第三内科での骨髄所見は，有核細胞数は３．２万で，核異形を伴う前骨髄芽球が認められたが，芽球，前骨髄球は併せて約１０％に減少し，正常ないし成熟好中球は増加傾向にあったが，赤血球は減少していたとのものであった。中央検査部での，同一検体での骨髄所見は，骨髄芽球が０．２％，前骨髄球が１．３％で正常範囲で，分葉核好中球が５１．８％と高値を示していた。（甲４の６，８１頁，８２頁，甲４の１７，１７０頁）ツ　同年３月２日，高熱が持続し，黄色の喀痰が多量に認められ，口の渇きが認められた。肺ラ音，心雑音はなく，口腔内の新たな出血はなく，血圧は安定しており，下肢の浮腫は強く，陰嚢の腫脹があり，明らかな出血傾向はなかった。同年２月２８日の喀痰から，カンジダ菌の他，ＭＲＳＡが検出されたため，ＭＲＳＡの除外診断はできなかった。
（甲４の６，８２頁，甲４の１７，１９８頁）
テ　同年３月３日，高熱が持続し，喀痰が粘調で，白血球数は３７００で，下肢の浮腫は著しく強かった。同日までも，肝臓の所見を現す，血液所見（ＡＬＰ，γ－ＧＴＰ，ＧＯＴの上昇）はなかった。
Ｋ医師から，前骨髄芽球は減少傾向にあるので，ＡＴＲＡは減量し，皮膚病変はよくなっているので，プレドニンは減量するようにとのアドバイスがあった。Ｉ医師は，回診で，ＡＴＲＡの反応から，Ｍ３は考えにくい，黄疸が続いているが，血液所見がないことからすると，薬剤の関与が疑われると判断した。
（甲４の６，８３頁，８４頁）
ト　同月４日，血圧が低下し，意識がなくなり，健側である右眼の対光反射はなく，昏睡状態で，呼吸困難を示す下顎呼吸となり，黄疸は重症となり，尿量は減り，肺には粗い音が聞こえる状況にあった。担当医は，敗血症ショックによる多臓器不全を疑ったが，その基本にはＭＤＳ（急性白血病）がある，骨髄の推移を見ると明確とはいえないが，それは，ＡＴＲＡの効果かもしれないと判断した。なお，皮疹は完治していた。担当医は，数日前から意識が徐々に薄れており，ＤＩＣ，血小板減少症が続いていたこともあって，脳内出血の可能性もある，終末期である，不明な点も多いが，全身状態が入院時より悪く，これ以上の検索は無理で，従前の治療を続行することとした。同月５日も同様な症状で，午後９時５３分，死亡した。
（甲４の６，８４頁ないし８７頁）
ナ　染色体異常は認められなかった。
（甲４の１０ないし１３，１１３頁ないし１３１頁）
２　本件に関連する医学的知見
(1)　敗血症（甲７）
感染巣から，細菌がリンパ流から血中に入り，全身に播種されて，新たに転移性の感染巣をつくる重篤な細菌感染症である。悪寒戦慄などを伴って，間欠性あるいは弛張性の高熱が出る。その他の罹患臓器の症状を伴う。敗血症では，細菌が産出するエンドトキシンの作用によって，血行動態に異常をきたし，ショック状態となることがしばしば見られる。この時には，早期に発見して，大量の副腎皮質ステロイドの投与，補液などの全身管理を行わないと，予後が極めて不良となる。また，敗血症では，播種性血管内凝固（ＤＩＣ）が起こる。凝固機序が進行するために，フィブリノーゲン，血小板などの凝固因子が消費されて減少してくる。産出された血栓が，プラスミノーゲンの作用によって分解され，血中にフィブリン分解産物が増加してくる。臨床的には，出血傾向が出て，皮下出血，歯根出血，顕微鏡的血尿などがみられる。この時には，ヘパリンなどを投与して，血管内の凝固機転を押さえる。敗血症の診断には，血液培養にて起炎菌を検出する必要がある。検出された起炎菌に有効な抗生物質を投与するのが治療の基本である。一剤では不十分な場合には，ペニシリン系抗生物質，あるいはセフェム系抗生物質に加えて，アミノグリコシド系抗生物質などをそれに併用したりする。しかし，多剤に耐性の細菌が起炎菌の場合には，予後は不良である。
(2)　真菌症（甲７，乙７）
真菌の感染によって引き起こされる疾患である。感染部位の組織解剖学的深さによって，①深在性真菌症（内臓真菌症），②深部皮膚真菌症（皮下真菌症），③表在性真菌症（浅在性真菌症）に分類される。
(3)　日和見感染症（乙７）


免疫力が低下した状態になれば，特定の感染源がなくとも種々の感染症に罹患することをいう。その中には，通常の免疫力を有している場合には，特段の害悪を及ぼさない常在菌や真菌による感染症もあり，そのような場合，感染源が判明しないことも多々ある。例えば，真菌の中でも感染を起こすことの多いカンジダ菌は，健常人の２０％から４０％程度について，消化管から分離されているという意味では，正常細菌叢の一種とも考えられ，通常は菌レベルが低いため何の障害も起こさないが，広域抗生物質の投与や宿主の免疫力低下といった状態となるとカンジダが過剰発育し，腸管壁粘膜を障害して血流中に入り，全身に播種される結果，様々な臓器での深在性カンジダ症が成立する。(4)　骨髄異形成症候群（ＭＤＳ）（甲７，乙３ないし５）ア　貧血を主体に汎血球減少と無効造血を示唆する多彩な血球形態異常を特徴とする慢性進行性の造血障害である。造血幹細胞（自己増殖する能力を備え，ここから血液中の白血球，赤血球，血小板といった全ての細胞が分化，生成してくる，骨髄中の前駆的細胞をいう。）の質的異常が起こるために，骨髄中の分化途上の血球が異常な形になったり（異形成），正常の機能を持つ成熟血球に分化する前の段階で壊れてしまうこと（無効造血），即ち，骨髄及び末梢血における血球の数量的並びに質的異常を特徴とする病態である。異常は，単一の血球系統にとどまらず，赤血球，顆粒球及び血小板の３系統すべて，あるいは２系統が種々の組み合わせで異常を呈する。顆粒球系では過分葉好中球その他の核異常，二核の未熟顆粒球，巨大後骨髄球，異常芽球，異常前骨髄球などの核異常，顆粒の分布異常や減少ないし消失といった顆粒異常，赤芽球系では巨赤芽球，環状鉄芽球などの異常，巨核球・血小板系では，円形多核巨核球，巨大血小板といった血球形態の異常が見られる。
一般に，骨髄が正形成または過形成であるにもかかわらず，末梢血では，貧血，血球２系統の減少，もしくは汎血球減少がある。
一般に緩徐に発症し，進行も遅いので，無症状のまま経過して，血液検査で偶然見つかる場合が多い。しかし，病態が進行すると全ての血球が減少することから，貧血，出血傾向，易感染状態などの症状が出てくる。
診断のスクリーニング基準としては，末梢血球減少，正ないし過形成髄，慢性かつ不応性であること，血球減少を呈する他疾患が除外されることで，確定診断のためには，無効造血，血球異形成像が認められる必要がある。うち，無効造血は，末梢血球減少と細胞髄であることから推定するのが現実的である。
合併症に，後記のスイート病や感染症がある。
血球減少改善を目的とした治療や，分化誘導方法，化学療法，造血幹細胞移植などさまざまな治療が試みられているが，この中で確実に予後を改善できる治療は造血幹細胞移植であって，治療法は確立していない。即ち，造血系という全身的な広がりをもつ系統的病変であり，診断時には既に生物的な意味での異常クローンが全身の血液や骨髄に存在していて，その異常クローンだけを撲滅させることは，骨髄移植ないしは強力な抗白血病剤の投与による例外的な成功例を除けば不可能といわれるほど，治療が困難な疾患である。
白血病に移行することが多い。
ＦＡＢ分類では，骨髄及び末梢血の芽球百分率，環状鉄芽球百分率，末梢単球数及びアウエル小体の有無を基準として，①不応性貧血（ＲＡ），②環状鉄芽球陽性不応性貧血（ＲＡＲＳ），③芽球過剰性不応性貧血（ＲＡＥＢ），④慢性骨髄単球性白血病（ＣＭＭＬ），⑤移行期芽球過剰性不応性貧血（ＲＡＥＢ－ｔ）の５病型に分ける。ＦＡＢ分類のＭＤＳは，骨髄の骨髄芽球百分率が３０％未満と定義されており，したがってここには，従来の前白血病から亜急性骨髄性白血病，くすぶり型白血病，非定型白血病などの一部までが含まれる。
イ　ＭＤＳの合併症（乙５，６）
ＭＤＳは，急性白血病に転化することが多く，また，免疫不全による感染死と出血傾向による死亡が急性白血病化と並んで，最も多い合併症である（感染死，出血等による死亡を骨髄不全死という。）。免疫不全状態に陥った患者について生じる，いわゆる日和見感染の中でも真菌感染症は特に頻度の高い疾患であると言われている。更に，白血球の一種であり最も数の多い好中球が真皮に浸潤して起きる皮膚病変であり，多発発赤や疼痛を伴う紅斑ないし丘疹や皮下結節を特徴とするスイート病もしばしば見られる合併症である。なお，スイート病は，上気道炎が先行する場合もある。
(5)　急性白血病（甲７，乙３）
ア　意義
造血組織の腫瘍性疾患であり，悪性化した血球前駆細胞由来の細胞（白血病細胞）が，正常血球への分化の方向に向かわず，未熟な段階で，自立的に増殖して，末梢血，骨髄をはじめとする全身の臓器に浸潤する病気である。末梢血では，しばしば白血病細胞の増加の他に貧血，顆粒球減少，血小板減少がみられる。しばしば正常の造血も抑制する。治療をしないと，急速に進行する。
増殖する細胞の分化の方向（細胞系統）により急性骨髄性白血病（ＡＭＬ）と急性リンパ性白血病（ＡＬＬ）の２つに大別される。
イ　症状
初発時には，全身倦怠感，発熱，軽度の体重減少などの非特異的な症状が多いが，主な症状は骨髄不全（造血の障害）と白血病細胞の臓器浸潤によって形成される。(ア)　貧血症状：造血の障害や出血による赤血球の減少で起こる。(イ)　出血：主に血小板の減少による。ときに，血液凝固障害が加わることがあり，この場合は，出血症状が高度となる。ＤＩＣの危険もある。(ウ)　感染症：主に好中球の減少による。
(エ)　臓器浸潤による症候：肝臓，脾臓，リンパ節，中枢神経，睾丸，皮膚，口腔／歯肉，骨，心臓，肺などに浸潤することがある。特に，中枢神経は重要で，髄膜や脳脊髄実質へ浸潤すると重篤になる。
ウ　分類
芽球の特徴によって，分類する。分類によっては，遺伝子に特徴のあるものもある。
(ア)　急性骨髄性白血病


ＦＡＢ分類では，ＰＯＸ陰性であるが骨髄性抗原を有する微少分化型骨髄性白血病（Ｍ０），ＰＯＸ陽性未分化型骨髄性白血病（Ｍ１），分化型骨髄性白血病（Ｍ２），前骨髄球性白血病（Ｍ３），骨髄単球性白血病（Ｍ４），単球性白血病（Ｍ５の１，２），赤白血病（Ｍ６），巨核芽球性白血病（Ｍ７）の８種類に分類されている。ＤＩＣは，特にＭ３に併発する。
(イ)　急性リンパ性白血病
小型リンパ芽球（Ｌ１），大型リンパ芽球（Ｌ２），パーキットリンパ腫（Ｌ３）に分類される。
エ　診断
末梢血，骨髄液検査による。
白血病細胞の分裂指数は，正常細胞のそれよりも低く，Ｇ０期細胞が多く存在するといわれている。末梢血において，半数以上の患者については，白血球数が増大するが，正常な場合や，かえって低い場合もある。末梢血は，典型的には，異常増殖している白血病芽球と少数の成熟白血球からなり，中間の成熟段階の細胞を欠く。通常は，その中に，白血病細胞（芽球）が認められ，貧血と血小板減少が，ほとんどの場合認められる。診断で重要なのは，骨髄穿刺による骨髄検査である。顕微鏡検査をすると，白血病細胞が骨髄細胞の３０％以上を占めていることから診断ができる。
オ　治療
骨髄中には白血病細胞（単クローン性）と共に，正常造血細胞（多クローン性）が残存している。
正常な造血を取り戻すには，骨髄中の白血病細胞を十分に抑制する必要がある。治療は，この２つの原理に基づいて行われ，基本的に①寛解導入療法，②寛解後療法の２段階からなる。
①寛解導入療法：できるだけ急速に白血病細胞を減少させ，完全寛解（形態学的に白血病細胞が消失し，正常の造血が回復すること）に導入する治療。その方法としては，急性骨髄性白血病，急性リンパ性白血病の，各分類ごとの白血病に対して効果の証明された，代表的な治療スケジュールに即して，作用の異なる抗がん剤を複数組み合わせて投与する殺細胞性化学療法の他，急性骨髄性白血病のうちＭ３に有効な，ビタミンＡ活性代謝物であるトレチノイン（ＡＴＲＡ，飲み薬）の投与をし，白血病細胞の分化成熟を誘導し，正常な細胞を生産させる分化誘導療法がある。
②寛解後療法：完全寛解になっても，体内に残存している白血病細胞を消滅させる，殺細胞性化学療法，造血幹細胞移植がある。
組織適合抗原であるＨＬＡの一致する骨髄提供者がいる場合には，骨髄移植が行われ，優れた成績が得られている。化学療法により完全寛解に導入された小児例や移植骨髄の生着した患者では予後は比較的良好であるが，白血病細胞が抗白血病薬に抵抗性の患者や高齢者では予後は不良である。
カ　合併症である感染症，敗血症（乙１２ないし１５）白血病では，感染防御機構自身に欠陥があるので，通常では見られない弱毒菌や真菌やウイルスによる致命的な感染症を起こしやすく，その経過も急激である。また，炎症反応が現れにくく，感染の診断も困難で重症化し易い。
(6)　発熱（甲７，乙８）
体温が平常以上に上昇することをいうが，通常３７度以上の上昇を発熱とすることが多い。熱型により，弛張熱，稽留熱などと分ける。弛張熱は，３８度以上で発熱が日１度以上で上下するが，最低体温が平熱まで下降することがほとんどないものをいい，この型の発熱が最も多く，特に，敗血症などでしばしばみられる。発熱をきたしやすい病態は，感染症のほか，自己免疫疾患，食物，薬物などのアレルギー，悪性腫瘍，サイトカイン投与などの場合があり，とくに顆粒球減少をきたした悪性腫瘍患者などでは細菌感染であっても，細菌培養などによる病原体の検出率も高くないので，多くの所見を総合して原因を推定することが必要である。このような不明熱を示す患者では原因診断が不明のまま急速に症状が悪化することも多い。
(7)　スイート病（乙６，９ないし１１）
ア　１９６４年に提唱された比較的新しい疾患であり，①発熱，②末梢血好中球増多，③顔面，頸部，四肢に好発する有痛性隆起性紅斑ないし結節，④皮疹は病理組織学的に真皮に好中球浸潤が認められるという特徴をもつ，原因不明の急性の炎症性疾患である。潰瘍性大腸炎，シェーグレン症候群，慢性関節リュウマチ，壊疽性膿皮症などの膠原病類似疾患が，本疾患の合併症として報告されている。癌よりも血液の悪性腫瘍である白血病，骨髄増殖疾患（ＭＰＤ），ＭＤＳなどに合併することが多いとされている。イ　本疾患の典型的な皮疹は，境界鮮明で周囲の健常皮膚より隆起した浮腫性の紅斑であり，浮腫が強ければ水疱形成をみるし，好中球が表皮下に多数浸潤すれば膿疱の形成を見る。水疱や膿疱が破れて潰瘍を形成することもある。多くの場合圧痛があり，好発部位は顔面，頸部，上背，上肢などの上半身である。約半数に咽頭痛などの上気道感染様の前駆症状をみる。発疹に先立ち発熱を生じる症例も多く，発熱は３９度前後の高熱で，報告例の７３パーセントにみられる。個々の皮疹は１から４週間で消退するが，未治療のまま放置すると新生を繰り返し，発熱とともに，２，３か月続くことがある。スイート病の皮膚病変について特筆すべきは，病変が静脈注射部位やその他の外傷部位に出現するという点でベーチェット症候群その他の疾患に類似しているとの指摘である。
検査所見としては，本症に特異的なものはなく，末梢血白血球増加（但し，ＭＤＳを合併しているような場合には白血球が減少している場合が多い。），ＣＲＰ高値，血沈の亢進といった炎症性疾患に共通してみられるものである。特に，ＣＲＰ高値，血沈の亢進は，本症の６０ないし７０％に認められる。高熱を伴い，皮疹にも好中球が浸潤しているが，咽頭，血液，皮疹部からの細菌培養では，病原菌は検出されないと言われている。ウ　スイート病の診断基準は，以下のとおりである。
(ア)　必須項目
ａ　有痛性紅斑性皮疹あるいは結節（典型疹）
ｂ　壊死性血管炎を伴わない好中球優位細胞浸潤
(イ)　主要項目
ａ　臨床症状


(ａ)　発熱
(ｂ)　先行する上気道感染症または基礎疾患の存在
ｂ　検査成績
(ａ)　好中球を主体とする白血球の増多
(ｂ)　ＣＲＰ陽性または赤沈亢進
(ウ)　診断
(ア)の２項目を満たし，さらに(イ)の４項目のうちの２項目以上を満足する場合エ　抗生物質には反応せず，ステロイド，ヨード剤，コルヒチンなどに反応し，速やかに消退すると言われている。
(8)　類白血病反応（甲８）
類白血病反応とは，ある特定の基礎疾患に対する反応としての血液所見が白血病に酷似した状態を意味する。
類白血病反応と診断する具体的条件としては，①白血球数の著明な増加：５万／μｌ以上のもの，②骨髄球異常の幼若白血球の末梢出現：とくに骨髄芽球の出現，③以上の２者の合併である。
類白血病反応においては，白血病裂孔を伴わない慢性骨髄性白血病類似の血液像を呈する。まれに，急性白血病に似た血液像を呈する場合があり，特にこれを白血病反応と呼んで区別することもある。類白血病反応の基礎疾患としては，感染症がある。慢性骨髄性白血病との鑑別のためには，好中球アルカリホスファターゼ活性の有無，フィラデルフィア染色体の有無，骨髄所見の有無，血清中のＧ－ＣＳＦの著増の有無で判断する。
(9)　ボルタレン等の非ステロイド抗炎症薬の投与によって，胃潰瘍が発症する場合がある（甲９（枝番を含む。））。
(10)　赤血球沈降速度（血沈）（甲１０の１）
検査目的は，炎症，組織破壊等の有無，程度を測るもので，異常値を示す主な疾患には，感染症，炎症性疾患，悪性腫瘍等がある。男子の正常値は，２～１０mm／hrである。
(11)　Ｃ反応性蛋白（ＣＲＰ）（甲１０の１）
各種感染症，癌などによる組織破壊等の有無，程度を測るもので，異常値を示す主な疾患には，細菌感染症，ウイルス感染症，悪性腫瘍等がある。正常値は，ＴＩＡ法で０．６mg／hr以下，ＬＡ法で０．５mg／hr以下である。(12)　白血球数（ＷＢＣ），白血球像（bloodpicture）（甲１０の２）
ア　検査の目的
白血球は好中球，好酸球，好塩基球，リンパ球，単球からなる。これらは，異物貪食，殺菌，免疫応答，アレルギー反応などの役割を担っており，感染，外傷，組織崩壊，腫瘍などの際において，炎症反応の主体をなす。このため，白血球数の増減により，感染症などの診断や経過観察を行うのに有用な指標となる。また，白血病など血液・造血器疾患の診断や経過観察にも重要である。
イ　基準値
白血球数：４０００～９０００／μｌ
白血球百分率
桿状核好中球：　２．０～１３．０％
分葉核好中球：３８．０～５８．０％
好酸球　　　：　０．２～　６．８％
好塩基球　　：　０．０～　１．０％
リンパ球　　：２６．２～４６．６％
単球　　　　：　２．３～　７．７％
ウ　異常値の解釈
(ア)　白血球数が減少する病態・疾患
白血球の半数以上は好中球が占めるので，白血球減少のほとんどは好中球減少に由来する。好中球の減少は，①骨髄での産生低下，②末梢血液での破壊もしくは消費の亢進，③血管外への体内分布の変化などがある場合である。①の例として白血病，②の例として敗血症などがある。
(イ)　白血球数が増加する病態・疾患
一般に白血球増加とは，白血球数が１０，０００／μｌ以上に増加した場合をいう。白血球数が増加する病態には，白血病と白血病以外の疾患で，反応性に白血球数が増加している場合とに大きく分けることができる。
白血病では，骨髄で無制限に増殖する白血病細胞が末梢血液中に出現し，白血球数の増加として捉えられる。しかし，正常の好中球などはむしろ減少している。また，白血病でも，白血球数が減少していたり，基準値を示すこともある。反応性に白血球が増えるのは，①骨髄で産生が増加，②骨髄プールから末梢血液への放出の増加，③辺縁プールから循環プールへの白血球の移動などが考えられる。増える白血球の成分により，好中球増加症（好中球の絶対数が７０００／μｌ以上），好酸球増加症（好酸球が３００／μｌ以上），好塩基球増加症（好塩基球が１５０／μｌ以上），リンパ球増加症（リンパ球が４０００／μｌ以上），単球増加症（単球が９５０／μｌ以上）に分けられる。
(ウ)　白血球像に異常のある病態，疾患
白血球数に異常がある場合はもちろん，白血球数には異常がなくても貧血や血小板異常があって血液・造血器疾患の疑われる場合には必ず白血球像も観察しておかなければならない。白血球数の異常の有無にかかわらず，血球の形態に異常のあることはまれではない。
白血球像の観察では，まず白血球の分画を調べる。白血球分画を評価するときには，百分率は相対的なもので，必ず白血球数から絶対数に換算して判断する。核の左方移動がある場合は，主な病態としては，重症感染症等が，好中球の核低分葉がある場合には，主な病態としては，ＭＤＳ等が挙げられる。さらに，白血病では，芽球が末梢血液に出現する。
３　争点に対する判断
(1)　原告らの主張は，Ａは，被告病院における平成６年１月１２日の手術ないしそのための同日右肩筋肉注射によって細菌に感染し，感染症となったところ，被告病院は，感染症の早期発見，適切な治療を怠ったため，その感染症が重篤化し，重症敗血症で死亡したというものである。


しかし，前記認定の事実経過からすると，後記で詳述するとおり，①　Ａの被告病院での平成６年１月１４日以降の発熱などの症状は，ＭＤＳないし急性骨髄性白血病及びスイート病による疑いが強く，同月１２日の手術ないし右肩筋肉注射によって，感染症に罹患し，敗血症に至っていたことによって，その症状が生じていたとの立証
はないこと，
②　Ａの死因は，被告病院で同月１２日の手術ないし右肩筋肉注射によって生じた感染症による重症敗血症であるとの立証はなく，かえって，ＭＤＳないし急性白血病による骨
髄不全死の疑いあること
からすると，原告らの主張は，その立証が十分ではないから，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(2)　Ａの被告病院での症状の機序（①）
ア(ア)　平成６年２月１日，７日の被告病院での末梢血所見，即ち，過分葉の好中球，巨大血小板，ペルオキシターゼ陰性の好中球という形態異常を示す血球が認められたこと等及び同月１８日の高知医大病院での骨髄液所見，即ち，細胞数が著しく増大しており，未熟骨髄球である芽球と前骨髄球の割合が高値であったこと等並びにそれらついての被告病院医師及び高知医大病院医師の判断からすると，Ａは，以前から少なくともＭＤＳ（場合によっては，急性骨髄性白血病）に罹患していたと認められる。(イ)　なお，原告らは，これに対し，上記末梢血所見ないし骨髄所見は，重症敗血症による症状であると主張するところ，その主張の趣旨は，上記各所見は，類白血病反応によるものであるとの主張と解され，Ａが，ＭＤＳないし急性骨髄性白血病に罹患していたことを否定するかの如くである。
しかし，前記認定のとおり，類白血病が問題となるのは，白血球数が５万以上と著しく増大した場合であるのに，本件では，最も多い時期でも１万台であることからして，類白血病反応によるとの判断は困難であること，感染症による類白血病反応においては，当初，感染がみられるべきところ，後記イ，ウの他，エの第２段記載の点からすると，感染は窺えないこと，(ア)記載の血液像が類白血病反応においても見ることができるとは窺えないことからして，原告らのこの主張は採用しない。
(ウ)　更に，原告らは，Ａの症状が，急性骨髄性白血病のＦＡＢ分類に該当しないから，急性骨髄性白血病ではない旨主張するかの如くである。しかし，ＦＡＢ分類のいずれに該当するかが，急性骨髄性白血病の確定診断に必要であることまでの立証がないことからすると，原告らのこの主張が，急性骨髄性白血病の可能性を否定するものとまではいえない。
更に，骨髄や末梢血の白血球像から，最も疑われたＭ３について，高知医大病院で否定的に捉えられた最大の理由は，ＡＴＲＡの効果がなかったとの判断からであるが，平成６年３月１日の骨髄所見によると，前骨髄球は減少しているものであるから，一定のＡＴＲＡの効果があったとも考えられるので，Ｍ３の可能性も，完全に否定されたものではない。イ　原告らが感染部位と主張するもののうち，同年１月１２日硝子体手術がされた左眼球は，その後，被告病院においても，高知医大病院においても，蓄膿が認められなかったこと，高知医大病院の同年２月１４日の細菌検査で菌は認められなかったことからして，感染部位であったとは窺われない。
ウ　原告らが，感染部位として主張するもののうち，同年１月１２日筋肉注射された右肩についても，被告病院において，注射直後右肩に炎症が生じていたとは窺えないこと，高知医大病院において，皮膚科医師も，第三内科医師らも，最終的に，Ａの皮疹の原因は，スイート病によるものと判断したこと，その判断の根拠は，Ａの臨床の経緯，組織学検査，かつ，皮疹が，スイート病の治療薬とされるステロイドの投与で，直ちに消退に向かい，ほぼ完治したことを根拠とするもので，裏付けのある適切な判断であることからするとＡはスイート病に罹患していたと認められること，右肩の症状も他の皮疹とともに完治したと認められること，スイート病においては，皮疹が他部位に先行して注射痕等に生じやすいこと等を総合すると，高知医大病院でのＡの右肩の所見やＡの訴えは，右肩蜂巣炎ではなく，スイート病が他部位に先行して生じたものであった可能性が高いので，右肩も感染部位であったとは窺えない。
エ　Ａの，被告病院での発熱，白血球の増多，赤沈の亢進，ＣＲＰ高値の炎症所見は，いずれも，Ａが罹患していたと認められるＭＤＳないし急性骨髄性白血病及びスイート病の症状でもあることからすると，Ａのそれらの症状から，Ａが平成６年１月１４日，発熱した時点から，感染症に罹患していたと認めることはできない。かえって，Ａは，同月１２日の手術前にも高熱を発したこと，発熱後である同月１７日に核が左方移動しておらず，白血球数は正常値であったこと，同月２０日の血液細菌検査で細菌感染が認められなかったこと，被告病院で同日頃以降処方した抗生物質が無効であったこと等からすると，原告らの指摘する症状は，Ａの同月１２日の感染症による可能性は低い。
(3)　Ａの高知医大病院での症状の機序及び死因（②）ア　Ａの転院時のＭＤＳないし急性骨髄性白血病及びスイート病の罹患前記のとおり，Ａは，高知医大病院に転院する際，既にＭＤＳないし急性骨髄性白血病及びスイート病に罹患していたと認められる。
イ　Ａの死因について


