）と突起高さ（ＨA：
ｎｍ）との関係を表す突起分布曲線が下記式（１）の直線と交差し，下記式（２）の直線と交差せず，そして
（ホ）ポリエステルＢ層の表面での総突起数が１．４×１０
個／ｍｍ2
以上で，突起
数が３０個／ｍｍ2
以上の領域で求めた突起数（ＹB：個／ｍｍ2
）と突起高さ（ＨB：
ｎｍ）との関係を表す突起分布曲線が下記式（３）の直線と交差しないことを特徴とする高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。【数１】
ｌｏｇ10ＹA＝－０．１５×ＨA＋５　　……（１）ｌｏｇ10ＹA＝－０．０５×ＨA＋５　　……（２）ｌｏｇ10ＹB＝－０．１５×ＨB＋５　　……（３）【請求項２】　ポリエステルＡ層の厚みが０．２～２μｍである請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。【請求項３】　ポリエステルＡ層が含有する滑剤が，平均粒径の異なる少なくとも２種以上の不活性粒子からなる請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項４】　ポリエステルＡ層が含有する滑剤が，耐熱性高分子粒子および／又は球状シリカ粒子を少なくとも含んでいる請求項１または３に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項５】　ポリエステルＢ層が外部添加の不活性粒子を含まない請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。【請求項６】　ポリエステルＢ層が耐熱性高分子粒子および／又は球状シリカ粒子の滑剤を含んでいる請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項７】　ポリエステルフィルムをロール状に巻いたとき，ロール表面の１円周上での２ｍｍφ以上の大きさのブツが１０個／ｍ以下であり，かつ縦シワの総幅がフィルム幅に対し３０％以下である請求項１に記載の磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項８】　ポリエステルＡ層および／又はポリエステルＢ層がポリエチレンテレフタレートからなる請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項９】　ポリエステＡ層および／又はポリエステルＢ層がポリエチレン－２，６－ナフタレートからなる請求項１に記載の磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項１０】　フィルムがデジタル記録型磁気記録媒体用である請求項１に記載の磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。【請求項１１】　請求項１に記載の積層二軸配向ポリエステルフィルムをベースとする高密度磁気記録媒体。
【請求項１２】　請求項１０に記載の積層二軸配向ポリエステルフィルムをベースとするデジタル記録型磁気記録媒体。
②　訂正審決による訂正後の発明の要旨（請求項３が削除され，請求項４以下の請求項番号がそれぞれ１番ずつ繰り上げられた。）
【請求項１】　ポリエステルＢ層の片面に，滑剤を含有するポリエステルＡ層を積層してなる積層二軸配向ポリエステルフィルムであって，
（イ）フィルム全体の厚みが２～１０μｍであり，
（ロ）フィルムの縦方向および横方向のヤング率がそれぞれ４５０～２０００ｋｇ
／ｍｍ2
で，両者の比（横／縦）が１．０～３．０であり，
（ハ）フィルムを６０℃×５５％ＲＨで７２時間，無加重下に保持したときの縦方
向の熱収縮率が０．５％以下であり，
（ニ）ポリエステルＡ層の表面での総突起数が１．４×１０4
個／ｍｍ2
以上で，突
起数が３０個／ｍｍ2
以上の領域で求めた突起数（ＹA：個／ｍｍ2
）と突起高さ（ＨA
：ｎｍ）との関係を表す突起分布曲線が下記式（１）の直線と交差し，下記式（２）の直線と交差せず，そして
（ホ）ポリエステルＢ層の表面での総突起数が１．４×１０2
個／ｍｍ2
以上で，突
起数が３０個／ｍｍ2
以上の領域で求めた突起数（ＹB：個／ｍｍ2
）と突起高さ（ＨB
：ｎｍ）との関係を表す突起分布曲線が下記式（３）の直線と交差しないこと，そして
（ヘ）ポリエステルＡ層が含有する滑剤が，平均粒径０．２～０．６μｍの粒子Ｉと，粒子Ｉよりも平均粒径の小さい平均粒径が０．０５～０．３μｍの粒子IIから
なる
ことを特徴とする高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【数１】
ｌｏｇ10ＹA＝－０．１５×ＨA＋５　　……（１）ｌｏｇ10ＹA＝－０．０５×ＨA＋５　　……（２）ｌｏｇ10ＹB＝－０．１５×ＨB＋５　　……（３）【請求項２】　ポリエステルＡ層の厚みが０．２～２μｍである請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。【請求項３】　ポリエステルＡ層が含有する滑剤が，耐熱性高分子粒子および／又は球状シリカ粒子を少なくとも含んでいる請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項４】　ポリエステルＢ層が外部添加の不活性粒子を含まない請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。【請求項５】　ポリエステルＢ層が耐熱性高分子粒子および／又は球状シリカ粒子の滑剤を含んでいる請求項１に記載の高密度磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。
【請求項６】　ポリエステルフィルムをロール状に巻いたとき，ロール表面の１円周上での２ｍｍφ以上の大きさのブツが１０個／ｍ以下であり，かつ縦シワの総幅がフィルム幅に対し３０％以下である請求項１に記載の磁気記録媒体用積層二軸配向ポリエステルフィルム。


平成１８年５月１７日判決言渡平成１６年（ワ）第２１２４１号損害賠償請求
事件
判決
主文
１被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，それぞれ１７０万円及びこれに対する平成１５年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その４を原告らの，その余を被告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１９７９万６０５１円及びこれに対する平成１５年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，１９０９万０１１４円及びこれに対する平成１５年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，亡Ｃ（昭和１４年８月１２日生）が，平成１５年７月２９日，脳。出血に罹患して被告設置に係る病院（以下「被告病院」という）に入院した。ところ，同病院の医師が脳出血の程度に応じた血圧コントロール又は外科的治療のできる県立病院への転医を行うべき注意義務を怠ったため死亡するに至ったとして，その子である原告らが，被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為（民法７１５条）に基づき，損害賠償及びこれに対する同月３０日（亡Ｃの呼吸が停止した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない）。
(１)当事者
ア原告Ａ及び原告Ｂは，いずれも亡Ｃの子である（甲Ｂ２。）イ被告は，被告病院を経営する医療法人である。
(２)被告病院における診療経過
亡Ｃは，平成１５年７月２９日（以下，平成１５年については月日のみを記載する）から８月５日までの間，被告病院に入院していた。そのうち，。亡Ｃの被告病院における７月２９日から翌３０日の間の診療経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである（同一覧表中の証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない。。）
亡Ｃは，同月３０日午前３時１０分に呼吸が停止し，以後意識を回復することなく，８月５日午後５時１０分，脳出血が直接原因となって死亡した。
２争点
本件の争点は，弁論準備手続の結果（特に，第５回弁論準備手続期日における原告ら代理人の陳述等）に基づくと，次の４点である。(１)初期対応としての血圧コントロールに関する過失の有無（争点１）(２)７月２９日午後６時又は翌３０日午前０時における血圧コントロール又は外科的治療のための転医に関する過失の有無（争点２）
(３)因果関係の有無（争点３）
(４)損害額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(１)争点１（初期対応としての血圧コントロールに関する過失の有無）につ
いて
（原告らの主張）
以下の点にかんがみれば，被告病院のＤ医師は，亡Ｃに対し，脳出血の初期対応としての血圧コントロールを行い，その収縮期血圧を１５０ｍｍＨｇ以下にする注意義務があったにもかかわらず，これを怠った点において過失がある。
アＤ医師による亡Ｃの脳出血の確認
Ｄ医師は，７月２９日午後２時５５分，救急外来において，亡Ｃが吐き気，めまい及び前額部から頭頂部にかけての疼痛を訴えていること，血圧の値が１９４／１００であること並びに左半身不全麻痺の状態にあることを確認した。そのため，Ｄ医師は，同日午後３時０７分に亡Ｃの頭部ＣＴ撮影を行い，右視床に２５ｍｍ×１５ｍｍ大の出血があることを確認した。なお，このとき亡Ｃの意識レベルはクリアであった。
イ血圧コントロールの必要性及びその内容
脳出血に対する手術の適応は比較的限られており，意識障害を伴わない小出血例の場合には，保存的治療の方が外科的治療よりも治療成績が良い。そのため，脳出血の患者に対する初期治療は，再出血が起こらないようにすることが何よりも重要であり，これを目的として血圧コントロールを行う必要がある。
原告らが主張する血圧コントロールは，患者の血圧の変化を常時観察し続け，それに応じて降圧剤を投与することにより，血圧を患者にとって適正な範囲にコントロールすることである。具体的には，患者の橈骨動脈に動脈ラインを確保し，血圧を２４時間モニターすることが望ましいが，これができない場合には，脳出血の発症当初は自動血圧計により時間間隔を狭めて血圧を測定する。降圧を行う際には，急激に行うと脳の血液循環を悪化させるため，点滴により降圧剤であるＣａ拮抗薬やトリメタファンを徐々に投与し，いつでも中止できるようにする。
被告は，原告らが提出した医学文献において「降圧すべし」と断定的に記載したものがないことから，上記血圧コントロールを行わなかったことについて過失がない旨主張するが，いずれの文献も血圧コントロールをしなくて良い又は血圧が上昇しても良いとは記載していないのであるから，血圧コントロールが必要であることは明らかである。
ウＤ医師らが行った治療の内容
Ｄ医師は，亡Ｃに関する治療として，看護師に対し「４検（６時間お」きに血圧を測定すること）を指示したのみであり，７月２９日午後３時０７分から同日午後４時までの間亡Ｃの血圧を測定せず，その後に行った血圧測定も２４時間モニター監視又は自動血圧計による時間間隔を狭めての測定ではなかった。また，降圧についても，アポプロンの筋肉注射を１度行っただけで，点滴投与ではなかった。
（被告の主張）
ア血圧コントロールについて
脳出血により高血圧を呈した患者に対する人為的降圧は，脳循環の悪化等を招く等の危険がある。そのため，血圧コントロールが患者の病態改善（止血完成又は再出血防止）にとって有効か否かは，現在も専門家の間で議論が続いている状況であり，明らかでない。
仮に降圧を行うべきであるとしても，降圧治療の適応及び降圧目標について一致した見解はないのであるから，亡Ｃの収縮期血圧を１５０ｍｍＨｇ以下にコントロールすべきであったとする原告らの主張は，医学的論拠がない。
イ被告病院における血圧管理の十分性


被告病院の医師らは，７月２９日午後２時５５分以降，おおむね３０分から２時間間隔で定時的に亡Ｃの血圧測定を行っていた。亡Ｃの収縮期血圧は，同日午後４時に２００ｍｍＨｇとなったが，速やかな降圧剤（アポプロン）投与により，それ以後は，１６０ないし１８０ｍｍＨｇの範囲に治まっている。このように，被告病院の医師らは，亡Ｃに対し，十分な血圧管理を行った。
原告らは，亡Ｃの血圧を２４時間モニター監視し，その変動に応じて降圧剤を点滴投与すべきである旨主張する。しかしながら，原告らが証拠として提出した文献にそのような治療方法を記載しているものはない。また，絶対安静が求められる脳出血急性期の患者に対し，血圧が変動するたびに降圧剤を投与することは，かえって病態の悪化を招くことになる。脳出血の患者に対しては，一定期間の経過を見て，それに応じた処置を考えるのが一般である。したがって，被告病院の医師らの対応に何ら過失はない。(２)争点２（７月２９日午後６時又は翌３０日午前０時における血圧コントロール又は外科的治療のための転医に関する過失の有無）について
（原告らの主張）
亡Ｃは，７月２９日午後６時に看護師から鎮痛剤であるソセゴンの筋肉注射を受けた直後，身体の動き及び顔の表情が一切なくなり，まるで死んだようになった。また，亡Ｃの意識レベルは，同日午後２時５５分の時点において，ジャパン・コーマ・スケール（刺激による開眼状態により，大きくⅠ，Ⅱ，Ⅲの３段階に分類し，更にそれぞれを３段階に細分化して意識レベルを評価する方法）で，Ⅰ－１だったにもかかわらず，翌３０日午前０時の時点では，Ⅲ－２００に進行した（このことは，同時点で，亡Ｃが「痛覚で顔をしかめるも開眼せず」という状態だったことからも明らかである。。）亡Ｃの症状にこのような重大な変化が生じたのであるから，被告病院の医師は，亡Ｃに対し，上記各時点において，直ちにＣＴ撮影をして脳出血の状態を確認し，①血圧又は脳圧の降下などで対処できるものであれば，直ちに血圧について２４時間モニター監視を開始し，血圧コントロールを行うべきであり，また，②それでは対処できないものであれば，直ちに外科的治療のできる県立病院に転医の手続を行うべき注意義務があった。しかるに，被告病院の医師は，これらの義務を怠った。
（被告の主張）
亡Ｃは，ソセゴンの投与を受けた後，頭痛が沈静化したことにより入眠したのであり，原告らが主張するような急激な意識レベルの変化は生じていないのであるから，原告らが主張する各時点において，亡Ｃに対し頭部ＣＴ撮影を行うべき所見は認められない。
また，上記(１)ア主張のとおり，原告らが主張する方法による血圧コントロールが有効であるとの医学的根拠はない。上記ソセゴン投与の前後における亡Ｃの収縮期血圧は，１８０ｍｍＨｇ（７月２９日午後５時３０分）及び１７０ｍｍＨｇ（同日午後７時）であり，７月３０日の収縮期血圧も１６０ｍｍＨｇ（同日午前０時，１６４ｍｍＨｇ（同日午前１時）及び１７０ｍ）ｍＨｇ（同日午前３時）という特段問題のない範囲で推移しているのであるから，これを超えて原告ら主張に係る血圧コントロールを実施すべき注意義務はない。
さらに，上記(１)イ主張のとおり，被告病院の医師らは，亡Ｃに対し，十分な血圧管理を行っていたこと及び視床出血は基本的に外科的手術の適応がないことからすれば，被告病院の医師らに亡Ｃを外科的治療のために転医させるべき注意義務は生じない。
(３)争点３（因果関係の有無）について
（原告らの主張）
被告病院の医師らが上記各注意義務を怠らなければ，亡Ｃは死亡しなかった。
被告は，亡Ｃの血腫が徐々に増大していた旨主張するが，７月２９日及び翌３０日のＣＴ写真は，それぞれの時点における血腫の大きさを示すのみであり，その間に血腫が持続的に増大していたことを示すものではないから，被告の主張は誤りである。
（被告の主張）
以下の点からすれば，亡Ｃの脳出血は，入院後も持続していたのであり，血腫の増大を人為的に止めることは，現在の医学では極めて困難であるから，原告らが主張する過失と亡Ｃの死亡との間に因果関係はない。
ア亡Ｃの血腫の持続的増大
亡Ｃは，入院時に前額部から頭頂部にかけて疼痛を訴え，その後，悪心及び唾液様の嘔吐などの症状が生じている。このような症状は，脳圧亢進に伴う脳膜刺激症状であり，その原因は，血腫の持続的な増大以外にない。また，亡Ｃの血腫は，２５×１５ｍｍ大（７月２９日午後３時０７分撮影の頭部ＣＴ写真）から４０×３０ｍｍ大（翌３０日午前４時５０分撮影の頭部ＣＴ写真）に拡大した。
亡Ｃは，このような血腫の持続的増大により脳圧亢進症状が重篤化し，７月３０日午前３時１０分に脳ヘルニアを起こして心肺停止に至ったものである。
イ脳出血急性期の患者に対する治療手段
原告らが主張する方法による血圧コントロールが有効であるとの医学的根拠がないことは，上記(１)ア主張のとおりである。脳出血急性期の患者に対しては，脳内出血の止血及び再出血の予防のため，絶対安静の上，血圧を異常に高い状態に置かないこと以外に有益な治療手段はなく，患者の予後は，出血の部位，程度及び患者の体力などにより大きく左右される。被告病院の医師らは，亡Ｃに対し，上記(１)イ主張のとおり，十分な血圧管理を行っていたのであるから，現在の医学において，亡Ｃの血腫の増大を防ぐことは極めて困難であった。
(４)争点４（損害額）について
（原告らの主張）
ア逸失利益８７５万１５５２円
亡Ｃ（死亡時６３歳）は，年９４万９８００円の国民年金を受け取っていたから，生活費控除率を３０％として，その平均余命までの逸失利益相当額の現価をライプニッツ方式（その係数は１３．１６３）により算定すると，次のとおり，８７５万１５５２円となる。
94万9800円×（1－0.3）×13.163＝875万1552円
イ慰謝料２５００万円
全く予想外の死による亡Ｃの精神的苦痛は重大であり，その慰謝料の額は，２２００万円を下らない。
また，原告らは，突然の母親の死によって，重大な精神的苦痛を被ったのであるから，原告ら固有の慰謝料の額としては，少なくとも各１５０万円が相当である。


ウ原告Ａの積極損害１１５万２７２２円
原告Ａは，以下のとおり，経済的出捐を余儀なくされた。
(ア)交通費２０万００９０円
(イ)宿泊費２万０４７５円
(ウ)葬儀関係費７３万９１５２円
(エ)病院関係費１９万２６０５円
(オ)除籍謄本取得費４００円
エ原告Ｂの積極損害４４万６７８５円
原告Ｂは，以下のとおり，経済的出捐を余儀なくされた。
(ア)交通費２６万８１５０円
(イ)宿泊費２万０４７５円
(ウ)事実調査経費１５万８１６０円
オ弁護士費用３５３万５１０６円
被告が負担すべき弁護士費用は，３５３万５１０６円が相当である。
第３争点に対する判断
１亡Ｃの受傷及び治療の経緯
前記前提となる事実及び証拠（甲Ａ１ないし４，１１ないし１９，甲Ｂ４，５，乙Ａ１ないし１８，証人Ｄ，証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，次の事実を認めることができる。
(１)被告病院受診に至る経緯
亡Ｃは，７月２９日午後２時１５分ころ，スポーツアカデミーＧのプールサイドに腰をかけ，うずくまっているところを発見された。このとき，亡Ｃは，意識はしっかりしており，気分が悪く，左手がしびれている旨述べていた。また，しばらくして，亡Ｃは，左手及び左足の感覚がおかしい旨述べた。亡Ｃは，着替えを自らすることが困難であったため，上記スポーツアカデミーの女性職員２名にしてもらった。このころ，亡Ｃは，左手及び左足の感覚が全くなく，触れていても気がつかない状態となっていたため，救急車により同日午後２時５３分被告病院に搬入された。
(２)被告病院における診療経過
亡Ｃの被告病院における７月２９日から翌３０日の間の診療経過の概要は以下のとおりであり，その詳細は別紙診療経過一覧表記載のとおりである。
ア亡Ｃの容態の経過
亡Ｃは，被告病院に搬入された直後の４月２９日午後２時５５分ころ，Ｄ医師が診察したところ，左上肢が麻痺し，左下肢も麻痺が進んでいた。前額部から頭頂部にかけて疼痛があり，めまいがしていた。血圧は１９４／１００であった。また，午後３時７分に行った頭部ＣＴ検査の結果，脳出血（右視床に径２５×１５ｍｍ大の血腫あり。脳室穿破なし）が認め。られたため，入院することとなり，ナースステーションの向かいにある３０６号室に搬入された。
同日午後４時ころ，亡Ｃは，意識レベルはクリアであり，左半身に不全麻痺があった。握力は，右手よりも左手が弱く，下肢の動きも左側は鈍かった。血圧が２００／１３６と高かったので，看護師が，降圧剤であるアポプロン１Ａを筋肉注射したところ，午後４時３０分には１６６／９６まで低下した。
その後，亡Ｃが，頭頂部から前額部にかけて痛みを訴えていたため，Ｅ看護師は，同日午後６時ころ，その旨を医師に報告した上で，同医師の指示のもと，ソセゴン（鎮痛剤）１５ｍｇ及びアタラックスＰ（抗不安薬）２５ｍｇを筋肉注射した。同看護師は，これらの薬剤を注射してから同日午後７時までの間，２回程度亡Ｃの様子を見に行ったが，亡Ｃは，いずれの時も，まだ注射が効かないなどと述べるなど，入眠してはいなかった。同日午後７時ころ，同看護師が訪床したところ，亡Ｃは，入眠中であり，つきあげ（苦しそうにしている様子）はなかった。また，右手足は動かしていたが，左は動きがなかった。その後，同看護師は，３０分ないし１時間程度の間隔で訪床したが，呼吸は安定しており，収縮期血圧は１４０ないし１６０台で推移しており，同日午後９時ころも同様であった。７月３０日午前０時ころ，同看護師が訪床し，亡Ｃの体をつねり，目の動きを見るなどしたところ，痛覚で顔をしかめ，右半身を動かす等の反応は見られたものの，開眼しない状態であった。なお，つきあげはなかった。同日午前１時ころ，同看護師が訪床したところ，亡Ｃの呼吸は安定しており，つきあげはなく，手足に動きがあった。
その後，同看護師が，同日午前３時ころ定時巡回した際，亡Ｃは，右手を動かしていたものの，体に力が入っており苦しそうな様子であり，体熱感があった（体温４０．９度。その際，亡Ｃが歯を食いしばって，義歯）が取れそうになっていたため，同看護師が取り外そうとしたところ，チアノーゼが見られ，同日３時１０分に呼吸が停止した。同看護師は，直ちに当直医に連絡し，酸素投与及び挿管等の措置がとられたが，亡Ｃの意識が回復することはなかった。なお，同日午前４時５０分に行われた頭部ＣＴ検査で，出血の広がりがあった（右視床の血腫は径４０×３０ｍｍ大に増大。脳室内に穿破し、水頭症を来たしていた。）
その後，亡Ｃは，全身状態が徐々に悪化していき，８月５日午後５時１０分，脳出血が直接原因となって死亡した。
イ亡Ｃに対する血圧測定
７月２９日午後２時５３分（被告病院搬送時）から翌３０日午前３時までの間，亡Ｃに対し，少なくとも，以下のとおり血圧測定が行われた。(ア)７月２９日午後２時５５分血圧１９４／１００
(イ)同日午後４時血圧２００／１３６
(ウ)同日午後４時３０分血圧１６６／９６
(エ)同日午後５時３０分血圧１８０／９０
(オ)同日午後７時血圧１７０／９０
(カ)同日午後７時から９時までの間収縮期血圧１４０～１６０台
(キ)７月３０日午前０時血圧１６０／８４
(ク)同日午前１時血圧１６４／８０
(ケ)同日午前３時血圧１７０／８０
(３)なお，原告らは，亡Ｃは，７月２９日午後６時に看護師から鎮痛剤であるソセゴンの筋肉注射を受けた直後，身体の動き及び顔の表情が一切なくなり，まるで死んだようになった旨主張する。そして，証人Ｆは，それに沿う供述をし，また，陳述書中でも同様（具体的には，顔や筋肉が意識とは関係なくけいれんするように動くことはあっても，自分の意思で反応するということはなくなった旨）の記載をしている。


ところで，証人Ｆは，その供述等の中で，上記注射後，看護師が何度も病室を訪れ，脈をとったり，眼を開いたりする動作をしていたこと自体は認めているところである（もっとも，血圧を測るところは見ていないと供述等している。そうすると，仮に亡Ｃが原告ら主張のごとき容態に陥っていた。）のであれば，看護師は，そのことに気づいて，何らかの措置に出るのが通常であるが，本件においては，そのようなことはなかったし，Ｆも，そのことに関して看護師らに格別報告や申入れをしなかった（証人Ｆ，同Ｅ。）また，上記注射後しばらくの間の亡Ｃの容態に関しては，見舞いに来ていたＦの夫等が，注射後「楽になって静かになりましたので，大丈夫」など，と言って，安心して帰宅する状況にあったものと認められる（甲Ａ２１，証人Ｆ。）
さらに，被告病院の看護記録（乙Ａ６）中には，次の各記載がされており，これらの記載は，証人Ｅの証言と符合している。すなわち，７月２９日午後７時の項には，血圧，体温及び尿量に関する記載のほか「一般観察事項」，欄に「つきあげなし注射后より入眠している   右手足は動かしていると，左動きない」との，午後９時の項には，血圧について「１４０～１６０代」との記載（これは，上記(２)ア及びイのとおり収縮期血圧の趣旨と認定される）のほか「一般観察事項」欄に   「様子みてよいと（これは，その。，，記載内容からすると，医師からの指示に関する記載と判断される）Ｒ。（呼吸）安定している」との，７月３０日午前０時の項の「一般観察事項」欄に「入眠中つきあげなし   痛覚で顔をしかめるも開眼せず右半身動，かすも左は動きなし」との，午前１時の項の「一般観察事項」欄に「Ｒ，（呼吸）安定つきあげなし右手足動きあり」との各記載がされている。こうした事実のほか，証人Ｅの証言により認められる同人の看護師としての経験に徴すると，亡Ｃが，ソセゴンの筋肉注射を受けた直後，身体の動き及び顔の表情が一切なくなり，まるで死んだようになった旨のＦの供述等，ひいては，原告らの上記主張は，たやすく採用できないというべきである。そして，他に，上記(２)の認定を覆すに足りる証拠はない。
２脳血管障害の治療に関する医学的な知見
証拠（甲Ｂ７ないし１５，乙Ａ１４，乙Ｂ１，証人Ｄ，証人Ｈ及び証人Ｉ）によれば，次の事実を認めることができる。
(１)血圧の管理の在り方
脳血管障害（脳梗塞及び脳出血等を含む脳血管の異常により虚血又は出血を起こし，脳が機能的又は器質的に侵された状態）の急性期における降圧等の血圧管理の在り方に関しては，確立した見解はない。もっとも，降圧は脳血流を減少させることから，既に出血により乏血状態となっている病変部の脳組織の障害を更に増大させる危険があること及び降圧を行わなくとも，安静並びに疼痛及び不安の除去等の対症的処置により自然に降圧することが多いことなどから，積極的な降圧治療は原則として行わない。この点について，高血圧治療ガイドライン２０００年版（甲Ｂ１１。日本高血圧学会高血圧治療ガイドライン作成委員会編集）中でも，脳卒中（その記載内容から，脳梗塞及び脳出血を含む脳血管障害の趣旨で用いられているものと認められる）の急性期において，積極的な降圧治療は原則と。して行わないとされているところである。
脳血管障害のうち脳出血に関しては，血腫の拡大を防止する目的で降圧を行うことが少なくないが，この処置については，上記のとおり，降圧により脳循環が悪化する危険があることなどから，臨床的に有効か否かについては明らかではなく，確立した見解はない。そのため，脳出血急性期の患者に対しては降圧を行ってもよいされるにとどまっている。
(２)降圧治療対象，降圧目標及び方法について
ア脳血管障害における降圧治療対象，降圧目標についても，上記(１)説示のところから，確立した見解はないが，おおむね収縮期血圧が２２０ｍｍＨｇ又は平均血圧が１３０ｍｍＨｇ以上の場合は，降圧治療対象とされることが多い。上記高血圧治療ガイドライン２０００年版でも「著しく血，圧が高い場合は脳卒中急性期であっても降圧治療を行うが，どの血圧レベルから降圧治療を開始するかについては正確な成績がないのが現状である」としつつ，上記の場合に加え，拡張期血圧１４０ｍｍＨｇ以上持続。を降圧治療対象としている。
イ脳出血についても降圧治療対象，降圧目標について確立した見解はないが，脳梗塞に比してやや低い血圧レベルから治療を開始するとされる。具体的には，おおむね収縮期血圧が２００ｍｍＨｇ以上の場合を降圧治療対象として，２０％程度又は１６０ないし１８０ｍｍＨｇを目標に降圧を考慮するとされており，上記ガイドラインにおいては「脳出血に関しては，（脳梗塞に比し）更に異論が多いが，脳梗塞に比しやや低い血圧レベルから治療を開始する」として，その場合の降圧目標は上記アの値の８０％とされている。
なお，５学会合同脳卒中治療ガイドライン（暫定版（甲Ｂ７。日本脳）卒中学会，日本脳神経外科学会，日本神経学会，日本神経治療学会及び日本リハビリテーション医学会で構成される脳卒中合同ガイドライン委員会が平成１５年に発表した脳卒中の治療ガイドライン）中では，脳出血の血圧の管理に関して「脳出血急性期の血圧に関しては，収縮期血圧＞１８，０ｍｍＨｇ，拡張期血圧＞１０５ｍｍＨｇ，または平均血圧＞１３０ｍｍＨｇのいずれかの状態が２０分以上続いたら降圧を開始すべきである。収縮期血圧＜１８０ｍｍＨｇかつ拡張期血圧＜１０５ｍｍＨｇでは降圧薬をすぐに始める必要はない」旨をグレードＣ１の推奨（行うことを考慮し。ても良いが，十分な科学的根拠がない類型）としている。
(３)降圧及び血圧測定の方法
降圧は，急激な血圧の低下に注意して行うこととされ，その方法としては降圧剤の持続静注，経口投与及び注射投与がある。もっとも，注射による降圧治療は可能な限り短期間とし，経口治療に変えるべきとされる。降圧治療を行うに当たり，血圧は頻回に測定することとされるが，明確な基準はなく，脳血管障害の場合の目安として，拡張期血圧が１４０ｍｍＨｇ以下の場合は，一応の安静が得られた後に，２０分以上の間隔をおいて少なくとも２回の計測を行うとされている。その際は，観血持続測定によるのが理想であるが，無理な場合には携帯型自動血圧計などの使用を考慮する。
(４)脳出血における外科的治療の適応


