しかし、本件各工作物が本法三条一項一号の「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」に供されるおそれがあるか否かの判断に当たり、Ｐ２８派及びそれを支援する各セクトの行動や意思表明を考慮していないことは前述のとおりであるし、右判断は、前記三３のような諸事情を総合的に考慮した上での事前予測に基づきなされるものであるから、その認定に当たり、現在、当該工作物に常駐ないし出入りしている者の所属するセクトの過去の活動状況等を判断資料として考慮することは当然である。そして、その考慮すべき活動状況等には、それ自体は暴力主義的破壊活動等に該当しないものであっても、それにつながるような破壊活動や違法な実力行使も含まれるというべきであり、また、その考慮すべき期間についても、それらのセクトが、右のような活動や実力行使を今後も行うおそれがないか否かを十分に見極めるだけの期間が必要とされることは明らかである。そして、原告反対同盟を支持してきた戦旗荒派は、昭和五三年以降、平成元年二月ころまで、新空港の二期工事等を実力で阻止する立場から暴力主義的破壊活動等を繰り返していたものであるし、右原告を支持する統一共産同も、昭和六二年四月ころまで、そのような戦旗荒派と違法な実力行使につき共同歩調をとっていたこと、また、第四インター及びプロ青同も、昭和五六年一月あるいは昭和六〇年九月ころまで、暴力主義的破壊活動等につながるような破壊活動や違法な実力行使を繰り返してきたものであるし、これら四セクトは、平成元年七月までは、互いに日常的な交流を有し、活動方針を共通にする面があったこと、さらに、右各セクトは、現実に暴力主義的破壊活動等やそれにつながるような違法行為を行っていない時期においても、その発行する機関紙等において、新空港の二期工事等を実力で阻止し、新空港を廃港にするという目標を継続して掲げ、しかも、過去に自らが行った破壊活動等を賞賛するなど肯定的に評価する意思表明や、本件各工作物を右実力闘争の拠点として位置付ける意思表明を繰り返していたことに照らせば、たとえ、平成元年の使用禁止命令の発出前の数年間において、戦旗荒派を除く右各セクトについて、暴力主義的破壊活動等を行った事実が認められないからといって、直ちに、右命令の発出当時、本件各工作物について、本件三条一項一号の「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」に供されるおそれがなかったとはいえない。（三）　なお、原告らは、被告の指摘するところの暴力主義的破壊活動の意思の表明なるものは、実際には単なる政治的活動に関する意見表明にすぎず、それらが思想、政治的信条、主張の表明として、象徴的あるいは誇張的な表現が使用されることはむしろ常態であり、そのことをもって暴力主義的破壊活動の意思の表明とはいえないと主張する。
たしかに、前記一（五）認定のような意見表明は、政治的活動に関する意見表明の常として誇張的、強調的な表現も多く用いられていると認められ、そのすべてを文字通り受け取ることはできないと考えられるが、前記の四セクトが、いずれもその機関紙において、新空港の二期工事及びそれに向けての土地収用を実力で阻止し、新空港を廃港にすることを呼びかけるとともに、旧労農合宿所やインターκ団結小屋をその闘争の拠点とすることを明らかにし、情勢の推移いかんでは本件各工作物にも関連して、適法、違法を問わず、実力行使をも辞さない意見を表明してきたことは、その記事の内容全体から明らかに読みとれるのであるから、右原告らの主張する点を考慮しても、前記２及び３の各判断が左右されるものではない。なお、この点は、後記認定の平成二年以降の機関紙等における意思表明の解釈についても同様である。
５　以上のとおりであるから、平成元年の使用禁止命令は適法である。
五　平成二年の使用禁止命令の適法性について
１　証拠（乙二三〇、二三二、二三三、二五三、二五六、二七三の１ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件各工作物の構造及び外観等の変化
（１）　旧労農合宿所は、平成元年の使用禁止命令が発せられた後の同年一〇月二二日午後三時ころ「仮宿泊所」から出火し、「労農合宿所」、「κ農業研修センター」と順次延焼して、午後四時過ぎまでに右三棟が全焼した。このため、同月二三日午後から翌二四日未明にかけて、原告反対同盟及びこれを支援する各セクトに所属する者ら約五〇名により、旧労農合宿所跡地付近に平屋建組立式仮設ハウス一棟を建設し、改めて「労農合宿所」とした（これと、焼け残った工作物の全体が「新労農合宿所」である。）。再建された「労農合宿所」は、面積約七六平方メートルであり、焼け残った第三次団結小屋（図書館）と合わせ、依然、かなりの人員収容力を有する（乙二七三の３、４）。
（２）　インターκ団結小屋においては、平成元年の使用禁止命令が発せられた後の平成二年二月一二日に、約一七〇人が参加して「二・一二κ団結小屋の封鎖・除去を許さない現地緊急行動」が開催された際、鉄骨製櫓に「大地とともに生きる」と大書した看板が掲げられたが、それ以外には、その構造及び外観等に特段の変化はなかった（乙二七三の８、９）。
（３）　プロ青同団結小屋は、平成元年の使用禁止命令が発せられた後、その構造及び外観等に特段の変化はなかった（乙二七三の１４）。（４）　統一共産同団結小屋は、平成元年の使用禁止命令発出以降に「成田治安法適用弾劾！」の看板が新たに掲げられたが、それ以外には、その構造及び外観等に特段の変化はなかった（乙二七三の１９）。
（二）　本件各工作物の常駐者、出入者等
（１）　新労農合宿所（乙二七三の４）
新労農合宿所には、平成二年八月現在、Ｐ１（第四インター）、Ｐ２（第四インター）、Ｐ９の三名が常駐しており、平成元年九月二〇日から平成二年六月二六日までの間に右常駐者を含め、第四インター八名、プロ青同四名、統一共産同二名
等、各
セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計二三名の出入りが確認されているところ、このうち七名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に同合宿所で二人以上の右各セクト所属者等が同時に二〇回確認されている。
（２）　インターκ団結小屋（乙二七三の９）


インターκ団結小屋には、平成二年八月現在、Ｐ１０、Ｐ３、Ｐ４のいずれも第四インターに所属する三名が常駐しており、平成元年九月一九日から平成二年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、第四インター八名、プロ青同五名、統一共産同二名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一九名の出入りが確認されているところ、このうち五名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にインターκ団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に五回確認されている。
また、インターκ団結小屋では、平成二年二月一二日に、約一七〇人が参加して「二・一二κ団結小屋の封鎖・除去を許さない現地緊急行動」が開催されたほか、同年三月二五日には、インターκ団結小屋敷地内において、第四インターを中心とするセクト所属者ら約二〇〇名が参加して「Ｐ１７君を囲む会」が開催され、その際参加者らは、「二期工事を実力で阻止するぞ！」「成田治安法粉砕」等のシュプレヒコールを行った。
（３）　プロ青同団結小屋（乙二七三の１５）
プロ青同団結小屋には、平成二年八月現在、Ｐ１２、Ｐ８、西浦政弘、Ｐ１３、Ｐ１４、Ｐ７のいずれもプロ青同に所属する六名が常駐していたとみられ、平成元年九月二六日から平成二年六月三日までの間に右常駐者の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にプロ青同団結小屋で二人以上の右セクト所属者等が同時に四回確認されている。
（４）　統一共産同団結小屋（乙二七三の２０）
統一共産同団結小屋には、平成二年八月現在、Ｐ６、Ｐ１５、のいずれも統一共産同に所属する二名が常駐していたとみられ、平成元年九月二七日から平成二年六月二五日までの間に右常駐者を含め、統一共産同四名、プロ青同一名の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者一名の計六名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するととも
に、右期間内に統一共産同団結小屋で
二人以上の右各セクト所属者等が同時に六回確認されている。
（三）　各セクトの意思表明の状況
（１）　第四インター
第四インターは、その機関紙「世界革命」において、「…強制収用を許さず、二期工事を阻止し、空港廃港まで共に戦わん。」（平成元年一〇月九日付け第一一一三号、乙二三〇）、「成田治安法適用を許すな　～κ団結小屋を全力で守り抜こう～　…κ団結小屋をめぐる状況は、依然緊迫しており、…臨戦体制を堅持し続けなければならない。用地内農民との団結を強め、どうかつを許さず治安法攻撃を打ち砕いていく全国的な闘いと現地闘争体制を強化しなければならない。」（平成二年三月二六日付け第一一三六号、乙二七三の１０）、「強制収用を許さず、二期阻止へ闘いぬこう」「成田治安法をはね返そう！」「袋小路に入った二期工事を葬り去るねばり強い闘いへ」（平成二年四月二日付け第一一三七号、乙二五六）、「…そして、Ｐ１７同志のあいさつだ。『十一年九カ月の獄中生活を経て、昨年十二月に帰ってきました。やれと言われれば、もう一度管制塔に上がります』と開口一番。八月三日に出獄するＰ２２同志へのいっそうの支援を訴えながら『θの地形は大分変わったが闘う人々の心は変わっていない。…』」（平成二年三月二五日、「Ｐ１７君を囲む会」における発言・同年四月二日付け第一一三七号、乙二七三の９）との意思表明をし、また、インターκ団結小屋に関しては、平成二年二月一九日付け第四インター機関紙「世界革命」一一三一号（乙二七三の９）において、「…κ団結小屋を守り続けているインターθ現闘団の仲間が、封鎖・除去の攻撃を許さず闘いぬく決意を、力強く表明した。『…この小屋が封鎖されれば、今度はλが敵の攻撃の矢面に立つことになる。この小屋を守る闘いは、λ部落を守るためにも重要だ』…全国からκにかけつけ、小屋を守りぬく闘いをさらに強化しよう。」との意思表明をしている。
（２）　プロ青同
プロ青同は、その機関紙「統一」において、「反対同盟とともに実力闘争で二期阻止！廃港へ　…二四日の闘いが勝利したのは、…青年先鋒隊を初めとする支援勢力がθ現地に集中し、反対同盟との共同した闘いを実現したことである。…政府・空港公団の新戦略に対して、今回の勝利に続き反対同盟・支援一丸となった現地実力闘争態勢を堅持する必要がある。…二期阻止・廃港に向け全力で闘い抜こう。」
（平成元年
一〇月三〇日付け第三三八号、乙三三二、二七三の１５）との意思表明をしている。
また、新労農合宿所に関しては、その再建に際し、「十月二四日、…空港公団・警察権力の妨害・介入をはねのけ労農合宿所の再建を勝ち取った。…労農合宿所再建の勝利に続き、団結小屋＝闘争拠点を防衛し、敵の新戦略を打ち砕く現地攻防を闘い抜こう。」（平成元年一〇月三〇日付けプロ青同機関紙「統一」三三八号、乙二三二、二七三の１５）と、さらに、プロ青同団結小屋に関しては、「…九月に治安法が適用された、インターκ、プロ青同、労闘・労活評、労農合宿所の四つの団結小屋から決意表明。…デモは、…θの大地に、治安法適用粉砕、強制収用粉砕の声を響き渡らせた。」（平成元年一〇月三〇日付けプロ青同機関紙「統一」第三三八号、乙二三二、二七三の１５）等の意思表明を行っている。
（３）統一共産同


統一共産同は、その機関紙「現代革命」において、「事業認定二十年目の闘いを攻勢的に闘い、真に強制収用―二期工事断念の勝利をひきよせる実力闘争陣形をつくりだそう！…事業認定失効を高らかに宣言し、二期工事粉砕、空港廃港に向けた闘いを構築しよう！」（平成元年一一月一一日付け第一五七号、乙二三三、二七三の２０）、「κ団結小屋をはじめとする用地内団結小屋への封鎖・破壊を許さない大衆的抵抗闘争を闘いぬこう。全国から緊急のθ現地結集の体制を強化し、成田治安法攻撃を粉砕せよ！」（平成二年三月一七日付け第一六〇号、乙二五三）との意思表明を行い、また、本件各工作物に関連して、「権力・公団の労農合宿所破壊・占拠を実力で撃退す！　…反対同盟・支援は今回の合宿所再建―共有地強奪阻止の闘いの中で、一丸となり、それぞれの役割りを存分に担い切り、一層の団結をうち固めた。…成田治安法適用による団結小屋撤去の策動を、断固たる実力闘争で粉砕しよう。」（平成元年一一月一一日付け第一五七号、乙二三三、二七三の２０）、「…団結小屋防衛の闘いは、決定的に重要である。この闘いは何よりも、権力―成田治安法に抗し、自らの活動拠点の防衛と二期攻撃そのものとの戦闘である。」（平成二年二月一〇日付け第一五九号、乙二七三の２０）との意思表明を行っている。
（四）　平成元年の使用禁止命令が発せられて以降、平成二年の使用禁止命令が発せられるまでの間、前記各セクトによる暴力主義的破壊活動等やそれにつながるような違法行為、あるいは新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実は認められない。
２　前記四１で認定した事実に加えて、右１の事実によれば、平成元年の使用禁止命令発出時以降、平成二年の同命令発出までの間、本件各工作物に常駐ないし出入りしていた者の所属セクトである第四インター、プロ青同及び統一共産同のうち、第四インター及びプロ青同は、昭和五六年一月あるいは昭和六〇年九月ころまで、自ら暴力主義的破壊活動等や、新空港の機能を維持、確保する上で必要不可欠な施設に対する破壊活動を繰り返しており、また、統一共産同も、昭和六二年四月ころまで、暴力主義的破壊活動等を継続してきた戦旗荒派と共同歩調をとって、新空港の建設に関連する工事に対し、違法な実力行使をしてきた上、本件各工作物への出入り状況等からして、平成元年から平成二年にかけても、第四インター及びプロ青同と日常的な交流があり、その活動方針等を共通にする面があったと認められること、そして、第四インター、プロ青同及び統一共産同は、いずれも新空港の二期工事や、それに向けての土地収用等に反対する立場から、過去に、適法、違法を問わず、右建設工事等を実力で阻止し、新空港を廃港にする旨の意思表明を繰り返していた上、平成元年の使用禁止命令発出後においても、同趣旨の意思表明を繰り返していたこと、しかも、この間、右各セクトにおいて、暴力主義的破壊活動等や、新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄するとともに、あくまで平和的な方法により右建設工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど、過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にしたなどの事情も認められないことなどに鑑みれば、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、平成二年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者として、暴力主義的破壊活動者に該当するということができる。もっとも、前記の各時期以降、右各セクトが実際に暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使を行ったり、平成元年八月以降、戦旗荒派など暴力主義的破壊活動等を行う傾向のあるセクトとの交流を持ったり、共闘関係を結んだなどの事実は認められないけれども、平成二年の時点において、そのような活動の沈静化及び右のようなセクトとの絶縁が定着したと見極めるだけの十分な期間が経過したとはいえないと考えられるし、前記各セクトの意思表明状況からすれば、新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従前の運動方針に、基本的に変更もみられないのであるから、これらの状況を総合して考えれば、前記各セクトが、新空港の二期工事等をめぐる諸情勢の進展あるいは運輸大臣や空港公団等の対応の変化等を機に、再び暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使に及ぶ可能性は決して低いとはいえなかったと考えられる。したがって、この点も、前記各セクトに所属するものが、暴力主義的破壊活動者に該当するとの前記判断を左右するものではない。
３　そして、前記四１（二）並びに五１（一）及び（二）からすれば、本件各工作物は、その一部を除き、いずれも暴力主義的破壊活動者である前記各セクト、すなわち、第四インター、プロ青同及び統一共産同に所属する者らが中心となって建設され、その管理についても、平成二年八月当時、第四インター、プロ青同及び統一共産同に所属する者ら数名が常駐することによって行われ、平成元年から平成二年にかけ、右各セクトに所属する者らが頻繁に出入りしていたこと、また、本件各工作物のうち、旧労農合宿所は火災により焼失したものの、新たに建設された新労農合宿所も、依然としてかなりの人員を収容可能なものであるし、その他、インターκ団結小屋、プロ青同団結小屋及び統一共産同団結小屋の構造については、平成元年の使用禁止命令の発出後も変化がなく、通常の家屋等とはかなり様相を異にするものであること、また、前記２のとおり、前記各セクトは、統一共産同を除き、いずれも昭和五三年から昭和六〇年九月にかけ、暴力主義的破壊活動等や、それにつながるような違法行為を継続して実行してきたものであるし、統一共産同についても、昭和六二年四月ころまで、新空港の建設に関連する工事に対し、戦旗荒派と共同歩調をとって違法な実力行使をしてきた上、平成二年当時、第四インター及びプロ青同とも日常的な交流があり、その活動方針等を共通にする面があったと認められること、そして、この間、前記各セクトは、いずれもその機関紙において、また、θの現地集会における発言の中で、新空港の二期工事及びそれに向けての土地収用等を実力で阻止し、空港を廃港にすることを呼びかけるとともに、旧労農合宿
所やインターκ団結小屋をその実力闘争の拠点とする
ことを明らかにし、情勢の推移いかんでは、本件各工作物にも関連して、暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使をも辞さない意思を表明してきたものであるから、これらを総合して判断すれば、平成二年の使用禁止命令発出当時、本件各工作物について、本法三条一項一号の「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」に供されるおそれがあったというべきである。４　以上のとおりであるから、平成二年の使用禁止命令は適法である。
六　平成三年の使用禁止命令の適法性について
１　証拠（乙二八八の１ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。


（一）　本件各工作物の構造等の変化について
本件各工作物の構造及び外形は、平成二年の使用禁止命令発出後、インターκ団結小屋について、平成二年九月下旬ころから同年一〇月二一日までの間に、第四インターに所属する者が中心となり、その外壁の一部を解体して「案山子亭」と称する農作業小屋（間口約三・六メートル、奥行約七・二メートル、面積約二六平方メートル）が建設されたほかは、新労農合宿所、プロ青同団結小屋及び統一共産同団結小屋については変化がなかった（乙二八八の３、４、９、１０、１５、１６、２１、２２）。
（二）　本件各工作物の常駐者、出入者等
（１）　新労農合宿所には、平成三年六月現在、第四インターに所属するＰ１、Ｐ２の二名のほか、Ｐ９の計三名が常駐しており、平成二年九月一九日から平成三年六月三〇日までの間に、右常駐者を含め、第四インター五名、プロ青同二名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一〇名の出入りが確認されているところ、このうち三名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に新労農合宿所で二人以上の右各セクト所属者等が同時に三回確認されている（乙二八八の４）。
（２）　インターκ団結小屋には、平成三年六月現在、Ｐ４、Ｐ１０、Ｐ３のいずれも第四インターに所属する三名がその所在地に住民登録を有し、かつ、常駐しており、平成二年九月一九日から平成三年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、第四インター五名、プロ青同一名、統一共産同一名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一二名の出入りが確認されているところ、このうち三名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にインター
κ団結小
屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に七回確認されている（乙二八八の１０）。
（３）　プロ青同団結小屋には、平成三年六月現在、五名位が常駐していたとみられるが、氏名が判明している者として、プロ青同構成員として把握され、新空港反対闘争関連事件で検挙歴を有するＰ１２がいた。また、平成三年三月一七日には原告反対同盟の全国集会参加のため、約四〇名がプロ青同団結小屋から出発した（乙二八八の１６）。
（４）　統一共産同団結小屋には、平成三年六月現在、統一共産同に所属するＰ６、Ｐ１５の常駐が認められており、平成二年九月一九日から平成三年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、統一共産同二名、プロ青同二名の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者一名の計五名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争での検挙歴を有するとともに、右期間内に統一共産同団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に一回確認されている（乙二八八の２２）。
（三）　各セクトの活動及び意思表明の状況
（１）　第四インター（乙二八八の５別添疎明資料１ないし６）第四インターは、その機関紙である「世界革命」において、「成田治安法再適用糾弾　二期工事を今すぐ中止せよ！　九月三十日、θ現地闘争本部前で『成田は違憲の巣、二期工事糾弾　考え直せ成田空港』と題して、総決起集会が開催された。…また八月二十四日には、インターκ団結小屋はじめ七カ所に、『使用禁止命令』の再適用を強行した。…七八年管制搭占拠闘争の〝首謀者〟として逮捕され、この八月三日に十一年五カ月振りに出獄したＰ２２同志が、今後も反対同盟と共に闘う決意を表明した。」（平成二年一〇月八日付け第一一六二号）、「二期工事計画を破産に追い込みＢ・Ｃ滑走路建設を阻止しよう　…一国の政府を相手に二十五年にもわたって守り続けた空港反対の大義が厳然として彼らの暴挙を実力で打ち砕いてきたのである。」（平成二年一二月三日付け第一一七〇号）、「『κ団結の砦』撤去糾弾！　…κ団結小屋を守りぬこう　λ団結砦の『除去』から始まった成田治安法による一連の攻撃で、ν団結会館、λ育苗ハウス、θ闘争会館、大清水団結小屋、そして今回と、すでに六カ所の団結小屋が破壊され、ιのＰ２８派現闘本部は『封鎖』されている。さらに、κのＰ２９派四カ所をはじめ、七カ所に『使用禁止
命令』がかけられてい


る。…成田治安法との攻防は、いよいよわがκ団結小屋をはじめとするＰ２９派の団結小屋との対決局面に突入した。」（平成二年一二月一〇日付け第一一七一号）、「用地内で新たな闘い　…κに点在する各団結小屋は使用禁止命令の再適用を受け、いまなお依然として封鎖・除去の攻撃にさらされている状況に変わりはない。成田治安法裁判を支え、各団結小屋の防衛にむけ、全力をあげて封鎖・除去を許さない運動を積み重ねていきたい。」（平成三年一月一四日付け第一一七五号）、「収用攻撃をはね返しκ団結小屋を守りぬけ　…κインター団結小屋、反対同盟のシンボルとしてそびえ立つ鉄塔、そして新たに建設された案山子亭を守りぬき、Ｐ２３さん、Ｐ２０さんのたんぼに公団の手をつけさせない闘いを、団結小屋防衛の闘いと一体のものとして担うことが、われわれの任務である。」（平成三年二月二五日付け第一一八一号）、「成田治安法―強制収容と対決し二期阻止へ持続的闘いの強化を　…反対同盟は断固として闘いぬいているが、大衆運動によって一挙に廃港に追い込む展望が打ち出せない状況の中で、いわゆる『協議会問題』など、反対運動の帰すうを左右しかねない重大な路線的問題が生じている…。」（平成三年三月二五日付け第一一八五号）との意思表明を行っている。（２）　プロ青同（乙二八八の５別添疎明資料７ないし１１）プロ青同は、その機関紙である「統一」において、「成田治安法の再適用を弾劾する！　…私たちは、この悪法を許さず、反対同盟とともに、全国の闘う仲間とともに裁判闘争を闘い、そして団結小屋への『使用禁止命令』の拡大適用や、『封鎖』『除去』の攻撃には断固として闘う決意である。二期工事を阻止し、廃港まで力をひとつにして闘おう。」（平成二年九月一五日付け第三五六号）、「９０年度概成は破産した　今こそ二期阻止を！　…政府・公団が、反対同盟農民と支援の闘いによって、ますます追い詰められ、空港建設の展望を見失っていることはもはや明らかだ。状況は我々の側に有利に働いている。今こそ、政府・公団に二期断念を強制する攻勢的な闘いが必要である。」（平成二年一〇月一五日付け第三五八号）、「『鎮魂祭』絶対反対かかげθ現地緊急行動　…総括集会では、首都圏労学実の発言をうけ、あくまで敵の『話し合い』攻撃に対決し二期阻止、廃港にむけ闘い抜くことを確認しこの日の行動を終えた。」（平成三年一月一日付け第三六三号）、「政府・公団のもくろみを粉砕し、原則的闘いの発展を！　…我々は、この政府・公団のもくろみを粉砕するために闘わなければならない。『協議会』『公開シンポジウム』による『話し合い・条件交渉』への取り込み策動粉砕をはっきりと掲げ闘うことが求められている。この闘いをしっかりと貫徹し、同時に原則的闘いの前進のために奮闘しなければならない。…三・一七現地集会に『協議会反対、公開シンポ反対』を掲げ、二期阻止の原則的・持久的闘いの発展のために結集しよう。」（平成三年二月一五日付け第三六五号）、「夏期一時金カンパを訴える　…正念場を迎えているθ闘争を、地域振興協議会や公開シンポジウムに反対して、二期工事阻止を掲げて闘います。」（平成三年六月一五日付け第三七二号）等と意思表明をした。
（３）　統一共産同（乙二八八の２３別添疎明資料１ないし５）統一共産同は、その機関紙である「現代革命」において、「帝国主義の『のど元』で闘う―９・３０現地へ―　…このようなブルジョア法の原則からもはみ出すファッショ法成田治安法の存在と恣意的運用を絶対に許すことはできない。このような法律とは断固闘う決意である。」（平成二年九月二二日付け第一六五号）、「『地域振興連絡協議会』路線反対を鮮明に『話し合い（買収）』拒否貫く用地内農民連帯・防衛の全国運動をつくりだそう！　…われわれが『協議会』に反対する理由は、すでに表明してきた立場とともに、第一は、自力自闘（実力）で闘いぬくθ闘争の原点の放棄である。…このような慰霊祭に参加することは、二十四年に及ぶ空港反対闘争を冒とくし、Ｐ２４君やＰ２５君の闘いと精神を自らふみにじることであり、それはもはや思想的腐敗といわざるをえない。」（平成二年一二月八日付け第一六七号）、「Ｐ２５裁判上告弾劾！　『協議会』路線粉砕　『公開シンポジウム』参加に反対しよう　…いずれにしても、われわれは二月に予定されている『第一回シンポ』への参加に反対である。『地域振興連絡協議会』路線を粉砕しよう。」（平成三年一月一二日付け第一六八号）、「３・１７　〝新たな決意で闘いぬこう！〟　θ現地集会に結集を　…そしてわれわれに今求められているのは何よりもまず敵権力に対する自らの階級的、独自的闘いである。そのことを通じてしかθの現状を突破できないし、θ闘争の前進も勝ち取れないのでないか。」（平成三年二月二一日付け第一六九号）、「『協議会』による公開シンポに反対する共同声明　…『協議会』や公開シンポと対決し、θ闘争の原則的発展、公然とした大衆運動の確立・強化による闘いの前進こそが私たちに求められている。…θ闘争の地平を堅持し、政府・公団の二期攻撃と対決する大衆運動の発展によって二期阻止の勝利を勝ち取るために、共に闘い抜こう。」（平成三年三月二〇日付け第一七〇号）との意思表明を行った。
（四）　なお、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトが、平成二年の使用禁止命令発出後、本法の暴力主義的破壊活動等に該当する行為やそれにつながるような違法行為、あるいは新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実は認められない。


