主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理由
上告人兼上告代理人山口邦明，同森徹，上告人國部徹の各上告理由について１本件は，平成１７年９月１１日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都第２区，同第５区，同第６区，同第８区，同第９区，同第１１区及び同第１２区の選挙人である上告人らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割り及び選挙運動に関する公職選挙法等の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)平成６年１月，公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号によりその一部が改正され，これらにより，衆議院議員の選挙制度は，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた。本件選挙施行当時の選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４８０人とされ，そのうち，３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出し，比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条１項，２項，別表第１，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙を同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。小選挙区選挙における候補者の届出は，所定の要件を備えた政党その他の政治団体又は候補者若しくはその推薦人が行うものとされ（同法８６条１項ないし３項），候補者の届出をした政党その他の政治団体（以下「候補者届出政党」という。）は，候補者本人がする選挙運動とは別に，自動車，拡声器，文書図画等を用いた選挙運動や新聞広告，演説会等を行うことができるほか（同法１４１条２項，１４２条２項，１４９条１項，１６１条１項等），候補者本人はすることができない政見放送をすることができるものとされている（同法１５０条１項）。
(2)上記の公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものとされ（同法３条１項），また，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で（以下，このことを「１人別枠方式」という。），これに，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とするとされている（同条２項）。なお，１人別枠方式を採用した趣旨については，同法の国会での法案審議において，法案提出者である政府側から，各都道府県への定数の配分については，投票価値の平等性の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮等の視点も重要であることから，人口の少ない県に対して定数配分上配慮をして，各都道府県にまず１人を配分した後に，残余の定数を人口比例で配分することとした旨の説明がされている。
上記の勧告は，統計法４条２項本文の規定により１０年ごとに行われる国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，上記の勧告を行うことができるものとされている（同条２項）。
(3)区画審は，統計法４条２項本文の規定により平成１２年１０月に実施された国勢調査（以下「平成１２年国勢調査」という。）の結果に基づき，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて，その勧告どおり選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）が成立した。本件選挙の小選挙区選挙は，同法律により改定された選挙区割りの下で施行されたものである（以下，本件選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」という。）。


(4)平成１２年国勢調査による人口を基に，本件区割規定の下における選挙区間の人口較差を見ると，最大較差は人口が最も少ない高知県第１区と人口が最も多い兵庫県第６区との間で１対２．０６４であり，人口が最も少ない高知県第１区と比較して較差が２倍以上となっている選挙区は９選挙区であった。また，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない徳島県第１区と選挙人数が最も多い東京都第６区との間で１対２．１７１であった。３代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，政治における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の実情に即して具体的に決定されるべきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではない。我が憲法もまた，上記の理由から，国会の両議院の議員の選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（４３条，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのである。このように，国会は，その裁量により，衆議院議員及び参議院議員それぞれについて公正かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるのであるから，国会が新たな選挙制度の仕組みを採用した場合には，その具体的に定めたところが，上記の制約や法の下の平等などの憲法上の要請に反するため国会の上記のような裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，最高裁昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁，最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁参照）。
４上記の見地に立って，上告理由について判断する。
(1)本件区割規定の合憲性について
ア論旨は，議員定数の配分について，憲法は人口に比例した配分を要請しており，国会は投票価値の平等との関係において広い裁量権を有するものではないとした上，①１人別枠方式を定めた区画審設置法３条２項の規定は，投票価値の平等の要請に反し，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反する，②本件区割規定は，１人別枠方式を前提とする点において，また，１人別枠方式を前提としても，すべての選挙区において人口較差が２倍未満となるよう区割りを行うことが可能であったにもかかわらず，人口較差が２倍以上となる選挙区を９選挙区も生じさせている点において，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するというのである。イ憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって投票価値の平等が損なわれることになっても，やむを得ないものと解すべきである。
そして，憲法は，国会が衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度を採用する場合には，選挙制度の仕組みのうち選挙区割りや議員定数の配分を決定するについて，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることを求めているというべきであるが，それ以外にも国会において考慮することができる要素は少なくない。とりわけ都道府県は，これまで我が国の政治及び行政の実際において相当の役割を果たしてきたことや，国民生活及び国民感情においてかなりの比重を占めていることなどにかんがみれば，選挙区割りをするに際して無視することのできない基礎的な要素の一つというべきである。また，都道府県を更に細分するに当たっては，従来の選挙の実績，選挙区としてのまとまり具合，市町村その他の行政区画，面積の大小，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況等諸般の事情が考慮されるものと考えられる。さらに，人口の都市集中化の現象等の社会情勢の変化を選挙区割りや議員定数の配分にどのように反映させるかという点も，国会が政策的観点から考慮することができる要素の一つである。このように，選挙区割りや議員定数の配分の具体的決定に当たっては，種々の政策的及び技術的考慮要素があり，これらをどのように考慮して具体的決定に反映させるかについて一定の客観的基準が存在するものでもないから，選挙区割りや議員定数の配分を定める規定の合憲性は，結局は，国会が具体的に定めたところがその裁量権の合理的行使として是認されるかどうかによって決するほかはない。そして，具体的に決定された選挙区割りや議員定数の配分の下における選挙人の有する投票価値に不平等が存在し，それが国会において通常考慮し得る諸般の要素をしんしゃくしてもなお，一般に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは，上記のような不平等は，もはや国会の合理的裁量の限界を超えていると推定され，これを正当化すべき特別の理由が示されない限り，憲法違反と判断されざるを得ないというべきである。以上は，前掲各大法廷判決の趣旨とするところでもあって，これを変更する必要は認められない。


ウ区画審設置法３条は，１項において，選挙区の改定案の作成につき，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきことを基準として定めており，投票価値の平等に十分な配慮をしていると認められる。その上で，同条は，２項において１人別枠方式を採用したものであるが，この方式は，過疎地域に対する配慮などから，人口の多寡にかかわらず各都道府県にあらかじめ定数１を配分することによって，相対的に人口の少ない県に定数を多めに配分し，人口の少ない県に居住する国民の意見をも十分に国政に反映させることができるようにすることを目的とするものであると解される。前記のとおり，選挙区割りを決定するに当たっては，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることが，最も重要かつ基本的な基準であるが，国会はそれ以外の諸般の要素をも考慮することができるのであって，都道府県は選挙区割りをするに際して無視することができない基礎的な要素の一つであり，人口密度や地理的状況等のほか，人口の都市集中化及びこれに伴う人口流出地域の過疎化の現象等にどのような配慮をし，選挙区割りや議員定数の配分にこれらをどのように反映させるかという点も，国会において考慮することができる要素というべきである。１人別枠方式を含む同条所定の選挙区割りの基準は，国会が以上のような要素を総合的に考慮して定めたものと評価することができるのであって，これをもって投票価値の平等との関係において国会の裁量の範囲を逸脱するものということはできないから，上記基準が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない。このことは，前掲平成１１年１１月１０日各大法廷判決の判示するところであって，これを変更する必要は認められない。
エ前記事実関係等によれば，本件区割規定は，区画審が平成１２年国勢調査の結果に基づき作成した改定案のとおり小選挙区選挙の選挙区割りが改定されたものであるところ，平成１２年国勢調査による人口を基にすると，本件区割規定の下における選挙区間の人口の最大較差は１対２．０６４であり，９選挙区において人口が最も少ない選挙区と比較して人口較差が２倍以上となっていたというのである。区画審設置法３条１項は，区画審が作成する選挙区の改定案について，選挙区間の人口の最大較差が２倍以上とならないようにすることを基本としなければならない旨規定しているが，上記の基準は，選挙区間の人口の最大較差が２倍以上となることを一切許さない趣旨のものではなく，同条２項が定める１人別枠方式による各都道府県への定数の配分を前提とした上で，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に区割りを行い，選挙区間の人口の最大較差ができるだけ２倍未満に収まるように区割りが行われるべきことを定めたものと解される。同条の趣旨は上記のとおりであり，結果的に見ても，平成１２年国勢調査による人口を基にした本件区割規定の下での選挙区間の人口の最大較差は１対２．０６４と１対２を極めてわずかに超えるものにすぎず，最も人口の少ない選挙区と比較した人口較差が２倍以上となった選挙区は９選挙区にとどまるものであったというのであるから，区画審が作成した上記の改定案が直ちに同条所定の基準に違反するものであるということはできない。そして，同条所定の基準自体に憲法に違反するところがないことは前記のとおりであるから，国会が上記の改定案のとおり選挙区割りを改定して本件区割規定を定めたことが投票価値の平等との関係において国会の裁量の範囲を逸脱するものであるということはできない。また，前記事実関係等によれば，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．１７１であったというのであるから，本件選挙施行時における選挙区間の投票価値の不平等が，一般に合理性を有するものとは考えられない程度に達し，憲法の投票価値の平等の要求に反する程度に至っていたということもできない。
オそうすると，本件区割規定は，それが定められた当時においても，本件選挙施行時においても，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない。
(2)小選挙区選挙の選挙運動に関する公職選挙法の規定の合憲性についてア論旨は，公職選挙法は，小選挙区選挙の選挙運動に関し，既成政党所属の候補者を優遇し，そうでない候補者を差別的に取り扱い，その結果，選挙人が投票行動をする際，その判断資料である候補者の適性，政見等に関する情報を均等に享受することを妨げ，選挙人の適正な選挙権の行使を阻害しているとして，小選挙区選挙の選挙運動に関する同法の規定は憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するというのである。


イ平成６年の衆議院議員の選挙制度の改正は，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするためにされたものと解される。前記のとおり，衆議院議員の選挙制度の仕組みの具体的決定は，国会の裁量にゆだねられているところ，憲法は，政党について規定するところがないが，その存在を当然に予定しているものであり，政党は，議会制民主主義を支える不可欠の要素であって，国民の政治意思を形成する最も有力な媒体であるから，国会が，衆議院議員の選挙制度の仕組みを決定するに当たり，政党の上記のような重要な国政上の役割にかんがみて，選挙制度を政策本位，政党本位のものとすることは，その裁量の範囲に属するものであることが明らかである。そして，選挙運動をいかなる者にいかなる態様で認めるかは，選挙制度の仕組みの一部を成すものとして，国会がその裁量により決定することができるものというべきである。憲法は，各候補者が選挙運動の上で平等に取り扱われるべきことを要求しているというべきであるが，合理的理由に基づくと認められる差異を設けることまで禁止しているものではないから，国会が正当に考慮することのできる政策的目的ないし理由を考慮して選挙運動に関する規定を定めた結果，選挙運動の上で候補者間に一定の取扱いの差異が生じたとしても，そのことによって直ちに違憲の問題が生ずるものではなく，国会の具体的に決定したところが，その裁量権の行使として合理性を是認し得ない程度にまで候補者間の平等を害するというべき場合に，初めて憲法の要求に反することになると解すべきである。ウ公職選挙法の規定によれば，小選挙区選挙においては，候補者のほかに候補者届出政党にも選挙運動を認めることとされているのであるが，政党その他の政治団体にも選挙運動を認めること自体は，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするという国会が正当に考慮することのできる政策的目的ないし理由に合致するものであって，十分合理性を是認し得るものである。もっとも，同法８６条１項１号，２号が，候補者届出政党になり得る政党等を国会議員を５人以上有するもの又は直近のいずれかの国政選挙における得票率が２％以上であったものに限定し，このような実績を有しない政党等は候補者届出政党になることができないものとしている結果，選挙運動の上でも，政党等の間に一定の取扱い上の差異が生ずることは否めない。しかしながら，このような候補者届出政党の要件は，国民の政治的意思を集約するための組織を有し，継続的に相当な活動を行い，国民の支持を受けていると認められる政党等が，小選挙区選挙において政策を掲げて争うにふさわしいものであるとの認識の下に，政策本位，政党本位の選挙制度をより実効あらしめるために設けられたと解されるのであり，そのような立法政策を採ることには相応の合理性が認められ，これが国会の裁量権の限界を超えるものとは解されない。そして，候補者と並んで候補者届出政党にも選挙運動を認めることが是認される以上，候補者届出政党に所属する候補者とこれに所属しない候補者との間に選挙運動の上で差異を生ずることは避け難いところであるから，その差異が合理性を有するとは考えられない程度に達している場合に，初めてそのような差異を設けることが国会の裁量の範囲を逸脱するというべきである。自動車，拡声機，文書図画等を用いた選挙運動や新聞広告，演説会等についてみられる選挙運動上の差異は，候補者届出政党にも選挙運動を認めたことに伴って不可避的に生ずるということができる程度のものであり，候補者届出政党に所属しない候補者も，自ら自動車，拡声機，文書図画等を用いた選挙運動や新聞広告，演説会等を行うことができるのであって，それ自体が選挙人に政見等を訴えるのに不十分であるとは認められないことにかんがみれば，上記のような選挙運動上の差異を生ずることをもって，国会の裁量の範囲を超え，憲法に違反するとは認め難い。もっとも，公職選挙法１５０条１項によれば，政見放送については，候補者届出政党にのみ認められているものである。ラジオ放送又はテレビジョン放送を利用しての政見放送は，他の選挙運動の手段と比較して，はるかに多くの有権者に対しその政見を伝達することができるものであり，しかも，その政見放送においては候補者の紹介をすることもできることを考えると，政見放送を候補者届出政党にのみ認めることは，候補者届出政党に所属する候補者とこれに所属しない候補者との間に単なる程度の違いを超える差異をもたらすものといわざるを得ない。しかしながら，同項が小選挙区選挙における政見放送を候補者届出政党にのみ認めることとしたのは，候補者届出政党の選挙運動に関する他の規定と同様に，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするという合理性を有する立法目的によるものであり，また，政見放送は選挙運動の一部を成すにすぎず，その余の選挙運動については候補者届出政党に所属しない候補者も十分に行うことができるのであって，その政見等を選挙人に訴えるのに不十分とはいえないこと，小選挙区選挙に立候補したすべての候補者に政見放送の機会を均等に与えることには実際上多くの困難を伴うことは否定し難いことなどにかんがみれば，小選挙区選挙における政見放送を候補者届出政党にのみ認めていることの一事をもって，選挙運動に関する規定における候補者間の差異が合理性を有するとは考えられない程度に達しているとまで断ずることはできず，これをもって国会の合理的裁量の限界を超えているものということはできない。
エしたがって，小選挙区選挙の選挙運動に関する公職選挙法の規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するとはいえない。このことは，前掲最高裁平成１１年（行ツ）第３５号大法廷判決の判示するところであって，これを変更する必要は認められない。
５以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨はすべて採用することができない。
よって，裁判官横尾和子，同泉徳治，同田原睦夫の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官才口千晴，同津野修，同古田佑紀，同那須弘平の補足意見，裁判官藤田宙靖，同今井功，同中川了滋の意見がある。
裁判官才口千晴の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，選挙制度の仕組み及び投票価値の平等について補足して意見を述べる。
１憲法が保障する投票価値の平等は，名実共に１人１票を原則とすることを要求するものであるから，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差が２倍を超えれば投票価値の平等の原則に反することになる。他方，憲法は，国会の両議院の議員の選挙について，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（４３条，４７条），両議院の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだね，平成６年１月，公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した区画審設置法３条は，衆議院議員小選挙区選出議員の区割りの改定案は，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるようにすることを基本とすべきことを作成の基準と定めている（同条１項）。


２本件事実関係等によれば，平成１２年国勢調査の人口を基にすると，本件区割規定の下における選挙区間の人口の最大較差は１対２．０６４であり，人口が最も少ない選挙区と比較して人口較差が２倍以上になっている選挙区は９選挙区にとどまる。
この最大較差２．０６４は，区画審設置法３条１項が定める作成の基準数値である２．０をわずかに０．０６４超えているが，これは規定が求める数値の許容範囲内であって，憲法が要求する投票価値の平等の原則に反する程度に至っているものではないと解するのが相当である。
３なお，私は，最高裁判所大法廷が平成１８年１０月４日に言い渡した参議院議員選挙無効事件（平成１７年（行ツ）第２４７，２４９，２５０号事件）の判決において，同選挙における定数配分規定は違憲であるとして反対意見を述べた。その論拠は，本件と同様に投票価値の平等の原則に求めるものであるが，同選挙における選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．１３であり，かつ，２倍を超える不平等が，程度の差はあれ，半数以上の選挙区に生じていた。
選挙区割りや議員定数の配分の具体的決定には，種々の政策的及び技術的な考慮要素があるからこれを国会の決定にゆだねるものの，５．１３倍もの最大較差があり，２倍を超える不平等が半数以上の選挙区に生じているとあっては，具体的に決定された定数配分規定は，憲法が保障する投票価値の平等の原則に大きく違背し，憲法に違反することが明らかであるから，同選挙が違法である旨の宣言をするのが相当であるとしたものである。
したがって，同選挙における選挙区間の人口較差は，本件区割規定における最大較差が区画審設置法が基準とする２倍をごく微量上回る１対２．０６４であるのとは比べものにならない程度に至っていたものであり，両者は，事実と評価が基本的に異なるものである。
裁判官津野修の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛成するものであるが，次のとおり若干の補足意見を述べておきたい。
１衆議院議員の選挙制度は，民意の集約を図る多数代表制としての小選挙区選挙と多様な民意も反映させる少数代表制としての比例代表選挙を組み合わせることにより，民意を適正に国政に対して反映させる制度である。したがって，選挙人の行う投票が選挙の結果に対して与える影響力については，小選挙区選挙と比例代表選挙の両者を一体として把握し，評価するのが，衆議院議員選挙の制度本来の趣旨にかなうものと考えられる。
そして，衆議院議員選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙の立候補者についていわゆる重複立候補を認め，選挙人の小選挙区選挙における投票が比例代表選挙の当選人の決定に影響を及ぼす仕組みが容認され，また，衆議院議員選挙が政党本位，政策本位で行われることに対応して，選挙運動も，政党中心のものとするとともに，小選挙区選挙と比例代表選挙とにわたって一体として行うことが，認められている。
以上の点にかんがみれば，小選挙区選挙と比例代表選挙とを一体として把握し，憲法上の一票の価値の平等を考えるのが，最も衆議院議員の選挙制度の趣旨にかない，また，その実態にも即しているものと考えられる。２私は，以上の点を補った上で，那須裁判官の補足意見「１」の部分に同調するものである。
３なお，以上の補足意見は，参議院議員の選挙に関して，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決（民集６０巻８号２６９６頁）において付した私の補足意見（那須裁判官にも，同旨の補足意見がある。）とほぼ同旨である。
裁判官古田佑紀の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と見解を共にするものであるが，多数意見の説示中，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることが最も重要かつ基本的な基準であるとする点に関連して補足的に意見を述べておきたい。いわゆる「１票の較差」の問題について，選挙権が個人の権利として付与されていることからして，選挙区間における相対的な最大較差の問題の重要性を否定するものではない。しかしながら，代表民主制における選挙が相対的に多数の得票を獲得した者を代表として選出するものであり，１人の選挙権の行使が直ちに特定の代表の選出の結果を導くものではなく，他の選挙権者の選挙権の行使とあいまって初めて特定の代表の選出という効果を生じさせるものであることはいうまでもない。この点において，普通選挙による代表民主制における選挙権は，等しく個人の権利とはいっても，自由権その他それ自体で個々に完結的な効果が予定される権利とは異なる面がある。「１票の較差」の問題はこの面に関する問題であって，「１票の較差」という見地から選挙制度の憲法適合性を考える上では，その選挙権者を含めて何人の者が１人の代表を持つことができるかが重要な問題といわなければならない。
この観点からすると，ある選挙区における議員１人当たりの人口（選挙人数を基準とすることも考えられるが，区割りが国勢調査による人口数を基準としているので，人口数を基準とすることとし，以下「選挙区人員数」という。）が全国の議員１人当たりの平均人員数（全国の人口数を選挙区選出議員の総数で除したもの。以下「基準人員数」という。）とどの程度かい離しているか，すなわち選挙区人員数の基準人員数からの偏差（以下単に「偏差」という。）が，選挙区間における相対的な較差と，少なくとも同程度に重要な問題といえ，区画審が平成１２年国勢調査の結果に基づき区割りの改定案を作成するに当たって定めた「区割りの改定案の作成方針」においても，偏差を一定範囲にとどめることが基本とされている（１．区割り基準(1)(イ)参照）。
相対較差と偏差の関係を見ると，両者の大小は一致することが多いとはいえるが，常に並行関係にあるものではない。例えば，選挙区人員数が基準人員数の０．９５である選挙区と１．８９の選挙区があった場合に，両選挙区間における相対較差は２倍未満にはなるが，後者の偏差は０．８９に上ることとなり，また，反対に，選挙区人員数が０．５１と１．０１の選挙区があった場合も相対較差は２倍未満になるが，前者の偏差は０．４９になる。このような選挙区割りは，普通選挙のコロラリーというべき人口比例の原則に著しく反するものであって，それが合理的とされる特段の事情がない限り，憲法に適合しないといわなければならないであろう。


そして，衆議院については，様々な点でその議決の優越性が認められている一方，解散の制度が設けられていることなどに照らせば，可能な限り正確に相対的な民意を反映することが要請されるところ，衆議院議員選挙の小選挙区制度においては，個々の選挙区において相対的多数を獲得した１人のみを当選者として，その集積をもって議会を構成するものであることからすれば，その区割りに当たっては，できる限り偏差を小さくすることが憲法上強く求められているというべきである。このような観点から考察すると，小選挙区制度においてある選挙区の偏差が著しく大きく，１個の選挙区とすることが比例原則の要請に反する場合には，相対較差のいかんにかかわらず，それ自体で憲法に適合しないというべきである。憲法は議員定数の配分の在り方について明示的な規定を設けていないが，上記の点は当然の前提となっているものというべきである。そして，このような規定を設けていないのは，これがどのような選挙制度を採用するかにかかわること，機能を異にする衆参二院制の下において，それぞれの機能に応じ考慮される要素，又は考慮の程度が異なり得ること，政策が国民生活の広範な問題に及ぶことから，広く国民がそれぞれの生活を営む環境を踏まえて代表を選出できるようにすることが国全体としての適切な政策決定のため重要であり，そのための具体的な方策は立法にゆだねることが相当であることなどによるものと考えられるのであって，比例原則に著しく反する程度に至らない範囲では，その具体的な決定を国会の合理的な裁量にゆだねているものと解すべきである。
もっとも，このようにいうことは，偏差が上記の程度に至らないことをもって常にこれが憲法に適合するとするものではなく，その程度に至らない場合であっても，裁量権の行使が著しく合理性を欠く場合や偏差がそれに近い選挙区数が多数に上り，そのために全体として比例原則に著しく反することとなる場合には，なお，そのような選挙区割りは憲法に適合しないというべきである。以上のような観点から本件選挙について検討すると，本件選挙当時，その選挙区割りの前提とされる平成１２年国勢調査の結果によれば，偏差が最大の選挙区は高知県第１区であって，その選挙区人員数は基準人員数の約０．６４であり，一方，選挙区人員数が基準人員数より多い選挙区についてみると，偏差が最大のところは兵庫県第６区であって，選挙区人員数は基準人員数の約１．３２であり，いずれも，１個の選挙区とすることが許容されない程度の人員数には至っておらず，それ自体で比例原則に著しく反するとまではいえないと考える。また，選挙区人員数が基準人員数の０．６台の選挙区は上記の高知県第１区など１９選挙区，１．３台のそれは上記の兵庫県第６区など４選挙区であり，それぞれ全体を一つの母集団と見て，その人口を合計した上，これを基準人員数で除して，その母集団に配分されるべき議員数を計算すると，前者は約６人のプラスが生じていることになり，後者は約１人のマイナスが生じていることになるが，多数意見も指摘するように都道府県を単位として定数を配分することには合理性があること，衆議院においても議会の構成に可能な限り広く国民の意思が反映されるようにすることが相当であること，その属する都道府県単位で見れば，マイナスになる選挙区については割当てが多数のところであることに加え，実際の区割りにおいては不自然な分割を避けるなどの技術的要請があることからすれば，このような差を生じているとしても，本件区割規定が国会の立法裁量として合理性を著しく欠くとはいえず，また，比例原則に著しく反するとまではいえないと考える。
以上の点を踏まえた上で，多数意見に同調するものである。裁判官那須弘平の補足意見は，次のとおりである。
多数意見のうち，１人別枠方式を含む本件区割規定が国会の裁量の範囲を逸脱するものではないとする点につき，以下のとおり補足して意見を述べる。
１選挙区と比例代表とを一体とした場合の投票価値
(1)国政選挙における投票価値が平等かどうかを検討するには，衆議院議員選挙であると参議院議員選挙であるとを問わず，選ばれる側（被選挙人）よりも選ぶ側（選挙人）の視点を重視すべきであり，そのためには同一の選挙の機会に実施される小選挙区選挙と比例代表選挙を一体のものとして総合的に観察するべきである。これは，それぞれの選挙人が選挙区の候補者に１票を投じた同じ機会に比例代表の候補者ないし政党に１票を投じ，この２つの投票行動が相まって各選挙人の政治的意思の表明となることを重視する考え方によるものである。制度的にみても，選挙区選挙と比例代表選挙とは無関係な２つの選挙がたまたま同時に行われるということではなく，被選挙人の定数や選出母体となる区域等についてそれなりの関係付けをした上で一体のものとして設計されており，当選した候補者は選挙区選出議員か比例代表選出議員かで区別されることなく，同じ議院の構成員として立法活動に携わる制度となっている。
(2)衆議院議員選挙における投票価値の平等性判断は，上記(1)によった上で，１人の選挙人が投票する価値の最大較差が「２以上」となっていないかどうかを第１の基準として判断すべきである。これは，小選挙区の区割りの下での投票価値については選挙区ごとにある程度の較差が生じ，これに比例代表による投票価値を併せて計算してもなお若干の較差が残ることは避け難いことから，これを立法裁量の問題として基本的に許容しつつ，比例代表選挙と併せた場合の較差が「１人２票」という事態に当たるなどの特別な場合には憲法違反の問題となるという考え方に基づくものである。その詳細については，参議院議員選挙に関してではあるが，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決（民集６０巻８号２６９６頁）において補足意見として述べたとおりである（同判決における津野裁判官の補足意見も同旨）。
なお，衆議院議員選挙と参議院議員選挙では，比例代表選挙の区割りや方法，当選者の決め方に若干の相異があるが，同じ機会における投票行動を一体のものとして総合的に検討すること自体は特に支障がなく，むしろ必要でもあると考える。(3)衆議院議員選挙の比例代表については，全国を１１の比例区に分けた上で人口に比例して選出議員数が配分される制度であるから，選挙人がどこに居住するかでほとんど差が生じない。このため，小選挙区選挙と比例代表選挙を併せて総合的に見ると，小選挙区選挙を単独で見た場合よりも相当程度較差が中和される結果になる。
この点につき，平成１２年国勢調査による人口（確定値）を基にして具体的に試算してみると，小選挙区における最大較差は人口１０万人当たりの選出議員数が最小の兵庫県第６区（小選挙区０．１７９人，比例区０．１３９人で合計０．３１８人）と最大の高知県第１区（小選挙区０．３６９人，比例区０．１４４人で合計０．５１３人）との間で１．６１３倍となる。
したがって，「１人２票」未満かどうかという上記(1)及び(2)による基準からは，本件区割規定が憲法違反であるとまではいえないことが明らかである。
２小選挙区だけに限定して見た場合の投票価値