前記認定のとおり，Ａは，既に，発熱，血小板減少，貧血が続いていて，低血圧については，昇圧剤の投与によって，コントロールされており，平成６年２月２０日頃から，腎臓障害が生じたが，同月２３日頃から，スイート病については，ステロイドの投与によって改善傾向に向かったところ，同月２４日夜半から高熱を発し，肝臓の症状が増強し，同月２７日頃から，喀痰が出て，体力も弱まり，その後意識障害等の中枢症状が発し，同年３月４日に血圧が低下し，昏睡状態となり，同月５日に死亡したことからすると，死亡時には，多臓器不全の状態となっており，直接的には中枢症状によって死亡した可能性が高い。そして，多臓器不全は敗血症のみならず急性骨髄性白血病等による白血病細胞の浸潤によっても起こりえ，特に，肝臓の障害は薬剤性の可能性も否定し難いこと，仮に，Ａが敗血症であって，多臓器不全にその影響があったとしても，それは，(2)エ記載のとおり，平成６年１月１２日の手術ないし右肩筋肉注射で感染した菌を原因菌とする敗血症によるとの立証はなく，かえって，ＭＤＳないし急性骨髄性白血病等における免疫低下による，日和見感染による可能性が高いことが認められ，中枢症状の直接の原因も，敗血症によると認めるに足りる証拠はない。したがって，Ａは，ＭＤＳないし急性骨髄性白血病による骨髄不全死の可能性が高い。
そうすると，Ａの死因が，平成６年１月１２日の手術ないし右肩筋肉注射で感染した菌を原因菌とする敗血症によるとは認められない。
(4)　なお，原告らは，Ａが，被告病院において既にＭＤＳが認められたとしても極めて軽微であったのに，被告病院における高熱の繰り返し，悪寒，戦慄の繰り返しがあり，被告病院におけるボルタレンの多用による胃からの大量出血，症状に対する強い不安によって本人が強いストレスを受け，それが引き金となって骨髄性白血病に進行した旨主張する。ア　この主張が，ＡのＭＤＳが悪化し，急性骨髄性白血病に転化したのは，被告病院における平成６年１月１２日の細菌感染による同月１４日以降の症状（胃からの大量出血は除く。）によるものであって，被告病院に，感染症管理に過失があるので，ＭＤＳ悪化によるＡの死亡の責任も負うとの趣旨であるならば，上記で認定のとおり，Ａの同月１４日以降の症状が，すべて同月１２日の細菌感染による感染症によるものとの立証があるとは言えないから，原告らの主張は理由がない。
また，原告らが，被告病院におけるボルタレンの多用による大量出血を問題とする点については，確かに，一般的には，ボルタレンによって胃潰瘍が発症し，大量出血を引き起こすことがあると認められるが，それによって，被告病院の責任を認めるためには，少なくとも，Ａの胃潰瘍の原因がボルタレンの大量投与であること，被告病院のボルタレンの投与が適応ないし要約を欠いた，被告病院の過失に基づく，違法なものであることの主張，立証が必要であるところ，それらはないので，その主張は認められない。イ　なお，原告らの主張には，「ＭＤＳにおいては，免疫力が低下するから，日和見感染する可能性がある。そうであるのに，被告病院が，ＡのＭＤＳの早期発見，適切な管理を怠ったことによって，被告病院在院のいずれかの時点で，Ａが，日和見感染し，そのことによって，ＭＤＳを急性骨髄性白血病に転化させるなどして，悪化させた。被告病院が，ＭＤＳの早期発見，適切な管理をしていれば，Ａが平成６年３月５日の時点で死亡せしめることはなかったのに，それを怠ったため，Ａはその時期に死亡した。」との趣旨が含まれるかは問題であるが，原告らは，その最終準備書面で，Ａの死因を被告病院における感染症による重症敗血症と主張するものであるから，その主張は含まれないと解する。なお，仮に，その主張があったとしても，被告病院において，ＭＤＳを発見すべき時期及び契機，それに対する適切な管理並びにそれらが実施されればＡが同日死亡しなかったことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，前記認定のＡの症状の経過，特に，同年１月１４日ないし１５日からの継続的な発熱が認められた同月１７日以降，被告病院においては，感染症や悪性腫瘍等一般的に不明熱で問題とされるべき原因疾患を特定すべく各種検査を実施していたこと，同月２０日頃から，Ａに多彩な症状が認められたので，被告病院は，その対症療法を中心に治療していたこと，同月２６日までの検査所見で他原因が否定され，血液疾患が疑われ，同月２８日，同年２月１日に血液検査で，血液疾患が強く疑われる結果が出たものの，既に，Ａには多彩な症状が認められた後でストレスがかかっていたことなどのため，同日，確定診断のための骨髄穿刺は見送られたこと，既に同月３日に同月１０日の転院が決まっていたので，それ以降，被告病院においては，有効な治療方法が確立しているとまではいえないＭＤＳや長期に亘る治療計画が必要と解される急性骨髄性白血病の確定診断のために，外科的侵襲を伴う骨髄穿刺の施行をすることは困難であったこと，被告病院担当医は，転院時に，ＭＤＳ等の可能性や骨髄穿刺の必要性を記載した紹介状を添付し，更に，不明な点があればいつでも連絡するように書き添え，高知医大病院にＡの病状を十分伝える努力をしていること，高知医大病院眼科が，Ａを第三内科に受診させたのは，転院の５日後で，同月１８日に骨髄穿刺を実施したものの，Ａの病名の同定には苦慮していたこと，ＭＤＳには確立した治療方法はなく，急性骨髄性白血病についても，ＦＡＢ分類を特定しなければ，治癒率の高い治療方法の実施は困難で，現に，高知医大病院で，その分類を確定し，有効な治療を施すことができず，Ａについて不幸な転帰となったことなどに照らすと，この点に過失があるとも窺えない。
４　結語
そうすると，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第６民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　松　　村　　雅　　司
裁　判　官      水　　野　　有　　子
裁　判　官      増　　田　　純　　平


平成１５年（行ケ）第２２６号　審決取消請求事件
平成１６年１月２９日判決言渡，平成１５年１２月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　タカラベルモント株式会社
訴訟代理人弁護士　　松本司，緒方雅子，弁理士　稲岡耕作，松井宏記
被　　　　　　告　　株式会社大廣製作所
訴訟代理人弁護士　　後藤秀継，玉置健，赤松純子，弁理士　鮫島武信
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５４１７号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を意匠権者とする後記本件意匠登録について，無効審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，本判決においては，審決，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件登録意匠
意匠権者：株式会社大廣製作所（被告）
意匠に係る物品：「美容椅子の脚」
意匠の形態：別紙審決書の写しの別紙第１の図面に記載のとおり。登録出願日：平成１０年１月９日（意願平１０－３９３号）
登録日：平成１１年６月１８日
意匠登録番号：第１０５０２１０号
(1-2)　本件手続
審判請求日：平成１４年１０月１日（無効２００２－３５４１７号）
審決日：平成１５年４月２３日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年５月６日（原告に対し）
(2)　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，意匠全体として，本件登録意匠は，公知例１（平成９年１１月に発行された刊行物「HairMode」広告頁に掲載の「トレビBP300(N)A」と表示の写真に表された被請求人〔被告〕の製造販売に係る「美容椅子の脚」の意匠。審決書の別紙第２のもの。），公知例２（平成８年７月に発行された刊行物「HairMode」109頁に掲載の写真に表された被請求人〔被告〕の製造販売に係る「美容椅子の脚」の意匠。審決書の別紙第３のもの。），公知例３（平成８年７月に発行された刊行物「HairMode」広告頁に掲載の写真に表された請求人〔原告〕の製造販売に係る「美容椅子の脚」の意匠。審決書の別紙第４のもの。）及び先願例１（平成７年４月７日意匠登録出願，平成１０年２月２７日に設定登録の登録第１００９３８２号意匠。審決書の別紙第５のもの。）に類似するものとはいえず，また，本件登録意匠は，公知例１ないし３に基づいて容易に創作をすることができた意匠であるとすることはできないので，本件登録意匠の登録を無効とすることはできないというものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　審決は，本件登録意匠における要部とはいえない台座部を要部であると誤って認定し，それを前提に公知意匠との類否判断及び創作性の判断をして，登録を無効とすることはできないと判断したものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
(2)　「美容椅子の脚」における「台座部」は，脚全体を床面に設置するという機能を果たす部分である。台座部は，従来から，設置が容易で安定感のある幅広のものと，ボルト等で床に固定することを前提に作られた幅の狭いものとが，需要者の要望に応じて選択的に提供されているのが実情であった。甲４～６によれば，本件登録意匠と同じ基本的構成を有する美容椅子の脚において，台座部の形態をポンプカバー部に比べて広くしたものと，ポンプカバー部とほぼ同等の大きさとしたものとが提供されていた事実が認められる。それゆえ，台座部が広いか狭いかは慣用的な設計形態であり，台座部の形態がよほど特殊である場合を除き，台座部は，美容椅子の脚の要部とはならないものである。
(3)　したがって，審決が「（以上の点を総合して判断すると）台座部の態様は，そのいかんによっては，美容椅子の脚において意匠の要部となり得るものであり，台座部が広いか狭いかということも，意匠の類否判断において重要な要素となり得るものであるといえる。以上のとおりであって，差異点は共通点をしのぎ両意匠の類否判断を決するところであり，意匠全体として，本件登録意匠は公知例１に類似するものとはいえない。」と判断したことは，誤りである。(4)　審決は，上記のように誤った本件登録意匠と公知例１との対比検討を基礎として，公知例２，３，先願例１との各対比検討を行ったものであり，これらの判断もいずれも誤りである。
(5)　審決は，創作容易性の判断として，本件登録意匠と公知例１とを対比検討し，全体の態様のうち，ポンプカバー部と昇降用アーム部との組み合わせ態様については，公知例１は，本件登録意匠とほぼ同様のものと認定しながら，台座部と足踏みスイッチ部の組み合わせ態様，特に，台座部の態様が周知であるとはいえないとして，本件登録意匠の創作容易性を否定している。
しかしながら，前記のとおり，台座部は要部ではなく，しかも，台座部を公知例１のように広くしたり，本件登録意匠のように狭くすることは，従来から行われていたのである。そうすると，本件登録意匠における台座部がポンプカバー部の下部に，ポンプカバー部とほぼ同様の大きさにされていることは，意匠としての一連の創意工夫の結果ではなく，広く知られたポンプカバー部の形状に基づいて容易に創作することができたものにほかならない。よって，創作容易性を否定した審決の判断は誤りである。
３　被告の主張の要点


(1)　審決における本件登録意匠の要部の認定に誤りはなく，類否判断にも誤りはない。また本件登録意匠は，背高感，軽快感の強い美感を惹起させる美的創作がされたものであり，創作容易性を否定した審決の判断にも誤りはない。(2)　物品の美的外観にあっては，「広狭２種の大きさの台座部」といっても，異なる美感を表出する外観は，多種多様に存在し得るものである。多種多様に存在し得る美的外観にあっては，「広狭２種の大きさの台座部」と抽象的な概念で表すことはできず，この概念を周知であるとの表現に置き換えたとしても，どのような美的外観が周知であるかは全く不明である。原告の主張は，意匠法の保護対象が物品の美的外観の創作であることを無視したもので，理由がない。(3)　審決のいう「台座部の態様，さらには他の構成各部との組み合わせ態様は，造形上，多様な工夫の余地がある」との説示が正しいこと，すなわち，台座部の態様の多様性は，証拠（甲４～６，乙４～９〔枝番号を含む〕）に照らしても明らかである。
(4)　台座部自体は，美容椅子の脚において意匠を構成する構成部品として，意匠全体のうちの相当部分を占める部分であり，かつ，観察されやすい部分でもあって，その態様は，意匠全体の基調の形成に大きくかかわるところといえる。そして，意匠の類否判断は，形態全体として観察してされるべきである。(5)　本件登録意匠は，単に台座部を狭くしたというものではなく，ポンプカバー部，足踏みスイッチ部，台座部の三者が一体となった新たなデザインを創作したものである。
意匠全体として，本件登録意匠が公知例１に類似するものといえないとした審決に誤りはない。そうである以上，本件登録意匠が公知例２，３，先願例１とも類似しないことは明らかである。
(6)　前記のことから，本件意匠登録が創作容易性に関する意匠法３条２項に違反するものでないとした審決の判断にも誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　本件登録意匠と公知例１との類否について
(1)　審決は，本件登録意匠と公知例１との対比検討として，次のように認定したが，この認定自体は，原告も争わないところである。
「本件登録意匠と公知例１を対比すると，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，形態については，主として以下の共通点及び差異点がある。すなわち，全体が，基台部と昇降用アーム部から構成されるものであって，基台部は，台座部，ポンプカバー部及び足踏みスイッチ部から成り，ポンプカバー部を，やや扁平で平面視隅丸のほぼ縦長直方体状のほぼ後半部上方に，前部中央に開口部を有するほぼ直方体状の突出部（後部突出部）を段状に形成して，側面視「Ｌ」の字状を呈するカバー体とし，それを台座部上に突設し，ポンプカバー部後方の台座部上面側に足踏みスイッチ部を設けたものとし，昇降用アーム部は，外アームと，座板支持ブラケットを立設した内アームから成り，外アームをポンプカバー部の後部突出部開口部に回動自在に装着したものとした点で共通し，全体の態様のうち，ポンプカバー部と昇降用アーム部との組み合わせ態様については，両意匠ほぼ同様のものである。
一方，差異点として，本件登録意匠は，台座部を，ポンプカバー部の横幅よりごくわずかに広い横幅で，ポンプカバー部の縦幅よりほぼ５／４倍程度広い縦幅とした，やや厚みのある平面視ほぼ隅丸縦長長方形状の板体（扁平で平面視隅丸のほぼ縦長直方体状）とし，その上面ほぼ１／５を後部に残し前部ほぼ一杯にポンプカバー部を突設して，台座部とポンプカバー部との間に小段部を表したものとし，台座部の後部側を除く周側面はやや高い垂直面であり，後部側周側面は高さを後端に向かって漸次やや低くしたもので，その上部全体はポンプカバー部後下端に向かって内上がりのやや緩やかな弧状の斜面状であり，足踏みスイッチ部を，ポンプカバー部後方の台座部上面一杯に台座部を覆うように面一状に被着しているのに対して，公知例１は，台座部を，ポンプカバー部の縦幅及び横幅よりそれぞれほぼ２倍程度広い縦幅及び横幅とした，やや厚みのある平面視ほぼ隅丸縦長長方形状の広い板体として，その上面ほぼ中央にポンプカバー部を突設したものとし，台座部の下部周側面はごく小さな高さの垂直面で，その上部全体はポンプカバー部下端に向かって内上がりのやや緩やかな斜面状であり，足踏みスイッチ部を，下端外方に連接した薄板状フランジ部を有するものとして，ポンプカバー部後方の台座部上面中央に突設している点がある。」
(2)　原告は，台座部が広いか狭いかは慣用的な設計形態であり，台座部の形態がよほど特殊である場合を除き，台座部は，美容椅子の脚の要部とはならないものであると主張する。
しかし，証拠（甲４，５，乙１～９〔枝番号を含む〕）及び弁論の全趣旨によれば，美容椅子の脚における台座部は，椅子の脚の意匠のうちで相当部分を占めるもので，観察されやすい部分であり（美容椅子の脚が単独で販売される物品であるとしても，この認定を左右しない。），台座部の形態は，原告の主張するような広いか狭いかというだけではなく，多様な形態が存在し，これと他の構成部分との組み合わせ態様をみると更に多様で種々の工夫があり得ることが明らかである。そうすると，上記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，「台座部自体は，美容椅子の脚において意匠を構成する構成部品として，意匠全体のうちの相当部分を占める部分であり，かつ，観察されやすい部分でもあって，その態様は意匠全体の基調の形成に大きくかかわるところといえ，そして，美容椅子の脚において台座部を異なる形式，異なる態様のものに改変することは普通に見られるところ，台座部の態様，さらには，他の構成各部との組み合わせ態様は，造形上，多様な工夫の余地があるところといえ（る）」との審決の認定判断は，是認することができるものというべきである。
そして，意匠の類否判断は，形態全体としての観察をしてされるべきものであることはいうまでもないのであって，審決が以上の点を総合して，「台座部の態様は，そのいかんによっては，美容椅子の脚において意匠の要部となり得るものであり，台座部が広いか狭いかということも，意匠の類否判断において重要な要素となり得るものであるといえる。」との判断をしたことも，是認し得るものである。その他，原告の主張するところに照らして検討しても，上記認定判断を誤りであるということはできない。
(3)　上記(2)に説示したところを上記(1)の本件の事実関係に適用し，本件登録意匠と公知例１との類否を検討すれば，以下の審決の判断は，正当として是認することができる。


「上記の共通点と差異点について総合的に検討するに，上記差異点は，…ポンプカバー部と昇降用アーム部との組み合わせ態様について両意匠ほぼ同様とした中での台座部及び足踏みスイッチ部の組み合わせ態様，さらには，それとポンプカバー部との組み合わせ態様に係る差異であるが，上記差異点に係る態様により，本件登録意匠は，周側面をやや高い垂直面とした台座部と小段部を介して上下に繋がるポンプカバー部とが一体となって一つの塊状に印象づけられるとともに，その塊の後下端後方に上面一杯を足踏みスイッチ部とした後部台座部が塊状に突出して，下部後方突出部を顕著に表し，下部後方突出部全体が足踏みスイッチと印象づけられるものであるのに対して，公知例１は，ポンプカバー部が広い板体の台座部の上面ほぼ中央から突出した一つの塊状に印象づけられ，その下端外方に広がる台座部は広さを印象づけるものであって，本件登録意匠のように台座部とポンプカバー部とが一体となって一つの塊状に印象づけられることはなく，また，足踏みスイッチ部は，ポンプカバー部後方の台座部上面中央に突設したものであり，広い台座部の一部として台座部と一体的にとらえられるものであって，本件登録意匠のように下部後方突出部全体が足踏みスイッチと印象づけられるものではなく，そうすると，両意匠は上記差異点に係る態様に起因して意匠全体の印象が大きく異なるものといえ，この印象の差異は，ポンプカバー部と昇降用アーム部との組み合わせ態様について両意匠ほぼ同様とした点を勘案しても，両意匠の共通点の効果をしのぎ，両意匠を別異のものと看者に印象づけるに十分なものというほかなく，上記差異点は，両意匠の類否判断を決するところである。」〔判決注：審決書では，「台座部と…ポンプカバー部とが高さが一体となって」（下線は当審が付した。）と記載されているが（２か所），台座部とポンプカバー部とは，「小段部を介して上下に繋がる」のであり，両者が「一体となって一つの塊状に印象づけられる」ことに審決の理由があることが明らかであることなど，審決書の記載全体に照らせば，「高さが」の語は誤って挿入されたものと認められる。〕
(4)　原告は，台座部が本件登録意匠における要部とはいえないという見解に立って，審決の上記(3)の判断が誤りであると主張する。しかし，美容椅子の脚の意匠における台座部の要部性については，前記(2)のとおりである。そして，前記(1)の本件の事実関係の下において検討すれば，「両意匠（本件登録意匠と公知例１）は上記差異点に係る態様に起因して意匠全体の印象が大きく異なるものといえ，この印象の差異は，ポンプカバー部と昇降用アーム部との組み合わせ態様について両意匠ほぼ同様とした点を勘案しても，両意匠の共通点の効果をしのぎ，両意匠を別異のものと看者に印象づけるに十分なものというほかなく，上記差異点は，両意匠の類否判断を決するところである。」との審決の判断は，是認し得るものであって，その判断過程を含め，審決には，原告主張の誤りはない。
なお，審決が先行登録意匠（審判甲６，７のもの）との類否判断が直ちに本件登録意匠と公知例１との類否判断のよりどころとはならない旨を説示した点にも，違法があるとはいえない。
(5)　結局，「意匠全体として，本件登録意匠は公知例１に類似するものとはいえない。」との審決の判断は正当であって，原告が当審において主張するところに照らして改めて検討してみても，審決の認定判断を誤りであるということはできない。
２　本件登録意匠と公知例２，３及び先願例１との類否について既に判示したところに照らせば，本件登録意匠と公知例２，３及び先願例１とを対比検討し，類似するものとはいえないとした審決の認定判断は，いずれも是認し得るものであって，原告主張の誤りはない。
３　本件登録意匠の創作容易性について
(1)　本件登録意匠が公知例１，２に基づいて容易に創作をすることができたかについて，審決は，「全体の態様のうち，ポンプカバー部と昇降用アーム部との組み合わせ態様については，本件登録意匠とほぼ同様のものである。」としつつも，両者の「台座部と足踏みスイッチ部の組み合わせ態様，さらには，それとポンプカバー部との組み合わせ態様」については，「その態様を周知であるとする証拠が認められず，そして，この種美容椅子の脚の意匠において，台座部と足踏みスイッチ部の組み合わせ態様，さらには，それとポンプカバー部との組み合わせ態様については，造形上，多様な工夫の余地があるところであって，構成各部の態様を具体的に決定し，構成各部をどのように関連づけ，構成し，それらの結合により全体の形態についてどのように具体化するかの選択は多様にあると認められるところ，本件登録意匠は，そのような創作の過程を経て，一連の創意工夫の結果，構成各部の具体的な組み合わせにより，一定のまとまりを表出するに至ったものであり，この全体のまとまりを形成した点について，容易に創作をすることができたとする証拠が認められない。」と説示した。
(2)　上記(1)の審決の認定判断は，前記１に判示したところに照らし，是認することができる。
原告は，台座部が要部ではないこと，台座部を公知例１のように広くしたり，本件登録意匠のように狭くすることは従来から行われていたことなどを主張して，上記認定判断を非難するが，その主張が採用し得ないことは，既に判示したところから明らかである。
(3)　本件登録意匠は公知例３に基づいて容易に創作できたものとはいえないとの審決の判断も，同様に是認し得る。
(4)　よって，本件登録意匠は，その出願前に日本国内において広く知られた形態に基づき当業者が容易に創作をすることができた意匠であるとすることはできないとの審決の判断に誤りがあるとはいえない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１１年（行ケ）第２５７号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社デンソー
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
１　特許庁が平成１０年異議第７１７５３号事件について平成１１年６月２４日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「板状セラミックヒータ及びその製造方法」とする特許第２６６３９３５号発明（平成８年４月２３日特許出願（昭和５９年７月１６日出願の昭和５９年特許願第１４７３８１号からの分割）、平成９年６月２０日特許権設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。本件発明の特許に対して特許異議の申立てがなされたので、特許庁はこれを平成１０年異議第７１７５３号事件として審理した。この間、原告は、平成１０年９月２２日に願書添付明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、平成１１年６月２４日に「特許第２６６３９３５号の特許を取り消す。」との決定をし、平成１１年７月１５日にその謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙図面参照）
（１）願書添付明細書（以下「当初明細書」という。）記載の特許請求の範囲耐熱電気絶縁性のセラミック粉末を材料として構成された板状の第１セラミ
ック基体と、
少なくとも前記第１のセラミック基体を構成するセラミック材料と同じセラミック材料の粉末及び前記導電性材料の粉末を混合した材料を、前記第１のセラミック基体の表面に折曲した線状のパターンをもって部分的に形成してなる導電性発
熱層と、
前記導電性発熱層の前記パターンを全て覆うように、前記第１のセラミック基体上に積層され、該第１のセラミック基体を構成するセラミック材料と同じセラミック材料によって構成された板状の第２のセラミック基体とを具備し、前記第１のセラミック基体は、前記導電性発熱層が形成されていない部分を介して前記第２
のセラミック基体に接触しており、
前記第１のセラミック基体、前記導電性発熱層、及び前記第２のセラミック基体が、焼結により一体化して構成されることによって、板状の前記第１のセラミック基体と、板状の前記第２のセラミック基体との間には、実質的に前記導電性発熱層のみが介在されていることを特徴とする、板状セラミックヒータ。
（２）本件訂正後の特許請求の範囲
耐熱電気絶縁性のセラミック粉末を材料として構成された板状の第１セラミ
ック基体と、
少なくとも前記第１のセラミック基体を構成するセラミック材料と同じセラミック材料の粉末及び導電性材料の粉末を混合した材料を、前記第１のセラミック基体の表面に折曲した線状のパターンをもって部分的に形成してなる導電性発熱層
と、
前記導電性発熱層の前記パターンを全て覆うように、前記第１のセラミック基体上に積層され、該第１のセラミック基体を構成するセラミック材料と同じセラミック材料によって構成された板状の第２のセラミック基体とを具備し、前記第１のセラミック基体は、前記導電性発熱層が形成されていない部分を介して前記第２
のセラミック基体に接触しており、
前記第１のセラミック基体、前記導電性発熱層、及び前記第２のセラミック基体のみを焼結により一体化して構成されることによって、板状の前記第１のセラミック基体と、板状の前記第２のセラミック基体との間には、実質的に前記導電性発熱層のみが介在されていることを特徴とする酸素濃度検出装置用板状セラミックヒータ。
３　決定の理由
別紙決定書の理由（一部）写しのとおり
４　決定取消事由
決定は、本件訂正は実質上特許請求の範囲を変更すると誤って判断し、本件発明の技術内容を本件訂正前の特許請求の範囲によって認定した結果、本件発明の進歩性を否定したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。（１）本件訂正のうち、特許請求の範囲における「板状セラミックヒータ」を「酸素濃度検出装置用板状セラミックヒータ」とする点（以下「訂正事項Ａ」という。）について、決定は、当初明細書には［発明の属する技術分野］の欄に「板状セラミックヒータ」と記載されているのみで、「酸素濃度検出装置用板状セラミックヒータ」の具体的構成は何ら記載されていないことを理由として、訂正事項Ａは実質上特許請求の範囲を変更するものである旨判断している。しかしながら、訂正事項Ａは、当初明細書の［発明の属する技術分野］の欄の「本発明は、例えば酸素濃度検出装置を構成する固体電解質素子のようなセンサ類の検出部分を所定温度状態に設定する等のように、特定される箇所の加熱制御のために利用される板状セラミックヒータ及びその製造方法に関する。」（特許公報１頁右欄１１行ないし１５行）との記載に基づくものである。そして、訂正事項Ａが、発明の対象をより下位概念に限定することによって特許請求の範囲を減縮するものであることはいうまでもないから、決定の上記判断は誤りである。（２）本件訂正のうち、特許請求の範囲における「前記第１のセラミック基体、前記導電性発熱層、及び前記第２のセラミック基体が、焼結により一体化して構成される」を「前記第１のセラミック基体、前記導電性発熱層、及び前記第２のセラミック基体のみを焼結により一体化して構成される」とする点（以下「訂正事項Ｂ」という。）について、決定は、訂正事項Ｂは当初明細書には何も記載されていない旨判断している。


