２　原審は，平成４年２月４日の手術中に迅速病理検査が行われ，その結果，控訴人の左オトガイ下に存在した径５ミリメートルのリンパ節に転移性の扁平上皮癌が確認され，これが節外浸潤を起こして顎下部に径１０ミリメートル大の腫瘍を形成していることが確認されたのであるから，争点(1)に関する控訴人の主張は前提を欠くものである，Ａ医師は，平成３年６月２４日から同年１１月２６日までの各診察日において，リンパ節の異常がないかを触診で確認したが，異常を認めなかったのであるから，これらの診察日において，超音波，ＣＴ及びＭＲＩ検査等の精密検査を行うべき義務があったということはできない，同年１２月２４日時点において，翌年１月１０日まで経過観察するとのＡ医師の判断が，医師としての合理的な裁量の範囲を逸脱しているということはできないし，被控訴人病院医師に，上記リンパ節の転移癌及び下顎骨に接した節外浸潤の発見が遅れた過失があるということはできない，控訴人の生命にかかわるという癌の性質，放射線性骨壊死が生じる確率からすると，被控訴人病院における控訴人に対する放射線照射量が，医師としての合理的な裁量の範囲を逸脱したものであったということはできない，Ｂ医師は，控訴人に対し，放射線の術後照射の必要性の程度とその理由，骨髄炎等の後遺症が発生する可能性があること，場合によっては下顎骨の部分切除が必要となり得ることなどについて説明をしたことが認められるから，被控訴人病院医師は説明義務を尽くしたということができる，被控訴人病院医師は，控訴人に対し，下顎再建術の実施に当たり，手術の必要性，患者の症状及び希望に照らし，昀も適応があると判断された手術方法の内容及び成功の確率，他に適応があると判断した代替的治療方法の内容及びその予後等について説明をしたことが認められるから，医師としての説明義務を尽くしたものというべきであり，その義務に違反したとすることはできないなどとして，控訴人の請求を棄却する内容の判決を言い渡した。控訴人は，原審の判断を不服とし，前記第１の１記載の判決を求めて本件控訴を提起した。
なお，上記のとおり，当審口頭弁論終結後，国立大学法人大阪大学が本件訴訟における被控訴人たる地位を承継した。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は棄却すべきものであると判断する。その理由は，以下のとおり付加，訂正，削除するほか，原判決の「事実及び理由」中「第３　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２５頁末行の「２０，」の次に「２１，」を加える。(2)　同２６頁１行目の「６８，」の次に「９１，」を加える。(3)　同２７頁１６行目の「Ａ医師が」から１７行目の「同日に」までを「控訴人について，同年９月３日に」に改める。
(4)　同３１頁５行目の「経緯」の次に「等」を加える。(5)　同頁８行目から１４行目までを以下のとおりに改める。「ア　まず，左顎下部の腫瘤を周囲から割り出し，同腫瘤を切除して，迅速病理検査に出し，手術を一時停止した。同腫瘤は，大唾液腺（顎下唾液腺）組織に接し，顎二腹筋前腹及び顎舌骨筋上に位置しており，比較的強固な径１０ミリメートル大のものであって，周囲の組織や下顎骨とも強固に癒着していた。
イ　上記迅速病理検査の結果，扁平上皮癌が存在することが判明し，その結果が電話で手術室に伝えられた。」
(6)　同頁１５行目の「Ｃ医師らは，」の次に「リンパ節転移であると判断して，」を加える。
(7)　同頁１８行目末尾を改行して以下のとおり加える。「エ　その後，上記ウの切除部分が一般病理検査に出され，同検査の結果，同月６日までに，左オトガイ下の径５ミリメートルのリンパ節に転移性の扁平上皮癌が存在し，それが節外浸潤を起こして，顎下部に径１０ミリメートル大の腫瘤を形成していたことが判明した。」
(8)　同４０頁７行目及び４９頁７行目の各「発生し」をいずれも「発生することがあり」に改める。
(9)　同４０頁８行目及び４９頁７行目の各「高頻度で起こる」をいずれも「比較的高頻度で起こり得る」に改める。
(10)　同４４頁１１行目から１２行目にかけての「術中に，迅速病理検査が行われ，その結果」を「術中迅速病理検査及びその後の一般病理検査の結果」に改める。
(11)　同４５頁８行目の「証拠」から１０行目の「認められ，」までを削除する。(12)　同頁２２行目から４６頁３行目までを以下のとおりに改める。「また，証拠（甲２１，乙１の２，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，病理組織学的検査（術中迅速）依頼・報告書（甲２１）は，術中迅速病理検査の結果を記載したものであること，「腫瘍カルテ」中の病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）は，手術後に行われた手術摘出物中のすべてのリンパ節についての一般病理検査の結果を記載するとともに，術中迅速病理検査に出された標本について，永久標本を作製した後のより詳しい所見を記載したものであることが認められるから，上記手術当日に術中迅速病理検査の結果が判明していなかったということはできないし，病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）の他に病理組織学的検査（術中迅速）依頼・報告書（甲２１）が存在すること等をもって，腫瘍カルテ（乙１の２）の記載内容が信用できないものであるということもできない。」
(13)　同４６頁２１行目の「術中迅速病理」の次に「及びその後の一般検査」を加える。


(14)　同頁２３行目末尾を改行して以下のとおり加える。「(3)　なお，Ｄの鑑定書（甲９８の２）中には，写真（乙１の２の２９３頁及び２９４頁）中の骨肉片は控訴人の下顎骨下縁から切り出されたものではない旨の記載がある。しかし，その鑑定手法は，ＭＲＩ写真やＣＴ写真中の下顎骨の長さ等から拡大計算したものと，上記写真中の骨肉片の長さ等から拡大計算したものとを対比するというものであるところ，元々ＣＴ写真上の測定値にはある程度の誤差が生じ得るものである上，上記写真中の骨肉片の長さの読み取りや拡大計算の過程でもある程度の誤差が生じ得るものであること，他方，同鑑定書が指摘する長さの違いは０．０２ないし０．１２㎝程度にとどまること，下顎骨の幅については，部位によって異なり得ること等に鑑みれば，同鑑定書中の上記記載を採用することはできない。(4)　また，控訴人は，仮にオトガイ下リンパ節の転移癌及び下顎骨に接した節外浸潤が存在したとしても，腫瘍の病期段階や下顎骨への浸潤がないことからすると，安全域も含めて，予防的に広範囲に全頸部を郭清し，下顎骨を部分切除するまでの必要性はなかった旨主張している（争点(1)に関する控訴人の主張ク）。
しかし，前記認定（前記２(3)イ及びウ）のとおり，頭頸部扁平上皮癌については，一度遠隔転移が生じると致死的であるところ，遠隔転移の頻度は頸部リンパ節転移と有意に相関しており，また，節外浸潤も予後不良因子の一つであること，頸部リンパ節転移に対する根本的な治療法は頸部郭清術であること，舌・口腔癌の手術の場合，１ないし１．５センチメートルの安全域をつけた切除が行われ，下顎骨についても，腫瘍に接していなくとも切除すべき場合があることが認められるから，オトガイ下リンパ節の転移癌及び下顎骨に接した節外浸潤が存在した以上，左側全頸部郭清術・下顎骨部分切除術を行う必要性がなかったとはいえない。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。」(15)　同頁２４行目の「オトガイ下リンパ節」から２５行目の「節外浸潤」までを「控訴人の左顎下部の腫瘤」に改める。
(16)　同４７頁９行目の「イないしカ」を「イ，エ及びカ」に改める。(17)　同４８頁１行目の「オトガイ下リンパ節」から２行目の「節外浸潤」までを「左顎下部の腫瘤」に改める。
(18)　同頁８行目末尾を改行して以下のとおり加える。「(4)　また，控訴人は，仮に，被控訴人病院医師らが白板症であって癌化することはあり得ないとして軽視していた控訴人の舌縁部に癌があり，平成４年２月４日までにそれがオトガイ下リンパ節に転移していたとすると，Ａ医師は，舌癌を見逃したことになり，その点について過失がある旨主張している（控訴人の主張ウ）。
しかし，仮に，Ｅ大学において舌白板症と診断されていた控訴人の左側舌縁に癌があり，それがオトガイ下リンパ節に転移していたとしても，前記の事実経過（争いのない事実等(2)及び(3)ア，前記１(1)及び(2)）等に照らすと，Ａ医師が注意義務に違反して上記舌癌ないしオトガイ下リンパ節への転移を見逃したとはいえないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。」
(19)　同頁１８行目の各「腫瘍」（２か所）をいずれも「腫瘤」に改める。(20)　同頁１８行目から１９行目にかけての「組織」の次に「及び下顎骨」を加える。(21)　同５０頁１４行目から１５行目にかけての「放射線性骨壊死が生じる確率（前記２(4)エ(イ)）からすると」を「放射線性骨壊死は，放射線照射線量６０グレイ程度で発生することがあり，１００グレイを超えると比較的高頻度で起こり得るものの，発症確率が非常に高いとまではいえないこと（前記２(4)エ(イ)），放射線性骨髄炎が発症した場合に治癒する確率（前記２(4)エ(ウ)），及び放射線性骨髄炎が進行した場合の下顎骨の部分切除後の下顎骨再建術の成功率（前記２(6)）等に鑑みると」に改める。
(22)　同頁１８行目の「被告病院医師のオトガイ下リンパ節の転移癌」を「左顎下部の腫瘤」に，２０行目から２１行目にかけての「オトガイ下リンパ節の転移癌」を「左顎下部の腫瘤」に，それぞれ改める。
(23)　同５１頁１０行目の「平成４年２月２４日，」の次に「放射線治療を行う前に，」を加える。
(24)　同頁２２行目の「説明がされたのであるから」を「説明がされており，控訴人が放射線治療を受けることを承諾するか否かを判断するに足りる程度の説明がされたものということができるから」に，２３行目の「尽くしたものということができる」を「尽くしたものということができ，説明義務に違反したと解することはできない。」に，それぞれ改める。
(25)　同５３頁６行目の「被告は」を「被控訴人病院医師らは」に，１６行目の「手術はしたくない」を「顔が変形する手術は受けたくない」に，それぞれ改める。(26)　同５７頁１９行目の「及びその予後等について」を「と利害得失，予後等について」に改める。
(27)　同５８頁１５行目の「指摘」を「主張」に改める。
２　当審における控訴人の主張に対する判断（補充）
(1)　争点(1)（被控訴人病院医師に，平成４年２月４日当時，控訴人のオトガイ下リンパ節の転移癌及び下顎骨に接した節外浸潤が存在せず，左側全頸部郭清術・左下顎骨部分切除術とその後の放射線照射を行う必要がなかったのに，これを行った過失があるか。）について


当審において，控訴人は「平成４年２月４日に実施された手術（左側全頸部郭清術・左下顎骨部分切除術）の際，オトガイ下リンパ節を左右合計１０個も取ったのであれば，手術痕として顎の中央部分に相当な凹みができるはずであるが，同手術後の写真（甲１７，１８，５６の５ないし８，乙１の２の２９５頁及び２９６頁，１の３の１９頁及び５３頁）によれば，その形跡は全くない。被控訴人が主張するような切開線（乙１の２の１６８頁）では，顎中央右側のオトガイ下リンパ節まで切除することは相当困難なはずである。同手術によって摘出された肉塊（同２９３頁）についても，どれがオトガイ下リンパ節であって，どれが節外浸潤部分及び左顎下の腫瘤部分なのかが不明である。リンパ節転移が径５ミリメートルの段階で節外浸潤を起こすことは通常あり得ない。オトガイ下リンパ節に癌が転移するのは原則として顔面下部ないし口腔前方からしかあり得ない（甲８４）ところ，控訴人の原発巣が舌腫瘍であるとすれば，その部位は左舌縁であって，顔面下部でも口腔前方（口底前部，舌尖）でもないから，原発巣の舌から顎下部，頚部へと癌が直接的に浸潤していったと考えられる〔甲９２。術中迅速標本の残りを永久標本にしたものの写真（乙５４の５，６）に写っているのは，脈管構造の大きさや構造から見て小唾液腺であり，粘膜下組織に存在する小唾液腺に腫瘍が存在したということは，舌部から口腔粘膜を伝って，腫瘍が下顎部に直接浸潤したことを物語っている（甲９３）。〕。腫瘍カルテ（乙１の２）の記載は信用できない〔病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）の他に病理組織学的検査（術中迅速）依頼・報告書（甲２１）が存在するのは不可解である。また，筆跡鑑定の結果（甲９９の２），病理組織学的検査（術中迅速）依頼・報告書（甲２１）中の「頚部組織」との記載部分，及び病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）中の「⑨ではリンパ節構造はなく，結合織中あるいは唾液腺組織に接して腫瘍を認める」との記載部分は，いずれも，病理医であるＦ医師が記載したものではなく，同手術の担当医の１人であったＧ医師が記載したものであることが判明した。このことは，平成４年２月６日の病理検査結果の判明後，被控訴人病院医師らが同手術を正当化するために作出（甲２１）又は記載を付加（乙１の２の３１０頁）した疑いが濃厚であることを物語っている。〕。これらの事情に鑑みると，オトガイ下リンパ節の転移癌及び下顎骨に接した節外浸潤は存在しなかったというべきである。したがって，左全頸部郭清術・左下顎骨部分切除術を行う必要はなかった。」などと主張する。
しかしながら，病理組織学的検査（術中迅速）依頼・報告書（甲２１）は，術中迅速病理検査の結果を記載したものであること，「腫瘍カルテ」中の病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）は，手術後に行われた手術摘出物中のすべてのリンパ節についての一般病理検査の結果を記載するとともに，術中迅速病理検査に出された標本について，永久標本を作製した後のより詳しい所見を記載したものであること，腫瘍カルテ（乙１の２）の記載が信用できないとはいえないこと，平成４年２月４日の手術中の迅速病理検査及びその後の一般病理検査の結果，控訴人の左オトガイ下に存在した径５ミリメートルのリンパ節に転移性の扁平上皮癌が確認され，これが節外浸潤を起こして顎下部に径１０ミリメートル大の腫瘍を形成していることが確認されたこと，したがって，争点(1)に関する控訴人の主張は前提を欠くものであることは，前記のとおりである。
そして，控訴人の上記主張及び当審において控訴人が提出した証拠〔甲７１ないし１１０（枝番省略）〕を考慮しても，上記の判断が覆ることはないというべきである。
なお，控訴人の上記主張のうち，術中迅速標本の残りを永久標本にしたものの写真（乙５４の５，６）に写っているのは小唾液腺であるとの主張については，Ｈ医師が，「ｍａｊｏｒ　ｓａｌｉｖａｒｙ　ｇｌａｎｄ」と記載しており（甲９１），大唾液腺であると認めていること等に照らして，採用することができない。また，病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）中の「⑨ではリンパ節構造はなく，結合織中あるいは唾液腺組織に接して腫瘍を認める」との記載部分が，病理医であるＦ医師が記載したものではなく，同手術の担当医の１人であったＧ医師が記載したものであるとの主張については，Ｄの鑑定書（甲９９の２）において対照されている文字数が多くないこと，鑑定資料１Ｙの第３欄の４行目から５行目までの各文字と，鑑定資料１Ｘの２行目から４行目までの各文字とを対比すると，必ずしも類似しているとはいえないこと等に照らして，採用することはできない。さらに，オトガイ下リンパ節を左右合計１０個取った場合には，手術痕として顎の中央部分に相当な凹みができるとの主張，被控訴人が主張するような切開線では，顎中央右側のオトガイ下リンパ節まで切除することは相当困難であるとの主張，原発巣の舌から顎下部，頚部へと癌が直接的に浸潤していったとの主張については，それらを裏付ける的確な証拠はない。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。(2)　争点(2)（被控訴人病院医師に，控訴人の左顎下部の腫瘤の発見が遅れた過失があるか。）について


当審において，控訴人は「平成４年２月４日に実施された手術で摘出された病理標本の顕微鏡検査の結果，いずれの方向の組織断端にも癌細胞が確認され（甲９１），病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）記載のとおり，「断端＋」，すなわち，癌の取り残しがあり，かつ，癌細胞の筋層浸潤，脈管浸潤，神経周囲浸潤が見られる等，同手術当時既に進行癌であったことが明らかになった（甲９２）。社会保険庁に対する回答（甲８３の１）において，Ｃ医師は，オトガイ下リンパ節への転移ではなく，「顎下リンパ節への転移」と記載している。平成３年９月３日以降ほぼ１か月に１回の診察間隔となったのは，同年８，９月ころから控訴人がＡ医師に対して左顎下の腫れ等の異常を訴えていたためであると考えるのが合理的である。同手術で提出された左下顎部の腫瘤が，初診時以来触知され，同年１１月２６日の外来カルテ（乙１の１の８，９頁）でも経過観察中とされた左顎下リンパ節と別のものだとすると，同リンパ節は同年１２月２４日にどうなってしまったのかが不明である。腫瘍カルテ（乙１の２）の記載は信用できず〔不自然なメモ（甲３１）が後から挿入されている。また，平成４年１月３０日から同年２月２７日までの入院カルテとレセプトは紛失したとして提出されていない。〕，控訴人が同手術当時から丹念に診察経過等を記載していた日記メモに基づいて作成された陳述書（甲１８，１９）の方が信用できる。これらの事情に鑑みると，左下顎部の腫瘤について，同年１１月２６日までの診察において控訴人から腫れの訴えや検査の要求等はなく，同年１２月２４日になって初めて触知されたものである旨の原判決の認定は誤っている。したがって，同手術で摘出された左下顎部の腫瘤と，初診時以来触知された左顎下リンパ節とは，同じものであり，Ａ医師には左下顎部の腫瘤の発見が遅れた過失があるというべきである。」などと主張する。
しかしながら，腫瘍カルテ（乙１の２）の記載は信用できないとはいえないこと，Ａ医師は，平成３年６月２４日から同年１１月２６日までの各診察日において，リンパ節の異常がないかを触診で確認したが，異常を認めなかったこと，控訴人が同年８月１９日以降Ａ医師に対して下顎部の異常を訴えていたとの事実，平成３年１２月２４日に触知されたリンパ節が初診時に触知されたリンパ節と同一のものであるとの事実，初診時に触知されたリンパ節が同年１１月に硬くなっていたとの事実を認めるに足りる証拠はないこと，結論として，同年１２月２４日時点において，翌年１月１０日まで経過観察するとのＡ医師の判断が，医師としての合理的な裁量の範囲を逸脱しているとはいえないし，被控訴人病院医師に，左顎下部の腫瘤の発見が遅れた過失があるともいえないことは，前記のとおりである。
そして，控訴人の上記主張及び当審において控訴人が提出した証拠〔甲７１ないし１１０（枝番省略）〕を考慮しても，上記の判断が覆ることはないというべきである。
なお，控訴人の上記主張のうち，同手術において癌の取り残しがあったとの主張については，病理組織学的検査（一般）依頼・報告書（乙１の２の３１０頁）中の「断端＋」との記載は，術中迅速病理検査に出された腫瘤部分の組織に関するものであって，昀終的な手術摘出物に関するものではないこと等に照らして，採用することができない。また，平成３年９月３日以降ほぼ１か月に１回の診察間隔となったのは，同年８，９月ころから控訴人がＡ医師に対して左顎下の腫れ等の異常を訴えていたためであるとの主張については，それを裏付ける的確な証拠はない。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。(3)　争点(3)（被控訴人病院医師に，控訴人に対する放射線の過剰照射を行った過失があるか。）について


当審において，控訴人は「扁平上皮癌に対する放射線の術後照射については，正常な部位を照射する等の危険から反対意見が強かった（甲４３）し，有用性について議論が多く，まとまった症例について詳細に解析した報告が少なく，疑問視する意見もあった（鑑定書記載の文献５「癌の臨床」３９巻第３号２２６頁，２３１頁）。被控訴人病院口腔外科が平成４年以前に対外的に発表した文献においても，「放射線療法が手術との組み合わせにより行われるのは，多くの場合，術前照射としてである。…術後照射は原則的には不完全の場合にのみ適応となる」（甲４７の７３９頁），「術後照射については，あらかじめ予定された治療としてこれを行うことはまれ」（同７４５頁）などと記載されており，扁平上皮癌の頸部リンパ節転移に対しては，術前照射は行っても，術後照射は行わないのが，同年当時の医療水準であった。また，肉眼で見えない顕微鏡レベルの腫瘍を制圧するための下顎骨に対する腫瘍致死線量（９５％コントロール線量）は５０ないし６０グレイであり，下顎骨の正常組織を守るための組織耐容線量（５年以内に患者の５％に障害発生）は６０グレイ（５年以内に患者の５０％に障害が発生するのは７２グレイ）である（鑑定書記載の文献１「必修放射線医学」５２７頁，同文献２「がん・放射線治療　照射法マニュアル」３頁の表１，甲７７の５頁。なお，乙９は，条件付きで７０グレイを許容しているものであって，浸潤度の危険性の高い癌について一般的に７０グレイを許容しているものではない。）ところ，被控訴人病院医師らが控訴人に対して行った照射量（合計７３．８グレイ）は，上記６０グレイを超えており，Ｅ大学で受けた６５グレイの照射を加味すると上記６０グレイの倍以上に当たる過大な照射であった。さらに，４５グレイ以上の放射線照射を受けた２５名の患者が２回目に５０ないし７０グレイの放射線照射及び化学療法を受けた場合，４名に放射線性骨壊死が認められたとの報告がある（乙４９）ように，合計１００グレイを超える放射線照射は，高頻度で放射線性骨壊死が起こり得るものである。まして，控訴人の場合には，全頸部郭清術を行っており，口腔内や下顎骨周囲の血流も正常でないため，より潰瘍形成を来しやすい環境にあった上，下顎骨部分切除術も行っていたため，下顎骨の障害の発生リスクは高かった（甲８２）。スペーサーは，理論どおり放射線照射線量を半減させるものではない〔甲９０。平成４年２月４日に実施された手術で摘出された病理標本の顕微鏡検査の結果，術中迅速標本に組織内放射線照射の影響が残存していることが確認されている（甲９２）。〕し，元々歯肉の保護を目的とするものであって，口腔底より下については無防備であり，控訴人に入れられたラジウム針の高さが４センチメートルである（甲４２）ことを考慮すると，控訴人の下顎骨及び下縁は放射線を１００％浴びたことになる。以上によれば，被控訴人病院医師には，控訴人に対する放射線の過剰照射を行った過失がある。」などと主張する。しかしながら，控訴人のオトガイ下リンパ節の転移癌は，節外浸潤を起こし，顎下部に腫瘤を形成し，その腫瘤が周囲の組織及び下顎骨と強固に癒着していたこと，したがって，下顎骨とその周辺組織には，細胞レベルでの腫瘍が残存する可能性が高く，控訴人の生命維持のため，癌を制圧するのに有効な程度の放射線照射を行うことが必要であったこと，スペーサーが下顎歯肉の舌側表面の吸収線量を約５０パーセントに減じたとされていることを考慮すると，Ｅ大学で受けた放射線組織内照射による下顎部分の吸収線量は３３グレイ程度であったと推認することができること，被控訴人病院において行われた放射線治療により両側下顎骨及び頸部が受けた照射量は７０グレイ程度であり，この放射線照射量は腫瘍制御の観点から必要な線量であったと認められること，その半分以下の照射量では，腫瘍に対する効果としての意義が少ないことが明らかであること，同年当時の医療水準において，術後の放射線治療をすべきでないという知見が一般的であったと認めるに足りる証拠はないこと，結論として，控訴人の生命にかかわるという癌の性質，放射線性骨壊死が発症する確率（放射線照射線量６０グレイ程度で発生することがあり，１００グレイを超えると比較的高頻度で起こり得るものの，発症確率が非常に高いとまではいえない。），放射線性骨髄炎が発症した場合に治癒する確率（根気よく保存的処置を続けることにより，大部分が治癒する。），及び放射線性骨髄炎が進行した場合の下顎骨の部分切除後の下顎骨再建術の成功率（血管柄付き腸骨皮弁による再建方法の場合，移植組織の生着率が９２％以上であった旨が報告されている。）等に鑑みると，被控訴人病院における控訴人に対する放射線照射量が，医師としての合理的な裁量の範囲を逸脱したものであったということはできないことは，前記のとおりである。
そして，同手術の摘出物の病理標本の顕微鏡検査の結果，同標本に組織内放射線照射の影響が残存していることが確認されたからといって，必ずしもスペーサーが理論どおり放射線照射線量を半減させるものではないことが裏付けられるものではないこと〔かえって，Ｈ医師は，同標本に対する放射線照射の影響について，「腫瘍の治療効果としては著効とする程の所見ではなく，もしあったとしても軽度の効果の範囲に入るか，と思われます」などと記載している（甲９１）。〕，控訴人に入れられたラジウム針の高さが４センチメートルであったからといって，必ずしも控訴人の下顎骨及び下縁は放射線を１００％浴びたことが裏付けられるものではないこと等に照らすと，控訴人の上記主張及び当審において控訴人が提出した証拠〔甲７１ないし１１０（枝番省略）〕を考慮しても，上記の判断が覆ることはないというべきである。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。(4)　争点(6)（被控訴人病院医師には，放射線治療を行うに当たり，控訴人に対する説明義務違反があったか。）について