２　前記五の２のとおり、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、平成二年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者として、暴力主義的破壊活動者に該当していたところ、右１の事実からすれば、右各セクトは、本件各工作物への出入り状況等からして、平成二年から三年にかけても、相互に交流があり、その基本的活動方針を共通にしていたと認められること、そして、右各セクトは、いずれも、新空港の二期工事や、それに向けての土地収用等に反対する立場から、過去に、適法、違法を問わず、新空港の建設を実力で阻止し、新空港を廃港にする旨の意見表明を繰り返していたこと、しかも、この間、右各セクトにおいて、暴力主義的破壊活動等や、新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を自ら放棄するとともに、あくまで平和的な方法により右建設工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど、過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実も認められないことを併せ考えれば、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、平成三年当時においてもなお、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者といわざるを得ず、これらの者は、暴力主義的破壊活動者に該当するということができる。
もっとも、昭和六二年四月ころ以降、前記各セクトが実際に暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使を行ったり、平成元年以降、戦旗荒派など暴力主義的破壊活動等を行う傾向のあるセクトとの交流を持ったなどの事実は認
められないけれども、平
成三年の時点においても、未だそのような活動の沈静化及び右のようなセクトとの絶縁が定着したと見極めるだけの十分な期間が経過したとは必ずしもいえないと考えられるし、前記各セクトの意思表明状況からすれば、新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従前の運動方針は、その実力行使を強調する度合いは次第に弱まってきているとはいえ、大幅な変更はみられないのであるから、これらの状況を総合して考えれば、前記各セクトが、新空港の二期工事等をめぐる諸情勢の進展あるいは運輸大臣や空港公団等の対応の変化等を機に、再び暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使に及ぶ可能性は決して低いとはいえなかったと考えられる。したがって、この点も、前記各セクトに所属するものが、暴力主義的破壊活動者に該当するとの前記判断を左右するものではない。３　そして、前記四１（二）、五１（一）及び（二）並びに右１（一）からすれば、本件各工作物は、暴力主義的破壊活動者である前記各セクト、すなわち、第四インター、プロ青同及び統一共産同に所属する者らが中心となって建設されたものであり、その管理についても、平成三年六月当時、第四インター、プロ青同及び統一共産同に所属する者ら数名が常駐することによって行われ、平成二年から三年にかけ、同セクトに所属する者らが出入りしていたこと、また、本件各工作物の構造等については、平成二年の使用禁止命令の発出後も、インターκ団結小屋に「案山子亭」と称する農作業小屋が建設されたほかには変化がなく、依然、かなりの人員収容力を有し、また、その外観も、通常の家屋等とはかなり様相を異にするものであることに加えて、前記２及び３のとおり、右各セクトが、昭和六〇年あるいは昭和六二年ころまで、暴力主義的破壊活動等やそれにつながる破壊活動、あるいは、新空港の建設関連工事に対する違法な実力行使を繰り返してきた上、平成三年当時も、相互に交流があり、その基本的活動方針を共通にしていたこと、そして、この間、右各セクトは、いずれも、その機関紙において、新空港の二期工事等を実力で阻止することを呼びかけるとともに、本件各工作物を闘争の拠点とすることを明らかにし、情勢の推移いかんでは、本件各工作物にも関連して、暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使をも辞さない意思を表明してきたことなどを総合して考えれば、平成三年の使用禁止命令発出当時、本件各工作物は、本法三条一項一号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものと認められる。
４　したがって、平成三年の使用禁止命令は適法である。
七　平成四年の使用禁止命令の適法性について
１　証拠（乙三〇八の１ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件各工作物の外観等の変化（乙三〇八の３、４、９、１０、１５、１６、２１、２２、弁論の全趣旨）
本件各工作物の構造及び外形については、統一共産同団結小屋に掲げられていた「成田治安法適用弾劾！」と書かれた看板が平成四年七月二二日までに撤去されたほかは、平成三年の使用禁止命令発出後、特段の変化はなかった。
（二）　本件各工作物の常駐者、出入者等
（１）　新労農合宿所には平成四年七月一日現在、第四インターに所属するＰ１、Ｐ２の二名が住民登録しており、また、出入りも認められ、平成三年九月一九日から平成四年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、第四インター七名、プロ青同一名、統一共産同一名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一〇名の出入りが確認されているところ、このうち三名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に新労農合宿所で二人以上の右各セクト所属者等が同時に七回確認されている。
（２）　インターκ団結小屋には、平成四年七月一日現在、Ｐ４、Ｐ３のいずれも第四インターに所属する二名がインターκ団結小屋所在地に住民登録を有し、常駐が認められ、平成三年九月一九日から平成四年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、第四インター五名及びこれらの者と行動を共にする者一名の計六名の出入りが確認されているところ、このうち三名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にインターκ団結小屋で二人以上の右セクト所属者等が同時に一回確認されている。
（３）　プロ青同団結小屋には、平成三年九月一九日から平成四年六月三〇日までの間に、プロ青同に所属する者計五名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にプロ青同団結小屋で二人以上の右セクト所属者等が同時に一回確認されている。（４）　統一共産同団結小屋には、平成四年六月現在、統一共産同に所属するＰ
６、Ｐ１５の常駐が認められ


ており、平成三年九月一九日から平成四年六月三〇日までの間に右常駐者を含め統一共産同二名、第四インター二名の各セクトに所属する者計四名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争での検挙歴を有するとともに、右期間内に同団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に五回確認されている。
（三）　各セクトの活動及び意思表明の状況
（１）　第四インター（乙三〇八の５別添疎明資料１ないし３）第四インターは、その機関紙である「世界革命」において、「成田治安法使用禁止命令の再々適用を弾劾する！　九月十八日政府・運輸省は、κ部落内の四ケ所を含む七ケ所の団結小屋に対し、成田治安法による使用禁止命令を再び適用してきた。私達支援連絡会議は、政府．運輸省によるこの暴挙を絶対に許すことはできない。…私達支援連絡会議は、成田治安法を許さず反対同盟とともに裁判闘争に勝利し、団結小屋を守り抜いていく。二期工事を阻止し、廃港の日まで共に闘おう。」（平成三年一〇月七日付け第一二一一号）、「θ・二期工事阻止！　１２・１３討論集会に参加を　　…互いの意見の違いを乗り越えて反対同盟との団結を強化し、政府・運輸省の二期工事完成に向けた様々な攻撃に抗して行く事が必要であると考えます。」（平成三年一二月九日付け第一二二〇号）、「κ現闘本部で新春の闘いの集い　一月十三日、κの現地闘争本部で、反対同盟の九二年団結旗開きが開かれた。会場には、反対同盟と支援百人が集まり、九二年の闘いを二期阻止に向けて闘いぬくことを全体で確認した。」（平成四年一月二〇日付け第一二二五号）等の意思表明を行った。
（２）　プロ青同（乙三〇八の５別添疎明資料４ないし６、三〇八の１７別添疎明資料１ないし４）
プロ青同は、その機関紙である「統一において、「用地買収・強制収用と闘いぬこう　…この一坪共有地を大衆的直接行動をはじめあらゆる手段で防衛するたたかいが、反対同盟にとっても支援勢力にとっても緊要の課題である。」（平成三年一二月九日付け第三八三号）、「４・５　θ現地集会へ　…昨年の秋は、シンポに対する評価の分岐によって中止されたが、今回は集会名称からシンポの評価を外し、空港粉砕・二期工事阻止のスローガンの下に集会が行われる。θ闘争の勝利のためには現地闘争態勢の堅持が不可欠であると我々は主張してきた。」「強制収用阻
止、二期断念へ追い詰め
よう　…今集会では、こうした政府・公団の二期工事による用地内農家を狙った追い出し攻撃に対決する姿勢を打ち出し、用地内農家とともに二期工事阻止を目指し闘い抜こう。」（平成四年三月二三日付け第三八九号）、「故Ｐ２６君追悼の集い管制塔占拠闘争の意義を今後のθに生かそう　…同志Ｐ２６の遺志を引き継ぎ、θ闘争の勝利をめざして闘い抜こう。」（平成四年四月二七日付け第三九一号）、「二期工事の既成事実の先行を許すな　…政府・公団の口先の謝罪や確約とは裏腹な二期強硬策が用地内の農家の権利剥奪をしているのであり、断じて許すことはできない。」（平成四年六月八日付け第三九四号）等の意思表明を行った。（３）　統一共産同（乙三〇八の２３別添疎明資料１ないし３）統一共産同は、その機関紙である「現代革命」において、「運輸相奥田発言弾劾！　『成田シンポ』反対！　…何よりもまず、現に進められている二期攻撃、予想される強権発動に対する大衆的闘争陣型をこそ構築すべく努力せねばならない。」（平成三年一二月一日付け第一七七号）、「４／５θ現地集会へ！　労働者の隊列で結集しよう　反対同盟は、二月二十六日実行役員会で、４・５『空港粉砕、二期工事阻止』現地集会を決定した。『シンポ』にかかわりなく、反対同盟と敵政府・公団とは戦闘状態にある。われわれも、あくまで二期阻止・用地内農民を守り抜くべく、労農同盟建設の決意をもって全力で集会に結集せよ！」（平成四年三月二七日付け第一八〇号）、「第二ターミナルビルの供用開始を許すな　…われわれは、断じてこのようなビル供用開始・ジェット自走化を許すことはできない。用地内農民の頑張りに連帯し、ビル供用を許さない闘いに全力をあげて取り組まねばならない。θと闘う労働者の隊列を早急に強化しよう。」（平成四年四月二五日付け第一八一号）等の意思表明を行った。
（四）　なお、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトが、平成三年の使用禁止命令発出後、本法の暴力主義的破壊活動等に該当する行為やそれにつながるような違法行為、あるいは新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実は認められない。
２　前記六の２のとおり、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、過去の活動状況や、その意思表明状況等からして、平成三年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者として、暴力主義的破壊活動者に該当していたというべきである。しかし、前記四１（四）及び右１の事実からすれば、第四インター及びプロ青同の暴力主義的破壊活動等や、それにつながるような破壊活動は昭和六〇年九月が最後であり、統一共産同が、戦旗荒派と共同歩調をとって行った新空港建設関連工事への違法な実力行使も昭和六二年四月が最後であって、それ以降平成四年七月まで、約七年あるいは約五年が経過していること、また、平成元年二月まで暴力主義的破壊活動等を行ってきた戦旗荒派は、かつて原告反対同盟の活動を支援してきたものであるが、同年七月ころ、原告反対同盟と絶縁状態となり、その後、本件各工作物にも出入りしなくなって、前記各セクトとの、交流も途絶え、それ以降平成四年七月まで約三年が経過しており、この間、かつて原告反対同盟及び前記各セクトと行動を共にしていたＰ２８派やそれを支援する各セクトとの共闘関係が復活する徴憑も見当たらなかったこと、これら年月の経過は、前記各セクトの活動が沈静化し、暴力主義的破壊活動等を行う傾向のあるセクトとの絶縁が定着したと見極める上で、一般的にみて十分な期間と考えられること、さらに、前記各セクトは、平成四年当時も、その機関紙において、国や空港公団との対決姿勢を打ち出しているとはいえ、実力行使を強調する度合いは薄らぎ、暴力主義的破壊活動等の容認に結び付くような意思表明も少なくなっている上、このような意思表明のほかには、前記各セクトが新空港の二期工事等に関し、現実に暴力主義的破壊活動等やそれにつながるような違法行為の実行に至ることを窺わせるような具体的徴憑も見当たらないことなどの諸事情が認められる。


これらの事実からすれば、第四インター、プロ青同及び統一共産同の三セクトが、暴力主義的破壊活動等や新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を自ら放棄するとともに、あくまで平和的な方法で右建設工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど、過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実が認められないことを考慮してもなお、右三セクトに所属する者が、平成四年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとまではいえないと考えられるから、これらの者は、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきである。
なお、被告は、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性について判断するためには、使用禁止命令が発出されたことによる暴力主義的破壊活動等に対する防止効果をも考慮する必要があると主張するところ、たしかに、本件の使用禁止命令が本件各工作物に関連する暴力主義的破壊活動等を一定限度で抑止する効果を有したであろうことは推認されるものの、前記各セクトが過去に行ったとされる暴力主義的破壊活動等は、いずれも本件各工作物とは直接関わりのないものであるし、他に、前述のような前記各セクトの活動の沈静化が本件の使用禁止命令の効果であることを窺わせるような具体的状況も見当たらないのであるから、右被告の主張は理由がない。
そうすると、前記各セクトに所属する者が平成四年当時においても、本件各工作物に出入りし、また、相互にある程度の交流があったことは前記１認定のとおりであるけれども、これらの事実をもって、本件各工作物が、多数の暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者の集合の用に現に供され、又は供される蓋然性が高いとはいえないから、平成四年の使用禁止命令は、その発出の要件を欠いたものといわなければならない。
３　したがって、平成四年の使用禁止命令は、違法といわざるを得ないところ、前記２のような第四インター、プロ青同及び統一共産同の過去の活動状況及び平成四年当時の意思表明状況は、平成四年当時、右命令権者である運輸大臣において明らかに知り得たことなのであるから、右違法な使用禁止命令の発出について、過失があったというべきであり、被告は、右使用禁止命令を受けたことによって、本件各工作物の所有者及び管理者兼占有者が被った損害を賠償する責任がある。４　本法に基づく使用禁止命令は、多数の暴力主義的破壊活動者が当該工作物を集合の用に供することを禁止するものであるが、このような命令が発せられた場合、当該工作物の所有者、占有者らは、その工作物に多数の者を自由に出入りさせたり、あるいはこれを集会等に利用するについて、それが許される使用であるか否かを自ら判断し、許されない使用に該当する可能性があれば、その使用を差し控えるなど、その自由な使用を一定の限度で制約されるのであるから、これによって、その団体あるいは個人が不利益を被ることは明らかである。また、右使用禁止命令を発出するということは、当該工作物の所有者、占有者らが、本法にいう暴力主義的
破壊活動者に該当し、民主主義社会において許容さ
れない暴力行為や違法な実力行使を行う団体あるいは個人であるとの印象を一般に植え付けるものであり、その所有者、占有者らの社会的信用、名誉が害される面のあることも否定できない。
なお、被告は、規制区域内に存在する工作物を多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することは、そもそも許されない態様の使用なのであるから、このような使用の禁止をもって、法的に保護された利益の侵害とはいえないと主張するけれども、本件は、暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがない場合に、それがあるとして命令が発せられた場合に、その所有者、占有者らが損害を被るか否かという問題なのであるから、右主張はそれ自体失当である。また、被告は、原告らが本件の使用禁止命令によって居住の自由等を制限されたことによる損害はないとか、原告らが使用を制約されると主張する精神的損害は、法律上保護すべき利益に当たらないとか主張するけれども、前記認定にかかる損害は居住の自由を制限されたことによるものではないし、右使用の制約による損害を一定の限度で観念し得ることは前述のとおりであり、右主張は採用し難い。５　このようにみてくると、平成四年の違法な使用禁止命令によって、本件各工作物の所有者、占有者であった原告反対同盟、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ７、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ８、同Ｐ５、同Ｐ６が精神的な損害を被ったことは明らかであるところ、右４に述べたような諸事情を総合考慮すれば、それに対する慰藉料は、原告反対同盟については二〇万円、その余の右原告らについては、原告一名当たり一〇万円とするのが相当である。
八　平成五年の使用禁止命令の適法性について
１　証拠（乙三二四の１ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件各工作物の外観等の変化
本件各工作物の構造及び外観等は、平成四年の使用禁止命令が発せられた後は変化がなかった。
（二）　本件各工作物の常駐者、出入者等
（１）　新労農合宿所には平成五年六月二九日現在、第四インターに所属するＰ１、Ｐ２及びプロ青同に所属するＰ７の三名が新労農合宿所所在地に住民登録を行っており、平成四年九月一九日から平成五年六月三〇日までの間に右三名を含め、第四インター五名、プロ青同四名、統一共産同一名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一五名の出入りが確認されているところ、このうち四名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に新労農合宿所で二人以上の右各セクト所属者等が同時に四回確認されている。（２）　インターκ団結小屋には、平成五年六月二九日現在、Ｐ４、Ｐ３のいずれも第四インターに所属する二名がその所在地に住民登録を有し、かつ、常駐しており、平成四年九月一九日から平成五年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、第四インター四名、プロ青同一名の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計七名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にインターκ団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に三回確認されている。
（３）　プロ青同団結小屋には、平成四年九月一九日から平成五年六月三〇日までの間に、プロ青同三名、第四インター一名の各セクトに所属する者計四名の出入りが確認されているところ、このうち三名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有する。


（４）　統一共産同団結小屋には、平成五年五月現在、統一共産同に所属するＰ６、Ｐ１５の常駐が認められており、平成四年九月一九日から平成五年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、統一共産同二名、第四インター二名の各セクトに所属する者計四名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争での検挙歴を有するとともに、右期間内に統一共産同団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に一回確認されている。
（三）　各セクトの活動及び意思表明の状況
（１）　第四インター（乙三二四の５別添疎明資料１、２）第四インターは、その機関紙である「世界革命」において、「力の対決は終わったのか　…この数年間の最も典型的な強権発動であった治安法の矛先は、わがκ部落に突きつけられたままである。力の対決の時代は終わった、とは皮膚感覚のレベルで実感できない。国は二期計画をあきらめた訳ではないし、闘争はまだまだ続く。」（平成五年六月七日付け第一二九三号）、「事業認定がついに失効　二期を断念させるまで闘おう　…空港問題を解決するための解答はまず二期工事計画を完全に断念することからしか始まらない。現在の二期工事計画書の図面が文字通り〝白紙〟になるまで闘いは続いていく。」（平成五年六月二八日付け第一二九六号）等の意思表明を行った。
（２）　プロ青同（乙三二四
の５別添疎明資料３ないし５）
プロ青同は、その機関紙である「統一」において、「声明　…政府・空港公団は二十六年間にわたって、田や畑を破壊し、人間や人の関係を破壊し、地域の文化と風景をも破壊しつづけてきました。管制塔占拠闘争はそれを許さない戦いであり、彼らに比すればほんのささいな破壊活動にすぎません。」（平成四年九月三〇日付け第四〇〇号）、「１０・２５θ集会へ！　行政当局の『反省』　…過去を反省したからといって、空港二期工事の現状を追認させ、更には次の二本の滑走路の完成までも容認させられるものではない。私たちは、空港の完成を認めるわけにはいかない。」（平成四年一〇月一二日付け第四〇一号）、「公開シンポの結果についての我々の評価　…θ闘争は強制収用の放棄・事業認定失効という新しい局面において、二期断念を政府に認めさせるまでたたかいぬかなければならばならない。…われわれは二期断念を勝ち取るまで、反対同盟とともに闘いつづけることを改めて表明する。」（平成五年六月一四日付け第四一六号）等の意思表明を行った。（３）　統一共産同（乙三二四の２２、同２３別添疎明資料１、２）統一共産同は、その機関紙である「現代革命」において、「侵略拠点化、二期阻止の陣型を　…われわれは用地内農民・住民と連帯し闘い続ける。」（平成五年四月二三日付け第一九〇号）、「買収（『話し合い』）拒否する用地内農民と連帯し、自力自闘で横風用滑走路・二期放棄に追い込もう！　―大衆的実力闘争の再構築をめざそう―　…われわれはすべての用地内農民の買収（話し合い）拒否の闘いに連帯し、二期を阻止する大衆的実力闘争の再構築をあくまでめざすであろう。」（平成五年五月三一日付け第一九一号）等の意思表明を行い、また、統一共産同に所属するＰ２７は、平成四年一〇月二五日現地集会において、「我々の仲間が山形国体で発煙筒を投げ、国会では靴を投げたが、我々は、θでやることがないのでこのようなことをしたのではない。靴や発煙筒よりも火炎ビンが似合うθ闘争であるが、今後、このような闘争ができるθに結集できるよう努力していきたい。」（乙三二四の２２）等の発言を行った。
（四）　なお、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトが、平成四年の使用禁止命令発出後、本法の暴力主義的破壊活動等に該当する行為やそれにつなが
るような違法行為、あるいは新空港の二
期工事等に関する違法な実力行使を行った事実は認められない。２　前記七の２のように、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、平成四年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとはいえず、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきところ、その後の右各セクトの活動状況も、暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような違法行為はもちろん、新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実も認められないこと、そして、その機関紙における意思表明状況も、依然、国や空港公団との対決姿勢を明確にしてはいるものの、実力行使を強調する度合いはさらに薄らぎ、暴力主義的破壊活動等の容認に結び付くような意思表明も一段と少なくなっている上、このような意思表明のほかには、前記各セクトが新空港の二期工事等に関し、現実に暴力主義的破壊活動等やそれにつながるような違法行為の実行に至ることを窺わせるような具体的徴憑も見当たらないことなどからすれば、右三セクトに所属する者が、その後も、違法な実力行使の放棄など、過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実は認められないことを考慮しても、右各セクトに所属する者が、平成五年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとはいえないと考えられるから、これらの者は、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきである。
そうすると、右三セクトに所属する者が平成五年当時においても、本件各工作物に出入りし、また、相互にある程度の交流があったことは前記１認定のとおりであるけれども、これらの事実をもって、本件各工作物が、多数の暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者の集合の用に現に供され、又は供される蓋然性が高いとはいえないから、平成五年の使用禁止命令は、その発出の要件を欠いたものといわなければならない。
３　したがって、平成五年の使用禁止命令は、違法といわざるを得ないところ、右違法な使用禁止命令の発出について、その命令権者であった運輸大臣に過失があったと認められることは、前記七の３と同様であり、被告は、右使用禁止命令を受けたことによって、本件各工作物の所有者及び管理者兼占有者が被った損害を賠償する責任がある。
４　本法に基づく使用禁止命令によって、当該工作物の所有者、占有者らが損害を
被ると認められること


