２外務省及び農林省の担当職員の職務上の法的義務違反このように，本件のドミニカ移住は，当時，被告が重要な政策として位置付けていた日本国民の海外移住政策の一環として実施されたものであり，移住者らは，そのような国の政策の下に，ドミニカへの移住を決意して，実際に移住するに至ったものといえるが，前記第２の認定説示を総合的に考察すると，本件ドミニカ移住政策の遂行の事務を分掌していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員には，その職務の遂行に当たり，以下のとおり，条理に基づいて課せられた職務上の法的義務の違反があったものというべきである。なお，被告は，本件移住は，ドミニカ政府が主体として行った事業であり，被告により国策として行われたものではないとして，条理を根拠として国の公務員に職務上の法的義務が発生することはない旨主張する。しかしながら，上記１説示のとおり，本件のドミニカ移住は，被告が当時重要な政策として位置付けていた日本国民の海外移住政策の一環として，外務省及び農林省において企画立案し，海協連に指示して実施したものであることが明らかである。したがって，上記被告の主張は，その前提において理由がないというべきである。
（１）ドミニカへの第１陣の送出に至るまでの過程
ア海外移住は，生活の本拠を我が国から移住先の国に移して，そこに新たな生活の基盤を構築しようとするものであり，通常は，移住先に永住する目的で，我が国にある資産等もすべて処分の上渡航することになる（本件ドミニカ移住の募集要領，募集要項でも，永住の目的での渡航が移民の資格とされていた。。）
このように，海外移住は，移住者及びその家族の人生に多大な影響を及ぼすものであるから，それを上記のとおり国の政策として企画，立案し，推進しようとする以上，被告は，受入国との外交交渉等により，その目的を達するにふさわしい移住先を確保するように配慮することが求められるというべきである。そして，本件のように農業移民の場合には，何よりも入植地の農業適性が問題になるので，被告は，受入国であるドミニカ政府との外交交渉等により，農業に適した，しかも，農業移民に求められる努力を積めば所期の目的を達し得る農地を備えた移住先を確保するように配慮することが求められるというべきである。
イこのような観点に立って検討すると，前記第２の認定説示によれば，臨時代理公使が，昭和３０年２月１５日から１８日までの間に行った日本人の入植予定地の一部の視察で，その印象として「山岳を縫って所々に肥，沃な可耕地が散在するのが実際である。従って大規模な集団入植の希望は持てないが，数十家族ずつの分散入植は充分可能性があらう「山岳に」，挟まれた可耕地であるから比較的近距離にあっても夫々の状況に相当の差異のある場合もあり，かたがた個々の入植候補地の状況は夫々について充分の調査を遂げる必要があると思われる」旨を指摘していたことなどに。かんがみると，その後同年９月に実施されたＹ調査団の現地調査においては，日本人移住者に予定されている入植予定地の農業適性について，上記観点から十分に調査する必要があったというべきである。しかるに，同調査団は，上記第２の１及び２（１）認定説示の調査をするにとどまったのであるから，入植予定地に関する農業適性の調査を十分に尽くさなかったものといわざるを得ない。
また，同調査団は，ドミニカ政府との間の受入条件に関する交渉においても，受入条件に関する細部の詰めを十分にしないまま，検討を進めた面がある。特に，前記第２の１（２）イ（ア）説示のとおり，ドミニカ移住政策を企画立案する上で重要な事項について，交渉結果の確認を求める趣旨で発した書簡に対する返信が得られなかったにもかかわらず，それらについて更に確認するなどの詰めをすることなく，それらの受入条件が与えられるならば，ダハボン地区等３地区に対し可及的速やかに５００家族の送出を決定し，その実施措置を講ずることが賢明であると速断した。この点においても，上記観点に照らすと，調査団の使命を十分に尽くさなかったものといわざるを得ない。
さらに，前記第２の１（２）イ（イ）説示のとおり，現地公使館は，外務大臣からの訓令を受けて，ドミニカ側から，ダハボン地区への受入れについて，灌漑用水の確保等の関係で難色が示されているにもかかわらず，そうした状況について十分に調査することなく，日本人移住者であれば対処できるとして，早期の実現を強く働きかけた。この点については，後日，公使とＭ農務大臣との協議の際に，同大臣から，ダハボンのラヴィヒア地区の灌漑のための用水路の延長工事に着手し始めたこと，また，井戸を掘ってみたところ良い地下水が出たことの報告がされてはいるが，それまでの間の同大臣らの対応振りとの対比，更には上記観点に照らして検討してみると，灌漑用水の確保の面について，より慎重に調査，検討をすべきであったというべきである（現に，ダハボン地区に入植した移住者らは，基礎的事実関係第４の１（２）認定のとおり，灌漑用水の確保の面で困難を来すことになったのである。。）
ウ以上の認定説示を総合して考察すると，少なくとも，本件ドミニカ移住政策に関し第１陣の送出に至るまでの過程において上記イ摘示の各事務を担当していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員は，農業に適した，しかも，農業移民に求められる努力を積めば所期の目的を達し得る農地を備えた移住先を確保するように配慮すべき職務上の法的義務を条理上負っていたにもかかわらず，その職務の遂行に当たり，上記イ摘示のとおり，それを尽くさなかったものというべきである。
（２）各入植予定地の農業適性の有無に関する調査等上記（１）ア説示のとおり，被告は，受入国であるドミニカ政府との外交交渉等により，日本人移住者の入植予定地について，農業に適した，しかも，農業移民に求められる努力を積めば所期の目的を達し得る農地を備えた移住先を確保するように配慮することが求められたというべきである。そこで，以下，各入植予定地の農業適性の有無に関する調査，検討等に関する担当職員の職務上の法的義務違反の有無を，原告らに関係する入植地について，前記第２の２ないし８の認定説示に基づいて検討すると，少なくとも，次の点において，法的義務違反があったものというべきである。
アダハボン地区第１次の移住について
前記第２の２（１）認定説示のとおり，ダハボン地区については，一応の調査がされたものの，その過程で把握された水不足，浸水の問題点について，ドミニカ側が，早急に対策を講じることが困難であるとして，同地区へ日本人移住者を入植させることについて躊躇する姿勢を示していたにもかかわらず，外務省本省及び現地公使館は，それらの問題点は日本人移住者にとって大した問題とはならないであろうとの態度を示して，移住の実現を急ぎ，ドミニカ政府による灌漑設備の整備や，治水対策の予定等について十分に吟味することなく，移住の実施に踏み切ったことが明らかである。
そして，実際に，同地区への移住者らは，灌漑用水の確保に悩まされたのである。


イコンスタンサ地区第１次及び第２次の移住について前記第２の３認定説示のとおり，コンスタンサ地区では蔬菜等の栽培が予定されていたが，その需要の有無，市場の大きさ，流通の手段・方法等について十分な調査，検討がされることはなかった。また，同地区の灌漑設備，供給される水量等についても，同様であった。
実際に，同地区においては，野菜の消費市場が狭小で，都市までの距離も遠く，その販売には困難が伴い，しかも，営農に必要な水が十分に確保されていなかった。
ウダハボン地区第４次の移住について
前記第２の４認定説示のとおり，ダハボン地区における水量不足の問題点については，公使らによる昭和３１年９月２９日の現地視察等に照らすと認識可能であったが，その問題について調査が尽くされることはなかった。
そして，実際にも，第４次の移住者らの一部は，入植後半年ほどで，現地大使館に対し，配分された土地が耕作に不適当であること，水不足で栽培が困難であること等を理由に他地区への転住のあっせんを陳情するに至り，入植の翌年の昭和３３年８月にアルタグラシア地区に転住する事態に至ったのである。
エドゥベルへ地区第１次及び第２次並びにネイバ地区第１次及び第２次の
移住について
前記第２の５認定説示のとおり，大使は，両地区の移住者の募集が開始される前に，ドゥベルヘ地区の土地に塩分が含まれていることや両地区の灌漑耕地が十分でないことを把握していたが，両地区の農業適性の有無について十分に調査が行われることはなかった。また，両地区の募集が開始された後にも，大使らは，両地区の視察を行い，ドゥベルヘ地区の水量が不十分であることを聴取しており，さらに，Ａ技官の調査でも両地区の営農に関して様々な問題点が指摘されていた。以上のような問題点が把握されたにもかかわらず，両地区への入植の適否について調査が尽くされることはなく，移住の実施についても，再検討されることなく予定どおり進められた。
そして，実際に，ドゥベルヘ地区及びネイバ地区に入植した移住者らは，営農が困難な状況に置かれ，その結果，他の移住地への転住や集団帰国することを余儀なくされた者が相当数現れたのである。
オハラバコア地区第１次の移住について
前記第２の６認定説示のとおり，大使は，ハラバコア地区にまだ灌漑施設がないことを知らされていた以上，それまでの各入植地の実情に照らすと，同地区の営農に必要な水量が確保されるのか否かといった点について具体的に検討すべきであったが，この点につき入植決定前には何ら調査がされておらず，決定後のＡ技官の調査でも十分な調査が尽くされなかった。さらに，Ａ技官は，実際に野菜類の需要がどれほどあるのかについても十分な検討をしなかった。
そして，実際に，同地区は，水の絶対量が少なく，水利の便も悪く，干ばつの時には水不足になることがあり，また，野菜の販売には困難を伴った。
カアグアネグラ地区第１次及び第２次並びにアルタグラシア地区第１次の
移住について
前記第２の７認定説示のとおり，外務省は，ドミニカから提案されたコーヒー栽培移住地について調査の必要性を認識し，現地大使館から報告された情報にも検討を要すべきものが含まれていたが，更なる調査を行うことなく，ドミニカ側から得られた情報のみをもって移住者を送出する方針を固め，ドミニカ側に日本人移住者の送出を申し出ることにした。さらに，その後，書記官及び所長が現地調査を行ったところ，入植に当たって移住者が直面することになる様々な問題点が把握されたため，このような移住地へ移住者を送出することの適否について，再度慎重な検討を行うべきであった。しかし，これらの問題点について早急には報告されなかったため，上記調査内容について何ら考慮されることなく，外務省から農林省に募集要領の作成が依頼され，募集が開始された。
そして，実際に，アグアネグラ地区及びアルタグラシア地区に入植した移住者らは，様々な営農上の困難に直面することになった。キアルタグラシア地区第３次及びコンスタンサ地区第４次の移住について前記第２の８認定説示のとおり，ドミニカ移住が中断している間の現地大使館における移住再開に向けた施策の検討の中で，日本人移住者が直面している様々な問題が把握された。しかも，コンスタンサ地区については，現地を視察した書記官が日本人移住者の生産高がスペイン人移住者に比し著しく低かったことを把握したにもかかわらず，その点について十分な検討を行わなかった。また，かねてから問題になっていた野菜の需要の有無や販売市場の大きさ，営農に必要である同地区の灌漑設備，供給される水量等についても，十分な調査，検討がされなかった。また，アルタグラシア地区については，現地視察によって，営農に適さない同地区の地形や地質，コーヒー栽培に伴う困難が把握されていたにもかかわらず，同地区でコーヒー栽培により生活を成り立たせることが果たして可能であるか否かについて，十分な調査，検討がされることはなかった。そして，実際に，コンスタンサ地区の移住者らも，アルタグラシア地区の移住者らも，入植後，営農が困難な状況に直面することになったのである。
ク小括
以上（前記第２の２ないし８を含む）の認定説示を総合して考察する。と，少なくとも，本件ドミニカ移住政策に関し，各入植予定地を決定し入植を実施する過程において上記アないしキ摘示の各事務を担当していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員は，農業に適した，しかも，農業移民に求められる努力を積めば所期の目的を達し得る農地を備えた移住先を確保するように配慮すべき職務上の法的義務を条理上負っていたにもかかわらず，その職務の遂行に当たり，上記アないしキ摘示のとおり，入植予定地の農業適性の有無に関する調査，検討等において，上記法的義務を尽くさなかったものというべきである。
（３）入植地で配分される土地の面積等
上記（１）ア説示の観点からすると，被告は，上記（２）で取り上げた入植予定地の農業適性について調査等を尽くすことのほかに，配分される予定の土地の面積等についても配慮することが求められていたというべきである。そこで，以下，この点に関する担当職員の職務上の法的義務違反の有無を，原告らに関係する入植地について，前記第２の２ないし８の認定説示に基づいて検討すると，少なくとも，次の点において，法的義務違反があったものというべきである。
アダハボン地区第１次の移住について
前記第２の２（２）認定説示のとおり，ダハボン地区第１次の配分される土地の面積については，昀終的に交換公文で「３００タレアまでの土地を供与する」と取り決められ，しかも，移住者らは，１９４８年法の適用により，入植後直ちに土地の所有権を取得できないこととされていた。しかし，交換公文で入植条件が確定する前に募集要領が作成され募集が開始されたこともあり，募集要領及び募集要項には，制約事項のない「３００タレアの土地が無償譲渡される」との記載がされた。


配分される土地の面積がどれほどかということや，土地所有権の取得に関しどのような制約があるかということは，移住者の農業経営基盤の確保にかかわる重要な問題であり，被告はドミニカへの移住政策を推進する以上，これらの点につき的確に情報を収集し，把握する必要があった。しかし，これらの点について十分な調査を行わないまま，交換公文で入植条件が確定される前に，それとは異なる移住条件を示して募集を開始した。そして実際に，移住者らに対しては，入植後５か月近く経過した後に，ようやく１戸当たり８５タレア前後の土地が配分されただけであった。このように，ダハボン地区第１次の移住を実施する過程においては，移住の実現を急ぐ余り，配分される土地の面積が正確に把握されないまま募集が開始され，土地所有権の取得に対する制約についても十分な調査が行われなかったものといわざるを得ない。
イコンスタンサ地区第１次及び第２次の移住について前記第２の３認定説示によれば，募集要項上，１世帯当たり１００タレアの土地が無償で使用を許され，将来ドミニカの法律の諸要件を充足の上は無償譲渡される見込みであるとされていたが，技官らが同地区のスペイン人移住者から土地の配分が十分に実現されていないとの情報（具体的には，予定面積５０タレア中２０タレアのみ配分されたというもの）を得ていたにもかかわらず，１世帯当たり１００タレアという土地配分の実現可能性について十分に調査が尽くされなかった。
現に，同地区においては，当初配分された土地の面積が，募集要領及び募集要項に記載されていた１００タレアと比べその半分程度にとどまり，入植の翌年には他所への転住を求める動きが生じ，１４家族が昭和３３年２月にハラバコア地区に転住する事態に至った。
ウダハボン地区第４次の移住について
同移住については，募集要項上，昀高３００タレアまでの地役権を当初無償提供し，ドミニカの法律の定める条件に従い一定期間耕作した場合に所有を認められるとされていた。しかるに，前記第２の４認定説示のとおり，昭和３０年の技官の報告及び昭和３１年７月時点で現地公使館が得ていた情報によれば，配分される土地の面積に不足が生ずるおそれがあり，しかも，そのことについて十分に認識可能であったにもかかわらず，その点について吟味が尽くされることはなかった。
そして，実際に，第４次で入植した移住者らには８０タレア程度の土地しか配分されなかった。
エハラバコア地区第１次の移住について
同移住については，募集要項上，１世帯当たり１００タレアの土地が無償で使用を許され，将来ドミニカの法律の諸条件を充足の上は無償で譲渡される見込みであるとされていた。しかるに，前記第２の６認定説示のとおり，昭和３２年８月にＭ農務大臣からハラバコア地区への入植について打診を受けるまでの間に実施されたドミニカへの移住において，交換公文で合意されたとおりの面積の土地がドミニカ政府から配分されておらず，また，入植決定後ではあるが，同年９月下旬のＡ技官の調査によって，差し当たりの配分面積は１戸当たり５０タレアにとどまることが判明していたにもかかわらず，１世帯当たり１００タレアの土地配分の実現可能性について十分に吟味が尽くされることはなかった。
現に，同地区においては，入植後しばらくしてから５０タレア程度の土地が配分されただけであった。その後，土地の増配が実現したのは，昭和３７年に入ってからのことであり，しかも２５タレアのみであった。オアルタグラシア地区第３次及びコンスタンサ地区第４次の移住について同移住については，募集要項上，土地は無償で使用を許され将来ドミニカの法律の諸要件を充足の上は無償で譲渡される見込みであり，１世帯当たりの配分面積は，アルタグラシア地区第３次については１００タレア，コンスタンサ地区第４次については５０タレアとされていた。ところで，前記第２の８認定説示のとおり，ドミニカ移住が中断している間，現地大使館は，移住再開に向けての施策を検討し，その中で，日本人移住者の不安定性の昀大の原因は耕作地の面積にあり，募集要項どおりの土地面積が配分されていないことを問題視していた。それにもかかわらず，移住を再開して，アルタグラシア地区及びコンスタンサ地区への移住を決定する過程において，予定された面積の土地配分の実現可能性について，十分な調査，検討が行われなかった。
現に，アルタグラシア地区第３次の移住者らは，入植後予定どおりには土地が配分されず，昭和３５年５月中旬ころ，この時まで土地の配分を受けていなかった家族に対し土地が配分されたが，その面積は８０タレア程度に過ぎなかった。また，コンスタンサ地区第４次の移住者らは，入植後２５タレア程度の土地しか配分されなかった。
カ小括
以上の認定説示を総合して考察すると，少なくとも，本件ドミニカ移住政策に関し各入植予定地を決定し送出を実施する過程において上記アないしオ摘示の各事務を担当していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員は，その職務の遂行に当たり，農業に適した，しかも，農業移民に求められる努力を積めば所期の目的を達し得る農地を備えた移住先を確保するように配慮すべき職務上の法的義務を条理上負っていたにもかかわらず，その職務の遂行に当たり，上記アないしオ摘示のとおり，入植地で配分される予定の土地の面積等に関する調査，検討等において，上記法的義務を尽くさなかったものというべきである。
（４）移住条件に関する情報提供義務
ア海外移住は，上記（１）ア説示のとおり，移住者及びその家族の人生に多大な影響を及ぼすものである。また，本件当時の状況からすれば，国民は，遠く離れたドミニカの移住地の状況について自ら調査することには困難を伴う実情にあったというべきであるから，被告においてドミニカへの移住政策を推進する以上は，その事務を担当していた部署の職員は，国民においてドミニカへ移住するか否かを判断する際に必要となる重要な事項に関する情報については，それを的確に収集し，移住希望者に対し提供すべき職務上の法的義務を条理上負っていたというべきである。そして，前記第２の９の認定説示によれば，次のことが明らかである。日本人移住者らは，入植後，１９４８年法や交換公文で取り決められた移住の基本的条件に基づいて営農や土地の所有権の取得に関し制約を課される立場にあったが，これは，移住者の農業経営基盤の根幹にかかわる重要な事項であるというべきである。


しかるに，募集要領及び募集要項にはこれらの制約について具体的な記載が一切されなかったり，不十分な記載しかされなかった。すなわち，ダハボン地区第１次の募集要項では，そもそも移住者に対する上記各制約（具体的には，前記第２の９（１）ア及びイの制約）について具体的な記載が一切されなかった。また，コンスタンサ地区第１次以降実施された移住の募集要項（後記ドゥベルヘ地区第１次及び第２次並びにネイバ地区第１次及び第２次の募集要項を除く）には，土地が無償で使用を許され，。将来ドミニカの法律の諸要件を充足の上は無償譲渡される見込みである旨の記載はされていたが，それ以上には，上記各制約に関する記載はなかった。ドゥベルヘ地区第１次及び第２次並びにネイバ地区第１次及び第２次の募集要項には，土地に関して８年後ドミニカの法律の諸要件を充足の上は無償で譲渡される見込みであるとの記載があり，また，ドゥベルヘ地区については，上記のほか，入植後３年間は土壌に多少の塩分を含むため，稲，隠元豆，葱等を栽培する義務があるとの記載がされたが，それ以上には，上記各制約に関する記載はなかった。この様な抽象的な記載では，移住者らがこれらの制約があることを的確に把握することは困難であったといわざるを得ない。
ところで，１９４８年法による制約については，公使が昭和３１年５月２９日にＭ農務大臣から土地の所有権に関する指摘を受けたのであるが，当時，既にダハボン地区第１次の募集を開始していたのであるから，迅速に調査をすべきであったというべきところ，同年７月に至るまで同法の内容が把握されず，また，把握された後も，募集要項等には，上記のとおりの記載がされるにとどまり，上記各制約について十分には記載されなかった。
したがって，少なくとも，これらの事務を担当していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員には，その職務の遂行に当たり，職務上の法的義務違反があったというべきである。
イなお，原告らは，以上のほかに，入植地の実情について，説明義務違反があった旨主張する。しかしながら，原告ら主張に係る各入植地の情報提供に関する問題は，基本的には，本件ドミニカ移住政策の企画立案の過程において調査義務が尽くされなかったことに基因する事柄というべきものである。本件においては，結果的に，移住希望者に対して的確に情報が提供されなかった面が多々あるが，それは，その前提となる調査義務が尽くされていなかったために生じた事態であるといわざるを得ない（その調査に関する事務の担当部署所属の職員に法的義務違反が認められることは，前記（１）ないし（３）説示のとおりである。そして，他に，この点。）に関与した公務員の情報提供上の注意義務違反を基礎づけるに足りる証拠もない。
また，原告らは，入植が行われた当時，ドミニカがトルヒーヨ元帥の独裁国家であったことを説明しなかったことについて被告に説明義務違反があった旨主張する。しかしながら，被告は，ドミニカ移住の実施を検討していた昭和３０，３１年の時点において，ドミニカが立憲共和制で，三権分立主義を採用し，立法府は二院制で制度上は大統領が元首となっていること，実権はトルヒーヨ元帥が事実上握っていること，同元帥は，長年にわたる政治を通じて，ドミニカの政権の混乱を安定させ，同国の財政を再建し，産業開発を行い，諸施設の整備を実施するなどしており，その地位は確立したもので，引き続きその体制が存続するであろうと認識していた（甲２９，乙２２，２３。被告がドミニカの政治体制についてこの２７０   ）のように認識していたことについては，基礎的事実関係第５の１（１）認定のその後の経緯等に照らすと，調査が十分に尽くされていたのか疑問の余地もあり得ようが，上記認定事実に加え，ドミニカが国際連合や米州機構の一員であったこと等，当時国際社会において主権国として認知されていたことにかんがみると，被告が，上記認識の下に，本件移住を推進する過程でドミニカの政治体制について特に情報提供を行わなかったとしても，情報提供義務違反があったとまで断定することはできない。ウ他方，被告は，本件における情報提供行為は，都道府県及び海協連に対するものであり，原告らに対するものではなく，また，法的義務を前提としない行政サービスにすぎないものであるから，仮に誤った情報が含まれていたとしても，直ちに違法となるものではない旨主張する。しかし，上記１説示のとおり，本件のドミニカ移住は，被告が当時重要な政策として位置付けていた日本国民の海外移住政策の一環をなすものであり，しかも，入植地の所有権の取得や営農に関して一定の制約が課されることは，農業移民の根幹にかかわる重要な事項というべきものである以上，その事務を担当していた部署の職員は，条理上，国民において移住するか否かを判断する際に必要となるそのような重要な情報については，的確に収集し，移住希望者に対し提供すべき職務上の法的義務を負っていたものというべきであり，これを，単に，法的義務を前提としない行政サービスにすぎないものと解することはできない。したがって，上記被告の主張は，その前提において理由がない。
３外務大臣及び農林大臣の職務上の法的義務違反
本件ドミニカ移住政策遂行の事務を分掌していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員には，その職務の遂行に当たり，以上摘示の諸点について，職務上の法的義務違反があったものというべきである。
そして，本件のドミニカへの移住は，被告が重要な政策として位置付けていた日本国民の海外移住政策の一環として，外務省及び農林省において企画立案し，海協連に指示して実施したものであるから，そうした行政事務を統括していた外務大臣及び農林大臣にも，同じく職務上の法的義務違反があったというべきであり，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を免れないものというべきである。
なお，被告は，外務省設置法及び農林省設置法の各規定は行政組織法に分類されるものであるから，これらを根拠として，原告らが主張する外務大臣及び農林大臣の職務上の法的義務（調査義務，説明義務等）が生ずることはない旨主張する。確かに，被告が主張するとおり，外務省設置法，農林省設置法等の各省庁の設置法は，直接，行政主体と国民との間の権利義務に関する定めをするものではない。しかしながら，以上認定説示したところによれば，本件においては，ドミニカ移住政策遂行の事務を分掌していた外務省及び農林省の担当部署所属の職員には，その職務の遂行に当たり，条理上，上記認定説示のとおりの職務上の法的義務が課せられていたものと判断される。それにもかかわらず，当該職員がそれを尽くさなかった以上，本件ドミニカ移住政策の性格等にかんがみると，そうした行政事務を統括していた外務大臣及び農林大臣にも，同じく条理上発生した職務上の法的義務違反があったものと判断される。被告の上記主張は，採用できない。