脳出血に対する外科的治療の適応は，出血部位，血腫量及び神経学的重症度などにより決まる。視床出血の場合は，脳深部の出血であるため，一般的に手術適応はない。血腫が脳室に穿破して急性水頭症が起きた場合は脳室ドレナージを行う。
(５)脳浮腫及び頭蓋内圧亢進の管理
高張液グリセロールの静脈内投与は，脳浮腫を改善し，脳代謝を改善することから，頭蓋内圧亢進を伴う大きな脳出血の急性期に推奨される（その推奨レベルは，行うよう勧められるとするグレードＢである。）３争点１（初期対応としての血圧コントロールに関する過失の有無）について(１)前記前提となる事実（第２の１）並びに上記１及び２で認定した事実によれば，次のことが明らかである。すなわち，降圧治療は，脳循環を悪化させる危険があることなどから，脳血管障害においては原則として行わないとされており，脳出血においても，臨床的に有効か否かは明らかでないため，行ってもよいとされるにとどまる（上記２(１)。そのため，脳出血におけ）る降圧治療の対象についても確立した見解はないが，おおむね収縮期血圧が２００ｍｍＨｇ以上の場合とされる（上記２(２)。亡Ｃの被告病院におけ）る血圧は前記１(２)イ認定のとおりであり，７月２９日午後４時に収縮期血圧が２００ｍｍＨｇとなった際，看護師は，降圧剤であるアポプロンを投与し，その結果，午後４時３０分には１６６ｍｍＨｇまで降下しており，その後収縮期血圧が１８０ｍｍＨｇを超えることはなかった（上記１(２)イ。）このように，被告病院においては，少なくとも上記１(２)イ認定のとおり亡Ｃの血圧を測定し，その状況に応じて降圧剤であるアポプロンを投与しているのであるから，前記２認定の医学的知見に徴すると，Ｄ医師に，亡Ｃに対する脳出血の初期対応としての血圧コントロールに関し，過失があったと認めることはできない。
(２)ところで，原告らは，この点について次のアないしウの主張をしているので，以下検討する。
アまず，原告らは，脳出血の患者に対しては，再出血を防ぐため，血圧コントロールを行う必要があり，本件では亡Ｃの収縮期血圧を１５０ｍｍＨｇ以下にすべきであった旨主張し，証人Ｈは，これに沿う供述をし，同人作成に係る意見書（甲Ｂ６）中にも，これに沿う記載がある。しかしながら，上記２(１)認定のとおり，脳出血に関する降圧治療の是非については，これにより脳循環が悪化する危険があることなどから，確立した見解がないため，臨床的に有効か否かについては明らかではないことを前提に，おおむね収縮期血圧が２００ｍｍＨｇ以上の場合を降圧の対象とされるのが一般であるところ，亡Ｃの収縮期血圧は，７月２９日午後４時の時点を除き，２００ｍｍＨｇよりも低い値で推移していた。なお，原告らが提出した医学文献中，収縮期血圧が１８０ｍｍＨｇを基準とするような記載があるが（甲Ｂ７，９，１５，これらのうち，甲Ｂ９及び１）５は，降圧治療対象値（降圧を開始すべき値）ではなく降圧目標値（降圧後の目標値）の趣旨の記載であるから，同数値を超えたとしても降圧を開始すべきことにはならず，甲Ｂ７についても，推奨レベルが「グレードＣ１（行うことを考慮してもよいが，十分な科学的根拠がない」であるこ）とからすれば，上記認定を覆すに足りないというべきである。こうしたことに加え，証人Ｈの供述及び同人作成に係る意見書（甲Ｂ６）は，収縮期血圧を１４０ｍｍＨｇ程度を目安に管理するという帝京大学医学部附属市原病院集中治療センター等における自らの実践に基づいたものである（証人Ｈ）が，その見解は，同意見書において引用されている医学文献（甲Ｂ７ないし１５。その記載内容は上記認定事実２記載のとおりである）と必ずしも見解を同一にするものでなく，それをもっていわ。ゆる臨床医学の実践における医療水準とすることはできないというべきことをも考え併せると，原告らの上記主張は，採用できない。イまた，原告らは，血圧測定の方法は，患者の橈骨動脈に動脈ラインを確保し，血圧を２４時間モニターすることが望ましいが，これができない場合には，脳出血の発症当初は自動血圧計により時間間隔を狭めて血圧を測定すべき旨主張し，証人Ｈは，これに沿う供述をし，同人作成に係る意見書（甲Ｂ６）及び原告らが提出した医学文献（甲Ｂ９ないし１１）中にも，これに沿う記載がある。
しかしながら，甲Ｂ９及び１０以外に血圧測定の方法を具体的に記載した文献はなく，これらの文献においても自動血圧計などの使用を「考える（甲Ｂ１０）とされており，必ずしもその使用を必須のものとはして」いない。また，上記２(３)認定のとおり，血圧測定の頻度は，拡張期血圧が１４０ｍｍＨｇ以下の場合は，一応の安静が得られた後に２０分以上の間隔をおいて少なくとも２回の計測を行うとされているところ，亡Ｃの拡），張期血圧は１４０ｍｍＨｇを超えたことはない（上記１(２)イ。そして被告病院の医師らは，７月２９日午後２時５５分から翌３０日午前３時までの間，亡Ｃに対し，上記１(２)イ認定のとおり，少なくとも９回血圧の測定を行っており，しかも，その間の亡Ｃの血圧及び容態の推移は同認定のとおりであった。こうしたことに，上記２(１)認定の脳血管障害及び脳出血に対する血圧の管理の在り方に関する医学的知見にも徴すると，被告病院の医師らに血圧測定の点において過失があったものと認めることはできない。
ウさらに，原告らは，降圧を行う際には，点滴により降圧剤を徐々に投与し，いつでも中止できるようにすべきところ，被告病院の医師らは，このような措置を採らなかった旨主張し，証人Ｈは，これに沿う供述をし，同人作成に係る意見書（甲Ｂ６）及び原告らが提出した医学文献（甲Ｂ９）中にも，これに沿う記載がある。
しかしながら，上記２(３)認定のとおり，降圧剤の投与方法は，持続静注，経口投与及び注射投与があり，必ずしも点滴による持続静注が必要とされているわけではない。また，本件においては，収縮期血圧が２００ｍｍＨｇとなった７月２９日午後４時に亡Ｃに対し降圧剤が投与されているが，その結果，同日午後４時３０分には同血圧が１６６ｍｍＨｇまで降下しており，その後の経過も前記１(２)ア認定のとおりであるから，上記降圧剤の投与に格別問題があったと認めることはできない。したがって，原告らの上記主張は，採用できない。


４争点２（７月２９日午後６時又は翌３０日午前０時における血圧コントロール又は転医に関する過失の有無）について
(１)前記１及び２で認定した事実によれば，次のことが明らかである。亡Ｃは，７月２９日午後６時ころ，頭頂部から前額部にかけて痛みを訴えていた。そのため，Ｅ看護師は，その旨を医師に報告し，その指示を受けて，ソセゴン（鎮痛剤）及びアタラックスＰ（抗不安薬）を筋肉注射した。同看護師は，その後，午後７時までの間，２回程度亡Ｃの様子を見に行ったが，いずれの時も，亡Ｃは「まだ注射が効かない」などと述べるなど，入眠し，てはいなかったが，同看護師が午後７時ころ訪床したところ，入眠していた。その際，つきあげはなく，また，右手足は動かしていたが，左は動きがなかった。その後，同看護師は，３０分ないし１時間程度の間隔で訪床したが，呼吸は安定しており，収縮期血圧は１４０ないし１６０台で推移しており，午後９時ころにも同様であった。
７月３０日午前０時ころ，同看護師が訪床し，亡Ｃの体をつねり，目の動きを見るなどしたところ，痛覚で顔をしかめ，右半身を動かす等の反応は見られたものの，開眼しない状態であった。
同日午前１時ころ，同看護師が訪床したところ，亡Ｃの呼吸は安定しており，つきあげはなく，手足に動きがあった。その後，同看護師が，同日午前３時ころ定時巡回した際，亡Ｃは，右手を動かしていたものの，体に力が入っており苦しそうな様子であり，体熱感があった。その際，亡Ｃが歯を食いしばって，義歯が取れそうになっていたため，同看護師が取り外そうとしたところ，チアノーゼが見られ，同日３時１０分に呼吸が停止した。同看護師は，直ちに当直医に連絡し，酸素投与及び挿管等の措置を行ったものの，意識が回復することはなかった。なお，同日午前４時５０分に行われた頭部ＣＴ検査で，出血の広がりがあった（右視床の血腫は径４０×３０ｍｍ大に増大。脳室内に穿破し、水頭症を来たしていた。）
(２)上記(１)の事実によれば，７月２９日午後６時ころの時点で，亡Ｃに原告らが主張するような急激な意識レベルの変化が生じていたものと認めることはできないので，上記時点において，直ちにＣＴ撮影をし，脳出血の状態を確認すべき注意義務をいう原告らの主張は，その前提において，失当である。
そして，他に，上記原告らの主張を認めるに足りる証拠はない。(３)次に，上記(１)の事実によれば，７月３０日午前０時ころの亡Ｃの容態については，Ｅ看護師が訪床し，亡Ｃの体をつねり，目の動きを見るなどしたところ，痛覚で顔をしかめ，右半身を動かす等の反応は見られたものの，開眼しない状態であったことが明らかである。これは，ジャパン・コーマ・スケール（意識障害の評価分類。痛み刺激に対する開眼状況を評価するもので，数値が大きいほど重症である。甲Ｂ１５）では，Ⅲ－２００に該当するものであり（甲Ｂ１５，乙Ｂ１及び証人Ｉ，それまで亡Ｃが呈していた症）状とは明らかに異なるものであった。
また，上記(１)の事実によれば，次のことが明らかである。７月２９日午後３時７分に撮影した頭部ＣＴ検査で脳出血（右視床に径２５×１５ｍｍ大の血腫あり。脳室穿破なし）が認められたが，翌３０日午前４時５０分の。段階で撮影した頭部ＣＴ検査では，血腫の広がりが見られ（右視床の血腫は径４０×３０ｍｍに増大，それが脳室内に穿破し，水頭症を来していた。）そして，頭蓋内圧亢進を伴う大きな脳出血の急性期には，高張液グリセロールの静脈内投与が推奨されており，また，視床出血の場合は一般的に手術適応はないが，血腫が脳室に穿破して急性水頭症が起きた場合は脳室ドレナージを行うとされている（上記２(４)及び(５)。）このような事実に徴すると，Ｅ看護師が訪床した７月３０日午前０時ころの亡Ｃの容態は，それまで呈していたものとは明らかに異なるものであったというべきであり，被告病院の医師は，亡Ｃに対し，同時点において，直ちにＣＴ撮影をして脳出血の状態を確認し，①脳圧の降下などで対処できるのであれば，直ちにこれを行うべきであり，また，②それでは対処できないのであれば，直ちに外科的治療等のできる県立病院に転医の手続を行うべき注意義務があったにもかかわらず，これらを怠った過失があるというべきである。
(４)なお，被告は，被告病院の医師らが，亡Ｃに対し，十分な血圧管理を行っていたこと及び視床出血は基本的に外科的手術の適応がないことからすれば，原告ら主張に係る注意義務はない旨主張する。
しかしながら，上記(３)説示のとおり，亡Ｃは，７月３０日午前０時の時点で，痛み刺激に対して顔をしかめ，右半身を動かすものの，開眼しない状態となっていた。また，７月３０日午前４時５０分撮影のＣＴ画像を，その前日午後３時７分撮影のものと比較すると，血腫に増大が見られ，しかも，それが脳室内に穿破し，水頭症を来していたのであり，被告も，亡Ｃは，血腫の持続的増大により脳圧亢進症状が重篤化し，心肺停止に至った旨主張しているところである（上記第２の３(３)の被告の主張。そして，一般的に）視床出血の場合には手術適応はないが，血腫が脳室に穿破して急性水頭症が起きた場合は脳室ドレナージを行うとされている。
こうしたことを総合的に考察すると，被告の上記主張は採用できない。
５争点３（因果関係の有無）について
そこで，進んで，上記４（３）認定の被告病院の医師らの過失と亡Ｃの死亡との間の因果関係について検討する。
(１)被告病院の医師らの過失の具体的な内容は，上記４(３)説示のとおり，亡Ｃに対し，７月３０日午前０時の時点において，直ちにＣＴ撮影をして脳出血の状態を確認し，①脳圧の降下などで対処できるのであれば，直ちにこれを行うべきであり，また，②それでは対処できないのであれば，直ちに外科的治療等のできる県立病院に転医の手続を行うべき注意義務があったにもかかわらず，これらを怠ったというものである。


したがって，これと，亡Ｃの死亡との間の因果関係の有無については，被告病院の医師らが，上記注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば，８月５日午後５時１０分における亡Ｃの死亡を回避することができたことが高度の蓋然性をもって認められるか否かが問題になる。(２)そこで，上記観点に立って検討するに，視床出血の場合は一般的に手術適応はないが，血腫が脳室に穿破して急性水頭症が起きた場合は脳室ドレナージを行うとされ，視床出血であっても，外科的治療の適応があること及び高張液グリセロールの静脈内投与は，脳浮腫を改善し，脳代謝を改善することから頭蓋内圧亢進を伴う大きな脳出血の急性期に推奨されることは，上記２(４)及び(５)認定のとおりである。
したがって，被告病院の医師が，上記４(３)説示に係る注意義務を尽くして，亡Ｃに対し，７月３０日午前０時の時点において，直ちにＣＴ撮影をして脳出血の状態を確認し，①脳圧の降下などで対処できる場合には，直ちにこれを行い，また，②それでは対処できない場合には，直ちに外科的治療等のできる県立病院に転医の手続を行うなど，当時の亡Ｃの脳出血の症状に対して適切に対処していれば，８月５日午後５時１０分における亡Ｃの死亡を回避することができた可能性があったものといえる。しかしながら，前記認定のとおり，亡Ｃは，７月３０日午前３時１０分に呼吸が停止し，午前４時５０分の時点においては脳出血の血腫が径４０×３０ｍｍ大に増大して脳室内に穿破し，水頭症を来たしていた。また，高張液グリセロールの静脈内投与については，前記５学会合同脳卒中治療ガイドライン（甲Ｂ７）中でも，脳出血急性期には有意な効果を認めなかったとする報告もあるとして，その効果は世界で一致しているとは言えないとされており，また，脳室ドレナージを行うことによる具体的な治療効果についても，証拠上必ずしも明らかではない。
また，同日午前３時１０分に亡Ｃの呼吸が停止した際には，既に脳幹部（生命中枢と呼ばれる）に障害が及んでいたと考えられ，同時点での救命は困難であるとされるところ（甲Ｂ６，証人Ｈ，仮に亡Ｃを転医させるとす）れば，Ｊ市所在のＪ県立中央病院が考えられるが，そこへの搬送に１時間位掛かるのであるから（証人Ｄ，７月３０日午前０時の時点又は上記県立病）院へ転医された時点での亡Ｃの脳出血の状況がいまだ救命可能なものであったか否かについても，本件証拠上，必ずしも明らかではない。以上のような亡Ｃの症状の経過，脳出血の血腫の増大の程度，さらには，上記各治療を尽くした場合の効果の有無及びその程度に関する予測等をも総合的に考察すると，仮に被告病院の医師が，亡Ｃに対し，７月３０日午前０時の時点において，直ちにＣＴ撮影をして脳出血の状態を確認の上，それに応じた適切な医療行為をしていたとしても，本件と異なる転帰となったと認めることについては，合理的な疑いが残るといわざるを得ない。原告らは，被告病院の医師らが，７月３０日午前０時の時点において，上記注意義務を怠らなければ，亡Ｃは死亡しなかった旨主張し，証人Ｈは，これに沿う供述をし，同人作成に係る意見書（甲Ｂ６）にも，これに沿う記載がある。しかしながら，上記説示の諸点に照らすと，８月５日午後５時１０分における亡Ｃの死亡を回避することができた高度の蓋然性を直ちには認めることはできないというべきであり，原告らの上記主張は採用できない。(３)以上の認定説示を総合的に考察すると，仮に被告病院の医師が，亡Ｃに対し，７月３０日午前０時の時点において，上記認定の注意義務を尽くしていたならば，８月５日午後５時１０分において亡Ｃが死亡しなかったことについて，相当程度の可能性があったものと認めることができるが，それ以上に，高度の蓋然性が存在することの証明が尽くされたということはできない。
６争点４（損害額）について
以上認定説示したところによれば，被告は，亡Ｃが適切な医療行為を受けていたならばその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性を侵害されたことによって被った損害を賠償すべき不法行為責任を免れない（昀高裁平成１２年９月２２日第二小判決・民集５４巻７号２５７４頁参照。原告ら）の本件請求は，このような請求をも包含するものと解される。そして，亡Ｃが死亡しなかったことの相当程度の可能性を侵害され，その結果被った精神的苦痛に関する損害については，以上認定説示した本件事案の内容，被告の過失の態様，上記時点において亡Ｃが死亡しなかった可能性の程度等のほか，本件に顕れた一切の事情を総合考慮して，３００万円をもって相当と認める。原告らは，この２分の１である１５０万円ずつを相続により取得したことになる。
弁護士費用に関する損害については，本件事案の性質・難易，訴訟の経過，認容額などを考慮して，原告らそれぞれについて２０万円をもって相当と認める。
なお，原告らは，以上のほか，亡Ｃの逸失利益，原告らの交通費，宿泊費，病院関係費，葬儀関係費，固有の慰謝料等についても損害賠償を請求しているが，これらは，亡Ｃが上記可能性を侵害されたことによって生じた損害と認めることはできないので，失当である。
７結論
以上によれば，不法行為に基づく原告らの請求は，主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余は失当として棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官金井   康雄
裁判官小津   亮太
裁判官森脇江津子は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官金井   康雄


主　　　　　　　文
被告人を懲役１年８月に処する。
未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，かねてより元妻のＡに復縁を迫っていたところ，同女がこれを拒否し
て，他の男性と交際していることを知って立腹し，
第１　平成１４年９月１４日午前２時ころ，兵庫県三田市Ｂ町Ｃ番Ｄ号Ｅ号の同女方前通路において，同女方台所窓ガラスの面格子３本を引き抜いたり折り曲げたりなどし，次いで，同Ａ方において，灰皿やウイスキーのビンなどを投げ，椅子を蹴り倒すなどして，寝室出入口ガラス戸のガラスを割り，もって，他人の器物を損壊
（損害額合計２万２２００円）した
第２　同月２８日午後４時３０分ころ，前記Ａ方前通路において，同女方台所窓ガラスを叩き割り，クレセント錠を外して，その窓から同女方に侵入し，もって，他人の器物を損壊（損害額８０２５円）するとともに，正当な理由がないのに他人の住居に侵入した上，同女方台所から洋包丁を取り出して，浴室にいた同女（当時２９歳）に対し，前記洋包丁（刃体の長さ約１７センチメートル，平成１４年押第１６３号の１）を突きつけるなどして，「殺してやる。一緒に死んでくれ。」と申し向け，さらに，同女を寝室のベッドに押し倒して馬乗りになる暴行を加えながら，洋包丁を同女に突きつけ，同女の生命・身体に危害を加えるかのような気勢を示し
て脅迫し，もって，凶器を示して暴行を加え脅迫した
ものである。
（証拠の標目）
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，判示第１の事実について，被告人には面格子を損壊する故意も寝室出入口ガラス戸のガラスを損壊する故意もなかった旨主張する。しかしながら，関係各証拠，殊にＦの警察官調書（甲１６）によれば，被告人は，被害者方玄関ドアが施錠されていたことから，台所窓ガラスの外から「Ａ開けろ。」と大声で怒鳴りながら，窓ガラスに取り付けられている面格子を引き抜いたり折り曲げたりしたことが認められるのであって，面格子が簡単に抜けたり折れ曲がったりするものとは思われないことや３本もの面格子が抜かれたり折られたりしていることからすれば，被告人のいうようにちょっとゆすっただけでこれが壊れたとは考えられないから，被告人に面格子損壊の故意のあったことは明かである。また，関係各証拠によれば，被告人は，被害者に対する腹立ちのあまり，被害者方台所から寝室に向けて，灰皿やウイスキーのビンなどを投げたり，椅子を蹴り倒したりなどして，寝室出入口ガラス戸のガラスを割ったり，タンス等に傷を付けたりしたことが認められるのであって，被告人には，被害者方の器物を損壊する概括的な故意があったことが明かである。
弁護人の上記主張は失当である。
（法令の適用）
罰条
判示第１の行為　　　　包括して刑法２６１条
判示第２の行為のうち
器物損壊の点　　　　刑法２６１条
住居侵入の点　　　　刑法１３０条前段
示凶器暴行脅迫の点　包括して暴力行為等処罰に関する法律１条（刑法２０８条，２２２条１項）
科刑上一罪の処理　　　　刑法５４条１項前段，後段，１０条（判示第２は１罪として犯情の最も重い暴力行為等処罰に関する法律違反罪の刑で処断）
刑種の選択　　　　　　　いずれも懲役刑
併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　　懲役１年８月
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条（２０日）
刑の執行猶予　　　　　　刑法２５条１項（３年間）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，元妻が居住する住居に押し掛けて，判示第１の犯行では，台所の窓ガラスの面格子を取り外し，ガラス戸のガラスを割って，器物を損壊し，判示第２の犯行では，台所の窓ガラスを割り施錠を外して住居内に侵入した上，洋包丁を持ち出して同女にこれを示して暴行脅迫を加え，器物を損壊するとともに住居に侵入した上，示凶器暴行脅迫に及んだという事案である。被告人は，元妻である被害者が被告人の度重なる浮気や暴力に愛想を尽かしているにもかかわらず，被害者に対する未練から，被害者が他の男性と交際していることに腹を立て本件各犯行に及んだものであって，その動機は自己中心的であり，そこに酌量の余地は乏しいこと，被告人は，判示第１の犯行では，午前２時ころの深夜，大声で怒鳴りながら，被害者方の面格子を取り外し，被害者が仕方なく室内に入れるや，灰皿やウイスキーのビン等を投げたり，椅子を蹴り倒すなどして，ガラス戸のガラスを割り，判示第２の犯行では，被害者方台所の窓ガラスを割るなどして住居に侵入した上，洋包丁を示しながら，「殺してやる。」などと申し向けて，暴行脅迫を加えたものであって，その犯行態様は執拗かつ悪質であること，被害者
は，最も安全な場所
である住居内においてこのような被害を被ったものであって，被害者が受けた恐怖・不安等の精神的苦痛は小さくなく，被害感情には厳しいものがあること，被告人には，本件を含めて，安易に刃物を持ち出す傾向が認められ，その行動傾向には重大な結果を招きかねない危険なものがあることなどを併せ考えると，被告人の刑事責任は軽くないといわざるを得ない。
また，被告人には，平成１０年４月に本件と同様な動機原因による傷害，暴行罪により罰金刑に処せられた前科があることも，量刑上看過するわけにはいかない。しかしながら，本件各器物損壊による損害額は合計３万円余と高額ではないこと，被告人は，今後被害者には二度と近づかないと誓うなど，反省の姿勢を見せていること，被告人にはこれまで禁錮以上の刑に処せられた前科がないこと，被告人が本件で２か月余りの間身柄拘束を受けていたことなどの，被告人のために酌むべき事情もある。
（検察官の科刑意見・懲役２年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年１２月２７日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁　判　官　　　　森　　　岡　　　安　　　廣


