(オ)　平成１０年２月に発行された原告監修に係る原告のアニメ大全史（乙３）は，アニメ作品を年代順に整理した部分，一連のギャグ・アニメシリーズを取り上げた部分，及びそれ以外の作品を集めた部分に大別され，前２者に収録された作品には，すべて，単独又は連名で原告の著作権表示があるのに対し，後者に属する作品は，原告の著作権表示のないものが大部分である。本件テレビアニメは後者に分類され，被告ビックウエストの著作権表示（表示）のみがある。また，本文中には，被告スタジオぬえ原作による初のオリジナル作品であること，メカニックデザインのＳは演出や脚本にも加わったこと，キャラクターデザインのＶその他若手が活躍したことなどが記載されている。
(2)　判断
ア　上記認定した事実に基づいて，原告の主位的主張の当否を判断する。原告は，Ｐ及びＱが，本件テレビアニメの全体的形成に創作的に寄与した者であり，同人らは，原告の業務に従事する者として，本件テレビアニメを職務上作成したのであるから，原告が，本件テレビアニメについて著作者人格権及び著作権を取得すると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
すなわち，前記認定のとおり，本件テレビアニメの制作に関与した主なスタッフは，プロデューサーのＰ，現場プロデューサーのＱ，総監督のＲ，シリーズ構成者のＴ，キャラクターデザイナー兼キャラ作画監督のＶ，メカニックデザイナーのＳ・Ｕ，音響監督のＷ，メカ作画監督のＺらであった。このうち，シナリオの作成からアフレコ，フィルム編集に至るまで本件テレビアニメの現場での制作作業全般に関わり，その出来映えについて最終的な責任を負い，実際にも，動画の作成，戦闘シーン等のカットに関する最終的な決定，撮影後のラッシュフィルムのチェック，フィルム編集等に関する最終的な決定を行っていたのは，総監督のＲであるから，同人は，監督として本件テレビアニメの「全体的形成に創作的に寄与した者」に当たると認められる。これに対して，プロデューサーであるＰ及び現場プロデューサーであるＱは，主として，スポンサー，テレビ局，広告代理店との交渉等を担当しており，創作面での具体的な関与はなく，スタッフに対して指示を与えたこともなかった。
イ　以上のとおり，Ｐ及びＱは，本件テレビアニメの全体的な創作に寄与したものということができないから，原告の主張は，その前提を欠く。したがって，原告は，法１５条１項の規定により，本件テレビアニメについての著作者人格権及び著作権を取得したとはいえない。
２　予備的主張について
次に，予備的主張について，本件テレビアニメの映画製作者が誰であるかを中心に検討する。
(1)　事実認定
１の(1)のとおりである。
(2)　判断
ア　本件テレビアニメの映画製作者について
(ア)　本件テレビアニメは，もともと被告スタジオぬえが企画したものを，被告ビックウエストのＯがスポンサーの確保やテレビ局での放送枠の確保に努力し，毎日放送でのテレビ放送が決まった段階で，毎日放送の要望によりアニメ制作に実績のある原告に対し制作が依頼された。同依頼を受けて，原告は，昭和５７年４月，毎日放送との間で，本件テレビアニメを制作する旨の契約を締結し（契約書を締結したのは同年９月），子会社のアニメフレンドをして同年５月からアニメ制作作業を開始させた。実際の制作作業は，アニメフレンド，被告スタジオぬえ，アートランドらのスタッフが行ったが，原告が制作に関与するようになった後は，制作費用はすべて原告が支払った。原告は，毎日放送との間で締結した上記契約により，同契約で合意された納品スケジュールに沿って，本件テレビアニメを制作し，納品する義務を負い（一方，被告らは毎日放送に対して，そのような義務を負担しない。），本件テレビアニメの制作の進行管理及び完成について責任を負うことになった。
以上によれば，原告は，毎日放送と上記制作契約を締結することにより本件テレビアニメの制作意思を有するに至ったものであり，また，自ら制作費用を負担して自己の計算により本件テレビアニメの制作を行い，本件テレビアニメの制作の発注者である毎日放送に対して，その制作の進行管理及び完成についての責任を負っていたのであるから，原告は，本件テレビアニメの製作に発意と責任を有する者であるということができる。
以上のとおり，本件テレビアニメの映画製作者は原告であると認められる。
(イ)　これに対し，被告らは，①本件テレビアニメを企画したのは被告スタジオぬえであり，被告ビックウエストのＯがこれを完成させようとしたのであるから，本件テレビアニメの製作を「発意」したのは被告らである，②毎日放送から原告に支払われた１話５５０万円の制作費は，被告ビックウエストが毎日放送に支払った放映料月額４８００万円から支払われ，放映料の支払責任は被告ビックウエストが負っていたから，本件テレビアニメの製作に責任を有するのは被告ビックウエストである，と主張する。
しかし，被告らの主張は，以下のとおり，いずれも理由がない。まず，映画の製作に「発意」を有するとは，必ずしも最初にその映画の企画を立案することを要するものではなく，第三者からの働きかけによりその映画を製作する意思を有するに至った場合をも含むものと解すべきであり，原告は，前記のとおり，毎日放送との上記制作契約によって，本件テレビアニメを製作する意思を有するに至ったものと認められる。したがって，被告らの①に関する主張は採用できない。
また，原告が毎日放送から制作費の支払を受けたのは，昭和５７年１０月以降であること（甲２），前記認定のとおり，原告は，同年５月に本件テレビアニメの制作を始めた直後から，制作作業に従事したスタッフに対し報酬を支払っているのであるから，約５か月間，原告の制作費用の支払が先行していること，毎日放送の制作費の支払は，後払いであるから，本件テレビアニメの制作については，常に原告の支払が先行していること，原告が毎日放送を通じて受け取る放映料分（その原資は，被告ビックウエストが広告主等から支払を受ける広告料）だけでは，原告が負担する制作費用として十分でないため，原告は被告らとの間で前記商品化権等に関する覚書（甲４）を締結し，制作費用の回収を図ろうとしていること等の事実に照らすならば，本件テレビアニメの制作に関して経済的な危険を負担しているのは原告であると判断するのが相当である。したがって，被告らの上記②の主張も採用できない。
イ　参加の約束について


主　　　　　　文
１　原告らの被告Ｂ及び被告Ｃに対する請求並びに被告Ｅに対するＰＲビデオ作成及び複製費用，仮処分事件の弁護士費用及び民有地買収費用に関する請求をいずれも却下する。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用及び参加費用はいずれも原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，久留米市に対し，連帯して金１億００５８万９９１２円及びこれに対する平成９年８月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，久留米市民である原告らが，市長等市の職員である被告らに対し，市の一般廃棄物最終処分場の設置計画が違法であり，同人らが，その設置計画に関与し，財務会計上の行為をしたとして，その建設予定地の購入費用等相当額の損害賠償を，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき久留米市に代位して求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，又は括弧内標記の証拠によって容易に認定することができる。
(1)　当事者
ア　原告らは，久留米市の住民である。
イ　被告らは，平成８年度（平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで），久留米市においてそれぞれ以下の地位にあった。
(ｱ)　被告Ａ　　市長
(ｲ)　被告Ｂ　　助役
(ｳ)　被告Ｃ　　助役
(ｴ)　被告Ｄ　　収入役
(ｵ)　被告Ｅ　　清掃部部長
(ｶ)　被告Ｆ　　清掃部次長
(2)　久留米市の一般廃棄物最終処分場建設計画
久留米市は，平成８年２月４日，以下のような一般廃棄物最終処分場建設計画をたてた（以下「本件計画」といい，その建設される処分場を「本件処分場」，その建設予定地を「本件処分場予定地」という。）。（丙６０，６７）
ア　埋立地　　久留米市ａ町ｂ地区
イ　供用年数　　１５年以内
ウ　埋立容量　　約４７万立方メートル
エ　開発面積　　９．５ヘクタール
(3)　本件公金支出行為
久留米市は，平成８年度，別紙公金支出一覧表１番ないし１２番（以下それぞれの支出を「本件支出１番」「本件支出２番」等という。）記載のとおり，公金を支出した。それぞれの支出の目的は以下のとおりである。
ア　本件支出１番及び２番
本件処分場のＰＲビデオ（以下「本件ＰＲビデオ」という。）の作成及び複製料金である。
イ　本件支出３番ないし５番
久留米市が平成９年１月２５日から実施予定であったｂ埋立地事業区域の用地測量及び立木調査に関し，福岡地方裁判所久留米支部に申し立てた通行妨害禁止の仮処分及び測量妨害禁止の仮処分事件（同支部平成９年(ﾖ)第４号，第１３号，第２２号）の弁護士費用（以下あわせて「本件仮処分費用」という。）である。
ウ　本件支出６番
前記用地測量及び立木調査の委託経費（以下「本件測量委託費用」という。）である。
エ　本件支出７番ないし１２番
事業区域周辺地域の民有地の買収費用（以下「本件民有地買収費用」という。）である。なお，７番ないし１２番の個々の支出額は特定できない。(4)　原告らは，平成９年４月２２日，久留米市監査委員に対し，本件各支出につき監査請求をしたところ，久留米市監査委員は，同年６月１９日，監査請求を棄却する旨決定した。
(5)　原告らは，同年７月１４日，当裁判所に対し，本件訴訟を提起した。
２　争点
本件の争点は，①被告らの被告適格，②本件公金支出行為の違法性の有無，③（本件各支出が違法とされた場合の）被告らの責任である。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　①被告らの被告適格について
ア　被告ら及び参加人の主張
(ｱ)　本件支出１番について
本件支出１番の本件ＰＲビデオ作成費用は，契約締結決裁者は被告Ｅ，支出負担行為決裁者は被告Ｆ，支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。よって，被告Ｂ及び被告Ｃは本件支出１番に関し，何らの権限も有していないから，原告らの前記両名に対する請求はいずれも不適法である。
(ｲ)　本件支出２番について
本件支出２番の本件ＰＲビデオ複製費用は，契約締結決裁者は建設課長，支出負担行為決裁者は被告Ｆ，支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。よって，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｅは本件支出２番に関し，何らの権限も有していないから，原告らの前記３名に対する請求はいずれも不適法である。
(ｳ)　本件支出３番ないし５番について
本件支出３番ないし５番の本件仮処分費用は，契約締結決裁者，支出負担行為決裁者及び支出命令決裁者はいずれも被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。よって，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｅは本件支出３番ないし５番に関し，何らの権限も有していないから，原告らの前記３名に対する請求はいずれも不適法である。
(ｴ)　本件支出６番
本件支出６番の本件測量委託費用は，契約締結決裁者は被告Ｅ，支出負担行為決裁者は被告Ｆ，支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。よって，被告Ｂ及び被告Ｃは本件支出６番に関し，何らの権限も有していないから，原告らの前記両名に対する請求はいずれも不適法である。
(ｵ)　本件支出７番ないし１２番


本件支出７番ないし１２番の本件民有地買収費用は，契約締結決裁者は被告Ａ，支出負担行為決裁者は被告Ｆ，支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。よって，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｅは本件支出７番ないし１２番に関し，何らの権限も有していないから，原告らの前記３名に対する請求はいずれも不適法である。
(ｶ)　被告ら全員の責任について
被告Ａの本件計画の策定には何らの違法はなく，その余の被告らについても置かれた状況は被告Ａと同様であるから，その余の被告らも何ら違法はない。
また，本件計画の最終的な決裁は被告Ａが行ったのであり，被告Ａの補助機関であるその余の被告らはその権限による財務会計行為をしない限り，本件計画に関与しただけでは「当該職員」に該当しない。さらに，本件公金支出行為はいずれも法令に従ったものであり，固有の違法性がない限り何ら違法と評されるものではないから，被告らに責任はない。
イ　原告らの主張
(ｱ)　本件支出１番について
本件支出１番の本件ＰＲビデオ作成費用は，被告Ｅの専決行為であるから，被告Ｅが専決権者として責任を負う。
(ｲ)　本件支出２番について
本件支出２番の本件ＰＲビデオ複製費用は，前記(ｱ)に付随したとすれば被告Ｅの，別途契約であるとすれば被告Ｆの専決行為であるから，両名のいずれかが専決権者として責任を負う。
(ｳ)　本件支出３番ないし５番について
本件支出３番ないし５番の本件仮処分費用については，専決権者はいない。
(ｴ)　本件支出６番
本件支出６番の本件測量委託費用は，被告Ｅの専決行為であるから，被告Ｅが専決権者として責任を負う。
(ｵ)　本件支出７番ないし１２番
本件支出７番ないし１２番の本件民有地買収費用は，価格が不明のため判然としないが，被告Ｂ，被告Ｃ又は被告Ｅのいずれかが専決権者であるから，いずれかが専決権者としての責任を負う。
(ｶ)　被告ら全員の責任について
本件計画は，被告Ｅ，被告Ｆらが立案し，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃが承認している。
また，本件計画に伴う本件公金支出は，被告Ｅ，被告Ｆらが作成し，被告ら全員が承認している。
被告らは，いずれも本件処分場予定地に入会権が存在すること（少なくとも住民がそう主張していること），本件財産区議会が本件計画に反対し，どのような形でも協力を拒んでいたこと，その趣旨の決議を繰り返し行っていたこと，本件計画について安全性に疑念があること（少なくとも住民がそう主張し，安全性について明らかにすべきであると主張していたこと）等を十分に熟知していた。
しかし，被告らは，共同して本件計画を立案し，その実行を承認し，計画の実現に向けて本件公金支出行為を行った。
そうすると，被告らは，いずれも本件公金支出行為が違法であることを十分認識し，少なくとも認識すべきであったにもかかわらず，本件公金支出行為を行ったというべきである。よって，被告らには，連帯して公金支出相当額の損害賠償責任がある。
(2)　②本件各支出の違法性について
ア　原告らの主張
(ｱ)　本件計画の違法性について
本件処分場を設置する本件計画は，安全性が確保されておらず，実現性を欠き，また必要性が無かったのであり，本件計画に関し本件公金支出行為をしたことは裁量権を逸脱するものとして違法である。仮に，本件公金支出行為自体必要性があるとしても，本件計画の当時に支出する必要はなく，不必要に支出を早く行った点で違法である。
ａ　本件処分場の安全性
本件処分場は，住民の人格権を侵害する危険な施設であり，そのような施設を設置することは当然に違法である。
ｂ　本件処分場の実現性
(a)　本件処分場予定地の一部は，ａ部落住民の入会地であり，所有権はａ部落住民にあるか，仮にそうでないとしても前記住民の地役入会権が存在する。
しかし，久留米市は，ａ部落住民の同意を得ておらず，したがって久留米市には本件処分場を設置する正当な権限がない。
仮に前記入会権が存在しないとすれば，本件処分場予定地は名実ともに久留米市ａ財産区（以下「本件財産区」という。）の所有地となるので，久留米市は，本件財産区から本件処分場予定地を処分場として利用するための何らかの権限を取得する必要がある。この点につき，久留米市は平成９年の交換契約（以下「本件交換契約」という。）に基づいて本件処分場予定地の所有権を取得した旨主張する。しかし，本件交換契約については地方自治法９６条１項６号，２３７条２項に基づく本件財産区議会の決議を要するところ，この決議を経ておらず本件交換契約は明らかに違法かつ無効である。また，久留米市は本件交換契約につき本件財産区議会の決議を要しない場合である旨主張するが，本件財産区議会は包括的事前承認を個別撤回していること，公共目的についての本件財産区議会の解釈権を侵害するものであること，形式的に双方代理行為であること，実質的にも利益相反行為であること，住民の公共の福祉を害すること，交換用地の評価が適正でないことの事情によれば，久留米市の反論は成立しない。
(b)　本件処分場予定地の一部は，もともと，名義上は本件財産区所有であったが，久留米市は，本件財産区議会の決議を得ることなく同市名義に所有権移転登記手続をしている。その登記は当然無効であり，そもそも所有権自体久留米市に移転していない。
(c)　本件処分場予定地の大部分は保安林であるところ，久留米市は，保安林解除の具体的見込みがないにもかかわらず，その手当をせずに事業を進めようとした。
したがって，久留米市には本件処分場を設置する正当な権限がない。
(d)　以上のように，設置の見込みのない施設の設置のために本件公金を支出しており，当然に違法である。
ｃ　本件処分場の必要性
被告らは，平成８年２月時点で，本件計画を決定せざるを得ない切迫した状況にあった旨主張するが，以下に主張するとおり，平成８年２月時点においては，本件計画を決定せざるを得ない切迫した状況にはなく，又は仮にそのような状況にあったとしても本件計画において策定された規模の施設の必要性がなかった。


すなわち，平成８年２月時点において，処分場を早急に設置する切迫性はなく，また本件計画にある規模の処分場を設置する必要性もなかったことは，①平成１３年３月時点において新しい処分場が供用開始となっておらず，久留米市が非常事態に陥ると主張していた平成１２年３月を経過したにもかかわらず，今なお久留米市はごみ処分場不足に陥っていないこと，②久留米市は平成１１年８月，本件計画と同様供用期間１５年としながらも，埋立容量２０万立方メートルとする新たな計画を立てたことの２点から明らかである。
切迫性につき，久留米市は，平成８年２月時点において，今すぐ処分場建設に着手しなければならないと判断しているが，処分場建設にはすぐに着手することはできず，平成１３年３月の時点においても非常事態は起きておらず，熊本県菊池市に一般廃棄物最終処分場を有する民間業者にごみ処理を委託することによって乗り切っている。現在のこの選択は，平成８年２月時点においても考慮可能な選択肢であり，現在の選択を平成８年２月時点でとっていれば本件公金支出行為は不要であった。規模につき，久留米市は，平成８年２月時点において，ごみが減量されつつあり，また減量に資する制度の導入が予定されていたこと等からすれば，ごみの減量を予測し，あるいは容易に予測可能であったにもかかわらずこれを怠り，本件計画において将来のごみ量を過大に予測した。これらごみ減量の施策を実施すれば本件計画よりも容量の少ない処分場で十分であり，また当時供用していた処分場の使用可能期間も延びたのであって，平成８年２月時点に埋立容量５０立方メートルの規模の処分場を早急に設置する必要はなく，このために支出された本件各公金は違法である。
(ｲ)　財務会計行為と違法性
ａ　各支出特有の違法性
(a)　本件支出１番及び２番
本件処分場について，市民の理解を得る必要があるのであれば，直接対話をして理解を求めるべきである。本件ＰＲビデオは，処分場のイメージを実際以上に良く見せかけたものであり，まさしく宣伝ビデオに過ぎず，このようなビデオを作成する必要性は全くない。仮に作成する必要があるならば，事実に即した正確なビデオを作成すべきである。この点で，本件支出１番及び２番は違法である。
(b)　本件支出３番ないし５番
本件仮処分費用は，久留米市と話し合いを求める市民に対して，一方的に通行又は測量を妨害していると決めつけ，何ら話し合いをすることなく，その妨害排除を求めて仮処分の申立てをしたことによって生じたものであるから，本件支出３番ないし５番は違法である。
(c)　本件支出６番
本件測量委託費用は，主に本件財産区名義の土地に対する測量に関するものであるところ，この測量については本件財産区の同意も住民の同意も得ていない。したがって，他人の土地に所有者の承諾がないまま，勝手に立ち入って行った違法な測量である。この点で，本件支出６番は違法である。
ｂ　財務会計行為と違法性
支出行為の前提となる行為が違法としても，必ずしも支出行為自体が違法になるわけではないと理論的にはあり得ても，本件においては，被告らはいずれも自分の行った支出行為の意味，つまり必要性がないこと，危険な施設に対する負担であること，実現性のないことを十分に認識して行ったものであるから，本件では責任を負う。
イ　被告ら及び参加人の主張
(ｱ)　本件計画の適法性について
本件公金支出行為については，いずれも裁量権の逸脱はなく，違法ではない。
ａ　本件処分場の安全性
久留米市は，本件計画を実施するにあたり，市民の生命，身体，環境への被害等をもたらすことがないような安全性確保のシステムの構築を最大の眼目としていることはいうまでもない。埋立物の安全性の確保，埋立施設の安全性確保，検知監視体制等これらを総合的，一体的なシステムとして機能させることにより，安全性確保に万全を期している。埋立物の安全性について，本件処分場で埋立処分するものは，家庭等から排出される可燃物をｅクリーンセンターで焼却した後の焼却灰及び不燃物のみであり，下水道の汚泥，産業廃棄物等の埋め立ては行わない。埋立物の安全性について，厚生省の廃棄物最終処分場指針を遵守し，諸法令の基準を遥かに上回る対策を講じるものである。最も重要な水質汚濁防止策については，多重構造シート，不透水性改良地盤等の複合しゃ水構造とし，浸出水は，河川に流さず公共下水道に直接放流することとし，下水道法の流水水質基準に適合させる。さらに，浸出水が地下水に侵入した場合に備えての検知システムを設け，また，住民，専門家参加の安全監視体制も確立し，周辺環境汚染を防止する。
ｂ　本件処分場の実現性
(a)　原告らは，ａ部落住民の入会権を侵害している旨主張するが，そもそも入会集団であるａ部落自体が存在しないから，入会権者の承諾，譲渡，放棄等は問題にならない。
また，本件交換契約に関し，本件財産区議会の議決は得ていないが，本件交換契約は，久留米市ａ財産区区有財産の管理及び処分に関する条例（昭和３９年３月１７日久留米市条例第１号）３条に基づいて締結されたものであり，同条では財産区議会の議決は要件とされていない。前記条例に基づき，本件財産区の一定の財産につき管理者の専決処分が認められており，本件交換契約はこれに基づくものである。そして，本件財産区議会の反対決議は存在せず，公共目的の解釈権限は管理者にある。また，権限の委任により双方代理は成立せず，本来的に本件交換契約においては利益相反も成立しない。本件処分場は住民の公共の福祉を増進するものであり，交換用地評価についても専門家に依頼して評価しており適正である。
ｃ　本件処分場の必要性
平成８年２月時点において，本件場所に本件処分場を設置するとの判断には合理性があった。
(a)　平成８年当時における久留米市の現状認識について
<ア>　ごみ量の概略
久留米市における平成４年度から６年度までの埋
立処理をしたごみの量は以下のとおりであった。
年度総ごみ量埋立量
平成４年度９万４０１５トン３万４５０２トン
平成５年度８万１３３８トン２万０３９１トン
平成６年度８万８６５４トン２万０５７３トン
<イ>　埋立地の状況等
久留米市は，平成５年２月１５日，ａ町ｃ地区に


ある埋立地（以下「現埋立地」という。）の残余容量の測量及び試算を行ったが，残余容量は１３万９０００立方メートルであった。前記<ア>の推移及び予測に基づいて埋立可能性を計算したところ，以下のとおりとなった（なお，平成４年度は平成５年２月１６日から同年３月３１日までのもの，不燃物重量，焼却灰重量及び容積は当該年度におけるごみ量の総量，残余容量は当該年度末の時点でのものである。）。
年　度不燃物重量(ｔ)焼却灰重量(ｔ)容積(m3)   残余容量(m3)
平成　４　　１７００１３万７３００
５１万０３００１万０１００   ２万４０００１１万３１００６　　７８００１万２８００   ２万３８００　８万９３００７　　８４００１万２９００   ２万４８００　６万４５００８     ８９００１万３０００２万５４００   　３万９１００９     ９３００１万３２００２万６２００   　１万２９００１０     ９８００１万３４００２万７１００   ▲１万４２００
<ウ>　計画までの流れ
久留米市は，昭和５０年代半ばころから，現埋立地が近い将来満杯になるとの予測のもと，昭和５８年ころから候補地の調査選定に着手し，昭和６３年にはｄ地区を候補地として選定，平成３，４年に同地区の環境評価を行ったが，住民の反対運動が起こった。それまでの間，久留米市は，現埋立地の擁壁工事による現埋立地の延命措置，瓶，缶等の分別収集，ｅクリーンセンター竣工によるごみの全量焼却体制の確立等の対策をとってきていた。
平成７年２月，被告Ａが久留米市長に就任し，同年７月，市民各層による「ごみ問題協議会」（以下「本件協議会」という。）を設置した。本件協議会は，同年１１月１４日，「埋立地は必要であり，埋立期間を１５年として，緊急を要するため，早急に市が立地を確定して整備すること」との提言を被告Ａに行った。
この提言を受けて久留米市及び被告Ａは，①埋立期間１５年，②容量５０万立方メートル，③用地取得の可能性，容易性，④環境保全と安全性，⑤建築の経済性の条件を付加して，候補地の選定を始め，本件計画を策定した。
(b)　判断の適法性について
<ア>　候補地の選定について
久留米市は，自市のごみの処理を他の自治体に持ち込むことは許されないとの認識のもと，自市内での処理を前提に調査をし，本件処分場予定地を含む計６か所の候補地を選定した。
埋立地の形態については，平地埋立等と比較検討した結果，山間埋立が妥当と判断し，候補地を探し，耳納北麓と耳納南麓について，埋立効率，搬入道路の取り付けの難易度等比較した結果，耳納南麓の本件処分場予定地を候補地とした。
<イ>　選定時期について
久留米市は，現埋立地が平成１１年半ばころには満杯になると予想し，それまでには５年弱の時間しか残っておらず，現埋立地が満杯になる前に新最終処分場を建設しておく必要があった。このような時間的な制約の面も含め，候補地を検討し，現在の規模に縮小した処分場設置計画を発表した。
<ウ>　規模について
久留米市は過去のデータを元に，将来の最終処分を行う必要が出てくる焼却灰の量について予想し，これをもとに容量２００万立方メートル，開発面積２０ヘクタール，埋立期間５０年の規模のものの建設を計画した（以下「旧計画」という。）。
しかし，市民の耳納山系の自然環境の保全に対する要望に配慮し，容量を４７万立方メートル，開発面積を９．５ヘクタールに縮小し，埋立期間も１５年とした本件計画を立案した。
<エ>　必要性の判断について
原告らは，その後の埋立必要量の減少をもとに，現計画は過大で
不必要な規模の建設計画であると主張するが，
<Ａ>　平成８年当時は，未だ現行の家庭ごみの１７種分別の収集は行われておらず，１７種分別収集は検討課題とはなっていたものの，
現実に施行されていたわけではないこと
<Ｂ>　仮に１７種分別収集が開始されていたとしても，確実にどれだけ
のごみ量が減少するかは予測がつかなかったこと
<Ｃ>　今後家庭から排出される一般家庭ごみ等の完全なリサイクルが当面の間（少なくとも平成８年当時から１５年以内）に達成されることは考えられず，将来においてもごみの排出は存続し，それに伴い当然にごみの焼却及び焼却灰の埋め立ての問題は起き得ること<Ｄ>　埋立期間が短期で終了するような埋立能力しか有しない埋立地を多数建設することは行政の効率ないし経済性の観点から容認し
がたいこと
<Ｅ>　埋立地建設には多大のコストと時間がかかり，たとえ計画しても
それがスムーズに建設に至るという保証はないこと
<Ｆ>　管轄区内の一般廃棄物（ごみ）処理について権限と責任を有する行政当局としては，今回のような現行埋立地の埋立期限切れ，他県への緊急処理委託という同じ轍を踏むということはできないことといった諸点を考慮すれば，本件計画は極めて合理的なものである。
(ｲ)　財務会計行為と違法性
ａ　各支出特有の違法性
(a)　本件支出１番及び２番
久留米市が実施しようとする公共政策について住民への広報活動をすることは当然であり，その方法についてどのような手段を選択するかは，当該行政庁の裁量に委ねられる。
(b)　本件支出３番ないし５番
本件仮処分費用は，原告らの一部を含む住民が通行妨害や測量妨害を約５０日間にわたって続けたため，やむなく仮処分の申立てをしたことによるものであり，これらの妨害がなければその必要がなかったものである。この費用は，妨害者に対し損害賠償を求めるべき性質のものであって，市民生活防衛のため職務として支出事務に従事した被告らに何ら市への返還義務がないのはいうまでもない。
前記仮処分申立てが全て認容されたところからも，本件仮処分費用の支出は適法である。
(c)　本件支出６番
本件測量委託費用は，当初は６１８万円の予定であったが，前記のとおり約５０日間の妨害によって日程が大幅に長期化したため，結果として設計変更し，２３４万６３４０円を上乗せして８５２万６３４０円の支出を余儀なくされた。本件計画遂行のための費用であり，適法である。
(d)　本件支出７番ないし１２番


