原判決は，本件各指定は，行政事件訴訟法３条２項所定の取消訴訟の対象となる処分に当たると判断して，被控訴人の本案前の主張を退け，その上で，控訴人の憲法違反の主張はいずれも理由がないと判断し，本件各図書が都青少年条例８条１項の規定する不健全な図書類に該当すると判断し，本件各指定についての控訴人の都青少年条例違反の主張は理由がなく，都行政手続条例違反の主張も理由がないと判断し，控訴人の権限ゆ越ないし権限濫用の主張は理由がないと判断し，もって，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人は，控訴をした。
第３　法令の定め等
１　都青少年条例（昭和３９年東京都条例第１８１号。ただし，平成１３年３月３０日条例第３０号による改正前のもの。）の定め
（１）　目的
都青少年条例は，青少年の環境の整備を助長するとともに，青少年の福祉を阻害するおそれのある行為を防止し，もって青少年の健全な育成を図ることを目的とする。（１条）
（２）　青少年の定義
青少年とは１８歳未満の者をいう。（２条１号）
（３）　図書類の定義
図書類とは，販売若しくは頒布又は閲覧若しくは観覧に供する目的をもって作成された書籍，雑誌，文書，図画，写真，ビデオテープ及びビデオディスク並びにコンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体並びに映写用の映画フィルム及びスライドフィルムをいう。
（２条２号）
（４）　図書類等の販売等の自主規制
図書類の発行，販売又は貸付けを業とする者は，図書類の内容が，青少年に対し，性的感情を刺激し，又は残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認めるときは，相互に協力し，緊密な連絡の下に，当該図書類を青少年に販売し，頒布し，若しくは貸し付け，又は観覧させないように努めなければならない。（７条）
（５）　不健全図書類の指定
知事は，「販売され若しくは頒布され，または閲覧若しくは観覧に供されている図書類または映画等で，その内容が，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，またははなはだしく，残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるもの」（以下「不健全図書類」という。）を，青少年の健全な育成を阻害するものとして指定することができる。（８条１項１号）前項の指定は，指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項を告示することによってこれを行わなければならない。（同条２項）知事は，前２項の規定により指定したときは，直ちに関係者にこの旨を周知しなければならない。（同条３項）
（６）　不健全図書類の指定の手続
知事は，（５）の指定をしょうとするときは，東京都青少年健全育成審議会（都審議会）の意見を聞かなければならない。（１５条１項）知事は，前項の規定により，都審議会の意見を聞くときは，都青少年条例７条に規定する自主規制を行っている団体があるときは，必要に応じ，当該団体の意見を聞かなければならない。（同条２項）
（７）　不健全図書類の指定の効果
ア　図書類の販売又は貸付けを業とする者及びその代理人，使用人その他の従業者並びに営業に関して図書類を頒布する者及びその代理人，使用人その他の従業者（販売業者等）は，都青少年条例８条の規定により知事が指定した図書類（指定図書類）を青少年に販売し，頒布し，又は貸し付けてはならない。（９条１項）何人も，青少年に指定図書類を閲覧させ，又は観覧させないように努めなければならない。（同条２項）
イ　都青少年条例１７条の関係公務員は，都青少年条例９条１項の規定に違反して青少年に指定図書類を販売し，頒布し，又は貸し付けた者に対し，東京都規則で定める書式による警告書を交付することにより警告を発することができる。（１８条１項１号，同条２項，同条３項）
都青少年条例１８条１項１号の規定による警告に従わず，なお，都青少年条例９条１項の規定に違反した者は，３０万円以下の罰金又は科料に処せられる。（２５条）
２　「東京都青少年の健全な育成に関する条例第５条，第８条及び第１４条の規定に関する認定基準」（昭和３９年１０月２２日３９総青健第２９号知事決定。ただし，平成１３年生都協青第１９９号知事決定による改正前のもの。）のうち，第２「第８条による指定に関する認定基準」（以下「都認定基準」という。）都青少年条例８条１項１号において「著しく性的感情を刺激し，または，はなはだしく残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるもののうち，「著しく性的感情を刺激するもの」とは，原則として次のとおりとする。
（１）　図書類（ビデオテープ及びビデオディスク並びにコンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体を除く。）の指定に関する認定基準
ア　男女の肉体の全部又は一部を露骨に表現し，卑わいな感じを与えるものイ　性的行為を露骨に表現し，又は容易に連想させ，卑わいな感じを与えるものウ　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描写，表現が青少
年に対し性的劣情を刺激するもの
エ　前記のほか，素材，描写，表現等が前記アからウまでと同程度に卑わいな感じ
を与えるもの
（２）　コンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体の指定に関する認定基準ア　男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるものイ　動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものウ　記録されたプログラムを実行することにより，擬似的に著しく卑わいな体験を
させるもの
エ　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描写，表現が青少
年に対し性的劣情を刺激するもの
オ　前記のほか，素材，描写，表現等が前記アからエまでと同程度に卑わいな感じ
を与えるもの


３　出版倫理協議会の自主規制についての申し合わせ（出版倫理協議会〔社団法人日本取次協会，社団法人日本書籍出版協会，社団法人日本雑誌協会，日本出版物小売業組合全国連合会＝現　日本書店商業組合連合会〕昭和４０年５月７日決定。昭和４０年６月１日実施。以下「本件申し合わせ」という。）（１）　都審議会で，青少年の健全な育成を阻害するものとして，連続３回の指定を受けた雑誌類は，出版倫理協議会で検討し，次号から「１８才未満の方々には販売できません」という字句を印刷した帯紙（幅３ｃｍ以上５ｃｍ，薄いブルーまたはグリーン）を，その発行者でつけることとする。
（２）　年通算５回指定されたものも次号から同様の帯紙をつけることとする。（３）　上記（１）及び（２）の帯紙は該当誌の全部数につけることとし，帯紙のないものは，取次店で取り扱わないこととする。
（４）　取次店はこれらの帯紙のついた第１回目の現品を小売書店に送品するにあたり，定期部数を再確認するため必要部数の申し込みをうける。申し込みのない小売書店への送品は一切行わない。
（５）　これらの雑誌類で，その後連続３回指定されない場合は，従前の取り扱いに復することができる。
４　都行政手続条例（平成６年１２月２２日東京都条例第１４２号。）の定め
（１）　処分の定義
処分とは，条例等に基づく行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいう。（２条１項２号）
（２）　不利益処分の定義
不利益処分とは，行政庁が，条例等に基づき，特定の者を名あて人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限する処分をいう。（２条１項４号本文）
（３）　不利益処分をしようとする場合の手続
行政庁は，不利益処分をしようとする場合には，不利益処分の区分に従い，都行政手続条例第３章の定めるところにより，当該不利益処分の名あて人となるべき者について，次のイないしハのいずれかに該当するときは聴聞による，次のイないしハのいずれにも該当しないときは弁明の機会の付与による，意見陳述のための手続を執らなければならない。（１３条１項）
イ　許認可等を取り消す不利益処分をしようとするとき。ロ　イに規定するもののほか，名あて人の資格又は地位を直接にはく奪する不利益処分をしようとするとき。
ハ　イ及びロに掲げる場合以外の場合であって行政庁が相当と認めるとき。
（４）　不利益処分の理由の提示
行政庁は，不利益処分をする場合には，原則として，その名あて人に対し，同時に，当該不利益処分の理由を示さなければなない。（１４条１項）不利益処分を書面でするときは，上記理由は，書面により示さなければならない。（同条３項）
第４　判断の前提となる争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に
認定できる事実
１　控訴人は，雑誌等の編集・発行等を目的とする株式会社である。２　「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」は，控訴人が平成５年４月から発行している月刊誌であり，その発行部数は約２３万部である。（甲１１）　頁数は表紙等を含めて約１１０頁であり，その内容は，誌面の大部分がパソコン関連の情報及び広告であり，付録としてＣＤ－ＲＯＭが２枚付いている（ただし，そのうちの１枚がＤＶＤである場合もある。）。また，「遊ぶインターネット」は，控訴人が平成７年２月から発行している月刊誌であり（ただし，平成１２年４月号までは，雑誌名が「遊ぶＷｉｎｄｏｗｓ」であった。），その発行部数は約１０万部である。（甲１１）頁数は表紙等を含めて約９０頁である。その内容は，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」とほぼ同様であり，付録としてＣＤ－ＲＯＭとＤＶＤが付いている（ただし，ＣＤ－ＲＯＭだけの場合もある。）。
３　本件における不健全図書類の指定
（１）　都青少年条例の一部改正
平成９年１０月１６日公布の都青少年条例の一部改正条例により，同条例２条２号の図書類に，コンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体が加えられ，都青少年条例の適用対象の図書類の範囲が拡大された。（乙１）
（２）　平成１２年９月２８日付けの不健全図書類の指定（本件指定１）ア　被控訴人は，平成１２年９月１８日，出版倫理協議会（社団法人日本書籍出版協会，社団法人日本雑誌協会，社団法人日本出版取次協会及び日本書店商業組合連合会により構成されている。）加盟社に，首都圏新聞即売懇談会，東京都古書籍商業協同組合及び東京都貸本組合連合会の加盟社を加えた都青少年条例７条に規定する自主規制団体（本件自主規制団体）との間で，都青少年条例１５条２項の規定に基づき，諮問候補図書類に関する打合せ会（打合せ会）を行った。本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被控訴人に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成１２年９月号（本件図書１）及び「遊ぶインターネット」平成１２年１０月号（本件図書２）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。（弁論の全趣旨）
イ　被控訴人は，同年９月２１日，上記アの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例１５条１項の規定に基づき，本件図書１及び本件図書２を同条例８条１項に規定する不健全図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被控訴人に対し，本件図書１及び本件図書２を不健全図書類に指定することが適当である旨を答申した。


ウ　被控訴人は，同月２８日，上記イの答申を受け，都青少年条例８条１項及び２項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書１及び本件図書２を同条１項に規定する不健全図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」というものであった。エ　被控訴人は，同日付けで，都青少年条例８条３項の規定に基づき，本件指定１で指定された指定図書類の発行所等（控訴人を含む。），新刊書店，古書店，雑誌委託販売店（コンビニエンスストア），ブックレンタル店，雑誌自動販売業者，学校及び他道府県区市町村等の関係団体等（以上を併せて以下「関係者」ということがある。）１万３３１６名に対し，郵便により本件指定１がされたことを周知させた。
（３）　平成１２年１１月２日付けの不健全図書類の指定（本件指定２）ア　被控訴人は，平成１２年１０月２３日，本件自主規制団体との間で，都青少年条例１５条２項の規定に基づき，打合せ会を行った。
本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被控訴人に対し，「ＤＯＳ／ＶＵＳＥＲ」平成１２年１０月号（本件図書３）及び「遊ぶインターネット」平成１２年１１月号（本件図書４）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。
イ　被控訴人は，同年１０月２６日，上記アの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例１５条１項の規定に基づき，本件図書３及び本件図書４を同条例８条１項に規定する不健全図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被控訴人に対し，本件図書３及び本件図書４を不健全図書類に指定することが適当である旨を答申した。
ウ　被控訴人は，同年１１月２日，上記イの答申を受け，都青少年条例８条１項及び２項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書３及び本件図書４を同条１項に規定する不健全図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，３，（２），ウと同様であった。
エ　被控訴人は，同日付けで，都青少年条例８条３項の規定に基づき，本件指定２に係る関係者１万３２６７名に対し，郵便により本件指定２がされたことを周知させた。
（４）　平成１２年１２月１日付けの不健全図書類の指定（本件指定３）ア　被控訴人は，平成１２年１１月２０日，本件自主規制団体との間で，都青少年条例１５条２項の規定に基づき，打合せ会を行った。本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被控訴人に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成１２年１１月号（本件図書５）及び「遊ぶインターネット」平成１２年１２月号（本件図書６）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。イ　被控訴人は，同年１１月２４日，上記アの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例１５条１項の規定に基づき，本件図書５及び本件図書６を同条例８条１項に規定する不健全図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被控訴人に対し，本件図書５及び本件図書６を不健全図書類に指定することが適当である旨を答申した。
ウ　被控訴人は，同年１２月１日，上記イの答申を受け，都青少年条例８条１項及び２項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書５及び本件図書６を同条１項に規定する不健全図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，３，（２），ウと同様であった。
エ　被控訴人は，同日付けで，都青少年条例８条３項の規定に基づき，本件指定３に係る関係者１万３２０８名に対し，郵便により本件指定３がされたことを周知させた。
（５）　平成１２年１２月２１日付けの不健全図書類の指定（本件指定４。本件指定１ないし本件指定４を併せて「本件各指定」という。）ア　被控訴人は，平成１２年１２月１３日，本件自主規制団体との間で，都青少年条例１５条２項の規定に基づき，打合せ会を行った。本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被控訴人に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成１２年１２月号（本件図書７）及び「遊ぶインターネット」平成１３年１月号（本件図書８，なお，本件図書１ないし８を併せて「本件各図書」という。）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。
イ　被控訴人は，平成１２年１２月１４日，上記アの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例１５条１項の規定に基づき，本件図書７及び本件図書８を同条例８条１項に規定する不健全図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被控訴人に対し，本件図書７及び本件図書８を不健全図書類に指定することが適当である旨を答申した。
ウ　被控訴人は，同月２１日，上記イの答申を受け，都青少年条例８条１項及び２項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書７及び本件図書８を同条１項に規定する不健全図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，３，（２），ウと同様であった。エ　被控訴人は，同日付けで，都青少年条例８条３項の規定に基づき，本件指定４に係る関係者１万３１６０名に対し，郵便により本件指定４がされたことを周知させた。
４　本件指定１ないし本件指定３の後の本件訴訟に至る経緯（１）　「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」は，本件指定１ないし本件指定３により，連続３回の指定を受けたため，控訴人は，平成１２年１２月１日付けで，出版倫理協議会から，上記の各雑誌について，本件申し合わせのとおり取り扱う旨の通知を受けた。


（２）　「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」が本件申し合わせによる自主規制の対象となったことから，控訴人は，本件各指定が言論表現及び出版の自由を統制する不当なものであると考えていることを新聞記事や雑誌等で主張するとともに，順次第１事件及び第２事件の本件訴訟を提起し，上記各誌については，取次店を通さずに読者へ直接販売することとし，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成１３年１月号に，その旨を掲載した。（甲２の５，証人Ｐ１）
第５　主な争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件の主な争点は，以下の（１）ないし（６）である。（１）　被控訴人の本案前の抗弁の成否すなわち都青少年条例８条１項による不健全図書類の指定は，行政事件訴訟法３条２項の規定する処分に当たるか否か。（争点１）
（２）　都青少年条例８条１項，９条の規定は，憲法の次の各条項に違反するか否か。（争点２）
ア　憲法２１条１項（事前抑制の禁止），２項（検閲の禁止）イ　憲法２１条１項（より制限的でない他の選び得る手段のテスト等）
ウ　憲法３１条（構成要件の明確性）
エ　憲法１４条
（３）　本件各指定は，次の点で都青少年条例に適合しているか否か。（争点３）ア　本件各図書は，同条例８条１項の定める不健全図書類に該当するか。イ　本件各指定に当たり，同条例１５条１項の違反があったか。（４）　本件各指定は，都行政手続条例１３条に違反するか否か。（争点４）（５）　本件各指定は，理由の提示を欠くものとして違法か否か。（争点５）（６）　本件各指定が権限ゆ越ないし権限濫用に当たるか否か。（争点６）２　第５，１の各争点に関する当事者の主張は，下記３及び４記載の控訴人の当審における主張及びこれに対する被控訴人の反論を付加するほか，原判決が摘示するとおり（原判決１３頁５行目から同６４頁３行目まで）であるから，これを引用する。
３　控訴人の当審における主張
（１）　争点２（第５，１，（２），ア及びイ）についてア　仮に都青少年条例の規制目的を是認するとしても，そのためには，青少年が「不健全」な部分を知る権利のみを制約すべきであるところ，本件各図書の大部分は，「健全」なパソコン関係の情報であり，有害図書の自動販売機への収納を禁止処罰する岐阜県青少年保護条例に関する判例（最高裁判所平成元年９月１９日第三小法廷判決・刑集４３巻８号７８５頁。以下「岐阜県条例上告審判決」という。）で問題となった図書とは内容が異なっている。岐阜県上告審判決の事案は「卑わいな姿態若しくは性行為を被写体又はこれらの写真を掲載する紙面が編集紙面の『過半』を占めると認められる」雑誌を対象としているのであるから，本件各図書のように，仮に不健全な部分が存在するとしても，それが当該雑誌が提供する情報のごく一部でしかなく，当該雑誌には他に支配的な価値があり，かつ，誌面には不健全部分がなく，購入しても特別の機器なしには再生することができない媒体が添付されているに過ぎないケースとは異なる。本件各図書の大部分は「健全」なものであり，今回「不健全」とされた本件各図書の該当個所は付録部分であり，その本体となる雑誌部分から容易に分離することが可能であるにもかかわらず，それぞれを含む部分が一体となっているからといって，全体として制約することは許されない。
イ　立法の前提となる事実の欠缺
総務庁青少年対策本部調査報告（乙２１）において青少年を非行にかりたてる社会的環境として「テレビ，新聞，雑誌などのマスコミの影響」，「ポルノ雑誌，アダルトビデオなどの自動販売機」が挙げられている。本件各図書の「不健全」部分は，被控訴人によれば，パソコンでしか見ることのできないＣＤ－ＲＯＭ等の部分にのみ存在するから，あえて本件各図書に関係のある部分を挙げるとすれば「インターネットのアダルト番組」となるが，そもそも本件各指定当時，自室でインターネットに接続できるパソコンを保有する環境にあった青少年の割合は極めて少ないことが推測されるから，青少年がパソコンを使用してインターネットのアダルト番組を見ることにより悪影響を受けるという社会共通の認識の基礎となる事実が存在しないことがうかがえる。また，ＮＨＫ「日本人の性」プロジェクト編「データブックＮＨＫ日本人の性行動・性意識」（２００２年日本放送出版協会）（甲８２）によるアンケート調査の結果によっても，性情報の取得等において，インターネットは重要な役割を果たしているとはいえない。
したがって，本件各図書を不健全図書類として指定する都青少年条例は，立法事実を欠くものである。
（２）　争点３（第５，１，（３），ア及びイ）についてア　本件各図書は，以下の理由から，都青少年条例８条１項の規定する不健全図書類には該当しない。
（ア）　そもそも「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあるもの」（不健全性）という要件は明確でない。「わいせつ」について用いられる「いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するもの」（最高裁判所昭和２６年５月１０日第一小法廷判決・刑集５巻６号１０２６頁）なる定義は，幾年にもわたる各界からの批判を経て，現在は比較的明確な基準で運用されており，性器の露出があるものに限定して構成要件該当性が検討されるのが現在の刑事実務上の扱いであることは周知のとおりである。不健全図書類指定による効果は，最終的には刑事罰にまで及ぶべきものであるから，不健全性についても，わいせつ性と同等の明確性が必要である。
（イ）　都認定基準は，
①　男女の肉体の全部又は一部を露骨に表現し，卑わいな感じを与えるもの②　性的行為を露骨に表現し，又は容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの③　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描写，表現が青少
年に対し性的劣情を刺激するもの
④　前記のほか，素材，描写，表現等が前記①から③までと同程度に卑わいな感じ
を与えるもの


を不健全図書類とするものであるが，これは，男女の肉体の一部や性的行為を連想させる表現が「卑わいな感じ」を与えれば直ちに「不健全性」に該当するというに等しいものである。そして「卑わいな感じ」なるものは，原審における証人Ｐ２及び同Ｐ３に対する各証人尋問の結果からも一切明らかとならなかった。上記の都認定基準は，男女の肉体の一部（性器及びその周辺等に限られない）が表現されていさえすれば，それだけで不健全性を帯びたものと認定することを許容するものであり，正当な基準たりえず，結局，「わいせつ」概念が，定義としては「普通人の正常な性的羞恥心を害す」とか「善良な性的道義観念に反する」という感覚的直観的要件を形式的には維持しながら，実質的には，性器の露出があるか否かという客観的物理的判断のみを単一の決定的要件とする扱いに収斂していったように，不健全性概念についても，これに該当するか否かに係る一義的明解な指標を用いざるを得ないのが趨勢であるというべきである。かかる観点に立って吟味すれば，結局性器の全部又は一部の露出をメルクマールにする以外には現実的な基準が見あたらないから，その限りでわいせつ概念と不健全性概念は，その外延を重ねることになる。両概念を整合的に理解するためには，わいせつ概念は，主として性器の全部又は一部の露出の程度が甚だしく，卑わい性が高いものであって，直ちにわいせつ物として取り締まる必要があるもの，具体的には，いわゆる「ぼかし」が全くなく性器の全部又は一部を直接見ることになるものを意味し，不健全性概念は，原則として露出の程度が低く卑わい性が小さいもので，市場から排除すべきか否かに関し指定処分等の介在が必要であると思われるもの，具体的には，「ぼかし」は存在するが，それによっては，原盤において露出している性器の全部又は一部の全体を覆うに至らないか，又は「ぼかし」の効果が薄く，「ぼかし」を通してもなお原盤において露出している性器の全部又は位置の輪郭・形状等を感知しうるものについて用いられるべきである。以上の判断基準によれば，原審判決別表１から８の２までに記載されたコンテンツ中，右端に○が付されたものを，順次，子細に検討しても，「ぼかし」による性器の全部又は一部の露出の隠蔽が完全でなく，又は効果が薄いものは皆無であり，結局，本件各図書は，都青少年条例８条１項の定める不健全図書類に該当しないものといわなければならない。
イ　都青少年条例１５条１項違反
原判決は，東京都の担当者が，予め調査した図書類について本件自主規制団体との間で打合せ会を行い，その意見を聞いた上で都審議会に諮問しているものであり，このような事前の絞り込みがなされていることに照らすと，都審議会の審議が形骸化しているなどということはできないとしているが，その「事前の絞り込み」なるものが，東京都の担当者の不合理，恣意的な運用によるものであることがまさに問題であり，この運用は，結局のところ，東京都の担当者の３名の判断でしかないものであって，被控訴人は，控訴人に対しては何の前触れもなく本件各指定をしたにもかかわらず，ＣＤ－ＲＯＭ付きの同類雑誌である「ウインドウズ・パワー」（株式会社アスキー発行）及び「Ｗｉｎｄｏｗｓ１００％」（株式会社晋遊社発行）に関しては，各発行会社に対し，従前のままでは不健全図書類の指定を受ける旨の情報を事前に提供し，それを受けて各会杜が，編集方針を変更している事情がうかがえること，テックジャイアン誌（株式会社エンターブレイン社発行）については，２００１年６月号及び同年７月号が不健全図書類の指定を受けたものの，同年８月号については指定を免れているが，これは同年９月号の発行姿勢を判断要素に入れて８月号を非指定としたものであると考えられること，被控訴人は，指定候補図書と非指定図書との基準について，条例及び認定基準に該当するか否かとか，それを社会通念に照らしながら判断するとしか説明していないこと，被控訴人は，控訴人が，被控訴人に対して，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」の指定号と非指定号との内容の差異について，明らかにするよう釈明を求めたにもかかわらず，被控訴人からはそれに対する回答がなかったこと，単行本と雑誌とで青少年にあたえる影響に違いはないのに，被控訴人は，「３回連続指定による事実上の廃刊」という効果が期待できない単行本を購入対象とせず，指定対象としていないことなどから，極めて恣意的であって，このような恣意的運用を前提とした審議会の審議は形骸化していることが明らかである。（３）　争点４（第５，１，（４））及び争点５（第５，１，（５））についてア　本件各指定が「対物処分」又は「対物的処分」であることから，都行政手続条例が不適用となるものではない。処分は，結局は人に対してなされるものであり，対物処分か対人処分か，はたまた混合処分かは，処分の要件が名あて人個人の事情とは関係のない客観的なものであるか，名あて人個人の事情によって異なるものであるかによって区別されるにすぎない。対物処分とは処分の要件の問題であって，名あて人とは処分の相手方であるから，別次元の問題である。対物処分でも名あて人は存在するのであるから，対物処分であるから名あて人はいないとする論理は誤りである。
イ　都青少年条例を分析すると，次のようになる。


知事は，一定の要件に該当するものを青少年の健全な育成を阻害するものとして指定することができる（行為裁量）（都青少年条例８条）。その直接の効果は，「図書類の販売又は貸付けを業とする者及びその代理人，使用人その他の従業者並びに営業に関して図書類を頒布する者及びその代理人，使用人その他の従業者」（販売業者等）を名あて人として，指定図書類の青少年への販売等を制限すること（９条１項），指定図書類を自動販売機等以外で販売等するとき，他の図書類と明確に区分しておくこと（９条２項），自動販売機等業者は，指定図書類を自動販売機等に収納してはならず，収納している場合には撤去すること（１３条の３第１，２項）が求められるということになる。関係公務員はこれに違反した者に対して警告を発することができ（１８条），この警告に従わず，この違反をすれば，３０万円以下の罰金又は科料に処せられる（２５条）。この不健全図書類の指定は「指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項」を告示することによって行われる（８条２項）のであり，その図書類の発行者名が示される。しかも，「不健全図書類の指定について」（通知）という被控訴人からの控訴人への通知文（甲１の１ないし４）では，「これらの図書類は，青少年（１８歳未満の者）に販売し，頒布し，又はこれを貸し付けてはなりません。これについて違反があった場合には，同条例２５条の規定により，３０万円以下の罰金または科料に処せられます。」との警告が同時になされている。この通知は，わざわざ発行者に対して特別になされているところからすると，公衆を対象とする単なる周知措置の一環とみることはできない。
したがって，都青少年条例８条の指定は，一見すると，物を対象とするようであるが，発行業者は，販売業者としての立場ではもちろん，発行者としての立場においても，この指定の名あて人であるというべきである。告示においても，控訴人の名称は，発行所名として記載されているから，この告示には，控訴人を含め，特定の名あて人の記載は存しないということにはならない。ウ　原判決が本件各指定に対して都行政手続条例の適用を除外する理由は，①対物処分であることと，②特定個人を名あて人として行われるものではないことにの２つである。本件各指定の要件は，人的な要素ではなく，物的な要素だけであるから，これは対物処分であるが，上記アで述べたとおり，対物処分でも名あて人は存在するのであるから，①から②が導かれるわけではない。また，都行政手続条例の条文に即して吟味しても，対物処分だという理由による適用除外規定はない。すなわち，不利益処分に対する行政手続の適用除外事項を定める都行政手続条例１３条２項のうちで，ここで関係がありそうな規定は，その第３号である「施設若しくは設備の設置，維持若しくは管理又は物の製造，販売その他の取扱いについて遵守すべき事項が条例等において技術的な基準をもって明確にされている場合において，専ら当該基準が充足されていないことを理由として当該基準に従うべきことを命ずる不利益処分であってその不充足の事実が計測，実験その他客観的な認定方法によって確認されたものをしようとするとき。」という定めであるが，これをみても，単に対物処分だという理由では，行政手続を不要とするものではないことがわかる。さらに，実質的にみても，行政手続法は，処分を行う際に事前に被処分者の意見を聞き，場合によっては証拠の提出を求めて，口頭審理を行って，誤った処分がなされることを可及的に防止しようとする。処分は，事実を法に当てはめて行われるものであるが，それは，事実の認定，法の解釈，事実の法への当てはめ，いかなる処分をするべきか，又処分をするかしないかなどに関して，機械的ではなく，人間による評価が行われるので，これについて，処分庁の一方的な判断ではなく，被処分者の意見を聞くべきだと考えられるからである。この点について，処分要件のうち，対物性と対人性では多少違うとも言える。対物的な要素であれば，名あて人の言い分を聴かずとも判定しやすいのに，対人的な要素であれば，名あて人の言い分を聴かなければ正しい事実認定をすることが難しいという違いである。しかし，それは決定的なものではない。対物性に関しても，その所有者に聞かなければ正確には事実認定をすることが容易ではないともいえるからである。立法的にみてもこのような区別はされていない。たとえば，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（風営法）の定める風俗営業の許可は，対人処分であると同時に対物処分であるが（風営法４条１項は人的要素，同２項は物的要素），その許可の取消しについて，同法８条では，人的要素を理由とするものを定め，同法２６条は，同法違反などを理由として，営業所の構造及び設備を技術上の基準に適合させなければならないという維持義務（同法４条２項，同法１２条）をも基準としている。後者は対物処分の面がある。これについて，同法４１条は，聴聞の規定をおいているが，対物処分を除外する規定をおいていない。さらに，建築基準法における違反建築物の除却命令とか壁面線の指定のような，財産権に関わり，比較的容易に判断できる処分についてさえ，事前手続が保障されているのであるから，表現の自由という憲法上高い地位を与えられている人権に関わる，微妙な判断を要求される本件の指定において事前手続の保障がないことは均衡を欠くことも，あわせて参考とすべきである。
エ　一般処分を理由として，都行政手続条例の適用を否定することはできない。都行政手続条例２条４号の不利益処分の定義によれば，不特定人を対象とするいわゆる一般処分は対象外である。名あて人が特定していないのに，事前手続を行うとすれば，無数の大衆を相手とせざるをえなくなり実施上不可能であり，かつ不必要であると考えられたのであろう。ここにいう一般処分とは，相手方が不特定かつ多数の処分をいうものである。その例として，道路の通行禁止，建築制限を伴う都市計画決定を挙げることができる。本件各指定については，東京都からはがきによる指定を受けた発行者以外の販売店が非常に多数にのぼっているが，販売店に対する関係を措けば，本件各指定の告示に発行者などの特定の名あて人が記載されていること，また発行者に対してわざわざ通知がなされていることからもわかるように，この指定は，対物処分ではあるが，発行者との関係では，一般的なメルクマールに該当する者に対して一律に向けられるものではなく，雑誌ごとに個別の判定を行った上で，その発行者である「特定の者を名あて人として」いるものであって，前記の交通規制や犬のけい留命令とは異なるものであるから一般処分には当たらない。オ　以上から，本件各指定は，都行政手続条例上の不利益処分に該当するから，本件では，都行政手続条例１３条に基づく手続がおこなわれておらず，また，都行政手続条例１４条に定める理由の提示がなされるべきであるのに，これらがなされていないという瑕疵が存する。
（４）　争点６（第５，１，（６））について


