主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１１万５９６２円及びこれに対する平成１０年１１月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が７万円の担保を供するときは，この仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，６１８万４１６６円及びこれに対する平成１０年１１月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ａ県警察警察官（以下，単に「警察官」ということがある）の請求により発せられた令状に基づき，警察官らが行った建物及び建物内に在所する者の身体についての捜索差押に関して，令状の請求あるいは捜索差押の執行に違法があったなどとして，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償とこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の各事実は，当事者間に争いがないか又は後掲各証拠等によって認められる（証拠を掲記しない部分は争いがない）。
・　Ｂ社Ｃ支社は，Ｄ主義派のＣ地方における活動拠点となっている権利能力なき社団であり，原告はその代表者である。別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という）は，Ｂ社Ｃ支社が所有し，その事務所として使用しているものであり，原告は，代表者就任に伴い，平成７年８月１１日，本件建物の所有権移転登記を受けた。本件建物の各階見取図は，別紙のとおりである。・　Ａ県Ｅ警察署司法警察員は，後記被疑事実について，Ｅ簡易裁判所裁判官に対し令状の発付を請求し，同裁判官は，平成１０年１１月５日，別紙捜索差押許可状目録１，２記載の捜索差押許可状（以下「本件令状」という）を発付した。これに基づいて，Ａ県警察本部Ｆ部公安Ｇ第Ｈ課所属の司法警察員Ｉ，同Ｊが指揮する警察官（私服警察官，機動隊員）ら７０余名は，同月９日午前９時５５分ころから，本件建物及び本件建物内に在所する者（以下「在所者」という）に対し捜索差押（以下「本件捜索差押」等という）を実施した。
・　本件捜索差押の結果，別紙押収品目録記載１～１４の物件（以下「押収品１」のようにいう）が差し押さえられた。また，在所者の一人であるＫが，別件の免状不実記載被疑事件により通常逮捕されたため，それ以降は，同人に対する同被疑事件の捜索差押も併せて実施された。
・　上記押収品の一部はその後還付されたが，残りの６点（押収品１，５，８～１０，１４）については，原告がＬ地方裁判所に本件差押に対する準抗告の申立をし，同裁判所は被疑事実と差押物件の関連性がないか，希薄であるとして準抗告を認め，平成１０年１２月１６日，本件差押処分を取り消した。これに対し，Ｊは，昀高裁判所に特別抗告の申立をし，併せて２点（押収品８，１４）については取消決定の執行停止の申立をして，それを理由に還付を拒絶したが，昀高裁判所は，同月２５日，特別抗告を棄却したので，平成１１年１月１３日に上記の押収品６点全部が還付された。
・　本件令状請求の被疑事実（以下「本件被疑事実」という）は，平成５年２月３日，Ｅ市内に居住していたＭ派の関係者と認められるＮ，Ｏ夫婦（以下「Ｎら」という）方において，同人らが不在中に，複数の者が侵入し，室内に放水したりペンキをまき散らしたりするとともに，室内の印刷機や電化製品を破壊した上で，同人ら所有の住所録等のＭ派の内部書類，預金通帳，キャッシュカード，印鑑等を窃取したという，窃盗等の事案であった。（乙１７，証人Ｉ）・　本件被疑事実については，平成５年３月１１日，本件建物に対しＡ県警察により捜索差押が実施され，Ｄ派機関紙，フロッピーディスク等が押収された（以下「第１次捜索」という）が，この際には本件建物内に在所する者の身体は捜索の対象とされなかった。捜索の結果，本件被疑事実に係る被疑者を特定するに足りる証拠資料や被害品は発見されなかった。
また，本件建物に対しては，平成１０年４月１５日及び同年９月３０日，別件被疑事件について，いずれもＡ県警察により捜索差押が実施された。
２　争点
・　令状請求の違法性
・　捜索差押方法の違法性
ア　令状呈示の不備
イ　立会権の侵害
ウ　不必要な破壊行為
エ　身体に対する捜索方法の違法性
オ　原告に対する暴行
・　押収品と被疑事実との関連性の欠如
・　押収品還付拒否の違法性
・　本件捜索差押による損害及びその額
３　争点に対する当事者の主張
（以下，本件建物の内部等の状況については，別紙各見取図参照）
・　争点・（令状請求の違法性）について
（原告の主張）
ア　本件建物は，既に同一被疑事実について第１次捜索によって捜索を受けているのであるから，再度捜索する場合は，捜索の必要性や証拠物の存在の蓋然性についての特別の事情が必要である。また，本件建物及び在所者の捜索には，押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のあることが必要である（刑訴法２２２条１項，１０２条２項）。


イ　被告主張の本件捜索差押の必要性は，理由がない。すなわち，・　本件捜索差押は，本件被疑事実の発生後５年も経過してからなされている。ところが，本件建物は，事件発生の直後に第１次捜索を受けているほか，その後別件で平成１０年だけでも２度にわたり捜索を受けており，とりわけ２度目の捜索は同年９月３０日に実施されたばかりであるから，本件被疑事実に関する証拠が存在していれば，警察官らがこれを見逃すはずはなかった。・　本件建物の在所者が入れ替わったからといって，証拠品が引き継がれているとは考えられないし，Ｍ派関係者の集会の妨害事案と本件被疑事実の被害品である内部資料とがいかなる関係にあるかも不明である。また，第１次捜索の際に在所者の身体を捜索対象から外していたのは，当時の担当警察官が在所者の身体に証拠物が存在する蓋然性がないと判断したからにほかならない。・　以上のとおり，本件令状請求の際に，本件建物に証拠が存在する蓋然性や身体捜索の必要性についての疎明がなかったものであるから，同請求は違法である。
（被告の主張）
ア　本件被疑事実について，Ｄ派は機関紙において同派の犯行であることを自認し，Ｍ派も機関紙において同様の見解を示していた。また，本件被疑事実の犯行態様からも，Ｄ派が対立するＭ派の関係者であるＮらに対して行ったものであると認められた。そして，本件建物は，Ｄ派のＣ地方の活動拠点であるから，被疑者以外の者が居住する建物には当たらない。
イ　仮に，本件建物が被疑者以外の者が居住する建物であるとしても，以下のとおり証拠の存在する蓋然性がある。
・　Ａ県警察は，第１次捜索後も捜査を継続していたところ，平成１０年７月ころ及び同年９月６日になって，Ｍ派関係者の集会をＤ派活動家が妨害する事案が発生した。これらの犯行も，本件被疑事実の際に窃取された住所録等の資料に基づいてなされたものであると思料された。
・　平成１０年４月１５日及び同年９月３０日の別件の捜索に際し，本件建物内の在所者が大幅に入れ替わっていることが判明し，これらの者が本件被疑事実に関する証拠資料を持ち込んでいる蓋然性があること，第１次捜索の際に在所者の身体に対する捜索がなされていないことから，再度の捜索の必要性があった。・　本件被疑事実と上記・の集会妨害事件は，その動機，背景等を一にするものであり，本件被疑事実の動機，組織性等を明らかにする証拠資料は，第１次捜索の時点で存在したものに限られない。
ウ　したがって，本件令状請求は適法である。
・　争点・（捜索差押方法の違法性）について
（原告の主張）
ア　令状呈示の不備について
本件令状の記載からは，被疑事実の具体的内容が分からなければ，捜索差押の対象を理解できないし，再度の捜索である以上，その必要性についての説明をすべきであった。
ところが，本件捜索差押の際，警察官らはこれらの点について何の補足説明もせず，しかも極めて早口で令状を読み上げただけであり，原告その他立ち会った者たちは，その内容を全く認識できなかった。
イ　立会権の侵害について
原告が，立会人を排除しての捜索は違法である旨抗議したにもかかわらず，Ｊは，原告に対し，「全員外に出せ」「各部屋を点検する」などと通告し，原告らの立会を一方的に排除して本件捜索を実施した。
これは，刑訴法に定められた立会権を保障せずに行われた捜索として，違法である。
ウ　不必要な破壊行為について
・　刑訴法２２２条１項，１１１条１項によれば，捜索差押の際には「必要な処分」をなし得るが，器物損壊行為がこれに当たるというためには，捜索差押の目的達成のため，必要かつ妥当で，方法も社会的に相当なものでなければならず，損壊の程度も必要昀小限のものである必要がある。本件捜索差押に際し，原告らがドアの開錠を拒絶したのは，警察官らが，事前の各室内の点検を立会人なしで行うという方法に固執したためであり，これが違法であることは上記のとおりであるから，原告の対応は何ら不当なものではない。したがって，このような対応をもって損壊行為の必要性を基礎付けるものとはいい得ない。また，在所者が罪証隠滅を行っていた事実もない。・　１階内側ドア横小窓（以下「小窓」という）の切断について上記事情に加えて，Ｉは，本件建物に何度も捜索に訪れており，１階内側ドアが二重に施錠されており，ドアノブの錠を開けてもドアが開けられないことは熟知していた。
また，小窓の切断を開始した後も，Ｉらは時折切断を中断して，「ドアを開けるなら今のうちだ」，「全員を外に出せ」などと言っていた。したがって，小窓の破壊は開錠目的ではなく，原告らに対する威嚇を目的としたものにすぎない。
そうすると，小窓の破壊は必要昀小限の損壊行為ということはできない。・　２階事務室東側窓（以下「２階窓」という）の破壊について上記のとおり，原告らは捜索を拒否したものではなく，交渉を求めたことには正当の理由があるのだから，Ｉらが新たな破壊行為を開始する必要性も妥当性もなかった。
しかも，２階窓を破壊し始めたのは午前１１時４０分ころであって，この時点では捜索開始から既に１時間４０分以上も経過しており，新たな破壊行為に着手する必要性はなかった。
また，警察官が，２階窓の破壊に用いた工具は，警棒などではなく，先が斧状の特殊な工具である。
そうしてみると，２階窓の破壊行為はその必要性を欠き，その程度も相当でなく，必要昀小限の損壊行為とは言えない。
・　２階事務室入口ドア（以下「２階ドア」という）の破壊について事務室内に侵入した警察官らは，在所者をいきなり窓際に押さえ付けるなどした上，２階ドアの破壊作業に取り掛かった。錠前師が開錠作業に取り掛かる以前から警察官らはドアノブをいじり，窓ガラスを叩き割って窓枠から身を乗り出し，外側からドアを開けようとしていた。錠前師が連れて来られたときには，警察官がバールのような物を鍵穴に突っ込んでドアをこじ開けようとした後であり，そのために錠前師が開錠できず，エンジンカッターによる破壊を開始したものである。
そうしてみると，２階ドアの損壊も必要昀小限の破壊行為とは到底いい難く，違法である。
・　アコーディオン式門扉（以下「門扉」という）の破壊行為警察官らは，本件建物内にいた在所者全員を暴力的に外に排除し，１階のシャッター前に連れて行き，門扉の方へ押しやったため，門扉は外側にふくれ，これを歩道側から別の警察官らが押し戻したため，門扉下部のキャスター付き脚が破壊された。


上記破壊行為が本件捜索差押の執行に何ら必要のない損壊行為であることは明らかであり，違法である。
エ　身体に対する捜索方法の違法
在所者の身体に対する捜索に際しても，Ｊの令状の読み聞かせは早口で何を言っているか分からなかったし，原告らが抗議したところ，Ｊらが勝手に立会意思がないと解釈して，原告らを本件建物外に暴力的に連れ出し，外から丸見えの玄関で身体捜索を実施するとともに，原告らの顔写真を正面から撮影した。このような身体に対する捜索の方法は，令状呈示がなされていない点，立会権を侵害している点，原告らのプライバシーを侵害する方法，態様でなされている点から，違法である（刑訴規則９３条参照）。
オ　原告に対する傷害
原告に対する身体捜索が実施される際に，原告は，２名の機動隊員に両腕を取られて玄関に連れ込まれ，もう１名の機動隊員が原告の胴体を後ろから叩いたり，防具を付けた両腕で強く締め付けたりしたため，平成１０年１１月１７日（診察日）から全治１週間を要する右側腹部打撲・皮下出血の傷害を負った。
（被告の主張）
ア　令状呈示の不備について
青木は，本件建物外に出て来た原告が責任者である旨述べたことから，原告に対し，本件令状２通の記載事項を順次読み聞かせた。
原告が，本件建物内の在所者に本件令状の内容を告げていたことからも，原告がその内容を理解していることは明らかである。
また，本件令状に被疑事実の記載はないが，捜索差押を受ける原告らは差し押さえるべきものがいかなる事件に関係するものか理解していた。よって，令状呈示は適法に行われたものである。
イ　立会権の侵害について
Ｊは，本件捜索差押に際し，まず室内に在所者がいないかを確認し，次に１階踊り場において在所者の身体捜索を行い，その後各階各室の捜索を行うという方法をとった。これは，証拠隠滅の防止や不要な混乱を防止するため，適切な処置であり，仮に，原告らが主張するように在所者全員を外へ出すことを要求していたとしても，その後に立会人とともに室内を確認することは容易であって，Ｊがとった捜索方法には何ら違法性は認められない。
それにもにもかかわらず，原告は正当な理由なく立会を拒否したものであり，警察官らはやむを得ず地方公共団体職員による立会によって捜差　　　　押を実施したものであるから，原告らの立会権を侵害したことにはなら　　　　ない。
ウ　不必要な破壊行為について
・　小窓の切断について
Ｊが本件令状を原告ほか１名に読み聞かせ，１階出入口ドアを開けるように告げるとともに，原告に立会人となる意思を確認したところ，原告はこれに応じなかった。そして，午前１０時１３分ころ，原告が本件建物内の在所者に本件令状の内容を告げたことから，Ｊは，罪証隠滅のおそれが高まったものと考え，原告ほか１名を本件建物出入口前から１階車庫前に移動させ，待機させていた地方公共団体職員に令状を呈示して捜索に立ち会わせた上，内側ドアを開けない場合には強制的に開けることを警告したが，在所者らは従わなかった。そこで，錠前師による開錠を試み，錠は開いたが，ドアを開けるには至らなかったため，小窓を切断し，切断箇所から本件建物内に警察官を入れて内側からドアを開錠することにし，原告らにその
旨を告げ，午前１０
時２９分ころからエンジンカッター，電気カッターによる切断作業を実施した。したがって，上記小窓破壊行為は，何ら違法なものではない。
・　２階窓の破壊について
警察官らは，上記のとおり小窓の切断作業を実施したものの，在所者の抵抗に遭い，成功しなかったため，これを断念し，２階窓からの進入を試みることとした。Ｉは，原告に対し１階内側ドアを開けなければ２階窓を開ける旨告げたが，原告はこれに応じなかったので，午前１１時４５分ころ，２階にはしごを掛けて警察官に登らせ，在所者に窓を開けるように告げさせたが，これに応じる様子がなかった。そこで，まず窓ガラスの施錠部分のガラスを割ることにし，施錠部分の周囲にガムテープを貼り，警棒，工具による破壊を試みたができなかったので，窓枠の透き間から工具を差し込み施錠部分を外すことを試みて，ようやく午前１１時５５分ころ２階窓を開けることに成功した。
以上のように，２階窓の破壊は，それに至る経緯及び破壊の程度からして，必要昀小限の破壊行為であったことは明らかである。
・　２階ドアの破壊について
２階ドアは施錠されており，同室内及びドアの向こう側の通路には在所者がいたものの，警察官の開錠要求には応じなかった。そこで，錠前師に開錠を試みさせることとしたが，窓ガラスが割れており，錠前師が負傷するおそれがあったため，あらかじめガラスを除去させたが，在所者がドアを揺らす等したため，開錠作業はできなかった。
そのため，２階ドアの施錠部分を破壊することとし，エンジンカッターで施錠部分を切断し，ドアを開けさせ，機動隊員がそこから進入して，午後０時２５分ころ，１階内側ドアのかんぬき錠を開錠した。
したがって，２階ドアの破壊行為も必要昀小限のものである。
・　門扉の破壊について
警察官らは，原告の主張する門扉の破壊行為自体を行っていない。
エ　身体に対する捜索方法の適法性について
・　本件建物１階内側ドアが開けられた後，Ｉは，本件建物内の在所者による罪証隠滅を防止し，在所者に対する捜索を実施するため，在所者を本件建物１階車庫前に集めるように命じた。在所者は，建物外にいた原告ほか１名のほかに９名おり，いずれも車庫前に集まることを拒否して抵抗したため，警察官らが在所者の手足を抱え込んで車庫前に集めた上，警察官らもすべて一旦本件建物内から退出した。
そして，午後０時３３分ころ，Ｊは，集められた在所者らに対し令状を示し，立会人となる意思を確認したが，これに応じなかったので，引き続き地方公共団体職員を立会人として身体等の捜索を実施することとし，在所者らを１階踊り場へ一人ずつ移動させた。
捜索を実施した場所は，１階の踊り場の位置であり，出入口ドア及び内側ドアは開放されていたが，出入口ドア付近には警察官らが多数配置されており，一般人が捜索の状況を見ることはできなかった。
・　上記のとおり，原告ら在所者の身体の捜索に際し警察官らのとった措置は，抵抗を抑えるために必要昀小限のものであり，原告らのプライバシーを侵害した事実はない。
また，警察官が写真撮影を行ったのは，身体捜索を受ける者を特定し，捜索の適法性を担保するための措置であり，適法である。
オ　原告に対する傷害について


警察官が原告主張のような暴行を原告に加えた事実はないし，原告が本件捜索差押の際に負傷したとの事実も疑わしい。
・　争点・（押収品と被疑事実の関連性の欠如）について
（原告の主張）
ア　捜索差押に際しては，その物が令状に記載されており，被疑事件と具体的かつ明白な関連性があって，かつ差押の必要があることが必要である。イ　ところが，押収品１～１４は，いずれも次のとおり，本件被疑事実と関
連性がないことが明らかである
・　押収品２～４，６，７，１１～１３は，平成１０年１２月２日にＡ県警察より返還された物である。さらに，同２～４，６，７は，各所持人が使用する個人的な物であり，同１１は本件被疑事実発生後の平成７年に事業が開始されたＰＨＳの電話機であり，同１２，１３は，本件被疑事実以降に契約したものである。警察官らは在所者に対し携帯電話等の契約状況等について質問したことはなく，在所者が本件被疑事実とは関係ないものだと抗議しても，有無をいわさず押収した。・　押収品１，８，９は，本件捜索差押現場を撮影していたフィルムであるところ，警察官らはその撮影現場を見て知っていたもので，その中身も十分に認識し得た。
・　押収品５（フィルム）は，パトローネから先端が出ている状態にあり，一見して未使用であることが明らかで，現に一部の警察官は未使用である旨述べていた。・　押収品１０（カセットテープ）は，原告と警察官との本件捜索差押の際のやり取りを録音した物であり，その場で再生すればそのことが即座に判明した。警察官は，録音機から取り出させて差し押さえており，再生は容易であった。・　押収品１４は，その記載から明らかなように，平成９年２月８日以降の発行である。
ウ　なお，現場において関連性の判断が困難であるから一応押収するということは許されない。記録内容を確認する作業によって内容を消去することが可能であるという特殊性を持つフロッピーディスクの場合と異なり，本件各押収品については，いずれも物理的，機械的手段を積極的にとらない限り，内容を消去，損壊することは不可能である。
（被告の主張）
ア　押収品１～１４は，いずれも本件令状に記載された物件に該当する。これらを差し押さえる際，捜査員が記録された内容について質問をしても，原告らは十分な回答をしなかったため，その場では本件被疑事実と関連性がないことは分からなかった。
イ　押収物のうち，フィルムについては，外観からは，使用，未使用の区別や，撮影された被写体を識別することは，不可能であった。カセットテープについても，発見時には所持者が録音機を所持しておらず，録音内容を把握する余地はなかった。
携帯電話等についても，過去に押収されたことがある旨の申告はなく，外見からもその旨は把握できなかった。また，本件被疑事実の組織性，動機，背景等を明らかにする証拠資料は，事件発生時に存在したものに限られないことからして，関連性がないとはいえない。
そして，フィルムは感光により，カセットテープは再録音等により，携帯電話やポケットベルの受発信記録等は一括消去の操作により，いずれも瞬時に消去することが可能であるから，原告らの協力が得られない以上，これらの記録内容等を捜索現場で確認することは，不可能である。
ウ　したがって，本件差押処分には何ら違法な点はない。
・　押収品還付拒否の違法性について
（原告の主張）
Ｌ地方裁判所が，平成１０年１２月１６日に本件差押を取り消したにもかかわらず，警察官は，押収品８，１４について原告らの返還要求を拒絶した。このような行為は，明らかに違法である。
（被告の主張）
ア　警察官のした差押処分が準抗告により取り消された場合にも，特別抗告とともに，併せて執行停止の申立てをした場合には，その判断に必要な合理的時間内は，押収品の還付に応じる義務はないと解すべきであるから，本件においても警察官が押収品を還付しなかったことは違法ではない。
イ　押収物の還付は，警察官が押収物の還付を決定し，これを還付を受ける者に通知したときにその効力が発生し，同時に押収の効力も消滅すると解するのが相当である。したがって，本件においては，押収の効力は，平成１０年１２月２８日に警察官が原告らの弁護士に還付通知をなした時点で消滅しており，違法に押収を継続した事実はない。
・　本件捜索差押による損害及びその額について
（原告の主張）
ア　物的損害　　　　　　　　　                ３７万３７４６円警察官らによって破壊された次の各物件の修繕費用の合計額である。・　門扉　　　　　　　　　　　              １０万６９１１円・小窓　　　   　　　　　　                 　３万２３３５円・　２階窓　　　　　　　　                  　８万５０００円・　２階ドア　　　　　　　　                １４万９５００円イ　診療費等　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万０４２０円原告が警察官の暴行により被った傷害について，病院で診察を受け，支払った診療費等である。
ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円原告は，警察官らの違法な本件捜索差押により，傷害を被り，自己のプライバシーを著しく侵害されたほか，自己の管理する物件や本件建物を押収又は損壊された。これに対する慰謝料としては，上記金額が相当である。エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　８０万円オ　合計                                      ６１８万４１６６円
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点・（令状請求の違法性）について


・　証拠（乙３の１～４，乙４，２１～２９，３８～４０，４７，証人Ｉ）に弁論の全趣旨と上記争いのない事実等を総合すれば，次の各事実が認められる。ア　平成５年２月３日に発生した本件被疑事実については，同月２２日発行のＤ派機関紙「Ｐ」紙上に，同派の犯行を自認する趣旨の記事が掲載されたのをはじめ，繰り返し同紙上に同旨の記事が掲載された。他方，Ｄ派と対立関係にあるＭ派の機関誌と目される「Ｑ」紙上においても，同旨の記事が掲載された。イ　本件被疑事実につき，Ｎらから被害届は提出されていなかったが，Ｄ派の機関紙「Ｐ」によれば，Ｍ派の内部文書や連絡メモ等（住所録を含む）が盗難に遭ったことが窺われた。
ウ　Ａ県警察は，平成５年３月１０日にＮら宅についての検証を行い，次いで，同月１１日にＤ派のＣ地方の活動拠点である本件建物について捜索（第１次捜索）を行ったが，在所者の身体に対する捜索は行わなかった。このときの捜索では，被害品等は発見されなかった。
エ　その後も，Ｄ派とＭ派の対立抗争は続き，平成１０年９月６日にＬ市内で開かれたＭ派が関係すると思われる労働組合の集会に関し，関係者に脅迫電話が掛けられたり，会場にＤ派構成員十数名が押し掛けたりして，妨害行為が行われたことがあった。
オ　Ａ県警察は，同年４月１５日と９月３０日に，別件について本件建物を捜索したが，その際に在所者が大幅に入れ替わっていることが判明した。そこで，警察官は，本件令状請求をし，Ｅ簡易裁判所裁判官がこれを認めて本件令状を発したものである。
・　上記認定事実等に基づいて，本件令状請求の違法性について判断する。ア　本件令状請求時において，本件被疑事実に係る氏名不詳の被疑者がＤ派に所属する者であることが推定されたにしても，その者が特定されていない以上，被疑者が本件建物に所在する蓋然性は十分とはいい難いから，本件捜索は被疑者以外の者の身体又は住居その他の場所に対する捜索に当たると解すべきであり，捜査機関は，押収すべき物の存在を認めるに足りる状況があることを疎明しなければならない（刑訴法２２２条１項，１０２条２項，刑訴規則１５６条３項参照）。そのほかに，本件建物については同一被疑事実に係る再捜索であるのだから，再捜索の必要性についても疎明しなければならないと解される。
イ　これを本件についてみるに，上記・の各事実に照らせば，本件被疑事実はＤ派関係者による犯行である蓋然性が高いこと，平成１０年９月６日にＬ市内で開かれたＭ派が関係すると思われる集会に関し，関係者に脅迫電話が掛けられたり，会場にＤ派構成員が押し掛けられたりなどしているが，これらの行為には，本件被疑事実の被害品と窺われるＭ派の内部文書や連絡メモ等（住所録を含む）が使用されている蓋然性があること，同年４月１５日と９月３０日の別件についての捜索に際し，本件建物の在所者が大幅に入れ替わっていることが判明し，第１次捜索後，新たな在所者が本件被疑事実に関する証拠資料をＭ派のＣ地区における活動拠点である本件建物に持ち込んでいる蓋然性があったこと等から，本件令状請求時に，本件
被疑事実について，
本件建物を再捜索するとともに，在所者の身体に対する捜索及び差押も行う必要があるとした警察官の判断は，根拠のないものとは認められない。したがって，本件令状請求は違法であるとは認められない。
２　争点・（本件捜索差押方法の違法性）について
・　証拠（甲２，２７，３１，３４，乙１の１～４，乙９，１０，１６，１７，１９，３２の１，２，乙３３～３６，３７の１，２，乙４２，４５，５３～５６，証人Ｉ，同Ｊ，原告本人）及び弁論の全趣旨に上記争いのない事実等を総合すれば，以下の各事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。ア　平成１０年１１月９日午前９時５５分ころ，Ｉ，Ｊ以下の警察官らは，本件建物１階の門扉を開けて敷地内に入り，インターホンを通じて在所者に対し，警察の捜索である旨を告げるとともに，責任者に応対に出るよう促した。イ　午前１０時０１分ころ，原告が，本件建物の捜索差押の立会人として，録音機（テープ内蔵）とメモ板を所持し，Ｒとともに本件建物の外に現れた。Ｊが原告に対し，捜索である旨告げ，責任者を確認したところ，原告は，自分が責任者であると名乗った。
ウ　Ｊは，１階出入口ドアのところで，原告に対し本件令状２通を左手に持ち，３分間程度の時間を掛けて，右の指で被疑者氏名，事件名，裁判所，裁判官名，捜索すべき場所，差し押えるべき物を指しながら，順に読み聞かせ，被疑事実についても平成５年２月３日のＭ派活動家Ｎの事件である旨を伝えた。エ　その後，Ｊは，原告に対し，捜索方法の手順について，まず在所者を一旦外に出して本件建物内に人が隠れていないか確認し，その後１階踊り場で在所者の身体捜索を実施し，それから本件建物の捜索差押を実施する，建物内に人が隠れていないか確認する際には立会人を付けて中を確認すると説明した。これに対し，原告は，本件令状の記載内容をメモ板にメモしながら，在所者全員が立会人になるので，立会人を排除するのは違法である旨抗議した。これに対しＪは，立会するなら中のドアを開けるように言ったところ，原告は，違法捜索である旨抗議して内側ドアを開けようとはせず，２階にいる在所者に対し，本件令状の内容等を告げた。オ　このような状態が続いたが，原告らが内側ドアを開ける様子を見せないため，午前１０時３５分ころ，Ｉは，原告は捜索に応じてこれに立ち会う意思はないものと判断して，消防署員を立会人として捜索を行うこととして，抗議行動を繰り返す原告やＲを車庫前に移動させ，錠前師に指示して内側ドアのノブ付近の錠を開けさせたが，扉の内側からかんぬき錠がかけられていたため，結局開けることはできなかった。そこで，Ｉは，エンジンカッターを用いて内側ドアの横にある小窓を切断することとし，その旨原告らに警告したが，同趣旨の抗議を繰り返すのみであったため，警察官に指示してエンジンカッターで小窓の切断作業をさせた。これに対し，在所者らは，内部からエンジンカッターをハンマーでたたくなどして抵抗を繰