本件民有地買収費用は，事業区域周辺地域を環境保全林とし，同地域内の民有地を順次市が買収し，本件財産区が所有する同地域内の土地と一体となって自然環境を保全することとし，平成８年１２月に，その事業の一環として民有地を買収した費用である。
この買収について，久留米市議会の議決を経ている。
ｂ　財務会計行為と違法性
そもそも本件計画は財務会計行為ではないから，住民訴訟の対象足り得ない。また，本件計画が住民訴訟の対象となるとしても，違法性はない。仮に原因となった行為（本件計画）が違法であったとしても，本件公金支出が直ちに違法となることはない。
本件支出１番及び２番については，確かに本件計画がその動機目的となるが，製作会社との請負契約の締結という支出負担行為の原因とはなっておらず，本件計画そのものの適否は問題とならない。本件支出３番ないし５番については，直接の支出負担行為の原因となったのは測量への妨害行為であり，処分場設置計画そのものの適否は問題とならない。
本件支出６番については，確かに本件計画がその動機目的となるが，測量会社との請負契約の締結という支出負担行為の原因とはなっておらず，本件計画そのものの適否は問題とならない。
本件支出７番ないし１２番については，本件計画がその動機目的となるが，地権者との売買契約という支出負担行為の原因とはなっておらず，本件計画そのものの適否は問題とならない。
(3)　③被告らの責任について
ア　原告らの主張
前記(1)で主張のとおり，本件公金支出行為につき，専決して財務会計行為を行った者は，専決行為者として責任を負う。
また，前記(2)で主張のとおり，本件は，被告らが連帯して，必要もない本件処分場があたかも必要不可欠であるかのように装い，必要もない費用を久留米市に支出させた事案である。
したがって，被告らは連帯して，久留米市に対して，損害賠償責任を負う。
イ　被告ら及び参加人の主張
(ｱ)　専決権者について
前記(1)で主張のとおり，被告Ｂ及び被告Ｃは，本件各支出の財務会計行為に関与していないから，そもそも責任を負わない。また，被告Ｅは，本件支出２番ないし５番及び７番ないし１２番につき，財務会計行為に関与していないから，同様に責任を負わない。
(ｲ)　補助職員について
本件計画は，被告Ａの権限及び責任において策定されたものであり，その計画の遂行は，内部的には市長の職務命令としての性質を有するところ，職制上，専決権者は，上位権限者の職務命令に反することができない。そして，職務命令が違法であると考える職員がこれを拒否できる場合は，当該職務命令の違法性が重大でありかつ明白である場合に限られるところ，本件計画の策定がこの場合に該当するとは到底言い難い。よって，被告Ｅ及び被告Ｆの本件公金支出行為に関する専決行為に違法性はない。
(ｳ)　収入役について
収入役の被告Ｄは，その権限行使にあたり，当該行為の法令適合性と予算に基づくものであるか否かの審査を求められるところ，原因行為の違法性までの違法性審査義務を負うものではない。よって，被告Ｄの本件公金支出行為に関する支出行為に違法性はない。
(ｴ)　市長について
市長の被告Ａは，法令上本来的に本件公金支出行為についての権限を有する者であるが，前記のとおり，本件公金支出行為に違法性はない。
(ｵ)　故意・重過失について
当該職員については，故意又は重過失がある場合に責任を負うところ，被告Ａについて，故意又は重過失の存在を示す証拠はなく，補助職員であるその余の被告らについては，その職制上，故意又は重過失の存在を認めることは困難である。
第３　争点に対する判断
１　①被告らの被告適格について
(1)　当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲６２の１及び２，６４，６５の１ないし６，丙８７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　本件支出１番について
本件支出１番のビデオ作成費用は，支出負担行為決裁者及び支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。
イ　本件支出２番について
本件支出２番のビデオ複製費用は，支出負担行為決裁者及び支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。
ウ　本件支出３番ないし５番について
本件支出３番ないし５番の本件仮処分費用は，支出負担行為決裁者及び支出命令決裁者はいずれも被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。
エ　本件支出６番
本件支出６番の本件測量業務委託費用は，支出負担行為決裁者は被告Ｅ，支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。
オ　本件支出７番ないし１２番
本件支出７番ないし１２番の本件民有地買収費用は，支出負担行為決裁者及び支出命令決裁者は被告Ｆ，支出権者は被告Ｄである。(2)　以上によれば，被告Ｂ及び被告Ｃは，本件公金支出行為のいずれについても関与しておらず，地方自治法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当しないことは明らかである。よって，原告らの前記両名に対する請求はいずれも不適法である。


また，被告Ｅは，本件支出６番以外の公金支出行為には関与しておらず，これらに関しては「当該職員」に該当しない。よって，原告らの被告Ｅに対する本件支出１番ないし５番及び７番ないし１２番に関する請求はいずれも不適法である。(3)　この点につき，原告らは，被告らは，共同して本件計画を立案し，その実行を承認し，計画の実現に向けて，いずれも本件公金支出行為が違法であることを十分認識し，少なくとも認識すべきであったにもかかわらず，本件公金支出行為を行ったから，被告らは連帯して責任を負うべき旨主張する。しかし，地方自治法２４２条の２に基づく住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。そして，同法２４２条の２第１項４号の規定に基づく代位請求にかかる当該職員に対する損害賠償請求訴訟は，このような住民訴訟の一類型として，財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対し，職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものに他ならない（最高裁第３小法廷平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。以上によれば，財務会計行為に関わる当該職員のみが被告適格を有するというべきであり，当該職員には，当該普通地方公共団体の内部において，訓令等の事務処理上の明確な定めにより，当該財務会計上の行為につき法令上権限を有する者からあらかじめ専決することを委任され，その権限行使についての意思決定を行うとされている者も含まれるが（最高裁第２小法廷平成３年１２月２０日判決・判時１４１１号２７頁参照），これに当たらない者は，同条所定の当該職員に該当しない。よって，財務会計行為に関わっていない前記(2)の者を被告とすることはできない。原告らの主張は採用できない。
２　②本件公金支出行為の違法性について
(1)　本件計画が住民訴訟の対象となるかについて
被告ら及び参加人は，本件計画は財務会計行為でない以上，住民訴訟の対象足り得ない旨主張する。
しかし，原因行為につき，普通地方公共団体の長がこれを取り消し，あるいは変更する権限を有している場合には，これが違法なものであれば，長はこれを取り消すべきものと解されるから，長が，原因行為が違法であるのにこれを取り消すことなく，これを前提とする財務会計上の行為をしたとすれば，長が職務上負担する財務会計法規上の誠実執行義務違反があることになり，長は賠償責任を負うと解すべきである。
本件において見るに，本件計画及び本件公金支出行為の主体が久留米市と同一であること，本件計画は被告ら及び参加人が自認するように市長である被告Ａの権限及び責任によって策定されたものであり，被告Ａには，本件計画の取り消し，変更の権限もまた存することが認められること，本件計画は本件公金支出行為の前提となるいわば原因行為たるものであることに照らせば，本件計画の違法・適法が本件公金支出行為の違法・適法に影響する関係にあるということができる。よって，本件計画が違法であるか否かを検討する必要がある。これに反する被告ら及び参加人の主張は採用できない。
(2)　当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲２，１９の１及び２，２５の３及び４，５８の２，６８，丙３，１１，１２，１４ないし１９，６０，６５，６７ないし７１，７４，７９，８２，９３の１，被告Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　久留米市の平成８年時点の埋立地の状況について
(ｱ)　現埋立地の状況について
久留米市は，昭和４７年から，ａ町ｃ地区にある埋立地（現埋立地）において，ごみの焼却施設から出る焼却灰と不燃ごみを埋め立ててきた。当初は，焼却施設の焼却能力不足により，全量の焼却ができないため，本来焼却処理をして埋め立てるべき可燃ごみの一部について，未焼却のまま不燃ごみと合わせて埋め立てを行ってきた。
平成５年，１日３００トンの処理能力を持つｅクリーンセンターの新規焼却炉が稼働を開始し，未焼却可燃ごみの埋め立てという事態は解消した。現埋立地は，昭和４７年当初の計画では，埋立容量約５７万立方メートルということで埋め立てを開始した。
平成５年２月１５日，残余容量について推計を行ったところ，１３万９０００立方メートルであった。
(ｲ)　埋立地の延命施策について
現埋立地延命化の施策として，昭和６２年３月から，焼却灰の市外への持ち出し処理を民間業者に委託し，さらに埋め立てるべき不燃ごみについても平成４年２月から同年６月まで，市外への持ち出し処理を行った。また，平成元年４月から，事業者が排出する不燃ごみ（一般廃棄物）について，処分場への受け入れ停止措置を執り，現在も受け入れを停止している。さらに，後記のごみ減量・リサイクル施策を実施し，また，平成２年及び３年度に処分場の周囲に擁壁を築造する等して拡張工事を行い容量拡大を図った。
しかし，平成３年には，台風１７号及び１９号による住宅棟の被害で，がれき等の不燃ごみ約１万２０００トン（不燃物の約１年分）の埋め立てをしなければならなくなった。
(ｳ)　地元との使用期限更新について
久留米市は，昭和４７年から，現埋立地の関係地元であるｃ地区及びｆ地区の２地区並びにｇ地区水利組合と使用期限（昭和４７年４月１日から昭和５４年３月３１日まで）について覚書を締結した。以後，平成８年３月３１日まで，４回の更新を行ってきた。そして，ｆ地区との間で平成９年３月３１日まで，ｇ地区水利組合との間で平成１１年３月３１日までの更新ができたが，ｃ地区との間では，平成８年４月１日以降の覚書の更新をすることはできなかった。しかし，久留米市は埋め立てを平成１２年３月３１日まで継続した。
(ｴ)　ごみ処理の現状について
久留米市は，新規処分場が完成するまでの間，市域外処理を決定し，平成１１年４月から焼却灰を，平成１２年４月からは不燃ごみについても，熊本県菊池市に一般廃棄物最終処分場を有する民間業者であるG株式会社に，平成１１年度から１３年度までの３年間，委託処理をした。
(ｵ)　久留米市のごみ減量・リサイクル施策
久留米市は，以下のようなごみ減量・リサイクルの施策を実施してきた。平成３年１０月　　資源ごみ分別収集（２７校区中２３校区）
平成４年９月　　　資源ごみ分別収集（全校区）


平成５年４月　　　家庭ごみ有料指定ごみ袋導入，ごみ集積所登録制
度，小・中学校空き缶回収事業
平成６年５月　　　リサイクルホットライン開設
平成８年４月　　　古布・公園の樹木剪定枝回収，事業系ごみ処理手数
料値上げ
平成９年４月　　　事業系ごみ有料指定袋制度，粗大ごみ個別単品収集
平成１０年４月　　１７種分別収集，分別推進員制度
(ｶ)　平成８年当時のごみ処理状況
平成５年のｅクリーンセンターの稼働開始により，それまで中間処理していた収集可燃ごみと直接搬入可燃ごみに加えて可燃性粗大ごみも破砕後焼却していた。
収集不燃ごみ（粗大ごみを含む。）は最終処分場に埋め立てていた。直接搬入の不燃ごみ（粗大ごみを含む。）も，昭和６３年度まで同様の処分をしていたが，前記のとおり平成元年度からは，そのうちの事業系ごみは受け入れを停止した。
久留米市が直営で収集していた家庭系ごみは，可燃ごみ（指定袋で週２回），不燃ごみ（指定袋で月１回），資源ごみ（月２回），有害ごみ（可燃ごみ，不燃ごみ収集日），粗大ごみ（年２回）の５種類をステーション方式により分別収集を行っており，そのうち粗大ごみについては，可燃粗大，不燃粗大，金属類に分けて収集・運搬を行っていた。直接搬入可燃ごみのうち，事業系の可燃ごみは，事業者の自己搬入を除き，許可制度により許可業者がｅクリーンセンターに搬入していた。
なお，事業系ごみは，１日の平均排出量が１０キログラム以下（指定袋２袋まで）は，家庭系ごみと合わせて処理をしていた。
イ　本件計画に至る経緯
(ｱ)　久留米市は，次期埋立地として，３期計画，埋立容量２００万立方メートル，開発面積２０ヘクタール，埋め立て期間５０年との計画（旧計画）を立てた。(ｲ)　久留米市は，埋立地の残余容量の減少に伴い，昭和６０年ころから次期埋立地の候補地の選定に着手した。そして，当時全国的にみて埋立地は山間・丘陵地に立地していたこと，平地では埋立容量を確保するのに広大な農地を必要とすることから，山間部を中心に検討した。市内では南東部の耳納山系しか山間部はなく，北斜面は傾斜がきつく埋め立て効率が悪く，搬入道路の取り付けも困難であるのに対し，南斜面は傾斜も緩く谷も深いことから，南斜面がより適していると判断し，南斜面の谷の中で，地形，周辺条件，埋立容量等を総合的に検討した結果，埋め立て場所としてｂ地区を選定した。その後，昭和６３年，本件財産区に対し，協力の要請を行った。(ｳ)　久留米市は，平成３年６月から平成４年３月を調査期間として，久留米市ａ町ｂ地区において環境影響調査を実施した。
久留米市は，平成５，６年度に測量調査，地質調査，立木調査を実施し，平成６年１２月には第１期計画（１５年分，埋立容量５０万立方メートル）の実施計画を完了した。
(ｴ)　平成７年２月，旧計画の見直しを公約に掲げた被告Ａが市長に当選した。(ｵ)　久留米市は，平成７年７月，久留米市のごみ問題について，市民及び行政が一体となって調査，研究，協議することにより，廃棄物循環型社会を目指した清掃行政を推進するため，久留米市ごみ問題協議会（本件協議会）を設置した。
本件協議会は，市民団体，学識経験者，久留米市議会，行政各層からの合計３４名の委員によって構成され，平成７年７月１１日から協議会を開催して協議を重ねていった。
(ｶ)　本件協議会は，平成７年９月１３日，被告Ａに対し，中間報告として，以下のような提言をした。
ａ　ごみ減量・リサイクルの推進の一環として，事業系ごみ減量対策（自己処理の範囲や処理手数料の見直し等），リサイクル対象の拡大，ごみ収集方法（不燃・粗大ごみ収集形態，全てのごみ収集袋のあり方等）を検討すること。
ｂ　久留米市に適した新技術の導入による施設整備が求められていること。ｃ　いずれの方策を採っても最終的に残る不燃物や焼却灰の安定的処理のためには，最終処分場はどうしても必要であるが，現埋立地は物理的な限界が近づいており，市内に新規埋立地を早急に確保しなければならないと判断したこと。
(ｷ)　本件協議会は，平成７年１１月１４日，被告Ａに対し，埋立地問題に関し，以下のような提言をした。
ａ　ごみ問題に対し，啓発・広報の充実等による市民，事業者の意識の高揚や減量・リサイクルシステムの充実等を図りながら，なお一層ごみ減量・リサイクルを推進しなければならないこと。
ｂ　適正にごみを処理し，久留米市に適した飛灰処理施設，破砕選別機，灰融解炉といったような新技術の導入による施設整備を進めること。ｃ　新規埋立地について，安定的なごみ処理の確保，投資費用の最大効果，埋立地の整備に標準的に最低８年かかること，ごみ減量・リサイクルのさらなる進歩，中間処理施設の技術の進展による埋立量の減容化，ごみ減量に対する意識が薄れる懸念，埋立地を受け入れる地域の住民感情への配慮等多角的検討の結果，１つの埋立地の埋立期間については１５年を限度とすること。
ｄ　新規埋立地の規模については，早急に相当する規模の次期埋立地を確保すること。
ｅ　新規埋立地の立地については，斜面を有することが望ましいとの方向性を確認したが，山間・丘陵・平地いずれの地域が最適の場所であるかの特定には至らなかったので，立地についてはさらに検討を要するが，新規埋立地は極めて高い緊急性を有しているから，受け入れ地区住民，地権者と十分な協議・合意を早急に得ることが最重要であること。(ｸ)　ごみリサイクル市民ネットワークは，平成８年２月１６日，被告Ａに対し，公開質問状と題する書面を提出し，ｂ地区の候補地決定にあたり，埋立地建設の時間的制約が最大の理由とされているが，その時間的制約がなければｂ地区より適地があったか等の質問をした。


これに対し，被告Ａは，同月２６日，前記ごみリサイクル市民ネットワークに対し，ｂ地区を含め６か所を次期埋立地の選定にあたり検討し，検討にあたっては，主として①現埋立地の限界が近く，数年後には必要な次期埋立地の供用開始時点では減容化が可能な破砕選別機等の中間処理施設は間に合わず，埋立期間と規模の面では，１５年近くの埋め立てのためにはｂ地区ともう１つの候補地（平地）以外は不十分であること，②破砕選別機が導入され，減量リサイクルの徹底により大幅にごみ量が減る可能性の高い次々期以降にはその他の検討地も適地になると想定されること，③地形に関し，山間，丘陵はごみ問題協議会の提言にある「斜面」との条件において平地より有利ではあるが，いずれの候補地も近くに川があるため，どこに立地しても水処理の安全対策が必要であること，の３点を検討し，時間の制約を除いてｂ地区と他の検討地区とに優劣をつける決定的な要素はない等の回答をした。なお，具体的な６か所の検討地の比較は別紙１（添付省略）のとおりであり，同表中「場所Ａ」がｂ地区（本件処分場予定地）である。
ウ　本件計画後について
(ｱ)　本件財産区と久留米市は，平成９年３月２４日，本件財産区所有の土地及び立木と久留米市所有の土地及び立木を交換し，久留米市が本件財産区に対し補足金として２２６万２１００円を支払うことを主とする交換契約（本件交換契約）を締結した。なお，契約書上の記名押印は，本件財産区においては「管理者久留米市長Ａ」，久留米市においては「代表者久留米市助役Ｂ」となっている。
(ｲ)　林野庁から，平成１０年１０月，福岡県を通じて久留米市に対し，複数の訴訟が継続中で事業実行の確実性がなく，本件処分場の予定地の保安林解除について解除は困難との見解が伝えられた。
(ｳ)　久留米市は，平成１１年８月２３日，以下の内容の本件計画を見直した計画（以下「見直し計画」という。）を発表した。
埋立容量　　２０万６０００立方メートル
処分場本体面積　　１．７ヘクタール
処分場設置場所　　保安林指定区域外の部分（第１処分場対象区域）と
保安林を含んだ部分（第２処分場対象区域）のそ
れぞれの区域に第１及び第２処分場を建設
処分場建設　　第１処分場（５年分，８万２０００立方メートル）を先行して
建設
(ｴ)　久留米市は，平成１１年１０月，見直し計画にかかる整備計画書を提出し，そこで再度ごみ量推計を行い，埋立容量を２０万４０００立方メートルと変更した。本件計画と見直し計画の埋立容量の差分２６万４０００立方メートルの内訳は，おおよそ，ごみ減量施策による埋立量減量効果として約７万６０００立方メートル，中間処理施設の変更による減量として約１１万１０００立方メートル，事業系不燃ごみ（直接搬入不燃ごみ）の見直しとして約７万７０００立方メートルというものである。
(ｵ)　見直し計画が策定され，その規模が縮小されたのは，１７種分別収集によるごみ減量効果，埋立量の減容化が見込まれる中間処理施設整備方針の確定及び平成２０年度までの事業系不燃ごみの受け入れの先送りによるものである。
(ｶ)　国は，平成１１年９月，ダイオキシン対策推進基本方針に基づき，平成２２年度を目標とする一般ごみと産業廃棄物の減量化目標を決定した。その中で，一般廃棄物については，平成２２年度には人口が現状よりも１．５パーセント増加し，実質国内総生産が年率２パーセントの割合で増加すると見込まれるので，このままでは今後さらに排出量が増加すると考えられるところ，ごみの排出抑制とリサイクルを徹底し，①排出量を平成８年度に比べて５パーセント減の５０００万トンとする，②リサイクル量を１０パーセント（平成８年度）から２４パーセントに引き上げる，③最終処分量を１３００万トン（平成８年度）から６５０万トンへ半分に削減する，としている。この目標量は，廃棄物の排出を抑制しリサイクルを推進した上で，リサイクルできない廃棄物について，脱水や焼却等の中間処理を行い，最終処分量を抑制するという考え方で設定されているが，最終処分量は半減を目標とするものの，排出量の減量目標はわずか５パーセントにとどまっている。
また，国は，平成１２年度にごみの発生を抑制することを最優先とする内容の循環型社会形成推進基本法（平成１２年法律第１１０号）を制定した。
エ　ごみ量の将来予測について
(ｱ)　久留米市は，本件計画の策定にあたり，別紙２の１ないし７（別紙添付省略）のとおりごみ量を推計した。この推計については，以下のような方針等に基づいて計算された。
ａ　過去のごみ量実績，将来のごみ減量対策の方針
(a)　実績値として過去１０年（昭和６１年度から平成７年度まで）を使用し，平成８年度の実績見込みと合わせて，人口予測を行い，久留米市で収集するごみ（主として家庭系）と直接搬入ごみ（主として事業系）に分けてそれぞれ予測をした。
(b)　ごみ量の将来予測の特徴
まず人口推計については，平成５年ころから増加傾向が緩やかになっているため，増加傾向が最も緩やかな一次傾向線による予測式を用いて計算し，埋立開始年度の平成１２年度は，２３万７４７３人と推計した。
次にごみ量の推計は，通常は過去のごみ処理量の実績をベースとして行うが，家庭系ごみ処理量の推計は，その手法によらずにごみの発生量を推計し，その発生量から各減量施策による減量分を差し引いた量を必要なごみ処理量とした。これは以下の理由による。ごみ減量施策が過去も将来も同一であれば過去のごみ処理量の実績を基礎とした推計式を定めて容易に将来の推計が可能であるが，久留米市の場合，前記のとおり，平成３年度の資源ごみ分別収集を始めとして毎年のようにごみ減量施策を実施してきた。その結果ごみ減量効果は，その減量施策に応じてその都度加算してきたが，それは，それぞれの減量施策前に比べて減量するということであり，その減量率（又は量）が複利的に後年後に加算されるものではない。減量効果は，減量施策ごとに加算される。したがって，このごみ推計方法は，過去の年ごとの減量施策による減量分（資源化量や自家処理量等）とごみ処理量（焼却炉や埋立地でごみとして処理した量）を合わせたものをごみの発生量として捉え，その発生量をベースとして推計式を定め，その式による将来の各年度の推計ごみ発生量から各減量施策による減量見込み量を差し引いて施設整備の規模決定に必要なごみ処理量とした。ごみの種類別に主なごみ量推計方法は，以下のとおりである。
<ア>　家庭系可燃ごみ量


まずその基礎となる人口を過去１０年間（昭和６１年から平成７年まで）の実績をベースとして将来の推計を行った。平成５年度から家庭系ごみは有料指定袋制度を実施したためごみ量は大幅に減少したが，逆に直接搬入可燃ごみ（主として事業系）は大幅に増加した。そこで，家庭系ごみ有料指定袋制度実施前の昭和６１年度から平成４年度までの７年間の実績値をベースとした推計式による値を将来のごみ量の仮推計値とし，平成５年度から７年度までの同有料指定袋制度の減量効果を反映させるため，以下の方法により補正した。すなわち，同有料指定袋制度を実施していないと仮定した場合の前述した推計式による平成５年度から７年度までの仮推計値と同年度の実績値の比率が，同有料指定袋制度によっても家庭系ごみとして残った率（以下「残留率」という。）と考えられるため，平成８年度以降は前記推計式により得られた各年度ごみ量にその残留率（平成５年度から７年度までの平均値）を乗じて，家庭系可燃ごみの将来の推計値とした。
<イ>　家庭系不燃ごみ量
家庭系不燃ごみ量については，家庭系ごみ有料指定袋制度の実施前は各年度の変動が大きく，傾向をつかむことができなかった。同有料指定袋制度を実施した後も，平成５年度には減少し，翌平成６年には増加し，さらに平成７年度は減少するという状況であった。そこで，飽和状態に達しているものとして，同有料指定袋制度の実施後の平成５年度から７年度までの３年間の平均値で推移するものとした。
<ウ>　粗大ごみ量
粗大ごみ量については，平成９年度から個別単品収集を開始することから，駆け込み排出が予想されたため，平成９年度以降は他市の個別単品収集の事例から平成７年度比の１３パーセントとした。
<エ>　特別収集
引っ越しごみなどの特別収集によるごみについては，過去あまり変動がないため，過去の実績から将来も変わらず推移するものとした。
<オ>直接搬入可燃ごみ（主に事業系）量
平成４年度に比べて平成５年度以降は大幅に増加した。これは，平成４年度以前は家庭系として出されていたものが，平成５年度以降は事業系にシフトしているものとして予測された。そこで，平成７年度までの実績を元に推計すると過大な推計になるため，家庭系ごみ有料指定袋制度導入以前の昭和６１年度から平成４年度までの７年間の実績値をベースとした推計式による値を将来のごみ量の仮推計量とした。
次に，平成５年度からの同有料指定袋制度の実施に伴い，<ア>の仮推計量と将来推計値の差が家庭系から事業系へシフトしたものとしてその量を仮推計値に加算した値を基本量とした。そして，その平成８年度の基本量に対する平成９年度以降の各年度の増加率を算出した。その上で，平成８年度から実施した事業系可燃ごみの処理手数料の値上げによる減量効果を反映させるために平成８年度の中途（４月から７月）までの実績から平成８年度のごみ量実績を推計し，平成９年度以降のごみ量（ごみ処理手数料値上げを考慮したごみ量）は前記の増加率を平成８年度の実績値（推計値）に乗じて算定した値とした。
その上でさらに，平成９年度に予定していた事業系ごみ有料指定袋制度による減量効果を３パーセントと仮定して，前記のごみ処理手数料値上げを考慮したごみ量に０．９７を乗じた値を将来の各年度のごみ量とした。減量効果を３パーセントと仮定したのは，平成８年度にごみ処理手数料を約２．５倍に値上げし平成８年度見込量が平成７年度の実績に比べて１１パーセントもの大幅な減量効果が出ていたこと，家庭系ごみ指定袋制度が制度導入によって有料化がはかられたのと異なって，事業系ごみ有料指定袋制度は従来からすでに有料であったものを有料の指定袋の制度に変えたもので，その制度によって改めて有料となるものではないことからである。
<カ>　直接搬入可燃性粗大ごみ
直接搬入可燃性粗大ごみについては，平成元年度から４年度まで受け入れを停止しており，ごみ量の把握ができなかった。受け入れを再開した平成５年度から７年度までの実績は，昭和６３年度以前の量に比べて大幅に減少していることや，平成８年度から事業系ごみ処理手数料値上げを行っていることから，過去の実績を基にした推計は不適当と判断した。そこで平成８年度の４月から７月までの実績から平成８年度の見込量を１年当たり７７１トン（樹木剪定枝を含む。）として，平成９年度以降は，平成８年度の７７１トンから前記<オ>の直接搬入可燃ごみの増加量に比例するものとした。さらに平成８年度から実施した樹木剪定枝回収による資源化を１年当たり８０トンと見込み，その量を差し引いた量を直接搬入可燃粗大ごみ量とした。<キ>　直接搬入不燃ごみ（不燃性粗大ごみを含む。）量直接搬入不燃ごみ量については，その大部分は事業系の不燃物（産業廃棄物を除く。）であり，当時現埋立地の残余容量が少なくなっていたため，平成元年度から事業系不燃物の受け入れを停止していたので，平成元年度以降はその量は不明であった。しかし，本件処分場の供用開始（平成１２年度）以降は再び受け入れる方針だったため，受け入れ停止前の昭和６１年度から６３年度までの３年間の直接搬入不燃ごみ量（土砂類を含む。）の平均値（８２８４トン）を，平成８年度の直接搬入不燃ごみ量とした。そして，平成９年度以降は，前記<オ>の直接搬入可燃ごみの増加率と同一と仮定して推計した。なお，直接搬入される不燃ごみと不燃性粗大ごみは明確な区別を行わずに搬入されることも考えられるため，両者の合計量を推計した後，不燃ごみと不燃性粗大ごみに按分した。直接搬入不燃ごみ量と不燃性粗大ごみの比率は，過去の実績から直接搬入不燃ごみ量が６６．３１パーセントとした。
(c)　ごみ量の推計を行うにあたっては，平成８年度の事業系ごみ処理手数料の値上げ，平成９年度の事業系ごみ有料指定袋制度及び粗大ごみ個別単品収集による減量効果は見込んでいた。しかし，大幅な減量効果をもたらした１７種分別収集は，本件協議会の提言を平成８年１１月に受けて，その後検討準備期間を経て平成１０年度から実施したものであり，本件計画の整備計画書策定時には，その方針が決定されておらず減量効果は見込んでいなかった。
(d)　過去の実績をベースに将来を推計する場合には，計算式によった方がよいかその他の方法がよいかを検討し，計算式による方が適当と判断した場合には，具体的には，一次傾向線，二次傾向線，一次指数曲線，べき曲線などの予測式があるので，これらの予測式に当てはめて推計値を算出するが，過去の実績に対する相関係数の最も高いもの（値が１に近いもの），その曲線が妥当性のあるものという観点から検討した結果，一次傾向線を採用した。
ｂ　中間処理施設の方針