本件自主規制に関係する都青少年条例７条は，被控訴人による不健全図書類の指定が，そのまま民間の自主規制の基準になることまでをも予定しているわけではない（民間の「自主規制」と被控訴人による不健全図書類の指定とは，本来別のものであって，同条は，両者が連動するものであるとしているわけではない。）。しかるに，被控訴人は，３回連続して，不健全図書類の指定がなされると，特に民間による独自の審査が行われることなく，指定に係る図書は，そのまま自動的に流通市場から排除される仕組みが現存することを認識し，かつ当該指定図書を市場から排除する目的で指定を行っている。被控訴人は，雑誌のみをターゲットとして不健全図書類の指定を繰り返し，いかなる「不健全」な単行本をも放置してかえりみないのであるから，本件各指定は，結局，常に，単に青少年の健全な育成を図るという目的を超えて，当該雑誌を流通から排除する目的をもつものである。
４　当審における被控訴人の反論
（１）　控訴人は，「本件各指定の告示からも，都青少年条例のシステムからも，また発行者に対する通知文を見ても，特定の発行者を名あて人としている。」として，本件各指定が控訴人を名あて人とするものである旨主張するが，同主張は，以下述べるとおり，その前提において誤っている。
ア　都青少年条例は，不健全図書類の指定により販売等の制限を受ける図書類販売業者等に個別に同指定の通知をするものとはせず，同指定の告示を行うものとしている。これは，同条例の目的である「青少年の環境の整備を助長するとともに，青少年の福祉を阻害するおそれのある行為を防止し，もって青少年の健全な育成を図ること」を実効力をもって推進するためには，その指定の効力をすべての図書類販売業者等に同時に及ぼす必要がある一方で，その全員を確実に把握して同時期に個別の通知を到達させることが極めて困難であることから，これを特定の個人又は団体を名あて人として行わないものとした上，告示という方法により画一的に図書類販売業者等にこれを告知することとしたものである。この点については，最高裁判所も，都市計画法における都市計画事業の認可につき，上記と同様の理由によって認可処分の名あて人が特定の個人でない旨の判示をしている（最高裁判所平成１４年１０月２日第一小法廷判決・民集５６巻８号１９０３頁）。したがって，本件各指定は特定の個人又は団体を名あて人として行われたものではないから，控訴人は，本件各指定の名あて人ではない。イ　控訴人は，本件各指定の告示において発行者名として控訴人の名称が記載されていることをもって，本件各指定の名あて人が控訴人である旨主張するが，当該告示において控訴人の名称を記載しているのは，図書類の特定方法として発行者名を併記することが一般に用いられていることから，それに則っただけのものであって，本件各指定の名あて人を示すためではないことは明らかである。ウ　都青少年条例８条３項において，関係者に指定の事実を周知する旨規定しているのは，不健全図書類の指定という行為が告示によってなされた後に，同条例の目的の実効性をさらに高めるため，青少年を取り巻く関係者（図書類販売業者ではない学校等の関係団体を含む。）に指定の事実を周知徹底するだけのものであって，この周知をもって本件各指定の名あて人を特定することができないことはいうまでもない。さらに，同条例の規定のいずれにも，発行者が不健全図書類の指定の名あて人であると読み取れる規定はない。
（２）　被控訴人は，自主規制の対象とならない雑誌形態の図書類及び単行本についても不健全図書類として指定しているから，本件自主規制との関係で，出版の事前規制を意図して不健全図書類の指定をしているものではない。ア　被控訴人は，雑誌のような外観をとりながら単発に出版される出版物（ムック）についても，以下のとおり指定している。本件申し合わせの内容からすると，本件自主規制の対象としている雑誌類は，単発の出版物ではなく，週刊誌・月刊誌など定期的に連続して出版することが予定されている出版物である。したがって，定期的に連続して出版されることが予定されていない出版物は，表紙，装丁などが一般の雑誌のような体裁をとっていても，本件自主規制の対象雑誌には当たらないことになるが，被控訴人は，自主規制制度の存在とは別に指定を行っているものである。
①　使えるインターネット　アダルトサイト　１０００ＢＥ－ＭＯＯＫ（平成１２年８月２０日発行・同月３１日指定）
②　アダルトサイト２００１　ツカサムック０７（平成１２年１２月２５日発行・同月２１日指定）
③　ＣＤ－ＲＯＭ　Ｄプレイ（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）ワニマガジンムックシリーズ１６１（平成１３年２月２５日発行・同年３月１日指定）イ　被控訴人は，ムック以外の単行本も購入し，次のとおり指定している。「かっこいい自転車」（平成１３年５月３０日発行・同年９月２７日指定）したがって，被控訴人が単行本を指定候補図書としていないとか，単行本について不健全図書類として指定された事実がないことを前提とする控訴人の主張は誤っている。
第６　証拠関係
証拠関係は，原審訴訟記録及び当審記録中の各証拠関係目録の記載のとおりであるから，これを引用する。
第７　当裁判所の判断
１　争点１（本案前の抗弁の成否）について
当裁判所も，控訴人のように図書類の発行を行なう者には，その図書類が都青少年条例８条１項の規定に基づく不健全な図書類の指定を受けた場合には，当該指定図書類について，これを青少年に対して販売し，頒布し，又は貸し付けてはならないとの制限が生じることによって，もともと自由であった当該図書類の流通販売が相応の範囲で制約されることになるという法的な不利益が生じるものと認められるから，本件各指定は，行政事件訴訟法３条２項所定の取消訴訟の対象となる処分に当たるものといわざるを得ないのであって，本件各図書を発行する控訴人には本件各指定の取消しを求める利益があるものと解され，そうすると，被控訴人の本案前の抗弁は，理由がないものと判断する。そのように判断する理由は，原判決の「事実及び理由」欄の第３の１に摘示するとおり（原判決６４頁２２行目から同６８頁３行目まで）であるから，これを引用する。


２　争点２のうち検閲の禁止（憲法２１条２項前段）違反の成否について（１）　憲法が，表現の自由につき，広くこれを保障する旨の一般的規定をその２１条１項に置きながら，同条２項前段に特別に検閲禁止の規定を設けたのは，検閲がその性質上表現の自由に対する最も厳しい制約になるものであることにかんがみ，これについては，公共の福祉を理由とする例外の許容（憲法１２条，１３条参照）をも認めない絶対的禁止の趣旨を明らかにしたものと解すべきであり，このような解釈を前提として考究すると，憲法２１条２項前段にいう「検閲」とは，行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止することを，その特質として備えるものを指すと解すべきである（最高裁判所昭和５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁，同昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁）。
（２）　そこで，都青少年条例８条１項，同９条の各規定による規制が，検閲に該当するか否かについて判断する。
都青少年条例８条１項１号により，不健全図書類の指定の対象となるものは，「販売され若しくは頒布され，または閲覧若しくは観覧に供されている図書類等」であり，いずれも発表後のものであることは明らかであって，都青少年条例９条の規定による効果は，販売業者等に，事後的に，青少年に対して，指定図書類を販売し，頒布し，又は貸し付けることが禁止されるものであることからすると，上記各条項による規制が検閲に該当しないことは明らかといわざるを得ないのである。したがって，これが憲法２１条２項前段に違反する旨の控訴人の主張は，失当であり，採用することができない。
３　争点２のうち検閲の禁止以外の憲法違反の成否について（１）　表現行為に対する事前抑制は，新聞，雑誌その他の出版物や放送等の表現物がその自由市場に出る前に抑止してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ，公の批判の機会を減少させるものであり，また，事前抑制たることの性質上，予測に基づくものとならざるを得ないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く，濫用の虞があるうえ，実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きいと考えられるのであって，表現行為に対する事前抑制は，表現の自由を保障し，検閲を禁止する憲法２１条の趣旨に照らし，厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうるものといわねばならない（最高裁判所昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁）。また，表現の自由の保障は，他面において，これを受ける者の側の知る自由の保障をも伴うものと解すべきである（最高裁判所昭和４４年１１月２６日大法廷決定・刑集２３巻１１号１４９０頁，同昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁，同昭和５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁）。
（２）　表現の自由は，憲法の保障する基本的人権の中でも特に重要視されるべきものであるが，さりとて絶対無制限なものではなく，公共の福祉による制限の下にあることは，いうまでもない（最高裁判所昭和５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁）ところ，その内容が著しく性的感情を刺激し，又は著しく残忍性を助長する有害図書が一般に思慮分別の未熟な青少年の性に関する価値観に悪い影響を及ぼし，性的な逸脱行為や残虐な行為を容認する風潮の助長につながるものであって，青少年の健全な育成に有害であることは，既に社会共通の認識になっていると解される（最高裁判所平成元年９月１９日第三小法廷判決・刑集４３巻８号７８５頁参照）。
都青少年条例８条１項の規定により被控訴人が不健全な図書類として指定することができる図書類は，前記のとおり販売等がされている（発表後の）図書類で，その内容が，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，またははなはだしく，残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるものであるから，このような図書類についての表現の自由が公共の福祉による制限の下におかれることはやむを得ないところというべきである。


控訴人は，本件各図書が不健全図書類ではないと主張するが，証拠（甲２の１ないし同５，甲３の１ないし同４，甲８の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件各図書の内容が青少年に対して著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあるものに該当することは明らかといわなければならない。また，控訴人は，本件各図書の一部が仮に不健全図書類に該当するとしても，本件各図書の読者層は１８歳以上が圧倒的多数を占めているから，受け手として青少年に向けられている場合に該当しないとも主張するが，上掲の証拠によれば，パソコン等を操作して，本件各図書のうち本件各指定を受ける原因となったアダルトビデオ等のコンテンツを開こうとする際に，あらかじめ「あなたは１８歳未満か否か」を尋ねる画面が表示され，１８歳未満であるとした場合には自動的にコンテンツが閉じられるようにプログラムされていることが認められる。このことからすると，控訴人は，本件各図書が青少年にとって有害であるか，少なくとも好ましくない影響が生じる可能性を懸念したことから，上記コンテンツにアクセスさせるべきではないという明確な意識のもとに，上記プログラムを組み込んでいるものと推認される。しかしながら，上記プログラムは，読み手に１８歳未満か否かを自己申告させる方式をとり，その結果，１８歳未満であると申告した場合に，上記コンテンツを開けなくするように設定されているのみであるから，性的好奇心にとかくかられがちになりやすい青少年が，仮に自己が１８歳未満ではないと申告して，上記コンテンツを開くことは極めて容易であって，上記プログラムは，青少年に幾分その自制心を呼び覚まさせるものではあるものの，それ以外には何らの障壁をも設けていないことは明らかである。これに加え，乙３４によれば，控訴人は，本件各図書においても，アダルトビデオを借りることができない男性のニーズに応えて雑誌に電子媒体方式によるアダルトビデオコーナーを設けることにしたことが合理的に推認できるのであり，このことからすると，控訴人は，アダルトビデオを見たいという読者層の存在を前提として本件各図書を発行しており，その際，控訴人自身，本件各図書が，青少年に好ましくない影響が生じる可能性を自覚しながら，その点については，もっぱら購入者のモラルによる抑制に任せたまま，本件各図書を発行していたものであると推認されるのである。なお，控訴人が読者層の根拠であると主張する「ドスブイユーザー１０月号読者カード集計報告書」（甲７）は，控訴人が訴状で主張する月間発行部数（ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲは約２３万部）に照らすと，わずかに８００通の返信数の中からその４分の１に相当する２００通を無作為抽出した分の分析結果にすぎず，その結果から本件各図書の購読者の年齢層の大勢を推認することは相当でないから，上記判断を左右するものとは認められない。また，控訴人は，青少年に対する影響等について，本件各指定がなされた当時においては，青少年がパソコンを利用してインターネットのアダルト番組にアクセスすることにより悪影響を受けるという社会共通の認識の基礎となる事実が存在しないなどと主張するが，本件各図書は，いずれも，アダルトビデオないしアダルトホームページの紹介部分が媒体として伝達しようとする情報の中の最も重要な情報となっているものと理解するのが相当であるから，本件各図書は，アダルトビデオ等のダイジェスト版に類するものとして，その青少年に対する影響を考えるべきである。この点について，甲３１及び甲８０の中には，アダルトビデオから青少年を隔離することについて消極的な意見が開陳されているが，このような意見が社会共通の認識となっていると認めるべき証拠資料は見当らず，却って，甲８２によれば，どの年齢層においても，性のイメージに影響を与えるもの又は性情報の入手源として，アダルトビデオが看過できない影響力をもっていると認められるのであるから，このことに照らせば，都青少年条例が指定対象とする図書類が青少年の健全な育成にとって有害であるとの社会共通の認識はなお存在するというべきである。そうしてみると，控訴人は，甲３１及び甲８０の意見を挙げて，性情報が多い方が現実の性行動は少なくてすむなどと独自の主張を展開するが，それらの証拠が立法事実の不存在を示すものとも本件各図書の不健全性を阻却するものとも認められず，他に控訴人の主張を認めるに足りる証拠はないから，その主張は，到底採用の限りではない。
以上のとおりであるから，都青少年条例８条１項の規定による不健全図書類の指定及び本件各指定は，いずれも，その目的は正当であり，かつ，その立法事実は，引き続き存在するものというべきである。
（３）　次に，表現の自由の制約方法の点について検討する。ア　都青少年条例８条１項の規定による指定を受けると，販売業者等が指定図書類を青少年に販売し，頒布し，又は貸し付けることが制限されること，都審議会で，連続３回の指定を受けた雑誌類は，出版倫理協議会で検討し，本件申し合わせの効果により，販売業者等は，当該指定図書類を青少年に販売すること等が禁止されることは前述したとおりであり，証拠（甲２３，甲２５）及び弁論の全趣旨によれば，不健全図書類としての指定がなされることにより，コンビニエンスストア等が販売を自粛したり，さらに，３回の連続指定を受けると，上記自主規制制度により，対象となった図書類は販売方法が大幅な制約を受け，その結果，発行者において採算がとれないことになり，当該図書類が廃刊に追いやられたりする可能性が存することも認められる。これらのことからすると，都青少年条例８条１項の規定による指定は，表現の自由（知る自由）の事前抑制を招く可能性が全くないとはいえない一面もあると考えられる。


イ　そこで，都青少年条例８条１項の規定による指定及び本件各指定について，規制方法としての相当性について更に立ち入って検討する。（ア）　都青少年条例の目的及び前記のような立法事実の存在に照らすと，どのような図書類が青少年の健全育成を阻害するおそれがあるのかという点の判断及びその規制方法等については，社会一般の意識の上に立った合目的的判断が妥当するものというべきであるから，成人の知る権利を制限する際に要請されるような厳格な違憲審査基準を採用すべき理由は見出し難い。控訴人は，より制限的でない他の選びうる手段の基準によるべきであると主張するが，同様の理由から採用することはできない。なお，控訴人は，より制限的でない他の選びうる手段の基準に適うものとして，いわゆる分量的基準が存在すると主張するが，前者の違憲審査基準をとることが相当でないことは上述したとおりであり，また，いわゆる分量的基準なるものを採用するか否かについては，条例制定における合目的的判断の範疇に属するものというべきであるから，上記主張も採用することができない。（イ）　控訴人は，本件各指定により，青少年の本件各図書の健全な部分についての知る権利と，成人の本件各図書についての知る権利が制約されることから本件各指定が違憲であると主張するが，前者は，本件各図書が前記のように不健全図書類に該当することが避けられないことに伴い，不可避的に生じる事態にほかならないからこれをもって違憲の主張の論拠とはなし得ず，また，後者の成人の知る権利については，本件各指定の効果は，控訴人に対して，直接本件各図書の発行を禁止するものではなく，成人がこれを入手することも不可能ではないことからすると，やはり，本件各指定による成人の知る権利への影響が違憲の論拠となるものとは解されない。
（ウ）　控訴人は，本件各図書の大部分は，パソコン関係の情報であり，パソコン関係の情報は普遍的な価値を有し，あるいは支配的な価値があり，本件各図書の大部分は「健全」なものであり，「不健全」とされた本件各図書の部分は，いずれも付録部分に過ぎないから，本件各図書に係る表現の自由を全体として制約することは許されないなどと主張するが，証拠（甲２の１ないし同５，甲３の１ないし同４）によれば，本件各図書は，いずれもＣＤ－ＲＯＭ又はＤＶＤの双方若しくは前者のみが付録とされている雑誌であり，その形態は，本件図書１（ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ　平成１２年９月号）を例に引くと，その表紙及び同２頁には，ＤＶＤの内容として，一般的な動画編集ソフトなどの紹介とともに「マルチアングル＆マルチサウンドムービー」，「エンターテイメントムービー」，「おいしいシーンの連続！禁断のアダルトムービー１００連発」，「禁断のロングアダルトムービー」などの記載及びアダルトビデオのパッケージ写真が掲載されており，同７頁には「禁断のアダルト映像」として，付録ＤＶＤを操作することによりビデオの角度や声を変更し，いやらしさをパワーアップできる等の説明があり，同１０頁及び同１１頁には「禁断のアダルトムービー１００連発」と題してＤＶＤに収録されているアダルトビデオのパッケージ写真が多数掲載されていること，同８頁及び同９頁，同１２頁から同１５頁には，アイドルの映像や体験ソフトなどがＤＶＤに収録されている旨掲載されていること，また，ＣＤ－ＲＯＭについても，表紙及び同３頁に，一般的パソコンソフトやパソコン用ゲームや体験ソフトの紹介とともに「新技術搭載禁断の長時間ムービー収録」とともにアダルトビデオのパッケージ写真が掲載され，同１６頁から同４２頁までは無料ソフトの紹介記事があり，同７８頁及び同７９頁には「禁断のアダルトムービー大収録」と題してアダルトビデオの紹介とパッケージ写真が掲載されており，また「新技術搭載長時間アダルトムービーいいトコばっかり２２分間」などの記載が存在しており，他の本件各図書においても，ほぼ同内容でＣＤ－ＲＯＭ又はＤＶＤの記事がいわゆる雑誌本体と付録との連動方式で掲載されていることが認められる。また，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」は誌名が違うものの中身的にはほとんど変わりがないことが認められる（原審Ｐ１証言）。
以上によれば，本件各図書は，いずれも，パソコン情報等を欲する者及びアダルトビデオ情報等を欲する者双方が購入するであろうという予測のもとに，いわば両者を抱き合わせる形で編集及び発行がなされている雑誌であると認められる。そうであるとすると，本件各図書は，その内容から推認される編集方針のもと合理的に読者を獲得しようとする一体不可分の雑誌であると認められるから，本件各図書が指定を受けることにより，青少年が健全な部分を知る権利が制約されることになっても，やむを得ない制約であるというべきであり，成人の知る権利との関係でも，前記のように解される面もあり，本件各指定により制約が及ぶことは，本件各図書の性質上，やむを得ないところというべきであり，これに反する控訴人主張は採用するこができない。
（４）　そうして見ると，都青少年条例８条１項の規定に基づく指定及び本件各指定は，あらかじめ都審議会等の意見を聞くことになっていること及び指定の効果として，ただちに青少年以外の者に対する図書類の販売等が禁止されるものではないこと等と相まって，表現の自由（知る自由）に対する規制方法としてもやむを得ない程度にとどまるものといわざるを得ないのであり，都青少年条例８条１項の規定に基づく指定及び本件各指定は，事前抑制禁止原則に違反するものとは認められないというべきである。
（５）　控訴人は，都青少年条例８条１項１号の規定が「青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，またははなはだしく残虐性を助長し，青少年の健全な育成を阻害するおそれがあると認められるもの」というものであって，基準として漠然としておりかつ明確さを欠くと主張する。
しかしながら，同号の規定の要件についての具体的な判断基準として，都認定基準が存在し，かつ公にされていること（甲５，乙２２，弁論の全趣旨）及び都認定基準の内容に照らすと，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に，当該図書類がその適用を受けるものかどうかの判断を行なうことが可能になるような基準を読み取ることは可能であると解される。その際，都青少年条例８条１項の規定の趣旨及びその文理等に徴することが当然必要であり，そのようにしたとすれば，控訴人が主張するように「男女の肉体の一部や性的行為を連想させる表現が卑わいな感じを与えれば直ちに不健全性に該当するというに等しい」とは到底いうことができず，「また男女の肉体の一部が表現されていさえすれば，それだけで不健全性を帯びたものと認定することを許容するものである」とも解されないことは明らかである。この点について，控訴人は，わいせつ概念との対比における不健全性概念の定義についてるる主張するが，独自の見解というべきであり，採用できない。


以上のとおりであるから，憲法３１条違反をいう控訴人主張は，理由がない。（６）　自主規制による市場からの排除を目的に指定が行なわれているか。ア　控訴人は，出版倫理協議会による自主規制との関係で，被控訴人が事前規制を意図して不健全な図書類の指定をしているものであるから，事前抑制禁止に違反する旨，運用面での違憲性を主張する。この主張は，事前抑制が濫用的になされている旨の内容と通じるものがあると解されるところ，この問題は争点６にも含まれているので，ここでは両者について併せて検討することとする。（ア）　この点に関する都青少年条例の定めは，原判決の第１，１，オ及びカの記載のとおりであり，被控訴人は，自主規制団体が存する場合にはあらかじめその意見を聞いたうえで，次に都審議会の意見を聞かなければならない義務を負っているのであるから，被控訴人の独断で，不健全図書類の指定ができるというものではない。
（イ）　証拠（甲８の１ないし同８の４，甲２４，甲２５，甲７２，甲７３，甲７６，甲７７，乙４３）によれば，被控訴人は，前記法令の定めに従って，不健全図書類の指定について，出版倫理協議会の意見を聞いたうえで，これについて同協議会の意見が分かれた場合には，都審議会に諮る前に，上記協議会で出された指定不相当の意見の要旨（理由）を都審議会のメンバーに対して説明しており，これについて都審議会のメンバーはそれぞれに自由な立場から指定すべきか否かについて意見を述べていることが認められ，被控訴人がことさら意図的に出版の事前規制を行わせるように都審議会の判断を誘導したり，これを操っている事実はまったく認めることができない。
（ウ）　この点については，たしかに，原審証人Ｐ２によれば，現在の担当部署の人的状況から単行本まで手が回らないという実情にあることが認められるが，証拠（乙１２，乙４４ないし５０）によれば，指定の数自体は少ないにしても，被控訴人が不健全図書類として単行本あるいは非雑誌であるムックを不健全図書類として指定している事実が認められる（付言するに，Ｐ４の平成１２年１１月２７日付け陳述書（甲１１）によれば，コンビニエンストアでは販売されていないムック（ゴー・ゴー・Ｗｉｎｄｏｗｓ（コアマガジン）」，「電脳キッズ（ワニマガジン社）」についても指定がなされたとの情報を収集している事実が認められる。）から，被控訴人が単行本を全く調査対象としていないということにはならず，控訴人の上記主張は，採用することができない。
（エ）　控訴人は，被控訴人が，出版倫理協議会による自主規制により，不健全図書類の指定を連続３回受けることが当該雑誌の廃刊につながる事実を十分に認識しつつ，それを前提として出版社に対し，次号以降の雑誌の内容を規制しているとして，この点が事前抑制禁止の原則に違反するものであると主張するが，証拠（乙２２）によれば，都青少年条例は，原則的に出版業界の自主規制を尊重し，それと協働することにより青少年の健全育成目的を達成することを目していることが認められるから，控訴人が３回指定による事実上の廃刊が生ずることについて認識していること自体をもって不自然であるとは認められない。また，本件自主規制は，出版倫理協議会を構成する社団法人日本出版取次協会，社団法人日本書籍出版協会，社団法人日本雑誌協会及び日本出版物小売業組合連合会（現　日本書店商業組合連合会）が申し合わせたものであり，被控訴人が出版倫理協議会及びその会員を支配し，あるいはこれを被控訴人の影響下において自主規制を運用させているような事実を認めるに足りる証拠は存在せず，他に，ことさら被控訴人が指定図書を廃刊させることを意図して不健全図書類の指定を行っている事実を認めるに足りる証拠も存在しない。
イ　以上によれば，被控訴人による本件各指定が権限ゆ越や権限濫用に当たるものとは認められないから，控訴人の主張は採用できない。
（７）　憲法１４条違反の成否について
ア　控訴人は，都青少年条例の不健全な図書類に対する規制が，他の道府県の規制に比して，漠然かつ不明確であり，大きな萎縮効果を生じさせるものであるから，憲法１４条１項に違反する旨主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はなく，控訴人のこの点の主張は，理由がない。
イ　控訴人は，有害ないし不健全な図書類の規制が各地域間で異なるのは不合理であると主張するが，憲法が各地方公共団体に条例制定権を認めている以上，各地域間で規制の程度に多少の差異が生じたとしても，それが青少年の健全な育成を阻害するおそれがある図書類を青少年の健全な育成を図る目的の下にどのような方法でどの程度規制するかに関する合目的的判断の範囲内にとどまるときは，その差異がそれ自体で憲法１４条１項違反を構成することには至らないものと解されるところ，都青少年条例による不健全な図書類の規制がそのような合目的的判断の範囲を逸脱するものとは認められないから，控訴人の主張は，失当であり，理由がないことは明らかである。
（８）　上記（２）ないし（７）のとおり，争点２については，都青少年条例８条１項及び同９条の規定及び本件各指定は，憲法２１条１項，憲法３１条，憲法１４条のいずれにも違反するものとは認められず，また，上記（６）で検討したように，被控訴人には，濫用的に指定権を行使したり，都審議会を支配して形骸化させたりする事実は認められないから，争点６における権限ゆ越又は権限濫用はいずれも認めることができず，これを理由に本件各指定の違法を主張する控訴人主張は採用できない。
４　争点３（本件各指定の都青少年条例の適合性）について当裁判所も，本件各図書は，都青少年条例８条１項の定める不健全図書類に該当するものであり，また，都審議会の審議については，控訴人の主張するような形骸化は認められず，都青少年条例１５条１項の違反は認められないと判断する。そのように判断する理由については，前記３，（２）及び（６）で各説示したほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３の３（原判決７８頁１４行目ないし同８４頁２２行目まで。ただし，原判決８１頁１８行目から２５行目までを「したがって，本件各図書をそれぞれ一体として不健全図書として指定したことについては，都青少年条例の違反は認められない。」に改める。）であるから，これを引用する。５　争点４（本件各指定の都行政手続条例の適合性）及び争点５（本件各指定における理由提示の有無）について


