本件更新登録に至る経緯は，別表４（原告らの主張）記載のとおりである。これによれば，近畿財務局長は，①平成元年の段階で，大和都市管財に抵当証券業者として多くの不備不適事項があることを把握し，②平成３年にも，a町土地の担保価値過大評価その他の不備不適事項についてその改善を指導し（大和都市管財はこれに従わなかった。），③平成４年には，融資先のグループ会社からの返済が滞っていることを明瞭に把握し，④平成６年には，抵当証券保管機構より，大和都市管財による抵当証券の過大発行や，同社の抵当証券について高額中途解約申出がある等の事実につき報告を受けるとともに，７１億２０００万円もの抵当証券の交付を受けて資金をつぎ込んだナイス大原カントリークラブが６億８９８０万円もの営業損失を計上しており，その収益を特約付き融資の返済原資とすることなど到底不可能な事実，a区土地が遊休地であって将来的にも相応の利益を生ずる可能性が低い事実，ナイス函館カントリークラブの売上げが２億１６３０万円にすぎず，支払利息にも遠く及ばない事実，グループ会社に対する貸付金の金利が年８ないし１２パーセントに上る事実，本件合意書に矛盾点のある事実（エ(ウ)で後述する。），グループ会社の売上高合計が６億３６６２万５０００円しかなく，大和都市管財の抵当証券受取利息１７億５４１５万円の支払は到底賄えない事実，ゴルフ場はすべて営業損失を計上している事実，平成６年に大和都市管財が特約付き融資で貸し付けた１６６億１０００万円のうち８０億円余りが収益事業に利用されずに大和都市管財グループ内で貸付金として環流され，その利息が帳簿上は営業外収益として計上されるとともに，その元利金が特約付き融資の支払原資となっている事実，等を立入検査により把握し，⑤平成７年には，グループ会社の今後５か年度分の経営健全化計画や財源計画の策定，審査体制の整備等を指示するとともに，これに対する回答が不十分であるとして平成７年業務改善命令を発出し（９で後述する。），その際，「役員の状況等から融資先と抵当証券会社の経営，財務が一体となっている」こと，グループ会社の経営悪化によって大和都市管財の経営が行き詰まる危険性が極めて高いこと，大和都市管財に特約付き融資の合理性を担保する融資審査体制が全く欠如していること，担保不動産の価値が著しく下落していること，を認識しており，⑥平成９年には，グループ会社が遊休地を抱え，毎期支払利息とほぼ同額の損失を計上するなどさしたる実業がないまま多額の債務超過に陥っているにもかかわらず，大和都市管財が，融資審査体制が未整備なために事業計画の採算を度外視し，資金源も明らかにしないまま資金使途や返済可能性も考慮せずに融資を続けていること，したがって，同社は，利ざやではなく資金集めを目的とした抵当証券販売を行うために融資の外形を整えているにすぎず，その黒字も表面上のものであって，担保不動産も地価下落の影響を受けるとともにゴルフ場・墓地公園予定地等が含まれ流動性に乏しいため大幅な元本割れを生じさせる可能性が高いこと，等の認識に基づいて平成９年業務改善命令を発出し，⑦平成９年経営健全化計画にも大幅な未達が繰り返されるなどその実現性が乏しく，実際にはグループ会社の利払は仮装であるか又は新たな利子負担を伴う金融商品の販売により顧客から集めた資金の環流によって行っていること，したがってグループ会社からの利息には架空計上の部分があることを認識していた。また，平成７年８月２８日には木津信抵当証券株式会社（以下「木津信抵当証券」という。）外１社が，同年１１月１３日には不動産抵当證券株式会社（以下「不動産抵当證券」という。）がそれぞれ業務改善命令を出された後に相次いで破綻しており，その都度一挙に大量の被害が発生していた上，本件更新登録直前の平成９年１１月２１日には山一抵当証券株式会社が破綻していた。
以上によれば，近畿財務局長は，本件更新登録時において，大和都市管財につき，業務全般をＹ１が統括しているグループ会社に対する実質上の自己融資であることに基づく帳簿上の操作の可能性や超大口集中融資の病理性，その抵当証券商法の構造的危険性（融資実体・受取利息の欠缺，専ら資金集めを目的とする抵当証券販売），自転車操業状態（膨大な債務超過，利払額の手元資金超過，経営改善の目処の欠如），担保の不十分性等をいずれも認識していたものというほかはなく，独立系の大和都市管財が新たな資金の受入れが得られなくなれば直ちに破綻する可能性，及び破綻した場合に予想される損害が大量かつ広範なものとなることは容易に予見できたはずである。
これに対し，被告は，近畿財務局が，平成６年検査以降，大和都市管財グループの財務情報を徴求していたのは，購入者保護の観点から，同社の経営健全化計画や，毎月の資金繰りの見直し等を踏まえた財源計画の策定を求めたことに基づくものであって，グループ会社間の資金移動や帳簿操作に疑問を持ったからではない旨主張する。しかしながら，仮にそうであれば，近畿財務局は，抵当証券受取利息の相手勘定や特約付き融資の相手勘定がいずれも「長期借入金」であることについて何ら疑問を持たなかったことになるから，不自然というべきである。
仮に，特段の事情がある場合に限り近畿財務局長に実質的審査義務が生ずるという被告の主張を前提としても，近畿財務局長は，平成９年検査の時点で，大和都市管財が破綻した場合，国会でこれまでの監督の経緯について厳しく追及されるほか，被害者から国家賠償請求訴訟を提起される可能性もあるため，できる限りの措置を行っておく必要があるとして平成９年業務改善命令の発出に踏み切ったのであるから，大和都市管財の財産的基礎等について実質的審査義務を負っていたことは明らかである。さらに，被告は，近畿財務局は平成９年当時，大和都市管財の決算書類の作成や帳簿処理はＹ３会計士の指導を受けて行われていたから，同社の会計処理が実際にはＹ１の意のままであるとの認識はなかった旨主張するが，日常的な帳簿処理は格別，破綻か粉飾かという極限的な状況下においては，近畿財務局としてもＹ３会計士の指導が適正か否かにも当然注意したであろうから，被告の前記主張は失当である。


イ貸倒引当金設定の必要性の認識が容易であったこと近畿財務局は金融検査の専門家集団であるところ，金融検査の中心的課題は受検金融機関の資産（通常，その５割以上が貸出金であり，大和都市管財においては約９８パーセントを占めていた。）がどのくらい痛んでいるかを正確に把握することであり，検査官は資産査定に関する経験も能力も有している上，公認会計士等の「専門検査官」との緊密な連携が可能である（甲２６９）。よって，近畿財務局長は，本件更新登録時点において，争点２記載の原告らの主張(3)のような判断過程を経て，本件基礎資料に基づき，大和都市管財が貸倒引当金設定の必要から単体で多額の資本欠損を抱え，かつ，債務超過の状態にあったことを容易に分析することができた。この点につき，被告は，近畿財務局は本件基礎資料のうち多くを本件更新登録時までに入手していなかった旨主張するが，グループ６社の株主や経営陣はいずれもＹ１の関係者で占められており，経理担当者も共通であったから，近畿財務局にとって大和都市管財を通して融資先から情報提供を受けることは容易なはずであったし，近畿財務局としては平成９年当時積極的に大和都市管財の財務状況について資料を収集すべきであったから，自ら資料収集を怠ったという事実を基に原告らの貸倒引当金計算を論難するのは本末転倒である。
また，被告は，近畿財務局が担保物件についてその時価情報を収集することはできなかったし，その義務もなかった旨主張する。しかしながら，近畿財務局のＹ２０検査官が，平成１２年検査において，「担保不動産の評価見直しを行い，担保時価の正確な把握を行う必要がある。」「美祢カントリークラブについては，不動産鑑定士による鑑定書を徴取しているが，原価法による鑑定手法のみとなっており，評価の正確性を確保する面から，収益還元法による検証を行う必要がある。」などと指摘しているとおり，不動産鑑定士の鑑定書にまで疑問を呈して積極的に時価評価すべき旨述べているのである。
仮に，近畿財務局長が本件更新登録時点において本件基礎資料の全部を入手できなかったことがやむを得なかったとしても，少なくともグループ６社の決算書さえ揃うならば，別紙９のような大和都市管財の財産的基礎のトレンド分析を行うことは極めて容易であり，これに基づいて勘定明細の提出を受ければ，平成９年以前から大和都市管財が資本欠損であったことは十分に認識可能であった。例えば，ナイスミドルの財務状況は，その
貸借対照表・損益計算書（甲７３）によれば，
売上げ支払利息割引料債務超過額
平成７年６月期約３億７０００万円約１９億円   約２９億円平成８年６月期約４億８０００万円約２７億円   約５６億円であり，倒産状態にあることはだれの目から見ても明らかであって，これらの決算書類は，当時の近畿財務局が入手済みであった。そして，売上げ以上の支払利息割引料を数期にわたり負担しているということは，その原資は大和都市管財からの借入れしかあり得ず，しかも会計処理の外形からして資金移動が伴っていないことが推知される「長期借入金」勘定による処理がされているから，実質的には延滞債権であることを優に認定することができるところ，近畿財務局自身が作成した平成１２年検査結果通知（甲１３６）や会社整理通告書（甲２）において，グループ６社の債務超過が拡大し，利払を確認することができない実質的な延滞状況にあることを根拠に，各社に対する債権について貸倒引当金を設定すべきと主張していることからも明らかなとおり，平成９年当時においても貸倒引当金の設定は必要不可欠であった。
現に，平成９年９月５日を基準日とする検査において，関東財務局は，不動産抵当證券を債務超過と認定するに当たり（クで詳述する。），①同社の融資先で関連会社であるソーケン開発株式会社（以下「ソーケン開発」という。）に対する債権は，全貸付金の９２パーセントを占める重要な資産であるが，②ソーケン開発は債務超過で経営不振に陥っていたところ（ただし，休眠会社ではない。），③ソーケン開発から不動産抵当證券に対しては資金移動を伴った利息の支払があったが，その支払原資は不動産抵当證券からの貸付金によって賄われていたから，表面的な延滞回避であって実質的には延滞債権であり，その回収には重大な懸念が生じているとした上，④多額の担保不足も認定した上で回収不能見込額を算定して貸倒引当金を独自に設定し，不動産抵当證券を債務超過と認定したものである。このように，金融商品会計基準が導入されていない平成９年当時であっても，破綻懸念先の貸付金について個別引当により貸倒引当金を設定すべきとする会計処理は一般に公正妥当な会計基準として認められており，しかも，公権力が私企業に不利益を課するに十分な明確な基準として存在していたことは明白である。そして，①大口貸付先が関連会社であり，②同社が債務超過で経営不振に陥っており，③利払が実質的に延滞しており，かつ，④担保不動産のみでは回収することができないという，関東財務局が貸倒引当金設定の前提として挙げた要件は，平成９年当時の大和都市管財もすべて満たしていたことは既に述べたところから明らかである。
さらに，近畿財務局が大和都市管財の顧問税理士から提出を受けていた平成８年１２月現在の連結貸借対照表（乙３９及び４０。グループ全体での当期未処理損失額が約１１２億円，債務超過額が約１４７億円に上っていた。）に加えて大和都市管財の決算書及び勘定科目内訳明細書から分析しただけでも（この場合，大和都市管財からの貸付金が又貸しされている部分についての回収可能性を考慮することができず，資産の償却未計上も修正することができないなど，回収不能見込額の算定が甘くなる。），別紙１０のとおり少なくとも大和都市管財に平成８年１２月現在で１１億３４００万円以上の資本欠損があり，６億８４００万円以上の債務超過があるものと推定することができたはずである。


また，近畿財務局は，リステム化学研究所に対する特約付き融資の利率が当初の９パーセントから６．５パーセント，次いで４．８７５パーセントに減免された物件（a区共同住宅）があったことを把握していたから，このような金利減免から同社に利払の延滞があったであろうことは容易に認識し得たものというべきであり，こうした事情から，リステム化学研究所が実質的に破綻していたことは容易に想定し得たはずである。そして，上記各試算に基づく債務超過額は，大和都市管財の資本金額４億５０００万円と比較しても莫大であることにかんがみると，仮に近畿財務局長がこのような事実を看過して漫然と本件更新登録を行ったのであれば，その職務上の義務違反の程度は甚だしいものというほかはない。ウ本件貸付金の架空性を容易に認識することができたこと平成９年までに，近畿財務局も大蔵本省も大和都市管財をいわゆる「個別事案」として問題視しており，平成９年検査においては特にグループ会社まで含めた財務状況を把握することが昀重要課題とされていた。中でも，特約付き融資に架空のものがあるのではないかということが検査前から問題となっており，そのような疑いがあることが近畿財務局と大蔵本省のそれぞれの担当者の間で共通の認識となっていた。そこで，平成９年検査では，グループ会社の帳簿等まで抵当証券業規制法に基づいて徴求することができるか否かについて，近畿財務局から事前に大蔵本省に問い合わせがあり，本省金融会社室のＹ４課長補佐（以下「Ｙ４補佐」という。）が，同室のＹ２１室長（以下「Ｙ２１室長」という。）の了解も受けて論点整理ペーパーを作成し，①大和都市管財及びグループ会社はＹ１がコントロールしている一体の会社であること，②平成７年業務改善命令の指示事項中でもその徴求をしていたこと，の２点を，Ｙ１７課長に対してこれが可能であることの論拠として示していた（なお，平成１２年検査においてもグループ会社の資料をも対象とした報告徴求命令が大和都市管財に対して発せられている。）。殊に，本件貸付金については，Ｙ４補佐の部下の係長も架空融資ではないかとの疑いを有していた。このような事前準備のもとに平成９年検査が行われ，任意に提出されたナイスミドルの総勘定元帳を調査した結果，那須ゴルフ場を担保とする本件貸付金に係る特約付き融資の記載がないこと，大和都市管財においても本件貸付金の相手勘定が長期借入金勘定となっており，資金移動を確認することができない会計処理であること，が近畿財務局に把握されたのである。この点につき，Ｙ３会計士は，大和都市管財がナイスミドルに小切手で５５億円を渡していたが知らなかった旨の弁明をしていたが，そうであればナイスミドルの当座預金口座には５５億円が入金されるのであるから，それが記帳漏れになるのは余りに不自然というべきであり，他にはＹ３会計士及びナイスミドルから，本件貸付金は記入漏れであった旨の弁明書が提出されただけである。しかも，本件貸付金は，ナイスミドルの平成８年６月期の総勘定元帳に計上されていないだけでなく，同社の同月期決算書「貸借対照表増減比較」（甲４）の中にも，「那須グリーンコース抵当証券借入金の増加１０，０００，０００千円」（本件貸付金が含まれていない金額）との記載があったのであるから，本件貸付金がナイスミドルの総勘定元帳に計上されていなかった理由は単なる計上漏れとは考えられない。しかるところ，近畿財務局は，事前に抵当証券業規制法上の調査権限の根拠を大蔵本省との間で確認していたにもかかわらず，大和都市管財側から猛烈な抗議を受けたため，グループ会社の会計帳簿をコピーも含めて大和都市管財に返却してしまい，その結果としてナイスミドルに５５億円の入金がなかった事実を確認する機会を逸している。しかしながら，本来近畿財務局に会計帳簿を返却すべき義務がなかったことは前記のとおりであり，むしろ，後記(7)のような事情に照らすと，近畿財務局は大和都市管財の更新登録拒否事由を知りながらあえて隠ぺいしたものとしか考えられない。仮に，グループ会社の会計帳簿にまで法的に調査権限が及ぶか否かの議論を措くとしても，平成９年検査で近畿財務局が返却した会計帳簿は任意に提出されたものであり，その入手は適法に行われたのであるから，仮に返却するにしてもコピーを取ることは何ら問題がなかったはずであるし，コピーを含めて返却するにしても，近畿財務局には更に本件貸付金の実在性について調査する義務が生じることは明らかというべきである。そして，大和都市管財もナイスミドルもＹ１が支配する会社であるから，契約書や担保設定などの形式を整えることは容易であり，これらが揃っていることのみことをもってはその実在性は確認することができない。その上，ナイスミドルには５５億円もの資金需要はないはずであり，直前に提出された平成８年経営健全化計画でも，そのような融資は計画されていなかったのである。これらの事情に照らすと，大和都市管財からの合理的な反対の証明がない限り，架空融資の認定は当然であった。現実には，近畿財務局は平成９年検査結果通知において，本件貸付金には「架空融資の疑い」がある旨の記載しかされていないが，公文書にそのような記載をすることは，これを記載した行政側に余程の確信がなければ不可能と解されるから，架空融資は事実上認定することができるが，ナイスミドルの会計帳簿を返却したことなどのために，なお証明まではできない状況に自ら身を置いたものと捉えざるを得ない。
これに対し，被告は，５５億円を大和都市管財がＹ１から小切手で借り入れ，これをそのままナイスミドルに渡したものと事後的に推認され，そうであれば大和都市管財の当座預金口座を調査しなかったことは結論に影響しないなどと主張するが，そもそも本件貸付金が架空であるとの疑いは，ナイスミドル側に５５億円の借入金の計上がないことに端を発したことであるから，被告の上記主張は議論のすり替えにすぎない。さらに，被告は，ナイスミドルの貸借対照表等は総勘定元帳に基づいて作成されるから，総勘定元帳に本件貸付金の仕訳の記載がない以上，貸借対照表に記載がされないのは当然である旨の主張もする。しかしながら，仮にナイスミドルに対する５５億円の資金交付が存在したのであれば，同社の決算書を作成する段階で必ずその出所が不明であることが明るみになり，決算が合わなくなるはずであるから，５５億円の資金交付がなかったからこそ，この点のそごが発生せず，本件貸付金の総勘定元帳への記帳漏れが発覚しないまま，本件貸付金が反映されていない貸借対照表等が作成されたものと解すべきであって，被告の主張は失当である。また，以下のとおり，近畿財務局は，平成１２年の更新登録拒否時の判断経過を平成９年に当てはめれば，同様に本件貸付金が仮装であること，ひいては大和都市管財が資本欠損である事実を認定することができたものというべきである。


すなわち，平成１２年検査において，近畿財務局は，大和都市管財の関係会社勘定（その趣旨は必ずしも明らかではないが，グループ会社及びＹ１との貸借関係を管理する仮の勘定である。）において，前期末に残高が全くないにもかかわらず期首に巨額のマイナス残高が理由不明のまま計上され，期末にはこれがすべて振替処理により理由不明のまま消去されるという，一般的な会計処理と著しくかい離した処理が行われていることを把握した。そこで，近畿財務局は，大和都市管財に対し，原始帳簿，通帳，当座預金照合表，手形の耳などの提出を命じて調査した上で，ナイスミドル及びベストライフ通商に対する融資合計５１億２５００万円（平成１１年４月１日付けで計上された合計２０億１８９０万円，平成１１年４月１３日付けで計上された１２億円，及び，平成１１年５月２８日付けで計上された２０億円の総計から，平成１２年３月３１日付けで消去された９３７０万円を控除した額）について，貸付けに当たり資金の交付を伴っておらず，融資先に対し資金を交付すべき同額の簿外負債があるものと認定したのである。
他方，平成９年検査において，近畿財務局は，前記のとおり，本件貸付金がナイスミドルの総勘定元帳及び大和都市管財の平成８年３月期の貸借対照表のいずれにも記載がなく，「（借方）抵当証券貸付金５５億円／（貸方）長期借入金５５億円」という不自然な仕訳（本件仕訳）がされていることを把握した。本来であれば，貸付けは，「（借方）抵当証券貸付金／（貸方）現金預金」と仕訳され，資金移動があることが見て取れる現金預金勘定が用いられるのが通常であり，関係会社勘定と長期借入金勘定とは，両者とも相手勘定を現金預金としておらず，資金の交付を伴わない特異な会計処理を行って帳簿上貸付金を発生させるものとして同質のものである。
そうすると，平成１２年検査における架空融資との指摘は，平成９年検査で判明した本件仕訳に対してもそのまま妥当するというべきであり，近畿財務局は，本件仕訳につき，大和都市管財がナイスミドルに５５億円の小切手を渡していた旨のＹ３会計士の弁解を踏まえ，大和都市管財の当座預金からの５５億円の払出しの有無を確認すべきであった。しかるところ，近畿財務局は，前記のとおり，大和都市管財の総勘定元帳の調査，ナイスミドルの総勘定元帳の調査，大和都市管財及びナイスミドルからの聞き取り調査，Ｙ３会計事務所及びナイスミドル作成に係る報告書の調査しか行わず，資金の移動を示す原始帳簿である預金通帳等の調査（平成１２年検査では実施された。）や，大和都市管財の当座取引の内容を示す当座預金照合表等との突き合わせ作業（抵当証券業規制法２２条に基づく権限によれば可能である。）などを怠り，必要もないのにナイスミドル等の会計帳簿を返却してしまった上，大和都市管財からの合理的な説明がないにもかかわらず，本件貸付金の交付がないという事実を認定することをしなかったのである。
これに対し，被告は，近畿財務局が平成１２年度の更新登録拒否の際，少なくともナイスミドル及びベストライフ通商に対する５１億２５００万円の貸付けに資金の交付を伴っていない旨認定した論拠は，①大和都市管財の平成１２年３月期の総勘定元帳における関係会社勘定の記載，②大和都市管財から合理的な説明がなかったこと，③ナイスミドルに対する平成１１年４月１３日付け融資額１２億円及び同年５月２８日付け融資額２０億円について大和都市管財の預貯金口座からの出金は認められなかったこと，④平成１２年検査において大和都市管財の真実の現金出納を記した現金出納簿が発見されたことなどであると主張する。しかしながら，もし第三者による貸付けを考慮するのであれば（平成１２年検査に係る文書の提出がないため，同年検査において大和都市管財がいかなる抗弁をしたかは明らかではないが，常識的には，平成９年検査の時と同様，中間省略的な資金移動があった旨主張したはずである。），上記①ないし④の事実のみによっては，なお融資の架空性を認定することができないから，被告の主張を前提にしても，近畿財務局は，平成１２年度の更新登録拒否の際には，本件更新登録時と異なり，大和都市管財以外の第三者（具体的にはＹ１）からの資金により貸付けがされた可能性を考慮していない（すなわち，Ｙ１にスポンサーがいるという大和都市管財の弁解を信用できない旨断じていた。）はずである。そして，近畿財務局は，平成９年当時においても，Ｙ１に対するスポンサーの存在など信用していなかったのである（乙２８）。また，①は，相手勘定を現金預金等の資金を伴う勘定としていない点で架空融資性（資金の交付がないこと）を推認させるものの，それ自体が架空融資性を認定する根拠となるものではないし，②は，大和都市管財以外の第三者振出しの小切手を直接グループ会社に渡した可能性があれば，５１億２５００万円はすべて「（借方）抵当権付債権／（貸方）関係会社」と会計処理されるため，第三者から小切手を振り出してもらって，それをグループ会社に貸し付けた可能性を否定し切れず，④については，通常，億を超える資金を現金でやりとりすることは考えられず，銀行送金又は小切手の振出しで行うものであるから，現金勘定ではなく預金勘定が問題となるべきものである。このように，被告の主張する①，②及び④の理由はいずれも後付けにすぎず，決定的に重要なのは③の点のみであったことが明らかである。そして，平成９年検査でも，大和都市管財の預貯金口座からの出金を示す証拠は示されなかったのであるから，近畿財務局は，平成９年当時も平成１２年当時と同様の認定が可能であったはずである。


また，被告は，長期借入金勘定と関係会社勘定とは同一の勘定ではないとも主張する。しかし，被告自身，少なくとも関係会社勘定が長期借入金を包含する性質を持つ勘定であることは認めている。また，長期借入金勘定は相手勘定が現金預金勘定であるのが本来の姿であるところ，平成１０年３月期ないし平成１２年３月期の各長期借入金勘定は，その相手方勘定がおおむね現金預金勘定となっているのに対し，平成９年３月期の長期借入金勘定は，その相手勘定として特約付き融資額が計上され，抵当証券受取利息が毎月計上されるなど，異常な中間省略的処理がされている。そして，関係会社勘定も，平成１１年３月期及び平成１２年３月期ともに，抵当権付債権や抵当証券受取利息を相手勘定として計上されるという特異な中間省略的内容となっており，これが平成９年３月期の長期借入金勘定と同様であるのは前記のとおりである。このように，平成９年３月期の長期借入金勘定の特異な性質は，平成１１年３月期及び平成１２年３月期の関係会社勘定に引き継がれており，関係会社勘定においても，大和都市管財の預貯金口座や現金勘定に資金移動がなくても，同社がグループ会社から債務者たるグループ会社への資金移動について合理的に説明することができるのであれば大和都市管財への資金交付も認められることは，平成９年検査と同様のはずである。また，近畿財務局のＹ２０検査官も，平成１２年検査において，「総勘定元帳における長期借入金勘定及び関係会社勘定については，その勘定の存在理由が不明となっているほか，現金及び預金の実際の動きとは不符合となっている。」と指摘しており，両勘定に特段の差異を認めていない。したがって，両勘定が同質ではないとする被告の主張は失当である。
エ受取利息の計上が容易に否認できたこと
近畿財務局は，平成１２年検査において，①大和都市管財の受取利息の未収が平成１０年８月から平成１２年にわたっていたこと，②グループ会社の平成１２年当時の状況が赤字決算の連続による大幅債務超過にあったことから，未収利息を借方（資産）に計上することはできないものと判断していた。これは，裏を返せば売上げとしての受取利息の計上を否認することであるが，平成９年検査当時も状況は同様であった。すなわち，近畿財務局長は，以下の(ア)ないし(キ)の事実を本件更新登録前に認識し又は認識し得たから，①グループ会社からの受取利息が未収であるか，又は②大和都市管財の融資が融資先の資金需要とは無関係に行われており，抵当証券購入者から集めた資金がそのままそれら購入者に対する利息の支払に充てられているとの疑いを持つのが当然であって，大和都市管財に対して預貯金口座の写しを徴求するなどして客観的な裏付けを取りさえすれば，少なくとも平成８年３月期以降において大和都市管財に対するグループ会社の支払利息が上記①又は②のような実態にあることを把握するのは容易であった。しかも，平成９年検査では，正にグループ会社から大和都市管財に対して利払が現実にされているか否かが重要な検査項目とされていた。そして，グループ会社は，いずれも本件更新登録時までに３ないし４期以上連続して大幅な債務超過，資本欠損で回復の傾向は全くみられない状況であったから，近畿財務局は，大和都市管財のそれらグループ会社からの平成８年３月期，同９年３月期の受取利息を計上することができないと判断するに足りる事実を優に認識していたというべきである。
(ア)自己融資であったこと
大和都市管財の融資先はグループ会社のみであり，実質的に自己融資である上，大和都市管財グループの業務全般をＹ１が一体として統括していたが，このような場合にはリスクを分散することができないために融資先の財務状況の悪化が大和都市管財の財務状況の悪化に直結しやすく，帳簿上の操作も行われやすいという弊害があり，抵当証券業規制法が制定された契機の一つも，このような自己融資の事案が抵当証券購入者に多大な被害をもたらした点にあった。
そして，近畿財務局は，平成６年検査結果通知や同年８月１日付け弁明の機会付与通知等にも明らかなとおり，大和都市管財が正にこのようなケースに該当し，グループ各社の債務超過額が平成３年以降増加する一途であることや，大和都市管財グループに親会社やメインバンクが存在しなかったことなどから，グループ各社からの大和都市管財への返済も帳簿上の仮装であったり，（実際に返済があったとしても）単に顧客から新たな利子負担を伴う金融商品の販売によって集められ，大和都市管財を通じてグループ会社に融資された資金が環流されているにすぎない可能性があることを本件更新登録に先立って認識していた。しかるところ，大和都市管財グループ全体では，主要事業である４カ所のゴルフ場すら営業損失を出すなど毎期損失が計上され，融資先であるグループ会社に債務超過額が累積する状態であるにもかかわらず，大和都市管財のみは各融資先から毎期合計数十億円の受取利息を計上して資産超過である，という不自然な状況が続いていた。しかも，多少会計の心得があれば，大和都市管財単体の黒字を会計書類上作り出すために，グループ会社に赤字を計上する経理操作はだれしも考えつくことである。よって，近畿財務局長には，大和都市管財の帳簿だけからグループ会社からの利息返済を安易に認定することなく，帳簿に対応する現金の移動を確認することができるか，その返済原資がどこから調達されたのか等を厳正に検査すべきであった。
(イ)遊休地が存在したこと
大和都市管財は，昭和６２年から６３年にかけて，ベストライフ通商に対し，a町土地を担保に３０億円もの融資を実行したとして同額の抵当証券を販売したが（鑑定評価額６０億０３００万円），平成３年検査時点においても，いまだ同土地が遊休地のままで何らの利益を生んでいないことが明らかになったため，担保不動産の再鑑定が実施され，その結果，a町土地の再評価額は２１億円しかなかったことが判明していた。このことから，大和都市管財のベストライフ通商に対する融資は，一般的な融資において当然されるべき，収益性と担保の十分性，回収可能性の査定が実施されておらず，貸付先が利払に見合う収益を上げていないのみならず上げようともしていないという，およそ経済的合理性に即した金銭貸借といえるものではなかったこと，ひいては，大和都市管財のグループ会社に対する融資が，資金集めのための形式にすぎないという実態を認識し得た。
これに対し，被告は，a町土地等が順次事業の用に供され，又は売却により含み損を解消する予定であるとの報告を受けていたのであるから，これら物件が将来にわたって収益を生まないものと認識していたわけではない旨反論する。しかしながら，近畿財務局は，大和都市管財の提出する経営健全化計画が過去の実績を無視したものであることを認識していたから，被告の主張は失当である。
(ウ)本件合意書に矛盾があること