、その点に関する被告の主張が採用し難いことは、前記七の４のとおりである。５　したがって、平成五年の違法な使用禁止命令によって、本件各工作物の所有者、占有者であった原告反対同盟、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６が精神的な損害を被ったことは明らかであるところ、前記七の２に述べたような諸事情からすれば、それに対する慰藉料は、原告反対同盟については、二〇万円、その余の右原告らについては、原告一名当たり一〇万円とするのが相当である。
九　平成六年の使用禁止命令の適法性について
１　証拠（乙三二八の２ないし２４）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件各工作物の構造等の変化（乙三二八の３、４、９、１０、１５、１６、２０、２１）
本件各工作物の構造及び外観等は、平成元年一月二五日に設置された統一共産同団結小屋の孟宗竹製の櫓が、平成六年二月二二日、強風のため一部倒壊し、同月二三日に撤去されたほかは、平成五年の使用禁止命令が発せられた後に変化がなかった。
（二）　本件各工作物の常駐者、出入者等
（１）　新労農合宿所には、平成六年七月五日現在、日本革命的共産主義者同盟（旧第四インター日本支部、以下「旧第四インター」という。）に所属するＰ１、Ｐ２の二名がその所在地に住民登録を行っており、平成五年九月一九日から平成六年六月三〇日までの間に右二名を含め、旧第四インター五名、プロ青同三名、統一共産同二名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一六名の出入りが確認されているところ、このうち三名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に新労農合宿所で二人以上の右各セクト所属者等が同時に八回確認されている。
（２）　インターκ団結小屋には、平成六年七月五日現在、Ｐ４、Ｐ３のいずれも旧第四インターに所属する二名がインターκ団結小屋所在地に住民登録を有し、かつ、常駐しているところ、平成五年九月一九日から平成六年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、旧第四インター三名、プロ青同一名の各セクトに所属する者計四名の出入りが確認されており、また右期間内に同団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に二回確認されている。
（３）　プロ青同団結小屋には、平成五年九月一九日から平成六年六月三〇日までの間に、プロ青同に所属する四名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内にプロ青同団結小屋で二人以上の右セクト所属者等が同時に二回確認されている。
（４）　統一共産同団結小屋には、平成六年七月五日現在、統一共産同に所属するＰ６が統一共産同団結小屋所在地に住民登録を行っており、平成五年九月一九日から平成六年六月三〇日までの間に右者を含め、統一共産同に所属する者二名及びこれらの者と行動を共にする者計三名の出入りが確認されているところ、このうち一名が新空港反対闘争での検挙歴を有している。
（三）　各セクトの活動及び意思表明の状況
（１）　旧第四インター（乙三二八の５別添疎明資料１ないし３）旧第四インターは、その機関紙である「世界革命」において、「θ現闘日誌　…われわれは、強制収用攻撃から二期完成攻撃へと移行した闘いの焦点をしっかりとらえて、攻勢的な闘いの構築を急がなければなるまい。」（平成六年二月七日付け第一三二六号）、「θ現闘日誌　…運輸省や空港公団の『自壊』に一喜一憂したり、幻想を持ったりするのは他に任せておいて、ここはひとつ、敵の弱い環の露呈・攻めどころのポイントが見えたぐらいに考えておいて、闘いの姿勢は堅持しておきたい。」（平成六年四月一一日付け第一三三五号）、「第三次モザンビーク派兵を糾弾しθ現地行動　…θ空港粉砕・二期阻止の闘いと共にθ軍事空港化を阻止していく闘いを作り出していこう。」（平成六年六月二〇日付け第一三四四号）等の意思表明を行った。
（２）　統一共産同（乙三二八の２２別添疎明資料１、２）統一共産同は、その機関紙である「現代革命」において、「隅谷調査団長による二期策動を許すな！　…われわれは買収を拒み、用地内に住み、生産し続けていこうと固く決意している用地内農民、地権者、そして用地内農民と連帯し、励まし続けている反対同盟農民と共に、敵権力・公団の二期推進策動を粉砕しなければならない。…『成田治安法』適用の目的は二期工事を完成させることにある。敵の二期完成に向けた一切の策動を粉砕し、闘い抜こう！」（平成五年一〇月七日付け第一九三号）、「θを反派兵闘争の運動拠点へ！　…θに結集し、農民と共に闘ってきた主体の中で、侵略空港粉砕の戦線を再構築し、θを全国の反戦、反派兵の闘いの拠点の一つとして強化し仲間の結集を呼びかけていかなければならない。…第二、
第三の国名
をヤグラに掲げないように自衛隊派兵阻止、θ空港粉砕を結合させて闘おう。」（平成六年一月八日付け第一九五号）等の意思表明を行った。（四）　なお、旧第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトが、平成五年の使用禁止命令発出後、本法の暴力主義的破壊活動等に該当する行為やそれにつながるような違法行為、あるいは新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実は認められない。


２　前記八の２のように、第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、平成五年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとはいえず、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきところ、その後の右各セクトの活動状況も、暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような違法行為はもちろん、新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実も認められないこと、そして、その機関紙における意思表明状況も、旧第四インター及び統一共産同は、依然、国や空港公団との対決姿勢を明確にしてはいるものの、実力行使を強調する度合いはさらに薄らぎ、暴力主義的破壊活動等の容認に結び付くような意思表明もほとんどなくなっている上、プロ青同については、平成六年当時、その機関紙において、暴力主義的破壊活動等に関連する意思表明を行った事実は全く認められないこと、そして、旧第四インター及び統一共産同の右意思表明のほかには、前記各セクトが新空港の二期工事等に関し、現実に暴力主義的破壊活動等やそれにつながるような違法行為の実行に至ることを窺わせるような具体的徴憑も見当たらないことなどからすれば、右三セクトに所属する者が、その後も、違法な実力行使の放棄など、過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実は認められないことを考慮しても、右各セクトに所属する者が、平成六年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとはいえないと考えられるから、これらの者は、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきである。
そうすると、右三セクトに所属する者が平成六年当時においても、本件各工作物に出入りし、また、相互にある程度の交流があったことは前記１認定のとおりであるけれども、これらの事実をもって、本件各工作物が、多数の暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者の集合の用に現に供され、又は供される蓋然性が高いとはいえないから、平成六年の使用禁止命令は、その発出の要件を欠いたものといわなければならない。
３　したがって、平成六年の使用禁止命令は、違法といわざるを得ないところ、右違法な使用禁止命令の発出について、その命令権者であった運輸大臣に過失があったと認められることは、前記七の３と同様であり、被告は、右使用禁止命令を受けたことによって、本件各工作物の所有者及び管理者兼占有者が被った損害を賠償する責任がある。
４　本法に基づく使用禁止命令によって、当該工作物の所有者、占有者らが損害を被ると認められること、その点に関する被告の主張が採用し難いことは、前記七の４のとおりである。
５　したがって、平成六年の違法な使用禁止命令によって、本件各工作物の所有者、占有者であった原告反対同盟、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６が精神的な損害を被ったことは明らかであるところ、前記七の２に述べたような諸事情からすれば、それに対する慰藉料は、原告反対同盟については、二〇万円、その余の右原告らについては、原告一名当たり一〇万円とするのが相当である。
一〇　平成七年の使用禁止命令の適法性について
１　証拠（乙三四二、三四三、三四四の１ないし２４）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件各工作物の構造等の変化
本件各工作物の構造及び外観等は、平成六年の使用禁止命令が発せられた後は変化がない。
（二）　本件各工作物の常駐者、出入者等
（１）　新労農合宿所には、平成六年六月二二日現在、旧第四インターに所属するＰ１、Ｐ２の二名がその所在地に住民登録を行っており、平成六年九月一九日から平成七年六月二七日までの間に右二名を含め、旧第四インター四名、プロ青同二名、統一共産同一名等の各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者計一一名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に新労農合宿所で二人以上の右各セクト所属者等が同時に五回確認されている。
（２）　インターκ団結小屋には、平成七年六月二二日現在、Ｐ４、Ｐ３のいずれも旧第四インターに所属する二名がその所在地に住民登録を有し、かつ、常駐しており、平成六年九月一九日から平成七年六月三〇日までの間に右常駐者を含め、旧第四インター五名、プロ青同二名の各セクトに所属する者計七名の出入りが確認されているところ、このうち二名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間内に同団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に二回確認されている。
（３）　プロ青同団結小屋には、平成六年九月一九日から平成七年六月三〇日までの間に、プロ青同に所属する二名の出入りが確認されているところ、このうち一名が新空港反対闘争関連事件での検挙歴を有するとともに、右期間にプロ青同団結小屋で二人以上の右セクト所属者等が同時に一回確認されている。（４）　統一共産同団結小屋には、平成七年六月二二日現在、統一共産同に所属するＰ６が統一共産同団結小屋所在地に住民登録を有し、平成六年九月一九日から平成七年六月三〇日までの間に右の者を含め、統一共産同に所属する者二名及び旧第四インターに所属する者一名の各セクトに所属する者計三名の出入りが確認されているところ、このうち一名が新空港反対闘争での検挙歴を有するとともに、右期間内に同団結小屋で二人以上の右各セクト所属者等が同時に一回確認されている。
（三）　各セクトの活動及び意思表明の状況
（１）　旧第四インター
旧第四インターは、その機関紙である「世界革命」において、「再開する厳しい攻防局面　…θ闘争は、新たな対決の時を迎えつつあると言えよう。〝平和〟を貴重とした〝話し合い〟の形をとった攻防から、鋭い対決にむけた攻防に移りつつあるのが、現在のθだ。時代的に言えば、強制収用の開始となった一九六九年十二月以前の、任意の買収攻撃を基調とした対決と攻防の状況に近くなるのかも知れない。」（平成六年一〇月一七日付け第一三五九号、乙三四四の５別添資料１）、「政府はＢ・Ｃ滑走路建設を断念せよ！　円卓会議の終結と開始された新たな攻防局面　…平行滑走路・横風滑走路の建設を阻む闘いは、さらに重大な局面に突入している。」（平成六年一〇月二四日付け第一三六〇号、乙三四二）等の意思表明を行った。


（２）　統一共産同（乙三四四の２２別紙１ないし４）統一共産同は、その機関紙である「現代革命」において、「横風用滑走路〝凍結〟の欺瞞！　…我々労働者階級は二期阻止を闘い抜き、現空港の侵略性を徹底的に暴露・批判しなければならない。θ空港からの自衛隊派兵を許さず、軍事空港化を粉砕しよう！…敵の分断攻撃を粉砕し二期阻止・空港廃港が原則である。」（平成六年九月一九日付け第二〇
二号）、「隅谷調査団の『所見』弾劾！　…ＢＣ用地の分断、用地内外の分断を許さず、派の違いを問わず用地内で闘い続ける農民と連帯し、全ての二期阻止を貫く農民、地権者と共に闘い抜こう。」（平成六年一〇月二七日付け第二〇三号）、「用地内〝λ〟ねらう芝山鉄道延伸策動を許すな！　…新たな決意をもって労働者の中に空港粉砕・二期阻止の闘いを構築し、反対同盟・用地内農民に連帯しよう。」（平成七年一月一日付け第二〇五号）、「『共生』幻想打ち砕け！　…われわれが『国際空港』に反対する、なかんずく二期工事粉砕を訴える根拠は、政府の『一方的な空港づくり』（一月二十日付運輸相亀井静香の『反対運動に係わられた農民の皆様へ』という手紙）の不当性や既成事実の重圧による叩きだし攻撃の非人間性のみではない。この間の成田空港の自衛隊派兵拠点化に典型的な帝国主義日本国家の『国際貢献』のための出撃拠点そのものに反対しなければならない。そして、その政治的内容を徹底的に暴露・弾劾しぬかねばならない。」（平成七年二月一日付け第二〇六号）、「官民共同出資の芝山鉄道による用地買収策動を許すな！…運輸省―公団のλ住民追い出しの卑劣な策動を断固粉砕しなければならない。」（平成七年九月一八日付け第二一二号、乙三四三）等の意思表明を行った。（四）　なお、旧第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトが、平成六年の使用禁止命令発出後、本法の暴力主義的破壊活動等に該当する行為あるいはそれにつながるような違法行為、あるいは新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実は認められない。
２　前記九の２のように、旧第四インター、プロ青同及び統一共産同の各セクトに所属する者は、いずれも、平成六年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとはいえず、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきところ、その後の右各セクトの活動状況も、暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような違法行為はもちろん、新空港の二期工事等に関する違法な実力行使を行った事実も認められないこと、そして、その機関紙における意思表明状況も、旧第四インター及び統一共産同は、依然、国や空港公団との対決姿勢を明確にしてはいるものの、実力行使を強調する度合いはさらに薄らぎ、暴力主義的破壊活動等の容認に結び付くような意思表明もほとんどみられなくなっている上、プロ青同については、平成六年以降、その機関紙において、暴力主義的破壊活動等に関連する意思表明を行った事実は全く認められないこと、そして、旧第四インター及び統一共産同の右意思表明のほかには、前記各セクトが新空港の二期工事等に関し、現実に暴力主義的破壊活動等やそれにつながるような違法行為の実行に至ることを窺わせるような具体的徴憑も見当たらないことなどからすれば、右三セクトに所属する者が、その後も、違法な実力行使の放棄など、過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実は認められないことを考慮しても、右各セクトに所属する者が、平成七年当時、暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったとはいえないと考えられるから、これらの者は、暴力主義的破壊活動者に該当しないというべきである。
そうすると、右三セクトに所属する者が平成七年当時においても、本件各工作物に出入りし、また、相互にある程度の交流があったことは前記１認定のとおりであるけれども、これらの事実をもって、本件各工作物が、多数の暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者の集合の用に現に供され、又は供される蓋然性が高いとはいえないから、平成七年の使用禁止命令は、その発出の要件を欠いたものといわなければならない。
３　したがって、平成七年の使用禁止命令は、違法といわざるを得ないところ、右違法な使用禁止命令の発出について、その命令権者であった運輸大臣に過失があったと認められることは、前記七の３と同様であり、被告は、右使用禁止命令を受けたことによって、本件各工作物の所有者及び管理者兼占有者が被った損害を賠償する責任がある。
４　本法に基づく使用禁止命令によって、当該工作物の所有者、占有者らが損害を被ると認められること、その点に関する被告の主張が採用し難いことは、前記七の４のとおりである。
５　したがって、平成七年の違法な使用禁止命令によって、本件各工作物の所有者、占有者であった原告反対同盟、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６が精神的な損害を被ったことは明らかであるところ、前記七の２に述べたような諸事情からすれば、それに対する慰藉料は、原告反対同盟については、二〇万円、その余の右原告らについては、原告一名当たり一〇万円とするのが相当である。
第四　結論
よって、ＡないしＣ事件については、各原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、ＤないしＧ事件の各原告らの請求は、前記七ないし一〇の各５の金員及びこれに対する各不法行為の日（各使用禁止命令発出の日）から支払済みまで民法所定の年五分の遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。なお、仮執行宣言については、相当でないから、これを付さない。
千葉地方裁判所民事第一部
裁判長裁判官　及川憲夫
裁判官　瀬木比呂志
裁判官　澁谷勝海


主文
１　α幼稚園長は，申立人に対し，Ａのα幼稚園への就園を仮に許可せよ。２　申立費用は被申立人の負担とする。
理由
第１　申立ての趣旨
１　主位的申立て
主文と同旨
２　予備的申立て
β教育委員会は，申立人に対し，Ａのα幼稚園への就園を仮に許可せよ。
第２　事案の概要
本件は，徳島県板野郡β（以下「β」という。）に居住する申立人が，○等の障害のある次女Ａを被申立人が設置するα幼稚園に就園させることの許可を求める申請をしたのに対して，β教育委員会（以下「町教育委員会」という。）が就園を不許可とする決定をしたことについて，同不許可決定は違法であり，Ａの就園を許可すべきであって，就園の許可がされないことによりＡに償うことができない損害が生じるので，これを避ける緊急の必要があると主張し，行政事件訴訟法３７条の５に基づき，主位的にα幼稚園長において，予備的に町教育委員会において，上記就園を仮に許可するよう求めた仮の義務付け申立事件である。１　前提事実（争いのない事実のほか，一件記録により一応認められる事実）
(1)　当事者
ア　申立人は，その長女及び次女であるＡ（平成○年○月○日生）とともに，その住所地に居住している者である（甲１，２）。イ　被申立人は，α幼稚園，γ幼稚園，δ幼稚園及びε幼稚園（これらの幼稚園を併せて「町立幼稚園」という。）を設置している地方公共団体である（β立学校の設置に関する条例２条。乙１）。
(2)　Ａの障害等
Ａは，先天的に，（略）の障害を有し，これによる歩行障害及び○障害があるほか，○に罹患している（甲３，６，７，９，乙３）。
(3)　就園願
申立人は，平成１６年１２月２０日，その住所地を通園区とするα幼稚園長に対し，Ａの就園に係る願書を提出し，その就園の許可を求めた（乙３。以下「本件申請」という。）。
(4)　就園不許可決定
町教育委員会は，本件申請について，平成１７年３月８日，以下の理由により，Ａの就園を不許可とする決定をした（甲８。以下「本件不許可決定」という。）。
（不許可理由）
ア　町立幼稚園がいずれも古い施設であるため，バリアフリーに配慮した施設になっていないこと。
イ　５歳児の保育室が２階にあるため，自力歩行をすることができないＡの教育環境として適切ではなく，大規模な施設改修が当分見込めない現状では，極めて受入れが困難であること。
ウ　Ａには重複障害があるため，看護的な補助等が必要であり，これに対応するための専門的な知識を有する教職員の加配措置をすることが困難であること。
(5)　処分取消し及び義務付け訴訟の提起
申立人は，平成１７年○月○日，本件不許可決定を取り消し，Ａの就園の許可を命じることを求める訴えを徳島地方裁判所に提起した（以下「本案訴訟」という。）。
２　争点
(1)　本案訴訟について理由があるとみえるか否か。①　町教育委員会が本件不許可決定をする権限を有するか否か，②　本件不許可決定は，町教育委員会がその裁量権を逸脱又は濫用したものとして取り消されるべきであるか否か，α幼稚園長又は町教育委員会において本件申請についてＡの就園を許可する決定をしないことが，その裁量権を逸脱又は濫用したものといえるか否か。
(2)　本件申請について就園許可がされないことによる償うことのできない損害を避けるため，緊急の必要があるか否か。
(3)　Ａのα幼稚園への就園を仮に許可することを義務付けることにより，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか否か。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　本案訴訟について理由があるとみえるか否かについて
【申立人の主張】
ア　幼稚園の就園許可義務
憲法１４条，２６条１項，学校教育法７８条の各規定や，幼稚園教育要領の「第三章　指導計画作成上の留意事項」の「２　特に留意を要する事項」において「(2)　障害のある幼児の指導に当たっては，家庭及び専門機関との連携を図りながら集団の中で生活することを通して全体的な発達を促すとともに，障害の種類，程度に応じて適切に配慮すること」と規定されていることや，児童の権利に関する条約２条の規定等に基づき，幼児は，幼稚園に就園して適正な保育を受ける権利を有し，行政機関には，同権利を確保する措置を採る義務がある。現代の福祉社会においては，ノーマライゼーション（人は，障害等があっても，普通の生活を送る権利があり，社会にはそれを支える責任がある。）が基本理念である。１９９４
年のサマランカ宣言以降
には，いわゆるインクルージョンも基本理念となっており，行政機関は，子どもが一人一人違うのが当たり前であることを前提として，すべての子どもを包み込む教育システムの中で，一人一人の特別な必要に応じた教育援助をしなければならない。町立幼稚園においては，幼児の保護者が就園の申請をすれば，ほぼ自動的に就園が許可されることになっている。そうである以上，Ａには，α幼稚園に就園して適正な教育を受ける権利があり，被申立人には，Ａの同権利を確保する措置を採る義務があるというべきである。
イ　裁量権の逸脱又は濫用
(ア)　裁量権の範囲
行政機関に幼児の就園を許可するか否かについての裁量権があるとしても，幼児が人間性，社会性，自立性を獲得していくためには他者とのかかわりを持つことが不可欠であることや，前記アの各規定に照らすと，行政機関が上記許否の判断をするに当たり，合理的な理由なしに不許可にすることは許されない。
(イ)　本件不許可決定に合理的理由がないこと


ａ　Ａは，○の障害を有するものの，その障害の内容は歩行障害と○障害だけで，そのほかに行動上の障害はない。Ａは，０歳時から運動機能を高めるために，ζに通院しており，ζ作成の平成１７年１月１３日付けの意見書（以下「ζ意見書」という。）や徳島県児童相談所作成の平成１６年１２月２０日付け証明書（以下「県児童相談所証明書」という。）では，Ａが幼稚園において集団生活をすることが可能であり，むしろ望ましいと判断されている。Ａが体験入園をしているγ幼稚園においては，午前８時１５分から午前１１時３０分まで，ほとんどの時間が自ら選んだ遊びに費やされており，この間，Ａは，ドッジ・ボールや鬼ごっこ等はすることができないものの，少人数の園児と共に砂遊びをしたり，絵本を読
んだりして過ごしているの
であるから，Ａを就園させた場合に，町立幼稚園のカリキュラムを変更する必要はない。Ａは，○に罹患しているものの，健常児以上に○部に注意を要する状態ではない。
本件不許可決定は，α幼稚園がバリアフリーに配慮した施設になっていないことを理由に挙げている。しかしながら，Ａは，γ幼稚園における体験入園の際には，申立人が自動車でＡをγ幼稚園まで送り，Ａが（略）。現状の施設のままでも，Ａのα幼稚園への登園に支障はなく，１階と５歳児の保育室がある２階との間だけで移動介助が必要なだけである。Ａの移動介助をする者を加配（特別の人員の配置）すれば，α幼稚園への就園が可能である。ｂ　被申立人は，肢体不自由児や自閉症児等の多数の幼児について教職員を加配をしており，Ａについてだけ加配をしない合理的理由はない。被申立人は，平成１７年度予算において，道路を舗装するためなどに教育施設設備事業積立金を３億２６００万円も取り崩して流用しており，被申立人において加配をする気さえあれば，当該積立金を本来の用途に用いて加配をするなどして，Ａを就園させることに支障はないはずである。被申立人の財政上の問題を理由としてＡの就園が不許可とされるのならば，県内の地方公共団体のすべての障害児が就園を不許可とされることになりかねない。Ａは，通園時間中に２回の○をすることが必要であり，これを行う医療資格保持者を加配をすることができないとしても，申立人は，
ＡのためにＡに付き添って
α幼稚園に通園する意思があり，申立人においてＡの○をすることができる。他の自治体ではそのような方法で保育が実施されており，申立人の付添いを認めないのは余りに形式的，硬直的である。
ｃ　Ａは，現在γ幼稚園において体験入園を認められているものの，α幼稚園への就園（正式入園）が認められる場合と異なり，通園日が火，水，金の週３日，通園時間が午前９時から午前１１時までの２時間に限定されており，隔週でクラスも変わり，クラスごとに配付される帽子や名札もなく，給食の支給もないほか，運動会，遠足等の特別行事への参加も許されていない。Ａは，申立人に対し，γ幼稚園への非通園日の前日には，毎日通園したいと訴え，通園日にも，他の園児よりも早く降園する際には，何故降園しなければならないのか，どうしたら給食が食べられるか，などと訴えている。
(ウ)　申立人は，本件申請の際，ζ意見書や県児童相談所証明書を添付したにもかかわらず，町教育委員会は，これらの専門家の意見を無視して本件不許可決定をした。被申立人は，自閉症や多動症等の保育上障害が重いといえる園児については教職員を加配をしながら，より障害の軽いＡについては加配をせずに通園を認めないという矛盾した措置を採っている。町教育委員会の委員は，申立人がＡのことを思う余り他の園児への影響への配慮やお世話になっている意識が薄いと述べるなどしており，同委員には，障害者蔑視の発想が根本にあり，障害者も社会において自立する権利があり，健常者も障害者と共生することにより人間的に豊かな社会を構築することができるという当然の認識を欠いている。(エ)　上に述べたところによれば，本件不許可決定は，町教育委員会が合理的な理由もなくしたものであることが明らかである。ウ　以上によれば，本件不許可決定は，町教育委員会がその裁量権を逸脱又は濫用した違法なものである。本件不許可決定は取り消されるべきであり，本件申請について許可をせず，Ａのα幼稚園への就園を認めないことは，α幼稚園長が，その裁量権を逸脱又は濫用したものというべきであり，仮に，α幼稚園長に上記許可をする権限がないとしても，町教育委員会が，その裁量権を逸脱又は濫用したものというべきであるから，本案訴訟について理由があるとみえるということができる。
【被申立人の主張】
ア　町教育委員会の権限
β立幼稚園学則（以下「町立幼稚園学則」という。）１７条は，幼児の入園許可の事務を当該幼稚園の園長に行わせているものの，地方教育行政の組織及び運営に関する法律２３条４号は，教育委員会が幼児の入学等に関する事務を管理及び執行すると規定しているのであるから，町教育委員会は，Ａのα幼稚園への就園の許可を求める本件申請について許否の判断をする権限を有する。
イ　幼稚園の就園許可義務の不存在
憲法１４条，２６条１項，学校教育法７８条，幼稚園教育要領等は，いずれも幼児に幼稚園に就園する権利を保障したものではなく，行政機関に同権利を確保する措置を採る義務を負わせたものではない。むしろ，憲法２６条１項，教育基本法，学校教育法等によれば，小学校教育及び中学校教育については義務教育として定められ，これらと高等学校教育とが普通教育として位置づけられているのに対し，幼稚園教育については，義務教育とも，普通教育ともされていないことからすれば，上記の幼児の幼稚園に就園する権利や行政機関の同権利を確保する措置を採る義務が法律上存在しないことは明らかである。町立幼稚園については，保護者が提出した就園願いを受理した幼稚園の園長が，保護者と面接して，必要に応じ
て資料の提出を受け，町
教育委員会の審議等を経た上で，町立幼稚園学則第２４条に定める退園事由の有無等を検討して，就園の許否を決定するのであり，幼児の保護者が就園の申請をすれば，ほぼ自動的に就園が許可されるというものではない。Ａは，町立幼稚園に就園する権利を有せず，被申立人には，Ａの同権利を確保する措置を採る義務はない。
ウ　裁量権の逸脱又は濫用の不存在
(ア)　裁量権の範囲


