(1)　引用例発明１の誤認による一致点の誤認，相違点の看過，及び相違点の判
断の遺脱
被告の引用例発明１の内容の把握は明らかに誤りである。すなわち，この引用例発明１は，本件明細書において，従来の技術として記載されているものであり，本件明細書（甲３）の記載（１６頁２４行ないし２６行【０００３】及び１６頁３４行ないし４４行【０００６】【０００７】）によれば，被告の「手動ハンドル（２０）が取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，……モータ出力調節体（１１）を前後方向にスライド状に設ける」との主張は誤りであり，「リール本体（２）の上面の操作パネルに……モータ出力調節体（１１）を前後方向にスライド状に設ける」とすべきであり，この点において明らかな引用例の誤認がある。そして，被告は，その結果，本件特許発明との一致点を誤り，「手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，……モータ出力調節体を回転可能に設ける」との相違点を看過している。そして，看過した相違点の判断を遺脱している。
後述するように，本件特許発明は，上記相違点により，格別顕著な効果が期待できるものである（２０頁３０行ないし３８行【００４４】）。(2)　相違点１の判断の誤りによる進歩性の判断の誤り乙第３号証は，いわゆるスピニングリールに関するものであるが，その第１図，第２図の記載，及びその明細書の記載を検討しても，操作部材２１がスピニングリールのハウジング２６に対してどのように配置構成されているのか不明であり，レバー形態のモータ出力調節体が，リール本体に回転可能に設けられるとの技術事項に関して，その構成の具体的開示はない。被告は，そのような開示がないにもかかわらず記載されているとした誤った認定をもとに，相違点１の判断を行ったものであり，結果として進歩性の判断を誤ったものである。(3)　相違点２の判断の誤りによる進歩性の判断の誤り乙第９号証は「方向性及び運動方向通則」なる一般的なＪＩＳ規定であるが，相違点２に関する上記技術事項に関しての課題認識はなく，その示唆すらもない。乙第５号証は，一応，手動ハンドルを備えた電動リールに関するものであるが，その操作レバー２８はクラッチを作動させる可動傾斜カム３０と係合するためのものであり，乙第６号証の操作レバー３７はドラグ調整摘手クラッチ３２を作動させるためのものであって，いずれも相違点２におけるモータ出力調節体ではない。よって，上記各引用例においては，いずれも本件特許発明における，「モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とする」との技術事項に関しての，その構成の具体的開示ないし示唆及び課題認識はなく，これら各引用例に記載されたものから当業者が容易になし得たとする主張は誤りである。
(4)　動機付けの欠如による進歩性の判断の誤り
本件特許発明は，上記のとおり，引用例発明１におけるような従来技術が有する欠点をもとに，本件明細書の【０００８】に記載されているような課題に対する認識のもとに，請求項に記載された構成を全体として有する発明としてなされたものであり，その構成により，【００１１】【００１２】に記載されているような作用，そして，【００４３】【００４４】に記載されているような効果を奏するものである。特に，本件特許発明は，「リール本体の側部を握持し乍らモータ出力の変速操作が可能で，而も，ハンドルによる巻取りとの複合操作が可能な操作性に優れた魚釣用電動リールを提供する」との課題を解決すべく，魚釣用電動リールの全体配置構造に特徴があるものである。
これに対して，引用例発明１は，本件明細書において，まさに欠点のある従来例として記載されているものであり，当然に本件特許発明の課題に対する認識は何ら存在していない。また，公知技術として引用されている７件すべての引用例において，本件発明の上記の課題に対する認識はない。したがって，７件もの引用例において，課題の共通性は全くないことから，それら７件もの引用例を用いて行う論理付けにおいて，それぞれを組み合わせる動機付けとなるものは何ら存在しないこととなり，被告の進歩性の欠如の主張は，理由がない。(5)　顕著な作用効果の誤認，看過による進歩性の判断の誤り本件特許発明は，上記(4)のとおり，引用例発明１におけるような従来技術が有する欠点をもとに，本件明細書（甲３）の【００４３】【００４４】に記載されているような格別顕著な効果を奏するものである。このような効果は，被告が引用した７件もの引用例においては，何ら記載されていないし，その示唆すらもされていないものであり，被告の主張は，このような格別顕著な作用効果を誤認，看過した結果，進歩性の判断を誤ったものである。
５　争点(4)イ（進歩性欠如２）について
〔被告の主張〕
本件特許発明は，その出願前に頒布された刊行物である特開昭５０－１４２３８７号の公開特許公報（乙２。以下，乙２に記載された発明を「引用例発明２」という。），乙第３号証，乙第７号証に記載された発明等及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)　引用例発明２の内容
引用例発明２には，「リール本体（Ａ）の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプール（１）を回転駆動する手動用ハンドル（３）とスプール駆動モータ（５）とを備え，該スプール駆動モータ（５）のモータ出力を調節するモータ出力調節体（１６，１７）を前記リール本体（Ａ）に設けた魚釣用電動リールに於て，上記手動ハンドル（３）が取り付く側となるように，リール本体（Ａ）に上記スプール駆動モータの出力を昀小値から昀大値まで連続的に増減させるモータ出力調節体（１６，１７）を回転可能に設けた，魚釣用電動リール。」の発明が記載されていることになる。
(2)　本件特許発明と引用例発明２との対比
本件特許発明と引用例発明２とを対比すると，両者は，「リール本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，上記手動ハンドルが取り付く側となるように，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を連続的に増減させるモータ出力調節体を回転可能に設けた，魚釣用電動リール」である点で一致する。
両者は，次の２点で相違する。


ア　引用例発明２においては，モータ出力調節体の増減範囲が，スプール駆動モータの出力を昀小値から昀大値まで連続的に増減させるものであるのに対して，本件特許発明においては，モータ出力調節体がレバー形態であり，巻上げ停止状態から昀大値までである点（以下「相違点３」という。）。イ　モータ出力調節体が，本件特許発明においては，手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるように設けられ，モータ出力増加方向を，手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向としているのに対して，引用例発明２においては，取付け位置は手動ハンドルが取り付く側ではあるが，該ハンドルより内方とはいえず，またモータ出力増加方向と手動ハンドルの巻取り回転方向との関係は不明である点（以下「相違点４」という。）。
(3)　相違点３について
魚釣用電動リールにおいて，リール本体に釣り糸巻上げ用駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けることは，乙第３号証に記載されており（なお，リール本体にレバー形態のモータ出力調節体を設けることは実願昭５９－４０６９７（実開昭６０－１５１３６９号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙４）により公知である。），乙第３号証のモータ出力調節体に代えて本件特許発明のようにリール本体にスプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体とすることは当業者が容易に想到することができるものである。
ところで，乙第３号証のリールは，本件特許発明や引用例発明２のような両軸受型リールではなく，固定スプール魚釣用リール（スピニングリール）であるが，両電動リールとも，モーターにより釣り糸を巻き上げるものであり，モーター出力調節体には変わりはなく，引用例発明２に，乙第３号証の技術を転用することに何ら困難性はない。このことが乙第７号証によって裏づけることができることは前記のとおりである。
(4)　相違点４について
ア　モータ出力調節体を手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方と
なるように設ける点について
乙第３号証の電動リールにおいて，モータ出力調節体である操作部材（２１）が手動ハンドル（４）が取り付く側の該ハンドル（４）より内方となるように設けられている。
さらに，モータ出力をスプールへの動力伝達経路においてモータ出力を調節する形式の電動リールにおいて，スプールの牽引力を調節する（結局，モータ出力回転数を調節することになる）調節体を手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるように設けることは一般的に行われている常套手段である。すなわち，乙第５号証の魚釣用電動リールにおいては，スプールを自由回転から強制巻取り状態の昀大トルクまで管制できる操作レバー（２８）が，手動ハンドル（１７）が取り付く側の該ハンドル（１７）より内方となるように設けられている。また同様に，乙第６号証の魚釣用電動リールにおいても，スプールを強制巻取り状態のトルクを制御する操作レバー（３７）が，手動ハンドル（３４）が取り付く側の該ハンドル（３４）より内方となるように設けられている。したがって，モータ出力調節体を，手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるように設けることは，電動リールにおいて一般的に行われている慣用手段に基づいて当業者であれば容易になしうる設計変更といえる。イ　モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方
向と同方向としている点について
モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とすることは，電動リールにおける周知技術に基づいて当業者が容易に想到することができる設計変更である。
(5)　本件特許発明の訂正請求について
原告は，本件明細書について訂正請求をしている。すなわち，特許請求の範囲の「上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けると共に，」を，「上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体の右側部の前方に上記スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転操作可能に設けると共に，」に訂正するものである。原告は，「リール本体の右側部の前方に」の部分は特許請求の範囲の減縮に相当し，「回転操作可能」の部分は，明りょうでない記載の釈明に相当すると主張している。
しかし，漠然と「リール本体の右側部の前方に」と位置を限定しても，発明の本質に何ら変わるところはない。そもそも調節レバーをどこに設けるかは，単なる設計上の事項にすぎない。例えば，乙第１号証のモータ出力調節体（スライドスイッチ１１）もリール本体の右側部に設けられており，しかも，ハンドル軸より前方に位置している。また，引用例発明１の実施品である「電動丸Ｔｍ」（乙１９）をみれば，スライドスイッチが「リール本体の右側部の前方に」設けられていることが一目瞭然である（乙１９の写真と，本件明細書の図２を比較しても，モータ出力調節体の位置はほとんど同じである）。乙第２号証の電動リールにおいても，モータ出力調節体であるつまみ１７は，「リール本体の右側部の前方に」設けられている。さらに，乙第６号証の魚釣用電動リールにおいても，スプールの回転速度を調節する操作レバー３７が，「リール本体の右側部の前方に」設けられている。
以上のように，仮に，訂正が認められたとしても，無効理由に何ら影響を及ぼすものではなく，上記訂正発明も明らかな無効理由を有する。(6)　以上のとおり，本件特許発明は，特許法２９条２項の規定に違反し，無効理由を有するから（特許法１２３条１項２号），同法１０４条の３により権利行使が制限されるというべきである。
〔原告の主張〕
(1)　相違点の看過及び相違点の判断の遺脱
引用例発明２の明細書及び図面を検討すれば明らかなように，「モータ出力調節体」に相当する「ツマミ１７」は，リール本体には設けられてはいない。「ツマミ１７」は，「スプール１」とは別に配置される「モーター５」の端部に取り付けられている「可変抵抗器１６」に設けられているのであって，その両側板間に回転可能にスプールを支持するリール本体には設けられてはいない。この技術事項は引用例発明２には開示されていないのであり，被告は，引用例発明２に対する誤った認定により，本件特許発明との対比における一致点の認定を誤り，本来相違点として認定すべき技術事項を看過している。その結果，相違点としての判断もされておらず，判断の遺脱がある。


(2)　相違点４の判断の誤りによる進歩性の判断の誤り相違点４のうち，モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向としている点については誤りであり，前記４〔原告の主張〕(3)のとおり，被告の主張は理由がない。
(3)動機付けの欠如による進歩性の判断の誤り
前記４〔原告の主張〕(4)と同様に，被告の主張は理由がない。(4)　顕著な作用効果の誤認，看過による進歩性の判断の誤り前記４〔原告の主張〕(5)と同様に，被告の主張は理由がない。
(5)　訂正請求について
前記４〔原告の主張〕及び上記(1)ないし(4)に述べたように，本件特許発明は，その訂正後の請求項に記載された構成を有し，その構成により明細書に記載された格別顕著な作用効果を奏するものであり，被告が主張する無効理由はいずれも理由がない。
６　争点(5)（損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は，平成１６年４月ころから，被告製品の製造及び販売を行っている。その売上額は，平成１６年４月から同年７月までで，１億８６９０万円を下らない。
(2)　業界における同種の製品における利益率から判断して，被告製品の製造販売における１台当たりの利益率は，販売価格の３０％を下回ることはない。(3)　したがって，被告が前記期間に被告製品を製造販売したことによって得た利益は，少なくとも５６０７万円である。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
(1)　本件特許発明の内容
本件特許発明の特許請求の範囲は，前記第２の１(2)のとおりであり，本件明細書には発明の詳細な説明として，以下の記載がある（甲３）。
ア　産業上の利用分野（１６頁１８行【０００１】）
「本発明は，スプール駆動モータのモータ出力を調節可能とした魚釣用電動リールの改良に関する。」
イ　従来の技術（１６頁２１行ないし２６行【０００２】【０００３】）「昨今，スプール駆動モータのモータ出力を変えて，釣糸の巻上げ速度を高・中・低の３段階に変速可能とした魚釣用電動リールが，特開平３－１１９９４１号公報に開示されている。この魚釣用電動リールは，図７に示すように，スプール駆動モータの回転速度を高・中・低の３段階に選択的に切り換える変速用スライドスイッチａを，リール本体ｂ上面の操作パネルｃに設け，スライドスイッチａの前後方向へのスライド操作で，釣糸の巻上げ速度を３段階に切り換えるようにしたものである。」
ウ　発明が解決しようとする課題（１６頁３１行ないし４８行【０００５】ないし【０００８】）
「上記魚釣用電動リールを用いる釣人は，左手でリール本体ｂの左側部を握持し，そして，右手で手動ハンドルｅによる釣糸の巻取り操作を行ったり，スライドスイッチａを操作してスプール駆動モータの変速操作を行い，又，リール本体ｂの右側部を握持することになる。
然し，上述したようにこの魚釣用電動リールは，スライドスイッチａがリール本体ｂ上面のハンドル側に前後方向へスライド操作に設けられているため，リール本体ｂの左右両側部を握持した状態で変速操作を行おうとすると，右側側部を保持する親指が離れたり，指の動きがぎこちなくなったりする等の不具合が生じ，そのため，従来，変速操作を行うには右手をずらしてスライドスイッチａの操作を行うこととなり，リール本体ｂを良好に保持し乍ら変速操作を容易に行うことができない欠点があった。
而も，斯様に手動ハンドルｅを装着したリール本体ｂの側部から右手をずらしてスライドスイッチａの操作を行わざるを得ないため，実釣時に於ける複合操作（手動ハンドルｅによる手動巻取りとスライドスイッチａの交互使用や，モータ駆動中の手動ハンドルｅによる追い巻き等）を容易に違和感なく行えず，操作性が悪く実用性に欠けるといった指摘がなされていた。
本発明は斯かる実情に鑑み案出されたもので，リール本体の側部を握持し乍らモータ出力の変速操作が可能で，而も，ハンドルによる巻取りとの複合操作が可能な操作性に優れた魚釣用電動リールを提供することを目的とする。」エ　課題を解決するための手段（１７頁１行ないし７行【０００９】）「斯かる目的を達成するため，請求項１に係る発明は，リール本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールに於て，上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体に上記スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けると共に，当該モータ出力調節体のモータ出力増加方向を，手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向としたものである。」オ　発明の効果（２０頁２５行ないし３８行【００４３】【００４４】）「請求項１に記載の発明によれば，スプール駆動モータによる巻上げ操作を行う場合には，リール本体に設けられたレバー形態のモータ出力調節体の容易な回転操作によってモータ出力を増減調節できるので，無理のないリール本体の保持状態で釣場の状況に応じた昀適なモータ速度での巻上げ操作が可能となる。特に，本発明は，手動ハンドルより内方となるよう，リール本体にレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けているため，ハンドルの回転操作中やハンドル部分を保持しているとき，あるいはモータ出力調節体を回転操作しているときに，手を大きくずらすことなく一連の動きで，手動ハンドルの回転操作による手動巻取りとレバー形態のモータ出力調節体による自動巻取りとの交互使用や，モータ駆動中の手動ハンドルによる追い巻き操作等の複合操作か行えるようになり，しかも，モータ出力調節体は，モータ出力を停止状態から昀大値まで連続的に増減させることができることから，より実釣時の状況に応じた幅広い変速操作を，上記した一連の動きと共に容易に行えるようになる。さらに，レバー形態のモータ出力調節体は，モータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向としていることから，上記したような複合操作が実釣時の状況に応じてより容易に行えるようになる。」
(2)　「レバー形態のモータ出力調節体」の意義
ア　「モータ出力」について


特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められ（特許法７０条１項），特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載及び図面の記載を考慮して解釈する（同条２項）。本件明細書には，「モータ出力」に関する特別な説明や定義が存在しないから，当業者が理解する一般的な意味として解釈すべきである。
谷腰欣司著「新時代のメカトロニクスを拓く　小型モーターのしくみ」（甲８），見城尚志・永守重信著「メカトロニクスのためのＤＣサーボモータ」（甲９）によれば，次の事実が認められる。
(ア)　モーターに関して用いられるトルク（Ｔｏｒｑｕｅ）という用語は，「回転力」という意味であるが，モータの出力パワーに直接関係があり，これが大きいほど（同じ回転数のモータであれば）その出力パワーも大きくなる。(イ)　トルク（Ｔ）はg・cm又はkg・mなどの単位を用いることが多い。(ウ)　モータでは角速度ωの代わりに回転数という表現が多用されるが，これはモータが１分間に回転する数を表わし，一般にＮ〔rpm〕と表記される。(エ)　モーターの出力は機械的エネルギーであるが，これはモーターの回転数と負荷トルクで表され，出力Ｐ〔Ｗ〕は，モーターの出力式として，Ｐ〔Ｗ〕＝１．０２７・Ｎ〔rpm〕・Ｔ〔g・cm〕×１０－５……①式また①式はＰ〔Ｗ〕＝１．０２７・Ｎ〔rpm〕・Ｔ〔kg・m〕……②式という関係式で表わす。
(オ)　このモータ出力は，入力としてのモータへの印加電圧により決定される，いわゆる「Ｔ－Ｎカーブ」によって得られる回転数（Ｎ）とトルク（Ｔ）の値の組み合わせとして認定することができ，モータに加える電圧を定めると，その電圧によって駆動されるモータの基本特性としての，回転数とトルクの関係を示す「Ｔ－Ｎカーブ」が決まり，加える電圧を増大すると，それによって得られる「Ｔ－Ｎカーブ」はそのグラフにおいて右上方向に平行移動すること，よって，一定トルクの条件下において，加える電圧を増大すると，その回転数は増加する。したがって，一般的に，「モータ出力」とは，「定数×回転数×トルク」という関係式で表わされるものと理解される。
イ　「モータ出力調節体」について
「調節」の一般的な意味は，「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること」（広辞苑第５版１７４４頁）であるから，構成要件Ａの「モータ出力調節体」とは，「モータ出力をほどよくととのえるもの」，「モータ出力をととのえてほどよくするもの」，又は「モータ出力をつりあいのとれるようにするもの」という程度の意味と解される。ウ　この点，被告は，本件特許発明にいう「モータ出力」は，モータの回転数（回転速度）を意味すると解すべきであると主張するが，本件明細書を精査しても，「モータ出力」の意義をそのように限定して解釈しなければならない記載は見当たらず，前記第３の１〔被告の主張〕(1)ア(イ)において被告が指摘する本件明細書中の「巻上げ停止状態」の記載も「モータ出力」をモータの回転数と解釈すべき根拠になるとは認められない。上記認定のとおり，「モータ出力」の一般的な意味は技術上明確であり，被告が主張する「モータの回転数」は「モータ出力」の関係式を構成する一要素にすぎない。したがって，「モータの出力」と「モータの回転数」が同じ意味でないことは，技術常識からしても明らかであるから，被告の主張は理由がない。
エ　小括
以上によれば，本件特許発明における「モータ出力調節体」とは，リール本体に設けられ，スプール駆動モータの出力をほどよくととのえるものを意味するものである。
(3)　被告製品の「レバー形態のモータ出力調節体」の充足性ア　被告製品には，別紙被告製品構成目録のとおり，レバーの回転操作で「速度一定モード」と「楽々モード」を調整するテクニカルレバーと，速巻きのＯＮと速巻き時のモータのＯＦＦを切り換える速巻きスイッチとが設けられている。
イ　テクニカルレバーについて
(ア)　テクニカルレバーは，レバー形態の調節装置であって，ハンドル軸の前方かつ上方に位置する軸の回りに所定角度の範囲にわたって回転操作可能に設けられているもので，レバー角度０度から約１４０度の範囲で回転操作される。そして，その範囲で設定値（ステップ）０から設定値（ステップ）３０までの３１段階に分けられる。すなわち，設定値（ステップ）０（レバー角度０度ないし約１４度）の領域は，モータ出力がＯＦＦ状態である。設定値（ステップ）１ないし４（「速度一定モード」，レバー角度約１４度ないし約３０度）の範囲では，釣り糸の巻上げ速度（スプール回転数に相当）が各設定値（ステップ）において設定された値になるようにモータをフィードバック制御している。設定値（ステップ）５以降（レバー角度約３０度ないし約１４０度）の範囲では，「楽々モード」のテンション設定値を変えることでモータを制御し，レバーを前方へ回転操作することによって，「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで増減させることができる（別紙被告製品構成目録の構成ｂ）。
以上によれば，被告製品のテクニカルレバーは，「定数×回転数×トルク」という関係式で表わされるモータ出力をほどよくととのえるものということができ，リール本体に設けられ，スプール駆動モータの出力を調整するものであるから，構成要件Ｂの「モータ出力調節体」に当たるというべきである。(イ)　この点，被告は，レバーの操作量の増減量に応じてモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するとは限らないことを理由に，テクニカルレバーはそもそも「モータ出力」を調節するものではない旨主張する（前記第３の１〔被告の主張〕(2)ア(イ)）。


しかしながら，被告社員のグラフ説明書（乙２２）の「（添付グラフ１）０４電動丸１０００Ｈレバー角度／スプール回転数」にあるとおり，例えば荷重（負荷）１．０kg重の線図をみると，テクニカルレバーを回転操作した場合，「ステップ数０」から「ステップ数５」のレバーの回転操作でモータ回転数は０のままであるが，「ステップ数５」から「ステップ数２４」へ回転操作することで，モータ回転数は徐々に増加し，モータ出力に関する前記関係式から，結果として，モータ出力を巻上げ停止状態から徐々に増減させていることが認められる。この点は，荷重２．０kg重の線図においても同様である。また，被告作成のグラフ（乙２０）の「０４電動丸１０００Ｈスプール出力／回転数　数値表」によれば，テクニカルレバーのレバー角度を増加操作すると，スプール出力が増加していることが認められる。そして，テクニカルレバーの速度一定モードや楽々モードにおいて，モータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）は負荷との関係で増減することがあったとしても，それらが負荷との関係で増減するのは，釣具としての電動リールである以上当然のことであり，負荷が一定であれば，テクニカルレバーにおいても，上記のとおり，レバーの操作量の増減量に応じてモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するのであるから，レバーの操作量の増減量に応じてモータの出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するとは限らないことを理由として，テクニカルレバーが「モータ出力調節体」に該当しないとの被告の主張は理由がない。
(ウ)　テクニカルレバーは，「レバー形態」にも当たる。
ウ　速巻きスイッチについて
(ア)　速巻きスイッチは，リール本体上面の操作パネル上の右側において，円形の操作面を垂直方向に押すという操作をする押釦形態で，速巻きのＯＮと速巻き時のモータのＯＦＦを切り換えるスイッチとして設けられている。速巻きスイッチを押すことによって，テクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数が得られる。また，その状態からさらに速巻きスイッチを押すと，モータはＯＦＦ状態となる（別紙被告製品構成目録の構成ｂ）。そして，証拠（甲４ないし７，乙２３，２４，検甲１，２）によれば，被告製品の速巻きスイッチは，押すことによって，スプール駆動モータの回転若しくは出力を停止させるか，昀大値にするものであって，速巻きスイッチをＯＮにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータの昀大値のモータ出力を得ることができ，また，その後に，速巻きスイッチをＯＦＦにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータを停止することができる。
したがって，被告製品の速巻きスイッチも，また，「定数×回転数×トルク」という関係式で表わされるモータ出力をほどよくととのえるものということができ，リール本体に設けられ，スプール駆動モータの出力を調整するものであるから，構成要件Ｂの「モータ出力調節体」に当たるというべきである。(イ)　この点，原告は，速巻きスイッチは，「モータ出力調節体」とは何ら関係がないと主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(2)ウ(イ)）。確かに，速巻きスイッチは，単体としては，スプール駆動モータの出力を停止するか昀大値とするかの二者択一のスイッチである。しかしながら，上記のとおり，速巻きスイッチをＯＮにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータの昀大値のモータ出力を得ることができ，また，その後に，速巻きスイッチをＯＦＦにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータを停止することができるのであるから，テクニカルレバーとあいまって，スプール駆動モータの出力を「ととのえてほどよくするもの」ということができるから，速巻きスイッチが「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないという原告の主張は理由がない。
(ウ)　「レバー形態」の該当性
上記(ア)のとおり，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」に該当するものの，その形態は，リール本体の上面に設けられた押しボタン式のスイッチであって，そのボタンを押すことによって，速巻きＯＮとＯＦＦを切り換えるものであるから，「レバー形態」でないことは明らかである。したがって，速巻きスイッチは，構成要件Ｂの「レバー形態のモータ出力調節体」には当たらないというほかない。
エ　以上によれば，被告製品においては「レバー形態のモータ出力調節体」は，テクニカルレバーのみということになる。
(4)　「スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで」の意義ア　構成要件Ｂにいう「モータ出力」の「昀大値」について，本件明細書（甲３）には，「……調節レバー８３の作動量（変位量）に応じたパルス信号のデューテー比としてスプールモータ１７への駆動電源通電時間率を当該制御装置６７で可変制御して，スプールモータ１７の回転をゼロから昀大値（０～１００％）まで多段階に制御できるようにしたものである」（(18)頁４６行ないし３６行【００２６】）との記載があり，昀大値を１００％と表現している。そうすると，この「昀大値」とは，文字どおり，１個の魚釣用電動リールにおける，スプール駆動モータの出力の物理的な昀大値を意味するものと解される。