しかしながら、訂正事項Ｂは、当初明細書の［発明の実施の形態］の欄の「第１及び第２のセラミック基体11及び13は加圧圧着によって、実質的に導電性発熱層12のみを間に挟んだ状態で第１のセラミック基体11の内、該発熱層12が形成されていない部分を介して一体に接着する。そして、このサンドイッチ状に接着設定された第１及び第２のセラミック基体11及び13は、大気雰囲気中において1600℃の温度で焼成し、一体に焼結される。」（特許公報３頁左欄４５行ないし右欄２行），「図５は、この第１及び第２のセラミック基体11及び13が一体に焼結された状態を示している」（特許公報３頁右欄９行，１０行）の記載及び図４，図５に基づくものであるから、決定の上記判断も誤りである。
この点について、被告は、本件発明の特許出願当時セラミックヒータと「センサ類の検出部分」は一体で焼結することが通例であった旨主張する。しかしながら、焼結が１６００℃程度で行われることに鑑みれば、被告の上記主張が正しくないことは明らかである。
第３　被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（決定取消事由）は争う。決定の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　訂正事項Ａについて
原告は、訂正事項Ａは、特許公報１頁右欄１１行ないし１５行の記載に基づくものであって、特許請求の範囲を減縮するものである旨主張する。しかしながら、原告が援用する当初明細書の記載は漠然としたものであって、要するに本件発明の対象が特定箇所の温度制御に利用される板状セラミックヒータであることをいうものにすぎず、その利用分野ないし利用形態を具体的に明らかにするものではないから、当初明細書には本件発明の対象である板状セラミックヒータが「酸素濃度検出装置用」であることの明確な記載があるということはできない。そして、当初明細書において「酸素濃度検出装置用」の用語はこの箇所に現れるのみであって、板状セラミックヒータを酸素濃度検出装置に適用するためにどのような構成を採用すべきかに関する記載は全く存在しないから、訂正事項Ａは実質上特許請求の範囲を変更するとした決定の判断に誤りはない。
２　訂正事項Ｂについて
原告は、訂正事項Ｂは特許公報３頁左欄４５行ないし右欄２行、３頁右欄９行，１０行の記載及び図４，図５に基づくものである旨主張する。訂正事項Ｂは、要するに、セラミックヒータと「固体電解質素子のようなセンサ類の検出部分」（特許公報１頁右欄１２行，１３行参照）とを、別途に焼結することを意味するものである。
しかしながら、当初明細書には、上記のほかに「センサ類の検出部分」に関する記載がなく、したがって、セラミックヒータを「センサ類の検出部分」と別途に焼結することも記載されていない。そして、本件発明の特許出願当時、セラミックヒータと「センサ類の検出部分」は一体で焼結することが通例であったことに鑑みれば、訂正事項Ｂは、特許請求の範囲を実質上変更するものといわざるを得ない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本件発明の特許請求の範囲）及び３（決定の理由）は、被告も認めるところである。第２　甲第２号証（特許公報）によれば、本件発明の概要は次のとおりと認められる（別紙図面参照）。
１　技術的課題（目的）
本件発明は、特定箇所の加熱制御のために利用される板状セラミックヒータに関するものである（１頁右欄１１行ないし１５行）。セラミックヒータは、型内に詰め込んだ絶縁性セラミック材料の上に、絶縁性セラミック材料を含む導電性材料（導電性発熱層）を薄く充填し、さらにその上に絶縁性セラミック材料を充填した後、加圧焼結したものであるが（２頁左欄９行ないし１４行）、板状セラミックヒータには、厚み方向に絶縁性セラミック材料と導電性セラミック材料が存在する等の理由によって歪みが生じやすく、導電性発熱層とセラミック基体が剥離してしまう問題点がある（２頁左欄３３行ないし４欄３行）。
本件発明の目的は、従来技術の上記問題点を解消した板状セラミックヒータを創案することである。
２　構成
上記の目的を達成するために、本件発明は、その特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（１頁左欄２行ないし右欄８行）。
３　作用効果
本件発明によれば、信頼性が高く寿命の長い板状セラミックヒータを得ることが可能である（３頁右欄４９行，５０行）。
第３　以上を前提として、原告主張の決定取消事由の当否を検討する。
１　訂正事項Ａの許否について
決定が、訂正事項Ａは実質上特許請求の範囲を変更するものである旨判断したのに対して、原告は、訂正事項Ａは当初明細書の記載に基づいて特許請求の範囲の減縮を目的とするものである旨主張する。
前掲甲第２号証によれば、本件発明の特許公報には「本発明は、例えば酸素濃度検出装置を構成する固体電解質素子のようなセンサ類の検出部分を所定温度状態に設定する等のように、特定される箇所の加熱制御のために利用される板状セラミックヒータ及びその製造方法に関する。」（１頁右欄１１行ないし１５行）と記載されていることが認められる。この記載は、本件発明が対象とする板状セラミックヒータは「特定される箇所の加熱制御のために利用される」ものであって、その一例として「酸素濃度検出装置を構成する固体電解質素子のようなセンサ類の検出部分を所定温度状態に設定する」ものがあることを明らかにするものである。したがって、訂正事項Ａが、当初明細書の記載に基づいて特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであるから、これを実質上特許請求の範囲を変更するものであるとした決定の判断は明らかに誤りである。決定の上記判断は、当初明細書には「酸素濃度検出装置用板状セラミックヒータ」の具体的構成が何ら記載されていないことを理由とするものである（被告も、当審において、ほぼ同様の主張をしている。）。しかし、訂正事項Ａは、本件発明が対象とする「板状セラミックヒータ」の用途の限定を企図するものにすぎず、構成の変更を企図するものではないから、決定が説示する上記理由は失当といわざるを得ない。
ただし、訂正事項Ａが本件発明の構成の変更を企図するものでない以上、同訂正は許されないとした決定の誤りが、本件発明の進歩性を否定した決定の結論に影響を及ぼすこともない。そこで進んで、訂正事項Ｂの許否について検討する。
２　訂正事項Ｂの許否について
決定が、訂正事項Ｂは当初明細書には何も記載されていない旨判断したのに対して、原告は、訂正事項Ｂは当初明細書及び図面の記載に基づくものである旨主張する。


判決　平成１４年１２月２７日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第８３４号，同第８８７号，同第９４７号　傷害致死，恐喝，傷害被告事件
主文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中３９０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　当時交際中であったＸと以前情交関係にあったＹ（当時５３歳）から金員を脅し取ろうと企て，平成１３年６月１日午前１時過ぎころ，Ｘをして，兵庫県神崎郡香寺町Ａａ番地ｂ所在のＸ方にＹを呼び出させ，そのころから同日午前２時半ころまでの間，同人に対し，自己の上半身に彫った入れ墨を見せながら，「おまえ，この女と関係あったんか。」などと詰問した上，包丁（刃体の長さ約１６．７センチメートル。平成１３年押第１９２号の１）を畳に突き刺して，「わしは今までに人を２人殺してるんや。２人殺すんも３人殺すんも一緒や。」「わしの弟が神戸でやくざやっとるんや。おまえとこの家なんかつぶそうと思ったらわけないんや。今からでも兵隊呼んできておまえの家つぶしてしもたろか。」「おまえなんぼ出せるんや。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，右手拳でＹの左側頭部を２回殴打する暴行を加えて金員を要求し，その要求に応じなければＹらの生命，身体等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示してＹを畏怖させ，よって，同日午前１１時３０分ころ，Ｘ方において，Ｙから現金５０万円の交付を受けてこれを脅し取った。
（平成１３年８月３１日付け起訴状記載の公訴事実）
第２　同月２６日午後１０時５０分ころ，Ｘと以前情交関係にあったＺ（当時５６歳）をＸ方に呼び出した上，同所において，バット様のものでＺの後頭部を１回殴打するなどの暴行を加え，よって，Ｚに対し，約２２日間の加療を必要とする頭部外傷，後頭部挫創の傷害を負わせた。（平成１３年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実）
第３　同年７月２日ころから同月８日までの間，神戸市中央区Ｂ通ｃ丁目ｄ番神戸市営Ｃ住宅ｅ号棟ｆ号室の被告人方等において，前記Ｘ（当時４３歳）に対し，その頭部，顔面，胸腹部等を手拳等で殴打，足蹴にするなどの暴行を加え，よって，Ｘに対し，頭皮挫滅傷，硬膜下血腫及び肝臓実質内破裂等の多発外傷並びに高度貧血の傷害を負わせ，同月８日午前６時２９分ころ，被告人方において，上記傷害によりＸを衰弱死させた。（平成１３年８月１５日付け起訴状記載の公訴事実）
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　判示第１の恐喝の事実について
被告人は，Ｙに喝を入れてやるためにＹを呼んだことはあるが，Ｙに対し，兵隊を呼ぶなどと言ったこともないし，殴ったこともないなどとＹに対する暴行，脅迫を否認し，Ｙから金を受け取ったこともないなどと弁解するので，この点について検討する。
Ｙは，期日外における証人尋問（以下「Ｙ証言」という。）において，被告人から判示第１の恐喝の被害にあった状況について述べているところ，この内容は，具体的かつ詳細で，迫真性に富んでいる上，この犯行を目撃したＤの公判廷における証言やＥの検察官に対する供述調書（検察官請求証拠番号102）によっても裏付けられており，かつ，Ｙが虚偽の証言までして被告人を罪に陥れなければならない理由もないことからして十分信用することができるのであって，このＹ証言を含む関係証拠を総合すると，判示第１の事実はこれを優に認定することができる。被告人の前記弁解は，Ｙ証言を含む関係証拠と対比して信用することができない。
２　判示第２の傷害の事実について
弁護人は，被告人がバット様の物でＺを殴ったという証拠はないから，被告人は無罪であると主張し，被告人も，それに沿う弁解をするので，この点について検討する。
Ｚは，検察官に対する供述調書（同番号126。以下「Ｚ供述」という。）において，被告人から判示第２の傷害の被害にあった状況について述べているところ，この内容は，具体的かつ詳細で，内容に不自然な点は見られない上，診断書（同番号128）や創傷診断書（同番号129）によっても裏付けられており，かつ，被告人と本件まで全く面識がなかったＺが虚偽の供述までして被告人を罪に陥れなければならない理由もないことからして十分信用することができるのであって，このＺ供述を含む関係証拠を総合すると，判示第２の事実はこれを優に認定することができる。これに対して，被告人は，Ｚを殴ったのは，本件当時Ｘ方にいた「Ｆ」なる強姦魔である旨弁解するところ，この弁解内容は，これに沿う証拠が一切見当たらないのみならず，被告人は，勾留質問の際には，裁判官に対し，バットでＺを殴ったのはＸであると供述していたにもかかわらず，その後，「Ｆ」なる男が犯人であると供述するなど，その供述が変遷していることに照らしても信用性に欠けるものであって，前記のＺ供述を含む関係証拠と対比して信用することができない。
３　判示第３の傷害致死の事実について


被告人は，Ｘの胸，腹，背中を殴ったことはないし，平成１３年７月５日夜，兵庫県神崎郡香寺町内のＸ方に二人組の強姦魔が侵入し，４分間ほどＸと被告人に踏んだり蹴ったりの暴行を加えたことやＸが自慰行為により過労気味であったことがＸの死亡の原因であるなどと弁解するので，この点について検討する。Ｇ及びＨは，公判廷の証人尋問（以下それぞれ「Ｇ証言」，「Ｈ証言」という。）において，被告人がＸに対し，執拗かつ強度な暴行を加え続けていた状況等について証言しているところ，この証言内容は，いずれも具体的かつ詳細で，内容に不自然な点はみられない上，相互に符合するとともにＸの受傷状況や死亡原因に関する関係証拠とも整合していることからして十分信用することができるものであって，Ｇ証言及びＨ証言を含む関係証拠を総合すると，被告人が，平成１３年７月２日ころから被告人方等で，Ｘに対し，太股，下腹部，陰部，顔面，頭部等を，手拳やベルト，ぬれタオル等で殴打，足蹴にするなどの暴行を断続的に加えており，これらの暴行によりＸが死亡したことは，これを優に認めることができる。これに対し，被告人の前記弁解は，それ自体不自然である上，被告人やＸから強姦魔による暴行云々といった事実を聞いた関係者も皆無であることに照らしてもおよそ信用しがたいものであって，前記のＧ証言及びＨ証言を含む関係証拠と対比して信用することができない。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成９年１２月１６日神戸地方裁判所明石支部で傷害罪により懲役６月に処せられ，平成１０年４月１５日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した詐欺罪により平成１１年２月２日岡山地方裁判所で懲役１年２月に処せられ，平成１２年３月１２日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号85）及び(2)の前科にかかる判決書謄本（同番号97）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２４９条１項に，判示第２の所為は同法２０４条に，判示第３の所為は同法２０５条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，被告人には前記の各前科があるので同法５９条，５６条１項，５７条により判示第１ないし第３の各罪の刑についてそれぞれ３犯の加重（判示第３の罪の刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人を懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３９０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件の概要
本件は，被告人が，本件各犯行当時交際していたＸと情交関係のあったＹをＸの自宅に呼び出し，Ｙに対して暴行，脅迫を加えて畏怖させ，同人から５０万円を脅し取ったという恐喝の事実（判示第１），同様にＸと情交関係のあったＺをＸの自宅に呼び出した上，バット様の物で殴打し，Ｚに約２２日間の加療を必要とする頭部外傷等の傷害を負わせたという傷害の事実（判示第２），そして，ついには，Ｘに対して，被告人の自宅等で約１週間にわたって暴行を加えて，Ｘに対し，重篤な傷害を負わせ，その結果，衰弱死させたという傷害致死の事実（判示第３）からなる事案である。
２　本件に関する諸事情
(1)　判示第３の傷害致死の事実について
被告人は，造園会社の社長をかたって，Ｘ方に入り込み，被告人を信じた同女を利用して，サラ金等で借金させるなどしたばかりか，同女の関係した男性を聞き出し，それに対して，一方的に嫉妬心や劣等感を募らせて，本件暴行に及んだものであって，その犯行動機に酌量の余地は全くない。
そして，被告人は，約１週間もの長期間にわたり，Ｘの全身に，極めて陰湿かつ執拗で，強い暴行を断続的に加え続け，多数回に及ぶ殴打行為により自分の手に痛みを感じてもなお革ベルトなどを使用して殴打を継続するなどし，さらにはＸを全裸にした上で，同女に対して凌辱の限りを尽くし，同女の尊厳を著しく損ねたものであって，被害者の遺体が目を覆うばかりの凄惨な状況であることからしても，その犯行態様は極めて悪質である。
その結果，Ｘは，死別した前夫との間にもうけた本件当時高校３年生の長男及び本件当時中学１年の長女の二人の子供を遺して，全身の打撲傷や高度の貧血等による想像を絶する苦痛に耐えながら，日々，衰弱の度を深め，ついに４３歳という年齢で非業の死を迎えなければならなかったものであり，このときのＸの無念の心中は察するに余りあり，本件の結果は極めて重大である。また，被告人は，Ｘの遺族に対して一切被害弁償をしておらず，Ｘの実父の処罰感情も峻烈である一方，被告人は，Ｘの尊厳を何ら顧慮しない極めて不合理な弁解に終始するなど，被告人に反省の情は全く見られない。(2)　判示第１の恐喝及び判示第２の傷害の各事実について被告人は，当時交際していたＸが以前に被害者Ｙ及び同Ｚと関係を持ったことに異常な嫉妬心を抱き，それを口実に被害者両名を呼び出しては，判示第１及び第２の各犯行に及んだもので，各犯行動機に酌むべきものは全くない。そして，被告人は，Ｙに対しては，自己が暴力団関係者であって，家族に対しても危害を加えんばかりの言動をとったのみならず，ＹにＸとの性行為を再現するよう強要したり，包丁を突きつけた上で畳に突き刺し（判示第１），Ｚに対しては，背後からバット様の物で後頭部を強打するなどしたものであって（判示第２），それぞれの暴行，脅迫の態様は悪質である。
また，判示第１の犯行によりＹから喝取した現金は５０万円と多額であり，本件を契機に，Ｙの家族は転居を余儀なくされ，Ｙ自身も対人恐怖症に陥り，判示第２の犯行によって，Ｚは相当期間の入院加療まで必要としたのであって，各犯行の結果はいずれも重大である。
さらに，被告人は，Ｙ及びＺのいずれの被害者に対しても一切被害弁償をしていないばかりか，いずれの犯行についても，他人に責任を転嫁するような極めて不合理な弁解に終始している。
(3)　その他の事情について


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告東京都教育委員会が、原告に対し、一九九〇年（平成二年）六月二九日付けでした戒告処分を取り消す。
二　被告東京都は、原告に対し、二〇〇万円及びこれに対する平成七年七月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、被告東京都教育委員会（以下「被告委員会」という。）に対し、被告委員会が原告を戒告処分にしたことが違法であるとしてその取消しを求めるとともに、被告委員会の属する被告東京都（以下「被告都」という。）に対し、違法な戒告処分により精神的苦痛を被ったとして、国家賠償法一条に基づき、慰謝料二〇〇万円とその遅延損害金を請求した事案である。二　争いのない事実及び地方公務員法（以下、単に「法」という。）等の定め（証拠によって認定した事実については、末尾に証拠を摘示した。）１　原告は、平成二年当時、東京都立板橋養護学校（以下「本件学校」という。）に勤務していた公立学校教員（職名「教諭」）であり、当時の本件学校の学校長はＡ（以下「Ａ校長」という。）、教頭はＢ（以下「Ｂ教頭」という。）であった。２（一）　被告委員会は、平成二年六月二九日、原告に対し、「原告は、平成二年二月一七日、本件学校校舎落成記念式典当日午前八時四〇分ころ、同校校庭の国旗掲揚塔に、校長と教頭によって掲揚されていた国旗を引き降ろし、隠匿した。このことは、法三二条及び三三条の規定に違反する。」との理由で、法二九条一項一号及び三号により戒告する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。（二）　被告委員会は、本件処分に至る事実認定の主たる根拠の一つとして、Ａ校長が被告委員会あてに提出した平成二年二月二三日付け報告書（「校舎落成式典における国旗の取扱について」と題する書面。以下「本件報告書」という。）を採用した。
３（一）　法は、次のとおり規定している。
（１）　職員が左の各号の一に該当する場合においては、これに対し懲戒処分として戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができる（二九条一項一号、三号）。
一　この法律・・・に違反した場合
三　全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合（２）　職員は、その職務を遂行するに当って、法令・・・に従い、かつ、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない（三二条）。（３）　職員は、その職の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない（三三条）。
（二）　文部大臣が告示した学習指導要領は、平成元年三月に改訂され、「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には、・・・国旗を掲揚・・・させることが望ましい。」（以下、右の条項を「本件国旗掲揚条項」という。）とされていた部分は、「入学式や卒業式などにおいては、・・・国旗を掲揚する・・・よう指導するものとする。」と改められたが、その施行日は、平成二年四月一日とされたため、原告が本件処分にかかる行為をした当時の学習指導要領の定めは、本件国旗掲揚条項となる。
（三）（１）　事故発生報告等事務処理要綱（昭和四六年一○月一一日教育長決定。以下「本件事務処理要綱」という。）は、都立教育機関等において発生した異状事態の東京都教育委員会教育長への報告手続及び連絡等における事務処理手続を定め、もって異状事態の迅速な把握と適切な対応に資することを目的とするものであるが、同要綱では、①都立学校において報告すべき事項の概要が判明した場合、校長は、主管課長を経由して教育長に状況報告書を提出しなければならない、②状況報告書には、報告すべき事項の種類、発生日時、発生場所、発生の状況、対応措置を記載しなければならない、とし、校長が状況報告書を提出する場合の主管課は、学校に勤務する職員に関することは、人事部首席管理主事又は人事部職員課長としている。（甲四五）
（２）　被告委員会の状況報告書作成要領（以下「本件報告書作成要領」という。）は、本件事務処理要綱に規定する状況報告書の記載上の留意点を明確にし、状況報告書作成の基準とすることを目的として作成されたものであるが、記載上の注意として、発生の状況について、「事故等については、当事者（被害者、加害者）及び関係者（目撃者等）から事故発生直後にできる限り事情を聴取し、詳細な事故発生の経緯及び事実を確認すること。なお、事情の聴取に当たっては、聴取した内容を基に東京都教育委員会への報告書を作成する旨を被聴取者に知らせること。」とし、また、「必要に応じて当事者又は関係者に記録内容の確認を求め、資料として添付すること。」としている。（甲四三）
（３）　また、東京都教育庁文書管理規程（昭和五八年三月二八日教育委員会訓令第一号。以下「本件文書管理規程」という。）は、教育庁に到達した文書又は主務課に直接到達した文書は、主務課長が受領し、収受しなければならず、文書主任等が収受印を押して文書授受カードに記入することとしている（一一条、一三条）。（甲四四）
３　原告は、本件処分を不服として東京都人事委員会に不服申立てをしたが、同委員会は、平成七年三月二九日、本件処分を承認する旨の裁決をし、同裁決は、そのころ原告に到達した。
４　被告都は、被告委員会の属する地方公共団体である。
三　争点
１　本件処分の対象となった原告の行為が法三二条、三三条に違反するか。２　本件処分に至る手続に重大な瑕疵があるか。
３　本件処分に被告委員会の裁量権逸脱があるか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（原告の行為の法三二条、三三条違反該当性）について
（原告）
１　学習指導要領の法的拘束力について
（一）　憲法二六条、二三条、教育基本法から導かれる、国民の教育の自由、学校教師の教育権、教育の文化的地域自治の尊重等の要請にかんがみ、国家は、教育施設の整備、教育制度の整備等の外的保障のみをその責務とするもので、国家による教育内容への介入は許されるべきではない。


学校教育法七三条の委任に基づいて文部大臣が定める「学科及び教科」の内容は、学科、教科、科目名、標準授業時間数等にとどまり、文部大臣は、教育内容にわたる法規的基準を定立することができないものである。したがって、学習指導要領が学校教育活動の内容にわたる基準を記している以上、同要領は、単に行政に対する指導助言的意味を有する文書にすぎないとみるほかなく、内容的にも法規としては不明確であるから、これに法的拘束性を認めることはできない。（二）　また、本件国旗掲揚条項にいう「儀式」とは、国民の祝日又はそれに準ずる行事に限られるとみるべきで、入学式、卒業式、落成式などの純然たる学校の行事は含まれないし、「国旗を掲揚・・・させることが望ましい。」との文言からして、道義的文言にすぎず、その法的意義は明確でないから、Ａ校長のした日の丸旗掲揚行為は、学習指導要領に根拠を有しないものである。（三）　国旗掲揚問題は、価値観の多様化を避けられない問題であり、国旗掲揚を法的拘束力をもって強制することは、教師に対し、一方的な一定の観念を生徒に教え込むことを強制することになるし、教師による創造的かつ弾力的な教育の余地や地方による個別化の余地を損なうことになるから、国旗掲揚を行わない行為又は国旗掲揚に協力しない行為は、法的制裁を科されるべき行為には当たらない。
２　日の丸旗と国旗について
（一）　本件処分は日の丸旗が国旗であることを前提にしてされているが、日の丸旗が国旗であるとする法的根拠はなく、日の丸旗掲揚行為自体が法的根拠を欠くから、これに協力しないことが違法となるものではない。（二）　日の丸旗を国旗であると認めた法律は、本件処分に係る原告の行為がされた当時、存在しなかったし、自衛隊法、海上保安庁法、商標法にいう国旗が日の丸旗であるとする根拠はない。商船規則は、一般国民を対象とした法令ではなく、また既に廃止されているから、同規則は、日の丸旗が国旗であることの根拠とはならない。日の丸旗を国旗として扱うよう義務付けることには多数の国民が反対しているし、日の丸旗を国旗とすることを認めることは、日の丸旗が大日本帝国下において天皇主義、軍国主義、全体主義等の象徴として利用された以上、現行憲法の国民主権、平和主義、基本的人権尊重等の諸規範に抵触し、許されないから、日の丸旗を国旗であるとする慣習法が成立しているものでもない。右のとおり、日の丸旗が国旗でない以上、学習指導要領も日の丸旗掲揚のための根拠とはならない。
３　職員会議との関係について
日の丸旗の掲揚は、その是非は別として、教育内容の全国的な指針や基準が記載されている学習指導要領にその記載がある以上、教育課程、教育内容としてすぐれて教育的意味内容を有する教育内事項である。
教育内事項を検討・協議する場は、学校内においては、全教職員が参加する教職員会議であるから、教育内事項については職員会議の審議を経なければならず、このことは学校教育現場における慣行である。
本件学校においても、全教職員で構成される職員会議や教員会議はすべての会議に優先するとされているから、日の丸旗の取扱いについては、その具体的実施について教育をつかさどる教諭らが当然関われるよう、職員会議、教員会議での協議を行うべきである。
ユネスコの「教員の地位に関する勧告」でも、「当局は、教育政策等の問題について教員団体と協議するための承認された手段を確立し、かつ定期的に運用しなければならない。」とされている。
４　原告のした行為の違法性について
（一）　原告のした行為は
、「原告が、平成二年二月一七日、本件学校校舎落成記念式典当日午前八時四〇分ころ、同校校庭の国旗掲揚塔に、校長と教頭によって掲揚されていた日の丸旗を引き降ろし、片付けた。」というものである。原告には、日の丸旗の所有者が分かれば返却する意思があったのであり、現実にも同日午前八時五〇分ころＢ教頭に直接日の丸旗を返却した。したがって、原告が日の丸旗を「隠匿」した事実はないにもかかわらず、原告が「隠匿」したとしてされた本件処分は、事実の認定を誤ったものである。
（二）　前記１、２のとおり、日の丸旗掲揚行為自体が法的根拠を欠くから、原告がこれに協力しないことは違法ではない。
（三）　原告の行為は、Ａ校長が、本件学校の教職員の殆どが反対している中でその意向を無視し、職員会議において日の丸旗掲揚問題を議題として検討することなく、日の丸旗掲揚を強行した中で行われたものである。法三三条にいう信用失墜行為は、明らかに法令に違反する行為か、第三者が客観的かつ明確にその職の信用・名誉を傷つけると認識した行為を対象としているところ、前記のとおり、原告のした行為当時、儀式時における日の丸旗掲揚は法的に義務づけられていなかった上、職員会議で正式に決定されて日の丸旗が掲揚されたわけではなく、また、日の丸旗は原告によって返却され、記念式典が行われている間はもとどおり掲揚されて第三者は誰も原告の行為を認識することはなかったから、原告のした行為は信用失墜行為に当たらない。
（四）　本件処分の理由では、原告の行為を法三三条及び法三二条違反としているが、法三三条に違反した者でも法三二条違反とされていない者もあるから、本件処分において原告の行為を法三二条違反としたことは、法の適用を誤ったものである。
なお、ある行為が法二九条一項三号に該当する場合は、同時に同項一号に該当するもので、同項三号が法三〇条以下の条文や法二九条一項一号と切り離して独立に懲戒処分の理由となり得るものではないから、原告のした行為が法に違反せず、法二九条一項一号に該当しない以上、同項三号に該当することはない。（五）　以上のとおり、原告のした行為は、いかなる法令にも違反していないし、仮に形式上の違法性が認められるとしても、原告は、その後自ら日の丸旗を返還し、かつ、記念式典が行われている間同旗は掲揚されていたから、原告の行為に
は、処分に値するほどの違
法性はない。
Ａ校長は、意図的に教職員会議における協議を拒絶し、教職員の共通理解と周知徹底を図る努力を怠り、職員会議に諮らないまま一方的に日の丸旗を掲揚したが、これは、学校教育現場における慣行に違反し、本来公正中立であるべき公教育において、一方的な自己の考えによって、様々な思想信条を持ち得る生徒や保護者に国民の間でも是非のある日の丸旗を押しつけるものである。原告の行為は、Ａ校長のこの違法、不当な行為に対し、これを是正するために、教育公務員としての良心と職業意識並びに義務感により行った必要やむを得ない自力救済行為であり、違法性は阻却される。
（六）　国旗及び日の丸に関する個人の思想の自由は憲法一九条で保障されている。本件処分は、原告に対し、日の丸旗掲揚に対する協力を強制するもので、思想の自由を侵害し、違憲である。
（被告ら）