幼稚園教育は，義務教育ではない上，町立幼稚園への就園の許可は，私立幼稚園の場合と同様に幼稚園への利用関係の設定行為にすぎないから，契約自由の原則が支配する私立幼稚園の就園契約における幼稚園設置者と同じように，行政機関も，幼児の就園を許可するか否かについて，広範な裁量権を有するというべきである。
(イ)　本件不許可決定に合理的理由があること
ａ　町立幼稚園の校舎は，いずれも５歳児の保育室が２階にある上，バリアフリーに配慮した施設になっていない。α幼稚園の園舎については，校舎玄関，保育室や遊戯室の出入口等に段差があるなど，まったくバリアフリーに配慮した施設になっていない。このようなα幼稚園に歩行障害を有するＡを就園させるためには，移動の介助だけでは到底足りず，α幼稚園の園舎についてバリアフリー化のための改修工事をすることが必要不可欠である。
ｂ　①　Ａは，歩行障害を有する上，○にも罹患しており，○部への外力が加わることは極めて危険である。幼稚園児は，周囲の状況を考慮して行動することができず，自己の眼前にある関心事にしか注意を向けることができないため，予測不可能な行動をとることも多い。このような園児がいる中でＡの安全を確保するためには，Ａ１人のために幼稚園児の行動特性を熟知した教職員を別途配置することが必要である。γ幼稚園にＡが体験入園している際，教職員としては，申立人が付き添っていても，Ａの安全に非常に気を遣っている。②　Ａは，他の園児と同じように行動することができないため，一人では他の園児がしている遊技や活動にとけ込むことができず，一人きりになりがちである。Ａのα幼稚園への就園を
許可するのであれば，Ａに
必要な保育をすべて施すことが必要になるから，Ａが他の園児から孤立しないように，Ａと他の園児との間を意識的に仲立ちしなければならない上，Ａが参加することができない活動的な保育の時間には，Ａに別の保育を施さなければならず，このようなことは教育的知識を持つ教職員にしかすることができない。③　Ａは，（略）ができず，適切な保育を施すためには，（略）必要があり，そのようなＡの手足となる教職員を加配することが不可欠である。④　Ａは，○障害を有するため，○をすることが必要である。○は医療行為に当たるため，○をする資格を有する教職員を加配するか，○のためだけに別途有資格者を加配する必要がある。これらの事情によれば，Ａの移動等の介助に加えて，Ａの安全を確保すること，Ａに対して適切な保育を実施すること，Ａの手足となること，Ａの○をすることなどのため，Ａ１人のために１人の医療資格を有する教職員を加配するか，教職員１人と医療資格保持者１人を加配する必要がある。県児童相談所証明書においても，教職員を加配することがＡの就園の条件とされている。申立人は，Ａのために教職員を加配することができないとしても，申立人がＡに付き添えば足りると主張する。しかしながら，幼稚園は，幼児が母子分離を図って社会性を身につける人生昀初の場面であり，これを主たる教育目標としているにもかかわらず，申立人がＡに付き添うとすれば，申立人の姿を見た園児らにおいて母親への思いが芽生えてしまい，母子分離を達成することができず，他の園児の自立を阻害することになる。また，申立人がＡに付き添うとすれば，Ａ自身も自立することができず，他の園児との共同の態度を育むことも阻害されてしまう。さらに，Ａの就園を許可するとすれば，被申立人は，幼稚園の利用関係全般に責任を負わなければならないのであり，重要な園児の健康上の措置につい
ての責任を他者に委ねるような
幼稚園の利用関係を設定することはできないから，申立人がα幼稚園においてＡの○をすることも認められない。これらの事情によれば，申立人がＡに付き添うことは不適切であり，上記の教職員の加配が不可欠である。ｃ　被申立人は，平成１３年度から平成１４年度にかけて実質的に赤字に転じ，平成１５年３月，財源を確保するため，財政調整基金について基金目的による制限を解除して必要な行政施策の実施のための財源に充てることができるように条例を改正し，平成１７年度には，約３億３６５８万円の各種基金を取り崩しており，教育施設整備事業積立金の取崩しもその一つである。被申立人は，現状のままで推移すると，２，３年後には財政再建準用団体となる可能性もあるので，平成１６年度から，β行財政改革大綱等を策定し，抜本的な行財政改革を進めており，平成１７年度予算も，前年度から４億６２００万円も縮減し，職員数，給与や手当ての削減にも取り組んでいる。被申立人は，そのような財政の逼迫した状況
下，教育行政についても，物
的設備費や人件費の削減をしており，町立学校施設の地震対策，凶悪犯罪対策，パソコン整備等の優先重要課題さえも解決することができていない上，改築が必要とされるα幼稚園やδ幼稚園でさえも修繕修理をするにとどまっており，町立幼稚園の教職員数を抑制するとともに，教職員を臨時職員として採用するなどしている。被申立人は，そのような極めて厳しい財政状況において，何とか行政課題に対応しているのであり，いかなる施策に資金を費やすかは極めて高度な政策的，政治的問題である。
上記の被申立人の財政状況からすれば，被申立人が上記ａの改修工事を実施することは不可能であり，上記ｂのとおり，Ａのために教職員の加配をするための財政支出をすることも困難である。被申立人の町内には，Ａと同じく障害を抱えながら幼稚園に通園していない幼児が少なくとも５人おり，これらの幼児が就園を希望した場合，被申立人としては財政上対応することができない。被申立人における臨時教職員の採用は，毎年１０月から１２月までの間に臨時教職員候補者名簿への登録者を募集し，その登録者に対して面接等を行って決定しているものの，平成１７年度については，上記登録者全員を採用しており，臨時教職員の対象者がいないのであるから，Ａのために教職員の加配をすることは不可能であり，し
かも，Ａの○をすること


ができる医療資格を保有する教職員を採用することはできない。これらの事情によれば，α幼稚園では，申立人と被申立人との間でＡについての安全で適正な幼稚園施設の利用関係を構築することはできない。ｄ　Ａにとって有意義なことの本質は，幼稚園教育を受けることというよりは，その機会を利用して，障害克服の意欲を持続させるために同年齢の幼児と接触する機会を確保することであり，このことはζ意見書からも明らかである。被申立人は，上記のようなＡにとって真に必要なことを検討し，Ａのために，同年齢の幼児と接触する機会を確保しようと，様々な配慮工夫や負担の下，Ａのγ幼稚園への体験入園を許可するというできる限りの代替手段を講じているのであり，決してＡを拒否しているわけではない。Ａが現在γ幼稚園で体験入園をしているからといって，就園（正式入園）が許可されることにはならない。Ａにとっては，幼稚園の責任において幼稚園保育のすべてを施す必要がある正式入園よりも，身体的状
況に応じて柔軟に対応す
ることができる体験入園の方が望ましいということができる。γ幼稚園の教職員らは，Ａについて運動会や遠足等の特別行事についての参加の意向の有無を確認しており，Ａは，現に発表会には参加している。申立人の希望があれば帽子や名札についても提供することもできる。上記体験入園では，Ａの通園は週３回で，午前中に限定されており，Ａを担当するクラスについても隔週ごとに入れ替えるなどの対応を採っている。Ａについて正式入園を許可することになれば，Ａを受け入れるクラスがＡに保育を施す時間が増大し，上記体験入園においてさえ，Ａを担当するクラスが運動的遊びをしないカリキュラムに変更したり，Ａの安全に多大な注意を払ったりしている現状では，保育現場に及ぼす影響は大きい。(ウ)　α幼稚園長は，本件申請についての許否の判断を慎重にするため，町教育委員会に対し，その判断を求めた。町教育委員会は，申立人から判断資料の提出を受け，β障害児就学指導委員会（以下「町障害児委員会」という。）に諮った上，町教育委員会での２回の審議を経て，前記(イ)の事情を理由として本件不許可決定をしたものである。
(エ)　上に述べたところによれば，本件不許可決定は，合理的理由に基づくものであるというべきであり，町教育委員会において，その裁量権を逸脱又は濫用したものではないことは明らかである。
エ　以上によれば，本件不許可決定も，本件申請について許可する決定をしないことも，町教育委員会がその裁量権を逸脱又は濫用したものではないから，本案訴訟について理由があるとみえるとはいえない。
裁判所がα幼稚園の施設の改修や教職員等の加配を前提として，本件不許可決定を取り消し，本件申請について許可することを義務付けることは，地方公共団体の行政政策に対する司法の干渉となる上，上記改修や加配を前提とせずに，α幼稚園にＡが就園し，事故が現実化した場合，被申立人は責任をとることを余儀なくされるのであるから，裁判所が上記義務付けをすることは司法権の範囲を逸脱するものとして許されない。
(2)　本件申請について就園許可がされないことにより償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか否か。
【申立人の主張】
α幼稚園では，平成１７年４月８日から，５歳児の保育が始まっている。本案訴訟の判決を待っていては，Ａの心身に重大な損害が生じる上，Ａにとって幼稚園で就園することができる期間があと１年もなく，Ａが幼稚園で就園することができなくなってしまうことからすれば，本件申請について許可がされないことによりＡにとって償うことのできない損害が生じることは明らかであって，このような損害を避けるため緊急の必要がある。
【被申立人の主張】
幼稚園教育は，義務教育や普通教育ではなく，実際にも適齢期の幼児のすべてが幼稚園教育を受けているわけではない。前記(1)【被申立人の主張】のとおり，α幼稚園への就園を認めるための物的及び人的な条件を整備することができない以上，Ａが幼稚園に就園することができないとしても，社会通念上不相当であるとは到底いえず，そのような条件が整備されない状況においてＡの就園を許可することは，担任教職員に過大な負担を課す結果となり，他の園児に対する監護の程度を低下させたり，カリキュラムの変更等により教育の質を低下させたりして，Ａだけでなく，他の幼児の安全や適正な教育の実現を脅かすことになり，被申立人の幼稚園設置目的を損なうものである。Ａは，現在も，γ幼稚園の５歳児学級において
体験入園を継続してい
るのであるから，これによりＡにとって真に必要な集団生活の体験が一定程度実現されている。これらの事情からすれば，Ａには，他の園児の幼稚園教育に支障をきたしてまで救済しなければならないほどの損害は存在しないことは明らかであり，Ａの就園を許可することはＡにとっても好ましいことではない。本件申請について許可がされないことによりＡにとって償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるとはいえない。
(3)　Ａのα幼稚園への就園を仮に許可することを義務付けることにより，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか否か。
【被申立人の主張】
前記(2)【被申立人の主張】のとおり，Ａのα幼稚園への就園を仮に許可することを義務付けるならば，担任教職員の他の園児に対する監護の程度を低下させたり，カリキュラムの変更等により教育の質を低下させたり，Ａだけでなく，他の幼児の安全や適正な教育の実現を脅かすことになり，被申立人の幼稚園設置目的を損なうことになるから，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。
【申立人の主張】
Ａは，被申立人に対し，多少の障害はあるものの，申立人の協力を得ながら努力をするので是非とも就園させて欲しいとお願いしているだけである。被申立人にＡのα幼稚園への就園を仮に許可することを義務付けたとしても，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実並びに証拠（個別に記載するもののほか，甲１３，１５，１７，乙１０，２２ないし２４）及び審尋の全趣旨によれば，以下の事実が一応認められる。
(1)　当事者等
ア　申立人は，平成９年６月２０日から，α幼稚園の通園区に属する住所地に居住しており，現在長女及び次女であるＡ（平成○年○月○日生）とともに生活している（甲１，２，乙２，１１）。


イ　被申立人は，α幼稚園，γ幼稚園，δ幼稚園及びε幼稚園を設置している地方公共団体である（β立学校の設置に関する条例２条。乙１）。被申立人には，地方教育行政の組織及び運営に関する法律に基づき，町教育委員会が設置されているほか（２条），β障害児就学指導委員会設置規則（乙５）に基づき，障害をもつ幼児等の適正な就学を図るために町教育委員会に町障害児委員会が設置されている。
(2)　Ａの障害の程度等
ア　Ａは，先天的に，（略）という障害を有し，これを原因として歩行障害，○障害があるほか，○に罹患している。Ａには，これらの障害以外に身体の障害はなく，知的障害もない（甲３，７，乙３）。
イ　Ａは，現在，歩行障害のため，自力歩行をすることができず，（略）状態である。Ａは，自力歩行を可能とするため，週１回程度，ζに通院し，運動療法を受けている（甲４，６，７，１８，乙３）。
ウ　（略）
エ　（略）
(3)　Ａについての専門家の意見
ア　ζ意見書では，Ａについて，自力歩行の障害を有しているので，ζで自力歩行の獲得を目標に運動療法を実施していること，（略），近い将来自力による歩行が可能となることが予想されること，そのためには運動療法及び日常生活における歩行の取組みが重要であり，障害を克服し，自力歩行を可能にしようとする意欲を持続することが求められ，同年齢の児童と行動を共にすることが効果的であることなどの意見が述べられている（甲６）。
イ　県児童相談所証明書では，Ａについて，肢体不自由に対応する設備等の充実化が図られるのであれば，健常児集団の中で対応することができる状態であること，肢体不自由に対する個別的配慮，個別的指導も必要と思われるので，加配教師の配置による加配保育が必要であり，加配教師の配置があれば健常児集団の中で十分に対応することができることなどの意見が述べられている（甲７）。ウ　η病院脳神経外科Ｂ作成の平成１７年２月２５日付け診断書（以下「η病院診断書」という。）では，Ａの診断名が○及び○であり，それらの症状が落ち着いており，幼稚園での集団生活，行事等において特に制限事項がないと診断されている（甲９）。
(4)　町立幼稚園の概要
ア　園児数と教職員数
(ア)　町立幼稚園では，１つの幼稚園において，園児数については，平成１１年度までは１クラス当たり３０人以下と設定していたのに対し，平成１２年度以降には１クラス当たり３５人以下に変更し，教職員については，各クラスの担任教職員のほかに，平成１４年度まで，クラスを担当しない教職員（フリー主任）を各学年ごと１人の計２人と設定していたのに対し，平成１５年度以降は同教職員を１人に変更した。
(イ)　町立幼稚園における園児数及び職員数は，以下のとおりである（乙１８）。
平成１６年度　　　園児数　　　　　６５３人
教職員数　　　合計３８人
うち正規教職員　３１人
臨時教職員　　７人
平成１７年度　　　園児数　　　　　６６８人
教職員数　　　合計３９人
うち正規教職員　３２人
臨時教職員　　７人
(ウ)　被申立人は，臨時教職員の採用について，毎年１０月から１２月までの間，臨時教員候補者名簿への登録者を募集し，その登録者から選考して採用を決定している。被申立人は，平成１７年度の臨時教職員の募集において，上記登録者を全員採用しており，現在採用されていない登録者はいない。
イ　障害児の入園状況等
(ア)　被申立人の町内には，平成１７年５月の時点で，身体障害者手帳の交付を受けている幼児はＡを含めて５歳児が３人おり，そのうち１人（括弧内略）が幼稚園に通園している。療育手帳の交付を受けている幼児は９人おり，そのうち６人が幼稚園に通園している。
(イ)　町立幼稚園には，前記(ア)の各手帳の交付を受けている幼児を含めて合計３２人の障害を有する幼児が就園している。徳島県板野郡内の各町における教職員の加配の状況は，別紙１加配状況一覧表のとおりである（甲１０）。(ウ)　町教育委員会は，平成１７年１月２６日の平成１６年度定例委員会において，全委員の賛同により，Ａとは別の障害を有する幼児１人について保護者の協力を得ながら町立幼稚園で受け入れるとの判断をした（甲１１）。
ウ　幼稚園の日課等
町立幼稚園における日課及びγ幼稚園における保育内容は，別紙２日課表のとおりである（乙４，１０，２０）。
エ　α幼稚園の概要
(ア)　α幼稚園の園舎は，２階建ての建物であり，１階に４歳児の保育室３室，遊戯室等があり，２階に５歳児の保育室３室等がある。同園舎には，その出入口や下駄箱付近に段差がある上，１階から２階への昇降手段としてエレベーターやスロープ等が設置されていないため，階段により昇降しなければならず，２階の廊下（外廊下）から保育室への出入口にも段差がある構造となっている。同園舎の遊戯室の出入口は１階と２階にあり，１階の出入口には段差があり，２階の出入口に行くためには階段により昇降しなければならない構造となっている（乙６の１ないし１３，乙８）。
(イ)　α幼稚園には，平成１７年度において５歳児のクラスが３クラスある。
オ　γ幼稚園の概要
(ア)　γ幼稚園の園舎は，２階建ての建物であり，２階に５歳児の保育室がある。同園舎には，玄関に段差があるほか，１階から２階への昇降手段としてエレベーターやスロープ等が設置されていないため，階段で昇降しなければならない構造になっている（乙７の１ないし１１，乙９）。
(イ)　γ幼稚園には，平成１７年度において，５歳児のクラスとして，θ組とι組の２クラスがある。園児数については，θ組が３５人，ι組が３３人であり，各クラスを，それぞれ１人の教職員が担当している。
(5)　本件不許可決定に至る経過等


ア　申立人は，平成１５年１２月，α幼稚園に対し，Ａについて就園の申請をしたところ，平成１６年３月，町教育委員会から，同申請について不許可と決定する旨の通知を受けた。申立人は，町教育委員会に対し，同不許可決定の理由について説明を求めた際，町教育委員会から，Ａについて，γ幼稚園において申立人の付添いによる体験入園を許可することを伝えられた。
イ　γ幼稚園は，４月期には幼稚園生活を開始したばかりの幼児が親や担任に対する依存性が高く，幼稚園生活にも不慣れで行動も落ち着かないことを理由に，Ａの体験入園については平成１７年５月７日から開始することにした。Ａは，同日以降，γ幼稚園において申立人の付添いによる体験入園をしている。ウ　申立人は，α幼稚園長に対し，平成１６年１２月２０日，町立幼稚園学則１７条に基づき，Ａの就園の願書を提出し，その就園の許可を求める本件申請をした。α幼稚園長は，本件申請についての許否の判断を慎重にするため，町教育委員会に対し，その判断を求めた。同委員会は，申立人に対し，判断資料を提出するよう求め，申立人から，ζ意見書（甲６）及び県児童相談所証明書（甲７）の提出を受けた。同委員会は，上記資料等を踏まえ，町障害児委員会に諮った上，平成１７年１月２０日と同月２６日の平成１６年度定例委員会において審議し，その委員全員の賛同により，Ａには重複障害があり，現段階では人的・施設設備面等において十分な配慮をすることができないので，Ａをα幼稚園に受け入れることが困難で
あるとの結論に至った
（甲１１，乙２，３）。
エ　町教育委員会は，申立人に対し，平成１７年３月８日，以下の理由により，本件申請を不許可とする本件不許可決定をした（甲８）。
（不許可理由）
(ア)　被申立人の町内の幼稚園がいずれも古い施設であるため，バリアフリーに配慮した施設になっていないこと。
(イ)　５歳児の保育室が２階にあるため，自力歩行をすることができないＡの教育環境として適切ではなく，大規模な施設改修が当分見込めない現状では，極めて受け入れが困難であること。
(ウ)　Ａには重複障害があるため，看護的な補助等が必要であり，これに対応するための専門的な知識を有する教職員の加配措置をすることが困難であること。
オ　Ａは，現在も，γ幼稚園において，申立人の付添いによる体験入園を継続している。
(6)　γ幼稚園における体験入園の状況等
ア　Ａは，現在，火曜日，水曜日及び金曜日の週３回，午前９時から午前１１時までの間，γ幼稚園において体験入園をしている。Ａは，申立人が運転する自動車に乗ってγ幼稚園に行き，到着すると，申立人がＡを（略）という手順により，γ幼稚園に通園している。
イ　Ａは，γ幼稚園における体験入園では，隔週ごとに活動をともにするクラスが代わり，午前９時からの自由な活動をする時間帯においては，サッカー，ドッジ・ボール，鬼ごっこ等をすることはできないものの，申立人の付添いの下，少人数の園児とともに，砂遊びをしたり，絵本を読んだりして過ごし，午前１１時には，γ幼稚園を降園している。
ウ　Ａのγ幼稚園における体験入園の状況と正式入園をした場合との相違点については，別紙３正式入園と体験入園との相違点のとおりである。エ　Ａは，γ幼稚園において体験入園をすることについて体力的に問題はなく，健康に生活している。Ａは，γ幼稚園に通園することを大変楽しみにしており，申立人に対し，毎晩明日がγ幼稚園に体験入園に行くことができる日であるか否かを尋ね，申立人が体験入園の日であることを告げると，大変喜ぶ一方で，体験入園の日ではないことを告げると，さびしそうな感情を示している。Ａは，γ幼稚園における体験入園では，降園する際，他の園児と異なり，自分一人が給食を食べずに降園することについて，申立人に対し，涙ぐみながら，他の園児とともに給食を食べたいなどと訴えることがあった。Ａは，歩行訓練をしたならば幼稚園に正式入園することができると信じて，歩行訓練を続けている。オ　γ幼稚園において，Ａを担当するクラスは，Ａの登園日には，学級全体の遊びについてできる限り活動的な遊びを控えるなどの対応をしているほか，例年実施されていた２クラス合同で実施する活動を控えている。γ幼稚園の教職員らは，Ａの体験入園中，Ａの安全を危惧し，Ａに対する注意をする必要があることから負担が大きく，他の園児に対する保育や注意の程度がそがれるとか，申立人がＡに付き添っていることにより，教育現場の雰囲気等に影響を与え，自然な保育の在り方を阻害し，Ａのためにカリキュラムを変更することにより，他の園児に対する保育に少なからず影響を与えているなど，他の園児の保育等にも制約が生じているといった感想を有しているものの，γ幼稚園のＡの同学年の園児の父兄からは，Ａ
が体験入園をしているこ
とについての不満等は出ていない。
(7)　被申立人の財政状況等
被申立人は，平成１３年度ころから，財政的に逼迫した状態に陥り，平成１６年度から，β行財政改革大綱及びβ行財政改革実施計画を作成し，行財政改革に取り組んでおり，平成１７年度予算では，平成１６年度と比較して４億６２００万円を縮減し，職員数の削減や職員の報酬や手当ての削減（５パーセント）をしている。被申立人は，平成１５年３月には，財政調整基金について，基金目的による制限を解除して他の目的にも流用をすることができるように条例を改正し，平成１７年度には，道路舗装等のために，教育整備事業積立金のうち３億２６００万円を取り崩して流用している。被申立人は，その町立学校について地震対策，犯罪対策等を実施するという行政課題を抱えている（甲１４，乙１２，１３の１及び２，乙１５ないし１７）。