本件合意書は，平成６年検査への対策として，グループ各社の赤字を見かけ上減らすために後日作成されたものであるが，大和都市管財が近畿財務局に提出した「平成６年８月末現在の大和都市管財の貸付金の概要」（乙１３）における金利（年利９ないし１０パーセント）と明白に矛盾し，明らかに不合理である。近畿財務局は，その作成日付の矛盾についてのＹ８の説明を端緒として，本件合意書が虚偽の内容を記載した文書であること，ひいては大和都市管財とグループ会社間の融資及び返済自体が名目上のもので実体を伴わないものであることを認識し得たのであるから，大和都市管財の資金移動の実態について一層疑いをもって調査すべき義務があった。
これに対し，被告は，経済取引上，貸付金利を過去にさかのぼって減免することは珍しくないと主張するが，本件合意書による利率変更の規模（年８パーセントから１２パーセントの金利を軒並み６．５パーセントに減免し，抵当証券販売利率との利ざやを１パーセント程度に縮減するもの）は常識的な範囲を超えており，むしろ，特約付き融資しか収入のない大和都市管財がその金利をこのように大幅かつ一律に減額したことを把握すれば，大和都市管財とグループ会社との間の融資が実在せず，大和都市管財が顧客から集めた資金がグループ会社から環流しているだけではないかとの疑いを持つのが当然である。
また，被告は，過去にさかのぼって金利を引き下げるとは，平成６年３月末日の利息の支払に当たり，毎月末日払いの貸付金については当月初日にさかのぼって，半期末払いの貸付金については初日にさかのぼって利率を引き下げたものと理解できる旨主張するが，上記のとおり，大和都市管財は平成６年８月末時点の金利としては変更前のものを記載していたのであるから，金利の変更は同年９月以降の事実であると解するほかはなく，被告の主張は誤りである。
(エ)異常な会計処理がされていたこと
大和都市管財においては，遅くとも平成６年１０月以降，抵当証券会社の収益の根幹であるべき受取利息が，同社に支払われずに，直接Ｙ１への長期借入金の返済のためであるとして長期借入金勘定にて処理されており，一見して資金的裏付けのない受取利息の計上であることが判明していた。この異常な会計処理は，グループ会社から大和都市管財への資金移動のチェックを攪乱するためにろうした大和都市管財の工作と考えられるが，結局，仮勘定ないし未収利息として計上している趣旨と解すべきであり，貸付先である各グループ会社に対する未収利息債権の計上と考えるべきであるから，その資産計上が認められないことは平成１２年検査におけると同様である。百歩譲ってこの会計処理を前提に，受取利息を長期借入金の返済に充てたという意味に解したとしても，大和都市管財には，グループ各社から大和都市管財への資金移動の代わりに，大和都市管財の方でグループ各社からＹ１への資金移動について合理的客観的な資料提出や説明をする責任が生じ（抵当証券会社にとって抵当証券受取利息は収入の源泉のはずであるから，これを右から左へ長期借入金の返済に充てることは不自然である。），これらの説明がない限り，受取利息の仮装を認定するのが合理的である。
(オ)受取利息が実質延滞状態であったこと
近畿財務局は，グループ会社にいずれも銀行取引がほとんどなく，大和都市管財が抵当証券及び手形商品によって調達した資金等によって資金繰りを行っていたことは認識していたところ（乙２２），例えばナイスミドルは平成７年６月期において約３億７０００万円の売上げしかないのに約１９億円の支払利息割引料の支払を強いられており，現実の資金移動を伴う利払を行うためには大和都市管財からの借入れで賄うほかないような状況であることは認識していたのであって，そのような債権は実質的には延滞債権というほかはない。また，ナイスミドルの総勘定元帳上，大和都市管財に対する利息（平成７年９月３０日に約３億円，平成８年３月３１日に約６億円）の支払はこれと相前後してされたナイス函館からの同額の短期借入金を充てたことになっていたものの，ナイス函館が約９億円のキャッシュインフローをたった半年で稼ぎ出す事業を行っていなかったのは前記のとおりである。そして，平成１２年検査では同様の債権について資金移動についての調査が行われ，大和都市管財はその弁明ができなかったために受取利息の架空性を認定されていたのであるから，平成９年検査においても当然に受取利息についてその資金移動を確認すべきであった。加えて，本件貸付金が架空融資と認定されれば，それが虚偽記載により更新登録拒否事由に該当することになるのみならず，ナイスミドルに５５億円の資金が渡っていなければ，営業利益のないナイスミドルには抵当証券受取利息の支払原資がないはずであるから，ナイスミドルに対する大和都市管財の債権が延滞状態であることも優に認定することができたものである。
(カ)Ｙ１の資金調達力に疑問があったこと
①平成７年２月７日付け美祢カントリークラブへの１１０億円，②同年９月２８日付けナイスミドルへの１００億円，③平成８年４月１日付けナイスミドルへの５５億円，④同年１１月１日付けベストライフ通商への７億８０００万円の各特約付き融資の原資については，近畿財務局が平成９年７月８日に入手していた大和都市管財の抵当証券貸付金勘定２枚分，長期借入金勘定９枚分（甲１５２）によればＹ１からの長期借入金であることは会計帳簿上明らかであるが（甲１３７，１３８，乙９１），このような規模の融資（わずか２年の間に合計２７２億８０００万円）を同人が行うことができるという点についての裏付けはなく，スポンサーについての同人の説明も，永年の不動産取引で培った人脈であるとしか申し上げられない（平成７年１２月６日のヒアリング）という曖昧なものであって，利息についても，大和都市管財からは利息を収受していないが，借入先には利息を支払っている（巨額の利息をＹ１が個人として負担していることになる。）と述べたり（同月２６日のヒアリング），一転して年８パーセントの利息を大和都市管財から受け取っている旨述べる（平成９年７月３０日の調査）など，むしろ帳簿の信ぴょう性自体に強い疑問を生じさせるはずのものである。そもそも，近畿財務局は，平成７年８月１日の業務改善命令に係る弁明の機会付与の通知においても，大和都市管財が抵当証券販売代金で大部分の資金繰りをしていることを指摘していることから明らかなように，それまではＹ１から大和都市管財へ多額の融資があるとは認識していなかったのである。
(キ)審査の形跡がないこと


一般に，借入申込みをする事業会社が事業計画を立てたり，資金使途目的の実行予定を策定したりし，そのための資金需要額を決定し，融資申込書に事業計画の妥当性，返済能力を証する資料を添付して抵当証券業者に融資申込みをするが，大和都市管財の場合，資金申込業者となるべき者からの事業計画はおろか資金使途についての計画文書や返済可能性を明らかにする資料が何ら提出されていないし，求められもしていない。近畿財務局長は，大和都市管財が，融資先からの借入申込書も，返済能力や事業計画の妥当性を判断するための必要資料も徴求せず，取締役会の議事録にも審査した事実の記載がないことを把握し，同社に対し，融資審査体制を確立する必要があることを検査の都度指摘してきたが，大和都市管財が平成７年７月７日に行った回答は，「審査の事跡は鑑定評価書そのものであると考える。」というものであった（すなわち，物件購入の目的は，抵当証券販売による資金集めにあり，事業計画の採算は度外視されていた。）。
オ本件３融資の架空性を容易に認識することができたこと前記のように，ナイスミドルに対する本件貸付金が架空である（との疑いがある）ことが判明したのであるから，平成９年検査において，特約付き融資の他の貸付金についても架空融資である疑いが濃厚になっていた。このため，近畿財務局は，他の特約付き融資についても資金の交付を伴っているのか否かについて，大和都市管財側に合理的説明を求め，客観的資料の提出を求めるべきであった。
しかるところ，本件３融資は，本件貸付金と同様，いずれもその融資時
の会計処理が
「（借方）抵当証券貸付金／（貸方）長期借入金」
となっており，一見して資金の交付を伴っていないことが分かる極めて特異な会計処理であることから，この時点で架空融資である疑いが極めて濃厚であった。
そして，平成１２年検査において，近畿財務局は，本件３融資について，大和都市管財から融資先グループ会社に対する資金の交付を確認することができない状況にあることを把握，指摘していたことは前記のとおりである。これに対し，大和都市管財からは手形等によって貸付けを実行した旨の回答があったものの，同社からは裏付け資料として要求した手形の耳が提出されなかった上，同様の指摘・回答の過程を辿った約５１億円の抵当権付き債権一部譲渡について，同社の回答は合理的でないと判断した近畿財務局が，更に進んで架空融資と認定し，これが平成１３年４月１６日の更新登録拒否事由となっていることに照らすと，平成１２年検査において，近畿財務局が本件３融資を架空であると認定しないはずがない。本件３融資の架空融資性の認定が平成１２年検査結果通知（甲１３６）の記載から漏れ，同月１６日の更新登録拒否事由となっていないのは，本件更新登録の違法性を近畿財務局自らが認めることになることを回避し，平成１０年以降に発生した抵当権付き債権一部譲渡のみを問題にすることとしたためである。
よって，平成９年検査時においても，近畿財務局は，平成１２年検査時におけると同じく，本件３融資に関し，資金の交付を伴っているかについて原資帳票類で確認するために大和都市管財に対して合理的説明を求め，客観的資料の提出を求めるべきであった。このような過程を辿りさえすれば，近畿財務局は，平成１２年検査時と同様に，平成９年検査において本件３融資の架空性を容易に認定することができたものというべきである。
カ人的構成の欠如を近畿財務局が把握していたこと
近畿財務局は，既に平成６年検査において，大和都市管財が融資審査体制を確立していないことを把握した上でその改善を重ねて指導し，平成７年５月２６日には特約付き融資について融資基準がないことを指摘した（乙１４）のに対し，大和都市管財側が審査基準がないからルールに欠けているとはいえない，融資の審査については不動産鑑定士の鑑定を基にして幹部会議を開いて行っているなどと主張したため，同年８月１日付けの弁明の機会の付与に係る通知書（乙１２）においても，審査体制の確立の具体的内容と実施時期を書面で提出するよう命じているが，これに対する大和都市管財からの回答はなかった。そうすると，平成７年８月の段階において，近畿財務局は少なくとも大和都市管財には融資基準がないことを把握していたにもかかわらず，大和都市管財が主張する幹部会議なるものが融資業務を担当する組織といえるか否か，そこで行われているとされる融資審査の内容等について確認をしていなかったことになる。また，平成７年業務改善命令においても融資審査体制の確立を求める旨の内容が記載されているところ，その発出がされたか否かの問題を措くとしても，この点についての回答自体が大和都市管財側からされないままになっていることは記録上明らかである。さらに，近畿財務局は，平成９年１０月の段階においても，大和都市管財が依然として融資先から借入申込書，財務内容，資金使途などを示す書面を徴取しておらず，役員会議事録にも融資に係る記載がないなど，融資審査体制が未整備でその是正が必要であると判断していた（乙２２）が，平成９年経営健全化計画にも，融資審査体制については「融資審査体制の確立命令に従い，万全の体制を確立します。」とあるだけで，具体的な記載は一切なかったにもかかわらず，近畿財務局が同年１２月１１日に平成９年経営健全化計画の受理を決裁した際には，融資審査体制の確立について検討された形跡すらない。
これに対し，被告は，大和都市管財は基本事項通達が定めた人的構成に関する審査基準に適合していた旨主張する。しかしながら，近畿財務局は，①業務経験に関しては「役員等の履歴書」，②研修修了者の有無については大和都市管財からの裏付けのないヒアリング調書，③融資実務経験に関しては「抵当証券業務に関する組織図」や「融資業務経験者の業務経歴書」等を調査するだけで審査基準適合性を判断している上，近畿財務局自体が融資審査体制の不備をそれまでにも再三指摘していたことなどにかんがみれば，いずれにせよ大和都市管財に対しては実質的審査が必要であったから，被告の前記主張は失当である。
したがって，近畿財務局は，本件更新登録時において大和都市管財には人的構成が欠如していることを認識していたか，容易に認識し得たものと解するほかはない。
キ危険及び予見可能性の存在を裏付けるその他の事情下記の事情に照らしても，大和都市管財が原告ら抵当証券購入者の利益を害する危険が現在し，かつ，これを近畿財務局長が予見し，又は予見し得べきことは裏付けられる。


(ア)平成７年８月以降の各経営健全化計画の非現実性ナイスミドル（ナイス大原カントリークラブ），美祢カントリークラブ及びナイス函館のいずれについても，平成７年収支計画の提出時点で多額のゴルフ会員権を販売済みであったから，その販売は完全に頭打ちの状況にあり，上記各ゴルフ場に係る会員権の販売を骨子とする経営健全化計画の実現可能性が極めて低いことは明白であった。現に，同年１２月の段階で，本来同年４月から予定していたナイス大原カントリークラブ及び美祢カントリークラブのゴルフ会員権販売が不景気の影響で行われなかったことを大和都市管財自身が認めていた。
さらに，平成８年経営健全化計画も，以前の計画の単なる焼き直しであって，上記各ゴルフ場に那須グリーンコースを加えた４ゴルフ場の会員権を８１４億９５００万円で販売するとしていたが，低迷していた当時のゴルフ会員権相場からみて，これが無謀なことは明白であった上，想定しているゴルフ会員権価格が高すぎるなど空想的であって，合理性，実現可能性を疎明するための資料も全く提出されていないことなどに照らすと，その実現可能性は極めて低かった。現に，平成８年１２月のヒアリングで，大和都市管財側は，那須グリーンコースの販売実績は「３９０万円で８０名，５００万円で１５名程度にとどまって」おり，ゴルフ場の経営についても「トータルでは収支トントン，といった状況である」との説明しかできなかった。
また，大和都市管財が平成８年１２月のヒアリング（乙３７）において提出した那須グリーンコース会員権販売に係る修正計画は，平成８年度にわずか６億４０００万円（計画の７パーセント）しか販売することができなかった同ゴルフ場のゴルフ会員権を，その後の３年間で３１５億円も販売するという，当時の経済状況から考え難いものであった。このように，平成８年末までの段階で，ゴルフ会員権の販売計画が何度も繰り返し，若干形を変えただけで経営改善の柱としてＹ１から説明され，しかも惨めな結果に終わっていることが近畿財務局にも明白になっていたにもかかわらず，平成９年経営健全化計画は，相変わらずゴルフ会員権販売を中核としており，従前のゴルフ会員権の販売時期を繰り延べたり，実質は３年後又は６年後に元本の償還義務を負い（入会金部分はない。），それまで年６パーセントの利払までして資金を集めるための金融商品にすぎないチケット制会員権の販売を柱とするものであって，このような方法による経営改善が不可能であることは，近畿財務局には容易に把握することができたはずである。
また，平成７年収支計画は，抵当証券は買い戻して同額を販売することが前提となっており，金利負担も販売経費も減らない計算であること，顧客に対する利払金額だけで平成８年度に２９億円，平成９年度に３８億円を要するというものであり，グループ会社の営業活動からは賄えないことが明白であること，手形商法の引当となっていたはずの海外預金が解約されていたことが判明していたことに照らしても，その実現可能性は疑問であった。
さらに，平成８年１２月のヒアリングにおいて，大和都市管財が新規事業として準備中としていたファッションホテル経営，パチンコチェーン経営についても，現実に事業展開できる状況か否かに加えて実現したときの収益性に審査が集中することになるはずであるにもかかわらず，例えば後者については全国５０店舗のチェーンを３０億円で買収予定で締結寸前と言われていながら，その後立ち消えになっており，近畿財務局からも何らの追及もない。しかも，上記ヒアリングでは，ゴルフ練習場として予定し，平成６年検査結果通知に対する回答においても平成９年度からの収益予想をしていたa町土地について，奈良市に公園墓地として２０億円で売却する予定となっていたが，その後平成９年１１月を目処とした奈良市との第３セクター方式による霊園墓地開発に変更となり，１００億円もの利益が上がる計画になり，平成９年経営健全化計画では地方自治体の許可が下りないまま，利益の見込額が３０億円程度に縮小している（乙４１）など，大和都市管財の説明はその場しのぎで一貫しておらず，近畿財務局としては計画の実現性を確認することができる契約書・協定書などの提出などを求めるのが当然であり，平成９年検査中の同年８月２７日には，抵当証券保管機構も，近畿財務局に申入書（甲９３の１）を送付して，a町土地につき「担保物件は，墓地予定地（一部産業廃棄物処理場？）ということではあるが，現況がどうなっているのか実態を把握する必要がある。」と申し入れていたが，近畿財務局は，この申入れを無視したのである。Ｙ１７課長は，那須グリーンコースのリゾートホテルの建築状況について現地に確認に行っている程であるから，地理的により近いa町土地の開発状況を確認していないはずがないのであって，抵当証券保管機構の上記申入れを拒否したのは，Ｙ１の説明が虚偽であることを知っていたからと考えられる。リステム化学研究所の廃棄物リサイクル事業についても，平成９年５月のヒアリングにおいて，大和都市管財は奈良市との間で独占的契約を結んでいる旨述べている（乙４０）が，公共団体が私企業と独占的契約を結ぶとの話自体信じ難いから，その計画を知らされた時点で近畿財務局はその真実性を否定すべきであった上，同年１１月のヒアリングでは，Ｙ１の回答は「奈良市との間にゴミのリサイクル事業の話は進んでおり，現在奈良市と協議中」と後退しており（乙４１），計画の虚偽性は一層明白であった。
加えて，近畿財務局は，平成８年１月の段階で，大和都市管財のグループ会社の赤字が毎年約４０億円ずつ増加していくものと予想していた（乙３０）。殊に，近畿財務局は，平成９年７月８日には大和都市管財の総勘定元帳（甲１３７，１３８，乙９１）を入手しており，これによって同社の資金の流れが，Ｙ１がグループ会社に融資し，グループ会社から同人が抵当証券受取利息を受領するという，大和都市管財が単なる資金の通過点にすぎない異常なものであることを認識したはずであるのに，その後に受理した平成９年経営健全化計画においても，資金移動の実在性の検証がされておらず，従来は付されていた大和都市管財グループの資金収支予測までが抜け落ちていた。


よって，近畿財務局は，大和都市管財が提出した各経営健全化計画等の達成状況について厳正な姿勢で監視する必要があった。しかるところ，近畿財務局は，平成９年経営健全化計画が上記のとおり極めて非現実的なものであることを認識していたにもかかわらず，改めてわざわざ修正の機会を与えて計画の再提出を求め，しかも修正された計画は平成１３年度までに大和都市管財グループの債務超過を解消することができないものであったにもかかわらず，客観的合理的裏付け資料が存在せず，その裏付けの要請すら行わないまま，「当否を予測できない」（乙４４）というだけの理由付けで当該計画を受理しており，平成６年度検査や平成１２年度検査における近畿財務局の認識ともかけ離れている。この点につき，近畿財務局は，前回の計画と異なる点として①ナイス大原のゴルフ会員権及びチケット制会員権の販売計画への盛込み，②那須グリーンコースとナイス大原ゴルフコースにつき，リゾートマンションやコテージを中心としたレジャースポーツ施設を建設，③北海道泊別観光の売却，④ベストライフ通商による高収益物件購入の促進，の４つを上げているが（乙４４），①は上述のとおりこれまで完全に失敗してきたゴルフ会員権の販売計画の焼き直しであり，その主力となるチケット制会員権は預託金に加えて金利の負担を伴うものであること，②は①のゴルフ会員権販売計画が成功することを前提としてその一部を建設費に充てるなどの点で根拠はないことは明白であり，③については売却先，金額の算定根拠，担保権抹消のための資金の調達などが考慮された形跡がなく，④は裏付けとなる資金や前提となる地方公共団体の許可の有無が不明である上，年利１５パーセントという好利回り物件の資料，仲介業者，利回りの根拠等は何ら揃っておらず，全く意味のない評価である。また，上記計画では，新規事業に収益のほとんどを依存している上，新規の抵当証券を発行しない限り資金繰りを維持することができず，これまでの繰り返しにすぎないこととなる。さらに，近畿財務局は，上記計画の裏付け資料としては，平成９年業務改善命令の内容を根拠なく縮小して，「グループ６社を含む貸借対照表と説明書面」（乙４４）のみしか要求していないが，これは大和都市管財が提出できない資料を無視しようとした意図的な処理と解するほかはない。
(イ)会計監査人の不選任又は会計監査の不実施
大和都市管財は，遅くとも平成６年３月末には負債総額が２００億円を超えていたから，遅くとも平成７年３月末からは監査法人又は公認会計士を会計監査人に選任して会計監査を受けなければならなかった（商法特例法２条，３条）。ところが，大和都市管財は，その破綻まで一度も会計監査人による会計監査を受けたことがなかった。よって，近畿財務局は，このように商法上の義務に違反して会計監査を受けていない大和都市管財の提出する決算書，特に財産的基礎の判断資料となる貸借対照表の適正性及び表示の正確性に疑問があることを当然に認識していたか，認識し得べきであった。
これに対し，被告は，抵当証券業規制法による監督は商法特例法上の会計監査とは別個の制度であり，大和都市管財には監査報告書の近畿財務局への提出義務がなかった旨主張する。しかしながら，監査報告書が株主以外の第三者に必ず開示されるというわけではないにしても，大和都市管財が会計監査を受けているか否かといった程度の事実は近畿財務局において通常把握可能と思われるし，被告が主張するように，近畿財務局は大和都市管財から提出される財務諸表の正確性を逐一検証する権限がなく，かつ同社に対する会計監査の結果も利用しないというのでは，財産的基礎の欠如や財務諸表の虚偽記載を更新登録拒否事由とした基本事項通達の実効性は失われるから，このような解釈は誤りである。
(ウ)大和都市管財及びグループ会社の一体性
大和都市管財及びグループ会社の法人格・代表者・資本構成は形式的なもので，実質的にはＹ１のワンマン経営であり，いわば「Ｙ１商店」ともいうべき実態であった。すなわち，グループ会社は，すべてＹ１が新規に設立し，又は買収した会社であり，Ｙ１の長男Ｙ２のほか，大和都市管財の従業員等が役員に就き，資本構成上も，Ｙ１，Ｙ２又はその両者によって株式の大部分が所有され，譲渡制限が付されているか，Ｙ２の所有する会社の子会社となっているが，実質的にはすべてＹ１が資金面の手当てをしており，これら会社間の資金移動はすべてＹ１が取り仕切っていた。いずれの会社においても取締役会は開かれたことがなく，いずれの代表者もＹ１の指示で各社の代表者に就任し，経営判断等もＹ１の指示に従い，昀終的意思決定も同人によって行われていたのである。このような設立等の経緯や資金的・人的関係等からみて，グループ会社は実質的にはＹ１によって経営され，その業務全般を統括されていたものであって，大和都市管財を中心とする密接不可分な企業グループを形成していたのである。もっとも，特約付き融資の債務者会社の代表者にＹ１自らが就任すると債権者である大和都市管財の代表者と債務者会社の代表者とが同一になり，実質的な自己取引になることが明らかになるなどの不都合があるから，Ｙ１はＹ２等をグループ会社の代表者として就任させていた。
このように，大和都市管財のグループ会社が別個の法人格を得ているのは，Ｙ１が資金集めをしやすくするためであり，Ｙ１，大和都市管財及びグループ会社間で利害の対立はなかったから，近畿財務局が大和都市管財に対しグループ会社から帳簿等関係書類を徴求して提出するよう求めた場合，グループ会社が大和都市管財に対して固有の利害を主張して書類の提出を拒むことはないのであり，グループ会社が書類の提出を拒むとすれば，それは大和都市管財が困るからであって，グループ会社の利害が原因なのではない。そして，平成４年にa町土地の過大評価が問題となった際，Ｙ１が近畿財務局とのヒアリングを重ね，乗換え用として仙台市の遊休地（a区土地）を担保とした抵当証券の交付を認めさせるまでa町土地に係る担保割れ特約付き融資の償還に応じなかったという一件があったが，この過程で，近畿財務局としても，大和都市管財とグループ会社との利害が一致していることなどを認識し，大和都市管財グループがＹ１のワンマン企業であることを認識したと考えられる。現に，その後近畿財務局が大和都市管財グループの経営改善を指導する際は，終始，同グループがＹ１のワンマン企業であることを前提にヒアリングが実施されており，例えば，近畿財務局はＹ１自身から，本来はグループ会社の業務であるゴルフ会員権の販売計画やその見込みを聴取しているのである。
(エ)抵当証券保管機構による情報提供等


