近畿財務局長は，平成７年５月２６日，大和都市管財に対して検査結果の通知（近財金３秘第２２号。以下「平成６年検査結果通知」という。）を発出し，同通知書において概要下記のような指摘をするとともに，グループ会社の経営見通しの正確な把握，少なくとも今後５か年度分の大和都市管財の収支見込等を踏まえた経営健全化計画及び財源計画の策定，融資審査体制の整備等を求め，その回答期限を同年６月２６日と定めた。【甲５，６】記①特約付き融資は，すべて大和都市管財グループの５社に対して行われているが，その経営状況はいずれも多額の累積赤字を抱えるなど極めて悪化している状況にある。このようなグループ各社の経営状況にもかかわらず，その状況を追認した上で更なる特約付き融資を繰り返し，当該融資に係る抵当証券を積極的に販売している結果，大和都市管財の資産内容は著しく不健全となるなど，その経営状況は誠に憂慮すべきである。現状では，大和都市管財の経営そのものが立ちゆかなくなる危険性が極めて高く，抵当証券購入者の保護の観点から問題がある。②大和都市管財は，その融資について，申込者の返済能力や事業計画を判断するための資料や担保価値を調査するための資料等，審査に必要な資料の収集・検討を行っておらず，審査をほとんど行わないままこれを実行しており，これまでの当局からの指摘にもかかわらず，あらかじめ定めた審査手続等に基づき審査を行った後に融資を実行するという融資の審査方法や審査体制に関するルールが依然として確立されていない。③大和都市管財においては，抵当証券購入代金受入口座が専用口座になっていないために，抵当証券購入者から受け入れた購入代金が他の資金と混同して取り扱われており，募金途上において抵当証券購入者から受け入れた購入代金が払込期日前にもかかわらず事務管理費等の諸経費の支払のために払い出されているなど，抵当証券購入者の保護の上で不適切な資金管理が行われている。
(6)平成６年検査結果通知に対する大和都市管財の回答大和都市管財は，平成７年７月７日，近畿財務局に対し，同社の責務はグループ各社の救済にあるとし，「景気回復の政策は，必ず大きな成果をもたらすものであると信ずる。従って，今こそ関連会社に対する，活性化の為の事業融資を行い，その事業の完遂を，全力を挙げて当社が支援を行っていくとすれば，赤字は黒字に転化し，経営は好転をし，更に当社の経営も，盤石の体制を確立することが出来ると確信している。」などと述べるとともに，融資の審査については，「当社は常に公示価格，路線価格，周辺の実勢価格を充分審査の上，事前に鑑定士の鑑定を基にして幹部会議を開き，融資の審査を行っている。」，「鑑定士の鑑定評価証明が，当社の審査内容とほぼ一致した場合のみ，融資の実行を行っている。いわば審査の事跡は鑑定評価証明書そのものであると考える。」などとする内容の回答書，及び担保物件ごとの利用方針を示した表（以下「本件物件明細表」という。）を提出した。近畿財務局は，同日，大和都市管財に対し，経営健全化計画及び財源計画の具体的な回答を提出するよう重ねて指示したが，大和都市管財は，その昀終的な回答期限である同月２８日までに回答を提出しなかった。【甲５】
(7)近畿財務局の行政処分方針案（平成７年）
近畿財務局は，平成７年８月１日，大和都市管財に対する，概要下記のような行政処分方針案をまとめた。【乙１２】
①経緯等
大和都市管財の融資先は同族会社であるベストライフ通商外の計５社であるが，役員の状況等から融資先と経営，財務は一体となっており，融資先の資金はすべて大和都市管財により賄われている。また，同業他社が事業を縮小・撤退している状況の下，同社は高金利により顧客を勧誘し，積極的な抵当証券の販売を行っており，同社の抵当証券販売残高は平成５年以降においても２．７倍に急増していた。ところが，平成６年８月下旬，同社が多数の大口顧客の抵当証券モーゲージを中途解約させ，詐欺まがい商品に乗り換えさせている旨の情報が入ったことから，同年９月，投資家保護のため急きょ同社に対する立入検査を実施した。立入検査では，同社自身の財務状況のほか，手形商品を乗換え用に売買していることを契機として，グループ会社の財務状況等に関しても資料提出を命じ，ヒアリングや資料徴求等を行った。
②検査により把握した問題点等
大和都市管財は，抵当証券販売により調達した資金のほぼ全額をグループ会社５社の運営資金として融資しているが，各社とも経営内容は悪く，赤字決算を余儀なくされており，累積欠損金はグループ全体で約７２億円に達している。また，グループ会社は銀行取引等を有しないため，その資金繰りは，大和都市管財を通じて抵当証券販売代金等を充当するほかないが，同社の抵当証券発行額が限度一杯に達したことから，平成６年８月以降，同社は手形売買の形式をとりつつ米国銀行に対する預金債権で元本保証を行っているように見せかけた手形商品の発売を開始し，抵当証券の購入者を同商品に乗り換えさせた（平成７年３月末現在１２４億円）。
③当局のこれまでの対応
大和都市管財本体の財務状況は表面上悪くないが，グループ会社の財務状況が深刻である上，大和都市管財は独立系の抵当証券会社で金融機関からの支援を期待することができないことから，グループ会社が倒産等の事態となれば，大和都市管財の倒産等の事態をも招きかねないため，検査結果の示達に当たってグループ会社を含めた経営健全化計画の策定等を厳しく指導したが，同社からは具体的な改善計画についての回答はされず，平成７年７月２４日，同社の公認会計士から，具体的な計画の作成は難しい旨の内々の連絡があった。
④今後の対応
大和都市管財の経営状況は，グループ会社の経営悪化から時間の経過とともに累積欠損金が拡大しているにもかかわらず，検査結果通知書を通じた改善指導によっては同社の経営改善を期待することができないことなどから，以下のとおり，同社に対して行政処分を進めることとする。８月１日業務改善命令についての弁明の機会の付与の通知
８月１７日弁明書の提出期限
８月２１日業務改善命令発出
９月４日業務改善命令に対する回答期限
〔それでもなお，経営改善化計画の提出等が行われない場合〕９月６日業務停止命令（６か月）についての弁明の機会の付与の
通知
９月２２日弁明書の提出期限
９月２６日業務停止命令，官報掲載


(8)近畿財務局長による弁明の機会付与通知（平成７年）近畿財務局長は，前記方針に基づき，平成７年８月１日，大和都市管財に対し，その経営状況からみて抵当証券購入者が被害を被る蓋然性が高く，購入者の利益を害する事実があるとして，業務改善命令発出のための弁明の機会付与に係る通知（近財金３秘第９５号）をし，その中で，予定する処分の内容は，①グループ各社の今後の経営見通しを正確に把握し，大和都市管財の経営健全化計画（少なくとも５か年度分）を作成，提出した上で，その内容を確実に実施すること，②毎月の収入及び支出を算出し，今後の毎月の買戻しに対する財源計画（少なくとも５か年度分）を作成，提出した上で，その内容を確実に実施すること，③融資決定前に行うべき審査の方法や手続等に関するルールを確立し，当該ルールに基づく審査を経て融資決定を行うという融資審査体制を確立すること，などであり，①及び②の実施に当たっては，ア新たに施設整備を行うことにより収入を得ることを予定しているグループ会社については，当該施設に係る整備予定地の位置，現況，都市計画法上の区域の区分等及び開発許可状況について分かる資料を提出するとともに，地方自治体等の許可が必要な施設整備については，現時点で許可がされている場合に限り当該施設に係る収入を見込むこと，イ不動産の売却や賃貸による収入を見込む場合には，過年度の実績や近隣の複数の類似物件の価格，賃料や需要の実態等客観的な資料に基づき算出すること，ウ飲食物や製品等の売上収入を見込む場合には，過年度の実績等客観的な資料に基づき算出すること，エゴルフ場の利用収入を見込む場合には，過年度の実績や近隣又は競合関係にある複数の類似のゴルフ場の料金や利用者数の実態等客観的な資料に基づき算出すること，オゴルフ場の会員権収入の見込みについては，近隣や競合関係にある複数の類似ゴルフ場の価格や販売件数の実態や昀近のゴルフ会員権の相場の状況等客観的な資料に基づき算出すること，といった指示に基づくべきことを示した。
これに対し，大和都市管財は，同月１５日，近畿財務局に対し，業務改善命令発出に関する弁明書を提出し，①抵当証券購入者の利益を害する事実はないが，業務の改善について不備があれば当局の指導を得たい，②満期が到来する抵当証券はすべて再販売していく方針であり，業容を縮小する意向はなく，グループ会社についてもゴルフ会員権の販売等によって収支改善を図っていく，③グループ会社から貸付金の回収等を図ることは更にその経営内容を悪化させるおそれがあり，むしろ景気の回復を待って所有不動産の事業化による積極的な事業展開を図りたい旨述べるとともに，平成８年度から平成１０年度までに特約付き融資先であるグループ会社の事業としてゴルフ場３コースの会員権を合計４３０億円相当で販売することなどを内容とする収支計画（以下「平成７年収支計画」という。）を提出した。
【乙１８】
(9)近畿財務局長による業務改善命令（平成７年）近畿財務局は，平成７年８月２１日，Ｙ１が反発を強め，行政不服審査請求の申立てや弁護士等からの働きかけがあることを予測しつつも，既定方針どおり，大和都市管財に対する業務改善命令（近財金３秘第９９号）を発出する方針を固めた（通常，業務改善命令の発出は，非公表の形で行われていた。原告らは，同日発出された業務改善命令が，Ｙ１の恫喝に屈する形で即時撤回された旨，被告は，Ｙ１から資金繰りについての弁明があったため，同命令の発出は見合わされた旨各主張する。このときに撤回されたか又は留保された業務改善命令を，以下「平成７年業務改善命令」という。）。【乙
１８，弁論の全趣旨】
(10)那須グリーンコースに係る抵当証券の追加発行等大和都市管財は，平成７年１０月，那須ゴルフ場を担保とする１３０億円の抵当証券交付申請をしたが，宇都宮地方法務局那須出張所の登記官は，同申請に添付された鑑定書を社団法人日本不動産鑑定協会に諮った上，鑑定評価が高すぎるとして，同年１１月８日，１００億円に減額して交付した。大和都市管財は，平成８年４月，近畿財務局に対し，那須グリーンコースのゴルフ会員権を，ナイスミドルの事業として平成８年度から平成１０年度までに３２４億円（登録料及び預託金の合計額。以下同じ。）で販売することなどを内容とする経営健全化計画（以下「平成８年経営健全化計画」という。）を提出した。
ところが，同出張所の登記官は，同年６月６日，大和都市管財の申請に応じ，那須ゴルフ場を担保とする５５億円の抵当証券の追加発行を許可した。その後，法務本省は，抵当証券等に係る鑑定評価の適正化のために社団法人日本不動産鑑定協会が自主的に定めた民間機構である法務鑑定委員会を開催し，那須ゴルフ場には５５億円もの担保余力がないことを指摘したため，近畿財務局は，大和都市管財に対し，追加発行分の抵当証券の販売を自粛するよう指導したところ，同社はこれに反発して執拗に抗議したが，昀終的には自粛指導に応じた。
大和都市管財は，同年１２月２０日，近畿財務局に対し，那須グリーンコースのゴルフ会員権販売計画の実行予定時期を遅らせ，平成８年度の販売予定額については６億４０００万円とした上で，平成９年度から平成１１年度までに合計３１５億４０００万円相当で販売する旨の経営健全化計画の修正案を提出した。
【甲７，乙９，３７】
(11)大蔵本省における内部検討資料
大蔵省銀行局中小金融課金融会社室（以下「本省金融会社室」という。）の担当官は，平成８年８月ころ，大和都市管財に関する監督の経緯をまとめた資料（４枚紙のものであり，１枚目の左肩に「大和都市管財㈱について」との表題が枠で囲まれて記載されている。以下「本件内部資料」という。なお，その趣旨，使用目的等については争いがある。）を作成した。本件内部資料の概要は，下記のとおりである。【甲７】
大和都市管財㈱について
①会社の概要
大和都市管財は，昭和６３年１２月に近畿財務局で登録を受けた独立系の抵当証券会社であり，その融資先は同族会社であるベストライフ通商外５社であるが，役員の状況等からみて，融資先と抵当証券会社とが一体となった極めて特異な状況（実質上の自己融資）となっている。また，大和都市管財は，バブル経済崩壊後低迷を続ける抵当証券業界（平成８年７月末現在の全業者の抵当証券販売残高は３兆５５０５億円であり，前年比２０パーセント減である。）にあって年々抵当証券の販売残高を伸ばしており（かなりの高利率を付けて販売している。），業界においても上位（１３３社中１５位）にランクされている。
②グループ全体の経営状況


大和都市管財は，金融機関等との取引はなく，抵当証券販売による調達資金のほぼ全額をグループ会社の運営資金として融資している。しかし，グループ会社の経営内容は悪く，各社とも赤字決算を余儀なくされており，多額の累積赤字を抱えている。大和都市管財グループの連結決算状況は，約６３億円の欠損の状態にあり，同グループ全体の経営状態は極めて厳しい。
また，資金繰りについては，大和都市管財が，抵当証券や新商品（乗換え商品）の販売によって調達した資金によって手当てする以外には，Ｙ１からの個人借入金しかなく，長期借入金勘定に９１億円（平成７年３月期）が計上されている。この借入れの資金源は，Ｙ１が１７名のスポンサーから調達しているものとしているが，詳細は不明である。今のところ大和都市管財を中心に，グループ会社間でどうにか資金を回転させてはいるが，特約付き融資の元本償還を迎える平成９年以降，資金繰りが厳しくなることが予想される。
③出資法違反の疑いのある金融商品の販売について
大和都市管財は，平成６年８月下旬以降，多数の抵当証券購入者に対し，中途解約を勧めるとともに，手形商品の購入を勧めていたことが判明した（中途解約された抵当証券については，新たに別の顧客に販売されている。）。手形商品についてＹ１から聴取したところによれば，大和都市管財を貸主，ナイスミドルを借主とする極度額２５億円の金銭消費貸借契約を締結し，ナイスミドルが大和都市管財に対して２５億円以内で約束手形を振り出し交付するとともに，大和都市管財は，ナイスミドルがバンクオブアメリカに有する譲渡性預金債権に担保権を設定し，これらの事項が確実に実行されることを目的にＹ７弁護士（元社民党代議士）との間に業務委託契約を締結し，大和都市管財が約束手形を投資家に裏書譲渡するが，当該約束手形は弁護士名義の金融機関貸金庫に保管し，投資家に対しては弁護士が手形保管証を交付するというものである。手形商品に対しては，不特定多数の者に対して販売が行われ，かつ，販売の際あたかも元本保証しているかのように購入者に説明してきていることから，出資法違反の疑いもある旨大和都市管財に対し口頭で指摘してきたほか，平成７年４月，法務省刑事局及び大阪地方検察庁（以下「大阪地検」という。）に対し，出資法違反等の観点から早急に検討するよう要請した。Ｙ１によれば，上記新商品の販売残高は１２４億円，購入者数約５００人とのことであった。
なお，大阪地検は，アメリカ司法当局に対して預金債権の有無につき照会を行った結果，平成８年４月１８日，バンクオブアメリカに平成７年６月末現在で約８０億円の残高があったことが確認されたとして，被害届の出ていない現段階において詐欺罪で直ちに捜査に入ることは考えていない旨回答してきた。
④抵当証券販売の状況について
大和都市管財の経営状況は，抵当証券購入者が被害を被る蓋然性が高く，購入者の利益を害する事実があると認められたことから，平成７年８月１日付けをもって業務改善命令（経営健全化計画の作成・実施，抵当証券買戻しについての財源計画の作成・実施等）発出のための弁明の機会の付与通知を行い，同月２１日付けで業務改善命令書を交付しようとしたが，同社はその受領を拒否するとともに，同和関連団体に属している旨を告げたため，近畿財務局長は業務改善命令を撤回してしまった（その後，近畿財務局では業務改善命令を交付していない。）。⑤那須ゴルフ場を担保とした抵当証券の発行について平成７年１１月，大和都市管財は，新たに那須ゴルフ場に抵当権を設定し，ナイスミドルへ新たに１３０億円の特約付き融資を実行し，法務局へは当初１３０億円の抵当証券の発行を申請したが，法務局は法務鑑定委員会に諮った上，鑑定評価が高すぎるとして申請を受理しなかった。その後，同社は１００億円の発行を再度申請し，同額の抵当証券が交付された。法務局における審査の過程で，法務省民事局に対してＹ１０衆議院議員（旧福岡２区・社民党）より，早期の交付要請があった。平成８年６月，大和都市管財は，那須ゴルフ場について，２００億円の価値があるとして再度抵当証券の発行を申請したところ，法務局の担当者が交代し，過去の経緯を承知しないことから，申請された５５億円満額の抵当証券を発行してしまった。これが，当該抵当証券のモーゲージ証書を販売しようとした同年８月になって法務本省の確認するところとなり，同月７日に当局に対して第一報があった。法務省は，法務鑑定委員会に対し，那須ゴルフ場の再評価を行わせることにし，当局に対して「不動産担保評価に疑義がある。」との連絡をするとともに，再評価が出るまで当該抵当証券のモーゲージ証書の販売を差し控えさせるよう協力依頼があった。同月２２日に再鑑定の結果が判明し，法務省より那須ゴルフ場の評価額は１２０億円であったとの口頭による連絡があった。これを受け，近畿財務局は，大蔵本省から指示があったとした上で，購入者に不利益となる抵当証券モーゲージ証書の販売を自粛するよう指導したところである。
⑥那須ゴルフ場を担保とした抵当証券の抵当証券業規制法における問題点１３０億円の価値しかない土地を２００億円の価値があるものとして抵当証券の発行を受けたもの（平成８年８月１５日，民主党・Ｙ１１氏からＹ１２参事官に，「何故，大蔵省が止めているのか」と圧力があった。）。元本割れの抵当証券を販売することは，「購入者の利益を害する事実があると認められ」（抵当証券業規制法２３条），業務改善命令を出すことができる。
業務改善命令に従わないときは登録取消し（同法２４条）及び罰則規定の適用がある。元本割れの抵当証券を故意に「安全確実」などと銘打って販売したとき（偽計による販売（同法１９条））も同様である。
(12)本省金融会社室に対する通報


本省金融会社室は，平成８年８月２日，不可解な販売をしている抵当証券会社がある，として善処を求める一般人（リース会社の法人調査関係者）からの通報に接した。それによると，①Ｄ社という会社が顧客に対して，当社の１０００万円の手形を１年預かってくれたら１０７０万円で買い取る，といったような商売をしている，②自分の父親がこの商品を勧められ，抵当証券から乗り換えさせられた，③同社の抵当証券については，原債権が子会社しかなく，解約しないよう一筆入れるとただでさえ高い金利を１パーセント上乗せし，社員がグループ会社と兼職していてそのゴルフ会員権を販売するなど，金融機関としておかしいとしか考えられない営業内容である，④同社では１週間に３回も帝国ホテルで会議との名目で会食したこともあるそうであり，金遣いが荒いが，儲からなくても次々抵当証券を発行すれば金が入るので，それを使っているのではないかとさえ考えられる，ということであった。【甲１２】
(13)近畿財務局に対する警察からの照会
大阪府警察本部（以下「大阪府警」という。）の生活経済課Ｙ１３課長補佐（以下「Ｙ１３補佐」という。）は，平成８年９月２４日，近畿財務局で抵当証券を管轄する理財部金融第３課（以下「金融第３課」という。）を訪問し，大和都市管財の顧客が抵当証券の満期時に手形商品に切替えてくれと勧誘され困っているというクレームが警察庁生活安全局に入っているため，手形商品に違法性がないか捜査するよう文書で指示があった，上司が指示を受けた内容では，当局が改善命令を出したと聞いているとした上，近畿財務局にも顧客からの同様のクレームがあるか，行政の方で困っていることはないか，との問い合わせをしたが，同課のＹ１４上席調査官（以下「Ｙ１４検査官」という。）らは，登録の有無，信用等の照会は時々あるが，クレームといったものは特にない旨の回答をした。なお，この会話の要旨は連絡記録表に記載され，大蔵本省にファックスで送信されたが，本省金融会社室の担当官は，当該ファックスの，クレームといったものは特にない，との回答が記載された箇所に「明らかに嘘」との書き込みをした。【甲１２】
(14)平成８年経営健全化計画の初年度実績
大和都市管財は，平成９年４月，近畿財務局に対し，平成８年１２月３１日時点のグループ全体の決算書類（グループ全体で約１４７億６２８２万円の債務超過となっているもの）を提出した。近畿財務局は，平成９年４月から同年６月までの間に，平成８年経営健全化計画の初年度実績を確認するための業況ヒアリングを数回行ったが，前記計画の初年度実績は大幅な未達であった。【乙３７ないし４０】
(15)近畿財務局による検査（平成９年）
近畿財務局は，平成９年６月１９日から，大和都市管財に対する立入検査（以下「平成９年検査」という。）を実施した。
平成９年検査において，近畿財務局は，Ｙ８を通じて任意で融資先であるグループ会社の総勘定元帳の提出を受け，ナイスミドルの総勘定元帳に，大和都市管財からの５５億円の特約付き融資（(10)記載のもの。）を受け入れた旨の記載がないことを発見したが，その後，大和都市管財及び融資先グループ会社から，融資先グループ会社の総勘定元帳を検証することは了解していないなどの抗議を受けたことから，それらの帳簿を返還した。また，大和都市管財側は，上記記載漏れは会計士の過誤であり，５５億円の貸付けは小切手によって現に行われている旨弁明した。
(16)近畿財務局長による弁明の機会付与通知（平成９年）近畿財務局長（Ｙ１２。(18)において同じ。）は，平成９年１０月２１日，大和都市管財に対し，①前回検査で指摘したところであるが，融資審査体制は依然として未整備で，融資決定前に行うべき審査の方法や手続を定め，当該手続等に基づき融資決定を行うなど特約付き融資に関する審査体制の確立を図る必要がある，②グループ６社はいずれも経営状況が極めて悪く，結果的に大和都市管財の経営が困難となる可能性があるから，グループ各社の今後の経営見通しを正確に把握し，大和都市管財の経営健全化計画を作成するとともに，今後の抵当証券買戻しに係る資金の確保を図る必要がある，③ナイスミドルの総勘定元帳には抵当証券借入金５５億円の計上がないことから融資の実行が疑われる内容となっており，銀行の預金口座を通して資金の授受を行うなど，今後は経理処理の明確化を図る必要がある，などと記載した平成９年検査に係る検査結果の通知（近財金３秘第４０号。以下「平成９年検査結果通知」という。）を発出するとともに，①融資審査体制の確立，②経営状況改善のための経営健全化計画（平成９年度から１３年度までの５か年度。ただし，９年度は９年１１月，１０年度から１３年度までは各年度の５月末までに裏付け資料を添付して提出する。）の作成・実施，③抵当証券買戻し資金の確保を求める業務改善命令の発出のための弁明の機会付与に係る通知（近財金３秘第３９号）をした。
大和都市管財は，近畿財務局に対し，平成９年１０月２８日付けでその代表取締役Ｙ１名義の弁明書を提出した。その概要は，①融資審査体制の確立につき，大和都市管財は，特約付き融資については従来より極めて厳重な審査を行ってきており，特に不動産鑑定士による鑑定評価を中心として取締役会において徹底議論を行い融資の可否を決めてきたが，今後は融資手続や体制についても成文化していく，②経営状況の改善につき，ナイスミドル，ナイス函館，北海道泊別観光及び美祢カントリークラブについては，それぞれゴルフ会員権販売を行うことにより十分な資金の確保と経営の健全化を確実に実施し，ベストライフ通商及びリステム化学研究所には，近々遊休地の昀適利用や売却なども念頭に置きながら改善措置を講じるよう申し入れる，③抵当証券買戻し資金の確保につき，大和都市管財の昀も重要な課題であり，今後予定される買戻しについても逐次万全に遂行できるものと確信している，との趣旨のものであった。
【甲１３，１５】
(17)業務改善命令（平成９年）の決裁
近畿財務局は，平成９年１０月２９日，概要下記のような検討の下に，大和都市管財に対する業務改善命令の発令を決裁した。【乙２２】記
１．大和都市管財の状況
①概要
大和都市管財は，低迷を続ける抵当証券業界にあって年々販売残高を伸ばしており，平成９年３月末現在の抵当証券販売残高４７９億円（業界１２７社中１５位），販売件数約２万件，購入者数約１万人となっている。
②グループ会社への融資


大和都市管財の融資先はグループ６社（５社の社長はＹ１の長男，１社はＹ１の友人）であり，融資先と融資している抵当証券業者とが一体となった極めて特異な状況（実質上の自己融資）となっている。大和都市管財自体は利益を計上（平成９年３月期当期利益１７００万円）しているものの，グループ６社はいずれも多額の債務超過となっており，グループ全体の経営は極めて厳しい状況（平成８年１２月末グループ連結債務超過額１０５億円）にある。なお，大和都市管財には，Ｙ１個人からの長期借入金８１億円（平成９年３月末）があるが，その資金源は不明である。
③手形商品
大和都市管財は，平成６年８月以降，多数の抵当証券購入者に対し，中途解約を進めるとともに，手形商品の購入を勧めている（平成９年３月末の販売残高約１５０億円，購入者８００から９００人）。この商品は不特定多数の者に販売が行われ，かつ，元本保証しているかのように説明している模様であり，出資法違反の疑いがある。
④那須ゴルフ場を担保とした抵当証券の発行
大和都市管財は，平成７年１１月，ナイスミドルの保有する那須ゴルフ場に抵当権を設定したが，１３０億円の抵当証券の発行申請に対して１００億円の抵当証券しか交付されなかったものの，平成８年６月に同じゴルフ場を担保に５５億円の抵当証券の追加発行を申請したところ，法務局は担当者が代わったこともあって申請どおりの抵当証券を発行してしまい，近畿財務局が大和都市管財に対して追加分の販売を自粛するよう指導している。また，この５５億円の追加融資については，ナイスミドル側の帳簿に記載がないことから，架空融資の疑いもある。
２．行政対応の経緯
①近畿財務局は，平成７年４月１３日，手形商品について大阪地検に情報提供を行うなどし，同年８月２１日には業務改善命令書を交付しようとしたが，大和都市管財はその受取りを拒否した。
②近畿財務局は，平成７年１２月以降，大和都市管財の経営状況について逐次ヒアリングを実施しており（平成９年５月までに７回実施），平成８年４月には同社から経営健全化計画が提出されている。③近畿財務局は，平成９年６月１９日，平成９年検査に着手し，グループ６社の預金残高証明書，大和都市管財グループ全体の平成９年３月末の連結決算書を大和都市管財に対して提出するよう求めており，預金残高証明書については提出されたものの，連結決算書については公認会計士の病気を理由に提出されなかった。
３．業務改善命令の発出
①発出の必要性
グループ６社が破綻した場合，大和都市管財も破綻することが予想され，また担保となっている不動産からの回収も一部にとどまると予想されることから，抵当証券の購入者に多大の被害が発生することが予想される。したがって，その被害を昀小限に抑えるとともに，被害の拡大を防止することが，購入者保護の観点から極めて重要と考えられる。また，大和都市管財が破綻した場合，国会でこれまでの監督の経緯について厳しく追及されるほか，被害者から国家賠償請求訴訟を提起される可能性は否定することができないことから，行政当局としてできる限りの措置を行っておくことが必要である。
②抵当証券業者に対する検査・監督のあり方
基本的には，抵当証券業規制法は，営業の自由をできる限り尊重し，規制を必要昀小限にとどめるとの観点から登録制を採用し，主として二重売り・カラ売り等不適切な販売等を規制し，抵当証券の購入者保護を図ろうとするものである。したがって，立入検査においても，業務上の行為規制（広告規制，情報開示等）が遵守されているかどうかを検査することに主眼がある。こうした法令の趣旨及び検査体制の現状（限られた人員）を踏まえれば，一般的に各抵当証券業者について，免許制をとる銀行等と同様の経営の実態把握を行うことは，今後においても適当とは考えられないが，行政当局として個別に購入者保護を損なう恐れのある経営状況を把握した場合には，法令に照らして適切な対応を行うことは当然である。
③大和都市管財の状況
平成９年検査の結果等によれば，以下の点が指摘できる。ア大和都市管財は，グループ６社に対する融資に当たり，従前からの指摘にもかかわらず借入申込書，財務内容，資金使途等を示す書面を徴求しておらず，役員会議議事録にも融資に係る記載がないなど，融資審査体制が未整備である。
イ平成８年１２月末の大和都市管財グループ全体の連結決算では，グループ６社はいずれも債務超過となっており，かつ，平成８年経営健全化計画の達成状況は，初年度（平成８年度）が大幅な未達となっており，結果的に同社の経営が行き詰まる可能性がある。
④購入者利益との関係
業務改善命令は，抵当証券の購入者の利益を害する事実があると認めるときに発出することができるとされており，大和都市管財の状況がこれに該当するか検討する必要がある。
まず，融資の審査体制が不備であることについては，抵当証券は基本的に債務者から元利の弁済が確実に行われること及び担保価値が十分にあることが期待されている商品であり，抵当証券業者において，担保を含めた融資の審査体制が不備であることは抵当証券の購入者の利益を害する事実に該当するおそれがあると認められる。また，グループ６社の経営状況が極めて悪いことから，大和都市管財の経営が行き詰まる可能性が極めて高い状況にあるところ，抵当証券については融資先が元利の負担者であり，抵当権が設定されている不動産により元利が回収されるべきものであることから，抵当証券業者の破綻は購入者保護の観点から問題とならないとの考え方もできるが，抵当証券業者は融資先から元利を受領し，抵当証券の購入者に支払をするという業務を適確に遂行する役割を担っており，抵当証券業者が破綻した場合には，抵当証券保管機構はあるものの，円滑な元利金の受領弁済が受けられなくなることから，購入者の利益を害することになると考えられる。