当審において，控訴人は「合計１３８．８グレイ（Ｅ大学で受けた６５グレイに，被控訴人病院で受けた７３．８グレイを加えたもの）の放射線照射は，高頻度で放射線性骨壊死が起こり得るものであり，一般的には過線量である（鑑定書３頁，甲６３の７頁，７７の７頁，８２，９０の３頁）。まして，控訴人の場合には，全頸部郭清術を行っており，口腔内や下顎骨周囲の血流も正常でないため，より潰瘍形成を来しやすい環境にあったし，左下顎骨部分切除術も行っていたため，下顎骨の障害の発生リスクは高かった（甲８２）。このような重大な副作用が発生する危険性の高い放射線照射については，仮にそれが腫瘍制御の観点からは必要な線量であるとしても，患者に対して上記のような危険性を十分に説明し，患者において，その危険性を十分に理解した上で，自らその危険を引き受けた場合にのみ，正当化され得るものである（鑑定書）。したがって，被控訴人病院医師らは，控訴人に対し，①正常組織耐容線量６０グレイをはるかに超えており，５０％の割合で後遺症が生じる７２グレイを超え，さらには７５グレイ以上ならば骨髄炎や骨壊死等の合併症の危険を伴うので，本来外部照射は許されないこと，②癌の抑圧に必要な腫瘍致死線量は一般に５０ないし６０グレイであるので，その倍以上の照射をすることを告げた上で，骨髄炎や骨壊死等の重篤な後遺症が高度の確率で発生する危険を自ら引き受けるとの点で了解を得るべきであった。また，放射線治療の癌治療における昀大の利点は，機能形態を温存できることにあるが，それを犠牲にすることにつき，控訴人の了解を十分に得るべきであった。さらに，骨壊死が起こる危険性については，照射方法，照射線量，照射部位，照射野の大きさ及び化学療法併用の有無などによって，自覚的及び他覚的症状の発生時期，発生部位，強度等が異なり，個人差もかなり認められる（乙５１の７４７頁）のであるから，控訴人の場合の具体的な副作用の可能性について言及しない限り，上記のような意味での十分な説明を行ったとはいえない。インフォームドコンセントを得たというためには，説明内容から予見可能な事態しか現実に生じていない場合でなければならない。他方，被控訴人病院医師らは，控訴人に対する放射線照射が一般的には過線量であるため，上記のような十分な説明が必要であるという認識を持っていなかったこと〔そのことは，原審における証人Ｉ医師の証言内容（Ｅ大学における６５グレイの組織内照射は，計算上無関係であるとの趣旨のもの）からも明らかである。〕から，被控訴人病院医師らが上記のような意味での十分な説明を行ったはずがない。また，仮にＢ医師が控訴人に対して論文（乙５１）を示しながら説明したとしても，診療室において突然に専門家向けの学術論文を示された素人の患者がその内容を読みこなすことは不可能であるから，十分な説明がなされたとはいえない。診療録（乙１の３）及び看護記録（乙３１）中の放射線照射前の説明に関する記述は，「ＲＴの副作用等について説明し，患者の了解を得た」（乙１の３の２０頁）との１行のみである〔晩発性障害（合併症）についての記述は全くない。〕，Ｂ医師の陳述書（乙３４，５０）やＩ医師の陳述書（乙２３）は，９年以上が経過してから訴訟対策として作成された書面であって，証拠価値はほとんどないこと，控訴人は，平成４年３月２４日午後２時ころに放射線科受診のために病室を出て，４時１５分ころには病室に戻っている（乙３１の１の４０７頁）から，同日午後３時ころから１時間以上説明をし，その後に照射した旨のＢ医師の陳述（乙３４）は信用できないこと，同日午後２時から約１５分間第１回目の放射線照射が行われたところ，昀初の放射線照射が終了した段階で，これから続く治療の危険性を患者が引き受けるかどうかの説明をしたとしても，自己決定権を尊重するための説明ではないから，意味はないこと等に鑑みると，被控訴人病院医師らは説明義務を尽くした旨の原判決の判断は誤りである。以上によれば，被控訴人病院医師らには，放射線治療を行うに当たり，控訴人に対する説明義務違反があった。」などと主張する。しかしながら，控訴人のオトガイ下リンパ節の転移癌は，節外浸潤を起こし，顎下部に腫瘤を形成し，その腫瘤が周囲の組織及び下顎骨と強固に癒着していたこと，したがって，控訴人の下顎骨とその周辺組織には，細胞レベルでの腫瘍が残存する可能性が高く，控訴人の生命維持のためには，癌を制圧するのに有効な程度の放射線照射を行うことが必要であったこと，被控訴人病院において行われた放射線治療により両側下顎骨及び頸部が受けた照射量は７０グレイ程度であり，この放射線照射量は腫瘍制御の観点から必要な線量であったと認められること，放射線性骨壊死は，放射線照射線量６０グレイ程度で発生することがあり，１００グレイを超えると比較的高頻度で起こり得るものの，発症確率が非常に高いとまではいえないこと，放射線性骨髄炎が発症したとしても，根気よく保存的処置を続けることにより，大部分が治癒するとされていること，放射線性骨髄炎が進行したとしても，下顎骨の部分切除後の下顎骨再建術（血管柄付き腸骨皮弁による再建方法の場合）の成功率は，術前に放射線照射を受けていた場合でも高いとされている（移植組織の生着率は９２％以上であった旨が報告されている。）こと，Ｂ医師は，控訴人に対し，放射線治療を行う前に，A癌を根治的に制御するために顎部全体に５週間の放射線治療が必要であり，腫瘍が残存する可能性が高い下顎骨とその周囲組織について追加照射が必要であること，B放射線治療により下顎骨に骨髄炎・骨壊死が生じる可能性があること，C骨髄炎が発症した場合は，保存的処置を続けることにより大部分が治癒するが，保存的処置をしても骨髄炎が発症した場合には下顎骨の部分切除が必要となること，Dこれらの副作用が生じる可能性があるが，腫瘍を制御することを昀も優先すべきであることを説明したことが認められること，上記の諸事情に鑑みれば，Ｂ医師は，控訴人に対し，放射線の術後照射の必要性の程度とその理由，骨髄炎等の後遺症が発生する可能性があること，場合によっては下顎骨の部分切除が必要となり得ることなどについて説明をし，控訴人が放射線治療を受けることを承諾するか否かを判断するに足りる程度の説明がされたものということができるから，被控訴人病院医師は説明義務を尽くしたということができ，説明義務に違反したと解することはできないことは，前記のとおりである。そして，控訴人の上記主張及び当審において控訴人が提出した証拠〔甲７１ないし１１０（枝番省略）〕を考慮しても，上記の判断が覆ることはないというべきである。


なお，控訴人の上記主張のうち，被控訴人病院医師らは，控訴人に対する放射線照射が一般的には過線量であるため，十分な説明が必要であるという認識を持っていなかった〔そのことは，原審における証人Ｉ医師の証言内容（Ｅ大学における６５グレイの組織内照射は，計算上無関係であるとの趣旨のもの）からも明らかである。〕との主張については，上記証人Ｉ医師の証言内容は，腫瘍致死線量に関するものであって，組織耐容線量に関するものではないと解されること等に照らして，採用することができない。また，インフォームドコンセントを得たというためには，説明内容から予見可能な事態しか現実に生じていない場合でなければならないとの主張については，医療行為の性質上，説明当時において医学的知見に照らして予想され得る範囲の後遺症等を説明したとしても，その後，予想以上に重篤な後遺症が発生することもあり得るのであって，仮に患者にとって説明内容から予見できない事態が現実に生じたとしても，直ちに説明義務違反があったとはいえないこと等に照らして，採用することができない。よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。(5)　争点(7)（被控訴人病院医師には，下顎再建術施行に当たり，控訴人に対する説明義務違反があったか。）について
当審において，控訴人は「一般に，医師が手術の実施に際して行うべき説明は，患者が自らの身に行われようとする療法（術式）につき，その利害得失を理解した上で，当該療法（術式）を受けるか否かについて熟慮し，決断することを助けるために行われるものであり，疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，…などについて説明する義務がある（昀高裁平成１３年１１月２７日第三小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）。平成６年４月１２日に実施された手術の内容は，①下顎骨のうち，骨髄炎により腐食した部分を切除するために，顎下を切って骨を出し，顎骨に合わせたフレームで顎間を固定し，②血管柄付き腸骨を採取・移植し，③切除した下顎骨に合わせて腸骨を細工・固定し，④フレームで補強して，血管を縫合し，骨折予防と感染予防対策を行い，下顎再建を図るというものであったところ，同手術の施行前に，控訴人が被控訴人病院医師らから説明された手術失敗の可能性の内容は，移植した腸骨からの皮弁組織が壊死するか否かに関するもののみであって，上記①，③及び④の手技に関わる失敗率やそこから生じる合併症の可能性については，全く説明されなかった。また，感染の伴う部位への移植は禁忌とされているほか，放射線照射が行われた部位へは正着しにくいとされ（甲３０の９頁），放射線照射部位や瘢痕部のような血行の悪い移植床に移植された場合には，感染を起こしたり，著明な骨吸収を見ることが多く，成功率が著しく低下するとされている（甲２８の４８頁）。血管柄付き遊離骨の移植は，生きた骨を利用する点で優れた方法であるが，放射線照射等による骨髄炎を発症している移植床では，やはり失敗例が多いとされている（甲３７の９２６頁，７６）。控訴人の場合，下顎骨の一部が切除されて骨膜組織が失われているため，骨量が不十分であること，下顎骨周囲に組織に組織耐容線量６０グレイを超える合計１３８．８グレイの放射線照射を左顎下部に受けていたため，粘膜や軟組織の組織活性が低下しており，手術をしても縫合不全を起こしやすいこと，緑膿菌感染があるため，術後に感染が生じるおそれが大きいこと等の事情があり，通常と同じような成功率が期待できないことは明らかであった。さらに，控訴人に対して施行された手術は左下顎から右下顎に及ぶ広範囲の再建術であるところ，被控訴人病院における下顎骨骨髄炎の治療成績は，病変範囲が１／２顎を超える第４群症例はいずれも予後不良であり，病変が広範囲になるほど予後不良例が増加している（甲７６）上，Ｃ医師が同手術のような広範囲の切除術を執刀するのは初めての経験であった。このように控訴人に対する下顎再建術の施行は，移植骨の正着が危ぶまれる状況であったのであるから，被控訴人病院医師らは，控訴人に対し，困難な切除術であり，再建術に伴う移植床のリスクが高く，咀嚼や言語等の下顎機能を温存することは困難であることを説明し，それまで被控訴人における成功例がない骨髄炎での顎再建術であること，及び初めて広範囲の切除術を執刀するＣ医師による手術であることをも率直に告げ（諸外国における成功率が高いとしても，実際に患者に対する手術を行う病院及び執刀医に実績がなければ，十分な承諾とはいえない。），手術をしないで経過する場合との利害得失について十分に説明した上で，控訴人から手術の承諾を得るべきであった。しかし，Ｊ医師は，平成６年３月２５日，控訴人に対し，成功率は９５％であり，失敗しても大胸筋皮弁で対応でき，手術後遺症もない旨のみを説明し（カルテ等には，控訴人の場合には，局所の状態が通常よりも悪いため，成功率が低くなる旨の説明をしたことを裏付ける記載はない。），控訴人はそれを信じて上記手術を承諾してしまった。また，その後も顔貌が元通りになるかどうかを気にしている控訴人に対し，Ｃ医師は，付けば何とでもなるし，後遺症はなく，９９％心配いらない旨を述べ，同手術による後遺症の存在を積極的に否定した（甲１８，１９）。同手術実施に伴って控訴人に実際に生じた合併症は，咀嚼，言語及び嚥下全てにおける高度障害であり，流動食以外の経口摂取は不可能で，言語による意思疎通は極めて困難であるのであって，上記のような合併症の可能性は全く告知されていなかった。同手術を受けた当時，骨髄炎の進行は落ち着いており，緊急手術が必要であったわけではないから，同手術を受けなかった方がはるかに障害が少なかったはずであって，それにもかかわらず控訴人が同手術を受けることを承諾したのは，上記のような合併症の可能性が告知されていなかったからである。以上によれば，被控訴人病院医師らには，下顎再建術施行に当たり，控訴人に対する説明義務違反があった。」などと主張する。


しかしながら，控訴人の下顎は，平成５年ころには，左側口腔底部潰瘍が拡大し，左側下顎部を中心として腫脹が見られ，左側下顎骨が露出しており，同年末ころには，下顎骨が病的骨折を起こしていたこと，そうすると，平成６年初めころには，控訴人の下顎は高圧酸素療法等の保存療法によって小康状態を保っていたとはいえ，被控訴人病院医師らが控訴人に対して下顎骨区域切除術及び再建術を勧めたことは相当であったこと，下顎骨の部分切除後の下顎骨再建術（血管柄付き腸骨皮弁による再建方法の場合）の成功率は，術前に放射線照射を受けていた場合でも高いとされている（移植組織の生着率は９２％以上であった旨が報告されている。）こと，証拠（甲２８，３０，３７，乙１１）は，いずれも，感染を伴う部位への移植が禁忌であり，放射線照射が行われた部位では生着しにくく，成功率が著しく低下する旨の控訴人の上記主張の根拠となるものとはいえないこと，平成５年１月２２日，Ｃ医師は，控訴人に対し，将来的に下顎骨区域切除術及び再建術を考えている旨を伝えた上，骨を切除して軟組織を移植し，落ち着いてから昀後にプレートを入れる方法について説明したが，控訴人は顔が変形する手術は受けたくない旨の希望を述べていたこと，Ｊ医師は，平成６年１月１７日，控訴人に対し，下顎骨区域切除術後の再建術について，A腸骨皮弁という血管を付けた骨と軟組織の付いたものを移植する方法では，骨が入り，あごの形ができ，機能も形態もよいものができること，B骨を入れないで金属のプレートで区域切除した両側の骨をつないで金属の板で覆ったところを上から皮弁で覆う方法は，手術手技が簡単で侵襲は少ないが，骨がないため，あごが小さくなり，顔の形や口腔の機能の低下が起こること，金属の板での上から覆う皮弁としては，大胸筋皮弁，腹直筋皮弁，前腕皮弁等があること，骨を加えることもできるが，今回はうまく付かないと考えられること，C金属のプレートを使わないで切除した部分に皮弁だけで再建をする方法は，顔の形が変わったり，機能が落ちたりすることを説明し，控訴人はAの方法を希望する旨述べたこと，同年３月２５日，Ｊ医師は，控訴人に対し，Aの方法の手術の成功率は９５パーセント程度であること，完全な再建はできないこと，失敗した場合には大胸筋皮弁を使用して再建することになることを説明したこと，上記の諸事情に鑑みれば，被控訴人病院医師らは，控訴人に対し，下顎再建術の実施に当たり，手術の必要性，患者の症状及び希望に照らし，昀も適応があると判断された手術方法の内容及び成功の確率，他に適応があると判断した代替的治療方法の内容と利害得失，予後等について，控訴人が手術（下顎骨区域切除術及び血管柄付き腸骨皮弁移植による再建術）を受けることを承諾するか否かを判断するに足りる程度の説明をしたものということができるから，医師としての説明義務を尽くしたものというべきであり，説明義務に違反したと解することはできないことは，前記のとおりである。
そして，控訴人の上記主張及び当審において控訴人が提出した証拠〔甲７１ないし１１０（枝番省略）〕を考慮しても，上記の判断が覆ることはないというべきである。
なお，控訴人の上記主張のうち，上記①，③及び④の手技に関わる失敗率やそこから生じる合併症の可能性については全く説明されなかったとの主張，初めて広範囲の切除術を執刀するＣ医師による手術であることをも告げるべきであったとの主張については，控訴人に対する下顎骨区域切除術及び再建術を執刀した被控訴人病院医師ら（Ｃ医師を含む。）について，説明義務の対象とすべき程に手技における失敗の危険性があったことを認めるに足りる的確な証拠はないこと等に照らして，採用することができない。また，控訴人の場合，通常と同じような成功率が期待できないことが明らかであり，移植骨の生着が危ぶまれる状況であったとの主張，被控訴人病院における下顎骨骨髄炎の治療成績は，病変範囲が１／２顎を超える第４群症例はいずれも予後不良であり，病変が広範囲になるほど予後不良例が増加しているとの主張，顔貌が元通りになるかどうかを気にしている控訴人に対し，Ｃ医師が，付けば何とでもなるし，後遺症はなく，９９％心配いらない旨を述べ，同手術による後遺症の存在を積極的に否定したとの主張，同手術を受けた当時，骨髄炎の進行は落ち着いており，同手術を受けなかった方がはるかに障害が少なかったはずであるとの主張については，それらを裏付ける的確な証拠はない（甲７６においては，下顎区域切除術に至ったものが予後の「不良例」に含められているから，甲７６をもって控訴人の主張を裏付ける証拠ということはできない。）。さらに，同手術の実施に伴って控訴人に実際に生じた合併症は，咀嚼，言語及び嚥下全てにおける高度障害であり，流動食以外の経口摂取は不可能で，言語による意思疎通は極めて困難であるのであって，上記のような合併症の可能性は全く告知されていなかったとの主張については，同手術が実施された平成６年４月当時，上記のような合併症が生じる相当程度の危険性があったことを認めるに足りる的確な証拠はないこと等に照らして，採用することができない。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。３　以上によれば，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　　太　　　田　　　幸　　　夫
裁判官　　　細　　　島　　　秀　　　勝
裁判官大島眞一は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　太　　　田　　　幸　　　夫


平成１６年（行ケ）第１０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　カルソニックカンセイ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　中村友之
同　　　　　　　　　　　小西恵
被　　　　　　告　　　　株式会社デンソー
訴訟代理人弁理士　　　　碓氷裕彦
同　　　　　　　　　　　加藤大登
同　　　　　　　　　　　伊藤高順
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００３－３５０８８号事件について平成１５年１２月２日にした審決中「特許第３２８９７０５号の請求項６に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「自動車用空調装置」とする特許第３２８９７０５号の特許（平成６年９月２２日に出願された特願平６－２２７５９２号及び平成７年８月２９日に出願された特願平７－２２０９０３号を先の出願とする特許法４１条に基づく優先権主張を伴って，平成７年９月１３日に出願された特願平７－２３５５０５号の一部を平成１０年６月１２日に新たな特許出願とした特願平１０－１６５７３４号の一部を更に新たな特許出願として平成１１年６月１８日に出願（優先権主張日平成６年９月２２日又は平成７年８月２９日），平成１４年３月２２日設定登録。以下「本件特許」という。後記訂正後の請求項の数は６である。）の特許権者である。
原告は，本件特許をすべての請求項について無効とするとの審判を請求し，特許庁は，これを無効２００３－３５０８８号事件として審理した。被告は，審理の過程で，平成１５年５月３０日，特許請求の範囲の訂正を含む訂正を請求した（以下，この請求に係る訂正を「本件訂正」といい，本件訂正による訂正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年１２月２日，本件訂正を認めた上で，「特許第３２８９７０５号の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする。特許第３２８９７０５号の請求項６に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，同月１２日，その謄本を原告に送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲（別紙１ないし５参照）
(1)請求項１
車室内とエンジンルームとが仕切り板にて区画されている自動車に用いら
れ，
前記車室内に，空気を送風する送風機ユニットと，その空気下流側に設けられて冷却用熱交換器，加熱用熱交換器および吹出モード切替部を有するエアコン
ユニットとを設けた自動車用空調装置において，
前記エアコンユニットは，車室内インストルメントパネルの中央部に設け
られており，
前記冷却用熱交換器は，前記エアコンユニット内において略水平に配置さ
れ，前記送風機による送風空気を冷却し，
前記加熱用熱交換器は，前記冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置さ
れ，前記送風空気を加熱し，
前記吹出モード切替部は，前記加熱用熱交換器の上方側に配置され，この加熱用熱交換器で加熱されて温度調整された空気の吹出を，車室内乗員の頭部に吹き出す上方吹出口と車室内乗員の足元に吹き出す下方吹出口との間で切り替え，更に前記冷却用熱交換器は，前記仕切り板に隣接して設けられ，前記冷却用熱交換器の熱交換媒体の入出用配管が前記エンジンルーム側に
配置され，
この入出用配管は，前記冷却用熱交換器の側面のうち，前記仕切り板と対向する面から，前記エンジンルームの方向へ突出して設けられており，この入出用配管が車両搭載状態にて前記仕切り板を貫通して前記エンジンルーム内に突出していることを特徴とする自動車用空調装置。
(2)請求項２
前記冷却用熱交換器の側面のうち，前記仕切り板と対向する面には，前記熱交換媒体を前記冷却用熱交換器内に流入させる媒体入口と，前記熱交換媒体を前記冷却用熱交換器から流出する媒体出口とが形成され，前記入出用配管は，前記媒体入口および前記媒体出口から前記エンジンルームの方向へ突出して設けられていることを特徴とする請求項１記載の自動車用空調装置。
(3)請求項３
前記冷却用熱交換器は，複数のチューブ間にコルゲートフィンを介在させてなるコア部と，このコア部の一端側に設けられ，前記複数のチューブへの冷媒の分配および前記複数のチューブからの冷媒の集合を行うタンク部とを備えるコルゲ
ートフィンタイプにて構成され，
前記媒体入口および媒体出口は，前記タンク部に形成されていることを特徴とする請求項２記載の自動車用空調装置。
(4)請求項４
前記仕切り板に形成された前記入出用配管貫通用の穴は，弾性材で形成されたシール部材にてシールされていることを特徴とする請求項１ないし３いずれか１つ記載の自動車用空調装置。
(5)請求項５
前記冷却用熱交換器と前記入出用配管との間には，冷媒を減圧し膨張させる減圧手段が配置されていることを特徴とする請求項１ないし４いずれか１つ記載の自動車等空調装置（判決注・「自動車用空調装置」の誤記と認める。）。
(6)請求項６
前記送風機ユニットは，前記インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にオフセット配置されていることを特徴とする請求項１ないし５いずれか１つ記載の自動車用空調装置。
３　審決の理由


別紙審決書の写しのとおりである。このうち本件に係る部分は，要するに，請求項６に係る発明は，特開平６－１５６０４９号公報（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）並びに特開平２－２２７３１７号公報（以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び「トヨタウィンダム　新型車解説書」（１９９１年９月３０日発行，以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）からは，当業者が容易に発明をすることができたとは認められない，というものである。
４　審決が認定した，引用発明１の内容，請求項６に係る発明との一致点，相違点
(1)引用発明１の内容（別紙６参照）
「自動車の車室内とエンジン室とが分離隔壁にて区画されている自動車に用
いられ，
車室内に，空気を送風する空気ブロワを有するケースと，その空気下流側に設けられて蒸発器，熱交換器および吹出モード切り替える部分を有するハウジングとを設け，空気ブロワを有するケースは，蒸発器，熱交換器の下方に設けた暖
房・換気・空調装置において，
ハウジングは，自動車の計器板の中央部に設けられており，蒸発器は，ハウジング内において略水平に配置され，空気ブロワによる送
風空気を冷却し，
熱交換器は，蒸発器の上方側に略水平に配置され，送風空気を加熱し，吹出モードを切り替える部分は，熱交換器の上方側に配置され，この熱交換器で加熱されて温度調整された空気の吹出を，制御弁の設定に基づいて，と，車室の低所に向けて開口する吹出し口との間で切り替え，更に蒸発器と分離隔壁との間に外気吸入管が介在するように設けられてい
る暖房・換気・空調装置」（審決書１４頁）
(2)一致点
「車室内とエンジンルームとが仕切り板にて区画されている自動車に用いら
れ，
前記車室内に，空気を送風する送風機ユニットと，その空気下流側に設けられて冷却用熱交換器，加熱用熱交換器および吹出モード切替部を有するエアコン
ユニットとを設けた自動車用空調装置において，
前記エアコンユニットは，車室内インストルメントパネルの中央部に設け
られており，
前記冷却用熱交換器は，前記エアコンユニット内において略水平に配置さ
れ，前記送風機による送風空気を冷却し，
前記加熱用熱交換器は，前記冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置さ
れ，前記送風空気を加熱し，
前記吹出モード切替部は，前記加熱用熱交換器の上方側に配置され，この加熱用熱交換器で加熱されて温度調整された空気の吹出を，車室内乗員の頭部に吹き出す上方吹出口と車室内乗員の足元に吹き出す下方吹出口との間で切り替えられ
る，
自動車用空調装置。」の発明である点（同２７頁）
(3)相違点
「相違点７
冷却用熱交換器が，本件請求項６に係る発明においては送風機ユニットは，前記インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にオフセット配置されて，エアコンユニットは，車室内インストルメントパネルの中央部に設けられており，冷却用熱交換器は，前記エアコンユニット内において略水平に配置され，前記加熱用熱交換器は，前記冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置され，前記吹出モード切替部は，前記加熱用熱交換器の上方側に配置され，更に前記冷却用熱交換器は，前記仕切り板に隣接して設けられているのに対し，甲第１号証記載の発明においては，ハウジングは，自動車の計器板の中央部に設けられており，蒸発器は，ハウジング内において略水平に配置され，熱交換器は，蒸発器の上方側に略水平に配置され，吹出モードを切り替える部分は，熱交換器の上方側に配置されるものの，空気ブロワを有するケースは，蒸発器，熱交換器の下方に設けられており，蒸発器と分離隔壁との間に外気吸入管を介在させて設けられている点。
相違点２
本件請求項６に係る発明の冷却用熱交換器の熱交換媒体の入出用配管は，前記エンジンルーム側に配置され，この入出用配管は，前記冷却用熱交換器の側面のうち，前記仕切り板と対向する面から，前記エンジンルームの方向へ突出して設けられているのに対し，甲第１号証の発明においては何処に配置され，エンジン室内に突出しているか否か不明である点。」（同２７頁～２８頁）
第３　原告主張の取消事由
１　【相違点７の認定の誤り】
審決が相違点７として認定した構成のうち，「エアコンユニットは，車室内インストルメントパネルの中央部に設けられており，冷却用熱交換器は，前記エアコンユニット内において略水平に配置され，前記加熱用熱交換器は，前記冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置され，前記吹出モード切替部は，前記加熱用熱交換器の上方側に配置され」た構成は，両者の一致点として認定されているものである。
一致点として認定した事項を，相違点として認定することは，論理的に矛盾している。
２　【相違点７についての判断の誤り】
(1)請求項６に係る発明は，請求項１ないし５に係る発明を引用するものであり，請求項６に特有の「送風ユニットは，前記インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にオフセット配置されている」という構成は，引用例３にも記載されているように周知の技術的事項である。審決は，請求項１ないし５に係る発明については，いずれも当業者が容易に発明をすることができたと判断しているのであるから，これらに周知の技術的事項を付加した請求項６に係る発明も，同様に容易に発明をすることができたと判断されるべきである。
(2)審決は，請求項６に係る発明のオフセット配置の解釈を誤っている。審決は，「・・・相違点７は，送風機ユニットのオフセットを特定していることから，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接配置するにあたり，送風機ユニットが冷却用熱交換器等の下方から外れ，送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることができるものである。」（審決書２９頁）としている。


