との間でノートパソコン２台（価格合計６６万円）の売買契約を締結し，同人をして約定どおりに代金の支払いを受けられるものと誤信させ，同月２７日ころ，同所において，同人から前記ノートパソコン２台の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　弁護人は，判示第２の事実について，被告人は代金支払いのために交付した小切手が決済されない小切手であるとの認識はなく，被害者を騙す意図はなかったから，被告人は無罪である旨主張し，被告人も当公判廷においてこれにそう供述をするが，前掲関係各証拠によれば，弁護人の指摘する点を含め，判示第２の事実を認めるに十分である。被告人は，「ポンテ」と呼ばれる小切手は取引停止後の小切手とは異なる通常の小切手であると認識しており，決済されない手形であるとの認識はなかった旨主張するが，被告人の供述を前提にしても，被告人に，このいわゆる「ポンテ」が通常の小切手とは異なり，少なくとも確実に決済される小切手ではない旨の認識があったことは明白であって，被告人に詐欺の犯意のあったこともまた明らかである。弁護
人及び被告人の主張は理由がない。


２　弁護人は判示第４の事実について，被告人は犯行場所である金沢市内に犯行当時行ったことはなく，事実無根であるから無罪である旨主張するが，証人Ｉは当公判廷において，Ｓと称する犯人から，「Ｅ株式会社代表取締役Ｓ」と記載された名刺や，自己宛小切手発行依頼書の写しを渡され，被告人の写真が貼付された「Ｓ」名義の偽造旅券の写し等を見せられた旨供述し，判示第４の犯行の犯人が被告人である旨を断言するところ，前記自己宛小切手発行依頼書の写しから被告人の指紋が検出されたことその他前掲関係各証拠に照らすと，証人Ｉの当公判廷における供述の信用性は十分である。弁護人は前記証人Ｉの犯人識別供述は信用できない旨主張するが，理由がない。
３　弁護人は判示第５の事実について，被告人は自己の当座を使用した有効な小切手を使用しているとの認識であったから，被害者を騙す意図もなかったのであり，被告人は無罪である旨主張するが，前掲関係各証拠によれば，弁護人主張の点を含め，判示第５の事実についてこれを認めるに十分である。被告人は，小切手の振出人が架空会社であるＥ株式会社（代表取締役Ｋ）であると記載されていること等に気付かなかったなどと供述するが信用できず，被告人が偽造小切手であることを認識しつつこれを使用したことのほか，判示の詐欺文言を申し述べるなどしたことは明白であって，被告人の前記供述は採用の限りではない。弁護人及び被告人の主張は理由がない。
（確定裁判）
被告人は，平成１３年９月１４日大阪地方裁判所で窃盗，有印公文書偽造，偽造有印公文書行使の各罪により懲役５年に処せられ，その裁判は平成１４年１１月１１日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号２５２）及び判決書謄本２通（同２５３，２５４）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１，第４ないし第８の各所為中，各偽造有価証券行使の点はいずれも刑法１６３条１項に，各詐欺の点はいずれも同法２４６条１項に，判示第２，第３，第10の１及び第10の２の各所為はいずれも同法２４６条１項に，判示第９の所為中，偽造有価証券行使の点は同法１６３条１項に，詐欺未遂の点は同法２５０条，２４６条１項に各該当するところ，判示第１，第４ないし第８の各偽造有価証券行使と各詐欺との間及び判示第９の偽造有価証券行使と詐欺未遂との間には，それぞれ順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により，前記各罪についてそれぞれ１罪として，いずれも重い各偽造有価証券行使罪の刑で処断することとし，これらは前記確定裁判があった窃盗，有印公文書偽造，偽造有印公
文書行使の各罪と同
法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条により確定裁判を経ていない判示各罪につき更に処断することとし，なお，判示各罪もまた同法４５条前段により併合罪の関係にあるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第７の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２１０日をその刑に算入し，押収してある小切手７通（平成１３年押第２１７号の１，２，４ないし８）の各偽造部分は，それぞれ判示第１，第４ないし第９の偽造有価証券行使の犯罪行為を組成した物で，いずれも何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用して，押収してある小切手２通（同押号の１１，３）の各偽造部分は，それぞれ判示
第２，第３の詐欺の犯
行の用に供した物で，いずれも何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項２号，２項本文を適用して，いずれもこれらを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，偽造小切手を使用して，平成７年７月９日から同年１０月２日にかけて，前後７回にわたり，自動車購入名下に各被害者を騙して自動車６台を詐取し，１台については未遂に終わった偽造有価証券行使，詐欺，詐欺未遂の事案（判示第１，第４ないし第９。判示第９が未遂），平成７年７月２５日及び同年８月２０日の二度にわたり，支払いを受けられない小切手を使用して，自動車購入名下に各被害者を騙して自動車２台を詐取した詐欺の事案（判示第２，第３）並びに，平成１０年１０月２３日ころ及び同月２６日ころの二度にわたり，取引名下にノートパソコン３台を詐取した詐欺の事案（判示第10の１，２）である。被告人は，確定裁判欄記載の各罪についての公判で保釈中，その判決宣告期日に出頭せず，逃走中，判示の各犯行に及んだものであり，犯情は極めて悪いこと，犯行態様は，ポンテと称する偽造小切手等を使用して，自動車の個人売買を装って，各被害者から自動車を詐取するなどしたものであり，その手口は手慣れており，職業的犯行というべく巧妙，悪質であること，被害品はその多くが高級車であって，被害額の総額は約３６４１万円にも及んでおり，多額であること，被害弁償は一切なされていないし，その見込みもないこと，被告人には前記確定裁判のほか昭和６１年にも高級車の窃盗等の前科があるなどこの種の犯行に及ぶ性癖は固着化しているというべきこと，犯行の一部について不合理な弁解に終始して恥じるところがな
いこと等に徴すると
，被告人の刑事責任は重大であるというべきである。そうすると，本件は前記確定裁判の余罪に当たること，被告人の早期の社会復帰を願う妻の心情，被告人が社会福祉法人読売光と愛の事業団に贖罪寄付し，アイバンク登録等の各臓器提供をするなどして，被告人なりの反省悔悟の情を示していること等の被告人のために酌むべき事情を十分に考慮しても，主文の懲役刑はやむを得ないところである。よって，主文のとおり判決する。
平成１５年７月１６日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁　判　官　　　杉　森　研　二


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成１３年２月１０日から完済まで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙自動車目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）の修理請負を注文し，被告営業所がその修理完成後引渡未了の間に，平成１２年９月１１日の所謂東海豪雨（以下「東海豪雨」という。）に遭って浸水被害を受け，同営業所外に駐車されていた本件自動車が水没して全壊したとして，本件自動車修理完成引渡債務の履行不能に基づく時価相当額の損害賠償請求をしたのに対し，被告及び被告補助参加人（被告との間で本件自動車につき損害保険契約を締結している。）が，被告には東海豪雨に伴う河川の氾濫による本件自動車の水没につき予見可能性がなかったなどとして，これを争った事案である。１　争いのない事実等（被告が明らかに争わない事実，公知の事実，裁判所に顕著な事実，各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)　当事者等
①　原告は，実弟から，本件自動車のフロントガラスの交換修理を委任された者である（甲８）。
②　被告は，自動車の販売・買取を目的とする株式会社である。③　被告営業所兼自動車展示場（以下「被告営業所兼展示場」という。）内のコンテナ２階には，平成１２年９月ころ，主として被告から発注された自動車の修理及びその管理を業とし，被告が２分の１の資本金を出資している訴外有限会社Ａ（以下「訴外会社」という。）の事務所（以下「訴外会社事務所」という。）があり，被告は，休業日の自動車の管理につき，訴外会社に任せていた（乙１，２の２，３及び５ないし９，乙６，証人Ｂ，被告代表者Ｃ本人（以下「Ｃ本人」という。））。
(2)　本件自動車修理請負契約の締結
原告と被告は，平成１２年９月２日，以下の約定のもとに，本件自動車につき修理請負契約（以下「本件自動車修理請負契約」という。）を締結し，原告は被告に対し，同日，本件自動車を預けた（甲８）。
①　請負代金額　　　８万６０００円
②　修理内容　　　フロントガラスの交換
(3)　引渡日の合意
被告は，同月７日，本件自動車の修理を完成し，原告との間で，本件自動車引渡日を同月１２日と定めた（甲８，原告本人）。
(4)　東海豪雨による被害の経緯
①　被告は，東海豪雨当日，定休日であり，被告従業員が不在であった（甲８，乙７，Ｃ本人）。
②　西春日井郡西部消防組合消防本部（以下「消防本部」という。）の気象日報（標高９ｍ）には，東海豪雨当日，午前３時から雨が降り始め，午後２時には時間積算雨量６.５mm，１０分最大雨量２mm，午後３時には時間積算雨量２６mm，１０分最大雨量８.５mm，午後４時には時間積算雨量４４.５mm，午後５時には時間積算雨量２１mm，午後６時には７０mm，午後７時には２３.５mm，午後８時には３０.５mm，午後９時には１７mm，午後１０時には１１mmとなり，降り始めからの総雨量（午前０時から２４時間の総雨量）が，３３８mmであったとの記載があり，同本部は原告からの電話による問い合わせに対し，同西部地域の道路が午後５時ころから冠水し始め，建物が午後９時ころから床上浸水となり始めた旨を回答した（甲５の１，８，原告本人）。
③　訴外会社従業員である訴外Ｄ及び訴外Ｂは，同日，訴外会社事務所で仕事をしており，午後６時ころ退勤したが，同僚を自家用車で送った後，師勝町内の道路が冠水していたことで，浸水被害を懸念し，再度，被告営業所兼展示場に向かった（乙６，証人Ｂ）。
④　被告代表取締役Ｃは，同日午後７時３０分ころ，取引先の板金業者から，被告営業所兼展示場付近が少し冠水している旨の携帯電話による連絡を受け，被告従業員Ｅ及び被告代表者代表取締役Ｆらに被告営業所兼展示場へ来るよう連絡した（乙７，Ｃ本人）。
⑤　Ｂは同日午後８時ころに，Ｃ及びＦは遅くとも同日午後９時ころに，Ｅはその後に，それぞれ，被告営業所兼展示場に到着した（乙６，７，証人Ｂ，Ｃ本人）。⑥　被告営業所兼自動車展示場周辺の地形及び同日における自動車の展示ないし駐車状況は，別紙水没車配置図（以下「水没車配置図」という。なお，太字は，相対的な高低差を表現したものである。）記載のとおりである。⑦　Ｂは，同日午後８時ころから９時ころまでの間に，まず，グロリアを同図記載の実線の位置から点線の位置に移動させて空きスペースを作ったうえ，新車である２台のＣ３２０（メルセデスベンツ）を同図記載の駐車場所から自走させて敷地内の国道２２号線側に近い位置に移動させ，更に，Ｃ，Ｆ，Ｂ及びＥ（以下「Ｃら」という。）が同日午後９時ころから翌朝までの間に上記の２台のＣ３２０及び同図記載の販売用中古車であるＭＧＦ，サバーローライダー，サバーノーマル，ティアラシルバー，ボルボ緑，インパラ１及びアストロシルバー並びにＣ所有車であるポルシェを人力又はフォークリフトにより，それぞれ同国道に移動させた結果，上記自動車１０台（以下「水没回避車」という。）はいずれも水没，全壊を免れた（乙５の１及び２，６，
７，証人Ｇ，証人Ｂ，Ｃ本人）。
⑧　Ｃらは，翌朝，人力で同図記載のキャデラック及び浮揚したインパラ２を，自動車積載車のワイヤーロープでボルボ黒及びゴルフ（以下「水没後引上車」という。）を，それぞれ引き上げたが，同図記載のスタクラ，本件自動車，カルカスアストロ，リーガルⅣ，コルベット，サバー及びユーコン（以下「水没後放置車」という。）を水が引くまで各駐車場所に放置した（Ｃ本人）。(5)　本件自動車は，同図記載の「原告オペル」の位置で水没，全壊後放置され，被告の原告に対する本件自動車引渡債務は履行不能となった（甲１，２，６の９及び１０，乙１，３，４の１ないし１５，証人Ｇ）。


(6)　原告は，本件修理請負契約に基づく本件自動車引渡債務の履行不能により，本件自動車の時価である１１０万円の損害を蒙った（甲３，７，原告本人）。
２　原告の主張
(1)　結論
前記１の(1)②，(2)，(3)，(5)及び(6)の各事実により，被告は原告に対し，本件自動車修理請負契約に基づく本件自動車引渡債務の履行不能による損害賠償として１１０万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１３年２月１０日から完済まで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。(2)　被告の主張（無過失の抗弁）に対する認否反論①ア　後記３の(1)及び(2)①の各事実は否認し，同(2)②の事実は認め，同(4)の主張は争う。
イ　後記４(1)の事実は否認し，同(2)の主張は争う。②ア　東海豪雨による浸水は，急激に発生したのではなく，時間の経過と共に徐々に発生し，午後３時ころ飛躍的な雨量となり，当日午後５時ころに道路が冠水し始め，午後９時ころに床上浸水となり，本件自動車の水没を回避することは不可能となったものである。
イ　よって，被告は，善管注意義務に基づき，被告が定休日に当直従業員を置くという災害時の保管車輌についての危機管理体制を敷き，又は，早期に上記アの降雨の推移に気づくことによって，被告営業所兼展示場の浸水被害ないし本件自動車の水没を予見し，かつ，当日午後９時ころまでに本件自動車を高い側道等に避難させることが可能であったにもかかわらず，上記浸水被害ないし本件自動車水没可能性につき予見義務を怠り，かつ，本件自動車水没につき回避義務を懈怠したものというべきである。
③　仮に，Ｃらが当日午後９時ころ以降本件自動車の水没前にこれを避難させることが可能な状況であったとすれば，Ｃらは，販売用車輌の搬出を優先させ，故意に，本件自動車の水没前にこれを避難させなかったものである。
３　被告の主張（無過失の抗弁）
(1)　予見可能性について
①　Ｃは，東海豪雨による被告営業所兼展示場の浸水被害ないし本件自動車の水没を予見できなかった。
②　Ｂも，東海豪雨当日午後６時ころ訴外会社事務所から退勤するとき，上記浸水被害ないし本件自動車の水没を予見できなかった。
(2)　被害回避可能性について
①　本件自動車は，Ｂが被告営業所兼展示場に到着し，Ｃ及びＦが到着するまでの間に，浸水の危険性のない国道２２号線に自走させるなどして移動させることは不可能であった。
②　本件自動車は，Ｃが被告営業所兼展示場に到着した時点で，人力又は機械で引き上げるには手遅れであった。
(3)　原告の主張に対する認否
①　前記２(2)②は，否認ないし争う。
②　同(2)③の各事実はいずれも否認する。Ｃらが，水没回避車を国道２２号線に移動できたのは，水没回避車が水没後引上車又は水没後放置車とは異なり，被告営業所兼展示場内の他の場所に比べて高く，未浸水の国道２２号線寄りの位置に駐車されており，かつ，右駐車場所と道路との間には縁石もないため，上記各自動車を道路に出すのが容易であったからである。
(4)　結論
以上によれば，本件自動車の水没，全壊は，被告が予見することができなかった東海豪雨に伴う浸水に因るものであり，かつ，被告が本件自動車の水没を回避することは不可能であったから，被告には，本件修理請負契約に基づく本件自動車保管ないし引渡債務の履行不能につき，過失がない。
４　被告補助参加人の主張
(1)　本件自動車は，低い位置に駐車されていたため，いち早く東海豪雨による洪水に見舞われ，被告がこれを避難させようとしても，不運にも道路前に縁石があって直ぐに自走できない位置にあり，牽引もできなかったため，水没したものである。(2)　したがって，本件自動車の水没，全壊(全損)は，不可抗力によるものである。
５　争点
(1)　被告は，本件自動車修理請負契約に基づく本件自動車保管ないし引渡債務の履
行不能について無過失か
(2)　被告には，上記履行不能について故意があるか
第３　争点に対する判断
１　証拠（乙６，７，証人Ｂ，Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められ，各認定事実を覆すに足りる証拠はない。
(1)　Ｃは，東海豪雨当日までに，大雨によって本件展示場が浸水され，自動車が水没し，全壊するという事態を経験したことがなく，しかも，滞在していた守山区内の住居付近には同日朝方からの強い降雨がなかったことから，被告営業所兼展示場の自動車の水没を全く予想していなかった。
(2)　被告営業所兼展示場付近の道路は，Ｂが東海豪雨当日午後６時ころ訴外会社を退勤した際には，多少水に浸かる程度で，自動車の走行には支障がない状態であった（これに対し，消防本部が原告からの電話問い合わせに対し西春日井郡西部地域の道路が同日午後５時ころから冠水し始めた旨を回答したことは前記第２の１(4)②のとおりであるが，消防本部が指す道路がどの道路であるかを特定するに足りる証拠がなく，それが被告営業所兼展示場付近の道路を指すか否かが不明である以上，同道路が冠水していたものと認めるに足りない。）。
(3)　Ｂが同日午後８時ころに被告営業所兼展示場に到着した際，水没車配置図記載のグロリア（実線）の位置には少なくとも膝上の浸水があり，その移動先（破線）では腰まで浸水しており，その水圧のため運転席のドアーをなかなか開けることができなかった程であるが，本件自動車の駐車場所はそれよりも更に低い位置にあり，かつ，道路との境には縁石があった。
(4)　本件自動車は，Ｃ及びＦが同日午後９時ころ被告営業所兼展示場に到着した際，ボルボ黒及びゴルフと同様に水浸しで，車体の半分くらいが沈んでおり，Ｃは，これを引き上げるには手遅れであると判断した。
(5)　Ｃは，水没回避車を移動させる過程で，フォークリフトで水没車配置図記載のボルボ黒を移動させようと試みたが，歩車道を区別する縁石にフォークリフトの走行が阻まれたので，これを断念した。
(6)　本件自動車の駐車場所は，翌日午前零時過ぎころから同１時３０分ころに水嵩のピークを迎え，Ｃ（身長１７８cm）が首まで浸かって歩行する状況となっていた。
２　無過失か否かについて
(1)　予見可能性の有無について