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成七年一一月二八日付けで控訴人に対してした、平成五年一〇月一日から平成六年九月三〇日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の消費税に関する決定及び無申告加算税の賦課決定（いずれも平成八年三月二九日付け更正及び変更決定により一部取り消された後のもの。以下「本件課税処分」という。）を取り消す。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人から本件課税期間の消費税についての本件課税処分を受けた控訴人が、本件課税期間に係る基準期間である平成三年一〇月一日から平成四年九月三〇日までの期間（以下「本件基準期間」という。）における売上総額は三〇五二万円余であったが、免税事業者であっても、課税売上高は課されるべき消費税額三パーセントを控除して算定すべきであり、そうすると右期間の課税売上高は三〇〇〇万円以下となるから、本件課税期間においては、消費税法（以下「法」という。）九条一項により消費税を納める義務が免除されていたと主張して、本件課税処分の取消しを求めた事案である。原判決は、控訴人の請求を棄却したので、これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
二　右のほかの事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
１　文理解釈
法九条一項は、基準期間における課税売上高が三〇〇〇万円以下である者については、消費税を納める義務を免除すると規定している。この課税売上高とは、法九条二項によれば、基準期間中における課税資産の譲渡等の対価の額（二八条一項に規定する対価の額をいう。）から税抜対価の返還等の金額を控除した残額をいう。そして、法二八条一項は、課税資産の譲渡等の対価の額とは課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税に相当する額を含まないものとする、と規定している。したがって、基準期間において課税事業者であったか免税事業者であったかにかかわらず、売上高から課されるべき消費税に相当する額を控除した金額をもって、免税事業者に当たるかどうかを判定するのが、文理上自然な解釈である。このことは、法
四条一項が免税事業者と課税事業者とを区別する
ことなく「事業者が行った資産の譲渡等には、この法律により、消費税を課する。」と規定し、法九条一項が法六条一項とは異なり、「消費税を納める義務を免除する」と規定して、いったん発生した義務を課税期間終了後事後的に消滅させる意味の「免除」という用語を使っていること、法九条二項は、小規模事業者が免税事業者に当たるか否かを判定する規定であるが、法二八条一項を借用して「課されるべき消費税に相当する額」を控除する旨定めているのであり、控除すべき「課されるべき消費税に相当する額」が存在しない場合をも予定しているとは考えられないことからも明らかである。
したがって、法九条の解釈上、基準期間における課税売上高の計算に当たっては、基準期間に免税事業者であった者については、その者が課税事業者であるとした場合において課されることとなる消費税に相当する額を控除すべきである。なお、このことは、基準期間において免税事業者に現実に消費税が課されるか否かとは関係ない。
２　判定基準の明確性・単一性
免税事業者であるか否かの判定基準は、明確かつ単一であることが要請される。被控訴人の解釈（基準期間において免税事業者であった者については、課されるべき消費税が存在しないから、売上高自体が判定基準となるというもの）では、基準期間において免税事業者であったか課税事業者であったかを確認しなければならず、また、免税事業者であれば売上高三〇〇〇万円が基準となり、課税事業者であれば三〇九〇万円（課されるべき消費税に相当する額九〇万円を控除すると三〇〇〇万円となる。）が基準となる。このような判定基準は適切でない。
３　担税力
担税力の関係からみても、免税事業者か課税事業者かにかかわらず、売上高三〇九〇万円を基準とすべきである。事業者の事業規模、すなわち、事業者の担税力を判断する妥当な基準は、免税事業者か課税事業者かにかかわらず、売上高そのものだからである。
また、本体価格が三〇〇〇万円で、仕入先から転嫁された消費税がその二％の六〇万円とすると、消費税相当額九〇万円を加えた三〇九〇万円を売上高とする課税事業者と担税力において等値な免税事業者は、売上高が三〇六〇万円の者である。しかるに、被控訴人の解釈によれば、課税事業者は、課税売上高が三〇〇〇万円となり、課税期間においては免税事業者となるのに、免税事業者は、課税売上高も三
〇六〇万
円となって、課税期間において課税事業者となる。このような解釈は、担税力の低い小規模事業者を保護しようという法九条の趣旨に反するものである。
４　課税の実情等について
法の素直な文理解釈は右１のとおりである。これとは異なる被控訴人の解釈は、課税要件明確主義に反するものである。免税事業者が全事業者の七割近くいる現実を考えると、そのような多くの小規模事業者でも、文理から素直に理解できるような意味内容に解釈すべきである。
税務職員にも控訴人の解釈と同旨の解釈をしている者がおり、現に、税務署も、この解釈に従い、限界事例について消費税の申告の必要はない旨回答した実例がある。したがって、多くの税理士もそのように認識している。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次に記載するほか（原判決の理由記載と本判決のそれが抵触するときは、本判決の判示するところによる趣旨である。）、原判決の理由記載と同一であるからこれを引用する（ただし原判決二八頁九行目の「法六条」を「法五条」に改める。）。
１　文理解釈
（一）　納税義務の事後的免除の主張について


法四条一項（課税の対象）の文言は「国内において事業者が行った資産の譲渡等には、この法律により、消費税を課する。」であり、五条一項（納税義務者）の文言は「事業者は、国内において行った課税資産の譲渡等につき、この法律により、消費税を納める義務がある。」であり、また、九条一項（小規模事業者に係る納税義務の免除）の文言は、「事業者のうち、その課税期間に係る基準期間における課税売上高が三千万円以下である者については、第五条第一項の規定にかかわらず、その課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等につき、消費税を納める義務を免除する。」である。
法四条一項は、その文言及び見出しからみて、納税義務者を定めた規定ではなく、課税の対象（課税物件）を定めた規定である。納税義務者については、別途、法五条一項が定めている。したがって、法四条一項が特に限定をせずに「事業者」（「個人事業者及び法人」を意味する。法二条一項四号）という用語を使っているからといって、法四条一項が免税事業者も納税義務を負うことの根拠となるものではない。控訴人の主張は、先ずこの点で採用することができない。次に、納税義務者についてであるが、法五条一項は、事業者は納税義務を負う旨定めている。しかし、法九条一項は、事業者のうち、基準期間（法人については前々事業年度を意味する。法二条一項一四号）における課税売上高が三〇〇〇万円以下の小規模事業者については、納税義務を免除する旨定めている。そして、九条一項が「第五条第一項の規定にかかわらず」と規定していることからみて、九条一項は、納税義務者についての原則的な規定である五条一項の適用を排除し、同項の例外を定めたものである。すなわち、九条一項は、納税義務者の範囲を定めた規定であり、いったん発生した納税義務の消滅の規定ではない。控訴人の主張するように、九条一項は、納税義務を「免除する」という用語を使用している。しかし、これは、基準期間における課税売上高が三〇〇〇万円以下であれば、法九条一項の規定により法律上当然に納税義務が免除されるのであって、税務署長又はその他の行政庁による納税義務を消滅させる旨の意思表示や何らかの行為が必要とされているわけではない。しかも、基準期間における課税売上高が三〇〇〇万円以下であれば、それだけで、二年後の事業年度においては、その当初からそもそも納税義務を負わないことが法律上確定しているのである。したがって、九条一項の「免除」とは、いったん発生した義務を、課税期間経過後事後的に、意思表示その他の行為により消滅させるという意味ではなく、法が定める要件を満たす場合には、法律上当然に納税義務が発生しないという意味で使用しているものである（なお、「免除」という用語を、本件のように、いったん法律の定めにより成立した義務を特定の場合に事後的に消滅させるという意味ではなく、一般原則の例外としてそもそも初めから発生させないという意味で使用している例として、関税定率法一四条の規定がある。）。
以上のとおりであって、いったん納税義務が発生し事後的に消滅するのであるから、免税事業者の場合も課されるべき消費税が存在するという控訴人の主張は、法の文理からみて採用することができない。
（二）　「課されるべき消費税」と仮定の計算
法九条一項の課税売上高とは、法九条二項の文言によれば、「基準期間中に国内において行った課税資産の譲渡等の対価の額（第二八条第一項に規定する対価の額をいう。）」の合計額から売上げに係る税抜対価の返還等の金額の合計額を控除した残額をいうものである。そして、法二八条
一項の文言によれば、「課税資産の譲渡等の対価の額」は、「対価として収受し、又は収受すべき一切の金銭又は金銭以外の物若しくは権利その他経済的な利益の額とし、課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税に相当する額を含まないものとする。」と規定されている。したがって、免税事業者であるかどうかの判定基準である課税売上高とは、売上げに係る税抜対価の返還等がなければ、課税資産の譲渡等の対価の額、すなわち売上高から「課されるべき消費税に相当する額」を控除した額を意味する。
控訴人は、この「課されるべき消費税」との文言を、免税事業者については、「課税事業者であれば課されることとなる消費税」と読むべきであると主張するのである。しかし、憲法八四条の定める租税法律主義の下では、原則として、税法の文言は、その意味するところに従いそのまま読むべきである（東京高裁平成七年一一月二八日判決・行政事件裁判例集四六巻一〇・一一号一〇四六頁参照）。国会が免税事業者の場合でも仮定の消費税額を控除するとの立法政策をとったのであれば、それは仮定の上に立った計算をするというのであるから、そのことが法律の文言から分かるように、課税要件等の内容を明確にした条文にしたはずである。現行の租税法規の中で、控訴人の主張のように条文の文言にないのに仮定の計算をするように読める条文が他にあるのであればともかく、租税法律主義の下で、課税要件等の明確性が厳しく問われている現行の租税法規の下では、控訴人のいうような規定の文言から離れた解釈を採用することは困難であるといわざるをえない。
２　判定基準の明確性・単一性
控訴人は、法の定める基準は明確かつ単一ではないと主張するが、法の定める基準が不明確なものでないことは、これまで述べたところから明らかである。また、課されるべき消費税があればその相当額を控除する、という単一の基準を定めているものである。なお、控訴人は、免税事業者、課税事業者を問わず、売上高三〇九〇万円を基準とすべきであると主張するが、法は、売上高とは異なる課税売上高という基準を採用し、三〇〇〇万円で区切っているのであり、控訴人の主張は、法の明文を無視するものといわねばならない。
３　担税力について
法は、小規模事業者については、消費税の納税義務を免除している。そして、免税事業者たる小規模事業者に当たるかどうかは、基準期間における売上高から課されるべき消費税に相当する額を控除した課税売上高によって判定する旨定めている。これは、消費税の性格上、事業者が納付義務を負う消費税は、取引の相手方に転嫁されることが予定されており、その額が売上高に含まれているから、事業規模を判断するに当たっては、消費税相当額を控除した、いわば実質的な売上高を基準としたものである。免税事業者の具体的な要件を定めるに当たって、どのような基準によって事業規模を測定し、担税力を把握するかは、立法政策の問題である。そして、右に述べた実質的な売上高を基準とすることが不合理なものであるとは認められない。


平成１２年(ワ)第３５８５号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年８月２９日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告              　ワイケイケイアーキテクチュラ
ルプロダクツ株式会社
訴訟代理人弁護士　    　　    　　小　　坂　　志磨夫同　　　　　　　　　　　　　　　　小　　池　　　　　豊同　　　　　　　　　　　　　　　　櫻　　井　　彰　　人被　　　　　　　告                東洋エクステリア株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　    小　　林　　幸　　夫補佐人弁理士                      田　　村　　公　　總
主　　　　　　文
１被告は，原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１主位的請求
(1)　被告は，別紙物件目録２記載の連棟式車庫を製造し，使用し，販売し，貸し渡し，販売又は貸渡しの申し出をしてはならない。
(2)　被告はその保有する前項の連棟式車庫を廃棄せよ。(3)　被告は，原告に対し，２億７８９１万２８６４円及び内金１億３１９１万２８６４円に対する平成１１年４月１日以降，内金１億４７００万円に対する平成１２年１０月１日以降，それぞれ支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
(1)　被告は，別紙物件目録２記載の連棟式車庫の構成部材をセットとして販売してはならない。
(2)　被告は，別紙物件目録２記載の連棟式車庫の構成部材のうち，合掌材及び合掌材取付金具を製造販売してはならない。
(3)　被告は，その所有する前項の合掌材及び合掌材取付金具を廃棄せよ。(4)　被告は，原告に対し，２億７８９１万２８６４円及び内金１億３１９１万２８６４円に対する平成１１年４月１日以降，内金１億４７００万円に対する平成１２年１０月１日以降，それぞれ支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，連棟式車庫の屋根端部連結構造に関する実用新案権を有する原告が，連棟式車庫又はその部品を販売した被告に対して，同連棟式車庫が原告の実用新案権を侵害するとして，上記実用新案権に基づき，販売等の差止め及び損害賠償金の支払等を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，サッシ及びその他の建築材料の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
被告は，門扉及びフェンス等のエクステリア製品の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)ア　原告は，以下のとおりの実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）を有している。
実用新案登録番号　　　　　　第２１４８５８６号
考案の名称　　　　　　　　　連棟式車庫の屋根端部連結構造
出願日　　　　　　　　　　　平成２年４月１８日
登録日　　　　　　　　　　　平成９年６月２０日
実用新案登録請求の範囲　　   別紙実用新案登録公報写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）イ　本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載を構成要件に分説すると，次のＡないしＣのとおりとなる。
Ａ　支柱１に屋根４を取り付けた片流れ屋根を備えた一対の車庫５，５を，その屋根４の端部相互を対向して配設し，その屋根端部を連結して成る連棟式
車庫において，
Ｂ①　前記屋根４の端部を構成する前枠１０の外側面を略半円形状とし，②　相対向する一対の前枠１０，１０の外側面上部間に跨って，横片２３に締結片２４を設けて成る前枠連結カバー２２の横片２３を載置し，③　前記一対の前枠１０，１０の外側下部に，裏板２５における前記前枠１０の外側面と同一形状の一側前枠当接部２６と他側前枠当接部２７をそれぞれ
押しつけ，
Ｃ　この裏板２５よりビス２９を前記締結片２４に締付けて前記連結カバー２２と裏板２５で一対の前枠１０，１０を挟持したこと
を特徴とする連棟式車庫の屋根端部連結構造
(3)　被告は，業として，平成６年４月から平成１１年３月までの間，別紙物件目録１記載の連棟式車庫（以下「被告製品１」という。），又はその部材を製造販売し，平成８年９月から現在まで，別紙物件目録２記載の連棟式車庫（以下「被告製品２」といい，被告製品１と併せて「被告製品」という。）又は，その部材を製造販売している（被告が製造販売している物が被告製品全体であるのか，その部材であるのかについては争いがある。）。


(4)ア　被告製品１の構成を分説すると，次のＡ′ないしＣ′のとおりとなる。Ａ′支柱１に曲率半径６メートルの湾曲屋根を取り付けた起り屋根３を備えた一対の車庫２を，その屋根３端部相互を対向して配設し，その屋根端部を連
結してなる連棟式車庫であること，
Ｂ′①　起り屋根３の端部を構成する前枠１０の外側面１１を上部に突条を有する曲率半径約３１ミリメートルの円弧面による略半円形としたこと，②　相対向する一対の前枠１０の外側面１１上部間に跨って，横片５１に締結片５２を設けるとともに下端に約６ミリメートルの高さの上向き引掛片５３
を設けた合掌材５の横片５１を載置したこと，
③　合掌材取付金具６を，その上端に約９ミリメートルの高さの下向き引掛片６２を設けるとともに，約２５ミリメートル幅の基板６１を介してその左右にそれぞれ前記前枠１０の円弧面と円弧中心を同一とする同心円にして曲率半径約３１ミリメートルの一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を左右対称に設け，合掌材取付金具６の一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を前枠１０の外側面
下部にそれぞれ配置したこと，
Ｃ′合掌材取付金具６の基板６１よりビス６５を合掌材５の締結片５２に締め付け，合掌材５と合掌材取付金具６で一対の前枠１０，１０を挟み込んだことイ　被告製品２の構成を分説すると，次Ａ″ないしＣ″のとおりとなる。Ａ″支柱１に曲率半径９メートルの湾曲屋根を取り付けた起り屋根３を備えた一対の車庫２を，その屋根３端部相互を対向して配設し，その屋根端部を連
結してなる連棟式車庫であること，
Ｂ″①　起り屋根３の端部を構成する前枠１０の外側面１１を，第４図に示すごとく，曲率半径６０ミリメートルにして約６５度（１／５．５円）の角度幅の上部円弧面１２と，曲率半径１０ミリメートルにして約６０度の角度幅の下部円
弧面１３とを上下に連続させた形状としたこと，
②　相対向する一対の前枠１０の外側面１１上部間に跨って，横片５１に締結片５２を設けるとともに，その下端に約６ミリメートルの高さの上向き引掛
片５３を設けた合掌材５の横片５１を載置したこと，
③　合掌材取付金具６を上端に約１４ミリメートルの高さの下向き引掛片６２を設けるとともに，約２２ミリメートル幅の基板６１を介して，その左右にそれぞれ前記前枠１０の下部円弧面１３と円弧中心を同一とする同心円にして曲率半径１０ミリメートルとし約６０度の角度幅の一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を左右対称に設け，合掌材取付金具６の一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を前枠１０の外側面下部にそれぞれ配置したこと，Ｃ″合掌材取付金具６の基板６１よりビス６５を合掌材５の締結片５２に締め付け，合掌材５と合掌材取付金具６で一対の前枠１０，１０を挟み込んだこと(5)　被告製品１の構成Ｂ′①は本件考案の構成要件Ｂ①を，被告製品１の構成Ｂ′②及び被告製品２の構成Ｂ″②は本件考案の構成要件Ｂ②をそれぞれ充足する。
(6)　被告が平成７年８月９日から平成１１年３月末日までの間に販売した被告製品１の販売総額は，３２億９７８２万１６００円である。
２　争点に対する当事者の主張
(1)　被告製品１は本件考案の構成要件を充足するか。
ア　構成要件Ａの充足性について
（原告の主張）
被告製品１は，支柱１に曲率半径６メートルの片流れ屋根３を備えた一対の車庫２を，その屋根３端部相互を対向して配設し，その屋根端部を連結してなる連棟式屋根であるから，構成要件Ａを充足する。
これに対し，被告は，被告製品１の車庫の屋根は「起り屋根」であって，「片流れ屋根」ではないと主張する。しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。すなわち，起り屋根とは「上方に対し凸になった曲線形の屋根」をいうが，片流れ屋根とは「建物において一方のみに傾斜した屋根」であり，建物に対する屋根の傾斜態様を表しており，屋根自体の形状とは無関係である。そして，被告製品１の屋根の形状は起り屋根であるけれども，屋根の勾配形態は「前枠を頂点として一方のみに傾斜した屋根」であるから片流れ屋根である。
（被告の反論）
本件考案の構成要件Ａの「片流れ屋根」とは，「建物において一方のみに傾斜した屋根」を意味する。
被告製品１の屋根の形態は，「起り屋根」，すなわち「上方に対し凸形になった曲線形の屋根」である。被告製品１の屋根は片流れ屋根ということはできない。
したがって，被告製品１の構成Ａ′は本件考案の構成要件Ａを充足しない。
イ　構成要件Ｂ③の充足性について
（原告の主張）
(ア)本件考案の構成要件Ｂ③にいう「一側前枠当接部と他側前枠当接部をそれぞれ押しつける」とは，以下のとおり，ビスの締着に先行して前枠に裏板を押しつける意味に限定して解すべきではない。


すなわち，本件考案は，「連棟式車庫の屋根端部連結構造」であって，組立方法ではない。そして，実用新案は，物品の形状，構造又は組合せに係る考案を対象とするものであり，製法（組立方法）が要件とされるものではない。最高裁昭和５６年６月３０日判決（ベニヤ板製長押事件，民集３５巻４号８４８頁判例時報１００８号１４５頁）も，実用新案において製造方法を技術的範囲に取り込むことを否定した。したがって，被告のこの点に関する主張は理由がない。(イ)　一方，被告製品１は，合掌材取付金具６を，その上端に高さ約９ミリメートルの下向き引掛片６２を設けるとともに，幅約２５ミリメートルの基板６１を介してその左右にそれぞれ前記前枠１０の円弧面と円弧中心を同一とする同心円にして，曲率半径約３１ミリメートルの一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を左右対称に設け，合掌材取付金具６の一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を前枠１０の外側面下部にそれぞれ押しつけているものであるから，構成要件Ｂ③を具備する。
なお，被告は，本件実用新案登録に対する無効審判において，原告（被請求人）が，公知資料では合掌材取付金具と前枠との関係が「当てがう」ものであって，本件考案の「押しつける」ものとは異なると述べた点が，本訴での主張と矛盾するという。しかし，原告主張は公知資料には，前枠と合掌材取付具との当接構造が記載されていないことを述べたにすぎないのであって，何ら矛盾するものではない。
（被告の反論）
(ア)本件明細書における実用新案登録請求の範囲の欄には，「前記一対の前枠１０，１０の外側下部に，裏板２５における前記前枠１０の外側面と同一形状の一側前枠当接部２６と他側前枠当接部２７をそれぞれ押しつけ，」（構成要件Ｂ③）とし，次に「この裏板２５よりビス２９を前記締結片２４に締付けて前記連結カバー２２と裏板２５で一対の前枠１０，１０を挟持した」（構成要件Ｃ）と記載されていることに照らすならば，「押しつけ」動作と，「締付け」動作とは区別され，順に行われるものと理解すべきである。そうすると，構成要件Ｂ③における「押しつけ」とは，ビスの締着に先行して前枠に裏板を押しつけることを指すと解すべきである。
(イ)一方，被告製品１の合掌材取付金具は下向き引掛片を備えており，その前枠への配置は，その下向き引掛片を，合掌材に設置した上向き引掛片に相互を噛み合わせるように支持して，対向する前枠の長手方向端部から前枠間にスライド挿入することによって行うものであるから，本件考案の構成要件Ｂ③にいう「一側前枠当接部と他側前枠当接部をそれぞれ押しつける」ものではない。なお，原告は，本件実用新案登録に対する無効審判において，同審判で提出された公知技術における連棟式車庫の屋根端部連結構造の合掌材取付金具は，前枠の外側に「当てがう」ものであり，本件考案の「押しつけ」るものとは異なると主張していることらかすれば，被告製品１のように，ビスの締付けによって結果的に押しつけ状態を達成させるものは，「押しつけ」に該当しないことになる。
したがって，被告製品１は，本件考案の構成要件Ｂ③を充足しない。
ウ　構成要件Ｃの充足性について
（原告の主張）
(ア)　本件考案の構成要件Ｃにおいては，前枠と裏板の前枠当接部が揺動変位しても挟持の状態が得られれば足りると解すべきであって，前枠と裏板の前枠当接部が揺動変位しても，常時「密接」するものでなければならないと解すべきではない。
(イ)一方，被告製品１は，合掌材取付金具６の基板６１よりビス６５を合掌材５の締結片５２に締め付け，合掌材５と合掌材取付金具６で一対の前枠１０，１０を挟持したものであるから，構成要件Ｃを具備する。
（被告の反論）
(ア)本件考案の構成要件Ｃにおける「前枠連結カバーと裏板で一対の前枠を挟持」するとは，以下のとおりの理由から，「揺動変位する」可能性のある前枠を挟持することを指すと解すべきである。
本件考案は，その一対の前枠が揺動変位する可能性があることを前提として，なおその相互の連結を達成させた技術であって，本件明細書には揺動変位の可能性のない前枠に関する記載はないから，構成要件Ｃは，合掌連結時に，およそ揺動変位の可能性のない一対の前枠を挟持することを含まないと解すべきである。
そして，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄に「前枠連結カバーと裏板とに対して前枠が若干揺動変位できるから，屋根勾配の異なる屋根の屋根端部を連結できる。」，「前枠連結カバー２２と裏板２５に対して前枠１０が若干上下揺動変位できるから，屋根勾配の異なる片流れ屋根を備えた車庫でも連結できる。」と記載されていることからすると，構成要件Ｃにおける「挟持」とは，片流れ屋根の連結において，前枠に上下の段差を生じ得ることを前提として，上下の段差が生じたときにも常に裏板の前枠当接部が前枠の外側面と密接した状態に強固に挟持し得ることを意味すると解すべきである。「揺動変位」とは，単に屋根勾配が異なることによって前枠の角度が異なることのみを意味するものではなく，前枠が連結に際して上下方向に揺れ動くことをも含める趣旨に解すべきである。この点は，本件明細書には，「上下揺動変位」，「揺動変位」との記載があることから明らかである。
(イ)　一方，被告製品１においては，上り連結金具の連結によって上り同士を連結して，前枠の高さ位置を同一にして，一定の間隔を開けて前枠を対向した後に，合掌材を前枠に載置し，合掌材取付金具をスライド挿入し，ビスの締着によって，合掌材と合掌材取付金具で前枠を挟み込んで合掌材を取り付けるものである。上り連結金具の連結は，前枠の上下動揺変位，すなわち段差を許容するものではなく，常に前枠が同一の高さで定位置にある状態で，合掌材と合掌材取付金具によって挟み込みがされる。仮に，前枠に段差を生じると，前枠の円弧面の中心と合掌材取付金具の前枠当接部の円弧面の中心との間に位置ずれが生じる結果，双方の中心が一致しなくなり，同心円の関係が損なわれるため，前枠に対して合掌材取付金具の前枠当接部の一方又は双方が密接しない状態となる。したがって，被告製品１においては，本件考案の構成要件Ｃの「挟持」はなく，同構成要件Ｃを充足しない。
(2)　被告製品２は本件考案の構成要件を充足するか。


ア　構成要件Ａの充足性について
（原告の主張）
被告製品２は，支柱１に曲率半径９メートルの片流れ屋根３を備えた一対の車庫２を，その屋根３端部相互を対向して配設し，その屋根端部を連結してなる連棟式屋根であるから，構成要件Ａを充足する。
その詳細については，前記(1)アにおける原告の主張と同じである。
（被告の反論）
前記(1)アにおける被告の主張と同じである。
イ　構成要件Ｂ①の充足性について
（原告の主張）
(ア)　本件考案の構成要件Ｂ①の「略半円形状」とは，以下のとおり，全体として湾曲状を呈していることを指すと解すべきである。すなわち，「半円形状」という用語は，「半円形」又はこれに類する形状を指すと解すべきであるが，さらに「略」という文言が用いられている以上，全体として湾曲状を呈していることを広く指すのは明らかである。
これに対し，被告は，本件考案の構成要件Ｂ①の「略半円形状」とは，円を略２分の１にした略２分の１円弧を意味すると主張する。しかし，「略半円形状」とは，「略２分の１の円」という「円弧の長さ」によって理解すべきでなく，略半円形状という全体形状によって理解すべきであるから，被告の上記主張は失当である。
(イ)一方，被告製品２の前枠外側面は，曲率半径６０ミリメートルにして約６５度（１／５．５円）の角度幅の上部円弧面１２と，曲率半径１０ミリメートルにして約６０度の角度幅の下部円弧面１３とを上下に連続させた形状であり，全体として湾曲状の形をしているから，被告製品２は本件考案の構成要件Ｂ①を充足する。
（被告の反論）
(ア)本件考案の構成要件Ｂ③の「略半円形」とは，同一曲率半径の円を略２分の１にした略２分の１円弧を指すと解すべきである。これに対し，原告は，「略半円形」を「全体として湾曲状を呈している形状」を指すと解すべきであると主張する。しかし，本件明細書にはそのような記載はないのみならず，原告の主張のように解すると，前枠が揺動変位すると裏板の前枠当接部が前枠外側面と密接しなくなり，本件考案の作用効果を奏することができない。したがって，原告の上記主張は失当である。(イ)　一方，被告製品２における前枠の外側面は，曲率半径６０ミリメートルにして約６５度の角度幅の上部円弧面と，曲率半径１０ミリメートルにして約６０度の角度幅の下部円弧面を上下に連続したものであり，弓形をしている。被告製品２における前枠が揺動変位すると，前枠の外側面と合掌材取付金具の前枠当接部とが密接することができなくなる。
したがって，被告製品２の前枠の形状は，略半円形ということはできず，本件考案の構成要件Ｂ①を充足しない。
ウ　構成要件Ｂ③の充足性について
（原告の主張）
(ア)被告製品２は，合掌材取付金具６を上端に高さ約１４ミリメートルの下向き引掛片６２を設けるとともに，約２２ミリメートル幅の基板６１を介して，その左右にそれぞれ前記前枠１０の下部円弧面１３と円弧中心を同一とする同心円にして曲率半径１０ミリメートルとし約６０度の角度幅の一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を左右対称に設け，合掌材取付金具６の一側前枠当接部６３と他側前枠当接部６４を前枠１０の外側面下部にそれぞれ押しつけているものであるから，本件考案の構成要件Ｂ③を充足する。
その詳細は，前記(1)イにおいて主張したとおりである。(イ)　この点，被告は，被告製品２においては，合掌材取付金具の前枠当接部は，前枠外側面の下部円弧面だけと同一形状となっているにすぎず，前枠外側面のその他の部分とは同一形状になっていないので，本件考案の構成要件Ｂ③の「同一形状の」という要件を充足しない旨主張する。しかし，本件考案の構成要件Ｂ③において同一形状であることが要求される部分は，前枠当接部と前枠外側面とが相互に当接する面のみであり，被告製品２においても，前枠外側面の下部円弧面と合掌材取付金具の前枠当接部は同一形状であるから，被告の上記主張は理由がない。
（被告の反論）
前記(1)イで主張したことと同様である。さらに，被告製品２においては，前枠外側面と合掌材取付金具の前枠当接部とは同一の形状とはいえないから，本件考案の構成要件Ｂ③の，裏板における前記前枠の外側面と「同一形状の」一側前枠当接部と他側前枠当接部を備えたものということはできない。すなわち，本件考案の実施例では，前枠外側面は「同一曲率の１つの円弧」で形成され，裏板の前枠当接部はこの円弧と同一形状であるのに対し，被告製品２における前枠外側面は「曲率の異なる二つの円弧」を連続させた形状である。合掌材取付金具の前枠当接部は，前枠外側面の下部円弧面だけと同一形状になり，前枠外側面のその他の部分とは同一形状になっていない。被告製品２は本件考案の構成要件Ｂ③を充足しない。
エ　構成要件Ｃの充足性について
（原告の主張）
被告製品２は，合掌材取付金具６の基板６１よりビス６５を合掌材５の締結片５２に締付け，合掌材５と合掌材取付金具６で一対の前枠１０，１０を挟持したものであるから，本件考案の構成要件Ｃを充足する。その詳細は，前記(1)ウにおける原告の主張と同じである。
（被告の反論）
前記(1)ウにおける被告の主張と同じである。
(3)　被告の製造販売行為は，本件実用新案権を侵害するか。
（原告の主張）


