(1)被告は，札幌市内を中心に不動産の管理運営等を業とする株式会社である。(2)平成15年4月9日，被告は，札幌地方裁判所に対し，再生手続開始の申立てをし，同日，同裁判所は，再生手続開始の決定をした（以下この開始決定に基づく再生手続を「本件再生手続」という。）。その後，同裁判所は，本件再生手続について，再生計画認可の決定及び再生手続終結の決定をし，同年10月にこれらの決定は確定した（以下この再生計画認可の決定の確定を「本件決定の確定」という。）。
(3)原告Ａは，昭和47年6月に被告に従業員として雇用され，その後，同60年9月に従業員退職金を受け取った上で被告の取締役に就任し，平成9年6月27日にこれを退任したが，同10年6月に再び取締役に就任し，同15年10月31日にこれを退任した。
(4)平成8年12月から同15年9月までの間，被告は，原告Ａに対し，従業員としての給与（基本給）として，別紙の「Ａ」の欄の「基本給」の欄のとおりの金員を支払い，併せて，取締役としての報酬（基本報酬）として，別紙の「Ａ」の欄の「役員報酬」の欄のとおりの金員を支払った。
(5)原告Ｂは，昭和53年12月に被告に従業員として雇用され，その後，平成5年9月に従業員退職金を受け取った上で被告の取締役に就任し，同9年6月27日にこれを退任したが，同10年6月に再び取締役に就任し，同15年10月31日にこれを退任した。
(6)平成8年12月から同15年9月までの間，被告は，原告Ｂに対し，従業員としての給与（基本給）として，別紙の「Ｂ」の欄の「基本給」の欄のとおりの金員を支払い，併せて，取締役としての報酬（基本報酬）として，別紙の「Ｂ」の欄の「役員報酬」の欄のとおりの金員を支払った。
(7)平成9年6月27日，被告の株主総会は，原告らに対して被告の定める一定の基準に従い相当額の範囲内で取締役退職慰労金を支給すること，その具体的金額，支払時期，方法等の決定を取締役会に一任するとの決議をした（以下これを「本件総会決議」という。）。
(8)上記(7)と同じ日，被告の取締役会は，本件総会決議を受けて，原告らに対して被告の定める一定の基準に従い相当額の範囲内で取締役退職慰労金を支給すること，その具体的金額，支払時期，方法等の決定を被告代表者（当時）に一任するとの決議をした（以下これを「本件取締役会決議」という。）。(9)平成11年4月30日，被告は，取締役退職慰労金として，原告Ａに対し124万7400円を，原告Ｂに対し27万5400円を，それぞれ支払った（以下これを「本件各支払」という。）。
(10)本件再生手続において，原告らの取締役退職慰労金は再生債権としての届出がされず，また，被告代表者（当時）は，これを再生債権についての認否書（民事再生法101条3項）に記載しなかった（以下これを「本件不記載」という。）。(11)ちなみに，被告の従業員退職金の支給体系は，本件旧給与規定において定められていたところ，これが改正されて，平成9年4月1日以降は，本件退職金規程が施行されたが，なお同年3月31日以前に雇用された従業員については本件旧給与規定の定めが適用されることとされた（本件退職金支給規定の付則1条ないし3条）。
2　争点
(1)被告代表者（当時）は，平成10年12月22日，本件取締役会決議に基づき，原告らに支払うべき取締役退職慰労金の額を決定したか。同日の被告の常務会の決定又は決裁（以下これを「本件決裁等」という。）が，原告らに支払うべき取締役退職慰労金の額の決定に当たるか。（取締役退職慰労金請求の請求原因）
ア　原告らの主張
本件決裁等は，原告らに支払うべき取締役退職慰労金の額の決定に当たる。
イ　被告の主張
被告代表者（当時）が原告らに支払うべき取締役退職慰労金の額を決定したことは否認する。本件決裁等は，原告らに支払うべき取締役退職慰労金の額の決定に当たらない。
原告らに対する取締役退職慰労金の支給は，本件各支払によりその全額が支払済みとなっている。
(ア)　被告は，株式を公開している株式会社であり，外部監査の経由による会計書類による厳格な情報開示が求められるものであるところ，被告の会計書類においては，原告らに対する取締役退職慰労金については，一貫して本件各支払による金額のみが計上されている。
(イ)　本件決裁等は，金額の算出根拠を説明したものにすぎず，資金繰りにより支払が続けられない場合もあることが想定されていた。
ウ　原告らの反論
(ア)　被告は，第40期の決算において原告らに対する取締役退職慰労金の額が計上されたことによりこれが確定したと主張するが，これにより確定したのであれば，その後の本件決裁等を行う必要はなかったはずである。(イ)　被告において，本件各支払に係る金額のみを決算報告書に計上し，これを原告らに支払ったのは，被告の資金繰りが苦しかったために本件決裁等により決められた額の一部を計上し支給したにすぎず，被告のような株式を公開している株式会社においても，経営戦略等から未払金の一部を会計書類に計上しないことはあり得るところであって，会計書類に未払金の計上がないからといって未払債務がないということにはならない。(ウ)　本件各支払に係る被告の決裁文書の支給説明の欄には，役員報酬のみについて精算支給するとの記載があり，他に弁済すべき債務が残っていることをうかがわせるものとなっている。
(エ)　本件決裁等において取締役退職慰労金の額を定めた取締役は原告らを含めて7人であるところ，被告は，うち4人に対し，本件決裁等で定められた額の取締役退職慰労金等を支払っている。
(2)被告代表者（当時）は，本件不記載に際し，原告らの被告に対する取締役退職慰労金債権があることを知っていたか。（取締役退職慰労金請求に係る民事再生法178条による免責の抗弁に対する同法181条1項3号の再抗弁）
ア　原告らの主張
被告代表者（当時）は，本件不記載に際し，原告らの被告に対する取締役退職慰労金債権があることを知っていた。
したがって，被告は，本件決定の確定により原告らに対する取締役退職慰労金債務についての責任を免れることはできない（民事再生法181条1項3号）。
イ　被告らの主張


仮に原告らの被告に対する取締役退職慰労金債権が本件決裁等によって発生していたとしても，本件決定の確定により，被告は，その責任を免れるのであって（民事再生法178条），原告らの上記の再抗弁の主張は否認ないし争う。(3)原告らは，被告の取締役に就任した後も，被告の従業員を兼務していたか。（従業員退職金請求の請求原因）
ア　原告らの主張
原告らは，被告の取締役に就任した後も，退職することなく被告の従業員を兼務し，平成15年9月30日，被告の従業員を退職した。(ア)　原告らは，被告の取締役に就任した後も，従業員としての業務に従事していた。
(イ)　原告らは，被告の取締役に就任した後も，前記1(4)のとおり被告から従業員としての基本給を受け取り，給与支給明細書を毎月受け取っていた。(ウ)　本件決裁等において，原告らを含む従業員兼務取締役については，取締役退職慰労金とともに従業員退職金の額も決定されている。(エ)　被告は，原告らが取締役就任後に受け取っていた従業員の基本給は，被告の賃金規程を大きく上回るものであるから，いわゆるお手盛りによる支給であったと主張するが（後記イ(ウ)ｂ），被告が主張する賃金規程はその施行時に在籍していた従業員に一律に適用することが予定されていなかったものであって，原告らが受け取っていた基本給は他の従業員兼務取締役の基本給と比べて突出して高額であったということもない。(オ)　原告Ａは昭和60年9月に，同Ｂは平成5年9月に，それぞれ被告から従業員退職金を受け取ったが（前記1(3)(5)），被告において，従業員が取締役に就任した場合及び従業員兼務取締役が取締役を退任した場合にその時点で従業員退職金を前払い的に精算支給するという慣行があり，原告らに対する上記の従業員退職金の支給は，この慣行に基づいてされたものであって，その支給の時点で原告らが被告の従業員を退職したわけではない。
イ　被告の主張
原告らが被告の従業員を兼務していたことは否認する。(ア)　原告Ａは昭和60年9月に，原告Ｂは平成5年9月に，それぞれ従業員退職金を被告から受け取り取締役に就任した際に，被告の従業員を退職した。(イ)　被告の規模の中小企業においては，役員が従業員と同じく雑務を処理することが通常であって，勤務実態は取締役の従業員兼務の有無を判断する直接の基準とはならないし，また，原告Ａは，従業員としての労務を提供していなかった。
(ウ)　次の事実から考えると，原告らは，従業員を兼務しない取締役であるとの認識を持っていた。
ａ　従業員退職金は，退職時において所定の規程に基づき額等を決定し支給されるものであるところ，原告らにおいては，このような手続が執られることなく，取締役退職慰労金と同じ手続で決定されている。ｂ　原告らが取締役就任後に被告から受け取っていた従業員の基本給の名目の金員の額は，被告の賃金規程（乙第1号証）を大きく上回るものであって，これは，いわゆるお手盛りによる役員報酬であり，賃金と評価することはできない（したがって，原告らが主張する従業員退職金の算定根拠としての基本給の主張も，その前提を欠く。）。
ｃ　原告Ａは昭和60年9月に，同Ｂは平成5年9月に，それぞれ被告から従業員退職金を受け取ったが（前記1(3)(5)），これは，その時点で原告らがいずれも被告の従業員を退職したことを示すものである。
(エ)　原告らが主張する前記ア(オ)の慣行は否認する。(4)原告らの被告に対する従業員退職金の各請求は，信義則に違反し又は権利濫用に当たるか。（従業員退職金請求の請求原因に対する抗弁その1）
ア　被告の主張
仮に原告らが取締役に就任した後も被告の従業員としての地位を有していたとしても，原告らの被告に対する従業員退職金の各請求は，信義則に違反し又は権利濫用に当たり，許されない。
(ア)　原告らが被告から前記1(4)(6)のとおりの金銭を受け取っていた時期，被告の経営状態は極めて悪く（当期利益及び当期未処理損失の概数は，それぞれ，平成9年3月期決算でマイナス1億9800万円及び1億9300万円，同10年3月期決算でマイナス8億1300万円及び8億0600万円，同11年3月期決算でマイナス7億9600万円及び10億7300万円，同12年3月期決算で7300万円及びマイナス7億2700万円，同13年3月期決算でマイナス11億95100万円及び18億7700万円，同14年3月期決算でマイナス2億2500万円及び21億0200万円，同15年3月期決算でマイナス84億8000万円及び105億8200万円となっている。），被告は，最終的には約346億円の負債を抱えて，本件再生手続に係る開始の申立てをするに至り，本件再生手続に係る再生計画における再生債権免除率は79パーセントに及んだのであって，もし原告らに対して退職金等の金銭を支払う内容の再生計画案が立案されれば，再生債権者等はこれを是認しなかったであろうことは明らかである。(イ)　原告らは，被告の経理，収益状況等を何ら把握しておらず，本件再生手続に係る事務に貢献していなかった。
(ウ)　前記(3)イ(イ)のとおり
イ　原告らの主張
原告らの被告に対する従業員退職金の各請求は，信義則に違反し又は権利濫用に当たることは争う。
(ア)　前記(3)ア(エ)と同じ
(イ)　原告らは，いずれも，従業員兼務取締役として，主に従業員としての業務に従事していたのであって，取締役ではあったが被告の高度の経営判断に関与できない立場にあったから，被告が本件再生手続に至ったことについて原告らに責任があるということはできない。
(5)原告らは，被告に対し，本件請求に係る従業員退職金債権を放棄するとの黙示の意思表示をしたか。（従業員退職金請求の請求原因に対する抗弁その2）
ア　被告の主張
仮に原告らが取締役に就任した後も被告の従業員としての地位を有していたとしても，原告らは，遅くとも平成15年7月14日に被告が本件再生手続における再生計画案を提出した時点で，被告に対し，本件請求に係る従業員退職金債権を放棄する旨の黙示の意思表示をした。
(ア)　前記(4)ア(ア)と同じ


(イ)　原告らは，本件再生手続における再生計画案等の立案に際して，本件請求に係る従業員退職金債権について何らの主張もしなかった。
イ　原告らの主張
原告らが被告に対して本件請求に係る従業員退職金債権を放棄するとの黙示の意思表示をしたことは争う。
(ア)　原告らは，いずれも，従前の慣行のとおり，平成15年9月30日に被告の従業員を退職する時点で従業員退職金を受け取ることができると考えていた。(イ)　原告らは，本件再生手続における再生計画案の立案等の作業から排除されていた。被告の監査役であったＣは，被告代表者（当時）らに対し，原告らの退職金を支払う必要があると説明し，被告は，原告らに対する退職金の支払義務を認識しながら，上記の再生計画案等の立案作業に原告らを関与させなかった。
(ウ)　よって，原告らが再生計画案等の立案に際して本件請求に係る従業員退職金債権について何らの主張もせず，これが再生計画案等に盛り込まれなかったとしても，原告らが当該債権について黙示の放棄をしたということはできない。
第3　判断
1　争点(1)（被告代表者（当時）による取締役退職慰労金の額の決定の有無）について
(1)事実関係
甲第1ないし第3号証，第4号証の1ないし3，第5，第6号証，第16号証の1，2，第17号証，乙第2号証の1ないし7，第3ないし第6号証，証人Ｃの証言，原告ら各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア　被告においては，本件総会決議及び本件取締役会決議の前の決算期である第39期（平成8年4月1日から同9年3月31日）の決算報告書（乙第2号証の1）中の損益計算書に，当期利益がマイナス1億9798万5767円，当期未処分利益がマイナス1億9344万8524円，特別損失としての役員退職金が0円との記載がされた。（乙第2号証の1及び弁論の全趣旨）
イ　本件総会決議は，原告ら及び原告らと同じく総会後に被告の取締役を退任するＤ，Ｅ及びＦの取締役退職慰労金について，被告が定める基準に従い，その具体的金額，支払時期，方法等の決定を取締役会に一任するというものであった。（甲第1号証）
ウ　本件取締役会決議は，上記アと同じく，原告らを含む5人の取締役の退職慰労金について，被告が定める基準に従い，その具体的金額，支払時期，方法等の決定を被告代表者（当時）に一任するというものであった。（乙第6号証）エ　被告においては，本件総会決議及び本件取締役会決議の時期を含む決算期である第40期（平成9年4月1日から同10年3月31日）の決算報告書（乙第2号証の2）中の損益計算書に，当期利益がマイナス8億1324万3282円，当期未処分利益がマイナス8億0669万1806円との記載がされ，併せて，平成10年3月における未払金の一覧表（乙第3号証）において，原告らを含む取締役の退職慰労金について，次のとおりの額（いずれも取締役としての報酬の名目で支払っていた月額のみを基礎額として，これに被告の役員退職慰労金支給規定（甲第3号証）所定の支給率（取締役在任年数1年当たり1.5）を乗じた額から2割を控除した額であり，原告らについては本件各支払に係る金額と一致する。）が40期に新たに増加し，減少しないまま同額が期末残高とされた。（甲第3号証，第16号証の1，2，乙第2号証の2，第3号証，第5号証及び弁論の全趣旨）
(ア)　原告Ａ　124万7400円
(イ)　原告Ｂ　27万5400円
(ウ)　Ｅ　290万円
(エ)　Ｆ　51万3000円
オ　上記エの第40期の決算期の後，平成10年12月21日，原告Ａは，Ｇ及びＨに対する取締役退職慰労金の支払をするに先立ち，被告の総務部長として，これら両名及び原告ら，Ｅ，Ｆ及びＩの取締役退職慰労金について，その未払分の金額の確定，支給計画の決定についての伺いの文書（甲第4号証の1）を，未払額として各人につき取締役の報酬の名目で支払う月額と従業員の基本給の名目で支払う月額を合算した額を基礎額としてこれに被告の役員退職慰労金支給規定（甲第3号証）所定の支給率（取締役在任年数1年当たり1.5）及び加算功労金（ただし原告ら及びＥ及びＦのみについて基礎額に一律0.75を乗じた額）を併せた額を計算式とともに記載した書面（甲第4号証の2，3）を添付して，決裁として上げたところ，その決裁の過程で，決裁権者らが，「被告の現況から見て取締役の連帯責任により慰労金は相殺されて当然であると思うが，そうすれば既に退任した役員にも波及させなければ問題が生じることから，今回はやむを得ない処置としたい，ただし資金繰りの関係から今月はＨとＧの両名分を支払い，3月末までにできればＦ，Ｉ両名分を支払うこととし，なお他の者については当然支払うべきものであるが現職であることを考慮して被告代表者に一任したい」（相談役意見）「未払額については添付された書面のとおりで確定とし，相談役意見のとおり支払時期は資金繰りに合わせて決定したい」（常務取締役意見，Ｊ経理部長賛成）という旨の意見を書き加えた上で，被告代表者（当時）が決裁の署名をし，翌22日に常務会としての決裁を終えた（これが本件決裁等に当たる。）。（甲第3号証，第4号証の1ないし3，原告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨）
(ア)　原告Ａ　1086万7000円
(イ)　原告Ｂ　267万7500円
(ウ)　Ｅ　　　2325万円
(エ)　Ｆ　　　470万2500円
(オ)　Ｉ　　　980万円
(カ)　Ｇ　　　600万円
(キ)　Ｈ　　　150万円
(ク)　合計　　5879万7000円


カ　被告においては，本件各決裁等の時期を含む決算期である第41期（平成10年4月1日から同11年3月31日）の決算報告書（乙第2号証の3）中の損益計算書に，当期損失が7億9643万6420円，当期未処理損失が10億7312万8226円，特別損失のうち役員退職金が750万円との記載がされた。（乙第2号証の3及び弁論の全趣旨）
キ　平成11年3月31日，被告の経理部財務課は，会計上，上記エの取締役退職慰労金の未払金として計上した合計493万5800円について，これらの取締役は現職であることから，第40期発生分の損失を抑えるために，未払金としての処理を取り消して雑収入に繰り入れたい，これらの取締役については退職時に本件決裁等に係る退職慰労金について計上したい，Ｆの取締役退職慰労金を418万9500円として新たに計上したいとの伺いを文書（甲第16号証の1，2）で決裁に上げたところ，その決裁過程において，Ｊ経理部長（被告の経営の立て直しのために株式会社北洋銀行から被告の経理部長に就任していた。）は，「取締役退職慰労金については被告代表者（当時）と当時の常務取締役の間の合意により上記エのとおりその額を確定し，第40期の有価証券報告書に未払金として記載したものであって，これを資金繰りとの関係で雑益に戻すことは有価証券報告書の性質から認められない」，「本件決裁等は，上記エの未払金の処理について一切触れられていないことから，支払額を認めたものではなく，単に退職慰労金の算出根拠を説明したものと理解される」「資金繰りは厳しいが上記エの額であれば総額500万円程度であるから第31期の支払として本件を決着させたい」との意見を書面（乙第5号証）で付し，併せて，原告らに対しては上記エの金額を支払うことが指示された。（甲第16号証の1，2，乙第5号証）
ク　平成11年4月13日，本件各支払に際し，被告においては，上記エと同じく，取締役としての報酬の名目で支払っていた月額のみを基礎額として，これに被告の役員退職慰労金支給規定（甲第3号証）所定の支給率（取締役在任年数1年当たり1.5）を乗じた額から2割を控除した額（上記エのとおり本件各支払に係る金額と一致する。）を支給する，支給説明として役員報酬額のみについて清算支給するとの伺いの文書（甲第5，第6号証）が決裁に上げられ，総務部長，Ｊ経理部長の決裁を経て，被告代表者（当時）がこれに決裁の署名をした。（甲第3号証，第5，第6号証及び弁論の全趣旨）ケ　被告においては，本件各支払の時期を含む決算期である第42期（平成11年4月1日から同12年3月31日）の決算報告書（乙第2号証の4）中の損益計算書に，当期利益が7307万6020円と利益に転じ，当期未処理損失が7億2650万5206円との記載がされ，併せて，平成12年3月における未払金の一覧表（乙第4号証）において，原告らを含む取締役の退職慰労金について，上記エと同じ額が，それぞれ，第41期の期末残高として記載されるとともに，第42期において同額減少し，同期末残高はないとの記載がされた。（乙第2号証の4，第4号証及び弁論の全趣旨）
コ　被告においては，その第43期（平成12年4月1日から同13年3月31日）の決算報告において再び当期利益が赤字に戻り，その後利益に転じることなく，本件再生手続に至る前の第45期（平成14年4月1日から同15年3月31日）にはその当期未処理損失が21億0203万4358円に膨れ上がるに至った。（乙第2号証の5ないし7及び弁論の全趣旨）


サ　被告の第43期ないし第45期（平成12年4月1日から同15年3月31日）の各決算報告書中には，原告らの取締役退職慰労金の未払分があることをうかがわせるような記載は見当たらない。（乙第2号証の5ないし7）(2)前記(1)オで認定した事実によれば，本件決裁等においては，取締役の報酬の名目で支払う月額と従業員の基本給の名目で支払う月額を合算した額に所定の支給率を乗じて加算功労金を加えた額を前提に，未払額の確定と支給計画について決裁が上げられたが，決裁過程で付された意見により，原告らに対する支払の実施については被告の資金繰りを見ながら進めていくことで被告代表者（当時）に一任することとなったというのであり，これに，前記(1)で認定したように，本件総会決議及び本件取締役会決議の当時から本件決裁等の時期を経て本件再生手続の申立てに至るまでの間，被告の経常損失が膨大な額に膨らみその経営や資金繰りが極めて苦しい状況にあったこと，本件総会決議及び本件取締役会決議において取締役退職慰労金の額のみならずその支払時期や方法等の決定についても被告代表者（当時）に一任されるに至ったこと，これらの決議の後の被告の最初の決算報告において，本件決裁等に先立ち，本件各支払と同じ額（取締役としての報酬の名目で支払っていた月額に所定の支給率を乗じた額から2割を控除した額）の取締役退職慰労金が未払金として計上され，その後，本件決裁等を経た後も，このような会計上の取扱いに変更がないまま，決算報告上は本件各支払により原告らに対する取締役退職慰労金の支払が完了したとされていること，本件決裁等の後の最初の決算期における取締役退職慰労金の会計処理上の決裁において，経理部長が，本件決裁等について，会計上未払金としての処理が想定されていなかったことから支払額を決めたものではなく単に金額の算出根拠を説明したにすぎないものであったと理解するほかない旨の指摘をしていることを併せて考えると，本件決裁等は，いまだ本件取締役会決議等による一任を受けて原告らに対する取締役退職慰労金の額とその支払時期等を決めたものではなく，あくまでも，今後の資金繰りを踏まえて支払う場合に想定される一応の金額の見込みを算出したものにすぎないものであって，その金額について支払の具体的な目処は立っておらず，これを実際に支払えるか否かはその後の被告の資金繰りいかんによるものであったことが認められる（そして，前記(1)で認定した事実によれば，本件各支払決定に際し，被告代表者（当時）が，本件支払決定により原告らに対する取締役退職慰労金の支給を完了させるとの意思決定をしたことが推認される。）。ちなみに，原告Ａ本人尋問の結果によれば，被告においては，株主総会決議において，原告らの取締役退職慰労金についての報告が求められた場合には，決算報告書の記載どおりの報告をすることを想定していたことが認められるところ，このような事実は，上記の認定判断に符合するものであるということができる。なお，原告らは，本件決裁等で原告ら等に対する取締役退職慰労金の額が被告の意思決定として定められたのであって，資金繰り及び経営戦略上本件各支払に係る額のみを会計書類に計上し支給した旨を主張するが，上記で判示したとおり，本件決裁等が，支給の具体的な見通しがない段階での額の積算にすぎない以上，これを支給についての被告の意思決定であると認めることはできない。また，原告らは，本件各支払に係る被告の決裁文書（甲第5，第6号証）（上記ク参照）の支給説明の欄が他に原告らに支払うべき債務が残っていることをうかがわせるものであると主張するが，甲第5，第6号証によれば，当該記載は，「役員報酬のみについて清算支給する」というものであって，本件決裁等の経緯があるため上記ケでみたような支給額の算出根拠を記載したにすぎず，このような記載から他に原告らに対する債務があることを推認することはできない。さらに，原告らは，本件決裁等による額を支給された取締役が4人いることを主張するが，これらの4人（Ｇ，Ｈ，Ｆ及びＩ）については，いずれも，会計書類に計上した上で支払われたものであって（乙第3，第4号証及び弁論の全趣旨により認められる。），原告らと同列に論じることはできない。
よって，その余の点（争点(2)）について判断するまでもなく，原告らの取締役退職慰労金請求は，いずれも理由がない。
2　争点(3)（原告らの従業員性の有無）について
(1)事実関係
ア　甲第11号証，第13号証，第17号証，乙第9ないし第11号証，証人Ｃの証言，原告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，昭和47年6月に被告に雇用されてから，経理部に配属されて経理事務を担当し，昭和60年9月に取締役に就任した際には経理部長となり，引き続き経理部の事務を担当し，また，同10年6月に再び取締役に就任した際には総務部長（同13年6月には経理部長兼務）となり，総務部及び経理部の事務を担当していたこと，これらの経理部及び総務部の事務は被告の定款等の定めにより取締役が従事すべきものではなく代表者の指揮命令の系統下で行われるものであること，被告は，原告Ａが取締役に就任した後も，同人の雇用保険料を支払っていたことが認められる。
イ　甲第12号証，第14号証，第15号証の1ないし3，第17号証，乙第9ないし第11号証，Ｃの証言，原告Ｂ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂは，昭和53年12月に被告に雇用されてから，被告が経営するススキノグリーンホテルの業務を担当し，その後本社のホテル事業部で勤務した後，平成5年9月に取締役に就任した際にはホテル営業部長となって引き続き本社のホテル営業部の事務を担当し，その後，被告が経営するグリーンホテル札幌の総支配人となり，更にその後本社のホテル事業部長を兼務し，平成10年6月に再び取締役に就任した際にはホテル営業企画部長（同13年7月にはホテル事業部長）となり，本社のホテル事業部の事務を担当していたこと，これらのホテル事業部等の事務は被告の定款等の定めにより取締役が従事すべきものではなく代表者の指揮命令の系統下で行われるものであること，被告は，原告Ａが取締役に就任した後も，同人の雇用保険料を支払っていたことが認められる。