イ　この点，原告は，構成要件Ｂにおける「昀大値」とは，あくまでも入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動量（変位量）と，出力としてのスプールモータの出力との関係の中で，その入力としてのレバー形態のモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「昀大値」を意味しているものであると主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(1)ア）。その趣旨は，単一のモータ出力調節体の作動する範囲内における昀大値をいうものと解される。しかしながら，本件明細書には「昀大値」の意味に関し，それを特に制限するような記載はないから，原告が主張するように限定的に解釈しなければならない根拠はない。また，「昀大値」の意味をそのように解すると，ある単一のモータ出力調節体がもたらすその上限値は常に「昀大値」ということになり，特許請求の範囲に「昀大値」という文言を用いて本件特許発明の技術的範囲を画する意味を持たないというべきであるから，原告の主張は失当である。(5)　被告製品における「スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体」の充足性上記のとおり，被告製品において，「レバー形態のモータ出力調節体」に該当するのはテクニカルレバーであるが，被告製品ではテクニカルレバーを前方へ回転操作することによって，「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」までモータ出力を増減させることができる。しかしながら，別紙被告製品構成目録の構成ａに記載されているとおり，速巻きスイッチがテクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数をもたらすことについては当事者間に争いがないから，テクニカルレバーにおいては，被告製品における物理的な昀大値を得ることはできないというほかない。
したがって，テクニカルレバーは，「スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体」には当たらず，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
(6)　原告の主張について
この点，原告は，被告製品における速巻きスイッチは単なる「付加」にすぎず，被告製品は，本件特許発明をいわば「利用」しているにすぎない旨主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(2)ア(イ)）。
しかしながら，仮に速巻きスイッチがテクニカルレバーと別個の構成であり，両者の結合による格別の作用効果が存せず，速巻きスイッチが単なる「付加」にすぎないとしても，本件では，速巻きスイッチがそれ自体であるいはテクニカルレバーと結合することによって何らかの作用効果をもたらすか否かが問題なのでなく，テクニカルレバーを「モータ出力調節体」と解した場合に，それによる「昀大値」を超える出力を得る他の何らかの電源スイッチがあるか否かが重要であり，速巻きスイッチが，テクニカルレバーによる「昀大値」を上回る出力を生み出す電源スイッチである以上，それが，「モータ出力調節体」である必要がないことはもとより，テクニカルレバーと結合した何らかの作用を有する必要もないことは明らかであるから，この点に関する原告の主張は理由がない。
(7)　小括
以上により，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
２　争点(4)ア（進歩性欠如１）について
(1)　引用例に記載された発明
ア　引用例発明１の内容
本件出願前に頒布された刊行物である特開平３－１１９９４１号の公開特許公報に記載された発明（引用例発明１）は，次のような内容である（乙１）。「〔産業上の利用分野〕本発明は，……釣用リールの自動シャクリ制御装置に関する。」（１頁右下欄２０行ないし２頁左上欄６行）「先ず，第１６図と第１７図に基づいて釣用リールの駆動構造を説明する。（１）は釣糸を巻くためのスプールであり，リール本体（２）の左右両側に固着されたリール側枠（３Ｌ），（３Ｒ）にベアリングを介して回転自在に支持されている。スプール（１）内には，直流モータ（Ｍ）が保持部材（４）に保持され，この直流モータ（Ｍ）からは，スプール（１）の回転軸芯と同心上に出力軸（Ｍａ）が突出している。……また，第１図に示されているように，直流モータ（Ｍ）にはモータ駆動回路（１０）が接続され，このモータ駆動回路（１０）には後述する制御装置（１００）が接続されている。更に第１９図に示すように，リール本体（２）の右側部には直流モータ（Ｍ）の回転速度を高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチ（１１）が設けられている。尚，直流モータ（Ｍ）とモータ駆動回路（１０）によって特許請求の範囲中の駆動手段が構成されている。」（３頁左下欄１９行ないし４頁左上欄６行）「かかる構成によって，モータ駆動回路（１０）に作動指令が与えられると，直流モータ（Ｍ）が駆動されて，スプール（１）が巻上げ方向（第１７図では左回りの方向）へ回転駆動されるように，そして巻上げ速度は変速用スライドスイッチ（１１）の操作によって３段階に切り換えられるようになっている。又，ハンドル（２０）を巻上げ方向（第１７図では右回りの方向）へ回転操作すると，スプール（１）が巻上げ方向（第１７図では左回りの方向）へ回転駆動されるようになっている。」（４頁右上欄９ないし１９行）
「図面の簡単な説明……第１６図は釣用リールの駆動部の横断平面図，第１７図は同縦断側面図……第２０図は釣用リールの平面図である」（１０頁右下欄４行ないし１１頁１行）
また，第２０図には，リール本体（２）の右側部のハンドル（２０）の内側に，直流モータ（Ｍ）の回転速度を高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチ（１１）が前方が「高」となるように前後方向に設けられている。
さらに，第１７図（側面図）では，ハンドルの巻上げ方向が右回りの方向となることから，第２０図において，変速用スライドスイッチ（１１）の回転速度が「高」となる方向が，ハンドル（２０）の巻上げ方向と同方向である。
イ　乙第３号証に記載された発明の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物であるフランス特許第１５２５０４３号の明細書（乙３）には，次のような記載がある。


「本発明は，いわゆる固定スプールの魚釣用リールに関するものであり，キャスティング時にスプールから釣糸が引き出されていくときにスプールが静止状態にある魚釣用リールに関する。」（訳文１頁８行ないし１０行）「この種のリールは，釣糸を巻き取るために，固定スプールに対して同軸上に配列され，"ピックアップ"と呼ばれる横方向に延びた引っかけ部を有する回転ドラムを備えている。この回転ドラムは，ハンドルの回転と連動してステップアップ機構により回転駆動される。このリールは，本発明は，携帯用電源から電力供給を受け，ステップダウン機構により回転ドラムに結合された電気モータがこのアセンブリの中心的な構成としてなるものであり，この電気モータの停止時には手動制御で回転ドラムの駆動を可能にするフリーホイール等が介在している。その結果，キャスティングを行なっても釣人は電気モータにより餌又はルアーを連続的に高速で引き寄せることができる。この操作に必要な力は僅かである。操作中に魚がかかると，手動によるハンドル操作の補助を得ながら釣糸の回収を継続する。この場合はかかった魚による抵抗力があるため，より大きな力が必要となる。」（同１頁１４行ないし２５行）
「一方，スプール１には釣糸が巻回されており，固定スプールと呼ばれる。これはキャスティング時釣糸が放出されていく時にスプール１が制止状態を保つためである。」（同２頁５行ないし７行）
「一方，回転ドラム２は固定スプール１と同軸上にあり，ピックアップ３の支持部材としての役割を果たすと同時に，キャスト後に釣糸を巻き上げる時，釣糸Ｆを固定スプール１に確実に巻回するためのものである。昀後に，ハンドル４はステップアップ機構を用いてドラム２を回転駆動させるものである。」（同２頁１０行ないし１４行）
「電気モータ１６は携帯用電源１７（バッテリ又は蓄電池）から電力供給を受け，ステップダウン装置により回転ドラムと接続されている。ここにはフリーホイール等が介在し，モータ１６の停止時に手動ハンドル４の操作による回転ドラムの駆動を可能にしている。」（同２頁２８行ないし３１行）「なお，上述した爪９付フリーホイールは，手動ハンドル４の操作が停止した時に電気モータ１６による回転ドラム２の駆動を可能にしている。」（同３頁２行ないし３行）
「モータ１６は好ましくは同じ操作部材２１（図１及び図２）によって駆動開始と駆動停止を行うようにするのがよく，この操作部材２１をハンドル４の近傍に配置するのが望ましい。そうすることにより釣り人は操作部材を一方向にあるいはそれとは逆の方向にハンドル４から手を離すことなく操作することができる。図２に明瞭に示されているように，この操作部材２１をレバー形態とするのが好ましく，操作部材２１の端部２１ａは，ハンドル４の回転面の近傍にある面内に位置している。釣り人は一方の手でハンドル４を正規位置で保持し続け，同じ手の親指で操作部材２１の端部２１ａを操作することができる。図１に示されているように，操作部材２１はモータ１６の給電回路２４に直列に接続されている可変抵抗器２３の摺動部２２を制御し，操作部材２１は待避端部位置からアクティブ端部位置までの範囲に亘って変化させることができ，待避端部位置では摺動部２２が絶縁スタッド２５上に待避しておりモータ１６は停止状態にあり，アクティブ端部位置においては可変抵抗２３は（回路から）はずれた状態であってモータ１６の速度は昀大となっている。操作部材２１の中間位置はモータの開始速度と昀大速度の間の速度に対応している。設計においては，図２に示されるように，回転ドラム２の電気的制御に寄与する様々な要素を，回転ドラム２の機械的制御に寄与する部材を収容するケースと一体の同一ハウジング２６内に纏めることもできる。」（同３頁９行ないし２８行）
「このようなリールでは電気的巻上制御により餌或いはルアー回収を，手動で行うよりも高速で行うことができる。また，回収速度をより迅速に切り替えることができる。……釣りの種類やその時々の状況に応じて，釣り人は回転ドラムの制御方法を一方から他方へ簡単に且つ迅速に行うことが可能である。例えば，魚がかかると電気制御による回収を停止し，魚を疲れさせるために手動制御に切り替えることができる。」（同３頁３５行ないし４頁５行）「４）　１）項によるリールにおいて，電動モーターの始動，停止は，手動ハンドルの近くにある唯一の操作部材だけによってなされる。５）　４）項によるリールにおいて，操作部材は手動ハンドルの回転可能面の近くにある一面に端が位置するレバーによって構成される。６）　４）項によるリールにおいて，操作部材は電動モーター電源回路に直列に組み立てた可変抵抗器のスライダーを制御し，上記操作部材はニュートラル端位置（この位置ではスライダーは絶縁ブロック上にあり，電動モータは停止している）から活動端位置（この位置では可変抵抗器が回路から外され，電動モーターの回転は昀大限に押し上げられる）に移行できる。」（同５頁１８行ないし２６行）
ウ　乙第４号証に記載された考案の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である実願昭５９－４０６９７号（実開昭６０－１５１３６９号）の公開実用新案公報の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙４）には，次のような記載がある。「考案の目的　本考案は……操作性の良い変速スイッチを有する電動リールを提供するものである。」（明細書２頁６行ないし９行）「本考案による電動リール１には，図示のようにリールの側部にモータの回転速度を高低二段に切換えるスイッチ８が設けられている。このスイッチ８は操作レバー９を有し，第２図に示すように所定角度を回動させて操作する回転スイッチとして構成されている。そして第３図に電動リール１の内部を示すようにスイッチ８の回転軸１０に変速カム１１が固定されており，この変速カム１１が電動リール１内部のマイクロスイッチ１２の可動片１２ａと接触している。」（３頁１５行ないし４頁５行）
第１図ないし第２図には，操作レバー９を，リールの側枠に設けたことが記載されている。
エ　乙第５号証に記載された考案の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である実願昭６０－２０３７７４号（実開昭６２－１１１３７１号）の公開実用新案公報の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙５）には，次のような記載がある。「両軸受タイプの魚釣用電動リールは左右の側枠１，２と，その左右の側枠間に軸承されたスプール３，及びスプール３の胴部３ａ内に収納設置したモータ４，側枠１内に収納装備した動力伝達機構とで構成されており，スプール３内の収納するモータ４の一側部が側枠２にナット締めによって定着固定され，そのモータ４の外側でスプール３が回転するようになっている。」（５頁３行ないし１１行）


「上記移動手段は支軸１３に対して回転可能に取付けた操作レバー２８，その操作レバー２８の軸承部周囲に形成した固定傾斜カム２９，固定傾斜カム２９と対応する可動傾斜カム３０，複数枚の皿バネ３１，スリーブ３２とで構成され，可動傾斜カム３０の外周にはスプライン３０’が突設されて側枠１の筒部３３内面に形成した案内溝３４に嵌合され，それによって可動傾斜カム３０が回動が規制されて軸線方向にスライドするように支持されている。」（７頁１５行ないし８頁４行）
「本考案に係る魚釣用電動リールは以上の如き構成としたものであるから，操作レバーの操作によってスプールを自由回転から強制巻き取り状態の昀大トルクまで管制できると共に，強制巻き取り時の係合トルクは魚が掛った場合に作用する逆転トルクに対してドラッグ力（ブレーキ）として作用するものである。しかも，クラッチの係合トルク調整とドラッグ力の強弱調整の両作用を１本の操作レバーにて行なうことが出来るため釣り操作を大幅に向上することが出来る。」（１０頁下から３行ないし１１頁８行）
第１図ないし第３図には，操作レバー２８を，リールの側枠１に設けたことが記載されている。
オ　乙第６号証に記載された発明の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平２－２５７８２０号の公開特許公報（乙６）には，次のような記載がある。
「本発明は手動併用電動リールにおけるこれらの欠陥を改善して手動捲取り操作中においても円滑容易なドラグ操作ができると共に安定したドラグ制動力が得られるようにした魚釣用電動リールを提供することを目的とするものである。」（１頁右下欄下から３行ないし２頁左上欄２行）「次にモーターで釣糸を捲取る場合は，制動歯車がその制動力に応じてピニオンの回り止めを行うので減速装置の遊星歯車保持体は回転せず，スプールを捲取り回転させる。」（２頁左下欄８行ないし１１行）「また前記太陽歯車２６の内端部に一体的に設けられた歯車２８は，制動軸２９に嵌合された制動歯車３０に噛合し，該制動歯車３０は公知の制動機構のように制動摩擦材３１を介して制動軸２９に螺合されたドラグ調整摘手３２で圧接自在に形成され制動歯車３０のドラグ力を調節できるように構成されている。……図中３４はハンドル軸１９に固着したハンドル，３５はモータースイッチ，３６は給電コード，３７はドラグ調整摘手３２の操作レバーである。」（３頁左上欄４行ないし７行）
「次にモーター７により捲取る場合には，モーター７の回転は減速装置１１を介してピニオン１８，……太陽歯車２６から制動歯車３０に分かれて伝達される。ところが制動歯車３０はその制動力の範囲で回り止め作用を行うので減速装置１１の遊星歯車保持体１６は回転せず内側歯車１０を介してスプール６を捲取り回転させるものである。」（３頁左下欄７行ないし１７行）第１図ないし第３図には，操作レバー３７が手動ハンドル３４が取り付く側に位置している。
カ　乙第７号証に記載された考案の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭６０－１２０９３２号の公開特許公報（乙７）には，次のような記載がある。「この発明は，ハンドル操作で駆動モーターの回転速度を制御した魚釣用電動リールに関する。」（１頁左下欄１０ないし１１行）「本発明の目的は，……ハンドル操作で駆動モーターの回転速度を制御して獲物の引きに合わせて釣糸の繰り出しと巻き上げ操作が出来て釣り本来の面白味が味えるようにした魚釣用電動リールを提案することにある。」（１頁右下欄１行ないし５行）
「図示の実施例で本発明を説明すると，魚釣用電動リールの第１実施例を魚釣用スピニングリールで述べれば第１図から第３図でリール本体１の前面に突出された回転軸部材を構成する回転軸筒２とスプール軸１０と，回転軸筒に固定された糸巻き回転部材を構成するローター１１と，スプール軸１０に取り付けられて前後に往復動されるスプール１２と，……上記ローター１１の両腕部に反転自在に取り付けられたベール２０……とで構成されている。」（１頁右下欄６行ないし２頁左上欄１８行）
「第４図以下は魚釣用電動リールを両軸受型リールに実施した第２実施例で，……一方のリール側板３２と基板３４に固定された軸受３７，３８に回転自在に軸承された回転軸部材を構成するスプール軸７に糸巻き回転部材を構成するスプール８が固定され，」（２頁右下欄８ないし１４行），「又上記説明では魚釣用リールをスピニングリールと両軸受型リールで述べたが，他の形式のリールに実施してもよい。」（３頁左下欄１２ないし１４行）
(2)　本件特許発明と引用例発明１との対比
ア　前記(1)アの記載によれば，引用例発明１の釣用リールは，リール本体（２）のリール側枠（３Ｌ），（３Ｒ）間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動するハンドル（２０）と直流モータ（Ｍ）とを備え，該直流モータ（Ｍ）の回転速度を高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチ１１を前記リール本体に設けた釣用リールにおいて，上記ハンドルが取り付く側の該ハンドル（２０）より内方となるよう，リール本体の上面の右前方に，上記直流モータ（Ｍ）の回転速度を増減させる変速用スライドスイッチ（１１）をスライド操作可能に設けると共に，当該変速用スライドスイッチ（１１）のモータ回転速度増加方向を，手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とした釣用リールに関する発明が開示されていると認められる。
引用例発明１のリール側枠（３Ｌ），（３Ｒ）は，本件特許発明の「両側板」に相当し，ハンドル（２０）は「手動ハンドル」に，直流モータ（Ｍ）は，「スプール駆動モータ」に，釣用リールは「魚釣用電動リール」に，それぞれ相当し，変速用スライドスイッチ（１１）は「モータ出力調節体」と，モータの特定の値を調節するモータ調節体である点で共通であると評価し得る。
イ　一致点及び相違点
本件特許発明と引用例発明１とを対比すると，両者は，「リール本体の両側板間に配置された回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータの特定の値を調節するモータ調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，上記スプール駆動モータの特定の値を増減させるモータ調節体を操作可能に設けると共に，当該モータ調節体の特定の値の増加方向を，手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とした魚釣用電動リール」である点において一致する。
他方，両者は，以下の点において相違する。


モータ調節体の形態及び調節態様に関し，本件特許発明が，スプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けたのに対し，引用例発明１では，モータの回転速度を高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチ（１１）をスライド操作可能に設けた点（相違点１’）。
ウ　原告の主張について
原告は，「手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，……モータ出力調節体を……設ける」という点も相違点であると主張する。しかしながら，引用例発明１では，手動ハンドル（２０）は操作者から見てリール本体の右側に取り付けられているところ，「モータ出力調節体」に相当する変速用スライドスイッチ（１１）は，第１９図に示されているように，手動ハンドル（２０）の近傍にあって，リール本体（２）の上面の右前方に設けられているから，結局，引用発明１には，変速用スライドスイッチ（１１）が，「手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルの内方となるよう」設けられる技術が開示されているというべきであるから，この点を相違点ということはできない。
エ　被告の主張について
なお，被告は，引用例発明１においては，前後方向にスライド状に設けられたモータ出力調節体のモータ出力増加方向が前方とされているのに対して，本件特許発明においては，モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向としている点においても相違する旨主張する。しかしながら，引用例発明１では，直流モータ（Ｍ）の回転速度を高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチ（１１）は，第１９図に示されているように，リール本体（２）の上面の右前方に設けられているところ，その回転速度を切り換えるスライドは，操作者の手前から低速，中速，高速と順次切り換わる構造であるから，モータ出力増加方向は，操作者から見て前方方向である。これに対して，引用例発明１の手動ハンドルは，操作者から見てリール本体の右側に取り付けられ，かつ，「ハンドル（２０）を巻上げ方向（第１７図では右回りの方向）へ回転操作する」（４頁右上欄１６行から１７行）とあるように，ハンドル（２０）の巻取り回転方向は右巻きであるから，やはり，操作者から見てハンドルを前方方向へ巻き取る構造である。そうすると，引用例発明１には，結局，「モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻取り回転方向と同方向とする」技術が既に開示されているというべきであるから，この点を相違点ということはできない。
(3)　相違点１’について
上記(1)イの記載によれば，乙第３号証の発明には，電気モータ（１６）の回転速度を待避端部位置からアクティブ端部位置まで連続的に増減させるレバー形態の操作部材２１を回転可能に設けていることが認められる。これは，本件特許発明におけるスプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転可能に設けた構成と一致する。乙第３号証の発明は，スピニングリールに関する技術であるが，上記(1)カの技術にあるように，ある特定の魚釣用電動リールに関する技術を，本件特許発明のような両軸受け型リール及び乙第３号証の発明のようなスピニングリールの双方に適用することは，一般的に行われている技術であると認められる。したがって，乙第３号証の発明を引用例発明１のような両軸受け型リールに適用することは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(4)　訂正請求について
ア　なお，原告は，本件特許に対する無効審判請求事件（無効２００４－８０２４１）において，訂正請求（甲１８）を行い，訂正後の特許請求の範囲は，以下のとおりである（訂正箇所は下線部分）。
「リース本体の両側板間に配置されて回転可能に支持されたスプールを回転駆動する手動用ハンドルとスプール駆動モータとを備え，該スプール駆動モータのモータ出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，上記手動ハンドルが取り付く側の該ハンドルより内方となるよう，リール本体の右側部の前方に上記スプール駆動モータの出力を巻き上げ停止状態から昀大値まで連続的に増減させるレバー形態のモータ出力調節体を回転操作可能に設けると共に，当該モータ出力調節体のモータ出力増加方向を手動ハンドルの巻き取り回転方向と同方向としたことを特徴とする魚釣用電動リール。」イ　しかしながら，上記(1)ウのとおり，乙第４号証の考案には，モータ調節体をリール本体の右側の側面に構成することが記載されており，また，上記(1)エ及びオのとおり，乙第５号証の考案及び乙第６号証の発明にも，それぞれ手動ハンドルの存するリール本体の右側の側面に操作レバーを設けた構成が記載されているから，モータ調節体又は操作レバーをリール本体の右側の側面に構成することは周知慣用の技術であると認められる。したがって，上記訂正は，本件特許発明の進歩性の有無に関係のある訂正とはいえず，単に乙第５号証及び第６号証の周知な設計事項を付加したにすぎない訂正というべきである。よって，仮に，上記訂正請求が認められたとしても，無効を回避することはできないというべきである。
(5)　原告の主張について


ア　原告は，引用例発明１及び被告の主張する引用例は，いずれも，本件特許発明にいう「リール本体の側部を握持し乍らモータ出力の変速操作が可能で，而も，ハンドルによる巻取りとの複合操作が可能な操作性に優れた魚釣用電動リールを提供する」との課題を解決するという動機付けが欠如している旨主張する。しかしながら，上記(1)のとおり，乙第３号証の発明には，「本発明の目的は，……特に餌或いはルアーの回収操作に関する要請に対し，従来よりも更に好適に対応できるような上記リールを製造することにある」（訳文１頁１１行ないし１３行），「モータ１６は好ましくは同じ操作部材２１（図１及び図２）によって駆動開始と駆動停止を行うようにするのがよく，この操作部材２１をハンドル４の近傍に配置するのが望ましい。そうすることにより釣り人は操作部材を一方向にあるいはそれとは逆の方向にハンドル４から手を離すことなく操作することができる。」（訳文３頁９行ないし１３行）と記載され，乙第４号証には，「考案の目的本考案……操作性の良い変速スイッチを有する電動リールを提供するものである」（明細書２頁６行ないし９行）と記載され，乙第５号証には，「クラッチの係合トルク調整とドラッグ力の強弱調整の両作用を１本の操作レバーにて行うことが出来るため釣り操作を大幅に向上することが出来る。」（１１頁５行ないし８行）と記載され，さらに，乙第６号証には，「本発明は手動併用電動リールにおけるこれらの欠陥を改善して手動捲取り操作中においても円滑容易なドラグ操作ができると共に安定したドラグ制動力が得られるようにした魚釣用電動リールを提供することを目的とするものである。」（１頁右下欄下から３行ないし２頁左上欄２行）と記載されているように，本件特許発明にいう「ハンドルによる巻取りとの複合操作が可能な操作性に優れた魚釣用電動リールを提供する」という課題が示されているものというべきである。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。イ　原告は，引用例発明１及び被告の主張する引用例には，本件明細書（甲３）の【００４３】【００４４】に記載されているような格別顕著な効果が記載されていない旨主張する。
しかしながら，引用例発明１に乙第３号証の発明を組み合わせることにより，上記(1)イのとおり，乙第３号証の発明の効果に関する記載から，上記本件明細書（甲３）の【００４３】【００４４】に記載されているような効果は十分予測できるものである。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(6)　小括
したがって，本件特許発明及び本件訂正発明は，引用例発明１に乙第３号証その他の上記認定の周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項の規定に反し，特許無効審判により無効にされるべきものである。
３　結論
以上のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂを充足しない上，本件特許発明は進歩性を有せず，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，特許法１０４条の３により権利行使することができない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　高　　部　　眞規子
裁判官      　東海林　　　　　保
裁判官      　田　邉　　　　　実
被　　告　　製　　品　　目　　録
１　商品名　　　電動丸１０００Ｈ
２　商品名　　　電動丸３０００Ｈ
被　告　製　品　構　成　目　録
１　被告製品１の構成
ａ　リール本体の左右の側板間にスプールが回転可能に配置されており，このスプールを回転駆動するための手動ハンドルがリール本体の右側面（第１図－ａの平面視右側）に設けられ，さらにスプールを回転駆動するためのスプール駆動モータがスプール内部に設けられている。手動ハンドルは，ハンドル軸に一端が固定されたハンドルバーと，ハンドルバーの他端（径方向外方の先端）に回転自在に装着されたハンドルつまみとを有している。また，レバーの回転操作で「速度一定モード」と「楽々モード」とを調整するテクニカルレバーと，このテクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数をもたらす速巻きのＯＮと，速巻き時のモータのＯＦＦを切り換える速巻きスイッチとが設けられている。
ｂ　テクニカルレバーは，リール本体の手動ハンドルが設けられた右側面においてハンドル軸より前方かつ上方に，またハンドル軸の軸方向においてハンドルバーより内方のリール本体に配置されている。レバー形態のテクニカルレバーは，ハンドル軸の前方かつ上方に位置する軸Ｐの回りに所定角度範囲にわたって回転操作可能に設けられている（第２図－ａ参照）。
テクニカルレバーは，角度０度ないし約１４０度の範囲で回転操作される。角度０度ないし約１４０度は設定値（ステップ）０から設定値（ステップ）３０までの３１段階に分けられる。すなわち，設定値（ステップ）０（レバー角度０度ないし約１４度）の領域は，モータ出力がオフ状態である。設定値（ステップ）１～４（「速度一定モード」，レバー角度約１４度ないし約３０度）の範囲では，釣り糸の巻上げ速度（スプール回転数に相当）が各設定値（ステップ）において設定された値になるようにモータをフィードバック制御している。設定値（ステップ）５以降（レバー角度約３０度ないし約１４０度）の範囲では，「楽々モード」のテンション設定値を変えることでモータを制御している。
以上，テクニカルレバーを前方へ回転操作することによって，「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで増減させる。なお，レバーの操作角度を増加させても，外的要因との関係で，モータの回転数や出力が減少することがある。速巻きスイッチは，リール本体上面の操作パネル上の右側において，円形の操作面を垂直方向に押し操作する押釦形態で，速巻きのＯＮと，速巻き時のモータのＯＦＦを切替えるスイッチとして設けられている。速巻きスイッチを押し操作することによって，テクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数が得られる。また，その状態からさらに速巻きスイッチを押すと，モータはオフ状態となる。


