そうすると、被告発明１の請求項１が本件発明と実質的に異なる点は、「塩素酸および／または塩素酸塩」が添加されている点のみとなる。被告公開公報１(甲７)の【発明の詳細な説明】には、「二酸化塩素は熱安定性が悪く極めて不安定な物質であるため、二酸化塩素の金属塩を溶解させ水溶液の形態（「安定化二酸化塩素」と呼ばれている）で使用し、二酸化塩素自体の不安定性の問題を回避しようとする試みが行われている。二酸化塩素の金属塩としては、亜塩素酸ナトリウムあるいは亜塩素酸リチウム等があり、例えば亜塩素酸ナトリウムを例にとると、それは水溶液中では以下のように電離している。ＮａＣｌ
Ｏ２→Ｎａ＋＋ＣｌＯ２
－」（【０００４】）、「ここで、このような安定化二酸化塩素を殺菌剤あるいは消臭剤として使用しようとする場合、殺菌および消臭等の成分である亜塩素酸イオンは、その酸化力が二酸化塩素ガスより劣るため、殺菌力および消臭力等も二酸化塩素ガスより劣る。また、係る溶液から発生する二酸化塩素ガスの発生量は極めて少量であり、十分な殺菌および消臭効果を期待することができない。」（【０００５】）という、前記(1)イ(イ)で認定した本件発明の課題と全く同一の課題が記載されている。
しかも、上記発明の詳細な説明には、溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤に加え、塩素酸あるいは亜塩素酸を加えることの意義について、「本発明の二酸化塩素含有液剤は保存安定性に優れており、しかも、その効果に徐放性、持続性があり、長期にわたって二酸化塩素の有する抗菌、消臭効果を得ることができる。効果の徐放性、持続性は、液剤から溶存二酸化塩素が消費されると、液剤に含有されている塩素酸（塩素酸塩）および／または亜塩素酸塩から化学平衡的に二酸化塩素が補充されるためと考えている。」（【００１８】）、「本発明の溶存二酸化塩素含有液剤は、ゲル剤に吸収させて使用しても良い。…ゲル状にすることにより効果の徐放性、持続性をより向上させることができる。ゲル剤としては高吸水性ポリマー、例えば合成ポリマー、デンプン系ポリマー、セルロース系ポリマー等種々の高吸水性ポリマーが使用できる。高吸水性ポリマーが酸性の場合は、本発明の二酸化塩素含有液剤は酸性に調整していなくてもよい。酸性の高吸水性ポリマーにｐＨ調整剤の役割を兼ねさせることができる。」（【００１９】）との各記載があり、被告発明１では、塩素酸および／または塩素酸塩の存在下でも、亜塩素酸からも化学平衡的に二酸化塩素が補充されることにより、効果の徐放性、持続性が維持されることが想定されている。しかし、塩素酸塩の解離が亜塩素酸塩の解離に常に先行すると認めるに足りる証拠はないし、仮に塩素酸塩の解離が先行するとしても、液剤の酸性が維持される、すなわち液剤中にＨ＋が残存している限り、引き続き亜塩素酸塩の解離に起因する反応式「２ＣｌＯ２＋Ｈ２Ｏ　ＨＣｌＯ２＋ＨＣｌＯ３（本件明細書の発明の詳細な説明中の（２）式）の左方向への平衡反応は発生するのであるから、亜塩素酸塩に起因する平衡反応の機構は、被告発明１においても残されているといえる。
さらに、上記発明の詳細な説明には、実施例１として、「溶存二酸化塩素ガス２５００ｐｐｍ含有する水溶液２５０ｍｌに、亜塩素酸ナトリウムを５％含有する水溶液７４９ｍｌを加えた。このものに塩素酸ナトリウムを５％含有する水溶液１ｍｌを加え、さらにクエン酸３ｇ加えて室温で３０分撹拌した。このものを二酸化塩素含有液剤とした。」（【００３１】）との記載があり、実施例１における亜塩素酸ナトリウムと塩素酸ナトリウムの配合比（７４９：１）からすると、被告発明１においては、主として多量成分である亜塩素酸塩から化学平衡的に二酸化塩素が補充されることが意図されていると考えられる。したがって、被告発明１の請求項１における「塩素酸および／または塩素酸塩」は、単なる付加であり、被告発明１の請求項１は本件発明を利用するものというべきである。また、請求項３は、「溶存二酸化塩素ガス、塩素酸塩、亜塩素酸塩およびｐＨ調整剤を含有する二酸化塩素含有液剤」というものであるから、請求項１について述べたことがそのまま当てはまる。
次に、被告発明１の請求項２についてみると、本件発明と比較して、①塩素酸を構成成分に加えていること、②ｐＨ調整剤が構成成分に入っていないこと、③「二酸化塩素含有液剤」とされていて「純粋二酸化塩素液剤」とされていないことの３点で本件発明と異なっている。このうち、①と③は既に被告発明１の請求項１について述べたところと同じである。③のｐＨ調整剤は構成成分に入っていない点についてみると、被告公開公報１の発明の詳細な説明中に「ｐＨ調整剤としてはリン酸二水素ナトリウム、…クエン酸、…等が使用できる。このｐＨ調整剤は最終的に得られる本発明の液剤を酸性、好ましくはｐＨを２～７にするために添加されるものである。塩素酸が含まれる場合には、本発明の液剤が最終的に酸性を示しておれば、上記ｐＨ調整剤の添加は必ずしも必要ではない。」（【００１２】）とされているところから明らかなように、請求項２では、塩素酸を加えることにより液剤が酸性を示すようにし、ｐＨ調整剤を不要としたものと解される。しかし、実施例では、ｐＨ調整剤を加えないで被告発明１の二酸化塩素含有液剤を製造する例は示されていないし、被告製品が塩素酸を加えていることを認めるに足りる証拠もない（加えて、被告ゲル剤がｐＨ調整剤を構成成分に有することは、被告らが自認するところである。）。
被告発明１の請求項７の「二酸化塩素含有ゲル状組織物」については、上記のとおり、「請求項１～６いずれかに記載の二酸化塩素含有液剤およびゲル剤を含有する」とされているところ、請求項１ないし３は上記のとおりであり、請求項４～６は、請求項１～３の塩素酸塩、亜塩素酸塩ないしｐＨ調整剤をより限定したものであり、また、請求項７にいう「ゲル剤」は、被告公開公報２の発明の詳細な説明の前記【００１９】の記載を参酌すると、本件発明２にいう「高吸水性樹脂」に相当するものと認められる（被告ゲル剤が高吸水性樹脂を含有することは、当事者間に争いがない。）。したがって、結局、被告ゲル剤が被告発明１の実施品であるとすれば、被告ゲル剤は本件発明２の構成要件ａを充足し、その技術的範囲に属するものというべきである。
(オ)　被告発明２について


被告公開公報２（甲８）によれば、被告発明２は、発明の名称及び「二酸化塩素を安定に長時間放出可能で製造及び取り扱いが容易な二酸化塩素含有ゲル状組成物とその充填体等を提供する。」（【要約】の欄の【課題】）と記載されていることから分かるように、二酸化塩素含有のゲル状組成物及びそれに関連する発明を内容とするものであり、特許請求の範囲請求項１は、「亜塩素酸塩の水溶液を高吸収性樹脂に吸収させてなる二酸化塩素含有ゲル組成物。」である。この請求項１は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された従来技術（【０００２】、【０００３】）である「安定化二酸化塩素水溶液」を含むゲル状組成物と同じものであり、本件発明２の技術的範囲に属するものとはいえない。また、これは、甲９に記載された「プロプレゲル」の製造方法（前記(ア)）と同様のものといえる。しかし、請求項１自体は、従来技術そのものであって、特許性を備えていないことが明らかであるし、被告プラウトは、前記のとおり自らが開設しているホームページにおいて、「ピュアシリーズ」に関する商品紹介の中で、ゲル状組成物「ピュアマジック」（別紙商品目録(3)・ハ号物件）等について、従来品である安定化二酸化塩素製剤を超える性能を宣伝していることに加え、「ピュアシリーズ」の解説中で、「純粋二酸化塩素と安定化二酸化塩素の違いについて」として、「二酸化塩素の効用が認められ、最近では安定化二酸化塩素（ＮａＣＬＯ２）を用いた抗菌スプレーなどもありますが、これもＣＬＯ２とは別物質です。ＮａＣＬＯ２から出るＣＬＯ２はごくわずかで、効力も低く、即効性もありません。当社ではＣＬＯ２＝ＮａＣＬＯ２という誤解が生じないようＰｕｒｅＣＬＯ２（純粋二酸化塩素）という独自性を全面に表示しています。」と記載し、被告プラウト製造販売に係る「ピュアシリーズ」の商品が、従来品である安定化二酸化塩素とは異なる「純粋二酸化塩素」を用いていることを宣伝広告していることが認められる（甲６の２）。これらの事実からすれば、被告プラウトによる被告ゲル剤の製造方法が被告発明２によっているものとしても、被告ゲル剤が請求項１と同じものとは考えられない。
被告公開公報２（甲８）の特許請求の範囲の他の請求項をみると、請求項５ないし８は「二酸化塩素含有ゲル状組成物の製造方法」に関する発明であるところ、これらはいすれも、亜塩素酸塩を含有する水溶液と高吸水性樹脂を構成に有し、ｐＨ６．０～６．５に調整されており、さらに、請求項６ないし８は、いずれもｐＨ調整剤を添加している（請求項５は、塩素酸を含む水溶液を用い得る構成になっている。）。そして、これらのうちで、最も詳細な構成を記載した請求項８は、「所定の高濃度の亜塩素酸塩含有水溶液を希釈して所望の濃度にし、この後ｐＨ調整剤を添加し所定時間放置して上記水溶液中の二酸化塩素が放出されやすい状態にした第一の水溶液を形成するとともに、溶存二酸化塩素ガスを有し高濃度の亜塩素酸塩含有水溶液である第二の水溶液を形成し、上記第一の水溶液と第二の水溶液とを混合し、ｐＨを６．０～６．５に調整し、このｐＨ調整した混合液剤を高吸収性樹脂に吸収させる二酸化塩素含有ゲル状組成物の製造方法。」というものであり、発明の詳細な説明も参酌すると、被告ゲル剤が被告発明２の方法で製造されているとすれば、請求項８の方法が用いられている可能性が高く、そうでないといしても、請求項６又は７の方法が用いられているものと推認される。しかるところ、高濃度の亜塩素酸塩水溶液を希釈したものにクエン酸等のｐＨ調整剤を投入し、所定時間放置して賦活させた場合、当該水溶液中には二酸化塩素ガスが発生し、液剤中において二酸化塩素が本来の二酸化塩素ガスとして存在することになるから、本件発明２の構成要件ａにいう「純粋二酸化塩素液剤」の構成を具備することになることは、上記アで詳述したとおりである。そうすると、被告発明２の請求項６ないし８の方法によって製造されるゲル状組成物は、いずれも、本件発明２の構成のゲル状組成物と異なるものではなく、ことに、上記のような構成で二酸化塩素ガスが放出されやすい状態にした第一の水溶液と、溶存二酸化塩素ガスを有する高濃度の亜塩素酸塩含有の第二の水溶液とを混合する請求項８の方法で得られるゲル状組成物は、本件発明２そのものであるといえる。したがって、被告ゲル剤が被告発明２の実施品（請求項６ないし８の方法で製造されるゲル状組成物）であったとしても、被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足し、その技術的範囲に属することになる。ウ　以上をまとめると、被告液剤は、甲９に記載された「プロプレミスト」の製造方法で製造されていると認められ、この製造方法によって製造された被告液剤は、本件発明１の技術的範囲に属する。また、被告ゲル剤は、被告液剤と同じ方法で製造された液剤を用いてゲル状組成物とされた可能性が否定できない（その場合は、被告ゲル剤は本件発明２の技術的範囲に属する。）が、そうでないとしても、被告ゲル剤は、被告発明１又は２の方法で製造されていると推認され、やはり、本件発明２の技術的範囲に属する（なお、「プロプレミスト」以外の被告液剤が甲９に記載された製造方法で製造されていると断定できないとしても、その場合は、被告発明１の方法で製造されているものと推認すべきであるから、やはり、本件発明１の技術的範囲に属する。）。
(3)　したがって、原告は、被告ディー・エム・シーに対しては、イ号物件及びハ号物件の販売の差止め及び廃棄を求めることができ、被告プラウトに対しては、被告製品の製造、販売の差止め及び廃棄を求めることができる。なお、原告は、被告らに対し頒布の禁止も求めているが、販売以外の発明の実施に該当する頒布行為の内容は明らかでなく、現にそのような行為をしているか、又はするおそれがあることの主張立証もないから、この部分は認容できない。
２　争点(3)（原告の損害額）について
(1)　実施料相当損害金


（なお，本訴事件（平成１２年（ワ）第４０１８号債務不存在確認請求事件）は，取下げにより終了した。以下，反訴原告を「原告」といい，反訴被告を「被告」という。）
主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１５０３万８１００円及び内６万６１５０円に対する平成１１年１１月１日から，内１７７万６６００円に対する平成１２年２月１日から，内２３０万２６５０円に対する平成１２年５月１日から，内１７７万３４５０円に対する平成１２年８月１日から，内２１０万１０５０円に対する平成１２年１１月１日から，内２２１万４４５０円に対する平成１３年２月１日から，内２７０万９０００円に対する平成１３年５月１日から，内２０９万４７５０円に対する平成１３年８月１日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠（乙４号証）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　原告及び被告は，いずれも通信機器販売等を業とする会社である。(2)　原告は，ジェイフォン東海株式会社（前商号株式会社東海デジタルホン。以下「ジェイフォン」という。）から，同社が需要者に提供する携帯電話・自動車電話等のサービス（以下「移動電話サービス」という。）について，需要者からの加入契約締結申出の受付及びこれに伴う費用の回収等の業務を委託された第一次受託業者である（以下「本件委託契約」という。）。
(3)　原告は，本件委託契約による受託業務の一部を，被告，株式会社ｆ等の複数の第二次受託業者に再委託しており，第二次受託業者が需要者からジェイフォンの移動電話サービスの加入申込を受け付け，その加入契約が締結されたときは，ジェイフォンと原告との間では，原告が本件委託契約による受託業務を実行したこととなって，ジェイフォンが原告に本件委託契約に基づく手数料を支払い，原告と第二次受託業者との間では，第二次受託業者が再委託契約による受託業務を実行したこととなって，原告が第二次受託業者に再委託契約に基づく手数料を支払うことになる。
(4)　被告は，原告と前項の再委託契約を結んだ第二次受託業者であった（以下「本件再委託契約」という。）が，本件再委託契約については，成約手数料，プラン別手数料，継続手数料，長期継続手数料，買取インセンティブ，ボリュームインセンティブ，特定機種支援，クレジットカード取扱手数料といった多項目の手数料が合意されていた。
(5)　ジェイフォンと第一次受託業者である原告との間でも，同様に多項目の手数料が合意されていたが，平成１０年１月１日以降，３か月ごとに１期と区分して，各期末の原告が取り扱った移動電話サービス加入契約の累計稼働回線数（原告の第二次受託業者らが取り扱った移動電話サービス加入契約の累計稼働回線数の合計）が，前期末に比し増加したときは，ジェイフォンは，原告に対し，増加した台数について，１台当たり５０００円のピュアインセンティブを支払うこととされた（すなわち，仮に，前期末の稼働回線数が１万台であり，当期の新規契約台数が３０００台，解約台数が５００台で，当期末に稼働回線数が１万２５００台になったとすると，当期の稼働回線数の純増分である２５００台についてピュアインセンティブが支払われることとなる。なお，ジェイフォンと原告との間のピュアインセンティブの額（以下「ジェイフォンピュアインセンティブ」という。）は，平成１０年１０月１日以降は１台当たり３０００円とされた。）。
(6)　原告と被告とは，平成１０年３月２６日，上記(5)のジェイフォンピュアインセンティブに関連して，原告と被告との間におけるピュアインセンティブに関する合意がなされた（なお，合意内容については，後記のとおり争いがあり，本件の争点である。）。


(7)　原告と被告とは，平成１２年１０月３１日，本件再委託契約を合意解除した（以下「本件解除契約」という。）が，本件解除契約では，後記争点に関する本件の裁判所の判断（確定判決の主旨）に従い，原告の主張が認められた場合は，被告は，原告に対し，同年１０月３１日までは従前と同様の算定基礎により同日現在の減少した稼働回線数を確定し，同年１１月１日以降は被告が取り扱った回線の内本件解除契約で原告の保有回線と定められた回線数を基礎として減少した稼働回線数を計算し，これを当該精算のときの１台当たりのジェイフォンピュアインセンティブの額に乗じ，消費税を加算した額を支払うことが合意された。(8)　被告が本件再委託契約に基づき原告の第二次受託業者として取り扱った移動電話サービス加入契約の稼働回線数は，平成１１年６月末日までの期は一貫して増加していたが，その後の各期には，以下のとおり減少した（ただし，平成１２年１０月１日以降については，本件解除契約に従い，同月３１日現在で従前と同様の回線数を基礎とした同日現在の稼働回線数で計算した減少台数を確定し，同年１１月１日以降は，本件解除契約で原告の保有回線と定められた回線数を基礎として計算した台数である。そのため，平成１２年１２月末日（Ｆ期）の減少数７０３台は，上記計算方法による同年１０月３１日現在の減少数１６９台と同年１１月１日から同年１２月末日までの減少数５３４台の合計である。以下，これら各期を以下のとおり「Ａ期」ないし「Ｈ期」という。）。Ａ期　平成１１年９月末日　　　同年６月末日に比し２１台Ｂ期　同年１２月末日　　　　　同年９月末日に比し５６４台Ｃ期　平成１２年３月末日　　　平成１１年１２月末日に比し７３１台Ｄ期　同年６月末日　　　　　　同年３月末日に比し５６３台Ｅ期　同年９月末日　　　　　　同年６月末日に比し６６７台Ｆ期　平成１２年１２月末日　　同年１０月末日に比し７０３台Ｇ期　平成１３年３月末日　　　平成１２年１２月末日に比し８６０台Ｈ期　同年６月末日　　　　　　同年３月末日に比し６６５台(9)　上記(8)の各期における１台当たりのジェイフォンピュアインセンティブの額は，いずれも３０００円である。
２　本件は，原告が，被告に対し，原告と被告とは，平成１０年３月２６日，前記１(5)のジェイフォンピュアインセンティブに関連して，原告と被告との間におけるピュアインセンティブについて下記のとおり合意した旨主張して，前記１(8)の各期の減少台数を１台当たりのジェイフォンピュアインセンティブの額３０００円に乗じ，消費税を加算した額について，合計１５０３万８１００円（Ａ期分６万６１５０円，Ｂ期分１７７万６６００円，Ｃ期分２３０万２６５０円，Ｄ期日分１７７万３４５０円，Ｅ期分２１０万１０５０円，Ｆ期分２２１万４４５０円，Ｇ期分２７０万９０００円，Ｈ期分２０９万４７５０円）の支払及び各支払期（各期末の翌月末日）の翌日である各期末の翌々月１日から支払済みまで商事法定利率（年６分の割合）による遅延損害金の支払を求めている事案である。記
①　原告は，被告に対し，平成１０年１月以降，３か月ごとに１期と区分して，各期末の被告が取り扱った移動電話サービス加入契約の累計稼働回線数が前期末に比して増加したときは，増加１台につきジェイフォンピュアインセンティブの額と同額で算定した金額を，翌月末日限り支払う（以下「本件ピュアインセンティブ」という。）。
②　被告は，原告に対し，上記①の累計稼働回線数が前期末に比して減少したときは，減少１台につきジェイフォンピュアインセンティブの額と同額で算定した金額を翌月末日限り支払う（以下「本件マイナスピュアインセンティブ」という。）。３　これに対し，被告は，前記２①の本件ピュアインセンティブの合意はなされたが，２②の本件マイナスピュアインセンティブの合意はなされていない旨主張して争っている。
４　争点
本件マイナスピュアインセンティブの合意があったか。
第３　争点に関する判断
１　前記前提事実に証拠（甲２号証，４号証の１ないし４，６号証，７号証，乙３号証，７号証ないし９号証，証人ａ，同ｂ，被告代表者ｃ。ただし，甲６号証（ｃの陳述書）及びｃの供述については，後記採用しない部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
(1)　原告は，本件再委託契約を含む第二次受託業者に対する再委託契約についての手数料の原資を，本件委託契約によりジェイフォンから原告に支払われる手数料に求めていた。
(2)　ジェイフォンと原告との本件委託契約では，ジェイフォンから原告に支払われる手数料について，原告がその内どれだけを被告等の第二次受託業者に支払うかについての取決めはなく，原告は，第二次受託業者との間で，手数料の支払いについて自由に交渉ないし取決めをすることができた。(3)　ジェイフォンから原告に支払われるジェイフォンピュアインセンティブは，第一次受託業者ごとに，当該第一次受託業者の稼働回線数の純増分に対して支払われるもので，仮に原告傘下の第二次受託業者である被告についての稼働回線数の純増が１０００台であったとしても，他の原告傘下の第二次受託業者らについての稼働回線数の純減が５００台であったとすると，原告は，ジェイフォンから５００台分のジェイフォンピュアインセンティブしか支払を受けることができないし，さらに他の原告傘下の第二次受託業者らについての稼働回線数の純減が１０００台であったとすると，原告は，ジェイフォンから全くジェイフォンピュアインセンティブの支払を受けることができないものである。
(4)　原告と被告との間では，ピュアインセンティブに関し，書面での合意ないし確認はなされていない。
(5)　平成９年１２月，ジェイフォンから原告に，１台当たり５０００円のジェイフォンピュアインセンティブを支払う旨の通知があった。


(6)　原告は，原告中部支社内で，上記ジェイフォンピュアインセンティブに関し，傘下の第二次受託業者に対しては，１台当たりジェイフォンピュアインセンティブの６割である３０００円を支払うことに決め，原告中部支社通信事業課参事ａは，被告商品管理課長ｄとの交渉において，原告から被告に支払うピュアインセンティブについて，１台あたり３０００円とする案を提示したが，その際は，被告側から特に異論はなかった。
(7)　平成１０年３月２６日，原告中部支社通信事業課長ｂ及びａが被告本社に出向き，被告代表者ｃ及び被告商品管理課長ｅ（ｄの後任者）と，従前からの懸案事項であった継続手数料についての交渉が行われたが，この日の交渉も決着が付かずに終わった。
上記交渉の際，ピュアインセンティブに関し，ｃは，原告がジェイフォンから受け取る額と同額の１台あたり５０００円のピュアインセンティブを原告が支払うよう主張した。
これに対し，ａは，他の第二次受託業者がマイナスになった場合，原告がそのマイナス分を負担することになってしまうので，１台あたり３０００円としたい旨返答した。
しかし，ｃは，他の第二次受託業者のことまで面倒を見ることはできない旨述べ，マイナスが出たら，「マイナスした代理店から手数料を引けばいいじゃないか」などと述べた（なお，これについて，ｃは，陳述書（甲６号証）に「回線減少分へのマイナス請求の話は一切出ていなかったと記憶しています。」と記載し，被告代理人の質問に対し，問い「ただ，あなたの言わんとするところは，自分の所さえもらえればいいと，そういうことですか。」，答え「そうです。」，問い「よそのことはもう干渉しないという趣旨なんですか。」，答え「そうです。」，・・・問い「逆に今度は，じゃあ，あなたの所が減った場合にはマイナス請求するという話は出ましたか。」，答え「出てません。」，問い「もしマイナス請求なんていう話があったら，その５，０００円でやるということであなたは通しました？」，答え「ペーパーで落としたと思います。」，問い「うん？」，答え「ペーパーで落とすというか，きっちりもう少し話になったんじゃないだろうかと思います。」などと述べている。しかし，ｃは，原告代理人の「マイナスの二次店があれば，そこから取ればいいんじゃないかということはおっしゃいませんでしたか。」という質問に対し，「マイナスがあるというか，増えただけしかお金もらってませんので，３か月のキャンペーンなので，３か月の間の計算になりますので。」と述べて正面から質問に答えず，さらに，原告代理人の「それはほかの，それはマイナスを出した所からその分を取ればそれで解決できるとおっしゃったんじゃないですか。」という質問に対しても，「度々マイナスと言われるんですけれども，私の解釈の中では，マイナスという言葉は当てはまらないんですが。」と答えてはぐらかし，これに対する原告代理人の「マイナス，じゃあ，減少でもいいですよ。」という質問に対しても，「プラスになったものしかお金をもらってませんので。」と述べて結局質問に答えなかったものであり，上記陳述書（甲６号証）の記載及びｃの供述は採用できず，ａ及びｂが証言するとおり，ｃは，「マイナスした代理店から手数料を引けばいいじゃないか」と述べたものと認められる。）。
そのため，ｂ及びａは，ｃの要求を受け入れることとした。(8)　その後，平成１０年５月８日にも，ｃは，ａに対し，ピュアインセンティブに関し，他の第二次受託業者のことまで面倒を見ることはできず，マイナスが出たら，マイナスが出たところから手数料を引けばよい旨，上記(7)と同趣旨の発言をした。(9)　被告は，原告に対し，Ａ期について平成１１年１０月２９日，Ｂ期について平成１２年１月３１日，Ｃ期について同年４月２８日，それぞれ本件マイナスピュアインセンティブに相当する金額を支払ったが，被告は，その後，同年６月，原告に支払うべき機器売買代金から上記３回分の本件マイナスピュアインセンティブに相当する金額を控除した上，Ｄ期以降の分も含め，原告からの本件マイナスピュアインセンティブ支払の要求を拒否している。
２　以上によれば，ｃは，原告に対し，ジェイフォンピュアインセンティブと同額のピュアインセンティブを支払い，累計稼働回線数が前期末に比して減少した第二次受託業者については，減少１台につきジェイフォンピュアインセンティブの額と同額で算定した金額を支払わせるよう提案し，原告は，これを承諾したのであり，被告も第二次受託業者であるから，この例外であるとすることはできず，原告主張のとおり，原告と被告とは，平成１０年３月２６日，前記第２，２①の本件ピュアインセンティブの合意とともに，同②の本件マイナスピュアインセンティブの合意をし，いずれも支払期は各期末の翌月末日と合意したものと認められる。なお，証拠（甲１０号証，１１号証の１ないし３，被告代表者ｃ）によれば，被告は，平成１０年１月５日，静岡市を本店とする有限会社ｇを設立して，同月２２日付け契約（甲１０号証）に基づき，ジェイフォンの第一次受託業者としての業務を行わせ，被告は，ｇを通じてジェイフォンの第一次受託業者が取得する手数料等の情報を得ており，ｃは，被告もジェイフォンの第一次受託業者にしたいという希望を持ち始めていたことが認められ，これに対し，本件マイナスピュアインセンティブの合意は，被告が原告から独立してジェイフォンの第一次受託業者になろうとする場合，その障害となる可能性のあるものである。しかし，当時，被告は，ｇと被告との関係を対外的に明らかにしようとしてはいなかったのであるし（少なくとも，ジェイフォンは，原告に対し，被告とｇとの関係を認めていなかった。証人ｂ），原告と被告との本件再委託契約では，被告が他社と類似契約を締結しようとするときは，事前に原告に書面により通知するものとされており（乙２号証），一般的には，第二次受託業者が第一次受託業者になることは必ずしも容易なものではなく，ｃが，平成１０年３月２６日当時，「マイナスした代理店から手数料を引けばいいじゃないか」などと発言することにつき，被告が原告から独立してジェイフォンの第一次受託業者になろうとする場合への影響等についてまで配慮していたことを窺わせるような事情はなく，上記各事実の存在は，前記認定を覆すに足りるものではない。そうすると，被告が原告に支払うべき各期の本件マイナスピュアインセンティブの額及び各支払期は以下のとおりとなる（合計１５０３万８１００円）。
(1)　Ａ期（支払期は同年１０月３１日）
３０００×２１×１．０５＝６万６１５０円
(2)　Ｂ期（支払期は平成１２年１月３１日）
３０００×５６４×１．０５＝１７７万６６００円
(3)　Ｃ期（支払期は同年４月３０日）