（１）　控訴人は，本件各指定は，不利益処分をしようとする場合には，行政庁は当該不利益処分の名あて人となるべき者について，意見陳述のための手続を執らなければならないとの都行政手続条例１３条の規定が履践されていないから違法であると主張し（争点４），また，本件では，都青少年条例８条２項にいう理由の告示もおざなりであるのみならず，都行政手続条例１４条は，不利益処分をする場合には，その理由を提示すべきことを定めているにもかかわらず，本件各指定は，理由の提示を欠いているから違法であると主張する（争点５）。これに対し，被控訴人は，指定の効力をすべての図書類販売業者等に同時に及ぼす一方で，その全員を確実に把握して同時期に個別の通知を到達させることが極めて困難であることから，特定の個人又は団体を名あて人として行わないものとした上，告示という方法により画一的に図書類販売業者等にこれを告知することとしたものであるから，名あて人は存在しないと主張する。この問題は，都行政手続条例が，「処分」を条例等に基づく行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいうと定義した上で，「不利益処分」を，行政庁が，条例等に基づき，特定の者を名あて人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限する処分をいうと定義していることに関連して，被控訴人は，本件各指定の対象は，当該不健全図書類であって，その発行者に対する処分ではないと主張し，控訴人は，いわゆる対物処分であっても名あて人は存在すると主張して対立しているところに現われているが，その要点は，本件各指定が「不利益処分」に該当するか，すなわち，控訴人が，本件各指定の名あて人として，直接に，義務が課され，又は権利の制限を受けていると認められるかどうかという点に帰着するものと解される。
（２）　そうしてみると，まず，本件各指定がされたことについては，東京都公報で告示されるところ，証拠（甲１の１ないし同４，乙３，乙４の１，乙６，乙７の１，乙９，乙１０の１，乙１２，乙１３の１）によれば，同告示中に控訴人名が記されていることが認められ，さらに販売業者等に対するはがきによる通知とは別に，控訴人に対しては別書式による通知がなされていることが認められるから，そのような告示及び通知により，控訴人を名あて人として，本件各指定がされたものであるかの外観が生じているようにも見られないではない。しかしながら，控訴人は，本件各指定により，直接，本件各図書を販売し，頒布し，又は貸し付けることが制限されるわけではないことは，既に述べたとおりである。たしかに，控訴人に対してなされた通知（甲１の１ないし同４）には「これらの図書類は，青少年（１８歳未満の者）に販売し，頒布し，又は貸し付けてはなりません。これについて違反があった場合には，同条例第２５条の規定により，３０万円以下の罰金又は科料に処せられます。」との記載があることが認められるが，同通知は，控訴人が本件各指定に違反して青少年に対して本件各図書を販売等したことを原因として発されたものでないことは，同通知上の記載から明らかであるから，同通知が都青少年条例１８条１項１号に基づく警告であるとは認められない。したがって，同通知に条例上の根拠を求めるとすれば同条例８条３項に基づく関係者に対する周知措置の一環であると理解せざるを得ず，そうであるとすれば，本件各指定が，直接に，控訴人に義務を課し，又はその権利を制限する処分でないことは明らかであるといわねばならない。
このように，本件各指定を受けた控訴人が本件各図書を販売し，頒布し，又は貸し付けたとしても，それにより直ちに罰金等が科される仕組みとはなっていない（その意味で，本件は，平成８年宮崎県条例第２７号による改正前の宮崎県における青少年の健全な育成に関する条例（昭和５２年宮崎県条例第２７号）が，知事の有害図書類の指定をした場合にその旨を告示するとともに，知事の指定に違反して指定図書類の販売行為等を行った販売業者等は２０万円以下の罰金に処するとしていた（同条例２９条４項１号，乙１４）のと明らかに事案を異にするものである。）。本件では，本件各指定により当然刑事罰が科されるというものではなく，関係公務員により発される警告書に従わないで，さらに販売等をしたことにより刑事罰が科されることになることは，都青少年条例の規定上，明らかというべきである。
（３）　以上のほか，本件全証拠によるも，本件各指定が，本件各図書の発行者である控訴人に対して，直接に，義務を課し，又はその権利を制限することを認めることができないから，結局，本件各指定は，都行政手続条例にいう不利益処分に該当するものとは認められず，そうすると，本件各指定をするにつき控訴人に意見陳述のための手続を執るべきであったのにもかかわらずそれが履践されていない旨の控訴人の主張及び本件各指定は理由の提示を欠き，違法である旨の控訴人の主張は，いずれも，その前提が認められず，理由がないというべきである。６　以上の認定判断によれば，控訴人の本件各請求は，いずれも理由がなく，棄却すべきである。
第８　結論
よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は，いずれも理由がないから，棄却し，控訴費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官　雛形要松
裁判官　山崎勉
裁判官　北澤純一


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　本件を徳島地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
（第一次的）
主文と同旨。
（第二次的）
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは徳島県に対し、各自金一億六六七〇万七六四一円及びこれに対する被控訴人Ａ、同Ｂ及び同株式会社阿波銀行は平成一一年一月二一日から、被控訴人Ｃ、同Ｄは同月二二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人らは徳島県に対し、各自一億一一六三万六八二一円及びこれに対する平成一一年三月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、徳島県の住民である控訴人が、被控訴人Ａ（徳島県知事）、同Ｂ（同県出納長）、同Ｃ（同県総務部長）及び同Ｄ（同県総務部財政課長。以上四名の被控訴人らを併せて、以下「被控訴人徳島県関係者」という。）は地方自治法二四二条の二第一項四号所定の当該職員として同法二四一条一項に基づき徳島県に設置された基金を最も確実かつ効率的な方法により運用しなければならないのに（同条二項、地方財政法八条）、被控訴人株式会社阿波銀行（以下「被控訴人阿波銀行」という。）の利益を図るため、基金に属する現金を他の金融機関に対し引き合い預託の方法でより高利率で預託できるにもかかわらず、同被控訴人に対し相対預託の方法により低利率で預託したため、徳島県に対し右利息の差額分の損害を被らせ、同被控訴人は同額を不当利得したと主張して、徳島県に代位して、当該職員である被控訴人徳島県関係者に対しては右損害の賠償を、被控訴人阿波銀行に対しては右不当利得の返還を求めた事案であって、原審が、本件訴えは住民訴訟の対象とならないものについて提起された不適法なものであるとしてこれを却下したのに対し、控訴人が控訴したものである。
二　争いのない事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、原判決の事実及び理由欄第二の一ないし三に記載のとおり（ただし、原判決五頁三行目の「等」を削除し、同一〇行目の「長」の次に「の職」を、同六頁二行目の「基金」の前に「控訴人の指摘する徳島県の」をそれぞれ加える。）であるから、これを引用する。
第三　当裁判所の判断
一　本件訴えにおいて控訴人が住民訴訟の対象としたのは、徳島県の当該職員である被控訴人徳島県関係者が、同県の設置する基金（以下「本件基金」という。）に属する現金のうち六四三億八一〇〇万円を阿波銀行に対して相対預託の方法で預託したこと（以下「本件預託行為」という。）であることは、その主張の趣旨に照らし明らかであるところ、原審は、当該職員のした行為・怠る事実が住民訴訟の対象といえるためには、財務的処理を直接の目的とし、当該行為・怠る事実の直接かつ固有の効果として地方公共団体に対して財産的損害を与えるべき客観的可能性を有することが必要であり、公金の支出、義務の負担ないしは財産上の損失を伴わない単なる収入を発生させるにとどまる行為は、住民訴訟の対象とすることができないとした上、本件預託行為は、元本額が保証されていることからして、当該行為の直接かつ固有の効果として徳島県に財産的損害を与える客観的可能性を有しないから、住民訴訟の対象にはならないとして、本件訴えを却下したものである。二　普通地方公共団体は、条例の定めるところにより、特定の目的のために財産を維持し、資金を積み立て、又は定額の資金を運用するための基金を設けることができ（地方自治法二四一条一項）、本件基金も右規定に基づき設けられたものである。ところで、同法二四二条一項所定の「財産の取得、管理若しくは処分」は、住民訴訟の対象になるところ、ここにいう「財産」は、同法二三七条一項所定の「財産」を指すものである。そして、基金は、同条項所定の「財産」に当たることが右条項上明白であるから、本件預託行為は、基金の管理行為にほかならず、同法二四二条一項所定の行為のうちの「財産の管理」に当たり、住民訴訟の対象になるというべきである。
そして、基金は、条例で定める特定の目的に応じ、及び確実かつ効率的に運用しなければならないとされ（地方自治法二四一条二項）、また、基金に属する現金の管理は、歳計現金の例によるものとされている（同条七項）ところ、歳計現金についても指定金融機関その他の確実な金融機関への預金その他のもっとも確実かつ有利な方法によって保管しなければならないとされている（同法二三五条の四、同法施行令一六八条の六）ことからすると、当該職員において右規定の趣旨に反し、より確実かつ効率的若しくは有利な方法で管理・運用・保管ができるのに、合理的な根拠なくして不確実・非効率的若しくは不利な方法で管理・運用・保管方法をとったような場合には、そのような基金に属する現金の管理・運用・保管行為が違法な財務会計行為とされる余地があることは否定できない（もとより、基金に属する現金の管理・運用・保管の方法は、単に預金利率上の有利性のみならず、資金調達の便宜、確実性等諸般の事情を考慮して決せられるべきものであり、その方法の選択は、被控訴人徳島県関係者の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるが、右裁量に逸脱・濫用がなかったか否かは本案の審理によって判断されるべき事柄である。）。そして、右のような違法な財務会計行為がされた場合には、元本額が保証されているとはいえ、地方公共団体は正当な管理・運用・保管行為がされていたならば当然得られたであろう運用上の利益を喪失する損害を被ることがあることは否定できない。そうすると、元本額が保証されていることのみをもって、本件預託行為がその直接かつ固有の効果として徳島県に財産的損害を与える客観的可能性を有しないということはできず、したがって、このことを理由に本件預託行為が住民訴訟の対象にはならないということはできない。最高裁昭和四三年（行ツ）第一一七号同四八年一一月二七日第三小法廷判決・裁判集民事一一〇号五四五頁は、普通地方公共団体を受贈者とする贈与契約が住民訴訟の対象とされたものであって、右贈与契約の締結は単に同普通地方公共団体に収入を発生させるにとどまるから住民訴訟の対象とすることができないとされた事案であって、本件とは事案を異にするというべきである。


平成１８年７月４日宣告裁判所書記官神田佳瑞恵
平成１７年（わ）第１３５５号，平成１８年（わ）第２５４号
判決
国籍ペルー共和国
住居不定
（元広島市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｘ荘ｆ号室）
職業無職
被告人甲
○○年○月○日生
被告事件名強制わいせつ致死，殺人，死体遺棄，出入国管理及び難民認定法違反
検察官   萩原良典，島本恭子，河野智香
弁護人   久保豊年（国選・主任），今枝仁（国選・副主任），田中陽（国選）
主文
被告人を無期懲役に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１ペルー共和国（以下「ペルー」という。）の国籍を有する外国人であるが，平成１６年４月１８日，有効な旅券又は乗員手帳を所持せずに航空機で愛知県西春日井郡豊山町大字豊場字林先６２番地所在の当時の名古屋空港に到着し，そのころ，同所に上陸した後，引き続き平成１７年１１月２９日までの間，広島市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号に所在したＸ荘（以下「Ｘ荘」という。）ｆ号室に居住するなどし，もって，本邦に不法に入国し，上陸後引き続き不法に在留し第２乙（平成××年×月×日生。以下「被害児童」という。）に強いてわいせつな行為をすることを企て，平成１７年１１月２２日午後零時５０分ころから同日午後１時４０分ころまでの間，Ｘ荘及びその付近において，強いて被害児童の陰部である膣口，外子宮口及び肛門部に手指を挿入するなどした上，これに引き続き，あるいは，その直前ないしはそれと並行して，殺意を持って，被害児童の頚部を片手で絞め付け，その後も更に強いて同児の肛門部に手指を挿入するなどし，もって，強いてわいせつな行為をするとともに，そのころ，同所において，同児を頚部圧迫による窒息により死亡させて殺害し第３前記第２の日時ころ，前記Ｘ荘及びその付近において，被害児童の死体を段ボール箱に入れ，黒色ビニールテープで梱包した上，同区ｂｃ丁目ｇ番地所在の空き地まで運んでこれを放置し，もって，死体を遺棄したものである。
（証拠の標目）略
（争点に対する判断）
１核心的争点の所在
判示第２の事実について，弁護人（複数選任されているが，以下単に「弁護人」という。）は被告人の無罪を主張するところ，公判前整理手続において確認された判示第２の事実に係る核心的な争点の所在並びにこれに関する検察官及び弁護人双方の主張の要旨は以下のとおりである。
(1)被告人が被害児童を死に至らしめた行為の態様及び殺意の有無（争点①）
ア検察官主張の要旨
被告人は，片手であれば，その手を広げた状態で被害児童の頚部を前からその蒼白部に沿って突き上げるようにして手を回し，筋肉内出血の認められる左後頚部から右側頚部に指を置く形で，仮に両手であったとすれば上記同様に指を置く形で手で強く締め付けるなどして頚部圧迫による窒息により死亡させた。このような行為態様等からすれば，被告人に殺意があったことが推認される（論告要旨６ページ）。
イ弁護人主張の要旨
被告人は，利腕でない左手を被害児童の首付近に置き，右手を被害児童の顔に置いたに過ぎない上，被告人の性癖，上記行為前後の被告人の心境等からしても，被告人には，被害児童に対する殺意は認められない（弁論要旨６６，６７ページ）。
(2)被告人のわいせつ目的の有無（争点②）
ア検察官主張の要旨
被告人は，被害児童に対する上記（争点に対する判断）１・(1)・アの殺害行為中に，それと並行して，あるいは被害児童の呼吸停止期で，なおその心臓が拍動している時に，被害児童のパンツ及びブルマーを脱がせ，陰部に指を差し込んでもてあそび，心臓の拍動が微弱となった死戦期に更に肛門までもてあそんだという経過があるが，このような行為態様からすれば，被告人にわいせつ目的があったことは明らかである（論告要旨８ページ）。
イ弁護人主張の要旨
被告人は，被害児童に対し，同児童を死に至らしめる行為をした後に，自慰行為をし，その後同児童の陰部，肛門部等を触ったものであるが，このような行為を後記（争点に対する判断）１・(3)・イ（争点③についての弁護人主張の要旨）のとおり，屋外で行っていること，被告人が上記一連の行動をするのに要したと推認できる時間，上記一連の行動の順序，その他被告人の性癖や生活状況，更には検察官主張の不明確性等からすれば，被告人が被害児童を死に至らしめる行為を行った当時，被告人にはわいせつ目的はなかったというべきである（弁論要旨８３ページ）。
(3)判示第２の事実に係る犯行場所（争点③）
ア検察官主張の要旨
被告人は，被害児童に声をかけ，巧みにその警戒心を解いた上で，Ｘ荘ｆ号室の当時の被告人方（以下，単に「被告人方」ともいう。）に計画的に連れ込んだとみるのが自然かつ合理的である。ただ，被告人が，後記Ａ方前の石段付近で，いきなり被害児童に襲いかかったり，あるいはＸ荘内の階段下まで被告人に付いてきた被害児童が階段を上がるのを拒むなどしたため，その場でいきなり被害児童に襲いかかった上で，犯行に及んだという場合があり得ないではない（論告要旨１２ページ）。
イ弁護人主張の要旨
被告人が，上記（争点に対する判断）１・(1)・イ，１・(2)・イの一連の行動を行った場所はＸ荘西隣敷地端の石段からＸ荘敷地内階段下付近である（弁論要旨３５ページ）。
(4)判示第２の事実における被告人の責任能力（争点④）
ア検察官主張の要旨
被告人の判示第２の犯行前の状況，その犯行当時の状況，その犯行後の状況のいずれにおいても，被告人の言動に精神の異常を疑わせるような事情は何も認められず，むしろ自己の行為の意味を理解する能力を十分に備えた上，四囲の状況や自らの置かれた立場を十分に把握して，冷静な判断に基づき合目的的に行動できる能力を備えていたことが認められ，被告人に完全責任能力が認められることは明らかである（論告要旨１９ページ）。
イ弁護人主張の要旨


被告人は，上記（争点に対する判断）１・(1)・イ，１・(2)・イの一連の行動を行った当時は，自己に害悪行為を指示する「悪魔の声」が聞こえ，その声に従って他動的に行動しており，自己の行為をまるで映画の一場面を見るかのように空中から眺めていたものである。そのため，自己の行動の意味を理解し制御することができなくなっていたので，是非を弁識する能力（弁識能力），または弁識に従って行動する能力（制御能力）を全く欠いた状態（心神喪失状態）にあったか，少なくとも弁識能力，または制御能力が著しく低い状態（心神耗弱状態）にあった（弁論要旨８３，８４ページ）。２事実認定上の争点（争点①ないし③）についての判断
(1)上記争点に係る認定事実
前掲関係各証拠によると，判示第２の犯行及びその前後の経緯につき以下の事実が認められる。
ア被告人は，平成１７年１１月２２日当時，Ｘ荘２階ｆ号室を賃借して一人で居住し，Ｘ荘１階には，被告人の親戚であるＢ（以下「Ｂ」という。）がその父及び息子と居住していた（証人Ｂの公判供述・第５回公判調書添付反訳書１，２ページ，Ｃの警察官調書・弁２）。
イＸ荘及びその近辺の状況
平成１７年１１月３０日午前１０時６分から同日午後６時３０分までの間に２回の休憩を挟んで実施された検証（以下「本件検証」という。）の結果（検証調書・甲３０）によれば，Ｘ荘は，１階及び２階に各２戸ずつの２階建てアパートで，２階には，北側に幅員約１．２メートルの通路があり，その通路には外付けされた幅員約０．９メートルの通行自由な鉄製階段（以下「本件階段」という。）によって上れるようになっていた。Ｘ荘の敷地は，北側の幅員約３．４メートルの市道（以下「本件市道」という。）よりも約０．７メートル高くなっており，北側にある本件市道とＸ荘敷地の一部を隔てるブロック塀（高さ約０．６２メートル）と東側に隣接する通路とＸ荘敷地を隔てるブロック塀（高さ約１．１ないし０．６３メートル）で囲まれ，本件市道を挟んで向かい側にＡ方家屋（以下「Ａ方」という。）が建てられていた。Ｘ荘敷地の南側と西側にはそれぞれ民家が隣接して建てられ，北西角部には北側ブロック塀と西隣敷地までの間に約４．３メートルの門扉等のない開放部があり，そこからのみＸ荘敷地への出入りが可能であった。Ｘ荘建物と東側ブロック塀との間の敷地の幅員は約０．６４ないし０．７メートルで，そこにはエアコン室外機が置かれており，Ｘ荘建物と東側ブロック塀と東側に隣接する民家の壁に遮られて，本件市道からの見通しはよくない。また，Ｘ荘建物と隣接する西側隣家車庫との間の敷地はセメント張りで，その幅員約０．７７ないし０．８２メートルであり，Ｘ荘建物や西側に隣接する民家の建物により日蔭となるため，本件検証当時は晴天であったが日中でも薄暗い状況であった。Ｘ荘建物と南側に隣接する民家との間の敷地の幅員は約０．８３ないし０．８８メートルで，エアコン室外機やプロパンガスボンベ等が置かれており，日中でもＸ荘建物と南側に隣接する民家の日蔭となって，西側と同様に薄暗く，本件市道側からは全く見通せない。本件階段下には，本件検証当時，洗濯機２台及び自転車４台等が置かれていた。なお，Ｘ荘付近は，曲折した小路が交わるなど，一般民家やアパート等が密集する旧来の住宅街であるが，日中のＸ荘及びその付近を撮影したビデオテープには，付近を通行する人車や付近の家屋からの人の出入りは多くはなかった（検証調書・甲３０，ビデオテープ・弁９）。なお，本件検証当時，被告人方室内には，複数のディズニーの日本語ビデオやぬいぐるみがあった（検証調書・甲３０）。
ウ判示第２の犯行直前の状況
平成１７年１１月２２日は火曜日であったが，被害児童の通っていた広島市立Ｄ小学校（以下「Ｄ小学校」という。）では就学前検診を行うため３時間目の授業終了後に児童は下校することになっており，被害児童も，給食を食べた後の同日午後零時４０分ころ下校の途についた。被告人は，同日午後零時４８分ないし５３分ころ，Ａ方前の石段に本件市道の方に向かって腰掛け，手にちょっと濃い目の赤色の折りたたみ式携帯電話機を開いて持って見るなどしながら，学校帰りの被害児童と，手の届く距離で向き合い，スペイン語のあいさつの言葉である「オーラ」と言うなどして言葉を交わした（被告人の公判供述・第３回公判調書添付反訳書６ないし９ページ，第４回公判調書添付反訳書１ないし５ページ，２５ないし２９ページ，証人Ｅの公判供述，Ｆの検察官調書・甲４１，Ｇの警察官調書写し・弁１）。なお，被告人は，Ｘ荘の隣にある大家の家の前の石段に座っていたものの，Ａ方前の石段には一度も座っていない旨供述する（被告人の公判供述・第３回公判調書添付反訳書６ないし８ページ）。しかしながら，証人Ｅ（以下「証人Ｅ」という。）及びＧ（以下「Ｇ」という。）は，いずれも，上記認定のとおり，平成１７年１１月２２日午後零時５０分前後ころ，Ａ方前石段に座った南米系外国人男性に，赤いランドセルを背負い，あるいはサスペンダー付の灰色のスカートをはいた女の子が向き合っているのを目撃した旨一致して供述しているほか，証人Ｅ及びＧは，被告人とも被害児童とも格別の利害関係があるとはうかがわれない上，その供述内容から，当時の目撃状況が相当詳細に印象に残っていることがうかがわれることからすれば，上記各供述内容はいずれも信用することができるところ，上記各供述に照らして，Ａ方前石段に座っていないとする被告人の上記公判供述は，信用することができない。
エ判示第２の犯行状況


被告人は，同日午後零時５０分ころから同日午後１時４０分ころまでの間，Ｘ荘及びその付近において，被害児童に対し，その陰部である膣口，外子宮口及び肛門部に手指を挿入するなどしてもてあそび，膣口部に約０．２ないし０．３センチメートルの亀裂，外子宮口の周囲に多数の点状の出血，肛門部やや上部に米粒大の赤褐色表皮剥脱１個の各傷をつけたほか，上記行為と並行して，あるいは，それに引き続いて，片手を開いて親指と人差し指の間で被害児童の頚部を前から握るように絞めつけ，被害児童を頚部圧迫による窒息により死亡させた。また，被告人は，これらの行為と相前後して，自慰行為をして射精した上，被害児童の頚部を圧迫した際，あるいはその直後に，自己の手指を被害児童の肛門部に挿入するなどし，同部位に１センチメートル前後の表皮亀裂部４個を生じさせた（犯行時刻につき，合意書面・甲７２，弁１７，その余の認定の詳細ないしは認定に用いた主な証拠は後記（争点に対する判断）２・(2)のとおり。）。
オ被告人による被害児童の死体遺棄等
被告人は，被害児童の死亡後，被害児童の死体を，買って間のない被告人方のガスコンロの段ボール箱（以下「本件段ボール箱」という。）に入れ，黒色ビニールテープで梱包した上，自転車で同区ｂｃ丁目ｇ番地所在の空き地（以下「本件死体遺棄場所」という。）まで運んでこれを放置した後，いったんＸ荘に戻り，引き続き，被害児童の赤色ランドセル（以下「本件ランドセル」という。）に被害児童の帽子を入れた上，これを空の紙袋に入れ，これも自転車に乗せて本件段ボール箱を放置した場所まで放置しに行ったが，同所には人がいたので恐くなり，結局，同区ｂｃ丁目ｈ番ｉ号Ｈ駐車場（以下「Ｈ駐車場」という。）付近に本件ランドセルの入った上記紙袋を置いた。被告人は，その後，Ｉ駅の横にあるファミリーマートでタバコ等を買って，Ｘ荘に戻る途中の同日午後３時ころ，Ｂに出会った。被告人は，Ｂにどこに行くのかと尋ね，おむつを買いに行くという同女に付いて一緒に薬局に行き，薬局から同女と一緒にＸ荘に帰り，被告人方でコーヒーをいれ，料理をして，同女と一緒に食事をした後，被告人方居間でテレビを見た。その間，Ｂは，自室にレモンを取りに降りた際に警察官や新聞記者が付近に大勢集っているのを見掛けたことから，その旨被告人に告げたが，被告人は特に変わった様子を示さなかった（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書１８ないし２３ページ，被告人の警察官調書写し・弁１０，証人Ｂの公判供述・第５回公判調書添付反訳書２ないし１０ページ，写真撮影報告書・甲２８，実況見分調書・甲２９，捜査報告書・甲３１）。
カ被害児童の死体は，同日午後１時４０分（合意書面・甲７２，弁１７）から同日午後３時ころ（Ｆの検察官調書・甲４１，実況見分調書・甲２）の間に，本件死体遺棄場所において，本件段ボール箱の中に，その頭部を南方にし，顔面を西方に向けて，膝を抱え込むようにして折り曲げて横臥した状態で発見されたが（実況見分調書・甲２），その際の着衣は，両手に黄色手袋をし，左足にのみ靴下をはき，Ｄ小学校の制服である紺色ジャケット，灰色スカートを着用し，そのほかに白色ポロシャツ，白色シャツ，白とオレンジのチェック柄のパンツ（以下「本件パンツ」という。）を着用していたが，本件パンツは前後逆に着用されていた（実況見分調書・甲２，４，捜査報告書・甲５３）。
キ本件ランドセルは，同日午後１０時４０分までの間に，Ｈ駐車場北側植込み内から発見されたが，その中には，被害児童の学用品等のほか，被害児童の帽子とブルマーが在中していた（写真撮影報告書・甲２８，実況見分調書・甲２９，捜査報告書・甲３１）。
(2)致死行為の態様及び殺意の有無（争点①）について
ア被害児童の死体の状況
証人Ｊの公判供述（以下「Ｊ証言」という。），鑑定書（甲５１，以下「Ｊ鑑定書」という。），写真撮影報告書（甲５）など前掲関係各証拠によると，被害児童の死体及び着衣の状況につき，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害児童は，身長１２５．０センチメートル，体重２２．５キログラムで，その顔面は，全体にややうっ血し，左眼瞼結膜に十数個，右眼瞼結膜に数個，右眼球結膜に数個，心臓前面に９個，後面に２０数個，左肺胸膜下に十数個，右肺胸膜下に多数，右腎盂粘膜下に数個の溢血点（右肺胸膜下については溢血斑）があり，心臓内血液は暗赤色流動性であり，左肺粘膜，口腔・頚部器官の粘膜，左右側頚リンパ節が腫大して，うっ血があり，一部出血した状態にあった。また，被害児童の脳には，くも膜下血管の強度の拡張，くも膜下腔の浮腫が見られた。
(ｲ)被害児童の頚部には，左前頚下部から前頚下部及び右前頚下部を経由して不鮮明であるが幅約１センチメートルの蒼白帯があり，左下顎下部に米粒大以下の淡褐色表皮剥脱１個，左側頚中部４．０×２．５センチメートルの範囲内にゴマ粒大以下の暗褐色表皮剥脱十数個，右頚下部から前頚下部にかけて，１０．０×６．０センチメートルの範囲内に，ゴマ粒大以下の赤褐色表皮剥脱十数個が認められたが，電気コードや縄ひものようなもので頚部を圧迫したような表皮剥脱や出血は見られず（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１２ページ），また，典型的な扼痕も認められなかった（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２４ページ）。また，内景所見では，左右胸鎖乳突筋後面上部（左右の耳の下辺り），胸骨舌骨筋後面（のど仏の辺り），左胸骨甲状筋下部，左頭最長筋（左後頚部）に筋肉内出血があり，それが上から下へ点々と広がっていること（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２ないし５，１５，１６ページ），左右側頚リンパ節が腫大してうっ血し，一部出血が見られたが，舌骨や甲状軟骨の骨折は認められなかった（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２，２４ページ）。イ上記被害児童の死体の状況から推認される致死行為の態様について
(ｱ)認定した致死行為の態様