(1)上記１による投票価値の較差の検討とは別の視点として，小選挙区の区割りだけに限定した場合にも，各選挙区における投票価値ができる限り平等であることは，憲法１４条１項の趣旨からも望ましいことである。この点，衆議院議員選挙の小選挙区については，区画審設置法３条１項が，区画審による改定案の作成に際し，最大較差が「２以上とならないようにする」ことを「基本」とする旨明記しているという特徴がある。
同規定は，国会自身が当審における数次の衆議院議員定数訴訟の結論を踏まえつつ小選挙区の区割りの不均衡による違憲問題を回避するために設けたものであり，立法に際しては，小選挙区に関する最大較差が２未満にとどまることを基本方針とし，これを大きく逸脱しない範囲で区割りをすることが実際上も可能であることを確認した上で，立法者の意思として確定させたものであると解される。したがって，上記規定は，国会が平等性確保の観点から参議院議員選挙より厳しい基準を設定し，国民にその遵守を宣明し，もって自らの裁量権を事実上限定したものと評価することができる。
(2)一方，改定後の人口の変化等により最大較差２の基準からかい離することとなった場合については，同法４条２項が「各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるとき」に該当するかどうかを基準として改定勧告をすることができる旨定めている。したがって，同法は，国勢調査の結果に応じて１０年に１度の間隔で改定が行われるまでの間，人口の自然な変動によって若干の較差の増加が生じることについてはこれを想定内のこととして容認しつつ，例外的にこれを超える「特別の事情」が生じた場合には，区画審が途中でも区割りの改定勧告をすることを認め，国会をして同勧告に基づく改定をさせるみちを設けたものと解される。逆にいうと，このような特別な事情がない限り，小選挙区における最大較差が２を多少上回っても，なお同法違反ひいては立法裁量逸脱による憲法違反の問題は生じないことになる。
(3)これを本件選挙の区割りについて見ると，平成１２年国勢調査による人口を基準とすれば小選挙区における最大較差は２．０６４であり，この較差は本件選挙当時の人口を基準にしても大きく変動していないというのであるから，平成１４年の小選挙区の区割り改定時に予想された範囲内にとどまり（現に区画審による改定勧告もされていない。），いまだ「特別の事情」が生じたとまではいえない状況であったと解する。
したがって，本件選挙の区割りは，小選挙区に限って較差を見ても，立法裁量権を逸脱するまでの不平等な状態にはなっておらず，憲法に反するものとはいえない。
裁判官藤田宙靖の意見は，次のとおりである。
１判示４の(1)についての私の意見は，後記の４裁判官の見解のとおりであるが，更に追加して意見を述べておくこととしたい。
(1)立法府は，両院の定数配分を含む選挙制度の在り方について法律によって定めるに当たり（憲法４７条），多くの考慮要素（政策的要請）を踏まえ，適正な裁量を行う義務を負っており，この義務に反して，例えば，様々の要素を考慮に入れ時宜に適った判断をしなければならないのに，慢性的に旧弊に従った判断を維持し続けるとか，当然考慮に入れるべき事項を考慮に入れず，又は考慮すべきでない事項を考慮し，あるいはさほど重要視すべきではない事項に過大の比重を置いた判断をしているような場合には，憲法によって課せられた裁量権の行使義務を適切に果たさないものとして，憲法違反の判断を受けてもやむを得ないものというべきである（私の，最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁における補足意見２及び最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁における補足意見を参照されたい。）。そして，投票価値の平等という要請は，こうして考慮されるべき諸価値の中でも最も重要な基本的価値であって，とりわけ現行憲法上，議会民主制の下第一院としての位置を与えられている衆議院の議員選挙について，投票価値の平等の実現に修正を加えるに当たっては，この要請を犠牲にしてもなおそのような修正が行われなければならない具体的な理由と必要とが存在するのでなければならない。このような見地に立つとき，本件区割規定の前提を成すいわゆる「１人別枠方式」が，投票価値の平等を修正するだけの合理的な理由を持つものであるかについては，私たち４名の見解において示したとおり，それ自体重大な疑問が抱かれるにもかかわらず，このような疑問に対する具体的かつ十分な説明は，同制度の導入時にもまたそれ以後においても，衆議院ないし国会からなされてはいないものといわなければならない。
(2)もっとも，その際，憲法が要請する投票価値の平等が実現されているか否かは，そもそも如何なる基準によって判定されるべきかという問題がある。この点については，従来，選挙区間での「最大較差」に着眼するもの，「標準人数からの偏差」に着眼するもの等様々な考え方が存在するが，しかし，いずれの観点によるにしても，衆議院議員選挙の場合，基本的に，１票（ないし１人）に２票（ないし２人）分の価値が与えられてはならないという基準（以下では，仮に「２倍未満の基準」と称する。）が，合憲違憲を分かつ分水嶺として一応想定され得るものといってよいであろう。そして，この想定自体は，必ずしも不合理であるとはいえないが，しかし，仮に結果的にこの「２倍未満の基準」自体は満たされている場合であったとしても，合理的な必要が認められないにもかかわらず１票に１票を超える価値を与えることを意図するような制度が存在するとき，これをなお投票価値の平等の要請を満たしているとする理論的な根拠は，およそ見出し難いものといわなければならない。


なお，この「２倍未満の基準」に関し，多数意見中，小選挙区選挙のみならず比例代表選挙における投票価値をも総合して「平等・不平等」を判定しようという補足意見があるが，この考え方は，従来の当審の判例において見ることのなかった，その意味で新しい問題を提起するものであるので，私がなおこれに従うことができない理由につき，説明をしておくこととしたい。この考え方は，投票価値の平等の問題を，専ら国民１人１人についての，ある選挙における投票権ないし国政参加権の平等の問題と同視する限りにおいては，確かにそれなりの合理性を持つものともいえよう。ただ，小選挙区選挙と比例代表選挙の併用が持つ意味については，国民は相異なる二つの選挙方法により２票を行使して２人の議員を選んでいるということもできるのであり，小選挙区選挙に関し選挙区間に較差が認められる場合には，上記２票の中の１票については，やはり，厳然たる不平等が存在しているという事実自体を否定することはできない。これを裏面から見れば，国会議員として選ばれてくる議員の中に，（例えば）２人によって選ばれた者と１人によって選ばれた者とが生じるという事実自体を否定することはできないのであり，被選挙人における平等の確保ということもまた，選挙の公平・公正という見地からして，看過することのできない要請であることも明らかである。そして，本件訴訟のようないわゆる定数配分訴訟は，その判例法上の導入の動機はともあれ，公職選挙法２０４条に定める訴訟として位置付けられているものである以上，やはり，客観訴訟として考えられる（少なくともその一面を有する）のであり，そこで行われる違法性の審査が，厳格な意味での国民の個人的な権利保護の見地からのものに制限されるという理由は無い。このように考えるならば，上記補足意見が主張する見地は，例えば参議院議員選挙における１票の価値の平等を問題とする際に，考慮されるべき１要素としての位置付けは与え得ようが（前掲平成１８年大法廷判決を参照），この基準のみをもって，衆議院議員選挙における「平等」の問題が全て解決されるというほどの意味を持つものではないというべきである。
(3)以上の考察に従えば，平成６年に採用された現行の「１人別枠方式」は，衆議院議員の選挙制度において最も重要な価値である「投票権の平等」を修正しなければならないだけの十分に合理的な理由を持つものとはいえず，この制度を導入した結果なお定数配分が「２倍未満の基準」を満たしていると仮に前提したとしても，合憲であるといえるか否かについては，重大な疑問がある。従って，この制度の下行われた衆議院議員選挙の違憲無効が争われた初めての事件（具体的に言えば，多数意見の引用する平成１１年１１月１０日各大法廷判決）において，当審としては，違憲判断をする十分な理由があり得たというべきである。ただ，今回問われているのは，平成１７年に行われた衆議院議員選挙の適法性であり，その前提としての定数配分の合憲性である。従って，そこでは，上記に見たような問題に加え，上記のように不合理な点を含んだ「１人別枠方式」を廃止することなく平成１７年まで維持した立法府の不作為が，許される裁量の枠を超えたものといえるか否かが，更に検討の対象として加えられなければならない。然るところ，私たち４名の見解で触れたように，当審大法廷多数意見は，平成１１年に，「１人別枠方式」についての上記に見たような問題点を前提とした上で，なお，これに合憲との判断を下し，また，平成１３年１２月１８日の第三小法廷判決多数意見もこれに続いた。そしてまた，本件選挙当時における「１票の価値」の不平等は，平等・不平等の判定に係る様々の基準を総合して考察するとき，少なくとも「２倍未満の基準」に立つ限りおよそこれを是認し得ないほどの程度に及ぶものではない。こうした状況の下で，平成１７年当時における立法府の不作為をもって「無為の裡に漫然と」問題を放置したもの（前掲平成１６年大法廷判決における補足意見２を参照）と評することは，困難であるといわなければならない。このような意味において，私は，今回の選挙について，これを立法府の裁量の誤りを理由として違憲無効と判断することはなお困難と考え，適法説（合憲説）に与するものである。


(4)しかし，このことは，決して，「１人別枠方式」そのものに内蔵される憲法上の疑念が払拭されたことを意味するものではない。これは，前掲平成１１年各大法廷判決及び平成１３年第三小法廷判決において，共に，その違憲を強調する反対意見が付されていたことに鑑みても明らかである。代表民主制の下，第一院として衆議院が置かれていることの意義，そこにおいて民意を直接的に代表せしめることの必要性，参議院議員選挙におけるのとはまた異なった投票価値の平等の重要性，等々の，憲政上の重要事項につき，立法府において十分に思いを致され，「１人別枠方式」の合理性・存置必要性につき，絶えず再検討をされるべきである。２判示４の(2)についての私の意見は，次のとおりである。(1)政策本位・政党本位の選挙制度を導入するということ自体が，立法府の裁量の範囲内にあると認められることについては，疑いが無いのであって，問題は，そのことを理由に，選挙運動の方法の規制において，特定の政党（届出政党）に属する者とそうでない個人との間に，選挙を戦う上で用い得る手段に差異を設けるということが，公正な選挙制度，法の下の平等という見地からして，果たして，またどこまで許されるかにある。従って，現行制度における様々な差別が，いわば，体力の違う者を同じ土俵に上げることに必然的に伴う有利・不利の範疇に属するものと認められる限りにおいては，政策本位・政党本位の選挙制度を導入することに伴うやむを得ぬ結果として，説明もできようが，更に加えて，政党（又は政党に属する候補者）にのみそうでない者には許されない「政見放送」のような強力な武器を与えるということは，そのこと自体既に「公平・公正な選挙」（ないし「法の下の平等」）の要請とは本来相容れないものというべきである。(2)問題は，「公平・公正な選挙」ないし「法の下の平等」にこういった修正を加えなければならないだけの合理的理由が認められるかにある。この点で従来なされてきた説明は，主として，「政党本位の選挙」という理由であるが，確かに，政党本位の選挙である以上，政党に，国民に対してそのマニフェストを示す機会を広く与えようとすることは，その目的において合理性が無いとはいえまい。しかし，現行制度に見るように，それが，少なくともその結果として，政党そのものに止まらず，政党に属する候補者個人につき，無所属立候補者に対して圧倒的に有利な状況を保障することになるとき，果たして，「選挙の公平・公正」，「法の下の平等」といった見地からしてなお憲法上の問題を生じることが無いかについては，重大な疑念が抱かれるのであって，この点に関する限り，私は，むしろ，平成１１年１１月１０日大法廷判決（民集５３巻８号１７０４頁）及び本件における反対意見に，十分な理由があると考えるものである（同判決の多数意見においてすら，現行法上の政見放送の機会をめぐる差別については，「ラジオ放送又はテレビジョン放送による政見放送の影響の大きさを考慮すると，これらの理由をもってはいまだ右のような大きな差異を設けるに十分な合理的理由といい得るかに疑問を差し挟む余地があるといわざるを得ない」との指摘がなされているのである。）。(3)しかし，平成１７年の本件選挙当時において，立法府がこのような差別を廃止しなかった不作為に，裁量権の逸脱が認められるかという点についてみるならば，問題は，基本的に上記に見た定数配分の場合と同様であることになる（上記大法廷判決は，なお違憲を主張する反対意見を伴うものであったが，前掲平成１３年第三小法廷判決は，この論点に関しては，全員一致で合憲判断に立つところとなった。）。こうして，この点についても，私は，本件において選挙運動に関する現行法制の違憲を理由に，本件選挙を無効と判断することには，なお躊躇せざるを得ないのである。
裁判官今井功，同中川了滋の意見は，次のとおりである。判示４の(1)についての私たちの意見は，後記の４裁判官の見解のとおりである。
裁判官横尾和子の反対意見は，次のとおりである。
１本件区割規定は憲法に違反する。その理由は，以下のとおりである。私は，国会において衆議院議員選挙の趣旨，目的，選挙の公正かつ円滑な実施のための合理的な要素を考慮して選挙の区割りを定めた結果，憲法が要求する投票価値の平等が損なわれることとなったとしても，それが，平等原則を最大限尊重した結果である限り，違憲の問題は生じないと考えるものである。ところで，本件区割規定の下では，人口が最も少ない選挙区と比較した人口較差が２倍以上となっている選挙区が９選挙区あるが，これらの選挙区における２倍以上の較差は，区割りの際に各々後述の事情を考慮した結果生じたものであるとされているところ，それらの考慮された事情には，以下に述べるように，いずれも，投票価値の平等が損なわれてもやむを得ないといい得るような合理性が認められない。
上記の９選挙区で２倍以上の較差が生ずることとなった理由として区画審で述べられた見解は，平成１３年１２月１０日第３１回議事録によれば，概略は次の(1)ないし(5)のとおり要約される。
(1)各選挙区の人口について，全国の議員１人当たり人口の３分の４を上回る選挙区は設けないものとし，３分の２を下回る選挙区はできるだけ設けないものとするとの基準を設け，該当する選挙区の人口が全国の議員１人当たり人口の３分の
４を上回らないことを理由としたもの
兵庫県第６区，東京都第６区，東京都第１９区
(2)市の区域は，市の人口が全国の議員１人当たり人口の３分の４を上回る場合等を除き，原則として分割しないとの基準を設け，その分割基準に該当しないこ
とを理由としたもの千葉県第４区
(3)郡（北海道にあっては支庁）の区域は原則として分割しないことを理由と
したもの北海道第５区，北海道第６区
(4)地域事情を考慮したとするもの
福島県第１区
(5)地勢上の配慮をしたとするもの
静岡県第５区，静岡県第６区
これらの見解について検討するに，まず，兵庫県第６区，東京都第６区，東京都第１９区及び千葉県第４区については，３分の４基準が適用されているが，この基準は，選挙区人口の下限としての３分の２基準の厳格な維持がされるのでなければ，２倍以上の較差が生ずることをあらかじめ容認するものであり，合理性を有しないことは明らかである。
次に，北海道第５区及び第６区，福島県第１区並びに静岡県第５区及び第６区については，いずれも行政区画，地勢，その他の地域の一体性を重視したとされるが，それらの考慮要素は他の選挙区の画定に際しては考慮されずに該当地域の分割がされているところであり，これらの５選挙区についてのみ２倍以上の較差が生じることとなってもなお，それらの事情を考慮しなければならない特別の事情があるとも認められない。


なお，これらの９選挙区について較差を２倍未満とすることは，上告人兼上告代理人森徹の上告理由書に記載されているとおり可能であったものである。２政見放送を，候補者届出政党にのみ認め，これに所属しない候補者に認めないとする公職選挙法１５０条１項の規定は憲法に違反する。その理由は，以下のとおりである。
(1)政見放送を候補者届出政党にのみ認めることは，候補者届出政党に所属する候補者とこれに所属しない候補者との間に単なる程度の違いを超える差異をもたらすものであることは原審も認めるとおり明らかである。この差異は，候補者届出政党とされるための要件が既成政党等にのみ有利であることを考慮すれば，選挙制度を政策本位，政党本位とする立法目的によって合理性が得られるものではない。
すなわち，公職選挙法１５０条１項の規定は，既存の，かつ，一定規模以上の政党間の政策論争に限定すれば，各党の政策を放送という影響力のある媒体を通じ明らかにすることにより政策本位の選挙の実現に資するという一面は認められる。しかしながら，この規定は，国会議員５人未満の政党等とその所属する候補者及び政党等に所属しない候補者の政見を表明する機会を制限することとなり，また，既存の政党間の政策論争では採り上げられなかった政策課題や直近の国政選挙時では争点とはならなかったが，にわかに浮上した政策課題について候補者届出政党に所属しない候補者が政見を表明する機会を著しく制限するものであり，また，国民は，そのような政策に関する政見に接する機会を制限されることにもなる。したがって，公職選挙法の上記規定は，政策本位，政党本位という立法目的にかえって反するものと解される。
(2)政見放送について差異を設けた根拠の一つに，すべての候補者個人に政見放送の機会を与えることによるテレビ局等の負担が挙げられている。これに関する現行の定めは，放送１回につき９分以内，また所属する候補者が９ないし１１人の場合はＮＨＫテレビ，ラジオ及び民放を合わせて１８回とされている。
このような定めを改め，放送１回当たりの時間の短縮，放送回数の縮減，放送時間帯の工夫等をして対応する可能性が全く否定されるものではなく，さらに，ほとんどの県でテレビ放送の３ないし４波体制が確立していることからすれば，テレビ局の負担を理由として政見放送に係る差異を設けたことに合理性があるともいえない。
(3)なお，本件選挙においては，郵政民営化法案の是非が大きな争点となったが，３３の選挙区で郵政民営化法案に反対する自民党議員に公認が行われなかった。公認されなかった議員のうち国民新党，新党日本を結成し，候補者届出政党所属議員としての地位を確保した者もいたが，無所属議員が平成１７年９月２１日特別国会召集時点で１７名であった。
このように，特に，本件選挙においては，候補者届出政党に所属しない候補者に政見放送を認めないことが，国民が候補者間の政策の相異を理解し，政策本位の選挙を実施することの妨げになった可能性があったことを付言する。３なお，上述の１及び２のいずれについても事情判決の法理を適用して選挙の違法を宣言するにとどめるべきものと考える。
裁判官泉徳治の反対意見は，次のとおりである。
本件区割規定は，選挙権平等の原則に違背し，憲法に違反する。また，公職選挙法が，小選挙区選挙の候補者のうち，候補者届出政党に所属する者と，これに所属しない者との間に設けた選挙運動上の差別は，選挙人が候補者の適性，政見等に関する情報を均等に得て，選挙権を適切に行使することを妨げるものであるから，憲法に違反する。本件選挙の小選挙区選挙は，違法である。原判決を変更し，事情判決の法理により請求を棄却するとともに，主文において本件選挙の各上告人が居住する選挙区における選挙が違法である旨の宣言をするのが相当である。以下，その理由を述べる。
１投票価値の平等について
(1)我が国の憲法は，主権が国民に存すること，国権は国民により正当に選挙された代表者がこれを行使することを宣言し，代表者の選定は「国民固有の権利」であって，その選挙については「成年者による普通選挙」を保障するとうたうとともに，衆議院及び参議院の両議院で構成する国会を国権の最高機関，国の唯一の立法機関とし，「両議院は，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」として，議会制民主主義の採用を明らかにしている（前文，１条，１５条１項及び３項，４１条，４２条並びに４３条１項）。そして，両議院の中でも，衆議院を，参議院に比して優越性を有する最高の機関と位置付けている。一方，憲法は，すべて国民は個人として尊重されるとの思想の下に，すべての国民は法の下に平等であって，信条等により政治的関係等において差別されないとして，国民平等の原則を唱えている（１３条及び１４条１項）。憲法は，この平等原則に基づいて上記のとおり成年者による普通選挙を保障した上，議員の選挙人の資格の平等につき特別の規定（４４条ただし書）を置いて，選挙における平等原則の徹底化を図っている。憲法が採用する上記のような原理からして，憲法は，衆議院議員の選挙につき，国民に対し，１人１票の平等な選挙権を保障するにとどまらず，各投票が選挙の結果に対して持つ影響力，すなわち投票価値においても平等な選挙権を保障していることが明らかである。そして，この選挙権の平等は，個人の人格の根源的な平等性に根ざすものであって，形式的・数学的平等であり，政治的意思形成について国民を絶対的に平等に取り扱うことを要求するものである。(2)憲法４７条は具体的選挙制度の構築を法律に委任しているが，それはあくまでも選挙権の平等などの憲法原理の枠の中での委任であるから，法律で衆議院議員の選挙区や定数配分を定める際は，選挙区間における投票価値ができる限り平等になるよう，人口比例の原則に則って可能な限り１対１に近づけることが要求される。選挙人のグループ分けをして選挙区を定めるに際し，１対１からある程度の乖離が生じることは避けられないが，乖離をもたらす規定の立法目的が必要不可欠な公益を追求するものであるか否か，その目的達成のために選択された手段が是非とも必要な最小限度のものであるか否かを審査し，両者が肯定されて初めて，当該規定の合憲性を肯認すべきである。


(3)本件区割規定は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区数３００について，東京都に２５，神奈川県に１８を配分しているが，選挙区数３００を人口に比例して各都道府県に配分すれば，東京都は２８，神奈川県は２０の選挙区数となる。すなわち，人口比例配分に比して，東京都の選挙区数は３，神奈川県の選挙区数は２少なく定められており，その分，東京都及び神奈川県の各選挙区における議員１人当たりの人口が多くなり，そこに居住する選挙人の投票価値が低くなっている。この投票価値の１対１からの乖離は，区画審設置法３条２項が，衆議院小選挙区選出議員の選挙区数３００の各都道府県への配分について，まず１ずつの均等配分（１人別枠方式）をした上，残り２５３を各都道府県の人口に比例して配分するものとしていることに由来する。本件区割規定の下での都道府県別の議員１人当たりの人口は，最少の高知県が２７万１３１６人であるのに対し，東京都が４８万２５６４人（高知県の１．７７９倍），神奈川県が４７万１６６５人（高知県の１．７３８倍）である。本件選挙では，１人別枠方式を採用したことが主因となって，高知県では５万３７５４票の得票で当選した候補者が出る反面，東京都では１３万３１８０票の得票（高知県の上記当選者の得票の２．４７８倍）で落選し，神奈川県では１１万４８１６票の得票（高知県の上記当選者の得票の２．１３６倍）で落選した候補者が出ているのである。
(4)区画審設置法３条２項が１人別枠方式を採用した立法目的について，政府の立法担当者は，「過疎地域への配慮，多極分散型国土の形成等の政策課題への配慮等の面から人口以外の要素も取り入れるべきではないかとの各方面からの意見，要望を踏まえ，人口の少ない県に対し定数配分上配慮しようとしたためである。」と説明している。しかし，過疎対策，多極分散型国土の形成等の政策は，「全国民を代表する選挙された議員」が国会において審議すべき公共政策の一部である。国会において審議すべき政策について，一定の方向性を与えるため，国会へ代表者を送る選挙の段階で，各都道府県で選出する議員の数に手を加えることは，議会制民主主義という憲法原理に違反する。国会は，憲法改正の発議，内閣総理大臣の指名，法律一般の議決，予算全体の議決等を行うほか，財政再建策，年金・社会福祉政策，文教政策，外交・防衛政策等の国の重要政策一般を審議する場であることを考えれば，国会における政策形成に全国民の意見を等しく反映させるべきことは当然であり，国民がいずれの都道府県に居住するかによってその発言力に軽重を付けることは，選挙権の平等，議会制民主主義という憲法原理に違反することが明白というべきである。憲法改正の発議を一例として取り出しても，その決議を行うべき議員の選挙について，１人別枠方式を採用し，居住する都道府県によって国民の投票の価値に殊更に較差を設けることが許されないことは，多言を要しないところであろう。そして，１人別枠方式は，第８次選挙制度審議会の「選挙区間の人口の均衡を図るものとし，各選挙区間の人口の格差は１対２未満とすることを基本原則とする。」との平成２年４月２６日答申にも反しているのである。したがって，上記の立法目的は，正当性を有しないばかりか，憲法原理に対立するものであって，これを容認することは到底できない。
なお，本件区割規定は，熊本県，三重県及び鹿児島県に人口比例配分による選挙区数よりも１多い選挙区数を配分しながら，これらの県より人口の少ない島根県等の１１県には人口比例配分による選挙区数を配分するにとどまっているから，過疎対策という１人別枠方式の立法目的と，その目的達成の手段たる本件区割規定による選挙区数の配分とは，必ずしも合理的関連性を有するとはいえないことを指摘しておかなければならない。
(5)１人別枠方式の立法目的について，担当大臣は，「著しく国会議員の数が減ってしまうということは，やはり地域の代表権という意味からいっても必ずしも好ましいことではないということもありまして」とも説明している。しかし，各都道府県の議員数の減少を低く抑えるという目的で，人口比例原則の例外を設けるということは，何らの正当性を有しないばかりか，選挙権平等の憲法原理に対立するものであり，到底是認することができない。また，国会議員を地域の代表者ととらえることは，国会議員を全国民の代表者とする憲法理念に反するものである。(6)したがって，１人別枠方式を採用して定められた本件区割規定は憲法に違反するものであり，それにより各上告人が居住する選挙区の選挙人の投票価値が理由なく低くされたのであるから，同選挙区における本件選挙は違法である。
２選挙運動の自由平等について
(1)我が国の憲法が採用する議会制民主主義は，選挙人が，選挙権を行使する際の判断材料である候補者の人物，識見，政見等に関する情報を自由かつ均等に取得して，選挙権を適切に行使することができることを前提としている。憲法は，この民主政の過程を支えるため，選挙権の保障と並んで，集会，結社及び言論，出版その他の表現の自由を保障している。民主主義的な自己統治の実現のためには，表現の自由の保障が欠かせないのである。そして，選挙人が候補者に関する適切な情報を取得するためには，候補者に自由かつ平等な選挙運動が保障されている必要がある。候補者が行うことができる選挙運動の方法及び量について，候補者間に差別を設けることは，選挙人が，候補者に関する情報を自由かつ均等に取得し，選挙権を適切に行使することを妨げるものであり，選挙人の憲法２１条１項で保障された知る権利，憲法１５条１項及び３項で保障された選挙権を阻害し，議会制民主主義の原理に反することになるから，上記差別の合憲性については，先に述べた投票価値の差別の場合と同様に，厳格に審査する必要がある。(2)公職選挙法は，小選挙区選挙について，各候補者個人に対し，選挙事務所，自動車・船舶・拡声器，通常葉書，ビラ，ポスター及び新聞広告で選挙運動を行うことを平等に認めるとともに，これに量的制限を加えている。そして，公職選挙法は，候補者届出政党に対し，その届出に係る候補者（以下「政党届出候補者」という。）個人とは別に，上記の手段による選挙運動を行うことを認めるほか，候補者個人には禁止されている政見放送を行うことを認め，これらの運動手段において政党届出候補者のための選挙運動を行うことも認めている。しかも，候補者届出政党に認められた選挙運動のうち，新聞広告及び政見放送は，国がその費用を負担するもので，無料である。政党届出候補者のために行うことができる選挙運動と，本人が届け出た候補者（以下「本人届出候補者」という。）のために行うことのできる選挙運動との間には，手段及び量において，上記のように差別が設けられているのである。