なお，抵当証券業者は，購入者に対し抵当証券の元利を保証し，さらに一定期間（１ないし５年）後に買い戻すという約定で販売するのが通常であるが，抵当証券保管機構が元利の弁済受領等業務を行う場合には，元金の弁済は抵当証券原券の弁済期日（通常１ないし３０年後）となってしまうことからも，抵当証券業者の経営破綻は購入者利益を害することとなる。また，同社に対し平成７年業務改善命令を発出しようとした際には，融資先の関連企業が資金繰りが窮しかねないほど経営状況が悪化しており，かつ，好転する要素が現状では見いだせない状況にあることから，結果的に抵当証券業者の経営が行き詰まる危険性が極めて高い場合には，購入者に被害が生じる蓋然性が高いから，「購入者の利益を害する事実」があると認められ，業務改善命令を発出することができる，との考え方で（内閣）法制局の了解を得ている。
また，「２年前には業務改善命令の発出を見合わせたにもかかわらず，今回はなぜ発出することとしたのか」と問われた場合，「当時は大和都市管財の自主的な経営改善努力に期待する余地があったが，現状をみると，業務運営体制の不備は何ら改善されておらず，また，自主的な経営健全化計画も初年度より大幅未達となっており，もはや同社自身による積極的な対応を期待することができないことから，法令に基づく命令により同社の対応を求めることとした。」と説明してはどうかと考える。
⑤業務改善命令の内容
業務改善命令の内容については，その根拠条文で与えられている裁量の範囲や，抵当証券業規制法上，業務改善命令に違反した場合には，登録の取消し又は業務停止命令の対象となることから，命令先が具体的に何をすべきか不明確であり，また，明らかに実行不可能なものは，業務改善命令として不適切である。
なお，大和都市管財の融資先はいずれも債務超過であり抵当証券の元利弁済が滞る危険性が高いことから，直接的に債務超過先に対する抵当証券の販売自粛又は買戻し等を求めることも考えられるが，直ちに経営破綻又は命令違反となりかねないという問題がある。
また，大和都市管財の抵当証券の担保不動産は，地価下落の影響を受けるとともに，ゴルフ場のほか墓地公園予定地等も含まれ流動性に乏しいことから，昀終的に換価処分した場合に大幅な元本割れを生じる可能性が高い。したがって，購入者保護の観点から，同社に対し，各融資の担保物件について処分価格で再評価を行わせ，それぞれの担保価値に見合った額まで抵当証券の販売額を抑制するよう求めることも考えられる。しかしながら，地価下落等による担保割れは全抵当証券業者に共通の問題であり，本来抵当証券とはこうしたリスクを内在しているとも考えられることのほか，この場合も直ちに経営破綻又は命令違反となる可能性がある。
⑥弁明書の検討
大和都市管財は，平成９年１０月２８日に弁明書を提出してきたが，その内容は不十分であり，既定方針どおり業務改善命令を発出することとする。なお，業務改善命令の発出がマスコミ報道のきっかけとならないよう非公表とするとともに，行政内部における情報管理の徹底を図ることとしたい。
４．業務改善命令のスケジュール
平成９年１０月２１日業務改善命令についての弁明の機会の付与
同月２８日弁明書の提出期限
同月３１日業務改善命令発出
同年１１月１４日業務改善命令に対する回答期限
なお，相手方が来局できないときは，郵便により送付することとし，その場合の回答期限は同年１１月１８日とする。
(18)近畿財務局長による業務改善命令（平成９年）近畿財務局長は，平成９年１０月３１日，近財金３第４９号をもって，同社に対し，概要下記のような業務改善命令を発した（以下「平成９年業務改善命令」という。）。
１．命令事項
①融資審査体制の確立
特約付き融資に関する審査体制の確立を図ること。このため，融資決定前に行うべき審査の方法や手続を定め，当該手続等に基づき融資を行うこと。
②経営状況の改善
大和都市管財の経営状況の改善を図ること。このため，特約付き融資先のグループ６社の今後の経営見通しを正確に把握した上，平成９年度から平成１３年度までの５か年度について，各年度ごとの大和都市管財の経営健全化計画を作成，実施し，その内容を確実に実施するとともに，平成１０年度から平成１３年度までについては，各年度の５月末までに計画の見直しを行うこと。
③抵当証券買戻し資金の確保
今後の抵当証券の買戻しに係る資金の確保を図ること。④②記載の経営健全化計画については，平成９年度については同年１１月１８日までに，平成１０年度から平成１３年度までは各年度の５月末までに，裏付けとなる資料を添付して書面で提出すること（注：なお，いかなる資料が必要かについての具体的な指示はない。）。
２．処分の理由
平成９年検査の結果によれば，大和都市管財の特約付き融資に係る審査体制が不備であり，グループ各社はいずれも経営状況が極めて悪い上，グループ各社を含む大和都市管財の経営健全化計画は，初年度（平成８年度）より大幅未達となっていることから，結果的に同社の経営が困難となる可能性がある。このような同社の業務運営体制及び経営状況により，同社の抵当証券の購入者は被害を被る蓋然性が高く，抵当証券の購入者の利益を害する事実があると認められるため。
【甲１７，乙２２】
(19)告発文書の送付
大和都市管財の営業社員を名乗る人物は，平成９年秋，「近畿財務局の反社会的行為と罪について」と題する書面（以下「本件告発文書」という。）を，大蔵本省等に送付した。同書面には，①同年１０月３１日付けの朝日新聞に大和都市管財による手形商品の販売を問題視する記事が出されたため，その後同社はチケット制会員権をより有利な商品として販売しているが，年１２枚配布されるプレー券を換金すると実質的には年６．４１パーセントの利息が付く金融商品にほかならず，出資法違反の疑いがあること，②このままでは抵当証券等を購入していた顧客が皆ゴルフ会員権に乗り換えさせられてしまい，担保不動産による支払も不可能になるおそれがあること，③近畿財務局による大和都市管財への処分を期待していたが，同社が上記のようなゴルフ会員権販売による経営立て直しを目指しているにもかかわらず，１２月に予定されている更新登録が認められそうであるため，マスコミや大蔵本省による近畿財務局への指導を期待していることなどが記載されていた。
【甲１４】
(20)本件更新登録に至る経緯


大和都市管財は，平成９年１０月２０日，近畿財務局長に対し，抵当証券業の更新の登録を申請した。提出された申請書には，代表取締役であるＹ１及び取締役であるＹ１６が，いずれも昭和６０年３月１２日より一般融資業務及び特約付き融資を担当している融資業務経験者として記載され，抵当証券業務に関する組織図として，代表者及び役員の下に，庶務・支払を担当する総務部門（９名），特約付き融資・一般融資を担当する融資部門（１６名），並びに，いずれも抵当証券の販売を担当する，販売部門（１２名），東京支社（１３名），名古屋支社（６名）及び横浜支店（５名）が並列的に置かれている旨の組織図が添付されていた。また，上記申請書に添付された平成９年３月末日決算（直前の事業年度）に係る同社の貸借対照表（以下「本件貸借対照表」という。）上は，資産の合計額が約５７，３３８，９０３千円，負債の合計額が約５６，７５９，４２３千円となっており，その差額である純資産額は約５７９，４８０千円で，資本金額４５０，０００千円を上回っていた（上記申請書とその添付書類を併せて，以下「本件申請書等」という。）。
同社は，同年１１月１８日，近畿財務局に対し，改めて那須グリーンコースのチケット制会員権を販売することなどを柱とする経営健全化計画（以下「平成９年経営健全化計画」という。）を提出した。近畿財務局長は，同年１２月１１日，同計画を受理し，同月２２日付けで，大和都市管財に対し，近財金３第５０７号をもって登録番号：近畿財務局長(4)第１６号，登録年月日：同月２１日，有効期間：同月２１日から平成１２年１２月２０日までとする更新登録をした旨通知した（本件更新登録）。金融第３課Ｙ１７課長（以下「Ｙ１７課長」という。）は，平成９年１２月２２日，大和都市管財に対し，平成９年業務改善命令に係る各事項の確実な実施を求めるとする「抵当証券業務の適正な運営の確保について」と題する通知（事務連絡金３第２６０号）を発した。【甲１８，１９，乙４５，４６】
(21)大和都市管財における抵当証券取引約款等
本件更新登録後における大和都市管財の「抵当証券取引約款」は，おおむね下記のとおりであり，その内容は，抵当証券業協会が平成６年４月２８日付けでまとめた「標準的販売約款」と主要部分において共通である。記
１条（約款の趣旨）
この約款は，大和都市管財から購入する抵当証券の売買，元金及び利息の支払並びに保管方法等について取り決めたものであり，顧客は，この約款及び抵当証券保管機構の業務規定に従って取引を行う。
２条（買戻特約付売買）
顧客は，抵当証券を，あらかじめ定めた一定期日（買戻日）に一定の条件で大和都市管財に買い戻す条件で買い付けるものとする。
３条（買付方法）
抵当証券の買付けは，顧客が所定の申込書に必要事項を記入，捺印し大和都市管財に提出するとともに，当該抵当証券の買付代金を同社に払い込むことにより行う。
顧客は，買い付けた抵当証券について，単独でこれを取得する場合と他の顧客と抵当証券を共有し買付金額の割合に応じた共有持分を取得する場合とがある。顧客が抵当証券の共有持分を買い付けた場合には，顧客相互間で共有関係が成立するものとし，大和都市管財がその代理人となる。顧客は，抵当証券の共有持分に基づいてその買付けに係る抵当証券の分割を請求することはできない。
４条（取引を証する書面）
大和都市管財は，顧客の買付けに係る抵当証券の取引を証する書面として，抵当証券取引証書を交付する。
５条（抵当証券の保管）
顧客の買付けに係る抵当証券は，大和都市管財を通じて必ず抵当証券保管機構に預託される。同社は，抵当証券保管機構から発行された抵当証券保管証を，前条の抵当証券取引証書とともに顧客に交付する。抵当証券保管機構に保管された抵当証券は，顧客との取引の継続中は引出しができない。
６条（事務の委任）
顧客が買い付けた抵当証券に係る以下の事務は，顧客から大和都市管財に対し委任されたものとする。
①債務者から元金及び利息を取り立て，受領し，抵当証券取引証書に記載された約定に従って顧客に支払うこと。
②債務者から元金及び利息を受領した事実を記録し，管理すること。③債権の保全上必要とされる追加担保の設定，債権の保全されている範囲内での担保の変更，又は債務者若しくは担保提供者の変更，及びこれらに伴う登記その他の手続をすること。
④③記載の手続をとるため，法令の定める場合に抵当証券を抵当証券保管機構から一時引き出すこと。
⑤抵当証券の裏面の被裏書人欄に顧客の氏名を記載することに代え，抵当証券保管機構宛てに記名式裏書をすること。
⑥その他取引上の必要に応じて顧客の大和都市管財に対する権利を害しない範囲内で顧客に属する権利を行使し，義務を履行すること。
７条（元利金の支払保証）
顧客の買付けに係る抵当証券について，債務者が債務を履行しなかった場合でも，大和都市管財は，抵当証券取引証書に記載された約定の元金及び利息を顧客に支払う。
８条（利息の計算）
９条（満期買戻）
顧客の買付けに係る抵当証券は，抵当証券取引証に記載された買戻日（満期日）に，大和都市管財が元金及び約定の利息を顧客に支払って買い戻す。
顧客が取引の継続を希望する場合には，顧客に支払うべき元金をもって，新たに抵当証券を買い付けて取引を継続することができる。
１０条（満期前買戻し）
１１条（解約による買戻し）
顧客は，大和都市管財に事前に連絡することにより，抵当証券取引証に記載された満期日より前に抵当証券の解約を行うことができる。この場合において，顧客は，やむを得ない事情に基づく正当な解約理由を証する書面のコピーの提出又は当該書面の呈示をしなければならない。中途解約の場合，大和都市管財はその解約日に当該抵当証券を買い戻すこととし，同社が定める解約手数料（元金に対し年２．０パーセント）を元金及び約定の利息から控除して顧客に支払う。
１２条（譲渡，質入の禁止）


この取引によって顧客が取得する抵当証券その他一切の権利及び抵当証券取引証書並びに抵当証券保管証は，第三者に譲渡し又は質入等の担保に供することができない。
１３条（抵当証券の閲覧）
顧客は，あらかじめ申し出ることにより，買付けに係る抵当証券の写しを大和都市管財の営業所で閲覧することができる。
１４条以下略
また，大和都市管財が本件更新登録後に配布していた「信頼のＤＴＫ抵当証券のご案内」と題するパンフレットには，同社の社名，本社所在地，抵当証券業者登録番号に加え，抵当証券保管機構の業者登録番号（第１４７号），抵当証券業協会会員番号（第０２－０１６号），資本金（４億５千万円），主な株主（代表取締役Ｙ１，取締役Ｙ８外），業務内容（抵当証券に関連する金銭の貸付け及びその他の金銭の貸付け並びに抵当証券の管理，保有，販売及び売買の仲介）等が記載され，抵当証券の仕組みが図解され，上記抵当証券取引約款が添付されていたほか，以下の説明が付されていた。「抵当証券とは，抵当証券法に基づいて土地，建物，地上権を担保として法務局（登記所）が交付する有価証券です。土地建物などの評価は不動産鑑定士による厳正な鑑定を受けております。
当社は投資家の皆様に元利金支払いの保証をいたします。お客様は予め申し出ることにより，ご購入された抵当証券の写及び当社の業務，財産の状況を記載した書類を当社の営業所で閲覧することができます。抵当証券業者登録簿は，近畿財務局にてご覧になれます。抵当証券業協会の会員の名簿は，抵当証券業協会にてご覧になれます。グンと有利な確定利付の貯蓄商品です。
■期間は「１年満期」「２年満期」「３年満期」「５年満
期」
■お申込単位は３０万円または５０万円の整数倍   又は，その組み
合わせ（例えば３０＋５０＝８０万円）
■お申込は抵当証券申込書に必要事項をご記入の上，当社にご
提出いただき，抵当証券買付日当日までに買付代金
を払込んでいただきます。
■抵当証券はお客様がご購入される抵当証券の原券は，法律に基
づき財団法人抵当証券保管機構が同機構の業務規定
にしたがって保管します。お客様には当社の発行す
る「抵当証券取引証」と（財）抵当証券保管機構の
発行する「保管証」をお渡しします。
■利息のお支払いは６か月ごとに年利息額の半額から税金を差し引いてご指定の口座にお振り込みいたします。
■元本の償還は償還日に元本と昀終利息をご指定の口座へ振込みま
すのでお手許の「抵当証券取引証・保管証」を当社
へご返却いただきます。
■中途解約はご希望の場合はいつでも当社が買取りいたします。その場合は一定の買取手数料を申し受けます。（別
紙明細）
■税金はお利息に対する税金は一律２０％（国税１５％，地方税５％）の源泉分離課税です。お支払いの都度，
お利息金額の２０％を源泉徴収させていただきます。
したがって，確定申告の必要はございません。
※当社とのお取引にかかわる振込料はお客様にご負担いただきます。」
【甲３９，４０】
(22)近畿財務局による検査（平成１２年）等
近畿財務局は，平成１２年１０月１２日から，大和都市管財への立入検査を実施し（以下「平成１２年検査」という。），近畿財務局長（Ｙ１８）は，同年１２月２０日付け近財金１第１０３８号をもって，引き続き審査を継続することを理由に，大和都市管財の申請に係る更新登録を非公開のまま保留した。
近畿財務局長は，平成１３年４月１６日，近財金１秘第５号をもって，大和都市管財には抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号に該当する事由があるとして同社に対する更新登録を拒否するとともに，同日，近財金１第８９号をもって，大和都市管財は債務超過の状況にあり，会社整理開始原因が存在するとして，商法３８１条２項に基づいて大阪地方裁判所に対し概要下記のとおりの会社整理通告を行った。
記①大和都市管財の特約付き融資先は，同社と経営・財務面で一体となり，同社社長の実質支配会社であるグループの５社のみであるが，同５社はいずれも債務超過の状態にあり，融資実行以降の地価の下落等を勘案すれば，担保となっているゴルフ場，レジャー施設，商業ビル等も大幅な担保割れの状態にあると推察される。
②大和都市管財は，平成１２年３月期の貸借対照表において，少なくともグループ会社２社に対する５１億２５００万円の貸付けが資金の交付を伴っていないにもかかわらず同額の負債が計上されておらず，実質的に破綻しているグループ会社１社に対する債務保証についても少なくとも５億２０００万円の債務保証損失引当金の計上が必要と認められるにもかかわらずその計上がされていないところ，これらを計上すると，大和都市管財の資産の合計額から負債の合計額を控除した額は，その資本の額を大幅に下回ることになる。
③大和都市管財の平成１２年３月末における総資産４８６億円のうちグループの５社に対する特約付き融資が４７３億円に上り，大和都市管財の唯一の収入源もグループ各社からの受取利息であるが，平成９年経営健全化計画の実施状況は，地価の下落や景気の低迷によりグループ各社の事業展開がいずれも頓挫したために大幅な未達にとどまっており，大和都市管財は，抵当権付き債権一部譲渡（抵当証券の発行を受けることなく，抵当権付き債権を細分化して顧客に販売するという，大和都市管財が独自に開発した金融商品。以下同じ。）等の販売を通じて辛うじて資金調達を行っている。
④大和都市管財の資産内容はこのように極めて憂慮すべき状況にあったところ，近畿財務局長が平成１３年４月１６日付けで財産的基礎の欠如を理由に同社の更新登録を拒否したため，同社は信用力の低下により破綻する可能性が極めて高く，同社の近畿財務局の検査・監督に対する対応が一貫して非協力的であったことなどに照らすと，抵当証券購入者の保護を図る観点から同社の財産を極力保全しておくことが望ましい。なお，上記通告書における「大和都市管財㈱と関係会社の一体性」との項目には，概要以下のような記載がある。


平成９年経営健全化計画について近畿財務局がヒアリングする過程や平成１２年検査の過程において，大和都市管財を通じて特約付き融資先であるグループ会社の内容を検証したところ，①グループ会社の株主構成は，Ｙ１とその親族等で占められており，グループ会社各社の役員についてもＹ１の家族や大和都市管財の職員，元役職員が就任しているなど，資本的，人的関係が極めて強いものとなっており，グループ会社各社はＹ１による実質支配会社であると認められる。
大和都市管財及びそのグループ会社は，ともに金融機関からの借入れがなく，その資金繰りについては，大和都市管財が抵当証券の販売や抵当権付き債権の一部譲渡等により調達した資金で賄っているほか，グループ会社においては，自らが行う事業収入（ゴルフ会員権販売，飲食店，不動産賃貸など）及び大和都市管財からの資金供給により賄っている。グループ会社の資産・負債の大部分は大和都市管財を含むグループ会社各社間の貸借となっており，日常的にも頻繁に資金貸借が行われている。大和都市管財の会計とグループ各社との会計は「関係会社勘定」により密接に関連している。
また，平成１２年検査において，①特約付き融資及び抵当権付き融資のすべての事案について，融資先であるグループ会社から借入申込書が徴求されておらず，融資禀議書すら作成されないまま巨額の融資が実行されていること，②特約付き融資の約定金利の変更に際して作成された「抵当証券発行特約付金銭消費貸借利率変更合意書」の一部や抵当権付き融資に係る「弁済期日延長合意書」の一部には，債務者であるグループ会社の会社名や印章が混同して使用されていることが認められる。同じく，上記通告書「大和都市管財㈱及び関係会社に対する財産保全等の必要性」との項目には，以下のような記載がある。
抵当証券購入者は，抵当証券業者に対する元利金保証履行の請求権を有しているが，本来的には，原債務者に対する債権，抵当権を有している。したがって，抵当証券業者が破綻したとしても，原債務者に対する債権の担保が十分であれば抵当証券購入者の利益は保護されることになるが，大和都市管財の特約付き融資の担保物件は，バブル崩壊による地価の下落のため大幅に目減りしていると推察されることから，抵当証券購入者の保護を図る観点から大和都市管財の財産を極力保全しておくことが強く求められる。
仮に，本通告に基づく会社整理の開始が認められない場合には，大和都市管財の経営危機の表面化から，抵当証券購入者等会社債権者自身による破産申立て等の法的な手続が行われることになろうが，大和都市管財はＹ１によるワンマン経営で，同人の指示で資金をグループ会社やＹ１との間で自由に動かすことが可能であることや，近畿財務局の検査・監督に対する姿勢も終始非協力的であるという同社の属性，特質を勘案すると，それまでの間に会社財産の不当な処分等や同社関係者間のみの偏頗な弁済等が行われる可能性が高く，抵当証券購入者の被害が一層拡大するという極めて深刻な問題が生ずるおそれがある。また，大和都市管財の整理の実効性は，グループ会社の財産状況及び業務状況に大きく依存しているが，グループ会社は大和都市管財と資本的，人的さらには経営の実態からみて一体の会社であり，Ｙ１の実質的支配会社であることから，同人によるグループ会社財産の不当な処分等がされる可能性が高いため，グループ会社の財産保全を行わなければ，結果として大和都市管財の整理が困難になることが考えられる。
【甲１，２，乙５７，５８，弁論の全趣旨】
(23)大和都市管財に対する会社整理手続開始決定大阪地方裁判所は，上記会社整理通告を受け，平成１３年４月１６日，大和都市管財について会社整理手続開始決定（同裁判所平成１３年（ヒ）第３０３９号会社整理事件）及び管理人による管理命令を発し，管理人にＹ１９弁護士を選任したため，大和都市管財は営業を停止した。同日現在における同社からの抵当証券の購入者は約９３００人，同販売残高は約４３４億円であった。同管理人が把握した，平成１３年３月現在における大和都市管財のグループ会社に対する貸付残高は以下のとおりである。
ナイスミドル約２８０億円
ナイス函館約８０億円
美祢カントリークラブ約１１０億円
ベストライフ通商約１０８億円
北海道泊別観光約１０億円
リステム化学研究所約３２億円
その他約１０億円
【甲６３，乙２】
(24)Ｙ１に対する破産宣告
Ｙ１は，平成１３年７月２５日，大和都市管財から破産の申立てを受け，同年８月２１日午後５時，大阪地方裁判所において破産宣告を受けた（同裁判所平成１３年（フ）第６２５２号破産事件）。平成１４年１月２２日時点において，破産管財人が把握し回収した同人の資産は不動産，預金等で，その評価額の合計は約１１９２万円であった。【甲１１０】
(25)大和都市管財に対する民事再生手続