２　争点(1)（本案訴訟について理由があるとみえるか否か。）について(1)　町教育委員会の本件不許可決定に係る権限について町立幼稚園学則１７条によれば，幼児を町立幼稚園に就園させようとする保護者は，幼稚園長に対して就園願を提出してその許可を受けなければならないとされていることからすれば（乙２），第一次的にはα幼稚園長が本件申請について許否の決定をする権限を有するものと考えられる。もっとも，町教育委員会は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律２３条４号に基づき，幼児の入学に関することを管理し，及び執行する権限を有する上，前記１の認定事実によれば，α幼稚園長は，申立人による本件申請についての許否の判断を慎重にするために，町教育委員会に対してその判断を求め，町教育委員会は，これを受けて本件不許可決定をしたのであるから，少なくとも本件申請についての許否の決定については，α幼稚
園長のほか，町教育委
員会も権限を有するものと一応認められる。
(2)　裁量権の逸脱又は濫用
ア　幼稚園の入園許否の裁量権
幼稚園教育は，幼児を保育し，適当な環境を与えて，その心身の発達を助成することを目的とするものであり（学校教育法７７条），地方公共団体が設置する公立の幼稚園の入園は，幼稚園の設置者と保護者との間で上記幼稚園教育を実施するための教育施設の利用関係を設定する行為である。幼稚園の入園に関する事項については，学校教育法等に規定がないことなどからすれば，幼稚園長又は教育委員会は，公立幼稚園への入園申請を許可するか否かについて裁量権を有するというべきである。
イ　裁量権の範囲
(ア)　子どもには，一人の個人又は市民として，成長，発達し，自己の人格を完成するために必要な教育を受ける権利が憲法上保障されており，子どもに対する教育の制度や条件を整備することは国家の重要な責務であるというべきである（憲法２６条等参照）。子どもにとって，幼児期は，その健康かつ安全な生活のために必要な習慣を身につけたり，自主的，自立的な精神を育んだり，集団生活を経験することによって社会生活をしていく上での素養を身につけたりするなどの重要な時期であり，幼稚園教育は，義務教育や普通教育ではないものの，幼児の心身の成長，発達のために重要な教育として位置づけられるべきものということができる。そうだとすれば，地方公共団体としては，幼児の保護者から公立幼稚園への入
園の申請があった場合に
は，これを拒否する合理的な理由がない限り，同申請を許可すべきであり，合理的な理由がなく不許可としたような場合には，その裁量権を逸脱又は濫用したものとして，その不許可処分は違法になると解するのが相当である。(イ)　前記１に認定したとおり，本件不許可決定は，Ａのα幼稚園への就園の申請である本件申請について，Ａに身体障害があり，これに対し，人的，物的に十分な配慮をすることができないことを理由としてされたものである。地方公共団体にとって幼稚園において障害を有する幼児を受け入れることは，施設面等の物的な配慮や，教職員等の負担の増大に対する人的な配慮が必要となり，そのためには財政的な措置等を要することなどが想定されることは明らかである。しかしながら，障害を有する幼児に対し，一定の人的，物的な配慮をすることは，社会全体の責務であり，公立幼稚園を設置する地方公共団体においてもこのような配慮をすることが期待されるものというべきである。心身に障害を有する幼児にとって，社会
の一員として生活する
ために成長，発達していくためには，特に，幼少期から，障害の有無にかかわりなく他者とともに社会生活を送り，自主的，自立的な精神を育むことが重要であると考えられるほか，身体に障害を有する幼児にとっては，その障害を克服する意欲を持続するためにも，他者との社会生活が重要となる場合もあると考えられる。そうだとすれば，心身に障害を有する幼児の公立幼稚園への就園の申請に対する許否の決定をするに当たっては，当該幼児に障害があり，就園を困難とする事情があるということから，直ちに就園を不許可とすることは許されず，当該幼児の心身の状況，その就園を困難とする事情の程度等の個別の事情を考慮して，その困難を克服する手段がないかどうかについて十分に検討を加えた上で，当該幼児の就園を許可
するのが真に困難であ
るか否かについて，慎重に検討した上で柔軟に判断する必要があるというべきであり，そのような観点からみて不許可処分に合理的な理由がないとみられる場合には，当該不許可処分は，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法となると解すべきである。
ウ　裁量権の逸脱又は濫用の有無
(ア)　前記１の認定事実によれば，Ａは，その○という障害を原因として歩行障害や○障害があり，○に罹患しているものの，知的障害はない。Ａは，その歩行障害のため，自力歩行をすることができず，（略）には支障があるものの，（略）ことができる上，将来自力歩行を獲得することができると予想されている。Ａの○障害については，幼稚園への通園時間中，医療行為である○を２回することが必要である。Ａは，○に罹患し，○を受けているものの，医師により，幼稚園での集団生活，行事等において特に制限事項はないと診断されている。(イ)　被申立人は，α幼稚園でのＡの就園については，①　α幼稚園がバリアフリーに配慮した施設になっておらず，そのような施設に改修することは被申立人の財政上不可能であること，②　Ａの移動等のための介助をするほか，○でもあるＡの安全を確保するためには，Ａ１人に対して１人の教職員を加配することが必要不可欠であるものの，これを付することは被申立人の財政上及び採用手続上困難である上，Ａについてはその○障害のために○を行うことが必要であるから，医療資格保持者による介助が必要であるのに，そのような資格を有する教職員を加配することは不可能であること，③　Ａの就園を許可すると，保育現場において教職員の負担が増大したり，他の園児に対する教育の質が低下したりするなどの不都合
があること，④　Ａに


は，現在γ幼稚園における体験入園が認められており，Ａに対する教育的配慮が十分にされている上，Ａにとってはむしろ体験入園の方が好ましいと考えられることからすれば，本件不許可決定に裁量権の逸脱又は濫用はない，と主張する。前記１の認定事実によれば，α幼稚園の園舎においては，現在５歳児の保育室が２階にあり，１階と２階との間の昇降手段としてエレベーター等が設置されていないほか，教室等の出入口にも段差があるなど，バリアフリーに配慮した施設とはいえないので，少なくともＡにおいて１階と２階との間の昇降に支障が生じるほか，上記段差の通過に際して危険があることも否定することができない。α幼稚園にＡが就園するためには，α幼稚園の施設面での対応が望ましいということができるものの，前記１に認定した被申立人の財政状況からすると，α幼稚園の園舎に直ちにエレベーターを設置するなどの改修をすることは，被申立人の財政上，困難であると考えられる（もっとも，α幼稚園の園舎内の段差のうちＡが頻繁に通過する部分等について何
らかの工夫をして段差を解消する対応を採ることは，多額の費用を要するものとは考え難く，その実施は可能であると考えられる。加えて，γ幼稚園の園舎の方が，α幼稚園の園舎よりも段差が少ないなど，Ａにとって適した園舎であるならば，Ａのα幼稚園への就園を許可した後，γ幼稚園に転園させる柔軟な措置を採ることも不可能であるとは考え難い。）。
また，Ａは，その歩行障害のために移動等に支障があり，そのような障害を有しない幼児と比較して，自己に対する危険を回避することができない可能性が高いこと，Ａが○を受けていることから，他の幼児よりも○部に外力が加わらないように注意をする必要があること，幼児については必ずしも他者の安全に配慮して行動することができない面があること，α幼稚園では，５歳児のクラスが３クラスあり，その１クラス当たりの幼児数が３０人を超えていて，多数の園児が就園していることからすれば，Ａのα幼稚園への就園を許可した場合には，他の園児やボール等がＡにぶつからないようにするなど，Ａの身体の安全性を確保するために配慮する必要があるものの，担任教職員１人のみでは十分な配慮をすることが困難
であるということができ
る。
しかしながら，以上に述べたＡをα幼稚園に就園させるに当たっての問題点は，Ａの移動等の介助，安全の確保等をするため，教職員の加配措置を採ることができれば克服することが可能であるということができる。この点について，本件不許可決定は，Ａの障害に対応するための教職員の加配措置を採ることが困難であることを理由の一つに挙げており，被申立人も，財政上の理由等を根拠に加配措置を採ることは困難であると主張する。
(ウ)　そこで，Ａのα幼稚園への就園を可能とするために教職員の加配措置を採ることができないとの上記判断が合理的なものであるか否かについて検討する。
ａ　前記１の認定事実によれば，被申立人は，平成１３年ころから，財政的に逼迫した状況に陥り，平成１７年度においても，平成１６年度と比較して，約４億６０００万円の予算を縮減し，職員数や職員の報酬の削減をするなど，行財政改革に取り組んでいるほか，歳入不足を補うため，教育関係の積立金を約３億２６００万円取り崩して，他の行政施策のために運用せざるを得ない財政状況であり，教職員等の加配には相当程度の費用を要することからすれば，教職員の加配措置を採ることが容易であるということはできない。
しかしながら，①　地方公共団体がその財政状況の悪化等を理由として，心身に障害を有する幼児について公立幼稚園への就園を不許可にすることができるとすれば，多くの地方公共団体の財政状況が悪化している現状において，およそ障害を有する幼児のすべてが公立幼稚園へ就園することができないことになりかねない。幼児にとっての幼稚園教育の重要性や，行政機関において障害を有する幼児に対してできる限りの配慮をすることが期待されていることなどにかんがみれば，地方公共団体が，財政上の理由により，安易に障害を有する幼児の就園を不許可にすることは許されないというべきである。②　教職員の加配に要する費用については被申立人の予算全体からみれば多額とはいえないことからすれば，Ａのため
に教職員の加配をするこ
とにより被申立人の財政状況を著しく悪化させるものとは考え難い上，前記１の認定事実によれば，町立幼稚園においては，別紙１加配状況一覧表のとおり，心身に障害を有する幼児のために教職員の加配をしているのであるから，被申立人の財政上の理由だけから，他の園児と異なり，Ａについては加配措置を採ることが不可能であるとは直ちに認め難い。③　γ幼稚園においては，○の障害を有する園児１人に対して教職員１人の加配がされていることなどからすれば（別紙１加配状況一覧表），Ａ１人のために教職員の加配措置を採ることについて，被申立人の財政上の理由から不適切であると評価されるものとは考え難い。④　前記１の認定事実によれば，被申立人の町内には，障害を有していて幼稚園に就園していない幼児がＡを
含めて５人いること
から，被申立人は，Ａ１人のために教職員の加配措置を採ると，他の４人の幼児にも同様の対応策を採らなければならなる可能性があり，そのようなことは被申立人の財政上到底不可能であると主張する。しかしながら，Ａ以外の４人の幼児が町立幼稚園への就園を希望しているか否かも，Ａと他の４人の幼児とで就園の諸条件に係る事情が類似するものであるか否かも明らかではないのであるから，Ａについて教職員の加配措置を採ったとしても，他の４人の幼児にも同様の措置を採る必要があるということはできない。被申立人の上記主張は，Ａについて上記措置を採らない理由となるものとはいえない。⑤　町教育委員会の会議録（甲１１）をみても，町教育委員会等において，本件申請についての許否の判断をするに当たり，Ａ１人
のために加配教職員
１人を配置する措置を採ることについて，被申立人の全体的な財政や教育関連予算等に与える影響等を具体的に検討した形跡はなく，上記対応策を実施することが不可能であるとの判断をするに当たり，上記のような財政上の観点を重視していたかは疑わしい。
これらの事情からすれば，被申立人の財政上の理由を，Ａについて教職員の加配措置を採らないとする決定的な理由とすることはできないというべきである。


ｂ　前記１に認定した事実によれば，Ａは，○障害のため，幼稚園での通園時間中に，医療資格保持者又は母である申立人による○を受ける必要がある。被申立人は，Ａに対する○については，医療資格保持者の介助が必要であるから，加配する教職員は医療資格を有する者でなければならないとし，このような資格を有する教職員の加配措置を採ることは困難である，と主張する。しかしながら，医療資格を有する教職員の加配をすることが現実的に不可能であるとしても，本件においては，Ａの母である申立人が幼稚園に待機してＡの○をすることを申し出ており，現に，Ａが体験入園中のγ幼稚園においても，そのように○がされている。このように，○の点については，申立人の協力を得ることによって十分に対応するこ
とができるということ
ができるから，加配する教職員を医療資格を有する者に限定する必要はないというべきである。この点について，被申立人は，Ａのα幼稚園への就園を許可した場合には，体験入園の場合と異なり，被申立人がＡについて全面的に責任を負うのであるから，Ａの健康上の重要な措置である○について他者に委ねることはできない，と主張する。しかしながら，申立人は，日常的にＡの○を行うことを認められている者であるから，申立人に○をさせることによってＡの健康上の不安があるとはいえない。Ａのα幼稚園への就園を許可した場合に，申立人の協力を得てはならないとする合理的な理由は見当たらない。被申立人は，α幼稚園でＡが就園する場合に申立人が付き添うことは，Ａ及び他の園児の自立や，Ａと他の園児との共同の態度
を育むことを阻害し
，教職員に対して心理的影響を与えるなどの弊害があることから，上記対応策を採ることはできない，と主張する。被申立人の上記主張は，幼稚園において園児に母親が付き添うことが教育上好ましくないという一般論としては理解することができる。しかしながら，障害を持つ幼児が就園することによって，教育上，ある程度の制約が生じるとしても，そのような制約は，特段の事情のない限り，障害を有しない幼児や幼稚園において受忍すべきものである。本件においては，仮に，Ａに申立人が付き添うことによって，被申立人の主張するような教育上の問題があるとしても，このような問題は，教職員の努力や申立人の配慮等により一定程度対処可能なものであるということができ，これにより幼稚園教育が達成することができないほ
どの弊害が生じると
は考え難く，これを受忍することができない特段の事情があるとは認められない。被申立人の上記主張はいずれも採用することができない。ｃ　前記１の認定事実によれば，被申立人は，臨時教職員の採用について，臨時教員候補者名簿の登録者から選考して，採用を決定しているものの，平成１７年度において，上記登録者全員を採用しており，現在採用されていない登録者は存在しないことから，被申立人は，Ａのために加配する教職員を採用し，配置することは不可能である，と主張する。
しかしながら，被申立人において，上記名簿の登録者から加配する教職員を採用するのが通常の手続であるとしても，そのような手続に固執する理由があるとは考え難く，被申立人等において，自ら又は関係各機関の協力等を得るなどの努力することが可能であるということができる。本件不許可決定をするに当たり，被申立人等において，そのような努力をしたこともうかがわれない。被申立人の上記主張は採用することができない。
ｄ　以上に説示したところによれば，被申立人等において，その財政上の理由，採用手続上の理由等から，Ａのために教職員を加配する措置を採ることが不可能ないし著しく困難であるということはできず，○についても申立人がすることが可能であるから，加配する教職員が医療資格を有する者に限定されるということもできない。Ａのα幼稚園への就園を可能とするために教職員の加配措置を採ることができないとの判断は合理性を欠くというべきである。ｅ　仮に，被申立人等において，教職員の加配措置を直ちに採ることが困難であるとしても，前記１の認定事実によれば，Ａがγ幼稚園に体験入園をしているときは，申立人がＡの移動等の介助をし，保育時間中もＡに付き添うことにより対応しており，その際にＡの安全等について問題が生じたことはうかがわれず，申立人は，Ａがα幼稚園に就園する場合にも，Ａに付き添うことを申し出ていることなどからすれば，加配措置が採られるまでの間のＡの移動等の介助，安全の確保については，Ａの母である申立人がＡに付き添うことにより対応することが可能であるというべきである。直ちに加配する措置を採ることができないからといって，加配する措置が講じられるまでの間，Ａの就園を認めないとすることは相当ではない。
(エ)　被申立人は，①　Ａの就園を認めると，γ幼稚園における体験入園の場合よりも，Ａに対する保育時間が長くなり，Ａの安全等に多大な配慮をしている教職員の負担に影響を与えること，②　体験入園の場合には，Ａが隔週ごとにクラスを変更し，Ａを担当するクラスがＡのためにカリキュラムを変更して対応してきたのに対し，上記就園を認めるとすれば，クラスが固定され，当該クラスのカリキュラムの変更を要し，他の園児に対する適切な保育の実施が困難になることなどの問題が生じる，と主張する。前記１の認定事実によれば，γ幼稚園においては，Ａに配慮したカリキュラムに変更しており，γ幼稚園の教職員らも，被申立人の上記主張に沿う感想を有している。
しかしながら，Ａの安全の確保については，加配された教職員又は申立人が付き添うことにより対応することが可能であることは既に説示したとおりである。
また，障害を有する幼児がいることによって教育のカリキュラムに制約が生じることがあるとしても，そのような制約は，特段の事情がない限り，障害を有しない幼児や幼稚園において受忍すべきものであるということができる。Ａのα幼稚園への就園を許可したとしても，Ａを担当するクラスにおいて，できる限り歩行障害等を有するＡに配慮したカリキュラムを組めば足りるのであって，すべてのカリキュラムについてＡが参加することができるようなものに変更する必要はなく，申立人もそのような変更を望んでいるものでもない。Ａにおいて，参加することが困難なカリキュラムを実施する際には，見学等をすることになってもやむを得ないのであって，そうしたとしてもＡに対する幼稚園教育を十分に達成することができると考えられる。γ
幼稚園の他の園児の父兄から，Ａが体験入園していることによってカリキュラムが制約されていることについて意見や不満等が出されたことはうかがわれない。Ａのα幼稚園への就園を許可したとしても，他の園児に対する適切な保育の実施が困難になるなどの弊害が生じるなどの特段の事情があると認めることはできない。被申立人の上記主張は採用することができない。


(オ)　被申立人は，Ａについては現在γ幼稚園において体験入園が認められており，Ａにとって必要なことは達成されている上，α幼稚園に就園するよりも，上記体験入園の方がＡに配慮した保育をすることができるから，Ａにとっては上記体験入園の方が適切である，と主張する。
前記１の認定事実によれば，Ａは，平成１６年５月から，γ幼稚園における体験入園が認められ，γ幼稚園の教職員らの努力等により，ζ意見書において必要性が指摘されているところのＡが自力歩行を可能にしようとする意欲を持続するために効果的な同年齢の幼児と行動を共にすることについては，相当程度達成されているということができる。しかしながら，体験入園は，正式入園とは異なり，入園の継続が必ずしも保障されているわけではない上，前記１の認定事実によれば，γ幼稚園における体験入園の場合とα幼稚園への就園（正式入園）の場合との間には別紙３記載のとおりの相違点があり，Ａは，正式入園の場合と異なり，登園することができない日が週２日あり，登園時刻も約４５分遅く，給食が支給され
ず，そのために退園時刻も
約２時間２０分も早いなどの違いがあり，これらの違いは決してわずかなものということはできない。Ａについては，歩行訓練次第で近い将来自力歩行することが可能との見解が示されていることを考慮するならば（ζ意見書），Ａにとって，毎日通園し，他の園児と同一の時間生活を共にする機会を持つことは，近い将来における小学校や中学校への進学の可能性を考えた場合に重要な意味を有すると考えられる。さらに，Ａは，正式入園をしている園児と上記のような異なる取扱いを受けていることに疑問を抱き，毎日通園したり，他の園児と共に給食を食べることを強く希望しているのであり，このようなＡに体験入園しか認めないことは，必要以上にＡに差別感を抱かせるものであり，身体に障害を有するＡの心身の成長や障害の克
服等にとって障害と
なるおそれが十分に考えられる。Ａが現在γ幼稚園での体験入園が認められているとしても，α幼稚園への就園を認める必要がないといえるまでの代替措置が採られているということはできない。被申立人の上記主張は採用することができない。(カ)　(ア)ないし(オ)に述べたＡの心身の状況やその就園を困難とする事情の程度等，その困難を克服するための手段について慎重かつ柔軟に判断するならば，本件不許可決定について，合理的な理由があるということはできない。(3)　以上によれば，本件不許可決定は，町教育委員会がその裁量権を逸脱又は濫用した違法なものとして取り消されるべきであり，かつ，本件申請を許可する決定をしないことはα幼稚園長又は町教育委員会の裁量権を逸脱又は濫用したものであるということができるから，本案訴訟について理由があるとみえると認められる。
３　争点(2)（償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか否か）に
ついて
(1)　前記１の認定事実によれば，Ａは，現在満５歳であり，α幼稚園への就園が許可されたとしても平成１８年３月にはα幼稚園を卒園することになる。Ａは，現在，γ幼稚園で体験入園が認められているものの，正式入園が認められた場合との違いは決してわずかなものといえないことは既に説示したとおりである。申立人は，平成１７年○月○日に本案訴訟を徳島地方裁判所に提起しているものの，本案訴訟の判決を待っていては，Ａは，幼稚園に正式入園して保育を受ける機会を喪失するということができる。また，Ａに体験入園しか認めないことは，必要以上にＡに差別感を抱かせるものであり，身体に障害を有するＡの心身の成長や障害の克服等にとって障害となるおそれが十分に考えられる。このような損害は，後に回復するような性質のものではないことは明らかである。そうである以上，Ａには，α幼稚園に就園の許可がされないことにより生じる償うことのできない損害を避けるため就園を仮に認める緊急の必要があるというべきである。
(2)　被申立人は，Ａにとって必要なことは障害克服のための意欲を持続させるために同年齢の幼児と行動を共にすることであり，Ａが現在γ幼稚園において体験入園し，上記必要なことが実現されているのであるから，Ａにとって幼稚園への就園の許可がされないことにより償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるとはいえない，と主張する。
しかしながら，被申立人の主張するとおり，Ａに体験入園が認められることにより，Ａの心身の成長のために必要な措置が一定程度実現されているということはできるものの，入園の許可がされないことによるＡの損害については，被申立人の主張するものにとどまるものではないことは前記のとおりであり，このような損害は決してわずかなものではなく，償うことはできないというべきである。被申立人の上記主張は採用することができない。
(3)　上に述べたところによれば，本件申請について就園許可がされないことにより償うことのできない損害を避けるためＡの就園を仮に認める緊急の必要があると認められる。
４　争点(3)（公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか否か）について被申立人は，α幼稚園にはＡを適正及び安全に利用させる人的・物的配慮をしないままに就園を認めることは，α幼稚園の担任教諭の幼児に対する監護の程度を低下させ，カリキュラム変更などの教育内容の変更等により教育の質を低下させ，他の幼児についての安全及び適正な教育の実現を脅かす状況を生じさせるから，仮にＡの就園を許可することを義務付けることは公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある，と主張する。
しかしながら，仮にＡの就園を許可することを義務付けたとしても，被申立人が主張する状況が生じるおそれがあるとは認められないことは既に説示したところから明らかである。
被申立人の上記主張は採用することができない。
５　以上のとおりであるから，Ａのα幼稚園への就園を仮に許可することを義務付けるのが相当である。前記２(1)に説示したとおり，本件申請についての許否の決定については，α幼稚園長と町教育委員会のいずれもが権限を有するものというべきであるから，α幼稚園長に対して上記のとおり仮に義務付けることを求める申立人の主位的申立てには理由がある。
第４　結論
以上によれば，申立人の主位的申立ては理由があるから認容することとし，申立費用について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成１７年６月７日
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　阿部正幸
裁判官　　　大西直樹
裁判官　　　高橋信慶


平成１７年７月２１日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１０５４１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月１８日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　港製器工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　松　　　本　　　　　　　司
佐　　　藤　　　　　　　潤
補佐人弁理士　　　　　　森　　　　　　　義　　　明
被　　　　　　告　　　　三伸機材株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　中　　　島　　　和　　　雄補佐人弁理士　　　　　　山　　　崎　　　哲　　　男
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の製品を製造し，貸与してはならない。２　被告は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１６年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，発明の名称を「鉄骨柱の傾き調整装置および鉄骨柱の傾き調整方法」とする後記特許権を有する原告が，被告製品は原告の有する同特許権に係る特許発明（請求項１）の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，被告製品の製造・貸与の差止め及び廃棄を求めるとともに逸失利益の損害賠償を請求している事案である。
１　当事者間に争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項１の発明を「本件発明」という。）をオカモト産業株式会社（以下「オカモト産業」という。）と共有している（甲１，２）。
優先日　平成１２年４月１２日（特願２０００－１１０４６６号）出願日　平成１２年６月１６日（特願２０００－１８１９７０号）登録日　平成１５年１０月３１日（特許第３４８７８１２号）発明の名称　鉄骨柱の傾き調整装置および鉄骨柱の傾き調整方法特許請求の範囲　別紙特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）【請
求項１】該当欄記載のとおり
(2)　本件発明の構成要件
本件発明は，次の構成要件に分説できる。
Ａ①　鉛直に立設された一の鉄骨柱（６０）の端部と，該端部に対向する他の鉄骨柱（８０）の端部との周面にそれぞれ設けられたエレクションピース（９０，９０）を連結する連結体（１）に，
②　前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を押し広げる屈曲自在の押圧手段（４０）が設けられ，
Ｂ　該押圧手段（４０）は，
①　前記連結体（１）に回転自在に支持された可動レバー（４１）と，②　該可動レバー（４１）の先端部に連結され，且つ，前記鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）側にガイドされながら移動する押
圧レバー（４２）と，
③　前記可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）との連結部をエレクションピース（９０，９０）の接離方向に対して直交する方向に押圧する調整ボルト
（２５）とを有し，
Ｃ　前記押圧レバー（４２）が，調整ボルト（２５）から入力される押圧力によって，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧すると共に，前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を
調整してなる
Ｄ　ことを特徴とする鉄骨柱の傾き調整装置。
(3)　被告の行為
被告は，平成１６年７月ころから別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造し，これを工事施工業者に貸与している。被告製品は，本件発明の構成要件Ａ①及び②，構成要件Ｂ①及び②，並びに構成要件Ｄを充足する。
２　争点
(1)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｂ③を充足するか。(2)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｃを充足するか。
(3)　原告の損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ｂ③の充足性）について
【原告の主張】


