また，本件各融資により，原告は，福一産業及びカミパレス等に対する既存の貸付金を回収することができるとともに，貸付金に対する利息をも得ることができたのであり，当該部分を損害から控除すべきである。
（７）反訴請求について
（被告Ｋの主張）
被告Ｋは，原告に対し，定期預金元利合計１４９８万０６０８円及び定期積金元利合計２３７万３５００円の合計１７３５万４１０８円を預け入れていたが，原告は，被告Ｋが取締役の善管注意義務に違反して，前記のカミパレスに対する融資を阻止しなかったことにより１０億１６００万円の損害を被っており，これと上記預金及び積金債権とを対等額で相殺する旨主張している。しかし，被告Ｋは，融資実行について決裁権限もなく，また取締役としての善管注意義務・忠実義務違反もないのでそもそも原告が主張する商法２６６条１項５号に基づく損害賠償債務は発生せず，原告の相殺の主張は無効である。
また，原告は，平成１２年１月２８日付で被告Ｋ所有の，別紙３「物件目録」（省略）記載の各不動産について不動産仮差押命令を取得し，同年２月１日仮差押えの登記を経由した。しかし，当該仮差押えは被保全権利の存在しない違法なものであり，被告Ｋは，当該仮差押命令によって，各不動産の処分が制限され，当該不動産の時価合計額３５８３万０７９８円に対する金利相当分１６３万９３８１円（平成１２年２月１日から同年１２月３１日まで（３３４日間）の年５パーセントの割合）及び弁護士費用５００万円の損害を被った。よって，被告Ｋは，原告に対し，定期預金元利合計金及び定期積金元利合計金の合計額１７３５万４１０８円の内金１７３５万３１０８円及びこれに対する相殺通知日の翌日である平成１２年８月１１日から支払済みまで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金並びに違法な仮差押えに基づく損害賠償金６６３万９３８１円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成１２年１２月２３日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
（原告の主張）
既に主張したとおり，原告は，被告Ｋに対して，カミパレスに対する融資に関して取締役の善管注意義務違反に基づく損害賠償請求権を有していたのであり，これに基づく相殺は有効であり，被告Ｋの定期預金及び定期積金の返還請求権は消滅しているし，上記損害賠償請求権を被保全権利とする各不動産の仮差押えは適法なものであり，被告Ｋに対する不法行為を構成するものではない。したがって，被告Ｋの反訴請求はいずれも失当である。
第３　争点に対する判断
１　陶陶商事に対する融資について
（１）取締役の経営判断について
銀行の取締役は，融資の判断にあたっては，リスクを勘案の上，当該融資により合理的な利益を期待し得る場合にのみ融資を行うべきであるが，不特定多数から借り入れた資金を他に融資するという業務の特殊性及び金融システムの根幹を担うという公共性からして，引き受けるリスクにはおのずと限度があるというべきである。このような観点から融資にあたっては，利息収入，取引機会の拡大，既存融資の回収可能性の増加など融資から期待される利益の検討のみならず，融資の持つリスクを的確に分析・評価し，その適正化を図ることが必要である。特に，原告はいわゆる第二地銀として，貸出先が零細企業を含めた地元の中小企業を中心とし，十分な担保を有するとは限らないことから，地域とのつながりを活かし，貸出
先の収益性や将来性に
対する慎重な審査，貸出条件の設定，貸出後のモニタリングなどによりリスク管理を徹底することが求められていたというべきである。そして，このような融資の判断は，専門性と将来予測を伴う総合判断であることから，取締役の経営判断事項として裁量が認められるべきであり，融資の回収不能の責任を取締役に問うためには，その判断についての裁量の範囲を超えた善管注意義務違反の有無，すなわち，当該判断をするためになされた情報収集・分析，検討が当時の状況に照らして合理性を欠くものであったか否か，これらを前提とする判断の推論過程及び内容が明らかに不合理なものであったか否かが問われなければならない。さらに，取締役の情報収集・分析，検討に上記のような不足・不備があったかどうかについては，分業と権限の委任を本質とする組織における意思決定の特質が考慮に入れられるべきであり，特に，原告のように融資の際に営業部店及び本部審査部などがそれぞれの立場から重畳的に情報収集・分析，検討を加える手続が整備された銀行においては，取締役は，特段の事情のない限り，各部署の行った情報収集・分析，検討に依拠して自らの判断を行うことが許されるべきであるが，特段の事情の有無は，当該取締役の知識・経験・担当職務，案件とのかかわり等を前提に，当該状況におかれた取締役がこれらに依拠して意思決定を行うことに当然躊躇を覚えるような不足・不備があったかどうかにより判断すべきである。以上を前
提に本件各融資につ
いて検討する（なお，以上の一般論は，陶陶商事に対する融資のみならず，他の案件の検討においてもこれを前提とする。）。
（２）証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実を認めることができる。
ア　本件融資１に至る経緯
（ア）陶陶商事と春山グループ
ａ　陶陶商事は，昭和５５年５月７日に設立された中華風レストランの経営等を目的とする会社（当初の商号は有限会社雪園であり，平成２年８月３０日に現商号に変更）であり，春山が代表取締役であった。
（甲Ｂ２）
ｂ　春山は，陶陶商事のほかに，世新商事及び豊丘商事の代表者も兼ねており，陶陶商事は渋谷区道玄坂で，世新商事は錦糸町と光が丘で，豊丘商事は蒲田で，それぞれ中華風レストランの店舗を経営していた。
（甲Ｂ１，甲Ｂ３）
（イ）春山グループの延滞の開始
原告の春山グループに対する貸付は，昭和５９年２月から開始され，原告本店営業部が担当していた。しかし，春山グループは各店舗の業績が悪化し，豊丘商事が平成３年５月以降，次いで世新商事が同年８月以降，春山個人も同年９月以降，それぞれ原告に対する返済を延滞するに至った。原告は，春山グループに対して督促を重ね，平成４年１月には，春山が被告Ａ（当時副頭取）及び被告Ｅ（当時本店営業部長）らに対して延滞分を解消する旨の確約をしたこともあったが，結局，約束どおりには履行されなかった。
（甲Ｂ４）。
（ウ）春山グループに対する延滞解消のための貸付


ａ　この結果，平成４年９月３０日現在において，春山グループに対する原告の貸付残高は６億６４１７万９９４８円，延滞利息は５１８４万４９３３円となり，合計は７億１６０１万９９４８円となった。
そこで，原告は，春山グループに対する貸付残高等の合計額に見合う７億２５００万円を春山グループに対して新たに貸し付けることにより，春山グループに対する貸付については延滞利息も含めていったん全額返済を受けた形とする処理方針（実質は延滞利息の元金組入れ）をとり，平成４年９月３０日，春山グループに対して，７億２５００万円の貸付を実行した。この貸付に，被告Ａは決裁権限者として，被告Ｂ及び被告Ｃは融資審議会のメンバーとして，被告Ｅは営業店長として関与した。
この貸付の実行により原告の春山グループに対する貸付残高は次のとおりとなった。
陶陶商事　　２億円
春山個人　　１億９８００万円
世新商事　　　　４２００万円
豊丘商事　　２億８５００万円
合計　　　　７億２５００万円
なお，上記のうち陶陶商事に対する２億円の貸付は，陶陶商事が平成２年３月に渋谷区道玄坂に中華風レストラン（以下「道玄坂店」という。）を開業するに際し，原告が豊丘商事を借主として開業資金の貸付を行い，豊丘商事から陶陶商事に貸し付ける形をとっていたものを，実質的な借主である陶陶商事に債務を付け替えることにしたものである。
ｂ　上記の貸付実行後の保全状況は，すべての貸付を共通に担保するものとして，不動産担保３件（伊東市富戸の別荘，練馬区上石神井の自宅，大田区西蒲田の店舗）のほか，春山個人及び世新商事に対する貸付を担保するものとしてゴルフ会員権があった。また，陶陶商事に対する貸付のみの担保として道玄坂店の入居保証金４５７０万円があったが，店舗の賃貸借契約には譲渡禁止，担保禁止の特約がなされていた上，担保設定につき賃貸人の承諾は得られていないものであった。そして，これらの担保（入居保証金を除く）をすべて合算しても，時価評価では金４億７７００万円，担保評価では金３億１８００万円にしかならず，大幅な保全不足の状況にあった。
（ａ及びｂにつき，甲Ｂ３，甲Ｂ５）
（エ）春山グループの延滞再開と陶陶商事に対する融資の継続ａ　しかしながら，その後も，春山グループの業績は回復せず，春山個人が平成４年１０月以降，次いで陶陶商事と世新商事が平成５年１月以降，さらには豊丘商事も同年４月以降，原告に対する返済を延滞するようになった。このため，陶陶商事は道玄坂店の家賃の支払も困難な状況となった。そこで，原告は，陶陶商事に対して，平成６年１月２５日，「運転資金（諸払い・家賃）」として金２８０万円を，同年２月８日にも「運転資金（諸払い）」として金２８０万円を，それぞれ貸し付けた。これらの貸付に，被告Ａは決裁権限者として，被告Ｂ及び被告Ｃは融資審議会のメンバーとして，被告Ｅは営業店長として関与した。これらの貸付実行時には既存貸付は延滞状況にあり，貸付の融資稟議書に添付された資料には
「借入れ過大に付赤字
，債務超過」と記載されていた。
（甲Ｂ６，甲Ｂ８，甲Ｂ９）
ｂ　さらに，原告は，同日，陶陶商事に対して，金１億６５００万円を貸し付けた。融資稟議書には，資金使途は道玄坂店開店時調達不足金及び追加保証金の補てん金とされていたが，添付資料によれば，実際の資金使途は次のとおりであり，既存貸付の延滞金の元金化及び春山の個人借入れ（高利貸し）などの肩代わりを目的とするものであった。
春山グループの原告に対する延滞分の返済　　　金７９００万円先日付小切手の支払　　　　　　　　　　　　　金１７００万円個人借入れ（高利貸し）に対する返済　　　　　金３８００万円こくぎんリースに対する返済　　　　　　　　　金２０００万円家賃（１・２月分）　　　　　　　　　　　　　金６００万円金利等　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金５００万円また，融資稟議書には，返済条件は「営業収入により今後の営業推移をみて期間内に切替え予定」とされており，具体的な返済予定ないし返済計画の策定はなく，審査部の意見も，「業績増収傾向ながら収支尻は借入れ過多，設備投資過大等により欠損発生，債務超過状態にある。今次調達分及び既往借入れ分に対する償還財源不足並びに関連グループを含めた不動産担保余力の不足は否めないが，事業継続による体制建て直し意欲は認められる。」というものであった。この貸付には，被告Ａは決裁権限者として，被告Ｂ及び被告Ｃは融資審議会のメンバーとして，被告Ｅは営業店長として関与した。
（甲Ｂ１０）
ｃ　前記の貸付により，春山グループの延滞はいったん解消した形となったが，その後も，春山グループの業績は回復せず，平成６年４月以降，再び返済を延滞するようになった。このため，原告は，同年８月３１日，陶陶商事に対して，金２０００万円を貸し付けた。貸付の資金使途は，春山グループの原告に対する８月及び９月分の元利金の返済金９００万円と道玄坂店の未払家賃１１００万円に当てることを目的としていた。融資稟議書には，貸付の返済条件は，「営業収入により今後の営業推移をみて期限内に長期切替え予定」とされており，具体的な返済予定や返済計画を前提としていなかったが，今後の合理化計画として，錦糸町店，光が丘店の撤退，蒲田店の売却か賃貸というリストラ策と渋谷へのバイキング
店の出店による収益増強


策とが挙げられていた。審査部の意見としては，「返済は営業収入金をもって対応するも当面見通し立たず，長期割賦金に切り替えるもの。取扱い不芳ながら目下リストラ推進中につき支援やむを得ない。」としていた。被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅは，この貸付の融資稟議に関与した。
（甲Ｂ１１）
ｄ　さらに，原告は，平成６年１０月３１日，陶陶商事に対して，金５００万円を貸し付けた。この貸付の資金使途は「運転資金（諸払い）」とされ，春山グループの原告に対する返済金の延滞分に当てるものとされており，返済条件も営業収入により今後の営業推移をみて期限内に長期切替え予定とされていた。なお，店内融資協議書には，売上増強策として渋谷にバイキング専門店を作るべく一応の計画を策定し，資料に基づき検討中であるとされていた。この貸付にも，被告Ａは決裁権限者として，被告Ｂ及び被告Ｃは融資審議会のメンバーとして，被告Ｅは営業店長として関与した。
（甲Ｂ１２）
イ　本件融資１の実行
（ア）融資審議会の審査
ａ　上記のとおり陶陶商事は売上増強策として渋谷にバイキング専門店を出店することを計画し，平成６年８月ころから，原告本店営業部に貸付を打診していたが，同年９月，本店営業部に対して，新規店舗出店資金の借入れを申し込んできた。陶陶商事から出された新店舗の企画書は，渋谷区宇田川町に７５．５８坪の店舗（１２０席）を賃借（家賃月２６５万円）し，営業時間を午前１１時から翌朝５時までとして，中華風バイキングの店を開店するというものであり，売上は月２０００万円，利益は月７４０万円を見込む計画であった。借入れ申込額は，当初は入居保証金１億３０００万円及び内装・諸経費７０００万円の合計２億円とされたが，その後入居保証金１億３０００万円，内装工事６５００万円及び雑費（家賃・手数料等）３９０
０万円の合計２億３４００万円に変更された。さらに，同年１１月６日以降，再び陶陶商事と豊丘商事において原告に対する返済の延滞が発生したことから，金２５００万円が加算され，借入れ申込額は昀終的には総額２億５９００万円となった。
（甲Ｂ１３，甲Ｂ１４）
ｂ　本店営業部は，本件融資１に応じる方向で融資内伺書を作成し，営業店長である被告Ｅの決裁を得て，本部審査部に回した。融資内伺書による本店営業部の検討は以下のとおりであった。原告の春山グループに対する平成６年１１月１９日現在の融資残高は合計８億２２００万円であるのに対して，これらに対する担保の評価額は１億１１００万円に過ぎない。また，春山グループの原告に対する毎月の弁済額は４４１万円であるほか，道玄坂店の店舗の追加保証金２４００万円及び税金等約１５００万円が未払となっている。他方，陶陶商事の６月の収支は道玄坂店の売上が約１２２０万円，営業利益が約８５万円にとどまっており，原告に対する弁済を行っていくためには月１８００万円の売上が必要であるが，その達成
は困難であり，現に
７月は約１１５０万円，８月は約８００万円，９月は約９００万円と低迷している。また，春山グループの他の店舗はいずれもリストラ計画中である。本件投資計画では，新店舗により月２０００万円の売上と７４０万円の利益が見込まれるので，原告に対する前記の月４４１万円の返済と本件貸付の返済金（１年間は利息のみで月１１８万７０００円，１年以降は平成２７年９月２０日まで元利合計２２６万７０００円）の返済が可能となる。そこで，現状のままでは延滞状態が続く見込みが大であることから，収益増強策を展開することとしてはどうかというものであった。
ｃ　融資内伺を受けて本部審査部は，審査を行ったが，①春山グループ各社の実績については，いずれも赤字・債務超過であり，これまで３回にわたり金融支援を余儀なくされてきたこと，②春山グループのリストラとして物件売却は目下のところ進展がないこと，③本件貸付の収益・返済計画について未払債務３９００万円（道玄坂店の入居保証金２４００万円，消費税１５００万円）の返済原資が除外されていることなどの問題があるとして，「新規事業収益により固定化した貸金を一挙に正常化し，現状打破をねらうものであるが，計画どおりの償還継続はかなり厳しく，かつ与信過大にてリスク増大否めず，今次申出案件回避がベターであると思料される。」という意見を付して上位者に回付した。ｄ　本件融資内伺についての融資審議会は，平成６年１１月１１日，同月１６日，同月３０日の３回にわたって開催され，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄは，いずれの融資審議会にも出席した。当初の２回の融資審議会においては，①これ以上の担保物件がなければ純資産１０億円程度ある保証人２人以上つけることはできないか（被告Ｃ），②税金・家賃の支払状況をチェックすること，③春山の妻の保証人としての意思を確認すること，④前回の融資分により高利貸しへの返済が行われたのか確認すること，⑤家賃は新旧店舗とも原告の口座より振り込みすることなどの意見が出され，本件融資１に消極的な意見もあったが，筆頭役員の地位にあった被告Ｂの意見により春山の意思が確認できれば再度のチャンスを与えるという方向になった。
ｅ　そこで，本店営業部において春山夫妻と面談し，①事業遂行の意思，②収益改善できない場合は，道玄坂店は営業権・造作付で売却し，代金全額を原告への返済に充てること，③新店舗は営業権・造作付で譲渡担保に入れる旨の賃貸人の承諾を得ること，④所有資産すべての処分を原告にゆだねることなどを確認し，その結果を書面にまとめ，同年１１月２５日に，本部審査部へ提出した。ｆ　これを受けた審査部の意見は，道玄坂店の賃借権に関する担保権の設定は賃貸人の承諾が得られないので保全強化とならず，新店舗の入居保証金についても家主の承諾は得られるものの正式担保とは認められず，新規融資により保全不足が増大するため問題はあるが，信用扱いで対応せざるを得ないとするものであった。
ｇ　以上の経過を経て，融資内伺に対する３回目の融資審議会が同月３０日に開催され，本件貸付を認める方向で意見が集約された。なお，以上の経緯については被告Ａにも報告がなされ，融資内伺書に被告Ａの決裁がなされた。


（ｂからｇにつき，甲Ｂ１４）
（イ）融資稟議と審査
ａ　本店営業部は，店内協議を経た上，本件融資１を認める融資稟議書を作成し，被告Ｅの決裁を得て，本部審査部に稟議を回した。稟議の内容は，貸付総額２億５９００万円，返済期限は平成２７年１１月，返済は平成７年１１月までは利息のみで月１１８万７０００円，平成７年１１月以降は元利合計で月２２６万７０００円，昀終回は８８万円とするものであった。融資稟議書によると，陶陶商事は原告への返済を延滞中であるとされ，また添付された貸借対照表によると，陶陶商事を含めた春山グループの各社はいずれも債務超過状態にあった。また，原告の本件融資１前の平成６年１１月９日時点の春山グループに対する融資残高は８億２２００万円（陶陶商事３億８０００万円，豊丘商事２億８５００万円，世新商事４０００万円，春山
個人１億１７００万円）であるのに対して，これらの債務の担保とされた不動産等の担保評価は１億１０００万円にとどまり，７億１１００万円の保全不足とされていた。本件融資１の保全措置としては新規店舗の入居保証金が担保評価９１００万円であるほかは，春山夫妻の連帯保証に過ぎず，春山個人の資産は既存融資の担保とされており，また春山の妻の個人資産は６０万円とされていたことから，本件融資１の実施により春山グループに対する融資残高は１０億８１００万円，担保評価は２億２００万円となり，保全不足は８億７９００万円に拡大するとされていた。なお，融資稟議書には前記の融資内伺書が添付されていたが，店舗企画書は貸付額が前記のとおり２５００万円増額したことから，これに伴う返済金の増額分（元利
合計約３０万円）を
賄うため，営業時間を当初午前１１時から翌朝５時までとしていたのを２４時間営業とし，毎月の売上を当初月２０００万円としていたのを月２２００万円に変更していた。
ｂ　これに対して，本部審査部は，現状では既に借入金返済は不可能な状況にあり，経営者の意思確認に基づき新規事業により現状打破する以外ないものと思料されるとの意見を付した。
ｃ　これに基づき本件融資１は，平成６年１２月６日，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄが出席する融資審議会で承認され，同日，被告Ａの決裁を得て，翌１４日に実行された。
（甲Ｂ１）
ウ　本件融資１後の状況
（ア）陶陶商事の事業の撤退
ａ　本件融資１後も春山グループは原告に対する延滞を繰り返し，本件融資１も平成７年６月から延滞が生じた。このため，陶陶商事は道玄坂店を閉店することを余儀なくされたが，同店の入居保証金４７５０万円は滞納家賃約２４００万円のほか，春山が原告に隠していた暴力団関係者からの借入金の返済に当てられ，原告の貸付金の回収には回らなかった。
ｂ　さらに，本件融資１による新規店舗も，平成１０年３月時点では売上は月１２００万円，経費控除後の利益は約１００万円にとどまるなど計画を大幅に下回り，家賃を長期間滞納（１３か月分６８００万円）し，家主から明渡し訴訟を提起され，平成１０年９月１５日を期限として立ち退くこと，返還すべき保証金はないことを確認する旨の裁判上の和解が成立し，明渡しが行われた。以上により陶陶商事の事業の実態はなくなり，陶陶商事に対する貸付残高の回収は不能となった。
（甲Ｂ６，甲Ｂ１５，甲Ｂ１６の１及び２）
（イ）本件融資１の回収不能額
ａ　陶陶商事は，本件融資１について，次のとおり合計１７２８万円を返済したため，その残高は２億４１７２万円となった。
平成８年３月２９日　　　　　４３２万円
平成８年５月２８日　　　　　２１６万円
平成８年６月２８日　　　　　１０８万円
平成８年９月３０日　　　　　３２４万円
平成９年３月２８日　　　　　６４８万円
ｂ　上記残高２億４１７２万円は，平成９年４月２８日，別口の貸付金（平成４年９月３０日に実行された２億円）の残高１億７２２８万円と一本化され，４億１４００万円の貸付金となった。陶陶商事は，この４億１４００万円の貸付金について，次のとおり合計５５０万円を返済した。
平成９年５月２８日　　　　　　５０万円
平成９年６月３０日　　　　　　５０万円
平成９年７月２８日　　　　　　５０万円
平成９年９月３０日　　　　　　５０万円
平成９年１２月３０日　　　　　５０万円
平成１０年３月３０日　　　　３００万円
ｃ　そこで，上記５５０万円を一本化前の本件融資１の残高２億４１７２万円に充当したものとすると，本件融資１の回収不能額は２億３６２２万円となる。
（甲Ｂ１７）
（３）被告らの責任
ア　本件融資１の問題点


（ア）以上のとおり，本件は債務超過にあり既存融資の延滞を繰り返し，その返済の見込みの立たない貸出先に対して，新規事業のための資金を新たに融資するものであり，これによる収益で新規融資のみならず既存融資の回収をも図ろうとしたものである。本件のように既存融資の返済の延滞を繰り返すなど返済能力に重大な懸念が顕在化している貸出先に対する追加的融資は，貸出先が既存債務の返済をすることができなければ直ちに資金ショートを来たし，新規事業自体の遂行も困難となり追加融資分の返済にも支障が生じるおそれがあることから，新たに貸倒れリスクを増大させ回収不能の損害を拡大させる危険性の高いものである。したがって，融資の判断にあたっては通常の場合にも増して慎重に償還可能性を検討するこ
とが必要であり，追
加融資分について確実な担保がある場合か追加融資分のみならず既存融資分の返済を可能とする事業計画の実現について相当高度の蓋然性が客観的に確保されるような特段の事情のない限り融資を差し控えるべきである。（イ）本件融資１は，既に述べたとおり貸出額２億５９００万円に対して担保評価額は９１００万円にとどまり大幅な保全不足であり，春山グループの既存店舗はいずれも既存債務の弁済が可能な収益を挙げることが期待できずリストラを検討中であったのであるから，事業計画の実現可能性が審査の昀重要ポイントとなるべきところ，本件においては以下のような問題が指摘される。（ウ）すなわち，前記認定によれば，昀終的な本件事業計画は，渋谷区宇田川町に２４時間営業の中華風バイキング店（店舗面積７５．５８坪，１２０席）を開店し，売上として月２２００万円，利益として月７４０万円を上げ，これにより既存債務（弁済額月約４４０万円）及び追加融資（弁済額月約２３０万円）を２０年間にわたって弁済するというものであった。
しかることろ，春山の提出した収支計画は，売上見込みとして平日と土日に分けて各時間帯ごとの来客予想（平日は１日平均７００名，土日は９００名）に客単価を乗じたものを合計し月２１９０万円から３０００万円の売上が見込まれるとし，他方，経費としては，材料費を売上の３５パーセント，人件費を１０名で３００万円，家賃約２６５万円，光熱費５０万円，税金約２６万円，雑費４００万円合計１４５０万円とし，利益を７４０万円としていたが，売上の積算の前提となる各時間帯ごとの来客予想や人件費等の経費について何らの具体的裏付けや客観的資料をも伴わないものであった（甲Ｂ１）。さらに，返済計画についても陶陶商事には道玄坂店の入居保証金２４００万円及び税金１５００万円の合計３９００
万円の未払金があった
にもかかわらず，これが返済計画に反映されていないとの指摘が本部審査部からなされているものであった。そして，本件融資１は，融資内伺についての３回の融資審議会の過程で償還可能性について疑問視する意見が出されていたにもかかわらず，収支計画の根拠の確認・検証や類似店舗あるいは春山グループの既存店舗の実績等と比較した分析・検討はなされず，また本部審査部の指摘も未解決のまま，春山の事業遂行意思の再確認のみを決め手として融資実行の判断が形成されたものである。しかしながら，本件収支計画は，同種の事例と比較しても，原告の主張するとおり，キャッシュフローでみた利益の売上に占める比率が過大である一方，人件費の売上に占める比率は過小であり，さらに客単価に比して本件店舗の面積が広く
初期負担が過大である
との指摘が妥当するものであった（乙ヌ１）。さらに，現実にも，陶陶商事は，本件融資１から半年足らず後の平成６年６月３０日以降，本件融資１の返済の延滞を繰り返し，計画を大幅に下回る実績しか達成できないまま（平成１０年３月時点での新規店舗の売上は月１２００万円，粗利５０パーセント，経費控除後の利益は約１００万円にとどまる。），長期間の家賃滞納の末，撤退を余儀なくされるなど，本件事業計画は実現性の乏しいものであった。
以上によれば，本件の事業計画は，その実現の高度の蓋然性を裏付けるものとはほど遠いもので，かかる資料と債務者の意思のみに期待して，既存債務の延滞を繰り返し，債務超過にある貸出先に，大幅な保全不足のまま長期間の融資を行うことは取締役の裁量の範囲を超えた冒険と評価せざるを得ず，本件融資１は審査のための合理的な情報収集・分析，検討を怠って，明らかに償還可能性の乏しい融資を実行したものというべきである。
（エ）なお，被告らは，本件融資１の当時，原告には償却財源がなく，本件融資１を行わなければ原告自身が破綻する危険があったため，これを実行する必要があったと主張する。しかしながら，本件融資１の稟議書等にはこのような事情は一切触れられておらず，このような考慮が実際になされたのか疑わしいのみならず，破綻回避のための融資であったとしても，それが許されるためには後にカミパレスに対する融資について判示するとおり，原告自体の破綻の危険を除去しうる合理的かつ具体的な施策を伴う必要があるところ，本件においてはこれらについて何らの主張，立証もなく，被告らの主張は失当である。
イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ａ
被告Ａは，本件融資１に決裁権限者として関与したが，同被告のこれまでの陶陶商事に対する融資への関与，融資内伺書及び稟議書の記載内容からして，本件融資１に上記のような問題点があることは容易に認識し得たのであり，稟議書における検討の不足・不備は被告Ａの立場におかれた銀行の取締役として，これに基づき融資実行の意思決定をすることに当然に躊躇を覚えるべき内容であったというべきである。しかるに，被告Ａは，これを看過して本件稟議を決裁し，明らかに回収可能性の乏しい融資を実行したのであって，取締役の善管注意義務の違反があると認められる。
（イ）被告Ｅ
ａ　被告Ｅは本店営業部を担当する取締役として，営業店業務を推進・統括する立場にあり，融資の申請に対しては必要な調査検討を行い，回収可能性の乏しい融資を推進してはならない注意義務を負っていた。しかるところ，被告Ｅは，本店営業部長として春山グループの状況及び本件融資１の内容を知悉していたにもかかわらず，必要な調査・検討を怠り，回収可能性の乏しい本件融資１を推進する稟議書を作成し，決裁権限者に回したのであって，取締役の善管注意義務に違反したものと認められる。