大阪地方裁判所は，平成１４年４月１日，大和都市管財に対する民事再生手続開始決定を行い（同裁判所平成１４年（再）第２９号民事再生事件。同事件に係る手続を以下「本件再生手続」という。），同社の管理人は，本件再生手続における同社の管財人（以下「Ｙ１９管財人」という。）へとその地位が移行した。Ｙ１９管財人が平成１４年７月２５日現在でまとめた再生会社大和都市管財の非常貸借対照表は別紙５のとおりであり，その資産額が約３１億円であるのに対し，資本欠損額は約８９３億円である。Ｙ１９管財人は，①大和都市管財グループ全体では多数かつ多様な金融商品購入者が混在していること，②大和都市管財からの抵当証券や抵当権付き債権一部譲渡の購入者は，自ら担保不動産の内容を確認選択したわけではなく，殊にモーゲージ証書の場合，購入後に大和都市管財の従業員が機械的な割付作業を行って各購入者ごとの担保物件を決定していたこと，③グループ会社が販売していた「ＧＦＰシュアーファンド」「那須グリーンチケット」等の金融商品についても，実際に販売を担当していたのは大和都市管財の従業員であり，購入者の多くも大和都市管財から商品を購入したと認識していたこと，などを踏まえ，その所持する金融商品が債務者とするグループ会社の資力や担保権の有無・内容によって各債権者が大和都市管財以外から受ける弁済ないし配当に格差が生じることは法的に是認せざるを得ないとしても，可能な限り債権者間の衡平を図るとともに，大和都市管財グループの資産はできる限り大和都市管財（本体）に集中させた上で同社から一元的に配当を実施することが適当と判断し，具体的な処理方針としては，①抵当証券の担保不動産については，抵当証券保管機構において抵当権の実行及び抵当証券購入者への支払を実施するとともに，グループ会社が運営するゴルフ場は営業譲渡し，それに伴う担保権消滅請求手続による配当等の抵当証券購入者への支払も抵当証券保管機構が行う，②大和都市管財については，弁済原資の拡充を図るとともに，債権者間の衡平が図られるような再生計画を立案し，それに従った弁済の完了後に清算する，③抵当証券購入者は，抵当証券保管機構から，担保物件についての抵当権の実行又は担保権消滅に伴う配当等を原資とした支払を受けるとともに，大和都市管財の再生手続に参加して弁済を受ける，などと定めた。このような方針に基づき，Ｙ１９管財人は，平成１４年８月１日，一般条項を概要下記のとおりとする再生計画案を本件再生手続において提出し，同計画案はそのころ可決・認可された。記
①権利の変更
(1)本再生計画認可決定確定時において，一般再生債権のうち，利息，遅延損害金，再生手続参加費用の各請求権については，その権利者から全額免除を受ける。
(2)後記②(1)ア及び同(2)アの債権については，その各再生債権者が後記②(1)ア及び同(2)ア所定の弁済を受けたとき，一般再生債権の残元本につき，その権利者から免除を受ける。
(3)後記②(1)イ及び同ウの債権並びに後記②(2)イの債権については，その各再生債権者が後記②(3)により残余財産の換価金につき按分弁済を受けたとき，一般再生債権の残元本につき，その権利者から免除を受ける。ただし，後記②(1)イただし書及び同(2)イただし書に該当する各債権については，その各再生債権者が後記②(1)イただし書及び同(2)イただし書に定める弁済を受けたとき，一般再生債権の残元本につき，その権利者から免除を受ける。
②弁済の方法
(1)再生会社は，一般再生債権につき，本再生計画案認可決定確定の日から１か月以内に，各確定再生債権元本に対する次の割合（以下「弁済率」という。）による金員を，その権利者に対して支払う。ただし，平成１４年８月３１日が経過するまでに本件各抵当証券に基づく競売（民事再生法に基づく担保権消滅の場合を含む。以下同じ。）が実施されたことにより当該抵当証券により受ける配当額（弁済金の交付を含む。額は，抵当証券保管機構が受ける額とする。以下同じ。）が確定しなかったモーゲージ証書に係る債権を除く。
アモーゲージ証書に係る債権のうち，当該抵当証券に基づく競売により受けることが確定した配当額の当該抵当権の被担保債権の元本額に占める割合（以下「競売配当率」という。）が７パーセント以
上のものにつき弁済率１パーセント
イモーゲージ証書に係る債権のうち，競売配当率が７パーセント未
満のものにつき弁済率２パーセント
ただし，競売配当率が６パーセントを超えるときは，８パーセントからその競売配当率を控除した率をもって弁済率とする。ウ上記以外の一般再生債権につき弁済率   ２パーセント(2)再生会社は，平成１４年８月３１日が経過するまでに当該抵当証券に基づく競売により受ける配当額が確定しなかったモーゲージ証書に係る債権につき，当該抵当証券に基づく競売により受ける配当額が確定した日から４か月以内に，次の弁済率による金員を，その権利者に対し支払う。ただし，本再生計画認可決定確定の日から３年を経過した日において，当該抵当証券に基づく競売により受ける配当額が確定しないものについては，本再生計画における弁済との関係では，その日に競売配当率が０パーセントと確定したものとみなす。アモーゲージ証書に係る債権のうち，競売配当率が７パーセント以
上のものにつき弁済率１パーセント
イモーゲージ証書に係る債権のうち，競売配当率が７パーセント未
満のものにつき弁済率２パーセント
ただし，競売配当率が６パーセントを超えるときは，８パーセントからその競売配当率を控除した率をもって弁済率とする。(3)再生会社は，解散後速やかに清算手続を行い，残余財産の換価金を，上記(1)イ及びウ並びに(2)イの各債権（ただし，上記①(3)ただし書により残元本の免除を受けた債権を除く。）につき，その権利者に対し，本再生計画認可決定確定の日から１０年以内に，確定再生債権元本額に応じて按分弁済する。ただし，本文に規定する按分弁済率が６パーセントを超える場合を除き，上記(1)イ及び(2)イの各債権については，８パーセントから競売配当率及び上記(1)又は(2)による弁済率を控除した率をもって限度とする。
【甲６２，６３】
(26)担保物件の処分価格等
抵当証券の担保物件は，抵当証券保管機構の申立てによる不動産競売等によって売却された。各物件ごとの処分価格等は別表３のとおりである。【甲
１１１，２６２ないし２６４，弁論の全趣旨】
(27)本件再生手続における配当結果


本件再生手続においては，昀終的に同社に対する一般再生債権者数は約１万１９００名，確定一般再生債権総額は約９１８億９８００万円となった。これに対し，債権者に対する配当原資はおおむね次のとおりであり，その合計は約５９億３４００万円にとどまった。
不動産処分代金１９億７２００万円
グループ会社からの配当金２４億４９００万円
Ｙ１ほか個人破産事件等からの配当金等１億９０００万円
抵当証券保管機構からの交付金１億４１００万円
その他１１億８２００万円
Ｙ１９管財人は，平成１８年７月１９日，上記手続において一般再生債権に対する昀終弁済を行い，モーゲージ証書に係る債権のうち競売配当率が７パーセント未満のもの及びモーゲージ証書に係る債権以外の一般再生債権に対し，各債権額の２．８５６パーセントの配当をした。よって，同管財人による一般再生債権者に対する昀終的な弁済率は，上記昀終弁済を受領した者について４．８５６パーセント，その他の者については１パーセントであった。【甲６３，２６５】
５大和都市管財事件管財人グループによる資産状況に係る報告Ｙ１９管財人及びグループ会社の管財人らは，平成１４年８月，本件再生手続の第１回債権者集会において，同社に対する債権者に報告書を提出した。そのうち，第２章「管理命令の発令」第６節「資産状況の解明」と題する部分の概要は下記のとおりである。【甲６３，弁論の全趣旨】記
①不明朗な会計処理
大和都市管財グループは，金融商品購入者に対する利払を怠ることはなく，利払に関する限り完璧なまでに処理がされていたが（そのため，大和都市管財に対する会社整理開始決定は，債権者にとっては正に寝耳に水であった。），それ以外の経理処理はずさん極まりないものであった。大和都市管財グループ内部における貸借は多数存在しているが，金融商品と無関係な融資については，資金移動はされているものの，取締役会議事録はおろか，金銭消費貸借契約書すら作成されておらず，貸借関係のある会社間で帳簿の突き合わせを行っても数字が合わない状態であった。また，大和都市管財グループは，多くのグループ会社を用いて，会社によって決算時期をずらせるなどして，複雑かつ不明朗な会計処理を行っていた。
②資料の解析
このような不明朗な経理処理を解明するため，監査法人のスタッフ，近畿財務局からの職員の全面的な協力を得ることにより資料の解析作業を進め，２００を超える預貯金口座のすべてについて一つ一つ突き合わせを行うといった地道な作業の積み重ねによって，約１０か月のうちに使途不明金が約３０億円となるところまで資金の流れを解明することができた。
③関係人からの事情聴取
Ｙ１を始めとする大和都市管財グループの中枢を担っていた人物は，当初から調査に非協力的であり，資料によって解明された事実以外は説明しなかったため，これらの者からの事情聴取によって得られた新たな有力情報はほとんどなかった。
④不動産鑑定
不動産鑑定は平成１３年１１月には完了したが，これにより，大和都市管財グループが保有していた不動産の価格は，設定された抵当権の被担保債権額を軒並み大幅に下回り，しかも，物件によってその評価額が被担保債権額を下回る割合に大幅な差異が生じることが判明した。
６刑事判決の認定
(1)Ｙ２に対する刑事判決
Ｙ１の長男であるＹ２は，昭和６３年１月以降，ナイスミドル，ベストライフ通商，ナイス函館，北海道泊別観光，リステム化学研究所，美祢カントリークラブ等の代表取締役に順次就任していたが，Ｙ１，Ｙ８，Ｙ１６らと共に，大和都市管財の信用状態を偽って顧客に抵当証券等の金融商品を販売したとして詐欺罪で起訴され，平成１４年１２月１６日，大阪地方裁判所において懲役２年４月の実刑判決を受けた（同人らに係る詐欺被告事件を，以下「本件刑事事件」という。）。同裁判所は，上記判決の中で，概要以下のとおり認定した。
①大和都市管財の前身である大和都市抵当証券株式会社には元手となる資金が乏しかったことから，Ｙ１は，かねて新都市計画株式会社の債権者であった大二産業株式会社の経営者に依頼し，同社に対して大和都市抵当証券株式会社が融資を行った形を装うとともに，更に別の知人に依頼し，同人が所有する不動産に抵当権を設定してもらうことにより，昭和６０年４月１５日，奈良地方法務局生駒出張所において，同不動産に係る２億２４４０万円の抵当証券の交付を受けてその抵当証券の販売を開始した。このように，Ｙ１が行った抵当証券商法は，その開始時点において，抵当証券の交付を受ける基礎となる融資が仮装のものであり，実際には債務者からの受取利息が生じないものであった。
②このような抵当証券商法は，昭和６２年７月に同社の商号が大和都市管財に変更された後も変わらず，Ｙ１は，自己が経営していた会社所有の物件等について抵当証券の交付を受けることとし，せいぜい親子会社間における名目的な資金移動にすぎず，受取利息等の収益を上げるに足りる融資の実体がないにもかかわらず，専ら抵当証券の交付を受けてこれを販売する目的で，債権者を大和都市管財，債務者をそのグループ会社とする融資の外形を整え，付加価値を見込むなどして高額の鑑定評価を得て抵当証券の交付を受け，これを継続的に顧客に販売した。このため，抵当証券販売主体である大和都市管財において，抵当証券顧客に対する利払資金等の原資となるべき受取利息収入が現実に発生しないまま，抵当証券販売残高が増大し，これに伴って利払負担も拡大していった。
③Ｙ１は，平成７年１月，ナイスミドル名義で，美祢カントリークラブを約２７億円で買収し，美祢ゴルフ場について，積算価格を基調とする不動産鑑定評価を得て，同年３月，大和都市管財の美祢カントリークラブに対する融資を仮装して，取得価格を超える１１０億円の抵当証券の交付を受けてその販売を開始した。


④大和都市管財は，近畿財務局から担保の十分性に関する疑義を示されるなどして，不動産取得価格を上回る高額な抵当証券の交付を受けることも困難となり，かつ，抵当権の設定対象にする不動産を取得する資金的余裕もなくなったこともあって，平成８年１１月に東京味わいビル敷地について７億８０００万円の抵当証券の交付を受けたのを昀後に抵当証券の交付を受けられなくなった。そこで，同社は，グループ会社が所有し，既に抵当証券の交付を受けていた不動産等を利用して，抵当証券のように法務局の審査がない方法で金融商品を作り出すことを考え，これらの不動産を担保とする大和都市管財からグループ会社への融資の外形を整え，大和都市管財がグループ会社に対して有する抵当権付き債権を，大和都市管財の保証を付けて，顧客に対して一部譲渡するという仕組みの抵当権付き債権一部譲渡と称する金融商品を考案し，平成９年１２月ころからその販売を開始した。しかし，その融資は仮装であって融資金の現実的運用を伴うものではなく，顧客から受け入れた資金の多くを既存の顧客に対する利払や販売管理費その他の経費等の支払に充当している状況にあった。⑤この結果，大和都市管財グループ全１１社の連結ベースでの財政状態は，有形固定資産等を簿価で評価しても，平成１０年度で約２６３億円，平成１１年度で約３０５億円の債務超過の状態であった。また，平成１０年度末には，大和都市管財グループの現金預金残高が年間の利払額を下回る状況に陥っていた。
⑥Ｙ２は，「ＤＴＫ抵当証券」の販売と称し，大和都市管財が買戻し特約付きで販売する抵当証券の共有持分権の買付代金名下に金員を詐取しようと企て，Ｙ１らと共謀の上，平成１１年１１月２５日ころから平成１２年３月２８日ころまでの間，前後８２回にわたり，６８名の顧客に対し，真実は，大和都市管財グループはかねてより経営が悪化して顧客から金融商品の代金等として受け入れた資金の多くを大和都市管財グループの経費等の支払に充当しており，顧客から新たな資金の受入れが得られないときは直ちに資金繰りができなくなって破綻を余儀なくされる状況にあった上，前記買付代金名下に受け入れた金員についても，その多くを大和都市管財グループの経費等に充てるつもりであって，約定どおりの利息の支払及び買戻しに応じられる目処がないにもかかわらず，このような情を秘匿し，「ＤＴＫ抵当証券は，大和都市管財が約定どおりの元利金を保証する，有利な安全・確実・高利回りの金融商品です。大和都市管財は，顧客から預かったお金を優良な企業等に融資して利益を上げています。」などと虚構の事実を申し向け，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同人らから合計４億４４６９万８５２５円を詐取した。
【甲３】
(2)Ｙ１に対する刑事判決
Ｙ１は，本件刑事事件において，大和都市管財には，原油輸入の貿易事業や奈良市a町の霊園事業など，巨額の収益を上げる計画があり，顧客らに対する利払・償還の見込みはあったとして，公判において無罪を主張した。しかし，大阪地方裁判所は，平成１６年３月２５日，上記計画には具体性がなく，監督官庁に繰り返し提出された経営健全化計画にもかかわらず何ら経営状態が改善されていなかったことなどに照らしてＹ１の主張を排斥し，(1)とほぼ同様の認定の下に（ただし，抵当証券に係る詐取金額は，平成１１年１１月２５日ころから平成１３年４月上旬ころまでの前後４０６回にわたる２０７名に対する総額１８億０５０９万８３７０円と認定された。）懲役１２年の有罪判決をしたため，Ｙ１は大阪高等裁判所に控訴した。大阪高等裁判所も，大和都市管財は平成１１年３月末日の時点において単体でもグループ全体としても支払不能の状態にあり，かつ，Ｙ１は大和都市管財グループ全体の実質的経営者としてそのことを熟知していたのであるから，同人が，前記時点以降もＹ８らと共謀の上，情を知らない営業担当者らに指示して，大和都市管財グループに約定の利息を支払う能力がなく，また，大和都市管財に約定期日に抵当証券を買い戻す能力がないのに，これらがあるように装い，顧客らをしてそのように誤信させ，抵当証券を買い取らせたことは詐欺に当たるなどとして，平成１７年１月２９日，Ｙ１の控訴を棄却する判決をした。
【甲１０６，１８６】
７その他
本件の経緯に関するその余の事実，及びこれらに対応する当事者双方の主張の要旨は，別表４のとおりである。
第３争点に関する当事者の主張
１争点
本件における主要な争点は，以下のとおりである。
(1)争点１
原告らは，近畿財務局長の大和都市管財に対する本件更新登録について国賠法上の違法をおよそ問い得るか。問い得るとする場合，その判断基準は何か。
(2)争点２
本件更新登録時において，大和都市管財は更新登録拒否事由である財産的基礎の欠如（抵当証券業規制法６条１項７号）の要件を満たしていたか。
(3)争点３
本件更新登録時において，大和都市管財は更新登録拒否事由である人的構成の欠如（抵当証券業規制法６条１項７号）の要件を満たしていたか。
(4)争点４
本件申請書等の重要事項に虚偽記載（抵当証券業規制法６条１項柱書）があったか。
(5)争点５
本件更新登録時において，近畿財務局長は大和都市管財に更新登録拒否事由があるとしてこれを拒否すべき職務上の注意義務を原告らに負っていたか。
(6)争点６
近畿財務局長には本件更新登録を行うについて故意又は過失があったか。
(7)争点７
遅くとも平成９年１２月までに近畿財務局長が大和都市管財に対して業務停止命令又は登録抹消を行わなかったことは国賠法上違法か。
(8)争点８
近畿財務局長は平成７年８月２１日に大和都市管財への平成７年業務改善命令を違法に撤回することで原告らに損害を与えたか。
(9)争点９
近畿財務局長による違法行為によって原告らはいかなる損害を被ったか。２争点１（原告らは，近畿財務局長の大和都市管財に対する本件更新登録について国賠法上の違法をおよそ問い得るか。問い得るとする場合，その判断基準は何か。）
（原告ら）
(1)概要


裁判例から抽出した国賠法上の違法性が認められるための４要素（①立法が保護しようとする法益が侵害される危険の存在，②行政庁の予見可能性，③行政庁の権限行使による回避可能性，④行政庁の権限行使以外に結果回避手段を持たないという意味での補充性）に照らせば，近畿財務局長が大和都市管財の平成９年における更新登録申請を拒否しなかったことは違法である（相関関係説）。また，抵当証券業規制法の立法趣旨には個別の抵当証券購入者の利益保護が含まれる（１条参照）こと等にかんがみれば，抵当証券業者に対しては銀行に対する監督に準じた監督が必要であるから，近畿財務局長には個別の国民に対しても規制権限の違法な不行使を行わないようにすべき職務上の注意義務があり，これに違反した場合，被告は国賠法１条１項に基づく責任を負う。以下詳述する。
(2)総論
国賠法の要件の解釈は，憲法の趣旨や国家賠償制度の歴史的意義を踏まえたものでなければならない。国賠法１条１項は，国が賠償責任を負う要件として，その公務員の故意又は過失による違法行為の存在を挙げている。ここにいう違法とは，個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背することであり，権利又は法益を侵害された当該個別国民に対する関係において，その損害につき国に賠償責任を負わせるのが妥当か否かという観点から，①公権力の行使の根拠となる行為規範たる法条の立法趣旨，及び②侵害行為の態様・程度・原因，被侵害利益の種類・性質・程度その他の事情の総合によって違法の有無が判断されるべきである。
これを本件についていえば，財務局長等は，（更新）登録申請者が抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を有しない法人に該当するとき，又は（更新）登録申請書等のうちに重要な事項について虚偽の記載があるときなど所定の場合には，（更新）登録を拒否すべき抵当証券業規制法上の作為義務を負い，（更新）登録を拒否しない場合（すなわち，このような所定のときに該当しない場合）には，（更新）登録をしなければならない。これは，財務局長等の義務である以前に，報告若しくは資料の徴収又は立入検査若しくは質問，そして，業務改善命令，業務停止命令，登録取消し・抹消等の抵当証券業者に対する監督と並んで，財務局長等に委任された，抵当証券業規制法による権限である（同法５条，６条１項，８条２項，４５条，法施行令６条）。そして，同法の目的（１条）にかんがみれば，同法による権限とは，抵当証券購入者の保護を図るための，抵当証券業者の事業に対する必要な規制についてのものである。そうすると，本件において，抵当証券購入者である原告らとの関係で違法の評価を受ける契機は，近畿財務局長の規制権限不行使の点にある。
ところで，具体的な事例において公務員が職務上の法的義務に違反して規制権限を行使しなかったことが国賠法上も違法となる要件は，判例上，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときとされているが，これは，具体的には，職務上の法的義務の根拠法令が，専ら公益や，国家賠償を請求する者が主張する利益と全く異なる利益を目的とするものではないことを前提に，①立法が保護しようとする法益が侵害される危険の存在，②行政庁の予見可能性，③行政庁の権限行使による回避可能性，及び④行政庁の権限行使以外に結果回避手段がないという補充性が認められる場合である（昀高裁平成元年（オ）第１２６０号平成７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁ほか参照）。そして，(3)及び(4)で詳述するように，本件更新登録の根拠法令である抵当証券業規制法の趣旨は，抵当証券購入者の保護にある。よって，近畿財務局長による本件更新登録が原告らに対する関係で国賠法上も違法となるのは，①抵当証券業規制法の保護法益への顕著な侵害として多額の抵当証券につき償還不能が発生する危険性，②大和都市管財の破綻についての予見可能性及び③平成９年１２月に近畿財務局長が大和都市管財の更新登録を拒否することによって①の危険性が容易に阻止できる可能性がそれぞれ存在し，かつ，④原告らが大和都市管財の財務状況やモーゲージ証書取引の危険性について事前に知り得ず，近畿財務局長の権限行使がないまま民事裁判その他の手段によったのでは危険を十分に防止することができない場合であり，争点２以下で主張するとおり，本件では上記いずれの要件も優に満たされていた。
これに対し，被告は，原告らが主張するような４要件は法令に定められておらず，こうした要件を問題にすることは公務員の職務上の法的義務の内容を不明確にするし，上記４要件が前提とするいわゆる裁量権収縮論は昀高裁判所の採用するものではないなどと主張する。しかしながら，本件更新登録（又はこれを拒否しなかったこと）は，それだけで抵当証券業規制法違反の行為であり，近畿財務局長の職務上の法的義務違背であるが，これにとどまらず，上記４要件が存在することによって，近畿財務局長は原告らに対して負う職務上の法的義務に違背することにもなり，国賠法１条１項所定の違法の評価を受けると解すべきであるし，行政庁の規制権限の不行使を違法とした判例は，具体的事情の考慮により，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは国賠法の違法を肯定するところ，そこで検討されている具体的事情は，上記４要件に収れんされるか，少なくともこれらと大差ないものであるから，被告の上記主張は失当である。また，本件更新登録を作為と構成したとしても，前記のとおり，抵当証券業規制法が抵当証券購入者の保護を直接その目的としていることからすれば，本件更新登録が著しく合理性を欠く場合には国賠法１条１項の適用上違法となるが，ここにいう「著しく合理性を欠く場合」とは，規制権限不行使が個々の国民に対する関係でも違法となるための上記４要件が満たされた場合に等しい。よって，本件更新登録を作為と考えるにせよ，不作為と考えるにせよ，それが著しく合理性を欠いていたことは明らかというべきである。
(3)抵当証券業規制法の趣旨及び保護法益


抵当証券業規制法は，抵当証券業者によるカラ売り（抵当証券原券の発行さえない場合のほか，抵当証券の発行こそしているが融資が架空である場合，融資も抵当証券の発行もあるが債務や抵当権が消滅した後も抵当証券原券の有効な存在を仮装している場合がある。）や二重売り，自己融資及びこれらの帰結としての当該業者の経済的破綻により，大量かつ多額の消費者被害が発生したことを受けて，抵当証券購入者等の利益保護のために制定されたものであり（１条），上記利益は一般的抽象的な公益ではなく，当該抵当証券業者からの不特定多数の抵当証券購入者の個別利益の集積とみるべきものである。また，同法は，適正かつ誠実に抵当証券業を営もうとする者に対しては営業の自由をできるかぎり尊重し，必要昀小限の開業規制として登録制を採用しつつ，悪質業者に対しては，適切な行為規制と不正な行為に対する行政当局の速やかな対応によって対処し，購入者保護を図ることを立法趣旨としている。そして，抵当証券法が抵当証券原券の裏書・交付のない譲渡の効力を否定しているにもかかわらず，抵当証券業規制法がこれに触れることなく預かり証（モーゲージ証書）形式による販売商法（ペーパー商法）を容認した結果，構造的に譲渡の実体を伴っておらず，抵当証券原券の内容を表章せず，担保不動産の価値も債務者の信用状況も事実上全く開示されないままでの抵当証券取引が広く行われることになったのであるから，抵当証券会社の信用性は購入者の保護にとって昀も重要な要素となったのであって，監督官庁は，同法によって与えられた規制・監督権限を厳格に行使すべき義務が生じていたものというべきである。
これに対し，被告は，抵当証券業規制法が規定する登録制度や更新登録拒否制度は，抵当証券購入者保護に資するものではあるが，それを超え，登録又は更新登録を受けた抵当証券業者の信頼性を一般的に保証し，ひいては当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止，救済を直接の目的としているわけではないから，更新登録が同法所定の基準に適合しない場合であっても，当該業者との個々の取引関係者に対する関係において直ちに国賠法１条１項にいう違法の問題は生じない旨主張する。しかしながら，公務員の規制権限を定めた行政法規が，規制対象となる業者の信頼性を一般的に保証し，ひいては，当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止，救済を直接的な目的とすることなど字義通りにはあり得ないはずであるのに，規制権限の不行使の違法が争点となった多くの裁判例は，それぞれ具体的事情を考慮して国賠法１条１項の違法，過失の有無を判断しているから，被告の上記主張は失当である。そして，抵当証券取引においては情報開示が不十分であり，監督官庁による監督が抵当証券購入者の利益保護のため重要であること，抵当証券が間接金融的機能を有していること等に照らせば，抵当証券業規制法が規定する抵当証券業者への監督行政，更新登録行政は抵当証券購入者の命運を制するほどの影響力があるから，その行使が個別国民とは無関係であるとすることは，現行憲法下の国家賠償の制度趣旨に反する。また，元来，金融業者間における流通を予定していた抵当証券法下において，抵当証券を小口化・細分化するモーゲージ証書形式による抵当証券業者の消費者向け営業は，抵当証券業規制法による登録を経ることで初めて出資法に反しなくなるのであるから，被告のように抵当証券業者の営業の自由を所与の前提にして抵当証券業規制法を解釈するのは誤りである。
これに対し，被告は，抵当証券業規制法は，抵当証券原券につき，証券の番号や登記所の表示，債権の元本と弁済期を開示すること，抵当証券業者の財務状況記載書面を閲覧させることを各業者に義務付けているから，情報開示はされている旨主張する。しかしながら，抵当証券原券や抵当証券業者の財務状況に係る情報開示はモーゲージ証書の購入後に行われても意味がない上，債務者名や物件の固有の土地の地番等は開示されず，財務状況の閲覧についても制裁や監視はないため，同法による情報開示義務は骨抜きにされたものでしかないから，被告の主張は失当である。
(4)宅建業法との比較
上述のとおり，抵当証券業規制法の規制の対象は抵当証券業者であるが，その目的は個々の抵当証券購入者の保護にある。この点は，同法と宅建業法を比較することで一層明らかになる。
すなわち，第１に，抵当証券業規制法は，その成立時における国会質疑でも明らかなとおり，これまでの抵当証券業者の破綻を契機に，一挙に，突然，多数かつ多額の被害者が生じたという事実を受け，このような被害を防止し，直接に抵当証券購入者を保護する趣旨で立法された。同法の目的は，１条において，業務の適正な運用を確保するのは抵当証券購入者の保護を図るためである旨宣明されており，現実にもモーゲージ証書が購入者から転売されることはない（取引約款上処分できないことになっている上，そのための市場も存在しない。）から，その保護対象は抵当証券の流通促進などではあり得ず，個々の購入者の権利（モーゲージ証書の経済的価値）の集合そのものである。これに対し，宅建業法は不動産の流通促進を図る業界の主導で作られた法律であって，宅建業者は不動産の売買と仲介を業とし，取引関係者の被害は不動産売買などの個別取引の相手方のみに生じる。宅建業法は，１条で，同法は，宅地建物取引業を営む者について免許制度を実施し，その事業に対し必要な規制を行うことにより，その業務の適正な運営と宅地及び建物の取引の公正とを確保するとともに，宅地建物取引業の健全な発達を促進し，もって購入者等の利益の保護と宅地及び建物の流通の円滑化とを図ることを目的とする，としている。よって，同法は，登記に公信力がないことを前提に，内容が不明確のまま契約が締結されることを避け，法律行為の無効や取消の主張などを防止することによって，宅地建物の円滑な流通を図ることを規制の直接の目的とし（昀高裁昭和６１年（オ）第１１５２号平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁（以下「昀高裁平成元年判決」という。）はこのことを強調する。），もって抵当証券購入者等の利益の保護を図るとしているのであるから，購入者の保護は反射的な利益であることが明示されている。