中間処理施設の整備方針は，埋立地の容量積算にあたって大きく影響する。平成８年当時，稼働４年目のｅクリーンセンターに加えて，次期中間処理施設もストーカー方式の焼却施設としていた。それは，燃やせるごみを焼却工場で焼却して容量を減らして残った焼却灰や燃やせないごみを最終処分場で埋立処理することが一般的であり，溶融施設等の中間処理の新技術もまだ確立していない段階にあったからであった。そして，焼却施設から出る焼却灰と不燃ごみを埋立地に埋め立てるものとしていた。中間処理施設については，ｈ地区に，焼却炉をもう１か所増設し，そこに破砕選別機を前処理として設置し，平成１５年度の稼働を予定していた。ｃ　以上のような方針に従い平成３０年度までのごみ量推計を行い，その後発生したごみをどのように処分するかということで，ごみ処理フローシート（別紙２の３）に示すとおり，可燃性ごみは粗大ごみも含めてすべて焼却処分し，不燃ごみ及び不燃性粗大ごみは平成１２年度から１４年度までは埋立処分，破砕選別施設が稼働する平成１５年度以降は破砕選別し，資源回収及び焼却できるものを取り除いた残渣のみを埋立処分するという方針を立てた。こうした処理方針に基づいたごみ処理を行うことによって，別紙２の４及び５「処理内訳表」となった。
その結果，別紙２の６及び７「埋立容量の計算」となった。本件計画の本件処分場に埋め立てられる廃棄物は，平成１２年度から１４年度までは焼却灰及び不燃ごみ，破砕選別施設が稼働する平成１５年度以降は，焼却灰，破砕選別施設からの残渣，直接搬入不燃ごみの一部の土砂，ブロック類等であり，これに覆土を加えた量が前記の埋立容量の計算となる。
排出された不燃ごみには，鉄などの有価物，紙，プラスチック等の可燃ごみが混ざっているため，その不燃ごみを機械的に鉄，アルミ，可燃ごみ，不燃ごみに選別する破砕選別施設の設置により大幅な埋立容量（容積）減が見込まれるため，平成１５年度の埋立量は前年度に比べて約１万立方メートル少なくなっている。
ガスの放散防止，火災予防等のために行う覆土は，埋立ごみは放置することなく，その層の上に速やかに行わなければならないとされており，埋立容量は，処分されるごみの性状，覆土材の種類，地形，気象条件及び跡地利用形態等によって決定される。本件計画の整備計画書提出にあたっては，「平成９年度廃棄物処理施設整備計画書の提出について」（平成８年９月１１日衛環第２４９号厚生省生活衛生局水道環境部環境整備課長通知）で定められている覆土量は埋立量の３分の１（重量比）以内に基づき，覆土量は埋立量の３分の１（重量比）を想定している。(ｲ)　久留米市は，見直し計画において，別紙３（添付省略）のとおり，ごみ処理の実績及び見通しを立てた。なお，別紙３では平成１０年度までは実績であり，同表(15)埋立欄は，焼却残渣外の埋立量を記載すべきところを焼却残渣を含めた埋立量を記載しているので，(20)最終埋立地欄は記載の誤りがある。
(ｳ)　厚生省環境衛生局水道環境部長は，昭和５４年９月１日付け「廃棄物処理施設整備国庫補助事業に係る施設の構造に関する基準について」（環整第１０７号）において，各都道府県知事に対し，ごみ処理施設に関し，計画１人１日平均排出量は，過去５か年以上の収集量の実績を基礎として算定すること及び計画月変動係数は，過去５か年以上の収集量の実績を基礎として算定すること等を通知した。
(ｴ)　厚生省生活衛生局水道環境部長は，昭和６３年６月２８日付け「し尿処理施設構造指針及び廃棄物最終処分場指針の改訂について」（衛環第８９号）において，各都道府県知事に対し，廃棄物の処理及び清掃に関する法律第８条に規定する一般廃棄物処理施設のうち，ごみ，粗大ごみ，焼却残渣等の一般廃棄物を埋め立てる最終処分場につき，①計画目標年次は，原則として計画策定時より１０～１５年後程度を目標とするが，地域の実情を勘案して設定すること，②埋立期間は最高１５年までとすること，③計画埋立ごみ質は，これまでの実績，今後のごみ収集及び中間処理の方法等を勘案して決定するものとすること，④最終処分場の位置選定にあたっては，計画埋立処分容量を確保できるものとし，収集運搬の効率，周辺条件，地形地質等，災害等に対する安全性，跡地利用計画，都市発展との関係，関連施設との位置関係について総合的に検討すること，④最終処分場の機能を確保するため，最終処分場予定地域及びその周辺について水文，地形，地質，土質及び植生等の調査を行わなければならないこと，⑤最終処分場におけるごみの埋立等による大気汚染，水質汚濁，騒音，振動，悪臭等の環境衛生について事前評価を行わなければならないこと等の指針を定め，これを通知した。オ　埋立地の整備には，手続が順調に進んだとしても最低８年は必要とされている。
(3)　前記認定事実によれば，①現埋立地について平成５年２月１５日時点では残余容量が１３万９０００立方メートルと推計されたこと，②将来の埋立量についての予測によれば，平成１０年度で現埋立地の容量は一杯となること，③本件協議会も，平成７年１１月１４日，埋立地が必要であり早急に市が立地を確定して整備することを提言していることの事実を認めることができる。
これらによれば，平成８年２月４日の時点において，早急に一般廃棄物最終処分場を建設する必要があったことが認められる。
(4)　ところで，原告らは，平成８年２月４日の時点において，一般廃棄物最終処分場を建設する必要があったとしても，本件計画で計画された規模までは必要でなかったから，本件計画は違法である旨主張するので以下検討する。
ア　必要性及び切迫性について
前記(3)の説示によれば，本件計画で本件処分場建設の必要性及び切迫性があったことが認められる。
この点，原告らは，現在においても新処分場が供用開始になっていないにもかかわらず今なお久留米市にごみがあふれていないこと，本件計画後に見直し計画が策定されたことを主張する。


これらは前記認定事実のとおり，１７種分別収集によるごみ減量，埋立量の減容化が見込まれる中間処理施設整備方針の確定，平成２０年度までの事業系不燃ごみの受け入れの先送り及び九州産廃にごみ処理を委託したことの効果というべきである。しかし，平成８年２月４日の時点において，１７種分別収集は未施行であり，これによるごみ減量効果の程度が予測できなかったこと，事業系不燃ごみの受け入れは本件処分場の供用開始から再開する予定であったこと，ごみは各自治体における自内処理が原則であり他の自治体に処理を依頼することは例外であることからすれば，平成８年２月４日の時点において，被告らが現在の状況を予測することはできず，被告らが本件処分場建設の必要性及び切迫性があったと判断したことには合理性がある。原告らの主張は現状を前提として必要性及び急迫性の判断を論難するものであるが，現在の状況は，Gに対するごみ処理委託及び現埋立地についても地元との使用期限更新ができなかったにもかかわらず使用を継続したという例外的事情の上に成り立っているものである。これらの例外的事情は平成８年２月当時の必要性及び急迫性を判断する際に考慮すべきでなく，原告らの主張は採用できない。
イ　規模について
前記認定事実によれば，①前記２(2)エの方針に従い将来のごみ量を推計したこと，②その推計によれば，平成２６年度の埋立量は４６万８２３３立方メートルになること，③埋立地の整備には順調にいって最低８年は必要とされること，④本件協議会は１つの埋立地については１５年以内のものを提言したことが認められる。これらによれば，将来のごみ量の推計は合理的であること，次期埋立地の整備に必要な年数，本件協議会の提言内容，費用対効果等の点からすれば，期間１５年以内で本件計画の規模には合理性がある。この点，原告らは，ごみの減量は予測しあるいは容易に予測可能であったにも関わらず本件計画においてごみ量を過大に推測した旨主張するが，前記認定事実によれば，将来のごみ量の推計において一定のごみ減量施策によるごみ減量は見込んで推計されていることが認められ，前記説示をあわせて検討すれば，ごみ量を過大に推測したとは認められない。原告らの主張は採用できない。
ウ　建設予定場所について
前記認定事実及び前記ア及びイの説示によれば，①本件計画時，現埋立地は数年後に一杯になること，②それゆえ早急に埋立地を確保する必要があったこと，③当時全国的にみて埋立地は山間・丘陵地に立地していたこと，④平地では埋立容量を確保するのに広大な農地を必要とすること，⑤久留米市においては山間部は本件処分場予定のある耳納山系しかないこと，⑥傾斜，搬入道路の取り付け等からすれば本件処分場予定地がある南斜面が北斜面よりも適していること，⑦本件処分場予定地のみが環境アセスメントが終了していたこと，⑧本件処分場予定地も含め６か所検討した結果，時間的制約の点から本件処分場予定地が最適とされたことが認められる。前記アの説示のとおりの新埋立地の必要性及び切迫性に照らせば，時間的制約の点から本件処分場予定地を選択したことには合理性がある。
エ　以上によれば，本件計画を被告Ａが策定したことにつき，その裁量権に逸脱があったと認めることはできない。原告らの主張は採用できない。(5)　さらに，原告らは，本件処分場は安全性を欠き，また実現性を欠いていた旨主張するが，これらの主張を認めるに足りる証拠はない。
(6)　次に，本件公金支出行為につき，固有の違法性があるかについて検討する。
ア　本件支出１番及び２番について
本件計画は久留米市が実施しようとする公共政策であり，これについて住民に対し広報活動をすることは，それが著しく不当でない限り許されることは言うまでもない。そして，本件において，その手段として本件ＰＲビデオによるというものは著しく不当ということはできない。よって，本件支出１番及び２番には違法性がない。
イ　本件支出３番ないし５番について
証拠（丙５０ないし５３）及び弁論の全趣旨によれば，原告らの一部を含む住民が通行妨害，測量妨害等を行っていたこと，そのために久留米市は通行妨害，測量妨害等禁止の仮処分を申し立てたこと，福岡地方裁判所久留米支部はこれを相当と認め，いずれも仮処分命令を発令したことが認められる。これらの事情に照らせば，住民の妨害行為に対し弁護士を代理人に選任して仮処分の申立てを行ったことには合理性があり，本件支出３番ないし５番には違法性がない。
ウ　本件支出６番について
本件計画の実施に際し，本件測量委託費用を支出することは合理性があり，また，当初の予定額より上乗せ額が生じたのは前記イの事情によることによれば，本件支出６番には違法性がない。
エ　本件支出７番ないし１２番について
本件支出７番ないし１２番は，本件処分場予定地周辺の自然環境保全のためのものであり，弁論の全趣旨により久留米市議会の議決を経ていることも認められ，これらの事情に照らせば，本件支出７番ないし１２番には違法性がない。オ　その他，本件公金支出行為いずれにも，財務会計行為につき手続違背等の違法性の存在を認めるに足りる証拠はない。
第４　結論
よって，その余について判断するまでもなく，原告らの被告Ｂ及び被告Ｃに対する請求並びに被告Ｅに対するＰＲビデオ作成及び複製費用，仮処分事件の弁護士費用及び民有地買収費用に関する請求はいずれも不適法であるからこれらを却下することとし，原告らのその余の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条，６６条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１３年１２月２７日）
福岡地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　　　高野　裕
裁判官   　　　    山本正道
裁判官　　   　    入江克明
（別紙）公金支出一覧表
１(1)　支出相手方　　　福岡市中央区　　　　　　　株式会社H(2)　支出年月日      平成８年８月２１日ころ(3)　支出目的      新埋立地ビデオテープ作成業務委託費用
(4)　支出金額      ４９９万５５００円
２(1)　支出相手方      福岡市中央区　　　　　　　株式会社H(2)　支出年月日      平成８年９月２０日ころ(3)　支出目的      新埋立地計画ＰＲビデオ複製業務委託費用
(4)　支出金額      １６万４８００円


平成１４年７月１８日判決言渡平成９年(ワ)第２３１６９号　損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告Ａに対し，金３３６０万３３４４円及び内金３０６０万３３４４円に対する平成８年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金１６３８万１６７２円及び内金１４８８万１６７２円に対する平成８年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，金１６３８万１６７２円及び内金１４８８万１６７２円に対する平成８年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
６　この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が，原告Ａについて金２０００万円，原告Ｂについて金１０００万円，原告Ｃについて金１０００万円の担保を供するときは，それぞれの原告らによる上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，金４６１１万７８３７円及び内金４１７６万７８３７円に対する平成８年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対し，金２４８０万８９１８円及び内金２２６３万３９１８円に対する平成８年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）に対し，金２４８０万８９１８円及び内金２２６３万３９１８円に対する平成８年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，左内頸動脈分岐部に未破裂脳動脈瘤が発見された患者に対して，防衛医科大学校病院（以下「被告病院」という。）の医師がコイル塞栓術を実施した際，コイルが内頸動脈内に移動したためコイルを回収しようとしたところ成功せず，さらに開頭手術を行ったがコイルを全部を除去することができなかったため，残存したコイル及びこれによる血流障害によって惹起された脳梗塞で患者が死亡した事案で，患者の遺族らが被告に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠により認定した事実は，各項の末尾に当該証拠を摘示した。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，亡Ｄ（以下「Ｄ」という。）の妻であり，原告Ｂ及び原告ＣはそれぞれＤの長女と長男である。（争いがない）
イ　被告は，埼玉県所沢市ａ　ｂ丁目ｃ番地において被告病院を設置，運営する者であり，同病院に勤務するＥ医師（以下「Ｅ医師」という。）及びＦ医師（以下「Ｆ医師」という。）の使用者である。（争いがない）(2)　Ｄは，平成７年１１月１０日，大学の講義中に意識障害を起こしたことから，同月下旬，堀ノ内病院においてＣＴ検査を受けた結果，脳動脈瘤の可能性を指摘された。そこで，同年１２月７日以降，被告病院において三次元ＣＴ検査を受けた結果，左内頸動脈分岐部に未破裂脳動脈瘤が発見された。（争いがない）(3)　Ｆ医師は，平成８年２月２８日，Ｄに対し，脳動脈瘤に対するコイル塞栓術（以下「本件手術」という。）を施行した。
脳動脈瘤に対するコイル塞栓術とは，大腿動脈からカテーテルを当該脳動脈瘤まで導入し，脳動脈瘤を造影した上，脳動脈瘤内にコイル（プラチナ等の形状記憶合金）を挿入，留置して塞栓することにより，脳動脈瘤の血栓化を図り，脳動脈瘤からの出血を阻止しようとする治療法であり，血管内手術とも呼ばれている（その仕組みについては，別図１のとおり。乙３２）。（争いがない）(4)　Ｆ医師は，同日午前１１時５分ころ，Ｄの右大腿部からガイディングカテーテルを導入し，その中にトラッカーカテーテルを挿入し，その先端部をガイディングカテーテルの先端部よりさらに先の脳動脈瘤内に進め，脳動脈瘤を造影した後，午前１１時５０分ころ，上記カテーテル内部を通してＩＤＣコイル（径約０．０４ｍｍ，輪を描いたときの径６ｍｍ，長さ２０ｃｍ）の約半分を脳動脈瘤内に挿入した。しかし，このコイルが脳動脈瘤外に逸脱して内頸動脈内に移動し，中大脳動脈及び前大脳動脈を塞栓する可能性があると判断されたため，正午ころまでにコイル塞栓術の中止とコイルの回収を決めた（カテーテルの導入の仕組みについては，別図２のとおり。乙３２）。
Ｆ医師は，コイルと接合部で接合しているデリバリーワイヤーを引きコイルを回収しようとしたが，コイルが伸びてしまい功を奏さなかった。さらに，リトリーバーを用いてコイルを回収しようとしたが全部を回収することができず，午後２時４５分ころ，リトリーバーによるコイルの回収作業を中止した。コイルは，脳動脈瘤から大動脈にかけて残存し，その先端部分が脳動脈瘤から内頸動脈に一部移動したことにより中大脳動脈の血流が悪化した。そこで，被告病院の医師は，開頭手術によりコイルの回収を試みることとし，午後４時５分ころ全身麻酔を施行し，午後５時１５分ころより執刀を開始し，午後９時２５分から同４５分ころにかけてコイルの一部を摘出し，脳動脈瘤クリッピング手術を施行した。しかし，上記開頭手術によ
ってもコイルを全部
除去することはできなかった。（争いがないか，明らかに争わない。）(5)　Ｄは，平成８年３月１３日，残存したコイル及びこれによる血流障害によって惹起された脳梗塞により死亡した。（争いがない）
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　コイル塞栓術を選択したことにつき過失があったか否か。
（原告らの主張）
未破裂動脈瘤については治療をすべきか否か議論の存するところ，Ｄの脳動脈瘤は無症候性の未破裂動脈瘤であり日常生活に何らの支障もなかったのであるから，そもそも手術の必要性がなかったものである。


また，仮に治療が必要であると判断されたとしても，脳動脈瘤の治療にあたっては手術可能な症例には開頭手術（クリッピング手術）が原則であり，開頭手術が困難な場合にコイル塞栓術を含めた血管内手術を行うべきであるとされている。すなわち，コイル塞栓術は確立された治療法ではなく発展途上の治療法であり，安全性についても問題があるとされている。Ｄの場合，開頭手術が困難な症例ではなく，開頭手術を選択すべき症例であった。まして，Ｄの脳動脈瘤は広頸（直径約８ｍｍ）であり，コイルの定着は当初より困難と予測されていたのである。加えて，被告病院は，当時コイル塞栓術をわずか十数例しか実施しておらず，熟達した技術を有していたわけではなかった。また，当時，ＩＤＣコイルはＧＤＣコイルに比べ合併症
を発生させる危険性
が高いことが学会で指摘されていた。そうだとすると，あえて危険性の高いコイル塞栓術を採用すべき理由は存在しなかった。
したがって，Ｅ医師らが，手術を選択したこと，さらにコイル塞栓術を選択したことに過失がある。
（被告の主張）
未破裂動脈瘤については，治療しないで放置した場合，破裂の可能性があること，破裂した場合の予後が極めて悪いこと，死亡率は皆無ではないものの治療する場合の危険性の程度はかなり低いことなどから，患者のインフォームドコンセントを前提にして治療することがごく通常に行われている。本件では，Ｄの脳動脈瘤は直径約８ｍｍあり，同人は基礎疾患として高血圧症を有していたことから，破裂の可能性は通常より高いといわざるを得なかった。したがって，Ｅ医師らが手術を選択したことに過失はない。
また，コイル塞栓術は，多くの医師によって有効有用であると認知され，極めて多数の実施成功例が報告されている，当時既に確立された治療方法であった。また，本件では，脳動脈瘤の位置等からして，開頭手術はかなり困難といわざるを得ない状況にあり，Ｅ医師らが第１選択としてより低侵襲のコイル塞栓術の施行を選択し，まず，コイル塞栓ができるかどうかを試してみて，無理なときはコイル塞栓術を中止しコイルを除去し，改めて開頭手術をするかどうか話し合う方針とし，その旨Ｄに勧めたことは，適切な判断である。Ｄの動脈瘤については，コイル塞栓術が有効にできないワイドネックの可能性があるが，そうではなくネックが若干広いだけでコイル塞栓術が有効にできる可能性もあると診断していた。加えて，Ｆ医師
は，頭部を含む極めて多
くの血管内手術の経験を有しており，熟達した技術と実績を有するこの当時日本でも有数の医師の１人であった。
また，本件手術当時，ＧＤＣコイルはまだ厚生省から承認されておらず，平成９年２月に厚生省から承認されたものである。平成８年２月までに，ＩＤＣコイルがＧＤＣコイルに比べ合併症を発生させる危険性が高いことが学会で指摘されていた，との事実はない。当時，ＧＤＣコイルは，日本では数施設で治験されている段階に過ぎず，その両者を比較検討した論文，報告等はなかった。よって，Ｅ医師らがコイル塞栓術を選択したことに過失はない。(2)　コイル塞栓術を実施するにあたって手術手技に過失があったか否か。
（原告らの主張）
ア　Ｄの脳動脈瘤のネックが大きいことは手術前から予見されていたのであるから，コイル留置前に造影が行われていれば，留置が行われることはなかったはずである。仮に，脳動脈瘤のネックが大きいことを知っていたならばコイルの留置は行われるべきではなく，動脈瘤が大きいことを知りながらあえて留置を行ったとすれば明らかな過失がある。
イ　血栓化を防止するための薬剤の投入等を実施することなくコイルを留置した点にも過失がある。さらに，コイルを回収するにあたって生じた血栓化を解消して回収を容易にしてから実施すべきであるのに，何らの措置をとらずに直ちに回収作業を行った過失がある。
ウ　Ｆ医師は，コイル操作時のいずれかの時に通常の操作を超えた過大な圧を加えたためほどけ現象を生じさせ，さらに，ほどけ現象の発生を見過ごしてほどけ現象の部分を長く伸ばすこととなり，コイル回収を不可能にした過失がある。エ　ほどけ現象がリトリーバーによる回収が可能な程度の長さであったとしても，Ｆ医師がリトリーバーで掴んだ部分はほどけ現象が生じた部分であったため１回目のコイル回収作業が失敗したのであり，掴むべき部分を間違えた過失がある。オ　コイルのほどけ現象の部分が長すぎると判断した場合には，コイルの回収は不可能であるから直ちに開頭手術に移行すべきであり，本件においては，中大脳動脈に血流障害が生じたことが認められた午後０時５０分の段階で開頭手術に移行すべきであった。しかるに，Ｆ医師は，開頭手術に移行すべき時期の判断が遅れたとともに，開頭手術の準備もしていなかったとの点で二重に過失がある。カ　Ｆ医師は，リトリーバーによる回収が不可能になった以降も約２時間に亘ってコイル回収作業を続けているが，これは脳梗塞の発生を助長させるものであり医学的には全く間違ったものであるから，回収作業を継続したことについても過失が存在する。
（被告の主張）
ア　コイル塞栓術をＤに実施するにあたっては，同人の脳動脈瘤に対するＸ線血管造影を何度も行っている。
イ　コイル塞栓術に際して，血栓予防剤ヘパリン及び血栓溶解剤ウロキナーゼを適切に投与している。また，これとは別に，本件手術中，ガイディングカテーテルとトラッカーカテーテルとの間及びトラッカーカテーテルとデリバリーワイヤーとの間に，加圧して，絶えずヘパリン加生理食塩水を注入しており，このルートからもおよそ４０００単位のヘパリンが注入されている。さらに，本件コイル塞栓術によって血栓化は生じなかった。
ウ　Ｆ医師は，コイルを回収するためデリバリーワイヤーをゆっくり引き抜いたところ，デリバリーワイヤーは抵抗を感じることなく引き戻せたが，瘤内に留置した約半分のコイルは，Ｘ線透視上，ほどけずに固定し動かなくなった。そして，その原因はコイルのもつれ（ノットフォーメーション）の可能性が高い。そのためトラッカーカテーテルに通常の状態で存在していたコイルの約半分の部分が伸びてしまったものであり，これはＦ医師の過失によるものではない。エ　Ｆ医師は，ほどけ現象には直ちに気付き，リトリーバーでのコイルの回収を開始した。１回目のコイル回収作業においてはほどけ現象の生じていない部分をリトリーバーで掴んで，リトリーバーとトラッカーカテーテルとを一緒にゆっくりと引き抜いた。しかし，瘤内のコイルがほどけずコイルを回収できなかった。１回目の回収作業の失敗は原因が不明であり，被告の過失によるものではない。オ　Ｆ医師によるコイル回収が原因不明の事由によりうまくいっていないことが明らかになった午後１時ころ以降，脳外科医師団により開頭手術の検討及び手術室の緊急手配等が，Ｆ医師の前記処置と並行して進められた。そして，緊急手配した手術室が利用可能になった午後４時ころから開頭手術を実施したものであり，この点に過失はない。