り返し，途中でエンジ
ンカッターの刃が破損し，切断作業ができなくなった。警察官が，できた透き間から手を差し入れて，ドアノブを内側から回したが，別にかんぬき錠が掛けられていたため開けられなかった。
カ　午前１１時３５分ころになって，Ｉは，２階窓を破壊して進入することとし，原告らに対しその旨警告した上，本件建物南側にはしごを掛けて警察官がこれを昇り，在所者に窓の鍵を開けるよう求めたものの，これに応じなかったので，同１１時４９分ころから，警棒や特殊工具で窓ガラスを叩いて破壊しようとしたが，割ることができなかった。そこで，警察官らは，同１１時５５分ころ，２枚の窓ガラスの重ね部分の透き間から特殊工具を差し込んで錠を外して窓ガラスを開け，２階事務室内へ入った。２階事務室から階段に通じる２階ドアは施錠されており，事務室内にいた在所者に鍵を開けるように求めたものの，これに応じなかったため，Ｉは，錠前師に開錠させることとした。２階ドアは，上半分が網目状に鉄線
入りのガラス窓となって
いたが，ガラスにひび割れが入っていたため，窓ガラスが割れて錠前師がけがをすることを避けるために，窓ガラスをすべて割って取り除き，開錠しようとしたが，在所者が妨害したため，開錠できず，結局施錠部分をエンジンカッターとバールで破壊してドアを開けた。警察官らは，そこから出て階段を降りて１階に向かい，１階内側ドアのかんぬき錠を開け，他の警察官らを中に入れた。キ　Ｉらは，１階で身体捜索をする意図であったが，２階で在所者が警察官らに詰め寄って騒ぐなどしており，本件令状を呈示できる状況ではなかったため，在所者らを一旦本件建物外に出すことにし，午後０時３５分ころまでに，原告やＲを含む１１名を１階車庫前の西側隣家との間の境界壁付近に集めた。その場所の東側には機動隊員らが楯を構えて隊列をなして壁を作り，北側には本件建物があり，南側には歩道との境界となる門扉があった。在所者らは，機動隊に対し，違法捜索である旨の抗議を繰り返していたが，門扉の脚が折れたことを抗議する声は挙がっていなかった。
ク　午後０時３５分ころから１階車庫前に集められた原告を含む在所者らに対し，Ｊが本件令状２を両手で高く持って掲げ，内容を読み聞かせたが，これに対し，在所者らは抗議のシュプレヒコールを繰り返した。青木は，原告に立会の意思を確認したところ，明確な返答がなかったため，消防署員を立会人として身体捜索を実施することとしたが，車庫前付近には一般住民もいたため，本件建物内の１階踊り場付近で身体捜索を行うこととした。そこで，機動隊員らは，数人がかりで，抵抗する原告その他の在所者らを１人ずつ抱えるようにして連行しようとしてもみ合いの状態になったが，結局原告らの抵抗を実力で排除して踊り場まで連行し，そこで身体捜索を実施した。本件建物の１階出入口付近には警察官らもおり，外部から身体
捜索の状況を容易に
見通せる状況ではなかった。
ケ　在所者らは，いずれもヘルメット又は帽子をかぶり，原告ほか１名を除く者らはマスクやタオルで覆面をしており，これを外そうとせず，氏名を確認する警察官に答えなかったことから，特定のため，一人ずつ番号札を持たせて，帽子，ヘルメット，マスク等を剥ぎ取り，正面から写真撮影を実施した。身体捜索に際しては，着衣のポケット等のほか，ベルトをゆるめてズボンを少し下げるなどしての捜索も実施された。
コ　在所者らに対する身体捜索の結果，別紙押収品目録１～１１記載の各人物から，同記載の物件がそれぞれ押収された。押収品１，８，９のフィルムは，いずれもカメラに装填されていたものであった。午後１時４０分ころまでに，身体捜索と差押は終了した。その際，在所者らの一人であるＫが別件の免状等不実記載罪で逮捕され，Ｉは，この者を連行するのに付き添って本件建物を離れ，以後Ｊが責任者となって捜索差押を実施した。Ｊが再度原告に立会の意思の確認を行ったところ，原告が立会の意思を明確にしたため，原告及び在所者を立会人として，本件建物の捜索差押が実施され，本件建物２階において押収品１２，１３が，３階で同１４が，それぞれ差し押さえられた。
・　上記認定事実等に基づいて判断する。
ア　令状呈示の不備について
捜査機関による捜索差押許可状の呈示（刑訴法２２２条１項，１１０条）は，原則として捜索差押開始前に，処分を受ける者が内容を閲読，認識できるような方法で行わなければならない。しかしながら，被呈示者が故意に令状の閲読を拒んだりして呈示を受ける権利を放棄したとみなされる場合は，呈示を行わずに捜索差押に着手できると解される。また，処分を受ける者とは，差押物件，捜索場所等の現実の支配者をいい，法律上の権限に基づいて占有管理する者に限らず，事実上その物又は場所を支配している者であれば足りる。
上記・認定の事実によれば，Ｊは捜索差押に先立ち，本件建物を所有するＢ社Ｃ支社の代表者である原告や身体捜索の対象となった在所者に対し，本件令状の内容を閲覧，認識できるような方法でこれを呈示したものと認められるから，この点についての原告の主張は理由がない。なお，原告は，再度の捜索の必要性について説明する義務がある旨主張するが，そのように解する根拠はない。
イ　立会権の侵害について
捜査機関が捜索差押をする場合は，捜索差押の開始前に立会人に立会を求めるのが原則である（刑訴法２２２条１項，１１４条２項）。しかしながら，捜査機関は，捜索差押の実効性を確保するために必要な処分をとることができる（刑訴法２２２条１項，１１１条）のであるから，立会人となるべき者の行動などの具体的な状況によっては，立会を求める以前に証拠隠滅の防止のために必要な措置をとっても直ちに違法となるものではない。
これを本件についてみるに，上記・エ認定のとおり，警察官は，本件建物捜索中の罪証隠滅行為を防ぐために，本件建物の捜索に着手する前に一旦在所者を建物外に退去させ，本件建物内に在所者が存在しないことを確認して本件建物の証拠保全を図った上，在所者の身体捜索を実施し，その後本件建物の捜索を実施することを企図し，その旨原告に対し説明したと認められる。そして，本件建物の規模，利用状況，予想される在所者の人数等に照らせば，本件建物の一部を捜索中に他の部屋等で罪証隠滅行為を行うことは不可能ではなく，これを防ぐために証拠保全を図ろうとすることは，捜索差押の準備行為として，十分に理由があるものと認めることができる。また，Ｊは，証拠保全の際にも立会人を伴うことを前提に捜索方法の
説明していたと認め
られる。


これに対し，原告は，Ｊが原告らの立会を一方的に排除して本件捜索を実施した旨主張するが，上記認定のとおり，Ｊは，捜索差押に着手する前に，準備行為として一旦在所者を建物外に出した上，立会人とともに本件建物の捜索差押に当たることを原告に伝えたと認められ，この認定に反する原告本人の供述は直ちに措信し難い。したがって，原告がこれに対し抗議して立会を拒絶したことは正当な理由がなく，警察官が，原告は立会を拒否したものと判断し，消防署員を立会人として捜索差押に着手したことは妥当であって，原告らの立会権を侵害したものとはいえない。
よって，この点に関する原告の主張は理由がない。
ウ　不必要な破壊行為について
・　捜査機関は，捜索差押の際に必要な処分をすることができる（刑訴法２２２条１項，１１１条）が，それには当該処分の性質上おのずから限界があって，執行目的達成のために必要かつ妥当で，方法も社会的に相当なものでなければならず，相手方に損害を与えるものは，やむを得ない場合に，必要昀小限の方法によるべきである。
・　小窓の切断について
警察官らが本件建物に立ち入るためにとった方法を検討するに，警察官らが錠前師に１階内側ドアの錠前を開けさせて立ち入ろうとしたが，結局開けることができず，次に小窓を切断しようとしたが，在所者らの抵抗等により失敗したのは上記認定のとおりである。そして，警察官らがまず１階ドアないし小窓を通じて立ち入ろうとしたことは，建物の構造上特に不当ということはできず，そのとった具体的方法も，在所者らのとった抵抗行為に照らすと，やむを得なかったものと認められる。
これに対し，原告は，Ｉらは１階内側ドアが二重に施錠されており，開くことが困難であることを知っており，威嚇の目的で破壊行為を行った旨主張するが，それを認めるに足りる証拠はない。
・　２階窓の破壊について
次に，警察官らが２階窓のガラスを破壊しようとしてできず，結局これを外して立ち入った行為についても，捜索差押の目的を達成するためにやむを得なかったものと認められる。
・　２階ドアの破壊について
上記認定のとおり，２階ドアにはひび割れが入っていたのであるから，開錠作業に当たる者がけがをすることを防ぐために，警察官がガラス部分を破壊したことは相当と認められ，特に違法な点があるとは認められない。
・　門扉の破壊行為について
原告は，警察官らが内側から在所者らを門扉に押しやり，それを反対側から他の警察官らが押し戻したため，門扉のキャスター付きの脚が破壊された旨主張するが，このような行為が行われたとしたら，当然その場で在所者らの抗議の声が挙がっているはずであるのに，これが認められないことは上記認定のとおりであり，その他原告主張のような過程を経て門扉が破壊されたことを認めるに足りる証拠はない。
エ　身体に対する捜索方法の違法性について
・　原告らは，在所者の身体に対する捜索に際し，Ｊの令状の読み聞かせは聞き取れず，警察官らは，原告らを立ち会わせず，本件建物外に暴力的に連れ出し，外から丸見えの玄関で身体捜索を実施するとともに，顔写真を正面から撮影した旨主張する。
・　しかしながら，上記・ク認定事実によれば，Ｊは原告ら在所者に対して本件令状２を読み聞かせたが，原告らがシュプレヒコールを繰り返していたと認められる。そうすると，原告ら在所者の身体に対する捜索において，令状を呈示しなかったものとは認められない。
また，男子の身体捜索について第三者の立会を要する旨の規定は存しない上，身体捜索を実施した１階踊り場付近は，外部から容易に見通せる状況ではなく，ベルトをゆるめるなどしたことも，証拠品発見のために必要な処分であったと認められる。
さらに，在所者は帽子，ヘルメット，マスク等により覆面をしており，氏名を答えなかったことから，捜索対象者の人物特定のために，顔写真を撮影したこと及びその方法に不当な点があったとは認められない。
その他，警察官らのした在所者らの身体に対する捜索方法に違法な点があったとは認められない。
オ　原告に対する傷害について
・　上記認定のとおり，身体捜索が実施される前に，複数の機動隊員らが抵抗する原告の両腕を取るなどして１階踊り場に連行しようとしてもみ合いの状態になったことが認められる。
そして，証拠（甲８，原告本人）によれば，その過程で原告が機動隊員に腹部を小突かれ，平成１０年１１月１７日（診察を受けた日）から起算して全治１週間の見込みの右側腹部打撲，皮下出血の傷害を負ったことが認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
・　確かに，原告が令状に基づく適法な身体捜索に実力で抵抗しようとしたのを抑止し，身体捜索の目的を達成するために，警察官らがある程度の実力を行使したことは違法でないとしても，上記のような傷害を負わせるまでの実力を加えたことは，明らかに行き過ぎであるといわざるを得ず，この意味で機動隊員の上記行為は違法である。
３　争点・（押収品と被疑事実との関連性）について
・　押収品２～４，６，７，１１～１３は，いずれも在所者が所持していたポケットベル又は携帯電話であるが，これらは，本件令状２の差し押えるべき物に含まれ，かつ押収時に在所者が所持していたという状況から，押収の時点では，犯行の組織性や動機等の背景事情を含む本件被疑事実との関連性がある疑いがある物と認められ，警察官らがこれを押収した判断は相当というべきである。なお，これらのうちの一部は，押収後の調査によって関連性がないことが判明したが，それによっても上記結論は左右されない。


これに対し，原告は，押収品２～４，６，７，１１～１３は，平成１０年１２月２日にＡ県警察より返還された各所持人の使用物であり，殊に同１１は平成７年に事業が開始されたＰＨＳの電話機であり，同１２，１３は，本件被疑事実以降に契約したものであるなどとして，押収が違法であると主張する。しかしながら，押収の時点で関連性の疑いが存する以上，これを押収したこと自体が違法であるとはいえないし，押収の現場で関連性のないことを即座に確認することが可能であったとも認められない。また，原告は，関連性がない旨の在所者の抗議を無視して押収した旨主張するが，在所者らの申告だけに基づいて関連性の有無を確認できないとした警察官の判断に誤りがあるとは認められない。・　押収品１，５，８，９は，いずれも在所者が所持していたフィルムであるが，これらは，本件令状２の差し押えるべき物に含まれ，かつ押収時に在所者が所持していたという状況から，同様に本件被疑事実との関連性の疑いが存する物と認められ，特にフィルムの性質上，現像しなければ内容は分からないものであるから，警察官らがこれを押収した判断は相当というべきである。これに対し，原告は，押収品１，８，９は，現場を撮影していたものであり，同５は未使用のフィルムであることが明らかである旨主張するが，本件捜索差押当時の状況からいって，在所者らがそのように告げたとしても，関連性がないことが明らかであったとは認められないし，フィルムの使用，未使用が外見上区別の付かないことがある（乙１３，１４の各１～４）ことからいって，差押の必要性を認めた警察官らの判断に誤りがあるとは認められない。
・　同１０のカセットテープは，在所者が所持していたものであり，本件令状２の差し押えるべき物に含まれ，かつ押収時の状況から，同様に本件被疑事実との関連性の疑いが存する物と認められる。
これに対し，原告は，同物件は，本件捜索差押の際のやり取りを録音した物であるから，その場で再生すればそのことが即座に判明し，それは容易であった旨主張する。
証拠（甲３１，乙３２の１，２，乙５０）によれば，押収品１０は，当日の捜索押収の模様を身体捜索の開始直前まで録音したカセットテープであるから，直前まで録音機にセットされていたものと推認されるが，警察官らは再生のための機械を所持していなかった（乙４４，証人Ｊ）上に，押収の現場で時間を掛けてテープを初めから終わりまで再生して聴取することは，必ずしも適当な方法ではないと考えられるから，これを押収した警察官の判断に誤りがあるとは認められない。・　押収品１４のビラについては，本件建物の捜索に際して押収されたものであって，本件令状１記載の差し押えるべき物に含まれる。そして，上記のとおり，押収の要件としての被疑事実との関連性は，動機，背景等の関連性を含むと解されるところ，同ビラは，本件被疑事実の被害者であるＮらをＭ派の関係者として非難するものであって，Ｄ派とＭ派が対立関係にあることを示す証拠として，本件被疑事実の背景事情と全く関連性がないとはいえない。
しかしながら，証拠（乙５）によれば，上記ビラが破壊活動防止法に関する内容であることは一見して明らかであり，本件被疑事実に関する動機，背景を明らかにする証拠としても関連性が極めて薄いといわざるを得ず，差押の必要もない物であり，そのことは，本件捜索差押の時点でも警察官に判断可能であったと認められる。
そうすると，押収品１４を差し押さえた警察官の行為は違法であったと認められる。
４　争点・（押収品還付拒否の違法性）について
上記争いのない事実等・のとおり，平成１０年１２月１６日にＬ地方裁判所の準抗告審において差押処分取消決定がされたのであるから，警察官は速やかに押収品を還付する義務を負うというべきであり，特別抗告と併せて押収品８，１４についての執行停止の申立をしたからといって，これを免れるものではないことはいうまでもない。
もっとも，特別抗告審が執行停止の申立をするか否かを検討するに必要な相当期間は，警察官がなお留置を継続したとしても直ちに違法とはならないと解されるが，その期間はあくまで極めて短期間に限られるべきものであり，本件のように同月２８日に至るまで還付をしなかったことは，明らかに上記の相当期間を超えるものであって，違法であると認められる。
５　争点・（損害）について
・　上記のとおりであるから，本件請求原因のうち，被告の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に原告に損害を加えたと認められるのは，①原告に対する傷害，②押収品１４の差押，③押収品８，１４の還付の遅延の３点である。
なお，押収品８，１４については，証拠（原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，所有権はＢ社Ｃ支社にあるものと推認されるが，原告はＢ社Ｃ支社の代表者であり，本件建物やその内部にある物についての管理権を有するものと認められるから，これらの品の押収ないし還付の遅延によって，原告も損害を被ったものと認められる。
・　損害額
ア　診療費等
証拠（甲８，９，原告本人）によれば，原告は，機動隊員らの暴行によって被った上記傷害のために，平成１０年１１月１７日Ｌ市所在のＳ病院において診察を受け，同日，診療費及び文書料として５４２０円を支払ったことが認められるが，それを超えて支払ったことを認めるに足りる証拠はない。
イ　慰謝料
原告の被った傷害については，それが法の適正な執行に当たるべき警察官の行為によって生じたものであることや，傷害の程度等にかんがみると，決して軽視すべきものではない。しかしながら，このような事態を招くに至った原因の一つとして，原告の側でも，警察官らの適法な捜索差押に理由なく抵抗し，これを妨げたことがあると認められるので，そのような事情も十分に斟酌する必要がある。押収品８，１４については，これらの財産的価値は少額のものであると推認されることや，差押の継続した期間ないし還付が遅延した期間もさして長いものではないことから，これらが還付されたことによって原告の損害は十分回復されたものと認めるのが相当である。
そこで，これらの点を総合考慮して，本件における原告に対する慰謝料の額としては，１０万円を相当と認める。
・　弁護士費用
本件について警察官の行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，診療費等と慰謝料の合計額１０万５４２０円の１０％相当額の１万０５４２円を相当と認める。
６　結論


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し２１６９万４０９４円及びこれに対する平成１２年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，被控訴人と警備請負契約を締結していた控訴人が，控訴人本社ショールーム１階の工場部分に置いていた新車及び注文車合計１７台が，台風が山口県西部に上陸した際に水没し，全壊したのは，被控訴人が前記警備請負契約に基づく報告義務・通知義務に違反したため上記車両を避難させることができなかったことによるものであるとして，被控訴人に対し，債務不履行による損害賠償として，上記車両の価格相当額及び弁護士費用の合計２１６９万４０９４円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１２年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　前提事実
原判決４頁６行目から１０頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点
(1)　争点１
本件警備請負契約の業務内容
①　控訴人の主張
本件警備請負契約に際し作成された契約書（甲２）の業務内容欄には「火災，盗難及び特定（　　　）の異常感知」と印刷されているところ，上記印刷文字のうち「火災」の２文字は２重線で抹消されているが，「及び特定」は抹消されずに残され，その後の括弧内のみ２重線で抹消されているのであって，この体裁からすれば，本件警備請負契約により被控訴人が異常感知，事故確知時の関係先への通報・連絡，警備実施事項の報告を行うべき対象は，火災を除き，盗難とそれ以外の異常感知のすべてを含むものと解釈すべきである。現に，被控訴人は，盗難以外の異常感知に対しても，現地に赴いて点検し，警備実施事項を控訴人に報告していた（甲８）。
したがって，被控訴人は，平成１１年９月２４日午前５時４４分の警報により，直ちに控訴人に異常を報告・通知する義務があるのにこれに違反したものというべきである。
②　被控訴人の主張
甲２の警備請負契約書の業務内容欄の「特定」の後の括弧内には被控訴人が行うべきある特定の警備内容の補充を予定しているものであり，その括弧内を抹消したのは被控訴人が特定の警備を行わないことを明確にするためである。このことは盗難のための感知器のみが控訴人本社ショールームに設置されていたことからも明らかである。
被控訴人の警備員が感知器の発報により控訴人本社ショールームに赴いたことはあるが，いずれも「非真報」（目的とする事態でないのに感知器が反応して出た警報。）であり，発報があった際の電話連絡，１１０番通報や控訴人の指定した緊急連絡先への連絡も行っておらず，甲８は非真報であることを報告するために現場に置いてきた警備報告書である。
したがって，本件警備請負契約は盗難についての警備契約であり，被控訴人は控訴人が主張するような義務を負わない。
(2)　争点２
本件警備請負契約所定の免責事由の存否
①　被控訴人の主張
被控訴人は，平成１１年９月２４日午後７時まで控訴人本社ショールームの現場確認を行っていないが，それは台風１８号の猛烈な風雨により契約先の各所に設置された感知器からおびただしい数の警報が発信されたため現場確認作業が追いつかなくなったこと，停電や猛烈な風雨，高潮のため確認作業そのものが不可能ないし困難を極めたことが原因であるから，甲２の警備契約書中の基本請負契約１２条(1)の免責条項に該当し，被控訴人は損害賠償義務を負わない。
②　控訴人の主張
平成１１年９月２２日には，超大型台風１８号が上陸するとの予報及び台風による被害に対し十分な注意が必要であることがマスコミで報道され，受信装置への受信件数が膨大な数に上ることは予測できたのであるから，被控訴人はその受信の処理・対応ができるよう対策を立てておくべきであって，受信件数が多かったために機能が麻痺したことは免責の理由とはならない。
(3)　争点３
控訴人の損害及び被控訴人の債務不履行との因果関係
①　控訴人の主張
平成１１年９月２４日，台風１８号が山口県西部に上陸し，同日午前７時３０分が満潮であったため，控訴人本社ショールーム１階の窓側からガラス戸やサッシ，擁壁を破壊して海水が侵入し，同所に保管していた車両１７台が全壊した。
被控訴人は同日午前５時４４分に控訴人本社ショールームに設置された警報装置からの信号を受信しており，前記受信を早い時期に控訴人に連絡していれば，満潮までに前記車両を移動させることで損害を回避できたから，控訴人の損害は被控訴人の債務不履行によるものである。
控訴人の損害は前記車両１７台の価格，登録費用，消費税の計２０６９万４０９４円及び弁護士費用１００万円の合計２１６９万４０９４円である。
②　被控訴人の主張
控訴人は台風１８号による高潮の危険が報道されていたのに，これを無視して，屋外展示場から，控訴人本社ショールーム前面を海岸沿いに走る道路より低い位置にある同建物１階に，車両を移動させたのであり，控訴人の損害は控訴人の判断の誤りと台風１８号の高潮によるものである。
第３　証拠
原審及び当審の証拠関係目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断
１　争点１について（本件警備請負契約の業務内容）


主　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　（甲事件）
原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に対する平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，被控訴人横浜市固定資産評価審査委員会が平成１１年３月１１日付けでした控訴人らの審査の申出を棄却する旨の決定を取り消す。
３　（乙事件）
本件土地に対する平成９年度の固定資産税・都市計画税につき，被控訴人横浜市神奈川区長が平成１１年１１月１０日付けでした市税減免不許可決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件の甲事件は，マンション敷地である本件土地の一部に横浜市市街地環境設計制度に基づく公開空地が存在するところ，横浜市長がその部分についても，本件土地のその他の部分と同様に，宅地として平成９年度の固定資産価格を決定し，固定資産課税台帳に登録したことに対し，本件土地の共有持分権者である控訴人らが，被控訴人横浜市固定資産評価審査委員会に対し，審査の申出をしたが，同被控訴人が同審査申出を棄却する決定をしたので，控訴人らが，その取消しを求める事案であり，乙事件は，控訴人Ａが，本件土地の公開空地部分に係る市税の減免を求める申請をしたが，被控訴人横浜市神奈川区長が減免不許可決定をしたので，その取消しを求める事案である。
原審裁判所は，控訴人らの請求をいずれも棄却したことから，これを不服とする控訴人らが控訴したものである。
２　前提となる事実及び争点と双方の主張は，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要等」の２及び３（原判決２頁末行から１２頁１４行目まで）記載のとおりであるからこれを引用する（ただし，原判決３頁１７行目の「平成９年２月末日まで」の次に「に」を加え，同５頁１３行目の「有しないと道路」を「有しない道路」と改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断するものであり，その理由は，次の２のとおり，控訴人らの当審における主張とこれに対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄第３「争点に対する判断」の１及び２（原判決１２頁１６行目から２４頁１行目まで）に説示のとおりであるからこれを引用する（ただし，原判決２１頁１２行目の「同年８月７日」を「同年７月１日」と改める。）。
２　控訴人らの当審における主張とこれに対する判断
（１）　甲事件について
ア　公開空地の扱いの適否（争点１）について
控訴人らは，固定資産税は，財産を所有（保有）の事実に着目して課せられる保有税であるから，財産の実態に即して課税されるべきであり，したがって，土地の現況で評価すべきところ，本件公開空地は，原判決が認定するように「歩道の用に供する公開空地は，外形的に既存の歩道と判別がつかないほど一体となって道路として使用されており，また，一般的公開空地は，主に公園として，本件マンションの居住者に限らず，地域住民も利用できるようになっている」のであるから，その実態に即して評価すべき旨主張する。
しかし，本件公開空地の実態としては，原判決が認定するとおり，歩道の用に供する公開空地は，外形的に既存の歩道と判別がつかないほど一体となって道路として使用されており，また，一般的公開空地は，主に公園として，本件マンションの居住者に限らず，地域住民も利用できるようになっていると認められるものの，本件公開空地部分の土地がなければ，本件マンションは建設できなかったのであり，かつ，歩道及び公園としての性質は暫定的なもので，建築物の建て替え等の必要に応じて建物の敷地としての本来の性質を顕在化させることができ，その場合には当該公開空地は何らの規制も受けないというのであるから，その意味において本件公開空地部分は本件マンションの建築を支える敷地としての意義と機能をなお有し，宅地の性質を残しているとする原判決の判断は，正当として是認することができる。
したがって，実態に即して評価すべきであるとの控訴人らの主張を勘案しても，本件公開空地部分も含めて本件土地全体を宅地として評価して本件登録価額を決定した本件棄却決定は適法というべきである。
イ　時価に関する制度の違憲違法の有無（争点２）について（ア）　控訴人らは，租税法律（条例）主義の趣旨より，課税要件のうち基本事項は法律で定めることが求められ，命令に委任することが許される対象は専門的技術的かつ細目的な事項であることを要すると解すべきところ，①地方税法３４１条５号は「適正な時価」とのみ定め，適正な時価とは何かということを定めていないこと，②評価基準は固定資産評価額を決定する基準であり，固定資産評価額は固定資
産税の課税標準を決定する基であって，課税標
準そのものであるから，評価基準は決して下位規範に委ねるべき専門的技術的かつ細目的な事項ではないこと，③固定資産の評価は地方の実情に応じて地方自治体の条例によって適切な定めをすべきものであり，固定資産税の課税要件として求められる固定資産評価基準の内容を告示や通達等に委任すべき合理的理由はないこと，④固定資産評価基準は，時価について通則規定を設けず，更に依命通達に委ねており，昀も重要な「時価」について，定義も評価基準の内容等もすべて告示及び通達に委ねていることに照らせば，地方税法は固定資産税評価基準の内容すべてを告示及び通達に委ねており，これは課税要件を包括的一般的に政令以下に白紙委任するものであって，租税法律主義，租税条例主義の趣旨に反し，違憲である旨主張する。
しかし，原判決が説示するとおり，地方税法は，固定資産税についての課税要件のうち，課税客体，課税標準及び標準税率といった基本的事項を同法で定めたうえ，同法３８８条１項により，固定資産の評価の基準，評価の実施方法，その手続（評価基準）といった専門的，技術的かつ細目的な事項を定めることを自治大臣（現総務大臣）の告示に委任しているものであり，その委任の目的は，固定資産の評価の基準等を明確にし，全国的な固定資産の評価の統一を図り，市町村間の均衡を維持するという見地からなされたものと解されるのであって，そのようにして定められた固定資産評価基準は，委任の根拠が法律にあり，委任の目的，内容，程度などが明確であり，概括的白地的委任ではないから，租税法律主義を定めた憲法８４条に違反しないと解すべきである。