ｂ　これに対して，被告Ｅは，「本件事業計画の実行により新規融資も既存融資もその事業収益の中から返済させることができると判断したが，大きな金額を担保不足の状態で融資することによるリスクがあった。他方で，新規貸付に消極という選択は将来７億円以上のロスを出すことにつながるので，融資消極という昀終判断を行うためには，償却に対する情報が存在し，償却についての銀行経営上の政策を立てている経営の中枢部に本件案件を上げて，その判断を仰ぐことが必要であった。そこで，融資内伺を上げたものであり，これにより被告Ｅは取締役としての注意義務を果たしたものである。」旨主張する。
しかしながら，原告においては，他の銀行と同様に融資の判断の適正を図るために，営業部店，本部審査部及び融資審議会による重畳的な情報収集・分析，検討の手続が整備されていたが，このようなシステムにおいては，営業部店たる本店営業部は，貸出先と直接の関係を有し，貸出先に関する情報の昀も豊富な部署として，融資の申請に対して必要な調査・検討を尽くし，融資の可否についての第１次的判断を行うことが当然の前提となっているというべきである。したがって，仮に，本店営業部として本件融資１の回収可能性に懸念があり，融資を行うことの相当性に疑問があるというのならば，さらに調査・検討を尽くし，その可否を判断すべきであり，このような調査・検討を行わないまま，償却について判断を求
めるために，とりあ
えず融資の方向で内伺や稟議を上げるということは，それ自体が営業部店を担当する取締役の注意義務に違反するものであって，被告Ｅの主張は採用できない。また，被告Ｅは，新規事業により追加融資分及び既存融資分の全額が回収できなくとも，追加融資分以上の回収が図られれば本件融資１のメリットはあると主張するが，少なくとも追加融資分の回収が図られるためには収支計画どおりの売上が一定期間継続することが前提となるが，既に述べたように本件収支計画はこのような見込みを支えるものとしても不十分であったといわざるを得ない。
（ウ）被告Ｂ，被告Ｄ及び被告Ｃ
ａ　被告Ｂ，被告Ｄ及び被告Ｃは融資審議会のメンバーとして本件融資１に関与した。
ところで，証拠（甲Ａ８の１ないし３，甲Ａ９の１，甲Ａ２１ないし２４）によれば，原告における融資審議会の権限について，以下のとおり認められる。すなわち，頭取が決裁権限を有している融資案件のうち，一般取引先の増額１件につき１億円以上の案件等については，融資審議会に付するものとされていた。融資審議会のメンバーは，本件融資１当時は，副頭取，専務，頭取が指名する常務，審査部長及び審査部長が指名する審査部副部長又は審査部次長であり，副頭取，専務及び常務２名以上の出席を要するものとされていた。そして，以上のような審議会の構成メンバー，付議の対象案件からして，原告において融資審議会が設置された目的は，重要案件について慎重な審査を行い，頭取の決裁権限の行使の適
正を図ることにあった
。さらに，融資審議会要綱によると，「この審議会で審議した案件は，審査部副部長又は審査部次長が所定の記録簿に債務者名・金額・稟議番号・取扱い条件及び可否（否決の場合はその事由）を記録する。」旨定められていたことからして，審議会として融資の可否についての結論を出すことが想定されており，融資を可とする場合は出席した取締役は稟議書の役員欄に押印することとなっていた。原告の融資手続の内規において特段の規程が置かれていなかったことから，融資審議会の結論は必ずしも決裁権限者の判断を拘束するものとは解されないが，融資審議会が否決した案件は上記のような設置の趣旨からして決裁権限者も当然慎重に判断することが期待され，現実にも融資審議会が否決した結果，頭取も融資を認めなかった実例も存した。以上のと
おり認められる。
しかるところ，取締役は取締役会の構成員として代表取締役及び他の取締役の業務執行全般について監視義務を負っているところ，融資審議会は，上記のような制度趣旨及び機能からして，そのメンバーたる取締役にとっては，監視義務の前提たる情報収集及び監視義務の履行の機会を提供する場とみることが可能である。しかるに，被告Ｂらは，既に述べたとおり本件融資１の融資内伺書及び稟議書の記載内容並びに融資審議会における議論状況から，本件融資１についての情報収集・分析，検討に前記の不足・不備があり，これに基づき融資の判断をすることに当然躊躇すべき状況にあったのであるから，そのような融資が実行されることを阻止すべきであったにもかかわらず，融資審議会において本件融資１を承認し，
決裁権限者たる頭取
に稟議を回したものであり，取締役の善管注意義務違反たる監視義務違反があったというべきである。
ｂ　被告らは，融資審議会において本件融資１に反対する意見を述べたのであるから，取締役の善管注意義務は果たしたと主張する。しかしながら，仮に，被告らにおいて，本件融資１に反対し，監視義務を果たしたというためには，融資審議会において融資が否決される結論となるよう他の出席者の説得に努めるとともに，自らが多数となることができない場合にはあくまでも審議会の結論に反対である旨の意見を明記し，決裁権限者への警告を発することが昀低限必要であったというべきである。しかしながら，融資審議会は本件融資１について融資内伺書及び稟議書のいずれについても承認する結果となっており，被告らはいずれも融資内伺書及び稟議書の役員欄に何らの留保もなく押印している（甲Ｂ１及び甲Ｂ３）のであるから，審議の過程で反対の意見を表明したかどうかは別として，結論として本件融資１に賛成したものであって，取締役とし
ての善管注意義務を
尽くしたとは言い難い。
さらに，被告らの中には，「融資審議会における検討時間が短く検討を尽くすことができなかった。」あるいは「融資の専門ではないので判断ができなかった。」旨の主張をするものもあるが，いずれも取締役としての任務を放棄する主張であり，自らの責任を否定する理由にならない。さらに，「融資審議会は，審議する場であり会として結論を出すものではなかった。」，あるいは「稟議書等の役員欄への押印は内容に賛成する趣旨のものではなく，融資審議会に出席したことの確認の意味を有するに過ぎない。」と主張する者もいるが，これらについても既に判示したとおり失当である。
なお，融資審議会の位置付け，機能に関する上記判断は，後に判断する他の融資案件についても同様である。
（４）結論
以上によれば，被告らには，本件融資１をなすにあたって取締役としての善管注意義務違反があり，その結果前記のとおりの回収不能の損害を原告に与えたものと認めることができ，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，原告訴訟引受人に譲渡されたことから，原告訴訟引受人の被告らに対する請求はいずれも理由がある。
２　トーコーに対する融資について
（１）証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア　本件融資２ないし４に至る経緯


（ア）原告は，平成２年８月，地創工業に対して富ヶ谷物件の購入資金として２億円を貸し付けた。当該貸付の原告担当支店は新宿支店であり，被告Ｈは新宿支店長として，被告Ｆは業務推進部及び管理部を担当する専務取締役として，それぞれ上記貸付に関与した。この貸付は，原告の子会社であるこくぎんリース及びサン・アミティ株式会社（以下「サンアミティ」という。）との協調融資であり，こくぎんリースは７億円，サンアミティは９億円を貸し付けた。上記協調融資の担保として，富ヶ谷物件に原告，こくぎんリース及びサンアミティに対して，いずれも第１順位の抵当権が設定された。地創工業は，富ヶ谷物件上で分譲マンションを建設する計画であったが，マンションの建設を全く行わないまま，平成３年１０月，
銀行取引停止処分を
受けて事実上倒産した。
（甲Ｃ４，甲Ｃ６の１及び２，甲Ｃ８，甲Ｃ１２，甲Ｃ１９）（イ）そこで，サンアミティから，富ヶ谷物件について抵当権に基づく競売が申し立てられ，東京地方裁判所は，平成３年１０月１４日，不動産競売開始決定を行った。さらに，東京地方裁判所は，平成４年７月，昀低売却価格を３億８２４０万円と決定した。このため，競売手続が進行すれば，原告及びこくぎんリースの地創工業に対する融資について，７億円強の損失が発生することが見込まれる状況となった。
（甲Ｃ５，甲Ｃ７，甲Ｃ８）
（ウ）原告では，不良債権の管理・回収については本部監理部が管掌しており，当時の監理部の担当取締役は，被告Ｆであった。
（甲Ａ２の４，甲Ａ７，甲Ｃ２１）
上記のとおり，原告及びこくぎんリースの両社で７億円強の損失が発生するとの情報を得た原告本部は，新宿支店長の被告Ｈに対して，地創工業から追加担保を徴求するなどの方法により損失を軽減させるよう強く指示をした。被告Ｈは，地創工業に追加担保を出す余力がなかったことから，原告が第三者に対して富ヶ谷物件の購入資金を貸し付け，富ヶ谷物件を１０億円程度で買い取らせ，その買取代金の中からサンアミティに２億円を弁済して抵当権の抹消を得るとともに，原告が１億円，こくぎんリースが７億円の回収を図るという処理案を策定した。そして，被告Ｈは，平成４年１１月２５日，新宿支店の取引先である株式会社ジェイ・ケー・シー（以下「ジェイ・ケー・シー」という。）に買い取らせることとして，
上記処理案を原告本
部に打診した。
これに対し，原告本部は，被告Ｈに融資内伺書を出すように指示したため，被告Ｈは，同年１２月７日，ジェイ・ケー・シーに対して合計１２億３０００万円を貸し付けるという，上記処理案を反映した融資内伺書を原告本部に対して提出した。融資内伺書には，営業店意見として，ジェイ・ケー・シーは原告八丁堀支店の取引先であるトーコーと業務・資本提携に向けて話合いを進めており，このような動きに併せてジェ・ケイ・シー主体で富ヶ谷物件上で富ヶ谷ラドンセンター・プロジェクトが進行し，ほぼ計画が煮詰まった旨及び債権保全については富ヶ谷物件の他，不足分をトーコー所有の伊東リゾートマンションを追加担保とする旨記載されている。
（甲Ｃ９，甲Ｃ２１）
（エ）その後，原告本部において前記融資内伺書を検討した結果，富ヶ谷物件は，ジェイ・ケー・シーではなく，八丁堀支店の取引先であるトーコーに買い取らせる方がよいとの結論になった。
（甲Ｃ２１）
（オ）トーコーは，昭和４１年９月３０日に設立された広告・広告代理店に関する業務等を目的とする資本金２００万円，従業員約８０名の会社であり，夏川太郎が代表取締役社長であった。
原告の八丁堀支店は，昭和６０年１２月に第一勧業銀行の肩替資金の貸付に応じることによりトーコーとの取引を開始し，静岡県伊東市十足のリゾートマンション開発資金として平成２年１０月及び平成３年３月に合計５億円の融資を行ったが，同事業の失敗等からトーコーに対する既存融資のうち６億１０００万円が長期固定化しており，大蔵省の検査においても第２分類とされていた。トーコーとしては，伊東市十足の物件売却を図るとともに，本業での売上の拡大のために広告大手のアイ・アンド・エスとの提携を目指して，既にアイ・アンド・エスと提携していたジェイ・ケー・シーとの関係を深めていた。しかし，既存債務の金利負担等からトーコーの収支は厳しい状況にあり，経常利益は平成３年度及び平成４年度
と２年連続で赤字で
あり，資金繰り面でも，平成４年８月ころからはジェイ・ケー・シー等との間で融通手形を振り出すようになっていた。このため，原告八丁堀支店は，平成４年１１月４日，トーコーのグループ会社であるスペースコアから，ジェイ・ケー・シー振出しの約３０００万円の手形割引を依頼されたが，トーコーでのジェイ・ケー・シー振出しの手形割引総額が既に約６０００万円となっていたことからこれを断るような状況となっていた。
（甲Ｃ１，甲Ｃ２，甲Ｃ３，甲Ｃ１４，甲Ｃ２０，甲Ｃ２１）（カ）審査部長であった被告Ｇは，平成４年１２月１６日午後３時１０分，原告八丁堀支店長である秋野に電話をし，上記（エ）の経緯を説明の上，八丁堀支店で受けるかどうか確認したところ，秋野はいろいろな観点から受けざるを得ない旨答えた。これを受けて，秋野は，同日の午後５時１５分，トーコーの夏川太郎と面談したところ，夏川太郎は「本日１０時に本店に行って被告Ｇ，頭取と会ってきて資金的な援助が得られるという感触を得た。本格的にこれからつめていくので八丁堀支店で面倒をみてもらいたい。当面の運転資金１億円については同月２５日（金）までに出してもらえばよい。」などと述べたことから，秋野は，同日午後６時，被告Ａに架電し，トーコーを買受人とする処理案について確認した。
（甲Ｃ２１）
（キ）平成４年１２月１７日，夏川太郎は，秋野に対して，被告Ｈから１億円は本部も了解していることなので八丁堀支店へ早く申し込むよう助言されたとして，１億円の早期の貸付を打診してきた。そこで，秋野は，同日，本部審査部を訪れ，被告Ｆ及び被告Ｇに対して新宿支店で何か急ぐ理由があるのか確認するとともに，「本件についてあとあと事故があった場合は八丁堀支店に責任を負わされたら困る。」などと述べたところ，被告Ｇは，「頭取以下役員も承知していることなのでそれはない。」などと答えた。
（甲Ｃ２１）


（ク）地創工業とトーコーは，平成４年１２月１７日，富ヶ谷物件について予定対価を１０億１７４０万７０００円として，国土利用計画法第３３条１項に基づく届出を渋谷区長に対して行った。この届出に対して，渋谷区長から，同月２１日，不勧告の通知がなされた。
（甲Ｃ１）
（ケ）夏川太郎は，平成４年１２月１８日，秋野に対して，「１億円は２２日にできればお願いしたい。富ヶ谷の件で後順位抹消費用他で１．５億円くらい地創工業に流れているため運転資金がつまっている。土地の売買は２４日がタイムリミットだ。計画書は２１日に提出する。」と申し入れてきた。また，被告Ｈは，同日，八丁堀支店を訪れ，秋野と，トーコーに対する融資の稟議書について打合せをしたが，その際，被告Ｈは秋野に対して「本件にて将来とも何かあった場合には私が責任をとる。八丁堀支店には迷惑をかけない。」と述べた。さらに，被告Ｈは，サンアミティと抵当権抹消につき交渉をしていたが，同日，１億９５６４万円の弁済と引換えに富ヶ谷物件への９億円の根抵当権を抹消することについて同意を得た。
（甲Ｃ１０，甲Ｃ２１）
イ　本件融資２及び３の実行
（ア）被告Ｈは，平成４年１２月２１日，地創工業に対する前記の融資に関して，富ヶ谷物件に原告が設定していた抵当権抹消に関する融資条件変更稟議書を作成し，翌２２日，被告Ａの決裁を得た。同稟議書に添付された店内融資協議書には，営業店意見として，①本件は，当初マンションプロジェクト資金として，サンアミティ９億円，こくぎんリース７億円，当行２億円の取上げをしたものであるが，地創工業は，同プロジェクトによる借入金が８０億円ないし８５億円となり金利負担増により，平成３年１０月に銀行取引停止処分となり，当行の貸付も延滞中であったこと，②平成３年１０月に協調融資元のサンアミティが不動産競売を申し立てたが，平成４年７月に昀低売却価格が３億８２４０万円と決定されたこと，③
そこで，借主において
任意にて売却すべく活動した結果，今般任意売却先が決定し，後順位者と協議の結果，当行１億円，こくぎんリース７億円を返済し，抹消売却する方針となったものであること，④競売の場合の配当予想は，当行が４２４８万８０００円，こくぎんリースが，１億４８７１万１０００円となるのに対して，任意売却の場合は，当行が１億円，こくぎんリースが７億円となるので，総体を勘案の上，本件応諾いたしたいことなどが記載されていた。
（甲Ｃ８）
（イ）平成４年１２月２１日にトーコーから八丁堀支店に事業計画書が提出された。この事業計画書は，表紙も含めて５ページのものであり，その内容は，富ヶ谷物件上に「メディカル・ヘルス・センター」を建設・運営することにより，初年度から年間８億２６００万円の収入をあげて，５億３１６０万円の支出を控除した２億９４４０万円の年間営業利益を実現するというものであり，土地の購入資金及び建設資金等を含めた総事業費を２３億１０００万円とし，そのうち会員権の売却による入会金を７億円見込み（１口５０万円を１０００口，１口２０万円を１０００口，いずれも５年間据置き，全額返済），その差額の１６億１０００万円が所要資金として必要であるとするものであった。また，建築されるメディカル・ヘル
ス・センターのフロ
ア構成，事業計画推進関係者グループ及び事業収支計画等の記載はあったが，前記の資金計画や収支計画の積算の裏付けとなる資料は何ら添付されておらず，また，所要資金のうち，原告から融資を受ける１２億７０００万円以外の３億４０００万円の具体的な調達方法についても全く記載のないものであった。
（甲Ｃ１，甲Ｃ２，甲Ｃ２０）
（ウ）平成４年１２月２１日，原告八丁堀支店は，本件融資２及び本件融資３についての店内協議を行い，本件融資３については同日付で，本件融資２については同月２２日付で融資稟議書を作成した。
本件融資２の融資稟議書には，金額１１億７０００万円は，利率年６．５パーセント，期間１年間，期間経過後長期切替え（１５年予定）とされ，資金使途は富ヶ谷健康センター建設用地購入並びに諸費用と記載されている。稟議書の添付資料には，貸付額１１億７０００万円は，富ヶ谷物件の売買代金１０億１０００万円，差押等抹消代金５０００万円，設計料他諸費用８０００万円，登記料３０００万円の合計であり，このうち合計約１０億６０００万円（サンアミティへ１億９５６０万円，こくぎんリースへ７億円，原告新宿支店へ１億円，後順位権利者へ６２２９万４０００円）が債権者への弁済に充てられることとされていた。また，本件事業計画については，総費用２３億１０００万円中入会金で７億円を調達することから，所要額はその差額の１６億１０００万円となり，これを期間１５年，年利６．５パーセントで借り入れると，返済額は元利合計で１か月１４００万円になるが，本件事業の収入を毎月８２６０万円，支出は５３１０万円と見込み，これにより返済する旨の記載がなされていた。
他方，本件融資３の融資稟議書には，金額１億円，利率年６．５パーセント，期間１年間，期間経過後長期切替え（１５年予定）とされ，資金使途は富ヶ谷健康センター建設プロジェクトに伴う準備金とされていた。そして，本件事業計画については，前記の事業計画が添付されているにすぎなかった。そして，いずれにおいても，①トーコーの経常利益は，平成３年８月期がマイナス２億９２００万円の赤字であり，平成４年８月期もマイナス８４００万円の赤字であり，２期連続経常赤字であること，②トーコーに対する既存貸付金のうち，約７割を占める６億１０００万円について大蔵省の検査により長期固定を理由として第２分類に分類されていたこと，③伊東市十足のリゾートマンションの資金の借入金負担により収支が厳しい状況にあり，物件の売却を図っていること，④流動性預金の平均残高は，平成４年９月以降減少しており，平成４年９月以降，原告において従来なかった手形割引が開始され，平均残高も増加していること，⑤本業での売上拡大を図るため広告大手のアイ・アンド・エスと業務提携を画策中で平成５年４月
以降に正式に提携し


，５年度は業績１０億から３０億を期待していること，⑥本件は上記⑤の事業展開の一つとしてアイ・アンド・エスの業務提携先のジェイ・ケー・シーと共同して計画するものであることが記載されていた。
なお，本件融資２及び３に対する債権保全措置としては，富ヶ谷物件に極度額１０億１０００万円の根抵当権を新たに設定し，さらに，既に，原告の担保として極度額３億円の根抵当権が設定されていた伊東市十足所在のリゾートマンションの土地建物に極度額３億円及び１億円で後順位の根抵当権を追加設定するとされたが，本件融資２の稟議書によれば，本件融資２及び３の実行により，富ヶ谷物件の時価を本件売買価格とする前提で担保評価した場合には，６億５５００万円の担保不足となることが記されていた。
（甲Ｃ１，甲Ｃ２，甲Ｃ２０）
（エ）秋野は，被告Ｇ及び被告Ｈと，平成４年１２月２２日の午前，原告本部審査部において，本件融資２及び３の前記の稟議内容について昀終打合せを行った。その際，ジェイ・ケー・シー及び同社の門柳社長を本件プロジェクトに限定して保証人とすることとした。
（甲Ｃ２１）
（オ）本件融資２及び３は，審査部の審査を経て，平成４年１２月２２日，被告Ｆ，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ｇらを構成メンバーとする融資審議会の承認を得た上で，決裁権者である被告Ａから，同日に本件融資３の，同月２４日に本件融資２の決裁を得た。
そして，本件融資２及び本件融資３は，平成４年１２月２４日に実行され，その結果，原告のトーコーに対する貸付残高は２１億８２６０万９０００円となった。
（甲Ｃ１，甲Ｃ２，甲Ｃ２１）
（カ）本件融資２は，平成４年１２月２４日，原告八丁堀支店のトーコー名義の預金口座に全額振り込まれ，そのうちの２億６５１３万６４００円は，翌２５日に，サンアミティに対する返済金１億９５６４万円，その他差押債権者らに対する返済金合計６２０９万３８００円及び登録免許税等の登記手続費用７４０万２６００円として支払われた。また，８億円は，同月３１日，原告新宿支店の地創工業名義の口座を経由して，原告に対する返済金１億円及びこくぎんリースに対する返済金７億円として支払われた。さらに，２２５０万円はトーコーにより現金出金され，６０００万円は原告八丁堀支店にトーコー名義の定期預金として預け入れられ，６７０万０７２１円は，トーコー名義の他行預金口座に送金された。
（甲Ｃ１１の１）
また，本件融資３は，トーコーは自らの資金繰りに利用し，平成４年１２月２４日，いったん原告八丁堀支店のトーコー名義の預金口座に全額振り込まれた後，同日割り引かれたジェイ・ケー・シー振出しの手形割引金１６９９万５０００円と一体化された上で，同年１２月末までのトーコーの支払資金としてほぼ費消された。そのうち５５００万円は，同月３０日に出金され，トーコー名義の他行預金口座を経由して，当時融通手形を振り出し合っていたジェイ・ケー・シーに送金された。
（甲Ｃ２，甲Ｃ１１の２）
なお，被告Ｈは，平成４年１２月２５日，トーコーに対する融資に関連して，菓子折りやビール券を持参の上原告八丁堀支店を訪問し，会員権を売却するときには協力するなどと述べた。また，被告Ｇは，同日，トーコーに対する富ヶ谷物件の売却等を確認するため新宿支店を訪れた。
（甲Ｃ２１）
ウ　本件融資４の実行
（ア）平成５年１月８日，秋野がジェイ・ケー・シーの門柳社長と面談し，保証人の署名・押印をもらった際に，「富ヶ谷プロジェクトの当面の活動資金として１月中２億４０００万円が必要になる。」との話が出た。
（甲Ｃ２１）
（イ）トーコーは，平成５年１月１１日，八丁堀支店に対し，「メディカル・ヘルス・センター〔富ヶ谷店〕事業開発基本費用」と題する書面を提出した。これによれば，総事業費として２６億４５５０万円が見込まれるのに対し，入会金収入は８億円であり，差引き１８億４５５０万円の所要資金が必要であるとされ，早期費用として合計２億４０００万円が必要であると記載されていた。本書面においても総事業費や出資計画についての積算の具体的な裏付けとなる資料は何ら添付されておらず，また，平成４年１２月２１日に提出された事業計画書と比較して，所用費用が２億３５５０万円増加していたが，この変更の理由についても何らの記載もなかった。
（甲Ｃ２，甲Ｃ３）
夏川太郎は，平成５年１月１４日，八丁堀支店を訪問し，秋野に対して「スタッフとして医者をそろえるので見えない金が大分出ている。プロジェクト総額の１０パーセントくらい（２～３億円）の金が事前になければ思いきった仕事はできない。地創工業の花守社長から聞いた昀初の話では，５億円くらいの運転資金が出て，利息は２年間据置きというものだったが，大分違ってきている。頭取，被告Ｇと会って全面的に支援するという言葉があり決心したことでもあり，資金的な面で４億円くらいは面倒をみてもらわないと困る。」などと言って，運転資金としての融資の追加を求めてきた。秋野は，同日，被告Ｈに会って確認を求めたところ，被告Ｈは「夏川太郎が言っている５億円くらいは使っていいという話はしていない。」，「今日，
新宿支店でジェイ・ケー・シーに２０００万の融資を実行したが資金繰りがきつそうなのでトーコーからかなり資金が出ているのではないか。今回の富ヶ谷がらみでジェイ・ケー・シーの資金手当も含まれているのではないか。」などと答えた。
（甲Ｃ１）
（ウ）夏川太郎は，平成５年１月２２日，秋野に対して，再び２億円の追加融資を求めてきたので，秋野は，夏川太郎に対して，担保が必要である旨答えたところ，夏川太郎は伊豆河津の８０００坪の土地はどうかと打診してきたことから，八丁堀支店において当該土地の現地調査をすることとなり，同月２５日，八丁堀支店の春駒次長が伊豆河津町の土地について担保調査をした。
（甲Ｃ２１）


（エ）秋野は，平成５年１月２７日，夏川太郎から，２億円の資金使途を聞いたところ，夏川太郎は「平成４年９月から地創工業へ現金で２４回にわたり１億数千万円流れているため，本体の支払手形決裁資金に不足を生じてきた。ジェイ・ケー・シーで７０００万円から８０００万円，トーコーで５０００万円から６０００万円足りない。」などと説明した。秋野から上記報告を受けた被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈは，同日，本部審査部において，午後２時から２時間にわたり協議した。その結果，トーコーからの借入れ申込みは，資金使途が不明確であり，担保もないこと，５億円の運転資金は昀初から聞いていないことなどから，結論としては，本件プロジェクトについては，今回１億円の融資で打ち切ること，建物についてはそ
の時になって考える
との方針となった。そこで，秋野から，夏川太郎に対し，原告の方針を伝えたところ，夏川太郎は，「５億円の運転資金が国民銀行から出るという地創工業の花守社長の言葉を信じて，それがあったからこそ土地の肩替わりを引きうけたのであり，１月２９日の支手決裁は不足を来している現在何とかしてもらわなければ困る。被告Ｈには花守社長に一度会ってもらいたい。被告Ｇと会ったときは，７億の土地を１０億で引き取ってもらうことになるがそれでいいのかと念を押されたが，私からはそれによって事業をさせてもらいますということを言ってきた。具体的な金額の明示はしなかったが，５億円の運転資金が出してもらえるものと思っていた。」との対応であった。
（甲Ｃ２１）
（オ）原告は，トーコーに対し１億円を貸し付ける（本件融資４）こととし，八丁堀支店において店内協議の手続を経た後，審査部の審査を経て，平成５年１月２８日に被告Ｆ，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ｇらをメンバーとする融資審議会の承認を得た上で，同月２９日，決裁権者である被告Ａの決裁を得た。本件融資４の融資稟議書の記載によれば，資金使途は富ヶ谷メディカルヘルスセンター事業開発基本費用とされていたが，その明細は何ら具体的に特定されておらず，事業計画の概要についても，上記メディカル・ヘルス・センター〔富ヶ谷店〕事業開発基本費用と題する書面が添付されているにすぎなかった。トーコーの経営・財務内容等についての記載は本件融資２及び３とほぼ同内容であり，本件融資４を実行した後の保全不足額は８億１２００万円とされていた。
（甲Ｃ３）
（カ）本件融資４は，平成５年１月２９日に実行され，本件融資４実行後の，原告のトーコーに対する貸付残高は２３億４０８９万５０００円となった。本件融資４は実際には，トーコーの資金繰りに使われた。すなわち，同日，原告八丁堀支店のトーコー名義の当座預金口座に全額振り込まれた後，同年２月１日にトーコー及びトーコーのグループ会社であるジェイ・ケー・シー振出しの小切手合計１０００万０７２１円と一体化された上で，同月１０日までのトーコーの支払資金としてほぼ費消された。また，そのうち６０００万０７２１円は，同日，当時融通手形を振り出し合っていたジェイ・ケー・シーに対して直接振り込み送金された（甲Ｃ３，甲Ｃ１１の３）。
エ　トーコーの倒産
（ア）トーコーは，平成５年９月１６日に１回目の不渡りを出し，さらに同月２０日に２回目の不渡りを出し，同月２４日，銀行取引停止処分を受け，事実上倒産した。なお，トーコーに対する融資のうち大部分は，その後，トーコーアドに重畳的債務引受されたが，そのトーコーアドも，平成１０年５月２０日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。
（甲Ｃ１４，甲Ｄ１３）
（イ）トーコー（トーコー倒産後はトーコーアド）は，本件融資２について，次のとおり合計１３５９万０１９１円を返済したため，本件融資２の残高は１１億５６４０万９８０９円となった。
平成６年　６月１３日　　　２０万００００円
平成６年　８月１０日　　７７９万５４２８円
平成６年　８月１８日　　３００万００００円
平成６年　８月２２日　　　　６万３３２５円
平成６年１２月　１日　　　９１万２５７２円
平成６年１２月３０日　　　７５万１４６８円
平成７年　２月　１日　　　８６万７３９８円
その後，上記残高１１億５６４０万９８０９円は，平成７年６月５日，別口の融資金（平成５年７月２日に実行された融資金残金２７００万円）と一本化され１１億８３４０万９８０９円の融資金としてトーコーアドが重量的債務引受をした。
トーコーアドは，上記１１億８３４０万９８０９円の融資金について，次のとおり合計４８９３万円を返済した。
平成　８年　７月　８日　　２３３万００００円
平成　８年　８月　６日　　２３３万００００円
平成　８年　９月　６日　　２３３万００００円
平成　８年１０月　７日　　２３３万００００円
平成　８年１１月　６日　　２３３万００００円
平成　８年１２月　６日　　２３３万００００円
平成　９年　１月　６日　　２３３万００００円
平成　９年　２月　６日　　２３３万００００円
平成　９年　６月１０日　　９３２万００００円
平成　９年　７月　７日　　２３３万００００円
平成　９年　８月　６日　　２３３万００００円
平成　９年　９月　８日　　２３３万００００円
平成　９年１０月　６日　　２３３万００００円


