イ(ア)ａ　この点，原告は，Ｐ１はＰ１１４兄弟の相談に応じて，２５億円の運用方法としてコイオスＵ／Ｔの投資信託委託会社を紹介しただけであり，他方で，コイオスＵ／Ｔの投資信託委託会社は，たまたま独自の判断で，期間１０年間，年利３．２パーセントのベントラー社の社債２５億円を購入することとなった旨主張し，上記のように，Ｐ１１４兄弟がＰ１に，突然，２５億円を３パーセント程度で運用するように依頼してきたために，偶然にもベントラー社が当初想定していたよりもかなり低い金利で２５億円の資金調達をすることができ，結果的にラファエロが７．５８パーセント相当額の利ざや分に相当する予期せぬ高配当を受けただけである旨主張する
しかし，前記(2)オ(ア)のとおりＰ１１４兄弟が２５億円を３パーセント程度の金利でベントラー社及びベントリアンを通じて評価センターに融資することは当初から予定されていたものであり，前記(2)イ(ア)のとおり，Ｐ１１４兄弟の資金のベントラー社への投資方法は，当初，証券会社へ投資し，その証券会社がベントラー社の社債を購入することが目論まれていたところ，その証券会社の地位にコイオスＵ／Ｔが置かれて，Ｐ１１４兄弟がコイオスＵ／Ｔの受益権を取得し，コイオスＵ／Ｔがベントラー社の社債を購入するように変更されたものにすぎず，コイオスＵ／Ｔがベントラー社の年利３．２パーセントの社債を購入することは，Ｐ１１４兄弟がコイオスＵ／Ｔの受益権を取得したり，ベントラー社が設立されたりする以前から，事前に仕組まれていたものであって，コイオスＵ／Ｔがその投資信託委託会社の独自の判断でベントラー社の社債を購入したとか，ベントラー社が偶然にも当初想定していたよりもかなり低い金利で資金調達をすることができたなどということが事実に反することは明らかであるといわざるを得ず，原告の上記主張には理由がないというべきである
ｂ　同様に，ベントラー社がベントリアンの社債を購入したことについても，前記(2)イ(イ)及び(2)オ(ア)のとおり，両社はＰ１がベントリアンローンのスキームのために同時に同じ場所において設立したペーパーカンパニーであって，当初からＰ１によって仕組まれたものにすぎず，ベントラー社もたまたまベントリアンの社債を購入しただけであるなどといえないことは明らかである
ｃ　さらに，原告は，ラファエロは株式会社である以上，株主の意見に従って運営されるのは当然であるとも主張するが，前記(2)オ(ア)のとおり，ラファエロはＰ３及びＰ４に対して利益供与することを隠ぺいするために，同人らに名義貸しをしただけの形式的な存在であって，これは当初から計画されていたものである以上，原告の上記主張は前提を欠くものといわざるを得ない
(イ)　また，原告は，クリオスＵ／Ｔは投資信託であり，ラファエロから７．５８パーセントの利息相当分の配当を受けてはおらず，したがって，Ｐ３及びＰ４もクリオスＵ／Ｔから何らの利益も享受していないので，これをＰ３及びＰ４に対する利益の供与であると認定することはできない旨主張する
しかし，前記(2)オ(ア)のとおり，クリオスＵ／Ｔはラファエロに出資するものとして，当初からベントリアンローンのスキームの中に組み込まれており，独自の投資判断権限を有していないものといわざるを得ず，法人税法１２条１項本文，所得税法１３条１項本文にいう信託に該当し，投資信託には該当しないものというべきであることはもとより，前記(2)エ(イ)のとおり，ラファエロはクリオスＵ／Ｔが１００パーセント出資して設立した会社であり，クリオスＵ／Ｔの受益権を有するのはＰ３及びＰ４に限定されていることを奇貨として，Ｐ３及びＰ４が利益供与を受けることを隠ぺいするための名義貸しとして設定されたものにすぎないことからすれば，評価センター及び原告から支払われた１１パーセントの支払利息のうち，７．５８パーセント相当額がラファエロに配当されることは当初からの予定どおりの資金の形式的な流れであると認められるのであって，評価センター又は原告が利息を支払った時点において，これはＰ３及びＰ４に帰属することになるものというべきであり，かかる認定は，ラファエロがクリオスＵ／Ｔにこれを配当したか否かには左右されないから，原告の上記主張は失当である
(ウ)　さらに，原告は，法人が，個人から独立した判断で投資を行っていない場合には，その存在を考慮する必要はないとすると，いわゆる「法人成り」の個人企業に対して，すべて，その存在を考慮せず，法人税ではなく，当該法人の株主たる個人に対して所得税を課さなければならないことになり，憲法８４条ないし１４条１項に違反する旨主張する
しかし，上記認定と判断は，個人から独立した判断で投資を行っていない場合におよそ一般的にその存在を考慮しないとしているものではなく，本件における取引関係の事実認定を通じて，ベントリアンローンに係るスキームのすべては，当初からあらかじめＰ１によって決定され，策定されたものであって，中間段階のユニット・トラスト，ＳＰＣ等が何ら独立した判断で投資を行っているわけではなく，本件の事案においては名義貸しをしただけの形式的な存在にすぎないと判断しただけのものであり，憲法８４条ないし１４条１項違反との主張はその前提を欠くことになり，失当であるというべきである


(イ)　この点，原告は，Ｐ１１４兄弟は，２５億円の融資先を知らないはずである旨主張するが，既述のとおり，Ｐ１１４兄弟はＰ１との間で，少なくとも３パーセント程度の利回りを条件として資金運用をＰ１に一任していたとみることができ，Ｐ１がその運用先として評価センターを選択したものにすぎないから，原告の上記主張は上記(ア)の認定を何ら左右しないものといわざるを得ない。また，原告は，ベントリアンローンの年１１パーセントという利率は，Ｐ１１４兄弟からＰ１が資金の運用を依頼された時点においては，ＬＧＴ等の海外投資家のニーズを意識して既に定められていた数字であり，これは独立当事者間において適用される適正な利率であるとも主張する。しかし，これは，前記エ(イ)のように，多数の証拠に裏打ちされた認定に照らして信用し難く，また，仮に，既に１１パーセントという数字自体が原告の検討の俎上に載せていたとしても，評価センターが当該利率でＰ１１４兄弟から金員を借り入れるなどしていたならば格別，前記前提事実のとおり，現実には３．２パーセントの利率による資金調達を行い，その差額から諸経費等を差し引いた部分についてＰ３及びＰ４に対して利益供与を行い，これをラファエロに対する配当金にかこつけて仮装・隠ぺいしていた以上は，その事実を前記エ(イ)のようにとらえて評価され，課税されることは，むしろ当然であるから，原告のかかる主張には理由がないものといわざるを得ない。(3)　平成１３年８月７日以降のベントリアンローンのスキーム像前記前提事実のとおり，Ｐ１１４兄弟が，平成１３年８月７日に，その所有するコイオスＵ／Ｔの２５億円分の受益権を原告に譲渡した結果，同日以降のベントリアンローンの実質は，原告自身がベントリアンローンの資金を拠出し，中間に様々なＳＰＣ等を介在させた上で，原告がその資金をそのまま高利で借り入れ，支払利息の一部は原告に環流し，残余がＰ１の子供（Ｐ３及びＰ４）に渡る構造となっている。(4)　ベントリアンローンに係る本件各処分の適法性ア　前記(2)オ(ア)のとおり，ベントリアンローンにおいては，評価センター又は原告が形式的に選択した法形式は実質的な合意の内容とは異なり，Ｐ３及びＰ４への利益供与を仮装・隠ぺいするための形式だけのものであることから，これを取引の実質を考慮した真実の正当な取引内容に従って評価すれば，原告が評価センターを吸収合併する以前のＰ１の子供（Ｐ３及びＰ４）に対する利益供与部分については，評価センターからＰ３及びＰ４への寄附金となり，平成１４年法律第７９号による改正前の法人税法３７条２項に基づいて損金算入限度額を再計算し，合併後のそれは，法人税法３４条３項に規定する役員報酬に該当し，同条２項の「事実を隠ぺいし，又は仮装して経理をすることによりその役員に対して支給する報酬の額」に該当することから，損金不算入とする必要がある。
原告は，評価センターの信用力及びβ不動産の担保価値に基づかずに，ベントリアンローンの適正利率を認定することは，経済的に不合理である旨の主張もするが，上記認定のとおり，本件で問題となるのは，同様の条件で評価センターが２５億円を調達しようとした場合の適正な利率ではなく，Ｐ１とＰ１１４兄弟の間の金利の約定についての合意を奇貨として，当初から利息相当額を受領すべき合理的な理由がないＰ３及びＰ４に対して利益供与を図り，かつ，これをあたかも第三者に対する正当な配当金であるかのごとき状態をことさら作出して隠ぺいしたことの法的評価及びその是非の認定であるから，やはり，原告の上記主張はその前提を欠き失当である。
ウ　重加算税の賦課要件としての仮装・隠ぺいの有無
(ア)　以上によれば，ベントリアンローンに係る取引についての評価センターの行為は，実質的にＰ１１４兄弟と評価センターとの融資取引であるベントリアンローンの資金をわざわざ海外に迂回させ，海外の投資家と評価センターとの間の融資契約であるかのように見せかけるためにＳＰＣを介在させて，年利１１パーセントという利率が海外投資家向利率として正当なものであるかのように仮装するとともに，本来の資金拠出者であるＰ１１４兄弟に対する３．２パーセントの利率及び諸経費相当の０．２２パーセントを控除した７．５８パーセントの利息相当額について，ラファエロによるベントラー社の１万米ドル分の優先株の取得に伴う利益分配の形状をとることで，Ｐ３及びＰ４に対する利益供与の意図の発覚を隠ぺい・仮装し，支払利息に名を借りて利益供与を行ったものであるということができる。そして，このような行為は，通則法６８条１項の「納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していた」行為であるといえるから，同項の規定に基づいてされた平成１３年３月期重加算税賦課決定処分（ただし，平成１３年３月期重加算税変更決定処分により一部取り消された後の部分）は重加算税の賦課要件を満たすものということができる。(イ)　また，通則法６８条１項の適用上，納税者が，当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からもうかがい得る特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合には，悪質な納税義務違反の発生を防止し，もって適正な徴税の実現を図るべく，重加算税の賦課要件を満たすものと解される（昀高裁判所平成７年４月２８日第二小法廷判決・民集４９巻４号１１９３頁）ところ，本件においては，評価センターがＰ３及びＰ４に７．５８パーセント相当額をそのまま拠出すると，評価センターにとっては，損金算入の制限がある寄附金となることや，Ｐ３及びＰ４においても所得税が課税されることは明白であり，上記のとおり，ことさら無用なＳＰＣ等を介在させて，７．５８パーセントの利息相当額を水増しして支払利息として計上し，これを損金の額に算入した原告の行為計算からすると，原告は，課税所得を少なく申告しようとした意図が当初からあったということができるのであって，このような意図は，ベントリアンその他の外国法人や外国信託を設立し，債券の発行その他のことさら複雑かつ迂遠な取引を仕組み，これを実行した事実からうかがい知れるところであるから，評価センターには，当初から過少申告を意図し，これを外部からうかがい得る特段の行動を行い，かつ，その過少申告の意図に基づいて，申告を行ったことが認められるから，重加算税の賦課要件を満たす事実が存在するともいうことができる。
(5)　所得金額の増加額


以上の認定に従うとともに，前記前提事実のとおり評価センターのＰ３及びＰ４に対する寄附金には未払分があって，当該未払分は当該事業年度において損金の額に算入することはできないこと（平成１４年法律第７９号による改正前の法人税法３７条６項，同法施行令７８条１号）を踏まえて，原告の平成１３年５月期事業年度及び平成１４年５月期事業年度並びに評価センターの平成１２年６月期事業年度及び平成１３年３月期事業年度の各法人税の所得金額の増加額について計算すると，別表６－２のとおり，それぞれ３２７０万８２１９円，１億８９５０万円，７８９１万５０６８円，１億８６８５万７６４２円（なお，平成１３年３月期事業年度においては，寄附金の損金算入限度額は，平成１３年３月期更正処分（ただし，平成１３年３月期再更正処分により一部取り消された後の部分）よりも多額となるが，元となる寄附金認容額については同額であり，寄附金損金不算入額は所得金額との関係において再計算された結果，上記処分よりも多額となったものにすぎない。）ということになる。
(6)　理由付記の不備の有無
ア　原告は，ベントリアンローンに係る本件各処分は，評価センター（評価センターが吸収合併された後は，原告である。）のベントリアンローンに基づく年利１１パーセントの支払利息のうち，年利３．４２パーセントについては損金算入を認めながら，残りの７．５８パーセントについては損金算入を否定しているので，３．４２パーセントが適正な市場レートであると認定したことになるところ，更正処分の理由には，３．４２パーセントが適正な市場レートであることを根拠付ける理由は全く記載されていないから，理由付記不備の違法がある旨主張する。
そこで，本件におけるベントリアンローンに係る本件各処分についての理由付記をみると，証拠（甲１の４ないし１の７，１０７の１ないし１０７の３）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｐ１１４兄弟はコイオスＵ／Ｔの受益権２５億円分を購入し，②コイオスＵ／Ｔはベントラー社の社債２５億円分を購入し，③ベントラー社はベントリアンの社債２５億円分を購入していることから，Ｐ１１４兄弟が資金を拠出していると認められるところ，①上記ベントリアンの社債の利率は年利１０．７８パーセントとされていること，②ベントラー社の社債の利率は年利３．２パーセントとされていること，③ラファエロはベントラー社に対して１万米ドルを出資しているにすぎないこと，④上記ベントラー社の出資に対する配当が，ベントリアンローンの元金２５億円の年利７．５８パーセントの利息相当額とされていること，⑤ラファエロに対する出資者はクリオスＵ／Ｔであること，⑥Ｐ３及びＰ４がクリオスＵ／Ｔの受益権を５０パーセントずつ保有していることから，当該７．５８パーセントの利息相当額は，支払利息の名目で，海外の法人であるラファエロ及び海外の信託であるクリオスＵ／Ｔを介在させることによって，原告の役員であるＰ３及びＰ４に対して利益を供与したものと認められ，評価センターが交付した分については寄附金であり，未支給分は損金に算入することはできず，支給分については損金算入限度額を再計算することとし，原告が交付した分については，法人税法３４条３項の役員報酬となるところ，同条２項により損金の額に算入されないことになると記載して，その金額を具体的に記載しており，その額は，本訴における被告の主張額と同額（なお，上記(5)のとおり，平成１３年３月期事業年度においては，寄附金の損金算入限度額は，平成１３年３月期更正処分（ただし，平成１３年３月期再更正処分により一部取り消された後の部分）よりも多額となるが，元となる寄附金認容額については同額であり，寄附金損金不算入額は所得金額との関係において再計算された結果，上記処分よりも多額となったものにすぎないから，上記の理由付記制度の趣旨・目的に反するところはないものというべきである。）であることが認められ，後記９のとおり，当裁判所の認定額とも同額である。したがって，帳簿書類の記載内容を否認しているわけではない本件の事案において，ベントリアンローンに係る本件各処分についての理由の記載は十分に具体的であり，更正処分庁の判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えるという理由付記制度の趣旨を充足するものということができるから，何らの不備もないというべきである。なお，原告は，ベントリアンローンに係る本件各処分の理由として，３．４２パーセントが適正な市場レートであることを根拠付ける理由が記載されていない旨の主張もするが，理由付記制度の趣旨は，上記のとおりであり，想定される争点についてあらかじめ記載すべきことまで要求されるものではない上，渋谷税務署長及び被告は，当該取引における合理的な利率を認定してそれを超える部分について否定したわけでなく，３．４２パーセントが適正な市場レートであるか否かは本件の争点とは関係がないものであるから，原告のかかる主張は失当であるというべきである。


６　争点(6)（ＫＯＢＥファンド取引の否認の可否）について(1)　渋谷税務署長は，平成１２年５月期更正処分において原告のＫＯＢＥファンド取引に関し，原告が不当に１６１万７１２６円の所得金額を減少させたとして法人税法１３２条を適用し，当該行為計算を否認し，ＫＯＢＥファンド取引自体が不合理であるとして，当該行為がなかったものとして原告に対する課税を行っている。これに対し，原告は，原告とＰ１との間のＫＯＢＥファンド取引は正当な取引であって，何ら否認されるべき理由はないと主張するとともに，仮に同条を適用するのであれば，当該取引そのものは不合理ではなく，その価額が不合理であるにとどまるのであって，売買価格のみを否認して，原告にとって合理的な売買価格を認定して更正処分をすべきであった旨主張するので，以下検討する。(2)　前記３のとおり，法人税法１３２条の趣旨は，同族会社においては，会社の意思決定が少数の株主等の意思により左右されているため，不当に租税を回避するような行為又は計算が容易になされやすく，課税上の弊害が生じやすいことに配慮し，これを是正し，租税負担の公平を図ろうとするものであり，それを通常あるべき行為や計算に引き直して納付すべき税額を計算する権限を税務署長に認めたものである。そして，法人税法１３２条により，①同族会社の行為又は計算であること，②これを容認した場合にはその同族会社の法人税の負担を不当に減少させる結果となることという要件を満たすときは，同族会社の行為又は計算にかかわらず，税務署長は，通常あるべき行為又は計算を前提とした場合の法人税の計算を行うことができることとなる。
また，法人税の負担の減少が「不当」と評価されるか否かは，専ら経済的・実質的見地において，当該行為又は計算が通常の経済人の行為又は計算として不合理，不自然なものと認められるかどうかを基準として判断すべきである。
以下，かかる観点から本件の事案について検討する。
(3)　ＫＯＢＥファンド取引を容認した場合にはその同族会社の法人税の負担を不当に減少させる結
果となるか否か
ア　前記前提事実のとおり，原告は，ＫＯＢＥファンドをＰ１から購入し，繰上償還を受けることによって，所得金額を１６１万７１２６円減少させている。当該所得金額の減少を原告の法人税額に与える影響に換算すると，少なくとも３５万５７００円（なお，これは，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律１６条によって，資本の金額が１億円以下である原告の各事業年度の所得の金額が８００万円以下の金額について適用される税率である２２パーセントを基に換算した場合である。）の法人税額の減少となるところ，原告は，平成１２年５月期事業年度は赤字決算であるので，平成１２年５月期事業年度には法人税額自体の減少はなく，これは，欠損金額の繰越しによる将来の減少の可能性ということになる。
イ(ア)　この点，原告は，法人税法１３２条の目的である「租税負担の公平」とは，単に法人税の負担の公平を図ることのみを目的とするものではなく，税目にかかわらず，同族会社と非同族会社の間での租税負担の公平を図ること意味するから，「源泉所得税」と「法人税」という税目が違うという形式の差異を根拠にして，一方の「法人税」の負担が減少しているからといって，他方の「源泉所得税」の負担が当該減少額以上に存する場合には，「負担を不当に減少させる結果」にはならない旨主張するとともに，所得税法１７４条に基づいて課される内国法人に係る所得税の金額は，法人税法６８条に基づき，法人税の額から控除されるところからみて，実質的に法人税と同一の税としての性格を持つとみてよく，原告が，ＫＯＢＥファンド償還時に行った源泉所得税の納付は，まさに，法人税の納付であるといえる旨主張する。しかしながら，法人税法１３２条は，その要件として「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるとき」と明確に規定しており，これを法人税以外の各税も含めた課税の総額が減少するときと拡大して解釈することは規定文言に明らかに反する上，同族会社の行為計算の否認規定は，法人税法１３２条にとどまるものではなく，各税法においても同様に規定されているのであり，所得税法１５７条では所得税の負担を，相続税法６４条では相続税又は贈与税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，同族会社の行為又は計算を否認することができる旨規定されている。よって，各税法においては，規定する各税のそれぞれについて各々別々に，各税の計算が同族会社の行為又は計算によって恣意的に行われないように行為計算の否認規定を定めたものと解されるから，法人税法１３２条の租税負担の公平を図るという目的をもって，直ちに，その租税の意味する税が，あらゆる税目を含む諸税の合計であるということはできない。また，そもそも租税の費目は，いかなる内容の所得に対していかなる課税を行うかという観点から定められたものであり，課税の主体を中心として租税の費目が体系付けられているわけではなく，ただ，その場合に二重課税の弊害が生じる可能性があることから，その調整規定が置かれているものにすぎないのであって，この点からも，費目の異なる各税が実質的に同一の税であるなどとはいえないことが明らかである。さらに，実質的にみても，同族会社が行う純経済人として不自然，不合理な行為計算の中には，当該同族会社からみれば各税の総額は減少するものの，その分，利益がなく損失が生じるのみで，所得金額が減少して繰越欠損金が増大するだけのものもあれば，当該行為計算の相手方を利するだけのものもあり得る上，同族関係者の総体としてみた場合には，課税を不当に免れる結果となる行為計算も当然に想定されるものである。現に，本件におけるＫＯＢＥファンド取引においても，原告は源泉所得税のうち法人税額から控除される所得税額以外の部分について損金に算入して繰越欠損金を増大させたのみならず，自らの損失においてその取引の相手方たるＰ１を利し，Ｐ１をも含めた同族関係者の総体でみた場合には，課税を不当に免れている関係になるものであって，このような場合に，取引の相手方（Ｐ１）についてのみ行為計算を否認することができたとしても，当該取引を行った者自身（原告）については，否認することができないとしたのでは，不合理であることは明らかである。


また，法人税法６８条１項は所得税法の規定により課される所得税の額は，法人税法施行令１４０条の２で定めるところにより，当該事業年度の所得に対する法人税の額から控除すると定めており，法は一定の条件の下で控除するとしているのであって，当然のごとく法人税から控除されるものではないから，所得税法１７４条に基づいて課される内国法人に係る源泉所得税の納付が，法人税法１３２条にいう「法人税」の納付であるということもできない。
(イ)　原告は，平成１２年５月期事業年度は繰越欠損金が増加しただけで法人税額に影響はなく，税負担の減少の要件に欠けている旨の主張もする。しかし，前記４(3)キ(オ)ｂのとおり，当期の法人税額が更正処分後も異動しない場合であっても，当初計上された欠損金額のうちに，通常の経済人としては不自然，不合理な行為によって作出された欠損金額が含まれており，当該欠損金額が翌期以降に繰り越されることによって，それが翌期以降の損金に算入されることで法人税を減少させることが可能となる状態が作出されるのであれば，所得金額を不当に減少させたことに変わりはない以上，当該欠損金額について，「法人税の負担を不当に減少させる結果となる」と認められ，法人税法１３２条の適用のためには現実の損金への算入の有無を問わないものというべきであるから，原告の上記主張には理由がない。ウ　そこで，続いて，前記アの法人税負担の減少が法人税法上不当と評価されるものであるか否かについて検討するに，前記前提事実のとおり，原告は，Ｐ１からＫＯＢＥファンドを，償還通知のあった後の平成１２年１月２１日（金曜日）の売買により買い取ったものであるが，当該売買日は，償還日である同月２３日（日曜日）のわずか２日前であり，市場におけるＫＯＢＥファンドの運用は同月２１日（金曜日）までで，投資した有価証券は同日にはすべて売却され，償還のためにすべて現金化されるはずであって，ＫＯＢＥファンドの運用が行われたとしても，同日の１日だけであり，運用による投資収益が上がることはほとんど望めない状況であった上，ＫＯＢＥファンドの償還時には，地方税も併せて，償還差益の２０パーセントが源泉徴収されることになるのであるから，原告は，Ｐ１に支払った３１５１万９０００円の全額を回収できなくなることは明らかであったというべきである。
このような，投資金額の回収が見込めないＫＯＢＥファンド取引は，当時の法制からして，償還前に売却することで，償還時の値上がり益に対する課税を免れることができた原告の役員であるＰ１個人の節税に，同族グループ法人総体としての税額が減少する範囲内で，原告が身銭を切って協力し，併せて，前記２(4)ア及び４(3)キ(ウ)ａのとおり，同族グループ法人以外に利益を流出させることなく原告に欠損金を蓄積する目的をも果たしたものというべきであって，当該価格を前提としたＫＯＢＥファンド取引は，純経済人の行為として不合理，不自然なものであるといわざるを得ない。
エ(ア)　この点，原告は，ＫＯＢＥファンド取引が同族会社のみが行い得る不当な行為計算という不当性の要件を欠く旨主張するが，前記３(4)イのとおり，当該取引を法律的・理論的には非同族会社も行うことができるがゆえに否認の対象とはならないと主張しているにすぎない点では，かかる原告の主張は失当であるといわざるを得ない。
(イ)　また，原告は，個人投資家が償還直前に運用益のある投資信託の受益証券を売却することは広く行われていたにもかかわらず，原告が同族会社であることから法人税法１３２条を適用して，ＫＯＢＥファンド取引のみを狙い撃ちして否認することは，同族会社と非同族会社とを平等に取り扱うべき旨を定めた憲法１４条１項に違反する違憲な法適用である旨も主張する。しかし，法人税法１３２条が憲法１４条１項に違反しないことは前記３のとおりであり，また，本件においては，原告に損失しか生じない価格での本件におけるＫＯＢＥファンド取引が純経済人として不合理，不自然なものであるとしてこれを否認しているものであって，差別的な適用をしているものではないから，原告の主張は失当であるといわざるを得ない。(ウ)　しかしながら，直後に償還が予定されていたとしても，ＫＯＢＥファンドを購入しようとする者にとって，当該償還の通知による配当金の予想額を前提とし，償還の際の源泉所得税及び地方税利子割額を考慮した上で，当期における赤字決算の蓋然性をも踏まえつつ，赤字決算による還付所得税額や地方税の還付を見据えて，利益が見込める価額での取引であり，かつ，取引の相手方にとっても，直後の償還により多額の税負担が生じるよりは，時価を下回る価額であっても税負担の範囲内での値引きであれば，結果としてメリットがあることになるのであるから，その場合における両者にとって不利益の生じない価格による取引行為自体は，純経済人として不合理，不自然な取引であるとはいい難いものといわざるを得ず，また，そのような取引も現に多数行われていた（甲５６）のであるから，この点においては，原告の主張は理由があるものというべきである。