主文
１　甲事件原告らの請求をいずれも棄却する。
２　乙事件被告Ａ及び同Ｂは，乙事件原告株式会社京たこに対し，連帯して金１４５１万２５６９円及びこれに対する乙事件被告Ａは平成１３年２月１１日から，乙事件被告Ｂは同年同月１２日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　乙事件被告Ｃは，乙事件原告株式会社京たこに対し，金２６３万９８８６円及びこれに対する平成１３年２月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４　乙事件被告株式会社Ｄ及び同Ｅは，乙事件原告株式会社京たこに対し，連帯して金８７２万４４９８円及びこれに対する平成１３年２月１１日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５　乙事件被告株式会社Ｆ及び同Ｇは，乙事件原告株式会社京たこに対し，連帯して金３３５万８８９３円及びこれに対する平成１３年２月１６日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
６　乙事件被告Ａ及び同Ｂは，乙事件原告株式会社京たこに対し，第２項の金員とは別に，連帯して金４２９万３４３８円及びこれに対する平成１２年９月２６日から各支払済みまで年２割１分９厘の割合による金員を支払え。７　乙事件原告株式会社京たこの乙事件被告Ａ，同Ｃ，同株式会社Ｄ，同Ｅ及び同株式会社Ｆに対するその余の請求を棄却する。
８　訴訟費用は，甲事件及び乙事件を通じてこれを４分し，その１を甲事件被告・乙事件原告株式会社京たこの負担とし，その余を甲事件原告・乙事件被告Ａ，同Ｃ，同株式会社Ｄ，同株式会社Ｆ，甲事件原告株式会社Ｈ，乙事件被告Ｂ，同Ｅ，同Ｇの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
（甲事件原告Ａ）
甲事件被告株式会社京たこは，甲事件原告Ａに対し，金１２８８万９６３８円及びこれに対する平成１２年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（甲事件原告Ｃ）
甲事件被告株式会社京たこは，甲事件原告Ｃに対し，金４１５万円及びこれに対する平成１２年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（甲事件原告株式会社Ｈ）
甲事件被告株式会社京たこは，甲事件原告株式会社Ｈに対し，金１６５６万９１７８円及びこれに対する平成１２年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（甲事件原告株式会社Ｄ）
甲事件被告株式会社京たこは，甲事件原告株式会社Ｄに対し，金６５１万３６７４円及びこれに対する平成１２年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（甲事件原告株式会社Ｆ）
甲事件被告株式会社京たこは，甲事件原告株式会社Ｆに対し，金２０５６万１２７２円及びこれに対する平成１２年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
（乙事件原告株式会社京たこ）
(1)　乙事件被告Ａ，同Ｃ，同株式会社Ｄ及び同株式会社Ｆは別紙１商標目録記載の商標，別紙２記載のたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォーム，若しくはこれらに類似するものを使用し，又は別紙６記載の商品を販売してたこ焼店及びこれに類似する店舗を営業してはならない。
(2)　主文第２項，第５項及び第６項と同旨
(3)　乙事件被告Ｃは，乙事件原告株式会社京たこに対し，金５５２万７２９３円及びこれに対する平成１３年２月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(4)　乙事件被告株式会社Ｄ及び同Ｅは，乙事件原告株式会社京たこに対し，連帯して金１０６９万３９４７円及びこれに対する平成１３年２月１１日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
甲事件原告・乙事件被告Ａ（以下，単に「原告Ａ」という。），甲事件原告・乙事件被告Ｃ（以下，単に「原告Ｃ」という。），甲事件原告株式会社Ｈ（以下，「原告Ｈ」という。），甲事件原告・乙事件被告株式会社Ｄ（以下，単に「原告Ｄ」という。）及び甲事件原告・乙事件被告株式会社Ｆ（以下，単に「原告Ｆ」という。）は，いずれもたこ焼店の経営に関し，フランチャイザーである甲事件被告・乙事件原告株式会社京たこ（以下，単に「被告会社」という。）との間で京たこチェーン加盟店契約（以下，単に「加盟店契約」という。）を締結した者である。
甲事件は，被告会社と加盟店契約を締結した上記原告Ａら５名が，被告会社の詐欺行為（上記加盟店契約を締結するにあたって被告会社の担当者が売上予測等に関し虚偽の事実を告げた。）によって加盟店契約を締結したことにより損害を被ったと主張して，被告会社に対し，不法行為に基づく損害賠償として，①原告Ａは，後記２の(1)ア主張の損害額合計２０１８万３０７６円から被告会社に対する食材の未払金７２９万３４３８円を控除した残金１２８８万９６３８円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１２年８月２日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払，②原告Ｃは，後記２の(1)イ主張の損害額合計４１５万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１２年８月８日から民法所定の遅延損害金の支払，③
原告Ｈは，後記２の


(1)イ主張の損害額のうち１６５６万９１７８円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１２年８月８日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払，④原告Ｄは，後記２の(1)ウ主張の損害額合計７００万円から被告会社に対する食材の未払金４８万６３２６円を控除した残金６５１万３６７４円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１２年８月１５日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払，⑤原告Ｆは，後記２の(1)エ主張の損害額合計２１６３万１１０１円から被告会社に対する食材の未払金１０６万９８２９円を控除した残金２０５６万１２７２円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１２年９月２５日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。乙事件は，被告会社が，!加盟店契約の当事者である原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｆに対し，被告会社が加盟店契約によって成立すると主張するフランチャイズ営業権に基づき別紙１商標目録記載の商標，別紙２記載のたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォーム，若しくはこれらに類似するものを使用し，又は別紙６記載の商品を販売してたこ焼店及びこれに類似する店舗を営業することの禁止，"加盟店契約の約定による競業避止義務違反あるいはフランチャイズ営業権の侵害を根拠とする損害賠償として，①原告Ａ及び乙事件被告Ｂ（加盟店契約の連帯保証人。以下「被告Ｂ」という。）に対し，連帯して１４５１万２５６９円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日
から各支払済みま
で商事法定利率による遅延損害金，②原告Ｃに対し，５５２万７２９３円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率による遅延損害金，③原告Ｄ及び乙事件被告Ｅ（加盟店契約の連帯保証人。以下「被告Ｅ」という。）に対し，連帯して１０６９万３９４７円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日から各支払済みまで商事法定利率による遅延損害金，④原告Ｆ及び乙事件被告Ｇ（加盟店契約の連帯保証人。以下「被告Ｇ」という。）に対し，連帯して３３５万８８９３円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日から各支払済みまで商事法定利率による遅延損害金の各支払，#原告Ａ及び被告Ｂに対し，連帯して材料等の売買契約に基づく残代金合計７２９万３４３８円から被告会社の原告Ａに対す
る加盟店契約の保証
金返還債務計３００万円を控除した残金４２９万３４３８円及びこれに対する昀終支払期限の翌日から各支払済みまで年２割１分９厘（日歩６銭）の割合による約定遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
なお，被告会社は，当初原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｆに対し，各加盟店契約の約定（第１６条３項）に基づき，それぞれ加盟店契約終了の日から１年間たこ焼店及びこれに類似する店舗の営業をすることの禁止を求めていたが，上記１年間の経過によりその部分の訴えを取り下げた。
１　前提となる事実
(1)　当事者
ア　被告会社
被告会社は，たこ焼店の経営，たこ焼店の経営に関するフランチャイズチェーン店の加盟募集及び加盟店の指導業務，加工食品や調味料等の販売，食品加工機械の販売等を行う株式会社であり，別紙１商標目録記載の商標を登録している者である（争いがない）。被告会社は，平成１１年１０月，いわゆる企業買収により，経営陣が交代した（争いがない）。
Ｉ（以下「Ｉ常務」という。）は，甲事件原告らが被告会社と各加盟店契約を締結した当時，同社のフランチャイズ加盟店開発担当常務取締役であったが，平成１１年９月に退社した（乙１，証人Ｉ）。
Ｊ（旧姓Ｋ，以下「Ｊ」という。）は平成８年１月ころから被告会社の契約社員となり，その後平成９年に正社員となって同社のＦＣ事業部次長として中部地区のフランチャイズ加盟店開発担当社員をしていたが，平成１１年６月に退職した（乙２，証人Ｊ）。
Ｌは，フランチャイズ店の店長，スーパーバイザーなどを経た後，平成１２年５月に被告会社に入社し，平成１２年６月ころからフランチャイズチェーン店開発指導を担当していたが，平成１３年８月末日に退社した（証人Ｌ）。被告会社では，平成１２年に直営店においてユニフォーム，メニューコルトン，メニューＰＯＰ，メニューを刷新したが，加盟店においては従来のユニフォーム等を使用し，また従来のメニューの商品を販売している店舗もある（甲６６，７２ないし７４，７６，乙９の２，証人Ｌ）。
イ　原告Ａ
原告Ａ（昭和３１年６月２６日生）は，大学中退後，土木建築業の現場作業員等を経た後，被告会社の加盟店の経営を始める前の４年間ほどは事務系の仕事を担当する会社員として働いており，７００万円ほどの年収を得ていた。原告Ａは，妻，２人の子，義母と共に暮らしている。（甲５６，原告Ａ）
ウ　原告Ｈ及び原告Ｃ
原告Ｈは，仏具の製造・販売，飲食店の経営等を目的とする株式会社であり，原告Ｃは同社の代表取締役である。同社は平成１２年３月２１日，有限会社Ｍ（代表取締役原告Ｃ）が組織変更により株式会社となったものである。（争いがない）
原告Ｃ（昭和２７年４月５日生）は，大学（商学部経営学科）を卒業した後，被告会社の加盟店の経営を始める前は，２０年近くの間仏壇・仏具の製造の仕事に携わってきており，年収は６５０万円ほどであった。原告Ｃは，妻と２人の子，両親と共に暮らしている（甲５７，原告Ｃ）。
エ　原告Ｄ及び被告Ｅ
原告Ｄは，飲食店業，食料品の販売等を目的とする株式会社であり，被告Ｅは同社の代表取締役である（争いがない）。


被告Ｅ（昭和３１年５月１１日生）は，大学（体育学部体育学科）を卒業した後，カーショップの従業員等の仕事を経て，原告Ｄが被告会社の加盟店となる約１０年ほど前からは２４時間年中無休のコンビニエンスストアを経営していた。被告Ｅは，妻と２人の子，両親の６人家族である。（甲５８，被告Ｅ）
オ　原告Ｆ及び被告Ｇ
原告Ｆは，飲食店の経営等を目的とする株式会社であり，被告Ｇは同社の代表取締役である（争いがない）。
被告Ｇ（昭和２８年６月３０日生）は，高校を卒業して４年ほど経た後から，原告Ｆが被告会社の加盟店となる前まで静岡県の信用組合に勤めていた。被告Ｇは，妻と２人の子と共に暮らしている。（甲５９，被告Ｇ）
(2)　加盟店契約の締結
ア　原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｈ，原告Ｄ，原告Ｆ（以下，まとめて「甲事件原告ら」ともいう。ただし，原告Ｈについてはその前身である有限会社Ｍである。特にことわらない限り以下同様とする。）は，被告会社との間で，それぞれ別表のとおり被告会社が甲事件原告らに対し被告会社の加盟店であることを表示する商標やサービスマーク等を使用し，被告会社から経営ノウハウの提供を受けて営業する権利を与え，一方で甲事件原告らはたこ焼の材料等を被告会社から購入し，また被告会社に対して１か月５万円のロイヤリティを支払うことを内容とする加盟店契約を締結した。
イ　別表の各加盟店契約には，加盟店が被告会社に対して支払うべき材料等の購入代金の支払を遅滞した場合には，加盟店は被告会社に対し支払期日の翌日から完済の日まで日歩６銭の割合による遅延損害金を支払うこととする旨の条項（第８条２項），加盟店は加盟店契約締結の際に１５０万円の保証金を支払うこととする旨の条項（第１０条），加盟店契約の有効期間は契約締結の日から３年であるが，期間満了の３か月前までに書面による解約の申し入れがない場合は，自動的に更新される旨の条項（第１３条），加盟店契約が終了した場合，加盟店の営業のため表示していた表示物件は即時に撤去抹消しなければならない旨の条項（第１６条２項），加盟店契約終了後１年間は同一の場所においてたこ焼店及びそれに類似する店舗の
営業をしてはならな
い旨の条項（第１６条３項），加盟店に契約違反があった場合には被告会社に対し売上の３か月分を違約金として支払うべき旨の条項（第２３条）がある（争いがない，弁論の全趣旨）。
(3)　加盟店契約締結後の各加盟店の営業状況等
ア　原告Ａは，別表①ないし③の各加盟店契約に基づき藤ヶ丘店（名古屋市以下略）を平成８年４月に，平針店（名古屋市以下略）を同年８月に，また小幡店（名古屋市以下略）を同年１１月にオープンしたが，小幡店は平成１１年７月末に閉店した（争いがない，原告Ａ）。
原告Ａは被告会社との加盟店契約に従い同社から材料等を購入したが，平成１２年６月末日の時点で６７１万４２７３円の売買代金債務が未払であった。被告会社は，原告Ａに対し，同年７月ころ，上記債務の支払を催告した。また，原告Ａは，同年７月から８月にかけて被告会社から材料等を代金５７万９１６５円で購入したが未払の状態である。
原告Ａは，平成１２年７月２９日付の内容証明郵便をもって被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示と，上記未払の売買代金債務６７１万４２７３円を被告会社に対する損害賠償債権とその対当額で相殺する旨の意思表示をし，同書面は同年８月１日，被告会社に到達した。（争いがない，甲１６の１・２）
被告会社は，原告Ａに対し，同年１０月１２日，債務不履行（材料等購入代金不払い）を理由として各加盟店契約を解除する旨の意思表示をした（争いがない）。原告Ａは，平成１３年３月９日の口頭弁論期日において，上記未払の売買代金債務５７万９１６５円を被告会社に対する損害賠償債権とその対当額で相殺する旨の意思表示をした（当裁判所に顕著な事実）。
イ　原告Ｃ及び原告Ｈ（当時有限会社Ｍ）は，別表④及び⑤の各加盟店契約に基づいて江南店（愛知県江南市以下略），扶桑店（愛知県丹羽郡以下略）において営業を開始したが，扶桑店は平成１２年６月に閉店した（原告Ｃ）。原告Ｃ及び原告Ｈは，平成１２年８月４日付の内容証明郵便をもって被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をし，同書面は同年同月７日，被告会社に到達した（争いがない，甲１９の１・２）。被告会社は，原告Ｃに対し，平成１３年２月１０日送達の乙事件訴状をもって，同原告との加盟店契約を解除する旨の意思表示をした（当裁判所に顕著な事実）。
ウ　原告Ｄは，別表⑥及び⑦の各加盟店契約に基づいて各務原店（岐阜県各務原市以下略），忠節店（岐阜市以下略）において営業を開始したが，両店とも平成１２年６月に閉店した（被告Ｅ）。
原告Ｄは，被告会社との加盟店契約に従い同社から材料等を購入したが，４８万６３２６円の売買代金債務が未払であった。
原告Ｄは，平成１２年８月１１日付の内容証明郵便をもって被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をし，同書面は同年同月１４日，被告会社に到達した（争いがない，甲３１の１・２）。被告会社は，原告Ｄに対し，平成１３年２月１０日送達の乙事件訴状をもって同原告との各加盟店契約を解除する旨の意思表示をした（当裁判所に顕著な事実）。
エ　原告Ｆは，別表⑧及び⑨の各加盟店契約に基づいて志賀本通店（名古屋市以下略），平安通店（名古屋市以下略）において営業を開始したが，平安通店は平成１０年８月１日に閉店した（被告Ｇ）。
原告Ｆは，被告会社との加盟店契約に従い同社から材料等を購入したが，１０６万９８２９円の売買代金債務が未払であった。


原告Ｆは，平成１２年９月８日付の内容証明郵便をもって被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をし，同書面は同年同月１１日，被告会社に到達した（争いがない，甲３３の１・２）。被告会社は，原告Ｆに対し，同年９月４日，債務不履行（材料等購入代金不払い）を理由として各加盟店契約を解除する旨の意思表示をした（争いがない）。
２　争点
(1)　甲事件
ア　原告Ａの請求について
(ア)　責任原因ー被告会社担当者の詐欺の成否
（原告Ａの主張の要旨）
被告会社の開発担当者であるＪは，原告Ａに対し開店後に売上が落ち着いた後も藤ヶ丘店は月商４００万円以上，平針店は月商２５０万から３００万円，小幡店は月商２００万から２５０万円は必ず売上が見込める旨説明し，原告Ａをしてその旨を誤信させ，各加盟店契約を締結させた。
Ｊは，実際には根拠がないのに確かな数字であるかのように売上高を示し，売上確保は間違いない事実であるかのように誤信させたものであり，その行為はセールストークの範囲を超え，売上は経営者の経営努力にかかっているとの論法で片づけることはできないものである。
（被告会社の主張の要旨）
Ｉ常務は，加盟店開発にあたって具体的な売上予測を示したり利益保証をしないという方針を徹底しており，Ｊが原告Ａに対し具体的な売上高の予測や保証を行った事実はない。
藤ヶ丘店は実質的オーナーは被告Ｂであり，Ｊが原告Ａに売上保証をして加盟店契約の締結を勧誘することはあり得ない。
Ｊは，平針店，小幡店の売上について原告Ａが主張するような発言をしたことはない。仮に売上予測額に言及していたとしても，売上保証をしたものではない。藤ヶ丘店はほとんどの月で月商４００万円以上の売上を上げており，詐欺の主張は成り立たない。
(イ)　損害
原告Ａは被告会社の不法行為により以下のとおり合計２０１８万３０７６円の損害を被った旨主張し，被告会社はこれを争った。
①加盟金　　　　　　　　　　　　　　　　　　５１０万円②保証金　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円③小幡店開業費用　　　　　　　　　　　　　　６０８万３０７６円ⅰ　調理器具代　　　　　　　　　　　　　　　８０万５１７１円ⅱ　店舗契約金　　　　　　　　　　　　　　　９４万６９１０円ⅲ　駐車場契約金　　　　　　　　　　　　　　　１万６４８０円ⅳ　内外装工事　　　　　　　　　　　　　　２６４万９１６０円ⅴ　厨房設備費　　　　　　　　　　　　　　　９３万１９９５円ⅵ　看板工事費　　　　　　　　　　　　　　　７３万３３６０円④フランチャイズ料（ロイヤリティ）　　　　計６００万円ⅰ　藤ヶ丘店　４６か月分　　　　　　　　　２３０万円ⅱ　平針店　４２か月分　　　　　　　　　　２１０万円ⅲ　小幡店　３２か月分　　　　　　　　　　１６０万円
イ　原告Ｃ及び同Ｈの請求について
(ア)　責任原因ー被告会社担当者の詐欺の成否
（原告Ｃ及び同Ｈの主張の要旨）
被告会社の開発担当者であるＪ及びその上司であるＩ常務は，原告Ｃに対し開店後に売上が落ち着いた後も江南店は月商３００万円，扶桑店は月商１８０万から２００万円は確実である旨説明し，原告Ｃをしてその旨を誤信させ，各加盟店契約を締結させた。
ＪあるいはＩ常務は，実際には根拠がないのに確かな数字であるかのように売上高を示し，売上確保は間違いない事実であるかのように誤信させたものであり，その行為はセールストークの範囲を超え，売上は経営者の経営努力にかかっているとの論法で片づけることはできないものである。
（被告会社の主張の要旨）
Ｉ常務は，加盟店開発にあたって具体的な売上予測を示したり利益保証をしないという方針を徹底しており，ＪあるいはＩ常務が原告Ｃに対し，売上について同人の主張するような発言を行った事実はない。
(イ)　損害
原告Ｃは被告会社の不法行為により以下のとおり合計４１５万円の損害を被った旨主張し，被告会社はこれを争った。


①加盟金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７０万円②フランチャイズ料（ロイヤリティ）４８か月分　２４０万円③再契約料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万円また，原告Ｈは被告会社の不法行為により以下のとおり合計１６９５万８５１１円の損害を被った旨主張し，被告会社はこれを争った。①加盟金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７０万円②扶桑店建築費　　　　　　　　　　　　　　　　７１０万円③厨房設備費　　　　　　　　　　　　　　　　　２６６万９０５０円④看板工事費　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９万４３００円⑤指定道具費　　　　　　　　　　　　　　　　　２２１万８２８０円⑥宣伝広告費　　　　　　　　　　　　　　　　　　３９万９４６０円⑦フランチャイズ料（ロイヤリティ）　　　　　　　８７万７４２１円
ウ　原告Ｄの請求について
(ア)　責任原因ー被告会社担当者の詐欺の成否
（原告Ｄの主張の要旨）
被告会社のＩ常務は，被告Ｅに対し，各務原店は昀低でも３００万円の売上が見込め，あたると８００万円くらいいくかもしれないなどと説明をし，また，被告会社の開発担当者であるＪは，被告Ｅに対し，各務原店及び忠節店について昀低でも３００万円は売上があるなどと述べて，被告Ｅをしてその旨を誤信させ，各加盟店契約を締結させた。
Ｉ常務あるいはＪは，実際には根拠がないのに確かな数字であるかのように売上高を示し，売上確保は間違いない事実であるかのように誤信させたものであり，その行為はセールストークの範囲を超え，売上は経営者の経営努力にかかっているとの論法で片づけることはできないものである。
（被告会社の主張の要旨）
Ｉ常務は，加盟店開発にあたって具体的な売上予測を示したり利益保証をしないという方針を徹底しており，Ｉ常務あるいはＪが被告Ｅに対し，売上について同人の主張するような発言を行った事実はない。
(イ)　損害
原告Ｄは，被告会社の不法行為により以下のとおり合計７００万円の損害を被った旨主張し，被告会社はこれを争った。
①加盟金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３４０万円②フランチャイズ料（ロイヤリティ）３６か月分　３６０万円
エ　原告Ｆの請求について
(ア)　責任原因ー被告会社担当者の詐欺の成否
（原告Ｆの主張の要旨）
被告会社のＩ常務は，被告Ｇに対し，志賀本通店は昀終的には月商２００万円で落ち着くが，爆発的に売れる可能性があるなどと説明をし，また，被告会社の開発担当者であるＪは，平安通店について京たこは安定的売上２００万円以上のところでないと許可は出さないので大丈夫である旨述べ，被告Ｇをしてその旨を誤信させ，各加盟店契約を締結させた。
ＪあるいはＩ常務は，実際には根拠がないのに確かな数字であるかのように売上高を示し，売上確保は間違いない事実であるかのように誤信させたものであり，その行為はセールストークの範囲を超え，売上は経営者の経営努力にかかっているとの論法で片づけることはできないものである。
（被告会社の主張の要旨）
Ｉ常務は，加盟店開発にあたって具体的な売上予測を示したり利益保証をしないという方針を徹底しており，ＪあるいはＩ常務が被告Ｇに対し，売上について同人の主張するような発言を行った事実はない。
(イ)　損害
原告Ｆは，被告会社の不法行為により以下のとおり合計２１６３万１１０１円の損害を被った旨主張し，被告会社はこれを争った。


①加盟金　　　　　　　　　　　　　　　　　　３４０万円②開店資金　　　　　　　　　　　　　　　　１２５３万１１０１円ⅰ　オープン器材（平安通店）　　　　　　　　７９万１５２４円ⅱ　内装工事等（平安通店）　　　　　　　　７４０万１３２２円ⅲ　オープンチラシ（平安通店）　　　　　　　３２万８０５５円ⅳ　店舗斡旋手数料（平安通店）　　　　　　　１７万円ⅴ　有線放送加盟金（平安通店）　　　　　　　　７万０１００円ⅵ　店舗保証金（平安通店）　　　　　　　　１０２万円ⅶ　店舗権利金（平安通店）　　　　　　　　２５７万５０００円ⅷ　仲介手数料（平安通店）　　　　　　　　　１７万５１００円③フランチャイズ料（ロイヤリティ）　　　　計４２０万円ⅰ　志賀本通店　５８か月分　　　　　　　　２９０万円ⅱ　平安通店　２６か月分　　　　　　　　　１３０万円④保証金　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円
(2)　乙事件
ア　商標等使用禁止請求について
(ア)　商標等使用禁止請求の根拠
（被告会社の主張の要旨）
ａ　フランチャイザーが保有するノウハウの中には商号使用権，商標権などの実定法上の権利に基づかない諸処の要素も含まれている。フランチャイズ契約とは，フランチャイザーが保有するノウハウの総体を使用することを対価を徴収してフランチャイジーに許諾する契約である。ノウハウの総体の使用を許諾する権利（フランチャイズ営業権）は，商慣習法（商法１条）を背景としてフランチャイズ契約によってフランチャイザーとフランチャイジーとの間に成立する慣習法上，契約法上の権利である。フランチャイジーがフランチャイザーとの契約終了後にフランチャイザーのノウハウを使用することは，契約上許されない。元フランチャイジーは，たとえそれが不正競争防止法に抵触しない行為であっても，フランチャイズ契約上
の制約により契約終
了後にフランチャイザーのノウハウを使用することは許されない。ｂ　原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆは（以下，同原告ら４名を「原告Ａら」と総称する。），前記前提となる事実(3)記載のとおり，被告会社の詐欺を理由として各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をしたが，被告会社が詐欺を行った事実はなく，詐欺を理由とする取消しの意思表示は無効である。もっとも，原告Ａらはこれにより各加盟店契約を破棄したものとみるべきであり，被告会社との各加盟店契約は終了し，加盟店として営業をする権利を失った。仮に破棄による契約の終了にあたらないとしても少なくとも被告会社は，前記前提となる事実(3)記載のとおり原告Ａらに対して解除の意思表示を行っており，これにより同人らは加盟店として営業する権利を失った。
ｃ　原告Ａらが各加盟店契約破棄後も別紙２記載のたこ焼用銅板等を使用してたこ焼店の営業を継続することは，被告会社のフランチャイズ営業権の侵害にあたる。
（原告Ａらの主張）
原告Ａらは，前記前提となる事実(3)記載のとおり，被告会社との各加盟店契約を詐欺を理由に取り消しており，これにより各加盟店契約は遡及的に消滅するから，被告会社に対し，契約上の義務（被告会社のフランチャイズ営業権を侵害してはならない義務）は負わない。
(イ)　原告Ａらの営業行為
（被告会社の主張の要旨）
原告Ａらは，各加盟店契約破棄後も被告会社のノウハウの重要な要素である別紙１商標目録記載の商標，別紙２記載のたこ焼用銅板等を使用してたこ焼店の営業を継続している。
（原告Ａらの主張の要旨）
別紙２記載のたこ焼用銅板については使用しているものもあるが，これは原告Ａらが被告会社から購入したものであり，同人らに所有権があるものであるし，被告会社から購入した銅板は一般に市販されているものと大差があるわけではない。別紙６記載の商品について，原告Ａらの店舗の中にはこれを売っている店舗もあるが，これらは一般にたこ焼店でよく見られるメニューであるし，むしろ現在被告会社にはこのメニューは存在しない。
イ　原告Ａらの不当営業行為を理由とする損害賠償請求について
(ア)　不当営業行為
（被告会社の主張）
被告会社と原告Ａらとの各加盟店契約締結により同人らは各加盟店契約終了後，契約終了日から１年間は各加盟店が営業した同一の場所においてたこ焼店及びそれに類似する店舗の営業をしてはならないという競業避止義務を負った（加盟店契約書第１６条３項）。
前記ア(ア)（被告会社の主張の要旨）で述べたとおり，被告会社と原告Ａらとの各加盟店契約は同人らの破棄により終了したのであり，詐欺により取り消されたものではないから，同人らの競業避止義務は消滅しない。
原告Ａらは，何ら解除・取消原因がないのに不当に各加盟店契約を破棄し，その後も被告会社の開発したノウハウ（別紙１商標目録記載の商標，別紙２記載のたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォーム）を用いて実質的に被告会社のチェーン店としての営業を行った。
なお，被告会社独自のたこ焼の粉（ベース）は被告会社のノウハウの重要な要素であるが，原告Ａは，被告会社と同様の粉を仕入れ，これを使用して営業を継続している。
（原告Ａらの主張）