平成　９年１１月　６日　　２３３万００００円
平成　９年１２月　８日　　２３３万００００円
平成１０年　１月　６日　　２３３万００００円
平成１０年　３月２０日　　４６６万００００円
そこで，上記の返済額４８９３万円を上記の一本化前の本件融資２の残高１１億５６４０万９８０９円に充当したとすると，本件融資２の残高は１１億０７４７万９８０９円となる。
（甲Ｃ１５，甲Ｄ８）
（ウ）なお，本件融資３については，平成８年６月３日に本件物件１が任意売却され，１億円が弁済充当されたことにより，本件融資３の残高はゼロになり，本件融資４については，平成１０年３月２４日に伊東市十足のリゾートマンションが任意売却され，３０００万円が弁済充当されたことにより，本件融資４の残高は７０００万円になった。
（甲Ｃ１５）
（２）被告らの責任
ア　本件融資２ないし４の問題点
（ア）以上のとおり，本件各融資は，新宿支店の取引先である地創工業が事実上倒産し，地創工業に対する原告及びこくぎんリースの貸付金の大半が回収不能となったことから，八丁堀支店の取引先であるトーコーに原告が資金を融資することにより担保物件を買い取らせ，これにより地創工業に対する債権の回収を図ろうとして行われたものである。
銀行が貸付先に対する融資の回収について，担保物件を第三者に売却することにより，法的手続によるよりも有利な回収が見込まれる場合に，自らの取引先に物件を紹介したり，あるいはこれに対して購入資金を融資すること自体は問題とされるべきものではない。
しかしながら，本件においては，以下に指摘するような通常の任意売却による処理とは認め難い問題点があった。
ａ　本件処理は，原告本部から地創工業に対する融資の回収不能の損失を昀小化するよう強い指示を受けた新宿支店長の被告Ｈが発案し，原告本部主導のもとに進められたものであり，トーコーに対する融資の担当支店である八丁堀支店から積み上げられた案件ではない。
ｂ　富ヶ谷物件の価格は競売手続において昀低売却価格が３億８２４０万円と決定され，甲Ｃ１７号証によっても当時の時価としては４億９５００万円が相当であるとされている。被告Ｇも，富ヶ谷物件の時価は６億円ないし７億円であると認識していたと主張していることからしても，富ヶ谷物件の売買価格１０億１０００万円は時価と大幅にかい離するものであった。しかるに，買受人であるトーコーには，富ヶ谷物件について格段に高い価値を見いだすべき事情は認められなかった。
ｃ　買受人であるトーコーは，経常利益が２年連続で赤字であり，また伊東市十足のリゾートマンション事業の失敗から原告に対する既存債務のうち６億１０００万円が長期固定化し，原告からの借入金の金利負担により資金繰りが厳しい状況にあった。したがって，債権保全の観点からは，本件各融資の担保となる富ヶ谷物件の時価評価が当然行われるべきであったが，担当支店である八丁堀支店は富ヶ谷物件の時価調査を何ら行わないまま，売買価格とされた金１０億１０００万円を前提に担保評価を行った。しかし，このように時価を大幅に上回る価格を前提とした担保評価によっても，本件融資２及び３の実行により６億５５００万円，本件融資４の実行により８億１２００万円という大幅な担保不足が生じるものであった。
ｄ　上記のようなトーコーの経営・財務状況に加えて，時価よりも著しく高額で物件を買い取ることになるのであるから，本来ならば融資の償還可能性の前提となる事業計画の実現可能性については慎重な審査が求められていたはずである。
しかしながら，トーコーから平成４年１２月２１日に出された事業計画書は，資金計画として総事業費を２３億１０００万円とし，このうち会員権の販売により７億円の入金が見込まれることから１６億１０００万円の資金が必要となるとしていたが，総事業費のうち土地代を除く建物建設費用，機器・機材費，什器・備品，広告宣伝費などの各支出項目については見積書などの具体的根拠を欠き，会員権の売却についても価格の相当性や２０００口の会員権をどのように売却していくのか，その見込み等についても何らの裏付けもないものであった（甲Ｃ１）。さらに，所要資金１６億１０００万円のうち原告からの貸付による１２億７０００万円を超える３億４０００万円についてどのように資金手当を考えているの
か不明であり，そもそも
本件各融資はメディカル・ヘルス・センターの運営による営業収益により返済を想定しているにもかかわらず，同センターの建設自体の実現性が懸念されるような状況であった。さらに，事業計画においては，収支計画としてメディカル・ヘルス・センターの開業により初年度から８億２６００万円の収入を上げ，５億３１６０万円の支出を控除した２億９４４０万円の年間営業利益を実現するとしていたが，その積算の根拠や実現可能性の裏付けとなる客観的資料は何ら付されていなかった。トーコーは，上記事業計画書を提出後１か月足らずの平成５年１月１１日に，新たに事業計画書を提出してきたが，これによると総事業費は２６億４５５０万円，入会金収入８億円，所要資金１８億４５５０万円となっており，先の事業計画よりも
所要資金額が２億３
５５０万円増加しているにもかかわらず，この変更についての合理的説明はなされていない。
このようにトーコーから提出された事業計画書は極めて不十分なものであったにもかかわらず，いずれについても担当支店である八丁堀支店は提出を受けたその日のうちに事業計画書の数字を引き写すだけの店内協議書を作成して稟議に回し，審査部もこれを承認しているのであって，事業計画については何らの審査も行われていないものといわざるを得ない。
ｅ　前記のようなトーコーの経営・財務状況からすると，本来ならば，必要額を超えた融資をすることとならないように融資の申出に対して慎重に資金使途を審査すべきものであった。
しかしながら，本件融資２のうちの設計費用８０００万円については見積り等何らの裏付けもなく（甲Ｃ２），さらに本件融資３及び４の各１億円についてはメディカル・ヘルス・センター事業とどのような関係があるのか全く不明であるにもかかわらず，この点についての何らの審査もないままに稟議書が作成され（甲Ｃ２，甲Ｃ３），融資部の承認がなされた。そして，実際にも，これらの融資はいずれも本件プロジェクトとは全く関係のないトーコー及びジェイ・ケー・シーの資金繰りに使われた。


（イ）以上に指摘した点及び既に認定した本件の経緯を総合すると，本件各融資は，地創工業に対する既存融資の回収不能による損失の顕在化を避けるため，本部主導のもと，トーコーに富ヶ谷物件を時価を著しく上回る価格で買い取らせることを昀優先させ，その見返りに，資金使途や必要資金額の把握，担保価値の評価，事業計画の実現可能性の審査といった審査事務を犠牲にして実行されたものであり，これを「飛ばし」と呼ぶかどうかは別として銀行業務の本来の在り方からは到底是認し難い融資であった。そして，その結果，地創工業からの回収額をも大幅に上回る回収見込みのない融資をトーコーに対して行うこととなったものである。（ウ）なお，被告らの中には，本件各融資は原告自身の破綻回避のために必要であったと主張するものもあるが，本件各融資を実行しなければ原告自身の破綻を来すような状況にあったことを認めるに足りる証拠はない。
イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ａ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈの責任
ａ　本件各融資の当時，被告Ａは融資決裁権限を有する代表取締役頭取であり，被告Ｆは不良債権の監理・回収等を所管する監理部担当の代表取締役専務であり，被告Ｇは常務取締役審査部長，被告Ｈは取締役新宿支店長であったところ，既に認定したところから明らかなごとく，被告らは本件各融資が新宿支店の既存貸付の回収不能による損失の顕在化を避けることを目的とした実質無審査融資であり，本来の銀行業務に照らし是認し難いものであることを知悉した上，被告Ａにおいてはこれを決裁し，その余の被告らにおいてはこれを推進あるいは加担したものであって，銀行の取締役の忠実義務にもとる重大な義務違反があったというべきである。
ｂ　被告Ｇは，「地創工業に対する既存融資の回収について競売手続によると原告及びこくぎんリースで７億円強の損失が確定するのに対して，本件融資２及び３を実行する場合には，地創工業に対する原告及びこくぎんリースの既存貸付金９億円のうち８億円が回収可能となることから地創工業関係の融資の損失は１億円にとどまり，仮に本件融資２及び３（合計１２億７０００万円）が焦げ付いた場合にも富ヶ谷物件の時価相当額である６億円と貸付金のうち預金に留保される６０００万円を除いた６億１０００万円が回収不能となるから，損失は合計７億１０００万円であり，本件各融資を実行する場合としない場合とでは損失に変わりがない。他方で，原告の実質的子会社であるこくぎんリースは当時５億円を超える損失
を償却できる余力は
なく，またこくぎんリースに資金を貸し付けていた金融機関が資金を引き上げるタイミングをうかがっていたこともあり，仮に本件各融資を実行せず，こくぎんリースにおいて償却が必要な事態となるならば，原告においてこくぎんリースに対する債務免除等により償却財源を捻出するのみならず，他の金融機関の資金の引上げへの肩代わりなど多大な負担が生じたことが予想された。本件融資２及び３は，以上のような経営判断に基づき実行されたものであって，取締役の裁量の範囲内である。」旨の主張をする。
被告Ｆも，「競売により原告とこくぎんリースに合計７億円強の損失が確定するが，富ヶ谷物件の時価が８億円であるとすると本件融資２及び３を実行する場合は，これらの融資が回収不能となっても，損失は地創工業分の１億円と本件融資２及び３の合計額１２億７０００万円から富ヶ谷物件の時価相当分を控除した５億７０００万円の合計６億７０００万円となり，かえって有利であり，本件融資２及び３を実行することは経済合理性にかなうとともに，原告には損害は発生していない。」旨主張する。
ｃ　しかしながら，まず，本件各融資を行う場合とそうでない場合の損失比較については，本件各融資は既に述べたとおり本来の銀行業務に照らして到底是認できない無審査融資であり，このような取締役の忠実義務にもとる違法融資を仕組むことにより得られる回収分をあらかじめ利益に計上することにより，自らの経営判断の正当性を主張することは許されるべきものではない。また，仮に，被告らの主張が損益相殺の主張を含む趣旨であるとしても，既に述べたところと同様に，本件のような場合に既存融資の回収分について損益相殺を認めることは，かえって取締役の忠実義務違反を助長することにもなり損害の衡平な分担という損益相殺の制度趣旨にも反するのみならず，そもそも本件においては，前記のとおり１１
億７７４７万９８０９
円が回収不能となっており，仮に地創工業関係での回収利益を差し引いても原告請求額を上回る損害が発生していることは明らかである。次に，こくぎんリースの支援の必要性についても，地創工業の抵当権抹消の稟議書あるいは本件各融資の稟議書の審査部の意見等にもこの点に触れる何らの記載がなく，またこのように重要な事項については当然相談や承認を求められるべき立場にあった被告Ａや被告Ｆ自身から本件訴訟でそのような主張がなされていないことからしても，被告Ｇ主張のような考慮が本件各融資に際しての組織の意思決定として検討されたとすること自体大いに疑問がある。仮に，こくぎんリースに対する支援と考える場合にも，銀行が支援として短期的な損失を甘受することが許されるのは，それを上回る長期的な利益が見込まれる場合に限り，その実現策が具体的に検討されるとともに，損失負担の方法が相当であることなどの条件を満
たすことが必要であ
ると考えられるが，本件においては上記のとおり方法の相当性に問題があるのみならず，その余の点についても具体的な検討がなされたとの主張がない。以上のとおり，被告らの主張はいずれも失当である。
（イ）被告Ｂ及び被告Ｃの責任
被告Ｂ及び被告Ｃは融資審議会のメンバーとして本件各融資に関与した。両被告は，本件各融資が新宿支店の既存融資の損失の顕在化を回避することを目的とした実質無審査融資であることまでの認識を有していたことを認めるに足りる証拠はないが，既に認定したとおり融資審議会の資料たる本件各融資の稟議書の記載自体から，トーコーの経営・財務状況が厳しく，本件各融資の実行により大幅な担保不足が生じること，他方で，資金使途の把握や事業計画の実現可能性の審査について不足・不備があることは認識可能であったのであり，本件各融資の償還可能性について当然躊躇を覚えるべきものであったにもかかわらず，融資審議会において本件各融資を承認したものであって，取締役の監視義務に違反したものというべきである。
（３）結論
以上のとおり被告らには本件各融資について取締役の注意義務違反が認められるところ，既に認定したとおり，原告の請求額を超える損害が発生していることが明らかであり，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，原告訴訟引受人に譲渡されていることから，原告訴訟引受人の被告らに対する請求はいずれも理由がある。
３　トーコーアドに対する融資について
（１）本件事実関係について


証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア　本件融資５及び６に至る経緯
（ア）トーコーアド（旧商号株式会社トーコー写植ブラシセンター）は，昭和４５年５月２６日に写真植字及び写真修正業務を営むことを目的として設立された株式会社であり，トーコーのグループに属する会社である。トーコーアドの代表取締役は，トーコーと同じく，夏川太郎であったが，トーコーの倒産直前である平成５年８月１４日に，夏川太郎が代表取締役を辞任し，同人の子である夏川杉男がトーコーアドの代表取締役になった。夏川太郎は，その後も，トーコーアドの取締役・会長に就任して，同社の経営に実質的にかかわった。
（甲Ｄ４）
（イ）トーコーは，前記のとおり，平成５年９月に不渡りを出して事実上倒産したが，当時の原告のトーコーに対する債権残高は２４億１３０５万４０００円となっていた。トーコーは，平成５年１０月２２日に開かれた債権者集会において，トーコーアドでトーコーの営業を引き継ぐ方法により任意整理を行う方針を示し，７名の一般債権者からなる債権者委員会の設置を提案し，了承された。
（甲Ｃ１４，甲Ｄ５）
その後，平成６年１月ころから原告本部，監理部及び八丁堀支店と夏川太郎との間で，トーコーの債務をトーコーアドが債務引受して分割返済する方法によるトーコーに対する不良債権の整理策が断続的に話し合われた。（ウ）原告は，平成７年５月２６日，延滞貸出金回収促進委員会（委員長は被告Ｂ）において，トーコーに対する不良債権の整理策として，①トーコーに対する不良債権のうち１１億８３００万円をトーコーアドに債務引受させること，②債務引受においては，原告はトーコーアドに対してトーコーの債務の返済資金１１億８３００万円を貸し付け，原告がトーコーに対する融資について同額を回収した形式を整えること，③原告はトーコーアドに対してトーコー所有の借地権付本件建物をトーコーアドが譲り受けるための資金（担保権解除資金・名義書換料）及びトーコーアドの運転資金等として３億４０００万円を新規に貸し付けること，④以上の債務の返済は１５年分割弁済とすること，⑤トーコーアドから原告になされていた
１億円の借入れ申込
みについては，トーコーアドの資金操り・業況等を勘案し，短期扱いで対応することなどを決定した。
これを受けて，トーコーアドに対する金３億４０００万円と金１１億８３４１万円の融資が，平成７年６月２日，融資審議会で承認され，被告Ａの決裁を受けて，同月５日実行された。被告Ｂ及び被告Ｃは，融資審議会のメンバーとして融資に関与した。この稟議書には，トーコーアドは，平成６年３月期における平均月商が２８００万円，営業損益が２６００万円の赤字，経常損益が３０００万円の赤字とされており，担当支店である八丁堀支店，審査部，監理部の意見とも，保全不足，償還財源不足であるが，債権整理・回収上やむを得ないとするものであった。
（甲Ｄ６，７）
（エ）その後も，原告は，平成７年７月２７日，トーコーアドに対し，トーコーアドが請け負った原宿焼き肉店内装工事を外注するについての下請先への支払資金として５８００万円を貸し付けた。被告Ｂは，この融資を決裁し，被告Ｃ及び被告Ｉは融資審議会のメンバーとしてこれに関与した。
（甲Ｄ９）
原告は，平成８年１０月１日に開催された原告の延滞貸出金回収促進委員会（委員長は被告Ｂ）において，トーコーに対する不良債権の追加整理策として，①トーコーアドが，トーコーの原告に対する債務のうち１億３０００万円を重畳的に引き受けること，②これと引換えに，原告が，トーコーアドに対し，１億円を貸し付けることを決めた。このトーコーアドに対する１億円の融資は，トーコーアドが請け負った上記の焼き肉店の内装工事に施行ミスがあり，契約を解除されたことから，完成した内装工事一式を放置することもできず，トーコーアド自身が，焼き肉店の経営を引き継ぐこととなったために必要となった資金及び前記の５８００万円の貸付の回収資金を貸し付けるものであった。この追加整理策を受けて，ト
ーコーアドに対する
１億円の融資が，同月１４日に被告Ｂの決裁を得た上，翌１５日に実行された。この融資の稟議書において，八丁堀支店は，トーコーアドにとって当該事業は新規分野であること，トーコーアドは債務超過の状態にあり，保全も不足しており，財務内容も不良資産があるとの問題点を指摘していた。
（甲Ｄ１０，１１）
（オ）トーコーアドの取引先である株式会社自然食品センター本店（以下「自然食品センター」という。）は，平成９年２月２８日に１回目の手形不渡り，同年３月１０日に２回目の手形不渡りを出して事実上倒産した。トーコーアドは，同年３月２５日当時，自然食品センターに対する売掛総額が６５４３万６７２８円となっており，同社の倒産により「非常に苦しい状況に追い込まれており，このまま推移いたしますとまた倒産という大きな問題になり兼ねません。」などと記載された書面を原告の八丁堀支店に提出して，原告に対する元利金の返済について猶予を申し入れ，翌２６日，自然食品センター振出しの手形２通（額面合計３５６２万０７４８円）を高利貸しで割り引いていたため買戻請求されて資金繰りが悪化した旨を原告の八丁堀支店長海老根次郎（以下「海老根」という。）に対して説明した。
そして，トーコーアドは，債務引受に伴う融資金１１億８３４０万９８０９円及び３億４０００万円並びに焼き肉店開店資金に対する融資金１億円について，原告に対する元利金の支払を平成９年３月分以降順次停止した。（甲Ｄ１２，１３）。
イ　本件融資５の実行
（ア）海老根からの報告を受けた原告本部監理部加須美副部長（以下「加須美」という。）は，海老根に対し，今後のトーコーアドの資金繰りや元利金の支払の見通しを把握するとともに，トーコーアドに対する支払の督促を強めるよう指示した。


海老根は，平成９年５月１４日，夏川太郎らに来店を求め，トーコーアドに対して，元利金の支払を督促するとともに，９月ころまでの資金繰表，平成９年３月期の決算予想，他からの借入れ状況等の資料を提出するように求めた。これを受けて，トーコーアドから提出された他からの借入れ状況は，高利貸しであるエヌ・アンド・ビー及び森田商会からそれぞれ１億円及び４０００万円，商工ファンドから４００万円，明治乳業の子会社から１５００万円となっていた。また，トーコーアドが提出してきた決算書には，自然食品センターに対する売掛金等が記載されていないなどの問題のあるものであったが，この点についてトーコーアドから合理的な説明はなされなかった。
（甲Ｄ１３）
（イ）夏川太郎は，平成９年６月２日，原告の加須美を訪問し，手形決裁資金として同月１０日に３０００万円，同年８月１０日に２０００万円が不足するとして，合計５５００万円の追加借入れの申込みを行った。
（甲Ｄ１３）
（ウ）平成９年６月４日，加須美から海老根に対して，審査部長を交えて話合いをした結果，トーコーアドからの借入れ申込みについて面倒を見ることとなった旨の連絡がなされた。（甲Ｄ１３）
（エ）これを受けて八丁堀支店は，同月６日，本件融資５について店内協議を行い，審査部及び監査部担当の代表取締役副頭取であった被告Ｂの承認を得た上で，同月９日，決裁権限者である被告Ａの決裁を得て，同月１０日，本件融資５を実行した。
本件融資５の融資稟議書の記載及び添付資料からは，①トーコーアドは平成９年３月の自然食品センターの倒産により売掛金６５００万円の焦げ付きが生じるとともに高利貸しで割り引いた同社振出しの手形（３５００万円）の買戻しを求められ，資金繰りが悪化し，原告への返済が延滞していること，②上記資金繰りのためトーコーアドは高利貸しから８０００万円の借入れを行ったこと，③本件融資５は原告に対する延滞解消資金２３００万円，６月１０日の手形決裁資金３５００万円に充てられること，④トーコーアドの売上は，平成７年度及び平成８年度の平均月商が８１００万円であるのに対して，平成９年４月の月商が６５００万円，５月の月商が６８００万円と減少していること，⑤トーコーアドの決算書には
平成９年３月期におい
て資産は１８億７６２０万円であるのに対して，負債は１８億８４６０万円であり，８４０万円の債務超過であったこと及びこの決算書には自然食品センターの売掛金，これに対する買掛金や高利貸しからの借入金も計上しておらず不明確なものであり，実際の債務超過額はさらに拡大することが見込まれたこと，⑥大蔵省検査により債務超過を理由としてトーコーアドに対する貸付金残金１５億８１００万円のうち，１億８０００万円が第２分類と，１４億０１００万円が第３分類とされていたこと，⑦トーコーアドの格付が，原告内部の貸出先の分類基準によれば，「企業資質面で問題有りとされた先」「問題点を洗い直し，仕振，保全の強化ができない場合には圧縮する先」であるＤランクとされていたこと，⑧本件融資５について
新たな物的担保は徴求
されておらず，本件融資５の実行後には１５億５７００万円の保全不足となることなどが明らかであった。
（甲Ａ１０，甲Ｄ１）
ウ　本件融資６の実行
（ア）トーコーアドから提出された資金繰表によると，本件融資５実行後の原告からの追加融資は，８月１０日の手形決裁資金２０００万円が予定されているだけのはずであったが，夏川太郎は，平成９年７月９日，被告Ｂを訪問し，手形不渡りによる清算金６５００万円と運転資金５０００万円の合計１億１５００万円を追加融資してほしい旨申し出た。
（甲Ｄ１，甲Ｄ１３）
（イ）八丁堀支店は，平成９年７月２５日，本件融資６について店内協議を経て，稟議を回し，同月２８日に被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋを構成メンバーとする融資審議会の承認を得た上で，同日，決裁権者である被告Ａの決裁を得て，同月３０日，本件融資６を実行した。
本件融資６の稟議書の記載及びその添付資料からは，①トーコーアドは，倒産したトーコーの債務引受を行い，これを分割返済中であること，②本件融資６のうち，６５００万円は，取引先である自然食品センターの倒産により資金繰りが悪化したことから，急場をしのぐ為に高利貸しから借りた借入金５０００万円の返済（エヌ・アンド・ビーに２５００万円，森田商会に２５００万円）及び自然食品センターに係る買掛金１５００万円の返済に充てられるものであり，その余の５０００万円は，明治乳業の子会社との取引開始に伴う運転資金に充てられるものであること，③高利貸しであるエヌ・アンド・ビーにはトーコー倒産時の借入金７５００万円があり，元金据置きで利息を毎月７５万円は返済中であり，売上が軌道
に乗った時点で元本
の返済を行うこととなっていたこと，④本件融資６は新たに物的担保を徴求するものではなく，本件融資６実行時には，保全不足額が１６億５５００万円となることのほか，トーコーアドの経営・財務状況について本件融資５の稟議書におけると同様の趣旨が明らかであった。
（甲Ｄ３，甲Ｄ１３）
エ　本件融資５及び６実行後の状況
（ア）トーコーアドは，平成１０年５月１１日に第１回の不渡りを出し，同月１５日に第２回の不渡りを出し，同月２０日に，銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。
（甲Ｄ１３）
（イ）なお，トーコーアドは，本件融資５について，次のとおり合計２８０万円を返済したため，本件融資５の残高は５２２０万円となった。
平成１０年１月　６日　　　　７０万円
平成１０年３月２０日　　　１４０万円
平成１０年４月２０日　　　　７０万円
また，トーコーアドは，本件融資６について，平成１０年３月２０日に２９４万円を返済したため，本件融資６の残高は１億１２０６万円となった。
（甲Ｄ１４）
（２）被告らの責任
ア　本件各融資の問題点


（ア）本件各融資は，倒産会社の多額の債務を引き受け，自らも債務超過状態にある会社が，取引先の倒産により資金繰りが悪化し，原告への返済を延滞させるとともに高利貸しからの借入れでしのいでいる状態にあるのに対して，無担保でさらに追加融資を行ったものである。
（イ）本件融資５の資金の使途は，原告に対する延滞金の支払資金及び手形決裁資金であり，その返済原資はトーコーアドの事業収益しかないところ，売上は減少傾向にあり，高利貸しへの返済を含む既存債務の返済に加えて本件融資５の返済原資を賄えるだけの収益の格段の向上を見込む具体的な根拠は全くなかったのであるから，償還可能性の極めて乏しい融資であったといわざるを得ない。（ウ）また，本件融資６の資金の使途は，高利貸し等への返済資金及び明治乳業の子会社との取引の開始のための運転資金であるところ，稟議書における管理部の意見は返済原資として，明治乳業の子会社との取引の開始により年間７億円の売上が見込まれるとしているが（甲Ｄ２，甲Ｄ３），これは従来のトーコーアドの年間売上にも匹敵するものであり（甲Ｄ１），果たしてそのような大幅な売上の増大が確実に期待できるものであるかどうか，その取引の内容について具体的な検討が行われているわけではなく，また運転資金５０００万円がどのように売上拡大のために必要であるのかの把握もなされていなかった。そして，現実にも明治乳業の子会社との取引は不調であり，当初の見込みに反して月２０００万円程度の売上し
か実現できなかった
（甲Ｄ１３）。このように，本件融資６も高利貸しへの７５００万円の債務を含む既存債務に加えて，本件融資６の返済を期待し得る根拠の全く薄弱な融資であった。
（エ）以上要するに，本件各融資は，債務超過に陥った会社に対して再建の具体的な見込みもないまま，無担保で徒に回収可能性のない融資を継続し，当該会社破綻時の原告の傷口を広げたものといわざるを得ない。（オ）なお，被告らは，本件各融資は原告自身の破綻回避のために必要であったとしてその正当性を主張するが，仮に破綻回避を目的とする融資であったとしても，これが許されるのは，後にカミパレスに対する融資について判示するとおり，原告の破綻の危険性を除去しうる合理的かつ具体的な計画が必要であるところ，本件においてはこのような検討がなされたことを認めるに足りる証拠は全くないから，失当である。
イ　被告らの注意義務
（ア）被告Ａ
被告Ａは，決裁権限を有する代表取締役頭取として，本件融資５及び６を決裁したが，稟議書の記載内容からして，本件各融資に上記のような問題点があることは容易に知り得たのであり，稟議書における検討の不足・不備は被告Ａの立場におかれた銀行の取締役として，これに基づき融資実行の意思決定をすることに当然に躊躇を覚えるべき内容であったというべきである。しかし，被告Ａは，前記認定のとおり，これを看過し，明らかに回収可能性の乏しい融資を実行したのであり，取締役の善管注意義務の違反があると認められる。
（イ）被告Ｂの責任
被告Ｂは，審査部及び監理部を担当する代表取締役副頭取として，本件融資５の稟議書を承認し，また，融資審議会のメンバーとして本件融資６を承認し，決裁権者たる頭取に稟議を回した。しかるところ，被告Ｂは，稟議書の記載内容からして，本件各融資に上記のような問題点があることは容易に認識し得たのであるから，監視義務を負う取締役としてこの様な融資が実行されることを阻止すべきであったにもかかわらず，上記のとおりこれを怠り，取締役の善管注意義務に違反したものと認められる。
（ウ）被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋの責任
被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，融資審議会のメンバーとして本件融資６に関与した。そして，稟議書の記載内容からして，被告らは，本件融資６に上記のような問題点があることは容易に認識し得たのであり，稟議書における検討の不足・不備は被告らの立場におかれた銀行の取締役として，これに基づき融資の判断をすることに当然に躊躇を覚えるべき内容であったというべきものであるから，この様な融資が実行されることを阻止すべきであったにもかかわらず，融資審議会において本件融資６を承認し，決裁権者たる頭取に稟議を回したものである。したがって，被告らには，取締役の監視義務違反たる善管注意義務違反があったというべきである。
（３）結論
以上によれば，被告らには，本件各融資をなすにあたって取締役としての善管注意義務違反に違反し（被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋについては本件融資６についてのみ），その結果前記のとおりの回収不能の損害を原告に与えたものであり，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，原告訴訟引受人に譲渡されていることを認めることができるから，原告訴訟引受人の被告らに対する請求はいずれも理由がある。
４　国際販売に対する融資について
（１）証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　本件融資７に至る経過
（ア）国際販売
国際販売は，昭和４５年に国際不動産株式会社の商号で設立された不動産取引を業とする株式会社であり（平成２年１１月１日に現商号に変更），国際商事こと桜貝健太（以下「桜貝」という。）が代表取締役であった。国際販売は，桜貝の率いる国際商事グループのｌ社であり，神田及び上野地区を中心に都心の物件を扱っていた。原告は，昭和６１年２月から国際販売と与信取引を開始した。
（甲Ｅ１，甲Ｅ１１）
（イ）成和鉄工株式会社の破綻
ａ　成和鉄工は，鉄骨工事を業として昭和４３年に設立された会社であり，昭和４９年８月から原告の神田支店と与信取引を開始した。成和鉄工は，平成２年ｌ月５日，２回目の手形不渡りを出し，同月ｌ０日，銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。原告は，成和鉄工の倒産当時，同社及び蜻蛉の代表取締役青桐正義に対し，元金約３億６０００万円余りの貸金債権を有していた。
（甲Ｅ１）
ｂ　原告は，上記債権の担保として蜻蛉所有に係る東京都台東区西浅草○丁目○番に所在する土地建物である西浅草物件に対し，第２順位から第４順位まで，極度額合計３億６０００万円の根抵当権を設定していたが，同物件には，第一勧業信用組合が第１順位の極度額７億円の根抵当権を設定していた。
（甲Ｅ２のｌ，甲Ｅ３）


