原判決（１２頁２１行目以下）は，控訴人が「法２８条の権利の譲渡を受けているから，…乙曲の利用許諾は，権限に基づく有効なものであ（る）」という主張をしているものと取り違えており，誤った結論を導く原因の一つとなっている。原判決は，同法２８条の権利の譲渡を否定した根拠のその１として，本件著作権信託契約には同法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されていない点を挙げる。しかし，本件著作権信託契約は委託者のために行う自益信託であり，著作権の譲渡人と譲受人との間に同法６１条２項が予定する利害の対立は全く存在しない上，音楽著作物の編曲は，言語の著作物を映画化する場合等とは異なり，二次的著作物となった後でもその利用態様や利用者の市場は基本的に同一であり，同法６１条２項が前提とする「あらかじめ予想することが不可能な将来の付加価値」を生み出すようなものではない。したがって，同法６１条２項の推定は本件著作権信託契約に及ばないものというべきである。
原判決は，上記根拠のその２として，編曲届に原著作物の著作権者の承認を必要としていることからすれば，被控訴人のみならず，控訴人においても原著作物の著作権者の許諾のない二次的著作物に関する同法２８条の権利について信託契約の対象とする意思を有していないと認められるとの点を挙げている。しかし，編曲届は，編曲著作物を二次的著作物としての権利関係に基づき管理する手続，換言すれば，使用料取分が減少することになる原著作物の著作権者等の承諾を得た上で使用料の分配対象権利者に編曲者を加えるための手続であるから，編曲届に原著作物の著作権者の承認を要求していることをもって，同法２８条の権利が信託契約の対象とされていないことの根拠とはならない。逆に，編曲届の提出の有無を問わず同法２８条の権利が信託の対象とされていると解さなければ，控訴人による合理的で効率的な著作権管理は不可能となってしまうこと，控訴人は昭和１４年の設立以来６０年余にわたり一貫して編曲届の提出のない編曲著作物に関する同法２８条の権利の信託を受けていることを前提とした管理業務を行ってきているが，編曲著作物の管理方法について委託者から一切のクレームを受けたことがないこと，控訴人は被控訴人及び訴外Ａから管理委託を受けている作品についても編曲届の提出の有無にかかわらずその編曲著作物の利用許諾を行い使用料を徴収して同人らに分配してきたが，同人らは何らの異議なく分配された使用料を受け取り続けていることなどからすれば，本件著作権信託契約を締結する当事者の通常の意思は，編曲届の届出の有無にかかわらず，同法２８条の権利を信託するものと解するほかない。原判決は，上記根拠のその３として，原著作物の著作権者の許諾なく編曲された二次的著作物に関する権利が譲渡されたとすると，原著作物の著作権者の保護に欠ける結果となりかねないとの点を挙げる。しかし，管理委託を受けた作品の著作権を侵害する楽曲が利用されようとする場合において控訴人がとるべき措置の内容は，同法２８条の権利の譲渡の有無によって変わらないし，同法２８条の権利を控訴人に譲渡していても，委託者が編曲権侵害行為によって創作された二次的著作物の利用行為を阻止することが可能であるから，本件著作権信託契約によって同法２８条の権利が譲渡されたものと解しても，何ら委託者の保護に欠けることはない。かえって，同法２８条の権利が譲渡されていないとすると，控訴人において現に社会に流通する膨大な数の編曲届の提出のない編曲著作物の利用から使用料を徴収することも，無断利用であるとして差し止めることもできなくなり，著しく委託者の利益が損なわれることとなる。
以上のとおり，甲曲に関する同法２８条の権利は，本件著作権信託契約により控訴人に譲渡されていることが明らかであるから，被控訴人の同法２８条侵害の不法行為に基づく請求は，その余の点を検討するまでもなく理由がない。
(b)　過失（帰責事由）の不存在について
原判決が判示するような結果責任を控訴人が負わねばならない理由は，どこにも存在しないから，原判決の判断は誤りである。
信託受託者は，信託行為の定めるところに従い信託財産の管理処分を行う義務を負うのであり（信託法４条），信託行為（信託契約）の定めが受託者の行為を規定する。そして，信託行為により受託者に裁量権が与えられている場合においては，受託者のする裁量権の行使に裁判所が介入することは許されないのであって，受託者に義務違反の問題は生じない。この場合，公平義務が受託者が裁量権を行使する指針となるものである。
本件著作権信託契約においては，委託者間に著作権侵害の成否をめぐる紛争が生じた場合，受託者に対して分配保留の措置（第２０条）又は管理除外の措置（第２９条）をとる権限が与えられており，その具体的な運用については受託者の合理的な裁量に委ねられている。そこで，控訴人においては，信託法上の公平義務（多数の委託者の著作権を公平に管理すべき義務がある。）や利用者に対する応諾義務（正当な理由がなければ利用許諾を拒むことができない。）に配慮しつつ，委託者の不利益を極小化させる観点から，両措置の具体的運用について，著作権が侵害されていることが客観的に明白であり，かつ，委託者から管理除外措置について明示の要請がある場合には管理除外措置を，それ以外の場合には分配保留措置をとることとしている。そして，本件においては，著作権侵害の成否の判断が裁判所においても一審と二審とで分かれるほど微妙であり，かつ，被控訴人からは，平成１０年９月１８日付けの内容証明郵便により，別件訴訟を提起したことを理由に，乙曲について，管理除外の措置ではなく分配保留の措置をとるよう明示の要求があったことから，控訴人としては，上記運用基準と被控訴人の要求とに従って，平成１０年１２月期から別件訴訟の最高裁決定があった平成１５年３月１３日まで，乙曲の使用料の分配保留の措置を講じたのである。なお，被控訴人からは，分配保留措置の中止や管理除外措置への変更の要請などは一度もなく，むしろ，適切な措置と感謝されていた。


本件における控訴人の措置が，信託契約によって控訴人に与えられた裁量権の範囲内のものであることは明らかである（原判決は，判断部分において，分配保留の措置が被控訴人自身の要求に従ってとられたものであるという重要な事実を過失の評価障害事実から落とすという重大な誤りを犯している。）。なお，著作権侵害の有無に関する司法判断が確定しておらず，著作権侵害が不明確であるのに，最終的法的判断権限を有しない控訴人において，安易に管理除外措置を講じたのでは，利用者においては当該著作物の利用が事実上不可能となり，委託者の音楽家としての表現が故なく封殺され，表現の自由が著しく制約されるという重大な権利侵害の結果を生じさせる危険がある。控訴人において分配保留の措置をとることにより，後に権利侵害の事実が肯定されたときにも，権利侵害を受けた委託者としては，少なくとも侵害楽曲の利用による使用料相当額の損害賠償金を確実に受け取ることができる。したがって，著作権侵害の有無について当事者間に真摯な争いがあるような場合，控訴人としては，分配保留措置という，より制限的でない他の選び得る手段を講じるべきであるのは当然で，適正なものである。本件において，分配保留措置をとるか管理除外措置をとるかが巨大な集団信託業務の受託者である控訴人の裁量に属するものであることは前述のとおりであるから，控訴人が分配保留措置をとったことが委託者の一人である被控訴人との関係において違法とされるのは，控訴人の裁量権の行使がその権限を定めた本件著作権信託契約の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠く場合に限られるものというべきである。既に詳述した本件の具体的な事実関係の下において，このようにいうことができないことは明らかである。なお，控訴人における著作権侵害の結果回避措置として，委託者から作品届を受け付ける際に歌詞付き譜面の提出を求めた上で，新たな作品届が提出される都度，それが既存の管理著作物の著作権を侵害するものか否かを個別に調査するようなことは，音楽著作権の合理的かつ効率的な管理という本件著作権信託契約の目的に背向する上，物理的にも到底実行不可能なものである。
以上のとおり，本件において控訴人が管理除外の措置ではなく分配保留の措置をとったことには，何らの注意義務違反は認められず，不法行為の請求における過失も，債務不履行の請求における帰責事由も，認めることはできない。
(2)　損害論について
(a)　被控訴人は，原判決が，損害金の算定に当たり作詞者分及び編曲者分を控除したのは誤りであるという。しかし，著作権法１１４条３項の使用料相当損害金においても，被侵害権利が侵害物とされる対象の一部のみを侵害するにすぎないときは，全体に対する当該侵害部分の寄与割合によって使用料相当額が按分して算定されるのは当然である。仮に，乙曲が甲曲の著作権を侵害して編曲されたものであるとしても，被控訴人の権利を侵害するのは乙曲の楽曲部分のうちの原著作物の著作権者としての権利部分にすぎない。
(b)　被控訴人は，乙曲の利用は，甲曲とその歌詞が一体となった結合著作物の著作権を侵害するものであるから，控訴人の使用料規程上，楽曲だけ又は歌詞だけが利用される場合の使用料が定められていない利用形態については１曲分全部の使用料相当損害金を認めるべきであるという。しかし，「結合著作物」は，利用の場面においては一体とされることが多いが，法律上はそれぞれ独立した別個の著作物であるものを説明するために講学上用いられる概念である。歌詞と楽曲が法律上別個の著作物である以上，楽曲の著作権侵害が歌詞に及ぶことはない。(c)　控訴審において拡張された請求の大部分は，フジパシフィックらを被告とする訴訟において棄却され，存在しないことに確定した損害である。被控訴人は，これを控訴人に対する請求に仕立て直して紛争を蒸し返そうとするものであって，訴権の濫用ともいうべき違法なものである。また，上記拡張部分は，その大部分が別件訴訟の控訴審判決以前，すなわち，乙曲について著作権侵害の紛争が生じていなかった期間，及び甲曲と乙曲の関係について，別件訴訟の一審裁判所が乙曲は甲曲の著作権を侵害するものではないとの判断を示していた期間におけるものであり，上記損害が問題とされることはおよそあり得ない。なお，被控訴人の主張する損害金の算定方法は証拠との対応関係が不明な点が少なくないが，特に被控訴人が独自に利用回数等を推計して使用料相当額を算定している部分（通信カラオケ送信・演奏等）は，何ら合理的な裏付けがない。
(d)　被控訴人は，著作権法１１４条３項の規定に基づく損害論を主張し，債務不履行による損害賠償としてもこれと同様の損害を請求すると述べる。しかし，上記規定は，著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求における特則であり，債務不履行の請求に適用されることはない。したがって，被控訴人は，債務不履行によっていかなる現実の損害を被ったのかを明らかにした上，その損害と債務不履行との間に相当因果関係があることを主張・立証しなければならない。被控訴人が主張する債務不履行の内容に照らしても，本件において被控訴人に積極損害は存在しない。使用料相当損害金が認められるためには，債務不履行がなければ使用料相当額の利益を被控訴人が得られたと認めることが相当といえる必要があるところ，テレビ番組「あっぱれさんま大先生」において，乙曲の代わりに甲曲が放送されたり，中学校の卒業式において甲曲が歌われるといったことはおよそ想定できない。
４　当審における被控訴人の主張
(1)　責任論について
(a)　著作権法２７条に反する二次的著作物に関する同法２８条の権利を控訴人に信託譲渡していると考えることはできない。同法２８条は，二次的著作物が原著作物の著作権者を無視して利用されることを防止することを定めるのであるが，この利益を保護するためには，それ以前に二次的著作物が２７条に違反していないことを前提とするはずである。二次的著作物が２７条に違反している場合には，２８条以前にまず２７条違反を問題にする必要がある。
(b)(b-1)　控訴人は，控訴人と被控訴人との間で締結された甲曲についての本件著作権信託契約上，甲曲について被控訴人の有する利益を守る義務があり，かつ，その手段を有していたのに，この義務に違反して甲曲の盗作である乙曲の管理を継続した。


控訴人と被控訴人の間の著作物委託契約の主たる内容は，著作権信託契約約款第３条１項に記載してあるように，委託者はその有する著作権を信託財産として受託者に移転し，受託者は委託者のためにその著作権を管理し，その管理によって得た著作物使用料等を受益者に分配することである。控訴人は，多数の委託者から委託を受けることは許されるが，既存の著作物と同一の又は類似の著作物が委託され，かつ，控訴人がそれらを管理しないようにするための最低限度の具体的措置をとる債務を負担している。問題は，控訴人の特殊な立場を前提にして，どの程度の行為が要求されるかである。まず，作品届をする際に歌詞付き譜面の提出を求めることは，控訴人に過重な負担を強いるとは思えない。次に，控訴人の経済的規模及び１日当たりの作品届の数量から見て，届出される作品の譜面をチェックするための機関を設置することを要求することも過重とは思えない。仮に，これらの具体的措置をとる債務を負担していないとしても，控訴人は，上記同一曲又は類似曲，同一曲に別個の歌詞が付けられて作品届がされて控訴人がそれらを管理するに至ることを防止するための何らかの債務を負担していることは明らかである。控訴人が，譜面の提出を要求し，かつ，常時譜面のチェック機関を設けているなら，乙曲の作品届がされて控訴人がこれを管理するに至ることは防止できたはずである。ところが，控訴人はこれらをことごとく怠り，本件著作権侵害事件を引き起こしているのであるから，過失があるといわなければならない。控訴人に予見可能性があったことも明らかである。なお，平成１０年７月２８日に，甲曲の著作者Ａが乙曲が甲曲の著作権を侵害しているとして別件訴訟の提訴をし，Ａとともに被控訴人が記者会見をした後は，甲曲と乙曲の関係を認識している控訴人の利用許諾行為は，確定的故意に基づくものであることは明白である。(b-2)　不法行為としても，平成１０年７月２８日以後の控訴人の乙曲の利用許諾行為は，確定的故意に基づくものであるが，それ以前の利用許諾行為についても，甲曲が有名曲であり，かつ，乙曲が甲曲に極めて類似した楽曲であったことを考慮すると，控訴人が作品届の際に譜面の提出を求め，かつ，常時チェック機関を設置していたなら，著作権侵害の危険性のあることを発見でき，真面目に著作権侵害か否かを検討していたなら，控訴人が著作権侵害の危険性が高いとの判断に至り，乙曲の利用許諾を開始したり，継続することはあり得なかった。ところが，控訴人は，作品届について譜面の提出の要求を怠り，また，控訴人にとって容易になし得たにもかかわらずチェック機関を設けなかったために，乙曲のような露骨な編曲権侵害楽曲の利用許諾を開始し，利用許諾を継続したのである。控訴人は，保証条項を設けるだけにとどまらず，著作権侵害楽曲の管理の開始を防止するための譜面の提出及びチェック機関の設置という結果回避措置を取るべきであった。控訴人の主張によれば，分配保留措置と管理除外措置のどちらを採用するかは控訴人の裁量に委ねられており，利用許諾を継続したまま，使用料を徴収し，分配さえ留保すれば，控訴人に落ち度はなく，原著作物の著作者に損害はないということになる。しかし，控訴人が著作権侵害楽曲の利用許諾を継続すると，著作権侵害の被害は拡大される。控訴人の主張は，我が国の権威ある音楽著作権管理機関として，無責任である。また，フジテレビのように，控訴人の利用許諾に藉口して盗作の利用を継続する者もいるのであり，それを助長させる控訴人の責任は大きい。控訴人が，乙曲について管理除外措置を取らなかったことに重大な落ち度がある。別件訴訟の一審と二審の判断が違うことを理由に最高裁の判決まで待つのは当然であるということはできず，それによって控訴人の責任は軽減されない。仮に，権利侵害が明白でなかったとしても，著作権侵害の予測可能性がある場合に，控訴人は，これを知りながらあえて利用許諾を続けたのであり，しかも，それによって大規模な著作権侵害が発生することを容易に予測し得たのであるから，控訴人は，乙曲を管理除外すべきであった。
被控訴人は，乙曲の利用許諾の継続を望むはずがない。当初，控訴人が直ちに乙曲の利用許諾を中止するであろうと考えていたのであるが，その後，控訴人が開き直って乙曲の利用許諾を継続しているのを見て，控訴人の内部事情を知る被控訴人としては，乙曲の管理除外を書面などで要求しても無駄であると判断したのである。
(2)　損害論（当審で拡張された請求の損害額を含む。）について
(2-1)　侵害行為と損害の因果関係について
被控訴人は，控訴人の著作権侵害行為として，「平成４年１２月１日から平成１５年３月１３日までの間，乙曲の利用許諾行為をすることにより，利用者をして甲曲に対する著作権侵害をなさしめたのであるから(共同不法行為)，この期間のすべての乙曲の利用許諾行為が，控訴人の著作権侵害行為である。」と特定する。この主張で足りるのであり，あえて控訴人が利用者の著作権侵害に対して注意喚起しなかったなどという不作為をもって著作権侵害であるなどと主張する必要はない。本件は，乙曲の放送，演奏，録音等の利用という侵害行為により，甲曲の著作権法２７条，２８条の権利が侵害された。侵害の内容は，甲曲の無断使用であり，乙曲の放送，演奏，録音等は，二次的著作物の放送，演奏，録音等と評価されるべきではなく，甲曲が無断で放送，演奏，録音等されていると評価すべきである。甲曲は，歌詞と一体となった楽曲であり（歌曲），結合著作物である。したがって，乙曲の放送，演奏，録音等は，甲曲とその歌詞の結合著作物の著作権を侵害するのであり，損害は，結合著作物の著作物使用料により決定すべきである。原判決は，作詞者分及び編曲者分の著作物使用料相当額を控除した。この方法は，二次的著作物に関する同法２８条侵害における損害賠償請求については妥当なものであるが，本件は，同法２７条侵害であり，２７条侵害のない二次的著作物と同列に扱うのは２８条の規定の趣旨に反する（２７条に違反する二次的著作物の利用行為については，２７条と２８条が一体となって適用されるとすべきである。）。編曲者の権利を考慮する必要はない。同じ理由により，侵害楽曲と結合している歌詞及び編曲についても考慮する必要はない。


甲曲は，甲曲の歌詞と不可分の結合著作物(歌曲)であり，甲曲及びその歌詞の著作権はいずれも被控訴人が著作権者であり，甲曲とその歌詞は一体のものとして扱われ，甲曲だけ又は歌詞だけが利用されることは予定されていない。乙曲の放送，演奏等の利用は，甲曲とその歌詞が一体となっている結合著作物の著作権を侵害しているのであり，控訴人の著作物使用料規程に楽曲と歌詞に別個に著作物使用料を定めている映画音楽の録音，出版及びインタラクティブ配信送信以外については，一曲分全部の著作物使用料を使用料相当額とすべきである。Ｂ，乙曲の作詞者，編曲者，フジパシフィック，控訴人及びフジテレビなどの利用者は，乙曲の利用について客観的関連共同性があるため，共同不法行為における加害者であり，控訴人の乙曲の利用許諾により利用者が放送，演奏，録音等を行っているのであるから，控訴人による乙曲の利用許諾と利用者の利用行為及び損害の発生との間には相当因果関係がある。
以上の点は，不法行為と債務不履行による損害賠償において，共通する。
(2-2)　損害額について
被控訴人は，控訴人に対して，控訴人が音楽著作権管理団体として，平成４年１２月１日から平成１５年３月１３日までの間，継続的に被控訴人の専有する甲曲（原審においては，楽曲だけを意味していたが，控訴審では楽曲と歌詞が一体となった著作物を意味するものとして主張する。）に係る編曲権を侵害する乙曲(同様に楽曲と歌詞が一体となった著作物として主張する。)を，その利用者に対して利用許諾した行為により発生した損害額として次のとおり主張する。
(a)　放送による使用料相当額
平成５年３月１４日から平成１４年９月１日まで，テレビ番組「あっぱれさんま大先生」又は｢やっぱりさんま大先生｣の放送において乙曲が放送された。放送されたテレビ局ごとに，控訴人の著作物使用料規程記載の１曲１回当たりのテレビ放送の著作物使用料に各局の放送回数を乗じて使用料相当額を求めた上，これら全国３２局分を合計すると，２１３７万１６００円（甲６４，８９，１０３）となる。このうち，Ｂが支払済みの６３万９３３３円，フジテレビが支払済みの２３６万９０００円及びフジパシフィックが支払済みの４５７万８１６６円を控除すると，控訴人に請求する未払金は，１３７８万５１０１円となる。
(b)　放送用録音による使用料相当額
平成５年６月期から平成１５年３月期までの分配額又は保留額から計算された損害額合計は，控訴人の著作物使用料規程によれば，「テレビジョン映画」における一曲一回の使用料単価は，２４０円（甲６４）であり，作成されたテープ本数の合計は，２３８０本（甲８９，１０１，１０２）であるから，これを乗じると５７万１２００円となる。これからＢが支払済みの１１万６２８０円，フジテレビが支払済みの１４万４１８０円及びフジパシフィックが支払済みの１６万２１８０円を控除すると，控訴人に請求する未払金は，１４万８５６０円となる。
(c)　録音による使用料相当額
平成５年３月期から平成１５年６月期までの分配額又は保留額の合計額は，１４９万５３４１円であるが（甲５２，５５，５６，乙８），これからＢが支払済みの４０万５９３７円，フジパシフィックが支払済みの１１万９３６５円を控除すると，控訴人に請求する未払金は，９７万００３９円となる。
(d)　出版による使用料相当額
平成６年９月期から平成１５年９月期までの分配額又は保留額の合計額は，１５８万６３０９円（甲５２，５５，５６，乙８）であるが，これからＢが支払済みの３８万５００７円，フジパシフィックが支払済みの１８万００５３円を控除すると，控訴人に請求する未払金は，１０２万１２４９円となる。(e)　通信カラオケ送信(インタラクティブ配信送信を含む）による使用料相当額(e-1)　平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの分通信カラオケ送信における一曲一回当たりの単価について，平成１３年ころに４０円と定められているが，変更された時点が不明であるので，平成１４年１２月期までの分についてはそれ以前の著作物使用料規程に従って録音の一曲一回当たり８円１０銭で計算する（甲６４）。平成１２年１２月期の乙曲の送信回数が１万３９０６回（甲５１）で，分配保留額が２万３９９０円（甲５２）であるから，送信単価は，１７２５円となる。
平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの乙曲についての分配額及び分配保留額の総額は，５４万６４９８円（甲５２，５５，５６）であるから，これを１７２５円で除した３１万６８１０回が総送信回数となる。単価８円１０銭に総送信回数を乗じると，２５６万６１６１円となる。これから，フジパシフィックが支払済みの１０１万５７７２円を控除すると，控訴人に請求する使用料相当額の未払金は，１８７万５４５８円となる。
(e-2)　平成１５年３月期ないし９月期の分
カラオケ送信については一曲一回当たり４０円，インタラクティブ配信送信については２０円として計算する（甲５３）。
通信カラオケ送信に関する平成１５年３月期の分配保留額は３万４１７４円（乙８）であり，それ以降の分配保留額がないが，平成１５年６月期の分配保留額を同年３月期の分配保留額の６分の５である２万８４７８円と推認すべきである。この合計６万２６５２円を１７２５円で除した３万６３２０回を送信回数とすべきである。インタラクティブ配信送信については，平成１５年３月期及び９月期の分配保留総額は３万５０５３円（乙８）であり，これを１７２５円で除した２万０３２０回をこの間の送信回数とすべきである。
よって，通信カラオケ送信については，単価４０円に送信回数３万６３２０回を乗じた１４５万２８００円，インタラクティブ配信送信については，単価２０円に２万０３２０回を乗じた４０万６４００円であり，これらの合計額である１８５万９２００円が控訴人に請求する使用料相当額となる。
(f)　演奏による使用料相当額
控訴人の著作物使用料規程において，演奏の一曲一回当たりの著作物使用料は９０円と定められている（甲６４）。
演奏回数を正確に立証することは性質上極めて困難であるので，著作権法１１４条の４により，裁判所において相当な損害額を認定すべきであるが，被控訴人としては，次のように主張する。


演奏に関する平成７年９月期から平成１５年３月期までの分配額と分配保留額の総合計額が８２万０５５３円であること（甲５２，５５，５６，乙８），その他の事情を総合するなら，平成７年９月期から平成１５年９月期ころまでの分配期に対応する演奏回数は，少なくとも３５万回とすべきである。３５万回に９０円を乗じた３１５０万円が演奏に係る使用料相当額である。これから，フジパシフィックが支払済みの１１２５万円を控除した２０２５万円が控訴人に請求する使用料相当額となる。
(g)　控訴人に請求する使用料相当額の合計額は，３９９０万９６０７円である。(h)　弁護士費用は，損害額の約１割７分として６５１万４１０３円を請求する。(i)　以上の請求合計額は，４６４２万３７１０円である。なお，このうち２３０３万４０００円は原審以来請求しているもので，控訴審で拡張した分はその余の２３３８万９７１０円である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人には，不法行為責任又は著作権信託契約上の債務不履行責任があるとはいえず，損害賠償責任は存しないから，当審において拡張された請求も含め，被控訴人の本訴請求は，理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。
その理由は，以下に判示するとおりである。
２　争点(2)（過失の有無）及び争点(3)（債務不履行の有無）について検討する。
(1)　前記引用に係る原判決部分（争いのない事実等）並びに証拠（甲１，２，５，３９，４１ないし４３，４９，５０－１，５３，５４，６４，６９，７０，８０，９０，９３，９４，９９，乙１－１・２，２ないし８，１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(a)　被控訴人は，音楽の著作権，出版権又は使用権に関する代理業務等を主たる目的とする会社であり，控訴人は，平成１３年９月３０日までは，仲介業務法により文化庁長官から許可を受けた音楽著作権に関する我が国唯一の著作権管理団体であり，同年１０月１日からは，著作権等管理事業法に基づき文化庁長官の登録を受け，音楽著作権を管理している公益社団法人である。控訴人の業務の内容は，音楽著作物の著作権者から著作権の信託譲渡を受け，その利用の求めに応じてこれを許諾し，かつ，著作物使用料規程（本件使用料規程）に基づく著作物使用料等を徴収し，控訴人の管理手数料を控除した後，著作物使用料分配規程（本件分配規程）等に従って各著作権者に分配することである。
(b)　Ａは昭和４１年に歌曲「どこまでも行こう」を作詞作曲し，被控訴人は，昭和４２年２月２７日，Ａからその歌詞及び楽曲(甲曲)の各著作物の著作権をその編曲権を含めて信託譲渡を受けた。そして，被控訴人は，同月２８日，控訴人に対し，著作権信託契約約款（本件信託契約約款）に従い，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した。
(c)　ポニーキャニオン及びフジパシフィックは，共同で，フジテレビ及びその系列下の地方放送局で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大先生」のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画した。ポニーキャニオンは，アルバム中の「記念樹」につき，その作曲を作曲家であるＢに依頼した。Ｂは，平成４年，歌曲「記念樹」に係る楽曲（乙曲）を作曲した。乙曲は，同年１２月２日，Ｃを作詞者，Ｄを編曲者，ポニーキャニオンをレコード製作者（原盤制作者），「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として，「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバムに収録される形で公表された。Ｂは，乙曲についての著作権を，Ｃはその歌詞についての著作権を，それぞれフジパシフィックに対して譲渡し，フジパシフィックは，同年１２月２１日，控訴人に乙曲の作品届を提出し，同月１日付けで，控訴人に対し，乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した。
(d)　控訴人は，音楽著作権管理団体として，平成４年１２月１日から平成１５年３月１３日までの間，継続的に音楽著作物利用者に対して「記念樹」（乙曲）の利用許諾をすることにより，その許諾を受けた利用者をして，放送，録音，演奏等をさせた。
(e)　Ａは，平成１０年７月２８日，Ｂを被告として，損害賠償請求訴訟を提起し，引き続いて記者会見をした。また，被控訴人も，同年９月１８日，Ｂを被告として，損害賠償請求訴訟を提起し，両事件は併合審理された。Ａ及び被控訴人の主張は，乙曲が甲曲を複製したものであり，被控訴人の著作権（複製権）及びＡの著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するというものであった（東京地方裁判所平成１０年(ワ）第１７１１９号，第２１２８５号等。別件訴訟。）。被控訴人は，控訴人に対し，上記訴え提起と同日である平成１０年９月１８日受付けの内容証明郵便（代理人弁護士作成）を送付した。同内容証明郵便の記載内容は，被控訴人が甲曲の著作権者として，乙曲を作曲したＢに対する訴えを提起したこと（第一項），本件信託契約約款１５条１項（判決注：当時の規定）に著作権侵害について訴訟の提起があった場合に控訴人が著作物使用料等の分配を保留するすることができるとの定めがあること（第二項），平成１０年９月２５日に予定されている使用料分配に際しては，Ｂに対する乙曲の著作物使用料分配を保留するよう求めること（第三項）を通知するというものであり，乙曲の利用許諾の中止を求めること等のその余の記載は一切存在しない。
(f)　控訴人は，上記通知を受けて，平成１０年９月３０日付けで，乙曲につき，平成１０年１２月期以降の著作物に関する使用料等の分配を保留する措置をとった。
(g)　東京地方裁判所は，別件訴訟につき，平成１２年２月１８日，乙曲は甲曲を複製したものではないとして，Ａ及び被控訴人の請求を棄却する旨の第一審判決を言い渡した。
(h)　Ａ及び被控訴人は，同判決を不服として控訴し（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第１５１６号事件として係属），控訴審において，乙曲が甲曲の二次的著作物であるとして，著作権法２７条の権利（編曲権）侵害の主張を追加し，複製権侵害の主張は撤回した。