公職選挙法が設けた上記差別のうちの量的部分につき，その程度を具体的にみることとする。小選挙区選挙において，候補者届出政党が１つの都道府県で１人の候補者を届け出た場合，候補者届出政党が当該都道府県において行う選挙運動は，当該政党届出候補者のための選挙運動といえるから，当該政党届出候補者のために行うことのできる選挙運動の量は，当該政党届出候補者が個人として行うことのできる選挙運動の量に，候補者届出政党が行うことのできる選挙運動の量を加えたものということができる。この例によると，当該政党届出候補者のために行うことのできる選挙運動の量（大きさに数を乗じたもの）は，本人届出候補者のために行うことのできる選挙運動の量に比して，選挙事務所で２倍，自動車・船舶・拡声器で２倍，通常葉書で１．５７倍，ビラで２．１４倍，ポスターで９．６１倍（東京都第１２区のポスター掲示場４７０を例に計算），新聞広告で２．６０倍となる。そして，本人届出候補者のために行うことが禁止されながら，当該政党届出候補者のためには行うことが認められている政見放送は，テレビジョン放送及びラジオ放送を通じて１回当たり９分の４回である。
(3)公職選挙法が，小選挙区選挙における選挙運動につき，上記のような差別を設けた立法目的について，政府の立法担当者は，衆議院議員の選挙制度を政策本位，政党本位のものにするためと説明している。選挙制度を政策本位，政党本位のものとするとの立法目的自体は，一応の合理性を有するということができよう。(4)公職選挙法は，上記の立法目的達成の手段として，候補者個人のほか，候補者届出政党が一定の選挙運動を行うことができるものとした。候補者届出政党とは，「当該政党その他の政治団体に所属する衆議院議員又は参議院議員を５人以上有すること。」又は「直近において行われた衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙若しくは比例代表選出議員の選挙又は参議院議員の通常選挙における比例代表選出議員の選挙若しくは選挙区選出議員の選挙における当該政党その他の政治団体の得票総数が当該選挙における有効投票の総数の１００分の２以上であること。」のいずれかに該当する政党その他の政治団体である（同法８６条１項）。すなわち，同法の候補者届出政党は，過去の選挙で実績を上げた政党その他の政治団体に限定され，小政党や新興の政治団体を除外したものとなっている。平成６年法律第２号による改正前の公職選挙法は，過去の選挙の結果とは無関係に，確認団体及び推薦団体による選挙運動を認めていた。すなわち，当該総選挙において全国を通じ２５人以上の所属候補者を有する政党その他の政治団体は，確認団体として選挙運動を行うことができた。また，衆議院議員の選挙において，確認団体の所属候補者以外の候補者を推薦し，又は支持する政党その他の政治団体は，推薦団体として選挙運動のための推薦演説会を開催し，その開催に付随する文書図画を掲示することができた。しかし，衆議院議員の選挙については，この確認団体及び推薦団体による選挙運動の制度は廃止され，過去の選挙で実績を上げた候補者届出政党のみが，候補者個人とは別に選挙運動を行うことができるようにされたのである。
その上，候補者届出政党は，政党助成法に基づき政党交付金の交付を受けている政党とほぼ重なるのである。政党交付金は，選挙運動にも使用することができるものであり，平成１７年分の総額が３１７億３１００万円に上り，大政党になるほど配分額が多くなるものである。公職選挙法が，候補者届出政党に限って，候補者個人とは別個に選挙運動を行うことを認めることは，政党交付金により助成されている既成政党，特に大政党を選挙で有利に導き，その勢力維持，更には勢力拡大を助ける一方，小政党や新しい政治団体の発展可能性を阻害するものである。議会制民主主義の下では，国家はどの政治団体とも等距離を保つべきであり，国民が選挙に参加する各政治団体を正しく判断し，その政治的意見を正確に国会に反映させて，国政の方向転換を図ることも可能となるような選挙制度を構築することが要請される。
公職選挙法は，既成政党に所属しない者が新たに政治団体を結成しても，その政治団体には選挙運動を行うことを認めないのであるから，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするとの立法目的を掲げながら，実際に作られたのは，既成政党の政策本位，既成政党本位の選挙制度である。
公職選挙法が，過去の選挙の結果のみを基準に，既成政党に限って，候補者個人とは別個に選挙運動を行うことを認めることは，選挙のスタートラインから既成政党を優位に立たせ，本人届出候補者を極めて不利な条件の下で競争させるもので，議会制民主主義の原理に反し，国民の知る権利と選挙権の適切な行使を妨げるものとして，憲法に違反するといわざるを得ない。
(5)また，公職選挙法は，上記のとおり，候補者届出政党に対し，候補者個人とは別個に選挙運動を認めることにより，政党届出候補者のために行うことのできる選挙運動と本人届出候補者のために行うことのできる選挙運動との間に，質量ともに大きな差別を設けている。中でも，新聞広告及び政見放送における差別は，国の費用負担で行われる公的給付における差別という性質を有し，政見放送に至っては，候補者届出政党にのみ認め，本人届出候補者には禁止するという質的な差別である。新聞広告並びにテレビジョン放送及びラジオ放送は，今日，選挙運動の手段として極めて重要な地位を占めており，選挙人にとっても候補者に関する情報を得るための主要な手段となっていることを考えると，この点に関する差別は軽視することの許されない問題である。一方，政党届出候補者及び本人届出候補者の双方について，新聞広告及び政見放送による政見発表の機会を実質的に均等に与えることは，さほど困難なことではない。
選挙運動について，上記のような大きな差別を設けなければ，政党本位，政策本位の選挙という目的が達成できないとは認め難く，公職選挙法が政党届出候補者と本人届出候補者との間に設けた差別は，前記の立法目的の達成のため是非とも必要な最小限度のものということはできず，選挙人の候補者に関する情報の取得と，候補者に関する均等な情報に基づく適切な選挙権の行使を過度に妨げるものであり，議会制民主主義の原理に反し，国民の知る権利と選挙権の適切な行使を妨げるものとして，憲法に違反するものといわざるを得ない。
(6)したがって，選挙運動について既成政党のみを優遇し，政党届出候補者を過度に有利に扱う公職選挙法は，憲法に違反するものであり，各上告人が居住する選挙区における本件選挙は，この点においても違法である。
３国会に広い裁量を認めることの可否について


(1)国民が，平等な選挙権を有し，正確な情報を得て，代表者の投票を通じ，その政治的意見を国会に反映させるという議会制民主主義の過程自体にゆがみがある場合，ゆがみを抱えたままのシステムによって是正が図られることを期待するのは困難であるから，そのゆがみを取り除き，正常な民主政の過程を回復するのは，司法の役割であり，司法の出番なのである。実際にも，現職の国会議員は，現在の選挙制度において選出された議員であるから，選挙制度に欠陥があっても，国会にその修復を期待することには無理がある。洋の東西を問わず「悪い議員配分は立法的な医薬によっては治らない病気である。」といわれるゆえんである。自由かつ平等な選挙権は，国民の国政への参加を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものである。その選挙権の平等かつ適切な行使に影響を与える立法について，国会に広い裁量権を認めていては，憲法４７条が，国民主権，選挙権の平等，議会制民主主義等の憲法原理の枠の中においてのみ，具体的選挙制度の決定を国会に委任しているにすぎないことを無視する結果となり，憲法で負託された司法の役割を果たすことにはならないのである。
(2)また，当裁判所は，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号ほか在外日本人選挙権剥奪違法確認等請求事件の同１７年９月１４日大法廷判決（民集５９巻７号２０８７頁）において，「国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するといわざるを得ない。」と判示したばかりである。特定の選挙区の投票価値を他の選挙区のそれより低くすること，選挙運動に差別を設けて選挙権の適切な行使を妨げることは，一種の選挙権の制限である。上記判示に従えば，選挙権を制限するためには，「そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない」のであり，「そのような制限をすることなしには」公正かつ効果的に代表を選出する選挙制度を設計することが「事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえ」ないのである。この判断基準に照らしても，１人別枠方式を採用して定められた本件区割規定，及び選挙運動について既成政党のみを過度に有利に扱う公職選挙法は，憲法に違反することが明らかである。
裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
１本件区割規定に関する私の意見は，後記の４裁判官の見解のとおりである。２選挙運動に関する私の意見は，以下のとおりである。私は，多数意見と異なり，本件選挙において，小選挙区選挙の候補者のうち候補者届出政党に所属する候補者とこれに所属しない候補者が行い得る選挙運動の較差は，候補者届出政党がその政党に所属する個々の候補者のために実際に行い得る選挙運動の内容をも加味すれば，質，量の両面において著しく大きく，政策本位，政党本位の選挙制度とすべく小選挙区比例代表並立制の制度が採用され，その選挙制度を実効あらしめるべく，候補者届出政党に小選挙区選挙に関して選挙運動を行うことが認められたものであるとの立法目的を考慮しても，その目的のために許容される合理的範囲を超えるものであると評さざるを得ないのであり，候補者あるいは候補者になろうとする者の被選挙権の平等を妨げるものとして，憲法１４条１項，４４条ただし書，４７条に違反するとともに，選挙人の選挙権の適正な行使を妨げるものとして，憲法１４条１項，１５条３項，４４条，４７条に違反するものであって，本件選挙は違法であると考える。その理由は，以下のとおりである。
(1)選挙運動の平等の意味
代議制民主主義の基礎を成す普通選挙は，候補者が共通の土俵の上で，共通の手段・方法でもって，その信条，政見，政策，識見を選挙人に訴え，その投票を呼び掛けてその投票者の多数によって当選人を決定する制度であるから，各候補者が行い得る選挙運動の手段・方法は，「人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならない」（憲法４４条ただし書）ことはもちろんのこと，原則として平等でなければならない。候補者の観点から選挙運動を見た場合，同一の選挙における候補者の所属する政党のいかん，候補者の推薦母体の有無等により差異が存する選挙制度が設けられる場合には，当該選挙制度を採用するにつき，その差異が生ずるのがやむを得ないといえるだけの合理的な理由が必要とされ，かつ，その制度の下で，質又は量の側面において広い範囲で選挙運動を行うことが許容された候補者と選挙運動を制限された候補者との間の選挙運動の差異が，候補者の選挙結果に実質的に影響をもたらさない程度にとどまる場合に限られるべきである。このような制度を採用するにつき，上記のごとき合理的理由もなく，あるいはその差異によって候補者の選挙結果に実質的影響をもたらす場合には，このような制度は，候補者の被選挙権の平等を害するものであって，憲法１４条１項，４４条ただし書，４７条に違反し，無効といわざるを得ない。次に，選挙人の立場から候補者の行い得る選挙運動を見た場合，選挙人が適正にその選挙権を行使するには，各候補者の信条，政見，政策，識見等に関する情報が，適正にして必要かつ十分に開示され，伝達される機会が保障されることが不可欠である。選挙人に候補者に関する情報が適正に伝達されることによって，公正な選挙権の行使が保障されるのであり，そのことは，選挙権の投票価値の平等と並んで，普通選挙制度の基礎を成すものといえる。
このように，選挙人の立場から見ても候補者の行うことができる選挙運動の平等は不可欠な制度であるが，他の立法目的の関係上その選挙運動の機会や内容に差異が生じる制度を設けても，その目的達成のために合理的な範囲にとどまり，かつ，選挙人の選挙権の行使に実質的に影響を及ぼさない場合には，憲法４４条で認められた国会の立法裁量権の範囲内として許容されるといえる。しかし，選挙制度において設けられた選挙運動の差異につき合理的理由が認められず，あるいはその差異が選挙権の行使に実質的に影響を及ぼす場合には，かかる制度は，選挙権の適正な行使を妨げるものとして憲法１４条１項，１５条３項，４４条，４７条に違反し，無効といわざるを得ない。
(2)候補者届出政党の要件
平成６年に改正された公職選挙法は，政策本位，政党本位の選挙制度を目指して，小選挙区制を定めるとともに，一定の要件を満たす政党等に小選挙区選挙において候補者を届け出ることを認めることとしたが，そのこと自体は，いかなる選挙制度を設けるかについて国会にゆだねられた合理的裁量権の範囲内であり，何ら異とするに当たらない。


小選挙区選挙に候補者を届け出ることのできる政党等の要件は，①当該政党その他の政治団体に所属する衆議院議員又は参議院議員を５人以上有すること，又は，②直近に行われた衆議院議員の総選挙における小選挙区選挙若しくは比例代表選挙若しくは参議院議員の通常選挙における比例代表選挙若しくは選挙区選挙における当該政党その他の政治団体の得票総数が当該選挙における有効投票の１００分の２以上であることとされている（公職選挙法８６条１項）。他方，小選挙区選挙における候補者の届出については，候補者届出政党による候補者の届出に限られず，自ら候補者になろうとする者はその届出をすることができ（同条２項），また，本人の承諾を得た上で，他人を候補者として推薦の届出をすることができる（同条３項）。したがって，上記の候補者届出政党の要件に該当しない政党等であっても，政党等の代表者等が推薦人になることにより，その政党等に所属する者を各地の小選挙区選挙の候補者として推薦の届出をすることができるのであって，国民の立候補の自由は確保されており，候補者届出政党制度を設けたこと自体は，憲法上何らの問題も生じない。
(3)候補者届出政党に小選挙区選挙に関して選挙運動を認めることの問題点前項に述べたとおり，候補者届出政党に小選挙区選挙の候補者届出の権限を認めたこととの関連で，平成６年に改正された公職選挙法は候補者届出政党にも小選挙区選挙において独自の選挙運動を行うことを認めたが，そのこと自体は，立法裁量として首肯できる。
ただ，同法は，候補者届出政党が小選挙区選挙において行う選挙運動において，当該政党の政見，政策を訴えることだけでなく，当該政党に所属する小選挙区選挙の個々の候補者のための選挙運動を行うことを認めているところから，候補者届出政党に所属する候補者は，候補者個人が行える選挙運動に加えて，候補者届出政党が当該候補者のために行う選挙運動を自らの選挙運動の一環として利用することができるのであり，その点で，候補者届出政党に所属しない候補者との間で，選挙運動に較差が生じることになる（もし，同法が，候補者届出政党が小選挙区選挙で行い得る選挙運動を，政党としての政見や政策に限定し，同政党に所属する個々の候補者の選挙運動につながる選挙運動を許さないとの制度－選挙運動の自由をできるだけ広げようとする最近の考え方には逆行することになるが－を採用すれば，ここで検討する較差の問題はほとんど生じないことになる。）。問題は，その較差が，小選挙区選挙が政策，政党本位の選挙制度を目指したことに伴う，合理的に許容される範囲にとどまるといえるか否かということである。そこで，小選挙区選挙において候補者個人が行い得る選挙運動と，候補者届出政党がその政党に所属する小選挙区選挙候補者のために行い得る選挙運動につき，上記の較差を検討することとする（なお，候補者届出政党は，実際には比例代表選挙における名簿による立候補の届出を行っているところから，比例代表選挙のために認められた選挙運動を，小選挙区選挙の個々の候補者の選挙運動のために利用することが可能であり（同法１７８条の３第２項），小選挙区選挙における候補者届出政党に所属する候補者とそれに所属しない候補者との間の選挙運動の較差を検討する際には，その点をも加味するべきであり，その点をも加えると両者間の選挙運動の較差は，以下に検討するところより更に拡大するのである。）。
ア選挙事務所の設置
候補者は，選挙区に１か所設けることができるが，候補者届出政党は，候補者を届け出た選挙区ごとに１か所設けることができ，候補者届出政党に所属する候補者は，実質２か所の選挙事務所を設けることができる（公職選挙法１３１条１項）。
イ自動車，船舶及び拡声器の使用
候補者は，原則として自動車１台又は船舶１隻及び拡声器一そろいのほかは使用することができず（同法１４１条１項），また自動車の種類や構造にも制限がある（同条６項，同法施行令１０９条の３）。候補者届出政党は，候補者を届け出た選挙区を包括する都道府県ごとに自動車１台又は船舶１隻及び拡声器一そろいを使用することができ，当該都道府県における届出候補者が３人を超える場合に１０人増すごとに上記の数にそれぞれ１を加えた数のものを追加して使用することができる（同法１４１条２項）。東京都の場合には２５選挙区あるので，２３人以上の届出候補者がいれば３台，埼玉県は１５選挙区，千葉県は１３選挙区，神奈川県は１８選挙区，愛知県は１５選挙区，大阪府は１９選挙区あるので，それらの府県では，１３人以上の届出候補者がいれば２台の自動車等を用いることができる。そして，この自動車の種類や構造に制限はなく，また，乗車人数にも制限はない。それ故，候補者届出政党に所属する候補者は，それらの自動車に多数の支援者と共に乗車して選挙運動をすることができる。
また，自動車に備え付けた拡声器を用いての連呼行為は許容されている（午前８時から午後８時まで。同法１４０条の２第１項ただし書）。候補者届出政党の自動車による連呼行為において，当該小選挙区候補者名を連呼することは禁止されておらず，また，候補者届出政党は，その自動車等を当該都道府県内のどこで用いるのも自由である。
それ故，候補者届出政党は，上記以外の各道府県においては，候補者個人の自動車等に加えて１台の自動車等を，また東京都では３台の，東京都を除く上記各府県では２台の自動車等を特定の候補者の小選挙区（いわゆる重点区）に集中することが可能となる。そのような集中がされる場合の候補者届出政党に所属する候補者とそれに所属しない候補者間の選挙運動の差は，単なる量的な差ではなく，質的な差と評価せざるを得ないものである。
ウ文書図画の頒布
候補者は，通常葉書３万５０００枚，大きさが長さ２９．７㎝，幅２１㎝（Ａ４版）以内の２種類以内のビラ７万枚のほかは，頒布することができない（同法１４２条１項１号，８項）。それに対して候補者届出政党は，候補者を届け出た選挙区を包括する都道府県ごとに通常葉書２万枚，ビラ４万枚を基礎として当該都道府県における届出候補者数を乗じて得た数（ただし，ビラについては，届出候補者に係る選挙区においては４万枚以内）を頒布することができる。ビラの大きさは長さ４２㎝，幅２９．７㎝（Ａ３版）以内でなければならないが，種類の制限はない（同条２項，９項）。上記の通常葉書やビラには候補者の氏名，写真，政見等を掲載することができる。


それ故，仮に候補者届出政党に所属する候補者に係る選挙区内で頒布する葉書のうち１万枚，ビラのうち２万枚に当該候補者の名前や写真を掲載すれば，それに所属しない候補者に比して，いずれも約１．３倍の枚数を頒布できる。それだけでも，単なる量的な多寡の問題とは評し得ない。それに加えて，上記の例では，ビラのうち０．３倍分は，候補者個人が頒布できるビラの倍の大きさのもの（Ａ３版）まで頒布することができるのであって，そのことにより選挙人に強い印象を与える写真等を掲載できるとともに，多量の情報を記入できるのであり，候補者届出政党に所属する候補者とそれに所属しない候補者の頒布できるビラによる選挙運動の差は，単なる量の差というよりは，質的な差と評し得るものである。
エ選挙運動用ポスターの掲示
候補者個人は，選挙運動用ポスターは，長さ４２㎝，幅３０㎝（ほぼＡ３版）以内のものをポスター掲示場ごとに１枚掲示する以外は掲示することができない。ポスター掲示場の総数は，１投票区に５か所以上，１０か所以内とされている（同法１４３条１項５号，３項，１４４条４項，１４４条の２，同法施行令１１１条）。それに対して，候補者届出政党は，候補者を届け出た選挙区を包括する都道府県ごとに１０００枚に当該都道府県における届出候補者数を乗じた数（ただし，届出候補者に係る選挙区においては１０００枚以内）のポスターを掲示場所の制限なしに掲示することができ，長さ８５㎝，幅６０㎝（ほぼＡ１版）以内と，候補者個人のポスターの４倍の大きさのものまで認められている（同法１４３条１項５号，１４４条１項１号，４項）。
候補者届出政党のポスターの記載内容，掲示内容には制限はないから，仮に選挙区に掲示可能な１０００枚のうち５００枚に，当該選挙区に係る候補者届出政党に所属する候補者の氏名，写真その他の情報を記載するとすれば，上記のとおり，その掲示場所の制限がないこと，ポスターの大きさが候補者個人の掲示できるものの４倍の大きさまで可能であることとあいまって，候補者届出政党に所属する候補者とそれに所属しない候補者との間のポスターを利用しての情報伝達量の差は著しく大きく，単なる量的差異にとどまらないといわざるを得ない。
オ新聞広告
候補者個人は，新聞広告を幅９．６㎝，２段組以内で，選挙運動期間中に各紙合わせて５回掲載することができる（同法１４９条１項，同法施行規則１９条１項）。それに対して，候補者届出政党は，当該都道府県における届出候補者数に応じて，新聞広告の総量として幅３８．５㎝，４段組以内で総掲載回数８回以内（候補者１人～５人）から，総量として幅３８．５㎝，１６段組以内で総掲載回数３２回以内（候補者１６人以上）まで新聞広告をすることができる。そして，候補者届出政党の新聞広告には，その記載内容に制限がなく，小選挙区選挙の候補者の写真や氏名を掲載することも自由であり，また，本件選挙において実際にその記載がされたことは公知の事実である。その結果，候補者届出政党に所属する候補者は，それに所属しない候補者の数倍の回数の新聞広告をすることができ，かつ，候補者届出政党の新聞広告は，１回当たり，個人に比してより大きな広告を掲載することが可能であり，その中に氏名や写真が掲載されることによる印象度は，個人候補者単独の新聞広告が与える印象度とは雲泥の差があるのであって，その差は単なる量の差とはいえず，質的な差であると評さざるを得ない。
カ政見放送
政見放送は，候補者個人には認められず，候補者届出政党にのみ認められる。その放送時間は１回につき９分以内で当該都道府県における届出候補者の数に応じて認められており，届出候補者数が２人以下の場合は，日本放送協会のテレビ放送１回，ラジオ放送１回，民間放送局のテレビ放送又はラジオ放送２回以内であり，届出候補者数の増加とともにその回数が増し，当該候補者届出政党の届出候補者の数が１２人以上の場合は，日本放送協会のテレビ放送８回，ラジオ放送４回，民間放送局のテレビ放送又はラジオ放送１２回の放送をすることができる。その放送内容に制限はなく，小選挙区選挙の候補者を当該テレビ放送やラジオ放送に出演させることも自由である。