オ　そこで，本件のＫＯＢＥファンド取引において，ＫＯＢＥファンド取引を否認した場合に税務署長が認定すべき合理的な取引内容について検討するに，ＫＯＢＥファンドを売却するＰ１にとってみれば，ＫＯＢＥファンド取引がなされた平成１２年１月当時，個人が受益証券を保有している投資信託の償還を受けた場合，元本を上回る償還を受けたときには，当該上回った部分について１５パーセントの源泉所得税及び５パーセントの道府県民税利子割額の合計２０パーセントの税金を納付することになるところ，個人が受益証券を保有している投資信託を売却したときには，仮に売却益があったとしても，非課税とされていたことについては当事者間に争いがないので，償還までの２日分の運用益についてほとんど考慮する必要がない本件の事案においては，償還の通知による配当金の予想額２１５１万５５４０円から２０パーセントを減じた金額に取得価格１０００万円を加算した２７２１万２４３２円以上であれば，その売却は純経済人として合理的であるといえる。他方で，これを購入する原告としても，平成１２年５月期事業年度における決算が原告主張においてマイナス４８億円を超え，平成１２年５月期更正処分においても所得金額がマイナス１４億円に迫る状況にあることからして，ＫＯＢＥファンドの取引時点において赤字決算となることはほぼ確実であることから，本件における損益分岐点を計算すると，予想配当金額２１５１万５５４０円に，法人税額から控除される所得税額の割合（原告は簡便法を使用しているので１５パーセントの２分の１の７．５パーセント分）及び地方税利子割額分（５パーセント分）を加算した額から，源泉所得税額及び地方税利子割額分（合計２０パーセント）を減算した金額に，取得価格１０００万円を加算した金額である２９９０万１８７４円（この金額は，原告の主張する，本件におけるＫＯＢＥファンドの購入時の時価３１５１万９０００円から，当該時価取引をした場合における，償還の通知による配当金の予想額２１５１万５５４０円を前提にして計算した損金の予想額１６１万７１２６円（本件における欠損金の増大額と同じである。）を控除した額と，必然的に一致する。）以下であれば，その購入は純経済人として合理的であるといえるから，その価格帯であれば，ＫＯＢＥファンド取引も正当なものであるといえることになる。そして，黒字決算の法人がこれを購入する場合と異なり，赤字決算の原告にとっては，既に購入金額を支出済みで，繰越欠損金額や還付所得税額等の増大が否認されている本件の事案においては，取引価格が原告からの支出を昀小限にすべく上記の価格帯のうちの昀安値が適正な金額であるとは必ずしもいえず，むしろ，欠損金を昀大限大きくする昀高値が原告にとって昀も有利な価格であることになるから，上記２９９０万１８７４円をもって，適正な価格であると認定すべきこととなる。
カ　そうすると，損金算入が認められずに原告の所得金額に加算されるべきこととなる金額は，上記オの２９９０万１８７４円と実際の購入金額３１５１万９０００円との差額１６１万７１２６円となり，これは，原告から原告の役員であるＰ１に対する利益供与たる役員賞与となるが，法人税法３５条によりこれを損金の額に算入することはできないので，原告の所得金額に加算されるべきこととなる金額は，結果的には渋谷税務署長が認定した損金不算入額と同一となるが，ＫＯＢＥファンド取引に係る法人税額から控除される所得税額には変動が生じないこととなり，ＫＯＢＥファンド取引の否認によっては還付所得税額等に変更は生じないこととなり，したがって，また，法人税額の増加に対する過少申告加算税賦課決定処分もその根拠がなくなることになる。キ(ア)　この点，被告は，取引金額を是正したとしても，原告にはＫＯＢＥファンドを購入する合理的な理由がなく，何のメリットもない取引であるから，取引自体を否認すべきである旨主張する。しかし，同族会社であろうとなかろうと，取引価格の設定いかんでは純経済人として合理的な取引にもなり得ることは前記エ(ウ)及びオのとおりであり，本件におけるＫＯＢＥファンド取引において，原告が，Ｐ１のみを一方的に利する意図しか有しておらず，それが果たせない場合には，金額を調整してでも双方の利益を図る意図を全く有していなかったとはいえない（そもそも，後者の意図は当然に前者の意図に内包されるものであるともいえる。）のであるから，被告の主張を採用することはできない。法人税法１３２条の規定の趣旨・目的に照らせば，同条の規定は，専ら経済的・実質的見地において当該行為計算が純経済人として不合理，不自然なものと認められるか否かという客観的，合理的基準に従って同族会社の行為計算を否認すべき権限を税務署長に与えているものと解され，税務署長に包括的，一般的，白地的に課税処分権限を与えたものではなく，また，それゆえに，同条は憲法８４条にも違反しないものと考えられる（昀高裁判所昭和５３年４月２１日第二小法廷判決・訟務月報２４巻８号１６９４頁参照）。したがって，当該取引について否認すべき事情がある場合に，取引自体の存在を否認するのか，取引価額についてのみ否認して適正な価格での取引行為に引き直して計算するのかの裁量が税務署長に与えられているわけではなく，純経済人として合理的な取引に引き直すことができる限りにおいて，昀小限の否認にとどめるべきものである。


(イ)　また，被告は，ＫＯＢＥファンドの購入価額３１５１万９０００円と，原告が償還時に受領した租税公課差引後の償還金額２７２１万２４３２円との差額４３０万６５６８円は，原告からその取締役であるＰ１へ利益供与されたものであり，法人税法３５条の規定により，損金不算入となる役員賞与に当たる旨の主張もするが，上記認定のとおりの適正価格による売買においては，利益供与が問題となる余地はないといわざるを得ない。ク　なお，本件においては，被告は，ＫＯＢＥファンド取引を否認し，当該取引がなかったものとして課税関係を処理すべきである旨主張しているだけで，取引価格を純経済人として適正な価格に修正すべきことを主張しているものではないが，後者を明確に排斥しているわけでもなく，後者は前者に包含された一内容であるとも考えられ，理由の差し替えを禁ずべき特段の事情も見当たらない上に，原告の方は上記認定と同様の主張をしているのであるから，いずれの観点からしても，当該認定は弁論主義に違背するものではない。また，証拠（甲１の３）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年５月期更正処分の理由において，渋谷税務署長は，ＫＯＢＥファンド取引は原告の所得金額を減少させ，法人税の負担を不当に軽減させているとし，当該取引がなかったものとして，減少させた所得金額を当該事業年度の所得金額に加算した旨記載していることが認められ，当該取引を法人税法１３２条に基づいて否認すべき事情及び否認すべき譲渡損の計上額の上限についての記載自体はあるものと評価することができる。したがって，前記オのとおりの当該取引の価格を適正なものとすべきである旨の認定は，紛争の争点に係る理由付けの細目について多少の相違があるとはいうものの，原告の帳簿書類の記載内容自体を否認するものではないから，更正処分庁の判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えるという理由付記制度の趣旨・目的を一応は充足している程度の理由の記載にはなっているというべきである。
７　争点(7)（交際費の役員賞与該当性）について
(1)　原告は，本件結婚披露パーティー費用が原告の交際費に当たる旨主張し，第１事件被告は，これは役員賞与であって一切の損金算入が許されない旨主張する。しかし，前記前提事実のとおり，平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）における繰越欠損金控除前の所得金額は１４億２６３０万４７４０円であり，これは平成１４年５月期確定申告書における繰越欠損金控除前の所得金額１８億３１０６万０８９９円を下回るから，前記１(3)のとおり，平成１４年５月期事業年度における繰越欠損金額を争うための主張という側面からみた場合には，原告の本件結婚披露パーティー費用に関する主張については，積極否認事実たり得ず，主張自体失当であるというべきである。
(2)　よって，争点(7)（交際費の役員賞与該当性）については判断の必要がない。
８　争点(8)（手続違反の有無）について
(1)　原告は，本件各処分については，その調査過程において，課税当局の故意又は過失を伴う違法な調査があり，通則法２４条，２７条又は法人税法１５４条に違反するから，これは本件各処分の違法性を基礎付ける事情となる旨主張するので検討する。


(2)　通則法２４条は，「税務署長は…その調査により，当該申告書に係る課税標準等又は税額等を更正する。」と規定し，同法２７条は，「国税庁又は国税局の当該職員の調査があつたときは，税務署長は，当該調査したところに基づき，これらの規定による更正又は決定をすることができる。」と規定しているところ，税務署長が更正処分をするに当たっては，調査がなされることをその手続上の要件としており，全く調査することなく更正処分が行われたり，公序良俗に反する方法で課税処分の基礎資料を収集したりしたなどの重大な違法事由がある場合には，手続違背として処分の取消事由に当たる場合もあり得るものと解される。そして，ここにいう「調査」とは，課税標準等又は税額等を認定するに至る一連の判断過程の一切を意味し，課税庁が税務官署内において，既に収集した資料を検討して正当な課税標準を認定することも「調査」に含まれ，また，更正処分後に，不服申立てや訴訟の段階において，処分の正当性を主張・立証するために証拠を収集することも当然に許されるから，処分後に取得した証拠をも加えて処分の正当性を立証しても，調査により更正処分を行うものとした通則法２４条の規定に違反するものではないし，更正処分の期間制限を定めた同法７０条の規定の趣旨を潜脱するものともいえないというべきである。さらに，課税処分の取消訴訟の訴訟物は，課税処分で認定された課税標準等又は税額等が客観的に正当とされる数額を超えているか否かということであるから，仮に，質問検査権の行使に際し，税務職員が社会通念上相当である限度を超えてこれを行ったとしても，違法な質問検査のみに基づいて更正処分がされた場合や公序良俗に反する方法で課税処分の基礎資料が収集された場合に，調査をしないで処分をしたと評価される余地があるということであれば格別，そのような事情がなければ直ちに更正処分が違法であるということにはならないものというべきである。(3)　これを本件についてみるに，前記前提事実に加えて，証拠（乙４２の１，４３，４４の１及び４４の２，４５，５３，６１，６３，７３ないし７５）及び弁論の全趣旨によれば，渋谷税務署長及び日本橋税務署長が，原告に対する十分な事情聴取等の調査をした上で本件各処分を行っていることは明らかであるから，通則法に定める「調査」手続は履践されており，何ら更正処分のための手続に違反するものではないものというべきである。(4)ア　この点，原告は，更正処分が納税者に与えるインパクトは巨大であり，マスメディアで更正処分を受けたことを大きく報道された場合，その更正を受けた納税者の経済的・社会的信用及び名誉に対して与えるマイナスのインパクトは巨大であるから，税務署長は，その権力の行使が誤ってなされることがないよう，事実関係及び適用法令を適切に調査の上，更正処分を行うべき義務があるところ，本件においては，課税当局の故意又は過失を伴う違法な調査しか行われていないから，本件各処分は違法である旨主張する。しかし，原告の主張するところの，課税庁が原告からの資料の提出の受領を拒絶した事実を認めるに足りる証拠はなく，むしろ，証拠（乙４３）及び弁論の全趣旨によれば，再三にわたる調査の過程においても課税庁が提出を要求した資料が原告から整理された形でそのすべてが提出されてきたわけではなかったことから，平成１５年２月１９日の調査の際，調査担当者であった東京国税局課税第２部資料調査第１課のＰ３１国際専門官（以下「Ｐ３１専門官」という。），同課のＰ３２実査官，同第３課のＰ３３実査官及び同課のＰ３４実査官（以下「Ｐ３４実査官」といい，Ｐ３１専門官，上記Ｐ３２実査官，上記Ｐ３３実査官と併せて「本件調査担当者」という。）から原告のＰ６会計士に対して，調査の結果からは更正処分を行うことが相当であり，後日に何らかの資料が追加提出されたとしても，それまでの調査過程で十分に説得的な資料が提出されてこなかったことからして，更正処分は行われることになるであろうとしつつも，なお，弁明があれば申し出て欲しい旨を伝えていることが認められるのであり，その他原告の主張する内容は，渋谷税務署長及び被告が，原告の提出した資料を読みもせずに，調査不十分なままに，見切り発車で本件各処分を下したものであるから，調査過程は違法であるとするものにすぎず，本件における調査状況は，上記のとおり，調査を経ていないと評価せざるを得ない程度の調査しかしていないとか，公序良俗に反する方法で課税処分の基礎資料が収集されたものであるとは到底いえないものであって，相応の調査を経ていても当該調査が不十分であれば結果的に課税要件の立証不足により本件各処分が取り消されるだけであって，当該調査の程度のみによって本件各処分が違法とされる事由は存しないものというべきである。
イ　また，原告は，処分が行われた平成１５年３月１４日の後である同年４月２２日に，原告の取引先であるドイツ銀行に対して，本来，処分額を計算する上で必要不可欠な事項について，法人税法１５４条に基づいて質問検査権が行使されているところ，同条にいう「法人税に関する調査について必要があるとき」には将来予想された原告による処分取消請求訴訟に備えた証拠収集活動は含まれないから，違法である旨の主張もする。しかし，そもそも，当該調査は，本件各処分後に行われたものであるから，仮に，何らかの違法性が認められたとしても，それをもって，本件各処分が違法であることの理由にはならない上，同条の質問検査権は，権限のある税務職員が，具体的事情にかんがみ，客観的にみて調査の必要があると判断した場合に許されるものであって，必ずしも，納税申告が過少であるなどの疑いがなければ調査し得ないというものではないというべきであるところ，前記(3)のとおりの調査過程及び本件の事案に照らせば，調査の必要があったことは明白である。そして，当該質問検査権は，課税処分そのものとは別の手続であって，それが刑罰法規に違反したり，公序良俗に反するなど，およそ税務調査をしたと評価し得ない程違法性が著しいと認められるような特段の事情のない限りは，課税処分の取消事由とはならないものと解され，本件においてはかかる事情も認められないから，原告の上記主張には理由がないというべきである。ウ　さらに，原告は，平成１５年２月１４日に，東京国税局課税第２部資料調査第３課長のＰ３５（以下「Ｐ３５課長」という。）から，「査察」という言葉を使うことによって脅迫された旨も主張するが，一般に多額の税額が課税漏れとなっており，それが仮装・隠ぺいによるものである場合には，租税ほ脱事件として査察の告発を受けることがあることは広く知られているところであり，本件の事案にかんがみて，課税当局がその可能性について言及したとしても，それだけで本件各処分が違法となるものとはいえないことは明らかである。(5)　よって，本件の調査手続過程においては，本件各処分の違法性を基礎付けるような手続違背は存しないというべきである。
９　本件各処分の適法性について


以上の検討結果を前提として，本件各処分の適法性について検討する。
(1)　本件各更正処分等について
ア　平成１０年５月期更正処分
(ア)　申告所得金額（別表１０－１(1)１欄）　△３億６９２４万３４２９円上記金額は，当事者間に争いがない。
(イ)　支払利息の過大計上額（別表１０－１(1)２欄）
２億６００３万２９９７円
上記金額は，原告が平成１０年５月期事業年度に平成１０年５月２８日付けでＥＢ債１の支払利息として７億９５２４万９２０６円を計上した金額のうち，次のａ及びｂの各金額の合計金額２億６００３万２９９７円を，損金の額に算入されないものとして所得金額に加算した金額である。ａ　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち，Ｐ１家族に係る金額の合計額３億４９９９万１４５９円については，ＥＢ債１の発行とその利払を利用して行われた役員に対する利益の供与であり，平成１０年法律第２４号による改正前の法人税法３４条２項の規定により，各役員に対する役員報酬の額と認められる。なお，利息の計算が必要な期間が（半年毎の期間以外で）１年に満たない場合，利息は，３０日の１２か月からなる３６０日をベースにして，また１か月に満たない場合は，経過した日数をベースにして計算するものとされていることについては当事者間に争いがない（以下，同じ。）。
そして，適正利率を超えて支払われた金額を当期中に支給されている各役員報酬額に加算すると，Ｐ１については，株主総会で決議された役員報酬の支給限度額を超えることとなるため，同条１項及び法人税法施行令６９条２号の規定により，別表９－２の「⑧限度超過額」欄の「合計」欄の金額２億２８４４万０８０７円が過大な役員報酬の額となる。
ｂ　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち「役員又は受益者の氏名」欄が「不明」と記載されているＥＢ債１の購入金額１０００万米ドル分は，使途不明金であり，３１５９万２１９０円は，法人税法２２条３項に規定する損金の額に算入されない。
(ウ)　課税総所得金額（別表１０－１(1)１４欄）
△１億０９２１万０４３２円
上記金額は，前記(ア)の申告所得金額△３億６９２４万３４２９円に前記(イ)の所得金額に加算すべき金額２億６００３万２９９７円を加えて算出した金額である。(エ)　課税留保金額（別表１０－１(1)１６欄）　３億３０８６万１０００円上記金額は，法人税法６７条２項の規定により，原告の平成１０年５月期修正申告書に記載された留保所得金額８億８８８４万０７２６円から，ａの住民税額３３万１２００円及びｂの留保控除額５億５７６４万８１７６円を控除して算出した金額（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
ａ　控除される住民税額　　　　　　　　　　　　　３３万１２００円上記金額は，法人税法施行令１４０条の規定により計算した住民税額の計算の基礎となる法人税額１６０万円に２０．７パーセントを乗じて算出した金額である。ｂ　留保控除額　　　　　　　　　　　　　５億５７６４万８１７６円上記金額は，法人税法６７条３項の規定により，同項１号に該当する金額となり，前記(ウ)の金額△１億０９２１万０４３２円に同法２３条の規定により算出した受取配当等の益金不算入額１７億０２４９万０９３７円（平成１０年５月期修正申告書記載額と同額）を加算した金額１５億９３２８万０５０５円に，３５パーセントを乗じて算出した金額である。
(オ)　使途秘匿金の支出額（別表１０－１(1)１８欄）　　　　　４００万円上記金額は，平成１０年５月期修正申告書に記載されていた使途秘匿金の支出金額であり，これについては当事者間に争いがない。
(カ)　納付すべき法人税額（別表１０－１(1)２１欄）　　　　　　　　０円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づき，前記(ウ)の課税総所得金額△１億０９２１万０４３２円に対する法人税額０円に，前記(エ)の課税留保金額について同法６７条１項の規定に基づき算出した税額５９６７万２２００円（別表１０－１(1)１７欄）及び前記(オ)の使途秘匿金の支出について措置法６２条１項の規定に基づき算出した税額１６０万円（別表１０－１(1)１９欄）を加え，更に法人税法６８条１項に規定する法人税額から控除される所得税額等の金額６１２７万２２００円（別表１０－１(1)２０欄）を差し引いて算出した金額である。(キ)　還付所得税額等（別表１０－１(1)２２欄）３億０２３４万５０８８円上記金額は，平成１０年５月期修正申告書に係る控除所得税額等の金額７９４７万４４００円が前記(カ)のとおり６１２７万２２００円に変更された結果１８２０万２２００円減少したため，平成１０年５月期修正申告書に係る還付所得税額等の金額２億８４１４万２８８８円に，当該増加額１８２０万２２００円を加えた金額である。(ク)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－１(1)２３欄）
５億１７３９万５８５１円


上記金額は，平成１０年５月期修正申告書に係る翌期繰越欠損金の金額７億７７４２万８８４８円から前記(イ)の所得金額に加算すべき金額２億６００３万２９９７円を差し引いて算出した金額である。(ケ)　以上によれば，平成１０年５月期事業年度の原告の課税総所得金額は△１億０９２１万０４３２円，納付すべき法人税額は０円，翌期へ繰り越す欠損金は５億１７３９万５８５１円であるから，平成１０年５月期更正処分はその範囲内で適法であるが，所得金額△１億０９２１万０４３２円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金５億１７３９万５８５１円を下回る部分はそれぞれ不適法である。
イ　平成１１年５月期再更正処分
(ア)　申告所得金額（別表１０－１(2)１欄）
△５３億９７８８万４１７９円
上記金額は，当事者間に争いがない。
(イ)　支払利息の過大計上額（別表１０－１(2)２欄）
１４億１５１７万７７９８円
上記金額は，原告が平成１１年５月期事業年度に平成１０年１１月２４日及び平成１１年５月２７日付けでＥＢ債１の支払利息として１４億８４４５万５９３７円及び１４億６５５２万２５６０円を計上した金額のうち，次のａ及びｂの各金額の合計金額１４億１５１７万７７９８円を，損金の額に算入されないものとして所得金額に加算した金額である。
ａ　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち，Ｐ１家族に係る金額の合計額１２億９２５９万１２２３円については，前記２のとおりＥＢ債１の発行とその利払を利用して行われた役員に対する利益の供与であり，法人税法３４条３項の規定により，各役員に対する役員報酬の額と認められ，適正利率を超えて不当に支払われた金額（別表９－１の⑦欄）は仮装・隠ぺいしてＰ１家族に利益供与がされ，各役員に報酬が支払われたというべきであるから，同条２項に規定する損金の額に算入しない報酬に該当する。ｂ　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち「役員又は受益者の氏名」欄が「不明」と記載されている２か所のＥＢ債１購入金額１０００万米ドル分は，使途不明金であるから，適正利率を超えて不当に高額に支払われた金額１億２２５８万６５７５円は，法人税法２２条３項に規定する損金の額に算入されない。(ウ)　課税総所得金額（別表１０－１(2)１４欄）
△３９億８２７０万６３８１円
上記金額は，前記(ア)の申告所得金額△５３億９７８８万４１７９円に前記(イ)の所得金額に加算すべき金額１４億１５１７万７７９８円を加えて算出した金額である。(エ)　使途秘匿金の支出額（別表１０－１(2)１８欄）
８００万円
上記金額は，平成１１年５月期更正処分における使途秘匿金の支出金額８００万円であり，これについては当事者間に争いがない。
(オ)　納付すべき法人税額（別表１０－１(2)２１欄）　　　　　　　　０円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づき，前記(ウ)の課税総所得金額△３９億８２７０万６３８１円に対する法人税額０円に，前記(エ)の使途秘匿金の支出について措置法６２条１項の規定に基づき算出した税額３２０万円（別表１０－１(2)１９欄）を加え，更に法人税法６８条１項に規定する法人税額から控除される所得税額等の金額３２０万円（別表１０－１(2)２０欄）を差し引いて算出した金額である。(カ)　還付所得税額等（別表１０－１(2)２２欄）１億７５９８万３１９４円上記金額は，平成１１年５月期更正処分における還付所得税額等の金額であり，これについては当事者間に争いがない。
(キ)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－１(2)２３欄）
４４億３２３９万０７５２円
上記金額は，平成１１年５月期更正処分における翌期繰越欠損金の金額６１億０７６０万１５４７円から前記(イ)の所得金額に加算すべき金額１４億１５１７万７７９８円を差し引き，さらに，平成１０年５月期事業年度の所得金額等の再計算に伴い減少する控除未済欠損金額２億６００３万２９９７円（別表１０－１(1)８欄の金額と同額）を差し引いて算出した金額である。
(ク)　以上によれば，平成１１年５月期事業年度の原告の課税総所得金額は△３９億８２７０万６３８１円，納付すべき法人税額は０円，還付所得税額等は１億７５９８万３１９４円，翌期へ繰り越す欠損金は４４億３２３９万０７５２円であり，平成１１年５月期再更正処分はその範囲内で適法であるが，所得金額△３９億８２７０万６３８１円を超える部分，還付所得税額等１億７５９８万３１９４円を下回る部分及び翌期へ繰り越す欠損金４４億３２３９万０７５２円を下回る部分はそれぞれ不適法である。
ウ　平成１２年５月期更正処分
(ア)　申告所得金額（別表１０－１(3)１欄）△４８億８６５２万０２９１円上記金額は，当事者間に争いがない。
(イ)　加算金額の合計額（別表１０－１(3)８欄）
３１億７１２５万４１０８円
上記金額は，下記のａないしｅの合計金額である。
ａ　支払利息の過大計上額（別表１０－１(3)２欄）
１２億３９７９万２２９４円


上記金額は，原告が平成１２年５月期事業年度に平成１１年１１月２６日及び平成１２年５月２６日付けでＥＢ債１の支払利息として１２億９４８２万０９３７円及び１２億８９５６万６８７５円を計上した金額のうち，次の(ａ)及び(ｂ)の各金額の合計金額１２億３９７９万２２９４円を，損金の額に算入しないものとして所得金額に加算した金額である。
(ａ)　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち，Ｐ１家族に係る金額の合計額１１億３２３９万８０９３円については，前記２のとおりＥＢ債１の発行とその利払を利用して行われた役員に対する利益の供与であり，法人税法３４条３項の規定により，各役員に対する役員報酬の額と認められ，適正利率を超えて支払われた金額（別表９－１の⑦欄）は仮装・隠ぺいしてＰ１家族に利益供与がされ，各役員に報酬が支払われたというべきであるから，同条２項に規定する損金の額に算入しない報酬に該当する。(ｂ)　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち「役員又は受益者の氏名」欄が「不明」と記載されている２か所のＥＢ債１購入金額１０００万米ドル分は，使途不明金であり，適正利率を超えて不当に高額に支払われた金額１億０７３９万４２０１円は，法人税法２２条３項に規定する損金の額に算入されない。ｂ　寄附金の損金不算入額（別表１０－１(3)３欄）
１８億８０８２万１１５３円
上記金額は，前記４のとおり，原告が平成１２年５月期事業年度に計上した固定資産売却損２３億４３１３万６５１０円のうち，β不動産の売却金額２０億３６１２万４６２７円とβ土地に係る譲渡時における価格として適正な金額１７億６０５１万６８００円並びにβ建物及び同建物に付随する什器備品の簿価２１億５６５０万４７２６円の合計金額３９億１７０２万１５２６円との差額１８億８０８９万６８９９円については，法人税法１３２条の適用によりこれを否認し，原告から評価センターに対する寄附金に該当するものとして，同法３７条の規定に基づき寄附金の損金算入限度額の再計算をした結果，新たに算出された寄附金の損金不算入額である。ｃ　過大な役員報酬の損金不算入額（別表１０－１(3)４欄）
３３００万円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｄ　役員賞与の損金不算入額（別表１０－１(3)５欄）
１６０２万３５３５円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｅ　有価証券等売却損の過大計上額（別表１０－１(3)７欄）
１６１万７１２６円
上記金額は，前記６のとおり，原告が平成１２年５月期事業年度に計上した有価証券等売却損のうち，ＫＯＢＥファンドに係る取引について，原告の法人税の負担を不当に減少させる結果になると認められることから，法人税法１３２条の規定によりこれを否認し，適正価額２９９０万１８７４円と原告の取得価額３１５１万９０００円との差額１６１万７１２６円は，原告の役員であるＰ１に対する役員賞与と認められ，法人税法３５条により損金不算入となるところ，原告は，取得価額を基に有価証券等売却損を計上しているので，差し引き１６１万７１２６円を有価証券等売却損の過大計上額として所得金額に加算したものである。(ウ)　交際費等の損金不算入額の過大計上額（別表１０－１(3)９欄，１３欄）
１５３１万７６５５円
上記金額は，当事者間に争いがない。
(エ)　課税総所得金額（別表１０－１(3)１４欄）
△１７億３０５８万３８３８円
上記金額は，前記(ア)の申告所得金額△４８億８６５２万０２９１円に前記(イ)の所得金額に加算すべき金額の合計３１億７１２５万４１０８円を加え，前記(ウ)の所得金額から減算すべき交際費等の損金不算入額の過大計上額１５３１万７６５５円を差し引いて算出した金額である。(オ)　使途秘匿金の支出額（別表１０－１(3)１８欄）　　　　　４００万円上記金額は，平成１２年５月期確定申告書に記載された使途秘匿金の支出金額であり，これについては当事者間に争いがない。
(カ)　納付すべき法人税額（別表１０－１(3)２１欄）　　　　　　　　０円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づき，前記(エ)の課税総所得金額△１７億３０５８万３８３８円に対する法人税額０円に，前記(オ)の使途秘匿金の支出について措置法６２条１項の規定に基づき算出した税額１６０万円（別表１０－１(3)１９欄）を加え，更に法人税法６８条１項に規定する法人税額から控除される所得税額等の金額１６０万円（別表１０－１(3)２０欄）を差し引いて算出した金額である。(キ)　還付所得税額等（別表１０－１(3)２２欄）１億３７９８万６７２０円上記金額は，平成１２年５月期確定申告書に記載された還付所得税額等の金額であり，これについては当事者間に争いがない。
(ク)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－１(3)２３欄）
５９億５８１２万９０５５円