(i)　被控訴人代表者は，上記控訴審裁判所に宛てた平成１４年１月１５日付けの陳述書（乙６）において，被控訴人が控訴人に対し，乙曲について徴収した著作権使用料の分配停止を申し入れたことを述べた上，「同協会（判決注：控訴人）も当社の要求を認めて，「記念樹」（判決注：乙曲）の一切の使用料の分配を凍結するなどの適切な措置をとってくれました。」と陳述している。(j)　別件訴訟につき，東京高等裁判所は，平成１４年９月６日，Ｂによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして，第一審判決を変更し，Ａ及び被控訴人の請求を一部認容する旨の控訴審判決を言い渡した。
(k)　フジテレビは，平成１４年９月６日，乙曲の放送を中止した。(l)　控訴人は，平成１４年９月１９日，インターネット上の乙曲の作品詳細表示欄に「注：訴訟継続中」（後に「訴訟係属中」と訂正）との表示をした。(m)　平成１４年１１月２０日開催の控訴人の通常評議員会において，ある評議員から，「重大な訴訟の判決が出た」とした上，「国の判断が出た以上，控訴人は，乙曲の許諾を中止すべきと思うが，…どう考えるか聞きたい。」との発言があり，別の評議員からも，「高裁判決が出た以上，…許諾はいったん停止し，最高裁の判決が出た場合に改めて取扱いについて判断して欲しい」との発言があった。これに対し，常務理事らは，最高裁で争われており確定判決ではないこと，「控訴人は中立の立場で」あり，「係属中に何かを言って，それが影響を与えることを恐れている。」，「三審制度だから，最高裁の決定を待たなければならない」こと，「乙曲の管理については，徴収は続けているが分配を保留している」こと，「訴訟係属中」との表示をしたことなどが述べられた。なお，Ａは，評議員として出席していたが，乙曲の扱いに関する上記の議論に関しては，特段の発言はない。平成１５年２月１９日開催の控訴人の通常評議員会において，Ａは，公益法人制度の抜本的改革に向けた動きに関する質疑応答の中で，定款や約款は，いくら改革しても守らなければ何もならないとした上で，質問として，控訴人が乙曲の信託を受託したままとなっているが，約款上は，保証義務に違反したときは信託契約を解除することができると記載され，また，著作権の侵害又は著作権の帰属等について訴訟の提起があったときは，受託者は著作物の使用料の徴収を必要な期間行わないことができると定められており，控訴人としては，この２つしか選択肢がないと思うこと，フジテレビは放送を中止しているのに，控訴人だけが最高裁があるからと頑張っていることを指摘した。そして，Ａは，Ｂとの裁判のことを言いたいのではなく，新しい定款を作ろうとしても，それを守らなければ何にもならないということを言いたいと述べた。これに続けて，Ａは，著作権侵害の判決が出たのに，乙曲を収録したＣＤの製造・販売の許諾を続ける理事会の決定が控訴人から出ていることになると発言し，さらに，ある理事の利益相反状態をも指摘した上で，控訴人は，こういう違法行為をいつまで続けるのか，やめた方がいいのではないかと発言した。Ａは，最高裁でひっくり返ることはあるかもしれないが，そうしたら考え直すことでいいと思う，一応の責任は取らなければいけない，とも発言した。これに対し，理事長らは，係争中である限りは現在の状況を続けるつもりであることを述べ，分配保留についての説明をするなどした。
(n)　Ｂは，別件訴訟の上記控訴審判決に対して，上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所第三小法廷は，平成１５年３月１１日，Ｂの上告を棄却し，かつ上告審として受理しない旨の決定をし，上記控訴審判決が確定した。(o)　控訴人は，平成１５年３月１３日，乙曲の利用許諾を中止する措置をとった。
(2)　以上の事実に基づいて，Ａが別件訴訟を提起した平成１０年７月２８日以降，控訴人が乙曲の利用許諾を中止した平成１５年３月１３日までの期間において，控訴人に何らかの注意義務違反等があったか否かについて検討する。(2-1)　控訴人が音楽著作物著作権の管理を実施するに際して負うべき注意義務ないし契約上の債務に関し，次のような一般的要素が考えられる。(a)　控訴人は，「音楽著作物の著作権者の権利を擁護し，あわせて音楽の著作物の利用の円滑を図り，もって音楽文化の普及発展に資することを目的とする」社団法人である（乙７）。控訴人は，上記目的を達成するため，音楽の著作物の著作権に関する管理事業，音楽の著作物に関する外国著作権管理団体等との連絡及び著作権の相互保護，特別の委託があったときは，音楽の著作物以外（小説，脚本を除く。）の著作物の著作権に関する管理事業，私的録音録画補償金に関する事業，著作権思想の普及に関する事業及び音楽の著作物の著作権に関する調査研究，音楽文化の振興に資する事業，会員の福祉に関する事業，その他目的を達成するために必要な事業を行うものであることとされている（乙７）。(b)　控訴人の本件信託契約約款においては，委託者が控訴人に著作権の管理を委託する著作物について他人の著作権を侵害していないことを保証する（第７条１項）ものと定められ，受託者（控訴人）は，著作権の侵害について，告訴，訴訟の提起又は受託者に対し異議の申立てがあったときには，著作物の使用料等の分配を保留することができる（第２０条１号）こととされ，さらに，受託者（控訴人）は，著作権の侵害について，告訴，訴訟の提起又は受託者に対し異議の申立てあったときには，著作物の使用許諾，著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる（第２９条１号。「管理除外」との名称が付されている。以下「管理除外」ともいう。）こととされている（乙３）。なお，上記の各条項は，平成１３年１０月２日のもの（ただし，平成１４年７月１１日一部変更）であるが，それ以前においても，同旨の内容の約定が存在したものと認められる（甲５４，乙４，５，８，弁論の全趣旨）。
ところで，著作権侵害の疑いのある音楽著作物の利用許諾中止という措置は，著作権を侵害されるおそれのある者に対しては，より手厚い保護手段であるといえるが，一方で利用許諾を中止される音楽著作物としては，利用者の判断を経ることなく，控訴人の判断で楽曲が表現されることが差し止められるのであり，極めて重大な結果をもたらすものであって，後に侵害でないと判断された場合の利用許諾を中止された側の損害の回復は困難である（後に判示する保留された分配金のように，実質的に担保となるものがない。前記保証の制度から，このような場合の損害回復の必要性がないと推論することはできない。）。


一方，使用料分配保留という措置は，著作権侵害であることが争われている音楽著作物の利用許諾を中止することなく，控訴人が使用料を利用者から徴収し，これを分配せずに控訴人の下に保留しておく措置である。著作権侵害を主張する側にとっては，当該侵害によって受ける損害が分配を保留された手数料を大きく上回るときは，利用許諾中止の措置よりは不十分な救済方法となるが，侵害が争われている音楽著作物の使用料相当の金額が保留されており，実質的に担保といい得るものとなっているので，仮に著作権侵害であるとされた場合でも，回復し難い損害でも生じない限り，侵害された側の損害回復は，通常は基本的に確保されているといえる。したがって，全体としてみて，使用料分配保留という措置は，特段の事情がない限り，利用許諾中止という措置に比べて，より穏当で，かつ，合理的な措置であるということができる。
(c)　以上によれば，著作権の侵害について，訴訟の提起や異議の申立てがあった場合には，控訴人として，使用料分配保留措置又は利用許諾中止措置をとることができることとされているが，必ずいずれかの措置をとるべきであるとする条項は上記のとおり存せず，また，いずれの措置をとるべきかについての条項も存しない。しかしながら，控訴人は，多くの音楽著作物の著作権の信託譲渡を受け，それを管理するものであるが，控訴人の上記の目的や業務の性質，内容に照らせば，著作権の管理を実施するに当たっては別の著作権を侵害することがないように注意する一般的な義務があるところ，著作権侵害の紛争には，事案ごとに種々の事情があることが想定されるので，控訴人としては，事案に応じて，合理的に判断して適切な措置を選択することが求められているものと解される。そして，上記のようなとり得る各措置の特質を考えた場合，いずれの措置をとるべきか，換言すれば，一方の措置をとったことに不法行為責任又は債務不履行責任があるといえるか否かは，著作権侵害の明白性や侵害の性質など，事案ごとの諸般の事情を勘案して判断するのが相当である。
(2-2)　被控訴人は，控訴人の著作権侵害行為として，控訴人の乙曲の利用許諾行為であると特定するところ，以上の点をふまえて，本件の具体的事情に照らして検討するに，Ａが別件訴訟を提起した平成１０年７月２８日以降，控訴人が乙曲の利用許諾を中止した平成１５年３月１３日までの期間において，控訴人が乙曲の使用料分配保留措置をとりつつ，利用許諾を続けた行為は，控訴人の措置としてやむを得ないものと評価し得るのであり，控訴人に不法行為責任又は著作権信託契約上の債務不履行責任があるとはいえない。その理由は，以下のとおりである。(a)　前認定のとおり，Ａは，平成１０年７月２８日，Ｂに対して，乙曲が甲曲を複製したもので著作者人格権を侵害するなどと主張して，損害賠償請求訴訟を提起し，記者会見をしたのであり，さらに，被控訴人も，同年９月１８日，Ｂに対して，著作権侵害を理由に損害賠償請求訴訟を提起し，直ちに，その旨を控訴人に通知したのであるから，控訴人としては，この時点において，既に乙曲による著作権侵害の有無や乙曲の扱いに関する対応を検討すべき事態に至ったものというべきである。
(b)　そこで，まず，問題となるのは，乙曲による甲曲の著作権侵害の可能性である。
別件訴訟についてみると，前認定のとおり，Ｂは，上記Ａ及び被控訴人の請求を争い，別件訴訟の第一審判決では，被控訴人及びＡの請求が棄却され，後に第二審判決により，請求が認められ，最高裁への上告及び上告受理申立てが排斥されて，請求の一部認容が確定したのであって，第一，二審でＡ及び被控訴人の主張に変動はあったものの，司法判断が分かれたものであった。そして，請求を一部認容した第二審判決をみても，判断が分かれたのは，事実の存否というようなものではなく，多くの音楽関係の専門家から意見書等が出され，種々の見解があった中から，最も相当な見解が選択されたことによるものであったことが推認される。これらの事情に照らせば，著作権侵害が明白であったとはいい難く，侵害の可能性についての控訴人の判断は，困難な状況にあったといえる。なお，別件訴訟の控訴審判決が請求を一部認容した後については，一般的には，著作権侵害等が肯定される可能性が高まったといえるであろう。しかし，上記の事情に加え，第二審判決は，異なる楽曲として公表された各楽曲間において編曲権侵害の成否が争われてその判断を示したものであって（甲１），先例も乏しい分野の争点であることなどにもかんがみれば，最高裁の判断を見極めようとした控訴人の対応を直ちに非難するのは困難である。
(c)　上記のような状況下で判断を迫られていた控訴人に対し，被控訴人から次のような対応がされた。
前認定のとおり，被控訴人は，平成１０年９月１８日付けの内容証明郵便において，控訴人に対し，乙曲の著作物使用料分配を保留するよう求め，乙曲の利用許諾の中止は求めていない。そして，控訴人は，前記のとおり，これを受諾するものとして，同月３０日付けで乙曲の使用料分配保留措置をとった。また，前認定のとおり，被控訴人代表者は，別件訴訟の控訴審裁判所に宛てた平成１４年１月１５日付けの陳述書（乙６）において，上記使用料分配保留措置に言及し，「（控訴人が）適切な措置をとってくれました。」と陳述している。そして，本件全証拠によっても，被控訴人は，控訴人に対し，控訴人自らが乙曲の利用許諾中止の措置をとるまでの間に，乙曲の本件使用料分配保留措置が不当であることや，利用許諾中止措置をとるべきことを申し入れた事実は認められない。むしろ，上記の経緯に照らせば，本件使用料分配保留措置は，被控訴人の要求に沿って開始されたものであり，３年３か月以上もの間，乙曲の利用許諾が中止されることなく，使用料分配保留措置がとられ続けている状況の下で，被控訴人代表者自身が裁判所に対し，使用料分配保留措置が「適切な措置」であると評価する見解を表明しているのである。
被控訴人代表者は，上記陳述書（乙６）の記載について，本件第一審における平成１５年１１月２０日付け陳述書（甲５０－１）において，控訴人が利用許諾を続けることを変えない措置は不適切であるどころか違法であると解釈していたが，被控訴人の当初の要請である分配の保留を控訴人が行ったことのみに対し，控訴人の正会員としての礼を紳士的に言ったまでであり，それが本件の論点となることは，的はずれであるなどと陳述している。しかし，乙６の陳述書の前後の文脈に照らし，また，前判示の被控訴人の一連の対応にかんがみても，陳述書（甲５０－１）における上記陳述は，到底首肯し得ない。被控訴人は，また，被控訴人が乙曲の利用許諾の継続を望むはずがないのであるが，控訴人の内部事情を知る被控訴人としては，乙曲の管理除外を書面などで要求しても無駄であると判断したなどと主張するが，この主張を裏付けるに足りる証拠がないだけでなく，上記認定事実に照らして到底採用し得ない。


(d)　ところで，乙曲について管理除外措置や使用料分配保留措置をとるか否かということは，控訴人と乙曲を管理委託したフジパシフィックとの間の契約関係に係るものであり，それ自体は，控訴人と被控訴人との間の本件著作権信託契約における債権債務関係の対象となるものではない。したがって，被控訴人としては，甲曲の著作権侵害行為を回避する手段として，控訴人に対し，フジパシフィックとの間の契約関係に基づいて，乙曲の管理除外措置や使用料分配保留措置をとるように権限行使の発動を求めるという関係になる。
そこで，上記(c)の被控訴人の行為をみると，被控訴人は，前記状況下にある控訴人に対し，乙曲の管理除外措置をとることなく利用許諾を継続することになる「使用料分配保留措置」をとることを申し入れて，その後も了承していたものというべきである。乙曲による甲曲の著作権侵害の有無について係争中であるという状況下における控訴人の対応方について，上記の申入れ及び了承がある以上，その申入れ等の内容が一見して明白に不合理であり，この申入れ等に従った場合には，申入れ等をした権利者に回復し難い損害を生じるなどの特段の事情がない限り，控訴人としては，上記申入れ及び了承に従って，乙曲の使用料分配保留措置をとりつつ利用許諾を継続すれば，後に判決で著作権侵害が確定しても，不法行為責任又は著作権信託契約上の債務不履行責任を負うものではないというべきである（法的評価としては，違法性の問題か過失の問題かなどということはあり得るが，これを基礎付ける事実関係は，当事者が主張するところである。）。
特段の事情についてみるに，全体としてみて，使用料分配保留という措置は，利用許諾中止という措置に比べて，より穏当で，かつ，合理的な措置であるということができることは，前記(2-1)(b)のとおりであること，上記の内容証明郵便による被控訴人の申入れは，代理人弁護士によってされたものであり，利用許諾中止措置（管理除外措置）を求めた場合には，仮に被控訴人が別件訴訟で敗訴したときに相当額の賠償責任を負うという危険があったことも考慮すれば，別件訴訟の判決が未確定のうちは，使用料分配保留措置を求めるとの方針で申し入れたとしても決して不合理ではないといえること，被控訴人が主張する損害について，別件訴訟の控訴審判決（甲１）によって検討するも，著作権侵害による通常の財産上の損害にすぎず，決して回復困難な損害であるということはできないことなどに照らせば，特段の事情があるとはいえない。
なお，前記のように，平成１４年１１月２０日開催の控訴人の通常評議員会において，ある評議員から，控訴人としては，乙曲の許諾を中止すべきではないかとの意見が述べられたことが認められるが，控訴人内における一意見があったことを示すものにすぎず，被控訴人から使用料分配保留措置をやめて，利用許諾中止措置をとることの要求があったわけではない。また，平成１５年２月１９日開催の控訴人の通常評議員会において，Ａは，乙曲に関する信託契約の解除か，使用料の徴収を必要な期間行わない措置をとるべきとの趣旨の発言をしたことが認められるが，前認定のとおり，その発言は，Ｂとの裁判のことを言いたいのではなく，新しい定款を作ろうとしても，それを守らなければ何にもならないということを言いたい，との趣旨であることを自ら述べているとおりであるし，平成１４年１１月２０日開催の控訴人の通常評議員会には，Ａも出席しているが，乙曲の扱いに関する上記の議論に関しては，特段の発言はない。そして，そもそも控訴人と甲曲について著作権信託契約の当事者関係にあるのは被控訴人であり，甲曲の著作権を有するのも被控訴人であって，Ａではない。よって，上記控訴人の通常評議員会の議論が控訴人の責任を直ちに導くものとはいえない。むしろ，上記通常評議員会は，率直な議論と慎重な検討の末，結論に至ったものであり，問題視すべき点は見当たらない。(e)　上記のほか，使用料分配保留措置の開始が訴え提起後約２か月経過してからであったことは，双方の言い分を検討する必要性なども考えれば，遅きに失したとはいえず，また，利用許諾の中止が別件訴訟の最高裁決定の日付けの２日後であった点も，決定がその日付けにおいて言い渡されるものではないこと（郵送により申立人に告知されるのが，実務の通常の扱いである。）も考えれば，遅きに失したとはいえない。
(f)　被控訴人は，控訴人が，乙曲について管理除外措置を取らなかったことで，フジテレビのように控訴人の利用許諾に藉口して盗作の利用を継続することを助長することになり，控訴人の責任は大きいと主張する。しかし，仮に，フジテレビがそのような主張をしたとしても，被控訴人との関係では失当であることは明らかであって，控訴人が使用料分配保留措置をとりつつ管理除外措置をとらなかったために，盗作の利用が助長されたとまではいい難い。被控訴人の上記主張が控訴人の不法行為責任又は債務不履行責任を根拠付けるものとはいえない。(g)　以上によれば，平成１０年７月２８日以降，平成１５年３月１３日までの期間において，控訴人が乙曲の使用料分配保留措置をとりつつ利用許諾を続けた行為について，控訴人に不法行為責任又は著作権信託契約上の債務不履行責任があるとはいえない。
(3)　被控訴人は，当審で請求を拡張した結果，平成４年１２月１日の乙曲の利用許諾の当初に遡って，損害賠償請求をしている。そこで，平成４年１２月１日からＡの別件訴訟提起日の前日である平成１０年７月２７日までの期間における控訴人の不法行為責任又は債務不履行責任の有無について検討する。控訴人が乙曲の利用許諾を開始した以上，前判示のような注意義務を負うことに変わりはない。そして，この期間においては，控訴人は，使用料分配保留措置をとることなく，単に，乙曲の利用許諾をしたことが認められる。そして，被控訴人は，控訴人において，譜面の提出を要求し，かつ，常時譜面のチェック機関を設けるべきである旨を主張し，この義務を尽くしておれば，乙曲を控訴人が管理することは防止できたはずであるなどと主張する。しかしながら，別件訴訟提起日までに，控訴人に対し，乙曲について著作権侵害の問題が提起されたことを認めるに足りる証拠はない上（甲７８によれば，この問題が発覚したのは平成１０年３月末ころであり，提訴前にＢとの間で内容証明郵便の送付などがされた程度であると認められる。），別件訴訟提起後の期間に係る(2)に判示したところにも照らせば，平成４年１２月１日から平成１０年７月２７日までの期間における控訴人の利用許諾を続けた行為（前記のとおり，被控訴人は，控訴人の著作権侵害行為として，控訴人の乙曲の利用許諾行為であると特定した。）について，控訴人に不法行為責任又は著作権信託契約上の債務不履行責任があるとはいうことはできない。


平成１３年（行ケ）第４８６号、平成１４年（行ケ）第５８８号　審決取消請求、同共同訴訟参加事件　（平成１４年１２月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　株式会社ダイモ社
原告（共同訴訟参加人）　中村土木工業株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　赤尾直人
被　　告          　　　株式会社コンセック訴訟代理人弁護士　　　　内田敏彦、　同弁理士　小原英一、佐藤晃一
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　原告及び共同参加人の求めた裁判
特許庁が無効２０００－３５５５７号事件について平成１３年９月２５日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
本件は、特許を無効とする審決に対し、その権利者（原告ら）がその取消しを求める事案である。
１　手続の経緯
（１）　本件特許
発明の名称　　　橋梁等鉄筋コンクリート構造物の切断装置出願　　　　　　平成３年１１月２０日出願の特願平３－３２９６９５号の一部を新たな特許出願として平成９年１２月３０日に出願（特願平９－３６７７８６号）
出願公開　　　　平成７年６月２０日（特開平７－１５８２９０号）登録　　　　　　平成１１年７月９日（特許第２９４９１６５号、請求項の数１）
権利者　　　　　原告　株式会社ダイモ社
原告（共同訴訟参加人）　中村土木工業株式会社
（平成１４年１０月１日原告株式会社ダイモ社から本件特許権の持分を譲り受け、同月２３日特許権の一部の移転登録。）
（２）　無効審判
審判請求　　　　平成１２年１０月１６日（請求人：被告、被請求人：原告株式会社ダイモ社）
審判番号　　　　無効２０００－３５５５７号
訂正請求　　　　平成１３年２月１９日
審決日　　　　　平成１３年９月２５日
審決の結論　　　特許第２９４９１６５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
審決謄本送達日　平成１３年１０月５日（原告〔審判被請求人〕株式会社ダイモ社につき）
２　特許請求の範囲の記載（以下の請求項１の発明を「本件発明」といい、符号ＡないしＦを付して分説の上、摘記する。）
【請求項１】
Ａ　鉄筋コンクリート構造物に着脱可能に止着される取付台と、Ｂ　ラックを備え前記取付台に支持されて側方に伸びるロッドと、Ｃ　モータによって回転駆動されるケーブル駆動プーリ及び前記ラックに噛合するピニオンを有し、前記ロッドに移動可能に装着される自走台と、Ｄ　前記取付台に支持され前記ケーブル駆動プーリと共に同一平面上に配置
される少なくとも二つのガイドプーリと、
Ｅ　鉄筋コンクリート構造物に掛けられたのち、前記ガイドプーリを経て前記ケーブル駆動プーリに掛けられる無端状ワイヤーソーとＦ　からなることを特徴とする鉄筋コンクリート構造物の切断装置。（各項に記載された事項を構成要件Ａなどという。）
３　審決の理由
審決の理由は別紙審決の写しのとおりである。その要点は以下のとおり。
(1)　訂正の適否
被請求人が求める訂正は、特許法１３４条２項ただし書きの規定に適合しないから、訂正を認めない。
(2)　本件出願の分割の適否
本件発明は、原出願の明細書又は図面に記載された発明ではなく、本件出願の分割は不適法であるから、本件発明の出願日は、本件発明が現実に出願された平成９年１２月３０日である。
(3)　本件発明と引用発明との対比・判断
本件発明は、特開平７－１５８２９０号公報（甲４、審判甲１）に記載された発明（引用発明）と相違するところがなく、同一である。
(4)　結論
本件発明の特許出願日は、平成９年１２月３０日であり、本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に該当するから、本件発明の特許は無効とすべきものである。
第３　原告らの主張の要点
１　取消事由の概要
審決の理由中、訂正請求についての結論は、別途訂正の審判請求を行っていることとの関係上、本件訴訟では、争わないが、審決は、本件発明の分割出願の適法性についての判断を誤った違法があるから、取り消されるべきである。
すなわち、審決は、本件明細書【００１２】に、
ａ．「ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取付ければ、ロッド、自走台及びガイドプーリも鉄筋コンクリート構造物に取付けられるようになる。」（記載ａ）、ｂ．「取付台に支持されるガイドプーリは、鉄筋コンクリート構造物の切断箇所に隣接して配置することが可能で、切断完了までその状態を維持することができ、切削用ケーブルが切断箇所よりずれないようにできるため、切断面がきれいで、切断精度も上がる。」（記載ｂ）、
と記載されている取付台及びガイドプーリの作用効果に関する技術的事項が、原出願明細書（甲３）には開示されていないことを理由として、本件出願が分割の要件を充足していない旨の認定判断をした。
しかし、記載ａについての審決の認定判断は誤っており、記載ｂについても、別途行った訂正の審判請求において記載ｂを削除する（甲５）ので、結果的に誤っていることになる。
２　本件明細書の記載ａに関する認定判断の誤り