そして，本件選挙においても，候補者届出政党における政見放送において，同じ政党に所属する小選挙区選挙の候補者が出演する放送が実施されたことは，公知の事実であるが，放送，殊にテレビ放送の今日における広報機能（テレビ放送のいわゆるスポット広告が１５秒を単位として販売され，かかるスポット広告が商品等の宣伝・広告手段として相当の機能を果たしていることは公知の事実である。）にかんがみれば，テレビ放送，ラジオ放送（殊にテレビ放送）において小選挙区選挙の候補者が出演し，映像（及び発言）が放映（放送）されるか否かの選挙人の投票行動に対する影響力の差異は，極めて大きいものがある。(4)候補者届出政党がそれに所属する候補者のために行い得る選挙運動と，それに所属しない候補者が行い得る選挙運動の較差についての評価多数意見は，小選挙区選挙において，候補者と並んで候補者届出政党にも選挙運動を認めることが是認される以上，その政党に所属する候補者とそれに所属しない候補者が行い得る選挙運動との間に差異が生ずることは避け難いところであり，「自動車，拡声器，文書図画等を用いた選挙運動や新聞広告，演説会等についてみられる選挙運動上の差異は，候補者届出政党にも選挙運動を認めたことに伴って不可避的に生ずるということができる程度のものであ」るとし，また，「政見放送を候補者届出政党にのみ認めることは，候補者届出政党に所属する候補者とこれに所属しない候補者との間に単なる程度の違いを超える差異をもたらすものといわざるを得ない。」としながら，「小選挙区選挙における政見放送を候補者届出政党にのみ認めることとしたのは，候補者届出政党の選挙運動に関する他の規定と同様に，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするという合理性を有する立法目的によるものであり，また，政見放送は選挙運動の一部を成すにすぎず，その余の選挙運動については候補者届出政党に所属しない候補者も十分に行うことができるのであって，その政見等を選挙人に訴えるのに不十分とはいえないこと，小選挙区選挙に立候補したすべての候補者に政見放送の機会を均等に与えることには実際上多くの困難を伴うことは否定し難いことなどにかんがみれば，小選挙区選挙における政見放送を候補者届出政党にのみ認めていることの一事をもって，選挙運動に関する規定における候補者間の差異が合理性を有するとは考えられない程度に達しているとまで断ずることはできず，これをもって国会の合理的裁量の限界を超えているものということはできない。」とする。しかしながら，(3)で詳細に検討したとおり，小選挙区選挙において候補者届出政党に選挙運動を認めることにより，その政党に所属する候補者が得ることができる選挙運動上の利益は，それに所属しない候補者が行い得る選挙運動と対比した場合，各選挙運動それぞれについて，単なる量的相違にとどまらず，質的な較差が生じていると評さざるを得ないのであり，それらの各選挙運動の総合結果は，各選挙運動の較差を加算したものにとどまらず，それらの較差を乗じたものとなるのである。
そのような較差は，政策本位，政党本位の選挙制度の故をもって合理性が認められる限度をはるかに超えているものと評さざるを得ない。しかも，候補者届出政党の要件が，前述のとおり現に国会議員５人以上を有するか，直近の衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙において有効投票の１００分の２以上の得票を得た政党等でなければならないとされているところから，国会議員５人以上を擁する既存の政党や，上記の選挙で上記以上の得票を得た既存の政党等に加えて，既存の国会議員が５人以上集まって結成した新しい政党等のみが候補者届出政党としての上記の選挙運動を行うことができるのであり，国会議員が４人以下しか結集できない新党や，新たな理念の下に結成された政党等については，その新党等が仮に全小選挙区に候補者を擁立するだけの力を有していても，各小選挙区においては，(3)で検討した各候補者個人が行うことができる選挙運動しか行うことができないのであって，この候補者届出政党の要件が，新規の政党等の参入障害となるという点において，政策本位，政党本位のための選挙運動であるとの理念とは相反する結果をもたらしているとさえ評し得るのである。
(5)まとめ
以上，詳述したように，本件選挙の小選挙区選挙において，候補者届出政党にその政党に所属する候補者のための選挙運動を行うことを認めることにより，候補者届出政党に所属する候補者が行い，また自らのために利用し得る選挙運動と，それに所属しない候補者が行い得る選挙運動の較差は，政策本位，政党本位の選挙であるとの立法目的の下で合理性を認められる限度をはるかに超えているといわざるを得ないのである。
その結果，本件選挙における小選挙区選挙は，候補者届出政党に所属する候補者か，それに所属しない候補者かによって，利用できる選挙運動に著しい較差があり，候補者又は候補者となろうとする者の被選挙権の平等を害するものとして，憲法１４条１項，４４条ただし書，４７条に違反し，また，選挙人においても，候補者届出政党に所属する候補者とそれに所属しない候補者とが行い得る選挙運動の較差が合理的な範囲を超えているため，各候補者の信条，政見，政策，識見等，選挙権を適正に行使するための情報を，適正かつ平等に取得する機会を奪われたものであって，憲法１４条１項，１５条３項，４４条，４７条に違反するものといわざるを得ない。
なお，従前の当審大法廷が確立した判例法理に則り，事情判決の法理を適用して，選挙の違法を宣言するにとどめるべきものと考える。
（４裁判官の見解）
判示４の(1)についての裁判官藤田宙靖，同今井功，同中川了滋，同田原睦夫の見解は，次のとおりである。
私たちは，判示４の(1)について，本件区割規定を違憲と判断することはできないとの多数意見と結論を同じくするが，その理由については，多数意見とは見解を異にするものである。以下その理由を述べる。
１投票価値の平等と選挙制度の仕組みを定める国会の裁量(1)主権者としての国民は，その１人１人が平等の権利をもって国政に参加する権限を有するところ，代表民主制においては，国民はその代表者である国会の両議院の議員を通じてその有する主権を行使し，国政に参加するのであるが，その代表者を選出するに当たっては，国民各自が平等の権利を有することはいうまでもない。国政選挙における投票価値の平等は，憲法の定める法の下の平等の原則及び代表民主制の原理からして憲法の要請するところである。(2)国会は，両議員の選挙制度の仕組みを定める権限を有するが（憲法４３条，４７条），国会がその権限を行使して，選挙制度の仕組みを定めるに当たっては，憲法の要請する投票価値の平等を実現するように配慮しなければならず，投票価値の平等に反する制度は，合理的な理由のない限り，憲法に違反するといわなければならない。


憲法４３条及び４７条において，両議員の議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めると規定されていることから，選挙制度の仕組みを定めるについて国会に裁量権が認められるといわれている。国会は，どのような選挙制度が公正かつ効果的な代表を選出するという目標を達成するために適切であるかについて裁量権を有する。この観点からして，議員の定数を何人にするか，選挙制度を比例代表制にするのか，選挙区制にするのか，この両者を組み合わせるのか，組み合わせる場合の方法をどのようにするか，選挙区の大きさをどのようにするか等について，国会に裁量権が認められることはそのとおりである。そして，このようにして決定された選挙制度の下で，選挙区制を採用する場合には，選挙区制を採用することに伴う避けることのできない結果として，投票価値の平等が損なわれることがあるとしても，その限りにおいては，憲法に違反するとはいえない。例えば，参議院議員の選挙において，憲法の定める半数改選制の下で，選挙区制を採用し，選挙区の単位を都道府県とし，かつ，各選挙区の定数を偶数とする制度を採用したこと自体から，投票価値の平等を損なう結果を招くことになることはこの適例である。もっとも，この場合においても，不平等の程度が著しく，憲法上看過し難い場合には，違憲とされる。従来の最高裁判決が，憲法適合性の判断基準として，「不平等が国会の裁量権の行使として合理性を是認し得る範囲にとどまるかどうか」というのは，正にこのような場合に当てはまるものである。しかしながら，上記のようにして定められた選挙制度の仕組みの下において議員定数の配分をする（大選挙区ないし中選挙区制を採る場合においては各選挙区に議員定数をどのように配分するか，小選挙区制を採る場合においてはその区割りをどのように定めるか）に当たっては，憲法の要請する投票価値の平等に十分な配慮をしなければならない。国会には，投票価値の平等をあえて損なうような裁量は原則として認められないというべきである。そして，投票価値の平等にもっとも忠実な定数配分は，人口に比例して定数を配分する人口比例原則である（厳密には選挙人数を基準とすべきものとも考えられるけれども，選挙人数と人口とはおおむね比例するものとみてよいから，以下においては専ら人口を基準として論ずることとする。）から，定数の配分に当たり非人口的要素を考慮することが許容されるのは，それが投票価値の平等を損なうことを正当化するに足りる合理性を有する場合に限るといわなければならない。
２衆議院議員の選挙における投票価値の平等の重要性(1)我が国のように二院制を採る場合には，第一院である衆議院においては，第二院である参議院に比べて投票価値の平等は強く求められる。歴史的に見ても，衆議院議員の定数配分については，衆議院議員選挙法により普通選挙が実施された大正１４年以来人口比例原則が採られ，昭和２５年に制定された公職選挙法においてもこれを踏襲して，選挙区の区分及び定数配分が行われた。その後の選挙区の区分及び定数の改正は，人口の都市集中化等の人口の変動に伴う措置であって，人口の増加した選挙区を分割し，また，人口の減少した地域の定数を減じ，これを人口の増加した地域の定数の増加に充て，あるいは，全体の定数を増加させることにより，人口の増加した地域の定数に充てるというものであった。これによると，人口比例原則という公職選挙法制定当時の仕組み自体は維持されたが，定数の見直しが急激な人口変動に追いつかないため，大きな較差が生じることとなったと評価することができるのである。
(2)平成６年に行われた選挙制度の改正により，従来の中選挙区制を改めて小選挙区比例代表並立制という新しい仕組みが採用された。この制度の採用を提言した第８次選挙制度審議会の平成２年４月の答申においては，定数を人口比例により都道府県に割り振るものとし，ただ割り振られた定数が１である都道府県については，その定数を２とすることにより最大較差が縮小することとなるときには，その都道府県に割り振る定数を２とすることとされていたのであって，人口比例原則を採用し，その例外は，極めて限られたものとされていた。しかし，その後の政府の諮問により，１人別枠方式が答申され，これに基づく改正が行われたものである。この改正により，一方においては，人口の最大較差が従来の３倍程度から２倍程度に減少するという改善がされたのであるが，他方において，人口比例原則から相当程度の逸脱をしたとの評価を免れない。
３１人別枠方式と投票価値の平等
(1)１人別枠方式は，人口比例原則に対する例外として採用されたものであり，このことによって，各都道府県に対する定数配分の上で，人口比例原則によった場合よりも，以下のア，イに見るとおり，議員１人当たりの人口較差を見ても，基準人数からの偏差を見ても，較差が拡大したことが明らかであって，投票価値の平等をあえて損なうような裁量権の行使であることは，否定できない。その結果，都道府県の区域を更に区割りをして設けた小選挙区間の人口較差ないし基準人口からの偏差は，更に増大する結果となり，各選挙区間の投票価値の平等が損なわれる度合いが大きくなったのである。
ア平成１２年国勢調査による人口に基づき計算すると，都道府県単位で，１人別枠方式による定数配分と人口比例方式による定数配分とで２５の都道府県で異動が生じる。前者による定数配分では，後者による定数配分に比べて，東京都で３人，神奈川県，愛知県及び大阪府で各２人，北海道，埼玉県，千葉県，静岡県，兵庫県及び福岡県で各１人の定数が不足し，一方，青森，岩手，福井，山梨，三重，滋賀，奈良，鳥取，徳島，香川，高知，佐賀，熊本，鹿児島及び沖縄の各県で各１人の定数が過剰となっている。
イ平成１２年国勢調査の結果に基づき，都道府県別に人口比例方式による定数配分と１人別枠方式による定数配分とを比較すると，次のとおりとなる。
①議員１人当たりの人口の最小県との較差
(ア)人口比例方式による場合（最小は和歌山県）
１．３倍未満が３９都道府県
１．３倍以上１．４倍未満が５県
１．４倍以上１．５倍未満が１県
１．５倍以上は，鳥取県の１．７２０倍１県だけ
(イ)１人別枠方式による場合（最小は高知県）
１．３倍未満が８県
１．３倍以上１．４倍未満が１０県
１．４倍以上１．５倍未満が９県
１．５倍以上１．６倍未満が７県
１．６倍以上１．７倍未満が４府県
１．７倍以上が８都道府県で，最大が東京都の１．７７９倍②基準人数（議員１人当たりの人口，すなわち全国の総人口を小選挙区の議員定数総数で割った人数）を１とした場合の比率
(ア)人口比例方式によった場合
比率が０．９から１．１までの間に３７都道府県
０．８から１．２までの間に４５都道府県
０．７から１．３までの間に４６都道府県
０．５から１．５までの間に４７都道府県（基準人数との隔たりが最も大きいのは，鳥取県の１．４５０）
(イ)一人別枠方式によった場合
比率が０．９から１．１までの間に２２府県


平成１７年（ラ）第１０００７号　著作隣接権侵害差止仮処分決定認可決定に対する保全抗告事件（原審・東京地方裁判所平成１６年（モ）第１５７９３号）
決定
抗告人　　　　　　　有限会社エフエービジョン
同代理人弁護士　　　春日秀文
相手方　　　　　　　日本放送協会
同代理人弁護士　　　梅田康宏
主文
１　本件抗告を棄却する。
２　抗告費用は抗告人の負担とする。
事実及び理由
第１　抗告の趣旨
１　原決定を取り消す。
２　東京地方裁判所平成１６年（ヨ）第２２０９３号著作隣接権侵害差止仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成１６年１０月７日にした仮処分決定を取り消す。
３　相手方の上記仮処分命令の申立てを却下する。
４　手続の総費用は相手方の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
放送事業者である相手方は，「録画ネット」という名称のサービスを営む抗告人に対し，同サービスは相手方の放送を複製し相手方の著作隣接権を侵害するものである旨主張して，同サービスによる放送の複製の差止めを求める仮処分を申し立てたところ，これを認容する仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という。）がされた。
これに対し，抗告人が本件仮処分決定の取消しを求めて仮処分異議を申し立てたが，原審は，上記仮処分決定を認可する原決定をしたため，これを不服とする抗告人が本件抗告をした。
２　前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり当審における当事者双方の主張の要点を付加するほか，原決定の「理由」欄の「第２　事案の概要」の１ないし７に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における抗告人の主張の要点
(1)　自然的観察によれば，本件放送の複製行為を行っているのは利用者であると認められるから，上記複製行為には，著作権法１０２条１項，３０条１項が適用され，適法行為である。そうである以上，これに業者が関与したからといって，利用者の行為の法的性質が変化することはない。利用者と業者の行為が共同行為であるというためには，共同意思に基づく共同行為の分担が必要であり，言い換えれば，利用者の行為も業者の行為もそれ単独では複製行為と認められないことが必要であるから，利用者の行為がそれ単独で複製行為である以上，業者との共同行為にはなり得ない。
(2)　利用者と業者の「管理支配の程度」を比較衡量して複製主体の認定を行うという原決定の手法は不当である。このような曖昧な基準により複製主体を決定することは，利用者にとっても業者にとっても予見可能性がなく不意打ちである。また，仮に，「管理支配の程度の比較衡量」を行っても，本件の事実関係によれば，抗告人の関与は弱く，複製主体は利用者のみである。
(3)　本件サービスは，パソコンをアンテナに接続している点を除き，一般的なハウジングサービスと同一であるところ，アンテナ接続の点には何ら違法性がない。現在，市販パソコンはほとんどテレビパソコンであるから，ハウジング業者が預かったパソコンにテレビアンテナをつなぐことは，ハウジングサービスとして当然のことである。
４　抗告人の主張に対する相手方の反論
抗告人の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件サービスの内容
当事者間に争いのない事実に疎明資料及び審尋の全趣旨を併せれば，抗告人が利用者に提供している本件サービスの内容として，次の事実が認められる。
(1)　概要
本件サービスは，抗告人が利用者ごとに１台ずつ割り当てたテレビチューナー付きのパソコン（テレビパソコン）を，抗告人事務所内にまとめて設置し，テレビアンテナを接続するなどしてテレビ放送を受信可能な状態にするとともに，各利用者がインターネットを通じてテレビパソコンを操作してテレビ放送を録画予約し，録画されたファイルを海外の自宅等のパソコンに転送できる環境を提供することにより，海外においても日本国内の放送番組を視聴することができるというものである。本件サービスの詳細な内容は，以下のとおりである。
(2)　システム構成
本件サービスのシステム構成は，本件仮処分決定別紙「本件サービスのシステム構成」のとおりであり，以下の機器類によって構成されている。
ア　テレビパソコン
複製機器であり，また，利用者に録画済みの動画ファイルを送信する際のサーバーである。
テレビパソコンには，基本ソフト（ＯＳ）としてリナックスがインストールされ，リナックスの配布ＣＤに含まれているテレビ放送を録画するためのソフトウェアもインストールされている。
さらに，このテレビパソコンには，上記録画するためのソフトウェアを簡単に利用できるようにする抗告人の作成したインターフェースプログラムがインストールされている。
また，テレビパソコンには，抗告人によって，テレビパソコンをｉＥＰＧ対応テレビ番組サイトと連携させて見たい番組を簡単に録画予約し，また，毎週一定の時間帯の特定の番組を反復して録画することができる機能が付加されている（甲１の２，１の１４）。
各テレビパソコンは，利用者ごとに区別して管理される。
イ　テレビアンテナ，ブースター，分配機
テレビアンテナにおいて受信された放送波は，画像が劣化しないようブースターで出力を高めた上，分配機を経由して，各利用者のテレビパソコンに供給される。
テレビパソコンに内蔵されたテレビチューナーのみでは，視聴に耐える影像を得ることは困難である(審尋の全趣旨)。
ウ　ルーター
各テレビパソコンとインターネット回線の間に入り，相互の信号やデータの割り振りを行う機器である。
エ　ホームページサーバー
本件サービスのウェブサイトである本件サイト（http://www.6ga.net/）を管理するサーバー（本件サーバー）であり，抗告人が管理している。各利用者は，本件サイトにアクセスし，そこで認証を受けた後，各自のテレビパソコンにアクセスすることができる。
オ　監視サーバー
各テレビパソコンの起動状態を常時監視するサーバーであり，一定時間ごとに各テレビパソコンがネットワークに返答できる状態にあるか否かを監視している。
(3)　機器の設置，管理等
抗告人は，千葉県松戸市に所在する抗告人事務所において，多くのテレビパソコンをラックに入れるなどして設置し，各テレビパソコンに電源を入れ，テレビアンテナからの放送波を供給し，ハブ及びルーターを経由してインターネットに接続し，さらに，本件サーバーを管理して本件サイトを運営し，監視サーバーを管理している。
そして，抗告人は，テレビパソコンに問題が起こった場合，リセットするなどして常時作動するようにしている。
これらの機器類は，すべて抗告人の所有であり（なお，テレビパソコンについては，後記(10)参照），抗告人が調達したものである。
(4)　録画可能な放送


抗告人が本件サービスにおいて供給しているのは，抗告人事務所の所在する千葉県松戸市において受信されたＮＨＫ２局（総合，教育），日本テレビ，ＴＢＳテレビ，フジテレビ，テレビ朝日及びテレビ東京のアナログ地上波放送である。抗告人事務所の所在する千葉県松戸市においては，他にＢＳ放送，ＣＳ放送，放送大学，ＭＸテレビ等も受信可能であるが，抗告人は，それらを本件サービスの対象とはしていない。
(5)　具体的な録画の手順
ア　ログイン
利用者は，手元(海外)にあるパソコンから本件サイトにアクセスし，画面の上部に表示される「ご契約者様専用Ｌｏｇｉｎ」ボタンをクリックし，ユーザーＩＤとパスワードを入力し，その下の「ログイン」ボタンをクリックする。そうすると，本件サーバーはＩＤについて二重にログインがされていないかなどを認証し，認証がされた場合，利用者は，利用者の手元のパソコンからテレビパソコンにログインした状態となる。
イ　録画予約
ログインすると，抗告人の作成した画面上部には，「予約」，「録画済み」，「レギュラー予約」「その他」及び「番組表リンク」のタブがあり，それぞれをクリックすると画面が切り替わる。ログイン時は，「予約」のタブをクリックした場合と同様の録画予約画面となっている。
利用者は，録画したい番組の開始日，開始時刻，終了時刻，チャンネル，メモ，画面サイズ，録画モードなどを入力し，「予約する」ボタンをクリックする。そうすると，各テレビパソコンにおいて，設定どおりの録画が自動的に行われ，番組を複製したデータファイルがハードディスクに保存される（甲１の４）。
ウ　ダウンロード
利用者が「録画済み」タブをクリックすると，録画された番組の一覧が表示される。利用者がその中から自宅のパソコンにダウンロードしたいものを選択すると，「ファイルのダウンロード」のウィンドウが開き，テレビパソコンに録画したデータファイルをダウンロードすることができる（甲１の５）。そして，保存したファイルを通常の映像ソフトで再生して視聴することができる。
利用者は，抗告人が作成した自動転送ソフトをインストールすることにより，ダウンロードを自動的に行うことも可能である（甲１の１５）。
(6)　抗告人と利用者との契約内容
抗告人は，一定の台数のテレビパソコンを調達し，本件サイト上でその都度利用者を募集している。利用者は，これに応じることにより，本件サービスの利用者となることができ（その際，利用者は，テレビパソコンを「購入」した形式を採るが，実際には，後記(10)において説示のとおり，テレビパソコンの所有権が利用者に移転したとは認められない。），利用者に割り当てられたテレビパソコンは，抗告人事務所に設置される（甲１の１，乙５）。利用者に割り当てられるテレビパソコンは，抗告人が選定，調達したテレビパソコンのみであり，市販のパソコンを購入し，それを利用して本件サービスに加入することはできない。なお，抗告人は，テレビパソコンのみの販売の申込みには応じておらず，テレビパソコンの設置場所は，抗告人が指定する事務所内に限られている（甲１の７〔Ｑ５－９〕）。利用者は，契約時，テレビパソコンの代金名目で一定額の金員（抗告人が調達したパソコンの仕様によって，金額が異なる。）を支払い，保守管理費用として１か月４９．９５米ドルを支払う（乙６，１７，２６）。利用者に割り当てたテレビパソコンが故障した場合，抗告人は利用者に通知し，利用者の依頼により，無償で修理，部品交換，本体交換等を行う。ただし，抗告人は，落雷，地震，洪水，延焼，戦争等の事由でテレビパソコンが滅失，毀損した際は，その滅失等が不可抗力と認められる場合は，保管・返還義務を免除される(乙６)。
契約期間は１年間とするが，両当事者は，相手方に通知することにより，いつでも解約が可能であり，その場合，通知した翌月の末日に契約は終了する(乙６)。
利用者は，本件サービスが解約された場合，テレビパソコンの処理方法を選択することができるが，その費用は，①返却の場合，手数料５０米ドルと実費送料，②権利放棄の場合，取り外し手数料，廃棄手数料合計５０米ドル，③別の契約者への譲渡の場合，各種設定変更手数料として，新契約者が１０米ドルを負担する，というものである（甲１の１１，乙７）。
テレビパソコンのハードディスクには，抗告人が保守管理の目的で社外秘のファイル，ログなどを記録しているので，テレビパソコンを利用者に返却する際は，ハードディスクを初期化している（甲１の７〔Ｑ７－４〕）。
(7)　抗告人の宣伝内容
本件サイトのトップページには，「録画ネット」とのサービスの名称が示され，「日本のテレビ番組がみれる！録画ネットの[テレビパソコン　ハウジングサービス]なら，海外から自由にご覧いただけます。」等の記載がある（甲１の１）。また，同サイト中にある「録画ネット　ポイント整理」との項目には，「録画ネットとは・・・」として「海外からでも，自由に日本のテレビ番組を鑑賞するためのサービスです。ＤＳＬやケーブル等の高速インターネット回線・・・とお手元のパソコン，そして弊社のサービス（テレビパソコンの販売＆その運用保守）を組み合わせることにより，これを実現しております。」等の記載があり，「関東近郊の全７チャンネルが見られる：」として「ＮＨＫ２局（総合・教育）と民放キー局５局（日本テレビ・ＴＢＳテレビ・フジテレビ・テレビ朝日・テレビ東京）の受信・録画が可能です。」との記載があり，「簡単：」として「お手元にＰＣとインターネットがあれば，特別な知識は必要ありません。お客様が購入し，弊社がお預かりするテレビパソコンは弊社にてセットアップします。セットアップが完了すれば，お客様はお手元のＰＣのブラウザーからご自分のテレビパソコンにアクセスするだけ。お手元のＰＣは，ＯＳが日本語以外でも問題ありません。加えて，マッキントッシュでもご利用可能です。」と記載がされている（甲１の２）。
(8)　サポート態勢
本件サイトでは，サンプルの画面を用いるなどして，録画予約の方法や録画済みの番組ファイルの転送方法などを説明している（甲１の１～７）。さらに，抗告人は，利用者に対し，利用者から電子メールで問い合わせがあった場合に個別に回答するなどして，本件サービスの利用方法を教示している(甲１の２４)。
(9)　本件サービスの利用者数
本件サービスの利用者数は，本件仮処分決定時で約２５０名である（乙２７）。
(10)　事実認定の補足説明