抵当証券保管機構は，抵当証券会社の親会社である銀行から出向している職員で構成され，悪質業者による抵当証券業界の信用失墜を防ぐべく，継続的に真剣な取組みをしており，抵当証券業者に関し業者状況表（甲８１の２），原券持込状況一覧表（甲８１の４），保管抵当証券明細表（甲８１の６）等を作成していた。そして，抵当証券保管機構は，抵当証券業者の監督官庁である大蔵本省及び近畿財務局に対し，平成元年以降，大和都市管財に関する昀新の情報をおおむね１年に１回程度情報提供し，面談し，あるいは行政指導を促す等していた。とりわけ，同機構は，平成８年の時点で，抵当証券業協会とともに，大和都市管財に対し「非常に問題のある会社」との認識を持つに至ったが，平成７年８月２１日以降，Ｙ１７課長が逃げ腰でやる気のない対応をしていたため，大蔵本省に対して積極的に情報提供をするようになった。すなわち，平成５年のうちに，抵当証券保管機構は大和都市管財の特約付き融資の相手方がそのグループ会社であることを把握し，バブル崩壊後，同業他社が事業を縮小・撤退している状況の中で大和都市管財が高金利で顧客を勧誘し積極的な抵当証券販売を行っており，平成元年から倍々ゲームで販売残高を急増させてきた経緯を注視し，平成６年２月，函館ゴルフ場について再鑑定評価書が提出されたことで１０億円の抵当証券が追加発行されたことについては「常識的に考えてもおかしい。」と特記し，こうした情報を近畿財務局に報告した。殊に，平成６年８月２６日には，不自然な中途解約の申出に敏感に反応し，その後，抵当証券業協会からの情報で手形商品（甲１２の１によれば，大和都市管財はこれを元本保証商品として販売していたものであることが明らかである。）が原因であることを把握して，大和都市管財が出資法違反の資金集めを行っている旨近畿財務局に報告し，これが平成６年検査の端緒となった。
近畿財務局は，平成７年８月に平成７年業務改善命令を撤回してからは大和都市管財に対して完全に腰砕けになったが，抵当証券保管機構にとっては，何故近畿財務局が大和都市管財に対する監督権限行使を後退させるのか理解できず，平成８年５月１日に本省金融会社室にＹ４補佐が着任した後，同補佐に同月３１日現在の業者状況表を交付した上，同補佐から大和都市管財の担保不動産の簡易鑑定を依頼され，争点２(3)ウで主張したとおり，合計９口の担保不動産に対する特約付き融資の合計額が６３億９２００万円であるのに対し，簡易鑑定評価額合計が３９億８０００万円しかないとの結果をＹ４補佐に交付した。同補佐は，この結果を近畿財務局に伝え，Ｙ１７課長に対し，抵当証券保管機構が簡易鑑定で協力すると言っているので，大和都市管財の財務状況を把握するに当たって是非担保の状況も調べるように指示したが，Ｙ１７課長が抵当証券保管機構に対して他の物件の簡易鑑定を依頼することはなかった。さらに，抵当証券保管機構は，平成８年７月に大和都市管財から本件貸付金に係る抵当証券の保管依頼があった際にも，評価額に疑問があるとして大蔵本省と協議の上で主体的に保管依頼を取り下げさせており，大和都市管財の抵当証券販売が資金集め目的であって購入者を害するとの危機感を持つに至ったこと，及び近畿財務局が頼りにならなくなったことを示している。
また，抵当証券保管機構は，平成９年１１月に大和都市管財の抵当証券２０億円の原券弁済期が，翌年２月には１０億円の原券弁済期が到来することなどから，①弁済期に抵当証券原券を返還するよう念のため近畿財務局から大和都市管財に指導してもらうとともに，②墓地予定地のまま放置され何ら収益を生んでいないa町土地については，一部産業廃棄物処理場との疑念もあるので現況を調査した上，再鑑定が必要となる場合には現行の２１億円の評価額を前提とした１６．８億円の販売枠管理を修正する必要性について，平成９年８月に近畿財務局と協議する予定であったものの，Ｙ１７課長は，①につき，平成８年経営健全化計画で，貸付元本の返済期日が来たものは貸付金の回収を図り，新たな抵当証券発行は行わない旨大和都市管財に約束させていたにもかかわらず，それすら指導できないという腰砕けの対応であり，②についても，個別の業者の販売枠についてまで近畿財務局が立ち入る立場ではないが，抵当証券保管機構が言うように過去に販売枠について指導したというのであれば，現状は１６．８億円の販売枠管理で良いのではないか，と前例すら無視して完全に後退した内容しか述べなかった。このため，梯子を外されかねないという危機感と怒りとを覚えた抵当証券保管機構は，当日の近畿財務局の対応をそのまま書面化して，販売枠管理の言質を取った覚書（甲９２の６の２）を作成し，平成９年９月３０日，大蔵本省に直接送りつけたのである。この一連の経緯には，大和都市管財に係る問題を隠ぺいすることに汲々とするだけの近畿財務局と，同社による購入者被害の発生による抵当証券業界の信用失墜を慮る抵当証券保管機構との姿勢の違いが鮮明に現れている。
(オ)内部告発等の存在
平成９年秋，「近畿財務局の反社会的行為と罪について」と題する本件告発文書（甲１４）が大蔵本省に送付された。その内容は，大和都市管財が新たにチケット制会員権という金融商品を販売しているという内容もさることながら，大和都市管財の一社員として，社員しか知り得ないような生々しい内情を暴露しつつ，以下のとおり，監督官庁である近畿財務局が見て見ぬふりをしていることに対する失望感に満ちたショッキングな内容が含まれていた。すなわち，「・・・期待していたのが財務局の処罰ですが，改善計画も受け取ったそうです。金融に詳しい知人からは『１２月２０日に登録の更新があるから，あれだけ問題になったら更新されないやろ。そうすれば，自主廃業かな。社長もぱくられるやろ。』と言っていましたので，それに少し期待していたのですが，まだ財務局は何も言ってこないようなので，このままいくような気がします。社長が弁護士に電話していたのや，財務局に電話をしているのを聞くと，改善計画のポイントは『ゴルフ会員権をどんどん売って経営を立て直す』ということです。つまり，あくどいことをやると宣言しているのです。それでも財務局が何も処罰をしないのはどうしてでしょうか。見て見ぬふりをしているのでしょうか。山一証券問題でも大蔵の責任が問われていますが，これはもっとひどいように思えます。マスコミや大蔵省の人たちの力で近財をしっかりと指導していただけないでしょうか。」というものであり，大和都市管財の社員の目からみても同社とその監督官庁である近畿財務局が共犯関係にあると思えるまでに近畿財務局が何もしないことで被害が拡大しているのである。


また，平成６年当時から，近畿財務局には大和都市管財の販売する手形商品等について購入者から同社が解約に応じない等の苦情相談が寄せられており，当然，近畿財務局もそのような相談があることを認識していたはずである。
ク平成９年における不動産抵当證券に対する立入検査の結果及びその後の
対応との異同
不動産抵当證券は，大和都市管財と並んで大蔵省銀行局幹部への報告事項となっており（大蔵本省では当時前者がＦ社，後者がＤ社と暗号で呼ばれ，報告事項であることは近畿財務局も認識していた。），ソーケン開発（代表者の妻が経営していた。）に融資をして抵当証券を発行している独立系の抵当証券業者であって，財務状況が悪化していたため，平成７年には関東財務局が業務改善命令を発出していた。もっとも，担保割れの貸付金があるという点では両社とも共通していたが，不動産抵当證券における抵当証券の発行規模は数十億円であり，購入者も大和都市管財より少ない上，関東財務局の調査によってその財務状況はよく把握されていた。また，不動産抵当證券は，抵当証券以外の金融商品は販売していなかった。大蔵本省は，登録が取り消された後に悪質な業者が財産隠しをするおそれがあるので，商法の会社整理の規定を行使することができないか検討するため，平成８年末ころ，Ｙ４補佐や関東財務局の担当官らを東京地方裁判所民事第８部に相談に行かせていた。同部は，こうした条項は適用したことがないので少し勉強させてくれという対応であり，Ｙ４補佐らは，関東財務局で調べ直した不動産抵当證券の融資先である関係会社全体の財務状況の資料を持参するなどした。
平成９年１０月３１日付けの関東財務局の不動産抵当證券に対する検査結果通知（甲２０７）の「１財務内容について」の項には，「大口融資先であるソーケン開発㈱が債務超過となっていること及び同社の事業が不振であることから貸付金の利払いが実質的に延滞となっており，さらに，多額の担保不足が認められるため，同社への貸付金及び仮払金等の債権回収には重大な懸念が生じている。このため，回収不能見込額を考慮した貴社の財務内容は，実質的に債務超過となっているものと認められ，規制法に定められる財産的基礎を欠いている状態にある。」「貸出先ソーケン開発㈱の経営不振から，・・・２回に渡りソーケン開発㈱への支払い利息の資金として仮払金処理し，表面的な延滞回避と認められ，実質的な延滞貸付金となっている。」「直前決算（９年９月期）における純資産額（資産計－負債計）は５１６，０９８千円，純資産比率１０３．２パーセントと法第６条第１項第７号に定める財産的基礎を表面上は満たしているが，次のとおり回収に懸念のある資産が認められるため，実質的には財産的基礎を欠いている。・・・８年９月３０日現在におけるソーケン開発㈱への貸付金４８５３百万円について担保不足が約１４億円認められる。」などと記載されていた。すなわち，抵当証券は，抵当権付き債権の売買を仲介するのではなく，抵当証券会社がこれを保証すること，すなわち，抵当証券会社の信用を前提に，これを店頭に備え付けの財務諸表を購入者にみてもらって買うものであるという建前で抵当証券業規制法は作られており，抵当証券会社を監督する側は，購入者保護の観点から，業者から提出される決算書を鵜呑みにするのではなく，実質的にチェックしなければならないものであるところ，現にそうした観点で関東財務局は不動産抵当證券の監督を行い，同社グループ全体の財務内容に関して貸倒引当金（回収不能見込額）を認定し，同社が実質的に債務超過となっているから，抵当証券業規制法に定める財産的基礎を欠いていると判断したものである。しかも，不動産抵当證券の貸付金残高が約５０億円であったのに対して，大和都市管財はその１０倍の約５６３億円であったこと，不動産抵当證券と異なり，大和都市管財は手形商品など出資法違反の商品を扱っていたことなどに照らすと，不動産抵当證券以上に大和都市管財の財務状況は悪化しており，その購入者保護には重大な懸念が生じていたのである。
(5)回避可能性
抵当証券業規制法によれば，財務局長等による（更新）登録拒否によって，当該抵当証券業者は抵当証券業を営むことができなくなり，それ以降の抵当証券販売及びこれによる被害は適切かつ容易に封じられるし，（更新）登録拒否は拒否事由があるか否かについての認定・判断だけの問題であって，その行使にはさしたる障碍もない（回避可能性）。この理は，大和都市管財においても異なるところはなかった。
(6)補充性
抵当証券の商品構造上，抵当証券購入者は，当該抵当証券が表章する抵当権付き債権の資産価値又は安全性や，支払を保証する抵当証券業者の信用性についての情報を把握することができないか又は著しく困難である一方，このような情報が集中し，監督規制権限を有しているのは財務局長等を措いて他にはないこと（補充性）が明らかである。


すなわち，①抵当証券業規制法が抵当証券購入者保護をその目的として掲げていること，②現実の抵当証券取引が，抵当証券法の予定する取引態様とは異なり，実質的には預かり証にすぎないモーゲージ証書による販売という形式で行われ，顧客も抵当証券が表章する抵当権付き債権ではなく抵当証券業者による償還を当てにしており，抵当証券業規制法や標準的販売約款もこのような実態を前提としているため，抵当証券購入者が抵当証券原券の記載内容を事前に閲覧する動機付けに乏しいこと，③このような実態から，抵当証券業自体が，抵当証券業者が不特定多数の一般国民から返還約束の上で抵当証券購入代金名下で金を預かり，これを企業等に貸し出すという金融仲介機能を営む間接金融に近い存在となっていることに照らすと，抵当証券業規制法による監督官庁の監督権限の範囲と程度は，銀行に対するそれに準じるものと解すべきであり，現に，抵当証券業者の監督部署も，旧大蔵省証券局ではなく銀行局（本省金融会社室）内に置かれていた。また，モーゲージ証書形式による抵当証券業者の業務及び財産の状況は一般の顧客に対する情報開示が不十分であり（モーゲージ証書（抵当証券取引証）には抵当権設定物件の表示はない。），商品の安全性（債務者・担保の内容・抵当証券会社と債務者との関係等）について調べる方法は事実上なかった上，特に大和都市管財については，そのグループ全体の財務状況を把握することができたのは近畿財務局を措いて他にはなかった。その上，登記官には抵当証券発行に際して債権の健全性や担保の充分性を審査する権限はなく（抵当証券法５ないし１１条），抵当証券保管機構や法務局が過剰発行部分や価格下落部分について補償などをすることもないから，抵当証券の分別保管を徹底したとしてもそれだけでは顧客保護は図り得ないにもかかわらず，抵当証券業者が破綻した場合にもその顧客には保険制度・保護基金等のセーフティネットは何ら用意されておらず，顧客が保有する抵当証券が偶々表章していた担保物件の価値によってその損失幅が大きく左右されるなどの危険性があったから，大和都市管財に対する登録，監督行政を通じて財務局長等が果たすべき役割には大なるものがあった。ところで，消費者行政の場面では，行政の補充性（悪質業者に対しては，まず第一に取引相手が十分に注意して対処すべきであり，その不十分な点を行政が補充すれば足りるという原則）は基本的に否定されるべきであるが，仮に行政の補充性が妥当するとしても，原告らの被った被害に関して規制権限を行使し得るのが被告以外になかった以上は，権限行使の果断性が一層強く要請されるべきである。


すなわち，各種の消費者保護規定が，消費者が十分に注意して取引を行うことができないことを前提としていることからも明らかなとおり，行政の補充性は消費者問題では意味がない（抵当証券業規制法１条の目的規定も，国及び地方公共団体に対して消費者保護のための施策を行うべき義務を明定している消費者保護基本法（昭和４３年法律第７８号，ただし，平成１６年法律第７０号による改正前のもの。）２条，３条との関連の下に解釈されるべきことはいうまでもない。）。しかも，本件においては，原告らの大半が，国・財務局・法務局の監督等が厳格かつ適切にされていることを信頼し，したがって近畿財務局登録業者の商品であるＤＴＫ抵当証券が安全確実な元金保証商品であると捉えつつ，老後の生活資金等の安全な運用を志向して被害を被ったのであり，原告らは正に行政の監督・規制権限が適切に行使されているものと信頼して行動していたのであるから，行政の補充性を根拠として被告が責任を免れようとすることは，明らかな矛盾挙動であり許されない。仮に補充性をいうとしても，悪質業者により違法な営業状態が継続している場合には，既発生の被害者に対する弁済が専ら新規被害者の獲得によって行われる蓋然性があることは，消費者問題領域におけるいわば古典的な手口ですらある。また，行政指導によって違反是正が可能で行政目的を達成することができることを理由に規制権限行使の慎重さを過度に強調することは，逆に安易な行政指導でお茶を濁し，実際には被害拡大を促進するにすぎないおそれもあり，端的に果断な規制権限行使が要請されるというべきである。(7)本件更新登録をせざるを得なかった実質的理由争点８で詳述するとおり，近畿財務局長は，平成７年８月２１日，大和都市管財に対して業務改善命令を発出したが，その命令交付の場でＹ１が断固とした受取拒否の姿勢を示した上，同和団体の背景をちらつかせて恫喝したために，近畿財務局長は当該命令の発出を事実上撤回してしまった（以下「本件命令撤回事件」という。）。このことは，近畿財務局が大和都市管財に対する規制監督官庁としての責任を放棄し，大和都市管財の抵当証券業規制法違反の事実を自ら黙認したに等しく，前代未聞ともいうべき著しい不正事件である。しかも，この不祥事は近畿財務局長の判断で行われたことであるから，近畿財務局，及びこの事実上の撤回を黙認した大蔵本省においては，徹底的に隠ぺいし，もみ消しにしなければならない秘密事となった。しかるところ，仮に，平成９年１２月の段階で更新登録を拒否して会社整理通告をするとすれば，当時のＹ１２近畿財務局長（平成６年７月から平成７年６月まで大蔵省銀行局総務課長の任にあり，その当時，大和都市管財については「潰してもいい。」などと発言していた。）は，行政の汚点である本件命令撤回事件を明らかにせざるを得なくなる。よって，本件更新登録の背景には，大和都市管財の破綻を先送りして，本件命令撤回事件の失態を隠ぺいし，近畿財務局と大蔵省幹部の保身を図らなければならない事情があったのである。近畿財務局が，本件命令撤回事件以降，大和都市管財に対するそれまでの厳しい監督方針を一変させて，何とかしてその破綻の表面化の先送りを図るようになり，近畿財務局自ら大和都市管財の資金繰り表（乙２６。以下「本件資金繰り表」という。）を作成したり，同社が平成８年４月１２日に提出した平成８年経営健全化計画（その内容に新味がないことは，平成７年８月１５日に同社から提出された平成７年収支計画を被告が書証として提出していないことからも容易に推認することができる。）を，同社から自主的に提出されたものであるなどとして高く評価し，同時に従前の計画の進捗状況については不問に付したこと，平成９年検査実施の直前になって，グループ会社についても調査対象とすべきであるなどと近畿財務局に強く指示していた本省金融会社室のＹ４補佐を理由も告げずに大和都市管財の担当から外した上，本件訴訟を提起した後に，当時の金融庁金融会社室長が３度もＹ４補佐の職場を訪れ，大蔵本省に残された本件命令撤回事件の理由と経緯が記録されている唯一の公文書である本件内部資料について，個人的な手控えということにしておいてくれと要請していたこと，近畿財務局が平成１３年４月１６日に大阪地方裁判所に対してした会社整理通告書でも本件命令撤回事件の存在は触れておらず，平成１４年の国会審議において金融庁が野党国会議員の質問に対し本件命令撤回事件の存在を否認し，徹底的に隠ぺいしようとしていたこと，平成７年業務改善命令発出の大きな理由の一つとされていた手形商品について，平成８年３月期の決算書でその残高が前年度に比べて３０億円も増加して１５４億２３００万円となっているにもかかわらず，違法性の指摘や発行をやめさせるための指導を平成７年８月以降は一切行わず，かえって大阪府警からの問い合わせに対して手形商品に関するクレームはない旨虚偽の報告をして捜査を妨害していること，近畿財務局が平成１２年検査結果通知では大和都市管財に対して貸倒引当金の問題を指摘しながら，同様の状態であった平成９年にも貸倒引当金を認定することができたはずである旨非難されるのをおそれ，平成１３年４月１６日付け更新登録拒否事由においては個別引当による貸倒損の計上を見送ったことなども，このような事情をうかがわせるに足りるものである。


さらに，Ｙ１は，平成９年ころ，当時のＹ２２大蔵大臣の紹介で，大蔵省出身，当時当選４回のＹ２３国会議員（以下「Ｙ２３議員」という。）の知遇を得ており，Ｙ２３議員に対して，近畿財務局の大和都市管財に対する検査について，同局幹部からの情報収集等を依頼していた。Ｙ２３議員は，平成９年６月に近畿財務局の大和都市管財に対する立入検査等が始まった直後から，近畿財務局長を始めとする同局幹部に電話で１０回近くにわたり接触をしていた。なお，Ｙ２３議員は，ヤミ献金を受領しては，献金者のために役所等に国会議員の地位を利用して圧力を掛けることを常習としていたが，平成１２年１１月から平成１３年３月まで，大和都市管財のグループ会社から同議員に対して合計９８万円がヤミ献金されていることが判明している（刑事立件されたが不起訴となり，Ｙ２３議員はその後立件された同様のヤミ献金事案である日本マンパワー事件で実刑判決を受けた。）。近畿財務局が，平成９年１０月３１日に大和都市管財に対する平成９年業務改善命令が発出されていたにもかかわらず，平成９年経営健全化計画の合理性や実現可能性，これまでの計画が大幅未達であることの原因分析とその克服の方法，具体的な資金繰りの計算等を具体的な資料によって疎明することを求めないまま，平成９年業務改善命令に付された回答期限である１１月１８日を大幅に経過した１２月１２日になって昀終的に提出された計画について，①チケット制会員権（元本償還義務に加えて高利の利息を支払う約定になっている。）等を販売計画に盛り込んでいる点，②リゾートマンションやコテージを中心としたレジャースポーツ施設を建設するとしている点（既に挫折が明らかとなっていたゴルフ会員権の販売が好調となり，それによって得た資金を充てることが計画の前提となっている。），③北海道泊別観光を売却するとしている点（売却先や担保抹消の方法について何らの記載もない。）及び④ベストライフ通商が高収益物件購入を促進するとしている点（具体的物件名は不明であり，資金繰りも明らかではない。）を，前回までの計画と異なり累積損失の解消を図る姿勢がうかがわれるとして安易に高く評価するなど，近畿財務局の対応が平成１２年検査における同社の経営健全化計画に対する対応（計画の合理性・実現可能性が具体的な資料によって疎明されていることを要求していた。）やそれ以前の計画に対する対応（平成７年業務改善命令のように，積算方法等の根拠を具体的資料によって示すことを求めていた。）と比較して余りに肯定的なものとなり，たやすく平成９年経営健全化計画を受理し，本件更新登録を行ったことも，上記のような事情によるものである。
これに対し，被告は，平成８年経営健全化計画が大和都市管財から自主的に提出されたことを評価の理由としているが，Ｙ１のそれまでの対応から，同人が自主的にこのような計画を提出することはあり得ない。むしろ，同年５月２日付けの調書（乙３１）にはその内容を当局が指示した旨の記載があり，大和都市管財側が「時間を掛ければ作れるが時間的な余裕がない」と述べていること，同年３月６日付けヒアリングメモ（甲１６１）において，近畿財務局が大和都市管財に対し，「資金調達と資金運用を具体的に数字にまとめていただき」たいとの依頼をしていることからみて，近畿財務局の指導を受けて作成されたものであることが明らかである。そもそも，平成８年経営健全化計画の内容は，キ(ア)で述べたとおりの非現実的なものであって，本来受理すべきようなものではなかった。それにもかかわらず受理した目的は，再度業務改善命令を発出せよとの大蔵本省からの指示を回避するために，経営健全化計画を提出させたという明確な指導の外形を作出することにあったのである。
また，被告は，平成９年経営健全化計画は前向きな内容となっており，それが実現不可能であるとは断定することができないから受理した旨主張する。しかしながら，前記のとおり，合理性と実現可能性について疎明があったと認められない限り，近畿財務局としても計画そのものの受理が不可能であったはずであり，現に平成９年業務改善命令でも不完全ながら資料による裏付けが求められていたにもかかわらず，近畿財務局はこの点を殊更無視して受理しているから，まず結論ありきであったことは明白である。
（被告）
(1)概要
財務局長等は，（更新）登録申請者が財産的基礎を欠いていることを認識しながら漫然と（更新）登録をしたなどの特段の事情がない限り，その（更新）登録が国賠法上違法との評価を受ける余地はない。そして，仮に，本件更新登録時において大和都市管財に更新登録拒否事由が客観的には存在していたとしても，近畿財務局長にはその実質的な審査権限はなかった上，近畿財務局長が当時有していた資料から合理的に判断して，大和都市管財に更新登録拒否事由があったことまでは認識することができなかった。また，近畿財務局長は，平成９年当時の会計実務に照らし，貸倒引当金の算出等を明確な基準によって行うこともできなかった。したがって，近畿財務局長は，本件更新登録当時，原告らの主張するような手法で更新登録拒否を行うことは不可能であった（抵当証券業規制法５条１項柱書参照）から，本件において上記のような特段の事情があったとはいえず，本件更新登録には国賠法上の違法はない。また，原告らのいう，とにかく本件更新登録をしなければならなかった実質的理由など存在しない。以下詳述する。
(2)基本事項通達の合理性
ア近畿財務局長に実質的審査権限がないこと


抵当証券業規制法６条１項７号にいう「財産的基礎」については，当該事業の内容，取引態様，事業主体の組織構成，資産構成等に踏み込んで，その有無を逐一調査することは要求されていない。すなわち，抵当証券業規制法は，財産的基礎の審査に当たり，貸借対照表が公正な会計慣行にのっとり作成されたものであるか否か，すなわち貸借対照表に係る経理処理の適切性を逐一調査することまでは求めておらず，むしろ，商人の作成する貸借対照表が公正な会計慣行にのっとって作成されるべきことは商法（３２条２項等）に規定され，それが同法の罰則（４９８条１項１９号）によって担保されているほか，抵当証券業規制法においても，（更新）登録申請書の添付書類の一つとして同法６条１項各号の（更新）登録拒否事由に該当しないことを誓約する書面の提出を義務付け（４条２項，８条２項），（更新）登録申請書又はその添付書類に虚偽の記載をして提出した場合につき罰金刑を定め（５２条１号，５３条），同法により罰金刑に処せられた者及び不正の手段により（更新）登録を受けたことが判明し登録を取り消された者は３年を経過しなければ抵当証券業者の登録が拒否されること（６条１項４，５号）等の規定によって，（更新）登録申請書及びその添付書類の真実性を担保していることにかんがみると，貸借対照表等それ自体の記載に基づいて，貸借対照表上の計数である資産の合計額から負債の合計額を控除した額と資本の額を比較することにより，資本欠損の有無を判断すれば足りるものと解される。
この点，原告らは，（更新）登録申請の方法については抵当証券業規制法の明文はないが，条理に基づきこれを実質的審査と解すべきである旨主張する。しかしながら，行政作用に関する法，特に国民の権利を制限したり義務を課する内容のものについては，国民の予測可能性を担保したり，行政権力の発動について国民代表議会で定立された法律の根拠が要求されることなどから，成文法中心主義が採用されており，行政法の規律対象の絶え間ない変遷に伴って法律相互間に矛盾・不統一が生じたような例外的な場合に条理が補足的に用いられているにすぎず，国民の権利や自由に対する法益侵害的な行政権力を成文法に根拠なく安易に発動することは許されないから，原告らの主張は失当である。
もっとも，通常考え難い極めて例外的な事例であろうと思われるが，仮に，貸借対照表等の記載によって貸借対照表に公正な会計慣行に明らかに反する記載がされていることが判明した場合において（例えば，貸倒引当金については，一般的に，提出された貸借対照表等の記載だけでは，公正な会計慣行に反する計上がされているか否かを判断することは極めて困難である。），貸借対照表等の記載により行政当局が公権的に貸借対照表の記載を修正することが可能であるときは，すなわち，客観的かつ明確な根拠をもって置き換えるべき内容を特定することができるのであれば，財産的基礎の有無を逐一調査するまでもなくその有無を判断することができる上，上記商法総則規定ないし抵当証券業規制法の各規定が遵守されていないことが明らかであることから，当該記載を公正な会計慣行に適合する記載に修正した上で，資本欠損の有無を判断することが必要かつ合理的である。
また，財務局長等が，立入検査等により別途把握した事実に照らして，貸借対照表に公正な会計慣行に明らかに反する記載がされていることを認識した場合において，当該立入検査等により把握した事実をもって行政当局が公権的に貸借対照表の記載を修正することが可能であるときは，すなわち，客観的かつ明確な根拠をもって置き換えるべき内容を特定することができるのであれば，上記と同様の理由で，当該記載を公正な会計慣行に適合する記載に修正した上で，資本欠損の有無を判断することが必要かつ合理的である。
加えて，仮に立入検査等で把握した事実関係から，（更新）登録拒否事由に該当するか否か真偽不明である場合であっても，抵当証券業規制法５条が「大蔵大臣は，第３条の登録の申請があったときは，次条第１項の規定によりその登録を拒否する場合を除くほか，次に掲げる事項を抵当証券業者登録簿に登録しなければならない」と規定している以上，財務局長等が（更新）登録拒否事由に該当すると認定することができなければ，（更新）登録拒否をすることができないことは法文上からも明らかである（他方，例えば，タクシー業務適正化特別措置法７条１項は，「申請者が次の各号の一に該当していると認められるとき，又は該当していないことが明らかでないときは，その登録を拒否しなければならない。」と規定している。）。
これに対し，原告らは，更新登録申請は現に受けている登録の有効期間満了の日の２月前までに申請しなければならない旨規定されていること（抵当証券業規制法８条１項，法施行規則６条１項）を根拠に，財務局長等には実質的審査義務がある旨主張する。しかしながら，この規定が定められたのは，①更新登録を受けようとする抵当証券業者が申請書類を提出する場合において，当該抵当証券業者の主たる営業所等の所在地を管轄する財務事務所等があるときには，当該財務事務所等を経由して提出しなければならないこと（法施行規則２５条），②抵当証券業規制法の施行に際して，現に抵当証券業を営んでいる法人は，同法施行後６月間は登録を受けずに引き続き抵当証券業を行うことができるとの経過措置規定が置かれ（附則（昭和６２年１２月１５日法律第１１４号）２条１項），経過措置期間後も引き続き抵当証券業を行いたい場合はその間に登録を受けなければならないとされたが，相当多数の抵当証券業者が一時期に集中して登録申請をすることが予想され，これらの登録業者の更新登録申請についても一時期に集中することが予想されたことから，行政処理を円滑に実施するため２月前に更新登録の申請をさせる必要があること，などが勘案されたものである。したがって，原告らの主張は単なる憶測にすぎず失当である。
さらに，原告らは，大和都市管財の財務状況を把握するためには，融資先であるグループ会社まで調査対象として，大和都市管財の資産のほとんどを占める特約付き融資の実態を把握する必要がある旨主張する。しかしながら，抵当証券業規制法上，近畿財務局は，抵当証券業者に対して報告徴求権限や検査権限を行使し得るのみであり，債務者や関連会社に対する同様の権限はないから，原告らの上記主張は立法論にすぎないというべきである。
本件更新登録に際しては，そもそも，提出された貸借対照表等の表示上，貸借対照表に公正な会計慣行に反することが明らかな記載がされているとは認められず，また，近畿財務局が，立入検査等により，提出された貸借対照表に公正な会計慣行に明らかに反する記載がされていると認めるに足りる事情を別途把握していたということもなかった。そして，本件更新登録が，基本事項通達に照らし，財産的基礎及び人的構成のいずれの要件をも満たしていたことは既に述べたとおりである。