(2)前記(1)で認定した事実及び前記第2の1(4)(6)の事実（原告らが従業員としての基本給を受け取っていたこと）によれば，原告らは，いずれも，被告の取締役に就任してから後も，単に定款に基づいた取締役としての業務に従事するだけでなく，被告代表者の指揮監督の下で従前からの従業員としての業務に従事していたということができるから，原告らは被告の従業員を兼ねた取締役であった（少なくとも従業員としての業務に従事していた）と認められる。3　争点(5)（従業員退職金債権を放棄するとの黙示の意思表示）について
(1)事実関係
ア　前記1(1)で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，被告においては，従業員を兼務しているとされる取締役の退職金については，取締役退職慰労金の支給において必要な法定の手続（株主総会決議）を経て支給され，決算書類上も未払金の役員退職金という費目のみに計上されることとなっており，その額も従業員としての勤務が考慮される場合があって，このような支給の手続とは別個に従業員としての退職金の支給の手続が執られないという慣行があったことが認められる。
イ　乙第1号証，第7号証，証人Ｃの証言，原告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，被告においては，経営状況の悪化の中で，従業員に支払う退職金の額を抑制等するため，平成8年4月1日から新しい賃金規程（乙第1号証）を施行したこと，同規程（ただし平成14年6月1日施行の時点のもの）によれば従業員に支払うべき基本給の月額は最高額でも29万0100円であること，同規程は原告らにも適用されるべきことが認められる。なお，原告らは，上記の新しい賃金規程は原告らを含む施行前からの従業員には適用されないと主張し，証人Ｃの証言及び原告Ａ本人尋問の結果中にも同旨の供述部分等があるが，乙第1号証によると，同規程にはこのような主張や供述部分に添うような経過規定が置かれていないことが認められ（一方で，甲第10号証によると，従業員退職金の支給体系については，本件退職金支給規程にこのような経過措置の定めが置かれている。），これに，原告らのように同規程が想定しない高額の従業員としての基本給を受け取っていた者は数人程度しかいなかったこと（原告Ａ本人尋問の結果により認められる。），退職金の額の抑制という同規程が設けられた経緯によれば施行前から雇用されている従業員にも同規程を適用すべき必要があったといえることから考えれば，原告らには適用がなかったとする上記の供述部分等を採用することはできない。したがって，前記第2の1(4)(6)でみた被告の原告らに対する従業員の基本給の名目としての金員の支払は，本来原告らに適用されるべき賃金規程により算出される額を大きく上回るものであったということができる。ウ　原告Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，本件再生手続において，原告らは当初は被告の取締役の地位にあったところ，被告においては，再生手続外での弁済が求められる原告らの従業員退職金があればその額を考慮して再生計画の立案に当たる必要があり，また，他の取締役の退職慰労金についてこれを再生債権として届けるか否かが話題になっていたにもかかわらず，原告らは，被告代表者（当時）や本件再生手続に係る再生申立手続の代理人であった被告訴訟代理人弁護士らに対し，自らの取締役退職慰労金や従業員退職金について一切言及しなかったことが認められる。(2)前記(1)で認定した事実及び前記第2の1(3)ないし(6)の事実によれば，原告らは，被告の取締役に就任する際に，従業員退職金の支給を受けていること，取締役就任後は，従業員の基本給の名目で賃金規程上支給されるべき額を超える金銭の支給を受けていたこと，被告においては，従業員兼務取締役の退職金は，取締役退職慰労金について必要な法定の手続を執った上で取締役退職慰労金として支給されることが想定され，従業員退職金についてこれとは別個の支給の手続を執ることは予定されていなかったこと，本件再生手続において原告らが自己の従業員退職金の扱いについて何ら言及しなかったというのであって，これらのことから考えると，原告らは，いずれも，本件再生手続において，被告に対し，従業員退職金債権を放棄する旨の黙示の意思表示をしたと認められるのであって，かつ，このような放棄が原告らの自由な意思に基づくものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在していたということができる。なお，原告らは，本件再生手続の際に，被告から退職金を受け取ることができると考えていた，被告代表者（当時）らが本件再生手続における再生計画案等の立案に関与させてもらえなかったと主張し，また，その旨を本人尋問において供述している。しかし，本件再生手続に至るまで悪化した被告の経営状況，財務状況（前記1(1)カ，ケ及びコで認定したとおりである。）の下において，原告らは，被告の取締役であったのであるから，自分らへの従業員退職金が支給されると考えていたのであれば，再生手続開始後の労働債権すなわち共益債権として（民事再生法119条2号）本件再生手続によらずに支払われるべき原告らの従業員退職金債権の額や支払方法について被告代表者（当時）らに少なくとも申入れをし，被告においてこのような申入れをどのように取り扱うかを視野に入れて再生計画案等の検討が進められるべきものであったところ，原告らは，このような申入れさえせずに，単に本件再生計画等の立案に関与させてもらえなかった，関与する機会がなかった，内心において退職金の支給を受けることができると思っていたというにとどまるのであるから，このようなことによっては，原告らが従業員退職金債権を放棄するとの黙示の意思表示をしたこと及びこれが原告らの自由な意思に基づくものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在していることを覆すに足りないといわざるを得ない。
よって，原告らの従業員退職金請求は，その余の点（争点(4)，基本給，支給率等）について判断するまでもなく，いずれも理由がない。4　以上によれば，原告らの請求はいずれも理由がない。
札幌地方裁判所民事第2部
裁判官　　氏　　　本　　　厚　　　司


平成一一年（ワ）第二八五九六号　意匠権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年六月二七日）
判　　　　　決
原　　告　　　　　　　　　有限会社小沢工業
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士        田　中　平　八
被　　告　　　　　　　　　株式会社和孝
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士        吉　田　裕　敏
被　　告　　　　　　　　　有限会社フロンティア
右代表者取締役　　　　　　Ｃ
被　　告　　　　　　　　　株式会社アネックス
右代表者代表取締役　　　　Ｄ
右両名訴訟代理人弁護士　加　藤　貞　晴
主    　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙目録一及び二記載の組立屋根を製造、販売又は販売のために展示してはならない。
二　被告らは、別紙目録三記載の標章を組立屋根及びその包装に付し、又はこれを付した組立屋根を販売し若しくは販売のために展示してはならない。三　被告らは、別紙目録一及び二記載の組立屋根並びに別紙目録三記載の標章を使用して製造した組立屋根の製品、半製品及び仕掛品を廃棄せよ。四　被告株式会社和孝は、原告に対し、別紙登録事項目録記載の通常実施権の抹消登録手続をせよ。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　株式会社ダイモン（以下「ダイモン」という。）は、次の意匠権及び商標権（以下、右本意匠及び類似意匠に係る意匠権を「本件意匠権」、右本意匠及び類似意匠を「本件意匠」、右商標権を「本件商標権」、その商標を「本件商標」といい、本件意匠権と本件商標権を合わせて「本件意匠権等」という。）を有していた。
(一)　意匠権
(1)　本意匠
出願　　平成一年九月一八日
登録　　平成四年三月二七日
登録番号第○八四〇九〇六号
意匠に係る物品組立て屋根
登録意匠別紙四意匠公報記載のとおり
(2)　類似意匠
出願　　平成一年九月一八日
登録　　平成四年四月一三日
登録番号第○八四〇九〇六号の類似一
意匠に係る物品組立て屋根
登録意匠別紙五意匠公報記載のとおり
(二)　商標権
出願　　平成一年四月一四日
登録　　平成四年三月三一日
登録番号第二三八八三八八号
指定商品屋外装置品、家具、畳類、建具、屋内装置品(書画
および彫刻を除く）、記念カップ類
登録商標別紙六商標公報記載のとおり
２　ダイモンは、本件意匠の実施品である組立て屋根に本件商標を付して販売し、多数の業者との間で右商品の販売代理店契約を締結し、契約金を受領していたものの、平成八年一〇月、銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。３　ダイモンに契約金を支払ったまま商品の供給を受けられなくなった右業者らの一部は、同年一一月、支払済みの契約金の返還、未払分の支払停止、商品の安定供給等を求めて、「株式会社ダイモン被害者の会」（以下「ダイモン被害者の会」という。）を結成し、原告がその代表幹事となった。４　本件意匠権等は、東京国税局から差押えを受けており、また、複数の者が本件意匠権につきダイモンから通常実施権の設定を受けていたので、誰かが本件意匠権等をダイモンから譲り受け、右差押えを解除し、右通常実施権者との問題も解決した上で、ダイモンが製造販売していたのと同様の組立て屋根（以下「本件製品」という。）を安定供給していくことが必要であった。５　原告は、ダイモンとの間で、平成九年六月九日付けで、原告はダイモンから本件意匠権等を譲り受ける旨の契約書を作成した。そして、原告は、移転登録を経て、本件意匠権等の登録名義人となった。
６　原告は、被告株式会社和孝（以下「被告和孝」という。）との間において、平成九年八月二五日付けで、原告は被告和孝に対して本件意匠権の通常実施権を設定する旨の契約書を作成し、その設定登録をした（以下、右通常実施権を「本件通常実施権」という。）。
７　原告は、平成一一年二月一九日、ダイモン被害者の会の代表幹事を辞任し、Ｅ（以下「Ｅ」という。）が代表幹事に就任した。８　原告は、被告和孝に対し、平成一一年三月三日付け書面により、本件通常実施設定契約を解除する旨の通知をし、右通知は、同月五日、被告和孝に到達した。
９　被告和孝は、別紙目録一及び二記載の組立て屋根（以下「被告製品」という。）を製造し、これに別紙目録三記載の標章を付して販売していたが、平成一一年六月ころから、被告有限会社フロンティア（以下「被告フロンティア」という。）に被告製品の製造をさせ、被告株式会社アネックス（以下「被告アネックス」という。）に、被告製品の販売をさせるようになった。二　本件は、本件意匠権等を右一５の契約によりダイモンから譲り受けたと主張する原告が、本件意匠権等に基づいて、被告らに対し、前記第一請求一ないし三記載の差止め及び廃棄を求めるとともに、被告和孝に対し、本件通常実施権の登録の抹消登録手続を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　原告が本件意匠権等をダイモンから譲り受けたか
２　原告が本件意匠権等に基づき差止め等の請求をすることが権利濫用として
又は信託法五〇条一項の趣旨から許されないか


二　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
原告は、ダイモンから、前記第二の一５の契約により、本件意匠権等を譲り受けた。
右各権利の譲受人が原告であって、ダイモン被害者の会又はその会員ではないことは、以下の各事実から明らかである。
(一)　右譲渡の契約書の譲受人の表示には、「有限会社小沢工業」と記載されており、ダイモン被害者の会代理人有限会社小沢工業などとは記載されていない。原告がダイモン被害者の会の代理人であれば、非顕名にする理由はない。また、その後原告が被告和孝と締結した本件通常実施権設定契約の契約書においても、原告が意匠権者であると表示されている。
(二)　ダイモンの倒産により被害を受けた代理店は約七〇〇社以上あり、ダイモン被害者の会に入っていない被害者が多数いることから、ダイモンの代表取締役は、同会に本件意匠権等を譲渡することに強い難色を示していた。(三)　原告は、本件意匠権等の取得、維持に要する費用を負担しているが、右費用につきダイモン被害者の会又は同会の会員から何らの支払も受けていないし、原告に対して右支払の申出もない。
(四)　ダイモン被害者の会は、単なるダイモンに対する債権者の集まりであって、権利能力なき社団としての実体を有していない。また、同会の会員からの本件製品の注文は事実上期待できないから、同会は、現在では、本件製品を安定供給するという目的を失っており、事実上消滅している。本件意匠権等をダイモン被害者の会が有しているという話がされたことはこれまでない。(五)　本件意匠権等をダイモン被害者の会の会員が共有しているという話がされたことはこれまでないし、その共有持分の割合について話が出たこともない。また、共有の意匠権に専用実施権を設定するときは、共有者全員の同意が必要であるところ、Ｅは、平成一一年七月に、本件意匠権に専用実施権を設定した際に、共有者全員の同意を得ていないし、総会の議題にさえしていない。(六)　原告代表者は、平成一一年二月一九日に被告らの主張する「確認書」を作成したが、これは、原告代表者が、Ｅらに、三時間以上にわたってつるし上げられ、疲労困憊した結果、作成させられたものである。
（被告和孝の主張）
原告がダイモンから本件意匠権等を譲り受けた事実は否認する。本件意匠権等を譲り受けたのは、原告ではなく、ダイモン被害者の会又はその会員である。原告は、その非顕名の代理人として、本件意匠権等を譲り受ける契約を締結したものであって、譲渡人たるダイモンもこれを知っていた。このことは、以下の各事実から明らかである。
(一)　本件意匠権等の東京国税局による差押えを解除するための交渉に、譲受人として臨んだのは、原告ではなく、ダイモン被害者の会の代理人の池田桂一弁護士（以下「池田弁護士」という。）であった。
(二)　本件意匠権等の譲渡人であるダイモンの代表者は、原告がダイモン被害者の会の代表者であるから、右譲渡に応じるとの意向であった。(三)　本件意匠権等の譲渡代金の領収証の名宛人は、原告ではなく、ダイモン被害者の会の代表である原告とされていた。
(四)　原告代表者は、平成一一年二月一九日、本件意匠権等は「有限会社小沢工業代表取締役Ａ氏の所有ではなく、株式会社ダイモン被害者の会の所有であることを確認する」との記載文言がある「確認書」と題する書面に署名捺印した。
（被告フロンティア及び同アネックスの主張）
原告がダイモンから本件意匠権等を譲り受けた事実は否認する。本件意匠権等を譲り受けたのは、原告ではなく、ダイモン被害者の会又はその会員である。原告は、その非顕名の代理人として、本件意匠権等を譲り受ける契約を締結したものである。このことは、以下の各事実から明らかである。(一)　被告和孝の右主張(一)ないし(四)のとおり。(二)　本件意匠権等の譲渡については、関係者間で協議した結果、ダイモン被害者の会名義で右譲渡を受けることが望ましいが、法人格のない団体名義での意匠権等の登録は認められておらず、また、会員全員の名義で右登録するのはあまりに煩雑であることから、形式上及び登録上は、原告が譲り受けた形にするとの結論に達したものである。
(三)　原告は、ダイモン被害者の会に対し、本件意匠等の移転に要した費用を支払うよう要求しており、また、自己名義だと何かと費用が発生するので、名義も移転してほしいとも述べていた。
２　争点２について
（被告らの主張）
仮に、原告がダイモンから本件意匠権等を譲り受けたとしても、原告は、ダイモン被害者の会の代表幹事という立場において、同会の会員のために本件製品を継続的に供給するという目的の下に、同会の意向を受けて本件意匠権等の譲受人になったものであるから、原告は、右目的に従って財産の管理行為等を行うために、同会又はその構成員全員の受託者の地位において、本件意匠権等の譲受人となったものであって、信託的に権利を取得したものである。
そうすると、原告は、既に同会の代表幹事の地位を失ったから、信託法五〇条の趣旨を考慮すると、そのような場合に、受託を受けていた財産である本件意匠権等を原告固有の財産であると主張して、同権利に基づく差止め等を求めることは、許されないというべきである。
（被告フロンティア及び同アネックスの主張）
原告は、あくまでダイモン被害者の会の代表幹事として本件意匠権等を譲り受けたにすぎないものであり、既に、右代表幹事を辞任しているのであるから、もはや形式的な名義人にすぎない。このような地位にある原告が同権利に基づく差止めを求めることは、権利の濫用である。
（原告の主張）
被告らの右主張はいずれも否認又は争う。原告は本件意匠権等を信託的に譲り受けたものではない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１及び２について
１　前記第二の一の事実に証拠（甲一、二の各一、甲四、五、甲一二の二、甲一三、一八、二〇、二一、甲二二、二三の各一、二、甲二七、二八、三〇、三三ないし三五、三八、三九、乙一、二、四ないし六、丙一、五、七、一一、一三、一六、一九、二三ないし二八、三〇、三一ないし三四、三六、三八ないし四一、四三、四五、五〇、五三、五五、五六、六二、六四、六六、六七、七〇、七三）と弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。


(一)　ダイモンは、平成八年一〇月、事実上倒産した。同年一一月に、ダイモン被害者の会が結成され、原告が代表幹事になった。同会は、ダイモンに契約金を支払ったまま商品の供給を受けられなくなった業者らに広く呼びかけ、それに賛同した業者ら一二〇社余りによって結成されたもので、同会では、一社当たり三万円、合計三六三万円を同会の活動資金として集めた。
(二)　本件意匠権等は、東京国税局による差押えを受けており、また、複数の者が既にダイモンから本件意匠権について通常実施権の設定を受けていたので、誰かが本件意匠権等をダイモンから譲り受け、右差押えを解除し、右通常実施権者との問題も解決した上で、本件製品を安定的に供給していくことが必要であった。(三)　ダイモン被害者の会では、池田弁護士に、右(二)の本件意匠権等に関する事務を委任した。池田弁護士は、本件意匠権等の譲渡について、ダイモンらと交渉を行い、譲渡先を選定した。池田弁護士は、同弁護士が預かる形で譲渡を受けることも考えたが、ダイモンの代表取締役が、譲渡先がダイモン被害者の会の代表幹事である原告であれば、譲渡する旨の意向を示したこともあって、ダイモン被害者の会の代表幹事である原告に譲渡することにした。
(四)　原告は、同年六月、ダイモンに対し、「当社は、標記商品を貴社が取り引きしていた代理店等の要望に基づいて、生産し、供給するものです。」、「本件譲渡について、第三者より当社が訴訟等を起こされても当社の責任において解決し、貴社に御迷惑をおかけしません。」などと記載した確認書を交付した。(五)　原告は、ダイモンとの間で、同月九日付けで、本件意匠権等の譲渡契約書を作成し、その対価としてダイモンに対して一五三万四二〇〇円を支払ったが、そのダイモン作成の領収書には、原告名に続けて、「被害者の会代表」と明記されていた。
また、ダイモンは、滞納していた国税のうち一五三万四二〇〇円を、右代金をもって東京国税局に納付し、右差押えの登録は抹消された。(六)　原告は、同年八月二五日付けで、被告和孝との間で、本件通常実施権設定契約書を作成した。また、原告は、被告和孝から委託されて、本件製品の取り付け工事を行った。
(七)　原告は、平成一一年二月一九日、同会の代表幹事を辞任し、Ｅが新たな代表幹事となった。その際、原告代表者は、本件意匠権等がダイモン被害者の会のものであることの確認を求められ、「『あっ晴れさん』意匠登録第〇八四〇九〇六号及び商標登録第二三八八三八八号は有限会社小沢工業代表取締役Ａ氏の所有でなく、株式会社ダイモン被害者の会の所有であることを確認する。」との内容の確認書に署名押印した。また、原告代表者は、同会の幹事会において、本件意匠権等の名義を原告から移転すること及び原告が本件意匠権等を譲り受ける際に支払った金員を同会で負担することを求めた。
２　右１認定の事実によると、原告は、ダイモンから、平成九年六月九日付けの契約によって、本件意匠権等を譲り受けたものと認められる。しかし、右１(一)ないし(三)認定の事実によると、本件意匠権等の譲渡は、本件製品を安定的に供給するという目的の下にされたもので、ダイモン被害者の会の代理人である池田弁護士を中心として、譲渡先の選定等が進められて、原告に譲渡することに決定したものと認められ、原告がダイモン被害者の会の代表幹事であったこと以外に、原告に決定した積極的な理由は認められないこと、右１(五)認定の領収書の記載や右１(七)認定の確認書の記載、右１(七)認定のとおり、原告代表者は、本件意匠権等の名義を原告から移転することや原告が本件意匠権等を譲り受ける際に支払った金員をダイモン被害者の会で負担することを求めていたこと、法人格のないダイモン被害者の会名義での意匠権等の登録は認められておらず、また、ダイモン被害者の会の会員全員の名義で右登録するのはあまりに煩雑であるから、誰か一名の者がダイモン被害者の会又はその会員に代わって譲り受けるという形をとらざるを得なかったと考えられることを総合すると、原告は、ダイモン被害者の会の代表幹事という立場において、本件製品を安定的に供給するという目的の下に、同会又は同会の会員に代わって、本件意匠権等を譲り受けたものと認められ、原告が、ダイモン被害者の会又は同会の会員とは別個の独自の立場で本件意匠権等を譲り受けたとは認められない。
そうすると、原告は、ダイモン被害者の会の目的に従って財産の管理行為等を行うために、同会又はその会員全員の受託者の地位において、本件意匠権等を譲り受けたものであって、信託的に右各権利を取得したものと解される。３(一)　原告は、ダイモンの倒産により被害を受けた代理店は約七〇〇社以上あり、ダイモン被害者の会に入っていない被害者が多数いることから、ダイモンの代表取締役は、同会に本件意匠権等を譲渡することに強い難色を示していたと主張し、それに沿う陳述書の記載（甲二七、三三）が存する。しかし、ダイモン被害者の会は、右１(一)認定のような手続を経て結成されたものであって、一二〇社余りの業者が加入しているのであるから、ダイモンの倒産により被害を受けたすべての業者が加入していないとしても、ダイモンの倒産により被害を受けた業者の代表を見なすことができるのであって、それに譲渡することに、右のとおり登録ができないことを除けば、特に問題があるとは考えられない。そして、そのことに右１(三)認定のダイモンの代表取締役が示した意向や右１(五)認定の領収書の記載を総合すると、右の原告の主張に沿う記載は直ちに信用することができず、他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
(二)　原告は、ダイモン被害者の会は、権利能力なき社団としての実体を有していないし、事実上消滅していると主張する。しかし、仮に、ダイモン被害者の会が権利能力なき社団ではないのなら、その構成員全員が委託者であるから、右２の認定が左右されるものではない。また、証拠（甲二〇、丙五〇、五六、五八、六三、七二）によると、ダイモン被害者の会は、活動していることが認められ、事実上消滅したとは認められない。
(三)　右１(五)認定の事実に証拠（甲二七、三三）と弁論の全趣旨を総合すると、原告は、本件意匠権等の譲渡の対価及び移転登録の費用等を負担したことが認められるが、右費用は、前記委託の趣旨に従って清算されるべき筋合のものにすぎず、右１(七)認定のとおり原告自身もそれを求めたことがあったのであるから、右事実は、右２の認定を左右するものではない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人田仲美穂作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官小西俊雄作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
１　控訴趣意中，事実誤認又は法令適用の誤りの論旨について所論は，要するに，(1)原判示第１の１の事実について，被告人が原判示のとおりボールカッター等を搬出した事実は間違いないが，被告人には何ら計画性がなかったこと，破産申立書類についてボールカッター等の記載を削除するよう指示していなかったこと，破産管財人から問いただされると直ちに搬出先に案内していることなどの事実からすると，被告人の搬出行為は，破産法３７４条１号にいう「隠匿」というに足りる実質的違法性を備えていない，(2)原判示第１の２の事実について，借名口座に入金した３４０万円のうち，①２００万円については，被告人が破産申立費用としてＡ弁護士に預けたところ，同弁護士から２００万円については使っていいと言われて返却されたものであるから，同号にいう「隠匿」というに足りる実質的違法性を備えていないか，あるいは期待可能性が弱まる，②１４０万円については，借名口座に入金されたかどうか明らかでなく，仮に入金の事実が認められるとしても，被告人としては，あえて，虚偽の記帳を経理担当者に命じたわけではないことなどからすると，同号にいう「隠匿」というに足りる実質的違法性を備えていない，というのであり，結局，原判決が原判示第１の各行為を同号にいう「隠匿」に当たると判示したのは，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があり，その結果，法令の適用を誤ったものである，というのである。しかしながら，原判決が（事実認定の補足説明）の項で認定説示するところは正当としてこれを是認でき，原判決の事実の認定に誤りはない。そして原判決が認定した事実関係の下では，被告人の原判示第１の各行為によって破産管財人による財産の発見が困難になったといえるので，原判示第１の各行為について破産法３７４条１号を適用した原判決には事実誤認も法令適用の誤りもない。また，原判決が認定した事実関係の下では，前記(2)①について，被告人の期待可能性が弱まるなどといえないことも明らかである。
論旨は理由がない。
２　控訴趣意中，量刑不当の論旨について
所論は，要するに，懲役３年の実刑を言い渡した原判決の量刑は，重すぎて不当であり，被告人に対しては，その刑の執行を猶予するのが相当である，というのである。
そこで，記録を調査して検討すると，本件は，魚肉練製品の製造等を営む老舗株式会社の代表取締役であった被告人が，破産手続によって会社や自分の財産を失うことをおそれて，会社所有の機械を搬出させたり，現金３４０万円を借名口座に入金するなどして，会社の破産財団に属すべき財産を隠匿したほか（原判示第１の各事実），共犯者と共謀の上，自己所有の現金２，８００万円を共犯者の口座に入金したり，被告人らが共有により所有する大阪市ａの宅地及び同地上所在のテナントビルの持分を仮装譲渡して，その旨の不実の登記手続を行ったり，テナントビルの賃借人からの賃料合計約３，３００万円を仮装債権譲渡して共犯者の口座に入金させるなどして，被告人の破産財団に属すべき財産を隠匿した（原判示第２の各事実），という破産法違反，公正証書原本不実記載，同行使の事案であるところ，隠匿の内容は，資産価値が高いａの宅地及びビルの持分の仮装譲渡，さらに会社及び被告人個人の破産財団にとって貴重な現金収入となるべき合計約６，４００万円の共犯者らの口座への入金であり，それぞれ重要な価値を有する財産を対象としており，その行為自体をみても悪質であり，結果も重大である。また，犯行の態様も，特に原判示第２については，被告人を架空債務者とすると現金の移動がないことがすぐに発覚するので，被告人を共犯者間の架空債務の保証人とする形をとり，主債務者が所在不明であるので保証債務の履行として，債務者に現金を支払ったり，土地及びビルとその賃料債権を譲渡するなどという名目で財産を隠匿しており，架空の債務保証書を作成するなど巧妙かつ計画的である。被告人は，共犯者に自ら話を持ちかけ，原判示第２の各犯行の原因を作ったもので，被告人のこの依頼がなければそもそもこれら各犯行はあり得なかった上，原判示第１の犯行においても，自ら機械の搬出を指示したり，現金を借名口座に入金するなど，犯行において，重要な役割を担っており，証拠上明らかなものだけでも，本件各犯行により約２，１００万円の利益を得ている。加えて，昨今，金融機関の抱える不良債権処理が重要な社会問題となり，倒産処理手続の適正かつ迅速な処理が強く要請されている現状にかんがみると，一般予防の見地からも，この種事犯に対しては厳しい対処が要請されているといえる。以上に照らすと，その刑責を軽くみることはできない。そうすると，被告人個人の破産財団については，原審時点で約１，８９０万円が被害弁償として支払われていること，原判示第２の各事実については，共犯者が計画を具体的に立案したものである上，被告人がいわば食い物にされたという側面もあること，原判示第１の１の機械は破産財団に戻っていること，祖父の代から続いてきた老舗会社を何とかして守りたいと思いを巡らせた結果，本件各犯行に至ったことは，その心情に同情すべき点もないわけではないこと，被告人は，昭和３７年に業務上過失傷害罪により罰金２万円に処せられた以外に前科はなく，会社社長として社会に貢献してきたこと，その他被告人の年齢，健康状態など，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，被告人を懲役３年の実刑に処した原判決の前記量刑は，その言渡しの時点においては，やむを得ないものというべきで，これが重すぎて不当であるとは認められない。


主　　　文
１　被告が，平成９年９月９日付けで原告に対してなした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給をしない旨の決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，その亡夫であるＡは業務上の事由により死亡したものである旨を主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，被告に遺族補償給付及び葬祭料の支給請求をしたところ，被告から，Ａの死亡は業務上の事由によるものではないとしてこれらを支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，被告に対し，本件処分の取消を求めた事案である。１　前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）　Ａは，ワカメの加工販売等を業とする株式会社松浦商店（以下「会社」という。）の業務本部長の職にあったものである。
（２）　会社は，Ａに対し，会社の合弁会社である旅松水産食品有限公司（以下「旅松水産」という。）に対する塩蔵ワカメの検品等を目的として，平成９年４月１４日から同月１９日までの間，中国への出張を命じた。（３）　Ａは，平成９年４月１４日，中国に入国し，旅松水産において乾燥ワカメの技術指導をするなどした。
（４）　Ａは，平成９年４月１８日午後，宿泊先である大連市内のフラマホテルの自室において，何者かに所持していた財布（約８万円在中）を窃取された上，左頸動脈を切り付けられ，同動脈損傷による出血多量により死亡した（以下「本件事件」という。）。
（５）ア　原告はＡの妻であり，その死亡により遺族となり，Ａの葬祭を行った。イ　原告は，平成９年５月２６日，被告に対し，労災保険法に基づく遺族補償年金給付及び葬祭料の支給請求をした。これに対し，被告は，同年９月９日，原告に対し，Ａの死亡は業務上の事由によるものではないとして，本件処分をした。ウ　原告は，本件処分を不服として，平成９年９月２２日，徳島労働者災害補償保険審査官に対し，審査請求をしたが，同審査官は，同年１１月２１日，同審査請求を棄却する旨の決定をした。
エ　原告は，上記ウの決定を不服として，平成９年１２月２６日，労働保険審査会に対し，再審査請求をしたが，同審査会は，平成１２年６月６日，同再審査請求を棄却する旨の裁決をし，同裁決書の謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２　争点
Ａの死亡が業務上の事由によるものといえるか。
３　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
労災保険法７条の「業務上の死亡」とは，労働関係のもとで発生し（業務遂行性），かつ，当該業務に内在ないし通常随伴する危険が現実化したもの（業務起因性）と認められるような原因で死亡したことをいう。
本件事件について，業務遂行性があることは明らかであるところ，業務遂行性が認められれば業務起因性の存在が事実上推定される。そして，出張においては労働者が危険にさらされる範囲が広いことからすると，本件のような出張中の災害は広く業務起因性が認められるべきである。
大連市は，治安面で大きな問題があり，その中でも，フラマホテルは，現地では一応高級ホテルとされているが，部外者がフロントを通さずに自由に客室に行き来ができたこと，防犯カメラが作動していなかった可能性が高いことなどからすると，防犯面で問題のあるホテルであったといわざるをえない。もとより，Ａが加害者から恨みを買っていたとか，加害者を挑発したりした証拠はない。そうすると，Ａの本件出張には，第三者による殺害という事件を発生させる内在的危険が存在し，本件は，まさにかかる危険が発現したものというべきであるから，業務起因性があることは明らかである。
（被告の主張）
本件のように第三者の加害行為による災害について業務起因性が認められるには，災害発生の経緯，被災労働者の職務の内容や性質からみて，加害行為によってもたらされた災害が明らかに業務に関連していると認められること，すなわち，当該業務を遂行していることにより第三者から加害行為を被ったと評価できなければならない。
Ａは，ワカメの買付金等の多額の現金は所持しておらず，犯人がＡから奪ったのは同人の財布だけであると認められることからすると，本件事件の犯人は物取りであると考えられる。また，本件事件の現場となったフラマホテルは高級ホテルであり，過去には殺人事件等はなかったと認められる。
そうすると，Ａの死亡は，同人の業務に内在する危険が現実化したものであるとは認められず，労災保険法７条の「業務上の死亡」に該当しないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１（１）ないし（４）の各事実のほか，証拠（甲１，４ないし９，１３の１，１３の２，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，下記の各事実を認めることができる。
（１）　会社は，業務用のワカメの半数以上を，韓国や中国から輸入していた。（２）　Ａは，平成７年１１月２０日，会社に入社し，業務部長として国産及び外国産のワカメの買付を担当し，毎年２月から５月にかけて，中国に複数回出張しており，平成９年１月も，乾燥ワカメの買付のために中国へ出張していた。（３）　Ａは，会社から，平成９年４月１４日から同月１９日までの間，中国の大連市へ出張するよう命じられた（以下「本件出張」という。）。その目的は，旅松水産においてワカメ加工の技術指導等をすること，大連理研工場を訪問すること，中国産ワカメに関する情報を収集することであった。
（４）　本件出張には，Ａのほかに，会社の業務原料課に所属するＢ，日本協同組合貿易株式会社のＣ及び同社上海事務所のＤが同伴した。（５）　Ａは，平成９年４月１４日から同月１７日までは，Ｃが作成した出張予定に従い，旅松水産において，ワカメの検査や乾燥ワカメの加工の指導をし，その間，旅順市内の星海ホテルに宿泊していた。ところが，Ａは，同月１８日に大連市内の大連理研工場を視察する予定であったため，同月１７日には，宿泊先を大連市内のフラマホテルに変更した。