そして，上記職務上の法的義務違反により，原告らは，後記第５の４（２）認定のとおり，ドミニカ移住により物心両面にわたって幾多の辛苦を重ねることを余儀なくされてきたことからすれば，その結果，多大な損害を被ったものと認めることができるので，被告には，以上の諸点に関し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求義務が発生したものといわなければならない。第４保護義務違反を理由とする国家賠償請求について原告らは，国家賠償請求の原因として，以上において判断したドミニカへの移住政策の遂行過程における職務上の法的義務違反のほかに，保護義務に関する違反も主張しているので検討するに，当裁判所は，この主張を採用することはできないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１原告ら主張に係る保護義務違反の内容
原告らは，その主張に係る保護義務の発生根拠について，次のように主張している。すなわち，原告らが移住を決意し移民に応募するか否かを決定する前提には外務大臣及び農林大臣による外交交渉，調査，説明という先行行為があり，これらが不十分であったり，虚偽を含んでいたりすれば必然的に原告らに損害をもたらすことになる，また，本件移民は国策移民であり，移住しない日本国民の利益にもなるよう行われたものである，したがって，外務大臣及び農林大臣は，移住の前後において，仮に募集要項から一般に看取される移住条件が実現されない場合には，その内容が実現され，原告らに損害が発生しないように，原告らを保護するために積極的に施策を行うべき義務（原告らはこれを「保護義務」と称している）があったというのである。。そして，原告らは，その作為義務（保護義務）の内容として，募集要項の内容を実現し，それが不可能であるなら，別途生活を保全する措置を講ずるなどして，原告らに損害を被らせないようにすることであるとして，具体的には，次の４点を主張している。
第１は，外務大臣は，移住開始前に十分な外交交渉を行わなかったり，ドミニカ側から慎重な検討を要請されていたにもかかわらずそれを怠るなど，移民らの生活を保障するための努力を怠ったというものである。しかしながら，この主張は，結局のところ，外交上，十分な交渉を行わず，また，慎重な検討をすることなくドミニカ移住政策を遂行したことを問題とするものであり，こうした点に関する判断は，既に前記第１ないし第３において説示したとおりである。
第２は，外務大臣及び農林大臣は，移住実施後，募集要項から一般に看取される移住条件が実現されない場合には，その内容を実現するように努力すべき義務を負う，具体的には，①外務大臣は，ドミニカ政府に対し，土地の配分や所有権の取得を要求し，代替地の交付を求めるなどの外交交渉をする義務を負い，それでも土地が取得できない場合は，外務大臣及び農林大臣は，自ら農業適地の土地を取得して移住者に交付すべき義務を，また，②外務大臣及び農林大臣は，募集要項に表示された生活基盤を確保するための諸条件を実現するための措置を講ずべき義務を負うにもかかわらず，これらの義務（以下「移住実施後の募集要項の内容の実現義務」と略称することがある）を怠ったと。いうものである。
第３は，残留原告らに対する義務違反の主張である。すなわち，外務大臣は，残留原告らに対し「日本に帰国せずにドミニカに残留すれば，営農資金を融，資し，当初に約束したとおりの面積の土地を配分すること」を約束したにもかかわらず，約束どおりの土地の配分を行わなかったというものである。第４は，帰国原告らに対する義務違反の主張である。すなわち，外務大臣及び農林大臣は，先行行為に基づいて，帰国原告らに対し，積極的にその生活を保全するための施策を講ずべき義務を負うにもかかわらず，これを怠ったというものである。
ところで，国家賠償法１条１項は，国の公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに，国がこれを賠償すべきことを規定するものと解される（昀高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）が，原告らの上記主張は，この職務上の法的義務について，その主張に係る先行行為に基づき，その主張に係る作為義務（保護義務）が条理上発生することを主張するものと解される。そして，先行行為に基づいて，上記職務上の作為義務（保護義務）が条理上発生するための要件について，不作為による不法行為一般について論じられているところを参考にして検討すると，少なくとも，①その先行行為により，当該国民の生命，身体及び財産に重大な危険を惹起させる高度の蓋然性が存在すること，②当該公務員に，その結果の発生について予見可能性が存在すること，③当該公務員に，その結果の発生について回避可能性が存在することを要するものというべきである（昀高裁昭和６２年１月２２日第１小法廷判決・民集４１巻１号１７頁参照。）そこで，以下では，上記第２ないし第４の主張について，上記の観点に立って順次検討する。
２移住実施後の募集要項の内容の実現義務違反の有無
（１）集団帰国措置が講じられるまでの間
第１章で認定した基礎的事実関係及び証拠（甲２９，乙１５９，１の８９７２，１７３）によれば，次の事実が認められる。
アダハボン地区
昭和３２年３月に入植したダハボン地区第４次の移住者（２８家族）の一部は，同年９月，現地大使館に対し，配分された土地が耕作に不適当であること，水不足で栽培が困難であること等を理由に他地区への転住のあっせんを陳情した。また，当時，ダハボン地区では，初期の移住者に課した稼働力確保のための家族構成の無理から生じた独身青年の処遇の在り方も課題になっていた。こうした点について，現地大使館がドミニカ農務省と協議した結果，昭和３３年８月２９日，移住者７家族２２人及び独身青年１８人がアルタグラシア地区に転住した。
その後も，ダハボン地区では，移住者から土地の増配の要求が続いたため，現地大使館は，その旨を何度もドミニカ政府に要請したところ，ドミニカ農務省から，昭和３５年５月９日付けの口上書で，同地区について，土地を完全に耕作した者に対しては水利の許す範囲内で昀大限の土地を増配すべく関係当局に指令済みである旨の回答を得た。
イコンスタンサ地区


コンスタンサ地区の移住者１５人は，昭和３２年９月１８日，現地大使館に対しハラバコア地区への転住を陳情した。また，当時，同地区の残りの日本人移住者ら（同地区の３０家族のうちの約半数）は，既に配分された５０タレアの土地を一応全部耕作したとして，約束どおり１００タレアまで土地を増配してもらいたい旨を強く求めるようになった。そこで，大使は，農務大臣に対し，同年１０月２２日，上記土地増配要求について善処するよう申し入れていたところ，同年末に，同農務大臣から，コンスタンサ地区の土地問題の解決策として，転住希望者をハラバコア地区に転住させ，その耕作地をコンスタンサ地区に残留する者に増配したいとの提案がされた。これを受けて，大使は，同大臣に対し，昭和３３年１月１５日，１４家族のハラバコア地区への転住許可及び転住者の土地をコンスタンサ地区の残留者へ増配することを申し入れ，その承諾を得た。そして，転住希望者１４家族９３人は，ハラバコア地区第１次の移住者の入植直後の同年２月上旬，ハラバコア地区に転住した。他方，コンスタンサ地区に残留した者に対しては，同年３月下旬ころ，土地の増配がされ，各戸の土地はおおむね１００タレアに達した。
また，コンスタンサ地区第４次の移住者らは，入植後２５タレア程度の土地しか配分されなかったため，数回にわたりドミニカ農務省，現地大使館及び海協連ドミニカ支部に増配を要請した。これを受けて現地大使館は，ドミニカ政府に土地の増配を何度も要請した。
ウドゥベルへ地区
ドゥベルヘ地区では，日本人移住者が入植した時点で灌漑用水路は完成しておらず，その上，昭和３３年５月及び６月に相次いでドミニカを襲ったハリケーンのため，完成間近の用水路が大破し，水利の見通しがつかなくなった。現地大使館は，用水路の修繕を度々要請したが，工事はなかなか進捗しなかった。そのため，昭和３２年１２月及び昭和３３年１月に入植した移住者らの大部分は，農務省が支給する補助金で生活を維持する状況にあったことから，同地区の入植者の間では，他の入植地への転住を求める空気が支配していた。
大使は，昭和３４年２月１１日，移住者代表から転住の陳情を受け，同日，ドミニカの農務大臣に対し，ドゥベルヘ地区の日本人移住者の実情を詳しく説明し，善処するように要請した。その結果，同年５月中旬，２７家族がハラバコア地区に転住し，４家族のみが残留することになった。
エハラバコア地区
ハラバコア地元互助会は，昭和３４年１０月２０日付けで，支部長に対し，各戸に配分された５０タレアは既に完全に耕作したとして，残り５０タレアの土地の増配を要請した。
この問題について，外務大臣から同年１２月７日付けで，実情を調査の上移住者の要請に応えるべき旨の訓令を受けた大使は，ドミニカの農商務大臣に対し，同月１７日，なるべく早く土地の増配を行って欲しい旨を要請した。その結果，昭和３５年５月９日付け口上書により，ドミニカ農商務省は，現地大使館に対し，ドゥベルへ地区からの集団転住があったため予定どおりの土地配分ができなかったが，乾燥地を配分し牧草等の栽培を行わせることとした旨の報告をした。
オアルタグラシア地区
アルタグラシア地区第２次及び第３次の移住者ら１７家族は，配分予定地の整地が一部完了していなかったため，昭和３５年２月の時点でも土地が予定どおり配分されなかった。現地大使館は何度も農務省へ土地の配分を要請し，整地の促進を申し入れた。そして，同年５月中旬ころ，土地の整地が完了し，この時まで土地の配分を受けていなかった７家族に対し８０タレア程度の土地が配分された。
同地区では，昭和３６年４月２６日の時点で，転住を希望した移住者らのうち３家族が，現地大使館のあっせんによってドミニカ農務省の許諾を得て，バラオナ県カノアに転住した。また，８家族が，現地大使館がドミニカ農務省と交渉した結果，同年４月２２日までに，サンチェス・ラミレス国営入植地に転住した。さらに，１家族が，現地大使館のあっせんの下にドミニカ農務省の許諾を得て，バニーに転住した。
カネイバ地区
ネイバ地区の移住者らは，昭和３６年３月２０日，現地大使館に集団帰国を陳情した。これに対し，現地大使館や外務省の職員らは，説得に当たり，例えば，同年５月には，ネイバ地区に出張し，融資のあっせん，他の国営入植地への転住，自立営農の支援又はブラジル等への転住等様々な提案を行い説得を試みたりしたが，移住者らはこれらの提案には応じなかった。そこで，外務省は，同年６月ころ，生活困窮者で帰国を希望する者に対して国援法により帰国旅費を貸し付けることを決定し，ドミニカ政府に日本への送還について了承を求め，同年７月１９日付けの公文で異議がない旨の回答を得た。その後，外務省は大蔵省と折衝し，ドミニカでの営農継続の見通しが全く立たない者等で，生活困難で自費帰国が不可能な者に対しては，国援法を適用して帰国措置を講じることとした。
キ生活補助金
移住者らは，入植してからしばらくの間は，ドミニカ政府から生活補助金の支給（具体的には，昭和３４年５月の時点で，５人家族の場合は１日当たり２ドル）を受けており，昭和３５年８月末の時点でも日本人移住者２９２家族のうち１０５家族がその支給を受けていた。同月末からその一部打切り及び支給金の一律２０％削減が実施されたが，昭和３７年１月の時点でも，当時在留していた日本人移住者２９９家族のうち９５家族がその支給を受けていた。
（２）上記（１）アないしキの認定事実によれば，現地大使館は，移住者らの要望に対し，ドミニカ政府に要請し，一定の解決を導くなどして，それなりの対応を行っていたものといえる。
そして，基礎的事実関係の第５の１に見られるとおり，昭和３５年８月に米州機構に加盟する２０か国がドミニカに対する外交断絶及び経済封鎖を実施したこと，さらに，トルヒーヨ元帥が昭和３６年５月３０日に暗殺されてドミニカ国内が激しく混乱したことがドミニカの経済状態を悪化させ，そのことが移住後日が浅く生活基盤が未確立であった移住者らの生活に悪影響を及ぼす一因となったことが明らかである。
こうした事情を総合的に考察すると，確かに原告らが移住後多くの辛苦を重ねたことが本件記録上うかがわれるけれども，集団帰国措置が講じられるまでの間については，前記１説示の先行行為に基づいて職務上の法的義務として原告らが主張する保護義務が条理上発生するための要件が存在したものと認めることはできないというべきであり，他に，国の公務員の作為義務違反を基礎づける具体的事情が存在することについて具体的な主張，立証はない。
したがって，国の公権力の行使に当たる公務員に，先行行為に基づいて条理上個別の国民に対して原告ら主張に係る作為義務が生じたことを認めることはできない。


そこで，以下，項を改めて，それ以降の期間に関して，残留原告らに対する保護義務違反の有無（前記１の第２及び第３関係）及び帰国原告らに対する保護義務違反の有無（前記１の第４関係）について，順次検討する。
３残留原告らに対する保護義務違反の有無
（１）原告らは，外務大臣は，残留原告らに対し「日本に帰国せずにドミ，ニカに残留すれば，営農資金を融資し，当初に約束したとおりの面積の土地を配分すること」を約束したにもかかわらず，約束どおりの土地の配分を行わなかった旨主張する（前記１の第３関係）ので，まず，この点について検討する。
ア基礎的事実関係第５の２によれば，次のことが明らかである。昭和３６年３月のネイバ地区移住者らによる集団帰国の陳情を契機として，外務省は，同年６月ころ，ドミニカに定着を希望する者に対しては，代替地の提供，耕地面積の増配，生活補助金の復活支給等について現地大使にドミニカ側の特別援助を更に要請させるとともに，移住振興会社の融資をあっせんし，海協連による営農指導を積極的に行わせる方向で対策を講ずることとした。
そして，同年９月に，移住局長は，ドミニカに赴いて各地の入植地を視察した際に，入植者らに対し，日本政府の基本的な方針は，どこまでもドミニカにとどまり営農を続けることを助成することであり，定着する決意のある者に対しては，移住振興会社の融資の便宜，海協連を通じての日本政府の補助金による機械器具の貸与等のできる限りの援護措置を講じるとともに営農指導等も考慮すること，そして，特殊な例外的措置として，帰国や他国への転住を検討していることを説明した。海協連ドミニカ支部は，同局長の説明を聞くことができなかった移住者にもその趣旨を周知させるために，同支部発行のカリビアンニュースに上記説明を掲載し，その後，以上の方針に基づいて指導することとした。
なお，局長は，その機会に，ドミニカの農務大臣と会談し，日本人移住者が場所によっては過剰入植なので，一部の者が帰国した後に，その土地を営農意欲があるが土地が狭い者に対して配分することを要請したが，これに対し，同大臣は，日本人は配分地を他のドミニカ人に無断で売却している事例も多く，これらは十分調査して適正な処置を執るように努力したい，定着する日本人に対しては許される限りの援助を惜しまないと応じた。イ以上の事実によれば，集団帰国の動きに対して被告が執った対応は，ドミニカに定着を希望する者に対しては，代替地の提供，耕地面積の増配，生活補助金の復活支給等についてドミニカ側に要請するとともに，移住振興会社による融資の便宜，海協連を通じての日本政府の補助金による機械器具の貸与等のできる限りの援護措置及び営農指導等をすることであったと認められる。
この点について，残留原告らの多くが，帰国転住措置の際に，現地大使館，外務省や海協連の職員らから，ドミニカに残るのであれば土地を配分すると伝えられた旨を供述等している（原告らが作成した陳述書として，の２，３，９，１１，１６，２０の３，２３，２８，２９，３６の２，例えば，甲４７，甲１２３，１８０。原告１０，同１１，同１４４の１，４５の１，２，４６５，同１８，同２０の供述。しかし，上記認定の外務省の基本的方針及）び局長の移住者に対する説明内容のほか，上記カリビアンニュースには「本号で発表された移住局長談以外のことは何事も未決定であり」との記載がされていること（乙２０８）に照らすと，被告が，残留する移住者らに対し募集要項どおりの土地を増配することを確定的に約束したと認めることはできない。
そうすると，外務大臣が，残留原告らに対し「日本に帰国せずにドミ，ニカに残留すれば，営農資金を融資し，当初に約束したとおりの面積の土地を配分すること」を約束したことを前提とする上記１の第３の原告らの主張は，その前提において理由がないことに帰する。
そこで，以下においては，残留原告らの前記１の第２の主張との関係で，被告がドミニカ政府に対して行った土地に関する交渉及びそれ以外の生活基盤の確保に関して被告が講じた措置ついて，国の公務員に職務上の義務違反が認められるか否かを，順次検討する。
（２）被告がドミニカ政府に対して行った土地に関する交渉関係ア基礎的事実関係第６の認定事実によれば，次のことが明らかである。（ア）現地大使館は，ドミニカ農務省に対し，昭和３７年２月，ハラバコア地区については，限られた場所における日本人移住者の過剰入植によって異常な状態となっているとして，同地区に入植していた８７家族のうち５８家族が帰国することとなったため，引き続き定住する家族に対し土地の増配を要望するとともに，日本人移住者の経済生活の基礎を確保するなどのために応急施策を講ぜられるように要望した。その結果，農務省は，同年４月ころ，ハラバコア地区に定着する２０家族全員に対し２５タレアの土地を増配した。
（イ）また，現地大使館は，農務省に対し，同年５月，コンスタンサのサビーナ地区に定着する９家族（うち１家族はハポネサ地区）に関して，今後の営農基盤の確立のためにも，昀小限２０タレア程度の土地の増配が必要であるとして，同年６月に南米に転住する者の土地を増配するように申し入れ，その応諾を得た。
この措置が講じられるに至った経緯は，次のとおりである。もともとサビーナ地区の移住者に対する土地の配分面積が，２５タレア内外と著しく狭小であったため，現地大使館は，従来から何度もドミニカ農務省と増配について折衝していた。しかし，これら移住者の入植当時の経緯（ドゥベルへ地区その他からの転入）及び余剰土地がないことから，土地の増配を実現することが非常に困難な状況にあった。しかも，ドミニカ側においても，旧地主に対する土地返還又は補償問題や，ドミニカ国民からの土地配分についての強い要請がある状況の下で，南米に転住する移住者の土地が空くこととなったため，ようやく実現したものである。（ウ）現地大使館は，昭和３８年２月，農務省との間で，１９４８年法９条及び１６条の規定と外国人による土地所有の禁止政策との関係に関して交渉し，国営入植地に定着している日本人移住者については，同法が適用され，同法９条及び１６条により法律規則の定める諸条項を遵守すれば１０年後（国境地帯においては８年後）に土地を所有する権利を取得する旨の確認を得た。


（エ）そこで，大使は，昭和３９年７月，ドミニカの農務大臣に対し，ダハボン地区第１次の移住者の入植から同月２９日で満８年を迎え，１９４８年法により移住者らが土地所有権を獲得することになっているので，日本人移住者らに同日地権を交付するように要請し，さらに，同地区第４次の移住者らに対しても，入植が半年遅れているが，第１次の者と一体となって営農してきたことから，同日に地権を交付するよう要請した。その結果，同日，ダハボン地区の第１次の移住者ら２３家族及び第４次の移住者ら７家族に対し仮地権証が交付された。（オ）現地大使館は，昭和４１年９月以降，ドミニカ農地庁に対し，同年１０月２日をもって入植後満１０年を迎えるコンスタンサ地区の入植者に対する地権の交付についてしばしば要請していたが，なかなか実現されなかった。農地庁からその原因として説明されていたのは，主として，①入植地の一部にトルヒーヨ元帥時代に半ば強制的に買い上げた民有地が含まれており，その元地主に対する補償問題が解決していないものがあったり，国有地として確定していない土地がある，②入植後１０年を経過したとして申請している１３件中，直接コンスタンサ地区に入植した者は４件のみであり，その余は他の地域からの転入者であったり，同伴家族からの分離独立者であったりしているというものであった。
また，昭和４３年１月２４日をもって入植後満１０年を迎えるハラバコア地区の入植者に対する地権の交付についても，上記と同じく，しばしば要請を重ねていたが，なかなか実現されなかった。農地庁からその原因として説明されていたのは，主として，これより前に申請されているコンスタンサ地区関係の実施が優先するというものであった。（カ）その後も，地権交付が進まなかったため，現地大使館を中心として，機会をとらえては，ドミニカ側と交渉をした。例えば，大使は，昭和４５年８月ドミニカの外務大臣に，同年１１月大統領府官房長官に，また，昭和４６年７月大統領に対し，地権問題の早期解決方を要請した。これに対し，同大統領は，ドミニカの法律に基づき農地改革の一環として，日本及びスペインの移住者の分も含め小農地の地権譲渡を進めている，それが極めて遅延している状況にあるが善処したい旨述べた。しかし，その後も，地権の問題については，ダハボン地区では，上記（エ）のとおり仮地権証が交付されたが，本地権証書が交付されず，また，コンスタンサ地区及びハラバコア地区では，一部の移住者に区画確定前本地権証書が交付されたのみで，他は仮地権証あるいは政府の耕作承認を受けているだけという状態であった。そして，現地大使館及び国際協力事業団の現地支部は，その後も，ドミニカ政府に対し本地権証書の交付を要請し続けたが，これら３国営入植地の地権発給問題は，昭和５６年１月の段階に至っても，何ら進展しない状態であった。現地大使館は，その昀大の原因は，国営入植地を設定した当初に接収した民有地の旧地主に対する補償が未だ行われていないこと，そして，その補償には多額の予算が必要となるがドミニカ政府自身が財政難にあるため実施できないことにあるものと分析していた。
（キ）この問題に関する，その後の現地大使館等によるドミニカ側に対する外交交渉，働きかけ等の状況は，基礎的事実関係第６の３認定のとおりである。
要するに，ダハボン地区については，同地区の日本人移住者のほぼ全員が，入植時に提供された土地以外に，第三者（主に入植地を離れた日本人移住者）から農地庁の許可を受けないで仮地権証を譲り受けて耕作し，不法な土地を保有している点が問題になっていた。また，ハラバコア地区及びコンスタンサ地区に関しては，旧地主であると主張する者が現れており，ドミニカ側ではその点に対する対応に苦慮していた。そして，何よりも，ドミニカ側では，地権が問題となっている国営入植地が，外国人が入植している所を含めて約４０か所に及び，それぞれに難しい問題を含んでおり，日本人のみを切り離して優先的に解決することが難しいという事情があった。
こうした状況の下で，昭和５９年２月１４日，ハラバコア地区及びコンスタンサ地区の日本人移住者に関する本地権証書（区画確定前本地権証書）が交付され，同年５月には，コンスタンサ地区の一部の移住者らの地権未取得の土地についても，本地権証書（区画確定前本地権証書）が交付された。
また，大使は，同年１０月３０日，ドミニカの外務大臣，大統領府技術大臣，大統領府大臣，農務大臣及び農地庁長官に対し，日本人移住者の地権問題について早急な解決を要請する旨の書簡を送付したが，それに添付した報告書では，当時の問題状況について，①ダハボン地区は現在１人も本地権を取得しておらず，旧地主に対する賠償金が一部未払いの土地もあることを，また，②コンスタンサ地区及びハラバコア地区については，本地権を取得できていない者とその面積を掲げ，旧地主に対する補償が終了していないこと等をそれぞれ指摘した。そうしたところ，同年１１月９日，ダハボン地区の８人の日本人移住者に対し，本地権証書（区画確定前本地権証書）が交付され，また，昭和６０年６月２６日には，大統領からダハボン地区の移住者１２人に対し本地権証書（区画確定前本地権証書）が交付された。さらに，大使は，同年１２月２３日，大統領に対し日本人移住者の本地権証書が未発給の土地についての早急な解決を求め，同月２７日には技術大臣に対し同様の要請をした。これに対し，同大臣から，旧地主への補償金支払の財源を確保することが問題点となっており，窮余の策として，日本政府からドミニカに供与する食糧増産のための無償援助に基づく現地通貨積立ての一部を補償財源として捻出することができれば旧地主との話し合いをまとめることが可能である旨述べられたので，大使はその方針を支持し，その方向で解決を進めることにした。その結果，日本人移住者の地権問題解決のため，ドミニカ政府から旧地主に対して補償金が支給されることが決定され，ハラバコア地区の日本人移住者３人に対し，昭和６２年２月１７日，本地権証書（区画確定前本地権証書）が交付された。
（ク）なお，南米転住措置が終了した当時のドミニカに残留していた日本人移住者の概況をみると，昭和３８年１１月５日時点では，１１２家族５３３人に及んでいた。そのうち，４０家族１６４人は，国営入植地から転出し，バニー地区その他のドミニカ国内１７か所に転住するに至っていた。そして，当時，原告らが残留していた国営入植地である，ダハボン，コンスタンサ及びハラバコアの３地区の概況は，次のとおりであった。


ダハボン地区では，水稲作中心の営農が行われていた。米価が安定している関係から，全般的には経済的に漸次安定に向かっていた。第１次の移住者には約８５タレア，第４次の移住者には約８０タレアの土地が配分されていた。主要作物が水稲である関係から，まず水利問題を解決する必要があったが，ドミニカ政府の予算の事情からその実現が困難な状況にあった。現地大使館は，長年ドミニカ政府と土地の増配の交渉を続けてきたものの，新規に国有地を造成しての増配を実現させることについては，ほとんど絶望視していた。同地区の移住者の大半の者は土地増配を断念し，ドミニカ人の耕地又は民有地を借地して営農を拡張していた。
コンスタンサ地区では，野菜栽培を中心とする営農が行われており，生産実績も良好で，野菜の需要も年々増加し，価格も上昇してきていた。ただし，野菜の連作により年々地力が低下するという問題も生じていた。第１次及び第２次の移住者には約１００タレアの土地が，また，第４次の移住者には約５０タレアの土地が配分されていた。
ハラバコア地区では，蔬菜の栽培と水田作が行われており，一連の措置によって過剰入植が解消され，営農も安定に向かっていた。日本人移住者の減少によって同地区の水利問題はある程度解決されたが，もともと水の絶対量が少ない地区であるため，渇水期には水不足のおそれがあった。また，地力低下も問題になっていた。各移住者には約７５タレアの土地が配分されていた。
イ上記アの事実によれば，被告は，集団帰国措置実施後，ドミニカ政府に対し，残留した移住者への土地の増配及び地権証書の交付を実現するための要請を行うなどの外交交渉をして，ドミニカ政府から相応の解決を引き出したことが認められる。また，南米転住措置が終了した後の昭和３８年１１月当時原告らが残留していた国営入植地であるダハボン，コンスタンサ及びハラバコアの３地区の概況は，上記ア（ク）説示のとおりであった。すなわち，コンスタンサ地区では，おおむね募集要項に記載された面積の土地が配分されていた。また，ハラバコア地区では，昭和３７年４月の措置により２５タレアの土地が増配された（その結果，移住者らは満足の意を示し，現地大使館も事実上この問題は解決したと判断していた（甲２９。他方，ダハボン地区については，現地大使館は，長年ドミニの３７４）。）カ政府と土地の増配の交渉を続けてきたものの，新規に国有地を造成の上その増配を実現させることについては，ほとんど絶望視しており，同地区の移住者も，その大半は土地増配を断念し，ドミニカ人の耕地又は民有地を借地して営農を拡張する状況にあった。そして，地権証書の交付問題についても，時間がかかったとはいえ，上記認定のとおり一定の進展をみた。こうしたことに加え，もともと残留原告らは，前記認定の経緯の下で被告により集団帰国措置が執られたが，その過程でドミニカに残留することを選択したものであること，さらに，国営入植地の増配及び地権証書の交付問題について，被告としては，事柄の性質上，自らがそれを履行することはできないので，ドミニカ政府にその実現方を働きかける以外に執りうる方策がなかったこと，他方，ドミニカ政府としては，国営入植地には余剰土地がなく，政府の予算の関係からも新規に国有地を造成して土地を増配することが困難であったこと，また，国営入植地の旧地主に対する土地の返還や補償の問題に加え，ドミニカ国民もドミニカ政府に対して土地の配分を要請していたという状況下に置かれていたことなどの事情をも総合的に考察すると，前記１説示の先行行為に基づく条理上の作為義務発生の要件のうち，その先行行為により，当該国民の生命，身体及び財産に重大な危険を惹起させる高度の蓋然性が存在し，かつ，その結果の発生の回避可能性が存在したものと認めることはできないといわざるを得ない。（３）土地以外の生活基盤の確保に関して被告が行った措置関係移住者らに対し行われた援護措置の内容は，基礎的事実関係第６の４（４）及び５の（１）ないし（３）記載のとおりである。これによれば，移住者らに対して移住振興会社，海外移住事業団及び国際協力事業団から融資が実施されている。この融資に関し，外務省が海外移住事業団及び大蔵省と折衝し緊急融資を取り付けたり，被告が移住者らの要望を受けて移住融資の一時的利率引下げ措置を決定したこともあった。さらに，その他にも，移住者らに対しては，国際協力事業団による支援（基礎的事実関係第６の５（２）及び外務省による困窮移住者等の支援（同第６の５（３）等が実））施されている。
そうすると，上記（２）説示の土地に関する交渉経緯に加え，以上説示のそれ以外の生活基盤の確保に関し被告などが行った措置を総合すると，確かに残留原告らが移住後尋常でない辛苦を重ねたことが本件記録上うかがわれるけれども，前記１説示の先行行為に基づく条理上の作為義務発生の要件のうち，その先行行為により，当該国民の生命，身体及び財産に重大な危険を惹起させる高度の蓋然性が存在し，かつ，その結果の発生の回避可能性が存在したものと認めることはできないといわざるを得ない。
（４）まとめ
以上のとおりであるから，残留原告らの前記１の第２及び第３の主張との関係で，被告がドミニカ政府に対して行った土地に関する交渉及びその他の生活基盤の確保に関し被告が行った措置に関し，国の公権力の行使に当たる公務員に，先行行為に基づいて条理上残留原告らに対して同原告らが主張する保護義務が職務上の法的義務として生じたことを認めることはできないので，上記原告らの主張は，理由がないことに帰する。
４帰国原告らに対する保護義務違反の有無
（１）基礎的事実関係第５の２及び５認定事実によれば，集団帰国した移住者らのその後の状況について，次のことが明らかである。ア被告は，ドミニカから集団帰国した移住者らに対し，次の援護措置を講じた。
（ア）内閣は，昭和３６年１２月１９日，ドミニカ移住者対策として緊急に「海外邦人の引揚に関する件（昭和２７年３月１８日閣議決，」定）に準じた援護措置を執る旨の閣議決定をした。そして，昭和３６年度一般会計予備費から約７４００万円を緊急支出し，国援法適用者として帰国旅費を貸付けの上，１２７家族５９５人を集団帰国させた。また，上記とは別に，昭和３６年度一般会計予備費から８８１万円を支出し，うち６１１万円を帰国者援護費として海協連に交付し，上陸港から帰郷地までの諸経費（宿泊費，通関費，携行荷物運賃，汽車賃，食費）及び見舞金（１人当たり大人１万円，小人５０００円）として支給した。