しかし，本件明細書には，オフセットについて，「また，図２６のように，クーラ用エバポレータ２１とヒータコア２２を車両前後方向に配置して一体化したエアコンユニット２を車両中央部に設置し，送風機１のみを車両中央部から幅方向にオフセットして配置したセンタ置きタイプの構造も考えられている。」（段落【０００５】），「（第１実施形態）図１～図５は・・・。そして，空調装置の送風機ユニット１は車室Ｂ内のインストルメントパネルＰの中央部から車両幅方向にオフセット（右ハンドル車では車両幅方向の左側にオフセット）して配置されている。」（段落【００１５】）と記載されているだけである。また，外気の導入に係る部材についても，「この内外気切替箱１１には外気導入口１２と」（段落【００１６】）と記載されているだけであり，「送風機ユニットのオフセット配置により，送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることができる」とは記載されていない（別紙１，２及び５参照）。審決のしたオフセット配置の解釈は，本件明細書に基づかないものである。
３　【相違点２についての判断の誤り】
(1)審決は，「そして，相違点７のオフセットの構成を有する発明を前提に相違点２をみれば，送風機ユニットをオフセットさせることにより，外気を導入する部材を仕切壁に隣接させたままでも，冷却用熱交換器を仕切壁に隣接配置することが配置上の干渉を発生させないものとなり，この前提のもとに，相違点２の構成の採用が可能となるものであるから，相違点７を前提とする相違点２は，甲第２号証に記載または示唆されるとすることはできない。」（審決書２９頁）としている。(2)この相違点２は，請求項１に係る発明と引用発明１とを対比したときの相違点２と同じであり，審決は，請求項１に係る発明の容易推考性の判断において，相違点２に係る構成は，引用例２に記載された構成を引用発明１に適用することにより容易に推考できるとしている。
したがって，「相違点７を前提とする相違点２は，甲第２号証に記載または示唆されるとすることはできない。」と判断したのは誤りである。
４　【顕著な作用効果の認定の誤り】
(1)審決は，「・・・相違点７，２に係る個別の構成が，甲第１～３号証（判決注・引用例１ないし３）に個々に示されるとしても，それらを組み合わせたことにより，それら個々の構成からは到底予測し得ない上記効果を奏する上記相違点７，２は，それらの開示とは別異の技術というべきものであって，それらに基づいて容易になし得たとすることはできない。」（審決書３０頁）としている。(2)本件明細書には，（イ）「従来のセンタ置きユニットよりも高さ寸法を充分小さくすることができる」（段落【００１０】），（ロ）「空調装置全体としての上下方向寸法を小さく抑えることができる」（段落【００１１】），（ハ）「インストルメントパネル（Ｐ）部分の特に狭隘なスペースで配管結合作業を行う必要がなくなるため，配管結合の作業性を向上できる。また，車室（Ｂ）内でのサブ配管が不要となり，大幅なコストダウン，配管結合作業の簡略化を実現できる」（段落【００１３】）と記載されているだけであり，（イ）及び（ロ）の効果は，引用発明１が奏する「従来の水平型の装置と異なって，垂直型に構成してあるため，計器板の下方に設置することができ，車室内の占有容積を小さくしうる」（甲第４号証段落【００５０】）との効果と実質的に差異はなく，また，（ハ）の効果は，引用発明２が奏する「・・・クーラユニットの組立作業が容易となり，しかも当該ユニットを容易に車体に装着することができる」（甲第５号証６頁右上欄）との効果と実質的に差異はない。
(3)被告は，「オフセット」の効果を主張するが，本件明細書には，「右ハンドル車では車両幅方向の左側にオフセット」（段落【００１５】）と記載されているだけである。被告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものであり失当である。
第４　被告の主張
１　【相違点７の認定の誤り】に対して
請求項６に係る発明は，エアコンユニットをインストルメントパネルの中央部に設け，冷却用熱交換器をエアコンユニット内において略水平に配置し，加熱用熱交換器を冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置し，吹出モード切替部を加熱用熱交換器の上方に配置した空調装置に対して送風機ユニットを車両幅方向にオフセット配置させるという一連の構成が有機的に結合して初めて，「冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して設けることが可能となる」という独自の作用効果を奏するものである。
請求項６に係る発明におけるこれらの構成要素は一体不可分のものであり，「送風機ユニットのオフセット配置」のみを単独で取り出して発明の異同を判断すべきではない。審決はこの点を正確に理解して，相違点７の認定を行ったものであり，それに誤りはない。
２　【相違点７についての判断の誤り】に対して
(1)原告は，請求項６に係る発明は，当業者が容易に推考できる請求項１ないし５に係る発明に，周知の，送風ユニットのオフセット配置の構成を付加したものに過ぎないから，同様に容易に発明することができると判断されるべきであると主張する。
審決は，「・・・本件請求項１に係る発明は，「送風機ユニット」の位置を特定する格別の構成を有するものではないので，甲第１号証の発明（判決注・引用発明１）の「空気ブロワを有するケース」は，本件請求項１に係る発明の「送風機ユニット」に相当するものと認められる。」（審決書２０頁）と認定している。このことは，換言すれば，「送風機ユニット」の位置を特定する構成を備えれば，引用例１の「空気ブロワを有するケース」は請求項６に係る発明の「送風機ユニット」には該当しないということになる。
その上で，審決は，「送風機ユニットが冷却用熱交換器等の下方にあるものを排除しない本件請求項１に係る発明においては，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接配置するにあたり，送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けるために送風機ユニットへの外気の導入に係る部材を冷却用熱交換器の他の面へ移動することが必要となるものを含み，その点においては，その移動は，甲第２号証の発明（判決注・引用発明２）に動機づけられて当業者が容易になし得る・・・が，相違点７は，送風機ユニットのオフセットを特定していることから，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接配置するにあたり，送風機ユニットが冷却用熱交換器等の下方から外れ，送風機ユニットヘの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることができるものである。」（審決書２９頁）と判断したのであるから，本件請求項１～５に係る発明の容易推考性が肯定されるとしても，請求項６に係る発明の容易推考性が肯定されることにはならない。


原告の主張は，審決内容を正しく理解しないものである。(2)原告は，審決の「上記相違点７に係る構成は，送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることができる」との認定判断は，本件明細書の記載に基づかない事項を根拠としたものであると主張する。
しかし，審決は，請求項６に係る発明の送風機ユニットを車両幅方向にオフセット配置する構成に基づけば，引用発明１のように外気の導入に係る部材を冷却用熱交換器と仕切り板との間の部位に設ける必要性はなくなるという，上記構成から一義的に導き出される明白な構成を認定したのである。この構成は客観的に認められるものであるから，審決の認定判断に誤りはない。(3)請求項６に係る発明における，送風機ユニットの「オフセット」配置の意義とは，エアコンユニットの冷却用熱交換器と加熱用熱交換器を略水平にして上下に並べて配置するとともに，この冷却用熱交換器と仕切り板との間に「送風ダクト部」その他の空気通路を介在させないように配置した構成に対して，送風機ユニットを，インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にずれて配置したものと定義される（特に，外気の導入に係る部材を冷却用熱交換器と仕切り板との間の部位に設けないようにするものとして解釈すべきである。）。ア　本件明細書には，発明が解決しようとする課題として，図２６（別紙５参照）の，従来型のレイアウト（引用例３のもの。つまり，送風機のみを車両中央部から幅方向にオフセットさせ，冷却用熱交換器と加熱用熱交換器を車両前後方向に立てて配置したレイアウト）では，冷却用熱交換器の車両前方側に送風機からの送風空気を導入する送風ダクト部が必要となるから，車両前後方向の寸法が大きくなってしまうことが記載されており（段落【０００５】～【０００８】），請求項６に係る発明は，この課題を解決するために，冷却用熱交換器と加熱用熱交換器を略水平にして上下に並べて配置するとともに，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して設けるようにしたものであり，①「車室内とエンジンルームとが仕切り板にて区画されている自動車に用いられ，」，②「前記エアコンユニットは，車室内インストルメントパネルの中央部に設けられており，」，③「前記冷却用熱交換器は，前記エアコンユニット内において略水平に配置され，前記送風機による送風空気を冷却し，」，④「前記加熱用熱交換器は，前記冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置され，前記送風空気を加熱し，」，⑤「前記冷却用熱交換器は，前記仕切り板に隣接して設けられ，」という構成を採用するものである（請求項１の記載，段落【００１０】ないし【００１２】）。
イ　「隣接」とは「となりあってつづくこと。近隣関係にあること。」（広辞苑）であり，また，本件明細書には，「上記エバポレータ２１とヒータコア２２は，図６に示すように，車室Ｂ側で仕切り板Ｃに隣接して配置され，」（段落【００２２】）と記載されている。
そうすると，「冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して設ける」（上記⑤）とは，「冷却用熱交換器と仕切り板との間に「送風ダクト部」その他の空気通路を介在させることなく，両者を近隣関係の形態にする」という意味となる。そして，この⑤の構成を採ることにより，車両前後方向の寸法減少を達成するという課題の解決に資することになるのである。
ウ　また，請求項６に係る発明は，「前記送風機ユニットは，前記インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にオフセット配置されている」との構成を有しており，本件明細書には，「オフセット」について，「空調装置の送風機ユニット１は車室Ｂ内のインストルメントパネルＰの中央部から車両幅方向にオフセット（右ハンドル車では車両幅方向の左側にオフセット）して配置されている。」（段落【００１５】）と記載されている。すなわち，請求項６に係る発明において，送風機ユニットは，インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にずれて配置されるから，そこからの風は，冷却用熱交換器と仕切り板との間に送風ダクトを介在させることなく，車両幅方向に送風されて冷却用熱交換器に導入されることが一義的に導き出される。
エ　以上のとおりであるから，請求項６の特許請求の範囲には，「冷却用熱交換器の車両前方側に送風ダクト部を設けない」とは記載されていないものの，本件明細書の記載から，請求項６に係る発明における「オフセット」とは，上記のとおりに定義される。
原告の，審決は明細書の記載の基づかない事項を根拠とした認定であるとの主張は誤っている。
３　【相違点２についての判断の誤り】に対して
(1)原告は，請求項１に係る発明の容易推考性の判断において，相違点２に係る構成が引用例２に記載された構成を引用発明１に適用することにより容易に推考できるとされた以上，請求項６に係る発明においても，同じ判断がされるべきである旨主張する。
(2)２(1)で述べたとおり，審決は，「本件請求項１に係る発明は，「送風機ユニット」の位置を特定する格別の構成を有するものではないので，甲第１号証の発明の「空気ブロワを有するケース」は，本件請求項１に係る発明の「送風機ユニット」に相当するものと認められる。」（審決書２０頁）という前提の下で，請求項１に係る発明と引用発明１との相違点２を判断している。請求項６に係る発明においては，上記前提を欠いているのであるから，相違点２について，請求項１に係る発明の容易推考性の判断でなしたと同様の判断をすべきであるとの原告の主張は誤っている。
(3)引用発明３は，冷却用熱交換器と加熱用熱交換器の並べ方が請求項６に係る発明とは全く異なり，送風機ユニットを車両幅方向にオフセット配置させたとしても，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接配置させる構成は採用できない。したがって，引用発明１に引用発明３を適用しても，請求項６に係る発明の構成にはならない。
４　【顕著な作用効果の認定の誤り】に対して
(1)請求項６に係る発明は，エアコンユニットをインストルメントパネルの中央部に設け，冷却用熱交換器をエアコンユニット内において略水平に配置し，加熱用熱交換器を冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置し，吹出モード切替部を加熱用熱交換器の上方に配置した空調装置に対して，送風機ユニットを車両幅方向にオフセット配置させるという構成が全体として有機的に作用しあって初めて「冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して設けることが可能となる」という効果を奏するものである。この効果は，各構成要素がそれぞれ別々に作用して達成されるものではない。


(2)２で述べたとおり，請求項６に係る発明の「オフセット」は，単に送風機ユニットをインストルメントパネルの中央部から車両幅方向にずれた位置に配置するという構成ではなく，冷却用熱交換器と仕切り板との間に，送風ダクトを設けないという構成を含むものである。この「オフセット」により，本件明細書に記載されているとおり，①空調装置全体としての上下方向寸法の小型化，②車両用空調装置全体としての車両前後方向寸法の小型化，③配管結合作業性の向上，という効果を奏するものである。
第５　当裁判所の判断
１　【相違点７の認定の誤り】について
相違点７は，「冷却用熱交換器が，本件請求項６に係る発明においては送風機ユニットは，前記インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にオフセット配置されて，エアコンユニットは，車室内インストルメントパネルの中央部に設けられており，冷却用熱交換器は，前記エアコンユニット内において略水平に配置され，前記加熱用熱交換器は，前記冷却用熱交換器の上方側に略水平に配置され，前記吹出モード切替部は，前記加熱用熱交換器の上方側に配置され，更に前記冷却用熱交換器は，前記仕切り板に隣接して設けられているのに対し，甲第１号証記載の発明においては，ハウジングは，自動車の計器板の中央部に設けられており，蒸発器は，ハウジング内において略水平に配置され，熱交換器は，蒸発器の上方側に略水平に配置され，吹出モードを切り替える部分は，熱交換器の上方側に配置されるものの，空気ブロワを有するケースは，蒸発器，熱交換器の下方に設けられており，蒸発器と分離隔壁との間に外気吸入管を介在させて設けられている点」というものであり，原告の主張するとおり，そこには，請求項６に係る発明の構成として，それと引用発明１との一致点として挙げられたものが含まれている。しかし，この相違点７の認定を全体としてみれば，それは，引用発明１が「空気ブロワを有するケースは，蒸発器，熱交換器の下方に設けられており，蒸発器と分離隔壁との間に外気吸入管を介在させて設けられている」構成を備えており，この点においてだけ請求項６に係る発明と相違することを指摘している趣旨であることは明らかであるから，その表現に適切さを欠くとしても，審決のなした相違点７の認定は，結論において正しいと認められる。
２　【相違点７についての判断の誤り】について
(1)審決は，「相違点７は，送風機ユニットのオフセットを特定していることから，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接配置するにあたり，送風機ユニットが冷却用熱交換器等の下方から外れ，送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることもできるのである。」と認定判断している。
(2)請求項６に係る発明は，請求項１ないし５に係る発明を引用するものであり，送風機ユニットに関して，「送風機ユニットは，前記インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にオフセット配置されている」（請求項６）との構成を付加するものである。他方，請求項１ないし６の特許請求の範囲のいずれにも，送風機ユニットへの外気導入のための部材の位置について，何も記載されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明中には，「オフセット」に関して，「送風機１のみを車両中央部から幅方向にオフセットして配置したセンタ置きタイプの構造も考えられている。」（段落【０００５】），「空調装置の送風機ユニット１は・・・車両幅方向にオフセット（右ハンドル車では・・・左側にオフセット）して配置されている。」（段落【００１５】）と記載され，他方，「外気の導入に係る部材」に関しては，「この内外気切替箱１１には外気導入口１２・・・開口しており」（段落【００１６】）と記載されている。この本件明細書の発明の詳細な説明中の記載からすると，請求項６に係る発明は，送風機ユニットが外気導入口を有することを当然の前提としていると認められるものの，本件明細書の特許請求の範囲にも発明の詳細な説明中にも，送風ダクト等外気の導入に係る部材については何の記載もなされておらず，外気がどこからいかなる部材を通って送風機ユニット（外気導入口）へ導入されるかは何ら特定されてはいない。
(3)被告が指摘するように，「隣接」とは，隣にあって接していること，すなわち間に何も存在しないことばかりでなく，近隣関係にあることをも意味するものである以上，「隣接」という言葉が使用されていることをもって，冷却用熱交換器と仕切り板の間に送風ダクト等が介在することを否定することはできない。なお，請求項１ないし５に係る発明も「更に前記冷却用熱交換器は，前記仕切り板に隣接して設けられ，」との構成を備えているから，仮に被告の「隣接」の解釈に係る主張を採用するなら，これらの発明は，送風機ユニットのオフセット配置をするか否かにかかわらず，もともと冷却用熱交換器と仕切り板との間にはいかなる部材も存在しないと解すべきことになる。そうすると，請求項１ないし５に係る発明を引用する請求項６に係る発明においても，そのオフセット配置は，配置上の干渉を避けるという効果を持たらすものとはいえなくなる。(4)本件発明の解決しようとする課題の観点からは，次のようにいうことができる。
本件明細書には，次のとおりの記載がある（甲第２号証）。ア「【０００５】また，図２６のように，クーラ用エバポレータ２１とヒータコア２２を車両前後方向に配置して一体化したエアコンユニット２を車両中央部に設置し，送風機１のみを車両中央部から幅方向にオフセットして配置したセンタ置きタイプの構造も考えられている。このセンタ置きタイプのレイアウトによれば，クーラ用エバポレータ２１とヒータコア２２を車両中央部に集中して設置しているので，インストルメントパネルＰ内でのスペース確保が容易となるが，その反面，車両前後方向の狭いスペース内に空調用熱交換器（エバポレータ２１，ヒータコア２２）をほぼ垂直に立てて配置しているため，エバポレータ２１の車両前方側に送風機１からの送風空気を導入する送風ダクト部を設置する必要が生じる。同様に，ヒータコア２２の車両後方側にも，ヒータコア２２を通過した送風空気が流れる送風ダクト部が必要となる。
【０００６】このように，エバポレータ２１とヒータコア２２の前後に送風ダクト部が必要となるため，車両前後方向の寸法が大きくなってしまうという問題がある。また，車両前後方向の寸法が大きくなってしまうため，ヒータコア２２の車両後方側に，吹出モードを切り替える吹出モード切替部を設置することがスペース的に困難となることが多い。そのため，吹出モード切替部をヒータコア２２の上方部に設置するという配置を採用する場合があるが，この場合には，垂直に立てたヒータコア２２の上方部へさらに吹出モード切替部を設置しているので，高さ方向の寸法が大になってしまうという問題がある。


【０００７】以上のことから，センタ置きタイプのレイアウトにおいても，車両への搭載が困難となり，汎用性に欠けるという問題がある。【０００８】そこで，本発明は上記点に鑑み，スペース効率を追求した熱交換器レイアウトとすることにより，狭隘な車室内スペースに対しても搭載が容易となる自動車用空調装置を提供することを目的とするものである。【０００９】また，本発明は，冷却用熱交換器および加熱用熱交換器の熱交換媒体の入出用配管の結合作業性を向上させることを別の目的とする。【００１０】【課題を解決するための手段】上記目的を達成するため，請求項１～６記載の発明では，冷却用熱交換器（２１）および加熱用熱交換器（２２）をともに略水平方向に配置して，上下方向に重ねるレイアウトにしているため，上下方向の熱交換器部スペースを非常に小さくでき，その結果，従来のセンタ置きユニットよりも高さ寸法を充分小さくすることができる。【００１１】しかも，上記のごとく上下方向の熱交換器部スペースを非常に小さくできるため，加熱用熱交換器（２２）の上方に，この加熱用熱交換器（２２）で加熱されて温度調整された空気の吹出方向を切り替える吹出モード切替部（２３）を配置しても，空調装置全体としての上下方向寸法を小さく抑えることができる。」
イ「【００１３】更に本発明では，冷却用熱交換器（２１）および加熱用熱交換器（２２）の熱交換媒体の入出用配管（２１ａ，２２ａ）がエンジンルーム（Ａ）側に配置され，この入出用配管（２１ａ，２２ａ）は，前記冷却用熱交換器（２１）の側面のうち，前記仕切り板（Ｃ）と対向する面から，前記エンジンルーム（Ａ）の方向へ突出して設けられており，この入出用配管（２１ａ，２２ａ）が車両搭載状態にて仕切り板（Ｃ）を貫通してエンジンルーム（Ａ）内へ突出しているから，自動車用空調装置を車両に搭載する際に，入出用配管（２１ａ，２２ａ）への配管結合作業はともにエンジンルーム（Ａ）で行うだけで良く，車室（Ｂ）で行う必要はない。従って，インストルメントパネル（Ｐ）部分の特に狭隘なスペースで配管結合作業を行う必要がなくなるため，配管結合の作業性を向上できる。また，車室（Ｂ）内でのサブ配管が不要となり，大幅なコストダウン，配管結合作業の簡略化を実現できる。」
以上の記載からは，請求項１ないし６に係る発明は，その目的であるスペース効率を，冷却用熱交換器（２１）及び加熱用熱交換器（２２）を共に略水平方向に配置して，上下方向に重ねるレイアウトにしていることにより達成するものと認められ，送風機ユニットへの外気導入に係る部材の位置関係はそれに関係していないのである（なお，上記【０００５】及び【０００６】の記載において，送風機ユニットから冷却用熱交換器へ送風空気を導入する送風ダクト部が車両の前方に，加熱用熱交換器から送風空気を導出する送風ダクト部が車両の後方にあると，自動車用空調装置の車両前後方向の寸法が大きくなるというセンタ置きタイプのレイアウトの問題点が指摘されていることから，本件明細書においては，明示はされていないものの，上記各送風ダクト部を自動車用空調装置の車両前後方向には設けないという位置の特定（構成）が示唆されているという余地があるとしても，上記各送風ダクト部と，送風機ユニットへの外気導入に係る部材は別の物であるから，前者の位置が特定されているとしても，そのことは，後者の位置の特定を意味するものではなく，また，その位置が本件発明の課題の解決に関係しているとは認められない前記認定に影響するものではない。）。
(5)被告は，請求項６に係る発明の「オフセット」配置を，冷却用熱交換器と仕切り板との間に「送風ダクト部」その他の空気通路を介在させないように配置した構成に対して，送風機ユニットを，インストルメントパネルの中央部から車両幅方向にずれて配置したもの，と定義する。この定義が正しいものであるとしても，上記のとおり，もともと，請求項６に係る発明において，送風機ユニットがオフセット配置される前の，それへの外気導入に係る部材の位置が特定されていないのであるから，送風機をオフセット配置することがそれに外気を導入する部材の移動を自然にもたらすものであっても，そのことは，冷却用熱交換器と仕切り板との間から，それ以外の場所に移すことを必然的に意味するものではないことになる。審決が，請求項６に係る発明において，送風機ユニットのオフセット配置の構成を採用することにより，「・・・送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることができる」とした認定判断は，前提において誤っているといわざるを得ない。
(6)そこで，以下，上記のような配置上の干渉を避けるという構成・効果がない前提での，相違点７に係る構成の容易推考性について検討する。ア　引用例１には，次のとおりの記載がある（甲第４号証）(ｱ)「【産業上の利用分野】本発明は，自動車の車室用の暖房・換気・空調装置に関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)「【従来の技術】この種の装置としては，空気の吸入口及び吐出口を有するブロワと，ブロワの吐出口に接続された，もう１つの吸入口を有する分配器とを備え，かつこの分配器に吸入された空気を加熱する熱交換器と，冷却又は加熱された空気を自動車の車室の各部に送風する空気吹出し口を備える装置が知られている。このような公知のものでは，車室の外から吸入された空気を，ブロワによって圧縮して分配器に送りこみ，必要に応じて加熱した後，適宜の制御用フラップ弁により調節して，吹出し口から車室内に送風する。この種の公知の装置では，ブロワの空気吸入口は，一般に，エンジン室を覆うフードの上部で風防窓の下端部に配置された，空気吸入口又は空気取入れ孔に近接した位置に設けられている。分配器は，ブロワの直後に設けられ，装置は，全体としてほぼ水平に配置されている。」
（段落【０００２】～【０００５】）
(ｳ)「【発明が解決しようとする課題】上記公知の装置は，ほぼ水平に配置された構成であるために，計器板の車室側の下方，あるいはエンジン室の中のいずれに設置しても，占有容積が大きくなっている。」（段落【０００６】）(ｴ)「【作用】従来の水平型と異なり，垂直方向に構成してあるため，自動車の車体内の占有容積は減少し，運転席と計器板との間に設置できる。」（段落【００２５】），


(ｵ)「【発明の効果】(ａ)従来の水平型の装置と異なって，垂直型に構成してあるため，計器板の下方に設置することができ，車室内の占有容積を小さくしうる。(ｂ)エンジン室側には，まつたくはみださないので，自動車の車体を改造する必要がない。(ｃ)自動車の中心線上に設置可能な，左右対称形に構成されているので，自動車が右ハンドル式でも左ハンドル式でも，変更なしに設置することができる。(ｄ)外気吸入管を横幅方向に扁平な断面形に形成してあるので，分離隔壁と装置の空気分配器との間に設置したときに，占有容積が増加せず，かつ，必要な量の外気を取り入れることができる。(ｅ)装置の奥行寸法が小さく，運転席の直前の計器板の下方に設置してあるので，保守や修理作業が容易である。」（段落【００５０】～【００５４】）
これらの記載からすると，従来の水平型の装置と異なり，引用発明１は，垂直型に構成してあるため，計器板の下方に空調装置を設置することができ，車室内の占有容積を小さくし得ること，装置の奥行寸法が小さく，運転席の直前の計器板の下方に設置してあるので，保守や修理作業が容易であるという利点を有することが認められる。
イ　引用例３には，空調部品配置図が記載されており，この記載から，ブロワーファン１８は，エバポレーター２０およびヒーターコア１７の側方に配置されていることが認められるから，審決が認定するとおり「車室内に，ブロワーファン１８と，その空気下流側に設けられて自動車の前方にエバポレーター２０および自動車の後方にヒーターコア１７を前後方向に並べて有するエアコンユニットとを設けた自動車用空調装置において，エアコンユニットは，車室内のインストルメントパネルの中央部に設けられており，ブロワーファン１８は，車室内の中央部から車両幅方向にオフセット配置されている自動車用空調装置。」の発明（引用発明３）が記載されている。
引用例３には，ブロワーファン１８を，車室内の中央部から車両幅方向にオフセット配置した技術的意味について明記されているわけではない。しかし，この種の空調装置においては，空気流れが，送風機，冷却用熱交換器，加熱用熱交換器の順となることは，当業者の技術常識であり，通常は，引用発明１のような，これらを一列に配置する態様が検討されるはずである。しかるに，引用発明３において，ブロワーファン１８，エバポレーター２０，および，ヒーターコア１７を一列に配置せず，ブロワーファン１８をオフセット配置しているのは，収容スペースとの関係で，エアコンユニットとブロワーファン１８とを前後方向に配置できないためであると認められる。
そうすると，引用例３からは，エバポレーター２０及びヒーターコア１７（エアコンユニット）とブロワーファン１８（送風機）とを，直線状に配置する必要はなく，また，エバポレーター２０及びヒーターコア１７（エアコンユニット）とブロワーファン１８（送風機）との配置は，収容スペースとの関係で適宜定め得るという技術常識を読み取ることができる。
ウ　引用発明１においても，自動車用空調装置の各部品の大きさ，搭載する車両の大きさの諸元，計器板の高さ位置等により，上下方向のスペースが不足し，同装置全体を垂直に配置できない場合があることは当然あり得る。その場合，収容スペースが不足する場合の対策を教示する引用発明３に従い，ブロワ（送風機）をオフセット配置することは，当業者が容易に想起できることである。そして，引用発明１は，装置を垂直に配置することで，装置の奥行寸法（車両前後方向の寸法）を小さくできる利点を追求したのであるから，ブロワ（送風機ユニット）をオフセット配置する場合，同じ利点を追求するため，幅方向にオフセット配置して装置の奥行寸法を小さくすることは，当業者が容易に推考し得ることというべきである。引用発明１は，垂直型の装置であることから左右対称となり，左，右いずれのハンドル車にも対応できるという利点を有しており，ブロワ（送風機）をオフセット配置すればこの利点を失うことになるものの，装置全体を垂直に配置できない場合において，この利点を放棄して，自動車用空調装置の車両前後方向の寸法を小さくすることは，当業者が適宜選択し得る設計事項に過ぎない。エ　以上のとおりであるから，相違点７に係る構成を推考するのは容易であるといえる。引用発明１及び引用例３から，相違点７に係る構成を推考することが容易ではないとした審決の判断は誤っている。
なお，仮に相違点７に係る構成が，上記配置上の干渉を避けるという効果を奏するとしても，上記で述べたとおり，そのことが引用例１ないし３に開示されていなくても，当該構成は容易に推考できるのである。そして，容易推考性を肯定する場合，引用例が，特許性が問題となっている発明と同一の課題の解決を開示していることが不可欠の要件ではないことはいうまでもない。
３　【相違点２についての判断の誤り】について
次に，上記配置上の干渉を避けるという構成・効果がない前提での，相違点２に係る構成の容易推考性について検討する。
(1)引用例２には，審決が認定するとおり「車室とエンジンルームとがダッシュパネルにて区画されている自動車に用いられる自動車用空気調和装置であって，エバポレータは，ダッシュパネルに隣接して設けられ，前記エバポレータの冷媒の供給配管と帰還配管が前記エンジンルーム側に配置され，エバポレータに設けられた冷媒入口用ブロックと膨張弁とが一体となって，エバポレータの熱交換媒体の入出用通路を構成し，冷媒入口用ブロックに取り付けた膨張弁が車両搭載状態にて前記ダッシュパネルを貫通して前記エンジンルーム内に突出し，この冷媒入口用ブロックと膨張弁とからなる入出用通路は，エバポレータの側面のうち，ダッシュパネルと対向する面から，エンジンルームの方向へ突出して設けられており，エバポレータの側壁のうち，前記ダッシュパネルと対向する壁には，前記冷媒を前記エバポレータ内に流入させる開口と，前記冷媒を前記エバポレータから流出する開口とが形成され，エバポレータは，複数のチューブ間の空気流通空間に熱交換性能を向上せしめるためのフィンを介在させてなるコア部と，このコア部の一端側に設けられ，前記複数のチューブへの冷媒の分配および前記複数のチューブからの冷媒の集合を行うタンク構成部とを備えるコルゲートフィンタイプにて構成され，前記媒体の入口開口部と出口開口部は，前記タンクを構成する部分に形成されており，前記ダッシュパネルに形成された前記冷媒配管導入孔の穴は，弾性力に富む材質のものにより形成した緩衝材ｃにてシールされ，前記エバポレータに，冷媒を圧縮し膨張させる膨張弁が配置され，供給配管・帰還配管は，膨張弁の冷媒流入孔と冷媒流出孔とに気密状に接続された自動車用空気調和装置。」の発明（引用発明２）が記載されている（甲第５号証）。