１　学習指導要領について
本件処分は、本件処分に係る原告の行為が学習指導要領に違反したとしてされたものではなく、学習指導要領の法的拘束力いかんは、本件処分の適否とは直接関係しない。
もっとも、本件国旗掲揚条項にいう、国民の祝日などにおける儀式は、広く学校行事のうちの儀式的行事を指すものであり、校舎落成式典もこれに含まれるから、Ａ校長が国旗を掲揚したことは学習指導要領からして望ましいものである。学習指導要領は、全国的な大綱的基準として法規としての効力を有するものであるから、学校長を初めとする養護学校に携わる者が学習指導要領に従って国旗の掲揚に係る行為をしたときは、その行為は適法な職務執行行為に当たる。
２　日の丸旗と国旗の関係について
（一）　商船規則（明治三年一月二七日太政官布告）は、日本国の船舶は国旗を掲げること及びその国旗は日の丸旗であることを定めている。また、自衛隊法一〇二条一項、海上保安庁法四条二項は、船舶に国旗を掲げなければならないとし、商標法四条一項は、国旗と同一又は類似の商標については商標登録を受けることができないとして、いずれも国旗が存在することを前提とする規定をおいているところ、自衛隊の使用する船舶や海上保安庁の船舶は国旗として日の丸旗を掲げているから、日の丸旗は国旗である。
（二）　本件処分に係る原告の行為がされた当時、日の丸旗が国旗であることについて明文の根拠がなかったとしても、右（一）の法令の規定の存在や、外国におい
ても日の丸旗が日
本を象徴する旗として公認されていること、国内においても日の丸旗が国旗であるとすることに大多数の国民が賛成していること、政府においても日の丸旗が国旗である旨を表明していることからして、日の丸旗が国旗であることの認識は広く国民の間に定着しており、日の丸旗を国旗として取り扱うことは、明治以来今日に至るまでの社会生活および行政上の取扱いの実際を通じて国民的確信によって支えられており、慣習法となつている。
３　職員会議との関係について
校長は、「校務をつかさどり、所属職員を監督する」権限を有する（学校教育法七六条、二八条三項）。ここにいう校務とは、学校全体の仕事を指し、学校の管理運営はもちろん、教育課程の編成も含まれるもので、校舎落成式典という特別活動たる学校行事をどのように実施するかは校長の権限内の事項であり、同式典において国旗を掲揚するか否かは、その物理的側面および教育的側面の両面において、校長がその権限に基づいて決定すべき事項である。
職員会議は、校長がその権限を行使するに際しての諮問機関としての性質を有するものであり、いかなる事項をこれに諮るかは校長がその裁量によって決定できる。職員会議は、法律上の裏付けのある組織ではなく、職員会議の手続を経由しなかったからといって、校長の権限行使が違法となる筋合いはない。
４　原告の行為の違法性について
（一）　原告は、Ａ校長が掲揚した国旗を一方的に引き降ろし、その後必要もないのに自己のロッカーにいれたまま、同校長の再三の返還要求にもかかわらずこれを拒絶し、日の丸旗の所在を明らかにすることなく、一時自己の占有下に置いて、原告が同校長の適法な権限行使を実力をもって妨害し、日の丸旗を隠匿した。（二）　原告の行為は、教育公務員として到底許されない行為であり、当該行為が勤務時間中に校舎落成記念式典という重要な学校行事に際して行われたことからすれば、学校数育という校務の信用、職の信用を傷つけ、職員の職全体の不名誉となる行為であって、法三三条、三二条に違反する。
法三三条違反が成立するためには、当該職員の行為が職の信用名誉を傷つけるおそれがあると客観的に認められれば足り、必ずしも当該職員の行為が第三者に知られて職の信用、名誉が現実に傷つけられたという結果の発生を必要とするものではない。原告の行為は、客観的にみて都立学校教員たる職の信用、名誉を傷つけるおそれがある行為である上、原告がした日の丸旗の引き降ろしは、生徒にも学校外の来賓にも知られているから、法三三条にいう信用失墜行為に該当する。（三）　法三二条所定の「法令」から地方公務員法を除外しなければならない根拠はないから、法三三条に違反すれば、法令に違反するものとして同時に法三二条に違反する。
なお、本件処分は、原告主張のように原告が国旗（日の丸旗）の掲揚に協力しないことを違法と評価してされたものではなく、原告が実力で国旗の掲揚を妨害した行為に対してされたものである。
（四）　以上のとおり、原告のした行為は、法三三条、三二条に違反し、法二九条一項一号に該当する。また、原告のした行為は、同時に、「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」に当たり、法二九条一項三号にも該当する。なお、法三〇条以下の具体的な服務規程に該当しない場合でも、法二九条一項三号に該当することはあり得るもので、そのように解しないと、法二九条一項三号が同項一、二号とは別に定められた意味がない。
（五）　学校行事としての式典に日の丸旗が掲揚されたからといって、教師の内心に強制を加えるものではない上、本件処分は、原告の内心における国旗に関する思想いかんを理由にされたものではないし、憲法一九条は、自己の考えと相容れないからといって、適法な権限行使に対して実力をもって妨害することまで保障しているとは到底いえないから、本件処分は憲法一九条に違反しない。
二　争点２（本件処分手続の瑕疵）について
（原告）
１　報告書作成過程における瑕疵
Ａ校長は、本件事務処理要綱に違反し、当事者である原告に対する事情聴取を行わず、原告に本件報告書を作成する旨も知らさなかった。また、被告委員会がした原告からの事情聴取においては、後見人とされたＡ校長が原告の三文判を購入して事情聴取に臨む等の不正・不当な手続が行われている。
２　本件報告書の虚偽記載


本件報告書において、Ａ校長は、日の丸旗を返還した者が原告であることを知りながら、これを偽り、「返却した者は不明である。」との虚偽の記載を行ったほか、平成二年二月一三日に行われた職員集会の呼び掛け責任者はＣ教諭であるのに、これをＨ教諭であるとするなどの事実誤認の記載をした。３　本件報告書の改ざん、報告書受領手続における手続違背本件報告書には、本件文書管理規程に定める主務課である東京都教育庁長人事部（以下「人事部」という。）職員課の収受印が押されていない。このことや、Ａ校長は、平成二年二月二○日に報告書を提出したとしているのに、本件報告書は同月二三日付けで作成されているなどその掲出経緯が不明瞭であること、本件報告書には不自然な「隠匿」の用語が使用されており、右の「隠匿」の用語が使用されているのは、他には処分説明書のみであること、校長所見が記載されていない等からすれば、本件報告書は、原告に対する処分原案を文書訓告から戒告処分に替えて答申した同年六月一五日の教職員懲戒分限審査委員会以降に、戒告処分を正当化すべく、穏便な処置を求める校長具申の削除を行う必要があるために、被告委員会の主導により、Ａ校長から当初提出されていた真実の事故報告書に差し替えて提出し直されたものである。本件報告書は、処分量定を不当、違法に加重するため、当初の報告書を隠蔽し、改ざんしたものであり、このような本件報告書に基づいてされた本件処分には、重大な手続上の違法がある。また、右のとおり、本件報告書には、本件文書管理規程に定める主務課である人事部職員課の収受印が押されておらず、本件報告書の受領手続に手続違背がある。
４　主管課ではない東京都教育庁指導部（以下「指導部」という。）心身障害教育
課が関与していた事実
本件事務処理要綱によれば、職員についての非行等学校職員に関する事項は、人事部首席管理主事及び人事部職員課長とされ、事項の報告先も同様であるにもかかわらず、主管課ではない指導部心身障害教育課のＮ課長およびＩ主任指導主事が本件報告書の作成に深く関与し、指導部の指示に従って報告書の提出、手直しが決定されている。
５　以上のとおり、本件処分に至る手続には、報告書の作成過程において必要とされている慎重な事実認定作業（当事者や関係者の事情聴取）や告知の機会の付与といった手続がされていないこと、報告書が隠蔽・改ざんされていること、本件報告書に虚偽や事実誤認の記載がされていること等、本件処分の基礎となった報告書の作成過程自身に重大な瑕疵があり、また、被告委員会は、本件処分に関して適式な審理・議決を経ていないから、本件処分には手続上の違法がある。なお、ユネスコの「教員の地位に関する勧告」では、教員の処分に関し、手続的に公平な保護を保障すべきとしており、本件処分はこれにも違反する。
（被告ら）
１　本件事
務処理要綱及び本件報告書作成要領は、事故報告に際しての処分する側の内部手続を定めたもので、被処分者を保護するための手続ではないから、そもそも学校長作成の事故報告書を欠いたからといって、処分が違法となるものではないし、本件報告書の作成手続においてこれらの定めと異なる点があったとしても、本件処分の効力に影響を及ぼさない。
被告委員会は、本件処分に先立ち、原告から事情聴取を行っており、その処分手続には何らの瑕疵がない。
２　Ａ校長は、原告の日の丸旗引き降ろし行為について本件報告書を作成したものであり、職員集会の呼び掛け人が原告主張のとおりＣ教諭であったとしても、そのことは本件処分の効力に影響するものではない。
３　本件文書管理規程は、訓令であって法令ではなく、教育委員会の文書管理の内部手続を定めたものであり、被処分者を保護するための手続ではないから、本件報告書の収受手続において右の定めと異なる点があったとしても、本件報告書自体が被告委員会に提出されている以上、本件処分の効力に影響を及ぼさない。４　指導部心身障害教育指導課は、養護学校等に対する指導事務を所管する部署であり、本件学校において発生した事故に関し、同校校長に指導するのは当然であり、指導部がＡ校長に対し、報告書の提出を指導したのは当然である。なお、Ａ校長は、平成二年二月二〇日に指導部に報告書を持参したが、同書面は、あて先の記載もなく、経過を記載したメモであり、正式な報告書として作成・提出されたものではない。指導部は、Ａ校長に対し、報告書の形式について指導したが、内容自体の手直しを指示したわけではないから、指導部の指導に誤りはない。
三　争点３（裁量権逸脱）について
（原告）
１　前記のとおり、本件報告書は、後日差し替えられたものであり、また、虚偽の記載がされている。このように、虚構の事実をねつ造した上でされた本件処分の判断過程は著しく合理性を欠く。
２　戒告処分を受けた者は、昇給を三月延伸されるが、原告の場合、本件処分により勤務上の履歴に記載される上、六〇歳定年までの賃金総計で計算すると一○○数十万円の損失になるから、経済的にも多大な損失を被るし、同時に学校内外における職務上の評価や信頼をおとしめられ、多大の精神的苦痛を被っている。他方、Ａ校長は、非民主的な学校運営を行い、職員会議を拒んで混乱を引き起こ
して起きながら、同校長
の瑕疵や上司としての不適格な言動、教育公務員としての不適格性と不当な対応が一切不問とされているから、原告のみが過重な処分を受けることは公正とはいえない。
３　公務員に対しては、服務監督者が職務上の義務違反に対し、将来を戒め注意を喚起する実質的制裁を伴わない行政上の措置として訓告や厳重注意等の事実上の措置があるが、日の丸掲揚行為の妨害を行ったとされる事件については、神奈川県下の事件及び本件と同時期の都立立川養護学校における事件については、文書訓告の措置がとられている。
本件処分は、日の丸掲揚の強制的側面の強まった新学習指導要領（平成二年四月施行予定のもの）下の他の二事件とともに戒告処分とされており、新学習指導要領の実施に反対する学校内外の世論を制するための見せしめ的処分である、また、被告委員会は、日の丸掲揚への反対行為に関し一時に四件九名について大量の戒告処分や文書訓告の措置をとっているが、これは、被告委員会による強引な日の丸掲揚の指導が学校長に行われ、その結果各校長の強引な対応が各学校における混乱を引き起こしたもので、被告委員会の指導及び対応の方法に問題があったためで、被告委員会も責任を免れない。


仮に原告に対する行政上の措置が必要であったとしても、訓告や注意で足りたものであるのに、被告委員会は、訓告や注意、各懲戒処分の明確な執行区分や客観的基準を明らかにせず、その執行状況は、同様の事例においても本件処分より軽い文書訓告処分とされていたり、儀式時においても日の丸旗が降ろされたままで、旗の学校への返却もされていない事例が原告と同じく戒告処分とされているなど、不明瞭であって、処分の軽重は公正さを欠いており、本件処分は合理性を欠く違法不当な処分である。
４　本件処分は、原告の行為がＡ校長の違法不当な行為を是正するためのやむを得ないものであること、原告は自らの意思で日の丸旗を返却しており、同旗は落成式典が開催された際には再度掲揚されて、式典には何ら支障がなかったこと、当時の学習指導要領では日の丸旗の掲揚が義務づけられておらず、Ａ校長が日の丸旗の掲揚を強行する必要性もなかったこと、他の処分事例における処分の程度といったことを考慮せずにされている。他方で、本件処分は、新学習指導要領において日の丸旗の掲揚が義務づけられたことを考慮している。このように、本件処分は、当然考
慮されてしかる
べきことを考慮せず、あるいは考慮してはならないことを考慮しており、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したものとして違法である。また、法三三条の解釈上、何らの法規にも違反しないが信用失墜行為には当たる行為については、訓告措置の対象とされることが予定されていると解されるから、原告のした行為は、信用失墜行為に当たるとしても、訓告措置の対象行為ではあっても、戒告という懲戒処分の対象となる行為ではない。本件処分は、その意味でも裁量権を逸脱してされたものである。
（被告ら）
懲戒事由がある場合に懲戒処分をするかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定することは、その処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められる場合であるか、もしくは社会観念上著しく妥当を欠き、懲戒権者に任された裁量権の範囲を超えるものと認められる場合を除き、懲戒権者の裁量に任されている。
原告は、校舎落成記念式典という重要な学校行事の日に、Ａ校長による適法な権限行使としての国旗掲揚について、掲揚されている国旗を一方的に引き降ろして持ち去るという、実力による妨害行為を行ったもので、しかも行為後も自己の行為の正当性を主張するのみでなんら反省していないから、結果的に原告が日の丸旗を返却し、これが再掲揚されて式典に支障が生じなかったからといって、戒告という懲戒処分として昀も軽い処分に付したことが、社会観念上著しく妥当性を欠くとはいえない。
被告委員会は、原告のした右の行為の態様等から戒告処分が相当としたもので、新学習指導要領を考慮したものではないし、新学習指導要領下で発生した国旗引き降ろし事案と比較したわけでもない。原告の行為は、原告が主張する他の国旗掲揚妨害行為とは、任命権者や本件が実力行為に及んでいる点等で態様を異にするから、本件処分には、何ら裁量権の行使を誤った違法はない。
第四　当裁判所の判断
一　事実経過
第二の二１、２の事実及び証拠（甲一ないし三、四の１、４、五、六、四二、五四ないし五六、五八ないし六二、六六ないし七一、八七、八八、九三、乙二ないし六、七の１ないし８、一一ないし一三、一五ないし一七、証人Ｄ、同Ｅ、原告本人）によれば、次の事実が認められる。証拠（甲六二、六七、原告本人）中、この認定に反する部分は採用できないし、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　本件学校は、平成元年四月一
日に開校され、同月一〇日、仮の校舎を利用して、開校式及び第一回の入学式が挙行された。
当時の教職員構成は、校長がＡ校長、教頭がＢ教頭、教諭が四六名（養護教諭一名を含む。）であり、職員はＧ事務長をはじめ一〇名であった。また、生徒数は、高等部一年から三年まで合計約一六〇名であった。
２　本件学校では、運営組織の構成及び分担内容等として、朝会は、全教職員で構成し、毎朝八時三〇分から一○分間、原則として連絡・報告・調整（必要に応じては協議事項も含む。）を内容として行い、職員会議は、原則として全教職員で構成し、月一回午後二時から二時間、校長の指示・伝達、連絡・報告事項、組織運営上の連絡調整ならびに全教職員の共通理解等を内容として行うとされ、職員会議は他のすべての会議に優先するとされている。また、教員会議は、校長、教頭、事務長、教員をもって構成し、職員会議に引き続いて行い、原則として、教育課程を含め、直接生徒の教育活動等に関するものを内容として行うとされている。３　Ａ校長は、本件学校の開校・入学式において、職員会議に諮ることなく、自己の責任で日の丸旗を仮校舎正門に掲揚したが、教職員の多くは、これに反対していた。
４　本件学校の校舎は、平成元年中の完成が予定されていたため、本件学校は、同年五月、その落成記念式典（以下「本件式典」という。）を平成二年二月一七日土曜日に行うこととした。
なお、本件学校の校舎は、平成元年一一月三〇日に完成し、同校舎の校庭には旗の掲揚塔（以下「本件ポール」という。）が設置されている。５　指導部は、平成二年二月三日付けで「新学習指導要領の移行措置について－入学式・卒業式における国旗・国歌の扱い－」と題する書面（甲三）を都立学校の各校長に配布した。
同書面には、国旗等の扱いに関する被告委員会の基本的な考え方として、各学校の入学式、卒業式などにおける国旗の掲揚等が平成二年度から新学習指導要領に即して行われるよう、都立学校長に対して指導するなどと記載され、指導上の要点として、校長は、学習指導要領改訂の趣旨及び移行措置について教職員に周知徹底すること、学校においては、入学式や卒業式などの意義を踏まえ、学習指導要領改訂の趣旨及び移行措置に基づいて国旗を掲揚するよう指導するものとすること、国旗を掲揚するよう指導するに当たっては、校長を中心として、教職員の共通理解の下
に協力
して実施するようにするが、共通理解が得られず実施が困難な状況においては、学習指導要領の法的根拠を示し、校長の責任により実施すること、校長は、国旗の掲揚場所について、入学式や卒業式の意義を踏まえ、そのねらいが達成できるよう適切に定めることなどと記載されている。


６　平成二年二月五日、Ａ校長は、東京都障害児学校教職員組合板橋養護学校分会（以下「分会」という。）との交渉において、同月一七日実施予定の本件式典における国旗の取扱いについて話合いを行った。右話合いにおいて、Ａ校長は、「国旗を校庭のポールに掲揚し、同時に東京都のシンボル旗と校旗を掲揚したいと考えているが、地域の実情を調査して結論を出したい。反対の意見は聞くが、職員会にかけて決めるということは考えていない。」旨回答した。同月一三日、Ａ校長は、午後五時ころから約二時間にわたり、本件式典における国旗の取扱いについて教職員と話合いを行い、「過去の勤務先の落成式では国旗を揚げてきたし、地域の小中学校も揚げている。」、「校長の学校経営方針として、校長の責任において国旗を校庭のポールに掲揚し、同時に東京都のシンボル旗と校旗を掲揚する。」と述べた。
これに対し教職員の多くは、日の丸旗掲揚については職場の総意に基づいて判断されるべきであるとして、再度話合いを求めた。
同月一四日、Ａ校長は、職員朝会において教職員に対し、「本件式典に際しては、校長の責任において国旗を校庭のポールに掲揚し、同時に東京都のシンボル旗と校旗を掲揚する。」と述べた。教職員の中からは、「日の丸に代わるものを揚げたらどうか。」、「日の丸を掲揚するにしても校長室に掲揚する方法はとれないか。」などの意見が出たが、Ａ校長の容れるところとならなかった。なお、原告は、少なくともこの職員朝会には出席していた。
同月一五日、Ａ校長は、職員朝会において、教職員に対し、同趣旨のことを述べた。なお、教職員は、同日午後、Ａ校長との話合いを求めて、その旨の約四〇名の署名をＡ校長に提出した。
同月一六日、Ａ校長は、職員朝会において引き続き同趣旨のことを述べるとともに、「署名が出たので一人一人と話し合いたい。」との意向を述べたが、教員らはこれに反対した。
同月一六日の勤務時間終了後、教員らは話合いを持ち、校長との話合いを求めることとし、Ａ校長はこれを断ったものの、教員ら約三〇名が校長室を訪れたため、Ａ校長は午後六時三〇分ころから約三〇分間教員らと話し合った。教員からは、「日の丸の掲揚を止めてほしい。」、「民主的な学校経営をしてほしい。」などの意見が出たが、Ａ校長は国旗を掲揚する方針を変えず、物別れに終わった。
７　本件式典当日（同月一七日）の日程は、午前八時一五分から九時四五分までの間に、教職員全体の打合せ、会場準備、受付、式場入場等を行い、同一○時から一○時五〇分までの間に本件式典を挙行して、同一一時から来賓に校内施設を見学してもらい、この間に式典会場を祝賀会会場に模様替えし、同一一時五五分から午後一時三〇分まで祝賀会を実施し、その後教職員で内祝いをして午後四時に全日程を終了するというものであった。
本件式典当日午前七時四〇分ころ、Ａ校長は、自ら本件ポール中央に日の丸旗を掲揚し、その際Ｂ教頭もこれを手伝った。なお、東京都のシンボル旗と校旗は、当日既に掲揚されていた。
午前八時四〇分ころ、原告は、本件ポールに掲揚されていた日の丸旗を降ろし、それを持って校舎二階にある更衣室の同人のロッカーに入れた。なお、原告は、右の行為をＡ校長らに知らせることなく行った。
午前八時五〇分ころ、Ｂ教頭は、Ｃ教諭から、「国旗が降ろされている。」と知らされ、直ちにＡ校長に報告した。Ａ校長は、Ｂ教頭を伴って本件ポールに赴き、日の丸旗が何者かによって降ろされていることを確認した。Ａ校長らは、本件ポールの前にある校舎一階の一年Ａ組の教室に赴き、同組担任Ｊ教諭に日の丸旗の行方を尋ねたが、同教諭が知らないと答えたため、教室にいた同組の生徒に尋ねたところ、二名の生徒が「Ｋ先生が降ろした。」と答えた。
午前九時ころ、Ａ校長は事務室に赴き、「Ｋ先生、校長室においで下さい。」と校内放送し、しばらく校長室で待機したものの原告が現れないため、Ａ校長、Ｂ教頭は、原告が学級担任をしている校舎一階の一年Ｃ組の教室に赴き、原告に対し、「国旗をどうした、すぐに返しなさい。」と言ったが、原告は答えず、Ａ校長が再度国旗の返還を求めたところ、原告は、「終わってから返します。」と述べてこれを拒絶した。
Ａ校長は、強い口調で「今すぐに返しなさい。」と言ったが、原告は依然としてこれに応じず、そのため、Ａ校長が、「生徒がいるから校長室で話そう。」といったところ、原告は、「廊下で話しましょう。」と言って教室を出た。
Ａ校長
らは、先頭を歩く原告を追う形で一階ホールに向かって歩いたが、その途中で分会の会長Ｆ教諭（以下「Ｆ分会長という。）とすれちがった。その際、Ａ校長は、Ｆ分会長に「国旗を引き下ろした者がいる。」と伝えた。Ａ校長は、一階ホール前で原告に対し国旗を返還するよう説得したが、原告はこれに応ぜずにいたところ、Ｆ分会長が、分会副分会長Ｌ教諭、同書記長Ｍ教諭らとともに一階ホールに現れ、原告に対し、「全体の意向とは違うから返したほうがよい。」と説得した。原告は、Ａ校長らに対し、「この場から退いてくれ。」と述べたため、Ａ校長らは、Ｆ分会長らと原告との話合いに任せてその場を離れた。
その後原告は、二階更衣室の自己のロッカーから日の丸旗を取り出し、紙に包んで職員室のＢ教頭の机上においた。
午前九時一五分ころ、本件式典の責任者であったＢ教頭は、来賓の控え室を見回るなどして職員室の自席に戻った。Ｂ教頭は、机上に紙包みが置かれていたためこれを調べたところ、日の丸旗が入っていたため、直ちに校長室に持参した。Ａ校長は、同席していたＧ事務長とともに、右の日の丸旗が本件ポールに掲揚されていたものであることを確認した。
午前九時二〇分ころ、Ａ校長、Ｂ教頭及びＧ事務長は、再度日の丸旗を本件ポールに掲揚した。以後本件式典は滞りなく行われたが、続く祝賀会には欠席した教職員も多くいた。


８　同月一九日、Ａ校長は、本件式典出席のお礼のあいさつのため、指導部心身障害教育課を訪れ、Ｎ課長、心身障害教育担当のＩ元主任指導主事（以下「Ｉ主事という。）がこれに応対した。その際、原告の日の丸旗引き降ろしの話が出て、Ｎ課長らは、人事部の案件になるので、報告書を出すよう指導した。同月二〇日夕方、Ａ校長は報告書を指導部に持参したが、同報告書は、事実関係を時系列で記載したにすぎず、あて名や文書番号の記載もなく、校長の公印が押されていなかったこともあったため、Ｎ課長らは、「本件式典当日の出来事を中心に書いたらどうか。」と指導し、指導を受けたＡ校長は、これを持ち帰り、書き直した上、同月二三日、本件報告書（乙二）を人事部職員課を通じて、教育長あてに提出した。
本件報告書には、本件式典当日の経過について右７と同趣旨の内容が記載され、その添付資料には、国旗掲揚に至るまでの経過について、平成二年二月五日の分会
との交渉、同月一三日の職場集会、同月一四日
及び一五日の職員朝会、同月一六日の職員朝会と同日午後五時すぎからの職員との集会等についてのＡ校長からみた経過が記載されていたが、同資料では、同月一六日の職員集会はＨ教諭が招集したと記載されている。
なお、Ａ校長は、原告から改めて事情聴取することなく、本件報告書を作成・提出したもので、原告に事実関係を確認することはもとより、本件報告書の教育長への提出を原告に知らせることもしていなかった。また、本件報告書には、人事部職員課の収受印は押されていない。
９　人事部管理主事Ｄ（以下「Ｄ主事」という。）、同Ｅは、同年三月八日午後四時二八分から午後五時まで、Ａ校長立会いの下に、原告から事情聴取を行った。右事情聴取において、原告は、本件式典当日午前八時四〇分ころ国旗を降ろし、更衣室の自己のロッカーに保管したことは認めたが、このような事態を招いた責任はＡ校長にあり、原告が処分を受けることはないとして、事情聴取書に署名押印しなかった。
なお、Ａ校長は、事情聴取に際し、原告が押印する必要がある場合に備えて、原告名義の印鑑（三文判）を購入して原告に渡していた。また、同校長は、Ｄ主事らから特に事情聴取されることはなかったが、原告に対しては寛大な処分を願う旨発言した。
１０　被告委員会における、教職員に対して懲戒処分をするかどうかの決定手続は次のとおりである。
（一）　人事部管理主事が対象者から事情聴取した上、事故の概要をまとめた書類を作成し、管理主事としての処分案をこれに付記して、懲戒分限審査委員会に提出する。
（二）　懲戒分限審査委員会は、教職員の懲戒処分等について教育長の諮問に応じて審査答申する機関であり、同委員会は、右の書類を審査検討して、処分案を教育長に答申する。
（三）　教育長は、懲戒分限審査委員会の答申を受けて教育委員会を開催し、被告委員会として、処分内容を決定する。
１１　原告の処分について人事部管理主事としての処分案を作成する担当者であったＤ主事は、前例を調査したところ、昭和六一年に、入学式当日、教員が掲揚されていた国旗を引き降ろし、その後の運動会当日、教頭が掲揚しようとして置いていた国旗を持ち去ったため、いずれも国旗が掲揚されなかった事例が戒告処分とされていたことから、原告の行為は一回の引き降ろしであるし、その後日の丸旗は掲揚されているので、文書訓告が相当であるとの意見を付することとし、平成二年四月一八日付けで「都立板橋養護学校教諭Ｋの事故について」と題する事故概要書（乙一五）を作成し、その中でＡ校長の発言を踏まえ、校長所見として「穏便な処置をお願いしたい。」と記載し、処分措置案を「文書訓告」として、懲戒分限審査委員会に提出した。もっとも、人事部管理主事らの間で検討した際には、意見が分かれ、戒告処分が相当であるとの意見もあった。原告の事案に関する懲戒分限審査委員会は、平成二年四月、五月、六月に開かれたが、四月の委員会では継続審議となり、五月には優先案件の処理のため原告の事案は審議されなかった。六月の委員会では、原告の事案のほか、平成二年四月に発生した入学式における国旗引き降ろし事件等三件が付議されたが、まず原告の事案が審議されて戒告処分が相当であるとされた後、他の三件の事案の説明がされ、それらが原告の事案と比較検討されることはなかった。
懲戒分限審査委員会は、原告の事案について戒告処分が相当である旨を教育長に答申し、被告委員会は、同年六月二八日定例の教育委員会を開き、本件処分を議決した。なお、Ｄ主事は、右教育委員会会議の資料として、先の事故報告書（乙一五）を一部修正し、処分措置案を「戒告」とする同年六月二八日付けの「都立板橋養護学校校舎落成記念式典における事故について」と題する事故概要書（乙一六）を作成して同委員会に提出しており、右教育委員会の議決は、この事故概要書、本件報告書、原告からの事情聴取書を資料として、決定された。二　争点１（原告の行為の法三三条、三二条該当性）について
１　学習指導要領の法的拘束力について
本件処分は、その処分理由から明らかなように、「原告が本件式典当日既に本件ポールに校長と教頭によって掲揚されていた国旗を引き降ろし、隠匿したこと。」を問責してされているもので、原告の行為が学習指導要領に違反したとしてされたものではないから、学習指導要領の法的拘束力いかんや、本件国旗掲揚条項の解釈上、本件式典における国旗の掲揚が同条項に該当するか否か、Ａ校長のした日の丸旗掲揚行為が同条項に基づくものであるかは、本件処分の適否とは直接関係しないというべきである。
したがって、当裁判所は、これらの点について、特に判断することはしない。なお、原告は、国旗掲揚を行わない行為又は国旗掲揚に協力しない行為は法的制
裁を科されるべき行為には当たらない
とも主張するが、自ら国旗掲揚を行わなず、又は他人のする国旗掲揚に協力しないのはともかく、これらと、他人が既に掲揚した国旗を引き降ろし、これを隠匿する行為とは、別個の行為であって、国旗掲揚を行わない行為又は国旗掲揚に協力しない行為の範ちゅうを超えるものというべきであり、これが法的制裁を科されるべき行為には当たらないとは到底いえないから、原告の主張は採用できない。
２　日の丸旗と国旗について
本件処分は、日の丸旗が国旗であることを前提にしてされているので、日の丸旗が国旗であるといえるかどうかについて検討する。