控訴人らは，地方税法３４１条５号は「適正な時価」とのみ定め，適正な時価とは何かということを定めておらず，昀も重要な「時価」について，定義も評価基準の内容等もすべて告示及び通達に委ねているが，課税標準そのものといえる評価基準は，下位規範に委ねるべき専門的技術的かつ細目的な事項ではない旨主張する。しかし，「適正な時価」の意味内容自体が不明確ということはできず，その適正な時価についての評価の基準，評価の実施方法，その手続といった事項は，専門的，技術的かつ細目的事項ということができる。したがって，その定めを告示に委任することをもって，課税要件を包括的一般的に政令以下に白紙委任するものということはできない。
また，控訴人らは，固定資産
の評価は地方の実情に応じて地方自治体の条例によって適切な定めをすべきものであり，固定資産税の課税要件として求められる固定資産評価基準の内容を告示や通達等に委任すべき合理的理由はない旨主張する。
しかし，固定資産の評価の基準等を明確にし，全国的な固定資産の評価の統一を図り，市町村間の均衡を維持するという必要があることは否定することができないというべきである。
（イ）　控訴人らは，本件通達の発出を機縁として７割評価が実施され，その結果控訴人らの税額が決定されたことはまぎれもない事実であって，通達を機縁として新たに課税が実施され，通達の内容が正しい法の解釈に合致しないときには，租税法律主義に反することがあると判例も認めているところ，本件通達は，固定資産評価基準の内容を改変するものであって，正に租税法律主義に反する場合に当たる旨主張する。
しかし，原判決が説示するとおり，通達は，上級行政庁が法令の解釈や行政の運用方針などについて，下級行政庁に対してなす命令又は指令であって，市町村長や国民に対して拘束力を持つ法規ではない。したがって，本件通達が固定資産評価基準の内容を改変する法的効力を持つといえないことは明らかである。（ウ）　控訴人らは，平成６年度の固定資産評価の宅地の評価替えに際して，「『固定資産評価基準の取扱いについて』の依命通達の一部改正について」（平成４年１月２２日自治事務次官通知）により「地価公示価格の一定割合（当分の間この割合を７割程度とする）を目途とすること」とされ，これが基準となって平成６年度の評価もなされたから，依命通達によって課税要件を改変したものであり，法律によらず従前より高額の固定資産評価額を定める結果となるもので租税法律主義に反するものであったところ，自治省は，平成９年度の評価替えにおいては，固定資産評価基準（告示）の経過措置として，従前通達で行われていた７割基準を盛り込んだが，告示に変更したとしても，法律によらずして従前と異なる課税要件を定めるものであるから，変更した告示も租税法律主義に反するといわなければならない旨主張する。
しかし，従前通達で行われていた７割基準を告示に盛り込むことは，法律の委任に基づく告示の改正であって，租税法律主義を定めた憲法８４条に違反しないことは，（ア）で述べたとおりである。
（エ）　控訴人らは，固定資産税の納税者の大部分は
，当該土地を売買することを予定せず，それを毎年同じように使い続けるものであり，このような者にとっては，当該土地の価値は正にその土地を利用することによって得ることのできる価値であるが，これに対し，取引価格（時価）とは，将来の見通しの変化に異常に敏感に反応する人が設定する異常値といってもよく，このような異常値で国民の大半が納税する固定資産税の税額を決めるということは誤りであり，固定資産税のような保有税について，保有を続けることと相反する要素をもつ（すなわち保有を放棄するということを前提とする）交換価値を考える取引価格を持ち込むこと自体，矛盾する考え方であって，居住するためだけの生存的財産は，本来売買を予定しないものであるが，固定資産税は毎年課税され，それ故に年々の収益から支払われることを予定する収益税の性質を持っているものであるから，このような観点からも，その評価は収益を基準とする方式でなされるべきであり，また，評価額そのものにおいても，応能負担の限度を超えたものとならないような調整がなされるべきことは，憲法２５条，１３条の趣旨から考えても当然のことであって，土地に対する固定資産税は，土地が生み出す課税年度の収益をベースにした収益還元価格以外にはあり得ない旨主張する。
しかし，地方税法３４１条５号にいう「適正な時価」の「時価」とは，当該土地の交換価値に着目したもので，正常な条件の下に成立する土地の取引価格，すなわち，客観的な交換価値をいうものと解されるとする原判決の判断は，正当として是認することができる。
控訴人らが主張するいわゆる収益還元価格は，不動産が将来生み出すであろう純収益に着目した価格であるが，将来の純収益を適切に把握することが一般的にいって困難な場合が少なくない等の実務上の難点があると解され，直ちに採用することはできないというべきである。
（オ）　控訴人らは，通達か標準宅地の評価を時価公示価格の７割程度としたのは，「不正常要因」を排除する趣旨であり，その不正常要因を３割程度と見た結果であって，その「不正常要因」とは，「買い急ぎや特別な関係のある者の売買，あるいは僅少な土地等個別的な事情」であるから，地価の下落は，この不正常要因には含まれておらず，原判決が時価の下落が不正常要因に該当するかのような判断をしているのは誤りである旨主張する。
しかし，原判決が説示する
とおり，地方税法は，土地に対して課する固定資産税の課税標準を，基準年度に係る賦課期日における土地の「価格」で土地課税台帳等に登録されたものとし，同「価格」とは「適正な時価」（客観的時価）であるとしている。したがって，客観的時価を超えない限り評価が違法となることはないというべきであり，原判決が，平成８年７月２日以降の下落があっても，それが３割の範囲内にとどまる限り，７割基準によって求めた評価額は，客観的時価を超えることはなく，評価は適法といえると説示したことは正当というべきである。
（２）　乙事件について


平成１４年（行ケ）第６４６号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年９月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士電機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　酒　　　井　　　宏　　　明
同　　　　　　　　　　中　　　辻　　　史　　　郎
同　　　　　　　　　　宮　　　田　　　英　　　毅
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　      千　　　壽　　　哲　　　郎
同　　　　　　　　　　田　　　中　　　秀　　　夫
同　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００２－７０４９３号事件について平成１４年１１月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「自動販売機」とする特許第３２０３１３４号発明（平成６年９月１９日特許出願，平成１３年６月２２日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について，その後，特許異議の申立てがされ，異議２００２－７０４９３号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１４年７月２３日，特許請求の範囲の記載等につき訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，同事件について審理した結果，同年１１月１３日，「訂正を認める。特許第３２０３１３４号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１２月２日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範
囲の記載
【請求項１】内部に商品収納室が形成されている断熱構造の本体と，前記本体の前部に設けられると共に下部前面に商品取出口が設けられている外扉と，前記外扉に対向配置されると共に前記本体の前面開口を開閉する内扉と，前記内扉の下部に前記商品取出口に対応するように設けられ，前記商品収納室内に設けられた商品シュートを滑落する商品を前記商品取出口へ搬出するための商品搬出口と，前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し，該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉とを備えたことを特徴とする自動販売機。
【請求項２】前記搬出口扉を透明な部材にて形成したことを特徴とする請求項１記載の自動販売機。
【請求項３】前記搬出口扉の前壁の内壁面に縦方向のリブを多数形成したことを特徴とする請求項１記載の自動販売機。
【請求項４】前記搬出口扉の前壁の下部に横方向のリブを複数形成したことを特徴とする請求項１記載の自動販売機。
（以下，【請求項１】～【請求項４】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明４」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件発明１は，実願昭５５－１５１４５６号（実開昭５７－７３７７３号）のマイクロフィルム（甲４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，また，本件発明２～４は，周知技術を勘案すれば引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，いずれも特許法２９条２項により特許を受けることができず，本件発明１～４についての本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項により，本件特許を取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，引用発明の認定を誤り（取消事由１），本件発明１～４の進歩性の判断を誤った（取消事由２～４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）
本件決定は，引用発明の構成について，「前記搬出シュート（１４）を滑落してきた商品が内壁面に当接して滑落できるように前記商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有し」（決定謄本５頁第１段落）と認定しているが，誤りである。


(1)　引用発明の断熱扉１８は，引用例（甲４）の第３図からはその側面形状が商品取出口側に向けて凸となるような略「く」の字形状と見ることもできるが，引用例の明細書の記載及び図面の内容を総合的に判断すると平板形状である。本件決定は，「断熱扉枠（１５）の正面図である第２図には，Ⅳ－Ⅳ線の近傍上方位置に描かれた水平方向の実線が断熱扉（１８）の屈曲部に対応するものとして示されている」（同４頁段落ｇ．）と認定しているが，断熱扉枠（１５）の正面図である第２図と，第２図のⅢ－Ⅲ線拡大断面図である第３図との整合性のみを考慮し，第４図との整合性を全く考慮していないから，誤りである。すなわち，断熱扉１８が略「く」の字形状であれば，第４図には，開口部１６を示す部分のほかに，断熱扉１８の下部内壁面に相当する部分としてハッチングが施されない部分が描かれるはずである。また，引用例の明細書中には，断熱扉１８が略「く」の字形状の屈曲形状を成すとの記載も示唆もない。さらに，引用発明の解決しようとする課題は，自動販売機の商品搬出口１３の断熱性能を向上させることであるから，断熱扉１８が屈曲形状であれば，扉当鍔部３４との隙間から冷気や暖気が散逸してしまうことになり，課題と矛盾する。したがって，引用例の明細書の記載及び図面の内容から，搬出口扉の形状やその重心位置を正確に特定することはできない。(2)　本件決定は，「引用発明において，搬出口扉が屈曲形状をしていても，断熱扉枠の側縁（２９）が奥行き方向への所定の厚み（引用刊行物（注，引用例）の第３図における左右方向，第４，５図における上下方向の厚み）を有する構成により隙間が生じないことは容易に理解される」（決定謄本６頁「［相違点２］について」第４段落）と判断している。しかしながら，引用発明において，「断熱扉側面と断熱扉枠の側縁とで開口部を塞ぐようになっており，断熱扉（１８）の側面においても冷気が漏れるような隙間を生じさせてはいない」とするならば，断熱扉（１８）が開閉移動する際に断熱扉側面と断熱扉枠の側縁との間に摩擦力が作用することになり，断熱扉（１８）の本来的な機能である開閉移動を著しく阻害し，ひいては断熱扉（１８）において商品詰まりを招来することにもつながる。引用例の明細書には，そのような構成を採用する記載が一切ないのであるから，引用発明の断熱扉は平板形状であると認定すべきである。
(3)　本件決定は，引用発明では商品取出口側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有していることを前提として，本件発明１の進歩性の判断をしている以上，上記引用発明の認定の誤りは，直ちに本件決定の結論に影響を及ぼすものというべきである。
２　取消事由２（本件発明１の相違点２に係る進歩性の判断の誤り）本件決定は，本件発明１と引用発明の相違点２として認定した「搬出口扉に関し，本件発明１は『重心位置を商品取出口側に寄せる』とともに商品シュートを滑落してきた商品が『内壁面に沿って』滑落できるように『商品取出口側に湾曲して』形成された前壁を有しているのに対し，引用発明では，商品シュートを滑落してきた商品が『内壁面に当接して』滑落できるように『商品取出口側に凸部を向けて屈曲して』形成された前壁を有している点」（決定謄本５頁～６頁［相違点２］）について，「本件発明１において，搬出口扉を『商品取出口側に湾曲して』形成された前壁を有するようにした点の技術的意義は，『重心位置を商品取出口側に寄せる』ことと『商品が内壁面に沿って滑落できる』ようにすることにあるものと認められるが，引用発明における搬出口扉（断熱扉）も，商品取出口側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有しているものであるから，その重心位置が商品取出口側に寄せられる構成を有しており，その内壁面に沿って商品が滑落できることは当業者にとって明らかである」（同６頁「［相違点２］について」）と判断しているが，誤りである。
(1)　本件決定には，上記１のとおり，平板状の搬出口扉の形状を屈曲形状であるとする引用発明の認定に誤りがあるから，その結果，本件発明１の進歩性の判断も誤りがある。すなわち，引用発明における搬出口扉（断熱扉）は，屈曲せず平坦であることから，商品搬出口を塞いだ状態の重心は扉の揺動中心となる横軸３２の垂直下方に位置することになり，本件発明１のような商品搬出口に向かう方向のモーメントがこの横軸３２回りに作用するものではない。引用発明は，自動販売機の商品搬出口１３の断熱性能を向上させるための断熱扉枠の構成に特徴を有するものであり，これから搬出口扉に作用する横軸回りのモーメントによって商品搬出口を塞いだ状態に維持するという着想は到底得られない。(2)　仮に，引用発明における搬出口扉の形状が屈曲形状を成しているとしても，本件決定の本件発明１の相違点２に係る進歩性の判断は，誤りである。ア　本件発明１においては，本件明細書（甲２）に添付した図面の【図２】に示すように，搬出口扉の回転中心は軸部１１ｃであり，搬出口扉の下部側を大きい曲率で湾曲させることによって重心位置が搬出口扉の下部側に位置することから，重心位置が搬出口扉の上部側にあるときよりも回転中心である軸部１１ｃから重心位置までの距離が長くなる。このため，商品搬出口を塞いだ状態で搬出口扉に作用する軸部１１ｃ回りのモーメントは大きくなり，商品搬出口を塞いだ状態を維持して商品収納室６内の冷気や暖気の圧力によって搬出口扉が開くことを確実に防止するために十分なものとなる。これに対し引用発明の断熱扉（搬出口扉）は，引用例（甲４）の第３図に開示されているように，屈曲部分は断熱扉の上部側にあり，このため断熱扉（搬出口扉）の重心位置は断熱扉（搬出口扉）の上部側に位置し，しかも，断熱扉（搬出口扉）の屈曲部分と横軸３２を結ぶ面の垂直面に対する傾斜角度は明らかに本件発明１における搬出口扉の傾斜角度よりも小さい。したがって，引用発明の断熱扉（搬出口扉）に作用する横軸３２回りのモーメントは本件発明１の搬出口扉に作用する軸部１１ｃ回りのモーメントに比べて小さいものであり，商品搬出口を塞いだ状態を維持するために十分なものとはいえず，引用発明においては横軸３２にバネ部材を設け，このバネ部材の弾性力によって搬出口扉で商品搬出口を確実に塞いでいると考えられる。


イ　引用発明における搬出口扉が屈曲形状をしている技術的意義は，牛乳瓶のような細長い瓶が搬出シュートから滑落してきた場合に，確実に商品搬出口から商品取出口へ導くためと考えられ，そのために断熱扉を平板状にした上で上部で屈曲させているのであり，断熱扉を湾曲形状に形成することは初めから考慮されていない。したがって，引用発明では，断熱扉によって商品搬出口を確実に塞ぐためにバネ部材が必須の構成となっていることからも，本件発明１のように，重心位置を商品取出口側にずらすことによってモーメントを作用させて搬出口を確実に塞いだ状態を維持するという着想は生じ得ない。
ウ　また，引用例には開示も示唆もないが，引用発明の曲折線が滑落してきた商品の当接位置よりも下方に存在するように断熱扉（１８）を屈曲させたとしても，曲折線によって分断された上方平面及び下方平面には，商品シュートを滑落してきた商品に順次当接してこれをスムーズに案内させるような機能はなく，また，滑り落ちる商品に対して断熱扉（１８）がその落下を阻止しないためには，屈曲の度合いをできるだけ小さくしなければならず，その結果，横軸回りのモーメントを大きくすることはできない。
エ　以上のとおり，引用発明の屈曲形状は，商品詰まりを確実に防止することと，断熱扉（１８）に作用する横軸回りのモーメントを大きく設定することとを両立できない構成ということができるから，引用発明の搬出口扉が屈曲形状をしていると仮定した場合においても，引用発明の搬出口扉から本件発明１の湾曲形状の搬出口扉を容易に想到することはできない。したがって，引用発明における搬出口扉の屈曲と本件発明１における搬出口扉の湾曲の相違は単なる設計事項にすぎないとする本件決定の判断は，誤りである。
３　取消事由３（本件発明１の相違点３に係る進歩性の判断の誤り）本件決定は，本件発明１と引用発明の相違点３として認定した「搬出口扉で商品搬出口を塞ぐ態様に関し，本件発明１は『重心位置を商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により』行われるとしているのに対し，引用発明では，『バネ部材の付勢力により』行うとしている点」（決定謄本６頁［相違点３］）について，「引用発明においても，『商品取出口側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有』した搬出口扉（断熱扉）を備えている以上，バネ部材の付勢力の有無に拘わらず，該搬出口扉（断熱扉）には商品搬出口を塞ぐ際に『重心位置を商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用』が働いていることは明らかである」（同６頁～７頁「［相違点３］）について」）とし，バネ部材の有無について，「確かに，引用刊行物（注，引用例）には付勢力を与える手段としてバネ部材を設けた構成が記載されてはいるが，扉で開口部を塞ぐ場合に，その塞ぐ力の程度を調節するため或いは塞ぐ動作を確実にするためにバネ部材を用いることは周知慣用手段であるところから，引用発明は，バネ部材により一層強固に塞ぐ構成を開示したものと解すべきであり，商品取出口側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有した搬出口扉（断熱扉）を備えている以上，バネ部材がない状態であっても商品搬出口（開口部）が塞がれるものである」（同７頁第３段落）としているが，誤りである。
(1)　引用発明の断熱扉と本件発明１における搬出口扉の技術的意義については大きな相違があり，全く着想も異なっていることは，上記のとおりであり，引用発明の断熱扉には全くモーメントの作用が働かないか，働いたとしても商品搬出口を塞いだ状態を確実に維持する程度の大きさのモーメントは働かない。このため，本件発明１においてはバネ部材の必要性が全く存在しないのに対し，引用発明における搬出口扉には商品搬出口を塞いだ状態を確実に維持するためにバネ部材が必須の構成要素であり，バネ部材がない状態であっても，断熱扉はモーメントの作用により開口部を塞いでいることを前提とした本件決定の進歩性の判断は，誤りである。
(2)　被告の引用する特開平３－４０１８９号公報（乙１）には，蓋の重心を軸支位置の垂直下方よりも前側に位置させる形状が記載されているが，この蓋は前面開口部を塞ぐ蓋，すなわち，本件発明１における商品取出口扉に該当するものであり，強制的に循環する冷気や暖気によっても開くことがないように商品収納室の開口部を塞いだ状態に維持できる程度の大きさのモーメントを作用させるという発想を得ることはできない。また，乙１の蓋（３２）は，商品取出口を塞ぐための扉であることから，当然に商品シュータを滑落してきた商品が当接して開くものではなく，内壁面に沿って商品が滑落できるようにしたものではない。４　取消事由４（本件発明２～４の進歩性の判断の誤り）本件発明１の進歩性の判断は，以上のとおり，誤りであるから，本件発明１の従属項である本件発明２～４の進歩性の判断も誤りである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)　引用発明の「断熱扉（１８）」が「前記搬出シュート（１４）を滑落してきた商品が内壁面に当接して滑落できるように前記商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有し」たものであることは，以下の点から明らかである。
ア　引用例（甲４）には，「商品搬出に際し，搬出シュート（１４）より滑動してくる商品（２）は断熱扉枠（１５）の断熱扉（１８）を第３図中，矢印Ａ方向に押し開いて商品取出口（８）の内部に落下する」（６頁第２段落）と記載されている。
イ　第３図における，搬出シュート（１４）上にあって商品搬出口（１３）に向かって滑動している商品（２）及び商品搬出口（１３）に嵌込まれた断熱扉枠（１５）の開口部（１６）を塞いでいる断熱扉（１８）（実線で描かれたもの）の相互の位置関係。
ウ　断熱扉（１８）の形状について，第３図においては，開口部（１６）を塞ぐ位置に実線で描かれた形状及び時計方向に回動した位置に二点鎖線で描かれた形状が，いずれも商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲した断面形状となっている。
エ　断熱扉枠（１５）の正面図である第２図においては，Ⅳ－Ⅳ線の近傍上方位置に描かれた水平方向の実線が断熱扉（１８）の屈曲部に対応するものとして示されており，とりわけ，第２図及び第３図に記載された「扉１８」は，明らかに「商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲した形状」であり，「平板」形状ではない。


(2)　引用例（甲４）の第４図の断面図は，その断面を示すハッチングの付け方において，第２図及び第３図に記載された「扉１８」の断面として正確に整合がとれたものとはなっていないが，図面全体からみて，第４図のものが，断面のハッチングの付け方を誤ったものと解するのが相当である。また，第１～第３図と第４図との整合関係が明確でないとしても，当業者は，第１～第３図の記載から，「断熱扉（１８）が搬出シュート（１４）を滑落してきた商品が内壁面に当接して滑落できるように前記商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有しているもの」という技術的事項を把握することができる。(3)　屈曲形状の断熱扉（１８）は，開口部（１６）を塞いでいるとき（第３図において実線で描かれた断熱扉（１８）の位置），その内壁面は断熱扉枠の側縁の開口面よりも奥まった位置にあり，断熱扉側面と断熱扉枠の側縁とで開口部を塞ぐようになっており，断熱扉（１８）の側面においても冷気が漏れるような隙間を生じさせてはいない。したがって，原告主張のように，断熱扉が屈曲形状であることをもってして，断熱性能の向上に矛盾するものということはできない。以上のとおり，引用発明の「断熱扉（１８）」が「前記搬出シュート（１４）を滑落してきた商品が内壁面に当接して滑落できるように前記商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有し」たものであるとした本件決定の認定に誤りはない。
２　取消事由２（本件発明１の相違点２に係る進歩性の判断の誤り）について(1)　本件発明１の特許請求の範囲は，「湾曲」形状に関して，「重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し」と規定するのみであるから，「湾曲」形状とは，「重心位置を商品取出口側に寄せる」ため，及び，「商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように」する程度の「湾曲」形状という意味しかなく，それ以上の具体的な湾曲の形状・構造等について何ら限定がされていない。したがって，原告の主張は，本件発明１の構成に基づかない主張として失当である。
また，本件発明１の「湾曲」形状と引用発明の「屈曲」形状とは，ともに商品取出口側に凸部を向けて屈曲した形状という点で共通しており，当該形状により重心位置は商品取出口側に寄っているから，横軸回りのモーメントについても同様の作用を生ずるものであり，またその内壁面に沿って商品が滑落できることも当業者にとって明らかであるから，「屈曲」形状とするか「湾曲」形状とするかにより，作用効果上格別な差異を生じさせるものではない。(2)　原告は，引用発明の断熱扉をその上部で屈曲形状としているのは，細長い瓶のような商品を，商品取出口に確実に導くためである旨主張している。しかしながら，当業者は，刊行物に記載された事項から種々の技術的思想を把握することが可能であるところ，引用例（甲４）に記載された事項からは，断熱扉枠に嵌込まれた断熱扉について，上部が横軸によって懸架されて，搬出シュート（１４）を滑落してきた商品が内壁面に当接して滑落できるように前記商品取出口（８）側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有した形状であるという技術的事項をも把握することが可能である。本件決定においては，引用例から上記の技術的事項を引用したのであり，この技術的事項に着目すれば，上記「屈曲」形状は，断熱扉が開口部を塞いでいるときにおいても，その重心は当該断熱扉を懸架している横軸の垂直下方よりも屈曲形状凸部側に位置するものであって，横軸の垂直下方に向かう方向のモーメントを生じさせて搬出口を確実に塞いだ状態を維持する形状であることが明らかである。例えば，前面開口部を塞ぐ蓋であって，当該開口部上辺において開閉自在に軸支された蓋において，当該蓋の重心を軸支位置の垂直下方よりも前側に位置させる形状とすることで，蓋の閉時は当該蓋の自重とその重心位置により確実に閉状態となることは，特開平３－４０１８９号公報（乙１）に見られるとおり，本件出願前普通に知られていることである。したがって，引用例には，本件発明１と同様の着想についても十分に想起させる技術的事項が開示されているというべきである。
３　取消事由３（本件発明１の相違点３に係る進歩性の判断の誤り）について引用発明はバネ部材を有しているが，引用発明の断熱扉が商品取出口側に凸部を向けて屈曲した形状である以上，当該形状により重心位置は商品取出口側に寄っているから，バネ部材がなくても横軸回りのモーメントが生じており，開口部を塞ぐものであるから，当該バネ部材は，開口部をより確実に塞ぐための付加的な構成を開示したものであって，技術的な矛盾は生じない。４　取消事由４（本件発明２～４の進歩性の判断の誤り）について本件発明１の進歩性の判断に誤りがないことは上記のとおりであるから，本件発明２～４の進歩性も否定されるべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由２（本件発明１の相違点２に係る進歩性の判断の誤り）について(1)　原告は，仮に，引用発明における搬出口扉の形状が屈曲形状を成しているとしても，引用発明の搬出口扉に作用する横軸回りのモーメントは商品搬出口を塞いだ状態を維持するものではないとした上，このことを前提として，引用発明の搬出口扉から本件発明１の湾曲形状の搬出口扉を容易に想到することができるとした本件決定の進歩性の判断は誤りである旨主張する。そこで，まず，引用発明について検討すると，引用例（甲４）には，「本考案（注，引用発明）は，自動販売機の商品取出口の内部に複数個，並列状に嵌込まれる断熱扉枠の改良に関するものである。従来，冷，温の瓶ないし缶入り商品を販売する自動販売機における商品取出口の内部には，商品貯蔵庫内の冷気あるいは温気が外部に散逸することのないように断熱扉が設置されているが，その断熱扉は，商品貯蔵庫内の商品の種類数に応じた個数だけ並列状に設けられた各扉枠内にそれぞれ，嵌込まれている。しかし，各扉枠は嵌込式であるため，嵌込後，相隣る扉枠間に隙間が生じ易く，この隙間から商品貯蔵庫内の冷気あるいは温気が散逸して庫内の温度が適正に保たれないという欠点があった。本考案は従来の上記欠点を改善し，断熱性能を向上することができ，しかも嵌込みを簡易にならしめる自動販売機の断熱扉枠を提供しようとするものであり，従ってその特徴とするところは，開口部を有する四角形枠体の前記開口部に断熱扉が嵌込まれた断熱扉枠において，前記四角形枠体の前方開口部一側縁に接合鍔部を形成するとともに，該接合鍔部の後面に凹溝を前記側縁長手方向に亘って形成し，前方開口部他側縁には前記凹溝に嵌合可能な形状の凸条を形成した点にある」（１頁「考案の詳細な説明」第１段落～２頁第２段落），「断熱扉（１８）は四角形枠体（１７）の開口部（１６）内の上部に軸受部材（３１）で横架した横軸（３２）に懸架されて該横軸（３２）回りに揺動自在とされている。その横軸（３２）にはバネ部材（３３）が装着され，そのバネ部材（３３）の付勢により，断熱扉（１８）が常に開口部（１６）内周に張出した扉当鍔部（３４）に接当して開口部（１６）を閉鎖するようになしてある」（４頁第１段落），「商品搬出に際し，搬出シュート（１４）より滑動してくる商品（２）は断熱扉枠（１５）の断熱扉（１８）を第３図中，矢印A方向に押し開いて商品取出口（８）の内部に落下する。商品（２）の落下後，断熱扉（１８）はバネ部材（３３）の付勢力により開口部（１６）を閉じる」（６頁第２段落），「上記実施例にて明らかなように本考案の断熱扉枠（１５）によれば，自動販売機の商品搬出口（１３）の断熱性能を向上することができ，また該商品搬出口（１３）に対する嵌込みを簡易にならしめる等の利点がある」（９頁第３段落）と記載されている。
(2)　上記記載によれば，従来の自動販売機における商品取出口の断熱扉は，商品の種類数に応じた個数だけ並列状に嵌込式で設けられていたため，嵌込後，相隣る扉枠間に隙間が生じやすく，商品貯蔵庫内の冷気あるいは温気が散逸するという欠点があったが，引用発明は，断熱扉枠の四角形枠体の前方開口部一側縁に接合鍔部及びその後面に凹溝を形成し，他側縁には凹溝に嵌合可能な形状の凸条を形成することにより，相隣る扉枠間に隙間が生ずることなく嵌込むことができ，自動販売機の商品搬出口の断熱性能を向上し，また，この商品搬出口に対する断熱扉枠の嵌込みを簡易にさせるという作用効果を奏するものと認められ，その特徴は断熱扉枠の改良に関するものであって，断熱扉自体の構成にあるのではない。断熱性能を向上させるためには，断熱扉（本件発明１の搬出口扉に相当）が開口部（本件発明１の商品搬出口に相当）を塞ぐ必要があるところ，引用例には，上記のように，断熱扉が開口部を塞ぐことに関して，「バネ部材（３３）の付勢により，断熱扉（１８）が常に開口部（１６）内周に張出した扉当鍔部（３４）に接当して開口部（１６）を閉鎖するようになしてある」，「商品（２）の落下後，断熱扉（１８）はバネ部材（３３）の付勢力により開口部（１６）を閉じる」との記載があるのみであり，断熱扉が開口部を塞ぐ機能は専らバネ部材の付勢力によっていることは明らかである。
以上のとおり，本件発明１の搬出口扉に相当する引用発明の断熱扉は，屈曲形状を成しており，それ自体の構成に引用発明の特徴があるわけではなく，断熱扉が開口部を塞ぐ機能は専らバネ部材の弾性力によっているものであって，断熱扉は，その横軸回りのモーメントにより開口部を塞いだ状態を維持するものではない。
(3)　他方，本件発明１の搬出口扉の構成について，特許請求の範囲の【請求項１】は，「前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し，該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」と規定している。このように，本件発明１の搬出口扉は，軸回りのモーメントにより商品搬出口を塞いだ状態を維持するものである。