平成１６年７月２０日判決言渡
平成１５年（ハ）第１４９１８号　通話料金請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２２日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
１　被告は，原告に対し，金５４万４３７９円及び内金４３万７９０９円に対する平成１５年１１月１日から支払済みの前日まで年１４．５パーセントの割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
第２　事案の概要
電気通信事業法に基づき許可を受けた第一種電気通信事業者であり，同法第３１条に基づく契約約款である電話サービス等契約約款に則り，電気通信事業を営む原告と，被告との間で，別紙記載の契約日及び契約電話番号について，第１種中継電話等の契約を次のとおり締結した。
契約内容：　原告が被告に提供する電話サービス契約について（以下「本　件電話サービス等契約」という。），被告は各月の電話サービス利用にかかる料金を請求書に指定する期日まで（当日が土曜・日曜又は祝日の場合は翌営業日）に支払う。
遅延損害金：上記約款の定めにより年１４．５パーセント原告は，被告に対し，本件電話サービス等契約にかかる未払通話料金４６万３８３５円，未払延滞利息金８万０５４４円及び遅延損害金の支払を求めるものである。
第３　主な争点
１   被告は，原告との間で別紙記載の契約電話番号について，本件電話サービス契約を締結したか否か。
２　被告は，訴外Ａが本件電話サービス契約をするについて，被告が商法上の名板貸し（商法２３条）をしたり，追認したことがあるか否か。３　被告は，訴外Ｂが被告の監査役であったことによる表見支配人（商法４２条）として，被告の商号の代理権授与による表見代理（民法１０９条）の類推適用による責めを負うか否か。
４　仮に訴外Ｂに被告の商号を第三者に使用許諾する権限がなかったとしても，被告は，代理権踰越の表見代理（民法１１０条）の類推適用による責めを負うか否か。
第４　当裁判所の判断
証拠（甲１号証ないし６号証，乙１号証及び２号証，被告代表者Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
１争点１及び２について
(1)　被告は，昭和６１年ころチラシ制作をしていた会社を受け継ぎ，平成１３年７月当時は，代表取締役がＣ，夫のＢを監査役に，息子のＤ及びその妻を取締役とする小規模の同族会社であり，かつ，会社としての実質的な活動は，Ｃ１人がコンサルタント業務を行い，現在に至っている。ＣとＢは，昭和４５年ころ結婚したが，夫婦仲が悪くなった平成６年ころからＢは東京の自宅を出たり入ったりした後，平成９年ころは別居状態となり，平成１２年ころからＢは，大阪に転居し，自分の設立した会社を構え，Ｃとは完全に実質離婚の別居状態となった。その当時，ＣがＢに用事があるときは，本人に直接又は息子のＤを通じて連絡は取れていたものの，現在は所在も不明である。Ｂは，平成１１年から今日まで登記簿上は，被告の監査役となっているが，平成１２年当時からＢはほとんど大阪で住んでおり，会社での監査役としての実体的な活動はまったくなかった。(2)　本件各電話サービス契約書（甲第１号証及び第３号証）に記載されている被告の印鑑及び社判は，偽造印であることが認められる。実印は，Ｃが被告会社の金庫に常時保管しており，Ｂが大阪に持ち出したり，Ｂが持ち出したことをＣが承諾したことを認めるに足りる証拠はない。また，被告の会社は，大阪及び京都には支店も営業所もまったくなく，同契約書中の被告の大阪市淀川区や京都の山科区の営業所なるものは，まったく架空のものであり，本件契約書に記載されている被告会社の担当者のＡなる者も，Ｃとは一面識もなく，被告の社員ではないことが認められる（Ｃの証言及び甲第１号証ないし第３号証）。特に甲第１号証ないし第２号証によれば，本件各契約書を作成した当時，原告はＣはもとより，Ｂとも店頭での対面及び電話確認をしておらず，社印である実印の印鑑証明も取らず，本件契約書作成者と思われる被告会社の担当者Ａなるものが，被告の社員であることの確認をしていないばかりか，合計１８回線もの本件電話サービス契約書でありながら，本件各契約書は，原本ではなく，Ａからファックスでの申込みを承諾しており，原告には現時点でも両契約書の原本が存在しない。
(3)　本件各電話契約は，平成１３年２月ころ，Ｂが平成１２年ころ大阪に仕事の本拠地を移し，株式会社Ｅ名で活動中に，大阪で知り合ったＡなる者が，被告会社の名前を冒用し，被告名の社印を偽造して合計１８回線の本件電話サービス契約書を作成したものと認めることができる。したがって，被告代表者たるＣには，当初から本件電話サービス契約を原告と締結する意思はまったくなかったことが認められるから，本件電話サービス契約は成立していないことが認められる。またその後に被告が原告に対し，本件電話サービス契約を追認したことを認めるに足りる証拠はない。
(4)　次にＢは，上記の状態で大阪で居住していたことが認められるから，被告がＢに被告の商号を使用して営業をすることを許諾した事実を推認できるに足りる証拠はないから，被告に商法の名板貸人の責任を認めることは相当でない。この認定に反する原告の主張は採用しない。
なお，原告は，本件電話サービス契約約款第１３２条により（甲第５号　証），本件電話契約者等の利用者（協定事業者の契約者回線から行った通話等）は，理由の如何を問わず，通話料を支払わなければならないと主張するが，本件基本契約が氏名冒用等により，違法に契約された場合については，適用されないものと解するのが相当であるので，原告の主張は採用しない。
２　争点３について


平成１１年（行ケ）第５３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　【Ａ】
原　告　　　【Ｂ】
原告ら訴訟代理人弁護士　吉武賢次、神谷　巖、弁理士　【Ｃ】
被　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｈ】
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第２２８８号事件について平成１１年１月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、平成６年２月２２日「カード読取機の清掃用カード」なる発明について特許出願をしたが（特願平６－２４１３０号）、平成１０年１月１３日拒絶査定があったので、同年２月１２日審判を請求し、平成１０年審判第２２８８号事件として審理された結果、平成１１年１月４日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月２７日原告らに送達された。２　本願発明（本件出願の請求項１に係る発明）の要旨（仮名遣いを公用文の例に改めた。）
復元性のある材料により構成され、カード読取機に挿入される大きさのカードの表面を清掃面とするとともに、カード読取機のカード挿入部のカード導入面の傾斜に対応させてカードの中間部又は端部に設けた湾曲部により湾曲させて成るカード読取機の清掃用カード。
３　審決の理由の要点
(1)　審決認定の本願発明の要旨
前項のとおりと認める。なお、請求項１の記載は、「カード読取機に挿入される大きさのカードの表面を清掃面とするとともに、カード読取機のカード挿入部のカード導入面の傾斜に対応させて湾曲部により湾曲させて成るカード読取機の清掃用カード。」となっているが、当該記載では湾曲部に関する構成が不明瞭であり、また、本願発明の場合、カードは復元性を有する材料で構成されていなければ、発明の所期の目的が達成できないことは明らかであるから、発明の詳細な説明及び図面を参照して請求項１に係る発明を上記のように認定した。
(2)　引用刊行物
原査定の拒絶理由に引用された実願昭５４－１４００８１号（実開昭５６－６０２２８号）のマイクロフィルム（引用例）には､①「略中央を凸状に形成する如く湾曲した板状の部材を突合わせて成る基材、前記基材の前記凸状の面に設け、摺動する部分を清掃するためのクリーニング部材を有する事を特徴とするクリーニングカード」（１頁５～９行、実用新案登録請求の範囲）、②「従来のクリーニングカードは、第１図に示したカード１の厚さがｔ1がガイド３，４の間隔Ｄ1より若干薄く（つまり、ｔ1＜Ｄ1）なっているためにガイド３，４に付着したゴミ、ホコリ等が完全に除去されず、・・・クリーニング効果を低くしていた。」（３頁１３～１８行）、③「第３図において、基材は略中央を凸状に形成する如く湾曲した板状の部材１１・・・を端部１１a、１１bで突合わせ、互いに固定したものである。１２はフェルト、不織布等から成り、前記基材の外側（凸状の側）に設けたクリーニング部材である。」（４頁４～９行）、④「第３図に示した本考案のクリーニングカード１０において、カードの最大厚さｔ2をカードを案内するためのガイド３，４の間隔Ｄ2より厚く（つまりｔ2＞Ｄ2）する。そして、クリーニングカード１０を矢印ｃの方向に移動させてガイド３，４で形成された開口部５からクリーニングカード１０を挿入すると、前記凸状を成したクリーニングカードの中央部分がガイド３，４に押されるのでクリーニングカード１０はガイド３，４の間に挟持されクリーニング部材１２はガイド３，４と摺動する事によってガイド３，４に付着しているゴミ，ホコリ等を除去する事ができる。」（４頁１０行～５頁１行）と記載され、また、第３図には、ガイドの一部とクリーニングカードの側面図が示されている。
(3)　審決のした対比・判断
本願発明と引用例に記載されたものとを対比すると、両者は復元性のある材料により構成され、カードの表面を清掃面とするとともにカードの中間部に、湾曲面を有する湾曲部を設けたカード読取機の清掃用カードである点で一致しており、湾曲部に関して、本願発明は、カード読取機のカード挿入部のカード導入面の傾斜に対応させて湾曲部により湾曲させているのに対し、引用例のものは、その点について明記されていない点で相違している。
相違点について検討すると、引用例のものも、上記④の記載事項から明らかなように、カード挿入部であるガイドのカード導入面に付着しているゴミ、ホコリ等を湾曲部の湾曲面により除去するものであるが、清掃箇所はカード挿入部であるガイドのカード導入面だけでなく、ガイドと離れた位置にある磁気ヘッドや押圧板の摺動部も清掃箇所としていることから、湾曲部をカード挿入部であるガイドのカード導入面の傾斜にのみ対応させるような構成は採用していないものと判断される。しかし、カードの湾曲部で清掃する箇所としてカード挿入部のカード導入面のみを考慮すればよいのであれば、湾曲部をその清掃箇所であるカード導入面の傾斜に対応させることは極めて自然に発想できることであり、それにより平坦なクリーニングカードでは清掃できなかったカード挿入部のカード導入面の清掃が可能となることは当然に予測できることであるから、カードに形成する湾曲部を上記相違点のように構成することは当業者が容易に想到し得るものと認められる。また、本願発明の奏する効果においても、引用例に記載された事項から当業者が容易に予測できるものである。
(4)　原告らの審判における主張


審判請求理由補充書における原告らの主張は補正案を現実の明細書であるかのように扱ったものであり、補正することが可能であった審判請求の際に何らの補正もすることなく、現実の明細書の特許請求の範囲の記載に基づかない主張は無意味なものであるが、念のために補正案についても検討すると、カードが非金属材料により構成されるという点については、引用例における上記①の記載事項からみて、引用例におけるクリーニングカードのカード基材を金属材料と限定して解釈することは失当であり、カードの両面を清掃面とする点は引用例の第３図に開示されており（以上、請求項１）、カードの基板として復元力のある紙、あるいは合成樹脂の薄板とする点は単に復元力のある材料を具体的に限定しただけで設計事項にすぎず、基板の両面に極細繊維の不織布を貼り合わせて清掃面とする点は引用例の上記③に開示されているものと同じである（以上、請求項３）。また、請求項３における「前記カードを移送させたとき前記極細繊維によるゴミを確実に取り込む作用を利用して、前記カード読取機におけるカード挿入部のカード導入面を摩擦押圧して清掃するようにした」という記載事項は、作用効果に相当する内容であり、発明の構成として無意味である。なお、引用例に記載されたものも当該記載事項の内容と同じような作用効果を有していることは引用例における上記④の記載内容から明らかである。
したがって、本願発明が上記補正案のように補正されたとしても、いずれの請求項に係る発明も上記引用例から当業者が容易に発明することができるものと認められる。
また、原告らは、審判請求理由補充書中で、本願発明は１枚のカードに湾曲部を形成させたもの（補正案）であって引用例のような腹合わせ構造ではない旨主張しているが、現実の請求項にも補正案による請求項にも、カードが腹合わせ構造ではなく１枚構造であることについて明記されていない以上、上記主張は根拠がない。仮に１枚構造であるとしても、原審の拒絶理由で引用している特開平５－１４３７８１号公報には、一枚構造でその端部をカードの幅方向にわたり、カードの厚み方向に斜めに曲げたものをクリーニングカードとして使用する例が開示されており、また、湾曲部を形成するクリーニングカードを１枚構造にするか腹合わせ構造にするかは、本件出願時の明細書及び図面にも、本願発明の実施例として、腹合わせ構造のものも記載されていたことからも推測されるように、カード読取機においてカードの湾曲部で清掃する必要のある箇所が上下両側に存在しているか否かあるいはカード基板の材質（弾性）等を考慮して決め得る程度のことと認められ、湾曲部を形成するカードを１枚構造とすることに困難性は認められない。
(5)　審決の結び
以上のことから、本願発明は、引用例に記載されたものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は、引用例の開示内容の認定を誤り、その結果、本願発明と引用例に記載のものとの相違点を看過し、また本願発明の顕著な作用効果を看過し、ひいては推考容易性の判断を誤ったものであり、取り消されるべきである。１　取消事由１（引用例に記載のものの認定の誤り及び相違点の看過）(1)　引用例が開示しているのは、審決が、審決の理由の要点(2)の「引用刊行物」の項で認定したところから明らかなように、カード挿入部であるガイドのカード導入面に付着しているゴミ、ホコリ等をカードの厚みにより除去するものである。審決は、審決の理由の要点(3)の「対比・判断」の項で「引用例のものも、上記④の記載事項から明らかなように、カード挿入部であるガイドのカード導入面に付着しているゴミ、ホコリ等を湾曲部の湾曲面により除去するものである」と認定しているが、引用例には、湾曲部の湾曲面により除去するとの明示的記載はないし示唆もない。
したがって、引用例に記載のものがカードの厚みによりゴミ、ホコリ等を除去するのに対し、本願発明はカードの中間部又は端部に設けた湾曲部の湾曲面により除去する点で相違する。
被告は、引用例のクリーニングカードは、カード中央部に湾曲部を形成し、カード中央部の厚みｔ２をガイド３、４の間隔Ｄ２より大きい寸法にしているのであり、ガイドに付着したゴミ、ホコリ等を前記湾曲部の湾曲面で除去することは明らかである、と述べている。
しかしながら、この主張は、引用例には記載されていない「湾曲部の湾曲面でゴミ、ホコリを除去する」という内容を読み込んだものである。湾曲部の湾曲面による清掃効果とは、厚みのいかんを問わず、湾曲部の伸張、変形によって得られる清掃機能である。これに対し、引用例は、厚みによる清掃効果を述べているにすぎない。
(2)　審決は、審決の理由の要点(4)の「原告らの審判における主張」の項で、カードの両面を清掃面とする点は引用例の第３図に開示されていると認めているが、第３図には、カードの両面を清掃面とする点は開示されていない。この第３図には、２枚の腹合わせ構造のクリーニングカードが示されており、この場合には１枚のカードの両面が清掃面となるものではない。引用例に記載のものが２枚のカードを腹合わせ構造とするのに対し、本願発明はクリーニングカードを１枚構造にしている点で相違するが、審決はこの点を看過している。
本願発明の要旨は、「・・・カード読取機に挿入される大きさのカードの表面・・・」である。このような記載におけるカードは、実務上基本的に１枚構造を指すのが通例である。なぜなら「複数の」と記載していないからである。また、後続の「・・・カードの中間部又は端部に設けた・・・」なる記載からも理解されることである。複数のカードを想定するのであれば、「第１のカードの中間部」とか「第２のカードの端部」と表現されなければならない。被告は、引用例に記載のものは、２枚の板状部材を腹合わせにして成る基板の凸状の面、すなわち、上下湾曲部のそれぞれの湾曲面にクリーニング部材を設けた構造のカードであり、１枚のクリーニングカードの上下両面が清掃面になっていることは明白である、と主張している。この主張は、板状部材が２枚であるけれども１枚（１個というべきか）のクリーニングカードであると述べていることで既に矛盾を来している。引用例に記載のものは、腹合わせ構造であって別々に挙動する２枚の板状部材それぞれの上にクリーニング部材を設けて成る１個のクリーニングカードの構造であり、本願発明のように１枚のクリーニングカードの両面が清掃面になっている構造とは異なることが明白である。
本願発明における１枚構造は、本願発明の発明者が出願前後にわたって研究を行った結果、実験的に清掃効果が確認されたものである。したがって、１枚構造にすることについて困難性がない、とはいえない。
２　取消事由２（本願発明の作用効果の看過）


(1)　本件出願の平成９年１０月２０日付け意見書（甲第２号証の５）３頁ないし６頁に記載された清掃力比較テストにおける清掃テスト１ないし３に示されるように、本願発明の清掃用カードは、対照用及び比較用の各清掃用カードに対して２倍前後の顕著なゴミ、ホコリ除去効果を奏する。そして、対照用の清掃用カードが凸部に清掃面を有し、引用例に開示された腹合わせカードと共通する構造のものであって、その清掃効果は本願発明のものの半分程度と低い。被告は、当該比較テストにつき、①両面に清掃面を持った清掃用カード、②凸面に清掃面を持った清掃用カード、及び③凹面に清掃面を持った清掃用カードの３例についてのテスト結果は、引用例の腹合わせ構造との比較とは異なる、と反論する。
しかし、引用例に記載のものの腹合わせ構造は、２つの凸面を背中合わせにしたものである。そして、上記の、①両面に清掃面を持った清掃用カードと対比される２つの類型、すなわち②及び③は、湾曲形状を要素別に分析すれば、凸と凹とに類型化されることに対応させており、カードの構造上の基本的な要素についての対比をしたものである。
(2)　したがって、審決が認定したように、湾曲部をカード導入面の傾斜に対応させることは「極めて自然に発想できること」ではないし、「平坦なクリーニングカードでは清掃できなかったカード挿入部のカード導入面の清掃が可能となることは当然に予測できること」でもないのである。そして、本願発明のカードに形成する湾曲部を、カード読取機のカード挿入部のカード導入面の傾斜に対応させて湾曲部により湾曲させることが「当業者が容易に想到し得るもの」ではない。カードをカード挿入部に引き込み易くする観点からは、湾曲部をカード導入面の傾斜に対応させるであろう。しかし、本願発明は、カード挿入部への引き込み易さを改善したのではなく、引き込み後の清掃効果向上をねらったものである。そのような観点で湾曲部をカード導入面の傾斜に対応させる場合は、専ら引き込み易さを考慮する場合とは異なった対応をさせることになる。現に本願発明においては、図示した実施例で、カード導入面に通常取り入れられている単に円滑な面とは異なって、平面状部と円筒の一部のような部分との組合せ構造が示されている。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　引用例のクリーニングカードは、ガイド３，４に付着したゴミ、ホコリ等を除去するためにカード中央部に湾曲部を形成し、ガイド３、４はカード挿入部の挿入面を有しており、カード中央部の厚みｔ２はガイド３、４の間隔Ｄ２より大きい寸法である以上、このクリーニングカード１０を挿入した場合、カードの中央湾曲部の湾曲面が、ガイド３、４のカード挿入部の挿入面に接触し、ガイドに付着したゴミ、ホコリ等を前記湾曲部の湾曲面で除去することは明らかであるから、「引用例のものも、カード挿入部であるガイドのカード導入面に付着しているゴミ、ホコリ等を湾曲部の湾曲面により除去するものである」とした審決の認定に誤りはない。
(2)　本願明細書の発明の詳細な説明及び図面には、本願発明の実施例として基材が１枚構造のクリーニングカードが示されている。しかし、それはあくまで実施例であり、特許請求の範囲の請求項１の記載が２枚構造のカードのものは除外していると解釈しなければならない理由はない。すなわち、現在の明細書及び図面は、平成９年１０月２０日付けの手続補正書により補正されたものであり、出願当初の明細書及び図面に本願発明の実施例として記載されていた、湾曲部を有する２枚の基材を対称に貼り合わせた２枚構造のものが実質的に削除され、１枚構造の実施例のみが記載されているが、出願当初より、１枚構造及び２枚構造のそれぞれの実施例を包括するように表現されていた特許請求の範囲の請求項１の記載は、現在の明細書でもそのままであり、また、発明の詳細な説明中にも２枚構造の実施例と１枚構造の実施例との間で作用効果の差異等についての記載は全くなく、特許請求の範囲でも両者がそれぞれ区別して記載されていたという事実がなかったことからも、本願発明はカードが１枚構造であるか２枚構造であるかということは問わないものと解釈するのが相当である。
引用例に記載のものは、中央部を凸状に形成するように湾曲した２枚の板状部材を腹合わせにして成る基板の前記凸状の面、すなわち、上下湾曲部のそれぞれの湾曲面にクリーニング部材を設けた構造のカードであり、１枚のクリーニングカードの上下両面が清掃面になっていることは明白である。
２　取消事由２に対して
(1)　平成９年１０月２０日付け意見書中に示された清掃力比較テストは、①本願発明であるとしている両面に清掃面を持った清掃用カードと、②凸面に清掃面を持った片面の清掃用カード、③凹部に清掃面を持った片面の清掃用カード、について行ったもので、引用例に記載のもののように２枚の腹合わせ構造のものとの比較ではない。
原告らの主張は、「カードが１枚構造でかつ両面が清掃面となっている清掃用カード」が本願発明の特徴であることを前提としている。しかし、本願発明のカードが「１枚構造」であるとの解釈は、上述のように妥当ではない。また、本願明細書に「図１，２は本発明の第１実施例を示すもので、・・・、その基板の片面若しくは両面に極細繊維の不織布３ａを貼り合わせた構成からなり、その極細繊維は微細ゴミをキャッチする特性を有する。」（段落【０００６】前半部）と記載されていることからして、本願発明のカードは、清掃面が片面のものも含むことが明白なので、本願発明のカードが「両面が清掃面」であるとする原告らの主張は、失当である。
(2)　審決が、カードに形成する湾曲部を、カード読取機のカード挿入部のカード導入面の傾斜に対応させることは当業者が容易に想到し得たものである、とした根拠は、「しかし、カードの湾曲部で清掃する箇所としてカード挿入部のカード導入面のみを考慮すればよいのであれば、湾曲部をその清掃箇所であるカード導入面の傾斜に対応させることは極めて自然に発想できることであり、それにより平坦なクリーニングカードでは清掃できなかったカード挿入部のカード導入面の清掃が可能となることは当然に予測できることであるから、」と説示したとおりであり、その判断に誤りはない。
原告らは、「平坦なクリーニングカードでは清掃できなかったカード挿入部のカード導入面の清掃が可能となることは当然に予測できることでもない。」と主張している。
しかし、引用例には、厚みがガイドの間隔より若干薄い従来の平坦なクリーニングカードではガイド部に付着したゴミ、ホコリ等を完全に除去することができなかったのを、カードの中央部に凸状の湾曲部を設け、その部分の厚み寸法をガイドの間隔より大きくすることで除去し得るようにしたクリーニングカードが開示されており、「平坦なクリーニングカードでは清掃できなかったカード挿入部のカード導入面の清掃が可能となることは当然に予測できることである」とした審決の判断に誤りはなく、原告らの上記主張は失当である。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用例に記載のものの認定の誤り及び相違点の看過）について(1)　甲第３号証（引用例）によれば、引用例には、「略中央を凸状に形成する如く湾曲した板状の部材を突合わせて成る基材、前記基材の前記凸状の面に設け、摺動する部分を清浄するためのクリーニング部材を有する事を特徴とするクリーニングカード」（１頁５行ないし９行。実用新案登録請求の範囲の記載）との記載、及び「１２はフェルト、不織布等から成り、前記基材の外側（凸状の側）に設けたクリーニング部材である。第３図に示した本考案のクリーニングカード１０において、カードの最大厚さｔ２をカードを案内するためのガイド３，４の間隔Ｄ２より厚く（つまりｔ２＞Ｄ２）する。そして、クリーニングカード１０を矢印ｃの方向に移動させてガイド３，４で形成された開口部５からクリーニングカード１０を挿入すると、前記凸状を成したクリーニングカードの中央部分がガイド３，４に押されるのでクリーニングカード１０はガイド３，４の間に挟持されクリーニング部材１２はガイド３，４と摺動する事によってガイド３，４に付着しているゴミ，ホコリ等を除去する事ができる。」（４頁７行ないし５頁１行）との記載があり、また、第３図には、ガイドの一部とクリーニングカードの側面図が記載されていることが認められる（別紙引用例図面参照）。
これによれば、引用例に記載のものの「凸状を成したクリーニングカードの中央部分」は「湾曲部」であることが明らかである。また、「カードの最大厚さｔ２をカードを案内するためのガイド３，４の間隔Ｄ２より厚く（つまりｔ２＞Ｄ２）」し、「凸状を成したクリーニングカードの中央部分がガイド３，４に押されるので・・・ガイド３，４に付着しているゴミ，ホコリ等を除去することができる。」との記載からすると、中央部分の湾曲部が押され、その湾曲面が接するガイドとの間に変形が生じ、ゴミ、ホコリ等が除去されるものであることも明らかに認められる。
そうすると、引用例には、ゴミ、ホコリ等を「湾曲部の湾曲面により除去する」との文言そのものが記載されていないとしても、引用例に記載のものにおいても、ゴミ、ホコリ等を「湾曲部の湾曲面により除去する」ものであるということができ、この事項が引用例に記載があるとした審決の認定に誤りはない。(2)　原告らの主張中には、湾曲部の湾曲面による清掃効果とは湾曲部の伸張、変形によって得られる清掃機能であり、引用例は厚みによる清掃効果を述べているにすぎないとの部分がある。しかし、引用例に記載のものがクリーニングカードの厚みによる清掃効果を述べているとしても、この厚みは凸状の部分である湾曲部の厚みであり、また、前認定のとおり、引用例に記載のものにおいては、クリーニングカードの最大厚さｔ２＞ガイド３，４の間隔Ｄ２となっているから、クリーニングカードの中央部分がガイド３、４に押されるとき、伸張、圧縮等の変形が生じることは明らかである。
したがって、引用例に記載のものが、湾曲部の湾曲面による清掃効果を用いていないということはできず、湾曲部の湾曲面により除去するとの明示的記載は、引用例にはないし、示唆もないとする取消事由１(1)は理由がない。(3)　原告らは、本願発明ではクリーニングカードを１枚構造としており、また、１枚のカードの両面を清掃面とすることが本願発明の構成であると主張するが、本願発明の要旨によれば、本願発明の清掃用カードが「１枚構造」であることを限定する要件はなく、また、本願発明の清掃用カードから、本件出願当初の明細書及び図面（甲第２号証の２、３）に示された２枚構造（腹合わせ構造）の実施例（第３実施例、第４実施例。図４、５）の構成のものを除外するとの限定もされていない。したがって、本願発明の清掃用カードが「１枚構造」のもののみを意味するとする原告らの主張は、理由がない。
原告らは、本願発明の要旨における「・・・カード読取機に挿入される大きさのカードの表面・・・」との要件に基づき、このような記載におけるカードは、実務上基本的に１枚構造を指すのが通例である、と主張するが、「カード読取機に挿入される大きさのカードの表面」なる要件中に、カードの構造が１枚構造、貼合わせ構造等のカードの構造を示す限定がないことは明らかであって、原告らの主張は理由がない。原告らの準備書面中には、補正の機会を設け、本件出願の明細書と図面とを整合させて本願発明の認定を行うべきであるとの主張部分もあるが、発明の要旨は、現実に提出ないし補正された明細書及び図面に基づいて認定されるべきであって、もとよりこの主張部分は理由がない。