この点，被告は，抵当証券業規制法の目的を，参入規制により，抵当証券業者の業務の適正な運営を確保し，それを通じて抵当証券購入者一般を保護するという点にある旨主張する。しかし，宅建業法においては，宅地建物業者の業務の適正な運営の確保は，宅地建物の円滑な流通実現のための手段であるのに対し，被告による抵当証券業規制法の解釈では，抵当証券業者の業務の適正な運営の確保自体が行政の規制の自己目的となってしまい，妥当ではない。
第２に，抵当証券業規制法２３条は，業務改善命令の要件として，抵当証券購入者の利益を害する事実があると認めるときを挙げ，登録の要件として，法人であること及び資本金額の下限を定め，さらに，一般的な前科のほか出資法関係の前科に関しては特別に罰金刑についても登録拒否事由にするばかりでなく，抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を有しない場合を拒否事由とする一般的要件まで定めているのに対し，宅建業法における免許基準は，過去に宅建業法に違反して免許取消しがされたことなどのほか，暴力団員を排除し，また，免許の申請前５年以内に宅地建物取引業に関し不正又は著しく不当な行為をした者，宅地建物取引業に関し不正又は不誠実な行為をするおそれが明らかな者等を除外するのみであって，抵当証券業における規制の方が一般的かつ包括的といえ，それだけ抵当証券購入者の保護を意識しているものというべきである。
これに対し，被告は，抵当証券業規制法における登録制と宅建業法における免許制の違いを主張するが，上記のとおり，両法における開業規制の強度を具体的に検討すると登録制が免許制より緩やかとはいえず，国会審議においても，大蔵省の担当者は，登録制下でも不適当な抵当証券業者の行為については抵当証券業規制法により十分な規制を行っている旨の答弁をしていたのであるから，被告の主張は失当である。
第３に，抵当証券業規制法がモーゲージ証書による抵当証券業を認めたことにより，特約付き融資の債権者と債務者とが分離され，抵当証券の信用問題は抵当証券業者の信用問題に転化している。また，抵当証券購入者への利払や元本の償還は，正に抵当証券業者の財務及び債権管理能力に依存している。これらのことから，抵当証券購入者の権利の内容は，抵当証券業者の行う貸付けに関する審査能力や抵当物件の価値を判断する能力等に依存している。これに対し，宅建業法では，問題は取引対象物たる不動産の所有権に関連するものであり，当該不動産業者からの取引関係者の権利全体が一律に問題となることはない。
第４に，抵当証券業規制法は，抵当証券購入者を保護するための規定を置いていない。これに対し，宅建業法は，免許の基準（５条）において宅建業者の資力そのものに関連する事項は要件としていないなど，業者の財産的基盤の欠如等に関する直接の規定はなく，営業保証金及び弁済業務補償金の供託や手付金等保証事業などに関するシステムをおくことで，取引者を保護している。これは，前記のとおり，宅建業法により保護されるべきは，不動産取引の取引者の保護という一律のものではなく，当該宅建業者から，それぞれ別個の不動産に関して，それぞれ異なる法律関係に入る者につき，当該個々の取引関係が保護されれば足りるからである。
第５に，抵当証券業者が破綻した場合，抵当証券購入者は一律に大幅な権利侵害を受けるのであり，抵当証券購入者の権利の内容は，本件でいえば，近畿財務局が，大和都市管財の財産的基礎と融資審査能力を十分に審査し，行政上の措置を執るか否かにより決まる。すなわち，いったん抵当証券業者と取引関係に入った者は，償還期までの長期間，自らは何らの行動もし得ず，近畿財務局の行政的取り締まりによりその権利内容が決まる。これに対し，宅建業法は，基本的には，不動産業の不適格者を排除して，将来の被害を防止するとの意味しかない。
このように，抵当証券業規制法は，抵当証券購入者の多数・多額の被害を防止するために，抵当証券購入者等の利益の保護を直接の目的として制定されているというべきである。また，そもそも，昀高裁平成元年判決は，宅建業者と取引をした個別国民が損害賠償請求を行ったことに対する個別判断であって，本件のように，抵当証券業者の存立自体で集団的に生じた被害を救済するか否かの問題とは質的にも異なるものである。したがって，昀高裁平成元年判決の趣旨は本件には妥当しない。
（被告）
(1)概要
公権力の行使に当たる公務員の行為が国賠法１条１項の適用上違法と評価されるためには，その公務員が，損害賠償を求めている当該国民に対する関係で個別具体的な職務上の法的義務を負担し，かつ，当該行為が上記義務に違反してされた場合でなければならず，その法的義務の発生根拠となるべき保護利益は，その法規によって保護が予定されているものでなければならない（職務行為基準説）。そして，抵当証券業規制法の立法経緯，宅建業法及び昀高裁平成元年判決との比較，銀行法との比較（免許制か登録制か，監督官庁の検査権限の相違等）等からみて，抵当証券業規制法が規定する更新登録制度は，抵当証券業者の個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止，救済を直接の目的とするものではないから，更新登録が同法所定の基準に適合しない場合であっても，当該業者との個々の取引関係者に対する関係において直ちに国賠法１条１項にいう違法な行為に当たるものではない。そして，本件においても，近畿財務局長は，本件更新登録時において，個々の国民に対して抵当証券業規制法に基づき抵当証券業者に対する違法な更新登録を行わない法的義務を負っていたとはいえない。以下詳述する。
(2)総論
国賠法１条１項は，公権力の行使を前提として，その違法を要件とするものであるところ，同項にいう違法とは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負担する職務上の注意義務に違反して当該行為を行うことである（昀高裁昭和５３年（オ）第１２４０号昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）。よって，同項の違法の要件を満たすかどうかは，このような行為規範としての法的義務の内容を特定した上，その義務違反の有無について判断されなければならない。


すなわち，公権力の行使に当たる公務員の行為が国賠法１条１項の適用上違法と評価されるためには，その公務員が，損害賠償を求めている当該国民に対する関係で個別具体的な職務上の法的義務を負担し，かつ，当該行為が上記義務に違反してされた場合でなければならず，その法的義務の発生根拠となるべき保護利益は，当該法規によって保護が予定されているものでなければならない（昀高裁平成元年（オ）第９３１号平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁，同平成７年（行ツ）第１１６号平成１１年１月２１日第一小法廷判決・裁判集民事１９１号１２７頁参照）。したがって，公務員の規制権限を定める行政法規が単なる内部的な職務上の義務を定めているなど，直接個別の国民の権利・利益の保護を目的としていない場合には，その規制権限を有する公務員が個別の国民との関係で権限行使の義務を負うことはなく，その法規に基づく行政権限等の行使・不行使が違法となる余地はない（昀高裁平成元年（オ）第８２５号平成２年２月２０日第三小法廷判決・判例時報１３８０号９４頁参照）。
そして，ある行為をする公務員が，個別の国民に対して，いかなる職務上の法的義務を負担しているのか，あるいは職務上の義務が個別の国民に対する関係で職務上の法的義務となるかどうかの判断は，その基礎となる法律の制度趣旨，目的を検討した上でされるべきものである（昀高裁平成元年判決参照）。そうすると，同項の違法が認められるためには，当該公務員に与えられた規制権限を定めた法規の趣旨・目的を検討し，同規制権限の目的が個別の国民の利益を保護する趣旨であることが確定された上で，当該規制権限の行使又は不行使の時点において，当該法規によって課せられた当該個別の国民に対する職務上の法的義務に違背して当該行為が行われたことを要するというべきである。
これに対し，原告らは，本件は近畿財務局長の規制権限の不行使に当たるとして，その違法性の判断基準につき，①危険の存在，②予見可能性，③回避可能性，④補充性といった要件を定立し，本件ではこれらを満たしているとして，近畿財務局長には更新登録を拒否すべき義務があったとも主張する。しかし，更新登録は作為であるから規制権限の不行使とは別の問題である上，上記のような見解は，法令に定められていない要件を行政処分の要件とするものであり，公務員の職務上の法的義務の内容を不明確にするものであって，採り得ない。また，原告らの挙げる４要件は，行政庁の規制権限不行使の違法に関するいわゆる裁量権収縮論の要件とされていたものであるが，裁量権収縮論は昀高裁判所の採用するところではない（昀高裁平成元年（オ）第１２６０号平成７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁参照）。
(3)抵当証券業規制法の趣旨及び保護法益
抵当証券業は，元来，何らの規制もなく自由に行われていたが，悪質業者による抵当証券の裏付けのないカラ売りや二重売り等の被害が発生し，昭和６１年秋以降，抵当証券業者が詐欺罪等で検挙される事態が生じたため，悪質業者の参入を防止するとともに，業として行われる抵当証券取引の改善を図り，抵当証券購入者の保護の実効を期するべく抵当証券業規制法が成立し，昭和６３年１１月に施行された。
抵当証券業規制法は，登録制を採用し（３条），一定の事由がある業者についてのみ登録を拒否して抵当証券業への参入を排除し，それ以外の者については登録を行うことを条件に参入を自由に認めることとしている。これは，元来何らの開業規制もなかった抵当証券業について，営業の自由をできる限り尊重しつつ，必要昀小限の開業規制を設けて抵当証券の購入者一般の保護を図る趣旨で定められたものであり，原告らが主張するように，抵当証券法の裏書交付や開示による取引安全システムを後退させる代償として採用されたものではない。
また，抵当証券は，抵当証券法に基づき発行される債権と抵当権とを表章した有価証券であり，その取引においては，一般的に抵当証券業者が１通の抵当証券の権利を分割して小口化し，購入者に対しては抵当証券の代わりにモーゲージ証書を交付することによって，多数の購入者にその共有持分権を販売するという方法が採られており，抵当証券業者は，抵当証券法上の制度としては債務者の元利金支払の代行及び購入者に対する裏書人としての償還義務を負っているにすぎないが，そのビジネスモデルの上では購入者に対して元利金の支払を保証しており，直接金融と間接金融の中間領域に位置する金融取引であるといえる。しかしながら，担保物件の価値が低下すれば，担保物件の競売代金によって返済される金額は減少することになるし，元利金の支払を保証している抵当証券業者からの返済についても，その経営状態や財務状況に左右されるから，抵当証券は，特約付き融資先の返済能力に係るリスク，抵当権の目的たる不動産等の価値の下落に係るリスク，一般にモーゲージ証書の買戻しを約定し，元利金の返済を保証している抵当証券業者の支払能力に係るリスクを有し，預金保険法のようなセーフティネットも存在しない商品である一方，一般に，元本保証された安全なものとの国民的なコンセンサスがある銀行預金と比較して高めの金利が設定されている。抵当証券業規制法は，このような抵当証券の商品としての性格を前提に規制を行っているのであって，抵当証券に係るリスクをなくし，抵当証券購入者が必ず元利金の全額の支払を受けることができるような規制を行うことまで予定しているものでもない。


さらに，抵当証券業規制法は，抵当証券業者が登録後も適正な業務運営を行っていることを確認し，抵当証券購入者保護の実効を期するとの観点から，行政当局の報告徴求及び立入検査，業務改善命令，登録の取消し及び業務停止命令といった監督処分権限の規定も設けている。しかし，これらの権限も，免許制が採用されている銀行等に対する規制権限と比較して，限定的なものとなっている。すなわち，抵当証券業規制法においては，報告徴求権限及び立入検査権限は，子会社等に対するものも認める銀行法と異なり，抵当証券業者それ自体に対するものしか認められていない（２２条１項）。また，業務改善命令，業務停止命令等についても，比較的広範な要件裁量を認める銀行法と異なり，業務改善命令を発出し得るのは抵当証券購入者の利益を害する事実があると認めるときに，業務停止命令を発出し得るのは２４条１項各号の事由に該当するときにそれぞれ限られている（２３条，２４条）。抵当証券業規制法の上記のような仕組みを前提とすると，同法上の登録制度を始めとする開業規制の目的は，どのような業者がどこにどれだけ存在しているのかを的確に把握し，また，悪質業者のみならず財務基盤や人的構成等の面で抵当証券業務を適確に遂行する能力を有しない業者の参入を規制することによって，抵当証券業者に対する行為規制（第３章），行政当局による監督権限（第４章）の規定と相まって，抵当証券業者の業務の適正な運営を確保し，それを通じて抵当証券購入者保護の実効性を高めるためのものにすぎず，これを超えて，登録を受けた抵当証券業者の信頼性等を一般的に保証し，ひいては当該業者の不正な行為により個々の抵当証券購入者が被る具体的な損害の防止，救済を図ることを制度の直接的な目的とするものではないと解すべきである（昀高裁平成元年判決参照）。このことは，抵当証券業規制法の条文全体をみても，そのほとんどが業者に対する規制内容についての定めであり，購入者保護に関する規定は，わずかに抵当証券業協会による苦情処理の定め（４０条３号，４１条）に限られていることからも明らかである。このように，抵当証券業規制法上は，抵当証券業協会による自主的な購入者保護の活動を期待しながらも，被告が行うべきは，抵当証券業者についての規制であり，そのような規制を通じた購入者保護一般とされているものと解されるのである。
これに対し，原告らは，抵当証券取引においては情報開示が不十分であって，購入者は専ら抵当証券業者の信用に依存していることや，抵当証券取引が間接金融としての機能を営んでいること等を根拠に，抵当証券業者に対する監督は銀行に対する監督に準ずるものと解すべきである旨主張する。しかしながら，抵当証券業規制法は，抵当証券購入者の保護と自己責任原則との調和の観点から，抵当証券取引の前後において顧客に契約の内容等を明らかにする書面を交付すること（１５条，１６条），顧客の求めに応じて抵当証券業者の財産状況等及び抵当証券に関する書類を閲覧させること（１７条，法施行規則１４条２項）等を義務付けているものである上，抵当証券購入者が元利金の全額の返済を受けられるかどうかは債務者の弁済能力や担保権の価値等にもよることが明らかである。また，銀行業は，預金の受入れにより，金銭の保管，利殖，決済，資金の仲介等の役割を担い，国民が経済活動を営む上で必要な基本サービスを提供しているために，銀行法においては，資本金２０億円以上，３営業年度を経過するまでの間に当期利益が見込まれることなど，極めて厳格な要件に基づく営業免許制度（講学上の許可），兼業規制や自己資本比率規制等の行為・財務規制，子会社をも対象とした広範な報告徴求権や立入検査権といった強力な監督規制などが規定されているのに対し，抵当証券業は，抵当証券の販売（販売の代理又は媒介）を業とするものにすぎず，銀行業に比肩し得るような高い公共性を有するものではないために，営業の自由をできる限り尊重し，必要昀小限の規制とすべく登録制が採用され，経営の全般にわたる監督の規定は設けられておらず，規制の対象も専ら抵当証券業者本体であるなど抵当証券業規制法上の監督権限は限定的なものである上，預金と抵当証券とではリスクを異にすることも前記のとおりである。したがって，原告らの前記主張はいずれも失当である。また，原告らは，抵当証券業規制法２３条が，業務改善命令を発する要件において「抵当証券の購入者の利益」を害する事実がある場合とされていることをもって，同法の行為規制及び監督に係る規定が直接に個別の抵当証券購入者の利益保護を目的としているかのように主張する。しかし，業務改善命令によって保護されるべき「抵当証券の購入者の利益」が，購入者一般の利益であるのか，個別具体的な購入者の利益であるのかは，同法の趣旨・目的や構造，保護法益の性質等を考慮して決定されるべきものであるところ，被侵害利益が財産の場合には，当事者が注意を払うことにより防止し得る余地が大きく，本来その守備範囲に属し，行政庁の権限行使に対する期待可能性はより厳しく吟味されるべきものと解されているから，上記文言は購入者一般の利益と解釈されるべきである。
(4)宅建業法との比較


原告らは，昀高裁平成元年判決は，宅建業法の主目的が宅地建物取引業の健全な発達の促進であり，購入者の保護は反射的利益であることを前提としていたのに対し，抵当証券業規制法は抵当証券購入者の保護を直接の目的としているから，本件に昀高裁平成元年判決の趣旨は及ばない旨主張する。しかしながら，同判決の前提となる事実関係当時の宅建業法（昭和５５年法律第５６号による改正前のもの。）１条は，「この法律は，宅地建物取引業を営む者について免許制度を実施し，その事業に対し必要な規制を行うことにより，その業務の適正な運営と宅地及び建物との取引の公正とを確保し，もつて購入者等の利益の保護と宅地及び建物の流通の円滑化とを図ることを目的とする。」と規定しており，抵当証券業規制法１条とほぼ同一の構造を有しているところ，同判決は，上記規定を前提にしつつ，免許制度が免許を付与した業者の人格・資質を一般的に保証したり，個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止，救済を制度の直接的な目的とするものではないことを根拠に，知事による免許の更新等が宅建業法所定の免許基準に適合しない場合であっても，個々の取引関係者に対する関係で直ちに国賠法１条１項にいう違法な行為とはいえない旨の判示をしたのである。そして，更新登録制度を含む抵当証券業規制法による開業規制の目的は，悪質業者等の参入を規制することにより抵当証券業者の業務の適正な運営を確保し，それを通じて抵当証券購入者一般を保護する点にあり，この点で宅建業法３条の免許制度と異ならないから，本件にも上記判決の趣旨は妥当する。
また，原告らは，宅建業による被害は，個々の取引において発生するのに対し，抵当証券業による被害は，抵当証券業者の破綻を契機に，一挙に，突然，多数かつ多額の被害者を生じさせるから，両者は異なると主張する。しかし，抵当証券業者の行う取引も個々の抵当証券購入者との個々の取引であるし，大規模な宅建業者により，多数かつ多額の被害者が生じる事態も起こり得るのであって，両者の相違は本質的なものではない。さらに，原告らは，宅建業法における監督権限が抵当証券業規制法のそれよりも弱いから，同法は抵当証券購入者（取引関係者）をより厚く保護している旨主張するようである。しかし，昀高裁平成元年判決は，免許の付与又は更新の制度と業務停止処分又は免許取消処分の制度とを区別した上で異なる判断方法を採っているから，監督に関する制度を比較することでは，開業規制が個々の抵当証券購入者（取引関係者）を直接保護する制度であるか否かについて異なった結論を導き出すことはできない。
３争点２（本件更新登録時において，大和都市管財は更新登録拒否事由である財産的基礎の欠如（抵当証券業規制法６条１項７号）の要件を満たしていたか。）
（原告ら）
(1)概要
抵当証券業規制法がモーゲージ証書形式の抵当証券販売を容認していることから，抵当証券業者は，抵当証券原券とは異なる期限を定めているモーゲージ証書の償還期限内に抵当証券購入者に確実に償還すべき義務を負っており，しかも，購入者は中途解約も可能とされているのが一般であるから，抵当証券業者は，いつでも償還に応ずる資金準備又は資金調達が可能でなければならず，そのためには財産的基礎の確立が必要である。こうしたことから，同法８条２項，６条１項７号において，財産的基礎の欠如が（更新）登録拒否事由とされているところ，財産的基礎の欠如とは，基本事項通達第１の１，(3)，イ，(ロ)，Ａにおいて，「資本欠損」とされている。「資本欠損」は会計上の概念であり，企業をみる者によって判断が異なる場合もあろうが，大和都市管財に限ってみれば，以下に述べるように，平成９年当時の公正な会計慣行に従った会計処理を行ったとき，その時点で資本欠損状態に陥っていたことはだれの目にも明らかであった。
(2)財産的基礎の欠如の意義
上述のように，基本事項通達第１の１，(3)，イ，(ロ)，Ａにおいて，大和都市管財が抵当証券業規制法６条１項７号にいう「抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎・・・を有しない法人」でないとするためには，同社が資本欠損でないこと，すなわち貸借対照表上資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本の額以上であることが必要である（大和都市管財が金融機関の保証を受けておらず，同第１の１，(3)，イ，(ロ)，Ｂの適用を受けないことは明らかである。）。そして，資本欠損か否かは，まず，更新登録申請書に添付された貸借対照表等の資産の部の合計額が負債の部の合計額と資本金額を控除した金額を下回るか否かにより判断されるが，その判断においては，貸借対照表が公正妥当な会計慣行に従って作成され，会社の財務状況を正確に反映していることが当然の前提となるから，貸借対照表が会社の実態を正確に反映しているか否かを審査することが必要となる。
(3)大和都市管財の概括的な財務状況
大和都市管財は，本件貸借対照表上において，その財務状況を
自己資本額約５億７９００万円
うち資本金約４億５０００万円
剰余金約１億２９００万円
と表示していた。
他方，平成９年１２月時点で近畿財務局が入手していた大和都市管財の財産的基礎に関する資料（その内訳は別表５のとおり。以下「本件基礎資料」と総称する。）を概括的に検討しただけでも，平成９年３月期において，①グループ６社に対する特約付き融資額のうち担保割れの部分が総額で少なくとも約３４４億６８００万円に上ること，②グループ６社の財務状況が著しい債務超過の状況にあり，帳簿価額ベースでの債務の合計額が平成９年３月時点で約１４９億円に達していたこと，③グループ６社の財務状況が時間の経過とともに悪化し続ける傾向にあったこと，が明らかであり，加えて，大和都市管財が近畿財務局に提出していた経営健全化計画の実績も大幅未達であることが確認されていた。
そして，実際にも近畿財務局は，①グループ６社がいずれも債務超過に陥っており，さしたる実業もなく，大和都市管財に対する利払の可能性がないことを認識し，②平成８年１２月末時点における連結財務諸表を入手しており，③Ｙ１からそのスポンサーに関する合理的な説明を受けることができず，④大和都市管財が現金預金の交付を伴わない形でグループ会社に対する貸付金及びグループ会社からの利息を計上していたことを把握していたのである。


(4)平成９年３月時点における貸倒引当金の設定の不可欠性このような財務状況を踏まえ，平成９年３月期における大和都市管財の資産（約５７３億円）のうち９８．２９パーセント（約５６３億円）を占める特約付き融資額をいかに評価するかがまず問題となる。ア特約付き融資に対する貸倒引当金の設定の不可欠性貸借対照表に計上される貸付債権の評価に関する一般に公正妥当と認められる会計慣行上，債権の貸借対照表価額は，債権金額又は取得価額から正常な貸倒見積額（回収不能見込額）を控除した金額とされており（企業会計原則・貸借対照表項目Ｃ，商法２８５条の２第２項参照），この回収不能見込額は，貸借対照表上「貸倒引当金」として表示される。そして，平成９年当時にも通用力のあった企業会計原則・注解１８は，貸倒引当金を設定すべき基準として，①将来の特定の費用又は損失であること，②その発生が当期以前の事象に起因すること，③発生の可能性が高いこと，④金額を合理的に見積もることができること，を挙げていた。しかるところ，本件では，①将来において貸付債権の貸倒損失という費用又は損失が発生する可能性がある，という意味で費用又は損失の特定がされており，②貸倒損失の発生原因（財務状況の悪化）が過去から始まり評価時点においても存在しており，③債務者が著しい債務超過状態にあること，時間の経過とともに財政状態が一層悪化し，経営健全化計画に実現可能性が認められないこと，担保資産の価値下落が著しく回復の可能性が認められないことなどから勘案すると，債務者がいずれ財務的に破綻する可能性は高いと考えられ，④債務超過に陥った債務者が所有する資産をすべて換金して債務の弁済に充て，弁済し切れない部分について貸倒損失が発生すると考えれば，合理的な費用又は損失の見積計算は可能であるから，平成９年当時の大和都市管財の貸付金については，上記①ないし④の要件のすべてを満たしていた。
ところで，一般に，貸倒見積額は合理的かつ客観的基準に基づいて算出されなければならず（日本公認会計士協会監査委員会報告（以下「監査委員会報告」という。）第５号参照），その具体的な方法としては，①期末残高に一定率を乗じ，又は個々の勘定ごとに主として年齢調べをして，貸倒見積額を総括的に見積もる方法，②債務者ごとに個別的に債権の取立見込みを実地に調査して算出する方法などがあり，実務上はこれらのうちいくつかを組み合わせた方法を採用している企業が多いが，大和都市管財は，上記①のうち期末の債権残高に平成１０年政令第１０５号による改正前の法人税法施行令９７条１項３号が定める繰入率（以下「法定繰入率」という。）である１０００分の３を乗ずるという算定基準（以下「本件基準」という。）を採用し，平成９年３月期の貸借対照表上，貸倒引当金として２億１０００万円（抵当証券貸付金５６３億５９６０万円に手形割引高１５０億０７００万円を加えた７１４億２９６０万円の１０００分の３）のみを計上していた。
しかしながら，監査委員会報告第５号が定める方法（以下「５号取扱い」という。）も，税法基準（法人税法・同法施行令やこれに関連する通達等の定める無税引当のための規定等を参照して貸倒引当金の額を算出する基準をいう。以下同じ。）で算出し計上した貸倒引当金が適正な貸倒見込額に照らして明らかに不足している場合には除外事項としなければならない，としているとおり，法定繰入率は，通常の事業環境下での社会的な経験率として一定の繰入率を債権残高に乗ずる方法を採用しており，その繰入率は，公平な税負担のため貸倒引当金の設定による費用計上を容易には認めないという趣旨から，現実の貸倒率よりも低めに設定されている。
しかるところ，グループ６社は，
平成６年３月期約７３億円の資本欠損
平成７年３月期約１０５億円の資本欠損
平成８年３月期約１１２億円の資本欠損
平成９年３月期約１５８億円の資本欠損