上記（争点に対する判断）２・(2)・アの認定事実からすれば，被害児童の司法解剖を担当した医師Ｊ（以下「Ｊ医師」という。）が述べるとおり（Ｊ証言，Ｊ鑑定書），被害児童の死因は，手指等の材質の比較的柔らかい物での頚部圧迫による扼死と推認されるところ，その圧痕の幅，出血状況からすると，手指が最も考えやすい凶器であること，上記（争点に対する判断）２・(2)・ア・(ｱ)，(ｲ)のような，左右リンパ節頚部の蒼白帯や筋肉内出血の部位・状況，出血が上から下まで点々と広がっていること，被害児童が当時７歳で首回りが成人より小さいことを総合すれば，片手を広げた状態で首を前から突き上げるように握って絞めたものと推認できる上（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２ないし５ページ，Ｊ鑑定書），被告人自身，左手の親指と人差し指の間を広げて，その親指を被害児童の首の左側，そのほかの４本の指を被害児童の首の右側に回し，その首に沿わせた状態で手を置いた旨述べていることからすれば（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書３１ページ），その状態で被害児童の頚部を相当程度の力で一定時間握るように絞め付け，その結果同児を窒息死するに至らしめたものと推認するのが相当である。
(ｲ)弁護人の主張について
なお，弁護人は，Ｊ医師の意見の合理性につき疑問を指摘しながら，上記致死態様の認定について疑問を差し挟む。しかしながら，Ｊ医師は，Ｓ大学大学院医歯薬学総合研究科教授であるが，年間１２０件を超える解剖を実施する専門家であり，その証言内容や鑑定書の内容を見ても，不合理と思われる点はなく，弁護人の反対尋問によっても根拠を示した上で，自己の意見を述べ，ゆらぐことはなく，一部の誤記を除いて鑑定書の内容に変更を加える必要はない旨述べているほか，弁護人が指摘する個々の点を考慮しても，以下に検討したとおり，Ｊ証言ないしＪ鑑定書の内容は合理的であって，その信用性はゆらぐことはなく，ひいては，上記認定も左右されないというべきである。
ａＪ証言の変遷の有無等について
弁護人は，被害児童の死因についてのＪ医師の意見に変遷が見られるほか，「絞死」と「扼死」との概念も明確でないなどとして，Ｊ証言の信用性に疑問を差し挟む（弁論要旨３９，４０ページ）。しかしながら，この点について，Ｊ医師は，頚部の損傷状況等からして，ひも状物や，あるいは手指，そういったもので圧迫したことが一番考えられるが，そのなかでも，頚部の蒼白帯の幅等々，あるいは出血の状況を考えると，手指が最も考えやすい凶器であり，手指を伸ばせば一つの索状物と同じような状況になることから，それを持って絞めるということがあれば，これは，正確な意味で扼死ということになる旨述べて，もっとも考えやすい死因として手指による扼死を推論しており（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１，２ページ），ひも状の索状物による絞死の可能性を否定しないからといって，その意見が不明確であるとはいえないし，その合理性が損なわれるものでもなく，その証言内容や意見に不合理な変遷があるということはできない。したがって，上記弁護人の指摘は当たらず，これをもって，Ｊ証言ないしＪ鑑定書の信用性が左右されるものではない。
ｂ扼死の根拠について
Ｊ医師は，頚部の筋肉内出血，左右両側頚リンパ節の腫大や頚部の蒼白帯，顔面がややうっ血していることやその位置関係から，上記（争点に対する判断）２・(2)・イ・(ｱ)のとおり頚部の圧迫状況を推論している。これに対し，弁護人は，扼死の場合には，扼痕，顔面部の変化，皮膚・可視粘膜下の溢血点，頚部諸軟骨等の骨折，頚部皮下，筋肉組織及び軟部組織の出血並びに一般的窒息所見が認められるべきことを前提として，Ｊ医師が，筋肉内出血，リンパ節の出血及び顔面がややうっ血した状態であることだけから扼死を推論したことが不合理である旨主張するようである（弁論要旨４２ないし５９ページ）。しかしながら，扼死の場合に上記の所見がすべて揃うのが通常であることの証拠はなく，Ｊ医師も，実際の事例において，上記扼死の所見がすべて出揃うわけではなく，扼痕については，実際に扼殺された死体に残されている事例は極めて少なく，頚部を強く圧迫しても舌骨を骨折しないことはいくらでもある旨供述しているところであり（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１７，２４，３４ページ），その供述内容に不合理と思われる点はなく，むしろ，文献の記載に依拠した弁護人の主張に対し，多数の解剖経験を有する医師の専門的知見に基づいて反論しているのであって，その信用性は高い。
次に，弁護人は，頚部の筋肉内出血は頚椎捻挫によっても生じ得ると主張するが（弁論要旨４９ページ），証拠上判示第２の犯行直前の被害児童が頚椎捻挫を患っていたことをうかがわせるような事実はないし，被告人自身も，判示第２の犯行に際して被害児童に頚椎捻挫を生じさせるような行動をとったとは述べていない。また，弁護人は，被害児童の左右側頚リンパ節の腫大は，被告人が被害児童の頚部に手を置いたことによるものとしているが（弁論要旨５０ページ），Ｊ医師が述べるとおり（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書３ページ），被告人が被害児童の頚部を手で軽く押さえただけで，上記（争点に対する判断）２・(2)・ア・(ｱ)のように被害児童の頚部リンパ節の腫大や出血が生じるとは考え難い。


さらに，弁護人は，頚部筋肉内出血と蒼白帯の位置が一致せず，また，胸骨舌骨筋の表側に出血が見られないのにその裏側に出血が見られるのは頚部筋肉内出血が頚部圧迫によるものでないことを示唆するとも主張するが（弁論要旨４９ページ），蒼白帯と筋肉内出血の位置が必ず一致するとの弁護人の主張を裏付ける証拠はなく，また，Ｊ医師は，頚部圧迫行為は複数回あった可能性も指摘しているところ（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１４ページ），最終的に残った蒼白帯と，それまでの圧迫行為による筋肉内出血の位置が必ずしも一致しないとしても不合理ではなく，さらに，圧力を受けた筋肉のどの部分に出血が見られるかは，圧力の加わり方や組織の状態にもよるから，胸骨舌骨筋の表側に出血が見られないのにその裏側に出血が見られたからといって，その出血が頚部圧迫行為によって生じたものであるとの推認を妨げるものではない。加えて，弁護人は，被害児童の頚部の内部所見は，被害児童の口と鼻を手でふさぐことによっても現れ得るのであり，この点は，Ｊ医師も同意見である旨主張する（弁論要旨５０，５１ページ）。しかし，弁護人がその根拠として引用するＪ証言（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２１ページ）は，被害児童の口鼻をふさぐことにより，くも膜下血管の充血やくも膜下腔の浮腫という急性窒息の所見が出てくることを述べているに過ぎず，かえって，被害児童の口鼻付近や頚部付近に手を置いただけでは，被害児童に見られた頚部筋肉内出血やリンパ節の腫大は発生しないと明確に述べているのであって（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書３ページ，３７ページ），弁護人の上記主張は採用できず，これによって，Ｊ証言ないしＪ鑑定書の信用性が左右されることはない。
ｃ頚部圧迫の強さについて
弁護人は，Ｊ医師が，縊死の場合に頚部にかかる圧迫力が１８ないし２０キログラムでも死亡に至る例があり，成人に比べれば，被害児童のような年少者の場合，より小さな圧迫力によっても死に至る場合があることから，被告人が述べるように，片手を被害児童の頚部に置いただけで被害児童が死に至った場合も想定できると主張する（弁論要旨５２ページ）。確かに，Ｊ医師は，頚部に１８ないし２０キログラムの圧迫力が加われば人が死亡するに至る可能性があると述べているが（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１３ページ），１８ないし２０キログラムという圧迫力は決して軽微なものではなく，被害児童の頚部に被告人が手を置いただけでそのような圧迫力が生じ，気道閉鎖に至るとは考え難く，現に，Ｊ医師も，弁護人が主張するような形態で頚部筋肉内の出血等が生じることは起こり得ない旨明言しているのであって（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書３ページ），弁護人の上記指摘は，上記Ｊ証言の信用性を左右しない。なお，弁護人は，成人男性である被告人が，その体重を加えて手指を狭く開いて被害児童の頚部を突っ張って押さえたとしても被害児童の所見と矛盾はないとも指摘するが（弁論要旨５３ページ），このような行為があったことをうかがわせる証拠は，被告人自身の供述（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書３１ページ）も含めて存在しない。
ｄ窒息死の機序について
弁護人は，被害児童の窒息死の機序につき，被告人が被害児童の口鼻や頚部に手を置いたことにより，被害児童が頚動脈洞反射を起こしてショック死した，あるいは，ギャグリフレックスにより窒息死した可能性がある旨主張する（弁論要旨５４ないし５６ページ）。しかしながら，頸動脈洞反射とは，総頚動脈が外頚動脈と内頚動脈とに分岐する頸動脈洞が圧迫されることにより迷走神経の混乱等を起こし，時には心停止に至る場合もある機序をいうが，被害児童の頚動脈洞には出血はなく，頚動脈洞反射が起こったことを積極的にうかがわせる所見はないし（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２６ページ），被告人もそのような事態があったとは供述していない。また，ギャグリフレックスとは，猿ぐつわをかまされたときなどに，反射的に胃の内容物が気道に入るなどして死亡する機序をいうが，被害児童の口付近には，そのような事態があったことを疑わせるに足りる外傷はなく，このことから，Ｊ医師は，そのようなことが起きた可能性は否定できる旨明言している上（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２８ページ），そもそも，被害児童に猿ぐつわをしたことをうかがわせる証拠は，被告人自身の供述を含めて存在しない。したがって，弁護人の上記主張は，被害児童の窒息死の機序として相当でなく，これによってＪ証言ないしＪ鑑定書の信用性がゆらぐことはない。
ウ被告人の殺意について
上記致死行為の態様等の認定事実によると，以下のとおり，被告人には被害児童に対する確定的な殺意があったと推認することができる。
(ｱ)致死行為の態様からの推認
上記（争点に対する判断）２・(1)・エ，２・(2)・ア及びイで認定した事実によれば，成人男性である被告人が，事件当時７歳で，身長１２５．０センチメートル，体重２２．５キログラムの女児である被害児童に対し，上記（争点に対する判断）２・(2)・アで認定したとおり，頚部筋肉内出血やリンパ節の腫大を生じさせるほどの力で，その首を片手で前から突き上げるように握って絞めた結果，被害児童を窒息死するに至らせたものであり，通常，このような行為をすれば被害児童が死亡するに至ることは容易に予想されることからすれば，被告人がその行為当時被害児童に対する確定的な殺意を有していたものと強く推認することができる。なお，弁護人は，被告人が利き腕でない左手を用いたと述べていることをもって，被告人の殺意の認定を妨げる根拠としているが（弁論要旨５９ページ），仮に，被告人が左手で被害児童の頚部を絞めたとしても，上記のような致死行為の態様や被告人と被害児童との体格差を考慮すれば，上記殺意の推認を妨げるには足りず，これをもって，被告人が被害児童を絞め殺すことを予定していなかったとは到底いえない。


また，弁護人は，被告人がＸ荘階段下付近で被害児童に対する致死行為を行ったことを前提に，これが被告人の殺意の推認を妨げる根拠になる旨主張するが（弁論要旨６０ページ），殺害行為は屋外でも行われ得るほか，上記（争点に対する判断）２・(1)・イのとおり，Ｘ荘付近がさして人通りの多くない場所であることからすれば，弁護人の主張は採用できない。次に，弁護人は，被害児童の遺体の外傷状況から，被害児童が抵抗した形跡がないとして，これを被告人の殺意の認定を妨げる根拠としているが（弁論要旨６１ページ），被告人と被害児童の体格差からすれば，仮に被害児童が手足を動かして抵抗したとしても，被告人はそれを制する必要もなく，したがって，被害児童にさしたる外傷をつけることなく，致死行為を継続できたと考え得るのであって，被害児童の遺体の外傷状況から，被害児童が抵抗しなかったということはできないのであるから，上記弁護人の主張は採用できない。
(ｲ)動機について
後記（争点に対する判断）２・(3)・ウのとおり，被告人は，被害児童に対して，頚部圧迫行為に先行ないし並行してわいせつ行為をしたと認められるところ，そのわいせつ目的を遂げるため，あるいは，顔を知られた被害児童を殺害して犯行の発覚を免れるために被害児童の殺害を決意したと推認できるのであって，動機の点においても，被告人の殺意の推認を妨げる点はない。弁護人は，およそわいせつ行為をするために人を殺害することはあり得ないかのような主張をするが（弁論要旨６２ページ），到底採用できない。
他にも，弁護人は，被告人の供述を前提に，被告人には暴力癖等がなかったこと，被害児童を見て自分の子供を思い出していたこと，被害児童との接触は偶然の出来事であったことを指摘して，これらが被告人の殺意の推認を妨げる根拠となる旨主張するが（弁論要旨６３ないし６５ページ），仮にこれらの事情があったとしても，被告人の殺意の推認を妨げるものではない。
(ｳ)被告人の犯行後の行動等について
弁護人は，被告人の犯行後の行動が，被告人の殺意の推認を妨げる根拠となる旨主張するが（弁論要旨６６ページ），上記（争点に対する判断）２・(1)・オのとおり，被告人は，被害児童の死体を本件段ボール箱に入れてこれを本件死体遺棄場所まで運んで放置し，さらに，本件ランドセルをＨ駐車場付近に置いているところ，これは，後記（争点に対する判断）３・(3)・イのとおり，自己の犯行の隠ぺい行為と認めるのが相当であって，何ら被告人の殺意の推認を妨げるものではない。したがって，弁護人の上記主張は採用できない。
(3)わいせつ目的の有無について（争点②）
ア被害児童の死体の状況
(ｱ)被害児童の外陰部には，膣口部が６時の位置で下方に向けて約０．２ないし０．３センチメートルの亀裂（以下「陰部亀裂」という。）が入り，外子宮口の周囲に点状の出血が多数あった（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書５ページ，Ｊ鑑定書・写真１０，１１）。また，肛門部やや上部に米粒大の赤褐色表皮剥脱が１個（以下「肛門部表皮剥脱」という。）あり，そこには，はっきりとした出血が認められる（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書８ページ，Ｊ鑑定書・写真１２）。さらに，被害児童の肛門部３時，６時，９時，１１時の位置に１センチメートル前後の表皮亀裂部４個（以下「肛門部亀裂」という。）があったが，その部分からの出血は少量である（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１０ページ，Ｊ鑑定書・写真１２，写真撮影報告書・甲５）。
(ｲ)被害児童の肛門の表面約１センチメートルの周囲幅及び肛門表面から約１センチメートル内部，本件パンツの表面前面右側に人精液が付着しており，これらの精液は被告人の精液のＤＮＡ型と矛盾しなかった（証人Ｋの公判供述，鑑定嘱託書謄本・甲１２，１４，１９，鑑定書・甲１３，１５，２０，実況見分調書・甲４，捜査報告書・甲２１）。
イ上記被害児童の状況から推認される被告人の行為態様について
(ｱ)認定した被告人の行為態様
上記（争点に対する判断）２・(3)・アで認定した陰部亀裂，肛門部表皮剥脱及び肛門部亀裂の形状，出血状況からすれば，陰部亀裂は，手指あるいは棒状物が被害児童の陰部の中に挿入されたことによって生じたものであり，手指の挿入によって生じたものであれば，複数回挿入されたことによって生じたものと推認でき（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書７ページ），肛門部表皮剥脱は，手指等の小さな鈍体で生じたものであり，手指で生じたものであれば，手指の爪によって生じたものと推認でき（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書８ページ），肛門部亀裂も，陰部亀裂と同様，手指等の棒状物によって生じたものと推認できる（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書９ページ）ところ，被告人自身，被害児童の陰部を手で触れたことを自認していること（被告人公判供述・第４回公判調書添付反訳書１４ページ）からすれば，被告人は，被害児童の陰部である膣口部から外子宮口，肛門部に手指を挿入したものと推認できる。
また，陰部亀裂及び肛門部表皮剥脱は，生活反応である出血を伴っていることから，被害児童の生前に生じたものと推認できるが（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書８ページ），肛門部亀裂は，弱い生活反応があることから，被害児童の心臓がわずかに拍動している，いわゆる死戦期に生じたものと推認できる（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書１０ページ，Ｊ鑑定書５ページ）。
また，被害児童の肛門部や本件パンツの人精液の付着状況やそのＤＮＡ型が上記（争点に対する判断）２・(3)・ア・(ｲ)のとおりであることや被告人自身の供述内容（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書１３ページ）からすれば，被告人は，被害児童の陰部等に手指を挿入した前後ころに，自慰をして射精したことが認められる。
(ｲ)弁護人の主張について


弁護人は，陰部亀裂及び表皮剥脱が生前に生じたとするＪ証言につき，Ｊ鑑定書の表現があいまいであるとか，呼吸停止後の心室細動の時間は平均１５分は継続するなどとして，その信用性を争うが（弁論要旨７３ないし７５ページ），Ｊ鑑定書の表現は，そのＪ証言と合わせ考えれば，到底あいまいなものとはいえず，心室細動の点についても，Ｊ医師は，弁護人の反対尋問にゆらぐことなく，明確に供述しているのであって（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書２３，２４ページ），弁護人の上記主張は当を得ず，上記認定を左右するものではない。
ウ被告人のわいせつ目的について
(ｱ)被告人の上記一連の行為態様からの推認
上記（争点に対する判断）２・(3)・イで認定した事実によれば，被告人は，被害児童に対し，殺意をもって上記致死行為（以下被告人の殺意に基づく被害児童に対する上記致死行為を「本件殺害行為」という。）を行った前後，いまだ被害児童が生存しているときに，被害児童の陰部である膣口部から外子宮口，あるいは肛門部に自己の手指を挿入し，さらに，本件殺害行為の結果，被害児童の心臓の拍動が弱くなった，その死戦期において，被害児童の肛門部に自己の手指を挿入したほか（以下，わいせつ目的をもって被害児童の陰部及び肛門部に自己の手指を挿入した一連の被告人の行為を「本件わいせつ行為」という。），本件わいせつ行為の前後において，自慰行為をして射精していることが認められるところ，このような被告人の行為態様からすれば，被告人にわいせつ目的があったことが推認できる。
(ｲ)検察官の主張について
検察官は，本件パンツ及びブルマーに相当量の尿が付着していたこと（証人Ｌの公判供述，鑑定書・甲１７），被害児童が，死体発見当時ブルマーをはいておらず，本件パンツも前後逆に左臀部がはみ出すようにはいていたこと（実況見分調書・甲２，４，写真撮影報告書・甲２８）から，本件わいせつ行為の前に本件殺害行為があり，本件殺害行為中に，被害児童が失禁し，被告人は，本件殺害行為と並行して，あるいは，被害児童の呼吸停止後その心臓拍動期に，被害児童が着用していた本件パンツ及びブルマーを脱がせ，その陰部に手指を挿入してもてあそび，心臓の拍動が微弱となった死戦期にその肛門部をもてあそんだ旨主張する（論告要旨８ページ）。しかしながら，被害児童が恐怖や驚愕のため失禁することは否定できないことからすれば，本件パンツに尿が付着していた事実から，直ちに，本件殺害行為が本件わいせつ行為に先行して始まったとまで推認するには足りないこと，Ｊ医師は，被告人が被害児童の頚部を絞めて二，三分で死に至ったと供述しているところ（Ｊ証言・第２回公判調書添付反訳書４ページ），検察官の主張によれば，上記一連の行為が二，三分で行われたことになるが，被告人が片手で被害児童の頚部を絞めながら，片手で本件パンツ等を脱がせ，本件わいせつ行為を行ったとするには，時間的に無理があるとの疑いを払拭できないことからすれば，結局，上記認定のとおり，本件わいせつ行為のうち陰部亀裂及び肛門部表皮剥脱を生じさせた行為が本件殺害行為に先だって行われた可能性を含めた上で，本件わいせつ行為が行われたと認めるのが相当である。
(ｳ)弁護人の主張について
ａ弁護人は，被告人が本件殺害行為を行う前に本件パンツを脱がせていないこと及び被害児童の身体に争った形跡がないことから，本件わいせつ行為が本件殺害行為の前に行われていない旨主張するが（弁論要旨６８ないし７３ページ），被害児童の身体の外傷状況から被害児童が抵抗していないと推認できないことは，上記（争点に対する判断）２・(2)・ウ・(ｱ)で指摘したとおりである。また，本件殺害行為前に本件パンツを脱がせていないことが，本件わいせつ行為が本件殺害行為の前に行われていないことの根拠とする理由について，弁護人は，わいせつ行為をしようとする者は，下着を脱がせるものであることを前提にするようだが（弁論要旨８０ページ），その前提自体が失当というほかない。したがって，弁護人の上記主張をもって，上記認定が左右されるものではない。
ｂ弁護人は，被告人が本件わいせつ行為を屋外で行っていること，被害児童の死体を短時間で遺棄していること，被害児童を全裸にしていないこと，被害児童の肛門部に付着した糞便を払拭していないこと，被害児童の身体を触る前に自慰をしていること，当時の被告人方から被告人が幼児性愛者であることを裏付けるビデオ等が発見されていないこと，被告人が成人女性と交際していたことを，被告人が本件わいせつ行為を行った際，わいせつ目的を有していなかったことの根拠として主張するが（弁論要旨７９ないし８２ページ），これらの主張自体，本件わいせつ行為の行為態様等から被告人がわいせつ目的を有していたとの上記推認やそれを裏付けるＪ証言ないしＪ鑑定書の信用性を左右するに足りるものではなく，弁護人の上記主張はいずれも失当というべきである。
(4)判示第２の犯行場所について（争点③）
ア毛布に被害児童の毛髪等が付着していることの評価(ｱ)検察官は，被告人方居間押入天袋から発見された毛布（以下「本件毛布」という。）に，極めて高い蓋然性で被害児童のものと認められる毛髪１本が付着していた（証人Ｍ，鑑定書・甲１１，２４，６７，検証調書・甲３０）ほか，被害児童のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型が混在したものと見ても矛盾しないと判断される人血等の体液が付着していた（鑑定書・甲１１，１３，２７，検証調書・甲３０）ことを主な根拠として，本件殺害行為及び本件わいせつ行為はいずれも被告人方室内で行われたものと主張する（論告要旨１０ページ）。これに対し，被告人は，本件毛布は，当日被害児童に会う前に，Ｘ荘１階に置いてある洗濯機で洗濯すべく，被告人方居間東側の押入から持ち出したが，洗濯機に入らないことがわかったので，洗濯機の横に置いていたところ（被告人の公判供述・第３回公判調書添付反訳書５ページ），本件殺害行為及び本件わいせつ行為の後，洗濯機の横に置いていた本件毛布を取ってきて置き，その上に被害児童の死体を置いて，本件毛布でくるみ，その後被告人方の外に置いてあった本件段ボール箱をＸ荘階段下に降ろしてきて，その中に被害児童を入れた旨供述する（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書１７，１８ページ）が，その内容自体が，およそ不自然であって信用できないとして排斥するに足りるものではないし，この被告人の供述によっても，本件毛布に被害児童の毛髪や人血，さらには被害児童の肛門部付近に付着した被告人の人精液が付着したとしても不自然ではないことになる。