カ　１回目の回収作業が失敗した後はコイル回収の可能性はなかったということは，当時の医学水準で見る限り，一般的な知見ではなかった。また，１回目の回収作業後に出現した症状は，それ以降の回収作業によって悪化しておらず横ばいであり，脳梗塞の発生を助長させたということはない。一刻も早くコイルを回収することがＤを救う唯一の方法であることは真実であり，開頭手術の準備をしながら血管内のコイルの回収作業を行うことはベストの選択であった。
(3)　説明義務違反の有無
（原告らの主張）
Ｅ医師らは，以下の諸点をＤに十分説明して，その同意を得るべきであった。①　診察結果によるＤの脳動脈瘤の大きさ，破裂の危険性の程度②　Ｄの脳動脈瘤は無症候性の未破裂動脈瘤であり，日常生活には何らの支障はないのであるから，手術をすべきか否か議論が存在すること③　開頭手術が原則であり，コイル塞栓術は開頭手術が困難な場合に適用されるも
のであること
④　コイル塞栓術は発展途上の治療法であり，術中の破裂，コイルの末梢への流出，親血管性の閉塞など５％前後の合併症が見られること，コイルは「ほどけ現象」が生じやすく，一度「ほどけ現象」が生じそれが回収できないほどに長くなれば回収不能となり，脳梗塞を発生させ死に至る危険性を有すること，新しい技術の
ために長期予後が不明であること
しかるに，Ｅ医師らは，上記の点について何らの説明をしなかった過失がある。仮に，Ｄが上記の点について説明を受けていれば，あえて発展途上の危険性の高い治療法であるコイル塞栓術に同意することなどあり得なかった。
（被告の主張）
Ｅ医師らは，Ｄに対し，上記原告らの主張のうち①②については十分説明している。
③については，その前提となる事実が誤っているので，そのようなことを説明する義務はない。
④について，Ｅ医師らは，Ｄの脳動脈瘤の現状，放置した場合の破裂の可能性，破裂した場合の危険性，治療法として開頭手術とコイル塞栓術があること，それぞれの目的，内容，危険性及びその程度，２つの方法を比較した場合の利害得失，当初は脳動脈瘤のネックが若干広いので開頭手術が適すると判断したが，脳動脈瘤の位置等からして本件は開頭手術はかなり困難と判断されるので，開頭手術に比べて低侵襲であるコイル塞栓術について再検討したこと，その結果，コイル塞栓術でうまく塞栓できる可能性もあると判断されること，コイル塞栓術でうまくいかないときはコイルを除去できること，ただコイル塞栓術にもリスクはあり，２，３％の確率で死に至ることもあること，総合的判断としてはコイル塞栓ができるかどうか試み
て，無理なときには
コイル塞栓術を中止し，コイルを除去し，改めて開頭手術をするかどうか話し合うこと等，患者が，未破裂動脈瘤を放置するという選択肢を含めて治療法を自己選択するのに十分な説明をした。なお，コイル塞栓術は発展途上の危険性の高い治療法であるとの説明については，その前提事実が誤っているので，そのような説明をする義務はない。
よって，本件において，被告病院の医師らに説明義務違反はない。また，コイル塞栓術は，開頭手術と比して危険性が高いものではなく，むしろ格段に低侵襲であることからすれば，原告らがコイル塞栓術を選択したことはむしろ自然であり，被告病院の医師らが説明義務を尽くしていたらコイル塞栓術を選択しなかったとは到底いえない。そうであれば，仮に原告らが主張するような被告病院の医師らの説明義務違反があったとしても，その説明義務違反と原告らのコイル塞栓術の選択とは因果関係が存在しない。
さらに，医師の説明義務違反と死亡や重篤な後遺症等の悪しき結果との間に患者の疾病に向けられた医師の医療行為が存在する場合には，たとえ，その治療行為により悪しき結果が発生したとしても，その結果との間で直接的因果関係が認められる原因行為は，説明義務違反ではなく，医師のとった上記医療行為そのものであり，説明義務違反と悪しき結果との間には相当因果関係を認めることはできない。そして，本件事故の原因は，リトリーバーで適切な回収方法を講じたにもかかわらず瘤内のコイルがほどけなかったことにあるから，説明義務違反とＤの死亡との間には相当因果関係がない。
(4)　損害
（原告らの主張）
ア　逸失利益　６０５３万５６７５円（原告Ａが２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃが各４分の１の割合で相続）
Ｄは，学校法人Ｇ大学文学部の教授としての給与等として年額１２１６万６８５０円の収入があったが，同大学の定年は７０歳であり同年齢まで稼働可能であったから，その逸失利益は生活費及びライプニッツ係数により中間利息を控除して算出すると，次の計算式のとおり，６０５３万５６７５円となる。１２１６万６８５０円×（１－０．３）×７．１０７８＝６０５３万５６７５円イ　慰謝料　原告Ａにつき１０００万円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各７５０万円原告Ａは，昭和４１年５月１４日Ｄと婚姻し，原告Ｂ及び原告Ｃを含め幸福な家庭を営んできたものであり，Ｄは一家の支柱として家族を支え，原告らもＤを支えとして生活してきたので，突如支柱を失った原告らの精神的苦痛は筆舌に尽くし難いものがあり，さらに，Ｅ医師らは，原告らに対し，今日に至るまで十分な説明も謝罪もなく話し合いに応ずることもなく，裁判にまで持ち込まれており，原告らの上記精神的苦痛を慰謝するためには，原告Ａにつき１０００万円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各７５０万円が相当である。
ウ　葬儀費　原告Ａにつき１５０万円
原告Ａは，葬儀関係費用を負担したが，そのうち１５０万円を損害額として請求する。
エ　弁護士費用　原告Ａにつき４３５万円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各２１７万５
０００円
原告らは，原告ら訴訟代理人に対し，本件訴訟の報酬として損害の１割にあたる８７０万円を支払うことを約した。
（被告の主張）
事実については不知，法解釈については争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（コイル塞栓術選択の過失）について


(1)　前記争いのない事実等と証拠（甲１，３，４，６ないし２０，３０，３１，４５ないし５０，５３，８１ないし８３，８９ないし９７，１０３ないし１３６，１６１，乙１ないし６，９，１０，１３ないし１９，２４ないし３２，３６，５７，証人Ｆ，証人Ｅ，原告Ａ本人，鑑定人Ｈの鑑定の結果）を総合すれば，本件手術に至る経緯等について以下のとおりであると認められる。
ア　本件の経緯
(ア)　Ｄは，昭和９年７月２５日に生まれ，本件手術時（平成８年２月２　８日）及び死亡時（平成８年３月１３日）には，満６１歳であった。(イ)　Ｄは，平成７年１１月１０日，大学の講義中に意識障害を起こし，数時間もうろうとした状態となった。その後，Ｄは，正常な生活を送っていたが，同月下旬ころ，堀ノ内病院においてＣＴ検査を受けた結果，脳動脈瘤が存在する可能性を指摘され，同病院の紹介により，同年１２月７日より被告病院にて担当医師であるＥ医師の診察を受けた。
(ウ)　平成７年１２月１５日，原告Ａのみが被告病院を訪れたが，その際，Ｅ医師は，同年１１月３０日に堀ノ内病院が実施した造影ＣＴ検査において，左内頸動脈分岐部脳動脈瘤の疑いが強いことを原告Ａに説明した。(エ)　Ｄは，同年１２月１８日に被告病院にて造影３次元ＣＴ検査を受けたが，その結果，Ｅ医師により左内頸動脈分岐部脳動脈瘤が存在することが確実であると判断され，同月２２日，Ｅ医師は，Ｄ及び原告Ａ（以下「Ｄら」という。）に対しその旨説明した。また，Ｅ医師は，同日の診察において，この未破裂脳動脈瘤の治療計画を立てる上で必要となる脳血管撮影の説明をした上で，Ｄらが脳血管撮影の施行を希望したことから，平成８年１月１９日午前に脳血管撮影を施行する予約を入れ，同月１８日に入院する予約を入れた。
(オ)　Ｄは，上記(エ)の予約に基づき，平成８年１月１８日に脳血管撮影目的で被告病院に入院し，翌１９日に脳血管撮影を受け，翌２０日に退院した。(カ)　Ｄは，同月２６日外来受診し，Ｅ医師より上記脳血管撮影の所見の説明を受けた。その際，Ｅ医師は，Ｄらに対し，開頭手術及び血管内手術の危険性等について説明をした（具体的な説明内容については，争点(3)についての判断において認定する。）
(キ)　さらに，Ｄは，同年２月２３日外来受診し，Ｅ医師より，同年１月２６日に所沢明生病院で実施したＭＲＩ検査においてわずかに小梗塞巣が散在していること，また，同月１４日に実施した脳血流シンチグラム検査では異常がなかったことの説明を受けた（その余の手術の危険性等に関する具体的な説明内容については，争点(3)についての判断において認定する。）。
Ｄは，同年２月２３日の診察において開頭手術を希望したことから，同月２９日に開頭手術を実施する予定が決められた。同人は，同月２３日入院手続をとったが，直ちに同月２７日午後３時までの外泊許可をとり自宅へ帰宅した。(ク)　同月２７日，被告病院内におけるＤに対する手術前のカンファレンスにおいて，同病院のＩ教授より以下のような発言がなされ，Ｄに対して，開頭手術に替えて血管内手術すなわちコイル塞栓術を施行することが提案された。すなわち，「この内頸動脈分岐部脳動脈瘤の手術はかなり困難である。内頸動脈そのものが立ち上がっており，動脈瘤体部は脳の中に埋没するように存在している。動脈瘤の背部は恐らく確認できないので，貫通動脈や前脈絡叢動脈をかんでしまう可能性がある。破裂例であれば開頭クリッピング術が第１選択でもいいかもしれないが，未破裂例なのでまず血管内手術を試みてもいいのではないか。血管内手術がうまくいかないときは再度ムンテラし，術後神経学的機能障害について十分納得するのであれば，
開頭クリッピング術
を行ってもいいかもしれないが。」との発言がなされた。それに対し，同病院の放射線科の医師であるＦ医師は，以下のように発言し，コイル塞栓術の施行を是認した。すなわち，「本症例の口径はかなり広いが，動脈瘤体部はある程度丸い形であるので，動脈瘤体部内に入れたコイルが落ち込むことはないと思う。明日（同月２８日），まず動脈瘤造影を行い，コイルが挿入可能であればその場で行いましょう。無理はしません。」との発言がなされた。(ケ)　上記カンファレンスの結果に基づき，同日夕方に行われたＤの診察において，Ｅ医師及びＦ医師は，Ｄらに対して上記カンファレンスの経緯等を説明した上，コイル塞栓術の手技等について説明した（具体的な説明内容については，争点(3)についての判断において認定する。）。


Ｄらは，上記医師らの説明を受け，Ｆ医師の執刀によるコイル塞栓術を翌２８日に受けることを承諾し，承諾書に署名押印し被告病院へ提出した。イ　未破裂脳動脈瘤の手術適応に関する本件手術当時の見解等(ア)　未破裂脳動脈瘤を手術すべきか否かについては，手術しない場合の破裂率，破裂した場合の予後（重度障害ないし死亡の結果を生じさせる危険性），手術した場合の予後（重度障害ないし死亡の結果を生じさせる危険性）等の多数の要素を勘案して，その得失を判断しなければならないとされている（乙１５ｐ４１など）。(イ)　未破裂脳動脈瘤の破裂の危険率については，平均年間破裂率は，「概ね１－２％」（甲３ｐ８７８），「２．３％」（乙１３ｐ２），「１－２％」（乙１４ｐ２２），「少なくみても２％はある」（乙１５ｐ３３）などと報告されていた。さらに，脳動脈瘤の大きさとの関係では，「ＭｃＣｏｒｍｉｃｋらは６～１０ミリの脳動脈瘤の４１％が，また１１～１５ミリの８７％が破裂例であるとし，ｋａｓｓｅｌｌらは１１１４例の破裂脳動脈瘤の検討で，その７１％が１０ミリ以下で，１３％は５ミリ以下であったと報告し，１０ミリ以下の脳動脈瘤は破裂の危険性が高く５～１０ミリの脳動脈瘤は処置されるべきであると述べており，・・２．４ミリ以下の破裂の頻度は極めて低い。・・以上の報告などにより，破裂に至るｃｒｉｔｉｃａｌ　ｒａｎｇｅの大きさは，４～５ミリであると考えられる。」（乙１５ｐ３５）などと，報告されており，４～５ミリよりも大きい脳動脈瘤については，それよりも小さいものと比較して破裂の危険性が高いことが報告されていた。(ウ)　そして，未破裂動脈瘤が破裂した場合の予後については，「破裂時の死亡率（ｍｏｒｔａｌｉｔｙ）は５０％前後，障害率（ｍｏｒｂｉｄｉｔｙ）は２０％程度と考えられる。」（甲３ｐ８７９），「破裂例３４例中１８例（５２．９％）で出血は致死的であった。」（乙１３ｐ８），「脳動脈瘤は一旦破裂すると，現在の昀良の医療によっても死亡４０％，重い障害２４％，残る３６％が社会復帰できるに過ぎず，」（乙１５ｐ１）などと報告されており，その予後は極めて悪いことが認識されていた。
(エ)　他方，手術をした場合の予後については，開頭手術についてであるが，下記のとおり，多くの論文で低い死亡率と低い障害発生率が報告されていることから，未破裂脳動脈瘤については，患者のインフォームドコンセントを前提にし，年齢，手術による神経症状出現の可能性が少ない，重篤な全身合併症がない等の条件の下，手術を積極的に施行することが本件手術当時一般的に勧められていた。ａ　「未破裂脳動脈瘤は，脳動脈瘤のＨｕｎｔ＆Ｈｅｓｓの重症度分類（１９７４）ではＧｒａｄｅ０であり，手術成績は良好で，一般的には手術治療が勧められている。・・われわれの未破裂脳動脈瘤の治療成績を見ても，脳梗塞に合併した例を除けば，無症候性動脈瘤の手術死亡０．９％，障害率３．５％となり，手術結果は良好である。」（甲３ｐ８８０）
ｂ　「未破裂脳動脈瘤の手術危険率については，ほとんどの論文で低い死亡率と低い神経機能障害出現率が報告されている。」（乙１３ｐ９）ｃ　「（３２例での開頭クリッピング手術につき）手術死亡率は０％，罹病率は・・嗅覚減退の１例（３．８％）であった。」（乙１４ｐ２２）ｄ　「未破裂で検出された脳動脈瘤の手術予後は極めて良く，１％以下の死亡にと
どまるとされている」（乙１５ｐ１）
ｅ　「１５ミリ以下の動脈瘤で，後遺障害も重度障害のみ，スクリーニングまたはこれに準じた方法で見つけたもののみにして集計したのが表１７であり，この条件下では死亡０％，障害４％であり極めて良好であった。」（乙１５ｐ３７）ただし，脳動脈瘤の存在する部位により一般に手術が困難とされるものもあり，より詳細な部位別の手術予後については将来的に検討を加えるべき課題であるとの指摘も存在する（乙１５ｐ４５）。
他方，「脳ドックにて発見された未破裂脳動脈瘤がすべて治療の対象とされている訳ではなく，患者の年齢，合併症を考慮して，高血圧のコントロールなどで保存的に観察されている例も少なくない。」（甲３ｐ８８１），「患者の高齢化に伴う手術合併症は決して少なくない可能性を考慮して，安直な手術適応は厳に戒めるべき」（甲４ｐ８０）などといった，未破裂脳動脈瘤に対する手術施行についての慎重論も存在していた。
ウ　本件手術当時のＩＤＣコイル塞栓術の地位及び手術適応(ア)　ＩＤＣコイルは，平成６年９月１２日に厚生大臣の承認を受けており（争いがない），本件手術時には既に多数の実施成功例が報告されており，開頭手術と比較して低侵襲な手術方法として考えられていた（乙１６ないし１８）。(イ)　しかし，他方，未破裂脳動脈瘤に対するコイル塞栓術施行例において，コイルが動脈瘤外に逸脱する例，神経症状が悪化した例，合併症等から死亡する例も報告されており，合併症として，術中の脳動脈瘤破裂，コイルの末梢への流出，親血管性の閉塞などが指摘されていた。合併症発生率については，「５％前後」とするもの（甲３ｐ８８２），「１２例中２例に軽度障害（Ｍｏｄｅｒａｔｅｌｙ　ｄｉｓａｂｌｅｄ），死亡例は０例」（乙１６ｐ１３０）などと，概ね良好な手術成績が報告されていた。ただし，コイル塞栓術は，当時比較的新しい手術方法であったため，長期の経過観察例が少なくいため，さらなるｆｏｌｌｏｗ－ｕｐが必要だとされており，「発展途上の治療法」（甲３ｐ８８３）であるとする論文も存在していた。


(ウ)　コイル塞栓術の適応については，本件手術当時から，「動脈瘤茎部の大きいいわゆるｗｉｄｅ　ｎｅｃｋの動脈瘤は塞栓物質が血管外に逸脱する危険があるため適応外とされる。」などと報告され（甲７のｐ４７），さらに，動脈瘤茎部の大きさが広い事例においてコイル塞栓術を試みたがコイルが動脈瘤の外に逸脱し親血管内に脱出したため治療を断念した事例が文献で紹介されている（乙１７のｐ９８，乙１８のｐ６０，ｐ６４）など，動脈瘤茎部が大きいｗｉｄｅ　ｎｅｃｋの事例においては，コイル塞栓術の適用がないとされていた。(エ)　ＧＤＣコイルは，現在，ＩＤＣコイルに比べて安全性が高いとして，脳動脈瘤の血管内手術に広く利用されているものであるが（乙５７など），本件手術当時，ＧＤＣコイルは，国内での使用許可を受けるための臨床治験段階であり被告病院で使用することは不可能であったこと，及び，厚生省からの許可が下りる時期が不明であったことから，ＧＤＣコイルを選択することは不可能であった（乙２４ないし３１，鑑定書）。
エ　Ｄの脳動脈瘤の形状等
平成８年２月２８日のコイル塞栓術施行時に実施された脳血管撮影の結果によれば，Ｄの脳動脈瘤の昀大径７．９ｍｍであった。ネックの大きさは約３．４ｍｍ（甲１３１）であり，やや大きめであり，脳動脈瘤を完全に塞栓できるかどうか判断に困難を要する（Ｆ医師証言）大きさであったものの，上記ウのコイル塞栓術の適用外とされるいわゆるｗｉｄｅ　ｎｅｃｋには該当しなかった。（甲１３１，鑑定書）
また，Ｄは，手術前から高血圧症との診断を受けていた。（乙３など）(2)　上記認定事実によれば，本件手術当時，未破裂脳動脈瘤の破裂率については，年間約２％程度と報告されており，破裂した場合，その約半数の者が死亡し，重度障害が残る割合も２０％程度に達することが報告されている一方，開頭手術を施行した事例について極めて低い死亡率と障害発生率が報告されていることから，未破裂脳動脈瘤については，患者のインフォームドコンセントを前提にし，年齢，全身合併症の有無，神経症状出現の可能性，脳動脈瘤の存在する部位等を考慮した上で，積極的に手術を施行することが一般的に勧められていたことがいえる。そして，本件においてＤは，本件手術当時６１歳であり余命が約２０年あることから，本件手術を受けなかったとしてもその間に脳動脈瘤が破裂する割合が約４０％ある
ものと予想され，さらに
，動脈瘤の大きさが約８ｍｍと比較的大きいこと及び高血圧症であったことから，通常の場合よりも破裂の可能性が高いと予想することが可能であったといえる。そうであるとすると，Ｄの未破裂動脈瘤に対し手術を施行することは，必要性がなかったということはできない。
さらに，ＩＤＣコイルを用いたコイル塞栓術については，本件手術当時比較的新しい手術方法であり長期予後について多数の事例の検証によって明らかになっている段階に至っていたとは必ずしもいえないが，その中で，多数の実施成功例が報告されており，開頭手術と比較して低侵襲な手術方法であると一般的に理解されていた。そして，被告病院の医師は，手術前のカンファレンスにおいて，Ｄの脳動脈瘤が脳の中に埋没するように存在していること等を確認の上，開頭手術はかなり困難であるとの判断をしているが，この判断の合理性を否定すべき事情は存在しない。また，Ｄの脳動脈瘤は，ネックがやや大きめであり，コイルにより脳動脈瘤を完全に塞栓できるかどうかの判断をするのが困難なものであったが，コイル塞栓術の特
徴として，サイズが不
適切と判断される場合等にはコイルを抜去することができるものとされていたのであるから（乙９），本件のようにネックの大きさが適切か否か判断をすることが困難な場合であっても一旦コイルの挿入を試みることが禁じられているということはできない。さらに，本件手術当時ＧＤＣコイルを選択することは不可能であった。以上の事実に照らすと，Ｄの脳動脈瘤に対する手術方法として，ＩＤＣコイルを用いたコイル塞栓術を選択したことに不適切な点は認められない。なお，原告らは，本件手術当時，被告病院の医師がコイル塞栓術についての熟達した技術を有していなかったとの主張をするが，このような事実を認めるに足る証拠は存在しない。
以上より，本件においてコイル塞栓術を選択したことにつき被告病院の医師の過失を認めることはできない。
２　争点(2)（手術手技の過失）について
(1)　前記争いのない事実等と証拠（甲５，１８ないし２０，４８，５８ないし６１，６３，１２８ないし１３６，乙４，７，２０ないし２３，３２ないし３５，３７，証人Ｆ，証人Ｅ）を総合すれば，本件手術の経緯について以下のとおりと認められる。
ア　平成８年２月２８日，午前１０時５０分ころ，Ｄは血管撮影室に搬入された。同日午前１１時５分ころ，本件手術の術者であるＦ医師は，Ｄの右大腿部より穿刺し，ガイディングカテーテルを左総頸動脈内に進めた。ガイディングカテーテルの内部を通した径約１ｍｍのトラッカーカテーテルの先端を内頸動脈を通して脳動脈瘤内に進め，その先端から造影剤を注入し，Ｘ線血管造影を行い，その写真から瘤の大きさやネックの大きさを測定した。その結果，Ｄの脳動脈瘤は，昀大径７．９ｍｍ，ネックの大きさ約３．４ｍｍであった。
イ　同日午前１１時５０分ころ，Ｆ医師は，トラッカーカテーテルの内部を通して，径約０．０４ｍｍ，瘤内で輪を描いたときの径６ｍｍ，長さ２０ｃｍ，プラチナ製のＩＤＣコイルを脳動脈瘤内に挿入した。コイルの約半分の約１０ｃｍを瘤内に挿入し（この時点では，未だＩＤＣコイルとデリバリーワイヤーとは接合部で接合していた。），コイルが瘤内で輪を描いている状態のまま，同日正午ころ，再度Ｘ線血管造影を行った。この血管撮影の結果，コイルは一部瘤外に逸脱していることが判明した。


Ｆ医師は，被告病院の他の医師とも相談の上，コイルが一部瘤外に逸脱しておりコイル塞栓術を継続すると脳動脈を塞栓する危険性があったことから，同日正午ころ，コイル塞栓術を中止し，コイルを回収することを決定した。ウ　上記決定後，Ｆ医師は，Ｘ線透視下にコイル（コイルと接合部で接合しているデリバリーワイヤー）を引き戻してコイルを回収する作業を開始した。当初は，通常の感覚でコイルを引き戻すことができたが，その後コイルが正常の円弧の中に小さく輪を描き，コイルを引き戻しても動かなくなった。その際，通常の張力をかけてデリバリーワイヤーを引き戻しても全く抵抗なくデリバリーワイヤーを引き戻すことができたにもかかわらず，瘤内のコイルはＸ線透視下において動かなかった。
この状況下，Ｆ医師は，コイルとデリバリーワイヤーとの接合部がトラッカーカテーテル内で離脱しているもの（ｅａｒｌｙ　ｄｅｔａｃｈｍｅｎｔ）と考え，離脱部分の位置を確認するため，Ｘ線透視下で観察した。その結果，コイルとデリバリーワイヤーとの接合部は既に離脱しており，さらに，コイルは，左総頸動脈から胸部大動脈内にかけてほどけ現象（ｕｎｒａｖｅｌｉｎｇ）が生じており，より脳動脈瘤に近い内頸動脈付近ではほどけ現象が生じていないことが判明した。Ｆ医師は，とりあえずコイルから離脱しているデリバリーワイヤーを引き戻して回収した。
エ　Ｆ医師は，リトリーバーによりコイルのほどけ現象が生じていない部分を掴むことによりコイルを回収することとし，業者にリトリーバーを持参することを指示し，同日午後０時２５分ころ，血栓予防のためヘパリン２０００単位を注射した。なお，被告病院は，本件手術中及びその後，血栓予防剤ヘパリン及び血栓溶解剤ウロキナーゼを下記のとおり投与した。
①　午前１１時４０分　ヘパリン３０００単位静脈内注入②　午後０時２５分　ヘパリン２０００単位静脈内注入③　午後０時５０分　ヘパリン１０００単位静脈内注入④　午後０時５５分　ウロキナーゼ６万単位左内頸動脈内注入⑤　午後１時２５分　ヘパリン１０００単位静脈内注入⑥　午後１時５５分　ヘパリン１０００単位静脈内注入⑦　午後２時２５分　ヘパリン１０００単位静脈内注入⑧　午後２時４５分　ウロキナーゼ６万単位左内頸動脈内注入⑨　午後２時５５分　ヘパリン１０００単位静脈内注入⑩　午後３時３０分　ヘパリン１０００単位静脈内注入上記に加え，被告病院は，本件手術中，ガイディングカテーテルとトラッカーカテーテルとの間，トラッカーカテーテルとデリバリーワイヤーとの間にヘパリン加生理食塩水を注入していた。
オ　上記エのとおりリトリーバーの持参を指示した後，１５分程度でリトリーバーが届いたため，Ｆ医師は，リトリーバーの輪の部分をコイルが内側に入っているトラッカーカテーテルにかけてトラッカーカテーテル上を滑らせ（モノレール方式），トラッカーカテーテルの先端から脳動脈瘤内に達しているコイル上を進め，内頸動脈部分のコイルを掴み，コイルの回収を試みた。しかし，動脈瘤内のコイルは全く動かず，動脈瘤より手前の部分のコイルが簡単に伸びてしまい，左総頸動脈付近でコイルが切断されたため，切断されたコイルとトラッカーカテーテルを回収した（１回目の回収作業。リトリーバーによる回収の仕組みについては，別図３のとおり。乙３２）。
カ　Ｆ医師は，午後０時４５分ころ，残存したコイルの状態を観察するため頭部Ｘ線撮影を行い，脳動脈瘤に近い内頸動脈部分のコイルは未だほどけていないと判断したことから，再度リトリーバーをガイディングカテーテル内へ進め，左総頸動脈付近のコイルの先端をリトリーバーの輪の中に通し，さらにリトリーバーを脳動脈瘤にできるだけ近い部分まで進めてコイルを掴むことを試みたが，コイルを掴むことも困難であり，掴んで引き戻しても瘤内のコイルに変化はなく，動脈瘤より手前の部分のコイルが伸びて切断されることが何回か繰り返された（２回目の回収作業）。
午後０時５０分ころ，Ｄの意識レベルが低下し，名前を呼ぶのに対する反応が鈍くなり，瞳孔反射や右握力が低下したことが認められた（症状の悪化）。Ｆ医師らは，血管内に造影剤を入れて確認したところ，左中大脳動脈の血流が落ちていることを確認したため，血栓予防剤ヘパリン１０００単位及び血栓溶解剤ウロキナーゼを６万単位投与し（上記エの③，④），酸素マスクを装着した。キ　上記２回目の回収作業が終了した後，午後１時１５分ころ，Ｆ医師は，リトリーバーでコイルを完全に回収することはできない可能性があると判断し，脳神経外科の医師に対し開頭手術をしてコイルを回収することを検討するよう要請し，それに対し，Ｅ医師ら脳神経外科の医師は開頭手術を決定した。ただし，開頭手術を行うべき手術室には午後４時ころにならないと入室できないと報告された。Ｆ医師は，上記のとおり手術室入室が午後４時ころであることを聞いたが，Ｄの左中大脳動脈の血流が落ちていることが予測されたことから早期にコイルを回収する必要があると考え，それから逆算して午後３時ころまでコイルの回収作業を継続することとした。そして，午後２時５０分ころまでリトリーバーでコイルの回収を試みたが，コイルを掴むことはできず回収できなかった。このころ，Ｄは医師の呼びかけに対しハイハイと返事することができたが，やや呂律が回らない状況であった。
血管撮影室を退出する直前である午後３時１９分ころ，Ｆ医師らは，血管Ｘ線撮影を行い，左中大脳動脈の血流が落ちてはいるが保たれていることを確認した。ク　午後４時ころ，Ｄは手術室へ入室し，Ｅ医師らが担当医としてＤの開頭手術を開始した。全身麻酔後，開頭し脳動脈瘤を露出するのに長時間を要した。脳動脈瘤を露出すると，脳動脈瘤頚部にとぐろを巻いたコイルが，内頸動脈内には直線状のコイルがそれぞれ血管壁を通し透けて見ることができた。動脈瘤頚部のコイルは内頸動脈側に落ち込み，中大脳動脈の拍動が低下しているように見られた。頚部内頸動脈を閉塞し，午後９時２５分ころ，脳動脈瘤周辺の血管にテンポラリークリップをかけ遮断し，出血しない状態で脳動脈瘤体部を切開しとぐろを巻いたコイルをピンセットでつまみ外へ引き出す作業を開始した。その後，遮断していた血管のテンポラリークリップを少しずつ開放し，微量の出血を起こした状況で少しずつコイル
を引き出すという作