ｃ　平成２年１１月，第一勧業信用組合は，東京地方裁判所に対し，根抵当権に基づき西浅草物件の不動産競売の申立てを行い，同裁判所は，同月２７日，競売開始決定を行い，平成３年８月３０日に昀低売却価額を２億９５９８万円とする期間入札の通知を発出した。
（甲Ｅ４，甲Ｅ５）
（ウ）西浅草物件の売却交渉
ａ　成和鉄工の倒産当時の原告の神田支店長であった被告Ｅ（国際販売に対する案件では，被告Ｅの責任は問われていない。）は，成和鉄工の倒産後，同社に対する貸金を回収すべく，同じく神田支店の取引先であった国際販売に対し，西浅草物件の購入を打診した。
（甲Ｅ３）
ｂ　被告Ｅが原告本店営業部に異動となったことから，平成３年５月以降は，西浅草物件の購入のための交渉は，従来より国際販売に対する融資を担当していた神田支店融資課長の草笛麻雄（以下「草笛」という。）が引き継いだ。
（甲Ｅ２４）
ｃ　平成３年６月７日，草笛は，審査部の雲海審査役を訪ね，成和鉄工に対する貸付金の回収策として，国際商事に西浅草物件の購入を打診中であることを説明の上，審査部の考え方を確認したところ，雲海審査役は，従前から話は聞いており，審査部長及び監理部と協議の上，同年６月１２日ころ迄に具体的指示をする旨答えた。
平成３年６月１２日，草笛は，再び雲海審査役を訪ね，上記の件について確認したところ，被告Ｇ（当時，審査部長）から直接，①西浅草物件の売却希望価格は１１億円であるが，１０億５０００万円まで価格を引き下げることは可能であること，②抱き合わせ融資は１０億円まで認められること，③国際販売と交渉した経過を報告することなどの指示を受けた。
ｄ　平成３年６月１３日，草笛が，桜貝と面談したところ，桜貝より，①西浅草物件の購入意思はあるが，不動産価格は高く見積もっても８億５０００万円程度であり，価格が高すぎることから再考してほしいこと，②抱き合わせ融資は，東京都江東区森下○丁目○番○号に所在する物件（以下「森下物件」という。）の８億円（土地５億円，建築工事代金３億円）としてもらいたいこと等の要望を受けた。草笛は，桜貝の要望を審査部の雲海審査役に連絡したところ，被告Ｇより直接電話があり，①価格は１０億５０００万円が限度であり，やむを得ない場合にはｌ０００万円から２０００万円の引下げは可能であること，②抱き合わせ融資を８億円とすることは可能であること等が伝えられた。
ｅ　平成３年６月１４日，草笛は国際商事を訪問し，西浅草物件に関する融資については，土地価格を１０億５０００万円，改装費１億５０００万円とし，利息１年分８０００万円及び機器リース料を前貸しするとの条件で了解する旨を伝えるとともに，融資は，西浅草物件と森下物件の抱き合わせ融資であることを確認した。平成３年６月２１日，草笛は，国際商事を訪問し，桜貝に対して，１０億５０００万円で西浅草物件を購入することについて意思確認を行ったところ，桜貝より，同年７月１日に森下物件の売買をしたいので，同日までに５億円を融資して欲しい旨依頼された。草笛は，同年６月２１日，審査部を訪問し，雲海審査役と協議した結果，森下物件に関する融資の稟議書を作成するとともに，西浅草物件の売買についても同時進行するとの打合せがなされた。
ｆ　平成３年６月２４日，草笛は，審査部を訪問し，被告Ｇから，西浅草物件の引渡時期等について指示を受けたが，その際，被告Ｆ（当時，監査部担当の専務取締役）より，草笛に対し，本件融資７については，西浅草物件及び森下物件の融資を同時に実行するよう指示がなされた。
ｇ　平成３年６月２６日，草笛は，被告Ｇから，本件融資７を実行する方向で話を進めるが，役員会等も必要であり時間がないため，森下物件の売買を１週間程度延期することを桜貝に依頼するよう指示を受けた。そこで，草笛は，国際商事を訪問し，森下物件の５億円の融資を同年７月ｌ日に実行することは不可能である旨伝えたところ，桜貝より，森下物件の契約書上，違約金条項があり，売買の延期はできないことを伝えられ，同日の５億円融資の実行を再検討するよう依頼された。そこで，草笛は，被告Ｇに電話し，桜貝の要望を伝えたが，被告Ｇより，同日の５億円の融資の実行は不可能なので，本件をキャンセルするよう指示された。草笛が，その旨を国際商事に連絡したところ，桜貝は，「本件については，原告から持ち出
した話であり，納得
できない。原告が理不尽な行動をしている旨報道に公開する。」とし，草笛に再検討を迫った。
（ａからｇにつき，甲Ｅ２４）
（エ）抱き合わせ融資の実行
ａ　結局，原告は，国際販売に譲歩することとし，平成３年７月ｌ日，国際販売が西浅草物件を１０億５０００万円の価格で蜻蛉から購入する意思があることを確認するため，国際販売より同金額による同日付の買付証明を徴求した上，被告Ａ，被告Ｆ及び被告Ｇ（当時，常務取締役）をメンバーとする融資審議会を開催し，森下物件の土地部分の購入資金５億円の貸付について了承した後，被告Ｊがこれを決裁し，融資が実行された（以下「森下物件融資」という。）。ｂ　森下物件融資の融資稟議書及び添付資料によれば，①申込金額５億円，利率年８．５パーセント，返済期間は１年１１か月とし，期限後長期へ切替え（２０年割賦）予定であること，②資金使途は，店舗付賃貸マンション用土地購入資金であること，③融資実行後の融資残高は８億円，担保評価額は５億２０００万円であり，保全不足額は２億８０００万円であること，④本件プロジェクトの利回りが２０年平均で年６．６３パーセントであること，⑤国際販売は，平成３年３月期の決算の当期利益１億２１００万円，減価償却が４億９３００万円あり，これをベースにすると６億１０００万円の償還能力があり，弁済懸念がないこと等が記載されているが，貸付日前後の国際販売の月商欄は空欄のままであった。また，国際販売の
借入金の合計額は，４
９５億円余りに達し，原告が国際販売に同年４月２６日になした２億円の手形貸付が延滞となっているとされていた。


また，稟議書には，国際販売から提出された店舗付賃貸マンションの計画書が提出されていたが，これは，保証金，賃貸収入，初期支出，経常収入，経常支出などの積算を記載したわずか２ページの書面に過ぎず，建物の設計図や工事見積り，家賃・保証金の価格設定等の根拠を何ら伴わないものであり，また家賃収入を年間４９４６万円と見込んでいながら，２０年間の元利均等弁済額は年間８３００万円となっており，収支において赤字となることが見込まれるものであった。
（ａ及びｂにつき，甲Ｅ９）
（オ）西浅草物件の売買契約
平成３年９月３０日，蜻蛉と国際販売との間で，代金総額１０億５０００万円とし，うち手付金４０００万円を契約書作成と同時に，残金１０億１０００万円を平成４年２月６日までに支払う旨の西浅草物件の売買契約が締結された。
（甲Ｅｌｌ）
平成３年９月３０日，原告は，国際販売に対し，合計４３００万円（西浅草物件購入手付金４０００万円及び諸経費３００万円）を貸し付けた。そして，同社が蜻蛉に対し支払うべき手付金４０００万円のうち３５００万が蜻蛉を経由せず，直接国際販売から原告へ振り替えられ，成和鉄工に対する未収利息金３５００万円の弁済に充当された。
（甲Ｅ１）
また，平成３年９月３０日，原告は，西浅草物件の売買契約が正式に締結されたことから，第一勧業信用組合に対し，国際販売が蜻蛉から西浅草物件を購入するにあたり購入資金を融資する用意があるので，競売手続を延期もしくは取り下げるよう求める「願い書」を提出した。
（甲Ｅ１２の１，甲Ｅ１２の２，甲Ｅ１２の３）
イ　本件融資７の実行
（ア）本件融資７は，平成４年ｌ月３０日，神田支店における店内協議の手続を経た後，同年２月４日に審査部の審査を経て，同月５日，被告Ａ，被告Ｆ，被告Ｂ及び被告Ｇをメンバーとする融資審議会の承認を得た上で，被告Ｊの決裁を得て，同月６日，実行された。
（甲Ｅ１）
（イ）本件融資７の融資稟議書及びその添付資料についてａ　本件融資７の融資稟議書及びその添付資料には，申込金額は１３億円であり，返済条件は，利率年７パーセント，期間１１か月とし，期限後に長期へ切替え予定であるとされていた。
ｂ　そして，資金使途は，土地建物購入資金１０億５０００万円，建物改修資金他２億５０００万円であり，その内訳として，①平成３年９月３０日付貸付金（手付金）の回収金４３００万円，②西浅草物件購入残金１０億１０００万円，③西浅草物件の改修工事費（ホテルからカラオケルーム）ｌ億５０００万円，④ｌ年分の金利８５００万円，⑤諸費用１２００万円となっていた。ｃ　次に，担保評価については，本件融資７実行後の総融資額が１８億６０００万円となるのに対して，担保評価額が９億９２００万円であることから８億６８００万円余りの担保不足であり，担保不動産を時価評価しても１６億５０００万円に過ぎないことから，２億１０００万円の保全不足であることなどが記載されていた。しかしながら，西浅草物件に関する鑑定や公示価格・路線価格等の調査は行われておらず，本件融資７より１年近く前の平成３年３月１日付の不動産業者による西浅草物件を１１億２０００万円で売却する広告が添付されたのみであり，担保物件の実地調査の年月日も平成「３年ｌ月２０日」と本件融資７実行日よりｌ年以上も前の日が記載されていた。さらに，本件融資７は保証人を桜貝としていたが，稟
議書上，桜貝の正味
資産の欄には何ら記載がなく，桜貝の支払能力・資産等についての資料も添付されていなかった。
ｄ　国際販売の経営状況については，①咋今の業種規制，土地政策により，売買実績は低迷なるも，カラオケルーム直営等経営の多角化を進めていること，②国際販売は，土地建物の売上において，金融費用を除外すると年間９１００万円の営業収入があるが，９月３０日現在借入金が合計５０６億５０００万円あり，うち９５パーセントは利息が棚上げとなっていること，③これらの借入金の金利を平均年８パーセントとみると，借入金のうち棚上げされている５パーセント部分の支払利息が２億０３００万円となるが，上記の営業収入により支払える９１００万円を除いた１億１２００万円について金策中であること，④国際販売の有する事業用固定資産は，帳簿上４４９億円余りであるが，時価は８８３億円余りであることが記載
されていたが，国際
販売が所有する資産の具体的な内容等についての資料は添付されておらず，融資稟議書の融資前後の国際販売の月商記載欄も空欄のままであった。ｅ　本件融資７の返済計画としては，国際販売が提出した営業収支計画をもとに，西浅草物件をカラオケルームヘ改修し，その経営により返済原資を捻出することとされていたが，国際販売より提出された営業収支計画は，国際販売が東上野で営業するカラオケルームの実績を基に，西浅草物件のホテル１２室をカラオケルームに変更し，年間売上高を約１億９６９９万円と見込み，約８６７１万円の経費と９０７５万円の借入れ利息を支払い，２０５２万円余りの利益を確保するというものであった。しかしながら，改修のための見積書も入手中とのみ記載され，また，国際販売が現に東上野で営業するカラオケルームに関する資料や同業の近隣店舗や一般的な業種別の数値のデータ等の資料も添付されていなかった。さらに，利息及
び元金の返済計画は
，計算上の可能性として示されているにとどまり，それにおいても約３０年の長期に及ぶものであり，約１年後に営業の実績を見て検討するというもので，その間の設備投資の必要性や情勢の変化等は考慮されておらず，具体的返済計画として策定され，その実現可能性が検討されているとは到底言い難いものであった。
（ａからｅにつき，甲Ｅ１）
ウ　本件融資７前後の国際販売の状況
（ア）国際販売は，不動産市況の低迷による減収，大規模設備投資による返済負担増から，資金繰りが悪化し，平成３年３月ころには株式会社住宅ローンサービスに対する支払を延滞している状況にあった。
（甲Ｅｌ３，甲Ｅ１４，甲Ｅ１５）


さらに，国際販売は，平成３年５月３１日，原告から，１億円を毎月元金１０００万円分割支払の約定で借り入れたが，同社は，１０００万円の割賦金を２回返済した時点で支払を遅延し，その後本件融資７実行前までにさらに２０００万円の返済が行われたのみであった。
（甲Ｅ１，甲Ｅ２５）
（イ）さらに，本件融資７当時，国際販売の経営内容は，以下のとおり悪化していた。
ａ　本件融資７が実行された年度である平成３年度（平成３年４月ｌ日から同４年３月３１日）の国際販売の業績は，次のとおり土地建物の売上及び仕入が，前年度の１０分の１に低下し，営業損益で赤字に転落していた。
（平成２年度）　　　　　（平成３年度）
土地建物売上　２１４億１１８２万円　１５億５０００万円土地建物仕入　　１５３億０５７５万円　１４億１８５３万円営業損益　　　　　４８億４１９６万円－４億８３０４万円経常損益　　　　　　３億６６５２万円　　　－７８１９万円ｂ　また，平成２年度における未払利息は，４億５８３１万円余りであり，債務超過額が１億７７２２万円余りであったものが，平成３年度末における未払利息は１０億４４５２万円余りに増加し，債務超過額も２億５５４２万円余りに増加していた。
（ａ及びｂにつき，甲Ｅｌ７，甲Ｅ１８）
エ　本件融資７実行後の状況
（ア）本件融資７の資金の使途
平成４年２月６日，原告内の国際販売名義の普通預金口座に振り込まれた本件融資７の資金１３億円の中から直接第一勧業信用組合に７億円が支払われ，その結果，第一勧業信用組合は不動産競売申立てを取り下げた。また，平成４年２月６日，原告は，蜻蛉を経由することなく，同口座に振り込まれた本件融資７の資金の中から，成和鉄工に対する貸付元利金２億４１０２万９３３２円，青桐正義に対する貸付元利金５８９７万０６６８円の各弁済充当を行い，合計３億円を回収した。
本件融資７の実行後，西浅草物件のカラオケルームヘの改修は行われず，本件融資７の資金のうち，カラオケルーム改修費相当額は国際販売の運転資金等に流用された。
（甲Ｅ１６）
（イ）その後の原告と国際販売との交渉
平成４年９月２８日，桜貝から原告神田支店に対し，西浅草物件購入時，損を承知で購入したのだから，若干の面倒はみてほしいとして，借入れの増額が可能か打診があった。その後も，神田支店に対し，度々融資の申込みがあり，その際，桜貝は，原告担当者に対し，原告より再三西浅草物件の購入を依頼され，渋々購入を了解したもので，原告に貸しがあるなどと述べていた。さらに，平成５年７月６日には，被告Ｇと神田支店長らとの間で協議がなされ，国際販売に買わせた西浅草物件について，今後，金利が入ってくる可能性も少なく，原告が引き受ければホテル営業中であり，金利相当分の回収も可能となってくることから，買い戻すことも考えることが必要ではないかとして，役員室の議題としてもらうことが議論された。
（甲Ｅ２３）
（ウ）西浅草物件に対する差押え
西浅草物件に対しては，東京国税局による差押えが平成９年９月２９日に，東京都による参加差押えが同年１０月３日に，それぞれ行われたが，本件融資７に伴う根抵当権に優先する租税債権は，合計１０億１３６１万１０４３円に及ぶものであった。
（甲Ｅ２０，甲Ｅ２１）
なお，平成９年３月３日時点での，西浅草物件の鑑定評価額は，２億００９５万６０００円であった。
（甲Ｅ２２）
（２）被告らの責任
ア　本件融資７の問題点
（ア）以上のとおり，本件各融資は，神田支店の取引先である成和鉄工が事実上倒産し，成和鉄工等に対する原告の貸付金が回収不能となったことから，同支店の取引先である国際販売に原告が資金を融資することにより担保物件を買い取らせ，これにより成和鉄工等に対する債権の回収を図ろうとして行われたものである。しかしながら，既に認定したところによれば，本件融資７は，稟議書の記載自体からも以下のとおりの問題点を指摘し得るものであった。ａ　すなわち，本件稟議書及びその添付資料によれば，国際販売は，約５０６億円の多額の借入金のうち９５パーセント分の借入金については，利息が支払えないことから棚上げされており，残り５パーセント分の借入金に対する年間約２億円の利息についても約９０００万円しか支払ができず，その余の約１億１０００万円について金策中であるとされていたのであるから，資金繰りが逼迫していたことは明らかであった。したがって，新規の融資を行うにあたっては，十分な担保を徴求するか，あるいは，既存の借入金の返済を含めて全体として資金繰りを踏まえた事業計画の実現可能性について慎重な審査が必要であったというべきである。しかるに，担保の時価評価については，公示価格・路線価格等の調査すら行われず，
融資日よりも１年近
く前の売買広告のみによって時価評価を行っており，不十分であり，これによっても大幅な保全不足となっていた。また，国際販売の所有不動産に約４００億円の含み益があるとされていたが，これらについて担保を徴求することも検討されていない。
ｂ　次に，事業計画の実現可能性についてみるに，国際販売から出された事業計画における売上や経費の見込みについて客観的資料に基づく検討がなされていないのみならず，元金及び利息の返済計画についても単なる計算上の返済可能性を示すに過ぎず，具体的な計画としてその実現可能性が検討されているわけではなく，国際販売の全体としての資金繰りの見通しについても何らの情報収集・分析もなされていない。


（イ）これらに加えて，既に述べた本件融資７のなされた経緯，特に，①西浅草物件の価格は競売手続において昀低売却価格が２億９５９８万円と決定され，甲Ｅ２６号証によっても当時の時価としては２億９１００万円が相当であるとされており，桜貝も抱き合わせ融資を前提とした交渉においてすら高く見ても８億５０００万円であるとしていたことに照らして，西浅草物件の売買価格１０億５０００万円は時価と大幅にかい離した高額なものであったこと，②西浅草物件の売却価格を昀低でも１０億５０００万円とすることは，原告本部審査部長であった被告Ｇの指示によるものであるが，これは先順位である第一勧業信用組合の根抵当権の極度額７億円と原告の成和鉄工等への貸付金の元本額との合計に合致するものであるこ
と，③被告Ｇ及び被
告Ｆの了解の下に，森下物件への融資を抱き合わせとして行うという条件で西浅草物件の価格及びこれに対する融資の交渉が国際販売との間で進められたこと，④森下物件に対する融資は，国際販売が多額の借金を抱え，原告に対する借入金の返済を遅滞しており，また，事業計画自体不十分なものであったにもかかわらず，十分な保全措置をとることなく実行されており，また建物についての具体的見積りもないにもかかわらず，さらに３億円の融資を行うことが当然の前提とされていたことを総合すると，本件融資７は，これを「飛ばし」と呼ぶかどうかは別として，成和鉄工等に対する既存融資の回収不能による損失の顕在化を避けるため，国際販売に西浅草物件を時価を著しく上回る価格で買い取らせることを昀優先させ，畢竟，本
来なすべき審査事務
をおざなりにして実行された健全な銀行業務においては，是認し難い融資であったといわざるを得ない。
イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ｆ及び被告Ｇの責任
被告Ｆは不良債権の監理・回収等を所管する監理部担当の代表取締役専務であり，被告Ｇは常務取締役審査部長であったところ，既に認定したところから明らかなごとく，被告らは，融資審議会のメンバーとして本件融資７に関与したのみならず，神田支店の草笛に対して抱き合わせ融資及び本件融資７の実現に向けて具体的に指示を与えていたものであり，本件融資７が本来の銀行業務からは許容し難いものであることを知悉しながら，これを推進あるいは加担したものであって，銀行の取締役としての忠実義務にもとる著しい注意義務違反があったというべきである。
（イ）被告Ｊ，被告Ａ及び被告Ｂの責任
被告Ｊは，融資決済権限を有する代表取締役頭取として，被告Ａ及び被告Ｂは融資審議会のメンバーとして本件各融資に関与した。被告らは，少なくとも本件融資７の稟議書の記載自体から，本件融資７についての情報収集・分析・検討に前記のとおり不足・不備があることは認識可能であったのであり，本件融資７の償還可能性について当然躊躇を覚えるべきものであったにもかかわらず，本件融資７を決裁し，あるいは融資審議会において本件融資７を承認したものであって，取締役の善管注意義務違反があったというべきである。
（ウ）被告らの主張について
ａ　被告Ｊは，稟議書上の「利息棚上げ」とは，銀行が健全な経営をしている優良な不動産販売貸付先に対して，運転資金を確保させ，倒産を防ぐための一時的な措置として，利息徴収を留保していたものであり，他行が国際販売を優良取引先として扱っていた証拠であること，本件稟議書上，平成３年３月期の連続貸借対照表，損益計算書において利息支払の事実が認められることや経常利益の増額が認められること等を基に国際販売の経営状況を不安視する材料は稟議書の決算書にはなかったことなどを主張し，他の被告らも同様の主張をする。しかし，利息を棚上げにしなければならないということは，会社の資金繰りが困難な状況にあることを表すものであり，不動産市況の状況によっては，全く資金繰りがつかなくなるおそれ
も存するのみならず，
国際販売においては，利息棚上げとされていない借入金の５パーセント部分の利息の支払資金すら確保できていない状況にあったのであるから，利息が棚上げとされていることをもって，支払能力が十分に見込まれる根拠であるとする主張は採用し難いし，その余の主張についても同様である。
ｂ　被告Ｇは，①一時的に落ち込んでいる地価は近い将来反騰する見込みであった，②設備投資資金を貸し付ける対象である事業計画は，公刊物に掲載されたモデルプランと比較しても堅実で，無理なく返済財源が生み出される計画であったと主張する。しかし，地価の上昇については，一つの見込みにすぎなかったものといわざるをえず，回収可能性の具体的な根拠となり得るものとはいえない。計画の実現可能性についても，単なる事業としての収益可能性のみならず，既に資金繰りが逼迫した借り手において，これを実行することが可能かという観点を含めて検討を要することは既に判示したとおりであり，仮に，主張するモデルプランが妥当性を有するものであったとしても，結論を左右するものではない。ｃ　被告らは，本件融資７稟議書上，国際販売に多額の含み益が認められたとも主張する。しかしながら，たとえ含み益が存したとしても，保全措置をとっていない以上，売却した上で，余剰が生じない限り，確実な弁済原資とはならないものであり，また，当時の不動産業界が厳しい状況にあり，売却の可能性自体確実に見込まれなかったことからすると，含み益が存することをもって，具体的な根拠に基づいて回収可能性があった融資であると認めることはできず，被告らの主張は，いずれも理由はない。
ｄ　被告Ｂは，「当時，多額の不良債権を抱え，償却のために経営困難に陥って存亡の危機に立たされていた原告の常務取締役であった被告Ｂが，原告の存続を図るため行った融資である。」旨主張する。しかし，本件融資７を行わなければ原告の存続に影響を及ぼしたと認めるに足りる証拠はなく，被告Ｂの主張は採用できない。
ウ　損害額
（ア）以上のとおり被告らには本件融資７について取締役の注意義務違反が認められるところ，既に認定したとおり本件融資７については，原告の根抵当権に優先する租税債権の差押等がなされており，１３億円が事実上回収不能となっており，原告訴訟引受人請求額を超える損害が発生していることは明らかである。（イ）この点，被告らは，本件融資７後の管理が不十分であったことや，そのことにより本件債務が消滅時効にかかっている可能性を指摘する。しかしながら，前記のような本件融資７後の状況に鑑みると，本訴請求までに原告が国際販売から弁済を受けることが可能であったことを窺わせる事情はないというべきであり，被告らの主張は理由がない。
（３）結論


以上によれば，被告Ｊ，被告Ａ，被告Ｆ，被告Ｂ及び被告Ｇには，本件融資７をなすにあたって取締役としての善管注意義務違反があり，その結果前記のとおりの少なくとも原告の請求額以上の回収不能の損害を原告に与えたものであり，原告の被告らに対する損害賠償請求権は原告訴訟引受人に譲渡されていることを認めることができるから，原告訴訟引受人の被告らに対する請求はいずれも理由がある。
５　カミパレスに対する融資について
（１）本件事実関係について
証拠（各項に掲記）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ，乙ロ２ないし６，乙ハ１ないし４２号証中これに反する部分は措信しない。
ア　本件各融資に至る経緯
（ア）カミパレスと福一産業
カミパレスは，昭和６２年４月，アイスクリームの移動販売を目的として株式会社サンモービルの商号で，霜降昇（以下「霜降」という。）らにより設立され，平成６年１月，カミパレスに商号変更された。霜降は，カミパレスの代表取締役とともに福一産業株式会社（以下「福一産業」という。）の代表取締役も兼任していたが，平成２年ころから，折からのカラオケブームにのって，福一産業がカラオケ店舗を建設し，カミパレスが同店舗の営業を行うという形でカラオケ業界に進出した。
（イ）高額家賃保証方式によるカラオケ店舗の拡大
福一産業とカミパレスは，①福一産業が，カラオケ店舗を経営しようとする者（以下「オーナー」という。）から，カラオケ店舗建築工事や内装工事を受注するとともに，②カミパレスが，オーナーから当該カラオケ店舗の経営委託を受け，オーナーに対し，店舗建築資金の返済額を上回る高額な家賃の支払を約束し，③さらに福一産業がこれを保証する高額家賃保証方式を売り物としており，オーナーに一定の投資利回りを保証する一種の財テク商品として顧客を拡大し，昀盛期には１４０店舗以上に出店数を増やした。
（（ア）及び（イ）につき，甲Ｆ１７，甲Ｆ１８）
（ウ）平成５年時点における福一産業の実態調査
ａ　原告と福一産業との取引は昭和５９年に遡るが，原告及びその関連会社であるこくぎんモーゲージサービス株式会社（以下「こくぎんモーゲージ」という。）及びこくぎんリースの３社を合わせた福一産業に対する融資残高は，平成２年３月期に約３５億円であったものが，平成３年３月期には約６２億円，平成４年３月期には約８０億円となるなど短期間に急増するとともに，大幅な保全不足に陥った。そこで原告は，平成４年１１月，福一産業の経営実態を把握し，これに基づき再建策を模索するために，本店営業部次長の若菜和義及びこくぎんモーゲージ代表取締役秋風新平（以下「秋風代表」という。）に対し，同月２６日から１か月間，福一産業の調査を命じたが，その結果，福一産業には売掛金及び貸付金を中心
に１４億円から２４
億円の範囲での粉飾が存在することが判明し，当該調査結果は，被告Ａら原告経営陣に報告された。
（甲Ｆ１９，甲Ｆ２０，甲Ｆ２１，甲Ｆ４２）
ｂ　上記報告を受け，引き続き原告は，秋風代表，支店推進役の雨月金吾（以下「雨月」という。）及び本店営業部融資課長の尾花平蔵（以下「尾花」という。）を福一産業に出向させ，実態調査を行わせた。
（甲Ｆ４２）
ｃ　原告においては，平成５年４月２日，同年５月７日，同年６月１８日に，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃらが出席して，上記出向者３名からの報告会が開かれたが，いずれの出向者からも福一産業，カミパレスの再建可能性につき，経営陣に問題のあることや，高額家賃保証方式がカミパレスの経営を圧迫している上，カラオケブームが頭打ちとなっているためカミパレスの売上も落ちており，赤字体質に改善の見込みがないこと，カミパレスの資金不足を補てんするため福一産業から資金を流さざるを得ないことに加え，福一産業自体の工事の受注も落ちていることなど，再建に悲観的な見通しが報告された。しかし，被告Ａは福一産業に対する融資を打ち切ることに対しては否定的な考え方を示していた。
（甲Ｆ４２）
ｄ　平成５年６月２４日に開催された報告会には，被告Ｂ及び被告Ｃらが出席したが，上記３名から福一産業の実態について以下のとおり報告がなされた。すなわち，雨月からは，①霜降は，経営能力に疑問あり，会社の再建を含めてやる気があるのか判断しにくく，他の経営者も心もとなく，責任感が欠如していること，②会社組織は人員が多く，効率が悪いこと，③営業は１７人で実施されているが，成果を上げているのは６人に過ぎず，全く実績を上げていない者も２，３人おり，また，営業マンの給料が高く，前歴がまちまちで，教育指導もできておらず，競争力がないこと，④今後の見通しとしては再建が難しいことが報告された。尾花の報告も，①霜降の経営は，経営の域に達しておらず，経営ビジョンがなく，
政策も思いつきで立てる
ため失敗しており，責任を他人に転嫁する傾向があること，②福一産業の実態は赤字経営であり，悪意の粉飾があること，③従業員は総勢７４名であるが，福一産業創業時からの者は３名のみであり，経験５年未満のものが７５パーセントを占め，建設業経験のない者が多いこと，④業態としては，一般建築業ではなく，カラオケボックスの建設に特化しており，投資利回りが高いことをセールスポイントにして営業しているが，福一産業とカミパレスを併せ月間１億８０００万円の赤字が生じていること，⑤カミパレスは赤字決算はできないという前提で２億６０００万円のリース料を資産勘定に振り替えるなどの粉飾処理をしていること，⑥再建の見通しは，霜降のやる気が条件となるが，赤字解消策がない現状では無理であることなど
を内容とするもので
あった。さらに，秋風代表からは，①経営の現状は危機的状況であり，役職員には自覚がなく，改革に力が入らないこと，②期間損益を考えると，５月に８億円，６月に８億８５００万円の受注継続が再建の前提となるが，成否は疑問であること，③大口含み物件を優先して，順次不動産を売却していき，所有不動産をすべて売却すべきであることなどの報告がなされた。
（甲Ｆ２２，甲Ｆ５５）