(4)　被告は，本件発明１の特許請求の範囲は，「重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し」と規定するのみであるから，「湾曲」形状とは，「重心位置を商品取出口側に寄せる」ため，及び，「商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように」する程度の「湾曲」形状という意味しかなく，それ以上の具体的な湾曲の形状・構造等について何ら限定されていないから，原告の主張は本件発明１の構成に基づかないと主張する。しかしながら，本件発明１は，上記記載に続き，「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ」と規定しており，湾曲した搬出口扉は，軸回りのモーメントにより商品搬出口を塞ぐものであることは，上記のとおりであるから，本件発明１は，このような機能を有するものとして搬出口扉の湾曲形状等を規定しているものと認められる。したがって，被告の上記主張は，失当というほかはない。
なお，本件明細書（甲２）に添付した図面の【図２】の実施例には，搬出口扉の回転中心は軸部１１ｃであり，搬出口扉の下部側を大きい曲率で湾曲させることによって重心位置が搬出口扉の下部側に位置することが図示されているから，重心位置が搬出口扉の上部側にあるときよりも回転中心である軸部１１ｃから重心位置までの距離が長くなり，その結果，商品搬出口を塞いだ状態で搬出口扉に作用する軸部１１ｃ回りのモーメントは大きくなり，商品搬出口を塞いだ状態を維持する効果を奏することが明らかである。
(5)　また，被告は，特開平３－４０１８９号公報（乙１）を引用して，開口部上辺において開閉自在に軸支された蓋の重心を軸支位置の垂直下方よりも前側に位置させる形状とすることで，蓋の閉時は当該蓋の自重とその重心位置により確実に閉状態とすることは，本件出願前普通に知られているところ，引用発明の断熱扉の屈曲形状は，断熱扉が開口部を塞いだときにも，その重心は横軸の垂直下方よりも屈曲形状凸部側に位置するものであるから，横軸回りのモーメントにより開口部を確実に塞いだ状態を維持する形状であることが明らかであると主張する。しかしながら，乙１に記載された蓋は，前面開口部を塞ぐ蓋，すなわち，本件発明１における商品取出口扉に該当するものであって，商品収納室内を循環する冷気や暖気の圧力が作用することはないから，小さなモーメントを発生させることによって開口部を塞ぐことができるものである。一方，引用発明の断熱扉には商品貯蔵庫内を循環する冷気や暖気の圧力が作用しているから，小さなモーメントを発生させても開口部を塞ぐことはできない。また，引用例（甲４）の第２図及び第３図を見ても，断熱扉が屈曲している曲折線は扉のかなり上部にあり，屈曲の傾斜も緩やかであるから，その発生する横軸回りのモーメントはごく小さいものと推定される。したがって，引用発明では，断熱扉が開口部を塞ぐ機能は専らバネ部材によることが記載されていると解されるのであり，乙１に開示の事実から，引用発明の断熱扉の屈曲形状は，横軸回りのモーメントにより開口部を確実に塞いだ状態を維持する形状であることが明らかであるということはできないから，被告の上記主張は，採用することができない。
(6)　さらに，被告は，引用発明はバネ部材を有しているが，引用発明の断熱扉が商品取出口側に凸部を向けて屈曲した形状である以上，横軸回りのモーメントが生じており，開口部を塞ぐものであるから，当該バネ部材は，開口部をより確実に塞ぐための付加的な構成を開示したものであると主張するが，断熱扉に横軸回りのモーメントが生ずることと，商品収納室内を循環する冷気や暖気の圧力が作用する開口部を塞ぐこととは同一視することができず，引用例の記載からは，断熱扉が開口部を塞ぐ機能は専らバネ部材の付勢力によっていることは，上記のとおりである。被告の上記主張も採用の限りではない。
(7)　そうすると，引用発明の断熱扉の屈曲形状は，横軸回りのモーメントにより開口部を塞いだ状態を維持する形状ではなく，本件発明１の搬出口扉の湾曲形状とは機能，作用を異にするものであるから，引用発明における搬出口扉の屈曲と本件発明１における搬出口扉の湾曲の相違は単なる設計事項にすぎず，引用発明の搬出口扉から本件発明１の湾曲形状の搬出口扉を容易に想到することができるとした本件決定の判断は，誤りであり，この誤りが本件決定の結論に影響することは明らかである。
２　取消事由４（本件発明２～４の進歩性の判断の誤り）について本件発明１の進歩性の判断が誤りである以上，本件発明１の従属項である本件発明２～４の進歩性の判断も誤りである。
３　以上のとおり，原告の取消事由２及び取消事由４の主張は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，本件決定は違法として取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠      原      勝      美
裁判官    　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官    　長　　　沢　　　幸　　　男


平成１３年(ワ)第１５２５２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月１７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　アオイ産業株式会社
訴訟代理人弁護士     　　安　福　謙　二
同　　　　　　　     　　井　垣　　　弘
訴訟復代理人弁護士       堀　西　俊　光
被　　　　　　告       　日立機材株式会社
訴訟代理人弁護士       　大　崎　巖　男
同　　　　　　　       　森　　　明　吉
同　　　　　　　       　菊　地　達　也
同　　　　　　　       　吉　澤　敬　夫
同　　　　　　　       　牧　野　知　彦
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金２２５５万円及びこれに対する平成１３年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，被告に対して，被告の社員が原告の取引先の社員に対して，被告が特許を取得した事実を告げた行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知行為に該当すると主張して，被告に対して，損害賠償を請求した。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，産業用運搬機械，動力伝導装置等の製造，販売等を業とする会社である。
被告は，搬送機器，動力伝導用チェン等の製造，販売，工事等を業とする会社である。
原告と被告は，いずれも，建設会社に対し，建設現場で使用される土砂搬送機の製造，販売，リースを行っており，互いに競争関係にある。
(2)　西松建設の土砂運搬機の発注等
平成１２年１月ころ，西松建設株式会社（以下「西松建設」という。）は，工事名「常新加平工事」の工事用の「土砂搬送機」を発注することになり，関東支店内工事事務所のＡが，発注事務（ただし，商社を介したリース契約を含む。）を担当した。
原告及び被告も，受注に向けての活動を開始した。
原告は，営業部長のＢが，西松建設に対して，平成１２年２月２２日，見積書を提出し（甲４），また，同年８月ないし１０月にも，価格を見直した上で，見積書を提出した（甲８，１０，１２ないし１４）。他方，被告側は，Ｃ及び伊藤忠建機（被告が納品する場合に介在する商社）のＤが，西松建設と交渉を行った。平成１３年２月ころ，西松建設は，被告に発注することを決定した。そして，同月２７日，Ａは，原告に対して，原告に対する発注をしない旨の決定を伝え，翌２８日，「バケット式垂直土砂搬送設備のメーカ決定について」と題する書面で，特許紛争に巻き込まれるリスクを回避するためとのファックス送信した（甲１８）。
(3)　被告の特許権
被告は，平成６年８月１９日，発明の名称をバケットエレベータ用バケットとし，請求項１ないし４の発明について特許出願をした。次いで，平成８年３月５日出願公開，同９年１０月２１日拒絶理由通知，同年１２月１１日手続補正，同１０年８月１８日拒絶査定，同年９月１０日審判請求，同１２年８月３日の特許審決等を経て，平成１２年１０月２７日に特許登録された（特許第３１２２９２４号。以下「本件特許」と，請求項１ないし４の発明を「本件発明」という。）。
これに対して，原告は，平成１３年２月２日，無効審判請求をし，特許庁は，平成１３年８月２４日，特許法２９条１項２号，３号，同条２項に該当するとして，本件特許を無効とする旨の審決（以下「本件審決」という。）をした（甲２２，なお，被告は，上記無効審判手続において，答弁をしなかった。）。被告は，東京高等裁判所に対し，上記審決の取消訴訟を提起し，現在係属中である。
２争点及び当事者の主張
(1)営業上の信用を害する虚偽の事実の告知行為の存否
（原告の主張）
ア　営業上の信用を害する行為の存在
平成１２年１２月１３日ころ，Ｄは，西松建設のＡに対し，被告の製品のバケットに関する特許が成立したと告げ，また，平成１３年１月２０日ころ，被告のＣは，西松建設の関東支店内工事事務所にＡを訪問して，本件特許の特許証等を提示した。
被告がＡに対して，特許証等を示し，特許を取得した旨を告知する行為は，原告の土砂運搬機が本件特許権を侵害していることを知らせる行為であると評価されるべきであって，被告の行為は原告の営業上の信用を害する行為に当たる。
イ　虚偽の事実の告知行為の存在
被告は，以下のとおり，本件発明が公知であり，かつ，発明者であるＥらの承諾を受けずに，特許出願した。このように，被告は，無効な特許であることを知っているにもかかわらず，取引の相手方である西松建設に対して，特許を取得したことを告知したのであって，同行為は虚偽の事実の告知に該当する。
(ア)　新規性，進歩性の欠如


本件特許の請求項１ないし４に係る発明は，いずれも出願前に後記レンドー工機あるいは被告自身により，公然実施された技術であるか，少なくとも，上記技術に基づき容易に発明し得るものであるから，新規性，進歩性を欠く。すなわち，Ｅは，昭和５５年にレンドー工機に入社し，Ｆも昭和６３年に鴻田産業からレンドー工機に出向した。そこで，Ｅ，Ｆは，バケット式垂直土砂搬送機の改良に取り組み，昭和６２年ころ，本件特許請求項２の技術を除く本件特許の技術を完成させ，レンドー工機は，「ＳＫＩＰ　ＨＡＲＲＹＯＲ」を製造，販売した。その後，Ｆは，平成元年１１月に本件特許請求項２の技術を完成させ，以後，レンドー工機は，請求項２の技術を製品化した「ＳＫＩＰ　ＨＡＲＲＹＯＲ」を製造，販売してきた。また，原告は，この「ＳＫＩＰ　ＨＡＲＲＹＯＲ」の技術をそのまま受け継いで，原告の土砂運搬機として製造，販売している。したがって，これらの発明は既に公知となった。
(イ)　冒認出願
上記のとおり，本件特許の請求項２は，平成元年１１月に，原告取締役技術部長のＦが発明したものであり，被告による出願は冒認出願に当たる。すなわち，Ｅは，平成３年１月にレンドー工機を退社し，同年３月に被告に入社した。当時，被告はバケット式垂直土砂搬送機を製造販売していなかったが，Ｅらの持っていた技術を用いて，バケット式垂直土砂搬送機の製造を開始し，商品名「ＤＯＲＯ　ＣＡＲＲＩＥＲ」を販売した。Ｅの有していた技術は，既に完成されており，何ら改良の必要はなかった。ところが，被告は，自社の従業員営業担当者らを発明者として本件特許を出願した。Ｅは，被告の特許出願について，承諾を与えていない。その後，Ｅは，平成８年３月に被告を退社した後，原告に入社し，平成９年７月からは，代表取締役に就任していた。
（被告の反論）
ア　営業上の信用を害する行為の不存在
伊藤忠建機のＤが西松建設のＡに対し，平成１２年１２月ころ，「当社が扱っている製品について特許が成立しました。」と告げたこと及び簡単な特許の内容を口頭で告げたことはある。また，Ｃが特許証及び特許請求の範囲を記載した書類をＡに提示したことはある。
しかし，上記行為は，虚偽の事実の告知には該当しない。すなわち，本件発明は，進歩性も新規性も存在する発明である。また，被告が独自に発明したものであって，冒認出願ではない。自らの製品について特許が成立していることを宣伝活動に利用することは，通常の営業行為であるし，また，被告は被告製品のパンフレットにも特許出願中である事実を記載しており，西松建設に対して特許成立の報告を行うことは当然のことといえる。
本件発明は，公知のバケットエレベータ用バケットの改良に係る発明であり，従来技術において，粘着性の高い搬送物がバケットの底や側面にくっついて搬送効率が低下するという課題を解決するためのものである。本件発明では，粘着性の高い搬送物について，バケットの上底を弾発性材料によって形成し，上底の厚さを，バケットエレベータの上部においてバケットが反転してバケット内の大部分の搬送物を排出したときに，自身の保有する弾発力を発揮して残りの一部分の搬送物を弾き飛ばすことができる程度の厚さに形成する構成によって，課題を解決したもので，このような技術は従来技術にはみられず，特許庁もこれらの点に新規性・進歩性を認めて特許を許した。本件発明は，このように従来技術の改良に係るものではあるが，従来技術とは明らかに異なる構成に特徴を有する，被告の独自の発明である。
イ　虚偽の事実の告知行為の不存在
上記行為は，原告の営業上の信用を害する行為には当たらない。すなわち，西松建設が発注先を決定するに際しては，Ａのような現場担当者が業者から見積書の提出を受け，各社の見積書を比較検討し，その報告を受けて支店の機械課課長が意思決定を行っている。西松建設には納期に余裕があり，平成１２年１２月末の段階では発注先を決定していなかった。Ａは，被告が特許を取得したことを知って，原告に対し，原告の土砂搬送機が本件特許に抵触しないか否かを問い合わせ，原告は弁理士作成の見解書，本件特許明細書及びレンドー工機株式会社の図面等の資料を示し，詳細に本件特許に無効理由があるとの説明を行った。西松建設は，本件特許明細書の図面と原告が提示した資料や原告の説明等を総合検討して，原告には発注しない決定をした。以上のとおり，被告は何ら虚偽の事実の告知，流布をしていない。
(2)過失の存在
（原告の主張）
被告は，本件特許が無効理由を有することを知っていたのであるから，被告には，虚偽事実の陳述行為をするに当たり，少なくとも過失があった。
（被告の反論）
被告には，以下のとおり，過失が存しない。すなわち，本件発明は，平成６年８月１９日に出願してから平成１２年１０月２７日に登録されるまで，６年以上に及ぶ特許庁の厳格な手続を経て登録されたものであり，本件特許を有効と信じた被告には，過失は存しない。
(3)　損害額
（原告の主張）
ア　主位的主張
(ア)　原告は，被告の不正競争行為により，西松建設が特許紛争を回避しようとしたために，いったん西松建設と原告との間で成立したリース契約を解除され，契約が存続していれば得られたであろうリース契約の締結金額である２０５０万円の損害を受けた（甲１３の１）。
(イ)　原告は，被告の営業誹謗行為により，本件訴訟提起を弁護士に委任せざるを得なくなったが，相当因果関係のある弁護士費用は，２０５万円が相当である。
(ウ)　したがって，原告の損害は(ア)，(イ)の合計２２５５万円である。
イ　予備的主張
(ア)　原告の土砂運搬機納入受注を失ったことによる損害額原告は，西松建設に原告の土砂運搬機を２０５０万円で納入する予定であった。当該製品の製造原価は１５３２万６００円であるから，原告の土砂運搬機の受注を失ったことによる原告の損害額（逸失利益）は５１７万９４００円である。
(イ)　据付工事受注を失ったことによる損害額


原告は，原告の土砂運搬機の納入に伴う据付工事を４６３万５０００円で受注する予定であった。そして，当該工事の原価は３５２万７０００円であるから，据付工事の受注を失ったことによる原告の損害額は１１０万８０００円である。
(ウ)　信用毀損による損害額
原告の信用が毀損されたことにより，今後の受注が不可能になった。ゼネコンである西松建設が本件工事と類似の工事を今後とも行っていくであろうことを考えると，今後本件と同様の受注は少なくとも３回は得られたであろうと予測できる。
したがって，信用毀損による損害は上記(ア)及び(イ)の損害額の合計６２８万７４００円の３倍である１８８６万２２００円を下らない。(エ)　原告の損害額（弁護士費用を除く）は，(ア)ないし(ウ)の合計２５１４万９６００円である。
(オ)　原告は，上記２５１４万９６００円の一部である２０５０万円に弁護士費用２０５万円を加えた２２５５万円を請求する。
（被告の反論）
否認する。
第３争点に対する判断
１　争点１（虚偽事実の告知行為の有無）について
(1)　事実認定
前提となる事実，証拠（甲７，８，２０，乙１，６，７。枝番号の記載は省略する。以下同様である。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足る証拠はない。
ア　西松建設の「土砂搬送機」発注先の選定
平成１２年１月ころ，西松建設は，工事名「常新加平工事」の工事に使用する「土砂搬送機」を発注することになり，Ａが，発注事務等を担当した。原告及び被告も，受注活動を開始した。西松建設は，土砂搬送機の発注先を決定する資料とするため，平成１２年７月２１日，各社に対して，見積書の提出を求めた。これに対し，原告，伊藤忠建機（被告）及び菅機械工業の３社が見積書を提出した。同年８月４日，原告からは，据付け費用等を含んで総額２５５０万円とする旨の見積書が提出され，伊藤忠建機からも，同額の見積書が提出された。Ａは，同年１２月ころ，原告と被告について，納入実績，メンテナンス能力，故障した場合の予備の機械の保有状況等を比較して，被告が勝るとの判断をした。
この点，原告は，平成１２年１２月１２日に，Ａから，原告と契約を締結する旨の内定が出た旨主張する。しかし，Ａ作成の陳述書（乙１）において，この点を明確に否定していること，西松建設には納期に余裕があり，その段階で業者を内定することは不自然であること等の事情に照らすと，原告主張に係る上記事実を認めることはできない。
イ　被告の特許権の取得と西松建設に対する説明等
伊藤忠建機のＤは，平成１２年１２月１２日，Ａに対して，被告が，被告製品のバケットに関連する特許を取得した旨を伝えた（なお，Ｃは，平成１３年２月１３日ころ，Ａに対し，特許証及び特許請求の範囲が記載された書面を示した）。
Ａは，平成１３年１月２２日，原告のＢに対して，原告の土砂運搬機が，本件特許に抵触しないか否かについて確認した。これに対して，Ｂは，同月２５日，Ａに対し，本件特許の明細書及び弁理士の意見書を示して，本件特許には無効理由が存すること，原告は本件特許について無効審判請求をする意思があること等を説明し，また，本件特許の出願前に公然実施されていた資料として，レンドー工機作成の図面及び原告の土砂運搬機の図面等を示した。
ウ　西松建設の発注先の決定
西松建設においては，現場担当であるＡが見積書の提出を受けて比較検討した上，西松建設関東支店機械課の課長に報告し，同課長が発注先を決定する。西松建設は，平成１３年２月末日ころ，被告のメンテナンス能力や機械保有台数，会社規模や納品実績等を総合考慮した結果，被告を本件工事の土砂搬送機のリース契約締結の相手方とすることを決定した。
(2)　判断
以上認定した事実を基礎として，以下検討する。
一般に，自社が特許を取得した場合，そのことを取引先等に告げたりして，営業面で有利に活用することは，特段の事情のない限り，自由競争の範囲内の正当な営業活動と解すべきである。本件についてみると，①Ｃ又はＤは，Ａに対して，被告が被告の土砂搬送機のバケットに関して特許権を取得した旨を告げたり，特許証等を示したりしたが，そのような行為は，直ちには，原告の土砂搬送機が被告の有する本件特許権を侵害する旨を告げたことを意味するものではないこと，②西松建設のＡは，原告のＢに対して，原告の土砂運搬機が，本件特許権に抵触しないかどうかの説明を求め，これに対して，Ｂは，平成１３年１月２５日，Ａに対して，本件特許の明細書，弁理士の意見書，出願前公然実施を証する図面等を示して，十分な説明を尽くしていること，③西松建設は，結局，発注先として被告を選択したが，それは，原告と被告について，過去の納品実績，メンテナンス能力，故障した場合の予備の機械の保有状況等を比較検討して，自らの責任において判断した結果であること等の事情を総合考慮すると，特許を取得したことを伝えた被告の従業員の行為等が，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するとはいえない。
２結論
以上のとおりであるから，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        今　　井　　弘　　晃
裁判官石村智は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明


主　　　　　　　　　文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における各予備的請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２（主位的請求）
原判決別紙物件目録（ただし，番号五，九，一三，一四，一六ないし二三，二七ないし三〇の各物件につき記載された「（持分四分の一）」をいずれも削除する。）記載の各不動産がいずれも控訴人の所有であることを確認する。
（予備的請求（当審における新たな請求））
(1)　同目録記載一ないし四，六ないし八，一〇ないし一二，一五，二四及び二五の各土地について，控訴人が各２分の１の共有持分を有することを確認する。(2)　同目録記載五，九，一三，一四，一六ないし二三，二六ないし三〇の各不動産について，控訴人が各８分の１の共有持分を有することを確認する。３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり補正するほかは，原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３頁１行目の「証拠」の次に「及び弁論の全趣旨」を，同末行の次に改行して次のとおりそれぞれ加える。
「控訴人は，Ａの長男Ｂの長男である（乙７）。Ａは昭和４１年１０月１０日，Ｂは昭和３６年４月１１日それぞれ死亡した。」
２　同６頁１行目の「Ｃ」の次に「（以下，これら３名を「Ｄら３名」という。）」を加える。
３　同７頁２行目の次に改行して次のとおり加える。
「５　前記４(一)の登記はＥのＤら３名に対する贈与，同(二)の登記は，広島法務局公証人Ｆ作成平成６年第５０３号遺言公正証書（以下「本件公正証書」という。）に係るＥの遺言（Ｅ所有の本件土地一一，一二及び広島県安芸郡ａ町ｂ１０６８１番７雑種地４３６平方メートル（以下，これら３筆の土地を「本件遺言土地３筆」という。）をＤに相続させる旨のもの。以下「本件遺言」という。）に基づくものであるところ，被控訴人らは，前記贈与及び本件遺言の効力を争い，Ｄら３名を被告として，本件遺言の無効確認，本件遺言土地３筆，本件土地二四及び二五につき所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴訟を提起し（広島地方裁判所平成８年(ワ)第９１８号），これに対し，Ｄら３名は，本件遺言土地３筆がＤの所有であり，本件土地二四及び二五がＤら３名の共有であることの確認を求める訴訟を反訴として提起した（同裁判所平成９年(ワ)第４３７号）。平成１０年５月２９日，前記贈与及び本件遺言が無効であるとして，本訴請求を認容し，反訴請求を棄却するとの判決が言い渡され，Ｄら３名が控訴した（当庁平成１０年(ネ)第２９４号）が，平成１１年９月２９日，前記贈与及び本件遺言が無効であるとして，本件遺言の無効を確認し，本件遺言土地３筆につき，前記４(二)の所有権移転登記を被控訴人らの持分各１０分の１，Ｄの持分５分の４とする所有権移転登記に更正登記手続をすること，本件土地二四及び二五につき，前記４(一)の所有権移転登記の抹消登記手続をすることを命じ，反訴請求を棄却するとの判決が言い渡され，確定した（乙１，２。以下，この訴訟を「別件訴訟」という。）。」４　同７頁４行目の「Ａ」を「１　Ａ」と，同５行目の「１」を「(一)」と，同８頁３行目の「２」を「(二)」とそれぞれ改め，同末行の次に改行して次のとおり加える。
「２　控訴人は民法８９１条５号所定の相続欠格者であるか否か。
(一)　控訴人の主張
ア　仮に，ＥがＡから本件各不動産の贈与を受けたとしても，控訴人は，Ｅの夫であるから，Ｅの死亡により，Ｅ所有の本件土地一ないし四，六ないし八，一〇ないし一二，一五，二四及び二五につき各２分の１の共有持分を相続により取得し，また，Ｅが各４分の１の持分を有する本件土地五，九，一三，一四，一六ないし二三，本件建物及び本件土地二七ないし三〇について，各８分の１の共有持分を相続により取得した。
イ　別件訴訟においては，Ｅの認識判断能力が認められなかったにすぎず，控訴人は，民法８９１条５号所定の相続欠格者には当たらない。
(二)　被控訴人の主張
Ｅは，平成６年ころには意思能力を失い，意思表示が全くできない状態であったにもかかわらず，控訴人は，同年１１月２２日，自ら発議して本件公正証書を作成させた。このように，被相続人が意思表表示できないような状態にあることを利用して，相続人が発議し公正証書遺言をさせる場合も，民法８９１条５号に規定する遺言書の偽造に当たると解されるから，控訴人は同号所定の相続欠格者に該当する。」
第３　当裁判所の判断
１　次のとおり補正するほかは，原判決の「第三　争点に対する当裁判所の判断」の一に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決９頁２行目から１０頁末行までを次のとおり改める。「一　争点１（Ａの控訴人に対する本件各不動産の贈与）について１　前記前提となる事実，証拠（甲１，２，４５，４８，５６，乙１ないし５，１５，１７の１，当審証人Ｇ，原審における控訴人及び被控訴人Ｈ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，前掲証拠中これに反する部分は採用しない。