業を行った結果，脳動脈瘤頚部に存在したとぐろを巻いたコイルと内頸動脈内に存在した約１１．５ｃｍの直線状のコイルを引き出すことができた。しかし，血流遮断後約２０分経ったころ，コイルが何かに引っかかるような感触を感じ，そのまま無理に引き出すと内頸動脈を切り裂いてしまうおそれがあったこと，血流遮断時間が２０分に達し，脳に悪影響を及ぼすおそれがあったことから，コイルを引き出すことを断念してコイルを切断し，内頸動脈及びさらに深部にある直線状のコイルは体内に残したままとした。そして，２個のクリップを脳動脈瘤頚部にかけ脳動脈瘤への血流を遮断し，脳動脈瘤周辺の血管のテンポラリークリップを外し，内頸動脈の血流を回復させた。血流遮断時間は２１分間であった。ケ　開頭手術後，Ｄは意識を回復することはなく，脳梗塞を起こし，平成８年３月１３日死亡した。
(2)　以上に認定した事実を前提に，本件手術手技に関して，被告医師らに過失が存在するか否かについて判断する。
ア　本件手術前の血管造影検査について
前記認定事実によれば，被告病院の医師は，本件手術前，紹介病院である堀ノ内病院のＣＴ撮影の結果を見た上で，平成７年１２月１８日に造影３次元ＣＴ撮影を，平成８年１月１９日に脳血管造影を，同年２月１４日に脳血流シンチグラムを実施し，さらに，本件手術時には，コイル挿入前に脳血管造影を実施し，Ｄの脳動脈瘤の体部及び頚部の大きさを測定していることがいえるから，コイル留置前に脳血管造影検査を実施しなかったことが過失であるとする原告らの主張は認められない。また，原告らは，動脈瘤のネックが大きいことを仮に知っていた場合，それを知りつつ本件手術をしたことが過失であると主張するが，Ｄの脳動脈瘤がコイル塞栓術の適応がないいわゆるワイドネックではなかったことは前述のとおりであり，さらに，コイルにより脳動脈瘤を完全に塞栓できるかどうか微妙であったＤの脳動脈瘤について本件手術を試みることが過失とはいえないことも前述のとおりであるから，原告らの主張は認められない。
イ　血栓化防止策について
前記認定事実のとおり，被告病院の医師は，コイルを留置する前である午前１１時４０分から留置作業中及びコイル回収作業中にわたり，血栓予防剤ヘパリン及び血栓溶解剤ウロキナーゼを投与するとともに，本件手術中，ガイディングカテーテルとトラッカーカテーテルとの間，トラッカーカテーテルとデリバリーワイヤーとの間にヘパリン加生理食塩水を注入していたこと，この血栓予防剤ないし血栓溶解剤の投与量，投与時期等に不適切な点があったことを示す証拠は存在しないこと，現実に本件手術中に血栓化が生じていたことを認めるに足る証拠は存在しないことから，被告病院の医師に血栓化防止策をとらなかった過失があるとする原告らの主張は認められない。
ウ　コイル回収時のほどけ現象の発生について
証拠（乙９，鑑定人Ｈの鑑定の結果，証人Ｆ）によれば，本件手術で使用されたＩＤＣコイルは極めて細いプラチナワイヤーをコイル状に巻いたものをさらに一定の径に巻いたものであり，柔軟である反面，コイル操作時に過大な圧をかけるとコイルが伸びるほどけ現象が生じるおそれがあること，リトリーバーでコイルを回収するに際し，コイルのほどけ現象を生じた部分をリトリーバーで掴んでもコイルを回収することは不可能であるから，ほどけ現象が生じていない部分を掴む必要があることが認められることから，コイル塞栓術を実施する医師は，一般的にコイル操作時にはコイルに過大な圧をかけることによるほどけ現象を生じさせないよう注意し，さらに，ほどけ現象の部分が長くならないよう注意すべきということができる。
確かに，前記認定事実によると，本件において，Ｆ医師は，Ｘ線透視下でデリバリーワイヤーを引き戻してコイルを回収する作業を行ったところ，瘤内のコイルは動かず，その結果，コイルとデリバリーワイヤーとの接合部は離脱し，コイルは左総頸動脈から胸部大動脈内にかけてほどけ現象を生じていたものであるが，他方，Ｆ医師は，全く抵抗なくデリバリーワイヤーを引き戻すことができたと述べており，同供述に特段の不審な点もみられない。ほどけ現象の生じた理由は不明といわざるを得ず，少なくとも本件証拠上，Ｆ医師が過大な圧をかけたり，あるいは，コイルの操作ミスをすることによりコイルのほどけ現象が生じたといった事実を認めるに足りる証拠は存在しない。したがって，ほどけ現象の発生についてＦ医師の過失を
認めることはできな
い。
また，原告らは，Ｆ医師がほどけ現象の発生を見過ごして，コイル回収不可能な程度までほどけ現象の部分を長く伸ばすこととなったことを過失として主張するが，Ｆ医師は，デリバリーワイヤーを引き戻す作業を実施する際，Ｘ線撮影により瘤内のコイルの状態を目視しており，デリバリーワイヤーが抵抗なく引き戻せたにもかかわらず瘤内のコイルが引き戻せていないことを認識して直ちにデリバリーワイヤーを引き戻すことを中止し，ほどけ現象が起きているのを確認後，リトリーバーでの回収を開始していることから，ほどけ現象の発生の見落としがあったとはいえない。さらに，現実にはほどけ現象は内頸動脈内の部分には生じておらず，ほどけ現象の部分が長くなったということもできない。よって，原告らの主張を認めることはできない。
エ　１回目のコイル回収作業の失敗について
前記認定事実のとおり，Ｆ医師は，モノレール方式によりリトリーバーの輪の部分をトラッカーカテーテル上及びコイル上を脳動脈瘤にできるだけ近い方向に進め，内頸動脈部分のコイルを掴みコイルの回収を試みたものである（１回目の回収作業）。
この１回目の回収作業について，原告らは，コイルのほどけ現象の生じている部分を掴んだと主張するのに対し，被告は，ほどけ現象の生じていない部分を掴んだと主張する。この点，Ｆ医師は，Ｘ線透視下でほどけ現象が生じていない部分が生じている部分よりも太く写っていることを確認しつつ回収作業を実施していたこと，及び，掴んだときの感覚としてコイルに力が伝わっているという感触が感じられたことを根拠にして，１回目の回収作業においてはほどけ現象が生じていない部分を掴んだと認識した旨証言しており，この証言の信用性を覆すに足りる証拠は存在しない。本件の証拠の上からは，Ｆ医師がほどけ現象の生じている部分を掴んだということを認定することはできない。
したがって，１回目の回収作業についてＦ医師の過失を認めることはできない。
オ　開頭手術を実施すべきであった時期等について
前記認定事実のとおり，Ｄは，２回目の回収作業後である午後０時５０分ころから意識レベルが低下し，呼名に対する反応が鈍り，右握力が低下するなど，左中大脳動脈の血流障害が生じていたものと認められるが，鑑定人Ｈの鑑定の結果によれば，午後２時３０分ころまでの間にコイル回収に成功していれば，脳梗塞による何らかの症状を呈したとしても，Ｄの死亡の結果は発生しなかったものと考えることができる。


(ア)　そこで，本件において，原告らが主張するように，２回目の回収作業　を終了し，上記のような血流障害の症状が現れた午後０時５０分の段階で直ちに開頭手術に移行し，午後２時３０分ころまでの間にコイル回収をすることが可能であったかを検討する。
証拠（甲５，５８，５９，鑑定人Ｈの鑑定の結果）によれば，本件の開頭手術では，午後４時５分ころから全身麻酔を実施し，午後５時１５分ころ執刀開始した後，午後９時２５分から午後９時４５分にかけてコイルの部分摘出と動脈瘤クリッピングを受けているのであり，全身麻酔開始からコイル摘出まで５時間４０分を要しているものであるから，仮に午後０時５０分に開頭手術のための全身麻酔を開始したとしても，コイル摘出に至るのは午後６時３０分ころとなることが予測され，午後２時３０分ころまでの間にコイル回収をすることは到底不可能であった。したがって，仮に午後０時５０分ころに直ちに開頭手術に移行したとしても，Ｄの死亡の結果を避けられたということはできない。
(イ)　さらに，前記認定事実のとおり，Ｆ医師は，２回目の回収作業後，午後１時１５分ころ，脳神経外科の医師に対し開頭手術をしてコイルを回収することを検討するよう要請しているのであり，開頭手術を実施する決断が遅れたということはない。
ただし，手術室が確保されていなかったため，実際に開頭手術が開始されたのが午後４時ころとなっている。
原告らは，手術室を確保していなかった点を過失として主張する。確かに，証拠（鑑定人Ｈの鑑定の結果，乙３２）によれば，コイル塞栓術により脳梗塞を引き起こす可能性や脳動脈瘤の破裂による脳内出血の可能性等があり，そのような場合は緊急で開頭手術を実施せざるを得ないこともあるということが認識されていたことが認められ，そうだとすれば，このような合併症による危険性を昀小限に抑えるためには早期に緊急開頭手術を行う必要があるから，コイル塞栓術実施時には手術室を確保しておくことが望ましいとも思われる。しかし，コイル塞栓術における上記のような合併症の発生率は約５％程度に過ぎず，開頭手術に移行せざるを得ない場合というのは極めて稀な事態であるといえ，その事態の発生に備えてコイル塞栓術
を施行する全事例にお
いて手術室を確保しておくことを病院側に求めることは，多数の患者を抱える病院の施設運営，コスト等の観点から無理を強いることとなるおそれがある。さらに，本件手術当時に他の病院等において手術室の確保を一般的に行っていると認めるに足りる証拠もなく，さらに，証人Ｆの証言によれば，Ｆ自身が米国で見聞したコイル塞栓術の事例において，手術室を確保して実施している例はほとんどなく，緊急事態が生じた際に病院内で遣り繰りしている例が多かったことが認められることをも併せ考慮すると，本件手術施行時に手術室を確保していなかったことを被告病院の医師の過失と認めることはできない。
カ　リトリーバーでの回収作業を継続したこと
原告らは，第１回目の回収作業後はそもそもコイル回収の可能性はなかったにもかかわらず，Ｆ医師がその後約２時間に亘り回収作業を継続したことにより，かえって脳梗塞の発生を助長させた点に過失があると主張する。この点，鑑定人Ｈの鑑定の結果によれば，１回目のコイル回収失敗後はコイルのほどけ現象が既に長い距離に亘って生じており，リトリーバーによってコイルを回収できる可能性はほとんどなかったことが認められ，それにもかかわらず前記認定のとおり，Ｆ医師は，午後２時５０分ころまでリトリーバーでの回収を試みたものである。そして，リトリーバーによるコイルの回収作業は，瘤内のコイルを瘤外の血管内に引き出した上でガイディングカテーテルとともに抜去するという作業である（乙１１）ことから，回収に成功しなかった場合，残存したコイルが瘤外へ逸脱し，瘤外の血管を閉塞し，脳梗塞の発生を助長するおそれがあることは否定できない。
しかし，１回目のコイル回収失敗後に既に血流障害が生じており，それを放置すれば脳梗塞に至る可能性があり，一刻も早くコイルを回収する必要性があったこと，事後的に観察すれば１回目の回収作業後はコイル回収の可能性はほとんどなかったとはいえ，本件手術当時にそのように断定することは困難であったこと等の事情を考慮すると，少ない可能性にかけてでもコイル回収を試みることが医師として通常の対処方法であったというのが相当である。したがって，Ｆ医師が上記のように回収を試みたことを過失として捉えることはできない。
３　争点(3)（説明義務違反）について
(1)　前記争いのない事実等と証拠（甲１１，４５，４６，４９，１６１，乙２，４，６，３２，３６，証人Ｆ，証人Ｅ，原告Ａ本人）を総合すれば，本件手術施行に至る被告病院の説明の経過等につき，以下のとおりの事実が認められる。ア　平成７年１２月２２日，Ｅ医師は，Ｄらに対し，検査のための脳血管撮影の手技，合併症の危険性について，おおむね「大腿部の血管からカテーテルを入れて，脳血管まではわせ，カテーテルを通じて撮影する。カテーテルという異物が動脈の中をはうわけですから，・・・脳梗塞等に至る危険性がある。」といった説明を行った。Ｄらは，それを理解の上，平成８年１月１９日の脳血管撮影の受診を決めた。
イ　平成８年１月２６日の外来受診時，Ｅ医師は，Ｄらに対し，同月１９日に実施した脳血管撮影の所見を説明するとともに，開頭手術及びコイル塞栓術の手技及び一般的な合併症の危険性について，おおむね「①未破裂脳動脈瘤を放置した場合年間約２％の確率で破裂し，今後２０年で４０％の確率で破裂する可能性があるが，６０％の確率で破裂しない可能性もあること，②治療の方法としては開頭手術とコイル塞栓術があること，③開頭手術及びコイル塞栓術の手技，④開頭手術では，９５％が完治し，５％程度後遺症が残る可能性があること，⑤コイル塞栓術では，手術後コイルが患部から逸脱して脳梗塞を起こす場合もある。」といった説明をした。そして，Ｅ医師は，Ｄらに対し，脳動脈瘤をそのまま放置し手術をしない方
法，開頭手術をする方法


，コイル塞栓術を行う方法のどれを選択するのがよいかを考えるように指示した。さらに，同年２月２３日の外来受診時，Ｅ医師は，Ｄらに対し，所沢明生病院で行ったＭＲＩ検査及び同月１４日に実施した脳血流シンチグラム検査の結果の説明をするとともに，再度，１月２６日の説明と同趣旨の説明をした。Ｅ医師は，上記の説明において，脳神経外科医でありコイル塞栓術の手技に対して分からない面もあることから，コイル塞栓術を勧める方向で説明をすることはなく，ＤらもＥ医師があまり勧めていないように受け取っていた。Ｄらは，上記説明を聞き，コイル塞栓術では術後脳梗塞を起こすおそれがあり将来的に不安が残ると考え，コイル塞栓術ではなく開頭手術を受けることを希望した。ウ　Ｄは，開頭手術をすることを決意し，大学の仕事の関係で比較的余裕のある２月後半から３月にかけて手術を行うのが都合がよいと考え，２月２３日，開頭手術を希望することをＥ医師に伝えた。Ｄは，即日入院手続をとり，同月２７日の昼まで外泊許可を得て帰宅したが，Ｅ医師から２，３週間で退院できるとの話を聞いていたことから，手術前に身辺の整理等の特別な準備もせず，自分の部屋も普段どおりにし，３月中旬以降の仕事の予定にも特段の配慮をすることなく，通常どおりの予定を入れる等して同月２７日に病院へ帰院した。
エ　２月２７日，Ｄが被告病院に戻った後，同日夕方に行われた診察において，Ｅ医師は，Ｄらに対して，前記認定のカンファレンスの経緯等を説明した上，「開頭手術はなるべく避けたいので先にコイル塞栓術を行ってみてはどうか。」，「開頭手術に比して侵襲が低い。」とコイル塞栓術を勧めた。さらに，Ｆ医師は，「コイル塞栓術は，血管造影のときと同じ方法で血管内にカテーテルを通して行うものであり，自身被告病院で十数例実施したが全て成功している。」，「うまくいかなかったときは直ちにコイルを回収して，また新たに方法を検討しましょう。」といった説明をした。これに対し，Ｄは，「従前の説明で術後に脳梗塞を起こすおそれがあると聞いていたが，その危険性はどうなのか。」という質問をしたところ，Ｆ医
師は，「挿入が難し
いようであれば無理はしません。」というように返答した。また，コイル塞栓術による合併症については，カテーテル，コイルによる血栓形成から梗塞を引き起こす可能性があること，動脈瘤の破裂によるくも膜下出血，脳内出血の可能性があること，２から３％の割合で死に至る可能性があることを説明した。
このような説明は，３０分から４０分かけて行われ，Ｄらは，両医師の説明を受け，コイル塞栓術が全て成功していると聞いたことや無理をしないということを聞いたことから，心配はないであろうと考え，Ｆ医師の執刀によるコイル塞栓術を翌２８日に受けることを承諾し，承諾書に署名押印し被告病院へ提出した。オ　翌２８日，手術予定時間は当初午後１時３０分と設定されていたが，コイル塞栓術を実施する手術室が空いたことから，同日午前に手術を行うことになった。手術時間の変更は原告Ａらの家族には連絡されていなかったが，原告Ａが，午前１０時３０分ころ早めに病室に着いたため，手術室へ向かう直前にＤと会うことができた。その際，Ｄは，原告Ａに対し，「手術が急に早くなったので間に合わないから急いで来なくて良い，終わった時に居ればいいからゆっくり来るようにと電話を入れようとしたが，既に出かけた後だった。」などと話した。Ｄらは，予定が次々に変更になることから手術に乗り気ではなく，コイル塞栓術が失敗した場合は開頭手術は止めて帰宅することを話した。
(2)　説明義務違反の有無の検討
ア　一般に，治療行為にあたる医師は，緊急を要し時間的余裕がない等の格別の事情がない限り，患者において当該治療行為を受けるかどうかを判断決定する前提として，患者の現症状とその原因，当該治療行為を採用する理由，治療行為の内容，それによる危険性の程度，それを行った場合の改善の見込み，程度，当該治療行為をしない場合の予後等についてできるだけ具体的に説明すべき義務があるというべきである。殊に，本件のように患者の生死に係わる選択を迫る場合には，当該手術による死亡の危険性について当該患者が正確に理解し，当該手術を受けるかどうかをその正確な理解に基づき決定することができるだけの情報を提供する義務を負っているというべきである。
イ　そこで，Ｅ医師及びＦ医師によって行われた説明が，説明義務を果たしたといえるものであったかどうかにつき検討する。
(ア)　まず，Ｄは，コイル塞栓術を受けることを承諾しているが，Ｄらは，上記のとおり，「十数例実施したが全て成功している。」，「うまくいかなかったときは直ちにコイルを回収する。」，「無理はしません。」というＦ医師の言葉を聞いたことから，心配はないと考えて手術を承諾したものである（(1)のエ）。それは，Ｄらの入院前の行動や手術直前の会話（(1)のウ，オ）からも明らかである。これらの言動は，手術中の死の危険性をいささかでも認識している者の言動としては極めて不自然だからである。手術中の死の危険性をいささかでも認識していたとすれば，Ｄらの手術前の言動は理解し難い。
(イ)　この点につき，Ｅ医師及びＦ医師は，上記認定（(1)のエ）のとおり，コイル塞栓術の合併症による死亡の危険性について説明しており，その趣旨の説明がなされたことは乙第４号証にも記載がある。しかし，具体的にどのような説明がなされたのかについて，Ｅ医師及びＦ医師の供述には，疑問を抱かざるを得ない点がみられる。
まず，２月２７日の時点で，具体的に誰がどのような説明をしたのかについては，Ｅ医師とＦ医師との間で微妙な食い違いがある。Ｅ医師は，「致死的となる可能性・・・についてはＦ医師より説明があったと記憶しています。」，「私もしたと思いますし，現実に執刀するのはＦ先生なので，後はＦ先生，まあやる先生にお任せしたというつもりでいました。」と述べている。他方，Ｆ医師は，死亡の危険性について説明したのかとの問いに対し，「文献上の死亡率の話を，さらっと触れたと思うんですけど。」，「私はしたと思います。」と答えながら，さらに，「それまでにＥ先生の方から十分な，おそらく数ヶ月もかけて，この危険性とかの説明はあったと私は理解しているんですね。ですから普通は，未破裂脳動脈瘤についての
説明というのは，前日
にするというようなものじゃないですね。・・それまでにＥ先生の方から，そういう詳しい説明はあったと思います。」と述べている。両医師とも，自分以外の医師が詳しく話しているといった，極めて曖昧な言い方をしており，具体的にどこまでの説明がなされたのか疑問が残る。


Ｅ医師は，１月２６日及び２月２３日の説明に際し，コイル塞栓術による合併症による死亡の危険性について，「コイルを入れる段階で，動脈瘤をコイルで破って，その場でくも膜下出血になって亡くなった人もいるし，コイルあるいはカテーテル自身で脳血栓を誘発して，その結果脳梗塞になるという合併症もあり得るという話をしたと思う。」，「開頭術で，いきなりその場で亡くなるとか，術後にいきなり亡くなるということはまずないけれども，コイル術の場合は，脳梗塞の場合もだが，人為的に血管を破ってしまうと，もうその時点で救いようがなくなってしまうので，怖い治療法と思っていた。」，「コイル術については厳しい方向の話をしたと思う。」と述べている。しかし，このような趣旨の説明がなされていたとすれ
ば，Ｄらが，２月２７日
の段階で，Ｅ医師が術中の安全性が高いと考えていた開頭手術から従来同医師が術中の危険性を強調していたコイル塞栓術の実施への突然の方針変更を，わずか３０分から４０分の説明で承諾することはなかったのではないかと考えられること，２月２７日の説明の際に，Ｄらは，コイル塞栓術実施後の脳梗塞の危険性については医師に質問しているものの，上記供述にあるようなコイル塞栓術実施中の危険性や死亡の危険性，その対策に関して質問がなされた形跡がないことからすると，Ｅ医師が上記のような説明をしたというには疑念が残る。
(ウ)　さらに，コイル塞栓術の実施は，２月２７日の説明の際には，翌２８日の午後１時３０分からと予定されたが，その後，手術室が空いたからという理由で２８日の午前中に実施することに変更された。しかるに，手術時間の変更は原告Ａら家族には連絡もされていなかった。また，コイル塞栓術が成功しなかった場合には当初の予定通り開頭手術を行うこととし，２月２９日に予定されていた開頭手術のための手術室はそのまま確保したままとなっていた。
このような対応からすると，被告病院は，コイル塞栓術の術中の危険性についてそれほど強い認識はもっておらず，コイル塞栓術でうまくいかないときは開頭手術を実施すればよいとの認識を有していたことが推認できるところ，このような認識をもちながら，コイル塞栓術の術中の危険性についての説明を十分に行っていたとするには，疑問が生じる。
(エ)　他方，Ｅ医師及びＦ医師は，Ｄらに対し，コイル塞栓術の実施について，「十数例実施したが全て成功している。」，「うまくいかなかったときは直ちにコイルを回収する。」，「無理はしません。」，「脳血管撮影のときと同じ方法で血管内にカテーテルを通して行うもの。」といった趣旨の説明をしたことは前認定のとおりであるが，これらの説明はいずれもコイル塞栓術の安全性を強調するように受け取られるものである。２月２７日の段階では，被告病院がコイル塞栓術の方を進める方針を有していたことからすると，上記のような安全性に力点を置いた説明になった可能性は十分に考えられる。
(オ)　このようにみてくると，コイル塞栓術の実施中の危険性や死亡の危険性を２月２７日あるいはそれ以前に十分に説明したとするＥ医師及びＦ医師の供述は，にわかに措信し難いところがあるといわざるを得ない。本件は，コイル塞栓術の術中の危険性について十分な説明がないまま，Ｄらがコイル塞栓術の安全性に関する被告病院の説明を信じて，危険性を認識することなく本件手術を受けることを決定し，手術に臨んだと理解するのがもっとも素直な見方であると考える。ウ　本件においては，被告病院の医師は，本件手術を受けることによりＤが死亡に至る危険性を，Ｄらに対して十分に且つ正確に認識させることができなかったものといわざるを得ず，Ｄが，本件手術による死亡の危険性について正確に理解し，本件手術を受けるかどうかをその正確な理解に基づき決定し得たと認めるのは困難である。本件の経過に鑑みれば，これは単にＤらが安全性を軽信したというものではなく，被告病院の医師が，Ｄらが危険性を理解できる程度の説明を怠ったことによるといわざるを得ない。この点，被告病院の医師に説明義務を尽くさなかった過失が存在する。
(3)　説明義務違反と死亡の結果との因果関係
前記のとおり，未破裂脳動脈瘤は年間破裂率が約２％程度と考えられており，それを手術しない選択肢もとり得たこと，手術をするにしても，当初予定したとおり開頭手術を選択することもあり得たこと，Ｄらは，死亡の危険性があるのであれば手術を受けないと考えていたことが窺えることからすれば，仮に被告病院の医師らが説明義務を尽くしていれば，Ｄが本件手術を受けなかった可能性が高く，仮に本件手術を受けなければ本件手術中の原因不明の事故による死亡の結果も生じなかったことが認められるから，被告は，上記説明義務違反と因果関係を有するＤ死亡による損害を賠償する責任を負うものといわざるを得ない。
４　損害
(1)　逸失利益
甲第１６１ないし第１６３号証及び弁論の全趣旨によれば，Ｄは，学校法人Ｇ大学文学部の教授としての給与等として，年額１２０６万６８５０円の収入を得ていたこと，同大学教授の定年が７０歳であることが認められ，死亡時の年齢６１歳からの就労可能年数９年の逸失利益を，ライプニッツ係数により中間利息を控除し，生活費として３割を控除して算出すると，下記の計算式のとおり，６００３万８１２
９円となる
１２０６万６８５０円×（１－０．３）×７．１０７８＝６００３万８１２９円
（１円未満切り捨て）
原告ＡはＤの妻として，原告Ｂ及び原告ＣはそれぞれＤの子として，上記逸失利益の損害賠償請求権を２分の１，４分の１，４分の１の割合で相続し，原告Ａが３００１万９０６４円，原告Ｂ及び原告Ｃがそれぞれ１５００万９５３２円の損害賠償請求権を取得した。
(2)　慰謝料


主              文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　下校途中のＡ（当時１０歳）を見かけるや，同児が１３歳未満であることを知りながら，わいせつな行為をする目的で，平成１０年１２月８日午後４時４０分ころ，同児が帰宅した埼玉県ａ市Ｂ方に玄関から侵入し，同所２階４．５畳間において，同児に対し，その両腕をつかんで布団の上に押し倒し，同児の身体に布団をかぶせるなどの暴行を加えた上，下着内に手を差し入れて，胸部をなで回し，もって，１３歳未満の女児に対し，強いてわいせつな行為をし，第２　下校途中のＣ（当時８歳）を見かけるや，同児が１３歳未満であることを知りながら，わいせつな行為をする目的で，平成１２年３月６日午後３時２０分ころ，同児が帰宅した埼玉県ｂ市Ｄ方に玄関から侵入し，同所子供部屋において，同児に対し，スカートの中に手を差し入れて，体操ズボンの上からその陰部をなで回すなどし，もって，１３歳未満の女児に対し，わいせつな行為をし，第３　帰宅途中のＥ（当時７歳）を見かけるや，同児が１３歳未満であることを知りながら，わいせつな行為をしようと企て，平成１２年８月１４日午後１時ころ，埼玉県ｃ市のエレベーター内において，同児に対し，スカートの中に手を差し入れて，下着の上からその陰部や臀部をなで回すなどし，もって，１３歳未満の女児に
対し，わいせつな行為をし，
第４　下校途中のＦ（当時１１歳）を見かけるや，同児が１３歳未満であることを知りながら，わいせつな行為をする目的で，平成１２年９月１４日午後３時３０分ころ，同児が帰宅した埼玉県ｄ市Ｇ方に無施錠の玄関から侵入し，同所１階寝室において，同児に対し，その両肩をつかんでベッド上に押し倒し，その上半身に掛け布団をかぶせるなどの暴行を加えた上，下半身を裸にしてその陰部を手指で弄び，もって，１３歳未満の女児に対し，強いてわいせつな行為をし，第５　わいせつな行為をする目的で，下校途中の女児を拐取しようと企て，平成１３年５月２８日午後２時ころ，埼玉県ｅ市路上において，Ｈ（当時６歳，平成６年１１月１日生）に対し，「学校へ行く道を教えて。Ｉ先生に会いに行く。」などと虚偽の事実を申し向け，同児をしてその旨誤信させて，同市路上まで道案内をさせ，さらに，そのころ，同所において，同児に対し，「おいで。おいで。」などと申し向けて，同児を同所に駐車した普通乗用自動車までおびき寄せて連れ去ろうとしたが，同所付近に人の気配を感じたため，その目的を遂げず，第６　下校途中の女児を，１３歳未満であることを知りながら，拐取し強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１３年５月２８日午後３時ころ，埼玉県ｅ市路上において，Ｊ（当時７歳）に対し，「Ｉ先生知ってる。Ｉ先生のところに連れてって。」などと虚偽の事実を申し向け，同児をしてその旨誤信させて，同市所在のＫ小学校東門付近路上まで道案内をさせ，さらに，そのころ，同所において，同児に対し，「やっぱり自分で行く。Ｌちゃんのところまで送ってってあげる。」などと申し向けて，同児を，同市路上に駐車した普通乗用自動車までおびき寄せ，そのころ，同所において，いきなり同児を抱きかかえて同車後部座席に押し込み，ガムテープでその両手両足を緊縛して，同児を逮捕するとともに，自己の支配下に置き，同車を走行させて同児を同市又は同県ｆ市駐車場まで連行し，そのころ，同所に駐車中の同車内において，同児に「パンツ脱いでくれる。」などと申し向け，同児にパンツを脱がせた上，その陰部を，手指で弄び，舌先でなめるなどし，同日午後３時３０分ころ，同県ｅ市路上において，同児を解放するまでの間，同車内から同児の脱出を不可能にさせ，もって，わいせつの目的をもって同児を拐取した上，１３歳未満の女子に対し強いてわいせつの行為をし，かつ，その間，同児を不法に逮捕
監禁し，
第７　平成１３年６月５日午後５時４５分ころ，埼玉県ｅ市団地敷地内において，Ｍ（当時６歳）に対し，射精して同児の頭部に精液をかける暴行を加えた。
（証拠）　省略
（法令の適用）
罰　　　条
第１及び第４の各行為
各住居侵入の点　　　　　刑法１３０条前段
各強制わいせつの点　　　包括して刑法１７６条
第２の行為
住居侵入の点　　　　　　刑法１３０条前段
強制わいせつの点　　　　刑法１７６条後段
第３の行為　　　　　　　　刑法１７６条後段
第５の行為　　　　　　　　刑法２２８条，２２５条
第６の行為
わいせつ目的拐取の点　　刑法２２５条
強制わいせつの点　　　　包括して刑法１７６条
逮捕監禁の点　　　　　　包括して刑法２２０条
第７の行為　　　　　　　　刑法２０８条
科刑上一罪
第１，第２及び第４の各罪　刑法５４条１項後段，１０条（いずれも重い強制わいせつ罪の刑で処断）
第６の罪　　　　　　　　　刑法５４条１項前段，後段，１０条（最も重いわいせつ目的拐取罪の刑で処断）
刑種選択（第７の罪）　　　　懲役刑
併合罪の処理　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第６の罪の刑に加重）
未決算入　　　　　　　　　　刑法２１条
（量刑の理由）