ｅ　原告は，平成５年６月２４日，上記報告会に引き続き被告Ｂ及び被告Ｃらが出席して融資審議会を開催したが，その際審査部から福一産業の再建についての意見書が提出された。その内容は，現状分析については，①霜降の経営者としての資質に問題があるとして，同人が破産会社である北商の元専務であり，裁判記録によるとカズノコ仕入れの責任者であったにもかかわらず，全責任を社長に転嫁した経歴の持ち主であること，福一産業においても粉飾決算指示や不良資産隠蔽の疑いがあり，平成４年１０月期までの集計で２６億円から３０億円にのぼること，さらにドンブリ勘定であり，平成５年４月末で借入金残高が１５０億円と極めて過大であること，②福一産業が恒常的赤字体質であるとして，平成４年１１月か
ら平成５年４月までの
６か月間の試算で１５億円の赤字が出る結果となっており，赤字補てん資金として貸出が急増していることや，カミパレスも毎月８０００万円の資金不足状態であり，資金不足は漸増拡大基調にあり，カミパレスも２億６０００万円の粉飾決算をしていること，さらに，③契約ベースが大幅にダウンしているとして，平成４年１１月から平成５年４月までの契約実績が対前年同期と比較して１５億円減少しており，カラオケ業界に陰りが見えることを指摘した上，福一産業は資金繰り破綻必至であるとしている。そして，原告の支援上の問題点については，①貸出のピークが現状では見通しが立たないこと，②原告，こくぎんリース及びこくぎんモーゲージの３社合計で４５億円と大幅な保全不足が生じていること，③他行が福一産業との
取引から撤退する方針
であり，今後の融資継続は，原告単体での信用貸しとなることを挙げた上で，対応策として，①粉飾決算が判明したので，原告経営陣の特別背任罪回避の観点から，福一産業から撤退し，新規貸出も当然ストップすること，②原告，こくぎんリース及びこくぎんモーゲージサービスを含めて大幅な保全不足であるが，担保物件処分等法的処置により迅速に対応すること，③経営破綻先債権も多額となることから，平成５年９月末のディスクロージャを展望し，昀悪の場合は取付のおそれがあり，金融秩序維持のため，原告資産処分にも迅速に対応し，補てんすることも考慮することとしていた。しかし，被告Ｂが，さらにカミパレスの粉飾決算を調査しながら，当面は，福一産業に対する融資を継続しなければならないとの意見であったこ
とから，福一産業に対
する融資継続の可否について結論がでず，苅田常務から被告Ａに検討状況を報告することになった。しかしながら，結局，被告Ａは，審査部の上記意見を受け入れず，取引は継続された。
（甲Ｆ２３，甲Ｆ４５，甲Ｆ５４）
（エ）カラオケ店舗の営業権の譲渡による債務の圧縮策ａ　平成７年３月時点における原告，こくぎんモーゲージ及びこくぎんリースの福一産業に対する貸付残高は，３社合計で９６億４４００万円となった。当時原告の福一産業に対する貸付残高は５４億８８７０万円であったが，このうち１８億４４００万円は大蔵省の検査により第２分類債権として分類されていた。また，銀行法１３条による原告の福一産業に対する与信限度額は５５億４４００万円であったため，貸付の余裕枠は５５３０万円に過ぎない状況となっていた。
（甲Ｆ１９）
ｂ　そこで，原告経営陣は，カラオケ店舗の営業権譲渡の方法をもって原告の福一産業に対する貸付残高を圧縮することにし，カミパレスは，株式会社ビッグワンコーポレーション外５社（以下「受け皿会社」という。）に対し，平成７年４月，同年６月，平成８年４月及び平成９年１１月の４回にわたってカラオケ店舗合計４４店舗の営業権を譲渡した。右営業権譲渡に際しては，原告は受け皿会社に対して営業権購入資金として，合計約１４３億１０００万円の貸付を行い，カミパレスは，これら６社から受領した営業権売却代金のうちの相当額を福一産業の原告に対する債務の弁済に充当し，原告の福一産業に対する貸付残高を圧縮した。しかしながら，営業権を譲り受けた受け皿会社は自らカラオケ店舗を経営せず，経営
はあくまで受け皿会
社から委託を受けたカミパレスが行い，カミパレスは受け皿会社に対し賃料として受け皿会社の原告に対する借入金の毎月の返済額を上回る金額を支払う一方，受け皿会社はカミパレスから毎月支払われる賃料により原告に対する借入金の毎月の返済を行い，なお差額を利益として取得する仕組みになっていたため，カラオケ店舗経営の実態は何ら変わっておらず，単に福一産業の債務の一部が受け皿会社に移し替えられただけにすぎなかった。
したがって，カミパレスと福一産業との債務残高の合計額は，営業権譲渡が実行された時点では債務残高が一応は圧縮されるものの，カミパレスの経営する店舗の大部分は赤字（平成９年当時１３５店舗中１００店舗が赤字）であったことから，受け皿会社に対し原告からの借入金返済額を上回る金額の賃料を支払うという仕組みを維持するため，原告からの借入れを続けざるを得ず，平成９年１月時点では福一産業とカミパレスを合わせた原告に対する債務残高は約５９億円となり，平成７年３月の圧縮前の債務残高を上回るまでに増加することとなり，その後も，債務残高の増額は止まらなかった。加えて，受け皿会社への債務残高も合わせると平成９年１月時点での債務残高は１８３億円となるなど，営業権譲渡による
形だけの債務圧縮策
は原告の全体としての融資残高を拡大させることとなった。
（甲Ｆ１７，甲Ｆ２４，甲Ｆ２５，乙ハ３５）
ｃ　このような状況の中，福一産業は，平成８年１０月，原告に対し，同月から同年１２月までの３か月分の支払手形の決済資金及び賃料の支払資金として合計１１億３０００万円の借入れ申込みをした。
原告では，この借入れ申込みは多額の与信増で，原告の経営に大きな問題であるとして，平成８年１０月３１日午前９時３０分から１１時４０分まで，被告Ｂ（当時代表取締役副頭取），被告Ｃ（当時代表取締役専務）及び被告Ｉ（当時常務取締役）が出席して，拡大融資審議会が開催された。審査部からは，資金不足の生じた原因として，①福一産業の発注工事の入金見込みが甘いこと，②カミパレスの賃料支払を少なく見込んでいること，③賃料，公共料金，給与等の未払金のしわ寄せが大きくなっていること，④カミパレスの店舗の採算がとれておらず，カミパレスの赤字補てんのための福一産業の借入れが増加していること，⑤受け皿会社の債務残高は減少しているが，受け皿会社の店舗の採算がとれていないた
め，福一産業が補てんし


借入れが増加していることなどが指摘されるとともに，福一産業の資金繰り，与信，保全状況，１年間の回収実績などについて説明がなされた。席上，被告Ｃは，「カミパレスへの資金の流れがザルである。採算店はどの位あるのか。収支管理ができていない。」，「カミパレスの運営スタイルは以前と変わっていない。」などの懸念を示し，被告Ｂからも「今後借入れは減っていくのか。貸すと返らない。全体像から大変な問題である。危機感大きく，先方のデーターも甘い。経営者としてどうするのか意見確認をする必要がある。」との意見が述べられた。これを受けて，同日午後には，上記拡大融資審議会のメンバーに霜降社長ら福一産業関係者を加えて検討会が開催され，被告Ｂらから，「営業権譲渡の方法による支援により負
債の大幅減となりやって
いけると思ったが，昀近急激な資金不足となった。」として，「カミパレスは毎月１億円赤字。返済源資のないものは出せない。担保か保証人がなく増額できない。回収ならないものはできない。担保なしで貸し増しは不可能であり，保証金担保等なければ異常。」などと今後の福一産業の経営をどのようにしていくのかについて霜降らに問い質し，売上増額，リストラ策，資金繰り見込みについての具体的な全体計画の提出がなければ，融資に応じることはできない旨伝えた。しかしながら，その後，原告は，結局，福一産業からの借入れ申込みに応じることとし，これを実行した。
（甲Ｆ２５，甲Ｆ２６）
（オ）平成９年当時における原告の償却財源及び第三者割当増資計画原告は，国際決済銀行のＢＩＳ基準に適合させるために，自己資本比率を４パーセント台に達成する必要があったことから，平成９年３月までに４０億円の増資を計画していた。しかし，平成８年４月に大蔵省検査を受け，第４分類債権が２５５億円と認定され，同額を平成９年３月までに償却しなければならないこととなったことから，原告の大株主である国際興業株式会社（以下「国際興業」という。）の照葉竹治会長（以下「照葉」という。）と相談の上，１６９億円余りの第三者割り当て増資を行うとともに，本店の建物及び不動産を国際興業に購入してもらうこと等により，２５５億円の償却財源を得ることとした。しかし，この段階で，福一・カミパレスに対する貸付金は，償却対象には含まれておらず，照葉に対しても
何ら相談はなされなか
った。
（甲Ｆ４３，乙ハ３，乙ハ８，乙ハ１７）
（カ）平成９年１月時点における福一プロジェクトチームの検討福一産業の債務残高は，引き続き増加するという状況になったため，平成８年１１月ころ，審査部と本店営業部を中心とする福一プロジェクトチームが結成され，福一産業に対する融資について解決策を検討することになり，審査部審査役の花野光正（以下「花野」という。）を中心に，福一産業及びカミパレスの再建策についての検討が行われた。花野は平成９年１月下旬ころ，福一産業は実質死体会社であることから福一産業の借入れをカミパレスに一本化にしても，カミパレスに対する融資残高が銀行法１３条の制限を越えるし，損益分岐点をクリアーする売上の達成は見込めないことから，福一産業・カミパレスの再建策は無く，福一産業及びカミパレスの実態を把握して回収不能となる債権額を確定し，償却を行う必
要があるが，償却額
が多額となることから，国際興業の照葉に報告し，判断を仰ぐのが昀善策であるとする報告書をまとめ，被告Ｂに提出した。被告Ｂは被告Ａにこれを見せて，相談したが，結局照葉への相談はなされないまま，花野の報告書は黙殺された。（甲Ｆ２５，甲Ｆ２８，甲Ｆ２９）。
（キ）福一産業からカミパレスへの融資の付け替え
このような状況において，福一産業の平成８年１０月期の決算書上，三和ビジネスクレジットの債務免除益の計上があることが判明したことから，原告は，大蔵省の検査において，これが実質死体会社に対する債務免除と認定されると，原告の福一産業に対する約５６億円の貸付金も第３分類，第４分類債権に認定されるおそれのあることを懸念し，平成９年１月３１日以降，カミパレスへ貸付を行い，これにより福一産業に対する貸付金を回収することにより，福一産業に対する貸付金を徐々にカミパレスにシフトしていった。
（甲Ｆ２７，甲Ｆ４９）。
（ク）平成９年２月１０日の２億７０００万円の融資
ａ　平成９年２月１０日，カミパレスから，２億７０００万円の支払手形決済資金融資の申出がなされたが，本店営業部は融資実行に反対し，融資稟議書の作成を拒否した。そこで，被告Ｂの指示で同日，融資審議会のメンバーと福一プロジェクトチームのメンバーの合同で融資の可否並びに福一産業及びカミパレスの再建策及び処理策の検討をすることになり，同日，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｉらが出席し，融資審議会が開催された。同融資審議会において，審査部及び本店営業部は，①平成４年１１月から平成８年１月まで，延べ１１名の出向者等により行われた調査報告のとおり，福一産業・カミパレスの実態は何ら変わっておらず，特に平成８年８月以降カミパレスの売上減少，福一産業の受注減少により，２社の赤字幅
は拡大しており，抜
本的処理方向を見いだせないまま赤字補てん増額融資を繰り返すことは，背任行為にあたるし，平成９年３月１３日に実施される予定の国際興業他による増資を控え，国際興業への背信行為にもあたるので回避すべきであること，返済財源が見込めず，回収の保全措置もなく，与信急増の問題があること，②今後の対処方針を明確にしないようでは，窓口である本店営業部も融資稟議書を作成できないし，審査部としてもロス拡大の増額融資について反対であること，③資金繰りや再建試案より見て両社の再建は望めないこと，④処理策に基づいてどう処理するかの方向付けが必要であること，⑤これ以上先延ばしできないこと，⑥処理方法を検討するにしても，再三指示のある実態把握，すなわち，資金繰り，受注内容，家賃引下げが契
約書等よりみて出来る
か，赤字店の廃店の可能性，売上増加ができるか等を検証するためには専担者を増員し早期に実態固めが必要であるなどとして，融資に反対した。上記融資審議会には，花野が同年１月下旬ころに被告Ｂに提出した報告書と同趣旨の資料も提出された。
被告Ｂは，償却財源がないのでつぶすわけには行かず，３月の増資を控えて不良債権を表面化させることもできないとして融資の実行を認める方向でまとめようとしたが，審査部，営業部の反対意見が強く，融資審議会としても，上記貸付を可とする結論を出せなかった。


ｂ　しかし，平成９年２月１０日，審査部及び本店営業部は，被告Ｂから，被告Ａと相談した結果，福一産業もカミパレスもつぶせないという結論になったとして，融資稟議を上げるよう指示をされ，審査部は「融資審議会事案」の用紙に前記内容の審査部意見を記載し，融資稟議書に添付の上，稟議に回した。被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｉからは，上記貸付に係る融資稟議書に承認印を押捺する際に，この「融資審議会事案」にもそれぞれ押印した。ところが，被告Ａは，この「融資審議会事案」に赤字補てん増額融資を繰り返すことが「背任行為にあたる」と記載されていたことから押印せず，花野に対し，審査部意見の書き直しを命じた。そのため，このときの融資稟議書には「審査部所見」と題する紙を貼付する形で審査部の意見が付されたが，そこには下記のとおり福一産業・カミパレスとも経常赤字であり，短期間に巨額の資金不足が予想されることが指摘されるにとどまった。
・福一産業（株）　平成８年１１月～１２月　経常赤字　２９４百万円カミパレス（株）平成８年　４月～１２月　経常赤字　５１２百万円
合　　計　８０６百万円
・資金不足予想額（平成９年２月１０日～５月末日）
福一産業（株）　　１１９９百万円
カミパレス（株）　　８７９百万円
合　　　計        ２０７８百万円資金不足
（甲Ｆ３１，甲Ｆ４９，甲Ｆ５６）
（ケ）平成９年２月１３日の福一産業検討会
ａ　以上のとおり，被告Ａ及び被告Ｂら経営陣と審査部，営業部との間で溝ができたことから被告Ｂの発案で，平成９年２月１３日，被告Ａも参加して福一産業検討会が開催された。席上，花野から被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ，被告Ｄ（本件各融資については，責任を追及されていない。）らに対し，①現状は，福一産業は，信用低下により受注が減少した結果，売上が減少し，赤字であり，カミパレスも，平成８年６月から１１月にかけて売上が減少し，支払の繰延から支払手形や未払家賃が増大し，資金繰りが繁忙状態であること，平成８年９月から平成９年２月１０日までの間に，原告の福一産業及びカミパレスに対する融資残高は合計２４億５０００万円も急増していること，平成９年２月１３日現在の原告の福一
産業及びカミパレス
に対する融資残高は合計６１億７６００万円であるところ，このうち５３億５９００万円が保全不足となっていること，同年２月１４日から，同年５月末までの間に２社併せて１８億８００万円の資金不足が見込まれるところ，融資を継続すると２社に対する同年５月末の融資残高は７９億８４００万円，保全不足額は７１億６７００万円までふくらむこと，②再建見通しとしては，福一産業及びカミパレスの平成９年１月から１２月までの資金不足が，２社の作成した資金繰表によってすら，福一産業については１６億３６００万円，カミパレスについては７億４８００万円，合計２３億８４００万円となる見通しであるところ，霜降の資質に問題があり，カミパレスや福一産業の自己破産の懸念があること，カミパレス・福一産業と
も損益計算書・貸借対照
表の内容が不透明であり，現資料では，今後必要とされる資金額が算出できないこと，今後とも赤字体質の改善が難しく，赤字補てん資金の増額が続くと予想されること，分社化して独立採算とすること（営業権譲渡したカミパレス店舗の経営をカミパレスから切り離すこと）もオーナーの承諾が得られず，また営業権譲渡先の利益を確保するためにカミパレスの黒字店舗も譲渡するとなるとカミパレスの売上減少を来すなどの困難があり，現状ではカミパレス・福一産業の再建策の見通しが立たないこと，③問題としては，平成４年１１月から平成８年１月まで，延べ１１名が調査報告を行ってきたとおり，福一産業は資金繰りのためカラオケ店舗の利廻り保証付きで受注をとり，カミパレスがカラオケ店舗を経営してきたが，売上が伸び
ずカミパレスの赤字
体質は何ら変わっていないこと，店舗数が１２１店舗に増加したことに伴い福一産業の受注減少により，赤字は拡大傾向にあること，カミパレス・福一産業に対しては債権保全策もなく，また返済源資もないことから，再建の見通しも立たないまま赤字補てん増額融資を継続することは，背任行為にあたるし，また増資を控え，原告オーナー企業である国際興業への配慮等を勘案して回避すべきであること，赤字補てん増額融資をやめるとカミパレス・福一産業が経営破綻し，償却が必要となるが，償却財源はなく，現状では営業権譲渡先とのトラブルの懸念があること，処理策が見い出せないこと，処理策を検討するにも実態把握が必要であることなどが説明された。
ｂ　これに対して，被告Ａは，償却財源がなく，増資を控えて福一産業もカミパレスも倒産させられないとし，福一産業及びカミパレスの実態調査を改めて指示し，花野，青木健司審査部副部長及び冬木勝男審査部審査管理課主任調査役の三名が実態調査を行うこととなった。そして，その後も赤字補てん増額融資が継続された。
（ａ及びｂにつき，甲Ｆ３４，甲Ｆ５７，甲Ｆ５８）
（コ）第三者割当増資の実行
原告は，予定どおり，平成９年３月１３日，国際興業外８社を割当先とする第三者割当増資による新株発行（株式数１１１５万株）を行い１６９億４８００万円の払込みを受けた。
（甲Ｆ３２）
（サ）平成９年４月２日の経営会議


原告は，平成９年４月２日，経営会議を開き，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋらが出席の上，花野らから，福一産業・カミパレスの実態調査の結果，今後の取り組み方針及び問題点について中間報告がなされた。それによると，①福一産業の平成８年１０月期の決算処理上，特別利益として，債権者三和ビジネスクレジットの債務免除による債務免除益２４億３９００万円が計上されているが，実際は債務免除されておらず，株式会社共同債権買取機構に譲渡されたものであって，これを除くと，同期は約２３億円の赤字となること，さらに，平成９年１０月期決算は，４か月試算だけで１４億２４００万円の赤字であり，平成８年１０月期以上の大幅赤字が予想されること，②カミパレスは，平成７年３月期決算において，カラオケ店舗のみの収支では１８億円の赤字であり，また，平成８年３月期決算においては，カラオケ店舗のみの収支では２５億円の赤字であったこと，さらに，平成８年４月から平成９年１月までの１０か月間
の試算によっても約６
億９８００万円の経常赤字になることから平成９年３月期も大幅な赤字に陥ることが確実であること，③カミパレスの赤字要因は，売上に対し４５パーセントを占める家賃支出であるが，これは福一産業の売上確保のため，カミパレスにおいて高額家賃保証契約を行ったためであること，④福一産業とカミパレスの今後６か月（平成９年４月から９月）の資金不足は，合計２２億６６００万円にも及ぶこと等が報告された。
さらに，今後の取り組み方針及び問題点として，①福一産業については，高額家賃保証方式による発注を取りやめ事業縮小するが，大幅赤字であり三和銀行等大口債権者からの破産申立ての懸念があること，②カミパレスについては，売上増加を図るとともに家賃引下げ，赤字店の廃店による経営削減が考えられるが，売上向上については，多額の設備投資を図っていかないと，毎年売上低下となることは必至であること，また，経費削減については，賃貸借契約上１０年内の中途解約はオーナーの投資額の損失補償特約がなされており，家賃も１０年間固定で利回り保証しており，１３０店舗について店別に検討する必要があるが，いずれにしても実現が極めて困難であることが報告された。
また，花野からカラオケ業界の動向について，①カラオケビジネス誌のアンケート調査によると，カラオケボックスの経営者の５４．５パーセントが，今後カラオケボックスの売上が低下すると見ていること，②カラオケ施設は，カラオケ機器の充実はもとより，飲食や接客サービスの質，アピール力のある販売促進等，施設の総合力が問われる段階にきていること，③男女年代別の客のニーズが多様化してきており，カラオケ施設のイメージが特定できない状況にあること，④カミパレスは，通信カラオケの設置率が７０パーセント程度に過ぎず，今後，設備投資の必要があること，⑤カミパレスの従業員教育は，店別の店長に格差があり，また，飲食の点についても，店別に欠品が存するなど，体制がいまだ不十分であることが報告された。
これらに対して，調査結果に対する解決策をプロジェクトチームでまとめることの指示がなされたのみで，その後も赤字補てん増額融資は継続された。
（甲Ｆ３５，甲Ｆ５８）
（シ）監査役による指摘
平成９年６月末には，原告のカミパレスに対する融資残高は２６億６１００万円にまで達し，福一産業の債務残高６２億４９００万円を併せると合計で８９億１０００万円にも及んだ。同年７月４日には霜降が，原告の若菜次長に対し，カミパレスの平成９年３月期の決算書に虚偽の記載がなされていた旨の報告書を提出した。さらに，原告の立花四郎監査役は，同年７月１０日，被告Ｂに対し，①福一産業・カミパレスはともに粉飾決算を行い，福一産業は，平成８年１０月期で２５億８８００万円の，カミパレスは，平成９年３月期で１３億５１００万円の債務超過を有する取引先であること，②カミパレスに対する融資が毎月増加しているが，資金繰表から見て，これは赤字補てん資金であること，③福一産業の支払手
形決済資金をカミパレ
スの融資で賄っているのは「分割融資」の疑いがあること，④結論の先送りは結果的に原告負担の増加となること等の，カミパレスに対する融資の問題点を列記したメモを手渡した。
（甲Ｆ２５，甲Ｆ３６，甲Ｆ３８）
イ　本件各融資の実行
（ア）上記のような指摘が行われていたにもかかわらず，原告は，カミパレスに対する融資を継続し，平成９年７月３１日から平成１０年６月１日までの間，別紙１「貸付債権一覧表」（省略記載のとおり２０回にわたって合計９０億５１００万円の融資を実行した。
本件各融資は，被告Ａの決裁（本件融資１６については，被告Ｂの代決及び被告Ａの承認）により行われたものである。被告Ｂ及び被告Ｃは本件各融資につき，被告Ｉは，本件融資８，１０，１２ないし１５，１７ないし２６につき，被告Ｋは，本件融資８，９，１１ないし１３，１５ないし２１，２４ないし２７につきそれぞれ審議をした融資審議会のメンバーであり，いずれの融資も融資を可として上位者の決裁に回したものである。
（イ）本件各融資金の資金使途は，稟議書上，いずれもカミパレス及び福一産業における支払手形決済資金がその大部分を占め，その貸付金額の決定に際しては，カミパレス及び福一産業の資金繰表から不足資金額を算出し決定されていた。また，本件各融資の融資稟議書中「資源及び返済方法」の欄には本件融資８においては売上金回収による旨記載されていたものの，その他の融資については返済用小切手預かりとのみ記載されていた。
さらに，本件各融資については，貸金の返済用として，概ね貸付金額を１０で割った金額を額面とし，各月ごとに支払をなすことを前提に先日付小切手１０枚を交付させる方法がとられた。毎月決済される先日付小切手の合計金額は平成９年７月には３億１７００万円であったものが，その後漸増し，平成１０年７月の時点では８億６３００万円に及んでおり，本件各融資に係る融資稟議書には，昀新の決済小切手の合計金額等が記載された資料が添付されていた。（ウ）この間，融資残高は別紙２「融資稟議書記載内容一覧表」（省略）記載のとおり増額したものの，同表記載のとおりの保全措置がとられたのみであり，担保不足額は本件融資８実行前には２６億４２００万円であったものが，本件融資２７がなされた段階では，８２億９１００万円に達した。
（（ア）から（ウ）につき，甲Ｆ１ないし甲Ｆ１６）