（１）　本件発明は、取付台の鉄筋コンクリート構造物に対する止着（構成要件Ａ）、取付台によるロッドの支持（構成要件Ｂ）、ロッドへの自走台の装着（構成要件Ｃ）、取付台へのガイドプーリの配置（構成要件Ｄ）、ワイヤーソーの設置（巻着）との間の前後関係につき、格別の要件を課しているわけではない。本件明細書（甲２）の段落【００１２】においては、本件発明の要旨（特許請求の範囲の記載）を基本的に再現している段落【００１１】の記載に立脚したうえで、「本発明は、上記のように構成したので、ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付けられるようになる。」と記載しており（記載ａ）、この記載は、（イ）ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されていることを根拠として、（ロ）取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付けるという作業を行うならば、（ハ）これら（ロッド、自走台及びガイドプーリ）も鉄筋コンクリート構造物に取り付けられるようになる、という三段論法に基づき、作用効果を表現している。
そして、（ハ）の取付けが実現可能かどうかは、（イ）の支持と（ロ）の取付けとの時間的前後関係（順序）によって左右されないから、記載ａにおいては、（イ）の支持が（ロ）の取付けより後に行われる場合を排除する必然性が存在せず、かつ、このように解することは、本件発明が、構成要件Ａの止着と、構成要件Ｂの支持、構成要件Ｃの装着、及び構成要件Ｄの配置との時間的前後関係を何ら要件としていないことと客観的に合致するものというべきである。本件明細書の段落【００１２】の記載は、取付台による（イ）の支持構造を採用しているが故に、（ロ）のような取付けを行えば、（ハ）のように、取付台を介した鉄筋コンクリート構造物に対する取付けが実現し得るという自明（当然）の技術的事項を記載しているにすぎない。
（２）　原出願明細書（甲３）の図７は、ラックを有しているロッド、ワイヤーソー駆動装置１０において、駆動輪を支持している自走台及びガイドプーリが前記（イ）のように取付台に支持された状態を図示するとともに、取付台が（ロ）のように鉄筋コンクリート構造物に取り付けられている状態、さらには、（ハ）のように取付台を介してロッド、自走台及びガイドプーリが鉄筋コンクリート構造物に取り付けられている状態を図示している。
いうまでもなく、上記図７は、（ハ）の取付けを実現するため、（イ）と（ロ）との時間的前後関係を直接示しているわけではなく、また原出願明細書の図７に関する実施例の記載も、そのような時間的前後関係について、格別の制約を課しているわけでもない。
とすれば、本件明細書の段落【００１２】の前記記載（ａ、ｂ）は、原出願明細書の図７に関する実施例の記載から、自明な技術的事項として導出されるのであり、そこには、何ら分割不適法が成立する余地はない。（３）　本件明細書の段落【００１２】、【００３９】中の芯出しに関する記載部分は、本件発明において、（イ）の支持が（ロ）の取付けに先行すると解する根拠たり得るものではない。
（４）　仮に、審決のように記載ａの表現における「支持されているため」が「あらかじめ支持されているため」という趣旨であると解するときには、原出願明細書は、以下に述べるように、必然的にａの作用効果を表現していることに帰する。
原出願明細書では、図７に示す実施例につき、「この実施例においては、ラック３を垂直方向に立設し、ワイヤーソー駆動装置１０をワイヤーソーの切断作業の進行と共に上方に移動させる。この切断方法においても、前記のように橋脚の下方からの切断及び上方からの切断を行うことができる。」（段落【００２５】）と記載している。
上記記載において、「ラック３を垂直方向に立設」することとは、ロッドを取付台に支持した状態としたうえで、（ロ）のように取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付けることに他ならず、「ワイヤーソー駆動装置１０をワイヤーソーの切断作業の進行と共に上方に移動させる。」工程の前に、（イ）のようにロッド、自走台及びガイドプーリが取付台に支持された状態が実現していることが当然の前提となっている。
したがって、原出願明細書の段落【００２５】の記載は、ラック３を有しているロッドを取付台に支持させたうえで当該取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付けることによって、ラック３を垂直方向に立設した場合には、自走台及びガイドプーリが図７に示すように取付台に支持されているため、ワイヤーソー駆動装置１０をワイヤーソーの切断作業の進行と共に上方に移動させることによる切断方法においても、前記のように橋脚の下方からの切断及び上方からの切断を行うことができる、ということを記載していることになる。
そうすると、本件明細書の記載ａにつき、審決のように（イ）が（ロ）に先行するとの解釈をとれば、必然的に原出願明細書の図７に示す実施例においても（イ）の支持が先行し、その後に（ロ）の取付けが行われることになり、原出願明細書は、必然的に本件明細書の記載ａの作用効果を表現していることに帰するから、審決の認定判断が誤っていることに変わりはない。
（５）　また、原出願明細書（甲３）の図７に示す実施例が、（イ）と（ロ）の時間的前後関係について不問としていると解したとしても、同実施例に示された構成に至る態様としては、（イ）、（ロ）という順序と、（ロ）、（イ）という順序のいずれを想定することも可能である。そうすると、同実施例は、どちらの順序のものも包含しているというべきであるから、本件発明が、（イ）、（ロ）という時間的順序のものに限定されると解した場合であっても、本件発明の分割出願は、原出願明細書の図７の実施例が包含する２態様のうちの１つを分割出願をしたことになり、分割の要件を充足している。
第４　被告の反論の要点
１　本件発明の分割出願の適法性について審決がした認定判断に誤りはない。
２　本件明細書の記載ａについて


（１）　本件明細書の「記載ａ」（段落【００１２】）の文脈及び本件明細書の作用効果の記載から合理的に解釈すれば、本件発明が、あらかじめロッドや自走台及びガイドプーリを取付台に支持してから、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付けることに技術的意義を有することは明らかである。（２）　原出願明細書は、取付台とロッドや自走台及びガイドプーリの取付手順については何も記載しておらず、取付手順についての目新しい着目もない。しかも、原出願の出願当時の鉄筋コンクリート構造物の切断装置は、現場等で分解し組み立てるものであった。鉄筋コンクリート構造物の切断装置において、取付台にあらかじめロッドや自走台及びガイドプーリを支持していて、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付け、ロッド等の取付けも完了する手段は原出願時以前には自明なものではない。
（３）　特許法４４条の分割出願で出願日の遡及の利益を得るためには、分割に係る発明の要旨とする技術的事項が原出願の明細書及び図面に記載されたものでなくてはならず、原出願明細書における記載は、想定することが可能であるなどといったあいまいなことではなく、正確に記載されていなくてはならない。原出願明細書及び唯一の実施例を示す図７には、本件特許請求の範囲に記載されている「側方に伸びるロッド」、「ラックに噛合するピニオン」、「同一平面上に配置される少なくとも二つのガイドプーリ」及び、「ケーブル駆動プーリ」、「ガイドプーリ」を支持する「着脱可能に止着される取付台」の構成等は記載されておらず、ましてや、取付台があらかじめロッドや自走台及びガイドプーリを支持していて、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければロッド等の取付けも完了するという点については、原出願明細書に記載されていない。（４）　したがって、本件発明の分割出願は、明らかに不適法であり、出願日は遡及しない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明について
（１）　甲第２号証（特許第２９４９１６５号公報）によれば、本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に、以下の記載が認められる。①【００１０】【発明が解決しようとする課題】・・・本発明は、安全かつ経済的に、しかも環境を悪化させることなく、短期間にしかも容易に鉄筋コンクリート構造物を撤去する工法を提供することを目的とする。②【００１１】【課題を解決するための手段】本発明は上記課題を解決するため、・・・（特許請求の範囲とほぼ同旨の記載）・・・切断装置を構成したものである。
③【００１２】本発明は、上記のように構成したので、ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付けられるようになる。（判決注．記載ａ）しかもケーブル駆動プーリとガイドプーリは始めから芯出しをして取付けておくことができるので、取付ける都度一々芯出しのため各プーリの向きや位置を調整する必要がない。また、取付台に支持されるガイドプーリは、鉄筋コンクリート構造物の切断箇所に隣接して配置することが可能で、切断完了までその状態を維持することができ、切削用ケーブルが切断箇所よりずれないようにできるため、切断面がきれいで、切断精度も上がる。
④【００１３】～【００３１】【発明の実施の形態】・・・【００２６】一方、上記参考例の装置においては、たとえば図１及び図２の装置においてはロッド３’が２本の取付台４’に支持され、上部ガイドプーリ５、５がこの取付台とは別個に設置される支持フレーム６に支持するように構成されているので、ケーブル駆動プーリとガイドプーリの芯出しに手数を要する。【００２７】それに対して、図３及び図４に示す装置においては、ロッドの端部に支持フレーム６を一体的に固定しこの支持フレームに対して２組のガイドプーリ２５、２６を固定したものであり、このものにおいてはロッド上にケーブル駆動プーリとガイドプーリが固定される構造のため、上記参考例のようなケーブル駆動プーリとガイドプーリとの芯出しに手数を要することがなくなる。【００２８】また、図５及び図６に示す装置においては、支持フレーム６に支持した上部ガイドプーリ５、５は、ケーブル駆動プーリ１１と共に同一平面上に配置しているので、特にケーブル駆動プーリとガイドプーリとの芯出しが容易となる。しかしながら、この参考例においては、２個の取付台によりロッドを支持しているので、その取り付け作業に手数を要する問題がある。【００２９】図７に示す装置は本発明の実施例を示し、上記各参考例の欠点をすべて解決した装置である。即ち、図７の装置は、鉄筋コンクリート構造物としての橋脚１に着脱可能に止着される取付台４’と、ラック３を備え、取付台４’に支持されて側方に伸びるロッド３と、モータによって回転駆動されるケープル駆動プーリ１１及びラック３に噛合するピニオンを有し、ロッド３’に移動可能に装着される自走台９と、取付台４’に支持され、ケーブル駆動プーリ１１と共に同一平面上に配置される少なくとも二つのガイドプーリ５、５と、鉄筋コンクリート構造物に掛けられたのち、ガイドプーリ５、５を経て、ケーブル駆動プーリ１１に掛けられる無端状の切削ケープル７とから鉄筋コンクリート構造物の切断装置を構成したものである。【００３０】この実施例においては、ラック３を垂直方向に立設し、ワイヤーソー駆動装置１０をワイヤーソーの切断作業の進行と共に上方に移動させる。・・・【００３１】上記のように構成することにより、ロッド３’や自走台９及びガイドプーリ５、５が取付台４’に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物１に取付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付けられるようになる。しかもケーブル駆動プーリ１１とガイドプーリ５，５は始めから芯出しをして取付けておくことができるので、取付ける都度一々芯出しのため各プーリの向きや位置を調整する必要がない。・・・
⑤【００３９】【発明の効果】本発明は、上記のように構成することにより、ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付けられるようになる。しかもケーブル駆動プーリとガイドプーリは始めから芯出しをして取付けておくことができるので、取付ける都度一々芯出しのため各プーリの向きや位置を調整する必要がない。また、取付台に支持されるガイドプーリは、鉄筋コンクリート構造物の切断箇所に隣接して配置することが可能で、切断完了までその状態を維持することができ、切削用ケーブルが切断箇所よりずれないようにできるため、切断面がきれいで、切断精度も上がる。


（２）　上記各記載によれば、本件発明は、安全かつ経済的に、しかも環境を悪化させることなく、短期間にしかも容易に鉄筋コンクリート構造物を撤去する工法を提供することを目的としたものであり、特許請求の範囲に記載された構成とすることにより、①ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取り付けられるようになり、②しかもケーブル駆動プーリとガイドプーリは始めから芯出しをして取り付けておくことができるので、取り付ける都度一々芯出しのため各プーリの向きや位置を調整する必要がなく、③また、取付台に支持されるガイドプーリは、鉄筋コンクリート構造物の切断箇所に隣接して配置することが可能で、切断完了までその状態を維持することができ、切削用ケーブルが切断箇所よりずれないようにできるため、切断面がきれいで、切断精度も上がる、という作用効果を奏するものと認められる。
２　原出願明細書について
（１）　甲第３号証によれば、原出願の出願当初の明細書及び図面（以下「原出願明細書」という。）を示すものと認められる特開平５－１４１１０６号公報には、以下のとおり記載されていることが認められる。
【請求項１】橋脚の上部に設置したワイヤーソー駆動装置により、所定の張力を維持しつつワイヤーソーを駆動し、橋脚をブロック状に切断して撤去することを特徴とする橋脚の撤去工法。
【発明が解決しようとする課題】・・・【００１０】（本件明細書の記載と同じ。）
【００１１】【課題を解決するための手段】本発明は上記課題を解決するため、橋脚の上部に設置したワイヤーソー駆動装置により、所定の張力を維持しつつワイヤーソーを駆動し、橋脚をブロック状に切断して撤去したものであり、その際、ブロック状に切断されたコンクリート塊をエアリフトで水上に浮上させて運搬し撤去し、また爆薬、ガス圧、圧砕等の破砕補助手段を用い、あるいは水中の橋脚の外部周囲をサークルで囲む。それにより安全かつ経済的に、しかも環境を悪化させることなく短期間に橋脚を撤去するようにしたものである。【００１２】【作用】本発明は、上記のように構成したので、橋脚の上部に設置したワイヤーソー駆動装置は、所定の張力を維持しつつワイヤーソーによって橋脚をブロック状に切断する。その際、ブロック状に切断されたコンクリート塊は、エアリフトによって水上に浮上させて運搬され、また爆薬、ガス圧、圧砕等により、破砕は補助され、あるいは水中の橋脚の外部周囲を囲んだサークルにより、水中作業者の水流による危険をなくす。
【００１３】【実施例】本発明の実施例を図面に沿って説明する。図１及び図２は、本発明の第１実施例を示し、解体撤去すべき橋脚１の上部に、小型作業船や簡易ボートによりワイヤーソー駆動機構及びその固定部材を搬入する。橋脚１の上面２には、ラック３を支持する支持台４を固定し、上部ガイドプーリ５、５支持用の支持フレーム６を固定する。【００１４】ラック３には、ワイヤーソー駆動装置１０が移動自在に固定され、このワイヤーソー駆動装置１０上には、駆動プーリー１１が回転自在に支持され、ワイヤーソー駆動装置１０によりチェーン等で駆動される。・・・【００１５】切断作業に際しては、これらの諸装置を橋脚１上に固定した後・・・【００１６】・・・ワイヤーソー駆動装置１０の水平方向移動によって、ワイヤーソーを所定張力に維持する。【００１９】次いで、橋脚の垂直切断を行なうに際しては、図３及び図４に示すように、ラック３に移動自在に設けるワイヤーソー駆動装置１０に対して、駆動プーリ２４を水平に設置する。また、ラック３の端部には、２組のガイドプーリ２５、２６を固定する。【００２０】切断作業に際しては・・・【００２１】ワイヤーソー駆動装置１０を移動させて、ワイヤーソーに所定張力を維持させつつ切断を行なう。・・・【００２２】一方、橋脚の垂直切断に際しては、図５及び図６に示すように、橋脚の水面下に下部ガイドプーリ３０、３１を設け、更に橋脚の上部には上部ガイドプーリ３２、３３を設ける。【００２３】切断作業に際しては・・・【００２４】ワイヤーソー駆動装置１０の作動によって、橋脚１は、上面側から下方に向けて切断することができる。【００２５】橋脚の垂直切断の他の実施例を図７に示す。この実施例においては、ラック３を垂直方向に立設し、ワイヤーソー駆動装置１０をワイヤーソーの切断作業の進行と共に上方に移動させる。この切断方法においても、前記のように橋脚の下方からの切断及び上方からの切断を行うことができる。
【００３３】【発明の効果】本発明は、上記のように構成してなるので、川の水深が深い場合においても、橋脚破壊作業が容易であり、しかもその撤去も容易となる。さらに工事中の騒音は少なく工事期間も短縮し、工事も安全性が高く工費も安価となる。
（２）　上記各記載によれば、原出願明細書に記載された発明は、目的は本件発明と同じであり、橋脚の上部に設置したワイヤーソー駆動装置により、所定の張力を維持しつつワイヤーソーを駆動し、橋脚をブロック状に切断して撤去するものであって、切断されたコンクリート塊をエアリフトで水上に浮上させて運搬し撤去し、また爆薬、ガス圧、圧砕等の破砕補助手段を用い、あるいは水中の橋脚の外部周囲をサークルで囲むことにより、川の水深が深い場合においても、橋脚破壊作業が容易であり、しかもその撤去も容易となり、さらに工事中の騒音は少なく工事期間も短縮し、工事も安全性が高く工費も安価となる、という作用効果を奏するものと認められる。
３　原告ら主張の取消事由について
以上１、２に認定したところに基づき、原告ら主張の取消事由について検討する。
（１）　原告らの主張は、要するに、本件発明の作用及び効果を記載した箇所と認められる本件明細書の段落【００１２】及び段落【００３９】に、「ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付けられるようになる。」（記載ａ）と記載された作用効果は、（イ）取付台にロッドや自走台及びガイドプーリを支持する工程（（イ）の支持）と（ロ）取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ける工程（（ロ）の取付け）のどちらを先に行うかの時間的前後関係（順序）の関係なく実現されるものであるから、審決が、上記記載ａを根拠として、本件発明はロッドや自走台及びガイドプーリが取付台にあらかじめ支持されている（そのため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取り付けられるようになる。）ものであると解した上、そのような本件発明の技術思想が原出願明細書には記載されていないと判断したことは誤りである、というものであると解される。


（２）　しかしながら、上記記載ａは、「ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されている」という状態にあるため、「取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければ」、「ロッドや自走台及びガイドプーリも鉄筋コンクリート構造物に取り付けられる」ということを述べていると理解するのが文理に即した自然な解釈であり、（イ）の支持が（ロ）の取付けに先行することを当然の前提としていると解することが相当である。
しかも、段落【００１２】等には、上記記載ａに続けて、「しかもケーブル駆動プーリとガイドプーリは始めから芯出しをして取付けておくことができるので、取付ける都度一々芯出しのため各プーリの向きや位置を調整する必要がない。」と記載されており、この記載は、ケーブル駆動プーリ（自走台の構成要素である）とガイドプーリが取付台を構造物に取り付ける前に、取付台に支持された状態となっていることを前提としているものと解される。
これらのことからすると、本件発明は、（イ）の支持（取付台によるロッド、自走台、ガイドプーリの支持）を（ロ）の取付け（取付台のコンクリート構造物への取付け）よりも先に行うことによって、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければ、取付台に支持されたロッド、自走台、ガイドプーリも鉄筋コンクリート構造物に取り付けることができるようにしたことを特徴とすると認められるのであって、審決が本件発明について、「ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付られるようになる。」との技術思想を認めた点に何ら誤りは認められない。
原告らは、段落【００１２】等に記載された「初めから芯出しをして取付けておくことができる」等の芯出しに関する作用効果は、（イ）の支持と（ロ）の取付けの時間的順序によって左右されるわけではないから、芯出しに関する上記記載を根拠に本件発明の技術思想を上記のように認定することはできない旨主張するが、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ける工程（ロ）の後にケーブル駆動プーリ及びガイドプーリの取付台への取付け（イ）を行うとすれば、ケーブル駆動プーリとガイドプーリとを始めから芯出しをして取り付けておくことはできず、また、自走台とガイドプーリを取付台に取り付けたときに、ケーブル駆動プーリとガイドプーリとを芯出ししなければならないことになるから、段落【００１２】等に記載されている作用効果を奏することができないことは明らかであり、原告らの上記主張は採用することができない。
（３）　そこで、さらに進んで、原出願明細書に、「ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取付ければ、これらも鉄筋コンクリート構造物に取付られるようになる。」（記載ａ）という本件発明の技術思想に基づく発明が記載されているか否かを検討する。原出願明細書に記載された発明は、前記２のとおり、橋脚の上部に設置したワイヤーソー駆動装置により、所定の張力を維持しつつワイヤーソーを駆動し、橋脚をブロック状に切断して撤去するものであり、エアリフト及び破砕補助手段等を備えることにより、川の水深が深い場合においても、橋脚破壊作業が容易であり、しかもその撤去も容易となる等の作用効果を奏するものであると認められる。そして、原出願明細書の図１から図６に記載された実施例においては、橋脚１の上面２に、ラック３を支持する支持台４、上部ガイドプーリ５、５支持用の支持フレーム６を固定すること、ラック３に、ワイヤーソー駆動装置１０を移動自在に固定し、その上に駆動プーリー１１を回転自在に支持すること、切断作業は、これらの諸装置を橋脚１上に固定した後に行うこと、次なる橋脚の垂直切断の際には、ワイヤーソー駆動装置１０に駆動プーリ２４を水平に設置し、ラック３の端部に、２組のガイドプーリ２５、２６を固定すること、橋脚の垂直切断に際しては、橋脚の水面下に下部ガイドプーリ３０、３１を設け、さらに橋脚の上部には上部ガイドプーリ３２、３３を設けること、などが示されている。
しかし、ラック、ワイヤーソー駆動装置、上部ガイドプーリーなどをあらかじめ支持台（取付台）に支持させ、その後にこの支持台を構造物に固定することは、原出願明細書には記載されておらず、むしろ、実施例の説明における記載の順序からすると、原出願明細書は、先に支持台を固定した後に他の各種構成要素を支持台に支持させることを示唆していると解される。
さらに、段落【００２５】に説明されている図７の実施例は、支持台が１個でラック３は垂直方向に立設されること、ワイヤーソー駆動装置１０は上方に移動される点において上記他の実施例と異なるが、取付けの順序については、他の実施例についてと同様、格別の記載がない。
以上のとおり、原出願明細書には、解決すべき課題、作用効果、実施例などいずれの点からみても、あらかじめラック（ロッド）やワイヤーソー駆動装置（自走台）及びガイドプーリを支持台（取付台）に支持させ、その後に、支持台（取付台）を鉄筋コンクリート構造物に取り付けることや、そのような順序を採用することによる作用効果を示唆する記載は見当たらない。
さらに、原出願当時、鉄筋コンクリート構造物の切断装置において、取付台にあらかじめロッド、自走台及びガイドプーリを支持させたうえ、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付けるということが、当該技術分野において自明な技術として認識されていたことを認め得る証拠もない。
したがって、原出願明細書には、審決も認定したとおり、「ロッドや自走台及びガイドプーリが取付台に支持されているため、取付台を鉄筋コンクリート構造物に取り付ければ、こららも鉄筋コンクリート構造物に取り付けられるようになる」との技術思想は記載されていないといわざるを得ない。そして、原出願明細書には、切断装置を構成する個々の部材を運搬し、橋脚の上部に支持台（取付台）を固定して、他の部材を組み立て固定することが開示されているのみであるから、上記技術思想が原出願明細書の記載から自明であるということもできない。（４）　原告らは、原出願明細書にはロッドや自走台等を取付台に支持させる工程（イ）と、取付台をコンクリート構造物に取り付ける工程（ロ）の順序につき何ら記載がないことから、７図の実施例は、（イ）、（ロ）という順序による構成（①）と（ロ）（イ）という順序による構成（②）の両者を包含しており、本件発明の分割出願は、そのうちの一方（①）に限定して出願の分割を行ったものであると主張する。


平成一二年(ネ)第二六四七号損害賠償請求控訴事件
〔原審大阪地方裁判所平成一一年(ワ)第六五一六号〕
【口頭弁論終結日平成一二年一一月二二日】
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　株式会社日本クリンエンジン研究所
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　敦　賀　彰　一
同　　　　　　　　　　　　川　上　正　彦
被控訴人（被告）　　　　　株式会社エーゼット
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
被控訴人（被告）　    　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　露　口　佳　彦
主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して金一六五〇万円及びこれに対する平成一〇年九月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
事案の概要は、次に控訴人の当審主張を付加するほか、原判決三頁四行目から二二頁五行目までの「第二　事案の概要、第三　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
一　イ号物件は本件発明の技術的範囲に属する。
１　特許制度の趣旨は、産業政策上の見地から、自己の工業上の発明を特許出願の方法で公開することにより社会における工業技術の豊富化に寄与した発明者に対し、公開の対象として、第三者との間の利害の適正な調和を図りつつ、発明を一定期間独占的・排他的に実施する権利を付与して、これを保護しようとすることにあった(最判昭五五・一二・一八民集三四・七・九一七参照)。したがって、特許における構成要件の文言の解釈も、右見地に依拠して行われるべきであり、そうすると、発明者の利益と第三者のそれとの間の利害の適正な調和という見地から各構成要件を解釈する必要がある。
２　特許出願の際に、将来のあらゆる侵害態様を予想して明細書の特許請求の範囲を記載することは極めて困難であって、相手方において特許請求の範囲に記載された構成の一部を特許出願の後に明らかとなった物質・技術等に置き換えることによって、特許権者による差止め等の権利行使を容易に免れることができるとすれば、社会一般の発明への意欲を減殺することとなり、発明の保護、奨励を通じて産業の発明に寄与するという特許法の目的に反するばかりでなく、社会正義に反し、衡平の理念にもとる結果となる。特許法七〇条にいう技術的範囲に属するか否かを考える際、すべての場合に発明の特許請求の範囲の記載文言のみから、発明の技術的範囲が一律に決定されるべきでない。特許請求の範囲に記載されるのは発明の要旨であり、発明の内容そのものである。特許法七〇条は、発明の技術的範囲が特許請求の範囲の記載から認められる発明の内容を基準にして定められるものとしていて、発明の技術的範囲を特許請求の範囲の記載そのものに限定すべきものとしていない。ここで技術的範囲と規定されているところからも明らかなように、特許権に基づき差止め等を求め得る範囲は、特許請求の範囲の記載を基準とするある程度の柔軟性のあるものが予定されているというべきである。発明の技術的範囲に属するか否かの認定判断は、侵害とされるものとの対比における技術的範囲の外延の確定作業に帰する。特許請求の範囲に記載の発明に相当し、発明の技術的範囲に属する技術と一見して明らかに理解できるものは、たとえ特許請求の範囲の文言を字義解釈そのままに充足するものでなくても、すなわち、構成要件そのままのものとして充足するものでなくても、発明と均等のものと認めるべきである(同旨・大阪高判平八・三・二九判時一五八六・一一七参照)。
３　イ号物件中の乙部分は、断面積比率によって混合・計量するものでなく、専ら目盛によって混合・計量しようとするものにすぎず、本件発明との対比上特筆すべき技術的思想を有していない。他方、利用者がイ号物件中の甲部分のみを利用して混合・計量し、乙部分を全く利用しなければ、三以上の組成成分を計量器等で計量する手数を省き、簡易な手法によって各成分を一定比率で混合することが可能であり、本件発明の本質的部分を完全に充足する。利用者は、イ号物件の構造上、いかなる場合も甲部分を必ず使用するが、二・五リットル以上の混合液を一度に作る場合のみ乙部分を使用する。甲部分を超えて乙部分をも利用して混合計量する場合であっても、特に正確な比率の混合液を求めることに拘泥するのでなければ、乙部分の目盛を敢えて利用しなくても、概ね一定比率の計量混合液を作ることは可能となるし、多くの場合、甲部分を利用するだけでその使用目的を達してしまう。そして、二・五リットル以上の混合液を作る場合であっても、甲部分のみを複数回利用することによって、その目的を達することが可能となる。４　本件発明の「容器を通常の姿勢に置いた場合、相互の断面積比率が実質上如何なるレベルにおいても一定である」とする構成要件ａについては、以上の問題点を視野に入れて解釈すべきであって、その字義にのみ拘泥すべきではない。本件発明の技術的思想は、第一室Ａと第二室Ｂとの断面積比率の差によって、三以上の組成成分を計量器等で計量する手数を省き、簡易な手法によって各成分を一定比率で混合することを可能とすることにあった。そうすると、本件発明の場合、各構成要件の文言や明細書が前記で指摘した問題点を予想して定立されたものと解することは極めて不当であって、構成要件ａの「如何なるレベルにおいても」とする文言は、目盛(数字)によって混合・計量することを意識した「目盛」という字句を用いずに、液面の位置・目測によって混合・計量することを意識した「如何なるレベル」という字句を用いたことからして、「専ら目盛に依存して混合・計量する領域」には妥当しないものと解すべきである。