(ｲ)そこで，検察官は，被告人が，本件毛布を洗濯しようとした際，同時に，ポロシャツ四，五枚とパンツ１枚を洗濯しようとしていたと述べていること（被告人の公判供述・第３回公判調書添付反訳書２ページ）をとらえて，溜まった洗濯物を洗濯するのなら，ポロシャツの枚数に比べて，パンツの枚数が少ないことが不自然である旨主張する（論告要旨１７ページ）。しかしながら，被告人が供述するような洗濯方法があり得ないほど不自然なものであるとはいえない上，被告人が本件ランドセルを遺棄した後，被告人方を訪れたＢが，被告人方室内にはポロシャツが何枚か干してあったと述べていること（証人Ｂの公判供述・第５回公判調書添付反訳書５ページ）からしても，検察官の上記指摘をもって，被告人の上記供述が信用できないというには足りない。なお，検察官は，本件毛布が洗濯機で洗えるかどうかわからないのに，いきなり本件毛布を洗濯機で洗濯すべく持ち出したのは不自然である旨指摘するが（論告要旨１７ページ），被告人のような行動を取ることが，およそ考え難いほど不自然ともいえず，この指摘をもってしても，被告人の上記供述の信用性を否定するには足りない。(ｳ)なお，弁護人は，本件毛布に被害児童の毛髪が付着していたとする上記鑑定書等関係各証拠の信用性や証拠能力を否定するべきであるとるる主張するが（弁論要旨７ないし２３ページ），これら鑑定書作成者の証人尋問の結果をみても，その信用性を否定すべき事情は見出せない上，被告人の上記供述によっても，本件毛布に被害児童の毛髪や人血が付着したとの上記鑑定書等の信用性は補強されているのであって，上記弁護人の主張は採用できない。
イその他の検察官の論拠について
(ｱ)検察官は，本件殺害行為及び本件わいせつ行為の態様からすれば，午後零時５０分ころから午後１時４０分ころまでの日中に，人目につきやすい屋外で行われたことは考えられない旨指摘する（論告要旨１１ページ）。しかしながら，Ａ方前からＸ荘の外付け階段を上って２階にある被告人方まで被害児童を連れ込むこともまた人目に付くおそれがあるという点では同様であるが，そのような行為を目撃した者がいたとは証拠上うかがわれないし，上記（争点に対する判断）２・(1)・イのとおり，Ｘ荘敷地内は，Ｘ荘階段下付近も含めて，本件市道からの見通しはよくない上，昼間であっても，付近を通行する人や車の量は多くないこと，Ｘ荘北側のブロック塀の高さは約０．６２メートルであるが，Ｘ荘敷地自体が本件市道から約０．７メートル高くなっていることからすれば，被告人の供述する犯行場所が極めて人目に付きやすい場所であるとまではいえないし，後記（争点に対する判断）２・(5)のとおり，判示第２の犯行が，被告人が被害児童と言葉を交わすうちに，にわかに被害児童に対する劣情を抱き，その欲望の赴くままに，後先を考えないまま敢行したものとも考え得ることからすれば，被告人において，慎重に犯行場所を選択しなかったとしても不自然とはいえないのであって，結局，被告人が本件殺害行為及び本件わいせつ行為を屋外で行った疑いは払拭できない。
(ｲ)検察官は，被告人が，上記（争点に対する判断）２・(1)・ウのとおり，判示第２の犯行当日の午後零時５０分前後ころ，携帯電話機を開いて被害児童と言葉を交わしたこと，被告人方室内に複数のディズニーの日本語ビデオやぬいぐるみがあったことから，被告人が，携帯電話機の画像を見せて被害児童の興味を引き，その警戒心を和らげた上（論告要旨１０ページ），上記ビデオなどで更に被害児童の興味を引いて，被告人方室内に連れ込んだと主張する（論告要旨１１ページ）。しかしながら，被告人の携帯電話機に保存されている画像（以下「本件携帯画像」という。）は，被告人と思われる外国人男性が子供を抱きかかえているものや，外国人の子供だけが一人又は数人で映っているもの，外国人の子供と成人女性が映っているものに「HappyBirthday」等の文字やハートマーク等の絵柄や枠が付されたものがあるに過ぎず（写真撮影報告書・甲３５），これらの画像に格別子供心を刺激するものがあるとも思えない上，上記ディズニーのビデオやぬいぐるみは被告人方室内に置かれていたに過ぎないところ，一見して外国人の風貌であり日本語に通じず（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書２ページ，論告要旨９ページ），被害児童とは一面識もない被告人が，幼いなりにもしっかりとした性格であり（Ｆの検察官調書・甲４１，Ｒの検察官調書・甲４２），「両親から見知らぬ人に付いていくことのないように言いつけられていた」であろうと推察される被害児童（論告要旨９ページ）を，上記のような携帯電話機の画像やディズニーのビデオ等を材料にして，被告人方室内に誘い込めたとは，容易には考え難く，上記検察官指摘の点をもってしても，被告人が本件殺害行為及び本件わいせつ行為を屋外で行ったとの疑いは払拭できない。
ウ証拠から認定できる犯行場所について
(ｱ)以上みたところからすれば，判示第２の犯行は，Ａ方前石段からＸ荘階段下を含めた敷地内あるいは当時の被告人方室内を含むＸ荘及びその付近を超えない範囲の場所で行われたものと認めることができるものの，更にそのうちのいずれかを確定することはできないから，判示第２のとおり，その犯行場所については，Ｘ荘及びその付近の限度で認定できるにとどまる。
(ｲ)なお，検察官は，公判前整理手続で判示第２の犯行はＸ荘ｆ号室の被告人方室内で行われた旨主張していたところ，第５回公判期日において，これをＸ荘及びその付近に変更する旨訴因変更請求をし，当裁判所は，これを許可したものであるが，弁護人は，検察官の上記訴因変更請求が被告人の防御権を侵害するもので権利濫用に当たり許されない旨主張する（弁論要旨１００ないし１０４ページ）。しかしながら，検察官の上記訴因変更請求は，公訴事実の同一性を損なうものではなく，また，その変更により含まれることになる犯行場所は，公判前整理手続で確認された当事者双方の主張の範囲内にあって，被告人の防御も尽くされているばかりか，むしろ，弁護人の主張に沿ったものである上，更に新たな証拠調べを要するものでもない。したがって，検察官の上記訴因変更請求は権利濫用には当たらず適法であって，これを当裁判所が許可したことに違法な点はない。(5)判示第２の犯意の発生時期について（争点①，②に関連して）
ア検察官の主張について


検察官は，被告人が，あらかじめわいせつ行為をしようとの意図のもとに，判示第２の犯行当日，児童等の下校時間帯に，Ａ方前石段に座って対象とすべき女児を物色し，そこを通りかかった被害児童に声をかけ，携帯電話の画像を示すなどして巧みにその警戒心を和らげ，当時の被告人方に被害児童を連れ込んで本件殺害行為及び本件わいせつ行為を遂げたものであり，被告人の携帯電話機には本件携帯画像が収録されていたことや当時の被告人方に置かれていたディズニーのビデオやぬいぐるみは，そのための道具であったと主張し（論告要旨１０，１２，２４ページ），判示第２の犯行は計画的犯行に準じるものであると指摘する（論告要旨２４ページ）。しかしながら，上記検察官の主張には，以下のような疑問が残り，証拠上これを認めるには足りない。
(ｱ)上記（争点に対する判断）２・(1)・ウのとおり，判示第２の犯行当日である平成１７年１１月２２日は火曜日であったが，被害児童が通っていたＤ小学校で就学前検診が行われるため，被害児童ら在校生は，３時間目の授業終了後，給食を食べて下校することになったのであり，被害児童がＡ方前石段付近を通りかかったのは，いつもの下校時間より早かったものと推認できるが（Ｃの警察官調書写し・弁２），単身で日本語にも通じない被告人が，このような事情を知っていたとは認め難く，検察官が主張するように，被告人が児童の下校時間帯を狙ってＡ方前石段付近に座っていたと推認するには足りない。また，被告人は，Ｂからもらった電話番号をメモするため屋外で携帯電話機を操作していた旨述べるが（被告人の公判供述・第３回公判調書添付反訳書８ページ），このような携帯電話機の操作を，当時無職の被告人が日中屋外で行ったとしても，格別不自然とはいえず，これをもって，被告人がわいせつ行為をするために女児を物色していた根拠とするには足りない。
(ｲ)また，上記（争点に対する判断）２・(4)・イ・(ｲ)のとおり，本件携帯画像は格別子供の興味をひくものともいえない上，その内容は被告人の家族と思われる子供の写真等であり，被告人が自己の携帯電話機に収録していたとしても格別不自然とはいえず，また，ディズニーのビデオ等も被告人方室内に置いてあったもので，被告人がこれらを屋外に持ち出して被害児童に示したものではないが，日本語に通じない被告人が，これらディズニーのビデオ等を屋外で被害児童を誘うために道具としてどのように用いたのかは証拠上判然とせず，検察官も，「巧みにその警戒心を解いた上で」とか「被害児童の興味をひくような優しい外国人を演じていた」と主張する（論告要旨１２ページ）のみで，日本語に通じない被告人がどのようにして巧みに被害児童の警戒心を解いたのかにつき証拠に基づいた具体的な主張をなし得ないのである。したがって，本件携帯画像や被告人方にディズニーのビデオ等があったことをもって，被告人がわいせつ行為をするために女児を物色していた根拠とするには足りない。
イ証拠上認定できる犯意の発生時期について
結局，上記（争点に対する判断）２・(1)ないし(3)で認定した事実からすれば，被告人は，判示第２の犯行当日午後零時５０分ころ，Ａ方前石段付近で被害児童と言葉を交わし，その後，同日午後１時４０分ころまでの間に，被害児童を少なくともＡ方前石段付近からＸ荘階段下付近あるいは当時の被告人方室内を含むＸ荘付近に連れ込み，本件殺害行為及び本件わいせつ行為を遂げた後，被害児童の死体を本件段ボール箱に入れて黒色ビニールテープを用いるなどして梱包し，これを本件死体遺棄場所に遺棄するまでの行為を遂げたことになるが，これらに要する時間を考慮すれば，被告人は，被害児童と言葉を交わすのを目撃された後，短時間のうちに被害児童をＸ荘敷地内に向けて連れ込む行為を開始したものと推認することができる。このような行為態様に加えて，性犯罪は，自己の劣情の赴くままに，後先を考えず衝動的に犯行に及んだとしても不自然とはいえない犯罪形態であることからすれば，被告人は，判示第２の犯行当日午後零時５０分ころ，被害児童と何らかの言葉を交わすうちに，被害児童に対する劣情を抱き，自己の欲望の赴くままに，被害児童に対し強いてわいせつな行為をしようと企てた疑いが払拭できず，遅くとも被害児童をＸ荘敷地内に向けて連れ込む行為を開始した時点において，本件わいせつ行為の犯意が生じたと推認できるにとどまるというほかない。また，被告人は，上記（争点に対する判断）２・(2)・ウのとおり，本件わいせつ行為の目的を遂げるため，あるいは，その発覚を免れるため，被害児童の殺害を決意したと推認できるが，その殺意を推認する主な根拠が，上記（争点に対する判断）２・(2)・イ・(ｱ)のとおり，被告人の被害児童に対する致死行為の態様であることからすれば，被害児童に対する殺意は，遅くとも当該致死行為を始めたとき，すなわち，被害児童の頚部を片手で絞める行為を始めるまでには生じていたものと推認できるにとどまるというほかない。
３責任能力の有無（争点④）についての判断
(1)弁護人の主張
弁護人は，判示第２の犯行当時，被告人は，自己に害悪行為を指示する悪魔の声が聞こえ，その声の指示に従って他動的に行動しており，自己の行為をまるで映画の一場面を見るかのように空中から眺めているという精神状況にあったものであるから，心神喪失ないし心神耗弱状態にあった旨主張し（弁論要旨８３，８４ページ），被告人は，これに沿う供述をするので，以下この点について検討する。
(2)認定事実
前掲関係各証拠によれば，上記２で認定した事実のほか，以下の事実を認めることができる。
ア被告人は，従前悪魔が入ってきたなどと言って精神に失調を来した様子を見せたことはなく，来日後複数の女性と交際し，また，背中の痛みのために長続きしないながらも勤めをし，兄Ｎ（以下「Ｎ」という。）の生活面の助言を聞き入れており，ＮやＸ荘の階下に居住していた親戚のＢからみても，格別異常な点は見られず，普通の日常生活を送っていた（被告人の公判供述，証人Ｂ及び同Ｎの各公判供述）。


イ被告人は，上記（争点に対する判断）２・(1)・オのとおり，判示第２の犯行後，本件ランドセルの入った紙袋を放置してから，Ｂと出会い，一緒に薬局に行ったり，食事を作って食べたりしたが，格別変わった様子はなかった。また，被告人は，マスコミがうるさいので，買ったばかりのガスコンロを捨てたいとＢに言うことがあり，平成１７年１１月２６日の土曜日に，被告人方台所に備え付けてあった上記ガスコンロをアンテナ用の段ボール箱に入れて梱包した上，２階からロープで下に降ろし，Ｘ荘南側敷地に置いていたが，同月２７日の日曜日午前中に，被告人を訪ねてきたＸ荘の大家に対しては，上記ガスコンロは多分盗まれたと言った。また，被告人は，同月２８日の月曜日から，広島にあるＯ社で働く予定であったのに，同月２７日に，三重県鈴鹿市内にある姉Ｐ方に行った（被告人の公判供述・第５回公判調書添付反訳書１ないし４，２０，２１ページ，証人Ｂの公判供述・第５回公判調書添付反訳書１１，１２ページ，同Ｎの公判供述・第３回公判調書添付反訳書７ないし１６ページ）。
ウ被告人は，逮捕された後，当初は本名を偽り，自分にはアリバイがあるなどと嘘をついていたが，Ｎが弁護人を通じて，本当のことを言うように被告人に伝えると，判示第２の犯行への関与自体は認めるに至った（証人Ｎの公判供述・第３回公判調書添付反訳書３２，３３ページ）。
(3)認定事実からの判断
上記（争点に対する判断）２，３・(2)で認定した事実を総合すれば，以下のとおり，被告人の判示第２の犯行態様，動機に奇異な点，了解不可能な点はないほか，被告人が判示第２の犯行後，犯跡隠ぺい行為に出ていること，被告人の判示第２の犯行当時の記憶は詳細に保たれていること，被告人の生活歴や当公判廷での言動において，特に精神障害をうかがわせる異常な言動はなく，むしろ，自己の行為の是非を認識した上で，的確な防御活動に及んでいるとうかがわれることからすれば，被告人は，判示第２の犯行当時是非を弁識し，これに従って行動する能力を有していたと認めるのが相当である。
ア犯行態様，動機について
(ｱ)被告人は，上記２で認定したとおり，本件わいせつ行為及び本件殺害行為を敢行するにあたって，被害児童の陰部や肛門部に手指を挿入し，自慰行為をして射精し，そのわいせつ行為を遂げるため，あるいは，その犯跡を隠ぺいするため，本件殺害行為に及んだものと推認されるところ，このような犯行態様・動機は，それ自体不当ではあっても，その目的に照らせば了解可能な行為であり，判示第２の犯行全体を通じて奇異な点，了解不可能な点はうかがえない。
(ｲ)もっとも，弁護人は，被告人が，判示第２の犯行を屋外の開放された場所で行い，特に，性器を露出して自慰行為をしたことや，犯行前に被害児童と一緒にいるところを目撃されていることを認識していながら犯行に及んだことは不合理である旨主張する（弁論要旨８４，８５ページ）。しかしながら，判示第２の犯行場所は，上記（争点に対する判断）２・(4)のとおり，被告人の供述するＸ荘階段下を含めたＸ荘付近の屋外であったことは否定できないものの，上記（争点に対する判断）２・(1)・イのとおり，付近の人通りはさして多くなく，Ｘ荘階段下を含めて，見通しがよいとは言えないこと，屋外で性犯罪が行われること自体，さして奇異とはいえないことからすれば，判示第２の犯行が屋外で行われたとしても，そのことから被告人の行動が奇異であるとはいえない。また，上記（争点に対する判断）２・(1)・ウによれば，被告人は判示第２の犯行直前に被害児童と一緒にいるところをＧらに目撃されているが，仮に被告人がそのことを認識していたとしても，上記（争点に対する判断）２・(5)のとおり，にわかに劣情を催し，その結果後先を考えないまま判示第２の犯行に至ったとしても不自然とはいえない。したがって，弁護人の上記主張は採用できない。
イ被告人の犯跡隠ぺい行為
(ｱ)被告人は，上記（争点に対する判断）２のとおり，被害児童殺害直後に，その死体を本件段ボール箱に入れて梱包し，一見して死体が入っていると分からないよう隠ぺいした上で，判示第２の犯行場所から１００メートル以上離れた本件死体遺棄場所まで自転車で運んで遺棄し，その後，本件ランドセルも，紙袋に入れて隠ぺいした上，これもいったん本件死体遺棄場所に遺棄しようとしたが，人がいたため断念し，Ｈ駐車場付近まで運んで放置したのであり，被告人自身，そのときの心境について，「人が通っていましたので，女の子が見られるかもしれないと思いました」（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書１８ページ），「人から見られないようにして，袋の中にランドセルを入れました」（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書２０ページ），「その人が私を見たかもしれないと思うと怖くなってきたので」，「駅のほうに行って交番を通り過ぎた辺りのお店のところに袋を置きました」（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書２１ページ）などと，犯行の発覚を免れたいとの思いがあったことを率直に述べている。
また，被告人は，上記（争点に対する判断）３・(2)のとおり，買ったばかりのガスコンロを梱包して，被告人方の窓からロープで吊して出し，上記（争点に対する判断）２・(1)・イのとおり，Ｘ荘敷地の出入口とは反対側にあって人目には付きにくいＸ荘南側敷地に置いているが，これも，被害児童の死体を入れた本件段ボール箱との結びつきを隠すため犯跡隠ぺいの意図で行ったものと推認できる。


さらに，被告人は，上記（争点に対する判断）３・(2)のとおり，就職先に働きに出る前日である平成１７年１１月２７日に，三重県鈴鹿市の姉Ｐ方に赴いているが，これは，逮捕された当初，警察官に対し，本名を偽り，虚偽のアリバイを述べるなどした供述態度と併せ考えれば，捜査の手が自己に及ぶのを避けるため，逃走を図ったものと推認するのが相当である。(ｲ)弁護人は，被告人が被害児童の死体を本件死体遺棄場所に遺棄したことなど，上記行為の内容をみるに，これらの行為は，犯跡隠ぺい行為としては拙劣であって，かえって被告人と判示第２の犯行を結びつけることにもなりかねないが，このような行為に出たこと自体，被告人の責任能力を疑わせる根拠になる旨主張する（弁論要旨９０ページ）。しかしながら，被告人の上記行為が，犯跡隠ぺい行為として常軌を逸しているほど拙劣であるとは到底いうことはできないし，仮により巧妙な犯跡隠ぺいの方法が考えられたとしても，そのような行動を被告人がとらず，結果的に被告人の犯跡隠ぺい行為が失敗に終わったことが，被告人の行為の異常性を裏付けることにはならず，弁護人の上記主張は採用できない。(ｳ)なお，被告人は，ガスコンロを隠したのは，新聞記者が被告人を訪ねてきて，ガスコンロを盗んだと疑われていると思ったためである旨供述しているが（被告人の公判供述・第５回公判調書添付反訳書２ページ），被告人において，判示第２の犯行ではなくガスコンロ窃盗に対する嫌疑を心配したということ自体不自然であって，被告人の上記供述は信用できない。また，被告人は，Ｐ方に行ったのは，新聞記者にうんざりしたため頭を冷やしてリラックスするためである旨供述するが（被告人の公判供述・第５回公判調書添付反訳書４ページ），広島の就職先へ出勤する予定を放棄してまでＰ方に行った理由としては不自然であり，上記のとおり，被告人が他にも種々の罪証隠滅行為に及んでいることにも照らすと，被告人の上記供述は信用することができない。
ウ被告人の記憶の保持状況等
被告人は，公判廷においても，判示第２の犯行及びその前後の状況について，極めて詳細かつ具体的に供述をしていて，意識は清明で，記憶の欠落があるとはうかがわれないし，公判での供述内容を見ても，質問に対し意味不明な応答をすることもなく，自己が行った行為の結果に対して，被害児童の遺族に謝罪する旨述べる一方で，殺意やわいせつ目的はなかったなどと供述して，自己の罪責を軽減するための防御活動を行っている。
エ被告人の生活歴
(ｱ)被告人は，上記（争点に対する判断）３・(2)のとおり，判示第２の犯行前には，破綻なく社会生活を送っていたものといえ，精神障害をうかがわせるような事情はなく，精神障害を来すような効果を持つ薬物等を摂取した形跡もなく，被告人の兄であるＮにおいても，以前に被告人が「自分に悪魔が入ってきた」などと言うことを聞いたことがない旨述べている（証人Ｎの公判供述・第３回公判調書添付反訳書４５ページ）。(ｲ)もっとも，弁護人は，被告人が，幼児期に実父からベルトで殴られるなどの虐待を受け，また，１５歳で入隊した軍隊で脱走を余儀なくされるほどのいじめを受けたことがあり，そのことが，被告人に解離性同一障害やＰＴＳＤないしそれに類する障害を引き起こした可能性がある旨指摘する（弁論要旨８７，８８ページ）。しかしながら，弁護人が指摘する，幼少時の父親からの虐待や軍隊でのいじめがあったとしても，被告人や証人Ｎの公判供述によれば，判示第２の犯行は，そのようなストレス体験から既に相当期間が経過した後に敢行されたものである上，判示第２の犯行前後に心身の障害をうかがわせる言動等もうかがえない以上，上記のようなストレス体験が被告人の精神障害を疑うべき根拠になるとはいえない。
(4)被告人の供述する異常体験について
ア被告人の供述する異常体験の内容
被告人は，被害児童と会話を交わしていると，突然寒気を感じて鳥肌が立ち，身体が少し持ち上った感じがして，上から物を見る感じになり，被害児童だけが劇場でスポットライトを浴びたように映し出されて視界に入り，「この子を殺せ」という声が聞こえて，逆らうことができず，被害児童を引き寄せるようにして抱き寄せ，右手を被害児童の口と鼻に置き，左手をその首に置いたところ，「もう死んでいる」，「マスターベーションをしろ」という声が聞こえたので，それに従って自慰行為をして射精し，さらに，被害児童の陰部を触れとの声が聞こえたので，それに従ったが，その後，「彼女をバラバラにしろ」との声が聞こえたものの，それに従わなかったところ，悪霊は出て行って，普通の視界に戻ったが，それまでの間，自分が何をしているのかもわからず，寒さ暑さも感じなくなり，感情もなくなった旨供述する（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書５ないし１６，３５，４６，５０，５１ページ）。
イ上記被告人供述の信用性
しかしながら，上記被告人の供述は，以下に指摘する点から，信用することができず，上記（争点に対する判断）３・(3)の判断を左右するに足りない。(ｱ)被告人は，上記のとおり，悪魔にとり憑かれている間は，全く感覚がないかのような供述をする一方で，被害児童の脈がないのを確認した（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書１３ページ），被害児童を我が子を抱き上げるような感覚で抱き上げた（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書３０ページ），被害児童を地面に横たえたときには，力も何もない状態だった（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書４０ページ）などと，実際には感覚があったことをうかがわせる供述もるるしているが，このことは，被告人が，感覚の有無を，自己の都合のいいように使い分けていることをうかがわせる。


(ｲ)被告人は，上記（争点に対する判断）２・(1)・オのとおり，判示第２の犯行後早々に被害児童の死体やランドセルの遺棄を手際よくやり遂げた上，その帰りにＢと出会うと，一緒に買い物に行ったり，食事をしたりして過ごし，特に変わった様子は見られなかったというのである。しかしながら，被告人が，真実その供述するような異常な体験をしたのであれば，それをもたらした「悪魔」に対する恐怖から，親戚であるＢに助けを求め，あるいは，それを払うために宗教的行動に出るなり，それを依頼できる場所に行こうとするなど，異常な体験にふさわしい特異な行動に出たとしても不思議ではないが，被告人は，上記のとおり，一切そのような行動に出ることなく，極めて普通の態度でＢに接するなど，普通に日常生活を送っているのであるが，このような被告人の行動は，その供述するような異常な体験をした者がとる行動としては，不自然というほかない。(ｳ)また，被告人が供述する異常体験が真実あり，かつ，それが何らかの精神障害に由来するものであれば，それ自体相当に重度の精神障害であるというほかなく，したがって，被告人の日常生活においても，そのような精神障害をうかがわせる行動となって現れるのが自然であるのに，上記（争点に対する判断）３・(2)，(3)のとおり，被告人の判示第２の犯行前後の行動に不自然な点がないばかりか，生活歴においても，そのような行動があったとはうかがえない。そうすると，被告人は，判示第２の犯行前後の極めて短時間においてのみ，突如そのような重篤な精神障害を来したというほかないが，被告人が薬物等を摂取したともうかがわれない以上，そのような不自然なことが起きることは考えられないというべきである。(ｴ)なお，弁護人は，被告人の姉Ｑが悪魔にとりつかれたかのような異常な言動をしたことがあったことや（被告人の公判供述・第４回公判調書添付反訳書２４ページ，証人Ｎの公判供述・第３回公判調書添付反訳書１９ないし２１，２９，３０ページ），Ｂが，ペルーで異常な行動をとりながら「悪魔が入っている」などと言う女性を見たこと（証人Ｂ公判供述・第５回公判調書添付反訳書１６，１７ページ）から，このような「悪魔が入った」という精神障害の症状があり得る旨主張する（弁論要旨８５，８６ページ）。しかし，Ｂの見た女性やＱの症状が，そもそも精神障害に基づくものか全く明らかでない上，かえって，これらの者の症状が，精神科医による治療によってではなく，牧師や教会関係者の「祈り」によって治癒したことからすれば（証人Ｎの公判供述・第３回公判調書添付反訳書２１ページ，証人Ｂ公判供述・第５回公判調書添付反訳書１６ページ），これらの事実が仮にあったとしても，それらが精神障害に由来するものとは考え難く，このことをもって被告人に精神障害についての遺伝的な負因があるとはいえないし，ましてや，被告人の上記供述の信用性を補強するものともいえない。さらに，Ｂによれば，ペルーでは，人を殺してしまったり，暴力を働いてしまったときに，その人の中に悪魔が入ってきたというのは，よく使う表現だと述べているが（証人Ｂ公判供述・第５回公判調書添付反訳書１５ページ），これからすれば，ペルーにあっては，「悪魔が入ってきた」というような表現は，精神障害を示唆するものではなく，むしろ，よくない行為をしたときに使われる慣用句として用いられていることがうかがえるのであって，上記弁護人の主張をもっても，被告人の上記供述が信用できないとの結論を左右するものではない。(5)以上みたところによれば，被告人が，判示第２の犯行当時，是非善悪を弁別し，これに従って自己の行為を制御する能力を有していたことは明らかである。
（法令の適用）
（前略）
なお，弁護人は，判示第２の事実につき，１人の死を殺人罪と強制わいせつ致死罪とで二重評価するのは相当でなく，殺人罪と強制わいせつ罪の観念的競合として処理すべき旨主張する（弁論要旨９１，９２ページ）が，本件では，被告人は，当時７歳に過ぎない被害児童に対して，手指を陰部等に挿入して傷を負わせる強制わいせつ行為をする過程のなかで，強制わいせつ行為に引き続き，あるいは，これと並行して，同児の反抗を抑圧して強制わいせつ目的を遂げるため，ないしは，これに加えて犯行の発覚を防ぐために，同児に対する殺意をもって殺害行為に及んだ上，更に肛門部に手指を挿入するなどしているのであり，このような事実関係のもとでは，包括して強制わいせつ致死罪が成立するとともに殺人罪が成立し，両罪は観念的競合の関係に立つと解するのが相当である（最高裁判所昭和３１年１０月２５日第１小法廷判決・刑集１０巻１０号１４５５ページ，最高裁判所昭和３６年８月１７日第１小法廷判決・刑集１５巻７号１２４４ページ）。
（量刑の理由）
１事案の概要
本件は，ペルー国籍の被告人が，有効な旅券又は乗員手帳を所持せずに本邦に入国して，引き続き約１年７か月の間不法に在留した出入国管理及び難民認定法違反１件（判示第１）と，その間，当時７歳の女子小学生に強制わいせつ行為をして殺害した上（判示第２），その死体を遺棄した（判示第３）という強制わいせつ致死・殺人及び死体遺棄各１件の事案である。
２判示第２及び第３の各犯行について
(1)犯行に至る動機・経緯について
判示第２及び第３の各犯行に至る動機・経緯において，被告人のために酌むべき点はない。
すなわち，被告人が判示第２の犯行に至った経緯は，上記（争点に対する判断）２で認定したとおりであるが，これによれば，上記（争点に対する判断）２・(5)・イのとおり，被告人は，判示第２の犯行当日午後零時５０分ころ，「オーラ」などとスペイン語であいさつの言葉を述べる被告人と言葉を交わすなどした当時７歳の純情無垢な被害児童に対し，あろうことか劣情を抱き，自己の欲望の赴くままに直ちに本件わいせつ行為に及ぶとともに，そのわいせつ目的を遂げるため，あるいは，その発覚を妨げるため，ためらうことなく被害児童の殺害を企てたものであって，その動機・経緯は，卑劣かつ冷酷というほかなく，何ら酌むべき点はない。さらに，被告人は，判示第２の犯行を遂げた後，上記（争点に対する判断）２・(1)・オ，同３・(3)・イのとおり，判示第２の犯跡を隠ぺいするため，これもためらうことなく判示第３の犯行に至ったもので，自らの手によって陵辱し，殺害した被害児童に対する憐憫の情や重大な犯行を犯したことに対する自責の念など全くうかがわれない身勝手極まりないものであって，この動機・経緯についても何ら酌量すべき点はない。
(2)犯行態様について