（イ）また，上記閣議決定に基づいて「海外邦人の引揚に関する件」，に準じ，帰国者の生活再建を援護するために，関係各省の協力の下に，海協連及び地方海外協会を窓口として，次の援護措置が講じられた。①農林省は，国内開（干）拓地入植希望者に対し，優先的な入植のあっせんを行い，これに伴う拓植基金による営農資金の融資保証を行った。②建設省は，住宅確保に困っている帰国者に対し，昭和３７年度建設省所管の都道府県・市町村営住宅約１００戸分につき，優先的入居割当てを実施することとした。③労働省は，就職希望者に対し，係官を帰国船内に派遣して就職相談に応じたり，管下の全国の職業安定所に通達の上，上陸港及び帰郷先において就職のあっせんを促進したり，更に各種技術の習得希望者に対しては，雇用促進事業団所管の各種技術訓練所への優先的入所を許可したりした。④厚生省は，全国市町村民生委員に対し，生活困窮者については，生活保護法（医療，教育等の保護を含む）を適用して生活の安定を図らせるとともに，。世帯厚生資金の融資についても十分考慮することとした。⑤大蔵省は，国民金融公庫からの生業資金の融資について，実情に即し担保条件の緩和，償還期限の延長等について好意的配慮を加えるよう国民金融公庫総裁に対し通達するとともに，融資の一層の円滑化を図るため，信用保証協会の保証引受けに関し，全国信用保証協会連合会長に対し好意的取扱いをするように通達した。
イその結果，集団帰国した移住者らの昭和３８年５月時点における状況は次のとおりであった。
（ア）集団帰国した１２７家族の住宅の状況は，自宅入居２９，公営住宅入居３８，就職先の社宅・工場寮等への入居２４，親戚同居・借家等入居３３，南米再移住者となり住宅不要３であった。社宅や借家等入居者の中には，公営住宅入居申請手続中の者がいたが，公営住宅完成次第逐次入居可能の見通しであった。
（イ）集団帰国した１２７家族の就職の状況は，就職済み８７，自家営業２１，岡山県児島湾干拓地入植３，南米再移住３，職業訓練所入所７であり，未就職の家族は６であった。未就職の内訳は，高齢者２，長期病気療養者２，自己の意思により就職しない者２であった。病人，訓練所入所者，就職者中低所得者等に対しては生活保護を適用した。（ウ）帰国直後は，集団帰国した１２７家族中，生活保護基準不該当又は適用辞退の４６を除き，８１が生活保護法（医療保護，教育保護）の適用を受けていた。その後の就職等により一定の所得に達した者に対する支給の打切り又は削減がされた結果，昭和３８年５月時点でなお生活保護法の適用を受けていた家族は，病弱のため就労不能，職業訓練所入所，就労中低所得等を理由とする３７であった。
（エ）その他に，上記ア（イ）①により３家族が岡山県児島湾干拓地へ入植した。また，上記ア（イ）⑤により１家族が国民金融公庫から事業資金５０万円の融資を受けた。さらに，３家族が渡航費の貸付けを受けて，南米へ再移住した。
（２）ところで，この点に関する原告らの主張は，外務大臣及び農林大臣は，貸付制度や住居の確保など帰国者の生活を確保するための施策を講じず，原告らの生活を確保する義務を怠ったというものである（別添１の原告らの主張の第２章の第２の２（３）ウ。）
しかしながら，原告らを含む集団帰国した移住者らは，ドミニカから国援法に基づき帰国し，帰国後は，上記（１）のとおり，ドミニカ移住者対策として「海外邦人の引揚に関する件（昭和２７年３月１８日閣議決」定）に準じた援護措置を執る旨の昭和３６年１２月１９日の閣議決定に基づいて，上記のような生活再建を援護するための住宅，就労，貸付け等の措置を受け，そのような措置の結果，昭和３８年５月時点においては，上記認定のとおり，住宅面でも，就職面でも，生活面でも，基本的には一応の生活基盤を形成することができる状況になっていたものと認められる。こうしたことを総合的に検討すると，前記１説示の先行行為に基づく条理上の作為義務発生の要件のうち，先行行為により，当該国民の生命，身体及び財産に重大な危険を惹起させる高度の蓋然性が存在していたものと認めることはできない。
してみると，上記原告らの主張は，その前提において理由がないというべきである。
もとより，当時，集団帰国した者に対して講じられたこれらの措置が十分なものであったか否かについては，様々な評価があり得よう。しかしながら，国が講じた措置が国家賠償法に照らし違法であると評価されるか否かは，それが立法措置を要する事柄の場合には，次のとおり考えられる。すなわち，国会議員の立法行為（不作為を含む）は，本質的に政治的な。ものであって，その性質上法的規制の対象になじまず，特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から，あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは，原則的には許されないものといわざるを得ず，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないので，例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けないものと解される（昀高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照。）
また，立法を要しない事柄であっても，それは，国家の政策の企画，立案の当否の問題であり，財政，経済，社会政策等の国政全般にわたった総合的政策判断によるところが大きく，基本的には行政府の裁量的判断にゆだねられるべき事項である。そして，被告が執った上記措置が「海外，邦人の引揚に関する件（昭和２７年３月１８日閣議決定）に準じた援護」措置として実施されたこと，また，後記第５の３（２）認定のとおり，集団帰国した移住者らに対する措置の在り方については，昭和３７年２月から３月にかけて，国会で審議され，同年３月３日には，衆議院決算委員会において，ドミニカ移住の帰国者に対する援護，更生等に十分な措置を講じて早急に再起を図れるようにするとともに，今後このような事態が再び繰り返されないようその防止に努力すべきである旨の決議が採択されていたにもかかわらず，そうした状況の下で昀終的に講じられた措置の内容が上記認定のごとくであったことなどにかんがみると，それが，行政府の裁量的判断を著しく逸脱したものとして，国の公務員の職務上の義務違反を構成するものとまで認めることはできないというべきである。
５保護義務違反を理由とする請求についてのまとめ


原告らは，国家賠償請求の原因として保護義務違反も主張しているが，国の公権力の行使に当たる公務員に先行行為に基づいて条理上原告らが主張するような保護義務が発生する原因事実については，極めて抽象的な主張にとどまっている。すなわち，原告らは，平成１３年７月１９日付け準備書面において，「移住後においても，約束の土地を獲得させる義務のほか保健・医療設備の充実や教育施設の充実など移住者が日本におけると同等以上の生活水準を享受できるよう移住者を保護すべき義務がある「さらには，全移住地の実状が募」，集条件を到底満たし得ないという現実が明らかになった後も，被告は約束の土。，地を取得させその他の生活基盤を得させる等の保護義務を怠った」と，また平成１５年９月１２日付け準備書面において，時効の抗弁に対する反論として，「被告の不法行為は，虚偽の説明をして在留原告を移住させたことに加え，虚偽の説明をして在留原告を移住させたという先行行為に基づく作為義務－在留原告において独立自営農としての生活水準を確保できるように措置すべき義務－の違反があり」と，極めて抽象的に主張した後，昀終準備書面に至って，ようやく，別添１の原告らの主張の第２章の第２の２（３）摘示の主張をするに至ったものである。
しかし，本件記録によれば，原告らがドミニカ移住後物心両面にわたって辛苦を重ねたことが十分にうかがわれることから，当裁判所は，原告らの主張を忖度して，本件記録に基づいて，ドミニカ移住政策遂行後の事実経過について可能な限り検討してみたが，その結果は以上のとおりであり，これ以外には，原告らの主張に係る保護義務の発生を基礎づけ得る具体的な主張，立証はない。以上の次第であるから，保護義務違反を理由とする原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないというほかない。
第５除斥期間の経過について
被告には，第３説示のとおり，ドミニカ移住政策遂行過程における調査義務及び情報提供義務の違反による国家賠償法１条１項に基づく損害賠償義務が発生したものと認められるが，この点について，被告は，原告らの損害賠償請求権は，除斥期間の経過により消滅した旨主張する。そこで検討するに，当裁判所は，上記請求権は，民法７２４条後段の規定により消滅したものとして取り扱わざるを得ないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１民法７２４条後段の規定
（１）国家賠償法４条によって適用される民法７２４条後段によれば，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権は，不法行為の時から２０年の経過によって消滅するものとされている。この民法７２４条後段の規定について，原告らは時効期間を定めたものであると主張するが，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当である。すなわち，同条がその前段で３年の短期の時効について規定し，更に同条後段で２０年の長期の時効を規定していると解することは，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の趣旨に沿わず，むしろ同条前段の３年の時効は損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが，同条後段の２０年の期間は被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であるからである。そして，裁判所は，不法行為による損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には，当事者からの主張がなくても，除斥期間の経過により上記請求権が消滅したものと判断すべきであるから，除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるとの主張は，主張自体失当であると解すべきである（以上につき，昀高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁参照。以下「平成元年判決」という。。）
（２）ところで，除斥期間の起算点については，民法７２４条後段において不法行為の時と規定されており，損害発生の原因となる加害行為がされたときがその起算点になるものと解される。
本件では，前記第１ないし第３で検討したとおり，被告の公務員がドミニカへの移住政策の遂行過程において調査義務及び情報提供義務を尽くさなかったという不作為による加害行為が問題となっているが，この点に関する職務上の法的義務は，原告らがドミニカの国営入植地に現実に入植するに至るまで観念することができるので，原告らが入植した時点でその不作為による加害行為が完結したものと解される。したがって，本件においては，原告らが各自の入植地に入植した時点をもって除斥期間の起算点と解するのが相当である。
そして，原告らは，昀初の入植である昭和３１年７月２９日のダハボン地区第１次の入植から昀後の入植である昭和３４年９月６日のアルタグラシア地区第３次の入植に至るまでの間に，それぞれの入植地に入植しているので，これら入植の時点が，それぞれの除斥期間の起算点になる。してみると，本件損害賠償請求訴訟が提起されたのはその時点から２０年以上経過した後であることが明らかであるから，原告らの被告に対する上記損害賠償請求権は，除斥期間の経過によって既に消滅したことに帰する筋合いである。
２除斥期間の規定の適用制限


ところで，原告らは，昀高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁（以下「平成１０年判決」という）を援用しつつ，除斥。期間制度の適用の結果が著しく正義，公平の理念に反し，その適用を制限することが条理にもかなうと認められる場合には，除斥期間の適用を制限することができると解すべきである旨主張するので，以下，この点について検討する。平成１０年判決は，平成元年判決が示した判断枠組み（民法７２４条後段の規定は除斥期間を定めたものであり，除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるという主張は，主張自体失当であるというもの）を維持した上で，「不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６箇月内において右不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において，その後当該被害者が禁治産宣告を受け，後見人に就職した者がその時から６箇月内に右損害賠償請求権を行使したなど特段の事情があるときは，民法１５８条の法意に照らし，同法７２４条後段の効果は生じないものと解するのが相当である」と判示した。これは，不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６か月内において当該不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合には，除斥期間をそのまま適用すると，当該被害者がおよそ権利行使が不可能であるのに，単に２０年経過したということのみをもって一切の権利行使が許されないこととなる反面，心神喪失の原因を与えた加害者は，２０年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり，著しく正義・公平の理念に反することになること，そして，民法１５８条は，時効の関係で，このような場合に被害者を保護するために，被害者が能力者となり又は法定代理人が就職したときから６か月内は時効は完成しない旨を規定しているが，除斥期間に関しても，当該被害者を保護する必要があることは民法１５８条の場合と同様であり，その限度で同法７２４条後段の効果を制限することは条理にもかなうことを判示したものと解される。そうすると，平成１０年判決は，上記のように極めて限定された事実関係の下で，民法１５８条の時効の停止規定の適用が時効の場合について可能であるのに，除斥期間については不可能となることによる不均衡等をも考慮の上，民法７２４条後段の適用を制限したものというべきである。こうしたことに加え，除斥期間の制度趣旨，その性格等にかんがみると，原告らが主張するような一般的な正義，公平の理念によって除斥期間の規定の適用を制限することはできないというべきである。
そこで，以下では，原告らが本件訴訟を提起するに至るまでの事実経過において，以上説示したような平成１０年判決の事案と同視し得る特段の事情があるか否かについて検討する。
３原告らが本件訴訟を提起するに至るまでの経緯
第１章で認定した基礎的事実関係及び証拠（甲２，３，２３，２７，甲２９，甲４２，甲８０，甲８の１５６，１５７，３０６，３３２，３３６，３３７   の１の１１，甲８４ないし８９，９２，１８０，２５９，３６９，３８５，乙３９の１４，原告１３，同１４，同２０）によれば，原告らが本件訴訟の提起に至るまでの経緯に関し，次の事実が認められる。
（１）集団帰国措置が執られる前の状況
現地大使館の書記官及び外務省の事務官が昭和３６年５月８日ネイバ地区に出張し，移住者らと会談した際，同地区の移住者らの中には，自分たちは政府及び関係機関に騙されて移住したのであるから，帰国して訴訟を起こし，政府及び関係機関関係者の政治的，行政的，個人的責任を徹底的に追及して損害賠償を求めて闘うと発言する者もいた。また，同地区の移住者らは，そのころ，出身地の県知事らに対し，入植地の実態や外務省，大使館及び海協連との折衝の経緯を報告し，日本政府に対し移住行政の責任を追及するため帰国することについての支援を求めたり，日本の政治家，新聞社をはじめ，各方面に救済援助を求めるなどして，帰国後に政府の責任を追及する動きを見せていた。
（２）帰国原告らの集団帰国後の活動の状況
ア帰国原告らは，昭和３６年１２月から昭和３７年４月にかけて日本に帰国した。
帰国した移住者らの中には，帰国後すぐに，政府に対して責任を追及しようと行動した者もいた。例えば，ネイバ地区から昭和３６年１２月２１日横浜着のさんとす丸で帰国した原告１３，同１４，８８及び８９は，帰国の翌日外務省を訪問し，陳情を行った。また，昭和３７年１月２１日横浜着のあふりか丸で帰国した移住者らは，帰国の航行中から電報で外務省に対し帰国後の問題について交渉し，横浜港ではそれに対する外務省の対応に納得せず下船を拒んだりもした。
イ帰国した移住者らの中には，何度も，議員会館を訪れて国会議員らに陳情したり，政府に対し要請する者もいた。
例えば，ドミニカ国ネイバ地区引揚者連盟は，帰国後昭和３６年から昭和３７年にかけて，国会議員らに対し，更生のための救済策を請願した。同連盟は，日本政府当局の公募を信じたことを訴え，募集前に現地調査をしなかったこと等を問題とした。また，ネイバ地区の移住者である原告１３及び同１４は，昭和３７年１月，農林技官として同地区の事前調査を行ったＡを訪ね，事前調査の不備について追及し，同人から，同地区に調査に行く２か月前の時点で既に同地区への入植が決定していたので調査を十分したとはいえないとの言辞を得た。
このドミニカ移住の問題は，同年２月から３月にかけて，国会でも取り上げられるところとなり，帰国した移住者ら（原告１４を含む）も参考。人としてドミニカ移住の実情について発言した。衆議院決算委員会における審議は，同年３月３日「海外移住に関する要望（甲２９   ）と，」の３３７題する決議を採択して終了した。同決議では，ドミニカ移住は，事前調査が不十分であった等の事情から引揚げ等に至ったものと考えられるから，帰国者に対する援護，更生等に十分な措置を講じて早急に再起を図れるようにするとともに，今後このような事態が再び繰り返されないようその防止に努力すべきである旨が指摘された。
こうした動きの中で，全国知事会議は，同月「ドミニカ国移住者対策，について要望（甲８８）として，政府及び国会に対し，原因の詳細な調」査，移住対策に根本的な再検討を加えること，抜本的措置を講ずること，帰国者対策及び残留者に向けた対策を講ずること等を求めた。また，中央農業会議は，同年５月「ドミニカ国移住者対策に関する要望（甲８，」７）で，ドミニカ移住の問題はあくまで政府の責任であるとし，政府及び国会に対し，原因の詳細な調査，移住対策に根本的な再検討を加えること，抜本的措置を講ずること，帰国者対策及び残留者に向けた対策等を講ずることを求めた。


しかし，帰国した移住者らの政府等に対する以上のような運動は，次第に弱まっていった。
ウその後，平成５年に至り，帰国した移住者らは，ドミニカに残留した移住者らから，後記（３）イのとおり弁護士会に対し人権救済の申立てをしたことに関し，全面的な協力要請を受けたため，全国の帰国移住者らに呼びかけて，同年１０月，ドミニカ移民集団帰国者の会を発足させ，相互の連携を図った。
そして，帰国原告らは，平成１３年８月６日，本件損害賠償請求訴訟を提起した。
（３）残留原告らの活動の状況
ア日本人移住者らが入った各地の入植地においては，入植者の親睦，互助等を目的として自治組織が設けられていたが，ドミニカにおける移住者全体のための組織の必要性が認識されるに至り，昭和４３年ころ，ドミニカ日本人会連合会が結成された。
そして，同連合会は，昭和４６年ころから土地問題に取り組み始め，ドミニカ政府との間で「３００タレアの土地の無償譲渡」について交渉，を重ねたが，その過程で，昭和３１年５月１２日付けでＭ農務大臣が公使にあてた書簡には，募集条件の「３００タレアを無償譲渡する」との記載はされておらず「３００タレアまで」と記載されていたことが明らかと，なった。そこで，同連合会は，日本政府が，こうした事実を隠して次々と移民を募集し，ドミニカへ送り込んだのであり，これは明らかに日本政府の責任であって，ドミニカ政府に解決を求めるべき問題ではないとの見解に達し，昭和４９年４月，海外移住事業団に対し，配分不足分の土地の購入資金について特別融資を要求したが，拒否された。同連合会は，その後も，現地大使館等の日本の関係機関に対し，土地問題の解決を要請したが，芳しい結果を得ることができなかった。そして，同連合会は，ダハボン地区第１次の入植から２０年を経過したころ，差し当たり現在耕作している土地の地権だけでも取得して欲しいとの会員の一致した意見の下に，地権問題について，ドミニカ政府と交渉を開始したが，現地大使館から，そのようなことは大使館がすることであるとの抗議を受けたため，その交渉を現地大使館に委託した。
なお，原告らは，本件の真の法的義務者がドミニカ政府ではなく被告である可能性を知ったのは昭和５７年ころになってからであった旨主張する（別添１の原告らの主張の第４章の第２の３。しかし，基礎的事実関）係第４認定のとおり，ダハボン，コンスタンサ，ドゥベルヘ，ネイバ，ハラバコア等の各地区に入植した移住者らは，集団帰国措置が講じられる前の段階から，現地大使館に対し，配分された土地や水利の問題の解決，他地区への転住，集団帰国等を求めて陳情を行っているのである。このような事実に加え，甲３（後記ドミニカ移民実態調査報告書，原告らの供述）等（例えば，甲４７，原告１６の尋問の結果等）によれば，上の４４の１記のとおり認定され，上記原告らの主張は採用できない。イこのように，ダハボン地区第１次の入植後２０年を経過する前から，土地問題の解決は，直接日本政府と交渉すべき課題であると認識されており，地権問題の解決が大きな課題になっていたが，それにとどまらず，当初示されていた移住条件を実現することこそが移住者の置かれている状況を解決する途であるとして，次第に，その基本問題の解決を求めるべきであるとの考え方が強くなった。そして，ドミニカ日本人会連合会会長に昭和５７年４月に就任したＢは，日本政府が募集要項で約束した１００ないし３００タレアの土地が取得できないのは日本政府の責任であり，補償を要求すべきであるとの問題意識の下に，同連合会内に移住基本問題解決対策特別委員会を設置することを同連合会の役員会に諮ったが，役員多数の反対により否決された。
こうしたことを契機として，Ｂとその同調者４１名は，同連合会を脱退し，同年１０月，基本問題の追及及び地権問題に取り組むことを標榜して，サントドミンゴ日本人会連合会を結成した。その結果，ドミニカ日本人会連合会は，ドミニカ日系人協会とサントドミンゴ日本人会連合会（昭和６２年に「ドミニカ日本人会連合会」に名称を変更）とに分裂した。そして，前者のドミニカ日系人協会は「地権委員会」を設置して，地，権獲得のための陳情等を行った。他方，後者のサントドミンゴ日本人会連合会は，組織内に「ドミニカ移住基本問題解決促進委員会」を設置して，「基本問題」の解決に向けて，国会や外務省等に請願，陳情するなどの運動を展開し，同年５月，東京弁護士会に人権救済の申立てをした（後に，日本弁護士連合会が取り扱うこととされた。。）
ウ昭和６３年６月に至り，上記両者は，大同団結して基本問題の解決のために運動を展開していくことを合意して合併し，名称を「ドミニカ日本人会連合会」とした（なお，平成３年９月に「ドミニカ日系人協会」と改称した。。）


平成２年６月，同連合会の会長であった原告２０と原告１８及び同２４が日本に赴き，外務省，国際協力事業団，日本弁護士連合会等を訪れ，基本問題解決のための要請を行った。さらに，同年１０月，原告２０，同９０及び９１は日本に赴き，外務省の領事移住部長及び審議官と面会し，基本問題の早期解決を申し入れた。その後も，ドミニカ日系人協会は，外務省，国際協力事業団，日本弁護士連合会等に基本問題の解決を要請したり，上記イの人権救済申立事件に関する日本弁護士連合会による調査に協力したりしたが，その過程で，代表者が何度も訪日するなどした。ところで，上記人権救済申立事件の調査のために結成されたドミニカ移民現地調査団（弁護士や学者らによって構成された）は，平成３年７月。２８日から同年８月１０日にかけてドミニカにおいて調査するなどして，平成４年５月１日に発行した「ドミニカ移民実態調査報告書（甲３）の」中で，日本政府は募集要項の不履行によってドミニカ移民の基本的人権が著しく侵害された事実を認め，謝罪し，人権回復の措置を執るべきである旨を指摘した。さらに，日本弁護士連合会は，人権救済申立事件の調査の結果，平成６年３月２４日付けで，日本政府及び国際協力事業団に対し，①日本政府の移民募集要項に示された土地に関する条件と，現実にドミニカで与えられた条件の差異について，それを解消すべく外交努力をすること，②上記差異のために現在までに生じた申立人らの財産的損害及び長期にわたる精神的苦痛を塡補する賠償処置を執ること，③新たな資金を融資するなど，申立人らがドミニカにおいて自立するに必要な施策を講じることを求める要望書（甲１）を提出した。の１ないし３なお，この間の平成５年４月には，外務省のＴ領事移住政策課企画官を団長とする調査団が，移住者の経済的，社会生活的な実態に即した効果的かつ適正・体系的な援助業務を実施するために，従来の業務の見直しを図る目的で，ドミニカにおいて調査を行った。同調査団は，ダハボン，コンスタンサ及びハラバコアの各地区を調査し，ドミニカ各地に散在する１６１戸のうち１３１戸を戸別訪問し，生活状況，要望事項等に関し調査を実施し，ドミニカ日系人協会とも２度にわたって意見交換を行った。その際に，同協会の複数の理事は，基本問題の解決が先決である旨の強硬な態度を示し，また，同協会会長から，日本政府及び国際協力事業団の責任の下，募集要項どおりの完全な土地所有権を与えることなどを内容とする「基本問題解決に対する要望書」が提出された。戸別調査でも，ほとんどの移住者が基本問題の解決を要望し，募集要項記載どおりの土地の配分及び所有権の取得を求めた。
エそして，残留原告らが本件損害賠償請求訴訟を提起したのは，昀も早い第１事件でも平成１２年７月１８日に至ってからであった。
４除斥期間の規定の適用制限に関する検討
（１）上記３の認定事実によれば，次のことが明らかである。ア帰国原告らは，昭和３７年４月までに日本に帰国した。そして，ネイバ地区からの帰国者らの中には，集団帰国措置が執られる前から，帰国して政府に対する責任を追及する訴訟を提起することを言明していた者もいた。また，集団帰国措置により帰国した移住者らの中には，帰国の途中あるいは帰国直後に，政府の責任を追及する者もいた。そして，同年２月から３月にかけて，ドミニカ移住の問題が国会でも取り上げられる状況にまでなっていた。
このように，帰国原告らは，昭和３７年の時点で，被告の責任を追及するために，積極的に行動していたことが認められる。
イ他方，集団帰国措置によって帰国することなくドミニカに残留した移住者らに関しては，昭和４３年ころ結成されたドミニカ日本人会連合会が，昭和４６年ころから土地問題に取り組み始め，ドミニカ政府との間で，「３００タレアの土地の無償譲渡」について交渉を重ねた。その過程で，昭和３１年５月１２日付けでＭ農務大臣が公使にあてた書簡には「３００タレアまで」と記載されていたに過ぎないことが明らかとなったことから，同連合会は，遅くとも昭和４９年４月ころまでの間に，日本政府が，こうした事実を隠して次々と移民を募集し，ドミニカへ送り込んだのであり，これは明らかに日本政府の責任であって，ドミニカ政府に解決を求めるべき問題ではないとの見解に達し，同月，海外移住事業団に対し，配分不足分の土地の購入資金の特別融資を要求したり，その後，現地大使館等の日本の関係機関に対し，土地問題の解決を要請したが，芳しい結果を得ることができなかった。
このように，残留した移住者らは，遅くとも昭和４９年４月ころまでの間に，土地問題の解決は，直接日本政府と交渉すべき課題であるとの前提に立って，その解決に向けて，様々な取り組みを開始していたことが認められる。
ウそして，除斥期間経過後においても，ドミニカに残留した移住者らに関しては，同人らが結成していたドミニカ日本人会連合会が，昭和５７年４月に同連合会の会長に就任したＢの問題提起などを契機として，一時，組織が分裂したこともあったものの，昭和６３年以降，大同団結して，基本問題の解決のために運動を展開するようになった。その後，ドミニカ日系人協会は，外務省，国際協力事業団，日本弁護士連合会等へ基本問題の解決を要請し，その過程で，代表者が何度も訪日するなどした。また，帰国した移住者らは，平成５年に至り，ドミニカに残留した移住者らから，弁護士会に対し人権救済の申立てをしたことに関し，全面的な協力要請を受けたため，全国の帰国移住者らに呼びかけて，同年１０月，ドミニカ移民集団帰国者の会を発足させ，相互の連携を図った。エそして，本件損害賠償請求訴訟を提起したのは，残留原告らについては昀も早い第１事件でも平成１２年７月１８日，帰国原告らについては平成１３年８月６日に至ってからであった。
（２）そこで，上記（１）の事実に基づいて，前記２で説示した民法７２４条後段の規定の適用を制限すべき事情（すなわち，時効の場合には民法１５８条の時効の停止規定の適用が可能であるのに，除斥期間についてはそれが不可能となることによる不均衡等をも考慮の上，民法７２４条後段の規定の適用を制限した平成１０年判決の事案と同視し得る特段の事情）が存在するか否かについて検討する。
確かに，本件記録，特に，原告らが作成した陳述書，原告らに対するインタビューの模様を撮影したビデオテープ，当法廷における原告本人尋問の結果等によれば，原告らが，ドミニカ移住により物心両面わたって幾多の辛苦を重ねてきたことが十分に認められる。