したがって、構成要件ａも、構成要件ｄの「定量比率」という部分も、イ号物件のうち、目盛で混合・計量することを全く想定していない甲部分の領域についてのみ当てはめるべきことであり、専ら目盛で混合・計量することを想定した乙部分の領域にあてはめるべきでなく、甲部分は右構成要件を完全に充足する。イ号物件中の乙部分のみの領域及び甲部分と乙部分とを付加した全体の部分は、本件発明と別個に評価すべき特段の価値を有していない。要するに、イ号物件の本質は、本件発明の出願後に乙部分を付加することによって、本件発明による差止め等の権利行使を免れるという点にある。
二　不法行為・権利濫用
１　被控訴人らは、本件発明とイ号物件との類似点と相違点について、その目的が同じであることを認識している一方、イ号物件が容器の筒なのに対し、本件発明が一体となっている層が二つあるとか、一個のポリ容器が二つの層に分かれているとかいう程度の認識しか有していなかった。イ号物件の初期形態の商品は、計量の表示が一部不正確で、甲八の一、二の図面に示されたものと相当異なっており、イ号物件が本件発明の技術的範囲にあるか否かは、イ号物件の当初の形態の商品と本件発明との比較により明らかとなる。そして、イ号物件の当初の形態の商品は、計量の表示に依存せずに溶液を混合すること、つまり、容器を水平に保つことによってのみ混合計量するものであり、本件発明と同一の形態のものであった。しかるに、原判決は、右の点を看過し、甲八の一、二の図面に示されたイ号物件の形態のみと本件発明とを比較したにすぎない。
２　イ号物件は、本件発明を摸倣して開発した商品であり、被控訴人藤は、イ号物件を販売するに当たり、本件発明にかかる商品が存在することを知っており、それとイ号物件の当初の形態の商品の目的とが同一であること、両者がその市場において競合する商品であることを明確に認識した上、顧客からの依頼を受けて、本件発明による商品より廉価な商品を市場に出すことを企図していた。これを、要するに、「容器を通常の姿勢に置いた場合、相互の断面積比率が実質上、如何なるレベルにおいても一定である。」との本件発明の構成要件の技術的思想との対比上、全く技術的価値のない計量表示、それも不正確な表示をことさら付加するという姑息な手段を講ずることにより、右構成要件の充足を免れようとしたことが明らかである。
３　被控訴人らは、控訴人が本件発明を有し、これに基づく商品を販売していることを知り、かっ、そのような状況下でイ号物件による商品を市場に出せば、控訴人の本件発明に基づく商品の販売業務が打撃を受けることを知りながら、敢えて、技術的価値のない計量表示、それも不正確な表示を付加するという不当な手段を用いて、本件発明と極めて酷似した商品を市場に流通させたのであるから、当該行為は被控訴人らの不法行為を構成する。
したがって、被控訴人らにおいて、本件発明における「如何なるレベルにおいても」という構成要件を援用することは権利の濫用として許されない。
三　損害
被控訴会社は、イ号物件の商品を平成九年度中(平成九年五月から翌一〇年三月まで)に一万個、平成一〇年度(平成一〇年四月から翌一一年三月まで)に二万個販売し、一個当たり三〇〇円の利益をあげたから、平成九年五月から本件発明の存続期間満了直前の平成一〇年一〇月までの販売個数は、平成九年五月から同一〇年三月まで一万個、平成一〇年四月から同年一〇月(七ケ月)まで一万一六六六個、合計二万一六六六個であり、これに一個当たりの利益金三〇〇円を乗ずると、六四九万九八〇〇円となる。すなわち、控訴人は、被控訴人会社のイ号物件の販売により、少なくとも六四九万九八〇〇円の損害を被った(特許法一〇二条二項参照)。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件請求を棄却すべきものと判断する。その理由は、次に付加するほか、原判決「第四　当裁判所の判断　（原判決二二頁六行目から末尾まで）のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の当審主張一について
１の主張自体はそのとおりであるが、そのための具体的解釈の方法としては、一般的に、特許請求の範囲の記載が発明の内包と外延を定めているから、これとイ号物件との異同を検討することとなる。
２の主張にいうところの特許請求の範囲に記載されたものは、発明の内包と外延を定めた発明の内容をなすから、発明そのものであって、その技術的範囲もこれに基づき定められる。構成が違うものは違う発明であり、そのようなものも、均等の要件を満たす限り、発明の技術的範囲に含まれるというにすぎないのであって、控訴人の主張そのものとしては採用できない。
３の主張は、特許法上の侵害論についての通常の解釈に照らし、採用できない。
被控訴会社の製造販売行為が損害賠償責任を負担すべき違法有責行為か否かを判断するためには、イ号物件につき侵害の有無が判断されなければならないのであって、イ号物件とはいうまでもなく原判決添付別紙イ号図面で特定される製品全体であるから、イ号物件中の乙部分のみの領域及び甲部分と乙部分とを付加した全体の部分が本件発明と別個に評価すべき特段の価値を有していないとしても、右部分が当然に無色となるわけでなく、乙部分が存在することによる何らかの作用ないし作用効果があるのであって、右のようなものとしての乙部分を無視して技術的範囲への属否を判断して良いことにならず、右特段の価値を有していないとの理由により乙部分を無視してイ号物件が本件発明の技術的範囲に属すると評価することはできない。
そして、イ号物件の本質が本件発明の出願後に乙部分を付加することによって本件発明による差止め等の権利行使を免れるためになされたものにすぎないか否かを直接の立証命題として判断することはできず、構成要件の充足の有無、均等の成否でこれを判断するのであって、注入中の溶液が甲部分にある間には右構成要件を充足するかの如きであっても、乙部分にまで至れば甲、乙両部分を通じ全体として第一室Ａの溶液と第二室Ｂの溶液との割合が第一室Ａと第二室Ｂとの横断面積比率と同じでなく、横断面積比率が一定であるという本件発明の本質的部分である右構成要件を充足しない結果となり、均等も成立しないのであり、溶液が乙部分にまで至らず甲部分にのみある状況を想定した場合にも、乙部分の占める物理的割合からすると、同部分が単なる付加であると即断し得ないから、右構成要件を充足せず、均等も成立しないとの判断に変わりはない。
２　控訴人の当審主張二について
イ号物件の当初の形態の商品が計量の表示に依存せずに溶液を混合すること、つまり、容器を水平に保つことによってのみ混合計量するものであって本件発明と同一の形態のものであったことを認めるに足りる的確な証拠はなく、控訴人の主張は採用できない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中９００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，広島市○○区○○丁目○○番○○号Ａビル３０１号室において，長男Ｂ（当時６歳）及び長女Ｃ（当時４歳）とともに生活し，広島市内の風俗店において稼働して生計を立てていたところ，平成１１年６月ころ，Ｄが客として上記風俗店に来店したのをきっかけに同人と交際を始め，同年７月上旬ころ，Ｄが上記Ａビル３０１号室に転がり込んできたことから，同室において，Ｄ，Ｂ，Ｃとともに４人で生活するようになったものであるが，第１　Ｄと共謀の上，同年９月２６日ころ，上記Ａビル３０１号室において，Ｄが，Ｂに対し，同児をビニール袋に入れて同袋の口を真結びにしたうえ，同袋ごと大型スポーツバッグに入れ，同バッグのファスナーを閉めて密封状態にして，Ｄとともに様子を窺いながら数分間放置する暴行を加え，よって，そのころ，同所において，同児を窒息死するに至らせ第２　Ｄと共謀の上，上記第１の犯行の発覚を免れるため，Ｂの死体を遺棄しようと企て，Ｄにおいて，同月２７日ころ，あらかじめビニール袋に入れた同児の死体を普通貨物自動車（軽四）に積み，同市○○区○○町○○峠東広島市境界から南西方約４５０メートル付近道路まで運搬した上，同道路上から同道路下西側斜面に同死体を投げ捨て，もって，死体を
遺棄し
第３　上記第２の犯行後，一旦，Ｄから逃れて上記Ａビル３０１号室を出たものの，同人から復縁を求められたことから，再度，Ｄ及びＣとともにウィークリーマンションや旅館を転々としながら生活していたものであるが，Ｄが，同年１０月１２日ころ，広島市○○区○○町○番○○号Ｅ旅館３０１号室において，Ｃに対し，その顔面，腹部を平手及び手拳で多数回殴打する暴行を加えて腹部臓器損傷の傷害を負わせ，よって，そのころ，同所において，同児を上記傷害に基づく失血により死亡するに至らせた際，Ｃの親権者として同児に対するＤの暴行行為を防止すべき立場にあったところ，Ｄが上記暴行を開始したのをその面前で認識したのであるから，直ちに上記暴行を防止する措置をとるべきであり，かつ，その措置をとれば上記暴行を防止ないし困難ならしめて同児を保護することができたのに，暴行開始後しばらく何らの措置もとらずに放置し，もって，Ｄの上記犯行を容易にしてこれを幇助し第４　Ｄと共謀の上，上記第３の犯行の発覚を免れるため，同児の死体を遺棄しようと企て，同日ころ，あらかじめビニール袋に入れたＣの死体を，普通貨物自動車（軽四）に積み，Ｄが同車を運転し，被告人が同乗して，広島県呉市○○丁目○○番○○号○○銀行○○支店○○出張所南東方約２１００メートルにある○○山登山道路まで運搬した上，同道路上から同道路下東側斜面に同死体を投げ捨て，もって，死体を遺棄したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　判示第１につきＢに対する傷害致死の共同正犯を認めた理由１　判示第１に関し，検察官が掲げる訴因は，被告人は，判示の機会において，Ｄと共謀の上，殺意をもって，密封状態に置かれて助けを求めるＢの声を無視してそのまま放置し，よって窒息死させて殺害したというものであり，殺人の共同正犯の事実を主張し，弁護人は，被告人にはＢ殺害についてＤとの共同実行の意思も共同実行の行為もなかったとしてこれを争っているところ，当裁判所は，判示のとおり，傷害致死の共同正犯の限度で認定したので，説明を加える。
２　被告人及びＤの各供述等関係各証拠を総合して詳細にその犯行に至る経緯及び犯行状況を見ると，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，従前から，判示Ａビル３０１号室において，Ｂ，Ｃとともに生活していたところ，平成１１年７月上旬ころ，交際していたＤが同室に転がり込んできたことから，以降，同室において４人で生活するようになった。Ｄは，同月中旬ころから，Ｂに対して執拗に説教したり，平手で叩き，もぐさを使ってお灸を据え，火のついた煙草を押しつけるなどの暴行を加えるようになり，やがてその態様は，げんこつで顔面を殴り，足蹴にし，布団たたきで殴打し，頭からビニール袋をかぶせて首輪を付けてカーテンレールにつないで殴る蹴るするなど，激しさを増していった。さらに，８月下旬ころからは，Ｂを子ども部屋に入らせて出入口を塞ぎ，食事も与えずトイレにも行かせないなどして閉じこめる暴行や，頭上から花火の火の粉を浴びせかけ，靴の消臭スプレーに火をつけて噴射して炎を身体に当て，ライターオイルを同児の手足にかけて火をつけ，背中にティッシュペーパーを貼って火をつけるなどの火を用いた暴行や，手足を縛って浴槽に入れて，水の中に頭をつけたり上げたりするなど水を使った暴行を頻繁に繰り返すようになった。


被告人は，８月下旬ころ，ＤがＢに花火の火の粉を浴びせているのを見た際には，さすがに驚いてやめるよう言ったが，Ｄはこれを聞き入れず暴行を続けた。それ以降，被告人は，Ｄの機嫌を損ねるのをおそれて，同人のＢに対する暴行を止めることをしなくなり，むしろ，Ｄに言われるままに，暴行が始まるとＣを別の部屋に連れて行き，花火を用いた暴行の際，火のついた花火を持ってＢに向け，水の中に入れる暴行の際，Ｂの両手首につながれた紐を持つなどし，Ｄに言われるままに協力するようになった。また，被告人は，同年８月１６日ころ，Ｂのたんこぶの大きさに驚き，Ｄの承諾を得て病院に連れて行ったほかは，Ｂへの暴行が発覚することをおそれて同児を病院に連れて行くこともなく，また，Ｂを幼稚園に通園させることもしなくなったうえ，同児の実父であるＦや自分の父親が家に来ないようにするなどして，外部の者にＢが暴行を受けていることを知られないよう配慮していた。そして，９月中旬ころには，Ｄが，Ｂをスポーツバックの中に入らせてバッグを浴槽内に置き，バッグがつかるまで水を入れ，バッグを繰り返し水につけたり持ち上げたりしているうちに，Ｂが意識を失うに至り，Ｄが同児をバッグから出して人工呼吸を行ない，ようやくＢが意識を取り戻すということがあった。Ｂは，これらの暴行によって衰弱していき，同月２６日ころには，顔中が腫れ上がり，身体中の皮膚が火傷のためにただれ落ちて，膿の混じった汁が出るなど怪我が治らなくなっており，十分な食事を与えられていなかったことからやせてあばらが浮き出ていて，ほとんど一日中横になっていて，立ち上がるにも時間がかかるような状態になっていた。
(2)９月２６日，Ｄは，被告人に命じてＣを他の部屋に連れて行かせた後，Ｂに対し，激しく殴打するなどの暴行を約３０分間加え続けた。その後，Ｄは被告人を呼び，バッグとビニール袋を取ってきて，被告人の見ている前でバッグの中にビニール袋を入れて口を開け，Ｂにその中に入るよう命じた。同児は，立ち上がって自らビニール袋の中に入り，正座して身体を丸めた。Ｄは，バッグのチャックを閉めて，バッグを持って別の部屋に移動し，被告人もこれについて行った。Ｄは敷いてあった布団の近くにバッグを置き，Ｄと被告人はその布団の上に寝ころんだ。
そのまましばらく物音がしなかったため，Ｄがバッグのチャックを開けて中を見たところ，Ｂは意識を失っておらず，バッグの外に手を伸ばすなどした。Ｄは，「こいつ，穴を開けて息をしている。袋を二重にしてやろう。」などと言いながら，もう１枚ビニール袋を取ってきて１枚目の上からかぶせて二重にし，２枚のビニール袋の端を重ねて持って，両端を交差させる結び方で２回結び，再びチャックを閉めた。この間，被告人は，Ｄのすぐそばにいて同人の行動を見ていたが，その行動を制止することはなかった。Ｄと被告人は，部屋を暗くして頭をバッグの方に向けてバッグから約１メートルの位置に寝ころび，Ｂが「Ｄ君ごめんなさい。」と言ったのに対して，Ｄが被告人に小声で「静かにしとけよ。」と言い，２人とも声を出さないようにして，部屋にいないかのように装った。
Ｂは，「Ｄ君ごめんなさい。Ｄ君開けて。」などと繰り返し言って，バッグの中で身体を動かすなどしていたが，次第にその声は大きくなっていき，Ｄがバッグを閉めてから５分くらい経ったころ，助けを求める声は止み，いびきのようなガーという大きい音声（以下，「いびき音」という）が３回して，途絶えた。
音がしなくなると，Ｄと被告人は顔を見合わせて起きあがり，２人でバッグの方に行ってチャックを開け，ビニール袋を破ってバッグからＢを出して布団の上に寝かせた。Ｄと被告人は，Ｂに対して代わる代わる人工呼吸や心臓マッサージをしたが，Ｂは息を吹き返さなかった。


３　以上認定した事実に，医師の供述等を加えて検討を加える。まず，被告人らがＤと同居するようになって以来，ＤはＢに対して虐待行為を繰り返すようになり，その態様は次第にエスカレートしていったこと，９月に入ると，その虐待行為はさらにエスカレートし，Ｂの顔を水中に沈めたりバッグの中に同児を入れて水没させるなど，Ｂに対して死の恐怖を味わわせるに至り，そのため同児を仮死状態に陥らせて危うく一命を取り留めたこともあったこと，被告人は，８月中旬ころ１回Ｂを病院に連れて行って治療を受けさせたが，以後そのようなことは一切なく，Ｄから食事も与えないように指示されていたことから，時折わずかな食事を与えるのみであったこと，そして，Ｂは，本件当時には全身性炎症反応症候群の状態にあって，全身が衰弱しており，敗血症あるいは菌血症を引き起こしていた可能性もあり，敗血症の状態になった人間に治療を施さなければ，数週間以内に死に至ること，被告人は，ＤやＢらと同居しており，ＤのＢに対する暴行の様子及びそれによるＢの衰弱状況を熟知していたことが認められる。こうした経緯及び状況に照らすと，このまま特段の治療を受けさせずにＤの虐待を放置していれば，いずれはＢが死に至るであろうとの認識を有し，それもやむを得ないと考えていたとみるのが自然かつ合理的であり，被告人の検察官調書中にも，その趣旨の供述が見られる（被告人の捜査段階の供述中には，Ｄとの生活を続けたいとの気持ちから，Ｂについては死んでもかまわないとして諦めた，などとする部分がある。）ところである。こうした心情にあった中で，本件密封行為が行われたが，本件のような密封行為は，その密封状態を継続することによって確実に死の結果を招来する行為であるところ，その機序は，低酸素血症（窒息）により死亡するに至るもので，健康な６歳くらいの男児なら１０分から１５分程度で死に至るが，本件当時のＢのような全身衰弱状態にあれば，健康な状態の時と比較して短時間で死亡すると考えられること，Ｂは，本件密封行為により死に至ったが，昀後に数回いびき音を発しているところ，これは死の直前に舌根沈下が起こり，そのため気道が閉塞されていびき音が生じ，その音声が途絶えた時点で死亡するに至ったと考えられること，被告人らは，Ｂの助けを求める声を無視し，その声が止んでいびき音に変わっても，なお救助行為に出なかったこと，そして，そのいびき音もしなくなった時点で，被告人らは，Ｂを救出すべく飛び起き，２人で同児の蘇生に努めたが，Ｂが息を吹き返すことはなかったことが認められる。こうした本件の状況，特にＢから有意的な叫び声が途絶えていびき音に変わった事実は，Ｂの意識がなくなり同児の死が迫っていることを表すものであり，被告人においても，そのことを認識していたと考えられるから，同児の叫び声がいびき音に変わった時点で直ちに救助行為に出なかったことは，Ｄの意に反してまでＢを解放する意図がなく，そのため救助行為が手遅れになって同児が死に至るようなことがあってもかまわないという気持があったからとも考えられる。
しかしながら，被告人が本件当時，Ｂの衰弱状態から，このままではいずれ同児が死に至るであろうとの認識を有していたとは考えられるものの，これまでＤが実際に行った虐待行為に際し，Ｄについても被告人についても，具体的に同児の死を認識し，かつ認容していたような状況までは認められないうえ，その虐待行為の延長線上で行われた密封行為の際のＤの意図も，Ｂに死の恐怖を味わわせることにあったと認められるから，密封行為の際はもちろん，その後同児がバッグ内で助けを求めていた際にも，被告人において，同児が死亡する以前にＤが解放してくれると考えていたとしても不合理ではない。そして，被告人らは，Ｂを密封した後，その側にいて終始Ｂの反応を窺っており，同児を助け出そうと思えば容易にそうすることのできる状態にあったこと，医学的に素人である被告人らにおいて，Ｂの発したいびき音が極めて切迫した生命の危険を示す兆候であると認識していなかったとしてもやむを得ない面があること，Ｂがいびき音を発していたのは３回程度の短い時間であり，被告人らは，いびき音が途絶えるや慌ててバッグ内からＢを出し，同児を蘇生させるべく長時間にわたって真摯な救命措置を講じており，このような救命行動は，Ｂの死を認容していた者の行動とはそぐわないものがあることなどの事情に鑑みれば，被告人らは，Ｂの死が相当切迫していることを認識していながら直ちに救出行為に出なかったものではあるが，その際同児が死に至ることを認容していたと断じるには，なお合理的な疑いが残るというべきであり，まして，被告人らがＢ殺害について意を通じ，共同実行の意思を有していたとみることはできない。
そうすると，被告人について，殺人の共同正犯は成立しないというべきである。　４　そこで，被告人について，傷害致死の共同正犯が成立するか否かについて更に検討するに，上記２で認定したとおり，被告人は，本件当日ＤがＢに暴行を加え始めた際，その指示に従ってＣを別の部屋に連れていき，Ｄに呼ばれるや同人がＢをバッグに入らせる様子をそばで黙って見ており，その後Ｄが袋を二重にしてバッグを閉める本件暴行に出た際も，これを間近で見ながら何ら制止しなかったばかりか，助けを求めるＢの叫びに対しても，Ｄの指示どおり部屋にいないかのごとく振る舞って，Ｂに死の恐怖を味わわせることに協力しているうえ，被告人は親権者であり，ただ１人，ＤのＢに対する暴行を止めることができ，かつ，そうすべき立場にいたにもかかわらず，Ｄの暴行が始まった当初からＢが死亡するに至るまでの約２か月間ほとんどこれを制止しておらず，９月ころからは，Ｄに言われるままに暴行行為に加担するなどしていたこと，Ｂに対する暴行が発覚するのを恐れて同児を病院や幼稚園に連れて行かず，同児の実父であるＦや自分の父親が家に来ないようにするなどして，外部の者にＢが暴行を受けていることを知られないよう配慮していたことなどにも鑑みると，少なくともＢに対する暴行の限度では相互に意思の連絡があり，共同実行の意思があったということができる。


なお，弁護人は，被告人はＤの言動に抗することが困難な精神的，心理的状況にあったとして同人との共謀は成立しない旨主張するが，後述するとおり，被告人の関与がＤの強制によるものとはいえず，上記判断を左右するものではない。よって，被告人につき，傷害致死の共同正犯の限度で認定した。第２　判示第３につきＣに対する傷害致死幇助を認めた理由１　弁護人は，被告人が暴行の現場にいたこと自体が幇助行為になるものではなく，また，他に幇助行為にあたるべき事実はない旨主張するので説明を加える。本件訴因は，被告人がＤの暴行を阻止する措置をとらずに放置した不作為を幇助行為としているところ，不作為による幇助犯が成立するためには，正犯者の犯罪を防止すべき作為義務のある者が，一定の作為によって正犯者による犯罪の実現を防止又は困難にすることが可能であるのに，そのことを認識しながらその一定の作為をせず，これによって正犯者の犯罪の実行を容易にした場合に成立し，それが，作為による幇助犯の場合と同視できることが必要であると解される。そこで，このような観点から，以下検討を加える。２　関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
被告人は，判示第２の後，一旦Ｄから離れ，Ｃと２人でウィークリーマンションで生活していたが，帰ってきてほしいなどと懇願するＤの様子に同情して，９月末から再び同居するようになり，Ｄ，Ｃと３人でウィークリーマンションや旅館を転々としながら，昼間はＤとともにパチンコ店に行くなどして過ごしていた。
Ｄは，従前Ｃに対しては暴行を加えていなかったが，平成１４年１０月１０日朝，Ｃがだだをこねて物を口にくわえたことなどに怒って数回平手打ちしたのをはじめとして，翌１１日にかけて，パチンコ店やスポーツ店で自動車内に残された同児が無断で車外に出たことに怒って顔面，頭部を殴打するなど，同児に対して断続的に暴行を加えた。この間，Ｄは，被告人が助手席でＣを抱いていた際，運転席から左手を伸ばしてＣを殴打するなど，被告人の面前で同児に激しい暴行を加えていたが，被告人は，Ｄの暴行を制止することはなかった。また，被告人は，スポーツ店駐車場において，Ｃの腫れ上がった顔を見て心配して声を掛けてきた女性らに対し，「大丈夫です。」などと言ってごまかしてその場から立ち去るなど，Ｃが暴行を受けていることが第三者に発覚しないようにしていた。被告人は，１１日夜，Ｄ，Ｃとともに，前日から宿泊していたＥ旅館３０１号室に戻り，翌１２日にかけて３人で同室において過ごしていたところ，Ｄは，Ｃが「Ｄ君たたくけえ嫌い。」と言ったことなどに激怒して，左手で同児の髪の毛を掴み，右手で顔面を繰り返し殴打する暴行を始めた。被告人は，Ｄの暴行を黙って見ていたが，ＤがＣの腹部を手拳で殴打し始め，Ｃの泣き声が止まってウーといううめき声に変わると，異変を感じて，「もう止めて。」と言った。ＤはさらにＣの腹部を４，５回殴ったが，被告人が，もう一度，「もう止めて。Ｃが死んでしまう。」と言ったところ，Ｄは殴るのをやめてＣを離した。その後，Ｄと被告人は就寝し，翌朝目を覚ましてから，Ｃが死亡していることに気付いた。
３　以上認定の事実を踏まえて検討するに，被告人は，Ｃと同居していた唯一の親権者であり，第三者の侵害からＣを保護すべき作為義務を負っていたものであるところ，本件の数日前からＤがＣに対して暴行を加え始め，それを何度も間近で見ていたこと，本件直前にも，Ｃの言葉にＤが激怒したことから，ＤがＣに暴行を振るおうとするのを認識したこと，本件当時室内にはＤとＣのほか被告人しかおらず，他にＤの暴行を止めうる者はいなかったことなどに鑑みると，被告人には，ＤがＣに対して暴行に及ぶことを防止すべき強度の作為義務があったというべきである。そして，被告人がＤの暴行からＣをかばったりＤの暴行の支障となるような措置をとることが不可能あるいは困難であったような状況は認めがたく，このことは，本件暴行が始まってしばらくして，被告人が言葉によって制止したところ，Ｄは２度目の制止で暴行をやめていることなどからも明らかである。そうすると，被告人がＤの暴行開始後Ｃの様子に変調が見られるまで何らの制止措置をとらなかったことは，ＤのＣに対する一連の暴行を容易ならしめたものというべきであって，Ｄの暴行を幇助したものと評価することができる。
よって，被告人につき，傷害致死の幇助を認定した。
第３　判示第２及び第４につき各死体遺棄の共同正犯を認めた理由弁護人は，判示第２のＢ及び判示第４のＣに係る各死体遺棄について，いずれもＤとの共謀はなかった旨主張するが，被告人は，ＤとともにＢ及びＣの死に関与しており，同児らの死が発覚するのを避けたいとの共通の心情を有していたと認められること，Ｄは，いずれの場合も，各死体を山に捨てに行く意思を被告人に伝え，被告人の目の前で死体をビニール袋やバッグに入れるなど死体を運ぶための準備をしていたこと，判示第２においては，ＤがＢの死体を山中に捨てに行くためＡビルを出発する際，同人に言われて死体の入ったバッグを手渡していること，判示第４においては，ＤとともにＣの死体を積んだ自動車に乗って遺棄現場まで行き，途中，死体を入れたビニール袋を取り替える際，Ｄに言われて見張りをし，懐中電灯で手元を照らすなどして協力していたことなど，関係証拠によって認められる状況に照らすと，被告人は，自己の動機に基づき，Ｄと意思を相通じて各死体を遺棄したということができる。
よって，被告人につき，各死体遺棄の共同正犯を認定した。
（法令の適用）
（省略）
（責任能力についての判断）
弁護人は，被告人は本件各犯行当時，Ｄから受けたドメスティックバイオレンスの影響により，同人の言動に抗することが困難な精神的，心理的状況にあったから，被告人には責任能力がない旨主張するので，以下検討する。