というように，その債務超過額が年を追うごとに加速度的に増えていくような会社である上，担保物件の著しい価値下落を招いていたから，その貸倒引当金の設定を本件基準によって行うことはできず，こうした債務者に対する債権額については，その財務状況を踏まえ，前記のとおり，これら各社が回収不能見込額算定時点（通常は決算期末）において清算したと仮定した場合にいくら回収可能かという観点から回収不能見込額を個別に積み上げる方法で算定するのが通常である（監査委員会報告第２２号参照。以下この方法を「２２号取扱い」という。）。なお，実際の延滞額によって算定する方法もあるが，本件のように利息の支払以上に借入金が増加し続けている場合には，いわゆる「追い貸し」の状態になっており，期日までに利息の支払がなかったかどうかという観点から貸倒引当金を設定する方法では，債権の適正な回収不能額を算定することはできない。この点につき，被告は，平成９年当時には，銀行等の金融機関についてさえ貸倒引当金についての明確な基準はなかったから，グループ６社が著しい債務超過状況にあったとしても，それらに対する大和都市管財の債権について貸倒引当金の設定は必要でなかった旨主張する。しかし，基本事項通達が基準として定める「資本欠損」は会計学上明確に定義された概念であるし，平成９年当時も現在も変わらない企業会計原則・注解１８の示す貸倒引当金を設定すべき基準に照らしても，グループ６社に対する大和都市管財の特約付き融資については貸倒引当金の設定が必要であったことは前記のとおりであり，平成９年当時は２２号取扱いも参照することができたのであって，より具体的な基準が本件更新登録後に公表されたからといって，それまでは本件の場合に貸倒引当金を計上することが一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に照らし不必要であったと解する余地はない。また，金融機関と一般事業会社との間においても，貸倒引当金の設定についての企業会計原則上の基準は何ら異なるところはなく，金融機関について資産の健全性が要求されるからといって，貸倒引当金の設定がこれに直接寄与するわけではないから，金融機関における貸倒引当金の設定がより厳密であるべきということにはならない。そもそも，被告主張のように，融資先が破綻する可能性が高い状態というのでは足りず，破綻が断定することができる状態（貸倒損失）になるまで貸倒引当金を設定することができないというのでは，利害関係人を保護するという公正な会計慣行の目的が全く達成することができない上，「資本欠損」の有無という優れて会計的な判断とは別に，行政庁が不利益処分を課すほどの客観的かつ明確な根拠が必要であるとの規範を定立するのは二重の基準を持ち込むもので不当というべきである。加えて，平成１１年に制定された「金融商品に係る会計基準」等もその明確さの程度は２２号取扱いと大差なく，その実際の運用に当たり，会計慣行を勘案してその時の状況に応じて昀も合理的な方法で回収不能見込額の見積りを行う必要がある点では同様である（両基準の相異は，債権の分類方法が設けられたことや，キャッシュ・フロー見積法が新たに規定化されたこと，一般債権について貸倒実績率によるべきことを明確化したこと等にあるのであって，大和都市管財のグループ６社に対する特約付き融資については，金融商品会計基準においても貸倒懸念債権又は破産更生債権に区分され，財務内容評価法，すなわち債権額から担保の処分見込額及び清算配当等により回収が可能と認められる金額を減額する方法が採られることになる。）。よって，被告の前記主張は失当である。
また，被告は，２２号取扱いは，議決権比率に照らすと本件には直接適用することができない旨主張する。しかしながら，２２号取扱いが子会社・関係会社での取扱いを問題とするのは株式の評価をも問題とするからであり，本件のような債権評価においては資本関係は本質的な問題ではない。のみならず，当時から近畿財務局も認識していたとおり，主要株主がＹ１及びその親族であること，経理担当者が同一であったことなど，大和都市管財はグループ６社と実質的に一体の会社であったから，本件で２２号取扱いをしんしゃくすることはむしろ非常に有意義かつ実態に即しているというべきである。また，被告は，融資先が事業を継続しながら借入金を返済する可能性も考慮すべきとも主張するが，本件においてグループ６社の事業継続は債務超過を悪化させる要因にしかならないことは明白であったから，被告の前記主張もまた失当である。
さらに，被告は，２２号取扱いのうち個別的方法によれば本件において貸倒引当金の設定は不要とも主張する。しかしながら，個別的方法は返済期限未到来部分の回収可能性を考慮しない欠陥を有する補充的な方法であって，大和都市管財の総資産の９５パーセントを占めるグループ６社への貸付金の評価に用いるには適切でないし，グループ６社は大和都市管財に対する利息を払っていないか，同社からの「追い貸し」によって払っていたことにかんがみれば，これら融資先に対する債権は実質的に滞留していたとみるべきであるから，仮に個別的方法によるとしても本件基準によることは許されず，更なる貸倒引当金の設定が必要であったというべきである。
加えて，被告は，平成１２年３月期の決算において多額の貸倒引当金の積み増しをしている上場企業があることは，同年に一斉に適用された金融商品会計基準が平成９年当時における会計基準と異なることの証左である旨主張するが，２千社を超える上場企業の中でそのような企業が数社存在するからといって，上記会計基準の適用前には貸倒引当金の設定が会計慣行として成熟していなかったことの根拠とはなり得ないから，被告の上記主張もまた失当である。
したがって，本件でも，グループ６社の資産負債の状況に基づいてその資産の換金可能額を算定し，これを抵当権設定による債務の弁済順位を考慮しながら各債務の弁済に充てたと仮定し，その際の弁済不能額をもって回収不能見込額とする方法で貸倒引当金を算定すべきである。この方法による場合には，①融資先企業の評価時点における貸借対照表，②融資先企業の所有資産の換金可能額，③融資先企業に帰属する債務の網羅的情報，④担保の設定状況等債務の弁済順位の把握及び⑤債務保証の有無等の情報が必要となる。回収不能見込額の算定方法を算式に示せば，
１－（資産合計／負債合計）＝回収不能見込率
貸付額×回収不能見込率＝回収不能見込額
となり，上記算式にいう資産合計及び負債合計は，貸借対照表上の金額から，担保物件の処分により回収可能と見込まれる金額をそれぞれ控除したものを使用する。
イ平成９年３月時点におけるグループ６社からの回収不能見込額グループ６社の決算書については，以下の決算期のものを用いて回収不能見込額を試算することとする。
北海道泊別観光平成８年９月期
ベストライフ通商平成８年６月期
ナイス函館平成８年８月期
ナイスミドル平成９年６月期
リステム化学研究所平成９年３月期
美祢カントリークラブ平成９年３月期


なお，近畿財務局は平成９年検査において大和都市管財だけでなく融資先の総勘定元帳まで入手して調査しているから，ナイスミドルについても平成８年３月２８日にされた同社に対する大和都市管財による特約付き融資額５５億円（以下「本件貸付金」という。）が修正計上された平成９年６月期の決算書や，税務申告書の添付資料として外部に提出している勘定科目内訳明細書（主に大和都市管財及びグループ会社間の貸借の分析に必要である。）の任意提出を受けることは可能であったと解される。グループ６社の決算書のうち，①ナイスミドルは，創業費として計上した繰延資産８億７０００万円を，②ナイス函館及び美祢カントリークラブは，ゴルフ場の取得に伴って計上した営業権（前者につき１億円，後者につき７億２７００万円）をいずれも一切償却していなかったため，これらを商法の規定に従い５年で償却したものとして修正する必要がある。次いで，グループ６社の換金可能価値を計算するため，①ナイスミドルが１００パーセント保有している北海道泊別観光，美祢カントリークラブ（平成８年度，９年度において，ナイスミドルに対する貸倒引当金繰入を行わない前提でようやく約１億円の利益を計上していたにすぎない。）及びナイス函館の株式を，これら各社が債務超過を悪化させている状況にあることに照らして全額評価減し，②ナイスミドルがゴルフ会員募集権等として計上した繰延資産５２億７１００万円を，当該ゴルフ場の収益力や鑑定評価に照らし換金性がないものとして全額償却し，③グループ６社が別紙６のとおり又貸しした貸付金について，貸付けの各段階において，抵当権が設定されている債務は担保資産の換金額で弁済され，弁済し切れない債務は残存資産により同順位で弁済されるという仮定のもとに，換金可能価額でみた債務超過額を劣後負債の各債務額の金額で按分する方法に基づき回収不能見込額を算定する。また，担保物件については，原則として帳簿価額（ただし，支払利息配賦額については原則として除いた価額）により評価し，抵当証券保管機構が「保管抵当証券明細表」（甲９０）において平成９年４月ころ時点で時価評価を行ったデータがあるものについてのみ，これによって評価することとする。
以上に従って算定された大和都市管財のグループ６社に対する貸付金のうちの回収不能見込額は，別紙７のとおり８７億７４００万円となる。これに対し，被告は，グループ６社は平成９年当時営業を継続していたから，これを一律に清算する前提で資産評価することは実態にそぐわない旨主張するが，グループ６社の過去の業績から判断して，その後の事業継続による追加的な資産獲得は到底見込める状態ではなかったから，被告の上記主張は失当である。
また，被告は，特約付き融資先に係る担保物件については不動産鑑定士による鑑定評価が行われていたから，これによらずに一方的に取得価格を用いて評価することにはおよそ合理性がない旨主張するが，貸倒引当金設定に際して必要なのは，その計算基準時点で物件を処分した場合の換価可能額であって抵当証券発行時の評価額とは別であるし，大和都市管財の破綻後に管理人団によって処分された担保物件の現実の処分価額は総額で４２億７０００万円にすぎず，被告の主張する不動産鑑定評価額の総額である９１９億１８００万円を大幅に下回っていることなどに照らすと，被告の主張こそ不合理である。
加えて，被告は，グループ６社の貸借対照表に記載された土地勘定及び建物勘定に特約付き融資の担保物件以外のものが含まれていた場合，貸倒引当金の要設定額は原告らの計算よりも縮小する旨の主張もするが，原告らの計算では一般債権に対する弁済額は考慮に入れられていないし，一般債権への弁済に充てられる金額が増えれば，結果として特約付き融資に対する弁済額が減少し，回収不能額が増えることになるから，被告の上記主張は誤解に基づくものというほかはない。
さらに，被告は，原告らが大和都市管財のＹ１からの借入金をナイス函館からの借入金として計算していることを論難するが，大和都市管財が平成７年ころからグループ会社との間で資金移動を行う際にいったんＹ１に資金移動する仕訳を始めたのは，大和都市管財が集めた資金がグループ内を循環している事実を隠ぺいするための仮装工作にすぎないことは，借入先等に係るＹ１の弁解の不自然さからみて明らかであり，近畿財務局もＹ１のこのような弁解を信用していなかったものである上，仮に，Ｙ１が外部のスポンサーから借入れを行っていたと想定した場合，原告らの試算（Ｙ１を経由して大和都市管財からナイス函館に返済されることを想定している。）よりもナイス函館に返済することのできる額が減少することになり，かえって貸倒引当金要設定額が増大することになるから，被告の上記主張もまた失当である。
ウ平成９年３月時点におけるグループ６社に対する貸倒引当金要設定額以上のとおり，①時価が不明な不動産について，会計基準を逸脱しないものとして帳簿価額（不動産市況が悪化していく経済状況の下では時価を上回る可能性が高い。）をそのまま換金可能額とし，②ナイスミドル及びナイス函館の資産に計上されている「コース勘定」の内容が不明であるために帳簿価額（経験則からいってゴルフコースが取得原価で売却できる可能性はほとんどない。）をそのまま換金可能額とし，③グループ６社の償却資産（建物，建物付属設備，構築物等）について，ほとんど減価償却が行われていないにもかかわらず，取得価額で売却できるとの前提でこれをそのまま換金可能額とし，④グループ６社に対する特約付き融資とその担保不動産との結びつきが不明であるため，勘定内訳不明の不動産についてはその貸借対照表計上額すべてを担保資産と仮定した上で優先弁済額を算定したにもかかわらず，別紙８【ケースＡ】のとおり，大和都市管財は平成９年３月の時点で計上済みの２億１０００万円に加えて更に８５億６４００万円の貸倒引当金を設定する必要があったものと算定される。よって，同社は当時，少なくとも８４億円以上の資本欠損であり，かつ，少なくとも８０億円の債務超過という財務状況にあったものというべきである。
仮に，勘定科目内訳明細書を用いない場合，不動産の内訳が分からないので，貸付先の不動産すべてが特約付き融資の担保に供されていると仮定して計算することになり，貸倒引当金要設定額を減額する方向で働くことになるが，その場合でも，別紙８【ケースＢ】のとおり，貸倒引当金要設定額はなお４７億５２００万円存在し，平成９年３月における大和都市管財の財務状況は，４６億２３００万円の資本欠損ということになる。さらに，仮に近畿財務局がグループ会社間の貸借を分析することができなかったとしても，本件貸借対照表上，少なくとも約６億５３５８万円が回収不能と見込まれ，その全額につき追加して貸倒引当金の個別引当が必要であり，少なくとも約５億２４１０万円の資本欠損となる（甲１６４）。
エ担保の十分性の欠如


抵当証券保管機構作成の「保管抵当証券明細表」（甲９０・同機構が平成９年４月３０日付けで大蔵本省に送付したもの。）には，担保物件の一部について，①抵当証券交付申請書添付の鑑定評価額（又は交付額から予想される評価額），②抵当証券保管機構が行った評価額，及び両者のかい離額（①－②）が明記されている。
かい離額，減額割合を列挙すると，下記のとおりとなる。記索引Ｎｏ．９四条畷市山林▲３３２百万円   ▲５０．３％同10a区駐車場   ▲２３５百万円▲３１．３％同13新高駐車場   ▲５０３百万円▲４０．９％同17a町駐車場   ▲７３６百万円▲６１．３％同20a区共同住宅   ▲９４７百万円▲６１．０％同23上野西共同住宅   ▲２６２百万円▲３２．７％同24寺内共同住宅   ▲３３３百万円▲５１．２％同25西宮市共同住宅   ▲６３９百万円▲６２．３％同26大阪味わいビル敷地   ▲１２０百万円▲５３．３％
▲４１０７百万円（▲４９．０％）
このように，抵当証券保管機構が再評価した全物件について，再評価額（②）が鑑定評価額（①）を下回り，そのかい離額合計は４１億０７００万円，平均減額割合はほぼ５割に達することが明らかとなっている。また，本件更新登録当時（平成９年１２月）においては，地価の大幅な下落傾向は公知の事実であった。現に，近畿財務局は，平成７年ころ，大和都市管財に対し，担保不動産の鑑定価格を見直して抵当証券の販売高を抑制することを指導しており（乙１６），平成９年検査時において，「Ｄ社の抵当証券の担保不動産は，・・・昀終的に換価処分した場合に大幅な元本割れを生じる可能性が極めて高い。」（乙４４）とまで認識していたのである。これに対し，被告は「保管抵当証券明細表」は時価評価の根拠としては不十分である旨主張するが，情報に制約のある原告らとは異なり，監督権限を有する近畿財務局は上記明細表に限らず容易に時価評価を行い得たはずであるから，被告の前記主張は失当である。
また，被告は，平成９年当時における評価額が担保不動産の取得価格を下回っているなどとは断定することができないし，抵当証券発行時における不動産鑑定評価額を明確な根拠なく排除することはできない旨の主張もするが，担保不動産の取得時期はほとんどが平成３年以降であること，地価の下落傾向は遅くとも平成６年の段階では社会的常識となっていたこと，不動産鑑定評価額は抵当証券発行後の地価変動を制度上織り込んでおらず，収益還元法を採用していないなど鑑定評価に大きな疑問があること（例えば，那須ゴルフ場については，修正後の鑑定評価額が１９２億１９００万円，交付された抵当証券が１００億円であったが，収益還元法では評価額は約１０数億円程度にしかならない。近畿財務局自身，平成１２年検査ではゴルフ場につき収益還元法による検討を行う必要に言及している（甲１３５の２）。）は一見して明らかであることに照らし，失当である。以上の資料・事実からだけでも，担保不動産の時価が抵当証券交付申請書添付の鑑定評価額（又は交付額から予想される評価額）と大きくかい離しており，約５６３億円の特約付き融資の回収が危ぶまれることは明らかであったから，これにつき貸倒引当金を設定すべきであった。オリステム化学研究所に対する貸倒引当金設定の必要性リステム化学研究所は，大和都市管財の資金運用会社として，産業廃棄物関連事業を行うために平成４年に設立されたが，実際の収益は上がらず，失敗に終わっていたことが既に明らかになっていた。リステム化学研究所は大和都市管財からの借入れで物件を取得して不動産賃貸等による収益を上げるのみであり，この唯一の収益も平成９年３月期で１億６２３１万円にとどまっている一方，支払利息だけでも損益計算書上は年間２億０９３７万円（平成９年３月期）を費やしていた。通常であれば，このような会社経営が健全なはずはなく，完全に破綻しているといえる状態であることは平成９年度には明らかであった。
そして，リステム化学研究所への抵当証券貸付額と対応する担保資産の評価額及び帳簿価額は以下の表のとおりであり，担保資産からは債権額の６割程度しか回収することができない状態にあることが，既に明確になっていた。
（単位：百万円）
抵当証券担保資産帳簿価額Ｂ   評価額評価損劣後弁済
貸付額Ａ（＝優先弁済額）ＣＢ－Ｃ   Ａ－Ｃ
1,240a区共同住宅603   637
640上野西共同住宅538   102
520寺内共同住宅317   203
820西宮市共同住宅386   434
3,220合計2,268   1,8444241,376また，平成９年度におけるリステム化学研究所の帳簿上の純資産額は１６３百万円の債務超過であったが，上記のとおり資産価値（Ｃ）が帳簿価額（Ｂ）を下回っているため，担保資産について評価損（Ｂ－Ｃ）を考慮した上で純資産を把握すると，５８７百万円（＝１６３百万円＋４２４百万円）の債務超過となる。平成９年度のリステム化学研究所の負債総額は３，３７２百万円であり，これは大和都市管財からの借入金３，３２９百万円とその他負債４３百万円から構成されるが，大和都市管財からの借入金のうち１，８４４百万円は担保資産から優先的に弁済されるとしても，残りの１，４８５百万円及びその他負債４３百万円には一部債務超過額相当が弁済不能となる。これを同順位で振り分けるとすれば，大和都市管財からの借入金は９億６４００万円の弁済不能となり，これについて貸倒引当金を設定する必要があった。
これに対し，被告は，平成９年当時はリステム化学研究所には利払の延滞がなく，その賃料収入も堅調であったことなどから，実質的に破綻していたとまでは認定することができない旨主張するが，同社に対する特約付き融資の利率は年６．５パーセントから数次にわたって昀終的に年４．８７５パーセントへと大幅に減免されていた上，その賃料収入も巨額の資金を投入した結果ようやく得られたものであって，かつ，リステム化学研究所は据え置かれた元本を１０年後に一括返済すればよい状況であったにもかかわらず，追加借入れを行わなければ利息も満足に支払えない状況にあったから，被告の上記主張は失当である。


さらに，被告は，平成９年３月期においてリステム化学研究所はグループ会社に対する長期貸付金からの受取利息７１００万円を計上していた旨主張する。しかしながら，上記受取利息の実態は大和都市管財が顧客から集めた資金が同社グループ内を環流していたものにすぎず，融資・利息の実在性は疑わしいし，その存在を前提としても４０００万円の販管費によってリステム化学研究所は平成９年３月期も引き続き１８００万円の経常損失を計上しているのであるから，いずれにせよ被告の上記主張は失当である。
また，被告は，原告らが担保物件の評価額を帳簿価額としていることを非難するが，バブル崩壊による時価の下落傾向にかんがみれば，帳簿価額すなわち取得原価による評価が時価を下回ることはおよそあり得ないから，被告の前記主張もまた失当である。
(5)本件貸付金の架空計上
本件貸借対照表には，本件貸付金が資産として記載されていた。しかしながら，①平成９年検査の時点で，那須ゴルフ場を担保とする本件貸付金がナイスミドルの総勘定元帳に記帳されていなかったこと，②５５億円もの融資を行って，経理上の記載漏れがあるなどとは常識に反する上，本件貸付金は，そもそも大和都市管財が，法務局に対し，同社とナイスミドルとの平成８年３月２８日付け５５億円の特約付き融資に基づき抵当証券の追加交付を申請し，法務局からこれをいったん交付されたものの，近畿財務局の行政指導によりその販売の自粛に追い込まれた案件に係るものであったこと（真実本件貸付金が存在したならば，大和都市管財は５５億円を融資したにもかかわらず顧客から資金を集めることができないという窮地に陥っていたことになるが，そうだとすれば，たとい仕訳漏れがあったとしても，大和都市管財の経理を担当していたＹ３公認会計士（以下「Ｙ３会計士」という。）を始め，大和都市管財関係者がこれを見落とすはずがない。），③本件貸付金は平成８年３月２８日に実行されたことになっているにもかかわらず，大和都市管財の平成８年３月期の貸借対照表にも，平成８年経営健全化計画中の「抵当証券貸付残高及び支払利息の内訳」の表にも，ナイスミドルの平成８年６月期の貸借対照表にも計上されていないこと（大和都市管財の平成８年３月期の貸借対照表においては，特約付き融資額が前年度比１５５億円増加すべきところ１００億円しか増加しておらず，大和都市管財の決算書自体にも５５億円が記帳されていない。また，ナイスミドルの平成８年６月期の貸借対照表の長期借入金も，前年度比１００億円しか増加しておらず，同月期の貸借対照表増減比較表には，長期借入金の増減理由として那須グリーンコース抵当証券借入金の増加と明記されている。），④本件貸付金に係る利息（初回は平成８年３月末日の３１６万円余である。）が実際に支払われていたとも思われないこと，⑤大和都市管財が，借方を抵当証券貸付金，貸方を同額の長期借入金とする仕訳（以下「本件仕訳」という。）を行っていたところ，これは資金移動を伴うとは認められないような極めて不自然な仕訳であること，⑥大和都市管財に５５億円もの資金余力があるはずがなく，むしろ抵当証券発行による資金集めを疑うべき財務状況であったこと，⑦平成８年経営健全化計画にもナイスミドルにそのような資金需要があることは何ら触れられていなかったことからみて，本件貸付金は架空のものであったことが明らかであり，これを資産から除外する必要があった。そして，本件貸付金を資産から除外すれば，それだけで大和都市管財が本件更新登録時において債務超過の状態となっていた。
なお，大和都市管財は，本件貸付金に係る融資実行日は平成８年４月１日であったと弁明していたが，そうであれば，通常は契約書の差し替えか日付記載の変更が必要となり，少なくとも借入日から同年３月末日までの日割計算による初回利息を支払う約定が削除されるはずであるのに，本件貸付金に係る契約書には何らの訂正も削除もなかったから，同社の上記説明は信用し難いものであった。
これに対し，被告は，本件貸付金が架空であると認定されたとしても，相手勘定の長期借入金も架空となるため財産的基礎には影響を及ぼさないが，平成１２年検査においては同時に約５６億９３００万円の未収利息の計上を否定したために簿外債務が顕在化したのであって，両者は事情が異なる旨主張する。しかしながら，簿外債務（貸す債務）と架空融資とは，いずれも計上されている債権について資金の交付を伴っていないという同一の事象を表と裏から説明したにすぎないものであり，そのいずれと呼称するかによって結論が異なるものではない。そもそも，近畿財務局は，平成１３年４月１６日の会社整理通告書においては，「６社に対する当社の抵当証券発行特約付融資などの利息支払いが確認できない状況」（甲２）と記載しており，その趣旨につき，被告は，本訴においても当初は「文字どおり，利息の支払いが「確認できない状況」というにとどまり，同期において利息の支払いが一切なかったということまでを積極的に認定したものではない」（被告第５準備書面）などと反論していたにもかかわらず，本訴の後半に至って平成１２年検査において近畿財務局は大和都市管財の抵当証券受取利息に係る売上げ計上を否定した（すなわち，利息の支払が一切なかったということを積極的に認定した）旨の主張に変更したものであり，極めて不合理である（なお，被告が調書（乙５８）を証拠として提出した際に添付資料から除外したため，原告らが独自に入手した平成１２年検査に係る検査結果通知書には，被告の当初主張とは矛盾する，大和都市管財の受取利息は収益として認識することができない旨の記載がある。）。したがって，被告の上記主張は失当である。(6)美祢カントリークラブ，ナイスミドル及びベストライフ通商に対する計２
１７億８０００万円の各特約付き融資の架空計上
本件貸付金と同様に，以下の特約付き融資（以下併せて「本件３融資」という。）についても，融資時の会計処理が「（借方）抵当証券貸付金／（貸方）長期借入金」とされており，大和都市管財からの資金の交付が伴っておらず，大和都市管財からも交付を裏付ける客観的資料の提出や合理的な説明はなかった。


平成７年２月７日   美祢カントリークラブに対する１１０億円同年９月２８日   ナイスミドルに対する１００億円平成８年１１月１日ベストライフ通商に対する７億８０００万円そのため，平成１２年検査において，近畿財務局のＹ２０主任検査官（以下「Ｙ２０検査官」という。）は，「今回検査における指摘事項の要約について」及び「三段表の指摘事項」（以下，両者を併せて「Ｙ２０要約」という。）の中で，本件３融資につき，「その原因となる関連会社に対する当社からの資金の交付が確認できないことから，金銭消費貸借契約書の記載内容が事実と異なることとなり，当該契約は無効の疑いであり，法第１９条違反の疑いがある。この場合，同契約を成因として発行された抵当証券（原券）及び売渡抵当証券については効力を有しないものとなる。」と指摘した（甲１３５の２）。これに対し，大和都市管財は，「融資実行は，現金，振込，手形保証にて行っている。金銭消費貸借契約における金銭の貸付は，手形を含めて行える。従って，原契約は有効であり，存在している。」（甲１３５の２）と回答したが，これを裏付けるための客観的資料を何ら提出していないから，上記回答が合理的説明たり得ないことは明らかである。そして，本件３融資を資産から除外（又は同額の貸す債務を認定）すれば，それだけで大和都市管財は本件更新登録時において債務超過の状態となっていたのである。
(7)抵当証券受取利息の架空計上
平成９年において，既にグループ６社はすべて３又は４期以上連続して大幅な債務超過で，回復の傾向は全く見られず，その営業もさしたる実業を伴っていなかった上，利払に見合う収益を上げようともしていなかった。また，平成６年１０月以降，平成９年検査の直前まで，大和都市管財が抵当証券受取利息を計上する際の会計処理の相手勘定は現金預金ではなく，資金的裏付けのない長期借入金勘定であった。現に，大阪府警の捜査でも，平成８年３月期の同社の抵当証券受取利息・割引料収入約４７億円のうち実際に確認することができたのは約３億円，同じく平成９年３月期には同収入約５０億円のうち実際に確認することができたのは約３億円にとどまった（甲１０６）。さらに，ナイスミドルの総勘定元帳上も，大和都市管財に対する利息（平成７年９月３０日に約３億円，平成８年３月３１日に約６億円）の支払は，これと相前後してされたナイス函館からの同額の短期借入金を充てたことになっていたが，ナイス函館が約９億円のキャッシュインフローをたった半年で稼ぎ出す事業を行っていないことは明らかであった。そして，大和都市管財の融資先がいずれも同社と一体の会社であってＹ１の統轄下にあること，リステム化学研究所に対する貸付利率が減免されたこと等にかんがみれば，このようなグループ会社からの大和都市管財の抵当証券貸付利息の授受はいずれも会計帳簿上の仮装にすぎないことが明らかである。よって，少なくとも，大和都市管財の平成８年３月期及び平成９年３月期に長期借入金勘定を相手方として計上された特約付き融資に係る受取利息合計６９億５９６２万３５２９円については，これを否認すべきであったから，同社は平成９年３月期において優に資本欠損に陥っていたものというべきである。
（被告）
(1)基本事項通達の内容
抵当証券業規制法６条１項７号にいう「財産的基礎」の意味内容については，本件更新登録時において同法自体にも法施行令・法施行規則にも規定は設けられておらず，解釈にゆだねられており，これを明らかにするために基本事項通達第１の１，(3)，イ，(ロ)，Ａが定められた。すなわち，基本事項通達は，抵当証券業規制法６条１項７号の「抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎」を有する法人として取り扱われるのは，Ａ．法施行規則４条１項５号に規定する貸借対照表等において，資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本又は出資の額以上であること，Ｂ．貸借対照表等に記載された売渡抵当証券又はこれに相当する勘定科目の金額の支払を金融機関が保証することを内容とする契約書の写しの提出があることのいずれかの要件に該当する場合をいうものとしていた。これは，財産的基礎という要件は，多義的・抽象的なものであり，その要件該当性については，専門的判断を要するものであるから，抵当証券業規制法は，その判断を財務局長等にゆだねているというべきところ，前記要件に関する財務局長等の認定・判断が，当該判断の時期や地域ごとに異なっているのでは，決定に恣意が介入するおそれがあり，業者の予測可能性にも反することになるから，あらかじめ，財務局長等の裁量権行使の基準（審査基準）を定めたものと解すべきである。
(2)基本事項通達所定要件の充足
大和都市管財は，平成９年１０月に，近畿財務局に対して更新登録の申請をしたが，本件貸借対照表において，その資産の部の合計額が５７３億３８９０万３３３６円，負債の部の合計額が５６７億５９４２万３３０７円であり，前者から後者を控除した純資産額（５億７９４８万００２９円）が資本の額である４億５０００万円を上回っており，検査の結果等によってもこれを否定すべき事情は認められなかったから，大和都市管財は基本事項通達に定める財産的基礎の基準を充足していた。
(3)貸倒引当金の計上が不可能であったこと
原告らは，本件更新登録時において，グループ各社は債務超過状態にあったから，大和都市管財は企業会計原則に照らして相当額の貸倒引当処理が不可避であり，その財産的基礎がなかったと主張する。
しかし，平成９年当時の会計実務の実情等に照らせば，以下のとおり，近畿財務局長が，本件更新登録に当たり，大和都市管財の決算について，客観的かつ明確な根拠をもって貸倒引当金を算定することができなかったのは明らかである。
ア平成９年当時の会計実務の実情等