ウ　本件各融資実行後の状況
（ア）平成１０年６月の日銀考査
平成１０年５月２５日から同年６月９日までの間，原告に対する日銀考査が行われたが，その結果，カミパレスについて売上粉飾を含む多額の含み損があり，期間損益は連続４期赤字で，実質は大幅な債務超過となっており，融資金は回収の目途が立たないこと，このような会社に対して無担保で増額融資を行うことは特別背任罪となり許されないことが指摘された。このため，原告は，同月１２日に，被告Ｂが霜降に対して，カミパレス及び福一産業への今後の融資に応じることはできない旨を伝えた。
（甲Ｆ４７，甲Ｆ５２）
（イ）カミパレスに対する破産申立て
以上のような経緯にもかかわらず，原告は金融業者等を通じてカミパレスへのう回融資を行っていたが，平成１１年１月半ばにカミパレスがカラオケ店舗の営業権を含む有形無形の財産を霜降の親族の経営する会社へ譲渡していることが判明するに及び，原告は，平成１１年３月３１日，カミパレスの破産の申立てを行い，同年１０月２０日，東京地方裁判所八王子支部において，同社に対する破産宣告決定が出された。破産宣告時における原告のカミパレスに対する債権総額は，合計１８１億４４９４万７０３７円に及び，そのうち，本件各融資の残高は合計５８億７４００万円であった。
（甲Ｆ１７，甲Ｆ２５，甲Ｆ５２）
（２）被告らの責任
ア　本件各融資の問題点
（ア）既に認定したところによれば，以下の事情が明らかである。ａ　福一産業及びカミパレスについては，平成４年以降数次の実態調査により，粉飾決算の存在，経営陣の経営能力の欠如，高額家賃保証方式に起因する構造的な赤字の拡大などの問題が指摘され，再建策は見出し難いとの報告がなされながら，その抜本的解決が先送りされ，本件各融資当時において巨額の融資残高が積み上がっていた。
ｂ　そして，本件各融資がなされた平成９年当時において，福一産業は同社の見積りによっても１年間に約１６億円の資金不足が見込まれた外，三和ビジネスクレジットが既に同社に見切りをつけ保有する債権を株式会社共同債権買取機構に譲渡するなど実質死体会社であり，原告内部においても原告の福一産業に対する債権が大蔵省等の検査において第３分類ないし第４分類に査定されることが懸念される状況であった。
ｃ　また，カミパレスについても，平成９年当時，同社の見込みによっても１年間に約７億円の資金不足が見込まれ，カラオケ店舗のみの収支においても大幅な赤字を続けていた上に，カラオケブームは既に下火になっており売上の向上は期待できず，かえって売上の維持のために多額の設備投資を必要とする状況にあり，他方で構造的赤字を解消するための家賃の値下げや赤字店の廃止，営業権の譲渡先の完全分社化の方策もオーナーとの交渉の行き詰まりにより実現困難な状況にあったのであって，平成４年以降の数次の調査においても再建策はないとされたまま，際だった改善もなく推移してきたことからしても，もはや再建を期待し得ないものであった。
ｄ　以上のとおり福一産業及びカミパレスは再建を期待し得ないことは客観的に明らかであったにもかかわらず，本件各融資が継続されたが，その資金使途はカミパレスの赤字補てん資金とともに，福一産業の原告に対する既存融資の返済原資（福一産業の債務のカミパレスへの付け替え）をも含むものであった。ｅ　しかしながら，原告においては，これまでも何度も繰り返された調査を継続するのみで，支援をいつまで続けるのか，その間の資金需要はいくらになるのか，資産売却をどのように進めるのか，償却財源はどのように確保するのかなど不良債権処理に向けての具体策が検討されることなく推移した。ｆ　以上のような状況のまま，本件各融資は，平成１０年６月に日銀考査において，カミパレスは売上粉飾を含む多額の含み損があり，実質債務超過となっており，融資金は回収目処が立たないことから，このような会社に対して無担保で増額融資を続けることは特別背任罪にあたるとの指摘を受けるまで続けられた。（イ）これらの事情及び既に認定した本件各融資の経緯を総合すると，本件各融資は，実質的に破綻状態にあったカミパレス及び福一産業に対する不良債権の実態を関係機関から隠蔽し，正常債権であるかのように偽装しつつ，他方で不良債権処理のための何らの具体的方策を講じることなく関係機関から指摘されるまで，漫然と回収可能性のない融資を継続していたものといわざるを得ない。
イ　被告らの善管注意義務違反
既に判示したとおり，本件各融資に至るまでの間，福一産業及びカミパレスの実態調査の結果は原告の経営陣に直接報告され，営業部及び審査部からカミパレス・福一産業へ融資を継続することは特別背任罪にあたるとして融資打ち切りを求める意見が出されたことは一度や二度に止まらなかったが，頭取であった被告Ａは，不良債権処理の抜本的方策を講じることなく，カミパレス・福一産業の破綻により前記の不良債権が顕在化することを避けるために，その都度これらの意見を封じた上で融資を継続してきたところ，本件各融資についても，さらにカミパレス・福一産業の延命を図って，何ら具体的展望もないままこれを漫然と継続したものと認められる。さらに，副頭取であった被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，
上記実態調査の報告会
等への出席を通じ，カミパレス・福一産業の問題状況を知悉しながら，被告Ａの融資継続の意思の固いことをそんたくして，これに追随したものと認められる。したがって，被告らは，いずれも本件各融資が償還可能性のないことを承知の上で，これを実行，あるいは容認し，その結果，前記のとおり本件各融資の回収不能により原告に多額の損害を負わせたものであって，取締役の忠実義務をも損なう重大な注意義務違反があったといわざるを得ない。
ウ　被告らの主張について
（ア）被告Ｂの主張について


ａ　被告Ｂは本件各融資を継続しなければ原告自体の破綻を招き，信用不安を惹起しかねないおそれがあったとし，これらを回避しつつ償却を段階的に行うために融資を継続する必要があったと主張し，他の被告らもこれに同調する。ｂ　しかるところ，証拠（甲Ａ４，乙ハ４３，乙ハ４４，乙ハ４５）によれば原告の破綻に至る経緯として以下の事実が認められる。すなわち，原告は，いわゆるバブル経済の時期，競争力・収益力の強化を重点課題とした中期経営計画（昭和６２年４月から平成２年３月）を策定し，積極的な営業推進を行った。しかし，貸付金の内容は，不動産業，サービス業，ノンバンク等に傾斜していたため，平成２年以降バブル経済の崩壊により多額の貸付金が不良債権化し，不良資産が急増した。その結果，平成４年の大蔵省検査においては，損益収支が急速に悪化しているとの指摘を受けるとともに，いわゆる決算承認銀行に指定され，平成６年４月の大蔵省検査では，第４分類債権が４８億８０００万円，第３分類債権が１３６億
５３００万円にまで
増加し，第３分類債権を５０パーセント，第４分類債権を全額償却した場合の正味自己資本率は１．７１パーセントまで低下した。その後，平成８年４月になされた大蔵省検査では，第３分類債権が３７８億４７００万円，第４分類債権が２５５億４００万円まで増加し，正味自己資本比率はマイナス３．３２パーセントまで下落し，実質債務超過となっており，自己資本比率の向上に努める必要があるとの指摘がなされた。このように不良債権が拡大し，平成９年３月期の償却必要額は資本勘定（２０６億円）を上回る２５５億円にも達したため，１６９億円の第三者割当増資を行うなどしたものの，本件福一産業・カミパレスに対する融資も含めて不良債権の処理に歯止めがかからず，平成１０年９月には，自己資本が約５０億円まで低
下し，平成１１年４
月８日以降預金の流出が急速に進み，同月１１日，金融再生法第６８条１項に基づき，預金の払戻しを停止するおそれがある旨の申請を行い，同日，金融再生委員会から管理を命ずる処分を受けた。
ｃ　そして，以上によれば本件各融資の時点において福一産業・カミパレスが破綻した場合に，原告にはこれによる不良債権を償却し得る財源はなく，原告自らも破綻することが懸念される状況にあったことが認められる。そこで，銀行の経営状態が極度に悪化し，大口融資先の倒産により自らも破綻する危険がある場合に，これを避けるために融資を継続することが許されるかが問題となる。このような状況下においても，銀行の取締役としては，営利企業であるとともにその行う業務の公共性に鑑み，銀行自体の破綻の危険を除去し得る合理的かつ具体的施策を伴う場合にのみ支援融資を継続することが許されるというべきであり，このような具体的な見通しもないまま，自らの健全性を装い徒に延命を図らんがために一時し
のぎの融資を継続す
ることは，その公共性に反するのみならず，銀行自体の破綻の回避にもつながらず，結局は破綻時の損害を拡大することとなり許されないものというべきである。ｄ　しかるところ，本件においては，既に認定したとおり，カミパレス・福一産業は実質的に破綻していたのであるから，原告経営陣としては，カミパレス・福一産業に対する不良債権の処理のための具体的な方策を早急に策定すべきであり，それが，銀行の再建策そのものの検討・立案にもつながるものであったにもかかわらず，かえって，このような検討を怠り，実質破綻先に対する不良債権を隠蔽しつつ，その処理を漫然と先送りする目的で本件各融資を継続したものであり，およそその正当性を主張しうるものではない。要するに本件各融資は原告の破綻の回避に何ら寄与しないのみならず，かえって原告破綻時の損害を拡大させたものと評せざるを得ない。信用不安を引き起こすおそれがあったとの点についても，
銀行業務の公共性に鑑み
るならば，銀行の取締役としては，銀行自体の再建の見通しが乏しい状況に立ち至ったのであれば，むしろ早期に情報を関係機関に開示した上で信用不安の回避のための方策を講ずべきであったというべきである。
（イ）その余の被告らの主張について
ａ　被告Ａは，カミパレスについては，売上の増加や賃料の引下げ可能性等が存し，再建の可能性はあったことから，融資を継続することにより既存融資のみならず新規融資も回収を図ることが可能であったと主張する。しかしながら，既に判示した如く，本件各融資当時おいて福一産業・カミパレスの再建の見込みはなかったものというべきであり，被告Ａの見込みは裏付けを欠いた不合理なものと言わざるを得ず，これに基づき自らの判断を正当化し得るものとは到底言い難い。
ｂ　被告Ｋは，カミパレス案件について初めて知ったのは平成９年４月２日の経営会議においてであり，それまでは福一産業・カミパレス問題に関する会議等に出席していなかったことから，本件各融資の時点において，直ちに融資を阻止すべきとの認識まで持つに至らなかった旨主張する。しかしながら，既に認定したところ及び証拠（甲Ｆ３５，乙ハ３３）によれば，同日の経営会議において，午後３時５分から午後５時４５分ころまでの間，時間をかけてカミパレス・福一産業の問題状況についての報告がなされ，被告Ｋは自ら日誌にメモをとりながら報告を聴取しているところ，会議においては，三和ビジネスクレジットが福一産業に対する債権を株式会社共同債権買取機構に譲渡するなど他の金融機関が再建に見切りを
つけていたこと，福
一産業はこの債務につき免除を受けたとして債務免除益を計上するなど粉飾していたこと，カミパレスも福一産業も赤字体質であり，平成９年４月から６か月で約２３億円の資金不足が見込まれること，検討中の再建策はいずれも実現が極めて困難であることなどが報告されたことが認められ，これらによれば，被告Ｋにおいて，カミパレスに対して十分な保全措置をとらずに赤字補てん融資を継続することが問題であることは当然に認識し得たものというべきであり，被告Ｋの主張は理由がない。


ｃ　被告Ｃは，本件各融資の融資稟議書の記載からは，本件各融資に異論を述べるべき事情はなかった旨主張する。しかし，前記認定のとおり，本件各融資の融資稟議書の記載のみによっても，カミパレスに対する融資が大幅な保全不足の状態になることや多額の融資残高を有しながら，融資額が増加傾向にあることは明らかであり，さらに，被告Ｃは，本件各融資がなされる以前から融資審議会等への出席を通じてカミパレス及び福一産業の問題状況を認識しており，また刑事裁判の公判において本件各融資を行うことについて問題があると考えていた旨証言している（乙ハ４２）のであるから，被告Ｃの主張は到底採用できない。ｄ　さらに，被告Ｃは，融資についての実情を把握していない一取締役の反対によっては，融資を実行する結論は変わり得なかった旨主張し，被告Ｉや被告Ｋらも自らが融資審議会のメンバーになる以前の，しかも既に多額の融資が行われている案件について，反対の意見を押し通すことは不可能であった旨主張する。しかしながら，原告部内において被告Ａや被告Ｂに対して福一産業・カミパレスに対する融資の打ち切りを直言する者も現にいたのであり，カミパレスに融資を継続することの問題意識は取締役の間においても共有される状況にあったのであるから，融資審議会のメンバーたる被告らとしては部内の心ある意見を見殺しにすることなく融資に断固として反対すべきであったのであり，このような行動を起こさず
して，結論は変わり得
なかったとのみ主張するのは，取締役としての任務を自ら放棄する主張であり，失当である。
ｅ　その他，被告らは，「融資審議会は，諮問機関に過ぎず，また一定の結論を出すものでもなく，決裁権者たる頭取の決済を阻止する機能を有しない。」，「融資審議会における検討時間が短く検討を尽くすことができなかった。」，「融資の専門ではないので判断ができなかった。」，あるいは，「営業店・審査部が反対意見を述べない限り担当役員以外の融資審議会のメンバーがあえて反対意見を述べる理由はない。」旨の主張をするものもあるが，これらが理由のないことは陶陶商事に対する融資についての判断において示したところと同様である。
エ　損害
（ア）前記認定のとおり，本件各融資の合計額９０億５１００万円のうち５８億７４００万円が回収不能となった。各融資ごとの回収不能額は別表記載のとおりであり，本件各融資により同額の損害が発生としたものと認められる。
（イ）被告Ｋの主張について
ａ　被告Ｋは，担保権実行により回収できる金額は損害から除外すべきであるとするが，根抵当権は総額６億２７００万円であるところ，保全不足額は５２億４７００万円（入居保証金２億６２００万円を担保に含めても，保全不足額は４９億８５００万円）であり，担保権を勘案しても回収不能額は原告訴訟引受人の一部請求額を上回ることは明らかである。
ｂ　さらに，被告Ｋは，本件各融資により，原告は，福一産業及びカミパレス等に対する既存の貸付金を回収することができるとともに，貸付金に対する利息をも得ることができたのであり，当該部分を損害から控除すべきであると主張する。
しかしながら，既に述べたとおり，被告らは，融資を継続することは特別背任罪にあたると部内において指摘されるような，粉飾決算の存在する慢性的かつ構造的赤字企業に対して，回収可能性がないことを承知の上で，漫然と赤字補てん融資を継続したものであり，被告らには取締役の忠実義務にももとる重大な注意義務違反がある。したがって，本件のような重大な注意義務違反のある場合に，被告主張のような形で損益相殺の主張を許すことは，かえって取締役の違反行為を助長する結果となり損害の衡平な分担という損益相殺の制度の趣旨に反して相当ではないものというべきである。のみならず，本件においては，本件各融資の合計額は９０億５１００万円であり，その回収不能額は５８億７４００万円となって
いるところ，本件各融
資実行前の福一産業・カミパレスに対する融資残高は合計２８億１１００万円であり（甲Ｆ１），本件各融資実行後のそれは合計８９億１８８０万８０００円であり（甲Ｆ１６），融資残高の増加分は６１億０７８０万８０００円である。したがって，仮に本件各融資の合計額と融資残高の増加分の差額の全額が既存の貸付金の回収に回されたとしても，この融資残高の増加分は原告訴訟引受人らの請求している額を上回っているから，仮に既存の貸付の回収分等を損益相殺するとしても，原告訴訟引受人の一部請求を上回る損害が生じていることは明らかである。以上のとおり，被告Ｋの主張はいずれも理由がない。
なお，被告Ｂは，本件各融資により，こくぎんモーゲージ及びこくぎんリースのカミパレスに対する既存の貸付金をも回収することができた旨主張する。しかし，こくぎんモーゲージ及びこくぎんリースは，原告とは異なる法人であることからすると，本件各融資により，カミパレスからこくぎんモーゲージ及びこくぎんリースに対し返済がなされたとしても，このことをもって，原告に対する損害から控除すべきものということはできない。また，仮に，本件各融資が，原告の関連会社であるこくぎんモーゲージ及びこくぎんリースに対する救済の意味を有していたとしても，救済融資を行うことができるのは，前記のとおり，具体的な計画に基づいて，原告に長期的な利益が見込まれる場合に限られるというべきところ，
本件において，こく
ぎんモーゲージ及びこくぎんリースを救済するための具体的な計画が立案された形跡は認められず，被告Ｂの主張は採用できない。
（３）結論
以上によれば，被告らには，それぞれが関与した本件各融資について善管注意義務違反が認められ，その結果，少なくとも原告訴訟引受人が請求している額の損害を生じさせていることから，原告訴訟引受人の被告らに対する請求はいずれも理由がある。
６　反訴について
前記のとおり，原告訴訟引受人の本訴請求に理由がある以上，原告が被告Ｋに対して有する損害賠償請求権で被告Ｋの原告に対する定期預金債権，定期積金債権及び利息債権とを対等額で相殺する旨の意思表示は有効であり，被告Ｋの定期預金債権等の返還請求には理由がない。
また，原告がなした被告Ｋ所有不動産に対する不動産仮差押申立てについても，既に述べたとおり被保全権利たる損害賠償請求権が認められるところであり，当該申立てが違法であると認めるに足りる証拠はない。したがって，被告Ｋの反訴請求はいずれも理由がない。
７　結論
原告訴訟引受人の本訴請求はいずれも理由があるのでこれを認容し，原告の本訴請求は，その請求権がいずれも原告訴訟引受人に譲渡されていることが明らかであるから，これを棄却し，被告Ｋの反訴請求は理由がないからこれを棄却し，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第８部


平成１６年２月２日判決言渡
平成１３年（ワ）第１６３７５号損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し２６０７万６９０７円，原告Ｂに対し１３０３万８４５３円及びこれらに対する平成９年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対し２９３９万２７４２円，原告Ｂに対し１４６９万１３７１円及びこれらに対する平成９年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告学校法人Ｊ大学（以下「被告大学」という。）の開設する病院において診察を受け，完全房室ブロックと診断されて，ペースメーカー植込み手術を受ける必要があるとされ，その手術を受ける目的で同病院に入院していた患者が，手術予定日の前日に心臓発作を起こして死亡したことにつき，患者の遺族である原告らが，初診後速やかにペースメーカー植込み手術等の治療を行うべきであった，看護態勢等の術前の対応に過失があった，救急救命措置に過失があったなどと主張して，担当医師に対しては不法行為に基づき，被告大学に対しては不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づいて，死亡による損害金及びこれに対する患者の死亡日から民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
第３　前提事実（証拠原因により認定した事実は末尾にかっこ書で当該証拠原因を表示する。その余の事実は当事者間に争いがない。）
１　当事者等
(1)　原告Ａは，亡Ｃ（昭和１７年２月２日生。以下「Ｃ」という。）の夫である。原告Ｂ及びＤは，原告ＡとＣの子である。
(2)　被告学校法人Ｊ大学（以下「被告大学」という。）は，Ｊ大学附属Ｋ病院（以下「被告病院」という。）を開設している学校法人である。
被告Ｅは，医師であり，平成９年当時，被告大学の被用者として被告病院に勤務していた。
２　Ｌ病院における診療経過
(1)　平成９年５月２０日（以下の月日は，特に断らない限り，いずれも平成９年の月日である。），Ｃは，Ｌ病院（以下「Ｌ病院」という。）において，Ｆ医師の診察を受けた。Ｃの脈拍は，規則正しいものの，毎分４０ないし４３回であった。また，同日行われた心電図検査において，２枝ブロック（完全右脚ブロック及び左脚後枝ブロック。心室内刺激伝導路のうち右脚及び左脚後枝の伝導が障害されている状態をいう。）が認められた。（乙Ａ４）(2)　同月２１日から２２日にかけて，Ｃは，Ｌ病院において，ホルター心電図検査を受けた。その結果，複数回の心室性期外収縮が認められたものの，洞結節が心臓の調律を行っている正常調律の状態にあると診断された（乙Ａ４）。(3)　１０月１５日，Ｃは，自宅から約３００メートル離れたスーパーへ歩いて買い物に行き，自宅へ帰る途中，頭がぼーっとなり，目の前が真っ白になった（このようなＣの症状を，以下「１５日の症状」という。）。（甲Ａ１，乙Ａ１，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）(4)ア　Ｃは，１５日の症状が現れたことから，同月１６日，Ｌ病院において，Ｆ医師の診察を受けた。Ｃの脈拍は，規則正しいものの，毎分４２回であった。また，同日行われた心電図検査において，完全房室ブロックと診断された。（乙Ａ４）完全房室ブロックとは，心房から心室への刺激が伝導する際，正常以上に伝導時間を要したり，伝導の途絶を来した場合（房室ブロック）のうち，心房から心室への興奮伝導が全くない状態で，下位中枢によって心室収縮が行われているものをいい，徐脈性不整脈の一種である（甲Ｂ４）。
イ　同日に行われた心電図検査の自動解析結果は，以下のとおりである（乙Ａ４）。
ＨＲ　　　毎分４５回
ＱＲＳ幅　　　０．１５８秒
ＱＴ間隔　　　０．６３４秒
ＱＴｃ　　　０．５８９
ＱＲＳ／Ｔ軸　　　－３３／１２６°
調律不明（徐脈性・ＲＲ間隔一定）
３度房室ブロックの疑い
非特異的心室内伝導障害［ＱＲＳ幅０．１３秒以上］
左軸偏位［ＱＲＳ軸＜－３０］
なお，ＨＲとは，１分間当たりの心拍数である。また，心電図の波には，Ｐ波，Ｑ波，Ｒ波，Ｓ波，Ｔ波，Ｕ波の名称が付されているところ（波と名称の対応関係は別紙１のとおり），ＱＲＳ波の始まりから終了点までの時間をＱＲＳ幅といい，ＱＲＳ波の始まりからＴ波の終了点までの時間間隔をＱＴ間隔といい，ＱＴ間隔をＲＲ間隔（Ｒ波から次のＲ波までの時間間隔）で除した商を修正ＱＴ間隔（ＱＴｃ）という。ウ　Ｆ医師は，Ｃに対し，恒久的ペースメーカー（なお，心臓ペースメーカーには，恒久的ペースメーカーと一時的ペースメーカーとが存在するが，以下では，恒久的ペースメーカーを「ペースメーカー」といい，一時的ペースメーカーを「一時的ペースメーカー」という。）の植込み手術をすることになる旨を告げ，翌日以降の入院予約をした上で，Ｃを帰宅させた（甲Ａ１，乙Ａ４，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）。
３　被告病院における診療経過


(1)　１０月１６日の夜，原告Ａは，その高校の先輩にあたる被告Ｅに対して電話をかけ，ＣがＬ病院において完全房室ブロックと診断された旨を話したところ，被告Ｅから，翌日にＣを診察してもよい旨の返答があったので，被告Ｅに診察をお願いしたいと述べ，翌日に受診することとした（甲Ａ１，原告Ａ，弁論の全趣旨）。(2)ア　１０月１７日，Ｃは，被告病院において，血液生化学検査のための血液採取，胸部レントゲン撮影，心電図検査を受けた上で，被告Ｅの診察を受けた。イ　同日行われた心電図検査の自動解析結果は，以下のとおりである（乙Ａ２）。
ＨＲ　　　毎分４４回
ＲＲ　　　１．３４４秒
ＰＲ　　　０．２０４秒
ＱＲＳ　　　０．１５５秒
ＱＴ　　　０．５７３秒
ＱＴｃ　　　０．４９４
軸　　　－８２度
心室性期外収縮（頻発）
徐脈
完全右脚ブロック
左軸偏位
ウ　同日の診察において，Ｃは，被告Ｅに対し，脈拍が４０台になり，Ｌ病院で完全房室ブロックと診断されてペースメーカーの適応があるので入院するように言われたこと，失神発作はないこと，以前ホルター心電図をとったところ異常はなかったことを説明した。被告Ｅは，脈拍数が毎分４４回であり，完全房室ブロック及び期外収縮がみられると診断し，Ｃに対して，ペースメーカーの植込みが必要である旨を説明した。そして，被告Ｅは，入院予定日を同月３１日，手術予定日を１１月４日として，Ｃを帰宅させることとした。なお，被告Ｅが入院予定日及び手術予定日を上記のとおりとしたのは，被告病院においては毎週火曜日にペースメーカー植込み手術を施行していたところ，直近の火曜日である１０月２１日は予約が一杯であり，その翌週の火曜日である同月２８日は空きがあったものの，自己がインドで開催される学会に出席するため日本にいない予定であり，知人の原告Ａから直接Ｃの診療を依頼された立場上，Ｃの手術には自己が立ち会った方がよいと考えたことから，更にその翌週の火曜日である１１月４日を手術予定日とし，その４日前を入院予定日としたものである。Ｃは，手術予定日が決まって診察室から出ていく際，１５日の症状について，３００メートル位歩いた後に冷や汗が出て，目の前が暗くなったように感じた旨を述べた。これに対し，被告Ｅは，この病気特有の症状である，心拍数が遅いための低心拍出量状態ではそういうことは起こり得るという趣旨の返答をした。
（乙Ａ６，７，被告Ｅ本人，弁論の全趣旨）
(3)ア　１０月３１日，Ｃは，被告病院に入院し，Ｇ医師からペースメーカー植込み手術の説明を受けるとともに，看護師から異常時などの対応について説明を受けた上，手術承諾書を提出した。
イ　同日，Ｃに対して心電図検査が行われ，Ｇ医師は完全房室ブロックと診断した。なお，同日に行われた心電図検査の自動解析結果は，以下のとおりである（乙Ａ２）。
ＨＲ　　　毎分４４回
ＲＲ　　　１．３５９秒
ＰＲ　　　０．２３２秒
ＱＲＳ　　　０．１６７秒
ＱＴ　　　０．５０１秒
ＱＴｃ　　　０．４２９
軸　　　－３１度
ＰＲ延長
心室性期外収縮（頻発）
徐脈
完全左脚ブロック
(4)　１１月３日午前６時４０分ころ，女子トイレから「アー，オエー」という大きな声が聞こえたため，看護師がトイレを見に行ったところ，Ｃがトイレ内の壁にもたれかかっていた。Ｃは，看護師の声掛けにも反応せず，「オエー，アー」と声を出し，顔を上向きにして開眼したままの状態で，上肢をピクピクさせていた。また，舌根沈下があり，徐々に顔面が蒼白となった。
（乙Ａ３）
(5)　同日，Ｃに対して行われた治療行為は，以下のとおりである（乙Ａ２，３）。ア　看護師は，アンビューバッグによる人工呼吸と心臓マッサージを行うとともに，Ｈ医師に連絡をした。
その後，その場に到着したＨ医師が気管挿管を試みたが，成功しなかった。イ　午前６時５０分ころ，ストレッチャーを使用してナースステーションへ搬送し，アンビューバッグによる人工呼吸を続け，気管挿管をした。心電図により心室細動が確認されたため，心臓マッサージ等の心肺蘇生を行い，カウンターショック（電気ショック）を施行したが，自脈は現れなかった。
ウ　午前７時ころ，カウンターショックを施行したが，自脈は現れなかったため，心臓マッサージを施行し，ストレッチャーを使用して回復室に搬送した。その後は人工呼吸器を使用した。
エ　カウンターショックを４回施行した後である午前８時１０分ころ，自脈が出現し，血圧は１１０となった。
オ　午前９時ころ，カテーテル室に搬送し，一時的ペースメーカーの電極を挿入してぺーシング（心臓の拍動をコントロールすること）を行った。(6)　同日，Ｃは，被告病院脳外科の医師により，脳幹部の障害の可能性があると診断された。
(7)　同月４日，Ｃは，被告病院脳外科の医師により，神経学的検査，ＣＴ・脳波検査の結果から，脳浮腫高度であり，脳梗塞もあって，ほとんど脳死状態であると診断された。(8)　その後，被告病院において，Ｃに対する全身及び心血行の状態並びに脳保護の治療が続けられたが，同月８日，深部体温測定により，Ｃは脳死状態と判定された。(9)　同月１１日，Ｃは，肺炎により死亡した。
第４　争点
１　被告Ｅは，Ｃに対し，１０月１７日の初診後，速やかにペースメーカー植込み手術を行うべきであったか否か。また，速やかにペースメーカー植込み手術を行わない場合は，一時的ぺースメーカーの使用又は薬剤投与による治療を行うべきであったか。
２　その他の術前の対応に関する過失の有無
３　救命措置における過失の有無
４　損害
第５　争点に関する当事者の主張