平成１８年１０月３日判決言渡
平成１４年(ﾜ)第４２８号損害賠償請求事件
【事案の概要】
社会福祉法人である原告の設立や施設の建設等に関わった元理事らが，県等から交付される補助金を不正に受給し，私的に流用したとして，原告が，元理事ら６名を被告として，共同不法行為等を主張して損害賠償を求めた事案（一部認容）。
主文
１被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，原告に対し，連帯して金７６０４万９４４６円及びこれに対する平成１４年１１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告に生じた費用の６分の１を被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３の負担とし，被告Ｙ１に生じた費用の３分の１を被告Ｙ１の負担とし，被告Ｙ２に生じた費用の３分の１を被告Ｙ２の負担とし，被告Ｙ３に生じた費用の３分の１を被告Ｙ３の負担とし，原告，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３に生じたその余の費用並びに被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６に生じた費用を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して１億４０５０万円及びこれに対する平成１４年１１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，原告に対し，連帯して５９９１万１９２５円及びこれに対する平成１４年１１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３が原告の軽費老人ホームの建設及び施設整備工事に関し，共謀の上，山梨県から補助金を不正に受給して私的に流用し，被告Ｙ４が原告の銀行預金の出入を担当しながら上記私的流用に加担し，上記により原告に損害が生じたと主張して，被告Ｙ１ら４名に対し，共同不法行為（民法７１９条１項）に基づき，連帯して２億００４１万１９２５円（私的流用金１億９６９１万２４７９円と原告が山梨県に延滞金等として支払った３４９万９４４６円の合計）及びこれに対する本訴状送達の日の翌日以降である平成１４年１１月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めるとともに，被告Ｙ５が虚偽の建物請負契約書を作成し上記私的流用に加担したから，被告Ｙ５も被告Ｙ１らとの共同不法行為責任を負い，また，被告Ｙ５及び被告Ｙ３の使用者である被告Ｙ６は使用者責任（民法７１５条）を負うとして，原告に対し，被告Ｙ１らと連帯して，１億４０５０万円（私的流用金のうち不正に受給した建設事業費の補助金に係る部分）及びこれに対する本訴状送達の日の後である平成１４年１１月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めるという事案である。
２争いのない事実
(1)原告は，軽費老人ホーム，老人デイサービスセンター及び在宅介護支援センターの設置経営等の社会福祉事業を行うことを目的として平成８年１月１６日に設立された社会福祉法人である。
(2)被告Ｙ１は，原告の設立当時の理事であり，原告の業務全般を統括していた。
(3)被告Ｙ２は，原告の設立当時の評議員であり，原告の事業計画立案等の業務を委託されたＡ社の代表取締役として，原告の施設の設置事務等に従事していた。
(4)被告Ｙ３は，原告の設立当時，被告Ｙ６の常務取締役であったが，原告の施設の設置事務等に関与した。
(5)Ｂ（平成１４年死亡）は，原告の監事であり，原告の会計等の監査をしていた。
(6)被告Ｙ４は，原告の設立当時，Ｂの経営するＢ会計事務所の職員であったが，原告の預金口座の通帳を預かって出入金の事務手続きを行っていた。(7)被告Ｙ６は，土木建築請負設計施工等を業とする株式会社であり，被告Ｙ５は，その代表者である。
(8)被告Ｙ６は，平成８年，原告から軽費老人ホーム（以下「本件施設」という。）建設工事を請け負った。
(9)被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，本件施設の建設等をめぐる山梨県等からの補助金に関し，不正に補助金の交付を受けたとして，平成１３年，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反，詐欺被告事件で起訴されて，同年中に執行猶予付きの有罪判決を受け，この判決は確定した。
３本件の争点
(1)本件訴訟は，訴訟代理権を欠く者が提起したものか，社会福祉法人の訴訟提起の法定の要件を欠く瑕疵あるもので不適法といえるか。(2)被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は原告の軽費老人ホームの建設及び施設整備工事に関し，共謀の上，山梨県から補助金を不正に受給し私的に流用したか（共同不法行為の成否）。
(3)被告Ｙ４は，上記私的流用に加担したか（共同不法行為の成否）。(4)被告Ｙ５は，上記私的流用に加担したか（共同不法行為の成否）。被告Ｙ５の加担が認められる場合，あるいは，被告Ｙ３の共謀が認められる場合，被告Ｙ６は使用者責任を負うか。
(5)原告の被った損害
第３争点に対する当事者の申立て及び主張
１争点(1)（本件訴訟は，訴訟代理権を欠く者が提起したものか，社会福祉法人の訴訟提起の法定の要件を欠く瑕疵あるもので不適法といえるか）について
(1)被告Ｙ１の申立て及び主張
ア本件訴訟を提起したＣ（平成１５年死亡）は，原告の乗っ取りを企図するＤによって理事として仮装登記されたものにすぎず，定款に定める手続を経て選任された原告の理事でも理事長でもない。したがって，本件訴訟は，原告の代表者でない者，すなわち，訴訟代理権を欠く者が提起したものであり，不適法却下すべきである。
(ｱ)山梨県知事が平成１２年９月２１日にした仮理事の選任は，重大かつ明白な瑕疵があり無効である。


ａ山梨県知事に対し仮理事選任の申立てをしたＥは，原告の事務局長ではなく（当時原告に事務局長という役職はなかった。），仮理事選任の申立てができる利害関係人ではない。
ｂまた，そもそも，被告Ｙ１及びＦが原告の理事あるいは理事長を辞任したことはなく，理事あるいは理事長の権利義務を有する者である。
ｃＥが仮理事の候補者として選任したＤ，Ｃ及びＧは，いずれも，原告の債権者であるＨと原告との金融仲介人であるＤの指示により，Ｈに対する債務弁済までの担保として，平成１０年４月１３日，原告の当時の理事長Ｆが理事を委嘱したものであり，理事として原告の社会福祉事業を確実，効果的かつ適正に行う意思もなければ，原告が提供する福祉サービスの質の向上を図る意思もなく，単に原告の乗っ取りを目論む者たちである。山梨県知事はこのような事情を知らされないまま，原告の状況について虚偽の説明を受けた結果，錯誤により，仮理事としてＤ，Ｃ及びＧを選任した。
ｄ上記のように仮理事選任手続は無効であるところ，被告Ｙ１を原告とし，山梨県知事を被告とする仮理事選任取消訴訟を提起する必要があるとはいえない。
(ｲ)平成１２年９月２５日に開催されたとされる第２０回理事会における理事長の選任は手続上の瑕疵があり無効である。
ａＤが理事長に就任したのは，登記簿上平成１２年１２月２８日であるから，Ｄには平成１２年９月２５日に開催されたとされる第２０回理事会を招集する権限がなく，そこでされた理事の選任（委嘱）も手続上の瑕疵がある。
ｂ上記のとおり，山梨県知事がした仮理事選任が無効であるから，Ｄ，Ｃ及びＧが仮理事としてした一切の行為は無効である。したがって，平成１２年９月２５日選任されたとされる理事１２名も，正当な理事選任権者（理事長）でない者によって選任されたものであり，また，理事長選任について正当な同意権者（８名以上の理事）の同意を欠くものであって理事長就任は無効である。
ｃ原告定款によれば，理事の定員は１２名である（定款４条１項）。原告には平成１２年９月２１日当時，外形上１２名の理事がおり（被告Ｙ１及びＦが理事あるいは理事長の権利義務を有する者であったことは，上記(ｱ)ｂのとおりである。），その点でも仮理事選任の必要はなかった。
もし山梨県知事が仮理事を選任する以上，定款所定の定員数である理事１２名を選任し，原告法人組織として適切な体制を整えさせるべきであった。
３名の仮理事を選任したとしても，原告法人の組織上まったく不備である。
社会福祉法３６条も「理事又は監事のうち，その定数の三分の一を超える者が欠けたときは，遅滞なくこれを補充しなければならない」と規定し，役員につき一定の定数を保つよう要請している。以上，本件３名の仮理事選任は，無効である。
(ｳ)Ｄは，社会福祉法３６条４項４号所定の役員欠格者であり，原告の理事長，理事になり得ない。
Ｄは，平成１３年１月１０日，（省略：刑事裁判で執行猶予付き懲役刑の）有罪判決を受け，この判決は同月２５日確定した。したがって，Ｄは，平成１３年１月２５日から，役員欠格者であった。(ｴ)しかしながら，Ｄは，平成１３年１１月２８日に開催された第２７回理事会につき理事長として招集し，議長として会議を主催した。したがって，上記理事会は無効である。
イ本件訴訟提起は，原告の定款に定められた，評議員の同意（定款１３条２項），理事会の決議による決定（定款５条１項）を欠くものであり，社会福祉法人の訴訟提起の法定の要件を欠く瑕疵あるものであるから，不適法却下すべきである。
(ｱ)平成１４年６月２０日に開催された第２９回理事会における決議は，上記のとおり理事欠格者であるＤや上記仮理事により選任された正当かつ有効な資格を欠く理事により行われたものであり，原告の定款５条１項で定められた決議とはいえない。
(ｲ)また，同意をした評議員もＤが理事長として選任した者であるから，正当かつ有効な資格を欠く評議員であり，これらの評議員による同意も無効である。
(2)原告の反論
ア原告の本件訴訟提起時の理事長はＣである。その選任の経緯は以下のとおりである。
(ｱ)平成１０年４月１３日開催の第１１回理事会において，Ｄ及びＣが理事に選任されたが，その後，理事の選任，辞任等について紛糾し，理事会が正常に運営できない状態になった。
(ｲ)その後，原告は，山梨県から本件の補助金不正受給について是正を求められたが，理事会が上記のような状態であったので，理事は任期切れで全員退任し，社会福祉法４５条で読み替えて準用する民法５６条により山梨県知事が仮理事を選任するための申立てをせよとの指示を受けた。
原告の事務局長Ｅは，上記指示に従い仮理事選任の申立てをし，山梨県知事は，平成１２年９月２１日，Ｄ，Ｃ及びＧを仮理事に選任した。
仮理事に就任したＤ，Ｃ及びＧは，直ちにＤを理事長に選任した（登記がないからといって理事長としての権限がないわけではない。）。Ｄは，平成１２年９月２５日に第２０回理事会を開催して理事を選任し，同年１２月２８日に第２１回理事会を開催し，理事会の同意を得て，評議員を選任した。
平成１３年１１月２８日に第２７回理事会が開催され，Ｄが理事長及び理事を辞任し，Ｃが理事長に選任された。
なお，仮理事の選任無効については，本件訴訟で審理することはできず，山梨県知事を被告として仮理事選任処分取消訴訟を提起すべきである。


(ｳ)Ｄは，理事長に就任中の平成１３年１月１０日に（省略：刑事裁判で執行猶予付き懲役刑の）有罪判決を受け，同月２５日にこれが確定したため，社会福祉法３６条４項４号により役員の欠格事由に該当することとなったが，Ｄは上記条項を知らなかったため理事長の職務を続けたものである。Ｄは，同年１１月ころには欠格事由に該当することを知ったので，後任の理事長を選任するため，同月２８日，第２７回理事会を召集して開催した。上記理事会にはＤを含め９名の理事が出席し，その席でＤは理事長等の辞任を申し出，後任の理事長には出席理事全員の賛成でＣが選任された。また，上記の議案に関しては，Ｄを除いても８名の理事の賛成が得られているので，決議は実質的にも有効といえる。
(ｴ)仮に，第２７回理事会の召集手続に瑕疵があり，その結果，当該理事会で決議された事項が無効であったとしても，適正に開催された平成１４年３月２８日の第２８回理事会においてＣが適正に理事長に選任された。すなわち，定款によれば，理事長に事故あるときは，理事長があらかじめ指名する他の理事が順次に理事長の職務を代理するとされているところ（定款６条），Ｄからあらかじめ指名されていたＣが第２８回理事会を召集し，委任状による出席理事をも含め９名の理事により，第２７回理事会で決議されたＣを理事長とする決議の追認ないしは同一内容の決議が適正に行われた。
以上のとおり，Ｃが理事長としてなした行為はすべて有効であり，Ｃ以降の理事長が行った手続も有効である。
イ本件訴え提起については法定手続を履践している。平成１４年６月２０日に第２９回理事会及び第１３回評議員会が適正に開催され，本件訴えを提起することが同意，承認されている。２争点(2)（被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は原告の軽費老人ホームの建設及び施設整備工事に関し，共謀の上，山梨県から補助金を不正に受給し私的に流用したか（共同不法行為の成否））について
(1)原告の主張
ア被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３（なお，被告Ｙ３は，被告Ｙ６の常務取締役であるとともに，原告の事務局長として原告の施設設置事務等に従事していた。）は，共謀して，原告の本件施設の建設工事（以下「本件工事」という。なお，請負人は被告Ｙ６である。）に関し，山梨県から国庫補助金を財源の一部とする社会福祉施設等施設整備費補助金及び山梨県独自の財源による山梨県老人福祉施設等施設整備費補助金（以下これらを合わせて「本件補助金」という。）を受給する際，建設事業費が実際には６億７９８０万円しか要していないのに８億２０３０万円を要したと申請し，また設備整備費が実際には３６１４万５１２１円しか要していないのに９２５５万７６００円を要したと申請するなどして，山梨県から，建設事業費の差額１億４０５０万円と設備整備費の差額５６４１万２４７９円の合計１億９６９１万２４７９円を不正に受給した（以下「本件不正受給」という。）。
原告は，山梨県に対し，本件不正受給に関し，１３６０万９０００円を返還したほか延滞金等として３４９万９４４６円を支払った。イ被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，本件不正受給金の合計額を不正かつ私的に流用した。
なお，本件不正受給に関する刑事裁判において，被告Ｙ１自ら１億２０００万円を個人的に流用した旨供述している。
(2)被告Ｙ１の主張
ア被告Ｙ１が本件不正受給金を私的に流用したとの事実は否認する。本件不正受給金額は，原告の補助金交付申請の額と山梨県の再査定額との差額にすぎず，原告が現実に保有していた資産とは無関係であり，これを被告Ｙ１らが流用したなどとはいえない。
イ被告Ｙ１が，差額１億９６９１万２４７９円を私的に流用したことはない。
原告の資金運営は，主として被告Ｙ２，被告Ｙ３が行っていた。既に陳述したとおり，原告において，本件流用の年月日，金額，銀行口座などを明らかにすべきである。
原告において，私的流用，損害額につき主張，立証すべきである。
(3)被告Ｙ２の主張
ア被告Ｙ２が本件不正受給金を私的に流用したとの事実は否認する。イ被告Ｙ２らが山梨県から補助金を不正に原告宛支出させたことと受給した補助金を原告内部で実際にどのように使ったかは別問題である。
(4)被告Ｙ３の主張
ア被告Ｙ３は，原告の施設設置事務等を手伝っていただけであって，原告の事務局長ではない。
イ被告Ｙ３が本件不正受給金を私的に流用したとの事実は否認する。なお，設備整備費として実際に要した費用は６３７２万９０００円である。
３争点   (3)（被告   Ｙ４は   ，上記私的流用に加担したか（共同不法行為の成否））について
(1)原告の主張
被告Ｙ４は，原告の会計を担当し，原告の預金通帳３通を預かるなどして補助金等が振り込まれてくる原告の預金の入出金を管理し，必要な帳簿書類を作成するなどの業務に従事していたが，被告Ｙ３に指示されるまま，原告の預金口座から被告Ｙ１の借金返済などのために出金手続をした。被告Ｙ４は，補助金や医療事業団からの貸付金は，施設の建設と備品の整備のためだけに使途が限定されていることを知りながら，不正な支出との疑問を持ちつつも，Ｂの指示により被告Ｙ３の言うがままに原告の預金口座から金員を引き出し，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３の上記私的流用に加担したし，少なくとも重過失があると認められる。
(2)被告Ｙ４の主張


被告Ｙ４は，Ｂ会計事務所の職員として，所長であったＢから原告の３通の預金通帳を預かり（なお，印鑑は当時の原告理事長Ｉが管理していた。），出入金するようにとの指示を受け，被告Ｙ３の指示に従いＩに出金手続に必要な書類に押印をもらった上で出金手続を行い，そのための決裁書を作成し，出納帳に記帳するなど原告の預金の入出の機械的な事務をしていただけであって，原告の会計を担当していない。４争点(4)（被告Ｙ５は，上記私的流用に加担したか（共同不法行為の成否）。被告Ｙ５の加担が認められる場合，あるいは，被告Ｙ３の共謀が認められる場合，被告Ｙ６は使用者責任を負うか）について
(1)原告の主張
ア被告Ｙ５は，本件工事について，不正な目的で使用されることを認識し得るのにもかかわらず，虚偽の工事請負契約書（甲４）の作成をし，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３の建設事業費の不正受給及びその私的流用に加担した。
イ被告Ｙ３は，被告Ｙ６が原告から建築工事等を受注するのに有利になるようにするため，原告に事務局長として派遣されていたものであり，もっぱら施設の設置事務等に従事していたが，本件工事請負契約については，原告の事務局長としての役割のみならず，被告Ｙ６の常務取締役としての役割も果たし，虚偽の工事請負契約書作成に関与した。ウ被告Ｙ５及び被告Ｙ３は，いずれも被告Ｙ６の取締役であり，虚偽の工事請負契約書作成への関与は，その業務の執行につきなされたものであるから，被告Ｙ６は使用者責任を負う。
(2)被告Ｙ５及び被告Ｙ６の主張
ア被告Ｙ６は，原告との間で，平成８年１月，本件工事について，代金８億２０３０万円とする請負契約を締結し，工事請負契約書を作成した。その後，被告Ｙ６は，原告から代金減額の申入れを受けて交渉した結果，同年４月ないし５月ころ，１億４０５０万円の減額をする旨合意したので，上記契約書を破棄することとし，工事請負減額契約書（乙ヘ２）を作成し，更に新たな工事請負契約書（甲３）を作成した（なお，甲４の成立は争う。）。
本件不正受給は，上記の経緯で工事代金が減額されたにもかかわらず，原告がこれを山梨県に届け出ずにしたことであって，被告Ｙ５及び被告Ｙ６は何ら関与していない。
イ仮に被告Ｙ３に不法行為責任が認められるとしても，本件不正受給及びその私的流用は，被告Ｙ６の業務執行とは何ら関係がなく，被告Ｙ６が使用者責任を負うことはない。
５争点(5)（原告の被った損害）について
(1)原告の主張
ア被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，本件不正受給について刑事裁判で有罪判決を受けているが，被告Ｙ１らが山梨県に対して水増しした金額を申請した理由は，その差額を私的に流用する目的であったことが推認される。したがって，上記被告３名及び私的流用に関わった被告Ｙ４については，山梨県に対して水増し請求をした差額等の合計に相当する額である２億００４１万１９２５円（建設整備費の差額１億４０５０万円＋設備整備費の差額５６４１万２４７９円＋延滞金等３４９万９４４６円）の損害を原告に負わせたものである。
また，被告Ｙ６及び被告Ｙ５は，上記のうち，建設整備費の水増し請求に関与していることから，上記損害額のうち，１億４０５０万円について，損害発生に加担したといえる。
イなお，被告Ｙ１は，自らの刑事事件において，建設費用等の浮かせた分を，自らの借入金（合計１億２０００万円）の返済に充てた旨述べていたのであって，上記金額が私的流用に当たることは明らかである。また，少なくとも，下記記載の出金（甲２１）は，原告の預金口座から被告Ｙ１の個人債務の返済に充てられたものであり，その合計７３２７万２１９５円は原告の被った損害である。また，被告Ｙ５からの借入金１０００万円が原告の資金から返済されたことも明らかであるから，これを加えると損害額の合計は少なくとも８３２７万２１９５円である。そして，原告が，本件不正受給に関して，山梨県に対し，延滞金等３４９万９４４６円を要したことは既に述べたとおりである。記
平成８年３月１日の出金１０００万円
同月２６日の出金１６００万円
同年７月３１日の出金６００万０７２１円
同年８月１日の出金６０万０７２１円
同月２日の出金１１万２０３２円
同年１２月２６日の出金４０５５万８７２１円
ウ本件については，原告設立当時の会計処理を被告Ｙ１らが行っていた上，建設整備費等に要した費用の算出は山梨県において行われているため，原告の手元に資料が存在せず，損害額の私的流用を正確に主張立証するのが困難な事案といわざるを得ない。
仮に，原告の主張立証に不十分な点があるとしても，原告の被った損害については，民事訴訟法２４８条によって認定されるべきである。
(2)被告らの主張
ア原告の損害の主張については争う。
原告は，被告らの私的流用の事実につき何ら証拠に基づく立証を行わない。
イ被告Ｙ１の主張
上記アに加え，原告が山梨県に補助金の一部１３６０万９０００円を返還する際に支払った延滞金等の３４９万９４４６円が原告に生じた損害としているがこれは誤りであるし，仮に，延滞金等の支払が事実であり，これが原告の被った損害であるとしても，原告は，補助金を返還するまでの間は，補助金相当額を運用できたのであるから，上記運用利益相当額は控除（例えば，被告Ｙ１がＤを介してＨから借り入れた金銭に対する年３パーセントの利息，仲介手数料１３０万円，交通費等２０万円等）すべきである。
ウ被告Ｙ２及び被告Ｙ３の主張
上記アに加え，原告は，自らに帰属し得ない金員を原告の財産と誤解し，本来原告が負担すべき支払を私的流用と誤解して損害を主張するものである。


すなわち，本件工事は当初８億２０００万円を請負代金として請負契約が締結され，実際に完成された建物の価値も上記金額に相応するものであったところ，被告Ｙ２らの強い要請に応じて６億８０００万円の金額にまで減額させることができたのであって，原告は，その減額分の使途を被告Ｙ２らに委ねたといえる。したがって，減額により生じた差額は，実質的には被告Ｙ６から被告Ｙ２らに贈与されたと評価し得る金員であり，原告に帰属し得る金員ではなかった。
第３当裁判所の判断
１上記前提となる事実に，証拠（証人Ｆ，原告代表者，被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ６代表者兼被告Ｙ５，甲１ないし３，５ないし３４，乙イ１ないし５，９ないし１７，１９，２０，乙ロ１，２，乙ハ１ないし３，乙ニ１，乙ヘ１ないし４。書証は枝番を含む。ただし，証人Ｆ，被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，乙イ１１，乙イ１６，乙ロ１及び乙ハ１は下記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告の設立過程
ア被告Ｙ１は，平成２年ころ，周囲からの働きかけ等により，自己所有地を利用した高齢者向けの福祉施設の建設を考えるようになり，平成５年ころには，社会福祉法人の設立や施設の建設に向けた具体的な取り組みをはじめた。被告Ｙ１は，施設建設の企画などを手がけるＡ社の代表者である被告Ｙ２，建設業者である被告Ｙ６の取締役を務める被告Ｙ３及び会計事務所を経営する公認会計士であるＢらとともに計画を具体化し，山梨県への認可申請など法人の設立と施設の建設に向けた準備を行うようになった。
イ法人設立に向けた準備には，企画会社への報酬や近隣対策費など多額の準備資金が必要であったところ，被告Ｙ１には，福祉施設の建設予定地であった（省略：山梨県内）所在の自己所有地（乙イ９の１ないし３。以下「被告Ｙ１所有地」という。）があるものの，自らが経営する他の事業が振るわず，自己資金が用意できなかった。そこで，被告Ｙ２やＢが交渉に入るなどして，平成５年１０月ころに，被告Ｙ１がＪ銀行から個人債務として６５００万円を借り入れることとし，これを法人設立の準備資金とすることとした。
また，被告Ｙ１は，過去に，被告Ｙ１所有地を用いて，知人であったＫを代表者とする老人福祉施設の建設を考えたものの計画が頓挫したことがあったところ，その過程で，被告Ｙ１所有地に付いていた抵当権を解除するために，実質的にはＫから６５００万円の借入れをしたことがあった。
平成６年６月ころ，被告Ｙ１の上記債務の支払が滞ったことで，Ｋにより被告Ｙ１所有地に仮差押えがされたため，そのままでは，社会福祉法人の財産として認められず，山梨県からの認可を受けることが困難な事態となった。そこで，被告Ｙ１らは，上記仮差押登記を解除させるべく，同年９月ころ，被告Ｙ１がＫに対し，５５００万円を支払う旨の和解を成立させ，同月２２日，上記仮差押登記は取下げにより抹消された。なお，この和解金の支払には，上記Ｊ銀行からの借入金の一部（被告Ｙ１によれば７００万円）が充てられたほか，被告Ｙ１の義兄であり，後に法人設立時の理事長となるＩがＬ信用組合やＭ信用金庫から個人で融資を受けた合計３０００万円，被告Ｙ６の代表者である被告Ｙ５から借入れた１０００万円などが使われた。
ウ結局，法人を設立するまでの間に，寄附予定地の仮差押えの解除や，設立準備資金等のため，被告Ｙ１が個人で負担した債務は，上記Ｊ銀行からの借入金６５００万円と，Ｋに対する５５００万円の和解金との合計１億２０００万円に上った。しかし，被告Ｙ１は，収益を見込んでいた自らの健康飲料事業等で利益を上げることができないでいたため，上記債務の返済の目処も立たない状態であった。そして，上記Ｊ銀行からの借入金の一部は，Ａ社への契約手付金支払（被告Ｙ１によれば７００万円）や近隣対策費（被告Ｙ１によれば７２０万円），登記料等に加え，被告Ｙ１個人の生活費や貸付金利息返還等（被告Ｙ１によれば７１９万１４８３円）にも充てられた（本件訴訟において被告Ｙ１が自ら認めたものである。なお，被告Ｙ１は，自らの刑事事件に関わる警察官面前調書では，Ｊ銀行から借り入れた６５００万円は，平成６年８月２２日に，法人設立準備資金用の自分名義の専用預金口座を作るまでは，被告Ｙ１の個人使用口座に振り込まれていたため，相当額を生活費や他者への利息返済等の用途で個人的に用いたとしており，その額は２８５１万５８５２円になる旨供述していた（甲３０）。）。
エなお，設立予定の法人では，土地や準備資金等を寄附することとなる被告Ｙ１が理事長となることを予定していたが，被告Ｙ１に資金がなく，個人債務が多いことなどの理由から，結局，Ｉが理事長になることとされた。
オ原告は，平成８年１月１６日，Ｉを理事長として設立され，同月１８日，被告Ｙ１は，被告Ｙ１所有地を原告に贈与した（同年２月５日付け登記）。