弁護人の主張は，主として鑑定人Ｇによる鑑定の結果に依拠しているから，これにつき検討するに，同人は，各種心理検査，被告人との面談，訴訟記録の検討等に基づき，被告人は本件各犯行当時，Ｄの言動に抗することが困難な状態にあったと結論づけている。しかし，同鑑定書は，被告人には，意識障害や幻覚妄想など，理性運用を阻害するような病理現象の存在は認められず，本件各犯行当時，合理的な思考は全く阻害されていなかったとしたうえで，Ｄから受けたドメスティックバイオレンスの影響により，同人の言動に抗して行動を発動することができない精神状態にあったとするのであるから，抗拒が困難であった要因が精神障害に基づくものとは言い難い面がある。そして，Ｇ証言によれば，ドメスティックバイオレンスの影響を受けた者が当然なすべき行動に出られなくなる心理状態には，自分が行動しても何も変わらないというあきらめの気持ちや，行動をとると事態がより悪くなるというおそれ，思考が停止し刺激に対して身動きがとれなくなる状態などがあるとされるが，一方で，そのような心理状態は，事実が発覚するのを避けるために外部に助けを求めないなどの合理的判断とも併存しうるとされ，また，心理検査の結果，本件当時の被告人には全般性不安障害は認められるものの，うつ症状や解離性症状など正常心理と質的に異なる症状は見られず，思考停止状態にあったとも認められないとしていることからすれば，本件各犯行当時，被告人において精神障害といえるほどの症状を生じていたとする根拠は十分とはいえない。
そして，関係証拠によれば，被告人がＤから暴力を受けたのは，同人と同居するようになって間もない平成１１年７月初旬ころであり，その程度も傷害を負うほどの強度のものではなかったこと，その後被告人からＤに別れ話を出したり文句を言うなどしたところ，Ｄはすっかり大人しくなり，その後被告人に暴力を振るうようなことはなかったこと，８月中旬ころＤに殴打されてＢが大きなたんこぶを作ったため，Ｄの許しを得て病院に連れて行ったこと，同月下旬ころＤがＢに花火の火の粉を浴びせているのを見て，効果はなかったものの言葉で制止したこと，９月以降Ｄから禁じられていたにもかかわらず，わずかながらＢに食べ物を与えていたこと，Ｂの死体遺棄後，Ｄに愛想を尽かして同人に無断でＡビルを出て，一時Ｃと２人で生活していたこと，ＤがＣの腹部を手拳で殴打し始めた後，言葉で制止したことなどが認められ，こうした状況をみると，被告人は，本件各犯行の行なわれた前後，Ｄの行動を諫めたり同人の意思に反する行動をとることができていたと認められるうえ，捜査段階において，Ｄの機嫌を損ねたくない，Ｄとの生活を続けたいとの気持ちから，ＤのＢらに対する暴行を止めることはせず，Ｄと離れることもしなかった旨述べていることなどに照らすと，被告人が本件各犯行当時責任能力に影響を及ぼすような精神障害を有していたとは考えがたい。以上によれば，被告人は本件各犯行当時是非善悪を弁識する能力またはその弁識に従って行動する能力を全く欠いていたと言えないことは勿論，著しく欠いていたとも言い得ないのであって，弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，同居していた男性と共謀の上，被告人の実子である当時６歳の男児に対して虐待を加えて死亡させ，その死体を遺棄した傷害致死，死体遺棄の事案と，その男性が同じく被告人の実子である当時４歳の女児に対して虐待を加えて死亡させた際，これを幇助し，さらに同人と共謀の上，その死体を遺棄した傷害致死幇助，死体遺棄の事案である。
男児においては，約２か月間にわたって凄惨な虐待を受けた末に，死の恐怖におののきながら窒息死させられたものであり，女児においては臓器からの出血で死亡するほど繰り返し腹部を殴打されて死亡するに至ったものであって，同児らが死亡するまでに受けた苦痛や恐怖には想像を絶するものがあったと察せられる。被告人は被害者となった２人の子どもらの母親であり，誰よりも同児らの安全をはかるべき立場にあったにもかかわらず，同居男性との生活を終わらせたくないとの思いから，母親としての責務を放棄して本件各犯行に関与したものであって，子供の保護より自己の利益を優先させた身勝手な犯行動機に同情すべきものはない。子どもたちは，信頼していた母親に裏切られ，理不尽な虐待を受けた上，将来のあらゆる可能性を奪われて短い一生を終えねばならなかったものであり，その結果はあまりにも重大である。また，犯行隠ぺいのため被告人らの手によって遺体を山中に投棄され，約１年の間，誰に弔われることもなく山中で白骨化した姿は，まことに哀れというほかない。子どもたちの祖父母や親戚らは，子どもたちを失った喪失感や助けてやれなかった後悔にさいなまれており，被告人らが，子どもたちを知る人々に対して与えた悲しみは重大であって，社会に与えた衝撃も大きい。以上によれば，被告人の刑事責任は重い。他方，いずれの犯行においても，実行行為を行なうなど犯行を主導したのは同居男性であって，被告人の責任は主に保護義務者としてのそれであり，特に女児に対する傷害致死においては，不作為による幇助という消極的関与にとどまること，責任能力等に影響はないものの，粗暴傾向を有する同居男性から離れることなしに，同人の意向に抗することは相当困難であったと考えられること，本件の発覚後は事実関係を率直に供述して真相解明に協力し，また自己の責任を自覚して亡くなった子どもたちの冥福を祈る心境に至っていること，被告人に前科，前歴がないこと，両親による監督も期待されることなど，被告人のために斟酌すべき事情も存する。　そこで，これら諸般の事情を総合考慮して，主文のとおり量刑した。
（求刑－懲役１５年）
平成１６年４月７日
広島地方裁判所刑事第一部
裁判長裁判官　　　田　邉　直　樹
裁判官　　　   　　　飯　畑　正一郎
裁判官　　　　   　　三　澤　節　史


平成１１年（行ケ）第１４３号審決取消請求事件（平成１２年９月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　秀工電子株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　渡　邊　　　敏
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　有限会社ユア開発
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　岡　田　春　夫
同　　　　　　　　　　小　池　眞　一
同　　　　弁理士　　　【Ｄ】
主　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５４８８号事件について平成１１年３月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「遊技設備」とする特許第２０３７７４２号発明の特許権者である（以下、この特許を「本件特許」という。）。なお、本件特許は、昭和５８年１１月１５日にした特許出願（特願昭５８－２１５６５６号。以下「原出願」という。）の一部を、平成４年５月２９日に分割して新たな出願（特願平４－１３７３７３号。以下「分割出願」という。）とした上、平成８年３月２８日に設定登録されたものである。
原告は、平成１０年１０月９日、本件特許の無効審判を請求し、特許庁は、この請求を平成１０年審判第３５４８８号事件として審理した上、平成１１年３月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年４月２６日原告に送達された。
２　本件特許に係る特許請求の範囲請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨
複数の遊技台（Ａ）を横方向に並設して構成される遊技台列に、紙幣（ａ）をその紙面が上下方向に沿う姿勢で当該遊技台列前面側から受け入れて識別し、かつ、識別した紙幣（ａ）をその紙面が上下方向に沿う姿勢で当該遊技台列背面側に送り出し可能な複数の遊技用貸機（Ｂ）が当該遊技台列に沿う方向で設けられているとともに、前記遊技用貸機（Ｂ）の各々から送り出された紙幣（ａ）を挾持してその紙面が上下方向に沿う姿勢で前記遊技台列に沿って特定位置まで合流搬送する搬送装置（Ｄ）が前記遊技台列の背面側に設けられ、前記遊技用貸機（Ｂ）から送り出される途中の紙幣（ａ）を横方向に屈曲させて前記搬送装置（Ｄ）による挾持位置に案内する案内部（６Ａ，６Ｂ）が設けられている遊技設備であって、前記遊技用貸機（Ｂ）の各々と前記搬送装置（Ｄ）とが、前記遊技用貸機（Ｂ）の各々に受け入れた紙幣（ａ）が一定の高さ位置に沿って前記特定位置まで移動する状態で設けられている遊技設備。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、請求人（原告）の主張する無効理由１、２（後記第３記載の取消事由１、２と同旨）はいずれも理由がないとして、本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件発明の要旨の認定（審決書２頁３行目～３頁１３行目）並びに実公昭５６－３０９４３号公報（甲第６号証、以下「引用例１」という。）、特開昭５６－９５０７９号公報（甲第１６号証、以下「引用例２」という。）、特開昭５３－３３９９号公報（甲第１１号証、以下「引用例３」という。）、特開昭５３－１３９９８号公報（甲第３号証、以下「引用例４」という。）、実公昭５８－６８２３号公報（甲第１２号証、以下「引用例５」という。）及び特開昭５５－３０７２６号公報（甲第９号証の１、以下「引用例６」という。）（以上の書証番号は、審判及び本訴を通じて同一である。）の記載事項の認定（審決書７頁１行目～１０頁１２行目）は認める。審決は、本件発明が上記各刊行物に記載された発明に基づき容易に発明をすることができたとはいえないとの誤った判断をし（取消事由１）、また、本件発明が原出願時の明細書又は図面に記載された発明でなく、したがって、出願日が原出願日に遡及しない不適法な分割出願であるのに、本件発明は原出願時の明細書又は図面に記載された事項の範囲内であるとの誤った認定判断をした（取消事由２）結果、本件特許を無効とすることはできないとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）
審決は、「甲第６、１６、１１号証刊行物に記載された事項と甲第３、１２、９－１号証刊行物に記載されたカード類、紙幣の搬送に関する事項とを組み合わせたとしても・・・本件発明の課題を解決する上での構成事項である『紙幣を紙面が上下方向に沿う姿勢で遊技台列の前面側から受け入れて、その姿勢で遊技台列の背面側に送出し、さらに案内部により横方向に屈曲させて挾持搬送装置に合流させ搬送するとともに、その間紙面を上下方向に沿う姿勢とすること』（判決注・以下「本件発明の構成１」という。）及び『遊技用貸機と搬送装置が遊技用貸機に受け入れた紙幣が一定の高さ位置に沿って特定位置まで移動する状態で設けられていること』（判決注・以下「本件発明の構成２」という。）については予測されるものでない」（審決書１６頁１７行目～１７頁１０行目）として、本件発明は進歩性を欠くものではないと判断するが、以下のとおり誤りである。


(1)　引用例１について
従来は、パチンコ機列内の所々に配置された自動玉売機の硬貨貯留部を開き、中に溜まった硬貨の回収をしていたため、自動玉売機の配置数を増やすとその回収作業に手間取るという技術的課題があったが、引用例１記載の発明（パチンコホールにおける自動玉売機からの硬貨回収装置）は、この技術的課題を解決するために、パチンコ機列の背面に送り出される硬貨を導出樋と集合路によって硬貨をその平面が上下方向に沿う姿勢で、パチンコ機列に沿って合流搬送し、一括回収するという構成を採用したものである。これによれば、硬貨と同じ通貨である紙幣についても、パチンコ機列の背面で合流搬送し、一括回収することの起因又は動機付けとなり得るものであるから、この点について、審決が、引用例１（甲第６号証）記載の発明は「紙幣の場合にも、受け入れから搬送装置による搬送まで、紙面を上下方向に沿う姿勢に維持することを示唆するものではない」（審決書１２頁１７行目～２０行目）と認定判断したことは誤りである。
(2)　引用例２について
引用例２（パチンコ機の管理制御装置）には、複数のパチンコ機を横方向に並設して構成されるパチンコ機列において、パチンコ機に隣接して設けられた賞ボール貸機の前面側の硬貨投入口から上下方向に沿う姿勢で受け入れた硬貨を、識別の上、パチンコ機列背面側に送り出し、当該パチンコ機列に沿ってキャッシュボックスまで合流搬送するための、水平な載置面を有するベルトコンベアによる搬送装置が開示されているほか、硬貨に代えて紙幣を使用することも明示されている。そうすると、引用例２記載の発明が、前述したように、遊技台列の背面側に、各自動玉売機から送り出される硬貨を導出樋と集合路によって、硬貨をその平面が上下方向に沿う姿勢で、遊技台列に沿って回収タンクまで合流搬送する搬送装置を設けて、硬貨を一括回収する構成を採用している以上、引用例１を引用例２に適用すれば、本件発明の構成１を示唆するものといえる。
(3)　引用例３について
引用例３記載の発明（自動交換装置）は、例えばパチンコ遊技場において、紙幣等の鑑別機を別に設けて、複数の自動交換機（自動玉貸機）で鑑別機を共用するようにした自動交換装置に関するものであり、複数のパチンコ台を横方向に並設してパチンコ島を構成し、パチンコ台の隣接間のうちの特定箇所に、紙面を上下方向に沿う姿勢で受け入れる紙幣投入機が設けられ、投入口から上下方向の姿勢で投入された紙幣は、取り込み用ローラで取り込まれて、紙幣投入機下部に設けられた金庫に送り出される遊技設備であるから、引用例１に記載された従来の自動玉売機と同様に、各金庫からの回収作業に手間取るという技術的課題があることは明らかである。そうすると、引用例１に接した当業者において、引用例３記載の自動玉貸機における各金庫内からの紙幣の回収作業に手間取るという技術的課題を認識し、これを解決するために、引用例３記載の発明についても、引用例１と同様に、パチンコ台（遊技台）列の背面側に、紙幣投入機の各々から送り出される紙幣を、パチンコ台（遊技台）列に沿って特定位置まで合流搬送する搬送装置を設け、これによって紙幣を一括回収することは、容易に想到し得るものである。すなわち、本件発明の構成１は、紙幣を上下方向に沿う姿勢で受け入れる構成を示す引用例３と、紙幣と同様の通貨であって薄板状態のものである硬貨について、その平面を上下方向に沿う姿勢で案内部により横方向に屈曲して搬送装置に合流して、上下方向に沿う姿勢で搬送していることを開示する引用例１により十分示唆されている。
(4)　引用例５について
引用例５記載の発明（紙幣の搬送装置）には、紙幣払出機等に関し、紙幣送出部から特定位置（払出台８）まで紙幣をほぼ一定の姿勢で挾持して合流搬送するという技術的事項が開示されている。そして、パチンコホール等の遊技設備と銀行等の紙幣払出機は、ともに紙幣を含む現金を取り扱うことで共通し、紙幣を搬送する場合の機能・作用としては同様のことが要請されるから、引用例５に開示された紙幣搬送装置をパチンコホールの紙幣搬送装置に採用することに困難性があるとはいえないところ、引用例５に開示された搬送装置では、紙幣の送り出しから特定位置までの搬送の間、紙幣の両面は、特に理由のない限り、水平方向に関して一定の位置で移動するよう設計されている。そして、この搬送装置は、紙幣が落下しないように紙幣の両面を挾持して搬送するものであるから、上方向に搬送する場合に代えて、水平方向（横方向）に搬送する場合でも、これを困難とするような技術的理由は認められず、本件発明のように紙幣をその紙面が上下方向に沿う姿勢で搬送する場合にも適用可能である。
これに、遊技台列前面側の縦長の投入口において、紙幣をその紙面が上下方向に沿う姿勢で受け入れ、これを遊技台背面側に送り出すことを実質的に開示する引用例２を組み合わせれば、本件発明の構成１は、当業者にとって容易に想到できるものである。
この点について、審決が、引用例５（甲第１２号証）記載の装置は、「紙幣を受け入れてそれを送り出し搬送するものでなく、まして、紙幣を紙面が上下方向に沿う姿勢で前面側から受入れて、その姿勢で背面側へ送出し屈曲させて挾持搬送装置に合流させ搬送するとともに、その間紙面を上下方向に沿う姿勢とし、かつ受け入れた紙幣が一定の高さ位置に沿って払い出し位置まで移動することを示唆することもない」（審決書１５頁１７行目～１６頁４行目）と認定判断したことは誤りである。
(5)　引用例６について
引用例６記載の発明（現金一括処理システム）は、紙幣の向きを変更して、挾持搬送する搬送ベルトから特定位置である窓口ステーションに更に向きを変えて搬送するものであるが、紙幣を上下方向に沿う姿勢で前面から受け入れてその姿勢で背面に送り出すようにすることは設計変更の可能な事項である。また、引用例６は、紙幣の出金方式に適用されたものではあるが、装置の駆動を反対方向にすれば、紙幣の入金方式の縦搬送になるのであり、このように機械の駆動を反対方向にすることは設計事項である。
この点について、審決が、引用例６（甲第９号証の１）記載の発明は「紙幣を紙面が上下方向に沿う姿勢で前面側から受入れて、その姿勢で背面側へ送出し、屈曲させて挾持搬送装置に合流させ搬送するとともに、その間紙面を上下方向に沿う姿勢とし、また複数の現金払出機１と搬送装置が、受け入れた紙幣を一定の高さ位置に沿って移動させることを示唆するものでもない」（審決書１６頁１０行目～１６行目）と認定判断したことは誤りである。
２　取消事由２（分割出願の違法性）


分割出願時の明細書（以下「本件明細書」という。）に記載された下記事項は、原出願時の明細書（以下「原明細書」という。）又は図面（以下「原図面」という。）に記載された事項とはいえないから、分割出願は不適法であって、その出願日は原出願時に遡及することなく、分割時である平成４年５月２９日となる。したがって、本件発明は、原出願の公開公報である特開昭６０－１０６７４４号公報（甲第１９号証）により新規性を喪失し、無効とされるべきものである。
(1)「特定位置」について
本件明細書（甲第２１号証）には、紙幣の搬送先として「特定位置」との記載（同４欄１８行目、２５行目、５欄１７行目、４１行目、５０行目）があるが、原明細書及び原図面（甲第１８号証）には「特定位置」という記載はなく、紙幣の搬送先としての「回収部」（同２頁１３行目）及び「収納部(C)」（同５頁１８行目、１１頁１４行目、第２図）との記載が、本件特許ではこれより広く範囲の不明確な「特定位置」に変更されたものである。
この点について、審決が、「本件発明における『特定位置』は、特許請求の範囲の記載からして、紙幣の搬送先であって特定された位置であることが明らかであり」（審決書２０頁１９行目～２１頁１行目）、「したがって、原明細書及び原図面には、紙幣の搬送先である位置が特定された位置として記載されており、本件発明における『特定位置』は、原明細書又は原図面に記載された事項である。」（同２１頁１３行目～１６行目）と認定判断したことは誤りである。
(2)「案内部」について
原明細書に記載されている「前後一対のガイド板」（甲第１８号証９頁１１行目～１２行目）に相当する部分が、本件明細書において、それより大きな概念である「案内部」（甲第２１号証１欄１３行目等）に拡大変更されている。この点について、審決が、「原明細書及び原図面には、遊技用貸機から送り出される途中の紙幣を横方向に屈曲させて搬送装置による挟持位置に案内する案内部が記載されており、本件発明における『案内部』は、原明細書又は原図面に記載された事項である。」（審決書２３頁６行目～１０行目）と認定判断したのは誤りである。
(3)「作用ｆ」について
本件明細書には、「作用ｆ」として「遊技用貸機の据え付け位置にかかわらず、遊技用貸機からの紙幣の送り出し高さと搬送装置による紙幣の搬送高さとを一定化できる」（甲第２１号証５欄２６行目～２８行目）との記載があるが、原明細書及び原図面には、このような作用を示す記載はない。この点について、審決が、原明細書及び原図面の記載を理由として、「本件発明の作用である『遊技用貸機の据え付け位置にかかわらず、遊技用貸機からの紙幣の送り出し高さと搬送装置による紙幣の搬送高さとを一定化できる』事項は、原明細書又は原図面に記載された範囲内のものである」（審決書２５頁１５行目～２０行目）と認定判断したのは誤りである。
(4)「作用ｇ」について
本件明細書には、「作用ｇ」として、「遊技台列に設けた複数の遊技用貸機と搬送装置の搬送路との水平方向の相対位置を、据え付け精度上或いは配置上の理由等で、一定にできない場合でも、紙幣を遊技用貸機から搬送装置に受け渡し易い」（甲第２１号証５欄２９行目～３２行目）との記載があるが、遊技用貸機と搬送装置の水平方向の相対位置を一定にできなければ紙幣の受け渡しに支障をきたすのであり、作用ｇとして記載された事項は、論理的に誤った記載である。この点について、審決が、「本件発明の前記作用ｇは、この構成により当然生じる自明なものであり、原明細書又は原図面に記載された事項の範囲内のものである」（審決書２６頁１４行目～１７行目）と認定判断したのは誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
１　取消理由１（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　引用例１について
引用例１には、遊技台背面側で合流搬送すべき具体的な技術的手段に関して、紙幣と異なり、円形で一定の厚みがあり一定の重さを有して形状の安定した硬貨の特性及びこのような特性を持つ硬貨に固有に適用される自然法則を利用した硬貨の転動ないし滑り落ちによる移動技術に関する発明が開示されているにすぎない。その際、硬貨が上下方向に沿う姿勢となるのは、硬貨を転動させるためであって、搬送スペース上の解決すべき課題を示唆する記載もない。したがって、審決が、引用例１（甲第６号証）は「紙幣の場合にも、受け入れから搬送装置による搬送まで、紙面を上下方向に沿う姿勢に維持することを示唆するものではない。」（審決書１２頁１７行目～２０行目）と認定判断したことに誤りはない。
(2)　引用例２について
引用例２においては、その第１、第２図が図示する硬貨が横に寝た姿勢で返却を可能とする硬貨返却口５１、終端が急激にへの字状に折曲された取込樋４９のいずれも紙幣を使用することができないものであり、その他の記載を検討しても、引用例２には紙幣を使用する場合の具体的構成の記載がないことは明らかである。なお、同刊行物には、硬貨を使用することに代え又はこれとともに紙幣を使用することの記載があるが、本件特許の出願当時には、紙幣を自己収納するタイプの玉貸機が唯一知られていただけであるから、このような出願当時の技術水準に従ってみれば、紙幣を使用する場合とは、紙幣を自己収納するタイプの賞ボール貸機が用いられると解するのが限度である。
仮に、引用例２より、「遊技台列の背面側に送出された紙幣は水平な載置面を有するベルトコンベア上に落下されて載置され搬送されることになる」との事項が抽出されるとしても、本件発明では、紙幣を回収するシステムの設置スペースを小さなものとするために、遊技用貸機が上下方向に沿う姿勢で受け入れた紙幣を上下方向に沿う姿勢を保ったまま送り出し、紙幣の可撓性を利用して横方向に屈曲させ、遊技台列背面側で紙幣を上下方向に沿う姿勢で挾持して搬送するとの技術的思想に加え、遊技用貸機と搬送装置の据え付けを容易にするため、遊技台、遊技用貸機、搬送装置という独立した装置を組み合わせることにより構成される遊技設備において、複数の遊技用貸機に受け入れられた紙幣が特定位置まで搬送される間、すべて一定の高さ位置となるように、複数の遊技用貸機と挾持搬送装置との設置の関係が保たれていることに特徴がある。したがって、引用例２に示されていないこのような相違点は、紙幣の取扱いに関する技術的事項を開示する他の引用例を組み合わせても、当業者が容易に想到することができないものである。
(3)　引用例３について


引用例３には、紙幣を自己収納する自動玉貸機が記載されているが、受け入れた紙幣を自動玉貸機ごとに個別回収することによって生ずる技術的課題に対する問題意識が何ら記載されていない。したがって、本件発明の構成１が、引用例１及び引用例３に示唆されている事項であるとの原告の主張は失当である。
(4)　引用例５について
引用例５記載の発明は、装置内部に貯留した異なる金種の紙幣を、必要な枚数だけ取り出して上方の振出台に払い出す紙幣払出装置に関するものである。同刊行物の記載のうち、複数の給送部分から送出される紙幣を途中で合流させて挾持搬送するという技術的事項は、外形的には本件発明の構成１に類似するとはいえても、技術分野が異なる本件発明では、複数の遊技用貸機からランダムに投入される紙幣を遊技設備における水平断面に狭く上下方向に広いスペースを有効利用して特定位置まで合流搬送させるという技術的課題に関するものであるから、引用例５に開示された上記技術的事項を適用することの起因ないし契機（動機付け）となるところがないというべきである。
(5)　引用例６について
引用例６には、確かに、紙幣を挾持して搬送する搬送体を短距離の個別ベルトと組み合わせて構成することにより、挾持搬送装置の外側に紙幣を導くという技術的事項が開示されていると評価することができる。しかし、これは紙幣搬送においてスペースを極力小さくするという技術的課題を有しないものであり、しかも、その目的が、本件発明とは逆の、紙幣を所望の窓口に分配するということにあるのであるから、本件発明のように、紙幣を上下方向に沿う姿勢で挾持して搬送する途中に複数の開放部分を設け、複数箇所からの外側から紙幣を合流させるという課題解決手段としての構成は何ら示すところがない。
(6)　以上のとおりであるから、上記各引用例を組み合わせても、本件発明の課題を解決する上での構成事項について予測されるものではないとした審決の認定判断に、誤りはない。また、仮に、構成事項のみを単独で検討した場合に、本件発明の構成１、２を採用することが予測可能であるとしても、これらの構成に基づく格別の作用効果（審決書１７頁１４行目～２０頁９行目）をも考慮すれば、容易相当性に係る審決の判断が左右されるものではない。
２　取消事由２（分割出願の違法性）について
(1)「特定位置」について
原明細書（甲第１８号証）の特許請求の範囲には、「①・・・薄板状体（ａ）を上下姿勢で挟持して一定経路（４）に沿って搬送する挟持搬送機構（５）が設けられ・・・」（１頁５行目～８行目）と記載されているから、挟持搬送機構が薄板状体をいずれかの場所からいずれかの場所に移動させるとの構成が上位概念として明記されており、さらに具体的には、「紙幣を遊戯台列の一端側に設けた回収部に搬送する」（同２頁１２行目～１３行目）との記載によって、遊技台列背面側にて紙幣を合流させ台列一端に設けた収納部（Ｃ）まで搬送するという下位概念たる技術的事項が示されている以上、原明細書において、遊技台列に沿って複数の遊技用貸機から送り出される紙幣を合流搬送して遊技台列に沿った特定の場所にまとめるという技術的事項が記載されているのは明らかである。
(2)「案内部」について
原明細書（甲第１８号証）の「前記紙幣供給口（６）は、・・・送出し紙幣（ａ）を次第に挟持搬送経路（４）に沿った姿勢に変更して下手側搬送機構（５）の始端部に案内する前後一対のガイド板（６Ａ），（６Ｂ）を設けた」（９頁７行目～１２行目）との記載に、原図面第４図も参酌すると、原明細書及び原図面には、紙幣を挟持して搬送する搬送装置に紙幣を供給する機能を有する「案内部」との上位概念と、その具体的な手段である「前後一対のガイド板」がその機能も含めて明確に記載されている。
(3)「作用ｆ」について
原図面第１～第３図からすると、原出願に係る玉貸機と紙幣搬送機構が、同一高さでかつ水平に配置される構成とされていることは明らかであるから、作用ｆに係る事項は自明のことであって、この点の審決の認定判断（審決書２５頁１５行目～２０行目）に誤りはない。
(4)「作用ｇ」について
原告の主張は、本件発明を構成する遊技用貸機と搬送装置という本来は独立した装置部分を、各々の入替や設置すべき場所等の関係で当業者が適宜に調整を図るという当然の技術常識を理解していないことによるものである。システム装置において複数の独立した製品を一定の規則に基づいて配置するよう規律する基準を確立した構成が示された場合、これが各製品の据え付けや配置を容易にしている技術であることは、自明な事項である。したがって、審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（容易相当性の判断の誤り）について
(1)　引用例２について
引用例２（甲第１６号証）が、賞ボール貸機として硬貨を使用し、これを受け入れて搬送することを開示するものであり、同刊行物には、①複数のパチンコ機を横方向に並設してなるパチンコ機列に、硬貨を上下方向に沿う姿勢でパチンコ機列の前面側の縦長の投入口から受け入れて選別機により選別し、取込樋を通じてパチンコ機列の背面側に送り出す複数の賞ボール貸機がパチンコ機の並設方向に設けられていること、②賞ボール貸機の各々から送り出される硬貨を水平な載置面を有するベルトコンベア上に載せ、パチンコ機の並設方向に沿ってキャッシュボックスまで合流搬送する搬送装置がパチンコ機列の背面側に設けられていること、③賞ボール貸機として、硬貨を使用することに代え又はこれとともに紙幣を使用し得るようにしてもよいことが記載されていることは、前示のとおり当事者間に争いがない。
そうすると、引用例２は、遊技台列前面側の縦長の投入口において、紙幣をその紙面が上下方向に沿う姿勢で受け入れ、これを遊技台列背面側に送り出すこと、そのように送り出された紙幣を遊技台背面に設けられた搬送装置によって特定位置まで合流搬送すること、以上の技術的事項を開示するものということができる。
なお、被告は、引用例２に記載された実施例は紙幣を使用することができないものであり、出願当時の技術水準からすると、同刊行物に記載された紙幣を使用する場合とは、紙幣を自己収納するタイプの賞ボール貸機と解するのが限度であると主張する。しかし、引用例２記載の発明の意図が、複数の賞ボール貸機に投入された貨幣をキャッシュボックスに集めて一括回収しようとする点にある以上、受け入れた貨幣を自己収納する手段によって代替できないことは明らかであること、同刊行物の「賞ボール貸機２２として硬貨を使用する場合について述べたが、これに代え又はこれと共に紙幣を使用し得るようにしても良い」（５頁右上欄１７行目～２０行目）との記載に照らすと、硬貨に代えて紙幣を使用し一括回収する場合についても明確に記載されているということができ、被告の上記主張は採用することができない。