(1)　本件発明の構成要件Ｂ③は「前記可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）との連結部をエレクションピース（９０，９０）の接離方向に対して直交する方向に押圧する調整ボルト（２５）とを有し」である。これに対応する被告製品の構成は，別紙物件目録記載の「構成」欄のｂ③のとおり「前記可動レバー（４１ａ）と押圧レバー（４２ａ）との連結部（Ｑ１）に設けられ，連結部（Ｑ１）において前記可動レバー（４１ａ）と押圧レバー（４２ａ）とを回動可能に連結する連結軸（ｑ１）が側面に突設され，かつ該連結軸（ｑ１）に直交する挿入孔（ｔ）を備えたセンターホールブロック（ｈ１）と」及びｂ⑦「前記可動レバー（４１ａ）（４１ｂ）及び押上レバー（４２ａ）（４２ｂ）は，前記押上ボルト（２６）及びセンターホールブロック（ｈ１）を挟んで対称の位置に二組設けられ」である。
被告製品の可動レバー（４１ａ）（４１ｂ），押圧レバー（４２ａ）（４２ｂ）及び押上ナット（２５）は，それぞれ本件発明の可動レバー（４１），押圧レバー（４２）及び調整ボルト（２５）に相当する。
したがって，被告製品は，構成要件Ｂ③を充足する。
(2)　被告は，本件発明の「調整ボルト（２５）」が機械用語の「ボルト」の範ちゅうに属するのに対し，被告製品の「押上ナット（２５）」は機械用語のナットの範ちゅうに属するから本件発明の「調整ボルト（２５）」に該当せず，被告製品は構成要件Ｂ③を充足しない旨主張する。
しかし，以下のとおり，被告製品の「押上ナット（２５）」は，本件発明の「調整ボルト（２５）」と実質同一である。
ア　「ボルト」とは，「金属丸棒の一端にねじを切り，普通は他端に直径より大きな四角，六角などの頭をつけたもの。植込みボルトのように，頭のないものもある。ナットとともに部品の締付け・結合に用いる。」（広辞苑第五版），又は「直径の比較的大きな雄ねじ。ナットと組み合わせ，鉄材などの締め付けや固定に用いる。」（大辞泉）と説明され，他方，「ナット」とは「ボルトにはめて物を締め付けるために用いるもの。多くは六角形で，内面にねじが切ってある。普通ナットのほかに座付・面取・袋・蝶など種々の型ナットがある。」（広辞苑第五版），又は「ボルトと組み合せて，物を締め付けるのに用いる機械部品。ふつう外形が六角形で，中央の穴の内面に雌ねじが切ってある。」（大辞泉）と説明されているように，ボルトとナットとは，両者協働して物を締め付け，結合させる部品である。そして，本件発明は，その第一実施形態で「その連結部の屈曲角度の調整は，上述した前記他方の板体１ｂの突設部２０のねじ孔２１に螺合する調整ボルト２５により行われる」（本件公報【００３７】）と説明されているように，ナットに相当する「ねじ孔（２１）」に「調整ボルト（２５）」を締め付けることにより，押圧レバー（４２）に押圧力を入力しているのであるが，被告製品においても「押上ナット（２５）」を「押上ボルト（２６）」に締め付けることにより押圧レバー（４２ａ）に押圧力を入力していることに変わりはない。
イ　したがって，被告製品の「押上ナット（２５）」と本件発明の「調整ボルト（２５）」におけるナットとボルトという相違は，課題解決のための具体的手段における微差にすぎない。
【被告の主張】
(1)　本件発明の「調整ボルト（２５）」は，原告が引用する辞書類の定義に示されている本来の意味における機械用語としての「ボルト」の範ちゅうに属する部材でなければならない。上記辞書類によれば，「ボルト」は「ナットとともに部品の締付け・結合に用いる」（広辞苑第五版）又は「ナットと組み合せ，鉄材などの締め付けや固定に用いる」（大辞林）というのであり，その組合せの相手方として常に「ナット」を予定している。そして，本件発明の「調整ボルト（２５）」は，「ねじ孔（２１）」に螺合して「連結部の屈曲角度の調整」を行うものであり（本件公報【００３７】），「ねじ孔（２１）」がナットに相当するものであるから，「調整ボルト（２５）」は本来的に「ボルト」でなければならない。(2)　これに対し，原告が被告製品においてこれに対応すると主張する「押上ナット（２５）」は，調整目的で左右に回転させる部材であることを否定するものではないが，その内部には雌ねじが形成されていて，「押上ボルト（２６）」先端部のねじ部（２６ｂ）が螺合しているから，機械用語にいう「ナット」の範ちゅうに属する部材であって，「ボルト」の範ちゅうに属するものではない。また，被告製品の「押上ナット（２５）」は，「金属丸棒」（広辞苑第五版）でもなく，雄ねじ（大辞林）を有しているわけでもないから，そもそも「ボルト」の定義に当てはまらない部材であり，むしろ，その内部には雌ネジが形成されていて，「押上ボルト（２６）」先端部のネジ部（２６ｂ）が螺合しているから，「ナット」に分類される部材であることが明らかである。
よって，被告製品の「押上ナット（２５）」は，本件発明の「調整ボルト（２５）」に該当しない。
(3)　原告は，被告製品の「押上ナット（２５）」は本件発明の「調整ボルト（２５）」と実質同一である旨主張する。
しかし，本件発明も被告製品も，ともにボルトをナットに締め付けることにより押圧レバーに押圧力を入力する点において共通するとしても，前記のとおり，被告製品のボルトである「押上ボルト（２６）」は，頭部が連結部（Ｑ２）に固定されていて調整機能を有しない上，その先端部が「押上ナット（２５）」の中空穴の中に完全に収まっていて，その先端部で連結部（Ｑ１）を押圧することができない。これらの点で，被告製品の「押上ボルト（２６）」は，本件発明の「調整ボルト（２５）」とは機能が全く異なる上，被告製品の「押上ナット（２５）」は独立の部材であって，本件発明のように板体（１ｂ）に設けられた「ねじ孔（２１）」とは異なるのであるから，両者を実質同一ということはできない。(4)　よって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂ③を充足しない。
２　争点(2)（構成要件Ｃの充足性）について
【原告の主張】


(1)本件発明の構成要件Ｃは「前記押圧レバー（４２）が，調整ボルト（２５）から入力される押圧力によって，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧すると共に，前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を調整してなる」というものである。被告製品のこれに該当する構成は，別紙物件目録記載のｃのとおり，「該押上ナット（２５）を回転させ押上ボルト（２６）を螺合させることにより，押上ナット（２５）がセンターホールブロック（ｈ１）を介して連結部（Ｑ１）を連結部（Ｑ２）の方向に押圧するとともに，押上ボルト（２６）に押上ナット（２５）方向の力を発生させ，押上ボルト（２６）頭部（ｈ２）に支えられた連結部（Ｑ２）を押上ナット（２５）方向に引寄せて連結部（Ｑ１）と連結部（Ｑ２）を相互に近接させることにより，押上ブロック（４３）を支点軸（Ｐ）から離間させ，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧すると共に，前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を調整してなる」である。
このように，被告製品は，押上ナット（２５）を回転させることにより入力される押圧力によって，連結部（Ｑ２）をエレクションピース（９０）の接離方向に対し直交する方向に押圧することになり，その結果，押圧レバー（４２ａ，４２ｂ）が押上ブロック（４３）を支点軸（Ｐ）から離間させる構造であり，本件発明と作用する押圧力の方向が同一であるから，被告の主張するように本件発明と異なるメカニズムを有するものではない。被告製品は，本件発明に可動レバー（４１ｂ）と押圧レバー（４２ｂ）をそれぞれ付加した構成にすぎない（本件発明に対する利用発明）。すなわち，被告製品から可動レバー（４１ｂ）と押圧レバー（４２ｂ）を取り除いた場合でも，押上ナット（２５）を回転させることによって押圧力を入力すると，押上ブロック（４３）がガイド長孔（Ｇ）に沿って支点軸（Ｐ）から離間する方向に移動することにより，エレクションピース（９０）が押圧される。
したがって，被告製品は構成要件Ｃを充足する。
(2)　なお，被告主張の意見書の主張は，引用文献３（特開平０９－２５６６８１号公報。以下「乙１公報」という。）の発明と本件発明との相違点を説明したものにすぎず，本件発明の技術的範囲を上記の第一実施形態に限定するような手続補正をしたものではない。
【被告の主張】
(1)　本件発明の構成要件Ｃは，「前記押圧レバー（４２）が，調整ボルト（２５）から入力される押圧力によって，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧すると共に，前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を調整してなる」というものである。争点(1)主張のとおり，被告製品は，本件発明の構成要件Ｃの必須要件である「調整ボルト（２５）」に該当する部材を有しないから，既にこの点において構成要件Ｃを充足しない。原告は，被告製品は本件発明に可動レバー（４１ｂ）と押圧レバー（４２ｂ）をそれぞれ付加した構成にすぎないとも主張するが，必須要件である「調整ボルト（２５）」に対応する部材を欠くから，利用関係も成立しない。
また，被告製品では，押上ナット（２５）を回転させると，その内部に螺合している押上ボルト（２６）の螺合が進行して，押上ボルト（２６）の頭部（ｈ２）に支えられている連結部（Ｑ２）を連結部（Ｑ１）の側に引き寄せることとなる一方，その引寄力の反力によって，押上ナット（２５）がセンターホールブロック（ｈ１）を介して連結部（Ｑ１）を押圧することになり，その結果，連結部（Ｑ１）と連結部（Ｑ２）が相互に近接する方向に移動して，両押圧レバー（４２ａ，４２ｂ）が押上ブロック（４３）を支点軸（Ｐ）から離間させて，他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧するとともに，両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を調整するものである。このように，被告製品は，単に「調整ボルト（２５）」が連結部に押圧力を入力するだけの本件発明とは全く異なるメカニズムにより押圧レバーに押圧力を付与するものであるから，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。(2)本件発明の構成要件Ｃには「調整ボルト（２５）から入力される押圧力」が，可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）の連結部に入力される場合の具体的態様についての記載はない。しかし，本件発明の出願経過によれば，平成１５年３月１４日発送の拒絶理由通知において，２部材間の距離を調節する手段として，回転自在に支持されたレバー及び押圧手段からなるものは引用文献３（乙１公報）に記載されていると指摘されたのに対し，本件発明の共同特許出願人であるオカモト産業は，平成１５年５月１３日受付の意見書（乙３）において，「本願発明は，調整ボルト（２５）が可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）との連結部を押圧する構成であり，調整ボルト（２５）の端面で両レバー（４１，４２）の連結部を移動させるものであり，全く構成が異なります」と主張して特許査定を得ている。上記によれば，「押上ナット（２５）」及び「押上ボルト（２６）」いずれの「端面」でも両レバーの連結部を移動させるものではない被告製品は，出願経過において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるというべきであって，本件発明の技術的範囲に属すると主張することは出願経過禁反言の法理に抵触し許されない。
ちなみに，被告製品の「押上ナット（２５）」が本件発明の「調整ボルト（２５）」と実質同一であるとの原告の主張を前提としても，被告製品において連結部（Ｑ１）を押圧しているのは，センターホールブロック（ｈ１）であって，「押上ナット（２５）」の端面ではない。
３　争点(3)（原告の損害）
【原告の主張】
被告は，被告製品を約１０００個製造し，平成１６年７月初旬より工事施工業者に有償で貸与（リース）している。
原告は，本件発明の実施品を製造し，リース業者に販売しているところ，その利益単価は２万円（販売単価３万８０００円，経費単価約１万８０００円）である。


よって，原告は被告に対し，本件特許権の共有持分２分の１を乗じた１０００万円（２万円×１０００個×１／２）の損害賠償請求権を有する。
【被告の主張】
被告製品の製造個数は，５００個である。
原告の利益単価，販売単価，経費単価については不知。原告が被告に対し損害賠償請求権を有することについては争う。
第４　争点(2)に対する判断
１　まず，争点(2)（構成要件Ｃの充足性）について判断する。(1)　本件発明の構成要件Ｃは，「前記押圧レバー（４２）が，調整ボルト（２５）から入力される押圧力によって，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧すると共に，前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を調整してなる」というものである。そして，本件明細書の【０１０４】には，本件発明の効果に関して，「連結体に回転自在に支持された可動レバーと，該可動レバーに連結された押圧レバーとの屈曲を，入力される押圧力によって調整するようにすれば，鉄骨柱の傾き調整が容易に行え，作業性の効率化を図るのに有効である。」との記載がある。そうすると，本件発明は，連結体（１）に回転自在に支持された可動レバー（４１）と，該可動レバーに連結された押圧レバー（４２）との屈曲を，調整ボルト（２５）から可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）の連結部に入力される押圧力によって調整することにより，鉄骨柱の傾き調整を容易に行えるようにしたものであると認められる。そして，調整ボルト（２５）が連結部に押圧力を入力する機構に関しては，本件明細書の【００３７】に「押圧手段（４０）は屈曲自在であり，その連結部の屈曲角度の調整は，上述した前記他方の板体（１ｂ）の突設部（２０）のねじ孔（２１）に螺合する調整ボルト（２５）により行われる」との記載があることから，固定部材である板体（１ｂ）を力の受け部として，その突設部（２０）に設けられたねじ孔（２１）から調整ボルト（２５）が突出し，調整ボルト（２５）と板体（１ｂ）のねじ孔（２１）との間のネジ機構により調整ボルトが可動レバーと押圧レバーの連結部を押圧して可動レバーと押圧レバーとの屈曲角度を変動させるものであると認められる。
(2)　ところで，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，平成１２年６月１６日，本件発明につき，オカモト産業と共同で特許出願した（甲１，２）。
イ　特許庁審査官は，本件特許出願につき，以下のとおり記載した平成１５年３月５日付けの拒絶理由通知書（乙２）を同月１４日に発送した。本件発明は，出願前に日本国内又は外国において頒布された特開平１１－３０３４０６号公報，特開平０８－１８９２０１号公報及び乙１公報に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。また，２部材間の距離を調整する手段として，回転自在に支持されたレバー及び押圧手段からなるものは引用文献３（乙１公報）にも記載されている，と。
そして，乙１公報には，大リンクと小リンクによって構成される平行リンクとこの平行リンクを起伏させる送りネジ機構を有するジャッキ機構が開示されており，そのネジ機構の作用については，中実角材のねじ穴と角パイプ中央に設けられたきり穴を貫通する寸切りボルトの中実角材側の突出軸に溶着されたナットを操作して，送りねじ作用によって中実角材と角パイプとが互いに近づいたり遠のいたりし，大リンクを介して中実角材側の小リンクがリンクシャフトを軸にして回動して平行リンクが起伏し，上枠が下枠に対して昇降するとの記載がある（乙１）。ウ　そこで，共同特許出願人であるオカモト産業は，手続補正書を提出して本件公報記載のとおりに明細書を補正するとともに，意見書（乙３）を提出し，乙１公報に記載されたジャッキ機構は，ねじ機構によってリンクを起伏させるという作用において，本件発明の押圧手段（４０）と共通しているが，本件発明は，調整ボルト（２５）が可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）との連結部を押圧する構成であり，調整ボルト（２５）の端面で両レバー（４１，４２）の連結部を移動させるものであり，全く構成が異なる旨及び本件発明は引用文献１ないし引用文献３に開示された発明とは異質のものであり，また各引用発明の単なる寄せ集めではなく，各引用発明に基づいて容易に想到できるものとはいえない旨述べた（乙３）。
エ　本件発明は，平成１５年９月１９日に特許査定され，平成１５年１０月３１日に登録された（甲１，２，乙４）。
(3)　上記(2)認定の出願経過によれば，共同特許出願人であるオカモト産業は，上記意見書において，本件発明の押圧手段（４０）と乙１公報記載のジャッキ機構との差異の説明として，本件発明の押圧手段は調整ボルト（２５）の端面で可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）との連結部を押圧する構成であり，２部材間のねじ機構によってリンクを押し引きしてリンクの屈曲を変更することにより昇降するというジャッキ機構とは異なる構成である，と明確に述べたものである。そして，これに基づいて本件発明が特許として成立したことが認められる。上記意見書は，原告とオカモト産業との共通の特許出願代理人によって作成提出されており，これが原告の意に反して作成提出された等の特段の主張立証がない本件においては，出願経過禁反言の法理に照らし，原告が本件訴訟において上記意見書と異なる主張をすることが許されると解すべき根拠はない。したがって，本件発明の構成要件Ｃの「押圧レバー（４２）が，調整ボルト（２５）から入力される押圧力によって，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧する」原理としては，少なくとも乙１公報記載のような２部材間のねじ機構によってリンクを押し引きしてリンクの屈曲を変更することにより昇降するというジャッキ機構を含まないものと解するのが相当である。


(4)　以上の認定判断に基づき，被告製品の構成を本件発明と対比する。別紙物件目録のｂ④及び⑤並びにｃによると，被告製品の「押上ナット（２５）」は「押上ボルト（２６）」と螺合しており，両者がねじ係合をして互いの距離を相対的に近づけることで可動レバー（４１ａ）と押圧レバー（４２ａ）との連結部（Ｑ１）に設けられ連結軸（ｑ１）が側面に突設されたセンターホールブロック（ｈ１）に軸受（Ｊ）を介して押圧力を付与する作動装置として機能するものであり，その作用は可動レバーと押圧レバーとの連結部を押圧して可動レバーと押圧レバーとの屈曲を変更してエレクションピースの距離を調整するものであるから，被告製品における押上ナット（２５）と可動レバー（４１ａ）と押圧レバー（４２ａ）の関係は，機能的には本件発明における調整ボルト（２５）と可動レバー（４１）と押圧レバー（４２）の関係に相当する。
しかし，被告製品における押圧手段の構造は，２部材（押上ナットと押上ボルト）間のねじ機構により，２つの可動レバー（４１ａ・４１ｂ）と２つの押圧レバー（４２ａ・４２ｂ）から成るリンクの２つの連結部（Ｑ１・Ｑ２）を押し引きして，リンクの屈曲を変更することにより昇降するジャッキ機構に該当するものであると認められ，このようなジャッキ機構は，上記説示のとおり本件発明の構成要件Ｃに含まれないものというべきである。
したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。２　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しないから，被告製品の製造及び貸与が本件特許権を侵害することを前提とする原告の請求は，いずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官      田　　　　中　　　　俊　　　　次
裁判官　　　髙　　　　松　　　　宏　　　　之
裁判官　　　西　　　　森　　　　み　ゆ　き
（別紙）
物件目録
製品名　　鉄骨柱調整冶具「鉄人」
図面の説明
図面１　被告製品の正面図
図面２　図１の右側面図
図面３　図１の中央断面図
図面４　図１のＷ－Ｘ－Ｙ－Ｚ線断面図
図面５　被告製品の要部中央断面図
構成
ａ①　鉛直に立設された一の鉄骨柱（６０）の端部と，該端部に対向する他の鉄骨柱（８０）の端部との周面にそれぞれ設けられたエレクションピース（９０，９０）を連結する連結体（１）に
②　前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を押し広げる屈曲自在の押圧手段（４０）が設けられ，
ｂ　該押圧手段（４０）は，
①　前記連結体（１）に支点軸（Ｐ）にて回転自在に支持された一対の可動レバ
ー（４１ａ）及び可動レバー（４１ｂ）と，
②　該可動レバー（４１ａ）（４１ｂ）の各先端部にそれぞれ連結され，且つ，連結体（１）の両側面に形成されたガイド長孔（Ｇ）に沿って前記鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）側にガイドされながら移動する一対の
押圧レバー（４２ａ）及び押圧レバー（４２ｂ）と，
③　前記可動レバー（４１ａ）と押圧レバー（４２ａ）との連結部（Ｑ１）に設けられ，連結部（Ｑ１）において前記可動レバー（４１ａ）と押圧レバー（４２ａ）とを回動可能に連結する連結軸（ｑ１）が側面に突設され，かつ該連結軸（ｑ１）に直交する挿入孔（ｔ）を備えたセンターホールブロック（ｈ１）と，④　前記可動レバー（４１ｂ）と押圧レバー（４２ｂ）との連結部（Ｑ２）に設けられ，連結部（Ｑ２）において前記可動レバー（４１ｂ）と押圧レバー（４２ｂ）とを回動可能に連接する連結軸（ｑ２）が側面に突設された頭部（ｈ２）と，前記センターホールブロック（ｈ１）の挿入孔（ｔ）に挿入され先端側にネジ部が形成された軸部（２６ａ）とを備えた押上ボルト（２６）と，⑤　該押上ボルト（２６）のネジ部（２６ｂ）に螺合され，センターホールブロック（ｈ１）の前記押上ボルト（２６）の先端側に設けられた軸受（Ｊ）及びワッシャ（Ｗ）を介して，センターホールブロック（ｈ１）に当接する押上ナット（２５）と，
⑥　前記押圧レバー（４２ａ）と押圧レバー（４２ｂ）を，連結部（Ｑ３）において回動可能に連接する連結軸（ｑ３）が側面に突設された押上ブロック（４３）
とを有し，
⑦　前記可動レバー（４１ａ）（４１ｂ）及び押圧レバー（４２ａ）（４２ｂ）は，前記押上ボルト（２６）及びセンターホールブロック（ｈ１）を挟んで対称の
位置に二組設けられ，
ｃ　該押上ナット（２５）を回転させ押上ボルト（２６）を螺合させることにより，押上ナット（２５）がセンターホールブロック（ｈ１）を介して連結部（Ｑ１）を連結部（Ｑ２）の方向に押圧するとともに，押上ボルト（２６）に押上ナット（２５）方向の力を発生させ，押上ボルト（２６）頭部（ｈ２）に支えられた連結部（Ｑ２）を押上ナット（２５）方向に引寄せて連結部（Ｑ１）と連結部（Ｑ２）を相互に近接させることにより，押上ブロック（４３）を支点軸（Ｐ）から離間させ，前記他の鉄骨柱（８０）のエレクションピース（９０）を押圧すると共に，前記両鉄骨柱（６０，８０）のエレクションピース（９０，９０）間の距離を
調整してなる