また，引用例２には，「このようにして組み立てられたクーラユニットケース４全体を，車室１内側からダッシュパネルＤＰに開設した冷媒配管導入孔２０に緩衝材ｃを介して挿入した状態で，エンジンルーム２側から供給配管５と帰還配管６とを膨張弁１２に気密状に取付ければ，当該クーラユニットの組立及び車体への組付が完成する。このように本実施例によれば，クーラユニットの組立作業が容易となり，しかも当該ユニットを容易に車体に装着することができる。」（甲第５号証６頁右上欄）と記載されている。
これらの記載からすると，引用発明２は，エバポレータを，ダッシュパネルに隣接して設けたものにおいて，冷媒入口用ブロックと膨張弁とからなる入出用通路を，エバポレータの側面のうち，ダッシュパネルと対向する面から，エンジンルームの方向へ突出させ，これにより，クーラユニットの組立作業を容易とし，しかも当該ユニットを容易に車体に装着することができるようにしたものと認められる。
(2)引用発明１において，蒸発器２８と分離隔壁１４との間に外気吸入管が介在するように設けられているとしても，蒸発器２８は，分離隔壁１４に近接配置されているのであるから，組み立て作業等を容易とするために，引用発明２における配管構造を採用することは当業者ならば容易に試みることといえる。この点，引用例１には，「外気吸入管（３２）は，分離隔壁（１４）側の前面壁（７２）と，それに平行な後面壁（７４）とで仕切られている。前後の壁（７２）及び（７４）の横幅は，分配器（２２）の全幅よりも広く，たとえば約３００ｍｍである。」（段落【００４３】）と記載されており（甲第４号証），この記載からすると，蒸発器２８の前面側には，分配器（２２）の全幅よりも広い（したがって，蒸発器２８の全幅よりも広い）外気吸入管が位置しているため，引用発明１においては，蒸発器２８から分離隔壁１４の方向において，引用例２の膨張弁１２等を配設することはできないと推測できる。しかし，ブロワ（送風機）を車両幅方向にオフセットすることを当業者が容易に推考できることは２において述べたとおりであり，そうすると，外気吸入管も，中央部からオフセット配置された送風機に伴い，ずれるように配置するのが自然であり，その結果，蒸発器と分離隔壁との間に，自ずと外気吸入管が存在しない空間が形成されることになる。この空間部分において，膨張弁１２等を配設することができないとはいえないから，結局，引用発明１において，引用発明２における配管構造を採用することは当業者が容易に推考できると認められる。
なお，被告は，引用発明１に引用発明３を適用しても，相違点２に係る構成にはならないと主張する。しかし，引用発明３から抽出し引用発明１に適用するのは送風機ユニットのオフセット配置という構成であって，冷却用熱交換器と加熱用熱交換器の並べ方ではない。引用発明３が，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接配置することができないものであっても，そのことは，引用発明１に相違点２に係る構成を備えさせることを何ら阻害するものではない。
以上のとおりであるから，相違点２に係る構成は，当業者が容易に推考できることである。引用発明１並びに引用例２及び３によっても，相違点２に係る構成が容易に推考できないとした審決の判断は誤りである。
４　【顕著な作用効果の認定の誤り】について
審決は，「送風機ユニットへの外気の導入に係る部材と冷媒の入出用配管との配置上の干渉を避けることができる」（審決書２９頁），とした上で，「本件請求項６に係る発明は，相違点７，２の構成を有することにより，上述の効果を奏するものであって，これら相違点を設計上の事項とすることはできない。」としている（同３０頁～３１頁）。前記配置上の干渉を避けるという構成・効果がない前提での，その判断の適否について検討する。
(1)請求項６に係る発明の効果（①空調装置全体としての上下方向寸法の小型化，②車両用空調装置全体としての車両前後方向寸法の小型化，③配管結合作業性の向上）は，いずれも，引用発明１及び引用発明２の構成並びに引用例１の「【００１２】本発明の別の目的は，自動車の車室内における占有容積が小さい上記装置を提供することである。」（甲第４号証）及び引用例２の「［発明の効果］・・・本第１，第２発明にあっては，エバポレータ，クーラユニットケース及び当該ケースの水抜き管，膨張弁の組付けを容易に，かつ精度良く行ない得るという効果を有している。」との各記載（甲第５号証６頁下左欄）から，容易に予測できる。(2)被告は，請求項６に係る発明は，各構成要素が全体として有機的に作用しあって初めて「冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して設けることが可能となる」という効果を奏するものであり，当該効果は，各構成要素がそれぞれ別々に作用して達成されるものではないと主張する。
まず，自動車用空調装置の冷却用熱交換器の位置と，送風機ユニットを車両幅方向にオフセット配置することとの間に直接の関係はなく，オフセット配置しない構造においても，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して設けることは可能であると認められる。
そして，送風機ユニットを車両幅方向にオフセット配置することが容易に推考できることは前記のとおりであり，その場合，送風機ユニットから冷却用熱交換器への送風ダクトは，冷却用熱交換器における空気流れが昀短距離になるようにするのが自然であって，そうすると，前記送風ダクトを，仕切り板に隣接して設ける必要などないから，冷却用熱交換器を仕切り板に隣接して配置し易くなることは，当業者ならば容易に予測できることである。すなわち，原告主張の上記効果は，送風機ユニットのオフセット配置から容易に推測できるものにすぎない（請求項６に係る発明において，外気導入に係る部材の位置が特定されておらず，同発明の構成とりわけ送風機ユニットのオフセット配置の構成が，前記位置を冷却用熱交換器と仕切り板の間以外の場所に変更するものでないことは，２で述べたとおりである。）。
５　以上のとおり，審決が，相違点７及び２に係る構成について，当業者が容易に推考することができないと判断したのは誤りである。審決が認定した，請求項６に係る発明と引用発明との相違点は，これら相違点７及び２に尽きるから，それらについての判断の誤りが，請求項６に係る発明についての審決の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。
６　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がある。よって，審決のうち請求項６に係る無効審判請求を不成立とした部分の取消を求める原告の請求は理由があるから，これを認容し，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　　佐　　藤　　久　　夫


主文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年４月２４日午前８時２０分ころ，東京都江戸川区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近路上において，歩行中のＡ（当時７歳）を認めるや，強いて同児にわいせつな行為をする目的で自動車内に連れ込んで略取しようと企て，所携のはさみ（刃体の長さ約７．７センチメートル）を開き，同児の背後から近付いてやにわにその刃をその頸部付近に突き付け，「殺すぞ。」などと申し向ける暴行・脅迫を加え，同児をあらかじめ同所付近に駐車させた普通乗用自動車内に連れ込もうとしたが，被告人が人目を気にしている間に同児が隙を見てその場から逃走したため，略取等の目的を遂げなかった。
第２　同月２６日午後１時４０分ころ，同区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号株式会社Ｂ１階作業所運転手控室において，Ｃ所有のケース入りの携帯電話１台（時価合計４０００円相当）を窃取した。
第３　同日午後２時過ぎころ，同区ｉｊ丁目ｋ番付近路上において，歩行中のＤ（当時７歳）を認めるや，前記第１同様に強制わいせつ目的で略取することを企て，同児をあらかじめ同所付近に駐車させた普通乗用自動車後部座席に背後から押し込め，同車両内において，泣き続けるその顔面を平手で殴打する暴行を加えた上，同車両を運転して発進，疾走させるなどし，そのころから翌２７日午後５時４０分ころまでの間，同所から千葉県船橋市ｌｍ丁目ｎ番ｏ号被告人方前路上に至るまで，同児を同車両内から脱出困難にするなどし，もって，わいせつの目的で同児を略取して，上記の間，同児を不法に監禁し，同月２６日午後８時ころから翌２７日午後３時ころまでの間，数回にわたり，同県市川市ｐｑ丁目ｒ番地付近路上に駐車中の同車両内において，上記暴行により畏怖している同児に対し，下着を脱がせた上，その陰部をなめたり手指でもてあそんだりしたほか，「言うことを聞かないと，帰さないぞ。」などと脅して陰部に異物を挿入したり，被告人の陰茎を口淫させるなどし，もって，強いて同児にわいせつな行為をし，その際，同児に治癒まで約１週間を要する外陰部擦過傷の傷害を負わせた。
（量刑の理由）
被告人は，好意を抱いていたホステスに性交を申し込んだがこれを拒絶され，性的欲求を解消できないことに不満をつのらせるうち，小学校低学年の女児であれば自動車内に連れ込んで強制わいせつに及ぶことも容易であると考え，土地勘のある小学校の通学路上に車両を駐車して待ち伏せし，一人で登校する判示第１の女児を襲い，未遂に終わったものの，諦めずに女児の物色を続け，２日後，下校中の被害女児を発見するや判示第３の犯行に及んだものであって，極めて強固な犯意の下に連続的，計画的に敢行された事案である。
このうち判示第３においては，被害女児を車両内に押し込めた後，自宅付近で張り込み中の警察官に発見されるまで，丸一日以上十分な食事を与えることもなく車内に閉じこめるなどした上，その間，泣き出した女児の顔面を殴打するなどし，恐怖や疲労から抵抗することもできない同児に対し，性欲の赴くまま，陰部にレンチ等の異物を挿入し，口淫させるなどの強制わいせつ行為を繰り返しているのであって，女児の人間性を無視したその犯行態様は極めて悪質である。２７時間以上にもわたって家族の下から引き離されたばかりか，執ようなわいせつ行為にさらされて，被害女児は身体的，精神的に重大な苦痛を蒙ったものと認められ，事件の夢におびえたり，不安から自傷行為に出るなど心に残る爪痕も看過できない。また，犯行当日夜になっても帰宅しない娘の安否を案じ続け，さらに，帰宅して喜んだのもつかの間，同児が受けた被害を知るところとなった両親の衝撃，心痛も甚大であり，被害感情は峻厳である。
判示第１の犯行についても，凶器を突き付けるなど極めて危険な行為に及んでおり，被害女児及びその保護者の処罰感情は強い。
そして，これらの連続的犯行が近隣小学校の児童，両親や学校関係者に与えた不安等地域における社会的影響も軽視できない。
加えて，被告人の前歴にも照らせば，この種事犯に対する犯罪傾向は相当根深く，深刻なものがあるといわなければならない。
このほか，判示第２の犯行についてみても，上記のとおり女児を探し回る一方でダイヤルＱ２で女性と会話をしようとしたところ，自己の携帯電話が料金不払いで通話不能になったのを知るや，ダイヤルＱ２にこだわり敢行したものであって，犯情はよくない。
以上の事情に照らすと，被告人の刑事責任は重大である。他方，判示第１の犯行は被害女児が隙を見て逃走したため幸い未遂に終わっていること，判示第２の被害品は既に被害者に返還されたと考えられること，被告人は，捜査・公判段階を通じて本件各犯行を認め，判示第３の被害女児に宛てて謝罪の手紙を書くなど相応の反省の態度を示していること，公判廷において祖父及び兄が被告人の更生に助力する旨述べていること，未だ２２歳と若年であり，前科がないこと等，被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，以上の事情を総合考慮し，主文の刑を相当と判断した。
（求刑　懲役１０年）
東京地方裁判所刑事第１６部
裁判長裁判官　大　谷　直　人
裁判官　早　川　幸　男
裁判官　吉　田　智　宏


主　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し３０００万円及びこれに対する平成１４年２月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，広告代理店を通じて，被告の発行する日刊新聞「北海道新聞」の朝刊１面下段書籍広告スペースに，原告の発行する月刊雑誌「北方ジャーナル」の記事見出しを内容とする広告（以下「記事広告」という。）の掲載を申し込んだところ，被告が，字句を伏せ字に変更した記事広告を掲載し，また広告を掲載しなかったことにつき，原告が，被告に対し，原被告間の広告掲載契約上の債務不履行又は不法行為に当たるとして，損害賠償として３０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年２月９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（特に記載のない限り，月日は平成１３年である。）(1)　原告は，月刊雑誌「北方ジャーナル」（以下「北方ジャーナル」という。）を毎月１回発行している。北方ジャーナルの発行部数は，月約２万５０００部である。被告は，日刊新聞「北海道新聞」（以下「道新」という。）を毎日発行している。道新の朝刊の発行部数は約１２３万部である（弁論の全趣旨）。(2)　株式会社パブリックセンター（以下「訴外会社」という。）は，広告宣伝の企画製作及び実施等を含む広告代理業務を行うことを主たる目的とする会社である。なお，訴外会社と被告との間に株式の相互保有や役員・従業員の出向その他いわゆる関連会社としての関係は存在しない（乙１１）。
(3)　被告は，訴外会社との間で，以下の内容のとおり，広告取引契約を締結している（以下「基本契約」という。甲２１，乙１０）。
①　被告は，訴外会社に対して，被告の発行する広告媒体に掲載する広告の取扱いを委託する。
②　広告の掲載は広告関係法令によるほか，被告の定める北海道新聞広告掲載基準及び広告倫理綱領等の諸規定に基づくものとする。③　訴外会社が被告に広告の掲載を申し込むときは，被告の定める申込書及び広告料金表によるものとする。訴外会社は掲載された広告の料金を全責任をもって被告に支払い，被告は訴外会社に所定の手数料を支払う。④　被告が訴外会社から広告の申込みを受け，それを承諾した後であっても，不可抗力により広告の掲載が不可能となった場合，若しくは報道上の理由及び広告の紙面制作上必要と認められる場合には，被告は契約の趣旨どおりに履行しなくても免責されるものとする。その場合は，すみやかに被告と訴外会社は協議の上，掲載日・掲載面の変更を行うものとする。⑤　被告又は訴外会社の責めによる理由のため，契約の趣旨どおりの広告の掲載がされなかった場合は，両者協議の上適切な措置をとるものとする。⑥　契約の有効期間は契約成立の日から１年間とする。被告又は訴外会社が，本契約の期間の満了する３０日以前に別段の意思表示をしないかぎり，本契約と同一の条件で自動的に更新されるものとする。
⑦　掲載される広告の選択及び整理は，紙面計画に基づき被告が行うものとする。訴外会社は，決算期ごとに営業報告書を被告に提出する。(4)　日本新聞協会は，新聞社は新聞広告の及ぼす社会的影響を考え，不当な広告を排除し，読者の利益を守り，新聞広告の信用を維持，高揚するための原則をもつ必要があるとの趣旨で，新聞広告倫理綱領（１９５８年１０月７日制定，１９７６年５月１９日改正）を定め，新聞広告は，①真実を伝えるものでなければならない。②紙面の品位を損なうものであってはならない。③関係諸法規に違反するものであってはならないとの３原則を掲げている。また，同協会の新聞広告掲載基準は，新聞各社が独自の掲載基準を作成する際のモデルとして，前記昭和５１年の新聞広告倫理綱領の改正に併せて作られたもので，掲載してはならない広告として，虚偽又は誤認されるおそれがあるもの，名誉毀損，プライバシーの侵害，信用毀損，業務妨害となるおそれがある表現のものなど２１項目を列挙している（乙９）。
被告においても，読者に損害を与えるおそれのある広告を排除するとともに，質のよい広告を掲載することによって紙面の品位を維持し，媒体としての自己の価値を高める目的で北海道新聞広告掲載基準（以下「被告広告掲載基準」という。）を定めている。これによれば，虚偽，誇大又は不正確で誤認を与えるおそれのある出版広告や信用，名誉毀損，業務妨害，差別，セクシャルハラスメント，プライバシー侵害になるおそれのある出版広告は掲載できないとされ，後者については，具体的には，他を中傷・誹謗するもの等が挙げられている（乙１）。(5)　原告は，昭和４７年５月，道新朝刊１面下段の書籍広告スペース（以下「広告スペース」という。）に，北方ジャーナルの記事広告を掲載して以来，ほぼ毎月１回，北方ジャーナル発売日（概ね各月１５日）前後に，北方ジャーナルの記事広告を掲載していた。原告は，当初，株式会社協同広告に対して，北方ジャーナルの記事広告を道新の広告スペースに掲載することを申し込んでいたが，同社倒産後の平成９年３月からは，訴外会社に対して申し込んでいた。(6)　原告は，７月１１日，訴外会社に対して，「道銀『ラピッド』は庶民を欺く金融麻薬商品」との記載のある北方ジャーナル８月号記事広告を，７月１６日付道新の広告スペースに掲載することを申し込んだ（弁論の全趣旨）。訴外会社から，上記広告掲載の申込みを受けた被告は，７月１６日付道新の広告スペース上に「金融○○商品」と表現し，「麻薬」の２文字を「○○」と伏せ字にして，北方ジャーナル８月号記事広告を掲載した（以下「本件○○記事広告」という。）。(7)　原告は，８月８日，訴外会社に対して，「大量広告の“麻薬”打たれ道新が言論弾圧」「３度目の本誌広告削除に抗議する！」との記載のある北方ジャーナル９月号記事広告を，８月１５日付道新の広告スペースに掲載することを申し込んだ（弁論の全趣旨）。被告は，訴外会社から上記広告掲載の申込みを受けたが，８月１５日付道新の広告スペース上に北方ジャーナル９月号記事広告を掲載しなかった（以下「９月号不掲載」という。）。


(8)　原告は，９月１０日，訴外会社に対して，「道新の暴挙！本誌の広告掲載を全面拒否」「過去４度にわたる言論抑圧で本誌が提訴へ」の記載のある北方ジャーナル１０月号記事広告を，９月１５日付道新の広告スペースに掲載することを申し込んだ（弁論の全趣旨）。被告は，訴外会社から上記広告掲載の申込みを受けたが，９月１５日付道新の広告スペース上に北方ジャーナル１０月号記事広告を掲載しなかった（以下「１０月号不掲載」という。）。(9)　原告は，１０月１１日，訴外会社に対して，「『道銀』『クレ・サラ』の大量広告にひれ伏す道新のモラルハザード」「本誌の広告掲載拒否続け表現の自由奪う」との記載のある北方ジャーナル１１月号記事広告を，１０月１５日付道新の広告スペースに掲載することを申し込んだ（弁論の全趣旨）。被告は，訴外会社から上記広告掲載の申込みを受けたが，１０月１５日付道新の広告スペース上に北方ジャーナル１１月号の記事広告掲載しなかった（以下「１１月号不掲載」という。）。(10)　原告は，１１月１２日，訴外会社に対して，「社告　本誌の広告掲載拒否をめぐる道新の言論弾圧行為について」との記載のある北方ジャーナル１２月号記事広告を，１１月１５日付道新の広告スペースに掲載することを申し込んだ（弁論の全趣旨）。被告は，訴外会社から上記広告掲載の申込みを受けたが，１１月１５日付道新の広告スペース上に北方ジャーナル１２月号記事広告を掲載しなかった（以下「１２月号不掲載」という。９月号不掲載ないし１２月号不掲載を併せて「本件各不掲載」という。）。
２　争点
(1)　被告は，原告に対し，道新広告スペース上に北方ジャーナルの記事広告を掲載する内容の債務を負うか否か。
（原告の主張）
ア　訴外会社は，広告代理店として被告のために被告の発行する道新等の広告媒体に掲載する広告を取り扱っており，被告の代理人たる地位にある。原告は，被告の代理人である訴外会社を通じて，１年の年単位で毎月１回北方ジャーナルの発売日前後に，道新の広告スペースを買い取る内容の広告掲載契約を締結していたのであるから，被告は，原告に対し，上記の広告掲載契約に基づき，道新広告スペース上に北方ジャーナルの記事広告を掲載する内容の債務を負うというべきである。
イ　原告は，昭和４７年５月以降現在に至るまで，毎月１回，道新の広告スペースに北方ジャーナルの記事広告を継続的に掲載してきたのであるから，原被告間に商慣習が成立していた。これに基づき，被告は，原告に対し，道新広告スペース上に北方ジャーナルの記事広告を掲載する内容の債務を負うというべきである。
ウ　しかしながら，被告は，正当な理由がないにもかかわらず，無断で本件○○記事広告を掲載し，さらに，本件各不掲載に及んだのであるから，広告掲載契約又は商慣習に基づく債務の不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告と被告の間には何ら契約関係は存在しない。被告は，その掲載に係る新聞広告をすべて広告代理店を介して受け容れるという仕組みをとっており，被告と継続的取引契約を締結していた約４０数社の広告代理店と同様に，訴外会社との間で，被告の発行する道新等の広告媒体に掲載する広告の取扱いを委託する基本契約を締結しているのであって，訴外会社は，被告の代理人たる法的地位にはない。また，原告が主張するような商慣習も一切存在しない。したがって，被告は，原告に対し，道新朝刊広告スペース上に北方ジャーナルの記事広告を掲載する内容の債務を負うものではない。
(2)　被告が，本件○○記事広告を掲載したことが不法行為に当たるか否か。
（原告の主張）
ア　新聞は，事実の報道，論評及び広告の三要素から成り立つ。新聞社は，報道機関であるとともに，広告主に紙面の広告スペースを販売して広告料を得るという営利企業でもある。しかしながら，国民の多くは，出版物に関する情報を新聞，雑誌などの広告媒体に掲載された出版物の記事広告によって得ている。記事広告は，国民に対して，出版物の記事内容を明らかにするものであり，同時に記事テーマの公共性，公益性を認識させる役割をもつ。広告媒体が特定の出版広告の掲載を拒否すると，当該出版物の著者，出版社の出版の自由を拒否されたのにも等しい大きな痛手を受けることになる。日本新聞協会策定の新聞広告倫理綱領においても，「言論・表現の自由を守り，広告の信用をたかめるために広告に関する規制は，法規制や行政介入を避け広告関係者の協力，合意に基づき自主的に行うことが望ましい」等と定められており，また，日本新聞協会策定の新聞倫理綱領（１９４６年７月２３日制定，１９５５年５月１５日補正）は，新聞の使命として，正確で公正な記事と責任ある論評で，公益性，文化的使命を果たすこと，新聞人の責務をまっとうするため，言論・出版の自由を守り抜くこと，独立と寛容，品格と節度等を定めている。そうだとすれば，出版広告についても憲法２１条において規定された言論，出版の自由の厚い保護を受けるというべきであって，新聞社は，このことを認識，尊重すべきであり，広告主である出版物の筆者，出版社の言論，出版の自由を侵害しないよう最大限の配慮をすべきである。広告媒体である新聞社が出版広告の内容に過度に立ち入り，チェック審査して広告内容に干渉するのは，広告主の表現の自由を侵害するものであり，原則として許されるべきではない。新聞社が広告主から出稿された出版広告内容に対し削除，修正を求めたり，掲載を拒否することは，その内容が公序良俗に反しない限り，広告主の表現の自由を侵害するもので違法であるというべきである。
また，広告主の原稿に新聞社が勝手に解釈を加えて，変更又は掲載を拒否することは，制作物という広告主の商品を毀損することにもなり，出版事業の手段として出版広告を行う営業の自由，財産権の手段の侵害にも当たり，許されるものではないというべきである。
イ　原告は，北海道銀行の金融商品を「金融麻薬商品」と表現した北方ジャーナル８月号記事広告の掲載を申し込んだ。ところが，被告は，大きな広告収入が期待できる北海道銀行の立場に配慮して，「麻薬」の２文字が不適切であると判断し，原告に変更を迫った。しかし，原告がこれに応じなかったことから，被告は，原告に無断で本件○○記事広告を掲載した。このように，原告が作成した記事広告の一部を被告が正当な理由がないのに伏せ字に変更して掲載したのは，原告の表現の自由を侵害し，かつ，原告の制作物を毀損するものであって，不法行為に当たる。「麻薬」の表現は，被告広告掲載基準に抵触しないものであって，変更の必要性はない。むしろ被告が原告の広告掲載を拒否したり変更を求めることは，新聞社が基本的に遵守すべき公益性・文化的使命を果たすべき責務を放棄するものである。なお，原告は，被告が主張するような伏せ字とすることの同意をしていない。
（被告の主張）