本件処分に係る原告の行為がされたとされる当時、我が国では、どの旗をもって国旗とするかを定めた明確な法規は存在しない。
しかしながら、商船規則（明治三年太政官布告）において、日本の船舶に掲げるべき国旗として日の丸の様式が定められていること、明治以降国の内外において日の丸旗が国旗として事実上用いられていたこと、自衛隊法（一〇二条一項）、海上保安庁法（四条二項）、商標法（四条一項一号）等において国旗を掲げることや国旗は商標登録をうけることができないと定め、我が国に国旗が存在することを前提とする規定がおかれているところ、我が国では、国旗としては日の丸旗以外に国旗と目される旗はないこと等からすれば、我が国においては、右の当時、日の丸旗を日本の国旗として認めるという慣習法が成立していたものと認めるのが相当である。
３　職員会議について
（一）　養護学校高等部の校長は、校務をつかさどり、所属職員を監督する（学校教育法七六条、二八条三項）のであるから、本件学校の校務の運営を担当する者は校長であるＡ校長である。
他方、教職員会議については、これを認める法令上の根拠は存しない。もとより、校務の運営は、できる限り、教職員の理解と納得の上で行われるのが望ましいもので、本件学校の学校経営において、職員会議を他のすべての会議に優先するものとし、校長の指示・伝達、連絡・報告事項、組織運営上の連絡調整ならびに全教職員の共通理解等を会議の内容としているのも、右の趣旨から、円滑かつ効果的な校務運営のために職員会議を設けているものと解される。しかしながら、右のとおり、職員会議については法令上の根拠があるわけではなく、校務の運営の昀終的な決定権限は校長にあるのであるから、校長がその職務を
行うに当たり、職員
会議の意見を尊重すべきであるとはいえても、これに拘束されるものとまではいえないし、校長の意見と教職員の意見が分かれた場合であっても、昀終的な決定権限が校長にある以上、校長はその権限と責任において校務の運営を決定すべきものである。
そして、学校行事である本件式典に国旗を掲揚するかどうかは、校務の運営に関する事柄であるから、学習指導要領の法的拘束力いかんにかかわらず、本件式典に国旗を掲揚することはＡ校長の適法な職務遂行行為であり、Ａ校長が、本件式典に日の丸旗を国旗として掲揚しようとしたことについて職員会議に諮らなかったからといって、そのことが違法であるとはいえない。
（二）　原告は、学校内においては、教育内事項については職員会議の審議を経なければならず、このことは学校教育現場における慣行であると主張するが、これを認めるに足りる十分な証拠はない。
また、原告は、ユネスコの「教員の地位に関する勧告」を引用するが、同勧告に我が国における法規としての効力があるとはいえないから、原告の主張は採用できない。
４　原告のした行為の違法性について
（一）　前記一７で認定した事実によれば、原告は、平成二年二月一七日の本件式典当日午前八時四〇分ころ、同校校庭の本件ポールに、Ａ校長とＢ教頭によって掲揚されていた日の丸旗を引き降ろし、これを自己のロッカーに入れ、同日午前九時ころからのＡ校長の返還要求にもかかわらず、これに応じず、同日午前九時一五分ころＢ教頭の机上に置くまで、日の丸旗を返還しなかったものである。なお、証拠（甲六七、六八、原告本人）は、原告は、日の丸旗の所有者が分からず、分かれば返却する意思があったとするのが、前記一のとおり、原告は、Ａ校長が本件式典当日に日の丸旗を掲揚する意向であることは知っていたのであるから、本件式典当日掲揚された日の丸旗がＡ校長ないしその意を受けた者によって掲揚されていたことを知っていたものと推認するのが相当である。そして、原告の右の行為は、Ａ校長らが適法な職務遂行行為としてした日の丸旗の掲揚について、これを引き降ろして実力で妨害した行為であるとともに、一時的にせよ、これを自己のロッカーに入れて占有した上、Ａ校長の返還要求に応ぜず、日の丸旗の所在を明らかにしなかったのであるから、同旗を隠匿したものと評価されてもやむを得ない行為であるというべきであり、被告委員会がこれを「隠匿」と認定したことに誤りはない。
原告の行為は、本件式典という重要な学校行事においてされていること、その態様も、掲揚された日の丸旗を実力で引き降ろした上、これを自己の占有下におき、一時的にせよＡ校長からの返還要求にも応じなかったというもので、決して軽視できないものであること、現実に生徒らも原告による日の丸旗引き降ろしを見ていることからすれば、その後原告が返還した日の丸旗が再度掲揚され、本件式典がとどこおりなく行われたことを考慮しても、客観的にみて、教育公務員としての職の信用を傷つけ、職員の職全体の不名誉となる行為であって、法三三条に違反する違法な行為であるといわざるを得ず、法三二条にいう「法令」に法三三条が含まれないとする理由はないから、同時に法三二条にも違反するというべきである。右のとおり、原告の法三三条、三二条に違反した行為は、法二九条一項一号に該当するとともに、その行為態様からして、同項三号にも該当するということができる。
（二）　原告は、Ａ校長の日の丸旗掲揚行為は違法、不当であり、原告の行為は自力救済行為である旨主張するが、Ａ校長の日の丸旗掲揚行為が適法な職務遂行行為であることは前記３（一）のとおりであり、前記一６で認定したＡ校長と教職員との話合い等の内容、経過からして右のＡ校長の日の丸旗掲揚行為が不当ともいい難いから、これを原告のした行為の態様で妨害することが許されるとはいえず、原告の主張は採用できない。
原告は、本件処分は、思想良心の自由を侵害するものとして憲法一九条に違反するとも主張するが、本件処分は、原告がＡ校長らの掲揚した日の丸旗を引き降ろし、これを自己の占有下においた行為に対してされたもので、本件処分が原告に対し日の丸旗掲揚に対する協力を強制するものであるとはいえないし、Ａ校長らのした日の丸旗掲揚行為が適法な職務遂行行為であることは前記のとおりであり、これを実力で妨害することまでを同条が保障しているとは到底認められないから、この点に関する原告の主張も採用できない。
三　争点２（本件処分手続の瑕疵）について
１　前記認定事実によれば、Ａ校長は、本件報告書の作成及び提出に先立ち、原告に対する事情聴取を行わず、原告に本件報告書を作成する旨も知らせていなかったことが認められ、したがって、本件報告書の作成及び提出に当たり、本件事務処理
要綱及び本件報告


書作成要領に定めた手続は履行されていなかったものである。しかしながら、本件事務処理要綱及び本件報告書作成要領は、その作成者及び内容から明らかなように、事故報告に際しての処分する側の内部手続を定めたもので、これらが被処分者を保護するための手続であるとはいえないから、本件報告書の作成・提出手続においてこれらの定めと異なる扱いがされたからといって、それによって本件処分の手続に違法があるとはいえない。
２　証拠（乙二）によれば、本件報告書中には、二月一三日の職員集会の呼び掛け責任者はＨ教諭である旨の記載があるが、同集会の呼び掛け責任者が誰であるかは前記原告の行為とは直接関係しないから、同集会の呼び掛け責任者が実際はＣ教諭であった（証拠（原告本人））からといって、右の本件報告書の記載をもって本件処分の手続上の瑕疵とすることはできない。なお、本件報告書（乙二）中には、原告主張の「返却した者は不明である。」との記載はない。３　また、本件報告書には、本件文書管理規程に定める主務課である人事部職員課の収受印が押されていないが、本件文書管理規程は、被告委員会の訓令であり、被告委員会において文書管理の内部手続を定めたものであって、被処分者を保護するための手続ではないから、教育長あてに提出された本件報告書に人事部職員課の収受印が押されていないからといって、本件処分に手続上違法があるとすることはできない。
４　原告は、Ａ校長が当初提出した報告書が被告委員会の主導によりその後本件報告書に差し替えられ、報告書が隠蔽・改ざんされたと主張するが、そのようにいえないことは、前記一８、１１で認定した本件報告書の提出経緯やＤ主事の事故概要書作成経緯から明らかである。原告が隠蔽・改ざんされたとしてるる主張するところは、独自の推論であって採用できない。
また、原告は、指導部心身障害教育課が本件報告書の作成・提出に関与していたことが手続上違法であるとも主張するが、証拠（甲六九）によれば、指導部心身障害教育課は、養護学校等に対する指導事務を所管する部署であることが認められるから、同課員が、本件学校において発生した事故に関し、Ａ校長に指導するのは同課の職務に範囲内といえるし、前記認定のＡ校長が本件報告書を昀終的に提出するに至った経緯に照らせば、同課員のＡ校長に対する指導に違法があったとすることもできない。
５　被告委員
会は、本件処分に先立ち、原告から事情聴取を行っており、所定の手続に従って、懲戒分限委員会の答申を受けた上、教育委員会を開催し、本件処分を議決しているのであるから、本件処分の処分手続に、違法があるとはいえない。なお、被告委員会がした原告からの事情聴取に際してはＡ校長が立ち会っているが、同校長の立会いによって原告の事情聴取に支障があったことを認めるに足りる証拠はないし、また、Ａ校長が原告名義の印鑑を購入して原告に渡したことによって原告の事情聴取に支障が生じたことを認めるに足りる証拠もない。６　原告は、ユネスコの「教員の地位に関する勧告」を引用するが、同勧告は我が国における法規としての効力を有するものではない上、本件処分が所定の手続に従ってされ、その過程において原告の保護に欠けるところがあったとはいえないことは前記のとおりである。
７　以上によれば、本件処分において、その処分手続上の違法があるということはできない。
四　争点３（裁量権逸脱）について
１　本件報告書が後日差し替えられたものとはいえないこと、本件報告書中の職員集会呼び掛け責任者の記載が事実と異なるからといって、そのことは本件処分が認定した原告の行為とは直接関係しないことは、一８、三２、４のとおりであるから、本件処分の判断過程が著しく合理性を欠くとはいえない。２　原告は、Ａ校長が不問に付されたこととの均衡を理由に本件処分が過重である旨主張する。
しかしながら、Ａ校長のした日の丸旗掲揚行為が適法な職務遂行行為であることは既に述べたとおりであるから、同校長が不問に付されたからといって、本件処分が過重であるとはいえない。
３（一）　原告は、日の丸旗掲揚行為に対する妨害行為についてされた措置との不均衡を理由に本件処分が過重である旨主張する。
証拠（甲一五、八〇の１ないし６、八五の１、八六の１、２、乙一四、証人Ｄ、同Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば、①平成二年一一月一二日の即位礼正殿の儀の当日、教頭が校長の指示により国旗を掲揚しようとした際、掲揚ポールのロープを握って教頭の職務を妨害し、また、校長及び教頭からその行為を止めるよう注意されたにもかかわらず、止めなかった公立学校教員に対し、同年一二月二一日付けで神奈川教育委員会が文書訓告の措置をとっていること、②同年四月一〇日の入学式の当日、国旗を掲揚しようとした校長を取り巻き、国旗を揚げないよう威嚇するなど校長の職務遂行を妨害した都立立川ろう学校教員に対し、同年六月二九日付けで被告委員会が文書訓告の措置をとっていること、③同年四月六日の入学式当日、教頭が掲揚した国旗を引き降ろした東京都西多摩郡〈以下略〉の町立学校教員に対し、同町教育委員会が戒告処分としたこと、④同年四月、校長が国旗を掲揚するのを旗竿を握って妨害した都立高校教員に対し、被告委員会が戒告処分としたこと、なお、これらのうち、後二件は、本件国旗掲揚条項が平成元年三月に「入学式や卒業式などにおいては、・・・国旗を掲揚する・・・よう指導するものとする。」と改訂され、平成二年四月一日から施行されていた当時の事例であることが認められる。
（二）　ところで、地方公務員につき、法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されており、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でないかぎり、その裁量権の範囲内にあるものとして違法とならないものというべきである（国家公務員に関する昀高裁昭和五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三七巻七号一一○一頁参照）。


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２００日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人爲末和政作成の控訴趣意書及び補充書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，被告人が，被害者に対し，傘の石突きで右頬部を突き刺すなどの暴行を加えたと認定し，また，その時点においては，もはや急迫不正の侵害は存在していなかったから，過剰防衛は成立しないと認定したが，(1)被告人が，被害者と傘を引っ張り合って，被害者から奪い取った瞬間，その反動で被害者に傘が突き刺さったものであり，暴行の故意はなかったし，(2)被告人は，被害者から傘で殴りかかられたため，その傘をつかんで奪い取ったのであるから，被告人の行為は正当防衛であり，被害者の死亡という結果は偶発的に不可抗力により生じたから相当因果関係はなく，仮に相当因果関係があるとしても，正当防衛として違法性が阻却されるから，原判決には，明らかに判決に影響を及ぼす事実の誤認がある，というのである。そこで，検討すると，関係証拠によれば，原判決の「罪となるべき事実」中の上記の事実認定及び「争点に対する判断」の項における説示は，過剰防衛の成立を否定した理由について賛成できないものの，その結論については，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができるから，原判決には事実の誤認はない。以下，所論にかんがみ，付言する。
１　関係証拠によれば，犯行に至る経緯，犯行状況について，概ね，以下の事実を認めることができる。
(1)　被告人は，平成１４年５月１６日午前７時ころ，会社に出勤するため，普通乗用自動車を運転して，広島県廿日市市ａ所在の自宅を出発し，間もなくして，幅員約４．３メートル前後の坂道を下っていたところ，反対方向から，被害者が，犯行現場となった路上近くの実母方を訪問するため，ボンゴ型の普通乗用自動車を運転して進行してきた。(2)　被告人は，被害者車両と離合するため，被告人車両を道路の左側に寄せて停車したが，被害者車両は道路のほぼ中央付近を進行しており，そのままではすれ違うことができなかったため，被告人車両を道路左側の側溝に架けられたコンクリートの床板まで後退させた。そして，被害者が，被告人車両の右前付近まで被害者車両を前進させ，「下がって降りい。」と言ったことに対し，被告人は，「下がれるかいや。そっちが下がれ。」と言い返したところ，被害者は，被害者車両を一，二メートル後退させた。(3)　そして，被告人は，運転席のドアを開けて降車し，一，二歩，被害者車両に向かって歩いたところ，被害者が，被害者車両を前に発進させて被告人車両の右側を約５７センチメートルないし約８０センチメートル離れて通過し，先のＴ字路を左折した。被害者車両が通過する際，被告人は，被害者車両の運転席の窓から右手を差し入れて，被害者の運転を妨害しようとした。
なお，被告人は，その際，被害者が被害者車両を被告人車両及び被告人の身体に衝突させた旨供述する。しかし，被害者車両には，被告人車両の擦過痕に対応する痕跡はなく，被害者車両が被告人車両と接触したとは認められない。また，逮捕後，被告人の身体には衝突したという部位に打撲傷などの所見はなかったが，被告人の供述によると，被害者車両との衝突の程度は，衝突部位の痛みがすぐになくなる程度の軽微なものであったというのであるから，被告人の身体には異常が認められなかったとしても，そのことをもって直ちに被告人の供述の信用性を否定することはできず，この点に関する原判決の説示は相当でない。そして，被害者車両が通過する際，被告人が被害者車両に近づいて運転席の窓から手を差し入れていることからすると，被害者車両が被告人の身体と接触したことは十分にあり得ることであるが，被害者は，被害者車両を被告人車両から間隔を空けて通過しようとしていたのであるから，被害者が故意に被害者車両を被告人の身体に衝突させたとまでは認められない。
(4)　その後，被告人は，被告人車両をその場に停車させたまま，被害者車両を追いかけ，原判示の犯行現場の路上まで行ったところ，被害者は，約７０メートル先の実母方前の路上に被害者車両を停車させて降車しており，傘の柄のほうを上にし，先端部分を右手で持って，頭の上で振り回しながら，被告人のほうに走ってきた。そして，被告人が数歩後ずさりしたところ，被害者は，約３メートル手前で立ち止まった。そこで，被告人が，「自分のしよること分かっとんのか。警察に言うど。」と言ったところ，被害者は，傘を上げたままであったが，いったん振り回すのを止めた。さらに，被告人が，「やれるもんならやってみいや。」と言うと，被害者は，再び傘を振り回し始め，後ずさりを始めた被告人に「逃げるな。」と言って，被告人の上半身に向けて，右手に持った傘を振り下ろした。(5)　被告人は，被害者が振り下ろした傘を左手で受け止めてつかみ，さらに，右手で被害者の左襟首をつかんでその体勢を被告人から見て左側に崩しながら，被害者から傘を奪い取ろうとしたが，被害者も傘を取られまいとし，前後に数回傘を押したり引いたりして引っ張り合いとなり，その際，傘の先端部が被害者の頸部に当たった。そして，間もなくして，被告人は，被害者から，傘を奪い取った。
(6)　その直後，被害者は，被告人が奪い取った傘の石突きが右頬部に突き刺さって傷害を受け，手で顔を覆いながら，実母方に逃げ込んだ。他方，被告人は，「ふざけるな。」と言って，傘を持って，被告人車両まで走って戻り，被告人車両を運転して逃走した。
(7)　被害者は，頭骨骨折を伴う顔面の杙創の傷害を受け，同日午前８時ころ，失血のため死亡した。
被害者の受傷部位は，右頬部であり，右斜め下から左斜め上に向かう深さ約９センチメートルの杙創であり，上顎骨など４枚程度の骨を突き破って頭蓋底にまで達している。また，前頸部には，長さ約０．９センチメートルの皮下出血があった。(8)　凶器となった傘は，全長約８５．７センチメートル，重量約４６０グラムであり，石突き部分の長さは，約７．３センチメートル，直径は，約０．６６ないし約０．７７センチメートルである。
(9)　被告人は，当時，３３歳の男性であり，身長約１６９センチメートル，体重約６７キログラム，高校時代柔道部に所属し，柔道初段であった。
被害者は，当時，５５歳の男性であり，身長約１６９センチメートル，体重約５３キログラム，くも膜下出血などの病歴があったが，身体的な能力には特に異常はなかった。
２　暴行の故意について


被告人は，当審公判廷において，傘の石突きで被害者の顔面を突き刺そうとする意思はなく，被害者と傘を引っ張り合っているうちに偶然に当たった旨供述する。しかしながら，被害者は，右頬部に深さ約９センチメートルの杙創の傷害を受けており，石突きの全部が突き刺さっていること，しかも，被害者の上顎骨などの骨を突き破って頭蓋底まで達していることからすると，相当な速度と力が加わっていなければ，このような創傷はできないと考えられる（原審検第９号証）。また，被告人と被害者とが互いに傘を引っ張り合って奪い合っているうち，被告人が自分のほうへ傘を引っ張って奪い取ったとみるのが自然であるところ，被告人自身も，当審公判廷において，自分が傘を引いた時に被害者の手から傘が離れたと思う旨供述している。そうすると，被告人が被害者から傘を奪い取った際，被告人の腕の力は後ろ方向に加わっていたのであるから，被告人が傘を後に強く引いて奪い取った後，反動で傘が少し前に戻ることがあったとしても，あらためて前方向に力を加えなければ，石突きが前に突き出されることはないというべきである。したがって，被告人は，被害者から傘を奪い取ってから，意識的に，被害者の顔面付近に石突きを向けて傘を勢いよく突き出したとみるのが相当である。そして，被告人は，捜査段階では，逮捕当初は，傘を引っ張ったり引っ張られるなど揉み合っていたときに，傘の先端が被害者の顔に当たった旨供述していたが（平成１４年５月２０日付け警察官調書（原審検第７０号証）），早い段階で，実際には，傘を奪い取って，相手の顔をめがけて傘の先端で刺していることに間違いはない旨供述しており（同月２４日付け警察官調書（原審検第７３号証）），その後も，一貫して，殺してやるという気持ちはなかったものの，刺すときは無我夢中で力一杯刺していることは間違いがない旨供述していた。また，被告人は，原審の公判廷においては，被害者を突き刺す意思があったかについてはあいまいな供述をしているが，傘で突く行為をしたことは間違いがない旨供述し，被害者の顔面に傘の先端が突き刺さったのは，何らかの偶然や弾みであるとは供述していなかった。被告人のこれらの供述は，被害者の傷の状態や刺突行為の前後の状況ともよく合っており，十分に信用できる。なお，被告人の捜査段階の供述調書には，被害者を殺してやろうという気持ちはなかったことなど，被告人の言い分も記載されており，被告人は，捜査官から供述調書を読み聞かされてから，訂正を申し立てており，その記載もなされていることなどからすると，被告人の捜査段階の供述の任意性については疑いをいれない。他方，被告人は，当審において，上記のとおりの供述をし，その供述内容を変遷させているが，変遷させたことにつき納得できる理由は見当たらず，たやすく信用できない。
そうすると，弁護人がいろいろと主張するところをすべて検討してみても，原判決が，被告人が傘の石突きで被害者の右頬部を突き刺す暴行を加えたと認定したのは，正当であって，事実の誤認はない。
論旨は理由がない。
３　正当防衛ないし過剰防衛の成否について
そこで，被告人の傘による刺突行為が，被害者による急迫不正の侵害に対する防衛行為といえるか否かについて，検討する。
まず，被告人と被害者は車の離合方法をめぐって口論となっているところ，被害者は，「下がって降りい。」と言ったが，被告人から，「下がれるかいや。そっちが下がれ。」と言い返されると，被害者車両を一，二メートル後退させている。これに対し，被告人は，降車して被害者車両のほうに向かい，さらに，被害者車両が通り過ぎようとしているのに，運転席の窓に手を入れ，被害者の運転を妨害する行為をし，引き続き，被害者車両を追いかけている。他方，被害者は，左折後，直ぐに被害者車両を停車させることなく，約７０メートル先の実母方前の路上まで運転して停車させていることからすると，それ以上被告人とかかわらず，実母方を訪れようとしたものとうかがわれる。ところが，被害者は，被告人が追いかけてくるのを認めて，降車し，傘を振り回しながら，被告人に近づいたものの，約３メートル手前で立ち止まり，直ちに傘で殴りかかる行為には及んでおらず，被告人から，「警察に言うど。」などと言われると，いったんは傘を振り回すのを止めていることからすると，被害者は，被告人が運転席に手を入れるといった行為に及んだばかりでなく，被害者車両を追いかけてきたことから，被告人を威嚇して追い払う目的で，傘を手に持って振り回すなどしたが，この時点では，被告人に対し，積極的に暴行を加える意思まではなかったものと認めることができる。そして，被告人は，一連の言動により，被害者に対し，傘を持ち出して威嚇するといった行動を誘発させた上，被害者がいったんは傘を振り回すのを止めたとみるや，「やれるもんならやってみいや。」と言って，被害者を挑発しているところ，被害者が傘を振り下ろして殴りかかるのを決意させたのは，被告人の挑発行為がきっかけとなったというべきであり，しかも，被害者の侵害行為は，被告人において，十分に予期していた範囲内の事態であったというべきである。さらに，被告人は，被害者が振り下ろした傘を左手でつかみ，被害者と傘を奪い合っているが，被害者の左襟首を右手でつかんで，被害者の態勢を崩すなど，直ちに反撃行為を行っており，被告人と被害者との年齢，体格などを考慮すると，被告人のほうがやや優位な状況にあったといえる。加えて，被告人は，被害者と傘を奪い合っている際，被害者ののどに石突きが当たってからも，傘の奪い合いを止めることなく，被害者から傘を奪い取るや，直ぐさま傘の石突きを勢いよく被害者の顔面に向けて突き出しており，刺突行為後も，被害者に対し，「ふざけるな。」などとの言葉を浴びせている。これらのことからすれば，被告人は，被害者の侵害行為に対抗して，積極的かつ危険な加害行為を行っていると評価することができ，単に侵害を避けるだけでなく，積極的に加害行為をする意思があったと認めることができる。
以上のとおり，本件犯行について，その前後の事情を含めて全体的に考察すると，被告人は，被害者からの侵害が予期されていながら，被告人のほうから挑発的な言動を行い，被害者が攻撃を開始するや，直ちに積極的な加害意思をもって反撃をしているのであるから，被害者の傘による殴打行為は，被告人がこれを予期しつつ自ら招いたものであって，急迫性の要件を欠くものというべきである。したがって，原判決が，被告人が被害者から傘を奪い取った時点では，もはや急迫不正の侵害は止んでいて存在しなかったと説示した理由付けは，必ずしも相当でないが，過剰防衛の成立を否定したのは，結論において，正当である。
所論は，けんか闘争における一部分だけを取り上げて正当防衛や過剰防衛の成否を論じるものであるから，採用することができない。
論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中２００日を原判決の刑に算入し，当審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととして，主文のとおり判決する。
平成１５年１２月２２日
広島高等裁判所第一部


主　　　　　　　　　文
１　原判決中被控訴人Ｂに関する部分を取り消す。
２　被控訴人Ｂは，控訴人に対し，９２９万５９２３円及びこれに対する平成１２年２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，控訴人と被控訴人Ｂとの間においては，控訴人に生じた費用の３分の１と被控訴人Ｂに生じた費用を被控訴人Ｂの負担とし，控訴人と被控訴人Ａ及び同Ｊ株式会社との間においては，控訴人に生じたその余の費用と被控訴人Ａ及び同Ｊ株式会社に生じた費用を控訴人の負担とする。５　この判決は，主文第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して９２９万５９２３円及びこれに対する平成１２年２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人Ｂ
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
３　被控訴人Ｊ株式会社
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人所有の原判決別紙株式目録記載の株券（以下「本件株券」といい，本件株券が表章する株式を「本件株式」という。）が何者かに窃取され，その後，Ｃ，被控訴人Ａ，被控訴人Ｂが順次これを取得し，被控訴人Ｂにおいて被控訴人Ｊ株式会社に本件株券を預託し，本件株式の売付を委託し，被控訴人Ｊ株式会社は同売付を執行し，第三者が本件株式を善意取得したため，控訴人はその所有権を喪失したことにつき，Ｃ及び被控訴人らには不法行為があったとして，Ｃ及び被控訴人らに対し，本件株券の所有権を喪失した当時の時価相当額９２９万５９２３円及びこれに対する不法行為日以降である平成１２年２月２９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。原審は，控訴人のＣに対する請求は（擬制自白により）理由があるとして認容したものの，被控訴人Ｂについては同人の行為と被控訴人Ｂの善意取得に伴って発生する控訴人の損害との間に相当因果関係を認めることは困難である等として，被控訴人Ｂについては本件株式を善意取得したとして，被控訴人Ｊ株式会社については不法行為の成立を認めることはできないとして，被控訴人らに対する請求をいずれも棄却したところ，控訴人が控訴した。
２　前提事実，争点及び当事者の主張は，以下のとおり原判決を付加訂正するほか，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　原判決の付加訂正
原判決３頁１４行目冒頭から同２６行目末尾までを以下のとおり改める。
「ア　被控訴人Ａの善意取得の不可及び不法行為責任
(ア)　本件株券が盗まれた当時，日時，場所を異にして盗難に遭った時価総額２億円を超える多数の上場株式の株券が，Ｃ，被控訴人Ａを通じて被控訴人Ｂのもとへ持ち込まれるに至ったが，本件株券を含むこれらの株券盗難後，被控訴人Ｂに至る以前の段階において，暴力団組員であるＣ及びこのことを承知していた可能性が高い被控訴人Ａ等により本件株券が善意取得されたことを認める余地はない。
それにもかかわらず，被控訴人Ａは，故意に又は少なくとも過失により自己が無権利者であることに気づかず漫然と本件株券を売却した結果，当該第三者の善意取得により控訴人の本件株券に対する所有権を喪失させたのであるから，被控訴人Ａの行為は不法行為を構成するというべきである。
(イ)　（当審における新主張）
また，仮に，被控訴人Ｂが被控訴人Ａから本件株券を善意取得したとしても，それは，Ｃ及び同人から本件株券の処分委託を受けた被控訴人Ａが故意ないし過失により無権限で本件株券を処分した違法行為に基づく結果であるから，被控訴人Ａの行為は不法行為に該当する。そして，これにより被控訴人が被った損害は，被控訴人Ｂが善意取得した時点である平成１２年２月２８日の本件株式の時価額（１株当たり９３８円）である９３８万円となる。」
第３　当裁判所の判断
１　本件の経緯について
(1)　上記（引用にかかる原判決）前提事実，証拠（甲４，７の３，７の８，１２，１３，乙１，２，３の１ないし９，４ないし６，７の１ないし１２，８ないし１０，１２ないし１５，１６の１の１ないし１の４，１６の２・３，１７の１・２，１８の１の１ないし１の１１，１８の２・３，１９，２１の１・２，２２の１の１ないし１の４，２２の２・３，２４，２６の１の１ないし１の４，２６の２・３，２７，２８，２９の１ないし４，３０，３１の１・２，３２の１・２，３３，３４，３６ないし３９，４１ないし４５，丙１ないし４，原審証人Ｄ，原審被控訴人Ｂ本人，当審調査嘱託）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　被控訴人Ｂは，豊富な資金を有し，熊本市内において貸金業を営む有限会社Ｈ産業（以下「Ｈ産業」という。）の代表者であり，同社は電車やバス等にも広告を出すなど，熊本市内では相当知名度の高い存在である。金融業者として被控訴人Ｂが債権保全のために用いる主な手法は，融資に当たり顧客等の所有不動産を担保に取るというものであった。