しかしながら，原告らの本件訴訟の提起に至る経緯を通観すると，除斥期間が経過するまでの間の原告らの行動に関し上記（１）ア及びイの事実が認められる。すなわち，帰国原告らは，既に昭和３７年の時点で，被告の責任を追及するために，積極的に行動していた。また，残留原告らは，遅くとも昭和４９年４月ころまでの間に，土地問題の解決は直接日本政府と交渉すべき課題であるとの前提に立って，その解決に向けて，様々な取り組みを開始していたのである。それにもかかわらず，原告らが本件訴訟を提起したのは，除斥期間が経過した後であり，しかも，それから更に２０年余り経過した後であったが，除斥期間経過後の原告らの行動に関しては，上記（１）ウの事実（より具体的には，残留原告らについては，前記３（３）イないしエ認定事実）が認められる。以上のほか，民法１５８条が時効の停止事由の消滅から６か月で時効が完成する旨を規定していることなどをも考慮すると，本件全証拠によっても，民法７２４条後段の規定を適用することが，平成１０年判決の事案と同程度に著しく正義・公平に反するものと認めることはできないといわざるを得ない。
この点について，原告らは，①被告が国策として行ったドミニカ移住に由来する注意義務違反によって国家賠償法上の損害賠償請求権が発生したこと，②除斥期間の適用によって義務の消滅という効果を受けるのが除斥期間制度を創設した国であること，③原告らの被った被害が極めて重大なものであること，④被告が不誠実で曖昧な対応をしたこと，⑤外交文書の公開を遅らせたことによって原告らの権利行使や時効中断措置を講ずることが妨げられたこと等の特殊事情がある旨主張する（別添１の原告らの主張の第４章の第２の４（２。））
しかしながら，前記１（１）のとおり，民法７２４条後段の規定は，同条前段の３年の時効は損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが，同条後段の２０年の期間は被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であり，したがって，裁判所は，不法行為による損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には，当事者からの主張がなくても，除斥期間の経過により上記請求権が消滅したものと判断すべきであるから，除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるとの主張は，主張自体失当であるとして取り扱うべきこととなる。加えて，同条後段の規定の適用を制限することについては前記２説示のとおり解され，原告らが主張するような一般的な正義，公平の理念によって除斥期間の適用を制限することはできないというべきである。以上の諸点のほかに，上記３認定の原告らが本件訴訟を提起するに至るまでの間の経緯をも総合的に考慮すると，原告らが主張するような上記事情があることをもって除斥期間の延長を認めることは，民法７２４条後段の法意と相容れないといわざるを得ず，その適用を制限すべき特段の事情とするには当たらないというべきである。
そして，他に，上記特段の事情に関し，具体的な主張，立証はない。そうであるとすると，本件の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求にについては，前記第３において認定説示したとおり，外務大臣及び農林大臣に職務上の法的義務違反が認められ，同法１条１項の規定の適用上違法の評価を免れないので，上記請求権が発生したものと認められるが，その違法行為があった時期から２０年以上経過した後にその訴えが提起されたことが明らかである以上，当裁判所としては，法律的には，民法７２４条後段の規定により，その請求権が消滅したものとして取り扱わざるを得ない。（３）よって，前記第３認定の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権は，除斥期間の経過により消滅したものといわざるを得ない。第３章債務不履行責任に基づく損害賠償請求について原告らの国家賠償法１条１項に基づく請求に理由がないことは第２章説示のとおりである。そこで，以下，債務不履行に基づく損害賠償請求権の存否について判断することとする。
第１「移住者送出契約」について
原告らは，原告らと被告との間には「移住者送出契約」が成立している旨主，張する。その主張によれば「移住者送出契約」とは，送出者である被告が，被，送出者である移住者に対し，あらかじめ移民受入国であるドミニカとの間で合意された移住地の選定等の移住条件を提示し，かつ，その移住条件の実現を保証して移住地まで移送することを約し，被送出者はその条件に従って移住することを約する無償の無名契約であり，その契約の成立過程は，①被告が，募集要項に表示した内容，条件を作成し，これを一般国民に提示して，移住希望者を募集し（申込みの誘因，②原告らを含む移住希望者は，提示された募集要項に基づ）き，被告の募集に応じて自ら移住者となるために応募行為をし（申込み，③）被告は，多数の移住希望者の中から選考の結果，原告らを合格者として認定し，合格通知書を交付することによって契約応諾の意思表示を行う（承諾）ことによって成立するに至ったというのである。
しかしながら，当裁判所は，原告ら主張に係る「移住者送出契約」が成立したものと認めることはできないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１ドミニカ移住の実施過程における被告の関与
原告らは，被告が，原告ら主張に係る「移住者送出契約」の当事者である旨主張する。そこで，まず，本件ドミニカ移住の実施過程において，果たして，被告が，原告ら主張に係る契約の一方の当事者であると評価することができるか否かについて検討する。
（１）第１章で認定した基礎的事実関係によれば，本件ドミニカ移住の実施の過程に関し，次のことが明らかである。


ア本件ドミニカへの移住政策の検討は，昭和２９年８月２７日，臨時代理公使がトルヒーヨ元帥から約２万家族の日本人移民の招致の申出を受けたことから始まった。この申出を受け，外務省は，ドミニカ政府との間で，日本人移住者の受入れ，その入植地，入植条件等について外交交渉を行った。また，その過程で，外務省及び農林省は，入植予定地等の調査を行い，ドミニカ政府との交渉から得られた情報，現地調査から得られた情報等をもとに，ドミニカへの移住を実施するに当たっての企画，立案を行った。そして，昀終的に，外務省は，ドミニカ政府との間で，日本人移住者の送出及びその受入れ，入植地及び入植条件等について，交換公文を取り交わすことにより取決めをした。そして，ドミニカ政府との間の交渉により入植地，入植条件等が具体的に固まる都度，農林省が外務省と協議して募集要領を定め，海協連に対して募集を行うように指示した。イ海協連は，これを受けて，移民の募集，選考，講習，送出等の事務を，国の補助を受けて行った。募集，選考の事務については地方海外協会も担当していたが，地方海外協会は市町村段階の末端組織を持たないため，地方における移住業務は，都道府県及びその出先機関並びに市町村が実施している実情にあった。
具体的には，次のとおりである。
（ア）海協連は，農林省から上記指示を受けると，募集要項（募集要領と同一の内容）を作成し，これを各都道府県及び地方海外協会へ送付し，募集を依頼する。各県の地方海外協会は，新聞，ラジオ等を通じて募集内容を一般県民に発表する。また，県庁を通じて町村役場へ，農協系統を通じて町村農協へ文書を送付し，協力を依頼することも行われていた。移住希望者は，地方海外協会から移住申込書を受け取り，それに必要事項を記入するとともに，必要書類（戸籍謄本，農業従事証明書，健康診断書，市町村長の推薦書等）を所定の期日までに地方海外協会へ提出する。
（イ）地方海外協会は，上記申込書の提出を受けて，書類，面接による選考を行い，募集要項に定める資格を満たすか否かを判定し，適格者と認めた者については，推薦書を添えて海協連に対しその書類を送付する。
海協連は，移住者選考会議を開催し，農林，外務両省の係官の立会いの下に書類選考を行い，仮合格者を決定する（この段階で，合格者として決定されることもあった。仮合格者に対しては，海協連から。）各県の地方海外協会を通じて通知される。
（ウ）海協連は，仮合格者に対して，移住者として必要な国際教養，農業の知識，技能等を付与する講習を実施し，この講習の実施後，不適格者と認められる者を除き合格者と決定する。
（エ）合格者は，県庁において旅券等の申請を行う。そして，合格者は，原則として，家族の場合は乗船の１週間前，単身の場合は１０日前に，外務省の施設である神戸又は横浜の移住あっせん所に入所し，渡航の手続をして乗船を待つことになる。（オ）移住者の輸送については，海協連の職員が担当し，移住船には海協連の輸送引率員が乗船した。外務省の職員も，移民監督として乗船した（海協連の職員が助監督となっていた。。）
移住のための渡航費（船賃）は，海協連から移住者らに対し貸付けが行われた。
（カ）以上の過程を経て，移住者らは，ドミニカの国営入植地に入植した。
ウなお，海協連の設立の経緯，事業内容等は，次のとおりである。外務省は，昭和２８年１０月，外務大臣の諮問機関である海外移住懇談会に対する諮問の結果，各都道府県の海外協会の中央機関として海協連を設立し，これに移住事務を一元的に行わせるべき旨の答申を得た。これを受けて，昭和２７年６月に設立されていた社団法人海外移住中央協会が中心となり，当時存在した地方の海外協会の団体の代表その他民間有志によって，昭和２８年１１月，海協連の創立総会が開かれ，昭和２９年１月，外務大臣により財団法人として設立が許可された。
海協連は，海外移住のあっせん及び援助を行い，かつ，海外移住の推進を図ることを目的とし，海外移住に関する啓蒙宣伝，移住者の募集・選考，教養講習・訓練，送出・輸送，渡航費等の貸付け，入植地での定着指導及び調査研究等の事業を行った。
（２）上記（１）の事実に基づいて，被告が，原告ら主張に係る「移住者送出契約」の一方の当事者であると評価することができるか否かについて検討する。
ア確かに，本件ドミニカ移住を実施するに当たっての企画，立案は，外務省及び農林省が行った。すなわち，本件ドミニカ移住は，昭和２９年８月のトルヒーヨ元帥からの招致の申出により検討が始められ，その政策の企画，立案，その具体化のためのドミニカ政府との交渉等は，外務省又は農林省が行った。昀終的には，外務省が，ドミニカ政府との間で，日本人移住者の送出及びその受入れ，入植地及び入植条件等について，交換公文を取り交わして，取決めをし，また，そうした事項が具体的に固まる都度，農林省が外務省と協議して募集要領を定め，海協連に対して募集を行うように指示をしたのである。
しかしながら，本件ドミニカ移住について，外務省及び農林省がこのような企画，立案を行うことは，当時被告が日本国民の海外移住を重要な政策として位置付けており，しかも，それが両省の所掌事務に含まれるものであったことからすれば，当然のことといえる。そして，この企画，立案の過程では，その事務を担当していた両省所属の公務員と原告らを含むドミニカ移住（希望）者との間には具体的な接点が全くなかった。そうすると，この過程における担当公務員の事務処理をもって，被告が，原告ら主張に係る「移住者送出契約」の一方当事者の立場にあったと評価すべきものと認めることはできない。
イ次に，ドミニカへの移住の募集，選考，講習，送出等の過程について検討する。


この事務は，海協連が，国の補助を受けて行った。すなわち，海協連は，農林省から募集を行うように指示を受けると，募集要項（募集要領と同一の内容）を作成し，これを各都道府県及び地方海外協会へ送付し，募集を依頼する。各県の地方海外協会は，広報活動を行って応募者を募り，応募者について書類，面接による選考を行い，適格者と認めた者については，推薦書を添えて海協連に対しその書類を送付する。これを受けて，海協連は，移住者選考会議を開催し，農林，外務両省の係官の立会いの下に書類選考を行い，仮合格者を決定し，その旨を，各県の地方海外協会を通じて通知する。そして，海協連は，仮合格者に対して，移住者として必要な国際教養，農業の知識，技能等を付与する講習を実施し，この講習の実施後，不適格者と認められる者を除き合格者と決定する。そして，移住者のドミニカへの輸送についても，海協連の職員が担当している。しかも，海協連は，海外移住事務を一元的に行わせるべき旨の海外移住懇談会の答申を受けて，社団法人海外移住中央協会が中心となり，昭和２８年１１月，当時存在した地方の海外協会の団体の代表その他民間有志によって，創立総会が開かれ，昭和２９年１月，外務大臣により設立が認可された財団法人であり，海外移住のあっせん及び援助を行い，かつ，海外移住の推進を図ることを目的とし，海外移住に関する啓蒙宣伝，移住者の募集・選考，教養講習・訓練，送出・輸送，渡航費等の貸付け，入植地での定着指導及び調査研究等の事業を行うものであった。この点については，内閣が，昭和２９年７月２０日「海外移住に関する事務調整につい，ての閣議決定」において「海外移住に関する事務の実施は民間団体たる，日本海外協会連合会及びその組織団体たる地方海外協会をして国内国外を通じて一元的に行わしめるものとする」旨決定しているところでもある。（基礎的事実関係第１の４（１。））
以上の事実に徴すると，ドミニカ移住を具体的に実行するための移住の募集，選考，講習，送出等の事務は，こうした事務を一元的に行うことを目的として発足した独立の法人格を有する海協連が実施したものと判断される。上記閣議決定の趣旨に照らせば，被告が，移住者送出契約の一方当事者に立つことは想定されていなかったと解されるし，以上の認定事実に照らせば，被告がそのように振る舞っていたものと評価することはできない。
（３）ところで，原告らは，移住者の募集は，外務省と農林省が協同して行ったとみるのが妥当であり，移住者の選考や，その後の講習等も被告が実施したことが明らかであり，都道府県や海協連の独自の意思が入り込む余地はなかったと主張する。そして，証人アもこれに沿った供述をする（甲１９９，甲２２７，証人ア。しかし，海協連が，現実に募集，選考行為を行の１）い，また，移住者らに対する講習を主催して実施していたことは，上記認定のとおりであり，その主張は採用できない。
また，原告らは「外務省に移住局を設置することに伴う閣議了解事，『項』に伴う農林漁業移民に関する外務，農林両省事務次官覚書」の５項に「農林漁業移民選考の昀終決定については外務，農林両省が共同して担当すること」とあることから，移住者の選考は被告が行ったと主張する。しかし，同覚書は，昭和３０年５月２０日の「外務省に移住局を設置することに伴う閣議了解」を受けたものであり，同閣議了解では「海外移住に関する事務，の調整については，昭和２９年７月２０日閣議決定によるのほか，なお下記によるものとする」としている。そして，同閣議決定では，５項で「農業。移民選考の昀終決定は日本海外協会連合会が外務，農林両省の指示を受けてこれを決定する」としている。こうしたことに加え，上記（１）認定のと。おり，海協連は，移住者選考会議を開催して仮合格者を決定し，その通知も各県の地方海外協会を通じて行い，仮合格者に対して講習を実施の上，合格者として決定していたことに徴すると，移住者の選考の主体が海協連であることは明らかというべきである。
なお，上記認定事実によれば，移住者選考会議に農林，外務両省の係官が立ち会っていたこと，外務省の職員が移民監督として移住船に乗船していたこと等が認められるが，これらの事実から，被告が移住者送出契約の一方当事者として活動していたと評価することは困難というべきである。
２原告ら主張に係る「移住者送出契約」の内容関係
また，原告らは，その主張に係る「移住者送出契約」の内容として，送出者である被告が，被送出者である移住者に対し，あらかじめ移民受入国であるドミニカとの間で合意された移住地の選定等の移住条件を提示し，かつ，その移住条件の実現を保証して移住地まで移送することを約した旨主張する。そこで，以下，原告ら主張に係る契約の内容面に焦点を当てて，その成立の有無を検討する。
（１）第１章で認定した基礎的事実関係によれば，次のことが明らかである。ア日本人のドミニカへの移住は，昭和２９年８月２７日，現地公使館の臨時代理公使が，トルヒーヨ元帥から約２万家族の日本人移民を招致の申出を受けたことから検討が開始された。


そして，昭和３１年３月２７日付けのＭ書簡では「ドミニカ政府は，，トルヒーヨ元帥の勧告を受け，国内各地に創設される植民地に日本人移住者を受け入れる用意があり，手始めとして国境のダハボン地区及びペピーリョ・サルセド地区に農業者２５家族及び経験のある漁業者５家族を入植させる用意があることを確認する。両国政府間の取決め及び日本人移住者定着のための基準は，この書簡に対する返簡との交換によって確定されるものとし，その内容とされる約定及び相互条件は次のように要約される」として「ａ   ドミニカ政府は，日本人農業移住者を受け入れ，移。，住者に土地を提供する（suministrar）ことを約し，１家族当たり３００タレアまでの土地を供与する（entregando。この面積は，恩恵に浴した）家族が自力で更に広い面積を耕作できることを立証する場合には増加し得る「ｂドミニカ政府は，日本政府の了解する設計図に基づき，かつ，。」，各家族に対してその必要を満たすに足りる住宅用家屋を供与する(entregar)とともに，然るべく整地された播種可能な状態にある土地を供与し，さらに，耕作開始時には栽培に必要な作物種子及び土地で生産が始まるまでの間他の移住者に供与される（suministrar）のと同様の人頭割補助金を交付する」などを挙げていた。そして，この内容は，その後の。公使の返簡等を経て，両国間の取決めとされたのである。イそして，被告は，ドミニカ政府との間で，その後，ドミニカ各地の国営入植地への入植に関する移住条件について，順次，交換公文を取り交わすことにより取決めをしたのであるが，その内容は，次のとおりである。（ア）ダハボン地区第１次の移住条件は，上記アのＭ書簡とこれに対する公使の返簡等によって取り決められた。それによれば，ドミニカ政府において，上記ア記載の約定等に従った措置を執ることなどが合意された。
同地区第４次の移住条件も，第１次の移住条件と同一とされた。（イ）コンスタンサ地区第１次の移住条件は，土地に関する事項以外はダハボン地区第１次の場合と全く同じとされた。土地については，ドミニカ政府が日本人農業移住者に対し「１家族当たり１００タレアの土地を供与する。右恩恵に浴した家族がより広大な面積を要する耕作に従事するときには増加しうる」とされた。。
同地区第２次の移住条件も同内容であった。
（ウ）ドゥベルヘ地区第１次及び第２次並びにネイバ地区第１次及び第２次の移住条件については，既に確立された条件でドミニカ政府が受け入れることとされ，土地の配分については，①入植の際に１家族当たり５０タレアの耕作地を割り当てる，②初年度末に日本，ドミニカ両国官憲による合同調査を行い，かつ，その期日までに５０タレア全部の耕作を完了し，より広範な耕作を持続し得ると立証する家族に対しては，更に５０タレアを追加供与する，③同様に第２次調査を定着後２年目に行い，前記期日までに１００タレアの耕作を持続し，なおかつ，より広範囲の耕作能力を保有する家族に対しては更に５０タレア供与する，とされた。なお，ドゥベルヘ地区については，入植する移住者は，建設予定の排水装置により地質が完全に清浄されるまでの間，昀初の３年間は稲，フリホール豆，小玉葱の耕作に従事すべきであるとされた。（エ）ハラバコア地区第１次の移住条件は，土地が入植と同時に１００タレア配分されること以外は従前と同じとされた。
（オ）アグアネグラ地区第１次及び第２次並びにアルタグラシア地区第１次の移住条件は，ダハボン地区第１次と同じ（ただし，ａ項を除く）とされた。ａ項については「ドミニカ政府は，日本人農業移住。，者を受け入れ，彼らに対し土地を提供することを約し，１家族当たり，コーヒー樹植付け済みの２００タレアの土地を供与する。右面積は，恩恵に浴した家族が自力で更に広い面積を良い状態で耕作できることを立証する場合には増加しうるものとする。同様に，ドミニカ政府は，必要とされる苗木を引き渡し，或いは新たな播種に必要であれば大木の伐採を行って，コーヒー園の拡張や再植樹に取り組むコーヒー移住者に対して可能な限りの支援を行うこと，及び，必要な乾燥場を建設して，果肉除去機と脱皮機を贈与することとする」とされた。。（カ）アルタグラシア地区第３次及びコンスタンサ地区第４次の移住条件は，配分される土地面積について，ドミニカ農務省が，アルタグラシア地区への日本人移住者には１家族１００タレア及びコンスタンサ地区では５０タレアの土地を供与するとされた。また，土地の配分等のそのほかの諸条件は，入国停止前の移住者に対するものと同一であるとされた（乙１５７。）
ウ上記イの被告とドミニカ政府との間でのドミニカ各地の国営入植地への移住条件に関する取決めに基づいて，農林省が外務省と協議して募集要領を定め，また，それを受けて，海協連がそれと同一の内容の募集要項を作成した。その募集要項には，ドミニカ政府が負担する事項として，別紙「入植条件と入植の実状（認定事実（略）の「募集要項で示された入）」植条件」中の「配分される土地」及び「   生活基盤」の各欄のとおり（）（   ）の記載がされた。また，アグアネグラ地区第１次及び第２次並びにアルタグラシア地区第１次の募集要項では，そのほかに，コーヒー補植についてドミニカ農務省はできる限りの援助を与える旨の記載がされた。なお，ドミニカ移民に関する募集要領，募集要項（甲４ないし９，乙６３，７５，８３，１０９，１２０，１３４，１５４）を精査しても，被告がそうした移住条件を実現する旨の記載や，被告がドミニカ政府にその移住条件を履行させることを保証する（請け合う）旨の記載はされていない。（２）上記（１）の事実に基づいて，上記各移住条件について，被告が主体になってその実現を約束したものと評価することができるか否かについて検討する。


アそもそも，日本人のドミニカへの移住は，ドミニカのトルヒーヨ元帥からの約２万家族の日本人移民を招致したいとの申出を契機として，検討が開始されたものである。そして，昭和３１年３月２７日付けのＭ書簡の中では「ドミニカ政府は，日本人農業移住者を受け入れ，移住者に土地を，提供する(suministrar)ことを約し，１家族当たり３００タレアまでの土地を供与する(entregando「ドミニカ政府は，日本政府の了解する設）。」，計図に基づき，かつ，各家族に対してその必要を満たすに足りる住宅用家屋を供与する(entregar)とともに，然るべく整地された播種可能な状態にある土地を供与し，さらに，耕作開始時には栽培に必要な作物種子及び土地で生産が始まるまでの間他の移住者に供与される(suministrar)のと同様の人頭割補助金を交付する」ことなどが明記されており，この内容が，。その後の公使の返簡等を経て，両国間の取決めとされたのである。その後，被告は，ドミニカ政府との間で，ドミニカ各地の国営入植地への入植に関する移住条件について，順次，交換公文を取り交わすことにより取決めをしたのであるが，その際にも，一定の面積の土地の提供，その他の移住条件をドミニカ政府において実施するものとされていた。そして，ドミニカ側もそのような認識でいたことは，基礎的事実関係第６認定のドミニカ側の対応からしても明らかである。例えば，ドミニカ農地庁の長官は，平成９年１１月１８日，大使との会談の中で，日本人移住者の日本政府への訴えの中で昀も重要なものは入植時において約束通り土地の配分がなかった点であるとの大使の発言を受けて「ドミニカ政府と，しては日本人移住者に対し一定の土地を無償で譲渡する用意がある，」「我々は移住者に対して入植当時の約束を完全に履行すべき立場にあり，その意味でドミニカ政府は移住者に対して『債務』(DEUDA)がある。今後は守れなかった約束を４０数年経たとはいえ履行に向け鋭意努めていきたい「農地庁所有の土地の譲渡あるいは民有地の買上げによる方法によ。」，ってしたい」との意向を示しているところである（基礎的事実関係第６。の４（６。））
このように，両国間の取決めにおいては，日本人移住者らを国営入植地に受け入れる主体はドミニカ政府であり，土地の提供その他の移住条件を実現すべき主体もドミニカ政府とされていたことが明らかである。イまた，各地区への移住に関する募集要領，募集要項上も，各種移住条件を実現すべき主体がドミニカ政府とされていることが明らかである。例えば，土地の配分については，ダハボン地区第１次においては，１世帯当たり３００タレアの土地が無償譲渡される旨の記載がされた上，入植初年度においては１５０タレア（宅地を含む）の土地がドミニカ政府の負担に。おいて開墾整地の上配分される旨記載されており，土地を無償譲渡する主体がドミニカ政府であることが明示されていた。また，それ以外の募集要項においても，土地が無償で使用を許され，将来ドミニカの法律の諸要件を充足の上は無償譲渡される見込みであるなどと記載されており，土地の無償使用許可ないし無償譲渡がドミニカの法律に基づいて行われることが明示されていた。
そして，どの募集要領，募集要項にも，被告がそうした移住条件を実現する旨の記載や，被告がドミニカ政府にその移住条件を履行させることを保証する（請け合う）旨の記載はされていない。
こうした事実によれば，募集要領，募集要項の記載上も，移住条件を実現する主体がドミニカ政府であるとされていたことが明らかである。ウ以上のとおり，被告とドミニカ政府との間の取決めにおいては，土地の提供その他の移住条件を実現すべき主体がドミニカ政府とされていた。また，移住者を募集するために作成された募集要領，募集要項上も，各種移住条件を実現すべき主体がドミニカ政府とされていることが明らかであり，被告がそうした移住条件を実現する旨の記載や，被告がドミニカ政府にその移住条件を履行させることを保証する（請け合う）旨の記載はされていないのである。
こうしたことからすると，移住条件の内容面からしても，被告が主体になってその実現を約束したものと評価することはできないといわざるを得ない。
３結論
以上の次第であるから，被告が，原告ら主張に係る「移住者送出契約」の一方の当事者として活動していたと評価することは困難であり，また，移住条件の内容面からしても，被告が主体になってその実現を約束したものと評価することはできないといわざるを得ないので，原告らと被告との間に，原告ら主張に係る「移住者送出契約」が成立したものと認めることはできない。そして，他に，その契約が成立したことを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告ら主張に係る「移住者送出契約」の成立を前提とする損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
第２安全配慮義務について
原告らは，仮に「移住者送出契約」が成立していないとしても，被告とドミニカ政府との間の合意及びこれに基づく被告のあっせんという法律関係並びに被告の各原告に対する支配関係等に照せば，各原告と被告との間には「移住者送出，契約」に準じた法律関係が存在するというべきであり，この法律関係に基づいて，原告らは被告の情報だけを信じて日本国内の財産をすべて処分し，被告が定めた募集要項に従って携行資金等を用意し，全く見ず知らずのドミニカで営農に従事するという特別な社会的接触関係に入ったのであるから，被告は，原告らの生命，身体，精神，財産等について，信義則上の安全配慮義務（その具体的内容は，「移住者送出契約」が存在した場合と同様のもの）を負っていると解すべきである旨主張する。
しかしながら，当裁判所は，被告に原告ら主張に係る安全配慮義務が発生したことを認めることはできないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１安全配慮義務一般について
安全配慮義務とは，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務である（昀高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁参照。そして，この安全配慮義務違反に）よる損害賠償請求権は，債務不履行に基づく損害賠償請求権の性質を有するものと解されている（昀高裁昭和５５年１２月１８日第一小法廷判決・民集３４巻７号８８８頁参照。）