(2)　引用例５について
引用例５（甲第１２号証）には、①紙幣払出し機等に使用される搬送装置であって、ケース２に装入され弾圧板５で弾圧された紙幣は、吸着頭６により紙幣の方向を変えた上で、送出しローラーＡ１、Ａ２間に送給され、さらにガイドＧ、Ｇ間に送入されて搬送体Ｂ３により、搬送体Ｂ２とＢ３の接触部に送り込まれ、ベルト形式の搬送体Ｂ１、Ｂ２の間に弾性的に挟まれて合流し、上方に搬送され払出台８上に送出されること、②搬送体Ｂ１、Ｂ２への合流部へ、紙幣は屈曲されて案内されることが開示されていることは当事者間に争いがない。そして、引用例５（甲第１２号証）には、「本考案は紙幣の搬送装置に関する。すなわち、送出しローラーから１枚ずつくり出される紙幣を次の搬送体に受渡す構造の搬送装置を改良したものであって、例えば紙幣払出機等の紙幣の搬送部等に用いて効果がある搬送装置を提供しようとするものである。」（１頁２欄２行目～７行目）と記載されており、この記載及び同号証図面並びに前示争いのない事実によれば、引用例５記載の発明は、特定の業務に限定されない一般的な紙幣の搬送装置に関するものであって、本件発明と同様、複数の並設された紙幣の給送部分から受け入れた紙幣を「案内部」に相当するものにより屈曲させて搬送装置に合流させるとともに、搬送装置において当該紙幣を挟持して搬送する手段を開示しているというべきである。
そして、この引用例５に開示された搬送装置は、紙幣が落下しないよう搬送体により紙幣の両面を挟持して搬送するものであるから、紙幣を上方向に搬送する実施例の構成に代えて、水平方向（横方向）に搬送することを困難とするような技術的理由は認められず、本件発明のように、水平方向に搬送する場合にも適用可能であると認められ、かつ、その場合に、紙幣をその紙面が上下方向に沿う姿勢とすることも格別なものとはいえない。現に、引用例６（甲第９号証の１）に記載された銀行業務の現金一括処理システムは、払い出された紙幣を水平方向に挟持搬送するものであるが、その第１図には、紙幣を上下方向に沿う姿勢とする搬送装置と水平方向に沿う姿勢とする搬送装置とが組み合わされて記載されている。そして、紙幣を上下方向に沿う姿勢とする搬送装置は、水平方向に沿う姿勢とする搬送装置と比較して、一般的に、高さが増す一方で幅が減少することが明らかであるところ、幅の制約に基づき設置スペースを極力小さくするという課題を解決しようとするとき、当業者であれば、紙幣を上下方向に沿う姿勢とする搬送装置を選択することは、ごく自然に想到するところであり、このような選択は、設計事項にすぎないというべきである。
(3)　本件発明の構成１の容易想到性について
以上の認定に基づいて、本件発明の構成１の容易想到性について判断するに、まず、引用例２は、前示のとおり、遊技台列前面側の縦長の投入口において、紙幣をその紙面が上下方向に沿う姿勢で受け入れ、これを遊技台列背面側に送り出すことを実質的に開示するものである。また、引用例５の紙幣の挟持搬送装置は、前示のとおり、紙幣の上方向への搬送に限定されず水平方向にも適用できるものであって、その場合に、紙幣を上下方向に沿う姿勢で挟持搬送することも自然な設計事項であるといい得るから、本件発明の構成１が包含するすべての技術的要素は、引用例２及び同５に記載又は示唆されているというべきである。そして、このような組合せを困難とするような技術的理由も見当たらないから、当業者であれば、引用例２記載の発明を引用例５記載の発明と組み合わせて、本件発明の構成１に想到することは容易であると認められる。
この点について、被告は、引用例５記載の発明は技術分野が異なること、同刊行物には遊技設備背面のスペースを有効利用して特定位置まで合流搬送させるという技術的課題がないことから、上記の組合せに関する動機付けがない旨主張する。しかし、引用例５記載の発明が汎用的な紙幣搬送装置に関するものであることは前示のとおりであるから、技術分野の相違をいう点は、その前提において失当であるし、また、設置スペースの有効利用に係る課題を欠くとの点については、そのような一般的な課題は、当業者であれば遊技設備の設計上自明のものといえるから、当該課題の解決のために、引用例２記載の発明に引用例５の発明を組み合わせて適用することに格別の困難性があったとはいえない。以上によれば、引用例２記載の発明に引用例５記載の発明を組み合わせることによって、本件発明の構成１は当業者において容易に想到し得るものというべきである。
(4)　本件発明の構成２の容易想到性について
引用例５記載の発明は、前示のとおり、複数の紙幣払出機の送出しローラーにより送り出された紙幣を、ガイド及び搬送体等の挟持搬送装置により特定位置まで搬送する間、その紙面が水平方向に関して左右にぶれることなく一定の位置で移動させるものと認められるから、当業者であれば、このような紙幣払出機及び挟持搬送装置を水平（横方向）に並設した場合、この送り出された紙幣が、特定位置まで挟持搬送される間、上下にぶれることなく一定の高さ位置に沿って移動するものであることは、挟持して搬送するという技術的特徴から、容易に認識できるものであると認められる。そうすると、引用例５に開示された上記技術事項を引用例２記載の発明と組み合わせて採用することにより本件発明の構成２に想到することも、当業者にとっては格別の困難性がなかったというべきである。
(5)　本件発明の作用効果について
被告は、さらに、本件発明の構成１、２に係る作用効果を考慮すれば、審決の容易想到性に係る判断は維持し得る旨主張する。しかし、審決の摘示する本件発明の作用効果、すなわち、紙幣の能率的な一括回収の実現、遊技貸機の小型化・薄型化、搬送挟持の確実性・円滑性、遊技貸機と搬送装置の据え付けの容易性等の点は、本件発明の構成１、２それ自体から当業者が予測可能なものというべきであって、それを超える格別顕著な作用効果を有するとまではいい得ないから、この点を総合考慮したとしても、上記の容易想到性の判断を左右するものではない。
(6)　むすび
以上のとおりであるから、審決が、前掲各引用例に記載された事項を組み合わせたとしても、本件発明の構成１、２については予測されるものではないと認定判断した（審決書１６頁１７行目～１７頁１０行目）ことは誤りであって、この誤りが、審決の結論に影響を及ぼすこと明らかである。したがって、審決は、その余の点につき判断するまでもなく、取消しを免れない。
２　よって、原告の請求は理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　原　勝　美
裁判官    　長　沢　幸　男
裁判官    　宮　坂　昌　利


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は主任弁護人城正憲作成の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官松田成作成の答弁書に各記載のとおりであるから、これらを引用する。
一控訴趣意中、事実誤認の主張について
論旨は、原判示第三ないし第六の事実について、被告人が黒色カーフィルムを用いて作成した文字を透明アクリル板表に貼り付け、その裏面に白色塗料を吹き付けるなどして、「スペシャルナンバー」と称する自動車登録番号標類似物（以下「スペシャルナンバー」という。）を製造した各行為は、道路運送車両法九八条二項所定の自動車登録番号標に「紛らわしい外観を有する物」の製造に当たることがあるとしても、同条一項所定の同標の「偽造」には当たらないのに、右の行為を「偽造」として認定した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで、記録及び証拠物を調査して検討すると、原判決が、その掲げる証拠により、被告人の共謀による本件各スペシャルナンバーの製造行為を自動車登録番号標の偽造として認定しているのは正当であり、また、その「道路運送車両法違反の訴因について」の項で、所論と同旨の原審弁護人の主張を排斥しているところも相当として是認できるのであって、当審における事実取調べの結果によっても、右の認定、判断は動かない。
【要旨】所論は、スペシャルナンバーの大きさ、形状は真正の自動車登録番号標のそれらとほぼ同一であるが、真正の自動車登録番号標は金属板に緑色の文字及び数字が浮き出ているのに対し、スペシャルナンバーはアクリル板に黒色のフィルムを切り取った文字及び数字が貼付されているにすぎないから、真正の物とは異なることが一目瞭然であり、このことは、Ａが自動車整備工場で他人のベンツに取り付けられていたスペシャルナンバーを見て、同工場の経営者の妻に「あのナンバープレートいけるの」と尋ねていることや、「そのナンバープレートをよく見ると、数字の部分がフィルムを貼ってあるだけで、平たくなっており、明らかに正規のナンバープレートとの違いがありました。」と述べていることからも明らかであり、いまだその模擬の程度は通常一般人をして真正の自動車登録番号標と誤認させるまでに至っていない、と主張する。確かに、関係証拠によると、スペシャルナンバーと真正の自動車登録番号標との間には、所論のいうような違いがあることが認められるが、しかし、もともと自動車登録番号標は、自動車が停止しているときだけではなく、走行中も外部から明確に視認され得ることを前提にして製造され、かつ、車両に取り付けられるものであって（それゆえ、道路運送車両法施行規則八条の二は、自動車登録番号標等は、自動車の運行中同番号が判読できるように自動車の前面及び後面の見やすい位置に確実に取り付けることを義務付けているのである。）、もし仮に、自動車が走行中であれば、所論のいうようなスペシャルナンバーの材質や文字及び数字の色の違い等は、よほど注意して見ない限り、その判別が不可能であると考えられる。加えて、被告人の捜査段階の供述調書によると、被告人は、スペシャルナンバーの上に常にプラスチックカバーを装着して使用することを想定して、これを製造、販売していたことが認められ（右認定に反する被告人の当審供述は信用できない）、そうすると、右カバーを装着すれば、所論のいうような違いは一層分かりにくくなるのであるから（なお、所論が引用するＡの供述は、自動車整備工場で見かけたベンツのナンバープレートにプラスチックカバーが装着されているのを見て、そのカバーに興味を持って尋ねたところ、同工場の経営者の妻から、右カバーはナンバーがオービスに写らないようにする物であることを教えられ、さらに、ナンバープレートも正規の物ではないことを教えられて、よく見ると、数字等がフィルムを貼って出来ていることに気が付いたというもので、右供述によれば、そのように教えられるまでは、同人も、ナンバープレートそのものが真正の物と違うことに気付いていなかったのである。）、右の使用方法をも考慮に入れると、スペシャルナンバーの模擬の程度は、やはり一般人の通常の注意をもって真正な物と誤認する程度に達しているといわざるを得ない。したがって、所論は採用できない。
論旨は理由がない。
二控訴趣意中、量刑不当の主張について
論旨は、原判決の量刑が重過ぎる、というのである。


平成１７年(行ケ)第１０５３２号　審決取消請求事件（平成１７年９月５日口頭弁論終結）判決
原告ソースネクスト株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士藤勝辰博
同　　弁理士鈴木直郁
被告株式会社エス・エス・アイ
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士稲垣仁義
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－３５１２５号事件について平成１７年５月１０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「携帯接楽」の文字（標準文字）を横書きしてなり，指定商品を第９類「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の記憶媒体，電子計算機用プログラム，その他の電子応用機械器具及びその部品，理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，録音済み磁気カード・磁気シート及び磁気テープ，録音済みのコンパクトディスク，ＥＰレコード，ＬＰレコード，その他のレコード，電子出版物，オゾン発生器，電解槽，ロケット，スロットマシン，回転変流機，調相機，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，ガス漏れ警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，消防車，スプリンクラー消火装置，消防艇，盗難警報器，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，磁心，自動車用シガーライター，抵抗線，電極，溶接マスク，映写フイルム，スライドフイルム，スライドフイルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム，耳栓」とする登録第４５９０９４１号商標（平成１４年３月２８日出願，同年８月２日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，本件商標の登録（以下「本件登録」という。）を無効とすることについて審判を請求し，特許庁は，これを無効２００４－３５１２５号事件として審理した結果，平成１７年５月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同月２０日に原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は，別添審決謄本写記載のとおりであり，本件商標と登録第４５５４７７１号商標（以下「引用商標」という。）とは，「接楽」の文字が同じであっても，外観，称呼及び観念のいずれにおいても紛らわしいところがないから，両者は，非類似の商標であり，したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものでないから，その商標登録を同法４６条１項の規定により無効とすることはできないとした。
３　引用商標
引用商標である登録第４５５４７７１号商標は，「常時接楽」の文字（標準文字）を横書きしてなる，指定商品を第９類「電子計算機用プログラムを記憶した磁気ディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・ＤＶＤ－ＲＯＭ及びその他の記録媒体，その他の電子応用機械器具及びその部品，電気通信機械器具，電気計算機」とするもので，原告が平成１３年２月２２日に登録出願し，平成１４年３月２２日に設定登録を受けた。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件商標と引用商標とが非類似の商標であると誤った判断をし，その結果，本件登録を無効にすることはできないとの結論を導いたものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１　本件商標と引用商標との類否
審決は，「本件商標と引用商標を比較すると，両者は，その構成前半の『携帯』と『常時』の漢字が相違しており，後半の『接楽』の漢字が同一であるところ，『携帯』と『常時』はそれぞれ，その意味がよく知られている語であり，後半の『接楽』の漢字に相当する語は知られていないから，『接楽』は造語というべきものと認められる。」（審決謄本４頁下から第４段落）と認定した上，「本件商標と引用商標は，いずれも同じ書体の漢字をもって一連一体に表されているものであり，構成文字数も４文字であり冗長なものではないから，それぞれその構成全体がひとまとまりのものとして認識されやすいといえる。」（同頁下から第３段落）と判断し，これを前提として外観，称呼及び観念において類似しないとの結論を導いた。
しかし，「携帯」と「常時」は，それぞれ，その意味がよく知られている語，すなわち，一般的によく使用される語であり，この一般的な語と造語である「接楽」が結合された本件商標「携帯接楽」と引用商標「常時接楽」は，自他商品識別機能について，一般的な語である「携帯」と「常時」よりも造語である「接楽」によって，より大きく発揮されるのである。
したがって，審決の「構成全体がひとまとまりのものとして認識されやすい」との判断が誤っていることは，明らかである。
２　出所の混同


原告は，「接楽」の文字からなる登録商標（以下「接楽商標」という。）を有するが，引用商標「常時接楽」と接楽商標とを付したそれぞれの商品があった場合，両商品は「接楽」の語を共通にする商標であるから，出所を同一にするものと認識されることは明白である。このとき，被告から，本件商標「携帯接楽」を付した商品が販売されると，「常時接楽」，「接楽」，「携帯接楽」の商標を付した商品が同時に取引市場で流通するから，これらの商品の出所の混同を生じる蓋然性が非常に高い。したがって，被告が，商品に「携帯接楽」の商標を付することは，原告の引用商標「常時接楽」との間で，出所の混同を生じさせるおそれがある。審決は，「請求人（注，原告）は，被請求人（注，被告）が商標登録無効審判請求（注，接楽商標に対する無効審判請求）・・・において，本件商標『携帯接楽』は『接楽』の文字部分に着目して取引に供されるので，自他商品識別機能は，主に『接楽』の文字部分で発揮されることになる旨述べている点をとらえて，被請求人の主張は整合性や一貫性がないものと主張する。そして，この点の被請求人の主張は本件審判における主張と矛盾していることは認められる」（審決謄本５頁第３段落）と説示している。
審決のいう商標登録無効審判請求事件（以下「別件審判請求事件」という。）は，被告が，原告の有する「接楽」の文字からなる登録商標に対して無効審判を請求しているものであるが，そこで，被告は，審決が説示するように述べているのであり，これは，被告が「本件商標及び引用商標ともに，自他商品識別機能は『接楽』で発揮される」と認識していること，また，本件商標及び引用商標の自他商品識別機能が主として「接楽」の文字部分で発揮されるものと認識していることを示すものである。
審決は，被告の主張の矛盾について検討していないから，審理が不十分といわざるを得ない。
第４　被告の主張
審決の認定判断は正当であって，原告主張の取消事由は理由がない。
１　本件商標と引用商標との類否について
本件商標「携帯接楽」は，漢字４文字を標準文字により一連に表してなるものであり，これより生じる「ケイタイセツラク」の称呼もよどみなく一気一連に無理なく称呼し得るものであり，また，本件商標中の「携帯」の文字は，これに続く「接楽」の文字との関連で認識されるものである。一方，本件商標「携帯接楽」が「接楽」の文字部分のみをもって取引に資されると認められるような格別の事情はない。したがって，本件商標「携帯接楽」は，一体として熟語的意味合いを形成し，全体をもって一体不可分の構成よりなると認識，把握されるとみるのが自然である。
２　出所の混同について
原告は，「請求人（注，原告）は，被請求人（注，被告）が商標登録無効審判請求（注，接楽商標に対する無効審判請求）・・・において，本件商標『携帯接楽』は『接楽』の文字部分に着目して取引に供されるので，自他商品識別機能は，主に『接楽』の文字部分で発揮されることになる旨述べている」との前提で，審決の判断を論難するが，誤りである。
「接楽」は造語であるとしても，引用商標「常時接楽」も造語であり，上記したように一体として熟語的意味合いを形成するものであるから，自他商品識別機能は，「常時接楽」の全体で発揮されることが明らかである。被告が，「携帯接楽」なり「常時接楽」なりの自他商品識別機能が主として「接楽」の部分で発揮される等と認識するはずがない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用商標との類否について
(1)　「携帯接楽」の文字からなる本件商標は，「携」，「帯」，「接」，「楽」の四つの標準文字の漢字を同じ大きさで一列に等間隔で横書きしたものである。一方，「常時接楽」の文字からなる引用商標は，「常」，「時」，「接」，「楽」の四つの標準文字の漢字を同じ大きさで一列に等間隔で横書きしたものである。
外観について，本件商標と引用商標とを比較すると，いずれも「接楽」の文字部分を含んでいるが，前者は，「接楽」の前に「携帯」の文字部分を配置しているのに対して，後者は「接楽」の前に「常時」の文字部分を配置しているから，構成を全体的に観察すると，両者が外観において相違していることは明らかである。称呼についてみると，４文字熟語様の構成であることから，自然に発する称呼は，本件商標が「ケイタイセツラク」，引用商標が「ジョウジセツラク」であると認められるところ，いずれも，全体として統一のとれたバランスのよい比較的短いものであり，その全体から生ずる称呼は冗長なものでなく，一気に称呼しやすいものであると認められる。上記称呼を比較すると，それぞれの称呼の前半部分が全く異なっており，類似しないことは明らかである。
(2)　観念の類否について
ア　一般的な用語例に従うと，「携帯」の語が「たずさえ持つこと。身につけて持つこと。」等を意味し，「接」の語が「つぐこと。つなぐこと。ふれること。」等を意味し，「楽」の語が「心身が安らかでたのしいこと。たやすいこと。やさしいこと。」を意味するものであることは，当裁判所に顕著である（広辞苑第５版参照）。
「接楽」が「接」と「楽」とを結合した新たな造語であることは，明らかであるが，「接楽」の文字から，一般人において，上記「接」の語の意味と「楽」の語の意味を併せた印象を抱くことはともかく，一般的な用語として社会的に認知されているとはいえない造語であって，意味不明といわざるを得ず，記号と同程度の意味しか有しないものというべきであり，需要者及び取引者にとって，「接楽」の語が格別の観念を生じさせるものとはいえない。


「携帯」の語は，例えば「携帯電話」，「携帯テレビ」等というように，これに続く商品等と結び付いて，「携帯性の～」といった使用形態等を表すものである。本件商標において「携帯」と「接楽」とが結合していることから，「携帯性の『接楽』」という一体のまとまった観念（「接楽」についての格別の観念は生じない。）のものとして把握することができ，このことに，本件商標が，外観において，４文字熟語様の体裁のなじみやすい語句となっており，上記(1)のとおり，全体として統一のとれたバランスのよい比較的短いものであり，その全体から生ずる称呼は冗長なものでなく，一気に称呼しやすいものであることをも考慮すると，「携帯接楽」の語の全体が不可分一体として認識されるものであるというべきである。なお，本件全証拠及び弁論の全趣旨を検討しても，取引において，商品に「携帯接楽」の商標を付すべきところ，「接楽」の文字部分のみを分離して商標として付しているといった事情があることを認めるに足りない。イ　「常時」が，「いつも。平生。ふだん。」等の意味を有し，例えば「常時試合に出る」などというように，これに続く語と結び付いて，状態等を表す語として使われることが多いことは，当裁判所に顕著である（広辞苑第５版参照）。引用商標において「常時」と「接楽」とが結合していることから，「常時の『接楽』」という一体のまとまった観念（「接楽」についての格別の観念は生じない。）のものとして把握することができ，このことに，本件商標が，外観において，４文字熟語様の体裁のなじみやすい語句となっており，上記のとおり，全体として統一のとれたバランスのよい比較的短いものであり，その全体から生ずる称呼は冗長なものでなく，一気に称呼しやすいものであることをも考慮すると，「常時接楽」の語の全部が一体として認識されるものである。ウ　以上のとおり，本件商標「携帯接楽」及び引用商標「常時接楽」は，いずれも，全体として，不可分一体のものとして認識されるものであり，前者からは「携帯性の『接楽』」，後者からは「常時の『接楽』」という観念（「接楽」についての格別の観念は生じない。）が生じるから，両者は，観念において相違していることが明らかである。
(3)　原告は，「携帯」と「常時」は，それぞれ，その意味がよく知られている語，すなわち，一般的によく使用される語であり，この一般的な語と造語である「接楽」が結合された本件商標「携帯接楽」と引用商標「常時接楽」においては，自他商品識別機能は，一般的な語である「携帯」と「常時」よりも造語である「接楽」によってより大きく発揮される旨主張する。
しかしながら，上記(2)アのとおり，「接楽」は，いまだ記号と同程度の意味しか有しないものであり，需要者及び取引者の注意を引く程度は低く，したがって，造語であるからといって，「接楽」の語が独立して自他商品識別機能を発揮するものとはいい難い。
結局，需要者及び取引者の注意を引くのは，本件商標及び引用商標の全体であり，言い換えると，造語である「携帯接楽」，「常時接楽」が不可分一体として認識されるものというべきであり，自他商品識別機能が主として「接楽」にあるとする原告の主張は，採用することができない。
(4)　そうすると，本件商標と引用商標とは，観念においても，類似しているとはいえないものである。
２　出所の混同
(1)　原告は，引用商標「常時接楽」と「接楽」を付したそれぞれの商品があった場合，両商品は「接楽」を共通にする商標であるから，出所を同一にするものと認識されることは明白であるとし，このとき，本件商標「携帯接楽」を付した商品が販売されると，「常時接楽」，「接楽」，「携帯接楽」の商品が同時に取引市場で流通するから，これらの商品の出所の混同を生じる蓋然性が非常に高く，したがって，商品に「携帯接楽」と「常時接楽」との商標を付することは，出所の混同を生じさせるおそれがある旨主張する。
弁論の全趣旨によると，原告のいう引用商標「常時接楽」及び「接楽」は，いずれも原告の有する登録商標であることが認められるところ，原告が「常時接楽」及び「接楽」を別の商標として登録出願したのであれば，原告自身も両者が類似し，出所が混同するとは考えていなかったものと推察される。また，「常時接楽」と「接楽」とがいずれも設定登録されているとすれば，特許庁は，「常時接楽」と「接楽」とは非類似で混同のおそれがないと判断していたことになる。これらの事情について，原告は，格別の立証をしていないから，出願の経過，指定商品の分類，取引の実情など多々不明なところがあり，必ずしも明らかなものとはいえないが，少なくとも，原告の上記主張は，自己の有する「常時接楽」及び「接楽」の登録商標について混同のおそれがあることを前提としている点で，失当というほかない。
(2)　原告は，被告が別件審判事件において，本件商標が「接楽」の文字部分に着目して取引に供されるので，自他商品識別機能は，主に「接楽」の文字部分で発揮されることになる旨述べたことを理由に，審決がこの点を十分に検討していないと論難する。
しかしながら，審決は，「請求人は，被請求人が商標登録無効審判請求（無効２００３－３５４８３）において，本件商標『携帯接楽』は『接楽』の文字部分に着目して取引に供されるので，自他商品識別機能は，主に『接楽』の文字部分で発揮されることになる旨述べている点をとらえて，被請求人の主張は整合性や一貫性がないものと主張する。そして，この点の被請求人の主張は本件審判における主張と矛盾していることは認められるが，それによって本件商標の自他商品識別機能が主として『接楽』の文字部分で発揮されるものと直ちに判断すべき性質のものでないことは明らかである。」（審決謄本５頁第３段落）と明確に説示しており，「それによって本件商標の自他商品識別機能が主として『接楽』の文字部分で発揮されるものと直ちに判断すべき性質のものでないことは明らかである。」との説示から，審決が原告指摘の点を検討したことは明らかである。したがって，原告の論難は失当である。
(3)　そうすると，審決が，「本件商標は，これを構成する『携帯接楽』，引用商標は，これを構成する『常時接楽』のいずれも文字全体をもって取引され，その『接楽』の文字部分のみに着目して取引に資されることはないものというのが相当であるから，本件商標と引用商標とは『接楽』の文字が同じであっても，外観，称呼及び観念のいずれにおいても紛らわしいところがないものというべきであって，両者は，非類似の商標といわなければならない。」（審決謄本５頁第４段落）と判断したことに誤りはない。
３　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。