ところで，行政行為に裁量が認められている場合には，当該行政庁が行為に当たり，付与された裁量を逸脱・濫用したと認められる場合にのみ違法と判断されるが（行政事件訴訟法３０条参照），行政庁がいわゆる要件裁量を行使するについては，統一的な取扱いの確保と同時に，国民に対する処分の予測可能性を提供するという見地から，上級行政機関において，通達などによってあらかじめ裁量権行使の内部基準を設定することがある（行政手続法５条参照）。この場合，下部行政機関の公務員がこれにのっとって行政行為を行った場合には，当該通達が明白に不合理なものでない限り，当該公務員はこれに従う職務上の義務があるから，当該通達等の基準に適合しているとの判断を職務上の義務に反して漫然と誤った場合でない限り，当該決定が違法となることはないと解すべきである（昀高裁昭和６０年（行ツ）第１３３号平成４年１０月２９日第一小法廷判決・民集４６巻７号１１７４頁参照）。この場合の裁判所の審査は，まず当該通達等の審査基準に明白に不合理な点があるか否かについて，次いで基準適合性の判断に際し漫然と職務上の義務に反した誤りがあるか否かについてされるべきであり，そのいずれもが積極と解されない限り，当該処分は違法にはならない。そこで，以下，基本事項通達の審査基準の合理性について検討する。
イ基本事項通達の合理性・財産的基礎
抵当証券業規制法において，（更新）登録拒否事由としての財産的基礎の規定が置かれたのは，抵当証券取引においては，証券会社や割賦販売業者と異なり，ほとんどの業者が元利金の支払保証を行っているほか，１年から５年の期間経過後に買戻しを行う約定の下に抵当証券の販売を行っているという実態にかんがみ，抵当証券業者の販売業務が継続的・安定的に遂行されるべく，抵当証券業者の財務基盤の面から抵当証券業への参入を規制する必要があると考えられたことによる。基本事項通達は，同法のこのような趣旨を踏まえつつ，営業の自由をできる限り尊重し必要昀小限の開業規制とすべく登録制が採用されたこと，業者の純資産比率の観点から規制を設けている他の法令との均衡などを勘案して，原則として純資産比率が１００パーセント以上であることを要するという審査基準（基本事項通達第１の(3)，イ，(ロ)，Ａ）を定めたものである。抵当証券業規制法の法案審議がされた第１１１回国会参議院大蔵委員会においても，財産的基礎の具体的な審査基準を行政当局が定めることを前提に，抵当証券業者の純資産の観点から審査基準を設けることを検討している旨の答弁がされており，上記Ａの基準は，このような国会における論議にも沿うものである。そして，基本事項通達は，上記基準該当性は（更新）登録申請者単体について審査判断するものとしていた。すなわち，抵当証券業規制法４条２項，８条２項，法施行規則４条１項５号が提出を義務付けているのは（更新）登録申請者の単体の貸借対照表等であるところ，基本事項通達の上記Ａの基準は，同号を引用し，（更新）登録申請者単体について，資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本又は出資の額以上であるかどうか審査するとしていた。これは，抵当証券業規制法６条１項柱書が，「登録申請者が次の各号のいずれかに該当するとき・・・」とした上，同項７号が「抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎・・・を有しない法人」と定めていることに照らしてもごく自然なことであって，合理性がある。


また，基本事項通達は，上記基準について，資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本の額以上であるかどうかは，同法４条，法施行規則４条によって提出が義務付けられた（更新）登録申請書及びその添付書類である貸借対照表その他の書類の記載により審査することとしていた。これは，法施行規則４条１項５号の貸借対照表等に，（更新）登録申請者の資産の合計額，負債の合計額，資本の額等が表示されることに根拠を有するもので，合理性がある。また，いずれも財産的基礎を実体的に判断するものとされている証券取引法（同法２８条１項，３１条１号）及び割賦販売法（同法１１条，１５条１項４号）の各関連規定と比較しても，①抵当証券業規制法は，抵当証券業について，登録制という弱い規制をするにとどめていること（証券取引法は証券業につき免許制，割賦販売法は前払式割賦販売業につき許可制を採用している。），②抵当証券業規制法の制定時の審議において，財産的基礎について実体的に審査することを予定しているなどの議論は一切されていないこと（免許制を導入した証券取引法の昭和４０年改正，許可制を導入した割賦販売法の昭和４３年改正における国会審議では，政府委員が免許又は許可の要件となる業者の財産的基礎については実体的に審査する旨説明している。），③抵当証券業規制法及び法施行規則は，財産的基礎の審査に用いる貸借対照表の数値の真実性を確認するに足りる資料の提出を何ら要求していないこと（証券取引法においては「証券業の免許に当り検討する事項について」（昭和４２年３月２３日付け蔵証第６８５号大蔵省証券局長通達）及び予備審査制度について定める証券会社に関する省令１条の２第２項で，割賦販売法においては同法施行規則で，いずれも申請に当たり実体審査に必要な説明資料を提出すべきことが定められている。），④著作権等管理事業法施行規則５条２号は，著作権等管理事業を行う法人の財産的基礎に関する基準の１つとして「支払不能に陥っていないこと」という実体的審査になじむ文言を用いているが，実務上はなお登録申請書に添付された貸借対照表や誓約書等に対する形式的審査で足りるとされていることからしても，抵当証券業規制法は，当該事業の内容，取引態様，事業主体の組織構成，資産構成等に踏み込んで財産的基礎の有無を実体的に審査することを予定していないと解すべきである。ただし，極めて例外的に，貸借対照表等の記載又は財務局長等が実施した立入検査等により別途把握した事実をもって，貸借対照表に公正な会計慣行に明らかに反する記載がされていることが判明した場合において，財務局長等が客観的かつ明確な根拠をもって貸借対照表の記載を修正することが可能であるときは，当該記載を公正な会計慣行に適合する記載に修正した上で，資本欠損の有無を判断することが必要かつ合理的である。このような登録審査のあり方こそ，一定の欠格事由に該当する場合を除くほかは登録をしなければならない旨規定する抵当証券業規制法５条１項及び平等な処分を確保するために明確性・客観性を重視して審査基準を設定した基本事項通達の合理的解釈というべきである。この点，原告らは，（更新）登録申請者のみならず他の法人の財務状況を含めた連結財務諸表等についても審査の対象とすべきである旨主張する。しかし，前記のとおり，財産的基礎が（更新）登録拒否事由とされたのは，抵当証券業者のほとんどが元利金の支払保証を行っているほか，１年から５年の期間経過後に買戻しを行う約定の下に抵当証券の販売を行っている実態にかんがみ，抵当証券業者の財務基盤の面から抵当証券業への参入を規制する必要があると考えられたことによるが，このような保証債務を履行して買戻しを行うのは抵当証券業者自体であるし，抵当証券業規制法６条１項等の規定の文理や同法制定時の国会における審議に照らしても，原告らの主張には根拠がない。


また，原告らは，財務局長等は，預金や保険と比べて契約者保護制度の設けられていない抵当証券購入者の保護を図る見地から，財産的基礎の審査について，（更新）登録申請書の添付書類として提出された貸借対照表等だけでなく，当該貸借対照表等の経理処理の適切性等までを逐一調査すべき法的義務を負うかのように主張している。しかし，預金・保険と抵当証券とは商品の特性及び経済的機能等が異なっていること，抵当証券は販売済みのものについては自社保管が禁止される（抵当証券業規制法１８条１項）など，抵当証券業者が破綻した場合にも購入者資産が毀損されない制度となっていること，前記のように，同法が定める更新登録制度は，個々の購入者の保護を直接の目的とするものではなく，抵当証券業者の営業の自由をできるだけ尊重する趣旨から設けられたことに照らすと，抵当証券購入者の利益保護のみを強調する原告らの主張は一面的である。また，同法は，財産的基礎の審査に当たり，貸借対照表が公正な会計慣行にのっとり作成されたものであるか否かを逐一調査することまでは求めておらず（前記のように，同法４条２項，８条２項，法施行規則４条１項も，貸借対照表等の経理処理や担保不動産時価の適切性を裏付ける資料の提出は要求していない。），むしろ，商人の作成する貸借対照表が公正な会計慣行にのっとって作成されるべきことは商法（３２条２項等）に規定され，それが同法の罰則（４９８条１項１９号）によって担保されているほか，抵当証券業規制法も，（更新）登録申請書の添付書類の一つとして同法６条１項各号の（更新）登録拒否事由に該当しないことを誓約する書面の提出を義務付けた上（４条２項，８条２項），（更新）登録申請書又はその添付書類のうち重要な事項についての虚偽の記載がある場合に（更新）登録拒否事由に該当するものとし（６条１項柱書，８条２項），（更新）登録申請書又はその添付書類に虚偽の記載をして提出した場合につき罰金刑を定める（５２条１号，５３条）こと等によって提出書類の記載の真実性を担保しようとしているのである。よって，財務局長等は，立入検査等により，別途，提出された貸借対照表等の表示が事実と異なると認めるに足りる事情を把握しているなどの場合は格別，基本的には，当該貸借対照表等を資料として，その記載に基づいて審査を行い，財産的基礎の有無を判断すれば，職務上要求される注意義務は尽くしたものというべきである。なお，同法２２条は立入検査等の権限を定めているが，同条の規定が同法の登録の章（第２章）ではなく監督の章（第４章）に置かれていることからも明らかなように，立入検査等の権限は，（更新）登録に関する審査権限とは別個の権限であり，いかなる場合にいかなる事項について立入検査権限を行使するかなどについては，財務局長等の専門的な裁量にゆだねられている。また，新規に抵当証券業の登録を受けようとする者は，いまだ抵当証券業者ではないから，「抵当証券業者に対し」て認められた立入検査等の権限の対象外とされている（同法２条２項，２２条）。以上にかんがみれば，財務局長等は，立入検査等によって把握した事実を更新登録拒否事由の審査に活用することはできるが，更新登録拒否事由の審査に当たり，必ず立入検査等の権限を行使し，更新登録申請者が作成した貸借対照表等につき，その経理処理の適切性等を逐一調査すべき法的義務はないことが明らかである。このように，財務局長等に立入検査や報告徴求命令等の権限が定められていることは，実質的審査義務の根拠となり得ないものというべきである。また，抵当証券業規制法６条１項は，虚偽記載等に対する制裁を定めることによって，登録申請書又はその添付書類のすべての記載事項について真実性を担保した上で，同項各号に掲記された事由の有無を審査することとしているのであり，法施行規則４条１項５号は，（更新）登録申請書の添付書類として提出された貸借対照表等における経理処理の適切性等を裏付ける資料の提出までは何ら要求していないから，法令自体，当該貸借対照表等の経理処理の適正性等までを逐一調査することは予定していないことが明らかである。
さらに，原告らは，抵当証券購入者の保護を損なうおそれのある経営状況を認識し，又は認識し得べき特段の事情があった場合（業務改善命令とほぼ同様の要件である。）には実質的審査義務が発生するとも主張するが，このような解釈には法文上の根拠を欠き，いかなる場合に行政当局に実質的審査義務が発生するのか不明確である上，抵当証券購入者の保護を損なうおそれがある抵当証券業者に対しては本来業務改善命令を発出すべきものであるから，原告らの主張は参入規制と監督・検査とを混同するものであって採り得ない。


なお，近畿財務局は，平成１２年検査において，「金融商品に係る会計基準」，「金融商品会計に関する実務指針（中間報告）」の適用開始前ではあったが，既に銀行等の金融機関について引当の適切性を検証する運用が開始されており，「金融商品に係る会計基準」，「金融商品会計に関する実務指針（中間報告）」が公表済みであったなど引当の適切性についての認識の高まりを背景に，大和都市管財の特約付き融資先の経営が平成９年当時にも増して一層悪化していたこと等も踏まえ，大和都市管財の平成１２年３月期の財務状況につき，貸倒引当金の追加計上額を試算し，その適切性を検証することを試みた。しかしながら，同社の特約付き融資の額は，いずれも抵当証券の交付を受ける際に徴された担保物件の鑑定評価額の範囲内であり（抵当証券法施行細則２１条の２参照），担保物件の評価の見直しを求めたものの大和都市管財及びグループ会社の協力が得られず，担保物件の時価を合理的に見積ることができなかったこと，「金融商品に係る会計基準」等の強制適用が開始される前であり，仮に担保物件の評価の見直しをし得たとしても，債権額のうち担保物件の評価額を超過する部分についていくらを引き当てるかの明確な算定基準がなかったことなどから，結局，同検査においても，貸倒引当金の追加計上を認定することはできなかった（他方，大和都市管財が保証人となっていた北海道泊別観光については，平成５年にナイスミドルが買収して以降，いずれの期も売上げが皆無であった上，大和都市管財が提出していた累次の経営健全化計画においても，ゴルフ場の開発に着手すらしないまま売却する予定であるとされ，事業計画自体策定されておらず，大和都市管財においても事業を休止していることを認めていたことから，実質的に破綻している状態にあると認められ，事業の継続を前提とした返済可能額を考慮するまでもなく抵当権付き債権の担保物件の処分見込額を超える部分について支払可能性がなかった。そのため，抵当権付き債権一部譲渡として販売した債権額のうち担保物件の鑑定評価額を超過する金額すべてについて，保証人である大和都市管財が保証債務を履行しなければならなくなり，その履行に伴う北海道泊別観光に対する求償権も回収不能になることが明らかであるとして，その超過額（抵当権付債権額１０億円から，抵当権の設定された不動産鑑定士による鑑定評価額４億８０００万円を控除した５億２０００万円）を債務保証損失引当金として計上する必要がある旨認定することができたのである。）。このように，平成１２年当時でさえ，近畿財務局において貸倒引当金を算定し得なかったことにかんがみれば，仮に，平成９年当時，近畿財務局が本件更新登録時において大和都市管財の財産的基礎について実質的審査を行い，かつ，同社の抵当証券発行特約付き債権について貸倒引当金を算定しようとしたとしても，これが困難であったことは明らかである。
ウ基本事項通達の合理性・人的構成
抵当証券業規制法において，（更新）登録拒否事由として抵当証券業を適確に遂行するに足りる人的構成を有しない法人が規定されたのは，抵当証券購入者の権利の内容は，昀終的には抵当証券上の債権や抵当権の内容にかかっており，これは，結局は，抵当証券業者の行う貸付けに関する審査能力や抵当証券の対象となる物件の価値を判断する能力等に依存していることにかんがみ，抵当証券業者の人的構成の面から抵当証券業への参入を規制する必要があると考えられたことによるものである。基本事項通達は，上記のような抵当証券業規制法の趣旨を踏まえつつ，他方で，営業の自由をできるだけ尊重しながら必要昀小限の開業規制を設ける趣旨で登録制が採用された経緯や，同法が（更新）登録申請書の添付書類として担当者が具体的にどの程度の知識等を有しているのかを裏付ける資料の提出を義務付けていないことも勘案して，Ａ．役員又は重要な使用人のうちに，抵当証券業に関し相応の知識を有する者がいること，Ｂ．融資業務を担当する組織において融資業務経験者が２名以上在籍していることを求めるという明確かつ客観的な審査基準を設けたものであり，上記Ｂの基準は，政府委員が，抵当証券業規制法の法案審議がされた第１１１回国会参議院大蔵委員会において，人的構成の具体的な審査基準を行政当局が定めることを前提に，融資審査業務等を適正に行うに足る人材の在籍の有無，人数の観点から審査基準を設けることを検討している旨答弁していた経緯にも沿うものである。これらにかんがみれば，基本事項通達の審査基準には合理性があるものというべきであり，平成１０年６月の基本事項通達廃止以降，法施行規則において，同通達と同様の審査基準が設けられていることからも，そのことが裏付けられる。


そして，大蔵省銀行局は，上記Ａの審査に当たっては，「抵当証券業に１年以上適正に従事した者がいること」又は「抵当証券業協会が実施する抵当証券業に関する研修を修了した者がいること」のいずれかに該当する法人は上記Ａの基準を満たすものとして取り扱うこととし，役員又は重要な使用人が抵当証券業に関しどの程度の知識を有するかを調査判断しないという考え方を，上記Ｂの審査に当たっては，「法人としての融資に係る昀終的な意思決定に至る一連の過程の中で融資業務に３年以上従事した者が２名以上在籍する」ことに該当する法人は上記Ｂの基準を満たすものとして取り扱うこととし，融資業務経験者の融資に関する能力が具体的にどの程度のものかを調査判断しないとの考え方を審査実務を行う各財務局に示し，近畿財務局もこれを審査の内部的な基準としていた。上記の考え方が，上記Ａの基準について「抵当証券業に１年程度以上適正に従事した者がいること」と定めているのは，１年程度以上抵当証券業に従事した者であれば，相応の知識を有すると推認されることによるものである。また，「抵当証券業協会が実施する抵当証券業に関する研修を修了した者がいること」と定めているのは，同協会が，抵当証券業規制法その他の法令の規定を遵守させるための会員に対する指導，勧告等を一つの業務としている（同法４０条１号）など抵当証券業に関し専門的知識を有していることにかんがみ，同協会が行う研修には十分な効果を期待することができることによるものである。また，同じく上記Ｂの基準について「融資業務に３年以上従事した者（融資業務経験者）」と定められているのは，公認会計士試験が，２次試験（専門科目）合格後３次試験（財務監査，分析その他の実務試験）を受験するまでの間，昀低３年（実務補習１年＋実務従事２年）を必要としていることなどの例を参考にしたものである。この点，原告らは，上記Ｂの基準に関し，融資審査担当者の能力・資質や融資審査そのものの質などにわたり実質的な審査をすべきである旨主張する。しかし，そもそも，融資審査担当者の能力・資質や融資審査そのものの質などを開業の拒否を一義的に決し得るほど明確かつ客観的に評価することは困難であるし，抵当証券業規制法４条２項，８条２項，法施行規則４条１項７号は，抵当証券業者の融資業務経験者の状況を確認するための資料として（更新）登録申請書に組織図，業務経歴書を添付することを義務付けているものの，担当者が具体的にどの程度の知識等を有しているのかを裏付ける資料の提出は義務付けていない。むしろ，抵当証券業規制法は，（更新）登録申請書に，同法６条１項各号の（更新）登録拒否事由に該当しないことを誓約する書面の添付を義務付ける（同法４条２項，８条２項）とともに，（更新）登録申請書又はその添付書類のうちに重要な事項について虚偽の記載があるときは（更新）登録拒否事由に該当するとし（同法６条１項柱書，８条２項），（更新）登録申請書又はその添付書類に虚偽の記載をして提出した者に対して刑事罰を科して（同法５２条１号，５３条），（更新）登録の申請における提出書類の記載の真実性を担保することとしているのである。さらに，上記のとおり，抵当証券は各種のリスクを本来的に内在させる商品であることや抵当証券業規制法が登録制を採用した趣旨にかんがみれば，立入検査等，抵当証券業規制法で定める権限の範囲内で行い得る行為により，提出書類に記載された内容が事実に反することを認識していたというような特段の事情がない限り，提出書類の記載が真実であることを前提として，当該記載を基礎に，融資業務に従事した経験を有する人材の在籍の有無，人数という要素に着目し，融資業務を担当する組織に融資業務経験者が全く在籍しなかったり，１名しか在籍しない業者についてのみ参入を排除するような審査基準を設けることにも合理性があるというべきである。
なお，近畿財務局は，平成６年及び平成９年の各検査結果通知において大和都市管財の融資審査体制の不備を指摘したが，近畿財務局は，当該指摘によって融資決定前に行うべき審査や手続等に関するルールを確立し，当該ルールに基づく審査を経て融資決定を行うこと，また，融資審査手続の記録を保存しておくこと等を求めたのであって，同社の融資審査の内容が不適切であるとの趣旨で当該指摘を行ったものでないことはもちろん，同社の融資業務に従事する者の融資業務経験を否定する趣旨で行ったものでないことも明らかである。
(3)大和都市管財が抵当証券購入者を害する危険の予見可能性
ア本件の経緯
本件更新登録に至る経緯は，別表４（被告の主張）記載のとおりである。近畿財務局は，平成９年検査の結果，大和都市管財グループ全体の経営状況が極めて厳しいこと（平成８年１２月末グループ連結債務超過額１０５億円，平成８年グループ合計売上高６７億円），平成８年経営健全化計画の計画初年度（平成８年度）の実績も大幅未達となっており，将来的に大和都市管財の経営が行き詰まる可能性があること，大和都市管財の特約付き融資に係る担保不動産についても，一般論として全般的な地価下落傾向の影響や，ゴルフ場や墓地公園予定地等の流動性の乏しい物件が含まれることからして，昀終的に換価処分した場合に大幅な元本割れを生じる可能性が高いことを把握していたものの，同時に，同グループが約６４億円の預金残高を有していた事実も明らかにしており，したがって，大和都市管財について直ちに資金繰りに窮するような状態にあるとは認識していなかった。また，平成９年当時，大和都市管財の決算書類の作成や帳簿処理は顧問を務めるＹ３会計士の指導下で行われており，近畿財務局に対する説明も同会計士が担当していたところ，本件更新登録時までに，近畿財務局にはＹ１が同会計士に不正な会計処理を指示しているとの情報はなかった上，同社の会計処理がＹ１の意のままであるとの認識も，グループ会社が大和都市管財に利払をする可能性がないことの認識もなかった。加えて，近畿財務局は，スポンサーに関するＹ１の説明に疑問を持って対応していたが，同人個人に対しては検査権限が及ばず，任意にその預金通帳等を確認して裏付けを取ることも，同人の非協力的な対応から極めて困難であった。


こうしたことから，近畿財務局は，本件更新登録当時，大和都市管財が，顧客から新たな資金の受入れが得られなければ直ちに資金繰りができなくなり，破綻を余儀なくされる状況にあるとは予見し得なかった。イ貸倒引当金設定の必要性の認識が容易ではなかったこと近畿財務局は，平成９年検査において大和都市管財から任意に協力を得てグループ６社関係の資料の入手に努めていたが，抵当証券業規制法において抵当証券業者の融資先には行政当局の検査権限が及ばないという権限の限界や，そもそもこの時点では存在していないなどの理由から，平成９年１２月時点に保有していた資料は別表５に○で記載したものにとどまり，本件基礎資料のうちとりわけ重要な①ナイスミドルの平成９年６月期の貸借対照表，②保管抵当証券明細表，③抵当権設定に係る担保物件購入価格一覧表，④グループ６社の決算書の勘定科目内訳明細書を保有していなかった。また，原券持込状況一覧表（甲９０の４）も入手していなかった。
近畿財務局は，当時手持ちの資料に基づき，本件更新登録の時点において，大和都市管財グループ全体では債務超過額が拡大していたこと，抵当証券の担保物件中に遊休地があること，融資先の経営するゴルフ場の営業損益の状況，那須ゴルフ場の鑑定評価額が担保価値上限を上回る可能性が極めて高いこと等は認識していた。
しかし同時に，平成９年経営健全化計画は累積損失の解消に前向きな計画となっており，これが実行されればグループ会社の収益が改善されることも予想されたため，近畿財務局は，本件更新登録時，大和都市管財の抵当証券について，利息の支払及び買戻しに応じる目処がないとは予見し得なかった。
よって，近畿財務局は，本件更新登録当時において，グループ６社が即時に清算することを仮定して貸倒引当金を算定し，大和都市管財の財産的基礎がないと認定することは到底できなかった。
これに対し，原告らは，本件刑事事件の判決が，大和都市管財の会社整理通告後の犯罪捜査に基づく検察官の立証等によって認定した事実を基に，大和都市管財の抵当証券販売の勧誘実態について主張する。しかし，原告らは，近畿財務局が本件更新登録当時，上記判決が認定した事実を認識し得たとする具体的根拠を何ら明らかにしていないから，原告らの主張は失当である。
また，原告らは，当時，大和都市管財は，抵当証券の元利金を担保すべき不動産も，元利金のごく一部しか賄えない状況にあったとも主張するが，同社の会社整理通告後における担保物件の競売を前提とした鑑定価格をもって，本件更新登録時，近畿財務局が担保の不十分性を認識していたと主張するのであれば，時点及び処分方法の相違を全く無視しており，その前提を欠くというべきである。加えて，近畿財務局は，平成９年当時においては，那須ゴルフ場について，鑑定評価額が担保価値上限を上回る可能性が極めて高いことは連絡を受けていたが，抵当証券保管機構から保管抵当証券明細表等の資料を入手してはいなかった上，そもそも，前述のとおり，財務局長等には，抵当証券業者の更新登録に当たり貸借対照表の前提となる経理処理の適切性を逐一調査すべき法的義務はなく，抵当証券の担保となっている物件の時価評価額についても適正であるかどうかを調査する義務はなく，仮に調査しようとしてもそのために必要なグループ会社からの任意の協力は期待することができなかったのであるから，原告らの上記主張は失当である。
ウ本件貸付金の架空性は容易に認識することができなかったこと以下のとおり，近畿財務局は，大和都市管財側の説明を覆した上，それを理由に不利益処分を課す程度に客観的かつ明確な根拠をもって本件貸付金を仮装であると認定することはできなかった。
本来，抵当証券業規制法２２条に基づく検査権限の対象は抵当証券業者に限られる。しかしながら，近畿財務局は，平成８年４月１２日に大和都市管財からゴルフ会員権販売を中心とする事業によってグループ会社の累積損失を減少させることを内容とする平成８年経営健全化計画の提出を受け，その後ヒアリング等を通じてその進捗状況を注視していたものの，グループ会社の財務状況が悪化の一途をたどっており，ゴルフ会員権販売計画も初年度から大幅な未達であったことから，業務改善命令を発出することも視野に入れ，大和都市管財グループ全体の財務状況，資金繰りの状況を確認するため，平成９年６月１９日から同年９月２９日までの間，大和都市管財に対して立入検査を実施した（平成９年検査）。平成９年検査の初日において，近畿財務局の検査官は，大和都市管財に対し，大和都市管財及び融資先グループ会社の決算書及び総勘定元帳を提出するよう求めたところ，同社総務部長であるＹ８を通じて，ナイスミドルを含む融資先の決算書及び総勘定元帳の任意提出を受けることができた。そこで，検査官がこれらを検証した結果，本件貸付金は，大和都市管財の仕訳伝票及び平成９年３月期の総勘定元帳には計上されており，同社及びナイスミドルの双方が記名押印した金銭消費貸借契約証書も確認されたが，ナイスミドルの平成８年６月期の総勘定元帳にはこれに対応する長期借入金が計上されていないことが判明した。ここにおいて，本件貸付金の実行が疑われる状況となったのである。近畿財務局のＹ１４検査官が同年７月１日か２日ころに大和都市管財及びナイスミドルの経理を担当していたＹ３会計士にこの点を指摘したところ，同月８日，Ｙ１は，近畿財務局において，本件貸付金は「経理上の計上ミスである。」などと弁明し，同席したＹ３会計士も，「大和都市管財がナイスミドルに５５億円の小切手を渡していたが，この件に関しては私は知らなかった。」などと発言した。Ｙ１４検査官は，これらの弁明は，本件貸付金がナイスミドルの総勘定元帳に記載されていない理由や５５億円の支払方法の説明として不合理なものとはいえなかった上，本件貸付金に係る金銭消費貸借契約書が確認されていたこと等から，本件貸付金が実行されなかったと認めることはできないと判断したのである。