なお，抗告人は，本件サービスにおいてテレビパソコンの所有権は利用者に移転している旨主張する。しかしながら，前記認定のとおり，本件サービスにおけるテレビパソコンは，①　抗告人の調達したものに限られるとともに，抗告人の管理下に設置され，抗告人事務所内において本件サービスの用に供することのみしか認められていない，②　故障の場合，抗告人の費用で修理を行うこととされている，③　契約終了時において，他の利用者への無償での「譲渡」という通常の取引形態では考え難い選択肢が用意されている，④　契約終了後にテレビパソコンの「返却」を受ける場合には，ハードディスクを初期化することとされている，というのである。これらの事情によれば，本件サービスにおいて，テレビパソコンを自由に使用，収益及び処分することができる権利（所有権）（民法２０６条）が利用者に移転しているということはできず，所有権の移転が仮装されているにすぎないというべきである。
２　被保全権利について
(1)　複製行為の主体について
前記認定事実によれば，①　本件サービスは，抗告人自身が本件サイトにおいて宣伝しているとおり，海外に居住する利用者を対象に，日本の放送番組をその複製物によって視聴させることのみを目的としたサービスである，②　本件サービスにおいては，抗告人事務所内に抗告人が設置したテレビパソコン，テレビアンテナ，ブースター，分配機，本件サーバー，ルーター，監視サーバー等多くの機器類並びにソフトウェアが，有機的に結合して１つの本件録画システムを構成しており，これらの機器類及びソフトウエアはすべて抗告人が調達した抗告人の所有物であって，抗告人は，上記システムが常時作動するように監視し，これを一体として管理している，③　本件サービスで録画可能な放送は，抗告人が設定した範囲内の放送（抗告人事務所の所在する千葉県松戸市で受信されたアナログ地上波放送）に限定されている，④　利用者は，本件サービスを利用する場合，手元にあるパソコンから，抗告人が運営する本件サイトにアクセスし，そこで認証を受けなければ，割り当てられたテレビパソコンにアクセスすることができず，アクセスした後も，本件サイト上で指示説明された手順に従って，番組の録画や録画データのダウンロードを行うものであり，抗告人は，利用者からの問い合わせに対し個別に回答するなどのサポートを行っている，というのである。これらの事情によれば，抗告人が相手方の放送に係る本件放送についての複製行為を管理していることは明らかである。
また，抗告人は，本件サイトにおいて，本件サービスが，海外に居住する利用者を対象に日本の放送番組をその複製物によって視聴させることを目的としたサービスであることを宣伝し，利用者をして本件サービスを利用させて，毎月の保守費用の名目で利益を得ているものである。
上記各事情を総合すれば，抗告人が相手方の放送に係る本件放送についての複製行為を行っているものというべきであり，抗告人の上記複製行為は，相手方が本件放送に係る音又は影像について有する著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）を侵害するものである。
(2)　抗告人の主張について
ア　上記の点に関し，抗告人は，利用者の行為がそれ単独で複製行為であることを前提として，利用者と業者の行為が共同行為とはなり得ない旨主張する。しかしながら，前記のとおり，利用者ではなく，抗告人が相手方の放送に係る本件放送についての複製行為を行っているものというべきであるから，抗告人の上記主張は，その前提を欠くものであって採用することができない。イ　また，抗告人は，本件サービスが，パソコンをアンテナ接続している点を除き，テレビパソコンのハウジングサービスにすぎないし，アンテナ接続の点には違法性がない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，抗告人は，有機的に結合した本件録画システムを構成する機器類及びソフトウエアをすべて自ら調達・所有すると共に，同システムを一体として管理しており，しかも，本件サービスの利用者は，抗告人の定めるアクセス方法，録画方法，ダウンロード方法に従って本件サービスを利用するものであり，抗告人に問い合わせれば個別の回答を受けられるなどのサポートを抗告人から受けているというのであるから，これらの事情に照らせば，本件サービスは，単にテレビパソコンを預かり，空調など環境を管理し，各機器類に電気を供給する等の通常のハウジングサービスの範囲をはるかに超えているといわざるを得ない。抗告人の上記主張は，採用することができない。ウ　さらに，抗告人は，本件において差止めを認めることは，利用者である海外在留邦人の知る権利を侵害するとか，ハウジング業者を利用しないでテレビパソコンを利用する者の取扱いとの関係で平等原則違反である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，抗告人の本件サービスにおける複製行為は，相手方の複製権を侵害しているものであるところ，海外在留邦人は，違法な本件サービスを利用しなくても，適法な手段により相手方の放送を視聴することが可能であるから，抗告人に対する差止めの事実上の効果として，利用者が本件サービスを利用して相手方の放送を視聴することができなくなったとしても，何ら利用者の知る権利の侵害となるものではないし，合理的理由のない差別的取扱いに当たるものでもない。抗告人の上記主張は，採用することができない。エ　また，抗告人は，原決定後に本件サービスにつき，ＳＳＨポートを開放しＳＳＨ接続を可能とするなどの変更を施した旨主張する。しかしながら，抗告人が指摘する疎明資料（乙３８ないし４７，４９）によっても，実際にそのような変更が行われたことを疎明するに足りず，他に上記事実を疎明するに足りる資料はない。なお，仮に，抗告人主張のとおりの変更があったとしても，①　今後も，本件サービスは，海外に居住する利用者を対象に，日本の放送番組をその複製物によって視聴させることを主要な目的としたサービスであり，抗告人もそのような宣伝を続けるものと認められ，一方，利用者も，本件サービスを利用することによって，容易に日本の放送番組をその複製物によって視聴することができるからこそ本件サービスを利用するという実態に何ら変化はないと認められること，②　ＳＳＨ接続は利用者にとって容易なことではないから，利用者が，前記認定のアクセス方法によらず，ＳＳＨ接続をした上で抗告人作成のソフトウエアを経由せずに放送番組を録画するなどの利用方法を実際に行うことは通常考え難く，本件サービスの利用者のほとんどは，従前どおり，抗告人の定めるアクセス方法，録画方法，ダウンロード方法に従って本件サービスを利用するものと認められること（審尋の全趣旨）等の事情によれば，抗告人主張の変更は，本件サービスにおける複製の主体についての前記判断に変更をもたらすものではないというべきである。
３　保全の必要性について


平成１３年(ﾜ)第２４１２０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年８月３０日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社タカギセイコー
原　　　　　　告　　　　　　有限会社共栄製作所
原告ら訴訟代理人弁護士　　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　　　　　鈴　木　英　之
原告ら補佐人弁理士　　　　　佐　藤　正　年
同　　　　　　　　　　　　　佐　藤　年　哉
被　　　　　　告　　　　　　株式会社サワタ建材社
被告訴訟代理人弁護士　　　　藤　川　義　人
同　　　　　　　　　　　　　米　田　　　実
同　　　　　　　　　　　　　辻　　　武　司
同　　　　　　　　　　　　　松　川　雅　典
同　　　　　　　　　　　　　四　宮　章　夫
同　　　　　　　　　　　　　田　中　　　等
同　　　　　　　　　　　　　田　積　　　司
同　　　　　　　　　　　　　米　田　秀　実
同　　　　　　　　　　　　　上　甲　悌　二
被告補佐人弁理士　　　　　　藤　川　忠　司
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録(1)及び同(2)記載の各製品を製造，販売又は販売のための展示をしてはならない。
２　被告は，被告の本店，支店，営業所及び倉庫に存する別紙物件目録(1)及び同(2)記載の各製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告らに対し，金８８０万円及びこれに対する平成１３年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告株式会社タカギセイコーは，合成樹脂製品の製造販売等を業とする会社であり，原告有限会社共栄製作所は，土木建築ボルトの製造販売等を業とする会社である。
イ　被告は，木造建築工事業，建築材料卸売業及び小売業等を業とする会社である。
(2)　原告らの有する特許権
原告らは，下記特許権（以下「本件特許権」といい，請求項３の発明を「本件発明」という）を共有している（なお，本件特許権に係る特許明細書（以下「本件特許明細書」という。）は，別添特許公報記載のとおりである。）。記
出願年月日　　　　平成７年１０月５日
出願番号　　　　　特願平７－２８２３９６
公開年月日　　　　平成９年２月１０日
公開番号　　　　　特開平９－４１５４５
登録年月日　　　　平成１２年１月２１日
特許番号　　　　　第３０２３５３５号
発明の名称　　　　吊りボルト係着金具
特許請求の範囲
【請求項３】
「吊りボルトが貫通される底板と，この底板の両端部から上方に起立してその間に吊りボルトの貫入を許容する一対の係着翼とを備える吊りボルト係着
金具であって，
前記底板は，平面形状が矩形でその中央部に吊りボルトと螺合するね
じ穴を備え，
前記係着翼は，狭間部と爪部と補強曲板部とを備え，


この狭間部は，両翼の間隔が吊りボルトの径よりも小さくされることによってあり溝への係着操作に際して吊りボルトとの相対回動を阻止する一方で，あり溝への係着後における比較的大きな回動操作力による吊りボルトの圧入によって両翼の間隔が広げられて吊りボルトとの相対回動を許容するものであって，前記狭間部の間隔は，上方に行くに従って狭くなっていくものであり，この爪部は，絞り曲げによって各係着翼両側部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて形成され，かつ，あり溝内に嵌合するものであって，前記両翼間隔拡大はあり溝開口幅方向に連続的になされ，あり溝断面最大幅が狭いときは，吊りボルトが前記狭間部を貫通する前にあり溝と嵌合するものであり，この補強曲板部は，前記一対の爪部に挟まれた各係着翼先端部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて，爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合するものであることを特徴とする吊りボルト係着金具。」
(3)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（弁論の全趣旨）。Ａ　吊りボルトが貫通される底板と，この底板の両端部から上方に起立してその間に吊りボルトの貫入を許容する一対の係着翼とを備える吊りボルト係着金具
であって，
Ｂ　前記底板は，平面形状が矩形でその中央部に吊りボルトと螺合するねじ
穴を備え，
Ｃ　前記係着翼は，狭間部と爪部と補強曲板部とを備え，Ｄ　この狭間部は，両翼の間隔が吊りボルトの径よりも小さくされることによってあり溝への係着操作に際して吊りボルトとの相対回動を阻止する一方で，あり溝への係着後における比較的大きな回動操作力による吊りボルトの圧入によって両翼の間隔が広げられて吊りボルトとの相対回動を許容するものであって，前記狭間部の間隔は，上方に行くに従って狭くなっていくものであり，Ｅ　この爪部は，絞り曲げによって各係着翼両側部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて形成され，かつ，あり溝内に嵌合するものであって，前記両翼間隔拡大はあり溝開口幅方向に連続的になされ，あり溝断面最大幅が狭いときは，吊りボルトが前記狭間部を貫通する前にあり溝と嵌合するものであり，Ｆ　この補強曲板部は，前記一対の爪部に挟まれた各係着翼先端部から前記
両翼間隔拡大の方向に向けて，
Ｇ　爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合するも
のであることを特徴とする
Ｈ　吊りボルト係着金具
(4)　被告製品の製造販売等について
被告は，別紙物件目録(1)及び同(2)各記載の製品（以下「被告製品(1)」，「被告製品(2)」といい，特に断らない限り，両者を「被告製品」という。）を製造販売している（なお，別紙物件目録中の数字に関しては，本判決において引用しないこととする。）。
２　本件の主たる争点
(1)　被告製品の構成
(2)　構成要件Ｅについて
ア　限定解釈の可否
イ　被告製品は，構成要件Ｅを充足するかどうか
(3)　構成要件Ｆについて
被告製品は，構成要件Ｆを充足するかどうか
(4)　構成要件Ｇについて
ア　被告製品は，構成要件Ｇを充足するかどうか
イ　被告製品は，本件発明と均等かどうか
(5)　原告の損害等
第３　主たる争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品の構成）について
【原告らの主張】
(1)　別紙「原告ら主張に係る被告製品の構成」記載のとおりである。(2)　なお，被告は，平成１４年３月１日付け第２準備書面（被告）８頁において，被告が被告製品の構成ｅの「爪部１２３は，絞り曲げ・・・によって形成され」るとあるのを，「爪部１２３は，絞り加工・・・によって形成され」ると訂正したが，これは，自白の撤回に当たる。原告は，この被告による自白の撤回について異議がある。
【被告の主張】
(1)以下の点を除き，別紙「原告ら主張に係る被告製品の構成」記載のとおりであることは認める（別紙「原告ら主張に係る被告製品の構成」における下線部分が争いがある部分である。）。
(2)　被告製品の構成ｅの点について
ア　別紙「原告ら主張に係る被告製品の構成」記載のｅ中における「絞り曲げ」との部分は，「絞り加工」とすべきである。
イ　なお，被告が被告製品の構成ｅの「爪部１２３は，絞り曲げ・・・によって形成され」るとあるのを，「爪部１２３は，絞り加工・・・によって形成され」ると訂正したのは，従前の主張が錯誤に基づくもので，真実に反するものであったからである。また，そもそも上記主張の訂正は，自白の撤回となるものではない。
(3)　被告製品の構成ｇの点について
被告製品の構成ｇは，「且つ前記補強枠部６１１Ａの先端部６１１Ａａは，前記一対の爪部１２３，１２３の上端部１２３ａ，１２３ａの先端縁１２３ｂ，１２３ｂから係着翼１２１側に向かって急傾斜端縁６１１Ａｂを介して大きくＵ字状に没入するようえぐり取られてＵ字状没入先端部６１１Ａａに形成され（因みに，平面図に示すように，被告製品(1)のＵ字状没入先端部６１１Ａａの没入量は２ｍｍであり，被告製品(2)の没入量は３ｍｍである），これによって，前記一対の爪部１２３，１２３の上端部１２３ａ，１２３ａの先端縁１２３ｂ，１２３ｂは尖頭状に形成され，該尖頭状先端縁１２３ｂ，１２３ｂはあり溝に嵌合するものであるが，前記Ｕ字状没入先端部６１１Ａａはあり溝に嵌合することはない」とすべきである（上記下線部分が，原告ら主張と異なる部分である。）。
２　争点(2)ア（構成要件Ｅの限定解釈）について
【原告らの主張】


(1)　本件発明に係る構成要件Ｅを限定的に解釈する必要はない。(2)　被告が指摘する意見書４頁の８～１７行目中の「この本願発明の一対の爪部は，前記一対の係着翼に対して互いに中心線よりもずれて，絞り曲げによってあり溝への嵌合に適合した形状が一対の係着翼の両側部から両翼間隔拡大の方向に向けて形成されたものです。」との記載（同１２～１４行目）は，請求項３に記載された本件発明に係る拒絶理由通知を回避するためには全く不要であり，当該記載は，請求項１と請求項２の内容を説明する記載を誤って請求項３にもそのまま使用してしまった明らかな誤記である。このことは，上記意見書４頁，１２～１４行目の記載を削除したとしても，前後の文脈や発明の説明に何らの影響も矛盾も生じない事からも明らかである。
したがって，この点に関する被告の主張は理由がない。
【被告の主張】
(1)　本件特許出願については，平成１１年３月３０日（発送日）に特許庁より拒絶理由通知書が発せられ，原告らはこの通知書に示された拒絶理由を回避するために，平成１１年５月３１日に意見書を提出した。
(2)ア　上記意見書の４頁の８行～１７行に，以下の説明がなされている。「更に，請求項３に記載された本願発明では，中央部にネジ孔を備えた底板の平面形状が矩形であり，この底板の両端部から上方に起立してその間に吊りボルトの貫入を許容する一対の係着翼を備えるものです。この一対の係着翼には，挾間部と一対の爪部と補強曲板部とを備えるものです。この本願発明の一対の爪部は，前記一対の係着翼に対して互いに中心線よりもずれて，絞り曲げによってあり溝への嵌合に適合した形状が一対の係着翼の両側部から両翼間隔拡大の方向に向けて形成されたものです。また，本願発明の補強曲板部は，一対の爪部に挟まれた各係着翼先端部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて，爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合するものです。」
イ　特許庁審査官は，原告らが，請求項３に記載された本件発明について，上記傍線部分に示す構成要件の存在を主張したことを受けて，その進歩性を認め，特許査定をしたのであるから，請求項３に記載された「この爪部は，絞り曲げによって各係着翼両側部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて形成され，」とある部分は，「この一対の爪部は，前記一対の係着翼に対して互いに中心線よりもずれて，絞り曲げによって各係着翼両側部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて形成され，」と解釈されるべきである。
３　争点(2)イ（構成要件Ｅ充足性）について
【原告らの主張】
(1)　上記２【原告らの主張】記載のとおり，本件発明の構成要件Ｅは，被告が主張するように限定的に解釈されるものではない。
(2)　本件特許明細書【００５２】には，「曲げ加工のほかに，絞り加工によって形成しても良く，その場合には，係着金具としての強度が高くなる。」と記載されている。この記載は，補強曲板部を絞り加工によって形成することを許容していると共に，絞り加工によって形成すれば，爪部と一体的に形成されるので，強度が（実施例より）高くなることを示している。絞り加工によって形成すれば，爪部と補強曲板部とが一体に形成されることは，当業者の通常の知識をもってすれば自明の事項である。
(3)　したがって，被告製品は，本件発明に係る構成要件Ｅを充足する。
【被告の主張】
(1)　本件発明は，上記２【被告の主張】記載のとおり，「一対の爪部は，前記一対の係着翼に対して互いに中心線よりもずれて」形成されていることを構成要件としているが，被告製品は，上記構成要件を具備していない。(2)　本件発明においては，爪部を「絞り曲げ」によって形成されるとなっているところ，本件発明における「絞り曲げ」とは，本件特許明細書の記載及び原告らの実施品からすると，プレス機などによる曲げ加工の意味であると解される。他方，被告製品における爪部は，その係着翼及び補強枠部と共に，「絞り加工」によって形成されているから，被告製品は，この点において，本件発明に係る構成要件Ｅを充足しない。
４　争点(3)（構成要件Ｆ充足性）について
【原告らの主張】
(1)　原告らは，本件発明について，特許庁の拒絶理由通知における拒絶理由を回避するために，手続補正書において「補強曲板部は，前記一対の爪部に挟まれた各係着翼先端部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて，爪部とほぼ同じ長さで形成され」と傍線部分を補正したが，これは，拒絶理由である「本願発明の係着翼の構成，係着翼と安定片の関係が不明であるため引用文献１に記載されたものと区別できない。」との指摘を回避するために，補強曲板部が一対の爪部に挟まれていることを特定したものであって，補強曲板部が一対の爪部と別体であることを意味するものではない。
また，構成要件Ｆは，補強曲板部の補強の対象を特に具体的に限定しておらず，「係着金具」に対して補強の効果を有していれば足りる。(2)　したがって，被告製品は，本件発明に係る構成要件Ｆを充足する。
【被告の主張】
(1)　原告らは，本件発明に係る出願に際し，拒絶理由通知書における拒絶理由を回避するために，手続補正書において，特許請求の範囲について「補強曲板部は，前記一対の爪部に挟まれた各係着翼先端部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて，爪部とほぼ同じ長さで形成され」と傍線部分を追加訂正し，補強曲板部が前記一対の爪部に挟まれた各係着翼先端部にのみ形成されていることを強調し，この構成に意識的に限定した。したがって，補強曲板部が一対の爪部と一体に形成される構成を含まない。


また，上記補正は，「安定片」という記載では構成が不明確であると指摘されたことから，これを「補強曲板部」と補正し，「安定片」の構成とその役割を明確にしたものである。「補強曲板部」の「補強」とは，各係着翼先端部の補強という役割を持つものであり，「曲板部」とは，各係着翼先端部から曲げて形成された板部という構成を説明するものである。さらに，補強曲板部が，「各係着翼先端部」から形成されることを要件としているところ，これは，「各係着翼先端部」を起点として補強曲板部が形成されていることを意味する。そうすると，補強曲板部とは，各係着翼先端部を起点として，この位置から曲げて各係着翼先端部の補強用に形成された板部のことを意味するということになる。(2)　被告製品は，補強枠部が一対の爪部と一体に形成されており，各係着翼先端部を起点として，この位置から曲げて形成されていないから，以上のような意味における補強曲板部を有していない。
(3)　したがって，被告製品は，本件発明に係る構成要件Ｆを充足しない。
５　争点(4)ア（構成要件Ｇ充足性）について
【原告らの主張】
(1)　被告製品の補強枠部の中央部が，あり溝に接触していないとしても，本件特許明細書には，補強曲板部の中央部があり溝に接触しなければならない旨の記載はない。
被告製品においては，爪部と補強枠部は，一体として形成されており，爪部の上端部の先端縁及びそれと一体となっている補強枠部は，あり溝に接触しているから，爪部と一体として形成された補強曲板部が，あり溝に嵌合しているということができる。
(2)　そもそも，あり溝とは，入口より内部が広い溝部であって，入口の最も幅が狭い部分（リップ部）より広い先端部を，あり溝に押入し，リップ部に引っかけて脱落防止する構造を有するものである。したがって，あり溝に嵌合という技術用語は，その作用効果として，あり溝のリップ部に係合し，溝内部に入り込むようにして脱落しないものであればよい。
(3)本件発明が構成要件Ｇのような構成をとっているのは，係着翼の幅が長い場合に生じるトルク強度の低下に対する補強手段としてはそのような構成が好ましいからであり，被告が主張するような「三点支持構造」によって吊り下げ荷重の許容範囲の上限を引き上げるためではない。
(4)　したがって，被告製品は，本件発明に係る構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
(1)　本件発明に係る構成要件Ｇにおける「あり溝に嵌合」とは，本件特許明細書の記載からして，あり溝に嵌り込んで，あり溝の壁に接触するという意味であり，あり溝に嵌り込みつつ，あり溝内で宙に浮いているということではない。被告製品は，補強枠部の先端部は，大きくＵ字状に没入して形成され，これによって一対の爪部の上端部先端部が尖頭状に形成されている。したがって，係着金具をあり溝に嵌合したとき，一対の爪部の尖頭状先端縁はあり溝に嵌合するが，補強枠部のＵ字状没入先端部はあり溝に嵌合することはないから，被告製品は，本件発明に係る構成要件Ｇを充足しない。
(2)　本件発明は，補強曲板部が爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ爪部と共にあり溝に嵌合することによって，補強曲板部と爪部とが同時にあり溝の壁に接触し，補強曲板部と爪部との三点支持構造によって吊り下げ荷重の許容範囲の上限を引き上げようとしたものである。これに対し，被告製品においては，補強枠部と一対の爪部と係着翼とを一体形成しているので，一対の爪部と係着翼とは互いに補強されることになり，このような補強枠構成によって，被告製品は吊り下げ荷重の許容範囲の上限を引き上げようとするものである。したがって，本件発明と被告製品は，いずれも吊り下げ荷重の許容範囲の上限の引き上げという目的を有しているが，その解決手段が異なっているのである。
(3)　被告製品においては，一対の爪部の上端部の先端部を尖頭状に形成しているが，これは，尖頭状先端部が，あり溝に係嵌したときに，あり溝の壁面に対して食い込み作用を発揮し，あり溝長手方向への係着金具の移動を阻止するためである。したがって，被告製品においては，補強枠部の先端部の両側部分は急激な傾斜縁となって係着翼側にえぐり取られており，この両側部分があり溝に係着されることはない。もし，該両側部分があり溝に係着されると，前記爪部先端部の尖頭性が失われ有害となる。
(4)　したがって，被告製品は，構成要件Ｇを充足しない。
６　争点(4)イ（均等）について
【原告らの主張】
仮に，本件発明に係る構成要件Ｇの補強曲板部が「爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合する」構成と被告製品における「爪部とほぼ同じ長さで形成されるが，爪部のＵ字状没入先端部を形成するようになる」との差異部分（以下「本件相違点」という。）が存在するとしても，以下のとおり，本件相違点を有する被告製品は，本件発明と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
(1)　本件相違点が本質的構成部分でないこと
本件発明においては，構成要件Ｅのような構成を採用して，係着金具の引っ張り強度を維持しながら，簡単な構造にすることができるようにしたところに本質的部分が存するというべきであって，構成要件Ｇの補強曲板部が「爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合する」という点は付随的な構成にすぎない。したがって，本件相違点は，本質的ではない部分に関する相違である。
(2)　置換可能性が存すること
被告製品記載の係着金具程度に，Ｕ字状没入先端部を形成するようにしても，本件発明の目的を達することができる程度に安全性は十分に確保されており，本件発明の作用効果と同一の作用効果を奏する。
(3)　容易想到性が存すること
補強枠部の中央部を削ってＵ字状没入先端部を形成することはこの種金具の製造にあたっては極めて容易であり，かつ，これによってその強度に不足を生じることはないことも当業者には自明の事柄であったから，本件相違点に係る置換をすることは極めて容易である。
(4)　被告製品が出願時公知技術ではないこと
本件特許の出願時点である平成７年１０月５日以前には，あり溝に係着させる金具は多数存在していたが，本件発明のように爪部が係着翼及びあり溝の長手方向に対して垂直（係着翼の間隔拡大方向）に構成されたものは存在していなかったし，爪部の間に補強曲板部を設けたものもなかったから，公知であったということはない。


(5)　意識的除外等の特段の事情の不存在
原告らは，本件特許の出願手続において，本件相違点に係る置換をすることを除外したり，これを承認したり，又は，外形的にそのように解されるような行動をとったことはなく，その他これに類する特段の事情も存在しない。
【被告の主張】
(1)　本件特許明細書の記載からして，本件発明の本質的部分は，本件発明に係る構成要件Ｇの「この補強曲板部は，爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合するものである」という部分である。(2)　少なくとも，あり溝の長手方向に垂直に爪部が嵌合するようにした吊りボルト係着金具は，乙第５号証（実開平６－６５５１５号公報），乙第６号証（実開平２－９２２２号公報），乙第７号証（実開平４－６３７２０号公報）にその一例が開示されるように，本件特許の出願前から周知ないし公知であった。したがって，爪部を係着翼に対して垂直に設けた点，少なくとも，あり溝の長手方向に対して垂直に爪部が嵌合するようにした点は，本件発明の本質的部分とはいえない。また，原告らは，本件特許の出願過程で受けた拒絶理由通知に対し，「一対の爪部は，前記一対の係着翼に対して互いに中心線よりもずれて，・・・形成された」と爪部の形成位置を限定しているが，このことからも，爪部を係着翼に対して垂直に設けた点のみが本件発明の本質的部分でないことは明らかである。(3)　したがって，被告製品と本件発明は均等ではない。
７　争点(5)（原告の損害等）について
【原告らの主張】
被告は，被告製品(1)については，平成１３年５月ころから，被告製品(2)については，遅くとも平成１３年１０月ころから製造販売を開始し，本件訴訟提起時までに合計２２００万円相当を販売していると推認され，その標準小売価格の少なくとも４０％以上の利益をあげていると推認される。したがって，被告は，本件訴え提起時までの間に少なくとも８８０万円の利益を得たと考えられ，同額が原告らの被った損害である。
【被告の主張】
(1)　原告らの損害に関する主張はすべて争う。
(2)　被告が被告製品(1)の製造販売を開始したのは，平成１３年６月ころからである。また，被告は，同製品については若干量販売しただけで終了し，現在では製造販売していない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(4)について
(1)まず，被告製品が本件発明に係る構成要件Ｇ中の「爪部と共にあり溝に嵌合」という部分を充足しているといえるかどうかという点について検討する。ア　証拠（甲２）によると，本件特許明細書には，以下の記載があることが認められる。
【課題を解決するための手段】「【００３３】・・・前記係着翼が備える補強曲板部は，各係着翼先端部から前記両翼間隔拡大の方向に向けて，爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合するものである。」，「【００３４】すなわち，補強曲板部は係着先端部に形成されているので，先端部の剛性が上がり，あり溝との嵌合がより強固になる。・・・・。」，「【００３５】また，補強曲板部は，両翼間隔拡大の方向に向けて，爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合するので，あり溝と嵌合する部分は，爪部および補強曲板部となり，あり溝との嵌合がより確実になる。」【発明の実施の形態】「【００５４】本実施形態では，補強曲板部６１１を備えているという構造上，他の実施形態の場合よりも大きな荷重を吊り下げることが可能となる。また，底板の長辺を長くすることもでき，これによって対角の間隔が広くなり，係着操作時における係着金具の回転を防ぐこともできる。」，「【００５５】補強曲板部６１１の曲げ部分の長さは，爪部と同じであるので，両翼の間隔が拡大して，やがて爪部があり溝に嵌合すると，補強曲板部６１１もあり溝に嵌合する。したがって，嵌合する部分は，爪部および補強曲板部６１１となり，１つの係着翼で３点で嵌合することになり，より確実にあり溝と嵌合する。」【発明の効果】「【００５８】請求項３に記載された発明によれば，吊下げ荷重の許容範囲の上限が引き上がり，大きな荷重を吊り下げても，安全に使用することができ，また，使用状況を考慮した最適な係着金具を供給することができる。しかも，係着作業の効率を下げることがない。」
イ　構成要件Ｇの「（補強曲板部は，）爪部とほぼ同じ長さで形成され，かつ，爪部と共にあり溝に嵌合する」という文言に上記アの各記載を総合すると，本件発明は，補強曲板部を爪部とほぼ同じ長さに形成し，爪部のみならず，補強曲板部をあり溝に接触させることにより，１つの係着翼につき，３点であり溝に接触させ，その結果，吊下げ荷重の許容範囲の上限が引き上がり，大きな荷重を吊り下げても，安全に使用することができるという効果を有するものであると認められる。そうすると，構成要件Ｇを充足するということができるためには，爪部とは別に，補強曲板部があり溝と接触し，３点であり溝に接触支持することが必要であるというべきである。