この義務は，主として，雇用関係，労働契約関係において事故が発生した場合の責任を念頭に置いて論じられているものであり，上記昀高裁昭和５０年判決は，自衛隊員の職務上の事故に関する損害賠償請求事件について，次のとおり判示している「国と国家公務員との間における主要な義務として，法は公。務員が職務に専念すべき義務並びに法令及び上司の命令に従うべき義務を負い，国がこれに対応して公務員に対し給与支払義務を負うことを定めているが，国の義務は右の給付義務にとどまらず，国は，公務員に対し，国が公務遂行のために設置すべき場所，施設もしくは器具等の設置管理又は公務員が国もしくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理にあたって，公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務（以下「安全配慮義務」という）を。負っているものと解すべきである。もとより，右の安全配慮義務の具体的内容は，公務員の職種，地位及び安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきもの・・・であるが，国が，不法行為規範のもとにおいて私人に対しその生命，健康等を保護すべき義務を負っているほかは，いかなる場合においても，公務員に対し安全配慮義務を負うものではないと解することはできない。けだし，右のような安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められるべきものであって，国と公務員との間においても別異に解すべき論拠はなく，公務員が前記の義務を安んじて誠実に履行するためには，国が，公務員に対し安全配慮義務を負い，これを尽くすことが必要不可欠であ（る。）」このように，安全配慮義務は，私法上の直接の契約関係にある者に限らず，公法上の法律関係に基づき契約類似の関係に入った当事者間や，第三者を介して実質的に契約当事者類似の関係にある当事者間においても，信義則上「生，命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき」であるという契約上の債権債務と同様の規範を設定し，その違反を債務不履行として規律する効果を生じさせるものである。したがって，上記昀高裁昭和５０年判決が安全配慮義務が認められるべき当事者に関していう「ある法律関係に基づく特別な社会的接触の関係」とは，信義則上「生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべ，き」であるという契約規範を生じさせるだけの実質を有するものであることを要するというべきであり，そのような関係が存在しない当事者間においては，安全配慮義務違反が問題になる余地はなく，不法行為規範によって規律されるべきものと解される。
２本件における安全配慮義務の成否
そこで，以下においては，上記観点に立って，原告らが主張する安全配慮義務が認められるか否かを検討することとする。
ところで，移住者らが，ドミニカに移住するに当たって，被告との間で，原告らが主張する「移住者送出契約」を締結したものと認めることができないことは，前記第１で説示したとおりである。そして，他に，被告との間で何らかの契約を締結したことを認めるに足りる証拠もない。
そこで，以下，原告らと被告との間に，契約関係にはないが，信義則上，「生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき」であるという契約規範を生じさせるだけの実質を有する「ある法律関係に基づく特別な社会的接触の関係」が存在したか否かについて，第１章で認定した基礎的事実関係及び前記第１の１（１）で摘示した事実に基づいて検討する。
（１）本件ドミニカ移住は，昭和２９年８月のトルヒーヨ元帥からの招致の申出により検討が始められたが，その政策の企画立案，その具体化のためのドミニカ政府との交渉等は，外務省又は農林省により行われた。昀終的には，外務省が，ドミニカ政府との間で，日本人移住者の送出及びその受入れ，入植地及び入植条件等について，交換公文を取り交わして，取決めをし，ドミニカ政府との間の交渉により入植地，入植条件等が具体的に固まる都度，農林省が外務省と協議して募集要領を定め，海協連に対して募集を行うように指示したものである。
ドミニカ移住に関する企画立案の過程は，以上のとおりであるから，国の公務員と原告らとの間には，その過程では具体的な接点は全くなく，信義則上「生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき」であるという契，約規範を生じさせるだけの実質を有する「ある法律関係に基づく特別な社会的接触の関係」が生じ得る余地はない。
（２）次に，ドミニカへの移住の募集，選考，講習，送出等の過程についてみると，その事務は，海協連が，国の補助を受けて行ったものである。そして，海協連は，海外移住事務を一元的に行わせるべき旨の海外移住懇談会の答申を受けて，社団法人海外移住中央協会が中心となり，昭和２８年１１月，当時存在した地方の海外協会の団体の代表その他民間有志によって，創立総会が開かれ，昭和２９年１月，外務大臣により設立が認可された財団法人であり，海外移住のあっせん及び援助を行い，かつ，海外移住の推進を図ることを目的とし，海外移住に関する啓蒙宣伝，移住者の募集・選考，教養講習・訓練，送出・輸送，渡航費等の貸付け，入植地での定着指導及び調査研究等の事業を行うものであった。
このように，ドミニカ移住を具体的に実行するための移住者の募集・選考，講習，送出等の事務は，こうした事務を一元的に行うことを目的として発足した独立の法人格を有する海協連が実施したものである。そして，その過程で，被告の公務員が移住（希望）者らと直接的な接触を持つことはほとんどなかった。もちろん，上記第１の１（１）イ認定のとおり，被告の公務員が移住者らとの関係で，接触を持つこともあった。例えば，海協連が仮合格者の決定を行う際に農林，外務両省の係官が立ち会ったり，ドミニカへの輸送の際に外務省から任命された移民監督らが移住船に乗船していた。また，被告はドミニカへの旅券を発給した。
しかしながら，被告の公務員のこのような関与は，移住者らがドミニカに移住するに際し必要となる手続過程の一場面に過ぎない。その接触のゆえに，相手方の生命及び健康等へ悪影響を及ぼす危険性を増大させたものとは言い難いというべきであり，このような関与をもって，直ちに，信義則上「生，命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき」であるという契約規範を生じさせるだけの実質を有する「ある法律関係に基づく特別な社会的接触の関係」が存在したものということはできない。


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，３億０９４８万３７９１円及びこれに対する平成３年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人の反訴請求を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，商品取引員である被控訴人に商品先物取引を委託した控訴人が，被控訴人の行った一連の勧誘行為及びその後の売買取引には違法性があり，控訴人に対する債務不履行責任又は不法行為責任を免れないと主張して，被控訴人に対して損害賠償を求めた本訴請求と，被控訴人が控訴人に対して，前記委託契約に基づく売買取引により発生した清算損金の支払を求めた反訴請求の事案であり，原判決が本訴請求を棄却し，反訴請求を認容したため，これを不服とする控訴人が控訴したものである（なお，原審において，控訴人は，清算損金の債務不存在確認も求めていたが，原判決中これを棄却した部分は控訴の対象となっていない。）。
２　前提事実及び争点は，原判決１４頁１０行目の「（若しくは）」を削除するほか原判決の事実及び理由欄の「第二の二，三」に摘示のとおりであるから，これを引用する（但し，債務不存在確認に関する部分を除く。）。
３　当審における控訴人の補足的主張
(1)　控訴人の商品先物取引適合性について
①　控訴人は，田舎のふとん屋の息子として地元の商業高校を卒業して家業に従事した後，昭和５１年からパチンコ店を経営するに至った者であるが，そのパチンコ店といっても，田舎に小さな店舗を一軒有していたにすぎず，単なる個人自営業者の域を出ず，控訴人の知的理解力，言語表現力も人並みとはいえない。
②　控訴人には，株式の現物取引の経験を有するのみで信用取引の経験はないし，本件取引を始める１１年前にフジチューでの先物取引経験があるが，その資金は数百万円程度であったものであり，本件のような過大な数量の先物取引についての投機性，危険性及び仕組みを十分認識していたものではない。
③　控訴人が，本件取引の開始当時保有していた資産のうち，現金・預金は合計数百万円程度にすぎず，株は時価約７０００万円程度であり，不動産は自宅・店舗，山林（岡崎市，豊田市及び足助町内所在）であるが，合計しても３億円の資産を保有していたとはいえないばかりか，現金，預金及び株はパチンコ店の運転資金，新装開店のための資金として保有していたものであり，余裕資金といえるものはなかった。
④　控訴人が，本件取引の開始にあたり，銀３００枚の建玉に必要とされる委託証拠金１２６０万円を超えて，充価３８００万円相当，時価５４００万円相当の代用証券を被控訴人に預託しているのは，ＡやＢから「こんなチャンスは滅多にないので，是非大きくやって儲けてください。」「大口のお客さんにはみんな儲けさせてもらっています。」「大口扱いにするには１０人分の口座が必要です。」等と，あたかも大口扱いの取引をすれば必ず儲けさせるという勧誘があったためであり，顧客をして最初から不必要に多額な証拠金を預かるというのは被控訴人の常套手段であり，控訴人が自らの意思で先物取引の投機性，危険性及び仕組みを理解して預託したものではない。
(2)　架空名義使用による過当取引について
①　架空名義口座開設の目的は控訴人の税金対策ではない。なぜなら，税金対策目的であれば，控訴人名義の口座を省いて架空名義だけの口座を開設しなければ意味がないからである。
②　Ａ，Ｂが控訴人に架空名義口座の開設を勧めたのは過当売買をさせるためであり，Ａ，Ｂにはその合理的な動機付けもあった。すなわち，被控訴人の営業方針は，委託玉とほぼ恒常的に利害対立する自己玉を建て，委託玉の損失を自己玉の益金として取得するというものであり，被控訴人の給与体系は顧客の益金よりも自らの営業収入を増大させるため，営業社員に多くの新規顧客を開拓させて，より多くの新規玉を建てさせれば，それだけ担当の営業社員の給与も上がるという歩合給の給与体制を採っていたのである。そして，控訴人の取引については，新規委託者保護管理規則による原則２０枚の制限，取引所の管理要綱による１名義３０枚の建玉制限を潜脱するために，被控訴人は控訴人をして９名の架空名義を使用させ，もって過大な数量の取引をさせたのである。
(3)　断定的判断の提供について
①　商品取引所法（平成１０年４月２２日法４２号改正前のもの，以下同じ）９４条１号で禁止されている断定的判断を提供するとは，その表示の諸般の事情から断定的な判断であると認められる認識の態様を示すことであり，その際に理由を示すとか，その理由が詳細又は具体的なものであるかは問わない。また，その表示に際して，「必ず」「きっと」「確実に」等の副詞を伴うか否か，「請け負う」「保証する」「責任を負う」等の特定の動詞を伴うか否かを問わないのであり，要は，断定的な判断を示していると認められる表示をすれば，この要件は満たされるのである。
②　Ａ，Ｂは控訴人に対し，本件取引の勧誘にあたり，「良い利殖」「株券を使えば二重に儲かる」「金，銀は今が底値」「銀の採掘原価割れで今が底」「南アフリカのストで白金の値が上がる」「ペルーのストで銀の値が上がる」「銀鉱山が閉鎖になった」「大口客が買いに回っていてみんな儲けている」「商品ファンドが買いに出ているので上がる」「損を取り戻す確率は１００％」「ソ連の鉱山ストにより必ず値上がりする」「アメリカの旱魃により米国産大豆が値上がりする」等と述べているのであり，これらが断定的判断の提供にあたることは明らかである。
③　また，Ｂは控訴人に対して，「買いを維持すれば必ず取れる」旨述べて，期先へ期先へと次々と乗り換えて買建玉を維持する取引をさせているのであり，これは断定的判断の提供にあたる。
(4)　実質的一任売買について
控訴人は，本件取引のような過大な数量の先物取引についての知識，経験が不十分であり，Ｂの断定的判断の提供を交えた勧誘により，Ｂの意のままに銀の買建玉を長期間維持し，受け身の状態で取引を継続させられていたのであり，実質的一任売買であった。
(5)　利害対立玉（向かい玉）について


買建玉を含む委託玉に対立する形で被控訴人の自己玉は売りポジションに建てられており，委託玉と自己玉とはほぼ恒常的に利害対立する状況にあったのであり，このような状況下で，被控訴人は控訴人に対して，期先へ期先へと次々と乗り換えて買建玉を維持する取引をさせている。このような取引方法は，被控訴人による断定的判断の提供，９人分の架空名義による取引の勧誘と並んで，被控訴人による「客殺し」の方法であり，被控訴人に違法行為のあったことは明らかである。
４　被控訴人の反論
(1)　本件取引の特色
①　本件取引は，この種先物取引の訴訟事件に現れてくる一般的な取引の形態と著しく異なり，取引口座数，取引数量，投下資金のそれぞれの大きさにもかかわらず，取引の回数が少なくて，ドタンバタンした取引（つまり，いわゆる「ころがし」）が全くないことであり，至って単純な取引で終わっていることである。
②　このような本件取引の特色は厳然として動かし難い客観的事実であり，控訴人に商品先物取引適合性があったかどうか，Ａ，Ｂに架空名義使用による過当取引の勧誘があったかどうか，断定的判断の提供があったかどうか，実質的一任売買があったかどうかについては，この点に関する控訴人，被控訴人のいずれの主張が本件取引の特色に結びつきやすいかという観点から判断されるべきである。
(2)　架空名義使用による過当取引の勧誘について
本件取引口座が１０人の名義になったのは，控訴人が「ちいと余計やりたいて言ったら，あんたが名前を探して来なさいって」と後日述べているように，控訴人が「やるならオレは大きくやるぞ」と豪語し，「大きな取引で目立つから他の名前を使えないか」として，わざわざ自分に不利な架空名義の念書まで作成して，１０名もの取引口座を開設したものであり，架空名義使用による取引の開始は控訴人自身にその動機があり，Ａ，Ｂが勧誘したものではない。
(3)　断定的判断の提供について
Ａ，Ｂが控訴人に対して，「買いを維持すれば絶対儲かる」旨断定的判断を提供して，昭和６１年８月１８日銀の買建玉の取引を，昭和６２年８月２８日銀の買建玉の取引をさせたというのであれば，これらの取引はいずれも損勘定に終わったのであるから，Ａ，Ｂはその損勘定に対する何らかの手当をしなければならなかった筈であるが，両建ての措置を取る等何らの手当もしていないし，控訴人も本件取引中に，この損勘定に対して何らの手当をしなかったＡ，Ｂを責めた形跡もない。これは，Ａ，Ｂが控訴人に対して，断定的判断を提供して取引をさせていないからである。
(4)　実質的一任売買について
もし，控訴人がＢに操られ，同人に本件取引を一任していたというのであれば，かような一任取引は必然的に「無意味な反復売買（ころがし）」に結びつくのに，本件取引にはこのような無意味な反復売買というものはなく，単純な取引として推移しているのである。
(5)　利害対立玉（向かい玉）について
①　控訴人主張の利害対立玉（向かい玉）の違法論は，自己玉に関する商品取引所法の規制を根拠にせず，民法７０９条を根拠とするもので，特別法で許されている自己玉を民事一般法で許されざるものにしようとする違法論であり，到底採用できない。すなわち，商品取引員は，商品取引所法上はいわゆるブローカーであると同時にディーラーであるから，自己の計算で売買（自己玉を有すること）できるのは当然である。そして，ディーラーであることの当然の権利として，自己玉を市場において売買する限りにおいて委託玉と対当させ（向かわせ）ることも可能である（商法５５５条，商品取引所法９３条）。もっとも，ブローカーとしての取引員には委託者に対する受託者としての善管注意義務を負っているから，これに反する向かい玉が許されないことも当然である。
②　そこで，商品先物取引においては，商品取引所法９４条４号，同法施行規則３３条２号，各取引所定款で，次の２点に違反する向かい玉取引を禁止している。
(ア)　取引員が「もっぱら投機的利益の追求を目的」とした向　　かい
であること，
(イ)　向かいが「過大な数量」に及んでいること
このうち，(イ)の数量規制については，農産物以外については昭和４５年９月１１日全商連決議により，農産物については昭和４６年６月３０日農林経済局長通達で，一般の取引員について，自己玉は種類別（小豆なら小豆につき），当該限月ごとの総建玉の１０％又は１００枚以内に規制されている上，例えば各取引所の業務規程によれば，取引員は毎計算区域の売買について必ず自己玉・委託玉の別を取引所に届出する義務を負っている関係から，規制される自己玉以上に自己の計算による取引をすることが事実上できない仕組みになっている。
また，(ア)の点では，一般に向かいは，大量の委託玉が場ザラシにより，委託者に不利に相場が変動することを防止するためや，相場の流れが一方に傾き反対売買をする相手方がみつからないような場合に用いられるが，かような向かいは委託者のための向かいであって，禁止されるような向かいではない。
③　したがって，自己玉が本来の用法に従って行使され，委託玉のハナにあわせてバイカイ・付出しをしていけば，買い（売り）越の委託玉に対して自己玉が売り（買い）一方に片寄るのは当然であり，取組高（残玉）が売りと買いでほぼ同数で推移するのはむしろ当然である。④　よって，向かい玉が違法とされるためには，業者が顧客を意のままに操って，その売り・買いのポジションを決定させてしまうとか，業者が顧客と反対のポジションで，自らを利し顧客に損失を与えようとする意図で，そのために市場の相場に影響を与えるに足りる過大な自己玉をもつことが必要である。しかし，本件取引期間において，被控訴人にはこのような違法とされる向かい玉は存在しないのである。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実に加えて証拠（甲４７，９２，乙２６の１ないし６，４６，６５，原審証人Ａ，同Ｂ，控訴人本人［原審及び当審］，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　控訴人は，昭和４２年３月に商業高校を卒業して，９年間，家業の布団店の仕事に従事したのち，昭和５１年にパチンコ店を開業し，個人経営をしていたが，平成１２年７月３１日にこれを閉店するに至った。控訴人は，昭和５０年，２７歳のときに，被控訴人とは別の先物取引業者を介して商品先物取引をして約４００万円の損失を受けた経験がある。控訴人は，昭和５６年５月，父親の死亡により，預金，株式及び不動産を相続により取得したが，本件取引開始当時，資産額合計は３億円を超えており，営業上の借金等を考慮しても，相当多額の余裕資金を有していた。


(2)　Ａ（昭和３０年８月２８日生）は，昭和６０年１０月頃，パチンコ業界名簿から任意に控訴人名を拾い出し，電話で，控訴人に対して金の商品先物取引を勧誘し，その後，１か月に１回程度，控訴人経営のパチンコ店事務所を訪問し，貴金属，原油等の相場の変動を記載したチャート等の資料を示して先物取引の勧誘活動を行った。その際に，控訴人はＡに対して，過去に商品先物取引で損失を被った経験を有することを話し，また，控訴人は，「乾繭や生糸の先物取引相場では人為的な相場操縦がされるから信用できない。金の先物取引相場は人為的な相場操縦が困難で，経済情勢で動く。」とも話していた。(3)　また，昭和６１年６月頃から同年８月１８日に本件取引が開始されるまでの間に，控訴人はＡに対して，「やるなら大きくやるぞ」「他の名前でやったら駄目か」「大きく儲けたら目立ってしまうので，取引の名前を分けることはできないか」等と話した上，銀の先物取引を始めたいとの意向を示し，Ａからは，１口座あたりの取引枚数は１００枚まで，先限り１限月３０枚までであること，他人名義で取り引きする場合には被控訴人宛に「迷惑を一切かけない」旨の念書を入れてもらう必要のあることを説明した。
(4)　そして，昭和６１年８月１８日午前９時３０分頃，控訴人はＡに対して，電話で，控訴人を含む１０人の取引口座名義と同各口座に入れる証拠金代用証券としての株券の銘柄，枚数を伝えた上，碧南中央駅まで来るように依頼した。そこで，Ａは，被控訴人の経理課において控訴人から伝えられたとおりの株券の銘柄，枚数を記載した預り証を作成してもらい，被控訴人管理課のＧと一緒に，待ち合わせの碧南中央駅に出向き（乙１３），同日正午頃，控訴人とともに同駅近くの喫茶店Ｈで取引開始にあたり必要な書類の作成，交付をすることとなった。(5)　同喫茶店において，控訴人はＡから，商品取引の仕組みと委託の手順の概要，委託手順の詳細，委託証拠金，売買取引の決済の方法，売買取引に係る禁止事項及び商品取引苦情等の相談，委託者に係る債務の補償制度について説明された「商品取引委託のしおり」及び商品取引の特徴を証券取引，競馬との比較によりイラスト入りで説明された「商品取引に関するパンフレット」（乙７の１，２）を受け取り，前記商品取引委託のしおりの末尾に添付された「『商品取引委託のしおり』の受領について」と題する書面１０通の委託者欄に控訴人において予め準備していた印章をもって控訴人他１０名の署名押印をして，Ａに交付した（乙８の１ないし１０）。そして，東京工業品取引所の定める受託契約準則の規定を遵守して売買取引を行うことを承諾する旨，受託契約準則２条１項の規定に従った事項を通知する旨の「承諾書・通知書」１０通及び「新規委託者の皆様へのアンケート」１０通にも同様に控訴人他１０名の署名押印をして，Ａに交付した（乙２の１ないし１０，９の１ないし１０）。また，予め被控訴人管理課のＦが本文を起案してＡが持参した被控訴人宛の昭和６１年８月１８日付け念書（乙１の１）にも控訴人は控訴人を除く９名の架空名義人の氏名及び住所を記載したうえ署名押印して，Ａに交付した。同念書の本文には「下記名儀口座は拙者の都合により貴社における取引名として使用致します。尚，本件に関し後日，如何なる問題が生じましても一切の責任は拙者に於いて負担し，貴社にはいささかも御迷惑はお掛けしません。」と記載されている。なお前記９名の架空名義人の住所は，控訴人が前記喫茶店に備え付けの電話帳から適当に選んで記載したものであった。
次に，控訴人はＡに対して，控訴人を含む１０名の取引口座に入れる証拠金代用証券としての株券を交付し，Ａから１０名の取引口座名義毎に株券の銘柄，枚数が記載された預り証の交付を受けた。このようにして預けられた証拠金代用証券としての株券は後記１０口，計３００枚の銀の買建玉に必要とされる委託証拠金１２６０万円を超えて，充価３８００万円相当，時価５４００万円相当の代用証券であった。(6)　前記必要書類の授受を終えた後，控訴人はＡから，当日午前の銀の値段を聞いた上，Ａに対して，前記１０口の取引口座を２グループに分けて銀各３０枚を当日後場１節及び３節に成行で買い注文するように依頼した。そこで，Ａから電話を受けたＢは，この買付注文を取り次ぎ，本件取引が開始した（乙１４の１ないし１０）。
その後，売買報告書その他被控訴人から控訴人宛の書類の送付方法について，控訴人は，妻に先物取引を知られたくないから，被控訴人の会社名の入った封筒での書類送付は避けて欲しい旨要望したため，前記１０口の取引全部について，Ａの個人名による白封筒で，控訴人の母の住所宛に送付するということになった。
(7)　ところで，本件取引は原判決別紙(一)売買取引一覧表のとおりであり，全体を通してみると，建玉と手仕舞いの間隔が長く，口座数，取引数量，投下資本の大きさに比べて，取引回数が少ないという特徴が指摘できる。
①　同一覧表８６年度銀建玉番号１の１から２の３までの昭和６１年８月１８日の買建玉３００枚は，昭和６２年３月２６日又は同月２７日に手仕舞いされているが，７か月余り建玉が維持されていた。②　同建玉番号３，４の昭和６１年８月２６日，同月２７日の買建玉各５０枚は，昭和６２年３月５日の手仕舞いまで６か月余り，同建玉番号５の１ないし３の昭和６１年９月９日の１００枚の買建玉は，昭和６２年２月２０日又は同月２５日の手仕舞いまで５か月余り，同建玉番号６の昭和６１年１１月１８日の買建玉１００枚は，昭和６２年３月２６日の手仕舞いまで４か月余り建玉が維持されていた。