イ被控訴人Ｂは，平成８年５月１６日，被控訴人Ｊ株式会社において口座を開設し，平成９年６月１２日にトレジャリーノート１万口を購入し，同年８月２５日にこれを売却した。その後は平成１１年１０月８日に至って，Ｋの株式１０００株及びＬの株式５株の各株券を持ち込み保護預かりとし，同年１１月８日にＫの株式を，同月２２日にＬの株式を売却するなどした。
ウ　Ｄは，平成１０年１１月ころから，被控訴人Ｊ株式会社における被控訴人Ｂの担当者となった。Ｄは前任者からの引き継ぎに際し，被控訴人Ｂについて，金融会社の社長で資産家であり大変忙しいので会うことが難しい旨を聞いた。エ被控訴人Ｂは，Ｈ産業が昭和６０年代初めころ，建設業等を営む有限会社Ｉ産業に対して融資をしたことから，同社を経営する被控訴人Ａと知り合った。オ　被控訴人Ａは，平成１２年１月ころ，知人のＣ（当時の氏は「Ｅ」であり，暴力団組員であった。）から株券の購入者を紹介してくれないかと依頼され，何度か被控訴人Ｂにその旨を伝えた。その際，被控訴人Ａは被控訴人Ｂに対し，Ｃの氏名は伏せつつ，その意向として，当該株券はＦ関係の政治資金が絡む裏金によって購入されたものであるため，多少安くても証券会社を通さず早急に処分したいという趣旨の説明をしたが，被控訴人Ｂは，株取引の経験が乏しいことから，当初はこれを断っていた。
しかし，被控訴人Ｂは，被控訴人Ａから重ねて依頼されたため，被控訴人Ｊ株式会社及びＭ株式会社に対し，知人から株券を購入する場合の注意点を問い合わせた。その結果，偽造，盗難，紛失等の事故株券でないかどうかに注意するよう助言され，さらにＤからは，被控訴人Ｊ株式会社においてこの点を調査するためには本来株券の提出を受けなければならないが，そうでなくても株券の記番号が分かれば調べられる範囲で調べる旨の説明を受けた。カ   被控訴人Ａは，平成１２年２月４日ころ，Ｃと共にＮ株式会社ほか複数の銘柄に及ぶ株券を持参してＨ産業の事務所を訪ね，被控訴人Ｂに対し，再度株券の購入を依頼した。その際，被控訴人Ａが，被控訴人Ｂに対し，株券の持ち主はＣである旨を告げたところ，被控訴人Ｂは，Ｃとは面識がないので同人から株券を購入することはできないが，被控訴人Ａからであれば，当該株券が事故株券でないかどうかを調査した上，時価の７０パーセント程度の代金で購入してもよいと答え，上記調査のため持参した株券を預けるように申し入れた。しかし，被控訴人Ａ側から株券は現金と引換でなければ渡せないとしてこれを拒絶されたため，被控訴人Ｂは，Ｃが持ち込んだ株券（同種株券が複数枚あるものについては，うち１枚。）のコピーを取り（株券をコピーする方式については以下同じ。），これらをＤ及びＭ株式会社に宛ててファクシミリ送信し，上記の調査を依頼した。
キ   Ｄは，被控訴人Ｂからファクシミリで受信した株券について，事故株券照合システムを用いて調査し，数日後，被控訴人Ｂに対し，調べた範囲では事故株券の届出はなかった旨回答した。なお，上記事故株券照合システムは，官報に掲載された①除権判決済みの株券及び②公示催告中の株券，並びに③日本証券業協会を通じて登録される盗難等株券について事故（偽造を除く）の有無を確認し，各営業店から照会があった日の翌日に結果が判明する仕組みとなっている。
ク　被控訴人Ｂは，上記の調査結果を踏まえて，平成１２年２月１５日，被控訴人ＡからＮ株式会社ほか複数の銘柄に及ぶ株券を預かり，これらを被控訴人Ｊ株式会社に預託した。
そして，被控訴人Ｊ株式会社は，現物を受託した株券すべてについて上記の調査を実施した。
ケ　被控訴人Ｂは，平成１２年２月１６日，Ｈ産業の事務所において被控訴人ＡからＮ株式会社ほか７銘柄の株券を代金４６００万円で買い受けた。被控訴人Ａは，被控訴人Ｂから受領した上記売買代金相当の現金を同行したＣにその場で交付し，被控訴人Ｂは，その様子を写真撮影した。なお，撮影されたＣの人相風体は，一見して暴力団組員という身分に沿うものであった。コ　被控訴人Ｊ株式会社は，同日，上記調査の結果，受託した株券が事故株券には該当しない旨を確認した上，被控訴人Ｂの委託を受けて，このうちＮ株式会社等の株式を第三者に売却したが，特に問題は生じなかった。なお，被控訴人ＢがＭ株式会社を通じて売却した他の株式も，特に問題は生じなかった。
サ　被控訴人Ｂは，平成１２年２月２４日，被控訴人Ａから持ち込まれた株式会社Ｏの株券等のコピーを取り，これらをＤに宛ててファクシミリ送信した。シ　被控訴人Ｂは，平成１２年２月２８日，本件株券ほか複数の銘柄に及ぶ株券のコピーを取り，これらをＤに宛ててファクシミリ送信し，上記カと同様の調査を依頼した。
そして，被控訴人Ｂは，同日，Ｄから上記調査結果の回答を待つことなく，被控訴人Ａとの間で，本件株券ほか３銘柄の株券を代金１２００万円で，また株式会社Ｏほか３銘柄の株券を代金１８００万円で各買い受け，現金で代金を支払った上，引渡しを受けた本件株券等を被控訴人Ｊ株式会社に預託して，当該株式の売却を委託した。
なお，被控訴人Ａは，受領した上記売買代金を全額そのままＣに交付した。ス　被控訴人Ｊ株式会社は，現実に受託した株券について上記クと同様の調査を実施し，平成１２年２月２９日，事故株券には該当しない旨の回答を受けた上，本件株式等を第三者に売却した（本件株券の売却価額は９２９万５９２３円である。）。
なお，本件株券の表面には株券発行会社名が，また裏面には株主名（当該時点における株主名は原告である。）が，それぞれ表示されてはいるものの，いずれについても住所や電話番号といった連絡先の記載はなく，名義書換代理人の表示もない。


セ　その後，被控訴人Ｂは，平成１２年３月６日（代金２０００万円，１銘柄），同月８日（代金４００万円，２銘柄）及び同月１０日（代金１４００万円，９銘柄）にも被控訴人Ａから株券を買い受けたが，基本的には従前同様，各売買契約締結前の段階で，被控訴人Ａから持ち込まれた株券の写しをＤに宛ててファクシミリ送信し調査を依頼した上，売買契約締結時ころに代金を現金で支払って株券の引渡しを受けた。
ソ　被控訴人Ｂは，平成１２年３月１３日，被控訴人Ａとの間で９銘柄の株券を代金１億５０００万円で買い受ける旨の契約書を作成したが，当該売買の対象となる株券については，あらかじめＤから，被控訴人Ｊ株式会社に預けてもらう株券であれば，そのときにきちんと調査するので現物を持参してもらえばよく，ファックスしてもらう必要はない旨告げられていたことから，調査のため事前に株券の写しをファクシミリ送信することはしないまま，売買契約書を作成した。また，１億５０００万円の代金のうち，被控訴人Ｂが用意できたのは６０００万円にとどまったが，同月１０日に６０００万円の現金を支払った時点で，代金未払分を含む株券の引渡しを受け，未払代金については，うち２０００万円を同月１３日に支払うにとどまった。
タ　被控訴人Ｊ株式会社は，平成１２年３月１３日の午後，熊本支店とは別の支店を通じ，売却のため被控訴人Ｂから受託した株券の中から盗難株券が発見された旨の情報を初めて把握し，その旨を被控訴人Ｂにも伝えた。なお，上記一連の過程において，被控訴人Ｊ株式会社が本件株券の発行会社又は名義書換代理人に問い合わせをしたことはなく，被控訴人Ｂに対し，本件株券の入手経路を問い質したこともなかった。
(2)　上記(1)のシ及びス認定事実に関し，被控訴人Ｂは，原審において２月２８日にＤに調査を依頼し，その日にＤから回答をもらった旨供述し，証人Ｄも原審において調査の依頼を受けた日に回答をすることがないわけではない旨の供述をする。
しかし，当審における調査嘱託の回答によれば，事故株券照合システムの運営業務を行っていた株式会社Ｐは，当日２３時までに受け付けた照会（株式事故情報照会電文）に対し，夜間バッチで処理を行い，その結果を翌営業日の朝８時半以降に株式事故情報回答電文として配信しており，即日回答は行っていないことが認められるから，被控訴人Ｂ及びＤの上記供述は採用しない。２　被控訴人Ａの善意取得の可否及び不法行為責任の有無について(1)　上記１認定のとおり，被控訴人Ａは，被控訴人ＢがＣと直接取引をすることを望まなかったため，同被控訴人の意向を受けて，Ｃと被控訴人Ｂとの取引の間に当事者として介在することになったもので，本件株券の売買においても，被控訴人Ｂから受領した売買代金をそのまま被控訴人ＡのＣに対する売買代金の支払に充当したものであることが認められる。
したがって，本件株券の売買においては，被控訴人Ａは単なる仲介人（紹介者）にすぎず，実質的にはＣと被控訴人Ｂとの間の売買であったと認めるのが相当であるから，被控訴人Ａにおいて善意取得を認める余地はないというべきである。
(2)　そこで，被控訴人Ａの上記関与について不法行為が成立するか否か判断する。上記のとおり，被控訴人Ａは，本件株券の買主を紹介するという仲介人的立場にあったところ，株券の占有者は適法な所持人と法律上推定されることを考慮すると，被控訴人Ｊ株式会社のように株式の委託販売等を業とするものであればともかく，一般人が知人から依頼を受けて株券の買主を紹介する場合においては，売主が株券の正当な所持人であるか否かを調査すべき一般的注意義務があるとまではいえないから，盗難株券の売買の仲介行為が盗難株券の所有者に対する関係で不法行為となるのは，原則として売主が株券の正当な所持人ではないことを認識しながらあえて加担したという場合に限られるというべきである。しかしながら，被控訴人Ａが，ＣあるいはＧが本件株券の正当な所持人でないことを認識していたと認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人の被控訴人Ａに対する請求は理由がない。３　被控訴人Ｂの善意取得の可否及び不法行為責任の有無について(1)　上記１，２認定のとおり，被控訴人Ｂは，被控訴人Ａから購入する形をとっているが，実質的にはＣと被控訴人Ｂとの間の取引であるから，同被控訴人の善意取得の可否については，これを前提に判断する。
被控訴人Ｂは，被控訴人Ａから，①本件株券はＦ関係の政治資金絡みの裏金によって購入されたもので，②その所持者が多少安くても証券会社を通すことなく早急に処分したがっているので，これを購入して欲しいという趣旨の話を持ち込まれたことが切っ掛けとなって，Ｃとの取引を開始したものであることは上記１認定のとおりである。
上記①，②のような話は，それ自体得体の知れないうさんくさいものであって，通常人であれば相当警戒すべき性質をもった取引であることが十分認識できるものである。
また，被控訴人Ｂは，上記１認定のとおり，本件売買に先立ち２回ほどＣと会っており，Ｃの風体からして暴力団組員であるかそれに近い立場の人物であることを十分認識していたものと認められる。そして，Ｃの身分からすると，Ｆ関係の政治資金がらみの裏金によって購入されたものという本件株券の由来に関する被控訴人Ａの上記説明について容易に疑義を抱くことができたはずであるし，また，窃盗グループと結託した盗難株券の売り捌きの可能性を警戒すべき取引であることを十分認識できるものであった。
したがって，被控訴人Ｂは，Ｃが株券の正当な所持人でないことを容易に知り得たと認めるのが相当である。
(2)　以上のとおり，被控訴人Ｂは，Ｃが株券の正当な所持人でないことを容易に知り得たものであるところ，それにもかかわらず，被控訴人ＢがＣと取引を開始しているが，被控訴人ＢがＣとの取引を開始するに至ったのは，上記１認定のとおり，被控訴人Ｊ株式会社のＤから，事故株券照合システムによればＣから持ち込まれたＮ株式会社他数銘柄の株券について事故株券の届出はなかった旨の回答を受けたためである。


しかしながら，上記１認定のとおり，事故株券照合システムにおいて事故株券であることが判明するものは，除権判決済の株券，公示催告中の株券及び日本証券業協会を通じて登録される盗難株券に限られるのであるから，事故株券照合システムを利用した確認方法も，盗難株券か否かの確認方法としては必ずしも十分なものとはいえない。
したがって，事故株券照合システムを利用した結果，事故株券に該当しないという回答結果が得られたとしても，それのみをもって，Ｃが株券の正当な所持人でないという上記疑いを否定するに足りる十分な調査を尽くしたとは言えないというべきである。
(3)　上記のとおり，被控訴人Ｂは，事故株券照合システムを利用して事故株券でないことを確認したのみでは，Ｃが株券の正当な所持人でないことを容易に知り得なかったとすることができないところ，本件売買においては，上記１認定のとおり，被控訴人Ｂは，本件株券を含む数銘柄の株券についてＤに対し事故株券の届出がないか調査を依頼したものの，その回答すら待たずに取引を行ったものである。
そして，他に被控訴人Ｂが，上記疑いを否定するために必要な調査を尽くしたと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人Ｂには重過失があるというべきである。なお，株券の占有者は適法な所持人と法律上推定されること，上記１認定のとおり，本件売買に先立って行われたＮ株式会社を含む数銘柄の株券について事故株券の届出がなく，売却においても問題は生じなかったことが認められ，また，平成１２年２月２４日にＤに調査を依頼した株券についても事故株券の届出がなかったことが窺えるが，これらの事情を考慮しても，本件売買については，上記結論は左右されない。
よって，本件株券を善意取得したとの被控訴人Ｂの主張は理由がない。(4)　上記のとおり，被控訴人Ｂは，本件株券を善意取得したとはいえないのであるから，被控訴人Ｂは本件株券に関しては無権利者であり，注意義務を尽くせば自己が無権利者であることを知り得る状況にあったと認められる。それ故，被控訴人Ｂは，かかる株券を証券会社に売り付け委託して第三者をして善意取得させて，本件株券の真の所有者の権利を侵害することのないようにすべき注意義務があったと解すべきところ，上記１認定のとおり，被控訴人Ｂは，必要な注意義務を十分尽くさないまま，本件売買後，被控訴人Ｊ株式会社に対し本件株券の売り付けを委託し，その結果，本件株券を第三者に善意取得させ，控訴人に本件株券の所有権を失わせたものであるから，被控訴人Ｂの上記行為は不法行為に該当する。
そして，上記１認定のとおり，本件株券が第三者に売却された際の売却価額は９２９万５９２３円であったから，同額をもって控訴人の損害と認めるのが相当である。
したがって，控訴人の被控訴人Ｂに対する請求は理由がある。４　被控訴人Ｊ株式会社の不法行為責任の有無について(1)　株券の譲渡は，株券の交付によって行われることを要するところ，株券の占有者は適法な所持人であると法律上推定され，株券取得者は悪意又は重過失がない限り，その権利取得が保護されるなど株券の流通促進が制度上図られているため，証券取引所で行われる取引の場合には，株券の所持人が真の権利者でなかった場合でも，買受人については善意取得が成立し，株券を盗取されるなどした真の権利者が権利を喪失する蓋然性が高いといえる。そして，証券会社は，証券取引所での取引を独占的に認められ（証券取引法２８条），株券の売買を業として取り次ぎ，証券取引に携わる専門的知識も有しているのであるから，株券の売買の取次を受託するにあたっては，真の権利者の保護のために，委託者が真の権利者であるか否かについて一般的な調査義務を負っていると解すべきであり，上記注意義務の懈怠があった場合には，権利を喪失した真の権利者は，証券会社に対し，民法７０９条による不法行為責任を問うことができると解すべきである。
もっとも，株券の占有者は適法な所持人であると法律上推定されることは上記のとおりであるし，証券会社としては，株価が時々刻々と変動することに照らしても，多数の売買を迅速に処理すべき要請もあることからすると，上記証券会社の調査義務は，委託者との従前の取引の経緯，取引の態様，取引額，委託者の言動等に照らし，委託者の権利性に疑問を生じさせるような具体的な事情が認められる場合において，上記具体的な事情の内容や程度に応じた調査義務を尽くすことをもって足りると解すべきである。
したがって，証券会社としては，当該取引において，上記のような委託者の権利者としての属性につき疑念を差し挟むような具体的な事情があったにもかかわらず，何らそれに応じた調査義務を尽くすことなく漫然と株券の取次を行い，その結果，第三者をして株券を善意取得させ，真の権利者の権利を喪失させたような場合には，真の権利者に対し，過失による不法行為責任を免れないものというべきである。
(2)　上記１認定のとおり，被控訴人Ｂは，豊富な資金を有し，手広く金融業を営むＨ産業の代表者であり，被控訴人Ｊ株式会社との取引も平成８年５月から行っていたものであること，被控訴人Ｂは，Ｃと取引をする以前から被控訴人Ｊ株式会社に対し株券の保護預りや売却をするなどしていたこと，被控訴人ＢがＣから買い受けて被控訴人Ｊ株式会社に持ち込んだ株券の種類及び価額は，従前の取引と比較すると格段に大きなものではあったが，被控訴人Ｂの上記職種からすると，知人からある程度の数量に上る株券を購入したとしても格別不自然ないし不可解なものとはいえないこと，被控訴人Ｂが本件株券を持ち込むに際し，特に異常な言動が見られた形跡はないこと，本件株券が持ち込まれる以前の段階において，被控訴人Ｂが持ち込んだ株券については，その売却の前後を通じて事故情報が把握されることはなかったことが認められることを考慮すると，本件株券が持ち込まれた際に，被控訴人Ｊ株式会社が被控訴人Ｂの権利者としての属性につき疑念を差し挟むような具体的な事情があったとはいえない。そして，被控訴人Ｊ株式会社が，被控訴人Ｂから受託した本件株券の売却を執行するに当たり，事前に本件株券が事故株券に該当しない旨の事故株券照合システムによる調査結果を確認している以上，被控訴人Ｂの権利者としての属性を確認するために必要な調査を尽くしたものというべきである。したがって，控訴人の被控訴人Ｊ株式会社に対する請求は理由がない。
第４　結論
よって，以上と結論を異にする原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部


平成一一年(ワ)第二二八号特許権差止請求権不存在確認等請求事件（甲事件）同年(ワ)第六六〇五号特許権侵害差止等請求事件（乙事件）
判　　　　　　　決
甲事件原告・乙事件被告　　　　エフテック株式会社
右代表者代表取締役　　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　    　藤田      　健右補佐人弁理士　　　　        植木    久一乙事件被告　　                日星産業株式会社
右代表者代表取締役　　　　    【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　    野田    宗典同　　　　　　　　　　　　　　嶋田    雅弘右補佐人弁理士　　　　        宮崎    嘉夫
甲事件被告・乙事件原告　　    【Ｃ】
乙事件原告　　　　            クリーン・テクノロジー株式会社
右代表者代表取締役　　　　    【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　小　松　陽一郎
同　　　　　　　　　　　　　　村田    秀人同　　　　　　　　　　　　　　内藤    欣也同　　　　　　　　　　　　　　山田    治彦右補佐人弁理士　　　　        澤　　　喜代治
主　　　　　　　文
一　甲事件被告・乙事件原告【Ｃ】は、同人自ら又は乙事件原告クリーン・テクノロジー株式会社の役員あるいは従業員をして、文書又は口頭で、甲事件原告・乙事件被告エフテック株式会社の製造する別紙イ号装置目録及び別紙ロ号装置目録各記載の粉塵除去装置が登録第二八五〇一六九号及び登録第二八一九二五一号の各特許権を侵害し、又は侵害するおそれがある旨告知したり流布したりしてはならない。
二　甲事件被告・乙事件原告【Ｃ】及び乙事件原告クリーン・テクノロジー株式会社の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、甲・乙事件を通じて、甲事件被告・乙事件原告【Ｃ】及び乙事件原告クリーン・テクノロジー株式会社の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　甲事件
主文第一項同旨
二　乙事件
１　甲事件原告・乙事件被告エフテック株式会社（以下「被告エフテック」という。）は、別紙イ号装置目録及び別紙ロ号装置目録各記載の粉塵除去装置及びそれを有する排ガス処理装置を製造し、販売し、貸し渡し、販売若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。
２　乙事件被告日星産業株式会社（以下「被告日星産業」という。）は、別紙イ号装置目録及び別紙ロ号装置目録各記載の粉塵除去装置及びそれを有する排ガス処理装置を販売し、貸し渡し、販売若しくは貸渡しの申出をし、又は、販売若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。
３　被告エフテックは、第１項記載の粉塵除去装置及びそれを有する排ガス処理装置を廃棄せよ。
４　被告日星産業は、第２項記載の粉塵除去装置及びそれを有する排ガス処理装置を廃棄せよ。
５　右被告両名は、連帯して、乙事件原告クリーン・テクノロジー株式会社（以下「原告クリーン・テクノロジー」という。）に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年七月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
〔甲事件〕
甲事件は、粉塵除去装置の製造、販売業者である被告エフテックが、「粉塵除去方法とその装置」に関する登録第二八五〇一六九号の特許権、並びに「気液分離方法、気液分離装置、粉塵除去方法及びその装置」に関する登録第二八一九二五一号の特許権の各特許権者である甲事件被告・乙事件原告【Ｃ】（以下「原告【Ｃ】」という。）に対し、原告【Ｃ】又は同原告が代表取締役を務める原告クリーン・テクノロジーの従業員が、被告エフテックの代理店又はユーザーに、右粉塵除去装置の製造、販売行為は右各特許権を侵害している等の事実を告知、流布することは、不正競争防止法二条一項一三号の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知、流布に当たるとして、その禁止を求めたものである。
〔乙事件〕
乙事件は、原告【Ｃ】及び右各特許権についての独占的通常実施権者である原告クリーン・テクノロジーが、被告エフテック及び右粉塵除去装置の販売業者である被告日星産業に対し、右粉塵除去装置の製造、販売等は、右登録第二八五〇一六九号及び登録第二八一九二五一号の各特許権を侵害するものであるとして、その製造、販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めたものである。一　争いのない事実等（証拠の掲記がないものは、当事者間に争いがない。）
１　当事者
被告エフテックは、半導体用排ガス処理装置の製造、販売及びメンテナンス業務等を目的とする株式会社、被告日星産業は、化学工業用機器（計量器を含む）、浄化装置、洗浄機器等の売買及び輸出入等を目的とする株式会社、原告クリーン・テクノロジーは、半導体製造装置、大気汚染防止装置等の製造及び販売等を目的とする株式会社であり、原告【Ｃ】は、原告クリーン・テクノロジーの代表取締役である。
２　原告【Ｃ】は、次の各特許権を有している（以下、(一)記載の特許権を「本件第一特許権」、その発明（請求項１、２）を「本件第一発明」、(二)記載の特許権を「本件第二特許権」、その発明（請求項９）を「本件第二発明」という。）。
(一)(1)　発明の名称　粉塵除去方法とその装置
(2)　特許番号　第二八五〇一六九号
(3)　出　願　日　平成三年九月九日（特願平三―三〇七二八六号）(4)　出願公開日　平成六年四月二六日（特開平六―一一四二二五号）
(5)　手続補正日　平成一〇年七月二八日


(6)　設定登録日　平成一〇年一一月一三日
(7)　特許請求の範囲は、別添の本件第一特許権に係る特許公報の該当欄記載のとおりである。
(8)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
ア　請求項１
Ａ　含塵気流中から粉塵をろ過捕集する為の固定補強あるいは強化さ
れたフィルター１と、
Ｂ　可動ブラシからなるフィルター２とで構成されている粉塵除去装
置であって、
Ｃ　この粉塵除去装置は、
ａ　可動ブラシからなるフィルター２が含塵気流中の粉塵を粗取り
すると共に
ｂ　その先端部分が前記フィルター１に摺接することによって当該
フィルター１に捕集された粉塵を取り除く
Ｄ　ことを特徴とする粉塵除去装置。
イ　請求項２
Ａ　フィルター１が円筒状で、
Ｂ　固且つフィルター２が回転ブラシで形成されてなり、Ｃ　この回転ブラシからなるフィルター２の先端部分が前記フィルタ
ー１に摺接しながら回転するように構成されてなる
Ｄ　請求項１に記載の粉塵除去装置。
(二)(1)　発明の名称　気液分離方法、気液分離装置、粉塵除去方法及びその
装置
(2)　特許番号　第二八一九二五一号
(3)　出　願　日　平成六年一二月二八日（特願平六―三三九八一三号）(4)　出願公開日　平成八年七月一六日（特開平八―一八二九一〇号）
(5)　設定登録日　平成一〇年八月二八日
(6)　特許請求の範囲は、別添の本件第二特許権に係る特許公報の該当欄記載のとおりである。
(7)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
（請求項９）
Ａａ　粉塵発生源から導入した粉塵を含有する気体中の油分及び水分
を分離除去する液分離装置で、
ｂ　前記液分離装置が、前記気体を貫流させる円盤状或いは螺旋状
に形成された液分離用回転ブラシと、
ｃ　この回転ブラシを駆動する駆動装置と
ｄ　この液分離用回転ブラシの周囲を覆う内周面及び内周面に沿って流下した油分及び水分を貯留する底部を有する液分離室とを備えるＢ　該分離装置で油分及び水分を分離除去された前記気体中の粉塵を
フィルタでろ過して除去する集塵装置とを備える
Ｃ　ことを特徴とする粉塵除去装置。
３　本件各装置は、本件第一発明の請求項１の構成要件Ａ、Ｃｂ、Ｄを充足する。
４　被告エフテックは、別紙イ号装置目録及び別紙ロ号装置目録各記載の粉塵除去装置（以下それぞれ「イ号装置」、「ロ号装置」といい、イ号装置及びロ号装置を合わせて「本件各装置」という。）を製造、販売し、被告日星産業は、被告エフテックの販売代理店として、本件各装置を販売している。
５　本件紛争の経緯
(一)　原告【Ｃ】及び原告クリーン・テクノロジーの従業員は、平成一〇年一月から同年八月にかけて、被告エフテック及び被告日星産業の取引先に赴き、被告らの本件各装置の製造、販売行為は、本件第一特許権及び本件第二特許権を侵害するとして、訴訟を提起する予定であるなどと述べた（以下「本件告知」という。）（甲四、五）。
(二)　また、原告【Ｃ】は、被告エフテックに対し平成一〇年一一月二四日付及び同年一二月二一日付内容証明郵便にて、被告日星産業に対し平成一〇年一一月二四日付内容証明郵便にて、本件各装置を製造、販売することは本件第一特許権及び本件第二特許権を侵害することになることを理由に、本件各装置を製造、販売しない旨の確約書の送付、既に製造、販売した製品の総数量及び価額の通知、これら製品の回収及び製造設備の廃棄を求めた（甲六、七）。６　原告クリーン・テクノロジーは、原告【Ｃ】から、本件第一特許権及び本件第二特許権について、独占的通常実施権の設定を受けている（弁論の全趣旨）。
二　争点
１　本件各装置は、本件第一発明の技術的範囲に属するか（甲・乙事件共通）。
(一)　本件各装置は、請求項１の構成要件Ｂの「可動ブラシからなるフィルター２」及び同Ｃａの「可動ブラシからなるフィルター２が含塵気流中の粉塵を粗取りする」との構成を備えているか。
(二)　本件各装置は請求項１の構成要件Ｃａ中の「共に」を充足するか。２　本件各装置は、本件第二発明の技術的範囲に属するか（甲・乙事件共通）。
３　本件告知は、不正競争防止法二条一項一三号の不正競争行為に当たるか（甲事件）。
４　損害の発生及び額（乙事件）
三　争点に関する当事者の主張
１　本件各装置の構成について
〔原告らの主張〕
本件各装置の構成は、別紙原告主張イ号構成目録及び原告主張ロ号構成目録記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
後記各争点に関する被告らの主張のとおり、原告ら主張の本件各装置の構成を争う。
２　争点１(一)について
〔原告【Ｃ】らの主張〕
(一)　本件第一発明の請求項１の構成要件Ｂ、Ｃａのフィルター２は、含塵気流中の粉塵を粗取りすることが要件ではあるが、本件第一発明の明細書には「可動（又は回転）ブラシ」の表現しか使用されておらず、植毛状態を限定することについての記載がないことから、被告エフテックが主張するように、回転軸の上下方向にわたり密に植毛されていることは、要件となっていない。(二)　本件各装置のブラシ５ａ、５ｂは、含塵気流を流入させて実験した結果、ブラシの植毛間に多量の粉体が捕集された（乙二、三）ことも明らかなように、粉塵を粗取りする機能を有するから、右構成要件の「可動ブラシからなる含塵気流中の粉塵を粗取りするフィルター」に該当する。