主文
１被告は，原告に対し，金１９万４０５０円及びこれに対する平成１４年６月２８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その４を被告の，その１を原告の負担とする。４この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金２３万５０００円及びこれに対する平成１４年６月２８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求原因の要旨
原告が，被告から平成６年８月１日に，期間２年，賃料１か月１１万０２４０円（共益費，駐車場料を含む。），敷金４７万円等の条件で賃借した愛知県ａ郡ｂ町ｃ番地所在，ｄフォーラム２０２号室（以下「本件貸室」という。）の賃貸借契約（以下「本件契約」という。）に基づき，敷金の償却５０パーセントを控除した残額２３万５０００円及びこれに対する本件貸室明け渡し及び確認の日から３０日経過後である平成１４年６月２８日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅
延損害金の請求
２中心的争点
被告は，本件契約の契約書には，保証金（敷金）５０パーセント償却のほか修理費実費償却の定めがあり，本件契約書１３条２項で原告の負担とされているリフォーム工事の費用は，５２万７５７２円となるので，被告が原告に返還すべき敷金の残額はないと主張して争うのでこの点が中心的争点である。
第３当裁判所の判断
１本件契約書の規定の解釈
・本件契約書（甲１）の１頁・「賃料等その他」欄には，「保証金（敷金）４７０，０００円」の記載の下に「５０％償却」と「修理費実費償却」の約定の記載がある。
・本件契約書８条５項には，「保証金は，本契約の終了により，乙（原告）が本物件を明け渡しかつ甲（被告）の確認を得た後，本契約に基づく未払い債務，その他乙が負担すべきものがあれば，それらを差し引いた上，その残額を甲の確認日から３０日以内に，甲より乙に返還する。」との定めがある。・本件契約書１３条２項には，「前項の場合（注：契約終了の場合），乙は自己の負担において，別表・第１表に掲げる修繕及び，その他乙の故意，過失による汚損，破損，若しくは滅失の箇所の補修，清掃，又本物件に付加した造作，その他の設備等を撤去し，すべてを現状に復して甲に明け渡すものとする。」との定めがあり，別表・第１表では，「入居者の日常使用及退去による修理費の負担範囲」として，項目別に修理種別，修理内容，修理基準を定めている。・賃貸借契約においては，賃貸人は，賃料を徴収する権利を有する一方，賃貸目的物を賃借人の使用に供する義務を負担するのであるから，賃借人の使用，収益に伴う賃貸目的物の自然の消耗や破損の負担は，本来賃貸人の負担に属するものである（民法６０６条参照）。しかし，特約によって，賃貸人の義務を免れ，あるいは，これを賃借人側の負担とすることは，私的自治の原則からもとより可能である。特約のない場合の原状回復の限度としては，・賃借人が付加した造作の収去，・賃借人が通常の使用の限度を超える方法により賃借物の価値を減耗させたときの復旧費用については，賃借人が負担する必要があるが，・賃借期間中の年月の経過による減価分，・賃貸借契約で予定している通常の利用による価値の低下分は，賃貸借の本来の対価というべきものであって，その減価を賃借人に負担させることはできないものと考えられる。
・本件契約では，その１３条２項において前記のとおり退去時における賃借人の原状回復義務が定められているので，これが前述の・の・，・についての賃借人の負担義務を定めた特約にあたるか否かにつき検討する。
本件契約書１３条２項の引用する別表・第１表の内容としては，その表題の示すとおり，入居者の入居中における日常使用にあたって，修理を必要とする場合の費用の負担者を賃貸人でなく賃借人であると規定し，この基準を退去時にも引用してその義務の内容としているものであると解される。したがって，入居中に賃借人が修理をする必要のないような項目について，退去するにあたって突然賃借人に修理の義務が発生するという内容であるとまではいえない。本件契約書１３条２項は，「その他乙の故意，過失による汚損，破損，若しくは滅失の箇所の補修」等を賃借人の原状回復義務のある範囲として定め，その前半の「別表・第１表に掲げる修繕」は例示的に掲げられているに過ぎないものと解される。敷金の償却費として５
０パーセントの差し引き
があることも併せ考えると，本件契約書１３条２項の規定は，契約終了時の賃借人の一般的な原状回復義務（前記・，・の内容）を規定したものと解され，前記特約にあたる条項と考えることはできない。
賃貸人としては，賃借人の退去に際し，通常の使用による減耗，汚損等も賃借人の負担で改修したいのであれば，契約条項で明確に特約を定めて，賃借人の同意を得た上で契約すべきものであるが，本件の原告は，入居の際の仲介業者の説明として，５０パーセントの償却の中に退去の際のリフォーム費用も含まれていると聞いていたとしており，通常の使用による減耗，汚損等の原状回復費用も別途負担することについての明確な合意の存在も認められない。
２被告の負担すべき費用
前述したところから，本件貸室の原状回復費用のうち，原告が負担するべき項目は，キッチン上棚取手取付費１０００円（破損），排水エルボー費３０００円（欠損）及び室内清掃費３万５０００円の合計金３万９０００円と消費税１９５０円の総合計金４万０９５０円であることが認められる（甲２，原告本人）。
３結論
以上のところを総合すると，原告の請求は，被告が原告に対し支払うべき敷金２３万５０００円から，原告が被告に支払うべき原状回復費用４万０９５０円を差し引いた金１９万４０５０円の支払いを求める限度で理由があるのでこれを認容し，その余は理由がないことに帰するのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋簡易裁判所
裁判官安田弘光


平成１７年１１月１１日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１７年(ネ)第２１４号　損害賠償請求控訴事件（原審・札幌地方裁判所平成１６年(ワ)第１２３１号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月２１日
判            決
主            文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人を被疑者とする捜査情報が，控訴人に所属する警察官の私有パソコンからインターネットを通じて外部に流出したこと（以下「本件情報流出」という。）は，当該警察官の職務行為にかかる不法行為，平成１３年以降の北海道警察本部長（以下「道警本部長」という。）が捜査用のパソコン導入を怠って私有パソコンの利用を禁止してこなかったという不作為の不法行為又は当該警察官の所属する警察署長及び管理担当者が情報流出を防止すべき管理義務に違反したという不法行為を選択的に主張する被控訴人が，控訴人に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，被控訴人の被った精神的損害の賠償として２００万円及びこれに対する不法行為の後であり，訴状送達の日の翌日である平成１６年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めたところ，原審が，当該警察官の職務行為にかかる不法行為責任を認め，控訴人に対し，４０万円及びその遅延損害金の支払を命じる限度でこれを認容したため，控訴人が控訴をした事案である。２　事実及び争点（当事者の主張）は，以下のとおり改めるほか，原判決書「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によって明らかに認められる事実」（以下「争いのない事実等」という。），「３　争点及び当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決書４頁２４行目の冒頭に「ア　」を挿入する。(2)原判決書５頁８行目の「影響はない。」の次に「また，Ａ巡査が，本件捜査情報を本件パソコンのハードディスクへ保存し，自宅に持ち帰る，インターネットに接続するなどの行為は，一般的なノートパソコンの利用形態であり，ノートパソコンを職務に利用する以上，客観的・外形的に職務行為となり，ましてやアイコン（パソコン画面上に表示されるファイルや機器，機能などを表す小さな絵で，これをクリックすることでソフトの起動やファイルを開いたりする操作が直接的に行えるもの。）を作成していたのであり，警察署や派出所以外の場所で実際に職務を行う可能性を帯びていたのであるから，このようなパソコンを起動させること自体が『職務を行うについて』のものであると認定できる。イ　Ａ巡査には，本件パソコンをインターネットに接続することによって，本件情報流出の予見可能性があったといえる。
すなわち，平成１５年においても，不正なプログラムを忍ばせた悪意のウエブサイトを訪問したり，電子メールを開いたりして閲覧すると，不正なプログラムが実行されてしまうことが新聞記事（２件）で紹介され，総務省，経済産業省，警察庁などが，インターネット接続によるウイルス感染とそれによる情報流出の危険性を広く利用者に呼びかける記事が出ており，平成１６年にも７件の同種記事があるから，パソコンを利用し，かつインターネットに接続する者は，だれでも，いつでも，新手のウイルスによる情報流出の危険性を負っている。また，専用ネットワークやファイアウォール（外部からの攻撃に対する障壁）の利用により，情報流出の防止ができるとされた住民基本台帳ネットワークシステム（以下「住基ネット」という。）を巡り，住基ネットがインターネットに接続されているパソコンとＬＡＮ（庁内情報通信網）で接続されていれば，そこからウイルスに感染することが判明し，情報が流出する危険性があることが認識されていた。さらに，Ａ巡査は，北海道警察において，情報管理の講義を受けており，それなりの知識を持っていたほか，ウイルス感染を防止するため，出所不明のソフトウエアは利用しないという知識はあったはずである。
こうした状況の下で，Ａ巡査は，インターネットに接続し，ウイニーを起動し，ウイルスに感染している可能性のある見知らぬファイルが勝手にたまることを容認し，ウイルスに感染したファイルを開き，本件情報流出を招いたのであるから，本件情報流出につき予見可能性があったといえる。控訴人は，ウイルスの種類について，アンティニーには種類があり，本件情報流出にかかる「Ａｎｔｉｎｎｙ．Ｇ」（以下「アンティニーＧ」という。)の発見が，本件情報流出の直前であるとするが，アンティニー関係のウイルスの存在は，インターネットのウイルス情報で容易に知りうるのであるから，雑誌等に載っていないことで，一般人が知り得なかったとすることはできない。
ウ　Ａ巡査は，個人情報を扱う本件パソコンをインターネットに接続しないという極めて簡単な方法により，結果を回避することができた。控訴人は，Ａ巡査がウイルス駆除システムを利用していたとするが，次々と新種のウイルスが登場している以上，完璧なウイルス駆除システムはあり得ず，そのことで予見可能性も結果回避可能性もないとはいえない。
また，Ａ巡査は，出所不明のファイルを開きさえしなければ，結果を回避できたのである。
以上から，Ａ巡査には，結果回避可能性があったといえる。エ　控訴人は，Ａ巡査の行為と本件情報流出には，相当因果関係がないとし，確かに，事象を見れば偶然が重なったといえるとしても，Ａ巡査が本件捜査情報を私有パソコンである本件パソコンに保存した上，本件パソコンをインターネットに接続し，いつでも，また，不正アクセスやウイルスなど，どのような形態においても，本件情報流出の可能性のある状態を作り上げた以上，本件情報流出は必然的結果であって，相当因果関係があることは明らかである。」
を加入する。
(3)原判決書５頁１８行目の次に，行を改めて
「　すなわち，Ａ巡査が本件パソコンを利用して公文書を作成することは職務行為といえようが，これはパソコンをいわば筆記用具として利用したにすぎない。一方，公務に供しているパソコンを自宅に持ち帰り，文書等を作成することはもちろん，ゲームに興じたり，私的興味を満たすためこれをインターネットに接続することは，社会通念的に見ても，原則としてそれ自体が独立した私的行為であると推定するのが相当であって，公務の延長であるとの特段の事情がない限り，客観的外形的に見ても，職務行為であると解すべき合理的根拠はない。現時点における私的用途におけるパソコンの利用は，既に，一般的，普遍的といえる程度にまで一般家庭においても普及しており，自宅における私的パソコンの操作が，公権力の行使である職務執行であるとか，会社員としての業務遂行行為であると解することは，異例かつ，不自然であり，そのように解する社会的基盤は全くない。また，通達によって捜査情報の持ち出しを規制していることは，私的行為性を払拭させるものではない。」
を加入する。


(4)原判決書５頁２１行目の次に，行を改めて
「本件パソコンは，Ａ巡査の私有パソコンであり，公務に供したのち，自宅に持ち帰ってインターネットに接続し，メール交信をしたり，専ら私的用途に利用する公務員は多数存在し，こうしたＡ巡査の私的な行為と本件情報流出との間の事実上の因果関係の全てを相当因果関係に該当するとすることは，国賠法１条１項の解釈を誤るものである。」を加入する。
(5)原判決書５頁２４行目の次に，行を改めて
「　すなわち，①インターネットを通じた情報の取得・交換や同回線を利用した電子メール通信によるコミュニケーションが全世界的に一般化・日常化している現状において，インターネットへの接続自体に情報流出の危険性があるため，接続により情報が流出した場合，責任を負担させられるとすることは社会常識に反しており，適切な注意を払い情報流出への対処をしておけば，情報が流出しても許されると考えるべきであること，②本件情報流出が発生した当時，Ａ巡査は，パソコンについての一定の知識を持ち，ウイルス対策ソフトを導入しかつ常時稼働させ，ウイルス定義を適宜更新するとともに，インターネットのプロバイダーがサービスとして実施しているウイルス駆除システムを併用して対策を講じていたこと，③アンティニーＧは，それまで理解されていたウイニーを媒介として自己の感染を拡大する単純な自己増殖型のウイルスとは異なり，パソコン内のファイルを外部に流出させる機能を持つウイルスであるが，その発見は遅くとも平成１６年３月２４日ころであり，同ウイルスの記事が日本語で掲載され始めたのが，同月２９日ころからであって，Ａ巡査を始め，一般ユーザーは，同日の京都府警からの情報流出の記事が全国に配信されることにより初めて同ウイルスの存在を知り得たものであるうえ，ユーザーにより実際の対策が取られるまでにはさらに時間的経過が必要であり，それまではウイルス対策ソフトに頼らざるを得ず，予見可能性の判断の基準時は本件捜査情報が保存された時点と考え，その時点までの通常人をして収集し得た資料を総合し，個人差も考慮した上，経験則，論理則に照らして予見可能性の有無を判断すべきところ，本件捜査情報が本件パソコンに保存された時点では，アンティニーＧの存在やその対処法が，一般通常人の認識できる新聞や雑誌等ではなく，専門業者のホームページ上に掲載されたのみであったこと等からすると，Ａ巡査には，本件情報流出につき予見可能性がないというべきである。」
を加入する。
第３　当裁判所の判断
１　本件情報流出に至る経緯については，原判決書「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１(1)記載のとおりであるからこれを引用する。２　争点(1)（Ａ巡査の行為が国賠法１条１項の対象となるか）についてまず，Ａ巡査の行為の「職務行為性」について検討する。被控訴人は，Ａ巡査の本件パソコンを利用する行為が，捜査関係書類を作成するのと同様の利用形態であるから，本件パソコンが公務に利用されている以上，そのパソコンの利用は職務行為そのものであると主張する。確かに，本件パソコンは警察官であるＡ巡査が，私有物をその職務である捜査関係書類の作成に利用しているものであることは争いがないが，その利用形態は，一般人が通常パソコンを利用する形態と何ら異ならないことは被控訴人も認めるところである。
ところで，国賠法１条１項における「職務を行う」とは，職務行為自体又はこれと関連して一体不可分の関係にある行為，及び職務行為と牽連関係があり，客観的外形的に見て社会通念上職務の範囲に属するとみられる行為をいうと解されるところ，当該公務員の行為が職務行為の場合はもちろん，そうでない場合であっても，職務の内容と密接に関連し，又は職務行為に付随してなされる行為も国賠法１条１項における職務行為に含まれ，一般的外形的に見た場合に，社会通念上職務の範囲に属すると見られる場合には同項の適用がある。これを本件について見ると，Ａ巡査の行為が警察署や派出所内で行われている限りにおいては，そのパソコンの利用は，捜査関係書類の作成という点で職務行為に該当するというべきであるが，一方，自宅において，インターネットに接続するなどしてパソコンを利用することは，公務員であると私人であるとにかかわらず，車の運転などと同様にだれもが行っている行為であり，そのこと自体は，通常は職務とは無関係の行為であるというべきであるから，Ａ巡査が，自宅でパソコンを利用することは，一般的には，外形的に見ても，社会通念上，警察官の職務の範囲に属するということはできない。そして，Ａ巡査が，本件情報流出に当たり，職務上本件パソコンを利用していたとする主張・立証はないから，Ａ巡査は，職務行為としても，外形的に職務の範囲に属する行為としても，本件パソコンを利用したということはできない。さらに，本件パソコンに本件捜査情報が保存されていたことによっても，Ａ巡査の本件パソコンの利用の私的行為性に影響を与えるとはいえない。よって，その余の点を検討するまでもなく，Ａ巡査の原因行為が，国賠法１条１項に該当するとはいえないから，被控訴人の主張は理由がない。３　争点(2)（道警本部長等による行為が国賠法１条１項の対象となるか）について(1)被控訴人は，歴代の道警本部長が各警察官に捜査用パソコンの配備をせず私有パソコンの使用を禁じてこなかったことをもって不作為の不法行為であると主張する。
しかし，捜査用のパソコンを各警察官に配備することは，予算上の制約などからして困難であり（弁論の全趣旨），私有パソコンの使用を禁じるべき法的根拠もないから，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。(2)また，被控訴人は，江別警察署長及び管理担当者（以下「管理担当者等」という。）が，本件パソコンを管理するについて，情報の流出を防止すべき管理義務違反があったと主張する。
ア　この点，控訴人は，管理については十分な対策を講じ，本件通達に基づき点検確認を行っているから，管理義務違反はないと反論するが，Ａ巡査は，本件通達により，本来，私有パソコンを自宅に持ち帰る際には，公務に関する情報が残されていないことの確認を管理担当者等から受ける必要があることを認識していながら，管理担当者等のチェックを受けないまま本件パソコンを自宅に持ち帰ったことが認められるのであり（乙５，証人Ａ），本件通達の徹底がなされておらず，捜査情報の持ち出し防止について確実な実施が行われていなかったことが認められるから，管理担当者等には，管理につき，不備があったというべきである。イ　そこで，本件情報流出の予見可能性について検討する。これまで認定した事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　Ａ巡査は，本件パソコンを平成１５年５月初旬に購入し，職務に使用することの許可を得て，ウイルス駆除ソフトを導入し，インターネットプロバイダーのウイルス駆除サービスも利用したことがあった。（乙１，乙５，証人Ａ）


平成八年(ワ)第一五一一二号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年七月四日）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　アコマ医科工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　    【Ａ】
原　　　　　　　　　告　　　　株式会社エィティアイ
右代表者代表取締役　　　　    【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　河合    弘之同　　　　　　　　　　　　　　竹内    康二
同　　　　　　　　　　　　　　清水    三七雄
同　　　　　　　　　　　　　　河野    弘香同　　　　　　　　　　　　　　市村    隆行
同　　　　　　　　　　　　　　本山    信二郎
同　　　　　　　　　　　　　　船橋    茂紀同　　　　　　　　　　　　　　松井    清隆
同　　　　　　　　　　　　　　土井    　　久
同　　　　　　　　　　　　　　泊　    昌　之
同　　　　　　　　　　　　　　松村    昌人被　　　　　　　　　告　　　　株式会社キースマック
右代表者代表取締役　　　　    【Ｃ】
被　　　　　　　　　告　　　【Ｃ】
被　　　　　　　　　告　　　【Ｄ】
右三名訴訟代理人弁護士　　　　川嶋    義彦
主　　　　　　　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告らは、原告アコマ医科工業株式会社に対し、連帯して七〇〇〇万円及びこれに対する平成八年九月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告らは、原告株式会社エィティアイに対し、連帯して三〇〇〇万円及びこれに対する平成八年九月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
原告らは、医療用機械器具の輸入等を目的とする会社である。被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、原告両会社の元従業員であり、被告株式会社キースマックは、原告両会社からの退職後被告【Ｃ】及び同【Ｄ】が設立した株式会社である。本件において、原告らは、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は原告両会社が輸入・販売する医療器具に関する営業秘密を在職中不正に取得し、退職後、被告会社において右営業秘密を使用して同じ医療器具を輸入し、販売していると主張して、被告らに対し、不正競争防止法二条一項四号、五号等に基づく損害賠償を求めている。一　当事者間に争いのない事実等（証拠により認定した事実については、末尾に証拠を掲げた。）
１（当事者等）
（一）　原告アコマ医科工業株式会社（以下「原告アコマ医科」という。）は、医療用機械器具及び医薬品の輸出入等を目的とする会社であり、原告株式会社エィティアイ（以下「原告エィティアイ」という。）は、原告アコマ医科の子会社である。
（二）　被告【Ｃ】は、昭和五一年三月二二日から平成七年三月三一日まで原告アコマ医科に勤務し、同年四月一日から同年一〇月二〇日まで原告エィティアイに勤務していた。
（三）　被告【Ｄ】は、昭和五五年四月一日から平成七年三月三一日まで原告アコマ医科に勤務し、同年四月一日から同年一〇月二〇日まで原告エィティアイに勤務していた。
（四）被告株式会社キースマック（以下「被告キースマック」という。）は、介護用品、健康器具の輸出入及び販売等を目的として平成七年一一月七日に設立された株式会社であり、会社設立以来、被告【Ｃ】はその代表取締役、被告【Ｄ】はその取締役の職にある。
（五）　株式会社パオンメディカル（以下「パオンメディカル」という。）は、医療用機械器具の販売等を目的として平成八年三月一九日に設立された株式会社である。【Ｅ】（以下「【Ｅ】」という。）は、昭和四二年三月八日から平成八年二月二〇日までの間原告アコマ医科に勤務していたが、退職後右会社を設立し、その代表取締役に就任した。
２（プロスタカスの輸入等）


原告アコマ医科は、平成四年二月ころから前立腺肥大症患者のための医療用器具であるプロスタカスを輸入し、我が国において販売していた。プロスタカスは、デンマーク法人であるエンジニアズ＆ドクターズ社が開発した医療用器具であり、当初は同社の委託により、デンマーク法人のファーマ・プラスト社が販売元（輸出業者）となっていたが、平成六年ころから、エンジニアズ＆ドクターズ社が直接の販売元となった（販売元の変更の時期につき乙三一）。他方、日本の側でも、従前は原告アコマ医科がプロスタカスを輸入していたのが、平成七年六月二二日からは原告エィティアイが輸入して、原告アコマ医科に卸す形態に変わった（輸入者の変更の日につき甲八九、九〇）。
３（被告【Ｃ】、同【Ｄ】とプロスタカスの関わり）
原告両会社に在職している間、被告【Ｃ】は輸入担当者として、被告【Ｄ】は技術担当者としてプロスタカスに関する内部情報に接する立場にあった（ただし、被告両名の具体的な役職名、職務内容については争いがある。）。
４（被告キースマックとプロスタカスの関わり）
被告キースマックは、平成八年八月八日、エンジニアズ＆ドクターズ社との間でプロスタカスに関し条件付の独占的販売契約を締結した（乙八）。被告キースマックは、その時から現在に至るまでエンジニアズ＆ドクターズ社からプロスタカスを輸入し、従来原告両会社から購入していた医療機関を含む顧客に対し、プロスタカスを販売している。なお、パオンメディカルも被告キースマックからプロスタカスを仕入れて顧客に販売している。
二　原告らの主張
１（営業秘密の内容）
（一）原告両会社は、プロスタカスの輸入承認手続に必要な大阪市立大学の【Ｆ】医師（以下「【Ｆ】医師」という。）作成の「尿道ステント32例の臨床成績について」と題する報告書（以下「治験データ」という。）、平成四年二月一日付けのプロスタカスの厚生大臣による輸入承認に係る医療用具輸入承認申請書及び添付の各別紙（以下「輸入申請書等」という。）並びにプロスタカスを使用する病院名等の記載された顧客リスト（以下「本件顧客名簿」という。）を保有していた（これらの情報をまとめて、以下「本件情報」という。）。（二）　本件情報のうち、治験データと輸入申請書等は紙媒体及びこれらの情報を収めたフロッピーディスクの形で存在していた。そして、輸入申請書等の別紙部分には、①　プロスタカスの形状、構造及び寸法、②　原材料、成分及び分量、③　性能、使用目的及び効能・効果、④　操作方法、使用方法、⑤　製造に関する情報などが記載されていた。
また、本件顧客名簿については、原告アコマ医科全体の売上実績等を集計した「プロスタカス使用実績表」に表される紙媒体及びその情報を収めたフロッピーディスク（以下「本件顧客名簿①」という。）、販売部福岡における売上実績を集計した「プロスタカス使用病院リスト」に表される紙媒体（以下「本件顧客名簿②」という。）並びに販売部大阪において関西圏の売上実績等を収集、更新、管理している顧客名簿たる紙媒体（以下「本件顧客名簿③」という。）の形で存在していた。
（三）　治験データ及び輸入申請書等は、輸入承認の要件として求められる使用成績調査の実施による情報であり、これがないと輸入承認が受けられず、又は取り消され、国内販売ができないという意味で有用性を有する。また、本件顧客名簿は、原告両会社が顧客を獲得するため多くの企業努力を払い費用を負担した結果、作成されたものであり、重要な価値を有する。
２（秘密としての管理）
（一）　原告両会社は、以下のとおり本件情報が企業秘密である旨を従業員に周知徹底し、厳重に秘密として管理していた。
（二）　まず、原告両会社は、それぞれ就業規則に秘密を外部に漏洩しない旨の規定を設けて、一般的に従業員に注意を喚起し、被告【Ｃ】、同【Ｄ】を含む従業員は、原告両会社に対して、就業規則及びその他の諸規則を遵守する旨の誓約書を提出していた。
本件情報のうち治験データ及び輸入承認書等の紙媒体とフロッピーディスクは鍵のかかる金庫内に厳重に保管されていた。このうち、輸入承認書等の添付書類は実際に商品が日本に到着した際の輸入手続に同一性確認のために必要となる場合がある。その場合でも、原本は金庫内に保管されており、税関の手続にはそのコピーを使用していた。なお、税関での手続が終了すると、コピーは会社に返還する扱いとなっており、現に返還されていた。
（三）　本件顧客名簿①のフロッピーディスクは収納ケース内に秘密として保管されていた。本件顧客名簿②は紙媒体であるが、元来販売部福岡においてフロッピーディスク内にその情報が収められているところ、そのフロッピーディスクは所長の【Ｇ】（以下「【Ｇ】」という。）の監督の下で秘密として保管されていた。さらに、本件顧客名簿③は紙媒体であるが、販売部大阪及び原告アコマ医科本社において（ただし、本社においては本件顧客名簿①の元データとして）秘密として管理されていた。