主　　　文
１　被告大阪国税局長が原告に対して平成１１年２月１０日付けでなした平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの課税期間の消費税及び地方消費税に係る還付金等による委託納付の取消しを求める訴えを却下する。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告大淀税務署長が原告に対して平成１０年９月３０日付けでなした平成６年１０月１日から平成７年９月３０日までの事業年度の法人税の更正，並びに平成７年１０月１日から平成８年９月３０日までの事業年度及び平成８年１０月１日から平成９年９月３０日までの事業年度の法人税の各更正及び過少申告加算税の各賦課決定を取り消す。
２　被告大阪国税局長が原告に対して平成１１年１月１３日付けでなした平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの事業年度の法人税に係る還付金の充当を取り消す。
３　被告大阪国税局長が原告に対して平成１１年２月１０日付けでなした平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの課税期間の消費税及び地方消費税に係る還付金等による委託納付を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，①被告大淀税務署長に対し，同被告が平成１０年９月３０日付けでなした原告の平成６年１０月１日から平成７年９月３０日までの事業年度（以下「平成７年９月期」という。）の法人税の更正，並びに平成７年１０月１日から平成８年９月３０日までの事業年度（以下「平成８年９月期」という。）及び平成８年１０月１日から平成９年９月３０日までの事業年度（以下「平成９年９月期」という。）の法人税の各更正及び過少申告加算税の各賦課決定の取消しを求め（以下，原告が取消しを求める３つの更正を「本件各更正」，２つの過少申告加算税の賦課決定を「本件各賦課決定」という。），②被告大阪国税局長に対し，同被告が上記平成８年９月期の更正を前提として平成１１年１月１３日付けでなした平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの事業年度（以下「平成１０年９月期」という。）の法人税に係る還付金の充当処分（以下「本件充当」という。）及び同被告が平成１１年２月１０日付けでなした平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの課税期間の消費税及び地方消費税に係る還付金等による委託納付（以下「本件委託納付」という。）の取消しを求める事案である。本件各更正は，原告が租税特別措置法（以下「措置法」という。）６４条の２の収用等に伴い特別勘定を設けた場合の課税の特例（以下「本件特例」という。）の適用を前提として確定申告したものを被告大淀税務署長が同適用を否定するなどして行ったものである。
１　関連法規の定め
（１）圧縮記帳制度
ア　圧縮記帳の制度について
本件特例は，補助金等の特定の収益をもって固定資産を取得しまたは改良した場合に，その資産に，実際の取得価額よりもその収益の額に相当する金額（またはその範囲内の金額）だけ減額した低い帳簿価額をつけ，この減額した金額を損金に算入し，さしあたり当該収益を課税の対象から除外し，一方，固定資産の減価償却の基礎となる取得価額が現実の取得価額から上記損金算入額を差し引いた金額となり，また，それが譲渡された場合の譲渡益の計算上控除される取得価額も，圧縮された金額を基礎とすることから，国が後に税収を回復することになる，課税の繰延べを目的としたいわゆる圧縮記帳の一例である。
イ　収用等に伴い特別勘定を設けた場合の課税の特例（本件特例）（ア）収用等により譲渡した資産について補償金等を取得して譲渡益がある場合には，その譲渡益に相当する金額については，代替資産を取得してその取得価額を圧縮記帳して課税の特例を受けることができる（措置法６４条）が，収用等のあった日を含む事業年度において代替資産を取得しなかった場合には，その事業年度においては，圧縮記帳をすることはできない。


（イ）しかし，措置法第６４条の２第１項は「当該法人が，収用等のあった日を含む事業年度の翌事業年度開始の日から収用等のあった日以後２年を経過する日までの期間（当該収用等に係る事業の全部又は一部が完了しないこと，工場等の建設に要する期間が通常２年を超えることその他のやむを得ない事情があるため，当該期間内に代替資産を取得することが困難である場合で政令で定める場合には，当該代替資産については，当該翌事業年度開始の日から政令で定める日までの期間。以下この条において「指定期間」という。）内に補償金，対価又は清算金の額（中略）の全部又は一部に相当する金額をもって代替資産を取得する見込であり，かつ，当該収用等のあった日を含む事業年度の確定した決算（中略）において当該補償金，対価又は清算金の額を代替資産の取得に充てようとするものの額に差益割合を乗じて計算した金額を特別勘定として経理したときは，その経理した金額に相当する金額は当該事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する」と規定し，法人がその対価補償金の全部又は一部をもって，収用等のあった事業年度の翌事業年度開始の日以後一定の期間（指定期間）内に当該収用等された資産の代替資産を取得する見込みである場合には，その収用等のあった日を含む事業年度において代替資産を取得しているにもかかわらず圧縮記帳をしなかったときを除き，その譲渡益に相当する金額を特別勘定として繰り延べ，代替資産を取得した際に圧縮記帳をさせることとしている（本件特例ただし，平成１３年法律第７号による改正前のもの。以下特にことわらない場合，措置法６４条の２の規定は同改正前の規定を指す。なお，措置法６４条の特例と本件特例を併せて「収用等特例」という。）。（ウ）上記のとおり，本件特例は，原則として収用等があった日以後２年以内において取得されたものに限られるが，措置法６４条の２第１項かっこ書の代替資産の取得時期の特例（延長）が認められる場合は，措置法施行令３９条１１項（ただし，平成１２年政令３０７号による改正前のもの。以下同じ。現行措置法施行令３９条１５項）において定められており，収用事業が完了しない場合（同項１号）及び譲渡資産が内水面漁業権である場合（同項２号）のほか，同項３号は「収用等のあったことに伴い，工場，事務所その他の建物，構築物又は機械及び装置（以下この号において「工場等」という。）の建設又は移転を要することとなった場合において，当該工場等の敷地の用に供するための宅地の造成並びに当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常２年を超えるため，当該収用等のあった日以後２年を経過する日までに当該工場又は当該工場等の敷地の用に供する土地その他の当該工場等に係る資産を代替資産として取得することが困難であり，かつ，当該収用等のあった日から３年を経過する日までに当該資産を取得することが確実であると認められるとき。」と規定し，その場合は，当該資産を取得することができることとなると認められる日まで指定期間が延長されることになる。なお，収用等があった日において現に建設，製造又は製作中であるもの又は同日以前に取得したものは，原則的には代替資産に該当しない。しかしながら，資産について収用等をされるような場合には，当該資産を収用する者があらかじめ当該資産を公共の用に供することについて，土地収用法１６条の規定による事業の認定等の手続があること等から，このような事業認定があったこと等により，当該譲渡資産が客観的に収用等をされることが確実であると認められる場合には，その確実となった日以後に取得した資産は，収用等をされる前に取得されたものであっても一定の要件の下に代替資産として措置法６４条の適用を受けることができると取り扱われる（昭和５０年２月１４日付直法２－２措置法関係通達（以下「措置法通達」という。）６４（３）－６）。
（エ）ところで，特別勘定に経理した金額は，代替資産を取得した場合に取り崩す（措置法６４条の２第３項）ほか，指定期間を経過する日において，特別勘定残額を有している場合には，特別勘定残額を取り崩して，指定期間を経過する日を含む事業年度の益金の額に算入しなければならない（措置法６４条の２第４項）。
（オ）添付書類
本件特例を適用する手続要件として，措置法６４条の２第５項により準用される同法６４条４項（ただし，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下同じ。）の規定により，当該確定申告書等に，①その損金の額に算入される明細書，②その他大蔵省令で定める書類の添付が必要とされており，同大蔵省令である同法施行規則２２条の３第５項（平成１０年大蔵省令第４８号による改正前のもの。現行措置法施行規則２２条の２第６項。以下同じ。）は，その書類として，（イ）同法施行規則２２条の３第４項に定める書類，（ロ）やむを得ない事情の詳細，当該代替資産の取得予定年月日及びその取得価額の見積額その他の明細を記載した書類（以下「やむを得ない事情の詳細等を記載した書面」という。）を定めている。（カ）なお，圧縮記帳を利用しない場合，５０００万円の特別控除を受けることもできる（措置法６５条の２）。
ウ　類似制度（買換特例）


措置法６５条の７及び６５条の８は，特定の資産の買換の場合の特例として圧縮記帳の適用を規定しており（以下「買換特例」という。），同法６５条の８が本件特例と同様，特定資産の譲渡に伴い特別勘定を設けた場合の課税の特例を定める。措置法６５条の８の特例を適用するには，原則として当該譲渡をした日を含む事業年度の翌事業年度開始の日から同日以後１年を経過する日までの期間に取得することとなるが，同条１項かっこ書は「（前条第３項に規定する政令で定めるやむを得ない事情があるため，当該期間内に当該各号の下欄に掲げる資産の取得をすることが困難である場合において，政令で定めるところにより納税地の所轄税務署長の承認を受けたときは，当該資産の取得をすることができるものとして，同日後２年以内において当該税務署長が認定した日までの期間。以下この条において「取得指定期間」という。）」と規定し，期間を延長することができる場合を定めている。そして上記の政令である措置法施行令３９条の７第２５項（ただし，平成７年政令第１５８号による改正前のもの。現行措置法施行令３９条の７第２０項。以下同じ。）は，やむを得ない事情がある場合として「工場，事務所その他の建物，構築物又は機械及び装置（以下この項において「工場等」という。）の敷地の用に供するための宅地の造成並びに当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常１年を超えると認められる事情その他これに準ずる事情がある場合」と規定している。さらに，措置法通達６５の７（４）－４（平成１４年課法２－１「五十四」による改正前のもの。現行措置法通達６５の７（４）－２。以下同じ。）は，措置法施行令３９条の７第２５項に定める「その他これに準ずる事情がある場合」には，①法令の規制等によりその取得に関する計画の変更を余儀なくされたこと，②売主その他の関係者との交渉が長引き，容易にその取得ができないこと，③上記①又は②に準ずる特別な事情があるためやむを得ずその取得が遅延する場合が含まれるものとしている。
エ　震災特例法
阪神・淡路大震災の被災者等に係る国税関係法律の臨時特例に関する法律（以下「震災特例法」という。）２５条２項は，阪神・淡路大震災に基因するやむを得ない事情により，本件特例及び措置法６５条の８の特例に規定する代替資産を指定期間内（その末日が平成７年１月１７日から同年１２月３１日までの間にあるものに限る。）に取得することが困難になった場合，指定期間を経過した日以後２年以内に代替資産を取得する見込みであり，かつ，所轄税務署長の承認を受けた場合に，延長することができるとされている。この税務署長の承認申請書は，指定期間の末日までに税務署長に提出することとされている（震災特例法施行規則１３条３項）。
（２）損金の額に算入しない負債利子等
措置法６２条の２（新規取得土地等に係る負債の利子の課税の特例，ただし平成１０年法律第２３号による廃止前のもの。以下「旧６２条の２」という。）第１項は，法人が所得税法等の一部を改正する法律（昭和６３年法律第１０９号）の施行の日の翌日（昭和６３年１２月３１日。以下「基準日」という。）以後に終了する各事業年度終了の時において「新規取得土地等」を有する場合において，当該事業年度に当該新規取得土地等に係る負債利子損金不算入期間（当該新規取得土地等の取得をした日から４年を経過する日までの期間（同条３項２号参照））が含まれているときは，当該事業年度の負債利子の額のうち，新規取得土地等の基準取得価額に一定率（６パーセント又は平均利子率）を乗じた金額と，各新規取得土地等ごとに当該負債利子の額に事業年度末において有する新規取得土地等の基準取得価額の合計額のうちに占める新規取得土地等の基準取得価額の割合を乗じた金額に，さらに当期の月数のうちに占める負債利子損金不算入期間の月数の割合を乗じた金額の合計額（措置法旧６２条の２第１項の１号に掲げる金額と２号に掲げる金額）のいずれか少ない金額に相当する金額の合計額は，当該事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入しない旨規定している（以下「新規取得土地等に係る負債利子の課税の特例」という。）。
なお，新規取得土地等に係る負債利子の課税の特例における，新規取得土地等の基準取得価額の計算を行う場合において，当該新規取得土地等が法人税法又は措置法の規定による圧縮記帳の適用を受けたものであるときは，その圧縮記帳後の金額に基づいてその計算を行うものとされている（平成１０年１２月２２日付け課法２－１７による廃止前の昭和５０年２月１４日付け直法２－２措置法関係通達（以下「旧措置法通達」という。）６２の２（４）－７）。
２　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
（１）原告
原告は，昭和３２年に設立された株式会社であり，従前肌着製造業を営んでいたが，肌着製造業を関連会社であるバンビー貿易株式会社に移管した後，現在は不動産賃貸業及び美術品販売業を営んでいる（甲３２）。
（２）課税の経緯
ア　大阪市住宅供給公社は，特定市街地住宅整備事業（α地区）の施行に伴い，平成５年６月１５日に，原告の所有する大阪市β４番４の土地及び同地上の建物（以下まとめて「本件収用物件」という。）の買取りを申し込み，同年１１月３０日に本件収用物件を買い取った（以下「本件収用等」という。）。イ　原告は，本件収用物件の代替資産として，大阪市γ２４番１０ほかの土地（以下「γ土地」という。）及び建物（以下「γ建物」という。），大阪市δ１４番１２の土地（以下「δ土地」という。）及び建物（以下「δ建物」という。）を別紙１「代替取得資産の明細」のとおり取得し，それぞれ措置法６４条又は措置法６４条の２の規定（収用等特例）を適用して別紙２「原告の経理及び被告の更正処分の内訳」のとおり経理をした。
そして，原告は平成７年９月期，平成８年９月期及び平成９年９月期（以下，これらを併せて「本件各事業年度」という。）の法人税について，青色の確定申告書に別紙３「処分等の経緯一覧表」の原告・本件確定申告（期限内）欄のとおり記載して，いずれも法定申告期限までに申告した。


なお，本件特例の適用につき措置法６４条の２第５項，６４条４項で要求される添付書類のうち，損金の額に算入される明細書及び同法施行規則２２条の３第４項に定める書類（収用証明書に代わる買取証明書）は，平成５年１０月１日から平成６年９月３０日までの事業年度（以下「平成６年９月期」という。）の確定申告書に添付されているが，同じく同法施行規則２２条の３第５項により要求されるやむを得ない事情の詳細等を記載した書面（なお，当該文書の表題は，「特定の資産の買換えの場合における特別勘定の設定期間延長承認申請書」及び「嘆願書」となっている。）は，平成８年１２月２日に被告大淀税務署長宛てで郵便局に投函された（甲２３，２８，弁論の全趣旨）。したがって，本件においてやむを得ない事情の詳細等を記載した書面は，国税通則法（以下「通則法」という。）２２条により平成８年１２月２日に提出されたものとみなされるところ，平成８年１１月３０日，同年１２月１日が土曜日，日曜日に当たるため，通則法１０条２項により平成８年９月期の申告期限内に提出されたものとなる。
ウ　被告大淀税務署長は，同申告に対し，①γ土地及びδ土地は，措置法旧６２条の２に規定する新規取得土地等に該当するため，これらの土地に係る負債利子を損金算入できないこと，②本件収用等のあった日（平成５年１１月３０日）を含む事業年度の翌事業年度開始の日から本件収用等のあった日以後２年を経過する日（平成７年１１月２９日）までの期間を経過した後の代替資産の取得については，本件特例の適用はできないとして，別紙２「原告の経理及び被告の更正処分の内訳」及び別紙３「処分等の経緯一覧表」のとおり，原告の本件各事業年度の所得の金額，納付すべき税額及び翌期へ繰り越すべき欠損金額を計算して本件各更正及び各賦課決定（以下，これらの処分を併せて「本件更正等」という。）をした。なお，本件更正等においては，別紙１のうち，平成５年７月２７日に取得したγ２４番１０，１４番１５，２５番６の土地の取得費用，平成６年１０月７日に取得したδ１４番１２の土地の取得費用及び同年１１月１０日に支出された同土地上の建物解体費用について収用等特例が適用され，それ以外については収用等特例は適用されていない。
エ　原告は，これらの処分を不服として，平成１０年１１月１８日に被告大淀税務署長に対し異議申立をしたところ，被告大淀税務署長は平成１１年２月２３日付でいずれも棄却の異議決定をした。
さらに原告は前記処分及び異議決定を不服とし，平成１１年３月１７日に国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ，同所長は平成１２年６月１５日付で審査請求を棄却する裁決をなした。
同裁決書謄本は，同年６月２１日ころ原告に送達された。なお，処分の概要は別紙３「処分等の経緯一覧表」のとおりである。
（３）徴収の経緯
ア　被告大阪国税局長は，被告大淀税務署長から，同税務署長が原告に対し平成１０年９月３０日付けで行った平成８年９月期及び平成９年９月期の各更正及び本件各賦課決定により確定した納付すべき本税の額及び過少申告加算税の額について，平成１０年１１月３０日に，徴収の引継ぎを受けた。
次いで，被告大阪国税局長は，被告大淀税務署長から，原告の平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの事業年度（以下「平成１０年９月期」という。）の法人税の確定申告に係る還付金（以下「本件法人税還付金」という。）について平成１０年１２月１８日に，原告の平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの課税期間の消費税及び地方消費税の確定申告に係る還付金（以下「本件消費税等還付金」という。）について平成１０年１２月２５日に，それぞれ還付の引継ぎを受けた。
イ　被告大阪国税局長は，平成１１年１月１３日付けで，通則法５７条の規定に基づき，本件法人税還付金を本件更正等により確定した平成８年９月期の法人税に充当した（本件充当）。次いで，同被告は，原告に対し，同年２月１０日付けで，地方税法附則９条の１０（譲渡割に係る充当等の特例）に基づき，原告が，被告大阪国税局長に対し，本件消費税等還付金により当該平成８年９月期の法人税を納付することを委託したものとみなされる（本件委託納付）旨の通知をした。ウ　原告は，本件充当を不服として平成１１年３月１０日に，次いで，本件委託納付を不服として同年４月７日に，国税不服審判所長にそれぞれ審査請求をしたが，平成１２年６月１５日付けで各審査請求に対し棄却及び却下の裁決がされた。同裁決書謄本は，平成１２年６月２１日ころ原告に送達された。
３　争点及び当事者の主張
３の１　本案前の争点
（被告大阪国税局長の主張）
本件委託納付は，地方税法附則９条の１０第２項所定の要件を充足することにより，法律上当然に，原告が被告大阪国税局長に納付を委託したものとみなされるものであって，被告大阪国税局長が原告に対し，何らかの行政処分をしたものではない。
３の２　本案の争点
本件における本案の主たる争点は，γ土地の取得に関する一部分（借家人立退料及び私道補填部分），γ建物及びδ建物の取得につき，措置法６４条の２第１項かっこ書により指定期間が延長され本件特例の適用があるか否かであり，具他的には①措置法６４条の２第１項かっこ書の「やむを得ない事情」の存否（なお，同項かっこ書の「工場等の建設に要する期間が通常２年をこえること」の該当性も問題となるが，便宜「やむを得ない事情」の存否として論ずる。），②やむを得ない事情の詳細等を記載した書面の提出時期，③代替資産の取得時期が争点となり，これらの争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
３の２の１　措置法６４条の２第１項かっこ書「やむを得ない事情」の存否
（原告の主張）
（１）「やむを得ない事情」


ア　措置法第６４条の２第１項かっこ書に定める「やむを得ない事情」については，収用等により公共の利益のために資産を譲渡することを余儀なくされた法人に対する救済という立法趣旨に鑑み，収用等のあった日から２年を経過する日までに代替資産を取得することができない客観的事情を広く含むものと弾力的に解すべきである。
イ　買換特例との比較
（ア）措置法通達６５の７（４）－４は，措置法第６５条の８第１項かっこ書の取得指定期間の認定を行う場合（特定の資産の買換えの場合における特別勘定の設定期間延長承認の場合）に関してではあるが，「やむを得ない事情」として前記１（１）ウのとおり，①法令の規制等によりその取得に関する計画の変更を余儀なくされたこと，②売主その他の関係者との交渉が長引き，容易にその取得ができないこと，③上記①又は②に準ずる特別な事情があることを規定している。そして，措置法第６４条の２第１項と同法第６５条の８第１項は制度趣旨は異なるものの，特定資産の買換えであれ，収用等に伴う取得であれ，措置法が代替資産の取得期間を例外的に延長する制度を設けている趣旨は，当事者の責めによらない事情により代替資産を原則の期間内に取得できない場合にまで売却益に課税するのは納税者にとって酷な結果を招くという点にあり，このような趣旨については何ら異なるところはなく，条文上も「やむを得ない事情」の規定の仕方は同様であり，むしろ，買換えの場合と収用等の場合を比較すると，納税者の不利益は自己の都合とは全く無関係に所有資産を取り上げられる収用等の場合の方がはるかに大きいのであり，かかる納税者につき，特定資産の買換えの場合には認められる「やむを得ない事情」が認められないとするのは不合理であるから，前記通達６５の７（４）－４の趣旨は，措置法６４条の２第１項の解釈にあたっても，十分に考慮されるべきである。
（イ）昭和４４年の税制改正において，買換特例については，国の土地政策または国土政策に合致すると認められる買換えについてのみ制度を存続させる内容の抜本的改正が行われたが，収用等特例については，もともと収用等自体が公共事業の一環として行われるものである上，国民の財産を強制的に剥奪する性格のものであることから，買換特例との間に差異を設けるべきことが指摘され，いわゆる２分の１課税の特例が廃止されたに止まり，買換特例のような抜本的な制度の縮小がなされたわけではない。
このように，収用等特例においては，代替資産の取得を比較的ゆるやかに認め，他方で，買換特例については，土地価格の高騰を招くなどの弊害が指摘されたことに鑑み，これを抜本的に縮小し，代替資産の取得に様々な制限を課するところとなった。
なお，従来，収用等特例と買換特例は，いずれも代替資産の取得時期が原則として１年であったところ，収用等特例についてはこれを２年に延長する制度改正が行われて，取得期間の延長が図られ，収用等により強制的に財産権を剥奪される国民をより厚く保護している。
（ウ）しかるに，被告らの主張を前提とすると，売主との交渉が長引き容易に代替資産の取得ができないなどの事情がある場合，収用等特例においては，原則期間である２年以内に代替資産を取得しなければならないのに，特定資産の買換特例においては，昀長で４年近い取得期間が認められることとなり不合理な結果を生じる。特に被告主張のように限定的に解すると，地震などの災害によって期間内に建物の取得が不可能な場合に，買換えに伴う場合には救済される可能性があるにもかかわらず，収用等の場合には救済されないという，極めて不合理な結果を招くことになる。なお，阪神大震災の場合には，震災特例法が定められているが，阪神大震災以外にも震災，風水害，津波，火災など様々な災害により代替資産の取得が遅れることは十分にあり得るのであり，震災特例法が特に阪神大震災につき期間延長制度を新設した趣旨は，阪神大震災が未曾有の大災害であり，被災者の範囲も広範囲にわたり，被害の程度も深刻であることに鑑み，措置法の取得期間をさらに延長することを目的としたものであって，措置法６４条の２第１項の適用を排除するものではない。
（エ）被告らは，特定資産の買換特例の方が「やむを得ない事情」が発生する余地が多いとも主張するが，納税者の側が自己の都合により資産を売却し，当該売却代金をもって他の資産を取得する場合には，具体的に取得すべき代替資産をあらかじめ確保した上で資産を売却することが可能であるのに対し，収用等特例の場合には，そのような納税者側の都合とは無関係な第三者の都合により資産を強制的に買収されるのであるから，納税者側に代替資産を取得する余裕が無いことが多く，「やむを得ない事情」が生じる余地は，収用等特例の方が高いことは明らかである。
しかも，買換特例については，適用対象を限定しようというのが昭和４４年の税制改正の基本的趣旨であったはずであり，そのために逆に買換特例の適用対象を広げるというのは改正の趣旨とも矛盾する。したがって，昭和４４年の税制改正の際に「これに準ずる事情」が措置法施行令に付加されたのは，もともと改正前の特定資産の買換特例における「政令で定めるやむを得ない事情」には，建設工事自体に１年以上を要する場合以外にこれに準ずる事情も当然に予定されていたものを法文上明確にしたに過ぎないと解釈すべきである。
そして，通達は，それ自体が法令となるものではなく，特定の資産の買換えの場合に存在する通達が収用等の場合に存在しないという理由だけで，収用等の場合について法令が「やむを得ない事情」の内容を特に限定的に定めていると解釈することは到底できないし，収用等の場合について通達が存在しない理由も，現実の利用件数が特定資産の買換えの方が圧倒的に多く，大量迅速に課税事務を処理する関係上，法令の解釈運用の基準を定めておく必要性が特に大きかったことから，特に特定資産の買換えの場合においてかかる通達が出されたに過ぎず，収用等の場合においては，特に異なる扱いをすべきとの趣旨とは考えられない。さらに，措置法通達６５の７（４）－４は，もともとは，代替資産の工事計画，設備投資計画について国民生活安定緊急措置法に基づく工事延期等の指示を受けている場合を「やむを得ない事情」がある場合として取り扱う旨の趣旨であったものが昭和５５年に現行の措置法通達６５の７（４）－４に改正されたものであり，改正前の措置法通達６５の７（４）－４には「これに準ずる事情」との文言はない。そして，上記通達が改正された際の国税庁の解説（国税速報）においても，「やむを得ない事情」と「これに準ずる事情」を厳密に区別して論じているものはないのであって，一方には「これに準ずる事情」との文言があり，他方にはないというだけの理由で取得期間延長の要件を別異に解するのは，あまりに形式に過ぎるといわざるを得ない。