上記金額は，平成１２年５月期確定申告書における翌期繰越欠損金の金額１０７億８９２７万６３０３円から前記(イ)の所得金額に加算すべき金額の合計３１億７１２５万４１０８円（別表１０－１(3)８欄）を差し引き，前記(ウ)の所得金額から減算すべき交際費等の損金不算入額の過大計上額１５３１万７６５５円（別表１０－１(3)１３欄）を加え，さらに，平成１０年５月期事業年度の所得金額等の再計算に伴い減少する控除未済欠損金額２億６００３万２９９７円（別表１０－１(1)８欄の金額と同額）及び平成１１年５月期事業年度の所得金額等の再計算に伴い減少する控除未済欠損金額１４億１５１７万７７９８円（別表１０－１(2)８欄の金額と同額）をそれぞれ差し引いて算出した金額である。
(ケ)　以上によれば，平成１２年５月期事業年度の原告の課税総所得金額は△１７億３０５８万３８３８円，納付すべき法人税額は０円，還付所得税額等は１億３７９８万６７２０円，翌期へ繰り越す欠損金は５９億５８１２万９０５５円であり，平成１２年５月期更正処分はその範囲内で適法であるが，所得金額△１７億３０５８万３８３８円を超える部分，還付所得税額等１億３７９８万６７２０円を下回る部分及び翌期へ繰り越す欠損金５９億５８１２万９０５５円を下回る部分はそれぞれ不適法である。
エ　平成１３年５月期再更正処分
(ア)　申告所得金額（別表１０－２(4)１欄）　　　　　　　　　　　　０円上記金額は，当事者間に争いがない。
(イ)　加算金額の合計額（別表１０－２(4)１３欄）
５億３９８１万１２２４円
上記金額は，下記のａないしｆの合計金額である。
ａ　支払利息の過大計上額（別表１０－２(4)２欄）
２億９０５４万８８９５円
上記金額は，原告が平成１３年５月期事業年度に平成１２年８月１７日，同年９月７日及び同月２８日付けでＥＢ債１の支払利息として計上した金額１億２２６５万０５７２円，１億８５８７万３２１８円，１億５２０２万００２０円及び７６０１万０００９円並びに平成１３年５月３１日付けでベントリアンローンの支払利息として計上した金額４７４６万５７５３円（別表６－１の③欄）のうち，次の(ａ)ないし(ｃ)の各金額の合計金額２億９０５４万８８９５円を，損金の額に算入しないものとして所得金額に加算した金額である。(ａ)　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち，Ｐ１家族に係る金額の合計額２億２１５１万６８３５円については，前記２のとおりＥＢ債１の発行とその利払を利用して行われた役員に対する利益の供与であり，法人税法３４条３項の規定により，各役員に対する役員報酬の額と認められ，適正利率を超えて支払われた金額（別表９－１の⑦欄）は仮装・隠ぺいしてＰ１家族に利益供与がされ，各役員に報酬が支払われたというべきであるから，同条２項に規定する損金の額に算入しない報酬に該当する。(ｂ)　別表９－１の「⑦不当に高額な金額」欄のうち「役員又は受益者の氏名」欄が「不明」と記載されているＥＢ債１購入金額１０００万米ドル分は，使途不明金であり，適正利率を超えて不当に高額に支払われた金額３６３２万３８４１円は，法人税法２２条３項に規定する損金の額に算入されない。(ｃ)　別表６－２の「③支払利息の過大計上」欄の３２７０万８２１９円は，前記５のとおり，ベントリアンローンの仕組みとその利払を利用して行われた，役員であるＰ３及びＰ４に対する利益の供与であり，法人税法３４条３項の規定により，各役員に対する役員報酬の額と認められ，同条２項に規定する損金の額に算入しない報酬の額に該当する。
ｂ　過大な役員報酬の損金不算入額（別表１０－２(4)４欄）
３３００万円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｃ　役員賞与の損金不算入額（別表１０－２(4)５欄）
２８１５万１０８７円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｄ　未払金取崩役員賞与（別表１０－２(4)６欄）　　　２万９６７２円上記金額は，当事者間に争いがない。
ｅ　雑損失の過大計上額（別表１０－２(4)８欄）３８０８万１５７０円上記金額は，当事者間に争いがない。
ｆ　受贈益計上漏れ（別表１０－２(4)１０欄）　　　１億５０００万円上記金額は，当事者間に争いがない。
(ウ)　減算金額の合計額（別表１０－２(4)２４欄）
５億３９８１万１２２４円
上記金額は下記ａないしｄの合計額である。
ａ　交際費等の損金不算入額の過大計上額（別表１０－２(4)１４欄）
１１３３万７８３５円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｂ　前期否認損金計上役員賞与認容（別表１０－２(4)１５欄）
２万９６７２円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｃ　事業税の損金算入額（別表１０－２(4)２２欄）３４４万２４００円上記金額は，平成１３年３月期更正処分及び平成１３年３月期再更正処分によって新たに納付すべきことになる事業税の金額である。
ｄ　欠損金の当期控除額（別表１０－２(4)２３欄）
５億２５００万１３１７円


上記金額は，前記(イ)の金額５億３９８１万１２２４円から前記(ウ)ａないしｃの合計金額１４８０万９９０７円を差し引いた金額を，欠損金の当期控除額として所得金額から減算した金額である。(エ)　課税総所得金額（別表１０－２(4)２５欄）　　　　　　　　　　０円上記金額は，前記(ア)の申告所得金額０円に前記(イ)の所得金額に加算すべき金額の合計５億３９８１万１２２４円を加え，前記(ウ)の所得金額から減算すべき金額の合計５億３９８１万１２２４円を差し引いて算出した金額である。
(オ)　納付すべき法人税額（別表１０－２(4)３０欄）　　　　　　　　０円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づく前記(エ)の課税総所得金額０円に対する法人税額０円である。
(カ)　還付所得税額等（別表１０－２(4)３１欄）３億９５７８万４８５９円上記金額は，平成１３年５月期確定申告書における還付所得税額等の金額であり，これについては当事者間に争いがない。
(キ)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－２(4)３２欄）
４７億５２３６万７４０６円
上記金額は，平成１３年５月期確定申告書における翌期繰越欠損金の金額１０１億０８５１万５９７１円から前記(ウ)ｄの欠損金の当期控除額５億２５００万１３１７円（別表１０－２(4)２３欄）を差し引き，さらに，平成１０年５月期事業年度の所得金額等の再計算に伴い減少する控除未済欠損金額２億６００３万２９９７円（別表１０－１(1)８欄の金額と同額），平成１１年５月期事業年度の所得金額等の再計算に伴い減少する控除未済欠損金額１４億１５１７万７７９８円（別表１０－１(2)８欄の金額と同額）及び平成１２年５月期事業年度の所得金額等の再計算に伴い減少する控除未済欠損金額３１億５５９３万６４５３円（別表１０－１(3)８欄の金額から同１３欄の金額を差し引いた金額）をそれぞれ差し引いて算出した金額である。(ク)　以上によれば，平成１３年５月期事業年度の原告の課税総所得金額は０円，納付すべき法人税額は０円，還付所得税額等は３億９５７８万４８５９円，翌期へ繰り越す欠損金は４７億５２３６万７４０６円であり，平成１３年５月期再更正処分はその範囲内で適法であるが，還付所得税額等３億９５７８万４８５９円を下回る部分及び翌期へ繰り越す欠損金４７億５２３６万７４０６円を下回る部分はそれぞれ不適法である。オ　平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）(ア)　課税総所得金額（別表１０－２(5)２５欄）　　　　　　　　　　０円前記１及び７のとおり，原告は平成１４年５月期事業年度の所得金額について争うことはできないから，上記金額は，被告の主張するとおり，０円となる。当該金額は，原告の平成１４年５月期再更正処分後の繰越欠損金控除前の所得金額が１４億２６３０万４７４０円であり，平成１４年５月期確定申告書の繰越欠損金控除前の所得金額１８億３１０６万０８９９円を下回ったことから，１４億２６３０万４７４０円を所得金額とし，ここから，平成１３年５月期事業年度の翌期繰越欠損金４７億５２３６万７４０６円のうち１４億２６３０万４７４０円を当期控除額として控除した残額に相当する。(イ)　納付すべき法人税額（別表１０－２(5)３０欄）　　　　　　　　０円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づき算出した，前記(ア)の課税総所得金額０円に対する法人税額０円である。
(ウ)　還付所得税額等（別表１０－２(5)３１欄）１億８９８７万０８５０円上記金額は，平成１４年５月期確定申告書における還付所得税額等の金額であり，これについては当事者間に争いがない。
(エ)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－２(5)３２欄）
３３億８１１８万４８７８円
前記１及び７のとおり，原告は平成１４年５月期事業年度の所得金額について争うことはできないから，上記金額は，平成１３年５月期事業年度の翌期繰越欠損金４７億５２３６万７４０６円を前提として，別表１０－２の(5)欄及び別表１２－２の(5)欄（ただし，同(5)３２欄を除く。）のとおり，被告主張の所得金額に対する加算及び減算をして算出した翌期へ繰り越す欠損金額である。当該金額は，平成１３年５月期事業年度の翌期繰越欠損金４７億５２３６万７４０６円から前記(ア)の当期控除額１４億２６３０万４７４０円を控除した残額である３３億２６０６万２６６６円（なお，原告の平成８年８月１日から平成９年５月３１日までの事業年度における繰越欠損金控除前の所得金額は黒字であること及びその直前の事業年度は平成７年８月１日から開始することは当事者間に争いがないので，平成１３年５月期事業年度の翌期繰越欠損金のうち，平成１４年６月１日から開始する事業年度の控除未済欠損金額に含まれない額（当該事業年度開始の日前５年以内に開始した事業年度において生じた欠損金以外の欠損金）で，平成１４年５月期事業年度において控除未済のままの額はないことになる。）に，原告が平成１３年１２月１日に吸収合併したインディペンデンスの翌期繰越欠損金５５１２万２２１２円（当事者間に争いがない。）を加えた金額に相当する。


(オ)　以上によれば，平成１４年５月期事業年度の原告の課税総所得金額は０円，納付すべき法人税額は０円，還付所得税額等は１億８９８７万０８５０円，翌期へ繰り越す欠損金は３３億８１１８万４８７８円であり，平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）はその範囲内で適法であるが，翌期へ繰り越す欠損金３３億８１１８万４８７８円を下回る部分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）は不適法である。
カ　平成１２年６月期更正処分
(ア)　申告所得金額（別表１０－３(6)１欄）　△１億４７８９万３５８０円上記金額は，当事者間に争いがない。
(イ)　支払利息の過大計上額（別表１０－３(6)２欄）７８９１万５０６８円上記金額は，前記５のとおり，評価センターが平成１２年６月期事業年度にベントリアンローンの支払利息として計上した金額１億１９０４万１０９５円（別表６－１の①欄）のうち，ベントリアンローンの仕組みの中でラファエロに支払われた金額７８９１万５０６８円（別表６－２の①欄）は，原告と合併をする以前の評価センターから，ベントリアンローンの仕組みとその利払を利用して行われた，原告の役員であるＰ３及びＰ４に対する利益の供与であり，支払利息の名目を借りて，海外の法人及び信託を介在させることで真の受益者を隠し，仮装・隠ぺいしてＰ３及びＰ４に利益供与がされたものであることから，Ｐ３及びＰ４に対する法人税法３７条に規定する寄附金と認められる。
しかし，当該金額は，平成１２年６月期事業年度において未払となっているため，法人税法施行令７８条により損金の金額に算入できず，支払われていない金額を所得金額に加算したものである。(ウ)　課税総所得金額（別表１０－３(6)１０欄）　△６８９７万８５１２円上記金額は，前記(ア)の申告所得金額△１億４７８９万３５８０円に前記(イ)の所得金額に加算すべき金額７８９１万５０６８円を加えて算出した金額である。(エ)　納付すべき法人税額（別表１０－３(6)１３欄）　　　　　　　　０円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づき算出した，前記(ウ)の課税総所得金額△６８９７万８５１２円に対する法人税額０円である。
(オ)　還付所得税額等（別表１０－３(6)１４欄）　　　　　１万１３９４円上記金額は，当事者間に争いがない。
(カ)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－３(6)１５欄）
８９０８万３７８７円
上記金額は，平成１２年６月期確定申告書に記載された翌期繰越欠損金の金額１億６７９９万８８５５円から前記(イ)の金額７８９１万５０６８円を差し引いて算出した金額である。(キ)　以上によれば，平成１２年６月期事業年度の評価センターの課税総所得金額は△６８９７万８５１２円，納付すべき法人税額は０円，還付所得税額等は１万１３９４円，翌期へ繰り越す欠損金は８９０８万３７８７円であり，当該各金額は平成１２年６月期更正処分の金額といずれも同額であるから，当該処分は適法である。
キ　平成１３年３月期更正処分（ただし，平成１３年３月期再更正処分により一部取り消された後の部分）(ア)　申告所得金額（別表１０－３(7)１欄）　　　　　　　　　　　　０円上記金額は，当事者間に争いがない。
(イ)　加算金額の合計額（別表１０－３(7)５欄）２億５８１１万１５２５円上記金額は，下記ａないしｃの金額の合計金額である。ａ　支払利息の過大計上額（別表１０－３(7)２欄）
３１６６万９８６３円
上記金額は，前記５のとおり，評価センターが平成１３年３月期事業年度にベントリアンローンの支払利息として計上した金額２億０２６７万２０７３円（別表６－１の②欄）のうち，ベントリアンローンの仕組みの中でラファエロに支払われることとなる金額１億４１２１万６４３８円（別表６－２の②欄）は，評価センターから，ベントリアンローンの仕組みとその利払を利用して行われた，原告の役員であるＰ３及びＰ４に対する利益の供与であり，支払利息の名目を借りて，海外の法人及び信託を介在させることで真の受益者を隠し，仮装・隠ぺいして各役員に利益供与がされたものであることから，Ｐ３及びＰ４に対する法人税法３７条に規定する寄附金と認められる。
しかし，当該金額のうち３１６６万９８６３円は，平成１３年３月期事業年度において未払となっているため，法人税法施行令７８条により損金の金額に算入できず，支払われていない金額を所得金額に加算したものである。
ｂ　寄附金の損金不算入額（別表１０－３(7)３欄）
１億８６８５万７６４２円


上記金額は，前記ａのラファエロに支払われることとなる金額１億４１２１万６４３８円はＰ３及びＰ４に対する法人税法３７条に規定する寄附金と認められるから，未払である３１６６万９８６３円を差し引いた金額１億０９５４万６５７５円及び平成１２年６月期事業年度で未払となっていたが平成１３年３月期事業年度において支払われた金額７８９１万５０６８円を合計し，同条２項の規定に基づき寄附金の損金算入限度額の計算をした結果，発生した寄附金の損金不算入額として所得金額に加算したものである。ｃ　欠損金の当期控除額（別表１０－３(7)４欄）３９５８万４０２０円上記金額は，平成１３年３月期修正申告書における欠損金の当期控除額１億２８６６万７８０７円から，平成１２年６月期更正処分において翌期へ繰り越す欠損金として算出された金額８９０８万３７８７円（別表１０－３(6)１５欄）を差し引いた金額を，欠損金の当期控除額として所得金額に加算した金額である。(ウ)　減算金額の合計額（別表１０－３(7)９欄）２億２１８０万３０７４円上記金額は，下記ａないしｃの金額の合計金額である。ａ　未払寄附金認定損（別表１０－３(7)６欄）　７８９１万５０６８円上記金額は，平成１２年６月期更正処分において，評価センターからＰ３及びＰ４に対する寄附金に該当すると認定した金額のうち，平成１２年６月期事業年度に未払であった金額を，平成１３年３月期事業年度に支払ったため，当該金額を所得金額から減算したものである。ｂ　営業権譲渡収入の過大計上額（別表１０－３(7)７欄）
１億４２８５万７１４３円
上記金額は，当事者間に争いがない。
ｃ　雑損失計上漏れ（別表１０－３(7)８欄）　　　　　３万０８６３円上記金額は，評価センターが消費税及び地方消費税（以下「消費税等」という。）の処理に当たり、前記ｂにより仮受消費税等の額としていた７１４万２８５７円から，課税売上割合が低下することにより生じる評価センターが還付を受けるべき消費税等の額６９１万２６００円及び繰延消費税額等１９万９３９４円を差し引いた金額を，所得金額から減算した金額である。
(エ)　課税総所得金額（別表１０－３(7)１０欄）　　３６３０万８４５１円上記金額は，前記(ア)の申告所得金額０円に前記(イ)の所得金額に加算すべき金額２億５８１１万１５２５円を加え，前記(ウ)の所得金額から減算すべき金額２億２１８０万３０７４円を差し引いて算出した金額である。
(オ)　納付すべき法人税額（別表１０－３(7)１３欄）１０４０万２９００円上記金額は，法人税法６６条の規定に基づき，前記(エ)の課税総所得金額３６３０万８０００円（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）に対して同条規定の税率を乗じて算出した金額の合計額１０４１万２４００円（別表１０－３(7)１１欄）から，法人税法６８条１項に規定する法人税額から控除されるべき所得税額等の金額９４１７円（別表１０－３(7)１２欄）を差し引いて算出した金額（ただし，通則法１１９条１項の規定に基づき，１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。(カ)　翌期へ繰り越す欠損金（別表１０－３(7)１５欄）　　　　　　　０円上記金額は，評価センターの平成１３年３月期修正申告書における翌期繰越欠損金の金額３９３３万１０４８円に前記(イ)ｃの欠損金の当期控除額３９５８万４０２０円（別表１０－３(7)４欄）を加え，さらに，平成１２年６月期更正処分に伴い減少する控除未済欠損金額７８９１万５０６８円（別表１０－３(6)５欄と同額）を差し引いて算出した金額である。
(キ)　以上によれば，平成１３年３月期事業年度の評価センターの課税総所得金額は３６３０万８４５１円，納付すべき法人税額は１０４０万２９００円，還付所得税額等は０円，翌期へ繰り越す欠損金は０円であり，当該各金額は平成１３年３月期更正処分（ただし，平成１３年３月期再更正処分により一部取り消された後の部分）の金額といずれも同額であるから，当該処分は適法である。
(2)　本件各重加算税賦課決定処分等について
ア　平成１１年５月期重加算税賦課決定処分（ただし，平成１１年５月期重加算税変更決定処分により一部取り消された後の部分）
前記２のとおり，シナジープラスに対する支払利息は使途秘匿金とはいえないから，平成１１年５月期重加算税賦課決定処分（ただし，平成１１年５月期重加算税変更決定処分により一部取り消された後の部分）は不適法である。
イ　平成１２年５月期重加算税賦課決定処分
前記２のとおり，シナジープラスに対する支払利息は使途秘匿金とはいえないから，平成１２年５月期重加算税賦課決定処分は不適法である。
ウ　平成１３年５月期重加算税賦課決定処分
前記２のとおり，シナジープラスに対する支払利息は使途秘匿金とはいえないから，平成１３年５月期重加算税賦課決定処分は不適法である。
エ　平成１３年３月期重加算税賦課決定処分（ただし，平成１３年３月期重加算税変更決定処分により一部取り消された後の部分）
(ア)　前記５のとおり，評価センターは，ベントリアンローンに係る取引に関し，経済合理性のない海外の法人及び海外の信託を介在させ，Ｐ３及びＰ４への利益供与を支払利息に仮装し，Ｐ３及びＰ４への利益供与額を隠ぺいしたものである。


(イ)　平成１３年３月期更正処分（ただし，平成１３年３月期再更正処分により一部取り消された後の部分）により新たに納付すべきこととなった税額１０４０万２９００円に対する重加算税の金額は，通則法６８条の規定に基づいて算出した重加算税の基礎となる税額１０４０万円（別表１１⑤３２欄，ただし，同法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に対して１００分の３５の割合を乗じて算出した重加算税額３６４万円（同別表⑤３３欄）となるから，これと同額でした平成１３年３月期重加算税賦課決定処分（ただし，平成１３年３月期重加算税変更決定処分により一部取り消された後の部分）は適法である。(3)　平成１２年５月期過少申告加算税賦課決定処分について前記６のとおり，原告のＫＯＢＥファンド取引において法人税額から控除すべき所得税額には変動がないから，当該取引に係る法人税額の増加はないので，平成１２年５月期過少申告加算税賦課決定処分は不適法である。
第４　結論
以上の次第で，本件各処分の取消しを求める原告の訴えは，平成１０年５月期更正処分のうち，所得金額マイナス１億０９２１万０４３２円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金５億１７３９万５８５１円を下回る部分，平成１１年５月期再更正処分のうち，所得金額マイナス３９億８２７０万６３８１円を超える部分，還付所得税額等１億７５９８万３１９４円を下回る部分及び翌期へ繰り越す欠損金４４億３２３９万０７５２円を下回る部分，平成１１年５月期重加算税賦課決定処分（ただし，平成１１年５月期重加算税変更決定処分により一部取り消された後の部分），平成１２年５月期更正処分のうち，所得金額マイナス１７億３０５８万３８３８円を超える部分，還付所得税額等１億３７９８万６７２０円を下回る部分及び翌期へ繰り越す欠損金５９億５８１２万９０５５円を下回る部分，平成１２年５月期重加算税賦課決定処分，平成１２年５月期過少申告加算税賦課決定処分，平成１３年５月期再更正処分のうち，還付所得税額等３億９５７８万４８５９円を下回る部分及び翌期へ繰り越す欠損金４７億５２３６万７４０６円を下回る部分，平成１３年５月期重加算税賦課決定処分，並びに，平成１４年５月期更正処分のうち，翌期へ繰り越す欠損金３３億８１１８万４８７８円を下回る部分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）に限り，理由があるからこれらを認容し，その余は理由がないからこれらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大　　　門　　　　　　　匡
裁判官　　　　関　　　口　　　剛　　　弘
裁判官　　　　菊　　　池　　　　　　　章
（別紙２）
第１　争点(1)（訴えの利益の有無）について
１　原告の主張
(1)　被告は，平成１４年５月期再更正処分により，繰越欠損金控除前の所得金額が１４億２６３０万４７４０円となり，平成１４年５月期確定申告書の繰越欠損金控除前の所得金額１８億３１０６万０８９９円を下回るので，平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）の取消しを求める訴えには訴えの利益がない旨主張する。
しかし，そもそも，平成１４年５月期更正処分は，平成１４年５月期事業年度の繰越欠損金を確定申告書の繰越欠損金よりも減額する不利益処分である。
そして，平成１４年５月期再更正処分は平成１４年５月期更正処分を納税者に有利に変更する課税処分であって，平成１４年５月期再更正処分の取消しを求める訴えには訴えの利益がなく，減額再更正についての一部取消し説を採用した昀高裁判所昭和５６年４月２４日第二小法廷判決に基づけば，取消しの対象は，平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）となるものである。
また，平成１４年５月期更正処分がなければ，平成１４年５月期再更正処分において認定されるべき繰越欠損金控除前の所得金額は，上記の１４億２６３０万４７４０円よりも更に約５億円低額の約９億円となるはずであり，平成１４年５月期再更正処分が認定した繰越欠損金控除前の所得金額が更に低額となれば，結果として，原告の平成１４年５月期事業年度の繰越欠損金は，平成１４年５月期再更正処分が認定した金額である２４億４０２７万３１２１円を上回ることになる。
そして，繰越欠損金の多寡を原因として更正処分の取消しを求めることについては，納税者に訴えの利益が認められると解されるから，原告においても，当初の平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）の取消しを求める訴えの利益があるものというべきである。(2)　仮に，被告主張のように，平成１４年５月期再更正処分により，繰越欠損金控除前の所得金額が，確定申告書の繰越欠損金控除前の所得金額より減算されたことを理由に，原告が，平成１４年５月期更正処分の適法性を争う訴えの利益が失われるとすれば，原告としては，納税者に不利益な平成１４年５月期更正処分に不服があるにもかかわらず，同処分の適法性を争う法的救済の途が閉ざされることとなり，妥当でない。上記昀高裁判決は，再更正処分が納税者に有利な場合，再更正処分と当初更正処分とは吸収関係に立たない旨を判示し，納税者に，再更正処分と独立して当初更正処分の適法性を争う訴えの利益を認めているのであるから，再更正処分が納税者に有利であることは，納税者に，再更正処分と独立して当初更正処分の適法性を争う訴えの利益を否定する根拠とはなり得ないものというべきである。
２　被告の主張


(1)　平成１４年５月期更正処分については，平成１４年５月期再更正処分が行われているところ，平成１４年５月期更正処分においても平成１４年５月期再更正処分においても，事業年度開始の日前５年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額又は所得金額に異動が生じ，また，平成１４年５月期事業年度の繰越欠損金控除前の所得金額に異動が生じているだけである。(2)　平成１４年５月期事業年度の繰越欠損金控除前の所得金額の異動については，平成１４年５月期再更正処分における原告の繰越欠損金控除前の所得金額は１４億２６３０万４７４０円であり，平成１４年５月期事業年度の確定申告書の繰越欠損金控除前の所得金額１８億３１０６万０８９９円を下回るので，平成１４年５月期更正処分（ただし，平成１４年５月期再更正処分により一部取り消された後の部分）についての取消しを求める訴えの利益はないものというべきである。
すなわち，繰越欠損金とは，結局，「控除未済欠損金」（当該事業年度より前に生じ，法人税法５７条の規定により，欠損金が発生した事業年度の翌事業年度以後の事業年度分の所得金額の計算上，損金の額に順次繰り越して算入された残余の，当該事業年度の損金の額に算入される各事業年度の欠損金の残高）から「当期控除額」（当該事業年度において，同条の規定により，当該事業年度の損金の額に算入された各事業年度の欠損金の合計額）を単純に減算したものにすぎず，「控除未済欠損金」及び「当期控除額」が決定すれば自動的に算出されるものである。したがって，その減算計算に誤りがない限り，この金額については，当期控除額を争うことで足りるから，単なる控除未済欠損金の書き誤りや，翌期繰越額の計算誤りを除いて，当期において実際に取り消すことが可能な当期控除額，すなわち繰越欠損金控除前の所得金額に着目して，訴えの利益があるかないかを判断すべきである。この点，原告は，昀高裁判所昭和５６年４月２４日第二小法廷判決を引用し，減額再更正処分後においても，当初更正処分（平成１４年５月期更正処分）の取消しを求める訴えの利益がある旨主張する。しかしながら，原告の引用する当該判決は，減額再更正処分は納税者に有利な効果をもたらす処分と解されるから，その取消しを求める訴えの利益はなく，減額された当初の更正処分の取消しを訴求することで足りると判示したものであって，減額再更正処分後も確定申告額を上回る当初更正処分の増額部分が残っている場合において，当初更正処分を争えるものと判示したものであり，本件のように，減額再更正処分により所得金額が確定申告額を下回り，全く訴えの利益がなくなっている場合においても，なお，当初の更正処分を争えると判示したものではない。
(3)　また，平成１４年５月期事業年度の開始の日前５年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額又は所得金額の異動については，東京高等裁判所平成３年１月２４日判決（税務訴訟資料１８２号５５頁）は，誤りがあった事業年度の欠損金額を是正するための当該事業年度についての更正の請求の手続を経ることなく，その誤りを前提として後の事業年度についての更正の請求をしたり，更正処分の取消しを求めることは許されない旨判示しており，これは欠損金額が発生した事業年度を争わなければ，その欠損金額が繰り越された翌期以降の事業年度において，その誤りを前提とした所得金額の変更の申立ては許されないと判示したものと解されるから，欠損金額が正しいか否かは，その欠損金額が発生した事業年度においてのみ判断されるべきであり，それがされていない場合，新たな課税年分で，過去の欠損金額の発生額については，それを変更することとなる請求はできないものというべきである。そうすると，平成１４年５月期更正処分においても平成１４年５月期再更正処分においても，平成１４年５月期事業年度の欠損金額の計算により算定されたものではない繰越欠損金額を変更するには，まず，当該欠損金額が発生した事業年度において，その金額を争わなければならず，かつ，それで足りるのであって，当該欠損金額が発生した事業年度における課税処分の是正に加えて，平成１４年５月期更正処分の取消しを求める訴えにおいて平成１４年５月期事業年度より前の事業年度についての欠損金額又は所得金額を争えるものではないから，やはり，原告の訴えは訴えの利益を欠くものといわざるを得ない。第２　争点(2)（ＥＢ債１に係る支払利息の性質，使途秘匿金課税の可否，重加算税の賦課要件の有無及び理由付記不備の有無）について
１　被告の主張
ＥＢ債１に係る支払利息が，役員報酬又は使途秘匿金に該当する旨，原告には仮装・隠ぺいが認められ，重加算税の賦課要件を満たす旨及びＥＢ債１に係る本件各処分に理由付記の不備はない旨の被告の主張の詳細は別紙４の第１ＥＢ債１の「主張の趣旨」欄及び「証拠及びそれによる立証趣旨等」欄記載のとおりであるが，その主張の中核的部分は次のとおりである。
(1)　主張の要旨
ア　ＥＢ債１に係る取引は，原告が発行したＥＢ債１を海外の投資家３者が購入し，原告はそれにより１億１５００万米ドルの資金調達をし，年率２１．２５パーセントの金利で計算される支払利息を海外の投資家３者に支払う形となっているが，ＥＢ債１は，企業買収等の具体的な資金需要のない原告が，専ら自らに欠損金を創出して蓄積させるとともに，その欠損金に相当する利益をＰ１家族に移転するための手段として発行されたものであるから，Ｐ１家族に対する利益供与を海外の投資家に対する支払利息に仮装したものであるといえる。イ　もっとも，ＥＢ債１の元本相当額については，原告が主張するような事業買収のために使われた事実はなくとも，原告がＰ１家族から実際に提供を受け，その管理支配下に置いてその事業の用に供された事実はあるので，実質的にみればＥＢ債１の発行によりＰ１家族から原告に対して融資が行われたと同様の経済的効果が生じているものと認められる。