３（被告らによる本件情報の不正取得―本件顧客名簿）（一）被告らは本件顧客名簿の重要性について十分認識しており、かつ本件秘密情報に接し得る重要な地位にあった。すなわち、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】はプロスタカスを全国に販売した結果として形成される本件顧客名簿を輸入本数の管理のために情報として取得できる部署である輸入管理部に在籍しており、特にプロスタカスについては発注のため販売元と頻繁に折衝を行っていた。そのため、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、プロスタカスの事業を丸ごと原告両会社から奪取するためには、第一にプロスタカスの製造・販売元と原告両会社との関係を遮断して、これを自らが設立する新会社（被告キースマック）に移転させること、第二に、プロスタカスの購入者に対し、独立後即時に売り込みをかけるために全国にわたってその販売先名簿を入手することの必要性を認識していた。（二）　被告【Ｃ】は、平成七年三月三一日まで原告アコマ医科の輸入部係長として、同年四月一日から一〇月二〇日までは原告エィティアイの輸入管理者として勤務しており、本社販売部、販売部大阪、販売部広島及び販売部福岡からのプロスタカス売上げに関する情報（売上先医療機関、売上本数等）について、輸入部の実務責任者として報告を受け、プロスタカスの顧客名簿（本件顧客名簿①）を作成、更新、管理していたところ、被告【Ｄ】と共謀の上、退職する際の同年一〇月ころ本件顧客名簿①をフロッピーディスクの磁気情報を複製する方法及び出力済みの紙媒体を持ち去る方法により原告両会社の承諾なく取得した。被告【Ｃ】と原告アコマ医科の西日本担当販売部長であった【Ｅ】は、平成七年一一月末ころ同年一二月初旬にかけて、主として【Ｅ】が中心となって原告アコマ医科販売部福岡の【Ｇ】所長に電話をかけ、九州八県のプロスタカスの売上先病院名、病院所在地、担当医師名等が記入された原告両会社の管理にかかる顧客名簿（本件顧客名簿②）を指定先の原告アコマ医科の販売部大阪にファックスで送信させて不正にこれを取得した。
さらに、被告【Ｃ】は、【Ｅ】が販売部大阪において作成、更新、管理している顧客名簿（本件顧客名簿③）を紙媒体の複写の方法により、【Ｅ】が取得したのを受けて、【Ｅ】から原告両会社の承諾なくして取得した。なお、被告キースマックは、被告【Ｃ】を代表者とする会社であり、同被告の不正取得と同時に法的に本件顧客名簿①ないし③の不正取得に至ったものである。
（三）被告【Ｄ】は、平成七年三月三一日まで原告アコマ医科の輸入部主任技術員として、同年四月一日から一〇月二〇日までは原告エィティアイの技術担当係長として勤務しており、本社販売部のプロスタカス売上げのため、医療機関に実際に赴いて取扱説明を行うなどして、原告アコマ医科の販売部のプロスタカスの売上げに関する情報を管理、報告していた。被告【Ｄ】は、被告【Ｃ】と共謀の上、原告アコマ医科の輸入部の管理する顧客名簿（本件顧客名簿①）をフロッピーディスクの磁気情報を複製する方法及び出力済みの紙媒体を持ち去る方法により原告両会社の承諾なく取得した。
また、被告【Ｄ】と【Ｅ】は、平成七年一一月末ころ同年一二月初旬にかけて、主として【Ｅ】が中心となって原告アコマ医科販売部福岡の【Ｇ】所長に電話をかけ、九州八県のプロスタカスの売上先病院名、病院所在地、担当医師名等が記入され原告両会社の管理にかかる顧客名簿（本件顧客名簿②）を指定先の原告アコマ医科の販売部大阪にファックスで送信させて不正にこれを取得した。さらに、被告【Ｄ】は、【Ｅ】が販売部大阪において作成、更新、管理している顧客名簿（本件顧客名簿③）を紙媒体の複写の方法により、【Ｅ】が取得したのを受けて、【Ｅ】から原告両会社の承諾なくして取得した。４（被告らによる本件情報の不正取得―輸入承認書等ほか）（一）　被告【Ｃ】は、平成七年一〇月ころ、原告エィティアイにおいて係長としてプロスタカスの輸入・販売業務、使用病院における医師に対する技術的説明・助言を行い、職務上プロスタカスの輸入承認申請書等を頻繁に使用する機会を有していたが、原告両会社の業務に使用するのではなく、自己が利益を取得する目的で、原告両会社が管理する輸入承認書等及び治験データの収められたフロッピーディスクを持ち出す方法及び写しを作成する方法によりこれらを不正に取得した。被告キースマックは、被告【Ｃ】を代表者とする会社であり、被告【Ｃ】の不正取得と同時に法的に不正取得に至った。
（二）被告【Ｄ】は、平成七年一〇月ころ、原告エィティアイにおいて主任技術者としてプロスタカスの輸入・販売業務、使用病院における医師に対する技術的説明・助言を行い、職務上プロスタカスの輸入承認申請書等を頻繁に使用する機会を有していたが、原告両会社の業務に使用するのではなく、自己が利益を取得する目的で、原告両会社が管理する輸入承認書等及び治験データの収められたフロッピーディスクを持ち出す方法及び写しを作成する方法によりこれらを不正に取得した。
５（仕入れの不当削減によるエンジニアズ＆ドクターズ社との取引妨害）（一）　被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、プロスタカスの事業を丸ごと原告両会社から奪取するためには、第一にプロスタカスの製造・販売元と原告両会社との関係を遮断して、これを被告キースマックに移転させること、第二に、プロスタカスの購入者に対し、独立後即時に売り込みをかけるために全国にわたってその販売先名簿を入手することの必要性を認識していた。そこで、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、前述のとおり本件顧客名簿の不正取得を行うとともに、仕入れの不正削減工作を行うことにより、プロスタカスの製造・販売元と原告両会社との関係を遮断することを計画し、実行した。
すなわち、平成七年下半期から平成八年上半期にかけて原告エィティアイのエンジニアズ＆ドクターズ社からのプロスタカスの仕入れは、七五パーセントも減少している。この時期の売上げ自体はそれほど落ち込みがないが、仕入れのみが著しく減少している。この間、原告エィティアイとエンジニアズ＆ドクターズ社との間のプロスタカスの供給契約の当事者は被告【Ｃ】と【Ｅ】であり、両名が在庫調整に名を借りて将来右契約を破棄させて、被告キースマックとエンジニアズ＆ドクターズ社との間で新しい契約を締結させるよう下準備を行っていた可能性が高い。


（二）　被告【Ｃ】が被告キースマックを設立したのは平成七年一一月七日であり、被告【Ｃ】が原告エィティアイとエンジニアズ＆ドクターズ社との間のプロスタカスの供給契約を破棄させる意図を持ってエンジニアズ＆ドクターズ社に接触を図ったのは同年一一月末ころであり、【Ｅ】がパオンメディカルを設立したのは平成八年三月一九日である。今回、被告キースマックは、関西以西の商圏についてはパオンメディカルをして販売に当たらせており、被告らと【Ｅ】ないしパオンメディカルとの間には共同して原告両会社との不当競合行為を行う意思が認められる。このような事実に鑑みると、被告【Ｃ】及び【Ｅ】は、あえて原告エィティアイのエンジニアズ＆ドクターズ社からの仕入れを減少させて、被告【Ｃ】の出奔後も平成八年二月二〇日まで原告アコマ医科に残った【Ｅ】をして在庫の不当減少工作を続けさせて、被告キースマックとエンジニアズ＆ドクターズ社との新契約を締結させるための環境作りを行っていたものであるが、これらの行為は不法行為に該当する。
６（顧客等に対する不当干渉）
（一）　被告らは、平成八年八月ころ、東京にある日大板橋病院（泌尿器科の【Ｈ】医師）を訪問してプロスタカスの販売の申入れをしたほか、同じころ、パオンメディカルを通じて、当時大阪市立大学の泌尿器科に所属し、プロスタカスの日本への輸入承認の際に治験を担当した【Ｆ】医師に働きかけて、大阪地区における原告両会社の販売先に対してプロスタカスの販売の話を持ちかけた。また、被告【Ｃ】及び被告キースマックは、本件顧客名簿に記載されている大和病院について原告両会社に勤務時に知り合ったことを利用しようと企図して、原告両会社のプロスタカスの顧客であることを知りながら、プロスタカスの販売の話を持ちかけた。同様に、本件顧客名簿に記載されている都立大久保病院、銚子市立病院、山下医科器械株式会社に対しても、原告両会社のプロスタカスの顧客であることを知りながら、プロスタカスの販売の話を持ちかけた。また、係争中であることを知りながら、九州の代理店等にエンジニアズ＆ドクターズ社が原告エィティアイに宛てたファックスの翻訳文（甲八七）を配布し、医療機関に対して原告両会社によるプロスタカスの販売ができない旨の虚偽の噂を広げさせたが、右行為は不法行為に該当する。
（二）　被告【Ｃ】は、平成七年一二月ころ、原告両会社がエンジニアズ＆ドクターズ社との間で日本におけるプロスタカスの輸入・販売を独占的に行っていることを知りながら、同社に働きかけて被告キースマックがプロスタカスを独占的に輸入・販売する準備を行い、最終的には平成八年七月ころプロスタカスの輸入・販売契約を締結して、そのころ、プロスタカスの販売を独占的に取り扱う旨を原告両会社の販売代理店（長崎の山下医科器械、静岡の協和医科器械など）に連絡したが、右行為は不法行為に該当する。
７（被告らによるその他の不当競合行為）
被告【Ｃ】及び同【Ｄ】は、原告両会社の顧客を根こそぎ奪うために、原告両会社の価格設定を熟知していたことを奇貨として、以下のとおり意図的な価格を設定した見積書を出して原告両会社の顧客を奪取するための活動を行った。すなわち、被告キースマックは、各医療機関への卸しとして影響力の強い山下医科器械株式会社に対して、平成八年八月一二日見積書を送付している。この見積書に記載された割引残率は七七・五パーセントであるが、これは原告アコマ医科の割引残率を若干下回る価格設定であり、原告アコマ医科の割引残率を了知している被告【Ｃ】及び同【Ｄ】の計画的価格設定にほかならず、右行為は不法行為に該当する。
８（パオンメディカル及び【Ｅ】を通じた不当競合行為）（一）　被告らは、パオンメディカル及び【Ｅ】を通じて、原告両会社の顧客先に対して働きかけ、パオンメディカルを通して医療用器具の修理を行わせるように仕向けたが、右行為は不法行為に該当する。
（二）　被告らは、パオンメディカル及び【Ｅ】を通じて、小西医療器株式会社に対し積極的な売り込みを図っている。この会社は従来原告アコマ医科が多数回接待を行っている先であり、被告らは、従来原告アコマ医科が接待し、受注を受けていた顧客に対しても、パオンメディカル名での引き抜きを図っているのである。
（三）　被告らは、平成八年八月ころ、パオンメディカル及び【Ｅ】を通じて、【Ｆ】医師に働きかけ、大阪地区における原告両会社の販売先に対して自己の利益を図る目的でプロスタカスの販売の話を持ちかけたが、右行為は不法行為に該当する。
９（原告らの損害と被告らの行為との因果関係）
被告【Ｃ】及び同【Ｄ】による本件情報の不正取得及び開示並びに被告キースマックによる本件情報の不正取得、さらにはエンジニアズ＆ドクターズ社に働きかけをする等の不法行為に該当する不当競合行為の結果、原告らは国内の顧客を奪われ、売上げが減少する等の損害を被っている。
10（原告らの損害の発生）
（一）　原告両会社では、プロスタカスについて、
平成　五年　　九八八本
平成　六年　　七一〇本
平成　七年　　七〇六本
の売上げを達成していた。しかるに、被告らの不正競争行為ないし不当競合行為が開始した平成八年中ごろから急速に売上げが減少し、
平成　八年　　四六八本（同年八月に本訴提起）
平成　九年　　二九七本
平成一〇年　　二五三本
平成一一年　　　九六本
となった。このように本訴係属中も被告らの不正競争行為ないし不当競合行為により原告らは甚大な損害を被ったものであり、これは被告らにより賠償されなければならない。
（二）被告キースマックは、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】の個人営業というべき人員規模の会社であるにもかかわらず、その売上げは原告両会社を上回っている。これは通常の営業形態では達成できないものであり、被告らの不当競合行為により得た利益にほかならない。したがって、被告らはプロスタカスの売上げによって得た利益を原告らに賠償しなければならない。


具体的には、株式会社メディコン作成の「尿管ステント、輸・排尿用ステント、後部尿道ステント　数量及び加重平均価格調査結果」と題する書面（甲七八）は、泌尿関連製品を取り扱う各社の販売数量を集計した資料であるが、その表で分類番号「２」、分類項目「その他の金属尿道ステント」が本件で問題となっているプロスタカスのことである。これをみると、平成一〇年一〇月一日から平成一一年三月三一日までの半年間において、被告キースマックの売上げは原告エィティアイの二倍以上であることがわかる（同表で「Ａ社」と記載されているのが原告エィティアイ、「Ｂ社」と記載されているのが被告キースマックである。）。すなわち、右期間内の被告キースマックの売上本数は二七八本、売上げは五五六〇万円となっている。これを一年間当たりの売上げに引き直すと、売上本数は五五六本、売上げは一億一一二〇万円となる。
（三）　被告らが、プロスタカスの販売を開始して、原告両会社に対する不当競合行為を開始したのは、被告キースマックが平成八年六月一〇日に輸入販売業の許可を受けて、同月一四日にプロスタカスの輸入許可を受け販売を開始したことに照らせば、平成八年六月ころということになる。被告キースマックは地道に一から顧客を開拓したわけではなく、原告両会社の保有していた本件顧客名簿を使用したのであるから、売上本数が徐々に増えたとは考えにくく、当初から右売上げを達成していたことが推察される。したがって、平成一二年六月までの期間において、
被告キースマックはプロスタカス単独で、
・売上本数　　二二二四本
・売上げ      四億四四八〇円
を達成していることになる。したがって、被告らは右四億四四八〇円の売上高に対応する利益全額を原告らに引き渡さなければならない。プロスタカス一本当たりの輸入単価は一本当たり四万円であり、定価二〇万円に対する利益率は八〇パーセントということになるから、被告らは、少なくとも、三億五五八四万円の損害賠償責任を負担している。
11（まとめ）
よって、原告らは、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】に対し、不正競争防止法二条一項四号、民法七〇九条（第三者による債権侵害）、同四一五条（秘密を不当に利用しない信義則上の義務違反）に基づき、被告キースマックに対し、不正競争防止法二条一項五号、民法七〇九条に基づき、右10記載のとおり損害賠償請求権を有するところ、一部請求として、前記第一（原告らの請求）記載のとおり請求する。
三　被告らの反論
１（営業秘密性）
本件情報を原告両会社らが保有していたこと、本件情報のうち治験データ及び輸入承認書等が原告アコマ医科の輸入承認手続に必要であったことは認めるが、被告らにとって必要であったことは否認する。一般に、既承認品と同等の製品を輸入する場合には臨床試験の成績に関する治験データは不要であり、被告キースマックについても、その輸入承認申請に治験データの添付は要求されていない。治験データは原告アコマ医科の輸入承認申請手続でその役目を果たし終えたもので、将来の使用、利用は全く見込まれていない。
また、輸入承認書等の別紙部分は、商品の形状ないし製造等に関する情報であって、その大半が各種パンフレット、取扱説明書の形で一般に配布されているのが実情である。仮に秘密部分があるとしても、被告キースマックも、別途メーカーから商品の形状ないし製造等に関する情報の開示を受けている。　本件顧客名簿に記載されている病院名、電話番号、担当医師程度の情報では顧客の開拓に大して役に立つものではない。その程度の情報なら、公刊されている病院名簿等により容易に入手できるし、被告らは現にそうしていた。
本件情報の管理はずさんであり、原告らが主張するような厳重な管理はされていなかった。すなわち、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】が在職していた当時、本件情報にアクセスできる人間が限定されていたこともなく、アクセスするために特別の手続が必要とされたこともなく、アクセスに際して原告両会社から特別の指示も義務も課せられることもなく、これが営業秘密であると認識できるような措置も全く採られていなかった。当時の原告両会社において営業秘密の管理態勢が確立していなかったことは明らかである。
２（被告らの不正競争行為等）
被告らが本件顧客名簿を不正に取得したこと、これを利用してプロスタカスの販売をしたとの主張は、否認する。原告アコマ医科販売部福岡営業所長の【Ｇ】が関わるという本件顧客名簿②のファックスでの送付に、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】が関与したこともない。
被告らが治験データ及び輸入申請書等の収められたフロッピーディスク及びその紙媒体を不正に取得したとの主張は、否認する。原告らの主張は単なる憶測にすぎない。そもそも、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】が、プロスタカスの輸入承認申請書等を頻繁に使用したことはないし、輸入申請書等の添付資料については、無事に輸入承認を得た後にその写しが使用されることは考えられず、原告らの主張は前提を欠いている。
プロスタカスの輸入販売の経緯に関しては、原告らが輸入販売の独占権を有していた点を除きおおむね認める。プロスタカスについては他にこれを輸入する業者がいなかったため独占的な輸入販売の外観を呈していたにすぎず、原告らが法的な意味での独占的輸入販売契約を締結した事実はない。病院や医師に対する働きかけの事実は認めるが、自由競争下での正当な営業活動である。
被告キースマックが被告【Ｃ】から不正に取得した本件情報を取得したこと、被告キースマックの輸入承認申請に際し、不正に取得した輸入申請書等の添付資料が用いられたこと、被告らが不正に所得した本件顧客名簿を用いて原告らの顧客を勧誘したとの主張は、否認する。被告キースマックは、病院名簿や知り合いの紹介等により知った病院や医師にプロスタカスの購入を勧誘したものである。
３（原告らの損害と被告らの行為との因果関係）
被告らの不正競争及び債権侵害の結果、原告らが損害を受けたことは、否認する。なお、原告らの売上げの減少は被告キースマックの参入前からのことであり、同被告と原告らの売上げの減少とは関係がない。
４（原告らの損害の発生）
原告らの主張するプロスタカスの販売数量の推移、営業利益は、知らない。原告らに損害が発生したこと、損害額の計算については争う。
四　争点
１　本件情報は、不正競争防止法二条四項にいう「営業秘密」に当たるか。殊に、原告両会社により秘密として管理されていたか。
２　被告【Ｃ】、同【Ｄ】は本件情報を不正の手段により取得したか。３　原告らの主張するその他の不当競合行為が認められるか。
４　原告らの損害
第三　当裁判所の判断
一　争点１（営業秘密性）について


１　証拠（甲四〇、四九、五〇、六〇、六九、七六、七七、証人【Ｉ】、同【Ｇ】、原告エィティアイ代表者、被告【Ｃ】、同【Ｄ】）によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件情報のうち、治験データ及び輸入申請書等の紙媒体は、原告エィティアイの本店建物四階の四段重ねの引出し式のキャビネットの中に保管されていた。このキャビネットには四段全部の引出しを施錠する錠が付いていたが、勤務時間中は施錠されていなかった。各キャビネットには「未承認品目・新製品」といったように収納されている書類の分類を記載したラベルが貼られていたが、一部の書類に「マル秘」など秘密として管理されていることを示す表示を付するような取扱いはされていなかった。
プロスタカスの輸入申請書の書式等の収められたフロッピーディスクは被告【Ｄ】が他のフロッピーディスクとともに保管していたが、その保管上、当該フロッピーディスクを取り扱うことができる社員を限定するなどの特段の措置は採られていなかった（なお、治験データの収められたフロッピーディスクについては、これを原告両会社が管理していたことを認めるに足りる証拠はない。）。（二）　本件顧客名簿のうち、本件顧客名簿①は、原告アコマ医科の全国の営業部及び本店の売上実績等の資料をもとに輸入部輸入課（平成七年四月一日以降は原告エィティアイの輸入事務部門）の【Ｊ】（以下「【Ｊ】」という。）がワープロで作成していたが、右情報はフロッピーディスクに保存され、随時更新されていた。被告【Ｃ】は、【Ｊ】から本件顧客名簿①の紙媒体を受けとって、事務机の上に他社の製品のカタログと一緒に積み重ねて置いていた。なお、右フロッピーディスクは、【Ｊ】が保管していた。
本件顧客名簿②は、原告アコマ医科の販売部福岡において所長の【Ｇ】の指示のもと専任の担当者がフロッピーディスク内の磁気情報として管理し、必要に応じてディスプレイに表示したり、プリントアウトしたりしていた。具体的には、フロッピーディスクを保管するキャビネットが決まっており、必要なときにキャビネットを開錠してフロッピーディスクを取り出し、パソコン上で閲覧、編集等を行った後に、再びキャビネットにフロッピーディスクを収納し、施錠するという管理態勢をとっていた。キャビネットの鍵は担当者一名のみ（平成七年当時は【Ｋ】）が保管し、他の者が勝手にフロッピーディスクにアクセスできないようになっていた。また、フロッピーディスクに収められた本件顧客名簿②をプリントアウトするには所長の【Ｇ】の許可が必要とされており、紙媒体の形の本件顧客名簿②には「マル秘」の表示がされていた。
本件顧客名簿③については、ワープロで作成され、プリントアウトされた紙媒体は、販売部大阪ビル二階のキャビネットにファイルされた上で収納されていた。右キャビネットの鍵は担当者一名のみ（平成七年当時は【Ｌ】）が保管していた。本件顧客名簿③のプリントアウトされた紙媒体には「マル秘」など秘密として管理されていることを示す表示を付するような取扱いはされていなかった。２不正競争防止法二条四項の「秘密として管理されている」といえるためには、①　当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることを認識できるようにしていることや、②　当該情報にアクセスできる者が制限されていることが必要であるところ、右認定の事実によれば、本件顧客名簿②を除く本件情報については、右の意味において秘密として管理されていたといえないことは明らかである。
この点に関して、原告エィティアイの代表者である【Ｂ】の陳述書（甲五三）及び原告アコマ医科の総務部長であった【Ｉ】の陳述書（甲五四）には、原告両会社において右の情報が厳重に秘密として管理されていたという趣旨の記載があるが、被告【Ｃ】、同【Ｄ】の供述及び同人らの陳述書の記載（乙三一、三三）に照らし、措信できない。また、【Ｂ】の陳述書には、原告アコマ医科の輸入部において各種の書類を収めたフロッピーディスクが約六〇枚あったところ、被告【Ｃ】、同【Ｄ】の退職後、輸入承認書の書式等の入ったフロッピーディスクを含む五〇枚のディスクがなくなっていたという趣旨の記載があるが、当初のフロッピーディスクの枚数を直接確認していないことは【Ｂ】も自認するところである上に、最初からフロッピーディスクは一〇枚程度しかなく、必要のなくなった文書は順次削除していたためフロッピーディスクの枚数が増えることはなかった旨の被告【Ｄ】の供述に照らして、措信できない。
３　右に加えて、治験データについては、証拠（乙一〇、被告【Ｃ】）によれば、原告アコマ医科がプロスタカスの輸入承認を得ている以上、被告キースマックによるプロスタカスの輸入承認手続には再度の治験は不要とされていることが認められるから、被告キースマックにとっては本来必要のない情報であったということができる。また、輸入申請書等についても、証拠（甲五、乙一二ないし一四、三三、被告【Ｄ】）によれば、その別紙部分の情報のうち、医療器具の形状、使用目的、操作方法等については、パンフレットや取扱説明書の形で配布されていること、現に被告キースマックのプロスタカスの輸入承認申請に際して、被告【Ｄ】はエンジニア＆ドクターズ社の取扱説明書、原告アコマ医科のカタログ、講習会の資料等をもとに輸入承認申請書の別紙部分を作成したことが認められ、既に公知な情報という点で秘密性に欠けるものと言わざるを得ない。さらに、仮に、輸入承認申請書等の別紙に秘密に当たる情報があるとしても、もともとはプロスタカスの供給元であるエンジニア＆ドクターズ社が保有していたものであるし、かつ被告キースマックとエンジニア＆ドクターズ社との間にはプロスタカスの独占的販売契約があることから、輸入承認申請に必要な資料については、右契約上の供給元の義務の履行として同社から被告キースマックに提供されていたと認められる。したがって、輸入申請書等は、被告キースマックとの関係では、秘密性を欠く情報というべきである。
４　右の認定判断によれば、治験データ、輸入申請書等、本件顧客名簿①及び同③については、不正競争防止法二条四項にいう「営業秘密」に当たらないというべきである。
二　争点２（不正取得行為）について


１　治験データ、輸入申請書等及び本件顧客名簿①について（一）　被告【Ｃ】及び同【Ｄ】がこれらの情報を不正に取得したことを認めるに足りる直接の証拠はなく、右被告両名はこの事実を否定する旨の供述をしている。前記のとおり、被告キースマックにとっては、治験データは必要のない情報であり、輸入申請書等はエンジニア＆ドクターズ社から提供を受けることのできる情報であるから、これらを不正に取得する必要は存しないものであり、この点に関する右被告両名の右供述は、措信することができる。そこで、原告らの指摘する間接事実から、本件顧客名簿①の不正取得の事実を推認できるかについて判断する。（二）証拠（甲六一、七九、九四の１ないし７、九八、乙二七ないし二九、被告【Ｃ】、同【Ｄ】）によれば、次の事実を認めることができる。（１）被告キースマックは、正社員三名、パート二名という人員構成で
あるが、そのプロスタカスの売上げは、
平成　八年（七月から）　　七九本（パオンメディカルの在庫分を含む）
平成　九年　　　　　　　一三四本
平成一〇年　            二四七本
平成一一年（一一月まで）四三三本
というように年々増加している。
（２）　他方、原告らのプロスタカスの売上げは、
平成　八年　　　　　　　四六八本
平成　九年　　　　　　　二九七本
平成一〇年　            二五三本
平成一一年（六月まで）　　九六本
と減少の傾向にある。
（３）　被告キースマックの平成九年九月時点での取引先の名簿（乙二七）に記載されている二九の病院のうち、一四までが原告両会社の本件顧客名簿に記載されている。この中には、東京の大和病院、都立大久保病院、千葉の銚子市立病院のように被告【Ｃ】、同【Ｄ】が原告両会社在職中に訪問したことのある病院も含まれている。
（三）　右認定の事実によれば、被告キースマックは設立後二年余を経過したにすぎない平成一〇年の後半ころから急激にプロスタカスの売上げを伸ばしているところ、原告らは被告キースマックがこのような短期間に売上げを伸ばすことはできたのは、本件顧客名簿を不正に取得し、これを利用して営業活動を行ったためであると主張する。
しかし、被告【Ｃ】、同【Ｄ】は、顧客開拓の経緯につき、公刊されている関東病院名簿（乙二三、二四）の利用、日本泌尿器科学会等の機会を利用した展示等のＰＲ活動、知人、友人の紹介といった方法によった旨供述しているところ、被告キースマックの顧客と原告両会社の顧客とで共通する者には、泌尿器科を備えた当該地方における大規模な病院や被告【Ｃ】、同【Ｄ】が原告両会社在職中に自ら訪れた病院も含まれているものであるし、学会等の機会を利用したＰＲ活動については、これを一部裏付ける資料（乙二六の６、７）があることから、同被告らの右供述には一応首肯できる点があり、また、被告【Ｃ】はプロスタカスの売り込みに当たり適切なサイズを決めるための器具や適切な留置位置を決めるための測定具を発明し、その発明につき被告キースマックを出願人として特許出願をしている事実（乙二九、三〇により認められる。）に照らせば、このような被告らの営業努力によって売上げが急激に伸びたということも十分にあり得るから、被告キースマックの売上げの急伸を直ちに本件顧客名簿の利用と結び付けることはできない。（四）　以上によれば、被告キースマックが短期間に売上げを伸ばしていること、同被告の顧客のかなりの部分が原告両会社の顧客と重なることを理由に、原告ら主張の本件情報の不正取得の事実を直ちに推認することはできない。
２　本件顧客名簿②について
証拠（甲四九、五〇、証人【Ｇ】）によれば、原告アコマ医科の販売部大阪の営業部長（大阪、広島担当）であった【Ｅ】は、平成七年一一月末か一二月初旬ころ、販売部福岡の【Ｇ】所長に対してプロスタカスの九州八県における売上先病院名及び担当医の氏名を教えるように指示したこと、【Ｇ】は奇妙な指示であるとは思いながら、最終的には前記【Ｋ】に命じて本件顧客名簿②をプリントさせ、【Ｅ】宛てにこれをファックスで送信したことが認められる。　しかしながら、本件全証拠によっても、【Ｅ】と被告【Ｃ】又は【Ｄ】との通謀の事実、具体的には、【Ｅ】が【Ｇ】から取得した本件顧客名簿②を被告【Ｃ】らに送付したことを認めるに足りない。確かに、【Ｇ】の陳述書（甲五〇）には「【Ｅ】氏が【Ｃ】氏のキースマックに顧客名簿を流しているものと思われます。」という記載があるが、【Ｇ】自身が当法廷において証言するようにこれは単なる憶測を述べたものにすぎないし、パオンメディカルが被告キースマックから仕入れたプロスタカスを西日本を商圏として販売していることは被告【Ｃ】の供述により認められるが、そのことから直ちに【Ｅ】による本件顧客名簿②送付の事実を推認することはできない。
３　本件顧客名簿③について
【Ｅ】は原告アコマ医科販売部大阪の営業部長の職にあったことから、本件顧客名簿③が存在すること、この情報が原告アコマ医科にとってどのような意味を持つかについては認識していたものと推認することができる。しかし、右の事実以上に【Ｅ】と本件顧客名簿③との関わりを示す証拠はなく、本件全証拠によっても、【Ｅ】がこれを不正に取得したことを認めるに足りない。４　以上の認定判断によれば、原告らの請求のうち被告らによる営業秘密の不正取得を理由とするものは、いずれも理由がない。
三　争点３（原告ら主張のその他の不当競合行為）について
１　「仕入れの不当削減」について
原告らは、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】はプロスタカスの供給契約の担当者であることを利用してエンジニアズ＆ドクターズ社に働きかけて仕入れを減少させ、退職後は【Ｅ】をして在庫減少の工作をさせた旨主張するが、この事実を認めるに足りる証拠はない。かえって、被告【Ｃ】の供述によれば、同被告は原告アコマ医科に在職中、プロスタカスの発注本数を決める権限を有さず、営業部長の【Ｍ】（ただし、平成七年四月以降は【Ｎ】）の具体的な指示に基づいてエンジニアズ＆ドクターズ社に対しプロスタカスの注文を出していたことが認められる。