③　この昭和６２年３月２６日の手仕舞いの時点で，控訴人は，合計３５２万円の帳尻差損を出した。その後１か月ほど間隔を置いて，控訴人は，同建玉番号７の昭和６２年４月３０日に１０枚の売建玉をしてから，同建玉番号19の同年７月２９日の売建玉１００枚を同年８月２８日に手仕舞うまで，数日から１か月半くらいの間隔で建玉と手仕舞いを繰り返し，その都度利益を確定し，売建玉を基調としながら途中４回の買建玉を混ぜて，合計１８５１万円の帳尻差益を取得した。④　その後，控訴人は，同年８月２８日の買建玉を手始めに，平成３年２月２６日に本件取引が終了するまで，銀２４回，白金２回，米国大豆３回，金２回のいずれも買建玉をしているが，金建玉番号２の平成３年６月限月のものが同年２月２６日に手仕舞いになっているのを除いて，すべて当該限月の納会日直前に手仕舞いされている。⑤　そして，その建玉から手仕舞いまでの期間は，金建玉番号２が６か月であるのを除いて，１０か月から１２か月近くまでに及んでおり，言ってみれば，ただひたすら買建玉を持ち続けるという手法である。⑥　その結果，前記合計３５２万円の帳尻差損を含めて合計３億１５１２万９１８５円という巨額の帳尻差損が発生した。
(8)　そして，本件取引の開始から終了までの間，控訴人は被控訴人から，前記１０口の取引口座に関する売買報告書の送付を受ける一方，控訴人は被控訴人宛に「残高照合通知書の通り相違ない」旨の「残高照合回答書」に各取引口座名義で署名押印をして送付し（乙２８の１ないし１４０，乙４１の１ないし１０），また，控訴人が被控訴人から送付された「残高照合書及び回答書」を紛失したときは，Ｂが，被控訴人の「残高照合通知書（控）」を示して，これにより取引内容を確認してもらい，異議のない旨控訴人から署名押印をもらっている（乙２７の１６１ないし１７０［昭和６２年１２月１５日現在の取引に関するもの］，乙２７の２１９ないし２２８［昭和６３年６月２５日現在の取引に関するもの］，乙２７の３４５ないし３５４［平成元年７月１０日現在の取引に関するもの］，乙２７の３５５ないし３６４［平成元年８月１０日現在の取引に関するもの］）。
(9)　さらに，控訴人は，被控訴人がコンピューターで管理していた証拠金（代用充価証券）の明細文書をＢをして控訴人方まで持参させて，Ｂから各取引口座間の株券の移動と残高について説明を受けていた（甲６３ないし７９）。
(10)　また，控訴人はＡ，Ｂから，本件取引の開始前から終了までの間に，銀の値動きを示したチャートの交付を受けて，これを元にした銀の相場，値動きに関して説明を受けていた（甲５１ないし６２）。このチャートによれば，昭和６１年前半は値上がり，後半は値下がり，昭和６２年前半は値下がり，後半も値下がりを続け，昭和６３年前半には多少値上がりしたものの，後半は値下がりとなり，平成元年から平成２年始めにかけて一進一退の揉み合いとなり，平成２年前半から平成３年前半にかけて急落を続けていることが読みとれる。
(11)　本件取引において，追証が初めて発生したのは昭和６３年９月１３日の米国産大豆の取引に関してであり，その後追証という事態は一旦消滅し，再び発生する状態が続いた後，平成２年７月３０日以降は追証が掛かり放しとなり，同年１０月８日には「足」の状態に陥ったが，被控訴人は控訴人に対して，その都度委託証拠金不足請求書を送付していた（乙４８の１ないし７，４９，５０の各１ないし１０，５５，６０の１ないし１６０）。
(12)　そこで，追証が掛かり放しとなった平成２年７月３０日以降についてみるに，控訴人は被控訴人に対し，同年９月２１日から同年１２月１７日にかけて，不足する委託保証金の支払を誓約する内容の５通の念書をＢが作成した下書きを参考にして作成して交付する一方（甲３１，４２ないし４４，乙３０の１ないし５），その支払資金を捻出するために，同年９月２８日に愛知銀行から１５００万円を借り入れて（甲２７），手持現金と合わせて同年１０月３日に１６００万円を被控訴人に入金したが，これが最後の入金となった。さらに，控訴人は，所有の不動産を売却したり，あるいは不動産購入名下に金融業者から借入をしたりして支払資金を捻出しようと試み，Ｂも関係者を控訴人に紹介したりしてこの試みに協力したが，いずれも不首尾に終わった（甲４５の１ないし８，４６の１，２，乙３５の１ないし４，４２）。
(13)　控訴人が平成２年１０月２９日付け念書（乙３０の３）で，同年１１月３０日までには不足の証拠金全額を入金できるとしていたのに，その入金がないために，同年１２月３日，被控訴人のＣ管理課次長（以下「Ｃ」という。）が建玉の仕切り注文を被控訴人本社市場に発注し，これを控訴人に伝えたところ，控訴人は被控訴人店舗において大声で「おい，お前ら，この会社はひどい会社だ。特に女子社員はすぐやめろ。いいか，やめろ，ばかやろう。」等と暴言を吐いて興奮した状態となったため，これに驚いたＣは，すぐ被控訴人本社に前記仕切の取消注文をした（乙３３の１ないし３）。
(14)　そして，被控訴人は控訴人から，同年１２月３日付け念書（乙３０の４），同月１７日付け念書（乙３０の５）を徴求したが，控訴人から証拠金の支払がないまま推移したため，被控訴人は平成３年２月２６日，控訴人の残建玉を強制処分した。
２　以上の事実が認められるところ，前記認定の控訴人の年齢，地位，職業，資産額に加えて同人の先物取引経験等からすると，控訴人には本件取引について適合性を欠いていたとは到底いえないというべきである。そして，控訴人は，Ａの１０か月にわたる営業活動を受けて，昭和６１年８月１８日，商品先物取引の投機性，危険性を認識したうえで，自己の自由な判断に基づき，９人の架空名義を含む１０人の名義を使用して，１０口の取引口座を開設し，銀３００枚という過大な買建玉から本件取引を開始したものと認めるのが相当である。


この点に関して，控訴人は，控訴人には先物取引について適合性はなく，９人の架空名義を含む１０口の取引口座による取引開始はＡ及びＢから，滅多にないチャンスなので，大きく儲けてもらうために，１０人分の口座が必要であり，架空名義の方法を勧められたためである旨主張し，これに沿う甲４７の陳述部分及び原審及び当審の控訴人本人の供述部分もある。
しかしながら，前記認定の本件取引開始に至る経緯によると，控訴人自ら９人分の架空名義の印章を用意して控訴人以外の９人の取引口座に必要な書類を作成し，Ａに対して，代用証券について事前に各取引口座に振り分けるための銘柄，株数を伝えて預り証の作成準備を容易にしていること，その代用証券自体も銀３００枚の建玉に必要な委託証拠金１２６０万円を遙かに超える充価３８００万円相当，時価５４００万円相当にもなるものであること，また１０人分の取引口座になったことについて，控訴人自ら「ちいと余計やりたいて言ったら，あんたが名前を探して来なさいって」と後日述べていること（甲８３）からして，控訴人の前記主張は採用することができないというべきである。なお，前記念書（乙１の１）について，被控訴人側においてその本文を起案して準備したことをもってしても前記判断を左右するものではない。
３　次に，本件取引当時，全国商品取引員協会連合会は，新規委託者保護管理規則を定め，新規委託者が初めて行う売買取引の日から３か月間の保護期間中，原則として全商品の建玉枚数が２０枚を超えないことを定めており，特別担当班の調査，審査を経て，銀については，３０枚までの緩和が許されるという自主規制を決めていたことが認められる（乙１の２）。しかしながら，控訴人が，本件取引開始当時から，既に商品先物取引について適合性を有していたことは前記認定のとおりであるから，新規委託者保護のための自主規制を必要とするものとは解されないし，また，全国の商品取引所は，「商品取引員の受託業務に関する取引所指示事項」として，１４項目の禁止事項を定めており，「仮名又は他人名義等を使用して売買を行うことを委託者に示唆し勧めること」が，その禁止事項の中に含まれているけれども（甲１），控訴人自ら進んで大口取引を希望し，その自主的な判断で架空名義の取引を開始しているのであるから，被控訴人に前記禁止事項の違反はなかったものというべきである。以上のとおりであって，控訴人が架空名義を使用して銀３００枚という過大な買建玉で本件取引を開始したことについて，被控訴人には，違法性はなかったというべきである。なお，Ａ，Ｂら被控訴人従業員作成の顧客カード（甲１８の１ないし１０）には内容虚偽の部分があるけれども，架空名義取引の実現という控訴人の意向に沿って作成されたものであり，控訴人に対する関係で違法事由となるものではない。
４　被控訴人に断定的判断の提供による取引勧誘行為があったかどうかについて検討する。
(1)　控訴人は，ＡやＢは控訴人に対して，「良い利殖」「金，銀は今が底値」「損を取り戻す確率は１００％」等と断定的判断を提供して，本件取引を開始，継続させた旨主張し，これに沿う甲４７の陳述部分及び原審及び当審控訴人本人の供述部分がある。
(2)　しかしながら，本件取引は，前記認定のとおり，昭和６２年３月２６日の手仕舞いの時点で３５２万円の帳尻差損を出しているところ，ＡやＢから断定的判断の提供があって控訴人においてこれを信じて取引を開始したというのであれば，この時点で控訴人からＡやＢに対して何らかの抗議があってもよいと考えられるが，そのような形跡はないこと，その１か月後には売建玉で取引を再開し，昭和６２年８月２８日までの手仕舞いにより計１８５１万円の帳尻差益を取得した以降の取引では，同年１１月１６日以降ほとんど帳尻差損で推移しているにもかかわらず，前同様，控訴人はＡやＢに対して何らの抗議をしたような形跡のないことが指摘できる。
また，先物取引では限月までの間に思いがけない展開をすることがあるから，手数料と税金の負担を考慮しながら，利益を確定し，損失の拡大を防ぐという手法を取るのが通常であって，限月まで長期間にわたって建玉を維持するだけでは，取得できたはずの利益を失い，防ぐことのできた損失を拡大させてしまう恐れがあるのであり，他方，Ａ，Ｂにとっては，手数料稼ぎのために無意味な反復売買をさせたというのならばともかく，これとは全く逆に，断定的判断を示すことまでして長期間建玉を維持するだけの取引を勧める合理的事情は存しない。そして，ＡやＢが控訴人に対して，銀の値動きを示すチャート（甲５１ないし６２）や各取引口座間の証拠金代用充価証券の移動と残高の明細文書（甲６３ないし７９）を交付していることは，被控訴人が控訴人に対する相場に関する情報提供と取引の勧誘をしていることに結び付くものであるが，控訴人はこれによって取引の状況を客観的に把握しえていたものということもでき，それ以上に断定的判断の提供を推認させる間接事実であるとは言い難い。
よって，この点に関する控訴人の主張を採用することはできない。５　本件取引は実質的一任売買かどうかについて検討する。(1)　控訴人は，過大な数量の取引についての知識，経験が不十分であり，本件取引はＢによる実質的一任売買である旨主張し，これに沿う甲４７の陳述部分及び原審及び当審控訴人本人の供述部分もあるけれども，前記認定のとおり，控訴人は，Ａ，Ｂからチャート等により相場の情報提供を受けながら，もっぱら自己の判断で長期間の建玉の維持という特徴を有する本件取引を行っていたものと認められるのであり，この点に関する控訴人の主張はたやすく採用し難い。
(2)　なるほど，控訴人が被控訴人に対し，平成２年９月２１日から同年１２月１７日にかけて，作成，交付した追証入金支払を誓約する旨の５通の念書（乙３０の１ないし５）のうち４通については，Ｂによる下書きを参考にしているけれども，その頃は本件取引に追証が発生し，足の状態にまで立ち至り，この状態を解消しないと被控訴人による建玉の強制処分も不可避であるといったいわば非常事態であって，控訴人のみならず担当者であるＢの被控訴人内における責任問題にも発展しかねない状況にあったのである（原審証人Ｂ）から，このような念書の下書きという事実をもって，本件取引が実質的一任売買である証左となるわけではない。
６　控訴人が取引をしていた期間の被控訴人の取組高，特に利害対立玉（向かい玉）について検討する。


(1)　商品取引所法９４条４号，同法施行規則３３条２号は，商品取引員がもっぱら投機的利益の追求を目的として，受託にかかる取引と対当させて，過大な数量の取引をすることを禁止している。これは，商品取引員は，商品取引所の規則の定めるところに従うかぎり，自己の計算で取り引きすることができるが，商品取引員の過当な自己向かい取引は，顧客に対する過当な取引の勧誘と相まつときは顧客の利益を害することとなるために，これを禁止したものであると解される。そして，これに違反したときは，私法上，当該受託にかかる取引は不法行為を構成するものといわなければならない。よって，被控訴人による自己玉が違法な向かい玉であると認められるためには，①自己玉がもっぱら投機的利益の追求を目的とするものであること，②自己玉の取引が委託玉の取引と対当させて行われること，③自己玉の取引が過大な数量のものであることを必要とするというべきである。
(2)　本件取引期間中の銀，白金，米国大豆及び金について，各対応する取引期間中における被控訴人の売りと買いの全体の枚数及び取組高（未決済残玉）等は，おおよそ，次のとおりであることが認められる（弁論の全趣旨）。
①　被控訴人の自己玉は，売り，買いのうちの委託玉枚数の少ない側に，その差を補う形で建玉されたもので，実際には売建玉が多かったものである。その結果，被控訴人の売りと買いの総取組高は，売りが買いの８～９割という関係が継続した。
②　前記期間中，被控訴人の自己玉は，ほぼ恒常的に，被控訴人の委託者に対して，利害が対立する関係にあり，おおむね，自己玉の損は委託玉の益，自己玉の益は委託玉の損という関係であった。③　各取引品目の帳入差金の動向は，銀，金及び米国大豆について，おおよそ各商品の取引期間ごとに，当初は委託玉に利益が出ていたが，途中で相半ばするようになり，期間の最終日には，いずれも自己玉に利益が出るような損益の動きになっていること，白金については，終始，委託玉に益が出る反面で，自己玉に損が出るという損益の動きになっていることが指摘できる。
④　また，控訴人が大きく損失を被った平成元年１１月２２日以降の銀の取引について，限月別（平成２年１０月限，同年１２月限，平成３年２月限）に，被控訴人自己玉と控訴人の委託玉との関係をみると，以下のとおりである。
(ア)　平成２年１０月限
(あ)　取組高の推移
被控訴人の自己玉は，控訴人の買玉（５０枚）と対立する形で，ほぼ常に売りポジションとなっている。
(い)　総取組高の一致率
平均で８１．５％の一致を示している。
(う)　帳入差金累計
売りの自己玉が約８２９６万円（売玉全体の益の約７５％）の益であるのに対して，控訴人は約２００２万円（買玉全体の損の約２０％）の損となっている。
(イ)　平成２年１２月限
(あ)　取組高の推移
被控訴人の自己玉は，控訴人の買玉（１５０枚）と対立する形で，常に売りポジションとなっている。
(い)　総取組高の一致率
平均で８０．８％の一致を示している。
(う)　帳入差金累計
売りの自己玉が約６６７９万円（売玉全体の益の約５８％）の益であるのに対して，控訴人は約４１７７万円（買玉全体の損の約３２％）の損となっている。
(ウ)　平成３年２月限
(あ)　取組高の推移
被控訴人の自己玉は，控訴人の買玉（２００枚）と対立する形で，常に売りポジションとなっている。
(い)　総取組高の一致率
平均で８５．９％の一致を示している
(う)　帳入差金累計
売りの自己玉が約７２３１万円（売玉全体の益の約７２％）の益であるのに対して，控訴人は約７５９０万円（買玉全体の損の約６５％）の損となっている。
(3)　ところで，商品取引員が一定の限度内で自己玉を保有することは禁止されていないから，その保有した自己玉が，たまたま委託玉に対して利害の対立する関係に立ったとしても，そのことだけで，特定の委託者に対する関係において，自己玉が違法であるということはできないが，ある商品取引員の自己玉が，特定の委託者に対する関係においてでなく，全委託者に対する関係で，恒常的に利害対立する関係に立っているとすると，仮に自己玉の帳入差金の累計が常に利益となり，委託玉の帳入差金の累計が常に損失となるような状況が継続的に生じた場合には，一定期間取引を行った委託者に利益が生ずるのは例外的な現象となり，原則的には損失を発生させることになるから，その商品取引員に，いわゆる「客殺し」の体質があることを推認させる重要な根拠の一つとなるといえる。
そうすると，本件において，前記(2)のとおり，大量観察の上で，銀，金及び米国大豆の帳入差金の動向に照らして，被控訴人に「客殺し」の体質が存在することが窺われないでもなく，特に銀取引に関していえば，売りと買いの取組高が高い一致率を示す場合，商品取引員と取引所との清算がされずに，その商品取引員の自己玉と顧客の委託玉との間で相殺される形で損と益が発生することを考えると，被控訴人に「客殺し」の体質が全くなかったと断言することまではできないところである。
(4)　しかしながら，一方で，被控訴人の自己玉が委託玉の少ない方にその差を埋める形でポジションが建てられ，売りと買いの取組高が高い一致率を示すことは，板寄せ売買仕法における競売買の迅速・合理化あるいは損勘定の平準化の必要から，制度上認められたバイカイ及び端（ハナ）合わせの結果，必然的に生じる状態であるともいえること（乙４３），また，帳入差金の受払は，取引所における技術的な仮計算による仮差金の受払であって，最終的な売買損益の受渡しではなく，個々の取引の最終損益はその建玉処分時に確定するものであるから，その建玉存続中の仮計算による損益は直ちに確定損益になるものではないことも指摘できる。


(5)　そして，本件取引期間中における被控訴人の自己玉と控訴人の委託玉（建玉）との対応関係は，原判決別紙(六)売買対応表①ないし⑤のとおりであり，これによると，銀取引についていえば，控訴人の委託玉（買いの建玉）の建ち及び落ちのいずれにも対応する被控訴人の自己玉の取引のないものがみられること，控訴人の委託玉（買いの建玉）の建ちに対応する被控訴人の自己玉にしてもその落ちは，委託玉と自己玉とでは対応するものはほとんどないこと（これは，被控訴人の自己玉は短期間で手仕舞いされているが，この自己玉の建ちに対応する控訴人の委託玉は長期間維持されているという本件取引の特徴から，生じている現象といえる。）が指摘できる。したがって，本件においては，控訴人の委託玉の損失により被控訴人の自己玉の利益が生じるといった対応関係は存在しない。
なお，被控訴人の自己玉の取引が過大な数量のものであると認めるに足りる証拠もない。
(6)　以上に指摘した事情の他，特定の委託者たる控訴人との関係で，商品取引員たる被控訴人の自己玉の取引に違法性があるというためには，違法性判断の根拠となるべき他の事情も加味しなければならないところ，本件においては，架空名義の使用による過当取引，断定的判断の提供による勧誘行為，実質的一任売買という主な争点について，控訴人の主張を認めることはできないことをも総合勘案すると，仮に被控訴人に「客殺し」の体質があったとしても，本件取引において認められる被控訴人による向かい玉（利害対立玉）の存在をもって，控訴人に対する違法性を認めることは困難というほかない。
７　なお，控訴人は，Ａ，Ｂが断定的判断の提供をして本件取引を勧誘し，本件取引がＢによる実質的一任売買であり，また被控訴人が「客殺し」としての向かい玉（利害対立玉）をしていたことの証拠として，控訴人とＢ，Ａらとの会話録音テープの反訳（甲３５，８０ないし８５）を提出する。なるほど，前記会話録音テープの反訳によると，平成２年１２月５日，控訴人自宅での会話で，被控訴人の自己玉の割合は顧客の建玉の１％であるとの控訴人の発言に相づちを打つ形でＢが「そう，そう」と発言している部分（甲８０），同月１４日，控訴人経営のパチンコ店事務所での会話で，Ｂが「Ｄさんは，私のゆったことを私の導く方向へそのまま，きれいに乗っていただいて任せるとゆってくれたと・・・」と発言している部分（甲８１），同月１７日，被控訴人名古屋支店での会話で，５通目の追証入金念書の作成の際に，Ｂは「今までのはみんなボツですよ」と発言している部分（甲８２），平成３年２月２５日，喫茶店での会話で，Ｂがこれまでの１０人の口座による本件取引に加えて「１０人でしょ。だったら，１２人にすればいいじゃないですか。」と発言している部分（甲８３），同年３月８日，控訴人経営のパチンコ店事務所での会話で，Ｂが商品ファンドを引き合いに出して，「まだ手があるんです。・・・今までのね，無理して買わしたことによってのね」「ある程度任せないと駄目なんです。」「相場でやるんです。」と発言している部分（甲８４），同年４月２４日，控訴人自宅での会話で，Ｃに売買をすべて任してくれれば８０％以上の確率で儲けさせてくれると言っているがとの控訴人の発言に対して，Ａは「はい，そうだと，それはもう間違いないと思いますね。」と返答し，また銀が底値で勧誘したことについて「確かに，シルバーのですね，２５円って言うとですね。狂いないなあって言うとこをお勧めしたつもりですけどね。」と発言している部分（甲８５），同年５月２日，Ｅ弁護士事務所での電話による会話で，控訴人によるＣに任せて取引を再開するとなるとどのくらいだとの問い対して，Ｂは「八，九いけるでしょう。」「今までは１００％ですものね」と発言している部分（甲３５）等がみられる。
しかしながら前記のような会話は，前記認定のとおり，平成２年１０月８日に本件取引に足が発生し，控訴人は追証の入金支払のために不動産の売却等の金策を試みる一方で，被控訴人に５通の念書を差し入れ，同年１２月３日には，Ｃによる建玉の強制処分を撤回させるなどして，建玉を維持しようとしたが，最終的に平成３年２月２６日をもって本件取引が終了したという背景を前提としたものであり，しかも，控訴人は，ＢやＡから断定的判断や実質一任売買の言質を録取しようとする会話録音の目的の下に，会話がされていることに照らすと，ＢやＡの前記発言を捉えて，本件取引において同人らに断定的判断や実質一任売買があったことを認めることはできないというべきである。
８　以上の次第で，控訴人の本訴請求は理由がなく，被控訴人の反訴請求は理由があるところ，これと同旨の原判決は相当であって本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官　　小　　　川　　　克　　　介
裁判官　　黒　　　岩　　　巳　　　敏
裁判官　永　　　野　　　圧　　　彦


平成１４年(行ケ)第３１６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　オプティスキャン　ピーティー
ワイ　リミテッド
同訴訟代理人弁護士　　　鈴　木　和　夫
同　　　　　弁理士　　　三　浦　邦　夫
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　北　川　清　伸
同　　　　　　　　　　　森　　　正　幸
同　　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－３８２６号事件について平成１４年２月１４日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、後記本願発明の出願人である原告が、拒絶査定を受けたので、これを不服として審判請求をしたところ、特許庁が、審判請求不成立の審決をしたことから、同審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　訴外Ａは、平成２年７月１３日、オーストラリア国などを指定国とする国際特許出願に基づくパリ条約による優先権（優先日平成１年７月１３日）を主張して、発明の名称を「スキャニング共焦点顕微鏡」とする発明について、特許出願をした（特願平２－１８７００３号、以下「本願」という。）が、平成１１年１２月６日に拒絶査定を受けたので、平成１２年３月２１日、これに対する不服の審判の請求をした。
原告は、平成１２年６月２６日、上記訴外人から原告への出願人名義変更届を行った。
特許庁は、上記不服審判請求を不服２０００－３８２６号事件として審理した上、平成１４年２月１４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２６日、原告に送達された。
(2)　本願の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨は、本件審決に記載された以下のとおりである。
光線を供給する光源と、光線の光を物体に集光して物体の点観察範囲を照明し、物体の前記点観察範囲から発する光を受ける集光器と、物体から発して集光器によって受けられた光を検出する検出器と、光源から集光器へ光線を伝送し、物体から発して集光器によって受けられた光を検出器へ伝送する光伝送手段と、点観察範囲が物体を走査パターンで横切るよう物体と点観察範囲の相対移動をもたらす走査手段とを備えたスキャニング共焦点エピ照明顕微鏡であって、前記光伝送手段が、光源と集光器の間で光線を伝送し、かつ光線に対して前記共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段と、物体から発した光を前記光線から分離する光分離手段とからなり、なおかつ、前記走査手段が、前記伝送手段から伝送される光線を前記集光器に移動させて、前記物体と点観察範囲の前記相対移動を生じさせる手段からなる、前記スキャニング共焦点エピ照明顕微鏡。
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明は刊行物１（甲２、特開昭６１－２１９９１９号公報、以下「引用例１」という。）及び刊行物２（甲３、米国特許第４５００２０４号明細書、以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下、それぞれ「引用発明１」及び「引用発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明できたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
２　原告の主張の審決取消事由の要点
本件審決は、引用発明２の分光顕微鏡における光伝送手段の認定を誤り（取消事由１）、その結果、本願発明と引用発明１との相違点に関する判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。(1)　引用発明２の認定誤り（取消事由１）についてア　　本件審決は、引用発明２について、「光伝送経路が、光源と対物レンズ（集光器）の間及び対物レンズ（集光器）と分光器（検出器）との間で光線を伝送し、かつ光線に対して共焦点状態を提供する光ファイバからなる光伝送手段と、物体から発した光を光源からの光線から分離する手段とを有し」（甲１第５頁６～９行）と認定するが、引用発明２の分光顕微鏡は、光線に対して共焦点状態を提供するものではないから、誤りである。
イ　すなわち、引用発明２の分光顕微鏡は、引用例２の図面であるＦｉｇ２（Ａ）及び（Ｂ）、Ｆｉｇ４（Ａ）、Ｆｉｇ５、Ｆｉｇ６（Ａ）及び（Ｂ）から明らかなように、入射光と反射光とが、「投射光ファイバ１」と「検出光ファイバ２」という分離された異なる経路を通るので、共焦点状態を提供することは理論上できないし、光ファイバの投射端１ａ及び光ファイバの入射端２ａは、物体６上の点と共役な位置関係にあるとはいえない。