平成１２年（行ケ）第２７９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月７日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ビーエイチピーシー　マーケッティング　イ
ンコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　小　　　林　　　秀　　　之
同　　　　　城　　　山　　　康　　　文
同　　　　　　　　　　　　花　　　井　　　美　　　雪訴訟代理人弁理士　　　　　照　　　嶋　　　美　智　子被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　寺　　　島　　　義　　　則同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第６４１７号事件について平成１２年５月２９日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年７月２５日，別紙審決書の写しの別掲本願商標に示すとおり，ゴシック体で書した「BEVERLYHILLS」と「POLOCLUB」の各欧文字の間にポロ競技のプレーヤーの図形を表した商標（以下「本願商標」という。）について，商標法施行令３条（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）所定の商標区分第２２類「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」を指定商品として商標登録出願（平成３年商標登録願第７７４７６号。以下「本願出願」という。）をしたが，平成１１年１月２５日に拒絶査定を受けたので，同年４月２０日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を同年審判第６４１７号事件として審理した結果，平成１２年５月２９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月１４日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願商標をその指定商品に使用する場合には，これに接する取引者・需要者は，本願商標を付した商品が，アメリカ合衆国の著名なデザイナーであるラルフ・ロ―レン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるから，本願商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，本願商標は，ラルフ・ローレンの周知商標を連想，想起させ，同人又は同人の事業と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあると判断し，商標法４条１項１５号を適用して，本願出願を拒絶した。しかしながら，審決は，商標法４条１項１５号の解釈を誤り（取消事由１），さらに，出所の混同のおそれについての認定・判断も誤っており（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（商標法４条１項１５号の解釈の誤り）(1)　審決は，商標法４条１項１５号の「他人の業務に係る商品」であることを示す商標として，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品に使用されている，「POLO」又は「Polo」の欧文字のみから成る商標，「Polo」の文字と「byRalphLauren」の文字とによって構成される商標，及び，別紙審決書の写しの別掲引用Ａ商標に示すとおり，馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形を表した商標（以下，これらのうちのそれぞれも，これらが一体となったものも，いずれも「ラルフ商標」という。）を用いて，本願商標との出所混同のおそれを論じている。しかし，原告は，１９８５年２月２０日，ラルフ商標の保有者（帰属主体）であるザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナーシップ（以下「ＰＬＣ」という。）の前身であるポロ・ファッションズ・インク（以下「ＰＦＩ」という。）との間で和解契約（以下「本件和解契約」という。）を締結し，同社は，原告が本願商標を使用することについても，その商標登録をすることについても異議を述べず，登録の取り消しを求めない旨を約束している。商標法４条１項１５号が，「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生じるおそれがある商標」を登録すべきではない商標として規定している趣旨は，①「他人」の著名な商標を無断で第三者が登録することによって，あたかも，第三者がその商標についての権利を有しているかのような外観を呈すること，②第三者が「他人」の著名な商標を無断で登録すると，著名な商標の使用者が登録することが妨げられることになり，著名な商標の保護が不十分となるおそれがあること，③著名な商標について，その保有者の許諾なく登録することを認めることは，著名な商標の無許諾での使用を肯定することにつながるおそれがあること，などにあると考えられる。すなわち，商標法４条１項１５号の趣旨は，直接には商標の保有者を保護することにあるものというべきである。商標法４条１項１５号の趣旨が上記のとおりであるとすれば，著名な商標の保有者が，第三者にその商標を登録することについての承諾を与えている場合についてまで，同条１項１５号により登録を否定すべきものであるとは考えられない。
商標法４条１項１５号につきこのように解することは，決して，取引者・需要者の保護を軽視することにつながるものではない。第三者がある商標を用いることについて最も利害関係を有しているのはその保有者であり，ほかならぬその保有者が第三者の商標使用を認めたということは，保有者が，第三者に当該商標の使用を認めたとしても，第三者の商品あるいは役務が自己のブランドイメージを害さない程度の品質を有している，あるいは混同のおそれがない等の理由によって，自己のブランドイメージに影響がないと判断したことを意味し，このように，最も強く利害関係を有する者が上記のような判断をして商標使用を認めたのであれば，取引者・需要者が混同などにより被害を被るおそれはないはずなのである。要するに，商標法４条１項１５号は，直接には商標の保有者を保護し，保有者の保護を通じて間接的に取引者・需要者をも保護しようとしているのである。前述のとおり，ＰＬＣが，原告による本願商標の使用及び登録を認めているのであるから，ＰＬＣないしラルフ・ローレンは，本願商標については商標法４条１項１５号の「他人」には該当しないものというべきである。(2)　原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣからラルフ商標についてライセンスを受けているわけではないものの，本願商標の商標登録を行うことについてはその同意を得ている。商標法は，商標の保有者の保護を通じて，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能を実現しようとしているのであるから，商標法４条１項１５号の混同のおそれがあるか否かについても，同号の「他人」である商標の保有者の意見が尊重されるべきである。すなわち，保有者の商標と第三者の商標との間で混同が生じるかどうか明らかでない場合に，商標の保有者が当該第三者の商標の登録に同意するということは，保有者が，当該第三者の商標について混同のおそれがないと判断し，あるいは混同のおそれが生じてもかまわないと判断したということであるから，このような保有者の意思を尊重すべきである。また，保有者が混同の生じない範囲を判断するという行為も，商標に係る権利を処分する権利の一種として認められるべきである。仮に，保有者が第三者の商標登録を認めた範囲において，客観的には混同を生じるおそれがあったとしても，その範囲については，保有者が混同による不利益を認容したものと考えられるのであるから，ライセンスの場合と同様に，保有者の処分行為の範囲内にあるものとして，保有者の同意の範囲内であれば，当該商標に係る権利と何ら抵触するものではないのである。原告が，本件和解契約によってＰＦＩから本願商標の登録について同意を得ている以上，本願商標については，商標法４条１項１５号の「混同」の要件も欠けているのであり，審決は，この点でも同条の解釈を誤ったものである。(3)　商標法４条１項１５号についての上記のような解釈は，商標権のみの取引を認め，同号違反を理由とする無効審判請求について除斥期間を定めている商標法の体系にも整合するものである。
ア　商標法は，営業とは切り離して，商標権のみを譲渡し，又はライセンスをすることを認めるなど，商標権者による商標権の自由な処分を認めている。商標法が，営業と切り離して商標権を譲渡することを認めているのは，消費者に対する品質保証の機能あるいはブランドイメージの維持は，商標権者の判断を通じて実現するものと考えているためである。


イ　商標法は，平成８年の改正により，連合商標制度，類似商標の分離移転の制限を廃止し，商標権の移転を伴わない分割，及び，同一ないし類似商標の分割移転を認めている（商標法２４条１項，２４条の２，改正前商標法２４条１項柱書及び２項の削除）。すなわち，商標法は，商標権者の同意さえあれば，類似商標が異なる主体に帰属し，消費者に混同を生じさせることがあることも容認している。ウ　商標法は，上記改正に伴い，同一ないし類似登録商標の混同を防止する措置として，混同防止表示付加請求権（商標法２４条の４）を認めているが，この請求権は，商標権者，商標使用権者に対してのみ認められている。これは，商標法が，商標権者の判断を通じて，混同を防ぐことにより，消費者の保護をはかり，商標権の機能を保護することを予定しているからである。エ　商標法は，旧商標法（大正１５年法）と異なり，同法４条１項１５号の規定違反を理由とする無効審判請求についても，５年の除斥期間を設けている（商標法４７条）。これは，商標法が同条１項１５号の規定により保護しようとしているのが，直接的には商標の保有者の利益であることを意味するというべきである。オ　以上のとおり，商標法の諸制度は，直接的には商標権者その他の商標の保有者を保護し，消費者の保護は保有者の判断を通じて行われるものとして位置づけている。したがって，商標の保有者が第三者の商標登録出願について同意を与えている場合は，商標法４条１項１５号の適用はないものと解すべきである。なお，被告は，平成８年の改正の際にコンセント制度の導入が見送られたことを，商標の保有者が第三者の商標登録出願について同意を与えても，商標法４条１項１５号該当性を否定できない根拠として述べる。しかし，コンセント制度は，商標権者の同意を証する書面が提出されれば，商標の混同のおそれの有無について判断を行わないという手続上の制度にすぎない。したがって，この手続を導入しないということは，商標権者の同意の持つ実体法上の効果を考慮してはならないということを意味するのではなく，むしろ，同意の効力を実質的に判断すべきことを意味しているにすぎないのである。
(4)　著名商標が，当該著名商標を使用してブランド・イメージを構築してきた者以外の名義で登録されている例は多数ある。
例えば，「ピエール・カルダン」，「ザ・ノース・フェイス」の各商標について三井物産株式会社が商標権者となり，「ロベルタ・ディ・カメリノ」の商標について三菱商事株式会社が商標権者となり，「エレッセ」の商標については伊藤忠ファッションシステム株式会社が商標権者となり，「リーガル」の商標については株式会社リーガルコーポレーションが商標権者となっている。このように，従来，当該商標を使用してきた者と商標登録名義人が異なることが特許庁にも明らかな場合であっても，特許庁は登録を認めていたのでる。したがって，特許庁は，このような当事者の意思を尊重し，商標を使用してきた者の同意があれば，商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容していたといえるのである。仮に，商標を使用してきた者の同意がある場合であっても商標登録を認めないとすれば，著名商標について別法人である商社の名義で行われているこれらの商標登録が否定されることになり，実務上混乱を招くことになる。
２　取消事由２（混同のおそれについての認定・判断の誤り）
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　ラルフ商標の「POLO」「Polo」「ポロ」は，ポロ競技を意味する普通名詞である。普通名詞については，商標法３条１項においても，その商標登録は禁じられている。これは，普通名詞は識別性がそもそも弱いことと，普通名詞の商標登録を認めると，当該普通名詞の意味やイメージを用いながら自由に独創性ある商標を作り，使用することを妨げることになるからである。このような普通名詞について著名商標性を認めることは，類を問わず極めて広い範囲で特定個人による当該普通名詞の独占を認めることになる。これは，万人による自由な普通名詞の使用を妨害し，公共の利益に反するものである。
なお，普通名詞であっても，普通名詞の意味する分野と全く異なる分野においてこれを用いるときは，普通名詞自体を商標として用いることは可能である。しかし，普通名詞を著名商標として認めると，普通名詞の意味する分野と関連する分野においても，当該著名商標を含んでいれば商標登録が認められないことになるのであり，これは余りにも広く個人による普通名詞の商標使用を認めることになる。
したがって，普通名詞による商標の登録を禁止している商標法の趣旨から，普通名詞について著名性を認めることは原則としてできないと考えるべきである。また，仮に著名商標性を認めるとしても，その判断は極めて厳格に行うべきである。
イ　ＰＬＣは，「POLO」又は「Polo」の欧文字のみから成る商標を単独でラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用したことはなく，この欧文字に「byRalphLauren」の欧文字又は馬に乗りマレットを振り上げたポロ競技者を前から描写した図形が伴った商標として使用してきたのである。ラルフ・ローレンの商品について「POLO」「Polo」又は「ポロ」と略称されることがあるとしても，この略称は，「PolobyRalph   Lauren」という商標全体の省略形であることが前提として認識されて用いられているものであり，この略称自体が独自の商標として認識されているわけではない。
したがって，「POLO」「Polo」又は「ポロ」商標を単独でラルフ・ローレンの著名商標であると認めることはできない。これを著名商標であるとする審決は，ラルフ・ローレンの商標の不当な拡張解釈である。ウ　馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図形商標は，ポロ競技の象徴的なイメージであり，これ自体，何ら独自性を有するものではないから，著名な商標とはなり得ない。
(2)　出所の混同のおそれについて
他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否かは，それぞれの商品の取引の実情に応じ決定すべきである。
ア　一般大衆の本願商標に対する認識等
「POLO」という言葉は，ポロ競技を意味する英語であり，「CLUB」という言葉は，同じ目的を有する人々が作った団体を意味するものである。そして，「BEVERLYHILLS」とは，米国西海岸における高級住宅地として日本国内でも周知の地名である。したがって，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という言葉は，必然的に一体として認識され，「ビバリーヒルズにあるポロ競技のクラブ（愛好者団体）」を観念させるものである。


原告は，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という商標を用いて従来から積極的に販売活動を行っており，「POLO」の文字のみを強調することなく「BEVERLYHILLSPOLOCLUB」の四つの言葉全体で一つの商標として使用し，この商標を独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきた。その結果，原告の本願商標は，一般消費者の間でブランドとしての認識度が高まり，独自のブランドとして十分認識されるに至っているのである。
また，ポロ競技者を商標として用いるためには，商標の大きさの制約からして，一人の競技者を表現するのが限度である。したがって，ポロプレーヤーの図形商標については，競技者が一人であることに独自性があるわけではなく，一人の競技者をどのように表現するかという点において初めて独自性が認められるのである。この点，本願商標のうちの図形標章部分は，ポロプレーヤーを真横から見た図柄になっているのに対し，ラルフ商標のうちのポロプレーヤーの図形商標は，ポロプレーヤーを前から見た図柄であり，両者は，その印象を異にするものである。よって，本願商標は，ラルフ・ローレンのラルフ商標と混同を生じさせるものではない。
イ　ＰＬＣ（ＰＦＩ）は，前述のとおり，原告による本願商標の使用を認めているが，これは，ラルフ・ローレンないしＰＬＣ（ＰＦＩ）がラルフ商標と本願商標との間に混同のおそれがないと判断したからである。本願商標に関して最も利害関係を有しているはずのラルフ・ローレンないしＰＬＣ（ＰＦＩ）ですら混同のおそれがないと認めているにもかかわらず，審決が混同のおそれがあると判断したのは，取引の実情から乖離した判断である。
また，ＰＦＩと原告との本件和解契約においては，本願商標の表示の仕方について，その大きさ，配色，配置にまで細かな規定を置き，混同が生じないように充分に配慮しているのであり，本願商標は，本件和解契約に従った形で登録申請されているのであるから，この点からみても，混同のおそれはない。ウ　本願商標は，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国においても登録されており，この事実は，同国において，本願商標とラルフ商標とが混同のおそれがないと認められたことを示している。
また，本願商標は，既に世界各国において商標として登録を認められており，日本のみ商標登録を否定するのは，商品の円滑な流通を阻害することになる。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。１　取消事由１（商標法４条１項１５号の解釈の誤り）について(1)　原告は，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が，本件和解契約において，原告による本願商標の使用及び商標登録を認めているから，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣは，商標法４条１項１５号の「他人」に該当しない旨主張する。しかし，商標法４条１項１５号にいう「他人」とは，著名商標の保有者及び同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者を指すものであるから，仮に，原告とＰＬＣ（ＰＦＩ）との間に本件和解契約があったとしても，それだけでは，ラルフ・ローレンないしはＰＬＣが，同号にいう「他人」に該当することを否定できず，本願商標について同号の適用を免れるものではない。(2)　商標の保有者は，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能により，自己の商品に対する信用ないしグッドウィルを維持拡張することができるのであり，このことは，商標の保有者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的にも適合する。しかし，商標法は，同時に需要者の利益を保護することをもその目的として掲げているのであり（商標法１条），たとい商標の保有者の同意があったとしても，需要者に不利益をもたらすことになる「混同」を生じさせることは容認しない，という立場に立つものである。すなわち，商標法は，４条１項１０号ないし１４号において典型的に混同を生ずるおそれのある商標を例示的に規定し，それ以外で他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標について，同１５号において規定し，これらの商標登録を排除することを明らかにしている。これらの商標については，当該他人の承諾の有無にかかわらず，同項１０号ないし１５号各号が適用されるべきであり，このことは，これらの商標について，同法４条１項８号の括弧書きの規定のような当該他人の承諾があった場合の適用除外の規定がないことからも，明らかというべきである。
(3)　原告は，平成８年の商標法の改正により，商標権の移転を伴わない分割，及び，同一ないし類似商標の分割移転が認められたこと，連合商標が廃止されたことなどを述べ，商標法が，商標権の保護について，商標権者の判断を重視し，商標権者の判断を通じて混同を防ぐことにより，消費者の保護を図ろうとしたものであるから，商標権者が第三者の商標登録について同意を与えている場合には，商標法４条１項１５号には該当しない旨主張する。
しかし，平成８年の商標法改正に当たっては，類似商標の分割移転を認めることにするのとともに，先商標権者の同意の下に後願の他人の類似商標出願の登録を認めるコンセント制度の導入も検討されたものの，結局，これは見送られたものである。その理由の中心は，一般的出所混同のおそれを要件とする商標法４条１項１１号がコンセント制度の導入により適用されなくなれば，公衆の利益を保護するためには，同項１５号の具体的出所混同のおそれの審査の比重が重くならざるを得ないこと，具体的出所の混同のおそれの判断は困難であり，その審査が困難であることである。このような改正の経緯からすれば，商標法４条１項１５号は，コンセント制度が採用されても公衆の利益を保護するために適用されることになるものであるから，商標の保有者が同意を与えている場合には，商標法４条１項１５号に該当しない，との解釈は採り得ない。また，商標法が商標の保有者の判断を重視しているとしても，当該商標について混同を生じさせるおそれがあるか否かの判断は，取引者・需要者が混同の主体となるものとして，これを基準に決めるべきものであって，保有者の意図によって左右されるものではない。したがって，商標の保有者が同意を与えているからといって，商標法４条１項１５号に該当しないということにはならない。
(4)　原告は，著名商標が他人名義で登録されている例が多数あり，特許庁も，同意があれば商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容している旨主張する。