次に，判示第２及び第３の各犯行の態様も悪質である。すなわち，被告人は，いまだ年端もいかず，そもそも通常は性的欲望の対象とはなり得ず，また身体の状況もそのような状態にはない，いたいけな当時７歳の被害児童に対し，上記（争点に対する判断）２・(1)・エのとおり，その陰部に対し，自己の手指を，被害児童の外子宮口に至るまで深く，また相当な出血をみる亀裂を生じさせるほど強引に何度も挿入し，さらに，被害児童の肛門部に対しても，その死戦期に至るまで，やはり相当の亀裂を生じさせるほど強引に自己の手指を挿入したばかりか，その前後ころ，自慰行為をして射精までして，自己のゆがんだ性的欲望を遂げたものであって，それだけでも極めて陰湿かつ執ような犯行態様であるほか，これに加えて，被告人は，確定的殺意を持って，およそ抵抗力があるとは思われない被害児童のか細い頚部に前から片手を広げて相当の力で絞め続け，同児を窒息死するに至らしめたものであって，冷酷非情で残忍な犯行態様でもある。さらに，被告人は，被害児童を殺害後，上記（争点に対する判断）２・(1)・オ，カのとおり，その犯跡を隠ぺいするため，直ちに，被告人方にあった本件段ボール箱に，被害児童の遺体を折り曲げるようにして入れ，これを黒色ビニールテープで梱包した後，これをちゅうちょすることなく，自転車で運んで遺棄しており，自己の手に掛かって死亡した被害児童に対する思いやりなどみじんも見えない，大胆かつ冷酷な犯行態様というべきであって，判示第２及び第３の一連の各犯行態様は，極めて悪質というほかない。
(3)犯行後の被告人の行動等
被告人は，判示第２及び第３の各犯行後，さらに，上記（争点に対する判断）２・(1)・オ，キのとおり，被害児童の所持していた本件ランドセルを紙袋に入れ自転車に乗せた上，いったん被害児童の死体を遺棄した場所に遺棄しようとしたが，同所に人がいることを発見するや，これをＨ駐車場付近に投棄して犯跡隠ぺいを図ったほか，その後も，上記（争点に対する判断）３・(2)のとおり，本件段ボール箱と結びつくおそれのあるガスコンロを被告人方台所から外して別の箱に梱包してＸ荘南側敷地に隠匿し，さらに，上記各犯行の５日後には，Ｘ荘からも出奔して所在をくらまし，自己に捜査の手が及ぶことから逃れようとしているばかりか，上記（争点に対する判断）２・(1)・オのとおり，判示第２及び第３の犯行当日，偶然出会った被告人の親戚である女性と一緒に，平然と買い物をしたり食事をとったりした上，同女から警察官等が大勢集まっていると告げられても，特に動揺を見せることはなかったというのであるが，このような被告人の態度からは，被害児童に対する憐憫の情や自己の犯行の重大性を認識し，これを後悔する気持ちなどは，到底見て取れない。加えて，被告人は，上記（争点に対する判断）３・(2)・ウのとおり，逮捕直後は虚偽のアリバイを述べるなどして判示第２及び第３の各犯行への関与すら否認し，その後兄の忠告を受け入れて，上記各犯行への関与自体は認めるに至ったものの，判示第２の犯行については，公判段階に至っても殺意やわいせつ目的を否認するほか，その犯行の原因を自己の身体に入ってきた「悪魔」のせいにするなど，不合理極まりない責任転嫁に終始し，せめて愛娘の最期について真実を明らかにした上，素直に罪を認めて欲しいという被害児童の両親の切なる願いに対しても，ついに最後まで応えることはなかったのであって，被告人が，当公判廷で，被害児童やその遺族に対する謝罪の言葉を繰り返し述べていることを考慮しても，その反省の気持ちは到底十分なものとはいえない。
(4)犯行結果について


以下のとおり，被告人の敢行した判示第２及び第３の各犯行により，被害児童はその尊い一命を失ったばかりか，被告人の上記凶行により愛する家族を突如失った遺族の悲しみも甚大であり，加えて，社会に与えた影響も多大なものであったと推察できるのであって，その結果は極めて重大である。ア被害児童は，平成１０年４月１０日に，自衛官の父（以下単に「父」という。）と元看護師の母（以下単に「母」といい，父と合わせて「両親」という。）との間に待望の第１子として誕生した。被害児童は，母から「愛する宝物」という思いを込めて「乙」と名付けられたとおり，両親や祖父母の愛情を一身に受け，被告人の凶行に遭うまでは，転勤の多い父に従って，家族と共に各地を転居しながらも，幼稚園に入園し，更には小学校に入学し，いずれも元気に通うなど，健やかに成長していたのである。被害児童は，日頃，幼稚園や学校での出来事や新しい友達ができたことなどを，母に笑顔で一生懸命話しかけ，また，父の転勤に伴って友達と離ればなれになるときにも，仲良くなりたいと思ってくれた児童と遊んであげ，母の日には，自らパーティーを企画して，自作の歌を弟と一緒に歌って聴かせるとともに，手作りのカードをプレゼントするなど，幼いながらも気配りのできる心優しい性格である一方，平成１３年に弟が生まれるや，忙しくしている母に代わってミルクを飲ませるなどして面倒を見，弟が成長して言葉を理解するようになると，幼稚園や学校で教わってきたことを，まるで小さな先生になったかのようにして話して聞かせ，母が体調を崩して寝込むと，母の身体を気遣って，水や食べ物を枕元に持って来たり，留守番を頼めば，その間に部屋を掃除するなど，利発でしっかりした一面も併せ持ち，将来は，母と同じ看護師さんになりたいなどと言って，将来への夢をふくらませ，英語教室，ピアノ教室，さらには学習塾にも元気に通い，被害に遭う３日前にも家族そろって呉市に遊びに行くなど（押収してある手帳・平成１８年押第１５号符号３，平成１７年１１月１９日欄の記載），家族とともに幸せいっぱいの生活を送っていたのである。このようななか，被害児童は，判示第２及び第３の犯行当日，いつものように出勤する父を，「バイバイ」と手を振って元気に見送った後，母に，「いってきます。」と言って登校し，元気に授業を受けた後，父が習っていた少林寺拳法の正式の部員になることを楽しみにし，あるいは，いつものように大切にしている「宝物の箱」（Ｒの検察官調書・甲４２添付写真１７）に入れようとしてか，ドングリの実を拾ってポケットに入れるなど（実況見分調書・甲４，写真第９号）しながら，元気に帰宅する途中，安全であるべき白昼の通学路において，たまたま被告人と言葉を交わす機会があったばかりに，助けを求めるひまもなく，また，なぜ自己がこのような理不尽な被害に遭うのかも理解できないままに，劣情にかられた被告人の凶行に遭い，これまで経験したことのない恐怖や苦痛のなかで，何らの落ち度もないのに，陵辱された挙げ句，わずか７歳でそのかけがえのない尊い一命を失い，楽しみにしていたクリスマスを迎えることも（押収してある手帳・平成１８年押第１５号符号３，平成１７年１０月４日の記載），絵を描くほど大好きだったハニードーナツをピアノ教室の帰りに買って口にすることも（Ｒの検察官調書・甲４２，写真２０，押収してある手帳・平成１８年押第１５号符号３，平成１８年３月２０日の記載），封筒に入れて父にあげたひまわりの種（Ｒの検察官調書・甲４２）が芽を出して花を咲かせるのも見ないまま，そして，夢と希望で満ちていたであろうはずの人生を謳歌することもないまま，その可能性に満ちた未来を一瞬にして奪われたばかりか，死後は段ボール箱に詰められて無惨な姿で遺棄されたのであって，被害児童が本件凶行によって被ったであろう恐怖や苦痛，さらに，その無念の情には，察するに余りあるものがある。


イ両親は，いずれも，上記のとおり優しく利発な被害児童を心から慈しみ育ててきたものであり，また，母にあっては，将来被害児童がその夢を叶えて看護師になったとき，「お母さん，こんなんだったんだよ。」などと自己の看護師としての経験を教えることを楽しみにし，また，父にあっては，被害児童が自衛隊に勤務する看護師になって，いつかは自衛官の妻となることを夢に見るなどして，その将来を幸多かれと願い，また，楽しみにしてきたものである。被害当日も，母は，いつものように，「乙ちゃんに力を下さい。今日も一日，乙ちゃんが楽しく過ごせますように。」などと，被害児童の手をしっかり握って，その無事を祈って小学校に送り出し，父も，被害に遭う前日に測った被害児童の身長などを記入した少林寺拳法部への願書を，被害当日の夜に被害児童と提出することを楽しみに，勤務に励んでいたものである。このようななか，母は，被害児童の帰宅が遅いことから，その通学路を自転車に乗って探し回り，その安否を心配して不安にさいなまれる時間を過ごすなか，警察官から被害児童が被害に遭ったことを告げられ，急いで夫である父に連絡するとともに，被害児童が収容された病院に赴いたのである。そこで，両親は，当日の朝まであれほど元気だった被害児童の変わり果てた姿と対面することになったのであるが，母は，「乙ちゃん，乙ちゃん，どうして，どうして。」と叫びながら，被害児童の身体にすがって泣き崩れ，父もまた，「くそー，くそー。」と言いながら同様に泣き崩れたというのであり，被害児童の両親が被ったであろう衝撃やその尽きることのない悲しみは，いかばかりのものであったろうかと察するに余りあるものがある。両親は，現在も，そして今後も決して瘉されることはないであろう被害児童を失った喪失感や悲しみを（たとえば，押収してある手帳・平成１８年押第１５号符号３，平成１８年１月３１日，同年２月５日，同月１２日，同年３月２０日，同月２４日，同年４月１７日の各記載等多数），その悲痛な心情と共に，公判廷において切々と訴え，母にあっては，「余計に憎しみと怒りが強くなりました。」と，父にあっても，「何も悪いことをしていない幼い子供を平気で暴行し殺すような人間を絶対に許すことができません。」と，それぞれ被告人に対して極刑を望む旨述べて，極めて峻厳な処罰感情を吐露しているが，被害児童の遺族の心情としては当然というべきである。また，仲の良かった姉を突然失った被害児童の幼い弟の悲嘆も深く，被害児童の死ということを十分に理解できないままに，「どうやったら，乙ちゃん，生き返るの。」，「僕も死んで，乙ちゃんのところに行きたい。」などと言い，母から，被害児童が星になったと教えられるや，昼間でも空に星を探すなどしており（Ｆの検察官調書・甲４１），その幼い心が受けた悲しみや喪失感もまた多大なものがあると察せられる上，今後，姉である被害児童が殺害された状況を知ったときに受けるであろう精神的衝撃の大きさも憂慮される。さらに，被害児童の祖父母らも，愛してやまない孫娘である被害児童が殺害されたとの悲報に接して，泣き叫ぶなどしたというのであり（Ｒの検察官調書・甲４２），その悲痛な心情も筆舌に尽くし難いものがあると察せられるのであって，被害児童の両親同様，被告人に対し極刑を望んでいるのも（押収してある手帳・平成１８年押第１５号符号３，平成１８年４月１５日欄の記載），遺族の心情として，やはり十分に理解できる。ウ加えて，判示第２及び第３の各犯行は，白昼学校帰りのわずか７歳の被害児童が，判示のとおり，極めて悲惨な被害に遭った事件として，地域の住民，特に被害児童と同じ年齢の女児を持つ親たちや学校関係者に与えた衝撃，恐怖もまた多大なものがあったものと容易に推察されるところ，これら社会に与えた影響も到底軽視できるものではない。
３判示第１の不法入国・在留事件について
被告人は，姉から，日本に行けば金を稼ぐことができるなどと聞いて，全く実体のない架空人名義の出生証明書等を利用してその名義で旅券を入手し，これを使用して本邦に不正に入国した上，その後引き続き，１年７か月以上の長期にわたり本法に在留していたものであって，判示第１の犯行態様は計画的で悪質なものであり，我が国の出入国管理行政の適正な運用に及ぼした悪影響も軽視できない。
４量刑選択の判断
(1)判例の示す死刑選択の基準について
以上見てきたところによれば，被告人の犯情は甚だ悪く，その刑責は極めて重大といわざるを得ない。そして，被害児童の父母は，被告人を極刑に処することを望む旨述べているのであり，愛娘をこのような理不尽な形で喪った遺族の心情としては，まさに当然というべきであって，当裁判所も，その心情は十分理解できるのである。
しかしながら，死刑は，国家が，その司法権行使の結果として人間存在の根元である生命そのものを永遠に奪い去る冷厳な刑であり，誠にやむを得ない場合における窮極の刑罰であることにかんがみると，死刑を法定刑として設ける重大な犯罪に対する場合であっても，その適用については，極めて慎重な検討をすべきものであることは，疑いのないところであって，検察官も論告で援用する，最高裁判所昭和５８年７月８日第２小法廷判決（刑集３７巻６号６０９ページ。以下「永山判決」という。）が，死刑適用の基準として，「死刑制度を存置する現行法制の下では，犯行の罪質，動機，態様ことに殺害の手段方法の執よう性・残虐性，結果の重大性ことに殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択も許される」旨判示するところであるところ，上記永山判決の示す死刑選択の一般的基準は，永山判決以後現在に至るまでの最高裁判所判決を含む多くの裁判例においても踏襲されているところである（たとえば，最高裁判所平成８年９月２０日第２小法廷判決・刑集５０巻８号５７１ページ，最高裁判所平成１１年１１月２９日第２小法廷判決・裁判集刑事２７６号５９５ページ，最高裁判所平成１１年１２月１０日第２小法廷判決・刑集５３巻９号１１６０ページ参照）。そこで，本件において，永山判決の示す上記基準に照らして，死刑を選択することが真にやむを得ないというに足りる事情があるといえるか，あるいは，上記基準を満たすことについて合理的な疑いが払拭できないか否かについて，更に検討を進めることにする。


(2)判示第２及び第３の各犯行の悪質性，遺族の被害感情について判示各犯行，特に判示第２及び第３の各犯行については，上記（量刑の理由）２・(1)のとおり，その犯行動機・経緯は，当時７歳の女児に対し，わいせつ目的で本件わいせつ行為に及ぶとともに，その犯行を遂げ，あるいは，その発覚を防ぐため，殺害を企てて本件殺害行為に至り，もって判示第２の犯行を敢行し，その犯行後，その犯跡隠ぺいのため判示第３の犯行に至ったというのであって，その卑劣かつ冷酷で身勝手極まりない動機・経緯に何ら酌むべき点はなく，上記（量刑の理由）２・(2)のとおり，判示第２の一連の犯行態様も冷酷非情であって極めて悪質というほかなく，犯行後の被告人の行動等をみても，上記（量刑の理由）２・(3)のとおり，犯跡隠ぺい工作や逃亡を企ててそれを実行するなどしているほか，その反省の態度も到底真しなものがあるとはいえず，さらに，犯行結果をみても，上記（量刑の理由）２・(4)のとおり，被害児童を陵辱した挙げ句，その尊い一命を奪ったばかりか，その遺族に対し決して瘉されることのない甚大な悲しみや苦しみを与え，さらには，社会にも多大な影響を与え，遺族の被害感情は現在においても極めて峻烈で，被告人の極刑を求めているのであって，これらの量刑要素においては，永山判決が示す死刑の適用基準を満たしていると考えても，あながち不当とはいえないというべきである。
(3)永山判決に現れた他の量刑要素の検討
しかしながら，本件で死刑の適用を考えるにあたっては，永山判決で示された他の量刑要素についても，慎重に検討すべきである。
ア殺害された被害者の数
永山判決は，死刑適用の判断をするに当たって，犯行結果の重大性を考慮すべき要素として掲げた上，「ことに殺害された被害者の数」をしんしゃくすべき事情としてあげている。確かに，人ひとりひとりの命は，まさにかけがえのない尊いものであり，それを一つであっても奪うこと自体，極めて強い非難に値する重大な犯行結果というべきであって，他の量刑事情を総合して極めて重大悪質というべき情状がある場合には，死刑の適用を考慮すべきことは当然であって（上記最高裁判所平成１１年１１月２９日第２小法廷判決・裁判集刑事２７６号５９５ページ参照），現に，過去の裁判例においても，殺害された被害者が単数にとどまる場合でも死刑を選択すべきであるとされた事例がある（たとえば，最高裁判所平成１１年１２月１０日第２小法廷判決・刑集５３巻９号１１６０ページ）。しかしながら，人ひとりひとりの命がかけがえのない尊いものであるからこそ，それを複数奪う行為と単数奪う行為とを比較した場合，共に強い非難に値する行為とはいえ，なおその非難の程度に相当の差異があり，犯罪結果の重大性の観点においては，複数の命を奪う行為がより強い非難に値することも，また否定できないところであって，上記永山判決の趣旨からすれば，殺害された被害者が単数の事案において死刑を選択するには，それが複数である事案に比べて，他の量刑要素においてより悪質性の高い事案であると認められることを要するものと解されるのである（上記最高裁判所平成８年９月２０日第２小法廷判決・刑集５０巻８号５７１ページ参照）。
イ犯行の計画性について
(ｱ)次に，永山判決は，判文上「犯行の計画性」という文言は使用していないものの，計画性を犯行の動機・態様に含めて重要な量刑要素と考えているものと理解できるところ（上記最高裁判所平成１１年１１月２９日第２小法廷判決・裁判集刑事２７６号５９５ページ，最高裁判所平成１１年１２月１０日第２小法廷判決・刑集５３巻９号１１６０ページ参照），犯行を事前に計画した上で，それに対する準備を遂げ，それに従って，長時間犯意を翻すことなく犯行を完遂したという犯人の態度からは，その反社会性，犯罪性の強固さをみてとることができ，ひいては，犯罪自体の悪質性のほか，犯人の矯正が困難であることを強く推認することができるというべきである。
(ｲ)これを本件についてみるに，上記（争点に対する判断）２・(5)・アで指摘したとおり，検察官が主張するように，被告人が，あらかじめわいせつ行為の対象となる児童を物色する目的でＡ方前石段付近に出て携帯電話機を操作していたとまでは認めるには足りず，かえって，上記（争点に対する判断）２・(5)・イのとおり，被害児童と話すうちに，同児童に対する劣情を催し，その欲望の赴くままに，衝動的に判示第２の犯行に至った疑いが払拭できないのである。そうすると，本件は，殺害行為のみならず，強制わいせつ行為の点においても，計画性がなく衝動的に行われた疑いが払拭できない事案というほかなく，この点では，上記（量刑の理由）４・(3)・イ・(ｱ)のような意味において，特に非難の程度が高いとまではいい難い。
ウ前科について
(ｱ)永山判決は，死刑適用の判断をするに当たって考慮すべき要素として，犯人の前科の存在もあげている。これは，犯人の前科の存在，特に，当該犯行と類似の重大犯罪の前科があり，それによって服役したような事実がある場合には，そのこと自体から，犯人の犯罪傾向の根深さが強くうかがえるほか，前刑による長期の服役のなか，自己の犯罪に対する十分な反省の機会が与えられるとともに，厳しい規律のもとでの集団生活や矯正労働等，社会性を身につけるための措置が取られたにもかかわらず，その効果もなく，なお同種の重大犯罪を敢行したという点において，犯人の反社会性，犯罪性が，もはや矯正不可能な程度に達していることを容易に推認できることが考慮されたものと理解できる。したがって，被害者が単数にとどまる事案において死刑の適用を考慮する場合，犯人の前科の有無，内容は，その反社会性，犯罪性が矯正不可能な程度に達しているかを判断する上での重要な量刑要素になるというべきである（上記最高裁判所平成８年９月２０日第２小法廷判決・刑集５０巻８号５７１ページ，上記最高裁判所平成１１年１２月１０日第２小法廷判決・刑集５３巻９号１１６０ページ参照）。
(ｲ)これを本件についてみるに，被告人には，我が国においてはもとより，ペルーにおいても，前科が見当たらない。


主　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１４年３月８日付けでした「国立療養所南愛媛病院再編成協議会議事録」の不開示決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告がした行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」又は単に「法」という。）３条に基づく開示請求について，被告がした国立療養所南愛媛病院（以下「南愛媛病院」という。）再編成協議会の議事録（以下「本件行政文書」という。）を不開示とする旨の決定（以下「本件不開示決定」という。）の取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等（証拠によって認定した事実については証拠番号を掲記する。）
（１）　南愛媛病院の設立経緯（乙７３）
昭和１５年２月，財団法人結核予防会愛媛県北宇和郡模範地区指導所が創設され，昭和２１年２月に日本医療団に，昭和２２年４月に厚生省（現厚生労働省）に移管され，国立愛媛療養所出目分院となった。その後，同分院は，国立出目療養所として独立し，昭和５９年４月，国立療養所南愛媛病院と改称された。
（２）　国立病院・療養所の再編成計画の推移
厚生省は，昭和６０年３月，人口構造の高齢化，疾病構造の変化等の事情により，医療内容に対する国民の要求が高度化，多様化する状況を受け，国家財政上，人的，物的及び機能的側面において制約のある国立医療機関が今後担うべき役割を考察し，統廃合又は経営移譲により国立病院・療養所を再編成し，余剰人員を他の国立病院・療養所に集約して配置することにより，国立医療機関にふさわしい高度で専門的な医療を適切に提供できるよう病院機能の質的強化を図ることをめざし，国立病院・療養所の再編成・合理化の基本指針」（以下「基本指針」という。）をまとめた（乙３）。
厚生省は，昭和６１年１月，基本指針に基づき，国立病院・療養所を統廃合又は経営移譲することにより削減し，国立病院・療養所を，広域を対象とした高度・専門医療，臨床研究及び教育研修などの機能を有する機関として整備することなどを内容とする「国立病院・療養所の再編成計画」（以下「再編成計画」という。）を策定した（乙４）。
その後，厚生省は，再編成計画の達成度が芳しくないことから，同省の私的諮問機関を設けるなどして，再編成計画の見直しに取り組み，平成８年１１月，重症心身障害児に対する医療を行う施設に関しては，社会福祉的見地から，将来の望ましい処遇を見据えた上で，社会福祉法人等への経営移譲を検討することなどを内容とした基本指針の改訂（以下「改訂基本指針」という。）を行った。平成９年１２月の行政改革会議の最終報告においても，国立病院・療養所について，計画的な整理，統廃合を進め，真に国として担うべき医療に特化する方向で見直すべきである旨の提言が盛り込まれた（乙９）。
（３）　南愛媛病院の社会法人等への経営移譲計画
厚生省は，平成１１年３月，再編成計画の見直しを行い，重症心身障害治療のうち，呼吸管理が必要な者など医学的管理が高く要求される患者に対する医療は，引き続き国立医療機関が担うこととし，福祉的ケアの必要が高い患者が多く入院している施設は，社会福祉法人へ経営移譲するモデルを設定し，その経営移譲のモデルとして，南愛媛病院を含む３施設を選定した。
厚生省は，上記再編成計画に基づき，南愛媛病院経営移譲計画の事務にとりかかっていたところ，平成１２年１２月に閣議決定された行政改革大綱において，南愛媛病院を含む１３の施設について，平成１３年度末をめどに施設の廃止を含む対処方策を決定し，着実に実施するとの実施目標が掲げられた（乙１１）。
（４）　地元関係者の動向
厚生労働省は，南愛媛病院の経営移譲について，地元関係者である愛媛県及び同県議会，同県北宇和郡広見町（以下「広見町」という。）及び同町議会，患者団体，住民組織並びに労働組合等の各組織に対し，概要，下記のとおり，再編成計画について説明又は話合いを持った。
また，広見町，患者団体等の各組織は，南愛媛病院の経営移譲が計画中であることを受けて，下記のような活動を展開した。
ア　広見町
広見町長は，平成１０年８月，厚生大臣に対し，愛媛県北宇和郡の各町村首長との連名で，南愛媛病院の国立での存続・充実を求める要請書を提出し，同年９月，広見町議会及び北宇和郡の各町村議会は，南愛媛病院の存続を要望するとの決議をし，広見町議会は，平成１２年９月，南愛媛病院結核病棟の廃止計画を中止する旨内閣総理大臣等に求める「南愛媛病院結核病棟存続に関する意見書」を可決した。これに対し，厚生労働省健康局国立病院部企画課国立病院・療養所対策室長は，平成１３年３月，広見町議会議員の全員協議会において，再編成計画の趣旨や社会福祉法人旭川荘（以下「旭川荘」という。）への経営移譲及び経営移譲後の病院運営の考え方等を説明し，理解を求めた。
イ　患者団体
南愛媛病院に入院している重症心身障害児の保護者らにより組織された「国立療養所南愛媛病院重症児病棟親の会」（以下「重心親の会」という。）は，南愛媛病院を国立で存続・充実させるとともに，地域医療の発展を図ることを目的とする「国立療養所南愛媛病院を存続・充実させる会」（以下「存続・充実させる会」という。）の結成に関与するなど，南愛媛病院の民間への経営移譲に反対する立場をとっていた。
しかし，重心親の会は，平成１２年５月，平成１１年３月に同病院と同じく社会福祉法人への経営移譲モデルに選定されていた国立療養所足利病院の引受先である社会福祉法人全国重症心身障害児（者）を守る会会長の説明を受けたことを契機として，平成１２年５月，厚生大臣，愛媛県知事，広見町長等に対し，南愛媛病院の民間への経営移譲を前提として，重症児病棟の拡充及び処遇の向上を求める旨の要望書を提出し，南愛媛病院の経営移譲に賛成する方向に方針転換した。その後，重心親の会は，平成１２年７月，南愛媛病院の経営移譲先と予定されていた旭川荘を視察し，旭川荘理事長に対し，南愛媛病院の経営移譲を受託されたい旨の要望書を提出し，同年１０月以降も，旭川荘への経営移譲を推進する趣旨で，広見町議会議員に対して個別に陳情を行ったり，広見町長に対して，南愛媛病院の社会福祉法人への移譲を要望する旨の要望書を提出するなどした。
ウ　住民組織
（ア）　存続・充実させる会