ウ　争いのない事実並び証拠（検甲１ないし３，検乙１，２，４，５）及び弁論の全趣旨によると，被告製品(1)と同(2)を比較すると，補強枠部６１１Ａにおける略Ｕ字状に形成されている部分の没入の度合いに違いがあるが，いずれの製品においても，補強枠部６１１Ａは，爪部１２３，１２３と一体として形成されており，「補強枠部６１１Ａの中央部６１１Ａａは，一対の爪部１２３，１２３の上端部１２３ａ，１２３ａの先端縁１２３ｂ，１２３ｂから係着翼１２１側に向かって略Ｕ字状に形成され（因みに，平面図に示すように，被告製品(1)の中央部６１１Ａａの没入量は約２ｍｍであり，被告製品(2)の没入量は約３ｍｍである），これによって，前記一対の爪部１２３，１２３の上端部１２３ａ，１２３ａの先端縁１２３ｂ，１２３ｂは尖頭状に形成されている」という構成を有すること，被告製品をあり溝に挿入し，吊りボルトを圧入すると，一対の爪部１２３，１２３は，あり溝と接触し，補強枠部６１１Ａのうち，爪部に連続するわずかな部分が，あり溝に接触することがあるが，それ以外の部分は，あり溝と接触することはないこと，以上の事実が認められる。
そうすると，被告製品においては，爪部と一体となっている補強枠部の一部が，あり溝に接触することがあるとしても，それは，爪部に連続するわずかな部分があり溝に接触するに過ぎず，爪部とは別に補強曲板部があり溝に接触し，３点であり溝に接触支持するということはできず，荷重を支持し吊下げ荷重の許容範囲の上限を引き上げる効果を有するとも認められない。したがって，被告製品は，構成要件Ｇを充足しない。
(2)　原告らは，被告製品は，本件発明と均等である旨主張するので，この点について検討する。
ア　証拠（甲２，８，乙１の１，２，乙６，７）によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)　本件特許明細書には，以下の記載がある。
「【０００６】【発明が解決しようとする課題】しかし，従来技術に係る吊りボルト係着金具は，係着作業は効率よく行うことができる反面，金具の構造が複雑になってしまい，部品の製造コストを下げることが困難であった。【０００７】また，実願平５－７３３５１号に係る吊りボルト係着金具は，嵌合部の外形寸法があり溝断面最大幅よりも小さく，かつ，あり溝開口幅より大きいものでなければならないので，１つの吊りボルト係着金具で対応することができるあり溝の大きさや種類は限られ，あり溝形状に合わせて嵌合部寸法を変える必要があった。」，「【０００８】この発明は，上記課題に鑑みてなされたものであり，係着作業の効率を下げることなく，廉価でかつ汎用性のある構造を持つ吊りボルト係着金具を提供することを目的とする。また，大きな荷重を吊り下げても安全に使用することが可能な構造を持つ吊りボルト係着金具を提供することを目的とする。」(ｲ)　本件特許出願前に公開された公開実用新案公報（実開平６－４４８４８号）には，「吊りボルト２が螺合貫通するネジ孔３を有する底板部４の左右両端から，中間部が互いに接近するように対称くの字形に折曲した左右一対の屈曲側板部５を連設し，吊りボルト２で両屈曲側板部５を押し開くようにしたデッキプレート用天井吊り金具」が記載されており，同公報には，この金具は，吊りボルト２の先端に螺嵌させた状態で簡単且つ確実にデッキプレート蟻溝部８に嵌合固定し得ると記載されている。
(ｳ)①　本件特許出願前に公開された公開実用新案公報（実開平２－９２２２号）には，「上下方向に貫通捻子孔を有する底部と，この底部の両側から上方に連設された一対の側板部とを備えた天井吊り金物であって，前記両側板部の上端部は，天井材に形成された断面逆台形状凹溝の小巾開口部を上下に通過し得るように互いに接近させると共に，当該両上端部の両側辺は，前記凹溝内９０度回転させたときに当該凹溝の逆ハの字形両側面に当接するように上広がりに傾斜させ，更に前記両上端部の内側には，前記貫通捻子孔を螺合貫通する吊り杆に当接して左右に押し広げられる突出部を形成して成る天井吊り金物」が記載されている。また，本件特許出願前に公開された公開実用新案公報（実開平４－６３７２０号）には，「一定の間隔を以て直立される一対の側板の下部を底板により連絡し，この底板にはボルトを取り付けるためのナットを固定すると共に，両側板の上部には，９０度回転したときにデッキプレートの縦溝（ほぞ穴）の下縁突起に接触することからの逃げ構造を設けつつ末広がりの係止部を配置したことを特徴とする天井吊り金物」が記載されている。
②　上記①の各公報に記載されている金具は，あり溝の長手方向に対して垂直に爪部が嵌合するようになっている。
(ｴ)　本件特許に係る請求項１及び同２は，別添特許公報該当欄記載のとおりであって，これら請求項に係る発明は，一対の係着翼に，狭間部と絞り曲げによって各係着翼両側部から両翼間隔拡大の方向に向けて形成された爪部とを備えた吊りボルト形着金具に関する発明であり，係着作業の効率を下げることなく，対応することができるあり溝の種類が広がり，汎用性を持たせることができるとともに，製造コストをも下げることができるという効果が生じるものである。本件特許明細書には，請求項１及び同２に係る発明については，「吊下げ荷重の許容範囲の上限が引き上がり，大きな荷重を吊り下げても，安全に使用することができる」という効果は記載されていない。


平成１７年(行ウ)第６０９号裁決取消等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月９日
判決
原告ガンブロ   ホスパル(シュバイツ)
アクチエンゲゼルシャフト
特許管理人小池恒明
同後藤晴男
同浅村皓
同浅村肇
同歌門章二
同小堀貞文
被告国
訴訟代理人特許庁長官中嶋誠
指定代理人立野みすず
同海老原明
同山内孝夫
同駒崎利徳
同荻野香理
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁長官が，１６行服特許第２３号事件について，平成１７年６月２０日付けでした棄却決定を取り消す。
２特許庁長官が，平成９年特許願第５１４８７９号に関し，平成１６年４月２８日付けでした，平成１５年１０月１４日付け提出の出願審査請求書に係る手続を却下する旨の処分は無効であることを確認する。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告がした国際特許出願の審査請求をしたところ，特許庁長官が，期間経過後にされた不適法な請求であるとの理由により，特許法１８条の２第１項に基づき手続を却下する処分をし，行政不服審査法に基づく異議申立ても棄却したため，出願審査請求期間の末日に関する特許法の解釈を誤ったものである等の実体的違法，理由付記の違法等の手続的違法を主張して，異議決定の取消し及び却下処分の無効確認を求めた事案である。
１前提事実
(1)本件国際特許出願
原告は，世界知的所有権機関の国際事務局に対し，特許協力条約に基づく次の国際出願をした(以下「本件国際特許出願」という。)。
発明の名称透析における廃液サンプル収集装置
出願番号平成９年特許願第５１４８７９号
国際出願番号ＰＣＴ／ＩＢ９６／０１０７１
出願日１９９６年１０月１０日
指定国日本国ほか
優先権主張番号９５／１２１８７
優先日１９９５年１０月１２日
優先権主張国フランス
(争いのない事実)
(2)出願公開
本件国際特許出願は，１９９７年４月１７日，国際公開され，平成１０年１０月２０日，国内公表された。
(争いのない事実)
(3)出願後の法改正の経緯
ア本件国際特許出願がされた平成８年１０月１０日(以下「本件出願時」という。)において，出願審査請求の期間は，出願の日から７年以内とされていた(特許法等の一部を改正する法律(平成１１年法律第４１号)(以下「平成１１年特許法改正法」という。)による改正前の特許法４８条の３第１項)。また，本件出願時，１０月１０日は祝日である体育の日とされていた(国民の祝日に関する法律の一部を改正する法律(平成１０年法律第１４１号)(「以下「平成１０年祝日法改正法」という。)による改正前の国民の祝日に関する法律(以下「祝日法」という。)２条)。
したがって，本件出願時の法律によれば，本件国際特許出願の審査請求の期間の７年の応当日である平成１５年１０月１０日が祝日に当たり，翌１１日が土曜日，翌々日１２日が日曜日であるため，特許法３条２項により，審査請求期間の末日は同月１３日であった。
イ平成１０年祝日法改正法は，体育の日を１０月の第２月曜日と変更し，平成１０年１０月２１日に公布され，平成１２年１月１日から施行された。ウ平成１１年特許法改正法は，出願審査請求期間を出願から３年以内と改正したが(４８条の３第１項)，同法附則１条４号は，上記改正規定の施行日を平成１３年１０月１日と規定し，同法附則２条４項は「前条第４号に掲げる規定の施行，の際現に特許庁に係属している特許出願に係る出願審査の請求については，新特許法第４８条の３第１項の規定にかかわらず，なお従前の例による」との経過措置。を規定した。
(4)本件出願審査請求
ア原告の担当者は，フランスのリヨンにおいて，平成１５年(２００３年)１０月１０日金曜日の現地時間午前１１時４０分ころ，本件国際特許出願の特許管理人に対し，本件国際特許出願につき出願審査請求をしてほしい旨のファクシミリ(甲４)を送信した。
このファクシミリは，日本時間同日午後６時４０分ころ，原告の特許管理人の事務所に到達した。
(甲４，３６)
イ原告の特許管理人の事務所は，上記時刻には勤務を終了しており，同月１１日は土曜日，同月１２日は日曜日，同月１３日は１０月の第２月曜日で体育の日であったため，同月１４日に上記依頼を知った。
(甲４，３６，３７)
ウ原告の特許管理人は，特許庁長官に対し，同月１４日，本件国際特許出願につき，出願審査請求書(甲５)を提出した(以下「本件出願審査請求」という。)。
(争いのない事実)
(5)本件出願審査請求後の経緯
ア特許庁長官は，原告に対し，同年１２月２日ころ，本件出願審査請求は「期間経過後の提出です」との却下理由通知(甲６)をし，原告は，同月２６日，。弁明書(甲７)を提出したが，特許庁長官は，平成１６年４月２８日，却下理由通知に記載した理由により却下する，弁明の内容をもってしても却下の理由を解消することはできない旨の理由を付記して，本件出願審査請求を却下する旨の処分をし(甲８。以下「本件処分」という。)，本件処分は，同年５月１９日，原告の特許管理人に送達された。
(争いのない事実)
イ原告の特許管理人は，特許庁長官に対し，同年７月１５日，本件処分につき，行政不服審査法による異議申立てをした。
(争いのない事実)
ウ(ｱ)特許庁長官は，平成１７年６月２０日，上記イの異議申立てを棄却する決定をし(以下「本件異議決定」という。)，本件異議決定は，同月２１日，原告の特許管理人に送達された。
(ｲ)本件異議決定の理由の要旨は，以下のとおりである。ａ平成１１年特許法改正法附則２条４項は，施行の際係属している特許出願の審査請求期間を従来どおり７年とすることを定めているにすぎず，７年目の該当日を休日として扱うか否か等を定めるものではない。


ｂ平成１０年祝日法改正法は，経過措置や関係法令の整備規定を定めていないから，同法施行後は，特許法３条２項の期間計算も含め，一律に改正後の祝日法が適用される。
ｃしたがって，本件国際特許出願の出願審査期間の末日は，平成１５年１０月１０日である。
ｄ特許法は，出願審査の請求期間を経過した場合における救済措置は何ら規定していない。
(争いのない事実)
２争点
(1)本件異議決定の取消事由
(2)本件処分の無効事由
ア実体的無効事由
イ適正手続違反等による違法性
３争点に関する当事者の主張
(1)本件異議決定の取消事由
ア原告の主張
，(ｱ)本件異議決定に付された理由(前提事実(5)ウ(ｲ))は，後記(2)イのとおりその法律解釈，適用等に違法がある。
(ｲ)本件には，以下の理由から，行政事件訴訟法１０条２項は適用されない。ａ本件は，審決に対する訴えにつき裁決主義を規定する特許法１７８条６項と同様に扱うべきである。
ｂ行政事件訴訟法１０条２項は，訴願前置主義を廃止したことに伴い，原処分の取消しの訴えと裁決の取消しの訴えが同時に又は並行して提起できる場合の措置であり，両者を同時にも並行しても提起できない本件には適用されない。ｃ原告は，明白かつ重大な瑕疵の存する本件処分の当然無効を主張しており，原処分の取消しの訴えではないので，同条項の要件を充足しない｡(ｳ)本件に行政事件訴訟法１０条２項が適用されるとしても，本件異議決定に付された理由は本件異議決定で初めて示されたものであるから，本件異議決定には固有の違法がある。
イ被告の主張
(ｱ)行政事件訴訟法１０条２項は，処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由としてその取消しを求めることができないとし，裁決固有の違法についてのみ審理，判断させることを明らかにしている(原処分主義)。なお，ここでの裁決は，異議決定を含む(同法３条２項)。(ｲ)特許法１８４条の２は，審査請求前置主義を採用するものの，裁決主義は採用していないから，本件処分の取消しの訴えと本件異議決定の取消しの訴えの両方を提起することができ，行政事件訴訟法１０条２項が適用される。このことは，本件処分につき無効確認の訴えを提起した場合でも同様である。原告は，特許法１７８条６項と同様に扱うべき旨主張するが，その規定上裁決主義を採ることが明らかである同条項と本件とを同様に解することはできない。(ｳ)原告は，本件異議決定で初めて示された理由に誤りがあるから，裁決固有の違法がある旨主張するが，それらの理由の誤りは，本件処分の違法事由にすぎない。
(2)本件処分の無効事由
ア被告の主張
(ｱ)実体的無効事由
ａ本件出願審査請求は，期間経過後にされた不適法なものであり，補正の余地もない。
ｂすなわち，本件国際特許出願に係る審査請求期間は，平成１１年特許法改正法附則２条４項により，出願日である平成８年１０月１０日から７年以内となるから，その末日は，平成１５年１０月１０日である。
ｃ特許法３条２項の適用に際し，審査請求期間の末日が行政機関の休日に当たるか否かは，その時点において施行されている法令に基づいて判断すべきところ，同日は行政機関の休日ではないから(平成１０年祝日法改正法による改正後の祝日法２条)，同日が請求期間の末日となる。
平成１１年特許法改正法附則２条４項は，特許法４８条の３の改正規定の施行の日(平成１３年１０月１日)までに特許庁に係属する特許出願の出願審査の請求期間を７年のままとしたものであり，この期間の改正に関わらない期間の計算の規定などについては適用されない。
(ｲ)適正手続違反等による違法性
ａ後記原告の主張(ｲ)ａ(理由付記の違法)は争う。ｂ同(ｲ)ｂ(行政手続法１条の趣旨違反)は争う。ｃ同(ｲ)ｃ(国際協調の観点からの違法)は争う。平成１０年祝日法改正法は，平成１０年１０月２１日に公布され，平成１２年１月１日から施行されたから，原告には，祝日の変更に対応するために十分な準備期間があった。
また，その提出が法令により定まっている手続について，その期間の末日を個別の申請人(特許出願人等)に通知することを特許庁長官に義務付けた法令の規定はない。
イ原告の主張
(ｱ)ａ被告の主張(ｱ)(実体的無効事由)ａは争う。ｂ同ｂは認める。
ｃ同ｃのうち，平成１５年１０月１０日が行政機関の休日ではないことは認め，その余は争う。
ｄ(a)平成１１年特許法改正法附則２条４項の「従前の例による」との規定は，７年の期間のみならず，期間の計算方法を含めて一切が従来どおりするものと解すべきである。
したがって，平成１０年祝日法改正法による改正前の祝日法を前提として，平成１１年特許法改正法による改正前の特許法４８条の３第１項及び３条２項の規定を適用すべきである。
そうすると，審査請求期間の末日は平成１５年１０月１３日であるところ，平成１０年祝日法改正法により同月１３日が新たに休日となって書面の提出ができなくなったことから，同月１４日が審査請求期間の末日となる。(b)すなわち，出願審査請求期間は，特許手続を明確にし，特許法律関係の安定化を図るため，また特許出願人の予測可能性を確保するため，特段の規定がない限り，出願時において有効な法律を適用し，出願時点において確定されるべきものである。平成１１年特許法改正法附則２条４項の「なお従前の例による」の趣旨は，かかる考慮にもよるものであって，特別の規定がない限り，本件国際特許出願の出願審査請求期間は，出願日に有効であった法律に従って計算しなければならない。


(c)平成１０年祝日法改正法には経過措置等が設けられていないが，その施行後に一律新法が適用されると解すべきではない。およそ法律の規定は，その効力を生じた時より後に発生した事項についてだけ適用されるのを原則とし，遡及して適用するには，特段の規定を必要とする。新法や改正法の制定に当たっては，従前の法律の規定により生じた効力を妨げない旨の経過措置が置かれるべきであり，かかる規定がない場合でも，同様に解釈すべきである。祝日を月曜日とし，連休化することにより，国民の多種多様なニーズにこたえる等の平成１０年祝日法改正法の趣旨からみても，特許出願について祝日法の改正後の規定を適用する理由はない。(d)特許法施行法２０条１項は「新法施行の際(昭和３５年４月１日)現に，。，係属している特許出願については…なお従前の例による」と規定しているところ①この規定は，施行の際に係属していた特許出願からその日以後にされた分割・変更に係る特許出願について適用されるのか，②同日に旧実用新案法５条が廃止された結果，特許出願を実用新案登録出願に変更できる根拠規定は失われたが，その変更の可否をどう解するか，③施行日以後に特許出願を分割し，さらにその分割に係る特許出願を実用新案登録出願に変更することが可能かの問題があったが，特許庁も裁判所も，分割出願への旧特許法の適用や出願変更を許容するなど，経過措置の適用に柔軟な態度を採ってきた。
このことからも，平成１１年特許法改正法附則２条４項や，平成１０年祝日法改正法には経過措置等が設けられていないことを，硬直的に解すべきではない。(e)特許庁の編集による工業所有権法逐条解説第１５版(甲１３。平成１１年８月３０日発行)，同第１６版(甲１４。平成１３年８月２０日発行)の記載を見ても，特許法３条２項の期間計算と平成１０年祝日法改正法との関係に言及した箇所はなく，特許庁は，当時，祝日法の改正後の規定を係属中の特許出願について適用する考えはなかったと推測される。
(f)本件において審査請求期間を徒過したと解した場合，本件国際特許出願は取下げが擬制され，再度の出願は，既に国際公開及び国内公表されているので新規性・進歩性の欠如を理由として拒絶されるため，出願人にとって極めて苛酷な結果となる。そのような解釈は，財産権の侵害を禁じた憲法２９条１項に違反する。
(ｲ)適正手続違反等による違法性
本件出願審査請求の請求期間の末日を平成１５年１０月１０日と解するとしても，特許庁長官は，以下のとおり，適正な手続を怠ったにもかかわらず本件処分を行っており，原告に重大な不利益を被らせているから，本件処分は違法であり，重大かつ明白な暇疵のある処分として無効である。
ａ理由付記の違法
本件処分は，原告の弁明書(甲７)における主張にどのような検討を加えたのか何ら説明しておらず，理由不備の違法がある。
ｂ行政手続法１条の趣旨違反
特許庁長官は，本件国際特許出願の期間計算に改正後の祝日法を適用することにつき，そのような解釈・運用の基準の公表又は個別の通知をしておらず，また，平成１５年１０月１３日までは出願審査の請求をすることができた地位を有していた原告に対し，意見陳述のための手続も執ることなく，その地位を剥奪した。これは，行政運用における公正の確保と透明性の向上を図る行政手続法１条の趣旨に反している。
ｃ国際協調の観点からの違法
当時は休日であった平成８年(１９９６年)１０月１０日を出願日とする特許出願は，外国の国内官庁又は政府間機関が受理官庁として受理した国際特許出願だけである。特許出願の出願審査請求期間の計算方法につき，祝日を「１０月の第二月曜日」に変更することにより重大な不利益を受けるのは，そのような国外に居住する特許出願人であるところ，特許協力条約に基づく国際特許出願の利用の促進及び国際協力の一層の推進の点からも，国際協調の観点からも，そのような不利益を被らせるべきではなく，少なくとも不利益を被る出願人にその旨の通知をすべきである。したがって，そのような措置を執らずに行った本件却下処分は違法である。
第３当裁判所の判断
１本件異議決定の違法について
(1)行政事件訴訟法１０条２項は，処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由としてその取消しを求めることができないと規定しているから，裁決の取消しの訴えで主張できる違法事由は，裁決固有の違法に限られる。
本件処分については，特許法１８条の２第１項に基づくものであり，本件処分についての異議申立てに対する決定を経た後でなければ取消しの訴えを提起できないとの審査請求主義が採用されているが(同法１８４条の２)，いわゆる裁決主義は採用されていないから，行政事件訴訟法１０条２項が適用され，本件異議決定の取消しを求める訴えでは異議決定固有の違法の主張のみが許される。原告が主張する本件異議決定に付された理由には法律解釈，適用等に誤りがあるとの違法事由は，本件処分の実体的判断の誤りをいうものであり，裁決固有の違法の主張ではない。
これらに反する原告の主張は，到底採用することができない。(2)したがって，本件異議決定の取消しを求める原告の請求は，裁決固有の違法の主張がなく主張自体失当なものであり，その余の点について判断をするまでもなく，理由がない。
２本件処分の無効事由
(1)実体的無効事由について
ア前提事実(3)のとおり，平成１１年特許法改正法は，出願審査請求期間を出願から３年以内と改正し，同法附則１条４号においてその改正規定の施行期日を平成１３年１０月１日とするとともに，同法附則２条４項において「前条第４号に，掲げる規定の施行の際現に特許庁に係属している特許出願に係る出願審査の請求については，新特許法４８条の３第１項の規定にかかわらず，なお従前の例による」と規定しているが，同法附則２条４項は，同規定の施行の際現に係属中の出。願の審査請求期間を７年としたに止まるものであり，それ以外の法律の適用関係を定めたものではないと解される。
イそして，特許法３条２項は，手続についての期間の末日が行政機関の休日に当たるときは，その日の翌日をもってその期間の末日とする旨規定している。同条項は，期間の末日が行政機関が執務を行わない日である場合，期間が満了する日をその日ではなくその翌日としたものであり，当該期間の末日が行政機関の休日であるか否かは，当該日における法律によって判断すべきものと解される。ウ平成１０年祝日法改正法は，改正に当たっての経過措置を何ら定めていない。
，エ平成１５年１０月１０日当時，同日が行政機関の休日ではなかったことは当事者間に争いがない。


平成一一年(ワ)第一三六三七号特許権侵害行為差止等請求事件
判        決
原              告　　　      ドーワテック株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
原              告　　　      名果冷蔵加工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右原告両名訴訟代理人弁護士　　牛　　　田　　　利　　　治同　　　　　　　　　　　　　　岩　　　谷　　　敏　　　昭同　　　　　　　　　　　　　　澤　　　　　　　由　　　美
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被              告　　　　　　ラオックスエンジニアリング株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｅ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　八　　　掛　　　俊　　　彦
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｆ】
主        文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙「事実及び理由」のとおりであり、それによれば、原告らの請求はいずれも理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（平成一二年三月六日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央
（別紙）　事実及び理由
以下、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載のバナナ追熟加工自動制御装置を製造し、譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。
２　被告は、原告両名に対し、金２億円及びこれに対する平成１２年１月１３日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　原告らの特許権
原告両名及び日立機電工業株式会社は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を共有している。
ア　発明の名称　バナナ追熟加工自動制御方法
イ　出願日　　　平成元年５月１１日（特願平１－１１８２２８）ウ　公告日　　　平成７年３月２２日（特公平７－２４５４３）
エ　登録日　　　平成７年１２月８日
オ　登録番号　　第２００００８４号
カ　特許請求の範囲
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下同特許請求の範囲欄記載の特許発明を「本件発明」という。）。
(2)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　バナナ成熟室を一定時間毎に換気又はＣＯ２ガスの換気を行った後室温
Ｔ２に達するまで加温し、
Ｂ　果肉温度が予め設定した温度Ｔ２に達するとエチレンガスを一定時間室
内に注入し、
Ｃ　さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに、室内の
空気を換気し、
Ｄ　ついで一定時間毎に複数繰り返して換気するか、又は室内に配設されたＣＯ２ガスセンサの出力に基づいて、予め設定したＣＯ２ガス濃度に達すると一定
時間の換気を複数回行うようにした
Ｅ　ことを特徴とするバナナ追熟加工自動制御方法
(3)　被告の行為
ア　被告は、バナナ追熟加工自動制御装置（以下「被告装置」といい、被告装置によって行われるバナナ追熟加工自動制御方法を「被告方法」という。被告装置及び被告方法の構成については、後記のとおり争いがある。）を製造し、譲渡し又は譲渡の申出をしている。
イ　被告方法は、本件発明の構成要件Ｂ、Ｄ及びＥを充足する。
２　原告らの請求
本件は、原告らが、被告に対し、被告装置は本件発明の実施にのみ使用する物であるから、前記被告の行為は本件特許権を侵害するものとみなされる（間接侵害）として、本件特許権に基づき被告装置の製造、譲渡及び譲渡の申出の差止めを求めるとともに、損害賠償を請求した事案である。
３　争点
(1)　被告装置の構成
(2)　被告装置は、本件発明の実施にのみ使用する物か。ア　被告装置は、本件発明の構成要件Ａの実施にのみ使用する物か。イ　被告方法は、本件発明の構成要件Ｃを充足するか。
(ア)　文言上の充足の有無
(イ)　均等論による充足の有無