しかし，原告が掲げる登録例は，当事者間に①代理店契約関係，②資本提携，③当該商標権の譲渡等の密接な関係がある場合である。商標法４条１項１５号にいう「他人」とは，当該著名商標の保有者及び同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者をも含むものである。原告は，単にアメリカ合衆国における訴訟事件においてＰＬＣ（ＰＦＩ）と本件和解契約を締結しただけであり，ラルフ・ローレンないしＰＬＣと上記のような関係を有する者ではない。
２　本願商標とラルフ商標との混同のおそれについて
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　原告は，「POLO」は，ポロ競技を意味する普通名詞であり，普通名称については，商標法３条１項においてその登録が禁止されていることから，普通名詞について著名性を認めることはできない旨主張する。
しかし，ラルフ・ローレンが「POLO」の欧文字及びポロ競技のプレーヤーの図形を商標に取り入れたことには，独自の創作性があり，ラルフ商標は，自他商品識別機能を十分に果たし得るものである。そして，ラルフ・ローレンないしはＰＬＣが使用しているラルフ商標が，本願商標の出願時において，我が国の取引者・需要者間に，同人の業務に係るものとして広く認識されていたものであることは明らかである。
イ　原告は，ポロ競技のプレーヤーがポロ競技をする図形商標は，ポロ競技の象徴的なイメージであり，これ自体，何ら独自性を有するものではない旨主張する。
しかし，「POLO」及び「ポロ競技のプレーヤー」の図形は，これをポロ競技に無関係な商品に使用した場合には，自他商品の識別標識としての機能を十分に果たし得る。
ウ　このようにして，ラルフ商標は，本願商標の登録出願時に，わが国の取引者・需要者間において，ラルフ・ローレンの業務に係る商品の商標として広く認識されていたのである。
(2)　出所混同のおそれについて
ア　原告は，「POLO」は，ポロ競技を意味する英語であり，本願商標は，「ビバリーヒルズにあるポロ競技のクラブ（愛好者団体）」を観念させるものであり，また，原告が，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」の四つの言葉全体を一つの商標として使用し，この商標を独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきた旨主張する。
しかし，我が国においては，ポロ競技の愛好者は，極めて少なく，「ポロ競技」はなじみの薄いスポーツである。また，我が国の取引者・需要者には，アメリカ合衆国にある「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という名称のクラブの存在は知られていない。
また，本願商標の図形標章がポロプレーヤーを真横から見た図柄であり，ラルフ商標の図形商標がこれを前から見た図柄であるとしても，両者間に存するのは微差にすぎず，両商標は，全体として，着想及び構成の軌を一にし，共通する印象を与える標章である。
このような状況の下で，本願商標は，「POLO」の文字及び「ポロ競技のプレーヤー」の図形をその構成中に含むものであるから，取引者・需要者は，本願商標中の「POLO」の文字及び「ポロ競技のプレーヤー」の図形に着目し，「POLO」及び「ポロ」とも略称される著名なラルフ商標を連想・想起するものであり，両者は，称呼・観念において類似する商標といい得るものである。そして，我が国におけるラルフ商標の著名性，ポロ競技のプレーヤーの図形を商品に採り入れた独自の創作性等を併せ考えると，本願商標をその指定商品に使用した場合には，取引者・需要者は，著名なラルフ商標を連想・想起し，当該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関連を有する企業の業務に係る商品であると混同するおそれがあることが，明らかである。イ　原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣがラルフ商標と本願商標との間に混同のおそれがないと判断したのに，審決が混同のおそれがあると判断したことは，取引の実情から乖離したものである旨主張する。
しかし，他人の業務に係る商標と当該商標が出所の混同を生じさせるおそれがあるか否かの判断は，取引者・需要者を混同の主体となるものとしてこれを基準として決めるべき事柄であり，商標の保有者の意図によって左右されるべきものではない。
ウ　原告は，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国及びその余の世界各国においても本願商標が登録されている旨主張するが，商標の類否判断は，各国の商標法，各国における「POLO」競技の普及度，取引の実情等により相違するものであるから，本願商標に対する取扱いがアメリカ合衆国及びその余の世界各国と我が国との間で異なったとしても，何ら不自然なことではない。
第５　当裁判所の判断
１　商標法４条１項１５号における「他人」あるいは「混同」の解釈について(1)　甲第２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，１９８５年（昭和６０年）２月に，ＰＦＩと本件和解契約を締結し，原告がＰＦＩのアメリカ合衆国商標申請第３３３２０６号に対する異議を取り下げ，原告自身によるにせよ，その支配下にある個人あるいは法人によるにせよ，ＰＦＩ又はその子会社の保有するラルフ商標を登録することに異議を唱えず，原則として商標の取消しの申立てをしないこと，及び，ＰＦＩは，同社又はその支配下にある個人あるいは法人のいずれも，原告が本願商標の登録を行うことについて異議を唱えず，原則として，商標の取消しの申立てをしないこと等を合意したこと，並びに，原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣとの間に，本件和解契約のほかに，親子会社，系列会社あるいは商品化事業グループ等の密接な営業上の関係を有しないものであることが認められる。上記事実関係の下で，原告は，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告による本願商標の登録を認めているのであるから，ＰＬＣないしラルフ・ローレンは，本願商標については商標法４条１項１５号における「他人」には該当せず，本願商標につきＰＬＣないしラルフ・ローレンとの関係で同号における「混同」を問題にする余地もない旨主張する。


商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が当該他人そのものの業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれるものというべきである。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者・需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決民集５４巻６号１８４８頁，最高裁平成１３年７月６日第２小法廷判決裁判所時報１２９５号１頁）。
このように，商標法４条１項１５号にいう「他人」には，ある表示の本来的な帰属者である本人のみならず，同人との間にいわゆる親子会社や系列会社又は商品化事業グループ等の緊密な営業上の関係がある者が包含されるものであるから，ラルフ・ローレンないしＰＬＣは，これらとこのような密接な組織的・経済的な関係を有する者との関係においては，商標法４条１項１５号にいう「他人」に該当しないということは可能であろう。しかし，本件の原告のように，ラルフ・ローレンないしＰＬＣとこのような密接な組織的・経済的関係を有しない者で，単にＰＬＣ（ＰＦＩ）からその商標登録について異議を述べない旨を述べられているにすぎない者との関係において，ラルフ・ローレンないしＰＬＣを商標法４条１項１５号の「他人」に該当しないとすべき理由は見いだし得ない。したがって，本願商標は，もし，それが，ラルフ・ローレンないしＰＬＣ，若しくは，その親子会社，系列会社又は商品化事業グループ等の密接な組織的・経済的な関係を有する者の「業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」であるとすれば，同号により商標登録を受けることができない商標に該当するものとなるのである。また，上記「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性，他人の表示の周知著名性等の上記の要素を考慮して，取引の実情に照らして，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるものであって，その判断において混同の主体とされるのは，上記取引者・需要者であるから，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告の本願商標の登録について異議を述べない旨を合意していたとしても，「混同を生ずるおそれ」がなくなるわけではないことも明らかである。
商標法は，商標の保有者が，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能により，自己の商品に対する信用ないしグッドウィルの維持拡張をし，その業務上の信用の維持を図るということを目的とすると同時に，需要者の利益を保護することをもその目的として掲げているのであり（商標法１条），ある商標が他人の表示との関係で取引者・需要者に不利益をもたらすことになる「混同」を生ずる場合には，たとい，当該他人の同意があったとしても，商標法４条１項１５号が適用され，当該商標の登録を認めることはできないと解すべきである。上記の解釈に反する原告の主張は採用し得ない。
(2)　原告は，商標の保有者が第三者が商標を使用しても混同のおそれがないと判断した場合は，商標の保有者の意見を尊重すべきであり，このような場合には商標法４条１項１５号は適用されない旨を主張する。
しかし，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」があるか否かについては，上記のとおり，取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者における普通に払われる注意力を基準として判断されるべきものであって，この判断は，保有者が当該商標の登録について，異議を述べない旨を合意したか否かによって行われるべき事柄ではない。次に，原告は，平成８年の商標法の改正により，同一・類似商標の分割移転及び移転を伴わない分割が認められたこと，連合商標が廃止されたことなどから，商標法が，商標権の保護について，商標権者の判断を重視し，商標権者の利益・判断を通じて消費者の保護を図ろうとしているものであるとして，商標の保有者が第三者による商標の登録について同意を与えている場合には，当該商標との関係では，商標法４条１項１５号の適用はない旨主張する。しかし，平成８年の商標法改正においては，連合商標制度が廃止され，同一ないし類似商標を指定商品又は指定役務毎に分割して移転することが認められたものの（商標法２４条の２），これらの改正は，商標法４条１項１５号についての前記解釈に影響を与えるものとは解されない。すなわち，商標法は，商標権者の判断及び利益を重視している一面もあるものの，例えば，同法５１条は，商標権者が故意に指定商品等についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品等に類似する商品等についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であって商品の品質等又は他人の業務に係る商品等と混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると規定しており，また，同趣旨の規定が，商標権が移転された結果，同一又は類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することになった場合において，その一つの登録商標に係る商標権者が不正競争の目的で同様な混同行為を行ったとき（同法５２条の２），及び，専用使用権者又は通常使用権者が同様な混同行為等を行ったとき（同法５３条）についても設けられており，このような場合，何人も当該商標登録を取り消すことについての審判を請求することができるものとされているのである。商標法のこれらの規定は，商標法が商標権者の利益のみならず，このような混同行為を防止することにより，公益的な立場から取引者・需要者の保護も十分に考慮していることを示すものである。


なお，乙第１号証と弁論の全趣旨とによれば，平成８年の商標法改正の際に，コンセント制度の導入も検討されたものの，コンセント制度を導入すると，商標法４条１項１１号の一般的出所混同のおそれの有無については，当事者間の判断に委ねられることになるため（コンセントが提出されれば同１１号は適用されないことになる），公衆の利益を保護するために，同１５号の具体的出所混同のおそれの審査の比重が重くならざるを得ないのに，その審査は事実上困難であることを主な理由として，コンセント制度導入が見送られたことが認められる。このような，商標権者が類似商標の出願についてコンセントを与えても，商標法４条１項１５号の具体的出所混同のおそれについては，公衆の利益を保護するために審査をする必要があるとする立場からすれば，本件において，他人の表示の帰属主体であるＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告の本願出願について同意を与えていたとしても，同１５号の適用は免れないことになるのは，当然である。
また，原告は，商標法は，同法４条１項１５号の規定違反を理由とする無効審判請求についても５年の除斥期間を設けている（同法４７条）ことから，同号の規定は，直接的には商標権者の利益を保護しているものである旨主張する。しかし，５年の除斥期間の規定は，既存の法律関係を尊重し，権利の安定を図るために設けられている制度であり，除斥期間の制度のない特許権と異なり，商標権についてこのような制度が認められたのは，長年の使用により蓄積された業務上の信用（グッドウィル）が無効審判により覆されることによる弊害が，瑕疵ある商標権に基づく権利の行使による弊害よりも大きく，商標権の権利としての安定性が重視されたことによるものであって，この規定から，直ちに，商標法４条１項１５号の規定が直接的には商標権者の利益を保護しているものであり，取引者・需要者の利益を保護するものではないとの解釈を導くことはできない。また，商標法４条１項１５号違反の無効理由については，平成８年の改正により，不正の目的で商標登録を受けた場合について，５年の除斥期間の規定が適用されない旨が規定されており（ただし，平成８年改正法施行の際に既に存在する商標権については，従前どおり，除斥期間の規定が適用される。平成８年法律６８号附則８条２項），５年の期間経過によっても，不正の目的で商標登録を受けたような場合については，無効審判請求が認められていることからも，原告の上記主張を採用することはできないというべきである。
結局，商標法４条１項１５号の規定が，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれのある商標の登録を防止することにより，特定の商標の主体を保護しようとするものであることは確かであるものの，同規定は，同時に，商品又は役務の混同を防ぐことにより，取引者・需要者を保護しようとするものでもあると解すべきである。原告の前記主張は採用することができない。(3)　原告は，著名商標が他人名義で登録されている例が多数あり，特許庁も同意があれば，商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容している旨主張する。
しかし，著名商標を使用してきた者と当該商標の出願人の間に，代理店契約関係，あるいは，親会社，子会社等の資本提携関係がある場合には，当該商標権についてその契約関係にある者の名義により商標登録出願を行うこともあることは，当裁判所にも顕著な事実である。商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務」とは，上記のとおり，当該著名商標を使用してきた者，及び，同人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務をも含むものであるから，上記のような場合における商標登録出願は，商標法４条１項１５号の関係においては，著名商標を使用してきた者が商標登録出願している場合と同視できるのである。
そして，原告が，アメリカ合衆国における訴訟継続中に，ＰＬＣ（ＰＦＩ）と本件和解契約を締結し，本願商標の登録についてＰＬＣ（ＰＦＩ）が異議を述べない旨の合意を成立させたことは上記のとおりであるものの，原告は，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣ（ＰＦＩ）と代理店契約を締結している者であるとか，親会社・子会社等の資本提携関係にあるとか，同一の表示による商品化事業を営む関係を有する者であるとかという立場にはないのであるから，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣが，原告の本願商標の出願について，商標法４条１項１５号における「他人」に該当することは明らかである。
２　本願出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第２ないし第１１号証，第１２号証の１，第１３号証の１によれば，次の事実が認められる。


ラルフ・ローレンは，１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は，１９７０年，７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し，１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして，世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレンがデザインした紳士服，ネクタイ等には，「馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形」，「PoloRalphLauren｣,｢Poloby   RalphLauren」といった標章が，単独で又は組み合わされて使用されている。我が国においては，日本でのラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし，眼鏡，ネクタイのライセンスは，別の会社が有していた。）が，昭和５２年ころからその販売等を開始し，昭和６２年におけるラルフ商標を付した商品の小売販売高が約３３０億円となっていた。平成元年には，第三者が，ラルフ商標ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売していたとして摘発されるという事件が発生し，平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１３号証の１）に「『ポロ』の偽大量販売　警視庁通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と，乗馬の人がポロ競技をしているマーク」との記事が掲載され，また，平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／栃木　栃木版（乙第１２号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは，ポロのセーター（１万４０００円）」との記事が掲載されるほど，ラルフ商標は顧客吸引力を有するに至っていた。さらに，ラルフ商標は，本願商標の商標登録出願前から，各種雑誌等において，ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして，「ポロ」，「POLO」，「Polo」のブランド名のもとに紹介されていた。上記認定事実によれば，本願商標の商標登録出願時までには，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)　一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
また，本願商標が使用される商品である「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」等のファッション関連商品は，主たる需要者は，老人から若者までを含む一般大衆であって，その商品「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」等に係る商標やブランドについて，詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして，このような需要者が購入する際は，恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名，その信用などを検討して購入するとは限らず，そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり，ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして，短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである。（以上の事実は，当裁判所に顕著である。）したがって，本願商標についての混同のおそれの判断に当たっては，以上のような経験則，及び，取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。
(3)　本願商標中の図形部分は，馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形と理解されるものであり，それが商標の中央部分に大きく表示されて見る者の注意を引くところである。しかし，上記図形は，「馬上の競技者」，あるいは，馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている点で，ラルフ商標のうちの図形の商標と共通性があるために，「ポロ」ないし「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」と観念されるものではあっても，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という文字ないし観念を想起させるものではない。