被告の行為は，その態様に照らして，被告製品の部材のみではなく，被告製品全体を製造販売した行為と解すべきである。すなわち，被告は車庫そのものを自社商品として宣伝に供していること，被告製品のすべての構成部材が被告により製造販売されているのみならず，完成のためのすべての部材をセットした形で価格表示がされ，被告自身がセット販売していること，被告は車庫の品質不良等につき保証をしていること，被告名義で車庫自体の取付説明書（組立マニュアル）を発行していること，末端ユーザーサイドで組み立てられた車庫に被告製品であることを示す表示がされており，その表示（ステッカー）も被告の作成に係るものとして示されていること等の点に照らすならば，被告が製造，販売したのは，被告製品の部材のみではなく，被告製品全体である。
したがって，被告の行為は，本件実用新案権を侵害する行為である（主位的主張）。仮に，被告の製造販売行為が，本件実用新案権の実施行為とはいえず，いわゆる直接侵害行為に当たらないとしても，少なくとも間接侵害に当たる（予備的主張）。
（被告の反論）
被告は，被告製品の部材を代理店ないし販売店に販売し，上記代理店ないし販売店が顧客からの注文に応じて被告製品全体を工事付きで販売するのであって，被告が被告製品全体を販売しているわけではない。すなわち，車庫には，車両１台用のタイプ，２台用のタイプ，セダン用，ハイルーフ用等色々な形態があり，その形態に応じて部材の組み合わせも異なるところ，被告の販売システムは，顧客が上記のような多種多様な形態の中から１つの形態を選択して，これを代理店ないし販売店から購入し，代理店ないし販売店が顧客が選択した形態に対応した部材を被告から購入するというものである。被告製品はその部材ごとに価格が設定してあり，顧客は部材単位で購入することもできる。
したがって，被告の製造販売行為は，本件実用新案権の実施行為とはいえず，少なくとも，いわゆる直接侵害行為ではない。
(4)　原告の被った損害額はいくらか。
（原告の主張）
ア　被告製品１の製造，販売による損害額等について
(ア)　原告は，被告の平成７年８月９日から平成９年１月末日までの販売行為に対しては，不当利得返還請求権に基づき，同年２月１日から平成１１年３月末日までの販売行為に対しては，不法行為による損害賠償請求権に基づき，不当利得の返還ないし損害の賠償を請求する（遅延損害金は，不当利得及び不法行為の後である平成１１年４月１日から請求する。）。
被告が平成７年８月９日から平成１１年３月末日までの間に販売した被告製品１の販売総額は，３２億９７８２万１６００円であり（当事者者間に争いはない。），実施料率は４パーセントが相当であるから，その実施料相当額は１億３１９１万２８６４円である。
したがって，被告製品１の販売行為について，原告の被告に対する請求額は，１億３１９１万２８６４円である。
(イ)　被告が本件実用新案権を侵害したことにより原告が被った損害額等（実施料相当額）の算定に当たっては，連棟式車庫全体の販売額を基礎とすべきであり，連結構造を構成する部分の販売額のみを基礎とすべきではない。また，被告は，被告製品全体を販売しているのであり，部材のみを販売しているのではないが，仮に，被告が部品のみを販売しているとしても，被告には被告製品を実際に販売している者と共同不法行為が成立するから，被告製品全体の販売額を基礎として損害額を計算すべきである。
イ　被告製品２の製造，販売による損害額等について
原告は，被告の平成８年９月１日から平成９年１月末日までの販売行為に対しては，不当利得返還請求権に基づき，同年２月１日から平成１２年９月末日までの販売行為に対しては，不法行為による損害賠償請求権に基づき，不当利得の返還ないし損害の賠償を請求する（遅延損害金は，不当利得及び不法行為の後である平成１２年１０月１日から請求する。）。
上記の被告製品１の販売総額から被告製品２の販売総額を推計すると，被告が平成８年９月１日から平成１２年９月末日までの間に販売した被告製品２の販売総額は，３６億７５００万円であると推認でき，実施料率は４パーセントが相当であるから，その実施料相当額は１億４７００万円である。したがって，被告製品２の販売行為について，原告の被告に対する請求額は，１億４７００万円である。
その他の主張は上記ア(イ)及びア(ウ)と同じである。
（被告の反論）
ア　被告製品１の製造，販売による損害額等について
(ア)被告が平成７年８月９日から平成１１年３月末日までの間に販売した被告製品１の販売総額は，３２億９７８２万１６００円であることは認める。実施料率は，３パーセントが相当である。
被告が本件実用新案権を侵害したことにより原告が被った損害額等（実施料相当額）の算定に当たっては，連結構造を構成する部分の販売額を基礎とすべきであり，連棟式車庫全体の販売額を基礎とすべきではない。本件実用新案権を侵害しているのは，被告製品１全体ではなく，被告製品１のうち，別紙被告製品１目録中の５，６及び４１の各部材であり，これらの販売総額は６９４２万８７３４円である。
イ　被告製品２の製造，販売による損害額について
原告の主張は争う。
(5)　本件実用新案登録には無効理由のあることが明らかであるか。
（被告の主張）
ア　本件考案の容易推考性について


(ア)　本件考案の先行技術についての公知文献として，三協アルミニウム工業株式会社作成の「エクステリア設計施工手引書」と題する資料（乙３），被告作成の「’８７総合カタログ」と題する資料（乙１７），被告作成の「製品マニュアル　カーポート・テラス編」と題する資料（乙１８），被告作成の「ＴＯＴＡＬＥＸＴＥＲＩＯＲ　’８９－’９０」と題する資料（乙１９），特許庁作成の「特許庁公報　周知・慣用技術集（戸・窓等開口部閉鎖部材）」と題する資料（乙２０），実開昭６１－１５７６０７号公報（乙２１），実開昭５５－１６２６０２号公報（乙２２），被告作成の「フリーポート　取付説明書」と題する資料（乙２３），実開平１－１５３０２２号公報（乙２４），トーヨーサッシ株式会社作成の「’８７／’８８基本図・納まり図集　玄関・外まわり製品編」と題する資料（乙２６），実開昭５４－１８３９４３号公報（乙３７）等が存在する。本件考案は，これらの文献に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたというべきである。
(イ)すなわち，乙３，乙１７，乙１８，乙１９，乙２３，乙２６には，合掌材と合掌材取付金具により一対の車庫を連結する構成が記載されているが，本件考案とこれらの公知技術との相違点は，本件考案が前枠の外側面を略半円形状とした点及び前枠の外側面と裏板の前枠当接部とを同一の形状とした点である。乙１７，乙１８，乙１９，乙２４には，前枠の外側面を略半円形状とする構成が，乙２０，乙２１，乙２２，乙２６，乙３７には，前枠の外側面と裏板の前枠当接部とを同一の形状とする構成が，それぞれ記載されている。
したがって，本件考案は，上記各文献に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたというべきである。
イ　したがって，本件実用新案登録には，無効理由が存することは明らかであるから，本件実用新案権に基づく請求は権利の濫用に当たり，許されない。
（原告の反論）
乙１７には，車庫全体の写真が掲載されているだけであり，略半円形状の前枠は示されていない。乙１８の商品名「エルポート」に関する７頁「２．柱と桁の取付け」の項には，側桁が略半円形状を呈した図が示されているが，これを合掌構造（３頁中段の図）とする場合には，９頁左中段４項の図に示されるように，側桁の代わりに別の中間桁を使用し，略半円形状の側桁とはわざわざ別の構成を採用して合掌部分を形成しているのであって，枠材を略半円形状のまま合掌構造とすることが技術的に思い至らなかったことをむしろ裏付けている。つまり，枠材が略半円形状をした単体のカーポートが存在したとしても，それを合掌する場合に，略半円形状の枠材の特性を活かして合掌することが容易に推考し得るとはいえない。乙１９に示される商品名「パラポート」等や，乙２４も，それ自体合掌構造を開示しておらず，本件考案に対する公知資料としての価値はない。乙２０，乙２１，乙２２，乙２６に記載されたものは，いずれもカーポートとは全く関係のない物件である。
したがって，被告が挙げた上記各文献に基づいて，当業者が本件考案を考案することが極めて容易であったということはできない。
第３　当裁判所の判断
〔被告製品１について〕
１被告製品１は本件考案の構成要件を充足するか。以下のとおり，被告製品１は本件考案の構成要件のすべてを充足する。
(1)　構成要件Ａの充足性について
証拠（乙１３）によれば，片流れ屋根とは，「一方のみに傾斜した屋根」であることが認められるところ，被告製品１の構成Ａ′の起り屋根は，別紙物件目録１にあるとおり，一方のみに傾斜した屋根であるから，本件考案における構成要件Ａの「片流れ屋根」に当たるというべきである。
これに対し，被告は，被告製品１は，「起り屋根」，すなわち「上方に対し凸形になった曲線形の屋根」であって，片流れ屋根に当たらない旨主張する。しかし，片流れ屋根と起り屋根とは何ら矛盾する概念ではなく，被告主張のような形状の屋根であっても，一方のみに傾斜していれば，構成要件Ａにおける「片流れ屋根」ということができるから，被告の上記主張は理由がない。したがって，被告製品１は本件考案の構成要件Ａを充足する。
(2)　構成要件Ｂ③の充足性について
被告製品１の構成Ｂ′③は前記「争いのない事実」記載のとおりである。被告製品１における前枠の外側面の曲率半径は約３１ミリメートルであり，前枠当接部の曲率半径も約３１ミリメートルであるから，前枠の外側面と前枠当接部は同一形状である。また，被告製品１においては，ビス６５を締結片５２に締め付けているのであるから，前枠当接部は前枠の外側面下部に押しつけていることは明らかである。したがって，被告製品１の構成Ｂ′③は本件考案の構成要件Ｂ③を充足する。
これに対し，被告は，本件考案の構成要件は，構成要件Ｂ③で「押しつけ」とし，次いで，構成要件Ｃで「締め付けて」としており，この２つの動作が区別されて時間の順序に沿って記載されているとして，本件考案の構成要件Ｂ③の「押しつけ」とは，ビスの締着に先行して前枠に裏板を押し付けることを意味すべきであると主張する。しかし，本件考案の構成要件Ｂ③及び同Ｃの記載からすると，「押しつけ」という動作と「締め付けて」という動作には，時間的な前後関係はないものと解釈するのが自然であり，また，考案の詳細な説明欄にも，上記各動作を経時的に解釈すべきことを示唆する記載はないことから，構成要件Ｂ③の「押しつけ」を制限的に解釈すべき理由はない。被告の上記主張は理由がない。
(3)　構成要件Ｃの充足性について
ア挟持の意義について
構成要件Ｃにおける，「挟持」とは，以下のとおり，前枠が揺動変位する可能性があることを前提として，前枠が揺動変位しても，前枠連結カバーと裏板とで，裏板の前枠当接部が前枠の外側面に密接した状態を維持して挟持することを指すと解すべきである。


すなわち，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄には，「課題を解決するための手段及び作用」として，「屋根端部を構成する前枠の外側面を略半円形状とし，一対の屋根の前枠における外側面上部に前枠連結カバーを配設し，前記前枠における外側面下部に裏板における前枠外側面と同一形状の一側前枠当接部，他側前枠当接部を当接し，この裏板より前記前枠連結カバーにビスを締め付けて一対の前枠を前枠連結カバーと裏板で挟持して連結したものであり，これによって，前枠連結カバーと裏板とに対して前枠で若干揺動変位できるから，屋根勾配の異なる屋根の屋根端部を連結できる。」と，また「裏板２５における前枠当接部２６，２７が，前枠１０の略半円形状の外側面と同一形状であるため，前枠の揺動変位を許容しながらも，前枠の外側面と密接して屋根端部相互を安定して保持することができ，この裏板２５と前記連結カバー２２とにより一対の前枠１０，１０を強固に挟持することができる。」と記載されていることから，前枠が揺動変位し得ることは当然の前提であると解すべきである。したがって，「挟持」とは，前枠が揺動変位することを前提として，揺動変位しても，前枠連結カバーと裏板とで，裏板の前枠当接部が前枠の外側面に密接した状態を維持させて挟持することを指すものと解される。
これに対し，被告は，上記「揺動変位」を合掌連結時に上下方向に揺れ動く可能性があることを前提とすべきであると主張する。しかし，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄等を参酌してもなお，前枠が合掌連結時に上下方向に揺動可能であることを前提とする記載，前枠が合掌連結時に上下方向に揺動しても，同一の部材において屋根勾配の異なる屋根を連結できることを示唆する記載はない。被告の上記主張は理由がない。
イ　対比
一方，被告製品１の構成Ｃ′は，前記「争いのない事実」記載のとおりである。被告製品１においては，前枠の外側面は略半円形状をしていること，前枠当接部は前枠の外側面と同一形状であること，及び上り連結金具のボルト挿通用の孔は，別紙物件目録１のとおり，ハ字形の形状を呈した長孔のものであって，上りの位置を調整し得ることに照らすならば，被告製品１において，前枠は揺動変位が可能であり，前枠が揺動変位しても，合掌材と合掌材取付金具とで，合掌材取付金具の前枠当接部が前枠の外側面に密接した状態で前枠を挟持するものであるから，被告製品１の構成Ｃ′は本件考案の構成要件Ｃを充足する。２　被告の行為は，本件実用新案権の侵害行為か。
本件考案は，後記３のとおり，連棟式車庫全体を対象とするものではなく，連棟式車庫のうちの屋根端部連結構造のみを対象とするものと解すべきである。これを前提として判断する。
証拠（甲３，４，５，８，９，１３の１ないし６，１４の１ないし３，乙１，２の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，屋根端部連結構造部分を含む連棟式車庫（被告製品）を構成する各部材について，個別に価格を設定した上，部材ごとの販売をしている。しかし，同証拠によれば，被告は被告製品を構成する部材についてのすべてを製造し，販売していること，被告製品の組立て後の写真及び被告製品の各種形態のセット価格を記載したパンフレット及びチラシを作成及び頒布していること，被告製品１の組立ての方法を説明した「取扱説明書」と題する資料を作成及び頒布していること，被告は，被告製品の品質，性能及び機能について保証をしていること，及び上記各部材のうち，各連結構造部分は被告製品以外の商品には使用されないこと等の事実が認められ，これに反する証拠はない。上記認定した販売態様に照らすならば，被告の製造販売行為は，本件実用新案権の実施行為と解して差し支えない。したがって，被告の行為は本件実用新案権を侵害する行為ということができる（なお，仮に，被告から被告製品を購入して，顧客からの注文に応じて，被告製品全体を施工，完成，引き渡す代理店ないし販売店の行為こそが，いわゆる直接侵害行為とみた場合には，被告の行為は，いわゆる間接侵害行為と評価することができるのであるから，いずれにせよ，被告の行為が本件実用新案権の侵害行為に当たるという結論に消長を来すものではない。）。３　原告の被った損害額はいくらか。
(1)まず，本件実用新案権を侵害したことによって原告が受けた損害額を算定するに当たり考慮すべき点について検討する。
ア　本件考案は，以下の理由から，連棟式車庫全体を対象とするものではなく，屋根端部連結構造部分のみを対象とするものと解すべきである。すなわち，前記のとおり，「本件考案の名称」が「連棟式車庫の屋根端部連結構造」とされていること，本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」が，従来技術からなる連棟式車庫において，構成要件Ｂ，Ｃを特徴とする「連棟式車庫の屋根端部連結構造」とされていること，考案の課題解決のための本質的な特徴部分が専ら屋根端部連結構造を構成する部分にあることに照らすならば，本件考案が屋根端部連結構造を対象としていることは明らかである。
他方，本件考案は，①連棟式車庫を設置するに際して，同一の連結部材及び屋根板保持部材を使用して，屋根勾配の異なる屋根を，前枠の外側面と前枠当接部とを密接させて，連結できるようにすること，②屋根端部の連結作業を容易にすることをその特徴とし，本件考案のこのような特徴によって，同一の連結部材で，車庫の屋根勾配をある程度自由に設定できることから，需要者の多様なニーズへの対応の幅が広がり，販売量の増大が期待でき，また，車庫の組立作業が容易になり，組立時間を短縮できることから，経費の削減が期待できるといえる。このような点に鑑みると，本件実用新案権を侵害したことによって原告が受けた損害額は，屋根端部連結構造部分に係る販売金額，被告製品１の販売金額及び上記連結構造部分が被告製品１の全体の販売に寄与している程度等を総合的に考慮して算定するのが相当である。
イ　証拠及び争いない事実によれば，以下の事実が認められる。(ア)　被告が平成７年８月９日から平成１１年３月末日までの間に販売した被告製品１の販売総額は，３２億９７８２万１６００円である（争いがない）。(イ)　屋根端部連結構造を構成する部分は，被告製品１のうち，Ｍ合掌材，Ｍ合掌部品（Ｍ合掌材取付金具，Ｍ合掌キャップ，上り連結金具，上り連結金具取付ボルト，上り連結金具取付袋ナット，上り連結金具取付平座金，上り連結金具固定ネジ，Ｍ合掌材取付ネジ，Ｍ合掌キャップ取付ネジ）及び前枠の外側面の部分であると解される。


平成７年８月９日から平成１１年３月末日までの間における被告製品１のうちのＭ合掌材及びＭ合掌部品の販売総額は６９４２万８７３４円である（これらの被告製品１全体の総販売額の約２．１パーセントに当たる。争いがない。）。また，前枠の外側面の上記期間における販売総額については，前枠の外側面は前枠と一体となっているため，これを正確に算出することはできないが，前枠の外側面の価格は少なくともＭ合掌材の価格の約１．５倍に相当すると推測でき，Ｍ合掌材の販売総額は４５９９万１５６３円であることは争いがないから，前枠の外側面の販売総額は少なくとも約６８９８万７３４５円である（甲３，弁論の全趣旨）。
そうすると，Ｍ合掌材，Ｍ合掌部品及び前枠の外側面の販売総額は少なくとも約１億３８４２万円である（なお，被告製品１全体の総販売額に占める割合は少なくとも約４．２パーセントである。）
ウ　以上認定した屋根端部連結構造部分の販売金額，被告製品１の販売金額及び上記連結構造部分が被告製品１の全体の販売に寄与している程度等を総合的に考慮すると，被告製品１の販売総額の２０パーセントに相当する金額である６億５９５６万４３２０円を基礎として算定するのが相当である。(2)　次に，損害額を算定するに際しての相当実施料について検討する。ア　証拠によれば，以下のとおりの事実が認められる。(ア)　社団法人発明協会発行の「実施料率（第４版）」（甲２２）によれば，被告製品１のようなアルミ製品が属する鉄鋼及び非鉄金属の分野において，実施料率昭和６３年から平成３年までの間における，イニシャルペイメントがない場合の実施料率は，１０件の契約例で，平均値が５．３０パーセント，最頻値が３パーセントであり，イニシャルペイメントがある場合の実施料率は，１８件の契約例で，平均値が３．３９パーセント，最頻値が１．４パーセントである。(イ)　証拠（甲２１の１ないし６）及び弁論の全趣旨によると，原告の関連会社であるＹＫＫＡＰエクステリア株式会社（以下「ＹＫＫＡＰ」という。）は，平成１０年１２月１１日，被告との間で，ＹＫＫＡＰが過去にカーポートを販売し，同カーポートが被告の意匠権を侵害したとの紛争について，被告に対して，同カーポートの販売総額の約５パーセントに相当する解決金を支払う旨の和解契約を締結した。
イ　上記認定した事実を考慮すれば，本件考案を実施する際の実施料率は，５パーセントが相当というべきである（原告は，連棟式車庫全体の販売金額の４パーセントが相当である旨を主張するが，当裁判所の認定額が原告主張額より低額である以上，原告主張に係る実施料率に拘束されるものではないというべきである。）。
(3)　以上のとおり，本件実用新案権を侵害したことによって原告が受けた損害額は，被告製品１の販売総額である３２億９７８２万１６００円に２０パーセントを乗じた金額である６億５９５６万４３２０円を基礎として，これに実施料率である５パーセントを乗じた３３００万円が相当と考える（１０万円未満を四捨五入した。）。
４　本件実用新案登録には無効理由のあることが明らかであるか。(1)本件全証拠によっても，本件考案が先行技術に基づき当業者がきわめて容易に考案ができたことが明らかであるとはいえない。その理由は，以下のとおりである。
ア　乙３には，片流れ屋根を備えた一対の車庫を，その屋根の端部相互を対向して配設し，その屋根端部を連結したいわゆる合掌タイプの車庫において，片流れ屋根の端部を構成する前枠の外側面を略湾曲形状とし，相対向する一対の前枠の外側面上部間に跨って，横片に締結片を設けてなる合掌材の横片を載置し，前記一対の前枠の外側面下部に，前枠合掌金具における前記前枠の下端に対接する一側前枠当接部と他側前枠当接部をそれぞれ押しつけ，この前枠合掌金具よりビスを前記締結片に締め付けて前記合掌材と前枠合掌金具で一対の前枠を挟持した連棟式車庫の屋根端部連結構造が記載されている。本件考案と乙３に記載された技術とを対比すると，本件考案は，屋根の端部を構成する前枠の外側面を略半円形状とし，裏板の前枠当接部を前枠の外側面と同一形状としているのに対し，乙３では，前枠の外側面は略湾曲形状としており，前枠の外側面と裏板前枠当接部は同一形状ではない点が相違する。なお，被告は，本件考案と乙３との相違点を，①本件考案は，屋根の端部を構成する前枠の外側面を略半円形状としているのに対し，乙３では略湾曲形状としている点，②本件考案は，前枠の外側面と裏板前枠当接部は同一形状であるのに対し，乙３では同一形状でない点の２点に分けて主張しているが，上記相違点②における本件考案の構成である「同一形状」とは，本件考案の作用効果からみて，「略半円形状」と「同一形状」であることを要することが明らかであるから，上記相違点②は，裏板の前枠当接部を略半円形状である前枠の外側面と同一形状とした点であると解すべきであり，結局，本件考案と乙３との相違点は上記のようになる。
イ　前記アの相違点について検討する。


まず，乙２０，乙２２及び乙３７は，いずれも連棟式屋根端部の連結構造についての文献ではなく，その記載は本件考案の構造とは異なる技術についてのものである。次に，乙１７，乙１８，乙１９，乙２４には，屋根の端部を構成する前枠の外側面を略半円形状とし，裏板の前枠当接部を前枠の外側面と同一形状としている構成が記載されていない（なお，乙２４は，組立建物の屋根における雨水排出装置に関する考案についての文献であり，垂木の軒先側端部を略半円形状とした構成が記載されているが，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の文言及び本件考案の前記作用効果に照らすと，前枠とは，屋根の端部のうち，柱に支持される側とは反対側の端部の枠を意味すると解すべきであるから，乙２４には，前枠の外側面を略半円形状とした構成が記載されているとはいえない。）。また，乙２６も，連棟式屋根端部の連結構造について記載した部分は，前枠の外側面を略半円形状とし，裏板の前枠当接部を前枠外側面と同一形状としている構成が記載されていない。乙２１は，建物の出隅又は入隅を構成する一対の壁に沿って設けられる，サンルームのような建造物のための片流れ屋根に関する考案についての文献であり，軒材の端部を構成する凹面部を略半円形状とし，垂木本体の下部円弧面は上記凹面部と同一形状とした構成が記載されているが，本件考案の前枠連結カバーに相当するものが存在せず，この存在を前提とする乙３に乙２１の技術を適用することは困難である。
以上のとおりであって，本件考案は，被告の引用する各文献に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたということができないのみならず，この点が明らかであったということもできない。(2)　したがって，本件実用新案権に基づく権利行使は権利の濫用に当たらない。
〔被告製品２について〕
５　被告製品２は本件考案の構成要件を充足するか。
(1)　構成要件Ｂ③の充足性について
ア被告製品２における前枠の外側面は，曲率半径６０ミリメートルにして約６５度の角度幅の上部円弧面と，曲率半径１０ミリメートルにして約６０度の角度幅の下部円弧面を上下に連続したものであり（争いのない事実），前枠当接部は，連続した円弧の形状をしたものであると認められる（弁論の全趣旨）。したがって，被告製品２においては，前枠の外側面と前枠当接部とは同一の形状をしておらず，被告製品２の構成Ｂ″③は本件考案の構成要件Ｂ③を充足しない。
イ　これに対して，原告は，本件考案の構成要件Ｂ③において同一形状であることが要求される部分は，前枠当接部と前枠の外側面とが相互に当接する面のみであり，被告製品２においても，合掌材取付金具の前枠当接部と当接することになる前枠の外側面の下部円弧面は，上記前枠当接部と同一形状であるから，被告製品２は本件考案の構成要件Ｂ③を充足する旨主張する。
しかし，本件考案の作用効果の１つは，前枠の揺動変位を可能とし，それにより，同一の連結部材においても，屋根勾配の異なる屋根を，前枠の外側面と前枠当接部とを密接させて連結できることであるが，こうような作用効果を生じさせるには，前枠の外側面及び前枠当接部が同一形状で，かつ，円弧形状あることが必要である（前枠の外側面と前枠当接部とが同一形状の円弧であれば，前枠が上記両円弧の中心点を中心として揺動変位しても，前枠の外側面と前枠当接部とは密接した状態を保持できる。）。本件考案の構成要件Ｂ③において，前枠の外側面と前枠当接部とが同一形状であることを要求したのは，前枠が揺動変位しても，裏板と前枠連結カバーとにより，前枠を安定して挟持できるようにするため，すなわち，前枠当接部が前枠の外側面に密接した状態で裏板及び前枠連結カバーが前枠を挟持することができるようにするためである。この観点から検討すると，本件考案の構成要件Ｂ③における，前枠の外側面のうち，前枠当接部と同一の形状であることが求められる範囲とは，前枠が揺動変位することにより前枠当接部と当接する可能性のある範囲全体であると解するのが相当である。そして，被告製品２の前枠の外側面の下部円弧面の形状は曲率半径が１０ミリメートル，角度幅が約６０度である（したがって，円弧面の長さは，約１５．７ミリメートルとなる。）ところ，前枠当接部の形状は，角度幅が上記下部円弧面よりも若干小さいが，上記下部円弧面とほぼ同一の形状であると推測されこと（甲４），上り連結金具のボルト挿通用の孔は長孔であること，同長孔の幅は１０ミリメートル近くあるものと推測されること（甲４）から，被告製品２においては，前枠が揺動変位することにより前枠の外側面が前枠当接部に接する可能性のある範囲は，前枠の外側面の下部円弧面に限られないことになる（したがって，被告製品２においては，前枠が揺動変位することにより，裏板の前枠当接部が前枠の外側面の上部円弧面に当接するようになった場合には，前枠の外側面と前枠当接部とが密接しなくなり，裏板と合掌材とにより前枠を「挟持」することができなくなる。）。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)　以上のとおりであるから，その余の点を検討するまでもなく，被告製品２は本件考案の構成要件を充足しない。
〔結論〕
６原告の本訴請求は，被告に対して３３００万円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払を求める限度で理由があるので，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明
裁判官      　谷　　　　　　　有　　　恒
裁判官      　佐　　　野　　　　　　　信
（別紙）
物件目録１　第１図　第２図　第３図
物件目録２　第１図　第２図　第３図　第４図