ウ　被告装置は、本件発明方法の構成要件Ｅの実施にのみ使用する物か。
(3)　被告の先使用による通常実施権の有無
(4)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告装置の構成）について
【原告らの主張】
被告装置の構成は、別紙物件目録記載のとおりである。
【被告の主張】
別紙物件目録の記載のうち、傍線部は否認し、その余は認める。右否認に係る部分は、次のとおりとすべきである。
「果肉温度検出器のセンサーが予め設定した果肉温度設定値Ｘ２を検知すると、直ちにバナナ熟成室の温度設定値が、右センサーがＸ２を検知した時の室温設定値よりも低い温度設定値に移行するので、クーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げる。そして、一定時間経過後、エチレンガス抜き信号を出力して排気を開始することによって室内の空気を換気する。」２　争点(2)ア（被告装置は、本件発明の構成要件Ａの実施にのみ使用する物か。）について
【被告の主張】
(1)　本件発明の構成要件Ａでは、バナナ成熟室を加温する前に必ず換気をすることとされているが、被告方法では、バナナの熟成度の進み具合により必要がなければ加温（又は冷却）の前に排気しない。
(2)　また、本件発明の構成要件Ａでは、バナナ成熟室を加温するだけであるが、被告方法では状況により、バナナ熟成室を加温することもあれば冷却することもある。
【原告らの主張】
(1)　被告のいう「必要がなければ換気しない」という場合は、単に設定された条件に達せず作動しなかっただけのことであり、本件発明においても当然予想され得る事態である。
(2)　本件発明の構成要件Ａは、外気に関係なく熟成室の設定温度になるまで調節するという趣旨であり、したがって「加温」とは、負の加温という意味での冷却を含むものである。
３　争点(2)イ(ア)（被告方法の構成要件Ｃの文言充足性）について
【被告の主張】
(1)　被告方法は、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」の要件を充足しない。バナナを含む多くの果実は、収穫後も成熟を続ける（これを追熟という。）が、バナナの追熟加工は、このような性質を利用して、バナナが完全に成熟しない緑熟状態で収穫し、その後に強制的に追熟を促すことによって、出荷時期に合わせて黄熟化させて可食状態とし、外観を美しくするとともに甘味や芳香を増すことで商品価値を高めることに目的がある。ところでバナナは、追熟過程のある時期に急激に呼吸作用を増大させ、この呼吸の高まり（クライマクテリック・ライズと呼ばれる）とともに果皮の色が緑色から黄色に変化し、果肉が軟化し、甘味や芳香を増すという性質があり、バナナの追熟加工では、加温やエチレンガスの注入によってこのようなクライマクテリック・ライズを促す一方、過熟を避けるために、バナナの熟成がある状態（「やく」と呼ばれる）に達すると、換気をするとともに室温を下げてバナナの呼吸を抑制し、バナナの品質を保持することが行われている。
右のようなバナナの追熟加工は、従来はすべて職人の経験と勘によって行われており、「むろ」と呼ばれる熟成室にバナナを収容して密閉し、加温やエチレンガスを注入して追熟を促し、「やく」の状態になると「むろ」を開封して換気し、以後冷却しながら追熟を促すという方法がとられていたが、いつ「やく」の状態になったのかについては、すべて職人の経験と勘に頼っていた。本件発明は、このような職人的な追熟加工をコンピュータ制御による自動加工としたものであるが、コンピュータ自動制御による追熟加工の場合、いつ「やく」の状態になったかについての職人の経験的感覚的な判断を何らかの尺度（データ化した要因）に変換して、その尺度に従って追熟を進めなければならない。そして、本件発明の構成要件Ｃでは、この尺度として「バナナの果肉温度がバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達する」ことを採用し、バナナの果肉温度がＴ３に達したことをもって「やく」の状態になったものと設定している。そして、その検知後一定時間室温を維持し、しかる後に加温を停止し室温を低下させて換気することとしている。
これに対し、被告方法では、独自に設定された果肉設定温度Ｘ２を検知すると直ちにクーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げることとされている。ここでは、特定の果肉温度を検知したことをもって「やく」の状態になったものと設定する点では構成要件Ｃと同様であるが、検知する対象は被告が独自に設定した果肉温度Ｘ２であり、構成要件Ｃの果肉温度Ｔ３の検知又はＴ３に達したときの処理等の工程はなく、また、Ｘ２の検知後直ちに室温を下げる方法が採られている点でも異なる。したがって、被告方法では、果肉温度Ｔ３から一定時間室温を維持するという工程がない。
(2)　原告らは、「果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」との要件は、「やく」の発生後に果肉温度を急激に低下させるような室温低下を避けるという意味にすぎないと主張している。しかし、本件発明の出願経過を見ると、当初明細書（乙16の２）における特許請求の範囲の記載では、「果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度に達すると、一定時間経過後に室内の空気を換気し」とされていたところが、拒絶理由通知（乙17）において、出願前の公知文献（甲14ないし16）を指摘されて進歩性がないとされたことに対して、補正（乙18）によって現在の特許請求の範囲の記載に補正されるとともに、意見書（乙19）を提出して、「果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３になると室温Ｔ２を一定時間維持した後に加温を停止し室温を下げるように」することを「最近に於けるこの分野の研究成果に基づく新規性、進歩性のある方法」であると主張して、特許査定を得、さらに後の補正（乙20）において、明細書中の「課題を解決するための手段」の記載を、前記補正に沿うように補正したものである。
これらの出願経過からすれば、原告の主張は、禁反言に反し許されない。
【原告らの主張】


(1)　「バナナの果肉温度が醗酵開始温度Ｔ３に達する」の意義について構成要件Ｃにおける「バナナの果肉温度が醗酵開始温度Ｔ３に達する」時とは、「やく」発生時のことであるが、「やく」という概念は種々の意味に理解され得るものであるから、本件発明の「バナナの果肉温度が醗酵開始温度Ｔ３に達する」時とは、次の①ないし③のいずれかの時点の意味に解すべきである（択一的主張）。
①　バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇を開始する時点（クライマクテリック・オンセット）。
これは、本件明細書において、「やく」とは、エチレンガス注入後、バナナが醗酵を開始する時期をいい、「やく」発生「後」にバナナの澱粉質がぶどう糖に変化し始めるとの記載（本件公報６欄24ないし26行目）に基づく解釈である。②　バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇が開始された（クライマクテリック・オンセット）後、呼吸作用がピークに達する（クライマクテリック・マキシマム）までの間の時点。
本件明細書には、「やく」とはバナナが醗酵を開始する時期をいい、「やく」発生後にバナナの澱粉質がぶどう糖に変化し始めるとの記載があるが、そこにいう「醗酵を開始」「ぶどう糖に変化し始める」とはクライマクテリック・オンセットよりも後の「著しく急激なぶどう糖への変化の開始」を意味すると解した場合、この解釈が導かれる。
③　バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇がピークに達する時点
（クライマクテリック・マキシマム）
被告方法においては「やく」とは、「果肉温度が所定の温度（バナナの生化学反応のピークと考えられる温度）に到達する状態」とされている（乙６）ところ、右解釈は、本件発明における「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」をそれと同義に解するものである。
(2)　被告方法の、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」の要件の充足性について被告方法においては「やく」とは、「果肉温度が所定の温度（バナナの生化学反応のピークと考えられる温度）に到達する状態」（すなわちクライマクテリック・マキシマム）とされており、この状態を果肉温度Ｘ２により検知することとされている。
したがって、
ア　被告方法では、果肉温度Ｘ２を検知する前に択一的主張①による「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」（クライマクテリック・オンセット）を必然的に経由する。そして、被告方法では、右択一的主張①による「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」に達した時点以降、果肉温度Ｘ２を検知するに至るまで、一定時間室温Ｔ２を一定に維持している。
したがって、択一的主張①による場合、被告方法は、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」の要件を充足する。
イ　被告方法では、果肉温度Ｘ２を検知する前に択一的主張②による「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」（クライマクテリック・オンセットとクライマクテリック・マキシマムの間）を必然的に経由する。そして、被告方法では、右択一的主張②による「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」に達した時点以降、果肉温度Ｘ２を検知するに至るまで、一定時間室温Ｔ２を一定に維持している。したがって、択一的主張②による場合、被告方法は、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」の要件を充足する。
ウ　被告方法では、果肉温度Ｘ２（これが択一的主張③における「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」に相当する。）を検知するとクーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げることとされている。ところで、本件明細書の作用欄及び効果欄では、バナナの果肉が醗酵を開始する時期から一定時間後に室内を換気することにより所期の効果が得られる旨が記載されているところ、一定時間室温を維持することは同作用効果を得るために必然的なものではなく、また、バナナの追熟加工においては、「やく」の発生後は徐々に果肉温度を低下させることが周知技術であることからすれば、構成要件Ｃの「一定時間室温Ｔ２を維持し」の意義は、「やく」発生後に厳密な意味で室温を一定に保つことを要求したものではなく、急激な果肉温度の低下を避ける趣旨であるにすぎない。そして、多少の室温低下が行われても果肉温度はさほど低下しないことからすると、「一定時間室温Ｔ２を維持し」には、果肉温度を著しく低下させない程度に室温を低下させることも含まれると解すべきである。そうすると、被告方法で果肉温度Ｘ２を検知した場合の実際の果肉温度の低下はわずかであるから、択一的主張③による場合でも、被告方法は、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」の要件を充足する。
(3)　被告は、本件発明の出願経過に基づく禁反言の主張をするが、出願前の公知技術（甲14ないし16）からすれば、被告が指摘する補正は、特許査定を得るために客観的に必要であったものではないから、禁反言の適用はない。４　争点(2)イ(イ)（被告方法の構成要件Ｃの均等論による充足性）について
【原告らの主張】
本件発明の構成要件Ｃにおける「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」の意義について、前記択一的主張③を採る場合、仮に被告方法において果肉温度Ｘ２を検知するとクーラー１４０が作動してバナナ熟成室の室温を下げることが「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」との構成要件を文言上充足しないとしても、以下のとおり均等論により本件発明の技術的範囲に属する。
(1)　相違点が本件発明の本質的部分でないことについて本件発明は、従来のバナナ追熟加工自動制御技術が、バナナから放出されるＣＯ２ガスの累積量を検知することによって追熟加工を自動制御していたのに対し、バナナの果肉温度の検知によって室内にエチレンガスを注入する時期及び「やく」の発生を検知するとともに、ＣＯ２ガス量の検知によって室の換気時期を検知し、「やく」発生後の一定時間後に室内を換気するものであって、これにより果肉が均一に熟成され、またバナナの色づけが均一となって糖度も高く、さらに柔らかい果肉と硬い外皮とを有するバナナの追熟加工を可能とした点に本質的特徴がある。


これに対し、「やく」の発生後に「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持」することは、「やく」が発生した後には厳密な意味で温度を一定に保つ必要はなく、果肉温度を著しく低下させるような急激な室温の低下を避ければ足りることは周知の技術であるから、本件発明の本質的部分ではない。
(2)　作用効果の同一性について
本件発明の特徴及びそれに伴う作用効果は(1)のとおりであって、本件発明の「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温を維持」する構成を、果肉温度Ｘ２を検知するとクーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げるとの構成に置換したとしても、同一の作用効果を奏する。
(3)　被告方法の構成の容易想到性について
「やく」が発生した後には厳密な意味で温度を一定に保つ必要はなく、果肉温度を著しく低下させるような急激な室温の低下を避ければ足りることは周知の技術であり、室温をわずかに下げても果肉温度はさほど低下しないことは当業者には自明であるから、被告方法の構成は、被告装置の製造を開始した時点において容易に想到し得たものである。
(4)　意識的除外等の事情が存在しないことについて争点１イ(ア)に関する原告らの主張(3)のとおり、本件発明の出願経過からしても、禁反言や意識的除外等の事情は認められない。
【被告の主張】
均等論に関する原告の主張は争う。
争点(2)イ(ア)に関する被告の主張(3)で述べた本件発明の出願過程からすれば、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」との構成要件は、出願時の公知技術にはなかった本件発明の本質的部分に属するというべきであるし、それ以外の構成は出願過程で意識的に除外されたものというべきである。
５　争点(2)ウ（被告装置の構成要件Ｅの実施にのみ使用することの有無）について
【被告の主張】
(1)　本件発明は「自動制御方法」に関するものであるが、被告装置は自動制御方法によるバナナ追熟加工のほか、手動によるバナナ追熟加工のためにも用いられる。
(2)　また、本件発明は「バナナ追熟加工」の方法に関するものであるが、被告装置は、バナナ以外の青果物の追熟加工にも用いられる。
【原告らの主張】
(1)　自動制御装置は、故障等に備えて手動による操作が可能とされているのが通常であるが、バナナの追熟加工業者が、自動制御装置を購入しているにもかかわらずあえて手動操作を選択するというのは、装置が故障しているか制御能力が明らかに手動に劣っているかのいずれかであって、いずれも通常の使用方法とはいえない。
したがって、手動操作が可能であることが間接侵害を否定する理由とはならない。
(2)　また、本件明細書には、本件発明はバナナの追熟加工以外にも青果物の生育、成熟等にも応用できる旨の記載（本件公報６欄48行目ないし７欄１行目）があるから、バナナ以外の加工の用途をもって間接侵害を否定する理由とはならない。
６　争点(4)（先使用）について
【被告の主張】
(1)　被告は、昭和６３年１１月ころ、平成元年５月６日から業務を開始した東京都の中央卸売市場大田市場の１階のバナナ醗酵室に、三菱電機株式会社の下請けとして被告装置を納入、設置した。
また被告は、平成元年４月２５日ころ、右大田市場場外の東京荏原青果株式会社のバナナ熟成加工室に被告装置を納入、設置した。このように、被告は本件発明の内容を知らないで自らその発明をし、本件発明の特許出願の前の時点で現にその発明の事業をしていたから、特許法７９条に基づく通常実施権を有する。
(2)　原告らは、先使用権が認められるのは、「その発明の実施である事業をしている者」に限ると主張するが、「発明の実施」とは、方法の発明にあってはその方法を使用する行為であるから、「発明の実施である事業」とは、その発明に係る方法を使用した事業のことである。そして、「その発明に係る方法を使用した事業」をするということは、特許発明と同一発明を利用した技術について、これを自己のものとして使用するばかりではなく、自らはその技術を直接使用しなくとも、その技術を使用した商品を製造、販売し、又はその製造、販売のための行為をすることも当然に含まれると解すべきである。
【原告らの主張】
(1)　特許法７９条の先使用権が認められるのは、「その発明の実施である事業をしている者」（又はその事業の準備をしている者）についてであるところ、本件発明は、バナナの自動追熟加工方法の発明であるから、「その発明の実施である事業をしている者」とは、バナナ加工業者である。ところが被告は、バナナ加工業者に被告装置を販売し、納入することを事業としているにすぎないから、およそ先使用権者たり得ない。この趣旨は、間接侵害に相当する行為については、特許法１７６条で規定する後用権に基づく通常実施権も認められておらず、同法１７５条２項２号及び３号で「特許権の効力は、当該取消決定又は審決が確定した後再審の請求の登録前における…行為には、及ばない」とされているにとどまることからも明らかである。
(2)　本件明細書の記載に照らすと、本件発明では、「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」は室温Ｔ２よりも高いことが前提とされているが、被告が中央卸売市場大田市場及び東京荏原青果株式会社に納品、設置した装置は、「やく」発生時の果肉温度は室温よりも低いから、同装置の使用方法は、本件発明とは異なる。したがって、被告の先使用権に関する主張は失当である。
７　争点(5)（損害額）について
【原告らの主張】
被告は、平成１２年１月ころまでの間に被告装置の販売によって少なくとも２０億円の売上を得、これにより少なくとも２億円の利益を得たから、これが原告らが受けた損害の額と推定される。
【被告の主張】
争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　本件発明の技術的意義
個々の争点に対する判断に先立ち、本件発明の技術的意義について検討する。
(1)　背景技術
後掲各証拠によれば、本件発明が対象とするバナナの追熟加工については、本件発明の特許出願当時、本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者において、以下の事項が知られていたと認められる。
ア　バナナの追熟の意義について


多くの果物や果菜類は、収穫後も成熟を続け、色、テクスチャ、硬さ、化学成分などに変化を生じる。このような収穫後の成熟現象を追熟という（乙１）。それらの果実は収穫後に呼吸が急激に増加し、これに伴って果色（果皮の色）の変化、果肉の変化や芳香の出現などが起こり、可食状態になる。この追熟に伴う果実の呼吸の変化を、呼吸のクライマクテリック・ライズと呼ぶが、バナナはこのクライマクテリック・ライズの現象を持つ代表的な果実の１つである（甲15）。すなわち、バナナは、呼吸の高まりとともに、果皮は黄味を帯び初め、果肉は軟化し、また芳香を増す。また果肉の黄化に伴い、果肉の澱粉が糖に分解し甘みを増す（乙２）。この呼吸の上昇前をプレ・クライマクテリック・ステージ、呼吸の上昇開始期をクライマクテリック・オンセット、呼吸の最大期をクライマクテリック・マキシマム、呼吸の下降時をポスト・クライマクテリック・ステージと呼ぶ（乙２）。
バナナは緑熟の状態で生産国で収穫され、１１ないし１４℃で海上輸送されるので、輸入国に陸上げ後、この呼吸のクライマクテリック・ライズを引き出して可食状態にしなければならない。この呼吸のクライマクテリック・ライズの引出処理こそがバナナ熟成加工の本質である（乙２）。
イ　バナナの追熟過程における澱粉質の変化について
プレ・クライマクテリック・ステージでは、バナナの果肉のうち１８．５ないし２２．５％が澱粉質で、糖分は０．３ないし１．５％にとどまるが、クライマクテリック・ライズの発生とともに澱粉質が糖分に変化し、クライマクテリック・マキシマムの時点では、バナナの果肉のうち２．９ないし６．９％が澱粉質で、１０．６ないし１７．５％が糖分となり、この変化はポスト・クライマクテリック・ステージでも一層進む（乙２）。
ウ　呼吸のクライマクテリック・ライズの出現に影響を与える諸要素について
(ア)　エチレンガス
エチレンは、植物ホルモンとして追熟促進効果があり、ある濃度を越えて存在すると、緑熟果はクライマクテリック・ライズが誘発され追熟が進む（甲12）。エチレンはバナナ果実自体からも発生されるガスで、古くはバナナ果実が生成するエチレンを呼吸のクライマクテリック・ライズの誘発に利用していたが、現在では、追熟期間を短縮すること、熟度をそろえることの目的のために、追熟過程でエチレンを人工的に注入して呼吸のクライマクテリック・ライズを誘発することが行われている（甲12）。
(イ)　温度
15～30℃の温度範囲では、温度が高いほど、呼吸のクライマクテリック・ライズが早くなり、それだけ早く追熟することになる。バナナのクライマクテリック・ライズは、直接的にはエチレンによって引き出されるが、エチレンの植物に対する作用は、１８ないし２８℃で効果が大きいので、実際の追熟加工はこの温度範囲でスタートする。この場合、高温の場合ほど追熟が早く完了するが、高温下では果肉の軟化が進みやすく、果肉の首が折れやすくなる。温度はまた呼吸熱にも影響し、温度が高いほど呼吸熱の発生量が多く、品温も上昇しやすい（甲12）。
(ウ)　酸素・二酸化炭素
酸素濃度が減少すると、クライマクテリック・ライズの開始が遅れ、追熟が抑制される（甲12）。
他方、二酸化炭素濃度の増加は果実の追熟に抑制的に働く。実際のバナナの追熟加工は、気密性の高い定温倉庫（「むろ」と呼ばれる。）内で行われるので、バナナの呼吸によって庫内の酸素が減少し、二酸化炭素が増加してくることから、一定時間毎に扉を開け、新鮮空気を入れて二酸化炭素を除去し、酸素を補う必要がある（甲12）。
(エ)　環境の調節
バナナの加工工程は、半密閉のむろ内で行われるので、果実の呼吸、呼吸熱、エチレン生成によって、むろ内の酸素、二酸化炭素、エチレン濃度が連続的に変化していき、呼吸熱によって品温が影響を受ける。この環境変化は果実の生理に影響を与えるので、良品質の黄熟バナナを生産するためには、これらの環境を巧みに調節することが必要である（甲12）。
エ　具体的な追熟工程について
バナナの追熟加工室は、保温性と気密性が要求されるので、前記のとおり「むろ」と呼ばれる気密性の高い温度可変恒温倉庫が利用される。バナナの追熟加工は、まずバナナをむろに収庫してバナナの品温を上昇させ、品温を温度計で確かめて、所定の温度に達したのを確認した後、むろの扉を閉じ密閉し、むろ内の空気容量に対し一定の濃度になるようにエチレンガスを封入する。エチレン封入後、バナナの品温とエチレンを均一にするためにファンを利用してむろ内を攪拌する。エチレンによるバナナのクライマクテリック・ライズの促進には、一定時間の誘導時間が必要であり、普通１５ないし２５時間（又は２０ないし３０時間ともされる。）である。この誘導期間の後、むろの主扉を開き、ファンを使ってむろ内に蓄積した二酸化炭素を追い出して新鮮空気を取り入れる。この際品温が激しく変化しないことが必要である。その後は、呼吸熱を考慮し、追熟予定日数によって一定のスケジュールで品温を降温させていく。この際には、バナナは低温耐性が弱く、冷気によって低温障害を受けるので、過冷却しないように降温速度は０．５ないし０．１℃/hrを越えないようにする（甲12）。このように、普通、バナナの追熟においては、初めは追熟を促進する目的で温度を高くするが、追熟が進むにつれて、色つきをよくする、あるいは、果肉の軟化を防止するという目的から、追熟温度を下げていく（乙１）。
オ　「やく」について
以上のようなバナナの追熟過程におけるある段階を「やく」と呼ぶ。しかし、公知文献の上では、「やく」の意義については一定しておらず、「エチレンを加えると２０ないし３０時間ドアを密閉してあけないようにする。業界ではこれを”やく”と呼んでいる。」（乙３の２）とされたり、古くエチレンを人工的に注入せず、バナナが発するエチレンの効果で追熟を促す地下むろによる追熟方法の場合には、「バナナから充分量のエチレンが生成されるようになった状態を”やくがきた”と称し、この時を見計らってむろ内に入り、むろの香、息苦しさ、バナナの硬さ、弾力性などから官能的に判断して換気の時期を決め以後冷却する」（乙７の２）などとされている。
カ　まとめ