ウ　したがって，ＥＢ債１に係る支払利息のうち，本件事案の実体に応じた適正な金利水準の部分までは支払利息として損金性が認められるものの，その水準を超えて支払われていた部分については支払利息ではなくＰ１家族に対する利益供与であって，        原告の平成１１年５月期事業年度ないし平成１３年５月期事業年度の法人税に係る各課税標準においては，法人税法３４条３項の役員報酬に該当する。そして，その役員報酬は，上記のとおり海外の投資家に対する支払利息に仮装してＰ１家族に支出されていたものであるから，同条２項により損金不算入となる。エ　なお，原告の平成１０年５月期事業年度の法人税に係る課税標準においては，平成１０年法律第２４号による改正前の法人税法３４条１項により，Ｐ１家族各人に対し供与されている利益（適正と認められる金利水準を超える部分）を当該期間中に支給されている各人の役員報酬の金額に加算したところ，Ｐ１については当該加算後の役員報酬の総額が，株主総会で決議された同人の役員報酬の支給限度額を超えることとなったため，同項及び同法施行令６９条２号の規定により，当該支給限度額を超える金額につき損金不算入となるものである。
オ　加えて，シナジープラスに支払ったとする利息については，真の投資家は，Ｐ１の関係者であり，適正利率を超えて不当に高額に支払われた金額は，法人税法２２条３項に規定する損金の額に算入されない。また，Ｐ１はシナジープラスを自ら支配し原告は同社をＰ１又はその関係者のダミーとしてＥＢ債１の取引に介在させたにすぎないから，その支出が原告の帳簿書類に記載された者（シナジープラス）を通じてその記載された者以外の者，すなわちＰ１又はその関係者にされたものであり，その相手方の氏名等が原告の帳簿書類に記載されていない場合（措置法施行令３８条３項）に当たるので，上記適正と認められる金利水準を超える部分は使途秘匿金に該当する。
(2)　ＥＢ債１に係る支払利息がＰ１家族に対する役員報酬に該当すると認定できる個別的事情ア　ＥＢ債１の目的と実態（原告が多額の欠損金を    蓄積しようとしたこと及びＰ１家族の余裕資金を利用し，原告の資金を外部に流出させることなくＰ１家族に移転させようとしたこと）原告は，商工ファンドの株式５５８万６６００株を所有しており，簿価としては２億９１１７万４３２６円を計上するだけで，その含み益は，平成９年１２月ころの株価約４万円を基準とすると，２０００億円を超えるものであったところ，以下のとおり，原告あるいは原告の実質的な経営権を握り商工ファンドの実権を名実ともに支配していたＰ１は，原告保有の商工ファンド株式については，将来，新たなグループの株式保有関係を作る際に，商工ファンド株式の売却を行っても原告に課税所得が生じないように，原告の赤字幅を大きくし，その赤字の範囲で，海外の新持株会社に商工ファンド株式を売却し，その際のキャピタル・ゲインを赤字で打ち消し原告において課税が生じないようにする一方，海外の新持株会社に時価を簿価として引き継ぐことを図り，将来の商工ファンド株式の売却時に売却益への課税を昀小限に押さえるべく，あらかじめ多額の欠損金の蓄積を図るため，原告は，欠損金の作出のための一手段として，ＥＢ債１を発行したものである。また，ＥＢ債１の発行計画から，その買入消却までの流れが，海外発行等の複雑なスキームに基づいて行われた理由は，欠損金を作り出すとしても，資金がＰ１率いる関連企業とＰ１家族を併せた集合体外に流出しないようにすべく，原告が費用として支払う金額を上記集合体のいずれかに取得させる方法として，支払利息の形態を利用することとし，支払利息を取得する者に課税が及ばないように，すなわち，資金提供者がＰ１家族だと判明しないようにするため，また，判明しても課税が行われないようにするためであった。(ア)　原告が多額の欠損金を蓄積しようとしていたことａ　Ｐ１は，平成７年３月１日時点において，既に，原告が所有する商工ファンドの株式譲渡時に生じる多額のキャピタル・ゲイン課税について            懸念し，Ｐ１家族が保有する原告の株式の譲渡益に対する課税を軽減する方策を具体的に検討していた。
このことは，当時，既に，原告及びＰ１家族が所有する商工ファンド株式及びＰ１家族が所有する原告の株式の譲渡時のキャピタル・ゲインに対して課税される税額を，いかにして減少させるかが大きな問題となっていたことを現している。
ｂ　原告は，平成９年１２月２５日時点において，自身に４０億円から５０億円程度の赤字を計上して，その赤字の計上により株式売却益を相殺する方法での商工ファンド株式の売却を計画していた。ｃ　原告は，ＥＢ債１発行から４か月程度後の平成１０年７月６日ころ，ＤＭＧ証券に対して，当時原告が商工ファンド株式を新たに海外に設立するＳＰＣ（海外持株会社）に移転（売却）した際に，その売却益に対して法人税が課せられないようにするために，欠損金の蓄積を増加して所得を減少させる方法についての検討を依頼している。
(イ)　ＥＢ債１の発行までの経緯
以下のように，ＥＢ債１の発行までの経緯においては，資金拠出者が先に決まっていたこと，ことさら支払利息額の高い資金調達方法が検討されＥＢ債１の発行に決まったこと，原告の調達資金の運用方法は決まっておらず本来不要な資金調達であったこと，ＥＢ債１の発行による赤字の発生と商工ファンド株式の売却とが連動して計画されていたこと，ＥＢ債１は，原告が必要とする資金に相当する金額を額面として発行されるのではなく，Ｐ１が用意できるだけの資金額がそのままＥＢ債１の発行額となったこと，Ｐ１又は原告は積極的に支払利息の利率の引き上げを目論んでいたこと，これらの情報はすべてＰ１の下に集められた上で，Ｐ１によってＥＢ債１の発行が決定されたこと，ＥＢ債１を引き受ける予定のリミテッドパートナーシップのリミテッドパートナーはＰ１が所有するＳＰＣ（エクイタブル）とすることがあらかじめ予定されていたことなどが明らかである。ａ　原告は，遅くとも平成９年１２月１６日には債券発行を計画していたところ，この時点では，債券発行の具体的な内容（債券の種類，金額，発行日，利率等）が決定していなかったにもかかわらず，引受人すなわち投資家が決まっていた。このような段階で引き受けることが決まっていたその投資家は債券発行を企画しているＰ１以外には考えられない。


そして，資金の拠出者が決まっている中で，債券の発行形態が検討され，同月２４日ころ，より具体的な概要が形作られ始め，ＤＭＧ証券が発行概要案の提案書を作成している。その案の中にはＥＢ債発行案が存在し，ここでは，留意事項として発行体による買入償却まで検討されており，さらには，調達ツールとして普通社債，ＥＢ債及びデュアルカレンシー債の３つの商品の提案があり，原告は金利を高く設定するために，その中で一番金利が高いＥＢ債を選択した。
翌２５日，Ｐ６会計士は，上記提案書に回答して，原告は企業買収等の戦略的資金運用のプランもないまま資金調達を行おうとしており，欠損金の創出のためにあえて高利に設定した支払利息を第三者たる投資家の手に渡すことなく，Ｐ１が前もって準備した「吸引装置」によって事実上Ｐ１又はその関係者が収受することを暗号めいた表現で伝えていることから，支払利息を計上する立場の者が，利息を受け取る者についての工作を行っていることがうかがえる。
また，上記Ｐ６会計士の回答の余白にＤＭＧ証券の担当者が書いたメモからは，原告による将来の商工ファンド株式の売却と関連して，原告によるＥＢ債１の発行，原告について４０億円ないし５０億円の赤字の発生，商工ファンド株式の売却という３つの計画が明らかに連動していることがうかがえる。ｂ　Ｐ６会計士が，平成１０年１月７日から同年２月３日にかけて，ＤＭＧ証券Ｐ１４とやりとりをしたファックス文書によれば，社債の発行の直前においても原告が調達資金の運用計画を持ち合わせていなかったこと，Ｐ６会計士が，債券の引受者の立場で債券引受可能額をＤＭＧ証券に連絡していること，バーチベールとリミテッドパートナーシップ契約を締結してリミテッドパートナーとなる海外法人については原告の方で用意する旨伝達していること，当該海外法人はその後のスキームと照らし合わせればエクイタブルに当たること，ＥＢ債１のうち３０００万米ドルの購入者の一人は，現存のユニット・トラストであり，別の２０００万米ドルの購入者は別のケイマンユニット・トラスト（Ｕ／Ｔ）とされていること，当該各ユニット・トラストは，その後のスキームにおける位置や金額からそれぞれクブライＵ／ＴとダイアモンドＵ／Ｔがそれらに該当することが明らかとされている。そして，ダイアモンドＵ／ＴはこのスキームのためにＤＭＧ証券により作られたものであって，原告あるいはＰ１の意のままとなるユニット・トラストであり，クブライＵ／Ｔも，当該時点で発行内容が何ら定まっていないＥＢ債１を購入する主体として位置付けられていることからして，Ｐ１の意向の下で運営されていたものであるといえる。
ｃ　ＤＭＧ証券は，平成１０年１月１２日及び１９日付けでそれぞれ社債の発行概要案を作成し，同年２月２０日にほぼ昀終的な概要案を報告しているが，上記１月１９日付けの発行概要案ではその「留意事項」において，通常であれば，証券会社は，発行者の意を酌んでできるだけ低利の資金調達に腐心するにもかかわらず，積極的に支払利息の利率を引き上げようと目論んでいることが記載されている。また，発行費用見積の項目においては，「本件については，投資家が一人であり，かつ転売されないことから，同代理人を置かない方向で検討中」と記載されており，ＤＭＧ証券がＰ１の依頼によりＰ１の資金を運用する形でのＥＢ債１の発行を計画していたことがうかがえる。ｄ　ＤＭＧ証券Ｐ１４が，平成１０年２月１２日，１３日，１８日，２０日及び２６日に商工ファンドの取締役社長としてのＰ１あてに送付したファックス文書によれば，同月２０日には発行までの手続がほぼ確定したこと，ＥＢ債１の発行及び引受けに係るすべての情報がＰ１に集められ，Ｐ１の意思決定によって発行が決まったこと，バーチベールの設立費用及びパートナーシップ契約に係る費用はエクイタブルが，その他の諸費用はタックスヘイブン地域に所在する原告の措置法６６条の６第１項に規定する特定外国子会社等であるコパーが取引後にまとめて負担することが明らかとされており，エクイタブルが，ＤＭＧ証券が設置した他のＳＰＣと同様にＰ１の管理支配下にある法人で，本件のスキームにおいては単なる歯車の一つにすぎない存在であることがうかがわれる。
ｅ　ＤＭＧ証券が詳細にＥＢ債１発行スキームのキャッシュフローについて検討した英文メモが，平成１０年２月５日，１２日，１３日，１８日，１９日，２３日，２５日及び同年３月５日に作成されているところ，上記２月５日付けの英文メモからは，原告が１億米ドルの債券を発行して資金を調達するが，結局はその資金はコパーの社債を購入するために使用される予定となっており，単に調達資金の全額を，リスクは低いが利率も低い社債に投資するだけの予定が組まれており，ＥＢ債１の発行直前でも原告には具体的な企業買収の予定などなかったこと，バーチベールとリミテッドパートナーシップ契約を結ぶ法人がエクイタブルと記載され，Ｍｒ．Ｘ（すなわちＰ１）がその株主または支配者であることが説明文に表示されていること，同メモにおいて，リミテッドパートナーはＰ１が所有する既存のＳＰＣである必要があるとはっきり記載されており，エクイタブルがＰ１の所有であるとうかがわれることが明らかとされているほか，上記２月１３日及び１８日付けの英文メモには，ほぼ実際に行なわれたスキーム像が描かれており，各ＳＰＣの名称や，ダイアモンドＵ／Ｔなどの名称も明記されている。


ｆ　ＥＢ債１の発行に先立ち，ＤＭＧ証券の担当者はＰ１と打合せを重ね，ＥＢ債１発行スキームに関係させるＳＰＣ（特別目的会社）として，ペーパー法人であるアスチュラ，バーチベール，コパーを設立し，ユニット・トラストとしてダイアモンドＵ／Ｔを設立しているところ，バーチベールとアスチュラは，連絡先が同じジャージー島の私書箱となっており，バーチベールは，平成１０年２月２５日に，自己をジェネラルパートナー，エクイタブルをリミテッドパートナーとしてリミテッドパートナーシップ契約を結んでおり，エクイタブルは当該パートナーシップ（バーチベールＬＰＳ）の唯一のリミテッドパートナーであり，当該リミテッドパートナーシップ契約により，バーチベールＬＰＳが投資した７５００万米ドル分のＥＢ債１に係る２１．２５パーセントの利息額のうち，１５．７８２パーセント相当額を受領してデフォルトリスク及び商工ファンド株式による元本償還による損失を負担するリスクを引き受けている。また，利息のうち残りの５．４６８パーセントについては，すべてアスチュラからの米国国債の品借り料としてアスチュラに支払われるから，バーチベールＬＰＳには一銭も残らず，資金フローのパイプ役を担うだけである。ＤＭＧ証券作成のキャッシュフロースケジュールは，ＥＢ債１発行に際して，新たに作った海外法人等に，いつ，いくら，どこへ資金を流せばよいのか知らせるために作成したものと認められ，バーチベール，アスチュラ，ダイアモンドＵ／Ｔは，昀初から定められた資金の受渡しを行っていただけのものであることが明らかである。
また，ＤＭＧ証券担当者が同月１９日に作成したと思われるＥＢ債１に係るキャッシュフロー図においては，Ｐ１及びＰ２が合計７４００万米ドル，Ｐ１家族の資金のみを受託している信託であるクブライＵ／Ｔ及び原告がＰ１家族とは無関係の投資家であると主張するシナジープラスがそれぞれ３０００万米ドル及び１０００万米ドルの資金を拠出することとされており，また，Ｐ１及びＰ２からの資金は，ダイアモンドＵ／Ｔ及びアスチュラを経由し，更にバーチベールＬＰＳを経由して，原告が，その２日後にＥＢ債１の発行の形態を借りて当該資金を入手することとされていた。そして，原告は，当該調達資金をコパーの社債を買う形で投資し，コパーがその資金をもって獲得した投資益については，その利益の２０パーセント以上をエクイタブルに支払うことになっていた。さらに，バーチベールとエクイタブルの関係は，リミテッドパートナーシップであるが，エクイタブルは，リミテッドパートナーシップがＥＢ債１に投資することによってリミテッドパートナーシップに生じる利益について溜め込む権利を持っていた                        。昀終的な同月２５日の段階のキャッシュフロー図では，Ｐ１とＰ２の拠出資金額が７５００万米ドルになったこと，原告がコパーに調達資金の全額を投資せず，コパーの株式を７００万米ドル購入するだけとなったこと及びコパーとエクイタブルとの間のファンド・アドバイザリー契約がなくなったことが表されている。
(ウ)　ＥＢ債１取引の外形の作出
ａ　導管体的組織群の組成
(ａ)　アスチュラルートについて
①　ダイアモンドＵ／Ｔ，アスチュラ及びバーチベールＬＰＳは，本件のＥＢ債１発行スキームのために設置されたもので，Ｐ１の管理支配下にあり，ＥＢ債１に係る資金はそれらを通過するだけで，一時的に資金が滞留することはあっても昀終的には原告又はＰ１らにすべての資金が辿り着くのであって，中間にあるダイアモンドＵ／Ｔ，アスチュラ及びバーチベールＬＰＳには１円も残らない。本件におけるＰ１と原告との間に位置するこれらの会社等は，資産流動化の際に，キャッシュフローを生み出す資産をその資産の元の保有者から譲り受け，それを裏付けに債券を発行することで債券の発行主体になり，元の保有者から倒産隔離の機能を担うような本来の導管体ではなく，単に形式的な資金（元金と利息）の通り道であるにすぎず，ＥＢ債１取引における原告とＰ１家族とのつながりを見えなくするためだけに差し込まれるダミー機能以外の機能は見いだせない。②　ダイアモンドＵ／Ｔが信託宣言により成立する前の平成１０年２月に，そのトラスティーであるドイチェ・モルガン・グレンフェル（ケイマン）リミテッドに対し，Ｐ１は署名入りレターを発し，Ｐ１が自らの決定として，アスチュラの社債に専ら投資するようにトラスティーに指示している。これは，Ｐ１の意思決定・指図に基づいて，ダイアモンドＵ／Ｔがアスチュラ社債に投資していることを示している。③　Ｐ１は，５０００万米ドルのアスチュラ社債を，平成１０年１０月１４日及び２６日に，それぞれ２５００万米ドルずつクレディ・スイス・ファースト・ボストン証券東京支店を経由してＧＯＵ／Ｔに売却した。同時に，Ｐ１は，上記アスチュラ社債の売却代金により，ＧＯＵ／Ｔの受益権を，それぞれ２５００万米ドルずつ取得した。この取引に関し，Ｐ１は税務及び法律の専門家に精査させ問題なしとの評価をさせている。Ｐ１はクレディ・スイス・ファースト・ボストン証券にアスチュラ社債を売るのであるから，ＧＯＵ／Ｔが独立したトラスティーの判断により運営されているのであれば，その先のクレディ・スイス・ファースト・ボストン証券からＧＯＵ／Ｔが購入する取引まで含めて，かつ事前に，Ｐ１がチェックすることはあり得ない。よって，この事実はＧＯＵ／ＴがＰ１の管理支配下に置かれ，初めからＰ１の決定によってアスチュラ社債の受け皿となるよう決められていることを示している。


④　エクイタブルはＰ１らが管理支配するペーパーカンパニーであり，Ｐ１とＰ２のダミーである。すなわち，エクイタブルは何ら資金負担をせず，ＥＢ債１の７５００万米ドルに係る年２１．２５パーセントの利息のうち，デフォルトリスクや商工ファンド株式による償還リスクを負担する対価であると称して年１５．７８２パーセントを受け取っている。しかし，エクイタブルはＰ１が支配しＰ１がオーナーとなっている法人であると認められるから，デフォルトリスク自体，原告の商工ファンド株式の含み益を考えればほとんど考えられないことに加え，万が一デフォルトが起こった場合でも，そのリスクはエクイタブルのオーナーであるＰ１が結局負担することになること及び原告はそもそも商工ファンド株式による償還条項は行使するつもりがなかったことを考え合わせると，エクイタブルは何らのリスク負担なしに１５．７８２パーセントを受け取っていたことになり，Ｐ１が拠出した７２００万米ドル及びＰ２が拠出した３００万米ドルの合計７５００万米ドルに係る利息のうち１５．７８２パーセント部分を受け取る名義人として，原告からの資金を吸収する機能を果たしていたにすぎない。そして，エクイタブルはＰ１が支配しているから，Ｐ１とＰ２の投資額に対する収益の受領者として，両者に代わる機能を果たしていたことは明らかである。したがって，同者が取得した利息については，実質的にＰ１及びＰ２が受領したものと認められる。
原告はエクイタブルがＰ１らとは関連のない第三者である旨主張するが，エクイタブルがＥＢ債１の発行概要が決定される前から投資家として組み込まれていたことや，その機能も債券購入に伴うリスクを負担する機関としてではなく，Ｐ１の所有するスキーム内に滞留する利益を吸収するための機関としてとらえられていたこと，その後の本件のスキーム費用をＰ１の意思の下に負担していることなどからすれば，原告と関係がない第三者でないことは明らかである。
また，ドイツ銀行グループのジャージー島所在の法人であり，本件の投資家サイドのスキームにおけるＳＰＣ等の新規設立のアレンジを担当したモルガン・グレンフェル・トラストコーポレーションのＰ１８は，ＥＢ債１発行前に，ＤＭＧ証券Ｐ１４から，「このストラクチャーが実際にはⅩ氏（Ｐ１）のための租税繰延メカニズムである」と説明を受けていたから，Ｐ１がこのストラクチャーにより海外の組織体名義でＰ１家族らの利益を留保して租税を回避しようとしている事実が認められる。
さらに，平成１０年１月２７日付けでＰ１８がＤＭＧ証券Ｐ１４にあてたファックス文書には，ジャージー島のＯＬＭ弁護士事務所から入手した，本件のストラクチャー（スキーム）のうち，このストラクチャーからの「出口」の作り方についての意見書が添付されており，原告からこのストラクチャーにおけるＰ１家族につながる出口として，初めからリミテッドパートナーシップ（バーチベールＬＰＳ）のリミテッドパートナー（結局ここにエクイタブルが座る。）が企画されていたことが明らかに表されている。加えて，同年２月３日付けでＤＭＧ証券Ｐ１４がＰ１８にあてた文書には，Ｐ１との会合の結果として，ストラクチャーの出口としてのアイデアが２案記載されているが，どちらの案においても，その出口とは，Ｐ１が利益を吸引する出口として計画されており，Ｐ１がエクイタブルを含むスキーム全体の決定権を握っていることが明らかとされている。
さらに，これと実際に行われたＥＢ債１のスキームとを照合すると，当該記述中のユニット・トラストが，後にＤＭＧ証券のアレンジによって設立されたダイアモンドＵ／Ｔであることが分かる。そして，ダイアモンドＵ／ＴがＥＢ債１の企画の段階で法的には存在していないにもかかわらず，これが間に入るＥＢ債１のキャッシュフローの実行が確実視されていることからすれば，ダイアモンドＵ／Ｔとこれに続くバーチベール，アスチュラは単にＰ１の資金をパス・スルーして中継するだけの機能しか持たないものであって，独自に投資対象を選ぶ機会を与えられていない形だけの存在として予定されていることが確認できる。このことは，ダイアモンドＵ／Ｔのトラスティーが同信託の受益権者であるＰ１の意向・判断に基づき機械的にアスチュラ社債への投資を行っており，Ｐ１のダミーにすぎないこと，また信託と認めるとしても所得税法１３条ただし書の投資信託ではなく，一般の信託にすぎないことを如実に表している。そして，同月４日のＰ１との昀終ミーティングを行ったＤＭＧ証券Ｐ１４から情報を得たＰ１８が，その情報に基づいて作成したＯＬＭ弁護士事務所あてのファックス文書には，「顧客はジャージーのリミテッドパートナーシップがこのストラクチャーの昀も適切な出口のメカニズムであろうと結論付けた。」等の記載があり，Ｐ１が「出口」のメカニズムに昀も適した形としてエクイタブルをリミテッドパートナーとするバーチベールＬＰＳのスキームを決定したことが示されている。


⑤　このように，ＥＢ債１による資金取引の大半を占めるバーチベールＬＰＳを形式上の購入者とするアスチュラルートについては，①そのストラクチャーはＰ１がＤＭＧ証券側と密接に連絡を取り自ら検討し決定して作り上げたものであること，②このストラクチャーのＳＰＣ群は，その株主はチャリタブルトラストとなっているが，Ｐ１に支配され，Ｐ１にその経済的成果・利益を享受させるための導管体であり，同人の名義人にすぎないこと，③このストラクチャーの張本人であるＰ１は，それを構成するＳＰＣ群から可能な限り完全に法的・税務的に引き離されている形となることを望み，Ｐ１のその望みどおりにこのストラクチャーは作り上げられ，ＥＢ債１取引に係るスキーム全体が原告及びＰ１のための課税回避メカニズムとして機能しており，その課税回避メカニズムが具体的に意味するところは，原告からＰ１家族に対する利益供与を，ＥＢ債１の海外投資家に対する支払利息の支出の形にして，当該利益供与額を自ら支配するストラクチャー内に無税で留保するというものであること，④ダイアモンドＵ／ＴもＰ１の意思決定によって作られたものであること，⑤ＥＢ債１が満期前に買い戻されることになっていること，⑥ダイアモンドＵ／Ｔ，アスチュラ，バーチベールは単にＰ１らの資金をパス・スルーして中継するだけの機能しか持たないものとして予定されていること，⑦ダイアモンドＵ／Ｔは，同信託の受益権者であるＰ１の意向・判断に基づきアスチュラ社債への投資を行っており，トラスティーは形式上置かれてはいるが飾り物にすぎず，同信託はＰ１のダミーにすぎないものか，又はこれを信託と認めるとしても，その運用はＰ１の意向により決められているから所得税法１３条ただし書の投資信託ではなく，一般の信託にすぎないこと，⑧バーチベールＬＰＳにリミテッドパートナーとして参加し，ＥＢ債１の支払利息の１５．７８２パーセントを受け取るエクイタブルは，Ｐ１が支配する同人のダミーとして原告の支出するＥＢ債１の支払利息をＰ１家族のために吸引する機能と外に出す出口たる機能を担う組織体であることが認められる。⑥　ＥＢ債１の投資ルートとしては，他にクブライＵ／Ｔを形式上の購入者とするヤスプルートとシナジープラスを形式上の購入者とするシナジールートとがあるが，ＥＢ債１の発行の企画とともに，その投資家サイドのスキームとして考案された原型は，ＤＭＧ証券が深く関与したバーチベールＬＰＳを形式上の購入者とするアスチュラルートであり，ヤスプルート及びシナジールートは後からスキームに組み込まれたものであって，後者の２つは，ＥＢ債１の支払利息の受け手となる点においてアスチュラルートと同じであり，ＥＢ債１に係る資金取引の目的及びバーチベールＬＰＳを巡って明らかとなったストラクチャー自体の目的に沿って機能させるべくＰ１が用意したものであることが明らかである。したがって，上記の事実はアスチュラルートのみならず，他の２つのルートを含む本件の投資家サイドのスキームの本質を表しており，ＥＢ債１に対する投資（原告に対する資金提供）及び利息の受領がＰ１家族との資本的なつながりを切った導管体的組織群の名義の一連の取引によって行われる形をとっている投資家サイドのスキームの全体が，真の投資家・利息の受領者がＰ１家族であることを巧みに隠ぺいして海外の組織体に利益を移転させ，支払利息の形で原告から供与を受けた利益を無税のまま海外に留保するための仕組みである，ということを雄弁に物語っている。
(ｂ)　ヤスプルートについて
クブライＵ／Ｔの出資者は，ヤスプＬＰＳのみであり，ヤスプＬＰＳはＰ１家族のみがそのリミテッドパートナーであり，クブライＵ／Ｔに出資することを目的としている。そして，ＤＭＧ証券がＥＢ債１の発行の詳細が決定する前の平成１０年２月５日付けで作成したキャッシュフロー図には，既にクブライＵ／Ｔのことを指すと認められる信託がＥＢ債１の購入者として記載されており，このことは，Ｐ１の決定に基づきクブライＵ／Ｔが事前にＥＢ債１の投資家として組み込まれていたことを表しており，Ｐ１の決定・指図がトラスティーの投資判断に先立ち，かつ，優先している実態を表している。よって，クブライＵ／ＴはＰ１家族のダミーであり，真の投資家がＰ１家族であり，原告が支払う利息がＰ１家族に帰属する事実を覆い隠すための存在である。原告は，ＥＢ債１の購入者として，事実上，Ｐ１家族の資金のオフショア勘定であるクブライＵ／Ｔを用意し，表面上はクブライＵ／ＴにＥＢ債１の利息を支払ったかのように見せかけたものの，その実質は，他のＥＢ債１の取引と同様に，Ｐ１家族への利益供与であり，クブライＵ／Ｔは，ヤスプＬＰＳが直接原告からＥＢ債１を購入し，原告が直接ヤスプＬＰＳに利息を支払った場合，直接Ｐ１家族にその支払利息（収入）が帰属して同人らの所得として実現してしまうことを免れるために，さらに，ＥＢ債１の投資家が海外の投資信託であるように仮装し，真の投資家がＰ１家族であることを隠ぺいするとともに，ＥＢ債１の金利等の発行条件が海外の第三者との間で成立している正常なものであるかのように見せかけるために，ヤスプＬＰＳと原告との間に挿入されたものにすぎない。
(ｃ)　シナジールートについて