平成１５年９月１７日判決言渡
平成１５年（ワ）第３９９２号　発信者情報開示請求事件
判決
主文
１　被告は，原告に対し，別紙アクセスログ目録記載１ないし６，同９ないし１１の各日時ころにおいて，各ＩＰアドレスを割り当てられた電気通信設備を管理する者の氏名及び住所を開示せよ。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，別紙アクセスログ目録記載１ないし１１の各日時ころにおいて，各ＩＰアドレスを割り当てた電気通信設備を管理する者の氏名及び住所を開示せよ。
第２　事案の概要
本件は，インターネット上の電子掲示板に掲載された情報により名誉を毀損されたとする原告が，インターネット・サービス・プロバイダ（以下「プロバイダ」という。）たる被告が特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報開示に関する法律（以下「本法律」という。）４条１項にいう「開示関係役務提供者」に当たるとして，同項に基づき発信者情報の開示を求めた事案である。
１　前提となる事実
（１）当事者
ｱ　原告は，弁護士であり，航空旅客の手荷物運搬，施設内における航空貨物，宅配貨物などの仕分け，梱包，発送などの請負，及び労働者派遣などを業とする株式会社であるＢ株式会社（以下「訴外会社」という。）の顧問弁護士を務める者である（甲１）。
ｲ　被告は，第一種電気通信事業許可及び無線免許を受け，簡易型携帯電話を通じた通話サービス，データ通信サービスを行うほか，「ＰＲＩＮ」の名称をもってインターネット接続サービス等の通信事業を営む株式会社である。（２）被告は，氏名等不詳者（以下「本件発信者」という。）からのアクセスを受けて，本件発信者に対し，別紙アクセスログ目録及び別紙記事目録各記載の日時ころ，インターネット接続サービスを提供し，これを受けて，本件発信者は，同時刻ころ，インターネットに接続して，ウェブサイト「２ちゃんねる」内の電子掲示板にアクセスし，「最悪のアルバイト派遣Ｂ株式会社Ｐａｒｔ７」という名のスレッド（以下「本件スレッド」という。）に対し，別紙記事目録記載１ないし１１の記事をそれぞれ投稿した（甲５，甲１０の２。以下「本件各記事」という。）。（３）「２ちゃんねる」内の掲示板への投稿は匿名で行うことが可能であるため，「２ちゃんねる」管理者は，投稿した者につきＩＰアドレス以外の情報を保有しない（甲４９，弁論の全趣旨）。
（４）「２ちゃんねる」の管理者であるＣは，平成１５年１月２７日，原告を通じ，訴外会社に対し，訴外会社のＣに対する仮処分命令申立事件（当庁平成１４年（ヨ）第２７７０号）における和解条項（甲８）に基づき，本件各記事に関する別紙アクセスログ目録記載の情報を開示した（甲１０の２）。この情報から，本件発信者は被告の管理するサービスのユーザーであることが判明した。（５）原告は，同年１月２８日，上記アクセスログを被告に提出し，本件発信者の特定を申し入れたところ，同月３０日，被告担当者よりユーザーが特定されたとの回答があった。この際に，被告としては，通信の秘密を厳守すべき通信事業者たる地位にあるため，民事手続を通じて，ユーザーの氏名及び住所を開示し得るのは，本法律に基づく開示を命じる確定判決が存する場合に限られるとの見解が，原告に対し示された（甲１）。
（６）原告は，被告に対し，同年２月２５日，本件訴えを提起した。
２　争点
（１）発信者が特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録する際にインターネット接続サービスを提供したプロバイダ（以下「経由プロバイダ」という。）が本法律４条１項にいう「開示関係役務提供者」に該当するか。
ｱ　原告の主張
経由プロバイダは「開示関係役務提供者」に該当する。
（ｱ）本法律の解釈について
a　本法律２条１号ないし３号は，電気通信事業法２条１号ないし３号の解釈を前提として制定されているところ，電気通信事業法において，「電気通信役務」提供の受け手として「利用者」を規定していることにかんがみれば，同法が「利用者」をもって通信主体と考えていることが明らかである。このことからすれば，本法律においても特定電気通信の主体は，電気通信事業法に規定される「利用者」に相当する「発信者」であると解される。被告は「発信」と「送信」は区別されるべきだと主張するが，甲第１８号証によれば，本法律がその両者を区別して規定しているとは解されない。b　そして，本件において，発信者から経由プロバイダを経由して電子掲示板に書き込みを行い，その内容を不特定多数に送信する過程は，その全体が一体として「特定電気通信」に該当するものである。
c　そして，本法律２条３号は，「特定電気通信役務提供者」につき，「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し，その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者」と規定している。
経由プロバイダは，発信者から不特定多数に送信される上記の特定電気通信を，端末機器や交換機などを使って媒介するものであるから，経由プロバイダは「特定電気通信役務提供者」に当たる。
（ｲ）開示の必要性について
a　発信者に対して，法的手続を通じた民事責任を追及するには，発信者の氏名及び住所が不可欠であり，これらは本法律４条１項の発信者情報を定める省令（平成１４年総務省令５７号。以下「本総務省令」という。）によって開示対象情報に指定されている。
b　電子掲示板などの提供サービスを受けるに当たって，ユーザーの氏名及び住所について正確な入力を求められることはまれである。ことに当該サービスが無償の場合には，課金回収の必要がないためその傾向が強い。c　一方，経由プロバイダは，課金回収のため，利用契約に当たって，会員である発信者の氏名及び住所を把握するのが通常である。d　したがって，被害者は，発信者に対して民事責任を追及する前提として発信者の氏名及び住所を把握するためには，電子掲示板などを管理する者に対して発信者にかかる情報開示を求め，その情報を元に発信者が利用した経由プロバイダを特定して，その経由プロバイダに発信者の氏名及び住所の開示を求める以外に方法がないことになる。「開示関係役務提供者」から経由プロバイダを除外した場合，通信の匿名性を悪用した権利侵害状態から救済するという本法律４条１項の趣旨に反し，本法律の目的を達成することが不可能となる。
（ｳ）立法者意思について


a　本総務省令によれば，開示対象情報にはＩＰアドレス（４号）及びそのタイムスタンプ（５号）が含まれており，これは氏名及び住所情報を保有するプロバイダから情報開示を受けるための追跡作業が行われることを前提としているものと解される。
b　また，本総務省令が施行されるに先立ち，平成１４年５月１０日，総務省が発表したパブリックコメント（甲５３）においても，経由プロバイダを開示関係役務提供者から除外する解釈は採用していない。
c　したがって，立法者の意思としても，経由プロバイダが開示関係役務提供者に含まれることを当然予定していたものと解される。
ｲ　被告の主張
経由プロバイダは「開示関係役務提供者」に該当しない。
（ｱ）本法律の解釈について
a　本法律における「特定電気通信」とは，「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信（電気通信事業法（昭和５９年法律第８６号）第２条第１号に規定する電気通信をいう。以下この号において同じ。）の送信（公衆によって直接受信されることを目的とする電気通信の送信を除く。）」をいうと定義されている（本法律２条１号）。
そして，電気通信事業法２条１号で，電気通信とは「有線，無線その他の電磁的方式により，符号，音響又は影像を送り，伝え，又は受けること」と規定されていることからすると，本法律２条１号にいう「送信」とは，電気通信事業法２条１号にいう「送り，伝え，又は受けること」のうちの「送ること」，すなわち符号などを電気的信号に変換して送り出すことを指すものと解される。b　他方，本法律２条４号では，「発信者」について「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体（当該記録媒体に記録された情報が不特定の者に送信されるものに限る）に情報を記録し，又は当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」と定義している。
この規定の仕方からすると，本法律は，特定電気通信設備の記録媒体への情報の記録又は特定電気通信設備の送信装置への情報の入力と，その後の当該情報の不特定の者への送信，すなわち本法律２条１号にいう「送信」とを区別し，上記記録媒体に情報を記録し，又は上記送信装置に情報を入力することは，当該特定電気通信設備を用いる電気通信役務提供者による特定電気通信とは別個の，発信者と特定電気通信役務提供者との１対１の電気通信にすぎないものと解される。
c　以上からすると，かかる発信者と特定電気通信役務提供者との１対１の電気通信を媒介するにすぎない経由プロバイダは，開示関係役務提供者には該当しない。
（ｲ）開示の必要性について
発信者情報開示は開示関係役務提供者の通信の秘密にかかる守秘義務を解除するものであり，しかもその情報は発信者のプライバシーや表現の自由と密接なかかわりを有するものである。
したがって，これらの憲法上保護されている権利についての守秘義務を解除するについては明確な規定を要し，安易な拡張解釈は許されないというべきである。
（ｳ）立法者意思について
開示すべき発信者情報を定めた本総務省令における原告主張のような規定から，逆に本法律が経由プロバイダを開示関係役務提供者としていると解するのは，論理の飛躍があるし，本末転倒である。
（２）権利侵害の明白性
ｱ　原告の主張
本件各記事は，いずれも虚偽事実を列挙し，原告を誹謗，中傷する違法な内容である。かかる違法な情報の流通により，原告の社会的評価は著しく低下するに至った。
またこれらは公共の利害に関するものでもなく，公益を図る目的でなされたものでもないことは明らかである。
ｲ　被告の主張
不知。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
（１）本法律の解釈について
ｱ　本法律２条１号は，特定電気通信の意義につき，「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信（電気通信事業法（昭和５９年法律第８６号）第２条第１号に規定する電気通信をいう。以下この号において同じ。）の送信（公衆によって直接受信されることを目的とする電気通信の送信を除く。）」と規定している。本件被告のような経由プロバイダが本法律にいう「開示関係役務提供者」に当たるか否かを判断するに際しては，経由プロバイダが関与する通信が「特定電気通信」に当たるか否かが問題となる。
ｲ　一般に，インターネットを用いて情報発信をする際には，経由プロバイダを介してインターネットに接続し，ウェブサーバ上の記録媒体に情報を記録し，あるいはウェブサーバの送信装置に情報を入力することによって，当該情報をインターネット上で閲覧可能にする，という方法が採られる。この場合，ウェブサーバの記録媒体ないし送信装置に情報を送信する必要があるが，この情報送信は，飽くまで発信者が不特定多数の者に対し情報を送信するためだけに行われるものである。ウェブサーバに要求されている役割は，あくまでも当該情報の通過点の１つとして当該情報を不特定多数の者へ送信する作業を行うことのみであり，ウェブサーバないしはその管理者が当該情報の最終的な受け手となって，自ら当該情報を利用することは想定されていない。すなわち，発信者からウェブサーバへの情報の送信は，この部分だけを取り出して見れば，１対１の通信となるが，それだけでは独立の通信としての意味を有するものではなく，発信者から不特定多数の者へ情報発信を行う過程の不可欠な一部分としてのみ意味を有するものである。
したがって，発信者からウェブサーバへの情報の送信とウェブサーバから不特定多数の者への情報の送信を，それぞれ別個独立の通信であると考えるべきではなく，両者は一体不可分であり，全体として１個の通信を構成すると考えるのが相当である。
そして，両者が一体となって構成された１個の通信は，発信者から不特定多数の者に対する情報の送信にほかならないものであるから，これが「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」であることは明らかである。したがって，発信者からウェブサーバへの情報の送信は，発信者から不特定多数への情報の送信という「特定電気通信」の一部となると解するのが相当である。
ｳ　そして，本法律２条２号は，「特定電気通信設備」の定義につき「特定電気通信の用に供される電気通信設備」と規定し，また本法律２条３号は，「特定電気通信役務提供者」の意義につき，「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し，その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者」と規定しているところ，経由プロバイダの保有する交換機などの設備は，発信者から不特定多数への情報の送信の用に供されるものであり，経由プロバイダは，発信者に対し，それらの設備を用いてインターネット接続を提供し，これにより発信者から不特定多数への情報の送信を媒介していることは明らかである。


ｴ　被告はこの点につき，本法律においては２条１号の「送信」と２条４号の「発信」が区別されており，ウェブサーバの記録媒体への情報の記録は，特定電気通信役務提供者から不特定多数への情報送信と別個の通信であり，発信者と特定電気通信役務提供者の１対１の通信にすぎないから，経由プロバイダがこの通信を媒介しても，経由プロバイダが特定電気通信役務提供者に該当することはないと主張する。
しかし，本法律には「発信者」についての定義規定はあっても，「送信」及び「発信」に関する定義規定はない。そして，本法律２条各号の規定だけから，本法律が「送信」と「発信」のそれぞれについて，あえて異なった意味付けを与えたとは解されないのであって，被告の主張は採用できない。（２）経由プロバイダを特定電気通信役務提供者に含めて解釈することの必要性
及び許容性について
ｱ　名誉毀損の被害者が法的救済を求める場合，加害者を特定し，その者を相手に訴訟を提起することになる。そして，加害者を特定するためには，その者の住所及び氏名を知る必要がある。
しかし，インターネット上では，自らの名前を明らかにしないで情報発信をすることが可能であり，このような匿名で行われる情報発信によってインターネット上で名誉毀損が発生した場合，その発信された情報を見ただけでは，発信者の住所及び氏名を特定することは困難である。
本法律に定められた発信者情報開示制度は，このように匿名性の高いインターネットにおける情報発信による名誉毀損が発生した場合に，当該情報発信を媒介し，あるいはそれに関与した者に対し，その発信者に関する情報を開示させることで，被害者が加害者の身元を特定し，法的救済を求める道を確保するために制定されたものであると解される。
ｲ　ところで，一般的に個人がインターネット上で不特定の者に対し情報発信を行う際に，自らウェブサーバなどの設備を用意して行うことは一般的ではなく，大半の場合は他の者からウェブサーバの記録媒体の一定領域について提供を受けたり，あるいは他の者が運営する電子掲示板を利用したりという手段を用いることになる。
特に無料でウェブサーバの記憶領域や電子掲示板を提供する者が，利用者に対して正確な住所及び氏名を要求することは少なく（甲２４ないし３９），多くは連絡先としてメールアドレスを要求するのみである。このような点を考慮すれば，これらの者に対して，本法律に基づき発信者情報開示を命じても，元々それらの者は情報発信者の住所及び氏名を把握していない以上，実効性はない。一方，経由プロバイダの場合，課金の都合上ほとんどの場合利用者の住所及び氏名を把握している。
以上のような現状に照らすと，仮に「開示関係役務提供者」から経由プロバイダを除外し，これを実際に名誉毀損を生じる情報を記録しているサーバを保有している者に限定した場合には，発信者の住所及び氏名を把握していない者に対して情報開示を命じることができることになる一方，現実に情報を保有している者に対しては情報開示を命じることができないという結果になる。これでは，名誉を毀損された被害者に対し，事実上，権利救済の道を閉ざすことになりかねない。ｳ　被告は，発信者情報開示は通信の秘密に係る守秘義務を解除するものであり，憲法上保護されている権利についての守秘義務を解除するについては明確な規定を要し，安易な拡張解釈は許されないと主張する。
しかし，立法の明確性は通常の判断能力を有する一般人の理解を基準に検討すべきであるところ，本法律の「特定電気通信役務提供者」の定義に「媒介して」という言葉がある以上，まさに他人間の通信を「媒介」している経由プロバイダが特定電気通信役務提供者に該当すると読み取ることは，一般人の理解として不自然なものではない。
また，経由プロバイダを特定電気通信役務提供者に含めて解釈しても，それは本法律４条１項に定められた，発信者情報開示の対象となる情報発信の範囲自体を拡張するものではない。そもそも本法律４条１項に該当する情報発信をした者は，同条に基づいて発信者情報を開示される可能性のあることを覚悟すべき立場にある。このようなことを考慮すれば，たまたまサーバの管理者が発信者情報を保有していなかったために，発信者情報の開示を免れるということになるのは，合理的であるとはいえない。
したがって，本法律において経由プロバイダが「特定電気通信役務提供者」に該当するとの解釈は，通常の判断能力を有する一般人には十分想定可能な範囲に属するものであって，明確性を欠くものではなく，被告の主張するような「安易な拡張解釈」というべきものではない。
ｴ　また，本件で経由プロバイダを開示関係役務提供者に含めて解釈した場合，経由プロバイダとしては，名誉毀損をもたらす情報は自己の保有する設備に直接記録されることはなく，単に設備内を通過するのみであることから，経由プロバイダは侵害情報に関する十分な情報が得られないのであって，開示の要件具備について困難な判断を迫られ，その判断の誤りについて法的責任を問われかねない危険な立場に置かれる，とも考えられる。
しかし，本法律４条４項においては，開示の請求に応じなかった場合には，故意又は重過失がある場合を除き賠償責任を負わない旨定められている。そして，特段の事情がない限り，侵害情報について立場上十分な情報を有しない経由プロバイダに関して，裁判外の開示請求に応じないことに関して重大な過失が認められることは考えにくく，経由プロバイダを開示関係役務提供者に含める解釈をしたとしても，経由プロバイダの保護に欠けるところはないというべきである。ｵ　以上より，経由プロバイダを特定電気通信役務提供者に含めて解釈することには合理性が認められ，そのことにより発信者及び経由プロバイダに不当な不利益が生じるとは認められない。
（３）立法者意思について
ｱ　本総務省令によれば，開示されるべき発信者情報として，発信者の氏名及び住所のほか，侵害情報にかかるＩＰアドレス（本総務省令４号）及びタイムスタンプ（本総務省令５号）が定められている。
ｲ　ＩＰアドレスは，いわばインターネット上の住所ともいうべきものであり（甲１９），これによって侵害情報の発信元が特定されることになる。ところで，経由プロバイダを介してインターネットに接続する場合，利用者は，経由プロバイダからその保有するＩＰアドレスの割当てを受け，そのＩＰアドレスを用いることになる（甲５７）。
したがって，一般の発信者の場合，ＩＰアドレスから発信者の氏名や住所を割り出そうにも，特定できるのは利用された経由プロバイダまでであり，経由プロバイダの協力なき限り発信者の割り出しは不可能である。ｳ　そして，経由プロバイダからのＩＰアドレスの割当ては接続１回ごとに行われるものであり，また一度誰かに割り当てられたＩＰアドレスが別の人間に割り当てられることもある（甲１９）。
そうすると，経由プロバイダが侵害情報発信者の割り出しを行うためには，当該ＩＰアドレスからの送信が行われた日時であるタイムスタンプの特定もまた必要であり，ＩＰアドレスとタイムスタンプがそろうことによって経由プロバイダは侵害情報発信者を特定できることになる（甲５７）。そして，ＩＰアドレスの割当ては経由プロバイダの内部で行われているものであり，その追跡作業は当該経由プロバイダのみが可能なものである。


このように考えると，本総務省令においてＩＰアドレスとタイムスタンプの開示が定められた趣旨は，それらを用いて経由プロバイダに発信者の追跡作業をさせ，それによって侵害情報発信者を特定するところにあると解される。ｴ　これに対し，被告は，発信者情報を定めた総務省令におけるこのような規定から，逆に本法律が経由プロバイダを開示関係役務提供者としていると解するのは本末転倒であると主張する。
しかし，本総務省令は本法律の条文上も本法律と一体として機能することが予定されており（本法律４条１項），その規定内容は，本法律を解釈する上で検討の対象とすべきことは明らかである。
（４）まとめ
以上によれば，本件発信者がウェブサーバに別紙記事目録記載の情報を記録した行為は，発信者と不特定多数の者との間で行われる通信の不可欠な一部であって，それは「特定電気通信」の一部分をなすものであるから，経由プロバイダである被告は，交換機などの特定電気通信設備を用いて，発信者と不特定多数の者の間で行われる通信を媒介した者であり，「特定電気通信役務提供者」に該当することは明らかである。
２　争点（２）について
（１）「権利が侵害されたことが明白であるとき」の解釈についてｱ　本法律４条１項１号は，同項で定める発信者情報開示請求の要件の１つとして，「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」と定めている（以下「権利侵害要件」という。）。ｲ　この規定の趣旨は，発信者の表現の自由及びプライバシーと被害者の名誉権及び裁判を受ける権利との調和を図る必要があること，また自らが侵害情報を発信したわけではないプロバイダに，発信者と同等の主張立証責任を負わせることが妥当でないことに照らし，開示請求が認められる場合を，開示請求者の権利が侵害されていることが「明らか」である場合に限定したものであると解すべきである。したがって，開示請求者は，侵害情報の流通によって生じた権利侵害の客観面に加え，その侵害行為につき違法性が阻却されるような事由がないことについても立証責任を負うと解するのが相当である。
ｳ　すなわち，事実を摘示しての名誉毀損の場合，その行為が①専ら公益を図る目的で行われ，②その行為が公共の利害に関する事実に係る場合に，摘示された事実がその重要部分について真実であることの証明があったときには，その行為には違法性がなく，またある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損の場合には，その行為が①専ら公益を図る目的で行われ，②その行為が公共の利害に関する事実に係る場合に，その意見ないし論評の前提としている事実が重要部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，その行為は違法性を欠くものとされている。
以上によれば，発信者情報開示請求の場合には，開示請求者は，侵害情報によって自らの社会的評価が下落したことに加え，違法性阻却事由が存在しないこと，すなわち上記①ないし③のいずれかの要件が欠けていることについて主張立証責任を負うと解するのが相当である。
以下，これらの点につき検討を加える。
（２）社会的評価の低下の有無について
ｱ　前提となる事実及び甲第３ないし第７号証によれば，本件各記事に関し，以下のようなことが認められる。
ｲ　別紙記事目録記載２，１０及び１１の各記事は，弁護士である原告がプロバイダに対し脅迫を行ったとの事実を摘示するものであり，これを読む者に対し，原告が違法行為を行う弁護士であるとの印象を与えるものである。したがって，これらの記事は，原告が脅迫を行ったとの事実を摘示することにより，原告の社会的地位を低下させたものであると認められる。
ｳ　別紙記事目録記載６の記事は，文面だけから判断した場合，原告の違法行為の事実を直接摘示しているとまではいえないものの，本件スレッドの他の発言と併せて読んだ場合，同記事内の「違法行為」の中に，原告が脅迫を行ったという事実が含まれていることは明らかであり，やはり原告の社会的地位を低下させるものであると認められる。
ｴ　また，別紙記事目録記載１，３，４，５及び９の各記事は，いずれも何らかの事実を摘示しているとはいえないものであるが，いずれも「ＤＱＮ」（「ＤＱＮ」が侮辱的表現であることは甲第１７号証より明らかである。），「あんたそろそろ自分自身にも弁護士をつけた方がいいんじゃない？」，「卑怯」，「Ａ氏が弁護士だと言うことが信じられない」など，いずれも侮辱的な表現を使って原告を誹謗中傷する内容であると認められ，原告の社会的地位を低下させるものであると認められる。
ｵ　別紙記事目録記載７の記事は，直接原告に向けられた誹謗中傷であるとは認められない。また，同記事の前後の文脈，特に同記事内で引用されている本件スレッド１５３番の記事，さらに１５３番の記事の元記事となっている本件スレッド１５１番の記事を検討しても，別紙物件目録記載７の記事は，本件スレッド１５３番の記事を記載した者，及び原告の依頼者である訴外会社に対する誹謗中傷ではあっても，原告に対する誹謗中傷ないし事実の摘示であるとは認められず，原告の社会的地位を低下させるものであるとは認められない。
ｶ　また，別紙記事目録記載８の記事は，原告が自分に関するスレッドを「２ちゃんねる」内に設立したという事実を摘示しているものと認められる。しかし，前後の文脈を検討しても，それ以上の事実を摘示しているものであるとは認められず，また原告が自分に関するスレッドを設立したということが，弁護士としての原告の社会的地位を低下させるような不当な行為であるという意味を有することも認められないから，同記事が原告の社会的地位を低下させるものであるとは認められない。
ｷ　以上より，別紙記事目録記載１ないし６，及び同９ないし１１の各記事（以下「本件権利侵害記事」という。）は原告の社会的地位を低下させるものであると認められるが，同目録記載７及び８の各記事は原告の社会的地位を低下させるものであるとは認められない。
（３）違法性阻却事由の存否について
ｱ　目的の公益性について
前記（２）において認定された本件権利侵害記事の内容に照らして，本件権利侵害記事が公益のために投稿されたものでないことは，明らかである。
ｲ　内容の真実性について
さらに，前記前提となる事実，甲第１号証，甲第８ないし第１０号証，甲第１２ないし第１６号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，ソニーコミュニケーションネットワーク株式会社に対しても，また被告に対しても，本法律に基づいて発信者情報開示を求めたのみであり，何ら脅迫行為は行っていないものと認められる。


平成１２年（行ケ）第１９号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年４月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　アーエスエム　リソグラフイー　ビー　ヴェー
訴訟代理人弁理士　　　　　　杉　　村　　暁　　秀
同　　　　　　　　　　　　　杉　　村　　興　　作
同　　　　　　　　　　　　　杉　　村　　純　　子
同　　　　　　　　　　　　　徳　　永　　　　　博
同　　　　　　　　　　　　　高　　見　　和　　明
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官
及　　川　　耕　　造
指定代理人　　　　　　      小　　林　　　　　武
同　　　　　　　　　　　　　辻　　　　　徹　　二
同　　　　　　　　　　　　　大　　野　　覚　　美
同　　　　　　　　　　　　　茂　　木　静　　代
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２４３２号事件について平成１１年８月１８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
（１）　原告は、発明の名称を「マスクと基板とを互に整列させるアラインメント方法及び装置」とする特許第２６７７５５８号の発明（優先権主張国をオランダ国、優先権主張日を１９８６年３月１２日として、昭和６２年３月１１日に出願され、平成９年７月２５日に設定登録を受けたもの。以下「本件発明」という。）の特許権者である（なお、本件発明の特許権の共有持分権者であったコーニンクレッカ　フィリップス　エレクトロニクス　エヌ　ヴィは、原告に対して、特許権の持分全部を譲渡し、本件訴訟提起後の平成１２年２月２８日に、その移転登録がされている。）。
本件発明に対して特許異議の申立てがされ、同申立ては平成１０年異議第７２４３２号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１１年５月６日、本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同事件を審理した上、平成１１年８月１８日、「訂正を認める。特許第２６７７５５８号の特許請求の範囲第１項ないし第４項、第５項ないし第１０項に記載された発明についての特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。別紙１決定書の理由写し参照）をし、その謄本は、同年９月１６日、原告に送達された。
（２）　原告は、本訴提起後の平成１２年１１月２９日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正する訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９１４６号事件として審理した上、平成１３年２月２０日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。別紙２審決書写し参照）をし、その謄本は、同月２８日、原告に送達され、本件訂正審決は確定した。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
（１）　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の記載「１．マスクおよび基板に存在するアラインメントマークを使用し、第１基板マークを第１マスクマークに対して直接に整列させ、第２基板マークを第１マスクマークに対して直接に整列させ、この際基板上にマスクパターン像を形成するレンズ系によってアラインメントを行うことにより、マスクに形成したパターンと該マスクパターンの像を形成させるべき基板とを互に整列させるに当り、前記レンズ系を使用して、さらに、少くとも１個の基板マークを第２マスクマークに対して直接に整列させることを特徴とするマスクと基板とを互に整列させるアラインメント方法。
２．個々のアラインメントを適切な時期に順次行う特許請求の範囲第１項記載の方法。
３．基板の投影区域の外側に位置し、前記第１および第２の基板マークの整列方向とは平行でない方向に整列された追加の２個の基板マークを２個のマスクマークに対して整列させる特許請求の範囲第２項記載の方法。
４．基板区域内および１個のマスクパターン像を形成させるべき各サブ区域の間に位置する基板マークをマスクマークに対して直接に整列させる特許請求の範囲第２項または第３項記載の方法。
５．第１マスクマークを基板マークに対して直接に整列させるための第１光学的アラインメント系を具え、該アラインメント系はアラインメントビームを放出する放射源と、基板マークおよび前記第１マスクマークの像を互の上に形成させるためのレンズ系と、前記基板マークおよび前記第１マスクマークの両方と相互作用した前記アラインメントビームの通路中に位置する放射検出装置とを具え、該検出装置の出力信号が前記アラインメントマークの相互位置を示すものである、マスクに形成したマスクパターンと該マスクパターンの像を形成させるべき基板とを互に整列さ
せるアラインメント装置において