平成１７年(行ケ)第１０７１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月２０日
判決
原告シェーリング・プラウ   コーポレイション
(旧名称・シェーリングコーポレイション)
訴訟代理人弁護士深井   俊至
同佐久間   幸司
訴訟代理人弁理士社本   一夫
同中田隆
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人森田   ひとみ
同吉住和之
同唐木   以知良
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－１７３６４号事件について平成１７年５月２４日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年６月８日，発明の名称を「クロロフルオロカーボン不含エーロゾル製剤」とする発明につき，特許出願（パリ条約による優先権主張，優先日平成３年６月１０日，米国。特願平５－５００９０６号。以下「本願」という。）をしたが，特許庁が平成１４年６月３日に拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をした。
特許庁は，これを不服２００２－１７３６４号事件として審理し，その係属中，原告は，平成１４年１０月９日付け手続補正書をもって，本願に係る明細書について特許請求の範囲の補正をした（以下，この補正後の明細書を「本願明細書」という。）。
そして，特許庁は，審理の結果，平成１７年５月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成１４年１０月９日付け手続補正書による補正後の本願の特許請求の範囲は，請求項１ないし９から成り，その請求項５の記載は次のとおりである。
「【請求項５】吸入用エアゾール組成物であって：
Ａ．モメタゾンフロエート；
Ｂ．１，１，１，２－テトラフルオロエタン；および
Ｃ．賦形剤；界面活性剤；保存剤；バッファー；酸化防止剤；甘味料；および風味マスキング剤から選択される，場合により存在してもよい一つ
あるいは複数の成分
から本質的に成る組成物。」
（以下，請求項５に係る発明を「本願発明」という。なお，後述の「ＨＦＣ－１３４ａ」，「プロペラント１３４ａ」及び「Ｐ１３４ａ」は，いずれも請求項５のＢ成分である「１，１，１，２－テトラフルオロエタン」と同義であり，同じ化合物を意味する。）
３本件審決の内容
本件審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，引用例１（特開平２－２００６２７号公報。甲４），引用例２（特開昭５７－１４６８００号公報。甲５）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
本件審決は，本願発明と引用例１記載の発明（以下「引用例１発明」という。）との間には，次のとおりの一致点及び相違点があると認定した。
（一致点）
吸入用エアゾール組成物であって，医薬，１，１，１，２－テトラフルオロエタン，賦形剤及び界面活性剤から本質的に成る組成物である点。
（相違点）
含有する医薬が，本願発明ではモメタゾンフロエートであるのに対し，引用例１ではモメタゾンフロエートに特定されていない点。
第３当事者の主張
１原告主張の本件審決の取消事由
本件審決が認定した本願発明と引用例１発明の一致点及び相違点は認める。
しかし，本件審決は，相違点の判断を誤り（取消事由１），本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由２）結果，本願発明について，引用例１，２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，違法として取消しを免れない。
(1)取消事由１（相違点の判断の誤り）
ア本件審決は，「引用例１のエアゾール製剤には各種の医薬を含有しうることが記載されており（２．（Ａ４）），この製剤は特定の薬理作用や構造を有する薬効成分に限定されるものでないことは明らかである。そして，引用例１の実施例１０－１２には，ジプロピオン酸ベクロメタゾン，界面活性剤，エタノール，Ｐ１３４ａ（１，１，１，２－テトラフルオロエタン）を含むエアゾール製剤の処方も具体的に示されている（２．（Ａ５））。一方，引用例２には，９α，２１－ジクロロ－１６α－メチル－１，４－プレグナジエン－１１β，１７α－ジオール－３，２０－ジオン１７－（２’－フロエート）が抗炎症剤として使用でき，エーロゾル（エアゾール）等の剤形にすることができることが記載されている（２．（Ｂ１））（２．（Ｂ２））。当該化合物はモメタゾンフロエートに相当し（第THEMERCH   INDEXELEVENTHEDITION９８２頁６１５１の化合物の項参照）（判決注・甲６。なお，「」は「Ｋ」の誤記である。），ジプロピオン酸ベクロメタMERCHMERCゾンと同じ薬理作用を有し，その化学構造も引用例１で例示のベクロメタゾンに極めて近似していることは当業者が容易に理解しうるところである。そうすると，引用例１記載の発明において医薬成分としてモメタゾンフロエートを用い，エアゾール組成物とすることは当業者が容易に想到し得たものである。」（審決書５頁１行～１９行）と判断しているが，次に述べるとおり誤りである。
(ア)本願発明のモメタゾンフロエートとベクロメタゾン･ジプロピオン酸（引用例１の実施例記載のジプロピオン酸ベクロメタゾンと同じ化合物）との化学構造を比較すると，三つの６員環と一つの５員環から構成される主骨格自体とその主骨格の三つの６員環に結合した置換基を有する点では両者に相違がないものの，主骨格の５員環に結合した置換基が，モメタゾンフロエートではCl－CH－CO－（クロロアセチル２２５２基）であるの対し，ベクロメタゾン･ジプロピオン酸ではCH   COO－CH－CO－（プロピオニルオキシ－アセチル基）である点で相違する（甲６，７）。


(イ)ところで，甲８（化学大辞典）には，クロロアセチル基を有する化合物であるα－クロロアセトフェノン及びクロロアセトンの用途として，これらの化合物がいずれも医薬品等の合成中間体として用いられることが記載されているところ（６６７頁），当業者は，上記用途が，クロロアセチル基が有する塩素原子の反応性の高さに起因することを理解するものである。
また，甲８には，クロロアセチル基を主要構成部分とするクロロ酢酸が，アミノ酢酸やグリコール酸の合成原料として重要であること，クロロ酢酸がCl－CH－CO－OH，アミノ酢酸がNH－CH－CO－OH，グリ２２   ２コール酸がHO－CH－CO－OHの各化学構造を有することが記載されてお２り（６３５頁，６３６頁，６７１頁），これらの化学構造から，クロロ酢酸を使用するアミノ酢酸やグリコール酸の合成においては，クロロアセチル基の塩素原子が置換反応を受けることが明らかである。(ウ)一方，ジプロピオン酸ベクロメタゾンが有するプロピオニルオキシ－アセチル基は，反応性が低い。このことは，プロピオニルオキシ基（CHCOO－）が，反応性ヒドロキシ基を不活性にするために「保護２５基」として広く使用されるアセチル基が当該反応性ヒドロキシ基を保護した結果生成するアセチルオキシ基（CHCOO－）と極めて近似した３構造であることから，当業者にとって疑いのないところである。また，甲８中の「保護」の項（２２１９頁）には，保護基が「化合物のある官能基のみに反応させたいときは，それ以外のより反応しやすい官能基を，その反応中には反応しない」ようにするとの記載があり，また，例として，水酸基はアセチル化などで保護されるとの記載がある。そして，水酸基がヒドロキシ基と同義であり，アセチル化がアセチル基を導入する反応であることは当業者にとって周知である。さらに，甲９（理化学辞典（第５版））には，保護基が官能基を不活性化するものであることが記載され，ヒドロキシ基の保護基としてアセチル基が例示されている。
(エ)こうしたことから，当業者は，高い反応性のクロロアセチル基を有するモメタゾンフロエートは，化合物全体としても，引用例１記載のジプロピオン酸ベクロメタゾンよりも，かなり高い反応性を有し，他の化合物の共存下では，相対的に不安定であると考えるのが通常であるため，当業者は，ジプロピオン酸ベクロメタゾン及びＰ１３４ａを含むエアゾール製剤の処方が引用例１に具体的に示されているからといって，その製剤のジプロピオン酸ベクロメタゾンをモメタゾンフロエートに置き換えようと考えるものではない。
このことは，引用例２にモメタゾンフロエートを含む不特定多数の式Ⅰの化合物をエーロゾル等の剤形にすることが記載されていることによっても影響されものではない。引用例２は，モメタゾンフロエートという特定の化合物の安定性を考慮することなしに，引用例２の式Ｉの化合物全般について，エーロゾルへの製剤化の可能性に言及したにすぎないからである。
イ以上のように，引用例１発明において，当業者が医薬として引用例２記載のモメタゾンフロエートを使用することに容易に想到し得たものではないから，本件審決が，相違点に係る本願発明の構成を容易想到と判断したことは誤りである。
(2)取消事由２（顕著な効果の看過）
Report2Preformulation   ScreeningStudyofア   甲１０（原告作成の「HFC-134a:AnAlternate   PropellantForMetered   DoseInhalationAerosols」と題する書面の「表８」）は，アルブテロール，モメタゾンフ(MDI's)ロエート，ベクロメタゾンジプロピオネート（引用例１記載のジプロピオン酸ベクロメタゾンと同じ）及びベクロメタゾンジプロピオネートＰ－１１包接体をそれぞれ医薬とし，ＨＦＣ－１３４ａを噴射剤として，賦形剤や界面活性剤とともに，又はそれらなしで調製されたエアゾール組成物の性能スクリーニングの研究結果のうち，上記各医薬（表８でいう薬剤）と噴射剤であるＨＦＣ－１３４ａだけからなるエアゾール製剤における医薬成分の安定性を，一定温度で一定期間保管した後のエアゾール製剤からの薬剤回収率で示したものである。ここに，薬剤回収率とは，表８記載の各薬剤と噴射剤であるＨＦＣ－１３４ａとの混合物を容器に充填してから表８に示された所定温度で所定期間保管した後，その内容物を取り出し，噴射剤を気化させ，その残存物の一部を試料とし，その中に含まれる未劣化薬剤の含有量を測定し，次いで，その測定値を使用した試料の全重量を基準としてパーセントで表示したものである。表８のうち「バッチ＃２６４０６－１１８Ｄ」は，医薬に本願発明のモメタゾンフロエートを使用し，「バッチ＃２６４０６－１１８Ｅ」は，医薬にベクロメタゾンジプロピオネートを使用したものであるが，両者を比較すると，モメタゾンフロエート（「バッチ＃２６４０６－１１８Ｄ」）の薬剤回収率が，実験開始直後を除き，ベクロメタゾンジプロピオネート（バッチ＃「２６４０６－１１８Ｅ」）よりも高いことがわかる。このことは，モメタゾンフロエートが，他の化合物の共存下では，ジプロピオン酸ベクロメタゾンよりも相対的に不安定であると考えられることからすると意外なことである。
イしたがって，医薬にモメタゾンフロエートを使用した本願発明は，医薬にベクロメタゾンジプロピオネートを使用した引用例１の実施例記載のエアゾール製剤と比較し，薬剤回収率が高くなるという顕著な効果が認められるから，本件審決が，「本願発明に格別顕著な効果も認められない。」（審決書５頁３４行）と判断したのは誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１に対し
アモメタゾンフロエートは，甲６に「メタノール溶液から結晶融点２１８－２２０°［α］２６Ｄ＋５８．３°（ジオキサン）ＵＶｍａｘ（メタノール）２４７ｎｍ（ε２６３００）治療：局部の抗炎症作用」と記載されているとおり，物質として純粋に単離され，その構造も薬理作用も確定されている化合物であるから，そのような分析や実験を行うに足りる十分な安定性を有する化合物であることは，当業者であれば当然に理解されるものである。


そして，化合物の安定性は，単に反応性の置換基を有するか否かによって論じることはできず，構造の一部に反応性に富むと考えられる基が存在しても，化学反応が起こる条件下におかれなければ化学反応は進行しない（したがって，安定に存在する）というのが当業界の常識であり，通常化学反応の開始には活性化エネルギーが必要とされ，そのようなエネルギーが供給されない状態では化学反応は起こらないと考えられている（乙１）。すなわち，化合物がその構造の一部に反応性の置換基を有していても，その基を活性状態にするエネルギー（熱や紫外線エネルギーなど）が供給されなければ反応は開始しないのである。また，医薬の製剤化に当たっては，通常，有効成分の安定性に極力影響を与えない賦形剤が選択される上，有効成分が有効量を維持する条件（有効成分が変化しない条件；即ち反応に必要な活性化エネルギーが供給されない条件）で保管されることもまた常識であるから，反応性の高い基が存在することが直ちに医薬製剤としたときの安定性を否定することにはならない。実際，ジプロピオン酸ベクロメタゾンもモメタゾンフロエートも製剤化した後も共に室温保存が可能な程度の安定性を有しており（乙２，３），両者の安定性に大差がない。
イ原告自身の特許出願に係る公開特許公報である引用例２（甲５）には，「(1)次の一般式（I）で示される３，２０－ジオキソ－１，４－プレグナジエン－１７α－オール１７－芳香族複素環式カルボキシレート類またはその６－デヒドロあるいは１，２－ジヒドロ誘導体類。・・・」（特許請求の範囲第１項），「(6)前記化合物は・・・９α，２１－ジクロロ－１６α－メチル－１，４－プレグナジエン－１１β，１７α－ジオール－３，２０－ジオン１７－（２’－フロエート）；・・・からなる群から選択される特許請求の範囲第１項に記載の化合物。」（特許請求の範囲第６項），「(14)薬剤として使用する，特に抗炎症剤として使用する特許請求の範囲第１～６項のいずれかに記載の化合物。」（特許請求の範囲第１４項），「(15)製剤用担体と共に活性成分として特許請求の範囲第１～６項のいずれかに記載の化合物を含有することからなる特に抗炎症剤として使用する薬学組成物。」（特許請求の範囲第１５項），「・・・式Ｉの化合物は・・・エーロゾル・・・などの剤形にすることができる。・・・あるいは点鼻用噴霧剤の剤形にすることもできる。」（２７頁左下欄１６行～右下欄３行）との記載がある。
そして，引用例２の特許請求の範囲第１項の一般式（Ｉ）や第６項の「９α，２１－ジクロロ－１６α－メチル－１，４－プレグナジエン－１１β，１７α－ジオール－３，２０－ジオン１７－（２’－フロエート）」（本願発明のモメタゾンフロエートに相当する化合物）の名称から，モメタゾンフロエートの構造中にクロロアセチル基が存在することは十分に明らかであり，しかも，引用例２では，クロロアセチル基を含む化合物を，本来製剤化して使用されることを前提とする医薬組成物（特許請求の範囲第１５項）になりうると認識し，式（Ｉ）の化合物全般につきエーロゾルを含む各種剤形が可能と記載しているのであるから，クロロアセチル基が製剤化後の化合物の不安定性の原因になることが常識ではなく，かえって，当業者にとってクロロアセチル基の存在が医薬製剤としての利用を何ら妨げるものでないことを示すものである。また，乙２が示すように，１９８７年（昭和６２年）にはモメタゾンフロエートが軟膏製剤として実用化もされている。
したがって，製剤の安定性に関しては，「クロロアセチル基の存在が，化合物としても，引用例１のプロピオン酸ベクロメタゾンよりも，かなり高い反応性を有し，当業者であれば他の化合物の共存下では，相対的に不安定であると考える」との原告の主張は，その前提において誤りがあり，本件審決が，相違点に係る本願発明の構成を容易想到と判断したことに誤りはない。
(2)取消事由２に対し
前述のとおり，モメタゾンフロエートが，他の化合物の共存下では，ジプロピオン酸ベクロメタゾンよりも相対的に不安定であるとの原告の主張は誤りであるから，モメタゾンフロエートの薬剤回収率が高いことは格別意外なことではない。また，両者は共にエアゾール剤形での使用が可能であることが知られた薬物であり，しかも，引用例１のプロピオン酸ベクロメタゾンに使用されるエアゾール基剤は構造の異なる各種薬剤についても広く適用可能なものであるから，モメタゾンフロエートに適用した場合にも薬物の安定性が損なわれずにエアゾール性能が発揮されることは当業者が当然に予測し期待するものである。
次に，甲１０の表８によれば，例えば，ベクロメタゾンジプロピオネート（バッチ＃２６４０６－１１８Ｅ）の薬剤回収率は，５週間／３０℃で８２．１±６．３（７０．９－８５．３），１０週間／３０℃で９３．２±５．４（８５．７－１００）であり，期間が経過した方が回収率が高い結果が示されているのに対し，５週間／４０℃と１０週間／４０℃の薬剤回収率は，９０．５±２．６（８７．３－９４．６）と９０．１±３．５（８３．６－９９．２）であって，上記数値と比べると保存中の変化はないことになる。また，モメタゾンフロエート（バッチ＃２６４０６－１１８Ｄ）の薬剤回収率でも同様に，例えば５週間／３０℃，５週間／４０℃，１０週間／４０℃の平均値は単純に数値を比較するならば，いずれも開始／室温の薬剤回収率より高いことになる。通常，保存期間中に活性が上昇することは想定できないのであるから，表８における数値での単純な比較に意味はなく，この程度の回収率の差は測定誤差というべきである。さらに，甲１０の表８は，単にＨＦＣ－１３４ａと上記化合物のみでエアゾール剤を製造し，特定温度で一定期間おいた場合の薬剤回収率を示したものであるが，本願発明はＣ成分（賦形剤；界面活性剤；保存剤；・・・から選択される・・場合により存在してよい）が存在する場合も含むのであるから，仮に表８の実験結果が正しいとしても，Ｃ成分が存在する場合についての顕著な効果の立証がない以上，本願発明に顕著な効果があるとの原告の主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の判断の誤り）について


(1)ア引用例１（甲４）には，以下の記載がある。(ア)「特許請求の範囲」として，「(1)医薬，１，１，１，２－テトラフルオロエタン，界面活性剤，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い少なくとも１種の化合物を含むエアゾール製剤。」（請求項(1)），「(2)１０ミクロン以下のメジアン粒子径を有する医薬粒子の溶液又は懸濁液の形態である製剤であって，経口又は鼻からの吸入により患者へ投与するのに適する請求項(1)に記載のエアゾール製剤。」（請求項(2)）
(イ)「本発明は医薬エアゾール製剤に関するものであり，特に，クロロフルオロカーボンをほとんど含まない，肺，鼻，口腔又は局所投与に適する製剤に関するものである。」（１頁右欄２行～５行），「計量投与量吸入器は，製造に用いられる噴射剤系の推進力に依存する。噴射剤は，一般に，液化クロロフルオロカーボン（以下，単に「ＣＦＣ」という）の混合物を含むものであり，このＣＦＣは製剤に望ましい蒸気圧や安定性を与えるべく選ばれたものである。・・・しかし，ＣＦＣのオゾン層への悪影響を考慮すると，吸入エアゾール中の使用に適する別の噴射剤システムの探索が望まれる。」（１頁右欄１５行～２頁左上欄１３行）
(ウ)「本発明のエアゾール製剤は，製剤を安定化させるためまたバルブ部材を滑りやすくするため，界面活性剤を含む。」（４頁右下欄１３～１５行），「１，１，１，２－テトラフルオロエタン（以下，単に「プロペラント１３４ａ」という）より極性が高い化合物（以下，単に「アジュバント」という）と併用された場合，プロペラント１３４ａは，吸入治療に適するエアゾール製剤の噴射剤として用いられることが見出された。アジュバントはその使用量においてプロペラント１３４ａと混和するものでなければならない。適切なアジュバントは，エチルアルコール，イソプロピルアルコール，プロピレングリコールのようなアルコール，・・・・やジメチルエーテルを含む。単独又は複数のこのようなアジュバントとプロペラント１３４ａとの併用によって，ＣＦＣに基づく噴射剤系に匹敵する性能を有する噴射剤系が得られ，また，通常のバルブ部材や医薬製剤において公知の界面活性剤や添加剤を用いることができ・・・特に有利である。」（２頁左下欄１０行～右下欄１０行），「プロペラント１３４ａに，プロペラント１３４ａより極性の高い化合物を添加することにより，プロペラント１３４ａ単独中に溶解する場合に比べてより多量の界面活性剤が溶解し得る混合物が得られる。溶解した多量の界面活性剤の存在により，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている。」（３頁右上欄６行～１３行）
(エ)「望ましい固体医薬は，たとえば，・・・アミン，酵素，アルカロイド又はステロイドのような，抗アレルギー剤，鎮痛剤，気管支拡張剤，抗ヒスタミン剤，治療用たん白質や・・・抗炎症製剤・・・，又はこれらの複数の組み合わせを含む。」（５頁左下欄２行～８行）(オ)「使用可能な医薬の例として次の医薬が挙げられる。イソプロテレノール〔アルファ－（イソプロピルアミノメチル）プロテカテキュイルアルコール〕，フェニレフリン，フェニルプロパノールアミン，グルカゴン，アドレノクロム（），トリプシン，エピネフadrenochromeリン，エフェドリン，ナルコチン，コデイン，アトロピン，ヘパリン，モルフィン，ジヒドロモルフィノン，エルゴタミン，スコポラミン，メタピリレン，シアノコバラミン，テルブタリン，リミテロール（），サルブタモール，フルニゾリド（）・・・，rimiterol   flunisolideベクロメタゾン，・・・及びジアモルフィン。他に，ネオマイシン，ストレプトマイシン，ペニシリン，プロカインペニシリン，テトラサイクリン，クロロテトラサイクリンやヒドロキシテトラサイクリンのような抗生物質，コルチゾン，ヒドロコルチゾン，酢酸ヒドロコルチゾンやプレドニゾロンのような副腎皮質刺激ホルモンや副腎皮質ホルモン，インシュリン，クロモリンナトリウム（）のよcromolynsodiumうな抗アレルギー化合物も挙げられる。前記列挙された医薬は遊離の塩基又は公知の単独あるいは複数の塩のいずれかの形態で用いられる。」（５頁左下欄９行～右下欄１４行）
(カ)「実施例７～１２」として，「ジプロピオン酸ベクロメタゾンを含む製剤各々の製剤を下記の表のとおりに調整した。・・・実施例１０～１２では，溶液製剤が得られた。」（７頁右上欄３行～左下欄５行），実施例１０～１２の各製剤の「成分（ｇ）」は，実施例１０につき「ＢＰＤ（ジプロピオン酸ベクロメタゾン。以下同じ。）が０．００５ｇ，スパン８５が０．００６ｇ，エタノールが１．３５０ｇ，Ｐ１３４ａが４．０４０ｇ」，実施例１１につき「ＢＰＤが０．００５ｇ，オレイン酸が０．００６ｇ，エタノールが１．３５０ｇ，Ｐ１３４ａが４．０４０ｇ」，実施例１２につき「ＢＰＤが０．００５ｇ，リポイドＳ１００が０．００６ｇ，エタノールが１．３５０ｇ，Ｐ１３４ａが４．０４０ｇ」（７頁左下欄の表）イ上記記載に加えて，甲７（薬科学大辞典（第２版））に，「ベクロメタゾン・ジプロピオン酸」につき，「抗炎症薬．副腎皮質ホルモン．・・・抗炎症，抗アレルギー作用をもつ．・・・また吸入剤として気管支喘息，アレルギー鼻炎に使用する。」の記載及びその化学構造式の記載があることを総合すれば，引用例１には，①吸入用エアゾール製剤において，噴射剤としてオゾン層への悪影響のあるクロロフルオロカーボンの代りに，「１，１，１，２－テトラフルオロエタン」（「プロペラント１３４ａ」と同義）を使用し，これに「１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い少なくとも１種の化合物」を添加することにより，多量の界面活性剤を溶解し得るようにし，その結果，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できるようにし，②その吸入用エアゾール製剤に使用する医薬について，ステロイド等のような，抗アレルギー剤，抗炎症製剤，化合物名としてはベクロメタゾン，コルチゾン，ヒドロコルチゾン，酢酸ヒドロコルチゾンやプレドニゾロンのような副腎皮質ホルモンとする発明が記載されているものと認められる。(2)ア次に，引用例２（甲５）には，以下の記載がある。(ア)「特許請求の範囲」として，「(1)次の一般式（I）で示される３，２０－ジオキソ－１，４－プレグナジエン－１７α－オール１７－芳香族複素環式カルボキシレート類またはその６－デヒドロあるいは１，２－ジヒドロ誘導体類。


・・・」（第１項），「(6)前記化合物は・・・９α，２１－ジクロロ－１６α－メチル－１，４－プレグナジエン－１１β，１７α－ジオール－３，２０－ジオン１７－（２’－フロエート）；・・・からなる群から選択される特許請求の範囲第１項に記載の化合物。」（第６項），「(14)薬剤として使用する，特に抗炎症剤として使用する特許請求の範囲第１～６項のいずれかに記載の化合物。」（第１４項），「(15)製剤用担体と共に活性成分として特許請求の範囲第１～６項のいずれかに記載の化合物を含有することからなる特に抗炎症剤として使用する薬学組成物。」（第１５項）
(イ)「本発明はステロイドの新規な芳香族複素環式エステル類，その製造方法および該化合物を含有する薬学組成物に関する。」（４頁左下欄１３行～１５行）
(ウ)「実施例１４」として，「９α-２１-ジクロロ-１１β,１７α-ジヒドロキシ-１６α-メチル-１，４-プレグナジエン３，２０-ジオン１７-(２'-フロエート)」（２２頁右上欄１０行～１３行）(エ)「局所または外用投与の場合は，式Ｉの化合物はクリーム，ローション，エーロゾル，軟膏または散剤などの剤形にすることができる。これらの製剤は接触性およびアレルギー性皮膚炎，湿疹および乾癬のようなコルチコステロイドに対して反応性の全ての皮膚病の治療に使用できる。あるいは，点眼用懸濁液あるいは点鼻用噴霧剤の剤形にすることもできる。」（２７頁左下欄１６行～右下欄３行）THEMERCKINDEX   ELEVENTHEDITIONイ上記記載に加えて，甲６（９８２頁の「６１５１．」）に，モメタゾンフロエートにつき，「（１１β，１６α）－９，２１－ジクロロ－１７－［（２－フラニルカルボニル）オキシ］－１１－ヒドロキシ－１６－メチルプレグナ－１，４－ジエン－３，２０－ジオン；９，２１－ジクロロ－１１β，１７－ジヒドロキシ－１６α－メチルプレグナ－１，４－ジエン－３，２０－ジオン１７－（２－フロエート）・・・局所的コルチコステロイド・・・治療カテゴリー：局所抗炎症」の記載及びその化学構造式の記載があることによれば，引用例２には，①式Ｉで表されるステロイド化合物を抗炎症剤として使用することができ，これをエーロゾル又は点鼻用噴霧剤の剤形にすることができること，②上記化合物の一つとして，モメタゾンフロエートに相当する「９α-２１-ジクロロ-１１β,１７α-ジヒドロキシ-１６α-メチル-１，４-プレグナジエン３，２０-ジオン１７-(２'-フロエート)」を使用する発明が記載されていることが認められる。(3)以上の認定事実を総合すれば，引用例１発明の吸入用エアゾール製剤に使用する医薬として，ステロイド系の副腎皮質ホルモンで，抗炎症剤として使用することのできる，引用例１記載のベクロメタゾン等に代えて，ステロイド化合物で，抗炎症剤として使用することのできる，引用例２記載の「９α-２１-ジクロロ-１１β,１７α-ジヒドロキシ-１６α-メチル-１，４-プレグナジエン３，２０-ジオン１７-(２'-フロエート)」（モメタゾンフロエートに相当）を用いることは，本願優先日当時，当業者であれば容易に想到することができたものと認められる。
そうすると，本件審決が，「当該化合物（判決注・引用例２記載の化合物）はモメタゾンフロエートに相当し（・・・），ジプロピオン酸ベクロメタゾンと同じ薬理作用を有し，その化学構造も引用例１で例示のベクロメタゾンに極めて近似していることは当業者が容易に理解しうるところである。そうすると，引用例１記載の発明において医薬成分としてモメタゾンフロエートを用い，エアゾール組成物とすることは当業者が容易に想到し得たものである。」（審決書５頁１２行～１９行）と判断したことに誤りはなく，本願発明について，引用例１，２記載の発明に基づいて容易想到とした本件審決の判断は是認できるというべきである。(4)これに対し原告は，高い反応性のクロロアセチル基を有するモメタゾンフロエートは，化合物全体としても，引用例１記載のジプロピオン酸ベクロメタゾンよりも，かなり高い反応性を有し，他の化合物の共存下では，相対的に不安定であると考えるのが通常であり，また，引用例２は，モメタゾンフロエートという特定の化合物の安定性を考慮することなしに，引用例２の式Ｉの化合物全般についてエーロゾルへの製剤化の可能性に言及したにすぎないから，当業者は，引用例１記載のエアゾール製剤のジプロピオン酸ベクロメタゾンを引用例２記載のモメタゾンフロエートに置き換えようと考えるものではないから，引用例１発明において医薬成分としてモメタゾンフロエートを用い，エアゾール組成物とすることは当業者が容易に想到し得たとの本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。ア(ア)しかし，甲６中には，モメタゾンフロエートが吸入用エアゾール組成物における医薬として使用することに適さないことをうかがわせる記載はない。
(イ)もっとも，モメタゾンフロエートとベクロメタゾン･ジプロピオン酸の化学構造（甲６，７）を対比すると，主骨格の５員環に結合した置換基が，モメタゾンフロエートではCl－CH－CO－（クロロアセチル２２５２基）であるの対し，ベクロメタゾン･ジプロピオン酸ではCH   COO－CH－CO－（プロピオニルオキシ－アセチル基）である点で両者は相違するところ，甲８（化学大辞典）には，①クロロアセチル基を有する化合物であるα－クロロアセトフェノン（CHCOCH   Cl）及びクロロアセ６５２トン（CHClCOCH）が医薬品等の合成中間体として用いられること（６２3６７頁の「α－クロロアセトフェノン」及び「クロロアセトン」の項），②クロロアセチル基を有する化合物であるクロロ酢酸（ClCHCO２OH）がアミノ酢酸（HNCHCOOH）やグリコール酸（HOCH   COOH）の合成２２２原料として用いられ，この合成ではクロロアセチル基の塩素原子が置換反応を受けること（６７１頁の「クロロ酢酸」の項，６３６頁の「グリシン＝アミノ酢酸」の項，６３５頁の「グリコール酸」の項）の記載がある。
しかし，上記①，②の記載から，α－クロロアセトフェノン，クロロアセトン及びクロロ酢酸がいずれもクロロアセチル基を有する化合物であり，そのクロロアセチル基の塩素原子が置換反応が可能な程度に反応性が高いものであることを理解することができても，それ以上に，置換反応が生じる具体的な条件や，クロロアセチル基の反応性及び不安定性の程度までは理解することはできず，ましてや吸入用エアゾール組成物に用いる薬剤がクロロアセチル基や塩素原子を有していては反応性が高く不安定で使用することができないとの技術常識があるものと認めることはできない。