平成１２年（行ケ）第１１２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　          株式会社ダンエンタープライズ
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】
被　告　　          特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　      【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
被告補助参加人　    ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナ
ーシップ
代表者　            【Ｇ】
訴訟代理人弁理士　【Ｈ】、【Ｉ】、【Ｊ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は参加によって生じたものも含め原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第２０４４３号事件について平成１２年２月２１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年６月１日、「ＲＯＹＡＬ　ＰＯＬＯ　ＳＰＯＲＴＳ　ＣＬＵＢ」の欧文字を横書きして成る商標（本願商標）について、指定商品を第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。），げた，草履類，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」として商標登録出願をしたが（平成４年商標登録願第１１９７４２号）、平成１０年１１月３０日拒絶査定があったので、同年１２月２１日審判を請求し、平成１０年審判第２０４４３号事件として審理されたが、平成１２年２月２１日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年３月８日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　原査定の理由
原査定は、「本願商標は、アメリカ合衆国ニューヨーク州在の『ザ　ポロ　ローレン　カンパニー』が商品『被服、ネクタイ』に使用して本件出願時には既に著名となっている商標『ＰＯＬＯ』の文字を有して成るものであるから、このような商標を本願商標の指定商品に使用するときには、これがあたかも上記会社あるいはこれと何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのごとく、その出所について混同を生じさせるおそれがあるものと認める。したがって、この本願商標は、商標法４条１項１５号に該当する。」旨認定して、本件出願を拒絶した。
(2)　審決の判断
(2)－１　株式会社講談社（昭和５３年７月２０日）発行「男の一流品大図鑑」、サンケイマーケティング（昭和５８年９月２８日）発行「舶来ブランド事典『'84ザ・ブランド』」の記載によれば、以下の事実が認められる。アメリカ合衆国在住のデザイナーである【Ｋ】は、１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社（以下「ポロ社」という。）を設立、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、かばんなどのデザインを始め、紳士物全般に拡大し、１９７１年には婦人服の分野にも進出した。１９７０年と１９７３年に服飾業界で最も名誉とされる「コティ賞」を受賞し、１９７４年に、映画「華麗なるギャッツビー」の主演俳優【Ｌ】の衣装デザインを担当したことからアメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。このころから、その名前は我が国の服飾業界においても広く知られるようになり、そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Ｐｏｌｏ」の文字と共に「ｂｙＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各標章が使用され、これらは「ポロ」の略称で呼ばれるようになった。(2)－２　株式会社洋品界（昭和５５年４月１５日）発行「月刊『アパレルファッション店』別冊、１９８０年版『海外ファッション・ブランド総覧』」、株式会社アパレルファッション（昭和５７年１月１０日）発行「月刊アパレルファッション２月号別冊　海外ファッション・ブランド総覧」の「ポロ／ＰＯＬＯ」の項、及び昭和６３年１０月２９日付日経流通新聞の記事によれば、我が国においては、西武百貨店が昭和５１年にポロ社から使用許諾を受け、同５２年から【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、同５３年から婦人服の輸入、販売をしたことが認められる。


(2)－３　また、【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士用品については、前出「男の一流品大図鑑」、「舶来ブランド事典『'84ザ・ブランド』」を始め、株式会社講談社（昭和５５年１月２０日）発行「男の一流品大図鑑'81」、同社（昭和５５年１１月１５日）発行「世界の一流品大図鑑'80年版」、同社（昭和５６年６月２０日）発行「世界の一流品大図鑑'81年版」、株式会社チャネラー（昭和５３年９月２０日）発行「別冊チャネラー　ファッション・ブランド年鑑'80年版」、株式会社講談社（昭和６０年５月２５日）発行「ＦＡＳＨＩＯＮ　ＳＨＯＰＰＩＮＧＢＩＢＬＥ'85　流行ブランド図鑑」などの書籍において、「ＰＯＬＯ」、「ポロ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ（アメリカ）」、「ポロ／ラルフ・ローレン（アメリカ）」等の表題の下に紹介されていることが認められる。(2)－４　「Ｐｏｌｏ」標章に関し、判決においても、「我が国において、遅くとも本件商標の登録出願がされた昭和５９年までには既に、引用標章（Ｐｏｌｏ）が【Ｋ】のデザインに係る被服等及び眼鏡製品を表す標章であるとの認識が広く需要者及び取引関係者の間に確立していたものということができる。」旨認定している（東京高等裁判所平成２年（行ケ）第１８３号平成３年７月１１日判決言渡）。(2)－５　さらに、【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章を模倣した、偽物ブランド商品が市場に出回っている事実も少なくない。例えば、１９８９年５月１９日付朝日新聞には、「昨年二月ごろから、米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の・・・『Ｐｏｌｏ』の商標と、乗馬の人がポロ競技をしているマークをつけたポロシャツを・・・売っていた疑い。」なる記事が掲載された。また、１９９２年９月２３日付読売新聞（東京版、朝刊）、１９９３年１０月１３日付読売新聞（大阪版、朝刊）、１９９９年９月９日付日本経済新聞等にも同様の記事が掲載され、昭和６３年には既に、我が国において「Ｐｏｌｏ」の文字、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形などを使用した偽物ブランド商品が出回っていた事実が認められ、その後も同様な事例が跡を絶たないことをうかがわせる。(2)－６　上記(2)－１ないし５で認定した事実を総合すれば、【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章は、「Ｐｏｌｏ」の文字と共に、「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章であると認められるところ、我が国においては、これらの標章を総称して単に「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」と略称していたということができ、「Ｐｏｌｏ」（ポロ）の標章は、【Ｋ】のデザインに係る被服及び眼鏡製品について使用される標章として、本件出願前には既に、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたものと認められ、その認識の度合いは現在においても継続しているというのが相当である。
(2)－７　本願商標は、前記に示したとおりの構成より成るものであるところ、構成文字全体をもって親しまれた団体名称を表したものとは認め難いし、一連不可分にのみ認識されるべき格別の理由も見いだし難く、その構成中に、前記(2)－６で認定した【Ｋ】のデザインに係る紳士服、婦人服等の被服及び眼鏡製品について使用され、我が国においても取引者、需要者に広く認識されている標章と同一綴り文字より成る「ＰＯＬＯ」の文字を有して成るものであることは明らかである。してみると、本願商標をその指定商品について使用した場合は、これに接する取引者、需要者は、前記の事情からすれば、「ＰＯＬＯ」の文字部分に強く印象付けられ、前記のように広く認識されている標章を連想、想起し、該商品がラルフ・ローレン、若しくはその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない。(2)－８　原告（請求人）は、本願商標は、その構成より「ＰＯＬＯ」の文字部分のみを分離しなければならない理由はなく、また、「ＰＯＬＯ」の語は、ポロ競技及びポロ競技において着用するポロシャツを表示する普通名称であるから、アパレル関連商品については自他商品の識別機能を有しないか、極めて弱いものであり、かつ、取引者、需要者は、ラルフ・ローレンのポロと他の「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標と区別しているから、本願商標をその指定商品について使用しても、「ザポロ　ローレン　カンパニー」若しくはこれと何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生じさせるおそれはないから、本願商標は登録されるべきである旨主張する。
しかしながら、「Ｐｏｌｏ」（ポロ）の標章が、本件出願前には既に、【Ｋ】のデザインに係る被服及び眼鏡製品について使用される標章として、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されていたことは前記のとおりであり、その偽物商品が市場に多数出回っている事実があること、ポロ競技が我が国においてはさほど馴染みのあるスポーツではないことなどを総合すれば、ファッション関連の商品に「Ｐｏｌｏ」、「ＰＯＬＯ」、「ポロ」などの文字を使用した場合は、これに接する取引者、需要者は、スポーツ競技の名称あるいは商品「ポロシャツ」を表したと理解するというより、【Ｋ】のデザインに係る商品を表したと認識するというのが相当であるから、本願商標をその指定商品について使用した場合、該商品が、【Ｋ】のデザインに係る商品、ないしはその関連会社の取扱いに係る商品との間に、出所の混同を生じさせるおそれがないと断ずることはできず、このことは、過去において「ＰＯＬＯ／ポロ」の文字を含む商標が多数併存して登録されている事実が存在するとしても、これにより前記認定が左右されるものではない。(2)－９　したがって、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとして拒絶した原査定は、妥当であって取り消すことはできない。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は、審決の理由の要点(2)－７において、取引の実情を勘案することなく、本願商標の構成中に「ＰＯＬＯ」の文字が含まれていることをもって、直ちに本願商標とラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ」標章とは商品の出所について混同を生じるおそれがあると誤って判断したものであるから、違法であり取り消されるべきである。なお、審決の理由の要点中(2)－１ないし５は認め、(2)－６についてはあえて争わない。
１　「Ｐｏｌｏ（ポロ）」がポロ競技を意味することは、辞書等において説明されており、本件出願時において、馬に乗ってプレーするスポーツであるポロ競技を意味することは我が国においても広く知られていた。また、ポロ競技に際してプレイヤーが着用する衿つき半袖シャツは古くから「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴ／ポロシャツ」と称されており、現在では遊び着的な衿つきシャツを広く指称する普通名称となっている。そして、商品「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴ／ポロシャツ」は、本件出願当時、我が国の取引の実際において、「ＰＯＬＯ」「ポロ」と略称されている。このように、「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語は、「ポロ競技」を意味する既存の英単語であり、また我が国において商品「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称であるから、商品「被服」について使用される商標の一部に「ＰＯＬＯ」の文字が含まれていることをもって、取引者、需要者が直ちにラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ」標章を想起すると結論づけることはできない。２　商品「ポロシャツ」はラルフ・ローレンの本国である米国でも、「ＰＯＬＯ」と略称されているし、フランス国においても同様である。したがって、「ＰＯＬＯ」の語は、米国、フランス国においても商品「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称であり、海外への旅行者の増加、多種多様の情報媒体の発展等に伴い、一般消費者が海外の流行に直接触れる機会が多いことからすると、日本においても、「ＰＯＬＯ」の語は普通名称とみるべきである。先使用主義法制を採用する米国において「ＰＯＬＯ」を含む商標が「被服」「時計」「眼鏡」等を指定商品として、複数の第三者によって多数登録されている。このことも、本願商標の登録の可否に関して考慮すべき取引の実情の一つである。３　ラルフ・ローレンは、「ＰＯＬＯ」の文字を「PolobyRALPH   LAUREN」あるいは「POLORALPHLAUREN」として、「RALPH   LAUREN」と関連づけて長年商品「被服等」に使用することにより「ＰＯＬＯ」の文字とラルフ・ローレンとの関連性を強くアピールしている。したがって、「POLORALPHLAUREN」の語の存在を抜きにして「ＰＯＬＯ」の語そのものに強い自他商品識別力を認めることはできない。４　本願商標がラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ」標章と商品の出所について混同を生じるか否かについては、上記の事情を勘案して、遅くとも査定時（審決時）までに、本願商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分が、取引の実際において、独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として認識される外観上、観念上あるいは称呼上の要素があるか否かによって決定されなければならない。各要素については、以下のとおりである。
(1)　外観上の要素
本願商標は、「ROYAL」「POLO」「SPORTS」「CLUB」の各語を同一の書体で表し、等間隔で左横書きに配した構成のものである。各語は日本人にとってなじみの深い簡潔な英単語である。したがって、本願商標の外観構成上、取引の実際において「ＰＯＬＯ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として分離抽出される要素はない。
(2)　観念上の要素
ポロ競技は、欧米の富裕層が楽しむスポーツ競技で高級イメージがある。そして、本願商標は、「王の」あるいは「王者の」を意味する「ROYAL」の語と、「ポロ競技」を意味する「ＰＯＬＯ」の語と、「スポーツクラブ」を意味する「SPORTSCLUB」の語を結合した商標である。また、欧米には各地にポロ競技のクラブが多数存在しており、ポロ競技はいわゆる貴族趣味のスポーツであることから、これらの語は観念的に密接な関連性を有している。各語は日本人にとってもなじみ深い簡潔な英単語であるから、観念上、本願商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を果たすと認識すべき要素はない。
(3)　称呼上の要素
前述のとおり、本願商標は、外観構成上一体的に表示されていること、本願商標を構成する各語はいずれも日本人にとってもなじみの深い簡潔な英単語であり、この四者が一体となったからといって、全体の称呼が冗長になるものではない。このことと、本願商標を構成する各語は観念的にも密接な関連性を有していること、「ＰＯＬＯ」の語はポロシャツの略称としてファッション関連商品の取引者、需要者に広く知られていることなどからすると、本願商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分に相当する「ポロ」の称呼が独立して自他商品の識別機能を果たすと認識しなければならない要素はない。
したがって、本願商標からは「ロイヤルポロスポーツクラブ」の一連の称呼のみが生じるから、「ポロ」の称呼を生じるラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ」標章とは商品の出所について混同を生じるおそれはない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論


１　「Ｐｏｌｏ」の標章は、被服などのファッション関連の商品分野において、【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章を総称するものとして、その取引者、需要者の間に広く認識されているものであり、我が国において、「Ｐｏｌｏ」を始め、「ｂｙＲａｌｐｈＬａｕｒｅｎ」及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章を真似た偽物を、「【Ｋ】のデザインに係る商品」などと触れ込んで販売している事実があること、及び、我が国においてポロ競技が馴染みの薄いスポーツであることなどを総合して勘案すれば、被服などのファッション関連の商品に「Ｐｏｌｏ」、「ＰＯＬＯ」、「ポロ」などの文字を使用した場合は、これに接する取引者、需要者は、スポーツ競技の名称を表したと理解するというより、【Ｋ】のデザインに係る商品であると認識するというべきである。すなわち、ラルフ･ローレンの「Ｐｏｌｏ」標章は、我が国の被服等の商品分野においては、その取引者、需要者に広く認識されており、その結果、「Ｐｏｌｏ」を始め、「ｂｙＲａｌｐｈＬａｕｒｅｎ」及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章を真似た偽物商品が多数販売されている実情よりすれば、極めて強い自他商品の識別機能を有するものというべきである。２　我が国におけるポロ競技の知名度についてみれば、一般世人が購読する「スポーツ用語」（株式会社教育社、１９９２年１１月２５日発行）、「ニュースポーツ百科」（株式会社大修館書店､１９９５年９月２０日発行）及び高等学校などの教材に使用される「ＮＥＷＣＯＬＯＲＳＰＯＲＴＳ   １９９５」（一橋出版株式会社、１９９５年４月１日発行）には、「ポロ競技」についての掲載はなく、また、１９９８年１月１７日付読売新聞（東京、夕刊６頁）には、「『ポロ』の国内初の競技場が、福岡県粕屋町に建設されることになった」ことに関する記事において、ポロ競技は「日本では競技人口約３０人の超マイナースポーツ。」なる記載がある。このようなことからすると、「ポロ競技」は、我が国においては、その愛好者は極めて少なく、馴染みの薄いスポーツである。
３　原告主張のように、商品「ポロシャツ」が取引の実際において、「ＰＯＬＯ/ポロ」と略称されている事実があるとしても、これを示す刊行物の多くが、ラルフ･ローレンの「Ｐｏｌｏ」標章の著名性が確立された以降の平成７年から１１年に発行されたものであるところから、ラルフ･ローレンの「Ｐｏｌｏ」標章の著名性に引きずられたものとみられないこともない。ラルフ･ローレンの「Ｐｏｌｏ」標章の著名性が確立された昭和５０年代後半（ラルフ･ローレンの「Ｐｏｌｏ」標章の著名性が確立された時期）より前に発行された、同文書院（１９７９年７月５日増補第１０刷）発行「田中千代服飾事典」、文化出版局（昭和５４年４月１３日第２刷）発行「服飾辞典」、株式会社洋品界（昭和５３年１月１０日重版）発行「現代衣料事典」、文化服装学院出版局（昭和４４年５月２０日３版）発行「服装大百科事典下巻･上巻」には、「ポロ」（ｐｏｌｏ）の語が「ポロシャツ」の略称であることについての記載は見当たらないし、それ以後に発行された、株式会社誠文堂新光社（昭和６３年６月１０日）発行「ファッション用語ハンドブック」、株式会社朝倉書店（１９９７年７月１日初版第１刷）発行「被服学辞典」、文化出版局（１９９９年３月３１日第１刷）発行「ファッション辞典」などの服飾辞典類にも、「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称であるとの記載がないものも存在する。４　原告主張のように、米国において「ＰＯＬＯ」を含む商標が第三者により登録されている事実があるとしても、米国の商標法による商標の保護制度と日本の商標法による商標の保護制度とは、米国と日本との間に国情の相違があるように、同一のものと解釈しなければならない事情は存しないばかりでなく、前記したように、我が国においては、「Ｐｏｌｏ」標章を含めた外国の著名商標の偽造品の製造販売が跡を絶たない実情にあることよりすれば、著名商標の保護は一層重要度を増している。
５　ポロ競技は、我が国において、一般に馴染みの薄い競技であり、このことは、本件出願から審決に至るまで、一貫して変わらず、我が国において近時際立って親しまれているスポーツであるといった事情の変化が生じたという事実はないこと、また、「ポロ」が「ポロシャツ」の略語として使用される場合があるとしても、ラルフ･ローレンの「Ｐｏｌｏ」標章の著名性（自他商品の識別力があることを前提としての著名性）に何ら影響するものではないことなどを考え合わせると、ラルフ･ローレンの著名な「Ｐｏｌｏ」標章と同一の綴り文字より成る「ＰＯＬＯ」の文字を有して成る本願商標は、その登録出願時はもちろんのこと、審決時においても、これをその指定商品について使用した場合、該商品が【Ｋ】のデザインに係る商品、ないしその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生じさせるおそれがある。
本願商標は、構成全体として我が国において親しまれた団体名称を観念させるものではなく、また、その構成中に、ラルフ･ローレンの著名な「Ｐｏｌｏ」標章と同一綴り文字の「ＰＯＬＯ」を有しているものであるから、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ」の文字部分に強く印象付けられるものであるとしたものである。
以上のとおり、「ＰＯＬＯ」の語がポロ競技を意味する英単語であり、ポロシャツの略称を表すものであるから、本願商標は、その構成中の「ＰＯＬＯ」の文字部分のみが独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として分離抽出される要素はなく、ラルフ･ローレンに係る「Ｐｏｌｏ」とは商品の出所について混同を生ずるおそれはないとすることはできない。
第５　当裁判所の判断


１　本願商標は、指定商品として広く被服を含むものであり、平成４年６月１日に登録出願されたものであるが、審決の理由の要点中の(2)－１ないし５の事実は原告も認めているところである。これら審決認定事実によれば、審決の理由の要点の(2)－６において、「【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章は、「Ｐｏｌｏ」の文字と共に、「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章であると認められるところ、我が国においては、これらの標章を総称して単に「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」と略称していたということができ、「Ｐｏｌｏ」（ポロ）の標章は、【Ｋ】のデザインに係る被服及び眼鏡製品について使用される標章として、本件出願前には既に、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたものと認められ、その認識の度合いは現在においても継続しているというのが相当である。」とした審決の判断は優に支持することができる。
２　そして、本願商標は、「ＲＯＹＡＬ　ＰＯＬＯ　ＳＰＯＲＴＳ　ＣＬＵＢ」の欧文字から成るものであるが、「ＰＯＬＯ」の文字以外の部分の欧文字は、いずれも我が国においてなじみの深い意味を有し、その読みも一般化し普通名詞となっている英単語であり、それのみで際立って自他商品識別力を有するものではなく、また、原告の使用の態様において自他商品識別力を有するものであるとの主張立証もない（例えば、甲第１１号証（本訴訴訟代理人作成の平成１１年９月８日付け商標調査報告書）によれば、「ＲＯＹＡＬ　ＰＯＬＯ　ＳＰＯＲＴＳ　ＣＬＵＢ」の欧文字と月桂冠の中に二人のポロプレイヤーが描かれた図形との結合商標が、米国カリフォルニア州の会社により、指定商品をスポーツ用衣類とし登録番号1,825,203として米国の連邦登録を受けていることが認められるが、これと本願商標との関連についての主張立証はない。）。
以上の観点に従って外観、観念及び称呼の三要素を総合判断すると、本願商標は、これに接する取引者、需要者にとって、その指定商品の分野で、【Ｋ】のデザインに係る商品について使用される標章として我が国の取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていた「Ｐｏｌｏ」（ポロ）の標章と同一綴りから成る「ＰＯＬＯ」の文字部分に強く印象付けられ、広く認識されている「Ｐｏｌｏ」(ポロ）の標章を連想、想起するものであり、本願商標を付した商品がラルフ・ローレン、若しくはその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
３　原告は、「ROYAL」は「王の」あるいは「王者の」を意味し、欧米には各地にポロ競技のクラブが多数存在しており、ポロ競技はいわゆる貴族趣味のスポーツであることから、これらの語は観念的に密接な関連性を有していると主張するが、日本においては、「ポロ競技」が「王」あるいは「王者の」という語と観念上結び付くような伝統や実態があるとは認められないし、密接な関連性を有するものとして一般的に認識されているということもできないから、本願商標中の「ROYAL」の文字部分に特別な顕著性を認めることはできない。
原告はまた、ポロ競技に際してプレイヤーが着用する衿つき半袖シャツは古くから「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴ／ポロシャツ」と称されており、現在では遊び着的な衿つきシャツを広く指称する普通名称となっていて、商品「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴ／ポロシャツ」は、本件出願当時、我が国の取引の実際において、「ＰＯＬＯ」「ポロ」と略称されていると主張し、甲第５ないし第７号証、第２３号証、第２４号証の１ないし４、第２７号証などを提出している。なるほどこれらの書証によれば、衿つきの半袖シャツのある種のものは古くから「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴ／ポロシャツ」と称されていることが認められるが、これは本願商標の指定商品のうちの一部について普通名称として用いられているにすぎないし、「ポロシャツ」が「ポロ」と略称されることはむしろ少ないことが認められる（乙第５ないし第１１号証参照）ほか、「Ｐｏｌｏ」（ポロ）の標章は、【Ｋ】のデザインに係る被服等のファッション関連の商品について使用される標章として、本件出願前既に、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたとの事実に照らせば、前記２に説示したところにより、本願商標がその指定商品に関し、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるとの点を覆し得るものではない。
なお、甲第１４ないし第１９号証によれば、「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標が被服を含む商品を指定商品として出願あるいは登録された事実のあることが認められるが、それらの登録の可否は、それぞれの登録出願時期あるいは商標中の他の文字等との関連において個別に判断されるべきものであり、これらをもって、上記判断を左右することはできない。
４　原告主張のその余の点を勘案してみても、前記２の判断を動かすものではなく、「本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとして拒絶した原査定は、妥当であって取り消すことはできない」とした審決の判断に誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年９月１９日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　橋　　本　　英　　史


平成１７年(ヨ)第２０１０３号　株主総会招集禁止仮処分命令申立事件
決定
主文
１　本件申立てを却下する。
２　申立費用は債権者の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
債務者は，平成１７年１１月下旬を会日とする持株会社設立を目的とする株式移転又は株式交換を会議の目的たる事項とする株式会社コクド（本店所在地・東京都渋谷区神宮前六丁目３５番１号）の臨時株主総会を開催してはならない。
第２　事案の概要
１　本件は，６か月前より引き続き株式を有する株式会社コクド（以下「コクド」という。）の株主（株式の準共有者で権利行使者の指定を受けた者）であると主張する債権者が，コクドの代表取締役（株主総会の招集権者）である債務者に対し，①真実の株主に招集通知を発送せずに株主総会を開催することは，招集手続の法令違反に当たり，②真実の株主について債権者と株主名簿上の株主が株式持分権確認訴訟において係争中であるにもかかわらず，後記本件再編スキームを進めることを目的に株式移転又は株式交換の決議のための株主総会を開催することは，善管注意義務違反にあたるなどとして，商法２７２条に基づく取締役の違法行為差止請求権を本案として，平成１７年１１月下旬を会日とする持株会社設立のための株式移転又は株式交換を会議の目的たる事項とするコクドの臨時株主総会の開催禁止の仮処分命令を求めている事案である。
債権者は，本件申立てにおいて，コクドの株式（以下「コクド株」という。）の９６パーセントが遺産分割未了の亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）の遺産であるとして，それらの株式については債権者が３３分の２の持分を有していると主張している。また，それらの株式は，①遺産分割協議書に遺産分割の対象財産として記載されており，亡Ａの名義となっていた株式（以下「本件遺産株」という。）及び②亡Ａの遺産でありながら，亡Ａ死亡当時に他人の名義を借用していた株式（以下「本件名義株」という。）から構成され，それらの株式の中には，③別訴の株式持分権確認訴訟において被告であるＢ（以下「Ｂ」という。），Ｃ（以下「Ｃ」という。）及びＤ（以下「Ｄ」といい，これら３名を併せて「Ｂ外２名」という。）が債権者が各３３分の２の持分を有することを認諾した合計４９株（Ｂにつき１７株，Ｃ及びＤにつき各１６株）（以下「本件認諾株」という。）があると主張している。
２　前提となる事実
後掲の各疎明資料及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が一応認められる。
(1)　当事者等
ア　債権者は，コクドの創業者である亡Ａの子である。亡Ａは，昭和３９年４月２６日，死亡した。亡Ａの相続人は，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ（以下「Ｈ」という。），Ｉ，Ｊ（以下「Ｊ」という。），Ｋ及び債権者であり，その相続分は，Ｅが３分の１，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩが各３３分の４，Ｊ，Ｋ及び債権者が各３３分の２であった。（甲８の４，審尋の全趣旨）イ　コクドは，大正９年３月２５日，箱根土地株式会社として設立された株式会社であり，昭和１９年２月１０日，国土計画興業株式会社に，昭和４０年６月１日，国土計画株式会社に，平成４年７月１日，株式会社コクドに商号変更した（以下商号変更前についても「コクド」という。）。
コクドは，非上場会社であるが，平成１６年１２月まで上場会社であった西武鉄道株式会社（以下「西武鉄道」という。）の７１．３３パーセント（間接保有分を含む。）の株式を保有し，株式会社プリンスホテル（以下「プリンスホテル」という。）の１００パーセントの株式を保有するなど，多数の関連会社を擁する西武グループを統括する持株会社として位置している。（甲１，２，５，審尋の全趣旨）ウ　コクドの資本の額は，昭和１５年２月１０日，８４８万７５００円に，昭和１９年１０月２０日，１２４９万５０００円に，昭和３６年８月２５日の有償増資により２４９９万円（発行済株式総数４９万９８００株）に，昭和３８年７月１０日の無償増資により７４９７万円（発行済株式総数１４９万９４００株）に，昭和４８年１２月２７日の有償増資により１億０４９５万８０００円（発行済株式総数２０９万９１６０株）に変更され，平成１６年７月２７日，１０００株を１株とする株式併合の結果，発行済株式総数は２０９９株に変更された。
（甲１，２，５，審尋の全趣旨）
エ　債務者は，コクドの代表取締役である。　　　（甲５）
(2)　本件遺産株
亡Ａの死亡時において，亡Ａ名義であったコクド株は２３万８５１８株（株式併合前）であった（本件遺産株。なお，平成１６年７月２７日の株式併合により，現在は２３８株相当となる。）。（甲４７）
(3)　本件認諾株
債権者，Ｈ，Ｌ及びＭ（以下これら４名を併せて「債権者外３名」という。）は，平成１７年２月１４日，Ｂ外２名を被告として，Ｂとの間で，現在同人が株主名簿上の株主となっているコクド株１７株につき，Ｃとの間で，現在同人が株主名簿上の株主となっている１６株につき，Ｄとの間で，現在同人が株主名簿上の株主となっている１６株につき，株主名簿上の株主であるＢ外２名は名義貸しをしている者であり，債権者外３名が真実の株主であった亡Ａの遺産を相続して準共有株主としての地位を取得したと主張して，それぞれ債権者が３３分の２，Ｈ６６分の１９，Ｌが１３２分の１９，Ｍが３３分の２の持分を有することの確認を求める訴訟（東京地方裁判所平成１７年(ﾜ)第２６７３号，同年(ﾜ)第４１４４号）を提起した。上記株式持分権確認訴訟の同年３月１７日の弁論準備手続期日において，Ｂ外２名は，債権者外３名の上記請求を認諾した（本件認諾株は，この合計４９株）。
（乙１，甲５５）
(4)　権利行使者の指定