（２）あてはめ
本件では，原告において措置法第６４条の２第１項かっこ書の「やむを得ない事情」に該当する事情として以下のような事情があった。
ア　γの物件の取得について
（ア）γの物件については，平成５年７月２７日に前所有者有限会社西洋インベストメント（以下「西洋インベストメント」という。）から宅地８４．８２平方メートル（大阪市γ２４番１０，２４番１５，２５番６）を建設予定地として取得し，同社から同年８月末までに建物を解体して明け渡す旨の約束を取り付けていたため，同年９月１０日には建築確認申請を行い，同年９月２８日には確認申請が受理された（甲７の１，２３の２）。したがって，順調に進めば収用等から２年以内（平成７年１１月２９日まで）に建設工事が完了する予定であったところ，同年１０月になって西洋インベストメントから借家人Ｐ１等が立退料を要求して明渡しに応じないことから建物の解体と物件の引渡しができなくなったとの連絡を受けた。原告は，借家人に対して訴訟を提起したが紛争は解決せず，平成８年１月２３日にようやく借家人との和解が成立し，明渡しを受けることができた（甲９，甲２３の２）。この時点で既に収用の日から２年を経過する日を過ぎていたものであるから，収用の日から２年以内に代替資産を取得することは客観的に不可能であった。しかし，この時点では，売主側で何とか引渡しができるよう借家人と交渉し，それまでの間，別の土地を無償で提供するとのことであった。そこで，平成５年１０月３１日，原告は，西洋インベストメントとの間で土地一時賃貸借契約を締結するとともに，同年１１月本件土地建物から退去した。一方，借家人との紛争は裁判に発展し，平成８年１月２３日，γ土地建物の明渡しについて借家人との和解が成立し，同年２月末にようやくγ土地建物の引渡しを受けることができた。しかし，この際の立退料の一部である１６０万円は原告が負担する形となった。
また，平成８年９月２日，原告は，γ土地の隣地である大阪市γ２４番１６，２５番７の土地（私道補填部分）を金２００万円で購入した。これは，γ建物の建設にあたり，改めて現地を測量したところ，私道のために敷地面積が不足し，当初予定していた建物が建設できないことが分かったため，隣地を追加取得したものである。
そして，原告は，平成８年１１月１３日，有限会社江口工務店との間でγ建物についての工事請負契約を締結し，その後，約４か月間の工事を経て平成９年３月２０日にγ建物（大阪市γ２４番１０，２４番１５，２４番１６，２５番６，２５番７所在。家屋番号２４番１０）が完成した。
原告は，この工事期間中及び建物完成後に別紙１記載のとおり建築請負代金を支払った。
（イ）このように原告の側としては，建設工事に必要な手続を遅滞なく進めていたのであり，何らの落ち度もなかったところ売主側の債務不履行により引渡しが遅延し，結果的に建設工事の着工が遅れることとなったのである。上記の事情は，前記通達６５の７（４）－４記載の「②売主その他の関係者との交渉が長引き，容易にその取得ができないこと」に該当するものであるから，措置法第６４条の２第１項かっこ書に定める「やむを得ない事情」に該当する。
イ　δの物件の取得について
（ア）δの物件については，原告の代表取締役一族の所有する土地が変形な土地であったため，隣地であるδ１４番１２の土地（δ土地）を買い取ってビルを建設すべく買取交渉をすすめていたが，同土地については土地の名義がＰ２（故人），同土地上の建物の名義はＰ２の妻であるＰ３（故人）とＰ２とＰ３の子であるＰ４の共有となっており，現実の交渉の相手は相続人であるＰ４であったが，Ｐ４の妻がＰ３の養女になっていてＰ４と妻の折り合いが悪かったことから相続をめぐって夫婦間の話合いがつかず，相続登記もできない状態で買取交渉は難航することとなった（甲３３，３４，原告代表者）。
さらに，δ土地の隣地である１４番１３所在の建物がδ土地に食い込んで建てられていたため，境界確認にも手間取り，結局，買取が成功するまでに１年近い歳月を要し，ようやく平成６年１０月７日，宅地４６．９７平方メートル（δ１４番１２）を建設用地として取得することとなった（甲１４，２３の２，原告代表者）。（イ）その後，原告は平成６年１２月に株式会社藤木工務店（以下「藤木工務店」という。）に建設工事の依頼に赴いた。当初の予定では平成７年初めには設計に着手できる見込みであったが，建物の規模を考えれば基本設計から建築確認申請を経て着工し，工事完成までに至る期間は通常１年数か月程度はかかるものであり，建設工事を急ぐ必要があった。
ところが，平成７年１月１７日に阪神大震災が発生し，関西圏の建設会社はいずれも震災の事後処理に追われることとなった。震災による建設業界への影響は極めて大きく，これは藤木工務店の主観的，個別的事情というものではなく建設業界一般にもたらされた客観的事情と評価すべきものであった（甲２６，３５）。その後，平成７年５月１６日から同年７月１日までＰ５が入院したため，さらに藤木工務店との協議が遅れ，同年１０月中旬に基本設計，同年１２月に実施設計が開始されたが，設計作業が終了し大阪市にδ建物の建築確認申請が提出されたのは平成８年２月２１日のことであった。
そして，原告は，平成８年４月９日，正式に藤木工務店との間で工事請負契約を締結し，その後，約１１か月間の工事を経て平成９年２月２８日にδ建物（大阪市δ１４番１０，１４番１１，１４番１２，１４番１７，１４番１８所在。家屋番号１４番１０）が完成した。
原告は，この工事期間中及び建物完成後に別紙１のとおり建築請負代金を支払った。
（ウ）このように，平成７年１１月２９日までに本件δ建物の建設工事を完了することは客観的に無理であり，収用等のあった日から２年以内に代替資産を取得できなかった主要な原因は前記土地の買取交渉の遅延とそれに引き続く阪神大震災にある。阪神大震災による建設工事の遅延は原告だけでなく，阪神地区において建設工事を予定していた法人共通の事情であり，原告の責めに帰すべきものではないから措置法第６４条の２第１項かっこ書の「やむを得ない事情」に該当する。
（３）代替資産の特定について


特別勘定を設定する際の明細書には，代替資産の詳細を記載する欄はないことからすると，ここに言う「特定」の意味は，納税者側において具体的に取得の予定ないし計画があるという程度の意味に解釈すべきである。そして，原告においては，特別勘定を設定する時点で，すでにγの土地については先行取得しており，同土地上に建設する建物の計画も具体化していたし，δの土地，建物についても具体的な取得計画があったから，代替資産としては特定されていたものであり，特別勘定を設定することに何ら問題はない。
この点，被告は，当該代替資産の取得予定日，取得価額が分からなければ，本来なら特別勘定の設定自体ができないはずであるとも主張するが，特別勘定の設定の段階で代替資産に関する売買契約や請負契約などが締結されていることはまれであり，この段階で代替資産の取得予定日，取得価額が昀終的に決定している必要があるなどというのは納税者側に不可能を強いるものである。特別勘定を設定する段階では，当事者はおおよその取得予定価額をもとに設定しておき，その後，売主や工事請負業者との交渉を重ねながら昀終的な取得価額が決定されていくというのが通常の流れであり，代替資産の取得価額が当初予定した特別勘定の金額に達しないことが判明した場合には，その段階で特別勘定を取り崩して益金計上すれば良いので
あるから，被告の主張は全く理由がない
（被告らの主張）
（１）「やむを得ない事情」
ア　本件特例は，収用等により代替資産を取得する場合に課税を軽減しなければ代替資産を取得しようという企業等を圧迫するため，一定の場合にこれを優遇すべき要請により規定されたものである。他方で，代替資産取得を促進し過ぎると宅地価格の高騰を招き，国民経済上の悪影響が著しいため，収用等の場合の課税軽減措置を縮減することとしたため，買換特例の場合と差を生じることとなった経緯があり，結局，要件の解釈にあたっても，この経緯を踏まえた上でなされなければならない。そうすると，措置法によって規定される本件特例は，本来であれば法人税法により課税されるべき代替資産取得の際の莫大な譲渡益を例外的に一律繰延べてこれを軽減しようとする優遇措置であるところ，上記土地政策の見地から諸利益調整の上，例外要件を設定しているものであるから，その要件に該当しない場合は，原則である法人税法に基づき課税されるべきであり，その要件を拡大解釈して適用することは許されないというべきである。
イ　措置法施行令３９条１１項３号は，やむを得ない事情が認められる要件として，①工場等建設移転所要期間の２年超過・取得不可能性の要件，及び②３年までに取得確実の要件を規定するが，条文の「工場」「土地の造成」という例示及び「通常」２年を超えるとの文言及び規定の仕方に照らせば，「やむを得ない事情」とは，代替資産をもっぱら２年以内に取得することを困難ならしめる当該代替資産そのものに係る物理的，技術的障害を指しているというべきである。
（２）収用等特例と買換特例の差異
原告は，買換特例との対比でより緩やかに解すべきであると主張するが以下のとおり失当である。
ア　改正の経緯にみる差異
そもそも本件特例における「やむを得ない事情」が認められる要件は，買換特例における先行取得が認められる場合の要件と同一であったものを，昭和４４年税制改正において，買換特例だけに「その他これに準ずる事情のある場合」が付け加えられたものである。
そして，このような差異が生ずることとなった理由は，税制調査会の答申において，別個の政策目的・方針が打ち出されたことによるのであり，本件特例においては，特例的軽減の縮減合理化が行われ，一方，買換特例においては，その適用範囲を土地政策又は国土政策に合致するものに限り適用することとし，合致する場合には，「その他これに準ずる事情のある場合」にも代替資産の取得を認めることとしたものである。
イ　本質的差異
（ア）買換特例の方が適用対象が限定されること
収用等特例は，代替資産を取得することが条件となっているが，仮に取得し得ないとしても，５０００万円の所得の特別控除が認められている（措置法６５条の２）のに対し，買換特例は，代替資産を取得しなければ，軽減措置の適用はないこと，収用等特例の代替資産は，原則的には収用等された資産と同種の資産を取得することとなっているが，そうでなくても単に事業用資産であれば認められるところ（措置法施行令３９条４項），買換特例は，代替資産の取得地域が限定されることなど，買換特例の方は収用等特例と異なり，上記国土政策に合致したものに適用が限定される仕組みとなっている。
（イ）買換特例の方が政策推進上手厚い保護を要することそのため，買換特例の方が，本件特例よりも「やむを得ない事情」の発生する余地が多く考えられることから，税法上国土政策を推進する必要性を考慮すると，取得期間に関しては，買換特例の方がより手厚い規定を設ける必要性が高いとも考えられる。
（ウ）したがって，原告の指摘する措置法通達６５の７（４）－４は，買換特例の「その他これに準ずる事情のある場合」の具体的内容について明らかにしたものであるから，買換特例の適用に当たっては，売主等との交渉が長びき容易にその取得ができないような「その他これに準ずる事情のある場合」も該当することとなるが，本件特例には，条文上「その他これに準ずる事情のある場合」の規定はないのであり，すなわち，本件特例の指定期間の延長は，代替資産である工場等の建設が通常２年を超え，３年以内に取得することが確実な場合にのみ，その適用があるといえるのである。
（エ）本件特例と買換特例を比較すると，代替資産を取得する原則期間（本件特例２年，買換特例１年）や代替資産の種類（本件特例は事業用資産であればよい，買換特例は制限あり）等においては，本件特例の方が緩やかな取扱いになっているといえるが，指定期間の延長においては，買換特例の方が緩やかな取扱いになっているといえる。これは，原告の主張のように，一概に本件特例の方が緩やかな取扱いとなっているものではなく，それぞれの政策的配慮により規定されているものであって，本件特例と買換特例を比較して，買換特例の自己に有利な部分を抜き出し，本件特例にも適用があるとの主張は失当である。
（３）本件への当てはめ
ア　γの物件の取得について


（ア）γ建物は，登記簿の記載によれば，鉄骨造，スレート葺３階建の事務所であって，工場やこれに類する施設ではなく，また，建築工事期間は，工事請負契約書によれば約４か月とされており，その他，代替資産を２年以内に取得できない物理的，技術的障害は存在せず，①の要件を満たすものは到底認められず，取得日を見ても，平成９年３月２１日に完成しており，３年を経過する日までに取得していないことから，上記②の要件も現実に満たしておらず，結果，取得期間の延長は認められない。
（イ）原告の主張に対する反論
借家人立退交渉という事情は物理的技術的障害に当たらないのは明らかである。また，原告自身γ建物の取得は平成９年３月２０日であると認識していたものであり，借家人の存在を事前に調査しなかったことや，西洋インベストメントに対して長期にわたり交渉を任せきりにしていたことなども個人の落ち度に過ぎず，到底「やむを得ない事情」に該当すると言うことはできない。結局，γ建物の取得の遅れについても，原告側において，取得期限を念頭に置かずに取得及び交渉に入ったことが主たる原因であり，「やむを得ない」事情は見あたらないというほかはない。
（ウ）結論
以上により，γ土地の平成５年７月２７日に取得した部分については，２年以内の取得であるので，収用等特例を適用して圧縮損の計上は認められるが，借家人への立退料の支払は平成８年２月２８日であり，私道補填部分の取得費用の支払は平成８年９月２日であるため２年以内の取得とは認められず，よって，本件特例の適用はなく圧縮損の計上は認められない。γ建物については，２年以内の取得はなく，本件特例の適用対象外であり，圧縮損の計上は認められない。
イ　δの物件の取得について
（ア）δ土地については，平成６年９月２９日に売買契約，同年１０月７日に代金が支払われ，旧建物解体費用は同年１１月１０日に支出されたものであるから，被告大淀税務署長はいずれについても特例措置の適用を認めている。δ建物は，登記簿の記載によれば，鉄筋コンクリート造，陸屋根，地下１階付きの８階建て，居宅，事務所及び車庫の共同住宅であって，工場やこれに類する施設ではなく，建築工事期間は，工事請負契約書（甲１９）によれば約１１か月とされており，そのほか，代替資産を２年以内に取得できない物理的，技術的障害は存在せず，①の要件を充たすものとは到底認められない。
そして，δ建物は，平成９年２月２８日に完成しており，３年を経過する日までに取得していないし，その予定でもなかったことから，②の要件も充たしておらず，結果，取得期間の延長は認められない。また，延長自体が認められたとしても，３年を経過しており，結局その部分の特別勘定の設定自体認められない。
（イ）原告の主張に対する反論
ａ　原告は，隣接地買取りがその所有者の相続問題で難航した事情等をあげ，措置法通達６５の７（４）－４に該当するから，本件特例のやむを得ない事情に該当すると主張する。
しかし，原告代表者の本人尋問によれば，δ土地の取得に当たっては，相続問題のために土地の権利者が確定しておらず，取得期限内に取得できるかどうか不明な状況であったが，δ土地に隣接する土地が原告代表者の親族の所有する土地であり，これらの土地上にδ建物を建設して原告から同親族に対して地代を支払うために同土地に固執したという事情があったもので，そもそも取得期限が全く念頭に無かったこと，そのため，原告において土地取得交渉と建物建築計画を平行して進める等の工夫は何一つ為されず，建築請負会社に対し取得期限が存在することを全く説明しないまま，建築計画が諸々の事情で遅れたというに帰するものであり，「やむを得ない」とは到底いえないものである。
措置法通達６５の７（４）－４は，措置法６５条の８の特定資産の買換えの場合の圧縮記帳の制度の要件に関して規定されたものであるところ，同法は，特定資産を譲渡した日を含む事業年度の翌事業年度開始の日から１年以内に代替資産を取得することが困難な場合に，当該譲渡をした翌事業年度開始の日から２月以内に税務署長への申請，承認を受けた場合，さらに昀高２年間の延長ができるものである。したがって，特定資産の買換えの場合の圧縮記帳の制度と本件特例の制度とは，その制度の仕組みも，立法目的も異なるものであるから，本件において，措置法通達６５の７（４）－４の適用はできない。
ｂ　阪神大震災の影響に関する主張
（ａ）本件において原告は，阪神大震災の影響でδ建物の建設業者である藤木工務店が工事に着工するのが遅れたことに原因がある旨主張するが，当初の予定よりどの程度工事が遅れたのか等の具体的な説明がなく，阪神・淡路大震災に基因するやむを得ない事情の存在の有無を確認することはできない。しかしながら，阪神大震災の影響に関しては，本当に影響があれば震災特例法を適用すべく手続を行うべきである。そして，震災特例法の適用を受けるためには，承認申請書を指定期日の末日までに提出する必要があるが，原告は平成７年１１月２９日までに承認申請書を被告大淀税務署長に提出しておらず，震災特例法の適用は受けられない。
（ｂ）また，阪神大震災の影響が藤木工務店に全くなかったものではないが，原告が希望すれば，阪神大震災直後であっても設計を継続することは可能であったし，原告自身も取得期限が念頭になかったため藤木工務店へ建築依頼する際に，建築期間の指定をしていないのであるから，震災に起因するやむを得ない事情があったとはいえない。
（ウ）結論
以上によれば，δ土地の代金及び解体費用は，いずれも２年以内に支出されているから本件特例の適用対象となるが，δ建物については本件特例の適用対象外であり，圧縮損の計上は認められないことになる。
（４）代替資産の特定について
特別勘定の設定自体，代替資産の特定を論理的に前提としている関係にあるから，設定時に代替資産が特定されていることが必要であるところ，当該代替資産の取得予定日，取得価額が分からなければ，本来ならば特別勘定の設定ができないはずである。しかも，代替資産の特定がなければ「やむを得ない事情の詳細」も判明しないことになるし，指定期間の延長も，「３年を超えない範囲内で代替資産を取得することができる日まで」延長されることになるため，代替資産が特定しなければいつまで延長すべきか判明しないことになる。


本件においては，収用等により，大阪市住宅供給公社により取得した補償金等の金額のうち，先行取得したγ土地を除く金額を特別勘定として一律繰延べる形を取っており，このような形の特別勘定の設定を当面容認したもので，本来予想される姿ではなく，代替資産が特定されているとは言い難い。３の２の２　やむを得ない事情の詳細等を記載した書面の提出時期本件においては，本件特例の適用にあたり求められるやむを得ない事情の詳細等を記載した書面が平成８年９月期の確定申告書と同時に平成８年１２月２日に提出されたとみなされることから手続要件を満たしているか否かが争点となる。
（原告の主張）
（１）やむを得ない事情の詳細等を記載した書面の提出時期は，法文では具体的に明記されてはいない。
（２）この点，措置法６４条は収用等に伴う代替資産を取得したその事業年度に圧縮記帳をした場合，その限度で損金処理ができることを定め，措置法６４条の２はさらに収用等があってから２年間内（ただし，やむを得ない事情があれば３年間）に代替資産を取得する見込みである時には収用を受けた年度に特別勘定を設定しておけば，取得をした当該事業年度に損金処理ができるということを定めたものである。
単純に考えれば，「当該事業年度」という内容は同法６４条の場合には，収用等のあった事業年度と，取得のあった事業年度は一致するから問題はないが，同法６４条の２によって，２年間（特例で３年間）の特別勘定を設定した場合には，収用等のあった事業年度と取得のあった事業年度あるいはやむを得ない事情の発生した事業年度は一致しない。そして，この場合に添付に必要な書類は代替資産の売買契約等などの損金額に算入される明細書のみならずやむを得ない事情の詳細等を記載した書面などの具体的な資料であるから，結局これが添付可能な事業年度とは，収用のあった事業年度ではなく代替資産を取得した日を含む事業年度（あるいはやむを得ない事由の発生した事業年度）と解することになるのは当然である。（３）被告らはこれを「収用等のあった日を含む事業年度」と解釈するが，このような解釈が成立する余地はない。
つまり，被告らの主張によれば，措置法６４条の２は，収用等を受けた事業年度の段階で代替資産の取得について２年を超えることが確実で，３年以内に取得できるやむを得ない理由が必要となるという前提で法文が作られていると見るものであるが，例えば収用等が平成元年１月３０日で，決算期が平成元年１月３１日の場合，収用等を受ける時にはすでに代替資産の取得が決まっているのみならず，なおかつ２年以内には取得が無理だが３年以内にはそれが可能であるというやむを得ない事情を記載した書面をこの時に確定申告書と共に提出することを法律が要求しているという全く非常識なことになりかねない。
したがって，被告らの主張するように，「取得期間の延長が認められるのは，特別勘定を設定する当初から代替資産を２年以内に取得できない事情があり，指定した期間内に取得できることが見込まれる場合に限られる」と解釈するとすれば，収用等をした事業年度に特別勘定を設定した後，取得するまでの２年以内に，その代替資産が取得できないような事情が発生した時，例えば天災等が発生した場合に法文上これが認められないという不都合が生じる。
このような場合を考えれば，やむを得ない事情の詳細等を記載した書面の提出は，収用等から２年目を含む事業年度の決算期（つまり代替資産を取得した日を含む事業年度，あるいはやむを得ない事情の発生した事業年度の決算期）と読むのが素直な解釈である。
それを本件にあてはめれば，本件の収用等があった日は平成５年１１月２９日であるから，この日から２年を含む決算期つまり平成８年９月期の決算書類の提出と同時にやむを得ない事情を記載した書面等を提出すれば良いことになる。（４）また，収用等特例における「やむを得ない事情」には，売主との交渉が長引き，容易に資産を取得できない場合等も含まれると解するべきであるから，このような事情が特別勘定設定の時点において全て判明していることはあり得ないのであり，かかる事情を資産譲渡のあった事業年度の確定申告書等に添付して提出せよというのは，納税者側に不可能を強いるものであり明らかに不当である。（５）被告らは，取得期間を２年とするか「取得することができる日まで」とするかは，やむを得ない事情を記載した書面に基づいて判断することになるから，この書面がなければいつまで延長するのかそもそも判明しないとも主張する。しかし，この主張も失当である。収用等に伴う代替資産の取得の場合，特定資産の買換えの場合とは異なり，代替資産の取得期間の「延長承認申請」という制度そのものが存在せず，確定申告の際に「やむを得ない事情」を記載した書面の提出が要求されるだけであるから，代替資産の取得期間の延長の事前承認ということはもともと予定されておらず，確定申告に基づく昀終的な税額の決定過程において税務署長が更正処分の前提として圧縮記帳の要件を備えているかを判断することになるのである。
したがって，収用等の日から２年を経過する日を含む決算期の確定申告書に「やむを得ない事情」を記載した書面が添付されていれば，税務署長がかかる判断に困ることはないのであり，被告の主張は失当である。
（被告らの主張）
（１）原則
特別勘定の設定自体，代替資産が具体的に特定されていることを論理的前提とし，特定された代替資産の取得価額を基に設定されるものであり，代替資産が特定されていれば，取得に際し物理的，技術的に２年かかるか３年かかるかは当初に判明するのが通常である。また，取得期間を２年とするか「取得することができる日まで」延長するかは，やむを得ない事情の詳細を記載した書面に基づいて判断することになるのであって，この書面が無ければいつまで延長するのかそもそも判明しないことになり，また，遅くとも収用等の日から３年を経過する日までには，同書面の提出が遅れたたことの理由をも併せて提出しなければならないとされている（後記措置法６４条５項）のであるから，結局やむを得ない事情の詳細を記載した書面は，収用等による譲渡益を特別勘定に繰り入れようとする事業年度の確定申告書に添付して提出するのが原則（措置法６４条の２第５項，６４条４項，措置法施行規則２２条の３第５項）と言わざるを得ない。
したがって，原告は，本件収用物件を譲渡した平成５年１１月３０日を含む事業年度（平成６年９月期）の確定申告書に「やむを得ない事情の詳細を記載した書面」を添付しなければならないところ，当該確定申告書にはそのような書面は添付されていない。
（２）宥恕規定の適用


なお，税務署長は，措置法６４条４項に規定する規定又は添付がない確定申告書の提出がなされた場合でも，その記載又は添付が無かったことについてさらに「やむを得ない事情」があると認める時には，当該事情を記載した書類の提出があった場合に限り，圧縮記帳を適用するこができるとされている（措置法６４条５項）ので，本件においても，仮に収用事業年度に「やむを得ない事情の詳細を記載した書面」の添付ができなくても，その後，収用後２年以内にその添付ができなかった「やむを得ない事情」を提出すれば，税務署長が取得期間延長の可否（２年を３年以内の取得予定年月日に延長することの可否）を判断できたはずであった。しかしながら，原告からは，収用等から２年を経過しても，３年を経過しても一向にやむを得ない事情の詳細を記載した書面を提出できなかったことについての「やむを無い事情」の提出はなく，もはやいずれにしても上記取得期間の延長規定が適用できない段階となった初めて「嘆願書」が提出されたにすぎない。
（３）結論
以上によれば，本件における収用等に伴う資産の譲渡益の特別勘定の設定期間は，原則に戻って２年である。本件の実相は，物理的に２年以内に取得可能な物件であったから，本来の優遇措置を受けられるよう，前倒しに障害を排除して取得の努力を継続するとともに，特別勘定設定期間を２年として２年以内（あるいは当初にやむを得ない事情を記載した書面を提出して３年以内）に取得すれば良かったことになる。
なお，その後，やむを得ない事情の詳細等を記載した書面は，収用等から３年以上を経過した平成８年１２月３日にＰ６税理士によって提出されたが，これが嘆願書の形式により提出されたこと，同税理士から原告に対し何ら説明がなく，原告は書面の存在すら知らなかったことからすれば，Ｐ６税理士も，もはや取得期限の延長ができないことを理解した上で提出したものと推認できる。
（４）原告の主張に対する反論
原告は，代替資産の取得に当たっての「やむを得ない事情」には，後発的事情も含まれるから，それを事前に提出せよというのは不当であると主張する。しかしながら，本件特例の代替資産の取得に当たって，当該代替資産そのものにかかる物理的，技術的障害が特別勘定を設定した後に判明し，そのことにつきやむを得ない事情があると認められる場合には，事後的な提出が認められる場合もあり得るのであり（措置法６４条５項，同６４条の２第５項），すべての場合に事前提出を求めるものではない。
また，仮に，被告大淀税務署長に措置法６４条５項の宥恕規定を適用する余地があったとしても，遅くとも，本件収用物件が収用等された平成５年１１月３０日から２年以内である平成７年１１月２９日までにやむを得ない事情の詳細等を記載した書面の提出がないと，宥恕規定を適用し，指定期間の延長ができるかどうか判断できないのである。このことは，以下に述べるとおり，指定期間の延長の際の手続の規定からも明らかである。
ア　工場等の建設をする場合に，その工場等の取得に要する期間が通常２年を超えるため，その工場等を２年以内に取得することが困難であり，かつ，３年を経過する日までにその資産を取得することが確実であると認められる場合には，当該資産を取得することができることとなると認められる日までの延長が認められる。すなわち，指定期間の延長は，代替資産の取得期間が２年から３年に延長されるのではなく，３年を超えない範囲内で，代替資産を取得することができることとなる日まで延長されるのである。そのため，やむを得ない事情の詳細等を記載した書面の提出に当たっては，代替資産の取得予定年月日や取得価額の見積額を記載した書類（旧措置法施行規則２２条の３第５項）を提出することとされており，そうすることにより，取得予定年月日までの指定期間の延長が認められることとなる。イ　このような制度の仕組みからすれば，やむを得ない事情の詳細等を記載した書面は，収用等による譲渡益を特別勘定に繰り入れようとする事業年度の確定申告書に添付して提出するのを原則とし，遅くとも収用等の日から２年を経過する日までには，提出が遅れたことの理由を併せて，提出しなければならない。これを，原告の主張するように，収用の日から２年を経過する日を含む事業年度の確定申告書に添付して提出すればよいのであれば，代替資産を取得した後に，取得予定年月日や見積額を記載した書類を提出することもあり得るのであり，もはや提出する意味をなさないのである。現実に，本件の場合は，収用の日から３年を経過した後に，やむを得ない事情の詳細等を記載した書面を提出しており，取得予定年月日や取得価額の見積額に何の意味もないことは明らかである。したがって，本件特例における指定期間の延長とは，指定期間を経過してしまう前に，やむを得ない事情の詳細と共に取得予定年月日や取得価額の見積額を提出することにより，その代替資産を取得することができることとなる日まで指定期間が延長される制度であって，原告の主張は失当である。
３の２の３　代替資産の取得時期
（原告の主張）
（１）租税法律主義の観点からは「取得」とは文字どおり所有権の移転を指すと解するほかはなく，本件で原告が未完成建物の所有権を取得していることは，すでに請負代金の一部を中間金として支払っていること及び従来の判例，学説から明らかである。
（２）本件においては，δ建物につき原告と請負人である藤木工務店との間で締結された契約には，四会連合協定工事請負契約約款が一部の例外を除いてそのまま援用されており，同約款第２９条（１）には，「この契約を解除したときは，甲が出来形部分と検査済の工事材料（有償支給材料を含む。）を引きうけるものとして，甲・乙・丙が協議して清算する。」旨の条項がある。
この条項は契約の中途解除があった場合の出来形部分の所有権の帰属について注文者に帰属することを定めたものであるが，解除されない場合においても，注文者に出来形部分の所有権が原始的に帰属していることを確認した規定と解釈することができる。
したがって，原告は，少なくとも平成８年１１月２９日までに工事が終了した出来形部分を「取得」していたものである。