したがって、引用発明２の「光ファイバからなる光伝送手段」は、①光線に対して「共焦点状態を提供する」ものではなく、②「物体から発した光を光源からの光線から分離する手段」を有せず、③物体に入射する光と物体から発した光が全く同じ経路を互いに逆に通るように構成されてはいないから、本願発明のような共焦点顕微鏡における光伝送手段とは異なる。
ウ　被告は、引用発明２の光ファイバの投射端１ａ及び光ファイバの入射端２ａが、物体６上の点とほぼ共役な位置関係に配置されていると主張しているが、「ほぼ共役な位置関係」とは、「共役でないこと」、すなわち「共焦点状態が提供されていないこと」を自認したものに他ならない。
また、被告は、引用発明２の光ファイバが、物体から発した光を光源からの光線から分離する機能を有していると主張しているが、本願発明においては、「フレキシブルな光伝送手段」が共焦点状態を提供した上で、この分離機能を有することが必須である。引用発明２においては、共焦点状態を提供していない片方のファイバ（投射光ファイバ）から出た光線の一部が、もう一方のファイバ（検出光ファイバ）に入射するにすぎないから、共焦点顕微鏡における光分離機能とは全く異なる。
さらに、被告は、本願の請求項４記載の発明を具体化した実施例である本願の第３図（甲４）では、入射光と反射光が全く同じ経路を逆に通るように構成されていないと主張するが、上記実施例は、分離手段が前にあるから、同じ光路を戻る必要がないにすぎず、共焦点状態を提供しているものである。
(2)　相違点の判断誤り（取消事由２）について
ア　本件審決は、本願発明と引用発明１との相違点の判断において、「本願発明は、引用発明の光伝送経路（光伝送手段）の一部に、刊行物２において公知のフレキシブルな光伝送手段を適用することにより、当業者が容易に発明できたものである。」（甲１第７頁２８～３０行）と認定するが、誤りである。イ　すなわち、本願発明における光伝送手段（光ファイバ）は、「光線に対し共焦点状態を提供する空間フィルタとなる」ファイバであるところ、引用発明１には、「光線に対し共焦点状態を提供する空間フィルタとなる」ファイバは開示されていないから、相違点の判断において、引用発明と組み合わされるべき公知文献には、「光線に対し共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレシキブルな光伝送手段」が開示されている必要がある。
しかし、前記のように、引用発明２には、「光線に対し共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレシキブルな光伝送手段」が何ら開示されておらず、その分光顕微鏡におけるファイバは、共焦点顕微鏡である本願発明のファイバ（光伝送手段）とは構成が異なるから、引用発明１の光伝送経路（光伝送手段）の一部に、引用発明２のファイバを適用しても、本願発明が容易に想到できたとはいえないし、これを適用するに際して阻害要因があるというべきである。ウ　被告は、引用発明２の光伝送手段が厳密な意味で共焦点状態を提供するものでないとしても、「空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段」が記載されているのであるから、相違点の判断に誤りはないと主張するが、前記のとおり、引用発明１に適用可能であるためには、引用発明２に、「共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段」という構成が開示されていなければならないのであり、被告の主張は失当である。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　本件審決においては、引用例２のＦｉｇ．１及びＦｉｇ．７の記載に基づいて、引用発明２を認定したものであり、同図によれば、光ファイバの投射端１ａ及び光ファイバの入射端２ａが、物体６上の点とほぼ共役な位置関係に配置されているものと考えられる。また、引用例２の要約部分の記載（甲３第２欄４５行～３欄１８行）によれば、投射端１ａからの光は投射端１ａに戻り、投射端１ａからの光の一部が経路中で拡散されて検出光ファイバの入射端２ａに集められ、経路中の拡散範囲は通常極めて小さいから、投射端１ａと入射端２ａとを極めて接近して配置することを前提としていると解され、この関係は、より詳細な説明（同４欄５１行～５欄２３行）からも明らかである。さらに、引用例２のＦｉｇ．２（Ａ）やＦｉｇ．２（Ｂ）からみて、物体上の照射領域１ｂと検出領域２ｂは、ともに顕微鏡的微小領域であり、光学系によってそれぞれ投射端１ａと入射端２ａとに対してほぼ共役の関係になっており、かつ、物体上の照射領域１ｂと検出領域２ｂは重なっているのであるから、投射端１ａと入射端２ａは極めて近接して配置されていると解される。
したがって、引用発明２の分光顕微鏡における光ファイバの投射端１ａ及び入射端２ａは、物体６上の点（照射領域１ｂと検出領域２ｂとが重なった領域）に対して、レンズ４、５のほぼ共役な位置にあるということができる。イ　引用発明２は、前記要約部分の記載によれば、物体の表面で反射して投射光ファイバの端面に戻った光の一部が検出光ファイバに入射することにより、光源からの光線と物体６からの反射光を分離しているので、引用発明２の光ファイバは物体から発した光を光源からの光線から分離する機能を有していることは明らかである。本件審決では、この分離する機能を有している引用発明２の光ファイバを、「物体から発した光を光源からの光線から分離する手段」と認定したのである。
原告は、本願発明において、「フレキシブルな光伝送手段」が共焦点状態を提供した上で、この分離機能を有することが必須であると主張するが、この主張は、本願発明の「フレキシブルな光伝送手段と、物体から発した光を光線から分離する光分離手段とからなり」という構成に矛盾するものである。ウ　引用発明２の光ファイバは、対物レンズと光ファイバとの間、つまり、対物レンズとビームスプリッタとの間では入射光と反射光が全く同じ経路を互いに逆に通るように構成されている。


本願発明の要旨においても、光伝送手段が「光源と集光器の間で光線を伝送」するものについては、「光線に対して共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段」とされているのみであり、必ずしも光源から集光器に向かう光と物体から発して集光器によって受けられ検出器へ伝送される光の全てが、同じ経路を互いに逆に通るように構成されることを必須の構成要件としているわけではない。このことは、本願発明を引用している請求項４を具体化した実施例である本願の第３図において、入射光と反射光とが光ファイバ５１と第２光ファイバ５３と別のファイバを通っており、全く同じ経路を互いに逆に通るように構成されていないことからも明らかである。
(2)　取消事由２について
ア　前述したように、引用発明２の分光顕微鏡の構成の認定に誤りはないから、引用発明１の光伝送経路の一部に、引用発明２のファイバを適用することに阻害要因があるとする原告の主張は失当である。
イ　仮に、厳密な意味で引用発明２の分光顕微鏡における光ファイバからなる光伝送手段が、共焦点状態を提供するものでないとしても、本件審決は、引用発明１との相違点である「空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段」として引用例２を引用したものであり、引用発明２には「空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段」が開示されているのであるから、審決の結論において間違いはない。
第３　当裁判所の判断
１　引用発明２の認定誤り（取消事由１）について
(1)　引用例２には、次のとおりの記載がある（当事者間に争いがない。）。
「発明の要約
上記目的を達成するために、本発明によれば、少なくとも１の投射光ファイバ、少なくとも１の検出光ファイバ、投射光ファイバと検出光ファイバの端部を走査させる走査機構、及び投射光ファイバからの投射光を物体へ導き、物体からの反射光を同一光路を介して検出光ファイバヘ導く光学系からなる走査型のリソグラフィ及び像検出装置が提供される。関連する走査の性質に応じて、投射光ファイバ又は検出光ファイバが光学系の実像面上に位置する。投射光ファイバ及び検出光ファイバは一体に相互に結合され、一方の光ファイバの端面は光学系の実像面上に配置され、他方の光ファイバの端面は実像面の手前又は後方に配置される。光ファイバのこの配置により、投射光ファイバから投射される光は物体の表面で反射し、同じ光路を経由して投射光ファイバの端面に戻る。経路中で光束が拡散するため戻った光は部分的に検出光ファイバに集められる。像検出利得は、投射光ファイバを取巻くように複数の検出光ファイバを配置することにより増加する。この発明の装置は、従来のフォトリソグラフィ及び像検出装置に必須の要素であった半透鏡のような手段を必要としないので光学的な安定性を享受できる。光ファイバを用いることによる機械的走査が対物レンズの実像面上で作用するので、走査に伴う機械的誤差が、対物レンズの倍率数に比例して減少する。本発明の装置は、従って必要な測定と処理を高解像度と高い再現性で実現することができる。」「Ｆｉｇ．１は、この発明の走査型のリソグラフィ及び像形成装置の構成と動作の原理を説明するものである。同図において、１は投射光ファイバ、１ａは投射端、２は検出光ファイバ、２ａは入射端、４は偏光レンズ、５は対物レンズ、６は物体、Ｐは実像面である。光源（不図示）からの光は投射端１ａから射出し、コンデンサレンズ４を通り、対物レンズ５で収斂され、物体６の表面の顕微鏡的微小領域に焦点を結ぶ。この物体６上の焦点の直径は投射光ファイバ１の直径を対物レンズ５の倍率で除した大きさになる。物体６の表面で反射した光あるいはフォトルミネッセンス光は対物レンズ５で収斂され、実像面Ｐの前面に設けられた検出光ファイバ２の入射端２ａを通って、Ｆｉｇ．３の分光顕微鏡に加えられる場合には分光器８に導かれる。コンデンサレンズ４の焦点は対物レンズ５の瞳位置に固定される。二次元情報は光ファイバを対物レンズ５の光軸に対してＸ軸、Ｙ軸方向に手動又はＸＹステージにより走査することにより収集する。」「検出光ファイバと投射光ファイバとの位置関係を示すＦｉｇ．２Ａ及び２Ｂにおいて、投射光ファイバ１の投射端１ａに対応する物体上の照射（励起）領域は１ｂで示され、検出光ファイバ２の入射端２ａに対応する物体上の検出領域は２ｂで示される。Ｆｉｇ．２Ａは、投射光ファイバ１の投射端１ａが対物レンズの実像面Ｐ上にあり、検出光ファイバ２の入射端２ａが実像面Ｐから変位しているケースを示す。光ファイバのこの配置において、最大限に凝縮された投射光ファイバの照射領域１ｂは、検出光ファイバの検出領域２ｂの部分に含まれている。この配置において、装置の光検出効率は、例えば、Ｆｉｇ，４に示すように検出光ファイバの数を増すことによって向上させることができる。Ｆｉｇ．２Ｂは、検出光ファイバの入射端２ａが対物レンズの実像面Ｐ上にあり、投射光ファイバの投射端１ａが実像面Ｐから変位しているケースを示す。この配置において、最大限に絞り込まれた検出光ファイバの検出領域２ｂは、投射光ファイバの照射領域１ｂの部分に含まれる。この場合、Ｆｉｇ．２Ｃに示す自己集束レンズ３ａのような検出レンズ、Ｆｉｇ．２Ｄに示す投射光ファイバの投射端１ａの前のマイクロレンズ３ｂやＦｉｇ．２Ｅに示す半球形状に投射端１ａをカッティングしてレンズ作用を持たせることにより、ビームの投射角が小さくなり、投射光が増加する。投射光ファイバ１の投射端１ａは実像面Ｐの背後にあるが、代わりに投射端１ａを実像面Ｐの前面においても同様の効果が得られる。」


「上述の実施例において、所与の発光体の表面情報の分布は、検出光ファイバ２のみを用いることによって、検出することができる。Ｘ及びＹ軸の二次元光プローブは、投射光ファイバ１のみを用いることによって形成することができる。」「Ｆｉｇ．７は、この発明の走査型のリソグラフィ及び像形成装置の分光顕微鏡への典型的な応用例を特に説明する構成図である。この応用において、装置は極低温のフォトルミネッセンスの目的で使用される。・・・１１は分光顕微鏡、１２は走査機構の典型例としてのＸＹステージ、１３は照明光源、１４はコンデンサーレンズ、１５及び１６は観察及び照明のための着脱可能な半透鏡、・・・。この実施例では、分光顕微鏡１１が投射光ファイバと検出光ファイバ２を備えているから、使用者は試料の光励起された領域を発光スポットとして裸眼で観察できる。測定点が確認された後、分光顕微鏡１１の光路から半透鏡１５及び１６をはずすことにより光の損失を避けることができる。測定点の走査は光ファイバ１及び２を、たとえば手動又は動力ＸＹステージ１２により駆動することにより行うことができる。上述の構成の分光顕微鏡により、与えられた半導体材料の光学的及び電子的特性の二次元分布が、たとえば数ケルビン温度から数百ケルビン温度の範囲で１μｍのオーダーの解像度で測定することができる。」
「上述のように、この発明は、光ファイバを使用することにより、走査のための光学系を単純にし、高精度で高安定な走査操作が可能な、走査型のリソグラフィ及び像形成装置を提供し、光学系の限界に近い解像力と再現性で表面情報の定量的測定を可能とし、または照射の位置の変動がなく、対物レンズと走査される対象物が不動であるから光軸の正確なアライメントを不要とする基板上への高精度の所望パターンの形成を可能とする。」
(2)　上記の記載及び引用例２の各図によれば、引用例２には、光源からの光を投射光ファイバの投射端から射出し、コンデンサレンズを通り、対物レンズで収斂され、試料である物体の表面の顕微鏡的微小領域に焦点を結び、物体の表面で反射した光あるいは励起された光が対物レンズで収斂され、検出光ファイバの入射端を通って分光器に導かれ、使用者が物体の測定点を確認するとともに、投射及び検出光ファイバを対物レンズの光軸に対してＸ軸、Ｙ軸方向に走査することにより、物体の二次元情報を収集する走査型分光顕微鏡が開示されていると認められる。そして、対物レンズで焦点を結ばれた物体の表面の顕微鏡的微小領域と検出光ファイバの検出領域とは、互いに包含関係にあり、各々の領域の面積もそれほど差異がないものである。また、投射光ファイバ及び投射光ファイバを取巻くように配置された複数の検出光ファイバは、一体的に結合され、一方の光ファイバの端面が光学系の実像面上に配置される場合には、他方の光ファイバの端面が実像面の前方又は後方に配置されることとなり、その場合に、検出光ファイバが実像面上からずれているときには検出光ファイバの数を増すことにより、投射光ファイバが実像面上からずれているときには投射ビームの投射角を小さくすることによって、それぞれ光検出効率を向上させるものと認められる。
ところで、本願の明細書（甲４第２頁６～９行）によれば、共焦点状態の基本原理は、観察される標本又は物体の照明が一点の観察領域に限定され、観察又は検出がその照明点領域に限定されるというものである。そうすると、引用発明２の走査型分光顕微鏡において、投射光ファイバの投射端、対物レンズで焦点を結ばれた物体の表面の顕微鏡的微小領域、及び検出光ファイバの入射端の３者は、完全に共役位置に配置されているわけではないが、物体の照射点を走査して二次元情報を精度よく検出するために、観察される物体に対する照明が一点の領域に限定され、ほぼ当該領域から発した光が検出光ファイバの入射端に入射されるものであるから、検出の対象が当該照明点領域に限定されており、共焦点状態にあることを前提としているものと認められる。
したがって、引用発明２の走査型分光顕微鏡は、共焦点顕微鏡と解すべきである。
(3)　このことは、引用発明２の実施例において、前記のとおり、「所与の発光体の表面情報の分布は、検出光ファイバ２のみを用いることによって、検出することができる。Ｘ及びＹ軸の二次元光プローブは、投射光ファイバ１のみを用いることによって形成することができる。」とされていることからも明らかである。すなわち、前半の検出光ファイバのみを用いる構成は、検出光ファイバの入射端が実像面上に位置して、物体の光を発する面と検出光ファイバの入射端が共役位置にあることを前提としていると解され、後半の投射光ファイバのみを用いる構成は、投射光ファイバのみにより二次元光プローブを形成し情報を精度よく検出するのであるから、本願の第２図（甲４）の実施例と同様に、投射光ファイバからの戻り光をビームスプリッタを介して光源と分光器とに分離すると解することができ、完全な共焦点状態を示唆しているものと認められる。この引用発明２の実施例の記載について、原告は、当該実施例では投射光ファイバと検出光ファイバの両者を使っているが、前半では、投射光ファイバを用いない可能性として、被検物体が発光する場合（照明する必要がないから投射光ファイバが不要）を挙げ、後半では、検出光ファイバを用いない可能性として、投射光ファイバをＸ－Ｙの二次元光プローブとして利用するケースを挙げた、と読むのが文脈上自然であり、前半のケースでは、共役関係や共焦点状態とは関係がなく、後半のケースでは、投射光ファイバをいわば懐中電灯のように用いて、二次元平面を順番に照明することに用いる可能性が記載されているにすぎないと主張する。しかし、前半のケースの場合、発光体である物体上の点をレンズを経由して入射端に結像させるのであるから、物体上の点と入射端とが共役関係にあることは明らかである。また、引用発明２は、分光顕微鏡であり、照射光に対する物体からの反射光を検出して観測を行うものであるから、後半のケースのように投射光ファイバのみを用いた場合は、投射光ファイバによって物体に照明光を照射し、物体からの反射光を投射光ファイバによって検出するものと認められ、その後、光源と分光器とに分離されるものと推認される。投射光ファイバを懐中電灯のように用いて二次元平面を照明して観察するという原告の主張は、引用発明２が分光顕微鏡であり、当該記載もその実施例の１つであることを無視した独自の見解であり、到底採用することができない。
(4)　また、本願発明においても、複数の光ファイバを有する構成を包含するものであり、その場合に完全に共焦点状態となるものでないから、引用発明２とこの点において相違するということはできない。


すなわち、本願の明細書（甲４第２２頁１７行～第２３頁５行には、「以上説明した発明の実施例は光ファイバ技術を利用するよう更に改変、発展させることができる。例えば、いずれの実施例でも単一の光ファイバを使用して光線を伝送しているが、多重ファイバを利用できることが理解されよう。その場合、物体から発して共焦点像を生成する戻り光を受けるファイバの先端をファイバの長手方向（光の伝送方向）に若干ずらすことによって、被写体深度を増すことができる。」と記載されている。
上記記載によれば、本願発明では、その実施例として複数の光ファイバを有する構成を包含し、物体の深さ方向に一定の範囲の情報を得るために、検出光ファイバの入射端を投射光ファイバの投射端から若干ずらせるか、あるいは、複数の検出光ファイバの入射端を若干ずらせながら配置して、照射点の上下の点からの光を検出することを開示しており、引用発明２と同様に、検出光ファイバの入射端の位置を共焦点位置から若干ずらし、完全な共焦点状態ではないものであっても、「共焦点像を生成する」と表現しているものと認められる。原告は、上記記載について、複数の光ファイバの各々が、光源から出てファイバを通り集光器で観察物に集光され観察物で反射した光が再び同じファイバに戻るという関係を維持しており、このような複数のファイバの先端をずらすことが開示されていると主張する。
しかし、原告主張の構成であれば、単に複数のファイバをずらせて配置すると記載するのが通常であり、「戻り光を受けるファイバ」と限定して、その先端を若干ずらすと表現する必要はないものである。原告の主張は、明細書の記載を合理的に解釈するものでなく、到底採用することができない。(5)　原告は、引用発明２が、①光線に対して「共焦点状態を提供する」ものではなく、②「物体から発した光を光源からの光線から分離する手段」を有せず、③物体に入射する光と物体から発した光が全く同じ経路を互いに逆に通るように構成されてはいないから、本願発明のような共焦点顕微鏡における光伝送手段とは異なると主張する。
しかし、①引用発明２が共焦点状態を提供するものであることは、前示のとおりである。また、②「物体から発した光を光源からの光線から分離する手段」を有することは、共焦点状態を提供しているか否かとは、直接関わりのないことである。引用発明２においては、検出された光に関して分光器により各波長毎の光強度を測定観察するものであり、そもそも光源からの光との分離機能を必要としない。この点について原告は、本願発明では、「フレキシブルな光伝送手段」が共焦点状態を提供した上で、この分離機能を有することが必須であると主張するが、本願発明の要旨では、「フレキシブルな光伝送手段と、物体から発した光を光線から分離する光分離手段とからなり」と規定されるのみであり、光伝送手段が共焦点状態を提供した上で分離手段を有する構成とされているわけではないから、上記主張は、本願発明の要旨に基づかない失当なものというほかない。さらに、③入射光と検出光とが全く同じ経路を互いに逆に通る構成を有することも、共焦点状態を提供しているか否かとは、直接関わりのないことである。引用発明２において、発明の要約には、投射光ファイバから投射される光は物体の表面で反射し、同じ光路を経由して投射光ファイバの端面に戻ると記載されており、また、実施例として投射光ファイバのみを用いた場合が開示されていることは前示のとおりであり、この場合には、物体に入射する光と物体から発した光が全く同じ経路を互いに逆に通る構成となる。しかも、本願発明においても、前示のとおり、複数の光ファイバを有する構成が含まれ、その場合には入射光と検出光とが全く同じ経路を経由するものではないし、本願の第３図の実施例では、物体に入射する光が光ファイバ５１により、物体から発した光が光ファイバ５３により、それぞれ伝送されており、全く同じ経路を互いに逆に通るように構成されていない。
したがって、本願発明と引用発明２とが上記①ないし③の点において相違するとする原告の主張を採用する余地はない。
(6)　以上のとおり、引用発明２の走査型分光顕微鏡は、共焦点顕微鏡と解すべきであり、その光伝送手段たる投射光ファイバ及び検出光ファイバは、本願発明の共焦点顕微鏡における光伝送手段と異なるものではない。
２　相違点の判断誤り（取消事由２）について
(1)　原告は、引用発明２には、「光線に対し共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレシキブルな光伝送手段」が開示されておらず、その分光顕微鏡におけるファイバは、共焦点顕微鏡である本願発明のファイバ（光伝送手段）とは構成が異なるから、引用発明１の光伝送経路（光伝送手段）の一部に、引用発明２のファイバを適用しても、本願発明が容易に想到できたとはいえないし、これを適用するに際して阻害要因があると主張する。
しかし、前示のとおり、引用発明２の走査型分光顕微鏡は、共焦点顕微鏡と解すべきであり、その光伝送手段たる投射光ファイバ及び検出光ファイバは、本願発明の共焦点顕微鏡における光伝送手段に相当するものであるから、原告の主張は、その前提において誤りであって採用することができない。(2)　しかも、本願発明と引用発明１との一致点の認定には争いがなく、引用発明１の光伝送経路が共焦点状態を提供するものであること、引用発明２に「空間フィルタとなるフレキシブルな光伝送手段」が記載されていることも、当事者間に争いがないものと認められる。
そうすると、引用発明１の共焦点状態を提供する光伝送経路に、引用発明２の光伝送手段である光ファイバを適用すれば、原告の主張する「光線に対し共焦点状態を提供する空間フィルタとなるフレシキブルな光伝送手段」となり、本願発明の光伝送手段と一致することが明らかである。そして、引用発明１及び引用発明２の走査型分光顕微鏡は、ともに走査型顕微鏡であることで共通しているから、引用発明１の光伝送経路に引用発明２の光伝送手段を適用することに格別の困難性はない。
したがって、引用発明２の光伝送手段が共焦点状態を提供するものであるか否かに関わりなく、本願発明は、引用発明１の光伝送経路に引用発明２のファイバを適用して、容易に発明をすることができたものと認められるから、いずれにしても、原告の主張を採用する余地はない。
(3)　そうすると、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとなり、これと同旨の本件審決に誤りはなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
３　結論
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　清　　水　　　　　節


平成１４年（行ケ）第６０４号　審決取消請求事件
平成１６年４月１４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　有限会社マルゼン
原　告　有限会社丸前商店
原告ら訴訟代理人弁護士　安原正之，佐藤治隆，鷹見雅和，弁理士　安原正義
被　告　株式会社ウエスタン・アームス
訴訟代理人弁護士　宗万秀和，高橋隆二，弁理士　神原貞昭
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５２１０号事件について平成１４年１０月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告を特許権者とする後記請求項１記載の発明に係る本件特許について，無効審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，審決及び当事者の主張中には，「構成事項」と「構成要件」の用語が混在し，両者が異なる意義を有するものとして使い分けられているとは認められないので，本判決では，これらを引用する場合も含め，「構成要件」に統一して表記する。また，玩具銃の説明をする際，銃口の方向を「前」，その反対方向（ハンマのある方向）を「後」という。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：株式会社ウエスタン・アームス（被告）
発明の名称：「自動弾丸供給機構付玩具銃」
特許出願日：平成５年１０月８日（特願平５－２５２８８１号）
設定登録日：平成８年９月１９日
特許番号：第２５６１４２９号
訂正請求：平成９年１１月１２日
(2)　本件手続
審判請求日：平成１４年５月２０日（無効２００２－３５２１０号）
審決日：平成１４年１０月３０日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年１１月１１日（原告らに対し）２　本件発明の要旨（上記１(1)の訂正後の請求項１記載に係る発明を「本件発明」，その特許を「本件特許」という。〔Ａ〕ないし〔Ｉ〕は，審決が本件発明の構成要件を分説するために付したものであり，本判決もこれに従って，各事項を「構成要件Ａ」ないし「構成要件Ｉ」という。なお，請求項２以下の記載は省略。）
【請求項１】〔Ａ〕グリップ部内に配される弾倉部と，〔Ｂ〕上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，〔Ｃ〕銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾
室と，
〔Ｄ〕該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上
記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，
〔Ｅ〕上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたス
ライダ部と，
〔Ｆ〕該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スラ
イダ部と一体的に移動する部材である受圧部と，
〔Ｇ〕上記装弾室と上記受圧部との間に配され，上記スライダ部の移動方向に沿う
方向に移動可能とされた可動部材と，
〔Ｈ〕該可動部材内において移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ，それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて，上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２
の状態に移行するガス通路制御部と，
〔Ｉ〕を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，本件発明の構成要件と審判甲４－１・２（本訴甲４－１・２。「月刊アームズマガジン」（平成５年１０月号，同年１０月１日・株式会社ホビージャパン発行）の表紙，５頁，３８～４０頁，１７８頁，裏（背）表紙。甲４－１は，上記記事に原告らによる説明が付記されたもの，甲４－２は，原告らによる付記がない記事そのものである。以下，まとめて単に「甲４」ということがある。また，上記雑誌の記事を「引用例」，これに記載された発明を「引用発明」という。）を対比して，次のとおり，相違点があると認定した。
(a)　相違点１（構成要件Ｆについて）：本件発明の構成要件Ｆでいう「受圧部」に関して，引用例にも，それに対応する部材は「ピストンＡ，Ｂ」として記載されているが，当該ピストン（受圧部）が，「スライダ部と一体的に移動する部材」といえるか否かは，引用例の記載からは必ずしも明確とはいえない点。(b)　相違点２（構成要件Ｇについて）：本件発明の構成要件Ｇでいう「可動部材」は，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ているが，引用例でそれに対応する「シリンダーノズル」は，「装弾室」と「受圧部との間」に配されているとはいえず，むしろ，受圧部を越えて延在している点。
(c)　相違点３（構成要件Ｈについて）：本件発明の構成要件Ｈでいう「ガス通路制御部」は，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において」「上記可動部材の後退を生じさせ」るものであるが，引用例の「シリンダー（切り替えバルブ）」（ガス通路制御部）は，ガス導出通路部の「開状態とされている期間」においては，シリンダーノズル（可動部材）の後退を生じさせるものではない点。(2)　審決は，上記認定を踏まえ，本件発明の進歩性について，次のとおり判断した。
(a)　相違点１及び２（構成要件Ｆ，Ｇ）について