(一)　控訴人は，昭和２６年ころから，Ｉ商店の名称で，牡蠣養殖の資材販売業等を営んでいたが，資材メーカ宛に振り出していた手形について紛争が生じ，昭和３９年７月ころ不渡が発生し，そのころから昭和４４年春ころにかけて，多額の手形訴訟が提起された。そこで，控訴人は，そのころ，財産保全のため，自宅の家財について，Ｅの兄弟であるＪに対する借金の返済ができないということにして差押えをさせ（なお，借入れについては公正証書を作成した。），また，昭和３９年１０月１５日，自ら購入し所有していた４筆の土地のうち，１筆を弟のＧに，３筆を同じく弟のＫに売却したことにして，それぞれ所有権移転登記をした。その後，信幸に所有権移転登記をした土地については昭和４６年１１月２４日に，Ｇに所有権移転登記をした土地については昭和６１年７月２６日にいずれも錯誤を原因として，それぞれ控訴人に所有権移転登記をして登記名義を回復した。ところが，昭和３６年７月から昭和４１年９月にかけて，ＡからＥ，被控訴人ら及びＤに順次所有権移転登記がされた本件各不動産については，前記手形訴訟が控訴人の勝訴で確定し，手形金の請求を受けるおそれがなくなった後も，控訴人は，そのまま放置し，本件各不動産の登記名義を自己に移転するための行動は何ら取っておらず，かえって，控訴人は，常々自分には全く財産がない旨公言していた。(二)　Ａの長男Ｂは，昭和３２年ころ，実家を出て以来Ａと別居しており，昭和３６年４月に死亡した。Ａは，被控訴人らやＥに対し，控訴人に財産を渡すとなくしてしまうから家族全員で財産を守るよう常々言っていた。(三)　Ｅは，控訴人と結婚後，育児や家事に携わっていただけでなく，Ｉ商店の仕事にも従事するほか，本件各不動産のうちの農地をＡと共に耕作していた。Ｉ商店は，控訴人が中心となり，Ｅや被控訴人Ｈらの協力を得てその経営に当たっていた。
２　ところで，控訴人は，Ａが昭和３６年７月ころ控訴人に対し，本件各不動産を贈与した旨主張し，原審における本人尋問及び甲１，４５（控訴人の陳述書）においてこれに沿う供述をする。また，控訴人は，Ａの直系の孫であって，いわゆる本家の跡取りであることからすると，Ａが控訴人を差し置いて，控訴人の妻や子に本件各不動産を贈与したというのは一見不自然であるとの感がしないでもない。
しかし，前記１の認定によれば，Ａは，Ｂの死亡に伴い花房家の財産の相続問題について思案し，控訴人の経済状況や控訴人が手形訴訟を抱えていることにかんがみ，控訴人に本件各不動産を相続させると花房家の財産が散逸するおそれがあるとの危機感を抱いていたことがうかがわれる。そして，Ｅは，農業やＩ商店の仕事など家業を手伝い，花房家の財産形成及び維持に貢献していたのであって，このような状況の下で，Ａが控訴人に本件各不動産を相続させることに危機感を抱き，家産の散逸を防止するため，財産をあえて控訴人に贈与せず，Ｅやその子らに贈与したとしてもあながち不自然であるとはいえない。さらに，控訴人は，前記１(一)のとおり，自ら購入した土地については，手形訴訟が提起された当時，財産保全のためＧ及び信幸に仮装の所有権移転登記をしたが，手形訴訟が決着した後，登記名義を回復しているのに対し，本件各不動産については，一切そのような手続をしていないばかりか，自分には財産がない旨常々口にし，後記二１(二)のとおり，本件土地一一及び一二等について，Ｅの所有を前提とする遺言公正証書を作成している。また，別件訴訟において，Ｄら３名申請の証人として，Ｅ名義であった本件土地一一，一二，二四及び二五等について同人の所有であることを当然の前提として証言し，これら不動産が自己の所有であるとは証言していない。このように，控訴人には，本件各不動産の所有者としての地位と矛盾する言動が見られる。
以上を総合すると，控訴人の供述を直ちに信用することはできず，他にＡが控訴人に本件各不動産を贈与したことを認めるに足りる的確な証拠はない。」
(2)　同１２頁３行目の次に改行して次のとおり加える。
「二　争点２（控訴人の相続欠格）について
１　証拠（甲１，２，乙９，１８，１９の１ないし５）によれば，次の事実が認められ，前掲証拠中これに反する部分は採用しない。(一)　Ｅは，昭和５７年６月ころから，老人性痴呆の症状を呈するようになり，昭和５８年１０月から広島大学医学部附属病院精神科神経科（以下「広大病院」という。）で治療を受けるようになったが，当時見当識障害があった。その後，Ｅは，平成元年９月広大病院に入院したが，自発言語はなく，歩行不能の状態であった。広大病院で行われたＣＴ検査では，前頭葉から側頭葉に程度の強い萎縮が見られるが血管性疾患は認められず，脳波検査では，神経細胞の電気的活動が低下している状態であった。長谷川式知能検査は，Ｅが氏名及び生年月日すら回答できず，施行不能であった。Ｅは，平成２年１月，広大病院を退院したが，当時の診断は，高度のアルツハイマー病，パーキンソン氏病であり，Ｅの状況は，痴呆症状が著明で日常生活においては全介助を要し，会話不能，自発的な行動は全くないというものであった（なお，会話不能という状況は，パーキンソン氏病から生じるものとは考え難く，アルツハイマー病から生じたものである。）。Ｅは，平成５年１２月にも広大病院で受診しているが，同様の状況であった。(二)　Ｅ所有の本件遺言土地３筆の上には，Ｉ商店の工場及び事務所が建てられていたところ，控訴人は，昭和５２年ころから被控訴人Ｈと不仲となったことから，Ｅの死後，同土地をＤに取得させ，工場敷地を確保しようと考え，本件公正証書を作成することとした。そこで，控訴人は，本件公正証書の作成に先立って，公証人役場に赴き，公証人Ｆ（以下「Ｆ公証人」という。）に対し本件遺言内容を伝えて公正証書の作成を嘱託した。
当時，Ｅは寝たきりで，Ｅから控訴人に話しかけることはなく，控訴人の話しかけに対し，うなずいたり，時には嫌悪の情を表しているかのような表情を見せることがある程度であった。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決主文第２項中，被控訴人に対する請求に関する部分を取り消す。２　被控訴人は，控訴人らそれぞれに対し，各６０万円を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。との判決及び仮執行宣言を求める。
二　被控訴人
主文と同旨の判決を求める。
第二　事案の概要
本件は，神和建物株式会社が第一種低層住居専用地域にある土地上に共同住宅（以下「本件建築物」という。）の建築工事を計画して横浜市建築主事に本件建築物の建築確認申請をしたのに対し，横浜市建築主事が建築確認処分（以下「本件確認処分」という。）をしたことについて，上記土地の周囲に居住する住民らである控訴人らが，本件確認処分には，建築物本体に含まれないからぼりの周壁の外側の部分をも基準にして地盤面を設定し，また，地階とされる層に住戸を配置する共同住宅（いわゆる「地下室マンション」）には住宅の地階に係る容積率の不算入措置（平成１０年法律第１００号による改正前の建築基準法５２条２項に基づく措置をいう。以下同じ。）は適用されないにもかかわらずこれを適用した結果，法の定める高さ制限及び容積率に違反する本件建築物の建築を確認した違法があり，この違法な本件確認処分に基づき建築された本件建築物により，重大な圧迫感，プライバシー侵害，交通渋滞，所有不動産の資産価値の下落等の損害を受けたとして，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求めた事案である。事案の概要は，次のとおり，当審における控訴人らの主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」，「第３　基礎となる事実」，「第４　主な争点」，「第５　主な争点に対する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，１審被告横浜市建築主事ａに関する部分を除き，原判決３頁６行目の「（」の次に「平成１０年法律第１００号による改正前のもの。」を加え，１０頁１８行目の「２項」を「２号」に改める。）。（当審における控訴人らの主張）
１　地下室マンションと住宅の地階に係る容積率の不算入措置法５２条１項が容積率を制限しているのは，建築物の床面積に上限を設定することにより，一定地域の戸数，世帯数，居住者数を制限し，もって建築物と道路，下水道等の公共施設との均衡を保ち，建築物の周辺の採光，通風等の市街地環境の悪化を防止することを目的とするものであり，また，同条２項が住宅の地階に係る容積率の不算入措置を設けたのは，容積率の制限により維持される良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりのある住宅の供給を図り，もって居住水準の向上を図ることを目的としたものである。ところが，地下室マンションに容積率の不算入措置が適用されるとすると，地階に多数の住戸が存在するにもかかわらず，これを容積率制限の対象から外すことになり，本来あり得ない戸数，世帯数，人口数を出現させ，周辺の住環境を保つことができなくなって，同条１項及び２項の目的に反することになる。その影響は，容積率や建築物の高さを厳しく制限している第一種低層住居専用地域において特に大きい。したがって，地下室マンションには，上記の住宅の地階に係る容積率の不算入措置は適用されないものと解すべきである。現に，同条２項の立法作業に当たった政府委員や国会議員も，地階に多数の住戸が存在する共同住宅の建築を想定せず，このような共同住宅についてまで住宅の地階に係る容積率の不算入措置が適用されるとは考えていなかったのであり，行政上も同様の考えが採られていた。
２　本件建築物の地盤面
建築基準法施行令（以下「令」という。）２条２項は，地盤面について，「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルをこえる場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。」と定めている。また，「横浜市建築基準法取扱基準集」（乙５。以下「取扱基準」という。）は，令２条２項の解釈運用について，「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等がある場合には，建築物本体及び周壁の外側の部分を「周囲の地面と接する位置」とします。」，「ただし，傾斜地等において，建築物本体と一体的で大規模な周壁を有するからぼり等の場合には，建築物本体が実際に接する地表面の位置を「周囲の地面と接する位置」とします。」としている。
傾斜地に建築された本件建築物には，原判決別紙３のＢ部分（以下「Ｂ部分」という。）に原判決別紙２の①ないし⑤の空間（以下「本件地下空間」という。）が存するところ，法３０条ただし書の要件の解釈についての平成元年１０月２７日付け建設省住指発第４０８号建設省住宅局建築指導課長の特定行政庁建築主務部長宛の通達「住宅の居室を地階に設ける場合の指導指針について」（以下「４０８号通達」という。）によれば，からぼりとは，「住宅の地階に設ける居室に必要な採光，換気等を確保するために当該居室が面する土地の部分を掘り下げて設ける空間」と定義されており，本件地下空間はからぼりに該当する。そして，本件地下空間は，高さが５ｍ，奥行きが２ｍをそれぞれ超える。したがって，本件地下空間は，取扱基準にいう「大規模な周壁を有するからぼり等」に当たる。そうすると，本件建築物は，建築物本体である原判決別紙３のＡ部分（以下「Ａ部分」という。）が接する外側の地面（からぼりの部分にあってはからぼりの低盤の上端）において周囲の地面と接するものとすべきであった。そうすると，本件地下空間の部分は，その低盤の上端，すなわち，横浜市建築主事が設定した地盤面から１０．１ｍないし１２．１ｍも低い位置で周囲の地面と接するものとして地盤面を設定しなければならない。そのように地盤面を設定すると，本件建築物の地盤面の位置は，第１層の階の床面であり，本件建築物は地上７階建てとなる。
３　本件建築物及び本件確認処分の違法性


本件建築物の地盤面は，上記２のとおり，建築物本体であるＡ部分が地面と接する位置を基準として設定されるが，そうすると，本件建築物の高さは上限１０ｍの建築物の高さ制限に違反し，また，本件建築物の第１層ないし第４層は地階とならないため，本件建築物に住宅の地階に係る容積率の不算入措置は適用されない。また，第１層ないし第４層が地階に当たるとしても，この部分は，地下室マンションであるから，上記１のとおり，住宅の地階に係る容積率の不算入措置は適用されない。そうすると，本件建物は，法及びこれに基づく都市計画の定める上限８０％の容積率制限及び上限１０ｍの建築物の高さ制限に違反するものであり，この違法な本件建築物の建築を確認した本件確認処分も違法である。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も，控訴人らの被控訴人に対する請求は，横浜市建築主事がした本件確認処分の違法を前提とするところ，本件確認処分が違法であったということはできず，棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり，当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第６争点に対する判断」の２項ないし６項に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２７頁１４行目及び２４行目の「Ｂ部分」の次に「の本件地下空間」をそれぞれ加え，同２９頁１６行目の「立てられている」を「建てられている」に改め，同３０頁３行目の「その外側に」，同頁１１行目の「周りに」，同頁末行の「の周壁」，同３１頁１行目の「回廊・周壁を含んだ」，同頁１行目から２行目にかけての「単なる周壁ではなく，」をいずれも削り，同頁３行目の「周壁を作るのが」を「廊下を作るのが同部分を本件建築物の建築物本体とするための」に，同頁５行目の「周壁側」を「Ｃ部分側」に，同頁１７行目から１８行目にかけての「Ａ側か周壁側」を「Ａ部分側かＣ部分側」に，同頁２０行目及び２１行目の「周壁側」を「Ｃ部分側」に，同３３頁２５行目の「よって」を「よった」に，同３９頁１６行目及び２１行目の「２項」をいずれも「２号」にそれぞれ改める。）。
（当審における控訴人らの主張に対する判断）
１　地下室マンションと住宅の地階に係る容積率の不算入措置について控訴人らは，住宅の地階に係る容積率の不算入措置は，容積率の制限により維持される良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりのある住宅の供給を図り，もって居住水準の向上を図ることを目的とするものであるが，地下室マンションにこれを適用すると，容積率の制限により維持されるべき良好な市街地環境の確保ができなくなるから，地下室マンションには，住宅の地階に係る容積率の不算入措置は適用されないと主張する。
確かに，容積率制限の目的は，建築物の延べ面積に上限を設定することによってその地域の戸数，世帯数，人口などの増加を防ぎ，その結果，建築物と道路，下水道の公共施設の整備状況との均衡を図り，また，建築物の周辺の採光，通風等の市街地環境の悪化を防止することにあると解され，また，住宅の地階に係る容積率の不算入措置は，良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりある住宅の供給を図ることを目的として制定されたものである。
しかし，法５２条２項は，建築物の地階で住宅の用に供する部分の床面積について，一定の限度で延べ面積に算入しない措置を執ることにより容積率の制限を緩和し，ゆとりのある住宅の供給を図って居住水準の向上を図ろうとするものであるから，居住水準の向上のため，容積率制限により守られていた市街地環境がある程度制約されることを容認するものであり，居住水準の向上と市街地環境の制約との調和は，容積率制限の緩和の対象を住宅に限定したり，対象となる地下室の床面積の比率を一定の範囲に限定したりすることによって守ろうとしているものと解される。また，法５２条２項が定める住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置の要件は，建築物の地階であること，その天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあること，住宅の用途に供する部分であることに限られ，その適用を，戸建ての住宅の一部を居室等の地下室として活用する場合に限定したり，共同住宅の１戸の住宅全部を地階に配置する場合を除外したりする規定は存しない。そうすると，地下室マンションに法５２条２項が適用されてその地域の戸数や人口が増加することとなっても，そのことはそもそも法が想定し，かつ容認するところであるというべきであるから，住宅の地階に係る容積率の不算入措置が地下室マンションには適用されないという解釈をする余地はない。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用できない。
２　本件建築物の地盤面について
（一）　本件建築物は，南下がりの傾斜地となっていた敷地（２９５９．３７㎡）を南側の低い地盤の水平面まで掘削して建築された共同住宅であり，全体として７層の構造を有し，最下層に６戸，２層目に８戸，３層目に８戸，４層目に９戸，５層目に７戸，６層目に７戸，７層目に６戸の住宅が配置されている。本件建築物は，Ａ，Ｂ各部分及び原判決別紙３のＣの部分（以下「Ｃ部分」という。）から成り，Ａ部分が各入居者の居室となり，Ｃ部分がエントランスホール，エレベーター及び管理人室となっている。このＡ部分とＣ部分をつなぐ各階の廊下がＢ部分に設けられている。
そして，本件建築物においては，入居者がＡ部分の居室からＢ部分の廊下を通り，Ｃ部分のエレベーターに乗り，エントランスホールから外に出るのが通常の利用の仕方であり，Ａ部分にも外部に出る通路はあるが，避難通路としての扱いとなっており，しかも本件建築物の入居者用の駐車場及びゴミ置き場にはＣ部分から出入りすることが前提とされている。
（二）　ところで，地盤面について，令２条２項は，「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルをこえる場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。」と定め，また，「建築物」について，法２条１号は，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む。），これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上家，貯蔵庫その他これらに類する施設を除く。）をいい，建築設備を含むものとする。」と定めている。


平成１７年（行ケ）第１０５６５号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月２１日
判決
原　　　　　　　告      株式会社オカドラ
同訴訟代理人弁護士      木下洋平
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
同指定代理人　　　      福島昇
同                      宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－１６７９９号事件について平成１７年５月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年１０月１６日，「サイクロン・ドライヤー」の文字からなる商標（以下「本願商標」という。）について，第７類「乾燥機，その他の化学機械器具」及び第１１類「乾燥装置」を指定商品として，商標登録出願をした（商願２００２―８７３４０号。以下「本願」という。）ところ，特許庁は，これについて，平成１５年６月２７日に拒絶査定をした。
そこで，原告は，平成１５年７月２８日，拒絶査定不服審判の請求をしたが（不服２００３－１６７９９号），特許庁は，平成１７年５月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年６月８日に原告に送達された。
２　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，登録第６１８８９９号商標（以下「引用商標」という。）を引用した上，本願商標及び引用商標は，称呼において類似し，かつ，その指定商品も同一又は類似するものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
引用商標は，「Ｃｙｃｌｏ」の文字よりなり，昭和３７年２月８日，登録出願され，第９類「産業機械器具，動力機械器具（電動機を除く）風水力機械器具，事務用機械器具（電子応用機械器具に属するものを除く）その他の機械器具で他の類に属しないもの，これらの部品及び附属品（他の類に属するものを除く）機械要素，但し，かいばおけ，養蜂用巣箱，養鶏用かご，蚕種製造または養蚕用機械器具，理髪用椅子，救命用具を除く」を指定商品として，昭和３８年６月２７日に設定登録され，その後，４回にわたって存続期間の更新登録がされ，さらに，平成１６年１０月１３日，第７類「金属加工機械器具，鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機械器具，ミシン，耕うん機械器具（手持ち工具に当たるものを除く。），栽培機械器具，収穫機械器具，植物粗製繊維加工機械器具，飼料圧搾機，飼料裁断機，飼料配合機，飼料粉砕機，ガラス器製造機械，塗装機械器具，包装用機械器具，プラスチック加工機械器具，半導体製造装置，ゴム製品製造機械器具，石材加工機械器具，動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。），業務用電気洗濯機，修繕用機械器具，機械式駐車装置，乗物用洗浄機，業務用撹はん混合機，業務用皮むき機，業務用食器洗浄機，業務用切さい機，業務用電気式ワックス磨き機，業務用電気掃除機，機械要素（陸上の乗物用のものを除く。），廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置」，第９類「アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター」，第１１類「乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，工業用炉，原子炉，飼料乾燥装置，ボイラー，暖冷房装置，冷凍機械器具，業務用衣類乾燥機，業務用加熱調理機械器具，業務用食器乾燥機，汚水浄化槽，し尿処理槽，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，業務用ごみ焼却炉，太陽熱利用温水器，浄水装置」，第１２類「陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。），陸上の乗物用の機械要素」と指定商品の書換登録がされ，現に有効に存続しているものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由
本件審決は，本願商標及び引用商標が称呼において類似し，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
１　本願商標の称呼について
本件審決は，本願商標から「サイクロン」の称呼が生じると認定するが，誤りである。
すなわち，「サイクロンドライヤー」の称呼は，特に冗長にわたることはなく，無理なく一連に称呼することができるものであるから，本願商標は，全体として一体不可分であり，そこから「サイクロンドライヤー」以外の称呼が生じることはあり得ない。このことは，過去の裁判例からも明らかである。また，「サイクロン」と省略して称呼したのでは，「熱帯低気圧」の意味にしかならないから，商取引においてそのような省略がされると認定するのは不合理である。
２　「サイクロン」と「サイクロ」の類否について
本件審決は，「サイクロン」と「サイクロ」の称呼を聞き誤るおそれがあると認定するが，仮に，本願商標が「サイクロン」と称呼されることがあるとしても，上記認定は誤りである。
すなわち，本願の指定商品である「乾燥機」や「乾燥装置」は，産業用の物であり，少なくとも一台１０００万円はする高価な商品であるため，その取引は，電話，口頭等により盛んに行われるわけではなく，注意深く行われるものであるから，両者を聞き誤ることはない。
また，「サイクロ」は，日本人に何の観念も想起させない造語であるのに対し，「サイクロン」は，「熱帯低気圧」の意味を有するので，両者は観念において明確に相違するから，互いに紛れることはない。
３　本願商標と引用商標の類否について


本願商標「サイクロン・ドライヤー」と引用商標「Ｃｙｃｌｏ」を並べて対比すれば，両者の差異は一目瞭然である。本件審決の判断によれば，本願商標を構成する１０文字のうち，６文字までが無視されることになり，非常識な結果となる。
また，今日のような情報化社会においては，人々は多量の情報を識別認識することに慣れているから，総合的全体的な観察を心がける必要があり，そのような観点に立てば，両商標は明らかに非類似である。
なお，本願商標を付した乾燥機は，原告会社の主力商品であるから，本願商標の登録を認めることは，商標法の目的に寄与するし，引用商標の商標権者は，本願商標の登録後に異議申立てをすることができるのであるから，本願商標の登録を拒絶する必要はない。
第４　被告の反論
本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとの本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由には理由がない。
１　本願商標の称呼について
本願商標は，「サイクロン」と「ドライヤー」の間に中点を配しているから，視覚上分離して看取し得る。また，全体が一般に親しまれた熟語的意味合いを有するともいえない。さらに，「ドライヤー」の文字は，「乾燥機」を指称する表示として，一般に認識されている（乙３～１０）。
これらの事情によれば，本願商標は，その後半部の「ドライヤー」の文字部分が，指定商品中「乾燥機，乾燥装置」との関係で，自他商品識別標識として機能し得ない部分であるから，取引者・需要者が，その前半部の「サイクロン」の文字に着目して，「インド洋に発生する熱帯低気圧」（乙１１）の観念を生じると共に，「サイクロン」と称呼するものとみるのが自然である。
２　「サイクロン」と「サイクロ」の類否について
本願商標の称呼「サイクロン」と引用商標の称呼「サイクロ」とをそれぞれ称呼するときは，語調・語感が極めて近似し，聞き誤るおそれのある相紛らわしい類似するものである。
なお，本願の指定商品には，産業用の高価な商品のみならず，小型，安価な商品も含まれており，便利で簡便な電話での取引も容易に推測できる。そして，商標の類否判断は，その商品の一般の需要者が通常有する注意力を基準としてされるべきものである。
３　本願商標と引用商標の類否について
上記のとおり，本願商標と引用商標における称呼は，極めて類似するものであるから，両商標は，その外観，観念の差異を超えて，なお類似するものといわざるを得ない。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標の称呼について
原告は，本願商標から「サイクロン」の称呼が生じるとの本件審決の認定は誤りである旨主張する。
(1)本願商標は，「サイクロン・ドライヤー」の文字からなる商標であり，「サイクロン」の文字と「ドライヤー」の文字との間に「・」が存在しているから，取引者，需要者の視覚上，「サイクロン」の文字部分と「ドライヤー」の文字部分とが分離して認識され得るものというべきである。また，「ドライヤー」の語が，「乾燥器。乾燥剤。特に，ヘア・ドライヤー。」（広辞苑・第５版，乙１）を意味するものとして，広く一般に認識されていることは，明らかである。現に，本願の出願前である昭和６３年４月１８日から平成１４年７月２日にかけて発行された「日刊工業新聞」及び「日本食糧新聞」にも，各種乾燥機が「○○ドライヤー」の名称で販売されている事実に関する記事が掲載されていることが認められる（乙３～１０）。そうであれば，本願の指定商品中の「乾燥機，乾燥装置」との関係においては，本願商標中の「ドライヤー」の文字部分は，自他商品を識別する標識としての出所表示機能を有さないものといわざるを得ない。
これらの事情によれば，取引者，需要者が取引において商品の出所を識別する場合，本願商標中の「サイクロン」の文字部分が，取引者，需要者の注意を強く惹く要部であるというべきであり，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際においては，本願商標中の上記部分のみをもって称呼，観念されることも少なからずあるものと認められる。したがって，本願商標から「サイクロン」の称呼が生じるとの本件審決の認定は相当であり，原告の上記主張は採用できない。(2)この点に関し，原告は，「サイクロンドライヤー」の称呼は，特に冗長にわたることはなく，無理なく一連に称呼することができるものであるから，本願商標は，全体として一体不可分であり，そこから「サイクロンドライヤー」以外の称呼が生じることはあり得ず，このことは，過去の裁判例からも明らかである旨主張する。
しかしながら，「サイクロンドライヤー」の称呼は，１０音にわたるものであるから，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際において，冗長なものとして認識される場合がないということはできないし，上記のとおり，本願商標の構成からみて，「サイクロン」と「ドライヤー」の各文字部分が分離して認識され得るものであり，本願の指定商品中の「乾燥機，乾燥装置」との関係においては，本願商標中の「ドライヤー」の文字部分は，自他商品を識別する標識としての出所表示機能を有さないものであるから，当該部分を省略して「サイクロン」の称呼が生じることは十分あり得ることというべきである。なお，原告は，過去の裁判例を引用するが，これらは，商標全体が一連のものとして周知性を獲得しているなど，それぞれ本件と事情を異にする事例に関するものというべきである。したがって，原告の上記主張も採用できない。
(3)また，原告は，「サイクロン」と省略して称呼したのでは，「熱帯低気圧」の意味にしかならないから，商取引においてそのような省略がされると認定するのは不合理である旨主張する。
「サイクロン」の語は，一般に「インド洋に発生する熱帯低気圧」（広辞苑・第５版，乙１１）を意味するものとして認識されていると認められるところ，それを前提としても，原告の上記主張の趣旨は，必ずしも明らかではないが，本願商標の構成において，「ドライヤー」の文字部分を省略すると，商品との関連性が不明になるから，そのような省略はあり得ない旨をいうものとも解される。しかしながら，取引の実際において，本願商標における「ドライヤー」の文字部分のように，指定商品と関連性を有するため出所表示機能を有さない部分が含まれる商標のみならず，そのような部分が含まれない商標（指定商品との関連性を有しない部分のみからなる商標）が多く用いられていることは，当裁判所に顕著である。したがって，指定商品と関連性を有する部分が省略されることがあり得ないとは到底いうことができない。むしろ，前記のとおり，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際において，そのような出所表示機能を有さない部分を省略して称呼，観念されることは，当然あり得べきことである。したがって，原告の上記主張も採用できない。
２　「サイクロン」と「サイクロ」の類否について
原告は，「サイクロン」と「サイクロ」の称呼を聞き誤るおそれがあるとの本件審決の認定は誤りである旨主張する。