債権者は，平成１７年３月１４日ころ，債権者外３名が作成した亡Ａの遺産である準共有株式につき債権者を代表者と定める旨の共有株主代表届をコクドに提出した。
（甲５４）
(5)　第１回名簿書換請求
ア　債権者は，コクドに対して，平成１７年３月１８日，本件認諾株の真実の株主は亡Ａであり，債権者外３名が亡Ａの遺産である本件認諾株を相続して準共有株主としての地位を取得したと主張して，上記株主持分権確認訴訟の認諾調書正本及び相続を証明する資料を添付して，本件認諾株の名義書換請求（以下「第１回名義書換請求」という。）をした。（甲５
６）
イ　コクドは，同月２５日，第１回名義書換請求について，本件認諾株は亡Ａの相続財産ではないこと，別訴の認諾調書の既判力は，別訴の訴訟当事者ではないコクドにはその効力は及ばない，債権者の主張によれば，Ｂ外２名は無権利者であり，無権利者が債権者の株主権を認めたことには実体上何らの意味もないとの理由で拒絶する旨回答した。（甲５
８）
(6)第２回名簿書換請求
ア　Ｂ及びＣは，平成１７年８月１７日，債権者と共同して本件認諾株の名義書換請求（以下「第２回名義書換請求」という。）をした。（甲７３，７４）イ　コクドは，同月３０日，第２回名義書換請求について，Ｂ及びＣは株主ではないと主張しており，商法２０６条ノ２第２項１号の「株主」には当たらない，Ｂ及びＣと債権者との間に株式の移転はなく，商法２０６条ノ２の「株式の移転」には当たらないとの理由で拒絶する旨の回答をした。　　　（甲７５）
(7)　西武グループの事業再編スキーム
ア　西武グループ経営改革委員会は，平成１６年１１月，コクドの業務執行に関する重要事項の審議，助言又は勧告を行うことを目的として，コクドの取締役会及び社長の諮問機関として設置されたものであり，平成１７年３月，西武グループの経営改革に関する答申を行った。これを受けて，西武グループの再編スキーム（以下「本件再編スキーム」という。）が策定され，平成１７年８月１２日付けで公表された。
本件再編スキームは，西武グループを大きく西武鉄道を中心とする鉄道・沿線関連事業会社とコクド及びプリンスホテルを中心とするホテル・レジャー事業会社に二分し，その上に持株会社を置き，西武鉄道，コクド及びプリンスホテルを一体として再生しようとする計画であり，これにより，グループ一体運営によるグループ事業価値の増加及び収益力の回復を図ることを目的とするものである。本件再編スキームの具体的手法は，①コクドの株式を株式移転してオーナー等持株会社を設立し，コクドの株式保有と事業運営を分離した後に，投資ファンドを割当先として増資をし，②プリンスホテルがコクド及び西武鉄道のホテル事業を吸収合併し，③プリンスホテルが中心となって株式交換・株式移転を繰り返して，昀終的には西武グループ持株会社が，西武鉄道を中心とする鉄道・沿線事業会社とコクド及びプリンスホテルを中心とするホテル・レジャー事業会社の２社を統括する体制にするというものである。
（甲７０，７１，乙６，６０，審尋の全趣旨）
イ　コクドは，平成１７年３月期の損益計算書によれば，当期損失は２６６億３０００万円で，同期の貸借対照表によれば，１６０億１５００万円の債務超過となっている（ただし，資産・負債を時価評価した実質価値では債務超過になっていないとされる。）。
金融機関は，貸付先をそのリスクに応じて５つの債務者区分（「正常先」，「要注意先」，「破綻懸念先」，「実質破綻先」，「破綻先」）で査定しているところ，コクドの金融機関は，平成１７年３月までに，コクドの債務者区分を「正常先」から「破綻懸念先」（今後，経営破綻に陥る可能性が大きいと認められる債務者）に引き下げた。
（乙６０，８３，審尋の全趣旨）
ウ　コクドの金融機関２５社からの借入金は，長短借入金合計で３６０９億円余に及んでおり，コクドが各金融機関との間で平成１７年３月から４月にかけて合意した融資残高維持期間は平成１８年１月３１日で終了する予定である。
（乙６０，８４，審尋の全趣旨）
エ　このような状況下で，本件再編スキームは，平成１８年３月３１日までに昀終段階までを実行し，組織再編を完了することが予定されている。
（甲７０）
(8)　本件株主総会の招集
債務者は，平成１７年１１月下旬を会日として株式移転の決議を会議の目的たる事項とするコクドの臨時株主総会（以下「本件株主総会」という。）を開催することとし，同総会の開催にあたっては，同年１０月３１日を基準日とする株主名簿上の株主に対して株主総会招集通知を送付して，当該株主に議決権を行使させようとしている。
（甲７８，審尋の全趣旨）
３　争点
(1)　債権者の申立適格（債権者が６か月前より引き続き株主であること）
ア　本件認諾株の帰属
（債権者の主張）
本件認諾株は，亡Ａの未分割の遺産であるから，債権者ら相続人が準共有しているものである。これは，別訴株式持分権確認訴訟において，株主名簿上の名義人であるＢ外２名が，債権者外３名が本件認諾株の持分を有することを認諾していることから明らかである。
（債務者の主張）
本件認諾株は亡Ａの未分割の遺産ではない。別訴の認諾調書の既判力は，別訴の訴訟当事者ではないコクドにはその効力は及ばないし，株主でないことを認めたＢ外２名は無権利者であり，無権利者が本件認諾株について債権者の株主権を認めたことには実体上何らの意味もない。
イ　準共有株主の権利行使者の指定について
（債権者の主張）
コクドに提出した共有株主代表者届を作成した債権者外３名は，準共有株主の一人であるＪを被告として，別訴株式持分権確認訴訟を提起して係争中であり，Ｊに権利行使者の選定に参加する機会を与えても，選定の結果が異なる可能性は皆無であったことなどからすれば，本件においては，権利行使者の指定は有効である。
（債務者の主張）


共同相続人の９名中の４名，法定相続分（株式の準共有持分）中の合計１３２分の７３（５５．３パーセント）を有する準共有株主において，債権者を権利行使者として選定した旨の共有株主代表者届は，準共有者全員による権利行使者の選定協議を経ていないから，無効である。
ウ　第１回名義書換請求
（債権者の主張）
コクドが債権者の第１回名義書換請求を拒絶した理由は，株券不呈示を理由とするものではなく，本件では，仮に，株券発行請求をしたとしてもこれを拒絶することは明らかであるから，名義書換請求に際し，株券の呈示は不要であること，コクドは，債権者の第１回名義書換請求を拒絶する一方，本件認諾株の株主名簿上の株主であるＢ外２名からの株主権の行使も拒絶しており，その拒絶理由には一貫性がないことから，コクドが債権者の第１回名義書換請求を拒絶したことは不当であり，債権者は，名義書換なしにコクドに対して株主としての権利を行使することができる。
（債務者の主張）
債権者は第１回名義書換請求の際，株券を呈示していないこと，株主名簿閲覧謄写仮処分命令申立事件の平成１７年３月２３日付け東京地方裁判所決定は，本件認諾株を含む本件名義株についての債権者の株主権を否定したこと，Ｂ外２名の請求認諾は第三者であるコクドには効力を及ぼさない上，債権者は，亡Ａからの相続承継を主張しており，その主張によれば，本件認諾株についてＢ外２名は無権利者であったことになるのであって，無権利者がした請求の認諾には何の意味もないことから，コクドが第１回名義書換請求を拒絶したことは不当ではない。
エ　第２回名義書換請求
（債権者の主張）
コクドが債権者の第２回名義書換請求を拒絶したことは不当であり，債権者は名義書換なしにコクドに対して株主としての権利を行使することができる。
（債務者の主張）
Ｂ及びＣは，株主ではない無権利者であると自認している以上，株主名簿上の株主であるＢ及びＣに株主名簿の資格授与的効力は及ばないから，商法２０６条ノ２第２項１号の「株主」には当たらないこと，無権利者であるＢ及びＣとの間に商法２０６条ノ２の「株式の移転」があったとはいえないことからすれば，コクドが第２回名義書換請求を拒絶したことは正当である。
(2)　債務者の違法行為
ア　招集手続の法令違反
債権者は，下記(ｱ)，(ｲ)，(ｳ)の株式について，会社に対して株主権を主張し得る準共有株主であり，債務者が，真実の株主である債権者に招集通知を発することなく，実質的権利を有しない株主名簿上の株主に招集通知を発することは，株主に対する招集通知を定めた商法２３２条１項に違反すると主張し，債務者は，下記(ｱ)，(ｲ)，(ｳ)の株式について債権者は何らの権利も有しないから，債務者が債権者に招集通知を発しないことは，商法２３２条１項に違反しないと主張する。
(ｱ)　本件認諾株
当事者の主張は，上記(1)と同じ。
(ｲ)　本件遺産株
（債権者の主張）
債権者は，昭和３９年１０月に行われた遺産分割協議（以下「本件遺産分割協議」という。）に債権者代理人として関与したＮ（以下「Ｎ」という。）に対して，遺産分割に関する代理権を委任してはいないこと，亡Ａの相続財産には，遺産分割の対象となっていない本件名義株及び不動産があり，本件遺産分割協議は一部分割であることから，本件遺産分割協議は無効であり，本件遺産株は，債権者ら相続人が準共有している。
（債務者の主張）
債権者がＮに対して遺産分割協議に関する代理権を委任した委任状が存在しており，本件遺産分割協議は有効に成立していること，また，本件名義株は存在しないし，債権者の主張の不動産はコクド又は西武鉄道所有であって亡Ａの遺産ではなく，本件遺産分割協議は一部分割ではないから，本件遺産分割協議は有効であり，本件遺産株は存在しない。
(ｳ)　本件名義株
（債権者の主張）
亡Ａは，生前にコクド株の買取りを進めており，昀終的には発行済株式総数の９６パーセントを所有するに至ったこと，かつて株主名簿上の株主であり，または，現在株主名簿上の株主であるＯ，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ，Ｖ，Ｗ，Ｘ，Ｂ，Ｃ及びＤが，各名義（親族名義を含む）のコクド株について名義貸しであったことを自認していることからすれば，少なくとも，別件株式持分権確認訴訟においてその被告らがコクド株の株主名簿上の株主であることを認めている株式合計１５２６株は，本件名義株であり，亡Ａの未分割の遺産であるから，債権者ら相続人が準共有しているものである。
本件遺産株及び本件名義株について，仮に債権者が名義書換請求をしたとしても，コクドが請求を拒絶することは明らかであり，コクド側で債権者ら相続人が真実の株主であることを証明することが容易である本件においては名義書換請求は不要である。
（債務者の主張）
亡Ａ死亡当時，同人の株式は本件遺産株２３万８５１８株しか存在していなかった。昭和４０年に従業員持株会である国友会（以下「旧国友会」という。）が設立されて従業員持株制度が発足し，役員又は従業員が株主となっているが，それらの各株主は，株主総会招集通知の受領，株主総会への出席，株式配当金の受領等を行っているから実質株主であるといえる。また，債権者は，本件遺産株及び本件名義株について名義書換請求をしていないから，コクドに対し株主権を主張できない。
イ　債務者の善管注意義務違反
（債権者の主張）


真実の株主が誰であるかが株式持分権確認訴訟において係争中であり，同訴訟において，債権者ら相続人が真実の株主であると判断される可能性が十分ある現時点において，株主名簿上の株主を株主として取り扱い，株式移転又は株式交換を含む本件再編スキームを行うことは，不合理であること，コクドは，株式移転又は株式交換を含む本件再編スキームの必要性について事実調査を一切行っていないか，又は仮に何らかの調査を行っていたとしても，オーナー等持株会社の設立は，コクドの大株主であるＪのコクドに対する影響力を排除するという目的を達成するために，Ｊとは無関係の債権者ら相続人から，西武グループの中核企業たる事業会社としてのコクドの株主という地位を一時にして奪うものであるから，著しく不合理であること，本件再編スキームにおける西武鉄道株の評価額は明らかに不合理であることなどから，株式移転又は株式交換の決議のための本件株主総会を開催することは，取締役の経営判断の裁量を逸脱し，取締役の善管注意義務（商法２５４条ノ３）に違反する。
（債務者の主張）
本件株主総会の決議内容には何ら法令違反はなく，かえって，コクドの倒産を回避するためには本件再編スキームの実現が必須不可欠であり，これを実行せず，コクドを倒産に至らせることは，取締役の善管注意義務違反になる。
(3)　会社の回復すべからざる損害
（債権者の主張）
株式移転又は株式交換により，真実の株主である債権者ら相続人が西武グループの中核会社で事業会社であるコクドの株主の地位を失うことそれ自体がコクドの損害であること，本件株主総会における株式移転又は株式交換の決議が無効になれば，出資を予定していたファンド及び関係各企業等から損害賠償請求が行われ，社会的信用を喪失し，本件再編スキームを実現するために用いた費用は無意味化することにより，コクドに重大な損害が生じること，本件再編スキームでは，コクドが保有する西武鉄道株の評価額を１株当たり７００円前後とすることを前提として，コクドへの増資額が決定され，西武鉄道株の売却が行われようとしているところ，債権者及びＨは，西武鉄道株の評価額を１株当たり１１５０円から１３００円とする再編案の提案をしており，他のファンドからも１０００円以上での提案があるから，西武鉄道株を低く評価して増資，売却することにより，コクドに損害が生じること，コクドは，現在，西武グループ各企業の頂点に立つ持株会社としてグループ全体に対する圧倒的な影響力を有しているが，本件再編スキームによれば西武グループ持株会社の子会社となり，コクドの企業価値が低下することから，真実の株主に議決権行使をさせないまま，本件再編スキームにかかる株式移転又は株式交換の決議を実行すれば，コクドには回復すべからざる損害が発生する。また，コクドは実質的には債務超過にはなく，不採算事業からの撤退や資産売却によっても経営の健全化を図ることは可能であり，本件再編スキームを実施すべき必要性及び緊急性は認められない。
（債務者の主張）
本件株主総会における株式移転の決議（以下「本件株式移転決議」という。）は，本件再編スキームの第１段階に当たるところ，本件再編スキームが実現されれば，コクド及びコクドの株主も大きな利得を得られるが，本件再編スキームが実現できなければ，コクドは倒産の危機すらあり，本件再編スキームを実現すべき必要性及び緊急性があること，コクドに対する増資は避けられないところ，コクド単体に増資した場合と本件再編スキームに従ったオーナー等持株会社設立後に増資した場合とで，旧株主と投資ファンドの持株比率には変動はないから，株式移転により債権者ら相続人の現在の立場が大きく変わるということはないこと，西武鉄道株の評価額及びファンドの取得する持株比率は，本件株式移転決議とは無関係であること，本件株式移転決議は圧倒的多数によって可決される見込みであるから，万が一招集手続の違法が問われても「其ノ違反スル事実ガ重大ナラズ且決議ニ影響ヲ及ボサザルモノ」（商法２５１条）として裁量棄却されることから，本件再編スキームにかかる本件株式移転決議を行ってもコクドには回復すべからざる損害は発生しない。
(4)　保全の必要性
当事者の主張は，上記(3)と同じ。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（債権者の申立適格）について
(1)　争点(1)ア（本件認諾株の帰属）について
債権者外３名が，コクド株１７株につきＢとの間で，１６株につきＣとの間で，１６株につきＤとの間で，株主名簿上の株主であるＢ外２名は名義貸しをしている者であり，債権者外３名が真実の株主であった亡Ａの遺産を相続して準共有株主としての地位を取得したと主張して，それぞれ債権者が３３分の２，Ｈが６６分の１９，Ｌが１３２分の１９及びＭが３３分の２の持分を有することの確認を求めている訴訟（東京地方裁判所平成１７年(ﾜ)第２６７３号，同年(ﾜ)第４１４４号）の平成１７年３月１７日の弁論準備手続期日において，Ｂ外２名が債権者外３名の上記請求を認諾したことは，前記認定のとおりである。
債務者又はコクドは上記訴訟の当事者ではないから，上記認諾の効力が直接債務者又はコクドに及ぶものではないが，債務者又はコクドは，従前，Ｂ外２名を株主と認めて株主権を行使させてきたところ，債務者又はコクド自身，株主名簿においてＢ外２名の名義とされている本件認諾株の株主が，Ｂ外２名又は債権者外３名以外の第三者であることを主張していないし，本件記録を精査しても，上記認諾がいわゆる馴れ合いとしてされたものであって，Ｂ外２名が真実の株主であることや，本件認諾株の株主がＢ外２名又は債権者外３名以外の第三者であることを認めるに足りる資料もない。
そうであれば，本件認諾株については，債権者外３名を含む亡Ａの相続人が，法定相続分で準共有しているものと一応認めるのが相当である。(2)　争点(1)イ（準共有株主の権利行使者の指定）について株式が数人の準共有に属するときは，準共有者は，会社に対して株主としての権利行使を行うためには株主の権利を行使すべき者１人を定め，会社に対して通知しなければならない（商法２０３条２項）。この場合に，持分の準共有者間において権利行使者を定めるに当たっては，持分の価格に従いその過半数をもってこれを決することができるのであり，準共有者の全員一致による必要はない（昀高裁平成５年(ｵ)第１９３９号同９年１月２８日第三小法廷判決・裁判集民事１８１号８３頁参照）。


これを本件についてみると，債権者外３名は，共同相続人の９名中の４名であり株式の準共有持分中の合計１３２分の７３（５５．３パーセント）を有する準共有者において，債権者を権利行使者として選定した旨の共有株主代表者届（甲５４）を提出したから，債権者の行った権利行使者の指定及び通知は有効なものということができる。
ところで，権利行使者の指定は持分の準共有者にとって極めて重要な手続であるから，原則として，全準共有者に対し，権利行使者の指定に参加し得る機会を与えることが必要と解される。もっとも，本件においては，Ｊは，平成１７年３月３日に証券取引法違反で逮捕，勾留されて以降，債権者から連絡を取れない状況であったこと，上記共有株主代表者届を作成した債権者外３名は，準共有者の一人であるＪを被告として，別訴株式持分権確認訴訟を提起して係争中であり，Ｊが権利行使者の指定に賛成することは期待できない事情があったこと，債権者外３名及びＪ以外の準共有者については，債務者による権利行使に反対する事情は見受けられないことを一応認めることができる。そうすると，債権者外３名以外の準共有者が権利行使者の指定に参加していないことについてはやむを得ない事情があり，債権者外３名以外の準共有者に権利行使者の選定に参加する機会を与えても選定の結果が異なるとは考えがたいということができるから，本件の権利行使者の指定は，なお有効なものと解することが相当である。
(3)　争点(1)ウ（第１回名義書換請求）についてア　商法２０５条１項が株式を譲渡するには株券の交付を要する旨規定し，同条２項が株券の占有者をもって実質上の株主であると法律上推定していることからすると，株式の譲渡により株主となったと主張する者が会社に対して株主名簿の名義書換請求をするときには，株券を呈示することを要するものと解される。これは，株主が株券不所持の申出をしている場合であっても同様であり，株券不所持の申出をした株主がその株式を譲渡するときには，いったん会社に株券の発行を求めた上で（商法２２６条ノ２第４項），その株券を譲受人に交付し，譲受人は，その上で，当該株券を会社に呈示して株主名簿の名義書換えを求めるべきものというべきである。
これに対し，株主名簿上の株主が株券不所持の申出をしている場合において，株主が，株主名簿上の名義人は名義貸しをしている者にすぎず，自らが真実の株主であると主張して，会社に対して株主名簿の名義書換えを求めるときには，株主名簿上の名義人と真実の株主との間には株券交付を要する権利移転が存在せず，また，無権利者である名義人からは会社に株券の発行を求めることはできないうえ，株券の交付により株式が他に譲渡されていないことも明らかであるから，会社に対して株券を呈示することなく，自らが権利者であることを実質的に証明して株主名簿の名義書換えを求めることができるものと解するのが相当である。
そして，会社は，正当な権利者からの株主名簿の名義書換請求に対しては，これに応じて名義書換えをすることを要し，これを不当に拒否したときは，会社は，その請求者の株主資格を否認することができないものと解される（昀高裁昭和３９年(ｵ)第４８号同４１年７月２８日第一小法廷判決・民集２０巻６号１２５１頁参照）。
イ　これを本件についてみると，Ｂ外２名は，コクドに対し，株券不所持の申出をしており，コクド株の株券を所持していないこと，債権者は，株主名簿上の株主であるＢ外２名は名義貸しをしている者であり，自らが真実の株主であった亡Ａの遺産を相続して準共有株主としての地位を取得したと主張して，コクドに対して第１回名義書換請求をしているものであることからすれば，本件においては，債権者は，コクドに対して株券を呈示することなく，亡Ａが真実の株主であった者であり，その権利を相続により取得したことを実質的に証明して株主名簿の名義書換えを求めることができるものと解される。そして，債権者が別訴株式持分権確認事件の認諾調書正本及び相続を証明する資料を添付して第１回名義書換請求をしたことは前記認定のとおりであり，コクドは従前Ｂ外２名を株主として権利行使をさせており，当該株式について他に株主権を主張する者が考えられない本件においては，これらの添付資料をもって，債権者が株式を相続により取得したことの実質的な証明として十分であるといえる（なお，Ｂ外２名が債権者外３名の請求を認諾した後は，コクドは，Ｂ及びＣの株券発行請求に対し，無権利者であることを理由にその請求を拒絶している。）。
したがって，コクドは，債権者の第１回名義書換請求を不当に拒否したものであり，コクドは債権者の株主資格を否認することができないものであるというべきである。
(4)　まとめ
以上によれば，債権者は，６か月前より引き続き会社に対して準共有株主としての地位を主張し得るものと認められ，株主による取締役の違法行為差止請求権（商法２７２条）を本案とする本件仮処分の申立適格を有するということができる。
２　争点(2)ア（招集手続の法令違反）について
(1)　本件認諾株について
上記によれば，本件認諾株４９株（約２パーセント）については，債権者はコクドに対して準共有株主としての地位を主張できることを一応認めることができる。そうすると，債務者が，真実の株主である債権者に招集通知を発することなく，他方，実質的権利を有しない名義上の株主に招集通知を発することは，株主に対する招集通知を定めた商法２３２条１項に違反するものといわざるを得ない。
(2)　本件遺産株について
ア　亡Ａが死亡時に本件遺産株を保有していたこと，亡Ａは，昭和３９年４月２６日に死亡し，その相続人は，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及び債権者であったことは，前記認定のとおりであり，後掲の各疎明資料及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が一応認められる。
(ｱ)　昭和３９年１０月７日に，亡Ａの遺産分割協議のための会合が行われ，債権者及びＩを除く相続人が出席し，同日付の遺産分割協議書（以下「本件遺産分割協議書」という。）を作成した。