本願商標中の文字部分は，２０文字から成り，この文字から生まれる「ビバリーヒルズポロクラブ」の称呼は長音を含む１２音で構成されているから，その外観，称呼とも，一つの名称のものとしては，冗長というべきである。もっとも，文字部分の中の「BEVERLYHILLS」は，客観的には，米国西海岸における高級住宅地を表す地名として，その下に続く「POLOCLUB」の語を修飾する語であり，「POLOCLUB」は，「ポロ競技のクラブ」というような意味合いにもなり得るものである。しかし，後記のとおり，ポロ競技自体が，我が国においては，競技者がわずか３０人程度のものであってなじみの薄いものであるため，我が国の一般の取引者・需要者にとっては，本願商標が全体として特定の「ポロ競技のクラブ」と観念される可能性は小さく，また，「BEVERLYHILLS」が有名であるとしても，それは単なる地名として有名であるにすぎないのであるから，むしろ，上記のようなラルフ商標の著名性からすれば，本願商標において「POLO」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形商標は，重要な意味を持つものと認識されると認められる。このように，本願商標の図柄と文字の結びつき，文字相互の結びつきは，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。(4)　そうすると，本願商標がその指定商品である，「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」等のファッション関連商品に使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，その図形部分が，馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形であって，この点において，ラルフ商標のうちの「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と共通する図形であることに着目し，さらに，その「POLO」の文字部分に着目して，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標を連想し，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に密接な関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば，本願商標は，「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と認識し得る図形が中央に配置されて見る者の目を引き，しかも「POLO」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから，これを「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」，「ビバリーヒルズポロクラブ」という冗長であって一般に知られていない名称で称呼，観念するのではなく，簡略に，「ポロ」の商標と称呼，観念して取引すること，あるいは，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者の業務に係る商標と把握して取引きすることが考えられる。このようにして取引したとしても，決して不自然ということはできない。まして，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標が著名であり，強い顧客吸引力を有していることからすれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標であることには大きな価値があるから，そのような称呼，観念は，より発生しやすいところである。そして，取引者，特に販売者が，本願商標を，「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり，このこと自体を不自然ということはできない。），需要者は，本願商標の「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と認識し得る図形と「POLO」の文字部分に着目して，それが「ポロ」の商標であるから，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標であると誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者による兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
もとより，上記は，原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本願商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし，商標がいったん登録された場合には，自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから，出所の混同のおそれは，出願人の出願の意図とは関係なく，取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。
３　審決時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１２号証の２，乙第１３号証の２ないし５によれば，本願商標の商標登録出願後審決時にかけても，平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都京都版（乙第１２号証の２）に「ポロの靴下　ブランド世代・・・足元は，申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク」，平成４年９月２３日付け読売新聞東京本社版朝刊（乙第１３号証の２）に「アメリカの人気ブランド『ポロ』・・・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン』」，平成５年１０月１３日の読売新聞大阪地方版朝刊（乙第１３号証の３）に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠」，平成１１年６月８日付け朝日新聞西部版夕刊（乙第１３号証の４）に「偽ブランドの販売で元社長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」，平成１１年９月９日付け日本経済新聞本紙朝刊（乙第１３号証の５）に「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・『ポロ』ブランドの偽物セーター」との記事が掲載されていることにも示されているとおり，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれるラルフ商標の著名性は継続しており，また，ラルフ商標の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。そして，本願商標の商標登録出願時から審決時までの間に，前記２で認定した事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，審決時においても，前記２で認定した混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。
４　混同のおそれに関する原告の主張について
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　原告は，「POLO」「Polo」又は「ポロ」は，ポロ競技を意味する普通名詞であり，これに著名商標性を認めることは，極めて広い範囲で特定個人による当該普通名詞の独占を認めることになり，普通名詞による商標の登録を禁止している商標法の趣旨に反する旨主張する。
しかし，乙第１４ないし第１７号証によれば，ポロ競技は，我が国では，平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって，「スポーツ用語」（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行），「ニュースポーツ百科」（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行），「NEWCOLORSPORTS［総合版］」（一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取り上げられておらず，関心の薄いスポーツであったことが認められる。


そして，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，それが付された商品は，ブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして実際に著名であったことは前示のとおりである。そうである以上，本願商標の指定商品である，「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」等のファッション関連商品との関係においては，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）とは，前記ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドを指すものであると理解されることが多いのは，当然というべきである。
イ　原告は，「POLO」又は「Polo」の商標が単独で，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用されることはないのに，これを単独で著名商標であるとする審決は，ラルフ・ローレンの商標の不当な拡張解釈である旨主張する。
しかしながら，たとい，「POLO」の文字が単独で商標として用いられたことがなかったとしても，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，それの付された商品もブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして，本願商標の登録出願時までには，著名となっていたことは前示のとおりであるから，「POLO」の文字が単独で商標として使用されていたか否かは，「POLO」又は「Polo」ブランドの著名性についての前記判断を左右するものではない。
ウ　原告は，馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図柄というのは，ポロ競技の象徴的なイメージであり，これ自体，何ら独自性を有するものではない旨主張する。
しかし，馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図柄は，これを本願商標の指定商品である「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」に商標として使用する場合には，これをポロ競技に直接関連する商品に使用する場合と異なり，自他商品識別機能を有することが明らかである。
(2)　混同のおそれについて
ア　原告は，本願商標については，四つの言葉全体で一つの商標として使用し，独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきたのであり，需要者からも独自のブランドとして認識されるに至っている旨主張する。しかし，甲第２３号証の１ないし１０によれば，原告が本願商標について，東京，大阪等の地下鉄等のホーム及び雑誌等に広告をしていることは認められるものの，本願商標自体，ラルフ・ローレンとの関係を打ち消すような表示を含むものでも，これを使用した商品がラルフ・ローレンとは何らの組織的・経済的関係を有しない者の商品であることを強く連想させるものでもない。また，本願商標がラルフ・ローレンとは何らの関係のないものである旨の広告・宣伝がなされているとか，本願商標がラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとかの特段の事情を認めるに足りる証拠もない。そして，上記認定のとおり，ラルフ商標が「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれて著名である事実に照らせば，上記のような特段の事情がない限り，取引者・需要者は，本願商標について，「POLO」の語あるいは馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図形に注目して，ラルフ・ローレンに係る著名な「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドと誤解し，あるいは，ラルフ・ローレンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
また，原告は，図形部分について，本願商標においては，真横から見た図柄になっているのに対し，ラルフ商標においては，前から見た図柄であり，印象が異なる，と主張するが，その図柄が真横から見た図柄か，前から見た図柄かは，上記のとおり，本願商標の指定商品であるファッション関連商品についての需要者が老人から若者までも含む一般大衆であることなどの取引の実情を考慮すると，本願商標とラルフ商標とを区別する要素とはなり得ず，両者についての広義の混同のおそれを否定することができないことは，明らかである。イ　原告は，本願商標との間に最も強い利害関係を有しているはずのＰＬＣ（ＰＦＩ）が，本件和解契約により，本願商標とラルフ商標との混同のおそれがないと認めているにもかかわらず，混同のおそれがあると判断するのは，取引の実情から乖離している旨主張する。
しかし，ＰＬＣ（ＰＦＩ）又はラルフ・ローレンが原告とアメリカ合衆国における訴訟を終了させるために本件和解契約を締結したことが，ＰＬＣ（ＰＦＩ）ないしラルフ・ローレンがラルフ商標と本願商標との間に混同が生じないと判断した結果かどうか自体定かではなく（混同が生じると判断しても，これによる損失よりも，得られる利益の方を重視して和解を成立させるということも，十分にあり得ることである。），また，仮にそう判断したとしても，アメリカ合衆国の企業が，POLOの商標の著名性の程度その他の取引の実情の相違や，言語体系の異なる日本における「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）」の語についての需要者の理解・認識について，アメリカ合衆国における需要者の理解・認識との比較，検討を加えた結果かどうかも全く定かではない。そして，何よりも，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」については，上記のとおり，商標の類似性の程度，他人の表示の著名性，独創性の程度，商品又は役務の関連性の程度その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものであって，その判断において混同の主体とされるのは，当該取引者・需要者であるから，著名表示の主体の混同を生ずるおそれについての判断は，仮に本件和解契約においてそのような判断があったとしても，商標法４条１項１５号の適用において優先的に考慮されるべきものではない。
また，原告は，ＰＦＩと原告との本件和解契約においては，本願商標の表示の仕方について，その大きさ，配色，配置にまで細かな規定を置き，混同が生じないように充分に配慮しているのであり，本願商標は，本件和解契約に従った形で登録申請されているのであるから，この点からみても，混同のおそれはない旨主張する。


主　　　文
一　原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
本件事案の概要は、原判決を次のとおり改めるほか、原判決「事実及び理由」欄中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決３頁１８行目の次に、行を改め以下のとおり加える。「（４）　更に、本件条例第１０条は、行政文書の一部開示について、次のとおり定めている。
（第１項）
実施機関は、開示請求に係る行政文書の一部に非開示情報が記録されている場合において、非開示情報に係る部分を容易に区分して除くことができ、かつ、区分して除くことにより当該開示請求の趣旨が損なわれることがないと認められるときは、当該非開示情報に係る部分以外の部分を開示しなければならない。
（第２項）
開示請求に係る行政文書に前条第２号の情報（特定の個人を識別することができるものに限る。）が記録されている場合において、当該情報のうち、特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分を除くことにより、公にしても、個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは、当該部分を除いた部分は、同号の情報に含まれないものとみなして、前項の規定を適用する。（５）　他方、本件条例第１１条においては、公益上の理由による裁量的開示について、次のとおり定めている。
実施機関は、開示請求に係る行政文書に非開示情報（第９条第１号に該当する情報を除く。）が記録されている場合であっても、公益上特に必要があると認めるときは、開示請求者に対し、当該行政文書を開示することができる。」二　同３頁１９行目の「（４）」を「（６）」に改める。三　同５頁２０行目から同６頁１６行目までを次のとおり改める。
「（控訴人の主張）
（１）　本件小論文の本件条例第９条第２号本文前段該当性及び第１０条の適用に
ついて
本件小論文には、そのすべてに著作者の住所、氏名、電話番号が記載されており、この記載部分は、本件条例第９条第２号本文前段の「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する。
他方、本件条例第１０条第２項においては、第９条第２号の情報が記録されている場合であっても、特定の個人を識別することができる記述等の部分を除くことにより、公にしても個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは、当該部分を除いた部分を開示すべきことが定められている。そこで、本件小論文から、著作者の住所、氏名、電話番号の記載を除いた部分について、上記の点を検討するならば、以下のとおりである。ア　武蔵野市に公募委員として採用された本件小論文の評価点数上位の２名については、既にその氏名が公表されている。そのため、本件小論文について既に開示された審査番号、点数及び順位により上記２名が作成した２論文が特定され、更に各論文に書かれた内容や他から知り得た情報を合わせることによって、各論文作成者を特定することが可能である。また、上記２論文の一つには、後記イのとおりの原判決添付別紙２（２）の記述がある。そのため、上記２論文については、それぞれの作成者を特定することがより可能な状況にある。
更に、公募委員として採用された２名は、同人らの論文が公開されることについて反対する旨の明示の意思表示をしている。
したがって、上記２名の作成した論文については、特定の個人を識別することができるもの及び著作権法第１８条第３項第２号の適用を除外すべき事由が存在するものとして、非開示とされるべきである。
イ　本件小論文には、原判決添付別紙２のとおり、応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等が記述された部分があり、これらの記述部分から特定の個人を識別することができるから、これらの部分は、本件条例第９条第２号本文前段の「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する。そのうち、原判決において開示すべきものとされた同別紙２（２）については、「某学会」について知っている者がいる場合や、「某学会」を調査して得られる情報と他の情報とを合わせることによって、応募者が特定される可能性がある。同別紙２（３）についても、公文書の開示請求を行った内容や日数により、その個人を特定できる可能性があるほか、同（３）部分を含む論文中には、自ら行った情報開示請求に関し、自らの行動や活動について積極的に述べている部分があり、その面からも応募者個人が識別される可能性がある。
したがって、原判決添付別紙２（１）及び（４）部分のほか、上記（２）及び（３）部分についても非開示とされるべきである。
ウ　本件小論文のうち、原判決添付別紙２（１）部分を含む論文については、作成者が、市内におけるある公知の団体の会長に就任することにより、多くの人と接点を持ち、多くの情報を耳にした経験をその論旨構成の一内容としている。したがって、上記部分を削除して論文を公開することは、論旨を不明確にするおそれがある上、作成者本人の意に反することが明らかであるから、著作物の同一性保持に関する著作者の人格的利益を害する。
そして、上記の削除を、原判決のように「やむを得ないと認められる改変」（著作権法第２０条第２項第４号）に当たるものとすることは、「やむを得ないと認められる改変」を必要最小限度のものに限定すべきであると解されることからみて、妥当でない（なお、原判決が、被控訴人から何ら主張、立証のなかった上記の「やむを得ないと認められる改変」の事実を認めたことは、弁論主義に反するものである。）。
また、本件小論文のうち、原判決添付別紙２（４）部分を含む論文についても、作成者が市議会に陳情した案件の内容が論文の論旨の一部を構成しているため、この記述部分を削除することは、論文の同一性に影響するばかりか、作成者本人の意にも反することは明白であり、著作者の著作物同一性保持権を害するものであって、「やむを得ないと認められる改変」に当たるということはできない。したがって、本件小論文については、上記（１）及び（４）部分を除いてこれを公にした場合個人の権利利益が侵害されるから、上記部分を除いたその他の部分の開示も許されない。


また、これと同様に、上記（２）及び（３）部分も、いずれも著作者の主張の重要な根拠及び公募委員への応募の動機を示すものであって、これを除いて開示すると、論旨は不明確となり、かつ、著作者の意に反することは明らかであるから、著作者の同一性保持権を侵害し、著作権法第２０条第２項第４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たるということはできないから、上記部分を除いたその他の部分の開示も許されない。
よって、本件小論文については、上記（１）ないし（４）を含む全体を非開示とすべきである。
エ　著作権法第１８条第３項第２号は、地方公共団体に対し提供した未公表の著作物について、地方公共団体の機関がそれを情報公開条例の規定により公衆に提供又は提示する場合には、著作者はそれに同意したものとみなされる旨を定める。（ア）　しかしながら、本件小論文については、控訴人は既に非開示とすることを決定しているため、開示を前提とする上記条項が適用される余地はない。（イ）　仮に本件について上記条項の適用があるとしても、同条項において著作者が著作物の公開に同意したものとみなされるのは、著作者から別段の意思表示がなされなかった場合に限られ、著作物の開示については、最終的に著作者本人の意思に反してできないものとされている。したがって、著作者の意思が明示されていない場合であっても、その意思を確認したならば明らかに公開に同意しないであろうと認められる状況にあるときは、著作物を公にすることにより著作者の権利利益が害されるおそれがあるものとして、著作物を非開示とすることが許されるというべきである。
本件小論文は、公募委員の採否を決する唯一の資料であり、いわば公募委員選考の試験論文である。武蔵野市においては、以前から各種委員の公募をしばしば行っているが、その際、選考資料として提出された論文は、人事、試験に関わるものであり非開示情報に当たるものとして、かつて一度も公開したことはない。本件公募をするに当たっても、提出された論文を公開することは、予め応募者に告知していないので、応募者としては従前どおり公開されることがないとの認識の下に応募しているはずである。そのため、本件小論文が公開されることは応募者の予期しないところであり、その意に反することは明らかである。まして、本件小論文についての評点、順位表が公開された上、更に作成者の論文を公開することは、著作権法上の公表に関する人格的利益ばかりでなく、応募者本人の名誉にも関わることであり、本人の思想、信条が批判されることにもなるから、応募者の同意を得ることは困難であると認められる。
したがって、本件小論文については非開示とされるべきである。（ウ）　なお、仮に本件小論文を開示する場合には、それについて改めて応募者の同意の有無を確認する必要があり、不同意者がいる場合には非開示とすべきことになる。
オ　本件小論文のうち４名分は自書によるものである。したがって、それらについては、筆跡から特定個人を識別することができるから、非開示とされるべきである。原判決は、筆跡に基づいて特定個人を識別することは実質的に不可能であると判示するが、応募者の筆跡の特徴を知る者も当然いるはずであるから、開示により個人として特定される可能性は大きい。
カ　本件条例第１０条第２項の「個人の権利利益が害されるおそれ」については、被控訴人側に「おそれ」がないことの立証責任があるものと解すべきである。キ　被控訴人は、公募委員として応募し採用されなかった者のうち２名は論文の開示に同意の意思を示していると主張するが、被控訴人は全論文の公開を求めていることから、上記２名の論文のみを開示しても無意味である。また、前記アのとおり、公募委員に採用され開示に反対の意思を示している２名の論文を除き、採用されなかった応募者の論文だけを開示しても、本件開示請求の趣旨に沿うものではないと考えられる。
したがって、この点からも、本件小論文については全部非開示とする以外にない。」
四　同６頁２０行目の「具体的評価」を「計数による具体的評価」に、同２１行目の「応募者又はその関係者等から」を「その評価がいかに公正なものであっても、応募者又はその関係者等から」に、それぞれ改める。
五　同７頁６行目の「本件小論文が本件条例９条２号に該当しないこと」を「本件小論文の本件条例第９条第２号本文前段該当性及び第１０条の適用について」に改め、同１２行目の次に行を改め、以下のとおり加える。「　なお、原判決において開示すべきものとされた原判決添付別紙２（２）及び（３）の部分から、控訴人が主張するように、論文の作成者が識別される可能性はない。特に、同（３）については、その開示請求を受けた控訴人が、請求がなされた事実を他に漏洩するのでなければ、請求内容、日数等が明らかになる余地はないはずである。
また、公募委員として採用された２名について、既にその氏名が公表されているとしても、本件小論文の開示によりその２名の論文が識別されることにはならない。
更に、公募委員として採用された２名が論文の公開に反対しているとしても、そのことから論文の公開ができないことになるものではない。特定個人の識別ができない以上、プライバシー保護の問題は生じないはずであるから、上記２名に保護に値する公表権は存在しない。
このように、公表権といっても何ら内容を伴わない形式的な権利と、公募委員の選考についての行政の透明性・公平性という住民の重要な権利とを比較した場合、どちらを保護すべきかは明らかであり、上記の反対の意思表示があったとしても、本件小論文を公開できないということにはならない。」六　同８頁１５行目の次に行を改め、以下のとおり加える。「　控訴人は、本件小論文について、既に非開示とすることを決定しているため、開示を前提とする著作権法第１８条第３項第２号が適用される余地はない、仮に同条項が適用されるとしても、応募者の個別の意思を確認しなければ開示することができない旨を主張する。
しかしながら、開示に当たっては、その実施機関である控訴人が「公にすることにより、個人の権利利益を害するおそれがない」として開示すれば足りるのであり、本件条例の適用上、予め応募者の意思を確認する必要はない。また、控訴人は、著作者の意思が明示されていない場合であっても、その意思に反する状況が認められるときは、著作物を非開示とすることは許される旨を主張する。
しかしながら、著作権法第１８条第３項第２号は、著作者が、地方公共団体の機関により開示決定がなされるまでの間に「同意しないとの意思表示」をしなければ、著作者人格権としての公表権が問題にされることはないというだけの規定である。