ア　新聞広告については原則として広告主が責任を負うべき立場にあるが，広告媒体としての新聞社もその発行にかかる新聞上に広告を掲載するに当たっては，その表現又は内容がそれ自体人の名誉，信用を毀損する等民刑事上の法規に抵触することのないよう注意すべき義務を負っている。新聞社が広告主に対し広告内容の修正を求めることができるのは，出稿広告内容が公序良俗違反の場合に限られるものではない。そして，記事広告は広告主が制作した内容を有料で掲載するという点に特質があるから，広告主の了解なしに広告原稿の内容に手を加えることはできず，媒体側に最終的に残されている唯一の途は掲載を断ることだけである。
イ　被告は，北方ジャーナル８月号記事広告につき，「麻薬」の表現が被告広告掲載基準に抵触すると判断し，直接又は訴外会社を通じて，原告に対し広告の記載内容を変更するよう何度か交渉の機会を持った。その交渉過程で，原告に対し被告広告掲載基準を示して説明を尽くした。以上のような交渉の結果，被告は，訴外会社から，原告が「麻薬」という２文字を「○○」と伏せ字にすることに同意したと報告を受け，本件○○記事広告を掲載した。したがって，字句の修正は原告の意思に基づくものであって不法行為には当たらない。(3)　被告が，本件各不掲載に及んだことが不法行為に当たるか否か。
（原告の主張）
原告が作成した北方ジャーナル９月号ないし１２月号の各記事広告の内容も，同８月号と同様，被告広告掲載基準に抵触しない。北方ジャーナル９月号ないし１２月号の各記事広告が被告を糾弾する内容であったことから，被告が本件各不掲載に及んだことは明らかである。このように，被告による本件各不掲載は，正当な理由がなく，原告の表現の自由を侵害する違法なものであって，不法行為に当たると言うほかはない。
（被告の主張）
被告は，原告の北方ジャーナル９月号ないし１２月号の各記事広告には被告広告掲載基準に抵触する表現があったと判断し，直接又は訴外会社を通じて，原告に対し広告の記載表現の修正を求め，そのために何度か交渉の機会を持っており，その交渉過程で，原告に対し被告広告掲載基準を示して説明を尽くした。しかしながら，原告は最後まで表現の修正に応じず，あくまで原告が作成した原稿どおりの掲載を求めた。そこで，被告は，広告主の同意なしに広告内容を削除，変更することはできないことから，これらの記事広告全部を掲載しなかった。このように，本件各不掲載については正当な理由がある。
(4)　損害
（原告の主張）
被告による本件○○記事広告掲載及び本件各不掲載によって，原告は有力な販売手段を喪失し，また，原告の表現の自由が侵害される等の財産的精神的損害を被った。その損害額は合計３０００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　上記争いのない事実等及び証拠（かっこ内に掲記したもののほか，甲２８，乙１７，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ）を総合すると，次の事実が認められる。ア　被告は，訴外会社を含む広告会社４０数社との間で継続的な広告取引契約を締結しており，被告の発行する広告媒体に掲載する広告はすべて広告会社から申し込むこととし，直接広告主とは契約していない。イ　原告は，訴外会社との間で，平成９年３月以降，毎月１５日前後に，北方ジャーナルの記事広告を道新の広告スペースに掲載することを委託する内容の契約を締結してきた。原告と訴外会社との間では，１年を単位にしたり，期限を定めて合意したことはなく，訴外会社にとって原告は毎月１回のレギュラーの広告主という認識であった。
ウ　被告と訴外会社との間における広告掲載に至る実際の手順は次のとおりであった。
広告主から被告の発行する新聞上に広告掲載を委託された訴外会社は，基本契約に基づき，被告の定めるスペース申込書によって被告に広告掲載を申し込む。被告は希望の掲載日や掲載面の確保等の可否を審査し，訴外会社に受付確認票を交付してその許否を伝える。また，訴外会社は，広告主の持ち込んだ広告原稿をフィルム化し，この広告原稿フィルム及びこの内容を紙片に反映させた事前ゲラとともに受付確認票を被告に送付する。被告は，広告表現の審査を経た上で紙面に掲載する（甲９の１及び２，乙１３）。原告を広告主とする訴外会社からの広告掲載申込みについても，原告が自ら広告原稿フィルムを作成し，スペース申込みが通常掲載希望日の約２か月前であり，事前ゲラは広告掲載日の４，５日前に被告の審査担当者に提出され，被告による事前ゲラの審査終了後に原告から広告原稿フィルムが訴外会社に提出されていたなどの他と異なる取扱いがあったほかは，上記の取扱いと同様であった。
エ　広告主から訴外会社の営業担当者に対して広告掲載の申出があった場合，訴外会社の媒体窓口担当者において一応審査されるが，さらに被告も訴外会社から事前ゲラの提出を受け，被告の広告局広告整理部の審査担当者も審査をしている。審査については，広告関係法令によるほか，被告広告掲載基準（乙１），広告倫理綱領等に基づくものとしている。被告は，基本契約に基づき，訴外会社に対し被告広告掲載基準を予め交付し内容について説明を施すなどした上，広告主からの個別的な広告掲載の申込みにあたっては同基準に沿って広告原稿を審査するよう指示していた。被告広告掲載基準に抵触することが明らかな広告の類は訴外会社において広告主に対して表現の変更を求めるが，明確な判断が困難な場合は，被告の広告局広告整理部の審査担当者に照会し判断を仰ぐことにしている。なお，被告は，被告広告掲載基準が改定された場合，訴外会社に対して改定された被告広告掲載基準を交付して内容について説明を施している。
オ　被告の審査担当者が，審査の結果，広告表現に問題があると判断した場合，訴外会社の媒体窓口担当者に対して，問題の箇所を指摘し理由を説明して，広告主への説明等の対応を要請していた。広告主との交渉は，訴外会社の営業担当者が行うことが通常であり，被告の審査担当者や営業担当者が直接広告主と交渉したり，訴外会社の営業担当者に付き添って直接広告主と交渉することはなかった。交渉の結果広告主の理解が得られた場合は，訴外会社から再度広告原稿フィルム，事前ゲラ及び受付確認票の提出を受け，紙面掲載に及ぶ。他方で，広告主の理解が得られない場合には，訴外会社に対して当該広告の申込みを承諾しないことにしている。なお，被告は，訴外会社に対して，必要に応じて広告主に対しても被告広告掲載基準を説明するように指示していた。
カ　被告は，訴外会社から掲載申込みのあった広告を媒体に掲載した場合，訴外会社に対し，被告の定める広告料金表に従い算出した広告掲載料金から，所定の委託手数料を差し引いた金額を請求していた。


(2)　上記認定事実によれば，訴外会社は，被告との間で成立した基本契約に基づき，自己の名で被告に広告の掲載を申し込み，掲載された広告の料金を全責任をもって被告に支払う債務を負っていたということができる。他方，訴外会社は，自己の名と責任をもって，広告主との間で広告媒体に対して広告の掲載を取り次ぐことを契約していることが認められる。したがって，訴外会社が広告主から被告の発行する広告媒体に広告を掲載するよう申し込まれたときでも，基本契約に従って訴外会社と被告との間で個別の広告掲載契約が成立しない限り，結局，広告主の申込みどおり広告掲載に至らないことになる。原告がこれまで道新の広告スペースに北方ジャーナルの記事広告を掲載していたのは，原告が訴外会社に広告掲載を依頼する旨契約し，訴外会社が被告に対して基本契約に基づき北方ジャーナルの記事広告を道新の広告スペースに掲載することを申し込み，被告がその都度これを承諾して広告掲載契約が成立するという２段階の契約が逐次成立していたことによるものであったにすぎない。したがって，原告と被告との間においては何ら直接の契約関係は認められず，また，被告が訴外会社に対し道新の広告スペースにおける記事広告掲載に関する代理権を授与していたとも認めることはできない。
これに対し，原告は，広告代理店の立場にある訴外会社は代理商であって，被告のために取引の代理又は媒介を行うものである以上，被告の代理人たる法的地位にあったと主張する。しかし，被告と訴外会社との間で成立した基本契約によれば，訴外会社は，自己の名と責任をもって広告主から広告媒体に対して広告の掲載を取り次ぐことを業とする広告代理店であって，法的には準問屋であるというべきであるから，被告の代理人ではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)　また，原告は，平成９年３月以降から現在に至るまで，訴外会社を通じて１年契約で毎月１回道新の広告スペースを買い取っていた以上，商慣習を根拠として原告と被告との間で広告掲載契約が成立したとも主張する。しかし，上記認定事実を前提としても，原告と訴外会社との間において，１年契約で毎月１回道新の広告スペースを買い取る契約が成立したことをうかがわせる事情を認めることはできない。また，広告主である原告が広告代理店である訴外会社に長年にわたって広告掲載の申込み依頼を継続したことは認められるものの，そのことをもって，原告と被告との間にも，被告が直接原告に対し法的義務を負うような商慣習が成立した，と認められるものでもない。(4)　以上のとおりであるから，被告は，原告に対し，毎月１回道新朝刊広告スペース上に北方ジャーナルの記事広告を掲載する内容の債務を負っていたものと認めることは到底できず，この債務の存在を前提する債務不履行に基づく損害賠償請求も理由がない。
２　争点(2)について
(1)　上記争いのない事実等，１で認定した事実及び証拠（かっこ内に掲記したもののほか，甲２７，乙１７，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ）を総合すると，本件○○記事広告に関して，以下の事実が認められる。
ア　原告は，訴外会社に対し，７月１６日付道新の広告スペースに北方ジャーナル８月号記事広告を掲載するよう依頼した。そこで，訴外会社は，７月１２日，被告に対し同掲載を申し込み，事前ゲラを提出した。北方ジャーナル８月号は，北海道銀行の金融商品ラピッドの問題性を指摘し，北海道銀行の経営姿勢を批判した記事を掲載しており，事前ゲラには「道銀『ラピッド』は庶民を欺く金融麻薬商品」との広告記載があった。被告の審査担当者であった広告局広告整理部審査担当部長のＤ及びその上司の広告局次長兼広告整理部長のＥは，合法的な北海道銀行の金融商品であるラピッドについて，中毒症状を連想させ社会悪を連想させる「麻薬」という文言を使用して金融麻薬商品と表現することは，被告広告掲載基準に規定する「他を中傷・誹謗するもの」に該当するので，他の表現への修正を求める必要があると判断した（甲１，甲６）。イ　被告の営業担当者であった広告局営業本部営業第１部部長のＣは，同部のＦが訴外会社にその旨を説明要請していたことを再度行うため，同日夕方，訴外会社に赴き，訴外会社の媒体部窓口担当であったＧにその旨をあらためて説明し，原告に表現を修正するよう交渉してほしいと依頼した。訴外会社の営業担当者であって原告会社の広告を担当していたＡは，Ｇの指示を受け，同日中に原告方を訪れ，「麻薬」の文言のままでは紙面に掲載できない可能性があるから変更してもらいたいとの被告の意向を伝えた。これに対して，当時原告の編集長であったＢは，Ａに対して，被告において文書もしくは面談により掲載できない理由を直接明らかにするとともに，被告の広告掲載内規を公開するよう申し入れた。Ａは，７月１３日午前９時３０分ころ，原告方に赴き，被告は広告表現上の問題で広告主と面談することも文書によって理由を説明することもしていないし，広告掲載内規の公開にも応じられない旨を伝えた。Ｂは，Ａに対し，被告が面談を拒否し文書による理由の説明もしない以上，原告としては表現を変更する必要はないと判断せざるを得ないとして，原告が作成した北方ジャーナル８月号記事広告のフィルム原稿を手渡し，原文どおり掲載するよう依頼した。このやりとりの過程で，Ａは，原告が修正に応じないことを明確にしている以上，被告がこのまま掲載することはできないから，白丸にするか，黒丸にするか，伏せ字にするかしないと掲載にはならず，麻薬の２文字が変更されて掲載される可能性がある旨の話をした。
ウ　同日午前１１時ころ，Ａと訴外会社の媒体部部長であったＨは被告方を訪れ，Ｃが応対した。その席上，Ａから，「北方ジャーナルさんの了解も何とか取り付けた。麻薬を白丸２つに訂正してください。それに合わせて，原稿はもうできているので，そちらで訂正をお願いしたい。」との申し出があったので，Ｃはこれらを了承し，Ａに対し，修正指示ゲラで修正内容を書面上明らかにするよう指示した。その後，訴外会社媒体部から，被告の広告局広告整理部に「金融○○商品」という表現について「広告内の『麻薬』の２文字を『○○』に直しをお願いします。」と記載のある修正指示ゲラが届けられた（乙２）。Ｃは，Ａに対して，原告が広告表現の変更を同意しているか否かを再度確認したところ，Ａは，「北方ジャーナル社側も，それならそれでしょうがないと了承している。」と回答した。そこで，被告は，本件○○記事広告を掲載した（甲２）。エ　Ｂ及び原告代表者であるＩは，７月１９日，被告本社を訪ね，本件○○記事広告を掲載するに至った経緯と理由の説明を求めた。被告は，訴外会社から，原告も了承しているとの回答を得ていたことから，原告は同意していたものと考えたと説明した。なお，原告は，Ａや訴外会社に対してクレームを入れるようなことはなく，訴外会社に対して北方ジャーナル８月号記事広告の料金を支払った（甲２６）。


(2)　原告が「金融麻薬商品」を「金融○○商品」とし，「麻薬」の２文字を○○と伏せ字に変更することに同意していたか否かであるが，上記認定事実によれば，原告の認識は，「麻薬」の表現が被告の定める広告掲載基準等に抵触しないものであって，被告から納得できる理由の説明がない限り，表現を変更する必要はないというものであったということがうかがわれる。これに対し，Ａの証言中には，７月１３日のＢとＡとのやりとりの過程で，原告が修正に応じないことを明確にしている以上，被告はこのまま掲載することはできないから，白丸にするか，黒丸にするか，伏せ字にするかでないと掲載にはならず，麻薬の２文字が変更されて掲載される可能性があるという話となり，Ｂから白丸よりは黒丸の方が目立ってよいといった発言もあったので，おそらく何らかの形で麻薬の２文字が変更されて掲載される可能性があるという話をしたと証言する部分があるものの，Ｂから伏せ字につき同意を得たと明確に証言するものではない。かえって，Ｂも，Ｂ自身，白丸，黒丸，伏せ字という言葉を出したが，白丸よりは黒丸の方が目立ってよいという一般的な広告の話をしたにすぎず，北方ジャーナル８月号の記事広告を白丸にすることも，黒丸にすることも，伏せ字にすることもいずれも同意することはなかったと証言しているのである。他に，原告が本件○○記事広告掲載を同意していたと認めるに足りる証拠はない。
(3)　以上を前提に，被告が，本件○○記事広告の掲載に及んだことが不法行為に当たるか否かについて判断する。
ア　新聞社は，正確で公正な報道活動を通じて国民の知る権利に奉仕する社会的使命を有しているが，新聞における出版広告の掲載は，報道そのものとは異なり，広告の媒体を提供する新聞社と，広告の掲載を求める広告主，あるいは広告代理店との間で締結される広告掲載のための契約により規律される収益活動であって，原則として，契約の自由が適用される事項である。そうすると，新聞社が，特定の出版広告の掲載自体の諾否を判断することも，あるいはその出版広告の表現内容について修正等を求め，修正等を条件に広告の掲載を承諾するという対応を採ることも，原則として当該新聞社の判断にゆだねられており，その判断，対応は，相手方との合意によって締結される契約により規律されることになる。新聞社が，自主的に広告掲載についてのあるべき基準を定め，これを個々の広告掲載契約の締結の可否や継続的な契約内容に反映させることは，契約当事者の自主的な判断として当然許されるものであって，新聞社に前記の社会的使命があることをもって，締結された広告掲載契約の内容とは別に新聞社が特定の出版物の広告を無条件に掲載する義務が生じるといったような制約を受けるものではないというべきである。したがって，新聞社が直接に広告主との間で広告掲載契約を締結する際に，特定の広告掲載の申込みを拒絶したり，あるいは，申し込まれた広告の表現に一定の修正が加えられることを条件として掲載する旨の内容を定め，同契約に基づきそのような対応を採ったとしても，それが締結された契約に従うものである以上，違法となるものではない。そして，広告掲載が，広告主と広告代理店との広告掲載委託契約，広告代理店と新聞社との広告掲載契約という２段階の契約に基づく場合に，新聞社が，広告代理店との間の広告掲載契約に基づき，特定の広告の掲載を拒絶したり，広告の表現，内容が修正されることを条件に広告掲載に応じる対応を採ったとしても，新聞社及び広告代理店が著しく恣意的な契約解釈に基づき，広告主に損害を与える意図で行ったものである等の特段の事情が認められない限り，公序良俗に反するものではなく，広告代理店との間において債務不履行にはならないことはもちろんのこと，直接の契約関係にはない広告主に対する関係においても，不法行為となるものではないというべきである。
この点につき，原告の主張が，出版社が，新聞社との間で直接の契約関係がない場合であっても，特定の出版物の広告を掲載することにつき固有の権利ないし利益をもっており，新聞社が広告主から出稿された広告の表現，内容に対し削除，修正を求めたり，掲載を拒否することは，広告主の表現の自由を侵害するもので違法であるから許されないというものであるとすれば，原告の主張は，その前提を欠く独自の見解であり，採用できない。イ　上記２(1)で認定したとおり，被告は，北方ジャーナル８月号記事広告につき，「麻薬」の表現が被告広告掲載基準に抵触すると判断し，訴外会社の担当者であったＡから，原告が「金融麻薬商品」という表現を「金融○○商品」という表現に変更することに同意してくれたのでそのように掲載してほしい，原告が作成した広告原稿フィルムを原告において再作成させる時間的余裕もないから，原告が既に訴外会社に提出していた同フィルムを被告において修正してほしい旨の申し出を受け，さらに，訴外会社から「金融○○商品」という表現に変更する内容の修正指示ゲラの提出を受けて，「麻薬」の２文字を「○○」と伏せ字に変更するに至ったという経緯によれば，被告は，最終的に原告が本件○○記事広告になることを同意したとの認識だったのであって，このような経緯，被告の認識に照らせば，前記特段の事情は何らうかがわれないから，被告が広告表現を変更したことが違法になるものではない。
確かに，上記認定事実によると，被告は，訴外会社のＡから，原告が広告の修正に関して被告の直接の説明を求め，また，広告掲載内規の開示を求めていることを知っており，原告が相当強硬な態度に出ることをうかがい知り得たものといえる。しかしながら，被告としては，訴外会社に対して原告に広告の修正依頼をするよう申し入れ，訴外会社のＡから原告が広告の修正を了解したとして，修正された広告掲載の申入れがあったのであるし，また，被告のＣは改めてそのことをＡに再確認しているのである。その上，被告は，訴外会社との関係で広告を掲載する債務を負っているから，訴外会社から修正した広告掲載の申入れがあれば，これに応じる必要があったのである。他方，広告主との交渉は，正に広告代理店である訴外会社が自己の責任で行うという契約関係に立っているのである。このような状況下で，被告が，原告と訴外会社との間の交渉で原告の上記強硬な態度が解消したものと受け止めたのも肯首できるものであって，原告の意思に反することを知った上で，殊更本件○○記事広告を掲載したものでもないし，原告にその意思を確認すべき特別の状況があったとも認められず，その他，被告が広告表現の変更に応じるのが違法になることをうかがわせる特段の事情も認められない。(4)　以上のとおりであるから，被告が，本件○○記事広告を掲載したことが不法行為に当たるとは認められない。
３　争点(3)について
上記争いのない事実等，１及び２で認定した事実及び証拠（かっこ内に掲記したもののほか，甲２８，乙１７，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ）によれば，本件各不掲載に関して，次の各事実が認められる。
(1)　９月号不掲載について


ア　原告は，訴外会社に対し，８月１５日付道新の広告スペースに北方ジャーナル９月号記事広告の掲載を申し込んだ。訴外会社は，８月８日，被告に対し同掲載を申し込み，原告の作成した事前ゲラを被告に提出した。北方ジャーナル９月号の内容は，公共的な報道機関であるマスメディアが北海道銀行の金融商品ラピッドの広告を掲載することの問題性を指摘するもので，事前ゲラには，「大量広告の“麻薬”打たれ道新が言論弾圧」「３度目の本誌広告削除に抗議する！」との記載があった。被告の審査担当者は，「大量広告の“麻薬”打たれ」「道新が言論弾圧」「広告削除」の表現は事実に反し，被告広告掲載基準の「虚偽」に該当し，「他を誹謗・中傷する」広告に該当すると判断した（甲８の１１，甲１０，甲１１）。
イ　被告の営業担当者は，８月８日午後５時ころ，９日午前１１時ころ及び午後２時４０分ころの３回にわたって訴外会社のＡにその旨を説明し，他の表現へ修正するよう要請した。訴外会社を介して被告の意向を知った原告は，広告の変更に応じず，広告内容の正当性を訴え，被告が広告内容の変更を求める根拠を示すよう要求した。被告の広告局広告整理部次長であったＪ及び広告局営業本部営業第１部次長であったＫは，８月１０日，訴外会社のＡとともに，原告本社を訪れ，原告代表者であるＩ，当時北方ジャーナル編集長であったＬ，当時営業部長であったＢと面談した。その際，被告の前記Ｊ及びＫは，「大量広告の“麻薬”打たれ」「道新が言論弾圧」の表現については，被告が北海道銀行に特別に配慮して原告の言論を弾圧したとの表現に受け取ることができるが，そのような事実はなく，「広告削除」の表現についても，被告が一方的に勝手に変更して削除した事実はないので，いずれも被告広告掲載基準中の「虚偽」に該当するとして修正を求めた。この面談の席上，原告から，「麻薬」を「注射」に，「言論弾圧」を「言論抑圧」に修正し，その余は修正せずに掲載するとの提案があった。しかし，被告側は，同提案をいったん持ち帰って再度検討したが，原告が提案した広告表現の修正案についても被告広告掲載基準に抵触すると判断し，Ａに対して結論を伝え，新たな修正案が有れば検討することを原告に伝達するよう要請した。
ウ　被告は，原告から新たな対応がなかったため，同日夕方，原告に対し，北方ジャーナル９月号の記事広告は掲載できないと通知し，８月１５日付道新の広告スペースに北方ジャーナル９月号の記事広告を掲載しなかった。
(2)　１０月号不掲載について
ア　原告は，訴外会社に対し，９月１５日付道新の広告スペースに北方ジャーナル１０月号記事広告の掲載を申し込んだ。訴外会社は，９月１０日，被告に対し同掲載を申し込み，原告の作成した事前ゲラを被告に提出した。北方ジャーナル１０月号の内容は，北方ジャーナルの記事広告が不掲載となった事実経過を明らかにして被告の対応を批判するもので，事前ゲラには，「道新の暴挙！本誌の広告掲載を全面拒否」「過去４度にわたる言論抑圧で本誌が提訴へ」との記載があった。被告は，「暴挙」「全面拒否」「言論抑圧」の表現が，被告広告掲載基準中の「虚偽」に該当すると判断し，訴外会社にその旨を申し入れた（甲８の１２，甲１２，甲１３）。
イ　被告の申入れを受けた訴外会社のＡは，９月１１日，原告本社に赴き面談したところ，原告代表者は，「暴挙」を「横暴」に変更しても構わないが，その余については修正せずに掲載してほしい，だめな場合は伏せ字でも空白でも致し方ないと発言した（甲２８）。９月１３日，被告の審査担当者と営業担当者が，Ａとともに原告本社を訪れ，再度，広告表現の変更を求める理由を説明した。しかし，原告は，さらに納得できる理由と説明を求め，これまでの経緯及び原告の主張を記載した確認書（甲２２）を提出した。被告は，Ａに対し，９月１４日，再度修正交渉を求めた（乙１４，乙１５）。
ウ　被告は，原告から「全面拒否」「言論抑圧」について修正の申し出もなかったことから，９月１５日付道新の広告スペースに北方ジャーナル１０月号の記事広告を掲載しなかった。
(3)　１１月号不掲載について
ア　原告は，訴外会社に対し，１０月１５日付道新の広告スペースに北方ジャーナル１１月号記事広告の掲載を申し込んだ。訴外会社は，１０月１１日，被告に対し同掲載を申し込み，原告の作成した事前ゲラを被告に提出した。北方ジャーナル１１月号の内容も，北方ジャーナルの記事広告が不掲載となった事実経過や被告の対応に対する批判であり，事前ゲラには「『道銀』『クレ・サラ』の大量広告にひれ伏す道新のモラルハザード」「本誌の広告掲載拒否続け表現の自由奪う」との記載があった。被告は，「ひれ伏す」「広告掲載拒否続け」「表現の自由奪う」の各表現は，事実に反するのでこのままでは広告掲載できないと判断し，訴外会社にその旨を申し入れた（甲８の１３，甲１４，甲１５）。イ　被告の申入れを受けた訴外会社のＡは，原告に対し，被告が「大量広告」とは考えていないし，「ひれ伏す」こともしていない，被告としては「広告掲載拒否続け」「表現の自由奪う」認識はないとして，事実誤認があるとの申入れをしているとして，表現を再検討して欲しいと求めた。これに対して，原告は，Ａに対して，原告の認識を前提とすれば，上記の表現はいずれも事実に反することはなく，変更の要請は，被告の都合による解釈を原告に押しつけるものであって，広告主である原告の掲載権を制限し，表現の自由を侵害するものである等と回答した（甲２３，甲２４）。
ウ　被告は，原告から被告が要請した表現部分の修正の申し出がなかったことから，１０月１５日付道新の広告スペースに北方ジャーナル１１月号の記事広告を掲載しなかった。
(4)　１２月号不掲載について


平成１１年（行ケ）第４２９号　審決取消請求事件（平成１３年１月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社鶴見製作所
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　本　　　田　　　紘　　　一
同                    豊　　　田　　　正　　　雄
被　　　　　　告　　　株式会社荏原製作所
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　福　　　田　　　親　　　男
同                    近　　　藤　　　惠　　　嗣
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５５０７号事件について平成１１年１０月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「水中ポンプ」とする発明（特許第２７８２５６９号、昭和６１年１２月１６日出願の実願昭６１－１９２３１２号を原出願とする分割出願である実願平４－３４１５５号を平成４年５月２２日に特願平４－１３０７７６号として出願変更、平成１０年５月２２日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１０年１０月２３日、本件特許につき無効審判を請求し、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５５０７号事件として審理した結果、平成１１年１０月２２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の
特許請求の範囲の記載
中間ケーシングに弾性材製の上部ケーシング及び下部ケーシングを取り付けるとともに、下部ケーシングの側面を覆うようにストレーナを取付けた水中ポンプにおいて、下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバーを設け、前記ストレーナと下部ケーシングと上部ケーシングとを前記中間ケーシングに共締固着する複数本のボルトを設け、前記ストレーナは下部ケーシングカバーと係合する段部を有し、そして前記ストレーナの底面は段部以外の所で下部ケーシングカバーから離れて設けられており、前記複数本のボルトの各々は、ストレーナの段部より下部ケーシングカバーと下部ケーシングと上部ケーシングを貫通して中間ケーシングに螺合しており、前記段部の外周端は壁部分がなく開放されていることを特徴とする水中ポンプ。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、(1)　本件発明の特許は、明細書及び図面の記載が不備であって平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条３項及び４項の規定に違反する出願に対してされたものということはできず、(2)　本件発明は、上記原出願（以下「本件原出願」という。）前に頒布された刊行物であるサービスブック「日立水中ビルジポンプＢ－ＰＳ２５０Ａ」（審判甲第１号証・本訴甲第３号証、以下「引用例」という。）に記載された発明並びに意匠登録第４７９９２９号公報（審判甲第４号証・本訴甲第５号証）、特公昭４４－２０３１２号公報（審判甲第５号証・本訴甲第６号証、以下「周知例」という。）及び実公昭３８－２３２７７号公報（審判甲第６号証・本訴甲第７号証）に記載された本件原出願前に周知の構成に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたということはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件明細書又はその図面（以下「本件図面」という。）の記載が不備であることを看過し（取消事由１）、引用例記載の発明（以下「引用例発明」という。）及び周知例記載の発明（以下「周知例発明」という。）の認定を誤り、本件発明の容易想到性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（明細書及び図面の記載不備の看過）
(1)　審決は、「本件発明の特許は、明細書及び図面の記載が不備である出願に対してされたものであるとすることはできない。」（審決書２５頁６行目～８行目）と判断したが、誤りである。
本件発明は、「下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバー」を設けることを構成要件とするものであるが、この構成要件は、本件原出願の明細書（以下「原出願明細書」という。）に記載がなく、その分割出願（以下「本件分割出願」という。）の明細書（以下「分割出願明細書」という。）に記載されたものである。本件明細書にも、「底面を覆う」とした点についての技術的意義が記載されておらず、本件図面に記載された実施例は、下部ケーシング全体を下部ケーシングカバーが覆っているものである。下部ケーシングカバーが下部ケーシングの底面を覆うことが本件発明の構成要件であるというためには、その技術的意義が発明の詳細な説明により裏付けられていなければならず、その裏付けがない以上、「底面を覆う」という構成に関する本件明細書の記載は不備である。(2)　審決は、「『下部ケーシングカバーが下部ケーシングの底面を覆う』とした点の技術的意義は、『上部及び下部ケーシング４、５はいずれも弾性材で作られているので、各ケーシングの接合面Ｓをシールし、且つ、ボルト８のない部分でも充分シールできる様にする』及び『ストレーナを充分に薄くしても、下部ケーシングカバーによりボルトの締結力を維持する』ためであり、このことは、本件特許公報の【０００３】及び【００１２】等に記載されている。」（審決書２３頁１３行目～２４頁２行目）と判断する。