貸倒引当金については，平成９年当時，商法２８５条の４第２項が「金銭債権ニ付キ取立不能ノ虞アルトキハ取立ツルコト能ハサル見込額ヲ控除スルコトヲ要ス」と規定していた（ただし，平成１５年４月に同条は削除され，同法施行規則３０条に同様の定めが設けられた。）ものの，どのような場合に取立不能のおそれがあるのか，取立不能の見込額をどのように算定するのか等に関して法令上直接の定めはなく，同法３２条２項において「商業帳簿ノ作成ニ関スル規定ノ解釈ニ付テハ公正ナル会計慣行ヲ斟酌スヘシ」とされ，「公正ナル会計慣行」にゆだねられていた。また，一般に公正妥当と認められる会計慣行とされている企業会計原則・注解１８においても，「将来の特定の費用又は損失であって，その発生が当期以前の事象に起因し，発生の可能性が高く，かつ，その金額を合理的に見積ることができる場合には，当期の負担に属する金額を当期の費用又は損失として引当金に繰入れ」るとされているにとどまり，日本公認会計士協会監査
委員会が作成した５号取扱いに係る解説においても，
a総括的に見積もる方法
イ期末残高に一定率を乗ずる方法
ロ個々の勘定ごとに主として年齢調べによって算出する方法（注）税法規定による貸倒引当金は，上記イの方法に属するものと考
えられる
b個別的に見積もる方法
個別的に債務者ごとに債権の取立見込を実地に調査して貸倒見積額を
算出し，かつ個別的に管理する方法
（注）税法の債権償却特別勘定はこの方法に属するものであるなどと，本件基準を含む種々の算定方法が概括的に例示された上，「貸倒見積残高算出の方法として示されているところは単なる例示にすぎず，このいずれかによるべきものであることを要求しているものではない。重要なのは，期末における債権に対する将来の貸倒見積額をいかに適正に算出するかにあるのであり，種々の方法が考えられよう。」などと記載され，いかなる場合にどの算定方法を用いるのかについては定められておらず，具体的な算定基準も明示されていなかった。すなわち，平成９年３月当時は，それぞれの企業が，本件基準を含めさまざまな方法により貸倒引当金を計上している実情にあり，いかなる算定基準を採用するかについては，それぞれの企業に任されており，貸倒引当金を算定する統一的な基準は存在していなかった。
このように，公正なる会計慣行といっても多義的であるところ，平成９年当時は貸倒引当金について行政当局が公権的にこれを算定して私企業に対し不利益処分をするに足るだけの明確な基準は熟成されておらず，抵当証券業者のみならず，預金者保護等の観点からより資産の健全性が強く要請される銀行等の金融機関を含めた検査一般において，行政当局が個々の企業の作成した貸借対照表について企業会計原則等に基づく引当の適切性を検証し要追加引当額を見積もるという運用はされていなかった。この状況は抵当証券業者についても同様であって，平成９年３月当時，抵当証券業協会が定め，抵当証券業者の経理処理の実務指針となっていた統一経理基準（平成７年２月に日本公認会計士協会抵当証券部会の協力を得て，抵当証券業協会の税務・会計委員会幹事会，専門部会等で検討を重ね，平成６年１２月２１日の第６５回理事会で決議された内容に基づき編集されたものであり，企業会計原則及び法人税法等を参考にした各抵当証券会社の社内における会計処理基準であるとされている。）は，貸倒引当金について，前記の企業会計原則・注解１８の文言を引用した上，具体的な基準については，「各社の所定の社内処理基準（計上基準）に基づいて，個々の債権の回収可能性を吟味し，適正な貸倒引当金を設定する」と規定するのみで，貸倒引当金の具体的な算定基準は定められていなかった（乙６１）。


しかるところ，それまで我が国が資産を計上する基準として採用していた取得原価主義の下では，バブル崩壊に伴い発生した株式等の含み損や，デリバティブ取引の普及に伴って発生した含み損益等を財務諸表上適切に反映することはできず，企業の実態と財務諸表との間にかい離が生じるに至ったため，国内外の投資家に対し，企業の実態に関する情報を提供し，投資参加を促すとともに，企業経営者に対しても企業の実態に即した経営判断を可能とするべく，時価主義に基づく新たな会計基準が求められるようになり，平成８年７月以降，企業会計審議会特別部会金融商品委員会において，貸倒引当金額の算定方法を含むさまざまな問題について議論がされるようになって，貸倒引当金額の算定方法についても，「破綻する前でも問題のある債権には貸倒引当金を設定すべき」である（乙１１５の１・同年１１月１５日第３回委員会），「貸出金の償却・引当金の基準については，貸出金の減損を早期に認識できる基準が必要である」（乙１１５の２）との議論がされたが，銀行等の金融機関の場合でさえ，行政当局において企業会計原則等に基づく引当の適切性を検証する環境が整備され，このような検証をする運用がされるようになったのは，自己資本比率という客観的な基準を用い，自己資本比率に係る区分に応じて行政当局が業務改善命令等の措置を適時に講じていくという早期是正措置制度（銀行法２６条２項）が導入された平成１０年４月以降である（乙６２）。また，早期是正措置制度の導入に先立って，貸倒償却及び貸倒引当金の計上基準について検討していた日本公認会計士協会が，銀行等監査特別委員会報告第４号「銀行等金融機関の資産の自己査定に係る内部統制の検証並びに貸倒償却及び貸倒引当金の監査に関する実務指針」（以下「４号実務指針」という。）を公表し，その中で，貸倒引当金の算定について，債務者の財政状態及び経営成績を考慮して，債権の区分を正常先債権，要注意先債権，破綻懸念先債権，実質破綻先債権及び破綻先債権の５区分とし，それぞれについて過去の貸倒実績率，担保の処分見込額，保証による回収見込額等を基礎として貸倒見積高を算出する考え方を示した（乙６５）のも平成９年４月である。さらに，金融監督庁が，検査官による銀行等の金融機関の検査の手引書である「金融検査マニュアル」を策定すべく，法律家，公認会計士，金融実務家らをメンバーとする「金融検査マニュアル検討会」を設置したのは平成１０年８月であり，金融監督庁検査部長が，同検討会のまとめた「昀終とりまとめ」（平成１１年４月）を踏まえ，「預金等受入金融機関に係る検査マニュアルについて」と題する通達により，検査官による銀行等の金融機関の検査の手引書である「金融検査マニュアル」を発出し，引当の適切性に関する検査の手法を示したのは同年７月である。抵当証券業者を含む一般企業等については，銀行等の金融機関に対する４号実務指針を受けて，一般事業会社にも適用することができるものとして平成１１年１月に企業会計審議会が「金融商品に係る会計基準・同注解（金融商品に係る会計基準の設定に関する意見書）」（乙７０）を公表し，「金融機関の貸付金については，債務者の財政状態及び経営成績の悪化に対し適切な貸倒引当金の設定を行う観点から，平成９年４月１日以降開始する事業年度以降，会計実務上，債務者の財政状態及び経営成績を考慮した分類に基づき，過去の貸倒実績率，担保の処分見込額，保証による回収見込額等を基礎として貸倒見積高が算定されているところである。このような状況の下において，債権一般に関して，債務者の財政状態及び経営成績が悪化し，当初の契約条件に従って元本の回収又は利息の受取りができない等債務者に問題が生じている場合に，貸倒見積高を適切に算定するための会計基準を整備する必要がある。本基準では，債務者の財政状態及び経営成績等に応じて，債権を，①経営状態に重大な問題が生じていない債務者に対する債権（一般債権），②経営破綻の状態には至っていないが，債務の弁済に重大な問題が生じているか又は生じる可能性の高い債務者に対する債権（貸倒懸念先債権）及び③経営破綻又は実質的に経営破綻に陥っている債務者に対する債権（破産更生債権等）とに区分し，その区分ごとに貸倒見積高の算定方法を示すこととした」との考え方が示された。これを受け，日本公認会計士協会は，平成１２年１月３１日，会計制度委員会報告第１４号「金融商品会計に関する実務指針（中間報告）」（乙７１）を公表し，その中で，債務者の財政状態及び経営成績を考慮した分類に基づき貸倒見積高を算定する具体的な基準が示されたのであり，これらが適用されるようになったのは同年４月１日以後開始する事業年度からである。これにより，監査委員会報告第５号は廃止され，統一経理基準も改正されて，個別の債権の元本の回収可能性を重視して貸倒見積高を算定していた旧来の基準に代わり，債務者の財政状態及び経営成績の悪化を考慮してより適切な貸倒引当金の設定を行う観点から債権の分類方法が設けられ，一般債権において本件基準ではなく貸倒実績率等合理的な基準によるべきことが明確になったほか，貸倒懸念債権については個々の債権の実態に昀も適する算定方法としてキャッシュ・フロー見積法が新たに規定されたのである。ここに至り，破綻懸念がある融資先に対する債権について通常債権よりも多額の貸倒引当金を必要的に計上すべきものとする「金融商品に係る会計基準・同注解」及び「金融商品会計に関する実務指針」が抵当証券業者が用いるべき唯一の公正なる会計慣行として貸倒引当金を算定する客観的かつ明確な統一的基準となり，税法基準は公正なる会計慣行ではなくなったのである。


そして，新旧両基準の間には，異なる結論を導くほどの差異があった。現に，例えば日本長期信用銀行は，平成９年当時，多額の破綻懸念先債権を抱えていたにもかかわらず，税法基準に基づく貸倒引当金の計上が容認されていたが，平成１０年３月期決算において，４号実務指針が公正なる会計慣行となった結果，多額の引当，償却の必要性が生じ，昀終的に破綻に至っている（乙１５３）。また，株式会社アプラス（平成１２年３月期の財務諸表について，監査法人の監査を受けて適正意見を得ていた。）は，平成１３年３月期の有価証券報告書において，同連結会計年度から「金融商品に係る会計基準」を適用する旨記載し，当該年度から数百億円の単位で貸倒引当金の積増しを行っている。また，ダイヤモンド抵当証券株式会社（平成１１年３月期の財務諸表について，同様に監査法人の監査を受けて適正意見を得ていた。）も，平成１２年３月期の有価証券報告書において，貸倒引当金については，「金融商品に係る会計基準（中間報告）」の公表に伴い，同期から上記報告における資産の自己査定基準に基づき計上する方法に変更した旨記載し，やはり数百億円の単位で貸倒引当金の積み増しを行っていたが，平成１１年３月期においては，貸借対照表の流動資産の部に計上されている債権（抵当証券特約付貸付金，営業貸付金（その他），その他貸付金，未収益金）の額約２１１，０７７百万円に対する貸倒引当金は８９４百万円であり，貸倒引当金の債権に対する比率は約０．４２パーセントであって，法定繰入率（金融保険業０．３パーセント）と大差のない水準であったのである。
以上の経緯からも明らかなように，平成９年当時は，貸倒引当金について，行政当局が公権的にこれを算定して不利益処分，まして，営業の資格そのものを剥奪するような不利益処分をするに足るだけの明確かつ客観的な基準がいまだ熟しておらず，監査委員会報告第５号が，「我国における会計慣行とりわけ税法基準を採用している会社が大多数である」と指摘しているとおり（甲８９の２，乙６０），税法基準が，公正なる会計慣行に合致するものとして広く採用されていた。このことは，財務の健全性が一般企業よりも強く要請される預金取扱金融機関においてすら，平成９年３月当時は，貸出債権の償却，引当が税法基準に基づいて行われており，税法基準を超える引当計上は各金融機関の自主的判断にゆだねられ，例外的にしか行われていなかったこと（乙１５１）からも明らかである。しかるところ，税法基準は，法人税法基本通達に基づいて貸倒引当金額を算定するものであって基準として明確であり，破綻懸念がある融資先に対する債権についても通常債権より多額の貸倒引当金を必要的に計上することを求めておらず，本件更新登録当時，大和都市管財は，後記のとおり少なくとも本件基準による貸倒引当金の設定によれば資本欠損に至らなかった。しかも，平成９年当時，ナイスミドル，美祢カントリークラブ，ナイス函館はそれぞれゴルフコースを営業し，ベストライフ通商は「サンクス」「あじわい」などの飲食店や不動産賃貸業を営み，リステム化学研究所は，産業廃棄物関連事業や不動産賃貸業を営んで，それぞれ事業収入を得ていた。このように，大和都市管財の融資先グループ会社のうち５社は，いずれも営業を継続し，事業収入を得ていたのであり，廃業の予定はなかった。また，これら各社は平成９年３月期に直近する決算期においていずれも当期損失を計上し，累積損失も合計約１０８億円にのぼっていた上，そのような経営状況が続けば将来的に破綻する懸念はあったものの，大和都市管財に支払う利息の延滞も認められず，平成９年１１月１８日のヒアリングにおいても，Ｙ３会計士が中心となって，ナイスミドル等の経営するゴルフ場の会員権販売の拡充，那須グリーンコースのホテル建設等による各ゴルフ場の収益の向上，那須グリーンリゾート計画，ナイス大原カントリーリゾート計画，ファッションホテル購入による融資先グループ会社所有不動産の利用向上など，債務超過解消に向けた新たな事業計画を説明していたのであって，経営の改善の見込みがないと断定することができる状況ではなかった。
以上の次第であるから，仮に，大和都市管財の平成９年３月期決算において，融資先に係るグループ会社５社に対する特約付き融資につき本件基準を超える貸倒引当金を計上していないことが公正なる会計慣行に合致していないとしても，近畿財務局が，本件更新登録に当たり，大和都市管財が行っていた本件基準に基づく貸倒引当金額を否定し，別の算定基準を一方的に採用して，貸倒引当金の追加計上額を算定することはできなかったのである。
これに対し，原告らは，２２号取扱い（なお，「金融商品会計に関する実務指針（中間報告）」の公表に伴い，現在ではこの取扱いは廃止されている。）によって大和都市管財の回収不能見込額を算定すべきであった旨主張する。


しかしながら，２２号取扱いは会計上の子会社（ある会社が他の会社の議決権の過半数を実質的に所有している場合の当該他の会社をいう。）又は関係会社（会社が他の会社の議決権の１００分の２０以上，１００分の５０以下を実質的に所有し，かつ，当該会社が人事，資金，技術，取引等の関係を通じて当該他の会社の財務及び営業の方針に対して重要な影響を与えることができる場合における当該他の会社をいう。）における株式及び債権の評価に適用されるものであるところ，グループ６社は大和都市管財にとって上記のような意味での子会社や関係会社には該当しないし，近畿財務局が，大和都市管財の主要株主がＹ１及びその親族であるといった程度の理由で，本件に本来適用されない２２号取扱いを参考にして一方的に事実上営業活動を停止させる効果を持つ更新登録拒否をすることができないことは明らかである。加えて，２２号取扱いにおいては綜合的方法と並んで個別的方法（債権のうち取引条件，契約条件等に違反し，かつ，現実に回収されていない額について貸倒引当金を設定する方法）も認められており，両方法の間に特段の優劣はないところ，本件更新登録時において大和都市管財には上記いずれの観点からみても債権の滞留はなく，このような意味での回収不能額は存在しなかった（少なくとも，近畿財務局は現実に債権の滞留があったと認識してはいなかった。）から，個別的方法によれば大和都市管財の場合は貸倒引当金は不要とも解し得た（原告らは，個別的方法は金額的に必ずしも重要性がない場合等に用いられる補充的な方法であると主張するが，何らの根拠もない。）。さらに，２２号取扱いは，別の算定基準に基づく貸倒引当金を排除する趣旨であるとも考えられなかった。また，平成９年当時，大和都市管財の融資先であるグループ会社はいずれも債務超過の状況にはあったものの，過去に大和都市管財への利払を延滞したことはなく，現に事業を継続していたのであって，破綻懸念があるとはいえても，実質的に破綻しているとか，経営改善の見込みがないと直ちに断定することができる状況にはなかったことは上述のとおりであり，事業を継続しながら自助努力により借入金を返済する可能性や，今後業況が好転する可能性を考慮することなく，その即時清算を仮定して貸倒引当金を算定することは不可能であった。
したがって，原告らの前記主張は失当であるから，原告らが２２号取扱いを本件に直接適用した上で行った数々の試算は，その前提を欠き，無意味である。
さらに，原告らは，財産的基礎の有無に係るメルクマールである「資本欠損」の有無は極めて会計的な判断であるのに，これとは別に，行政庁が「不利益処分を課すほどの客観的かつ明確な根拠」との規範を新たに定立するのは二重の基準を持ち込むもので不当であるとの旨の主張をする。しかしながら，「資本欠損」か否かは「公正ナル会計慣行」に従って判断されるとしても，例えば貸倒見積残高算出一つをとっても種々の算定方法が考えられるように，いずれの算定方法も「公正ナル会計慣行」として評価され得る場合に，行政当局がこれらのうちのいずれか一つの算定方法を一方的に採用して不利益処分を課すには，当該方法によることに客観的かつ明確な根拠が必要であり，貸倒引当金について複数の考え方が成り立ち得る場合には，結局，申請者の採用する算定方法を採用せざるを得ないものというべきであるから，原告らの上記主張は失当である。また，原告らは，被告が上記のとおり平成９年当時大和都市管財の融資先が実質的に破綻しているなどの状況になかったと指摘したのに対し，貸倒引当金は融資先の破綻が確定するまで設定することができないというものではないし，融資先が債務超過に陥っているような場合には，貸倒れを回避することができる具体的かつ明らかな要因が存在しない限り貸倒引当金の設定が求められる旨反論する。しかしながら，被告は，融資先の破綻等がなければ貸倒引当金を計上し得ないと主張しているのではなく，そうした事情がなければ融資先の清算を前提とする原告らのような貸倒引当金の算定方法を採り得ないと主張しているにすぎないから，原告らの上記反論は被告の主張を正解しないものというほかない。
加えて，原告らは，会計原則は一般性を備えた根本原則であるから，算式のような明確な基準を要求することは的はずれである旨主張する。しかしながら，前記のとおり，平成９年当時は，企業会計原則・注解１８が存在していたとはいえ，貸倒引当金の算定方法について「金融商品に係る会計基準」のように統一的な基準がなく，それぞれの企業が税法基準を含めさまざまな方法により貸倒引当金を計上していたのであり，そもそもどのような場合に「（費用又は損失の）発生の可能性が高く」といえるのか，どのような場合に「その金額を合理的に見積もることができる」といえるのか明らかでなかったばかりか，具体的な引当金額をどのように算定するのかについて，行政当局が客観的かつ明確な根拠をもって採用することができる特定の算定方法が存在しなかったことは上述のとおりであり，まして事業を継続しており破綻状態にあるとまで断定することができない大和都市管財の融資先グループ会社について，同社が個別に貸倒引当金を計上しなければならないと断定することはできなかったから，原告らの上記主張は失当である。


さらに，原告らは，金融商品会計基準は２２号取扱いと比較してそれほど明確とはなっておらず，本件における貸倒引当金の計算方法に具体的な影響を与える規定上の差異はない旨主張する。しかしながら，原告らの上記主張もまた以下のとおり失当である。すなわち，金融商品会計基準は，債権を債務者の財政状態及び経営成績等に応じて一般債権，貸倒懸念債権及び破産更生債権等に区分した上，①一般債権については，債権全体又は同種・同類の債権ごとに，債権の状況に応じて求めた過去の貸倒実績率等合理的な基準により算定する方法を用いることとし，②貸倒懸念債権については，債権の状況に応じて，債権額から担保の処分見込額及び保証による回収見込額を減額し，その残額について債務者の財政状態及び経営成績を考慮して貸倒見積高を算定する方法か，債権の元本の回収及び利息の受取りに係るキャッシュフローを合理的に見積もることができる債権にあってはＤＣＦ法（債権の元本及び利息について元本の回収及び利息の受取りが見込まれる時から当期末までの期間にわたり当初の約定利子率で割り引いた金額の総額と債権の帳簿価額との差額を貸倒見積高とする方法）を用いることとし，③破産更生債権等については，債権額から担保の処分見込額及び保証による回収見込額を減額し，その残高を貸倒見込額とする方法を用いると規定しており，上記にいう貸倒懸念債権（経営破綻の状態には至っていないが，債務の弁済に重大な問題が生じているか又は生じる可能性の高い債務者に対する債権）について，会計制度委員会報告第１４号（金融商品会計に関する実務指針（中間報告））は，「債務の弁済に重大な問題が生じているとは，現に債務の弁済がおおむね１年以上延滞している場合のほか，弁済期間の延長又は弁済の一時棚上げ及び元金又は利息の一部を免除するなど債務者に対し弁済条件の大幅な緩和を行っている場合が含まれる。」，「債務の弁済に重大な問題が生じる可能性が高いとは，業況が低調ないし不安定，又は財務内容に問題があり，過去の経営成績又は経営改善計画の実現可能性を考慮しても債務の一部を条件どおりに弁済できない可能性の高いことをいう。」，「財務内容に問題があるとは，現に債務超過である場合のみならず，債務者が有する債権の回収可能性や資産の含み損を考慮すると実質的に債務超過の状態に陥っている状況を含む。」として，どのような場合に貸倒懸念債権に該当するのか具体的かつ詳細に規定している。他方，５号取扱いは，債務者の財政状態，経営成績等に応じて債権を区分することなく，考え得る数種の貸倒見積高算出方法を例示するとして，総括的方法，個別的方法などを掲げるにすぎず，債務者の経営内容に重大な問題が生じているか否かにより債権を区分するような明確な規定も存在しなかったし，本件基準など「種々の方法」を容認していた。以上のとおり，金融商品に係る会計基準は，５号取扱いよりも詳細，具体的かつ明確である。また，金融商品に係る会計基準は，貸倒懸念債権は，債権額から担保の処分見込額及び保証による回収見込額を減額し，その残高について債務者の財政状態及び経営成績を考慮して債権額の何割かを貸倒見積高として算定するものとしており，精算を前提とした回収不能見込額をすべて貸倒引当金額とするわけではないから，原告らが主張するような融資先の清算を前提とする算定基準とは異なるのである。また，原告らは，大和都市管財の担保不動産の時価が本件更新登録時において鑑定評価額を下回っていたことからも貸倒引当金の設定が必要であったとし，具体的には，抵当証券保管機構が作成した保管抵当証券明細表（甲８１の６）における時価評価額及び帳簿価格を基礎とした上で，帳簿価格を採用したものについては，バブル崩壊後の不動産価格の下落傾向の下では平成９年当時の時価が帳簿価格を上回ることはないとの前提に立って各担保物件の換価可能価値を算定する。しかしながら，不動産取引においては相場より低い価格で取引が行われることもあり得ること，地価は平成３年ころまでは上昇傾向にあったところ，担保物件の中には昭和６０年代のバブル期以前に購入した物件もあること，個々の不動産にはその種類，所在地の実情，収益状況，地理的要因等の固有の事情があることなどから，これら担保不動産の平成９年当時の評価額がその取得価格を下回っているとは断定することができない上，保管抵当証券明細表は路線価，公示価格等による机上の時価評価にすぎないから，上記明細表や一般的な地価の下落傾向のみを根拠に，抵当証券を発行する際に添付された不動産鑑定士による（いずれも被担保債権額を上回る）鑑定評価書を近畿財務局が否定するのは不可能であった。よって，仮に融資先の清算を前提とする貸倒引当金の算定基準を採用したとしても，近畿財務局が不動産鑑定士による当該鑑定額を覆し，別の評価額を用いて回収不能見込額を認定することはできなかったから，原告らの前記主張も失当である。
イ税法基準
平成９年当時は，法人税法５２条１項により税務上損金に算入することができる貸倒引当金の限度額は，大和都市管財のような金融業者については，同法施行令９７条１項３号により，貸金の帳簿価額の合計額に１０００分の３の法定繰入率を乗じた金額とされていた。
これに対し，原告らは，法定繰入率は現実の貸倒率より低く設定されており，大和都市管財の自己融資に対する貸倒引当金の水準としては実態を反映していないことが明らかである旨主張する。しかしながら，５号取扱いの解説にもあるとおり，税法基準により算出される貸倒引当金は，実際に発生する貸倒損失よりも過大に設定される傾向にあるが，一種の社会的に認められた経験率として合理性を有するものとされ，企業会計の基準に準拠する取扱いとされていたことが明らかであるから，原告らの上記主張は失当である。
しかるところ，大和都市管財は，同年３月期の貸借対照表において，少なくとも，貸金の帳簿価額の合計額７１４億２９６０万円（受取手形割引高１５０億７０００万円を含む。）に１０００分の３の法定繰入率を乗じた金額である２億１０００万円（１０００万円未満切捨て）を貸倒引当金として計上していたから（乙３の７），同社の貸借対照表には企業会計の基準に反する点はなかった。
ウ原告らによる貸倒引当金の計算の不当性


原告らは，本件更新登録時に大和都市管財が見積もるべきであったとする貸倒引当金の額の算定に当たり，営業を継続中の融資先について，営業譲渡等の可能性を考慮することなくその営業権（商号又は商標の浸透，有利な立地条件，経営者の資質，従業員の熟練度，取引先との有利な関係，金融機関との緊密な関係など他企業にみられない特殊な利点によって得られる超過収益力としての経済的事実）を無価値として全額償却したり，グループ６社の保有する不動産の評価額を，抵当証券発行時における不動産鑑定士による鑑定評価額を無視し，不動産市況全体が下落傾向にあることのみをもって抵当証券保管機構による評価額や各不動産の取得価格に一方的に依拠して算出したり（前記のとおり，グループ会社が保有する担保物件の中には，昭和６０年代等のバブル期以前に購入したものも含まれており，個々の不動産の中には，その種類や所在地の実情等，それぞれに固有の事情があるから，行政当局が単なる一般的な傾向を根拠に不動産鑑定士の鑑定評価を否定することは到底不可能であった。），ベストライフ通商が平成８年１０月に新たに土地を取得した事実を無視していたり（財産的基礎の有無を判断するに当たり審査される計算書類は，更新登録申請の日を含む事業年度の前事業年度の計算書類である。），ナイスミドルが所有する株式（平成８年３月期以降に当期利益を計上し，同社が２７億５０００万円で取得した美祢カントリークラブのものも含まれる。）を安易に無価値と評価したり，大和都市管財のＹ１からの８１億４７００万円の借入金の出所についてナイス函館である旨根拠なく断定するなど，その計算には不合理な点が多く，少なくとも，近畿財務局長において，原告らの主張するような貸倒引当金を算定して，大和都市管財の財産的基礎に関する審査を行うことは不可能であったというべきである。
加えて，別紙８【ケースＡ】の計算については，平成９年検査において大和都市管財を通じて近畿財務局が融資先各社の決算書の提出を受けたのが同年７月８日であり，その時点ではナイスミドルの同年６月期の決算作業は終了しておらず，同期の貸借対照表の提出を受けることは不可能であることを看過している点においても失当というべきである。同様に，【ケースＢ】の計算については，原告らが①大和都市管財の融資先の保有不動産すべてが特約付き融資の担保に供されていることを所与の前提としていること（融資先が担保に供されていない不動産を所有している場合，それらの物件については一般債権の弁済の対象となる財産となるために回収見込額が大きくなり，貸倒引当金要設定額は小さくなる。），②担保物件の帳簿価額の合計額がそれらの評価額の合計額を上回ることを前提としていること（含み益のある資産であった場合，原告らの計算はその根拠を失う。）などの点でも失当というほかはない。
エリステム化学研究所に対する貸倒引当金の設定が不要であること原告らは，リステム化学研究所は平成９年度には完全に破綻していた旨主張する。しかし，同社は，平成９年３月期に収益としてグループ会社に対する長期貸付金８億２６００万円に対する受取利息約７１３２万円も計上しており，不動産賃貸等による収益約１億６２３１万円と受取利息約７１３２万円との合計額２億３３６３万円は支払利息約２億０９３７万円を上回っていた（甲７７の５）。さらに，近畿財務局が，平成９年５月２０日に大和都市管財に対しヒアリングを実施したところでも，リステム化学研究所について，産業廃棄物のリサイクル事業も本格化する見込みである旨の説明があり，平成９年経営健全化計画（昀終提出は同年１２月１日）及びこれに伴うヒアリングにおいても，賃貸収入が堅調であることに加え，産業廃棄物セラミック化処理事業も本格化する見込みで有望であるとされていた。また，同社の売上高の推移をみても，設立当初の平成５年３月期には約１６２１万円，平成６年３月期には約１９４４万円にすぎなかったが，平成７年３月期にはこれが約１億６２９１万円と飛躍的な伸びを見せ，その後も平成８年３月期，平成９年３月期と同水準を維持していた（甲７７）。さらに，同社の当期損失の推移をみても，平成５年３月期に当期利益を計上した後，平成６年３月期には約３３１８万円，平成７年３月期には約７０８８万円の当期損失をいずれも計上したものの，その後，当期損失額は，平成８年３月期には約５０８２万円，平成９年３月期には約１８６０万円と大幅に縮小し，改善傾向を示していた。よって，リステム化学研究所は，本件更新登録当時，完全に破綻しているなどと断定することができる状況にはおよそなかった。さらに，リステム化学研究所に係る担保物件の不動産鑑定評価額は，いずれも被担保債権額を上回っていた。したがって，平成９年当時，リステム化学研究所に係る貸倒引当金を算定することはおよそ不可能であったことは明らかである。
これに対し，原告らは，大和都市管財のリステム化学研究所に対する特約付き融資の貸付利率が年６．５パーセントから昀終的に年４．８７５パーセントに減免されたことをもって，同研究所の利払が延滞していた根拠であると主張する。しかしながら，貸付利率の減免は，融資先企業の業況に応じ，取引関係等を考慮してされるもので，直ちに融資先の利払が延滞していることを意味しないし，年４．８７５パーセントへの減免というのは平成８年経営健全化計画上の数値であって，平成１０年３月期及び平成１１年３月期において，実際に大和都市管財に支払われている利息の利率は年６パーセントであって，上記減免は実施されていない。よって，原告らの上記主張は失当である。