なお，Ｙ１４検査官は，公認会計士が５５億円の本件貸付金の存在を知らないということがあり得るのか疑問を有していたが，特にこの点を重ねてＹ３会計士に確認することはしていない。しかしながら，Ｙ１４検査官は，ナイスミドルの総勘定元帳を実際に作成していたのはＹ３会計事務所の女性職員であると認識していたことから，Ｙ３会計士自身が計上漏れについて知らないとしてもそれ以上の疑念を持ち得なかったのであり，そのこと自体は何ら不合理とはいえない。また，仮にこの点についてＹ３会計士を追及したとしても，Ｙ３会計士が，（本件貸付金の存在については知っていたが）ナイスミドルの総勘定元帳に計上されていなかったことを知らなかったとの旨の弁明をされる可能性が高く，そのような弁明がっされれば，これを不合理として虚偽と認定することは困難といわざるを得ない上，そもそも，Ｙ３会計士の認識を追及することで本件貸付金の実行がなかったとの認定につながったともいい難いから，上記の点をＹ１４検査官の職務上の義務違反とすることはできない。
また，ナイスミドルの総勘定元帳については，７月８日，Ｙ１から検証については了解していないなどの抗議があり，近畿財務局は，融資先に対する検査権限がないため，その返還を余儀なくされた。その後，大和都市管財から近畿財務局に対し，改めて，本件貸付金には実体があり，Ｙ３会計事務所の過誤によるナイスミドル側の計上漏れであって，その計上漏れは平成９年検査（同年６月１９日着手）に先立つ平成８年９月１日の時点で判明し，ナイスミドルにおいても記帳済みである旨の同会計事務所及びナイスミドル作成の報告書が提出された（ナイスミドルの平成８年６月期における勘定科目内訳明細書では大和都市管財からの長期借入金が約１７９億円であったのに対し，平成９年６月期における勘定科目内訳明細書では５５億円増加して約２３４億円となっていたが，この間，大和都市管財からナイスミドルに対してはいかなる融資も実行されていない。）。そして，平成９年４月１５日に大和都市管財から提出されていた平成８年１２月３１日現在の連結決算と題する書面にも本件貸付金が計上されていた（上記書面には，ナイスミドルの長期借入金として２３４億８６８０円が計上されていたところ，大和都市管財は，平成９年６月１０日に提出した近畿財務局の質問に対する回答において，ナイスミドルの支払利息の内訳を説明する中で，上記の長期借入金のうち，大和都市管財からの抵当証券借入金は２３４億３４００万円であるとしていたが，この金額は，平成８年１２月３１日現在の同社からナイスミドルに対する本件貸付金を含めた貸付金の合計額と一致する。）。
このように，本件貸付金は，大和都市管財の決算書類には計上されていた上，その資金の移動方法についても，小切手というあり得る方法であったことに加え，ナイスミドルの総勘定元帳に計上がなかったのは経理上のミスであるとの説明を覆すこともできず，また，このような判断をしたことが不合理であるともいえない。このことは，平成９年検査結果通知（甲１３）において，「５５億円の融資の実行が疑われる内容となっており」との表現にとどめられていることなどからも明らかである。これに対し，原告らは，本件貸付金が，ナイスミドルの平成８年６月期の総勘定元帳に計上されていないだけでなく，ナイスミドルの同月期決算書の「貸借対照表増減比較」（甲４）の中にも，「那須グリーンコース抵当証券借入金の増加１０，０００，０００千円」（本件貸付金が含まれていない金額）との記載があったのであるから，本件貸付金がナイスミドルの総勘定元帳に計上されていなかった理由は単なる計上漏れとは考えられず，当該融資の架空性は認定することができた旨主張する。しかしながら，貸借対照表は総勘定元帳に基づいて作成されるのであるから，本件貸付金の総勘定元帳への計上漏れがあれば，貸借対照表においても当該融資が計上されないのは会計処理上当然であって，このことは本件貸付金の架空性を認定する根拠とはなり得ない。


また，原告らは，本件貸付金に係る金銭消費貸借契約書（甲５１）記載の契約締結日は平成８年３月２８日であったが，大和都市管財の平成８年３月期の貸借対照表には当該融資に係る抵当証券貸付金が計上されておらず（乙３の５，６），近畿財務局の検査官も平成９年検査においてこのことを把握していたから，近畿財務局は本件貸付金の架空性を認識することができた旨主張する。この点について，Ｙ１４検査官は当時はその矛盾に気付いておらず，大和都市管財に対して説明を求めたこともない。しかしながら，仮に同検査官がこの点を追及していたとしても，本件貸付金が大和都市管財の平成８年３月期の貸借対照表に計上されていないのは，大和都市管財におけるその経理処理が同年４月１日に行われた（乙９０，９１）からにすぎず，実際に，本件貸借対照表や本件損益計算書には，本件貸付金や，それから発生する受取利息が計上されており（乙３の７），大和都市管財が同年６月１８日現在で作成した特約付融資明細表にも当該融資の記載があること（乙７５），本件貸付金に係る金銭消費貸借契約書に記載された契約締結日・融資実行日と経理処理との間に認められる４日程度の差異は，経理処理が現実の融資実行日について行われることからみればそれほど不自然ではないこと，に照らすと，いずれも本件貸付金の実在性を否定する根拠としては薄弱というべきである。なお，原告らは，本件貸付金の実行日が平成８年４月１日になったのであれば，金銭消費貸借契約書の差替え，日付記載の変更，借入日から平成８年３月末日までの日割計算による利息支払約定文言の削除等が行われるはずであり，このような変更，訂正を行わないまま本件貸付金を実行するとは信じ難いと主張するが，金銭消費貸借契約書は，融資の金額や利息の約定に関する証拠書面にすぎず，当事者間の合意があり，後に利息の支払金額を巡って紛争が生じる可能性がないのであれば，わずか４日間の差異のために契約書自体を差し替えたり，日付の記載を変更したり，日割計算による利息支払約定文言を削除しないことも十分考えられるから，原告らの上記主張は失当である。加えて，原告らは，平成８年経営健全化計画中の「抵当証券貸付残高及び支払利息の内訳」表においては本件貸付金が計上されていなかった（乙９）ところ，近畿財務局の検査官は平成９年検査において，本件貸付金が平成８年４月１日付けで計上されているのを確認していたから，近畿財務局は本件貸付金の架空性を認識することができたはずである旨主張する。しかしながら，平成８年経営健全化計画は，同年１月１日から平成１２年１２月３１日までの大和都市管財グループの財務状況等の改善を図る計画を示したものであり，大和都市管財によれば，平成８年１月時点での残高をベースにしたものであるから（乙３１），本件貸付金の実行日とされる平成８年４月１日以前に作成されたと考えるのが合理的である上，近畿財務局が大和都市管財から平成９年４月１５日に提出を受けた「平成８年１２月３１日時点連結決算」と題する書面（乙３９），同じく同年６月１０日に提出を受けた個別質問事項に対する回答書（乙８４）には，本件貸付金を含むナイスミドルの長期借入金残高約２３４億円が記載されていた（乙７５，８２）から，平成８年経営健全化計画中に本件貸付金についての記載がないのは，単にその作成時点において当該融資が計画されていなかったことを示すにすぎないと考えるのが自然であり，やはり本件貸付金の実在性を否定する根拠とはなり得ない。
さらに，原告らは，近畿財務局が，平成１２年検査において，ナイスミドル及びベストライフ通商に対する合計５１億２５００万円（１００万円以下切捨て。）の抵当権付き債権（抵当権付債権一部譲渡商品に係る貸付債権）について，貸付けに当たり資金の交付を伴っていないと認定したことを捉えて，平成９年当時，本件貸付金についても，同様に，融資が実行されていないと認定し得たはずである，本件仕訳は不自然なものであって，真に資金移動を伴った貸付けであるかを検証しない限り，資金移動を伴わないものと認定せざるを得ないなどと主張する。


しかし，平成９年３月期においては，大和都市管財は，本件貸付金について，外形上，融資が実行されたことを示す仕訳，すなわち，大和都市管財が，Ｙ１から５５億円を借り入れ，これをそのままナイスミドルに貸し付けたことを示す本件仕訳（現金預金勘定を省略したいわゆる中間省略仕訳であり，大和都市管財がＹ１から借入れを行ったことを示す長期借入金勘定が使用されていた。）を行っていた（なお，乙９０及び乙９１の記載を形式的に見ると，大和都市管財がナイスミドルから長期借入金として５５億円を借り入れ，これを大和都市管財がナイスミドルに特約付き融資として貸し付けたことになるが，このような取引は不自然である上，大和都市管財の借入先は同社の平成９年３月期の決算書添附の「借入金及び支払利子の内訳書」と題する勘定科目内訳明細書（乙９３）に記載されているとおりＹ１のみであったこと，平成９年６月１０日に近畿財務局が大和都市管財から提出を受けた個別質問事項に対する回答書（乙８４）にも，大和都市管財の借入金の借入先はＹ１のみであることが記載されていたことなどから，乙９１の摘要欄の「ナイスミドルスポーツ倶楽部㈱」の記載は，Ｙ１の誤りであると合理的に推認することが可能であった。）。そして，中間省略仕訳は，資金の移動がないことを意味するものではない上，会計実務上もこうした中間省略仕訳は散見されるのであって，一般的な会計処理と著しくかい離した処理であるということはできない（仮に中間省略仕訳が架空融資を強く疑わせるのであれば，架空融資が露見しないよう，中間省略仕訳を避けるのが合理的であり，Ｙ３会計士がそのような判断をしなかったこと自体，中間省略仕訳から架空融資を認定することができないことを意味している。）。加えて，平成９年検査においては，Ｙ３会計士から同社がナイスミドルに５５億円の小切手を交付して貸し付けた旨の現実的な説明があったのみならず，ナイスミドルも融資が実行されている旨自認していたのであり，このような状況下において，これらを否定して融資が実行されていないとまで認定し得るような資料はなかった。他方，主任検査官をＹ２０検査官とする平成１２年検査においては，検査官が大和都市管財本社ビル１０階事務室のキャビネット上に，処分されずに放置されていた現金出納帳の一部のコピーを偶然発見し，これをきっかけに，同社から過去分までさかのぼって現金出納帳の提出を受けることができた（同社はそれまで，現金出納帳は存在しない旨回答していた。）。そして，同社のＹ１６は，当該現金出納帳が真実の資金移動を記載した帳簿であると説明した上，その記載が，小口現金の有高や既に提出を受けていた預金通帳の記載と合致していたことから，当該現金出納帳は，真実の資金移動を記載した帳簿であると認められた。そこで，検査官は，既に提出を受けていた総勘定元帳，預金通帳と上記現金出納帳の記載の突き合わせ作業を開始したところ，大和都市管財が平成９年１２月以降，抵当権付き債権一部譲渡という新たな金融商品を販売していたこと，「関係会社」という趣旨不明の勘定で，前期末に残高が全くないにもかかわらず，期首に巨額のマイナス残高が理由不明のまま計上され，期末にはこれがすべて振替処理により理由不明のまま消去されるといった，一般的な会計処理と著しくかい離した処理を行っていたこと，抵当証券受取利息，特約付き融資の一部及び抵当権付き債権の一部について，それぞれ
（借方）関係会社／（貸方）抵当証券受取利息
（借方）抵当証券貸付金／（貸方）関係会社
（借方）抵当権付債権／（貸方）関係会社


という仕訳によって経理処理を行っており，いずれも資金の移動を確認することができなかったこと（例えば，資金を現金で交付したのであれば現金勘定を，預貯金口座から出金して交付したのであれば預金勘定を相手勘定として計上されるのが本来である。）が判明した。そこで，検査官は，平成１２年１０月２０日ころから，Ｙ１，Ｙ１６らを近畿財務局に呼んでヒアリングを実施し，事実関係や指摘事項についての認識を整理，確認し，その中で，Ｙ１らに対し，関係会社勘定の趣旨を尋ねたり，資金の移動を証明する資料の提出を求めたが，関係会社勘定の趣旨については合理的な説明が得られず，資金の移動を証明する資料の提出も受けることができなかった（なお，大和都市管財を中間省略してＹ１からグループ会社への融資が行われた旨の説明もなく，他にこれをうかがわせるような事情もなかった。）。そのため，Ｙ２０検査官は，同年１１月１４日，Ｙ１らに対し，Ｙ２０要約を手交し，その回答を求めた（甲１３５の２，乙１４６）。検査官は，Ｙ２０要約の中で，特約付き融資の実行，抵当権付き債権一部譲渡の融資の実行，特約付き融資から発生する受取利息の受領に際し資金の交付が伴っていない疑いを指摘し，大和都市管財に対し回答を求めた。これに対し，大和都市管財は，同月２４日，「融資実行は，現金，振込み，手形保証にて行っている。金銭消費貸借契約における金銭の貸付は，手形を含めて行える。」「金銭消費貸借契約に記載されている金銭の貸渡と借受は，現金，小切手，振込，手形で行われる。」などと回答し，手形の交付による融資実行を主張した。大和都市管財からは，これ以上合理的な説明はなく，手形の交付を裏付ける客観的な資料が提出されることもなかったが，手形交付による融資実行はあり得ることであった上，手形の受取人であるグループ会社に対しては調査権限が及ばず，大和都市管財グループの非協力的な検査対応からは，グループ会社の会計帳簿や預貯金口座を任意で調査することも期待することができなかったため，近畿財務局は，手形交付による融資実行との主張を覆して，資金の移動がないことを認定することはできなかった。一方，大和都市管財は，受取利息について，当初利息はすべて受け取っていると回答していたが，検査官から，現金出納帳や預金通帳の記載上資金移動を確認することができないことを追及されると回答を二転三転させ，昀終的に，現金，預金，貸付金の相殺によって受領している旨主張し，受取利息の一部及び貸付金の一部について，資金の交付がないことを自認した。しかし，貸付金の貸付債務と受取利息とを相殺したのであれば資金の交付がなかったとしても利息の受領を必ずしも否定することができない上，どの貸付金をどの利息との相殺に供したのか不明であったことから，Ｙ２０検査官は，大和都市管財に対し，利息との相殺に供された貸付金明細の提出を求めた。その結果，大和都市管財は，平成１３年３月２１日，本件上申書のとおり，平成７年４月以降に入金予定であった利息（総額約１５３億円）が未収となっており，抵当権付き債権約１１８億円と未収利息債権とが相殺されている旨主張した。以上のように，平成１２年検査においては，現金出納帳の発見があったからこそ，大和都市管財は，現金で利息を受け取ったとの従前の説明を維持することができず，苦し紛れに相殺の弁解を出し，その結果，受取利息及び貸付金の双方について資金の移動がないことを自認することとなったのである。また，原告らは，当座預金により５５億円の払出しがされたか否かをチェックすべきであり，それがない限りは資金移動を伴わないものと認定するほかないし，近畿財務局がそうした調査を行わなかったのは，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしておらず，違法である旨主張する。しかしながら，立入検査においては高度の専門性が要求されるため，調査対象，調査範囲，調査方法が広範な裁量にゆだねられており，当座預金口座を調査すべきかどうかも裁量の範囲内であって，当座預金口座を調査すべき法的義務が発生するわけではないから，近畿財務局が大和都市管財に対し，当座預金照合表や預金通帳の提出を求めなかったとしても，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていないとして違法となる余地はない。この点を措くとしても，そもそも本件仕訳に使用されている貸方が借方の抵当証券貸付金につき同社が小切手を振り出したことを示す当座預金勘定ではなく長期借入金勘定であったことやＹ３会計士の上記説明に照らせば，当該小切手の振出人はＹ１個人であり，これを借り入れた大和都市管財がそのままナイスミドルに貸し付けたものであって，大和都市管財の当座預金の口座を介してはいないものと推認されるから，たとい同社の預金通帳等を検証したとしても，当該貸付けが資金移動を伴うものか否かを確認することは不可能であった。もとより，抵当証券業規制法に基づく検査権限は，大和都市管財と法人格を異にするＹ１やナイスミドルに対しては及ばない上，Ｙ１の非協力的な対応に照らすと，同人らの預金通帳等を任意で検証することはいずれにせよ極めて困難であったから，そのような検証をしようとしていないことは何ら問題とはならない。したがって，原告らの上記主張は失当である。
加えて，原告らは，Ｙ１の資金源に関する説明や長期借入金の金利に関する説明には何らの具体性も合理性もないから，これを大和都市管財の資金源と認めることはできない旨の主張もする。この点につき，前記のとおり，本件貸付金の原資はＹ１からの長期借入金であったが，同人が５５億円をどのように調達したかについて同人は明らかにせず，また同人に対しては抵当証券業規制法の調査権限が及ばないことから，近畿財務局にとっても明らかではなかった。しかしながら，このことから長期借入金が存在せず，本件貸付金の実行がなかったと認定することは，客観的かつ明確な根拠のないまま営業の資格そのものを剥奪するという重大な不利益処分を課すことになるのであって，予測可能性・法的安定性を害し，相手方に無用の不利益を及ぼすとともに，取付け騒ぎ等を誘発するなどして抵当証券購入者等の関係者にも不利益を及ぼすおそれがあるから，そのような認定は不可能であった。
さらに，原告らは，関係会社勘定と長期借入金勘定とは同質のものであることを前提に，平成１２年検査における指摘は，平成９年検査で判明した，特約付き融資の計上を長期借入金勘定を相手勘定として処理している点にも当てはまるとも主張する。しかし，
（借方）抵当証券貸付金／（貸方）長期借入金
という仕訳における長期借入金勘定は大和都市管財が借入れを行ったという根拠があって初めて用いることができる勘定であるのに対し，
（借方）抵当権付債権／（貸方）関係会社


という仕訳における関係会社勘定は，長期借入金に限らず，広く関係会社に対する債権債務を表す勘定であるから，両者は性格を異にしている。そして，平成９年検査においては，長期借入金がそのまま特約付き融資になっているとの仕訳に関しては，Ｙ３会計士から上記貸付金は大和都市管財からナイスミドルに小切手を交付して貸し付けたものである旨の説明があり，上記小切手の振出人はＹ１と推認されたのに対し，平成１２年検査の場合は，一般的な会計処理と著しくかい離した処理が行われていた上，この仕訳の趣旨につき大和都市管財が合理的な説明をしなかった（相手勘定が関係会社であったため，Ｙ１からの借入による資金交付を主張することが困難であった）という違いがあった。また，平成１２年検査で判明した「（借方）抵当権付債権／（貸方）関係会社」との仕訳における抵当権付き債権の債務者（融資先）と「関係会社」とは，総勘定元帳の関係会社勘定と抵当権付債権勘定とを併せ考えると，平成１１年４月１３日付け抵当権付債権１２億円及び同年５月２８日付け抵当権付債権２０億円の相手科目の欄に「１２０関係会社１ナイスミドル」と記載されていることに照らし，いずれもナイスミドルを意味するものと認められるから，仮に上記仕訳を本件仕訳と同様に理解すれば，上記仕訳は，ナイスミドル（関係会社）から借り入れた資金をそのままナイスミドル（融資先）に渡したという不合理な取引を意味することになり，このような理解が不当であることは論をまたない（「１ナイスミドル」との部分は内訳を示すもの（内訳小科目）と認められる。）
また，原告らは，
（借方）関係会社／（貸方）抵当証券受取利息
という処理における「関係会社」が利息を収受すべき当該貸付先だとしても，もし大和都市管財が当該貸付先に債務を負っているなら，当該債務を利息の返済に充てることもできる（代物弁済）から，このような可能性がないということを検証しなければ，「関係会社」の借方計上をもって「未収利息を計上した」と即断することはできない旨主張する。しかしながら，まず，借方に「関係会社」を，貸方に「抵当券証券受取利息」を計上した会計処理が行われているのであるから，大和都市管財においては，文字どおり「関係会社」に対する未収の受取利息を認識し，これを収益に計上する会計処理を行ったものと判断するのが通常の合理的な見方であって，原告らの主張は根拠のない論難にすぎない。また，本件上申書に記載されているとおり，平成１２年検査において，大和都市管財は，抵当権付き債権と同時に発生したグループ会社に資金を交付する債務と未収利息債権との相殺を主張していたが，別表６のとおり，平成１０年８月
３１日以降の大和都市管財の未収利息債権は，
ナイスミドルに対して２１億４３４３万９６０１円
美祢カントリークラブに対して１３億１９９９万９９９９円
ナイス函館に対して９億５９９９万９９９９円
ベストライフ通商に対して８億７２４９万３０６９円リステム化学研究所に対して３億８６３９万９９９９円
北海道泊別観光に対して１１３９万９９９９円
の合計５６億９３７３万２６６６円であったのに対し，大和都市管財が関係会社に対して負担していた未払金債務（関係会社勘定の貸方に計上されていた債務）は，別表７のとおり
ナイスミドルに対して４４億円
ベストライフ通商に対して１０億８０００万円
の合計５４億８０００万円であって，美祢カントリークラブ，ナイス函館，リステム化学研究所，北海道泊別観光の４社に対する未収利息債権２６億７７７９万９９９６円については，相殺すべき債務が存せず，相殺（代物弁済）は不可能であったし，本件上申書においても，未収利息債権がグループ６社に対するものであったのに対し，関係会社に対する債務は，ＮＭＳＣ（ナイスミドルのことと認められる。）
ＢＬ（ベストライフ通商のことと認められる。）
ＨＴＫ（北海道泊別観光のことと認められる。）
の３社にとどまっており，リステム化学研究所，美祢カントリークラブ，ナイス函館に対する未収利息債権については，相殺すべき債務が存せず，相殺（代物弁済）は不可能であった。このように，大和都市管財側の「相殺」（代物弁済）の主張は，相殺しようとする債権・債務を有する相手方会社が一致しておらず，相殺適状になかった上，そもそも平成８年３月期から平成１０年３月期の総勘定元帳において，受取利息は長期借入金勘定の中で処理されており，平成１２年３月期の決算書上は消滅していたから，大和都市管財の相殺（代物弁済）の主張は，このような決算書上存在しない受取利息（未収利息）を自働債権とする点でも不合理であった。さらに，抵当権付債権と同時に発生した，グループ会社に資金を交付する債務（関係会社勘定の貸方に計上）は平成９年１２月以降のものであるところ，大和都市管財側が主張するように，平成８年３月期や同９年３月期の受取利息（未収利息）を自働債権として相殺するということになると，こうした受取利息（未収利息）を期を越して留保していたことになるが，実際には両期とも決算書上未収利息金は確認することができなかった。このように，大和都市管財の相殺の主張は明らかに不合理であり，到底是認することができるものではなかった。加えて，大和都市管財は，平成１２年検査の開始当初は，利息をすべて収受していたと述べ，相殺の主張をしていなかったものであり，また，どの未収利息債権とどの債務をいつ相殺処理したのかといった具体的な説明も一切なかったことから，近畿財務局は，相殺の主張を否定するに至ったのである。したがって，原告らの上記主張は当たらない。


以上要するに，平成１２年検査において近畿財務局は，①大和都市管財の平成１２年３月期の総勘定元帳の関係会社勘定の記載，②同社から合理的な説明がなかったこと，から直ちに資金交付を否認したわけではなく，③平成１２年検査の初期段階において，大和都市管財の真実の現金出納を記した現金出納簿が発見されたこと，④ナイスミドルに対する平成１１年４月１３日付け抵当権付き債権１２億円及び同年５月２８日付け抵当権付き債権２０億円の各貸付けについて大和都市管財の預貯金口座や現金出納簿からの出金が認められず，同社も本件上申書において資金の交付がなかったことを自認していたこと，及び⑤平成１１年４月１日付けでナイスミドル及びベストライフ通商に対する抵当権付き債権合計２０億１８９０万円（ナイスミドルに対する抵当権付き債権１４億円，２億円，１０億円及び７億３９００万円並びにベストライフ通商に対する抵当権付き債権５億２２９０万円の合計額から，「会長」と付記されて処理されている１０００万円，１００万円，３２００万円及び１８億円を控除した同日現在の残高）が，（借方）抵当権付債権／（貸方）関係会社（未払金の意味）という仕訳により理由不明のまま期初振替されていたこと，の諸事情に照らし，上記ナイスミドル及びベストライフ通商に対する抵当権付き債権合計５１億２５２０万円（１２億円，２０億円，２０億１８９０万円の合計額から，平成１２年３月３１日付けで消去されていた９３７０万円を控除した残額）について，貸付けに当たり資金の交付を伴っておらず，融資先に対し資金を交付すべき同額の簿外負債があると認定し得たのである（なお，大和都市管財は，契約日以降の随時融資を行っている旨主張していたから，資金の交付を伴っていないとしても諾成的消費貸借が成立する余地があった上，金銭消費貸借契約自体を無効とすれば，既に顧客に販売している抵当権付き債権や，これに附従する抵当権も無効になってしまい，顧客の保護にならないため，金銭消費貸借契約自体を無効であるとまでは認定することができなかった。）。
これに対し，原告らは，平成１２年検査においても大和都市管財以外の第三者（具体的にはＹ１）の資金による貸付けを考慮すれば，融資の架空性を認定することができなかったはずである旨主張する。しかしながら，本件貸付金については，大和都市管財からナイスミドルに小切手を交付して貸付けを行った旨の説明があったこと，大和都市管財が自ら小切手を振り出した場合には長期借入金勘定が用いられることはないのに実際にはこれが使用されていたことから，第三者からの資金貸付けを考慮する必要が出てくるが，平成１２年検査においては，大和都市管財を中間省略してＹ１から関係会社への融資が行われたことを推察させるような事実はなかったから（平成１２年３月期の関係会社勘定の記載でも，Ｙ１を意味する勘定科目が用いられていたわけではなく，大和都市管財からもその旨の説明はなかった。），そのことを客観的証拠をもって否定する必要性は認められなかった上，他方で上記①ないし⑤の事情があったから，第三者からの資金交付の可能性を考慮するまでもなく資金交付自体がなかったものと認定することができたのであって，原告らの上記主張は失当である。
エ受取利息の計上が容易には否認できなかったこと
近畿財務局は，個々の貸付けの原資を特定するには至らなかったものの，以下に詳述するとおり，大和都市管財には抵当証券の販売代金以外にも融資先からの受取利息，Ｙ１からの借入金，顧客に対する商品の販売代金等の形で貸付けの原資はあると認識しており，同社において顧客の抵当証券購入資金がそのまま利息等として顧客に環流しているだけとの認識はなかったし，平成９年当時，大和都市管財の受取利息が仮装であるとも認識していなかった（なお，仮に近畿財務局が，大和都市管財の受取利息に疑義を抱き，同社の預金通帳を検証したとしても，その受取利息の入金等がすべて預貯金口座を通じてされているとの前提がなければ，受取利息が仮装かどうかは直ちには判断することができない。）。