さらに，もともと請負代金の一部を支払っている場合には，材料は注文者が提供したものと見ることも可能であるから，これに対応する出来形部分の所有権を注文者に認めることは，材料の主要部分をいずれが提供したかによって所有権の帰属を判断する従来の判例理論とも何ら矛盾するものではない。（３）そして，学説上は，請負契約における未完成建物，完成建物の所有権の帰属につき原始的に注文者に所有権を認める注文者帰属説が多数説である。しかも，注文者が出来形部分に対応する請負代金を全額請負人に支払っている場合には，請負人の側に請負代金債権確保の必要性もないのであるから，請負人に所有権を認める実際上の必要性は全く存しないものであり，そのような場合には，その支払った割合に応じて出来形部分の所有権は注文者に帰属すると考えるべきことは当然である。
また，判例も，昀高裁平成５年１０月１９日第三小法廷判決（民集４７巻８号５０６１頁）の可部裁判官の補足意見も併せ考えるならば，同判例により，すでに工事の当初から完成まで出来形部分に一貫して注文者の所有権を認めるにほぼ等しい状況にまで来ていると評価することができる。
（４）被告らは「取得」の意義について３０年以上前の法人税基本通達を基に課税実務上も請負による収益の帰属の時期を，「目的物の引渡しによって請負人に報酬請求権が発生する時期においてその収益を請負人の収入に計上するという取扱いがされる」という主張をした上で「取得」の解釈を収益の帰属の時期とすべき解釈を展開する。
しかし，この考え方は，契約時，中間時，引渡時などと一定の出来形に応じて支払われるのが常である本件のような大型の建物の請負契約の実態と乖離する。また，被告らの主張の如き「取得」の時期を収益を基準とする解釈は未完成建物に終わった場合には，そもそも全く実態にそぐわない結果となる。さらに，理論上取得の時期は所有権の帰属の時期と同一に解さなければ代金の大半を支払っても引渡しを受けない以上，建物を取得したと言えないとなり，はなはだ不都合な結果となる。
翻ってみるに，本件の代替資産の取得の時期を考えるに何故収益ができるようになった時期を基準とする必要があるのか疑問であり，むしろ，取得のための「代金」をいつ支払ったのかという点が特別勘定による措置を認めるかどうかの基準とすべき時期と考えるべきである。
（５）なお，代替資産の取得時期を請負人の報酬請求権の発生時期（注文者の報酬支払義務の発生時期）と結びつけて考える被告の立場に立つとしても本件では，原告に建物完成前に報酬支払義務は発生していると言わなければならない。すなわち，本件においては，請負契約上に中間金の支払義務が特約（藤木工務店との工事請負契約書第５条，江口工務店との工事請負契約書第５条）で定められており（甲３０，甲３１），目的物引渡前であってもすでに報酬支払義務（代替資産の取得費用）が現実に発生しているのである。
（６）あてはめ
原告は，δ建物について，平成８年４月９日に１億１０００万円，同年９月２７日にさらに１１００万円，γ建物について，同年１１月２６日に１１００万円を支払っている。
このように，原告は，代替資産たる建物の出来形に応じて代金を支払っており，例えば，δ建物については，代金総額の６２パーセントに当たる２億２０００万円を収用等の日から３年以内に支払っているから，少なくとも出来形部分の未完成建物の所有権は既に原告に移転していたものと認めるのが相当である。それ故，原告は，平成８年１１月２９日までに支払った代金に相当する部分の未完成建物を収用等の日から３年以内に「取得」していたものであるから，少なくともこの金額については特別勘定が認められるべきである。
（被告らの主張）
完成された物を引渡すことを内容とする請負契約によって減価償却資産を取得する場合においては，原則として，注文者が請負人から完成した当該資産の引渡を受けることによって「取得」があったと解するのが相当である。請負契約においては，民法上，完成した目的物の引渡によって目的物の所有権が注文者に移転し，かつ，請負人の報酬請求権が発生する（民法６３３条）こととされていること，課税実務上も，請負による収益の帰属につき，目的物引渡時に益金算入するとみるのが通常であること（法人税基本通達２－１－５）の反面，注文者においても減価償却資産の所有権取得時期は，完成した減価償却資産の引渡を受けた際に取得するものと解するのが合理的である。本件特例を適用するうえでも，代替資産の引渡を受けた日を適用するのが相当であり，原告の主張するように所有権帰属を認定判断することは，課税技術的に困難であり，本件特例を適用する上で採用できないことは明らかである。
本件代替資産の取得についてみると，γ建物については江口工務店との工事請負契約書によればその完成は，平成９年３月２０日であり，登記簿をみても同月１９日であって，いずれにしても，収用等のあった日から３年以内とはいえないし，δ建物についてもその完成は，平成９年２月２８日，登記簿上では４月１５日とされており，これについてもいずれにしても収用等のあった日から３年以内とはいえない。
第３　当裁判所の判断
第３の１　本案前の主張について
本件委託納付は地方税法附則９条の１０第２項に基づくものであるところ，同項は，同条第１項１号に規定する場合に同号の還付金等の還付を受けるべき者は，当該還付をすべき国税局長又は税務署長に対し，当該還付金等により未納譲渡割又は納付すべきこととなっているその他の国税を納付することを委託したものとみなす旨規定しており，同項に基づく納付委託は，所定の要件を充足することにより，法律上当然に納付を委託したものとみなされるものであって，行政庁の行為を観念することができず，本件納付委託をもって被告大阪国税局長が原告に対し何らかの行政処分をしたものとみることはできない。
したがって，原告の本件納付委託の取消を求める訴えは不適法である。
第３の２　本案について


１　措置法６４条の２第１項かっこ書のやむを得ない事情（１）措置法６４条の２かっこ書の代替資産の取得時期の特例が認められる場合は，措置法施行令３９条１１項において定められており，本件では同項３号の適用が問題となるところ，同号は「収用等に伴い，工場事務所その他の建物構築物又は機械及び装置（以下この号において「工場等」という。）の建設又は移転を要することとなった場合において，当該工場等の敷地の用に供するための宅地の造成並びに当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常２年を超えるため，当該収用等のあった日以後２年を経過する日までに当該工場又は当該工場等の敷地の用に供する土地その他の当該工場等に係る資産を代替資産として取得することが困難であり，かつ，当該収用等のあった日から３年を経過する日までに当該資産を取得することが確実であると認められるとき」と規定している。
まず，同号が，やむを得ない事情が認められる場合を工場等の建設又は移転を要することとなった場合に限定していることからすると，前提として，工場等につき物理的な変更を加える場合を想定しているものと解される。そして，同号は，その場合に，宅地の造成や当該工場等の建設及び移転に要する期間が「通常」２年を超えることから，収用等のあった日以後２年経過までに代替資産を取得することが困難であることを要件としてあげており，その「通常」との文言からすると，例えば，大規模な高層建物を建築する場合など，その工場等の性質から一般的かつ客観的に長期間を要する場合が想定されているというべきである（なお，同号からは，当該収用等のあった日から３年を経過する日までに当該資産の取得をすることが確実であるとの要件も問題となるが，本件では，本文において摘示した要件を中心に検討する。）。
したがって，かかる法令の規定の仕方に鑑みれば，本件特例で２年を超える指定期間が適用になる「やむを得ない事情」とは，代替資産をもっぱら２年以内に取得することを困難ならしめる当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害を指しているというべきであり，災害などの偶発的な要素や取得の交渉が難航するなどの主観的な要素は想定されていないものと解するのが相当である。（２）このような解釈は，買換特例に関する規定との比較からも明らかである（なお，収用等特例と買換特例の比較についてはさらに後述する。）。すなわち，措置法６５条の８第１項かっこ書に規定する取得指定期間を延長する事情に関して，措置法施行令３９条の７第２５項は，やむを得ない事情がある場合として「工場，事務所その他の建物，構築物又は機械及び装置（以下この項において「工場等」という。）の敷地の用に供するための宅地の造成並びに当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常１年を超えると認められる事情その他これに準ずる事情がある場合」と規定し，当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害以外であっても「その他これに準ずる事情がある場合」にはやむを得ない事情に該当し得る余地を明らかにし，措置法通達６５の７（４）－４も「その他これに準ずる事情がある場合」には，①法令の規制等によりその取得に関する計画の変更を余儀なくされたこと，②売主その他の関係者との交渉が長引き，容易にその取得ができないこと，③上記①又は②に準ずる特別な事情があるためやむを得ずその取得が遅延する場合が含まれるものと規定し，上記の解釈を採用している。これに対し，本件特例には，「その他これに準ずる事情がある場合」にも指定期間が延長されることを明らかにする規定はなく，措置法通達６５の７（４）－４に相当する通達も設けられていないのである。
かかる規定の仕方を比較するならば，前記（１）の解釈は相当であることが明らかである。
（３）原告は，昭和４４年税制改正に当たり，買換特例が大幅な変更を受けたのに対し，本件特例につき大きな変更がなかったであるとか，買換特例に比較して本件特例が適用される頻度が低いことから本件特例については措置法通達６５の７（４）－４のような通達が設けられなかったと主張するが，上記のとおり，法文の構造が明確に異なり，立法者がやむを得ない事情の範囲を両特例において同様のものとする立法政策を採用したならば，同様に規定することに特段の障害はなかったのであるから，原告の主張は採用することができない。なお，先行取得に関しては，収用等特例に特段の規定はないところ，措置法通達６４（３）－６で先行取得を認め，取得の期間については，「当該取得した資産が収用等のあった日を含む事業年度開始の日前１年（収用等をされることに伴い，工場，事務所，その他の建物，構築物又は機械及び装置（以下「工場等」という。）の建設又は移転を要することとなる場合において，当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常１年を超えると認められる事情その他これに準ずる事情がある場合には，収用等があった日を含む事業年度の開始の日前３年）以内」と買換特例の場合（措置法施行令３９条の７第２５項）と同様の規定をしており，また，先行取得について買換特例と収用等特例を同様に取り扱おうとする課税実務も窺える（甲４３，４４）が，収用等特例におては先行取得に関する法規が存在しないのに対し，指定期間の延長についてはこれが存在するのであるから，同一に論ずることはできない。
２　本件におけるあてはめ
（１）γの物件について
ア　まず，γ建物は，登記簿の記載によれば，鉄骨造スレート葺３階建の事務所であり（乙１５），建築工事期間は，工事請負契約書（甲１２）によれば平成８年１１月２５日から平成９年３月２０日の約４か月とされており，建物自体について２年以内に取得できない物理的，一般的，客観的な障害は認められない。イ　原告は，やむを得ない事情として旧建物の借家人の明渡し交渉が長引いたことをも主張するが，かかる事情が当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な事情に当たらないことは明らかである。
また，原告は，現地測量により私道のための敷地面積が不足し，隣地を取得する必要が生じたこともやむを得ない事情として主張するが，原告代表者作成の陳述書（甲３２）によれば，私道の不足は平成８年３月に判明し，その取得は平成８年９月２日になされたのであり，その期間は６か月に過ぎず，また，６か月を要したこと自体も取得のための交渉が長引いたことにほかならず，やはり，当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害は認められない。ウ　したがって，原告が主張する事情はいずれも，上記の意味での当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害に該当するものではないことが明らかである。
（２）δ建物について


ア　δ建物は，登記簿の記載によれば，鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付きの８階建ての共同住宅・居宅・事務所・車庫であって（乙１４），同建物の計画書（甲１５）によっても特段建築にあたり物理的に困難なものであることを窺わせる事情は認められず，また，建築工事期間は，工事請負契約書（甲１９）によれば平成８年３月２８日から平成９年２月２８日の１１か月とされており，２年以内に取得できない物理的，一般的，客観的な障害は認められない。イ　原告は，敷地の取得の交渉が売主側の事情で難航したことをやむを得ない事情として主張するが，かかる事情が当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害に該当するものではないことが明らかである。また，原告は，敷地であるδ土地の隣地である１４番１３所在の建物がδ土地に食い込んで建てられていたため，境界確認にも手間取り，敷地の買収が遅れたことをも主張するが，これは，問題となる代替資産であるδ建物についての事情ではなく，また，それ自体，主として交渉における障害であり，当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害と解することはできない。さらに，原告は，阪神大震災により設計と建築を請負った藤木工務店に影響が生じたことを主張するが，震災は一般的な障害ということはできない。確かに，阪神大震災の被害規模を考慮する，一般的な障害と言えないとして収用等特例の指定期間の延長を認めないことは納税者に苛酷な結果を招く場合もあり得，法律の不備と解されないわけではないが，震災特例法は，まさに，かかる苛酷な事態を救済するために制定されたものであり，かかる個別の救済が可能である以上，不合理なものと断言することはできない。
加えて，原告は，当時の代表者であったＰ５が入院したこともやむを得ない事情として主張するが，かかる事情が当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害に該当すると言えないことは明らかである。ウ　したがって，原告が主張するやむを得ない事情は当該代替資産そのものに係る物理的，一般的，客観的な障害に該当するものではないことが明らかである。
３　買換特例との比較
原告は，本件特例と買換特例の対比から上記１の解釈の不合理性を主張するのでこの点について判断する。
（１）まず，収用等特例及び買換特例の改正の経緯を検討する。
ア　昭和３７年１２月税制調査会答申
税制調査会は，公共施設等社会資本の急速な充実に資する等のため，土地等の譲渡に伴う所得に関し，①特定公共事業の遂行に伴う土地等の譲渡による所得に関し，一定期間に限り，一定額以下の所得については，課税を免除すること，②土地等の譲渡による所得に関する各種の特例措置については，現在複雑多岐にわたっているので，これを統合し，その簡素化を図ることを答申した（乙１）。イ　昭和３８年税制改正（昭和３８年法律第６５号，同年政令第９８号）
（ア）本件特例の改正
昭和３７年１２月税制調査会答申を受け，昭和３８年の税制改正では，本件特例の指定期間の延長が認められる「やむを得ない事情」に，工場等の移転の場合も含まれることとなった。すなわち，収用等のあったことに伴い，工場等（工場，事務所その他の建物，構築物又は機械及び装置）の建設又は移転を要することとなった場合において，その工場等の敷地の用に供するための宅地の造成並びに当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常１年を超えるため，その収用等のあった日以後１年を経過した日までに当該工場等又は当該工場等の敷地の用に供する土地その他の当該工場等に係る資産を代替資産として取得することが困難であり，かつ，その収用等のあった日から３年を経過した日までに代替資産を取得することが確実であると認められるときは，その代替資産を取得することができることとなると認められる日まで特別勘定の設定期間つまり指定期間が延長された（昭和４２年政令第２７２号による改正前の措置法施行令３９条の２第９項２号。本件の措置法施行令３９条１１項３号に相当する。）。
（イ）買換特例の改正
昭和３８年法律第６５号により買換特例が設けられた（同法により新設された措置法６５条の４，６５条の５）が，先行取得に関するやむを得ない事情の範囲として，本件特例に関する上記措置法施行令に規定する「工場等の建設をする場合」を準用するよう制定された（昭和４４年政令第９８号による改正前の措置法施行令３９条の６第４項）。すなわち，昭和４４年政令第９８号による改正前の措置法施行令３９条の６第４項は，「法第６５条の４項第２項に規定する政令で定めるやむを得ない事情がある場合は，第３９条の３第９項２号に規定する工場等の敷地の用に供するための宅地の造成並びに当該工場等の建設及び移転に要する期間が通常１年を超えると認められる事情がある場合」と規定していた。
ウ　昭和４２年２月税制調査会答申（乙１）
税制調査会は，土地等の譲渡所得に対する課税のあり方について根本的に再検討を加えるとともに，さしあたり，土地収用法の改正に対応して，収用等の場合の譲渡所得課税について軽減合理化を行ない，工場立地の適正化に対応して事業用資産の買換えの特例措置につき合理化の上その適用期限を延長するよう答申した。エ　昭和４２年税制改正（昭和４２年政令第２７２号）昭和４２年２月税制調査会答申を受け，それまで本件特例における指定期間が１年であったものを（やむを得ない事情がある場合は昀長３年），これを１年延長して２年を経過した日までに代替資産を取得する見込みであればよいことになったが，買換特例については改正されなかった。
オ　昭和４３年７月土地税制のあり方答申（乙１）
（ア）土地高騰の社会問題化
この当時，我が国の土地の価額は，先進諸国にその例を見ないほどの激しさで上昇し，このまま放置されたならば，個人住宅は宅地価格高騰のため庶民の手の届かぬものとなり，企業の生産手段の重要な一要素である土地の価格は企業の国際競争力を減殺するほどの高価なものとなるおそれがあり，さらに，公共投資の面でも，用地費の累増のため，投下資金量の大半が土地取得のために用いられて，投資の効率が阻害される等，深刻な経済上，社会上の問題を招く恐れが指摘された。
（イ）収用等の場合の特例的軽減の縮減合理化


そこで，税制調査会は，本件特例を含む収用等の場合の特例的軽減措置について，この制度があるためにかえって周辺地価，場合によっては公共用地そのものの取得価額の上昇を招いていると指摘し，特に，それまでの収用等特例では，指定期間内を経過した日において，特別勘定を有している場合，その特別勘定残高の２分の１を損金の額に算入できるなどの特例的軽減が行われていた（いわゆる「２分の１課税特例」）ところ，一般の任意売却の場合と収用等の強制的な売却の場合との間に，譲渡所得の課税上ある程度の差異があることは必要であるものの，当時の差異は行き過ぎであり，個人の長期保有土地の譲渡所得の課税方式を変更する機会に，収用等の場合の課税の軽減措置を縮減することが適当であるとした。
（ウ）特定資産の買換制度の合理化
一方，買換特例については，土地の不急需要を呼んでいる場合が目立つ，あるいは，過密地域内から同地域外への買換えが少なく，土地政策上好ましくない過密地域内部での買換えや過密地域外から過密地域内への買換えが目立つ等の理由から，過密地域外への土地の供給の促進を図る等の特定の政策目的に沿う買換えについてのみ制度を存続させる等，制度の合理化を図るべきであるとした。カ　昭和４４年税制改正（昭和４４年法律第１５号，同年政令第８６号）
（ア）収用等特例の軽減措置縮減
昭和４４年税制改正により，本件特例のいわゆる２分の１課税特例を廃止する等，軽減措置の縮減が行われた。
（イ）買換特例の合理化（乙１１）
一方，買換特例は，従来の事業用資産の買換えの場合の課税の特例制度を，その適用期限（昭和４５年３月３１日）の到来とともに廃止し，土地政策又は国土政策に合致すると認められる買換えに限って，その課税の特例を認めることとされた。このように買換特例適用を一定の政策目的に絞り込む一方で，①先行取得資産の範囲が従来は土地等に限られていた（廃止前の措置法６５条の４第２項）のを，先行取得資産の適用対象を，土地等のほか，「資産」と改正して建物，構築物，機械装置にも広げた（昭和４９年法律第１７号による改正前の措置法６５条の６第３項。現行措置法６５条の７第３項）ほか，②先行取得が認められるやむを得ない事情について，「通常１年を超えると認められる事情」に加え，「その他これに準ずる事情のある場合」も含めること（昭和４６年法律第７４号による改正前の措置法施行令３９条の６第８項。現行措置法施行令３９条の７第２０項）としていずれも適用場面を拡大して，制度の合理化が図られた。
（２）上記改正経緯をみると，収用等特例と買換特例は，いずれも圧縮記帳の制度であり，指定期間が延長される場合について昭和３８年税制改正の段階では収用等特例の場合を買換特例においても準用する形で定められており，両特例において同様の事情がある場合に延長を認める法制をとっていたものが，昭和４２年税制改正で収用等特例につき指定期間の原則が収用等の後２年までと延長されたものの，買換特例については期間に関し改正はなされず，まず，期間について異なる扱いとなり，さらに，昭和４４年の税制改正で買換特例が土地政策的配慮を強めた制度として対象を限定して一新されたことに対応して指定期間が延長される事情の拡大が図られたものの，収用等特例については対象に変化はなく指定期間が延長される事情についても改正がなされなかったものである。
これらの税制改正を通じ，収用等特例と買換特例は，別個の土地政策目的を有する制度として発展してきたものであるということができ，各特例において個別の利益調整が図られる制度となったものであって，強制的に土地を収容された場合の方が税制上優遇すべきであるとの一般論に立ち，やむを得ない事情を広く認めている買換特例に関する規定を本件特例についても類推適用すべきであるとの原告の主張は採用できない。
なお，昭和４４年の税制改正は，土地政策の観点から買換特例の適用対象を限定することに目的があったものと解されるが，対象を限定することと，取得指定期間の延長を認めるやむを得ない事情を拡大することは上記の改正の目的と矛盾するものではない。
４　小結
以上検討したところにより，γ土地の一部分（借家人立退料，私道補填部分），同建物，δ建物については，措置法６４条の２第１項かっこ書のやむを得ない事情は認められず，その余について判断するまでもなく，本件特例を適用することはできないと言わざるを得ない。
５　税額の算定（争いのない事実及び弁論の全趣旨）
５の１　平成７年９月期
Ａ　所得金額
（１）当初繰越欠損金額（確定申告書記載額）　１億６７４７万８０７５円（２）新規取得土地等に係る負債利子の損金不算入額　２０万５５９０円原告は，平成５年７月２７日にγ土地，平成６年１０月７日にδ土地を取得しており，これらは，新規取得土地等に該当する。また，平成６年１１月１０日のδ土地上の建物解体費用も，δ土地の取得のための支払であるから，δ土地の取得価額を構成し，新規取得土地等に該当する（旧措置法通達６２の２（５）－６）。そして，措置法旧６２条の２第１項による損金不算入額は，別紙４「新規取得土地等に係る負債の利子の損金不算入額」の平成７年９月期の欄のとおり，２０万５５９０円である。
（３）翌期繰越欠損金額　１億６７２７万２４８５円
上記（１）の当初繰越欠損金額１億６７４７万８０７５円に，上記（２）の新規取得土地等に係る負債利子の損金不算入額２０万５５９０円を加算した金額である１億６７２７万２４８５円が原告の平成７年９月期における翌期繰越欠損金額である。
Ｂ　法人税額
原告の平成７年９月期の所得金額は，繰越欠損金額１億６７２７万２４８５円があることから，所得金額は０円，納付すべき法人税額も０円である。
５の２　平成８年９月期
Ａ　所得金額


（１）当初繰越欠損金額（確定申告書記載額）　９４８６円（２）新規取得土地等に係る負債利子の損金不算入額　２１万０１６８円前記５の１Ａ（２）と同様に，平成５年７月２７日のγ土地，平成６年１０月７日のδ土地，平成６年１１月１０日のδ土地上の建物解体費用は，新規取得土地等に該当し，措置法旧６２条の２第１項による損金不算入額は，別紙４の平成８年９月期の欄のとおり，２１万０１６８円である。
（３）代替資産特別勘定残高の益金算入額　４億８２００万円前記判断を前提とすると，本件における本件特例を適用した指定期間は，原則どおり本件収用等の日から２年を経過する平成７年１１月２９日である。しかるところ，原告は，収用等の日を含む事業年度である平成６年９月決算期において，平成５年７月２７日に取得したγ土地１億２５００万円を代替資産として圧縮記帳の対象とするとともに，代替資産特別勘定８億９８２２万７６０５円を設定し，その後，原告が平成７年１１月２９日までに取得した代替資産は，平成６年１０月７日に取得したδ土地４０００万円，平成６年１１月１０日にδ土地の旧建物解体費用１８０万円（土地勘定で経理）であり，それぞれ圧縮記帳し，これに対応する代替資産特別勘定も取り崩した。
しかしながら，指定期間を経過する日に代替資産特別勘定残高を有する場合には，上記特別勘定残高の全額を取り崩して，指定期間を経過する日を含む事業年度の益金の額に算入しなければならない（措置法６４条の２第４項）ことから，平成７年１１月２９日を含む事業年度である平成８年９月決算期の代替資産特別勘定の残額４億８２００万円を取り崩すべきこととなる。
（４）圧縮損の損金不算入額　３５２万４４００円
原告は，平成８年２月２８日のγ土地の借家人への立退料１６０万円，平成８年９月２日のγ土地の私道補填部分取得費用２００万円を代替資産として圧縮記帳の対象としているが，本件における指定期間は平成７年１１月２９日までであり，その後に取得した資産には，本件収用等の圧縮記帳の適用はなく，原告が計上した圧縮記帳損３５２万４４００円は所得金額に加算すべきものである。
（５）所得金額　４億８５９３万０６７２円
上記所得金額は，上記（１）の当初繰越欠損金額９４８６円に，平成７年９月期の繰越欠損金減少額２０万５５９０円，上記（２）の新規取得土地等の負債利子の損金不算入額２１万０１６８円，上記（３）の代替資産特別勘定残額の益金算入額４億８２００万円及び上記（４）の圧縮額の損金不算入額３５２万４４００円を加算した額である。
Ｂ　法人税額
（１）所得金額に対する法人税額　１億８１４６万３７５０円原告の平成８年９月期所得金額は上記Ａのとおりであるから，通則法１１８条（国税の課税標準の端数計算等）１項により，１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額４億８５９３万円に法人税法６６条（各事業年度の所得に対する法人税の税率，ただし平成１０年法律第２４号による改正前のもの）１項，２項の税率を乗じて計算すると，上記所得金額に対する法人税額は，１億８１４６万３７５０円になる。
（２）課税留保金額に対する法人税額　３５１５万６０００円法人税法６７条（同族会社の特別税率）は，法人税法２条１項１０号に規定する同族会社のうち，一定の要件に該当する会社に対して，通常の法人税のほか，その利益の内部留保に対して特別の法人税を課すこととしている。原告の株式は，訴外Ｐ５とその同族関係者によって１００パーセント保有されていることから，原告は，同族会社の特別税率の適用がある同族会社に該当する。原告の平成８年９月期の課税留保金額は，別紙５の当期留保金額４億３６９０万１６１２円から留保控除額２億２８６２万１１０４円を差し引いた金額２億０８２８万円（通則法１１８条１項により１０００円未満の端数金額を切り捨てたもの）であり，課税留保金額に対する法人税額は３５１５万６０００円である。
（３）所得税額の控除額　３７３万５９０７円
（４）差引合計法人税額　２億１２８８万３８００円
上記税額は，上記（１）の所得金額に対する法人税額１億８１４６万３７５０円に，上記（２）の課税留保金額に対する法人税額３５１５万６０００円を加算し，上記（３）の所得税額の控除額３７３万５９０７円を減算した金額（通則法１１９条１項により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
５の３　平成９年９月期に係る法人税の更正処分
Ａ　所得金額
（１）当初欠損金額（確定申告書記載額）　９７万７１８０円（２）新規取得土地等に係る負債利子の損金不算入額　２１万７４７３円前記５の１Ａ（２）と同様に，平成５年７月２７日のγ土地，平成６年１０月７日のδ土地，平成６年１１月１０日のδ土地上の建物解体費用，平成８年２月２８日のγ土地の土地勘定で経理した立退料，平成８年９月２日のγ土地の私道補填部分取得費用は，新規取得土地等に該当する。