シナジープラスは，以下のとおり，マン島所在のペーパーカンパニーであり，その株主等の詳細は不明であるが，Ｐ１又はその関係者を隠すための存在であり，Ｐ１らに支配されていると認められ，したがって，シナジープラスに係るＥＢ債１の購入資金はＰ１らから出ているものと認められる。①　シナジープラスはマン島所在の法人であるが，登記機関に届出がなく，電話帳及び昀新の商工人名録にも登載されていないことからペーパーカンパニーである。②　Ｐ１が代表を務める商工ファンドからスキームのアレンジャーであるＤＭＧ証券の担当者あてにＥＢ債１の申込者がシナジープラスであること等を伝えるファックス文書が送付されているが，仮に，シナジープラスが真に第三者としてＥＢ債１の購入を申し込むのであれば，自らドイツ銀行ロンドン支店に連絡をとって同支店から購入するのが本来の姿である。シナジープラスはＰ１が本件のスキームに参加させたものであったことは明らかである。
③　ＥＢ債１の利払の当時，原告が利息を米ドル以外の通貨で支払うことを希望し，投資家も原告が望む通貨であればいかなる通貨でも支払利息として受け入れると同意しているとの記載がある文書がある。実際には利息は米ドルで支払われたものの，ＥＢ債１の利息は米ドルで支払うことは原告と投資家の双方を拘束しているＥＢ債１の条件であり，投資家側が投資先の言いなりになって，投資先の望む通貨での支払を認める必要はない。しかも，投資家との関係からすれば余程のことがない限り，投資先が自由に支払通貨を変えることを無制限に受け入れるということは考え難い。したがって，原告又はＰ１家族と関係のある者でなければ，原告が望む通貨であればいかなる通貨でも受け入れるという合意が成り立つことはあり得ないと考えられる。シナジープラスを含むすべての投資家がＰ１に管理されているからこそ，為替リスクを考慮せずに無条件で支払通貨の変更に合意しているものと認められる。
④　この他，シナジープラスは中途買入消却においても同様に，重要な問題についてＰ１又は商工ファンド関係者と直接交渉していることから，Ｐ１の知らない第三者の投資家などではなく，Ｐ１又はその関係者のダミーにすぎないことは明らかである。シナジープラスは，あたかも外国の投資家からの投資であるかのように見えるものの，専ら，真実の投資家を隠ぺいするためにのみ利用されているものとみるのが相当である。ｂ　中途買入消却を巡るＥＢ債１の購入者と原告との関係原告は，ＥＢ債１の発行から２年半経過したのみで，いまだ任意繰上げ償還条項にも該当しない平成１２年５月ないし９月の時点で，各投資家との相対取引でＥＢ債１を額面で買い取り，当該債券を消却しているが，既に平成１１年１１月２４日の時点で，原告はＥＢ債１を社債権者から買い取ることを望んでおり，その旨合意しているとして，その手続について問い合わせをしており，同年１２月１４日の時点では，原告は支払代理人であるドイツ銀行を通さず，直接自らの取引銀行の口座から社債権者の口座に支払うことを希望し，それについて問題はないかについても問い合わせをしている。さらに，商工ファンドＰ２３は，中途買入消却に先立って平成１２年３月１７日にＤＭＧ証券Ｐ２１に対し，バーチベールＬＰＳ保有分については商工ファンド株式で償還，すなわち買取代金を支払い，シナジープラスについてはファンドで償還，すなわち買取代金を支払うことができないかなどと，投資家の意向など関係なく単に技術的・法的側面から問い合わせを発している。これらのＥＢ債１の発行規約に定められていない償還又は中途買入消却方法を実行しようとした事実は，発行体と投資家とが同一人によって支配されていなければあり得ないことであり，原告と投資家の関係は，原告の意のままに中途償還又は中途買入消却を行える関係にあったことを表している。
(エ)　ＥＢ債１により調達された資金の使途
ＥＢ債１により調達された資金は原告のパリバ銀行の米ドル口座（ＥＢ債１発行前の残高はゼロ）に入金され，そこから次のような使途に充てられており，原告が主張するところの企業買収等の戦略的な運用には用いられていない。
ａ　平成１０年２月２７日に調達した５０００万米ドルから，ケイマンに設立したペーパーカンパニーであるコパーに同日付けで資本金として７００万米ドルを送金している。コパーは，原告の措置法６６条の６第１項に規定する特定外国子会社等に当たり，コパーはその資金でＰ１が保有していた３つのファンドを６８０万７９５３．９６米ドルで買い取った。Ｐ１は，同年３月４日にその代金をクレディ・スイス信託銀行の同人名義の口座において収受しているが，これを同日付けでダイアモンドＵ／Ｔを通じて原告の同月６日発行の２回目のＥＢ債１の購入資金に充てている。ＥＢ債１により調達した資金の一部はＥＢ債１による資金の借入を更に増すために調達されたことになる。
ｂ　平成１０年３月２日に商工ファンドからの借入金の返済のために円転して５億円が充てられた。ｃ　Ｐ１からの借入金の返済に５万米ドル，Ｐ１への金銭の貸付けに３８５万米ドル，β建物に付随する什器備品の購入資金に２５２万米ドル等が充てられた。あさひ銀行上野支店（原告のメイン口座で種々の経常経費の支払もここから行われている。）に円転の上移動した資金は，β建物の建築資金にも充てられている。ｄ　原告が出資して平成１０年３月２５日に英領バージン諸島に設立したペーパーカンパニーであるパンフィールドカンパニー・コーポレーション・ビーブイアイに同年６月と１０月にそれぞれ４０億円と１６億円を資本金の増資として支出したが，その直後の同年１１月にＥＢ債１の巨額の金利の支払のために資金ショートし，そのうちの約１５億円を減資により取り戻している。さらに，同年１２月，平成１１年２月及び３月にもそれぞれ約２７億円，４億７０００万円及び１０億円を減資により払い戻している。
イ　ＥＢ債２の購入者
ＥＢ債２の購入者は，ＥＢ債１の買戻しにより得た現金により余裕資金を生じていたダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／ＴがＥＢ債１の買戻し資金を出資して設立した海外の法人であるネルブランドであり，いずれもＰ１が設置した信託及び海外法人である。


ＥＢ債１の解約とＥＢ債２の発行とは連動しており，ＥＢ債２の発行の実態は，ＥＢ債１で調達したＰ１及びＰ２からの資金を，いったんダイアモンドＵ／ＴとＧＯＵ／Ｔの段階まで払い戻し，その資金により両者が，クレディ・リヨネ・ルクセンブルグＳＡを通じて原告から直接ＥＢ債２を購入したものである。ウ　ＥＢ債１の支払利息に相当する利益がＰ１家族に帰属するものであることについて原告が準備したＥＢ債１の購入者は，バーチベールＬＰＳ，クブライＵ／Ｔ及びシナジープラスであり，また，ＥＢ債２の購入者は，ダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／Ｔであったことは，上記のとおりである。原告は，ＥＢ債１の購入者に対して，年利２１．２５パーセントの支払利息を計上したものであるが，上記のとおり，その支出の実態は実際の資金を提供したＰ１家族に対する支払であり，後記(4)のとおり，本件事案に即した適正利率である７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントを超えて不当に高額に支払われた利息分については仮装・隠ぺいに基づく利益供与である。当該利益供与の金額は，アスチュラルート及びヤスプルートについてはＰ１家族に対する役員報酬であると認められるので，支払利息の支出が属する原告の事業年度において，損金に算入されないものである。他方で，上記適正利率内で支払われた利息については，Ｐ１家族への支払利息と認められるものである。
原告は，Ｐ１家族は支払利息を受け取っていないと主張するが，原告が支出した時点において，当該支出がＰ１家族への利益供与及び支払利息として支出されたのであるから，金銭が海外のユニット・トラストその他を迂回するとしても，当該迂回路を通じてＰ１家族へ支払われることは確実であり，原告が支出した時点で役員報酬の支払があった事実を覆すものではない。
ＥＢ債２に係る取扱いも同様である。
(3)　シナジープラスに対し支払利息の形で支出した金額のうち，適正利率を超える部分については使途
秘匿金と認められることについて
措置法６２条は，法人がした金銭の支出のうち，相当の理由がなく，その相手方の氏名等を当該法人の帳簿書類に記載していないものについて，取引の対価として相当と認められることが明らかな部分を除き，使途秘匿金課税の対象としている。
シナジープラスに係る支払利息という金銭の支出は，その金銭支出がその記載された者（シナジープラス）を通じてその記載された者以外の者，すなわちＰ１又はその関係者にされたから，その相手方の氏名等が原告の帳簿書類に記載されていない場合に該当する（措置法施行令３８条３項）。さらに，Ｐ１はシナジープラスを自ら支配し原告はシナジープラスをＰ１又はその関係者のダミーとして認識しているはずであるから，帳簿書類に記載していないことにつき相当の理由はない。また，後記(4)のとおり，ＥＢ債１の利息のうちその適正利率と認められる７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントを超える部分については不相当に高い金利であって対価性がなく利益供与に当たる支出であるから，「取引の対価として相当（措置法６２条２項かっこ書）」でない支出に該当する。以上のとおり，シナジープラスに対するＥＢ債１の支払利息のうち適正利率を超える部分については使途秘匿金に該当する。
(4)　本件事案におけるＥＢ債１の取引における適正利率の認定についてア　本件事案におけるＥＢ債１の取引における適正利率については，被告は，本件各処分の理由において，「ＥＢ債１発行時の米ドル・スワップレートなどを元に算出した適正利率」として７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントとしている。その数値は，ＥＢ債１発行当時の米ドルの５年のスワップレート（金融市場の実勢金利を表すものとして一般的に用いられる指標であり，平成１０年２月２７日発行分については６．００５パーセント，同年３月６日発行分については６．０９５パーセント）に原告の信用力に応じたスプレッドとして１．９パーセントを上乗せしたものである。これは，原告が同年１月２９日から同年２月２７日の間，クレディ・スイス・ファースト・ボストン銀行東京支店から原告の信託受益権１億円を担保として，５億円を借り入れた際のスプレッドが１．４パーセントであったので，この原告の当時の信用力に応じたスプレッドといえる１．４パーセントに，貸出期間を５年とすることで上昇するデフォルト率がもたらす金利上昇分０．５パーセントを加えた１．９パーセントを適正なスプレッドと認定したものである。この０．５パーセントは，東京国税局の係官が複数の本邦の金融機関から得た情報によれば，貸出期間が５年となった場合に，短期の場合のスプレッドに更に上乗せされることとしている利率は概ね０．５パーセントであったこと等に基づくものである。なお，スプレッドは貸出期間が長くなれば債務不履行リスクが高まるので拡大するものの，基本的には貸出通貨や貸出金額によって影響されず，貸出期間が５年の場合に，短期の場合の金利に上乗せされるパーセントは０．３パーセントないし０．５パーセントである。
また，上記クレディ・スイス・ファースト・ボストン銀行東京支店からの上記借入れには質権設定がされている反面，本件のＥＢ債１による借入の約１４６億円は劣後債で無担保とされているが，そもそも商工ファンド株式の含み益が当時２０００億円以上あり，かつ，真の投資家であるＰ１家族がＥＢ債１の発行体である原告を支配しており，ＥＢ債１が第三者間を流通することは全く予定されておらず，いつでもＰ１の一存で中途償還ないし中途買入消却でき，実際に額面価額で中途買入消却を果たしていることからしても，担保の有無はあえて考慮する必要は認められないものというべきである。そして，原告は中途で償還ないし買入消却することを当初から目論んでおり，実際に発行から２年半程度で中途買入消却されているにもかかわらず，被告は，表面上の償還期間である５年という期間に基づいて０．５パーセントを上乗せしており，もし，貸出期間を実態に合わせて３年とすれば，上記の上乗せスプレッドは０．３パーセントであり，その差の０．２パーセントは担保無しの場合の上乗せスプレッドにも相当するから，被告が認定したスプレッドは合理性があるといえ，少なくとも低すぎるということはない。
イ　ＥＢ債１の年２１．２５パーセントという金利が不当に高いことについて原告は２１．２５パーセントという金利が原告や商工ファンドから独立した第三者で信用も高いドイツ銀行の子会社であるＤＭＧ証券が正当な方法で算定したものであって適正金利であると主張するが，次のとおりその主張は失当である。


(ア)　原告は，企業買収等の事業戦略のための調達という目的のすり替えを行った上で，買収失敗による返済資金負担リスク，商工ファンド株式の下落リスク等を回避するため他社株償還条項を付けることが必要かつ合理的であったと主張する。これは，他社株償還条項があるということは，他社株（商工ファンド株式）のプット・オプションを原告が買い，投資家サイドがプット・オプションを売ってリスクを引き受けたことを意味するとして，そのオプション料の年率換算値（元本に対し年７．８１２パーセント）をＥＢ債１の金利の一部として加算したという主張である。しかし，実際には他社株償還は行わず，他社株償還条項が発効する期日の前に繰り上げ償還又は買入消却をすることが当初から予定されていたから，その意味において他社株償還条項は原告が設定した架空の条項であり，プット・オプションの売買は実際には行われていなかったものと認められ，原告と投資家であるＰ１又はＰ１家族は，そのことを知りつつ，ＥＢ債１をそれぞれ発行・購入したものであって，Ｐ１家族への利益供与に当たる当該オプション料をＥＢ債１の金利の一部に理由なく上乗せして授受しているものである。商工ファンド株式に転換して償還は行わないことは既定方針であったにもかかわらず，あえて高金利を設定するため，プット・オプションが付加された社債であるかのように発行条件を設定したものであり，原告のいうような返済資金負担リスクや商工ファンド株式の下落リスクを負う者はいないのであるから，オプションプレミアムの前提が成り立っていない。よって，オプション料としての７．８１２パーセントの金利を加算する理由はなく，当該部分は相当な対価として認められる余地は全くない。(イ)　本件の取引全体は，内（Ｐ１家族）から内（原告）へのプライベート，すなわち同族関係者間での資金提供取引であり，原告において米ドル建てでの買収という具体的資金需要はなかったにもかかわらず，ＥＢ債１をあえて米ドル建てで海外発行することで，円の５年のリスクフリーレートより高い米ドルのリスクフリーレートの採用や「アジア・プレミアム」という金利を高くする口実を作り上げ，ＥＢ債１の金利のかさ上げを図ったものである。
(ウ)　そして，内（Ｐ１家族）から内（原告）へのプライベート，すなわち同族関係者間での資金提供取引であり，実質は融資的な取引であるにもかかわらず，高金利の口実を付けやすい商品としてＥＢ債１という形をわざわざとったものであって，これは，もとより転売は予定されていない関連者間の融資的取引であるから，これを通常の債券とみて他の流通性の高い通常の債券と比較して，その非流動性を金利の上乗せを正当化するための根拠として論じることはできない。
(エ)　さらに，原告はＥＢ債１の劣後性をも金利の正当化要素として主張するが，本件は，原告の欠損金の創出のためにＰ１家族の資金を使った資金取引であり，もともと買収計画などなく，当時２０００億円以上の商工ファンド株式の資産含み益があって，かつ，本件は，前提条件において，「発行債券の元利金の支払原資は保有株式の配当金及び資産売却手取金（したがってすべて円貨）を充当する」という予定での資金調達であること，原告は真の投資家であるＰ１に支配されていること，転売は行われないと予定されていたこと，もともと中途任意償還条項があり，実際に「株が下がったらＰａｒ（額面）でＲｅｄｅｅｍ（償還）」という目論見どおり中途買入消却が行われていることにかんがみれば，劣後性という原告の主張は，通常の真の劣後債の劣後性とは全く異なるものであるというべきであり，その劣後性は真の投資家兼発行体の支配者であるＰ１の意思でいつでも自由に破棄できるものであって，金利を高くするために書面に書かれただけの条件であり，実質を伴わないものといってよいに等しい。
(オ)　以上のとおり，２１．２５パーセントのうち，他社株償還条項に係る７．８１２パーセント部分と格付けスプレッドのうちの原告が「ＥＢ債１の非流動性，特有の商品性及び日本を含むアジア・プレミアム分」としている３パーセント分はいずれも金利をかさ上げするために作られた架空の口実にすぎないことは明らかであり，適正とはいえない。
(カ)　また，原告が主張する格付けスプレッドのうちの残余の５パーセントについても，本件の資金取引は，実質的にＰ１家族による原告に対する融資であり，その債券は第三者間を転々と売買されることを予定していないのであるから，通常の債券とみて米国のハイイールド債（これは別名ジャンク・ボンドと言われ，一般的に少なくとも１社の格付け機関により投資不適格と格付けされた債券のことである。）の流通利回りを基礎としたスプレッドを適用することはできない。真の投資家であるＰ１家族は，ハイイールド債として投資しているのではなく，原告の保有する資産の含み益を吸収しようとしたのであり，どこにもリスクなどは生じていない。初めからＰ１家族の資金を事実上融資するにすぎないプライベート・ディールであることは認識しているにもかかわらず，あえてこのような大きなスプレッドを加算したことは，単に金利のかさ上げだけのための意図しかなく，実態を伴っていない。
(5)　隠ぺい・仮装の有無について（法人税法３４条２項）ＥＢ債１による資金取引は，原告ではなく，Ｐ１家族の資金運用とともに，原告における欠損金の発生・蓄積及びＰ１家族らに対するその欠損金相当額の利益供与をするために企てられたものであり，Ｐ１家族らと原告の真の意思は，そのためにＰ１家族らの多額の資金を原告に提供して，その利息という形で原告がＰ１家族らに対して利益の移転を行うことであった。したがって，ＥＢ債１の取引におけるダミーの投資家を含む導管体的組織群は，Ｐ１家族への利益供与を隠ぺい・仮装するために，Ｐ１と原告が通謀して作り上げたものであって全体として仮装行為そのものである。これらの導管体的組織群は，一連の仮装行為を行うためにだけ機能しており，ＥＢ債１に関係する契約の実質はないというべきである。原告によるＥＢ債１の利息の支払の時点で，一方の当事者であるＰ１家族に，その支払利息の金額のうち不当に高額な部分に相当する利益の供与が完了し，それは仮装・隠ぺいされた役員報酬に当たるものというべきである。
(6)　本件各重加算税賦課決定処分等について
ア　重加算税の賦課要件たる隠ぺい又は仮装の行為


通則法６８条１項は，同法６５条１項（過少申告加算税）の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは，当該納税者に対し，政令で定めるところにより，過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額に係る過少申告加算税に代え，当該基礎となるべき税額に１００分の３５を乗じて計算した金額に相当する重加算税を課す旨規定している。そして，同法６８条１項の適用上，事実の隠ぺいとは，売上除外，証拠書類の廃棄等，課税要件に該当する事実の全部又は一部を隠すことをいい，事実の仮装とは，架空仕入，架空契約書の作成，他人名義の利用等，存在しない課税要件事実が存在するように見せかけることをいう。イ　ＥＢ債１の取引における導管体的組織群との間での社債引受けの意思表示は通謀虚偽表示であること原告とバーチベールＬＰＳらとの間で取り交わされた社債の引受け（購入）は，(ア)　ＥＢ債１は，欠損金を創出するため，発行されたものであること(イ)　ドイツ銀行は社債発行の外形を整えるために形式的に引受人とされたものであること(ウ)　導管体的組織群による取引は，Ｐ１家族らの借名取引であること(エ)　原告は，ＥＢ債１により資金を調達する必要性がなかったにもかかわらず，高金利を指向した社債を発行しており，支払利息を対価とする社債取引としては，極めて不合理であることなどからして，真実は，Ｐ１家族らからの借入れであるにもかかわらず，これを隠ぺいするために，あたかも第三者であるバーチベールＬＰＳらが社債を引き受けているかのような外観を整えただけのものであって，虚偽表示というべきである。
ウ　本件では課税要件について隠ぺい・仮装が認められること本件において，原告は，ＥＢ債１に係る取引が通常の財務活動の一環として行われていることを前提に，支払利息の全額を損金として計上した。しかしながら，被告による調査の結果，ＥＢ債１は，真実はＰ１家族らからの資金提供に対する見返りとしての支払利息名目の金員の提供行為にすぎないものであったことが判明した。Ｐ１家族ら及び原告は，本件の取引の実態が明らかとなれば，ＥＢ債１に係る支払利息の損金算入が被告により否認されると考え，Ｐ１家族から原告へ，あるいは原告からＰ１家族への資金の流れを隠すために，その道筋に上記の導管体的組織群を介在させたものである。このような行為は，課税庁において，真実の経済活動を把握して適正な課税を実現することを故意に阻む行為であるというほかなく，取り分け，ＥＢ債１に係る資金の流れの把握を著しく困難にしている点においては，適正な社債利息の支払として損金算入の要件を満たすか否かの課税要件に係る事実それ自体を仮装し，隠ぺいしたといえる。
そして，課税要件に係る事実に関して，その把握を著しく困難にする行為を仮装・隠ぺいと解したとしても，これをもって，実質課税の原則による認定であるということはできない。エ　原告には，計画的な過少申告の意図をうかがうことができること仮に，上記ウが認められないとしても，以下の事情からすれば，重加算税の賦課要件が認められるものというべきである。
(ア)　通則法６８条１項の適用上，納税者が，当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からもうかがい得る特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合には，重加算税の賦課要件を満たす（昀高裁判所平成７年４月２８日第二小法廷判決・民集４９巻４号１１９３頁）。これは重加算税制度が悪質な納税義務違反の発生を防止し，もって適正な徴税の実現を図ることにかんがみ，架空名義の利用や資料の隠匿等の積極的な行為が存在したことまで必要ではなく，当初から過少申告を計画していた者につき，その意図が外部からうかがい得る特段の行動があれば，これも悪質な納税義務違反行為と解するものである。
ここに，「当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からもうかがい得る特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合」というのが，具体的にはどのような場合であるのかについては，事案ごとに諸般の事情を総合勘案して判断すべきであり，例えば，多額の所得があったにもかかわらず，これをゼロとし，あるいはそのごく一部だけを作為的に記載した申告書を提出し続けた場合，そのような所得を得た納税者が通常であれば保管しておくと考えられる原始資料をあえて散逸する場合，税務調査に対する非協力，虚偽答弁，虚偽資料の提出等の態度をとった場合等がこれに当たり得ると思われる（昀高裁判所判例解説民事篇平成７年度４８２頁参照）。(イ)　本件においては，原告は，ＥＢ債１が原告の損失の創出とＰ１家族らへの資金提供のための取引であり，その支払利息が全額ないしは相当部分損金に算入され得ないことを当然に承知していたといわなければならない。しかしながら，原告は，当初から，これをあたかも正常な財務活動であるかのようにして損金計上し，所得を過少に申告しようとしたものである。そして，このことは，Ｐ１家族からの資金提供について導管体的組織群を介したことさら複雑で迂遠な取引を用いたこと，本件での調査の進展に伴って原告の主張が事実と異なることが明らかになって初めて情報を小出しにするなど，原告はＥＢ債１の取引の実体を故意に被告に伝えなかったことなど，外部からうかがい知れる特段の行動に現れている。(ウ)　したがって，原告の行為は，当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からもうかがい得る特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合に当たり，重加算税の賦課要件をみたすものというべきである。
(7)　理由付記不備の主張について


以下のとおり，ＥＢ債１に係る本件各処分には理由付記不備の違法はない。ア　帳簿書類の記載の否認と法的評価のみの否認の違いについて青色申告者に対する更正が行われる場合で，帳簿書類の記載自体を否認して更正をする場合においては，更正の根拠を帳簿書類の記載以上に信ぴょう力のある資料を摘示することによって具体的に明示することを要するが，帳簿書類の記載自体を否認するのではなく，帳簿書類の記載について納税者と法的な評価を異にして更正をする場合においては，帳簿書類記載の法的評価を覆すに足りるだけの信ぴょう力のある資料の摘示がない場合であっても，直ちに違法となるものではないものと解される。イ　ＥＢ債１に係る本件各処分における理由付記の適法性(ア)　本件におけるＥＢ債１に係る本件各処分についての理由付記をみると，まず，ＥＢ債１を購入したのはＰ１家族と認められるとしてその理由となる事実を摘示し，次に，ＥＢ債１に係る支払利息について不相当に高額な部分はＰ１家族に対する利益供与であるとしてその理由となる事実を摘示し，昀後に，不相当に高額な部分は各役員に対する報酬であり，また，法人税法３４条２項に該当する報酬であって損金の額に算入されないとしてその理由を摘示し，計算の根拠を記載しているものである。そして，渋谷税務署長及び被告はＥＢ債１の支払利息の支払の事実自体を否認したものではないから，帳簿書類の記載について納税者と法的な評価を異にして更正をする場合に該当するものである。そうしてみると，本件の理由付記については，支払利息のうちの不当に高額な金額が損金に算入されない役員報酬に当たると判断したことを記載し，またその判断の根拠とした事実についても摘示しているのであって，その程度は，更正の根拠を具体的に列挙し，不服申立ての便宜という理由付記制度の趣旨・目的を充足する程度に具体的に明示するものであって，理由付記において何ら不備はないものというべきである。(イ)　この点，原告は，クブライＵ／Ｔについて，その存在を無視した法的根拠の記載がなく，理由不備の違法があると主張する。
しかし，理由付記制度の趣旨・目的からして，クブライＵ／Ｔに係る渋谷税務署長及び被告の検討内容が，すべて詳細に理由付記に記載されていなければならないとするものではなく，本件における理由付記においてのクブライＵ／Ｔについての記載についていえば，クブライＵ／ＴはＥＢ債１の購入者とされているが，Ｐ１家族のみがリミテッドパートナーシップであるヤスプＬＰＳからの出資資金でＥＢ債１を購入したとの事実を摘示しており，渋谷税務署長及び被告はその事実を評価してＥＢ債１の購入者はＰ１家族であるとしたのであって，その記載の程度は不服申立ての便宜という理由付記制度の趣旨・目的に照らしても，法の要求する更正理由の付記として欠けるところはない。
(ウ)　また，原告は，Ｐ１がエクイタブルを支配しているとすれば，エクイタブルに支払われた１５．７８４パーセント相当の金額はＰ１のみが受け取ったと同視できるはずであるから，Ｐ１及びＰ２が受け取ったと同視できる理由とはなり得ない旨主張する。
しかし，被告はＰ１がエクイタブルの唯一の株主であると主張するものではなく，エクイタブルを含め原告とＰ１の間に介在する導管体的組織群はすべてＰ１家族らのダミーであり，バーチベールＬＰＳにつながる２つの信託にＰ１とＰ２は７２対３の比率で出資しているのであって，そのことは，ＥＢ債１に係る本件各処分の理由中に記載されており，シナジープラスに係る部分を除くＥＢ債１に係る支払利息について，Ｐ１が支配するエクイタブルがＰ１とＰ２の受領すべき１５．７８４パーセントをＰ１とＰ２のダミーとして受領している点を含め，「Ｐ１家族が，海外の法人，海外のパートナーシップ及び海外の信託を通じて購入したものであると認められます。」と更正の理由書の「支払利息中否認」の箇所に記載しているから，エクイタブルに係る部分も含め更正の理由書には相当かつ十分な理由が記載されている。
２　原告の主張
ＥＢ債１に係る支払利息が，役員報酬又は使途秘匿金に当たらない旨，原告には何ら仮装・隠ぺい行為はないから，重加算税の賦課要件を満たさない旨及びＥＢ債１に係る本件各処分に理由付記の不備がある旨の原告の主張の詳細は別紙５の第１章ＥＢ債１についての「ＫＥの主張」欄記載のとおりであるが，その主張の中核的部分は次のとおりである。
(1)　ＥＢ債１に係る処分についての紛争の争点のとらえ方ＥＢ債１は，原告が，企業買収の目的で資金調達をするために発行したものである。ＥＢ債１は年利２１．２５パーセントであり，原告がＥＢ債１の保有者である海外の法人や投資信託に対してＥＢ債１の利息を支払ったところ，被告が，当該利息の真の受領者はＰ１家族という原告の役員であり，平成１０年２月２７日発行分については年７．９０５パーセント，同年３月６日発行分については年７．９９５パーセントを超える部分の利息の支払は，原告からＰ１家族に対する役員報酬であるとして，平成１０年５月期事業年度については平成１０年法律第２４号による改正前の法人税法３４条２項の報酬に該当するものとして，同法施行令６９条２号により計算された不相当に高額な部分の金額の損金算入を同法３４条１項により否認し，平成１１年５月期事業年度ないし平成１３年５月期事業年度については，法人税法３４条３項の報酬に該当し，またその報酬は，同条２項に規定する，事実を隠ぺいし，又は仮装して経理することにより支給した報酬に該当するとして，損金算入を否認する更正処分を行ったというものである。