１　争点１について
（原告らの主張）
(1)　結論
被告Ｅは，Ｃに対し，１０月１７日の初診後，速やかにペースメーカー植込み手術を行うべきであった。また，速やかにペースメーカー植込み手術を行わない場合には，一時的ぺースメーカーの使用又は薬剤投与による治療を行うべきであった。(2)　ペースメーカー植込み手術の絶対適応に該当すること「心臓ペースメーカー植込みに関するガイドライン」（乙Ｂ第４号証添付の文献１。以下「ガイドライン」という。）によれば，完全房室ブロックであって，症候性徐脈（症状が徐脈によるものであることが証明されているもの）を伴う場合には，ペースメーカー植込み手術の絶対適応となる。
１０月１７日，Ｃは，完全房室ブロックであった上，脈が異常に遅くなり，目の前が真っ白になることが度々起こり，少しの動作でも冷や汗が出たり息切れをしてしまう状態であった。
したがって，Ｃの症状は，ペースメーカー植込み手術の絶対適応に該当する。なお，高血圧自体は投薬によりコントロールされていた上，１５日の症状は１０月１５日に初めて現れた症状であるから，この症状は高血圧によるものではない。また，完全房室ブロックによる徐脈のため低心拍出量状態を呈し，その結果，脳血流の障害が生じた場合も，症候性徐脈に該当する。
(3)　ペースメーカー植込み手術の緊急性
ア　症候性徐脈であること
症候性徐脈は，心室細動や心停止など死亡につながる悪性不整脈に発展する可能性が高く，緊急に治療を開始する必要がある。
したがって，症候性徐脈自体で緊急的な治療が必要とされるのであるが，Ｃの場合，次のイ・ウのような要因もあるから，通常の場合以上に緊急性が高かった。
イ　症候性徐脈が新鮮なものであったこと
１０月１７日時点では，完全房室ブロックになってからそれほど時間が経っていない状態にあり，症状が安定していなかったから，緊急の処置が必要であった。ウ　心電図上，期外収縮その他の波形の異常があったこと(ア)　１０月１７日の心電図上，多発性心室性期外収縮が認められる。完全房室ブロックに心室性期外収縮が合併している場合，両者が同時に起きることにより，心室細動などの致命的な不整脈が発生する危険性が高い。(イ)　同心電図上，ＱＴ間隔の延長が認められ，致命的な不整脈を起こす可能性はさらに大きくなっていた。
エ　よって，１０月１７日時点において，被告Ｅは，Ｃに対し，ペースメーカー植込み手術を速やかに行うべきであった。
(4)　一時的ぺースメーカー等の適応及び緊急性
ア　Ｃは，速やかにペースメーカーが植え込まれるべき状態であったのであるから，仮にペースメーカーの植込みを待機的に行うとしても，一時的ペースメーカーの使用又は薬剤投与による治療を速やかに開始すべきであった。
イ　被告らの主張する一時的ぺースメーカーの適応は，一般的な見解よりも狭いものである。
ウ　被告らの主張する一時的ぺースメーカーの合併症は，外科的処置に生じる一般的なものである。一時的ぺースメーカーの使用は，致命的な不整脈の発現を防ぐためにぺースメーカー植込み手術を行う予定の患者に対し，手術までの間に生じる突発的症状に対応するための一時的な措置として行われるものであるから，上記合併症は一時的ぺースメーカーを使用しない理由とはならない。
(5)　因果関係
Ｃは，ペースメーカーの植込みが遅れ，また，一時的ペースメーカーの使用又は薬剤投与による治療も行われなかったために，完全房室ブロックによる心室細動が生じ，それによる心臓発作を起こして，死亡した。
（被告らの主張）
(1)　結論
１０月１７日時点では，速やかにペースメーカー植込み手術を行うまでの緊急性はなかった。
また，一時的ペースメーカーの使用又は薬剤投与による治療を開始する必要性もなかった。
(2)　ペースメーカー植込み手術の相対適応に該当することア　１５日の症状は，低心拍出量又は高血圧によるものかもしれないが，脳虚血によるものではない。
イ　症候性徐脈は，一過性脳虚血による精神身体症状，著明な運動耐容能の低下又は心不全を指す。
脳虚血があれば立位を保つことは不可能であるところ，１５日の症状は，立位の状態で経験したものであるから，一過性脳虚血による症状ではない。また，買い物に行くなど運動耐容能もそれほど低下しておらず，明らかな心不全もなかった。ウ　房室ブロックにおける低心拍出量状態は，運動時に生じるものであり，安静時及び軽作業時には，ほぼ正常の心拍出量状態となるものであるから，心拍数がコンスタントでなくなった場合に生じる脳虚血状態とは異なるものである。エ　したがって，Ｃの完全房室ブロックは，無症候性であり，ペースメーカー植込み手術の相対適応である。
(3)　ペースメーカー植込み手術の緊急性
ア　ペースメーカー植込み手術の時期は，担当医が判断して決めるものである。ガイドラインは，ペースメーカー植込み手術の適応に関するものであり，手術の時期について定めたものではない。
イ　完全房室ブロックのうち緊急にペースメーカー植込み手術を必要とする場合は，頻回に失神発作（アダムス・ストークス症候群）を繰り返す場合，及び徐脈による血行動態の悪化（血圧低下，心不全症状）がみられる場合であるが，本件はそのいずれの場合でもなかった。
ウ　Ｃの期外収縮は，補充収縮であり，多源性又は多発性とはいえない。波形の変化は変行伝導によるものである。
また，ＱＴ間隔の延長は，脚ブロックに伴うものである。さらに，心電図上，「shortrun」や「Ron   T」は認められていない。エ　したがって，本件において直ちにペースメーカー植込み手術を行う緊急性はなかった。
(4)一時的ぺースメーカーの使用等の必要性
ア　一時的ぺースメーカーの適応は，以下のとおりである。①　アダムス・ストークス発作が頻発し，ペースメーカー植込み手術が行われるまで
の間に緊急的にぺーシングを必要とする場合
②　徐脈による心不全状態が重篤で，ペースメーカー植込み手術のリスクが高いと考えられる場合に，心不全状態を改善し，患者の手術耐容能の向上を図るとき③　急性心筋梗塞，心臓手術後に生じる房室ブロック又は洞不全症候群による徐脈の正常化，及び期外収縮発生を抑制するための抗不整剤の使用に伴う徐脈に対して心拍の正常化を図る場合。心拍数をやや多くして期外収縮の発生を抑制する（オーバードライブ・サプレッション）場合
④　心房細動，心室細動に対する電気ショックによる除細動後に，心拍が安定しない
場合


イ　完全房室ブロックであっても，心室固有調律以外の調律の場合は，一時的ぺースメーカーによるオーバードライブ・サプレッションの適応は少ないと考えられている。ウ　１１月３日早朝までの間，Ｃは，上記ア①ないし④のいずれの状態にもなかった。また，受診時，入院時及び入院後のいずれの時点においても，Ｃの心拍数は毎分４０回以上あった。
よって，一時的ぺースメーカーを使用する必要性はなかった。エ　一時的ぺースメーカーには，種々の合併症がある上，ある程度の身体拘束が必要となり，入浴もできなくなることから，手術までの間に一時的ぺースメーカーを使用するには難点があった。
(5)　因果関係
ア　Ｃは，完全房室ブロックとは別個の不整脈により心室細動が生じ，それによる心臓発作を起こして，死亡した。すなわち，トイレにおいていきんだこと，迷走神経が強く働いたことから，血圧が低下し，心臓が低酸素状態となり，心室性不整脈が誘発されたところ，それがたまたま心室頻脈から心室細動という重篤な不整脈へ移行して，ショック状態に陥った。
イ　突然死の原因となる心室細動は，正常調律（洞調律）の場合にも発生する上，心筋虚血（心筋梗塞）でも発生する。
ウ　高度房室ブロックに対してペースメーカーを植え込んだ場合，生活の質（いわゆるＱＯＬ）は改善するものの，生命予後には影響がない。エ　したがって，ペースメーカー植込み手術を行わなかったこと，又は一時的ペースメーカーの使用等を行わなかったことと，Ｃの死亡との間には，因果関係はない。２　争点２（その他の術前の対応に関する過失の有無）について
（原告らの主張）
(1)　速やかにペースメーカー植込み手術を行わず，一次的ペースメーカーの使用等も行わない場合は，発作が起きた場合に直ちに対応できるようにＣを常時監視下におくべきであった。また，ベッドで安静にさせて労作などの負荷を加えないようにＣに指示し，又はＣに負荷を加えないようにする看護態勢をとるべきであった。(2)　Ｃが入院した病棟のトイレは寒冷にさらされる構造となっており，重度の不整脈などの症状を有するＣをこのような環境下に漫然と放置すると，寒冷が身体的ストレスとなって心臓発作を起こすことが想像できたのであるから，被告病院としては，このような事態を防ぐための必要な措置を講ずるべきであった。
（被告らの主張）
(1)　争う。
(2)　気象庁の記録によれば，Ｃが突然死を起こした時刻の東京地方の気温は１３度前後であり，寒くなかった。
３　争点３（救命措置における過失の有無）について
（原告らの主張）
(1)　Ｃがトイレで倒れた直後，これに気付いた看護師は，一旦看護師詰め所に戻り，Ｃをトイレから連れ出し，アンビューバッグによる人工呼吸を試みた。しかし，一刻を争う心肺蘇生術を行う場合，病院内においても，一次救命措置としてマウス・トゥー・マウス法による人工呼吸を行うべきであり，看護師がこれを行わず，器具に頼った点，及び器具を取りに行くために時間を空費した点に過失がある。(2)　アンビューバッグによる人工呼吸は奏功せず，しばらくして駆けつけた医師による口腔・鼻腔からの気管挿管も失敗した。
そして，更にアンビューバッグによる人工呼吸を行ったが，Ｃ発見から１０分以上経過した時点で，Ｃをナースステーションに移送した。
救命担当医師は，気管挿管を適切に行うべきであったのに，これに失敗した過失がある。
(3)　Ｃの症状は電気的除細動の絶対適応であるが，Ｃは発見後１０分以上も心肺蘇生術を受けており，電気的除細動の実施まで時間がかかった点に担当医の過失がある。
（被告らの主張）
(1)　アンビューバッグは，Ｃの倒れた場所の至近の位置に置かれてあり，これを取りに行くことが時間の空費とはならない。また，アンビューバッグによる人工呼吸の方が有効である。
(2)　気管挿管は，医師であればすべて１回の試みで成功するというものではない。喉頭鏡を用いて直視下にチューブを気管に挿入することの難易度は，喉頭部の解剖学的個人差，口腔内の粘液唾液の多寡，筋肉の緊張度などにより異なる。手術時のように麻酔・筋弛緩剤を用いた後に挿管するわけではなかった本件では，特に気管挿管が困難であった。
また，気管挿管が成功するまでは人工呼吸と心臓マッサージを続行しており，初回の気管挿管が成功しなかったことは，過失とはいえない。(3)ア　Ｈ医師が駆けつけた時点では，可及的早期に電気的除細動を行った。それまで心肺蘇生を続けており，放置していたものではない。
イ　心臓マッサージを行えば，多少なりとも心臓や脳に血液が流れるので，除細動の成功率が高まる。また，心臓マッサージが有効である場合，電気的除細動の施行が多少遅れても，正常調律に復することは十分にある。
したがって，心肺蘇生を続行しているかぎり，電気的除細動実施までに経過した時間は除細動成否の絶対的条件とはならず，心停止が発見された場合には，除細動の前に心臓マッサージを先行させるのが医学上の常識である。ウ　脳死の原因は，心室細動が頻回の電気的除細動によっても規則的心拍動を取り戻すことができなかったことにある。すなわち，心室細動により，有効な血液の拍出が得られず，肺に十分な酸素が供給されても，それが脳に到達することができなかったために，脳死に至った。
４　争点４（損害）について
（原告らの主張）
(1)　慰謝料　　　　３０００万円
(2)　逸失利益　　　２１９４万５４８４円
(3)　葬儀費用　　　　１５０万円
(4)　相続
上記損害に係る損害賠償請求権のうち，夫である原告Ａはその２分の１を，子である原告Ｂはその４分の１をそれぞれ相続により取得した。
(5)　弁護士費用
原告Ａにつき２６７万円，原告Ｂにつき１３３万円
(6)　合計
原告Ａにつき２９３９万２７４２円，原告Ｂにつき１４６９万１３７１円
（被告らの主張）
争う。
第６　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)　ペースメーカーの適応及び症候性徐脈の有無
ア　１０月１７日時点におけるＣの完全房室ブロックにつきペースメーカー植込み手術の適応があったこと自体は当事者間に争いがないものの，Ｃの完全房室ブロックが徐脈による症状を伴うものであったか否かという点については主張が異なっており，そのため，Ｃの完全房室ブロックが後述する絶対適応・相対適応のいずれに該当するかについても主張が異なっている。


これらの点は，徐脈による症状の有無及びその程度に関する事実であり，ペースメーカー植込み手術等の治療行為が緊急になされるべきであったか否かの判断にも影響を及ぼすものであるから，Ｃの完全房室ブロックにつき，徐脈による症状の有無，ペースメーカー植込み手術の絶対適応・相対適応のいずれに該当するかについて，まず検討する。イ　ペースメーカーの適応基準（甲Ｂ１６，乙Ｂ４によって認める。）ペースメーカーの適応については，米国において，Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　ｏｆ　Ｃａｒｄｉｏｌｏｇｙ及びＡｍｅｒｉｃａｎ　Ｈｅａｒｔ　Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ（ＡＣＣ／ＡＨＡ）の特別合同委員会がガイドラインを作成しており，これを参考として，日本心臓ぺーシング学会ペースメーカー植込み適応に関する小委員会が，平成７年にガイドラインを公表している。ガイドラインは，「医学的適応決定にあたっては，症状および徐脈と症状の因果関係（すなわち症候性徐脈）が重要である。症状としては，一過性脳虚血による失神，失神感（ｎｅａｒ　ｓｙｎｃｏｐｅ），ふらふら感，めまい，および著名な運動耐容能の低下や心不全症状があげられ，それらが徐脈によるものと確認された場合が“症候性徐脈”としてペースメーカー適応の有無を判断する根拠となる。」としている。そして，適応があると一般に容認されているもの（絶対適応）をｃｌａｓｓⅠ，適応はあるが異論のあるもの（相対適応）をｃｌａｓｓⅡ，適応なしとされているものをｃｌａｓｓⅢとして，適応基準を三段階に分けている。成人における後天性房室ブロックのペースメーカー植込み適応についてガイドラインが定めている基準は，別紙２（乙Ｂ４文献１表１）のとおりであり，完全房室ブロックで症候性除脈（症状が除脈によるものであることが証明されているもの）を伴うものはｃｌａｓｓⅠ（絶対適応）に分類している。
ウ　徐脈性不整脈
徐脈性不整脈とは，心拍数が毎分６０回未満の場合を指すところ（甲Ｂ７），Ｃの心拍数は，５月２０日が毎分４０ないし４３回，１０月１６日が毎分４５回，同月１７日が毎分４４回であるから，遅くとも５月２０日以降，Ｃに徐脈性不整脈がみられたことは明らかである。
そして，Ｃは，５月２０日時点では，Ｌ病院において２枝ブロックと診断されていたが，１０月１６日，１５日の症状が現れたことから同病院を受診したところ，完全房室ブロックと診断されており，また，被告Ｅが診察した同月１７日にも完全房室ブロックと診断されたことからすれば，遅くとも１５日の症状が現れた時点では，Ｃは徐脈性不整脈の一種である完全房室ブロックの状態になっていたと推認できる。そこで，次項において，１５日の症状が徐脈性不整脈によるもの（症候性徐脈）といえるか否かについて検討する。
エ　症候性徐脈の有無
(ア)　乙Ａ第３号証によれば，１０月３１日，Ｃは，被告病院の看護師に対し，「１０月１６日が初めてだったんですが，動いた後冷や汗が出てきて，少しぼーっとして，私ばかになったのかと思ってたんですよ」と話したと認められる。また，甲Ａ第１号証及び原告Ａ本人尋問の結果によれば，同月１５日，Ｃは，原告Ａに対し，「午後，近所のスーパーマーケットへ歩いて買い物に行き，帰途，自宅近くまで戻ったところで，冷や汗が出て頭がボーっとなった。一瞬，私は頭がバカになったのかと思った。普通に歩くことができなくて，ゆっくりゆっくり歩いて，やっと家に帰った。最近ときどき目の前が真っ白になることがある。だけど今日みたいな事は初めて。」という趣旨の話をしたと認められる。
このようなＣの言動を考えると，１５日の症状は，それ以前に経験していためまい等の症状よりも程度が重いものであり，Ｃにとって，初めて生じたものであったと認められる。
しかして，１０月１５日ころにＣが徐脈性不整脈の一種である完全房室ブロックの状態であったことは上記ウのとおりであるから，他に１５日の症状の原因となるべき特段の要因が認められない限り，１５日の症状は徐脈性不整脈によるものと推認することができる。
(イ)　上記特段の要因について
ａ　被告らは，１５日の症状が高血圧によって生じた可能性があると主張する。確かに，証拠（乙Ａ１，４）によれば，Ｃは，平成７年５月１８日以降，Ｌ病院において降圧剤の処方等，高血圧症に対する診療を受けており，平成９年５月６日から同年１０月３１日までの血圧は下記のとおりであったと認められる（なお，単位はいずれもｍｍＨｇである。）から，同年１０月１５日当時もＣは高血圧症だったと推認される。記５月６日　　　　　　　最大血圧１５６，最小血圧８８７月３日　　　　　　　最大血圧１６０，最小血圧９０同月３１日　　　　　　最大血圧１６８，最小血圧８８同年９月４日　　　　　最大血圧１４４，最小血圧９０同年１０月１７日　　　最大血圧１７０，最小血圧８０同月３１日　　　　　　最大血圧１４６，最小血圧６４しかし，高血圧症に対しては，平成７年以降，継続的に降圧剤の処方等の治療がされており（乙Ａ４，弁論の全趣旨），それにもかかわらず，１５日の症状の様なめまい等の症状は，平成９年１０月１５日に初めて生じたものである。３００メートル程度の距離にあるスーパーマーケットへ歩いて買い物に行くという行動は，日常生活で通常行われる行動の範囲内であることからすると，従前は見られなかった高血圧による症状が同日突然に現れたとは考え難い。そして，同日ころにＣの高血圧症が急激に悪化したなどの事情も認められないことも考えると，１５日の症状が高血圧によって生じた可能性は小さく，上記推認を覆すには足りない。


ｂ　また，被告らは，１５日の症状は，運動時における低心拍出量状態に基づく症状であり，安静時及び軽作業時には正常状態に戻る症状であるから，徐脈による症状ということはできないと主張する。
しかし，歩いて買い物に行くという行動は，身体に殊更大きな負担をかける運動であるとはいえない。また，証拠（甲Ａ１，原告Ａ本人）によれば，Ｃは，１５日の症状を感じた後も，自宅内や被告病院に向かうタクシー内などで，原告Ａに息苦しさを訴え，冷や汗をかくなど，低心拍出量状態が継続していたことが窺われる。したがって，運動をしたことによる低心拍出量状態により１５日の症状が現れたとはいえないから，被告らの主張は採用しない。
ｃ　そして，Ｌ病院及び被告病院における診療経過を通じ，心不全の症状は認められておらず，本件証拠上，他に，１５日の症状をもたらす要因となり得る事情は認められない。
なお，１０月１７日の診察において，被告Ｅは，Ｃについて，ペースメーカー植込み手術の適応があると判断した上，１５日の症状は徐脈によるものであるという趣旨の説明をしているが，これは，被告Ｅが，同日時点において，１５日の症状が徐脈による蓋然性があると判断していたためである（被告Ｅ）。
(ウ)　よって，１５日の症状は徐脈性不整脈による症状であったと推認することができる。
なお，Ｃが１０月１６日にＬ病院を受診したのは，１５日の症状が現れたためであり，かかる症状はＣにとって初めての症状であったこと，５月には２枝ブロックであったＣの症状が，１０月１６日には完全房室ブロックになっていたことからすれば，Ｃが徐脈性不整脈のうち完全房室ブロックになった時期は同月１５日ころであると推認できる。オ　以上より，１０月１７日時点において，Ｃは，完全房室ブロックであって症候性徐脈を伴う状態にあり，ペースメーカー植込み手術の絶対適応に該当する状態であったといえる。
(2)　除脈性不整脈（完全房室ブロック）に対する治療方法についてア　原告らは，Ｃの除脈性不整脈に対して，ペースメーカーの植込み，一時的ペースメーカーによるぺーシング及び薬剤投与といった治療行為が，初診後速やかになされるべきであったと主張する。この主張が認められるためには，初診時において，これらの治療行為の適応が認められるのみならず，速やかに治療を開始すべき緊急性が認められる必要がある。
本件では，Ｃにペースメーカー植込みの適応が認められることは当事者間に争いがないから，ペースメーカー植込み手術については，その緊急性の有無が，一時的ペースメーカーの使用及び薬剤投与については，その適応及び緊急性の有無がそれぞれ問題となる。
イ　徐脈性不整脈に対するぺーシングは，徐脈による血行動態の破綻の解除，心拍依存性の不整脈原性の改善，臨床症状の改善を主目的とするものであり（甲Ｂ３０），このような治療目的を速やかに達成する緊急性が認められる場合には，徐脈性不整脈に対する治療が緊急に必要とされているものといえる。
また，一般に，徐脈性不整脈に対する治療が緊急に必要とされる場合には，ペースメーカー植込みの適応が認められるのみならず，その植込みがなされるまでの間，暫定的に一時的ペースメーカーが用いられ，また，緊急性が高く一時的ペースメーカーの挿入前に処置を行う必要性が認められる場合等には，抗不整脈剤の投与が行われている（甲Ｂ２４，２６，２７，３０）。
したがって，徐脈性不整脈（完全房室ブロック）に対する治療が緊急に必要とされる場合には，上記治療行為のいずれについても適応が認められるのみならず，医師は直ちに上記治療行為のうちいずれかを開始する必要があるというべきである。なお，被告らは，一時的ペースメーカーの適応基準について，アダムス・ストークス発作が頻発する場合等を挙げているところ，この基準が，一時的ペースメーカーを使用する場合を，完全房室ブロックに対する治療を開始すべき緊急性が認められる場合よりも狭い範囲に限定する趣旨であるのか否かは判然としない。しかし，いずれにせよ被告ら主張の適応基準が一般的であると認めるに足りる証拠はないから，被告らの主張は採用しない。
(3)　緊急性の判断要素
原告らは，徐脈による症状があれば治療を行う緊急性も認められると主張し，他方，被告らは，頻回にアダムス・ストークス発作による失神発作を繰り返していない以上，緊急性は認められないと主張する。そこで，緊急性の判断要素について検討する。ア　証拠（甲Ｂ５，７，８，１６，１７，２１，２８，２９，証人Ｉ）によれば，ガイドラインを始め，徐脈性不整脈の診察にあたっては，アダムス・ストークス症候群の有無ではなく，徐脈による症状を重視するのが一般的であるところ，徐脈性不整脈に対する治療を速やかに開始すべき緊急性についても，アダムス・ストークス症候群の有無のみが基準とされているわけではなく，同症候群に代表される徐脈に基づく症状を重視して，当該症状の示す重篤さの程度や頻度，その後の経過を考慮した上，その他の臨床上，検査上の所見を勘案して判断がされており，徐脈による症状が最近又は現在の失神発作として現れた場合はもとより，強いめまいが生じた場合など，これに準じる程度の症状であっても，速やかに治療を開始すべき緊急性が認められると解されていることが認められる。イ　被告らは，頻回に失神発作を繰り返す場合等がアダムス・ストークス症候群に該当し，このような場合にのみ速やかに治療を開始すべき緊急性が認められると主張する。しかし，アダムス・ストークス症候群とは，「脈拍の結滞，めまい，失神，痙攣，ときにはＣｈｅｙｎｅ－Ｓｔｏｋｅｓ呼吸が特徴の症候群で，通常，高度房室ブロックまたは洞不全症候群の結果起こる」ものとされており（甲Ｂ１９），同症候群を被告ら主張のように狭義に解する見解が一般的であることを認めるに足りる証拠はない。かえって，アダムス・ストークス症候群の概念は，その外延が不明確なため，現在の臨床上は用いられる頻度が少なくなってきている概念であることが認められる（甲Ｂ２９，証人Ｉ）から，当裁判所は，本件における緊急性を判断するに際しては，同症候群の有無を判断基準とする見解を採用しない。
(4)　Ｃの症状について


ア(ア)　１０月１７日におけるＣの症状が，完全房室ブロックであり，かつ症候性徐脈に該当することは，前述したとおりであり，証拠（甲Ｂ１６，１７，２８，２９，証人Ｉ）によれば，この時点で調律が心室の部位でなされる心室固有調律の状態になっていたと認められる。ガイドライン上，ペースメーカー植込み手術の絶対適応にあることは，直ちに治療を開始すべき緊急性があることまで意味するものではないが，その手術適応に異論がなく，類型的にペースメーカー植込みを必要とする程度が高い状態にあるものといえる。しかして，完全房室ブロックは，それ自体で心室細動等の致死的な不整脈に移行し得る状態とされている（甲Ｂ２２）ところ，心室固有調律の状態にまで至っていたＣの症状は完全房室ブロックの中でも重篤な状態であった（甲Ｂ１６，１７，２８，２９，証人Ｉ）上，１５日の症状にみられるめまいは失神の不全症状として現れるものである（甲Ｂ５）から，１０月１７日時点において，Ｃは，徐脈による失神発作を起こす状態に準じる程度の重篤な状態にあったというべきである。
(イ)　また，Ｃが完全房室ブロックとなった時期が１０月１５日ころと推認されることは前述のとおりである。
そうすると，Ｃは，被告Ｅが診察した同月１７日時点では，徐脈による症状が急激に発症した直後であったのであり，徐脈の状態で日常生活を送った実績がなく，今後状態が悪化していく可能性があったのであるから，この観点からも早急な治療が必要とされていたといえる。
(ウ)　なお，被告らは，１０月１７日の診察時においてＣが歩行していたことを挙げて，Ｃの徐脈が重篤な状態ではなかったと主張するが，徐脈による症状は一過性のものであることも多く，緊急性の判断の上では，このような症状が現れたという事実の有無が重要なのである（甲Ｂ２９，証人Ｉ）から，被告らの主張は採用しない。イ　１０月１７日の心電図検査において，頻回の心室性期外収縮が指摘されていることは，前述したとおりであるが，これに証拠（甲Ｂ１６，１７，２８，２９，証人Ｉ）を併せると，Ｃの心室性期外収縮は，頻回にみられるだけでなく，ＱＲＳ波の型が一定ではなく，複数の原因によって生じる多源性の期外収縮であったといえる。頻回性又は多源性の心室性期外収縮は，心室細動等の致死的な不整脈に移行する危険性が指摘される症状であるが（甲Ｂ２３），かかる期外収縮が完全房室ブロックと併存していることは，完全房室ブロックから致死的な不整脈に移行する危険性を現実化させる要因ともなるといえる。
ウ　修正ＱＴ間隔は０．４４以下が正常範囲である（甲Ｂ５）ところ，１０月１７日の心電図検査では，修正ＱＴ間隔が０．４９４であり，ＱＴ間隔が延長していた。そして，ＱＴ間隔が延長している状態は，心室の受攻期が長くなることで心室細動等に移行しやすくなる状態とされており，完全房室ブロック及び心室性期外収縮が有する致死的な不整脈に移行する危険性を大きくする要因といえる（甲Ｂ１７，３２，証人Ｉ）。被告らは，ＱＲＳ幅は脚ブロックに伴って延長したにすぎないと主張するが，その結果として生じたＱＴ間隔の延長が致死的な不整脈に移行する危険性を増大せしめる要因となることは否定できない。
エ　なお，被告らは，一時的ペースメーカーの使用の必要性について，合併症を生じるおそれがあることから，必要性はなかったと主張するが，被告らの主張する合併症は，一時的ペースメーカーのカテーテルを体内に挿入することにより生じ得る一般的な症状である上，一般的に一時的ペースメーカーによる合併症は少ないとされており（甲Ｂ３０），Ｃが易感染状態であったなどの特段の事情の認められない本件においては，かかる抽象的な合併症のおそれをもって一時的ペースメーカー使用の必要性を否定することはできない。オ　このように，１０月１７日のＣの症状は，１５日の症状という最近生じた徐脈による症状を呈していたのみならず，完全房室ブロックから心室細動等の致死的な不整脈への移行を容易にする複数の要因が併存していたのであって，徐脈による症状を解除するとともに，致死的な不整脈に移行しやすい状態を改善する治療が早急に必要とされていたというべきであり，失神や強いめまいを生じた症例に準ずる程度に，速やかに治療を開始すべき緊急性のある状態であったといえる。
(5)　被告Ｅの過失
したがって，被告Ｅは，Ｃに対し，１０月１７日の初診後，ペースメーカーの植込みを速やかに行うべきであり，仮にペースメーカー植込み手術を速やかに行わない（行うことができない事情がある）場合には，これを行うまでの間の暫定的措置として一時的ペースメーカーの使用又は薬剤投与による治療を開始すべきであったといえる。そして，前記前提事実３(2)に弁論の全趣旨を併せると，被告病院においては，１１月４日以前にペースメーカー植込み手術を施行することが可能であったし，手術施行までの間，一時的ペースメーカーの使用又は薬剤投与による治療を行うことにも何ら障害はなかったと認められる。しかるに，被告Ｅは，手術予定日を初診日から１７日後である１１月４日とし，１１月３日までＣの完全房室ブロックに対して上記のいずれの処置もとらなかったのであり，この点において被告Ｅに過失（診療上の注意義務違反）があるというべきである。
(6)　因果関係
完全房室ブロックが心室細動に移行する危険性を有する症状であることは前述したとおりであるが，Ｃの完全房室ブロックが徐脈による症状を呈する状態にまで至っていたこと，他方で，Ｃの心室性期外収縮がそれ自体で緊急の治療を要する程度に至っていたとまで認めるに足りる証拠はなく，他に，Ｃが心室細動の要因となる心疾患に罹患していたとは認められないことを併せ考えると，１１月３日に生じた心室細動は，完全房室ブロックに起因するものと推認することができる。
また，証拠（甲Ｂ１６，１７，２８，２９，証人Ｉ）によれば，Ｃについて，１０月１７日の初診後，速やかにペースメーカーの植込み又は一時的ペースメーカーの使用若しくは薬剤投与が行われていれば，その心室細動の発症を予防することができたと認められる。そして，Ｃは，心室細動により脳梗塞及び脳浮腫を引き起こし，その合併症として発症した肺炎により死亡したのであるから，被告Ｅの過失とＣの死亡との間には因果関係が認められる。
２　被告らの責任について