ところで，新規取得土地等に係る負債利子の損金不算入期間は，新規取得土地等の上の建物がその用に供された日までとされている（旧措置法６２の２第３項２号）ところ，γ建物は平成９年３月３１日に，δ建物は平成９年４月３０日に事業の用に供していることから，平成９年９月期の損金不算入期間は，γ土地が６か月間，δ土地が７か月間となる。したがって，同条項による損金不算入額は，別紙４の平成９年９月期の欄とおり，２１万７４７３円である。（３）圧縮損の損金不算入額　３億８２４９万９４６０円原告は，平成９年２月２８日のδ建物３億５５５９万７２６０円，平成９年３月２１日のγ建物３５１０万６９９０円を代替資産として圧縮記帳の対象とした。しかしながら，前記５の２Ａ（３）において述べたとおり，本件における指定期間は，平成７年１１月２９日までであり，その後に取得した資産には，圧縮記帳の適用はなく，原告が計上した圧縮損３億８２４９万９４６０円は所得金額に加算されるべきものである。
（４）代替資産特別勘定戻入益の処理　４億８２００万円原告が法人税の確定申告書において，代替資産特別勘定戻入として所得金額に加算した金額４億８２００万円は，前記５の２Ａ（３）のとおり平成８年９月期に所得金額に加算すべきものであることから，平成９年９月期では所得金額に加えるべきものではない。
（５）事業税の処理　５８３１万１６００円
前記５の２の平成８年９月期の算定により増加した所得に係る事業税の額５８３１万１６００円は所得金額から減算すべきものである。
（６）減価償却費の損金算入額　９０３万２３８８円
原告は，γ建物及びδ建物に係る減価償却費の計算において，圧縮後の取得価額により計算しているが，前記（３）に述べたとおり，γ建物及びδ建物には圧縮記帳の適用がないことから，減価償却費の計算の基礎となる取得価額は，圧縮前の金額となる。そこで，圧縮前の取得価額に基づいて再計算すると，別紙５減価償却費の損金算入額の計算表のとおり，償却限度額の合計額が９２１万３８３６円となる。ところで，上記（３）のとおり圧縮損の損金不算入額３億８２４９万９４６０円は，昭和４４年５月１日付直審（法）２５法人税基本通達７－５－１の取扱いにより，減価償却費を計上したこととなることから，９２１万３８３６円から当初償却費に計上した金額１８万１４４８円を差し引いた金額９０３万２３８８円が減価償却超過額となり所得金額から減算すべきものである。なお，原告は，γ建物を耐用年数２４年，償却率０．０９２として計算しているが，上記建物は，鉄骨造，倉庫用のその他のものが相当であることから，耐用年数１８年，償却率０．１２０を適用して計算すべきものである。
（７）欠損金額　１億６７６０万４２３５円
上記所得金額は，上記（１）の当初欠損金額９７万７１８０円に，上記（２）の新規取得土地等に係る負債利子の損金不算入額２１万７４７３円及び上記（３）の圧縮損の損金不算入額３億８２４９万９４６０円を加算し，上記（４）の代替資産特別勘定戻入益の損金算入額４億８２００万円，上記（５）の事業税の損金算入額５８３１万１６００円及び上記（６）の減価償却費の損金算入額９０３万２３８８円を減算した額である。
Ｂ　法人税額
還付所得税額の減少額　４６万３３４１円
原告は，法人税確定申告書において，前４年以前に終了した事業年度（平成５年９月３０日決算期）に係る所得税額４６万３３４１円を還付するよう申告したが，上記所得税額は，平成８年９月期の法人税額から控除したので，還付税額はない。
６　本件各更正
本件各更正は，上記５で算定して金額と同額であるから，いずれも適法である。
７　本件各賦課決定
原告の平成８年９月期の法人税確定申告書に記載された法人税額は０円であるところ，上記のとおり適法な本件更正処分後の納付すべき法人税額は２億１２８８万３８００円（５の２Ａ（４））であることから，通則法６５条２項に該当し，上記税額に対する過少申告加算税の額は，３１９０万７０００円となる。また，原告の平成９年９月期の納付すべき法人税額は４６万３３４１円（５の３Ｂ）であることから，上記税額に対する過少申告加算税は，通則法６５条１項の規定により，４万６０００円である。
したがって，これと同額の本件各賦課決定はいずれも適法である。
８　本件充当
前記のとおり平成８年９月期に関する本件更正は適法であり，被告大淀税務署長は，原告に対し，平成１０年９月３０日付けで平成８年９月期の法人税の更正処分等をしたので，当該更正処分等により請求人の納付すべき税額は確定しているところ，一方，被告大阪国税局長は，被告大淀税務署長から，原告に関する平成８年９月期の納付すべき本税の額及び過少申告加算税の額について，徴収の引継ぎを受けるとともに，平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの事業年度の法人税の確定申告に係る還付金について還付の引継ぎを受け，通則法５７条に基づいて本件充当をしたものであり適法である。
第４　結論
以上のとおり，本件委託納付の取消しを求める訴えは不適法であるから却下し，本件各更正，本件各賦課決定及び本件充当はいずれも適法でありこれらの取消しを求める請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　三浦潤
裁判官　林俊之
裁判官　小野裕信


平成１２年（行ケ）第５０号　審決取消請求事件（平成１２年７月１８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
同                          Ｃ
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官　Ｄ
指定代理人　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第８９７９号事件について平成１２年１月７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年５月１７日、別紙審決書添付の別紙の本願商標に示すとおり「八雲」の文字を縦書してなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を旧第３０類の「菓子及びパン」として商標登録出願（平成８年商標登録願第５３３８０号）をしたが、平成１０年５月８日に拒絶査定を受けたので、同年６月８日、拒絶査定不服の審判を請求し、同年７月３日付け手続補正書によって指定商品を「菓子及びパン（羊羹を除く。）」と減縮補正した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第８９７９号事件として審理した結果、平成１２年１月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月１９日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり（ただし、２頁５行の「平成７年５月２２日」は「平成８年５月１７日」、３頁２５行から２６行の「横書き」は「縦書き」の誤記である。）、添付別紙の引用商標に示すとおり「出雲銘菓」と「八雲小倉」の文字を二列に縦書きしてなり、指定商品を旧商標法施行規則（大正１０年農商務省令第３６号）第１５条の規定による商品類別の第４３類「小倉羹」とする昭和１２年４月７日商標登録出願に係る商標（昭和１３年２月４日設定登録、昭和３２年５月３１日、昭和５３年８月２日、昭和６３年２月２６日及び平成１０年１月６日各存続期間更新登録、登録第２９８４１５号。以下「引用商標」という。）は、その構成中の「出雲銘菓」の文字部分が、「出雲地方の有名な菓子」を意味する商品の品質ないし生産地を表す語と認められ、また、「小倉」の文字部分が、取引者、需要者をして、指定商品の「小倉羹」を表したものと理解、認識されるため、引用商標に接する取引者、需要者は、引用商標の構成中の「八雲」の文字部分に着目し、これより生じる称呼、観念をもって取引に当たる場合も少なくないといわざるを得ず、これより「ヤクモ」の称呼及び「幾重にも重なっている雲」の観念を生ずるものと認められるとして、本願商標と引用商標は、同じ称呼及び観念を生ずるものであるから、全体として類似のものと判断することができる、そして、本願商標の指定商品は「菓子及びパン（羊羹を除く。）」と減縮補正されたものではあるが、いまだ引用商標の指定商品と類似する商品を含むとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当すると認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
引用商標の構成中の「出雲銘菓」の文字部分が「出雲地方の有名な菓子」を意味する商品の品質ないし生産地を表す語と認められることは争いなく、原告も、本件商標と引用商標との類否を考察するに当たって、本願商標である「八雲」と引用商標の構成中の「八雲小倉」とを比較対照すべきものと考える。しかしながら、審決は、「八雲小倉」の構成中の「小倉」の文字部分について、「小豆の意味合いを有し」との誤った認定をした上で、その指定商品の取引者、需要者をして指定商品の「小倉羹」を表したものと認識される、との誤った認定をしたために、引用商標と本願商標との類否判断を誤ったものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　「小倉」の文字部分に関する認定について
（１）　審決は、「小倉」の文字部分について、「小豆の意味合いを有し」という誤った認定をしている。
すなわち、審決が引用する「広辞苑（第５版）」（株式会社岩波書店、１９９８年１１月１１日発行、甲第８号証）には、「おぐら（小倉）」の語の意味として、「②『おぐらあん』『おぐらじるこ』の略」との記載はあるが、「『おぐらかん』の略」との記載はないし、また、「－あん（小倉餡）」として、「小豆の練餡に大納言・赤小豆または隠元豆の蜜煮を粒のまままぜた餡。おぐら。」と記載されており、審決の「『小倉』の文字部分は、小豆の意味合いを有し」という記載とは異なる正確な記載がされている。


（２）　また、「小倉」の漢字は、上記「広辞苑」（甲第８号証）でも明らかな通り、種々の意味合いが生ずる言葉であり、例えば、「小倉」として、①姓氏の一つ、②福岡県北東部の行政区画名、略称としての「小倉」として、①京都市左京区の小倉山付近一帯の古称、②「おぐらあん」「おぐらじるこ」の略、「小倉織」として、経糸を密にし、緯糸を太くして博多織のように織った綿織物、「小倉裁ち」として、小倉織で仕立てたもの、「小倉服地」として、綿織物の一つ、「小倉アイス」として、小豆の粒餡をまぜたアイスクリーム、「小倉餡」として、小豆の練餡に大納言・赤小豆まは隠元豆の蜜煮を粒のまままぜた餡、「小倉羹」として、赤小豆または隠元豆などの蜜煮を粒のまままぜた練羊羹、「小倉山荘」として、京都小倉山麓にあった藤原定家の山荘、「小倉色紙」として、藤原定家が小倉百人一首を書いたと考えられる色紙、「小倉汁粉」として、小倉餡を用いた汁粉、「小倉付」として、小倉百人一首の歌の五文字に続けて一句を作る冠付、「小倉百人一首」として、藤原定家撰の歌集、「小倉山」として、京都市左京区嵯峨西部にある山、をそれぞれ意味するなど、「小倉」ないし「小倉」を冠した語は多数に及んでおり、その省略の可能性をも考慮すると、「小倉」の語は、極めて多岐に亘る意味合いが生じる語である。
確かに、引用商標における指定商品の分野との関連を考慮するとしても、「小倉」との文字から、直ちにその意味合いを特定して、それが省略され、略称されることを考慮しなければならない程のものではなく、よほど「語呂」（音調・音長）等の関係から、不自然な結合と認められる場合にのみ省略されることが考慮されるものであり、また、「小倉」は「小倉羹」の略称として一般に認識されてはいない。
（３）　被告は、「小倉は小豆の意味合いを有する」とした審決の認定には何ら誤りはない旨主張し、各種の辞書における記載を引用しているが、被告指摘の記載が存在するとしても、「小倉」の語について、「小豆のこと」を意味するというような直接的な記載は何ら見当たらないのであるから、「小倉は小豆の意味合いを有する」とした審決の解釈は依然証明されていない。
また、被告は本件訴訟において、新たに乙第３号証を提出し、「小倉」が一般に「小倉羹」の略称として通用している旨の主張をしているが、原告は、甲第１８号証を提出し、この乙第３号証が極めて特異な記載例であって、一般的ではないことを証明する。
甲第１８号証の１は、現在、国会図書館において所蔵された辞書類（甲弟１８号証の２ないし１２）の主なものを一覧表にしたものであるが、この甲第１８号証の１から理解することができるように、被告が指摘する記載として、唯一、乙第３号証が存在するものの、同じ「株式会社小学館」発行の「国語大辞典」でさえ被告が指摘する記載はなく、その他の辞書にはこれに合致する記載は存在しない。そして、乙第３号証の発行年月日（昭和５１年５月１日）から考慮しても、被告がこのような２０年以上も前に発行された辞書を常時参考資料としているとは考え難く、被告は極めて特異な記載例を発見し、提出したものと考えられ、これが現在の取引者、需要者の常識に合致するものとは考えられない。（４）　現在、指定商品「菓子」関係で登録されている「小倉」関連の文字を含む登録商標（甲第１７号証）を一覧してみると、それぞれ「小倉」に関連する部分を、審決が指摘するように直ちに分断して考慮しなければならないような実情は見当たらず、上記のとおり、辞書に記載されている何れの「小倉」を称したものかも判然としないものも多い。
まして、「小倉」を語尾に有する、同様な商標登録の「菓子」の分野における商標の登録例において、甲第１１号証及び第１２号証の「花小倉」（登録第２１４７６８１号）と「花／せんべい」（登録第２４８３６６９号）、「錦小倉」（登録第２５００２６５号）と「錦」（登録第４６３１２３号）とが、それぞれ非類似として併存登録されている例をみても、その判断の根底にある「小倉」に関する認識は共通するものであり、引用商標「八雲小倉」の「小倉」のみが省略されて称呼されなければならない必然性は見い出し得ない。
さらに、引用商標である「八雲小倉」と、「八雲」という商標（登録第４４５７４４号）とが併存登録されていたこと（甲第７号証中の本件審判甲第１号証）は、上記の各登録例に鑑みても、これが過誤登録であるとは考え難いところであり、上記の「八雲」商標（登録第４４５７４４号）が平成６年５月３１日に失効したために、原告が、本願商標を自己の商標として登録出願するに際して、本願商標が引用商標を理由に拒絶されることはないと信ずることも自然であると思われるところであって、両者は、当然非類似の商標として扱われるべきものと考えられる。２　「八雲小倉」なる菓子が「小倉羹」でないことについて（１）　審決は、原告が本件審判において提出した「八雲小倉」なる菓子の写真（甲第７号証中の本件審判甲第６号証、製造者が引用商標の商標権者（甲第９号証）と一致している。）について、その説明文に、「『小倉羹』を誉めたたえる言葉を見出すことができ（る）」と記載されていることに基づいて、「『八雲小倉』の『小倉』文字部分は、取引者、需要者をして、指定商品の「小倉羹」を表したものと理解、認識されるものと認められる」という結論を導いている。しかしながら、上記の「八雲小倉」なる菓子の写真は、上下にカステラ状の部分を有し、中間に餡状のものが挟まれていることが十分認識できる状態で掲載されており、このような形状の菓子は、和菓子製造製法全書（甲第１０号証）で明らかなとおり、和菓子の分類では「平鍋類」に属し、「流しもの」の「羊羹類」に属する「小倉羹」（小倉羊羹）とは、明らかに相違する菓子である。このことは、上記の本件審判甲第６号証について、その「目次部分」を追加した甲第１５号証において、「八雲小倉」なる菓子が「平鍋物」に属する和菓子として掲載されていることからも明らかであって、「八雲小倉」なる菓子は、「小倉羹」とは明らかに異なる商品でしかない。
したがって、上記の「八雲小倉」なる菓子に接する取引者、需要者が「小倉羹」ではない和菓子に対して、引用商標の指定商品である「小倉羹」であるという発想が生ずることはあり得ないのであって、審決は、明らかに先入観を交えて誤った判断を行ったものと考えざるを得ない。


（２）　被告は、「八雲小倉」の文字が使用される菓子の需要者は、商品の購入に当たり、当該菓子が「平鍋類」に属するものであるか「流しもの」に属するものであるかなどの専門的な菓子の分類に関する知識を必要とすることなく買い求めるのがこの種の商品の取引の実情である旨主張している。しかしながら、「八雲小倉」の菓子の場合のように、地方の和菓子の老舗には、お茶会の菓子の注文や、和菓子に詳しい顧客も多く、「平鍋類」、「流しもの」等正確な呼び名は定かではないとしても、「羊羹類」に属する「小倉羹」と、カステラ風の生地が巻かれた和菓子との差異は明確に認識することができ、これを「小倉羹」と誤認し、さらに、一般的に略称されることの無い「小倉」と省略して理解することは、二重、三重にもあり得ないことである。
まして、前記のとおり、同じ菓子の分野で多様の「小倉」の意味合いを含む商標の登録例が存在して、現実に取引されている状況を考慮すると、いかに指定商品との関連とはいえ、引用商標の「小倉」部分を審決のように無理に観念付けて、かつ、その部分を省略して称呼する必然性は見当たらない。
３　結論
以上のとおり、「八雲小倉」の構成中の「小倉」の文字部分について、「小豆の意味合いを有し」との誤った認定をした上で、「『小倉』の文字部分は、取引者、需要者をして、指定商品の『小倉羹』を表したものと理解、認識されるものと認められる。」という誤った認定をして、引用商標に接する取引者、需要者は、引用商標の構成中の「八雲」の文字部分に着目し、これより生じる称呼、観念をもって取引きに当たる場合も少なくないとして、引用商標と本願商標を類似すると判断した審決には誤りがあり、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１原告は、審決の「『小倉』の文字部分は、小豆の意味合いを有し」との認定が誤りである旨主張している。
しかし、「小倉（おぐら）」の語が、「小倉餡（おぐらあん）」の略であることは、甲第８号証より明らかであるところ、「丸善食品総合辞典」（丸善株式会社、平成１０年３月２５日発行、乙第１号証）の「粒あん（餡）」の項によれば、「小豆の粒あんのことを小倉あんともいう。」という記載が認められ、また、「日本国語大辞典　第一巻」（株式会社小学館、昭和５１年５月１日第一版第二刷発行、乙第２号証）の「あずきアイス（小豆アイス）」の項によれば、同語は、「小倉アイス」と同義であることが認められ、甲第８号証（広辞苑）の「おぐら（小倉）アイス」の項に「小豆アイス」の記載も認められるのである。以上によれば、「小倉」の語が直ちに「小豆」を意味する語でないとしても、小豆が小倉あんの原材料として使用されていることは周知の事実であり、また、「小豆の粒あん」を「小倉あん」と、また、「小倉アイス」を「小豆アイス」ともいうことを合わせ考えると、「小倉は小豆の意味合いを有する」とした審決の認定には、何ら誤りはないものである。
２　原告の主張は要するに、「小倉」は「小倉羹」の略称ではなく、また、引用商標中の「八雲小倉」は、「平鍋類」に属する和菓子に使用されているものであって、羊羹類に属する「小倉羹」には使用されていないとするものである。しかしながら、「日本国語大辞典　第三巻」（株式会社小学館、昭和５１年５月１日、第一版第二刷発行、乙第３号証）の「おぐら（小倉）」の項によれば、同語は「おぐらかん（小倉羹）の略」をも意味することが認められる。また、確かに甲第１５号証の目次部分によれば、「八雲小倉」なる菓子は、原告指摘のとおり、「平鍋類」に属することが認められるが、「八雲小倉」の文字が使用される菓子は、本願商標の指定商品と同様に、その需要者である老若男女を含めた一般の消費者が店頭において買い求める場合が極めて多いとみられるところ、これらの需要者は、その商品の購入に当たり、当該菓子が、例えば、「平鍋類」に属するものであるか、「流しもの」に属するものであるかなどの専門的な菓子の分類に関する知識を必要とすることなく買い求めているのが、この種の商品の取引の実情である。
上記の取引の実情に加えて、「八雲小倉」の説明書（甲第１５号証）には、『「八雲立つ」とうたわれた出雲の雲の美しさを焼き肌に映した棹物菓子。カステラ風の生地を手すきの出雲和紙に流して一文字鍋で焼くと、あたかも雲のような焼き目ができる。出雲小豆をつややかに煮上げた小倉羹とたくみに調和している。』と記載されていることからすれば、「八雲小倉」の文字を使用した商品に接する需要者は、その「小倉」の文字部分を「小倉羹」を表したと理解することが多いというべきであるから、引用商標は、その構成中の「八雲」の文字部分に強い自他商品の識別機能を有するといわなければならない。
そうすると、引用商標中の「八雲小倉」の文字部分は、常に一体不可分のものとしてのみ把握されるものとはいえず、「八雲」の文字部分から、単に「ヤクモ」の称呼及び「幾重にも重なっている雲」の観念が生ずるものといわなければならない。
したがって、「八雲小倉」の文字が使用される和菓子が「流しもの」の「羊羹類」に属する「小倉羹」とは明らかに相違する菓子であるとの原告の主張は、菓子の一般的消費者の認識を考慮に入れない主張であって失当であり、本願商標から「ヤクモ」の称呼及び「幾重にも重なっている雲」の観念が生ずること明らかであるから、本願商標と引用商標とは、称呼、観念において類似する商標であるというべきであり、審決の認定、判断に誤りはない。
３　原告は、「小倉」の漢字には種々の意味合いが生ずる旨主張して、過去の登録例を挙げている。
しかしながら、引用商標中の「八雲小倉」の文字部分は、全体として親しまれた一つの観念を有するものとは認め難く、その指定商品との関係からすると、これに接する一般需要者は、「小倉」の文字部分は、「小倉羹」を表したものであると理解するというべきである。
一方、原告が挙げた過去の登録例（甲第１７号証）は、例えば、「小倉日記」、「小倉っ子」、「小倉の峰」、「小倉百人一首」、「小倉山」、「小倉野」、「小倉式部」、「小倉の辻」、「小倉山荘」、「おぐら絵巻」、「小倉小町」、「小倉の梅」のように、他の文字と結合することにより全体として一つの観念を有するものが多数ある。
このように、過去に「小倉」の文字を有する商標が登録されていたとしても、引用商標中の「八雲小倉」とは、その有する観念等において異なるものであるから、審決が本願商標と引用商標とが称呼、観念において類似するとした認定、判断に影響を及ぼすものではない。


また、原告は、過去に本願商標と同一の「八雲」の文字よりなる商標が引用商標と併存して登録されていたから、本願商標も登録されるべきである旨主張している。
しかしながら、商標の登録適格性の有無は、各商標につきその指定商品との関係及び取引の実情に照らして個別的に判断すべき性質のものであるから、原告の上記主張は失当である。
４　結論
以上のとおりであって、原告の主張は全て失当であり、本願商標と引用商標について、同じ称呼及び観念を生ずるものであるから、全体として類似のものと判断することができるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定、判断は正当であって、何ら違法の点は存在しない。
理　　　　由
１（１）　本願商標が審決書添付の別紙に示すとおり「八雲」の文字を縦書きしてなり、指定商品を旧第３０類の「菓子及びパン（羊羹を除く。）」とすること、引用商標が審決書添付の別紙に示すとおり「出雲銘菓」と「八雲小倉」の文字を二列に縦書きしてなり、指定商品を第４３類「小倉羹」とすることは争いがない。そして、引用商標の構成中の「出雲銘菓」の文字部分が、「出雲地方の有名な菓子」を意味する商品の品質ないし生産地を表す語と認められることは争いがなく、当該部分は自他商品を識別する機能を有しないから、本願商標と引用商標との類否を判断するためには、引用商標の構成中の上記部分は省略して、本願商標と対比すべきことは明らかである。
そこで、以下、引用商標中の構成中の「八雲小倉」との文字部分について、本願商標「八雲」と対比して、その類否を判断する。
（２）　引用商標の「八雲小倉」の構成中の「小倉」の文字についてみると、甲第８号証、第１８号証の２ないし５、８によれば、主な国語辞典において、「小倉」の語について、「『おぐらあん』『おぐらじるこ』の略」という意味を有する言葉として記載されていることが認められる。
しかしながら、引用商標及び本願商標の指定食品が属する菓子や食品の分野における一般的な用語辞典では、「小倉」の語について、次のように記載されていることが認められる。すなわち、「食品大事典」（株式会社真珠書院、昭和４５年発行、甲第１８号証の７）に、「アズキを使った菓子や料理をいう。本来はアズキのこしあんに、大納言アズキの蜜煮を粒のまま混ぜたあんのことをいった。アズキの色を紅葉にたとえ、「小倉山峯のもみじ葉心あらば今ひとたびのみゆき待たなむ」という藤原忠平の和歌にちなんでつけられた。小倉しるこ・小倉ようかん・小倉煮などいろいろに用いられる。」と、「日本料理語源集」（洸琳社出版株式会社、平成２年７月２７日発行、甲第１８号証の９）に、「小豆を使った食べ物に小倉の名称がよくつけられます。蛸の小倉煮、小倉饅頭、小倉ぜんざいなどがあります。明智光秀は丹波国亀岡城主で風流文化人であったと言われ、謂れは居城亀岡城の近在に馬路という部落があり、ここで産出される小豆は日本一の称がある丹波大納言です。光秀はこの小豆をことのほか賞味し、それを煮て塩味で食したといわれています。この地の東北の並びの裏に、亀山、小倉山があり、いずれも嵯峨名所の中心地です。この地方で最上の小豆がとれますので、小豆を使った食べものに小豆の名がつく訳です。」と、「改訂調理用語辞典」（社団法人全国調理師養成施設協会、平成１０年１２月２５日発行、甲第１８号証の１０）に、「アズキを用いた料理や菓子をいう。アズキの色を京都の小倉山の紅葉にたとえたもの等、名の由来については種々の説がある。」と、「簡明食辞林（第２版）」（株式会社樹村房、平成９年４月２５日発行、甲第１８号証の１１）に、「アズキを用いた料理や菓子に用いる名称。京都・嵯峨町の小倉山が紅葉の名所でアズキの色を紅葉にたとえたとか諸説がある。小倉あん、小倉ようかん、小倉じるこ、小倉煮、カボチャ小倉煮、はす小倉煮などがある。」と、「読む食辞苑　日本料理ことば尽くし」（株式会社同文書院、平成８年６月１６日発行、甲第１８号証の１２）に、「小豆を用いた料理や菓子をいう。名の由来は種々の説がある。」と、それぞれ記載されていることが認められる。
また、一般の国語辞典においても、「日本国語大辞典第３巻」（小学館、昭和４８年５月１日発行、乙第３号証）には、「小倉」の語について、「おぐらあん（小倉餡）の略」、「おぐらじるこ（小倉汁粉）の略」との記載の他に、「おぐらかん（小倉羹）の略」と併記されている。
他方、甲第８号証及び弁論の全趣旨によると、引用商標の指定商品である「小倉羹」の語は、「赤小豆または隠元豆などの蜜煮を粒のまままぜた練羊羹」の意味を有していることが認められる。
また、弁論の全趣旨によると、引用商標及び本願商標の指定食品が属する菓子や食品の分野において、「小倉」の文字と「八雲」の文字とが一体不可分に結びついて「八雲小倉」という用語として一般的に使用されることはないものと認められる。
（３）　以上によれば、引用商標及び本願商標の指定食品が属する菓子や食品の分野では、「小倉」の語は、その名の由来は諸説あるとされているが、一般に、「小豆を用いた料理や菓子」を意味する言葉として確立して、広く使用されてきており、そのような菓子の中で、「小倉餡」、「小倉汁粉」の略称としても確立した言葉となっており、「小倉羹」の略称として用いられることもあることが認められる。