(2)本件施設の建設工事をめぐる請負契約の経緯等についてア平成５年秋ころ，被告Ｙ３は，被告Ｙ１や被告Ｙ２の要望に応じて，本件施設の建設費用の見積りを算出することとなった。被告Ｙ２は，自らが関わってきた法人企画業の経験から，社会福祉法人の設立やその施設の建設に要する費用は，出資者からの寄附のほか，申請に応じて交付される都道府県や国からの補助金，社会福祉・医療事業団（以下「事業団」という。）からの借入金でまかなうことが通常であるとの認識をもっていた。本件の法人設立には，被告Ｙ１による土地や資金の寄附が予定されていたが，上記のとおり，被告Ｙ１には自己資金がなく，法人設立準備資金等も個人債務を負担して捻出している状態であるとともに，自ら経営に当たる事業が不信のため個人債務の返済をすることができない状態であった。被告Ｙ２は，法人に交付される補助金や事業団からの借入金の中から，被告Ｙ１の上記個人債務の返済を行う方法を採ることを提案し，被告Ｙ１及び被告Ｙ３もこれに同調した。被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，上記方法を実行するために，補助金を昀大限交付されるように本件施設の請負代金額を申請し，実際に支出する請負代金額を建設会社との間で減額する方法で差額を生じさせ，この差額をもって，上記被告Ｙ１の個人債務の返済に用いる計画を企てた。
イ被告Ｙ３は，当初，本件施設の建設には敷地面積や予定施設の規模からして約９億円の費用を要すると概算し，その後，積算を重ねた結果，平成７年ころには，被告Ｙ６として工事を受注する場合，請負代金額は８億２０００万円くらいが相当と試算した。
平成７年の半ばころには法人の設立の認可が出される見込みが明らかとなり，上記建設費用を基準額として施設建設等を行った場合の補助金支給予定額や事業団からの借入可能額も判明した。その合計額は約９億円余りであったところ，法人設立後，法人に帰属する契約関係で生ずる債務や登記等の事務手続費用，本件施設の設備の整備などの必要費に加えて，被告Ｙ１の個人債務をも支払うためには，本件施設の建設費用を相当額減らす必要があったため，被告Ｙ３は，被告Ｙ１や被告Ｙ２からの強い要望を受け，実際に被告Ｙ６に支払うこととなる請負代金の減額を試みた。被告Ｙ３は，設計を依頼していた設計事務所の担当者Ｎに施主の予算が足りないなどの説明をして，施設の規模や設備に変更を加えさせるなどし，同年１１月ころには，請負代金額を６億８０００万円くらいにまで減額することができるとの回答を得，さらに，施設の設備整備費も補助金の申請額より減額することができると試算して，その旨被告Ｙ１及び被告Ｙ２に報告し，了承を得た。
ウ原告が社会福祉法人として設立された後の平成８年１月，本件施設の建設に関し，原告を発注者，被告Ｙ６を請負者とし，両者の間で，請負代金額を８億２０３０万円とする工事請負契約を締結し（以下「本件第１契約」という。），その旨の契約書を作成した（乙ヘ３。なお，甲４は，原告提出にかかる本件第１契約の契約書写しであるが，工期の記載が異なっており，契約当事者である被告Ｙ６（及びその代表者被告Ｙ５）において成立を争うものであり，真正なものとは認められない。）。被告Ｙ３は，本件工事の開始後，被告Ｙ１及び被告Ｙ２と企てた計画どおり，請負代金の減額を行うこととし，被告Ｙ６代表者被告Ｙ５に，発注者の希望があること，施設の規模や設備の変更など現場の取り組みによって減額が可能な金額であるなどと説明をし，請負代金を約６億８０００万円とする旨の了承を得た。
そして，原告と被告Ｙ６との間で，請負代金額を６億７９８０万円とする工事請負契約を締結し（以下「本件第２契約」という。），その旨の契約書を作成した（甲３，乙ヘ１の１）。なお，被告Ｙ６においては，原告との間で，上記減額の経緯を明らかにするために工事請負減額契約書を作成した（乙ヘ２）。
エ本件工事は，設計及び監理を担当したＮや，被告Ｙ６の工事部長であった現場担当者Ｏにおいて現場を確認しながら進められたが，施設の目的や利便性向上等のため，本件第２契約の見積内容を変更し，本件第１契約での見積内容の工事が行われた部分もあった。本件工事は，平成９年３月ころ完了したが，このころ，工事部長Ｏは，被告Ｙ３の指示に基づき，本件第１契約に沿うよう８億２０３０万円相当の工事内訳明細書を作成し，また，Ｎは，上記書類に基づいて完了検査に必要な工事内訳明細書や実施設計図を作成するなどした。
(3)本件補助金の支給とその後の調査，監査の結果ア原告は，本件施設の建設等に関わる本件補助金（以下，本件補助金のうち，建設工事等に対して交付される補助金を「建設整備費補助金」と，物品納入等に対して交付される補助金を「設備整備費補助金」という。）の申請に当たって，施設整備費補助金の算出基準となる実績報告建設事業費（以下「建設事業費」という。）を本件第１契約の８億２０３０万円として，設備整備費補助金の算出基準となる実績報告事業費（以下「設備事業費」という。）を９２５５万７６００円として，それぞれの申請手続等を行った。その結果，平成８年３月中には建設整備費補助金及び設備整備費補助金の交付決定がされ，同年４月及び平成９年５月にそれぞれ補助金の額も確定し，建設整備費補助金計４億６２９４万２０００円，設備整備費補助金計１７５１万６０００円の合計４億８０４５万８０００円の補助金が原告に支払われた。
イしかし，平成９年１１月ころ，一般指導監査に際して本件施設建設等の契約事務に疑念が生じたため，平成１０年７月ころから，山梨県が本件施設の建設工事及び物品納入等にかかる契約額，入金状況及び納品状況等の照会を行ったところ，本件施設の建設工事等に関して二重契約のあったことが判明し，平成１１年４月ころから，特別指導監査が実施され，事業費の再算定を行うこととなった。その結果，建設事業費が６億７９８０万円，設備事業費が３６１４万５１２１円であると再算定され，建設整備費補助金のうち１３６０万９０００円，設備整備費補助金のうち３２万５０００円が過払であるとして，平成１１年５月２４日，原告に対して通知がなされた（本件不正受給の事実）。


ウ上記通知を受けた原告は，山梨県等に対し，少なくとも過払とされた建設整備費補助金１３６０万９０００円を返還したほか，延滞金等として３４９万９４４６円を支払った（甲２２ないし２４）。(4)被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３の刑事裁判等ア山梨県は，本件不正受給に関し，原告のほか，原告設立に携わった被告Ｙ１，Ｉ，被告Ｙ２，被告Ｙ３及び被告Ｙ４につき，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反，詐欺罪及び背任罪の疑いで，告発する方針とした（甲２６）。
その後，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，平成１３年，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反及び詐欺罪の各事件で起訴され，同年６月２６日，有罪判決を受け，上記判決は，同年７月１１日に確定した（省略）。
イ認定された事実は，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３が，共謀して，原告の業務に関し，本件施設等の新設に際し，新築工事請負代金を水増しし，山梨県から不正に建設整備費補助金を受けようと企て，平成８年（省略）ころ，山梨県の担当者に，本件施設の新築工事請負代金が６億７９８０万円であるのに，８億２０３０万円であると仮装するなどし，水増しした工事代金に基づき算出されることとなる補助金額に対応した虚偽の概算払請求書等を提出するなどし，（省略）山梨県の支出権者に上記概算払支出決定をさせ，（省略）補助金の一部として当時の原告代表者名義の普通預金口座に１億７１２４万円を振込入金させ，さらに，上記同様に仮装するなどし，平成９年（省略）ころ，虚偽の事業実績報告書等を提出し，（省略）山梨県の決定権者に上記水増しした工事代金額に応じた補助金額確定決定をさせ，（省略）上記口座に補助金の残金２億９１７０万２０００円を振込入金させ，もって，間接補助金３億９６８０万７０００円，山梨県単独補助金６６１３万５０００円の合計４億６２９４万２０００円を詐取したというものである。ウなお，被告Ｙ２の背任罪については，平成１３年３月３０日，嫌疑不十分により不起訴処分とされ（乙ロ２），被告Ｙ１らについても背任罪の起訴がされたとの事実は認められない。
(5)被告Ｙ４の役割と本件補助金等の使途等
ア原告法人設立後，Ｂが原告の監事となったため，法人保有の金員の管理や入出金事務に関し，Ｂの経営する会計事務所職員であった被告Ｙ４が担当することとなった。被告Ｙ４は，Ｂの指示で原告名義の預金口座の預金通帳３通を預かり保管することとなり，具体的には，主に被告Ｙ３の，時に被告Ｙ１や被告Ｙ２の指示を受けて上記預金口座の入出金業務に当たった。被告Ｙ３は，原告設立準備の段階から事務局の一員として加わり，原告会計の収入（本件補助金及び事業団からの借入金）及び支出（建設工事費の支払等）のほとんどを把握していたところ，収支計算をもとに支払予定の一覧表を作成するなどし，これに基づき被告Ｙ４の入出金業務が行われていた。
イ被告Ｙ４は，出金の際には，原告代表者Ｉの印をもらうなどしていたほか，出金先を明らかにしておくために，預金通帳の余白部分に支払先を手書きで書き入れていた（甲２１）。
これによれば，原告から被告Ｙ１名義の預金口座へ支払われた金額は，少なくとも，①平成８年３月１日の１０００万円，②同月２６日の１６００万円，③同年７月３１日の６００万０７２１円，④同年８月１日の６０万０７２１円，⑤同月２日の１１万２０３２円，⑥同年１２月２６日の４０５５万８７２１円の合計７３２７万２１９５円に上る。また，税務署による税務調査の結果，上記のうち①及び②の全額と，③のうち６００万円並びに⑥のうち４０５５万円については，原告から被告Ｙ１への給与に当たるとの指摘を受け，原告に対して重加算税が課せられた（甲１９，２０）。
(6)原告理事会決議の経緯
ア原告は，上記のとおり，平成８年１月１６日に設立されたところ，その定款によれば，役員として理事１２名，監事２名を置き，理事のうち１名は，理事の互選により理事長となり，理事長のみが法人を代表することとされた（定款４条以下）。また，予算，決算，事業計画や定款の変更その他運営に関する規則の制定及び変更等の事項を審議する評議員会を設け，評議員会は２５名の評議員をもって組織されることとなっており，その選任は，理事会の同意を得て，理事長がこれを委嘱するものとされていた（定款１２条以下）。
理事会は，理事総数の３分の２以上が出席しなければ議事を開き，議決することができず（定款５条５項），決議は原則として理事総数の過半数で決定することとされ（定款５条６項），特別利害関係を有する理事は当該議事の議決に加わることができない（定款５条７項）とされており，また，理事の選任については，理事総数の３分の２以上の同意を得て理事長が委嘱することとされていた（定款７条）。イＦは，平成９年７月２２日，原告の理事長に就任し（同年８月２９日登記），この当時，被告Ｙ１は原告の理事に就任し，かつ，評議員の地位にあった。


ウ平成１１年１月２１日開催の第１３回理事会では，当時の理事１２名（被告Ｙ１及びＦのほか，Ｃ，Ｄら１０名）のうち，被告Ｙ１及びＦを含み８名が出席し，Ｃを議長として議事が進行した。当該理事会では，出席理事８名の同意により，理事２名の辞任の承認と，新理事２名の就任の承認が決議されたほか，被告Ｙ１が，自らの進退処遇をＤに任せる旨の発言があったとして，被告Ｙ１及びＦを除く，出席理事６名及び新理事２名によって，被告Ｙ１及びＦの辞任を承認する決議がなされた。なお，当該理事会において，Ｆは，新理事として別の人物を推薦していたものの，就任承諾書が得られていなかったことから，継続審議扱いとされていた。そして，空席となった理事長については，Ｄが理事長代理をつとめる旨の議案が出され，残る理事の全員一致で承認がなされた。エ同年３月２６日開催の第１４回理事会は，Ｄが理事長代理として開催したが，Ｆは理事として出席し，被告Ｙ１は肩書きを暫定理事としたまま，欠席者として扱われた。この際，被告Ｙ１及びＦが前回第１３回理事会において理事長及び理事を辞任したことが確認され，出席理事７名及び委任状を提出した理事１名により承認決議がなされた。また，この際，被告Ｙ１及びＦが原告の理事長印を改印し，原告所有不動産上に無断で抵当権を設定したとの問題が議案として取り上げられ，これにつき，Ｆが説明をするなどした。そして，Ｆを除いた出席理事らは，新理事長をＤとすることを承認したとされた。
オしかしながら，Ｆは，上記理事長及び理事の辞任の効果を争ったため，同年５月１３日の第１５回理事会には，被告Ｙ１及びＦを含め，Ｃら１２名が理事として出席したほか，監事２名に加え，山梨県から当時の課長補佐ほか２名，○○町から課長１名が立会人として出席した上で理事会が開催され，Ｆは，理事長挨拶を行った。当該理事会では，本件不正受給に関し，社会福祉事業法（平成１２年法律第１１１号による改正・改称前の社会福祉法。以下同じ。）５４条２項に基づく是正措置命令が出されたことが事案となり，法人運営の正常化に向けた活動をすることが承認されたほか，第１３回理事会における被告Ｙ１及びＦの辞任確認決議及び第１４回理事会におけるＦの辞任確認決議が議事に付され，賛成理事９名によって承認の決議がされた。
また，上記是正措置命令に関し，Ｆが報告を行い，法人運営の正常化に向けた活動をすることも承認された。
Ｆは，上記理事会以降も辞任の意思がないとして辞任決議の効力を争うなどして理事会は混乱し，本件不正受給に関する是正措置命令についても具体的方策が採られなかったため，原告の当時の事務局長Ｅは，山梨県と協議をし，現理事全員が任期満了により退任し，その後，社会福祉事業法あるいは社会福祉法に基づく仮理事選任の手続を採るよう指導がなされた。
カ平成１２年１月１６日，理事長の立場にあったとされるＤをはじめ，その他の理事ら全員が任期満了により退任し，その後，同年９月２１日，山梨県知事は，社会福祉法４５条で読み替えて準用する民法（平成１６年法律第１４７号による改正前のもの。）５６条の規定により，Ｄ，Ｃ及びＧの３名を原告の仮理事に選任し，同日その旨通知した。Ｄは，ほか２名との互選により仮の理事長に就任し，同月２５日，第２０回理事会を開催し，同理事会において，Ｄら３名を含む合計１２名の新理事が選任された。
さらに，その後，同年１２月２８日，Ｄが代表して第２１回理事会を開催し，出席した理事９名全員の賛成により，同理事会においてＤが理事長に就任することが承認された（登記は平成１３年２月２６日付け）ほか，新たに評議員を選出する旨が決議された。
キなお，被告Ｙ１及びＦが理事等に在任していた平成１０年２月ころから４月ころ，原告は，経営が厳しく資金繰りに窮していた上，被告Ｙ１にも個人債務が多数残存し，その返済に窮する状態であった。そこで，被告Ｙ１は，Ｄに依頼し，その知人であるＨから５０００万円以上もの融資を受けるなどした。しかし，被告Ｙ１は，同年８月ころにも，再度Ｄに金策を依頼することとなったため，被告Ｙ１の金員の使途やＦの保有する理事長印の不正利用を疑ったＤは，自ら原告の収支会計に携わるようになり，Ｆから理事長印を預かるなどしたことがあった。ＤとＦとの間では，このころから，被告Ｙ１及びＦが理事長や理事等の役職を離れる旨の話が出るようになっており，平成１１年１月ころには，被告Ｙ１が，Ｄに対し，進退処遇を任せる旨の発言をしたこともあった。
クところで，Ｄは，平成１２年１２月２８日に理事長に就任していたものの，平成１３年１月１０日，（省略：刑事裁判で執行猶予付き懲役刑）の有罪判決を受け，上記判決は同月２５日確定した。これにより，Ｄは同日をもって理事の資格を失った（社会福祉法３６条４項３号）が，これに気づかず理事長職を継続し，その後の同年１１月２８日開催の第２７回理事会を召集し，同理事会の議事進行を行うなどした。上記理事会において，Ｄは，理事長，理事及び評議員を辞退し，次期理事長にＣを推薦する旨発言し，出席した９名（Ｄ及びＣを含む。）の理事によりＣを理事長として選出する旨が承認された。また，その後の議案として，本年開催の理事会と評議会決議の成立の再確認をする旨が上記出席理事９名が賛成し，承認された。
ケ平成１４年６月２０日開催の第２９回理事会には，Ｄを除いても，７名の理事が実際に出席し，委任状により２名の理事が出席した。上記理事会では，事業報告や定款変更について決議が行われたほか，被告Ｙ１に対する原告の対処として貸付の処理を行い，貸付金として返済を求める方針とし，被告Ｙ１のほか，被告Ｙ２及び被告Ｙ３に対しても，被告Ｙ１に対する原告の貸付金の返還請求訴訟を行う旨の決議がなされた（Ｄを除いても賛成理事は８名）。


また，同日開催の原告評議員会においても，１５名の評議員が出席し，委任状出席による評議員が４名であったところ，評議員会の成立が宣言され，理事会と同様，被告Ｙ１らに３名に対する貸付金返還請求訴訟の提訴をすることが賛成者１４名により承認された。
コ原告は，平成１４年１１月１２日，被告Ｙ１ら６名に対し，本件不正受給に関わる共同不法行為等を主張して損害賠償請求事件（本件訴訟）を提起した。
２上記の認定事実に基づき，以下，各争点につき検討する。(1)争点(1)（本件訴訟は，訴訟代理権を欠く者が提起したものか，社会福祉法人の訴訟提起の法定の要件を欠く瑕疵あるもので不適法といえるか）に
ついて
ア被告Ｙ１は，本案前の主張として，本件訴訟は訴訟代理権を欠く者が提起したか，社会福祉法人の訴訟提起の法定の要件を欠く不適法な訴えであると主張するが，これは，要するに，被告Ｙ１及びＦの理事・理事長等辞任が無効であることをはじめ，山梨県知事による仮理事選任が無効であり，その後現在に至るまで原告理事会における理事長の選任決議等が無効または不存在であり，本件訴訟を提起した当時の理事長Ｃも権利を有しない者である旨いうものと解される。
イそこで検討するに，この点，被告Ｙ１及びＦの辞任の効力については，同人らの辞任の有無やその確認決議の効力が問題とされた第１３回ないし第１５回理事会の議事内容や経緯等にかんがみると，同人らが，自ら理事や理事長，評議員の地位を辞任したと認めるのは困難というほかなく，上記辞任に関する確認決議も有効な効力を有するものとは考え難い（Ｆ名義の辞任届（乙イ１８）は，真正に成立した文書とは認められない。）。
しかしながら，原告理事会においては，その後，社会福祉事業法あるいは社会福祉法上の一般的監督権限を有する山梨県知事によって，平成１２年９月１日，Ｄをはじめ３名の仮理事が選任された。本件訴訟において当該仮理事選任の効果を問題とすることは相当でないといわざるを得ないが，手続の経緯に限ってみても，上記のとおり，原告理事会では，平成１１年ころからの被告Ｙ１及びＦの理事等辞任をめぐる混乱があったこと，本件不正受給に関する山梨県からの調査や監査が行われ，是正措置命令が出されていた状況などに照らせば，被告Ｙ１及びＦを含め，任期が満了していた当時の理事全員を退任させた上，社会福祉法４５条が準用する民法５６条に基づき行われた所轄庁である山梨県知事による仮理事選任手続の経緯に何らかの問題があったとは認められない。その後の手続をみても，仮理事らの互選により仮の理事長にＤが選出され，Ｄにおいて，平成１２年９月２５日，第２０回理事会を開催し，Ｄら３名の仮理事を含め定款所定の１２名の新理事が就任する決議がされた上，同年１２月２８日開催の第２１回理事会では上記理事らによる互選でＤを理事長に選出することが承認されたことが認められ，上記手続に法令や定款の趣旨に反する違法があるともみられない。ウ被告Ｙ１は，仮理事選任後の原告理事会においてなされた理事長の選任決議はすべて無効であり，理事長Ｃには代表権がなく，また，本件訴訟提起に関する原告理事会の正当な決議がなされたこともないから，本件訴訟提起自体が問題であると主張するが，そもそも理事を退任した被告Ｙ１は原告理事会との関係では第三者にすぎず，上記のような理事会決議の不存在や無効を主張すべき法律上の利益が認められるか否かが問題となり得るし，仮に本件においてそのような法律上の利益が認められるとしても，上記認定事実に照らせば，上記被告Ｙ１の主張を認めるに足りる理事会決議の不存在や無効事由にかかる的確な証拠は認められないというほかない。
エなお，Ｄが役員欠格事由に該当していながら原告の理事長に就任し続け，その間の平成１３年１１月２８日に第２７回理事会を召集し，開催した事実が認められるところ，上記手続には看過し難い違法があったといえる。
しかし，上記認定事実によれば，当該理事会では，Ｄを除外しても，理事会開催に必要な８名の理事が出席して議事を進行し，Ｃを除外しても理事総数の過半数である７名の賛成により，新たな理事長としてＣを選任している。役員欠格者であるＤが開催された理事会に瑕疵があったとしても，その瑕疵が重大で，理事会が不存在であったともいうべき事情があるとは認められない。また，その後の第２８回理事会において，上記第２７回理事会決議事項が，再度必要数の賛成を得て承認決議されている。
これらの状況に照らせば，原告理事会をめぐっては，一時，役員欠格者が理事及び理事長を務めるなど理事会開催の手続に違法があった経緯も認められるものの，事後的にせよ，適正な手続により理事会が開催され，適正な決議を経たことが認められるのであるから，Ｃが理事長として選任された決議に何ら問題があるとは認められない。オ本件訴訟提起に至る経緯については，第２９回理事会において，被告Ｙ１に対する原告としての対処として，貸付の処理を行いその返済を求める方針とし，原告から，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３に対し，被告Ｙ１に対する貸付金返還訴訟を提起する旨決議された（甲１２）ところ，上記決議内容が，本件不正受給をめぐり，原告が被告Ｙ１に対して有していると考えられる金銭債権を行使する趣旨であることは明らかである。本件訴訟が損害賠償請求であることや，被告が上記３名のみに留まらなかったとしても，それは，原告が被告Ｙ１に対して有する債権の性質をどのように解するかの相違にすぎず，被告Ｙ１らに対する金員請求を行うという意味で決議の内容に反するものとはいえない。こうしてみると，本件訴訟提起が法定の要件を欠いた不適法なものであるとは認められないし，そもそも，被告Ｙ１において，上記のような不適法を主張し得る法律上の利益があるといえるか否かについても問題がある。
カいずれにしても，上記のとおり，本件訴訟提起の不適法を問題とする被告Ｙ１の主張は何ら理由がないといわざるを得ない。(2)争点(2)（被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は原告の軽費老人ホームの建設及び施設整備工事に関し，共謀の上，山梨県から補助金を不正に受給し私的に流用したか（共同不法行為の成否））について


ア本件不正受給の事実については，当事者に争いはないが，本件では，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３が，本件補助金の不正受給にとどまらず，共同して本件補助金を私的に流用したといえるか，上記被告３名の行為が共同不法行為に当たるかが問題となる。
イこの点，本件不正受給の経緯やその目的及び使途は，上記認定事実のとおりと認められるところ，具体的な金額はおくとしても，上記３名は，法人設立以前から，法人設立後，原告会計に帰属することとなる補助金や事業団からの借入金の一部を，被告Ｙ１の個人債務の返済に充てようと企て，実際にもその返済に用いたことが明らかである。被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３の主張するところは，設立前段階の法人は，法人名義での借入れができないことから，被告Ｙ１が設立準備等のために要する費用を法人のために個人名義で借入れしたものにすぎず，被告Ｙ１の個人債務の返済に本件補助金や上記借入金を充てても，私的流用には当たらないというものである。
ウ確かに，設立前の法人は，権利主体たり得ず，契約の効果帰属主体とはなり得ないものの，法人設立過程には種々の契約関係が生じ得るのであり，法人設立前の段階においても，設立後の法人に対する契約効果の帰属を前提とする類型のものがあることは否定し難い。本件のように，法人の設立計画をはじめ，法人設立後に予定される施設建設地の確保，施設の設計や建設計画など，法人のために行うことを目的とし，法人が設立された後に，法人との契約締結を行うことを前提として，設立前から準備が進められる必要のある契約関係が多数みられるところ，これらに関し，法人の設立後に法人を主体として契約を締結し，法人においてその履行債務を負担することになるとしても，直ちに法人の利益に反するとは認められない。
エしかしながら，上記被告３名は，相互に意思を通じて，本件不正受給によって得られた金員を用いて被告Ｙ１の個人債務の返済に充てることを企て，現に実行したものである。
これに関し，被告Ｙ１が法人設立前に負担した個人債務は１億２０００万円に上っており，このうち，平成１５年１０月にＪ銀行から設立準備資金等として借り入れた金員のうち７１９万１４８３円については被告Ｙ１自身が個人の生活費や貸付金利息返還等に用いた旨認めている（乙イ１１）し，被告Ｙ１の刑事事件における警察官面前調書によれば，平成６年８月２２日に法人の設立準備資金の保管用口座をつくるまでの間に，個人名義の口座であることを奇貨として，２８５１万５８５２円を個人として使用したというのである（甲３０）。
また，５５００万円については，法人に寄附（贈与）するための被告Ｙ１所有地の仮差押えを解除する費用であったが，そもそも上記仮差押えの原因となった債務は，被告Ｙ１が，原告設立計画とは無関係に進めていた老人施設や個人事業に関してＫに対して負担していた，きわめて個人的な借財といわざるを得ない。
オ被告Ｙ１は，上記仮差押えが解除され，原告が法人として設立された後は，被告Ｙ１所有地を原告に贈与しているほか，個人名義で負担した借入金の大部分を法人設立に向けた準備資金として使ったことは認められる。
しかし，原告は，社会福祉の実現を目的として存在することが予定される社会福祉法人であるところ，その設立目的は制限され，設立に必要とされる認可の要件は，利益追及を目的とする法人とは異なるものである。また，その設立における資力の確保においては，寄附を前提とするものであり，設立に関わった者が不動産や資金など，いわゆる私財を投入したとしても，法人の本質に照らし，その見返りや対価を設立後の法人から当然に得ることを期待することは相当でなく，特段の事情がない限り認められないものというべきである。
被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，社会福祉法人が上記のような趣旨の法人であることを承知しつつ，被告Ｙ１が個人で借り入れた金員を資金としながら認可が得られるよう手続を進めたが，原告設立段階において，上記個人債務が問題とされて被告Ｙ１の理事長就任が見送られた経緯もあった。原告に交付された補助金や事業団からの借入金は，設立後の法人の必要費用を支援する目的で交付あるいは貸し付けされるものであり，設立の準備資金や寄附者の負債を返済することを目的として支給されるものでないことは明らかであるところ，本件不正受給に係る刑事事件の犯行態様をみても，上記被告３名が，原告会計に帰属することとなる補助金等を被告Ｙ１の個人債務の返済に充てることが，本件補助金等の目的外利用に該当し，社会福祉法人たる原告の利益に反するものとなり得ることを認識していたことも明らかというほかない。そうしてみると，本件不正受給によって，原告会計に帰属することとなった補助金等の一部を，被告Ｙ１の個人債務への返済に充てることは，特段の事情がない限り，それ自体が社会福祉法人の目的に反する行為と認められるのであって，他者の利益を図る一方，原告の利益に反し，原告に損害を生じさせるものというべきである。
上記認定事実から認められる本件不正受給の経緯や補助金等の使途に照らせば，水増しして得た補助金等を被告Ｙ１の個人債務の返済に充てる行為は，原告の利益に反し，原告帰属の金員を私的あるいは不正に流用したものというべきであるし，上記個人債務の返済を正当化し得るような特段の事情があるとも認められない（なお，被告Ｙ１の個人債務返済に充てられた金員が原告のいかなる手続を経て支出されたかは不明であるが，下記争点(5)で検討するとおり，原告理事会において，被告Ｙ１に対する貸付金として処理され，貸金返還請求訴訟を提起する旨の議事が持たれたことや，税務上，被告Ｙ１に対する「給与」として税が加算された経緯等があったことに照らせば，社会福祉法人たる原告の利益とは整合しない支出であったことが明らかである。）。
したがって，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，上記私的あるいは不正な流用に関し，原告に対して共同不法行為責任を負うというべきである。
被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３が行った上記行為により，原告にいかなる損害を生じさせたかについては，争点(5)において検討する。(3)争点(3)（被告Ｙ４は，上記私的流用に加担したか（共同不法行為の成否））について