原告Ａらは，詐欺によって各加盟店契約を取り消したのであり，各加盟店契約は遡及的に消滅し，被告会社に対して何ら義務を負わない。また，原告Ａらは，被告会社のノウハウを用いずに独自の経営を行っており，被告会社チェーン店としての営業を行っていない。
たこ焼を作るにあたって使用する「ベース」と呼ばれる粉は，被告会社本部から購入することになっているが，粉の調合は加盟店の経営者には全く分からないようになっている。原告Ａらは，各加盟店契約を詐欺により取り消した後は被告会社のベースを購入することはできず，市販されている粉等の食材を使用し，独自の味を作り独自の経営方針で営業している。
(イ)　損害
被告会社は，原告Ａらの不当営業行為によって，ロイヤリティ及び材料等売買利益に相当する得べかりし利益を失ったとして，加盟店に違約があった場合には３か月分の売上金を違約金とする旨の加盟店契約の損害賠償額の予定条項（第２３条）に基づき，原告Ａ（及び連帯保証人である被告Ｂ）に対しては１４５１万２５６９円（契約破棄前６か月間の同原告の自己申告による１か月平均の売上高４８３万７５２３円の３倍），原告Ｃに対しては５５２万７２９３円（契約破棄前６か月間の材料等の売上から推計される１か月の平均売上高１８４万２４３１円の３倍），原告Ｄ（及び連帯保証人である被告Ｅ）に対しては１０６９万３９４７円（前同様の推計による１か月の平均売上高３５６万４６４９円の３倍），原告Ｆ
（及び連帯保証人である被告
Ｇ）に対しては３３５万８８９３円（前同様の推計による１か月の平均売上高１１１万９６３１円の３倍）の損害金を請求できる旨主張し，原告Ａらはこれを争った。
ウ　原告Ａ及び被告Ｂ（連帯保証人）に対する材料の売掛金残金の請求について
不法行為債権による相殺の可否
（原告Ａ及び被告Ｂの主張）
原告Ａは，被告会社に対する未払の売買代金債務７２９万３４３８円のうち６７１万４２７３円については前記前提となる事実(3)ア記載のとおり平成１２年８月１日原告Ａの被告会社に対する不法行為債権をもって対当額で相殺する旨の意思表示をし，うち５７万９１６５円については平成１３年３月９日の口頭弁論期日において原告Ａの被告会社に対する不法行為債権をもってその対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（被告会社の主張）
原告Ａが相殺の意思表示をしたことは認めるが，原告Ａの被告会社に対する不法行為債権の発生は争う。
第３　当裁判所の判断
（甲事件に対する判断）
１　原告Ａの請求について
(1)　事実経過
第２の１の前提となる事実(1)，(2)，(3)ア，関係証拠（甲２，３，４，１６の１・２，２８，５５，５６，６３ないし６５，７５，８３，乙１，２，３の１・２，４の１，５，８，１４，証人Ｊ，同Ｉ，同Ｌ，原告Ａ）並びに弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。ただし，甲５６，７５，乙１，２，３の１・２，８，証人Ｊ，同Ｉ，同Ｌの各証言，原告Ａの供述のうち以下の認定に沿わない部分は採用しない。
ア　契約締結過程から平成１２年８月１日まで
原告Ａは，会社員として働いていたが，いわゆる脱サラをして事業を始めることを考えていたときに同人の姉の夫である被告Ｂの紹介で被告会社を知り，被告会社の開発担当者であるＪから説明を受けた。
Ｊは，被告会社の社員となる前は，空気清浄機の販売営業の仕事をしていたが，当時の仕事を介して知り合った知人が被告会社の加盟店となるに際して物件を紹介したことがきっかけで被告会社の仕事に関わりを持ち，被告会社の出店に適した物件を探すようになり，藤ヶ丘店となる物件を発見してオーナーとなる人物を探していたところ，知人を介して被告Ｂを紹介された。被告Ｂは，藤ヶ丘店の物件を見たうえで出店に前向きの姿勢を示したしたが，しばらくして実際の経営を行う者として原告Ａを紹介した。Ｊは，被告Ｂに出会った当初は被告会社の社員ではなかったが，平成８年１月ころ，被告会社の契約社員として中部地区の開発を担当することになり，同時にＮ社長とＩ常務に藤ヶ丘店の物件を見せ，藤ヶ丘店出店の承認を受けた。
Ｊは，原告Ａに対し，ＦＣ加盟店募集と書かれたパンフレット（甲５５参照）や「投資額概要と収益モデル」（甲２８参照）を渡し，Ｉ常務の予測に基づいて藤ヶ丘店は開店後に売上が落ち着いた後も月商４００万円以上は間違いのない店舗である旨の説明をした。
Ｏこと原告Ａは被告会社と平成８年１月３０日，藤ヶ丘店について加盟店契約を締結した（甲２）。
原告Ａは平成８年４月１２日に藤ヶ丘店をオープンした。藤ヶ丘店をオープンしてしばらくたったころ，Ｊは，被告会社が多店舗の経営を積極的に勧める方針であり，原告Ａ自身も複数店舗の経営に積極的であったことから，Ｉ常務の予測に基づいて平針店は月商２５０万円から３００万円程度，小幡店は２００万円から２５０万円程度の安定的な売上が認められる立地である旨述べ原告Ａに両店舗の開店を勧誘した。原告ＡはＪの勧誘にしたがって平針店，小幡店を開店することを決め，平成８年６月１日に各加盟店契約を締結し，平針店を同年８月に，小幡店を同年１１月にそれぞれオープンした（甲３，４）。各店舗の出店に際して被告会社では特別な立地調査を行っておらず，出店するか否かはＩ常務の判断で決定されていた。


藤ヶ丘店は，開店直後の平成８年５月に９８０万円を超える売上を記録し，その後平成１１年５月までは月商が一度も４００万円を下回ることはなく，平成１１年６月以降も平成１２年４月までの間に月商売上が４００万円を下回ったのは４か月だけであった。平針店の売上は，オープンした平成８年８月に月商が３００万円を超えた後，同年１０月に月商２００万円を下回ったが，平成１２年４月までは同年２月を除いて月商が１００万円を超えていた。小幡店の売上は，オープン直後の平成８年１２月に月商が２２０万円を超えた後，翌月から月商が２００万円を下回るようになったが，平成１１年２月までは平成１０年３月を除いて月商が１００万円を超えていた。
小幡店は平成１１年７月末に閉店した。
各加盟店契約の期間を通じてＩ常務，Ｊやスーパーバイザーは特別な指導等を何もしなかった。
原告Ａは，被告会社に対し，各店舗につき１５０万円の保証金のほかロイヤリティの支払等を行い，被告会社からたこ焼用銅板を購入したが，契約時に買い戻しの話はなかった。
イ　平成１２年８月１日以降
原告Ａは，被告会社に対し，平成１２年８月１日，被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，藤ヶ丘店及び平針店と同一の場所において京たこ等の名称を取り除き，「Ｐ」という店名に変えたうえ，両店舗において京たこの文字の入った提灯（ただし，「京」の字を隠したもの）を使用し，藤ヶ丘店に関してインターネットのホームページに京たこの文字をかかげ，被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙５記載のユニフォームを使用し，また平針店においては被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトンを使用し，両店舗において別紙６記載の商品と同種の商品を販売するなどしてたこ焼店の営業を継続していた。もっとも
，提灯，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォームについては，被告会社が仮処分の申立て（当庁平成１２年(ヨ)第１１２６号営業禁止等仮処分命令申立事件）をした後，平成１２年末ころにはその使用を止め，ホームページも平成１２年１２月２８日に削除した。
(2)　被告会社の担当者の詐欺の成否について
ア　前記(1)のアで認定した事実によれば，たしかに，Ｊは，原告Ａに対し，開店後に売上が落ち着いた後も藤ヶ丘店は月商４００万円以上，平針店は月商２５０万から３００万円，小幡店は月商２００万から２５０万円の売上が確実であるかのような発言をして勧誘しており，開店後も適切な指導を行う旨説明している。また，Ｊの各店舗の月商に関する発言は，おおむねＩ常務の収益予測に基づくものであることがうかがわれるところ，Ｉ常務の収益予測は，特別な立地調査に基づくのではなく，同人の経験に基づく直感的な判断に留まるものであったことは否定できない。しかし，もともと店舗の売上予測はあくまで予測であって，経営者の個々の努力によっても大きく左右される不確実な金額であり，売上が保証できる性質のものではなく，本件においてもＪあるいはＩ常務が原告Ａに対していわゆる「売上保証」をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記(1)ア認定のとおり，藤ヶ丘店については現実に開店後３年間にわたって月商４００万円以上の売上が確保できていたものであり，平針店や小幡店についても開店後の現実の売上高に照らしてＩ常務の収益予測がことさら過大な数字であったとはいえず，Ｊにおいても勧誘する各店舗について実際には自己の発言どおりの売上が達成できないとの認識を持ちながら原告Ａを勧誘したとは認められない。
前記(1)アの事実経過及び上記の判断に照らすと，ＪあるいはＩ常務が原告Ａから加盟店契約に伴って被告会社に支払われる金員を詐取する目的で採算の合わない店舗をあえて開発したとは考えられず，いずれにしても被告会社の担当者に原告Ａを欺罔する認識即ち詐欺の故意があったとは認められない。したがって，被告会社に原告Ａ主張の詐欺の事実は認められない。イ　よって，その余の点について判断するまでもなく原告Ａの被告会社に対する請求は理由がない。
２　原告Ｃ及び同Ｈの請求について
(1)　事実経過
第２の１の前提となる事実(1)，(2)，(3)イ，関係証拠（甲１７，１８，２８，５５，５７，７６，７９の１ないし５，乙２，４の２，証人Ｊ，同Ｉ，原告Ｃ）並びに弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。ただし，甲５７，７６，乙２，証人Ｊ，同Ｉの各証言，原告Ｃの供述のうち以下の認定に沿わない部分は採用しない。
ア　契約締結過程から平成１２年８月７日まで
原告Ｃは，有限会社Ｍにおいて仏壇・仏具の製造の仕事に携わっていたが，仏壇・仏具の製造は斜陽産業であった。そこで，平成８年ころ新しい仕事を始めるために被告会社の加盟店である小牧店のオーナーから話を聞き，被告会社に連絡をした。被告会社の開発担当者であるＪは，原告Ｃと数回にわたって面談し，江南店となる物件を探してきて江南店出店について上司であるＩ常務の承認を取り，原告Ｃに紹介した。Ｊは，原告Ｃに対し，「投資額概要と収益モデル」（甲２８参照）やＦＣ加盟店募集と書かれたパンフレット（甲５５参照）を交付して加盟店となることを勧誘し，江南店は駅前なので乗降客も３万人以上あり，非常に安定した収入が得られ，開店当時は５００万円から６００万円，落ち着いた後も３００万円
は毎月の売上が見込め
る旨説明して出店を勧め，Ｉ常務も売上が落ち着いた後の江南店の月商について同じ趣旨の発言をしていた。
その際，売上が落ち着く具体的時期については示されず，原告Ｃがこの点について確認することもなかった。


原告Ｃは，被告会社と平成８年３月２７日江南店について加盟店契約を締結し，同年４月初めころ江南店をオープンした（甲１７）。江南店を開店してしばらく経過したころ，Ｊ及びＩ常務は，原告Ｃに対し，江南店から５キロメートルほどの距離にある扶桑店の開店を勧誘し，同店は月商１８０万から２００万円は見込め，原告Ｃが経営しないのであれば被告会社の本部が直営店として経営する旨述べた。
原告ＣはＪ及びＩ常務の勧誘にしたがって扶桑店を開店することにし，平成９年１２月２０日，原告Ｃが代表取締役を務める有限会社Ｍにおいて被告会社と加盟店契約を締結し，平成１０年９月に扶桑店をオープンした（甲１８）。各店舗の出店に際して特別な立地調査は行われておらず，収益予測や出店するか否かはＩ常務の判断に基づくものであった。
原告Ｃ提出にかかる売上・仕入・材料比率表（甲７９の１ないし５）によれば，江南店の売上は，開店した翌月の平成８年５月には月商４４０万円を超え，その後，平成８年６月から平成１０年３月までの間に，月商が３００万円を超えたのは１か月のみであったが，月商２９０万円から３００万円の売上があった月が７か月（有限会社Ｍが扶桑店について加盟店契約締結した平成９年１２月の売上も月商２９０万円を超えていた。），月商２８０万円から２９０万円の売上があった月が６か月あった。上記の証拠によれば，平成１０年４月以降の数か月間は月商２００万円台前半で売上が推移し，扶桑店が開店した翌月である平成１０年１０月以降平成１２年３月までの売上は１か月２２０万円を超える月があった以外は月商１００万円台
で推移し，平成１２
年４月以降は月商１００万円を切っている。
また，扶桑店の売上も，上記の証拠（甲７９の１ないし５）によれば，開店した平成１０年９月には月商４５０万円を超えたが，その後下落し，平成１０年の間の月商は２００万円台，平成１１年には同年３月を除いて月商１５０万円以下となり，その後は月商１００万円を下回る月が多くなってきた。江南店は平成１２年３月に店舗を３分の１の規模に縮小し，扶桑店は平成１２年６月に建物を撤収して廃業した。
各加盟店契約の期間を通じてＩ常務，Ｊやスーパーバイザーは多店舗経営を勧める程度で特別な指導はしなかった。
原告Ｃ及び同Ｈは，被告会社に対し，各店舗につき１５０万円の保証金のほかロイヤリティの支払等を行い，被告会社からたこ焼用銅板を購入した。
イ　平成１２年８月７日以降
原告Ｃ及び同Ｈは，被告会社に対し，平成１２年８月７日，被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，江南店と同じ場所で被告会社から購入したたこ焼用銅板を使用してたこ焼店の営業を続けているが，別紙１商標目録記載の商標，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォームは使用しておらず，別紙６記載の商品と同種の商品は販売していない。
原告Ｃが加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした際，被告会社の担当者から銅板の返還の請求があったが，原告Ｃが被告会社から購入したものである旨告げたところ，それ以降たこ焼用銅板の返還の請求はなかった。
(2)　被告会社の担当者の詐欺の成否について
ア　前記(1)のアで認定した事実によれば，たしかに，ＪやＩ常務は，原告Ｃに対し，開店後に売上が落ち着いた後も江南店は月商３００万円以上，扶桑店は月商１８０万から２００万円は確実であるかのような発言をして勧誘している。また，Ｊの月商に関する発言は，おおむねＩ常務の収益予測に基づくものであることがうかがわれるところ，Ｉ常務の収益予測は，特別な立地調査に基づくのではなく，同人の経験に基づく直感的な判断に留まるものであったことは否定できない。しかし，もともと店舗の売上予測はあくまで予測であって，経営者の個々の努力によっても大きく左右される不確実な金額であり，売上が保証できる性質のものではなく，本件においてもＪあるいはＩ常務が原告Ｃあるいは原告Ｈに対していわゆる「売上保証」をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記(1)ア認定のとおり江南店については開店後相当期間は現実に月商３００万円近い売上が確保でき，扶桑店についても開店後平成１０年中は現実に月商２００万円を超える売上が確保できたのであるから，Ｉの収益予測がことさら過大な数字であったということもできず，Ｉ常務やＪが勧誘した店舗について自己の発言どおりの売上が達成できないとの認識を持ちながら原告Ｃを勧誘したとは認められない。前記(1)のアの事実経過及び上記の判断に照らすと，ＪあるいはＩ常務が原告Ｃあるいは原告Ｈから加盟店契約に伴って被告会社に支払われる金員を詐取する目的で採算の合わない店舗をあえて開発したとは考えられず，いずれにしても被告会社の担当者に原告Ｃあるいは原告Ｈを欺罔する認識即ち詐欺の故意があったとまでは認められない。
したがって，被告会社に原告Ｃ及び同Ｈが主張する詐欺の事実は認められない。
イ　よって，その余の点について判断するまでもなく原告Ｃ及び同Ｈの被告会社に対する請求は理由がない。
３　原告Ｄの請求について
(1)　事実経過
第２の１の前提となる事実(1)，(2)，(3)ウ，関係証拠（甲２８ないし３０，３１の１・２，５５，５８，７７，８０の１・２，８７，８８，乙１，２，４の２，８，証人Ｊ，同Ｉ，被告Ｅ）並びに弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。ただし，甲５８，７７，乙１，２，８，証人Ｊ，同Ｉの各証言，被告Ｅの供述のうち以下の認定に沿わない部分は採用しない。
ア　契約締結過程から平成１２年８月１４日まで


被告Ｅは，原告Ｄが被告会社と加盟店契約を締結する１０年ほど前から２４時間年中無休のコンビニエンスストアを経営してきたが，営業時間を限定できる仕事を検討する中で被告会社と連絡をとるようになり，たこ焼店の経営を考えるようになった。被告会社の開発担当者であるＪは，被告Ｅに対し，ＦＣ加盟店募集と書かれたパンフレット（甲５５参照）や「投資額概要と収益モデル」と書かれた表を見せ，月間売上に占める原材料費の割合は表では３３パーセントとなっているが，実際は３０パーセントである旨説明し，３０パーセントと書き込みをした表（甲２８）とパンフレットを被告Ｅに渡した。被告Ｅが探してきた各務原店の候補地について，Ｉ常務，Ｊは，被告Ｅに対し，各務原店は昀低でも３００万円の売上
が見込める旨の発言をし
た。また，被告Ｅは，Ｊから忠節店を紹介され，Ｉ常務やＪから忠節店は昀低でも３００万円は売上があるなどと説明を受け，さらに，Ｊは，被告Ｅがやらないのであれば他の人にやってもらう旨強調した。
各店舗の出店に際して特別な立地調査は行われておらず，収益予測や出店するか否かはＩ常務の判断に基づくものであった。
被告Ｅは，平成９年６月１７日，被告会社の加盟店となるにあたって原告Ｄを設立し，同日，同社は被告会社と各務原店及び忠節店について加盟店契約を締結し同年同月各務ヶ原店を，２週間遅れて忠節店をオープンした（甲２９，３０）。
原告Ｄ提出にかかる３年度比較純売上高推移グラフ（甲８０の１・２）によれば，各務原店の売上は，平成９年７月に月商４００万円を超える売上を記録した後，同年１１月までの売上は月商３００万円台で推移し，同年１２月以降は月商３００万円を下回るようになり，その後も全体として下落傾向が続き，平成１１年２月以降の売上は月商２００万円を下回るようになった。また，上記証拠（甲８０の１・２）によれば，忠節店の売上は，平成９年８月及び同年９月に月商３００万円を超えた後，下落傾向が続き，平成１０年８月以降の売上は月商２００万円を下回るようになった。
上記２店について，Ｉ常務，Ｊ，スーパーバイザーは多店舗経営を勧める程度で特別な指導等はしなかった。
原告Ｄは，被告会社に対し，各店舗につき１５０万円の保証金のほかロイヤリティの支払等を行い，被告会社からたこ焼用銅板を購入した。
イ　平成１２年８月１４日以降
原告Ｄ（代表者被告Ｅ）は，３年間の契約期間が満了するころ，契約の更新をせずに加盟店を脱退する旨を口頭で被告会社に伝え，さらに被告会社に対し，平成１２年８月１４日，被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，各務原店，忠節店と同一の場所において，看板に別紙１商標目録記載の商標と類似の商標を使用し別紙目録６記載の商品と同種の商品を販売するなどしてたこ焼店の経営を続けていたが，その後類似商標部分を抹消し，また，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォームは使用していない。被告会社の加盟店としての営業をやめるに際して，被告会社の担当者は，京たこと表示のある物の使用はやめるように要求したが，備品
の使用はかまわない
旨述べ，銅板の返還を請求することはなかった。また，店構えについては昀終的に被告会社本部の担当者によりチェックする旨述べたが，その後被告会社は被告Ｅに対して直接明確な差し止めを請求するに至らなかった。
(2)　被告会社の担当者の詐欺の成否について
ア　前記(1)のアで認定した事実によれば，たしかに，ＪやＩ常務は，被告Ｅに対し，各務原店と忠節店について昀低でも月商３００万円以上の売上が上がるかのような発言をして勧誘をしている。また，Ｊの月商に関する発言は，おおむねＩ常務の収益予測に基づくものであることがうかがわれるところ，Ｉ常務の収益予測は，特別な立地調査に基づくのではなく，同人の経験に基づく直感的な判断に留まるものであったことは否定できない。
しかし，もともと店舗の売上予測はあくまで予測であって，経営者の個々の努力によっても大きく左右される不確実な金額であり，売上が保証できる性質のものではなく，本件においてもＪあるいはＩ常務が原告Ｄあるいは被告Ｅに対していわゆる「売上保証」をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記(1)ア認定のとおり各務原店においても忠節店においても開店直後は短期間とはいえ現実に月商３００万円を超える売上を確保できたのであるから，Ｉ常務の収益予測がことさら過大な数字であったとはいえず，Ｉ常務やＪが勧誘した店舗について実際には自己の発言どおりの売上が達成できないとの認識を持ちながら被告Ｅを勧誘したとは認められない。
前記(1)のアの事実経過及び上記の判断に照らすと，ＪあるいはＩ常務が被告Ｅを欺罔して原告Ｄ（代表者被告Ｅ）から加盟店契約に伴って被告会社に支払われる金員を詐取する目的で採算の合わない店舗をあえて開発したとは考えられず，いずれにしても被告会社の担当者に被告Ｅを欺罔する認識即ち原告Ｄに対する詐欺の故意があったとまでは認められない。
したがって，被告会社に原告Ｄが主張する詐欺の事実は認められない。イ　よって，その余の点について判断するまでもなく原告Ｄの被告会社に対する請求は理由がない。
４　原告Ｆの請求について
(1)　事実経過
第２の１の前提となる事実(1)，(2)，(3)エ，関係証拠（甲２８，３３の１・２，５５，５９，７８，８１，乙１，４の２，７，証人Ｊ，同Ｉ，被告Ｇ）並びに弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。ただし，甲５９，７８，乙１，７，証人Ｊ，同Ｉの各証言，被告Ｇの供述のうち以下の認定に沿わない部分は採用しない。
ア　契約締結過程から平成１２年９月１１日まで
被告Ｇは，静岡県の信用組合に努めていたがいわゆる脱サラを考えていたところ，平成７年，被告会社の加盟店の経営者からの紹介で被告会社に連絡をとった。被告会社のＩ常務は，被告会社は利益率がよく，経営者は店に入らなくても利益が上がるとして多店舗展開を勧めた。


被告Ｇは，被告会社の加盟店となるにあたって平成７年７月，原告Ｆを設立し，名古屋市以下略に事務所を構えると共に，Ｉ常務の協力を得ながら店舗開店に適した物件を探してまわり，Ｉ常務の意見をふまえ，昀終的に志賀本通店となる場所に店舗を出すことにした。Ｉ常務は，勧誘の際には「投資額概要と収益モデル」という資料（甲２８参照）を渡し，原材料費は３３パーセントでオーナーは店に入らなくてもよく，人件費は２１パーセント程度で，志賀本通店については昀終的には月商２００万円に落ち着くが，爆発的に売れる可能性もあるなどと説明をした。
原告Ｆは，平成７年１０月ころ，被告会社と志賀本通店について加盟店契約を締結し，同年同月６日志賀本通店をオープンした。志賀本通店は，建て替えの可能性があったこともあり，当初賃料は無料であった。
被告Ｇは，志賀本通店オープン後の平成８年１月，同店の店舗の貸主から建て替えのための明け渡しの可能性を告げられ，Ｊに相談したところ，志賀本通店から１キロメートルほどの距離にある平安通店を紹介された。その後，建て替えの話はなくなったが，ＪとＩ常務は，被告Ｇに対し，両方の店舗の経営を勧め，Ｉ常務が志賀本通店と同じくらいは売れる旨述べたこともあり，被告Ｇは，志賀本通店と平安通店の両店舗を経営していくことにし，原告Ｆにおいて，平成８年５月ころ，平安通店について被告会社と加盟店契約を締結し，同月２６日平安通店をオープンした。
各店舗の出店に際して特別な立地調査は行われておらず，収益予測や出店するか否かはＩ常務の判断に基づくものであった。
原告Ｆ提出にかかる売上表（甲８１）によれば，志賀本通店は，開店後平成７年１０月から平成８年１月までの４か月間は４００万円を上回る月商を記録し，その後平成１０年３月までは月商が２００万円を下回ることはなかったし，平安通店は，開店直後の平成８年６月に月商３２０万円を超える売上を記録した後，平成９年１２月までほぼ月商２００万円台で売上が推移した。
名古屋市以下略の事務所は平成８年１２月には閉鎖され，平安通店は平成１０年８月１日には，閉店した。
被告Ｇは，売上の低迷について被告会社に相談したが，Ｉ常務は被告Ｇが従前から行っていたソフトクリームの販売を勧めた程度で，その他に被告会社から特別な指導等はなかった。
原告Ｆは，被告会社に対し，各店舗につき１５０万円の保証金のほかロイヤリティの支払等を行い，被告会社からたこ焼用銅板を購入した。
イ　平成１２年９月１１日以降
原告Ｆ（代表者被告Ｇ）は，被告会社に対し，平成１２年９月１１日，被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，志賀本通店と同一の場所で，別紙１商標目録記載の商標のついた油差し，被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙４記載のメニューコルトンの一部を使用し，別紙６記載の商品と同種の商品を販売するなどしてたこ焼店の営業を続けていたが，その後別紙１商標目録記載の商標のついた油差しは撤去した。
(2)　被告会社の担当者の詐欺の成否について
ア　前記(1)のアで認定した事実によれば，たしかに，Ｉ常務は同人自身の売上予測に基づき，被告Ｇに対し，志賀本通店について将来的に月商２００万円は確実であるかのような発言をし，平安通店については志賀本通店と同じくらいは売れる旨述べて勧誘している。Ｉ常務の収益予測は，特別な立地調査に基づくのではなく，同人の経験に基づく直感的な判断に留まるものであったことは否定できない。しかし，もともと店舗の売上予測はあくまで予測であって，経営者の個々の努力によっても大きく左右される不確実な金額であり，売上が保証できる性質のものではなく，本件においてもＩ常務が原告Ｆあるいは被告Ｇに対していわゆる「売上保証」をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記(1)ア認定の志賀本通店及び平安通店の開店後の現実の売上高に照らしてもＩ常務の収益予測がことさら過大な数字であったとはいえず，Ｉ常務が勧誘する店舗について自己の発言どおりの売上が達成できないとの認識を持ちながら被告Ｇを勧誘したとは認められない。前記(1)のアの事実経過及び上記の判断に照らすと，Ｉ常務あるいはＪが被告Ｇを欺罔して原告Ｆ（代表者被告Ｇ）から加盟店契約に伴って被告会社に支払われる金員を詐取する目的で採算の合わない店舗をあえて開発したとは考えられず，いずれにしても被告会社の担当者に被告Ｇを欺罔する認識即ち原告Ｆに対する詐欺の故意があったとまでは認められない。
したがって，被告会社に原告Ｆが主張する詐欺の事実は認められない。イ　よって，その余の点について判断するまでもなく原告Ｆの被告会社に対する請求は理由がない。
（乙事件に対する判断）
１　原告Ａ及び被告Ｂに対する請求について
(1)　原告Ａに対する商標等使用禁止請求について