このように，被告は，ＥＢ債１につき，平成１０年２月２７日発行分については年７．９０５パーセント，同年３月６日発行分については年７．９９５パーセントの利息の支払については適正利率として原告の損金算入を認めていることになるから，原告が，ＥＢ債１の発行により１億１５００万米ドルの資金を調達したこと自体については経済的に合理的な取引としてこれを認めた上で，ＥＢ債１に対する利息支払のうち，上記適正利率を超過する部分の支払利息についてのみ，その損金性を否認したものと解される。そうすると，ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントが，原告が平成１０年２月ないし３月当時，買収資金として１億１５００万米ドルの資金調達をしようとしたときに，調達可能であったと考えられる経済的に合理的な金利水準である適正利率であれば，ＥＢ債１に係る本件各処分は違法ということになる。(2)　ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントの適正性（主位的主張）ア　ＥＢ債１を満期まで保有し続けていたと仮定した場合の実績ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントという利率が，ＥＢ債１の保有者が引き受けたリスクに見合った利率であることは，仮に，ＥＢ債１を満期まで保有し続けていた場合の実績が年利約５．０８３パーセントであることから，客観的事実により証明されている。
すなわち，ＥＢ債１は，商工ファンド株式があらかじめ定められた権利行使価格である４万円（ＥＢ債１発行時の概ねの株価水準）を下回った場合には，発行者である原告が商工ファンド株式のプット・オプションを行使して，元本１億１５００万米ドル（約１４６億円）を，現金の代わりに，あらかじめ定められた株式数，すなわち１０００万米ドル当たり３万１６００株，合計３６万３４００株（３万１６００株×１億１５００万米ドル÷１０００万米ドル）の商工ファンド株式で償還できる仕組みとなっている。実際には，ＥＢ債１は，原告が中途買入消却したが，仮に，ＥＢ債１の保有者が，ＥＢ債１を満期である平成１５年（２００３年）５月３１日まで保有し続けていたものとして，ＥＢ債１の保有者の運用利回りを計算してみると，償還方法決定日である平成１５年（２００３年）５月１５日の商工ファンドの株価終値は７７６０円であり，権利行使価格４万円を遙かに下回っているから，ＥＢ債１の元本は，現金１億１５００万米ドル（約１４６億円）ではなく，商工ファンド株式３６万３４００株で償還されることとなる結果，ＥＢ債１保有者の５年間の投資利回りは，
(ア)　５年間に受領する利息
元本約１４６億円×年利２１．２５パーセント×５年＝約１５５億１２５０万円(イ)　満期に償還される商工ファンド株式３６万３４００株の価値満期時の株価水準約７７００円×３６万３４００株＝約２７億９８１８万円
(ウ)　５年間の平均運用利回り（年利）
｛(ア)約１５５億１２５０万円＋（(イ)約２７億９８１８万円－約１４６億円）｝÷約１４６億円÷５年×１００＝
約５．０８３パーセント
となる。
上記の実績値からすれば，ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントは，ＥＢ債１のリスクに見合った適正な利率であるといえる。
なお，以上は，ＥＢ債１の金融商品としての特徴等の理解に資することを目的として，結果例を示したものであり，結果を以てＥＢ債１発行当時の金利が適正であると主張するものではない。イ　渋谷税務署長及び被告にはＥＢ債１の年利２１．２５パーセントという利率が異常に高いとの先入観があった模様であるが，ＥＢ債１の金利は，一般投資家向けに発行された大量のＥＢ債発行事例（高いもので５０パーセントのものもある。）に比しても，異常に高い金利とは到底いえない。
ウ　原告のＥＢ債１発行当時の買収資金調達の必要性
(ア)　原告及び商工ファンドの企業買収戦略
平成７年ないし平成１１年にかけて，商工ファンドは，融資残高及び営業利益を大幅に増やすとともに，平成９年１０月に東証二部に上場，平成１１年７月に東証一部上場を果たすなど，業績が極めて良好であった。
それゆえ，平成９年当初から，原告及び商工ファンドには，極めて多数の企業買収の提案が持ち込まれ，両社内では，買収戦略について真剣に検討がなされていた。商工ファンドは，平成９年当初から，東証一部上場を目標としていたため，上場鞍替え対策も，経営上の非常に重要な考慮要素となっており，本業と関連性が余りなく投資家に対して説明困難な買収案件や，長期的には収益が望めても短期的には収益が望めない案件等，上場企業たる商工ファンドが買収を行うことが適切でない案件もあったので，そのような案件に対しては，原告が独自に資金を調達した上で，買収を行うことが検討されていた。
他方，原告としては，商工ファンドや被買収企業を傘下に収める持株会社として自らを位置付け，将来的には海外市場に上場することをも考えていた。
(イ)　資金調達手段としてのＥＢ債１の選択の合理性平成１０年２月ないし３月当時，原告が約１４６億円もの買収資金を調達する方法としては，①銀行から融資を受ける，②大量に保有する商工ファンド株式の一部を売却する，③増資する，④普通社債を発行する，⑤ＥＢ債を発行する，という方法が考えられた。


しかし，①は，商工ファンド株式以外に融資額である約１４６億円に見合うだけの資産を有しない原告に対して，銀行が約１４６億円もの巨額の融資を行うとすれば，(ａ)商工ファンドによる債務保証か，(ｂ)原告が保有する商工ファンド株式に質権を設定するなどの何らかの担保を求められるのは確実であったところ，(ａ)は上場企業である商工ファンドが一株主である原告の債務保証をすることであって，他の一般株主の利益を害し，取締役の忠実義務（商法２５４条の３）に反することになり，(ｂ)は商工ファンド株式の大量保有者である原告は，証券取引法２７条の２５第１項及び株券等の大量保有の状況の開示に関する内閣府令８条，同令第一号書式により，原告が商工ファンド株式について担保設定した旨を変更報告書に記載して内閣総理大臣あてに提出しなければならず，その結果，当該情報が市場に公開されることになり，秘密裏に調達すべき買収資金の調達に支障を来すことになる上，そもそも融資する銀行としては，単一銘柄の株式を担保に巨額の融資をすることは，株価下落に伴う担保価値の減少によるリスクが極めて大きく，また，担保たる株式を市場で売却して換金する場合に，大量の単一銘柄の株式は，短期間に市場で売却し切ることができないため，そもそも，その種の担保によって巨額の融資をすること自体，通常では行わないことであるから，①の方法をとることはできなかった。
また，②は，ＥＢ債１が発行されるわずか約８か月前の平成９年６月３０日に，商工ファンドは１００万株の公募増資を行い，同時にＰ１が自ら保有する商工ファンド株式４７万４１００株を売り出していたことから，これと近接した時期に，商工ファンドのオーナー系企業である原告が大量の保有株を売却することは，商工ファンドの株価に多大な悪影響を与える恐れが高く，採り得なかった上，そもそも，約１４６億円分もの商工ファンド株式を原告が市場で売却するには，当時の商工ファンド株式の出来高から逆算して，少なくとも数か月の期間を要するものと思われたが，数か月間にわたり継続的に大量の商工ファンド株式を売却すれば，株価が暴落し商工ファンド株式を主要な保有資産とする原告の会社資産は，大きな損害を受けることは確実であり，これを採ることができなかった。
③は，原告も買収資金の調達方法として十分に意識していたが，買収資金の調達をできるだけ早期に行う必要があったことから，差し当たり，③以外の方法で資金調達をすることとした。④は，ＥＢ債１を発行した平成１０年２月ないし３月当時，原告は，普通社債を発行することは可能であったが，原告は，格付機関から格付けを取得していなかったので，当該普通社債は，当然，高利回り債（ハイイールド債。いわゆるジャンク・ボンドである。）となり，また，普通社債を発行した場合には，たとえ，調達した資金を使用して買収に失敗した場合でも，普通社債の元本は現金で償還しなければならないところ，原告は(ａ)満期に，現金で償還せずに，商工ファンド株式で償還できる選択権を保持することにより，満期時の資金負担リスクを解消するとともに，(ｂ)万が一，商工ファンドの株価が将来下落した場合の株価下落リスクも，同時に解消することを考え，④という方法を選択しなかった。そこで，原告は，現金の代わりにあらかじめ定められた株式数の商工ファンド株式で元本償還をすることができ，商工ファンド株式の資産価値を有効に利用して資金調達する方法である，⑤の方法により，資金調達する選択をしたものである。
加えて，原告としては，１９８０年代に，企業買収のための資金調達方法として米国で広く利用されていた高利回り債を利用して，日本国内で買収に成功する実績を積むことは，爾後の買収戦略を実行する上で，買収資金の新しい調達方法の確保という意味で有利なことから，⑤を利用して買収資金を調達する方法を選択することとしたものである。
エ　年利２１．２５パーセントの利率の経済的合理性
ＥＢ債１の利率は，独立の第三者たるＤＭＧ証券が正当な方法で決定したものであり，原告やＰ１らの恣意的な操作等は何ら介在していない客観的に適正な利率である。
すなわち，本件の利率は，
①　リスクフリーレート（５年物米国債利回り）（５．４６６パーセント）②　格付けスプレッド８．００パーセント（８００ｂｐ／basispoint）③　他社株償還特約（オプション費用）を利率に反映した部分（７．８１２パーセント）の３つの要素から構成される利率である。このうち，通常の融資の際の金利に相当する部分は，上記①及び②の合計値である１３．４６６パーセントであり，上記③の７．８１２パーセントは，原告が商工ファンド株式のプット・オプションを保持することに伴う費用である。(ア)　①リスクフリーレート（５年物米国債利回り）５．４６６パーセントについてリスクフリーレート（５年物米国債利回り）５．４６６パーセントは，ＤＭＧ証券が，ＥＢ債１の発行条件決定日の午後３時時点における米国国債５年物の利回り５．４６６パーセントを参照して決定したものである。なお，被告は，原告主張の５．４６６パーセントよりも高い６．００５パーセントないし６．０９５パーセントのスワップレートを採用する旨を明らかにして，原告主張の５．４６６パーセントがリスクフリーレートとしての適正利率の範囲内であることを自白している。
(イ)　②格付けスプレッド８．００パーセントについて格付けスプレッド８．００パーセントは，ＤＭＧ証券が，米国における高利回り債の利回り上乗せ分５．００パーセントに，ＥＢ債１の非流動性，特有の商品性及び日本を含むアジア・プレミアム分３．００パーセントを上乗せして算出したものと考えられる。
また，ＥＢ債１は，劣後特約付の社債であり，他の一般シニア債務に劣後し，その地位は，返済の優先順位が低く，その分，不利な関係にあり，格付けスプレッド８．００パーセントには，ＥＢ債１に付着した上記劣後特約という返済条件が反映されている。
そして，①と②の合計値である１３．４６６パーセントは，当時の高利回り債の市場実勢レートと比較しても，決して高くはない。


この点，被告は，「適正利率」を７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントであるとし，その内容は①リスクフリーレート（米ドル・スワップレート）６．００５パーセントないし６．０９５パーセント及び②格付けスプレッド１．９パーセントであると主張する。原告は，①リスクフリーレートについて，原告より有利な主張であるから援用するが，②格付けスプレッド１．９パーセントというのは，あり得ないものであるから否認する。すなわち，原告が，平成１０年１月２９日から同年２月２７日の間に，クレディ・スイス・ファースト・ボストン銀行東京支店から，原告保有の信託受益権６億円を担保として，５億円を借り入れた際のスプレッドが１．４パーセントであったとの点については，そもそも，そのようなスプレッドでは，原告に対する約１４６億円の無担保昀劣後の条件付長期融資は実行不可能であること，邦銀がノンバンクに対して直接融資することはないこと，スプレッドが基本的には貸出金額によって影響されないとの点については，貸出金額が，借入企業の財務状況その他の融資条件に照らして非常識な金額ではない範囲ではという条件が付されていると解されるところ，原告が，１億１５００万米ドルもの金額を，５年間の長期にわたり，無担保昀劣後の条件で借り入れることは，金融機関にとって非常識であるから前提条件を満たさないこと，無担保の点については，被告は，①原告保有の商工ファンド株式の含み益はＥＢ債１発行当時２０００億円以上あること，②投資家もＰ１家族であって原告を支配しており，いつでも中途償還可能であることから，担保の有無をあえて考慮する必要はないこと，③原告は，当初から中途償還を予定しており実際に発行後２年半程度で中途買入消却されているから，上乗せスプレッドは貸出期間３年の０．３パーセントとして考え，残りの０．２パーセントは担保無しの場合の上乗せスプレッドに相当する旨主張するが，単一銘柄の株式を担保として，金融機関が１億１５００万米ドルの融資を行うことは不可能であることから上記①の主張は失当であり，また，Ｐ１が原告を支配していたとしても，原告に資金がなければ，ＥＢ債１を中途償還ないし中途買入消却できないことは自明であり，被告も資金が原告の事業に使われたこと自体は認めていることからすれば，資金不足の可能性を肯定しているものと考えられ，仮に，Ｐ１家族が，原告に対して直接融資する場合であっても，独立第三者である金融機関と全く同様に，原告に対して担保を要求する権利を有する上，いわゆる平和事件（東京地方裁判所平成９年４月２５日判決・判例時報１６２５号２３頁，東京高等裁判所平成１１年５月３１日判決・税務資料２４３号１２７頁）において，課税庁は，同族会社の主たる株主で代表取締役の地位にある者が，会社に無利息融資をした場合について，同族会社の行為計算否認規定により，利息相当額を当該株主の所得に加算する更正処分を行っていることからすれば，Ｐ１家族は，単に原告に対して担保を要求する権利を有するに止まらず，税務上，否認されることを回避しようとすれば，担保を要求しなければならないことになることからしても，上記被告の②の主張は失当であり，さらに，ＥＢ債１は当初から中途買入消却ないし中途償還されることが確実に予定されていたわけではないこと，貸出期間を５年とすることで上昇するデフォルト率がもたらす金利上昇分が０．５パーセントにすぎないということは実体に反すること，無格付けである原告に対して，１億１５００万米ドルの資金を，５年間，無担保昀劣後の条件で融資するに際しては，担保無しのスプレッドが０．２パーセントなどということはあり得ないことからしても，上記③の主張は失当であるというべきである。
また，上記平和事件における課税庁の主張によれば，「関係者間の融資的取引」であっても，「独立当事者間取引」と全く同様の金利でなければ，税務上不適正とされ否認されることになるから，Ｐ１家族は，原告に対して，非流動性を考慮した金利を要求する権利を有し，義務を負うものというべきである。さらに，ＤＭＧ証券Ｐ１４は，原告が保有する商工ファンド株式の流動性の小ささについては言及しているが，ＥＢ債１自体の非流動性には直接言及していない。加えて，ＥＢ債１の格付けスプレッドを算出する上で参考とされたジャンク・ボンドとは米国の高利回り債市場及び新興市場で流通するジャンク・ボンドを意味し，そもそも，非流動性はほとんど織り込まれていないから，ＥＢ債１の非流動性を考慮した割合は僅少であった。被告は，ＥＢ債１を投資家が一人であり転売されない債券と考えているようであるが，シナジープラスという独立第三者が関与しており，また，クブライＵ／ＴのトラスティーもＰ１家族とは独立した投資判断に基づき，同Ｕ／Ｔの運用成績，原告の財務状況等にかんがみて他に転売することが適切と判断した場合には，転売する可能性がある。仮に，ＥＢ債１の投資に関与した法主体が，すべてＰ１家族の意のままに動かせるものであると仮定しても，Ｐ１家族がＥＢ債１を転売することも自由である。また，被告はアジア・プレミアムを否定するが，被告は，「適正利率」を算定する上で，米ドル・スワップレートを採用しており，原告が米ドル建てで資金調達することについては認めていることと矛盾する。さらに，通貨の違いによるリスクフリーレートの違いは，為替スワップをすれば全く等価になるから，米ドル建てで調達しても，円建てで調達しても，原告の損益には直接影響を及ぼさないといえるし，原告は，日本円での企業買収を行うとは限らず，案件によっては米ドルでの企業買収をする可能性があったのであるから，米ドル建てで資金調達することには合理性がある。加えて，社債の発行通貨は，必ずしも発行体が自由に決定できるものではなく，社債購入者である投資家側のニーズ等をも考慮して決定されるものである。さらに，被告が，ＥＢ債１が関係者間取引であることを理由に，Ｐ１家族は原告に対してアジア・プレミアムを要求すべきではない旨主張するが，上記平和事件における課税庁の主張と矛盾する上，アジア・プレミアムは，「独立当事者間取引」である外資系銀行と邦銀である都銀との間の取引で要求されていた金利でもある。
(ウ)　③他社株償還特約（オプション費用）を利率に反映した部分７．８１２パーセントについて他社株償還特約（オプション費用）を利率に反映した部分７．８１２パーセントは，ＤＭＧ証券が，商工ファンド株式の５年物のプット・オプションの理論価格を，金融専門メディアであるブルームバーグ社が提供しているサービス（ＯＶ機能）を利用して，ブラック・ショールズ（Black－Scholes）の公式により算定したものである。
オ　原告が低利率のＥＢ債を発行しなかった理由
(ア)　ＥＢ債１とＥＢ債２との差異


原告は，平成１２年９月５日に２７００万米ドル，同月２２日に３３００万米ドルの，総額６０００万米ドル（当時の為替レート１米ドル約１０７円で換算して，約６４億円）のＥＢ債２を利率年４パーセントで発行しているが，平成１０年２月ないし３月当時にＥＢ債を発行する際に，ＥＢ債２のような形態のものとせず，ＥＢ債１を発行したのは次の理由による。
すなわち，ＥＢ債２は，商工ファンドの株価が，あらかじめ定められた基準日に，あらかじめ定められた権利行使価格を下回る場合には，満期に元本を現金で償還し，逆に上回る場合には，満期に元本が現金の代わりにあらかじめ定められた株式数の商工ファンド株式で償還されるという内容の金融商品である点でＥＢ債１と異なり，ＥＢ債２の投資家は，元本を保証された上で，基準日に商工ファンド株式に値上がり益（キャピタル・ゲイン）がある場合には，当該値上がり益を享受できるという極めて有利な立場にあることから，投資家が極めて有利な立場にあるＥＢ債２では利率が年４パーセントと低利回りになるという相違が生じたものである。また，ＥＢ債２は，発行後１年間経過後は，投資家がいつでも商工ファンド株式のコール・オプションを行使できるといういわゆるアメリカン・オプションが附帯する社債（ＥＢ債）であった。そして，平成１０年２月ないし３月に，原告が，ＥＢ債２と同様のＥＢ債を発行することは，商工ファンドによる公募増資を不可能にしてしまうために，できなかったものである。すなわち，商工ファンドは，平成９年１０月２８日に東証二部上場を果たしたが，その後即時に東証一部上場を目指しており，そのため，近い将来にもう一度公募増資を行うこととなっていた。そして，一方で，広く一般の投資家に対して，新株への投資を勧誘しながら，他方で，自らの保有株式を売却することは，当該株価が将来下落することを予想しているからこそ売却しているものとみなされ，矛盾した行動を取っていることを意味するから，通常，上場企業が公募増資を行う場合には，当該上場企業のオーナー及びオーナー系企業（本件では原告が，商工ファンドのオーナー系企業に該当する。）は，公募増資後一定期間は，当該上場企業のオーナー又はオーナー系企業が，当該上場企業の株式を売却しない旨の契約（ロック・アップ条項）を締結することとなる。現に，商工ファンドが平成１１年５月８日に公募増資を行った際にも，原告は，引受証券会社であるメリル・リンチ・インターナショナル社及び国際証券株式会社との間で，公募増資後１８０日間は，同社らの書面による事前の同意なくしては，商工ファンド株式を売却しない旨のロック・アップ条項の入った契約を取り交わしていることからも明らかなように，当該ロック・アップ条項により，原告は，同日から同年１１月４日までの１８０日間，商工ファンド株式を売却できないこととなる。
このように，平成１０年２月ないし３月当時，商工ファンドはその後の公募増資を予定していたので，原告としては，商工ファンドのコール・オプションの附帯したＥＢ債２のようなＥＢ債を発行することは，爾後の商工ファンドによる公募増資を不可能にしてしまうため，できなかったものである。(イ)　原告が，買収に失敗した場合に，現金で償還せずに，商工ファンド株式で償還できる選択権を保
持しておくこと
平成１０年２月ないし３月の資金調達は，買収資金を調達する目的であったところ，原告は，買収金額に見合う収益を上げられないリスクが大きく，元本全額を現金で償還することが困難になる可能性も考えられたため，主要資産である商工ファンド株式を利用して，ＥＢ債１の満期には，必ずしも現金で償還する必要がなく，商工ファンド株式で償還することが可能な方法で，資金調達することを考えたものである。(ウ)　資金調達の方法を多様化し，調達した資金で会社資産の内容を多様化するとの目的を有してい
たこと
原告は，ＥＢ債１を発行した平成１０年２月ないし３月当時，会社資産のうちに商工ファンド株式が占める割合が非常に高かったので，将来的には，会社資産の多様化を図る目的を有していた。また，原告としては，資金調達方法の多様化を図る一環として，商工ファンド株式を利用した資金調達方法の実績を積む目的をも有していたものである。
(エ)　事業者としての野心
加えて，原告は，事業者として，当時いまだ日本では一般的ではなかったＥＢ債の発行により買収資金を調達し，他社に先駆けて，ＥＢ債で調達した資金を使った買収の成功に挑戦することは，事業者としての野心がくすぐられることであった。
(オ)　商工ファンドの店頭公開後過去８年間の内部投資収益率平均が３９．４２パーセントであったこと等から，ＥＢ債１の利率２１．２５パーセントは決して高くないと判断したこと原告ないし商工ファンドによる他社の買収を具体的に検討し始めた平成９年（１９９７年）１月以前における，商工ファンドの内部投資収益率（ＩＲＲ／InternalRateof   Return）は，商工ファンドの店頭公開後過去８年間で３９．４２パーセントであった。そして，Ｐ１は，「原告が買収した企業を，長期的には商工ファンドと同程度の内部投資収益率を上げられるように改革できる。したがって，買収資金の調達コストが短期的には２１．２５パーセントであるとしても（但し，長期的には，原告を海外の株式市場に上場させることにより，より低コストでの買収資金調達を行う見込みであった。），被買収企業から約４０パーセントの投資収益を上げられるので，十分に採算が採れる。」，と経済的に合理的な判断をしていた。
カ　被告の「適正利率」の算定の不合理性


(ア)　被告は，７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントの「適正利率」を超過する部分の支払利息について，原告における損金算入を否認した理由として，①　原告の意思決定権者はＰ１であり，また，ＥＢ債１の利息の真の受領者はＰ１家族と認められることから，ＥＢ債１の利息の支払者と真の受領者の意思決定が実質的に同一人により行われる関係にあること②　原告の意思決定権者であるＰ１の判断で，中途買入消却又は中途償還をすることにより，商工ファンドの株価下落リスクを，利息の真の受領者であるＰ１家族に全く負担させないことができること③　ＥＢ債１は，社債の形態をとっているものの，一般に流通が予定された債券とは異なり，実質的にはＰ１家族による原告に対する融資に近い性格のものであると認められること④　原告は，ＥＢ債１発行前の平成１０年１月２９日にクレディ・スイス・ファースト・ボストン銀行から融資を受けているが，その融資に係る利率が年２パーセント余りとなっていること等を挙げているが，以下のとおり，いずれも失当である。すなわち，①については，仮に，利息の支払者（原告）と受領者（Ｐ１）とが実質的に同一であるとしても，当該金利自体が適正なものでありさえすれば，その支払利息は損金として認められるから，そのこと自体は，利息の支払者（原告）において支払利息の損金性を否認し得る理由とはならないものである。現に，そもそも，ダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／Ｔは，ＥＢ債１の利息２１．２５パーセントのうち，被告主張の適正利率の範囲内である５．４６６パーセント分しか受領していない。よって，「①ＥＢ債１の利息の真の受領者はＰ１家族と認められる」とする被告の主張は，誤った事実認識に基づくものである。②については，ＥＢ債１の満期は，発行から約５年後の平成１５年５月３１日とされていたところ，実際には，平成１２年５月から９月にかけて，ＥＢ債１は，ＥＢ債１発行時にあらかじめ定められていた一般約款に基づき，原告が社債保有者から中途買入消却し，同月にＥＢ債２を発行して調達した６０００万米ドル（約６４億円）をＥＢ債１の解約原資の一部とした（残りの解約原資５５００万米ドルは，ＥＢ債１によって調達した資金の残り等を充てた。）ものであるが，その理由は，以下のような状況の中で，原告としては，ＥＢ債１の発行により調達した巨額の買収資金の使い途が無くなり，ただ資金を遊ばせておくだけでは２１．２５パーセントの利息支払が大きな負担となりかねない事態となったからである。すなわち，(ａ)平成１１年以降のいわゆる商工ローン・バッシングにより，買収案件が持ち込まれなくなり，業績の大幅な下方修正，貸付金利の上限の引下げによる商工ファンドのビジネスモデル再構築の必要性の発生，株価暴落で買収計画実行が当面不可能になったこと，(ｂ)会社資産の９０パーセント以上を商工ファンド株式が占める原告も，アムステルダム株式市場への上場について，引受証券会社ＩＮＧベアリングから，商工ファンドの大幅な業績下方修正を理由に，「当面は原告の上場を見合わせるべき」との回答を受け，同市場への上場を断念せざるを得なくなったこと，(ｃ)原告の買収資金の調達というＥＢ債１そもそもの発行目的が失われたことから，ＥＢ債１（年利２１．２５パーセント）をＥＢ債２（年利４パーセント）に置換して支払利息を圧縮したこと，(ｄ)ＥＢ債１が解約された平成１２年５月ないし９月当時の為替レートは，概ね１米ドル１０５円５４銭から１０８円２１銭であり，ＥＢ債１が発行された平成１０年２月ないし３月当時の為替レートは，１米ドル１２９円５２銭ないし１２６円０６銭であって，原告は，ＥＢ債１を，発行時より概ね２０円も円高となっていた平成１２年（２０００年）５月ないし９月当時に解約したことにより，円ベースで，約２３億１２６０万円もの為替差益を得ており，発行時の元本は円建てで合計約１４６億６９９０万円であるのに対し，解約時の元本は円建てで合計約１２３億５７３０万円であり，これに加えて，発行時から解約時までの金利負担額（合計約６８億６６２０万円）を考慮すると，円建てでの実質金利負担は１２．９４パーセントとなったこと，換言すれば，原告は，ＥＢ債１の金利負担を，２１．２５パーセントから１２．９４パーセントに引き下げることに成功したこと，(ｅ)仮に，原告の経済的損失の下に，Ｐ１家族が利益を得ようとしたならば，買収計画中止後も，漫然と，ＥＢ債１を満期直前まで持ち続け，約定に従って，現金償還をしていたであろうが，原告は，買収計画の実行が不可能となった平成１２年に，直ちに，ＥＢ債１を解約して支払利息の圧縮を図っており，Ｐ１家族が，原告の経済的損失の下に，自らの利益を図るのとは正反対のことが行われていることからすれば，原告の意思決定権者であるＰ１の判断で，ＥＢ債１を中途買入消却又は中途償還することにより，商工ファンドの株価下落リスクを，利息の真の受領者であるＰ１家族に全く負担させないことができる旨の被告の主張には理由がないものである。