ア被告Ｙ４が原告の法人として設立された後，Ｂの指示を受けて原告名義の預金口座の管理を担当し，入出金業務を担ったことは明らかである。しかしながら，被告Ｙ４は，Ｂの経営する会計事務所の一事務職員にすぎず，上記業務も被告Ｙ３らから個別に指示された一覧表に基づき行ったものと認められ，この点，被告Ｙ４及び被告Ｙ３ら関係者の供述内容はほぼ一致している。
さらに検討しても，被告Ｙ４において，自ら認識して，被告Ｙ１らの私的，不正流用に加担したことを認めるに足りる的確な証拠はない。イしたがって，被告Ｙ４に私的，不正流用への加担は認められず，不法行為責任を問うことはできないというほかない。
(4)争点(4)（被告Ｙ５は，上記私的流用に加担したか（共同不法行為の成否）。被告Ｙ５の加担が認められる場合，あるいは，被告Ｙ３の共謀が認められる場合，被告Ｙ６は使用者責任を負うか）についてア上記認定事実によれば，被告Ｙ５は，本件工事の開始後，発注者である原告側である被告Ｙ１らの要望に応じるためであるとして，本件工事に係る請負契約を担当していた被告Ｙ３から請負代金額の減額の了承を求められ，本件工事開始後，請負代金額に減額に合意したというのにすぎず，これらの事実は，契約書の存在や減額契約書等の存在からも明らかである。被告Ｙ５が，本件不正受給や私的流用に加担したとの事実は認められない。
イ一方，被告Ｙ６の役員であった被告Ｙ３が本件不正受給や私的流用に深く関わったことは明らかであり，被告Ｙ３が個人として不法行為責任を負うべきことは既に述べたとおりである。
確かに，被告Ｙ３は，被告Ｙ６の職務執行の中で原告の設立業務に携わり，上記各不法行為に至ったことが認められる。
しかしながら，被告Ｙ３は，原告設立前後から，給与などは支給されていなかったとはいうものの，原告の事務局の一員として行動していたのであり，その行為は，被告Ｙ６の利益を度外視し，もっぱら設立前の原告あるいは被告Ｙ１らの利益を図ろうとの目的のもと行われたものであり，故意に基づく不法行為というべきものである。上記行為の内容に照らしてみれば，もはや被告Ｙ６における職務執行の範囲内のものとは認め難い。
ウ以上のとおりであって，被告Ｙ６及び被告Ｙ５には，本件不正受給及び私的流用に関し，不法行為に加担したとの事実は認められない。
(5)争点(5)（原告の被った損害）について
ア上記検討の結果，原告に生じた損害は以下の範囲をもって相当と認める。
(ｱ)被告Ｙ１個人債務への返済分７２５５万円
既に述べたとおり，原告会計に帰属した金員の中から，被告Ｙ１個人債務の返済に充てられた金員は，私的，不正に流用された疑いのあるものというべきところ，少なくともＫに対する和解金債務５５００万円と，Ｊ銀行から借入したうち，被告Ｙ１が自身の刑事事件で私的な使用を認めていた２８５１万５１８９円，あるいは被告Ｙ１が本件訴訟の中で私的な使用を認めている７１９万１４８３円については，私的，不正流用された疑いがきわめて強いものと認めることができる。他方，原告会計から，被告Ｙ１の個人名義の預金口座に支払われたことが明らかな金員は，合計７３２７万２１９５円であるが，振込手数料や一部の支出を除いたものとみられる７２５５万円については，税務手続の中で，被告Ｙ１に対する給与として重加算税が課せられたことも認められる。
原告において，いかなる決議を経て，被告Ｙ１に対する支払が行われたのかは明らかでなく，不明な点が多いものの，実際に，被告Ｙ１の個人名義の預金口座に支払われたうち，少なくとも被告Ｙ１に対する給与として扱われた上記７２５５万円については，もっぱら被告Ｙ１個人の利益を図るために用いられたものと認めるのが相当であり，当該部分は，私的，不正に流用されたことが明らかというべきである。なお，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，被告Ｙ１の個人債務の返済に充てた請負代金額の減額分は，被告Ｙ６の負担のもと，被告Ｙ２に使途を一任されたものであって，原告に帰属すべき金員ではなかった旨主張するようであるが，上記認定事実に照らし，そのような主張に理由がないのは明らかである。
よって，上記に関し，原告に生じた損害は，７２５５万円をもって相当と認める。
(ｲ)山梨県に対する延滞金等３４９万９４４６円上記延滞金等が，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３の不法な本件不正受給行為によって発生したものであることは明らかである。なお，被告Ｙ１は，運用利益を控除すべきと主張するが，本件不正受給によっていかなる運用利益が生じ得たかまったく証拠がなく，上記主張を認めることはできない。
(ｳ)上記損害額の合計は，７６０４万９４４６円となる。イ上記のとおり，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３には，本件補助金の使用目的や具体的な使用に当たって，当初から意思を通じていたことが認められ，共同して故意に基づく不法行為を行った結果，原告に上記損害を負わせた事実が認められる。
したがって，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，原告に対し，連帯して上記損害額を支払う義務を負う。
３以上の次第で，原告の請求は，被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３に対し，金７６０４万９４４６円及びこれに対する平成１４年１１月２４日から支払済みまで年５分の割合遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官新堀   亮一
裁判官岩井一真
裁判官青木美佳


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告Ａ１に対し，２５９２万２６４４円及びこれに対する平成１０年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４及び原告Ａ５それぞれに対し，各６４８万０６６０円及びこれに対する平成１０年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，Ｄの相続人である原告らが，「Ｄは肺塞栓症であったにもかかわらず，被告病院医師はこれを看過して適切な治療を行わず，また，十分な看護体制をとらず，Ｄが病室から出たのに気付かなかったため，Ｄは肺梗塞により死亡した。仮に，Ｄが入院当初から肺塞栓症でなかったとしても，長期間安静にしていたのであるから，いきなり動いたら肺塞栓症になりやすいにもかかわらず，被告病院医師は十分な対策を講じず，また，十分な看護体制をとらずＤが病室から出たのに気付かなかったため，Ｄは肺塞栓症を発症し，肺梗塞により死亡した。」として，被告はＤに対する不法行為又は医療契約の債務不履行に基づく損害賠償債務を負うと主張するとともに，「被告病院医師は，遺族である原告らに対して，Ｄの死因を解明せず，また十分な説明もしなかった。」として，被告は原告らに対する不法行為に基づく損害賠償債務を負うと主張して，原告Ａ１は２６９２万２６４４円の内金２５９２万２６４４円，その余の原告らは７４８万０６６０円の内金６４８万０６６０円，及びこれらに対するＤが死亡した日の翌日である平成１０年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　Ｄは，昭和１６年９月１３日生まれの女性である。原告Ａ１は，Ｄの夫であり，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４及び原告Ａ５（以下原告Ａ２以下を併せて，「原告Ａ２ら」という。）は，Ｄと原告Ａ１の間の子である（甲２０）。
(2)ア　Ｄは，平成１０年８月２１日，頭痛を訴えて仕事を休んだ（Ｄはこのころ睡眠薬を服用しているが，時間及び量は不明である。）。Ｄは，午前中寝ていたが，午後３時になってもいびきをかいて寝続けており，原告Ａ１の呼びかけにも反応しなかった。
そこで，原告Ａ１は，被告病院に電話をかけて対処を相談した。イ　その結果，Ｄは，同日午後６時３０分ころ，救急車で被告病院に搬送され，回復室に入院し，頭部ＤＴ（乙６の１・２），胸腹部ＤＴ（乙５の１ないし５），腹胸部単純Ｘ線（乙３の１ないし３）等の検査を受けた。
(3)　Ｄは，平成１０年８月２２日午後７時には，言語は不明瞭なときもあったが，家人と話すことができるまでに意識状態が回復した。
(4)ア　被告病院看護師は，平成１０年８月２４日午後０時２０分ころ，Ｄに対し，酸素チューブを食事時以外に外さないこと，ベッドから離れないことを注意した。Ｄは，同日午後０時３０分ころ，被告病院の昼食をとった。原告Ａ１及び原告Ａ４は，同日午後１時１５分ころ，被告病院看護師に何も告げないまま，昼食をとるために被告病院を出た。
イ　被告病院看護師は，同日午後１時４０分ころ，昼食の膳を下げるために回復室に行ったところ，Ｄも付き添っていた原告Ａ１及び原告Ａ４もいないことに気付いた。
そこで，被告病院看護師は，ナースセンターに連絡して，同所にいた看護師数人でＤを探した。
Ｄは，同日午後１時４５分ころ，被告病院２階の事務室前に設置された公衆電話の横で，ドンと音を立てて倒れた。
ウ　Ｄは，呼吸も浅く，脈も触れない状態であり，被告病院医師は心肺蘇生を試みたが，同日午後４時１７分ころ，死亡した。
エ　被告病院医師は，死亡したＤに対して，頭部ＤＴ検査を行ったが（乙７），解剖は行わなかった。
(5)　被告病院のＥ医師は，平成１０年８月２４日，Ｄの直接死因を「呼吸停止，心停（死亡まで約１時間）」，その原因を「クモ膜下出血疑（死亡まで約２．５時間）」と記載した死亡診断書を作成した（甲１）。
(6)　被告病院のＥ医師は，平成１０年１１月１２日，原告らの保険金請求のために，Ｄの病名を「肺炎，呼吸不全」と記載し，「Ｈ１０．８．２４Ｂ病院内にて転倒し，その後約２時間半後に死亡す。」と付記した診断書を作成した（甲２）。
２　争点
(1)　Ｄの死因
(2)　被告病院医師の診療上の過失及び因果関係の有無(3)　被告病院の看護体制不備の過失及び因果関係の有無
(4)　Ｄの死因の解明及び説明に関する過失の有無
(5)　損害額及び慰謝料額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（Ｄの死因）について
（原告らの主張）
ア　Ｄの死因は，肺塞栓症が進んだ肺梗塞である蓋然性が極めて高い。(ｱ)　肺塞栓症とは，塞栓子が静脈血流に乗って肺動脈あるいはその分枝を塞栓し，肺循環障害を来した状態をいい，肺梗塞とは，肺塞栓症の結果，肺組織に出血性壊死を起こした状態をいう。
(ｲ)　かかる肺塞栓は，とくに入院患者で罹患率，死亡率が高い疾患であり，突然死をもたらす病気であるとされる。


肺塞栓症の患者については，通常は，閉塞していない動脈から肺の罹患部に十分な血液が送られるため，組織死は防げるが，非常に太い血管が閉塞したり，その患者に以前から肺疾患がある場合には，供給される血液の量は組織死を防ぐには不十分なことがある。肺塞栓症の患者の約１０パーセントは，肺梗塞と呼ばれる肺の組織死を来し，突然死をもたらす。すなわち，体内で血塊が素早く分解されれば損傷は最小限に止まるが，大きな血塊は，分解されるまではるかに長い時間がかかるため，損傷の程度も大きくなる。また，大きな塊で突然死が起こることもあるといわれている。
(ｳ)　肺血栓塞栓症，肺梗塞の誘因には，外科手術，長期のベッドでの療養や無活動，脳卒中，心臓発作，肥満，股関節や脚の骨折，癌，血栓症の家族歴，妊娠等が挙げられる。
血栓は，人が長い間１か所にじっとしているときに下肢の静脈で起こり，血流の流れが遅いときや全く流れていないときに形成されやすく，その人が再び動き始めると血塊が遊離するおそれがある。
(ｴ)　症状は，呼吸困難，胸膜痛，不安感，咳等である。一部の人には，頭のふらつきや失神，けいれんが最初の症状ということがある。また，肺の大血管の１つ又は複数が閉塞した患者は，皮膚の色が青ざめること（チアノーゼ）があり，突然死亡する可能性がある。
(ｵ)　診断については，まず臨床的に疑い，補助的に検査所見を見て，特異的検査により診断するとされる。一般的診断法としては，血算，凝固検査，動脈血液ガス検査をする。肺塞栓症の場合，動脈血液ガス検査では，肺胞動脈酸素分圧差（P(A-a)O2）が大きくなる。ほとんどの症例では，PaO2が８０mmHg以下で低酸素血症がみられ，通常低炭酸ガス血症を伴う。しかし，急性肺塞栓で，P(A-a)O2が正常である症例が１４％あると報告されている。心エコーも血行動態に異常がある患者の場合に有用であるとされる。また，上記肺塞栓症の諸症状に加え，胸部Ｘ線に混濁がある患者について，肺塞栓あるいは肺炎と考えられるとする資料もある。(ｶ)　以上を前提として，Ｄの症状，特徴について検討するに，Ｄには，①呼吸不全・呼吸障害，②咳，③発熱，④全身の倦怠感，⑤胸部Ｘ線の混濁，⑥肥満（身長１５７cm，体重７６．２kg），⑦死亡時のチアノーゼ等がみられ，肺血栓塞栓症及び肺梗塞の症状と合致する。また，血液ガス検査の数値も，相当に低い値となっている。
イ　被告病院医師は，死亡診断書で，くも膜下出血の疑いや肺炎を死因として挙げている（甲１，２）。
しかし，ＤＴスキャンの結果によれば，頭部くも膜下に出血は見られないから，それが死因とは考えられない。また，仮に，くも膜下出血があったとしても，ＤＴで判断できないほどのものであれば，死亡には至らないから，死因とはいえない。
また，肺炎については，本件のように突然に死亡に至ることを合理的に説明できない。
（被告の主張）
ア　Ｄの死因は不明である。推論すれば，肺炎があり（場合によっては薬物中毒が重なり），それが軽快しつつあったがまだ呼吸不全があり酸素を必要とした状態であったところ，そこに何らかの因子（本件の経過からすれば，酸素マスクを外したこと，動いたことが考えられる。）が加わって死に至ったという程度である。
イ　被告病院医師は，死亡時に作成した死亡診断書（甲１）で，「クモ膜下出血疑」と記載したが，その時点の判断として，経過から考えて可能性のあるものを記載したにすぎない。しかし，その可能性は，その後のＤＴ画像診断により否定されている。
また，被告病院医師は，その後作成した診断書（甲２）に，「肺炎，呼吸不全」と記載したが，これは保険金請求という権利関係に係るものであったために，根拠のある診断名を記載したものである。脳損傷（意識障害），癌，くも膜下出血の各疑いの病名については，確定できないため，記載しなかった。(2)　争点(2)（被告病院医師の診療上の過失及び因果関係の有無）について
（原告らの主張）
被告病院医師は，Ｄの入院後，諸検査を実施し，肺炎・意識障害に伴う呼吸不全と診断した。
しかし，Ｄの死因は上記のとおり肺塞栓であり，被告病院医師は，Ｄが搬送された段階で，肺塞栓を疑って検査し，肺塞栓が判明した段階で，ヘパミンを投与する等の治療をすべきであった。
しかるに，被告病院医師は，肺塞栓の検査及び治療を怠ったため，Ｄはその治療を受けられず，死亡したのである。
（被告の主張）
ア　入院時の診療に過失のないこと
(ｱ)　Ｄには，入院時，睡眠剤を多量服用したことによる意識障害があり，咳嗽，喀痰，発熱，全身倦怠感，呼吸困難といった肺炎で一般的に見られる症状がそろっていた。
入院時の血液検査（乙８（６２頁））では，白血球の上昇（１８６００/μ-）が認められ，細菌感染時に認められる核左方移動（stab２４％，seg６６％，lymp７％，mono３％）も認められている。これらは，細菌感染に伴う強い炎症を示唆するものである。
なお，入院時には低酸素血症が認められ，原告らはこれを当初から肺塞栓（肺梗塞）があった根拠としている。しかし，後述のとおり，加療後に正常値に回復していることからして，この低酸素血症は，肺炎と右肺に多発していた無気肺，さらには喀痰による画像に現れていない粘稠痰による粘液栓で，換気血流不均等の増悪によるものと考えられる。
(ｲ)　逆に，肺塞栓症の特徴的な症状の１つとしての肺塞栓症に肺梗塞が合併してくると胸膜性胸痛や血痰を伴うことが多いが，入院時又は入院期間中，Ｄにそうした訴えは全くなかった。
また，仮に，Ｄに肺塞栓症が生じて入院当初の症状が出たものとすると，その肺塞栓症は広汎型肺塞栓症であり，それによって，血行動態に対して何らかの影響が生じていたはずである。しかし，血圧低下はなく，むしろ血圧上昇（１７９/９２mmHg）しており，また，頻脈（毎分９３回）もない（乙１（１４頁））。心電図も全く症状のない時期と変わっていない（乙８）。(ｳ)　以上からすると，入院時に広汎型肺塞栓症や肺梗塞を生じていたと考える所見は乏しく，むしろ同症を生じていたとは考え難く，同症と診断しなかったとしても，被告病院医師に過失はない。
イ　入院中の診療に過失のないこと


(ｱ)　Ｄの状況は，入院後順調にしかも確実に良くなっていた。意識障害は順調にかつ順次回復し，医師，看護師や家族との会話もきちんとできるまでになっていた。
(ｲ)　Ｄの症状の訴えも日増しに軽快しており，肺塞栓症，肺梗塞にみられる胸膜性胸痛は入院中も訴えられていない（乙１（１６頁以下））。血中酸素濃度も９５％以上に回復しており，肺塞栓症，肺梗塞を疑うべき所見は全く見られない。
(ｳ)　以上からすれば，入院中に肺塞栓症，肺梗塞が新たに生じた，若しくは増悪したと考えるような所見はないから，そのように考えることはできないし，同症を診断しなかったとしても，被告病院医師に過失はない。(3)　争点(3)（被告病院の看護体制不備の過失及び因果関係の有無）について
（原告らの主張）
肺塞栓，肺梗塞の原因の１つとして挙げられるのが，長期の療養の後いきなり起きて動いたため，血塊が遊離して肺動脈を防ぐというものである。したがって，被告病院としては，Ｄが安静にして動かないよう看護体制をとるべきであるのに，これを怠り，被告病院看護師は，Ｄに対して安静にするよう言いながら，同人がベッドから起きあがるのを見逃した。そのため，Ｄは，肺梗塞で死亡したものである。
（被告の主張）
ア　被告病院看護師は，平成１０年８月２４日午後０時２０分ころ，Ｄの「トイレまで行っていいか。」との質問に対して，「酸素を入れているからまだだめですよ。」と部屋を離れないように指導しているのであり（乙１（２１頁）），Ｄは，まだ自分が酸素の管を外して離室してはならない，動いてはならないことを理解していたのである。
また，被告病院看護師がＤから離れた後も引き続いて家族が付き添っており（その後家族が離室したことは被告病院看護師に知らされていない。），家族看護がなされている状況でもあったのである。
そのような状況下で，Ｄが，被告病院看護師の言い付けを守らずに酸素の管を外して，ベッドから動いて部屋を離れることを予見することはできなかった。
イ　また，Ｄは，入院時及び入院中に肺塞栓症や肺梗塞の積極的所見は見られなかったことからすれば，同人がベッドから動いて部屋を離れた直後に肺梗塞が起きて突然死することを予見することは，不可能である。ウ　さらに，被告病院における看護体制は，次のとおり，適切であった。すなわち，被告病院看護師は，Ｄの部屋に頻繁に訪れていたほか，Ｄが倒れる直前まで，意思疎通も極めて良好であった。また，被告病院看護師が，Ｄに対して，治療上，看護上適切な指示をしていた（甲８，乙１（１６頁以下））。被告病院看護師がＤのもとから離れたのは平成１０年８月２４日午後１時３０分であり，Ｄが部屋にいないことに気付いたのは同日午後１時４０分である。Ｄは，直前まで意識も明瞭であり，食事も自分で取れるほど順調に回復しており，意識障害があって無意識にふらふらと出歩くおそれもなかったのであるし，家族の看護もなされていたのであるから，わずか１０分間，目を離したとしても看護体制に不備があるということはできない。
(4)　争点(4)（Ｄの死因の解明及び説明に関する過失の有無）について
（原告らの主張）
ア　医師の本来の責務は，患者の生命，健康に対する診療行為にある。しかし，患者が死亡した場合，それが人の一生において最も重大な事態であることから，遺族が，患者が死に至った経緯及び原因を知りたいと考え，その説明を求めるのは，人として当然のことである。
そして，生命の重要性，高度の専門的知識を有する者が特別の資格に基づいて行う医療の特殊性，医者は患者に対して報告義務を負っていること，死亡の経過及び原因は，治療を行った医師にしかできないことなどからすると，死亡の経過及び原因の説明を診療を行った医師に求める遺族の心情，要求は，法的な保護に値する。
そして，専門的知識を有する医師が，医学上の知識の欠如等の重大な落ち度によって，患者の死亡の経過及び原因について誤った説明を行った場合には，不法行為上の過失があり，医師や病院は，遺族の受けた精神的な損害を賠償する責任を負う。
イ　本件では，被告病院医師は，Ｄが２階電話ボックスで突然倒れ，そのまま亡くなったことにつき，死亡診断書で「くも膜下出血疑い」としているが，頭部については，出血の跡はなかった。出血がない事実については，被告側も検査し容易に認めることができたのに，被告病院医師は重大な落ち度により，かかる事実を軽率に死亡診断書に書いてしまったのである。また，被告病院医師は，Ｄの症状について「肺炎」と診断し，その後，病状が改善していると述べながら，突然倒れてそのまま亡くなった事実について，「肺炎」と死因を特定しているが，原告ら遺族としてはＤの死因について到底納得が行かない。
このような被告病院医師の安易な死因の記載や，その後も死因を明確にされていないことにより，Ｄの死因を明確にしたい原告らは精神的に大きな苦痛を被っているのである。
ウ　なお，原告らは，Ｄの遺体の解剖を拒否しておらず，被告病院医師から，「遺体をちょっと貸してほしい。」と言われたのに対し，「お願いします。」と答えている。したがって，被告病院医師は，死亡から同日午後８時ころまでの間に死因を確認できたはずである。
（被告の主張）
Ｄの死因は，解剖しなければ特定できないところ，原告らの同意が得られず解剖することはできなかった。したがって，被告病院医師は，そもそも死因を特定することはできないのであり，これを特定する義務を負わない。当時，原告らから，死因を特定してほしいとの要望もなかった。
そのような状況下で，被告病院医師は，せめて頭部のＤＴだけでも撮らせてほしいと依頼して，ＤＴ検査を行っているのであり，非難すべき点はない。さらに，被告病院医師は，死亡後に，原告らから死因について尋ねられ，いわゆる突然死であり，その診断は困難であり，また解剖しない限り死因は分からないと回答しているのであって，不法行為は成立しない。
(5)　争点(5)（損害額及び慰謝料額）について
（原告らの主張）
ア　上記(2)，(3)の不法行為又は債務不履行に基づく請求額(ｱ)　上記(2)，(3)の不法行為又は債務不履行により，Ｄが被った損害額等は次のとおりである。
ａ　葬儀費用　１２０万円
ｂ　逸失利益　２４６４万５２８４円
(a)　Ｄは，死亡時５６歳であり，平均余命は２９．９９年，就労可能年数は約１５年（ライプニッツ係数１０．３８０）である。また，Ｄの生活費控除率は３０パーセントである。


Ｄは，フレックス株式会社において，１０３万５１３９円の所得を得ていたから，同社分の逸失利益は，７５２万１３２０円（=1,035,139×(1-0.3)×10.380）となる。
(b)　また，Ｄは，Ｉ会社において，２３５万６７２５円の所得を得ていた（このうちの半分がＤの取得分である。）から，同社分の逸失利益は，１７１２万３９６４円（=2,356,725÷2×(1-0.3)×10.380）となる。
ｃ　死亡慰謝料　２２００万円
ｄ　弁護士費用　４００万円
ｅ　合計　５１８４万５２８４円
(ｲ)　原告Ａ１は，Ｄの損害賠償請求権の２分の１（２５９２万２６４２円）を，原告Ａ２らは，それぞれその８分の１（６４８万０６６０円）を法定相続した。
イ　上記(4)の不法行為に基づく請求額
原告らが，被告病院医師がＤの死因の解明及び説明を怠ったことにより被った精神的苦痛を慰謝するには，各１００万円（合計５００万円）が相当である。
（被告の主張）
ア(ｱ)　原告らの主張ア(ｱ)は否認ないし争う。Ｄの原病は進行しており，当時，通常の労働能力は有していなかった。なお，Ｉ会社における所得の主張は，違法な人材派遣による所得であり，逸失利益の基礎とすることはできない。(ｲ)　原告らの主張ア(ｲ)の事実は知らない。
イ　原告らの主張イは争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
上記争いのない事実等，証拠（甲１，２，６ないし８，１４，１７，乙１，２，３の１ないし３，４，５の１ないし５，６の１・２，７，８，９の１・２，１０，１１，原告Ａ４本人，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)　Ｄは，平成５年９月２９日から高血圧症と診断されて被告病院に通院を始め，平成６年４月１日には高脂血症と診断され，治療を受けていた。さらに，平成７年８月５日には，被告病院において，胃炎，胃潰瘍，不眠症と診断された（甲８（１頁））。そして，後記(2)の直前ころでは，平成１０年７月１４日，同月２８日，同月２９日，同年８月３日にハルシオンが処方された（乙８（５７頁ないし５９頁））。
(2)　Ｄは，平成１０年８月２１日午前６時４０分ころ，朝食を食べた後，気分が悪いと言って，仕事を休むことにして横になった（Ｄはこのころ，処方されていた睡眠薬を服用しているが，正確な時間及び量は不明である。）。当時，同居していた原告Ａ１は，そのままにＤを寝かせて様子を見ることにして，個人で営んでいる建設業の仕事に行った。
原告Ａ１は，同日午後３時ころに自宅に帰ったところ，Ｄは午前中に寝ていたのに，ずっといびきをかいて寝続けており，呼びかけにも反応しなかった。そこで，原告Ａ１は，同日午後６時ころ，Ｄが通院していた被告病院に電話をかけて，どうしたらよいか相談した。これに対して，被告病院院長のＥ医師は，Ｄが不眠症のために精神安定剤や睡眠剤の処方を受けていたことから，これを処方された量以上に多量に飲んだのではないかと思い，また，ほかにも意識障害を来す危険な疾患が多数あることから，すぐに被告病院に来るよう伝えた。
(3)　平成１０年８月２１日の被告病院での経過
ア　Ｄは，午後６時３０分ころ，救急車で被告病院に搬送され，外来診療室に搬入された。
これ以降，Ｄが死亡するまでの血圧，心拍数，体温，脈拍数，呼吸数SaO2（血中酸素飽和度），PO2，PCO2の値は，別紙１のとおりである。イ　搬入当時の検査結果は，次のとおりであった。
(ｱ)　腹胸部単純Ｘ線検査によると，右肺を中心に肺炎様の陰影があり，右肺内部に円形の浸潤陰影が認められた（乙３の１ないし３）。(ｲ)　胸部及び腹部ＤＴ検査によると，中等度両側の胸水があり，肺右側S2区域に浸潤影が認められた（乙５の１ないし５）。
(ｳ)　頭部ＤＴ検査では，脳血管障害，腫瘍，浮腫などは認められなかった（乙６の１・２）。
(ｴ)　血液ガス検査によると，PO2が５８mmHg，SaO2が８９％であり，相当の低値であった。
(ｵ)　血液検査によると，白血球数が１８６００/μ-と高値であった。また，細菌感染時に認められる核左方移動（stab２４％，seg６６％，lymp７％，mono３％）があった。
(ｶ)　トロップＴテスト（心筋梗塞検査）では，異常は認められなかった。(ｷ)　Ｄに散瞳はなく，三頭筋反射及びホフマン反射は正常であり，膝蓋腱反射及びアキレス腱反射は正常であった。
ウ　その結果，Ｄはそのまま被告病院に入院することになり，回復室に移され，酸素（６-/分）の投与，抗生剤，解熱剤，輸液（ソリタT1）等の投与を受けた。これにより，ＤのSaO2は，午後９時及び午後１０時には９６％，午後１１時には９５％と改善し，血圧も午後９時には低下してきた。
Ｄは，午後８時２３分には，被告病院看護師の呼びかけに対し反応はあるが，すぐに目を閉じて入眠し，いびきをかく状態であった。午後９時には，看護婦の呼びかけに対し反応はあるが，にぶく，目も開けない状態で，いびきをかいていた。さらに，午後１０時には，特に状態は変わりなかったが，四肢の冷感や，チアノーゼ，顔色不良等はなかった。
(4)　被告病院建物の構造
ア　Ｄが入院した被告病院建物の２階及び３階の配置は，別紙２のとおりである。
ナースステーション（３階）は，回復室（３階）の隣にあり，扉が設置されているものの，直接行くことができ，その扉の上部にはガラス窓がはめ込まれている。
回復室からは，直接廊下に出ることができる扉が設置されており，そこから出るとすぐの場所にエレベーターと階段がある。
回復室には，ベッドが３床あり，Ｄは，廊下への出口に最も近いベッドに寝ていた。