被告会社に詐欺が認められないことは前記甲事件に対する判断の１の(2)のとおりであり，原告Ａが平成１２年８月１日に行った詐欺取消しの効力は認められないが，少なくとも原告Ａの上記行為によって，同原告のみならず被告会社も各加盟店契約を継続する意思を失っていたのであり，原告Ａと被告会社との各加盟店契約は，同年同月同日をもって終了したとみるのが相当である。前記甲事件に対する判断の１の(1)イ認定のとおり，原告Ａは藤ヶ丘店と平針店と同一の場所においてたこ焼店の営業を継続してはいるが，既に藤ヶ丘店においても平針店においても「Ｐ」と店名を変え，ホームページも削除する等京たこの商標，名称の表れたものはすべて削除しており，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォームの使用も止めている。もっとも，原告Ａは，被告会社から購入したたこ焼用銅板を使用し，別紙６記載の商品と同種の商品を販売していることが認められるが，被告会社が主張するフランチャイズ営業権についてはそれ自体法的根拠や内容が不明確であり，少なくとも加盟店契約書第１６条３項の競業禁止期間である契約終了から１年を経過した後に，その権利侵害を理由として使用や販売を差し止められるほど具体的な権利とは認められないし，実質的にみても，上記の銅板については原告Ａが被告会社から買い取ったもので，契約終了時における返還の合意や買い戻し条項（藤ヶ丘店についての加盟店契約書第２４条・甲２）の実行があったことを認めるに足りる証拠はなく，銅板の技術的特性についても証拠上必ずしも明らかでない。したがって，被告会社の原告Ａに対する商標等の使用禁止請求は理由がない。(2)　契約終了後の営業行為を根拠とする損害賠償請求についてア　原告Ａが，平成１２年８月１日に被告会社の詐欺を理由として各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，藤ヶ丘店と平針店と同一の場所において京たこ等の名称を取り除き，「Ｐ」と店名を変えたうえ，両店舗において京たこの文字の入った提灯（ただし，「京」の字を隠したもの）を使用し，藤ヶ丘店に関してインターネットのホームページに京たこの文字をかかげ，被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙５記載のユニフォームを使用し，また平針店においては被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトンを使用し，両店舗において別紙６記載の商品と同種の商品を販売するなどしてたこ焼店の営業を継続していたことは，前記甲事
件に対する判断の１
の(1)イ認定のとおりである。
イ　原告Ａの上記のたこ焼店営業行為が，加盟店契約書の，加盟店は加盟店契約終了後１年間は同一の場所においてたこ焼店及びそれに類似する店舗の営業をしてはならない旨の条項（第１６条３項）に違反することは明らかである。被告会社は加盟店に契約違反があった場合には被告会社に対し売上の３か月分を違約金として支払うべき旨の契約条項（第２３条）を根拠として，原告Ａ及び連帯保証人である被告Ｂに対して１４５１万２５６９円（契約破棄前６か月間の同原告の自己申告による１か月平均の売上高４８３万７５２３円を根拠として算出）の損害金の支払を求めるが，その算定根拠（乙１４参照）に不合理な点は見当たらない。上記の加盟店契約終了後の１年間の競業禁止条項及び違約金条項はフランチャイズ契約としてそれなりの合理性を持つものであり，原告Ａの詐欺による契約取消の主張が認められないことも前記のとおりであって，その他本件において上記各条項の適用を否定すべき事情についての適切な主張・立証もない。ウ　したがって，被告会社の原告Ａの契約終了後の営業行為を根拠とする同原告及びその連帯保証人である被告Ｂに対する損害賠償請求は理由がある。(3)　食材の売買にかかる原告Ａ及び被告Ｂに対する請求について原告Ａが被告会社に対して合計７２９万３４３８円の材料等の未払の売買代金債務を負っていることは前記前提となる事実(3)ア記載のとおりであり，被告会社が自認する加盟店契約の保証金返還債務３００万円を控除すると残金は４２９万３４３８円となる。
したがって，被告会社の原告Ａ及びその連帯保証人である被告Ｂに対する売買代金残金４２９万３４３８円及びこれに対する昀終支払期限の翌日である平成１２年９月２６日から各支払済みまで年２割１分９厘の割合による約定遅延損害金の支払を求める請求は理由がある。
なお，原告Ａは，甲事件における被告会社に対する請求債権をもって相殺した旨主張するが，原告Ａの詐欺の主張が認められないことは前記甲事件に対する判断の１の(2)認定のとおりであり，被告会社に対する不法行為債権は発生していないから，原告Ａの行った相殺の効力は認められない。
２　原告Ｃに対する請求について
(1)　原告Ｃに対する商標等の使用禁止請求について被告会社に詐欺が認められないことは前記甲事件に対する判断の２の(2)のとおりであり，原告Ｃが平成１２年８月７日に行った詐欺取消しの効力は認められないが，少なくとも上記原告Ｃの行為によって，同原告のみならず被告会社も加盟店契約を継続する意思を失っていたのであるから，原告Ｃと被告会社との加盟店契約は，同年同月同日をもって終了したとみるのが相当である。前記甲事件に対する判断の２の(1)イのとおり，原告Ｃは江南店と同一の場所においてたこ焼店の営業を継続してはいるが，既に京たこの商標，名称の表れたものはすべて削除しており別紙１商標目録記載の商標，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォームは使用しておらず，別紙６記載の商品と同種の商品を販売していない。
もっとも，原告Ｃは，被告会社から購入したたこ焼用銅板を使用してたこ焼店の営業を継続しているが，前述したとおり，被告会社が主張するフランチャイズ営業権についてはそれ自体法的根拠や内容が不明確で，少なくとも加盟店契約書第１６条３項の競業禁止期間である契約終了から１年を経過した後に，その権利侵害を理由として使用や販売を差し止められるほど具体的な権利とは認められないし，実質的にみても，上記の銅板については原告Ｃが被告会社から買い取ったもので，契約終了時における返還の合意を認めるに足りる証拠はなく，銅板の技術的特性についても証拠上必ずしも明らかでない。


したがって，被告会社の原告Ｃに対する商標等の使用禁止請求は理由がない。(2)　契約終了後の営業行為を根拠とする損害賠償請求についてア　原告Ｃが平成１２年８月７日に被告会社の詐欺を理由として加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，江南店と同じ場所で被告会社から購入したたこ焼用銅板を使用してたこ焼店の営業を続けていることは，前記甲事件に対する判断の２の(1)イ認定のとおりである。
イ　原告Ｃの上記のたこ焼店営業行為が，加盟店契約書の，加盟店は加盟店契約終了後１年間は同一の場所においてたこ焼店及びそれに類似する店舗の営業をしてはならない旨の条項（第１６条３項）に違反することは明らかである。被告会社は加盟店に契約違反があった場合には被告会社に対し売上の３か月分を違約金として支払うべき旨の契約条項（第２３条）を根拠として，原告Ｃに対して５５２万７２９３円（契約破棄前６か月間の材料等の売上から推計される１か月の平均売上高１８４万２４３１円を根拠として算出）の損害金の支払を求めるが，上記の加盟店契約終了後の１年間の競業禁止条項及び違約金条項はフランチャイズ契約としてそれなりの合理性を持つものであり，詐欺による契約取消の主張が認められないことも前
記のとおりあって，
その他本件において上記各条項の適用を否定すべき事情についての適切な主張・立証もない。
もっとも，原告Ｃが被告会社に支払うべき違約金の額については，前認定の原告Ｃと被告会社との加盟店契約の終了日である平成１２年８月７日の直前の平成１２年２月から同年７月までの６か月間の江南店の売上は，原告Ｃ提出にかかる売上・仕入・材料比率表（甲７９の１ないし５）によれば，総額５２７万９７７７円，１か月平均売上額は８７万９９６２円となるので，確実なところでその３か月分の２６３万９８８６円と定めることとする。
ウ　したがって，被告会社の原告Ｃに対する契約終了後の営業行為を根拠とする損害賠償請求は２６３万９８８６円とこれに対する遅延損害金の限度で理由がある。
３　原告Ｄ及び被告Ｅに対する請求について
(1)　原告Ｄに対する商標等の使用禁止請求について被告会社に詐欺が認められないことは前記甲事件に対する判断の３の(2)のとおりであり，原告Ｄが平成１２年８月１４日に行った詐欺取消しの効力は認められないが，少なくとも上記原告Ｄの行為によって，同原告のみならず被告会社も各加盟店契約を継続する意思を失っていたのであるから，原告Ｄと被告会社との各加盟店契約は，同年同月同日をもって終了したとみるのが相当である。前記甲事件に対する判断の３の(1)イのとおり，原告Ｄは各務原店と忠節店と同一の場所においてたこ焼店の営業を継続してはいるが，既に京たこの商標，名称の表れたものはすべて削除しており類似商標を使用した看板も抹消するなどして別紙１商標目録記載の商標，別紙３記載のメニューＰＯＰ，別紙４記載のメニューコルトン，別紙５記載のユニフォームは使用していない。
もっとも，原告Ｄは，被告会社から購入したたこ焼用銅板を使用し，別紙６記載の商品と同種の商品を販売しているものと認められるが，前記のとおり，被告会社が主張するフランチャイズ営業権についてはそれ自体法的根拠や内容が不明確で，少なくとも加盟店契約書第１６条３項の競業禁止期間である契約終了から１年を経過した後に，その権利侵害を理由として使用や販売を差し止められるほど具体的な権利とは認められないし，実質的にみても，上記の銅板については原告Ｄが被告会社から買い取ったもので，契約終了時における返還の合意を認めるに足りる証拠はなく，銅板の技術的特性についても証拠上必ずしも明らかでない。したがって，被告会社の原告Ｄに対する商標等の使用禁止請求は理由がない。(2)　契約終了後の営業行為を根拠とする損害賠償請求についてア　原告Ｄ（代表者被告Ｅ）が平成１２年８月１４日に被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，各務原店，忠節店と同一の場所において，看板に別紙１商標目録記載の商標と類似の商標を使用し別紙目録６記載の商品と同種の商品を販売するなどしてたこ焼店の経営を続けていたことは，前記甲事件に対する判断の３の(1)イ認定のとおりである。イ　原告Ｄの上記のたこ焼店営業行為が，加盟店契約書の加盟店は加盟店契約終了後１年間は同一の場所においてたこ焼店及びそれに類似する店舗の営業をしてはならない旨の条項（第１６条３項）に違反することは明らかである。被告会社は加盟店に契約違反があった場合には被告会社に対し売上の３か月分を違約金として支払うべき旨の契約条項（第２３条）を根拠として，原告Ｄ及び連帯保証人である被告Ｅに対して１０６９万３９４７円（契約破棄前６か月間の材料等の売上から推計される１か月の平均売上高３５６万４６４９円を根拠として算出）の損害金の支払を求めるが，上記の加盟店契約終了後の１年間の競業禁止条項及び違約金条項は，フランチャイズ契約としてそれなりの合理性を持つものであり，詐欺による契約取消
の主張が認められな
いことも前記のとおりであって，その他本件において上記各条項の適用を否定すべき事情についての適切な主張・立証もない。
もっとも，原告Ｄ及び被告Ｅが被告会社に支払うべき違約金の額については，前認定の原告Ｄと被告会社との加盟店契約の終了日である平成１２年８月１４日に近接する平成１１年１２月から平成１２年５月までの６か月間の各務原店と忠節店の売上は，原告Ｄ提出にかかる３年度比較純売上高推移グラフ（甲８０の１・２）によれば，２店合計で総額１７４４万９０００円，１か月平均売上額は２９０万８１６６円となるので，確実なところでその３か月分の８７２万４４９８円と定めることとする。
ウ　したがって，被告会社の原告Ｄの契約終了後の営業行為を根拠とする同原告及び連帯保証人である被告Ｅに対する損害賠償請求は，８７２万４４９８円とこれに対する遅延損害金の限度で理由がある。
４　原告Ｆ及び被告Ｇに対する請求について


(1)　原告Ｆに対する商標等の使用禁止請求について被告会社に詐欺が認められないことは前記甲事件に対する判断の４の(2)のとおりであり，原告Ｆが平成１２年９月１１日に行った詐欺取消しの効力は認められないが，少なくとも上記原告Ｆの行為によって，同原告のみならず被告会社も各加盟店契約を継続する意思を失っていたのであり，原告Ｆと被告会社との各加盟店契約は，遅くとも同年同月同日をもって終了したとみるのが相当である。前記甲事件に対する判断の４の(1)イのとおり，原告Ｆは志賀本通店と同一の場所においてたこ焼店の営業を継続しており，既に別紙１商標目録記載の商標使用はやめているが，被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙４記載のメニューコルトンの一部を使用し，別紙６記載の商品と同種の商品の販売は継続している。しかしながら，前述したとおり，被告会社が主張するフランチャイズ営業権についてはそれ自体法的根拠や内容が不明確で，少なくとも加盟店契約書第１６条３項の競業禁止期間である契約終了から１年を経過した後に，その権利侵害をもって使用や販売を差し止められるほど具体的な権利とは認められない。実質的にみても，別紙４記載のメニューコルトンについては，形式的には加盟店契約第１６条２項の「加盟店の営業のために使用していた表示物件」にあたる余地があるが，被告会社は既にメニューコルトンを刷新しており，現時点において別紙４記載のメニューコルトンの一部の使用をもってただちに被告会社の商品との誤認を与えるおそれがあるとまではいえないし，上記の銅板についても，原告Ｆが被告会社から買い取った
もので，契約終了時に
おける返還の合意を認めるに足りる証拠はなく，銅板の技術的特性についても証拠上必ずしも明らかでない。
したがって，被告会社の原告Ｆに対する商標等の使用禁止請求は理由がない。(2)　契約終了後の営業行為を根拠とする損害賠償請求についてア　原告Ｆ（代表者被告Ｇ）が平成１２年９月１１日に被告会社の詐欺を理由として上記各加盟店契約を取り消す旨の意思表示をした後も，志賀本通店と同一の場所で，別紙１商標目録記載の商標のついた油差し，被告会社から購入したたこ焼用銅板，別紙４記載のメニューコルトンの一部を使用し，別紙６記載の商品と同種の商品を販売するなどしてたこ焼店の営業を続けていたことは，前記甲事件に対する判断の４の(1)イ認定のとおりである。
イ　原告Ｆの上記のたこ焼店営業行為が，加盟店契約書の加盟店は加盟店契約終了後１年間は同一の場所においてたこ焼店及びそれに類似する店舗の営業をしてはならない旨の条項（第１６条３項）に違反することは明らかである。被告会社は加盟店に契約違反があった場合には被告会社に対し売上の３か月分を違約金として支払うべき旨の契約条項（第２３条）を根拠として原告Ｆ及び連帯保証人である被告Ｇに対して３３５万８８９３円（契約破棄前６か月間の材料等の売上から推計される１か月の平均売上高１１１万９６３１円を根拠として算出）の損害金の支払を求めるが，上記の加盟店契約終了後の１年間の競業禁止条項及び違約金条項はフランチャイズ契約としてそれなりの合理性を持つものであり，詐欺による加盟店契約取消
の主張が認められな
いことも前記のとおりであって，その他本件において上記各条項の適用を否定すべき事情についての適切な主張・立証もない。
また，原告Ｆ及び被告Ｇが被告会社に対して支払うべき違約金の額についても，上記の被告会社の請求金額３３５万８８９３円の算定根拠となる推計売上額が前認定の原告Ｆと被告会社との加盟店契約終了の日である平成１２年９月１１日直前ころの原告Ｆ提出にかかる売上表（甲８１）による志賀本通店の売上高と概ね一致しており，不合理とはいえない。
ウ　したがって，被告会社の原告Ｆの契約終了後の営業行為を根拠とする同原告及び連帯保証人である被告Ｇに対する損害賠償請求は理由がある。
（結論）
以上のとおりであり，甲事件における原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，乙事件における被告会社の請求は主文第２項ないし第６項の限度で理由があるからこれを認容し（仮執行宣言については相当でないのでこれを付さないこととする。），その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第６部
裁判長裁判官　　　氣賀澤　　耕　　一
裁判官　　　目　　代　　真　　理
裁判官藤田敏は転補につき署名・押印できない。
裁判長裁判官　　　氣賀澤　　耕　　一
（別紙省略）
（別表）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　控訴人が平成１２年４月２０日付けで被控訴人に対してした別表１記載の土地にかかる平成１２年度分の固定資産税の固定資産課税台帳の登録価格に関する審査の申出について，被控訴人が平成１２年５月３０日付けでした審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，別表１記載の土地（本件土地）の共有持分を有する控訴人が，本件土地にかかる平成１２年度分の固定資産税の固定資産課税台帳に登録された価格に関し，被控訴人に審査の申出をしたが，審査申出を棄却する旨の決定を受けたため，被控訴人に対し，棄却決定の取消しを求めた事案である。原判決は，控訴人の請求を棄却したので，これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の該当欄記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　原判決は，本件審査決定手続は適法に行われたと認定したが，これは，事実を誤認したものである。本件土地にかかる平成１２年度分の固定資産税の固定資産課税台帳は，縦覧手続を経ておらず，登録された価格は無効である。（２）　原判決は，固定資産課税台帳に登録された金額は固定資産評価基準に則り評価されたもので適法であるとしたが，これは誤りである。土地については，地上権，借地権等の利用収益権の価格分にのみ課税すべきであり，利用収益権の価格を評価すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次に記載するほか（原判決の判示と本判決の判示が抵触するときは，本判決の判示による趣旨である。），原判決の理由記載と同一であるからこれを引用する。
（控訴人の当審における主張について）
（１）　台帳の縦覧手続に対する不服について
地方税法４３２条１項によって，固定資産評価審査委員会に対する不服申立事項は，固定資産課税台帳に登録された価格についての事項に限られており，評価の手続についての不服を申し立てることはできない。評価の手続についての不服は，固定資産税の賦課処分を争う方法によるべきである。
したがって，固定資産課税台帳の縦
覧を経ているかどうかは不服申立事項にあたらず，このことについて被控訴人が判断しなくても，審査決定手続の瑕疵にはあたらない。また，登録された価格が無効であるなどということはできない。
控訴人の当審における主張の（１）は，採用することができない。（２）　固定資
産の価格について
ア　固定資産評価基準による価格評価
地方税法４０３条１項によれば，市町村長は，同法３８８条１項の固定資産評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならず，乙３によれば，同項により定められた固定資産評価基準では，市街地宅地の評価を次のようにするものとしている。
ａ　市町村の宅地を普通商業地区，普通住宅地区，中小工場地区等に区分し，当該各地区について，その状況が相当に相違する地域ごとに，その主要な街路に沿接する宅地のうちから標準宅地を選定する。
ｂ　標準宅地の適正な時価を求め，これに基づいて当該標準宅地の沿接する主要な街路について路線価を付設し，これに比準して主要な街路以外の街路の路線価を付設する。
標準宅地の適正時価を求めるについて，経過措置によれば，宅地の評価にあたっては，鑑定評価価格等を活用し，これらの価格の７割を目途とすることとされている。
ｃ　路線価を基礎として「画地計算法」を適用して，各筆の評点数を付設し，これに評点１点あたりの価額（１円）を乗じて評価額を求める。乙４の１ないし５及び弁論の全趣旨によれば，加茂市長は，本件土地について，上記固定資産評価基準に則り，評価を行ったことが認められる。固定資産評価基準による価格の評価は，多数にのぼる対象土地について，逐一鑑定するなどの手数と費用をかけて評価することに代えて，地域ごとにいわば全体を代表する土地（標準宅地）を決めて，これを正確に評価し，残りの土地については，これをもとに類推して，価格を決める仕組みである。課税にかかるコストを低減しながら，ある程度の幅での価格の妥当性を確保する手法として，法によって認められたものであるから，この基準によって評価されていれば，その価格に一応の妥当性があるものと推認することができる。しかしながら，例えば標準宅地の選定や価格の判定においては，一義的に決定し難い様々な要素や価値判断が混入してくるのであり，この基準によって評価されたというだけでは，常に評価の妥当性が保証されるものでもないものである。したがって，訴訟における審理や評価審査委員会における審査の結果，この基準による評価と異なる価格をもって相当と認められる場合には，審理や審査の結果相当と認められる価格に修正しなければならないものである。
そこで，以下この見地に立って，価格の妥当性を検証することとする。
イ　固定資産税と土地の収益性
土地は，本来，それを利用することによって収益を生み出すことが予定されているものである。土地を売買することによって収益を生み出すことがあるが，それは本来の姿ではない。国民の多くが土地売買による収益に期待して土地の利用をおろそかにすれば，国民全体の経済活動は成り立ち得なくなる。したがって，土地の売買価格も，土地を買い受けた者がこれを利用することによってどれだけの収益を得ることができるかとの観点から定められるべきものであって，土地の収益性からかい離したものであってはならないはずである。しかし，バブル経済時を中心として，我が国においては，土地の売買価格が，土地の収益性からかい離し，これを転売すればどれだけの収益を得ることができるかとの観点から定められてきた。一方，固定資産税は，原則として，土地を所有することを課税の根拠とする税金である。


土地の取引価格が，収益性を反映したものであるときは，ある土地について，類似の土地から上がる収益を参考にしなくとも，類似の土地の取引価格を参考にすれば，当該土地の価格を，簡便かつ正確に把握することができた。そして，その価格をもとに土地を所有することを課税の根拠とする税金を課しても，土地所有者に対し過酷な結果とはならなかった。しかし，土地の取引価格がその土地の収益性からかい離して定められているときは，ある土地について，類似の土地の取引価格から，課税の基準となる土地価格を算定することは，土地所有者に対し過酷な結果をもたらしかねない。すなわち，課税の根拠をその土地の所有に置くということは，その土地が誰に帰属するかにかかわりなく，一定の税金を課すことを意味する。もし，その税金を支払うのに土地から上がる収益で足りなければ，持主は税金を支払うために，その土地を売却せざるをえない。しかし，その土地を買い受けた者も，その土地所有を根拠に，前所有者と同額の税金を課される。しかもその税金が土地から上がる収益では支払えないのであるから，その者もまた，土地を売却して税金を支払わざるをえない。このような事態にな
れば，土地を所有すること自体が禁止されたのと同じことになる。したがって，固定資産税のように，課税の根拠を土地の所有に置く税金の場合は，その税額は土地の収益力の範囲内に限定されねばならないものである。そしてまた，土地の収益力に対する課税の割合（封建時代に五公五民などといわれた割合）は，土地利用の採算性を維持し，国民全体の経済活動を委縮させないように，法の予定する一定の範囲（現行法の固定資産税（１．４％）と都市計画税（０．２～０．３％）の税率と民事法定利率（５％）とを前提とすると，法の予定する課税割合は，ほぼ三公七民の程度であると考えられる。）に納めなければならないものである。
ところが，土地の収益性とかい離した取引価格を基準に土地を評価し課税したのでは，課税の割合が土地の収益力のうちの法の予定する一定割合の範囲内に限定されているかどうかが不明であり，課税の適正を担保することができない。したがって，固定資産税の課税対象である土地の評価は，その制度本来の趣旨からして，土地の収益力を資本還元した価格（収益還元価格）を上限とすべきものである。そこで，土地の取引価格がその土地の収益性からかい離して定められているおそれがあるときは，別途，土地の収益性を検証することが必要である。
ウ　土地の収益性からみた検証
乙１０によれば，本件においては，標準宅地の価格を鑑定するにあたり，取引事例比較法，収益還元法，原価法のうち，「加茂市内には工場の賃貸事例はなく，賃料水準も把握できない」との理由で収益還元法は行われず，また，「採用可能な造成事例が把握できなかった」とのことで原価法も行われず，取引事例比較法のみによって評価が行われたこと，採用された取引事例は，平成８年２月，同年６月及び平成９年２月のものであったことが認められる。平成８年や９年の取引価格であれば，土地が投機の対象としてとらえられている傾向は否めず，また，平成８年や９年の取引事例しか参考にできないことは，当該地域の経済活動が低調であることを示している。そうであるとすると，平成８年や９年の価格を参考にするのでは，これらの価格が現在の土地の収益性を反映しているかどうかは疑問であるといわざるをえない。
これに対し，乙９，１１によれば，本件土地と国道４０３号線を挟んだ反対側に位置する土地１７８５平方メートルが，平成１２年１１月に１平方メートルあたり年額２１７８円の賃料で医薬品・日用雑貨品小売用店舗とその駐車場として賃貸されたことが認められる。この金額が，土地に対し，年５パーセントの収益をもたらしているとすれば，土地の価格は，賃料を年５パーセントの利廻りで資本還元して（算式＝２１７８×１００÷５），１平方メートルあたり４万３５６０円ということになる。
本件土地のうち別表１の９番の土地を除く８筆の１平方メートルあたりの評価額は４万０６４９円と評価されているので，この価格は，上記の賃貸事例から算定した収益還元価格と隔たっていないということができる。
もっとも，本件土地と国道を挟んだ反対側の土地とでは，同じく国道に面するといってもその有用性が同程度であるかは検討の余地がある。また，本件土地は，広い面積を持ち（９番を除いて合計２７１０．７２平方メートル），形としては不整形であるから，その土地が同一の単価で賃貸することができるかも検討の余地がある。しかしながら，これらの点について，控訴人は適切な判断資料を提出しておらず，本件土地と国道を挟んだ反対側の土地との違いをうかがわせる証拠はない。そこで，本件では，本件土地のうち上記８筆の土地が同一の賃料で賃貸できるものとして考えるほかはない。
なお，乙１１によれば，本件土地のうち上記８筆の土地の年間の税金は１平方メートルあたり固定資産税が４２６円，都市計画税が８１円，合計５０７円であることが認められるから，２１７８円の賃料が得られるとすれば，税金の割合は約２３パーセントであって，土地所有者にとって過酷な割合ということはできない。したがって，結果としては，標準宅地の鑑定評価額から算定された本件土地の評価額は，本件土地の収益性から考えても，一応適法なものと認めることができる。控訴人の当審における主張の（２）は，独自の見解を述べるもので採用することはできない。
２　したがって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当で，本件控訴は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官　淺生重機
裁判官　西島幸夫
裁判官　江口とし子