(1)本願商標は，前記のとおり，その構成中「サイクロン」の文字部分が取引者，需要者の注意を強く惹く要部であるから，「インド洋に発生する熱帯低気圧」の観念と同時に，「サイクロン」の称呼を生じるものである。これに対し，引用商標は，「Ｃｙｃｌｏ」の文字からなる商標であるから，「サイクロ」の称呼を生じるものである。なお，上記文字は造語であると認められるから，特定の観念を生じないものというべきである。上記「サイクロン」及び「サイクロ」の各称呼は，「サイクロ」の音を共通にしており，語尾の「ン」の有無の点が異なるのみである。そして，「ン」の音（撥音）は，「子音だけで母音を含まないため，上につく音節といっしょにして一音節と数える」（日本文法用語辞典・初版，乙１２）ものであり，鼻音である（広辞苑・第５版，乙１３）から，その発音に際しては強調されることがなく，極めて聴取しにくい音といわざるを得ない。
したがって，本願商標の称呼「サイクロン」と引用商標の称呼「サイクロ」とは，取引者，需要者が聞き誤るおそれのある極めて類似するものというべきである。これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は採用できない。
(2)この点に関し，原告は，本願の指定商品である「乾燥機」や「乾燥装置」は少なくとも一台１０００万円以上である高価な産業用の商品であるため，その取引は，電話，口頭等により盛んに行われるわけではなく，注意深く行われるものであるから，両者を聞き誤ることはない旨主張する。
しかしながら，本願の指定商品である「乾燥機，その他の化学機械器具」又は「乾燥装置」は，主に産業用のものということができるが，そうであるからといって，直ちに，少なくとも一台１０００万円以上である高価な商品のみが含まれるわけではなく，小型の商品や安価な商品も含まれることは明らかである。仮に，原告が現在，本願商標を実際に使用している商品が一台１０００万円以上である高価な商品であったとしても，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，単に該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではないから，そのような特殊的，限定的な事情を考慮に入れることはできない。そして，このように，小型の商品や安価な商品も含まれる，本願の指定商品について，取引者，需要者が電話や口頭での取引を行うことも，少なからずあるものと認められるから，そのような場合に，本願商標の称呼「サイクロン」と引用商標の称呼「サイクロ」とを聞き誤るおそれがあるものといわざるを得ない。したがって，原告の上記主張も採用できない。
(3)また，原告は，「サイクロ」が，日本人に何の観念も想起させない造語であるのに対し，「サイクロン」は「熱帯低気圧」の意味を有するので，両者は観念において明確に相違するから，互いに紛れることはない旨主張する。確かに，引用商標は，特定の観念を生じないため，本願商標と引用商標の観念を比較することができず，両商標が観念において類似するとはいえない。しかしながら，前記のとおり，両商標は，その称呼において極めて類似するものであるから，観念において類似するものでなくても，両商標は，互いに紛らわしいものといわざるを得ない。したがって，原告の上記主張も採用できない。
３　本願商標と引用商標との類否について
(1)前記のとおり，本願商標は，その構成中「サイクロン」の文字部分が取引者，需要者の注意を強く惹く要部であり，「サイクロン」の称呼を生じるものであるところ，上記称呼は，引用商標の称呼「サイクロ」と聞き誤るおそれのある極めて類似するものであるから，結局，本願商標と引用商標とが類似するものであることは明らかである。
そして，本願の指定商品が引用商標の商標登録に係る指定商品と同一又は類似するものであることも明らかである。
したがって，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(2)この点に関し，原告は，本願商標「サイクロン・ドライヤー」と引用商標「Ｃｙｃｌｏ」を並べて対比すれば，両者の差異は一目瞭然である旨主張する。原告の上記主張の趣旨は，必ずしも明らかではないものの，両商標の外観の差異をいうものと善解できる。しかしながら，取引の実際において，取引者，需要者は常に商標の外観を見比べて商品の出所を識別するとは限らないのであり，外観が異なるからといって直ちに両商標が非類似であるとすることはできない。本願商標と引用商標とは，その外観において相違しているとしても，前記のとおり，称呼の点において，聞き誤るおそれのある極めて類似するものであるといえるから，外観上の相違を考慮してもなお，本願商標と引用商標とが類似するものであることは明らかである。したがって，原告の上記主張は採用できない。(3)また，原告は，今日のような情報化社会においては，人々は多量の情報を識別認識することに慣れているから，総合的全体的な観察を心がける必要があり，そのような観点に立てば，両商標は明らかに非類似である旨主張する。原告の主張する上記一般論はそのとおりであるが，そのような観点から検討しても，前記のとおり本願商標と引用商標とが称呼において極めて類似するものである以上，前記判断を何ら左右することになるものではない。したがって，原告の上記主張も採用できない。
(4)さらに，原告は，本願商標を付した乾燥機が原告会社の主力商品であるから，本願商標の登録を認めることは，商標法の目的に寄与するし，引用商標の商標権者は，本願商標の登録後に異議申立てをすることができるのであるから，本願商標の登録を拒絶する必要はない旨主張する。
しかしながら，商標法１条は，「この法律は，商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もつて産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護することを目的とする。」と規定しているところ，本願商標のように，先願に係る他人の登録商標と類似する商標の登録を認めれば，先願に係る登録商標の使用をする者の業務上の信用の維持が図られなくなる結果，産業の発達に悪影響を及ぼすと共に，需要者にも商品の出所の混同を生じさせてその利益を害することが明らかである。また，商標登録異議の申立ては，誤ってされた商標登録を是正するための制度であって，そのような制度があるからといって，本来商標登録を受けることができない商標について登録を認めるべきことにならないことはいうまでもない。したがって，原告の上記主張も採用できない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成１１年（ワ）第５０２６号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月２３日
判        決
原　　　　　　告　      Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　井　　上　　二　　郎
被　　　　　　告　      株式会社朝日新聞社
訴訟代理人弁護士　　　　秋　　山　　幹　　男
被　　　　　　告　      株式会社劇団ひまわり
訴訟代理人弁護士　　　　山　　本　　繁　　樹
被　　　　　　告　      Ｙ
訴訟代理人弁護士　　　　高　　木　　一　　彦
被　　　　　　告　      日本放送協会
訴訟代理人弁護士　　　　杉　　本　　幸　　孝
同　　　　　　　　　　　永　　野　　剛　　志
同　　　　　　　　　　　梅　　田　　康　　宏
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
※　以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番のすべてを含む場合には枝番の記載を省略する。また、被告株式会社朝日新聞社を「被告朝日新聞社」と、被告株式会社劇団ひまわりを「被告劇団ひまわり」と、被告Ｙを「被告Ｙ」といい、被告朝日新聞社、被告劇団ひまわり及び被告Ｙを併せて「被告３名」ということがある。
第１　請求
１　被告朝日新聞社、被告劇団ひまわり及び被告Ｙは、原告に対し、連帯して金８０００万円及びこれに対する平成９年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告朝日新聞社は、原告に対し、金１０００万円及びこれに対する平成８年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告朝日新聞社は、原告に対し、朝日新聞、読売新聞、毎日新聞及び産経新聞の各全国版朝刊社会面に、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を各１回掲載せよ。４　被告日本放送協会は、原告に対し、金１０００万円及びこれに対する平成８年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は、コルチャックの研究者である。ヤヌシュ・コルチャック（１８７８年生）は、ポーランドのユダヤ人で、医者、作家、教育者であり、第２次世界大戦中にナチスのホロコーストの犠牲となった実在の人物である。イ　被告朝日新聞社は、日刊新聞等の発行及びこれに付帯する諸事業を営む株式会社である。
ウ　被告劇団ひまわりは、演劇の興行、映画等の企画製作等を業とする株式会社である。
エ　被告Ｙは、戯曲の脚本等の制作に従事している者である。オ　被告日本放送協会は、放送法に基づき設立され、国内放送、国際放送その他同法に定められた業務を行うことを目的とする法人である。
(2)　原告の著作権及び著作者人格権
原告は、コルチャックの生涯と教育者としての実践を描いた著作「コルチャック先生」を執筆し、平成２年１２月３０日、被告朝日新聞社から第１刷が発行された（以下「原告著作」という。）。なお、原告著作は、平成７年に朝日文庫としても被告朝日新聞社から刊行されている。原告は、原告著作について著作権及び著作者人格権を有する。
(3)　被告３名による舞台劇の公演と脚本執筆
被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりは、舞台劇「コルチャック先生」を主催、製作し、平成７（１９９５）年８月１２日から同月２３日まで東京のパナソニック・グローブ座で、同月２６日から同月３０日まで大阪の近鉄劇場で、さらに、平成９年（１９９７）年８月５日から同月１９日まで東京の世田谷パブリックシアターで、同月２３日から同月３０日まで大阪のシアター・ドラマシティで、いずれも加藤剛の主演により公演した（以下、平成７年の公演を「９５年公演」、平成９年の公演を「９７年公演」といい、９７年公演で上演された舞台劇を「本件舞台劇」という。）。
これらの公演の脚本（台本）は被告Ｙが執筆した。
また、９５年公演では、広告、プログラム、上演台本等において「原作Ｘ（「コルチャック先生」朝日新聞社刊）」との表示がされたが、９７年公演ではこの表示はされなかった。なお、９５年公演においては、同時に「脚本原作Ａ」との表示もされた。
(4)　被告日本放送協会による放送
被告日本放送協会は、平成８年３月２５日及び同年９月５日、ＮＨＫ衛星第２放送（１１チャンネル）において、９５年公演（東京公演）を収録した番組を放送した（以下「本件放送」という。）。
(5)　被告朝日新聞社による新聞記事の掲載
被告朝日新聞社は、平成８年１１月２６日の朝日新聞夕刊に、「子どもとともに『死の収容所』行きを選択　コルチャック先生」「過去を直視　高校生熱演」との見出しによる記事を掲載した（以下「本件記事」という。）。この記事には、次のような記載があった。
・「パレスチナ在住の日本人建築家Ａさん（５２）の脚本による劇『コルチャック先生－ある旅立ち』がこのほど、ドイツ（旧東独）のケムニッツ市立劇場で、日本の国外では初めて上演された。」
・「戦後５０年を記念して昨年夏、俳優の加藤剛さん主演により日本で初演されたこの劇は、ケムニッツでは、１９３８年１１月９日夜、ドイツ全土で起きた集団的ユダヤ人迫害事件『水晶の夜』を記憶するための行事として行われた。」
２　原告の請求の内容
(1)　請求１項


本件舞台劇は、原告著作を翻案したものであるにもかかわらず、原告の許諾を得ず、かつ、原告を原作者と表示しないで、上演されたものであるから、被告３名は、９７年公演を行うことによって、共同して原告の著作権（翻案権、上演権）及び著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）を侵害したものである。よって、原告は、被告３名に対し、共同不法行為に基づく損害賠償を請求する。
(2)　請求２項及び３項
被告朝日新聞社は、本件記事において、本件舞台劇の原作者が原告でないかのような誤った報道をし、これにより、原告は、コルチャック研究者及び９５年公演の原作者としての名誉及び信用を著しく害された。よって、原告は、被告朝日新聞社に対し、不法行為に基づく損害賠償及び謝罪広告を請求する。
(3)　請求４項
本件放送は、原告著作を翻案してされた９５年公演を、原告の許諾なしに放送したものであるから、それにより、被告日本放送協会は、原告の著作権（公衆送信権）を侵害したものである。よって、原告は、被告日本放送協会に対し、著作権侵害に基づく損害賠償を請求する。
３　争点
(1)　請求１項関係
ア　９７年公演は原告著作の翻案によるものか。
イ　被告３名が９７年公演を行うことを原告は許諾していたか。
ウ　損害額
(2)　請求２項及び３項関係
ア　本件記事の掲載が、原告の名誉及び信用を侵害する違法性を有するか。
イ　損害額
ウ　謝罪広告の必要性
(3)　請求４項関係
ア　本件放送は原告の著作権を侵害するものであったか。イ　本件放送について原告は許諾していたか。
ウ　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（９７年公演の翻案性）について
【原告の主張】
(1)　９５年公演の舞台劇「コルチャック先生」は、戦後５０周年を迎え、被告朝日新聞社が「過去を糧として２１世紀を考える」プロジェクトの一つとして、被告劇団ひまわりと共に、被告朝日新聞社が発行した原告著作を原作として製作することを決定した上で、被告Ｙにこれを脚本化させて製作したものである。９７年公演の脚本も被告Ｙが執筆したものであり、９５年公演の脚本を一部改変してはいるが、やはり原告著作に依拠し、９５年公演の脚本に酷似する内容のものである。９７年公演に当たり、被告Ｙの執筆した脚本に台本再構成（テキストレジー）を経て実際に上演された本件舞台劇の内容は、別紙「９７年公演と原告著作の対照表」（以下「対照表」という。）の上段記載のとおりであるが、これが原告著作の翻案であることは、後記のとおり明らかである。
(2)　「翻案」か否かを判断する基準は、「二次的著作物から原著作の本質的な特徴自体を直接感得し得るかどうか」にあるといってよい。ア　これを本件についてみると、原告著作の本質的な特徴は次のとおりである。
原告著作は、コルチャックの生涯の全体を描いているが、最後の３年をコルチャックの思想の核心として位置づけている。
ポーランドの首都ワルシャワに、コルチャックは二つの孤児院を作った。ナチスの台頭、反ユダヤ主義の激化する状況下、コルチャックはユダヤ人であるがゆえにポーランド人の孤児院ナシュドム（ぼくたちの家）、ラジオ番組「老博士のおはなし」、小評論（小さな瞳）と訣別することになる。コルチャックはカナリアの死を通して、ユダヤ人であることを自覚した幼年時代の原体験に思いをはせる。
ところが、彼の夢を実現し、彼の教育方針、家庭的雰囲気のみなぎった孤児院での生活もナチスのポーランド侵攻によって、一転する。ワルシャワ・ゲットーでの厳しい、非人間的な日常、コルチャックの生きるための闘いが始まる。コルチャックの人間性すら否定される寄付集め、食糧の確保の中、孤児院の自治による生活は守られ、ポーランド人、地下抵抗組織からクリスマスの贈物も届く。コルチャックは再三の救援の手をしりぞけ、子供たちに安らかな死を願い、演劇「郵便局」を上演する。このコルチャックの報いられぬ果てしない苦悩はギリシャ神話のシジフォスの仕事にも似たものであった。ゲットーは「ユダヤ人には明日、何が起こるかわからない」状態であった。そして、ナチスは、ワルシャワ・ゲットーから東部への移住を命じた。コルチャックは、ポーランド人の子どたちのホーム（ぼくたちの家）にマリナ・ファルスカを訪ね、別れを告げる。コルチャックの死に対峙しての言葉はゲットー日記に記されたものを原作者の考えで編述したものである。
コルチャックのホームへも移送の命令が届く。エピローグ「かなたへの旅立ち」の前、コルチャックの「あこがれを贈る」は、世紀末から今世紀中葉にかけて、彼の生きた時代、ユダヤ人知識階級の抱いていた共通の感情ー祖国喪失の思いーがあふれているもので、このような背景を踏まえて原告著作は表現したのである。
ナチス官憲がコルチャックに恩赦を告げたとき、コルチャックは「それで、子どもたちは？」と尋ねる。だが、官憲は「子どもたちは（ガス室へ）行かねばならない」と言う。このときコルチャックは「あなたは間違っている。まず子どもたちをーー」と言って、自ら子供たちとともにガス室に消えた。この最後のシーンに原告著作の本質的な特徴が凝縮された表現形式で描かれている（別紙対照表８９～９１頁中段）。「あなたは間違っている！」、コルチャックのこの最後の言葉は、彼の心の奥底深くからナチスに投げつけた、人間の尊厳に裏打ちされた激しい批判である。コルチャックなら言ったであろうこの言葉は、原告がコルチャックの友人、ネヴェルリイから直接聞いたものである。戦争における子供の悲惨な状況を人類に問うことでもある。重い鉄の扉がガラガラと音を立てて閉まった。コルチャックと２００人の子供たちはトレブリンカ絶滅収容所に向かっていった。この最後の叙述に凝縮された形で、原告著作の表現上の本質的特徴が鮮烈かつ如実に示されている。
イ　以上に述べた原告著作の本質的特徴は、９５年公演にはもちろん、９７年公演にも明確に表れている。
もちろん舞台劇という時空的制約の中でコルチャックの全史を上演することはできない。したがって、９７年公演の台本は、原告著作に記述されたコルチャックの全体像に依拠しながら、主として主人公コルチャックのドラマチックな晩年に焦点を当て、彼の生涯の約１０％に当たる約６年間を集中的に取り上げストーリーを構成している。そこには、ワルシャワ・ゲットーの中で織りなす人間模様を通して、コルチャックのユダヤ人としての不条理との葛藤、苦悩が描かれ、歴史の苛酷な歩みの中、極限状況下にあっても子供たちを見捨てることなく生き、子供たちと共に死の道を選び、ホロコーストの犠牲者となったコルチャックの軌跡が、原告著作の前記本質的特徴に大きく依拠して表現され、ストーリーが展開されている。したがって、本件舞台劇から原告著作の前記本質的特徴を直接かつ容易に感得できるのである。


９５年公演の上演台本は原告著作の翻案によるものであるが、９７年公演の内容もこれとほぼ同じである。９７年公演が原告著作を翻案してされたものであることは、別紙対照表に具体的に示すとおりである。ウ　被告３名は、９７年公演の上演台本は、原告著作のほか、さまざまな資料を参考にして、登場人物に独自の言葉でセリフを与え、被告Ｙが創作したものである旨主張するが、翻案に当たり、他の資料を参考にしたり、原作の一部を削除したり、原作にないものを付け加えたりするのは、脚本家の初歩的技法である。原著作を基調としながら、観客の理解を容易にし、観客に大きな感動を与えるように、脚本家は常に効果的展開を工夫してドラマに仕立て上げるのである。したがって、原著作以外に他の作品を資料として用いたからといって、そのことで翻案でなくなるわけではない。たとえ多くの他の作品を参考にしたり、その一部を用いたとしても、本件舞台劇から原告著作の本質的特徴が直接感得されれば、それは原告著作の翻案である。本件舞台劇からこれが感得されることは、前記のとおりである。(3)　９５年公演では、「原作Ｘ（「コルチャック先生」朝日新聞社刊）」と表記され、原告と被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりとの間で取り交わされた１９９５年（平成７年）１２月１４日付け覚書（以下「本件覚書」という。）でも、そのように表記することが定められている。「原作」とは、一般に「もとの著作すなわち翻訳・改作・脚色などを行う前のもとの作品」を意味する用語である。したがって、９５年公演につきこのように表記され、合意されたことが、その「もとの作品」が原告著作であることの証左である。そして、９５年公演と９７年公演の内容はほとんど同じであるから、９５年公演につきされた上記表記及び合意は、９７年公演の「もとの作品」が原告著作であることの証左でもある。
【被告３名の主張】
(1)　自己の著作物を創作するに当たり、他人の著作物を素材として利用することは許されないことではなく、他人の著作物における表現形式の本質的な特徴をそれ自体として直接感得させないような態様においてこれを利用する場合は、著作者や著作権者の許諾を必要としない。そして、以下のとおり、本件舞台劇は、原告著作の創作的表現形式の本質を利用したものとはいえない。ア　原告著作は、さまざまな文献や歴史資料等にもとづいて、コルチャックの生い立ちから死までの生涯を、時間的順序を追って記載した伝記であり、歴史的事実をまとめたものである。それは小説や戯曲ではなく、歴史的事実やエピソードを記載する以上に創作的なストーリーの展開はない。その点において原告著作は、同じコルチャックの伝記である他の著作と同一であり、原告著作に記載された歴史的事実の主なものは、他の伝記にも記載されている。
これに対して、本件舞台劇は、コルチャックの生涯のうち、ドイツのポーランド侵攻前の１９３５年頃から１９４２年８月にトレブリンカ絶滅収容所に送られるまでの最後の数年間を描いたものであり、まずその点で原告著作と異なるのみならず、対象期間の歴史的動きやコルチャックをめぐる出来事などは、史実に則して取り上げられており、原告著作が創作したストーリーに依ったものではない。本件舞台劇で示されたコルチャックの軌跡は、コルチャックが歩んだ人生の歴史的経過であり、多くの人々が理解し認識しているコルチャックの生き方であり、原告著作が創作したものではない。
そして、本件舞台劇は、舞台劇であるがゆえに、単に歴史的事実を述べるのではなく、コルチャックと子供たちやその周囲の人々の生き方を物語として生き生きと描くとの構想の下に、ユゼフとフリーダというユダヤ人の架空の兄妹の物語を一つの軸にストーリーを展開し、コルチャックや子供たち、マリーナ、ステファその他の実在の人物についても、史実に依拠しつつ、セリフを創作して与え、生き生きとした人物像やストーリーを作者が具体的に創作しているものである。９７年公演の主たる登場人物は原告著作にも登場するが、実在の人物が重なり合うことは当然のことであり、著作権侵害とならないのはいうまでもない。また、９７年公演の登場人物名の訳語が原告著作と同一であるものもあるが、外国人の氏名の日本語表記に著作権が生じないことは明らかである。
イ　歴史的事実としての素材の利用について
別紙対照表は、単に、９７年上演の各シーンに、原告著作に記載された歴史的事実と同様の事実が示されていること、あるいは同著作に引用されたコルチャックの日記等の資料と同様のエピソード等が含まれていることを示すものにすぎない。いうまでもなく、これらの歴史的事実は原告著作が創作したものではなく、他のさまざまな文献等にも記載されているものである。また、コルチャックの日記等に示されたエピソード等ももちろん原告が創作したものではなく、リフトン著「子どもたちの王様」、ペルツ著「コルチャック」、ワイダ監督の映画「コルチャック先生」等においても紹介されているものである（別紙「資料比較」参照）。これらの著作等に記載された歴史的事実やこれらの著作等に引用された歴史的資料の記載内容を素材として利用したとしても、それは基本的に許される行為であり、翻案とはならない。これらの著作等の創作的表現形式を利用したといえる場合に初めて翻案として許諾を要することになるものである。ウ　別紙対照表に対する具体的反論は、別紙「９７年公演と原告著作の対照表に対する反論」のとおりである。
(2)　９５年公演の上演台本作成に当たって、被告Ｙは、原告著作に記載された歴史的事実や同著作に引用されたコルチャックの日記の記載等を参考資料とはしたものの、それを下敷きにして翻案するという作業を行ったわけではなく、原告著作もその一つである関連資料のさまざまな部分に触発されながら、コルチャックをめぐる歴史と人間のドラマを被告Ｙの構想したプランによって作り出したものである。９７年公演の上演台本作成に当たっても、被告Ｙは、もともと同人の創作である９５年公演の上演台本を、更に新たなプランによって改作をしたというにすぎない。９７年公演で上演された本件舞台劇は、被告Ｙが作成した上演台本に舞台稽古を通じての台本再構成（テキストレジー）を経たものであるが、基本的にはこれまで述べたところと同じである。
(3)　９５年公演において「原作Ｘ（「コルチャック先生」朝日新聞社刊）」と表記した趣旨は、それが原告著作を翻案したものであったからではない。同表記をすることは、被告朝日新聞社が被告劇団ひまわりに対して申し入れたものであるが、被告朝日新聞社がこの原作表記を求めた理由は、被告朝日新聞社が原告著作を刊行しており、同著作を広く世の中に知らしめ、かつ９５年公演に対する認識を高めるためであった。また、脚本作成に当たり原告著作が参考資料の一つになっていることや、「コルチャック先生」の舞台劇の企画を持ち込み、資料を提供した原告に敬意を表す趣旨もあった。原告著作の翻案により脚本を作成するということではなかった。
２　争点(1)イ（９７年公演の許諾）について
【被告３名の主張】