しかしながら、審決が引用する本件明細書の【０００３】は、従来例である図４の説明であって、本件発明の説明ではない。また、審決の引用する【００１２】の記載は、下部ケーシングカバーが下部ケーシングを覆っているので、ストレーナを薄くすることができ、この結果、ボルトの締結力も維持できるとの意味である。したがって、これら記載は、下部ケーシングを覆う下部ケーシングカバーの説明であって、下部ケーシングの「底面」を覆う下部ケーシングカバーの説明ではないから、「底面を覆う」ことの技術的意義を記載したものではない。(3)　さらに、審決は、「本件特許公報の図面には、『下部ケーシングが下部ケーシングカバーで全部覆われた』こと、即ち『底面を覆う』ことが記載されており、」（審決書２４頁３行目～５行目）と判断するが、誤りである。本件図面は、本件発明の実施例を説明するための補助的な役割を担うものであるが、本件図面では、側面及び底面を覆うものが示されており、底面が覆われたことが記載されているとはいえない。
２　取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り）
(1)　引用例発明の認定の誤り
一般に、水中ポンプでは、ポンプケーシングとモータケーシングとが合体して設けられるため、両者の境目は共有される壁となり、この壁は、両者の中間にあるために「中間ケーシング」と呼ばれるほか、「ケーシングカバー」等、様々な名称で呼ばれている。ポンプケーシングとモータケーシングとを仕切る中間にある仕切壁の部分は、両者の中間にあるために中間ケーシングと呼ばれているにすぎず、格別特徴のある構造ではない。したがって、引用例発明の「ケーシング」と「モートルケーシング」との間にある「シールオサエ」が「中間ケーシング」に相当するから、「甲第１号証（注、引用例）には、本件発明の『中間ケーシング』に相当する部材は存在しない。」（審決書１５頁５行目～７行目）とする審決の認定は、誤りである。
(2)　周知例発明の認定の誤り
周知例発明において、「ライニング」は、実質的にボリュート室のポンプケーシングを形成しているのであるから、本件発明における弾性材製の上部ケーシング及び下部ケーシングに相当するものである。従来、弾性材は強度がないために、剛性のある鉄材などが補強材として設けられており、周知例発明におけるポンプ・ハウジングの底部分は、ライニングの補強材、すなわち、本件発明の下部ケーシングカバーに相当する。また、ポンプ・ハウジングの上方部分は、ポンプケーシングを形成する上部ケーシングとモ一夕ケーシングとの中間に設けられ、ポンプ室とモータ室との隔壁となる部分であって、本件発明の中間ケーシングに相当する。したがって、「甲第５号証（注、周知例）には、ポンプケーシングとモータケーシングとの間に設けられる『中間ケーシング』が存在しない。そして、甲第５号証の『ポンプハウジングの上方部分６及び底部分５』はポンプケーシングを形成するものであるから、本件発明の『上部ケーシング及び下部ケーシング』に相当し、甲第５号証の『上方部分６及び底部分５』は『弾性材を被覆されたケーシング』であるのに対して、本件発明の『上部ケーシング及び下部ケーシング』は『弾性材製のケーシング』である点で相違している。」（審決書１７頁１１行目～１８頁１行目）とする審決の認定は、誤りである。
(3)　容易想到性の判断の誤り
上記のとおり、引用例発明には、本件発明の「中間ケーシング」に相当する構成が存在するから、両者の相違点は、引用例発明に弾性材製の上下部ケーシングがないということに尽きる。そして、上記相違点に係る構成は、周知例に記載されており、しかも、弾性材の上下部ケーシングをポンプケーシングとして形成する場合に、上下部ケーシングを共締固着する複数本のボルトで中間ケーシングに取り付けるものも周知例に示されている。そうすると、本件発明は、引用例のポンプケーシングを、摩滅しやすい砂利等を含む水中ポンプにおいて、周知例に示されるような弾性材の上下部ポンプケーシングを採用したものにすぎないのであるから、引用例発明及び周知例発明から当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって、「本件発明が、・・・当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」（審決書２２頁１３行目～末行）とする審決の判断は、誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（明細書及び図面の記載不備の看過）について(1)　本件発明は、弾性材製の上下分割ケーシングを用いた水中モータポンプにおいて、上下のケーシング間のシールを確実にすることを目的としたものである。すなわち、ケーシングが弾性材で作られていると、ポンプが作動した際に発生する圧力でケーシングが変形し、ボルト間でシール性が悪くなる。そこで、本件発明では、下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバーを設ける構成を採用したのである。本件明細書には、ボルトの締め付け力がその段部から下部ケーシングカバーを介して上下のケーシングにほぼ均等に印加されるために、上下のケーシングの接合面には全周にわたってほぼ均一な力が作用し、この接合面を確実にシールすることができる旨記載されている。そうすると、下部ケーシングカバーは、ボルトの締め付け力を円周全体に均一に配分する作用を有するものであり、下部ケーシングと上部ケーシング間のシールを図るためには、少なくとも、下部ケーシングの底面が覆われていることが必要かつ十分であることは、当業者に自明の事項である。(2)　また、これに対応する記載として、原出願明細書には、ストレーナはディスタンスカラーを介して下部ケーシングカバーを押圧し、下部ケーシングと上部ケーシング間のシールを図るようになっているとの記載があり、本件発明の「段部」は、原出願明細書におけるディスタンス体の一実施例であるから、本件明細書の記載と原出願明細書の記載にそごはない。そして、下部ケーシングカバーが下部ケーシング全部を覆うことは、底部を覆うことを含んでいるのであるから、下部ケーシングの全部を覆う実施例が記載されている以上、本件発明について底部を覆う実施例の記載があるというべきである。
２　取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り）について
(1)　引用例発明の認定の誤り
中間ケーシングは、ポンプケーシングの一部であると同時にモータケーシングの一部であるから、引用例のモートルケーシングの下部を本件発明の中間ケーシングに対応させて上部ケーシングに対応する部分がないと説明することも、これを上部ケーシングに対応させて中間ケーシングに対応する部分がないと説明することも、説明の仕方の問題であって、いずれも誤りではない。そして、上下分割ケーシングのポンプにあっては、上部ケーシングがなければポンプが構成されないから、審決は、後者の説明を採用して、引用例のモートルケーシングの下部及びシールオサエが、本件発明の上部ケーシングに相当するものではない旨認定したのであり、この認定に誤りはない。そして、本件発明の上部ケーシングに対応する部分とは別の部材としての中間ケーシングが引用例発明に存在しないことは、審決の認定するとおりである。


原告は、引用例発明のシールオサエが本件発明の中間ケーシングに相当する旨主張するが、この部分は、軸受けのオイルシールに蓋をして押さえている部分であり、水中モータポンプ全体の基本構造を成す部分ではない。したがって、この部分を独立させて中間ケーシングと呼ぶことはあり得ない。むしろ、審決認定のように、この部分がモートルケーシングの下部と一体を成すと見る方が自然である。また、引用例発明のボルトはモートルケーシングのねじ穴にねじ込まれるのであるから、シールオサエが本件発明の中間ケーシングに相当しないことは明らかである。
(2)　周知例発明の認定について
原告は、周知例についても引用例に係る上記主張と同様の主張をしているが、この点でも審決に誤りはない。
また、原告は、周知例発明のライニングは、本件発明の弾性材の分割上下部ケーシングに相当する旨主張するが、審決は、ポンプ・ハウジングがゴム製保護ライニングにより内部を被覆されている周知例の記載に基づいて、周知例発明のポンプ・ハウジングの上方部分及び底部分が弾性材を被覆されたケーシングであると認定したのであり、この認定には何の誤りもない。そして、本件発明の意義は、剛性のない上下ケーシングの接合面におけるシールを確実に行うことにあり、剛性を有する部材に弾性材が被覆されたケーシングは、ボルトのない部分で接合面が開いてシールが破れるという課題が存在しないから、弾性材製のケーシングと異なる構成であることは明らかである。
(3)　容易想到性の判断について
以上のとおり、引用例発明及び周知例発明に係る審決の認定に誤りはなく、本件発明は、引用例発明に周知例発明を組み合わせても、当業者が容易に発明をすることができたということはできないから、審決の進歩性の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（明細書及び図面の記載不備の看過）について(1)　本件明細書（甲第２号証）には、以下の記載がある。ア　【００１１】・・・本発明では、ストレーナの段部より下部ケーシングカバーと下部ケーシングと上部ケーシングを貫通して中間ケーシングに螺合するボルトを締め付けることにより、ストレーナと下部ケーシングと上部ケーシングが中間ケーシングに共締固着される。その結果、中間ケーシングとストレーナの段部（或いは下部ケーシングカバー）とにより挟み付けられて圧縮された上部及び下部ケーシングに対しては、比較的均一にボルトの締付力（圧縮応力）が作用するので、上部及び下部ケーシング接合面は確実にシールされる。【００１２】また、ストレーナを充分に薄くしても、下部ケーシングカバーによりボルトの締結力を維持することができる。（４欄４９行目～５欄１５行目）
イ　【００１６】ストレーナ７の段部１５と中間ケーシング３とは、その間で下部ケーシングカバー６と下部ケーシング５と上部ケーシング４とをサンドイッチ状にはさんでいる。したがって、ボルト１３の締付け力は該段部１５から下部ケーシングカバー６を介して上下のケーシング４、５にほぼ均等に印加される。そのために、上下のケーシング４、５の接合面には、全周にわたって略々均一な力が作用し、この接合面を確実にシールすることができる。（５欄３７行目～４５行目）ウ　【００２２】(2)　ストレーナの段部より下部ケーシングカバーと下部ケーシングと上部ケーシングを貫通して中間ケーシングに螺合するボルトを締め付ければ、上部ケーシングと下部ケーシングとの接合面に略々均一な力が作用する。そのため、シールが確実に行われる。・・・【００２４】(4)　ストレーナが弾性材製の上下のポンプケーシングの側面を覆い、弾性材の損傷を防止している。（６欄２０行目～３４行目）
(2)　上記の記載によると、本件発明において、下部ケーシングカバーは、ストレーナの段部と下部ケーシングに挟まれ、ボルトの締め付け力を上下のケーシングにほぼ均等に作用させる役割を担うものと認められる。そして、ボルトによる締め付けは、下部ケーシング底面において行われるのであるから、上記の役割を担うためには、下部ケーシング底面に下部ケーシングカバーが密着していれば足り、下部ケーシング側面にカバーがあるか否かとは無関係というべきである。また、上記記載によれば、弾性材から成る下部ケーシングは、ストレーナで覆われており、これにより損傷を防止しているのであるから、下部ケーシング側面を下部ケーシングカバーが覆わない場合が示唆されていると認められる。
そうすると、本件明細書には、下部ケーシングカバーが下部ケーシングの底面を覆うことに技術的意義があり側面を覆うことを要しない旨記載されているというべきであるから、本件発明の実施例において下部ケーシングカバーが下部ケーシング全体を覆っているからといって、特許請求の範囲にも下部ケーシング全体を覆う旨記載することを要するものではない。また、「下部ケーシングの底面を覆う」という記載は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているということができるから、本件明細書に、原告主張の記載不備はない。
(3)　原告は、原出願明細書に「底面を覆う」ことの記載がない旨主張する。確かに、原出願明細書（甲第１９号証）には、実用新案登録請求の範囲に「下部ケーシングカバーで覆われた下部ケーシング」と記載され、すべての実施例（第１図～第４図）において、下部ケーシングカバーは下部ケーシングの側面をも覆っており、また、原出願明細書には上記(1)のア～ウに相当する記載もないことから、原出願明細書に「下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバーを設け」との構成が記載されていると解することは困難である。しかしながら、本件明細書に記載不備があるかどうかは、専ら本件明細書の記載に基づいて判断すべき事項であって、原出願明細書に記載されている内容は、本件明細書における記載不備の判断に影響を及ぼすものではない。原出願明細書に上記記載がないことは、本件分割出願等の適法性に係る問題であるが、原告が審判においてこの点につき主張し判断を経ていない以上、本件訴訟においてこの点を審理判断すべき限りではない。(4)　よって、本件明細書及び本件図面に原告主張の記載不備はないから、取消事由１は理由がない。したがって、本件発明の要旨は、本件明細書の特許請求の範囲に記載されたものと認められる。


２　取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り）について(1)　周知例（甲第６号証）には、「ポンプ・ハウジングの底部分は５、その上方部分は６で示されている。ポンプ・ハウジングはゴム製保護ライニングでもって内部を被覆されるようになされており、しかしてこのライニングは、ポンプ・ハウジングの下方部分では数字７、ハウジングの上方部分では数字８によって示されている。」（３欄２８行目～３３行目）との記載がある。この記載及び第１図によれば、周知例発明においては、上から順に、「ポンプ・ハウジングの上方部分６」、「ゴム製保護ライニング８」、「ゴム製保護ライニング７」及び「ポンプ・ハウジングの底部分５」が配置されていると認められる。他方、本件発明においては、上から順に、「中間ケーシング」、「弾性材製の上部ケーシング」、「弾性材製の下部ケーシング」及び「下部ケーシングカバー」が配置されている（本件発明の要旨）。
周知例において、ポンプケーシングの最上部に位置する「ポンプ・ハウジングの上方部分６」は、本件発明のモーターケーシングに相当する電動機室とポンプケーシングの中間に位置するものともいえるから、本件発明の「中間ケーシング」に相当するというべきである。そうすると、周知例発明の「ゴム製保護ライニング８」、「ゴム製保護ライニング７」及び「ポンプ・ハウジングの底部分５」は、それぞれ、本件発明の「弾性材製の上部ケーシング」、「弾性材製の下部ケーシング」及び「下部ケーシングカバー」に相当する。そして、周知例発明の「ゴム製」と本件発明の「弾性材製」には差異がなく、両発明において対応する部材は、材質面においても一致する。
また、本件明細書（甲第２号証）には、「ポンプケーシングＰＣは弾性材例えばゴムで作られた上部ケーシング４と同様に弾性材製の下部ケーシング５とを備え、これらのケーシング４、５によってボリュート室Ｖが画成され、その中にモータＭによって回転するインペラ１が収納されている。」（３欄１行目～６行目）との記載がある。周知例（甲第６号証）第１図においては、羽根車４（本件明細書におけるインペラ１に相当する。）がゴム製保護ライニング８及び７によって形成される空間内に収納されることが明確に図示されており、ゴム製保護ライニング８及び７がボリュート室Ｖを画成していることは明らかである。そうすると、機能面からも、本件発明の上部ケーシング及び下部ケーシングに相当するのは、周知例発明２のゴム製保護ライニング８及び７であるというべきであり、このことは、上記の配置順序から対比した結果と一致するものである。
したがって、「甲第５号証の『ポンプハウジングの上方部分６及び底部分５』はポンプケーシングを形成するものであるから、本件発明の『上部ケーシング及び下部ケーシング』に相当し」（審決書１７頁１４行目～１７行目）とする審決の認定は、本件発明と周知例発明との構成の対応を誤っていることになるから、「甲第５号証の『上方部分６及び底部分５』は『弾性材を被覆されたケーシング』であるのに対して、本件発明の『上部ケーシング及び下部ケーシング』は『弾性材製のケーシング』である点で相違している。」（同１７頁１７行目～１８頁１行目）との認定も誤りであり、さらに、「甲第１号証（甲第２号証の１，甲第４号証）、甲第５号証、甲第６号証のいずれにも、本件発明の『中間ケーシング』及び『下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバー』について記載されておらず」（同２１頁１０行目～１４行目）との認定も誤りである。被告は、周知例発明には弾性材を被覆されたケーシングにおいてはシールが破れるという課題が存在しないと主張するが、周知例（甲第６号証）第１図によれば、剛性を有する部材であるポンプ・ハウジングの上方部分６と底部分５とは接しておらず、接しているのは弾性材製のライニング８と同７であるから、周知例発明にも、本件発明と同様、シールが破れるという課題が存在するというべきである。
(2)　容易想到性の判断について
審決は、引用例発明について、「水中ポンプにおいて、前記ストレーナ４１とケーシング４６とケーシングパッキン４２とを前記モートルケーシング９に共締固着する三本の取付けねじ４３・・・を設け、前記ストレーナ４１はケーシング４６と係合する段部を有し、そして前記ストレーナ４１の底面は段部以外の所でケーシング４６から離れて設けられており、前記三本の取付けねじ４３の各々は、ストレーナ４１の段部よりケーシング４６とケーシングパッキン４２を貫通してモートルケーシング９に螺合しており、前記段部の外周端は壁部分がなく開放されている水中ポンプ。」と認定し（審決書７頁３行目～１５行目）、また、引用例には、「本件発明の『中間ケーシングに弾性材製の上部ケーシング及び下部ケーシングを取り付けた水中ポンプにおいて、下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバーを設け、前記ストレーナと下部ケーシングと上部ケーシングとを前記中間ケーシングに共締固着する複数本のボルトを設け、前記ストレーナは下部ケーシングカバーと係合する段部を有し、そして前記ストレーナの底面は段部以外の所で下部ケーシングカバーから離れて設けられており、前記複数本のボルトの各々は、ストレーナの段部より下部ケーシングカバーと下部ケーシングと上部ケーシングを貫通して中間ケーシングに螺合している』事項について記載されていない。」（審決書１６頁１１行目～１７頁５行目）と認定する。
そうすると、審決が認定した本件発明と引用例発明の相違点は、本件発明が中間ケーシングに弾性材製の上部ケーシング及び下部ケーシングを取り付けた水中ポンプであるのに対し、引用例にはこの記載がない点（以下「相違点１」という。）、本件発明が下部ケーシングの底面を覆う下部ケーシングカバーを設けているのに対し、引用例にはこの記載がない点（以下「相違点２」という。）、ボルトにより共締固着される対象として、本件発明が中間ケーシング、上部ケーシング、下部ケーシング及び下部ケーシングカバーが含まれるのに対し、引用例にはこの記載がない点（以下「相違点３」という。）並びに本件発明ではストレーナ段部の係合する対象が下部ケーシングカバーであるのに対し、引用例ではこの記載がない点（以下「相違点４」という。）である。


平成１４年(行ケ)第５２９号　審決取消請求事件
平成１６年９月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告      スターサイト　テレキャスト　インコー
ポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　熊倉禎男
同　　　　田　中　伸一郎
同　　　　相　良　由里子
同　　　　高　石　秀　樹
訴訟代理人弁理士　　　今　城　俊　夫
同　　　　西　島　孝　喜
被　　　　　　告      特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人　　　　　　原　　　光　明
同　　　　小　松　　　正
同　　　　高　橋　泰　史
同　　　　涌　井　幸　一
同　　　　宮　下　正　之
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２０００－１５２３７号事件について平成１４年５月３１日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「テレビジョンスケジュールシステムのユーザーインタフェース」とする発明について，１９９０年（平成２年）９月１０日（以下「本件優先日」という。）に米国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，平成３年９月１０日，特許出願（平成３年特許願第５１６６９１号。平成１４年３月１１日付け手続補正書による補正後の請求項の数は１９である。以下，この補正後の明細書及び図面を「本願明細書」という。）したが，平成１２年６月１６日，拒絶査定を受けたため，同年９月２５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２０００－１５２３７号事件として審理し，その結果，平成１４年５月３１日，｢本件審判の請求は，成り立たない。｣との審決をし（出訴期間として９０日が付加された。），同年６月１７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項７）
「テレビジョン番組リストが表示される複数のセルを有する時間とチャンネル
のガイド，
複数のセルの内の一つを他のセルに比して選択的に目立たされた移動可能な
カーソル，及び
ガイド内でのカーソルの移動に応答して，ガイド機能を活動する手段から成り，前記活動する手段が，テレビジョン番組リストと同時に，目立たされたセル内に表示されたテレビジョン番組リストに対応する番組ノートを表示する手段を含む電子番組ガイド。」（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平１－２０９３９９号公報（以下「刊行物」という。）に記載された発明（以下「刊行物発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許を受けることができない，としたものである。審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と刊行物発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
テレビジョン番組リストが表示される複数のセルを有する時間とチャンネルのガイド，複数のセルの内の一つを他のセルに比して選択的に目立たされた移動可能なカーソル，及びテレビジョン番組リストと，セル内に表示されたテレビジョン番組リストに対応する番組ノートを表示する手段を含む電子番組ガイドである点。
（相違点）
番組ノートの表示について，本願発明は，「ガイド内でのカーソルの移動に応答して，ガイド機能を活動する手段から成り，前記活動する手段が，同時に，目立たされたセル内に表示されたテレビジョン番組リストに対応する番組ノートを表示する」ものであるのに対し，刊行物発明は，目立たされていないセルにおいても，セル内に表示されたテレビジョン番組リストに対応する番組ノートを表示する点。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本願発明と刊行物発明との一致点の認定を誤った結果，相違点を看過し（取消事由１），また，相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点認定の誤り・相違点の看過）
審決は，刊行物発明における「番組の概要」が，本願発明の「番組ノート」に相当する，との前提の下に，本願発明と刊行物発明とは，「テレビジョン番組リストと，セル内に表示されたテレビジョン番組リストに対応する番組ノートを表示する手段を含む」点で一致する，と認定した。


しかしながら，刊行物発明の「番組の概要」は，本願発明の「番組ノート」とは情報の内容が全く異なるから，上記の認定は誤りである。(1)　本願発明の「番組ノート」とは，カーソルにより選択された番組につき，カーソルの動きに応答して，「番組ノートオーバレイ」という表示方法等を使用することによって表示されるものであり，同時に表示される「テレビジョン番組リスト」とは別個の表示情報で，かつ画面上に時間とチャンネルのグリッドで表示されるテレビジョン番組リストのセルの中に，そのリストの一部としては表示しきれないような詳細なものまで含むことのできる番組情報を意味するものである。(2)　これに対し，刊行物発明の「番組の概要」は，番組フィールドに記録されている情報で，時間エリアに対応したそれぞれの番組エリアに表示されるものであり，文字通り，番組の概略，あらまし程度の情報であることが想定されている。審決が認定するとおり，刊行物発明の「時間エリアに対応した番組エリア」は本願発明の「セル」に相当するから，結局，刊行物発明の「番組の概要」は，本願発明におけるセルの中に，常時全ての番組について表示されているもので，セルでの表示が可能な程度に量が制限されている番組情報，すなわち本願発明における「テレビジョン番組リスト」の中に含まれている情報を意味するものである。このことは，刊行物発明が，あらかじめ提供される番組情報を記録媒体内においてどのような論理フォーマットで編集・記憶するかという情報処理方式に関する発明であって，本願発明のように，表示部の制限の範囲内で，可能な限りの情報を表示しようという技術的思想を一切想定していないことからも明らかである。(3)　以上のとおり，本願発明における「番組ノート」と，刊行物発明における「番組の概要」とは，全く異なるものであり，刊行物発明は，本願発明の「番組ノート」を表示する構成を有していないものである。したがって，審決が，刊行物発明の「番組の概要」が本願発明の「番組ノート」に相当するとして，前記のとおり両者の一致点を認定したことは誤りであり，審決は，この点に関する相違点を看過したものである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は，相違点について，「カーソルの移動に応答して，目立たされたカーソル位置にある項目・内容と同時に，それに対応する情報を表示する手段（活動する手段）を有している点は周知技術（必要ならば，特開昭６３－２４７８１２号公報（判決注・以下「甲１１公報」という。），特開昭６２－４９５２８号公報（判決注・以下「甲１２公報」という。），特開昭６３－２７６０６９号公報（判決注・以下「甲１３公報」という。），特開平１－９９１２２号公報（判決注・以下「甲１４公報」という。），特開平１－１４２９１８号公報（判決注・以下「甲１５公報」という。）参照）である。そして，刊行物発明と上記周知技術は，情報の表示機能ないし作用の点で共通するものであり，情報表示装置として一般に求められる目的・課題を考えれば，必ずしも異なった技術分野といえないから，上記周知技術を採用することは当業者が容易に推考できたものであるし，また，上記相違点に基づく本願発明の効果に格別顕著なものは認められない。」（審決書５頁２５行～３５行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。(1)　刊行物発明は，テレビ放送などの「定められたスケジュールに従って，提供される情報を処理する情報処理システムに関する」（甲第１０号証１頁右下欄３行～５行）ものである。そして，刊行物は，画面上にスケジュールに従って情報を表示し，表示画面上で選択することにより，確実に情報の処理を行うという技術を開示しているにとどまり，更にそれに加えて，本願発明のように，当該情報についての詳細な説明を加えることについては，一切開示しておらず，それを示唆する記載もない。
一方，審決の挙げる周知技術は，いずれも刊行物発明におけるテレビ番組内容の表示とは全く異なる目的，構成の下での情報に関する技術である。したがって，刊行物発明に何らかの示唆がない限り，刊行物発明に，周知技術として引用されたような技術を適用して，番組内容を表示するという発想に結びつくことはないから，両者が技術分野を異にするものではないとしても，刊行物発明に上記周知技術を採用することが当業者にとって容易であるとはいえないのである。(2)　審決が引用する甲１１ないし甲１５公報のものは，いずれも操作機能を説明する情報や階層式の操作メニューなど，操作をするに当たり，必要に応じて又は所望の操作に至るまで，その操作自体を補助し，分かりやすく説明するような情報を表示する技術である。それらは，本願発明のように，画面にリストされ，表示された項目の説明をするものではないし，それら公報は，操作の説明等の情報をカーソルの移動に応答して表示するということについて記載していない。したがって，刊行物発明に上記周知技術を組み合わせたとしても，相違点に係る本願発明の構成は得られない。
(3)　本願発明は，カーソルの移動に応答して，選択番組について「番組ノートオーバレイ」による表示方法等を採用することによって，番組の詳細な情報を含む「番組ノート」をテレビジョン番組リストと同時に表示するものであり，これにより，テレビジョンスケジュールシステムのユーザーインターフェイスにおいて，番組予約，ビデオ録画予約等に極めて有益な「テレビジョン表示部の制限の範囲内において，ユーザーに容易に理解されるやり方で最大の情報を与える」という，従来の技術にはない顕著な作用効果を有するものである。このような顕著な作用効果を否定した審決は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（一致点認定の誤り・相違点の看過）に対して(1)　「ノート」とは「注，注釈」の意味（広辞苑第４版）であるから，本願発明における「番組ノート」は，「番組についての注，注釈」という意味と解すべきである。