平成１０年８月，重心親の会会長，南愛媛病院退職者会会長，南愛媛病院職員代表が発起人となり，存続・充実させる会の第１回準備会が開催され，同年１０月，愛媛県内のβ地方の各自治体（三間町，広見町，松野町，日吉村）の首長や各議会議長等を役員として同会が結成された。
存続・充実させる会は，南愛媛病院の国立療養所としての存続に向けて，ビラ（乙３７等）を配布したり，厚生大臣に対して陳情書を提出するなどの活動をしたが，平成１２年１２月，広見町を除くβ３町村の首長及び議長が，同会から脱退した。
（イ）　南愛媛病院の国立存続を訴える住民の会
α全域５公民館の元館長らが発起人となり，平成１３年２月，南愛媛病院の国立存続を訴える「南愛媛病院の国立存続を訴える住民の会」（以下「住民の会」という。）が結成された。
住民の会は，広見町の住民に対するビラを新聞の折り込みチラシとして配布したり，署名活動をするなどして，周辺住民に対し同会の意見及び活動についての理解と賛同を求める運動を行った。
エ　労働組合
南愛媛病院の職員団体である全医労出目支部の支部長等は，存続・充実させる会の発起人となり，同会結成後は，上記支部長が存続・充実させる会の事務局長に，全医労四国地方協議会書記次長等が事務局次長に選出されるなど，労働組合関係者が存続・充実させる会の要職についた。
そして，上記の各職員団体，労働組合は，愛媛県，南愛媛病院長及び厚生労働省などに対する要望書を送付したり，組合員に対し，組合新聞を発行するなどして，各職員団体員，労働組合員に対して，南愛媛病院の経営移譲についての反対運動への理解及び賛同を求める活動を行った。
また，全医労四国地方協議会らは，四国厚生支局に対し，南愛媛病院の経営移譲計画についての説明及び話合いを求めていたが，下記（５）記載の「国立療養所南愛媛病院再編成協議会」（再編成協議会）が開催されることを了知すると，平成１３年１１月１４日ころから同月１６日にかけて，愛媛県知事や四国厚生支局に対し，再編成協議会を公開するよう申し入れたが，同申入れは受け入れられなかった。
（５）　再編成協議会の設置，開催
厚生労働省は，南愛媛病院の対処方策決定について，地元関係者との間でさらに必要な協議を行うことが必要であると判断し，南愛媛病院の所在地域において医療の現状に最も精通していると考えられた広見町長，北宇和郡医師会長，愛媛県医師会長，愛媛県保健福祉部長を地元関係者側の協議予定者とし，厚生労働省との間で南愛媛病院の対処方策の策定に向けた協議を行う場を設けることとし，上記予定者に対し，再編成協議会の開催と参加を求める書簡を送付し，被告に対しては，再編成協議会の設置，開催を依頼する文書を送付し，これらの同意を得た。厚生労働省は，平成１３年１１月１９日，「国立療養所南愛媛病院再編成協議会」（以下「再編成協議会」という。）を設置し，第１回を同日，第２回を同年１２月３日に，いずれも松山市内の全日空ホテルにおいて，議事を非公開として開催した（なお，以下，同年１１月１９日に開催された同再編成協議会を「第１回再編成協議会」，同年１２月３日に開催された同再編成協議会を「第２回再編成協議会」という。）。
第１回再編成協議会には，広見町長，北宇和郡医師会長，愛媛県医師会長，愛媛県保健福祉部長，厚生労働省健康局国立病院部企画課国立病院・療養所対策室長及び被告の協議員（以下，単に「協議員」という。）全員が出席し，三間町長，松野町長及び日吉村助役（村長代理）がオブザーバーとして参加した。各協議員から順次発言がされたが，経営移譲の是非については，賛成又はやむを得ないという意見と再編成における国の役割を確認した上で方向を決めるべきではないかという意見が示され，次回再編成協議会に経営移譲先候補である旭川荘からの意見聴取，質疑応答を行うことなどを決めた。
第２回再編成協議会には，協議員全員のほか，三間町助役（町長代理），松野町長，日吉村長がオブザーバーとして，旭川荘役員が説明者としてそれぞれ出席し，厚生労働省から南愛媛病院の経営移譲の手順等，旭川荘役員から南愛媛病院の経営を引き継いだ後の利用構想等についての説明があり，協議員と旭川荘役員との質疑応答，協議員間の協議が行われ，その結果，南愛媛病院が現在担っている医療は引き続き必要であること，同病院の経営移譲に関しては，厚生労働省において旭川荘と事務的な調整を図るが，その際，再編成協議会関係者と必要に応じて協議を行うこと，厚生労働省が，広見町議会議員全員協議会において，同病院の経営移譲について説明することなどをもって再編成協議会のまとめとすることが合意された。
（６）　原告の情報公開請求
原告は，平成１４年２月６日，被告に対し，情報公開法３条に基づき，第１回再編成協議会についての議事録及び，第２回再編成協議会についての議事録の開示請求をした（「以下「本件開示請求」という。）。
原告は平成１４年２月１８日，第１回及び第２回再編成協議会の協議概要を記載した報告書（以下「本件報告書」という。）の開示請求をした。
（７）　再編成協議会結果の厚生労働省への報告
再編成協議会は，平成１４年２月１２日，厚生労働省健康局国立病院部長に対し，協議結果として，①再編成協議会においては，当該地域の医療環境，医療需要及び地域の特殊性等を総合的に勘案すると，地域医療の確保の観点，特に重症心身障害児（者）に対する医療については，障害者施策の観点からも必要との結論に至ったこと，②再編成協議会参加各機関の協力の下，南愛媛病院の経営移譲について，地元の理解が得られ，円滑に経営移譲が行われることを望むことを概要とする報告を行った。
（８）　不開示決定


被告は，平成１４年３月８日，情報公開法９条２項に基づき，本件行政文書の不開示決定をした。本件不開示決定には，不開示の理由として，①南愛媛病院の経営移譲までには相当の期間があり，再編成協議会終了後も，引き続き再編成協議会出席者と経営移譲に関して種々の協議，調整を行う必要があるが，再編成協議会における発言内容が公になることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれ，ひいては，経営移譲そのものが困難となるおそれがあること，②今後，経営移譲引受先と厚生労働省との間で，事業計画，資金計画，職員の引受条件，移譲時期等を協議する必要があるが，本件行政文書が公開されることにより，これらの協議事項に関する経営移譲引受先及び厚生労働省の最終的な意思決定に不当な影響を与え，ひいては経営移譲そのものが困難となるおそれがあることから，法５条５号及び６号に該当すること，③本件行政文書には，私的立場としての個人の発言が記録されていることから，法５条１号に該当することが挙げられている（甲１）。
なお，被告は，平成１４年３月８日，本件報告書については，全部開示するとの決定をした。
本件報告書には，再編成協議会を開催するに至った経緯，協議員及びオブザーバーの氏名及び役職のほかに，第１回再編成協議会では大方の出席者からは経営移譲に賛成又はやむを得ないとの意見があったが，一部出席者からは再編成における国の役割を確認した上で方向を決めるべきとの意見があったこと，次回は，旭川荘関係者の出席を求め，旭川荘が引き継いだ後の病院経営のあり方等の説明を受け，さらに協議を行うことなどが決められたこと，第２回再編成協議会においては，今回をもって再編成協議会を最後とし，協議員の了承を得て報告書を作成することとし，①南愛媛病院の現在担っている医療は必要であること，②厚生労働省は経営移譲につき旭川荘と事務的な調整を図ること，③厚生労働省は広見町議会議員全員協議会で説明するよう調整を図ることを再編成協議会のまとめとすること等が記載されている（乙６９）。
（９）　厚生労働省による方針決定とその公表
厚生労働省は，平成１４年３月２９日，南愛媛病院について平成１５年度中をめどに旭川荘に経営移譲するとの方針を決定し，平成１４年４月，これを発表した。（１０）　地元関係者との合意及びその後の地元関係者の動向厚生労働省は，上記方針決定後も，地元関係者及び旭川荘との間で，南愛媛病院の後の医療機関の構想，旭川荘への経営移譲契約の締結時期等について協議を重ね，平成１４年８月５日，広見町，旭川荘，愛媛県，厚生労働省間の話合いにおいて，南愛媛病院を平成１５年１２月１日をめどに旭川荘に経営移譲することなどが合意された（乙７７，７８）。
地元の住民組織のうち，「存続・充実させる会」は，平成１４年２月，移譲を含めた合意の検討に入る旨確認したが，「住民の会」及び南愛媛病院の職員団体等の労働組合その他多数の労働関係者団体は，南愛媛病院の国立での存続を求め続け，広見町などは，平成１４年１月に上記方針と同様の内容を確認した後であっても，町長が「全面的に合意してはいない。引き続き地元町長として住民の意向を国に強く要望し，医療，福祉，職場の確保は絶対に実現させる。」などと発言していた。
２　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
（１）　本件行政文書は，情報公開法５条５号所定の審議，検討等に関する情報を含むか。
（被告の主張）
ア　情報公開法は，国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ又は不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるものを，不開示情報として定めているところ（法５条５号），本件行政文書には，上記不開示情報が記載されている。
イ　「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報」には，国の機関の事務及び事業について意思決定が行われる場合に，その決定に至るまでの過程において，行政機関が開催する有識者を交えた協議に関連して作成された情報も含まれる。なお，行政機関の意思決定が行われた後であっても，その後に重層的，連続的な審議，検討等の過程が予定されている場合には，政策全体の意思決定又は次の意思決定に関して同号に該当するかどうかを検討すべきである。
再編成協議会は，法令等に基づいて設置された協議会ではないが，被告が，南愛媛病院の経営移譲問題についての対処方策の策定に向けて地元関係者と必要な協議を行い，意見を集約することを目的として上級庁である厚生労働省からの指示に基づいて設置，開催した協議会であるから「国の機関，（中略）の内部又は相互間における審議，検討又は協議」に該当する。
また，南愛媛病院の経営移譲に関する意思決定は，移譲先の社会福祉法人との間の譲渡契約の締結をもって完了するが，再編成協議会では，その協議結果を踏まえて，さらに関係者と協議を重ね，意思決定をすることが予定されており，現実にも，その後に地元関係者等との協議調整が図られた。
よって，本件行政文書に記載されている再編成協議会の結果は，最終的な意思決定である譲渡契約の前提となる意思決定を順次行う過程において行われた関係者の協議の結果であるから，「審議，検討，又は協議に関する情報」（情報公開法５条５号）に該当する。


ウ　南愛媛病院の経営移譲については，平成１１年３月の再編成計画見直し前から，地元周辺自治体，議会，患者団体，住民組織及び労働組合等により賛成，反対の様々な意見が表明され，各種団体により，当該団体の意に沿う国会答弁を恣意的に記載したりして，地元住民を誘導するような宣伝活動が行われていた。このような各種団体の宣伝活動を前提とすると，各協議員の発言がすべてほぼ逐語的に記載された本件行政文書が公開された場合，個々の発言がその本来の意図，内容に沿わない形で利用され，あるいは集中的・一面的な批判の対象とされかねず，当該協議員の意思を変えさせ，あるいは意見表明をちゅうちょさせるなど，協議員が外部からの圧力，干渉を受けるおそれが否定できず，協議員による率直な意見交換ができなくなり，ひいては意思決定の中立性が不当に損なわれかねない。再編成協議会は，協議員間による十分な議論が尽くされ，率直で忌憚のない意見交換が図られるよう，議事を非公開とし，協議の結果は本件報告書によって公表することとされた。したがって，協議員は，その発言内容が公開されることはないという前提で意見交換を行ったのであるから，本件行政文書が公開されれば，被告の行政機関としての信義に反することになり，被告ないし厚生労働省との間の信頼関係が損なわれる。その結果，今後の協議等において，協議等の参加者から率直な発言が控えられたり，協議への協力そのものを拒否することが十分予想され，被告ないし厚生労働省の意思決定の中立性を不当に損なうおそれがある。なお，被告は，本件報告書を公開しており，それにより国民に対する説明責任を果たしているから，本件行政文書を公開する必要性，公益性は認められない。
（原告の主張）
ア　再編成協議会は，「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議」（情報公開法５条５号）には該当せず，本件行政文書を公開したことによって「率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」（同号）も認められない。
イ　再編成協議会は，ほぼ確定した南愛媛病院の経営移譲の方針について，賛否両論を併せ持つ地元関係者の理解を得るための一種の交渉，協議の場であり，意思決定過程の場という性格をほとんど有していないから，再編成協議会は，「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議」には該当しない。
ウ　「率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」の「不当に」とは，審議，検討等途中の段階の情報を公にすることの公益性を考慮してもなお，適正な意思決定の確保等への支障が看過し得ない程度のものであることを指し，「不当に」といえるかどうかは，当該情報の性質に照らし，公にすることの利益と不開示にすることによる利益とを比較衡量した上で判断されるべきである。本件報告書は，経営移譲に伴う南愛媛病院の職員の雇用問題等重要な問題に触れていないから，同報告書の開示をもって国民に対する説明責任を果たしたとはいえず，本件行政文書を開示する必要性，公益性は高い。厚生労働省は，平成１４年３月，南愛媛病院の経営移譲先を旭川荘とするとの決定を公表し，同年８月には，平成１５年１２月１日をめどに経営移譲することで合意を得たとして「社会福祉法人旭川荘南愛媛病院（仮称）の基本構想」及び「社会福祉法人旭川荘南愛媛病院（仮称）の将来構想」を公表したから，現時点では，南愛媛病院を旭川荘に経営移譲する旨の行政機関としての意思決定が行われている。よって，現段階において，本件行政文書を開示しても不当に意思形成過程の支障を生じさせるおそれは皆無である。仮に，本件不開示決定当時の事情を基準にしても，平成１４年１月２８日当時には，南愛媛病院を旭川荘へ経営移譲するという実質的決定がされていたのであるから，本件不開示決定時においても，意思決定が不当に損なわれるおそれは皆無である。
被告は，本件行政文書が開示されれば，そこに表された発言内容が各種団体等により運動の根拠として不適切な態様で利用されかねない旨主張するが，そもそも個々の団体が再編成協議会における協議員の発言内容を運動の根拠として利用すること自体は何ら問題がなく，また，不適切な態様で利用されることについて，被告は，なんら具体的な主張，立証をしない。
厚生労働省が再編成協議会の非公開を前提に協議員に参加を求めたことや，同再編成協議会の議事録を非公開とする旨の協議員間の申合せは存在せず，再編成協議会において会議又は議事録を非公開とする決定はされていない。（２）　本件行政文書は，情報公開法５条６号所定の行政機関の事務・事業に関する情報を含むか。
（被告の主張）
ア　国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものは，不開示情報に当たるところ（法５条６号），本件行政文書には，上記不開示情報が記載されている。
イ　本件行政文書に記載されている情報は，国の機関である厚生労働省の施策である南愛媛病院の経営移譲に関する協議結果などであるから，「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」に該当する。ウ　医療事業や社会福祉事業を営む機関の地域における公共性をかんがみれば，経営移譲先が地域に貢献するためには，地域の理解と協力が不可欠であるところ，地元関係自治体では，各種団体による反対運動の結果，経営移譲について，再編成協議会当時，賛否を決することができない状況にあった。このような状況下で，本件行政文書が開示されると，各種団体による働きかけや運動等が発生し，旭川荘が引受けを断念することになりかねず，その結果，南愛媛病院の廃止を余儀なくされるおそれがあった。
本件行政文書を開示すれば，協議員が外部からの圧力や干渉等を受ける事態となり，今後の協議等において，協議員に心理的な圧力が加わり，協議員らとの意見調整，合意形成が困難となるおそれは否定できない。また，再編成協議会は，協議会及び議事録を非公開とする前提のもと開催されたので，本件行政文書を公開すると協議員の厚生労働省に対する信頼を損ない，協議員が率直に意見表明することを差し控え，協議への協力を拒否するおそれがあり，ひいては経営移譲を断念せざるを得なくなったり，経営移譲されても本来の役割を果たせなくなるおそれがある。厚生労働省は，再編成計画公表以来，同計画を推進しているが，平成１４年１２月１日時点で，さらに各地元関係者との協議及び調整を行う必要がある施設が残っていた。そして，本件行政文書が公開されれば，再編成協議会と同様の協議会を開催しようとしても，議事録が事後的に公開されるおそれを危惧して，協議員が発言を控えたり，出席を拒否する事態も十分予測され，ひいては当該地域における再編成協議の遂行に支障を及ぼすおそれがある。
（原告の主張）


事務又は事業の「適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」（情報公開法５条６号）に該当するか否かの判断は，行政機関の長の広範な裁量によるべきではなく，客観的にする必要があり，事務又は事業の適正な遂行への「支障」の内容は具体的なものである必要があり，その「おそれ」の程度も，単なる可能性ではなく，高度の蓋然性が必要である。しかし，「適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」についての被告の「支障」に関する主張，立証は客観的，具体的なものではない。（３）　本件行政文書は情報公開法５条１号所定の個人識別情報を含むか。
（被告の主張）
ア　個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがある情報は，不開示情報に当たるところ（法５条１号），法５条１号本文の「個人に関する情報」とは，個人の内心，身体，身分，地位その他個人に関する一切の事項についての事実，判断，評価等のすべての情報を含み，個人に関連する情報全般を意味する。よって，同号の「個人に関する情報」には，個人の属性，人格や私生活に関する情報に限らず，個人の知的創造物に関する情報，組織体の構成員としての個人の活動に関する情報も含まれる。本件行政文書には，再編成協議会における個々の発言者ごとに，発言者を特定した上で発言内容が逐語的に録取されている。また，本件行政文書には，地元団体の構成員としての私的立場からの発言である旨明言した上での個人の発言や，発言内容中にも氏名等の特定の個人を識別できる記述が含まれている。よって，上記の情報は，「特定の個人を識別することができるもの」（法５条１号本文）に該当する。
イ　また，本件行政文書を公開すれば，再編成協議会における協議員の個々の発言をとらえて不当な誹謗，中傷が行われるなどして，協議員個人の利益を害するおそれがあることが容易に想定できるから，本件情報は「特定の個人を識別することができるもの」（法５条１号本文）に該当するというべきである。
（原告の主張）
ア　情報公開法５条１号本文が，「個人に関する情報」を不開示にしたのは，個人のプライバシー権の保護のためであるから，そもそもプライバシー権の保護が問題となり得ない性質の情報は，同号の「個人に関する情報」に該当しない。再編成協議会は，南愛媛病院の経営移譲問題について，厚生労働省が地元関係者と協議するために，厚生労働省からの呼び掛けで設置，開催されたものであり，「地域医療」という重大な公的な議題について協議するために設置された協議会であり，そこでの発言は，そもそもプライバシー権として保護すべき性質のものではない。よって，本件行政文書には，「個人に関する情報」（法５条１号本文）に該当する情報は含まれない。
イ　政府は，平成７年９月２９日の閣議決定において，各省庁の設置する審議会等について，一般の審議会は，原則として，会議の公開や議事録の公開により，運営の透明性の確保に努め，特段の事情により会議又は議事録を非公開とする場合には，その理由を必ず明示することとし，議事要旨を原則公開とすることを定めた。再編成協議会は，法令等に基づく協議会ではないとしても，被告が上級庁である厚生労働省からの指示に基づき設置，開催したものであり，厚生労働省の求めに賛同した協議員により構成され，その協議結果が南愛媛病院への国の対処方策決定に重要な意味を有するものであるから，上記閣議決定をふまえて，原則として会議及び議事録を公開すべきである。したがって，本件行政文書に含まれる情報は，「法令の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」（法５条１号ただし書イ）に該当する。
ウ　情報公開法５条１号本文の「個人に関する情報」を被告主張のとおり解釈するとしても，同号本文により不開示が正当化されるのは，再編成協議会の発言者の氏名や役職部分に限られ，再編成協議会参加者のうち，公務員については，その発言は公務の遂行に他ならないから，氏名及び役職部分も，同号ただし書ハの例外事由に該当する。また，同協議員のうち中央省庁課長職以上の者についての氏名は，法５条１号ただし書イに該当する。よって，上記部分も含めて本件行政文書を全部不開示にした本件不開示決定は，法６条２項に反し，違法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（情報公開法５条５号該当性）
（１）　「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協
議に関する情報」について
争いのない事実等（３）のとおり，厚生省は，南愛媛病院について，社会福祉法人へ経営移譲する施設の一つとして選定し，その後，南愛媛病院の廃止も含めた対処方策を決定することとしたが，その意思決定の過程において，地元地方公共団体の長や関係する医師会役員などから意向を聴取し，上記対処方策に理解を得ることを目的として，上級庁である厚生労働省の指示により，被告が設置し，開催したものが再編成協議会であるから，再編成協議会は，国が行う南愛媛病院の対処方策の決定という事務又は事業についての意思決定の過程において，行政機関である被告が開催した協議会であるといえる。そして，後記の法５条５号の立法趣旨にかんがみれば，上記の協議会のごとく国の機関の事務又は事業についての意思決定の過程において行政機関が開催する協議会に関連して作成された情報も同号所定の情報にあたると解するのが相当である。したがって，再編成協議会の協議結果は，「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報」に該当する。
この点，原告は，再編成協議会は，ほぼ確定した南愛媛病院の経営移譲の方針について，賛否両論を併せ持つ地元関係者の理解を得るための一種の交渉，協議の場であり，意思決定過程の場という性格をほとんど有していない旨主張するが，前述のとおり，南愛媛病院の対処方策としては，社会福祉法人への経営移譲が基本方針として決定されてはいたものの，その具体的な譲渡先等については協議結果等を踏まえて決定されることになっており，地元関係者の理解が得られない場合等，経営移譲が不可能である場合には，南愛媛病院の廃止も選択肢の一つとなっていたこと，争いのない事実等（１０）及び乙６９によれば，第２回再編成協議会後も，広見町議会議員全員協議会に対して厚生労働省が説明すること等，地元関係者の理解を得るための手続が引き続き予定されていたのであり，経営移譲先との間の譲渡契約の締結までの過程のすべてが，経営移譲先確定に伴う事後的処理とはいえないから，この点に関する原告の主張は採用できない。
（２）　「率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそ
れ」について


情報公開法５条５号は，「国の機関（中略）審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」があるものを不開示事由として規定する。情報公開法は，国民主権の理念にのっとった国政の運営を一層実質的なものとするため，行政運営に関する情報が国民一般に公開されることは，国民一人一人が適正な意見を形成することを可能にし，国民による行政の監視・参加の充実にも資することになることから，何人に対しても，開示を請求する理由や利用の目的を問わず，行政文書の開示を請求することができる権利を定めている。そして，開示請求の対象となる行政文書については原則として例外を設けず，私的な権利利益を侵害し，又は公共の利益が損なわれるおそれが生ずるなど，一定の合理的な理由に基づき不開示とする必要がある情報を不開示情報とし，不開示情報が記録されている場合を除き，行政文書は請求に応じて開示されるものとした。そして，不開示情報の一つである法５条５号の規定が設けられた趣旨は，終局的な意思決定がされる過程においては，様々な選択肢の是非，長短について多方面から自由な意見交換等がされるべきであるのに，最終的に採用されるに至らなかった中間的な議論，未成熟な意見及び未整理の資料等が公開されることにより，終局的意思決定に対する誤った理解，筋違いの批判等を招き，外部からの不当な圧力や干渉等を受け，ひいては自由な意見交換等が妨げられる結果となることを防止するために，適正な意思決定手続の確保を保護するという点にあると考えられる。そこで，再編成協議会について，このような不当な圧力や干渉があり得るかについて検討する。
ア　協議員らに対する圧力，干渉について
この点，被告は，本件行政文書が公開された場合，各種団体等が本件行政文書に表された個々の発言をその本来の意図，内容に沿わない形で取り上げ，集中的，一面的な批判の対象にして，協議員の意思を変えさせあるいは意見表明をちゅうちょさせるなど，協議員が外部から圧力，干渉を受けるおそれは否定できないと主張する。
しかし，前記争いのない事実等（５）のとおり，再編成協議会は，南愛媛病院の対処方策の決定に向けて，地元関係者との間で必要な協議を行うことを目的として設置されたものであるから，協議員は，再編成協議会に参加するにあたり，地元関係者の南愛媛病院の再編成計画に関する意見を適切に表明することを求められており，その前提として，南愛媛病院の再編成について異なる意見を有する地元関係者が協議員に対して何らかの働きかけをすることは当然に予定されているものと考えられる。したがって，協議員による率直な意見交換が妨げられ，ひいては，意思決定の中立性が不当に失われるおそれがあるというためには，地元の各種団体の活動が，誤った事実認識を前提とするなど，協議員に対して不当に圧力をかけたり，干渉する事態などの生じるおそれがあると認められることが必要というべきであるが，次に述べるとおり，被告が主張する地元関係者の諸活動は，いずれも正当な活動の範疇を超えるものではなく，上記のような事態が生じるおそれを推認させるものとは認められない。
（ア）　乙３７及び６９によれば，存続・充実させる会が発行したビラ（乙３７）には，協議員の一人であるＡ広見町長の名が記載されているが，同ビラには，「福祉施設ではいまの医療はできません」という表現があるものの，国立医療機関であれば，収益本位でない医療の提供が可能であり，民間の福祉施設が同水準の医療を行うとすれば，入院患者や自治体の負担増加が避けられない旨の記述もあり，このことからすれば，上記表現自体，何らの根拠もない不当な表現であるとはいえない。
（イ）　乙５８及び原告本人尋問の結果によれば，「全医労出目支部ニュース人間交差点２００１年７月２４日号」と題するビラは，全医労出目支部の幹部が，全医労本部委員長の同支部での講演内容を同支部の組合員限定のニュースとして作成したもので，外部には一切配布されておらず，発行部数も１５部にすぎないし，その記載内容も，反対闘争に全力で取り組めば，厚生労働省は南愛媛病院の民間への経営移譲について合意を得ることはできず，その実現には至らなくなる旨の記載はあるが，反対運動の方法として再編成協議会の協議員に対し，不当な有形，無形の圧力を加えるような手段が示されているわけではなく，かかる記載内容が，上記の事態が生じるおそれを推認させるようなものとはいえない。よって，上記ビラの配布という事実から，本件行政文書を公にすることにより，協議員に対する不当な圧力，干渉というような事態の生じるおそれがあるとの判断をすることはできない。（ウ）　乙４５及び原告本人尋問の結果によると，乙４５は，国立医療・全医労攻撃阻止・国民医療を守る闘争委員会委員長から，愛媛県知事に宛てられた「国立療養所南愛媛病院の移譲に反対し，国立での存続・拡充を求める要請書」と題する文書である。その中には，南愛媛病院の社会福祉法人への経営移譲は，国の行っている医療責任を放棄するもので，現在の一般医療の切捨てになる旨の記載があり，南愛媛病院の社会福祉法人への経営移譲に反対する意思を強く表明したものであると認められる。しかるに，地方公共団体の長に対する要請書の提出は，意見表明手段として不当なものということはできないし，その内容をみても，同県知事のみならず，南愛媛病院の経営移譲を推進する者に対する人格的非難等の表現は認められない。したがって，上記委員会が今後，言論の自由として保障される方法とはいえない表現活動又は実力行使に及んでまで南愛媛病院の経営移譲に反対する意図を窺うことはできない。
したがって，この文書の存在から本件行政文書を公にすることにより，協議員に対する不当な圧力，干渉というような事態の生じるおそれがあるとの判断をすることはできない。
（エ）　乙４２によれば，住民の会は，平成１３年９月ころ，「現在行っている医療を継続すると，高齢重症の長期入院患者の８０％は（中略）現在の診療報酬では採算が取れず民間では経営困難は必至で重症者の受け入れ拒否（中略）等々患者や家族の物心両面の負担は倍加することが予想されます。」との記載のあるチラシを地元新聞に出したこと，上記数字等の根拠は明示されていないことが認められる。しかるに，上記チラシの記載は，全体としてみれば，住民の会が南愛媛病院の社会福祉法人への経営移譲に反対し，同会の活動に理解を求める趣旨にすぎず，このチラシの存在から本件行政文書を公にすることにより，協議員に対して不当な干渉等がなされるおそれが認められるとはいえない。