また，③甲８の「保護」の項には，「官能基などを二つ以上含む有機化合物の反応ではその官能基のところで反応が起こる場合が多い。このような化合物のある官能基のみに反応させたいときは，それ以外のより反応しやすい官能基を，その反応中には反応しないが，反応後簡単にもとに戻せるように変換することが必要である。これを保護という。変換するのは官能基とは限らず，・・・保護といっている。例として，・・・水酸基はアセチル化・・・で保護される。」（２２１９頁）との記載があり，また，④甲９（理化学辞典（第５版））の「保護基」の項には，「ヒドロキシ基の保護基にはアセチル基・・・などが使われる。」（１３００頁右欄）との記載がある。上記③，④の記載から，ヒドロキシ基（水酸基と同義）を不活性化する保護基としてアセチル基が例示されていることが認められるものの，このことから引用例１記載のジプロピオン酸ベクロメタゾンが有するプロピオニルオキシ－アセチル基（CHCOO－CH   －CO－）の反応２５２性が，モメタゾンフロエートのクロロアセチル基（Cl－CH－CO－）よ２りもどの程度低いのか明らかになるものではない（仮に原告が主張するようにプロピオニルオキシ基（CHCOO－）が，反応性ヒドロキシ基２５を不活性にするために「保護基」として広く使用されるアセチル基が当該反応性ヒドロキシ基を保護した結果生成するアセチルオキシ基（CHCOO－）と極めて近似した構造であることを考慮しても，同様であ３る。）。
他に吸入用エアゾール組成物に用いる薬剤として，モメタゾンフロエートのようにクロロアセチル基や塩素原子を有していては，反応性が高く不安定で使用することができないとの技術常識があるものと認めるに足りる証拠はない（かえって，引用例２には，式Ｉ（特許請求の範囲第１項）で表されるステロイド化合物の一つとしてモメタゾンフロエートに相当する「９α-２１-ジクロロ-１１β,１７α-ジヒドロキシ-１６α-メチル-１，４-プレグナジエン３，２０-ジオン１７-(２'-フロエート)」が実施例として記載され（前記(2)ア(ア)ないし(ウ)），上記式Ｉの化合物はエーロゾルの剤形にすることができること（同(エ)）が明記されている。）。
イ加えて，甲６，７及び弁論の全趣旨によれば，ジプロピオン酸ベクロメタゾンとモメタゾンフロエートは，三つの６員環と一つの５員環から構成される主骨格を有し，その主骨格の三つの６員環に結合した置換基を有する点で共通する化合物であることが認められ，また，両化合物は，いずれもステロイド系の薬剤で，抗炎症剤として使用することができることは，前記(1)及び(2)の各イで認定したとおりであるから，引用例１発明の吸入用エアゾール組成物における医薬として，引用例１に実施例の一つとして挙げられているジプロピオン酸ベクロメタゾンに代えて，引用例２記載のモメタゾンフロエートを用いることは，当業者であれば容易になし得るものということができるのであって，相違点に係る本願発明の構成は容易に想到し得たものではない旨の原告の上記主張は採用することはできない。
(5)したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)原告は，医薬にモメタゾンフロエートを使用した本願発明は，医薬にベクロメタゾンジプロピオネート（ジプロピオン酸ベクロメタゾン）を使用した引用例１の実施例記載のエアゾール製剤と比較し，薬剤回収率が高くなるという顕著な効果が認められるから，本件審決が，「本願発明に格別顕著な効果も認められない。」（審決書５頁３４行）と判断したのは誤りである旨主張する。
ア本願明細書（甲２）には，①「本発明は，改良された安定性並びに薬剤およびバルブ成分との適合性を有し且つ比較的容易に製造される，ＣＦＣを実質的に含まない無毒性製剤に関する。本発明は，更に，比較的少ない修正のみを伴い且つ薬剤を予備被覆することなく装置に充填されている既存のエーロゾル中で用いることができる製剤に関する。」（３頁右下欄下から３行～４頁左上欄１行），②「本発明の製剤はいずれも，噴射剤１３４ａを，薬剤，場合により液状賦形剤および場合により界面活性剤と一緒に用いる。」（４頁右下欄５～６行），③「本発明の薬剤は，経口吸入または点鼻によって送達される何等かの薬学的活性化合物を含むことができる。化合物の典型的な種類としては，気管支拡張薬，抗炎症性化合物，抗ヒスタミン薬，抗アレルギー薬，鎮痛薬，鎮咳薬，抗狭心症薬，ステロイド，コルチコステロイド，血管収縮薬および抗生物質がある。化合物のこれらの種類の範囲内の具体的な化合物は，・・・モメタゾンフロエート，ベクロメタゾンジプロピオネート・・・である。これらの化合物は，具体的な製剤中の活性化合物の安定性および溶解性に応じて遊離塩基として，塩としてかまたは包接体として用いることができる。」（５頁右上欄下から７行～左下欄４行），④「モメタゾンフロエート」を含む製剤の実施例として「実施例ＸＩＶ～ＸＶＩＩＩ，ＸＸＩＩ，ＸＸＩＶ，ＸＸＶＩ，ＸＸＶＩＩ」が，「ベクロメタゾンジプロピオネート」を含む製剤の実施例として「実施例ＸＩＸ，ＸＸＩＸ，ＸＸＸＩ」が，「ベクロメタゾンジプロピオネートＰ－１１包接体」を含む製剤の実施例として「実施例ＸＸ，ＸＸＩＩＩ，ＸＸＶ，ＸＸＶＩＩＩ，ＸＸＸ，ＸＸＸＩＩ」（６頁左下欄～７頁左下欄）が記載されている。
しかし，「モメタゾンフロエート」を含む製剤の上記実施例には，製剤の配合（成分・重量％）が記載されているだけで，原告が主張するような薬剤回収率に関する記載はなく，また，本願明細書には，薬剤として「モメタゾンフロエート」を使用した場合に，他の薬剤を使用した場合と比べて，顕著な効果を奏する旨の記載もない。


平成１２年（行ケ）第８０号審決取消請求事件（平成１２年９月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社エヌ・ティ・ティ・データ
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　水谷    直樹
同　　　　　　　　　　粟田    英一
被　　　　　　告　　　有限会社ナショナルフーズ
（旧商号）　　有限会社ネブキン
代表者取締役　　　    【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｃ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５４２３号事件について平成１１年１２月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「アンサーセンター」の片仮名文字を横書きして成り、商標法施行令別表の区分による第３８類「移動体電話・テレックス・電子計算機端末・電報・電話・ファクシミリによる通信、無線呼出し、テレビジョン・有線テレビジョン・ラジオ放送、報道をする者にたいするニュースの供給、電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与」を指定役務とする登録第３３６９８０７号商標（平成４年９月３０日登録出願、平成１０年７月１０日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１０年９月４日、被告を被請求人として、本件商標登録の無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５４２３号事件として審理した上、平成１１年１２月１７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１２年２月７日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、①本件商標は、請求人（原告）の引用する下記Ａの商標（以下「引用Ａ商標」という。）とは類似しないから、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律６５号）附則５条３項の規定によって読み替えられた商標法８条２項の規定に違反して登録されたものということはできず、また、②「ＡＮＳＥＲ」、「ＡＮＳＥＲシステム」及び「アンサーセンター」の文字は、請求人（原告）の業務に係る役務であることを表すものとして需要者の間に広く認識されていたものとは認められず、かつ、本件商標と請求人の引用する引用Ａ商標及び下記Ｂの商標（以下「引用Ｂ商標」という。）とは非類似の商標であるから、本件商標をその指定役務に使用しても役務の出所について混同を生じさせるおそれはなく、本件商標が商標法４条１項１５号に違反して登録されたものということはできず、したがって、本件商標の登録を無効とすることはできないとした。
Ａ　商標の構成　「ＡＮＳＥＲ」
指定役務　商標法施行令別表の区分による第３８類　　　　　　「電子計
算機端末による通信」
出願日　平成４年９月９日（商標法の一部を改正する法律（平成３年法律６５号）附則５条１項の規定による使用に基づく特例の適用を主張）
設定登録日　平成６年９月３０日
登録番号　登録第３００４６３８号
Ｂ　商標の構成　「ＡＮＳＥＲ」
指定役務　商標法施行令別表の区分による第４２類
「電子計算機による情報処理」
出願日　平成４年９月９日（商標法の一部を改正する法律（平成３年法律６５号）附則５条１項の規定による使用に基づく特例の適用を主張）
設定登録日　平成７年５月３１日
登録番号　登録第３０４４２６４号
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件商標及び引用Ａ、Ｂ商標の構成、指定役務、出願及び登録の経緯の認定（審決書２頁２行目～３頁１行目）は認める。審決は、本件商標と引用Ａ商標との類否の判断を誤り（取消事由１）、また、本件商標をその指定役務に使用した場合の役務の出所混同のおそれについての判断を誤った（取消事由２）結果、本件商標につき、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律６５号）附則５条３項の規定によって読み替えられた商標法８条２項及び同法４条１項１５号の適用を看過したものであるから、違法として取り消されるべきである。
１「ＡＮＳＥＲ」ないし「ＡＮＳＥＲセンター」の周知著名性について取消事由１、２に共通する前提として、原告が「ＡＮＳＥＲ」の名称で提供してきたサービス（以下「ＡＮＳＥＲサービス」という。）を通じて、「ＡＮＳＥＲ」ないし「ＡＮＳＥＲセンター」が顕著に知られるに至ったことを述べる。(1)　原告が分社化される以前の日本電信電話株式会社の更に前身である日本電信電話公社は、昭和５６年８月に、コンピューターを利用した自動照会応答サービスとしてＡＮＳＥＲサービスの提供を開始し、同サービスは、昭和６０年に日本電信電話株式会社の設立に伴い同社に引き継がれ、更に昭和６３年５月に同社が分社化されるのに伴って原告に引き継がれた。


(2)　ＡＮＳＥＲサービスの「ＡＮＳＥＲ」は、AutomaticAnswerNetworkSystemforElectrical   Requestの頭文字をつなげた造語であるが、当初より自動照会応答サービスの名称として「アンサー」の称呼が採用された。この自動照会応答サービスとは、例えば、銀行に預金口座を有する者が自己の預金残高の照会や振込、入金の通知を受ける際に利用されるサービスである。すなわち、利用者は、原告（当初は日本電信電話公社、次いで分社前の日本電信電話株式会社）が運営管理している「ＡＮＳＥＲセンター」を介して、銀行のセンターに電話等により接続して預金残高の照会等を行うと、銀行から「ＡＮＳＥＲセンター」に対して当該預金に関するデータが提供され、これに応じて「ＡＮＳＥＲセンター」がコンピューターの自動処理により照会内容に対する自動音声応答を行い、あるいは口座入金の自動通知を行い、資金移動（振込、振替等）等に応ずるというものである。(3)　ＡＮＳＥＲサービスは、当初は電話機に対する自動音声応答ないし通知等の形態で提供されていたが、その後は音声以外の方法、すなわち、ファクシミリ（昭和５９年４月）、キャプテン端末（同年１１月）、パソコン（昭和６１年１１月）、ディスプレイホン（平成２年）への自動応答へとサービス提供方法が拡大されていった。
さらに、原告からＡＮＳＥＲサービスの提供を受けることにより自動照会応答等に応じる機関も、当初の銀行から、証券会社（昭和６０年）、生命保険会社（平成２年）へと拡大しており、平成４年３月時点でＡＮＳＥＲサービスを利用していた銀行は、当時の我が国の都市銀行、特殊銀行（長信銀）、信託銀行及び地方銀行の全行、第２地方銀行の約８５パーセントに達し、さらに、信用金庫の８０パーセント、大手ないし準大手証券に分類される主要な証券会社のすべてもＡＮＳＥＲサービスの提供を受けていた。そして、我が国の個人、法人の大半は銀行に預金口座を開設しているから、これらの者が自己の預金口座の残高照会に対する自動応答、入金通知、資金移動等のサービスを銀行から受けた際には、そのほとんどすべての場合に、原告の「ＡＮＳＥＲセンター」から、上記のサービスを受けていたことになる。
なお、被告は、「共同ＣＭＳ」サービスについて言及するが、共同ＣＭＳ（「ＣＭＳ」は、CashManagementServiceの頭文字をつなげた造語）は、あらかじめ指定された時刻にデータを一括送信するというサービスを内容とするものであり、音声応答を行えないなど、ＡＮＳＥＲサービスとはサービス内容を異にしているほか、その需要及び利用回数にも格段の差がある。すなわち、平成２年度のＡＮＳＥＲサービスの利用回数（トラヒック数という単位でカウントされる件数）は、銀行、証券関係だけでも合計３億８１００万件に及んでいるのに対して、共同ＣＭＳにおいては、同２２１４万６０００件にすぎない。
(4)　そして、銀行が預金者等に対して配布していた自動応答サービスのパンフレットにおいても、ＡＮＳＥＲサービスの仕組みが図示されているほか、液晶画面が付された電話機のパンフレットにおいても、同電話機を利用してホームバンキングサービスの提供を受ける際には、原告のＡＮＳＥＲサービスが利用され、原告の「ＡＮＳＥＲセンター」を介して自動応答がされることが説明されている。また、ＡＮＳＥＲサービスは、新聞においても繰り返し記事として掲載されてきたほか、「知恵蔵」１９９２年版にも、原告が提供する自動応答サービスの名称として掲載されている。
なお、被告は、上記パンフレット等において「ＡＮＳＥＲセンタ」と語尾に長音がないものが混在しているとか、「ＡＮＳＥＲセンター」と表示すべき部分に単に「ＡＮＳＥＲ」としか表示していないものがある旨主張するが、長音の有無は実質的な同一性を損なうものではないし、被告が指摘する「ＡＮＳＥＲ」としか表示していない部分は、サービスの名称としての「ＡＮＳＥＲ」を表示したにすぎないものである。
(5)　以上のとおり、「ＡＮＳＥＲ」は、原告が提供してきた自動照会応答サービスの名称として、また、「ＡＮＳＥＲセンター」は、同サービスの提供場所として、遅くとも本件商標の出願日である平成４年９月３０日までには、我が国において顕著に知られるに至っていたことは明らかである。そして、引用Ａ商標は、このＡＮＳＥＲサービスを開始した当初から、本件商標の出願時までの１１年余りにわたって使用されてきた著名な商標である。
(6)　原告のＡＮＳＥＲサービスは、本件商標の出願時以降も更に利用実績を高め、現在ではネットワーク上の自動照会応答サービスにも対応し、社会的インフラストラクチャーの一つとして必須不可欠の地位を占めるに至っている。すなわち、平成８年には「ＡＮＳＥＲ－ＷＥＢ」の名の下にインターネット上での利用を可能にするサービスを開始し、平成１０年には「ＡＮＳＥＲ－ＳＰＣ」の名の下に、利用者がＡＮＳＥＲサービスを通じて入力したデータをそのままコンピュータ上で加工利用することを可能とするサービスを開始した。このような新しいサービスは、新聞や雑誌等でも積極的に取り上げられ、「ＡＮＳＥＲ－ＳＰＣ」サービスを利用するためのパソコン用ソフトウェアが販売され、原告自身もこの新しいサービスを積極的に広告宣伝してきている。
このような状況の下で、本件商標についての誤認混同のおそれは一層強くなっている。
２　取消事由１（類否判断の誤り）


本件商標と引用Ａ商標とは、その指定役務において相互に包含関係にあることは明らかであるところ、本件商標の「アンサーセンター」は、それ自体で一連に記述されてはいるものの、その構成は、「応答」等を意味する「アンサー」の語に、「中心、中央、中心施設」等を意味する用語として日常的に慣用されている「センター」の語を付したものにすぎないから、これに接した需要者は、これを「アンサー」を行う「センター」であると認識するものである。そして、引用Ａ商標「ＡＮＳＥＲ」が「アンサー」の称呼を生ずる著名な商標であることは上記１のとおりであるから、「アンサーセンター」が一連に表記されているとしても、需要者がその称呼を耳にした場合には、語頭部分の「アンサー」が引用Ａ商標と称呼において同一であって、引用Ａ商標と本件商標とは称呼が類似しているとして、本件商標の役務の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。
以上の点からすると、本件商標は、引用Ａ商標と称呼において類似していることが明らかであり、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律６５号）附則５条３項の規定によって読み替えられた商標法８条２項に違反して登録されたものであるから、審決のこの点の判断は誤りというべきである。３　取消事由２（役務の出所混同のおそれの判断の誤り）原告の提供してきたＡＮＳＥＲサービスの名称である「ＡＮＳＥＲ」及びその提供場所である「ＡＮＳＥＲセンター」が本件商標の出願時までに顕著に知られていたことは前述のとおりであるが、これに加えて、「ＡＮＳＥＲ」は原告の造語に係る創造標章として強い識別力を持つこと、本件商標と引用Ａ商標の指定役務はともに第３８類に属し強い関連性を有すること、原告は我が国を代表する情報通信企業であって、第３８類に属する役務全般を提供することについて何らの違和感もないことは、いずれも明らかというべきである。
以上を勘案すると、本件商標をその指定役務に使用した場合、需要者は、原告又は原告と経済的、組織的に何らかの関係のある者の業務に係る役務であるかのように誤認して、その出所について混同を生ずるおそれがきわめて大きいといわなければならず、本件商標は商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるから、審決のこの点に関する判断は誤りといわなければならない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１「ＡＮＳＥＲ」ないし「ＡＮＳＥＲセンター」の周知著名性について原告は、「ＡＮＳＥＲセンター」がＡＮＳＥＲサービスの提供場所として顕著に知られていた旨主張するが、原告の提出する甲第５～第１４号証においては、「ＡＮＳＥＲセンター」についての説明はどこにも記述されていないから、これを見ても「ＡＮＳＥＲセンター」が何かを理解することはできず、「ＡＮＳＥＲセンター」が周知著名であることの根拠となり得るものとはいえない。また、上記甲号各証において、同サービスの提供場所として、語尾に長音のない「ＡＮＳＥＲセンタ」と記載されているものが多く、さらに、「ＮＴＴＤＡＴＡＡＮＳＥＲセンタ」、「ＮＴＴデータＡＮＳＥＲセンタ」との用語も用いているほか、単に「ＡＮＳＥＲ」と表示しているものもある。このように同じ場所の説明に異なる用語が使用され、統一されていないということは、原告自身が「ＡＮＳＥＲ」サービスの提供場所を「ＡＮＳＥＲセンタ（ー）」と認識しておらず、また、それを商標として使用するという認識もなかったということにほかならない。また、銀行の自動応答、通知サービスには「ＡＮＳＥＲ」だけでなく、「共同ＣＭＳセンター」も存在したこと、「ＡＮＳＥＲセンター」を介して自動応答する電話機は多数ある電話機メーカーのうちのごく一部の製造にすぎないことからすると、同サービスが必ず「ＡＮＳＥＲセンター」を介して提供されていたかのような原告の主張は失当である。
さらに、ＡＮＳＥＲサービスが、実際にどの程度使用されてきたかも不明であり、本件商標の出願当時までに、同サービスないし「ＡＮＳＥＲセンター」が我が国において顕著に知られるに至っていたとはいえない。
２　取消事由１（類否の判断の誤り）について
原告は、「アンサーセンター」は「アンサー」を行う「センター」と認識される旨主張するが、「センター」が原告主張のように「中心、中央、中心施設」等を意味する用語として日常的に慣用され、単独で使用されることもあるにせよ、通常は「○○センター」として他の語を付加することによって独自の意味を持つ用語として認識され、互いに混同されることなく使用されている。例えば、日常生活においても、「文化センター」、「ショッピングセンター」、「サービスセンター」、「集配センター」といった用語が使用され、これらも前段部分と「センター」とが分離されることなく全体で一つの用語として認識され明確に識別されている。「アンサーセンター」についても、一連に称呼されるものであって、これを分離して認識され、称呼されることはあり得ない。したがって、本件商標の「アンサー」の部分が引用Ａ商標の「ＡＮＳＥＲ」と称呼が同一であるとしても、本件商標が一連に称呼されるべきものである以上、互いに相紛れることはない。３　取消事由２（役務の出所混同のおそれの判断の誤り）について原告は片仮名文字で表記された「アンサーセンター」を使用しているものではなく、これと欧文字表記の「ＡＮＳＥＲ」とは、外観、称呼、観念のいずれにおいても類似しない。そして、「ＡＮＳＥＲ」ないし「ＡＮＳＥＲセンター」が我が国において顕著に知られているものでないことは前記１のとおりであるから、被告が本件商標をその指定役務に使用しても、原告の主張するような役務の出所混同を生ずるおそれはないというべきである。
第５　当裁判所の判断
１「ＡＮＳＥＲ」との名称の周知著名性について
(1)　ＡＮＳＥＲサービスの概要


甲第５号証の１～５、甲第６、第７号証、第９号証の１～３、第１０～第１２、第１３号証の１～１５、第１４号証によれば、ＡＮＳＥＲサービスとは、家庭や事業所等に置かれた端末から、例えば、銀行に対して預金の残高照会や振込・振替依頼等を行い、又は銀行から顧客の端末に対して通知を行う際の応答業務を音声自動応答装置などで対応するサービスであること、原告の前々身である日本電信電話公社は、これをまず銀行ＡＮＳＥＲサービスとして昭和５６年に開始した後、ＡＮＳＥＲサービス提供機関として、昭和５９年に証券会社を、原告に引き継がれた後の平成２年に生命保険会社を加え、このサービスに適応できる端末についても、当初の電話機から、昭和５９年にファクシミリ、昭和６１年にパソコン、平成元年にテレビゲーム機等を加えるなど、そのサービス内容を順次拡充してきたこと、ＡＮＳＥＲサービスの利用が可能な機関は、本件商標出願時までには、銀行の大部分、大手・準大手を中心とする証券会社４６社及び生命保険会社６社に及び、銀行ＡＮＳＥＲサービスに係る月間トラヒック（利用件数）は、平成３年には３２００万件に達するなど、「ファームバンキング」（金融機関のコンピュータと企業のコンピュータ又は端末を通信回線で結び、資金の移動や残高照会等のデータのやりとりを行うこと）、「ホームバンキング」（金融機関のコンピュータと家庭に設置された端末を通信回線で結ぶことにより、家庭にいながらにして預金残高照会や振替・振込などを行うこと）を担う中心的なサービスと目されるに至ったこと、以上の事実を認めることができる。
(2)　ＡＮＳＥＲサービスの取引者、需要者
上記(1)の事実からすると、ＡＮＳＥＲサービスの取引者、需要者としては、ホームバンキングの利用者を中心とする一般個人需要者、ファームバンキングの利用者を中心とする企業需要者、原告とともにこれらの需要者に対する関係でサービス提供を行う立場に立つ金融機関、証券会社及び生命保険会社という三者に大別することができると解される（これらの取引者、需要者は、本件商標の指定役務との関係でも取引者、需要者になり得ると考えられる。）ことから、以下、個別に周知著名性を検討する。
(3)　一般個人需要者における周知著名性
前掲甲号各証によれば、ＡＮＳＥＲサービスに関しては、原告自身がパンフレットを作成していたほか、銀行が配布するファームバンキング、ホームバンキング関係のパンフレットや、一部の電話機のパンフレット中にも、ＡＮＳＥＲサービスについて触れているものがあったこと、そして、以上のパンフレットの中には「ＡＮＳＥＲセンター」又は「ＡＮＳＥＲセンタ」の記載があるものもあること、他方、新聞においても、本件商標出願時までに、ＡＮＳＥＲの新たなサービス内容の拡充等に関する記事が少なくとも１５件掲載され、また、平成４年１月１日朝日新聞社発行の「知恵蔵」１９９２年版にも「ＡＮＳＥＲ」が原告の提供しているサービスである音声応答システムの名称であることについての記述があること、以上の事実を認めることができる。
しかし、まず、原告が平成３年に作成したＡＮＳＥＲに関する２種類のパンフレット（甲第５号証の１、２）は各５０００部ずつしか印刷されておらず（同号証の３）、一般に広くＡＮＳＥＲサービスを認識してもらうための宣伝手段としては部数が十分ではないし、銀行が顧客向けに配布していたパンフレット（甲第９号証の１～３）を見ても、「ＡＮＳＥＲ」や「ＡＮＳＥＲセンター」がそれ自体としていかなるものであるかを理解できるような内容とはいえない。また、上記「知恵蔵」の記述も、「音声応答システム」の項目において、その実例として原告のＡＮＳＥＲについて触れているものであって、ＡＮＳＥＲサービス自体を独立の項目として取り上げているものではない。そして、新聞の記事（甲第１３号証の１～１５）に関しては、その多くが事業者等を中心的な購読者層とする日経産業新聞、日刊工業新聞、日経金融新聞等の記事である。
さらに、「平成４年版金融情報システム白書」（財団法人金融情報システムセンター編、甲第７号証）には、ホームバンキングの現状に関して、「ホームユース端末によるサービスの実施機関数は１０３（１４．６％）であるが、利用顧客数は２２千と少なく、企業を対象とするファームバンキングの急速な普及ぶりとは対照的である。現在では、液晶画面付多機能電話によるサービスを実施する金融機関が相次いでいるが、利用顧客層は中小企業、個人事業主が中心であり、一般家庭へ普及しているとはいえないようである。」と記載されているほか、平成４年４月１６日付け日経産業新聞の記事（甲第１３号証の１４）は、ＡＮＳＥＲサービスを利用した金融サービスに触れつつ、「いまのところ、こうした金融サービスの利用は中小規模事業所、個人商店などに限られている。『ホームバンキング』といえども、現金の引き出しは無理なので、頻繁に残高をたしかめたりすることのない家庭では、利用する人は少ない。」と、同年５月４日付けの日本経済新聞の記事（甲第１３号証の１５）は、「ホームバンキングやファームバンキングに利用されているＮＴＴデータ通信の銀行向け『ＡＮＳＥＲ（アンサー）システム』は、利用件数が昀近の２年間で約５割増となっている。」としつつ、「個人家庭への端末の普及は都銀全体でも数万件にとどまり、個人預金者全体の１％にも満たない。」と記載しているところである。