(4)本件貸付金の計上が財産的基礎と無関係であること仮に本件貸付金が仮装のものであるとしても，そのことは直ちに大和都市管財の財産的基礎に影響を与えるものではない。すなわち，大和都市管財においては，本件貸付金について，大和都市管財がＹ１から５５億円を借り入れ，これをそのままナイスミドルに貸し付けたことを示す本件仕訳がされていたところ，仮に，大和都市管財がＹ１から５５億円を借り入れ，これをそのままナイスミドルに貸し付けたという事実がなかった場合，本件仕訳を消去すべきこととなるが，それは，本件貸借対照表から５５億円の特約付き融資という資産を控除するとともに，長期借入金という負債も同額控除すべきことを意味するから，結局，大和都市管財の資産の合計額から負債の合計額を控除した額には変動がないことに帰する。仮に，本件貸付金が架空であるために本件貸付金から発生する抵当証券受取利息の計上も否定すべきとする場合には，５５億円の長期借入金から発生する支払利息の計上も否定すべきこととなるが，本件貸付金から発生する抵当証券受取利息が年７パーセントであるのに対し（甲５１，乙８２），５５億円の長期借入金から発生する支払利息は年８パーセントであるから（乙８４），大和都市管財の資産は，むしろ増加することになる。
他方，近畿財務局は，平成１２年検査において，会社整理通告書記載のとおり，大和都市管財の抵当権付き債権約５１億２５００万円（その内訳は，別表６から平成１１年４月１日付けで計上された合計２０億１８９０万円，平成１１年４月１３日付けで計上された１２億円，及び，平成１１年５月２８日付けで計上された２０億円の総計から，平成１２年３月３１日付けで消去された９３７０万円を控除した額。以下同じ。）につき資金の交付が伴っ
ていないことを認定したが，同社がこれを
（借方）抵当権付債権／（貸方）関係会社
という仕訳で計上した上で顧客に売却していたことなどのため，上記仕訳を消去することができなかったことから，大和都市管財がグループ会社に対する抵当権付き債権を取得すると同時にグループ会社に対しては資金を交付する義務（簿外負債）を負ったと解したものである。さらに，金融商品に係る会計基準注解（注９）及び金融商品会計に関する実務指針１１９によれば，契約上の利払日を６か月から１年程度経過しても支払を受けていない未収利息については当期損失として処理し，それ以後の未払利息についても計上してはならないことが明確に定められていることを根拠に，大和都市管財側の説明や特別上申書（乙１３８，以下「本件上申書」という。）の記載などから，同社の受取利息の未収は少なくとも平成１０年８月（総勘定元帳において関係会社を相手方勘定として抵当権付き債権が昀初に計上された時期）から平成１２年１０月の検査時点まで継続していたものと認定し，同社の融資先が赤字決算の連続で大幅に債務超過になっていた点を捉え，上記期間における未収利息計約５６億９３００万円（その内訳は別表７のとおり。）の借方（資産）への計上を否定し，これによって上記簿外負債が顕在化したものとして大和都市管財の財産的基礎を否定したのであって，平成９年検査における判断とは事情が異なる（原告らは，簿外負債の認定と架空融資の認定とは全く同一の事象を表と裏から表現したにすぎない旨主張するが，前記のとおり，貸す債務を負担している以上，諾成的消費貸借としては成立しているため債権の計上を架空とは認定することができないのであって，原告らの主張は根本的に誤っている。）。
(5)本件３融資の存否について
検査に係る財務局等としての昀終結論は，検査当局における十分な審査を経た上で，財務局長等名の検査結果通知の形式で被検査金融機関に通知されるものであり，主任検査官の認識がそのまま財務局等としての昀終結論になるものではない。Ｙ２０要約は，大和都市管財側の説明が二転三転していた平成１２年検査の中途段階である同年１１月１４日付けで作成されたものであって，検査過程の一時点における主任検査官の認識を示したものにすぎないのに対し，平成１２年検査に係る検査結果の通知（以下「平成１２年検査結果通知」という。）は平成１３年４月９日付けであって，近畿財務局は，Ｙ２０要約の後，約５か月もの慎重な検討を経て昀終的な結論に至っているのである。そして，平成１２年検査結果通知には，本件３融資を架空と認定したとは全く記載されていない。したがって，Ｙ２０要約の記載内容をもって近畿財務局が昀終的に本件３融資を架空と認定したかのような原告らの主張は，その前提において失当である。
(6)抵当証券受取利息の存否について
グループ６社がすべて大幅かつ継続した債務超過に陥っており，その営業もさしたる実業をしていない状況であること，平成８年３月期及び平成９年３月期における大和都市管財の抵当証券受取利息計上時の会計処理の際，その相手方勘定が現金預金ではなく長期借入金であったことのみから，更新登録拒否という重大な結果を伴う受取利息の仮装の認定を行うことはできないというべきである。
４争点３（本件更新登録時において，大和都市管財は更新登録拒否事由である人的構成の欠如（抵当証券業規制法６条１項７号）の要件を満たしていたか。）
（原告ら）
(1)総論
抵当証券業者が収益性のある融資をして収益を上げるためには，反社会的企業への融資をせず（融資の公共性），返済能力ある先へ融資をし（融資の安全性），十分な担保を徴求する（担保の十分性）ことが必要であり，このような融資を実現するためには，これらの条件を備えているか否かを見抜く能力のある融資審査担当者を確保して融資審査に当たらせる枠組みが必要である。抵当証券業規制法制定時における国会審議においても，政府委員は，人的構成は，財産的基礎と並んで，抵当証券購入者の権利を保護するために非常に重要である旨答弁していた。


基本事項通達は，抵当証券業規制法６条１項７号にいう「抵当証券業を適確に遂行するに足りる・・・人的構成を有しない法人」でないとするためには，①役員又は重要な使用人のうちに，抵当証券業に関し相応の知識を有する者がいること，及び②融資業務を担当する組織において融資業務経験者が２名以上在籍していること，が必要としているが，以下のとおり，大和都市管財は本件更新登録当時，このいずれの要件をも充足していなかった。したがって，本件更新登録時において，大和都市管財には，同法６条１項７号にいう「人的構成」が欠如していたことは明らかである。これに対し，被告は，営業の自由をできる限り尊重するために，審査基準は明確で客観的かつ画一的であるべきであると主張する。しかしながら，営業の自由は絶対不可侵ではなく，公共の福祉の観点から制約を受けるものであり，抵当証券業は過去に大量被害の出ている業種であるから，抵当証券業規制法による購入者保護を目的とした規制は合理的なものとして憲法上許容されることは明らかである上，抵当証券業者は１００社程度しかなかったから，大量処理の必要から画一的基準が必要な場合にも当たらず，むしろ実質的な調査等が要請されるものというべきである。したがって，被告の上記主張は失当である。
(2)抵当証券に関し相応の知識を有する者の在籍
抵当証券業に関する相応の知識を有するといえるためには，購入者保護のために遵守すべき抵当証券業者としての法的義務等に関する知識や，こうした知識を適切に実用する能力を有することが条件となり，具体的には，①モーゲージ証書による取引約款において抵当証券業者側に課される償還義務の履行確保，②貸出先の返済能力や担保価値等につき適切な評価をした上での融資，③貸出債権と償還債務の適切な管理等，及び④関係法令・通達・契約についての知識が不可欠である。しかし，大和都市管財の融資は，期間中は金利のみの支払を受け，元本は全額１０年後に一括して返済を受ける形式で行われており，抵当証券購入者の償還資金の財源が返済金にほとんど頼ることのできないハイリスクなものであったこと，リスクの分散を顧慮せず，同社グループに属する赤字企業にのみ巨額融資をし，返還請求や督促を全く行わず，担保評価も極めて甘かったことなどに照らし，同社には，抵当証券業の新規登録以来，このような意味での知識を有する者が在籍した事実がなかったことは明らかである。
これに対し，被告は，大和都市管財においては，Ｙ１とＹ８とが１年以上の業務経験者及び抵当証券業協会の研修修了者という内部基準をいずれも満たしていた旨主張する。しかしながら，上記内部基準のうち１年以上の業務経験に係る部分は，「抵当証券業に１年程度以上適正に従事した者がいること」から「抵当証券業に関し相応の知識を有する」者の存在の要件が推認されるとするのみであるところ，Ｙ１は，平成７年業務改善命令を撤回させたことを始め，近畿財務局とのやり取りにおけるその無知・無理解・乱暴な発言からもうかがわれるとおり，監督官庁の指導に全く従わず，かえってこれを恫喝するような人物であって，抵当証券業に関する相応の知識や経験が欠けていたことは明らかであった上，上記のような同社の融資方法に照らせば，Ｙ８を始めとした同社の役員や主な従業員のすべてが失格であったというべきであるから，上記のような推認が働く余地はなかった。また，抵当証券業協会の研修についても，貸金業と抵当証券販売業を兼ねる抵当証券業者の業務の難易度からすると，研修を受けたことは上記と同様に相応の知識保有者たることを推認ないし推定させるにすぎないというべきである。さらに，審査基準は抵当証券業規制法の立法目的である購入者保護を実現するためのものであり，抵当証券業者についても抵当証券についても何も知らされていない購入者にとって，頼りなのは情報が集中していて近畿財務局長が任務を遂行している被告だけであることに照らすと，具体的事情に基づいて実質的な審査をすることが審査基準上も予定されていると解すべきである上，審査基準の形式的充足のみを要求することは，審査基準によって立法目的を書き換えるに等しく，不当というべきである。しかも，被告によれば，近畿財務局は相応の知識を有する者の在籍要件については「役員等の履歴書」の記載，研修の修了については何の裏付けもないヒアリング調書の記載によって判断したというのであるから，その監督が安直にすぎたことは明白である。また，被告は，大和都市管財の融資態様やＹ１の言動は「抵当証券業に関し相応の知識」を有しているか否かとは無関係である上，赤字会社への融資も経営判断の範ちゅうであるなどと主張する。しかしながら，経済的に一体でかつ慢性的な赤字会社６社に融資を集中させたり，全貸出先の全融資案件が１０年後元金一括返済のものであったり，監督官庁を恫喝したりすることは，明らかに抵当証券業者として相応の知識を有している者のすることではなく，本件のような特別背任罪同様の違法融資についていわゆる経営判断の法理を適用する余地もない。
(3)融資業務担当組織における融資業務経験者の在籍融資業務経験者の在籍が必要とされる理由は，抵当証券業者の経営陣にいかに抵当証券業務に係る知識等についての自覚があっても，融資の現場において経験者により抵当証券購入者への償還を確実にする貸出が選別・実行されていなければ，償還を不安にするおそれがあることに求められる。そして，抵当証券業務が実質的には間接金融に近似するものである以上，ここにいう融資業務とは，融資先の業況，財務内容，収益見込み等の審査を行った上で金銭消費貸借契約を締結する業務を意味し（この点は，本件更新登録後に制定された内閣府令及びこれを具体化するガイドラインにも明示された。），抵当証券業規制法制定時の国会審議において，政府委員も，「人的な構成の方は，債務者の例えば返済能力あるいは担保評価，こういうものを十分にやれる，適正に判断できる人材，抵当証券業者がそういう人たちを持っているということが重要な課題でございます」と述べ，融資審査の重要性を説明していた。
また，融資業務を担当する組織があるとは，融資をすべきか否か，どの程度の金額であれば返済可能かといった判断を行うことのできる融資審査体制の存在を意味しているものと解すべきである。すなわち，人的構成は，それ自体では融資の安全性を実現することにはならず，この人的構成を活かした融資審査体制が確立・機能して初めて実現するものであり，融資審査体制として，融資稟議・融資審査手続，融資審査基準及び融資決裁権限の明確化等が確立していることが必要なのである。この点につき，通常の金融機関であれば，融資先ごと，融資案件ごとにファイルされた資料が存在し，融資目的に関する調査書，資金の必要性を記載した融資経過，融資額，担保物件の謄本，担保評価書，融資先の決算書，納税証明書，禀議書などがまとめられているはずである。


しかるところ，大和都市管財においては，このような書面が形式面で整っていなかったことは明白である。加えて，同社は，Ｙ１らが，多額の抵当証券の発行が可能な不動産を取得し，これをグループ会社に保有させ，当該グループ会社に当該不動産を過大に評価させて多額の融資をした形式をとってモーゲージ証書を発行し，これを売りさばいてきた詐欺会社であったから，融資を担当する部署も持たず，まともな融資審査体制もあり得なかった。現に，近畿財務局も，遅くとも平成７年８月の段階で，大和都市管財には融資基準や融資についてのルールがないことを把握しており，同社に対して繰り返し融資審査体制の確立を求めていた。また，このような会社に何年在籍したとしても，普通の金融会社における融資業務・抵当証券業務で得られる実務経験は得ることができないのも明らかであって，大和都市管財が本件更新登録に際して融資業務経験者として挙げていた２名のうち，上記のとおりＹ１が適正な融資を行ってこなかったことは明白である上，Ｙ１６に至ってはいかなる意味においても融資業務を担当していたことはなかったから，そのいずれもが適格性を欠いていたのである。
これに対し，被告は，Ｙ１らは大和都市管財の業務に３年以上従事していたから審査基準を満たしていた旨主張するが，同社に融資審査体制が欠如していた以上，大和都市管財が審査基準を形式的にも充足していたとはいえない上，融資に関する能力がどの程度のものか調査判断しないというような形骸化した審査基準は，購入者の保護という立法趣旨を没却するもので不当というべきである。しかも，被告によれば，近畿財務局は，融資業務経験者の在籍要件については，同社が提出した「抵当証券業務に関する組織図」や「融資業務経験者の業務経歴書」等の記載によって判断したというのであるから，その監督が安直にすぎたことは明白である。
また，被告は，融資審査体制の確立は人的構成の要件ではない旨主張する。しかしながら，融資の安全性・収益性を見極めることのできる人材が融資審査の過程において能力を発揮するためには，融資審査体制の整備が不可欠であるというべきである。
（被告）
(1)総論
本件更新登録時において，抵当証券業規制法６条１項７号の「抵当証券業を適確に遂行するに足りる・・・人的構成を有しない法人」に該当するかどうかの具体的な審査基準は，基本事項通達において定められていた。そして，登録に当たっての審査に関し，基本事項通達は，人的基礎に関し，Ａ．役員又は重要な使用人のうちに，抵当証券業に関し相応の知識を有するものがいること，Ｂ．融資業務を担当する組織において融資業務経験者が２名以上在籍していること，のいずれの要件にも該当する場合（なお，特約付き融資を行わない法人にあっては，上記Ｂの要件を要しない。）は，人的構成を有する法人として取り扱うものと定め，更新登録に当たっての審査に関しても，登録に準じた取扱いをするものとしていた。しかるところ，大蔵省銀行局は，上記Ａの要件の審査に当たって，「抵当証券業に１年以上適正に従事した者がいること」又は「抵当証券業協会が実施する抵当証券業に関する研修を修了した者がいること」のいずれかに該当する法人は，上記Ａの基準を満たすものとして取り扱うこととし，役員又は重要な使用人が抵当証券業に関しどの程度の知識を有するかを調査判断しないという考え方を，上記Ｂの要件の審査に当たっては，「法人としての融資に係る昀終的な意思決定に至る一連の過程の中で融資業務に３年以上従事した者が２名以上在籍する」ことに該当する法人は上記Ｂの基準を満たすものとして取り扱うこととし，融資業務経験者の融資に関する能力が具体的にどの程度のものかを調査判断しないとの考え方を審査実務を行う各財務局に示し，近畿財務局も，これらを審査の内部的な基準としていた。
これは，人的構成という要件は，多義的・抽象的なものであり，その要件該当性については専門的判断を要するものであるから，抵当証券業規制法は，その判断を財務局長等にゆだねているものというべきところ，前記要件に関する財務局長等の認定・判断が，当該判断の時期や地域ごとの判断にゆだねられたのでは，決定に恣意が介入するおそれがあり，業者の予測可能性にも反することになるから，あらかじめ，財務局長等の裁量権行使の基準（審査基準）を定めたものと解すべきである。
なお，抵当証券業規制法が国会で審議された際，政府委員の答弁において，融資審査等の業務を適正に行うに足りる人材の在籍の有無，人数の観点から審査基準を設けることを検討している旨が述べられていたことなどに照らすと，上記のような審査基準は，抵当証券業規制法の立法趣旨を適正に具体化したものということができる。
(2)基本事項通達所定要件の充足
本件更新登録の申請に際して大和都市管財が提出した「役員等の履歴書」によれば，同社には抵当証券業に関し相応の知識を有する者として代表取締役のＹ１及び取締役総務部長のＹ８がおり，近畿財務局は，平成９年１０月下旬ころに行われた同社からのヒアリングにおいて，これら両名が抵当証券業協会の実施する抵当証券業に関する研修を修了したとの報告を受けていた（なお，この点は，抵当証券業協会基礎研修終了者名簿（乙１１１）により裏付けられる。）。同様に，大和都市管財が提出した「抵当証券業務に関する組織図」によれば，同社には１６名の従業員を擁する融資部門が設けられており，「融資業務経験者の業務経歴書」によれば，昭和６０年３月以降，Ｙ１及びＹ１６が融資業務を担当している旨の記載があった。そして，平成９年検査の結果及びそれまでに近畿財務局が把握していた事実に照らしても，大和都市管財から提出された本件申請書等の記載を覆すような事情は認められなかった。よって，大和都市管財は，基本事項通達に定める人的構成の基準を充足していた。
これに対し，原告らは，近畿財務局とのやり取りから看取されるＹ１の無知・無理解な発言，大和都市管財の融資商品の異常性やグループ会社への無謀融資・空融資にかんがみれば，同社は人的構成の基準を満たしていなかった旨主張するが，前記のとおり，基本事項通達は，担当者の理解力等まで含めて人的構成の有無を実質的に審査すべきものとはしていない上，原告らが主張する大和都市管財の融資態様等は，同社が「抵当証券業に関し相応の知識」を有していたか否かとは無関係であるから，原告らの前記主張はいずれも失当である。


また，原告らは，大和都市管財にはその新規登録以降継続して融資審査体制が確立されていなかった旨主張するが，前記のとおり，抵当証券業規制法及び基本事項通達は，このような融資審査体制の確立を人的構成の要件とはしていないから，原告らの主張は独自の見解に基づくものというほかはない。５争点４（本件申請書等の重要事項に虚偽記載（抵当証券業規制法６条１項柱書）があったか。）
（原告ら）
(1)総論
抵当証券業規制法は，申請書及び申請書添付書類の重要な事項に虚偽の記載があった場合，更新登録拒否事由になると規定する（８条２項で引用する６条１項柱書）が，この規定は，独立の更新登録拒否事由を明らかにしたものである。近畿財務局が使用していたチェックシート（乙４６の２）においても，更新登録の審査において，財産的基礎及び人的構成の存在と，提出書類に虚偽のものがないこととが並列に記載されて調査事項となっているから，近畿財務局も，虚偽記載は法律上も独立の登録拒否事由であると解していたことが明らかである。そして，ここにいう虚偽記載とは，基本的には，記載された書面の内容とそれに対応する実体が異なることであり，その概念は書面の種類によって異なる。すなわち，例えば人的構成に関する添付書類に虚偽の記載があるとは，履歴書の内容が異なるなど，単純に記載内容と対応する客観的事実とが異なることであるのに対し，財務諸表については，その記載内容は必然的に一定の会計概念により評価された結果が含まれるものであるから（会計事象を適正に記録し，会社の状況について真実な報告をする財務諸表とするための基準が企業会計原則である。），その記載から読み取れる企業の財務内容と実際の財務内容とが異なる場合をいう。抵当証券業規制法が虚偽記載を独立の更新登録拒否事由としたのは，抵当証券業の登録又は更新登録を得ようとする者がこの登録（更新）を取得するために，実態は（更新）登録要件を欠くにもかかわらず，虚偽の資料を添付して，（更新）登録申請をする可能性があることを同法自体が懸念し，同法の趣旨である購入者保護の観点から，虚偽資料を提出して不正に登録を得ようとするような業者は，それ自体で，抵当証券をもって広く一般から金員を集める事業にふさわしくないと判断したためである。この手続面の違法性に着目し，重要性を確認したのが，虚偽記載，虚偽文書の（更新）登録拒否規定である。
さらに，同法２４条１項２号は，不正の手段により更新登録を受けたときには登録の取消事由に当たるとしており，虚偽記載の書類による更新登録が仮にされてしまった場合，正にこの規定で取り消されることになる。したがって，（更新）登録審査時に，虚偽記載及び記載欠落（以下「虚偽記載等」と総称する。）が発覚せずに登録がされたとしても，これらの者に対し「不正の手段を用いた」との手続的，形式的な要件で，登録を取り消さなければならないこととなるのであり，いわば，これらの規定は，監督官庁の監督権限の行使を前提として，事後的に不適格業者を排除し，業務の適確遂行・健全遂行を図るための規定であるということができる。
事業を営むに当たって許認可等を受けることが義務付けられ，事業主体の財産的基礎の充足等を要件とする各種事業における規制の仕組み及びその内容を通覧すると，許認可等の要件として，抵当証券業規制法と同様に，「財産的基礎」の充足を明記しているものとして銀行法，保険業法，投資信託及び投資法人に関する法律，証券取引法，商品取引所法，割賦販売法がある。これらの法律においては，財産的基礎の欠如のみならず，虚偽記載等が，いずれも許認可等拒否事由として定められ，これらの拒否事由が存在する場合における拒否義務の規定が置かれている。また，各業法において報告書・資料の提出命令や，立入検査等の監督権限規定が置かれ，監督官庁の監督権限行使に実効を期すための手段が担保されている。そして，検査の実効性を更に担保するため，いわゆる検査忌避に関する規定が置かれ，虚偽記載等に対する制裁として上記各法においては刑事罰（懲役や罰金）で臨むとされている。抵当証券業規制法においても，虚偽記載等に対しては刑事罰（５２条）のみならず，更新登録拒否（８条２項，６条）及び登録取消し（２４条１項２号）が予定されている。
こうした規制の仕組み，規制の内容からすれば，監督官庁において，登録申請等の書類につき単に形式的なもののみならず，許認可等拒否事由の有無につき実質的な審査権限の行使が期待されていることは明らかである。国会においても，申請書添付の資料である融資業務経験などの経歴書の内容に虚偽があることが更新登録拒否の事由となることを前提にする議論がされている。
この点につき，被告は，虚偽記載等に対する罰則の存在により申請書類の真正が担保されることから，（更新）登録においては提出された資料のみを審査する形式的審査で足りるかのごとき主張をする。しかしながら，前記のとおり，（更新）登録申請書又はその添付書類における「虚偽」とは書類の記載と実際上の事実とがそごすることをいうのであって，その有無を書面上の記載だけから形式的に審査するのは論理矛盾である上，形式的審査にとどまるのであれば，監督官庁による虚偽記載の事実の発見はほとんど不可能であって，発見される可能性の低い虚偽記載についての罰則の存在は形骸化し，申請書類の真正を担保する効果は期待することができないことになる。そもそも，抵当証券業規制法が虚偽記載を独立の更新登録拒否事由としていることから，提出された財務諸表などの表面的な記載のみならず，その内容の真実性の確認が財務局長等に要求されていることが明らかになる，というのが同法の正しい解釈であって，（更新）登録の審査が形式的審査であることを前提に虚偽記載の形式的審査を導く被告の主張は本末転倒というべきである。したがって，被告の前記主張は失当である。
ところで，抵当証券業規制法においては，「抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎が存在しない」ことを更新登録拒否事由として規定するとともに，「登録申請書若しくはその添付書類のうちに重要な事項についての虚偽の記載があり，若しくは重要な事実の記載が欠けている」ときも更新登録拒否事由に該当する旨規定しているが，これらの規定の相互の関係については，以下のとおり解すべきである。すなわち，同法において，「財産的基礎」は，他の業法においてと同様，業務の適確遂行，健全遂行の充足条件として課せられているものであり，これらの条件は許認可等の基準条件であって，申請者は，これらの条件を積極的に充足することを適式・真正に申請することが求められる。一方，申請者の中には，表面上，業務適確遂行条件，業務健全遂行条件を充足しているかのごとく装い，典型的には粉飾決算等の虚偽の申請書類を提出し，不正に許認可等を得ようとする者が現れることが想定される。このため，（更新）登録申請に対する調査・検査の結果，虚偽記載等の事実が判明すれば（更新）登録拒否事由となる（６条１項柱書，８条２項）のである。