平成１２年(ワ)第２４５２号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　　平成１４年４月２２日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　大斗有限会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　近藤    剛史
被　　　　　　告　　　　　　　有限会社冨士測機
訴訟代理人弁護士　　　　　　　鈴木      　章
主　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金２１６万円及びこれに対する平成１２年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを８分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムを複製・頒布してはならない。
２　被告は、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムを格納した別紙記憶媒体目録記載の各記憶媒体から、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムを消去せよ。３　被告は、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムをインターネット・サーバーに送信可能化・公衆送信・複製してはならない。
４　被告は、原告に対し、金１２００万円及びこれに対する平成１２年３月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、別紙物件目録(1)記載のソフトウエア（以下「本件ソフトウエア」という。）を販売する原告が、別紙物件目録(2)記載のソフトウエア（以下「被告ソフトウエア」という。）を製作、譲渡、公衆送信する被告に対し、主位的に、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアを複製又は翻案したものであり、被告の製作、譲渡、公衆送信行為が原告の著作権（複製権、翻案権）を侵害するとして、著作権法１１２条１項に基づきその差止めを求めるとともに、損害賠償を請求し、予備的に、被告の被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に該当するとして、民法７０９条に基づきその差止め及び損害賠償を求めたものである。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア原告は、平成１１年４月に設立されたソフトウェア業等を目的とする有限会社である。原告代表者のＡは、平成５年から平成１０年１０月末まで、被告に営業社員として勤務し、同年１１月１日から原告設立までは、個人で測量機械の修理調整、測量用品、事務用品の販売等の事業を行っていた（甲５３）。イ　被告は、昭和５２年９月に設立された測量器、試験機、気象機、事務機等の販売及び修理を業とする有限会社である。
(2)　本件ソフトウエア（甲５３）
ア　Ｂは、平成１０年１１月ころから、高知県の公共事業入札及び公共事業における契約関係書類並びに現場管理関係書類の作成支援ソフトウエア「オートくん（Ver.1）」（以下「本件旧バージョン」という。）を製作し、平成１１年１月ころ完成させた。
イ　Ｂは、平成１１年４月、本件旧バージョンに関する著作権等一切の権利を原告に譲渡した。
ウ　原告は、平成１１年４月ころ、本件ソフトウエア「オートくん（Ver.2.00）」を完成させ、一般顧客に対する販売を開始した。
(3)　被告ソフトウエア
被告は、平成１１年４月ころ、被告ソフトウエアを製作し、これを営業先に頒布するとともに、インターネット上の被告ホームページを利用して公衆送信している（甲４０）。
２　争点
(1)　主位的請求（著作権侵害）
ア　本件ソフトウエアの著作物性
イ　被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアを複製又は翻案したものといえるか。
(2)　予備的請求（不法行為）
被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に当たるか。
(3)原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（著作権侵害）について
(1)　同ア（本件ソフトウエアの著作物性）について
【原告の主張】
ア　本件ソフトウエアは、全体的に見れば、①複数の会社データ又は工事が保存できる、②工事データ画面に情報を入力すると、約８０種類の書類の必要箇所に自動的にリンクしているので一度の入力作業で済み、効率的な事務処理を行うことが可能である、③各シートにパスワードでロックをしているため、誤った箇所に入力するミスを事前に防止することができるという特徴を有している。イ　本件ソフトウエアと被告ソフトウエアに共通する部分にも、次のとおり、原告の創作性が認められる。
(ア)　全体の構成における創作性
ａ　帳票類の選択及び配列
ｂ　「高知県」だけでなく「高知市」にも対応できる書式
(イ)　コメント部分を用いた入力支援の創作性
本件ソフトウエアは、次のセル部分にコメント表示をしているが、これは高知県の契約書類及び管理書類に通暁する者にとっても当該書類を容易に作成できるようにした入力支援機能で、原告独自の創意・工夫に基づくものである。
ａ　「交通整理員　時間」（甲２６の３）
ｂ　「コンクリート品質管理図　空気量」（甲２９の３）
ｃ　「水替時間管理表　時間」（甲２７の５）
(ウ)　高知県書式にない書式の創作性
ａ　水替時間管理表を３列表記とする（甲２７の２）。高知県の水替時間管理表の書式では、２種類の水替ポンプしか管理できないが、本件ソフトウエアでは、水替管理表を３列表記とし、３パターンを同時に比較できるようにした点に原告独自の創作性が認められる。ｂ　交通整理員時間管理表（甲２６）には、所要人数及び時間の把握を容易にすることにおいて創作性がある。


(a)　縦３６日を３行作り、１０８日間の管理を可能としたことにより、一覧性に優れ、交通整理員の時間管理が容易に把握できる。(b)　累計時間を８時間で割り、交通整理員の延べ人数を自動計算させることにより、当該作業に延べ人数でかかる時間を瞬時に把握する。(c)　交通整理員が作業した工種が分かるように作業内容欄を作る。
ウ　帳票・画面表示の創作性
本件ソフトウエアは、全体としては無用な階層化をせず、できるだけ簡易な構造にすることにより、しかも帳票の表示順序にしても、工事の実情等に応じた創意工夫を講じている。また、本件ソフトウエアの帳票・画面表示には、次のとおり、原告において、表現者の個性が表れた選択・配列方法の下、一定の創作性を認める余地のある態様で個々の表現行為がなされており、全体として一個の著作物性を認めることができる。
(ア)　「完成検査検測結果表」（甲１１の３）におけるリスト作成機能、
ＶＢＡによる記述（具体的表現）
(イ)　「見積根拠資料」と「請負代金内訳書」を２パターンから選択可能とし、レイアウトを左右反対に変更する（甲１２の３）。(ウ)　「課税事業者届」と「免税事業者届」を選択可能とする（甲１３の３）。
(エ)　画面上で「第３０条第３項」か「第３１条第４項」のどちらかを選択すれば書類が入れ替わり、印刷できるようにする（甲２２の３）。(オ)　コンクリート品質管理図（甲２９の３）のセルＢ６～Ｂ１２にコメントを表示する。
【被告の主張】
本件ソフトウエアは、作成者の思想又は感情が創作的に表現されているとは考えられず、著作権法の保護の対象となる著作物性を有しない。入力された書式は、高知県等において公表されており、そうした書式ソフトを作成しようとすれば、帳票部分は誰が作成しようと同一ないし類似の内容にならざるを得ない。原告が、本件ソフトウエアの創作性として主張する機能、特徴は、エクセルの機能を活用したありふれたものにすぎず、格別の創作性はない。複数の会社データ及び工事が管理できる機能がある文書作成ソフトは平成１１年以前から多数存在するし、一度情報を入力すれば次回以降は前回と同一の内容が自動的に入力される機能も目新しいものではない。また、シートにパスワードでロックをかけ、決まった箇所にしか入力不可能とする機能は、エクセルの代表的な機能である。原告が、本件ソフトウエアと被告ソフトウエアに共通する創作性ある部分と主張する部分も、エクセルの機能を活用したものにすぎず、格別目新しいものではない。なお、被告は、原告が設立される前から、建設省や市町村に対応した書式を製作していた。
(2)　同イ（被告ソフトウエアは本件ソフトウエアを複製又は翻案したものといえるか）について
【原告の主張】
ア　被告が本件ソフトウエアをデッドコピーしたことは、被告ソフトウエアの帳票部分に次の特徴があることから明らかである。
(ア)　被告ソフトウエアの帳票部分には、本件ソフトウエアの帳票部分と同じ「ｏｏｔｏによるコメント付き」「Ｂによるコメント付き」とのコメント部分がある。これらのコメントは、一台のコンピュータ（「Ｂ」と名前を付けたコンピュータ）に固有のものであり、外のコンピュータからは「Ｂによるコメント付き」というコメントは作成できない。
(イ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、意味のない空白セルについて、本件ソフトウエアの帳票部分と同一のセル位置に同一のフォントの設定がされている部分が多数ある。これは、高知県発行の様式に少しでも近づけようと試行錯誤を繰り返した形跡である。被告ソフトウエアがこのような意味のない空白セルの設定まで本件ソフトウエアと等しいことは、これをそっくりそのままコピーしたことの徴表である。
(ウ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、本来存在すべき線や括弧が抜けているものがある。これは、本件ソフトウエアにおいて図形又はテキストボックスで入力されているため、ワークシート全体をシートが保護された状態でそのままコピーした場合には抜け落ちる部分である。
(エ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、間違った数字部分（例）のように、原告が本件ソフトウエア作成時にしたミスや矛盾をそのまま引き継いだ部分がある。
(オ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、「水替時間管理表」が３列表記になっていること、「交通整理員時間管理表」が作成されていることなど、高知県の書式にない原告のオリジナルな部分と全く同じ部分がある。イ　被告の従業員Ｃは、平成１２年７月１２日、Ａ及びＢに対し、①自分がコピー（違法複製）という過ちを犯した、②そのことを被告社長にも説明した、③被告社長も自分も悪いと考えている、④被告社長は和解をする意向である、⑤知らない（否認）という本件訴訟における主張は被告訴訟代理人がアレンジした、⑥スランプ（甲２９の６）や天気予報（甲３８の６）の図を作ることが非常に難しいと思ったと述べ、⑦謝罪文を書くと申し入れた。
また、Ｃは、本件訴訟で、「大斗のほうではプログラムがあるけど、うちでは存在しないという記述がほとんど…敢えてそういうところはなるべく省いている」と証言し（Ｃ証人調書５０頁９行目）、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアのプログラム部分を削除することにより製作されたと証言している。このことから、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアに依拠して製作されたことが明らかである。
【被告の主張】
ア　本件では被告は全くデッドコピーを行っていない。そもそも、被告は、本訴提起前に本件ソフトウエアの内容を認識していたわけではない。本件ソフトウエア（検甲１）は、複写してインストールすることが極めて困難な構造であり、被告が複製やインストールをすることは不可能であるのに対し、原告自身が被告の作成したものに「ｏｏｔｏ」等のコメント表示がなされるように改変することは容易である。
イ　Ｃは、平成１２年７月、Ａから謝罪文に署名するよう求められたが断ったものであり、原告に対し、本件ソフトウエアを盗用したことを認めた事実はない。
２　争点(2)（被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に当たるか）について
【原告の主張】
被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為については、次のような事情があるから、不正競争防止法２条１項３号の趣旨に鑑み、民法７０９条の一般不法行為が成立する。
(1)　被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアのデッドコピーである。(2)　被告は、デッドコピーを行ったこと、あるいは模倣行為に関する認識（故意）を有していた。


(3)　被告の営業活動は、目的及び態様において、取引通念を逸脱した違法なものである。被告は、原告の営業を妨害する目的で、顧客に対し、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアと同じであると説明し、「他の会社にもコピーしてあげて下さい。」「大斗さんが書類のソフトをＰＲしてませんか。しているならうちからパソコンを購入してくれれば無料ですよ。」「自分の所の書類のソフトは無料です。私らは善意の第三者です。」と申し向けて、被告ソフトウエアを無償で配布した。また、被告は、本件ソフトウエアについて「冨士測機の時に開発していて、独立したらしいね。」と虚偽の事実を述べて、原告の信用を毀損した。(4)　被告は、原告と競合する顧客（四国土建株式会社、株式会社西村組）に対しても前記(3)のような意図的な営業妨害行為を行い、これにより、原告の本件ソフトウエア及びパソコンの商談が実際に壊れた。
【被告の主張】
被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為について、一般不法行為は成立しない。被告ソフトウエアは本件ソフトウエアと酷似しておらず、被告は原告が主張するような発言はしていない。Ａは、被告を退職する前に、書式のソフトを作る商売をする旨被告の従業員に話しており、そのような話が顧客に伝わることはあり得る。
３　争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1)ア　本件ソフトウエアの売上げは、被告ソフトウエアが頒布されるまでは毎月平均２０本であり、今後３年間は毎月２０本の売上げが可能であった。しかるに、被告が被告ソフトウエアを無償頒布してから、原告は１か月平均１０本の売上げを喪失した。
原告の本件ソフトウエア１本当たりの平均利益は１０万円であるから、原告は、被告の著作権侵害行為によって、１０万円（本件ソフトウエア１本の平均利益）×１０本（月別売上減少本数）×３年（売上可能年数）＝３６００万円の得べかりし利益を喪失した。
イ　仮に、アの損害が認められないとしても、被告は被告ソフトウエアを平成１１年５月から１０月ころまでの間に、無償にて、少なくとも６０本頒布した。よって、原告は、本件ソフトウエアの定価である２０万円×６０本＝１２００万円の利益を失った。
ウ　被告は、故意に原告の営業妨害を行う目的で、競業市場において本件ソフトウエアのデッドコピーである被告ソフトウエアを６０本以上譲渡した。このような被告の行為の悪質性を勘案すると、本件ソフトウエアの平均定価である２０万円に６０本の本数を乗じた額である１２００万円が著作権法１１４条２項にいう「受けるべき金銭の額に相当する額」になる。
(2)　上記以外に、原告は次のような損害を被った。
ア　侵害調査費用　　　３０万円
イ　弁護士費用　　　１００万円
(3)　原告は、上記(1)、(2)の損害額の内金１２００万円を請求する。(4)　本件における被告の不当な営業妨害行為の正確な実体は被告のみが知り得るところであり、これまで原告が受けてきたすべての損害（調査費用や慰謝料等を含む）につき立証することに困難を伴うため、裁判所において相当な損害額の賠償を命ずることも求める（民事訴訟法２４８条）。
【被告の主張】
原告の主張は争う。本件では被告の行為と因果関係のある損害はない。(1)　高知県の書式内容は、平成１１年６月以降、毎年６月に変わるから、それ以降に損害が生じているとは考え難い。被告は、平成１１年６月以降、書式の変化に伴いソフトウエアを作り直しているのであるから、原告主張の売上激減は被告の行為と因果関係がない。
(2)　エクセルを修得した者が増加すれば、本件ソフトウエアを購入しなくとも、自力で書式を入力作成することは容易である。高知県・高知市・国土交通省が必要な書式をインターネットで提供している今日、不況が伝えられる工事業者が２０万円を払ってソフトを購入する必要は少ない。
(3)　原告は、本件ソフトウエアの平均定価が２０万円と主張するが、どのように定価を変動させているのか全く明らかにしていない。被告が調査した限り、本件ソフトウエアの１本目は１５万円以下、２本目は５万円以下で販売されているということであった。
(4)　不法行為による損害については著作権法１１４条は適用されない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（著作権侵害）について
(1)　同ア（本件ソフトウエアの著作物性）についてプログラムとは、「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり、著作物として保護されるためには、創作性（同法２条１項１号）を必要とする。証拠（乙２２、検甲１、弁論の全趣旨）によれば、本件ソフトウエアは、マイクロソフト社製汎用表計算ソフト「エクセル」のマクロ機能を使用してビジュアルベーシック言語により書かれたプログラムであり、高知県に提出される土木関係書類書式が入力された帳票部分と、一定のまとまりのあるプログラム言語の組み合わせによりコンピュータへの一連の命令を表現したプログラム部分から構成されていることが認められる。
このうち、帳票部分は、高知県の土木関係書式をエクセルのワークシートに入力したものであり、誰が作成しても同一又は類似の記載にならざるを得ないから、作成者の何らかの個性が表現されたものとはいえず、帳票部分のみで独自に著作物とすることはできない。なお、帳票部分には、１枚のシートで２つの書式を選択可能としたり（甲１２、１３の各３、弁論の全趣旨）、レイアウトを高知県の書式（甲１２の１）と左右反対にしたり（甲１２の３）、コメントを付加したりするなど（甲２９の３・６）、高知県の土木関係書式には存在しない部分があるが、これらは既存の帳票を改良するアイデアをエクセルのワークシート上に表現したものであり、これらの改良部分が存在することをもって、帳票部分を独自に著作物とすることはできない。
しかし、本件ソフトウエアは、プログラム中の命令の組み合わせについては、作成者であるＢの個性が現れているものと認められ（乙２２、証人Ｃ）、これら一連の命令部分と帳票部分を組み合わせることにより、一度の入力により複数の会社及び工事データを管理するなど原告の意図する機能を実現するものといえる。そうすると、本件ソフトウエアは、全体としては、プログラム中の命令の組み合わせ、モジュールの選択、解決手段の選択等のプログラムの「表現」に創作性が認められるから、著作物に当たると認めるのが相当である。(2)　同イ（被告ソフトウエアは本件ソフトウエアを複製又は翻案したものといえるか）について


証拠（乙１９、２０、２２、２３、証人Ｃ、弁論の全趣旨）によれば、本件ソフトウエアのコードと被告ソフトウエアのコードを比較すると、本件ソフトウエアでは、標準モジュール部分にプログラムが記載されているのに対し、被告ソフトウエアでは、帳票を表すワークシート一枚一枚にマクロを割り当てて短いプログラムが記載されているという特徴があり、その結果、二つのソフトウエアの間には、プログラムの表現及び機能において、次の相違点があることが認められる。ア　本件ソフトウエアにはプログラムの冒頭に変数宣言が存在するが、被告ソフトウエアは変数を全く使っていないため変数宣言がない。イ　本件ソフトウエアには、ファイルを開くときのプログラムにおいて、subプロシージャとして定義された"gamen""deffile""defpath"を実行するようになっているが、被告ソフトウエアではsubプロシージャを実行するような記述はなされておらず、ファイルを開くドライブをＣに固定し、フォルダも"syorui"に固定している。
ウ　本件ソフトウエアでは、標準モジュール内のメインメニューを開くプログラムにおいて、「初期設定」「契約書類」「管理資料」「上書保存」「保存終了」「強制終了」のメニューを登録している。これに対し、被告ソフトウエアではボタン一つ一つにプログラムを与えている。
エ　本件ソフトウエアには、作業状態を保存するプログラム、ファイル名を付けて保存するプログラム、ファイルを閉じるプログラムが設けられている。これに対し、被告ソフトウエアには、「現在開いているブックを閉じる」プログラムはあるが、ファイルを保存するプログラムがない。
オ　本件ソフトウエアには、次のシートに画面が変わるプログラム、前のシートに画面が戻るプログラムがあるが、被告ソフトウエアには、このようなプログラムがない。
カ　本件ソフトウエアにはエラーが出た場合の処理（「システムの異常の可能性があります。販売者まで連絡をして下さい。」などと画面に表示する。）を行うプログラムがある。被告ソフトウエアは、エラーが出た場合には、"OnErrorResumeNext"、"OnError   GoTo0"という宣言によりエラーをとばす処理をしている。
キ　本件ソフトウエアには会社情報を呼び出すプログラム、社員名登録のプログラム、工事場所の登録プログラムがあるが、被告プログラムにはこのようなプログラムがない。
以上によれば、被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアとは構造が著しく異なり、本件ソフトウエアに設けられている機能の多くを有しておらず、プログラムの具体的な表現といえるコードにも類似する部分がないから、構造、機能、表現のいずれについてもプログラムとしての同一性があるとは認められない。したがって、被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアを複製又は翻案したものとはいえない。
原告は、被告が本件ソフトウエアをデッドコピーしたことの徴表として、被告ソフトウエアの帳票部分の特徴を指摘するが、本件ソフトウエアに含まれる帳票部分に著作物性を認められないことは前記のとおりであるから、帳票部分において被告ソフトウエアが本件ソフトウエアに酷似し、前者が後者をデッドコピーした徴表があるとしても（この点の認定判断は後記２のとおりである。）、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアを複製又は翻案したことを肯定する根拠とはならない。(3)　そうすると、原告の本訴請求のうち、著作権法１１２条１項に基づく被告ソフトウエアの複製、頒布、公衆送信の差止めを求める請求及び著作権侵害に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。２　争点(2)（被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に当たるか）について
(1)　帳票部分の類似性について
ア　被告ソフトウエアに含まれる３５枚のワークシート（甲５～３９の各５、検甲２、以下「被告シート」という。）を本件ソフトウエアのワークシート（甲５～３９の各３、検甲１、以下「本件シート」）と対比すると、次のとおり、２２枚が本件シートに依拠していることを示す徴表を有することが認められる（甲５～３９の各６）。
①　配置予定技術者届出書（甲５の３・５）
本件シートが４５行×２０列、被告シートが３７行×２０列であり、行数に違いがあるが、本件シートの１４、１６、１７、１９、２０、２２、２３、２５行は文字の高さの調整のため設けられた高さ“３”の小さい行であり、これを除けば両者は同じ大きさになる。また、各文字のフォントの大きさがほとんど同一である。高知県の書式（甲５の１）では、「配置予定技術者届出書」と記載されるが、本件シート及び被告シートは、「配置予定技術者届け出書」と記載されている。
②　委任状（甲６の３・５）
本件シートが３４行×１４列、被告シートが３３行×１４列で、シートの大きさがほぼ一致する。
③　材料使用承諾願（甲９の３・５）
本件シートが４７行×１６列、被告シートが４７行×１４列であり、本件シートのＭ列とＰ列を削除すればシートの大きさが一致する。字の大きさがほとんど同じである。
また、両シートとも、セルＩ８にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ａによるコメント付き」の文字が表示される。このコメントは、コメントを付した際に使用されたコンピュータの登録名を示すものであり、被告シートが「Ａ」と登録されたコンピュータで作成されたことを推測させる徴表である（以下⑯⑰⑲⑳<21>も同じ）。
④　着手届（「着手及び主任技術者又は管理技術者並びに現場代理人届及び工程表の提出について」）（甲１０の３・５）
本件シートが４０行×２８列、被告シートが４１行×２８列であり、シートの大きさがほぼ一致する。
⑤　完成検査検測結果表（甲１１の３・５）
両シートとも３７行×１１列であり大きさが全く同一である。また、入力例のすべての語句、数値（セルＢ９～Ｉ１２）が一致するが、これらの記載は高知県の書式（甲１１の１）にはない。
⑥　見積根拠資料（甲１２の３・５）
本件シートが４１行×２０列、被告シートが３５行×２０列と違いはあるが、本件シートの１５、１７、１８、２０、２２、２４の６行は文字の高さ調整のための高さ“３”の小さな行であり、これを除けば両者は同じ大きさになる。また、高知県発行の書式（甲１２の１）では、「直接工事費計」「純工事費計」「工事原価計」「工事価格」の項目は右詰めで表示し、その他は左詰めで表示することになっているが、本件シート及び被告シートでは、いずれも高知県の記載例とは、右詰め、左詰めが逆転している。
⑦　課税事業者届出書（甲１３の３・５）
両シートとも５１行×１７列であり大きさが全く同一である。また、被告シートでＫ７～Ｐ７が一つのセルになっている以外は、両シートの空白セルのフォントの大きさもほとんど同じである。
さらに、被告シートでは、本文を記載した行のうち、第１行「項」（セルＯ２５）と第２行「で」（セルＯ２７）の昀後の文字がいずれも消失しており、一から文章を入力したものとしては不自然である。


⑧　検査結果報告書表紙（甲１５の３・５）
両シートとも２１行×１１列であり大きさが全く同一である。また、すべてのセルのフォントの大きさも同じである。
⑨　建設工事技術者配置状況一覧表（甲１６の３・５）本件シートが５９行×１９列、被告シートが５９行×１８列であり、大きさに若干相違があるが、本件シートのＣ列はセルの幅調整のための幅“０．５５”の小さな列であり実質的に一致する。また、被告シートと本件シートはすべてのセルが同一の大きさである。
⑩　特定建設作業実施届出書（甲１７の３・５）
被告シートは、高知市の書式（甲１７の１）及び本件シートにある「特定建設作業を実施するので，次のとおり届け出ます。」（Ｃ１３～Ｈ１４）、「高知市公害防止条例第２４条第１項（第２項）、騒音規制法第１４条第１項（第２項）、振動規制法第１４条第１項（第２項）」（Ｋ１３～Ｑ１５）「の規定（ただし、高知市書式では「規程」）により」（Ｒ１３～Ｖ１３）、「特定建設作業に使用される高知市公害防止条例施行規則別表５または，騒音規制法施行令別表第２表もしくは、振動規制法施行令別表第２表に規定する機械の名称，型式及び仕様」（Ｂ２４～Ｈ２６）、「発注者の氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては，その代表者の氏名」（Ｂ３９～Ｈ４１）の記載がいずれも欠落している。本件シートでは、これらの文字はテキストボックス入力されているので、シートを保護したままコピーした場合には抜け落ちることとなる。被告シートが本件シートをコピーしたものであることが推測される。
⑪　下請施工通知書（甲１８の３・５）
両シートはいずれも５３行×２３列であり、大きさが一致する。また、高知県の書式（甲１８の１）で元請負者の「商号又は名称」と記載された部分が、本件シート及び被告シートでは「称号又は名称」（セルＦ１１）となっており、被告シートは本件シートの誤りをそのまま承継している。さらに、高知県の同書式及び本件シートに存在する４箇所の丸括弧（セルＢ２５～２６、Ｋ２５～Ｌ２６）が被告シートでは欠落している。本件シートでは、この部分は図形入力されてしているため、コピーした場合には抜け落ちる。
⑫　下請施工状況一覧表（甲１９の３・５）
本件シートが８４行×１５列、被告シートが７９行×１５列であるが、本件シートの２、３、６、１６、１８の５行は文字の高さ調整のための高さ“３．０～１３．５”の行であり、これを除けば両者は一致する。高知県の書式（甲１９の１）で元請業者の「商号又は名称」と記載された部分が、本件シート及び被告シートでは「称号又は名称」（セルＦ１１）と記載されている。また、本件シートで図形入力された丸（セルＥ８２）が被告シートでは欠落している。
⑬　工事完成通知書（甲２０の３・５）
両シートはいずれも４８行×２０列で大きさが同一である。また、両者とも、セルＢ７、Ｄ６、Ｅ８、Ｆ８、Ｇ８、Ｈ８、Ｉ８（いずれのセルも表示対象となるテキストは入力されていない。）に「ＪＳ明朝体」が設定されている。「ＪＳ明朝体」は、ジャストシステム社の「一太郎」に搭載されているフォントであり、マイクロソフト社のWindowsには標準では搭載されておらず、本件シートに「ＪＳ明朝体」が設定されているのは、本件ソフトウエアが「一太郎」及び「ロータス１－２－３」の環境で作成された書式を引き継いだためである（甲２０の６）。そうすると、被告シートが本件シートと同じセル位置に「ＪＳ明朝体」が設定されていることは、本件シートに依拠していることを推測させる徴表である。
⑭　請求書（甲２１の３・５）
両シートはいずれも５３行×１７列でシートの大きさが同一である。また、本件シートで図形入力されていた括弧及び数学記号（セルＬ１７～１８、Ｍ１７～１８、Ｌ２３～２４）が、被告シートでは欠落している。
⑮　請負工事引渡書（甲２２の３・５）
両シートは３３行×２３列で大きさが同一であり、すべてのセルの大きさも同じである。
また、本件シートには、セルＰ２とＱ２を結合したＰ２、Ｔ２とＵ２を結合したＴ２があるが、被告シートにも、同一位置に結合されたセルがある。
⑯　生コン使用承諾願（甲２３の３・５）
両シートはいずれも５０行×２９列で大きさが同一である。両者とも、セルＡＢ２にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ａによるコメント付き」の文字が表示される。
⑰　建設工事材料試験依頼書（甲２４の３・５）
両シートはいずれも５０行×２９列で大きさが同一である。また、両者とも、セルＩ６にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ａによるコメント付き」の文字が表示される。さらに、本件シートで図形により入力した箇所（セルＢ２２、Ｂ２３の括弧、Ｇ２２、Ｇ２３の括弧、Ｉ２２～Ｍ２２の線）が被告シートでは欠落している。
⑱数量計算書表紙（甲２５の３・５）
本件シートは２２行×８列、被告シートは２２行×１１列であり、大きさに多少違いがあるが、被告シートのＨＩＪの３列を削除すれば、両者は全く同じとなる。
また、高知県は、数量計算書表紙という書式を提示しておらず、この部分の本件シートは原告が独自に作成したものである。被告シートに同一の書式があることは、原告シートに依拠したことの徴表である。
⑲　交通整理員時間管理表（甲２６の３・５）
両シートはいずれも４４行×２５列であり、大きさが等しい。また、両者ともセルＡ７、Ｂ６、Ｃ７にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ｂによるコメント付き」の文字が表示される。
⑳　水替時間管理表（甲２７の３・５）