以上を総合すれば、本件商標の出願（平成４年９月３０日）当時、ホームバンキング自体、いまだごく一部の限られた家庭にしか普及するに至っていなかったことが認められ、原告のＡＮＳＥＲサービスを示す名称としての「ＡＮＳＥＲ」が、ホームバンキングの現実の利用者層を超えて広く知られていたとまで認めるには足りないというべきである。また、銀行以外の分野（証券、生命保険）でＡＮＳＥＲサービスがより普及していたことを認めるに足りる証拠はなく（むしろ、前掲甲号各証からすると、ＡＮＳＥＲサービスの主力は銀行ＡＮＳＥＲであったことがうかがわれる。）、証券、生保分野でのＡＮＳＥＲサービスの普及を通じて、「ＡＮＳＥＲ」との名称が一般個人需要者の間で広く知られるに至ったことを認めることもできない。
また、本件商標の出願後、その設定登録（平成１０年７月１０日）までの間における「ＡＮＳＥＲ」の認識について見るに、甲第１６、第１７、第２２号証によれば、原告は、平成９年６月に従来の銀行ＡＮＳＥＲの使い勝手を向上させた「ＡＮＳＥＲ－ＳＰＣ」のサービスを開始し、このことが、「日経ウォッチャーOnITBusiness」同年７月１１日号に掲載され、その中には「ＡＮＳＥＲセンター」についての図示も含まれているが、他方、同サービスは企業向けが大半を占めるとの記述もあること、さくら銀行は上記「ＡＮＳＥＲ－ＳＰＣ」に対応するサービスについてのパンフレットを作成し、その中には「ＡＮＳＥＲセンター」に関する図示もあるが、その記述でユーザーをもっぱら「貴社」と記載し、企業向けの説明を想定していることが認められる。なお、甲第１８～第２１、第２３～第２６号証は、本件商標の設定登録後に頒布されたものであることがその記載から明らかであり、これを審決取消事由の認定の根拠とすることはできない。以上の事実によれば、本件商標の出願後、その設定登録時までの間にも、ＡＮＳＥＲサービスは拡充しているとはいえるものの、上記「ＡＮＳＥＲ－ＳＰＣ」は主として企業向けサービスに重点が置かれており、上記認定のような「ＡＮＳＥＲ」に関しての一般個人需要者の認識に特段の変化があったと認めるには足りないというべきである。
(4)　企業需要者における周知著名性
前掲「平成４年版金融情報システム白書」（甲第７号証）によれば、平成２年におけるファームバンキングの利用顧客数（延数）は、昀も普及しているテレフォンサービスで１９５万７０００、ファクシミリサービスで８９万１０００に上っていること、これらのすべてがＡＮＳＥＲサービスを利用しているものではないが、少なくとも、ＡＮＳＥＲサービスがファームバンキングを担う中心的なサービスと目されていることが認められる。この事実に上記(1)、(3)の認定事実を併せ考えると、企業需要者に関しては、ファームバンキングの普及等を背景に、本件商標の出願時までには、ＡＮＳＥＲサービスを示す名称として「ＡＮＳＥＲ」は一定程度の周知性を獲得していたと認めることができるが、更に進んで、著名といえる程度の広範な認識を得ていたとまでは認めるに足りる証拠はない。
(5)　金融機関等における周知著名性
本件商標の出願時までには、銀行の大部分、大手・準大手を中心とする証券会社４６社及び生命保険会社６社がＡＮＳＥＲサービスの実施機関に加わっていたことは前示のとおりであり、ＡＮＳＥＲサービスの取引者としてのこれらの業態に関する限り、「ＡＮＳＥＲ」の名称は、ＡＮＳＥＲサービスを示すものとして本件商標の出願時までに周知となっていたことは認めることができる。
２　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　まず、本件商標の「アンサーセンター」との構成と引用Ａ商標の「ＡＮＳＥＲ」との構成を対比した場合、外観において類似しないことは明らかであり、また、引用Ａ商標は造語商標であると認められ、特段の観念を生じさせるものとはいえないから、観念においてはも類似しない。


そこで、次に、称呼について検討するに、本件商標から「アンサーセンター」の称呼が生ずることは明らかであるところ、原告は、本件商標の「センター」の部分は慣用的な日常用語にすぎず、かつ、「アンサー」の部分は引用Ａ商標と称呼が同一であるから、両者は称呼において類似する旨主張する。しかし、本件商標の構成態様は、同書、同大、同間隔の「アンサーセンター」の片仮名文字を１行に表示したものであること、「アンサーセンター」との称呼は、長音２音を含む８音から成るものであって、格別冗長なものとはいえず、よどみなく一連に称呼し得ることからすると、特段の事情のない限り、本件商標からは「アンサーセンター」との称呼のみを生ずると解するのが相当である。(2)　この点について、原告は、「センター」の文字は「中心、中央、中心施設」等を意味する用語として日常的に慣用されている旨主張し、広辞苑第４版（甲第１５号証）においても、「中央。中心。中央機関。また、それぞれの分野の専門的・総合的施設。」と記述されている。しかし、「アンサー」の文字についても、「答、回答、応答」を意味する用語として親しまれているものであるから、その識別力の強弱に関して「アンサー」の部分と「センター」の部分に格別の差異があるとはいえない。さらに、「センター」の文字は、被告が主張するように、「文化センター」、「ショッピングセンター」、「サービスセンター」、「集配センター」などのように、他の語とその末尾で結合して使用される例が多いところ、そのような場合には、当該他の語の表す事項に関する施設を意味する単一の用語として理解され、当該他の部分だけで略称されるのが一般的であると認めるに足りる証拠はない。そうすると、「センター」の文字が、「中心、中央、中心施設」として日常的に慣用されているとの事実があっても、本件商標が「アンサーセンター」との一連の称呼を生じさせることと何ら矛盾するものではない。(3)　進んで、原告が主張する「ＡＮＳＥＲ」の周知著名性について検討する。まず、一般の個人需要者においては、いまだ「ＡＮＳＥＲ」の名称が広く認識されていたと認められないことは前示のとおりである。次に、ファームバンキングの利用者等である企業需要者について見るに、ＡＮＳＥＲサービスは、その提供者である原告と需要者との間の直接相対取引の形態で完結するものはなく、需要者は、まず電話通信網を通じてＡＮＳＥＲセンターを経由してＡＮＳＥＲ実施機関である銀行等に対して照会等を行い、銀行等が提供するデータに基づいて、需要者に対して自動音声応答等を行うという特有の形態をとるものである。しかも、ファームバンキングが比較的専門性の高い取引であって、その需要者である企業等においては、そのサービスの出所の識別については相当高い注意力が払われると解するのが相当である。そうすると、企業需要者は、ＡＮＳＥＲサービスを認識しているとしても、その実施金融機関の存在、旧日本電信電話公社の流れを汲む原告がサービス提供主体であること等をも十分に踏まえてＡＮＳＥＲサービスを認識していると推認され、「ＡＮＳＥＲ」との商標のみによって他の類似サービスとその出所を識別しているといった取引の実情を認めることもできない。加えて、「ＡＮＳＥＲ」と「アンサーセンター」の類似性の判断において着目すべきはその称呼であるが、「ＡＮＳＥＲ」の称呼（アンサー）は、我が国でもよく知られている英単語「answer」と同じであって、独創性に乏しいありふれた称呼にすぎず、それ自体が強い識別力を有していると認めることはできないし、著名性のゆえに強い識別力を獲得するといった状況にないことは前示の認定から明らかである。そうすると、原告のＡＮＳＥＲサービスが企業需要者に相当程度普及し、かつ、「ＡＮＳＥＲ」の称呼（アンサー）が本件商標「アンサーセンター」の前段部分と一致しているとしても、役務の出所についての混同のおそれを認めるに足りる特段の事情があるということはできない。
また、金融機関等（銀行、証券会社、生命保険会社）について見ると、ＡＮＳＥＲサービスの取引者としてのこれらの業態に関する限り、「ＡＮＳＥＲ」との名称が本件商標の出願時までに周知となっていたことは前示のとおりである。しかしながら、金融機関等は、顧客との関係では原告とともにサービスの実施主体の立場に立つところから、ＡＮＳＥＲサービスに係る原告との関係は、ファームバンキングやホームバンキング関係の事業をいかに構築するかという企業戦略に直接関わる極めて重要な役割を占める取引であること、その取引態様も、迅速性の要求される新規取引が反復されるものではなく、継続的な取引関係として慎重な検討の下に高度の注意力をもって決定されるのが通常であるから、「ＡＮＳＥＲ」から生ずる「アンサー」との称呼によってその役務の出所を判断するような状況は到底考えられないところというべきである。
(4)　以上のとおり、本件商標「アンサーセンター」の「アンサー」の部分と引用Ａ商標の「ＡＮＳＥＲ」の称呼の同一性をもって、両者を類似する商標と解すべき特段の事情は認められない。したがって、本件商標からは、「アンサーセンター」との一連の称呼のみが生ずると解すべきところ、これと引用Ａ商標から生ずる称呼である「アンサー」とは、「センター」の有無により明確に区別し得るから、称呼上も類似しないというべきである。
よって、取消事由１に係る原告の主張は理由がない。
３　取消事由２（役務の出所混同のおそれの判断の誤り）について(1)　まず、原告の提供するＡＮＳＥＲサービスの名称である「ＡＮＳＥＲ」との関係において役務の出所混同のおそれが生ずるとの原告の主張に理由がないことは、上記２で説示したところと同一である。
(2)　次に、原告は、「ＡＮＳＥＲセンター」がＡＮＳＥＲサービスの提供場所として広く知られていたから、この名称との関係で役務の出所混同のおそれを生ずる旨主張する。


平成１８年２月２８日判決言渡　同日原本領収　　裁判所書記官平成１６年(ワ)第２０６０１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告    　　　ダイワ精工株式会社同訴訟代理人弁護士          和　　泉　　芳　　郎
同訴訟代理人弁理士　　　　　中　　村　　　　　誠
同補佐人弁理士　　    　　鈴　　江　　武　　彦
同　　　　　　　　　　　　　河　　野　　　　　哲
同　　　　　　　　　　　　　幸　　長　　保次郎
同　　　　　　　　　　　　　根　　本　　恵　　司
被　　　　　　　告　　　　　株式会社シマノ
同訴訟代理人弁護士          鎌　　田　　邦　　彦
同訴訟代理人弁理士　　　　　小　　林　　茂　　雄
同補佐人弁理士　　　　　    小　　野　　由己男
主　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告製品目録記載の電動リールを製造し，販売してはならない。
２　被告は，前項記載の電動リール及びその半製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金５６０７万円及びこれに対する平成１６年１０月１１日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，釣用品の製造販売及び修理等を業とする株式会社である。被告は，魚釣具及び釣具関連用品の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件特許発明」という。なお，本件特許に係る特許訂正明細書（甲３）を「本件明細書」という。）を有する。
登録番号　　第２９７８０２５号
発明の名称　　魚釣用電動リール
出　願　日　　平成３年１２月２７日
登　録　日　　平成１１年９月１０日
特許請求の範囲
「リール本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールに於て，上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けると共に，当該モータ出力調節体のモータ出力増加方向を，手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向
としたことを特徴とする魚釣用電動リール」
(3)　構成要件の分説
Ａ　リール本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リ
ールにおいて
Ｂ上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けると共にＣ　当該モータ出力調節体のモータ出力増加方向を，手動ハンドルの巻取り
回転方向と同方向とした
Ｄ　ことを特徴とする魚釣用電動リール
(4)　被告の行為
被告は，平成１６年４月ころから，別紙被告製品目録記載１の電動リールを，同年５月から，同目録記載２の電動リール（以下，両者を併せて「被告製品」という。）を製造販売している。
被告製品の構成は，いずれも，別紙被告製品構成目録記載のとおりである。
(5)　構成要件充足性
被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
２　本件は，本件特許権を有する原告が，被告に対し，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属し本件特許権を侵害するとして，特許法１００条に基づき，被告製品の製造，販売の差止め及び廃棄を請求するとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　構成要件Ａの充足性
(2)　構成要件Ｂの充足性
(3)　構成要件Ｃの充足性
(4)　本件特許発明は特許無効審判により無効にされるべきものか否かア　進歩性欠如１（乙第１号証に記載された発明等に基づき容易に想到することができたか否か）
イ　進歩性欠如２（乙第２号証に記載された発明等に基づき容易に想到することができたか否か）
(5)　損害の発生及びその額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ａの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ａの解釈


ア　「モータ出力」の意義
(ア)　「モータ出力」とは，その字義どおり，モータに対する電気エネルギーの入力に基づき，モータによって，機械的エネルギーとして変換された出力をいう。その内容としては，（モータ出力）＝（定数）×（モータ軸の回転数：Ｎ）×（モータ軸のトルク：Ｔ）によって得られる値である。本件特許発明におけるような魚釣用電動リールにおいては，そのモータとして，直流モータが採用されている。したがって，このモータ出力は，入力としてのモータへの印加電圧により決定される，いわゆる「Ｔ－Ｎカーブ」によって得られる，回転数（Ｎ）とトルク（Ｔ）の値の組合せとして算出されるものである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，「モータ出力」の一般的な意味は原告主張のとおりであるとした上で，本件特許発明にいう「モータ出力」は，モータの回転数（回転速度）を意味する旨主張している。
しかしながら，そもそも，「モータ出力」なる技術上一義的に明確な記載を，一般的な意味とそれ以外の意味に解釈すること自体意味不明であるが，上記のとおり，モータ出力とは，（モータ出力）＝（定数）×（モータ軸の回転数：Ｎ）×（モータ軸のトルク：Ｔ）の関係式によって得られる値として認識されるものであり，被告が主張する「モータの回転数」はその関係式を構成する一部分である。したがって，「モータの出力」と「モータの回転数」が同じ意味でないことは，その字義，関係式及び技術常識からしても明らかである。また，被告は，本件特許発明の「モータ出力」とはモータの回転数（回転速度）を意味するとする根拠として，本件特許発明において「巻上げ停止状態」との記載があり，さらに本件明細書の発明の詳細な説明において，「巻上げ速度」，「モータの回転速度」等の記載があることを掲げる。しかし，上記のとおり，「モータ出力」とは，その関係式に「モータの回転数」も構成の一部として含まれるものであり，この種のモータには直流モータが使用されることから，一定トルクとの条件下において，モータ出力を増大すべく，モータに加える電圧を増大すると，その回転数は増加するものであることを考慮すると，本件明細書に，「巻上げ停止状態」，「巻上げ速度」，「モータの回転速度」等の記載があることも当然であり，何ら特殊な意図に基づく記載でないことは明らかであるから，それらの記載を理由として，上記のように解すべき根拠とはならない。
イ　「モータ出力調節体」の意義
(ア)　「モータ出力調節体」とは，「モータ出力をほどよくととのえるもの」，「モータ出力をととのえてほどよくするもの」，又は「モータ出力をつりあいのとれるようにするもの」と解釈できる。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，本件特許発明にいう「モータ出力調節体」とは，それを操作することによって所望のモータ回転数を得ることができるものを意味すると主張する。しかし，上記のとおり，「モータ出力」と「モータ回転数」とは同じ意味ではない。この種のモータには直流モータが使用され，一定トルクとの条件下において，モータ出力を増大すべくモータに加える電圧を増大すると，その回転数は増加するものであることから，結果として，「モータ出力調節体」とは，それを操作することによって所望のモータ回転数を得ることができるということが妥当する場合もある。しかし，その場合，「一定トルクとの条件下において」との前提があり，モータに加える電圧を増大しても，モータに負荷となるトルクとの関係で，常にモータの回転数が増大するとは限らないのであって，このことは「モータ出力」の意義から明らかである。したがって，被告の主張は，その意味する内容が正確ではない。
(2)　構成要件Ａと被告製品との対比
ア　被告製品のテクニカルレバーについて
(ア)　被告製品におけるテクニカルレバーは，まさに，本件特許発明の構成要件Ａにおける，「スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体」に該当する。すなわち，テクニカルレバーは被告がカタログ等で広く告知しているように，「オンオフからスピードコントロールまで思いのまま。レバーひとつで簡単に操作できる。」（甲７）ものであり，「『楽楽モード』のテンション設定を変えることで巻き上げ速度の変速を自在におこなえます。」（甲２０）というものであるから，「モータ出力をほどよくととのえるもの」，「モータ出力をととのえてほどよくするもの」，又は「モータ出力をつりあいのとれるようにするもの」といえ，したがって，「モータ出力調節体」であることは明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論
まず，被告は，テクニカルレバーは，釣り糸の巻上げ速度や張力を調整するためのものであるとして，テクニカルレバーの動作について，縷々主張する。しかし，テクニカルレバーは，まさに，本件特許発明の構成要件Ａにおける「スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体」以外の何ものでもない。
被告は，テクニカルレバーは，張力を調整するためのものであるとも主張する。しかし，テクニカルレバーは，モータ出力を調節し，その結果として得られる「回転数」を調節するためのものであり，第一義的に，専ら張力を調節するために設けられたものではない。
「テクニカルレバー」は，第一義的に，専ら「張力を調節する」ために操作されるものではなく，あくまでもスプール駆動モータのモータ出力を調節し，外的要因により変動する釣り糸にかかる負荷（モータ軸のトルク）が加味された結果として得られるモータの回転数を調節するために操作されるものである。被告は，原告が主張している「モータ出力」の意義に基づいたモータの実際の上記の作動状況を，単に結果としての現象のみをとらえ，あたかも「張力を調節する」ために設けられたものと誤認しているにすぎない。
被告は，被告製品の取扱説明書（甲４，５）やカタログ（甲６，７），さらにはインターネット上の被告開設のホームページでの掲載画面（甲１６，１７）において，被告製品のテクニカルレバーは，「オン・オフからスピードコントロールまで思いのまま。レバーひとつで簡単に操作できる」のであり，「アクセル感覚で巻き上げ速度が自由自在」に調整でき，そして，巻上げ速度を「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで調整させる構成を有していることを広く告知し，さらに「『楽々モード』のテンション設定を変えることで巻き上げ速度の変速を自在に行えるテクニカルレバー」（甲１９），「『楽楽モード』のテンション設定を変えることで巻き上げ速度の変速を自在におこなえます。」（甲２０）と消費者に説明しているのであるから，テクニカルレバーは張力を調整するためのものであるとの被告の主張は理由がない。
以上により，テクニカルレバーは本件特許発明の「モータ出力調節体」に相当するものであることは明らかであり，被告の主張は理由がない。
イ　被告製品の速巻きスイッチについて


被告は，速巻きスイッチの操作により所望の速度を得ることができるから，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」に当たると主張する。しかし，速巻きスイッチは，まさにその名称のとおり，ＯＦＦと速巻きとを切り換える，単なるスイッチの１つであり，「スプール駆動モータのモータ出力を調節する」機能を有しないものであり，このような機能を備えた「モータ出力調節体」とは何ら関係のない部材である。また，この速巻きスイッチにおけるような構成は，例えば，空巻き用スイッチ等として，釣り糸を通常の魚の取込み速度より高速度で巻き取るためのスイッチとして，本件特許発明の出願時，広く知られた技術手段である（甲１０）。したがって，速巻きスイッチが「モータ出力調節体」に当たるとの被告の主張は，理由がない。
ウ　別紙被告製品構成目録記載のとおり，被告製品は，テクニカルレバーを回転操作することにより，スプール駆動モータの出力を増加，減少させており，その結果，スプールの巻上げ速度を調節することができるものである。したがって，被告製品は，「リール本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リール」という構成を有するものであることは明らかであり，構成要件Ａを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ａの解釈
ア　「モータ出力」の意義
(ア)　「モータ出力」の一般的な意味は，原告主張のとおり，モータに対する電気エネルギーの入力に基づき，モータによって，機械的エネルギーとして変換された出力をいい，その内容としては，（モータ出力）＝（定数）×（モータ軸の回転数：Ｎ）×（モータ軸のトルク：Ｔ）によって得られた値となる。しかし，本件特許発明にいう「モータ出力」をそのように解することはできない。(イ)　まず，特許請求の範囲には「……スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させる……」と記載されているところ，原告の主張する意味の「モータ出力」（定数×モータの回転数×トルク）では「巻上げ停止状態」という表現に合わず，「モータ出力」はモータの回転数（回転速度）を意味していると解される。
(ウ)　次に，本件明細書の発明の詳細な説明をみても，以下のとおり，一貫してモータの回転数（回転速度）として説明されている。従来技術としてスライドスイッチにより釣り糸の巻上げ速度及びモータの回転速度を変速可能とする魚釣用電動リールが説明されている（【０００２】【０００３】）。そして，このような従来技術を受けて，本件特許発明の課題がモータの変速操作が可能な魚釣用電動リールを提供することを目的としていることが明記されている（【０００８】）。本件特許発明の作用について，モータ出力調節体の回転操作によりスプールの巻上げ速度が増減変更することが明記されている（【００１１】）。本件特許発明の実施例について，調節レバー８３によってスプールモータ１７の回転速度を調整することが明記されている（【００２４】【００２６】【００３６】【００３９】）。
本件特許発明の効果について，レバー形態のモータ出力調節体により昀適なモータ速度で巻上げが可能である旨明記されている（【００４３】）。(エ)　よって，本件特許発明にいう「モータ出力」は，モータの回転数（回転速度）を意味すると解すべきである。
(オ)　原告の主張に対する反論
原告は，原告が主張しているモータ出力とは，その関係式に「モータの回転数」も構成の一部として含まれるものであるなどとと主張する。しかし，モータ出力の関係式（定数×回転数×トルク）に回転数が構成の一部として含まれるとしても，モータ出力（＝定数×回転数×トルク）が「巻上げ停止状態」になるという表現は不合理であることに変わりはないし，回転数そのものと出力（＝定数×回転数×トルク）そのものは別のものであり，回転数と出力（＝定数×回転数×トルク）が同じ値や比例関係になるわけでもないから，本件明細書の発明の詳細な記載における「巻上げ速度」，「モータの回転速度」等の記載を出力（＝定数×回転数×トルク）として同等に置き換えることはできない。また，原告は，この種のモータには直流モータが使用されることから，一定トルクとの条件下において，モータ出力を増大すべくモータに加える電圧を増大すると，その回転数は増加するものであることを考慮すると，本件明細書に，「巻上げ停止状態」，「巻上げ速度」，「モータの回転速度」等の記載があることも当然の記載であるなどと主張する。
しかし，「一定トルクとの条件下において」というような記載は本件明細書に一切ないし，そのような技術常識があるわけでもない。逆に実釣時には釣り糸にかかる負荷ひいてはモータのトルクが変化するのが常識であり，「一定トルクとの条件下において」という条件は実釣時における調節を問題とする本件特許発明の課題に合わない。
イ　「モータ出力調節体」の意義
「調節」とは，本来「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること。」（広辞苑）を意味する用語である。本件明細書（甲３）の詳細な説明を見ると，「……モータ出力調節体の容易な回転操作によってモータ出力を増減調節できるので，……昀適なモータ速度での巻上げ操作が可能となる」（２０頁２７行ないし２８行【００４３】）と記載され，「……調節レバー８３によってスプールモータ１７の回転速度の微調整が可能なため，海の状況に応じて仕掛けを昀適なモータ速度で巻き上げることが可能である。……」（２０頁８行ないし９行【００３９】）と記載されている。そうすると，本件特許発明にいう「モータ出力調節体」とは，それを操作することによって所望のモータ回転数を得ることができるものを意味すると解される。
(2)　構成要件Ａと被告製品との対比
ア　被告製品のテクニカルレバーについて
(ア)　被告製品において，テクニカルレバーは，釣り糸の巻上げ速度や張力を調整するためのものである。テクニカルレバーの操作によって，モータの回転数が変わるものの，必ずしも所望のモータの回転数を得ることはできず，テクニカルレバーは「モータ出力調節体」に当たらない。
また，仮に「モータ出力」を原告主張の意味にとるとしても，テクニカルレバーの操作によって，所望のモータの出力（＝定数×回転数×トルク）を得ることはできず，テクニカルレバーは「モータ出力調節体」に当たるものではない。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，テクニカルレバーは，第一義的に，専ら張力を調節するために操作されるものではなく，あくまでもスプール駆動モータのモータ出力を調節し，外的要因により変動する釣り糸にかかる負荷（モータ軸のトルク）が加味された結果として得られるモータの回転数を調節するために操作されるものであると主張する。