「番組ノート」自体の技術概念には，常に表示されるものではないとか，カーソルの移動に応答して表示されるものという限定があるわけではない。また，本願発明においては，「番組ノート」の表示がセル内かそうでないかについて限定があるわけではないし，「オーバレイ」なる限定があるわけでもない。そして，本願明細書では，「番組ノート」には「番組ジャンル，番組紹介，スター及び著名人，封切りの年，エピソード風のサブタイトル，番組の所要時間，番組の経過時間，・・・字幕，ステレオ」のいずれか又は全てを含むことが記載されている（甲第２号証８頁左上欄１５～２８行）のであり，番組紹介のみ，あるいは番組の所要時間のみでも「番組ノート」なのであるから，セルの中に表示しきれないような詳細な番組情報のみであるといえないことも明らかである。(2)　刊行物発明における「番組の概要」は，番組について記したものであるから，「番組についての注，注釈」ということができ，原告のいうように番組の概略，あらましであることは，必ずしも少量の情報のみであることを意味するものではない。また，刊行物発明の「番組の概要」は，必要に応じて記録・表示される選択的なものであるから，必要がなければ結局表示されないが，その場合でも「番組名称」は表示されるのであり，この「番組名称」（の並び）が本願発明の「テレビジョン番組リスト」に相当する。したがって，刊行物発明の「番組の概要」が本願発明の「テレビジョン番組リスト」に含まれるとする原告の主張は失当である。(3)　以上のとおり，刊行物発明の「番組の概要」は，本願発明の「番組ノート」に相当するものであり，審決の一致点の認定に誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）に対して上記のとおり，刊行物発明の「番組の概要」は本願発明の「番組ノート」に相当するから，刊行物には，番組についての説明を表示することが示唆されている。そして，本願発明と刊行物発明との相違点は，実質的には，単に情報の表示形態すなわち情報をどのように表示するかという点に関してのみであり，このような情報の表示形態について，本願発明の構成は，情報表示の分野において周知のものである。また，刊行物には，電子番組ガイドの表示において，表示装置（ディスプレイ装置）には表示の制限があり，その制限の中で種々の表示形態が採用されることが示唆されているのであるから，当業者が上記周知の技術を採用することに何らの困難はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点認定の誤り・相違点の看過）について(1)ア　本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりである。その特許請求の範囲における「前記活動する手段が，テレビジョン番組リストと同時に，目立たされたセル内に表示されたテレビジョン番組リストに対応する番組ノートを表示する」との文言からは，「番組ノート」は，テレビジョン番組リストとは異なるもので，テレビジョン番組リストと同時に表示されるものであることが分かるが，「番組ノート」の意義についての明確な規定はされていない。本願明細書の発明の詳細な説明には，次の記載がある。「図６は，・・・番組ノートオーバレイ５２は，次の情報のいずれか又は全てを含む。
○　番組ジャンル
○　番組紹介
○　スター及び著名人
○　封切りの年
○　エピソード風のサブタイトル
○　番組の所要時間
○　番組の経過時間
○　批評（スターの評価）
○　範疇（ＰＧ，Ｇその他）
○　コールサイン，チャンネルマーカー
○　字幕，ステレオ」（甲第２号証８頁左上欄１３行～２８行）上記記載からすると，本願発明の「番組ノート」は，番組ジャンル，番組紹介など番組に関する様々な情報のいずれか又は全てを含むものであるが，「いずれか又は全て」とあるように，番組ノートは，上記列挙された情報の全てを表示するものとは限らず，それらの情報のうち，例えば番組紹介のみ，あるいは番組の所用時間のみを表示するものも，「番組ノート」に当たるものであることが明らかである。
イ　原告は，本願発明の「番組ノート」とは，「番組ノートオーバレイ」という表示方法等を使用することによって表示されるものであり，セルの中にテレビジョン番組リストとしては表示しきれないような詳細なものまで含むことのできる番組情報を意味すると主張する。
しかし，本願発明の特許請求の範囲には，上記のとおり，番組ノートはテレビジョン番組リストと同時に表示されるものではあるが，それ以上に「番組ノート」の表示方法や表示場所について限定した記載はなく，本願発明が，「番組ノート」をテレビジョン番組リストが表示されるセルとは異なる場所に表示するとか，「番組ノートオーバレイ」という表示方法等によって表示するとかの構成を持つことは何ら規定されていないのである（ちなみに，本願発明（請求項７）とは別の独立した請求項である請求項３には，「前記番組ノートを表示するステップが，表示された番組リストの一部分の上に番組ノートを重ね，表示された番組リストの一部が見えなくなる請求項１記載の方法。」（甲第９号証１頁）として，オーバレイによる表示をする構成が記載されていることと対比しても，本願発明が「番組ノート」の表示場所や表示方法を限定していると解することができないことは明らかである。）。また，上記のとおり，本願発明の「番組ノート」は，本願明細書に列挙された情報のうちのいずれかを含むものでもあるから，「番組ノート」がセルの中にテレビジョン番組リストとしては表示しきれないような詳細なものまでを常に含むものということもできない（例えば，番組の所要時間，番組の経過時間などは，いずれも情報量としては僅かなものである。）。
(2)ア　一方，刊行物には，次の記載がある。
「定められたスケジュールに従って提供される情報を処理する情報処理の形態は，例えば，・・・があるが，本発明の実施例は，本発明をテレビ放送の録画予約の処理に適用したものとして説明する。」（甲第１０号証２頁左下欄１２～１８行）
「時間フィールド１０－１，１０－２には，対応する番組フィールド１１－１，１１－２で示される番組の開始及び終了時刻が記録されており，番組フィールド１１－１，１１－２には，一般的には番組名称と，必要に応じてその番組の概要が記録されている。」（同３頁右上欄１０～１５行）「第３図には，このようにして表示された画面の一例が示されており，ＦＤ内の日付フィールド８，曜日フィールド８'の情報は，日付エリア１２に，チャンネルフィールド９－１，９－２の情報は，チャンネルエリア１３－１，１３－２に夫々表示され，番組フィールド１１－１，１１－２の情報は，時間フィールド１０－１，１０－２を表示する時間エリア１４に対応した番組エリア１５に夫々表示される。」（同３頁左下欄１５行～右下欄２行）
上記記載からすると，刊行物発明においては，チャンネルごとに一定の時間帯に対応した番組エリア内に番組名称が表示されるとともに，必要に応じてその番組の概要が表示されるものであり，刊行物発明の「番組の概要」は，その字義からすれば，番組のあらまし，すなわち番組についての大雑把な説明を意味するものと認められる。


イ　原告は，刊行物発明の「番組の概要」は，番組の「概略，あらまし」程度の情報を想定しており，セル（刊行物発明の番組エリア）の中に常時全ての番組について表示され，セルでの表示が可能な程度に量が制限されている番組情報であるから，本願発明における「テレビジョン番組リスト」に含まれている情報を意味すると主張する。
しかし，刊行物発明の「番組の概要」が番組の「概略，あらまし」を意味するからといって，当然に，その情報の量が少ないということになるとはいえないし，そもそも本願発明における「番組ノート」自体も，番組紹介のみを表示することを含むものであって，セル内に表示しきれない程の多量な情報量のみに限定されるものとは限らないのであるから，情報量の多少をもって，「番組の概要」と「番組ノート」とが異なるとすることはできない。また，本願発明の「テレビジョン番組リスト」は，通常の意味からすれば，テレビジョン番組のタイトルのリストと解されるのであって，刊行物発明の「番組名称」に相当するものであるから，番組名称とは別個に必要に応じて表示される「番組の概要」は，本願発明における「テレビジョン番組リスト」に含まれる情報に相当するということはできない。原告の主張は，本願発明の「番組ノート」がセル内に表示しきれない程の大容量の番組に関する情報を意味することを前提とするものであるが，その前提が理由のないことは，前述したとおりである。
(3)　以上のとおり，刊行物発明における「番組の概要」は，チャンネルごとに一定の時間帯に対応して表示される番組名称とは別に，その番組に関する情報を提供するものとして，必要に応じて当該番組についての説明をするものであって，本願発明の「番組ノート」である番組紹介と類似するものということができるのであり，刊行物発明の「番組の概要」も本願発明の「番組ノート」も共に，番組のタイトル・名称とは別の，番組に関する情報を意味するものであるから，刊行物発明の「番組の概要」が本願発明の「番組ノート」に相当するとした審決の認定に誤りない。したがって，本願発明と刊行物発明の一致点についての審決の認定に誤りはなく，審決に相違点を看過した違法はない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　刊行物に，「本発明の目的は，････予め定められたスケジュールに従って提供される提供情報の処理における，操作性の改善と処理の信頼性の向上を図った情報処理システムを提供することにある。････前記目的は，提供される情報の内容と，その情報が提供されるスケジュールとが処理装置で処理可能な形態で予め提供されるようにし，この情報の中から処理の対象としたい提供情報の内容を選択することにより，そのスケジュールが処理装置に登録されるようにすることにより達成される。」（甲第１０号証２頁左上欄１０行～右上欄２行）と記載されているように，刊行物発明は，情報処理システムにおいて，提供される処理の対象となる情報の中から処理の対象としたい情報の内容を選択するものであるから，選択の対象となる情報の内容を何らかの方法で表示することは必須の事柄であり，前記のとおり，刊行物発明においては，チャンネルエリア及び時間エリアに対応した番組エリア内に番組名称が表示されるとともに，必要に応じて番組の概要が番組エリア内に表示されるものとなっている。
このような情報を表示する装置において，表示の範囲に制限があることはごく一般的な技術常識である。このことは，刊行物に，「カーソルをディスプレイ装置１上の画面の最上端あるいは最下端に移動させると，時間スクロールが行われ，画面上には，異なる時間帯の番組が次々と表示され，また，カーソルを最左端あるいは最右端に移動させると，チャンネルスクロールが行われ，画面上には，他チャンネルの番組が表示される。」（甲第１０号証３頁左下欄８～１４行），「前述の実施例は，１画面に２つのチャンネルの番組表を表示できるようにしたが，・・・例えば，１個のチャンネルのみとして，表示できる時間帯を多くしてもよい。」（同４頁左上欄２～６行）と記載されているように，番組表をスクロールすることにより画面上に表示されてない異なる時間帯あるいは他チャンネルの番組を表示したり，表示チャンネル数を少なくして表示される時間帯を多くしたりするなど，画面の表示部に制限があることを踏まえて，画面上に表示しきれない情報を表示させるための表示形態を採ることが示唆されていることからも明らかである。(2)　カーソルの移動に応答して，目立たされたカーソル位置にある項目・内容と同時に，それに対応する情報を表示することについては，本件優先日前において，次のような技術が開示されている。
ア　甲１１公報（甲第１１号証）には，画面表示装置において，「従来の装置は，・・・一つの画面にパラメータ入力フィールドとパラメータの説明情報とが入りきらなくなって複数画面にわたることに画面制御や操作が困難になるという欠点があった。」（甲第１１号証２頁左上欄３～１４行），「本発明の装置は，画面毎に，パラメータ入力フィールドおよび一つのパラメータに対する説明情報を表示するためのパラメータ説明領域から成るパラメータ入力画面並びに説明情報を格納する画面情報格納手段と，入力待ちの状態にあるパラメータ入力フィールドの相対位置を通知するパラメータ位置通知手段と，指定されたパラメータ入力画面を表示後に通知がされる度に対応する説明情報を画面情報格納手段から読み込み表示済のパラメータ説明領域に表示する画面情報表示手段とを含むことを特徴とする｡｣（同２頁左上欄１６行～右上欄８行），「第２図は１０個のパラメータ入力フィールドＦ１～Ｆ１０とパラメータ説明領域ＤＦとから成るパラメータ入力画面の一例を示し，・・・各パラメータ説明情報は，・・・画面情報格納手段１から読み込まれ，第２図で示したパラメータ説明領域ＤＦに画面情報表示手段２によって出力装置５に表示される。」（同２頁右下欄３～１８行）との技術が開示されている。イ　甲１２公報（甲第１２号証）には，ユーザに適切なヘルプガイド情報を与えるようなヘルプガイド方式について，「ユーザが画面中の罫線などのガイド要求部分を指示（ポインティングデバイス，カーソル等で）した時点で，ガイドの画面での位置を検出し，・・・その項目のガイド説明を表示する。表示の方式は，ガイド要求のため指示された部分から画面の上，下，左，右に対して，適当な順位をつけ，一定のスペースがあるかどうか調べ，スペースがある場合，そこに該当項目のガイド説明を表示する。」（甲第１２号証２頁左下欄４～１２行），「第１図は，・・・装置内部にデータを入力するための入力部１と，必要な情報を表示するための出力部２と，外部記憶部４及び内部記憶部３と，これら各部を制御する制御部５で構成されている。」（同２頁右下欄１７行～３頁左上欄２行）との技術が開示されている。


ウ　甲１３公報（甲第１３号証）には，複写機の制御装置に関して，「第２図は制御装置の構成を示す図である。図中，・・・１２はキーボードコントローラ，１３はＣＰＵ，１４はプログラムメモリ，・・・１６はディスプレイコントローラ・・・」（甲第１３号証２頁左上欄１３～２０行），「例えば選択キー５ｃを操作し，カーソルを順次上げて任意倍率を選択すると，第１図（ロ）に示すようにポップアップが開く。」（同２頁右上欄７～１０行）との記載があり，第１図（ロ）には，任意倍率という文字とともに，その倍率等が具体的に表示されることが示され（同４頁），「複写機制御装置の表示部に表示された絵または文字をキーにより選択し，機能の上位概念表示から順次下位概念表示へ階層的に表示して選択し得るようにした」（同１頁左下欄１３～１７行）技術が開示されている。エ　甲１４公報（甲第１４号証）には，用語解説メッセージ出力方式について，「コンピュータで使用する用語の説明を記憶している記憶手段と，・・・意味不明な用語の説明を要求する手段と，前記意味不明な用語をポインティング装置により指定する手段と，・・・前記記憶手段を検索する手段と，・・・その用語の説明をディスプレイ装置にメッセージ出力する手段とを有する」（甲第１４号証２頁左上欄１３行～右上欄３行），「ユーザは，ディスプレイ装置に表示された内容を見て意味の理解できない用語を発見し，その用語の説明を受けたい場合に・・・マウスやカーソル移動キー等のポインティング装置を用いて当該用語を指定する。・・・該当する説明をディスプレイ装置へ出力することにより」（同２頁右上欄１０行～左下欄２行）との技術が開示されている。
オ　甲１５公報（甲第１５号証）には，ポインティングデバイスを用いてメニューを表示し，機能の選択や処理を行う計算機装置のメニュー制御装置に関して，「以上のように構成された（判決注・ＣＰＵ，表示制御装置，メニュー表示装置，メニュー表示選択制御装置，ポインティングデバイス制御装置などで構成されている。）従来の計算機装置のメニュー選択動作について，・・・ポインティングデバイス９に付属するスイッチの状態と，ポインティングデバイス９に連動するカーソルの位置を入力し，スイッチ状態から，メニュー選択処理継続中であれば，カーソルの指す項目を求め，選択対象のサブメニューを表示する。ひきつづきカーソル位置を追跡しながら，カーソル位置に応じて指定された見出し項目に対応するサブメニューの表示・消去をおこなう。」（甲第１５号証１頁右下欄１９行～２頁左上欄１６行）との従来技術が開示されている。
以上によれば，カーソルの移動に応答して，目立たされたカーソル位置にある項目・内容と同時に，それに対応する情報を表示する手段（これは本願発明の「活動する手段」に相当するものと認められる。）を有し，カーソル位置にある項目・内容とこれに対応する情報とを一時に見ることができるよう表示する技術，すなわち相違点に係る本願発明の構成は，本件優先日当時，周知の技術であったことが認められる。
(3)　そうすると，前記のとおり，刊行物発明は，チャンネルごとに一定の時間に対応する番組名称を表示するとともに，必要に応じてその番組に関する情報として番組のあらましを説明する「番組の概要」を表示することとされているのであり，表示装置の表示部の範囲に制限があるという状況の下で，その番組に関する情報を限られた表示部にどのように表示するかという課題を見出し，その解決に向けて，刊行物発明に上記の周知技術を適用して本願発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得るところであるということができる。(4)原告は，刊行物には，本願発明のように，画面上で選択した情報についての詳細な説明を加えることについて開示も示唆もないから，刊行物発明に上記周知技術を採用することは当業者にとって容易ではないと主張する。しかし，前記のとおり，刊行物には，番組名称とは別に，必要に応じてその番組に関する情報（番組の概要）を表示することが記載され，録画予約選択の対象となるテレビジョン番組について，チャンネル，時間及び番組名称に加えて，さらに必要に応じてその番組について説明する情報も提供されることが示されていることや，表示装置における表示の制限があることを前提に，画面上に表示しきれない情報を表示させるための表示形態を採ることも示唆されていることからすれば，当業者が，番組情報の表示方法について，情報表示に関する技術分野に属する上記の周知技術を採用して，刊行物発明に適用することには，十分な動機付けがあり，また，そのことに格別の困難があるとも認められない。また，原告は，上記の周知技術は，操作機能を説明する情報や階層式の操作メニューなど，操作自体を補助し，説明する情報を表示する技術であるから，これを刊行物発明に適用しても，本願発明の構成は得られないと主張する。しかし，上記の周知技術は，前記のとおり，カーソルの移動に応答して，目立たされたカーソル位置にある項目・内容と同時に，それに対応する情報を表示する手段（活動する手段）を有し，カーソル位置にある項目・内容とこれに対応する情報とを一時に見ることができるよう表示する情報の表示手段に関する技術であって，これを適用することにより本願発明の構成を得ることができることは明らかである。
さらに，原告は，本願発明は，テレビジョン表示部の制限の範囲内において，ユーザーに容易に理解されるやり方で最大の情報を伝えるという顕著な作用効果を奏するとも主張するが，そのような作用効果は，カーソル位置にある項目・内容と別にそれについての説明を表示するという構成から当然に予測し得る以上に格別顕著なものとは認められず，これをもって本願発明の進歩性を根拠づけることはできない。
３　結論
以上のとおりであって，原告が主張する取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決に，これを取り消すべき誤りがあるとは認められない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　   佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　   若　　林　　辰　　繁


平成１３年１２月２８日宣告
平成１３年（わ）第３３４号　受託収賄，贈賄被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１年６月に，被告人Ｂ及び同Ｃをそれぞれ懲役１年に処する。この裁判が確定した日から，被告人３名に対し，３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金１００万円を追徴する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，奈良県天理市長として，同市の事務を統轄掌理し，職員採用に関する職務権限を有していた者，被告人Ｂは，平成１０年に施行された同市職員採用試験に応募し，受験したＤの実父，被告人Ｃは，被告人Ｂが勤務するＥ農業協同組合の組合長をしていた
ものであるが，
第１　被告人Ａは，同年８月１２日ころ，奈良県天理市ａ町ｂ番地所在の天理市役所において，被告人Ｃ及び同Ｂから，Ｄを上記試験に合格させて採用してもらいたい旨の請託を受け，これを承諾した上，同年１０月２８日ころ，同市ｃ町ｄ番地所在の被告人Ａの居宅において，被告人Ｃ及び同Ｂから，上記請託に対する謝礼の趣旨で供与されるものであることの情を知りながら，現金１００万円の供与を受け，もって，自己の上記職務に関し，請託を
受けて賄賂を収受し，
第２　被告人Ｂ及び同Ｃは，共謀の上，同年８月１２日ころ，上記天理市役所において，被告人Ａに対し，上記第１記載の請託をし，同年１０月２８日ころ，上記被告人Ａの居宅において，同被告人に対し，その謝礼として，現金１００万円を供与し，もって，同被告人の上記職務に関して賄賂を供与したものである。
（法令の適用）
１　被告人Ａについて
被告人の判示第１の所為は刑法１９７条１項後段に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年６月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判の確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，被告人が犯行により収受した賄賂は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価格金１００万円を被告人から追徴することとする。
２　被告人Ｂ及び同Ｃについて
被告人両名の判示第２の所為はいずれも刑法６０条，１９８条に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人両名をそれぞれ懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判の確定した日から３年間それぞれその刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
１　本件犯行一般について
本件は，地方公共団体の長として市職員の採用に関する職務権限を有していた奈良県天理市長であった被告人Ａが，その採用に関し，受験生の親である被告人Ｂとその上司の被告人Ｃから，同受験生を採用試験に合格させてほしいとの請託を受け，これを承諾して，同被告人両名から現金１００万円を受け取ったという，贈収賄の事案である。天理市では職員任免の権限は市長にあるが，同市職員の任用については，天理市職員任用規則が制定されており，同規則は，任用の公正さを期すために，市長が設置する採用試験委員会が職員採用試験を実施することを規定しているところ，実際には，外部の専門業者に一次試験の問題の作成から採点までを委託し，同委員会において，その高得点順に一次試験合格者を決定して市長決裁を受け，更に，同委員会による作文及び面接を内容とする二次試験を実施した上，一次試験の点数に二次試験の点数を足し，その高得点順に合格者を決定して市長決裁を受け，これによって最終決定していたのである。これは，競争試験によって，市職員としての職務遂行能力の有無を正確に判定することを目的とし，縁故などの情実採用を排して人事管理による行政の能率的運営を目指していたものであり，被告人らのなした行為は，これら職員採用の基準である成績主義，能力主義を根本から覆すものである。
そして，試験の成績に関係なく合格者を決定したこと（成績の劣悪なものを合格させたこと）は，公務員採用試験が公正に行われるものと信じて，受験のため真摯な努力を重ねてきた受験生に対し，その努力を無に帰せしめるものであって，受験生に対する背信行為としてこれ以上のものはないばかりか，公務員採用試験制度に対する社会一般の信頼をも失墜させたのである。しかも，市職員の採用が賄賂の授受によって左右されたということは，市職員の地位が金銭で売り買いされたのと同然で，言語道断であって，そのようなことが恒常化すると，市の行政事務遂行能力の低下をももたらしかねないといえる。これらの事情に照らすと，被告人３名の犯情はいたって悪質といわねばならない。
２　被告人Ａについて
被告人は，平成４年５月の天理市長選挙に初当選した後，平成８年４月，平成１２年４月の２度の選挙で再選され，本件収賄事件が発覚するまでの３期約１０年間，市長として天理市地方公務員の最高地位にあった者で，市職員の指導，監督に当たりながら，市職員の採用試験を公正かつ廉直に実施していくべき重大な責務を市民から付託されていたものである。


それにもかかわらず，市長室において，被告人Ｃらから判示のような請託を受けるや，同被告人が当時の農協の実力者であり選挙運動でも有力な支援を受けていたことなどから，上記請託を承諾し，その後，１００万円という決して低額とはいえない本件賄賂を収受しているばかりか，上記請託を受けた後同金員を受け取るまでの間に，一次試験に関し，予め市長公室長に対し，業者による採点結果通知書を採用試験委員に回す前に自分に見せるように指示し，同通知書を受け取って中身を見るや，Ｄの点数が合格点に比べ余りにも低かったことから数十点も加算するなどして点数を改ざんし，二次試験においても，事前に，同人につき特定の採用試験委員に採点に手心を加えるように依頼し，更に，Ｄの成績が温情点が付されたにもかかわらず他の受験生に比べ２０点以上も下回っていたため，採用試験委員会から不合格との意を伝え聞いた後も，なおも執ように同委員会に対しＤを合格させるように働きかけ，その結果，強引に同人を補欠合格させてもいるのである。これは，市長という一層自己の職責を自覚すべき立場にありながら，私利私欲のために行動し，安易に賄賂を授受したとの誹りを免れない極めて自己中心的な犯行であって，酌量の余地が乏しく，犯行の態様等も，大胆かつ悪質である。しかも，被告人は，前記のとおり，平成４年に初当選しているが，それは当時の天理市長が天理市公有地転売疑惑事件で失脚したため，元教諭という清廉潔白なイメージのもとに市民から支持されたものであって，かかる被告人自らが本件犯行に手を染めたことは，職員採用問題のみならず，市民の地方自治行政の公正そのものに対する信頼を著しく失墜させたものであって，被告人を信頼して多年にわたり市政を委ねてきた市民に対する著しい背信行為である。近時，公務員に対する信頼が深く傷つけられ，綱紀粛正が強く叫ばれている現状をも考慮すると，被告人の行為は，政治不信を助長したものといわざるをえず，この種事犯に対しては厳罰をもって臨むべきであるとの一般予防の見地も軽視することはできない。
そして，供与された金員も，そのほとんどを，洋服の仕立て代，研修旅行や外国への出張時の小遣いなどに費消しており，犯行後の情状も芳しくない。以上の事情にかんがみると，被告人を実刑に処することも考えられないではない。　しかしながら，他方で，被告人が本件請託を承諾したのも，市長として日頃から被告人Ｃに様々な面で世話になっていたことなども影響しており，断りにくい面が存したことも否定し難いこと，そして，上記請託を受けた際には，賄賂の提供を持ちかけられていなかったし，その後も被告人自身が賄賂を要求したこともなかったこと，被告人は，本件によって逮捕された後，まもなくして自ら市長の職を辞任しており，現時点では本件犯行を深く反省していること，本件は，マスコミにも大きく取り上げられて報道され，その結果，被告人は社会的にも厳しい非難にさらされており，相当の社会的制裁を受けていること，前科前歴がないこと，多数の市民から嘆願書が提出されている上，これまで天理市の市政に寄与した業績も存すること，自らが招いた結果であるにせよ，本件が有罪で確定すると，これまでに受領済みの市長としての退職金二千数百万円の返還や将来の年金の減額等も予想されること，心筋梗塞の持病を有していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。これらの事情を総合考慮すると，被告人に対してはその刑の執行を猶予するのが相当であると考えた。
３　被告人Ｂについて
被告人は，自己の息子であるＤに，収入や地位が安定しており民間企業のように倒産することもない公務員になってほしいと考え，同人が天理市職員採用試験を受験するに当たり，同人に対する盲目的愛情のため，本件犯行を思いつき，敢行したものであって，被告人は本件の中心人物といわねばならない。
そして，被告人は，Ｄが公務員試験対策用の学校に通うなどしていたのであるから，一般受験生が公務員採用試験に合格するためにどのような努力を重ねているかについて知悉していたものと思われるのに，Ｄに試験合格の実力がなく市職員の採用試験では縁故がないと合格は難しいだろうと考えるや，なんら躊躇することなく，公私にわたり頼りにしていた上司の被告人Ｃに，その受験願書提出以前から，便宜を図ってもらえないかと頼み込んだ上，すぐに，被告人Ａに渡すつもりの現金１００万円も準備し，その後数回にわたって被告人Ｃに同様の依頼をするとともに，現金を用意していることをも被告人Ｃに伝えているのであって，その動機は身勝手かつ自己中心的で，規範意識の鈍磨も著しく，厳しい非難に値する。
実際に，第一次試験でＤの点数に不正な加算修正がなされ，合否ラインの同点上に数名の受験生が存在することになったため，そのうち大学入学の学歴を持っていた１名は，事務職初級において，高校卒業者に比して大学卒業者の数が増えすぎてはいけないという配慮から不合格とされてしまったのであって，天理市役所職員採用試験の公正を信じて努力をしてきた受験生の人生を変更させてしまった可能性も捨てきれないのである。更に，被告人の身勝手な行動により，社会の公務員採用に対する不信感を醸成したばかりか，Ｄは本件試験の翌々年１月に天理市役所職員として正式採用されており，結果的には，１００万円で市役所職員としての地位を買ったも同然となっていることから，地道な努力を重ねている公務員受験生に与えた悪影響も見過ごすことができない。このような事情にかんがみると，被告人の刑責には軽視できないものがある。しかしながら，他方で，被告人が逮捕時から素直に罪を認め，反省していること，本件事件がマスコミにも大きく取り上げられて報道されるなどしたため，相当の社会的制裁を受けていること，本件が社会に与えた影響を考え，その責任をとるべく，定年まで３年を残して本年９月に農協を退職していること，前科前歴がないこと，腎不全で人工透析を受けており，体調が不良であることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。これらの事情を総合考慮すると，被告人に対してもその刑の執行を猶予するのが相当であると考えた。
４　被告人Ｃについて
被告人は，本件犯行当時，奈良県内では有数の貯蓄率を誇っていたＥ農業協同組合の組合長であり，被告人Ａの市長選初出馬時からの積極的な支援者であって，同被告人に影響力を有していた者である。
被告人は，自分の部下である被告人Ｂから，その息子が市職員採用試験に合格するよう市長に頼んでほしい旨依頼されるや，すぐにそれを承諾して，贈賄の実行行為に及んでいるのであって，本件贈収賄は，農協の実力者である被告人の存在なしには起こりえなかったものである。