「同意しないとの意思表示」がなされても、それだけで開示が許されなくなる訳ではなく、その開示により得られる公共的利益と公表権とを比較し、どちらにより高い保護を与えるべきかが更に検討されなければならない。更に、控訴人は、本件小論文の公開が応募者の意に反するものであると主張するが、応募者のうち２名は公開に賛成しており、このことからも控訴人の上記主張は根拠を欠くものである。応募者としては、自己に対しどのような評価がなされて採用又は不採用になったのかをきちんと把握したいと考えるのが当然であり、そのためには客観的評価を知るために全論文の内容の公開を望むのが自然である。オ　本件条例第１０条第２項における「個人の権利利益が害されるおそれ」についての立証責任に関する控訴人の主張は争う。上記については、公平上、控訴人側において、「個人識別部分を除いても個人の権利利益を害するおそれがある」との特別の事情を立証すべきである。」
七　同８頁１６行目の「本件小論文が本件条例９条６号に該当しないこと」を「本件小論文の本件条例第９条第６号該当性について」に改める。八　同９頁１９行目を「本件小論文が本件条例第９条第２号本文前段に規定する非開示情報に該当するか否か及び同第１０条の適用の可否」に改める。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件条例第９条第２号本文前段の該当性及び第１０条の適用の可否）
について
１　本件小論文の審査及び本件順位表の作成、開示の事実関係については、原判決１２頁１６行目の「前記」から同１３頁１８行目までに記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決１２頁１６行目の「７」を「８」に改める。）。２　ところで、甲３、８によると、本件小論文（応募者１２名分）には、そのいずれにも応募者の住所、氏名、生年月日、電話番号が明記されていることが認められるから、同論文は、少なくともその点において、本件条例第９条第２号本文前段の「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」が記録された文書に該当するというべきである。
したがって、本件小論文の開示については、同条例第１０条第２項及び同条第１項による一部開示の可否を判断すべきことになる。
３　そこで、以下には、本件小論文について上記の点を検討することとする。（一）（１）　まず、応募者１２名における本件小論文の開示についての意見であるが、甲１４の１・２、乙２の１・２及び弁論の全趣旨によると、現在までのところ、本件応募者のうち情報公開委員会の委員に選任された２名からは、控訴人に対し上記開示に反対する旨の意思表示がなされていること、別の２名からは、被控訴人を通じて、開示に同意する旨の意思が表示されていること、その余の８名については、その意見は不明であることが認められる。
（２）　そこで、開示について同意を表明した上記２名を除く１０名について、各
論文の開示の是非を検討するに、
ア　応募者の応募論文は、前記引用に係る原判決認定のとおり、いずれも「市の情報公開に望むこと」の表題の下に記載されたものであり、その内容は、応募者の社会的な関心に基づく意見、信条、理念等を記述したものであることが容易に窺われる。そして、それらの意見等は、各人の人格、思想、社会観等と密接に結び付いたものであることが明らかであるから、それらの意見等を対社会に開示すべきか否か、また、それを社会のどの範囲に開示すべきかについては、元来各応募者が自ら決すべき利益（一種の人格権に由来する利益）を有していると認めるのが相当であり、そのことは、開示の対象となるべき論文から作成者が識別され得る部分を除外したとしても同様というべきである。
他方、乙１及び弁論の全趣旨によると、武蔵野市においては、従来から各種委員を公募しているが、その際、応募者に対し、その選考資料として論文の提出を求めたことも相当数に上ること、しかしながら、同市において、提出された論文を後に公開した例は存しないこともまた認められる。そうすると、本件小論文の公開について、反対の意思を表明し又は特に同意の有無を表明していない上記１０名の応募者としても、同市に論文を提出するに当たり、それが後に公開されることは予想していなかったものと推測される。
イ　以上のとおり、応募者においては、本件小論文の開示の可否について自ら決定すべき利益を有するものであり、また、提出した論文が開示されることは予測し得ないことであったことからみるならば、本件小論文については、これを情報公開制度により「公にしても、個人の権利利益が害されるおそれがない」（本件条例第１０条第２項）ものと認めることはできないというべきである。（二）　また、上記（一）（１）のとおり、本件応募者のうち情報公開委員会の委員に選任された２名については、自己の論文が開示されることに反対する旨の意思表示をしていることから、同人らの論文を開示することは、上記（一）のほか、著作権法による公表権を害することにもなるものと解される。（１）　すなわち、本件小論文は、前記引用に係る原判決認定のとおり、各応募者が「市の情報公開に望むこと」の表題の下に、情報公開制度及びその運用等についての意見、理念等を８００字以内にまとめたものであるから、思想等を創作的に表現したものとして、著作権法上の著作物に当たることは明らかである。そして、本件小論文は未だ公表されていないものであるから、各応募者は、本件小論文について著作者人格権としての公表権を有するが、著作者が未公表の著作物を地方公共団体に提供した場合には、情報公開条例の規定により開示されることについて、同意したものとみなされることになる（著作権法第１８条第３項第２号）。
しかしながら、その場合においても、開示の決定がなされるまでに著作者が別段の意思表示をしたときは、同意に関する上記規定の適用が排除されると定められている（同号）ところ、上記のとおり、２名については、自己の論文が開示されることに反対の意思表示をしているものである。
（２）　そうすると、上記２名の論文を開示することは、作成者が識別されない形態を取ったとしても、作成者本人の同意がない以上、その公表権を害することになるから、本件条例により開示が認められるための「公にしても、個人の権利利益が害されるおそれがない」（本件条例第１０条第２項）との要件を欠くものといわざるを得ない。
（３）　なお、被控訴人は、上記２名の論文の開示によりプライバシー保護の問題が生じないはずであるから、保護に値する公表権は存在しない旨主張するが、公表権とプライバシー保護とは必ずしも関連するものではなく、公表権は、著作者人格権として、プライバシー権とは別に保護されるべきものであるから、上記主張は失当である。


平成一一年(ネ)第三四八四号著作権侵害行為差止請求控訴事件（原審　大阪地方裁判所平成一〇年(ワ)第六九七九号（第一事件）、同年(ワ)第九七七四号（第二事件））
【口頭弁論終結日平成一二年一一月二〇日】
判　　　　決
控訴人（第一事件被告）　　　　　株式会社アクト
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
控訴人（第二事件被告）　　　　　株式会社ライズ
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　　椙　山　敬　士
同　　　　　　　　　　　　　　　藤　田　康　幸
同　　　　　　　　　　　　　　　小　川　憲　久
同　　　　　　　　　　　　　　　吉　田　正　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　藤　本　英　介
同　　　　　　　　　　　　　　　中　野　通　明
同　　　　　　　　　　　　　　　小　倉　秀　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　杉　浦　幸　彦
同　　　　　　　　　　　　　　　岡　村　久　道
同　　　　　　　　　　　　　　　木　村　圭二郎
同　　　　　　　　　　　　　　　北　岡　弘　章
同　　　　　　　　　　　　　　　錦　　　　　徹
同　　　　　　　　　　　　　　　神　頭　正　光
同　　　　　　　　　　　　　　　志　村　　　新
同　　　　　　　　　　　　　　　濱　田　広　道
同　　　　　　　　　　　　　　　鈴　木　　　誠
同　　　　　　　　　　　　　　　大　土　　　弘
同　　　　　　　　　　　　　　　岩　崎　　　晃
同　　　　　　　　　　　　　　　権　藤　龍　光
同　　　　　　　　　　　　　　　追　川　道　代
被控訴人（両事件原告）　　　　　株式会社カプコン
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｃ】
被控訴人（両事件原告）　　　　　コナミ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｄ】
被控訴人（両事件原告）　　　　　株式会社スクウェア
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｅ】
被控訴人（両事件原告）　　　　　株式会社ナムコ
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｆ】
被控訴人（両事件原告）　　　　　株式会社ソニー・コンピュータエンタ
テインメント
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｇ】
被控訴人（両事件原告）　　　　　株式会社セガ（旧商号　株式会社セガ・エンタープライゼス）
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｈ】
右六名訴訟代理人弁護士　　　　　松　村　信　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　島　村　和　行


同　　　　　　　　　　　　　　　村　本　武　志
同　　　　　　　　　　　　　　　田　中　千　博
同　　　　　　　　　　　　　　　岩　井　　　泉
同　　　　　　　　　　　　　　　近　藤　剛　史
同　　　　　　　　　　　　　　　和　田　宏　徳
同　　　　　　　　　　　　　　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　　　　　小岩井　雅　行
同　　　　　　　　　　　　　　　斎　藤　浩　貴
右松村信夫訴訟復代理人弁護士　　岡　本　満喜子
主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次に当審主張を付加するほか、原判決中の「第二　事案の概要等（原判決七頁九行目から四二頁八行目まで）」のとおりである（ただし、原判決一五頁四行目の「検甲一ないし六」の次に「。枝番号を含む。」を加える。）から、これを引用する。
（控訴人らの当審主張）
一　ゲームは映画の著作物ではない。
１　著作物の一類型としての映画の著作物には、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」た著作物であって、「物に固定」されたものを含むものとされている（著作権法二条三項）。右にいう「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」た著作物といえるためには、単に、影像が連続して動いているように見えるだけでは足りず、ＮＧフィルム選別、シナリオに従った粗編集、細編集、音づけ等の映画製作過程を通じて初めて「著作者の思想、感情に基づいた一貫した流れのある影像が表現されていること」が必要である。我が国の著作権法上の映画の定義に関する規定は、ベルヌ条約ストックホルム会議の成果を受けて起草されているところ、同会議においては、各画面（カット）をいかにつなぎ合わせて（モンタージュ）、思想感情を伝えるために全体を構成するかという映画表現の手法（PROCESS）により表現されているものを映画的著作物とするものとされていたからである。
また、右にいう表現が「物に固定」されているとは、特定の有体物を媒介として、一定の内容の影像が常に一定の順序で再生される状態を指す。ここにいう「固定」の語は、著作権法二条一項一四号にいう「固定」と同様の解釈をすべきである。法が映画の著作物の要件として「固定」性を要求した趣旨は、テレビの生放送を映画の著作物に含めないためである。これを、テレビ放送を含む映像表現全体に適用できるように抽象化していえば、実際に上映したときに初めて具体的な連続影像群が特定されるような映像表現を映画の著作物から除外するために「固定」性の要件を設けたというべきである。
また、映画の著作物に関する著作権法の規定が劇場用映画の利用について映画製作者による配給制度を通じての円滑な権利行使を可能とすることを企図して設けられたものであることからすると、著作権法は、多数の映画館での上映を通じて多数の観客に対して思想・感情の表現としての同一の視聴覚的効果を与えることが可能であるという劇場用映画の特徴を備えた著作物を映画の著作物として想定しているものと解すべきであり、映画の著作物といい得るためには、当該著作物ないしその複製物を用いることにより、同一の連続影像が常に再現される（常に同一内容の影像が同一の順序によりもたらされる）ものであることを要するというべきである。
本件各ゲームソフトは、一定の内容の影像が常に一定の順序で再生されるものでなく、ゲームをプレイすることによってモニターに映し出される映像表現がプレイヤーによるコントローラーの操作等に応じて生成し、生成と同時に消滅してしまうものであるから、映画の著作物に該当しない。
２　ゲームは、プレイヤーが達成すべき一定の事象が設定されていて、プレイヤーによる右の事象達成を目的としての主体的かつ能動的な競技行動（自分の行う「選択」及び選択に従っての「実行」）と相手方の競技行動（相手方の行う「選択」及び選択に従っての「実行」）が連続的に行われ、その「選択」と「実行」の優劣により勝敗が決せられ、プレイヤーが「選択」と「実行」の連続及びその結果としての勝敗に一喜一憂し、楽しみつつ何度も継続することが可能となるものである。プレイヤーによる「選択」と「実行」により「一定の効果」が発生し、これを前提に相手方プレイヤーも「選択」と「実行」を行い、新たな「一定の効果」を現出させるという「選択」と「実行」の連続、その結果としての勝敗がゲームの本質的な要素である。ゲームの本質をコンピューターとモニターを利用して実行可能としたものがテレビゲームである。テレビゲームのソフトがプレイヤーによる選択、実行の連続という本質的な要素を備えていることは自明であり、「勝」、「負」が設定され、負ければゲーム・オーバーとなる。
これに対して、映画は、映画製作者の完成された表現を鑑賞することを特徴とする表現形式であって、製作者が完成した映画表現を視聴者に鑑賞させる表現形式である。映画の視聴者は、基本的に受動的な鑑賞を行うにすぎず、達成すべき事象もなければ、そのための「選択」と「実行」、「勝敗」も存在せず、「勝・敗」という観念を容れる余地がなく、中途で終了し得ず、映画鑑賞のために所定時間を必要とし、所定時間で必ず完了するのであり、ゲームソフトと異なる。二　本件各ゲームソフトは頒布権付の映画の著作物に該当しない。
１　ベルヌ条約ストックホルム規定