ナースステーションには，廊下に面してガラス窓と扉が設置されている。イ　被告病院建物の２階には，公衆電話が設置されており，エレベーターや階段から公衆電話までは約１５mの距離がある。
(5)　平成１０年８月２２日の経過
ア　Ｄは，午前２時，被告病院看護師が接触すると，少し目を開け，わずかに反応した。そして，返答も少しあった。午前２時１５分には，Ｄの体温が高いので，被告病院看護師が寒いかどうか尋ねたところ，Ｄは，「うーうん。」と答えた。
イ　Ｄは，午前７時，被告病院看護師の問いかけに対して，「おはよう」，「えらい」などと返答した。
ウ　Ｄは，午前９時３０分，意識がやや良くなりつつあった。エ　Ｄは，午前１０時５０分ころ，徐々に覚せいし，被告病院医師に対して，「いつもは２分の１錠しか飲まないハルシオンを２錠飲んで寝た。」と言った。被告病院医師は，肺炎の疑いとして，診療を行うことにした。オ　Ｄは，午後１時，傾眠状態にあり，被告病院看護師の呼びかけに対して反応はするものの，眠そうにしていた。
カ　Ｄは，午後３時，傾眠状態にあり，咳が時々あった。キ　Ｄは，午後７時，目を開けて家族と話していたが，時折言語不明瞭となることがあった。Ｄには，全身の倦怠感，咳，腰痛，空腹感があったが，気分は悪くなく，頭痛や吐き気もなかった。
ク　Ｄは，午後９時，被告病院看護師の複数回呼びかけに対して，その度に目を開けるが，返事ははっきりとしたものではなく，すぐに眠ってしまう状況であった。
(6)　平成１０年８月２３日の経過
ア　Ｄは，午前０時，眠っており，軽い寝息とともに，いびきが少しあった。午前３時４０分には，いびきをかいていなかった。
イ　Ｄは，午前７時，目を開けていたが，気分がすっきりしない様子であり，全身の倦怠感と腰の痛みを訴えた。
ウ　Ｄは，午前１１時には，全身の倦怠感があり，つらいと訴えたが，胸痛はなかった。
エ　Ｄは，午後７時，全身の倦怠感や腰の痛みは変わりなかったが，会話はスムーズにでき，意識も明瞭となっていた。
オ　Ｄは，午後９時，被告病院看護師に対して睡眠剤の処方を求めたが，医師はこれを認めなかった。
(7)　平成１０年８月２４日の経過
ア　Ｄは，午前０時，入眠中で，咳が時々あった。
イ　原告Ａ１及び原告Ａ４は，午前９時３０分ころ，Ｄの見舞いに行った。原告Ａ４は，ほとんど部屋を離れず，Ｄのそばにいた。
ウ　Ｄは，午前１０時ころ，看護婦に対し，友達数人が見舞いにきたが会えなかったので，電話をかけたいと話し，午前１１時には，全身の倦怠感と右頭部の痛みを訴え，咳も出ていたが，意識は明瞭であった。
被告病院看護師は，Ｄに対し，本日，内科を受診して安静度を決めてもらうので，それまではベッド上で安静にしているよう指導した。エ　被告病院医師は，正午ころ，Ｄを診察し，右側の上中肺野の肺炎疑い，リンパ節腫大と診断した。そして，Ｄの全身状態は次第に回復してきたため，点滴及びバルーンを抜去することを決め，被告病院看護師に指示した。オ　被告病院看護師は，午後０時２０分ころ，Ｄのバルーンを抜去したが，酸素チューブについては食事時以外に外さないよう指導した。また，Ｄが，トイレまで行ってもいいか尋ねたことから，「酸素を入れているから，まだ駄目ですよ。今，全部出してしまったので，今度，おしっこしたくなったら教えてください。ポータブルトイレを持ってきますから。」と答え，ベッドから離れないよう注意した。
これに対して，Ｄは，「おしっこの管が抜けただけでも気分がいいわ。」と言った。
カ　Ｄは，午後０時３０分ころ，自力で座位になり，「あまり食べたくないけど，がんばって食べますわ。」といい，被告病院から出された昼食を取った。キ　原告Ａ１及び原告Ａ４は，午後１時１５分ころ，被告病院看護師に何も告げないまま，昼食を取るために被告病院を出た。
ク　被告病院看護師は，午後１時３０分ころ，Ｄの点滴サーフロを抜去した。ケ　Ｄは，公衆電話から友人に電話をかけようと思い，回復室からナースステーションを通らずに，直接廊下に出て，エレベーターか階段を使って２階に降り，別紙２の公衆電話の設置されたところまで歩いていった。コ　被告病院看護師は，午後１時４０分ころ，昼食の膳を下げるために回復室に行ったところ，Ｄも，付き添っていた原告Ａ１及び原告Ａ４もいないことに気付いた。
そこで，被告病院看護師は，ナースセンターに連絡して，同所にいた看護師数人でＤを探した。
サ　Ｄは，午後１時４５分ころ，被告病院２階の事務室前に設置された公衆電話の横で，ドンと音を立てて倒れた。
Ｄは，直ちに回復室に運び込まれたが，意識がなく，全身が痙攣し，チアノーゼがあり，呼吸も浅く，脈もとれないような状態であった。シ　原告Ａ１及び原告Ａ４は午後２時ころ，被告病院に戻り，Ｄの急変を知った。Ｅ医師は，午後２時には胸部Ｘ線検査を行い（乙１（５丁右下），４），さらに気管内挿管をするとともに，心臓マッサージ及び人工呼吸を行った。また，硫酸アトロピンやカタボン等の強心剤を投与するなどして蘇生に努めたが，午後４時１７分，Ｄの死亡が確認された。
ス　Ｅ医師は，原告Ａ１，原告Ａ３及び原告Ａ４らに，Ｄの解剖を勧めたところ，原告Ａ３及び原告Ａ４はこれを了承した。
セ　Ｅ医師は，Ｄの直接死因を「呼吸停止，心停（死亡まで約１時間）」，その原因を「クモ膜下出血疑（死亡まで約２．５時間）」と記載した死亡診断書を作成し（甲１），原告Ａ３及び原告Ａ４に交付した。
ソ　その後，Ｄの解剖は行われないことになり，頭部ＤＴ検査のみが行われた（乙７）。


(8)　Ｅ医師は，後日，Ｄの頭部ＤＴ（乙７）の読影を三重大学医学部付属病院放射線科の医師に依頼したところ，出血はないが，脳裂及び脳溝が不明瞭になっており，脳浮腫が進行している状態にあったことが分かった（乙８（６３頁））。(9)　Ｅ医師は，平成１０年１１月１２日，原告らの保険金請求のために，Ｄの病名を「肺炎，呼吸不全」と記載し，「Ｈ１０．８．２４Ｂ病院内にて転倒し，その後約２時間半後に死亡す。」と付記した診断書を作成し（甲２），原告Ａ１に交付した。
２　争点(1)（Ｄの死因）について
(1)　上記１の認定事実を前提として，Ｄの死因について検討する。(2)　まず，Ｅ医師は死亡診断書に「クモ膜下出血疑」と記載しているが，その後のＤＴ読影結果により，その可能性は一応否定される。ただし，ＤＴ上での診断が困難な脳幹部梗塞又は出血の可能性は残る。
その他，心筋梗塞（主に左主幹部閉塞のような中枢病変），不整脈（心室細動，徐脈性不整脈）であった可能性も否定できない。
(3)ア　この点，原告らは，「肺塞栓症が進んだ肺梗塞である蓋然性が高い」と主張しているところ，証拠（甲９ないし１１）によれば，肺血栓塞栓症につき，以下のとおり認められる。
(ｱ)　肺血栓塞栓症は，入院患者で罹患率，死亡率の高い疾患である。誘因には，下肢の静脈疾患，癌，心不全，最近の大きな手術の既往，長期臥床，四肢の麻痺，ギプス固定による不完全麻痺又は不動，血栓症の家族歴，妊娠などがある。
(ｲ)　最も多くみられる症状は呼吸困難，胸膜痛，不安感，咳嗽であり，兆候としては頻呼吸，頻脈，心音のⅡ音の肺動脈成分の増強，呼吸時のラ音が挙げられる。
(ｳ)ａ　一般的診断法として，血算，凝固検査，動脈血液ガスがある。動脈血液ガスでは，肺胞動脈酸素分圧差（P(A-a)O2）が大きくなるが，これが正常である症例が１４％あるとの報告もある。ほとんどの症例では，PaO2が８０mmHg以下の低酸素血症があり，通常，低炭酸ガス血症を伴う。胸部Ｘ線検査は，他の疾患を除外する以外には役に立たない。ｂ　特異的診断法としては，換気血流（V/Q）肺スキャン，深部静脈血栓の診断，肺血管造影がある。V/Q肺スキャンで得られる情報は，スキャンの画質や解釈の仕方に左右され，肺塞栓であることを臨床医がどの程度確信しているか（検査前確率）との総合的な判断を要する。深部静脈血栓の診断には，非侵襲的検査であるインピーダンスプレスチモグラフィと超音波が用いられるが，無症状の患者に対しては感度が低い。肺血管造影は，臨床検査結果や非侵襲的検査で確定できないときに施行される。
(ｴ)ａ　治療法としては，対症療法として，低酸素血症に対する酸素補充がある。血圧が下がり心拍出量が低下しており，生理的食塩水の静注にも反応しない場合は，ノルエピネフリンやドパミンを投与し，血栓溶解療法，外科的療法を考慮することになる。
ｂ　再発予防としては，抗凝固療法として，ヘパリンの静注及びワルファリンの経口投与があり，これらが絶対的禁忌である場合や十分な抗凝固療法をしているにもかかわらず肺塞栓が再発する場合などには，下大静脈遮断が行われる。
イ　そこで検討するに，Ｄは，確かに入院当初，PO2が５８mmHgと低く，SaO2も８９％で呼吸状態が悪かったものの，PCO2は３９．８mmHgで正常値の３８mmHg程度より高く，低炭酸ガス血症は認められなかったこと，その後，咳が平成１０年８月２２日午後３時と午後７時，同月２４日午前０時と午前１０時にみられたものの，胸膜痛や血痰，不安感は一切なかったこと，入院当初の呼吸状態は睡眠剤等の薬剤使用による副作用の可能性があること，Ｄには肺炎で一般的にみられる発熱や全身倦怠感といった症状があり，胸腹部のＸ線検査，ＤＴ検査も肺炎の症状と矛盾するものでなかったこと，血液検査によって細菌感染に伴う強い炎症が疑われたこと，Ｄの症状は日増しに回復しており，その間呼吸状態の悪化を疑わせる事情は存在しなかったことなどを総合すると，入院当初から同月２４日にベッドを出て公衆電話に向かおうとするまでに死亡を招来するような肺血栓塞栓症があったと認めることは困難である。しかし，Ｄが倒れた直後には全身が痙攣し，チアノーゼがあり，呼吸も浅かったこと，Ｄは約３日間寝たきりの状態にあり，歩いて公衆電話前まで行った直後に倒れていることからすると，突然動いたことによる肺血栓塞栓症が生じた可能性は否定できない。
(4)　そうすると，Ｄの死因は，脳幹部梗塞又は出血，心筋梗塞（主に左主幹部閉塞のような中枢病変），不整脈（心室細動，徐脈性不整脈），突然動いたことによる肺血栓塞栓症などの可能性があるが，そのいずれかは不明というほかない。３　争点(2)（被告病院医師の診療上の過失及び因果関係の有無）について上記２のとおり，Ｄの死因は不明であり，入院当初から同月２４日にベッドを出て公衆電話に向かおうとするまでに死亡を招来するような肺血栓塞栓症があったと認めることは困難であるから，Ｄに入院当初から死亡を招来するような肺血栓塞栓症があったことを前提とする原告の被告病院医師の診療上の過失の主張は採用できない。


４　争点(3)（被告病院の看護体制不備の過失及び因果関係の有無）について上記１(4)，(7)アないしサの認定事実によれば，被告病院では，Ｄを回復室に置き，一般の病室よりも頻繁に看護師が症状を確認できる体制を採っていたこと，平成１０年８月２４日当時，Ｄは，医師や看護師，家族らと正常に話しができるほどに回復しており，意識状態に何ら問題はなかったこと，被告病院看護師は，午後１１時ころ及び午後０時２０分ころの２度にわたって，Ｄにベッドから離れないよう明確に指導し，Ｄはこれを理解していたこと，被告病院看護師は午後１時３０分，午後１時４０分と訪室しており，Ｄが回復室を出たのはそのわずか１０分の間であったこと，Ｄは被告病院看護師のいるナースステーションが隣にあるにもかかわらず，回復室から直接廊下に出て，さらにそこから被告病院看護師に声をかけることもせず，エレベーター又は階段で２階の公衆電話へ向かっていること，被告病院看護師が午前１０時ころにＤから電話をかけたいと言われていたとしても，Ｄがベッドから離れないようにとの指導に反してまで公衆電話に向かうことは想定し難かったことなどが認められ，これらの事情を総合考慮すれば，被告病院の看護体制に不備があったとはいえない。
確かに，ナースステーションは廊下側にガラス窓と扉があり，被告病院看護師が絶えず廊下側を監視していれば，Ｄが歩いているのに気付くことができたといえる。しかし，回復室からエレベーターまでは約３ｍ，階段までは約６ｍ程度しかなく，Ｄがナースステーション前の廊下を通り過ぎるのもわずか数秒であって，これを絶えず監視せず見逃したとしても，これをもって過失とは評価できない。５　争点(4)（Ｄの死因の解明及び説明に関する過失の有無）について(1)　上記１，２の認定事実によれば，Ｄの死因は，脳幹部梗塞又は出血，心筋梗塞（主に左主幹部閉塞のような中枢病変），不整脈（心室細動，徐脈性不整脈），突然動いたことによる肺血栓塞栓症などの可能性があるが，Ｄの遺体の解剖は行われていないこともあって，そのいずれであるかは不明である。遺体を解剖するかどうかについて，当初，Ｅ医師がこれを勧めたことは当事者間に争いがなく，原告Ａ３及び原告Ａ４がこれを了承したことは，甲１７及び原告Ａ４本人尋問の結果により認められる。しかし，Ｅ医師が遺体の解剖についてＤの子である原告Ａ３らのみと相談し，夫である原告Ａ１に了解を求めないことは考え難いから，「原告Ａ１は解剖についての話を聞いていない。だから，解剖を断ったこともないはずだ。」との原告Ａ４の供述部分は採用できず，原告Ａ３らが死亡届の提出のために被告病院から離れている間に，原告Ａ１が解剖に難色を示したという可能性を否定できない。
したがって，被告病院医師は遺体を解剖してＤの死因を確認できたはずであるとの原告らの主張は採用できない。
(2)　そこで，被告病院医師の死因の記載や死因を明確にしないことが，原告ら遺族に対する不法行為を構成するかについて検討する。
(3)　まず，Ｄの死因については，上記のとおり不明といわざるを得ず，原告Ａ１を始めとする遺族の要望に反して解剖しなかったとの事実も認定できないのであるから，被告病院医師が死因を明らかにしなかったことが不法行為を構成するとは認められない。
(4)　次に，死因の記載については，上記１(7)セ，(9)のとおり，平成１０年８月２４日に，死亡診断書に直接死因を「呼吸停止，心停」，その原因を「クモ膜下出血疑」と記載し，同年１１月１２日には，診断書に，病名を「肺炎，呼吸不全」とし，「Ｈ１０．８．２４Ｂ病院内にて転倒し，その後約２時間半後に死亡す。」と記載している。
しかし，「クモ膜下出血疑」との記載については，頭部ＤＴからは直ちに出血を読みとることはできなかったものの，専門医の読影を待たなければ分からないと考えて，突然倒れたということから推測される死因の１つとして記載されたものであること（乙１０）からすると，その記載をもって直ちに不法行為を構成すると認めることはできない。
また，「肺炎」との記載についても，肺炎で一般的にみられる発熱や全身倦怠感といった症状があり，胸腹部のＸ線，ＤＴ検査でもこれを疑わせる所見があり，酸素投与及び肺炎治療によって症状が順調に改善していたことから考えて，Ｄに肺炎があった可能性が高く，これと死亡との因果関係は不明であるものの，病名の１つとして記載されたものであって，やはり不法行為を構成するとは認められない。
６　結論
以上からすれば，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，棄却すべきである。
よって，主文のとおり，判決する。
津地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　内　田　計　一
裁判官　　　上　野　泰　史
裁判官　　　後　藤　　　　誠
（別紙省略）


主                  文
１　被告は，原告兵庫県火災共済協同組合に対し，金８７９万６８８０円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告全国共済農業協同組合連合会に対し，金２９２０万４３０８円及びこれに対する平成１４年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告エース損害保険株式会社に対し，金１２９７万９６９２円及びこれに対する平成１４年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は，これを６分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決の第１ないし第３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　被告は，原告兵庫県火災共済協同組合（以下「原告兵庫県火災共済組合」という。）に対し，金１１４３万５９４４円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告全国共済農業協同組合連合会（以下「原告ＪＡ共済連合会」という。）に対し，金３５６５万３８４６円及びこれに対する平成１４年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告エース損害保険株式会社（以下「原告エース損保」という。）に対し，金１５２３万０７６９円及びこれに対する平成１４年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いがないか証拠によって容易に認定できる事実
(1)　共済契約ないし保険契約
ア　原告兵庫県火災共済組合は，訴外株式会社Ｚ（以下「訴外Ｚ」という。）との間で，兵庫県宝塚市ａｂ丁目ｃ－ｄ（ただし，住居表示はｅ－ｄ）に所在する鉄骨造金属板葺２階建建物（以下「本件建物」という。）内の什器備品及び商品を目的とし，共済金額を１５００万円，共済期間を平成１２年１２月８日から平成１４年１２月８日とする火災共済契約を締結していた（甲２の１）。イ　原告ＪＡ共済連合会は，訴外Ａとの間で，本件建物を目的とし，火災共済金額を４５００万円，共済期間を平成９年３月１０日から１５年間とする建物更生等共済契約を締結していた（甲２の２，弁論の全趣旨）。ウ　原告エース損保は，訴外株式会社Ｙとの間で，本件建物を目的とし，保険金額を２０００万円，保険期間を平成１３年１２月２０日から平成１４年１２月２０日までとする店舗総合保険契約を締結していた（甲２の３）。
(2)　共済ないし保険事故の発生
平成１４年７月２３日午前１０時３０分ころ，本件建物において火災が発生した（以下「本件火災」という。）。
(3)　共済金ないし保険金の支払
本件火災により発生した損害につき，上記(1)の各共済ないし保険契約に基
づく共済金ないし保険金として，
ア　原告兵庫県火災共済組合は，平成１４年８月２７日，１１４３万５９４
４円を，
イ　原告ＪＡ共済連合会は，同年９月２５日，３５６５万３８４６円を，ウ　原告エース損保は，同年９月１８日，１５２３万０７６９円を，それぞれ各契約者に（ただし，原告エース損保は受取人を本件建物所有者である訴外Ａとする特約がされていたため同人に）支払った（甲３ないし５，弁論の全趣旨）。
２　原告の主張
(1)　本件火災についての被告の責任
本件建物は，重量鉄骨造の倉庫併用事務所建物で，訴外Ａが所有し，これを訴外株式会社Ｙが賃借し，更にその内部を分けて訴外Ｚと訴外株式会社Ｘ（以下「訴外Ｘ」という。）が転借して使用していたところ，被告は，訴外Ｘから事務所・倉庫改修工事（以下「本件工事」という。）を請け負った。本件火災は，平成１４年７月２３日午前１０時３０分ころ，被告の従業員ないし被告が溶接作業を下請けさせていた有限会社Ｗ（以下「Ｗ」という。）の従業員が，被告の指揮監督の下に，本件工事の一部である本件建物天井部の溶接作業に従事していたところ，同作業が行われていた天井部下部の本件建物内部には発泡スチロールが大量に山積みされていたのであるから，これを放置したまま，あるいは単にシートを被せただけでその上部で溶接作業を行えば，発泡スチロールに溶滴が落下し，発泡スチロールが発炎燃焼する危険性が極めて高いことは容易に認識し得たにもかかわらず，これを放置したまま，あるいはシートを被せただけで，溶接作業を行った重大な過失により，発泡スチロールに溶滴が落下し，発泡スチロール
が発炎燃焼して発生し
たものである。
したがって，被告は，民法７１５条，７０９条，失火ノ責任ニ関スル法律（以下「失火責任法」という。）に従い，本件火災による損害を賠償する責任がある。
(2)　本件火災による損害と原告らの共済金ないし保険金の支払による代位ア　訴外Ｚは，本件火災により，本件建物内の什器備品及び商品が全焼する被害を受け，原告兵庫県火災共済組合は，同損害につき，前記１(1)ア記載の火災共済契約に基づき，訴外Ｚに対し，前記１(3)ア記載のとおり共済金１１４３万５９４４円を支払った。
イ　訴外Ａは，本件火災により，本件建物が全焼する被害を受け，原告ＪＡ共済連合会及び原告エース損保は，同損害につき，前記１(1)イ，ウ記載の各共済契約及び保険契約に基づき，訴外Ａに対し，前記１(3)イ，ウ記載のとおり，共済金及び保険金として，次の金員を支払った。
(ア)　原告ＪＡ共済連合会　３５６５万３８４６円
(イ)　原告エース損保　　　１５２３万０７６９円
(3)　よって，原告らは，被告に対し，保険代位による求償権の行使として，それぞれ次の各金員の支払を求める。


ア　原告兵庫県火災共済組合　金１１４３万５９４４円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金イ　原告ＪＡ共済連合会　　　金３５６５万３８４６円及びこれに対する平成１４年９月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金ウ　原告エース損保　　　　　金１５２３万０７６９円及びこれに対する平成１４年９月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金
３　被告の主張
(1)　被告の責任の不存在
本件火災は，被告が本件工事の一部を下請けさせたＷの従業員の作業中に発生したものであるが，Ｗの従業員は，溶接作業を行っていた天井部から発砲スチロールが積まれている部分までは，約６～７メートルの距離があり，通常であれば，そこに到達するまでに溶接の火は消えるはずであったが，確実を期すため，発泡スチロールの上にベニヤ板を敷き，さらにその上に防災シートを被せるといった二重の防災措置を取っていたもので，本件火災の発生につき，Ｗの従業員に重過失はない。
したがって，失火責任法により，Ｗの従業員には本件火災につき不法行為に基づく損害賠償責任はないから，被告に使用者責任（民法７１５条）に基づく損害賠償責任が発生することもない。
のみならず，Ｗが被告から請け負って行っていた作業は，アーク溶接と呼ばれる特殊技術を要する作業で，Ｗが工事の段取りから材料（資材），機械等の準備まですべて独自に行っており，被告はＷの従業員に対する指揮監督はおよそ行っていない。すなわち，被告とＷ従業員との間には指揮監督の関係はない。したがって，被告はＷ従業員の使用者に該当しない。この点からも，被告には，本件火災につき使用者責任（民法７１５条）に基づく損害賠償責任はない。
(2)　損害及び原告らの求償権について
原告らが本件建物についての共済金ないし保険金支払の基礎とした本件建物の価額は，高額に過ぎ，時価とはいえない。求償権取得の前提となる損害賠償請求権の範囲については，市場での流通価格が前提とされるべきである。また，原告らが支払った共済金ないし保険金中には，臨時費用等が含まれているところ，これらは損害とはいえないから，これら部分については求償権も発生しないはずである。
第３　当裁判所の判断
１　本件火災についての被告の責任
(1)　証拠（甲６～８，乙１～３，４の１～５，５〔ただし，一部〕，６，証人Ｂ，同Ｃ〔ただし，一部〕，被告代表者本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　本件建物は，平成９年に新築された訴外Ａ所有の重量鉄骨造２階建の倉庫併用事務所建物で，これを訴外株式会社Ｙが賃借し，更にその内部を分けて訴外Ｚと訴外Ｘが転借して使用していた。
イ　被告は，平成１４年７月，訴外Ｘから本件工事を請け負ったが，そのうち溶接作業を含む天井工事，内装工事等をＷに下請けさせた。なお，被告は，これまでにも溶接作業を要する工事に関しては，Ｗに下請けをさせていたものであった。
ウ　Ｗは，被告から交付を受けた本件工事の工程表及び被告の指示に基づき，平成１４年７月２２日から２名の従業員及び代表者のＣが本件建物での作業に着手した。
もっとも，これまでもＷが行う工事についての具体的な段取りや機械の準備等はＷにおいて行い，被告が現場に常駐してその指揮監督を行うというようなことはなかったもので，本件工事に関しても，同様であった。エ　Ｗの従業員２名は，同月２３日午前９時前ころから，本件建物天井部の電気溶接作業を開始し，Ｃは同日午前１０時ころからこれに加わった。Ｗの従業員らは，溶接作業を行うにつき，その作業を行う天井部の下部には，高いところで約６～７メートルの高さにわたって発泡スチロールの箱が積み上げられていたのに，これを他の場所に移動させることなく，同箱の高さを約１メートルの高さに整え，その上に養生用の防炎シートを被せる措置をしただけで（乙５，証人Ｃの証言中には，発泡スチロールの上に厚さ１２ミリメートルのベニヤ板を敷き，その上にシートを被せる措置をとったとの部分があるが，本件火災後の宝塚市東消防署の調査に際し，Ｗの従業員らが，ベニヤ板を敷いていた旨を述べていたとは窺われず，また，本件火災現場にもシートの外にベニヤ板が敷かれていたことを窺わせる痕跡がないこと〔甲７，乙４の１～５，弁論の全趣旨〕に照らし，にわかに措信できず，他
にこれを認めるに足りる証拠はない。），溶接作業を開始した。オ　同日午前１０時３０分ころ，電気溶接作業中のＷの従業員の１人が，積み上げられた発泡スチロールの部分一箇所から炎が上がっているのに気づき，消化器等を用いてこれを消し止めようとしたが，消し止めることはできず，本件火災となった。
カ　電気溶接中のアークの温度は，その溶接電源の種類や電流密度あるいは溶かされる溶接金属の種類によって変わるが，通常の被覆アーク溶接棒を用いた場合は４０００度から７０００度程度であるとされている。そして，一般的な溶接では，金属の融点より数百度高くまで加熱すると溶融したスベッタといわれるスラブや金属粒，あるいは作業中の状態で発生する溶けた金属の固まりが溶滴（火花）となって落下する。
東京法令出版発行の火災調査技術教本に記載の実験結果によれば，溶滴が発泡スチロール上に落下すると，発泡スチロールが溶融し，３秒から４秒を経て発炎燃焼するとのことである。
(2)　以上の事実をもとに本件火災についての被告の責任につき検討する。
ア　重過失の有無について
上記認定の事実によれば，本件火災は，電気溶接によって発生した高熱の溶滴（火花）が，積み上げられていた発泡スチロールの上に落下し，これによって発泡スチロールが溶融し，発炎燃焼して発生したものと認められる。ところで，電気溶接に際して発生する溶滴（火花）は，前記認定のとおり，極めて高温であり，これが落下する部分に着火しやすい発泡スチロールを置いたまま溶接作業を行うことは，火災を発生させる危険性が極めて高いものであることは容易に認識できるところであり，また，本件で発泡スチロールに被せられていたシートは防炎シートに過ぎず，高熱の溶滴（火花）の危険性を防止するに不十分なものであることも容易に認識できるものである。