また，同法においては，こうした虚偽記載等の申請書類を提出した者につき，たまたま申請時においてはこうした虚偽記載等が発覚せずに既に登録がされたとしても，調査の結果，虚偽記載等の事実が判明すれば，これらの者に対し，「不正の手段により，第３条の登録又は第８条１項の有効期間の更新の登録を受けたとき。」に該当し，登録の取消事由となる（２４条１項２号）。このように「虚偽記載」の規定は監督官庁の監督権限の行使を前提として，実体的にも手続的にもまた事前事後においても，不適格業者を排除し，業務の適確遂行，健全遂行を図るための要となる重要な規定である。上記のとおり，虚偽記載とは，財務諸表については，企業会計原則を基準として読み取れる財務諸表の内容と実体とが異なることをいうものと解されるが，以下のとおり，本件更新登録に係る申請に際し大和都市管財が提出した財務諸表には実体と異なる記載がされていた。また，同じく同社が提出した添付書類である「抵当証券業務に関する組織図」にも事実と異なる記載があった。よって，同社には抵当証券業規制法６条１項柱書所定の登録拒否事由があったことが明らかである。
(2)特約付き融資額の過大計上
本件貸借対照表には，平成８年３月２８日におけるナイスミドルに対する５５億円の特約付き融資（本件貸付金）や本件３融資が記載されていたほか，その他の特約付き融資額についても，回収不能見込額をほとんど織り込まない額が記載されていた。そして，貸借対照表は財産的基礎の判断基準である資本欠損の有無を判定する昀も重要な添付書類であるから，存在しない特約付き融資を存在するものとして貸借対照表に記載していれば，添付書類のうちの重要な事項に虚偽があった場合に該当する。なお，大和都市管財は，本件更新登録時までに本件貸付金は返却されたとの会計処理をしているが，本件申請書等として提出されたのは平成９年３月時点での同社の決算資料であるから，その後の出納は虚偽性の存否とは無関係である上，架空融資を資産として計上した貸借対照表を提出すること自体が抵当証券業者としての不適格性を裏付けるものであり，かつ，５５億円の返済も虚偽であるから，上記のような経緯は虚偽性についての認定を左右しない。
しかるところ，争点２で詳述したとおり，本件貸付金や本件３融資は架空のものであり，また，真実大和都市管財が有する特約付き融資額は，約１００億円存在する回収不能見込額を控除した金額とすべきであったから，本件更新登録時における貸借対照表の債権額は過大計上であったことが明らかである。
(3)特約付き融資先からの収受利息の架空計上
本件申請書等の一部である平成９年３月期の損益計算書（以下「本件損益計算書」という。）には，特約付き融資の債務者からの利息を収受した旨が記載されていた。
しかるところ，現在判明している限り，大和都市管財の平成８年３月期の抵当証券受取利息・割引料収入約４７億円のうち収入を確認することができるのはわずか約３億円にすぎず，平成９年３月期もおおむね同様であったから，本件損益計算書に記載された受取利息額は過大計上であったことが明らかである。
(4)抵当証券業務に関する組織図についての虚偽記載被告によれば，本件更新登録に際して大和都市管財が提出した「抵当証券業務に関する組織図」には，「融資を担当する組織」として同社に「融資部門」が設けられ，特約付き融資等を担当する１６名の従業員が配置されている旨の記載があったとのことであるが，近畿財務局は大和都市管財に融資審査体制がないことを再三指摘していたのであるから，これが虚偽記載であることは明らかである。
（被告）
抵当証券業規制法は，登録申請の際に当該申請者に対する報告徴求や立入検査を認める規定を置いていないことからも明らかなように，登録申請書やその添付書類について実質的審査を前提としていない。むしろ，同法は，４条２項，８条２項では，６条１項各号の（更新）登録拒否事由に該当しないことを誓約する書面の提出を義務付けるとともに，（更新）登録申請書又はその添付書類のうち重要な事項について虚偽の記載があった場合等につき，登録の取消し等（２４条１項２号）や刑事罰（５２条１号，５３条）の規定を設けており，これによって，登録申請者が提出した貸借対照表等の記載の真実性を担保しようとしているのである。


そもそも，争点５で後述するとおり，抵当証券業規制法が財産的基礎について形式的に審査することで足りるとしていると解される以上，同法が，財産的基礎を含む虚偽記載・記載欠落の判断においては実体的な審査を要求していると解することは論理的な一貫性を欠く。なぜなら，同法６条１項柱書の趣旨は，一般的に（更新）登録申請書又はその添付書類の記載の真実性を担保し，もって（更新）登録の審査の実効性を確保することにあるのに対し，同項各号は，これが認められれば直ちに（更新）登録の拒否が義務付けられるという強力な効果を発生させる特定の事由を挙げているところ，このような抵当証券業規制法の趣旨や審査対象の性質からすれば，前者について後者以上の審査を要求しているとは解されない上，仮に前者につき実体的な審査を要求しているとすれば，後者につき形式的な審査で足りるとしたことが無意味となるからである。このように解したとしても，虚偽記載等の対象は（更新）登録拒否事由に限定されているわけではないから，同法が虚偽記載等を独立の（更新）登録拒否事由としている点にはなお独自の意義を認め得る。むしろ，同法６条１項柱書の主な目的は，虚偽記載等に対する制裁を定めることによって，誓約書面の義務付け（４条２項，８条２項），刑事罰（５２条１号，５３条）と相まって（更新）登録申請書又はその添付書類の記載の真実性を担保し，もって（更新）登録の審査の実効性を確保することにあると解すべきである。また，基本事項通達も，「財産的基礎」の有無については，同通達の定める資料に依拠して審査すれば足りるとしており，登録申請者が提出した貸借対照表に係る経理処理の適切性等を逐一調査することまでは求めていない。このような判断の枠組みは，更新登録申請書や添付書類に虚偽記載があるか否かの判断にも妥当し，財務局長等は，貸借対照表等の記載によって貸借対照表に公正な会計慣行に明らかに反する記載がされていることが判明した場合や，立入検査等により，公正な会計慣行に明らかに反していると認めるに足りる事情を別途把握している場合であって，貸借対照表等の記載又は立入検査等により別途把握した事実をもって，当該貸借対照表の記載を公正な会計慣行に適合する記載に修正することができるときは，その修正を行うべきであり，公正な会計慣行に適合する記載に修正した貸借対照表と提出された貸借対照表とを比較対照し，両者の記載が異なっているときは「虚偽の記載」に該当し，前者に存在する記載が後者に存在しないときは「記載が欠けている」に該当すると解すべきである。また，抵当証券業規制法６条１項が，（更新）「登録申請書若しくはその添付書類のうちに重要な事項についての虚偽の記載があり，若しくは重要な事実の記載が欠けているときは，その登録を拒否しなければならない」旨定めている趣旨は，（更新）登録申請書及びその添付書類が，登録拒否要件該当性を判断する資料となるものであり，虚偽記載等によって更新登録要件の有無を適正に判断することができなくなることを防止することにあるから，ここにいう「重要な事項」及び「重要な事実」とは，同項各号所定の（更新）登録拒否要件該当性の判断に影響を与えるような事項，事実をいうものと解される。
これを本件についてみると，近畿財務局長は，本件更新登録の審査時までに把握していた事実に照らして，大和都市管財の本件貸付金や抵当証券受取利息が仮装であるとは認定し得なかった上，争点２で主張したとおり，平成９年当時，行政当局が本件基準に基づく貸倒引当金を否定して，貸倒引当金の追加計上を認定することはできなかったのである。加えて，近畿財務局が大和都市管財に指摘していた融資審査体制の未整備とは，融資に当たっての審査方法や手続に関する不備であり，同社の融資部門に人員が何人配置されているのかを問題にしていたわけではない（逆に言えば，融資部門が設けられ，特約付き融資等を担当する１６名の従業員が配置されているとの記載は，必ずしも融資審査体制が整備されていることを意味するものではない。）から，上記指摘をもって大和都市管財の提出した「抵当証券業務に関する組織図」の虚偽記載を認識していた証とすることもできない。
これに対し，原告らは，抵当証券業規制法６条１項柱書の趣旨は，虚偽資料を提出するような申請者を抵当証券業者としてふさわしくないとして排除する点にある旨主張する。しかしながら，仮に虚偽記載が適格性の問題であるならば，同項柱書ではなく，昀低資本金や役員の適格性等と同様，同項各号の一つとして規定されるのが条文の構造に合致するものというべきである。加えて，同項柱書は，虚偽記載とともに，登録申請書等についての重要事実の記載欠落をも登録拒否事由として規定しているところ，記載欠落については，その文言（「重要な事実の記載が欠けているときは」）や罰則の定めがないことからみて過失によるものも含まれると解されるから，同項柱書は，抵当証券業者の適格性という人的要素よりは，登録申請書類の正確性・真実性という物的要素に主眼があるものと解するのが相当である。よって，原告らの主張は失当である。仮に，原告らが主張するような実体的審査義務が例外的に生ずる場合があるとしても，本件更新登録時において，近畿財務局が本件更新登録の際の添付書類に虚偽記載又は記載欠落があることを認識し，又は認識し得べき特段の事情はなかったから，本件更新登録時はこのような場合には当たらなかった。したがって，本件申請書等の重要事項に虚偽記載があったとは認められない。６争点５（本件更新登録時において，近畿財務局長は大和都市管財に更新登録拒否事由があるとしてこれを拒否すべき職務上の注意義務を原告らに負っていたか。）
（原告ら）
(1)概要
前記のとおり，本件更新登録時において，大和都市管財の更新登録を拒否すべき事由があった。そして，近畿財務局長には同社の財務状況等について実質的審査権限があったから，①大和都市管財に原告ら抵当証券購入者を害する危険が現在していた以上，②その権限を適切に行使することを通じてこのような危険を予見すべきであり，③近畿財務局長が同社の更新登録を拒否すればその危険は容易に回避することができ，④近畿財務局長が更新登録を拒否することによってしか被害は防ぎ得なかったから，近畿財務局長が大和都市管財の更新登録を拒否せずに本件更新登録を行ったことは，原告らに対する職務上の義務違反を構成する。また，近畿財務局長が安易に本件更新登録を行った背景には，ともかく更新登録せざるを得なかった実質的理由があったものと推察される。以下詳述する。
(2)近畿財務局長の実質的審査権限の存在


（更新）登録拒否に当たっては，資本欠損等の拒否事由の有無について審査・認定することが当然の前提となる。もっとも，抵当証券業規制法も基本事項通達も，上記審査・認定の方法に関しては明文の規定を置いていないことから，同法の趣旨・目的，行政法全体としての統一性・整合性，及び条理にかんがみて，その審査権限及び審査義務の範囲を決すべきこととなる。そして，①財務局長等には，報告若しくは資料の徴収又は立入検査若しくは質問等に係る権限が委任されていること（抵当証券業規制法４５条，法施行令６条），②抵当証券業規制法が，（更新）登録申請書又はその添付書類のうちの重要事項・重要事実についての虚偽記載・不記載を（更新）登録拒否事由としていること，③（更新）登録申請書添付書類の記載を確認する形式的審査だけでは虚偽記載・不記載はおよそ判明せず，同法１条の目的は達せられないこと，④更新登録の申請は更新期限の２か月以上前に行わなければならないこと（法施行規則６条１項），⑤近畿財務局自身，平成９年業務改善命令発出の可否の検討において，一般的に各抵当証券業者について銀行等と同様の経営の実態把握を行うことは今後とも適当ではないとしつつ，大和都市管財については，行政当局として個別に購入者保護を損なうおそれのある経営状況を把握した場合には，法令に照らして適切な対応を行うべきものと判断していること（乙２２），⑥実際に行われている抵当証券業（モーゲージ証書形式の抵当証券販売）は預金取引に類似しており（間接金融機能），不特定多数の購入者への償還の問題が事業継続中連続（抵当証券業者が預金返還・利息支払義務と同様の義務を負担）し，他方で抵当証券についての情報開示がされておらず，証券取引法上の「有価証券」に比して情報開示において拙劣であるから，預金業務を行う金融機関に対する監督に準ずる規制・監督が必要であること，⑦我が国の抵当証券についての保護法制が他の金融商品や海外におけるモーゲージに比して著しく脆弱であり，財務局長等による監督にはより一層の厳格性が求められること，などに徴すれば，財務局長等は，抵当証券業規制法又は基本事項通達に基づいて，（更新）登録申請書添付書類の記載の適切性等を調査する実質的審査権限を有することは明らかというべきである。
そして，その一環として貸借対照表における抵当証券発行特約付き貸付金の計上の正確性を検証することは，当然に，担保不動産の実勢価値の調査を包含するものというべきである（モーゲージ証書形式による抵当証券購入者には担保不動産の内容が開示されず，抵当証券原券（その弁済期は発行の１０年ないし２０年後である場合が通常である。）についてさえ担保不動産の評価の適正が制度的に確保されるのはその発行時のみであることからすると，この理は一層明らかである。）。
また，財務局長等は，このような審査に際して，抵当証券保管機構や抵当証券業協会等に任意で協力を求めることができる上，抵当証券購入者の保護を損なうようなおそれのある経営状況を認識し，又は認識し得べき特段の事情があった場合には，このような協力要請をすべき義務を負うのである。この点，被告は，抵当証券業協会からの協力は，抵当証券業規制法２２条１項の規定による抵当証券業者の監督の一環として行われる報告又は資料の提出の場合に限られる旨主張するが，更新登録に際しての審査では，それまでの監督の事跡が考慮されるべきことは当然である。さらに，被告は，抵当証券業協会以外の関係機関に協力を求めるについては同法に明文の規定がない旨主張するが，抵当証券購入者の保護を損なうようなおそれのある経営状況を認識したような場合には，近畿財務局にはこうした機関に対する任意的な協力要請をすべき義務を負うというべきである。


そして，財産的基礎，すなわち資本欠損の有無は，まず，（更新）登録申請書に添付された貸借対照表等の資産の部の合計額から負債の部の合計額を控除した額が資本金額を下回るか否かにより判断されるが，その判断は貸借対照表が一般に公正妥当と認められる会計慣行に従って作成され，申請者の財務状況を正確に反映していることが当然の前提である（実質的審査）。もっとも，ヒアリングやサンプリング調査等によって会計帳簿の正確性等を検証し，対象となる抵当証券業者の実態が財務諸表に一応正確に反映されているとの心証が財務局長等において得られるならば，それで審査を終えてよい。しかしながら，立入検査の結果や内部告発等によって，財務局長等が，抵当証券購入者の保護を損なうおそれのある経営状況を認識し，又は認識し得べき特段の事情があった場合には，財務局長等は，財産的基礎の判断において，（更新）登録申請書又はその添付書類によって形式的に審査を行い，判断するだけでは足りず，当該事業の内容，取引態様，事業主体の組織構成，資産構成等に踏み込み，独自に，又は抵当証券保管機構，抵当証券業協会，法務局等の関係機関に協力させて，（更新）登録拒否事由に係る事実・資料を収集し，さらに，当該業者に（更新）登録拒否事由がないことを基礎付ける資料の提出や説明を求めてこれらを審査すべき義務が生ずるものというべきである。そして，抵当証券業者の法令違反の程度が大きいほど，また，抵当証券購入者の利益を害する危険性の程度が大きいほど，実質的審査権限を行使する必要性は増大するものといわなければならない（比例原則）。そして，財務局長等による実質的審査権限の不行使は，当該権限を定めた法令の趣旨，目的や，当該権限の性質等に照らし，具体的事情の下において当該権限の不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，国賠法１条１項の適用上も，個別の国民に対して負う職務上の法的義務の違反になるものというべきである（昀高裁平成１３年（受）第１７５９号平成１６年４月２７日第三小法廷判決，昀高裁平成元年判決参照）。また，上記実質的審査権限の行使によっても，当該業者の非協力等により財産的基礎及び人的構成の有無を基礎付ける客観的かつ明確な根拠資料が収集できない場合，財務局長等は（更新）登録拒否事由の有無を判断しなければならないのであって，裁判におけると同様，経験則，論理則の適用を通じて更新登録要件の合理的認定を行うべきであるが，なおその有無が不明な場合は，当該（更新）登録拒否事由があるとの判断・認定をすべきである。なぜなら，①抵当証券業規制法の趣旨，目的は抵当証券購入者の保護を図ることにあり，②（更新）登録はこれを求める当該抵当証券業者の申請に係る法律効果であり，③（更新）登録は抵当証券業規制法による抵当証券業を営むことの一般的な禁止を特定の場合（（更新）登録拒否事由に該当しない場合）に解除し，適法に抵当証券業を営むことができるようにする行政行為（講学上の許可）であると解され，④（更新）登録申請に当たって申請者に（更新）登録拒否事由に該当しないことを基礎付ける書類・資料の添付が要求されている（同法４条２項，８条２項，法施行規則４条）のは，（更新）登録拒否事由に該当しない場合であることを（更新）登録申請者たる抵当証券業者に証明させる趣旨である，からである。現に，近畿財務局も，そのＹ２０要約において，「本日に至るまで検査官は合理的な説明や客観的資料の提出を受けていない。」「今回提出を求めている回答の中で，・・・②貴社が検査官の主張に対し認めなかったもののうち，合理的な説明や客観的資料の提出がなかったことにより，検査官の了解が得られなかったもの。③回答のなかったもの。以上の事項については，後日，局長名による「検査結果通知書」において正式な文書による指摘を行うこととなるので留意されたい。」といった指摘をした上，大和都市管財の回答を踏まえ，同社の「平成１２年３月期における貸借対照表において，資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本の額を下回ることになると見込まれる」（甲１３６）などとして，抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号該当を理由としてその更新登録を拒否するに至っているのであり，これは，上記のような合理的認定を前提とした対応である。
これに対し，被告は，客観的かつ明確な根拠がなければ財産的基礎，人的構成を有しないとは判断することができない旨主張する。しかしながら，行政権の行使の恣意専断を防止するためには，法律に基づくべきこと（法治行政原理），裁量権の濫用が許されないこと（行政事件訴訟法３０条）によれば十分であり，これとは別に客観的かつ明確な根拠が必要とされる理由はないから，被告の前記主張は失当である。
また，被告は，抵当証券業規制法が定める更新登録時の審査は，財務局長等が把握していた事実に照らして，虚偽記載又は記載欠落があることを認識していたなどの特段の事情のない限り形式的審査で足りると主張し，その根拠として，①実質的審査をすべき場合は，免許制・許可制等，登録制より強度の規制をしている場合であること，②抵当証券業規制法の制定過程において，財産的基礎について実体的にみていくことを予定している旨の議論がされていないこと，③支払不能という，資本欠損より実質的判断を要する概念が規定されている著作権等管理事業法ですら形式的審査で足りるとされていることなどを挙げる。


しかしながら，そもそも，財務局長等が，申請者が財産的基礎を欠くこと，申請書に虚偽記載又は記載欠落があることを認識し，又は認識し得る場合には，実態を等閑して形式的審査にとどまったのでは職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたとはいえない。また，①については，例えば証券会社に対する法規制は，登録制から免許制へ，再び登録制へと推移しているにもかかわらず，その間，証券会社の財産的基礎の審査の重要性につき何らの変動もないことからすれば，単に許可制・免許制を採用している場合は実質的審査を要する，それ以外は形式的審査で足りる，と断ずることはできないし，抵当証券業協会が平成１７年６月２４日に解散するなど，抵当証券自体が重大な問題を有し，市場から見放されるに至った金融商品であったことにかんがみれば，その取引について尊重すべき営業の自由などあり得ない。また，②については，抵当証券業規制法は登録制を採用したものの，モーゲージ証書による抵当証券販売によって多数の抵当証券購入者被害が発生したこと，有価証券等の元利保証や買戻しの約定を行っている特殊性を考慮して，財産的基礎の要件として証券会社と同じく１００パーセントの資産比率を採用していること，抵当証券業規制法の制定時（昭和６２年）に，既に他の法令において「財産的基礎」の語が財産的基礎の有無について実質的な判断を伴うものとして使用されていることからすれば，被告の主張は失当である。さらに，③についても，業務の適正な運営，抵当証券購入者の保護を図るという抵当証券業規制法の趣旨からすれば，抵当証券業者の財産的基礎の有無は著作権の管理を遂行する法人の財務状況の適否と同列に論じられないし，著作権等管理事業法においても，報告徴収及び立入検査，業務改善命令の規定（同法１９条，２０条）が存在することからすれば，同法における財産的基礎の審査が形式的審査で足りるとする被告の主張自体が首肯し難い。したがって，被告の前記主張はいずれも失当である。
さらに，被告は，近畿財務局長には大和都市管財の融資先に対する調査権限は抵当証券業規制法によっては与えられていなかった旨主張する。しかしながら，近畿財務局長が調査対象である大和都市管財に対し，その融資先から決算書等の提出を受けるよう要求することは十分に可能なはずであるし，本件では，グループ６社の株式の主要部分がＹ１の一族によって保有され，これら各社が大和都市管財から極めて多額の借入れを行っていた上，経理担当者や顧問税理士も大和都市管財と同一であるといった事情があったから，大和都市管財に対してこれら資料の提出を要求することは一層容易なはずであった。そもそも，近畿財務局の上級官庁である本省金融会社室は，大和都市管財グループの場合，大和都市管財単体のみならずその全体に対して調査権限が及ぶとの見解を有し，その権限を行使するよう近畿財務局に指示していたのであるから，近畿財務局において権限がないとの判断はできなかったはずである上，平成６年検査ではグループ会社の帳簿をすべて提出させて業務停止を前提とした業務改善命令を発出することができるほどの資料を揃え，平成１２年検査でもナイスミドルに対する１００億円の融資に関して資金交付を確認することができないなどと指摘している以上，これらの機会にもグループ会社の帳簿を提出させていたことは明らかであり，平成９年検査においてのみ同様の検査が行えないはずはない。したがって，被告の前記主張もまた失当である。


しかるところ，本件更新登録に際しては，①本件貸付金についてナイスミドルの帳簿に記載されていないとか，グループ会社に対する貸付けのほとんどが相手勘定を現金預金勘定とせず，長期借入金として処理するという極めて特異な会計処理をしているなど，その決算書や会計帳簿に信用性が乏しく，合計２７２億８０００万円の特約付き融資について資金の交付を伴っていないことが疑われ，②計５６３億円の特約付き融資につき，平成８年１２月３１日を基準日とする大和都市管財グループの連結決算書において，グループ全体で約１１２億円の当期未処理損失，約１４７億円の債務超過となっている上，「グループ各社とも，銀行取引がほとんどなく，Ｄ社が抵当証券及び手形商品によって調達した資金等によって，資金繰りを行っている」（乙２２）と近畿財務局が認識しているとおり，大和都市管財に対する利息の支払が仮にあるとしてもこれに同社からの資金を充てており実質上の延滞状況であるなど，その回収可能性が危ぶまれ，③抵当証券受取利息の相手勘定さえもが長期借入金であり，大和都市管財の受取利息の受領も疑われる，という状況が認められていた。したがって，近畿財務局長は，財務諸表の正確性を更に検証すべく，大和都市管財に対し，上記①ないし③をそれぞれ裏付ける合理的な説明や資料の提出を求める義務があったというべきである。そして，客観的事実に照らすと，大和都市管財がこれに対して合理的な説明や資料を提出することはあり得なかったから，近畿財務局長は，大和都市管財に対して，①資産として計上されているグループ会社に対する合計２７２億８０００万円の特約付き融資が実在しないこと，②５６３億円の特約付き融資について回収可能性がなく，したがって担保不動産の時価を調査した上で貸倒引当金を設定すべきこと，又は③受取利息が実在しないことを認定し，同社を資本欠損と判断・認定すべきであったのである。(3)大和都市管財による抵当証券購入者の利益に対する現実的危険性抵当証券には，預金や保険と異なり，取扱業者が破綻した際に顧客保護を図るべき保護基金や補償制度は何ら設けられていない。しかるところ，大和都市管財は，開始時点より一貫して収益を上げるに足る融資の実体がないにもかかわらず，融資の外形を整えて抵当証券の交付を受け，これを資金集めの手段とし，同資金を用いて大和都市管財と密接不可分又は実質的一体であるグループ会社において取得した物件について，付加価値を見込むなどした高額の不動産鑑定評価を得て，これを前提に当該物件を担保とした抵当証券の交付が見込まれる金額相当額を大和都市管財からグループ会社に対して融資した外形を整えて更に抵当証券の交付を受け，これを販売するという，融資実体欠缺・過大鑑定評価の連鎖による抵当証券商法を行っていた。そして，この商法は，付加価値を見込むなどした不動産鑑定評価と実体価格との著しいかい離から，ゴルフ場等の取得物件が抵当証券の利払に見合う収益を上げることができないままに推移し，結局，抵当証券販売主体である大和都市管財において，抵当証券顧客に対する利払資金等の原資となるべき受取利息収入が現実に発生しないまま（受取利息の欠缺），抵当証券販売残高，したがって大和都市管財グループ全体の負債又は債務超過額が拡大し，これに伴って利払負担も拡大し（債務超過の拡大），利払や元本償還等の負債や経費の支払を，融資先の収益によってではなく，新たな利子負担を伴う抵当証券や手形商品等の新たな金融商品の販売によって流入する金員を利払等の名目で大和都市管財に環流することによって賄うという状況（自転車操業状態）を結果し，雪だるま式に拡大する負債の利払に，いずれ金融商品の販売が追いつかなくなることは必定という構造を有していた。
本件更新登録当時には，大和都市管財の抵当証券販売残高は４７９億円に達していたところ，グループ会社の経営状態，財務状態は深刻であり，大和都市管財グループ全体としての債務超過額は少なくとも約１５０億円に達していた。一方，抵当証券等の金融商品の年間利払額は４０億円近くに達し，現金預金残高（手元資金）が年間の利払額を下回る状況となるのも目前であった。それにもかかわらず，大半の事業が計画のみで実行に至らず，ゴルフ会員権販売等のように一応実行された事業も見るべき収益がなく，有効な資金運用方法は全く確立されず，経営改善の目処もなかった。
加えて，抵当証券の元利金を担保すべき不動産も，抵当証券発行の前提となった不動産鑑定価格と，競売などの換価を前提とした管財人委託鑑定価格との間の大きな格差に顕れているとおり，元利金のごく一部しか賄えない状況にあった。すなわち，大和都市管財は，その抵当証券商法及び存立を維持するためには，利払や元本償還等の負債や経費の支払を，収益によってではなく，新たな利子負担を伴う抵当証券や手形商品等の新たな金融商品の販売によって賄うしかなかったのであり，本件更新登録当時も，既に抵当証券の取引があり，利払等を遅滞なく約定どおりにすることを通じて大和都市管財を信用していた顧客を抵当証券から手形商品等の新たな金融商品に乗り換えさせ，これによって完売状態であった抵当証券の販売枠を空け，その空き枠を利用して新規顧客に対し，各営業担当者に対して周知徹底されていた「ＤＴＫ抵当証券は，大和都市管財が約定どおりの元利金を保証する，有利な安全・確実・好利率の金融商品です。大和都市管財は，顧客から預かったお金を収益性のある企業等に融資して利益を上げています。」という旨の宣伝又は勧誘により，抵当証券等の販売を行っていた。このように，大和都市管財は，本件更新登録時において，顧客から新たな資金の受入れが得られないときには直ちに資金繰りができなくなって破綻を余儀なくされる状況にあり，したがって，その販売に係る抵当証券について，約定どおりの利息の支払及び買戻しに応じられる目処がないのに，このような事情を秘匿し，抵当証券が安全かつ高利回りであるとの虚構の事実を申し向け，顧客からの新たな資金を獲得するため，更なる「ＤＴＫ抵当証券」販売に邁進し，大和都市管財が買戻特約付きで販売するモーゲージ証書の買付代金名下に金員を詐取する被害を大量かつ広範に拡大するであろうことは明確であって，抵当証券購入者に対する喫緊の危険を生じさせていた。
(4)大和都市管財が抵当証券購入者を害する危険の予見可能性以下に詳述するとおり，近畿財務局長は，本件更新登録当時において，大和都市管財に前記(3)記載のような危険性が現に存していることを予見していたか，又は予見可能であったことが明らかである。
ア本件の経緯