同規定の採択に際し、映画の著作物となるためには連続影像という視覚的効果があるだけでは足りず、カットやモンタージュ等の映画的手法に適合したものでなければならないことが確認された。画面上に表示される連続影像が一定の内容及び順序によるものとしてあらかじめ定められていることのないゲームソフトは頒布権を有する映画の著作物に該当しない。
２　頒布権と配給制度
映画の著作物にのみ頒布権を認めるという例外的な取扱いが認められたのは、実態的に映画の配給権という形での商慣習が成立しており、商慣習としての配給権イコール頒布権という発想に基づき、十分詰めないまま、国際会議の趨勢とこれに基づいて定められたベルヌ条約の規定に従い、立法がされたことによる。そして、劇場用映画フィルムの場合、経済的な効用度が高く、一本のフィルムの上映によって多額の収益を上げることができるため、映画の著作物が化体されたオリジナルコピーともいうべき映画プリントの物品的価値に着目して、その行先を指定する権利としての頒布権を認めたのである。したがって、上映による収益が予定されておらず、配給制度、配給権と無関係な本件各ゲームソフトは頒布権が認められるべき映画の著作物に該当しない。
３　頒布権と大量流通
頒布権が与えられるべき映画の著作物は、少量の複製物しか製作されず、製作された複製物の経済的効用が劇場用映画のオリジナルプリントに比肩するものに限定される。ゲームソフト（の複製物）は、大量に生産され、大衆に対し大量に販売される（平成九年のゲームソフト新品売上本数は一億本を超えている。）のであって、極めて少数の複製物が製作され、映画館にのみ供給される映画の著作物とは著しく流通形態が異なっている。また、大量に生産され大衆に対し大量に販売される動産の流通経路のすべてにわたって製作者にコントロール権を与えることは実際問題として非現実的である。仮にそのようなコントロール権が貫徹されるとすれば、我が国の民法・独占禁止法等を含めた法秩序・法体系が保障しようとしている商品の自由な流通が根底から脅かされ、商品の自由な流通を阻害し、権利者に過大な保護を与える弊害が生じることになる。複製物が多数製造され、公衆への譲渡が予定される著作物には本、音楽ＣＤ、プログラムなど他にもたくさんあるが、本件各ゲームソフトのみに頒布権を認めるのは他の著作物と比較して保護内容に均衡を失することとなる。
４　頒布権と公衆提示目的
ＷＩＰＯが一九七八年に発行した逐条解説（和訳一九七九年）は、ベルヌ条約一四条に関し「映画はもちろん上映のために製作される。」、「映画を上映のために提供できる国を制限し（頒布権）」とし、ベルヌ条約一四条の二に関し「頒布権（上映のための提供）」としており、上映目的のない映画の頒布はそもそも同条項の予定する範囲にないことを明らかにしている。映画であっても、現在のビデオカセットのような、劇場で上映する目的ではなく家庭内で鑑賞する目的のものの譲渡をコントロールするようなことはもとより想定されていなかった。まして、個人の家庭内使用がよりいっそう明らかなゲームソフトにおいてをやである。法二条一項一九号は、映画の著作物を含む著作物一般に関する頒布概念として前段（「複製物を公衆に譲渡し、又は貸与する」こと）を規定し（以下「前段頒布」という。）、映画の著作物のみに適用される「頒布」概念として後段（「これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与すること」）を規定している（以下「後段頒布」という。）。後段頒布は映画の著作物にのみ認められた特別の規定であり、これは法二六条という特別の扱いを認めるためにのみ作られた規定である。したがって、後段頒布こそ頒布権という特別な規定の内容をなす頒布の意義でなければならない。しかして、後段頒布は公衆への直接的な譲渡・貸与でなく、上映など公衆へ提示する目的を有する者に対する譲渡・貸与すなわち配給を意味する。これは、立法当時の映画が劇場において多数の者の需要を一時に満たすという利用形態を前提としていたわけで、その限りでの強力なコントロールの根拠であり得えたわけである。これに引き換え、ゲームソフトには配給制度もないし、劇場用映画やテレビ放送用映画のように公衆提示目的で譲渡されるわけではない。したがってゲームソフトの販売では、そもそも頒布権の対象となる後段頒布はなされておらず、頒布権侵害が生じる余地がない。
５　頒布権と貸与権
昭和五九年に貸与権が創設されたことをゲームソフトの頒布権肯定に結びつけることは誤りである。貸しビデオは、貸与権によって規制することができ、映画の著作物の頒布権による規制の必要性がない。ゲームソフトは、映画の著作物に当たらないとした場合でも、公衆への貸与につき貸与権で規制でき、不都合はない。
６　頒布権と投下資本回収
頒布権は、投下資本の回収一般のために認められているわけでなく、劇場用映画の利用・流通形態の特殊性すなわち配給制度が頒布権の認められる根拠であり、配給以外の多様な機会など存在せず、想定もされていない。著作物についての各支分権は、投下資本の回収の多様な機会を保障するために付与されているわけではない。多くの消費者が創作性を評価し、価格効能比を考慮して購入するという行動に出るかどうかが投下資本回収の可能性の決め手であり、製作者がいかに巨大な資本を投下しても、その投下資本を回収できるかどうかは市場が決めることである。
三　頒布権の内容及び消尽
仮に万が一、本件各ゲームソフトにつき頒布権が認められるにしても、頒布権は第一頒布に適用されるのみで、その後の再頒布には及ばない。本件各ゲームソフトの複製物が昀初に適法に流通に置かれた後は、その複製物について頒布権は消尽する。


１　著作権法による著作権の保護も社会公共の利益との調和の下において実現されなければならない。一般に譲渡においては、譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものである。著作物の複製物が市場での流通に置かれる場合も、譲受人が著作権の複製物につき著作権者の権利行使を離れて自由に再譲渡をすることができる権利を取得することを前提として取引行為が行われる。仮に、著作物の複製物について譲渡を行う都度著作権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通が阻害され、著作物の複製物の円滑な流通が妨げられ、かえって著作権者自身の利益を害する結果を来し、ひいては「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与することを目的とする」（法一条参照）という著作権法の目的にも反することになる。他方、著作権者は、著作物の複製物を譲渡するに当たって著作物の複製物の利用の対価を含めた譲渡代金を取得し、著作物の利用を許諾するに当たって許諾料を取得するのであるから、著作物の利用許諾の代償を確保する機会は保障されているということができ、著作権者又は許諾を受けた者から譲渡された著作物を含む製品について、著作権者が流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しない。２　ベルヌ条約における映画の著作物に関する頒布権は、昀初の公衆への頒布行為に適用されるのみであり、いったん頒布された後の再頒布には及ばない。すなわち、ＷＩＰＯにおけるベルヌ条約議定書の検討のための事務局文書では、「この規定の頒布権とは著作物の昀初の公衆への頒布行為に適用されるのみであり、いったん頒布された後の再頒布には及ばない（BCP/CE/I/3パラ123,124）」と説明されており（平成七年二月著作権審議会マルチメディア小委員会ワーキング・グループ検討経過報告ーマルチメディアに係る制度上の問題について。乙二一。）、ベルヌ条約上頒布権は第一頒布に限定されることを当然の前提としている。ベルヌ条約が頒布権arightof   distributionについて規定しているのは、映画の著作物として翻案された作品と映画の著作物そのものだけに関してである（一四条(1)及び第一四条の二(1)）。しかし、条約の英語版と仏語版には差異がある。英語版では、「distribution」という語が用いられているが、仏語版では「miseencirculation」という表現が用いられている。英語の「distribution」は二通りに解釈できる。すなわち、第一回目の頒布だけか、以後の一切の頒布をも合わせ意味するかである。しかし、「miseencirculation」（「流通に置くこと」）は第一の頒布のみを意味する。この関係で留意すべきなのは、同条約の第三
七条
一項(ｃ)の下で「多数の言語版の解釈上意見の違いがある時は、仏語版が優先する」ということである（乙二一、二二。枝番を含む。以下同様。）。３　著作物の複製物の譲渡について著作権が及ぶ形になっている法制度を取る国では、例外なく、第一販売で権利が消滅する消尽やファーストセールドクトリンなどの法理が認められている。このことは、米国や欧州連合諸国のみにとどまらず、韓国などのアジア諸国やロシアなどの旧共産圏諸国でも例外でない。また、ＷＩＰＯなどの国際会議でも頒布権が国内消尽することは当然の前提となっており、ＷＩＰＯ著作権条約もその前提のもとに頒布権の規定が設けられている。４　ゲームソフトのレンタルは貸与権の規定でカバーできるし、外国（特にドイツなど）における消尽理論は、当初著作権について判例で認められ、その後特許権等について認められたものであり、被控訴人ら指摘の立法の経緯や著作権審議会の報告書は、単に、頒布権の消尽について、立法府や行政府が明確な解釈を示さず、司法にその解釈をゆだねたことを示しているにすぎず、頒布権が消尽しないとする根拠にならない。
四　他の法律、制度等との関係
中古品の所有権の帰属にかかわらず、これを販売することが違法という主張は、極めて特異であって、憲法、独占禁止法、民事執行法、古物営業法と矛盾するものであり、我が国の法制全体の中で整合性を有しない。
１　憲法上の問題
財産権の不可侵は憲法二九条が保障するところである。財産権の剥奪又は財産権の本来の効用の発揮を妨げるような制限は許されない。譲渡できるということは所有権における本質的な内容であり、所有者に対して譲渡を禁止するには極めて高度の合理的目的、公共の福祉の必要性がなければならない。法律が譲渡を禁止するのは、麻薬など禁制品、健康に害を与える食品など公共の福祉の面から合理性があり、その必要性が高い場合に限られている（麻薬取締法、食品衛生法など）。
本件各ゲームソフトは、著作物の複製物であるとともに動産であり、譲渡によって社会に危険を及ぼすこともない。本件各ゲームソフトの所有者である控訴人らがその譲渡を禁止されるという所有権の制限を受けるべき実質的理由はない。本やＣＤと同様にゲームソフトは著作物の複製物であるとともに商品であり、商品の自由な流通は確保される必要のあることはいうまでもない。
２　民事執行法上の取扱
ゲームソフトが頒布権の付着する著作物の複製物として著作者の許諾なく譲渡できないのであれば、差押、売却もできなくなり、差押禁止動産とすべきことになる。しかし、民事執行法は頒布権の付着する著作物の複製物について差押禁止動産としていない（民事執行法一三一条参照）し、差押禁止動産とする合理性、必要性も全くない。
３　古物営業法上の取扱
古物営業法は、古物の買受けなどの場合に、原則として、相手方の住所・氏名などを確認などする義務を定めつつ、一定の金額未満のものなどを例外とし（一五条一項）、さらにその例外として「特に当該確認又は文書の交付の必要があるものとして国家公安委員会規則で定める古物に係る取引をする場合」を定め（一五条一項一号括弧書）、古物営業法施行規則は、「確認等の義務を免除する古物等」について「国家公安委員会規則で定める古物」として「専ら家庭用コンピュータゲームに用いられるプログラムを記録した物」を定め（一六条二項二号）、「専ら家庭用コンピュータゲームに用いられるプログラムを記録した物」とは、「テレビゲーム、パソコンゲーム等のゲームソフトのことで、カセット式、フロッピー式等型式を問いません。」とされており（警察庁生活安全局生活安全企画課監修・財団法人全国防犯協会連合会編著『新古物営業法　ー実務の手引きー』（東京法令出版一九九六年）、また、古物営業法施行規則は、古物営業法五条一項三号に関し、二条で「古物の区分」について一号から一三号まで規定しており、一〇号で「道具類（…磁気記録媒体、蓄音機用レコード、磁気的方法又は光学的方法により音、影像又はプログラムを記録した物等）」と規定している。ゲームソフトがこれらの規定に該当することは明らかである。すなわち、古物営業法はゲームソフトの中古販売が合法であることを前提にしている。
４　独占禁止法上の問題


著作権法は、かなり政策的要素の強い法であり、その解釈に当たって、権利者と社会一般の利益の調和、つまり創作へのインセンティヴを確保しつつ社会の発展を阻害しない調和点を模索すべきであって、競争法的な要素も十分考慮されるべきである。ゲームソフトに消尽しない頒布権を認めると、自由な流通を阻害する結果を招来することになり、ゲームソフトの市場における公正な競争を阻害し、著作権法が映画の著作物に頒布権を与えた趣旨を逸脱する結果を招来するから、独占禁止法に違反する（同行為は独占禁止法第二三条の著作権法による権利の行使と認められない。）。また、中古ゲームソフトの販売を頒布権に基づいて禁止することは権利の濫用に該当する。
５　環境問題
環境問題が深刻であるがゆえに、国際機関レベル、国家レベル、地方自治体レベル、企業レベル、市民レベルで非常に多様で懸命な努力が行われている。製品の再使用は環境保護の一つの柱であるから、中古品違法論は環境保護の促進に真っ向から背馳するものである。ゲームソフト業界だけが人類的課題を尊重しないことが許されると考えるべきでない。したがって、環境保護の観点からも中古販売を禁止することを容認するような著作権法の解釈は正当といえない。
（被控訴人らの当審主張）
一　映画の著作物の該当性
１　表現方法の要件
表現方法の要件において求められているのは、「映画の効果」に「類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる」という「方法で表現されていること」である。
(一)　映画の効果
ここでいう「映画の効果」とは視聴覚的側面における効果である。法二条三項の文言のうち「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」との部分は、ベルヌ条約ストックホルム会議における公式提案にあった「worksexpressedby   aprocessproducing   visualeffectsanalogoustothose   ofcinematography」との部分を採用したものであるが、その意味するところは、「映画の視覚的効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法により表現された作品」という意味であり、法二条三項にいう「映画の効果」が映画の視覚的又は視聴覚的効果をいうことが明らかである。(二)　視覚的又は視聴覚的効果としての「映画の効果」「映画」とは、「多数の静止画を連続投影することにより眼の残像現象を利用して動きのある画像として見せること」（岩波書店「広辞苑第五版」）であり、この「映画」の一般的な定義にもみられる「目の残像現象を利用して動きのある画像として見せる」という視覚的な「効果」及びトーキー映画におけるような連続影像と音声・背景音楽・効果音等との同期による聴覚的な「効果」こそが法二条三項にいう「映画の効果」である。
(三)　映画の効果に「類似する」視覚的又は視聴覚的効果法二条三項にいう「映画の効果」とは、「目の残像現象を利用して動きのある画像として見せる」という視覚的な「効果」及びトーキー映画における連続影像と音声・背景音楽・効果音等との同期による聴覚的な「効果」であるから、これに「類似する」視覚的効果又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているかどうかが問題となり、また、「類似する」ものであることが求められているのであるから、必ずしも「同一」である必要はない。
(四)　視（聴）覚的効果が「表現方法」に求められる。法二条三項は、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されること」を求めているのであって、表現の内容たる「思想・感情」や表現物の「利用態様」における映画との類似性が求められているのではない。
ベルヌ条約ストックホルム規定は、ブラッセル規定の「映画に類似する方法で得た（映画に類似する過程により製作された）producedbya   processanalogoustocinematography」という表現を「映画に類似する方法で表現されたexpressedbya   processanalogousto   cinematography」という表現に変更した。法二条四項（写真の著作物の定義）は、「この法律にいう『写真の著作物』には、写真の制作方法に類似する方法を用いて表現される著作物を含む」と規定しており、映画の著作物とは異なり、「製作方法」の類似性に着目した定義規定となっている。映画の著作物に関する法二条三項と写真の著作物に関する法二条四項とは意識的に書き分けられた。
したがって、劇場用映画とは全く異なる「思想・感情」を表現するものであっても、その表現方法が類似していれば映画の著作物であり、表現物の利用態様が異なっても、表現方法の視聴覚的効果において類似性があれば映画の著作物となる。
(五)　要件の充足
本件各ゲームソフトは以上のような表現方法の要件をすべて備えている。
２　内容の要件
(一)　法二条三項が著作物性を求めた理由
法二条三項が特に著作物性を求めて内容の要件が必要であることを明示した理由は、ストックホルム会議の結果を踏まえ、著作物性のない単なる録画物を映画の著作物から除外することを明らかにするためである。
(二)　視覚的効果における創作性の内容
映画の著作物に求められる創作性は、独創性の有無を問わないものであり、他の著作物に求められる創作性と同じである。
一九〇八年のベルリン改正条約の段階では映画の著作物のみに著作物一般と異なる特殊の創作性を求めるという考え方が存在しており、劇映画のように「出来事incidentsの組合せ」によって独創的性質を付与されていることが映画著作物たることの要件であった。ローマ改正条約は、単なる風景や街頭の雑件を写実的に撮影したものもまた映画著作物の概念のなかに含めることとするとともに、独創性を有する映画と独創性を欠く映画とを共に映画著作物であるとしつつ、その保護の内容に区別を設け、この考え方が旧著作権法の昭和六年（一九三一年）改正の際そのまま採用されたが、現行法は、独創性を欠く映画と劇映画を典型とする独創性を有する映画とを区別するべきでないという立法判断を明示的に行って、法二条三項を設けた。
(三)　カット、モンタージュ等
右の創作性は「視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる表現方法」において求められるものであるが、そのことは、カメラワークの工夫、モンタージュあるいはカット等の手法、フィルム編集などなんらかの知的な活動が行われ、創作性がそこに加味される必要があることを意味する。ベルヌ条約ストックホルム会議において、【Ｉ】博士がカットやモンタージュ「等」の映画的手法に適合したものでなければならないと説明しているのも、カットやモンタージュだけに限定して創作性の有無を判断するという趣旨ではなく、カメラワークその他の視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法も含まれる。
(四)　内容の要件の充足