（オ）　乙３７，７３によれば，存続・充実させる会は，平成１３年８月，平成１１年２月に既に変更されているにもかかわらず，同会の活動方針に沿う内容の昭和６２年当時の旧厚生大臣の答弁のみを引用したビラ（乙３７）を配布したことが認められ，同ビラの読者は，上記昭和６２年の大臣答弁がまだ有効であるような印象を持つ可能性が高いことが認められる。しかし，上記ビラを前提としても，存続・充実させる会が，ことさら虚偽の情報を流して自己に有利な世論を作出しようとまでの意図は窺われず，したがって，このビラの配布の事実も，本件行政文書を公にすることにより，再編成協議会の協議員に対する不当な圧力，干渉をもたらすおそれがあるものとは認められないというべきである。
イ　協議員との信頼関係について
この点，被告は，協議員は，再編成協議会においては，その発言内容が公開されることはないという前提で，南愛媛病院の経営移譲計画に関する率直な意見交換を行ったのであるから，本件行政文書が公になれば，被告の行政機関としての信義に反し，協議員と被告ないし厚生労働省との間の信頼関係が損なわれ，協議員の協力が期待できなくなり，被告ないし厚生労働省の意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがある旨主張する。
しかし，このような発言内容非公開の合意がされたとしても，そのことのみによって，その内容如何にかかわらず，直ちにその発言内容を記載した文書の公開ができなくなるとは考えがたい上，前記争いのない事実等（６）及び（８）のとおり，再編成協議会は非公開とされ，協議結果概要が報告書として公開されたことは認められるものの，上記の発言内容の非公開が約束されたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告の主張には理由がない。
ウ　なお，被告は，本件報告書をもって，国民に対する説明責任を果たしており，本件行政文書を公開する必要性，公益性は認められないと主張する。しかし，前述のとおり，情報公開法は，何人に対しても，開示を請求する理由や利用の目的を問わず，行政文書の開示を請求することができる権利を定めているのであるから，公開が認められた他の行政文書により公開請求の目的を達することができることは，当該請求にかかる行政文書を非開示とする理由とならないことは明らかである。さらに，乙６９によれば，本件報告書は，表紙を含め７頁にすぎず，その内容は，争いのない事実等（８）のとおり，再編成協議会を開催するに至った経緯，協議員及びオブザーバーの氏名及び役職，再編成協議会の開催状況，今後の日程のほか議事の内容としては要旨のみが記載されているにすぎず，再編成協議会でどのような事項についてどのような議論が展開されたのかについて明らかではないから，本件報告書の開示をもって本件行政文書を公開したのと同様の目的を達するということもできないというほかない。よって，被告の主張は失当である。（３）　以上によれば，本件行政文書を開示することにより，率直な意見交換や意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれを認めることはできず，本件行政文書には，情報公開法５条５号に該当する情報が記載されているとは認められない。
２　争点（２）（情報公開法５条６号該当性）
（１）　情報公開法５条６号は，「国の機関，独立行政法人等又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって，（中略）次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」を不開示事由として規定する。
本件行政文書に記載されているのは，厚生労働省が所管する南愛媛病院の経営移譲に関する協議の情報であるから，同号の「国の機関（中略）が行う事務又は事業に関する情報」に該当する。
なお，同号は，「当該事務又事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」のある場合に，当該情報を不開示とする旨規定しているが，その趣旨は，行政機関の行う行政が，法律に基づき，公益に適合するよう行われることを確保することにあると解される。したがって，上記規定は，行政機関に対し，当該情報を公開するか否かの決定について，広範な裁量権限を与える趣旨と解すべきではなく，開示の必要性，開示することにより得られる国民の利益等の種々の利益を衡量した上で，当該事務又は事業の適正な執行が妨げられるおそれがあるか否かについて，具体的に検討すべきであり，同号の規定する公開による事務又は事業の「支障」の程度は，名目的なものでは足りず，具体的な根拠が必要であり，その「おそれ」の程度も，単なる抽象的な可能性ではなく，高度の蓋然性が当然に要求されると解すべきである。
（２）　本件の検討
本件行政文書は，開示することにより，地元関係者からなる再編成協議会において，どのような協議がされたかを国民が知ることができるという利益があると認められる。したがって，本件行政文書を公開することにより，南愛媛病院の再編成計画という事務又は事業の適正な執行を妨げる事情の有無について，以下個別に検討する。
ア　経営移譲先との関係
被告は，南愛媛病院の経営移譲において，経営移譲先が地域に貢献するためには，地域の理解と協力が不可欠であるところ，地元関係自治体は，再編成協議会当時，経営移譲について賛否を決することができない状況にあったから，本件行政文書が開示されると，各種団体による働きかけ等により，さらに地元の理解や協力を得にくくなり，経営移譲先の候補である旭川荘が経営の引受けを断念することになりかねず，ひいては，南愛媛病院の廃止を余儀なくされるおそれもあった旨主張する。
この点，国立医療機関からの経営移譲先である民間医療機関が，当該地域において貢献するためには，当該地域の住民等の理解，協力が不可欠であることは一般論としては是認できる。そして，乙８０によれば，地元関係自治体の一つである広見町は，南愛媛病院の経営移譲に関する意見が未確定であったことが認められる。しかるに，前記争いのない事実等（３）のとおり，南愛媛病院の対処方策としては，社会福祉法人に対する経営移譲が基本方針として打ち出されていたものの，それが正式に決定されていたわけではなく，再編成協議会は，上記対処方策の決定に当たり，地元関係者の意見を幅広く聴取するために設置されたものであるから，そもそも，移譲先候補である医療機関と被告との間の関係を維持するために，本件行政文書を非公開とするのは，本末転倒であるというほかない。その上，各種団体の経営移譲に関する宣伝活動等が活発であったとしても，その内容，態様からは，協議員に対する不当な圧力，干渉を及ぼすおそれがあるものと認めることはできないのは上記１（２）アのとおりであり，各種団体から協議員に対する不当な働きかけにより，経営移譲先候補である旭川荘が経営の引受けを断念する事態を想定することも困難であるといわざるを得ない。したがって，被告の主張は，理由がない。
イ　協議員との信頼関係


被告は，本件行政文書が開示されれば，協議員が外部からの圧力や干渉等を受ける事態となり，今後の再編成に向けた協議等において，協議員に心理的な圧力が加わることで協議員らとの調整，合意が困難となることが否定できない旨主張する。しかし，本件行政文書が開示されることにより，協議員に対して不当な圧力や干渉となるような各種団体からの運動がおこるとのおそれが認められないのは，上記１（２）アのとおりであるし，乙６９によれば，再編成協議会は第２回再編成協議会で一応終了していること等の事実に照らすと，再編成協議会それ自身に関する何らかの支障という事態が想定し難い状況であるから，協議員らとの調整，合意が困難となる蓋然性は認められない。
また，被告は，再編成協議会は議事及び議事録を非公開とする前提で行われたと主張するが，それを認めるに足りる証拠がないことは前述のとおりであるから，本件行政文書を開示することにより，協議員の信頼を損なうとの主張は，その前提を欠いており，理由がない。
ウ　他の再編成計画に対する影響
被告は，本件行政文書が公開されれば，南愛媛病院についての再編成協議会と同様の協議会を開催しようとしても，協議会の議事録が事後的に公開されるおそれを危惧して，協議員が協議会における発言を控えたり，出席を拒否する事態も十分予測され，ひいては他の地域における再編成協議の遂行に支障を及ぼすおそれがある旨主張する。
確かに，前記争いのない事実等（２）のとおり，厚生省が昭和６１年に開始した全国の国立病院・療養所の再編成計画は，全国的規模で行われ，相互間に有機的に関連する側面を有すると認められる。しかし，これらの協議会における協議員の発言について，これを不開示としなければならない必要性があることを認めるに足りる証拠はない上，各医療機関個別の再編成計画は，当該医療機関の存在する地域，医療環境，ニーズ，当該地域における再編成計画に対する希望内容など様々の要因によって，再編成の時期や方法について個別に決定されるべきものであるから，本件行政文書が開示されたことにより，他の国立医療機関の再編成計画の策定，実施が当然に困難になるとは認められない。したがって，被告の主張には理由がない。（３）　よって，本件において，上記（２）で検討のとおり，被告の主張は，情報公開法５条６号所定の「当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」に該当するとは認められず，他に「当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」に該当する事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，本件行政文書には，情報公開法５条６号に該当する情報は記載されていないというべきである。
３　争点（３）（情報公開法５条１号該当性）
（１）　情報公開法５条１号は，本文において「個人に関する情報（中略）であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの」（以下「個人識別情報」という。）を挙げてこれを原則不開示とし，同号ただし書において，ただし書イないしハに掲げる事項を例外的開示事項として列挙している。
この点，被告は，同号の「個人に関する情報」には，個人の属性，人格や私生活に関する情報に限らず，個人の知的創造物に関する情報，組織体の構成員としての個人の活動に関する情報も含まれるものと解するのが相当であり，本件行政文書は，個々の発言者を特定した上で，発言内容が逐語的に録取されているから，個人識別情報に該当する旨主張する。
しかし，上記規定の趣旨は，個人の正当な権利利益の保護であり，その中核的部分は，いわゆるプライバシー権であると解される。したがって，個人の正当な利益とは無関係に，単に「組織体の構成員としての個人の活動に関する情報」も形式的に「個人に関する情報」に含まれると解するのは相当ではなく，関係する組織の役割，目的，内容，構成員と組織の関係，構成員間の人的関係等の諸要素を検討した上で，個人の正当な権利利益の保護の必要性の有無や，個人の私的生活における私的事項についての利益が侵害されるおそれがないかなど，いわゆるプライバシー権の内容についても検討し，その結果，形式的には個人識別情報といえても，個人としての私的領域における私的な権利，正当な権利が害されるおそれがあると評価できない場合は，そもそも「個人に関する情報」として不開示にすべき理由も必要もないというべきである。
（２）　上記の視点から，本件について検討すると，被告は，①本件行政文書には再編成協議会における個々の発言者ごとに，発言者を特定した上で，発言内容が逐語的に録取されていること，②本件行政文書には，私的立場からの発言である旨明言した上での個人の発言があること，③発言内容中にも氏名等の特定の個人を識別できる記述が含まれていることから「特定の個人を識別することができるもの」に該当する旨主張する。
しかし，①については，前記争いのない事実等（３）及び（５）のとおり，再編成協議会は南愛媛病院の経営移譲問題という公的な問題について，広見町長，北宇和郡医師会長といった地方公共団体の長，医師会長といった行政ないし公的機関を代表する者が協議員として参加して発言しているものであるから，再編成協議会において，どの協議員がいかなる内容の発言をしたかが公になったとしても，協議員のそれぞれの立場から離れた全くの私的領域に関する事項が公表されることや，私的事項に関する私的利益が侵害されるような事態は想定されない。また，②についても，再編成協議会が上記のように公的な問題について公的な協議員により協議されるものであるから，仮に協議員が，「私的立場からの発言」と断った上で発言したとしても，その発言が，当該協議員が所属するそれぞれの組織の立場を離れ，当然に協議員個人の私的立場からの発言となるとはおよそ考えにくく，その発言が公になることにより，各協議員の私的領域に関する私的利益が侵害されるような事態は想定し得ないというほかない。
そして，③についても，再編成協議会における発言内容の中に氏名等の個人識別情報があるとしても，上記②について検討したとおり，それが明らかになることにより，協議員の正当な利益を侵害するおそれはおよそ認めがたい。なお，被告は，本件行政文書を公開すれば，再編成協議会における協議員の個々の発言をとらえての不当な誹謗，中傷が行われるなどして，協議員個人の利益を害するおそれがあることが容易に想定できるから，本件情報は「特定の個人を識別することができるもの」に該当すると主張する。しかし，再編成協議会は公的な議題について，公的な立場にある協議員によって協議されるものであるから，協議員のそれぞれの立場に着目した批判ではなく，協議員個人に対する誹謗中傷がされるおそれは，何ら具体的なものとして存在するとは評価できない。また，かかる被告主張の協議員個人の利益が侵害された結果として，再編成協議会における協議の中立性や，再編成計画事務の適正な遂行の支障といった事態が生じるとしても，それは，前述のとおり，情報公開法５条５号ないし６号の該当性について検討すべき問題であって，もはや同条１号の「個人に関する情報」の該当性の問題ではない。


平成１２年（行ケ）第３９５号　審決取消請求事件
平成１４年７月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　エー　エム　イー－テック　エレクトロニッシェマテリアーリエン　ゲゼルシャフト　ミット　ベシュレンクテル　ハフツング
訴訟代理人弁護士　　加　藤　義　明
同　　　　　　　　　鹿　野　直　子
訴訟復代理人弁護士　角　田　邦　洋
訴訟代理人弁理士　　久　野　琢　也
被　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　刈　間　宏　信
同　　　　　　　　　蓑　輪　安　夫
同　　　　　　　　　大　島　祥　吾
同　　　　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　林　　　栄　二
同　　　　　　　　　高　木　　　進
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３２８０号事件について平成１２年５月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「電磁的な遮蔽を有するケーシングを製造する方法」（その後「電磁的な遮蔽部を有するケーシングを製造する方法」と補正）とする発明（以下「本願発明」という。）につき，１９９３年６月１４日にドイツ国においてした特許出願及び１９９４年３月８日にドイツ国においてした実用新案登録出願に基づく優先権を主張して，平成６年６月１４日に特許出願（平成６年特許願第１３２２１２号）をしたところ，平成９年１２月２日発送の拒絶査定があったので，平成１０年３月２日，審判の請求をし，平成１０年審判第３２８０号として審理されたが，平成１２年５月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日を附加）があり，その謄本は同年６月１９日原告に送達された。２　平成９年１月１４日付け手続補正書（甲第３号証）における特許請求の範囲の請求項８（以下「本願請求項８」という。）に係る発明（以下「本願発明８」という。）の要旨
「ケーシング（１，４），特に電子的な機能部材のためのケーシングであって，ケーシングの内室を電磁的な放射に対して遮蔽し，少なくとも１つのケーシング部分の所定の区分に配置された遮蔽成形部（８）を有し，この遮蔽成形部（８）が弾性並びに導電性の材料から成っている形式のものにおいて，弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部（８，１８０）がケーシング部分（１）の前記区分（３ａ）の上に直接にかつ該区分（３ａ）に固着して形成されていることを特徴とする，電磁的な遮蔽部を有するケーシング。」
なお，上記のうち，括弧内の数字等は，本件願書（甲第２号証）に添付された図面中の該当部分を指すものであるが，本判決への図面の添付は省略する。
３　審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，本願発明８は，その出願前に日本国内において頒布された刊行物（特開平５－７１７７号公報，甲第４号証。以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その余の請求項１ないし７，９ないし２２に係る本願発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明８と引用例記載の発明とを対比するに際し，以下のとおり，引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」（以下，単に「導電性シリコーンゴムによるパッキング」ともいう。）が本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」に相当する旨認定を誤ったため，両発明の一致点の認定を誤るとともに，本願発明８の奏する作用効果を看過，誤認し，その結果，本願発明８が引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができるものであると誤って判断したものであって，違法であるから取り消されるべきである。
１　本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」に関する認定
の誤り


(1)　平成９年１月１４日付け手続補正書（甲第３号証）によって補正された本願明細書に記載されているように，本願発明８は，「特殊なケーシングのために必要であるような複雑に成形されたシールは装着するために特殊な装置を必要とし，このためにケーシングの製作費用を高くする。さらに正確な装着は時間がかかり，付加的な後点検を必要とする。」（甲第３号証の段落【００１１】。以下甲第３号証の段落を引用する場合には，「甲３・段落」として引用する。）という従来技術の問題点に由来するもので，「この方法で製作されたケーシングは，電磁的及び機械的な要求を十分に充たす遮蔽成形部を備え，これはケーシングを繰返し開放したあとでも良好な機能を有していなければならない。」（甲３・段落【００１４】）ことを課題としており，この課題は，「請求項８の特徴を有するケーシングによって解決され」（甲３・段落【００１５】）ている。そして，本願請求項８の特徴を有するケーシングは，「・・・遮蔽成形部を別個に形成するのではなく，・・・直接的にかつプレス型なしでケーシングの上に，・・・シールしようとする範囲に亙って案内された，・・・ペースト状の材料によって形成するという思想を有している。この方法で，あらかじめ製作されるシール成形体に付随する取扱い上の問題，型プレスの方法的欠点は回避され，必要な場合に種々異なる横断面を有する成形部及び又は種々異なる材料特性（弾性，導電性，チキソトロピ等）を有する部分区分から成る成形部を形成することができるようになった。」（甲３・段落【００１６】）という特有の効果を奏するものである。
このように，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「電磁的及び機械的な要求を十分に充た」し，かつ「ケーシングを繰返し開放したあとでも良好な機能を有」するために，「必要な場合に種々異なる横断面を有する成形部」でなければならない。この場合，明細書の実施例の記載によれば，「遮蔽成形部８の寸法（横断面）及び形状は使用される導電性のプラスチック材料の物理化学的な特性，特にその硬化速度，粘性，ケーシング材料に対する表面張力，チキソトロピによってかつカニューレの横断面，ピストンに生ぜしめられる圧力，針の運動速度並びに環境の影響，例えば製造場所における温度と湿度によって決定されるので，これらのパラメータを適当に選択することであらかじめ定めることができる。」（甲３・段落【００３３】）ものである。そして，遮蔽成形部の横断面の例としては，本願図面（図４～図１３）に示されたものがある。例えば，図５には，「扁平に湾曲された，幅の広い導電性の成形部８２ａとその上にディスペンスされた導電性の部分８２ｃと導電性ではない部分８２ｂとから成るケーシング区分１２の上の成形部構造」（甲３・段落【００４５】）が示されており，図８には，「扁平なウエブによって結合された２つの隆起部８５ａと８５ｂとを有している」（甲３・段落【００５２】）遮蔽成形部が示されており，これは「縁成形された旋回閉鎖体を有するケーシングにとって合目的的であ」（甲３・段落【００５３】）り，図９には，「導電性の良い材料から成る円形横断面を有する複数の成形ストランドから特に半円形にケーシング表面１６の上に構成された遮蔽成形部８６が示されて」（甲３・段落【００５４】）おり，これは「その構成部分の弾性が比較的に悪いにも拘らず成形体全体に良好な弾性を与える」（甲３・段落【００５５】）ものであり，図１０には，「リップ状の，同様に円形横断面を有する複数のストランドから，・・・ケーシング表面１７の上に構成された成形部８７が示されて」（甲３・段落【００５６】）おり，「この成形部８７は旋回閉鎖体に適して」（甲３・段落【００５６】）おり，図１１には，「方形の溝１８ａを有するケーシング表面の上に配置されたＴ字形の成形部８８が示されて」（甲３・段落【００５７】）おり，「この遮蔽成形部はケーシング表面と材料接続されているだけではなく，形状接続されており，その安定性が付加的に高められて」（甲３・段落【００５８】）おり，そして図１２には，「ほぼ方形の横断面を有するブロック８９ａから成る成形部構造」（甲３・段落【００５９】）と「その上に並べて扁平に湾曲された２つの成形部分８９ｂと８９ｃとが」（甲３・段落【００５９】）示されており，「この成形部構造はその横断面が大きいことにより，特に強い磁界に対して遮蔽するのに適している。しかしながら載着されたシールリップ８９ｂと８９ｃとにより十分な弾性をも有している」（甲３・段落【００５９】）。そしてさらに，本願発明８の遮蔽成形部は，「もちろん－使用目的に応じて－他の横断面（ほぼ任意の）も実現可能」（甲３・段落【００６０】）となっている。以上のように，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味するにほかならない。
(2)　本願発明８の作用効果としては，上記のとおり，必要な場合に種々異なる横断面に成形された遮蔽成形部によって，電磁的及び機械的な要求を十分に充たすことができる。さらに，本願明細書の【発明の課題】（甲３・段落【００１４】）には，「この方法で製作されたケーシングは，電磁的及び機械的な要求を十分に充たす遮蔽成形部を備え，これはケーシングを繰返し開放したあとでも良好な機能を有していなければならない。」との記載があり，甲３・段落【００２６】には，「遮蔽シールが開口の容易な開閉を可能にする構成をとるように施されることによって実現される。」との記載がある。これらの記載によれば，本願発明８のケーシングは，その遮蔽成形部の横断面を任意の形状に変化させることができるため，開閉式のケーシングにも対応することができるものである。例えば，遮蔽成形部の横断面を図１０にある形状のように形成することで，ケーシングを繰り返し開閉することが可能となるのである。このように，遮蔽成形部の形状を横断面を任意に成形することができることによって，本願発明８のケーシングの用途は格段に広がるのである。


(3)　被告は，前記(1)の点に関し，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」には，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に形成され」るという技術内容が含まれない旨主張する。その根拠としては，本願請求項８には，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に形成されたもの」を意味する記載がないこと，「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」を文言上一義的に確定し得ることを挙げている。確かに，本願請求項８自体には「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に形成されたもの」を直接意味する記載は存在しない。しかし，本願請求項８の「遮蔽成形部」という記載のみによっては，その横断面の形状が特定されないことは明らかであって，それゆえ，本願請求項８の技術的意義を一義的に明確に理解することができるということはできない。そこで，本願発明８の技術的意義を確定するためには，明細書の発明の詳細な説明の記載を考慮せざるを得ない。この点，被告の主張は，明細書の発明の詳細な説明の記載を何ら考慮することなく，本願請求項８の形式的記載のみから，「弾性と導電性との二つの性質を有する材料から成り，電磁的な放射に対して遮断を行い，成形により作られる部分を意味するものであって，その技術的な意味は，一義的に明確」としているが，この主張は技術内容を不当にゆがめるものであり，失当である。
次に，被告は，明細書の発明の詳細な説明のいずれにも本願請求項８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」という記載を，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に形成されたもの」と解釈すべき根拠となる記載は存在しないと主張する。
しかし，本願明細書の甲３・段落【００１４】には，発明の課題として，「種々異なる要求に簡単な形式で，しかもミニチュア化された構造形式でも適合できるものを提供する」とある。さらに，明細書の「課題を解決する手段」の欄の記載のうち，次に挙げる各記載を見ると，被告の主張は事実に反することが明らかとなる。すなわち，本願明細書の甲３・段落【００１６】には，「必要な場合に種々異なる横断面を有する成形部」，甲３・段落【００１７】には，「複雑に形成されたケーシングもしくはケーシング開口にも小さなシリーズで経済的に必要な遮蔽作用を有するシールを設けることができる。」，甲３・段落【００２０】には，「曲げられたリップ成形部又は中空成形部の場合のように曲げ変形によって得られる成形横断面も形成することができる。」，甲３・段落【００２２】には「複雑な形をした，その経過に沿って変化する寸法を有するシールを特別な困難なしで形成することができる。この場合，横断面はシールしようとする縁に沿って広い範囲でその都度の要求に応じて変化させることができる。さらにケーシングとは離して一体形成しかつ取付けることができないような形で連続した遮蔽成形部も形成することができる。」，甲３・段落【００２６】には，「遮蔽シールが開口の容易な開閉を可能にする構成をとるように施されることによって実現される。」，甲３・段落【００２７】には，「成形部全体の材料特性を横断面において又は成形部の経過において位置に関連して変化させることができる。」との各記載がある。これらは，いずれも「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」の横断面の形状が，種々の形状を有し，しかも，その形状は使用目的に応じて任意に選択し得ることを示すものといえる。また，「実施例」の記載を見ても，甲３・段落【００６０】に，「－使用目的に応じて－他の横断面（ほぼ任意の）も実現可能」とあり，「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」の横断面の形状は，使用目的に応じて任意に選択し得ることを示している。
上記の多くの記載は，明らかに遮蔽成形部の横断面の形状が使用目的に応じて任意に形成することができることを意味している。これらの記載を考慮すると，本願請求項８における遮蔽成形部を必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に形成されたものと解釈すべき根拠となる記載は存在しないとする被告の主張は根拠のないものといわざるを得ない。
以上のように，被告の主張は，発明の認定を本願請求項８の形式的な記載から不当に歪曲して認定するのみならず，「従来技術」，「発明の課題」，「課題を解決する手段」及び「実施例」の各記載に存する多くの技術的意義を無視することを前提としており，到底賛同することができない。
２　引用例記載の発明の「導電性シリコーンゴムによるパッキング」に関する認
定の誤り
(1)　引用例(甲第４号証)には，「上述のようにして配合した自己接着性の導電性液状シリコーンゴムは，ポンプ輸送が可能であり，例えばノズル吐出によりハードディスク上に施すことができ，この場合の仕上がり断面形状は通常半球状となる。しかしながら，ノズルの高さ等の吐出条件を適宜調整することによって上部がフラットな半球状とすることもできる。」（甲第４号証の段落【００１５】。以下甲第４号証の段落を引用する場合には，「甲４・段落」として引用する。），「塗布条件は，・・・とし，塗布終了後，これをそのまま１５０℃の熱風乾燥機に入れて硬化させ，次いで冷却したところ，高さ２．５ｍｍ，幅３．５ｍｍで半球状断面を有し，体積抵抗率が２．０Ω・ｃｍのパッキングが得られた。」（甲４・段落【００２２】），「実施例２・・・熱風乾燥機の設定温度を１４０℃とした他は実施例１と同様にして塗布し，アルミニウム製カバー上にパッキングを設けた。得られたパッキングは，高さ２．５ｍｍ，幅３．５ｍｍの半球状断面を有し，体積抵抗率が１．０Ω・ｃｍであり，これはカバー材表面に充分良好に接着していた。」（甲４・段落【００２４】）と記載されているように，引用例の導電性液状シリコーンゴムによるパッキングは，単に，半球状の断面形状を有するものにすぎない。したがって，このような単純な半球状の横断面でしかないパッキングでは，本願発明８のように，電磁的及び機械的な要求を十分に充たすべく，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面を有するような遮蔽成形部を実現することはできない。
(2)　引用例記載の発明の作用効果については，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面を有するような遮蔽成形部を実現することはできないことから，本願発明８のように，電磁的及び機械的な要求を十分に充たすことができない。さらに，引用例では，甲４・段落【００１８】に「このようにして得られたパッキングを有するカバーパッキング組立体を電話機本体を取り付けた筺体にビスなどで締め付け１体化することにより携帯用電話機が製造される」と記載されている。この記載を前提とすれば，引用例の「シリコーンゴムによるパッキング」は，カバーがいったん接着されると，その後にはカバーを開けないことを前提としている。