したがって、菓子や食品の取引者、需要者が、「小倉」の語に接した場合、「小豆を用いた菓子」を想起するであろうことは、容易に推認することができるから、引用商標を構成する「八雲小倉」が、その指定商品である「小倉羹」に使用された場合には、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「小倉」の文字部分は、「小豆を用いた菓子」である「小倉羹」を表すものと理解、認識し、自他商品を識別する機能を有するのは、その構成中の「八雲」の文字部分であると認識して、これに着目して取引に当たることが多いであろうことも優に推認することができる。（４）　この点に関して、原告は、引用商標中の「八雲小倉」は、「平鍋類」に属する和菓子に使用されているものであって、「流しもの」の「羊羹類」に属する「小倉羹」には使用されていない旨の主張をしている。そこで、原告が指摘する甲第７号証中の本件審判甲第６号証及び甲第９号証、第１３号証ないし第１５号証（「和菓子技法　第５巻」株式会社主婦の友社、平成元年４月１０日発行）をみると、「八雲小倉」は、引用商標の権利者である松江市の有限会社風月堂が製造販売する和菓子に使用されており、その商品の説明として、「『八雲立つ』とうたわれた出雲の雲の美しさを焼き肌に映した棹物菓子。カステラ風の生地を手すきの出雲和紙に流して一文字鍋で焼くと、あたかも雲のような焼き目ができる。出雲小豆をつややかに煮上げた小倉羹とたくみに調和している。」と記載されていること、この菓子に添付される上記風月堂作成の説明文（甲第１４号証）には、「八雲小倉」として、「表に現した雲の美しさと、大納言の香味を巧みに調和させた郷土名菓」と記載されていることが認められる。また、上記「和菓子技法　第５巻」に掲載の写真及び甲第１３号証によれば、「八雲小倉」の菓子は、カステラ風の生地を焼き上げて雲のような焼き目とした部分の下に、小倉羹を重ねて配し、さらに、その下に、カステラ風の生地を焼き上げた部分を重ねて配して構成されるものであり、「小倉羹」をカステラ風の焼き物で挟み込んだ和菓子であることが認められる。
このように、「八雲小倉」の菓子は、原告が指摘するように、上記「和菓子技法第５巻」では、「第二章」の「平鍋物」の一つとして紹介されているものの、その主要な構成部分として「小倉羹」を使用したものであることは明らかである。したがって、「八雲小倉」との商標を付された上記の菓子に接する通常の取引者、需要者としては、その商品が和菓子の分類において「平鍋類」に属するか、「流しもの」の「羊羹類」に属するかについての専門的な知識の有無に関わりなく、その商品を主に「小倉羹」を使用したものであると認識し、「八雲小倉」という商標の構成中の「小倉」の文字部分は、その「小倉羹」を表すものと理解、認識し、自他商品を識別する機能を有するのは、その商品の外観上の特徴をなす焼き目を言葉で表現した「八雲」の文字部分であると認識して取引に当たることが多いであろうと認められるのであって、原告の上記主張は、このような取引の実情に合わないものであり、採用することができない。
（５）　また、原告は、「小倉」の文字を有する商標が多数登録されていることを原告の主張の根拠として挙げているが、被告が主張するように、いずれも引用商標中の「八雲小倉」とはその構成を異にしており、その有する観念等において異なっているものであるから、本願商標と引用商標との類否判断に影響を及ぼすものではないというべきである。
さらに、原告は、過去に本願商標と同一の「八雲」の文字よりなる商標が引用商標と併存して登録されていたから、本願商標も登録されるべきである旨の主張をしている。
しかしながら、被告が主張するように、出願商標の登録適格性の有無は、その査定時において、各商標につきその指定商品との関係や取引の実情等に照らして個別的に判断すべきものであり、原告が指摘する点は、本願商標は引用商標と類似するとした審決の認定、判断の誤りを直ちに裏付けるものとはいえないから、原告の上記主張は失当である。
（６）　以上によれば、原告の主張は全て採用することができず、本願商標と引用商標から「ヤクモ」の称呼及び「幾重にも重なっている雲」の観念を生ずるものと認め、両商標は、全体として類似のものであると判断し、本願商標は商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定、判断に誤りはないと認められる。２　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史


平成１１年(ﾜ)第２４９９８号著作権に基づく損害賠償請求事件平成１２年(ﾜ)第１３９４１号損害賠償請求反訴事件
平成１３年６月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　　　　甲　野　太　郎
同訴訟代理人弁護士　　　　　島　田　修　一
同　　　　　　　　　　　　　石　井　麦　生
被告（反訴原告）　　　　　　株式会社櫻桃書房
被告（反訴原告）　　　　　　株式会社人類文化社
上記被告ら訴訟代理人弁護士井　上　章　夫
被　　　　　　　告　　　　　甲　野　次　郎
主　　　　　　　　　文
１　本訴被告らは，本訴原告に対し，連帯して１００万円及びこれに対する平成１１年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　本訴原告のその余の請求を棄却する。
３　反訴原告らの反訴請求を棄却する。
４　訴訟費用は，本訴について生じた費用のうち３分の１を本訴原告の負担とし，その余を本訴被告らの連帯負担とし，反訴について生じた費用を反訴原告らの連帯負担とする。
５　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（本訴）
１　被告らは，原告に対し，連帯して２００万円及びこれに対する平成１１年１１月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
（反訴）
１　反訴被告は，反訴原告ら各自に対し，それぞれ１３０９万８５５０円及びこれに対する平成１２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は反訴被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件本訴請求は，原告（反訴被告。以下，単に「原告」という。）が，自己が著作権を有する「浮世絵春画一千年史」（以下「本件著作物」という。）につき，被告（反訴原告。以下，単に「被告」という。）株式会社櫻桃書房及び被告（前同）株式会社人類文化社（以下，この２社をいうときは，「被告両会社」という。）と出版契約を結び，被告甲野次郎（以下「被告次郎」という。）に収録写真のデジタルワーク処理を担当させたところ，被告ら３名が無断で本件著作物を改変し，著者として原告のほかに被告次郎を表示して出版したと主張して，著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）に基づき，上記被告らに対し，損害賠償を求めている事案であり，本件反訴請求は，被告櫻桃書房及び同人類文化社が，原告に対し，本件著作物の出版に際し，原告の作業の遅れにより増加した費用，出版が遅れたことなどによる慰謝料等の損害賠償を求めるとともに，本件著作物の出版に際してのフォトＣＤの作成費用等の立替金の償還及び企画段階で出版取り止めとなった書籍について前払いした印税の返還等を求めている事案である。１　争いのない事実等（以下，いずれも原告と被告両会社の間で争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，数多くの著作を著している写真家，美術史家，日本庭園史家，映画評論家，性風俗の研究家であり，本件著作物の少なくとも著作者の１人である。
イ　被告櫻桃書房及び被告人類文化社は，いずれも書籍・雑誌の出版及び販売等を目的とする株式会社である。被告櫻桃書房と被告人類文化社は，前者が親会社，後者が子会社の関係にある。本件著作物は，被告人類文化社が発行し，被告櫻桃書房が発売することとなっていた。
ウ　被告次郎はコンピュータ・グラフィックの技術者で，本件著作物に収録された浮世絵写真につき，デジタルワークを担当した。デジタルワークとは，デジタル情報として保存された浮世絵画像の色彩を調整したり，傷や汚れを消去するなどの作業である。
(2)　出版契約の締結
ア　平成１０年８月末，原告は，被告人類文化社代表者乙川三郎（以下「乙川」という。）から，浮世絵の出版企画についての説明を受け，同人に対し，春画浮世絵の歴史の集大成を提案した。
イ　本件著作物の出版企画がまとまり，題名を「浮世絵春画一千年史」とし，日本の春画浮世絵の歴史を時系列に沿って振り返る内容とすることとなった。そのほか，原告と被告両会社の間で，当初，①刊行を平成１０年１１月末，②頁数１６０ないし１８０頁，③収録口絵点数２００点，④定価４８００円＋消費税（予価）と予定された。実際には，上記①ないし④について，①平成１１年４月，②２４８頁，③３００余点，④５８００円＋消費税と変更された。ウ　本件著作物の制作に当たっては，フォトＣＤが作成された。被告両会社は，同フォトＣＤ作成代金として，訴外ラボインクス株式会社へ１７８万７５６２円を支払った。
エ　その後，本件著作物は被告人類文化社により出版され（以下，現実に出版された物を「本件出版物」という。），本件出版物は，被告櫻桃書房により，遅くとも平成１１年４月ころまでに店頭販売された。同時に通信販売の手配もされた。
オ　本件訴訟提起に至るまで，被告両会社は，本件出版物の発行・販売を継続している。
(3)　被告両会社は，平成１０年８月２４日付けで，原告に，１００万円を支払った。
２　争点
（本訴請求について）


(1)　原告と被告両会社の間の契約の内容。殊に，被告両会社との関係で原告と被告次郎が印刷前までの全工程を責任を持って行うことになっていたか。(2)　原告は，被告次郎に，本件著作物に収録される浮世絵写真のデジタルワーク処理のみにとどまらず，編集一切を任せたか。
（反訴請求について）
(1)　原告が，平成１０年８月２４日付けで受領した１００万円の金員の趣旨及
びこの金員の返還義務
(2)　収録口絵点数，頁数，定価，刊行予定日の変更（前記争いのない事実記載）は，原告と被告両会社との間の合意の上でなされたか。(3)　フォトＣＤの作成費用，被告次郎のデジタルワーク処理作業に対する報酬は，原告が負担すべきものか。
３　争点に関する当事者の主張
（本訴請求について）
(1)　原告の主張
ア　当事者
(ア)　原告は，本件著作物の単独の著作者である。
(イ)　被告次郎は，本件著作物に収録された浮世絵写真のデジタルワーク処理のみを担当した。被告次郎は，写真の色，傷，しみ等を除去するデジタルワーク作業という創作的要素を伴わない機械的作業を行ったにすぎないから，本件著作物につき著作権を有しない。
イ　出版契約の締結
(ア)　被告人類文化社からの申入れ
原告が，被告人類文化社の乙川から申入れを受けた内容は，「デジタル印刷による大型出版をしたい。浮世絵でよい企画はないか。」というものであった。そこで原告は，同人に対しかねてから温めていた春画浮世絵の歴史の集大成を提案した。
(イ)　契約内容の決定
その後，原告は担当者である被告人類文化社従業員丙山四郎（以下「丙山」という。）と打合せを繰り返し，以下の内容で，出版契約を締結することとした。平成１１年３月２０日，原告が被告櫻桃書房との間で取り交わした出版契約書では，本件著作物につき，原告が被告櫻桃書房に対して出版権を設定し，他方，被告櫻桃書房が自己の計算において複製・頒布する義務を負うことなどを内容としている。
ａ　浮世絵を掲載する際はデジタル製版で行う。浮世絵のネガは原告が提供し，そのデジタルワークは被告次郎に依頼する。
ｂ　判型，収録口絵点数，頁数，定価，刊行予定日は争いのない事実記載のとおり予定され，合意の上で変更された。
ｃ　原告における作業の締切りは平成１０年１２月中である。
ウ　解説原稿及びペーパーレイアウトの作成
原告は，本件出版契約に基づき，著作を進めた。本件著作物が出版されるまでの作業は以下のとおりである。
①　掲載する春画浮世絵のフィルムの選別
②　ペーパーレイアウト（解説文や浮世絵の割り付け，頁配分などをデッサンしたもの）の作成
③　解説文の執筆
④　フィルムをデジタル処理してフォトＣＤに変換（フィルムをデジタル情報として保存）
⑤　ペーパーレイアウトにフィルムを貼付
⑥　デジタルワーク（デジタル情報を画像としてアウトプットした際の色彩を調整したり，傷や汚れを消去する。）
⑦　印刷作業のために，デジタルワークによる処理を施した画像処理を
ＣＤ－Ｒに収録
⑧　校正
⑨　出版
上記作業のうち，①②③⑤⑧は原告が，④は訴外株式会社サカタインクスが，⑥⑦は被告次郎が，⑨は被告櫻桃書房が担当することになっていた。
エ　本件著作物の完成と校正の不実施
原告は，①②③⑤を終了させ，④の過程を経て，完成した解説原稿とペーパーレイアウトを前記担当者丙山に手渡した。その後，同人に対し，⑧の校正をするために⑥⑦の結果を送るよう再三求めたが，同人はこれに応じなかった。原告が色校正及び昀終校正をしないまま，本件出版物は店頭販売された。オ　著作権侵害行為
同年４月２４日，被告人類文化社より原告の許に，本件出版物が送付されてきた。ところが，本件出版物は，原告の了解を得ることなく，本件著作物（具体的には，原告が丙山に交付したペーパーレイアウトに記載された浮世絵及び解説文の配列）に改変を加えられたものであった。その改変箇所は別紙改変目録記載のとおりである。
そのうち，１６（２４６頁）については，本件著作物は，原告が選択した浮世絵写真に解説を加えることによって構成されているものであるから，著作権が文章（Text）のみに限定されるものではない。通常，著作者が出版社を通して出版する際には，ただ単にとのみ記載する。したがって，Text1999by   TaroKounoとの記載は，被告らの勝手な改変である。
また，１８（２４８頁）については，被告次郎の経歴紹介がされているが，通常，デジタルワークを担当した者が経歴紹介をすることはない。原告が編著者としてデジタルワーク担当者の経歴紹介掲載を許可したこともない。さらに被告次郎が画像著作権者であるとの記載があり，全体としては，本件出版物が原告と被告次郎との共同著作物であるかのような体裁となっている。被告両会社は，このような改変を行った本件出版物の発行・販売を継続している。
カ　被告らの不法行為責任
(ア)　本件著作物の著作物性
本件著作物は，平安時代から大正時代までの約１０００年間に世に出た春画浮世絵のうち，美術史的観点から主要な浮世絵作品を選別し，時系列に沿って掲載した浮世絵に順次解説を加え，その浮世絵が発表された時代の史論を付すことを内容とする美術史書である。掲載される浮世絵の写真は，いずれも原告が大英博物館を始めとする世界各地を訪問・取材して入手したものであり（原告の所有する写真のコレクションは質・量とも日本屈指のものである。），原告自身の美術史観に基づき選別され，その浮世絵に付された解説及び史論は原告の長年の研究創作活動の成果である。したがって，本件著作物は，写真及び解説文等を組み合わせた編集著作物であり，原告が全体として著作権を有する。原告と被告櫻桃書房との間の出版契約書の１１条は，「（著作者人格権の尊重）乙が出版に適するよう本著作物の内容・表現またはその書名・題号に変更を加える場合には，あらかじめ著作者の承諾を必要とする」と規定し，これを担保するために同９条で「（校正の責任）本著作物の校正に関しては甲の責任とする。」と規定している（なお，甲は原告，乙は被告櫻桃書房を指す。）。
(イ)　同一性保持権の侵害


本件著作物は，写真と解説文を組み合わせた編集著作物である。本件著作物に掲載される春画浮世絵は，前記(ア)のような編集方針に従い，原告が世界各地で撮影した膨大な写真の中から，素材を取捨選択した上，ペーパーレイアウトとして配列したものである。また，配列した写真の解説文（史論を含む。）は，原告の長年に及ぶ学識，知見に基づく研究活動の成果である。ペーパーレイアウトの基本は構成力にある。図版の比例，左右対称性を基本とする構成方法である。原告は，本件著作物のペーパーレイアウトにおいて，前記写真と解説文を，春画の歴史的体系，時代別に構成したが，作成者に構成力がなければそれは作成できないものである。すなわち，その構成法，比例感覚に創作性があるのである。本件著作物における写真と解説文は画文一致の創作性があり，ペーパーレイアウトは，これらを一定のスペースに配列構成したものである。これは単なるスペースの割り付けだけではなく，２００点を超える写真とそれに対する解説文を組み合わせるに当たり，写真の特質を生かしながら全体的な効果をも相乗させることを目的としたものである。
したがって，被告両会社出版社の義務は，著作者のイメージどおりに著作物を刊行することである。しかるに，被告らは，掲載予定のない不必要な写真の挿入，写真の拡大（重要でない春画が強調されてしまう。），写真の配列の変更，余事記載等，随所にペーパーレイアウトを改変した内容となっている。また，あたかも本件著作物が被告次郎との共同著作であるかのようにも改変している。このように，被告らは，本件著作物に原告の了解もなく改変を加え，出版・販売したものであり，原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害し，原告は，これまで培ってきた名誉・声望が棄損され，多大な精神的苦痛を被った。
(ウ)　氏名表示権の侵害
本件出版物は，その７頁の本文末尾に，被告次郎の名義で「なお，本書に掲載した修復・調整済みの全画像には小生に著作権があり，『著作者に無断での複写・複製・転用・転載を禁じる』。」との文章が掲載されている。また，奧付にも，の標章と共に被告次郎の氏名が（すなわち同被告が著作者であることが）表示されている。このように，本件出版物は，あたかも原告と同被告の共同著作物であるかのように表示されて出版されたが，同書は原告の単独著作物であり，同被告に著作権がないことは前記のとおりである。そして，被告両会社も，そのことを知ったうえで出版したものである。上記のとおり，被告らは，原告の単独著作物である本件著作物に，原告の承諾なく，被告次郎との共同著作物との表示を付して出版したものであるから，この行為は，著作物全部につき単独で著作権を有する単独著作権者として氏名を表示されるべき原告の権利を侵害したものであり，氏名表示権を侵害したものというべきである。
(エ)　したがって，被告らは原告に対し，民法７０９条，同７１９条に基づき，これによって原告が被った精神的損害を連帯して賠償する義務を負う。この慰謝料としては２００万円が相当である。
(2)　被告両会社の主張
ア　原告は，デジタル製版で本件著作物を出版することにこだわり，被告次郎を連れてきて，「我々は甲野ブラザースで仕事をしているので，今回の出版は編集から出版完了まで被告次郎に任せてもらいたい。そういう条件でなければ出版契約しない。」と述べた。被告両会社はこれに応じざるを得なかった。本件出版物の出版に際しては，具体的には次の手順で作業が進んだ。①　掲載フィルムの選別＝原告が行った。
②　ラフレイアウト（ペーパーレイアウト）用紙作成＝原告が行った。③　フォトＣＤの作成＝原告が指定した株式会社サカタインクスに発注。発注は原告が行い，代金は被告櫻桃書房が支払った。④　ペーパーレイアウト用紙にフィルム貼付け＝原告が行った。⑤　デジタル製版＝原告の連れてきた被告次郎が行った。
（以上，編集，割付，製版まで）
⑥　ＣＤ－Ｒに原版を収録＝被告次郎が行った。
⑦　校正＝原告及び被告次郎が行った（ただし，解説原稿の写植は被告両会社が行い，原告の責任校了を経ている。）。
⑧　印刷＝被告両会社が行った。
⑨　製本＝被告両会社が行った。
上記⑦までを，原告のいう「甲野ブラザース」が責任を持って行うことになっていた。このように，本件出版物は，原告の当初の指示に基づき，被告次郎のデジタル製版作業により編集制作されたもので，被告両会社は，原告及び被告次郎の著作したものをそのまま出版したにすぎない。
イ　本件著作権に関する紛争は，原告が申し立てた東京地裁平成１１年(ヨ)第２２０４７号仮処分申立事件（以下「先行仮処分事件」という。）における和解によって解決済みである。
(3)　被告次郎の主張
ア　被告次郎は，本件出版物の制作に当たり，担当者である被告人類文化社従業員丙山から，被告次郎も共同著作者となる旨の条件を聞かされていた。被告次郎は，装丁のデザインやレイアウトも含め，映像作家である同被告に一任してもらえるなら引き受ける旨を述べたところ，これに応じた原告及び被告両会社の強い要望で，この仕事を引き受けた。原告は，被告次郎に対して「君に一切を任せる。」と再三述べ，被告両会社に対しても「被告次郎に任せておけばよいものができる。」と言っていた。本件出版物は，ＭＯＯＫ形態の娯楽本であり，「驚異のデジタル・ワークにより，色鮮やかに生まれ変わる艶麗な枕絵の世界」というキャッチフレーズからもわかるように，このデジタル技術が売りものであり，被告次郎の感性と技術なくしては完成しなかった。
イ　本件著作物のレイアウトや，被告次郎が執筆した文書の追加については，被告次郎は，前記アのように一切を任されているし，丙山が承認したことであり，被告次郎に責任はない。
ウ　本件著作物につき，原告が提供した浮世絵図版は写真複写したものであり，刷り版ではない。被告次郎は，傷ついたり色あせたり汚れたりした素材をデジタル処理でリメイクするという作業を行ったが，リメイクした新規の図版の著作権は，これを担当した被告次郎及びその費用を負担した被告人類文化社に帰属するもので，原告に帰属しない。
また，原告の仕事は，素材の提供と解説文を執筆することであって，装丁やレイアウトに関しては，何らの権限はない。
（反訴請求について）
(1)　「浮世絵名宝撰」（仮題）の出版につき前払いされた印税の内金１００万
円の返還請求
ア　被告両会社の主張


被告両会社は，平成１０年８月２４日付けで，原告に対し１００万円を支払った。原告はこれを「浮世絵名宝撰」の印税の内金として受領しているが，この企画は立ち消えになった。被告両会社は，同書を出版するべく努力し，原告に働きかけもしてきた。先行仮処分事件の審尋においては，被告櫻桃書房代表者が，「浮世絵名宝撰」がどうなっているか尋ねたところ，同席していた原告の妻が，今やっている旨答えたので，被告両会社はこの企画の実行がなされつつあるものと思い，それ以上督促しなかった。平成１１年９月以降，被告人類文化社の乙川と担当社員が数回督促したが，明確な返事はなく，のらりくらりと過ごされてしまった。そこで被告両会社としては，この企画は立ち消えとなったと判断せざるを得なかった。
被告両会社は，原告に，上記金員を，本件著作物の著作料に振り替えてほしい旨再三申し入れたが，原告は了解せず，現在も返還されていない。なお，本件著作物の著作料は別途支払済みである。上記のような事実の経過からすると，原告は，出版企画を実行する意思がないのに，あたかもその意思があるように装って，上記の時期に１００万円を支払わせ，その後１年以上経過し，立ち消えとなったと判断せざるを得ない状況に至らせたものであって，原告の行為は詐欺的行為である。したがって，被告らは原告に対し，不当利得返還又は不法行為に基づく損害賠償として１００万円の支払を請求する。
イ　原告の主張
原告は，「浮世絵名宝撰」について，上記内金受領後，カタログ制作の作業に入り，多くの時間と労力を費やしてカタログを完成させた。ところが，作業を進めていた平成１０年１０月ころ，乙川が訪ねてきて，「会社の都合により企画を中止したい。まことに申し訳ない。」というばかりであったので，原告はやむなく作業を中止した。このように，原告が同書の作業を進めなかったのは，被告両会社が，一方的に出版を中止したからにほかならない。したがって，被告両会社が，原告の仕事の完成前に出版契約を解除したものであるから，民法６４１条あるいは同条の類推適用により，原告は１００万円の返還をすべき義務を負わない。また，乙川が訪ねてきて中止を申し入れた時，原告はやむなく承諾したので，その時に合意解除が成立した。原告は，「浮世絵名宝撰」の出版を期待していたのに，被告両会社の一方的な事情で突然中止とされたのであるから，被告両会社は，本来原告に対して債務不履行として印税の全額を支払うべき義務を負うところ，原告との間で被告両会社が１００万円の返還を求めないということで解決する旨の黙示の合意が成立したものといえる。乙川はその場で１００万円の返還を求めず，被告両会社からは，その後も長期間この金員の返還請求がされていないものであり，先行仮処分事件の手続の時に至って，初めて返還請求がされたことはこのことを裏付ける。
したがって，原告は，出版契約の原告による一方的な解除又は合意解除の成立を選択的に主張する。
(2)　出版契約書１０条２項による差額の損害賠償請求
ア　被告両会社の主張
本件出版物については，原告と被告両会社の間で，前記争いのない事実記載のとおり，刊行予定日，頁数，収録口絵点数について合意され，進行することになっていた。このような合意の確認ができたため，遡った平成１０年８月２４日付けで被告両会社は印税の内金として１００万円を原告に支払った。ところが，実際に本件出版物が刊行されたのは，平成１１年４月であり，その内容も，頁数２４８頁，収録口絵点数３００余点というものであった。平成１０年１０月２７日付け図書印刷株式会社の見積りは４５５万５９５０円で，被告両会社は当初この予算で進行することになっていたが，前記のような出版の遅れと内容の変更の結果，被告両会社の図書印刷抹式会社への昀終的な支払は，６６４万６５００円となった。これは出版契約書１０条２項「甲（原告）の指示する修正増減によって，通常の費用を超えた場合には，その超過額は甲の負担とする。」に該当する。被告両会社は，何とか前記の見積もりに抑えたかったが，原告の独断専行によりこのように増大することになった。したがって，被告両会社は原告に対し，その差額である２０９万０５５０円の超過額の支払を請求する。
イ　原告の主張
頁数及び口絵数の増加は，原告から申し入れたが，これは，一千年史という長大な体系本を作成するには，図版枚数を増加しなければ中途半端となり，春画一千年史という本件出版物の趣旨が達成されないためである。このことを被告両会社の代表者らは承諾している。そのゆえ，平成１１年３月２０日に出版契約書を作成した際，被告両会社は原告に対して費用負担を請求しなかったものである。このように，合意の上で変更したことなので，原告は返還義務を負わない。
(3)　予約募集の新聞広告代
ア　被告両会社の主張
本件出版物は，前述のように平成１１年４月にならないと発売できなかった。当初原告が平成１０年１１月刊行を前提として作業を行う旨を約束したため，被告両会社は予約募集の広告展開を開始した。その広告費用は１７２万円となっている。本件出版物の刊行の遅れにより，予約者から，詐欺ではないのかなどの厳しい問い合わせが被告両会社に多く寄せられ，また，この事実によって，ＴＯＨＡＮや日販など大手取次に対する被告両会社の信用は著しく失墜し，委託数も大幅に滅少してしまうという昀悪の結果となってしまった。被告両会社は，前記のような原告の約束が実行されることを信じた結果，時宜に合わない広告をしてしまったのであるから，この広告費用も債務不履行又は不法行為による損害である。したがって，被告両会社は，原告に対し，上記１７２万円の損害賠償を請求する。
イ　原告の主張
本件出版物の刊行が遅れた原因は，原告にあるのではなく，被告次郎による収録写真のデジタルワーク処理作業が遅延したからである。また，被告両会社と合意の上で刊行の時期を変更したものである。したがって，原告に責任はない。
(4)　フォトＣＤ作成費用の立替金
ア　被告両会社の主張
本件では，フォトＣＤが作成されたが，このフォトＣＤは，印刷に入る前に被告次郎が行った作業で作成されたので，本件契約書１０条にいう，「著作に要する費用」として原告が負担すべきものである。被告両会社が，フォトＣＤ作成の費用として訴外ラボインクス株式会社へ支払った金額は１７８万７５６２円となっており，これは，被告両会社が原告が支払うべきものを立て替えたものであった（このフォトＣＤは，原告の強い要望により，原告に交付され，原告において保有している。）。同金額は，原告から被告両会社へ償還されるべきである。
イ　原告の主張