また，原告が行使し得るＥＢ債１に付着した商工ファンド株式のプット・オプション（商工ファンド株式をあらかじめ定められた権利行使価格である４万円で売却する権利）は，いわゆるユーロピアン・オプションであり，ＥＢ債１の満期日でなければ行使不可能な権利であるから，原告としては，ＥＢ債１を解約する以上，元本を商工ファンド株式で償還することはできず，現金で払い戻しをしなければならなかった。さらに，ＥＢ債１へ投資するか否かの判断は，そもそも，ＥＢ債１の投資家であるユニット・トラストの投資信託委託会社（Trustee）が，Ｐ１とは独立して行うものであって，いかなる意味であっても，Ｐ１が行える性質のものではない。本件で問題となっているユニット・トラスト，すなわちダイアモンドＵ／Ｔ，ＧＯＵ／Ｔ，クブライＵ／Ｔの投資判断は，受益権者たるＰ１家族ではなく，投資信託委託会社の権限でなされることは，各ユニット・トラストの信託約款にも明記されているところである。加えて，ＥＢ債１の利率は，独立の第三者であるＤＭＧ証券が適正に算出した利率である。さらに，また，原告は，平成１１年（１９９９年）１２月にアムステルダム株式市場に上場することを計画しており，同株式市場での上場基準をクリアするために，Ｐ１家族との間で経済的に不合理な取引を行うことはできなかった。すなわち，オランダのアムステルダム株式市場に上場するためには，東京，ロンドン，ニューヨーク市場と同様に，上場後，株主等が損失を被らないように，アムステルダム上場規則に基づき様々な角度から厳格な審査が行われ，原告の財産状況，取引状況，経済合理性のない取引，関連当事者間の取引及び上場に支障となる取引はすべて審査されており，ことに，関連当事者間の取引に関しては詳細な審査が行われた。この上場審査手続において，アムステルダム上場規則上問題となる事項は認められず，したがって，問題となる関係当事者間の取引に関する指摘もなく，原告の上場手続は問題なく終了した。この結果，原告の上場審査結果は適正との評価を受けて，原告は，平成１１年（１９９９年）１２月２日にアムステルダム株式市場に上場する予定となっていたものである。
以上から，被告の②の主張は失当である。
③に対しては，そもそも満期米ドル建他社株償還特約・劣後特約付社債と銀行からの融資とでは全く異なる資金調達方法であって，これらを単純に比較するのは，そもそも不適切であること，仮に，ＥＢ債１が，実質的にはＰ１家族による原告に対する融資に近い性格のものであるとしても，当該融資の金利自体が適正なものでありさえすれば，その支払利息は損金として認められるから，そのこと自体は，利息の支払者（原告）において支払利息の損金性を否認し得る理由とはならないことからして，被告の主張は不合理である。④に対しては，原告が，平成１０年１月２９日にクレディ・スイス・ファースト・ボストン銀行から年２．０７１８８パーセントで融資を受けたことは事実であるが，ＥＢ債１と異なり，(ａ)通貨が円建てであってそもそも基準金利が異なること，(ｂ)元本金額が５億円と比較的少額であることから実行可能であったものであり，約１４６億円の長期ローンであれば実行不可能であったこと，(ｃ)期間が１か月の短期であること，(ｄ)商工ファンド株式のオプションが附帯しておらず，単純な融資であることの４点にわたる差異から，ＥＢ債１の金利の比較対象とはなり得ず，比較の問題よりも前に，原告に対する約１４６億円の長期融資がそもそも実行不可能であって，５億円の１か月の短期金利（年２．０７１８８パーセント）と比較して，ＥＢ債１は，金利２１．２５パーセントのうちの７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントを超える部分が適正金利でないと断ずるのは，失当といわざるを得ない。
(3)　被告のストーリーでは，原告によるＥＢ債１発行の経済的動機を全く説明できないこと被告は，原告が，平成９年当時，商工ファンド株式の含み益を多額に有しており，将来の商工ファンド株式売却時の売却益への課税を昀小限に抑える目的で，欠損金の作出のための一手段としてＥＢ債１を発行し，また，ＥＢ債１の引受けにＰ１家族らの余裕資金を利用することにより，原告の資金を外部に流出させることなくＰ１家族らに移転させるとともに，支払利息の取得者にも課税が及ばないよう，資金提供者がＰ１家族らだとは分からないようにするため，また，分かっても課税が行われないようにするために，ＥＢ債１の発行から買入消却までの計画は，海外発行等の複雑なスキームに基づいて行われた旨主張する。しかし，次のとおり，被告の上記ストーリーは，現実の原告の行動とそごを来たし，原告によるＥＢ債１発行及び買入消却の経済的動機を説明できていない。
ア　原告は，ＥＢ債１発行以降，商工ファンド株式を売却していないこと被告は，原告が海外の新持株会社に商工ファンド株式を売却し，その際のキャピタル・ゲインを赤字で打ち消して，原告において課税が生じないようにする一方，海外新持株会社に時価を簿価として引き継ぐことを図った旨主張するが，海外新持株会社自体が設立されていない時点で，被告の上記ストーリーは破綻を来している。
仮に，この点を措くとしても，予定されている原告保有の商工ファンド株式の売却先がＰ１家族ないしＰ１家族が支配する法人であるならば，経済的合理性のみを考えれば，商工ローン・バッシングにより株価が暴落した今こそ，商工ファンド株式を移転する絶好の機会だったはずであるが，現実には，原告は商工ファンド株式を売却してはいない。
イ　被告のストーリーによれば，原告は，ＥＢ債２を発行せずに，商工ファンド株式を売却してＥＢ債１を買
入消却したはずであるが，現実には行っていないこと
被告のストーリーによれば，原告は，ＥＢ債１の発行により，商工ファンド株式売却時の課税を免れるための欠損金を蓄積したのであるから，ＥＢ債１の金利支払につき資金ショートが生じたのであれば，当然，原告は，ＥＢ債２を発行せずに，当初の目論見どおり，商工ファンド株式を売却していたはずであるが，原告は，その時点で商工ファンド株式を売却せず，ＥＢ債２を発行しており，また，その後も，商工ファンド株式を売却してはいない。


ウ　原告が欠損金の蓄積のみを目的とする取引を行うことはあり得ないこと原告は，商工ファンドの持株会社であり，実体のないペーパーカンパニーではなく存続することが予定された会社であるから，少なくとも数年間の長期間にわたって，欠損金を蓄積することを目的とすることは，会社の存続を考える限り，経済的合理性の見地からあり得ない。原告が，市場環境の変転が著しい中で，昀長５年間しか繰り越しできない欠損金を蓄積し，繰越欠損金が繰り越せる期間満了間際になって，一挙に商工ファンド株式を大量に売却することを計画することなどあり得ない。原告が商工ファンド株式を望みどおりの株式数分売却できるか否かは極めて不確実であり，蓄積された欠損金を埋めることができずに会社の資金繰りも極めて苦しくなる危険があり，仮に，節税計画を立てるのであれば，ＥＢ債１を発行して欠損金を蓄積した上で商工ファンド株式を売却するといった，将来に大きな不確実性を抱えることになるような，劣悪な計画など立てない。仮に，ＥＢ債１を発行して欠損金を蓄積し，当該欠損金を利用して商工ファンド株式を売却するのであれば，欠損金が蓄積された後になって一挙に商工ファンド株式を売却するような方法を採らずに，毎年定期的に，欠損金が発生する度に，少しずつ商工ファンド株式を売却する方法を採る方が，蓄積される欠損金に見合った分だけ，商工ファンド株式を確実に売却できる可能性が高まり，原告の資金繰り上も苦しくないはずである。
(4)　原告は買収構想を有していたこと
ア　そもそも，本件において，被告はＥＢ債１の資金が原告の事業資金として使用されたことを認めており，買収資金を調達する目的で発行された社債であれば年利２１．２５パーセントが「適正利率」であるが，その他の事業資金を調達する目的で発行された社債であれば，年利７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントが「適正利率」であるという議論ではないから，ＥＢ債１が買収資金の調達目的で発行されたのか，その他の事業資金の調達目的で発行されたのかは，ＥＢ債１の利率が「適正利率」であるか否かとは無関係であるものというべきである。
イ　原告による買収実績
仮に，原告の買収実績についてみたとしても，平成９年から平成１０年当時，原告及び商工ファンドの下には，極めて多数の企業買収案件が持ち込まれていたが，平成１１年秋ころに起こったいわゆる商工ローン・バッシングの影響により，企業買収の案件が全く持ち込まれなくなり，また，商工ファンドの業績が一気に悪化し，その事業の建て直しに追われ，企業買収どころではなくなったものである。原告が当時検討していた企業買収は，１０００億円単位の資金調達を要する案件であり，原告がＥＢ債１の発行により調達した資金約１４６億円は，あくまでも，１０００億円単位の企業買収交渉のテーブルに付くために，即時に用意できる流動性のある資金として，昀低限必要とされる「タネ銭」，すなわち，頭金あるいは手付金にするつもりであったものである。また，上場企業である商工ファンドが，このようなタネ銭をある程度の期間にわたって準備することは困難であったため，原告がタネ銭を準備したものである。被告は，ＥＢ債１により調達された資金の使途について，るる主張するが，そもそもお金に色は付いていないのであり，ＥＢ債１による調達資金の使途を個別具体的に特定することはできない上，被告の主張額としても全体の２割程度分しか使途が示されておらず，このことからも，原告が，ＥＢ債１により調達した資金の大半を，１０００億円単位の企業買収の交渉を行うためのタネ銭たり得る流動性の高い状態で運用していたことが明らかである。また，原告は，商工ローン・バッシング後，商工ファンドの事業建て直しが一段落した平成１４年ころから，再び企業買収戦略の実行に着手し，現に買収も行っている。(5)　１．０５パーセントの源泉分離課税制度の利用について原告と商工ファンドの合併及び１．０５パーセントの分離課税による方法の方が，迂遠な方法を採らずに，直ちに，確実に，より大きな節税メリットを得ることができる。すなわち，ＥＢ債１が発行された平成１０年２月ないし３月当時，個人が株式を譲渡することによるキャピタル・ゲイン課税は，上場企業の株式については，譲渡代金の１．０５パーセントの源泉分離課税ですべての課税関係が終了するという源泉分離課税制度が存在していたから，原告を商工ファンドに吸収合併させ，原告の株式と商工ファンドの株式を置き換えた上で，商工ファンドの株式を売却し源泉分離課税制度により売却代金の１．０５パーセントで課税関係を終了させる方法を採れば足りるから，敢えて多額の費用・時間・労力をかけてまで，ＥＢ債１を発行する必要性，経済的合理性は認められない。
(6)　ＥＢ債１の中途買入消却の合理性
額面での中途償還ないし中途買入消却には，投資家及び発行体である原告双方にとってメリットがある。
すなわち，商工ファンドの株価が通常許容し得る範囲を超えて下落した場合には，投資家側は，将来の元本割れを回避して，年間２１．２５パーセントの投資収益を確定させるメリットがあるとともに，原告としても，中途償還ないし中途買入消却することにより，将来の利息負担を軽減し，損失額の確定を早期に行うというメリットがあり，現実にも，平成１１年（１９９９年）秋に生じた商工ローン・バッシングにより，商工ファンドの株価が通常許容し得る範囲を超えて下落したため，ＥＢ債１は中途買入消却されている。よって，被告のように，中途償還，即，投資家のみに有利であり，原告には不利であるという思考は短絡的にすぎ，失当である。
(7)　ダイアモンドＵ／Ｔの設定管理費用について
ダイアモンドＵ／Ｔの設定管理費用については，確かに，結果として，ダイアモンドＵ／Ｔの設定費及び管理費は原告が負担したこととなっているが，それらの費用を誰が負担したかということと，同Ｕ／Ｔのトラスティーが，受益者や原告から独立して投資判断を行ったか否かとは全く別個の議論である。また，社債の発行体が，社債発行のスキームに係る費用を負担することは特に私募による場合には，珍しいことではない。本件においては，ダイアモンドＵ／Ｔの設定費及び管理費は，本来，同Ｕ／Ｔ内部で負担されるべき性質の費用であり，同Ｕ／Ｔの決算書に反映されるべき費用であった。この点は，ＤＭＧ証券が，誤って，原告に，当該費用を負担させるように設定したものであり，結果的に不適正なのであれば，それは専門家たるＤＭＧ証券の責任である。


(8)　外国法人たるＳＰＣの法人格を否認することが憲法８４条及び憲法１４条１項に違反すること内国法人である「法人成り」企業に留保される利益については法人格を認めて当該法人の実質的な支配者個人の所得に算入しない以上，外国法人たるＳＰＣに国内から移転した利益について，これと別異に取り扱い，内国法人である「法人成り」企業と，外国法人たるＳＰＣとの間で課税上の取扱いを区別することは，租税法律主義を定める憲法８４条及び平等原則を定める憲法１４条１項に違反するものである。
(9)　エクイタブルが独立第三者であること
以下のとおり，エクイタブルはＰ１家族とは無関係の独立の第三者である。ア　バーチベールＬＰＳが引き受けたＥＢ債１は，わざわざ２つにリパッケージされており，Ｐ１及びＰ２がそ
の両者を再び引き受けるのは無意味であること
バーチベールＬＰＳが引き受けた７５００万米ドル分のＥＢ債１は，アスチュラが品貸し料として受領する米国国債５．４６６パーセントと同じ利回り部分と，エクイタブルが，バーチベールとのリミテッドパートナーシップ契約に基づき被る可能性があるリスクをすべて負担する代わりに受領している利回り１５．７８４パーセントの部分に「リパッケージ」されている。
しかし，被告主張のように，Ｐ１がエクイタブルを支配し，エクイタブルが受領したＥＢ債１の１５．７８４パーセント相当の金額を，Ｐ１及びＰ２の７２対３というダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／Ｔへの出資比率に応じて，両者が受領していたとすれば，上記リパッケージをすることは全く無意味であり，その経済的動機を合理的に説明できない。この場合，ダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／ＴがＥＢ債１に直接投資すればよいのであって，アスチュラ，バーチベールＬＰＳ等は不要である。現に，クブライＵ／Ｔは，ＥＢ債１に直接投資している。イ　エクイタブルがＰ１が管理支配するペーパーカンパニーであり，Ｐ１とＰ２のダミーである旨の被告の主
張は事実誤認であること
被告は，エクイタブルは何ら資金負担せず，ＥＢ債１の７５００万米ドルに係る年２１．２５パーセントの利息のうち，デフォルトリスクや商工ファンド株式による償還リスクを負担する対価であると称して年１５．７８２パーセントを受け取っている旨主張するが，エクイタブルは，バーチベールＬＰＳへの出資金４０００米ドルを負担しており，「何ら資金負担せず」との点は誤りである。また，エクイタブルは，商工ファンド株式のプット・オプションを，原告に対して売却したのであるから，当該売却代金を受領すべき「売主」の立場にあるので，エクイタブルがＥＢ債１発行時に多額の出捐をしないことは当然である。さらに，エクイタブルは，ＥＢ債１への投資に参加するに当たっては投資元本（７５００万米ドル）の出資をしないものの，原告のデフォルトリスク及び商工ファンド株式による償還リスクを負担しているから，将来のデフォルト時ないし償還時に，元本割れが生じたときに資金負担をするというリスクを負う対価として，ＥＢ債１の利息の一部を受領するものである。よって，エクイタブルが，バーチベールＬＰＳの設立時にどの程度出資したか，ＥＢ債１の発行時にどの程度の資金を負担したかのみに着目し，ＥＢ債１への投資の全期間にわたってエクイタブルが負担しているリスクについては一切考慮しない被告の主張は，バーチベールＬＰＳによるリパッケージの意味を全く理解しないものである。また，ＥＢ債１は「昀劣後無担保」であり，原告保有の商工ファンド株式の含み益を返済原資としてあてにすることはできない。商工ファンドの株価は平成１５年５月時点では，７０００円台に低迷しており，含み益も４００億円程度に激減しているように，商工ファンド株式の含み益は，極めて不安定・不確実な資産であって，「昀劣後無担保」である債権者があてにできるような返済原資となり得ないことは明らかであるから，原告のデフォルトリスク自体，商工ファンド株式の含み益を考えればほとんど考えられない旨の被告の主張は，経済の実態を無視した夢想にすぎない。また，被告は，一方で，エクイタブルは何らのリスク負担なしに１５．７８２パーセントを受け取っていたことになる旨主張するが，他方で，万が一原告のデフォルトが起こった場合でも，そのリスクはエクイタブルのオーナーであるＰ１が結局負担することになるとも主張しており，これらの主張は矛盾している。さらに，エクイタブルとＰ１を同一視する主張と，利息の受領者をＰ１及びＰ２とするＥＢ債１に係る本件各処分の内容とは整合性を欠く。
ウ　エクイタブルがＥＢ債１発行概要が決定される前から投資家として組み込まれていたとの被告の主張
について


私募形式で社債発行をする際には，引受金融機関から請求される発行手数料を削減するために，発行体が自ら投資家を見付けて用意するケースが，多々見受けられる。そして，私募形式の場合は，公募の場合と異なり，発行体及び引受金融機関が，社債の発行条件（債券の種類，金額，発効日，利率等）を一方的に決定するのではなく，発行体自ら投資家を見付けてきた場合には，引受金融機関の見解を参考にしながら，発行体及び投資家が直接交渉を行ったり，引受金融機関が間に入って発行体・投資家間の交渉を仲介したりして，昀終的に発行条件が決定されるものである。よって，ＥＢ債１の発行条件が決定されていない段階で，投資家候補としてエクイタブルの名が挙げられていることは何ら不自然ではなく，私募形式による社債発行実務では至極当然のことである。本件では，海外の著名なトラスト会社の経営者であるＰ１６から紹介を受けたエクイタブルは，商工ファンドの将来の株価に極めて強気な投資家であり，商工ファンド株式を主要資産とする原告の信用リスクについても同様に極めて強気な投資家であったと考えられる。エ　エクイタブルは，Ｐ１の意思の下に本件のスキーム費用を負担していないことＥＢ債１に関連する投資に付随する費用について，Ｐ１の意のままに，エクイタブルが負担したという事実はない。エクイタブルがＥＢ債１に関連して負担した費用は，ＤＭＧ証券Ｐ１４が，ＥＢ債１に関連する投資に付随する費用について，バーチベールやアスチュラ，エクイタブル等々の各法主体別にそれぞれ負担すべき性質の費用を割り振り，整理した提案表に従って，エクイタブルが，当該費用内容を負担すべきことを了承した上で負担したものである。なお，当然のことながら，原告は，エクイタブルの負担すべき当該費用を支払ってはいない。
(10)　シナジープラスが独立第三者であること
ア　ＥＢ債１の中途買入代金の支払方法の検討について被告は，シナジープラスからＥＢ債１の買入を行う際の代金支払方法について，独立第三者ならあり得ないような便宜的対応をしていることを挙げて，シナジープラスが独立第三者ではなく，Ｐ１に支配されている法人である旨主張する。
しかし，原告は，ＥＢ債１の償還方法として，まず，投資家の意向とは無関係に，原告が技術的・法的に採り得る方法を確認しただけであるから，被告の主張は失当である。イ　シナジープラスがペーパーカンパニーであることについて仮に，シナジープラスがペーパーカンパニーであるとしても，そのこと自体は，同社がＰ１によって支配されている法人であると認定する根拠とはなり得ないものである。ウ　商工ファンドからＤＭＧ証券に対してシナジープラスがＥＢ債１の申込者であることを連絡していることＥＢ債１の発行に際しては，発行手数料の節約のため原告側で投資家を探してくることとなっていたから，シナジープラスが，ＤＭＧ証券に対してＥＢ債１への投資申し込みを行っていないのは当然である。私募形式による社債発行においては，発行体が自ら投資家を探してくることは多々あることである。
エ　ＥＢ債１の利息支払方法の検討について
被告は，ＥＢ債１の利息支払の際，原告が利息を米ドル以外の通貨で支払うことを希望し，投資家も原告が望む通貨であればいかなる通貨でも支払利息として受け入れると同意しているとの記載がある文書がある旨主張するが，当該文書の作成日時，宛先及び差出人は不明であり，作成者も「ＤＭＧ証券担当者」とされているが，当該文書からは作成者が誰であるかは不明であり，証拠としての信用力が認められない。また，原告が，過去に，ＥＢ債１の利息の支払に関して，ユーロ又はスイスフランで支払うことをＤＭＧ証券との間で検討した事実は存在するが，ＥＢ債１の投資家との間で米ドル以外の通貨での利払について合意した事実は存在しない。上記文書の作成経緯等は不明である上，単に，「すべての社債保有者は，いかなる通貨での利払の受取りにも同意するであろう」と記述されているだけであって，「同意した」と記述されているわけではない。上記文章の直後の文章では，「社債保有者たちは，原告が支払うのと同一の通貨で受領することを望んでいる」と記述されているが，これは真実を正確に記述したものではない。さらに，実際には，ＥＢ債１の利息は米ドルで支払われており，昀終的に，ＥＢ債１の投資家が原告側の要望に合意しなかったことは明らかである。


加えて，原告が，米ドル以外の通貨での利払を検討した理由は，ユーロ及びスイスフラン建ての資産を有しており，これらをそのままＥＢ債１の利払に充当するのが原告にとって便宜的であったからである。他方，ＥＢ債１の投資家側も，米ドル以外の通貨で利払されるとしても，米ドルへの為替予約をすることで，極めて容易に，原告及び投資家双方が為替リスクを負わなくて済むから，原告は，ＥＢ債１の投資家が，ユーロ又はスイスフランといった主要通貨で利払される限り，米ドル以外の通貨での利払に応じる可能性は十分にあると原告は考えたものである。それゆえ，原告は，一時的に米ドルではなくユーロ又はスイスフランでの利払を内部的に検討したことはあるが，ＥＢ債１の投資家であるバーチベールＬＰＳ，クブライＵ／Ｔ又はシナジープラスに対して，ユーロ又はスイスフランでの利払を打診した事実はない。(11)　シナジープラスへの支払利息が「使途秘匿金」に当たらないことＥＢ債１の年利２１．２５パーセントが適正利率として損金性が認められる以上，原告のシナジープラスに対するＥＢ債１の支払利息も，「使途秘匿金」と認定すべき理由はない。(12)　原告の経理処理が法人税法３４条２項にいう「仮装経理」に該当しないこと本件におけるＥＢ債１の取引のように，原告が，ＥＢ債１の利息の支払について現実の資金の動きに合致した経理処理を行っている場合には，当該経理処理は法人税法３４条２項にいう「仮装経理」に該当しない。被告の主張によれば，課税処分の対象となる取引のおよそすべてが，同項の「仮装経理」に該当するとして重加算税の賦課要件を満たすこととなってしまい，著しく不合理である。(13)　ＥＢ債１の支払利息は，「使途秘匿金」及び「役員報酬」には該当しないこと（第１位予備的主張）ア　仮に，ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントという金利が「適正利率」ではないと仮定しても，原告によるＥＢ債１の利払を「使途秘匿金」ないしＰ１家族に対する「役員報酬」と認定した原処分は，次のとおり誤っている。
(ア)　アスチュラルート
ａ　Ｐ１及びＰ２は，ＥＢ債１の利息を受領していないから，そもそも，原告によるＥＢ債１の「適正利率」を超える部分の支払利息が，Ｐ１及びＰ２に対する「役員報酬」になる理由はない。ｂ　また，ダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／Ｔが，バーチベールＬＰＳ，アスチュラを介して受領した金額は，ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントの利息のうち，年利５．４６６パーセントの利息相当額のみであって，ダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／Ｔが，バーチベールＬＰＳ，アスチュラを介して受領した金額は，被告の主張する「適正利率」の範囲内の金額であるから，原告における損金たる支払利息に該当し，Ｐ１及びＰ２に対する役員報酬には該当し得ない。
(イ)　ヤスプルート
ａ　クブライＵ／Ｔは，日本の租税法上，投資信託に該当し，分配金受領前に受益権所有者たるＰ１家族には課税がされない。
ｂ　すなわち，クブライＵ／Ｔは，①信託財産を委託者の指図に基づいて主として有価証券に対する投資として運用することを目的とする信託，②受益権を分割して複数の者に取得させることを目的とする信託という要件に該当するから，法人税法上の投資信託に当たる。そして，投資信託についての従来からの課税実務では，投資信託の受益証券の保有者（個人）が，(ａ)収益の分配金を受領したとき，(ｂ)中途解約・償還により分配金を受領したとき，(ｃ)受益証券の売却により売却益を得たときに，当該受益証券の保有者である個人に所得が実現したものとして課税がされており，単に，信託財産の運用により収益が上がり，受益証券の基準価格が上昇しても，当該収益（受益証券の含み益たるキャピタル・ゲイン）は，受益証券の保有者である個人において所得として実現していないものとして，課税されないものとして取り扱われている。ｃ　よって，単に，クブライＵ／ＴがＥＢ債１の利息を受領しただけで，Ｐ１家族がクブライＵ／ＴからＥＢ債１の利息相当額を分配金として受領していない以上，Ｐ１家族は，いまだに，ＥＢ債１の利息を受領していないと評価しなければならないから，原告によるＥＢ債１の支払利息は，Ｐ１家族に対する役員報酬とはなり得ない。
(ウ)　シナジールート
ａ　原告のシナジープラスに対する利息支払は，使途秘匿金ではない。ｂ　すなわち，使途秘匿金とは，法人がした金銭の支出のうち，相当の理由がなく，①その相手方の氏名又は名称及び②住所又は所在地並びに③その事由を当該法人の帳簿書類に記載していないものをいう（措置法６２条２項）ところ，原告による金銭の支出は，②マン島所在の法人（所在地）である①シナジープラス（相手方の名称）に対するものであり，③原告の帳簿書類上も，上記金銭の支出がＥＢ債１の金利の支払（支出の事由）であることが記載されているから，仮にこれが不相当に高額な利息の支払に該当するとしても，措置法６２条２項にいう「使途秘匿金」には該当し得ない。ｃ　シナジープラスが原告やＰ１家族から独立した第三者か否かという問題は，ＥＢ債１の利息支払が「使途秘匿金」に該当するか否かという問題とは全く関係のない別個の問題である。イ　理由付記不備の違法（法人税法１３０条２項違反）上記アの第１位予備的主張と並ぶ予備的主張として，ＥＢ債１に係る本件各処分には，理由付記不備の違法がある。
(ア)　青色申告書による確定申告書等を提出した原告に対する更正処分について，法人税法１３０条２項に反する理由付記不備の違法は，事後的に理由を補充することにより治癒することができない処分の取消事由であり，更正が複数の理由による場合において，一部の理由付記に不備がある場合には，更正はその理由に対応する部分について違法となる。