本件遺産分割協議書には，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉの代理人Ｙ（以下「Ｙ」という。），Ｊ，Ｋ，債権者の代理人Ｎが，昭和３９年１０月７日，亡Ａの遺産について，不動産及び東京急行電鉄株式会社の株式はＪが相続し，退職弔慰金，書画骨董，生命保険金，現金及び預金は分割して共同相続人らが相続し，本件遺産株は学校法人国立学園（以下「国立学園」という。）に寄付することを合意した旨が記載されている。（甲４３，４７）
(ｲ)　その後，Ｈは，本件遺産分割協議書に記載された退職弔慰金２４４０万７８８３円を受け取っており，債権者は，昭和３９年当時米国に留学中であったが，昭和４０年に米国から帰国後，Ｙから書画骨董の目録と小切手を受け取った。また，本件遺産株は，昭和３９年１０月７日付けで，国立学園に寄付の手続がされ，国立学園からコクドに対し，同月３０日付けで株式名簿書換請求がされた。
（甲４７，５２，乙２４，２５，２７）
(ｳ)　Ｈ保管に係る本件遺産分割協議書には，債権者からＮに対して遺産分割協議を行う代理権を授与する委任状は添付されていないが，コクド保管に係る本件遺産株の株式名義書換請求書には，債権者作成名義の昭和３９年４月２７日付け委任状の写しが添付されており，当該委任状には，債権者がＮに対し，「昭和３９年４月２６日父Ａ死亡により開始した相続につき，遺産分割その他相続に関する一切について」代理権を授与する旨が記載され，押印がされている（以下「本件委任状」という。）。
（甲４３，乙２２，２７，審尋の全趣旨）
(ｴ)　国立学園は，昭和４７年３月２５日，理事会において，当時理事長であったＨを議長として，本件遺産株について「将来校舎改築資金として充当する為之を運用資金として消費収支差額の内，消費支出準備金に繰入れ」る旨決議し，寄付の額面と金利相当分を加味した額で西武グループに譲渡した。
（甲４６，４９）
(ｵ)　本件遺産分割協議については，亡Ａの死後約４０年間，その相続人から異議が述べられたことはなかった。
（審尋の全趣旨）
イ　本件委任状に関し，債権者は，本件遺産分割協議に同意したことはなく，亡Ａが死亡した当時，米国の大学に在学中であり，昭和３９年４月３０日開催の亡Ａの葬儀の直前に帰国したものであるから，本件委任状に記載されている同月２７日に押印したはずがない旨を主張する。確かに，本件遺産分割協議書において，債権者作成部分には債権者の押印がなく，その代理人とされるＮ名下に押印されたものであり，Ｈ保管に係る本件遺産分割協議書には，債権者からＮに対する委任状は添付されていないことが一応認められ，これは債権者の主張に沿う事実ということができる。
しかしながら，コクド保管に係る本件遺産株の株式名義書換請求書には遺産分割協議を委任事項とする債権者作成名義の本件委任状の写しが添付されていること，その作成日付は債権者が米国滞在中であったが，我が国において，委任状の日付を遡らせて作成することもあながち特異なことということもできないこと，前記のとおり，本件遺産分割協議書に記載された退職弔慰金の分配，書画骨董の引渡し，本件遺産株についての名義書換等，本件遺産分割協議書に記載された履行が行われ，債権者も亡Ａの遺産を受領していること，長年にわたり，債権者を含む共同相続人から異議を述べられたことはなかったことを併せ考えれば，上記債権者の主張は採用することができず，本件委任状は債権者の意思に基づいて作成されたものであり，債権者は代理人Ｎに対し，本件遺産分割協議について委任をしたものと一応認められる。
そうであれば，債権者及びＩを除く相続人，Ｉの代理人及び債権者から遺産分割の代理権を授与されたと一応認められるＮが集合して行った本件遺産分割協議は，有効に成立したものと認めることができる。
ウ　ところで，遺産の一部につき遺産分割協議がされた場合においても，遺産全体の総合的配分に考慮しつつ，残余の遺産を追加分割することによって相続人間の公平を図ることが可能である限り，当事者間に成立した一部分割を当然無効とする必要はないというべきである。
そこで検討すると，本件名義株等が亡Ａの未分割の遺産であり，本件遺産分割協議は相続財産の一部のみを対象とするもので無効であるとの債権者の主張は，本件遺産分割協議から約４０年を経過した後になされたものであること，本件遺産分割協議の内容自体が著しく不合理，不公平であるとの疎明もないことからすると，本件において，前にした本件遺産分割協議の内容を考慮しつつ残余の遺産を追加分割することによって，相続人間の公平を図ることが可能であると認められるから，本件遺産分割協議は有効と解することができる。エ　以上のとおり，亡Ａが死亡当時その名義で所有していた本件遺産株については，本件遺産分割協議によって国立学園に寄付されているというほかないから，亡Ａの未分割の遺産とはいうことはできず，債権者が本件遺産株の持分を有していると認めることはできない。
(3)　本件名義株について
ア　亡Ａに帰属する名義株の存在について
(ｱ)　亡Ａは，昭和１５年６月３日の時点において，１３万８５３９株のコクド株を有していた。
（甲６）
元プリンスホテル常務取締役であるＺは，父から聞いた話として，昭和３１年から昭和３５年にかけて，ａ及びｂが亡Ａの指示を受けて，丸荘証券を通じて，９０パーセント以上のコクド株を買い集めた旨陳述する。
（甲１４）
また，亡Ａの甥であり，元コクド代表取締役であるＯは，昭和３２年ころから，新株券発行の際株券の引換えに訪れた株主と買取交渉することによって，コクド株を買い集めていたし，昭和３５年ころまで丸荘証券を通じて箱根土地株式会社時代の株主からコクド株を買い集めていた旨陳述し，亡Ａの死亡のころにコクド総務担当常務取締役であったｃから聞いた話として，亡Ａの死亡当時，亡Ａが９６パーセントのコクド株を有していた旨陳述する。（甲９）


これらの陳述に加え，前記第２の２(1)ウのとおり，コクドにおいては，昭和３６年に資本の額を約２倍とする有償増資が行われており，亡Ａが大量のコクド株を取得する機会があったことを併せ考えれば，株式数は確定し得ないものの，亡Ａは，死亡当時に，自ら名義人となっていた本件遺産株のほかに，相当の割合の株式を所有するに至っていたことを一応認めることができる。(ｲ)　Ｏは，昭和３３年におけるコクドの株主名簿に記載された父（５０００株），母（２００株），妹（１００株），自己（５０株）及び弟（５０株）名義のコクド株について，名義株である旨陳述し，自ら又は父母兄弟はコクドの実質的な株主になったことはない，昭和３５年ころまでに買い集めた株は，亡Ａの指示により従業員名義の株とした旨陳述し，また，元コクド代表取締役である父から聞いた話として，亡Ａが自己の株式を従業員名義としていたのは，破産した場合や事故が生じた場合にトラブルに巻き込まれないことと，事業に関係ない立場で政治家として活動するためであった旨陳述する。
（甲９，１０）
亡Ａの書生として亡Ａ邸で同居していた者であり，元西洋環境会長であるＰは，昭和３６年ころ，コクド株の管理を担当していたＹから名義上の株主となる依頼を受け，Ｙに指示された金額を振込んだところ，後日，Ｙから説明があったとおり返金を受けた，その後配当金が振り込まれたのでＹに確認すると，名義の借り賃だと説明を受けた，現在名義人ではないが，株を譲渡したり代金を受け取ったことはないので，Ｙ又は元コクド監査役であるｄ（以下「ｄ」という。）により知らない間に名義が付け替えられたと思う旨陳述する。
（甲１５）
元コクド課長であるＱも，亡Ａの生前，コクド株の名義人とされていたが，譲渡を受けたり代金を支払ったことはなく，名義株であった旨陳述する。
（甲１６）
また，元コクド常務取締役であるＷ，元プリンスホテル代表取締役であるＵ，元プリンスホテル常務取締役であるＢも，亡Ａの生前における名義株の存在を指摘している。
（甲１７，１８，２３，２５，乙６１，８２）
Ｏ，Ｐ及びＱは，いずれも，亡Ａの側近として勤務した者であり，また，コクド又は関連会社の中枢において経営に関与した者であって，その陳述は自然であり，かつ，同人らが債務者に不利益な陳述を行うべき理由は認められないことから，同人らの陳述は信用性を有するものと解することができる。また，Ｗらは，亡Ａ死亡後に株主名簿上の株主となった者であって，亡Ａ死亡当時，亡Ａが有する他人名義の株式が存在していたことについては，同人らが直接体験した事実ではなく，伝聞にすぎないものの，下記イに判示するとおり大筋において信用性を有するものと解して妨げない。
(ｳ)　コクドは，昭和３９年当時，西武鉄道株の約８０パーセントを所有していたところ，その中には，個人名義であったものの，実質的にはコクドが所有していた株式（以下「コクド管理株」という。）が多数存在し，コクド所有株式の約７５パーセントに及んでいた。また，当時，個人名義の株式も含め，コクドの所有する西武鉄道株は，すべて広尾に存在した亡Ａの自宅で管理されていた。西武鉄道の調査によれば，これらの株主名簿上の名義人のほぼ全てが，自分の名前が株式として用いられているとの認識はなかったと思われるとされている。（甲５
１）
上記調査によれば，このような所有形態が採られた理由は不明であるとされているが，亡Ａが実質的に支配していた西武鉄道について，従業員名義の株式が名義貸しであったことからすると，コクドについても，従業員名義の株式が名義貸しであったと推測することは不合理とはいえない。(ｴ)　亡Ａはｅ家の繁栄を昀優先課題ととらえていたことが窺われること（甲６，７）からすると，亡Ａが，買い集めたコクド株を従業員の名義としたことをもって，真実，従業員の所有とする意識であったと推測することも困難である。(ｵ)　これらの事実によれば，株式数は確定し得ないものの，亡Ａ死亡当時，亡Ａは，自ら名義人となっていた本件遺産株のほかに，相当の割合の株式を所有するに至っており，株主名簿上従業員名義であった株式については，その少なからぬ部分が亡Ａのための名義貸しであったことが一応認められる。
イ　亡Ａ死亡後の従業員間の取引について
(ｱ)ａ　Ｏは，昭和４９年当時，株主名簿上５万３６２０株の株主となっているが，どのような経緯で自分の名義となったのかはわからないし，誰かからコクド株を譲り受ける契約をしたことはない，昭和５２年ころコクド常務取締役であったＷから名義を他の者に移す旨の指示を受け，１株１００円で計算した５３６万２０００円の振込みを受けたが，そのころ同額をｄに返還した，コクドの名義株は，名義人が退職したり，死亡した時に次の世代の役員や社員にＪの選定で順送りに名義を割り当てられていた旨陳述する。
（甲９，１３）
Ｑは，昭和４３年ころ，ｄから３０００株の名義人となることを依頼され，手元に資金がなかったため，ｄからあらかじめ約３０万円を受け取り，その後同額を振り込んだ，定年退職した昭和５７年ころｄから名義を返還するよう指示を受け，約３７万円の振込みを受けたが，約１週間後に同額をｄに返還した，コクドの従業員が自分の資金を出してコクド株を所有していることはない旨陳述する。
（甲１６）


亡Ａの書生として亡Ａ邸で同居していた者であり，元コクド常務取締役であったＷは，知らないうちに約２万株の名義人とされており，契約書を作成したり，売買代金を支払ったことはない，コクド株の管理は，Ｙからｄが引き継いで行っていた，平成９年ころ名義を返還することになり，ｄから４３０万３６００円の振込みを受けたが，その後同額をｄに返還した，コクド株のことは，Ｊとｄが決めて取り仕切っていた旨陳述する。（甲１７，１８）元プリンスホテル代表取締役であるＵは，昭和５０年２月ころ，Ｊからコクド株を自分名義に付け替える旨の指示を受け，ｄから指示された２４９万円余りを支払ったが，その後ｄから同額の払戻しを受けており，実質的な株主となった認識はない，平成７年３月ころｄから名義を他に付け替えるので，代金の振込を受けたら返金するようにとの旨の指示を受けた，コクド株の管理はｄが行っていたが，誰に名義を割り当てるかは，ｆとＸが案を作成してＪの了承を得ていた旨陳述する。
（甲２３，乙８２）
元西武鉄道社長であり，旧国友会の理事長であったＸも，昭和４０年代初めころ，コクド株の名義人となり，その代金については入金後に返還を受けるという手続をしたこと，その後株数が増え，３万株となったが，自らはコクドの実質的な株主になったことはないこと，コクド株の名義人の選任は，ｄがコクド幹部と相談して決めており，Ｘは，昭和４８年ころから，ｄらが作成した候補者リストに旧国友会の名目上の理事長として判を押していたことを認めている。
（甲６１の１，２，甲６２，６４）
また，元プリンスホテル取締役であるＲ，元西武カナダ社長であるＳ，元プリンスホテル取締役であるＴ，元西武商事取締役であるＶ，元プリンスホテル常務取締役であるＢ，元プリンスホテル取締役であるＣ，プリンスホテル代表取締役であるＤも同様に，自己名義のコクド株は名義貸しであり，自らはコクドの実質的な株主になったことはないこと，名義人となるに際してはｄから指示された額の代金を支払ったが，その後ｄから同額の払戻しを受け，逆に名義人でなくなる際には代金の振込みを受けたが，その後同額をｄに返還したことなどを陳述している。
（甲１９ないし２２，２４ないし２６，２８ないし
３０，４１，乙６１ないし６３，８０ないし８３）
ｂ　コクドは，長年にわたり，その株券のほとんどを名義上の株主に引き渡すことなく，会社内の金庫で管理しており，現在に至るまでそうした状態が継続している。なお，平成１６年からは，株主より株券不所持の申出を受けて株券不発行とし（商法２２６条ノ２第１項），平成１７年７月１５日からは，定款に株券を不発行とする旨定めて株券廃止会社となった（商法２０６条ノ２第１項）。
（甲５，９，２３，３２，乙１１０）
ｃ　西武グループ経営改革委員会は，客観的に調査を行う目的で外部の弁護士事務所にコクド株の帰属に関する調査を委託し，平成１７年１月２１日にその調査結果（以下「経営改革委員会調査結果」という。）を公表したが，その中には，関係帳票の検討や従業員などに対するヒアリング調査の結果，平成１５年４月以前については，株式購入者はいったん購入代金を支払うものの，同額の金銭を後日返却される運用がされていたこと，平成１６年１２月１５日時点において，株式購入代金が返金されている可能性があり，又は株式取得対価の支払が確認できなかったため所有者不明と判断された株式が，コクド株総合計２０９９株のうち１０１６株から１０９６株（４８．４パーセントから５２．２パーセント）あったこと，役員持株会及び従業員持株会のメンバーに対する電話照会の結果でも，合計８８６株（４２．２パーセント）のうちの約３分の２（２８．１パーセント）の株主が購入代金の返還を受けていたと回答したことの報告がある。（甲５３の１，２，甲１０６，乙１１０，１１１）ｄ　以上のとおり，コクド又は西武鉄道の中枢において経営に関与した役員又は従業員が自らの名義となっている株式について名義株であることを認めていること，コクド株の株券のほとんどはコクドにより管理され，また，株式購入者が支払った購入代金は当該株主に返還されているなど，株主名簿上の株主が真実の株主であれば考え難い運用がされていることを併せ考えると，本件名義株については，亡Ａ死亡後，従業員間で名義書換が行われているが，その少なからぬ部分については，売買を仮装した名義貸しであったことが窺われるということができる。
(ｲ)　これに対し，債務者は，上記の名義貸しであることを認めている株主名簿上の株主のうち，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ，Ｖ，Ｗ，Ｘ，Ｂ，Ｃ及びＤについて，株式売買取引書，株式名義書換請求書，領収書の作成の有無等客観的証拠に反する部分があり信用することができない旨主張し，ｄは，これに沿う陳述（乙１１）をする。
確かに一部に売買契約書の作成の有無等客観的証拠と反する部分が存するものであることは否定できないものの，同人らの陳述が株主名簿に記載された時期より相当期間経過後のものであることを考慮すると，そうした点をもって同人らの陳述の信用性を否定することは相当ではない。また，同人らが債務者に不利益な陳述を行うべき理由も特に認められないことから，同人らの陳述は大筋において信用性を有するものと解して妨げない。ｄの陳述のうち，上記判断に反する部分は，(ｱ)に認定の各陳述に照らして採用することができない。
(ｳ)　次に，債務者は，役員持株会「国友会」名義の株式及び社員持株会名義の株式については，従業員持株制度に基づく株式であるから，名義人である役員又は従業員に株主としての意識がなくとも問題はないし，株主名簿上の株主が支払った株式購入代金と同額の金銭をその後まもなくｄが同人に対して払い戻したことについては，将来なされるであろう株式譲渡に係る売買代金の先払いであると主張し，ｄは，これに沿う陳述をする。また，債務者は，コクドでは，株主名簿上の株主に株主総会招集通知を発して株主総会における議決権を行使させ，配当金を支払っているから，西武鉄道のコクド管理株とは異なると主張する。


なるほど，疎明資料（乙１４，４０，４２，４５，４７，４９，５０，５３，５７，７９，８８，１０７，１０８）によれば，コクドは，株主名簿上の株主らに対し，株主総会の招集通知を発して株主総会における議決権を行使させ，配当金を支払っていたことを一応認めることができ，また，債権者外３名が現在の株主名簿上の株主らを被告として，債権者外３名がコクド株につき持分を有することの確認を求めた別訴株式持分権確認訴訟（東京地方裁判所平成１７年(ﾜ)第２６７３号，同第４１４４号，同第１００７２号及び同第１９３３２号）において，被告のうち，株主数にして合計１０５名，株式数にして合計１５２６株の者は，コクド株の購入に当たり購入代金を支払って株主となったものであり，自らは実質的な株主である旨主張して，債権者外３名の請求を争っているところ，これらの事実は，債務者の主張に沿うものということができる。
しかしながら，売買契約の本質は，対象物の所有権を移転する売買当事者の意思と，その対価としての売買代金の支払というべきところ，自らの意思で株式を取得した者に株主としての意識がないということは通常ではあり得ないことであるし，株主名簿に記載された名義人の中には，株式購入代金の支払の後，同額の金銭の払戻しを受けている一方で，次の名義人への交替に際しては，株式売渡代金の交付を受けた後，速やかに同額の金銭を返金している者が少なくないことからすると，そのような株式名義人については，自ら売買代金の負担をして株式を取得したものとは到底解することができない。ｄによる購入代金の払戻しが将来の売買代金の先払いであるとの債務者の主張及びｄの陳述は，上記のとおり，次の名義人への交替に際して改めて売買代金の支払を受けている事実と照らして，およそ不合理といわざるを得ない。また，株主総会における議決権行使や配当金の受領に関し，(ｱ)ａに掲記の株主名簿上の株主らは，株主総会への出席はｄの指示によるものであり，配当金は名義借料として受領していた旨を概ね陳述しており，これらの陳述に照らせば，株主名簿上の株主らによる株主総会における議決権行使や配当金の受領の事実は，上記判断を覆すものではない。
(ｴ)　さらに，債務者は，現在の名義人が善意取得している可能性を指摘しているが，そうした可能性を一般的に主張するに止まり，現在の名義人が株式を取得した個々の取引については何ら具体的主張がないし，疎明を提出していない。
ウ　本件名義株の帰属について
以上によれば，亡Ａ死亡当時の従業員又は役員名義の株式の中に亡Ａの株式があったこと（すなわち，本件名義株が存在したこと）については，一応の疎明があるということができる。また，この本件名義株については，亡Ａ死亡後，従業員間で名義書換が行われているが，その少なからぬ部分については，売買を仮装した名義貸しであったことが窺われると一応いうことができる。もっとも，亡Ａ死亡後に大規模な増資が行われていること，昭和４５年以降，Ｊが大量のコクド株を買い集めていることなどを考慮すると，亡Ａの本件名義株が，現在，誰の名義になっている株式であるのかについては直ちに確定することができず，株券の裏書や株主名簿の記載からその来歴をたどって明らかにする必要がある。さらに，亡Ａの死亡から現在に至るまで４０年以上の間に当該株式の譲渡による善意取得が生じた可能性も否定できないことを考慮すると，亡Ａ死亡当時，従業員又は役員名義の株式の中に亡Ａの株式が存在していたことから，直ちに，それらの株式全てについて，亡Ａの遺産として債権者ら相続人が持分を有するとまでいうことはできない。
こうしたことから，その内容や株式数等の具体的内容を確定し得ないものの，少なくとも相当数の本件名義株が存在すること自体については，疎明がされたものといわなければならない。
エ　株主名簿の効力について
ところで，株主名簿の効力として，株主名簿に記載された株主は，実質的権利を証明しないで，株主の権利を行使することができ，その反映として，会社は，株主名簿の記載に基づいて株主名簿上の株主に権利の行使を認めれば，その者が真実の株主でなかった場合にも免責される。もっとも，株主名簿の免責的効力も絶対的なものではなく，会社が，株主名簿上の株主が無権利者である名義貸与人であり，他に真実の株主がいることを知り，又は重大な過失により知らずに，無権利者である名義貸与人に権利の行使を認めたときには，免責されないこととなると解すべきである。


これを本件についてみると，経営改革委員会調査結果（乙１１０，１１１）によれば，平成１６年１２月１５日時点のコクドの株主名簿上の主な株主の構成は，発行済株式総数２０９９株のうち，①Ｊが７５７株（３６．１パーセント），②役員持株会「国友会」が２２４株（１０．１パーセント），③社員持株会が６６２株（３１．５パーセント），④役員ＯＢ・関係会社役員が３１５株，スポーツ施設経営会社が２９株，完全外部株主が１株，その他が１１１株の合計２０９９株であったところ，平成１６年１２月１５日時点において，株式購入代金が返金されている可能性があり，又は株式取得対価の支払が確認できなかったため所有者不明と判断された株式が４８．４パーセントから５２．２パーセントあったことが一応認められる。これに対し，債務者は，本件事件の審尋手続において，コクドの主な株主の構成は，①社員持株会が７７８株（３７．１パーセント），②Ｊが７５７株（３６．１パーセント），③役員持株会「国友会」が２３４株（１１．１パーセント）等であり，かつ，名義株は存在しておらずすべて実質的な株主であると主張しており，これによれば，コクド社員持株会の株式数は数か月という短期間のうちに約１１０株も増加していることになる。また，債務者は，上記経営改革委員会調査結果発表時に所有者不明とされていたコクド株について，別途弁護士事務所に委託して調査を行ったところ，名義株が存在しない結果となった旨主張している。債務者から当該調査の結果が明らかにされていないため，どのような経過で所有者が判明するに至ったのかは不明であるが，上記のように極めて短期間のうちに調査結果が変更されたことについては，不自然さを否定することができないといわざるを得ない。仮に，西武グループ経営改革委員会又はコクドによる調査の過程において，株主が名義貸与人で実質的な株主ではないと自認していたにもかかわらず，コクドにおいて，真実の株主の解明のための調査を怠り，これらの名義貸与人に対して積極的に株主としての権利行使をさせたことが認められる場合には，無権利者である名義貸与人に議決権の行使を認めたことが，重大な過失に該当する余地があるというべきである（この点に関して，プリンスホテル社長ｆが，平成１６年１１月ころから，Ｃに対し，コクド株の売買の相手方氏名，株数，時期を記載した手書きのリストを渡し，そのころ，コクド代表取締役ｇが，Ｂに対し，「いつかコクド株のことで譲渡人を尋ねられたら名前を言えるようにしてほしい」と述べていたこと（甲３０），ｆが，平成１７年２月ころ，Ｂに対し，Ｂ名義の株主は自分であると主張してほしい旨依頼したこと（甲２６），債務者が，同年３月ころ，Ｃに対し，Ｃ名義の株式は自分のものではないとの考えの翻意を促したこと（甲２９）が一応認められるところ，これらの事実によれば，他の名義人に対しても同様の働きかけが行われたことを推認することができ，このことがコクド及び債務者が主張する上記株主の調査の結論に影響を及ぼしている可能性は否定できない。）。
オ　小括
債権者が本件名義株について名義書換請求をしていないことは，当事者間に争いがなく，また，本件名義株について，本件事件の平成１７年１１月４日付け第７主張書面の提出に至るまで，現在の株主名簿上のどの株主のどの株式に当たるのかを特定した主張をしておらず，コクドに対し，株主持分権確認訴訟を提起しているわけでもないから，コクドにおいて，本件名義株について，債権者の名義書換請求を不当拒絶したと実質的に同視し得る状況にあったということもできない。
しかしながら，会社は，名義書換未了であっても，基準日以前から株式を取得した者を株主と認め，同人の権利行使を認容することは差し支えないものであり（昀高裁昭和２８年(ｵ)第１４３０号同３０年１０月２０日第一小法廷判決・民集９巻１１号１６５７頁参照），今後，債権者が，本件株主総会の決議の瑕疵を争う訴訟等の中で，コクドに対して，自らの持分権を主張する株式を特定した上で準共有株主としての地位を立証し，さらに，当該株式について，コクドにおいて株主名簿上の株主が無権利者である名義貸与人であり，他に真実の株主がいることを知り，又は重過失により知らずに，無権利者である名義貸与人に議決権の行使を認めたことを立証した場合には，その株式について，コクドは株主名簿上の株主に招集通知を発したからといって免責されるものではない。
(4)　まとめ
以上によれば，その具体的内容を確定するには至らないが，相当数の本件名義株の存在について一応の疎明があり，今後，債権者がコクドとの間で，債権者ら亡Ａの相続人が準共有株主であり，コクドが株主名簿上の株主が無権利者であることを知り，又は重過失により知らなかったことを立証した場合，本件株主総会の決議は，真実の株主でない者に議決権の行使を認めた点において手続上軽微とはいえない瑕疵を帯びることになる余地があることは否定することができないし，少なくとも本件認諾株４９株については，真実の株主に招集通知を発しないまま，実質的権利を有しない名義上の株主にその権利を行使させる結果を招来することになり，本件株主総会については手続上の違法が生ずることについて疎明があることを肯定することができる。


３　争点(2)イ（債務者の善管注意義務違反）について(1)　債権者は，真実の株主が誰であるかが株式持分権確認請求訴訟において係争中であり，同訴訟において債権者らが真実の株主であると判断される可能性が十分ある現時点において，株主名簿上の株主を株主と取り扱い，株式移転を含む本件再編スキームを実行することは不合理であること，コクドは，本件再編スキームの必要性について事実調査を一切行っていないか，又は仮に何らかの調査を行っていたとしても，オーナー等持株会社の設立は，コクドの大株主であるＪのコクドに対する影響力を排除するという目的を達成するために，Ｊとは無関係の債権者らから，西武グループの中核企業たる事業会社としてのコクドの株主という地位を一時にして奪うものであるから，著しく不合理であること，本件再編スキームにおける西武鉄道株の評価額は明らかに不合理であることから，株式交換又は株式移転の決議のための本件株主総会を開催することは，取締役の経営判断の裁量を逸脱し善管注意義務（商法２５４条ノ３）に違反すると主張する。(2)　本件株主総会においては株式移転決議が予定されるところ，本件株式移転決議が可決され，その効力が生ずれば，完全子会社となるコクドの株主は，コクドの株主としての地位を喪失し，完全親会社となるオーナー等持株会社の株主となるのであって，株主と従来との会社との関係は，親会社を通じた関係に後退することになる。そこで，株式移転に関しては，とりわけ株主の保護の要請が高く，株式移転決議には，通常の決議要件より厳格な要件が規定される特別決議が要求され（商法３６５条１項，３項，３５３条５項，３４３条），また，株式移転決議に反対した株主には株式買取請求権が認められる（商法３７１条２項，３５５条）こととされている。さらに，本件株式移転決議は，その後に計画される本件再編スキームの重要な一部であるところ，本件再編スキームは，コクド及びその関連会社の今後の経営主体，経営方針を大きく変更する内容のものとなっている。こうしたことから，本件株式移転決議は，コクドの存立基盤及び株主の地位に大きな変更を生じさせるとりわけ重要な決議であるということができる。こうした事情の下においては，取締役としては，株主名簿上の株主が実質的な株主でないことについて疑いが生じた場合には，その株主に権利の行使を認めることにより株主総会における決議等会社の行為の効力が後に覆滅することがないよう，株主権の帰属について必要な調査を尽くすべき注意義務を負うというべきである。
他方，会社の存立及び継続にとって緊急に事業再編を実施することが必要とされる状況において，一部の株式にその帰属が不明なものが存在する場合に，事業再編のため必要とされる株主総会決議の基準日までに調査を尽くしてもなおその帰属が明らかとならないときには，株主名簿の記載にしたがって権利行使を認めざるを得ないことがあることも十分首肯し得るところである。(3)　そして，株主総会における決議の前提となる株主権の帰属に関する調査について，取締役に求められる注意義務の程度を判断するに際しては，株主総会決議当時の状況に照らして，当該決議の重要性（決議によって株主及び会社に生ずる影響の大きさ），株主権の帰属に関する調査の容易性，後にそれが覆滅する蓋然性とその場合に会社に生ずる損害の程度，会社にとって当該決議を行うべき緊急性（予定された決議を行わなければ時機を失し会社が大きな損害を被ることになるかどうか）を総合的に考慮することが相当である。
本件については，本件株式移転決議がコクド及び株主にとってとりわけ重要な決議であることは前示のとおりである。また，経営改革委員会調査結果においては，所有者不明の株式が４８．４パーセントから５２．２パーセントあったとされていたのに対し，本件審尋手続において，債務者は，コクドに名義株は存在せず，全て実質的な株主であると主張しており，数か月という短期間のうちに経営改革委員会により所有者不明の株式とされた株式についてすべてコクド社員持株会の株式であると判断するに至っていることが一応認められる。
しかしながら，これらの所有者不明であったコクド株について株主権の帰属の調査に必要な株券及び株主名簿はほぼコクドにおいて保管されているため，調査の容易性については未だ不明といわざるを得ない。また，仮に本件株式移転決議が覆滅した場合には会社に回復し難い損害が発生するといえるとしても，本件認諾株については招集手続の違法が生ずることについて疎明があることは前記のとおりであるが，所有者不明の株式の帰属に関するコクドによる調査経過及びその内容が明らかとされていないため，本件株式移転決議の覆滅の蓋然性について，現時点において，当裁判所が的確に判断することは困難である。さらに，コクドの債務者区分が金融機関から「破綻懸念先」に引き下げられていることは前記第２の２(7)イ認定のとおりであり，そうであれば，コクドにおいて，本件再編スキームの前提となる本件株式移転決議を行うべき緊急性があることも否定できない。そうすると，本件において，株主名簿上の株主に議決権行使を認めるという債務者の判断が，直ちに善管注意義務に違反すると断ずるまでの疎明があるということはできない。