そうとすれば，本件火災は，溶接により発生する溶滴（火花）が落下する箇所に発泡スチロールを置いたままで溶接作業を行うときには，溶滴によって発泡スチロールが発火し，火災を生ずる虞が極めて高いにもかかわらず，防炎シートを被せただけで溶接作業を行ったＷの従業員らの重大な過失によって発生したものと認められる。
イ　指揮監督関係の有無について
上記のとおり，本件火災の原因となった溶接作業は被告の従業員ではなく，被告が下請けに出したＷの従業員らが行ったものであり，その作業自体については，被告が現場に常駐するなどしての指揮監督は行っていなかったものである。しかし，本件工事は，被告が請け負った工事であり，被告は，その一部を，自身の従業員に行わせるのに代えて，Ｗの従業員らに行わせたものであり，かつ，その施工に関し，Ｗは，被告から本件工事の工程表を交付され，同工程表及び被告の指示によって，これに従事していたものであり，被告が本件工事に常駐等していなかったとしても，Ｗの従業員らの作業が，被告の指揮監督の下になされていたものであることには変わりがないとうべきである。
ウ　以上のとおりで，Ｗの従業員らには本件火災発生について重過失が認められ，かつ，被告と本件火災を発生させたＷ従業員らとの間には指揮監督関係があったものと認められるから，被告には，民法７１５条，７０９条，失火責任法に基づき，本件火災による損害につき，損害賠償責任があるものと認められる。２　損害及び共済金ないし保険金の支払による代位について
(1)　訴外Ｚ関係
証拠（甲９）によれば，訴外Ｚは，本件火災当時，本件建物内に時価合計１５１７万３０００円の什器・備品類及び時価合計５０９万０６９３円の商品を所有していたところ，本件火災によりこれらが焼損し，什器・備品類については１２９３万３０００円，商品については４５３万５０３３円，合計１７４６万８０３３円の損害を被ったことが認められる。
訴外Ｚが，平成１４年８月２７日，原告兵庫県火災共済組合から，共済金１１４３万５９４４円の支払を受けたことは争いがないところ，証拠（甲９）によれば，同共済金のうち，８７９万６８８０円は，上記什器・備品及び商品の焼損についての損害金として支払われたことが認められる。
そうすると，原告兵庫県火災共済組合は，上記８７９万６８８０円につき，訴外Ｚに代わって，被告に対し，支払を求めることができるものと認められる。
原告兵庫県火災共済組合は，残余の共済金２６３万９０６４円についても，保険代位を主張するが，証拠（甲９）によれば，同共済金は臨時費用として支払われたものであるところ，訴外Ｚにおいて本件火災による損害としてこれに見合う臨時費用の出費をしたことを認めるに足りる具体的な証拠はなく，これを損害としては認めることができないので，この部分についての共済金の支払による代位はこれを認めることができない。
(2)　訴外Ａ関係
証拠（甲１の２・３，７，８，１０，乙４の１～５）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物は平成９年に４６００万円で新築されたものであり，本件火災（平成１４年７月２３日）当時の時価は４２１８万４０００円（再調達価額４５３６万円。耐用年数５７年。最終残価率２０パーセント。経年減価率年１．４パーセントとして算定）であったこと（被告は，時価額が高額に過ぎると主張するが，本件建物が重量鉄骨造の倉庫併用事務所建物であることからすれば，上記算定方法は特に不合理とは認められず，高額に過ぎるとの被告主張は理由がない。），本件建物は本件火災により全焼し，所有者の訴外Ａは上記時価相当額（４２１８万４０００円）の損害を被ったことが認められる。
訴外Ａが，平成１４年９月２５日，原告ＪＡ共済連合会から共済金３５６５万３８４６円の，同年９月１８日，原告エース損保から保険金１５２３万０７６９円の各支払を受けたことは争いがないところ，証拠（甲８）によれば，上記共済金のうち３１１５万３８４６円，上記保険金のうち１３８４万６１５４円，合計４５００万円が本件建物の焼失についての損害金として支払われたものであることが認められる。
そうすると，訴外Ａが本件建物の焼失により被った上記損害４２１８万４０００円につき，原告ＪＡ共済連合会及び原告エース損保は，それぞれその各支払額で按分した額，すなわち，原告ＪＡ共済連合会は，２９２０万４３０８円（４２１８万４０００円÷４５００万円×３１１５万３８４６円），原告エース損保は，１２９７万９６９２円（４２１８万４０００円÷４５００万円×１３８４万６１５４円）を，訴外Ａに代わって，被告に対し，支払を求めることができるものと認められる。
証拠（甲８）によれば，原告ＪＡ共済連合会及び原告エース損保は，残余の共済金４５０万円及び保険金１３８万４６１５円，合計５８８万４６１５円については，いずれも取片付費用として支払っていることが認められるが，訴外Ａにおいて現実にこれら出費をしたことを認めるに足りる具体的な証拠はなく，これを損害としてにわかには認めることができないので，この部分についての共済金ないし保険金の支払による代位はこれを認めることができない。
３　まとめ
以上によれば，原告らの被告に対する請求は，次の各金員の支払を求める限度で理由がある。
(1)　原告兵庫県火災共済組合　金８７９万６８８０円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金(2)　原告ＪＡ共済連合会　　　金２９２０万４３０８円及びこれに対する平成１４年９月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金(3)　原告エース損保　　　　　金１２９７万９６９２円及びこれに対する平成１４年９月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金よって，原告らの請求を上記限度で認容することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　官　　上　　田　　昭　　典


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年及び罰金２万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から３年間その懲役刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人高田利廣，弁護人小海正勝，同加藤雅明が連名で提出した控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官山口晴夫が提出した答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　不法に公訴を受理したとの主張について
論旨は，要するに，本件の捜査において，検察官は，Ｄ医師に対し，利益誘導し，Ｄ医師の供述調書を作成し，事件の筋立てを作成したのであり，適正手続に反するものであり，刑訴法３３８条４号により公訴棄却されるべきであるのに，原裁判所はこれをせず不法に公訴を受理したものである，というのである。しかしながら，原裁判所において取り調べた証拠に当裁判所の事実取調べの結果を併せて検討しても，検察官がＤ医師に対し，所論がいうような利益誘導等を行ったなどとは全く認めることができない。その他，検察官が公訴提起を無効にするような適正手続に反する行為を行ったとは，認めることができないから，所論は採用できず，論旨は理由がない。
第２　医師法違反事実（原判示第一）についての事実誤認の主張について論旨は，要するに，原判決は，甲病院院長であった被告人が，甲病院整形外科医師で，Ａの主治医として同女の診療をしていたＤ医師において，平成１１年２月１１日午前１０時４４分ころ，甲病院でＡの死体を検案した際，Ｅ医師から看護婦がヘパリンナトリウム生理食塩水と消毒液ヒビテングルコネート液を取り違えて投与した旨の報告を受け，かつ，同死体の右腕の血管部分が顕著に変色するなどの異状を認めたのであるから，所轄警察署に届け出なければならないのに，Ｄ医師らと共謀の上，上記異状を認めたときから２４時間以内にＤ医師をして所轄の警察署にその旨の届出をさせなかった（原判示第一）という医師法違反の事実を認めたが，①Ｄ医師は，Ａの死亡の確認（死亡宣告）をした際，主に病死を疑っていたもので，Ａの右腕の色素沈着を認識しておらず，死体を検案していないし，死体の検案をした認識もなく，死体の異状を認識していなかった，②Ｄ医師は自らの届出義務について意識していなかったから，届出を甲病院に委ねていたということもあり得ず，甲病院での被告人らの会議も医師法上の届出義務を意識したものではなかった，被告人はＤ医師が死体を検案したことを全く知り得なかったし，知らなかったからＤ医師と被告人との共謀もあり得ない，したがって，上記のとおり認定した原判決には，事実の誤認がある，というのである。
そこで，所論にかんがみ検討するに，Ｄ医師が平成１１年２月１１日午前１０時４４分ころ，Ａの死亡を確認した際，その死体を検案して異状があるものと認識していたものと認めた原判決の認定には誤りがあるというべきである。以下，その理由を説明する。
１　関係各証拠によれば，Ａの死亡に至るまでの経緯及びその後の状況等については，以下のとおりと認められる。すなわち，
・　Ａは，昭和５０年関節リウマチを発症し，平成６年から乙病院で治療を受け，この間併発症の高血圧及び甲状腺機能異常も治療していたところ，平成１０年８月東京に転居し，丙クリニックで内科的治療を受けたが，左中指疼痛及び腫脹が増強したため，平成１１年１月８日，甲病院整形外科を受診した。・　甲病院では，当初被告人が診察した結果，左中指滑膜切除手術を行うこととなり，Ｄ医師が手術を担当することになった。
Ａは，術前検査の結果，血液検査で炎症反応の上昇が見られたほかは，血液一般，生化学，甲状腺機能，胸部レントゲン，心電図検査では特に異常は認められなかった。Ａは，平成１１年２月８日，甲病院に入院し，５２０病棟５号室１ベッドに入った。入院後もＡの血圧は安定しており，全身状態も問題なく，同月９日までリマチル，ロキソニン，レニベース，チラジン及びリンデロンを内服した。Ａは，同月１０日，Ｄ医師により左中指滑膜切除手術を受けた。術中，血圧の変動も少なく，手術は１時間２４分で終了し，成功した。術後も血圧は安定しており，夕方には意識がはっきりし，リマチル，ロキソニン，レニベース，チラジン，プレドニン及びハイペンを内服した。術後の経過は良好で入院期間１０日くらいで退院できる予定であった。
・　同月１１日午前８時１５分ころ，Ｆ看護婦は，病棟処置室において，Ａに対して使用するヘパリンナトリウム生理食塩水（以下「ヘパ生」という。）を準備するに当たり，充填済みの注射筒部分に「ヘパ生」と黒色マジックで記載されたヘパ生１０ml入り注射器を保冷庫から取り出して処置台に置いた。そして，これと並行して他の入院患者であるＢに対して使用する，消毒液ヒビテングルコネート液（以下「ヒビグル」という。）を準備するため，新しい１０ml入り注射器を使用してこれを同注射器に吸入し，これを前述のヘパ生入り注射器と並べて処置台に置いた。そして，Ｆ看護婦は，このヒビグル入り注射器の中味が直ぐわかるように，メモ紙に黒色マジックで「６，Ｂ様洗浄用ヒビグル」と手書きし，このメモ紙をヒビグル入り注射器にセロハンテープで貼り付けたつもりであったが，その注射器に「ヘパ生」と書いてないことを確認しなかったため，誤ってヘパ生入り注射器に同メモ紙を貼り付け，他方，もう一本のヒビグル入り注射器をヘパ生入り注射器と誤信した。
・　同日午前８時３０分ころ，Ｆ看護婦は，ビクシリン（抗生剤）の点滴をするため，ビクシリンと点滴セット，アルコール綿のほか，注射器１本をＡの所に持って行き，点滴の準備をして，同注射器やアルコール綿等を床頭台の上に置いた。このときＦ看護婦は，ビクシリンの点滴終了後に行うヘパロック（患者に刺した留置針の周辺で血液が凝固するのを防ぐため，血液凝固防止剤であるヘパ生を点滴器具に注入して管内に滞留させ，注入口をロックする措置）用に使用するため，ヘパ生入り注射器を持参したつもりであったが，実際にはヘパ生ではなく，ヒビグル入り注射器であった。Ｆ看護婦は，同日午前８時３５分ころ，Ａが朝食及びトイレを終えるのを待って，ビクシリンの点滴を開始した。


・　同日午前９時ころ，Ａはナースコールをして，応答したＧ看護婦に対し，点滴の終了を告げた。Ｇ看護婦は，５号室に赴き，同日午前９時３分ころ，Ａに対し，置いてあった注射器を使ってヘパ生を点滴したつもりであったが，その際，床頭台に置かれていた注射器にはヘパ生が入っていると軽信し，ヘパ生入り注射器に記載されているはずの，黒色マジックによる「ヘパ生」の記載を確認しなかったため，結果としてヒビグルの点滴を開始した。この結果，ヒビグル約１mlがＡの体内に注入され，残り約９mlは点滴器具内に残留した。
・　同日午前９時５分ころ，Ｆ看護婦が５号室に赴いてＡに声をかけたところ，Ａは，「何だか気持ち悪くなってきた。胸が熱い気がする。」と言って苦痛を訴え，胸をさする動作をした。この後，血圧を測定すると，最高血圧は１３０㎜Ｈｇ以上であった。
同日午前９時１５分ころ，Ａは，顔面蒼白となり，「胸が苦しい。息苦しい。両手がしびれる」などと訴えたことから，当直のＥ医師の指示により，血管確保のため維持液（ソルデム３Ａ）の静脈への点滴が開始された。このころ，Ａの血圧は最高１９８㎜Ｈｇ，最低７８㎜Ｈｇであり，心電図検査の結果は，Ｖ１でＳＴ波の上昇，Ｖ４でＳＴ波の下降があったが軽度であり，不整脈はみられなかった。・　このころ，Ｆ看護婦は，処置室でヘパ生と黒色マジックで書かれた注射器が置いてあるのを見付けて薬剤の取り違えに気付き，病室内のＥ医師を手招きして呼び出し，出てきたＥ医師に「ヘパ生とヒビグルを間違えたかもしれません。」と告げた。
ソルデム３Ａの点滴は，点滴器具内に残留していたヒビグル約９mlを全量Ａの体内に注入させることになり，これが致死原因となった。同日午前９時３０分ころ，Ａは，突然意識レベルが悪化し，眼球が上転し，心肺停止状態になった。Ｅ医師ほか１名の医師が心臓マッサージと人工呼吸を行い，Ａは病室から処置室へ移され，ボスミンを投与（心腔内注射及び静脈内点滴）された。・　同日午前１０時２０分ないし２５分ころ，Ｄ医師が到着し，Ａに対し心臓マッサージを行ったが，その際，Ｄ医師は，Ｅ医師から容態が急変した前後の状況及びＦ看護婦が薬剤を間違えて注入したかもしれないと言っていることを聞かされた。Ｄ医師は，心臓マッサージを数分間行ったが蘇生の気配が全くなかったため，心臓マッサージを他の医師と交代して，別室でＡの夫Ｃら親族に対する状況説明を行い，親族の意向も聞いて，人工呼吸等の蘇生措置を止め，同日午前１０時４４分にＡの死亡を確認した。
Ｄ医師は，Ａの死亡後，胸部レントゲン検査を実施し，「左気胸（ボスミン心注あるいは心マッサージによる肋骨骨折のためにおこした），心臓は右方に変位，前縦隔の拡大はなし」とカルテに結果を記載した。その後，Ｄ医師は，死亡原因が不明であるとして，その解明のために病理解剖の了承を親族に対して求め，これを得た。
その後，看護婦らは，死後の処置（エンゼルケア）を行った。蘇生措置から死後処置をしている間に，複数の看護婦がＡの右腕血管部分に沿って，血管が一見して紫色に浮き出ているという異常な状態であることに気付いていた。・　Ａの死亡した日は祝日であり，被告人は，外出していたが，電話で，患者が急死し，薬物中毒の可能性もあること，薬剤の取り違えの可能性があること，明日病理解剖の予定であることなどの説明を受け，明朝対策会議を開くことを決定した。
翌２月１２日，被告人は，Ｄ医師からＡの死亡については心筋梗塞の所見があるが，看護婦が薬を間違えたかもしれないと言っている旨の報告を聞いた後，被告人，副院長２名，Ｈ事務局長，Ｉ医事課長，庶務課長，看護部長，看護科長及び看護副科長による対策会議を開いた。Ａ死亡に関する書面が配布され，それらに基づき看護副科長による報告が行われた。その後，Ｆ看護婦はヒビグルとヘパ生を間違えたかもしれない旨涙声になりながら説明し，Ｄ医師は心筋梗塞の疑いがあることを指摘した。その後，今後の対応について協議したところ，Ｊ副院長が「医師法の規定からしても，事故の疑いがあるのなら，届け出るべきでしょう。」と言ったほか，他の出席者も警察に届け出ることを口々に言い出したことから，被告人も「警察に届出をしましょう。」と言って決断し，警察に届け出ることにいったん決定し，被告人は，これを監督官庁である東京都衛生局病院事業部に電話連絡するよう指示した。


・　相談を受けた病院事業部では検討の結果Ｋ副参事が病院に「これまで都立病院から警察に事故の届出を出したことがないし，詳しい事情も分からないから，今から職員を病院の方に行かせる。」旨連絡した。これを受けて，甲病院では，病院事業部の職員が来るのを待ち，同日午前１１時すぎころ，Ｋが甲病院に到着した。Ｋは，被告人に対し，これまで都立病院では届出をしたことがない，職員を売るようなことはできない，衛生局としては消極的に解釈している，旨発言したため，被告人は，他の病院幹部に「しょうがないでしょう。」と述べて，警察への届出はしないまま，遺族の承諾を得た上，病理解剖を行うことに決定した。なお，被告人が，Ｉ課長をして所轄の渋谷警察署に届け出させたのは，同月２２日である。・　同月１２日午後１時ころ，病理医のＬ医師は，Ｄ医師，Ｍ整形外科医長らの立会いの下，Ａの病理解剖を開始した。外表所見では，右手根部に静脈ラインの痕，右手前腕の数本の皮静脈がその走行に沿って幅５から６㎜前後の赤褐色の皮膚斑としてくっきりと見え，それは前腕伸側及び屈側に高度，手背・上腕下部に及んでいるのが視認され，Ｌ医師によれば，Ｄ医師は，前腕の皮膚斑を見て，少し驚いている感じ，わあ，すごいなと思った様子であり，これまであまり確実な自覚を持っていたようには見えなかった。Ｄ医師らはこれをポラロイドカメラで撮影した。Ｌ医師は，これらＡの遺体の右腕の静脈に沿った赤い色素沈着は静脈注射による変化で，劇物を入れたときにできたものと判断し，協力を依頼していた病理学の大学助教授で法医学の経験もあるＮ医師の到着を待って執刀することにした。Ｎ医師はＡの状況を見て，警察ないし監察医務院に連絡しようと提案した。これを受けて，甲病院検査科Ｏ技師長は，Ｉ課長に対し，「病理医の先生がこの患者さんに病理解剖はできない，警察へ連絡しなくちゃいけないんじゃないでしょうかと言っている。」と対応について問い合わせたが，Ｉ課長は被告人と相談の上，警察に届けなくても大丈夫ですと回答した。これを受けて，Ｏ技師長が，許可が出ましたから始めて下さいと言ったところ，Ｌ医師ら病理医は，監察医務院の方から後は面倒を見るから法医学に準じた解剖をやってくれと言われたと理解し，解剖が始められた。解剖所見としては，右手前腕静脈血栓症及び急性肺血栓塞栓のほか，遺体の血液がさらさらしていること（これは溶血状態であることを意味し，薬物が体内に入った可能性を示唆する。）が判明し，心筋梗塞や動脈解離症などをうかがわせる所見は特に得られず，「右前腕皮静脈内に，おそらく点滴と関係した何らかの原因で生じた急性赤色凝固血栓が両肺に急性肺血栓塞栓症を起こし，呼吸不全から心不全に至ったと考えたい。」と結論された。解剖後に，Ｍ医長は，被告人に対し，撮影したポラロイド写真を持参して，右腕の血管から薬物が入ったようだと説明したほか，Ｌ医師は，被告人に対し，副院長二人，事務局長，看護部長のいる場で，薬物の誤った注射によって死亡したことはほとんど間違いがないことを確信を持って判断できる旨，報告した。同日夕方，Ｄ医師は，Ｌ医師と相談の上，死亡の種類を「不詳の死」とするＡの死亡診断書を作成し，被告人に見せた後にＣに交付した。その後同年３月１１日に至るまで，Ｌ医師の見解を否定する判断材料をＤ医師及び被告人が入手した形跡は見当たらない。かえって，同月５日，組織学的検査の結果が判明し，前腕皮静脈内及び両肺動脈内に多数の新鮮凝固血栓の存在が確認され，これは前腕の皮静脈内の新鮮血栓が両肺の急性血栓塞栓症を起こしたと考えられる要素であったほか，心臓の冠動脈の硬化はごく軽度であり，内腔の狭窄率は２５％以下であり，肉眼的，組織学的に冠動脈血栓や心筋梗塞は認められず，その他の臓器にも死因を説明できるような病変は認められなかった。・　同年３月９日ころ，Ｈ事務局長は，Ｃから保険関係の書類を作ってほしいと依頼を受け，翌１０日ころ，Ｃから死亡診断書と死亡証明書の用紙を受け取り，同月１１日，Ｄ医師にこれを交付して作成を求めた。その際，Ｄ医師は，Ｈ事務局長から被告人と相談して書くように言われた。これら書類の提出先や使用目的については，Ｈ事務局長は，Ｄ医師に何も説明しなかったが，Ｄ医師は，死亡診断書用紙の冒頭に保険会社の名前があることに気付き，保険金請求用に必要だと理解した。Ｄ医師は，鉛筆で下書きを始めたが，最初の２月１２日に書いた死亡診断書では保険の方がうまくいかないのだろう，死因は薬物中毒の可能性が高いが，解剖報告書には肺血栓塞栓症との記載もあったので，病死にするのか中毒死にするのかなどとその死因の記載について悩み，同年３月１１日夕方ころ，被告人に相談に行った。被告人は，「困りましたね。」と行って，副院長二人を呼び，さらに後からＨ事務局長も加わって，話し合った。Ｊ副院長は，病名がついているので病死でもいいんじゃないですかと意見を述べ，被告人もそういうことにしましょうと述べて死亡原因は病死とすることになった。そして，直接の死因については，急性肺血栓塞栓症という病名を記載することについても，被告人の意見に従ってＤが記載し，死亡診断書及び死亡証明書を作成した。その後，Ｍ医長に死亡診断書及び死亡証明書を見せたところ，Ｍ医長は，「死亡の種類」が病死とされていたため，これはまずいんじゃないのと言って，翌３月１２日，被告人，Ｊ副院長，Ｈ事務局長と話をしに行き，この病死はまずいんじゃないですかと意見を述べたが，被告人は，昨日みんなで相談して決めたことだからこれでいいですと回答し，結局そのまま，同日中に，Ｈ事務局長によって，死亡診断書及び死亡証明書はＣに交付された。２・　そこで，検討するに，医師法２１条は，「医師は，死体又は妊娠四月以上の死産児を検案して異状があると認めたときは，二十四時間以内に所轄警察署に届け出なければならない。」と定めている。
本件においては，まず，Ｄ医師がＡの死体を検案して異状があると認めたと認定できるかが問題である。
その事実認定に先立ち，当審においては，医師法２１条に定める「検案」の意義を争点の一つとして当事者間の議論がなされたので，この点につき，当裁判所の見解を示しておくことにする。


・ア　まず，医師法２１条にいう死体の「検案」とは，医師が，死亡した者が診療中の患者であったか否かを問わず，死因を判定するためにその死体の外表を検査することをいい，医師が，死亡した者が診療中の患者であったことから，死亡診断書を交付すべき場合であると判断した場合であっても，死体を検案して異状があると認めたときは，医師法２１条に定める届出義務が生じるものと解すべきである。
イ　従来，医師法１９条２項，２０条に定める，死亡診断書を交付すべき場合と死体検案書を交付すべき場合の区別が論じられてきた。この点につき，昭和２４年４月１４日厚生省医務局長通知（医発第３８５号。以下「昭和２４年通知」という。）は，「１　死亡診断書は，診療中の患者が死亡した場合に交付されるものであるから，苟しくもその者が診療中の患者であった場合は，死亡の際に立ち会っていなかった場合でもこれを交付することができる。但し，この場合においては法第二十条の本文の規定により，原則として死亡後改めて診察をしなければならない。
法第二十条但書は，右の原則に対する例外として，診療中の患者が受診後二十四時間以内に死亡した場合に限り，改めて死後診断しなくても死亡診断書を交付し得ることを認めたものである。
２　診療中の患者であっても，それが他の全然別個の原因例えば交通事故等により死亡した場合は，死体検案書を交付すべきである。
３　死体検案書は，診療中の患者以外の者が死亡した場合に，死後その死体を検案して交付されるものである。」
と述べる。
このような医師法１９条２項，２０条に関する解釈の影響を受けて，医師法２１条にいう「検案」とは，死体検案書を交付すべき場合に死体を検案した場合に限られるとする趣旨の見解が見られた。原判断も，「診療中の傷病以外の原因で死亡した疑いのある異状が認められるときは，死体を検案した医師は医師法２１条の届け出をしなければならない」と説示しているところからすると，このような見解の流れに立つものと思われる。これによれば，当該事例が，死亡診断書を交付すべき場合か，あるいは，死体検案書を交付すべき場合かをまず決すべきことになるが，実際問題として，その死亡の時点でこれが必ずしも客観的に明らかでないこともあり，また，医師がその判断に迷うこともあると思われる。ウ　翻って，死亡診断書を交付すべき場合であっても，死亡診断のために死体の検案をすることはあり得る。昭和２４年通知が，死亡の際に立ち会っていなかった場合につき，死亡後の診察という表現にしたのは，医師法２０条本文が規定する，診察したときは診断書を，検案したときは検案書を交付するとの区分けに忠実に考えたからと思われる。しかし，そもそも，検案それ自体の，医学上の定義は，医師が死因を判定するために死体の外表検査を行うことをいうとされてきたものであり，そこには，診療中の患者であったか否かによる限定はない。実質的にも，近時，ＤＯＡ（医療機関搬入時に心停止・呼吸停止状態）の場合でも，医師がまだ死亡していないと判断し，診療を行ったときは，死亡診断書を交付すべきであると説明されてきたが，そこには境界的事例があり得るし，また，本件のような医療過誤の場合，昭和２４年通知の解釈として，診療中の疾病と「全然別個の原因」といえるかにつき，医師が判断に迷う場合もあり得る。してみると，医師が死亡診断書を交付すべき場合であると判断したとのいわば形式的理由により，死体を検案して異状を認めておりながら，【要旨】医師法２１条に定める届出義務が生じないとすることは相当でない。つまり，医師法２１条にいう「検案」を死体検案書を交付すべき場合に死体を検案した場合に限定することは相当でない。したがって，医師法２１条にいう死体の「検案」とは，医師が，死亡した者が診療中の患者であったか否かを問わず，死因を判定するためにその死体の外表を検査することをいうものと解すべきであり，医師が，死亡した者が診療中の患者であったことから，死亡診断書を交付すべき場合であると判断した場合であっても，死体を検案して異状があると認めたときは，医師法２１条に定める届出義務が生じるものと解すべきである。エ　ところで，検察官は弁論要旨において，昭和２４年通知を合理的に解釈すると，「『検案』とは，医師が診療中でない者が死亡した場合に，死体を検分して死因等を判断することはもちろん，診療中の患者が死亡した場合も，生前の診療に基づいて死因等を判断することができないときは，『死亡診断』をなし得ないのであるから，改めて死後に死体を検分して死因等を判断するほかなく，この場合に死体を検分して死因等を判断することを含み，ただ，生前の診療に基づいて死因等を判断するのに付随して，死後に死体を検分することがあっても，これを独立して『検案』に当たるとは言えないと解するものとして理解できる。」として，「医師法２１条における『検案』とは，医師が診療中の患者であるか否かを問わず，死亡した者の死体を検分して死因等を判断することを指すが，ただ，診療中の患者が死亡した場合，生前の診療に基づいて死因等を判断するのに付随して，死後に死体を検分することがあっても，『検案』に当たると言うことはできないと解するのが正当である」とする。昭和２４年通知との整合性に意を用いた解釈であり，当裁判所の上記解釈とほぼ同趣旨と思われる。
・　原判決は，上記１で認定したところと同様の事実を前提に，Ｄ医師は，Ａの主治医であり，Ａは術前検査では心電図などにも特に異常は認められず，手術は無事に終了し，術後の経過は良好であって，主治医としてＡについて病状が急変するような疾患等の心当たりが全くなかったので，Ｅ医師から，看護婦がヘパロックした直後，Ａの容態が急変した状況の説明を受けるとともに，看護婦がヘパロックをする際にヘパ生と消毒液のヒビグルを間違えて注入したかもしれないと言っている旨聞かされて，薬物を間違えて注入したことによりＡの病状が急変したのではないかとも思うとともに，心臓マッサージ中に，Ａの右腕には色素沈着のような状態があることに気付いており，そして，Ａの死亡を確認し，死亡原因が不明であると判断していることが認められるのであるから，Ｄ医師がＡの死亡を確認した際，その死体を検案して異状があるものとして認識していたものと認めるのが相当である，としている。