(1)　原告は、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりが、平成７年８月１２日以降５年間にわたり、被告Ｙの脚本をもとに作成した上演台本により舞台劇「コルチャック先生」を上演することを本件覚書により承諾したから、９７年公演についても原告の承諾があった。
(2)　本件覚書が失効したとの主張は争う。
ア　被告朝日新聞社は、争点(2)アで主張するように、本件記事において、原告が９５年公演の原作者でなかった趣旨の報道はしておらず、原告に対する信頼を破壊する内容ではないものであるから、これを理由に覚書による契約の撤回とか解除が許されると解すべきではない。
イ　著作者人格権に基づく撤回の主張は争う。
９７年に公演を行うことは、９５年公演終了後、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりから何回も原告に話をしている。また、９５年公演において「脚本原作Ａ」と表示されたＡが９７年公演には関与しないことも話しているのであって、通告などという礼儀を失するような態度はとっていない。９７年公演は原告名を表示し、Ａの表示は行わない予定であったが、原告は協議に応じようとせず、被告劇団ひまわりの者が原告宅を訪ねても面会を拒絶された。すなわち協議に応じなかったのは原告の一方的理由によるものであり、被告朝日新聞社及び被告ひまわりの側が協議に応じなかったのではない。さらに、９７年公演に原作者表示をしなかったのは、原告が表示するなと述べたからであり、この責任を被告朝日新聞社や被告劇団ひまわりに転嫁することは許されない。
ウ　法定解除権の行使の主張は争う。
９７年公演については、９５年公演終了時から協議を行ってきているし、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりは協議のため原告宅を訪ね何回も話をしているが、本件記事掲載以後、原告は態度を変え、協議に応じなくなった。これは原告が難題を提起し、協議を拒否したものであって、協議義務の不履行は原告についていえるのであり、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりに責任を転嫁することは許されない。
なお、本件覚書３項ただし書は、公演内容について公演ごとに許諾を要するという趣旨ではなく、今後のＡの関与をどのようにするかを協議するというものであった。
エ　平成８年１２月４日の通告は、本件覚書の撤回ないし解除とは認められない。
【原告の主張】
(1)　原告が被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりとの間の本件覚書により被告３名主張の承諾をしたことは認める。
(2)　しかし、本件覚書は、平成８年１２月４日、原告が被告朝日新聞社に、原告著作の絶版と舞台劇「コルチャック先生」の公演に一切関わらない旨通知し、その直後ごろ、被告朝日新聞社から被告劇団ひまわりにも伝達されたことにより、失効した。失効の理由は、次のとおりである。
ア　本件覚書による契約は無償契約である。無償契約は、法律的規範意識とともに好意、礼譲、社交などの社会的規範意識によって強く支えられているところにその特色がある。そして、その基盤となっているのが当事者間の好意、信頼関係である。したがって、この好意、信頼関係が破壊された場合、無償契約の基盤は根底から覆ることになり、この場合、好意、信頼関係を破壊された当事者は当該無償契約を撤回・解除できるものと解される。
そして、争点(2)アで主張するように、平成８年１１月２６日の朝日新聞夕刊において、被告朝日新聞社が、９５年公演の原作者が原告でなかったかのような誤報記事を掲載し、これにつき原告が抗議しその訂正を求め、その後被告朝日新聞社と交渉したが、同被告は極めて不誠実な態度に終始したため、原告が本件覚書で与えた好意と信頼関係は、被告朝日新聞社によって完全に覆された。したがって、原告は、本件覚書による公演の承諾を撤回・解除することができる。
イ　著作者人格権に基づく撤回
原告は原告著作につき著作者人格権を有するところ、著作者人格権には撤回権が含まれている。撤回権とは、著作者が著作物利用者に翻案、公演等を許諾し、公表を承諾した後に、著作者の精神的利益を害するような事由が生じた場合に著作者は許諾を撤回することができる権利を意味する。本件では、前記アの被告朝日新聞社の不誠実な態度に加えて、次の事情があった。すなわち、舞台劇「コルチャック先生」については、平成８年夏ごろから再演の話が出ていたが、原告との協議を全くしないまま、同年１１月２０日ころ、被告劇団ひまわりの制作担当のＢ及びＣの両名が原告宅を訪れ、突然「９７年に再演を行う、そこでは９５年公演と同様『原作Ｘ、脚本原作Ａ』と表示するか、それともいずれとも全く表示しないことにする」旨通告してきた。しかし、９５年公演の際も原作者はあくまでも原告であるから「原作Ｘ」とだけ表示すべきであったが、原告は、被告朝日新聞社から懇願されたため、「脚本原作Ａ」との表示に対し、「私の決めることではない」と答えた。原告が「脚本原作Ａ」との表示を入れることに反対であったのは、脚本執筆は被告Ｙであり、Ａではないし、Ａの著作「コルチャック先生ーある旅立ち」は原告著作を原告に無断で翻案したものであり、しかも同著作では原告著作が描いたコルチャック像が正確に示されず、むしろ歪曲されたものになっており、原告著作の翻案というにはおよそふさわしくなく、コルチャック研究者である原告としては、再び原告名と「脚本原作Ａ」が併記されることは耐え難いことであったからである。また、再演（９７年公演）において原作者を表示しないのは、原告著作につき著作権、著作者人格権（氏名表示権）を有する原告として到底許し難いものであることはいうまでもない。
このように、前記通告は、原告著作の著作者である原告の精神的利益を侵害すること甚だしいものである。
よって、原告は平成８年１２月４日、前記撤回権を行使し、前記のとおり被告朝日新聞社にその旨の意思表示をしたものである。
ウ　法定解除権の行使


前記のとおり、本件覚書第３項ただし書に、再演に当たっては被告朝日新聞社と被告劇団ひまわりは事前に原告と協議すべき旨の約定がある。いうまでもなく、この協議は、原作者である原告にとっては極めて重要な意味を持つものである。再演に当たって原作がどのように利用されるのか、初演と同じなのか、いくらか改変がなされるのかなどは、著作権者としては重大な関心事だからである。原告は、被告朝日新聞社と被告劇団ひまわりが平成９年に再演を行うということを平成８年夏ごろ聞いていたが、両被告からの協議の求めは全くなかった。そして、協議が全くないまま、平成８年１１月２０日ころ、被告劇団ひまわりから前記イで述べた通告がなされた。この通告が原告にとって到底受け入れられないのは前記のとおりである。原告を原作者として表示しないということは、原告を原作者として扱わないとの意志の表明にほかならないから、そこにはもはや協議の余地はなく、協議の催告は無意味である。
そこで、原告は、両被告の協議義務の不履行を原因として、前記のとおり、平成８年１２月４日、被告朝日新聞社に対して本件覚書による契約を解除する旨の意思表示をした。
３　争点(1)ウ（損害）
【原告の主張】
被告３名は、９７年公演により、少なくとも１億４３００万円の利益を上げたから、これが原告の受けた損害の額と推定される（著作権法１１４条１項）。本件では、このうち８０００万円の請求をする。
【被告３名の主張】
争う。
４　争点(2)ア（本件記事の名誉・信用毀損性）について
【原告の主張】
原告は、永年にわたるコルチャック研究活動と、主としてヨーロッパのコルチャックの友人、教え子、コルチャック研究者らとの頻繁・密接な交流・交友を通じて、コルチャック研究者として内外で高い評価を得ているほか、９５年公演の舞台劇「コルチャック先生」が原告著作を原作として日本で初演されたことは、ヨーロッパを始め世界各地のコルチャックの教え子、友人、コルチャック研究者らに広く知れわたっていた。
ところが、被告朝日新聞社は、本件記事により、あたかも９５年公演にかかる舞台劇「コルチャック先生」の原作者が原告ではなかったかのように報道した。そして、本件記事がヨーロッパ各地のコルチャック研究者らに流布されたことにより、原告は、９５年公演があたかもＡの作品によるものであったとの誤解を広く内外で受けることになり、研究者・原作者として誠に耐え難い激しい精神的苦痛を受け、コルチャック研究者としての名誉、声望を著しく害されるとともに、９５年公演の原作者として実質的にその氏名表示権を侵害された。したがって、被告朝日新聞社による本件記事の掲載は、原告に対する不法行為を構成する。
【被告朝日新聞社の主張】
原告の主張は争う。
まず、９５年公演は、原告著作を翻案して製作されたものではない。次に、本件記事は、平成７年に日本で公演されたコルチャック先生の舞台劇について、その原作者については触れておらず、９５年公演の原作者が原告でなかったとの事実を伝達するものではない。本件記事中の「この劇」の語は、「コルチャック先生の舞台劇」という意味で用いられたもので、Ａの脚本による舞台劇が９５年に日本で初演されたとの趣旨ではない。なお、９５年公演は、「原作Ｘ、脚本原作Ａ」と表示して行われており、表記上は、Ａの脚本による劇「コルチャック先生－ある旅立ち」は９５年公演の「脚本原作」に当たることになる。
５　争点(2)イ（損害額）について
【原告の主張】
被告朝日新聞社の本件記事の掲載によって原告が受けた精神的苦痛を慰藉するには、少なくとも１０００万円の支払をもってするのを相当とする。
【被告朝日新聞社の主張】
争う。
６　争点(2)ウ（謝罪広告の必要性）について
【原告の主張】
本件記事による誤報を訂正するとともに、原告の名誉を回復するには、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載が必要不可欠である。
【被告朝日新聞社の主張】
争う。
７　争点(3)ア（本件放送の著作権侵害性）について
【原告の主張】
被告日本放送協会は、本件放送において、原告著作を翻案した９５年公演を収録した番組を放送したことにより、原告の著作権（公衆送信権）を侵害した。
【被告日本放送協会の主張】
９５年公演が原告著作を翻案したものである点は不知。本件放送が原告の著作権を侵害した点は争う。
８　争点(3)イ（本件放送の許諾）について
【被告日本放送協会の主張】
原告は、本件放送について、予め承諾していた。
【原告の主張】
否認する。
９　争点(3)ウ（損害額）について
【原告の主張】
被告日本放送協会の不法行為によって原告が受けた損害を評価すれば、１０００万円とするのが相当である。
【被告日本放送協会の主張】
争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（９７年公演の翻案性）について
(1)　事実経過
証拠（後掲各書証、甲３０、乙２４ないし２６、証人Ｄ、同Ｂ、同Ｅ、原告本人及び被告Ｙ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
ア　原告による原告著作の執筆
原告は、高校で教職に就いていたが、昭和４９（１９７４）年にミュンヘンに旅行した際に、コルチャックの「ゲットー日記」に接したことがきっかけとなって、コルチャックについての研究を始めることとなり、退職して、昭和５１（１９７６）年から同５５（１９８０）年ころまではミュンヘン大学等において、同５６（１９８１）年以降はギーセント大学において研究を行うかたわら、コルチャックに関する論文やエッセイ等を発表し、また、コルチャックに関する映画や絵画等の企画にも参加するなどし、同年、国際コルチャック協会よりコルチャック記念メダル賞（研究と思想紹介）を受賞した。
原告は、１９８０年代後半になって、コルチャックを講座に取り上げる大学が増えてきたことから、日本にもコルチャックを紹介する時期がきたと考え、昭和６１（１９８６）年、第２回朝日ジャーナルノンフィクションにコルチャックの伝記を執筆して応募したところ、入賞し、それを基にして、平成２（１９９０）年１２月３０日に原告著作（甲１）第１刷が被告朝日新聞社から刊行された。原告著作は、我が国で刊行されたコルチャックの伝記としては、最初のものであった。
イ　原告著作の内容


原告著作は、Ｂ６版２２５頁（あとがきを含む。そのほか、巻末にコルチャック年譜と参考文献が収録されている。）からなる書籍であり、コルチャックの生い立ちから、トレブリンカに移送されるために貨車に乗り込むまでの生涯を、種々の史料に基づいて記述したものであるが、その概要は、次のとおりである（甲１）。
(ア)　序　トレブリンカの森（３～９頁）
第二次世界大戦中にナチスによるユダヤ人大虐殺の場となったトレブリンカの風景と歴史を記述し、併せてその地で２００人の子供たちと共に大虐殺の犠牲となったコルチャックを紹介して、本編への導入としている。
(イ)　Ⅰ　生いたちと青年時代（１１～５１頁）
ここでは、コルチャックのポーランドでの生い立ちから、１８９８年にワルシャワ大学の医学部に入学した後、ワルシャワ慈善協会やさまよえる大学に参加し、１９０４年に日露戦争に軍医として従軍し、ロシア第一次革命が敗北に終わった後、１９０６年にベルリン及びパリの大学に留学に出るまでを、当時のヨーロッパにおけるユダヤ人の置かれた状況、ポーランドにおけるユダヤ人の状況、ポーランドの歴史等を織り交ぜて記述している。
(ウ)　Ⅱ　「孤児たちの家」と「僕たちの家」（５３～９７頁）ここでは、コルチャックがユダヤ人の子供たちのために１９１２年に設立した「孤児たちの家」（「ドム・シェロット」ないし「クロフマルナ」）と、ポーランド人の子供たちのために１９１９年に設立した「僕たちの家」（「ナシュ・ドム」）の運営状況を中心に、当時の教育事情とコルチャックの教育思想が記述されている。
(エ)　Ⅲ　両大戦の間　１９１８－１９３９（９９～１３９頁）第一次大戦の終了によってポーランドが独立した共和国となった後、ナチスが台頭して第二次世界大戦が始まるまでの間のコルチャックの活動と思想を、子供たちを対象にした新聞「小評論」の発刊と断絶、各種の文芸活動、パレスチナへの訪問、「老博士のお話」という連続ラジオ番組の放送とその中止、「ナシュ・ドム」との関わりの断絶等を中心に、当時のポーランド情勢やユダヤ人の置かれた状況を織り交ぜて記述している。
(オ)　Ⅳ　精神の王国－ワルシャワ・ゲットーのなかで（１４１頁～２０８頁）
１９３９年に第二次世界大戦が勃発し、ドイツ軍がポーランドを占領した後、１９４０年１１月にコルチャックとその子供たちを含むユダヤ人がゲットーに送られた後の、ゲットーでの生活状況と、コルチャックの活動及び思想が記述されている。
(カ)　Ⅴ　死への行進（２０９頁～２１８頁）
１９４２年８月に、コルチャックとその子供たちが、トレブリンカに移送されるときの状況が記述されている。
ウ　９５年公演に至る経過
(ア)　公演企画の発端
ａ　平成６年春ころ、日本コルチャック協会東京支部事務局長のＦと同協会のＡが、被告劇団ひまわりを訪れ、原告著作とＡの書いた戯曲「コルチャック先生－ある旅立ち」（以下「Ａ戯曲」という。）を材料として、コルチャックの物語を演劇舞台化できないかとの相談をしたが、被告劇団ひまわりの取締役で劇団の業務統括の任にあったＢは、舞台化は難しいと返答した。しかしその後、Ｆらから要請を受けた被告朝日新聞社のＧ編集委員（以下「Ｇ」という。）が被告劇団ひまわりを訪れ、「コルチャック先生」の演劇公演の実現を要請し、実現すれば被告朝日新聞社も新聞紙上で協力すると説明したため、被告劇団ひまわりは、再検討した上、同年５月ころ、被告劇団ひまわりが台本作成や出演者等を自由に決定することができることを前提として、企画を進めることとし、Ｇ及びＦにその旨説明して了承を得た。その際、Ｂは、原告著作及びＡ戯曲は、いずれも演劇の脚本を作成するに当たって資料程度にしかならないと主張していた。
ｂ　そこで、被告劇団ひまわりでは、平成６年６月ころ、演出の担当として決定したＨから脚本の作成者として被告Ｙの推薦を受け、同被告に脚本の執筆を依頼した。Ｂは、その依頼に当たっては、Ａ戯曲をそのまま使うのは無理なので、新しい台本についてはどのように書いてもよいと伝えた。ｃ　他方、被告朝日新聞社では、「コルチャック先生」の演劇公演を、同社の戦後５０年記念事業として、製作費を被告劇団ひまわりと折半して共同で主催することとし、具体的には事業開発本部の映像イベントチーム（チーフはＤ）が担当となって、被告劇団ひまわりと実務的な作業をすることとなったが、原告やＦなど日本コルチャック協会との接触はＧが行っていた。
(イ)　原告とＡのクレジット表示に係る経緯
ａ　平成６年７月２９日、被告朝日新聞社は、朝日新聞紙上に、「劇団ひまわり『コルチャック先生』公演」と題する社告を掲載した。そこでは、「Ｘ氏の著作『コルチャック先生』（朝日新聞社刊）を、劇団ひまわりが上演します。…演出はＨ氏、脚本はエルサレム在住のＡ氏。朝日新聞社事業開発本部と劇団ひまわりの共催で、来年夏以降、東京などで公演の予定です。」と記載されていた（甲２１の２）。しかし、このようなクレジット表示による社告を掲載することについて、被告劇団ひまわりは全く知らされなかった。
他方原告は、この社告を見て、Ｇに対し、Ａ戯曲は正しいコルチャック像が描写されていないから上演に賛成しない旨を述べていた。ｂ　同年８月ころ、Ｂは、Ｇ及びＦから誘われて、被告劇団ひまわりの大阪支部で、海外出張から帰国した原告と会った。
ｃ　同年１１月４日、Ｂは、Ｈと共に京都市の原告宅を訪問した。このときＢは、自ら作成した「企画概要」と題する書面（甲１９）を持参し、原告に交付したが、そこには、「作品　舞台劇『コルチャック先生』」、「原作Ｘ（『コルチャック先生』朝日新聞社）」、「上演台本　未定」等と記載されていた。同月１１日、Ｇは原告に手紙を送った（甲１５末尾）。そこには、「ひまわり座へのご協力の件、Ｘさんより快諾をいただいたとＢ氏が喜んでおりました。私からも厚くお礼を申し上げます。今度の騒ぎは、Ａさんが自分の脚本をoriginalと主張したことから始まっており、その点でＡさんに責任があります。」と記載されていた。
ｄ　同年１２月１３日、原告は、被告朝日新聞社東京本社を訪れた際、「『コルチャック先生』公演概要」と題する同月８日付けの書面（甲２０）を渡された。これは、被告朝日新聞社が社内説明用に作成したもので、「作品　舞台劇『コルチャック先生』」、「原作Ｘ（『コルチャック先生』朝日新聞社）」、「上演台本Ａ」と記載されていた。


ｅ　同年１２月から平成７年１月ころ、被告劇団ひまわりは、９５年公演の仮チラシを作成した（甲１２の１）。そこには、「原作Ｘ（『コルチャック先生』朝日新聞社）」と記載されていたが、台本の担当については記載がなかった。ｆ　当時、被告朝日新聞社では、ａの社告やｄの内部説明用資料に見られるように、「原作Ｘ（『コルチャック先生』朝日新聞社）」、「上演台本Ａ」のクレジット表示をすることを考えていたが、被告劇団ひまわりは、原告著作は原作ではなく、台本は被告Ｙが作成するものであるとして、これに反対していた。しかし、被告朝日新聞社のＧは、被告朝日新聞社が共同主催者になって費用を負担するためには、社内的に、被告朝日新聞社から出版されている原告著作がその原作となり、９５年公演がその宣伝にもなることが必要であり、そのためには、「原作Ｘ（『コルチャック先生』朝日新聞社）」のクレジット表示が必要であるとして、同表示を強く求めたため、被告劇団ひまわりは、同表示は著作権法上の原作表示ではないとの理解の下に、同表示をすることに同意した。しかし、Ａのクレジット表示については、未解決のまま残っていた。Ｂが作成したｃの「企画概要」やｅの仮チラシにおいて、台本の担当は既に被告Ｙに依頼をしていたにもかかわらず、未定とされたり、全く記載がなかったりしたのは、このような事情によるものであった。ｇ　ところが、Ａから、被告朝日新聞社のＧやＤに対し、原告著作が「原作」と表記されているにもかかわらず、Ａ戯曲については何のクレジット表示もされないことについて強い抗議がなされた結果、平成７年３月２３日、被告朝日新聞社、被告劇団ひまわりとＡの三者の間で、９５年公演においてＡに関しては、「脚本原作：Ａ（『コルチャック先生・ある旅立ち』）」と表記すること等を内容とする覚書（乙１０）が作成された。
ｈ　その直後の平成７年４月５日、Ｂは、原告夫妻宛に書簡を送付した。そこには、次のように記載されている（甲１２の２）。「これまでの経過を御説明申し上げますと、今回'９５年８月の『コルチャック先生』公演のベースになるのはＸ先生の原作によります。
……
これまでＡ氏のスタッフとしての名称について製作側とＡ氏との間で意見がまとまらず時が過ぎてしまいましたが、３月３１日にＡ氏との間で覚書がかわされました。Ａ氏のクレジットは『脚本原作』という結論になりました。劇団ひまわりとしては、原作：Ｘ氏、脚本：Ｙ氏、上演台本：劇団ひまわり文芸部としたかったのですが、朝日新聞社のＧさんとＡ氏との係わりがあり、以下の結果となりました。但し、今年度限りの約束であり、来年以降についてはＡ氏に関しては話し合いをしなければなりません。現在のところ来年以降に劇団ひまわりとの関係を継続する予定はありません。以下決定事項をお知らせ致します。……
〈主なスタッフ〉
原作：　Ｘ（朝日新聞社『コルチャック先生』より）
脚本原作：　Ａ（『コルチャック先生・ある旅立ち』）
脚本：　Ｙ
……
最後までＡ氏の処遇を巡って、解決される時期が遅くなってしまいましたが、いよいよ本格的に製作スタートとなりました。Ｘ先生の原作料につきましては近々、朝日新聞社と相談したうえで、私の方から御連絡させて頂きますので宜しくお願い致します。」そして、原告は、ＧからもＡのクレジット表示を了承するよう懇願され、反対ではあったが、自分の決めることではないと答え、クレジット表示の問題は落着した。
(ウ)　台本と製作の進行
ａ　ところで、被告Ｙは、平成６年６月にＢから「コルチャック先生」の台本の執筆依頼を受けた後、７月ころから、資料の収集を開始した。被告Ｙが、台本の執筆に当たって参考とした資料は、次のもの等であった（甲１０の末尾）。
・原告著作
・Ａ戯曲
・ベティ・Ｊ・リフトン「子どもたちの王様」（乙３）・アンジェイ・ワイダ監督の映画「コルチャック先生」のビデオ
（乙５）及びその採録シナリオ（乙６）
・ブラドカ・ミード著「壁の両側　ワルシャワ・ゲットー1942～1945」（乙７。１９９２年１１月１８日初版発行）ｂ　その後、被告Ｙは、Ｈなどと相談をしながら執筆を進めていたが、Ｈは疑問点などについて、原告やＡに相談をしていた。また、執筆の途中に、Ｂから被告Ｙに対し、原告著作を原作と表記することとなったので、どう使っても構わない、できるだけ使わせていただくようにとの連絡があり（甲３４）、これを聞いて被告Ｙは、資料的に大きな後ろ盾ができたと感じた。
こうして被告Ｙは、平成６年末までに第１稿を執筆し終えたが、その後もＨの希望等による練り直しがなされた。
ｃ　Ｈは、平成７年１月３１日付けの手紙に仮チラシを同封して原告に送付した（甲２３）。この手紙には、次のように記載されている。「制作のＢがヨーロッパ出張で、帰国（２月中旬予定）しましたら
ご連絡すると存じますが、目下の進行状況は－－
Ｙさんというプロの脚本家に依頼しまして、上演台本の準備稿を執筆してもらっている最中で、２月中旬には第１稿が出来上る予定です。Ａ脚本とは大幅に違うものとなるでしょう。
準備稿を更に改稿したものを、上演台本の第１稿として活字にすることになるでしょう。その段階で稽古用の台本という形になるわけです。それをお送りできるのは３月中旬頃でしょうか。
よろしくご一読下さい。」
ｄ　また、Ｂも、平成７年２月９日付けの葉書を原告夫妻宛に出した（甲２４）。そこには、次のように記載されている。
「しばらくごぶさたしています。現在英国に出張中です。『コルチャック先生』はいよいよ製作開始となります。帰国するころには、台本の準備稿も完成する予定です。どうかいろいろと御協力下さい。」ｅ　こうして準備稿として印刷されたものが完成し、平成７年２月２４日に原告に送付された。


（なお原告は、前記(イ)ｃの書面の記載等を根拠として、９５年公演の台本の執筆担当者は、原告著作を「原作」とすることが決まった後に、平成７年１月になって初めて決まったものであると主張する。しかし、平成７年８月に公演を行うに当たって、同年１月に台本の執筆が始まるというのでは、公演に間に合わないと考えられる上、前記ｃのＨの書簡に記された台本の仕上がり予定に照らしても不可能なことである。また、前記(イ)ｃの書面に上演台本が未定であると記載されたのは、前記のとおり、Ａのクレジット表記をめぐる問題が解決していなかったことによるものであると認められる。他方、公演予定の約１年前に脚本家に執筆を依頼するというのは、製作のスケジュールからして自然なことといえるから、被告劇団ひまわりが被告Ｙに台本の執筆を依頼したのは、平成７年６月ころであると認めるのが相当である。）
(エ)　製作発表と上演
ａ　その後、平成７年６月に９５年公演の上演台本の最終稿（甲１０）が完成し、同月２７日に製作発表会が行われた。
この間、原告は、脚本の作成や稽古の過程でＨから種々の相談を受けたり、登場する子供たちの名前をコルチャックの「ゲットー日記」等から抜き出して一覧表にして送付したり、写真や資料を提供したり（甲１３、１４）、稽古場に赴く等、９５年公演の製作に協力した。
また、被告劇団ひまわりからは、原告に対し、制作発表会の前日に謝礼として約３０万円が渡されたが、原告は、これを同年１１月ころに返却した。ｂ　また、被告朝日新聞社は、原告著作の文庫版（平成７年７月発行）の帯に「この夏　舞台化！！」と表示し（甲９）、製作発表会の席上、原告を原作者として紹介し、広告（甲２１の１）や公演パンフレット（甲６）においてもすべて原告を原作者、原告著作を原作として記載した。
ｃ　そして、９５年公演は、前記第２の１(3)記載のとおり、平成７年８月に東京と大阪で行われた。
エ　９７年公演に至る経緯
(ア)　覚書の作成
原告は、平成７年４月５日にＢから書面（前記ウ(イ)ｈ）が送付されると、その内容について契約書を作成するよう求めていたが、同年１２月１４日に被告朝日新聞社、被告劇団ひまわりと原告との間で覚書（本件覚書。乙１）が作成された。
本件覚書には、次の記載がある。
「　〔本公演〕
作品：舞台劇「コルチャック先生」（以下本作品という）公演日程：１９９５年８月１２日～２３日　東京・パナソニックグロ
ーブ座（１６回公演）
１９９５年８月２６日～３０日　大阪近鉄劇場（７回公演）
１）本公演に於いて丙（注：原告）に関しては、原作：Ｘ（『コルチャック先生』朝日新聞社刊）と表記する。
２）「脚本」は、Ｙとし、以降、『脚本』および『脚本』をもとに作成した『上演台本』は甲（注：被告朝日新聞社）、乙（注：被告劇団ひまわり）が保持する。
３）１９９５年８月１２日以降、５年間に渡り、甲、乙は、本作品の公演を実施する際、甲、乙が保有する『上演台本』を以て、自由に公演を行う事ができる。
但し、甲、乙は、今後行う各公演ごとに事前に誠意をもって丙と協議するものとする。
４）甲、乙より丙に対する報酬は、原作料を無料とする。」この３項ただし書は、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりが作成した当初の案文にはなく、協議の過程で原告側からの希望により挿入されたものであった。
(イ)　９７年公演をめぐるやりとり
その後、Ｂは、原告に対し、何度か９７年公演を行うことについて話をし、そのたびにＡのクレジット表示をどうするかということが話題となっていたが、平成８年１１月２０日、Ｂが被告劇団ひまわりのＣと共に原告宅を訪問した際、Ｂらは、９７年公演については、被告朝日新聞社が被告劇団ひまわりと共催するのであれば、クレジット表示は９５年公演と同じ表示になるが、被告劇団ひまわりの単独主催の場合には、原告とＡの双方とも原作表示はせず、原告は「製作協力」等の表示になるだろうと見通しを述べた。
(ウ)　本件記事の掲載と原告による抗議
その直後の平成８年１１月２６日の朝日新聞夕刊に、本件記事（甲７）が掲載され、Ｂはそのコピーをファックスで原告に送った。本件記事に対し、原告は、同年１２月２日、被告朝日新聞社に対し、日本での「コルチャック先生」の公演は原告の原作によるものであり、Ａ戯曲を脚本とするものではないから、本件記事は誤報であるので訂正を求める旨のファックスを送信した（甲１５）。これに対して被告朝日新聞社のＤらは、翌３日に原告宅を訪れて、本件記事は、ドイツでＡ戯曲が高校生によって上演されたことを伝えるもので、日本での公演について報道したものではないなどと事情を説明したが、翌４日に原告は、被告朝日新聞社に対し、「①朝日文庫『コルチャック先生』の絶版、②演劇公演には一切関わらない」旨をファックスで送信した（甲１６）。
(エ)　その後の状況
このような状況を受けて、Ｂは、平成８年１２月以降、被告Ｙに対し、原告著作を原作と表記しないこととなったので、原告著作から離れるように脚本を書き直すよう依頼した。