本件各ゲームソフトにおいて、著作者が視点及び視線方向を設定し、ある視点から見た三次元的な影像を描くとともに、登場人物の動き等に合わせて視点及び視線方向をダイナミックに移動させ、さらにズームイン・ズームアウト等の技法を用いることによって迫力のある影像を創作しており（カメラワークの工夫）、また、その登場人物の動き方を創作し、光源の位置を設定して明暗及び影をつけ、その明暗及び影を登場人物等の動きに合わせて変化させるライティング（照明演出）を行い、背景及び操作対象の登場人物以外の登場人物をも動画によって表現し、さらに影像と音響・音声効果を同期させ、どの段階で視点の切替え（アングル切替え）や場面の切替え（カット）を行うか、ある状況において次にどのような影像を画面に表示させて一つのシーン（場面）を構成するかの創意工夫（モンタージュ）をしている。
本件各ゲームソフトの製作の手法はアニメーション映画に近い。アニメーション映画では、監督（演出家）は、あらかじめ自己の演出意図を絵コンテ等によって表現し、ショットの構成やタイミング、カメラワークを含む作品成立にかかわるすべての表現要素を示した絵コンテをいわば作品の完全設計図として具体的な影像が作成されていくので、実写映画におけるフィルムの切貼りによる編集が絵コンテ段階で行われているといえる。ゲームソフトの著作者は、ゲーム画面において何を描き、どのような視覚的又は視聴覚的な効果を持たせるのか、また、どのような場面状況になったときにどのような影像を表示させ、それをどのように展開させていくのか等をあらかじめ絵コンテ等により詳細にわたって設計・演出し、そこに作品の創作意図を表現していくのであるから、著作者の意図を創作的に表現する編集行為が存在している。右編集行為は、プレイヤーの操作・選択による変化をも織り込んだ上で、あらかじめ設計・演出された視覚的又は視聴覚的表現をプレイヤーに体感させるものであって、高度の創作性を持ったものである。そして、本件各ゲームソフトはプレイヤーの操作を前提としないで連続影像が展開される部分とプレイヤーの操作を前提として連続影像が展開される部分とが有機的に連結して全体として一つの著作物を形成している。プレイヤーは、あらかじめゲームソフトの著作者によって創作・演出された視覚的効果又は視聴覚的効果及び基本的な場面展開のパターンの範囲内において、限られた操作・選択をするにすぎず、プレイ中の画面において表現される影像は、プレイヤーの操作によって異なるとはいえ、その細部にわたるまでゲームソフトの著作者によって視覚的又は視聴覚的効果が創作・演出されているものであり、ゲームソフト著作者によって想定されていない視覚的又は視聴覚的表現が画面上に生じることはない。本件各ゲームソフトの一連の連続影像は、プレイヤーの操作による選択を前提としつつ、ゲームソフトの著作者によって創作・演出されているのであって、ゲームソフト著作者自身の視聴覚的表現行為が行われ、その視聴覚的表現行為において著作者の思想・感情の創作性ある表現が十分認められる。
３　存在形式の要件
(一)　固定を求めることの意味
著作権法は映画の著作物についてのみ物に固定されていることを要件としている。
ベルヌ条約は映画の著作物自体の定義においては固定を要件としていない。ストックホルム規定以前のベルヌ条約は、「舞譜及び無言劇の著作物」について固定性を要求していた。ストックホルム会議で、舞譜及び無言劇の固定の要件を廃止するとともに、一般的に、同盟国は全部又は一部の著作物についてそれが有形物に固定されていることを保護の要件とすることができる旨の規定を設けた。この規定は、法律によっては、著作物を確認し、他人の提供したものとの混同を避けるため固定を必要としているものがあることから、同盟国にその裁量の余地を与えるものである。右のとおり、同盟国が保護の要件として固定を求めることができることの意味は、ある著作物と他人の著作物との混同を避け、その著作物の存在を立証するという点にある。
(二)　わが国が映画の著作物に固定を求めた理由
右のとおりベルヌ条約二条(2)において著作物一般に関する規定として固定性を求める権能が同盟国に留保されたため、条約上、わが国はこれを活用し、テレビの生放送番組のように、放送と同時に消えて行く性格のものを映画の著作物として保護しないということにした。わが国が映画の著作物に固定性を求める国内立法をした動機がテレビの生放送を排除する点にあったことは明白である。固定性の要件は、生成と同時に消滅していく連続影像を映画の著作物から排除するために機能するものにすぎず、著作物が何等かの方法により物に結びつくことにより、その存在、内容及び帰属等が明らかとなる状態にあれば、右固定性の要件を充足する。(三)　本件各ゲームソフトは、著作者により創作された一つの作品としてＣＤーＲＯＭという媒体に固定され、プログラムに基づいて抽出された影像についてのデータがディスプレイ上の指定された位置に順次表示されることによって全体として連続した影像となって表現され、そのデータがＣＤーＲＯＭ中に記憶されており、本件各ゲームソフトの海賊版やこれを模倣した他のゲームソフトが現われたとき、他のゲームソフトとどのように区別されるのかを明らかにすることができるから、その存在、内容及び帰属等が明らかとなる状態にある。なお、本件各ゲームソフトにおいては、プレイヤーによるコントローラの具体的操作に基づいて、画面上に表示される影像の内容や順序がプレイヤーによって選択され、各回のプレイごとに異なるが、いずれも、当該ゲームソフトのプログラムによってあらかじめ設定された範囲内であり、著作者によって創作されていない影像が画面上に表示されることはないのであるから、常に同一の影像及び音声が連続して現われないからといって、物に固定されていないということはできない。
二　頒布権の消尽


１　著作権法の条文の構造上からして消尽論を適用する余地はない。(一)　著作権法は、著作物一般については頒布権を認めず、著作権を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布する行為を著作権侵害行為とみなす旨の規定を設けている（法一一三条一項二号）反面、映画の著作物についてのみ、他の著作物一般には認められていない頒布権を認め（法二六条一項）、映画の著作物をその複製物により頒布する権利を著作権者に専有させている。このことは、とりもなおさず著作権を侵害する行為によって作成された物であるか否かを問わず、映画の複製物により頒布する権利を著作権者に専有させていることを意味し、映画の著作物の頒布権について消尽論を適用する余地はない。(二)　現に、映画の著作物の頒布権は、特許権と異なり、第一譲渡後も消尽しない権利として一般的に理解されてきたのであり、その行先を指定する権利として認められている。複製物の行先等をコントロールする権限を認めることは、昀初の譲渡に関してではなく、その後の譲渡に関してこそ、実質的な意義がある（平成一〇年一二月の著作権審議会第一小委員会のまとめ。甲一一。）。(三)　昭和五九年の著作権法の改正により、著作物一般について認められた貸与権（二六条の二。現行法二六条の三）は、複製物が適法に譲渡された後であっても行使できることが当然の前提となっているところ、貸与権の対象となる著作物から映画の著作物が明示的に除外されたのは、映画の著作物には貸与を含む頒布権が認められており、改めて貸与権を定める必要がなかったことによることが明らかであって、立法担当官もその旨を明言している（甲七九）。著作権法は、「頒布」の定義規定を二条一項一九号に設け、「有償であるか又は無償であるかを問わず、複製物を公衆に譲渡し、又は貸与することをいい」と譲渡と貸与とを一体のものとして定義した上、二六条において、頒布権を認めたのであるから、譲渡と貸与とで区別し、一方については消尽するが他方については消尽しないと解釈する余地はない。
２　法二六条の立法趣旨からして消尽論を適用する余地はない。(一)　法二六条の立法趣旨は、映画の複製物が譲渡によって流通することを前提とし、複製物の所有者による譲渡の自由に対し、著作権者保護の観点から制限を加えようというところにある。著作権法は、映画の著作物の著作権者に対し、複製物の昀初の譲渡にとどまらず、その行先を指定する権利としての頒布権を認めたのであり、その頒布権の具体的内容には、頒布先、即ち譲受人又は借受人を限定したり指定したりすること、頒布場所を限定・指定したりすること、時間的に頒布期間を限定することが含まれる。
(二)　法二六条は、「譲渡」と「貸与」との複合概念である「頒布」について著作権者にコントロールする権限を認めたものであり、「貸与」についてのみ著作権者のコントロールを認めたものではない。このことは、頒布権が複製物の「貸与」による流通だけでなく、複製物の「譲渡」による流通を前提とし、これを著作権者のコントロールの下に置くのが法二六条の立法趣旨であることを意味している。
すなわち、実質的にみても、複製物の所有者と著作権者とが一致する場合には、頒布権を認めなくとも、その者は、複製物の所有権によって当該複製物の利用、収益、処分をコントロールすることができ、頒布権が格別の意味を持つのは、複製物の「所有者」と「著作権者」とが分離する場合においてであって、法が複製物により公衆に譲渡する権利を認めたのは、著作権者でない者により複製物が公衆へ譲渡されることを想定しこれに対しても著作権によるコントロールを行おうとしたからであって、それ以外に理由はない。映画の著作物については、その著作権が法二九条一項により原則として映画製作者に帰属しており、また、劇場用映画のフィルム原版の所有権も映画製作者に帰属するから、原則としてフィルム原版の所有者と著作権者が一致する。フィルムの所有者と著作権者とが分離するのは、映画製作者又はその許諾を受けた者により当該フィルムの第一譲渡がなされた後のことであり、法二六条が複製物の譲渡を著作権者によるコントロールの下に置いたのも、第一譲渡後のフィルムの所有権移転を想定しているからであって、そうでなければ頒布権に実質的な意味はない。
３　法二六条の二の立法経過からして消尽論を適用する余地はない。(一)　一般の著作物については、平成一一年の著作権法改正により「譲渡権」が認められたが、右譲渡権は「譲渡権を有する者又はその許諾を得た者により公衆に譲渡された場合」には消尽することになっている（法二六条の二第二項一号）。これに対し、映画の著作物については、かような明文による例外規定は設けられておらず、従来から著作物の行先を指定する権利としての頒布権が認められていると解されている。この頒布権が一般に販売されている市販ソフトとしてのビデオ・カセット等に適用があることは、少なくとも解釈論として異論がない（東京地裁平成六年七月一日判決知裁集二六巻二号五一〇頁など）。映画の著作物を収録したビデオ・カセット等は、既に現行著作権法施行以前から商品化され、ある程度の普及をみているところ、これに頒布権が存在しないという解釈論を取る余地はない。
(二)　もっとも、立法論としては、頒布権を市販のビデオ・カセット等にそのまま認めていくことについては、将来のビデオ・ソフトの利用発達程度あるいは利用態様に鑑みて、法改正を要するのではないかとの指摘もあり、譲渡権創設の審議過程において、頒布権が劇場用映画の配給という実態を踏まえた権利であってビデオ・ソフト等の円滑な流通を図るために権利が消尽するとすべきではないかとの意見や、映画の著作物がビデオ化された後も頒布権が消尽しないことを前提とした流通秩序が既に存在することから引き続き頒布権を消尽しないこととする必要があるとの意見があり、様々な議論があったが、頒布権が消尽するかどうかということは取引秩序に重大な影響を与えることであって、従来の映画の著作物の取扱を変更すべき決定的な理由も見出し難いとの理由から、平成一一年改正においても、従来の規定を維持することになったという経緯がある（平成一〇年一二月の著作権審議会第一小委員会の審議のまとめ。甲一一。）。
４　劇場用映画について第一譲渡行為により消尽しない頒布権が認められるにもかかわらず、映画の著作物である本件各ゲームソフトについて消尽するという解釈は取れない。


本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当するにもかかわらずこれらについて頒布権の消尽を認めるという解釈を取った場合、少なくとも劇場用映画については第一譲渡行為により消尽しない頒布権が認められるから、同じ映画の著作物について、消尽する頒布権と消尽しない頒布権という二つの異なった権利を認める結果となる。しかしながら、平成一一年の著作権法改正に伴い、映画以外の著作物についての譲渡権に関し、第一譲渡行為後に消尽することが明文で規定された（法二六条の二第二項）ことをも考慮すると、同じ頒布権について、条文の規定もなしに消尽を認めるものと消尽を認めないものという異なった権利を認める解釈をすることは、解釈論の域を越えたものであり、認められない。５　特許権に関する昀高裁判所平成九年七月一日判決（民集五一巻六号二二九九頁・ＢＢＳ事件）で示された国内消尽論に関する論旨は本件には適用されるべきでない。
(一)　ＢＢＳ事件昀高裁判決では、傍論において特許権の国内消尽について論旨が展開されているが、特許法とは異なり、著作権法は映画の著作物についての頒布権が第一譲渡行為後においても消尽しないことを前提にしているのであるから、特許権に関する右判決を引用して、右頒布権について国内消尽を論ずること自体がそもそも的外れである。
(二)　のみならず、実質的にも、ＢＢＳ事件昀高裁判決の論旨は映画の著作物についての頒布権に適用されるべきでない。
ＢＢＳ事件昀高裁判決の「一般に譲渡においては、譲渡人は目的物について有する全ての権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していた全ての権利を取得するものであり」「市場での流通に置かれる場合でも、譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡などをすることができる権利を取得することを前提として、取引行為が行われる」という前提（譲渡当事者間における合理的意思の推認ないし特許権者による黙示の許諾）は著作物の複製物の譲渡において成立していない。
特許権においては、特許製品は発明が反映された「物自体」の利用価値・交換価値に着目して取引されるのが通常であり、「実施」概念も「物自体」の使用価値・交換価値を中心にして構成されている（特許法二条三項一号）ため、「譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡などをすることができる権利を取得することを前提として、取引行為が行われる」という実情がある。これに対して、著作物は「物自体」というよりもむしろ「物」に化体された「表現物」に着目して取引が行われるうえ、著作権では多くの支分権が規定されておりその利用形態が極めて多様であるため、著作物の複製物が譲渡された場合、たとえそれが著作権者の許諾を得て複製された物であっても、当該複製物を用いた公衆送信や公衆に対する貸与など支分権の対象となる行為について別途著作権者の許諾を得ない限り各支分権侵害となることが当然に予定されており、一般の取引においても、そのように認識されている。特に、映画の著作物に関しては、貸与権が譲渡権と一体不可分の権利である頒布権として規定されているため、第一譲渡行為後の頒布権についての消尽を認めることは第一譲渡行為後の貸与権について消尽を認めることに他ならず、このような事態が取引の実情に反することは明らかである。したがって、映画の著作物の複製物が譲渡されるにあたっては、一般論として、「譲受人が目的物につき権利者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡などをすることができる権利を取得することを前提として取引行為が行われる」という前提が成り立ち得ない。また、本件各ゲームソフトには、いずれも、中古販売を禁止する旨が明確に表示されており、本件に即して具体的に考えても、右のような前提（譲渡当事者間における合理的意思の推認ないし特許権者による黙示の許諾）が成り立つ余地はない。
次に、「仮に、特許製品について譲渡等を行う都度特許権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通が阻害され、特許製品の円滑な流通が妨げられて、かえって特許権者の利益を害する結果をきたす」という点（商品の自由な流通の阻害の防止ないし取引の安全保護）についても、著作物の複製物の譲渡に関しては当てはまらない。
すなわち、特許製品は発明が反映された「物自体」の使用価値・交換価値に着目して取引がされる。通常、特許製品であるかどうか、仮に特許製品であるとしても、どの部分が誰のどのような特許を実施しているのか譲受人にとって明らかではないし、取引を行う当事者間においてもそれらの点について意識されていないのが通常である。したがって、特許権者等により国内で譲渡された特許製品については、譲受人が、特許権と密接不可分に結びついた「物自体」の所有権者として使用収益処分し得るようにしておく必要がある。これに対し、著作物は、「物自体」というよりもむしろ「物」に化体された「表現」に着目して取引が行われる。譲受人はまさに無体物たる著作物そのもの（表現）を鑑賞するために複製物を購入するのであり、具体的な「物」である複製物は「著作物」（表現）を提示する際に使用される「器（うつわ。媒体。)」にすぎない。譲受人は、当該複製物がある特定の著作物（表現）の複製物であることを当然知って取引を行っているのであるから、物の所有権者としては可能な使用・収益・処分が、著作権法上の観点から別個の制限を受けることを当然に予見でき、かかる著作権法上の観点からの制限により取引の安全を害される結果とならない。そして、本件各ゲームソフトには、いずれも、中古販売を禁止する旨が明確に表示されているのであるから、具体的に考えても、市場における商品の自由・円滑な流通が妨げられるおそれはない。また、著作権においては、著作物の複製物が譲渡された後、その複製物を貸与したり公衆送信したりする場合には、その都度著作権者の許諾を得る必要があり、元来そのような性質を有する著作権に関し、第一譲渡行為後の譲渡についてもその都度許諾を得る必要があると解したからといって、商品の円滑な流通が妨げられるという事態が新たに引き起こされることはない。したがって、商品の自由な流通の阻害の防止という観点についても、特許製品の譲渡と著作物の複製物の譲渡とを同列に考えることはできない。
さらに、「特許権者は、特許製品を自ら譲渡するに当たって特許発明の公開の対価を含めた譲渡代金を取得し、特許発明の実施を許諾するに当たって実施料を取得するのであるから、特許発明の公開の代償を確保する機会は保障されているものということができ、特許権者又は実施権者から譲渡された特許製品について、特許権者が流通において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しない。」（特許権者の二重の利得の禁止）という点についても、映画の著作物の頒布権については妥当しない。