平成１５年１０月２１日判決言渡　平成１０年（ワ）第１０３７９号　損害賠償等
請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，各自原告らそれぞれに対し１０００万円及びこれに対する平成１０年５月２１日から支払済みまでの年５分の割合による金員を支払え。２　被告日本たばこ産業株式会社は，たばこの自動販売機によるたばこの販売を行っている製造たばこの小売販売業者に対し，製造たばこの卸売販売をしてはならない。
３　被告日本たばこ産業株式会社は，電波媒体，新聞，雑誌，屋外広告，車内広告その他すべてのたばこの宣伝をしてはならない。
４　被告日本たばこ産業株式会社は，スポーツ，囲碁・将棋，コンサートの催し物でたばこ商品名又はたばこ会社名を冠にしてはならない。５　被告日本たばこ産業株式会社は，テレビ・ラジオ等電波媒体での，たばこのマナー広告に名を借りたたばこの宣伝をしてはならない。６　被告日本たばこ産業株式会社は，製造たばこを製造・販売する時には，その外箱に，１２ポイントの大きさの字体を使って，各たばこの外箱の上部３分の１の部分に，次の有害表示のうち１つを３か月ごとに交代して表示せよ。
１　紙巻きたばこには発がん性がある
２　喫煙によってあなたが死ぬことがある
３　たばこは心臓発作または心臓疾患を引き起こす
４　妊娠中の喫煙はあなたの赤ちゃんに有害である
５　紙巻きたばこには強い依存性がある
６　今禁煙すればあなたの健康に対する重大な危険性は大幅に減少する
７　たばこの煙はあなたの子どもに有害である
８　あなたの喫煙は周囲の人々の健康を損なう
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告らが，若年時より長期間にわたって喫煙を継続したため，肺がん，喉頭がん，肺気腫に罹患したとして，被告らがたばこと健康に関する正確な情報を提供するなどの有効な喫煙規制対策をとらずにたばこを販売し，又は販売させたことなどが違法であるとして，被告日本たばこ産業株式会社（以下「被告日本たばこ」という。）に対して民法７０９条に基づき，同被告の歴代の代表取締役である被告ｇ，同ｈ及び同ｉ（以下この３名を「被告ｇら」ということがある。）に対しては商法２６６条の３に基づき，被告国に対しては国家賠償法１条に基づき，原告の損害を連帯して賠償するよう求め（請求１項），さらに被告日本たばこに対し，原告らの人格権が侵害されていることを理由に，侵害行為の差止めとして，販
売制限，広告の禁止，
有害表示の掲載等を求めた（請求２ないし６項）事案である。
２　前提事実（当事者）
(1)　原告ら（亡ｃを含む。）は，若年時から約３０年ないし５０年間にわたって喫煙を続けてきた者らである。原告ａは１９８１年（当時５４歳）に肺がん，原告ｂは１９９５年（当時６１歳）に肺気腫，亡ｃは１９９８年（当時５３歳）に肺がん，原告ｄは１９８６年（当時５４歳）に喉頭がん，原告ｅは１９９０年（当時５５歳）に肺気腫，原告ｆは１９９０年（当時６４歳）に肺膿腫瘍（扁平上皮がん）の診断を受けた。（甲Ａ２，３，Ｂ２，１０，Ｃ２，Ｄ２，６，７，Ｅ２，Ｆ２，７，８）
(2)　被告日本たばこは，たばこ事業法第１条の目的を達成するため，製造たばこの製造，販売及び輸入に関する事業を経営することを目的とする株式会社であり，１９８５年４月，日本専売公社の事業を引き継いで設立された（以下，特に区別の必要のない時は日本専売公社についても「被告日本たばこ」という。）。(3)　被告ｇは１９８５年４月から１９８８年６月まで，被告ｈは１９８８年６月から１９９４年６月まで，被告ｉは１９９４年６月から，それぞれ，被告日本たばこの代表取締役であった者である。
(4)　被告国は，公衆衛生の向上及び増進を図るため厚生労働大臣（旧厚生大臣）をしてその任に当たらせており，財務大臣（旧大蔵大臣）をして被告日本たばこ（旧日本専売公社）のたばこ事業を監督させている。
３　本件の争点
本件の争点は，次のように整理できる。
(1)　たばこの有害性
(2)　たばこの依存性
(3)　被告日本たばこの違法行為の有無
(4)　被告ｇらの商法２６６条の３の責任の有無
(5)　被告国の違法行為の有無
(6)　原告らの損害（疾病）の存否及び加害行為と損害との因果関係
(7)　損害賠償請求権についての消滅時効
(8)　差止請求の可否
上記争点(1)，(2)は，原告らが被告らの違法行為あるいは差止請求の前提として主張するものである。上記争点(3)ないし(7)は，損害賠償請求についての法律要件に関する主張である。
４　争点(1)（たばこの有害性）に関する当事者の主張
（原告らの主張）
(1)　たばこ煙中の有害物質
ア　たばこ煙中には，４０００種類以上の化学物質が含まれており，そのうち，発がん性が確認されているものだけでも２００種類を超える。含まれる量と毒性の強さからみてニコチン，タール，一酸化炭素が三大有害物質とされるが，他にも粒子相成分中にはヒ素が含まれているし，気相成分中にはシアン化水素（青酸ガス），ダイオキシンが含まれている。
急性影響として中枢神経系の興奮と抑制が生じる他，心拍数・血圧の上昇，末梢血管の収縮が生じ，慢性影響として肺がん，喉頭がん他各種のがん，虚血性心疾患，肺気腫等に罹患する危険性が増大する。
イ　ニコチンについて
ニコチンは，４０ミリグラムが致死量であるが，紙巻きたばこ１本あたりから０．１から２．０ミリグラムのニコチンが検出されている。ニコチンは，心拍数増加，血圧上昇，心仕事量増加，末梢血管収縮などの急性生体影響をもたらす。ニコチンは，成長を阻害する作用もあり，喫煙妊婦から生まれた子どもの体重は，非喫煙妊婦から生まれた子どもに比べて２００グラム軽く，低体重児の頻度も喫煙妊婦が２倍高い。
ウ　一酸化炭素について


一酸化炭素は，紙巻きたばこ一本につき，２から２０ミリグラム検出されている。一酸化炭素は，血液中のヘモグロビンに酸素ガスの２００から３００倍もの強さで結合して，一酸化炭素ヘモグロビンを形成し，酸素を運搬できないようにしてしまうため，体細胞の窒息をもたらす。また，一酸化炭素ヘモグロビンは，血管内壁に作用して血管内壁を傷つけ，コレステロールの沈着を促し，動脈硬化の原因となり，さらにニコチンの作用による血流悪化と相まって，心臓機能障害や脳出血を引き起こす危険性がある。
エ　繊毛細胞傷害物質について
たばこ煙に含まれているシアン化水素，ホルムアルデヒド，アセトアルデヒド，アクロレイン，アンモニアなどの物質には繊毛の異物運搬機能を阻害する作用があることが報告されており，たばこ煙をわずか２，３服吸っただけで，異物運搬機能を５０パーセントも阻害する。これによって，気道のクリアランス機能が障害され，発がん性物質の肺内貯留，沈着を促進し，間接的に発がん性を増強する可能性がある。
オ　発がん性物質及び発がん促進物質
たばこ煙中には，昀も発がん性の強い物質の一つとされているベンツピレンをはじめとして極めて多くの種類の発がん性物質が含まれている。また，それ自身は発がん性はないものの，発がん性物質の発がん作用を促進する発がん促進物質も多く含まれている。それらの相乗効果により，たばこ煙はより強い発がん性を持つ。
調査によれば，非喫煙者と喫煙者の死亡比は，喫煙者が肺がんでは４．４５倍，喉頭がんでは３２．５倍，咽頭がんで３．２９倍という結果が示されている。これまでの研究によって，喫煙と肺がんには特に密接な関係があること，男性の扁平上皮がんと小細胞がんはほぼ１００パーセント近くが喫煙で説明できること，喫煙の喉頭がんに対する寄与危険度は１００パーセントに近いことなどが明らかになっている。
(2)　受動喫煙の有害性
たばこ煙には，フィルターを通して吸い込まれる主流煙と，着火点側から出る副流煙があり，受動喫煙は主に副流煙によると言われている。たばこの副流煙中には，主流煙に比べ，タール及びニコチンが約３倍，一酸化炭素が約５倍，もっとも強力な発がん性物質であるベンツピレンが約４倍も多く含まれている。また，主流煙は酸性であるが副流煙はアルカリ性であるため，主流煙に比べて粘膜刺激性が著しく高く，ニコチンはより吸収されやすい状況にある。したがって，たばこは，吸っている喫煙者のみならず，周囲の人間にとってより有害である。
（被告日本たばこらの主張）
(1)　たばこ煙中にニコチン，一酸化炭素が含まれること，たばこタールの中から発がん物質が検出されていることは認め，その余は争う。(2)　原告主張のニコチン量は紙巻きたばこ１本から発生するたばこ煙に含まれるニコチンの量であり，喫煙によって体内に取り込まれるニコチンの量ではない。また，体内に吸収されたニコチンは，速やかに血液中で代謝されてコチニンとなり，解毒され，元のまま残ったニコチンとコチニンは主に尿中に排泄されるのだから，原告らの主張するニコチンによる心拍数増加，血圧上昇，末梢血管の収縮は一過性のものであるし，そのような症状は日常生活における食事，入浴，軽い運動，感情の変化等によっても生ずる。また，胎児への影響や出生後の新生児の健康は，妊婦の体質，生活様式等様々な要因により大きく左右され，影響される。(3)　一酸化炭素は，微量ではあるが一般大気中にも存在するし，自動車の排ガス等にも含まれ，石油ストーブ等の燃焼器具を使用している場合はほぼ必ず一般大気より高い濃度になっているので，一酸化炭素があれば有害というわけではない。喫煙における程度の一酸化炭素濃度では生体に与える影響は小さいとされており，喫煙によって一酸化炭素中毒になったという事例もない。(4)　原告らがたばこ煙中に含まれると主張する繊毛細胞傷害物質はたばこ煙中だけに存在するものではなく，繊毛への傷害については大気汚染物質等の影響が考えられ，たばこ煙が原因であると断定することはできない。(5)　生活環境中には，微量ではあるが多くの発がん性物質や発がん促進物質が存在している。大気中の発がん物質の代表的なものはベンゾピレン，ジニトロピレン等があり，石油や石炭等の化石燃料の消費に伴う排煙，ディーゼル等による排ガス等が主な発生源と言われるが，発生源は様々である。また，発がん物質は食物や飲料水にもある。また，がんは，各人の生活様式等の外因及び遺伝等の内因が長期にわたり複雑に絡み合って発生する非特異疾患であり，その原因を単一の因子に求めることは困難である。
(6)　副流煙の有害性については争う。
５　争点(2)（たばこの依存性）についての当事者の主張
（原告らの主張）
たばこ依存は，たばこに含まれるニコチンの作用により生じる強い依存で，アメリカ精神医学界の「精神疾患の診断・統計マニュアル」（以下「ＤＳＭーⅣ」という。）においては，「ニコチン依存」と名付けられて，麻薬や覚せい剤と同様に，薬物依存の一つとして認められている。ＷＨＯの国際疾病障害分類第１０改訂版」（以下「ＩＣＤー１０」という。）においては，ニコチン依存は精神及び行動異常として，麻薬と同類に分類される。ニコチン依存は強力であり，一旦禁煙しても再度喫煙してしまう例は多い。
ニコチンの依存性は比較的短時間に生じ，喫煙開始年齢が低いほど依存性が高まる。たばこ依存になると，短期間の禁煙は可能だが，長期的には再喫煙に至ることが多くなり，「たばこの害はたいしたことがない，証明されていない」と根拠なく思いこんでしまうなど，たばこについて正常な判断ができなくなる状態になって，喫煙をやめる自由が奪われる。調査によれば，喫煙者の４０．９パーセントがニコチン依存症であり，禁煙を試みた経験のある人は５９．１パーセントに及ぶ。たばこ依存の症状としては，ニコチン依存（精神依存。ニコチンを摂取したいという強い欲求。）とニコチン離脱（身体依存。ニコチンの摂取を中止した場合の退薬症状。いわゆる禁断症状。）があり，いずれも強度である。まず，喫煙を始めると，ニコチン依存によって喫煙という問題行動をやめることができず，一旦やめても渇望を伴う離脱症状から再び喫煙を行うようになる。また，ニコチンの摂取を中止又は減量すると，ニコチン離脱により，怒り・欲求不満・不安・集中困難・自律神経異常・体重増加・視覚異常・睡眠異常などの症状が現れる。近年は，『厚生白書』において，「喫煙習慣は個人の自由意思に基づくし好の１つとされてきたが，一方で，喫煙習慣をニコチンによる依存症の視点から捉えることが重要である。」との指摘もなされており，ニコチン依存は，被告らの行為の違法性及び被告らの作為義務を基礎づける重大な事実である。
（被告日本たばこらの主張）


原告の主張の根拠である「ＩＣＤー１０」あるいは「ＤＳＭ－Ⅳ」は，障害の分類や診断基準を示したものであって，物質の障害を引き起こす性質の強さや障害の程度を直接比較検討したものではない。ニコチン依存性は，たばこが長年し好品として社会的に受容されていることから明らかなように，臨床的，社会的問題となるような依存性はない。
ニコチンは，身体依存はきわめて弱く，他の依存薬物にあるような明らかな退薬症状が見られない。麻薬では退薬症状は激烈な苦痛を伴い，アルコールの退薬症状も相当に強いとされているが，ニコチンの退薬症状は微弱であり，症状としてあげられるのは，不快，抑鬱気分，イライラ，不安，集中困難等の心理的症状が主体であり，身体的症状は乏しい。これらの症状はストレスの多い現代社会ではごく普通に見られる状態なのであって，はっきりとニコチンの離脱症状とすることはできない。
また，し好品及び主要依存性薬物の精神依存性の強さを比較した結果を見ても，ヘロインとコカインが昀強，アルコールと覚せい剤が強，ニコチンが中等度，カフェインが弱とされており，精神依存性は多くの依存性物質より明らかに弱い。また，ニコチンは耐性がなく，喫煙量が際限なく増加することはない。し好品及び主要依存薬物の精神毒性を比較した結果によると，コカインと覚せい剤が昀強，ヘロインとアルコールが強，ニコチンはなしとされており，精神毒性は全くない。そして，常識的に，身の回りに喫煙をやめた人が多数存在するという経験的な事実からしても，ニコチンが麻薬以上に強度の依存性を有することは到底考えられない。
よって，たばこの依存性は弱く，やめようと思えば喫煙者各人の意思によってやめられるものであり，このことは，喫煙者率の推移をみれば，相当数の喫煙者が実際に喫煙をやめていることからも裏付けられている。６　争点(3)（被告日本たばこの違法行為）についての当事者の主張
（原告らの主張）
(1)　被告日本たばこの一般的注意義務
１９６２年，ロンドン王立医師協会は「喫煙と健康」と題する報告書の中で，シガレット喫煙は，近年世界的に見られる肺がんによる死亡数の増加の昀も考えられる原因であると結論を出し，さらに，肺がん，慢性気管支炎，肺気腫，心疾患などの喫煙による危険を予防するには安全な喫煙習慣への移行と禁煙が必要であると指摘し，１９７１年に第２次，１９７７年に第３次，１９８３年に第４次報告書において，喫煙が肺がんのみならず心臓病を含む多くの疾病の原因であると発表した。また，１９６４年，米国公衆衛生総監諮問委員会は「喫煙と健康」と題する報告書（「１９６４年報告書」）を作成し，喫煙が肺がんの原因と評価し，肺がん以外の各たばこ病についても喫煙との関連性を認めた。日本専売公社は，１９６４
年報告書の全訳をし
，１９６４年３月３日にこれを刊行し，喫煙の有害性の認識を持つに至った。その後，喫煙が肺がん，喉頭がん，肺気腫等のたばこ病の原因となる旨の研究報告が続々と出され，１９８０年には米国精神医学会の「精神障害の診断･統計マニュアル第3版」（以下「DSMーⅢ」という。）においてニコチン依存が公的な診断分類として取り上げられたことにより，被告日本たばこは，遅くとも１９８０年には，喫煙の有害性のみならず，たばこの依存性について認識し，又は容易に認識しうべき状況にあった。
このような状況のもとでは，被告日本たばこは，たばこの製造販売業者として，自らが製造販売したたばこから発生するたばこ煙に含まれる危険物質等を調査し，人体等に害がないように製品を製造し，安全性に疑念が生じた場合には，製造を中止し，製品を回収するなどして危害を防止し，安全性を確認するまでは販売を控えるなどの喫煙規制対策をとるべき業務上の注意義務があった。また，被告日本たばこは，自らたばこを製造・販売し，購入者に喫煙習慣を身につけさせたという先行行為に基づく作為義務として，ニコチンの依存性を克服するに足りる体制の整備，すなわち，たばこの製造販売を中止し，製品を回収してニコチン依存に陥った消費者が安全性の不確かな製品を使用できないようにするか，有害物質を含まない安全なたばこやニコチンレスたばこの製造販売に切り替えるか，強力な警告表示をし，禁煙を選択した者に対する禁煙支援体制を整えるなどニコチンの依存性を凌駕し克服するに足りる措置を講ずべき義務があった。
(2)　その他の実体法上の注意義務
被告日本たばこの不法行為法上の注意義務（作為義務）は，次の法令によっても根拠づけることができる。
消費者保護基本法４条は，事業者が「その供給する商品及び役務について，危害の防止・適正な計量及び表示の実施等必要な措置を講ずる」責務を有することを定めている。
また，家庭用品規制法３条は，「家庭用品の製造又は輸入の事業を行う者は，その製造又は輸入に係る家庭用品に含有される物質の人の健康に与える影響をはあくし，当該物質により人の健康に係る被害が生ずることのないようにしなければならない」と定めている。
家庭用品規制法は，従来の食品衛生法，薬事法等の規制対象から外れていた商品を，保健衛生上の見地から全て規制の対象にするという趣旨で制定されたものであるから，たばこも家庭用品であり，被告日本たばこは，上記各法の事業者であるから，遅くとも上記家庭用品規制法が施行された１９７４年の時点では，たばこに含有される物質の人の健康に与える影響を把握し，対策をとる必要があった。
(3)　被告日本たばこの義務違反
被告日本たばこは，以上の義務を負っているにもかかわらず，有害表示や喫煙規制対策をせず，違法にたばこを製造・販売し続けている。特に次の点を考慮するべきである。
被告日本たばこは，日本専売公社時代から喫煙の有害性を認識していたにもかかわらず，１９７７年ころの喫煙の影響に関する報告書をマル秘文書として一般国民から隠蔽した。そして，一般国民に対しては，「たばこと健康Ｑ＆Ａ」（乙第１７５号証）というたばこの有害性を否定又は曖昧化するようなリーフレットを作成し，全国のたばこ販売店を通じて配布し，消費者の選択を誤らせる工作をした。
被告日本たばこは，上記のとおりたばこの有害性を知りながら，たばこのコマーシャルを流し続け，全国に５０万台を超えるたばこ自動販売機を設置し，未成年者の喫煙を助長し続けている。
また，外国では「喫煙は肺がんの原因になる」「喫煙は心臓病の原因になる」などの明白な警告表示を付してたばこを販売しているにもかかわらず，国内では「あなたの健康を損なうおそれがありますので吸いすぎに注意しましょう」という注意表示をしているにすぎない。この注意表示は，何本から吸い過ぎかも不明であり，吸い過ぎなければ害がないような誤解を与え，警告になっていないばかりか注意表示としても欠陥があり，ニコチン依存症を克服するには到底足りない。上記の諸外国の有害表示と比べればその欠陥は明らかであり，被告日本たばこの注意表示は他の国には例を見ないほど悪質で欺瞞的で犯罪的である。
（被告日本たばこらの主張）


(1)　被告日本たばこは，内外の喫煙と健康を巡る情勢に対し，研究や注意表示，あるいは広告活動や自動販売機の稼働時間の制限等を行いながら，公衆衛生あるいは予防医学の観点からも適時適切に対応してきた。(2)　また，原告らは，諸外国における注意表示との比較において，被告日本たばこが実施している注意表示は不当であると主張するが，いかなる内容の注意表示を実施するかは，たばこを取り巻く歴史や文化等各国の国情などに応じて判断すべき政策判断に属する問題であって，いかなる表示が適切であると断定することはできない。
被告日本たばこの注意表示は，いずれもそれが決定されるまでの審議経過，その内容等に照らすと，それぞれ当時の医学，心理学，文化等の専門的知見を集結した審議会の答申を踏まえて定められたものであるし，これらの注意表示は，古くから一般に知られてきた「喫煙は健康を損なうおそれがある」ということを消費者に対し注意喚起する役割を果たしている。
また，たばこ事業法３９条１項及びこれを受けた同法施行規則３６条２項に注意表示の文言自体及び表示方法が法令で具体的に定められていることから，被告日本たばことしては，たばこの包装表示について，法令で具体的に規定された内容及び表示方法により実施しなければならず，法令の規定と異なる内容や表示方法をとることは許されない。被告日本たばことしても，法令で定められた内容あるいは表示方法と異なる表示をすることは不可能である。
(3)　喫煙は古くから社会に受容されてきた反面，喫煙は健康を損なうおそれがあるということも古くから公知の事実として知られていた。特に，１９５０年代以降は，医学の進歩に合わせて徐々に具体的な論議がなされるようになり，欧米を中心に喫煙と健康，特に肺がん等に関する医学的な研究結果が発表された。
これらの研究結果は新聞等・雑誌によって盛んに報道され，たばこの成分の分析，身体への影響のメカニズム等の記事も見られるようになり，１９５０年代後半になると，咽喉がん，喉頭がん等の肺がん以外のがんや，狭心症，高血圧等がん以外の疾病との関連に言及した記事や，禁煙する人が増えたという記事，リスクの少ない吸い方についての記事も見られるようになって，喫煙の身体へのリスクは公知の事実となっていた。
喫煙の身体的リスクが広く周知されている中で，喫煙者は，誰に強制されることもなく，各自の自由意思で喫煙をするか，喫煙をやめるか，何本吸うかを自由な選択で決めてきた。また，ニコチンの依存性は麻薬や覚せい剤等と比べれば格段に低く，自らの意思で禁煙できないようなものではなかった。原告らも，このような状況のもとで，喫煙のリスクを知った上で喫煙を選択してきたのであるから，喫煙によるリスクが現実化したとしても，原告らの自己責任である。
したがって，被告日本たばこによるたばこの製造・販売行為に違法性はない。
７　争点(4)（被告ｇらの責任）について
（原告らの主張）
上記のとおり，被告日本たばこの注意義務違反による製造・販売行為は，明らかな違法行為である。そして，被告ｇ，被告ｈ，被告ｉは，被告日本たばこの代表取締役在任中，ＷＨＯ等の警告によってたばこの有害性を知り，又は知るべきであって，被告日本たばこの違法行為を制止すべき義務があった。しかし，被告ｇらの代表取締役は，何らの有効な措置も取らずに漫然と製造販売を継続するにとどまらず，積極的に拡販政策を取りつづけて，原告らを肺がん等の疾病に罹患させたのであるから，商法第２６６条の３により損害賠償責任を負う。
（被告ｇらの主張）
被告ｇらに対する責任に関し，そもそも原告らは，任務懈怠等に関する具体的な事実の主張をしていない。また，上記のとおり，被告日本たばこの行為には何ら違法・過失はないのだから，被告ｇ，被告ｈ，被告ｉは責任を負わない。
８　争点(5)（被告国の違法行為）について
（原告らの主張）
(1)　国の作為義務の根拠
本件は，単なる一私企業ではなく，国の監督権限が直接及びうる専売公社による加害行為である。また，国自身も戦時の配給などにより，積極的に喫煙者を作出する行為に加担している。かかる国の行為によって，本件原告らも喫煙者とされ，喫煙習慣を身につけ，あるいは喫煙習慣を強化されてしまった以上，その先行行為に基づき，被告国には，原告らの喫煙習慣を取り除く措置を講じる義務，少なくとも，喫煙を継続するかどうかの正確な判断ができるだけの情報開示をし，禁煙することを選択した場合には，依存性を克服できるような体制を整えるべき作為義務が生じていた。
国，すなわち行政庁の権限の行使には，一般的に裁量権が認められているものの，①国民の生命，健康に対する重大な具体的危険が切迫しており，②行政庁が右危険を知っているか又は容易に知りうる状態にあり，③規制権限を行使しなければ結果発生を防止し得ないことが予想され，④国民が規制権限の行使を要請し，期待しうる事情にあり，⑤行政庁において，規制権限を行使すれば，容易に結果発生の防止をすることができるという５要件を満たす場合には，権限の行使，不行使につき裁量の余地がなくなり，規制権限の不行使は違法となる。本件では，被告国は，１９７０年のＷＨＯの勧告の際には，喫煙の危険性については十分に認識していたし，少なくとも，容易に知りうる状況にあったことは明らかであること，たばこの依存性や喫煙率の高さからすれば，国が規制権限を行使しなければ現在の喫煙者が喫煙を中止したり，若年層が喫煙開始を思いとどまるという行動に出ることはなく，喫煙により肺がん等に罹患する国民が増加していくことは容易に予想されていたこと，１９６４年のアメリカの公衆衛生総監報告を受けて以降，特に警告表示を中心として喫煙対策を求める国民の声が高まっており，喫煙対策を求める市民運動が盛んとなっていたのであるから，国民が規制権限の行使を要請し，期待しうる事情にあったこと，製品の回収，販売禁止，安全なた
ばこ，ニコチンレスた
ばこへの切替，有害表示の義務づけ，広告の禁止，喫煙者への禁煙指導等，国が規制権限を行使すれば容易に喫煙により肺がん等の疾病に罹患する者の多発という結果発生を防止できたことから，上記５要件はいずれも満たされており，国に裁量の余地はなかった。
(2)　製品回収，販売禁止の措置を取るべき義務
厚生大臣（現厚生労働大臣）は，厚生省官制や厚生省設置法から，公衆衛生の向上及び増進に努める責務を負い，喫煙と健康に対する正しい情報を提供すべき義務を負っている。そして，上記のとおり，１９７０年には権限不行使についての裁量の余地はなくなっていた以上，厚生大臣は，厚生省設置法第４条の責務として，有害性が強く疑われるたばこを回収，販売禁止する強力な行政指導等をすべき義務があった。