(三)　被告エフテックは、フィルターの定義を文献から引用し、「二つの空間を隔てる隔壁あるいは隔膜」と定義することにより、本件各装置のブラシ５ａ、５ｂがその機能を有していないから「フィルター」に該当しないと主張するが、かかる議論は明細書から離れたものである。本件第一発明の明細書、手続補正書及び各添付の図面からすれば、含塵気流中の粉塵を粗取りする可動ブラシからなるフィルターの意味内容は自明であり、フィルターの定義は問題にはならない。また、被告エフテックは、特開昭六〇―一三二六一七号公報において、粉塵掻き落し用ブラシが粉塵の粗取りをすることが添付図面上容易に理解できるということを前提として、本件第一発明の本質的部分は隔壁としての機能（フィルター）を可動ブラシに持たせたことにあると主張するが、同公報に何ら記載のない粉塵の粗取り機能を公知技術の範囲に取り込むべきではなく、同被告の右主張は前提を欠くものである。
(四)　被告日星産業は、本件各装置が、フィルター装置において可動ブラシを用いてフィルターに付着したダスト等を掻き取る公知技術の延長線上にあるものである旨主張するが、右主張は、本件各装置がフィルターとしての粗取り機能を有しないという誤った認識に基づく主張である。
〔被告エフテックの主張〕
(一)　本件第一発明の構成要件Ｂの可動ブラシからなる「フィルター」とは、二つの空間を隔てる隔壁あるいは隔膜であり、気体あるいは液体が圧力差によってこの隔壁を通過する際に、異相を分離するものであるので、隔壁あるいは隔膜の両側の圧力差によって吸引される気体あるいは液体は、強制的にこの隔壁あるいは隔膜であるフィルターを通過させられることになる。そして、本件第一発明の公開特許公報（甲一）及び手続補正書（甲二）の図面には、回転軸の上下方向にわたり密に植毛された可動ブラシが示され、右可動ブラシは、可動ブラシの上方の空間と可動ブラシの外周方向の空間（この外周方向の空間は目に見えるほどの広い空間ではないが、円筒状フィルター２の内面との間に空間の存在が想定されている。）の二つの空間を隔て、フィルターの機能を有するものであるから、構成要件Ｂにいう「可動ブラシからなるフィルター２」とは、右のような回転軸の上下方向にわたり密に植毛された可動ブラシを意味すると解すべきである。
(二)　本件第一発明出願時の公知技術として、特開昭六〇―一三二六一七号公報（甲一九）に示された、粉塵掻き落し用ブラシがフィルター表面に堆積した粉塵を掻き落とす機能を有する粉塵除去装置があり、同公報には、粉塵掻き落し用の可動ブラシが粉塵の粗取りをすることについて記述がないものの、第２図を見れば、粉塵が右可動ブラシに衝突して払い落とされ、可動ブラシが含塵気流中の粉塵を粗取りする機能を有することが容易に理解できる。
右公知技術の可動ブラシは、密に植毛されている訳ではなく隔壁又は隔膜として二つの空間を隔てるものではないので、フィルターとはいえないが、右公知技術には、可動ブラシをフィルターとして用いることを除き、本件第一発明のすべての要件が開示されている。
したがって、右公知技術と比較すれば、本件第一発明は、可動ブラシに隔壁又は隔膜として二つの空間を隔てるフィルターとしての機能を持たせた点にその本質的部分がある。
(三)　本件各装置のブラシ５ａ、５ｂは、回転軸４ａの平面視において二本の回転ブラシ５ａ、５ｂを対称位置に上端から下端に至るまで各々一八〇度ねじられた植毛予定線４ｍ、４ｎに沿って植設配置される構造になっており、回転軸の上下方向にわたり密に植毛されておらず、隔壁あるいは隔膜の役割を果たしていないから、フィルターではない。
そして、このような構造のため、上方から流入された含塵気流は強制的に植毛間を通過させられることなく、抵抗なしに円筒状フィルター７内の広い空間全体を満たすことになり、円筒状フィルターの全面でろ過できるものであって、回転ブラシ体４は、単に円筒状フィルター７に付着した粉塵を掻き取る機能を有するにすぎず、含塵気流から粉塵を粗取りする機能は有していない。
〔被告日星産業の主張〕
(一)　本件第一発明は、明細書の特許請求の範囲の記載からみて、含塵気流中から粉塵をろ過捕集するための固定補強あるいは強化されたフィルター１と、可動ブラシからなるフィルター２を含むことが前提であり、可動ブラシからなるフィルター２は、「含塵気流中の粉塵を粗取りする」ものであることが必要である。しかるに、本件各装置の回転ブラシ体４は、植毛部分が一八〇度ひねられた構造のものであり、含塵気流の流れに対し空間部分が多く、フィルターとしての機能を発揮するための密な植毛部分を有していないから、本件各装置は「可動ブラシからなる含塵気流中の粉塵を粗取りするフィルター」を備えていない。(二)　特開昭六〇―一三二六一七号公報（丙二）、実開昭六一―二〇四六一八号公報のマイクロフィルム（丙三）、実開昭六二―一九四四一六号公報のマイクロフィルム（丙四）、特開昭六二―一四〇六一七号公報（丙五）、実開平二―六一四一三号公報のマイクロフィルム（丙六）には、いずれもフィルター装置において、可動ブラシを用いてフィルターに付着したダスト等を掻き取る技術が記載され、同技術は周知であったが、右各技術における可動ブラシは、本件第一発明のようにフィルターを兼ねるものではない。
したがって、密な植毛部分を有せずフィルターとしての機能を備えない回転ブラシ体４からなる本件各装置は、右従来技術の延長線上にあるものであって、本件第一発明の技術的範囲に属するものではない。
３　争点１(二)について
〔原告らの主張〕
(一)　本件第一発明の請求項１の構成要件Ｃａの「共に」とは、可動ブラシからなるフィルター２が、粉塵気流中の粉塵を粗取りする機能を有するとともに、その先端部分がフィルター１に摺接することによってフィルター１に捕集された粉塵を取り除くという機能をも有するという意味であり、「同時に」という時間的な意味ではない。
本件第一発明の明細書中に、粉塵の粗取り機能と、フィルター１に捕集された粉塵の除去機能とを同時に実施する趣旨の記載があるとしても、それは実施例の一つとしての記載であって、右二つの機能を同時に行う装置に限定されるものではない。
(二)　したがって、仮に本件各装置が、ブラシ５ａ、５ｂによる粉塵の粗取り機能と、フィルター１に捕集された粉塵の除去機能とを同時に実施できない機構になっているとしても、ブラシ５ａ、５ｂが右二つの機能を有する以上、右構成要件の「共に」との構成を備えている。
〔被告らの主張〕


(一)　本件第一発明の明細書には、「粉塵の粗取りとフィルター１に捕捉された粉塵の取り除きとは、可動ブラシからなるフィルター２によって同時に行われる」【〇〇二二】等の可動ブラシによる粉塵の粗取りと、フィルター１に捕捉された粉塵の取り除きとを時間的に同時に行うことを意味する記載があり、早期審査に関する事情説明書においても、可動ブラシによる前記二つの機能が時間的に同時に行われることを明確にする説明が追加、補正されたから、請求項１の構成要件Ｃａの「共に」は「同時に」の意と解すべきである。
(二)　本件各装置は、ブラシ５ａ、５ｂを停止した状態で含塵気流を被告装置内に流入して円筒状フィルター７で除塵し、円筒状フィルター７の内面に粉塵が堆積されると、含塵気流の流入を停止して、モーターによりブラシ５ａ、５ｂを回転させて、円筒状フィルター７の内面の粉塵を掻き落とすものであるから、可動ブラシによる粉塵の粗取りと、フィルター１に捕捉された粉塵の取り除きとを「共に」（すなわち、時間的に同時に）行うとの構成を備えていない。
４　争点２について
〔原告らの主張〕
(一)　本件各装置の構成は、本件第二発明の構成要件をすべて充足する。(二)　被告エフテックは、本件各装置は液体成分が実質的に存在しない環境下で使用されることを前提とする粉塵除去装置であると主張する。しかし、本件各装置は半導体の製造過程で用いられるものであるところ、シランガスを用いた半導体の製造工程では、酸化ケイ素と水が発生するから、本件各装置をその排ガス処理工程に用いた場合には、「油分や水分のような液体成分が実質的に存在する環境下」で用いることになる。
(三)　本件各装置のブラシ５ａ、５ｂと同様の構造を有する回転ブラシを用いて実験した結果、ガス中の水分濃度は、気流入口より気流出口の方が平均して一三パーセント減少しており（乙五）、また、油分ミストを混入させた含塵気流を流入させたところ、油分が捕集されたことが確認された（乙八）から、本件各装置において水分や油分が除去されることは明らかである。
したがって、本件各装置のブラシ５ａ、５ｂは、本件第二発明の構成要件の「液分離用回転ブラシ」に当たり、本件各装置は「粉塵を含有する気体中の油分及び水分を分離除去する」液分離装置を備えている。
〔被告エフテックの主張〕
(一)　本件各装置は、固体である粉塵を除去する装置であって、液体である油分や水分を除去する装置ではないから、本件第二発明の構成要件中、「気体中の油分及び水分を分離除去する液体分離装置」を備えず、また、本件各装置のブラシはひねりはあるものの螺旋状といえるものではないから、「円盤状或いは螺旋状に形成された液分離用回転ブラシ」を備えていない。
(二)　本件第二発明は、油分や水分の液体成分を含む気体について、従来の粉塵除去装置を用いると、液体成分が粉塵と共にベッタリ付着してフィルターの目詰まりの原因となっていたという問題点を解決することを目的とするものであり、気流中から液体成分を捕捉し分離するための液分離用回転ブラシと、この回転ブラシの周囲を覆う内周面及びこの内周面に沿って流下した液体成分を貯留する底部を有する液分離室等を備える液分離装置によって、液体成分を除去する粉塵除去装置に関するものである。
一方、本件各装置は、あくまでも粉塵等の固体成分の除去を目的とする装置であり、液体成分が実質的に存在しない環境下で使用されることを前提とする粉塵除去装置であるから、本件第二発明に必須の液分離用回転ブラシを備えていない。
したがって、本件各装置が、本件第二発明の技術的範囲に属さないことは明らかである。
〔被告日星産業の主張〕
本件第二発明は、液分離装置と集塵装置とを備える粉塵除去装置を前提とし、右液分離装置は、液分離用回転ブラシ、同回転ブラシの駆動装置、液分離室とからなるものであるが、本件各装置は、液体成分を含まない含塵気流を処理する粉塵除去装置であって、液分離装置を備えていない。
したがって、本件各装置は、本件第二発明の技術的範囲に属するものではない。
５　争点３について
〔被告エフテックの主張〕
前記２ないし４の被告エフテックの主張のとおり、本件各装置は本件第一発明及び本件第二発明の技術的範囲に属さないから、本件告知は、不正競争防止法二条一項一三号に該当する。
〔原告【Ｃ】の主張〕
争う。
６　争点４について
〔原告クリーン・テクノロジーの主張〕
(一)　被告エフテックは、乙事件訴状送達前の六か月間に、少なくとも本件各装置一〇〇個を一個当たり約二〇万円で製造、販売、貸渡し等を行い、被告日星産業は、販売代理店として、右販売、貸渡し等を行った。被告エフテックの得た利益は右売上合計約二〇〇〇万円の三五パーセントの七〇〇万円、被告日星産業の得た利益は、同売上合計の一五パーセントの三〇〇万円をそれぞれ下らない。(二)　よって、被告らの行為により原告クリーン・テクノロジーが被った損害は、特許法一〇二条二項に基づき、右利益額合計一〇〇〇万円となる。
〔被告らの主張〕
原告クリーン・テクノロジーの右主張事実は争う。
第四　争点に対する判断
一　争点１(一)について
１(一)　本件第一発明の明細書の【発明の詳細な説明】の欄には、次の記載がある（乙一）。
(1)　【産業上の利用分野】の項
「本発明は、…従来の粉塵ろ過装置では不可能であった微粉塵（直径〇・三μｍ以下）ろ過を長期に渡って安定に行うことを目的とした粉塵除去方法とその装置に関する。」（３欄三一ないし三五行）
(2)　【従来の技術】の項
「従来の微粉塵用フィルター（ヘパフィルター等）は、表面積を大きく取り、長期にわたって目詰まりを起こさない構造とする為、ギャザー構造等種々の工夫をこらした再生不可能な使い捨てフィルターが一般的であった。又、より長期にわたって使用できるように逆圧クリーニング等の工夫が凝らされた再生機能付きフィルターも使用されていた。」（３欄三七ないし四四行）
(3)　【発明が解決しようとする問題点】の項
「本発明は、これら従来からの粉塵ろ過装置では不可能であった微粉塵（直径〇・三μｍ以下）のろ過を、安全なクリーニング機構を設けることによって長期にわたって安定に操業できると共に、構造が単純で製造コストが低く、表面積を最大限に有効に活用できるフィルター構造を使用した粉塵除去装置及び方法を提供することを目的とするものである。」（４欄一一ないし一七行）
(4)　【問題を解決するための手段】の項


「本発明に係る粉塵除去装置は、含塵気流中から粉塵をろ過捕集する為の固定補強あるいは強化されたフィルターと、可動ブラシからなるフィルターとで構成されている粉塵除去装置であって、この粉塵除去装置は、可動ブラシからなるフィルターが含塵気流中の粉塵を粗取りすると共にその先端部分が前記フィルターに捕集された粉塵を取り除くことを特徴とする。」（４欄二二ないし二九行）、「又、本発明に係る粉塵除去装置においては、フィルターは、微粉塵をろ過できるものであればその形状は特に限定されず、たとえず、円筒状、中空の円錐状、平面状等の単純な形状でもよいのである。」（４欄三五ないし三八行）、「即ち、本発明に係る粉塵除去装置においては、フィルターが円筒状で、且つフィルターが回転ブラシで形成されてなり、この回転ブラシからなるフィルターの先端部分が前記フィルターに摺接しながら回転するように構成されてなるものでも良く、又はフィルターが中空の円錐状で、且つフィルターが回転ブラシで形成されてなり、この回転ブラシからなるフィルターの先端部分が前記フィルターに摺接しながら回転するように構成されてなるものでも良く、或いはフィルターが平面状であり、且つフィルターが回転ブラシで形成されてなり、この回転ブラシからなるフィルターの先端部分が前記フィルターに摺接しながら回転するように構成されてなるものでも良いのである。」（４欄三九行ないし５欄一行）、「又、本発明に係る粉塵除去装置においては、フィルターが回転するのに代えて、フィルターが可動ブラシからなり、この可動ブラシからなるフィルターがフィルターに摺接しながら直線運動を行うよう構成されてなるものでも良いのである。」（５欄二ないし六行）、
「更に、本発明に係る粉塵除去装置においては、可動ブラシからなるフィルターは、含塵気流中の粉塵を粗取りすると共にその先端部分がフィルターに摺接することによって前記フィルターに捕集された粉塵を取り除くことができるものであれば特に限定されず、回転ブラシあるいは上下左右方向に往復する直線運動を行うものでもよいのである。」（５欄七ないし一三行）(5)　また、実施例を示す概略図【図１】には、可動ブラシからなるフィルター２として、回転軸の上下方向にわたり密に植毛されている回転ブラシが示されている。
(二)　右明細書の記載には、「可動ブラシからなるフィルター２」の構造について、実施例の一つとして概略図【図１】に示されるのみで、構成要件の「含塵気流中の粉塵を粗取りする」との機能的な記載を具体化する記載は見当たらない。２(一)　次に、出願前の公知技術について検討する。(1)　特開昭六三―一三二六一七号公開特許公報には、特許請求の範囲を「金網状フィルター、粉塵掻き落し用ブラシ、粉塵堆積部より成り、該フィルター表面に堆積した粉塵を連続的または間欠的に掻き落し、該落下粉塵が堆積部に堆積する構造を特徴とするフィルター装置。」とし、その実施例を示す第２図には、気流入口から気流出口に向かう途中に設置された平面状のフィルターと、そのフィルターの気流入口側に、回転軸に対し放射状に設置された回動可能なブラシが、その先端がフィルターに接触してフィルターに付着した粉塵を掻き落すことができる位置に設置された装置が示されており、同図に示された気体の流路及び右ブラシの位置関係は、流入した気体の少なくとも半分程度が、右ブラシの毛間を通過し、その後フィルターに導かれるようなものになっている（甲一九、丙二）。(2)　特開昭五三―三〇一九七号公開特許公報には、防塵マスクにおけるフィルターの粉塵除去に関して、フィルターの外面（空気流入側）と接するブラシを作動杆により回動ないし摺動可能に設置して、作動杆を回転ないし摺動させることにより、フィルターの粉塵を除去する技術が示されている（甲一四）。(3)　その他、実開昭六一―二〇四六一八号公開実用新案公報のマイクロフィルム（丙三）、実開昭六二―一九四四一六号公開実用新案公報のマイクロフィルム（丙四）、特開昭六二―一四〇六一七号公開特許公報、実開平二―六一四一三号公開実用新案公報のマイクロフィルム（丙六）には、いずれもフィルター装置において、可動ブラシを用いてフィルターに付着したダスト等を掻き取る技術が記載されている。
(二)　右各公知技術は、いずれも、含塵気体から粉塵をフィルターによって除去する際、同フィルター表面に付着した粉塵を、同フィルターの気体流入側の表面にその先端が接触する位置にブラシを設置し、ブラシを回動、摺動させることなどにより、右粉塵を払い落とす方法に関するものである。そして、右各公知技術には、右ブラシが粉塵を粗取りするフィルターとしての機能を有するとの記載はないものの、右ブラシはいずれもフィルター通過前の含塵気体にさらされているから、フィルターに捕集される以前にある程度の粉塵が右ブラシに付着する状況にあることが窺われ、とりわけ、前記(1)の公知技術においては、流入した気体の少なくとも半分程度が回転ブラシの毛間を通過して、一定程度の粉塵の粗取りが行われる状況にあると考えられる。３(一)　さらに「フィルター」の一般的な意味についてみると、「濾過器、フィルター…異相を含む気体、液体が通過する隔壁の両側に圧力差を設けて気体、液体からその中の懸濁している異相（主に固相）の粒子を効果的に分離する装置の総称」（化学大辞典〔共立出版〕、甲一七）、「濾過器（filter）…濾過に用いられる器具を総称していう。フィルターという場合には、濾過に用いる隔膜状材を指すことが多い。」（化学大辞典〔東京化学同人〕、甲一八）、「気固系用ろ過器…じんあいを含む気体は、ろ布や特殊なろ紙製のバッグあるいは特別に調整した繊維層を通過させることにより、固体粒子を捕集する。」（世界科学大事典〔講談社〕、甲二一）、「濾過…多孔性の膜や層のろ材を通して、気体あるいは液体の流動相のみを通過させ、混在する固体粒子を分離する操作。」（大百科事典〔平凡社〕、甲二二）、「濾過…多孔質物質のフィルター（filter、濾材）を通過させることによって、液体または気体とその中に含まれている固体とを分離する操作。」（理化学大辞典〔岩波書店〕、甲二三）とそれぞれ定義されている。(二)　右各記載によれば、ろ過器ないしフィルターとは、固体粒子を含む気体の場合でいえば、気体のみを通過させ、気体中に含まれる固体粒子を右膜ないし層によって捕集するものであって、ろ過の際には、気体をもれなく右ろ過器ないしフィルターを通過させ、気体の中から固体粒子を分離することが通常の方法であることが認められる。


４　そうすると、「含塵気流中の粉塵を粗取りするフィルター」について、本件第一発明の明細書には、概略図【図１】以外に具体的な解釈の指針となる記載はなく、前記２記載のとおり、可動ブラシが含塵気流中の粉塵を粗取りする旨の記載がないものの、流入気体の少なくとも半分がブラシの毛間を通過し、含塵気体がフィルターに到達する前に、ブラシによって一定量の粉塵が捕集（粗取り）される技術が公知であったのであることに加え、前記３記載のフィルターの一般的な意味内容を併せ考慮すると、本件第一発明において「可動ブラシからなる含塵気流中の粉塵を粗取りするフィルター２」は、実施例に示された可動ブラシのように、流入気体がブラシの毛間を通過する間にブラシの毛により大部分の粉塵が捕集される構造のものをいうと解すべきである。
５　本件各装置のブラシ５ａ、５ｂは、回転軸４ａの上端から下端に至るまで一八〇度ひねりながら反対方向の二方向のみに植毛されている構造のものである。乙二、三によれば、本件各装置に含塵気流を流入させると、ブラシ５ａ、５ｂの全面にわたって粉塵が捕集され、一定の粗取り機能を有していることは認められるが、ブラシ５ａ、５ｂの構造が右のようなものであるから、含塵気流入り口２ａから流入した気体のかなりの部分は、ブラシ５ａ、５ｂの毛間を通ることなく、ブラシ間の空間を抜けて円筒状フィルター７に導かれる構造となっているものといえる。
そうすると、本件各装置のブラシ５ａ、５ｂは、本件第一発明の請求項１の「可動ブラシからなる含塵気流中の粉塵を粗取りするフィルター２」に該当するとはいえず、本件各装置は構成要件Ｂ及びＣａの「可動ブラシからなるフィルター２」との構成を充足しないものというべきである。
二　争点１(二)について
１(一)　本件第一発明の明細書の【発明の詳細な説明】の欄には、次の記載がある（乙一）。
(1)　【作用】の項
「本発明において、含塵気流は、まず、フィルター１に摺接しながら運動する可動ブラシ即ちフィルター２を通過する。この際に、フィルター２が気流中に含まれる粉塵を粗取りする。」（６欄四ないし七行）、「本発明において、粉塵の粗取りとフィルター１に捕捉された粉塵を取り除きとは、可動ブラシからなるフィルター２によって同時に行われる。」（６欄一六ないし一八行）
(2)　【実施例】の項
「フィルター１内に流入した含塵気流は、モーター５によって回転駆動され、且つ回転ブラシからなるフィルター２のブラシ部分によって粉塵が粗取りされると共に、フィルター１によって完全にろ過された後、ろ過済気流出口４から排出される。」（６欄三三ないし三八行）
(3)　【発明の効果】の項
「可動ブラシからなるフィルターは、含塵気流からの粉塵の粗取りと、ろ過用フィルターに捕捉された粉塵の取除きとを同時に行うことができるので、構造がシンプルとなり、粉塵の除去を低コストで行うことができるのである。」（７欄八ないし一二行）
(二)　明細書の右各記載は、いずれも、可動ブラシによる粉塵の粗取りとフィルター１に捕捉された粉塵を取り除きとが、時間的な意味で同時に行われることを前提とした記載となっているといえる。
２　出願経過について
(一)　本件第一発明の公開特許公報（甲一）によれば、出願時の特許請求の範囲は、「含塵気流中から粉塵をろ過捕集する為の固定補強あるいは強化されたフィルター―Ⅰ（円柱状、円錐状、平面状等）及び前処理用のフィルターとフィルター―Ⅰ表面の粉塵を取り除く両方の機能を持つ可動式ブラシ等（回転運動及び直線運動）から成るフィルター―Ⅱを備える構造を持つ粉塵除去方法とその装置。尚、本方法とその装置は単数或いは複数を組み合わせて使用してもよい。」とされ、右フィルター―Ⅱが、①前処置用のフィルターとしての機能と②フィルター―Ⅰ表面の粉塵を取り除く機能とを併せ持つことが記載されるものの、同公報の記載中に、右二つの機能が時間的に同時に行われるか否かについて言及した部分はない。(二)　原告【Ｃ】が本件第一発明について特許庁長官に対して提出した平成一〇年七月二八日付早期審査に関する事情説明書（甲一三）には、次の記載がある。
(1)　「（Ｃ）補正案の発明の説明」の項に、請求項１ないし５の発明について、「可動ブラシからなるフィルター２が、含塵気流中からの粉塵の粗取りとフィルター１に捕集された粉塵の取り除きとを同時に行う為、粉塵除去装置をシンプルな構造とすることができ、低コスト化が図れるという効果を奏する。」、「更に、可動ブラシからなるフィルター２が、ろ過用のフィルター１に捕集された粉塵を常時連続して取り除くこと、及び可動ブラシからなるフィルター２によって粉塵の取り除きをフィルター１の全面に対して行い得ることは、本願発明の趣旨に含まれるところであり、長期にわたって安定したろ過能力が得られるとの効果を奏すると共にフィルター１の表面積を最大限に有効活用できるとの効果をも奏するのである。」と記載されている。
(2)　さらに、先行技術文献に示された技術について、ア　「（Ｄ）先行技術文献（イ）（特開昭五三―三〇一九七号公報）との対比説明」の項に、同公報記載の技術について「ブラシによる粉塵の掻き落としは、フィルターに目詰まりが生じたり、あるいはフィルターの粉塵捕集効果が低下した際にまとめて行われるのであって、防塵マスクの使用中に常時連続して行われるのではない為、長期にわたって安定したろ過能力が得られない上、細かな粉塵を個人が吸引することになって、安全衛生上重大な問題を有するのである。」との問
題点が、
イ　「（Ｅ）先行技術文献（ロ）（実開平三―二六三一七号公報）との対比説明」の項に、同公報記載の技術について「このスクレーパーによる粉塵等の剥離は、フィルター表面への粉塵等の付着が増大し、徐々に吸い込み風量が減少してきた時点で集塵機の吸引用ファンを一時停止して行うのであって、集塵機が稼働している間中、常時連続して行われるのではない為、長期にわたって安定したろ過能力が得られないのである。」との問題点が、
ウ　「（Ｆ）先行技術文献（ハ）（実開平三―三四八一九号公報）との対比説明」の項に、同公報記載の技術について「弾性爪部材によるフィルタ部材への衝撃エネルギーの付与、及びそれに伴う粉塵の払い落としは、フィルタ部材にある量以上の粉塵がたまったと判断された時点で、あるいは所定時間使用したときに適時行なわれ、また、その際には集塵機の運転を一時停止するものと推測され、よって、集塵機が稼働している間中、常時連続して行われるのではない為、長期にわたって安定したろ過能力が得られないのである。」との問題点が、それぞれ指摘されている。