バナナの追熟工程は、エチレンの作用によって呼吸のクライマクテリック・ライズを引き起こさせるものであるが、エチレンの効果は温度に大きく影響を受けるので、通常低温で保存されていたバナナを追熟する際には、まずエチレンが効果的に作用する温度まで品温を上げる必要がある。そして、この間、バナナの呼吸によって室内の酸素が減り二酸化炭素が増えて行くのを放置すると追熟が阻害されるので、定期的に換気を行っておく。そして、バナナの品温がエチレンが効果的に作用する温度に達したところでエチレンガスを投入するが、投入したエチレンがよく効くように室を密閉する。そして、そのまま一定の時間放置すると呼吸のクライマクテリック・ライズが惹起され、バナナが熟成を始めるが、そのまま放置し続けると熟成が進みすぎるので、ある程度まで熟成したところで、室の扉を開けて換気し、室温を若干下げて熟成を調節する。そして、その後は、換気を繰り返してゆっくりと熟成を仕上げることとする。
(2)　バナナの追熟加工の自動制御技術の公知技術
本件発明は、以上のようなバナナの追熟加工を自動制御で行う方法に関するものであるが、本件発明の特許出願当時、このような自動制御技術としては、甲14（特開昭５９－５９１４４号公報）に記載のものが公知であった。甲14には、バナナの熟成程度は、熟成過程でバナナから放出される二酸化炭素の累積量を検知することにより知ることができるという知見に基づいて、バナナを貯蔵している室に配設された二酸化炭素検知器の出力に基づき、所定の演算式に従って室内の二酸化炭素の累積量を算出し、この累積量から所定のプログラムに基づき一定の計算をした結果に基づいて、室内の温度を昇温又は降温せしめるようにしたことを特徴とするバナナ追熟加工自動制御方法が記載されている。また、同様の自動制御技術が乙１（社団法人日本冷凍協会発行の「冷凍」昭和６０年９月号に掲載された【Ｇ】の論文）にも記載されている。
(3)　本件明細書の記載
ア　甲１によれば、本件明細書には、本件発明の特徴について、次の記載があることが認められる。
(ア)　実施例の欄（本件公報４欄17行目以下）
「最近のこの分野の研究において、バナナの果肉温度を検出することにより、またバナナから放出されるＣＯ２ガス量又はエチレンガス量を検出することにより、エチレンガスがバナナに最も効果的に作用する時期、バナナが醗酵を開始する時期及び貯蔵室の換気時期を検知できることが明らかになってきた。本発明方法は、前記成果に基づいて構成されたものである。」
(イ)　効果の欄（本件公報７欄３行目以下）
「本発明方法においては、果肉温度を検出してエチレンガスがバナナの醗酵のために最も効果的に作用する温度でエチレンガスを一定時間自動的に室内に注入するとともに、バナナが醗酵を開始する果肉温度になると、一定時間後にエチレンガス等の換気を自動的に行っている。さらに、『やく』発生後においてＣＯ２ガス発生量を検出して一定量以上になると換気するようにしてバナナの熟成程度を調べている。従って、バナナの色付けが均一となって糖度も高く、さらに柔らかい果肉と硬い外皮とを有するバナナの追熟加工が可能となり、より商品価値を高めることもできる。」
イ　これらの記載からすると、本件明細書上は、次の２点に特徴があるとされているといえる。
(ア)　エチレンガスの注入タイミングとその後の換気タイミングを、バナナの果肉温度を基に行っている点（構成要件Ｂ及びＣ）(イ)　その後の換気をＣＯ２ガス発生量を基に行っている点（構成要件Ｄ）
(4)　以上を踏まえて本件発明の技術的意義について検討する。ア　(1)エ及びカで見た通常のバナナの追熟工程を整理すると、(a)室内での換気と加温、(b)エチレン注入、(c)一定時間室を密閉してクライマクテリック・ライズを誘発、(d)室開封による換気、(e)換気しながら徐々に降温、の各工程に分類することができる。
イ　これに照らしてみると、本件発明の構成要件Ａは、(a)の「室内での換気と加温」に対応する工程であるといえる。そして、前記(1)(2)からすると、構成要件Ａのうち、換気を一定時間ごとに行う点、換気を二酸化炭素ガス発生量を検知して行う点はいずれも公知技術であり、構成要件Ａはこれらの点を自動制御に適用したにすぎないものと認められる。
ウ　次に、本件発明の構成要件Ｂは、(b)の「エチレン注入」に対応する工程であるといえる。そして、前記(1)からすると、エチレン注入のタイミングを果肉温度に基づいて決定する点は公知技術であるから、構成要件Ｂは、それを自動制御に適用したにすぎないものと認められる。前記(3)のとおり、本件明細書には、この点を本件発明の特徴の１つとする趣旨の記載があるが、上記に照らして採用できない。
エ　次に、本件発明の構成要件Ｃは、(c)(d)(e)の「一定時間室を密閉してクライマクテリック・ライズを誘発」と「室開封による換気」と「換気しながら徐々に降温」の一部に対応するものといえる。そして、構成要件Ｃでは、エチレン注入後の換気と降温のタイミングを果肉温度の検出を基に決定しているが、この点は公知技術には見られないものであり、また、その技術に基づいた自動制御技術も公知技術には見られない。したがって、同知見に基づいて具体的な自動制御方法を構成した点に、本件発明の特徴があると認められる。
なお、乙17（拒絶理由通知）では、この点も公知技術（甲15、16）に開示されているとするが、そこではエチレンガスの注入時期を果肉温度によって決めていることが記載されているにすぎず、エチレン注入後の換気時期を果肉温度を基準に決定する技術が開示されているわけではない。
オ　最後に、本件発明の構成要件Ｄは、(e)の「換気しながら徐々に降温」に対応するものであるといえる。(1)(2)に照らせば、これも、換気をＣＯ２ガス発生量に基づいて行う点を含めて、公知技術を自動制御に適用したものにすぎないと認められる。
(5)　まとめ
以上の検討からすると、本件発明の特徴は構成要件Ｃにあり、エチレン注入後の換気と降温のタイミングを、果肉温度の検知を基に決定する具体的な自動制御方法を開示した点にあると認めるのが相当である。
２　被告装置及び被告方法の構成について（争点(1)）(1)　被告装置及び被告方法の構成については、エチレン注入後の処理の内容について争いがあるので、この点について検討する。
(2)　エチレン注入後の室温調節について
甲20の１は被告装置の取扱説明書であるが（甲６と乙６はいずれもこの一部である。）、それには次の記載がある。
ア　「果肉温度監視」として、「果肉温度を監視することにより、バナナのやくの時期を把握します。」（21頁）


イ　「監視方法」として、「(b)やくの検出は、２つの検出器（果肉温度）の高い方の温度が設定値を越えた時とします。」（22頁）ウ　23頁からは「やく発生の監視及び制御」として具体的な制御方法が記載されている。
(ア)　まず、同頁では、「やく発生の監視及び制御は、制御パターンにおいて、『発生理想時刻』として指示されたやく発生範囲又は時間内で、やくが発生する様に室内温度の監視し、室内温度設定値を操作して、やく発生時期の制御を行います。」とされている。この記載からすると、被告装置では、バナナの出荷事情等に応じて、やくを発生させたい理想時刻をユーザーが適宜設定し、それに応じて自動的に室温制御を行う仕組みが採用されていることが認められる。
(イ)　この仕組みを具体的に見ると、
(a)　やくに至る過程のあるタイミングで果肉温度を計測し、そのままでは理想時刻と比べてやくの発生が早すぎたり遅すぎたりすると判断されるときは、早すぎるときは室温を下げ、遅すぎるときは室温を上げて、理想時刻の範囲内にやくが発生するように室温を制御する（23頁の「やく発生前の設定値変更」）。(b)　こうして、無事にやくが理想時刻の範囲内に発生した場合には、「その時点でやく後の設定値の温度補正を行」うものとされ（26頁「やくが発生理想時刻内に発生した場合」）、同頁のグラフを併せ考えると、やくの発生を検出した時点で果肉温度の設定値を下げ、それに伴い室温を下げることが行われると理解される（なお、やく発生後の温度設定が必ずやく発生時の温度よりも低いものでなければならない点は、甲20の１の24頁に記載がある。）。(c)　また、誤って理想時刻よりも早くやくが発生してしまったときには、最終的に追熟を終了させたい時刻までの時間が長くなるから、追熟のペースを鈍らせるために、当初に設定されたやく発生後の温度設定よりも低い温度設定に補正した上で、室温を下げることが行われる（24頁「発生理想時刻以前にやくが発生した場合」）。
(d)　逆に、誤って理想時刻よりも遅くやくが発生してしまったときは、最終的に追熟を終了させたい時刻までの時間が短くなるから、追熟のペースを上げるために、当初に設定されたやく発生後の温度設定よりも高い（しかしそれでもなおやく発生までの温度設定よりは低い）温度設定に補正した上で、室温を下げることが行われる（27頁「発生範囲後にやくが発生した場合」）。このようにいずれにせよ、被告装置では、やくが発生したと検出されたら、直ちに室温を下げる操作が行われると認められる。
(2)　エチレンガス注入後の換気について
甲20の１には、「エチレンガス抜き制御」として次のとおり記載されている（32頁）。
「やく発生後、抜き開始時間経過後、排気を開始し、抜き時間経過後終了します。（やくが発生しない場合、ガス抜きが行われません。やくの設定温度に注意が必要です。）」
(3)　実例
甲10によれば、エチレンガス注入後の被告装置の作動状況の実例として、次のものが認められる。
バナナ熟成加工開始　１０月１０日１７時２２分
エチレン投入　　　　１０月１０日２３時４１分（０日６時間１９分後）
やく発生理想時刻　　加工開始から１日１時間～１日７時間やく発生時刻　　　　１０月１１日１８時４５分（１日１時間２３分後）
やく発生時果肉温度設定　２２．０℃
やく発生時室温　　　　　２０．８℃
やく発生直後室温　　　　２０．０℃
エチレンガス抜き時間　　３時間
エチレンガス抜き時刻　　１０月１１日２１時４７分（１日４時間２５分後）
エチレンガス抜き後室温　１６℃
(4)　まとめ
以上からすると、被告方法においては、果肉温度があらかじめ設定された「やく」発生温度Ｘ２に達したことを検出すると、直ちに室温を下げるとともに、一定時間経過後に換気を行っているものと認められ、エチレン投入後に、この「やく」発生温度Ｘ２以外にバナナの果肉温度（例えば醗酵開始温度）を検出し、制御する（例えば一定時間室温を維持する）構成を具備していると認めるに足りる証拠はない。したがって、被告装置の構成のうち当事者間に争いのある部分（別紙物件目録の記載のうち傍線部分）としては、被告主張のとおりと認めるのが相当である。
３　被告方法の構成要件Ｃ充足性について（争点(2)イ）
(1)　本件発明の構成要件Ｃと被告方法との相違点
本件発明の構成要件Ｃは、「果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに、室内の空気を換気（する）」という構成である。そして、本件明細書において、「果肉温度Ｔ３（注：ＴＢとあるのは誤記と認める。）で『やく』が発生する」（本件公報６欄20行目）とされていることを考えると、構成要件Ｃは、バナナの果肉温度が上昇して「やく」発生温度に達すると、一定時間室温を維持した後に加温を停止して室温を低下させるとともに室内の空気を換気する趣旨であると認められる。
他方、被告方法は、バナナの追熟が進んで果肉温度が「やく」発生温度に達すると、直ちに加温を停止して室温を低下させるとともにに、一定時間経過後に室内の空気を換気するものであるといえる。
このように、双方とも、果肉温度が「やく」発生温度に達した時点で、一定時間経過後に室内の空気の換気をする点では共通している。しかし、まず、両者における「やく」発生温度の内容の同一性について争いがある。また、加温を停止して室温を低下させる時期が異なっている。
そこで以下、これらの点について検討する。
(2)　本件発明の「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」（本件明細書の発明の詳細な説明中の「『やく』発生温度Ｔ３」）の意義について


ア　本件発明は、自動制御方法に関する発明である。そして、自動制御というのは、それまで人間が判断して種々の操作を行っていたことを、コンピュータが、指標となる特定の情報を検出したことを契機として、特定の処理を実行することに置き換えるという技術であり、そこでは、人間が判断する場合の諸々の判断因子の中から、コンピュータによる処理実行の契機となるのに適切な因子を分析・抽出することが重要となる。乙１でも「バナナの追熟加工の自動化を考えるとき、まず、どのような因子が関係してくるのか、あるいは、どの因子を制御しなければならないのか知る必要がある」とされているのはこの趣旨である。加えて、自動制御技術においては、こうしてコンピュータによる処理実行の契機となるのに適切な因子を分析・抽出するにとどまらず、それをどのように使って制御を行うのか、換言すれば、そのような因子がどのような状態になったことをコンピュータによる検出の対象とし、その検出がされたときにどのような自動実行処理を行うのかという組立ても重要であり、適切な自動処理の契機を設定し、その検出に基づいて適切な自動処理を行うようにして初めて、自動制御技術として、人間が行う情報処理に近い良好な結果が得られるものといえ、これらの点が異なる場合には制御結果の良否に影響を及ぼすことになるというべきである。この観点から構成要件Ｃを見た場合、そこでは、公知のバナナの追熟過程を前提にした上で、バナナの果肉温度を自動処理の契機として着目し、果肉温度が醗酵開始温度として設定された温度Ｔ３になったことをコンピュータが検出したことを契機として、「一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに室内の空気を換気する」という自動処理がなされることが規定されていると理解される。
イ　そこで次に、構成要件Ｃの「醗酵開始温度Ｔ３」とは、バナナがどのような状態になった時点に相当する温度として設定されるものかについて検討する。(ア)　甲１によれば、本件明細書で「醗酵開始温度Ｔ３」及び「やく」について触れられているのは実施例についての６欄20行目ないし29行目の記載と第２図（本件発明方法の制御スケジュールを示すグラフ）のみである。ところで、本件明細書の実施例では、本件発明方法はステップ１からステップ１０の１０段階に分けられており、エチレン注入終了後のステップであるステップ４は、エチレン注入終了時刻ｔ３から時刻ｔ４までの間の工程であり、時刻ｔ４はバナナの果肉温度がＴ３に達する時点である。そして、「醗酵開始温度Ｔ３」及び「やく」について本件明細書が触れている前記箇所の記載を見ると、まず、①「時刻ｔ４において、果肉温度Ｔ３で『やく』が発生する」とされており、続いて具体的な説明として、②「『やく』とは、エチレンガス注入後、バナナが醗酵を開始する時期をいい」、③「『やく』発生後にバナナの澱粉質がぶどう糖に変化しはじめる」、そして、④「この時果肉温度ＴＢが最高になる」、なお⑤「『やく』発生温度Ｔ３はバナナ自体の発熱もあって、室内温度Ｔ２よりも若干高温となる」と記載されている。また、本件明細書第２図では、果肉温度が上昇してほぼ最高となった状態の果肉温度がＴ３とされており、Ｔ３は室温Ｔ２よりも若干高温に記載されている。
(イ)　これらのうち、②では、「やく」とはバナナが醗酵を開始する時期であるとされているところ、「醗酵」の一般的な語義は「炭水化物が微生物により、酸素の存在しない状態で分解されること」（乙４）である。しかし、バナナの追熟に微生物は何ら関係せず、かえって呼吸と大きな関係があることは前記１から明らかであるし、証拠として提出されている公知文献においても、バナナの追熟過程における「醗酵」に言及したものはない。したがって、本件明細書における「醗酵」とは、一般の語義とは異なる意味に理解すべきであるが、前記１で見たバナナの追熟過程においてエチレンガス投入後にバナナに生じる変化と、前記の「醗酵」の一般的語義を併せ考えると、本件明細書における「醗酵」とは、バナナの澱粉質（これは炭水化物の一種である。）がぶどう糖に分解することを意味するものとして使用されていると解するのが合理的である。したがって、上記②は、結局、「やく」とはバナナの澱粉質がぶどう糖に分解することを開始する時期をいうとの趣旨を述べたものと理解するのが相当であり、それは上記③と同義のことを述べたものであるといえる。
この点について原告らは、上記③の冒頭に「『やく』発生後に」との文言があることから、バナナの澱粉質がぶどう糖に変化し始めるのは、バナナが醗酵を開始した時点よりも後の時点であると解すべきであると主張するが、両者を同義に解すべきことは上記のとおりであって、原告らの上記主張は採用できない。そして、前記１(1)で見たとおり、バナナの追熟過程で澱粉質がぶどう糖に変化し始めるのはクライマクテリック・ライズの過程であるから、前記②③の記載からは、本件発明における「醗酵開始温度Ｔ３」（すなわち本件明細書における「『やく』発生温度Ｔ３」）は、クライマクテリック・ライズの開始時（クライマクテリック・オンセット。原告主張の択一的主張①）の状態の果肉温度として設定されるものと解するのが合理的である。
(エ)　しかし、他方、前記④⑤からすると、本件発明における「醗酵開始温度Ｔ３」は、追熟過程でバナナの果肉温度が最高になる温度と解され、これは本件明細書第２図の記載とも符合するところである（原告は、前記④の冒頭における「この時」とは、上記②のバナナの澱粉質がぶどう糖に変化し始める時期のことであり、それは上記①のバナナが醗酵を開始する時点よりも後の時点であると主張するが、前記のとおり採用できない。）。
そして、追熟過程のバナナは室温（外部熱）と呼吸熱（内部熱）の両者によって果肉温度を高めることからすると、果肉温度が最高になるときとは、呼吸が最高に高まった状態となったときのことであると解するのが合理的である。そうすると、上記④⑤の記載及び本件明細書第２図の記載からは、本件発明における「醗酵開始温度Ｔ３」（本件明細書における「『やく』発生温度Ｔ３」）は、クライマクテリック・ライズのピーク時（クライマクテリック・マキシマム。原告主張の択一的主張③）の状態の果肉温度として設定されるものと解するのが合理的である。


(オ)　このように見ると、本件発明において、バナナがどのような状態になった時点に対応する温度として「醗酵開始温度Ｔ３」を設定するのかについては、本件明細書における発明の詳細な説明及び図面の記載からは二様の解釈が可能であって、そのいずれであるかを一義的に確定することは困難であるといわざるを得ない（なお、原告の択一的主張②については、本件明細書の上記記載に照らして採用できない。）。
そしてまた、前記１(1)オからすると、公知技術において「やく」の意義も必ずしも一定しておらず、「やく」の技術的意義から上記の点を明らかにすることもできない。
さらに、前記１(1)エのとおり、公知技術においては、エチレンガスを投入してから１５ないし２５時間（又は２０ないし３０時間）後に室を換気するものとされているにとどまるから、室の温度を下げて換気をする時期を決定するのに、クライマクテリック・オンセットの状態を検出した時点を基準とすることも、またクライマクテリック・マキシマムの状態を検出した時点を基準とすることも、いずれも技術的には不合理とはいえない。
このように、本件明細書の記載や公知技術に照らすと、本件発明における「醗酵開始温度Ｔ３」は二様に解することができるものであるが、特許発明の技術的範囲は、第一次的には明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めるべきものであること（特許法７０条１項）からすると、同記載における「醗酵開始温度」という文言に沿うべく、「醗酵開始温度Ｔ３」は、バナナの追熟過程におけるクライマクテリック・オンセットの状態になった時点に相当する温度として設定されるものと解するのが相当である。
(3)　被告方法の構成要件Ｃ充足性について
ア　以上の検討からすると、構成要件Ｃの意義は、①バナナがクライマクテリック・オンセットの状態になった時点の果肉温度をターゲットとして予めＴ３という温度を設定しておき、②実際の追熟工程においてバナナの果肉温度が上昇してＴ３に達したことをコンピュータで検出し、③それを契機として、一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに換気を行うという処理を自動実行することにより、エチレンガス注入後に室を開けて換気・降温する工程を自動制御するというものであると解される。
他方、被告方法の構成は(1)で述べたところであるが、甲20の１においては、「『やく』とは果肉温度が所定の温度（バナナの生化学反応のピークと考えられる温度）に到達する状態を指します。」とされている（21頁）ことからすれば、被告方法では、「やく」発生温度とは、バナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度として設定されるものであり、これを公知のバナナの追熟過程と対応させると、被告方法では、バナナがクライマクテリック・マキシマムの状態になった時点をターゲットとして設定された果肉温度Ｘ２を「やく」発生温度として検出の対象とする構成を採っているものといえる。
そうすると、被告方法の構成は、①’バナナがクライマクテリック・マキシマムの状態になった時点の果肉温度として予めＸ２という温度を設定しておき、②’実際の追熟工程においてバナナの果肉温度が上昇してＸ２に達したことをコンピュータで検出し、③’それを契機として、直ちにクーラーにより室温を低下させて換気するという処理を自動実行することにより、エチレンガス注入後に室を開けて換気する工程を自動制御するというものであると認められる。そこで、改めて両者を対比すると、自動実行処理の契機となる検出対象をバナナの果肉温度とする点では共通しているが、Aバナナがどの状態になった時点の果肉温度を検出対象として設定するか（①②と①’②’）、及びB検出対象を検出した際にどのような自動実行処理を行うか（③と③’）の点で相違しているといえる。
イ　上記相違点Aについて、原告らは、被告方法も本件発明と同じくバナナの果肉温度を検出して室の換気時期を検出しているから、本件発明の特徴部分を利用していると主張する。
しかし、前記のとおり、本件発明では、バナナがクライマクテリック・オンセットの状態になった時点をターゲットとして果肉温度Ｔ３を設定するのに対し、被告方法では、バナナがクライマクテリック・マキシマムの状態になった時点をターゲットとして果肉温度Ｘ２を設定するという相違がある（なお、実際にも、甲10では被告装置の「やく」発生設定温度は２２℃と設定されているのに対し、本件発明の実施品の「やく」発生設定温度は１９．６℃（甲21）、２０．８℃（甲22）、２０．７℃（甲23）と低く設定されている。）。そして、本件発明はバナナの追熟加工に関する自動制御方法の発明であり、自動制御技術を組み立てる際には、どのような因子に着目するかということばかりではなく、その因子がどのような状態になったことを検出して、どのような自動実行処理を行うのかという点も重要であり、これらの点は自動制御技術の良否を左右するものであって、同じく果肉温度を検出していても、検出ポイントが異なれば、それぞれに応じた自動実行処理内容が必要となり、ひいては自動制御の結果の良否に影響を及ぼすものであるから、その相違を看過することはできない。
もっとも、バナナの追熟過程において、クライマクテリック・オンセットの状態になってからクライマクテリック・マキシマムになるまでの経過時間や温度変化が確実に予測できるという事情があれば、クライマクテリック・マキシマムの状態をターゲットとして検出温度を設定することは、クライマクテリック・オンセットの状態をターゲットとして検出温度を設定することを単に時間的にずらせたにすぎず、制御結果の良否に影響を及ぼすことがないことは明らかであるから、自動制御方法としても実質的に差はないと解する余地もあるが、本件ではそのような事情を認めるに足りる証拠はない。
そうすると、自動実行処理の契機となる果肉温度をどの時点をターゲットとして設定するかということは、バナナの追熟の自動制御方法を構成する本質的部分というべきであって、本件発明と被告方法とは、これらの重要な点において相違する以上、被告方法と本件発明とは、エチレン投入後の追熟自動制御の原理を異にするというべきである。
したがって、被告方法は、本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達」したことを検知して、一定の自動実行処理を行うという構成要件を充足しない。


平成１３年（ネ）第４８９７号　実用新案移転登録手続請求控訴、実用新案移転登録抹消登録請求控訴事件（平成１４年１月２４日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第１５８０５号（甲事件）、第２１３７５号（乙事件））
判　　　　決
控訴人（原審甲事件原告・乙事件原告）　株式会社ヴァンガード
訴訟代理人弁護士　佐瀬正俊、米川勇、島由幸
被控訴人（原審甲事件被告）　株式会社サテライトインテリジェンス
被控訴人（原審乙事件被告）　Ｂ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　中野正人
被控訴人ら補助参加人　Ｃ
訴訟代理人弁護士　水澤恒男、鈴木英夫
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、参加によって生じたものも含め控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「原判決を取り消す。
被控訴人株式会社サテライトインテリジェンスは、控訴人に対し、原判決別紙目録１記載の実用新案権について、移転登録手続をせよ。被控訴人株式会社サテライトインテリジェンスは、控訴人に対し、原判決別紙目録２記載の実用新案権について、移転登録手続をせよ。被控訴人Ｂは、原判決別紙目録１記載の実用新案権について、平成１２年７月１１日受付、受付番号０００８７１の移転登録の抹消登録手続をせよ。被控訴人Ｂは、原判決別紙目録２記載の実用新案権について、平成１２年７月１１日受付、受付番号０００８７１の移転登録の抹消登録手続をせよ。」との判決。
第２　事案の概要
控訴人は、控訴人が被控訴人らに対し、①控訴人は、被控訴人会社（被控訴人株式会社サテライトインテリジェンス）から、平成９年６月２８日に、本件各実用新案登録（原判決別紙目録１、２記載の実用新案登録）を受ける権利を譲り受けた、②被控訴人会社代表者Ａは、被控訴人会社の資産全体が控訴人の資産であるような外観と控訴人が本件各実用新案権の権利者であるような外観を作出したから、本件各実用新案権は、控訴人が有すると評価すべきである、③被控訴人会社から被控訴人Ｂへの本件各実用新案権の移転は、虚偽表示であるか、そうでないとしても、被控訴人Ｂは、背信的悪意者である、と主張して、本件各実用新案権について、被控訴人会社に対しては、移転登録手続をすることを、被控訴人Ｂに対しては、平成１２年７月１１日受付、受付番号０００８７１の移転登録の抹消登録手続をすることを求めたが、原判決は、控訴人の請求をすべて棄却した。事案の概要及び争点並びに争点に関する当事者の主張は、原判決事実及び理由の第２、第３に示されているとおりである。ただし、控訴人は、当審において次の主張を追加した。
(1)　被控訴人会社は、平成９年６月ころ、控訴人に対して、本件各実用新案登録を受ける権利を対価１４８０万７９６６円で譲渡し、控訴人は、平成９年８月から平成１０年５月までの間に、被控訴人会社に対して合計１４８０万７９６６円を支払った。
(2)　仮に、被控訴人会社から控訴人に対する本件各実用新案登録を受ける権利の譲渡に、取締役会の承認が必要であるとしても、これがないことによる譲渡の無効を、被控訴人会社が主張することは信義則上許されない。すなわち、控訴人の現在の代表取締役らの立場からすれば、本件実用新案権に基づく商品の製造が主たる営業である控訴人に本件実用新案が帰属するとのＡ（当時の控訴人代表者）の言葉を信頼して控訴人の株式を購入し、同社の立直しをしていたのに、控訴人は実はその権利を有していない会社であったということになってしまう。これでは詐欺行為にあったも同然である。控訴人は、本件実用新案を所有するなどして初めて主たる営業行為ができるからである。控訴人の取締役や取引先の多大な犠牲の下に、被控訴人会社の利益、ひいてはＡの利益の保全を図ることは、信義則に著しく反し、被控訴人の本件実用新案の譲渡について取締役会の承認がないという内部関係の問題を主張して、被控訴人らが譲渡の無効を主張することはできない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、(1)　本件各実用新案登録を受ける権利が被控訴人会社から控訴人に譲渡された事実は認められず、(2)　仮に、控訴人主張のように、平成９年６月２８日付けの委任状による譲渡が認められとしても、当時、Ａは控訴人及び被控訴人会社双方の唯一の代表者であったから、この譲渡には商法２６５条１項所定の取締役会の承認が必要であり、それがされない限り譲渡は無効であるが、取締役会の承認手続はされていない、(3)　被控訴人会社は控訴人に対して本件各実用新案権を黙示的に譲渡したとまで認めることはできない。(4)　仮に、被控訴人会社が控訴人に対して本件各実用新案登録を登録日までに黙示的に譲渡したと認められるとしても、上記(2)におけると同様、譲渡には、取締役会の承認が必要で、それがない限り無効であるところ、取締役会の承認手続はされていない、と認定、判断するものであるが、その理由の詳細は、原判決事実及び理由中の第４（１２頁６行目から１７行目までを除く。）に示されているとおりである。
控訴理由は、原判決の上記認定、判断に誤りがあるとし、かつ、前記第２の(1)、(2)の主張を追加するものであるが、控訴理由において控訴人が主張するところにかんがみても、引用した原判決の上記理由に誤りがあるとすることはできない。