平成１１年（行ケ）第３１号　審決取消請求事件（平成１２年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士写真フイルム株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
原　　　　　　告　　　富士写真光機株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
両名訴訟代理人弁護士　中　　村　　　　　稔
同　　　　　　　　　　松　　尾　　和　　子
同                    吉　　田　　和　　彦
同            弁理士　【Ｃ】
同                    【Ｄ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人      　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同                    【Ｈ】
同　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１０年審判第４７８５号事件について平成１０年１１月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和６２年１月１９日、名称を「レンズ付きフイルムユニット」とする考案（以下「本願考案」という。）について実用新案登録出願（実願昭６２－５６９７号）をしたところ、平成９年１１月２８日、拒絶査定を受けたので、平成１０年３月２７日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第４７８５号事件として審理した結果、同年１１月１６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１１年１月６日、原告らに送達された。
２　本願考案の要旨
「撮影レンズ及びシャッタ等の撮影機構を光密ケース内に備えるとともに、光密ケース組立て前に裏紙のないロール状フイルムが装填されており、撮影終了後前記光密ケースを分解又は破損して撮影済みフイルムを取り出すようにしたレンズ付きフイルムユニットにおいて、前記フイルムは、一端が巻取部に配置された光密なフイルムコンテナー中のフイルム巻芯に固定されており、他端は前記フイルムコンテナーから引き出されロール状にしてフイルム供給部に配置され、撮影される毎にフイルム巻芯が回転され、前記光密なフイルムコンテナー内に巻き込まれていくように構成され、前記光密フイルムコンテナーは、撮影用露光開口よりシャッタボタンの存在する側に配置され、該コンテナーのフイルム巻芯に、外部操作のためにその一部を前記光密ケースの外に露呈させた巻上部材の回動軸を直接係合させたことを特徴とするレンズ付きフイルムユニット。」
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願考案は、その出願の日前の他の出願であってその出願後に出願公開された実願昭６１－１８５２３０号（実開昭６３－９０２１７号）の願書に最初に添付された明細書及び図面（以下「先願明細書」という。）に記載された考案（以下「先願考案」という。）と同一であると認められ、また、本願考案の出願の時にその出願人が先願考案の出願人と同一であるとも認められないので、実用新案法（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下、単に「法」という。）３条の２第１項の規定により、本願考案は実用新案登録を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願考案と先願考案の相違点の認定を誤り（取消事由１）、本願の出願時にその出願人と先願考案の出願人とが法３条の２第１項ただし書にいう「同一の者」であるのにその判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）
(1)　先願考案について
審決は、「先願考案では、巻上部材の操作に連動して回動するフイルム巻き上げ用フオークをフイルムコンテナーのフイルム巻芯に係合させているものの、巻上部材の回動軸がフイルム巻芯に直接係合しているか否か明確でない」（審決書１０頁８行目～１２行目）というが、先願考案では、巻き上げノブとパトローネ軸は直接係合するものではない。
先願明細書（甲第４号証）では、フォーク１４と巻き上げノブ８とは別個独立の部材として構成され、巻き上げノブが回転することによりフォークも回転する「連動」関係にあるとされている（７頁１５行目～１７行目）。そして、カメラの技術分野での「連動」の語は、相互に別個独立な複数の部材が存在する場合において、それら複数の部材の動きに統一的な関連性があることを意味する。したがって、先願明細書に記載された巻き上げノブ８とフォーク１４は、直接係合されたものではない。
先願明細書（甲第４号証）の第１図に示された巻き上げノブ８の周面の曲率と、巻き上げノブ８に対するフォーク１４の位置関係からみても、巻き上げノブ８とフォーク１４が同軸関係にないことは明らかであり、第３図に示された背板３からパトローネ軸２８との距離と本体側面からパトローネ軸２８との距離の大小関係からみても、巻き上げノブ８が第１図に示されたように本体背面にスロットから露出している場合、その回動軸は本体側面よりも背板３に近い場所に位置せざるを得ないのであって、これがパトローネ軸２８と同軸であることはあり得ないから、直接係合させる構造を採用することは不可能である。
(2)　周知慣用技術について


審決は、相違点を検討する中で「レンズ付きフイルムユニットを含むカメラにおいて、構造を簡単にするという課題は周知のものであるから、格別の事情がない限り、巻上部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることの方が普通に行われる手段であり（例えば、特開昭４８－７７３４号公報参照）」（審決書１０頁１４行目～末行）と認定したが、ここで参照された特開昭４８－７７３４号公報（甲第１０号証）（以下「周知例１」という。）は、本願考案のような巻き上げノブのほぼ全体が光密ケース内に収められている形式のものではなく、カメラ本体の天板の上側に巻き上げノブの全体を露出させて配置された形式のカメラであるから、本願考案についての慣用技術として引用することは不適当である。巻き上げ部材の全体を光密ケースの内部に収め、その一部のみを外部操作のために光密ケースの外に露呈させた本願考案のような構成では、巻き上げ部材自体が光密ケースの内部に収められる寸法関係になることが必要であり、その上、巻き上げ部材の一部のみが外部操作のために光密ケースの外に露呈される。本願考案では、こうした制約の下で、全体の配置構成を先願明細書に開示された従来のものとは異なるように工夫する必要があったのである。
審決は、さらに「本願考案と同種の外部操作のためにその一部を光密ケースの外に露呈させた巻上部材においても、フイルムコンテナーのフイルム巻芯に巻上部材の回動軸を直接係合させることは本願出願前に周知である（例えば、実願昭５８－８６６３７号（実開昭５９－１９２１２９号）のマイクロフイルム参照）」（審決書１０頁末行～１１頁６行目）と認定しているが、ここで引用されている実願昭５８－８６６３７号（実開昭５９－１９２１２９号）のマイクロフイルム（甲第１３号証）（以下「周知例２」という。）では、フイルム巻芯と巻上部材の回動軸の関係は全く示されていない。
したがって、審決が参照している周知例１及び周知例２の開示をもって、フイルム巻芯に巻き上げ部材の回動軸を直接係合させることが本願出願前に周知であったということはできない。
審決は、「してみると、本願考案の『巻上部材の回動軸をフイルムコンテナーのフイルム巻芯に直接係合させる』点は、周知技術の転換に相当するものであり、新たな効果を奏するものではないから、上記相違点は、課題解決のための具体化手段における微差に過ぎず、本願考案と先願考案とは実質同一である」（審決書１１頁７行目～１３行目）と認定判断しているが、本願考案の「巻上部材の回動軸をフイルムコンテナーのフイルム巻芯に直接係合させる」構成は、前記のとおり、本願考案が対象とするレンズ付きフイルムユニットの分野では存在しないものであるから、審決の上記認定は誤りであり、さらに、上記構成を採用することにより、レンズ付きフイルムユニットにおける作動メカニズムを簡素化し、部品点数の減少を図ることができるとともに、フイルム送り等の作動を確実にすることが可能となるという技術的意義がある。
レンズ付きフイルムユニットカメラはカメラの一種であるが、フイルムをあらかじめ本体に装填しておき、簡単な構造でかつ小型化する一方、作動は確実でなければならないという他のカメラにはない制約があるため、カメラの技術分野の慣用技術であっても、レンズ付きフイルムユニットには採用できないものもある。周知例１（甲第１０号証）の「巻取ノブＫ」、実公昭３４－１６４３２号公報（甲第１１号証）記載の「ノッブ１３」のような構造は、これらの部材が光密ケースの外に完全に露呈するよう配置されるタイプのカメラについて開示されているにすぎない。
２　取消事由２（出願人の同一に関する判断の誤り）
法３条の２第１項の適用について、本願の出願時にその出願人と先願の出願人とは同項ただし書にいう「同一の者」であったというべきであって、これと異なる審決の判断は、誤りである。
先願が単独出願で後願が共同出願の場合に、後願出願人の一人が先願出願人でもあるときは、後願出願人と先願出願人とは、法３条の２第１項ただし書にいう「同一の者」であるというべきである。仮に、そうでなくとも、先願出願人でない後願出願人が、先願出願人であり後願出願人でもある者（以下「共通出願人」という。）の子会社である等、共通出願人と極めて密接な関係を有し、かつ、当該技術分野において、共通出願人と共同で、又は共通出願人からの委託を受けて研究開発をしていた等の特段の事情が存在するときは、後願出願人と先願出願人とは、上記「同一の者」であるというべきである。本件においては、先願出願人は、原告富士写真フイルム株式会社（以下「原告富士写真フイルム」という。）であり、本件考案の出願人は、原告富士写真フイルム及び原告富士写真光機株式会社（以下「原告富士写真光機」という。）であって、原告富士写真光機は、原告富士写真フイルムの子会社で同社と極めて密接な関係を有するから、先願出願人と後願出願人とは、上記「同一の者」であるというべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)　先願考案について
原告らは、「連動」の語が、相互に別個独立な複数の部材が存在する場合において、それら複数の部材の動きに統一的な関連性があることを意味すると主張する。しかしながら、「連動」とは、一般に、機械などで、一部分を動かすことによって他の部分も統一的に動くことを意味するから、一部分と他の部分との動きの関連性は規定していても、それらの部分が別個独立の部材であるか否かは規定していないと解するのが相当である。したがって、フォークが巻き上げノブと「連動」するということは、フォークが巻上げノブの回転軸と一体である場合を排除しておらず、巻上げノブのフォークがパトローネ軸と直接係合している態様も考えられる。
原告らは、先願明細書（甲第４号証）の第１図に示された巻き上げノブ８の周面の曲率と巻き上げノブ８に対するフォーク１４の位置関係、第３図に示された背板３からパトローネ軸２８との距離と本体側面からパトローネ軸２８との距離の大小関係からみて、巻き上げノブ８とフォーク１４が同軸関係にないことは明らかであると主張する。しかしながら、一般に、明細書に添付される図面は設計図面のように詳細なものではなく、先願考案において、フォーク１４、巻き上げノブ８、パトローネ軸２８は、単にレンズ付きフイルムユニットとしての先願考案を説明するための構成要素にすぎず、厳密に正しい寸法で描かれているとは考えられないことに照らすと、先願明細書の図面におけるこれらの部材の配置関係から巻き上げノブとフォークの同軸関係の有無を判断することはできない。
(2)　周知慣用技術について


原告らは、審決が参照した周知例１（甲第１０号証）が、本願考案のような巻き上げノブのほぼ全体が光密ケース内に収められている形式のものではないから、本願考案についての慣用技術として引用するには不適当であると主張する。しかしながら、審決は、レンズ付きフイルムユニットを含むカメラにおける慣用技術として周知例１を引用しているのであって、レンズ付きフイルムユニットがカメラの一種であり、カメラ機構を備えていることも明らかである。そして、フイルム巻き上げ及び巻き戻し機構がカメラの基本的機構であり、フイルム巻き上げ及び巻き戻し機構において巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることは、カメラの技術分野における慣用技術であって、露光済みのフイルムをフイルムコンテナーに巻き込む際にフイルムコンテナーのフイルム巻芯に巻き込み部材の回動軸を直接係合させることは、カメラの技術分野で従来からの慣用技術である。原告らは、審決が挙げた周知例２（甲第１３号証）について、フイルム巻芯と巻き上げ部材の回動軸との関係が全く示されていないと主張するが、周知例２の第２図には、フイルム巻き取り用の歯車１１を備えた巻き上げ部材である円盤５が示され、この歯車１１は、円盤５の回動軸に形成されていることが図面の記載からうかがえる。そうすると、本願考案のフイルムコンテナーに相当するカセットのフイルム巻芯に円盤５の回動軸である歯車１１が直接係合して巻き上げ動作が行われると考えるのが合理的である。したがって、周知例２には、フイルムコンテナーのフイルム巻芯に巻き上げ部材の回動軸を直接係合させることが明確に示されている。
原告らは、本願考案の「フイルムコンテナーのフイルム巻芯に・・・巻上部材の回動軸を直接係合させた」構成が、本願考案が対象とするレンズ付きフイルムユニットの分野では存在しないものであり、本願考案ではレンズ付きフイルムユニットにおいて上記構成を採用することにより、作動メカニズムを簡素化し、部品点数の減少を図ることができるとともに、フイルム送り等の作動を確実にすることが可能となるという技術的意義があると主張する。しかしながら、機械装置において部品を係合させる際に、他の部品を介在させないで直接係合させる方が、構造が簡単で、部品点数も少なくなって故障が減り、動作が確実となることは、技術常識であり、カメラの技術分野において、巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させること、外部操作のためにその一部を光密ケースの外に露呈させた巻き上げ部材においても、フイルムコンテナーのフイルム巻芯に巻き上げ部材の回動軸を直接係合させることは周知慣用手段であったことに照らすと、先願明細書に接した当業者にとって、本願考案のように巻き上げノブ８の回動軸とフォーク１４とを同心に一体とし、フォーク１４をパトローネ２０のフィルム巻芯であるパトローネ軸２８に直接係合させるようにすることは、自明のことである。
２　取消事由２（出願人の同一に関する判断の誤り）
法３条の２第１項ただし書の趣旨は、自己の出願の実用新案登録請求の範囲に記載した考案を説明する必要上、考案の詳細な説明の欄で特定の技術を記載した者が、後日当該技術について出願をして権利を得ようとする場合に、この出願が拒絶されることが酷であるとして設けられた例外規定であるから、同項ただし書にいう「同一の者」の意義は厳格に解釈されるべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)　先願考案について
原告らは、実願昭６０－１６５４８７号（実開昭６２－７４２２８号）のマイクロフィルム（甲第７号証）、実願昭４９－１２１４１４号（実開昭５１－４８０４５号）のマイクロフィルム（甲第８号証）、実願昭６０－１９９７９４号（実開昭６２－１２５２３１号）のマイクロフィルム（甲第９号証）、特開昭５７－１６４７１９号公報（甲第５号証）を挙げて、カメラの技術分野における「連動」の語は、相互に別個独立な複数の部材が存在する場合において、それら複数の部材の動きに統一的な関連性があることを意味すると主張する。しかしながら、「連動」の語の一般の意味は、同軸であるか異軸であるかを問わず、また、第三の部材を介するかどうかを問わず、複数の部材の動きに統一的な関連性があることを意味するから、２個の部材が直接係合して動く場合であっても、これら部材の動きに統一的な関連性があるならば、これら部材は連動しているというべきである。甲第７、第８、第９、第５号証においても、「連動」の語は、２個の部材が直接係合して動く場合を排除する意味で用いられているものではない。したがって、先願明細書（甲第４号証）に「巻き上げノブ８の操作に連動し図中反時計方向に回動するフイルム巻き上げ用のフォーク１４」（７頁１５行目～１７行目）と記載されていることから、巻き上げノブ８とフォーク１４が直接係合されたものではないということはできない。
原告らは、先願明細書の第１、第３図に示された巻き上げノブ８の周面の曲率、フォーク１４との位置関係からみて、巻き上げノブ８がパトローネ軸２８と同軸であることはあり得ないから、これらを直接係合させる構造を採用することは不可能であると主張する。しかしながら、先願明細書の実用新案登録請求の範囲には、「(1)・・・レンズ付きフイルムユニットにおいて、前記撮影機構が設けられたユニット基部の背面に固定される背板の内面に、フイルムの移送方向に沿って延長され、その前面が露光位置におけるフイルムを背面側で保持するフイルム規制面となる複数本の補強用リブを一体成形したことを特徴とするレンズ付きフイルムユニット。(2)　前記補強用リブの前面は、背板側に湾曲していることを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項記載のレンズ付きフイルムユニット。」と記載されているから、先願考案は、露光位置におけるフイルムを保持するために背板３の内面に一体成形された補強用リブ１８に関するものであることは明らかであり、フイルムの巻上げ機構に関するものではない。そして、一般に、実用新案登録出願の願書に添付される図面は、設計図面のような正確性をもって描かれているものではなく、先願明細書の図面を見ても、設計図がそのままに描かれたものとは認められない。そうすると、先願明細書の第１、第３図の寸法を計測した結果は、上記認定を左右するものではない。
以上のとおり、先願明細書においては、巻き上げ機構の具体的な構造については直接的な開示がないとみるべきであり、したがって、審決が「先願考案では、巻上部材の操作に連動して回動するフイルム巻き上げ用フオークをフイルムコンテナーのフイルム巻芯に係合させているものの、巻上部材の回動軸がフイルム巻芯に直接係合しているか否か明確でない」（審決書１０頁８行目～１２行目）と認定判断したことに誤りはない。
(2)　周知慣用技術について


カメラの技術分野において、巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることが古くから周知慣用の手段であることは、例えば、特開昭４８－７７３４号公報（甲第１０号証）及び実公昭３４－１６４３２号公報（甲第１１号証）により明らかであり、また、その一部を光密ケースの外に露呈させた巻き上げ部材が周知であることは、例えば、周知例２（実願昭５８－８６６３７号（実開昭５９－１９２１２９号）のマイクロフイルム）（甲第１３号証）により明らかである。そして、巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることは、同部材がその一部を光密ケースの外に露呈させたものであっても、特に技術的な困難性が存しないことは、当業者にとって自明であったと認められる。そうすると、当業者であれば、先願明細書の第１図が示す、外部操作のためにその一部を光密ケースの外に露呈させた「巻上部材（ノブ８）」と「フイルム巻芯（フォーク１４）」を見れば、巻き上げ部材の回動軸がフイルム巻芯に直接係合されていないものだけでなく、これらが直接係合されているものもまた自明であったというべきである。原告らは、レンズ付きフイルムユニットカメラには、フイルムをあらかじめ本体に装填しておき、簡単な構造でかつ小型化する一方、作動は確実でなければならないという制約があるため、カメラの技術分野の慣用技術であっても、レンズ付きフイルムユニットには採用できないものもあると主張する。しかしながら、原告らがレンズ付きフイルムユニットカメラの制約として主張する「簡単な構造でかつ小型化する一方、作動は確実でなければならない」ことは、レンズ付きフイルムユニットカメラの出現以前から、一般のカメラにおける技術的課題として当業者に広く認識されていたと認められ、レンズ付きフイルムユニットカメラは、フイルムがあらかじめ本体に装填されているという特徴があるものの、カメラとしての機能を有することに変わりはなく、一般のカメラ同様に巻き上げ部材とフイルム巻芯を有することも明らかである。そうすると、簡単な構造で小型化すること等の目的のために巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることは、一般のカメラのみならず、レンズ付きフイルムユニットカメラにも適用可能であると認められる。したがって、巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることは、レンズ付きフイルムユニットに適用可能な技術というべきである。原告らは、レンズ付きフイルムユニットの技術分野において、巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることは従来なく、そうすることに技術的困難性があったと主張する。しかしながら、レンズ付きフイルムユニットでは、従来のカメラと比較して、あらかじめフイルムが装填され、また、１回限りの使用しか予定されていない使い捨てタイプであるという点で異なるとはいえ、レンズ付きフイルムユニットカメラもカメラの一種であって、巻き上げ部材の回動軸をフイルム巻芯に直接係合させることをレンズ付きフイルムユニットに適用することについては、前示のとおり、格別その技術的困難性が認められないから、原告らの上記主張は理由がない。
以上のとおりであるから、このについて審決が「本願考案の『巻上部材の回動軸をフイルムコンテナーのフイルム巻芯に直接係合させる』点は、周知技術の転換に相当するものであり、新たな効果を奏するものではないから、・・・本願考案と先願考案とは実質同一である」（審決書１１頁７行目～１３行目）と認定判断したことに、誤りはない。
２　取消事由２（出願人の同一に関する判断の誤り）について(1)　法３条の２第１項ただし書は、一般に先願明細書の記載の後願排除効を規定する同条本文の例外であるから、安易に拡張解釈することなく文言どおりに解するのが原則であるところ、同項ただし書は、「当該実用新案登録出願の時にその出願人と当該他の実用新案登録出願又は特許出願の出願人とが同一の者であるときは、」と規定するから、当該他の実用新案登録出願が単独の出願人によってされ、当該実用新案登録出願が共同出願人によってされた場合には、同項ただし書に規定する「同一の者」の要件を満たさないと解するのが、同項ただし書の文理に合致する。
また、同項ただし書は、「当該実用新案登録出願の時に」と規定し、後願の出願時を基準として先願と後願の出願人が「同一の者」に当たるかどうかを判断する旨を規定しており、当該他の考案の出願人と当該考案の出願人との実質的な関係を考慮することなく、後願の出願時における当該考案の出願人がだれであるかにより、形式的にその適用の有無が決せられる趣旨の規定であると解される。したがって、先願の当該他の実用新案登録出願が単独の出願人によってされ、後願の当該実用新案登録出願が共同出願人によってされた場合には、その共同出願人の一人が先願の出願人であるときであっても、同項ただし書に規定する「同一の者」の要件を満たさないと解するのが相当である。(2)　この点について、原告らは、さらに、上記のような場合に、先願出願人でない後願出願人が、共通出願人の子会社である等、共通出願人と極めて密接な関係を有し、かつ、当該技術分野において、共通出願人と共同で、又は共通出願人からの委託を受けて研究開発をしていた等の特段の事情が存在するときは、後願出願人と先願出願人は、上記「同一の者」であるというべきであるとも主張する。しかしながら、上記「同一の者」の要件該当性を判断するに当たって、このような具体的事情の有無まで考慮すべきものとすることは、前記のとおり、法３条の２第１項ただし書の適用の有無が形式的に決せられるべきであるとする法の趣旨に反する上、極めて多数の出願を迅速に処理すべきことが要請されている特許庁の事務処理上著しい妨げとなり、同項ただし書の適用に関する法的安定性を損なうこととなるから相当でない。また、たとい上記のような特段の事情が存在する場合であっても、後願出願人において同項ただし書の適用を受けようとするならば、その出願までの間に他の後願出願人から実用新案登録を受ける権利の譲渡を受けて単独出願をすることにより登録を受けることが可能となるから、このように解したとしても、不当な結果を招くことはない。したがって、原告らの主張は採用することができない。(3)　そうすると、本件において、先願出願人が原告富士写真フイルムであり、後願の本件出願人が同原告及び原告富士写真光機である以上、後願の出願時において先願と後願の出願人が「同一の者」であるということはできず、原告ら主張の取消事由２も失当といわざるを得ない。
３　以上のとおり、原告ら主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告らの請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官      石　　原　　直　　樹