相違点１について検討すると，引用例記載の玩具銃で，「受圧部」に対応する「ピストンＡ，Ｂ」のうちの，一方のピストンＢを「スライダ部と一体的に移動する部材」とするのは，必ずしも困難であるとするべき理由はみあたらない。しかし，相違点２との関係で考えると，本件発明の構成要件Ｇでは，可動部材が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」る構成をとるが，受圧部として，引用例記載の「ピストン」のように，スライダ部の後部から突出する部材とするものでは，可動部材（シリンダーノズル）の後端を，受圧部（ピストン）よりも前方に配置する構成とすることは，ガス圧を作用させるという機能を考慮すれば，事実上不可能である。
そうすると，引用例記載のものにおいて，本件発明のように構成要件Ｇを採用することは当業者が容易に想到できることとはいえない。
(b)　相違点３（構成要件Ｈ）について
本件発明の構成要件Ｈは，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において，」「上記可動部材の後退を生じさせ」るものであるが，その技術的な意義は，「装弾室に弾丸を供給するための準備動作が，比較的少量のガスにより効率良く，しかも，迅速に行われる」（【0050】）ことにあると考えられる。これに対し，引用例をみると，作動推測図１，２と，同推測図３，４との比較から明らかなように，同号証記載のシリンダーノズル（可動部材）は，ガス導出通路部が開状態とされている期間において，わずかとはいえ，「前進」する位置をとると認められるが，このようにシリンダーノズル（可動部材）の前進さえ許容されているものでは，迅速な「可動部材の後退」が図られているといえないことは明らかである。
したがって，引用例記載のものにおいて，「ガス導出通路部が開状態とされている期間」に，「上記可動部材の後退を生じさせ」る構成をとることが容易にできるとはいえない。
(c)　作用効果との関係について
本件明細書の記載によれば，上記の各相違点で指摘した構成要件Ｆ～Ｈの構成とすることによって，スライダ部における「受圧部を形成する底部を有する有底筒状部材における筒状部内に」，可動部材が「挿入される状態を選択的にとる」ことが可能となり，延いては，スライダ部内に配される「ガス圧動作部が簡単な構成をもって確実な動作を行うものとされ」て，「ガス圧を利用して装弾室に弾丸を供給するための準備動作が，比較的少量のガスにより効率良く，しかも，迅速に行われる」（【0050】）という作用効果が期待できるとされている。一方，引用例の「写真に見えるハンマーの２つの打撃痕からも，「切り替えバルブ」の切り替えは内部の可動パーツではなく，ハンマーで行なっていると見た方が良い様だ。つまり，ハンマーが落ちると，ハンマー下部でマガジンの放出バルブを押し開いて発射用のガスを出し，ＢＢ弾を飛ばす。次に一瞬遅れてハンマー上部でスライドの「切り替えバルブ（を作動させるパーツ）」を叩き，ガスをシリンダー内に導くという具合である」という記載に示されるとおり，本件発明に係る玩具銃の構成とは大きく相違している同号証の「推理」による記載をもとに，本件発明の構成を想到することは，上記のとおり，当業者が容易にできるというものではないし，また，上記推理にとどまる同号証記載のものが，上記のような作用効果を奏するといえないことは明らかである。
そうすると，引用例記載の発明に加えて，弾丸供給機構に関する周知技術（実願平３－６４２３５号（実開平５－８２８５号）のＣＤ－ＲＯＭ，平成１４年（ワ）第１２８５８号事件訴状，平成１４年（ワ）第１２８６７号事件訴状，「月刊アームズ・マガジン」（１９９３年２月号，平成５年２月１日・株式会社ホビージャパン発行）の表紙，５頁，９０～９４頁，１７８頁，裏（背）表紙）の存在を勘案しても，本件発明が，それら公知の発明や周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとするのは妥当ではない。
(d)　よって，本件発明の特許を無効とすることはできない。
第３　原告らの主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（構成要件Ｆに関する相違点の認定及び判断の誤り）
(1)　相違点の認定の誤り
(a)　審決は，「甲４の記載をみると，作動推測図２では，ガス圧が，銃身後部のピストンＡ，Ｂの前部に作用している状態が示されているから，当該ピストンＡ，Ｂを『銃身部の後方となる部分内に設けられ』た，『受圧部』を構成する部材とみることはできる。」と認定する。しかし，本件発明における受圧部とは，有底筒状部材51のガス圧を受ける「面」51Aであり，引用例でも，受圧部は，立体であるピストンＡ及びピストンＢ全体をいうのではなく，ピストンＡ，ピストンＢの銃口側のガス圧を受ける「面」を指すものである（甲４－３）。よって，正確には，「甲４の記載をみると，作動推測図２では，ガス圧が，銃身後部のピストンＡ，Ｂの前部に作用している状態が示されているから，当該ピストンＡ，Ｂの銃口側の面を『銃身部の後方となる部分内に設けられ』た，『受圧部』とみることはできる。」と認定すべきである。
(b)　審決は，「上記ピストンＡとピストンＢの動きが別であることは明らかであるし，作動推測図３に対応する説明文中に，『ピストンがスライドを押し後退させる」という，ピストンとスライドとがそれぞれ別に動くとも解し得る記載があるところから，甲４における『受圧部』（ピストンＡ，Ｂ）が『スライダ部と一体的に移動する部材』といえるか否かは，甲４記載の図面や説明文からは必ずしも明確とはいえない。」と認定する。


しかし，審決では，本件発明と引用例の対比の前提として，本件発明における受圧部がスライダ部と一体的に移動することの技術的意義，目的，作用効果が正確に理解されておらず，一体的に移動するか否かの判断に誤りがある。すなわち，本件発明において，構成要件Ｆの受圧部が「スライダ部と一体的に移動する」ことの技術的意義とは，「蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる」（本件特許公報の段落【0010】）こと，「有底筒状部材51のスライダ部50を伴った後退が継続される結果，図８及び図９に示される如く，可動部材54における後方側部分が有底筒状部材51における筒状部51B内からその外部に出る状態とされ，またハンマ５は，有底筒状部材51の後端部によって，発射用可動ピン40から所定の距離だけ離隔した位置に向けて回動せしめられる」ことにある（同【0033】）。他方，引用例作動推測図③（甲４－１，３９頁）によれば，少なくとも，ピストンＢはスライドと常に接触しており，ピストンＢの前面部である受圧部がスライドと一体的に移動することは明らかである。
よって，本件発明における受圧部とスライダ部が一体的に移動することによる技術的意義，作用効果である「ガスをガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させそれによりスライダ部を後退させハンマが回動される」ことと，引用例の受圧部とスライドの技術的意義，作用効果である「ピストンＡおよびピストンＢが後退し，ピストンＡ，ピストンＢがスライドを押して後退させ，押されたスライドも後退するためハンマーが引かれ回動する」こととは共通である。このように，審決が，「ピストンがスライドを押し後退させる」という引用例の記載から，「ピストンとスライドとがそれぞれ別に動くとも解しうる」としたのは，引用例の事実認定を誤り，かつ本件発明の理解を誤っている。(c)　以上述べたことから，審決が前記第２，３(1)(a)のように相違点１を認定したのは，妥当ではない。
(2)　相違点の判断の誤り
審決は，前記第２，３(2)(a)のとおり判断するが，少なくともピストンＢについては構成要件Ｆに該当することを認めながら，引用例の構成要件Ｆの該当性を否定したもので，判断に矛盾，誤りがある。
上記判断の誤りは，後記構成要件Ｇに関するところで，更に詳述する。
２　取消事由２（構成要件Ｇに関する相違点の認定及び判断の誤り）
(1)　相違点の認定の誤り
(a)　構成要件Ｇ項中の「上記装弾室と上記受圧部との間に配され…た可動部材」の各部材の位置関係の解釈は，本件発明の目的，作用効果を踏まえ，全体的，実質的に判断されるべきであり，引用例の記載や図示から，「シリンダーノズルの後端はピストンＡ，Ｂの前部よりも更に後方に延びている」というような形式的な点から構成要件Ｇとの異同を判断すべきではない。審決は，本件発明における構成要件Ｇ中の「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることの技術的意義の検討をせずに形式的な判断をしたもので，その判断には誤りがある。本件特許公報の作用及び発明の効果に関する記載によれば，本件発明の構成要件Ｇでは，「上記スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材」についての技術的な意義の記載はあるが「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」については，特段の意義は記載がない（【作用】としての段落【0009】，【0010】，【発明の効果】としての段落【0050】，【0051】）。さらに，実施例の記載においても，同様である（段落【0031】）。このように，本件明細書中には「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」については，特段の技術的意義は記載がない。本件明細書に記載された作用，効果は，「上記スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材」という要件により生じるものであり，この場合，引用例の構造であっても，当該シリンダーノズルは，可動部材に関する本件発明の作用及び効果をすべて満たすものである。確かに，構成要件Ｈは，「上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し」とされてはいる。しかし，これによっても，ガス導出通路部から供給されるガスは，可動部材内の第１のガス通路及び第２のガス通路を通じて，装弾室及び受圧部に供給され，それぞれ弾丸の発射とスライダ部の後退に供されることが示されているにすぎず，装弾室と受圧部との「間」に関する特段の技術的意義が示されているとはいえない。本件発明の実施例に関する図３には，本件発明の可動部材と装弾室との位置関係が示されているが，可動部材54の前端下部は，装弾室4aの中心（装弾されたＢＢ弾の中心）まで突出した状態が示されており，形式的には，可動部材は「装弾室と受圧部との間に配されている」とはいえない。しかし，実施例は，可動部材が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」た本件発明を表すものとして図示されている。つまり，可動部材の全体が完全に装弾室と受圧部との間に存在しなければならないものではなく，厳密な意味で「間」に配されているものでなくても，本件発明の要件を備えているといえる。
加えて，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」という場合，文言上からいっても，本件発明の可動部材（引用例におけるシリンダーノズル）のすべてが装弾室と受圧部との間に存在しなければならないのか，可動部材（シリンダーノズル）の相当部分が存在すればよいのかは，解釈の余地がある。単に「間に配する」という場合，配される物は完全に内側に設置される場合のみならず，一部が外側にはみ出した場合であっても，同様に「間に配する」と表現することは，ごく自然な使用方法である。
また，引用例では，ピストンＢは，ピストンＡの内側に沿って後退することが可能な構造にあり，このピストンＢの後退に伴い，スライドが一体となって後退し，スライドの後退がハンマーを更に後方に回動させて，スライドオープンの位置まで押し倒していることがわかる（甲４－１の推測図①～④及び４０頁上段左の写真）。したがって，引用例においては，少なくともピストンＢの受圧部とラバーチェンバーの間にシリンダーノズルが位置することになるのであって，可動部材（シリンダーノズル）は装弾室（ラバーチェンバー）と受圧部（ピストンＢの前面部）に配されているといえ，審決の認定には誤りがある。
(b)　以上述べたとおり，審決が前記第２，３(1)(b)のように相違点２を認定したのは，誤りである。


(2)　相違点の判断の誤り
審決は，前記第２，３(2)(a)のとおり判断するが，誤っている。本件発明の「受圧部」が面であり，引用例でも「受圧部」として特定すべきは面であるのにもかかわらず，審決は，「受圧部（ピストン）」であるとして，引用例における受圧部として立体であるピストン全体を認定しており，対比すべき対象をそもそも間違えている。そして，審決は，引用例における誤った受圧部の認定を基に，上記部分において，意味のない検討をして，誤った判断をしている。さらに，引用例のように，シリンダーノズル（可動部材）の後端部がピストンＢの前面（受圧部）より後方に突出したものであっても，シリンダーノズル全体としては装弾室と受圧部との間にあるといえ，当該シリンダーノズルは，本件発明の可動部材に関する作用は全部備えていることになり，また，本件特許の可動部材に関する効果は全部同等となる。
つまり，審決は，引用例と本件発明との対比に当たり，可動部材の作用効果を何ら考慮することなく単に形式的な解釈，判断をしており，その判断は誤っている。３　取消事由３（構成要件Ｈに関する相違点の認定及び判断の誤り）
(1)　相違点の認定の誤り
本件発明においては，ガス導出通路部が閉状態にされた直後において，スライダ部は，受圧部とともに慣性により昀後退位置まで後退し，その慣性によるスライダ部の後退に伴って可動部材が後退するのであって，可動部材の後退は，ガス導出通路部が閉状態にされた後に開始されるものであり，スライダ部及び可動部材が後退するまでガス導出通路部が開口しているものではない。しかし，審決は，「本件発明の構成要件Ｈにおける『ガス通路制御部』は，『開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において』，『上記スライダ部を後退させ』るにとどまらず，『それに伴う上記可動部材の後退を生じさせ』るまでの制御を行うものである。」と発明の要旨を認定しているが，このような認定は，本件明細書の作用の項の記載，実施例の作用についての記載に反するものであり，誤りである。審決が引用する本件発明の実施例には，審決が判断するようなガス導出通路部が開状態の間に可動部材が移動を開始する旨の記載はなく，また審決が指摘する本件明細書の図８及び図９は，ガス導出通路部が開状態で，かつ，可動部材が移動を開始する前の状態を示しており，図10は，ガス導出通路が閉状態となり，かつ，可動部材が移動を終了してスライダ部に完全に収納されてしまった後の状態を示しているにすぎない。つまり，明細書記載の図面にはガス導出通路が閉状態になるのと可動部材が移動を開始するのとがいずれが先かという情報は何ら示されていない。
このように，審決は，本件発明を，本件明細書の作用についての記載（段落【0010】）に反し，実施例の作用の記載（段落【0035】）にも反した独自の解釈をしており，本件発明の要旨認定において誤りがある。
(2)　相違点の判断の誤り
審決は，前記第２，３(2)(b)のとおり判断するが，引用例につき，「シリンダーノズル（可動部材）」が「わずかとはいえ，『前進』する位置をとると認められる。」と認定する。しかし，甲４－１の３９頁①，②図では，シリンダーノズル端面はラバーチェンバー内にわずか突入した位置にあり，③，④図では，深く突入しているが，これはラバーチェンバー（ラバーチェンバーと一体になったバレル）がシリンダーノズル側に向かって後退したためであって，シリンダーノズルが前進したのではない。よって，審決は，本件発明と引用例の認定・対比において明確な誤りがある。
審決は，以上のような誤った要旨認定に基づいて，引用例と誤った対比を行ったもので，その判断には明白な誤りがある。
４　取消事由４（作用効果との関係についての判断の誤り）(1)　審決は，本件発明の効果の記載を「ガス圧動作部が簡単な構成をもって確実な動作を行うものとされ」と認定するが，正確には，「ガス圧動作部が全体の複雑化をまねかない簡単な構成をもって確実な動作を行うものとされる。」である。そして，構成が比較的簡単なものとなる理由は，本件発明の構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈによるものではない。むしろ，特許請求の範囲請求項６記載の発明の作用効果が対応するものであり，請求項１記載の本件発明の作用効果ではない。したがって，審決の本件発明の作用効果の認定には誤りがある。
本件発明の作用効果として特に留意すべき内容は，本件明細書の段落【0051】の記載である。ここに記載された効果は，本件発明の目的【0006】に対応するものであり，従来の玩具銃にない本件発明の特徴的な効果とされている。一方，引用例の玩具銃は，上記【0051】に記載の効果を生ずる構成を全部充足しているのであり，したがって，効果も同等になるものである。なぜなら，引用例記載の玩具銃は，本件特許権者である被告が，本件特許出願に先立ち，その実施品であるウエスタンアームズＭ９２ＦＳを，引用例である玩具銃専門誌の発行者に提示し，銃の通常分解と写真撮影を許し，同社担当者が実際に発射してみてその銃の構造の概要と性能を知った上で，引用例の紹介記事としたものであるからである。本件発明の昀も重要な効果である【0051】の効果の同一性について触れることなく，従たる効果について，しかも，誤った判断の下に本件発明と引用例の効果の差異を述べている審決は，本件発明の解釈，対象物の認定を誤っている。(2)　審決は，引用例記載の玩具銃と本件発明に係る玩具銃の構成とは大きく相違すると判断する。しかし，審決が大きな違いであるとする「切り替えバルブ」（本件発明におけるガス通路制御部）の切り替えの仕方は，本件発明の特許請求の範囲において，その手段については何ら特定されていない。審決は，本件発明の進歩性を判断するに当たって，引用例の記載と本件発明の記載とを対比すべきであるのに，引用例の記載と本件発明の「実施例」の記載とを対比しており，対比すべきものを誤っている。
審決は，このような誤った対比対象を基に進歩性の判断をしており，誤っている。
５　取消事由５（公知発明，周知技術の認定の誤り）
審決は，本件発明につき，前記第２，３(2)(c)の第３段落のとおり，公知発明や周知技術に基づいて容易に発明することができたものとはいえないと判断する。しかし，審決が公知発明や周知発明の内容に関するものとして掲記した証拠には弾丸供給機構に関する明白な記載があるのであるから，引用例はこのような弾丸供給機構を前提とするものであるはずで，これらを検討すれば，本件発明の弾丸供給機構に進歩性のないことが一層明確になる。審決の判断は誤りである。
第４　被告の主張の要点


１　取消事由１（構成要件Ｆに関する相違点の認定及び判断の誤り）に対して(1)　引用例（甲４）における両者で受圧部を形成するピストンＡの前端面とピストンＢの前端面は，ピストンＡの前端面がスライドと一体的に移動するものでないことが明らかであり，ピストンＢの前端面がスライドと一体的に移動するものか否か明らかでないものである。ピストンＡ及びＢが個別に移動し，しかも，少なくともピストンＡについてはスライダから離隔するものであることが明らかである。よって，審決の判断は妥当である。なお，審決は，より正確には「「受圧部」（ピストンＡ，Ｂの前端面）」というべきところを「「受圧部」（ピストンＡ，Ｂ）」と記載しているが，判断の妥当性を損ねることにはならない。原告らは，本件発明において，構成要件Ｆの受圧部が「スライダ部と一体的に移動する」ことの技術的意義して，２つの事項を主張する。しかし，本件発明において構成要件Ｆの「受圧部」が「スライダ部」と一体的に移動する部材であることの技術的意義は，原告ら主張の２つの事項そのものにあるのではない。これらは，「スライダ部」と一体的に移動する部材である構成要件Ｆの「受圧部」が用いられることによりもたらされる動作である。ただし，このような動作は，構成要件Ｆの「受圧部」が用いられることによってのみ実現されるものではなく，スライダ部と一体的に移動する部材でない受圧部が用いられても，実現され得るものである。これらの動作を部材数が少ない簡単な構成をもって実現させることができるのが，「スライダ部」と一体的に移動する部材である構成要件Ｆの「受圧部」を用いることなのである（このことは，本件発明がガス圧動作部の構成の簡略化を目的の一つとしていることに符合している。）。原告らの主張は，誤りである。
また，原告らは，引用例における受圧部とスライドの技術的意義は，本件発明の上記技術的意義と共通であるとし，それゆえ，引用例においても受圧部とスライドとは一体的に移動しているといえる旨を主張しているが，理屈の通らない主張である。両者を共通であるとし，それをもって直ちに，引用例においても受圧部とスライドとは一体的に移動しているといえるとすることには，誤りがある。原告らは，審決では本件発明における技術的意義，目的，作用効果が正確に理解されていないと主張するが，正確に理解していないのは原告らである。審決の判断手法に誤りはない。
(2)　原告らは，審決が，少なくともピストンＢについては構成要件Ｆに該当することを認めたとして，これを前提とした主張をするが，審決の判断の解釈を誤ったものである。
審決は，ピストンＢが「スライダ部と一体的に移動する部材」であることを認めているわけではなく，ピストンＢについての構成要件Ｆの該当性を認めているわけでもない。
２　取消事由２（構成要件Ｇに関する相違点の認定及び判断の誤り）に対して(1)　引用例（甲４）のシリンダーノズルは，その前端部が装弾室の位置に達しており，その後端部がピストンＡ及びＢの前端面が形成する受圧部の位置を越えて後方に延びている。後者の部分は，その役割からして受圧部の位置を越えて後方に延在する部分を備えなくてはならないものとされている。引用例（甲４）におけるシリンダーノズルは，明らかに装弾室と受圧部との間に配されたものとはいえないものである。
原告らは，各部材の位置関係の解釈は，本件発明の目的，作用効果を踏まえ，全体的，実質的に判断されるべきであり，審決は，本件発明における構成要件Ｇ中の「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることの技術的意義の検討をせずに形式的な判断をしており，その判断の仕方及び結論には誤りがあると主張する。
しかし，本件発明における構成要件Ｇの「可動部材」についての「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」は，「可動部材」をその動作もしくは機能に触れることなく配置位置をもって特定している。したがって，引用例記載のシリンダーノズルとの異同の判断は，両者の配置位置を対比することで足りる。原告らは，本件明細書中には「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」については，特段の技術的意義の記載がないなどと主張するが，事の実質を考慮しない形式論にすぎない。本件明細書及び図面の記載によれば，可動部材が装弾室と受圧部との間に配されることの技術的意義は，第１のガス通路及び第２のガス通路によりガスが装弾室に供給されるとともに受圧部に作用するものとされる状態を部材数が少ない簡単な構成をもって実現させることにあることが理解される。このことは，ガス圧動作部の構成の簡略化を目的の一つとしている（段落【0006】）ことに符合している。
原告らは，本件発明の実施例に関する図３によれば，形式的には，可動部材は「装弾室と受圧部との間に配されている」とはいえないなどとも主張するが，「間に配され」の意義を正しく理解しないものである。
原告らは，甲４－１の推測図①～④及び４０頁上段左の写真を援用して，引用例においては，可動部材（シリンダーノズル）は装弾室（ラバーチェンバー）と受圧部（ピストンＢの前面部）に配されているといえるなどとも主張する。しかし，上記写真は，被告製玩具銃の実物について，スライドを後退させた状態の外観を示す写真であり，上記推測図①～④は，被告製玩具銃におけるガスの制御動作原理を推測して動作原理を表した実体を伴わない概念図であり，実物の構造及び動作状態を正確に表したものではない。したがって，両者を比較しても無意味である。
(2)　引用例（甲４）においては，シリンダーノズルをラバーチェンバーと受圧部（ピストンＡ及びＢの両者の前端面）との間に配されたものとすべき必然性がなく，そうするためには，シリンダーノズルの役割を変えて，その大径部を大規模に変形させなくてはならない。したがって，引用例において，シリンダーノズルをラバーチェンバーと受圧部（ピストンＡ及びＢの両者の前端面）との間に配されたものとすることに想到することは，本件発明の構成を知らない当業者にとって容易ではない。
原告らは，審決が引用例における受圧部として立体であるピストン全体を認定し，対比すべき対象を間違えているなどと主張するが，審決は，「受圧部（ピストン）」とは，受圧部はピストンＡ，Ｂにより構成されるということを簡明に表したものであることは明らかであり，原告らの主張は，審決の判断を恣意的に曲解するものである。


その他，原告らの主張するところは，前記のとおり，誤りである。３　取消事由３（構成要件Ｈに関する相違点の認定及び判断の誤り）に対して(1)　本件発明における構成要件Ｈの「ガス通路制御部」は，「開閉弁部」によって「ガス導出通路部」が開状態とされている期間において，第１の状態（第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する状態）から第２の状態（第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて「スライダ部」を後退させ，それに伴う「可動部材」の後退を生じさせて，「弾倉部」の一端から「装弾室」への弾丸の供給のための準備を行う状態）に移行するものである。したがって，本件発明の「可動部材」の後退は，「ガス導出通路部」が開状態とされている期間もしくはかかる期間後において，「スライダ部」の後退に伴って生じる。
審決においては，「ガス導出通路部」が開状態とされている期間において生じることに限定的に解されている点で，いささかの混乱がある。しかし，この混乱は，本件発明の進歩性を肯定した審決の結論に影響を及ぼすものではない。なぜなら，相違点３（構成要件Ｈ）についての重要な点は，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において」にあるのではなく，引用例（甲４）の「シリンダー（切り替えバルブ）」（ガス通路制御部）が，「ガス導出通路部が開状態とされている期間」においてもそれ以外の期間においても，シリンダーノズル（可動部材）の後退を生じさせるものとはされていないことにあるからである（引用例（甲４）にあっては，シリンダーノズルの後退については一切図示も記述もされておらず，シリンダーノズルが後退可能な部材であるのか否かは不明であるとしかいいようがない。）。
(2)　本件発明の図８では，可動部材５４の後方側部分が有底筒状部材５１の筒状部５１Ｂ内から外部に出た状態の一瞬が示されている。図８に示される一瞬の状態の後，直ちに，開閉弁部３５ａが閉状態となし，ガス圧の供給が停止される。その間，極めて短時間であり，開閉弁部３５ａが閉状態となす状態は図８に表されていない。極めて短時間であるから，外部に放出されるガスは微量にすぎず，本件発明の作用効果の記載と矛盾するものでない。
本件明細書の段落【0010】の記載は，ガス導出通路部が閉状態にされた直後にスライダ部の慣性による後退が開始される旨を述べているのではない。スライダ部の慣性による後退がいつ開始されるかについては触れていない。(3)　なお，構成要件Ｈについては，審決の認定した点以外にも相違点が認定されるべきである。
４　取消事由４（作用効果との関係についての判断の誤り）に対して(1)　原告らの本件発明の作用効果に関する主張は，本件明細書を誤解するものである。
本件明細書の段落【0050】には，「ガス圧動作部が全体の複雑化をまねかない簡単な構成をもって確実な動作を行うものとされる」ことと，「ガス圧動作部によるガス圧を利用して装弾室に弾丸を供給するための準備動作が，比較的少量のガスにより効率良く，しかも，迅速に行われる」ことが，本件発明の作用効果として明記されている。上記作用効果は，本件発明の構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈによってもたらされている。よって，原告らの主張は誤りである。
(2)　引用例（甲４）記載の玩具銃には，スライダ部の後退に伴って後退する可動部材は備えられていない。それゆえ，引用例記載の玩具銃にあっては，本件発明の作用効果に相当する作用効果は得られるはずがない。よって，原告らの主張は，誤りである。
(3)　また，審決は，引用例（甲４）の記載を勘案して，本件発明に係る玩具銃と引用例において推測・推理されている玩具銃との間には「構成の大きな相違」があるとしているのであり，「切り替えバルブ」の切り替えの仕方を「構成の大きな相違」としているのではない。原告らの主張は，審決の記載を正しく理解せずにするものであり，これを根拠に審決を誤りをいう点も失当である。５　取消事由５（公知発明，周知技術の認定の誤り）に対して審決の判断に，誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（構成要件Ｆに関する相違点の認定及び判断の誤り）について(1)　原告らは，審決が，引用発明と本件発明における「受圧部」との対比に当たり，引用例のピストンＡ，Ｂ全体を「受圧部」であると認定したが，「受圧部」は「面」であることが明白で，審決の認定に誤りがあると主張する。(a)　確かに，審決は，その説示中において，「当該ピストンＡ，Ｂを…『受圧部』を構成する部材とみることはできる」（構成要件の対比の項），「（引用例）における『受圧部』（ピストンＡ，Ｂ）」（前同），「『受圧部』に関して，（引用例）にも，それに対応する部材は『ピストンＡ，Ｂ』として記載されているが，当該ピストン（受圧部）が」（相違点の認定の項），「『受圧部』に対応する『ピストンＡ，Ｂ』のうちの」（相違点に関する判断の項）などと記載している。(b)　しかし，審決には，「（引用例）の記載事項をみると，作動推測図２では，ガス圧が，銃身後部のピストンＡ，Ｂの前部に作用している状態が示されているから，当該ピストンＡ，Ｂを…『受圧部』を構成する部材とみることはできる」，「構成要件Ｇ中の『上記装弾室と上記受圧部との間に配され』という点についてみると，…シリンダーノズルの後端は，ピストンＡ，Ｂの前部よりも更に後方に延びている…から，可動部材…が『上記装弾室と上記受圧部との間に配され』ているとはいえない。」，「ピストンの前部（受圧部）」との各記載もある。これらの記載に加え，審決の説示全体に照らして検討すれば，審決は，上記(a)の各記載においても，「ピストンＡ，Ｂの前部ないし前面部」をもって「受圧部」であるとの趣旨で説示しているものと理解される。審決に原告ら主張の誤りがあるとはいえない。
(c)　ちなみに，原告らは，審判請求書において，「（引用例）記載発明のピストンＡおよびピストンＢは本件特許発明の受圧部に該当」と明確に主張している（乙１の２６頁６～８行）。審決は，これを受けて，「請求人の主張」欄に，「（引用例）記載の『ピストンＡおよびＢ』は本件特許発明の『受圧部』…に該当」と，上記主張を正確に引用して摘示し，これに即して，上記(a)の各記載がされたものと認められる。よって，審決の上記(a)のような記載は，原告ら自身が審判においてした主張に基づいていることが明らかである。