(3)　そして、右各問題点の記載に続いて、前記(1)と同内容の本件第一発明の作用効果の記載がある。
３　右に見たような本件第一発明の明細書及び出願経過からすれば、本件第一発明は、フィルターに捕集された粉塵のブラシによる除去を間欠的に実施していた従来技術の欠点を補うため、可動ブラシによる含塵気流中からの粉塵の粗取りとフィルター１に捕集された粉塵の除去とを同時にかつ常時連続的に行うことを特徴としたものと解すべきであり、請求項１の構成要件Ｃａの「共に」は、右二つの機能を併せ備えることを意味するとともに、時間的な意味で「同時に」という意味をも含むものというべきである。
４　甲一五によれば、被告らが製造、販売する粉塵除去装置は、二つのライン（Ａライン、Ｂライン）に本件各装置を配設して交互に稼働させ、含塵気流中の粉塵を除去しているラインでは、回転ブラシ体が回転できないように設計されていること、したがって、Ａラインの回転ブラシ体が回転して円筒状フィルターに堆積した粉塵を掻き取っている間は、Ｂラインが含塵気流の吸引を行い、Ａラインは吸引を行わないこと、反対に、Ｂラインの回転ブラシ体が回転して円筒状フィルターに堆積した粉塵を掻き取っている間は、Ａラインが含塵気流の吸引を行い、Ｂラインは吸引を行わないことが認められる。
そうすると、被告らの製造、販売する本件各装置は、可動ブラシによる含塵気流中からの粉塵の粗取りとフィルター１に捕集された粉塵の除去とは、時間的な意味で同時に行うことができない機構になっており、請求項１の構成要件Ｃａの「共に」、すなわち右両機能を「同時に」行うという要件を充足しない。三　以上によれば、本件各装置は、請求項１の構成要件Ｂ及びＣａの「可動ブラシからなるフィルター２」との要件並びに構成要件Ｃａの「共に」との要件をいずれも充足せず、したがって、請求項１に記載の粉塵除去装置であることを要件に含む請求項２も充足せず、本件第一発明の技術的範囲に属さないものというべきである。
四　争点２について
１　本件第二発明の明細書の【発明の詳細な説明】の欄には、次の記載がある（甲一一）。
(一)　【産業上の利用分野】の項
(1)　「本発明は、液分を含んだ気体から液分を分離回収する気液分離方法及び気液分離装置、粉塵発生源から発生する粉塵を捕獲、除去するための粉塵除去方法及びその装置に係り、特に簡単な構成で、気液分離処理を中断することなく濾材を浄化することができ、装置の小型化及びコンパクト化を図ることができる上、メンテナンスがすこぶる簡単になるようにした気液分離方法及び気液分離装置と、半導体素子製造工程において生成される〇・三μｍ程度以下の粉塵を長時間にわたって効率良く捕獲でき、しかも、装置の小型化及びコンパクト化が図れるようにした粉塵除去方法及びその装置に関する。」（５欄二ないし一三行）(2)　「自己再生型の集塵装置を、例えば実際の半導体素子製造工程における粉塵除去装置をして試用したところ、予想よりも短時間内にフィルタ１０１の圧力損失が大きくなり、しかも、ブラシ１０２を回転させてもフィルタ１０１を再生できなくなることが判明した。」（６欄三六ないし四一行）(3)　「そこで、更に鋭意検討を重ねた結果、半導体製造工程等の粉塵の発生源で使用される真空ポンプやオイルロータリーなどから漏れた油分、研磨や切断などに用いる水性或いは油性の工作液などの液体成分が微小滴状になって処理する気体の中に浮遊したり、ダクトの周面に付着した後、気流に押されたりしてフィルタ１０１まで運ばれてその表面に粉塵と共にベッタリ付着してフィルタ１０１の目詰まりの原因となり、更に、フィルタ１０１の周囲に浮遊する粉塵を吸着してフィルタ１０１の目詰まりを促進することが判明した。」（６欄四二行ないし７欄一行）
(4)　「しかも、このフィルタ１０１の表面に付着した油分や水分は気体の圧力や毛細管現象によってフィルタ１０１の目の中に浸透して貯留されるのであり、また、フィルタ１０１の表面に粉塵と共にベッタリ付着すると、ブラシ１０２に掃いたりした程度ではフィルタ１０１から除去できなくなり、その結果、再生不能な目詰まりを起こしていることが確認された。」（７欄二ないし八行）
(二)　【発明が解決しようとする課題】の項
「本発明は、上記技術的課題を解決し、簡単な構成である上、メンテナンスが簡単であり、しかも、気液分離処理と並行してフィルタの浄化が行えるようにした気液分離方法と、この気液分離方法を実施できる気液分離装置と、粉塵発生源、特に半導体素子製造工程から発生する〇・三μｍ以下の粉塵を長期間にわたって効率良く捕獲でき、しかも、装置の小型化及びコンパクト化を図れるようにした粉塵除去方法及びその装置とを提供することを目的とする。」（７欄三五ないし四三行）
(三)　【課題を解決するための手段】の項
(1)　請求項１の気液分離方法に関し、
「液分を含有する気体を液分離用回転ブラシの回転軸心方向の片側からその反対側に貫流させると、気体中の液分が液分離用回転ブラシの毛や既に毛に付着している液分に接触してその毛に付着することにより該液分離用回転ブラシの毛間に捕捉され、気流から分離される。」（８欄八ないし一三行）、「この液分離用回転ブラシに捕捉された液分を該液分離用回転ブラシの回転に伴い生じる遠心力により該液分離用回転ブラシの周囲に設けた液分離用回転ブラシの周囲に設けた液分離室の内周面に運ぶ。」（８欄二一ないし二四行）、「前記内周面に運ばれた液分をこの内周面に沿って落下させ、前記液分離室の底部に貯留する。」（８欄五〇行ないし９欄二行）
(2)　請求項２の気液分離装置に関し、
「前記本発明第１方法（請求項１の気液分離方法）を実施するために、前記気体を貫流させる円盤状或いは螺旋状に形成された液分離用回転ブラシと、この液分離用回転ブラシを駆動する駆動装置と、前記液分離用回転ブラシの周囲を覆う内周面及び該内周面に沿って流下した液分を貯留する底部を有する液分離室とを備える。」（９欄六ないし一二行）
(3)　請求項３ないし８の粉塵除去方法に関し、
「粉塵発生源からの粉塵を含んだ気体から上記本発明第１方法（請求項１の気液分離方法）により、液分、すなわち、油分及び水分を除去した後、該気体をフィルタに導いて該フィルタで濾過することにより粉塵を分離して回収するのである。」（10欄四六ないし五〇行）
(4)　請求項９ないし２１の粉塵除去装置に関し、


（原審・東京地方裁判所平成９年(行ウ)第８１号療養補償給付等不支給処分取消請求事件（原審言渡日平成１３年９月２５日））
主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，昭和５９年４月３日付けで控訴人に対してした療養補償給付及び休業補償給付を不支給とする処分を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
主文同旨
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，航空会社の客室乗務員（スチュワーデス，アシスタントパーサー）であった控訴人が，控訴人に発症した頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害及び腰痛は上記客室乗務員としての業務に従事したために発症した業務上の疾病であるとして，被控訴人に対して労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく療養補償給付及び休業補償給付の請求をしたが，被控訴人が控訴人の同疾病は業務上のものとは認められないとして不支給とする処分をしたため，その取消を求めている事案である。
第１審判決は，客室乗務員の業務内容・性質が腰部，頸肩腕部に負担や疲労を生じさせるものであること，控訴人の腰部，頸肩腕部の症状は長年にわたり控訴人が客室乗務員としての業務に従事した過程において発生したものであること，業務以外に明らかに控訴人の症状を発生させる原因となった要因は窺えないこと等からすると，控訴人の疾病は，長年客室乗務員としての業務に従事したことにより蓄積された腰部，頸肩腕部の疲労が慢性化し，頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害，腰痛症として発症するに至ったものとして，客室乗務員の業務がその有力な原因ではないかとも考えられるが，一方，控訴人の従事した発症前１年間の業務は過重とはいえず，控訴人は休日，休暇等も十分に取得していることからすれば，控訴人に生じたような腰部，頸肩腕部の疲労は，通常は休日に休息することや運動をすること等により回復することができるとも考えられるし，頸肩腕症候群の原因は不明であり，個体の肉体的・精神的素因に社会的環境要因が働いて発症することが多いこと，腰痛は日常生活においても頻繁に発生し，労働以外の影響も考えられることを併せ考えると，控訴人の疾病と控訴人が従事した客室乗務員としての業務の間に，経験則上，業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係，すなわち労災補償を認めるのを相当するほどの関係があったとまではいえないとして，控訴人の前記請求を棄却した。
２当事者間に争いのない事実等，関係法令等の概要，争点及びこれについての当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第二の一ないし三に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁４行目の「五月二四日生」を「５月１４日生」に，同５頁５行目の「社団」を「財団」にそれぞれ改める。
(2)原判決３４頁１１行目から同３５頁１行目にかけての「『就労の明細一一月まで』の次に｢。ただし，原判決別紙(4)－４の昭和５５年１０月１３日欄については，乗務時間を１１時間，勤務終了時刻を２０時５５分，勤務時間を１０時間，就業時間終了時刻を２１時５５分，就業時間を１１時間，労働時間終了時刻を２１時５５分，労働時間を１１時間３０分，勤務概要を『９０３羽田→福岡（待機）→羽田』と訂正する。当日は,東京から沖縄への往復便に乗務する予定であったが，台風の関係で福岡空港に着陸し，最終的には東京へ引き返したものであり，機内業務だけでも１１時間に及んだ。」を加える。
(3)原判決３５頁１１行目の「昭和五〇年一一月」を「昭和５２年１１月」に，同３６頁１１行目の「小豆沢医院」を「小豆沢病院」にそれぞれ改める。(4)原判決３７頁９行目の末尾に「（なお，控訴人は昭和５３年１２月に国内線勤務に復帰してからすぐに結婚し，東京都八王子市に居住して炊事・洗濯・掃除等の家事に従事することになったが，同じ敷地内に住む夫の母がこれらの家事を手伝ってくれたために特別の負担になることはなかった。また，控訴人には子供はいない。）」を加える。
第３　当裁判所の判断


１　労災保険法上の保険給付は労働者の業務上の疾病等について給付されるのであるから（同法７条１号），そのためには，当該業務に従事したことと当該疾病等が発症したこととの間に相当因果関係のあることが必要である。そして，上記相当因果関係があるといえるためには、当該業務が疾病等の発症に何らかの寄与をしているというだけでは足りず，当該業務が当該疾病等の発症に対して唯一ないし最大の原因である必要はないが，他の原因と比較しても相対的に有力な原因となっていると認められることが必要であり，かつ，それで足りるものと解される。そして，上記の判断については，当該労働者の業務の内容・性質，作業環境，業務に従事した期間等の労働状況，当該労働者の疾病発症前の健康状況，発症の経緯，発症した症状の推移と業務との対応関係，業務以外の当該疾病を発症させる原因の有無及びその程度，同種の業務に従事している他の労働者の類似症状の発症の有無，当該疾病とその発症についての医学的知見等の諸般の事情を総合して判断する必要があるから，以下においては，まず，このような諸事情について検討する。２①   客室乗務員の業務の性質･内容，作業環境，業務従事期間等の労働状況，②控訴人の勤務状況，健康状況及び発症した症状の推移,乗務時間等,③同種業務に従事している他の労働者の類似症状の有無,④控訴人の疾病と業務との因果関係等に関する医師の意見については，以下に補正するほかは，原判決の｢事実及び理由」欄の第三の一から五に記載のとおりであるから,これを引用する。(1)原判決６６頁８行目と同９行目の間に以下のとおり挿入する。「また，控訴人が主として搭乗していたＢ７４７ＳＲ及びＤＣ１０における客室乗務員の作業空間は，平均的な体格の女子客室乗務員（控訴人の身長は１６１㎝であり，ほぼ平均である。）が無理なく前記１の各業務を行えるかという観点からみたときには，ギャレーの収納戸棚の引き手の位置（最上段のものでは床上１７０㎝以上のところにあり，かつ４３㎝ないし５０㎝引っ込んでいる。）やテーブル（１０５㎝）は高過ぎるし，ギャレー内は狭く，出入口も大型のカートを出し入れするには不自由であり，通路も４８ないし５０㎝程度と狭く，通路から窓側座席への距離も９６ないし９７㎝あって前傾姿勢をとって身体を伸ばさないと窓側座席の乗客に対して飲食物の提供ができないなど，女子客室乗務員にとって必ずしも作業のしやすいものとはいえず，Ａ医師の女子客室乗務員１０７名の身体測定の結果からすれば，上記航空機の作業空間は多くの女子客室乗務員にとって肩，上肢，腰部等へ一定の負荷が加わることは避け難い構造となっている。」(2)原判決６８頁１０行目の「一一、一二の各１、２、一四、」を「１１ないし」に改め，同行の末尾に「６５，６６，」を加え，同６９頁１行目の「五月二四日生」を「５月１４日生」に改める。
(3)原判決７１頁９行目の「乗務するようになったが、」の次に「国際線移行訓練中は規則正しい生活を送ったこともあって体調は好転したものの，」を加える。(4)原判決７５頁４行目の「全身の」から同５行目末尾までを「全身に鉛が張りついたような感じの状態が続いた。」に，同１０行目の「後弯性」を「後弯位」にそれぞれ改め，同１１行目末尾に「そこで，控訴人は同日から休業し，最初は起き上がるのもつらく感じられたので通院以外は寝て過ごし，同年１２月中ごろからは徐々に家事を少しづつするようにして休養した。なお，控訴人にはその間の通院治療及び家庭での休養生活中に特段腰痛を起こすような出来事はなかった。」を加える。
(5)原判決７６頁１行目の「小豆沢医院」を「小豆沢病院」に，同２行目の「同医院」を「同病院」に，同５行目の「両肩の」から９行目の「状態と考える。」までを「両肩の筋硬結，圧痛プラス，背中異常なし，腰椎は前屈は正常だが，過伸展で疼痛あり，ラセギューマイナス，第一趾背筋力正常，後方そらしで痛みあり，膝蓋腱，アキレス腱とも腱反射正常，顔，頸，上肢，下肢とも知覚異常マイナス。以上の所見から，過労性症候群の症状の軽快してきた状態と考える。」にそれぞれ改め，同９行目の末尾に「なお，控訴人は同年１月末ころから，全身の緊張緩和と軽度の負荷運動による運動能力回復を目標として，日本航空が提携したスポーツクラブ等で水泳を始め，これとともに小豆沢病院での温熱療法，マッサージ治療，体操療法を続けることにより徐々に症状が回復してきた。」を加える。(6)原判決７７頁６行目と７行目の間に以下のとおり挿入する。「なお，その後の控訴人の症状及び職場復帰の経過はおおむね次のとおりである。
すなわち，控訴人は，休業療養中に次第に症状が回復してきたことから，昭和５６年５月１１日から乗務に復帰し，軽減業務（当初は編成外での月間総乗務時間２０時間以内乗務，同年９月からは月間総乗務時間３０時間以内乗務，同年１１月からは月間総乗務時間４０時間以内乗務，昭和５７年３月からは月間総乗務時間５０時間以内乗務）に就いたものの，再び症状は一進一退を繰り返した。控訴人は，産業医と相談の上，昭和５７年６月１１日から社内トレーニング制度の適用を受けることとし，勤務することなく週２日ないし３日のトレーニングを受け，それ以外の時間は休養に当てることができたため，体力がついたこととあいまって，疲労の回復が早くなった。
そこで，控訴人は，昭和５７年１０月から再び乗務に復帰し，軽減業務（当初は編成外での月間総乗務時間３０時間以内乗務，同年１１月からは編成内で月間総乗務時間４０時間以内乗務，昭和５８年１月からは月間総乗務時間５０時間以内乗務）に就き，一時的な一進一退はあったものの，次第に回復し，同年３月からは通常乗務に復帰した。それ以降，控訴人が退職した平成８年９月までの間において，肩のこりや上肢・背中の痛み，重だるさを感じることはあったものの，それも通常の勤務体制の中で回復し，休業等に至ったことはない。」
(7)原判決７７頁８行目冒頭から１１行目末尾までを削り，同７８頁２行目の「三八、」の次に「６４，６６，」を加え，同６行目の｢ついては、｣の次の「、」を削る。
(8)原判決８０頁の２行目冒頭から同８１頁３行目末尾までを以下のとおり改める。


「控訴人の昭和５４年１１月から昭和５５年１０月までの総乗務時間は，同じ時期の同僚の平均総乗務時間とほぼ同等である（乙２によれば，年間で同僚よりも約６時間少ないが，これによっても控訴人の乗務時間は月平均約４３時間２分であり，甲６４（表１０３）によれば，日本航空国内線のアシスタントパーサーの月別平均乗務時間は，昭和５５年度が４１．３時間，同５６年度が４４．１時間，同４７年度が４４．６とされており，この資料を前提にすれば，控訴人の昭和５５年における休業前までの乗務時間は平均を若干上回っていると思われる。）。(二)　昭和５５年７月から同年１１月までの間の控訴人の乗務時間等を示す原判決別紙(4)-１ないし５の記載は，証拠（控訴人本人）によれば，控訴人本人のメモに基づく記載であることが認められ，その記載の正確性を担保するものはないから全面的に採用することは困難というべきであり，乗務時間，乗務日数及び乗務区間数については日本航空の資料に基づくと認められる原判決別紙(6)の記載の方が正確(乗務日数については齟齬はない。）と認められるが，両者の間の相違はそう大きくはなく，乗務時間についても原判決別紙(4)-１ないし５の記載の方が必ずしも長時間ともいえないことからすれば，原判決別紙(4)-１ないし５の記載（甲３８。ただし，昭和５５年１０月１３日欄については，当審において変更した前記主張に沿う甲６６）も控訴人の上記の間の勤務状況を知るうえで十分に参考にし得るものといえる。
(三)これらによれば，控訴人は，昭和５５年７月は６日から１２日まで有給休暇を取得した後，同月１５日から乗務を開始し，その後同月３１日までの乗務日数は９日，乗務区間数は１３，待機勤務は３日であり，乗務時間は３４ないし３５時間程度と推認される。同年８月の乗務日数は１６日，乗務区間数は３５，待機勤務は３日，乗務時間は５０時間５７分であり，同年９月の乗務日数は１３日，乗務区間数は２８，待機勤務は３日，乗務時間は４８時間３８分と認められ，この７月後半から８月中の勤務は，前記のとおり昭和５５年度のアシスタントパーサーの月別平均乗務時間が４１．３時間であることや，この期間は子供連れの搭乗客等も多いことからすると，他の同僚客室乗務員もほぼ同様と推測されるが，年間の平均的な勤務よりも相当に過密な勤務であったといえる。その後，同年１０月の勤務は，乗務日数１０日，乗務区間数１９，待機勤務４日，乗務時間は３３時間５１分であり，前記の期間に比べると比較的楽な勤務となっているが，これは控訴人が友人の結婚式に出席することもあって，３日間の有給休暇を含め同月１６日から２１日まで連続６日の休暇を取得したことによるものと思われる。なお，甲６５によれば，１０月１３日には台風の関係で福岡空港での機内待機が長時間に及んだことが窺われるが，この時間が上記乗務時間にどのように反映されているのかは必ずしも明らかではない。その後，控訴人が勤務を再開した同月２２日から休業前の最後の勤務（自宅待機を除く。）となる１１月２０日までの約１か月は，乗務日数１４日，乗務区間数２７ないし２８程度，待機勤務３日，乗務時間は４６時間程度であったと推認され，期間設定の問題点を考慮するにしても，再び年間の平均的な勤務をやや上回る程度の密度の勤務であったということができる。(四)以上のような勤務状況の中で，控訴人は，同年８月ころから肩こりが背中まで広がり，腕がだるく，ポットからの飲み物の注入，トレイによる飲み物サービス，客室上部収納棚の開閉に一段と苦痛を覚えるようになり，前記１０月に取得した連続休暇でも疲労や上記の症状は十分には回復せず，勤務を再開した後の同月下旬ころからは，全身的な疲労感を覚え，乗客へ搭乗・降機時の挨拶をする際に同じ姿勢で立っていることさえが苦痛となった。そして，同年１１月になると，控訴人の肩，背中，頸のこり，はりは更にひどくなり，腕のだるさも続き，身体中の重だるさ，腕のだるさがとれず，全身の硬直もとれない状態が続いた。休業直前の１１月２０日には，控訴人は午前４時３０分に起床し，５時３０分に自宅を出て，東京－沖縄便の往復乗務に就いたが，勤務を終了するころには疲労困憊の状況であった。」
(9)原判決８１頁６行目の「甲一七、」の次に「１９，」を，同行「五二、」の次に「５３，」をそれぞれ加え，同８３頁７行目冒頭から同９行目末尾までを「なお,本報告書の『Ⅴ・結語』には,『いわゆる非災害性腰痛は作業負荷が原因とは認められ難い。』との結論が示されているが，その前提となる『Ⅳ・考察』における説明は，乗務中の作業はエネルギー消費量からみると軽度であり，作業負担面からは疲労の蓄積は認められないものであって，作業そのものが腰痛の主要原因の１つであるという結論は得られていないというものである。」に改める。(10)原判決８４頁１１行目と同８５頁１行目との間に以下のとおり挿入する。「また，過去１年間に罹患した疾病についての質問では，女性客室乗務員全体の７．０％が頸肩腕症候群を挙げており，同じく自覚症状として『よく肩がこる』と訴えた者は６０．２％，『背中が痛い』と訴えた者が３０．９％，『腕や手指の痛み・しびれあり』と訴えた者が１２．５％，『腕がいつもだるい』と訴えた者が９．９％いた（甲１７）。」
(11)原判決８９頁９行目の「Ｂ１」を「Ｂ２」に改め，同９５頁９行目，１０行目及び１１行目の各「パーセント」を削り，同１０１頁１０行目の「圧通点」を「圧痛点」に，同１０７頁３行目の「Ｂ１」を「Ｂ２」に，同４行目の「Ｂ１意見」を「Ｂ２意見」にそれぞれ改める。
２　以上認定した事実によれば，以下のようにいうことができる。
(1)客室乗務員の業務内容・性質，労働環境


客室乗務員の業務のうち，旅客搭乗から旅客降機までの間に航空機内で行われる飲み物のサービス準備，おしぼりの配布，飲み物の配布，新聞・雑誌，枕・毛布などの配布，食事サービス，新聞・雑誌の回収，再配布，旅客の手荷物の収納棚への収納援助，アントレ付け等の作業や旅客搭乗前の点検作業（保安用機材，機内設備，旅客座席設備，毛布，枕，補助テーブルなどの機内備品，サービス用搭載品，客室全体の清掃状況等の点検），旅客降機後の忘れ物の点検といった作業及びその繰り返しは，作業ごとにその態様は異なるものの，狭い通路やギャレー内で，腰部，背部，腕・肩・手の静的筋収縮をともなう不自然な姿勢による作業であって，限られた航行時間内に間断なく行われ，衆人環視の中の作業が多いことや食事・休息の場所・時間が十分に確保されないことなどの労働環境の特殊性と相まって，精神的緊張を伴い，肉体的にも疲労度の高いものであるということができるし，これらが複合的に作用する結果，腰部及び頸肩腕部に相当の負担のかかる状態で行う作業であるということができる。
もっとも，これらの作業の繰り返しは，乗務時間中に限られた１動作のみを反覆継続して行うものではなく，一連の作業の一環として行われるもので，各作業とも作業時間は航行時間内と自ずと限定されている。
(2)控訴人の勤務状況
控訴人の国内線乗務は，原則として，３連続勤務日，２休日，３連続勤務日，１休日の繰り返しで勤務割が固定され，３日間連続勤務の内容は，２泊３日のパターン便，１泊２日と日帰りの組み合わせ，日帰りパターンのみ３日間の繰り返しがある。
控訴人の発症前１年間の乗務時間は，月別に見た場合，多い場合でも５８時間強で，４０時間に足りない月もかなり混在しているが，ほぼ休業１年前である昭和５４年１１月から同５５年１０月までの間の総乗務時間は，同時期の同僚客室乗務員（アシスタントパーサー）の平均といえる。
また，１か月の非乗務日数は平均１８．３日，乗務日数は平均１１．９日で，非乗務日数の方がかなり多い。また，控訴人には所定の休日も与えられており，そのほか，発症前の５か月間については，昭和５５年７月に６日，同年１０月には４日，同年１１月には２日の年休をそれぞれ取得している。
これらのことからすると，控訴人の発症前１年間の勤務時間は同僚の客室乗務員（アシスタントパーサー）に比して，ほぼ平均的なものといえる。そして，控訴人の乗務する路線の飛行時間，その間の業務の内容からすれば，早朝勤務や深夜勤務，あるいは乗務区間が変更になることがあること，非乗務日においても，デッドヘッドや待機勤務があることを考慮するにしても，勤務時間という面からだけみれば，控訴人の勤務形態はそれほど過密なものであったとはいえないが，その中では控訴人が発症する前の７月後半から１１月中旬ころまでの勤務は比較的乗務の多い時期であったといえる。
(3)控訴人の健康状況及び発症した症状の推移
控訴人は，昭和２８年生まれであり，昭和４９年１月（当時２０歳）に日本航空の客室乗務員として採用されたのであるが，学生時代は運動部に所属して活躍するなど全くの健康体であり，採用時の身体検査でも何らの異常も発見されていない。控訴人は，同年４月から国内線スチュワーデスとして乗務を開始したが，そのころから徐々に肩のはり，腕のだるさを覚えるようになった（なお，控訴人は昭和５０年４月８日に，タービュランスにより腰を捻り，腰痛症と診断されて３週間休業した。）。その後，控訴人は昭和５２年９月から１０月にかけて機内勤務を離れて国際線乗務のための移行訓練を受け，その際には一時体調が好転したものの，同年１１月から国際線のアシスタントパーサーとしての乗務を開始してからは長時間勤務や時差調整等の難しさ等から強い疲労感を覚えるようになり，昭和５３年１２月から国内線の勤務に復帰した後も上記疲労感は抜けず，肩のはり，腕のだるさ等の自覚症状が持続した。控訴人は，昭和５４年１１月及び同５５年６月に行われた社内の定期健康診断では，いずれも頸肩腕部の痛みの自覚症状が常にある，腰部については現在はないが過去に自覚症状があったと答えている。昭和５５年８月ころからは，上記の頸肩腕部を中心とした自覚症状は一段と悪化し，同年１１月には全身がこってしまったような硬直のとれない状態となったため，同月２８日にＧ医院で受診し，控訴人が自覚症状として最もつらく感じていた肩こり，左上肢のだるさ，指のしびれ感を訴えたところ「頸肩腕症候群」と診断され，休業療養を指示された。控訴人は同日から休業し，通院して頸椎の温熱療法及び牽引療法を受けながら，家事も控えめにして休養していたところ，全身の硬直は徐々に取れてきた一方で，局所的な痛みを自覚するようになった。控訴人は，その後症状が改善しないことから，翌昭和５６年１月２３日に小豆沢病院で受診してこれを訴えたところ，「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」と診断された（控訴人は当時２７歳）。
控訴人は上記休業療養中に水泳やストレッチング等の体操療法も受け，徐々に症状が改善してきたことから，昭和５６年５月から乗務に復帰し，当初の約１年間は一進一退を繰り返していたが，昭和５７年６月からは社内トレーニング制度の適用を受け，週に２，３回のトレーニングを受けたこともあって徐々に症状も改善されていった。その後，控訴人は同年１０月から段階的に勤務に復帰し，以後日本航空を退職した平成８年９月までの間に一時的に肩のこりや上肢・背中の痛み，重だるさを覚えるようなことはあっても通常の勤務態勢の中で回復し，休業等に至ったことはない。
これらの経緯からすると，控訴人の頸肩腕部を中心とする症状は，控訴人が客室乗務員としての勤務を開始した時期と重なるようにして出現し，増悪していったもので，国際線乗務のための移行訓練を受けたときのように一時的にでも上記業務を離れると軽快するといった対応関係を見て取れる。
また，休業後の控訴人の症状は，控訴人が十分な休養をとり，運動をすることにより改善されていったものと推認され，控訴人が休暇の取り方を工夫したこと，仕事の要領を覚えたこと，控訴人が休業した後に航空機及び客室乗務員が業務に使用するおしぼりの籠，ポット，カート等の用具類が改善されたことも症状の再発防止に寄与したものと認められる。