しかし，楽々モードは，釣り糸の張力（モータのトルクに対応）を調整するモードであり，釣り糸の張力が各ステップにおいて設定された値（目標張力）になるようにモータをフィードバック制御している。使用者は，釣り糸の張力を所望の値（特定のステップにおいて設定された値）にすることを意図してテクニカルレバーを操作するのであり，テクニカルレバーはそのための操作具である。このように，楽々モードは第一義的に釣り糸の張力を「調節」しており，釣り糸の張力がモータのトルクに対応するとしても，モータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）に対応するものではなく，楽々モードはモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）を「調節」するものではない。
原告が縷々主張するカタログ等の広告は，短い言葉で表現しなければならないといった制約があり，必ずしも製品を詳細に説明できるものではない。しかるに，原告は，被告のカタログ等の断片的な記載から都合のよいものだけを取り上げ被告製品の作動状況を推測して主張しているにすぎない。被告製品の作動状況に関する原告の主張は，カタログ等の断片的な記載から推測するもので事実に反している。
イ　被告製品の速巻きスイッチについて
(ア)　速巻きスイッチは，テクニカルレバーの操作位置にかかわらず，これを押すことによって，テクニカルレバーの操作によって得られる釣り糸の巻上げ速度よりさらに高い巻上げ速度及び出力（＝定数×回転数×トルク）がもたらされ，さらに続けてもう一度押すと，モータが停止するものであり，速巻きスイッチの操作により所望の速度及び出力（＝定数×回転数×トルク）を得ることができるから，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」に当たる。以上のとおり，速巻きスイッチが「モータ出力調節体」とはいえても，テクニカルレバーは「モータ出力調節体」に当たらないから，被告製品は構成要件Ａを充足しない。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，速巻きスイッチは，ＯＦＦと速巻きとを切り換える，単なる「スイッチ」の１つであり，「スプール駆動モータのモータ出力を調節する」機能を有しないものであり，このような機能を備えた「モータ出力調節体」とは何ら関係のない部材であると主張する。
しかし，速巻きスイッチは，上記のとおり，これを押すことによって，テクニカルレバーの操作によって得られる釣り糸の巻上げ速度よりさらに高い巻上げ速度がもたらされるものであり，その操作により所望の「出力」を得ることができるものであるから，「モータ出力調節体」にほかならない。原告の主張は，スイッチという名称からその性質を曲解するものである。　また，原告は，速巻きスイッチにおけるような構成は，例えば「空巻きスイッチ」等として，釣り糸を通常の魚の取込み速度より高速度で巻き取るためのスイッチとして，本件特許発明の出願時，広く知られた技術手段であるとも主張する。原告の主張の意図するところは明らかでないが，甲第１０号証によれば，空巻き用スイッチも巻取速度変更用スイッチと同様に速度調節体として捉えられ，また，巻取速度を選択設定する部材を巻取速度変更用スイッチと呼んでおり，調節体をスイッチとも呼ぶことがわかる。このように，甲第１０号証はむしろ空巻きスイッチや速巻きスイッチが速度調節体であることを裏付けるものである。
さらに，本件特許発明の実施品についての原告のカタログにおける説明やそのカタログを取り上げた原告の拒絶査定不服審判における平成１０年８月７日付上申書（乙２５の１，２）を見れば，空巻きスイッチや速巻きスイッチが速度調節体であることは明らかである。
２　争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ｂの解釈
ア　「昀大値」の意義
構成要件Ｂにいう「昀大値」とは，スプールモータの出力の物理的に昀大の絶対値を意味するものではなく，あくまでも入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動量（変位量）と，出力としてのスプールモータの出力との関係の中で，その入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「昀大値」を意味している。
イ　「連続的」の意義
(ア)　「スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させる」との記載は，本件明細書（甲３）の「レバー形態のモータ出力調節体を回転操作すると，その操作量に応じてスプール駆動モータのモータ出力が停止状態から昀大値まで連続的に増減し」（１７頁１２行ないし１３行【００１１】），「スプールモータ１７の回転をゼロから昀大値（０～１００％）まで多段階に制御」（１８頁４８行ないし４９行【００２６】），「“０”から“１００”まで逐次変化する」（１９頁２行ないし３行【００２７】），「一度モータ出力０％の位置まで戻した後，当該調節レバー８３をモータ出力増加方向（図２中，矢印Ｅ方向）へ操作すれば，その変位量に応じたモータ出力でスプール７が回転し」（１９頁３８行ないし４０行【００３５】）及び「巻上げを停止する場合には，バー表示量の目盛りが“０”となるように調節レバー８３を戻せばよい」（１９頁４６行【００３６】）との記載をふまえて，そのレバーの操作角度を増加させることにより，巻上げ停止状態からそのまま連続的にその昀大値までモータ出力を増加させる点に特徴があるにすぎない。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，乙第２０号証のグラフと表の記載を根拠として，テクニカルレバーによるモータの制御は，各ステップ毎の段階的な制御であり，「連続的」な制御ではないと主張する。
被告は，本件特許発明のレバーの回転操作角度とモータ出力が，乙第２０号証の「本件特許レバー角度／出力または回転数模式図」のグラフのように，直線状に単純に比例すると限定して解釈しているものと思われる。しかしながら，本件明細書の請求項にも発明の詳細な説明にも，このように直線状に限定すべき記載は一切ない。本件特許発明のレバー形態のモータ出力調節体は，巻上げ停止状態から，そのまま連続的にその昀大値まで増減操作できる点に特徴があり，そのような意味として「連続的」を解釈することが，本件明細書及び乙第１３号証の意見書における記載からしても相当である。そして，本件明細書（甲３）においては，上記【００２６】【００２７】及び「スプールモータ１７の回転速度の微調整が可能」（２０頁８行【００３９】）の記載によれば，被告が主張するような，本件特許発明のレバーの回転操作角度とモータ出力が，直線状に単純に比例すると限定することが誤りであることは明らかである。
ウ　「レバー形態のモータ出力調節体」の意義
本件特許発明は，その構成要件Ｂにおいて，モータ出力調節体が「レバー形態」であることが明確に記載されている。
(2)　構成要件Ｂと被告製品との対比
ア　「昀大値」について


(ア)　被告が，被告製品の取扱説明書（甲４，５）やカタログ（甲６，７），さらにはインターネット上の被告開設のホームページでの掲載画面（甲１６，１７）において告知しているように，被告製品の「テクニカルレバー」においては，「オン・オフからスピードコントロールまで思いのまま。レバーひとつで簡単に操作できる」のであり，「アクセル感覚で巻き上げ速度が自由自在」に調整でき，巻上げ速度を「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで調整させる構成を有しているのである。よって，被告製品の「テクニカルレバー」は，本件特許発明の「レバー形態のモータ出力調節体」に相当することは明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，テクニカルレバーをいかに操作しても，モータ出力回転数の昀大値は得られないと主張しているが，上記のとおり，本件特許発明の構成要件Ｂにおける「昀大値」とは，スプールモータの出力の物理的に昀大の絶対値を意味するものではなく，あくまでも入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動量（変位量）と，出力としてのスプールモータの出力との関係の中で，その入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「昀大値」を意味しているのであり，被告製品においてはテクニカルレバーを操作することにより，スプール駆動モータの出力を停止状態の「ＯＦＦ」から，その作動（変位）に応じた昀大値の「ＭＡＸ」まで調整することができるのであるから，テクニカルレバーによって「昀大値」を得ることができる。被告は，速巻きスイッチは本件特許発明の作用効果を阻害する構成となっており，被告製品は構成要件Ｂを充足しないと主張している。しかし，被告製品における速巻きスイッチは，テクニカルレバーとは構成上も作用効果上においても直接の関連性を有するものではなく，全く独立した別個の構成である。すなわち，速巻きスイッチは，本件特許発明の「レバー形態のモータ出力調節体」におけるような回転可能なレバー形態ではなく，しかも手動ハンドルが取り付く側に設けられてもいない。そして，この速巻きスイッチにおけるような構成は，例えば空巻き用スイッチ等として，釣り糸を通常の魚の取込み速度より高速度で巻き取るためのスイッチを設けることは，本件特許発明の出願時，広く知られた技術手段である。したがって，被告製品が，たとえ速巻きスイッチとテクニカルレバーの両者の構成を有するものとして，その特定を行ったとしても，被告製品のテクニカルレバーにおいては，本件特許発明の構成要件のすべてが，そっくり存在して，本件特許発明の構成が一体性を失うことなく含まれている。そして，被告製品が速巻きスイッチとテクニカルレバーの両者の構成を備えたその結合による，格別の作用効果は期待し得ないものであり，被告製品が，速巻きスイッチを付加したことによって，付加しないものに比べて，作用効果に本質的な違い，変更が生ずるとも認められない。結局，被告製品における速巻きスイッチは，単なる「付加」にすぎず，被告製品は，本件特許発明をいわば「利用」しているものである。
イ　「連続的」について
(ア)　被告製品は，モータの駆動及びその停止を切り換えるスイッチを別に設けているわけではなく，レバー形態のモータ出力調節体であるテクニカルレバーで，モータの駆動及び停止を行っている。テクニカルレバーの回転操作により，「スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減」しているのであり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂを具備していることは明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，被告製品のテクニカルレバーは，速度制御モードと張力制御モードによりモータを制御し，モータ出力回転数をオフ状態の巻上げ停止状態からある回転数まで増減させることができるものの，３１のステップに応じた多段階の増減であり，しかも，不連続に変化すると主張する。
しかし，被告製品のテクニカルレバーが速度制御モードと張力制御モードによりモータを制御しているとしても，そのレバーの操作角度を増加させることによりモータ出力を増加させていることには変わりはない。すなわち，レバーの操作角度を増加させ，モータ出力を増加させても，外的要因により変動するトルクとの関係で，モータの回転数が一時的に減少するようなことが生じることが想定できる。しかし，そのような一時的な現象があったとしても，「レバー形態のモータ出力調節体」により，「スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させる」ことに何ら相違はない。
また，被告は，被告製品においては，３１のステップに応じた多段階の増減であり，しかも，増減がなかったり減速されたりする領域が存在する上に増減の割合は一定ではなく，不連続に変化するとして，この「不連続に変化する」との点をとらえて，テクニカルレバーは，本件特許発明の構成要件Ｂにおける「連続的に増減させる」を充足しないとも主張する。
しかし，本件特許発明の構成要件Ｂにおける「連続的に増減させる」は，それに先行する「巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させる」との記載を基に解釈すべきである。請求項においては，「レバー形態のモータ出力調節体」は，単に回転速度を変えるだけではなく，その巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させる機能を有するものとして，明確に記載されている。被告は，上記の主張と同時に，被告製品は，このような制御様式であるため，テクニカルレバーを前方へ回転操作することによって，モータ出力回転数をオフ状態の巻上げ停止状態からある回転数まで増減させることができるものとも主張しており，まさに，被告製品が本件特許発明の「モータ出力回転数をオフ状態の巻上げ停止状態からある回転数まで増減させる」との構成要件を充足していることを認めている。このことは，被告は，被告製品の取扱説明書（甲４，５）やカタログ（甲６，７），インターネット上の被告開設のホームページでの掲載画面（甲１６，１７）において，被告製品の「テクニカルレバー」は，「オン・オフからスピードコントロールまで思いのまま。レバーひとつで簡単に操作できる」のであり，「アクセル感覚で巻き上げ速度が自由自在」に調整でき，そして，巻上げ速度を「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで調整させる構成を有していることを広く告知していることからも明らかである。
ウ　「レバー形態のモータ出力調節体」について
(ア)　被告製品のテクニカルレバーは，被告製品構成目録記載のとおり，レバー形態であるから，被告製品は，「レバー形態のモータ出力調節体」を有する。
(イ)　被告の主張に対する反論
速巻きスイッチは，回転可能なレバー形態ではなく，しかも手動ハンドルが取り付く側に設けられてもいないから，「レバー形態のモータ出力調節体」でないことは明らかである。被告がレバー形態ではない速巻きスイッチを有している点において，被告製品は構成要件Ｂを充足しないと主張していること自体矛盾した主張であり，理由がない。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ｂの解釈
ア　「昀大値」の意義
(ア)　ここにいう「昀大値」とは，当該リールにおいてモータが出し得る「出力」の昀大値と解釈するほかない。
(イ)　原告の主張に対する反論


原告は，本件特許発明の構成要件Ｂにおける「昀大値」とは，あくまでも入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動量（変位量）と，出力としてのスプールモータの出力との関係の中で，その入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての昀大値を意味していると主張する。
しかしながら，原告の主張する特別な限定条件は，本件明細書に直接記載がないことはもちろん，それを示唆する記載すら一切なく，そのような特別な限定条件を課すべき技術常識もない。また，原告の主張する特別な限定条件によれば，およそ調節する可能性があればその上限値は常に昀大値となるのであり，「昀大値」という用語は空洞化する。さらに，本件特許権の審査経過等をみても，原告は当該リールにおいてモータが出しうる昀大値を「昀大値」と主張し，レバーひとつで「巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減」できる点が本件特許発明の特徴である旨主張してきたのである（乙１２，１３，２５の１，２）。
イ　「連続的」の意義
本件請求の範囲には「巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させる」との記載があり，本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明には，発明の作用として「……レバー形態のモータ出力調節体を回転操作すると，その操作量に応じてスプール駆動モータのモータ出力が停止状態から昀大値まで連続的に増減し，……」（１７頁１０行ないし１４行【００１１】）との記載があり，実施例の説明として【００２６】【００３９】の記載がある。また，原告は，拒絶査定不服審判における，平成１１年６月３０日付手続補正書（乙１２）で，「モータ出力調節体」について「巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に」増減させる「レバー形態の」モータ出力調節体という構成を追加する等の補正を行うと同時に，同日付意見書（乙１３）で，本件特許発明は連続的に増減させることで微妙な変速操作を行うことができる旨主張しているのである。
よって，本件特許発明にいう「連続的に増減させる」とは，①　レバー形態のモータ出力調節体の停止端からの操作量すなわちレバー角度の増減に応じて「モータ出力」が増減するという関係（レバー角度が増加すればそれに応じて「モータ出力」が増加し，レバー角度が減少すればそれに応じて「モータ出力」が減少するという関係）であり，かつ，②　段階的な増減をしないものを意味する。
ウ　「レバー形態のモータ出力調節体」の意義
本件特許発明は，本件明細書（甲３）によれば，モータ出力調節体をレバー形態にしたことにより，「……レバー形態のモータ出力調節体の容易な回転操作によってモータ出力を増減調節できるので，無理のないリール本体の保持状態で釣場の状況に応じた昀適なモータ速度での巻上げ操作が可能となる」（２０頁２５行ないし２８行【００４３】）という効果や「……リール本体にレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けているため，……手を大きくずらすことなく一連の動きで……複合操作が行えるようになり……」（２０頁３０行ないし３８行【００４４】）という効果を奏するものである。
換言すると，このような本件特許発明の効果は，モータ出力調節体をレバー形態にするという構成によってもたらされるものである。また，原告は，拒絶査定不服審判において，３つの刊行物を引用した拒絶理由通知（乙１４）を受けて，平成１１年６月３０日付手続補正書（乙１２）で，「モータ出力調節体」を「レバー形態のモータ出力調節体」とする等の補正を行うと同時に，同日付意見書（乙１３）で，引用例と本件特許発明との相違を述べている。このように，本件特許発明の効果はモータ出力調節体がレバー形態であるからこそもたらされるものであり，レバー形態でない「モータ出力調節体」が設けられているものは，たとえ他にレバー形態の「モータ出力調節体」を有していてもレバー形態でない「モータ出力調節体」によって本件特許発明の作用効果が阻害されることになる。したがって，本件特許発明の「モータ出力調節体」はすべて「レバー形態」でなければならない。
(2)　構成要件Ｂと被告製品との対比
ア　「昀大値」について
被告製品では，モータ出力回転数の昀大値を得るには速巻きスイッチを操作しなければならず，テクニカルレバーをいかに操作しても，モータ出力回転数の昀大値は得られず，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。なお，仮に，「モータ出力」を原告主張のようにモータ出力（＝定数×回転数×トルク）と解したとしても，被告製品では，「モータ出力」の昀大値を得るには速巻きスイッチを操作しなければならず，テクニカルレバーをいかに操作しても，「モータ出力」の昀大値は得られず，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
イ　「連続的」について
被告製品は，テクニカルレバーを前方へ回転操作することによって，モータ出力回転数をオフ状態の巻上げ停止状態からある回転数まで増減させることができるものの，３１のステップに応じた多段階の増減であり，しかも，増減がなかったり減速されたりする領域が存在する上に増減の割合は一定ではなく，不連続に変化する。
したがって，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
ウ　「レバー形態のモータ出力調節体」について
被告製品において「モータ出力調節体」といえるのは「速巻きスイッチ」であるところ，「速巻きスイッチ」はレバー形態ではないから，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
３　争点(3)（構成要件Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ｃの解釈（「同方向とした」の意義）「モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とした」とは，文字どおり，モータ出力調節体の操作角度を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向に増加させることによって，モータ出力を増加させることである。
(2)　構成要件Ｃと被告製品との対比
(ア)　被告製品のテクニカルレバーは，カタログ等で広く告知しているように（甲７，２０），そのレバーの操作角度を増加させることによりモータ出力を増加させている。レバーの操作角度を増加させ，モータ出力を増加させても，外的要因で変動するトルクとの関係で，レバー角度増加操作の途中で一時的にモータの回転数が減少するようなことが生ずることもあり得るものの，さらにレバーを増加させればモータの回転数は増加するのである。使用者は回転数を増加させる意図でレバーの操作角度を増加させるのであり，回転数を減少させるためにレバー角度を増加させることはない。ちなみに，乙第２０号証及び乙第２２号証のグラフ及び表を見ても，テクニカルレバーのレバー角度増加方向とスプール回転数及びスプール出力の増加方向とは一致しており，その増加方向が手動ハンドルの巻取り方向と同方向であることは明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論


被告は，被告製品ではテクニカルレバーを手動ハンドルの巻取り方向と同方向である前方に倒しても，ステップ０（レバー角度０度ないし１４度）の領域ではモータはオフ状態で作動せず，ステップ１以降（レバー角度１４度ないし１４０度）の範囲ではモータ出力回転数の増加がなかったり減速されたりする領域が存在し，テクニカルレバーのモータ出力回転数増加方向が手動ハンドルの巻取り方向と必ずしも一致するわけではないと主張するが，何を主張しようとしているのか不明である。被告製品のテクニカルレバーは，そのモータ出力増加方向を，手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とする構成を有し，そのレバーの操作角度を増加させることによりモータ出力を増加させている。レバーの操作角度を増加させ，モータ出力を増加させても，外的要因により変動するトルクとの関係で，レバー角度増加操作の途中で一時的にモータの回転数が減少するようなことが生ずることもあり得るものの，さらにレバー角度を増加させればモータの回転数は増加するのである。使用者は回転数を増加させる意図でレバーの操作角度を増加させるのであり，回転数を減少させるためにレバー角度を増加させることはない。被告も被告製品の取扱説明書（甲４，５）で，「レバー形態のモータ出力調節体」に相当する「テクニカルレバー」の操作方向を，左方向に矢印を細くして「ＯＦＦ」，右方向に矢印を太くして「ＭＡＸ」と，使用者に説明している。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ｃの解釈（「同方向とした」の意義）本件特許発明は，本件明細書（甲３）によれば，モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とした構成要件Ｃにかかる構成を採ることにより「複合操作が実釣時の状況に応じてより容易に行なえる」という作用効果を奏することができるものである（２０頁３０行ないし３８行【００４４】）。したがって，本件特許発明の「モータ出力調節体」は，すべてモータ出力増加方向が手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向でなければならず，モータ出力増加方向が手動ハンドルの巻取り回転方向と一致しない「モータ出力調節体」を有するものは，たとえ他にモータ出力増加方向が手動ハンドルの巻取り回転方向と一致するモータ出力調節体を有していても，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
(2)　構成要件Ｃと被告製品との対比
(ア)　被告製品のテクニカルレバーが本件特許発明の「モータ出力調節体」に当たるとしても，被告製品ではテクニカルレバーのモータ出力回転数増加方向が手動ハンドルの巻取り方向と必ずしも一致するわけではなく，構成要件Ｃを充足しない。
すなわち，被告製品では，テクニカルレバーを手動ハンドルの巻取り方向と同方向である前方に倒しても，ステップ０（レバー角度０度ないし１４度）の領域ではモータはオフ状態で作動せず，ステップ１以降（レバー角度１４度ないし１４０度）の範囲ではモータ出力回転数の増加がなかったり減速されたりする領域が存在し，テクニカルレバーのモータ出力回転数増加方向が手動ハンドルの巻取り方向と必ずしも一致するわけではない。
また，被告製品はモータ出力増加方向が手動ハンドルの巻取り回転方向と一致しない「モータ出力調節体」である速巻きスイッチを有しており，この点においても，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，テクニカルレバーは，そのレバーの操作角度を増加させることによりモータ出力を増加させていること，レバーの操作角度を増加させ，モータ出力を増加させても，外的要因で変動するトルクとの関係で，レバー角度増加操作の途中で一時的にモータの回転数が減少するようなことが生ずることもあり得るものの，さらにレバーを増加させればモータの回転数は増加するのであること，使用者は回転数を増加させる意図でレバーの操作角度を増加させるのであり，回転数を減少させるためにレバー角度を増加させることはないと主張する。しかし，レバーの操作角度を増加させてもモータの出力や回転数が必ずしも増加するわけではないことは前記のとおりである。また，外的要因で変動するトルクとの関係については，実釣時においては負荷が変動するのが前提であり外的要因として例外視するのはそもそも前提において間違っている。そして，何よりも被告製品における速度一定モードでは，目標速度値に，楽々モードにおいては，目標張力値になるようにそれぞれフィードバック制御しているのであり，回転数が外的要因の直接的影響のみによって変動しているわけではない。また，楽々モードにおいては，使用者は張力目標値を増加させる意図でレバー角度を増加させるのであり，回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）の増加を意図しているわけではなく，実際にもレバー角度を増加させるに従って目標張力値は増加するが，回転数や出力は必ずしも増加するわけではない。
４　争点(4)ア（進歩性欠如１）について
〔被告の主張〕
本件特許発明は，その出願前に頒布された刊行物である特開平３－１１９９４１号の公開特許公報（乙１。以下，乙１に記載された発明を「引用例発明１」という。），フランス特許第１５２５０４３号の明細書（乙３）及び特開昭６０－１２０９３２号の公開特許公報（乙７）に記載された発明等及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)　引用例発明１の内容
引用例発明１には，「リール本体（２）の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプール（１）を回転駆動する手動用ハンドル（２０）とスプール駆動モータ（Ｍ）とを備え，該スプール駆動モータ（Ｍ）のモータ出力を調節するモータ出力調節体（１１）を前記リール本体（２）に設けた魚釣用電動リールに於て，上記手動ハンドル（２０）が取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を段階的に増減させるモータ出力調節体（１１）を前後方向にスライド状に設けると共に，当該モータ出力調節体（１１）のモータ出力増加方向を前方とし，手動ハンドル（２０）の巻取り回転方向を右回転としたことを特徴とする魚釣用電動リール。」の発明が記載されている。
(2)　本件特許発明と引用例発明１との対比
本件特許発明と引用例発明１とを対比すると，両者は，「リール本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールに於て，上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を増減させるモータ出力調節体を設けたことを特徴とする魚釣用電動リール」である点で一致する。
両者は，次の２点で相違する。


ア　引用例発明１のモータ出力調節体は，前後方向にスライド状に設けられ，スプール駆動モータの出力を段階的に増減させるものであるのに対して，本件特許発明においては，スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態であり，回転可能に設けられている点（以下「相違点１」という。）。
イ　引用例発明１においては，前後方向にスライド状に設けられたモータ出力調節体のモータ出力増加方向が前方とされているのに対して，本件特許発明においては，モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向としている点（以下「相違点２」という。）。
(3)　相違点１について
乙第３号証には，魚釣用電動リールにおいてリール本体に釣り糸巻上げ用駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けることが記載されている。したがって，引用例発明１のモータ出力調節体（前後方向の移動操作でスプール駆動モータのモータ出力を段階的に増減させるスライド状のモータ出力調節体）に代えて，乙第３号証のモータ出力調節体（リール本体に回転可能に設けられた釣り糸巻上げ用駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体）を用いることにより，本件特許発明の相違点１の構成を得ることは当業者にとって容易に想到することができるものである。なお，乙第３号証のリールは，本件特許発明や引用例発明１のスプールを回転することにより釣り糸を巻き上げる形式の両軸受型リールではなく，固定スプールにピックアップを回転させることにより釣り糸を巻き上げる形式の固定スプール魚釣用リール（スピニングリール）であるが，両電動リールともモータにより釣り糸を巻き上げるものであり，モータ出力調節体には変わりがなく，引用例発明１に乙第３号証の技術を適用することに何ら困難性はない。このことは乙第７号証によって裏づけることができる。すなわち，乙第７号証には，「糸巻き回転部材の回転軸部材に駆動モーターを連結して釣り糸を巻き上げ，ハンドルで回転される制御円板に検出素子を臨ませて該検出素子の検出信号で上記駆動モーターの回転速度を制御したことを特徴とする魚釣用電動リール」（特許請求の範囲）の発明について記載されており，その第１実施例としてスピニングリールに適用した例，第２実施例として両軸受型リールに適用した例が記載されており，同一の釣り糸巻上げ速度を調整するためのモータ出力調節機構を，スピニングリールと両軸受型リールの双方に適用できることが一般的に知られていたものである。乙第７号証には，さらに「又上記説明では魚釣用リールをスピニングリールと両軸受型リールで述べたが，他の形式のリールに実施してもよい」（３頁左下欄１２ないし１４行），「図面は本発明の実施例が示され，第１図は魚釣用電動リールが魚釣用スピニングリールで構成された側面図，……第４図は魚釣用リールが魚釣用両軸受型リールで構成された要部断面平面図である」（同３頁右下欄６ないし１３行）等の記載もある。
(4)　相違点２について
相違点１において，引用例発明１の発明における前後方向の移動操作でスプール駆動モータのモータ出力を段階的に増減させるスライド状のモータ出力調節体に代えて，乙第３号証のリール本体に回転可能に設けられた釣り糸巻上げ用駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を適用するにあたり，スライド状のモータ出力調節体の操作方向（前後方向）及び増加方向（前方）をそのままにして適用すれば，引用例発明１の手動ハンドルは右巻き（ハンドルを前方へ巻く）であるから，必然的に，本件特許発明の相違点２の構成が得られるものである。
このことは，「ＪＩＳＺ８９０７　方向性及び運動方向通則」と題する文献（乙９）に記載された周知技術からも当然に導かれる。すなわち，乙第９号証には，制御要素の操作方向について「……速，加（＋），加速，効果の増大……」状態の場合の「運動方向」は，「……操作者から遠ざかる方へ，時計回りの回転」と規定されている（１６頁の付表１）。この規定（周知技術）を，引用例発明１のモータ出力調節手段に代えて，乙第３号証のモータ出力調節体を適用するにあたって適用すると，スプールの回転数を速くする，加速する，増大する場合には「操作者から遠ざかる方へ」又は「時計回りの回転」を採用することになり，必然的に手動ハンドルの右回転方向と同方向になる。また，乙第９号証には，「対象物が同種類か，類似したものか又は異なるものであっても，それらの間に同様な運動又は同様な変化をさせるためには，できるだけ同種類又は類似の制御要素を用いて，それらを同じ方向に操作する（類似の制御要素の例，付表２参照）。」（１５頁）と規定され，「付表２アクチュエータ類の運動の方向の例」として，「水平運動」の「前－後」に示されている例をみても，レバーを上面で前後操作することも横面で前後操作することも同列に扱われることが示されている（１７頁）。上記規定は日本工業規格に定められたものであり，周知の技術であって，現にリールの設計においても普遍的に採用されているものである。さらに，実願昭６０－２０３７７４（実開昭６２－１１１３７１号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙５）並びに特開平２－２５７８２０号の公開特許公報（乙６）の電動リールにおいては，スプールの牽引力を調節する調節体である操作レバーは，いずれも前方へ倒すことにより強制巻取りトルクが増大する構成となっており，強制巻取りトルクが増大する方向が手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向となっている。なお，乙第５号証及び乙第６号証の魚釣用電動リールは，モータ出力を（直接調節するのではなく）スプールへの動力伝達経路において調節する形式であるが，操作レバーによりスプールの牽引力を調節する点において変わりはなく（結局，モータの出力回転数が調節されることになる），乙第５号証及び乙第６号証の発明の構成を引用例発明１のモータ出力調節体に適用することに何ら困難性はない。
以上のとおり，モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とすることは，電動リールにおける周知技術に基づいて当業者が容易に想到することができる設計変更である。
したがって，引用例発明１におけるスライド状のモータ出力調節体に代えて，乙第３号証のレバー形態のモータ出力調節体を適用することにより，あるいは，これを適用する際に周知技術（乙第５，６及び９号証等）を適用することにより，相違点２にかかる構成を得ることは当業者が容易に想到することができるものである。
(5)　以上のとおり，本件特許発明は，特許法２９条２項の規定に違反し，無効理由を有するから（特許法１２３条１項２号），同法１０４条の３により権利行使が制限されるというべきである。
〔原告の主張〕