これに対し，原告らは，本件合意書の記載に矛盾があったことをもって利息の仮装性の根拠として主張する。この点につき，近畿財務局は，Ｙ２４検査官（以下「Ｙ２４検査官」という。）を主任検査官とする平成６年検査において，大和都市管財の平成６年３月期の損益計算書（乙３の４）を調査した結果，同計算書において計上されている抵当証券受取利息（１７億５４１４万９５７９円）と抵当証券貸付金の金額及び約定利率から概算した同期に同社が受領すべき利息（約２０億円）との間にそごがあったために同社のＹ８に対して説明を求めたところ，Ｙ８は，融資先のグループ会社との合意により利率を引き下げた旨説明し，その資料として本件合意書を提出したが，うち１通については利率変更の日付が特約付き融資の融資日付よりも前であり，１通については利率変更の日付が融資日付と同一であり，１通については融資日付のわずか４日後であって，本件合意書の日付に疑問が生じたことから，平成７年４月１４日，大和都市管財に対してヒアリングを実施し，Ｙ８から，特約付き融資の相手方が弁済困難なために日付を過去にさかのぼって利率を変更した旨の説明を受け，本件合意書のうち１通の利率変更日が契約日よりも前の日付になっていた点についても，後日，大和都市管財から合理的な説明を受けた（Ｙ２４検査官はその内容について記憶していないが，近畿財務局が平成９年に作成した同社の特約付き融資明細（乙８２）では，日付に矛盾が生じていた同明細No.18の融資については正しい変更日（平成５年１０月１４日）が記載されていることを確認することができる。）というのが本件合意書に係る検査に関する経緯である。そして，経済取引上一般に，融資先企業の業況，融資先との取引関係，市中金利の変動等の事情に応じて貸付金利を減免するのは珍しいことではなく，むしろグループ会社である融資先の財務状況の改善に協力していた証左とみることができる上（本件合意書によって貸付利率が当初の半分程度に減免されたとしても，大和都市管財の平成６年３月期決算において当期利益は赤字とはなっていない。），近畿財務局が提出を受けた本件合意書の記載内容を総合すると，大和都市管財は平成６年３月末日の利息の受取りに当たり，毎月末日払いの貸付金については当月初日（平成６年３月１日）付けで，９月末日，３月末日の半期末払いの貸付金については下半期初日（平成５年１０月１日）付けで利率を引き下げたものと認められ，Ｙ８の説明とも矛盾しない。また，本件合意書のうち利率変更の日付が特約付き融資の融資日付と同一であるものは，金銭消費貸借契約の融資日付（平成５年１２月２１日）が下半期の途中であったために利率変更日と融資日付が同一となり，利率変更の日付が融資日付よりも前であるものは，過去にさかのぼって利率変更日を記載するに当たり，当該融資が下半期の途中（平成５年１０月１４日）で行われたことを看過し，誤って下半期の初日にさかのぼって利率変更日を記載してしまったものと合理的に推測することができる。したがって，本件合意書の記載から直ちに，大和都市管財の損益計算書に現に計上されている抵当証券受取利息が仮装と疑うべきであるとする原告らの主張は，その論理に飛躍がある。また，原告らは，大和都市管財が特約付き融資の貸付利率を年８ないし１２パーセントから年６．５パーセントに引き下げたことをもって，近畿財務局は同社の抵当証券受取利息が架空であると認定すべきであった旨主張する。しかしながら，上記のとおり，一般的に，経済取引上，融資先との取引関係等に照らし，経営判断から貸付金利を減免することは珍しいことではない上，貸付利率を変更した特約付き融資は，融資実行日が古いものほど元の貸付利率が高いのであり，バブル期以降の金利下落傾向に合わせて貸付利率を変更することはそれなりの合理的判断であると考えられる。また，大和都市管財が利ざやを年１パーセント程度に縮小するような貸付利率の変更を行った点についても，その融資先がグループ会社であることや，大和都市管財が貸付利率の変更を行った平成６年３月期以降も黒字を計上していたことに照らせば，同社が自らの利益を大幅に削って融資先の財務状態の改善に協力したとしても，通常の経営判断を逸脱した常識的に考えられないほどのものであったとまでは認められない。したがって，原告らの主張は失当である。
加えて，原告らは，Ｙ１がわずか２年足らずの間に大和都市管財に貸し付けたという２７２億８０００万円もの長期借入金は出所不明であり認められるものではないから，これを原資とする特約付き融資を，グループ会社の大和都市管財に対する支払利息の原資と考えることはできなかったはずである旨主張する。しかしながら，ウで述べたとおり，大和都市管財がＹ１から借り入れた長期借入金は，同社の総勘定元帳上
（借方）抵当証券貸付金／（貸方）長期借入金
と記帳され，本件貸付金を除けば融資先の総勘定元帳においてもこれに対応する記帳を確認することができたこと，本件貸付金に関するＹ３会計士の説明に照らせば，他の特約付き融資についてもＹ１が振り出した小切手を融資先に交付しているものと考えられたこと，貸付金が多額であるからといって帳簿の信用性に疑問が生ずることにはならない上，２７２億８０００万円という金額は累計であって，一時点の金額としては昀大で平成７年２月の１４５億円であり，本件更新登録直前には４７億円まで減少していること，近畿財務局は，資金調達先についてのＹ１の説明に疑問をもって対応してはいたが，同人個人に対して検査権限が及ばないことなどから，近畿財務局は，大和都市管財がＹ１から借り入れた長期借入金を架空であるとは認定することができなかったのである。なお，本件貸付金を架空と認定することができなかったことはウで述べたとおりであるが，仮にこれを架空と認定することができたとしても，近畿財務局はナイスミドルの資金繰りを含めた財務状況のすべてを把握していたものではなく，同社に対しては抵当証券業規制法上の調査権限が及ばなかったから，５５億円の資金が欠けることによってどのような影響が出ているのか検証することもできなかったのであって，本件貸付金が架空であるという事実だけから，ナイスミドルから大和都市管財が収受した他の貸付けに対する利息の架空性を認定することも困難であった。
また，原告らは，平成９年検査において判明した抵当証券受取利息の仕訳が不自然であること自体から，受取利息が架空であることを認定することができたはずである旨の主張もする。この点につき，近畿財務局は，大和都市管財の平成７年３月期，平成８年３月期，平成９年３月期の総勘定元帳を検証し，融資先のグループ会社からの抵当証券受取利息が
（借方）長期借入金／（貸方）抵当証券受取利息


さらに，原告らは，大和都市管財が毎期受取利息を計上し，貸借対照表上黒字である反面，グループ会社は，主力事業であるゴルフ場で営業損失を出し，奈良市a町や仙台市a区に事業化されていない遊休地を抱え，融資の利息額がほとんどそのままグループ会社の当期の損失に計上されて損失が累積している状態にあり，だれがみても不自然な状況であった旨主張する
この点につき，近畿財務局は，平成６年検査以降継続して行ってきたヒアリング結果や平成９年検査の際に収集した資料等から，大和都市管財グループ全体の累積損失額が平成６年検査の時点で約７３億円であったのに対し，平成８年１２月３１日時点では約１１３億円に拡大していること（乙４０），グループ会社が保有する４ゴルフ場が平成８年内に合計で約３０５０万円の営業損失を計上していること，グループ会社が利益を上げておらず，その財務状況が悪化していること（例えば，平成８年６月期のベストライフ通商は，営業損失を約３３７５万円出している上，約２億７８０３万円の利息を支払っており，昀終的には約２億７７８２万円の当期損失を計上していた（甲７２の１２）
）を認識していた
しかしながら，同時に，近畿財務局は，平成７年１２月末日時点の大和都市管財の手元資金が約１１３億円であること（乙２６の２），平成８年１月末日時点の大和都市管財グループ全体の現預金残高が約９６億円であり（乙３０），平成８年１２月３１日時点で約７８億円である（乙３９）との報告を受けており，平成９年検査においては，平成９年６月１８日時点の大和都市管財グループの現預金残高が約６４億円であることを把握していた
これらのことから，近畿財務局は，大和都市管財グループ全体では現預金を潤沢に有しており，中途解約の急激な増加がない限り，当面，抵当証券の買戻しに対応することができる資金を有しているとの認識を有していたものである
また，会社の資金繰り方法は，事業活動に伴う収益にのみよるものではなく，借入金や預貯金等などによるものも多く，本件の場合，グループ会社が大和都市管財に支払う利息の原資は，事業活動に伴う収益に限らず，他のグループ会社に対する貸付金からの受取利息，事業活動によって得た預託金（ゴルフ会員権等の販売代金収入），大和都市管財や他のグループ会社からの借入金，手形商品販売による借入金，現預金の取崩しなど，利息の原資となる収入源は多数あったのである
特に，ゴルフ場の預託金は，一般的には昀終的に会員に返還するものであるが，通常は預託期間中の返還請求は認められずその期間も１０年以上とされることが多い上，返還も各会員の返還請求に応じて行われ，全額を一時期に返還するものでもないから，その資金を借入金の返済や運転資金に流用することは一般的に行われているものであるところ，近畿財務局は，平成９年経営健全化計画によって，那須グリーンコースの平成９年８月及び９月の会員権販売実績が約８３億円あること（乙４４）等を把握していた
また，ベストライフ通商は，飲食店経営，ビル賃貸業などの事業を展開しており，事業収入もあったから，a町土地やa区土地が事業化されていなかったとしても，大和都市管財に対して利息を支払えなかった根拠には全くなり得ない
他方で，近畿財務局は，グループ会社に対しては抵当証券業規制法の権限が及ばないことから，グループ会社の資金繰りを含めた資金の流れの全容を把握することはできなかった
このような理由で，近畿財務局は，たといグループ会社が利息支払額に見合う収益を上げていなくても，帳簿上利息の支払が記載されている以上，資金繰りには窮しておらず，大和都市管財に対して利息を支払っていると認識していた
また，近畿財務局が，仮に本件更新登録時点において大和都市管財のグループ会社が利息を支払えるほど収益を上げていないことを把握し，受取利息の架空性に疑いを持ったとしても，グループ会社やＹ１に対しては抵当証券業規制法上の調査権限が及ばないことなどに照らすと，近畿財務局において，どの受取利息が架空であり，どの受取利息が架空でないのか，客観的かつ明確な根拠を示して特定することは困難だったのであり，受取利息の架空性を認定することは到底できなかった
したがって，原告らの上記主張は失当である
この点につき，原告らは，仮にグループ会社が大和都市管財に利息を支払っていたとしても，近畿財務局は，それが抵当証券や手形商品の販売によって購入者から得た資金が大和都市管財に環流しているにすぎないことを認識していたから，受取利息の仮装を認定すべきであったとも主張する
しかしながら，グループ会社が資金繰りをする中で，特約付き融資や手形商品から得た資金の一部を大和都市管財に対する支払利息の原資にしていたとしても，実際に利息が支払われているのであれば架空ということにはならない上，グループ会社にはそれぞれ事業収入があり，大和都市管財に対する支払利息のすべてが購入者から得た資金で賄われていると認定することはできなかったから，グループ会社が利息額に見合う収益を上げておらず，銀行からの借入金もほとんどなかったからといって，近畿財務局は，大和都市管財が購入者から得た資金が同社に環流しているにすぎないと判断することはできないのであって，原告らの上記主張は失当である
加えて，原告らは，大和都市管財によるグループ会社に対する貸付けが自己融資であったことも利息収入が仮装であったことの根拠とする
原告らが主張する「自己融資」の意義は必ずしも明らかではないが，確かに，近畿財務局は，本件更新登録時までに，大和都市管財の特約付き融資の対象がグループ６社に限られていたこと，うちベストライフ通商の社長はＹ１の友人であるＹ６であり，それ以外の５社の社長は長男であるＹ２であること，グループ６社の株主構成の大部分をＹ１やＹ２が占めていたこと，グループ６社には銀行取引がほとんどなく，大和都市管財からの融資で資金繰りをしていたこと，Ｙ１の大和都市管財に対する貸付金がグループ会社に対する融資に充てられていたこと，大和都市管財が本件合意書によってグループ会社に対する貸付利率を引き下げ，その財務状況の改善に協力していたこと，ヒアリングにおいてＹ１が融資先のゴルフ会員権販売計画やその代金の運用方針，新規事業計画等を説明していたことを把握しており，これらのことから，大和都市管財の役員とグループ会社の役員との間に人的つながりがあること，大和都市管財とグループ会社との間に資金的な協力関係があること，Ｙ１がグループ会社に対してある程度影響力を有していることを認識していた（平成７年業務改善命令発出のために作成した調書（乙１８）や，平成９年業務改善命令発出のために作成した調書（乙２２）に，大和都市管財と融資先のグループ会社とが「一体」となっている旨の表現が用いられているのも，このような意味においてである
）


という仕訳によって処理されていることを確認した（甲１３７，１３８，１４８の８，乙１０８）。この仕訳は，本来
（借方）現金又は預金／（貸方）抵当証券受取利息
（借方）長期借入金／（貸方）現金又は預金
という２つの仕訳から成り立っているが，借方と貸方の現金勘定又は預金勘定を相殺して，上記のような１つの仕訳にまとめた中間省略仕訳と考えられるのであり，融資先のグループ会社が大和都市管財に抵当証券受取利息を支払うとともに，大和都市管財が当該受取利息を長期借入金の返済に充てたことを意味するところ，大和都市管財の借入先はＹ１だけであったこと（乙２７，２８，８４，９３），抵当証券受取利息は，平成６年８月まで現金勘定を介してＹ１に対する長期借入金の返済に充てられていたこと（甲１３７，１４８の７），中間省略仕訳によって会計処理がされていた本件貸付金に関してＹ３会計士が小切手による資金交付を主張していたことから，抵当証券受取利息は，現金又は小切手により，Ｙ１に資金交付され，長期借入金の返済に充てられていたと合理的に推認することができたのである。また，この場合，大和都市管財の当座預金口座には入金がないのであるから，近畿財務局が当該口座を調査しても，抵当証券受取利息の架空性を認定することはできない上，グループ会社やＹ１個人に対して抵当証券業規制法上の調査権限が及ばないことも既に述べたとおりである。加えて，グループ会社からの抵当証券受取利息がそのままＹ１の長期借入金の返済に充てられたとしても，抵当証券業者がその収益の根幹である抵当証券受取利息をどのように使用するかは資金繰りの問題にすぎず，大和都市管財が抵当証券受取利息を長期借入金の返済に充てていたとしても不自然ではないし，同社の場合，特約付き融資の原資以外にもＹ１からの長期借入金が存在し，それらは大和都市管財が抵当証券に係る利息を融資先から収受するまでに抵当証券購入者に対して元利金を支払うためのつなぎ融資と考えられるから，Ｙ１への長期借入金の返済に充てられた抵当証券受取利息は，若干の時間差はあるものの，実質的にみれば抵当証券購入者に対する元利金の支払に充てられるものと評価することができる。したがって，近畿財務局は，抵当証券受取利息の仕訳自体からその架空性を認定することは到底できなかったのである。
また，原告らは，平成９年検査において，近畿財務局が大和都市管財から提出を受けたナイスミドルの平成８年６月期の総勘定元帳に，ナイス函館からの短期借入金が平成７年９月３０日付けで約３億円，平成８年３月３１日付けで約６億円それぞれ計上され（相手勘定は現金勘定），それぞれ同日付で同額の大和都市管財に対する支払利息割引料が借方に計上され（相手勘定は現金勘定）ていたこと（甲１４９，１５０），ナイス函館が半年間で約９億円のキャッシュインフローを稼ぎ出す事業をしていないことから，近畿財務局は，大和都市管財に対する支払利息が帳簿操作によって仮装されていることを容易に認定することができた旨主張する。しかしながら，ナイスミドルの平成８年６月期の総勘定元帳から認められる事実は，ナイスミドルがナイス函館から借り入れた現金を大和都市管財への利息支払に充てたということであり，ナイスミドルとナイス函館はいずれも大和都市管財のグループ会社であるから資金を融通し合うことも自然であるし，ナイス函館の資金源も事業収入だけではないから，同社が約９億円のキャッシュインフローを半年間で稼ぎ出していないこと自体が帳簿操作を疑わせるものともいえない。したがって，原告らの上記主張も失当である。
オ本件３融資の架空性は容易には認定することができなかったこと原告らは，相手勘定が長期借入金である本件３融資について，これらについても資金の交付を確認することができなかったのであるから，平成１２年検査の時と同様，本件更新登録時において近畿財務局はこれらを架空のものと認識することができたはずである旨主張する。しかしながら，ウで述べたとおり，単に架空融資を認定するだけでは何ら大和都市管財の財産的基礎に影響しない上，本件３融資に係る抵当証券貸付金については，本件貸付金と異なり，融資先の総勘定元帳に計上されていなかったという事情もなく，Ｙ１が振り出した小切手による融資が行われたと合理的に推認することができることも同様であるから，本件貸付金以上にその架空性を認定することは困難であった。のみならず，平成１２年検査の中途においてＹ２０検査官が本件３融資について架空ではないかとの指摘をＹ２０要約において大和都市管財にした事実はあったものの，これは「疑い」のレベルのものも含んだ主任検査官の認識を示したものであって近畿財務局の昀終結論ではなく，実際，近畿財務局は，大和都市管財から手形による貸付けである旨弁解され，検査権限の限界からその弁解を否定するに至らず，昀終的に平成１２年検査結果通知では本件３融資を架空のものとまでは認定していない。よって，原告らの主張はその前提において失当である。カ危険及び予見可能性の存在を裏付けるその他の事情の不存在(ア)各経営健全化計画が非現実的とまでは断定することができなかった
こと
平成９年検査において大和都市管財グループが全体で約６４億円の預金残高を有している事実が明らかになったこと，遊休地も順次事業の用に供され，又は売却により含み損を解消する予定であり，またゴルフ場の施設整備による売上増加やチケット制会員権販売による収入の増加が見込まれるとの説明を大和都市管財から受けていたことなどもあって，近畿財務局は，大和都市管財グループの事業計画の実現可能性がないとか，グループ６社が実質的に破綻しているなどと断定することができる状況にはなく，大和都市管財グループが延命のためにひたすら資金集めに奔走するような自転車操業状態にあるとも認識していなかった。現に，平成９年経営健全化計画によれば，那須グリーンコースの同年８月及び９月のチケット制会員権の販売実績は約８３億円あったし，北海道泊別観光の売却やベストライフ通商による高収益物件購入の促進等，収益の確保や含み損の解消を図る計画へ転換されていたから，これら計画の実現可能性が極めて低いことは明白であったとまではいえない。
(イ)会計監査人の不選任又は会計検査の不実施


本件更新登録当時，商法特例法の会計監査制度と財務局長等による抵当証券業規制法に基づく抵当証券業者の監督とは別個の法制度とされ，抵当証券業規制法には抵当証券業者の会計監査についての規定は何ら置かれておらず，平成１０年３月３１日付け大蔵省大臣官房金融検査部長通達により，銀行法等に基づく検査において商法特例法に基づく会計監査人等の外部監査人の監査結果を活用するとの運用方針が示され，こうした流れを受けて平成１４年２月，法施行規則が同年内閣府令第５号によって改正されて初めて，抵当証券業者の監督行政においても商法特例法の会計監査制度等を活用する観点から，（更新）登録申請書の添付書類として，同法１３条１項に基づく会計監査人の監査報告書等の写しを提出することなどが新たに義務付けられたものである（前記改正後の法施行規則４条１項６号イないしハ）。加えて，近畿財務局において大和都市管財グループ各社がいずれも商法特例法に基づく会計監査を受けていないことを把握したのは平成１２年９月であるから，近畿財務局長がこれを知りながら放置していたかのように論難する原告らの主張は失当である。また，一般的に，公認会計士等は，融資先の再建計画や担保の状況等も勘案するなど，融資先の債務超過のみをもって貸倒引当金の計上を求めるかどうか判断することはない上，前述のとおり，大和都市管財が，平成９年３月期決算において，本件基準により貸倒引当金を計上したことは「公正ナル会計慣行」に合致したものであったから，当時仮に公認会計士等が大和都市管財の会計監査を行ったとしても，必ずしも貸倒引当金を計上させるとか，貸倒引当金の計上を拒んだとして不適法意見を表明するとは限らない。
キ平成９年における不動産抵当證券に対する立入検査の結果及びその後の
対応との異同
平成９年６月当時，大和都市管財と同様に独立系の抵当証券業者である不動産抵当證券は，経営状態が悪く，資金ショートのおそれがあったことから，既に平成７年１１月１３日付けで業務改善命令を受けており，破綻懸念のある状態であった。同社は，関東財務局の監督を受けており，関東財務局は，平成９年９月５日から同社に対して立入検査を実施した。その結果，同社の貸付先は７社で，総貸付残高５０億８４００万円のうち，関連会社であるソーケン開発に対するものが４６億９６００万円を占めていることが判明した。そして，ソーケン開発の業務内容は宅地分譲が主体であったが，宅地分譲等の開発及び販売が事業計画どおり進捗しておらず業況が悪化しており，平成８年９月期の決算において５億円を超える累積損失を計上し，４億円を超える債務超過となっていた。また，関東財務局の検査官が不動産抵当證券の総勘定元帳を確認したところ，不動産抵当證券が，ソーケン開発からの受取利息相当額を仮払金としてあらかじめソーケン開発に支払い，利息の支払約定日に同社から利息の支払を受けることにより，利息支払の延滞を回避する処理が行われていることが認められ，不動産抵当證券においても，仮払金の支払目的がソーケン開発の利息支払資金の捻出であることを認めており，ソーケン開発の利息の支払は実質的に延滞していると認められた。さらに，ソーケン開発は，資金繰りの目途がついておらず，今後の経営計画も立っていない状況にあり，不動産抵当證券においても，ソーケン開発の経営改善見込みがないことを認めていた。以上により，関東財務局は，ソーケン開発の業況が悪く，ソーケン開発が，赤字経営，債務超過に陥っていた上，利息の支払も実質的に延滞しており，経営改善の見込みもないと認定して，実質的に破綻していると認定することができたのである。
さらに，関東財務局は，ソーケン開発に対する債権に係る回収不能見込額を算定することとした。回収不能見込額は，同社に対する債権額から担保物件の処分可能見込額を差し引くことで算定することとなるところ，関東財務局は，とりあえず，路線価のある地域については直近の路線価に単純に面積を乗じて算出し，路線価のない地域や建物については，抵当証券発行時の不動産鑑定士による鑑定価格等を用いて概算した。その結果，平成９年８月３１日時点の回収不能見込額は１４億３２００万円と算定され，不動産抵当證券においてもこの回収不能見込額を認めたため，同額を回収不能見込額として認定した。以上の立入検査の結果を受けて，関東財務局は，不動産抵当證券に対する検査結果の通知（甲２０７）において，「回収不能見込額を考慮した貴社の財務内容は，実質的に債務超過となっているものと認められ，抵当証券業規制法に定める財産的基礎を欠いている状態にある」と指摘したのである。
他方，大和都市管財の場合も，融資先のグループ会社が債務超過に陥っていることは平成９年当時のソーケン開発と同様であったが，大和都市管財の場合は，仮払金処理による資金移動はなく，受取利息の資金をあらかじめ支払っているという状況は認められなかった。また，大和都市管財の場合，融資先グループ会社からの個々の受取利息の原資は明らかではなく，大和都市管財からの特約付き融資の一部が受取利息の原資となっていたとしても，受取利息の実質的延滞を認定することは困難であった。しかも，大和都市管財は，同グループ全体の現預金残高が約６４億円存在した上，平成９年経営健全化計画を作成して融資先であるグループ会社の業務改善を志向していたのであり，業務改善の見込みがある旨強く主張していた。したがって，関東財務局が平成９年に不動産抵当證券に対する立入検査の結果回収不能見込額を認定していることは，近畿財務局が大和都市管財に対する平成９年検査において貸倒引当金を追加計上することができたことを示すものではない。
(4)補充性