主　　　文
１　本件各訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告鹿児島県指宿土木事務所長は，平成１１年７月２１日付け「指土第７８号」の原告に対する一般海浜地等土石（砂）採取不許可処分（以下「本件不許可１」という。）を取り消す。
（２）　被告鹿児島県加世田土木事務所長は，平成１１年７月２１日付け「世土第１２７号」の原告に対する一般海浜地等土石（砂）採取不許可処分（以下「本件不許可２」という。）を取り消す。
２　被告ら
（本案前の答弁）
本件各訴えをいずれも却下する。
（本案の答弁）
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，本件不許可１・２（以下，一括して，「本件各不許可」という。）を受けた原告が，これが違法であるとして，その取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等
（法令は，いずれも平成１１年法第８７号による改正前のものである。）（１）　原告は，鹿児島県知事の認可を受けた海砂及び陸砂の採取販売等を目的とする協業組合である。
（２）　原告は，平成１１年３月２日，海砂採取の目的で建設省（現・国土交通省）所管国有財産部局長たる鹿児島県知事（以下「県知事」という。）に対し，国有財産法１８条３項に基づき，鹿児島県川辺郡知覧町松ヶ浦の松ヶ浦漁港沖合と揖宿郡頴娃町石垣の頴娃漁港沖合を結ぶ９平方キロメートルの区域の一般海浜地等土石（砂）採取許可申請（海底）（以下「本件申請１」という。）及び松ヶ浦漁港沖合の１３．９平方キロメートルの区域の一般海浜地等土石（砂）採取許可申請（海底）（以下「本件申請２」という。）をした（甲１の２・４）。（３）　これに対し，県知事から委任を受けた被告鹿児島県指宿土木事務所長は，平成１１年７月２１日付けで，本件申請１について，①鹿児島県海砂採取要綱（以下「本件要綱」という。）３条に基づく採取資格がないこと，②鹿児島県一般海浜地等管理規則（以下「本件規則」という。）４条２号に定める利害関係人たる県漁連会長の同意書が添付されていないこと，③本件規則４条２号の採取地域の関係町長の同意が得られなかったことを理由に，本件不許可１をした（甲２の１，乙４）。
また，県知事から委任を受けた被告鹿児島県加世田土木事務所長は，同日，本件
申請２について，上記②③と同様の理由によ
り，本件不許可２をした（甲２の３，乙４）。
（４）　原告は，平成１３年８月３１日，総会の決議により解散し，同年１１月３日，清算結了の登記をなした（乙７）。
２　争点
（１）　本件各不許可には行政処分性があるか。
（原告の主張）
ア　行政財産は，国の行政目的のため，国が直接使用するのが原則であるが，一定の場合には，国以外の者に使用又は収益させることができるとされており，それに基づき国有財産法１８条３項では，その用途又は目的を妨げない限度においてその使用又は収益を許可することが認められている。
そして，行政財産の使用又は収益の許可は行政処分であり，行政不服審査法及び行政手続法の対象になる。
イ　したがって，本件各不許可には行政処分性がある。
（被告らの主張）
ア　行政事件訴訟法３条２項に定める「処分の取消しの訴え」の「処分」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為で，同条３項に定める裁決，決定その他の行為を除くものとされており，「行政庁の処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づいて行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
イ　原告の本件申請１・２は，海岸法３条に定める海岸保全区域以外の海浜地（以下「法定外公共用財産」という。）における土石（砂）の採取のために国有財産法１８条３項の規定に基づき行政財産である土地の使用許可を求めるものであるが，法定外公共用財産については，私人が自己のためにこれを使用又は収益し得る法的地位にはなく，たとえ使用又は収益が許可されなかったとしても，不許可の前後で私人の法律上の利益に何ら変化はない。また，国有財産法その他の法令中に使用又は収益を希望する者に申請権を認めた規定はないから，本件申請１・２について本件各不許可がされたからといって，原告に侵害された法律上の利益はない。ウ　したがって，本件各不許可には行政処分性はなく，本訴は不適法である。（２）　本訴には訴えの利益があるか。
（原告の主張）
原告の解散，清算結了は，別件訴訟（平成１３年（ネオ）第２２号。原告代表者の選任決議無効確認の訴えで，第一審，二審とも原告代表者の選任決議を無効と判断している。）の対策のためのものであり，原告は，真に清算結了したものではない。
（被告らの主張）
ア　原告は，平成１３年８月３１日
，総会の決議により解散し，同年１１月３日，清算結了し，法人格を失った。イ　原告は，解散により，清算の目的の範囲内でのみ存続するものに過ぎず，新たな海砂の採取販売事業を営むことはできなくなったばかりか，清算結了により法人格を失い，同事業の取引主体となり得なくなった。
したがって，原告には，本件各不許可の取消しにより回復すべき法律上の利益がないことは明らかである。
ウ　よって，本訴は，訴えの利益がなく不適法である。（３）　本件各不許可は違法か。
（原告の主張）


ア　本件各不許可は，本件規則４条２号によって必要とされる添付書類のうちの「利害関係人の同意書」として，本件要綱８条１項２号によって必要とされる県漁連会長の承諾書が添付されていないことを理由とするものである。イ　しかしながら，本件要綱８条１項２号は，県漁連会長の承諾書がなければ，海砂採取業者の漁業権区域外の事業活動を不可能とするもので，県漁連会長に不法な権限を与えるものである。したがって，かかる規定は，鹿児島県の裁量において重大かつ明白な取疵に基づき規制したものとして，行政権の濫用であり，砂利採取法，憲法１４条及び同法２２条に違反する。
すなわち，漁業権区域外は，漁業法６条に基づく定置漁業権，区画漁業権及び共同漁業権等の営業許可権利は存在せず，また，水産資源保護法１４条（保護水面の定義）に基づく指定区域ではないことから，同法１８条１項（工事の制限等）に該当せず，同条４項の規定による許可等は必要としない。仮に，本件要綱８条１項２号の規定を遵守すれば，漁業権区域外水域である領海法の１２海里及び我が国の漁業水域距離として定めた２００海里までの海域に及ぶことになる。したがって，本件要綱８条１項２号に基づく規制は，権利の濫用として違法である。
ウ　また，本件規則は，国の法令に違反し，無効であり，本件規則４条２号に基づいて別記第２号様式として準拠した添付書類のうち「利害関係人の同意書」を要求することは，機関委任事務管理者としての権限を逸脱した公権力の濫用である。エ　したがって，違法な本件要綱８条１項２号及び本件規則に依拠してなされた本件各不許可は違法である。
（被告らの主張）
ア　本件規則４条２号が市町村長の意見書を添付図書としたのは，公共用財産である海浜地及び海底の使用又は収益は，その所在する地域住民の生活と密接な関係を
有することを考
慮したものである。また，同条号が利害関係人の同意書を添付図書としたのは，他の産業に対する影響を考慮して許可の可否を判断する必要があることを考慮したものである。
イ　漁業権は，定着性のある水産動植物を目的とする漁業や移動しない漁具を使用した漁業等を営むものであるが，漁業権の設定区域外においても，ハエ網漁，曳き網漁などの各種漁業が営まれているから，砂利の採取にあたっては，これら漁業者との利害の調節が必要となる。このため，本件要綱８条２号は，漁業権区域の内外を問わず，利害関係人の範囲（漁業権区域内の海砂採取にあっては採取区域に漁業権を有している漁業協同組合の長を，また，漁業権区域外の採取にあっては，操業形態の異なる複数の漁業者が操業する海域であり，漁業関係者の広域的な調整を要することから県漁連会長）を定めて同意書を得るべきことにしたものである。ウ　上記のような取扱いには合理的理由があり，本件各不許可はいずれも適法である。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（本件各不許可には行政処分性があるか。）海底の土地における砂利採取に関する国有財産法１８条３項の許可は，一定期間にわたり，海底を使用して砂利を採取する権原を付与するものであるから，「申請」を前提とするというべきである。したがって，上記許可申請は，行政庁の職権発動を促す単なる事実上の行為ではなく，行政庁の応答を義務づけるものと解すべきであり，さらに，申請に対する許可は，採取権原の付与という法的効果を生じさせ，不許可は，申請に係る許可を得る可能性を奪う場合もあることからすると，上記許可・不許可は，申請者の権利，利益に影響を及ぼす公権力の行使に当たるというべきであり，申請に対する不許可は，抗告訴訟の対象となる行政処分に該当すると解すべきである。
そうすると，本件各不許可には行政処分性があるというべきである。２　争点（２）（本訴には訴えの利益があるか。）について（１）　原告は，中小企業団体の組織に関する法律に基づく協業組合であるところ，同法４７条３項で準用される中小企業等協同組合法（「協同組合法」という。）６２条１項１号は，総会の決議が解散事由になる旨定め，また，中小企業団体の組織に関する法律４７条３項で準用する協同組合法６９条は，商法１１６条を準用するので，清算の目的内で協業組合は存続するものとみなされるが，清算結了
すれば，法
人格が消滅し，訴えの利益がないこととなる。
これを本件についてみるに，争いのない事実等（４）によると，原告は，解散，清算結了の登記を経由しており，弁論の全趣旨によると，原告は，平成１０年４月以降，事実上休眠状態であったことが認められ，これらの事実を総合すると，原告は，清算結了したものというべきであり，本訴の訴えの利益はないこととなる。なお，原告は，別件訴訟（平成１３年（ネオ）第２２号。原告代表者の選任決議無効確認の訴えで，第一審，二審とも原告代表者の選任決議が無効と判断されている。）の対策上，解散及び清算結了の登記をしたに過ぎない旨主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はないばかりか，かかる主張は信義則に反し許されない。
（２）　そうすると，その余の点について判断するまでもなく，本訴はいずれも不適法として却下を免れない。
第４　結語
以上より，本件各訴えはいずれも不適法として却下を免れないから，主文のとおり判決する。
鹿児島地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　榎下義康
裁判官　小川理津子
裁判官　横田昌紀


平成１４年(ワ)第３２３７号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　四国化工機株式会社
訴訟代理人弁護士     　　中　田　祐　児
同　　　　　　　     　　島　尾　大　次
補佐人弁理士　     　　　廣　田　雅　紀
同　　　　　　　       　小　澤　誠　次
同　　　　　　　     　　岡　　　晴　子
被　　　　　　告       　株式会社中部機械製作所
訴訟代理人弁護士       　大　川　　　宏
同　　　　　　　       　本　山　信二郎
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金４４１７万５５９２円及びこれに対する平成１３年１２月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金３３億１２４２万３５０６円及び内金３１億６７１７万８３００円については平成１３年１２月３１日から，内金１億４５２４万５２０６円については平成１４年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙被告製品目録記載のノズル（以下「被告ノズル」という。）を製造，販売するなどの被告の行為が原告の有する特許権を侵害するとして，損害賠償の支払を求めた事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがない事実）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有していた。
(ア)　発明の名称　　　液体充填装置におけるノズル(イ)　出願日      　　昭和５７年８月２７日(ウ)　登録日          昭和６２年１１月２７日(エ)　特許番号        第１４１１６４３号
(オ)　存続期間満了日　平成１４年８月２７日
(カ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　雌ねじ体１０にねじ合った雄ねじ部１５を有しかつ下端に嵌入突縁１３
を有する円筒状のノズル本体１２と，
Ｂ　雌ねじ体１０の下端に設けられた角筒体１と，
Ｃ　上部に円形透孔８を有するストレーナ押え部材６によって角筒体１の内
部下端に保持されたストレーナ５と
Ｄ　よりなるノズルにおいて，
Ｅ　雌ねじ体１０の下端両側に外方開口状の一対の溝部１１が設けられ，Ｆ　角筒体１の上端両側の内面にそれぞれ内方突出状に一対の突条３が設け
られ，
Ｇ　一対の溝部１１に一対の突条３がはめ込まれ，
Ｈ　ノズル本体１２の嵌入突縁１３がストレーナ押え部材６の円形透孔８に
はめ込まれている
Ｉ　ことを特徴とする，液体充填装置におけるノズル。
(3)　被告ノズルの構成
被告ノズルの構成は，別紙被告製品目録記載のとおりである。
(4)　被告ノズルの構成要件充足性
被告ノズルは，本件発明の構成要件Ａ，ＤないしＩを充足する。
(5)　被告の行為
被告は，業として，被告ノズルを製造販売している。
２争点及び当事者の主張
(1)被告ノズルは，本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｂの充足性
（原告の主張）
(ア)　「角筒体１」の意義
本件明細書の特許請求の範囲の構成要件Ｂに係る部分（以下，「構成要件Ｂ」という。他の構成要件に係る部分についても同様である。）は，「雌ねじ体１０の下端に設けられた角筒体１と」と記載され，その他の限定はない。したがって，構成要件Ｂの「角筒体１」は，雌ねじ体１０の下端に設けられているものであれば足りる。
被告は，本件発明に係るノズルは，ストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すと理解すべきであることを前提として，構成要件Ｂの「角筒体１」は，最下部に何らの装置も施されていないものに限定されると主張する。
しかし，そのように限定して解釈すべき根拠はない。のみならず，構成要件Ｃにおいて，「ストレーナ押え部材６によって角筒体１の内部下端に保持されたストレーナ５」と記載されているように，本件発明ではストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持できることが当然に予定されていること，また，本件明細書の実施例には，角筒体１に内鍔４を設け，ストレーナ５を保持する構成が開示されていることに照らせば，この点の被告の主張は，理由がない。
(イ)対比
被告ノズルの構成ｂでは，雌ねじ体１０’の下端に，角筒体１’が設けられているから，被告ノズルは構成要件Ｂを充足する。被告ノズルは，本件発明の構成要件Ｂの角筒体１に当たる角筒体１’に，「内面が角部丸み付き四角形状でその内面の最下部に内方突出状のフランジ部４’」が付加されているが，構成要件Ｂを充足することに影響を与えるものではない。
（被告の反論）


(ア)　「角筒体１」の意義
本件明細書の特許請求の範囲の記載に照らせば，本件発明に係るノズルは，ストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すと理解すべきである。そうすると，構成要件Ｂにおける「角筒体１」は，最下部に何らの装置も施されていないものに限ると解すべきである。
(イ)　対比
被告ノズルにおいては，角筒体１’の内面の最下部に，内方突出状のフランジ部４’を有し，内方突出状のフランジ部４’を設けることによって，ノズルカラー６’の最下部との間で角形メッシュ5'aを保持できるようにされている。したがって，被告ノズルは，構成要件Ｂを充足しない。
イ　構成要件Ｃの充足性
（原告の主張）
(ア)　「ストレーナ押え部材６」について
ａ　「ストレーナ押え部材６」の意義
構成要件Ｃにおけるストレーナ押え部材６は，上部に円形透孔８を有すること以外に特段の限定がない。被告は，構成要件Ｃのストレーナ押え部材６は，ノズルを液密状態にするためのＯリングを備えたものを含まないものに限ると主張するが，本件明細書には，そのように限定して解釈する根拠はなく，Ｏリングの付加は，当業者が本件発明を実施するに当たり適宜考慮すべき設計事項にすぎないから，被告の主張は失当である。
ｂ　対比
被告ノズルにおいて，ノズルカラー６’は，円形透孔８’を有し，ストレーナ押え部材６に該当する。したがって，被告ノズルは，構成要件Ｃを充足する。
(イ)　「ストレーナ５」について
ａ　「ストレーナ５」の意義
構成要件Ｃにおける「ストレーナ５」は，以下のとおり，液体の濾過機能を有すものであれば足りると解すべきであって，ノズル内部の液体の保持機能を有するものを排除すべきであると解する根拠はない。すなわち，本件発明において，「ストレーナ５」の機能の一つが液だれ防止にあることは，当業者であれば容易に理解し得ることである。液体充填機のノズルにおいて液だれが生じるのは，ノズル内に空気が混入するということに由来する。空気が混入すると，充填量のばらつきや発泡などノズルの作用効果に重大な悪影響を及ぼすことから，この種の液体充填装置のノズルは，液だれ防止機能を当然に備えている。特に，粘度の低い液体の場合，ストレーナ１枚では液だれ防止ができないこともあるから，複数枚のストレーナが必要になることがある。本件明細書の実施例でも，「５は内鍔４によって角筒体１の内部下端に保持された複数枚のストレーナ」（本件明細書２頁右欄２ないし４行目）と複数のストレーナの使用を予定しているが，これは，原告が本件出願時にそのような事態を想定していたことを裏付けている。
すなわち，原告は，本件出願時に液だれを防止する必要性を認識し，そのためにストレーナ５を本件発明の構成要件としたのであるから，ストレーナ５の機能が，液体の濾過に止まり，液だれ防止を含まないということはあり得ない。この点の被告の主張は，失当である。
ｂ　対比
被告ノズルの構成ｃ２における丸形メッシュ5'bと角形メッシュ5'aは，本件発明の構成要件Ｃのストレーナ５に当たるから，構成要件Ｃを充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｃの「ストレーナ押え部材６」について
ａ　「ストレーナ押え部材６」の意義
「ストレーナ押え部材６」は，以下の理由により，ノズルを液密状態にするようなものを除外するものと解すべきである。すなわち，本件明細書の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び実施例図面のいずれを見ても，角筒体１とストレーナ押え部材６との関係から，ノズルの内部を液密状態にすることを示唆する記載はない。特許公報（甲２）の図面によれば，角筒体１の内面とストレーナ押え部材６の外周面とは，接触しているように見えるが，角筒体１とストレーナ押え部材６を液密状態にするために，Ｏリング等何らかの手段が示されていない限り，両部材間には，その組立を可能とするための適当なクリアランスが設けられていると解するのが常識的である。そうすると，本件発明に係るノズルは，液体を常時充満させることを予定していないというべきである。
ｂ　対比
被告ノズルの構成ｃ１のノズルカラー６’は，角筒体１’との隙間を塞ぐためのＯリング１８を設けて，ノズルの内部を液密状態に保つ機能を有する。
被告ノズルにおいては，Ｏリングと丸形，角形の上下のメッシュの組合せが，ノズルに対して，液体充填時に液体の浸出を防止し，かつまた，充填待機時に液体を充満・保持するのに必要不可欠のものであり，単なる構成の付加にとどまるものではない。
したがって，被告ノズルは，「ストレーナ押え部材６」を具備しないので，構成要件Ｃを充足しない。
(イ)　「ストレーナ５」について
ａ　「ストレーナ５」の意義
構成要件Ｃにおける「ストレーナ５」は，以下の理由から，液体の濾過を行うもののみを指し，ノズル内部の液体の保持を行うものを含まないと解すべきである。
本件明細書には，ストレーナ５について，液だれを防止するとの機能を示唆する記載はなく，単に「ストレーナの交換ないし洗浄のため」（本件明細書１頁右欄２７行目），「ストレーナ５を交換ないし洗浄する場合」（本件明細書２頁右欄２６行目），「ストレーナ５の交換ないし洗浄のため」（本件明細書２頁右欄３７，３８行目）との記載があるだけである。「洗浄」という文言が用いられたのは，ストレーナが濾過を行うことを前提として，つまった物を「洗浄」する必要があるからであること，液だれ防止を主目的とするならば，「ストレーナ」（濾過器）という文言は使用されないことからも，「ストレーナ５」は，液体の濾過を行うものに限定されると解されるべきである。
ｂ　対比
被告ノズルは，液体充填時に液体の外部への浸出を防止するとともに充填待機時にノズル内に液体を充満・保持するため，角筒体１’とノズルカラー６’の間の隙間を塞ぐＯリング１８を介在させるとともに，ノズルカラー６’内の上下にそれぞれ丸形メッシュ5'bと角形メッシュ5'aを配置して保持力を高めている。
したがって，被告ノズルの構成ｃ２の丸形メッシュ5'bと角形メッシュ5'aは，ノズル内部の液体を保持するものであって，構成要件Ｃのストレーナ５とは技術的意義が異なる部材であるから，ストレーナ５に当たらない。被告ノズルは，構成要件Ｃを充足しない。
(2)　損害額
（原告の主張）


特許法（以下「法」という。）１０２条２項により，被告の以下の利益額が，本件特許権侵害によって被った原告の損害額と推定されるべきである。ア　被告の販売に係る液体充填機（被告ノズルを搭載したものと搭載していないものの両者を含む。）の販売額
被告主張の被告液体充填機の販売台数は信用できない。以下のとおり，被告による液体充填機の販売額に基づき，損害額を計算すべきである。平成３年１月１日から平成１４年８月２６日までの年度ごとの被告の液体充填機の販売額は，以下のとおり，平成３年１月１日から平成１３年１２月３１日までが合計１０６億６３９０万円，平成１４年１月１日から同年８月２６日までが４億８９０４万１０９６円であり，合計販売額は１１１億５２９４万１０９６円となる。
年度　　　　　　　　販売額
平成　３年　　　　　８億３６００万円
平成　４年　　　　１０億６０００万円
平成　５年　　　　１１億２０００万円
平成　６年　　　　１０億９９９０万円
平成　７年　　　　１１億３８２０万円
平成　８年　　　　　８億７８２０万円
平成　９年　　　　９億８６８０万円
平成１０年　　　　８億２８５０万円
平成１１年　　　　１０億９６３０万円
平成１２年　　　　８億３０００万円
平成１３年　　　　７億９０００万円
平成１４年　　　　４億８９０４万１０９６円
（平成１４年の算式：７億５０００万円×２３８／３６５）
合　計　　　   １１１億５２９４万１０９６円
イ　被告ノズルを搭載した液体充填機の販売額
弁論の全趣旨によれば，被告ノズルを搭載した液体充填機（以下「被告液体充填機」という。）は，被告の販売した液体充填機のうちの９割であると推認される。したがって，被告液体充填機の平成３年から平成１４年８月までの販売額の総額は，以下の①，②の合計額である１００億３７６４万６９８６円となる。①　平成３年１月１日から平成１３年１２月３１日まで
９５億９７５１万円
（１０６億６３９０万円×０．９＝９５億９７５１万円）
②　平成１４年１月１日から同年８月２６日まで
４億４０１３万６９８６円
（４億８９０４万１０９６円×０．９≒４億４０１３万６９８６円）ウ　被告液体充填機の販売台数に関する被告の主張について(ア)　被告は，別紙「被告製品の販売内訳」の原告主張欄（右側）記載のとおり，少なくとも５５台の被告液体充填機を販売している。被告液体充填機の販売等の詳細（納入年月，販売先，機種名，能力，標準価格）は，同原告主張欄記載のとおりである。
(イ)　被告は，６台については他社が製造し，１４台については大日本印刷株式会社（以下「大日本」という。）が充填部を製造したと主張する。しかし，被告液体充填機は，被告が製造，開発したものであり，大日本は，被告の製造に係る被告ノズルについて，サーボモーターによる駆動システムを提供したにすぎず，実質的に製造，販売に関与したのではない。仮に，大日本が，充填部を製造したとしても，被告と大日本は，被告の液体充填機の製造のために，企画し，事前に設計情報を交換し，協議を重ねた上で，完成させた。したがって，被告は大日本との共同不法行為責任を負うべきであるから，上記２０台を含めるべきである。
エ　被告液体充填機の製造，販売についての利益率
被告液体充填機を販売することによる被告の利益率は，以下のとおり，３０％を下らない。すなわち，被告の利益率は明らかでないが，同種の製品における原告の利益率について，その販売価格から製造原価（固定費及び変動費の両者を含む。）を控除した額の販売価格に対する割合を算定すると，３０％であるから，被告の利益率も，同様であると推認される。
オ　法１０５条の３の適用について
被告は，被告ノズルの販売台数及び販売価格を隠そうとしており，本件訴訟において被告の明らかにした販売台数及び販売価格は，到底信用することができない。
被告ノズルの販売数量，販売価格など，被告による原告の特許権侵害によって原告の被った損害を立証するための資料のすべては，被告の支配下にあり，原告がこれらを入手することは不可能であるから，本件においては，法１０５条の３に基づき，上記ア，イ，エのとおりの算定方法により相当な損害額を認定すべきである。
カ　寄与率について
液体充填機においては，充填能力こそが重要な要素であるから，被告ノズルの液体充填機に占める寄与率は１００％と解すべきである。
キ　弁護士費用
弁護士費用は，上記損害額の１割が相当である。
ク　結論
被告液体充填機の販売額に利益率を乗じた額に，弁護士費用相当額を加算した額は，以下のとおりである。
(ア)　平成３年１月１日から平成１３年１２月３１日まで
３１億６７１７万８３００円
算　式　９５億９７５１万円×０．３×（１＋０．１）
＝３１億６７１７万８３００円
(イ)　平成１４年１月１日から同年８月２６日まで
１億４５２４万５２０６円
算　式　４億４０１３万６９８６円×０．３×（１＋０．１）
＝１億４５２４万５２０６円
(ウ)まとめ


原告は被告に対し，(ア)，(イ)の合計額３３億１２４２万３５０６円，及び内金３１億６７１７万８３００円については平成１３年１２月３１日から，内金１億４５２４万５２０６円については平成１４年８月２６日（いずれも不法行為の日の後の日）から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（被告の反論）
上記原告の主張をいずれも争う。
ア　被告液体充填機の販売台数について
被告は，別紙「被告製品の販売内訳」被告主張欄（左側）記載のとおり，被告液体充填機を２３台販売した。
原告が，具体的に被告ノズルを搭載した被告液体充填機の販売であると主張するその余の３２台は，別紙「被告製品の販売内訳」右側認否欄記載のとおり，被告は，製造，販売を行っていない。その理由の内訳は，以下のとおりである。
①　他社製　　　　　　　６台
②　丸ノズル搭載機      ８台
③　充填部大日本製　１４台
④　該当機なし          ３台
⑤　ケーサー            １台
⑥以上合計            ３２台
イ　被告液体充填機の製造，販売についての利益率について(ア)被告ノズルは，液体充填機の一部であり，被告ノズルの製造・販売によって被告が得た利益を直接把握することはできない。被告の平成７年から１４年までの間の決算書の損益計算書から，被告全体の利益を求めると，同期間の平均利益率は，別紙中部機械損益計算推移表のとおり，１３．７６パーセントである。
(イ)　控除すべき経費について
販売費・一般管理費として計上されている科目のうち，販売員旅費，広告宣伝費，発送配達費，通信交通費は，被告液体充填機その他の製品を販売するために直接要した経費であり，当該製品の売上の増減にによって変動する経費である。また，事務員給与のうちおよそ２分の１は，受注のあった製品のメンテナンスに投入された人員の人件費であり，売上の増減によって，変動する経費である。したがって，これらの経費は，被告が得た売上総利益から控除されるべき変動経費であり，その金額は別紙中部機械損益計算推移表のうちの変動経費欄記載のとおりとなる。
ウ　寄与率について
液体充填機は多数の工程からなり，液体充填機における角ノズルの重要性は低いから，寄与率はゼロである。
第３争点に対する判断
１　構成要件充足性について
(1)　構成要件Ｂの充足性
ア　「角筒体１」の意義
(ア)　本件明細書の構成要件Ｂには，「雌ねじ体１０の下端に設けられた角筒体１と」と記載され，他に何らの限定がないことからすれば，同構成要件の「角筒体１」は，その下部に何らの装置も施されていないものに限定されると解すべき根拠はない。
(イ)　この点について，被告は，「角筒体１」は，ストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すと理解すべきであると主張する。しかし，本件明細書の実施例において，「４は角筒体１の下端内側に設けられた内鍔，５は内鍔４によって角筒体１の内部下側に保持された複数枚のストレーナ」と記載され（本件明細書２頁右欄１ないし４行目），角筒体１の下端内部に内鍔４を設け，ストレーナ５を保持する構成が開示されていることから，被告の主張に係る前提は理由がないので，採用できない。
イ　対比
被告ノズルの構成ｂによれば，被告ノズルの角筒体１’は，雌ねじ体１０’の下端に設けられ，内面が角部丸み付き四角形状でその内面の最下部に内方突出状のフランジ部４’を有する。したがって，被告ノズルの角筒体１’は，本件発明の構成要件Ｂの角筒体１に該当する。
(2)　構成要件Ｃの充足性
ア　ストレーナ押え部材６について
(ア)　ストレーナ押え部材６の意義
ストレーナ押え部材６について，本件明細書の構成要件Ｃには，「上部に円形透孔８を有するストレーナ押え部材６によって角筒体１の内部下端に保持されたストレーナ５と」と，                    「発明の詳細な説明」欄には，従来技術に関して，「ノズルの先端部にストレーナを簡単に取付けないし取外すことはできなかった」（本件明細書１頁右欄２２ないし２４行目）ところ，「ノズル先端部の有効面積を大きくするとともに，ストレーナ交換ないし洗浄のためにノズルの先端部にストレーナを簡単に取付けないし取り外すことができるように，円筒形のノズル本体に角形の先端部を設けた構造を提供することを目的とする。」（本件明細書１頁右欄２６ないし２頁左欄３行目）と，作用に関して，「ストレーナ５の交換ないし洗浄のためにストレーナ５をノズル本体１２から取り外す作業が，雌ねじ体１０と雄ねじ体１５の螺着を外して溝部１１と突条３の嵌合および嵌入突縁１３と円形透孔８の嵌合を簡単に外すだけで，極めて簡便になし得る。」（本件明細書２頁左欄２４ないし２９行目）と，それぞれ記載されている。以上の記載に照らすと，ストレーナ押え部材６は，構成要件Ｃの記載どおり，上部に円形透孔８を有すること以外に格別の限定はないというべきである。
この点について，被告は，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に，「嵌入突縁１３の周面には環状溝１６が形成され，同溝内にＯリング１７が嵌入されている。」（本件明細書２頁右欄１７ないし１９行目）と記載され，図面にもその旨図示されているのに対して，角筒体１とストレーナ押え部材６の間には，このような記載がないことに照らすと，構成要件Ｃのストレーナ押え部材６は，Ｏリングを備える等のノズル内部を液密状態にする構成を意図的に除外していると解すべきである旨主張する。しかし，本件発明に係る実施例の図面において，他の部材相互の嵌合部分にＯリングが付加された記載があり，角筒体１とストレーナ押え部材６の間にＯリングが付加された記載がなかったからといって，液密状態にするためのシール機構を設ける構成を意図的に除外したと解することは到底できないから，被告の上記主張は理由がない。
(イ)　対比