そして，更正処分に付記された理由が，理由付記制度の趣旨，すなわち，処分適正化機能と争点明確化機能を果たすためには，処分の結論を導く具体的根拠を示すことが必要不可欠である。そして，憲法８４条が定める租税法律主義の下，更正処分の結論を導く具体的根拠に，処分の法的根拠が含まれることは明らかである。
しかるに，上記のとおり，Ｐ１家族がいまだに受領していないＥＢ債１の利息を，原告からＰ１家族に対する役員報酬である旨認定したＥＢ債１に係る本件各処分は，何らの法的根拠も示していない以上，納税者・被処分者である原告において，理由付記制度の趣旨の１つである不服の申立てに便宜が与えられる機能（争点明確化機能）を享受できていない。よって，ＥＢ債１に係る本件各処分には，法人税法１３０条２項に反する理由付記不備の違法があるから，取消しを免れない。
(イ)　エクイタブルに関する理由付記不備の違法
ａ　被告は，バーチベールＬＰＳが購入した総額７５００万米ドルのＥＢ債１の支払利息のうち，適正利率を超える部分について，Ｐ１とＰ２につき７２対３の比率で，役員報酬と認定しているが，ＥＢ債１に係る本件各処分はエクイタブルの存在すら知らずになされたものであり，ＥＢ債１の支払利息を，誰が，どれだけ受領しているのかを把握しておらず，本訴において，エクイタブルはＰ１が実質的な株主の地位にあって支配していると認められると主張するに至った。
ｂ　そもそも，仮に，被告の主張のとおりであるとしても，これならばＰ１が受け取ったと同視できるはずであって，Ｐ１及びＰ２が受け取ったと同視できるという理由にはなり得ない。ｃ　また，被告は，バーチベールＬＰＳが保有する７５００万米ドル分のＥＢ債１の支払利息を役員報酬と認定するに際して，Ｐ１とＰ２のダイアモンドＵ／Ｔ及びＧＯＵ／Ｔへの出資比率に応じて役員報酬額を認定しているが，Ｐ１とＰ２が，７２対３の比率で投資信託であるユニット・トラストを介して受益するＥＢ債１の支払利息は，あくまでも，リスクフリーである米国国債の金利相当の５．４６６パーセントであるから，残余については，Ｐ１とＰ２が，一体いかなる形式で，７２対３の比率で受益したのかの理由が記載されていない。
(14)　損益通算（第２位予備的主張）
仮に，ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントという金利が「適正利率」ではなく，かつ，クブライＵ／ＴによるＥＢ債１の利息受領について，Ｐ１家族に対して直接課税されるとしても，クブライＵ／Ｔについて損益通算すらせずに行われたＥＢ債１に係る本件各処分は，次に示すとおり，取消しを免れない。すなわち，内国法人が社債を国外で発行し，社債保有者（社債利子の受領者）が非居住者又は外国法人である場合，ＥＢ債１が発行された平成１０年当時の措置法６条１項では，原則として，当該社債の支払利息について所得税が課されないため，原告において，当該所得税を源泉徴収すべき義務はなく，他方で，内国法人が社債を発行し，社債保有者（社債利子の受領者）が居住者である場合，ＥＢ債１が発行された平成１０年当時の所得税法１８１条１項では，当該社債の支払利息について社債保有者に課される所得税を，原告において，源泉徴収すべき義務があるところ，ＥＢ債１に係る本件各処分では，課税庁は原告に源泉徴収義務がある旨を認定していないから，ＥＢ債１の利子の受領者は，居住者たるＰ１家族ではなく，非居住者又は外国法人であることを前提としているものと考えられる。したがって，クブライＵ／Ｔに対する課税については，少なくとも，クブライＵ／Ｔを外国の法主体とみなし，せいぜい各期の損益を通算した期間損益に対してのみ課税できるに止まるのであって，クブライＵ／Ｔの損益のうち，ＥＢ債１の受領利息のみを個別に取り出して課税することはできず，クブライＵ／Ｔの全投資活動による損益を各期末に通算し，Ｐ１家族各人のユニット保有割合に応じて，クブライＵ／Ｔの各期間損益を按分した金額の限度で，課税し得るにすぎないものというべきである。(15)　原告による源泉徴収のみで課税関係は完了すること（第３位予備的主張）仮に，ＥＢ債１の年利２１．２５パーセントという金利が「適正利率」ではなく，かつ，クブライＵ／ＴによるＥＢ債１の利息受領について，Ｐ１家族に対して直接課税され，クブライＵ／Ｔについて損益通算すらせずに税額を計算した処分が適法だとしても，ＥＢ債１に係る本件各処分は，社債利息に関する課税方法を間違っており，ＥＢ債１の支払利息に係る課税関係は，原告による源泉徴収のみで完了するから，上記各処分は取消しを免れない。
すなわち，ＥＢ債１は，内国法人である原告が発行した社債であり，内国法人が発行した社債利息に関する課税関係は，内国法人が国内で社債を発行し，社債保有者（社債利息の受領者）が居住者である場合，ＥＢ債１が発行された平成１０年当時の所得税法１８１条１項に基づき，当該社債の支払利息について社債保有者に課される１５パーセントの所得税を，原告において，源泉徴収する義務があり，かつ，それで社債利息に関する課税関係は完了するはずである。


そして，被告は，７．９０５パーセントないし７．９９５パーセントの「適正利率」の範囲では，原告において，ＥＢ債１の支払利息を損金算入することを認め，ＥＢ債１が原告の社債であることは認めている。また，被告は，ＥＢ債１の利息をＰ１家族個人が直接受領したものとみなして各個人に所得を認定しているから，結局，居住者たるＰ１家族個人が，ＥＢ債１を直接保有しているとの前提に立っている。そうすると，内国法人たる原告が発行した社債であるＥＢ債１を，居住者たるＰ１家族が直接保有していることになるから，ＥＢ債１は，国内で発行されたものとみなすのが自然な解釈である。ここで，原告が，ＥＢ債１を国内で発行したとの前提に立つとすれば，ＥＢ債１の支払利息に係る課税関係は，原告が支払ったＥＢ債１の利息について，原告が１５パーセントの所得税の源泉徴収をすることですべて終了するはずである。
(16)　重加算税の賦課要件の欠缺について
原告は，ＥＢ債１について，何ら仮装・隠ぺいをしていない。また，原告は，平成１０年に行われた東京国税局資料調査課による税務調査の際に，既にＥＢ債１について資料一式を係官に対して提示・提出してもいる。
第３　争点(3)（法人税法１３２条の憲法適合性）について
１　原告の主張
渋谷税務署長は，原告によるβ不動産売買契約及びＫＯＢＥファンド取引について，法人税法１３２条を適用して，原告の当該行為計算を否認したが，かかる行為計算の否認は，以下のとおり，憲法１４条１項（法の下の平等の原則）に違反するところの法人税法１３２条に基づいてなされた課税処分であるから，無効である。
(1)　本訴における被告の対応について
ア　法人税法１３２条は非同族会社には適用されないこと法人税法１３２条は，同族会社の行為計算のみをその否認の対象としており，非同族会社や財団，社団などの会社でないもの（非会社）の行為計算及び親子会社間の取引等特殊な関係にある当事者間の行為計算をその否認の対象とはしていない。そして，このような条文の根拠なくして，行為計算の否認をすることができないことはいうまでもない。
イ　昭和３６年税制調査会第２次答申
税制調査会は，講学上は，「審議会」の１つであって，国家行政組織法８条に基づき設置される政府の諮問機関である。
昭和３６年７月５日付け税制調査会「国税通則法の制定に関する答申（第２次答申）」（内閣総理大臣池田勇人あて）は，行為計算の否認につき，「現在行為計算の否認の規定は同族会社等に対してのみ適用されることになっているが，否認の対象となっている行為計算の態様や現在の諸情勢からみて，これを同族会社等のした行為計算のみに限定する理由に乏しいと認められるので，同族会社等の行為計算のほか，左記のような特殊関係者の行為計算についても，これを否認することができることとする。」として，通則法中に，租税回避行為防止のための規定を，同族会社，非同族会社，会社以外の団体・組合についても適用できるような規定を新たに設けるよう，答申している。
また，「国税通則法の制定に関する答申の説明」（答申別冊）においても，租税回避行為を行い得るのは，同族会社だけに限られないとして，適用対象の範囲を，現行の法人税法１３２条等の「同族会社等の行為計算」に限るのを止めて，拡大する提言をしている。
ウ　当時の政府の立場と政府としての対応
通則法の制定に関する答申は，各種文献からして，当時の政府の立場と概ね一致していると合理的に推測されるから，日本国政府は，本件訴訟で，少なくとも，「現在，行為計算の否認規定は，同族会社等に対してのみ適用されることになっているが，否認の対象となっている行為計算の態様や現在の諸情勢からみて，これを同族会社等のした行為計算のみに限定する理由に乏しいと認められる」という上記答申の立場を否定することは，明らかに不合理である。
(2)　法人税法１３２条が憲法１４条１項に違反することア　蓋然性による差別は生来的に不合理な差別であること(ア)　法人税法１３２条の目的は，同族会社と非同族会社との間の租税負担の公平を図ることにあるとされる。
この点，同条が同族会社のみを適用対象とする差別的な行為計算否認規定であることについては，「同族会社においては，法人税の負担を不当に減少させる目的で，非同族会社では容易になし得ないような行為計算をするおそれがある」から，合理的な差別であって，平等原則を定めた憲法１４条１項には反しないとする見解があるが，法人税の負担を不当に減少させる租税回避行為を，同族会社においては「容易になし得る」のに対し，非同族会社においては「容易になし得ない」という，相対的な蓋然性の程度のみであるとする上記論旨は理由がないといわざるを得ない。なぜなら，上記論旨は，非同族会社においても，同族会社と同様の上記租税回避行為をするという事実を認めていることに他ならないとともに，全く同一の上記租税回避行為をした同族会社と非同族会社を比較した場合には，「非同族会社の行為計算は否認されず，同族会社の行為計算のみが否認されること」を合理的に説明し得ないからである。仮に，法人税法１３２条の合憲性を維持してこのような不合理な結論を回避するためには，「同族会社ではなしうるが，非同族会社では理論的にも実務的にも行われ得ないような行為計算」のみを否認の対象とする他ないが，β不動産売買契約やＫＯＢＥファンド取引は「同族会社ではなしうるが，非同族会社では理論的にも実務的にも行われ得ないような行為計算」とは到底いえないし，その立証もない。
(イ)　同族会社の意思決定主体
法人税法１３２条が，株主構成に着目して租税回避行為を行う蓋然性を区別することは，「具体的経営事項に関する株式会社の意思決定機関は取締役会である」という現行商法が前提とする株式会社の意思決定過程との間で，明らかにそごを来している。
イ　ドイツの判例との比較
法人税法１３２条が憲法１４条１項に違反しないとされるとすれば，その範囲は，法人税法１３２条による法人格否認の範囲及び否認の理由が，ドイツの判例にいう「昀も狭い範囲で，かつ昀も緊急の理由の存する場合」に限られるというべきである。


しかし，同条は，同族会社によりなされた法人税の負担を不当に減少させる行為計算を否認対象とする一般的否認規定であるから，「昀も狭い範囲」におけるものとは到底いい得ないし，同条が，同族会社と非同族会社との間で租税負担の不公平を来しているという重大な事実に照らせば，「同条が存在しなければ，課税実務上の重大な弊害を生ずる」といった「昀も緊急の理由」も存在しない。
ウ　立法目的との関係
法人税法１３２条は，同族会社と非同族会社との租税負担の公平維持を図ることを目的として，同族会社の経済的自由に対して，非同族会社より，より強い規制を加える規定であり，福祉国家理念より導かれる社会政策等の積極目的を有する規制立法というよりも，むしろ課税秩序の維持を図るという消極目的をもった規制立法である。
そして，同条が適用対象とする同族会社は，そのほとんどが中小規模の会社であるところ，非同族会社と同族会社とで全く同一の租税回避行為をした場合には，同条の適用により同族会社のみに課税することになるのであるから，同条は，「一般に資本力の強い」非同族会社に比べて，同族会社に「過重された課税」を強いるという客観的効果を有する規定というべきである。してみると，同条は，社会政策の一環と位置付けられる租税政策が目的とする，福祉国家理念の実現という方向性にすら全く逆行する租税法規であり，経済政策の観点から観たとき，その法的不平等の非難が強まることは否定することができないというべきである。エ　立法目的と法人税法１３２条の要件との合理的関連性の欠如(ア)　仮に，蓋然性の程度にのみ着目した差別立法が何らかの合理性を持ち得たとして，法人税法１３２条の立法事実について検討するに，同条は，同族会社と非同族会社との租税負担の公平維持という立法目的と，当該目的達成手段としての同族会社・非同族会社の差別態様との間に，合理性・必要性が認められず，やはり法の下の平等を定めた憲法１４条１項に反して違憲であるといわざるを得ない。(イ)　立法目的を支える立法事実が欠如していることａ　「同族会社は，非同族会社においては容易になし得ないような，法人税の負担を不当に減少させる行為計算をする」という立法事実は，以下のとおり存在しない。(ａ)　同族会社と非同族会社の区別は，株主による株式保有割合という形式的基準によってなされるから，この基準より少しでも異なれば，同族会社とはならない。非同族会社の中には，必然的に，同族会社に極めて近いものから，所有と経営の分離した巨大会社に至るまで，種々の段階のものが存在することになり，したがって，何が同族会社であるがゆえに容易になし得る行為計算に当たるかを判断することは著しく困難であり，むしろ，非同族会社においても，同族会社と同様の租税回避行為をなすという事実状態が存在するくらいであって，そもそも定義すること自体が著しく困難な事実状態を「存在する」ということはできない。仮に，何らかの定義し難い事実状態が存在することを認めたとしても，定義すること自体が著しく困難な事実状態を，立法の合理性等を支えるべき立法事実とすることはできないものというべきである。(ｂ)　法人税法１３２条は，法人税の負担を不当に減少させる行為計算を否認対象とするところ，租税回避行為が，株主に利益をもたらす方向での法人税負担の軽減を図るものである限り，非同族会社においても租税回避の意思決定に関与する多数株主の一致がある蓋然性は少なくない。とすれば，「同族会社は法人税の負担を不当に減少させる租税回避行為をするが，非同族会社においてはそのような租税回避行為をすることはないか，又はあったとしても極めて稀である」という「事実状態」は「存在する」とはいい難い。ｂ　法人税法１３２条の立法目的が，不当な租税回避行為との関係で，同族会社と非同族会社との間の税負担上の不公平を無くすことであるとした場合に，当該立法目的と立法目的達成手段たる同条に合理性を支える立法事実はないというべきである。
すなわち，法人税法１３２条の立法目的は，同族会社と非同族会社との間の租税負担の公平を図ることとされてきたが，同族会社と非同族会社の区別が，形式的基準によってなされるため，非同族会社の中には，同族会社に極めて近いものから所有と経営の分離した巨大会社に至るまで，種々の段階のものが存在することになるから，何が同族会社であるがゆえに容易になし得る行為計算に当たるかを判断することは著しく困難であるとの批判を受けて，純経済人の行為として不合理，不自然な行為計算か否かを判断基準とする「合理性の基準」ないしは独立・対等で相互に特殊関係のない当事者間で通常行われる取引とは異なっている場合を含むとする「独立当事者間取引の基準」が提唱されるようになってきたが，これではもはや同条が，なお同族会社と非同族会社の間の租税負担の公平維持を図ることを立法目的としているということはできないはずであり，むしろ，上記「合理性の基準」ないし「独立当事者間取引の基準」が正当なものであることを前提とした場合，これらの基準を採用するところで立法目的とされるべきなのは，課税要件を満たすような行為計算を常に行うという抽象概念である「純経済人」（模範的納税義務者）と，同族会社と非同族会社の両者を包含する全納税義務者のうち，立法者の意図するところから外れた租税回避行為を行った納税義務者（同族会社か非同族会社かは問わない。）との間の，租税負担の公平を図ることになるところ，そのような立法事実はない。オ　昀高裁判所昭和６０年３月２７日大法廷判決（民集３９巻２号２４７頁。いわゆるサラリーマン税金訴訟）
について
(ア)　昀高裁判所昭和６０年３月２７日大法廷判決は，本来租税行政の執行上の問題である所得の捕
捉率の較差問題について，所得の捕捉率の較差が，
①　正義衡平の観念に反する程に著しく，
②　当該較差が長年にわたり恒常的に存在し，


③　当該較差が租税法制自体に基因していると認められるような場合，当該較差が，当該租税法制自体を違憲ならしめるものとしている。(イ)　同族会社と非同族会社とが同一の租税回避行為を行った場合，同族会社については法人税法１３２条によりその租税回避行為を否認して課税しうるのに対し，非同族会社の租税回避行為は否認できず課税し得ないのであるから，同族会社と非同族会社との間で，当該租税回避行為によって税務上算入できなかった課税標準としての所得の捕捉において，較差が生じていることは明らかであり，その意味で，上記判決における所得の捕捉率の較差の問題に近似する以上に，税務行政の執行上の問題ではなく，同族会社・非同族会社間の課税標準としての所得の捕捉における上記較差は，同条の適用により生じるのであり，それは本来的に同条の存在自体に基因する較差であるから，むしろ本件における上記較差の方が，昀高裁判決の事例における較差に比して，租税法規の違憲審査に親しむものである。(ウ)　本件では，①法人税法１３２条ゆえに課税がされるかゼロかという差が生じ，較差が正義衡平の観念に反する程に著しいといえること，②同条が存在する限り，今後とも長年にわたり恒常的に，同族会社と非同族会社との間で，その課税標準としての所得の捕捉率に較差が生じることになり，当該較差が長年にわたり恒常的に存在するといえること，③較差が租税法制自体に基因していることは明らかであるから，違憲である。
カ　違憲審査基準
(ア)　上記昀高裁判決は，いわゆる「緩やかな合理性の基準」を採用したものであるが，当該税法の差別取扱規定が合理的であるか否かを詳細に検討した上で，「当該税法の採用した差別的規定は，その立法目的との関連で，その立法目的達成のために十分合理性のあるものであって，憲法１４条に違反しない」旨判示しており，①一般論として，租税法の分野における所得の性質の違い等を理由とする取扱い上の差別については，緩やかな合理性の基準を採用すると説いているにすぎないこと，②平等原則違反にならない「合理的な取扱い上の差別」という場合の「合理性」を裁判過程で判断する場合に裁判所が採るべき具体的な違憲審査基準は，立法目的が重要なものであること及びその立法目的と規制手段（具体的な取扱い上の違い）との間に事実上の関連性があることを論証する責任を，規制を加える公権力側に負わせる「中間審査基準」とし，「同じことをした者に対する差別的取扱いは，合理的である」と主張する公権力を行使する側にその立証責任を負わせることが妥当であること，③上記昀高裁判決のいう「租税法の定立については，国家財政，社会経済，国民所得，国民生活等の実態についての正確な資料を基礎とする立法府の政策的，技術的な判断に委ねるほかなく，裁判所は，基本的にはその裁量的判断を尊重せざるを得ない」という一般論は説得力に欠け，「国家財政，社会経済，国民所得，国民生活の実態，担税力の程度，徴税方法の難易等々についての正確な条件」がなくても立法事実を審査することは可能であることに留意する必要がある。(イ)　法人税法１３２条の立法目的の合理性の検討（第１のテスト）国民主権を否定しており，法の下の平等原則も謳われていなかった明治憲法下の大正１２年改正による所得税法７３条の２の否認の規定は，昭和２２年の新憲法下の第１回国会において，新憲法１４条１項に違反しないか否か議論されることなく，そのまま丸ごと承継され，今日の法人税法１３２条に至っている。大正１２年当時，税人法のほ脱目的の租税回避行為を同族会社が行うことが目立ったことから，政府は，これを否認して，かような行為を行うことなく，納税している他の納税者との公平を計ったが，同族会社以外の納税者（非同族会社等）も所得税ほ脱目的で租税回避を行うことがあるというのが実態であって，立法目的を設定した土台たる前提において誤っており，大正１２年改正による所得税法７３条の２の立法目的自体が合理性を欠いているものといわざるを得ない。現在においても状況は同様である。(ウ)　法人税法１３２条１項１号の立法目的と同号に定める差別的手段とが，合理的に関連しているか否
かの検討（第２のテスト）
不当な租税回避を狙った迂回行為や，多段階行為は，少なくとも現在では，同族会社のみが行い，非同族会社等はこれを行わないという実態はないにもかかわらず，同族会社のみが，不当な租税回避行為を行いがちであるのに対し，非同族会社等はこれを行わないことを前提として，同族会社の不当な租税回避行為のみを否認して，不当な租税回避行為を行わない同族会社や非同族会社等との公平を図ろうとする法人税法１３２条の立法目的は，非同族会社も，同族会社同様，不当な租税回避行為を行っているという現実の前で，合理性を欠く。仮に，同条の立法目的を「租税の公平負担を維持すること」と広く解したとしても同様である。
キ　法人税法１３２条無用論について
(ア)　昭和４０年の法人税法の改正により，従来同族会社の行為計算否認規定の否認類型のほとんどが，個別的否認規定となった現在にあっては，法人税法１３２条の存在意義をもはや見出し難い。(イ)　法人税法１３２条は合憲であり存在意義があるとする立場は，個別的否認規定によって新たな租税回避行為の類型に対処することで，一般的否認規定を置くことによって生じる，「納税者の予測可能性を奪ったり，課税庁の恣意的運用を生む等の弊害」を回避すべきであるとする立場に対抗して，その弊害を甘受してでも同条のような一般的否認規定を置くことの意義について，いまだ，有力な論拠を示せないでいるから，同条は，もはやその存在意義が認められないといわざるを得ない。
ク　被告の主張する非同族会社に対する規制について
被告は，「同族，非同族を問わず会社の行為計算を否認する規定として，法人税法２２条，３４条，３６条等の規定も存在し，非同族会社の行為計算が野放しにされているわけではない。」等と述べるが，原告は，同族・非同族会社に平等に適用され得る同法２２条，３４条，３６条等が憲法１４条に反する旨を主張しているわけではなく，法人税法２２条，３４条，３６条等によっても否認できない行為計算については，非同族会社が行った場合には否認できないにもかかわらず，同族会社が行った場合には否認するというのでは，同族・非同族会社間の租税負担の公平を図った同法１３２条の立法趣旨にもとることになると主張するものである。
２　被告の主張


(1)　法人税法１３２条は，同族会社が少数の株主ないし社員によって支配されているため，当該会社又はその関係者の税負担を不当に減少させるような行為や計算が行われやすいことにかんがみ，税負担の公平を維持するため，そのような行為や計算が行われた場合に，それを正常な行為や計算に引き直して更正又は決定を行う権限を税務署長に認めるものである。この規定は，税負担を「不当に減少させる」という不確定概念を用いているが，これは課税要件明確主義に反するものではなく（昀高裁判所昭和５３年４月２１日判決・訟務月報２４巻８号１６９４頁），また，同族会社に対してのみこの否認規定を設けることは，憲法１４条１項に違反しない（東京高等裁判所昭和５３年１１月３０日判決・訟務月報２５巻４号１１４５頁）。これらの規定が，現実に行われた行為計算の私法上の効力を失わせるものでもない。(2)　この点，原告は，法人税法１３２条の行為計算等の否認規定の対象を，同族会社等の行為計算に限ることは，法の下の平等の原則に違反する旨主張し，昭和３６年７月５日付け税制調査会「国税通則法の制定に関する答申（税制調査会第２次答申）及びその説明」を挙げるが，これは，現行税法の底に既にある考え方を抽象的，一般的に表現したものにすぎず，これ自体は否定されるべきものではないが，答申の求める規定の制定が見送られた要因は，抽象的な表現による規定がされた場合，その解釈問題（拡大解釈や恣意的解釈）が生ずるとの懸念にあると説明されていることからすれば，そこからは，行為計算を否認する規定の趣旨が，同族会社の計算だけに限られることとしたものであるとの結論は導かれない。このように，同族会社の行為計算規定を置いたことが，直ちに，単純に同族会社の行為だけを否認すべきとした理念に基づくものであるとはいえないし，同族会社以外の非同族会社の租税回避行為と認められる行為計算を否認することができないものともいえない。(3)　また，原告は，法人税法１３２条は，租税負担の公平を図ることを目的としながら，その適用対象を同族会社に限定するということが何らの合理的関連性をも有しないと主張する。しかしながら，税法の理念は，法の根底に流れる租税公平負担の原則に基づき，租税回避行為については，同族会社の行為のみをとらえようとして条文が制定されたものではなく，同族，非同族を問わず対処していこうとする理念が存在するものと解される。そして，同条は，適用対象を同族会社が行う行為計算に限定する規定とも評価されるが，その規定があることで，非同族会社が何らかの租税回避を行なった際にそれを課税してはならないとする制限が発生するものではなく，実際，同族，非同族を問わず会社の行為計算を否認する規定として，同法２２条，３４条，３６条等の規定も存在し，非同族会社の行為計算が野放しにされているわけではない。
(4)　さらに，原告は，法人税法１３２条は，立法事実を欠くほか，立法目的と同族会社と非同族会社とを差別するという手段との間に合理的関連性を欠き，結果として同族会社と非同族会社との間の租税負担の不公平を招来するから，平等原則を定めた憲法１４条１項に反し違憲である旨主張する。しかし，そもそも，租税公平負担の原則に基づけば，租税回避行為に対処する規定の整備が要求されるのであって，法人税法１３２条はその目的において存在意義を持つものであることは疑いないのであるから，その点において違憲の論議は失当である。
また，適用対象が同族会社とされたことで，非同族会社についての規定が明文化されていない状態になっていることについては，上記のように，租税回避行為を防止するために同族，非同族会社を区別することなく適用される条文も規定され，学説としては，行為計算の否認については，法的所得概念を導入し，同法２２条２項の問題に還元して解釈できるとする説を含め，原告が例示するように他の規定で処理が可能であるとする学説もあるのであって，同法１３２条の同族会社に係る規定のみが存在すること及び当該規定をとらえて，同族会社に対する税法の適用が，非同族会社との水平的平等に著しく反しているとはいえず，差別的取扱いとなっているとまではいえない。
(5)　加えて，原告は，法人税法１３２条は無用であると主張する。しかしながら，同条の適用範囲が極めて限定されてきていることを前提とした上で，同条の存在意義を認めない見解，あるいは，認めたとしても，同条は他の個別的否認規定に対する補充的規定であるとした上で，同条の存在意義としての同条の具体的適用場面のささいな例を摘示し，それを以て同条の存在意義を説明しているに止まると批判する見解は，それ自体矛盾している上，仮に同条の存在意義が希薄となっているとしても，それゆえに直ちに違憲となるものではないことは明らかであるから，かかる見解は，いずれにしても失当である。
第４　争点(4)（β不動産売買契約の否認の可否，理由付記不備の有無）について
１　被告の主張
β不動産売買契約が不合理であり，法人税法１３２条により適正な譲渡価格を３９億１７０２万１５２６円と認定すべきである旨の被告の主張の詳細は別紙４の第２β不動産の「主張の趣旨」欄及び「証拠及びそれによる立証趣旨等」欄記載のとおりであるが，その主張の中核的部分は次のとおりである。(1)　β不動産売買契約に係る平成１２年５月期更正処分の根拠及び適法性被告が，平成１２年５月期更正処分において原告のβ不動産売買契約に関し，法人税法１３２条１項及び同法３７条７項（ただし，平成１４年法律第７９号による改正前のもの）を適用して，寄附金の損金不算入額１８億８０８２万１１５３円を所得金額に加算したのは，以下のとおり適法である。
ア　法人税法１３２条の趣旨及び適用要件