原告らが主張するような下記の理由は，財務局長等による抵当証券業者に対する規制権限行使の必要性を基礎付ける理由とはいえない。ア抵当証券業と間接金融とが類似するとの点について預金と抵当証券とは，その経済的機能，リスクや監督のあり方等を異にしており，両者を同列に論じて抵当証券会社に対して銀行等に準じた監督をすべきとの原告らの主張は，以下のとおり失当である。すなわち，預金は，①金銭の保管，利殖，決済，資金の仲介等の役割を担い，国民が経済活動を営む上で必要な基本サービスを提供しているのみならず，銀行預金の取扱残高はおおむね抵当証券の販売残高の１００倍を優に超える規模で推移しているなど，経済社会において果たしている役割は抵当証券と比べて格段の差があり，②預金保険制度等のセーフティネットがある一方で利率が低く抑えられている等，抵当証券等他の金融商品に比してローリスク・ローリターンであるのに対し，抵当証券は，①昭和５０年代の金利部分自由化を背景として確定・高利回りの金融商品として脚光を浴びるようになり，個人事業主や中小企業に対して，社債類似の新しい長期資金の調達手段を提供するようになってはいるが，その取扱残高は預金に比して格段に少なく，②支払がされない場合には抵当証券に化体された抵当権を実行して担保物件を競売に付し，不足部分についてのみ抵当証券の裏書人に対して償還請求することができるにすぎず，抵当証券業者による元利金の支払保証や抵当証券の買戻しの定めも任意的である一方，自由金利商品であって金融債や貸付信託に比して高めに金利設定される等ハイリスク・ハイリターンであり，金融商品としての性質自体に大きな差異がある。
また，銀行法が，資本金が２０億円以上であること，３営業年度を経過するまでの間に当期利益が見込まれることなど，開業規制につき厳格な要件の下での免許制を採用し（同法４条，同法施行令３条，同法施行規則１条の８第３項），銀行に対し兼業禁止（同法１２条）・大口信用供与等規制（同法１３条）・自己資本比率規制（同法１４条の２）・利益準備金の積立て（同法１８条）等の行為・財務規制を課し，監督官庁に子会社をも対象とした広範な報告徴求権（同法２４条），立入検査権（同法２５条），業務停止命令権（同法２６条）及び免許取消権限（同法２７条）などの強力な監督権限を付与しているのに対し，抵当証券業規制法は開業規制に登録制（３条）を採用し，行為規制についても広告規制（１４条），書面交付（１５条・１６条），抵当証券の保管の禁止（１８条１項），一定の禁止行為（１９条）など主として抵当証券の販売に係る規制が設けられているのみで，財務規制については登録又は更新登録の際の財産的基礎及び昀低資本金制度以外には存在せず，監督官庁の監督権限も財産的基礎や人的構成の欠如を理由とする登録取消しの制度がないなど，銀行法に比べてより限定的である。
イ抵当証券取引における情報開示について
抵当証券業規制法は，それが基礎とした抵当証券研究会の報告書「抵当証券取引について」にあるとおり，抵当証券には預金その他の金融商品と比べてある程度のリスクがあり，高めの金利設定がされているという点を勘案して，購入者の自己責任の原則をより重視すべきとの観点から立法されており，自己責任の基礎を形成するため，情報開示についても書面交付義務（１５条，１６条）や抵当証券業者の業務及び財務状況等並びに抵当証券に関する書類の閲覧請求権（１６条，１７条）を規定しているから，監督官庁に対し情報不開示を理由に抵当証券業者への銀行等に準ずる監督を求める原告らの主張は失当である。そもそも，いかなる情報に基づき，いかなる抵当証券業者から，いついかなる金融商品を購入するか（購入しないか）は，個々の投資家の判断で行われるべきものであり，抵当証券がハイリスク・ハイリターンの金融商品であることや，平成７年から平成９年にかけて抵当証券業者の破綻が続いていたことなどからすると，購入者の自己責任の原則を無視することは許されない。
(5)本件更新登録をせざるを得なかった実質的理由の不存在政治的圧力の存在等に関する原告らの主張は，すべて否認する。これらの点に関する原告らの主張は，何らの根拠に基づかない邪推にすぎない。平成９年経営健全化計画については，近畿財務局のヒアリングに対し同社が顧問であるＹ３会計士による説明や追加資料の提出に応じるなど協力的であったのに対し，平成７年及び平成１２年に同社が提出した同様の計画については，同社からその内容について十分な説明がされる見込みがなかったことから，近畿財務局は，それらの計画の作成に当たって具体的な資料を提出するよう同社に求めたのである。また，平成９年経営健全化計画では，従来のゴルフ会員権販売のみに依存した計画から，チケット制会員権販売やゴルフ場関連施設の整備のほか，北海道泊別観光の売却やベストライフ通商による高収益物件購入の促進など収益の確保や含み損の解消を図る計画へ転換されていたから，上記計画の破綻が明白になっていたともいえない。したがって，平成９年における近畿財務局の判断がその前後と比較して極端に異なるとか，手心を加えたという事実がないことは明らかである。
７争点６（近畿財務局長には本件更新登録を行うについて故意又は過失があったか。）
（原告ら）
国賠法１条１項でいう過失とは，担当者の交代や経験の長短・深浅及びその他の個別事情に左右される個別公務員の個々の具体的な心理面におけるいわゆる具体的過失ではなく，公務員が職務上要求される標準的な注意義務に違反したといういわゆる抽象的過失である。そして，規制権限の不行使が国賠法１条１項の適用上違法の評価を受ける場合には，既に，同権限を行使しない公務員において，少なくともその不行使により個別の国民が損害を受けることについての予見可能性及び回避可能性が認められているのであり，過失が上記のように公務員が職務上要求される標準的な注意義務の違反であることからすれば，規制権限の不行使において，過失判断は違法性判断に包摂されているものと解すべきである。


しかるところ，本件において，近畿財務局長は，前記のとおり，立入検査等によって大和都市管財グループ全体の財務内容が債務超過であり，その営業内容が自己に融資する構造であっておよそ収益を期待することができるものでないことについて詳細に知悉しており，平成９年１０月３１日には，大和都市管財に対し，このままではその経営が困難になり抵当証券購入者が損害を被る蓋然性が高いとして平成９年業務改善命令を発出していた。よって，近畿財務局長は，本件更新登録時，大和都市管財が，財産的基礎も人的構成も欠き，また，更新登録申請書又はその添付書類のうちに重要な事項についての虚偽記載が認められ，抵当証券業者としての適格性を備えていない事実を明確に知り，その結果，不特定多数の抵当証券購入者に対する大規模な消費者被害発生の蓋然性を予見していたものというべきであり，それにもかかわらず漫然と本件更新登録を行ったことについて少なくとも過失があったものというべきである。
（被告）
そもそも，権利侵害があれば原則として違法性が肯定される一般の不法行為の場合と異なり，権利侵害を予定している場合が多い公権力の行使については，権利侵害があっても直ちに違法とされることはなく職務上の義務違反が問題とされるところ，そのような公権力行使の特殊性は，故意・過失についても妥当する。すなわち，国賠法１条１項に基づく国家賠償の要件としての故意・過失は，単なる権利侵害の予見ないし予見可能性を問題にするのではなく，「違法に他人に損害を生ぜしめるという結果」について予見ないし予見可能性が問題とされるべきである。そして，国賠法１条１項の違法は，公務員が個別の国民に対して負う職務上の法的義務違反であるから，国賠法１条１項の故意・過失は，むしろそのような違法性の認識ないし認識可能性というべきである。したがって，行政処分の根拠となった政令・省令等が違法であったとしても，それが明白でない限り，当該公務員の過失は否定されるべきであり（昀高裁昭和６３年（行ツ）第４１号平成３年７月９日第三小法廷判決・民集４５巻６号１０４９頁参照），この理は通達に従った処分についても同様に当てはまるが（同平成１４年（受）第６８７号平成１６年１月１５日第一小法廷判決・民集５８巻１号２２６頁参照），本件更新登録は抵当証券業規制法の規定及びこれを具体化した基本事項通達にのっとって行われたものであり，前記のとおり，基本事項通達に明白に不合理な点があったとはいえないから，仮に同通達が違法であったとしても，近畿財務局長には過失はなかった。また，本件更新登録時においても，大和都市管財は単体では資産超過の状態にあり，利益も計上していたこと（なお，近畿財務局長は大和都市管財の特約付き融資先がグループ会社であることは把握していたが，抵当証券業規制法はこのような融資を禁じるものではない。），平成９年経営健全化計画においては，新事業の展開等による新たな利益計上や含み損失の解消に前向きな計画が策定されており，本件更新登録時において，近畿財務局には，大和都市管財の融資先が実質的に破綻しているとか，経営改善の見込みがないなどと断定することはできず，上記融資先が即時に清算されることを仮定して貸倒引当金を算定することもできなかったこと，抵当証券業規制法は，行政当局に対し，抵当証券業者の融資先に対する検査権限を付与していないから，近畿財務局に大和都市管財の融資先が保有する書類や資料等に依拠して貸倒引当金を計上すべき義務はなかったし，担保不動産の評価額についても，大和都市管財による不動産鑑定評価額の信用性を否定すべき根拠を有してはいなかったこと，近畿財務局は，平成９年以前からＹ１に対するヒアリングを度々実施するなどして実態把握に努めていたものの，スポンサーからの資金援助を得て大和都市管財に多額の貸付けを行っている旨の同人の説明が虚偽であると認定することはできなかったことなどに照らすと，本件更新登録の時点で，近畿財務局は，具体的に大和都市管財が破綻して購入者に損害を与えることまでは認識し得ず，むしろ平成９年経営健全化計画が軌道に乗って購入者の利益を害さないことを期待し，そのための監督を行っていたのであって，近畿財務局長が原告らの損害発生を予見していなかったこともまた明らかであり，この点においても近畿財務局長に故意・過失が認められないことは明らかである。
８争点７（遅くとも平成９年１２月までに近畿財務局長が大和都市管財に対して業務停止命令又は登録抹消を行わなかったことは国賠法上違法か。）
（原告ら）
(1)規制権限の存在
近畿財務局長は，抵当証券業規制法及び法施行令に基づき，大阪市に本店を有する抵当証券業者である大和都市管財に対して，登録と拒否，更新登録と拒否のほか，業務若しくは財産に関して報告若しくは資料提出を命じること，職員をして立入検査・質問をさせること，業務の方法の変更その他業務の運営の改善に必要な措置を執るべきことを命ずること（業務改善命令），業務の全部若しくは一部の停止を命ずること（業務停止命令），登録を取り消し若しくは抹消すること（登録取消し，登録抹消）又は業務停止命令・登録取消しの公告といった監督・規制権限を有していた（同法２０ないし２６条，法施行令６条）。
(2)規制権限不行使の違法
近畿財務局長が，遅くとも平成９年１２月までに，大和都市管財に対して，業務の全部若しくは一部の停止を命じるとともにこれを公告（業務停止命令とその公告）するか，登録を取り消してこれを公告し登録を抹消（登録取消しとその公告，登録抹消）しなかったことが，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くのであれば，このような権限不行使は，原告らとの関係において，国賠法１条１項の適用上違法となる。
しかるところ，遅くとも平成９年１２月までには，大和都市管財による抵当証券購入者への危険が発生しており，近畿財務局長がこのような危険について予見可能であったこと，及び，同月までに近畿財務局長が本件更新登録を拒否しないのであれば，業務停止命令とその公告か，登録取消しとその公告又は登録抹消を待たなければ購入者の被害発生を防止することができなかったことは，いずれも争点５で詳述したとおりである。また，近畿財務局長は，平成９年業務改善命令を発出しながら，これに対する大和都市管財の回答が不十分であったことにかんがみ，遅くとも同年１２月には上記命令違反を原因事実として，業務停止命令とその公告，登録取消しとその公告又は登録抹消をすることができ，これによって容易に同社の営業を止め，購入者の被害発生を有効適切かつ容易に防止することができた。
したがって，近畿財務局長が，遅くとも平成９年１２月までに，大和都市管財に対して業務停止命令及びその公告，登録取消し及びその公告，又は登録抹消を行わなかったことは違法というべきである。
（被告）


原告らが主張する登録の取消し及び業務停止の各処分の要件は，抵当証券業規制法２４条１項が定めているところ，原告らの主張は，大和都市管財が平成９年１２月までに同項各号のいずれに該当したかの主張を欠いており，主張自体失当である（なお，同法６条１項７号（抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を有しない法人）に該当することとなったときは，上記各規制権限行使の要件とはなっていない。）。
加えて，平成９年経営健全化計画の実効性について，近畿財務局が本件更新登録時においてその当否を予測することは困難であり，近畿財務局は経営健全化計画の見直し時期にその進捗状況をその都度把握していく前提でこれを受理したのであるから，上記命令違反を原因事実として大和都市管財の登録取消し又は業務停止命令に及ぶことは想定することができなかった。したがって，近畿財務局長が原告ら主張に係る処分を大和都市管財に対して行わなかったことは違法とはいえない。
９争点８（近畿財務局長は平成７年８月２１日に大和都市管財への平成７年業務改善命令を違法に撤回することで原告らに損害を与えたか。）
（原告ら）
近畿財務局長は，大和都市管財がグループ会社と財布を一つにしている一体会社であるという内情，収益を生まない赤字グループ会社の実情，担保物件の実情，ゴルフ会員権の実情などを詳しく調査し，大和都市管財が抵当証券業規制法における業務改善命令の要件を満たしていることを内閣法制局に確認し，大蔵本省の了解を取り付け，業務停止命令などその後のスケジュールも具体的に確定した上で，平成７年８月２１日付けで，同社に対する業務改善命令書を作成し，同日，来局したＹ１に対して担当官からこれを交付することによって同命令を発出した。しかし，目前に那須ゴルフ場の購入とこれによる大量のモーゲージ証書販売を控えていたＹ１が，近畿財務局とのそれまでのやり取り，特に同月１日の弁明の機会付与の通知に現実的な内容を要求する別紙が付けられていた事実から，これに答えられる経営健全化計画の提出が不可能であることを認識していたため，Ｙ３会計士やＹ８を伴わずに同日単身近畿財務局を訪れ（Ｙ８ですら，後になって平成７年業務改善命令は撤回された旨Ｙ１から聞いたと供述しており，昀後までＹ１から真相を伝えられていなかった。），同和団体役員の名刺を示した上で，「組織をあげてたたかう」「団体を使って行動する」「局長に会わせろ」等と脅迫的な言動をもって恫喝したところ，近畿財務局長は，Ｙ１が属する同和団体から差別者の烙印を押しつけられ，組織を挙げて糾弾されることを恐れ，直後に事実上平成７年業務改善命令を撤回した（本件命令撤回事件）。このことは，当日近畿財務局の担当官が作成した連絡記録票（乙２０）の記載から明らかである。なお，Ｙ１は，上記のとおり，平成７年業務改善命令の内容については事前に告知されている弁明の機会付与の通知書によって認識していたから，上記命令は同人に了知可能な状態で交付されているものと解すべきであって，少なくともＹ１の面前で読み上げ始められた時点で既に発出され，効力を生じていたものと解すべきである。これに対し，被告は，上記命令発出当日，Ｙ１が「金はある」，「必要なら資料は出す」，「行政指導には従う」などと発言したことから，大和都市管財の資金繰りについてより調査する必要が生じたために上記命令の発出を留保する必要が生じたのであって，同和団体を恐れたわけではない旨主張する。しかしながら，歴史的にみて同和団体は，被差別部落の代表者として活動してきた一面を有しつつ，他面で行政と癒着し，あるいは行政に対して組織的な圧力を掛けて利権を得てきたものであって，平成７年当時は，まだ個々の国家公務員も，同和団体による組織的な恫喝・糾弾・攻撃を恐れていた上，Ｙ１も，昭和３６年から昭和４５年まで福岡県庁に勤務していた元公務員であったから，同和団体の実態や影響力，そして行政がこれを極度に恐れていたことを熟知していた。また，大蔵本省に対しては，大和都市管財に関連して，旧社会党のＹ１０議員や民主党のＹ１１議員から電話による圧力が掛かっていたが，同様の電話は近畿財務局にもあったものと推測されるところ，両名とも部落解放同盟と関連を有する国会議員であったから，近畿財務局がＹ１の背後に同和団体があるのではないかと恐怖心から警戒していたものと思われる。加えて，それまでにも大和都市管財に対する行政指導が繰り返されていたにもかかわらず同社による抵当証券商法の拡大を防止することができなかったからこそ平成７年業務改善命令という行政処分に至ったという経緯に加え，Ｙ１が当日その発言を裏付けるに足りる資料を何ら提出しなかったこと，上記命令を交付する任に当たった金融第３課Ｙ２６課長（以下「Ｙ２６課長」という。）も発令を留保する可能性は事前に想定していなかったこと，上記命令は大和都市管財の財産的基礎の確保を主眼とし，融資先の収益性向上に重点が置かれていた一方で，手元資金の額などの資金繰りは何ら考慮していなかったこと，近畿財務局が本件命令撤回事件後に作成したという本件資金繰り表（乙２６）は，その具体的な作成経過が不明である上，営業利益のない融資先からの受取利息についてその実在性を所与のものとしている点や，手形商品の償還金，固定経費・利払等の経費，人件費・広告費等，那須ゴルフ場の購入資金（１３０億円）等を考慮に入れていない点などで不合理というほかなく，明らかにＹ１による「５０億円の金がある」との発言に合わせた試算結果として作出されたものであること，本件命令撤回事件の真相が詳述された本件内部資料（大和都市管財が申請した那須ゴルフ場を担保とする５５億円相当の抵当証券の追加発行分について，法務鑑定委員会による再鑑定を受けて，その販売を同社に自粛させるよう近畿財務局に対して指導した際，大蔵本省幹部にその経緯を説明するため，本省金融会社室のＹ２７係長（抵当証券担当）がＹ４補佐の下で平成８年８月ころに作成した公文書である。）について，平成１５年８月に当時の金融庁金融会社室長が「単なる手控えということにしておいてくれ」とＹ４補佐に要請に来たことに照らすと，被告の主張は本件命令撤回事件を隠ぺいする意図に出たものでしかなく，失当である。
仮に，上記命令が執行されていれば，このころ同様に業務改善命令を受けた木津信抵当証券等と同じく，大和都市管財も早晩破綻した蓋然性が高い。また，近畿財務局長は，本件命令撤回事件以降，グループ会社の経営悪化の問題を，資金繰りの問題に矮小化してその後の対応を後退させた。したがって，本件命令撤回事件がなければ，少なくとも本件更新登録は行われなかったはずであるから，原告らが被害を受けることもなかったのは明らかである。
（被告）


一般に行政処分は，相手方に告知されたときにその効力を発生するものと解されており（昀高裁昭和４５年（行ツ）第９３号昭和５０年６月２７日第二小法廷判決・民集２９巻６号８６７頁参照），その方法には書面の手交，口頭による伝達，公告等があり得る。しかるところ，近畿財務局は，平成７年８月２１日付け業務改善命令書を準備してはいたが，同日，Ｙ１に対してその内容を昀後まで読み上げてもいなければ，同命令書を交付もしていないのであるから，業務改善命令の告知があったとはいえず，同命令の効力が生じていない。なぜなら，同日，Ｙ２６課長が業務改善命令書を読み上げ始めたところ，Ｙ１から，近畿財務局の行政指導には従う，必要な資料も提出する，利息が払えないような状況ではない旨の強い弁明を受けたため，昀後まで読み上げることができず，提出された資料を受けて再度命令発出の当否を検討することとしたからである。また，業務改善命令の内容は，一般的に弁明の機会付与の通知後の事態の変化等を反映させるため，必ずしも弁明の機会付与の通知書における命令内容と同一のものとは限らないから，Ｙ１が弁明の機会付与の通知の内容を認識していたからといって，平成７年業務改善命令の内容を了知していたことにはならない。そして，平成７年当時，近畿財務局が大和都市管財の業務の運営について抵当証券の購入者の利益を害する事実があると認めたのは，融資先であるグループ会社の財務状況が悪化していたことのみによるのではなく，大和都市管財に後ろ盾となる金融機関が存在しない中で，同社から何ら具体的な収支見込みが示されなかったこと等を勘案し，いつ大和都市管財本体の資金繰りが窮することにもなりかねないとの認識を有していたからであるところ，そのような認識は客観的に十分な資料・根拠に基づくものではなかったため，Ｙ１から資金繰り等についての弁明がされたことにより，抵当証券購入者の利益を害する事実の前提が否定される可能性があると考え，再度，上司にその判断を仰いだＹ２６課長の対応はやむを得ないものというべきである。また，業務改善命令は抵当証券業者にとって不利益処分であるから，その前提となる事実が明確に認められない限り不利益処分を科すべきではなく，仮に処分の前提となる事実がない抵当証券業者に対して業務改善命令を発出すれば，当該業者を破綻の危険にさらし，結果的に抵当証券購入者の利益を害することにもなりかねないのである。
なお，同日，近畿財務局長はこの方針を了承したが，その後の資金繰り調査で大和都市管財の資金繰りに問題があるとは認められず，業務改善命令の前提となる抵当証券購入者の利益を害する事実があると直ちに認めることは困難であると判断されたことから，同年１１月，近畿財務局は，同社の資金繰り，融資先グループ会社の経営状況等につき更なる実態把握に努めるとともに経営健全化について指導するという対応に変更することとし，上記命令は内部的に廃案決裁に準じた取扱いをされた。
これに対し，原告らは，Ｙ１が同和関連団体に属していると告げられたことが，業務改善命令発出を見合わせた理由であると主張する。しかしながら，原告らが依拠する本件内部資料は，近畿財務局でのやり取りを直接経験していない本省金融会社室の係長が作成したものであって，大蔵本省の認識を公式に確認するものではない。実際問題として，行政機関において，金融機関の代表者が同和団体に属することを示されたというだけで業務改善命令の発出を差し控えるということは考え難く，それを大蔵本省が認識していながら放置するということはなおさら考え難い。仮に，Ｙ１が同和団体に属するという話をしたことが理由で平成７年業務改善命令を発出しなかったとすれば，その後も監督処分ができないのが自然であろうと思われるし，Ｙ１も味を占めて，ことあるごとに同和団体に属することを持ち出すというのが自然であるところ，平成７年業務改善命令の発出を見合わせた後では，かなり強い抗議がされたような場合でも同和団体の話が持ち出された形跡はない。また，同和団体に関する記載が本件内部資料にしかなく，かつ，調査の結果Ｙ１が同和団体に属していると名乗っただけであると判明した事実を記載した書類が見当たらないという事実は，近畿財務局及び大蔵本省にとってＹ１が同和団体に属するかどうかは重要な問題ではなかったことを示しているのであり，このことは，同和団体に属すると告げた事実と平成７年業務改善命令の発出を見合わせた事実とが無関係であることを示している。したがって，原告らの主張は失当である。さらに，原告らは，本件資金繰り表は利息の実在性を検証せず，手形商品の償還について考慮に入れていないなどの点で問題である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，近畿財務局は平成７年９月ころの段階で，特約付き融資やその利息の支払が仮装されているものであるとか，資金が環流しているというような事実は把握していなかった上，現金で授受しているとされていた利息についてもその実在性を検証する客観的な資料はなく，本件資金繰り表はその段階で得ている資料でとりあえず試算したものにすぎない。また，手形商品にせよ抵当証券にせよ，償還時期に全額を払い戻すとは限らないし，手形商品については，近畿財務局は，ナイスミドルがバンクオブアメリカに有する譲渡性預金が大和都市管財のナイスミドルに対する融資の担保とされているとの説明を受けていたものであるから，手形商品に対する償還を考慮に入れなくても，抵当証券の販売に関する大和都市管財の資金繰りを試算するに当たっては問題がなかったのである。
10争点９（近畿財務局長による違法行為によって原告らはいかなる損害を被ったか。）
（原告ら）
近畿財務局長の違法な職務執行の結果，原告らは別紙被害一覧表記載のとおり，以下のような損害を被った。
(1)財産的損害
原告らは，平成１０年１月以降，別紙被害一覧表記載のとおり，大和都市管財の販売するモーゲージ証書を購入し，その購入額相当の損害を被った。原告らは，上記購入額相当損害額のうち一律に５割を請求する（別紙被害一覧表②欄）。原告番号Ａ番台の原告ら（以下「大阪原告団」と総称する。）は，原告Ａ２を除いて，平成１０年１月以降に新規資金を投入して抵当証券を購入した者である。原告番号Ｃ番台の原告ら（以下「名古屋原告団」と総称する。）は，全員が同月以降に新規資金を投入したことによる抵当証券購入者である。これに対し，原告番号Ｂ番台の原告ら（以下「東京原告団」と総称する。）は，新規資金の投入による購入者と一部又は全部の投入資金が大和都市管財の他の金融商品からの乗換えにより調達された購入者とが混在しており，前者の内訳は別表８－１（平成１５年（ワ）第５８３０号事件）及び同８－２（平成１６年（ワ）第４４２０号事件）各記載のとおりである。


他の金融商品からの乗換えにより抵当証券を購入した者であっても，抵当証券の保有によって現実に損害を生じていることは明らかである上，本件更新登録がなければ平成１０年１月以降に抵当証券を購入することもなく，その場合，基本的には償還を受けているはずである（大和都市管財の営業方針としては，償還を防いで乗換えを勧める営業が行われていたが，これが奏功するか否かは不明である。）。もっとも，本件更新登録がされなければ大和都市管財は破綻していたことが予想され，その場合にも損害が生じていたであろう可能性は抽象的には否定することができないが，平成９年１２月に同社に対する更新登録を拒否しておけば現在よりもはるかに少ない被害で済んだであろうことは明白であり，いずれにせよ，そのような事情は現実に生じている損害の発生を阻害する要因として被告において主張立証すべきである。
また，大和都市管財においては，顧客が抵当証券の購入代金を支払った後に，特定の抵当証券を各顧客に適当に割り付ける作業をその事務員が行っていたが，破綻前後の混乱が原因で，名古屋原告団の一部について上記作業が未了となっている。しかしながら，弁済金領収書内訳一覧（甲Ａ３８９号証）のとおり，このような原告らも既に抵当証券の購入代金を支出済みである以上，当該出資額が損害額である。
ところで，原告らは，原告ら訴訟代理人を含む大和都市管財被害者弁護団との間で委任契約（以下「本件委任契約」という。）を締結した者らである。大和都市管財は，抵当証券以外に，抵当権付き一部債権譲渡，那須グリーンチケット，ＧＦＰシュアーファンドなど複数の金融商品を，グループ会社の名義を用いて詐欺的に販売していたが，モーゲージ証書取引の実質は買戻し約束を付した預かり証取引にすぎず，ＧＦＰシュアーファンド等の金融商品と本質的には同じであるから，本件委任契約においては，原告らを含む被害者に対し，大和都市管財，グループ会社，抵当証券保管機構，役員その他からの配当金や損害賠償による回収金について，購入時期の前後，担保物件の有無，金融商品の差異にかかわらず，被害額に応じた一律の按分配当を行った。本件のようなモーゲージ証書形式の抵当証券売買では，抵当証券上の権利が移転しないのに移転するかのような取引約款が存在し，現在も取引の根拠にされているところ，このような抵当証券取引は，抵当証券会社・抵当証券保管機構・購入者の関係では，抵当証券が債務者や不動産の明細が開示されないまま移転したものとみなされ（購入者は，このような関係者以外からは抵当権付き債権者とはみなされない。），抵当証券会社の破綻後，債務者や物件の明細との関連が強調され，抵当証券保管機構の弁済受領業務が始まってから初めて，購入者が抵当証券上の権利者として取り扱われる関係になっているが，購入者は，購入時に対象不動産が何かは分からないのが通常であることから，これまでの十数件の抵当証券被害においては，抵当証券業規制法の施行の前後を問わず，破産裁判所の判断によって，抵当証券ごとの競売等による解決を拒否し，購入者を一般債権者と解釈した上，一団の土地又は全物件を処分して均一配当を可能にしてきた経緯があり，本件再生手続もほぼこれに近い解決方法がとられたのである。
そのうち，抵当証券に係る担保物件からの回収についても，東京都に所在する一部物件についてこそ被担保債権額の５０パーセントを超える配当を得たものの，それ以外はすべて５０パーセント以下であり，昀も購入者・購入額の多いゴルフ場では約０．４５パーセントから約４．６１パーセントという極めて低率な配当にとどまっており，平均で６．５７４９パーセントの配当にしかすぎない。また，大和都市管財被害者弁護団が，同社役員の責任追及又は配当で受領した金額は１億１６２５万円，同社従業員の責任追及で受領した金額は５２１５万円，元弁護士・鑑定士の責任追及で受領した金額は４１２４万円であり，同弁護団の被害額全体からすると，役員・従業員からの回収で０．２７９５７パーセント，元弁護士・鑑定士からの回収で０．０６８８９パーセントにすぎない。その結果として，原告らを含む被害者は，大和都市管財被害者弁護団から，平成１５年１月の第１回配当で被害額の１．９８４８パーセント，平成１６年６月の第２回配当で被害額の３．８５０４９パーセント，平成１８年１０月の第３回（昀終）配当で被害額の２．９０１１０パーセント，合計でも８．７３６３９パーセントの支払を受けたにとどまる。そして，本訴請求債権は別紙被害一覧表記載の金額の半額を基本にして弁護士費用を加算したものであるから，上記各配当の存在によっても請求金額が影響を受けることはない。
精神的損害(2)
原告らは，大和都市管財が近畿財務局長の適正かつ厳格な監督を受け，同社が販売する抵当証券が適正かつ安全なものであると信用して，老後資金，生活資金の貯えとして同社から抵当証券を購入したにもかかわらず，近畿財務局長は平成６年ころから大和都市管財グループが大幅な債務超過にあり，抵当証券購入者が被害を受ける蓋然性が高いことを認識しながら，十分な指導監督を行わなかっただけでなく，平成７年業務改善命令を撤回し，平成９年１２月２２日には抵当証券業の更新登録を拒否すべきであったのに，これを怠って本件更新登録を行い，大和都市管財の抵当証券被害を放置し，原告らの命の次に大切な老後資金・生活資金の大半を喪失させてしまったものである。また，被害者の多くが高齢者であり，大和都市管財の金融商品を購入するために投入した資金が水泡に帰し，年金以外に今後収入を得るのが困難なことからすれば，被害者の悲嘆は図り知れず，精神的うつ状態となって健康を損なった者，自殺を図った者もおり，その訴えは切実である。また，被害者は単に大和都市管財の詐欺により財産的被害を被っただけでなく，「欲をかいて損をした」「自己責任」などの第三者，傍観者からの心ない批判，視線にもさらされ，二重の被害を受けている。さらに，本訴に先立つ調停において，被告は何ら救済案を提示しないばかりでなく，大和都市管財に対する監督内容についても一切説明をせず，本訴においても責任逃れの応答に終始し，被告の監督行政を信用して大和都市管財の抵当証券を購入した原告らは，三度目の被害を受ける結果となった。
このように，原告らの精神的な苦痛は極めて甚大であり，原告各人につき金１０万円の慰謝料を請求する（別紙被害一覧表③欄）。
(3)弁護士費用
原告らは，包括的な被害救済を求めて民事調停を提起したが，被告は誠実な対応を行わず，民事調停は不成立に終わった。そのため，原告らは，代理人弁護士に委任して本件訴訟を提起せざるを得なかった。弁護士費用として，(1)及び(2)記載に係る各損害の合計額の１割相当も，相当因果関係のある損害に含まれる（別紙被害一覧表④欄）。