被告Ｙは、この依頼に基づき、新たな視点から９７年公演用の台本を執筆したが、演出家や出演者等の意見によって９５年公演の内容に戻る方向での修正を経た後、平成９年６月５日に決定稿が完成し（甲１１）、その後の稽古中にも更に修正が加えられて、同年８月に東京と大阪で９７年公演が行われた（検甲３）。９７年公演に当たっては、９５年公演に見られたような、原告著作を「原作」、Ａ戯曲を「脚本原作」とするクレジット表示はなされず、「監修・企画協力アンジェイ・ワイダ」と表示された（甲２６）。ただし、９７年公演のプログラム（甲２６）中には、「舞台劇『コルチャック先生』が誕生するまで」と題する箇所で、「舞台劇『コルチャック先生』は戦後５０年にあたる１９９５年８月、東京と大阪で公演され、大好評を博しました。この公演が誕生するまでには、『コルチャック先生』（朝日新聞社）の著者で舞台劇の『原作』を担当された国際コルチャック協会理事のＸ氏（原告）、戯曲『コルチャック先生・ある旅立ち』（文芸遊人社）の著者で舞台劇実現に努力し『脚本原作』を担当されたＡ氏……に一方ならぬ協力をいただきました。」と記載されていた。
９７年公演の内容（本件舞台劇）は、ほぼ別紙対照表の上段記載のとおりである（検甲３、乙２）。
また、この間、Ｂは、原告に対し、９７年公演の企画書や上演台本を送付するなどした（丙１ないし８）。
(2)　９７年公演の翻案性について
ア　９７年公演に係る本件舞台劇が原告著作を翻案したものであるといえるためには、本件舞台劇が、原告著作に依拠して創作されたものであり、かつ、原告著作の創作性のある部分における表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものであることが必要である。
ところで、原告著作は、歴史上実在する人物の生涯を、各種の史料によりながら記述した伝記の範疇に属する文学作品であるといえる。このように歴史上実在する人物の伝記についても、著作権が成立し、その翻案があり得ることはもちろんである。しかしながら、史実や史料の記載は客観的な事実であって、たとえその発見が独自の研究や調査の結果によるものであったとしても、それ自体に著作権が及ぶものではない。したがって、原告著作の表現上の本質的な特徴を本件舞台劇から直接感得することができるか否かは、原告著作が、史実や史料を踏まえてコルチャックの生涯をどのように表現している点に創作性のある表現上の特徴が見られるのか、また、本件舞台劇はそのような原告著作の創作性のある表現上の本質的な特徴を直接感得し得るのものといえるかを検討する必要があるというべきである。イ　そこでまず、原告著作と９７年公演に描かれた全体の筋とコルチャックの人物像について検討する。
前記のとおり、原告著作では、コルチャックのほぼ全生涯を対象としているが、９７年公演では、ナチスドイツによるポーランド侵攻を間近に控えた１９３５年（コルチャック５７歳）以降を対象としている。両者に共通する１９３５年以降の基本的な筋を見ると、①ナチスドイツが隆盛になる中、コルチャックは、ユダヤ人であったために、それまで担当していたラジオ番組を中止され、また自らが設立したポーランド人孤児のホームを追われ、ユダヤ人孤児のホームの運営のみを行うようになった、②その後、ポーランドに侵攻したナチスドイツ軍により、ユダヤ人特別居住区のワルシャワ・ゲットーが作られ、コルチャックとそのホームの子供たちはゲットーに強制移住させられた、③ゲットーでの生活は苛酷なものであったが、コルチャックは、子供たちの生活のために、食糧・寄付集めに奔走しつつも、ホームではハヌカの祭りを祝い、劇を上演するなどした、④しかし、ナチスドイツはゲットーのユダヤ人をトレブリンカ絶滅収容所に移送することを開始し、コルチャックとその子供たちにも移送命令が下りた、⑤コルチャックが子供たちと共に移送用の貨車に乗り込もうとしたところ、関係者の努力で特赦の知らせが届いたが、コルチャックは、自分だけの特赦を受け入れず、子供たちと共に貨車に乗り込んでトレブリンカへ旅立った、というものであり、このような基本的な筋は、両者に共通している。また、コルチャックの人間像としても、ポーランドに生まれ育ちながら、ユダヤ人であるために迫害を受け、これに苦悩しつつも、極限状態の中で子供たちと共に生き、子供たちと共に死の道を選んだ人物として描かれている点において、両者は共通している。
しかし、コルチャックの生涯については、原告著作が平成２年１２月に発刊される以前から、外国においては多数の文献が公表され、映画も製作されている（甲１の巻末参考文献欄参照）。本件において証拠として提出されている主たるものは、乙３（ベティ・Ｊ・リフトン著「子どもたちの王様」。昭和６３〔１９８８〕年にアメリカで発刊され、平成３年７月に我が国で邦訳出版された。以下「リフトン著作」という。）、乙４（モニカ・ペルツ著「コルチャック」。昭和６０（１９８５）年にドイツで発刊され、平成６年７月に我が国で邦訳出版された。以下「ペルツ著作」という。）及び乙５（アンジェイ・ワイダ監督による映画「コルチャック先生」のビデオ。この映画は平成２〔１９９０〕年にポーランドで製作され、我が国では平成３年９月に岩波ホールで上映された。乙６のパンフレットにその日本語版採録シナリオが収録されている。以下「ワイダ映画」という。）であり、それらによれば、前記の基本的な筋は史実であって、原告著作の創作によるものではないと認められる。また、前記のようなコルチャックの人物像は、前記著作においても同様に描かれているところであって、原告著作のみに見られる創作的な人物像というわけではない。
したがって、前記のような基本的な筋や人物像に、原告著作における創作性のある表現上の特徴を認めることは相当でなく、原告著作の創作性は、前記のような筋や人物像の具体的な表現の仕方にあるというべきである。ウ　そこで次に、前記のような基本的な筋及び人物像の、原告著作における表現の仕方と、９７年公演における表現の仕方を全体的に検討する。(ア)　まず、表現の方法として、原告著作においては、基本的に、史実と先行資料及び関係者の証言を織り合わせ、それに説明を加えることによって、時代状況やコルチャックの行動、心情、人間関係等を客観的に描き出すという表現方法が採られている。
これに対し、９７年公演は、舞台演劇という性質もあって、コルチャックや周囲の人々の会話（せりふ）によって、時代状況、コルチャックと関係者の人間関係や心情等を描くという表現方法が採られている。(イ)　対象とする期間は、原告著作は、コルチャックの全生涯を対象として描き出しているのに対し、９７年公演では、コルチャックが最も受難の時代を過ごす１９３５年以降に焦点を絞って描いている。９７年公演のような時期に焦点を当てて描写することは、ワイダ映画におけるのと同様である。(ウ)　登場人物については、原告著作では、(ア)のような叙述の関係上、実在した人物しか登場せず、しかもその行動は客観的に記載され、コルチャック以外の関係者の心情が描かれることはほとんどない。


これに対して、９７年公演では、原告著作にも登場する実在の人物のほかに、リフトン著作には登場するが原告著作には登場しない人物（ルビンシュタイン）や、同公演において創作された人物（フリーダ、ユゼフ、イレーナ、ボレクなど）も登場する。このうちユゼフは、妹のフリーダをコルチャックのホームに預けた兄としての役割のほかに、ゲットーにおける少年の代表としての役割を与えられて、ゲットーにおける少年たちの状況やユダヤ人抵抗組織の活動などを描写するに当たって重要な役割を与えられているといえる。また、イレーナは、コルチャックのホームの卒業生であり、ドイツ軍によって収監されたコルチャックの保釈に尽力するとともに、ガンツバイクを初めとするゲットーでのユダヤ人裏社会に通じ、最後は独力でゲットーを脱出して生き抜く途を選ぶなど、ゲットーの中でコルチャックを慕いつつ、独力で生き抜く女性を描写するものとして、重要な役割を与えられているといえる。さらに、ボレクは、かつてユゼフの近所に住んでいたが、現在ではユダヤ人警察に所属し、同胞を取り締まる立場になった者であって、ゲットー内におけるユダヤ人社会の複雑さを描写するに当たって、重要な役割を与えられているといえる。
ウ　次に、より具体的に、９７年公演の各場ごとに検討する。(ア)　プロローグ（トレブリンカ）〔別紙対照表１～３頁参照〕ａ　この場は、現在のトレブリンカの地を訪れた俳優が、その様子や歴史について独白をするものである。
ｂ　冒頭に現在のトレブリンカの風景をその歴史と共に描写するシーンが置かれるのは、原告著作でも同じであり、これは他の文献や映画には見られない点である。
また、具体的には、９７年公演と原告著作とは、ユダヤ人絶滅収容所がこの地にあり、多くのユダヤ人が貨車で送り込まれてガス室に送られたこと、そのための引き込み線の跡があること、大地から多数の石が突き出していること、その石は墓であること、それらの石の中にコルチャックと子供たちの墓があることが描写されている点で共通している。
しかし、トレブリンカにユダヤ人絶滅収容所が置かれ、多くのユダヤ人が貨車で送り込まれてガス室に送られたことは歴史的事実であって、リフトン著作３６４頁以下にも記載されている。
また、コルチャックの生涯は、「第二次世界大戦末期、地獄のようなワルシャワ・ゲットーで子供たちを守り、ついにはガス室で子供たちと共にその生涯を閉じた」（ペルツ著作の表紙カバー）点が一般に注目されていることから、トレブリンカの地は、コルチャックの生涯の象徴ともいえる地であるところ、歴史的な人物や事件を扱うドラマにおいて、そのドラマを象徴する地の現在の様子の描写から始めることは、多くのドラマに見られる一般的な手法であるといえる。さらに、トレブリンカにおいては、現在、慰霊碑を中心に多くの角張った石塊が置かれており、その中にコルチャックとその子供たちの名が刻まれたものがあることは、客観的事実である（甲６及び乙７掲載の写真）。また、トレブリンカに置かれた多数の石塊をその地で虐殺されたユダヤ人の墓であると考えることは、リフトン著作（３７０頁）に「戦後その地に、広大な石の庭園が設置された。ポーランドの石切り場からもちこまれた、１万７千個の岩石は、この地で最期をとげた何百万の男女や子どもの、町や村や国を象徴している。」とあり、乙７（ブラドカ・ミード著「壁の両側」平成４年１１月邦訳出版）の４３６頁において、筆者が現在のトレブリンカに赴いた際の記述として、「私たちは、何度も何度もこの広大な墓地を見渡しました。そして、幻を見ました。石は生き返り、ユダヤ人となって動き始める。」とされていることからして、一般的なとらえ方であると認められる。なお、原告は、「角張った石」と描写しているのは原告著作のみであり、リフトン著作では「岩」と描写されていると主張するが、９７年公演は演劇であって、石ないし岩は、背景のセットとして視覚的に描写されているにすぎないから、言葉として「角張った石」とされているか「岩」とされているかを、９７年公演の翻案性を判断するに当たって考慮することは相当でないというべきである。ｃ　原告は、別紙対照表において、①原告は演出担当のＨに対して、小さな石を子供とすることやハーモニカの使用等を助言したこと、②このシーンは９５年公演の準備稿において既に描かれていたこと、③トレブリンカへの距離は原告著作だけがキロ表示をしていること（他の著作はマイル表示）、④このシーンはＩ著「コルチャック先生」にも描かれており、演出家は出演者にそれを何回も読ませたことを指摘している。
しかし、①及び④は９７年公演が原告著作を翻案したものであるか否かとは何ら関係のない事柄であるし、②も同様である（なおこのシーンは、９５年公演の準備稿〔２０００年４月１３日付け原告第五準備書面添付〕の冒頭のシーンとは内容が異なる。）。また、③については、トレブリンカへの距離は客観的な事実であり、原告著作はそれを単にキロで表示したにすぎず、その点に創作性はない。
(イ)　第１幕・１（ユダヤ人兄妹）〔別紙対照表３～６頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
二人暮らしのユダヤ人の兄妹（ユゼフとフリーダ）の家にユダヤ人排斥の投石等がなされる中、フリーダがおびえながらコルチャックのラジオ番組を待っていると、ユゼフが戻ってきてフリーダに母の形見を渡し、その後、ラジオからコルチャックが担当していた「老博士のお話」が流れてくる。ｂ　このようなユダヤ人の兄妹は、原告著作には登場しない。もっともリフトン著作（３１８頁）に記載されたユダヤ人兄妹サムエルとギエナに類似するものとも思われ、このことは、Ｂが製作途中に原告に宛てた手紙の中で、「リフトン氏の引用についてはサミエルとギエナの表現が一番問題です。名前と設定を変更して、プログラムにのみリフトン氏の引用クレジットを入れる方針です。」（甲１２の２）と記載していることからも裏付けられる。しかし、その後の場に見られるユゼフとフリーダの役割は、リフトン著作にも見られないものである。また、当時、ポーランド国内でユダヤ人に対する投石や侮辱が行われていたことは、原告著作にも記述があるが、これは歴史的事実であり、リフトン著作（１９６～１９７頁、２３５頁及び２４６頁）及びペルツ著作（１２３頁）にも記載がある。
さらに、コルチャックが「老博士のお話」というラジオ番組を担当していたことも歴史的事実であり（リフトン著作２２４頁以下）、その中で、少年時代に雪の日に馬車に乗って通学したときの話が語られたことも歴史的な事実である（ペルツ著作７頁以下）。
もっとも、コルチャックが「老博士のお話」の番組で語ったものには多数のものがあると思われる（リフトン著作２２５頁）のに、その中から紹介されているのは、原告著作でも９７年公演でも、少年時代に雪の日に馬車に乗って通学したときの話のみである。しかし、この話はペルツ著作の冒頭においても紹介されているから、この話は、コルチャックの少年時代の代表的なエピソードとして一般に認識されているものと考えられる。


また、９７年公演でコルチャックが語る話のせりふは、原告著作における記述と類似しているが、具体的な表現は異なっている。もともと原告著作のこの部分は、その記載態様からして、実際に放送された内容をわかりやすく翻訳したものであると考えられるから、その内容自体に創作性があるわけではない。ｃ　原告は、別紙対照表において、ラジオ番組の名前を「老博士のお話」としたのは、原告の独自訳であると指摘する。しかし、リフトン著作（２２４頁以下）によれば、コルチャックは同番組に「オールド・ドクター」として登場したことが認められるから、そこから番組名を「老博士のお話」と翻訳する点に創作性があるとはいえない。
(ウ)　第１幕・２（ぼくたちの家）〔別紙対照表６～１３頁〕ａ　この場の描写内容は次のとおりである。
①コルチャックとマリーナが運営しているポーランド人孤児のための施設である「ぼくたちの家」において、マリーナが数人の役員から、コルチャックはユダヤ人だから時勢柄ポーランドの子供を教育する「僕たちの家」の役員を解任するよう求められ、コルチャックのホームにおける教育理念が成果を上げていることを示して言い争っているところに、コルチャックが現れ、辞任を受け入れる。②役員たちが去った後、コルチャックは、マリーナに「老博士のお話」も中止になったことを伝え、「ポーランドで生まれてポーランドで育ち、ポーランド語を話す自分がポーランド人の子の教師になれないなんて」と嘆く。③そして、コルチャックは、マリーナに、子供のころ、飼っていたカナリヤが死んだとき、管理人の息子から、「カナリヤはユダヤ人だから天国にはいけない」と言われたときのことを話す。
ｂ　この場の①で、マリーナと役員がコルチャックの辞任をめぐって口論し、最後にコルチャックが辞任するところは、原告著作ではわずか２行で「『ナシュ・ドム』と、一切かかわりを持たないよう、ファルスカより伝えられた。いずれもその理由は明らかにされなかった。」（別紙対照表１０頁の中段参照）と記載されているにとどまる上、これは歴史的事実である（リフトン著作２３２頁以下、ペルツ著作１２３～１２４頁）。これに対し、９７年公演では、マリーナとコルチャックとの人間関係、役員がコルチャックに辞任を求める理由等が、具体的なせりふを通じて描写されており、これらのやりとりは原告著作には記載がない。むしろ、ここの描写は、リフトン著作（２３２頁以下）にせりふの題材を求めたものと推認される。
原告は、別紙対照表において、この描写について、(a)「ぼくたちの家」とは原告の訳に係るものであること、(b)マリーナが語る「ぼくたちの家」の理念は原告著作にも記載があること、(c)コルチャックの本名である「ヘンルィク・コールドシュミット」の「ヘンルィク」は原告の訳に係るものであること、(d)当時のポーランドの情勢は原告著作に記載があること、(e)コルチャックが濃紺の作業着を着ているのは原告著作に記載があることを指摘する。
しかし、(a)は、「ナシュ・ドム」の訳語であるが、リフトン著作（２３２頁）では「われらの家」、ペルツ著作（５９頁）でも「われらの家」と訳されており、これを「ぼくたちの家」と訳することに創作性があるとはいえない。次に、(b)のマリーナの語る教育理念は、原告著作によれば「ぼくたちの家」を設立する際にマリーナ（ファルスカ）の書いた設立趣意書によるものであり、原告著作でも当初にぼくたちの家を設立する際の文脈で記載されているにすぎず、９７年公演とは語られる場面が異なる上、ペルツ著作（６０頁）にも同様の記述がある。また、９７年公演のマリーナのせりふはこれらの記述に沿ってはいるが、具体的表現は異なる。次に、(c)のように人名のカタカナ表記の仕方に創作性は認められない。次に、(d)は歴史的な事実の説明にすぎず、９７年公演と具体的表現も異なる。次に(e)は、原告著作にのみ記載がある部分であることは原告主張のとおりであるが、このような単純な事実の描写に創作性があるとはいえない。ｃ　この場の②で、コルチャックの「老博士のお話」が中止になったのは、歴史的事実である（リフトン著作２２７頁、ペルツ著作１２３頁、ワイダ映画）。当時のポーランド情勢も同様である。
また、コルチャックがポーランド的な人物であったこと、コルチャックをとらえるのにはポーランド人とユダヤ人の両方として見る必要があるとの点はリフトン著作（７～８頁）に記載されており、原告独自の見方によるものではないと認められる。そしてまた、この部分のコルチャックのせりふ自体は、９７年（及び９５年）公演の創作に係るものであって、原告著作を始め、他のコルチャックの伝記にも、このような心情の吐露を直接記載したものは見当たらない。ｄ　この場の③でコルチャックの幼年時代にカナリヤが死んだときのエピソードは、リフトン著作（２０～２１頁）、ペルツ著作（１５～１７頁）、ワイダ映画にも描かれているものであり、原告著作の創作によるものではない。また、記載されている場所も、原告著作では、時系列どおり、コルチャックが５歳のときの箇所で記載されており、この点はリフトン著作でもペルツ著作でも同様であるのに対し、９７年（及び９５年）公演では、コルチャックがユダヤ人であるために「ぼくたちの家」の役員を辞任させられ、ラジオ番組を中止されるという困難に遭ったときの心情を描写するエピソードとして描かれており、このような描き方は、原告著作には見られないものである（ワイダ映画では、後のゲットーでの困難な生活の最中に日記を書くシーンで用いられているが、共にユダヤ人であるが故の困難に遭遇した際のコルチャックの心情を描写するエピソードとして用いられている点では、共通するものがある。）。
また、コルチャックにとって、このエピソードがユダヤ人問題の原体験となったことについても、リフトン著作（１９６頁）に触れられているところであり、原告著作の創作によるものとはいえない。
(エ)　第１幕・３（みなしごの家）〔別紙対照表１３～２４頁〕ａ　この場の概要は次のとおりである。


①ユダヤ人の孤児のためのホーム「みなしごの家」で、身体測定が行われており、コルチャックとステファ、エステルと子供たちの無邪気なやりとりがなされていると、②ネヴェルリイがやってきて、ドイツの動向、食料の備蓄の必要、ポーランド国内でのユダヤ人へのいやがらせなどを話す。③そこへ、マリーナがやってきて、フリーダをコルチャックに預けると、ホームの子供たちは、フリーダに、コルチャックが書いた本の話、ホームでの生活（けんかや裁判）の話、キャンプの話をしてあげて歓迎する。④ユゼフの独白で、１９３９年にドイツがポーランド侵攻を開始し、ポーランドが占領されたこと、ユダヤ人だけの特別居住地区ワルシャワ・ゲットーへの強制移住が行われたことが語られる。ｂ　この場の①では、身体測定を題材に、みなしごの家におけるコルチャックと子供たちの触れ合いを描写しており、好き嫌いをしないことや、裸で生活すること、歯が抜けたといってきた子供の歯を買い取ることなどについてのせりふのやりとりを通じて、コルチャックがユーモアたっぷりに子供たちに接し、子供たちがコルチャックを慕っている様子が具体的に描写されている。これに対し、原告著作では、コルチャックの子供たちとの触れ合いの様子は、９７年（及び９５年）公演のように生き生きとは描写されておらず、別紙対照表記載のとおり、「コルチャックは、ユーモアに富んでいて、子供たちを笑わせ、ホームはいつもなごやかな雰囲気に包まれていた。コルチャックは良き父、ステファ夫人はよき母であり、温かい一つの家庭のようであった。」（７２頁）等の記載や、コルチャックの教育理念の形で、客観的に記載しているにとどまる。このようなコルチャックと子供たちの関係についての具体的な描写は、むしろワイダ映画におけるキャンプのシーンの描写に類似のものを見出すことができる。
この点について原告は、①「みなしごの家」との訳語は原告の了解の下で使用されたこと、②身体測定は原告著作に記載されていることを指摘する。しかし、①については、「ドム・シェロット」の訳語として、原告著作における「孤児たちの家」と異なるから、原告著作の翻案性とは直接の関係はない上、リフトン著作では「孤児の家」（２２４頁）、ペルツ著作でも同様であって（５３頁）、それらとも大差がないものである。また、②については、コルチャックがホームで身体測定を実施していたことは、原告著作でもゲットー生活中の日記の記載に見られるにとどまる（１８４頁、２０４頁）上、リフトン著作（３１２頁）及びペルツ著作（６３頁）にも記載され、ワイダ映画においても描写されているところであり、原告著作の創作に係るものではない。ｃ　この場の②では、コルチャックがかつて編集長を努めていた子供新聞「小さな瞳」の現編集長であるネヴェルリイがやって来て、ドイツ、ポーランドの情勢を語るが、これらはいずれも歴史的事実である。ただし、これらの内容は、原告著作の１３８頁に記された内容と重なる点が多いことから、原告著作の同部分に基づいて作成されたものと推認される。また、「小さな瞳」についても、コルチャックが編集長として始めた子供向けの新聞「リトル・レビュー」で、子供たちが皆通信員となり、子供たちから送られた記事や手紙から紙面が構成されていたこと、初代編集長のコルチャックはネヴェルリイと編集長を交代したことは、いずれもリフトン著作（１９４～２０４頁）に記されていることである。ｄ　この場の③では、マリーナがやってきて、フリーダをみなしごの家に預けることとなり、ホームの子供たちがフリーダにホームの紹介をすることを通じて、ホームの運営の実情や子供たちがコルチャックを慕っている様子を描写しているが、このような描写は原告著作にはない。原告著作では、ホームの運営の実情は、客観的に記載されているにとどまる（別紙対照表２０頁の中段参照）。このように、ホームの子供たちが、新たにホームに入ってきた子供にホームの案内をする描写は、むしろワイダ映画において、新たに入ってきたシロマをユゼフが案内するシーンに類似するものであるといえる。
また、この部分で、子供たちが語る内容を見ると、コルチャックは注射の嫌いな医者だとの子供の発言は、原告著作（７７頁に「彼はホームで仕事をしている時は、いつも濃紺の作業着を着ていた。白衣を着ると注射でもされるのではないかと、子供たちがおびえるのを気にしていたのである。」との記述がある。）に基づくものと思われるが、コルチャックが「王様マチウシ一世」を含む多数の著書を書いていること、子供による裁判が行われること、キャンプに行くことについては、原告著作にも記載があるが、同時にリフトン著作（１５５頁、２７０頁）及びペルツ著作（４４頁、６８頁以下）にも記され、ワイダ映画にも描写されている。また、ルールを守れば殴り合いをしても良いとの点は、原告著作には記載がない。
ｅ　この場の④では、ユゼフが独白で、ナチスドイツ軍がポーランドに侵攻し、ワルシャワ・ゲットーが作られてユダヤ人が詰め込まれたことが語られるが、これらはいずれも歴史的事実にすぎない。
(オ)　第１幕・４（ゲットーへの道）〔別紙対照表２４～２８頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①スピーカーから、ユダヤ人に対する各種の制限が告知されているところを、コルチャックと子供たちが列をなして歩いて来ると、ジャガイモの馬車がドイツ軍に没収された旨が報告され、それを聞いたコルチャックは取り戻して来ると言ってステファが止めるのも聞かずに走り去る。②そこへマリーナがやって来て、高熱を出した幼子のエドナを引き取るとともに、コルチャックの身分証明書と隠れ家を用意した旨をステファに伝える。③他方、コルチャックは、ドイツ兵にじゃがいもを返すよう求めるが、ユダヤ人なのに腕章を付けていなかったことを詰問されて、抗弁したために投獄される。
ｂ　この場の①でスピーカーから流される布告の内容は、原告著作に記載がある（別紙対照表２４頁中段参照）が、リフトン著作（２６２～２６３頁、２７０頁）に記載され、ワイダ映画でも描写されている歴史的事実にすぎない。また、ゲットーへの移動時にジャガイモの馬車がドイツ軍に没収される点も、原告著作に記載がある（別紙対照表２６頁中段参照）が、リフトン著作（２７６～２７７頁）及びペルツ著作（１３９頁）に記載され、ワイダ映画でも具体的に描写されている。
なお９７年公演では、ジャガイモの馬車が没収されたことを知ったコルチャックは、直ちにステファの制止も聞かずに抗議に行くように描かれており、これはワイダ映画と同様である。
ｃ　この場の②で、ゲットーへの移動の途中に、マリーナが孤児のうちの一人を預かって保護する点、及びその際にマリーナがステファにコルチャックの身分証明書等を用意したと告げる点は、原告著作には記載がなく（ただしマリーナが隠れ家等を用意したとの点は、ゲットーに入ってから後のこととして記載がある。）、むしろワイダ映画中にほぼ同様のシーンがあることから、それとの類似性が認められる。