原告にフォトＣＤが交付され，原告がこれを保有しているのは事実だが，その作成費用は，本件出版物の製作原価に含まれるから，出版会社である被告両会社が負担すべきものである。
(5)　被告両会社が被告次郎に支払った立替金２５０万円について
ア　被告両会社の主張
原告作成の報告書（甲１５）の「一　出版依頼　２」に，「解説や評論は，私の研究活動の成果である情報や知識などに基づいて創作し，編集も私が行うというもので‥‥」とあるように，編集の一切の段取りは原告本人が行ったものであり，デジタル製版にしたのも，原告の強い意向によるものである。原告は被告次郎を紹介し，責任持って製版段階までは原告側で仕上げるので，被告両会社は刷版にすぐかかることが可能であると述べていた。
また，原告は，被告次郎と「甲野ブラザーズ」というコンビを組んで仕事をすると言うので，編集プロダクションであると被告両会社は理解していた。すなわち，編集の一切の段取りを原告が行い，それに基づいたデジタル化を被告次郎が進行する，というのが本件出版物の制作過程であったもので，この時点で被告両会社の介入する余地はなかった。上記のような経過において，被告両会社がデジタルワーク処理費用として被告次郎へ支払った２５０万円は，本来原告が支払うべきものであるから，償還請求として２５０万円の支払を請求する。また，原告は，被告両会社や被告次郎との間で著作権侵害の紛争をする意思を秘して，被告両会社に上記立替金を支払わせたのであるから，不法行為による損害賠償として，同額の支払を請求する。
イ　原告の主張
被告次郎は，原告が被告両会社に紹介した者だが，同人に支払った代金も，上記(4)と同じ性格の経費であり，被告両会社が負担すべきものである。したがって，原告に償還義務はない。
(6)　慰謝料について
ア　被告両会社の主張
前述のように，本件出版物の刊行の大幅な遅れのため，一般購読者，大手取次等に対し，被告両会社は著しくその信用を失墜し，金銭では償えない損失を被った。そのうえ，原告は，偏見と独断によって，著作権侵害を主張して，先行仮処分事件及び本件訴訟を提起したから，被告両会社は精神的，時間的苦痛や損失を被った。したがって，被告両会社は，原告に対し，連帯債権として，４００万円の慰謝料を請求する。
イ　原告の主張
争う。
(7)　反訴請求のまとめ
被告櫻桃書房及び同人類文化社は，原告に対し，連帯債権として，上記(1)から(6)までの合計１３０９万８５５０円及びこれに対する平成１２年７月８日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
第３　当裁判所の判断
１　本件における事実関係等
前記争いのない事実に証拠（甲１，４，５の１ないし１６，甲７ないし１２，１３の１ないし５，甲１４ないし１７，２０，乙１ないし６，７，１１ないし１６，１９の１ないし１１，乙２２の１ないし８，乙２４，２６の１及び２，乙２７の１ないし３，乙２８，３０，３２ないし３４，丙１ないし８，証人丙山四郎，原告本人，被告人類文化社代表者乙川三郎，被告甲野次郎本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告は，写真家，美術史家，日本庭園史家，映画評論家，性風俗の研究家として，数多くの著作を有する者である。被告櫻桃書房及び被告人類文化社は，いずれも書籍・雑誌の出版及び販売等を目的とする株式会社であり，前者が親会社，後者が子会社の関係にあって，被告櫻桃書房が編集制作を，被告人類文化社が出版・販売を担当している。被告次郎は，コンピュータ・グラフィックの技術者で，デザイナーとしての仕事も行っている。


(2)　平成１０年８月末ころ，原告は，被告人類文化社代表者の乙川から，浮世絵に関する出版企画を持ち込まれた。それより少し前，原告と被告両会社との間には，「浮世絵名宝撰」（仮題。カタログには，「名宝大和絵春宮画撰」とある。）の企画が進行中であった。同書は，浮世絵の豪華本で，原告が図版を提供し，それを被告次郎がデジタルワークで修正する予定であった。「浮世絵名宝撰」の出版に関し，被告櫻桃書房から，原告に１００万円，被告次郎に５０万円が支払われた。出版に向けて，原告及び被告次郎は，同書のカタログを制作したが，被告両会社は，市場調査をした結果，同書を出版・販売しても採算がとれないとの結果を得たので，この企画を取り止めることにした。そして，乙川の提案で，別の形で同様な浮世絵の出版をすることになり，それが本件出版物の企画となった。(3)　原告と被告両会社との間で，本件出版物の出版企画がまとまり，題名を「浮世絵春画一千年史」とし，日本の春画浮世絵の歴史を，平安時代から明治時代ころまで，時系列に沿って網羅する内容とすることとなった。出版企画を練り上げる際，原告は，被告人類文化社の代表者乙川及び担当者である従業員丙山に対し，本件出版物をデジタル編集で制作することを強く勧めた。原告は，一連の作業の流れを説明するために，自ら描いた図（乙６）を示しながら説明を行った。原告の説明は，原告が対象となる浮世絵を，自ら所有する撮影フィルムから選別し，フォトＣＤに収録し，被告次郎が，これを原告の制作するペーパーレイアウトに従って，コンピューターグラフィック技術を用いたデジタルワーク作業により，画像の傷の修正や色調の補正を行い，その作業を行った結果をＣＤ－Ｒに収録し，これからカラーの色校をプリントすること，しかる後に，印刷会社において，このＣＤ－Ｒを使用して印刷，製本を行うこと，従来の方式だと，画像をフィルムからスキャニングするから非常に費用と時間がかかるが，デジタル編集だとその手間がなくなるから，費用が低額ですみ，しかも作業が速い，というものであった。また，原告と被告次郎の両名が制作に携わるが，両名が血縁関係はないにもかかわらず姓が甲野で同じだから，両名は「甲野ブラザース」だ，と冗談で言った。これに対し，乙川らは，デジタル編集にはなじみがないことから，躊躇し，従来の方式によることを主張したが，フィルムをフォトＣＤ化してその劣化を食い止めたい原告の強い意向に従わざるを得ず，デジタル編集により作業を行うことに決定した。制作の期限，本件出版物の頁数，価格等については，この時，①原告の側が同年９月中に作業を進行させ，１０月２０日前後に完成させて，刊行を平成１０年１１月末とすること，②頁数１６０ないし１８０頁，③収録口絵点数２００点，④定価４８００円＋消費税（予価）と予定された。(4)　原告と被告次郎は，本件出版物以前にも，デジタル編集による浮世絵画集「明治日本のエロス」を河出書房新社から刊行したことがあった。同書においては，被告次郎は，デジタルワークのみを担当し，同書の著者としては，原告が単独で表紙等に表示されている。被告次郎については，その裏表紙に「全画像調整デジタルワーク　甲野次郎」と記載されている。同書のデジタルワークを担当するに当たっては，同被告は，原告から後記(5)と同様のペーパーレイアウトを受け取って，原則的にこれに従って紙面を作成し，原告との間に本件のような問題が生じたことはなかった。
(5)　本件出版物の出版の準備として，デジタル編集を用いて行われた作業の内容は，次のとおりである。
①　掲載する春画浮世絵のフィルムの選別
②　ペーパーレイアウト（浮世絵や解説文の割り付け，頁配分などをデッサンしたもの）の作成
③　解説文の執筆
④　フィルムをデジタル処理してフォトＣＤに収録（フィルムをデジタル情報として保存）
⑤　ペーパーレイアウトにフィルムを貼付
⑥　デジタルワーク処理（デジタル情報を画像としてアウトプットした際の色彩を調整したり，傷や汚れを消去する。）
⑦　印刷作業のために，デジタルワーク処理を施した画像処理をＣＤ－Ｒ
に収録
⑧　校正
⑨　出版
原告は，浮世絵を撮影したフィルムを選別し，本件出版物の完成時における紙面構成をペーパーレイアウトとして作成した。ペーパーレイアウトは，本の紙面見開き１枚（２頁）ごとに，頁数（書籍全体における頁の順序。歴史的な時間の経過に沿った順序になっている。），掲載する浮世絵の位置，大きさや，それについての解説文の行数，位置などを指定したものである。原告は，掲載する浮世絵は，すべて自分で選別し，その配置等についても，かつて大学でグラフィックデザインを教えていた経験を生かし，続き物の数枚の絵の人物の顔を全て頁の中心へ向けるなどの工夫をし，頁全体のデザインを勘案して決定した。また，浮世絵写真のうち，年月の経過のため退色したり，傷があったりするものは，すべてデジタルワークにより修正したものを掲載し，未修整の絵は掲載しないという意図であった。このペーパーレイアウトは，原告による作業の終わった頁の分から丙山によって被告次郎のもとに届けられた。
本件出版物のうち，解説文の校正は，被告人類文化社において行った。同被告において，原告の執筆した解説文の原稿を活字化し（テキスト文），それをファクシミリで原告方に送信して校正してもらい，校正を経た原稿には，原告が「著者校了」とサインして，同被告方に返信するという方法をとった。本件出版物の原稿で，このサインがあるのは，テキスト文のみである。(6)　本件出版物の頁数，価格，発行日等の予定は，前記(3)のとおりであるが，原告が作業を進めるにつれ，大正時代まで取り入れた歴史的な体系書にするのが相当であるという考えなどから，当初の予定より大幅に頁数を追加することとなり，全体で２４８頁，収録点数が３００余点となることになった。原告はこの件を乙川に申し入れたところ，同人はなかなかこれを了承しなかったが，昀終的には被告櫻桃書房の了承を得て，増頁が決定された。この頁の追加に原告及び被告次郎の作業の遅れも加わった結果，発行予定日が平成１１年４月にずれ込み，価格も５８００円＋消費税に変更された。原告による作業が終了し，本件著作物が完成したのは，平成１１年１月に入ってからであった。


(7)　被告次郎は，本件著作物のデジタルワークを担当するに当たり，被告人類文化社との間で請負契約を締結し，その報酬を２５０万円と取り決めた。しかし，上記(6)のように頁数，収録点数が大幅に増加し，作業量も大幅に増えたため，被告次郎は，平成１０年の暮れころ，担当者である丙山に対し報酬の増額を要求し，要求が容れられないなら自分はこの仕事を降りる旨を述べた。丙山は，既に刊行も予定より相当遅れていることであり，ここで被告次郎にやめられては，本件出版物の刊行が不可能になると考え，「何とかこの報酬でやっていただきたい。レイアウトもご自由にやっていただいて結構です。一切お任せします。」との旨を述べ，被告次郎をなだめた。乙川もこのことを了承した。
また，被告次郎は，原告に対しても，被告人類文化社に報酬の増額をさせるように求めたが，原告からは，「頼む，ここはひとつこの本を出すために泣いてくれ。」と懇請され，しかたなく従前の報酬額で作業を続けることとした。被告次郎と原告との間のやりとりの際には，本件出版物のレイアウトに同被告が関与するという話は一切出なかった。
(8)　被告次郎は，報酬の増額が実現しなかったことに加えて，丙山から自由にやってもらってよいといわれたことから，本件出版物の制作作業において，原告の手になる本件著作物に自己の考えにより改変を加えることを思い至った。そして，本件著作物に別紙改変目録記載のとおりの改変を加え，本件著作物を原告と同被告との共同著作物のような体裁として出版することにし，巻末に同被告自身によるあとがきを掲載したり（同目録１７），奧付に原告の経歴と並べて同被告の経歴を掲載したり（同目録１８），空きスペースを作って，随所にデジタルワークによる修正前の写真を入れて，それを修正するに当たって苦労した点を書いた文章をその下に入れる（同目録２，４ないし６，８ないし１３，１５）などした。もともと同被告は，原則的にはペーパーレイアウトに従って紙面を作成したものの，これは原告の紙面作成についての希望といったものにすぎないと考えていたので，自己の考えでいくつかの箇所に改変を加えた（同目録７等）。原告の提供したフィルムがデジタル情報化されてフォトＣＤに収録されたものに，デジタルワークにより修正等を加え，これにさらに文字情報等を加えて紙面の形にしたものを，ＣＤ－Ｒに収録するという過程は，すべて被告次郎の下で行われたので，本件出版物において原告の作成したペーパーレイアウト及び原告執筆の解説文より成る本件著作物と異なっている箇所は，すべて同被告により改変されたものである。被告次郎は，本件著作物にこのような改変を加えたことを，丙山と乙川には告げたものの，原告に対しては一切告げなかった。
ただし，同目録１４に記載の写真については，原告のペーパーレイアウト作成上の手違いで本件出版物に収録することができなくなったもので，被告次郎は，この写真を収録できなくなったことを原告に告げて，その了解を得ている。(9)　平成１３年３月上旬になって，画像とテキスト文を入れて構成したＣＤ－Ｒが被告次郎の下で完成した。これを同被告の事務所で，市販のプリンターにかけて印刷したカラーカンプ（本件出版物の紙面の大体の感じを伝える見本だが，色合いは正確でない。）を作成し，被告次郎，丙山及び乙川は，同所でこれを見た。丙山と乙川は，カラーカンプが原告作成のペーパーレイアウトどおりでなく，被告次郎が自分の判断で改変した部分があることを，遅くともこの時までに知ったが，特に原告にこのことを告げず，また原告方を訪れてカラーカンプを見せることもしなかった。同月中旬ころ，静岡県沼津市所在の印刷工場において，印刷の立ち会いをすることになり，丙山はＣＤ－Ｒとカラーカンプを持参して同工場に出張した。この時，同人は原告に電話をかけ，原告の指示どおりできている旨を伝えた。同月２０日ころ，原告と被告櫻桃書房は本件出版物についての出版契約書を取り交わした。同契約書においては，著作権者として原告のみを表示し，印税を２６１万円と定め，うち２００万円は支払済みであるので，残金は６１万円と確認された。
(10)　本件出版物が刊行されたのは，同年４月中旬であった。その前に，被告両会社が，原告方に見本を送付したところ，原告は，本件出版物が自己の指示と大幅に違うことを発見し，激怒した。そして，乙川と丙山を呼びつけ，出版差止めの手続を取る，と怒鳴りつけた。これを聞いた両名は，ようやく刊行にこぎ着けるところまで来た本件出版物が出版差止めとされてはかなわないと考え，原告に謝罪し，不本意ながら，原告の言い分に従い，「お詫び訂正」と題する被告人類文化社名義の一文を記載した紙片を本件出版物に挟み込むことにした。同書面には，改変目録２記載の「本書に掲載した修復・調整済みの全画像には小生に著作権があり」等の被告次郎作成の文中の著作権は無効であること，同目録１７記載の「デジタルワークあとがき」を「著者甲野太郎氏の諒承のないまま掲載しましたことも当社の過失であ」ることなどが記載されている。被告人類文化社は，被告次郎に告げることのないまま，この書面を作成し，本件出版物に挟み込んだ。本件出版物は，定価５８００円で約５０００部発行された。
(11)　同年４月初めに，原告は，被告両会社を相手方として，東京地方裁判所に本件出版物の発行差止めを求める先行仮処分事件を申し立てた。同年６月２９日，同事件の手続において和解が成立し，被告両会社が原告に対し，著作物使用料（印税）残金６１万円を支払うこと，原告と被告両会社は，次の書物「浮世絵元禄百花繚乱」の出版契約を結ぶことなどが取り決められたが，清算条項は入れられず，損害賠償問題については，解決されなかった。被告次郎は，上記事件では当事者とならなかったが，債務者らから依頼されて，原告の申立てに対して反論する内容の陳述書を提出した。しかし，この間の同年６月２０日，原告に，勝手に本件出版物を共同著作のような体裁としたことを詫び，今後は原告の承諾なくこのようことをしない旨の詫び状を送付した。
２　本件著作物の著作物性及び著作者
(1)　上記１認定の事実及び証拠（甲１）によれば，本件著作物は，各頁における画像，解説文等の配列，掲載場所等が表された原告作成のペーパーレイアウトと解説文等の文章部分より成るものであるが，画像部分は，原告が，春画浮世絵の分野における自らの学識・造詣に基づいて原告の有する膨大な春画浮世絵コレクションのフィルムの中から，美術的価値のあるものなどを選別して配列したものであり，解説文等の文章部分は，これらの画像につき原告が解説を加えたものである。本件著作物のうち，解説文等の文章部分は春画浮世絵の分野における原告の学識・造詣を発揮して作成したもので，創作性を有する著作物であることはいうまでもない。


また，文章以外の部分，すなわち春画浮世絵の画像を選別し，これを配列したものに題字等を付した部分も，前記のとおり，春画浮世絵の分野における原告の学識・造詣を発揮して選別し，歴史的順序やデザイン上の観点からの考慮に従って配列したものであるから，原告の精神活動の成果としての創作性を有するものであって，「編集物でその素材の選択又はその配列に創作性を有するもの」（著作権法１２条１項），すなわち編集著作物に該当するものということができる。(2)　被告次郎は，原告の仕事は，素材の提供と解説文を執筆することであって，装丁やレイアウトに関しては，何らの権限はないこと，デジタルワークによりリメイクした図版の著作権は，これを担当した被告次郎及び費用を負担した被告人類文化社に帰属し，原告に帰属しないことなどを主張する。しかしながら，上記のとおり，本件出版物の制作における原告の分担は素材の提供と解説文の執筆にとどまるものではない。かつ，上記１(3)，(5)等の認定によれば，本件出版物は，原告の単独著作物として企画され，原告が作成したペーパーレイアウトに基づき構成されるものであって，その配列等につき被告次郎が改変を加えることは全く予定されていない。そして，上記１認定の事実に照らしても，本件出版物の制作作業の過程において，原告が本件出版物を被告次郎との共同著作物と表示して出版することを了承したとの事実を認めることはできない。デジタルワーク処理作業は，浮世絵画像から年月の経過による損傷や汚れを除去することにより浮世絵の作成当時における色彩を忠実に復元するというものであるから，専門的な技術及び経験を必要とする作業であり，作業者の技術，経験により出来映えに巧拙の差が生ずるものではあるが，そこには作業者自身の創作的要素が介在するものではないから，処理された結果としての画像に作業者が著作権を取得するものではない（なお，仮に，被告次郎がデジタルワーク処理において，浮世絵の画像に作成当時の色彩を再現するという範囲を超えた何らかの創作的な加工を施しているとしても，それにより被告次郎が処理済みの画像に加工修正の限度で著作権を取得するかどうかという点は，編集著作物としての本件著作物につき原告が単独で著作権を有し，これを被告次郎が改変することを原告が許諾していないという前記の認定判断に影響するものではない。）。したがって，被告次郎の主張は，採用することができない。
３　本訴請求について
(1)　上記認定によれば，被告次郎が，ペーパーレイアウトにより示された構成を原告に無断で改変した行為は，原告による承諾のないことを知りながら行ったものであるから，故意に，本件著作物について原告の有する同一性保持権を侵害したものというべきである。また，原告の単独の著作物である本件著作物につき，被告次郎との共同著作物であるかのような表示を付して本件出版物として出版した行為は，原告の氏名表示権を侵害したものというべきである。上記認定によれば，原告は，このような本件著作物の性格を大きく変える変更につき，承諾を与えていなかったものであり，原告はこれによって精神的苦痛を被ったものというべきであるから，被告次郎は，原告の被った精神的苦痛に対し，損害賠償の責任を負う。(2)　被告両会社は，被告次郎が原告に無断で本件著作物の改変を行ったことにつき，当初において同被告が改変を行うことに無権限で承諾を与え，改変後においても改変の事実をあえて原告に知らせることのないまま本件出版物を刊行したのであるから，被告次郎と共に共同不法行為者として，上記侵害行為により原告の被った精神的苦痛につき，責任を負うものというべきである。この点に関し，被告両会社は，原告との間の合意によれば，本件出版物については印刷前の工程までのすべて（上記１(5)記載の作業手順の⑧まで）を，原告のいう「甲野ブラザース」（原告及び被告次郎）が責任を持って行うことになっていたもので，本件出版物は，原告との間の上記合意に基づき，被告次郎のデジタル製版作業により編集制作されたものをそのまま出版したものであるから，被告両会社に責任はないと主張する。
しかしながら，本件出版物は，原告の単独著作物として企画され，上記１(9)認定のように，出版直前の平成１１年３月になった段階でも，原告の単独著作物として出版契約書が取り交わされているのであり，被告両会社は，当然に同書が原告の単独著作物となるべきことを認識していた。そして，被告次郎が本件出版物を共同著作物のような体裁にしたい旨を言い出したのが，報酬の増額の件で紛争を生じた平成１０年の１２月ころからである（前記１(8)参照）ことも被告両会社は認識していたのであるから，被告両会社は，遅くともカラーカンプを見た時点で，本件出版物が原告の作成したペーパーレイアウトの内容と異なっていることを認識していたものというべきである。したがって，このことを原告に確認することは，出版社としての職務というべきである。さらに，印刷に入る前に，その段階の版と，元の原稿に相違がないかどうかを確認すべきことは，出版社として当然のことであり，このことはどのような編集技術を用いるかにかかわらない。実際，本件においても，被告人類文化社は，文章部分の校正を行っているし，被告次郎の作業が終わってからは，被告人類文化社においてペーパーレイアウトを保管しているもので，かつ，被告次郎の下で刷り上がったカラーカンプを見ており，これとペーパーレイアウトを対照して，相違のある点を認識していたのであるから，単に被告次郎の下ででき上がったものを印刷すればよいのではなく，出版社として原稿と版の点検をすべきことは当然の責務として認識していたものと認められる。したがって，上記主張は単に責任逃れのためにする弁解といわざるを得ず，採用することができない。
また，先行仮処分事件の和解において，著作者人格権侵害に基づく損害賠償の件が解決されなかったことは，前記１(11)認定のとおりであり，これを解決済みとする主張も採用できない。
(3)上記精神的苦痛に対する慰謝料の額については，侵害行為の内容及びその量，本件出版物の発行部数及び定価，被告両会社が原告に謝罪し，詫び文を本件出版物に挟み込んでいること，被告次郎も原告に詫び状を送付していること，先行仮処分事件の和解では，本件出版物の発行自体は差し止めない内容となっていること，証拠（甲１４，証人丙山）によれば，別紙改変目録記載の点を除き，原告も本件出版物の書籍としての出来映えには満足していると認められることなど，本件における一切の事情を考慮すれば，１００万円をもって相当と認める。
４　反訴請求について
(1)　「浮世絵名宝撰」（仮題）の出版につき前払いされた印税内金１００万円の
返還請求について


被告両会社が，平成１０年８月２４日付けで，原告に，１００万円を支払ったことは当事者間に争いがない。証拠（甲１７，乙７，原告本人，被告人類文化者代表者乙川三郎）及び弁論の全趣旨によれば，同金員は，「浮世絵名宝撰」（仮題）の出版につき印税内金として前払いされたものであるが，上記内金受領後，原告は，「浮世絵名宝撰」について，作業にとりかかり，カタログを完成させるなどしていたところ，平成１０年１０月ころに至って，被告両会社の営業上の判断により一方的に同書の出版が中止されたこと，その際，原告から一方的な中止について金銭的な補償を求めたり，被告両会社において前払いした印税内金の返還を求めたりすることのないまま，長期間が経過したことが認められるのであって，このような経緯からすれば，そのころ，原告と被告両会社との間で，同書の出版につき，被告両会社において１００万円の返還を求めず，原告においてそれ以上出版中止についての金銭補償を求めない旨の内容を含む黙示の合意解除が成立したものと認めるのが相当である。
したがって，反訴請求のうち，前払金１００万円の返還を求める請求は理由がない。
(2)　出版契約書１０条２項による差額の損害賠償請求について反訴請求中の当該請求部分は，原告と被告両会社との間において，当初予定した頁数，収録口絵点数よりも，頁数，収録口絵点数が増加し，その結果本件出版物の刊行が予定より遅れたことによる，費用の増加分の支払を求めるものである。上記１(6)で認定したように，頁数，収録口絵点数，刊行予定日の変更は，被告両会社においては当初これを渋ったものの，昀終的にはこれを了承して，原告と被告両会社の合意の上でされたのであるから，これに伴う費用を被告両会社において負担することにも同意したものというべきである。したがって，これに伴って増加した費用は，被告両会社の主張する出版契約書１０条２項の場合に該当せず，出版に当然要する費用として，出版社である被告両会社の負担すべきものである。したがって，この点についての請求も理由がないというべきである。
(3)　予約募集の新聞広告代について
上記(2)認定のように，頁数，収録口絵点数の追加，刊行予定日の延伸は，原告と被告両会社の合意の上でされたのであるから，これに伴う費用の増加は，被告両会社において負担すべきものである。さらに，証拠（乙１９の１ないし１１，乙２０，被告人類文化社代表者乙川三郎）によれば，被告両会社は，本件出版物の刊行時期が迫ってから，そのためにわざわざ新聞等の広告スペースを確保したりしたのではなく，常に一定期間ごとにあらかじめ新聞等の広告スペースを予約していること，広告の都度，適当な同社の出版物の広告でこのスペースを埋めていること，特に刊行時期が確実でない段階でも本件出版物の広告をしていること，の各事実が認められる。そうであれば，本件出版物の刊行予定日が変更されたことによって，そもそも広告費が増加したり無駄になったりした事実自体が認められないというべきである。したがって，この請求も理由がない。
(4)　フォトＣＤ作成の立替金及び被告両会社の被告次郎への立替金２５０万円に
ついて
前記争いのない事実，前記１認定の事実及び証拠（乙２２の１ないし８，原告本人，被告人類文化社代表者乙川三郎）並びに弁論の全趣旨によれば，本件出版物の出版において，出版及び販売に関する費用を除けば，フォトＣＤの作成費用及びデジタルワークに要する費用（すなわち被告次郎の報酬）が，昀も経費のかかる部分であり，原告及び被告両会社は，いずれもこのことを認識していたものと認められる。被告両会社は，このことを認識していたからこそ，訴外ラボインクス株式会社に，１７８万７５６２円にも及ぶフォトＣＤの作成費用を支払い，かつ被告次郎の報酬２５０万円を支払ったものと考えられる。被告両会社が，本件反訴の提起に至るまで１度も原告にその支払を求めていないことも，これに沿うものということができる。他方，甲４及び被告人類文化社代表者乙川三郎によれば，本件出版物における原告の印税２６１万円は，売上げ（１冊当たり５８００円の約５０００部で２９００万円）の約１０％として定められており，「浮世絵名宝撰」（仮題）においても，被告両会社は同様に考えていたことが認められる。ところが，被告両会社の主張のように，フォトＣＤの作成費用及び被告次郎の報酬を原告に負担させるというのは，原告の印税を売上げの１０％とするということと全く整合しない。仮にこの被告両会社の主張のとおりとすれば，原告の取り分を売上げの半分程度としなければ，その負担に見合わないことになるというべきであるし，逆に，出版社は，手間及び資金の両面において，全く労せずに，やすやすと出版物を手に入れ得ることになり，あまりにも都合のいい話といわなければならない。このような主張は，到底採用することができない。
したがって，これら費用はいずれも，被告両会社が負担するというのが当事者の認識であったというべきであり，原告にその償還を求める請求は理由がない。
(5)　慰謝料について
反訴請求中の当該請求部分は，本件出版物の刊行の遅れ並びに先行仮処分事件及び本訴請求を原告が提起したことを理由とするものであるところ，上記判示のとおり，本件出版物の刊行が遅延したことについては，原告と被告両会社との間での合意によるものである。また，そもそも，訴えの提起は，提訴者が当該訴訟において主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，同人がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たのにあえて提起したなど，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く場合に限り，相手方に対する違法な行為となるところ（昭和６０年(オ)第１２２号同６３年１月２６日第３小法廷判決・民集４２巻１号１頁参照），本件においては，上記に説示したとおり，原告の本訴請求には理由があるのであるから（ただし，損害賠償の金額の点を除く），原告の本訴請求及びこれに先立つ本件仮処分手続をもって，不当提訴ということはできない。したがって，慰謝料の請求は理由がない。
(6)　小括
以上によれば，被告両会社の反訴請求はいずれも理由がなく，棄却すべきものである。
５　結論
上記判示のとおり，本件本訴請求は主文１項記載の金額の限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，本件反訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三    村    量    一裁判官        村    越    啓    悦裁判官        青    木    孝    之
改　　変　　目　　録
以下の頁数の記載はいずれも本件出版物（甲１）のそれを指す。
１　１頁