(4)原告らの被害実態及びその特徴
東京原告団のうち，大学（中退を含む）以上の学歴を有する者は全体の２５パーセント，大和都市管財から抵当証券を購入した時の年齢は４０歳以上が約９１パーセント，６０歳以上が約４８パーセントであり，預貯金など元利金が保証されているもの以外の金融商品を購入した経験のある者は全体の５１パーセントである。また，購入動機について，国・財務局・法務局の監督を信頼したことを明示するのは全体の約２４パーセントであるが，老後資金や元本保証を挙げる者も，抵当証券を安全確実と考えたこと，ひいては国の監督を信頼していたものと考えれば，抵当証券の制度に対する信頼を挙げた者は全体の約７３パーセントに及ぶ。また，平成１０年以降に初めて大和都市管財から抵当証券を購入したとする者が全体の約７１パーセントを占めている。大和都市管財を知ったきっかけは，新聞広告等の媒体によるものが約８４パーセントである。
大阪原告団のうち，大学（中退を含む）以上の学歴を有する者は全体の２１パーセント，大和都市管財から抵当証券を購入した時の年齢は４０歳以上が約９５パーセント，６０歳以上が約５１パーセントであり，預貯金など元利金が保証されているもの以外の金融商品を購入した経験のある者は全体の約５１パーセントである。また，購入目的については，預金と同様のものと勧誘され，そのように信用して購入した者が圧倒的多数である。また，平成１０年以降に初めて大和都市管財から抵当証券を購入したとする者が全体の約８５パーセントを占めている。大和都市管財を知ったきっかけは，新聞広告等の媒体によるものが約６６パーセントである。
名古屋原告団のうち，大学（中退を含む）以上の学歴を有する者は全体の２６パーセント，大和都市管財から抵当証券を購入した時の年齢は４０歳以上が約７５パーセント，６０歳以上が約３７パーセントであり，預貯金など元利金が保証されているもの以外の金融商品を購入した経験のある者は全体の５６パーセントである。また，購入動機について，国・財務局・法務局の監督を信頼したことを明示するのは全体の３１パーセントであるが，老後資金や元本保証を挙げる者も，抵当証券を安全確実と考えたこと，ひいては国の監督を信頼していたものと考えれば，抵当証券の制度に対する信頼を挙げた者は全体の約７２パーセントに及ぶ。また，平成１０年以降に初めて大和都市管財から抵当証券を購入したとする者が全体の９４パーセントを占めている。大和都市管財を知ったきっかけは，新聞広告等の媒体によるものが約８５パーセントである。
このように，大和都市管財を知ったきっかけは，大多数が新聞広告等（財務局・法務局の信用を全面に押し出した内容となっている。）を目にしたことによるものであり，抵当証券の購入に当たっては，広告に掲載された大和都市管財の事務所宛てに電話又は資料取寄せの請求をしたところ，営業社員の訪問により勧誘を受け購入に至っている。勧誘に当たっては，財務局の監督，法務局による抵当証券発行が強調され，購入者のほぼ全員が，財務局・法務局の監督・関与が大和都市管財が販売する抵当証券に対する信頼につながったと述べている。また，大和都市管財の販売する抵当証券は当時の預貯金の金利等と比較すれば高金利ではあったが，年３ないし５パーセント程度であり，投機的取引と思われるものではなかった上，高齢の購入者の大多数は，低金利時代において，自らの老後生活を自らの力で乗り切るため，少しでも有利な貯蓄方法を選択しようとした結果として大和都市管財の抵当証券を購入したものであり，何ら批判されるような落ち度はない。
（被告）
仮に被告に損害賠償責任が生じるとしても，以下のとおり，原告らが主張する損害額を認定することはできない。
(1)財産的損害
ア本件更新登録がされなかった場合における原告らの予想損害額を原告ら
において控除すべきことについて
多くの原告らは，本件更新登録以前から大和都市管財の抵当証券を購入し，その償還期限が平成１０年以降に到来したのを機に，再度抵当証券を購入している（いわゆる乗換え）ところ，このような原告らは，仮に本件更新登録がされなかったとしても，その時点で保有していた抵当証券について，満額の償還を受けられないという損失を被ったはずである。また，乗換えによる購入はしていなくとも本件更新登録の時点で抵当証券を保有していたと認められる原告らは，仮に本件更新登録がされなかったとしても，当該抵当証券について同様に相当程度の財産的損失を被ったと考えられる。そして，上記のような原告らは，本件更新登録が拒否されたとしても，本件におけると同様の精神的苦痛を受け，本件とそれほど変わらない弁護士費用の支出を余儀なくされたであろうと推測することができる。したがって，原告らの損害額の算定に当たっては，まず，本件更新登録時点で抵当証券を保有していた原告らとそうでない原告らとに区分し，保有していた原告らについては，平成９年１２月に本件更新登録を拒絶した場合に回収可能であったと見込まれる額と，平成１３年の更新登録拒否により現実に回収可能であった額との差額のみを本件更新登録と相当因果関係のある損害額とすべきであり，弁護士費用及び慰謝料については相当因果関係が認められないというべきである。しかるところ，原告らは，原告らが本件更新登録時において保有していた抵当証券の購入額を明らかにしていないから，損害認定に必要な主張立証を尽くしていたとはいえないというべきである。


この点，原告らは，大阪原告団については，原告Ａ２を除き，本件更新登録以後に新規に投入した資金で大和都市管財から抵当証券を購入した旨主張する。しかしながら，甲Ａ２１８号証の２によれば，同号証添付の別紙一覧表に「新規」「追加」と記載がある原告らについても，過去に大和都市管財と取引があるにもかかわらず「新規」に区分されている場合や，「追加」に該当する抵当証券購入時に過去の満期償還金と新規資金とを併せて出捐している場合があるため，それらの原告らが本件更新登録後に新たに全額について金銭を出捐して抵当証券を取得した者である（すなわち，乗換購入に係る取得金額はない）旨１００パーセント保証することはできないというのであり，現に，東京原告団は，甲Ａ６３７号証の２添付の別紙一覧表に「追加」とある者についても乗換えを行った者がいることを自認しているのである。同様に，甲Ａ３８８号証の２の別紙一覧表の区分からも，名古屋原告団の主張する抵当証券取得額のうちに乗換えに係る部分がないとの立証もされていない。また，原告らのいう乗換えと「新規」ないし「追加」との区分の基準が「新たな抵当証券の購入がそれまでに購入していた金融商品の償還と同時にされたものか否か」によるものであるとすれば，本件更新登録時に購入済みであった抵当証券の償還を受けた後，しばらく期間を置いてから再度抵当証券を購入した場合も「新規」ないし「追加」に区分されることになってしまい，本件更新登録との間に相当因果関係を欠く損害が含まれることになるから，上記のような基準は失当である。
加えて，原告らは，乗換えによる購入をした者であっても，抵当証券を保有していたことにより現実に損害を生じた旨主張するが，不法行為における損害は，不法行為がなかったとした場合の利益状態と，不法行為の結果としての利益状態との差額であって，抵当証券を保有していたという事実から直ちに損害が肯定されるものではない。
さらに，原告らは，乗換えによる購入をした者であっても，本件更新登録がなければ購入はしておらず，その場合，基本的には償還を受けているはずであって，本件更新登録がされなかった場合に生じたであろう損害については被告に立証責任がある旨主張する。しかしながら，本件更新登録がなければ，原告らの主張によればその時点で大和都市管財が破綻していたことは明らかであり，償還を受けているはずとの想定は成り立たない上，損害の発生や金額，行為と損害との因果関係は賠償を求める権利の発生原因事実であるから，賠償を求める者において主張立証すべきであり，本件においては，平成９年１２月時点で大和都市管財に係る抵当証券業規制法上の更新登録が拒否されていれば損害額が少なくて済んだという事情が認められて初めて相当因果関係のある損害の存在が肯定されるのであり，そのような事情は原告らが主張立証責任を負うべきものである。また，原告らは，平成９年以降の被害の急拡大に照らせば，平成９年１２月に更新登録を拒否しておけば，現在より損害額は大幅に少額であったことは明白である旨主張する。しかしながら，平成９年３月期における大和都市管財の貸借対照表によれば，同期における売渡抵当証券額は約４７９億円であるのに対し，平成１２年３月期における同社の貸借対照表によれば，同期における売渡抵当証券額は約４７０億円とむしろ減少しているのであって，少なくとも抵当目的物からの優先弁済による回収額という点では平成９年当時と平成１３年当時とで大きな違いがあるとは考え難い。結局，平成９年以降の被害の急拡大とは抵当証券以外の商品に係るものであり，その多寡は抵当証券購入者にとっては一般債権者として弁済を受け得る額に影響を与えるにすぎないのであって，大和都市管財グループの資産のほとんどが不動産であることにかんがみればその影響は極めて小さいと推測されるから，原告らの上記主張は失当である。
イ担保不動産の換価により配当されるべきであった金額及び倒産処理手続によって配当されるべき金額（回収可能額）を控除すべきことについて原告らの財産的損害額は，抵当証券の購入金額から担保不動産の換価により優先的に弁済を受け得る金額を控除し，更にその残額について一般債権者として倒産手続において配当されるべき金額を控除した金額になることは明らかである。しかるところ，本件においては，各原告について，その保有していた抵当証券の抵当不動産から優先弁済を受け得た金額を明らかにする必要があると解されるにもかかわらず，原告らがこの点に係る主張立証を尽くしているとはいえない。
この点，原告らは，合計でも８．７３６３９パーセントの被害回復しかされていないところ，本件委任契約に基づけば，これだけが控除すべき回復額である旨主張する。しかしながら，本件委任契約は，原告らに現実に生じた損害の填補を行うというより，大和都市管財グループからの配当及び関係者に対する責任追及を通じて基本的に平等に救済を受けることを前提としている上，実際の大和都市管財の再生手続においても，抵当証券保有者が優先弁済を受け得る融資先のグループ各社が所有していたと思われる不動産の処分代金１９億７２００万円が主要な配当原資の一つとされ，金融商品の性格を問わず平等に弁済がされているようである。そうすると，原告らが主張する回復率は，抵当証券購入者が担保不動産の換価により優先的に弁済を受け得たにもかかわらず，それを放棄して他の商品の購入者に弁済額を分配した結果というべきであるから，原告らが換価により本来弁済を受けられたはずの金額と実際の配当により得た利益との差額を被告が賠償する法的根拠はないというべきである。現に，大和都市管財が販売した抵当証券の中には，担保不動産の換価代金から５７パーセントを超える回収ができたものも存するのである（甲２６２号証の１）。また，原告らは，本件委任契約に基づいて，回収額の中から原告代理人らに対して手数料及び報酬を支払っているが，原告らは本件訴訟において別途弁護士費用を請求しているから，手数料及び報酬を回収額から控除することも相当ではない。
ウ本件更新登録以降に受領した利息を控除すべきことについて原告らは，本件更新登録以降も，購入した抵当証券に係る高利の利息を受領しているところ，本件更新登録がされなければ，それ以降の利息を受領することはできなかったはずであるから，本件の損害額を算定するに当たっては，本件更新登録以降に受領した利息は，損益相殺として損害額から控除されるべきである。なお，損益相殺は，過失相殺後にされるべきであることは当然である。
(2)精神的損害
財産権が侵害された場合には，その財産的損害が賠償されれば，特段の事情のない限り精神的損害も回復すると解されるところ，本件において特段の事情は認められないから，原告らが求めている慰謝料の請求は失当である。
(3)弁護士費用


原告らは，請求額の１割の弁護士費用を請求しているが，原告らは，原告ら代理人との委任契約において，報酬については回収額の３パーセントとすることについて合意しているから，本件と相当因果関係のある弁護士費用は認定損害額の３パーセントとすべきである。
(4)過失相殺
抵当証券は，特約付き融資先の返済能力に係るリスク，抵当権の目的である不動産等の価値下落に係るリスク，一般に抵当証券の買戻しを約定し，元利金の返済を保証している抵当証券業者の支払能力に係るリスクを有する一方，銀行預金等と比較して高めの金利が設定されているという，いわゆるハイリスク・ハイリターンの商品である。しかも，本件更新登録以前において，既に抵当証券業者を含めた金融機関が複数破綻している状況であった上，抵当証券業規制法では抵当証券業者及び購入した抵当証券に係る情報開示についての定めがあり，これに基づいて顧客は抵当証券業者の財務状況等を閲覧することができ，抵当証券の購入者も担保物件の明細及び債務者の住所氏名を知ることができた。加えて，抵当証券取引証・保管証の裏面をみれば，抵当証券業協会の苦情相談窓口の電話番号が明記してあり，抵当証券の購入者は，抵当証券について疑義があれば，そこに電話することによって回答を得られることも容易に知ることができた。したがって，大和都市管財の抵当証券についても，原告らが大和都市管財の社員の説明を鵜呑みにすることなく，自ら慎重に検討した上で高リスクを考慮してその購入を控え，又は購入した抵当証券の中途解約を行うか若しくは（購入時期によっては）満期償還を受けたとすれば，損害を回避することができたのである（現に，平成７年８月末の木津信抵当証券等の破綻以降，大和都市管財に対する中途解約や満期償還の件数が急増していたことがうかがわれる。）。
しかるところ，リスクのある金融商品に関しては，たといそれを販売した業者が購入者に対して不法行為責任を負うとされる場合にも，リスクを確認しなかった，又はリスクがあることを承知で取引に入ったことを理由に購入者側に４割から５割の過失相殺を認めた下級審の判決があることに照らせば，本件において被告は自ら違法な勧誘等を行って抵当証券を販売したものではなく，抵当証券業者の監督をしていたにすぎないことにかんがみ，そのような監督者と購入者の過失割合の判断に当たっては購入者の過失をより大きく考慮するのが相当であるから，少なくとも５割以上の過失相殺がされるべきである。
第４争点に対する判断
１争点１（原告らは，近畿財務局長の大和都市管財に対する本件更新登録について国賠法上の違法をおよそ問い得るか。問い得るとする場合，その判断基準は何か。）について
(1)いわゆる職務行為基準説について
国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは国又は公共団体が賠償責任を負う旨定めるが，上記の違法性は，公権力の行使に当たる公務員の行為（不作為を含む。）によって国民が被ったとする損害を填補する責任をだれに負わせるのが公平かという見地に立って総合判断した上で決すべきものである。したがって，違法な行政処分を理由とする国家賠償請求における違法性の存否も，当該行政処分に係る法的要件の存否に限らず，条理を含むそれ以外の諸種の要素をも考慮の対象とした上で，究極的には，公務員が当該行政処分を行ったことによって国民に損害を加えたことが法の許容するところであるかどうか，という見地からする行為規範違反性の判断に帰着すると解される。具体的には，当該行政処分の法的要件が充足されていなかったことのみならず，当該行政処分に係る権限を定めた法令の趣旨，目的やその権限の性質，当該行政処分自体及びそれに至る過程において行政庁の有する裁量の有無及びその広狭，侵害行為の態様及びその原因，並びに侵害されたとする利益の種類，性質（殊に，被侵害者において当該不利益を回避することができたであろう可能性の高低）及びその侵害の程度等に照らし，当該行政処分を行う公務員が，それによって損害を受けたと主張する個別の国民との関係で，当該行政処分を行ってはならないという職務上の注意義務を負っていたにもかかわらず，その義務に違反して当該行政処分を行ったと評価することができる場合に，初めて当該行政処分の国賠法上の違法性が肯定できるというべきである。
(2)更新登録の国賠法上の位置付け


本件において，原告らは，平成９年当時，大和都市管財は，抵当証券業規制法６条１項７号所定の財産的基礎及び人的構成を欠き，かつ，本件貸借対照表等に虚偽の記載をしていたから，近畿財務局長は同社の申請に係る更新登録を拒否しなければならなかったにもかかわらず，違法に本件更新登録を行った旨主張している。しかるところ，抵当証券業規制法は，抵当証券業は大蔵大臣の登録を受けた法人でなければ営んではならないとする（３条）一方で，同条の登録を受けようとする者が登録申請書等を大蔵大臣から委任を受けた財務局長等に提出（４条）した場合においては，財務局長等は，同法６条１項柱書及び各号の規定による登録拒否事由があると認められるのであれば当該申請者の登録を拒否しなければならないが，そうでない限り当該登録申請者を抵当証券業者登録簿に登録しなければならないとしており（５条１項），これらの規定は，更新登録にも準用されている（８条２項）。同法の上記のような定めに照らせば，財務局長等による更新登録及びその拒否は，当該抵当証券業者が引き続き適法に抵当証券業を営むことができるか否かを決することになるから，これらが行政処分に当たることは明らかであり，この処分を通じて，財務局長等は，抵当証券業者及び抵当証券業の登録申請者に対し，抵当証券業への参入の許否を決する規制権限を行使しているものである。そして，更新登録及びその拒否は，いずれも抵当証券業者の更新登録申請に対する応答としてされるものであり，財務局長等は当該申請に対して更新登録をするかこれを拒否するかを選択した上でいずれかの処分をするほかないのであるから，両者は表裏一体の関係にあるが，更新登録を行うという財務局長等の判断は，当該登録申請者には更新登録拒否事由がないとの判断を当然に包含するのであって，抵当証券業への参入を拒否する方向での規制権限を行使しないという実質を有するものであるから，これを財務局長等の作為（更新登録）と捉えるにせよ不作為（更新登録拒否の拒絶）と捉えるにせよ，抵当証券業への参入に対する規制権限の不行使という性格を有することは否定することができない。しかるところ，国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国賠法１条１項の適用上違法となるものと解される（昀高裁昭和６１年（オ）第１１５２号平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁，昀高裁平成元年（オ）第１２６０号同７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁，昀高裁平成１３年（オ）第１１９４号，第１１９６号，同年（受）第１１７２号，第１１７４号同１６年１０月１５日第二小法廷判決・民集５８巻７号１８０２頁参照）。したがって，更新登録に係る財務局長等の規制権限の不行使についても，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使（更新登録を行うこと）が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と更新登録をしたものとして，これにより被害を受けた者との関係において，国賠法１条１項の適用上違法となると解すべきである。そこで，以下において，本件更新登録が上記のような意味における国賠法上の違法性を備えているか否かを具体的にいかなる枠組みで判断すべきか検討することとする。
(3)本件更新登録に係る近畿財務局長の職務上の注意義務違反の判断基準ア抵当証券業規制法の趣旨及び目的並びに更新登録の性質前記のとおり，抵当証券業規制法は，抵当証券業を営む者について登録制度を実施し，その事業に対し必要な規制を行うことにより，その業務の適正な運営を確保し，もって抵当証券の購入者の保護を図ることを目的とし（１条），悪質業者や抵当証券業務を適確に遂行する能力を有していない業者の参入を規制するために登録制度を設けている（第２章）。そして，（更新）登録拒否事由は６条１項各号に列挙されているところ，いずれも原則として登録申請書及び添付書類のみから客観的に判断し得る事由であるから，これらは，財務局長等による参入規制権限の行使に対する抵当証券業者や抵当証券業を営もうとする者の予測可能性を担保しつつ，悪質業者や財務基盤等の十分ではない企業の抵当証券業への参入を可及的に排除しようとする趣旨のものと解される。殊に，同法が定める監督権限は，既に登録されている抵当証券業者のみを対象としていることが規定上明らかである点に照らすと，財務局長等が昀初に申請者の登録を認めるか否かを判断するに当たっては，当該申請者の登録申請書及び添付書類のみをその資料とせざるを得ないことが明らかである。以上に加えて抵当証券業の規制等に関する法律案の国会における審議経過を併せ考えると，前記のとおり，抵当証券業規制法は，モーゲージ証書を用いた販売方式を含む抵当証券の販売業（抵当証券業）が営業の自由の保障の下にあることを前提に，抵当証券業者の営業の自由を可能な限り尊重し，制度の効率性を維持しつつ，その業務の適正な運営を確保し，もって抵当証券の購入者の保護を図るという立法目的を達成するために必要昀小限の規制を行う趣旨から，開業規制として登録制を採用したものであると解される。そして，同法６条１項７号の登録拒否事由（抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を有しない法人）は，抵当証券業者が抵当証券を投資家に販売する際に多くの場合保証をしている実情にかんがみ，抵当証券の購入者の保護の観点から，抵当証券業者の財産的及び人的基盤を確保する趣旨に出たものであり，当該事由の該当性の有無については，会計学上の概念である資本欠損の有無等という客観的，外形的な基準によりみていくことを予定しているものと解される。


また，同法は，登録を受けた抵当証券業者に対し，一定の類型の行為を禁止するとともに，抵当証券業者の情報開示を行わせるべく行為規制を定め（第３章），上記のような開業規制・行為規制を実効あるものとするために財務局長等に対して立入検査，業務改善命令，業務停止命令及び登録取消し等の権限を付与し（第４章），これらの規制権限をさらに罰則によって担保している（第８章）。しかるところ，同法第３章が定める行為規制は，登録制度の潜脱を防止するためのものとみられる規定（１２条（標識の表示），１３条（名義貸しの禁止）），カラ売りや二重売り等，同法施行前に典型的にみられ，同法制定の契機となった詐欺的商法を直接防止するための規定（１８条（抵当証券の保管の禁止等））のほかは，抵当証券を購入し，又は購入しようとする者に対する情報開示のための規定（１５条（契約締結前の書面の交付），１６条（契約締結時の書面の交付），１７条（書類の閲覧））及び抵当証券を購入し，又は解除しようとする者が瑕疵のない意思に基づいてこれを行うことを確保するための規定（１４条（広告の規制），１９条（禁止行為））で占められている。これらの規定内容等に加え，既に摘示したとおり，同法の制定に向けた議論の中で購入者の自己責任を問う前提として情報開示に関する規定を整備すべきである旨の見解が主流となっていたことも併せ考えると，同法が定める抵当証券業者に対する行為規制は，抵当証券業者から交付されるモーゲージ証書に法務局から発行された抵当証券の裏付けが存在することを昀低限確保し，実効ある登録制度によって問題のある業者を可及的に排除した上で，個々の顧客が抵当証券を購入するか否かを自己の自由な判断と責任において決する機会を保障することを通じてこれを保護することを目指したものであって，金融商品としての抵当証券が本来的に内包するリスクを財務局長等による行為規制を通じて減少させることをその直接の目的としているとまでは解し難い。また，同法第４章が定める監督権限は，財務局長等が，抵当証券業者の業務に関する資料を収集し（２０条（業務に関する帳簿書類），２１条（事業報告書の提出），２２条（立入検査等）），抵当証券業者の更新登録申請書及びその添付書類がある場合にはこれも参考にしつつ，更に可能であれば任意に当該業者から資料の提出を受けた上で，当該抵当証券業者が①事後的に６条１項各号に列記された登録拒否事由の一部，すなわち，資本若しくは出資の額が１億円を下回るとき（２号），他の抵当証券業者と誤認されるおそれのある商号若しくは名称等を用いようとしているとき（３号），抵当証券業規制法若しくは出資法により罰金の刑に処せられたとき（５号）若しくは役員や重要な使用人のうちに破産者で復権を得ないもの，禁錮以上の刑に処せられた者その他一定の要件に該当する者がいるとき（６号），に該当することとなったとき，②不正の手段により登録若しくは登録更新を受けたとき，又は③抵当証券業規制法若しくは同法に基づく命令若しくはこれらに基づく処分に違反したときは，登録取消し又は６月以内の業務停止を命ずることができるとしている（２４条１項）。他方，同法は，６条１項７号の登録拒否事由（抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を有しない法人）について，２４条１項の登録の取消し又は業務の全部若しくは一部停止の要件として規定していない。その趣旨については，抵当証券業者の財務内容や人的構成は業務の遂行過程で常時変動し得るものであることにかんがみ，行政側の事務負担や確認を受ける事業者の立場等をもしんしゃくして，登録の有効期間を通じて抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成が確保されていることまで要求せず，原則として更新の登録の際にその具備の有無を審査すれば足りるものとし，ただ，登録の有効期間中であっても，財産的基礎又は人的構成を欠くことにより抵当証券の購入者の利益を害するに至っていると認められるときは，２３条の規定に基づく業務改善命令をすることができるものとし，もって抵当証券の購入者の保護を図ろうとしたものであると解される（実質的にみても，財産的基礎や人的構成が欠けたときに直ちに業務停止等の措置を講じるべきこととすれば，当該業者がその時点で破綻することにより，それまでに当該業者から抵当証券を購入した者の利益をかえって害することになりかねない。）。このような抵当証券業規制法による規制の仕組みに照らすと，同法の定める登録制度は，その目的は抵当証券の購入者の保護にあるものの，そのために抵当証券業者や抵当証券業を営もうとする者の営業の自由を過度に犠牲にすることまでは志向していないものと解されるから，登録主体である財務局長等が，抵当証券の購入者に対し，当該抵当証券を販売すべき抵当証券業者の財務基盤や企業としての誠実性・廉潔性につき，その欠如が外形的に明らかでない場合にまでその存在を一般的に保証するとの趣旨は有していないものと解される。そして，抵当証券業者の財産的基礎及び人的構成については，同法は，抵当証券業者が抵当証券を投資家に販売する際に多くの場合保証をしている実情にかんがみ，抵当証券業者の財産的及び人的基盤を確保することによって抵当証券の購入者の保護を図る趣旨から，その欠缺を抵当証券業の登録及び更新登録の拒否事由として規定しているものの，その該当性の有無については会計学上の概念である資本欠損の有無等という客観的，外形的な基準によりみていくことを予定している上，登録の有効期間中を通じて抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成が確保されていることまで要求せず，ただ，登録の有効期間中であっても，財産的基礎又は人的構成を欠くことにより抵当証券の購入者の利益を害するに至っていると認められるときは，購入者の保護のため必要な限度において監督処分としての業務改善命令をすることができるものとするにとどめていることが明らかであり，財務局長等がその指導，監督等により抵当証券業者についてその抵当証券業を営んでいる全期間を通じて抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成の確保を図っていくことは，同法のおよそ想定するところではないというべきである。
イ更新登録自体及びそれに至る過程において近畿財務局長の有する裁量の
有無及びその広狭