被告ノズルの構成ｃ１，ｈによれば，被告ノズルのノズルカラー６’は，円形透孔８’を頂壁７’の中央に有するとともに，ノズル本体１２’の嵌入突縁１３’がノズルカラー６’の円形透孔８’にはめ込まれている。したがって，被告ノズルのノズルカラー６’は，構成要件Ｃにおけるストレーナ押え部材６に該当する。
なお，被告ノズルのノズルカラー６’には，Ｏリング１８が嵌入されているが，上記ノズルカラー６’の構成からすると，付加的な構成と認められ，上記判断に影響を及ぼすものではない。
イ　ストレーナ５について
(ア)　ストレーナ５の意義
本件明細書の構成要件Ｃには，「角筒体１の内部下端に保持されたストレーナ５」と，「発明の詳細な説明」欄には，「ストレーナの交換ないし洗浄のためにノズルの先端部にストレーナを簡単に取付けないし取外すことができるように，円筒形のノズル本体に角形の先端部を設けた構造を提供することを目的とする。」（本件明細書１頁右欄２７ないし２頁左欄３行目）と，実施例として「内鍔４によって角筒体１の内部下端に保持された複数枚のストレーナ」（本件明細書２頁右欄２ないし４行目）と，それぞれ記載されている。以上の記載によれば，構成要件Ｃのストレーナ５は，液体の濾過作用を有するものであれば足り，ノズル内部に液体を保持する作用を行うものを排除すべきであると解することはできない。
(イ)　対比
被告ノズルの構成ｃ２によれば，角形メッシュ5'aは，角筒体１’の最下部にある内方突出状のフランジ部４’との間に保持されたものであり，本件発明のストレーナ５に該当する。
ウ　結論
上記ア，イによれば，被告ノズルは，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
(3)　小括
弁論の全趣旨，及び上記(1)，(2)によれば，被告ノズルは，本件発明の構成要件をすべて充足する。
２　損害額の算定
(1)　被告液体充填機の販売台数
ア　被告が被告ノズルを搭載した液体充填機の販売台数
(ア)　販売台数
被告が，別紙「被告製品の販売内訳」記載の１３台（番号３，１５，１６，２２，２３，２５，２７，３２，３３，３５，３９，４１，４３）の液体充填機に，被告ノズルを搭載して販売したことについては当事者間に争いがない。また，弁論の全趣旨によれば，被告が，別紙「被告製品の販売内訳」記載の１０台の液体充填機（番号４，２１，３６，３８，４０，４５ないし４７，５０，５１）に被告ノズルを搭載して販売したことが認められる。
(イ)　その他の液体充填機について
原告は，別紙「被告製品の販売内訳」記載の上記(ア)以外の液体充填機について，被告が被告ノズルを搭載した液体充填機を販売したと主張する。しかし，本件全証拠によるも上記事実を認めるに足りる証拠はない。のみならず，証拠（乙２０，２３ないし２６，枝番号の表記を省略する。）によれば，以下のａないしｆの各事実が認められる，これらの事実によれば，別紙「被告製品の販売内訳」の番号８ないし１１，１８ないし２０，２６，２８，３７，４２，４４，４８，４９については，充填部を製造したのは，被告ではなく，大日本であると認められる。
ａ　液体充填機においては，紙パックに液体を充填する際に初めから液体を勢いよく吐出すると，液体が跳ね出たり，液体が接着部に付着したりするため，充填する液体の流速を制御する必要がある。大日本は，平成５年ころまでに，液体の流速制御についてサーボモータを利用する技術を開発し，サーボ駆動を制御する電装関係も新たに導入した。
ｂ　被告は，小山本家酒造向けの液体充填機（別紙「被告製品の販売内訳」記載の番号８）を製造する際に，販売を担当する大日本から，充填部をサーボ駆動制御にするよう要請されたが，当時被告は，これに応じるだけの技術力がなかった。
ｃ　平成５年当時，被告は，厚木エンジニアリングにも液体充填機を納入していたが，厚木エンジニアリングは，凸版印刷株式会社（以下「凸版印刷」という。）の子会社であり，凸版印刷と大日本は競合関係にあったため，大日本は，被告から厚木エンジニアリングを通して，サーボ駆動制御の技術が凸版印刷に流出することを恐れて，上記小山酒造向け液体充填機の製造について，充填部を自ら製造することとして，被告を一切関与させず，電装関係の図面を被告に交付しなかった。
ｄ　平成１１年に至り，被告は，上記サーボ駆動制御の技術を完成させ，別紙「被告製品の販売内訳」記載の番号３６の液体充填機（平成１１年３月コーシン乳業に納入した液体充填機，型番ＲＭＨ－２１８Ｌ）について，充填部も含めて製造，販売した。
ｅ　平成１１年以降，被告は，大日本から，液体充填機の製造につき注文を受けることがあったが，液体充填機のすべてにつき，被告自らが充填部を製造したわけでなかった。
ｆ　別紙「被告製品の販売内訳」記載の番号４９の液体充填機（型番ＤＬＡ－６０Ｍ）は，平成１３年９月に，被告が宝酒造に販売するため，大日本から受注した製品であるが，大日本と被告との間の打ち合わせ確認事項には，充填部に関する記載がない。
イ　大日本との共同不法行為の成否
原告は，仮に大日本が充填部を製造したとしても，被告は大日本と共同不法行為責任を負うと主張する。
上記ア認定の事実に証拠（甲７，１１，２４ないし２６，３９，乙２４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告は，年間の販売額が１０億円程度，従業員数３０ないし４０名程度の規模の会社であり，原告と比べた場合，年間販売額が２０分の１程度にすぎないこと，液体充填装置メーカーである被告と，包装資材販売業者である大日本とは緊密な関係にあるものの，事業態様及び状況に照らして，被告は大日本の下請的な立場であったこと，被告は，大日本が販売する液体充填装置の充填部については，詳細を知らされていなかったこと等の事実が認められる。以上によれば，被告は，大日本が製造販売した充填部については，企画，設計，製造等に関与したとはいえないから，仮に，大日本が被告ノズルと同型のノズルを製造し，これを搭載した液体充填機を販売したとしても，被告が大日本との共同不法行為責任を負うことはないというべきである。
(2)　被告液体充填機の販売額


ア　上記(1)アで認定した液体充填機の販売台数は合計２３台となる。このうち，別紙「被告製品の販売内訳」記載の番号２２，２３，２５，３２，３３，３６，３８ないし４１，４３，４５ないし４７，５０，５１の液体充填機の販売額は，販売価格欄記載の金額のとおりである。
イ　その余の別紙「被告製品の販売内訳」記載の番号３，４，１５，１６，２１，２７，３５の液体充填機については，別紙「被告製品の販売内訳」の販売価格欄各記載の金額をもって販売額と認めるのが相当である。ウ　上記ア，イにより，別紙「被告製品の販売内訳」記載の被告液体充填機の販売額を合計すると，１１億９２８６万２０００円となる。(3)　被告液体充填機の製造，販売に係る被告の利益率
ア　被告の販売額，原価，販売管理費等
被告の平成７年から同１４年までの間の決算書の損益計算書（乙２８ないし３５）によれば，上記期間における被告の総販売額，売上原価，販売管理費の額は，それぞれ別紙中部機械損益計算表の該当欄記載のとおりであると認められる。
イ　控除すべき経費
法１０２条２項所定の利益額については，被告液体充填機の販売額の増減に応じて変動する経費を控除すべきである。
証拠（甲２１，２２，乙２４，２８ないし３５）及び弁論の全趣旨によれば，被告の販売費及び一般管理費のうち，販売員旅費，販売員給与（ただし，平成１１年度以降のみ計上されている。），広告宣伝費，発送配達費は，被告ノズルを含む液体充填機の販売のために要する費用であると解されるから全額を，事務員給与は，メンテナンスに投入された従業員費用の性質を有する２分の１を，利益率を算定するに当たり，経費として控除するのが相当である。他方，通信交通費については，被告液体充填機の売上げの増減と関係すると認めるべき証拠がないから，控除すべきではない。
ウ　小括
上記アの総販売額から売上原価を控除し，さらにに上記イの経費を控除した被告の各年度ごとの利益額は，別紙中部機械損益計算表の差引利益欄記載の金額となる。
そして，差引利益を総販売額で除した各年度ごとの利益率は，別紙中部機械損益計算表記載のとおりであり，これらを平均すると，同期間の平均利益率は，１６．８４％となる。被告が，被告ノズルを搭載した液体充填機を販売した期間は，平成４年から平成１３年までであり，上記平均利益率をもって，被告の利益率とした。
これに対し，原告は，原告の利益率が３０％であるから，被告の利益率も３０％を下らないと主張する。しかし，本件全証拠によっても，被告の利益率が，３０％を下らないとする事情を認めることはできず，原告の主張は採用し得ない。
(4)　被告ノズルの被告液体充填機の販売に貢献した寄与率
ア　前提となる事実
証拠（各認定事実の末尾に付した。）によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
(ア)　本件発明の内容等
ａ　本件発明は，液体充填機に装備される角形先端部を有するノズル（以下「角ノズル」という場合がある。）に関するものである。本件発明は，①ノズル先端の有効面積を大きくするため，ノズル先端の形状を角形とし，角形先端部を角形口部に差込むことで液体の充填を速やかに行えるようにするもので，②ストレーナの交換ないし洗浄のためにノズルの先端部にストレーナを簡単に取付けないし取外すことができるように，円筒形のノズル本体に角形の先端部である角筒体１を設け，内部の螺着を外して角筒体１の突条３と雌ねじ体１０の溝部１１の嵌合を外して簡単に取り外せるようにしたものである（甲２）。ｂ　本件発明の実施品である角ノズルは，原告の製造販売する液体充填機においては，遅くとも昭和５８年から搭載され，従来技術である丸ノズルに取って代わり基本的な仕様となっている（甲１９，２３の１，２３の２）。(イ)　本件発明に係る角ノズルの液体充填機の能力向上に対する寄与等ａ　昭和６１年２月から平成１４年１０月までの間に，原告会社の液体充填機等のカタログにおいて，本件発明に係る角ノズルについて触れた記載はない（乙３ないし１９）。しかし，上記被告カタログ（乙３ないし１９）及び原告カタログ（甲１２，１３）においても，１時間当たりの充填可能パック数が宣伝材料として使われている。
ｂ　被告の液体充填機の１時間当たりの充填可能パック数（５００～１０００ｍｌのスタンダードカートンについて，１列，１ピッチ送りの標準的な液体充填機を対象とする）は，昭和５８年から平成元年までは２０００個であったところ，平成２年に２５００個に，同３年からは３０００個に増加した（甲２０の１ないし１８）。また，上記充填能力の向上は，原告においては，本件発明に係る角ノズルを搭載して初めて達成し得たと解することができる（甲１９）。もっとも，液体充填機の充填能力を上げることは，コストを考慮しなければ，ノズルの本数を増やすことによっても達成できる（本件明細書１頁右欄２ないし３行目）。ｃ　別紙「被告製品の販売内訳」記載によれば，被告が被告ノズルを付して販売した液体充填機のうち，１２台の充填能力は，１時間当たり，１５００個（５台），２０００個（１台），２４００個（１台），２５００個（４台），３０００個（１台）である。
(ウ)　標準的な液体充填機の工程
ａ　液体充填機構は，通常，以下のとおりの工程及び装置から構成される（乙２７）。
第１工程　紙パックの材料のストック装置
第２工程　紙パックの材料引き起こし装置
第３工程　紙パックの底部形成装置（くせ折・底部加熱・底部シール）
第４工程　紙パックの上部くせ折装置
第５工程　液体充填装置
第６工程　紙パック上部閉函（上部加熱・上部シール）なお，全工程にわたって，自動送り装置及び各装置の制御装置がある。
ｂ　この点について，被告は，上記のほか，第４工程として口栓装着装置，第８工程として日付刻印装置があると主張する。しかし，口栓装着装置については，乙２７の充填装置にも備わっておらず，他にもこれを認めるべき適切な証拠がなく，第８工程とする日付刻印装置も，液体充填装置の機能からして，顧客の要望に応じ，製造当初から付加されることがあるにせよ，必須のものとは認められないというべきである。


平成１２年（行ケ）第３８６号　審決取消請求事件（平成１３年３月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原            告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　山本    隆司
同　　　　　　　　　　足立    佳丈
被            告　　　キューピー株式会社
訴訟代理人弁護士　　升    永英    俊
同                    大島    崇志
同　　　　弁理士　　　小泉    勝義
訴訟復代理人弁護士    戸　田　　　泉
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５２７０号事件について平成１２年８月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別添審決謄本別掲本件商標の人形の図形からなり、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）による第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」とする商標（登録第５９５６９４号、昭和３５年５月３１日登録出願、昭和３７年８月２４日設定登録、その後更新、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５２７０号事件として審理した結果、平成１２年８月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年９月２７日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本件商標が公の秩序又は善良の風俗（以下「公序良俗」という。）を害するおそれがある商標に当たるから商標法４条１項７号に規定する商標に該当するとの原告の主張について、①その使用が他人の著作権と抵触する商標であっても、同号に規定する商標に当たらない、②その使用が不正競争防止法２条１項２号に該当する商標であっても、商標法４条１項７号に規定する商標に当たらないし、また、別紙著作物目録記載の著作物（以下「本件著作物」という。）の形態は不正競争防止法２条１項２号に規定する商品等表示にも当たらない、③被告が本件商標の登録の取得過程において不正の目的や商道徳違反など非難されるべき事情があったとは認められず、本件商標の登録後に被告が信義則に反し、又は権利濫用的な権利行使をしたとの主張立証もないから、本件商標は、商標法４条１項７号の規定に違反して登録されたものではないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件商標が商標法４条１項７号の規定に違反して登録された商標に当たることを根拠付ける事由に関し、本件商標の使用が本件著作物に係る原告の我が国における著作権（以下「本件著作権」という。）と抵触するにもかかわらず、これを否定する誤った判断をし（取消事由１）、本件商標の使用が不正競争防止法２条１項２号に該当し、かつ、本件著作物の形態が同号に規定する商品等表示に当たるにもかかわらず、いずれにも当たらないとする誤った判断をし（取消事由２）、被告が本件著作物の著名性にただ乗りする不正の目的でその形態を模倣、盗用して本件商標の登録を受けた行為は取引上の秩序に反し、かつ、その登録後の行為は商標権の濫用に当たるにもかかわらず、いずれにも当たらないとする誤った判断をした（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（他人の著作権との抵触）
(1)　審決は、その使用が他人の著作権と抵触する商標は商標法４条１項７号に規定する商標に当たらないとするが、誤りである。他人の著作物と同一又は類似の商標を使用することは、著作権法により保護されている他人の著作権の侵害を必然的に伴うものであり、そのような商標は、「他の法律によって、その使用等が禁止されている商標」（商標法４条１項７号に関する商標審査基準）であって、公序良俗に反するものである。


(2)　ローズ・オニールは、本件著作物を創作し、１９１３年、その複製物であるキューピー人形を製造してアメリカ合衆国国内で発行し、日米間著作権保護ニ関スル条約（明治３９年５月１１日公布）により本件著作権を取得したところ、本件著作権は、日本国との平和条約（昭和２７年条約第５号）１２条(b)(1)(ii)、平和条約第１２条に基く著作権に関する内国民待遇の相互許与に関する日米交換公文及び附属書簡（昭和２９年外務省告示第４号）、万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律（昭和３１年法律第８６号）１１条に基づき、引き続き内国民待遇を受けており、現行著作権法５１条、連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律（昭和２７年法律第３０２号）４条１項により、２００５年５月６日まで保護期間が存続する。本件著作権は、ローズ・オニールの死後、同人の遺産を管理するローズ・オニール遺産財団に承継され、原告は、平成１０年５月１日、同財団から本件著作権を譲り受け、本件著作権の著作権者となった。(3)　本件商標は、その登録出願当時、本件著作物を複製し我が国において爆発的人気を博していたキューピー人形に依拠して作成され、本件著作物の内容及び形式を覚知させるに足りるものであるから、本件著作物の複製物であって、本件商標の使用は、本件著作権と抵触し、商標法４条１項７号に規定する商標に当たる。２　取消事由２（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）(1)　上記キューピー人形は、アメリカ合衆国のみならず、我が国においても、爆発的人気を博して著名となったから、本件著作物の形態は原告の著名な商品等表示に該当し、これと類似する本件商標を使用する行為は、不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる。したがって、同号に違反する本件商標は、それ自体違法なものであって、「他の法律によって、その使用等が禁止されている商標」として公序良俗に反するから、商標法４条１項７号に規定する商標に当たる。(2)　審決は、登録出願に係る商標について職権により一律に審査、審判がされることをもって、不正競争防止法違反の有無が商標登録の審査及び審判になじまない旨を説示するが、審査においても、出願された個々の商標に応じた具体的な判断が必要であるから、この説示は当たらない。特に、審査において具体的な判断に必要な証拠が入手しにくいとしても、審判においては、個別的な審理がされ、個々具体的な判断のされることが予定されている。
(3)　本件商標の登録出願当時、我が国において、本件著作物ないしその複製物であるキューピー人形は周知、著名であった。その著名性を認める上で、ローズ・オニールの名前まで周知、著名である必要はないから、この点は、本件著作物の形態がローズ・オニールひいては原告の著名な商品等表示であるということの妨げとはならない。
３　取消事由３（不正の目的）
(1)　商標法４条１項７号に規定する公の秩序には、商品又は役務に関する取引上の秩序が含まれる。被告は、本件著作物の形態の著名性にただ乗りする不正の目的でその形態を模倣、盗用して本件商標の登録出願をしたものであって、本件商標は、商品又は役務に関する取引上の秩序に反し、商標法４条１項７号に規定する商標に当たる。
(2)　著作物には著作権者が存在するのが原則であるから、本件商標の登録出願当時、被告は、本件著作権の著作権者が存在することを認識していたのであって、出願時において上記不正の目的が存在したといわなければならない。(3)　被告は、その使用が著作権法及び不正競争防止法に違反する本件商標について、自ら登録を受けながら、これを引用して他人の商標登録を妨害しているから、商標権の濫用に当たり、登録後の事情においても、本件商標の使用が公序良俗に反するものというべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（他人の著作権との抵触）について
登録商標の使用が他人の著作権と抵触するかどうかは、その使用態様に左右されるから、商標法は、登録商標が他人の著作権と抵触する場合について、一律に商標登録を無効とする制度を採用せず、指定商品又は指定役務のうち抵触する部分の使用を同法２９条によって禁止している。したがって、登録商標が単に他人の著作物と同一又は類似であることは、商標登録の無効事由とならない。２　取消事由２（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）について(1)　現行不正競争防止法は、平成５年法律第４７号として制定されたものであって、本件商標が登録された昭和３７年当時は、旧不正競争防止法（昭和９年法律第１４号）が施行され、同法には、現行不正競争防止法２条１項２号に相当する条文は存在しなかったので、本件商標が同号に違反するとの原告の主張は、その前提を欠く。
(2)　本件著作物の形態は、不正競争防止法２条１項２号に規定する商品等表示に当たらないから、本件商標の使用が同号に違反する余地はない。
３　取消事由３（不正の目的）について
(1)　我が国において、キューピー人形は、キューピッド、サンタクロース、福助、金太郎等と同様に、民俗的な存在であると認識され、ある者が創作した存在としての著作権の対象となるものと認識されたことはなかった。原告自身、同様の認識であったため、従前からキューピーのグラフィックデザインの制作等を行って対価を得ていたのである。
(2)　本件商標の登録出願は、本件著作物の形態の著名性にただ乗りする意図でされたものではないから、本件商標が商品又は役務に関する取引上の秩序に反するということはできない。
(3)　被告が商標権を濫用しているという事実はない。また、この事実は、原告が審判において主張していないから、審決取消訴訟において主張することはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（他人の著作権との抵触）について
(1)　著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいい（最高裁昭和５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁）、その翻案とは、既存の著作物に依拠し、その本質的特徴を直接感得することができるものを再製することをいう（最高裁昭和５５年３月２８日第三小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁参照）。また、二次的著作物の著作権は、二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ、原著作物と共通し、その実質を同じくする部分には生じないと解するのが相当である（最高裁平成９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁）。


(2)　そこで、図形等からなる商標について登録出願がされた場合において、その商標の使用が他人の著作権を侵害しこれと抵触するかどうかを判断するためには、単に当該商標と他人の著作物とを対比するだけでは足りず、他人の著作物について先行著作物の内容を調査し、先行著作物の二次的著作物である場合には、原著作物に新たに付与された創作的部分がどの点であるかを認定した上、出願された商標が、このような創作的部分の内容及び形式を覚知させるに足りるものであるかどうか、このような創作的部分の本質的特徴を直接感得することができるものであるかどうかについて判断することが必要である。著作権は、特許権、商標権等と異なり、特許庁における登録を要せず、著作物を創作することのみによって直ちに生じ、また、発行されていないものも多いから、特許庁の保有する公報等の資料により先行著作物を調査することは、極めて困難である。
(3)　また、特許庁は、狭義の工業所有権の専門官庁であって、著作権の専門官庁ではないから、先行著作物の調査、二次的著作物の創作的部分の認定、出願された商標が当該著作物の創作的部分の内容及び形式を覚知させるに足りるものであるかどうか、その創作的部分の本質的特徴を直接感得することができるものであるかどうかについて判断することは、特許庁の本来の所管事項に属するものではなく、これを商標の審査官が行うことには、多大な困難が伴うことが明らかである。(4)　さらに、このような先行著作物の調査等がされたとしても、出願された商標が他人の著作物の複製又は翻案に当たるというためには、上記のとおり、当該商標が他人の著作物に依拠して作成されたと認められなければならない。依拠性の有無を認定するためには、当該商標の作成者が、その当時、他人の著作物に接する機会をどの程度有していたか、他人の当該著作物とは別個の著作物がどの程度公刊され、出願された商標の作成者がこれら別個の著作物に依拠した可能性がどの程度あるかなど、商標登録の出願書類、特許庁の保有する公報等の資料によっては認定困難な諸事情を認定する必要があり、これらの判断もまた、狭義の工業所有権の専門官庁である特許庁の判断には、なじまないものである。(5)　加えて、上記のとおり、特許庁の審査官が、出願された商標が他人の著作権と抵触するかどうかについて必要な調査及び認定判断を遂げた上で当該商標の登録査定又は拒絶査定を行うことには、相当な困難が伴うのであって、特許庁の商標審査官にこのような調査をさせることは、極めて多数の商標登録出願を迅速に処理すべきことが要請されている特許庁の事務処理上著しい妨げとなることは明らかであるから、商標法４条１項７号が、商標審査官にこのような調査等の義務を課していると解することはできない。
(6)　したがって、その使用が他人の著作権と抵触する商標であっても、商標法４条１項７号に規定する商標に当たらないものと解するのが相当であり、同号の規定に関する商標審査基準にいう「他の法律（注、商標法以外の法律）によって、その使用等が禁止されている商標」には該当しないものというべきである。そして、このように解したとしても、その使用が商標登録出願の日前に生じた他人の著作権と抵触する商標が登録された場合には、当該登録商標は、指定商品又は指定役務のうち抵触する部分についてその態様により使用することができないから（商標法２９条）、不当な結果を招くことはない。
(7)　原告は、取消事由２（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）に関し、登録出願に係る商標の審査において具体的な判断に必要な証拠が入手しにくいとしても、審判においては、個別的な審理がされ、個々具体的な判断のされることが予定されている旨主張し、この点は、取消事由１についても関連するので、一括して判断する。確かに、無効審判においては、口頭審理の原則及び職権審理の方式（商標法５６条１項において準用する特許法１４５条１項、１５０条、１５３条等）が採られ、民事訴訟法の多くの規定が準用されているけれども、商標法４６条１項１号は、同項２号ないし５号とは異なり、「その商標登録が・・・第４条第１項・・・の規定に違反してされたとき」と規定し、４条１項各号に規定する、商標登録を受けることができない事由をそのまま商標登録を無効にすべき事由としているから、同法は、これらの事由について、審査の段階においても、審判におけるのと同様の認定判断を審査官が行った上で登録査定又は拒絶査定をすべきことを要請していると解すべきである。また、いったんされた商標登録が無効審判において無効とされることは、当該商標を巡る法的安定性を害し、出願人と第三者の双方に耐え難い不利益をもたらすから、このような事態をできるだけ避けることが望ましく、審査と審判とで認定判断の内容等が異なることを前提とする原告の上記主張は、採用することができない。
２　取消事由２（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）について(1)　被告は、本件商標が登録された昭和３７年当時は、現行不正競争防止法が施行されておらず、不正競争防止法２条１項２号に相当する規定が存在しなかったことを理由に、本件商標が同号に違反するとの原告の主張は前提を欠く旨主張するが、商標法４６条１項５号は、商標登録がされた後において、その登録商標が同法４条１項７号に掲げる商標に該当するものとなっているときを商標登録の無効事由とする旨規定するところ、原告の主張は、現行不正競争防止法が施行されている現在において、本件商標の使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たるから、本件商標が商標法４条１項７号に該当し、ひいては同法４６条１項５号に規定する無効事由があることを主張するものと解されるので、以下、この点について判断する。