すなわち、特許権の場合には、その実施概念は「生産」「譲渡」「貸渡し」「使用」等多岐にわたってはいるものの、特許発明が「生産」を通じて特許製品に具現化すると、以後、特許発明の経済的価値は、具現化した「物」（特許製品）の使用価値や交換価値と密接不可分に一体化したものとなる。そこで、特許権者が特許製品を譲渡する際に取得する譲渡対価には、通常、当該特許発明の経済的価値に対する対価の支払が含まれていると解せられる。言い換えれば、特許権者は、特許製品を市場において譲渡することによって、特許発明の公開の代償を確保する機会が保障されているのであり、以後の「譲渡」「貸渡し」「使用」等に対して、再び特許権を行使して対価を得ることは、かえって「二重の利得」を得ることになるのである。これに対して、著作権の場合は、著作物は「物自体」というよりもむしろ「物」に化体された「表現物」に着目して取引が行われるうえ、多くの支分権が規定されておりその利用形態が極めて多様であるため、著作物の複製物の譲渡代金には当該著作物を利用することの対価のすべてが含まれているわけではなく、また、著作物を創作したことの代償を確保する機会が譲渡代金の取得機会によって確保されているものでもない。したがって、映画の著作物の頒布権について消尽を認めなくともＢＢＳ事件昀高裁判決が懸念するような二重の利得が生ずるおそれはない。
６　実質的にも本件各ゲームソフトには消尽しない頒布権を認めることが妥当である。
(一)　投下資本の巨大性及び投下資本回収の必要性
一般的に、ゲームソフトは、プロデューサー、ディレクター、キャラクターデザイン担当者、映像担当者、サウンド担当者、プログラマー、シナリオライター等多数の者が組織的に製作に関与し、多額の費用と時間をかけて製作されており、本件各ゲームソフトもその例外ではない。その反面、ゲームソフトは、一般的に言って、視聴者（需要者）に比較的短時間で満足感を与えるものであり、特に、人気ゲームソフトにおいては、新作発表後二ないし三ヶ月で中古品販売数量が新品販売数量を上回ることも少なくない。かかるゲームソフト製作及び流通の実情に照らせば、ゲームソフト（特に本件各ゲームソフトのような人気商品）については、消尽しない頒布権を認め、投下資本の回収を図る機会を与えるべき十分な合理性があるというべきである。
(二)　現代社会におけるデジタル著作物保護の必要性現代社会においては、映画の著作物についてはもちろんのこと、映画の著作物以外の著作物においても、特にデジタル化された著作物の場合には、複製物の中古品が公衆に対して販売されることによって新品の販売と異ならない著作物の享受をエンドユーザーに与えることがある。そこで、中古販売業者が新品と異ならない著作物の享受を公衆に提供し、かつ、著作物の公衆への提供行為それ自体によって経済的利益を上げることに対しては、映画の著作物以外であっても、著作権者が何らかの権利を行使できるとすべきであるという考え方が有力である。映画の著作物については、既に現行法において頒布権が設けられているのであり、現代社会においては、頒布権による中古販売の規制は、もはや解釈論上やむを得ないが立法論としては否定されるべきものではなく、むしろ積極的にその現代的意義が肯定されるべきものであり、映画の著作物に付与された頒布権を何らの制限規定がないのに消尽する権利であると解釈することは、現代社会において、複製物の再利用ともいうべき中古販売からデジタル著作物を保護する必要があるという実質的観点からしても合理的でない。
(三)　消尽しない頒布権を認めないと控訴人らが不当な利益を享受する。本件における控訴人らの販売行為は、フランチャイズチェーンを展開するなどして、組織的かつ大量に本件各ゲームソフトの中古品を購入・再販売するというものである。かかる中古品販売形態においては、控訴人らが同一のゲームソフトを繰り返し購入・再販売することにより、不特定多数又は特定多数の者に継続・反復してゲームソフトを利用させる結果をもたらし、あたかも公衆に対し中古品の貸与を行うのと同一の効果を生じさせることになる。すなわち、右のような形態でのゲームソフトの中古品販売は、著作権者が譲渡の際に予定していない貸与の効果を生じさせることになる反面、中古ゲームソフト販売業者が貸与利益に相当する利益を不当に利得するという不合理な結果をもたらす。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、争点１、２については、原審と同じく、本件各ゲームソフトは「頒布権のある映画の著作物」に該当すると判断するが、争点３については、原審と異なり、本件各ゲームソフトについて認められる頒布権は第一譲渡によって消尽すると判断するものである。
以下、その理由を述べる。
一　争点１（映画の著作物性）についての判断の理由は、次に付加訂正するほか、原判決「事実及び理由」中の第三の一（四二頁一〇行目から六〇頁一行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正等
四五頁一〇行目の「一八号」を「一七号〔平成一一年法律第七七号による改正後のもの〕」と改め、四九頁四行目の「後記二の２でも示すとおり、」を削る。
２　控訴人らの当審主張一について
(一)　控訴人らは、争点１の「映画の著作物」該当性について、重ねて前記第二の一１のとおり主張するが、採用することができない。(1)　証拠（甲一七、四九、五〇、七六、八二、乙六八ないし八二〔以上枝番を含む。以下同様。〕）及び弁論の全趣旨によれば、昭和四六年（一九七一年）一月一日施行の現行著作権法（以下単に「法」ともいう。）二条三項の制定過程は以下のようであったと認められる。
ア　明治三二年七月一五日施行の旧著作権法（一部改正後のものを含む。）は、映画を第一次的著作物としての映画と他人の著作物を映画化して作られた二次的著作物としての映画とに分けて規定し、前者に関しては独創性の有無によってその保護期間に区別を設け、独創性を欠くものについては一般の著作物よりも短い写真の著作物の保護期間(発行後一〇年)によるものとしていた(二二条ノ二、二二条ノ三、二三条)が、これらはベルヌ条約ローマ規定（一九二八年）の内容をそのまま取り入れたものであった。


イ　一九四八年のベルヌ条約ブラッセル規定は、「映画的著作物及び映画に類似する方法で得た著作物」という表現で保護すべき著作物の一として映画の著作物を明示的に規定し、ベルヌ条約ローマ規定一四条(2)が「活動写真的製作物」につき独創的性質を有するものと独創的性質を有しないものとを区別して規定していたものを廃止し、創作性につき他の一般著作物と同様のものとした。ウ　さらに、一九六七年の同条約ストックホルム規定は、保護を受ける著作物(二条)として、ブラッセル規定が著作物の例示中舞譜及び無言劇の著作物について固定されている（演出が文書又は他の方法で定められた）ことを保護の要件としていたのを廃止し、一般的に、同盟国は、全部又は一部の著作物についてそれが有形物に固定されていることを保護の要件とすることができる旨の規定を設けた(二条(2)）。また、ブラッセル規定の「映画に類似する方法で得た（映画に類似する過程により製作された）producedbya   processanalogousto   cinematography著作物」という表現を「映画に類似する方法で表現されたexpressedbya   processanalogoustocinematography著作物」という表現に変更した(二条(1)）。ストックホルム会議の公式提案は、いわゆるテレビジョン著作物の保護を目的として、映画に類似する視覚的効果を生ずる方法で表現された著作物で固定されているものを映画的著作物とみなすものとしていたが、同会議は、単なる影像の連続を感得せしめるものとしての映画との類似性よりも、より著作物性に重点を置いた影像のモンタージュやカット等の手法的な類似性によって映画類似の著作物を捉えようとしたものである。このことによって、著作物の例示の上ではテレビジョン著作物をも含めて固定のいかんにかかわらず映画に類似する方法で表現されているものは映画としての保護の対象となるが、国内法は保護の要件として固定を要求することができるものとなった。
エ　現行著作権法は、以上のベルヌ条約ブラッセル規定に即応し、同条約ストックホルム改正規定をも踏まえて立法されたものであり、保護すべき著作物の一として映画の著作物を明示的に規定し、独創性を有する映画と独創性を欠く映画とを区別しないこととし、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的方法で方法で表現されたものであることを要するとともに、テレビの生放送番組のように放送と同時に消えて行く性格のものを映画の著作物として保護しないということで固定の要件を規定し、現行法二条三項を設けた。
(2)　右の立法経過に照らすと、ベルヌ条約が、映画の著作物に関し、創作性を他の一般著作物と同様のものとし、次に、著作物性に重点を置いた影像のモンタージュやカット等の手法的な類似性によって映画類似の著作物を捉えてテレビジョン著作物をも含めて固定のいかんにかかわらず映画に類似する方法で表現されているものが映画としての保護の対象となるが、国内法で固定を要求することができるものとし、現行著作権法がこれに基づきテレビの生放送番組のように放送と同時に消えて行く性格のものを映画の著作物としては保護しないということにして固定の要件を規定したのであるから、法二条三項は、第一に、創作性につき他の一般著作物と同様のものとし、第二に、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で「表現され」ることを求めているのであって、表現の内容たる「思想・感情」や表現物の「利用態様」における映画との類似性を求めていないというべきである（この点は、法二条四項［写真の著作物の定義］が「この法律にいう『写真の著作物』には、写真の製作方法に類似する方法を用いて表現される著作物を含む」として映画の著作物に関する法二条三項と異なり「製作方法」の類似性に着目した表現で規定して区分けされていることによっても裏付けられる。）。そして、第三に、表現が「物に固定」されることは、テレビの生放送番組のように放送と同時に消えて行く性格のものを映画の著作物として保護しないということで要件とされたのであるから、一定の内容の影像が常に一定の順序で再生される状態で固定されるというような特別の態様を要求するものでないことは明らかであり、法二条一項一四号にいう「録画」の定義としての「影像を連続して物に固定」するのとは異なるというべきである。
(3)　証拠（甲四三、七二、七三、七七、当審での検証の結果）によれば、アニメーション映画では、あらかじめ演出意図を絵コンテ等によって表現し、ショットの構成やタイミング、カメラワーク等作品成立にかかわるすべての表現要素を示した絵コンテを作品の設計図として具体的な影像が作成されること、ゲームソフトにおいても、その著作者は、ゲーム画面において何を描き、どのような視覚的又は視聴覚的な効果を持たせるのか、また、どのような場面状況になったときにどのような影像を表示させ、それをどのように展開させていくのか等をあらかじめ絵コンテ等により詳細にわたって設計・演出し、そこに作品の創作意図を表現し、その際、プレイヤーの操作・選択による変化をも織り込まれること、本件各ゲームソフトにおいては、プレイヤーの操作を前提としないで連続影像が展開される部分と、プレイヤーの操作を前提として連続影像が展開される部分とが有機的に連結して、全体として一つの著作物を形成しており、いずれも、アニメーション映画の技法を使用して製作されていること、以上の事実が認められる。右の事実によれば、本件各ゲームソフトは、アニメーション映画におけるのと同様、ショットの構成やタイミング、カメラワークを含む作品成立にかかわるすべての表現要素をまとめた編集行為が絵コンテ段階で行われ、プレイヤーの操作・選択による変化をも織り込んで、著作者の意図を創作的に表現する編集行為が存在しているのであり、プレイヤーによる操作を前提としつつ、これを想定した上で著作者がいかに見せるかという観点から視聴覚的効果を創作的に表現しているというべきであって、前記引用にかかる原判決記載のとおり、本件各ゲームソフトは、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的方法で表現され、かつ、創作性があって著作物性を有し、右表現がプログラム化されてＣＤーＲＯＭに収録されて固定されているから、映画の著作物に該当するというべきである。(二)　控訴人らは、前記第二の一２のとおり、劇場用映画を典型とする映画の著作物と本件各ゲームソフトとの相違を指摘し、本件各ゲームソフトは映画の著作物に該当しないと主張する。
控訴人らが指摘強調する右の相違点それ自体は、当裁判所もこれを肯認するに吝かではないが、これらはもっぱら表現の内容たる思想・感情ないしは表現物の利用態様における相違をいうものであるから、前記(一)で説示したところに照らすと、これらの相違点があることをもって、本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当するとの前記判断を左右することはできないというべきである。控訴人らの主張は、劇場用映画から抽出した特質をもって映画の著作物の要件とした上で、本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当しないとするものであって、独自の限定解釈を前提とするものというほかない。
二　争点２（頒布権の有無）について


１　著作権法は、映画の著作物について、著作権者が頒布権を専有する旨を定めており（法二六条一項）、映画の著作物の中で頒布権を認めるものとそうでないものとの区別をしていない。したがって、争点１で判断したとおり、本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当する以上、著作権者である被控訴人らは本件各ゲームソフトについて頒布権を有することになる。
２　控訴人らは、本件各ゲームソフトについては頒布権を認める前提を欠き、頒布権付の映画の著作物に該当しないと主張する（控訴人らの当審主張二）。(一)　現行著作権法二条三項の制定過程でベルヌ条約の規定が反映され、その趣旨を内容とする立法がされたことは前記認定のとおりであるところ、証拠（甲一七、二六、乙六の１ないし３、一一の１ないし３、二一の１ないし３、五七、六八ないし七七、七九、八〇）及び弁論の全趣旨によれば、さらに、次の事実が認められる。
(1)　旧著作権法は映画著作権の内容として頒布権の規定を置いていなかったが、現行著作権法への改正に際し、ベルヌ条約ブラッセル規定（一九四八年）が映画の著作物について頒布権を認めていたから、これに即応して、映画の著作物の頒布権を定める必要があった。一方、右改正の当時、劇場用映画について、映画製作会社や映画配給会社は、オリジナル・ネガフィルムから少数のプリント・フィルムを複製し、映画館経営者に対してプリント・フィルムを貸し渡すにとどめ、上映期間が終了した際に返却させ、あるいは指定する映画館へ引き継がせるといった形態の配給制度を慣行として維持・運営しており、映画フィルムの配給権という社会的取引の実態があった。ここに、映画の配給とは、製作された映画著作物すなわち著作権を有するネガフィルムをプリントに複製し、これを上映するために映画館（興業者）に一定期間貸し出すことをいうと観念されていた。そして、映画フィルムは、経済的な効用度が高く、一本のフィルムによって多額の収益を上げることができ、右のような配給制度の下で取り引きされている実態に照らすと、流通に大きな影響力を与える頒布権を認めても、取引上の混乱が少ないと考えられた。その結果、行先を指定する権利として、頒布先（譲受人又は借受人）、頒布場所、頒布期間を限定したり指定するものとしての頒布権が認められた（法二六条）。(2)　また、新たに、法二条一項一九号は、映画の著作物を含む著作物一般に関する「頒布」概念として前段（「複製物を公衆に譲渡し、又は貸与する」こと）を規定し（以下「前段頒布」という。）、映画の著作物のみに適用される「頒布」概念として後段（これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与すること」）を規定（以下「後段頒布」という。）した。
(3)　一方、現行著作権が制定された昭和四五年当時、放送事業者によって製作されたフィルム、ビデオテープは存在したが、本件のようなゲームソフトは存在せず、訴外任天堂が「ファミリーコンピューター」を発売した昭和五八年頃から、ゲームソフト（の複製物）は、大量に生産され、直接、大衆に対し大量に販売され、平成九年のゲームソフト新品は、売上本数が約一億本、販売額約五三七七億円（国内約三八九九億円、海外約一四七八億円）で、中古品は、売上本数が約四〇〇〇万本、販売額約一三九五億円であり、前記映画の配給とは全く異なる流通、取引形態を取っている。
(二)　右事実によれば、控訴人らの主張するように、法二六条は、劇場用映画の配給制度という取引実態を踏まえて、映画の著作物について頒布権という特別の支分権を認めて作られた規定であるところ、本件各ゲームソフトの流通、取引形態は、右劇場用映画の配給制度とは全く異なるものであるということができるが、しかし、そのことから、直ちに、本件各ゲームソフトが頒布権を有しない映画の著作物に該当するとすることはできない。けだし、本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当する以上、法二六条が適用されることになるのは当然であって、明文によって認められる権利を否定するにはそれだけの十分な理由付けが必要であるところ、右事由は、未だ本件各ゲームソフトについて頒布権を否定するに足りるだけの理由に至っていないというべきだからである。
なお、平成一一年法律第七七号による改正により、映画の著作物以外の著作物について譲渡権の規定が新設された（法二六条の二）ことに照らしても、控訴人らのような解釈を採ると、本件各ゲームソフトは、法二六条、二六条の二のいずれにも該当しないことになり、著作物のうち唯一譲渡権の認められないものを肯定するという不相当な結果を招くことになる。
三　争点３（頒布権の消尽等）について
１　前記のとおり、当裁判所は、本争点については、消尽を積極に解する控訴人らの主張に左たんするものである。
すなわち、被控訴人らは、本件各ゲームソフト（各パッケージに中古販売を禁止する旨が記載されている。右取扱いは一般的に平成一〇年頃から始められた。）を一次卸店を通じて、卸店、小売店を経由して昀終ユーザーに譲渡されるまでの各販売につき許諾（黙示的）をしたものであるところ、控訴人ライズは、フランチャイザーである控訴人アクトの指導の下に、ゲームソフト販売店を開設して営業し、本件各ゲームソフトを昀終ユーザーから購入した上、一般公衆に対して販売したことが認められる（前記引用に係る原判決記載の前提となる事実、検甲一ないし六の各一、弁論の全趣旨）から、本件各ゲームソフトは、小売店を経由して昀終ユーザーに譲渡され、いったん市場に適法に拡布されたものということができ、そうすると、権利消尽の原則という一般的原則により、被控訴人らは、少なくとも昀終ユーザーに譲渡された後の譲渡につき頒布禁止の効力を及ぼすことができないというべきである。
以下にその理由を述べる。
２　著作権法の領域において消尽の原則が適用されるのは同法も当然の前提とする商品取引の自由という原則に基づく。