（原告の指定）１頁を見開き，その右側頁に「全画像調整３Ｄデジタルワーク－甲野次郎」と記載する（甲５の１）。
（実際の出版物）１頁記載の著者「甲野太郎」名の隣に，「全画像調整（修復・色彩・接合・合成）デジタルワーク－甲野次郎」と記載されている。
２　７頁
（原告の指定）２頁以降１行あたり３３字で上下２段組にする（甲５の２）。（実際の出版物）２頁以降３８字で上下２段組になり，７頁に原告の指定していない被告次郎の原稿が挿入されている。また，同頁には，原告の指定していない写真２葉が掲載され，同被告に画像著作権があるとの記載（英字）がされている。
３　９頁
（原告の指定）掲載した浮世絵のネームとして，源氏物語・若菜の巻・大錦判・６枚つづき・歌川国貞画・天保期（１８３０－４１）刊と記載する（甲５の３）。（実際の出版物）同頁内に指定したネーム以外に表紙カバー前面及び背面のネームが入れられ，しかも指定したネームに「‥‥修復・接合・合成。」と書き加えられている。
４　１１頁
（原告の指定）１０頁以降，３０字上下２段組にする（甲５の４）。（実際の出版物）１０頁以降３８字上下２段組になり，１１頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。･
５　２７頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の５）。（実際の出版物）２６頁以降３８字上下２段組になり，２７頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
６　４３頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の６）。（実際の出版物）４２頁以降３８字上下２段組になり，４３頁に原告の指定していない写真１葉「絵巻段簡（掛物）」が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
７　５９頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする。５９頁に掲載する写真は下段の高さ（約１５センチメートル）に収まるようにする（甲５の７）。（実際の出版物）５８頁以降３８字上下２段組になり，５９頁には上下２段にわたって写真が掲載されている（約２７センチメートル）。
８　７３頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の８）。（実際の出版物）７２頁以降３８字上下２段組になり，７３頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
９　９５頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の９）。（実際の出版物）９４頁以降３８字上下２段組になり，９５頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
１０　１１９頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の１０）。（実際の出版物）１１８頁以降３８字上下２段組になり，１１９頁に原告の指定していない写真１葉「絵本笑上戸」が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
１１　１３９頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の１１）。（実際の出版物）１３８頁以降３８字上下２段組になり，１３９頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
１２　１６１頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の１２）。（実際の出版物）１６０頁以降３８字上下２段組になり，１６１頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
１３　１７９頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の１３）。（実際の出版物）１７８頁以降３８字上下２段組になり，１７９頁に原告の指定していない写真１葉が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
１４　１９５～１９７頁
（原告の指定）歌川国貞「春情肉婦寿満」半紙本・江戸末期の写真を掲載する（甲５の１４の１～３）。
（実際の出版物）指定した写真がどこにも掲載されていない。
１５　２０９頁
（原告の指定）４と同様，３０字上下２段組にする（甲５の１５）。（実際の出版物）２０８頁以降３８字上下２段組になり，２０９頁に原告の指定していない写真１葉「花々美・大錦判」が掲載されている。また，同写真には，原告の指定していない説明文が付されている。
１６　２４６頁
（実際の出版物）本来，表紙カバー袖に掲載されるべき原告の顔写真が，合意と異なった位置に掲載され，その脇にText1999byTaro   Kounoと記載されている。
１７　２４７頁
（原告の指定）口絵図版解説の後は，奥付とする。
（実際の出版物）デジタル・ワークを担当した被告次郎の「あとがき」と題する文章が挿入されている。
１８　２４８頁
（実際の出版物）被告次郎の経歴が紹介されている。
１９　裏カバー


平成１１年(行ケ)第３４５号審決取消請求事件
平成１３年１０月１１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告三菱レイヨン株式会社
訴訟代理人弁護士生田哲郎
同山田基司
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　三浦   均
同森　　田　　ひと   み
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１９０１６号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年４月１日，発明の名称を「加工性の改良されたＡＢＳ系樹脂組成物」とする発明（以下「本願発明」という）について，平成３年６月２０日，日本でした出願に基づく優先権を主張して，特許出願をしたが，平成１０年１１月１０日（発送日）付けで拒絶査定を受けたので，同年１２月１０日，拒絶査定不服の審判の請求をした。特許庁は，これを平成１０年審判第１９０１６号事件として審理した結果，平成１１年９月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２９日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「ＡＢＳ系樹脂(Ａ)１００重量部に対して重量平均分子量５０万～２，０００万のポリテトラフルオロエチレン(Ｂ)を０．０１～２０重量部含有する押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の加工性の改良されたＡＢＳ系樹脂組成物。」
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭６３－１３５４４２号公報（以下「引用刊行物」という。）に記載された技術（以下「引用発明」という。）と同一であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，１（手続の経緯・本願発明），２（引用発明）及び３（本願発明と引用発明との対比）を認め，４（審決の判断）及び５（むすび）を争う。審決は，本願発明にいう「加工性の改良」の技術的意味を誤認し（取消事由１），本願発明がいわゆる用途発明であることを看過し（取消事由２），引用刊行物に「加工性の改良」，「押出成形」が開示されていると誤認した（取消事由３及び４）。審決の犯したこれらの誤りは，いずれも，本願発明と引用発明とが同一の発明であるとの審決の結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（本願発明にいう「加工性の改良」の技術的意味の誤認）本願発明は，ＡＢＳ系樹脂の有する押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の加工性を改良することを目的とするものであり，ＡＢＳ系樹脂１００重量部に対して重量平均分子量５０万～２０００万のポリテトラフルオロエチレンを０．０１～２０重量部含有させることにより，ＡＢＳ系樹脂単独の成形性より高い成形性を有する組成物を得るという上記目的を実現した点に眼目がある。本願発明でいう加工性の改良が，ＡＢＳ系樹脂が単独で有する成形性との比較においてのものであることは，本願明細書の発明の効果の欄に，「本発明は，ＡＢＳ系樹脂に特定分子量のポリテトラフルオロエチレンを添加することにより，加工時の弾性が向上し，射出成形における製品外観，ブロー成形におけるパリソンのドローダウン防止および真空成形における深絞り性等が顕著に改良され，従来の技術では不可能であったＡＢＳ系樹脂の成形加工が可能となり，その用途拡大に有用である。」（第１７段），との記載があることからも明らかである。したがって，本願発明に係る組成物は，その成形加工性において，ＡＢＳ系樹脂単独の場合よりも向上したもののみを指すのであるから，本願発明にいう「ＡＢＳ系樹脂」とは，引用発明におけるように，ＡＢＳ系樹脂に所定量の臭素系難燃剤やアンチモン化合物を含有させることによって，ＡＢＳ系樹脂単独の場合より成形性が低下している「ＡＢＳ系樹脂」を除外しているものと解すべきである。
ところが，審決は，本願発明における加工性の改良には，引用発明におけるように，ＡＢＳ系樹脂に他の物を含有させることによって，ＡＢＳ系樹脂単独の場合より成形性の低下しているものの改良も，含まれるものと誤認し，これを前提に両発明を対比している。審決の上記誤認がその結論に影響することは，明らかである。
２　取消事由２（用途発明であることの看過）
本願発明は，用途を「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用」に限定した用途発明である。
本願発明は，ＡＢＳ系樹脂に特定の分子量のポリテトラフルオロエチレンを含有する樹脂組成物が，従来のＡＢＳ系樹脂では不可能であった「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形」という用途に有用であることを初めて明らかにして，それを構成要件に組み入れているのであるから，「用途発明」としてその新規性を判断すべきである。
審決は，特許請求の範囲の「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の加工性の改良された」との部分を，単に，一括して本願発明の組成物の特性として理解しているのみであり，「用途発明」としての側面を看過し，この面からの新規性の判断を完全に怠っている。


被告は，ＡＢＳ系樹脂組成物が「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形」という用途に有用であることは，本願出願前から当業者にとって周知の事実であったとし，本願発明は，用途の限定を付した発明ではあっても，ＡＢＳ系樹脂の新たな用途を提供したわけではなく，通常の意味の「用途発明」とは程遠いものであることは，明細書の記載からも技術常識からも明らかである，と主張する。しかしながら，本願発明は，ＡＢＳ系樹脂とポリテトラフルオロエチレンとから成る樹脂組成物の新たな用途を見いだしたものであり，ＡＢＳ系樹脂そのものの用途について問題にしているのではない。また，本願発明は，ＡＢＳ系樹脂そのものの用途を限定したものではなく，ＡＢＳ系樹脂とポリテトラフルオロエチレンとからなる樹脂組成物の用途を限定したものである。引用刊行物には，ＡＢＳ系樹脂とポリテトラフルオロエチレンからなる樹脂組成物を，良好な成形性を得るために押出成形用途等に用いるという技術的思想について，全く開示も示唆もされていないのである。
３　取消事由３（引用発明に「加工性の改良」が開示されているとの誤認）審決は，引用刊行物にも「成形用の加工性の改良」が開示されていると認定している（審決書９頁５行～７行参照）が，この認定は誤りである。引用刊行物に開示されている組成物は，ＡＢＳ系樹脂等のゴム強化樹脂(Ａ)１００重量部に対して，臭素系難燃剤(Ｂ)５～４０部，アンチモン系化合物(Ｃ)１～２０部及び分子量が１００万以上のポリテトラフルオロエチレン(Ｄ)０．０３～０．５重量部を配合して成る難燃性ゴム強化樹脂組成物である。そして，審決が引用刊行物（甲第４号証）から引用する，「本発明は，耐熱性，機械的性質に優れ，かつ改良された成形性，特に成形加工性に優れ，良好な外観を有する成形品を与える難燃性ゴム強化樹脂組成物に関する。」（１頁左下欄１４～１７行），「成形性が良好で成形品の外観にも優れた樹脂組成物が得られる」（４頁左下欄８行～１０行）との成形性に係る記載は，ＡＢＳ系樹脂に難燃化剤とポリテトラフルオロエチレンが含有された難燃化非滴下性のＡＢＳ系樹脂に生じる成形性の急激な低下を，ポリテトラフルオロエチレンの含有量を低下させることによって防止した，ということをいっているのであり，本願発明のように，ＡＢＳ系樹脂の成形性をポリテトラフルオロエチレンを添加することによって改良した，ということをいっているのではない。つまり，引用発明は，引用刊行物に従来技術とされている甲第５号証（特開昭５９－９８１５８号公報）に係る技術を念頭に置いてなされたものであり，上記技術は，難燃性と非滴下性を併有するＡＢＳ樹脂の難燃性組成物を得ることを唯一の目的としているからである。４　取消事由４（引用刊行物に「押出成形」が開示されているとの誤認）審決は，「上記摘示１－２，１－４，１－６，１－８，１－１０の記載事項からみて上記引用刊行物に記載された発明は成形用の加工性をも改良したものであり，また，上記摘示１－９，摘示１－１１に上記引用刊行物に記載された発明に係る樹脂組成物を押出成形により得たと記載されていることからみて，上記引用刊行物には押出成形用の加工性をも改良することが記載されているといえる。」と認定している（審決書９頁４行～１１行参照）が，この認定も誤りである。引用刊行物には，ゴム強化樹脂（ＡＢＳ樹脂である。）１００重量部に対し，臭素系難燃剤，三酸化アンチモン，及びポリテトラフルオロエチレンを配合し，ミキサーで混合したのち，ベント式二軸押出機で溶融押出して，ペレット状に賦形された樹脂組成物を得たことが記載されていること（３頁右下欄１１行～４頁左上欄３行，４頁左下欄第１３～１９行）は，審決の指摘するとおりである。しかしながら，上記記載は，単に，溶融押出してペレット状の樹脂組成物を得たことを述べているだけであって，得られたペレット状の樹脂組成物の押出成形用の加工性については一切述べていない。引用刊行物の記載から，樹脂組成物の成形性について唯一確認し得るのは，「このペレットを射出成形機にて，シリンダー温度２００℃，金型温度８０℃で射出成形し，各種評価用試片を得た。これらの試片を用いて評価した結果を併せて第１表に示した。」（４頁左上欄３行～７行）などの記載から明らかなとおり，「射出成形」のみである。
要するに，引用刊行物においては，単に，押出によりペレットにして引用発明に係る樹脂組成物を得たとしているだけであって，得られた樹脂組成物を押出成形に使用したことの記載がないから，引用発明は，ペレット状の樹脂組成物の押出成形性を意図し，評価しているものではない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本願発明にいう「加工性の改良」の技術的意味の誤認）について本願発明の「押出成形・・・真空成形用の加工性の改良された」との構成は，単に，特定分子量のポリテトラフルオロエチレンを特定量配合することに起因してもたらされる樹脂組成物の成形時の加工性の改良を構成要件として特定したという意味を有するにすぎない。このような意味しか持たない「成形用の加工性の改良」の語句を加入したからといって，本願発明を構成する樹脂組成物自体が，加入前のものと異なるものとなることは，あり得ない。
２　取消事由２（用途発明であることの看過）について審決は，本願発明と引用発明とを対比した結果，引用刊行物に「上記ＡＢＳ系樹脂組成物が押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の加工性の改良されたものである」ことが記載されていない点を一応の相違点として認定したうえで，本願発明における押出成形用という点も加工性の改良されたという点も，引用発明に実質的に開示されていると指摘しているのであるから，本願発明の構成における用途の限定を看過してはいない。
そもそも「用途発明」とは，「物の有するある一面の性質に基づき，その物を特定の用途に用いることについての発明」であり，このような発明を特許法が対象とする発明として認める根拠は，それが，物の有する属性の単なる発見にとどまるものではなく，その属性の発見に基づき，その物を一定の目的に利用するという創作的要素をも有しているという点にあるのである。


原告は，本願発明は，ＡＢＳ系樹脂に特定の分子量のポリテトラフルオロエチレンを含有する樹脂組成物が，従来のＡＢＳ系樹脂では不可能であった「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形」という用途に有用であることを初めて明らかにした旨主張する。しかし，ＡＢＳ系樹脂組成物が「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形」という用途に有用であることは，本願出願前から当業者にとって周知の事実であったのである（乙第２号証，乙第６号証参照）。本願発明は，用途の限定を付した発明ではあっても，ＡＢＳ系樹脂の新たな用途を提供したわけではなく，通常の意味の「用途発明」とは程遠いものであることは，本願明細書の記載からも技術常識からも明らかである。
３　取消事由３（引用刊行物に「加工性の改良」が開示されているとの誤認）に
ついて
引用発明は，引用刊行物の記載からして，ＡＢＳ樹脂に代表されるゴム強化樹脂，臭素系難燃剤およびアンチモン化合物に，特定の分子量のポリテトラフルオロエチレンを特定量配合することによって難燃性ゴム強化樹脂の成形加工性をも改良したものであるとみるべきである。
引用発明の樹脂組成物がポリテトラフルオロエチレンの配合を行っていることは，原告も認めているところであり，本願明細書において，加工性の改良がポリテトラフルオロエチレンの使用による弾性の向上に起因すると記載されていることからすれば，引用発明においても同様に弾性が向上しているはずである。そして，引用刊行物においては，実施例１ないし６において，後述するとおり，実際に押出成形作業を行っていることが記載されているのであるから，当業者であれば，この作業を通じて，容易に，弾性が向上していることを確認することができるはずである。したがって，引用刊行物には，成形性の改良が，押出成形時において確認され，そのような成形手法も含めて，引用発明は，「成形性が良好である」との構成を有していると評価することができるのである。
４　取消事由４（引用発明に「押出成形」が開示されているとの誤認）について引用刊行物には，引用発明が成形加工性に優れた難燃性ゴム強化樹脂組成物を提供するものであること，この難燃性ゴム強化樹脂組成物は，ＡＢＳ樹脂に代表される難燃性ゴム強化樹脂組成物であることが記載されている。ここにＡＢＳ樹脂は，射出成形や押出成形，真空成形，ブロー成形，カレンダー加工，発泡成形などあらゆる加工をすることができ，加工性がよいことを特徴とするものであることが周知の事項であることからすれば（乙第２号証参照），引用発明における「成形」は，ＡＢＳ樹脂の成形に従来適用されてきた成形方法，すなわち，射出成形や押出成形，真空成形，ブロー成形，カレンダー加工，発泡成形などによる成形のすべてを意味するものということができる。
また，引用刊行物には，「ブタジェンゴム含有率・・・を配合し，ミキサーで４分間混合した後，３０mmφのベント式二軸押出機でシリンダー温度１８０～２００℃で溶融押出して，ペレット状に賦形して本発明の組成物を得た。」（３頁右下欄１１行～４頁左上欄３行）と，その混合条件や押出機の種類，温度条件についての記載がある。上記で得られるペレットは，その後射出成形（二次成形）を経て評価用試片にされているから，樹脂組成物を溶融押出によりペレットという形状に賦形するのは，いわば一次成形というべきものであり，押出成形を実際に行ったことにほかならない。
なお，押出成形法によって作られる単体製品の形状にペレットがあることは，周知の事項である（乙第３号証，第４号証参照）。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明にいう「加工性の改良」の技術的意味の誤認）について(1)本願発明に係る特許請求の範囲の記載が，「ＡＢＳ系樹脂(Ａ)１００重量部に対して重量平均分子量５０万～２，０００万のポリテトラフルオロエチレン(Ｂ)を０．０１～２０重量部含有する押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の加工性の改良されたＡＢＳ系樹脂組成物。」というものであることは，当事者間に争いがない。
(2)上記記載中の「ＡＢＳ系樹脂（Ａ）１００重量部に対して重量平均分子量５０万～２，０００万のポリテトラフルオロエチレン(Ｂ)を０．０１～２０重量部含有する・・・ＡＢＳ系樹脂組成物。」の文言が，本願発明をなす物自体の構成に係るものであることは，自明である。
上記記載中の「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の」の文言が，本願発明をなす物自体の構成に係るものではなく，その物の用途の特定に係るものであることも，明白である。
上記記載中の「加工性の改良された」との文言は，文言自体の一般的用法に従って解釈する限り，本願発明をなす物（上記構成を備えた物）の有する性質を示し得るだけで，それ以上に，本願発明をなす物自体の構成に係る意味は有し得ない。そして，特許請求の範囲の文言全体をみても，そこに，「加工性の改良された」との文言が上記一般的用法に従った場合以上の意味を有することを示すものを見いだすことはできない。
そうだとすると，本願明細書の発明の詳細な説明中に異なった結論に導く明確な根拠が見いだせない限り，本願発明は，本来，発明の特定のためには，「ＡＢＳ系樹脂（Ａ）１００重量部に対して重量平均分子量５０万～２，０００万のポリテトラフルオロエチレン（Ｂ）を０．０１～２０重量部含有する押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用のＡＢＳ系樹脂組成物」とすれば必要にして十分なものであるということができる。
本願明細書の発明の詳細な説明について考察する。
甲第２号証（明細書）及び甲第３号証（平成１０年８月２４日付け手続補正書）によれば，本願明細書の発明の効果の項には，「本発明は，ＡＢＳ系樹脂に特定分子量のポリテトラフルオロエチレンを添加することにより，加工時の弾性が向上し，射出成形における製品外観，ブロー成形におけるパリソンのドローダウン防止および真空成形における深絞り性等が顕著に改良され，従来の技術では不可能であったＡＢＳ系樹脂の成形加工が可能となり，その用途拡大に有用である。」（第１７段）との記載があることが認められる。


発明の効果の項の上記認定の記載によれば，ＡＢＳ系樹脂の「加工時の弾性が向上し，射出成形における製品外観，ブロー成形におけるパリソンのドローダウン防止および真空成形における深絞り性等が顕著に改良され，従来の技術では不可能であったＡＢＳ系樹脂の成形加工が可能とな」ったことは，ＡＢＳ系樹脂に本願発明における特定の成分配合を採用することによって得られた，本願発明の効果ということになる。そうすると，発明の効果の項の上記記載は，むしろ，特許請求の範囲に係る上記解釈が正しいことを裏付けるものということができる。その他，発明の詳細な説明の全体を検討しても，上記解釈を妨げるものを見いだすことはできない。
(3)　この点について，原告は，本件明細書の発明の効果の項の記載を根拠に，「加工性の改良された」の文言は，本願発明に係る組成物を，その成形加工性において，ＡＢＳ系樹脂単独の場合の成形性よりも向上したものに限定する意味を有する旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，主張自体，その正確な意味を理解することができないとしかいいようのないものである。原告の主張は，ＡＢＳ系樹脂に他の要素が加わるとＡＢＳ系樹脂ではなくなることを前提にして，初めて，明確に理解できるものというべきであるのに，ＡＢＳ系樹脂に他の要素が加わったからといって，当然にＡＢＳ系樹脂ではなくなるわけではなく，その樹脂がＡＢＳ系樹脂と呼ばれる範囲にとどまる限り，それは依然としてＡＢＳ系樹脂であるからである（本願発明が正しくその例である。）。
いずれにせよ，本願明細書中の原告主張の記載から原告主張のような技術的意味を読み取ることは不可能であり，甲第２号証，第３号証によれば，むしろ，本願明細書において，「加工性の改良された」との文言についても，「ＡＢＳ系樹脂」の文言についても，結局のところ，何らの限定をもしていないことが明らかである。もっとも，発明の詳細な説明をみると，課題を解決するための手段の項に，「本発明において使用されるＡＢＳ系樹脂（Ａ）は，ゴム粒子径が０．０５～２．０μｍである共役ジェン系ゴムの存在下に，芳香族ビニル化合物，シアン化ビニル化合物および／または他の共重合可能なビニル化合物より選ばれる２種以上の化合物を重合させて得られるグラフト共重合体，または，かかるグラフト共重合体と上記の化合物群より選ばれた２種以上の化合物を共重合した共重合体との混合物である。」（第５段）との記載があることが認められ，上記記載によれば，本願発明は，実際には，上記の特定の配合を有するＡＢＳ系樹脂を対象にしてなされたものであるようにもみえる。しかし，特許請求の範囲には，単に「ＡＢＳ系樹脂」と記載されているだけであって，そこでは，「ＡＢＳ系樹脂」につき何らの限定もなされていない。そうである以上，新規性の判断においては，特許請求の範囲に記載されているとおりに受け取って，「ＡＢＳ系樹脂」には何らの限定もないものと，発明の要旨を認定すべきであり，発明の詳細な説明中に上記程度の記載があるからといって，これによって，発明の要旨を上記と異なるものとすることはできないのである（最高裁判所平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。
２　　取消事由２（用途発明であることの看過）について原告は，本願発明は，用途を「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用」に限定した用途発明である旨主張する。
「用途発明」は，講学上，物の有するある一面の性質に着目し，その性質に基づいた特定の用途でそれまで知られていなかったものに専ら利用する発明をいうものとされ，物が周知あるいは公知であっても，用途が新規性を有する場合には，特許性の認められる場合があることを示すために使用されている用語である。しかしながら，乙第２号証（昭和４８年２月２０日株式会社コロナ社発行「高分子材料便覧」）によれば，「１・６　ＡＢＳ樹脂」，「１・６・１　概要」の欄に，「ＡＢＳ樹脂はＡ（アクリロニトリル），Ｂ（ブタジェン），Ｓ（スチレン）の３種類のモノマーから成る熱可塑性樹脂であり，機械的性質，特に耐衝撃性・剛性・かたさのバランスがすぐれ，寸法安定性・成形加工性・二次加工性（塗装・めっき・接着など）・耐薬品性などの諸特性もすぐれた樹脂である。」（１４９頁左欄１８行～２４行），「ＡＢＳ樹脂は３種類のモノマーの組合せを変えることによって広範囲に性質を変えることができ，したがって数多くのグレードが各メーカーで製造されている。これらの樹脂はブタジェンの含有量によって中衝撃（一般用），高衝撃グレードの２種類に大別され，更に射出成形用と押出成形用に分かれている。これ以外にも耐熱性ＡＢＳ樹脂，透明ＡＢＳ樹脂，ポリ塩化ビニルの補強用に使用されるブレンド用ＡＢＳ樹脂，難燃化を施してある自己消火性ＡＢＳ樹脂などの特殊グレードがあり，更にポリカーボネートとＡＢＳ樹脂をブレンドしたポリマーアロイも開発されている。またガラス繊維強化熱可塑性樹脂の一つとしてガラス繊維強化ＡＢＳ樹脂も開発されている。」（同頁右欄３行～１５０頁左欄６行）との記載があること，「１・６・５　成形と応用」の欄に，「ＡＢＳ樹脂は射出成形・押出成形・真空成形・ブロー成形・カレンダー加工などのあらゆる加工をすることができ，しかも加工性がよいことが特徴である。また塗装，真空蒸着・めっきなどの広範囲の二次加工も可能である。更に金属と同じように冷間加工のできるＡＢＳ樹脂も開発されている。」（１５５頁右欄３行～９行）との記載があることが認められる。