第２マスクマークと基板マークとを互に直接に整列させる同様な第２光学的アラインメント系を設け、前記レンズ系は前記第１および第２のアラインメント系に共通であることを特徴とするマスクと基板とを互に整列させるアラインメント装置。６．２個の前記アラインメント系の光軸間の距離が可変である特許請求の範囲第５項記載の装置。
７．基板マークは位相回折格子からなり、マスクマークは振幅回折格子からなる特許請求の範囲第５項または第６項記載の装置。
８．前記レンズ系と前記放射検出装置との間の前記アラインメントビームの放射通路中に位置する前記光学的直接アラインメント系のそれぞれに、前記検出装置によって観察されたマスクマークと該マスクマーク上の基板マーク像とを互に周期的に移動させるための周期的信号によって制御される手段が配置されている特許請求の範囲第５～７項のいずれか一つの項に記載の装置。
９．前記マスクと前記放射検出装置との間の前記アラインメントビームの放射通路中に位置する前記光学的直接アラインメント系のそれぞれに、２個の前記アラインメント系に共通である前記レンズ系の瞳像を形成させるための第２レンズ系を配置し、前記瞳像の平面内に絞りを配置し、該絞りには基板格子によって一次の回折次数で回折され次いでマスク格子によって零次および一次の回折次数で回折されたサブビームの成分からなるビーム部分の入射位置に開口が設けられている特許請求の範囲第５～８項のいずれか一つの項に記載の装置。
1０.２個の前記光学的アラインメント系に共通な前記レンズ系と前記マスクマークとの間のアラインメントビームの放射通路中に位置する前記光学的直接アラインメント系のそれぞれに、このレンズ系によって形成される基板マーク像の大きさおよび軸線位置を補正するための光学的補正素子が配置されている特許請求の範囲第５～９項のいずれか一つの項に記載の装置。」
（なお、本件決定は「アラインメント」を「アライメント」と表記している。）（２）　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載（上記（１）の１項は、次の下線部の箇所が追加され、５ないし１０項は、削除されている。）「１．マスクおよび基板に存在するアラインメントマークを使用し、第１基板マークを第１マスクマークに対して直接に整列させ、第２基板マークを第１マスクマークに対して直接に整列させ、この際基板上にマスクパターン像を形成するレンズ系によってアラインメントを行うことにより、マスクに形成したパターンと該マスクパターンの像を形成させるべき基板とを互に整列させるに当り、前記レンズ系を使用して、さらに、少くとも１個の基板マークを第２マスクマークに対して直接に整列させるとともに、該基板上のマスクパターン像の像倍率に関する情報を発生させることを特徴とするマスクと基板とを互に整列させるアラインメント方法。
２．個々のアラインメントを適切な時期に順次行う特許請求の範囲第１項記載の方法。
３．基板の投影区域の外側に位置し、前記第１および第２の基板マークの整列方向とは平行でない方向に整列された追加の２個の基板マークを２個のマスクマークに対して整列させる特許請求の範囲第２項記載の方法。
４．基板区域内および１個のマスクパターン像を形成させるべき各サブ区域の間に位置する基板マークをマスクマークに対して直接に整列させる特許請求の範囲第２項または第３項記載の方法。」
（なお、本件訂正審決は「アラインメント」を「アライメント」と表記している。）
３　本件決定の理由の要旨
別紙１決定書の理由写しのとおり、本件決定は、上記１（１）の平成１１年５月６日付けの訂正請求を認めて、本件発明の要旨を上記２（１）の本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定した上で、本件発明は、本件発明の特許出願前に外国において頒布された刊行物（米国特許第４０５２６０３号明細書、１９７７年１０月４日発行）に記載された発明であって特許法２９条１項３号の規定に該当し、取り消されるべきであるとした。
第３　当事者の主張の要点
１　原告
上記１（２）のとおり、本件訂正審決による訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件発明の特許を取り消した本件決定の取消しを目的とする本件訴訟の係属中に、本件発明について特許請求の範囲の減縮を目的とする本件訂正審決が確定した。
そこで、本件決定が本件発明の要旨を上記２（１）の本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは誤りに帰し、この瑕疵は違法であるから、本件決定は取り消されなければならない。
２　被告
原告主張のとおり、本件発明について本件訂正審決が確定したことは認める。なお、原告が特許庁における異議の審理において、今般の訂正審判請求のごとき適切な訂正請求を行ってさえおれば、本件訴訟はもともと起こり得なかったのであり、本件訴訟が原告の権利の伸張若しくは防御に必要でない行為によって生じたことは明らかである。したがって、訴訟費用は、民事訴訟法６２条の規定を適用し、原告の負担とすべきである。
理　　　　由
１　本件訂正審決の確定により本件発明について特許請求の範囲が前記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって本件発明について特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件決定が本件発明の要旨を本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは、結果的に誤りがあることになり、この誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすものとして違法であるから、本件決定は取消しを免れない。
２　よって、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６２条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　古　　城　　春　　実
裁判官     　橋　　本　　英　　史


平成七年(ワ)第一四〇〇号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成一一年一二月二一日
判            決
原              告        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士        関　根　志　世
右補佐人弁理士            【Ｂ】
同                        【Ｃ】被              告        トステム株式会社
右代表者代表取締役        【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士        井　口　寛　二
同                        瀬　川　健　二
右訴訟復代理人弁護士      手　島　康　子
右補佐人弁理士            【Ｅ】
主            文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告は、業として、別紙物件目録記載の方法により製造した同目録記載の構造の気密ピースを使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
二被告は、その所有にかかる前項記載の物件（完成品）を廃棄せよ。三被告は、原告に対し、金二億五七七〇万円及びこれに対する平成七年二月一六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、複合プラスチック成形品の製造方法に関する特許権を有する原告が、被告に対し、被告の販売する気密ピースは、右特許権の技術的範囲に属すると主張して、右気密ピースの使用等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
一争いのない事実等（括弧内に証拠等を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
１原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
発明の名称      複合プラスチック成形品の製造方法
特許番号　      第一八六一一七三号
出願日　　　    昭和六〇三月一九日
公告日　　      平成二年二月二六日
登録日      　　平成六年八月八日
特許請求の範囲第１項
「ポリプロピレン樹脂を金型内に溶融射出成形し、その固化後、スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマーを溶融射出して、ポリプロピレン部材の表面に、スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー部材を立体的且つ一体的に融着成形させることを特徴とする複合プラスチック成形品の製造方法。」
２(一)原告は、興研株式会社からされた無効審判請求（平成九年審判第三三二〇号）において、右特許請求の範囲第１項につき、次のように訂正請求した（甲一八）。
「ポリプロピレン樹脂を金型内に溶融射出成形し、その固化後、スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマーを溶融射出して、ポリプロピレン部材の表面に、何らの接着剤を使用しないで、スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー部材を立体的且つ一体的に融着成形させることを特徴とする複合プラスチック成形品の製造方法（但し融着面がオス─メス型の凹凸形状または入り組んだ接合面となっているものを除く）。」
(二)右(一)の無効審判請求事件について、平成一一年七月一五日にされた審決（以下「本件審決」という。）において、右(一)のとおり訂正が認められ、無効審判請求は、成り立たないものとされた（甲一七）。
３被告は、泰榮商工から納入された気密ピースを販売している。
二争点
１被告が販売する気密ピースの特定とその製法が本件発明の技術的範囲に属する
かどうか
（原告の主張）
(一)被告が、泰榮商工から納入を受けて販売している気密ピースは、別紙物件目録記載の各物件（以下「イ号物件」という。）である。(二)イ号物件は、はじめにポリプロピレン樹脂を金型内に溶融射出成形し、その固化後、スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマーを溶融射出することにより、ポリプロピレン部材である取付け基台１ａ、２ａ及び３ａの表面に、接着剤を使用しないで、スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー部材である封止体１ｂ、２ｂ及び３ｂを、立体的かつ一体的に融着成形して製造されたものである。(二)イ号物件の取付け基台１ａ、２ａ及び３ａと封止体１ｂ、２ｂ及び３ｂの融着面は平坦面であってオス─メス型の凹凸形状ではなく又は入り組んだ接合面ともなっていない。
(三)以上のとおり、イ号物件は、本件発明の構成要件をすべて充足し、本件発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(一)別紙物件目録のうち、「三    材質」及び「四製法」中の、「スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー」については知らない。その余は認める。
(二)被告の販売している気密ピースの取付け基台１ａ、２ａ及び３ａと封止体１ｂ、２ｂ及び３ｂの融着面は別紙被告図面の図１ないし３のとおりであるから、オス─メス型の凹凸形状又は入り組んだ接合面を有している。したがって、被告の販売している気密ピースの製法は、本件発明の構成要件を充足するものではなく、本件発明の技術的範囲に属しない。
２原告の損害
（原告の主張）
泰榮商工の被告に対するイ号物件の納入金額は、一か月当たり五五五四万円である。
被告は、泰榮商工から納入されたイ号物件をサッシに組み込んで販売しているところ、被告がイ号物件をサッシに組み込んで販売したことによる利益の額は、右五五五四万の八％程度であるから、被告が得た利益の額は、一か月当たり（五五五四万円×○．〇八＝）四四四万三二〇〇円となる。
被告によるイ号物件を用いたサッシの販売期間は、平成二年三月から同六年一二月までの五八か月間であるから、本件特許権侵害による被告の利益の額は、（四四四万三二〇〇円×五八か月≒）二億五七七〇万円となり、これが原告が被った損害額となる。
仮に、被告の利益の額によって原告の損害額を算定することができないとしても、被告によるサッシの売上高のうちイ号物件の売上高に相当する金額は、（五五五四万円×一．〇八×五八か月＝）三四億七九〇二万五六〇〇円であり、原告は、これに基づく実施料相当額の損害を被った。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第三争点に対する判断


一１証拠（甲一七、乙一二、一五、一七、二一）によると、次の事実が認められる。
(一)原告は、本件特許権の無効審判請求事件において、平成九年七月七日付け訂正請求書により、特許請求の範囲に「何らの接着剤も嵌合技術をも使用しないで」との文言を付加する訂正を申し立てるとともに、右訂正は、「２種類の部材の融着成形において接着剤の使用や嵌合技術の使用を明瞭に排除」するためのものであると主張した（乙一五）。
(二)これに対し、右事件の平成一〇年三月二日付け特許無効理由通知書（以下「本件通知書」という。）により、特許庁審判官から原告に対し、以下の求釈明がされた（乙一七）。
「この「嵌合技術の使用を排除」するという意味が、たとえ射出成形を使用していても、凸凹又は入り組んだ接合面を有する部品の製造を排除すること（両樹脂の接合面が図１に示されるように水平面であることを意味する）なのか、または、通常の嵌合技術【凸凹を有する異なる部品を製造しておいて物理的に組み合わせることによる接合で、射出成形等の融着による接合を使用しない。─この場合は射出成形等融着技術を使用していれば、凸凹、又は、入り組んだ接合面を有する部品の製造は排除されない。】の排除を意味するか訂正の意図が不明である。前者の場合は、減縮となるが、その場合は、特許請求の範囲において、【両樹脂の接合面が図１に示されるように水平面であって、凸凹又は入り組んだ接合面を有する部品の製造を排除する】ことを明記する必要がある。」また、本件通知書には、右の後者の意味の場合、本件特許は、本件特許出願前に発行された公開特許公報（特開昭五三─五六八八九）に記載された公知技術や先願（実願昭五九─一〇七九六九）の明細書に記載された考案（以下「先願考案」という。）と同一である旨の記載がされている。
(三)原告は、特許請求の範囲に「何らの接着剤を使用しないで、」及び「（但し融着面がオス─メス型の凹凸形状または入り組んだ接合面となっているものを除く）」との文言を付加する訂正を行い、本件審決がされた（甲一七）。２(一)証拠（乙一二）によると、公開特許公報（特開昭五三─五六八八九）に記載された公知技術は、注射器のプランジャに係るもので、剛性のポリメリック樹脂によって軸と一体となった相互連結部を成形し、その固化後、スチレン─ブタジエン共重合体を溶融射出して、剛性のポリメリック樹脂の表面に、スチレン─ブタジエン共重合体を立体的かつ一体的に成形して、ピストンを形成する複合プラスチックの製造方法が開示されていることが認められる。
右の事実に証拠（乙一二）と弁論の全趣旨を総合すると、本件審決で認められた訂正前の本件発明は、右公知技術によって公知になっていたものと認められ、証拠（乙一二）によると、右公知技術において、剛性のポリメリック樹脂とスチレン─ブタジエン共重合体の接合面は、後者が前者にからみ合い、かつ包囲する形状で、物理的な破壊によらなければ両者を分離することができないものであると認められ、接合面が入り組んだ状態となっているということができる。(二)証拠（乙二一）によると、先願考案は、注射液又は輸液用容器の薬栓に係る発明であって、ポリエチレン、ＥＶＡ又はポリプロピレンからなる皿状の形状をしている本体の凹部に、別紙先願考案図面のとおり、Ｓ─ＥＢ─Ｓの分子構造を基礎とした熱可塑性エラストマーＡＲ材からなる粘弾性体を一体に融着させる技術が開示されており、その融着方法の例として、インサート成形等が挙げられている。以上の事実に、証拠（乙二一）と弁論の全趣旨を総合すると、本件審決で認められた訂正前の本件発明は、右先願考案と同一のものであると認められ、証拠（乙二一）によると、右先願考案において、ポリプロピレン部材とＳ─ＥＢ─Ｓの分子構造を基礎とした原料とする熱可塑性エラストマーＡＲ材からなる粘弾性体の接合面は、オス─メス型の凹凸の形状になっているものと認められる。３本件審決が確定したことを示す証拠は存在しないから、本件審決で認められた訂正が効力を生じたということはできないが、右２で述べたところからすると、本件発明は、右訂正前の発明から、少なくとも、融着面がオスーメス型の凹凸形状又は入り組んだ接合面となっているものを除いたものとして解釈すべきであるということができる。
二右一の３で述べた解釈を前提として、イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうかについて判断する。
１証拠（検甲一ないし三）によると、イ号物件の取付け基台１ａ、２ａ及び３ａと封止体１ｂ、２ｂ及び３ｂの融着面は、別紙被告図面の図１ないし３のとおりであり、次の２に記載したように形成されていると認められる。２(一)封止体１ｂが、取付け基台１ａの凹部に嵌合している。(二)封止体２ｂが、全体として取付け基台２ａの凹部に嵌合しているほか、封止体２ｂの幅は、下の部分では、上の部分よりも狭くなっており、その狭くなった下の部分が基台２ａの凹部に嵌合している。
(三)封止体３ｂ（形状はＡ─Ａ断面図、Ｂ─Ｂ断面図のとおりである。）が、取付け基台３ａの凹部に嵌合している。
３右２(一)ないし(三)によると、イ号物件の取付け基台の凹部に、封止体が嵌合しており、その接合面は全体としてオス─メス型の凹凸形状になっているということができるから、イ号物件は、「融着面がオス─メス型の凹凸形状となっているもの」に該当する。
４したがって、イ号物件は本件発明の技術的範囲に属しない。三以上の次第で、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官      森　　義　之
裁判官      榎　戸　道　也
裁判官      杜　下　弘　記


平成１７年（行ケ）第１０６６５号特許取消決定取消請求事件
平成１８年７月６日口頭弁論終結
判決
原告京セラ株式会社
訴訟代理人弁理士高橋   昌久
同柴田恭夫
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人山口   由木
同秋月美紀   子
同大場義則
同徳永英男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が異議２００３－７２５４０号事件について平成１７年７月８日にした決定中，「特許第３３９８１９６号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「静電潜像現像用トナー」とする特許第３３９８１９６号の特許（平成５年１０月１８日特許出願，平成１５年２月１４日設定登録。以下，「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。本件特許に対し特許異議申立てがされ，特許庁はこれを異議２００３－７２５４０号事件として審理した。その過程において，原告は，平成１７年２月２２日，本件特許に係る明細書（以下，登録時の明細書を「本件明細書」という。）の訂正（特許請求の範囲の訂正を含む。）の請求をした（以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書を「訂正明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，同年７月８日，「訂正を認める。特許第３３９８１９６号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下，単に「決定」という。）をし，同年８月１日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲（本件訂正後）
訂正明細書における特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（下線は，本件訂正による訂正箇所を示す。以下，この発明を「本件発明」という。）。
「【請求項１】軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内となるポリエステル系樹脂を主バインダー成分とし，融点が該ポリエステル系樹脂の軟化点よりも低い９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを１～５重量％とポリエチレンワックス，ポリプロピレンワックス等の低分子量ポリオレフィンワックスとからなるワックスを配合してなるトナー成分を溶融混練した後，粉砕，分級してなる粉砕トナーであって，該トナーを用いて画像を形成したトナー像をクリーナーパッドを付けない加熱定着ローラに接触させて紙に定着する方式に使用されることを特徴とする静電潜像現像用トナー。」
３決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開平３－１３９６６３号公報（以下「引用例１」という。甲３，決定における刊行物１）に記載された発明（以下「引用発明」という。），特開平３－２８７４号公報（以下「引用例２」という。甲４，決定における刊行物２）に記載された発明，特開昭５９－４５４５５号公報（以下「引用例３」という。甲５，決定における刊行物３）に記載された発明及び特開平４－１５３６５９号公報（以下「引用例４」という。甲６，決定における刊行物５）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，というものである。決定が，上記結論を導くに当たり認定した引用発明の内容及び本件発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（引用発明）
「軟化点が９０℃～１５０℃の範囲である，ポリエステル，スチレン－ブチルアクリレート共重合体等の熱可塑性樹脂をバインダーとして用い，離型剤として，融点が該熱可塑性樹脂よりも低いワックスを少なくとも一種以上含有してなるトナー成分を，溶融混練した後，粉砕，分級してなる加熱
定着トナー」
（一致点）
「ポリエステル系樹脂を主バインダー成分とし，融点が該ポリエステル系樹脂の軟化点よりも低いワックスを配合してなるトナー成分を溶融混練した後，粉砕，分級してなる粉砕トナーであって，該トナーを用いて画像を形成したトナー像を加熱定着ローラに接触させて紙に定着する方式に使用される静電潜像現像用トナー」である点。
（相違点）
(1)ポリエステル系樹脂の軟化点が，本件発明では，「１２０℃を超え１４０℃以内」であるのに対し，引用発明では「９０℃～１５０℃の範囲」とされているものの，具体的に実施例に示されたポリエステル系樹脂の軟化点は１１５℃のみである点（以下「相違点１」という。）。(2)ワックスが，本件発明では，融点が９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを１～５重量％と，ポリエチレンワックス，ポリプロピレンワックス等の低分子量ポリオレフィンワックスとからなる低分子量ポリオレフィンワックスを併用したものであるのに対し，引用発明では，この特定のワックスの組み合わせについて示されていない点（以下「相違点２」という。）。
(3)トナー像の定着に用いる加熱定着ローラが，本件発明では，トナー像の定着に用いる加熱定着ローラがクリーナーパッドを付けないものであるのに対し，引用例１の実施例発明では加熱定着ローラがこのような構成のものであることは示されていない点（以下「相違点３」という。）。
第３原告主張の取消事由の要点
決定は，引用発明の認定を誤り，相違点１ないし３の各判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，決定が認定した本件発明と引用発明との一致点，相違点１～３が存在することは認める。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
引用例１（甲３）に，「軟化点が９０℃～１５０℃の範囲である熱可塑性樹脂を用い，……融点（ｍｐ）が６０～１２０℃の範囲である離型剤を少なくとも一種以上含有してなることを特徴とする加熱定着用トナー」（特許請求の範囲）の開示があることは認めるが，離型剤として融点が該熱可塑性樹脂よりも低いワックスを一義的に用いていない。したがって，引用発明が「離型剤として，融点が該熱可塑性樹脂よりも低いワックス」を含有するとした決定の認定は，誤りである。
２取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）


引用例１（甲３）には「加熱定着装置の定着温度等に応じて，軟化点が９０℃～１５０℃のポリエステル樹脂を適宜使用できることが示されて」いることは認めるが，軟化点が「１２０℃を超え１４０℃以内」に限定されていないから，「相違点１は実質的な差異ではない」とした決定の判断は，誤りである。(1)ア本件発明は，ポリエステル系樹脂の特性を生かし，これをバインダーとするトナーに特有の課題の解決，すなわち，高温オフセット及び感光体のドラムフィルミングを防止し，低温定着及びクリーナーレス化を実現することを目的とする発明である。
これに対し，引用発明は，バインダーをポリエステル樹脂に限定しておらず，熱可塑性樹脂一般をバインダーとするトナーの課題を解決するものであって，ポリエステル系樹脂の特性を生かそうという発想はない。引用例１（甲３）には，実施例として，軟化点が１１５℃のポリエステル樹脂を用いたトナーが記載されているが，本件発明のように軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のものではないし，ポリエステル樹脂の特性を生かしたトナーが製造されているものではなく，高温オフセット及び感光体のドラムフィルミングを防止し，クリーナーレス化を実現するとの課題の開示もない。
したがって，引用例１には，熱可塑性樹脂の軟化点が９０～１５０℃の範囲であればよいことが記載されているにすぎず，軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のポリエステル系樹脂を使用することが実質的に開示されているとはいえない。
イ被告は，訂正明細書（甲１０添付の全文訂正明細書）には，ポリエステル系樹脂の軟化点を「１２０℃を超え１４０℃以内」とした理由が明確に記載されていないという。
しかし，訂正明細書の段落【０００４】，【０００５】，【０００７】，【００１５】，【００１８】，【００１９】の記載に示されるように，本件発明は，融点が高い（一般に１３５℃～１５０℃）ポリプロピレンワックスとの組み合わせにおいて，ポリエステル系樹脂をバインダーとするトナーの低温定着性を十分に生かすため，ポリエステル系樹脂の軟化点上限を１４０℃とし，また，融点が１００～１２０℃であるポリエチレンワックスは定着改良効果が不十分なので，融点が低い（９０～１１０℃）フィッシャートロプシュワックスを配合することとし，それゆえ，ポリエステル系樹脂の軟化点の下限を１２０℃としたものである。そして，訂正明細書の段落【００２２】には，実施例における「ポリエステル樹脂としては，ビスフェノールＡ，テレフタレ酸，アルケニルコハク酸，無水トリメリット酸を共縮合させたビスフェノール系ポリエステル系樹脂を用いた。」との記載があり，上記記載中の「ポリエステル樹脂」は，甲１５（「トナーバインダー樹脂の検討」と題する書面，花王株式会社（平成５年１０月１８日）作成）により疎明したとおり，原告が花王株式会社から提供を受けた，軟化点が１２４～１３２℃のポリエステル樹脂を意味するものであり，本件発明におけるポリエステル系樹脂の軟化点（１２０℃を超え１４０℃以内）は，実施例に用いた上記花王株式会社製ポリエステル樹脂の軟化点（１２４～１３２℃）に対応する。このように，本件発明がポリエステル系樹脂の軟化点を「１２０℃を超え１４０℃以内」とした理由は，訂正明細書に記載されているというべきである。
(2)ア決定は，トナーを構成するポリエステル樹脂として軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のものは引用例２，３（甲４，５）に記載されているように普通に用いられている旨説示したが，引用例２，３におけるポリエステル系樹脂は，いずれも軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内に限定されたものではない。
引用例２（甲４）記載の発明は，芯粒子がポリエステル樹脂であって，本件発明のようにポリエステル系樹脂とワックスを配合してなるトナー成分を溶融混練したものではない。また，引用例２記載の発明は，マイクロカプセルトナーであり，粉砕トナーを製造するために本件発明で規定する組成とすることは記載も示唆もされていない。
引用例３（甲５）記載の発明は，ポリエステル樹脂の軟化点が８０～１５０℃（特許請求の範囲）とされているが，実施例１の樹脂の軟化点は１３５℃の１点のみであり（３頁右下欄１５行），また，低分子量ポリオレフィンワックスとフィッシャートロプシュワックスとの２つの異なる種類の組み合わせの開示はない。また，引用例３記載の発明は，フィッシャートロプシュワックスを含有しない。
イ本件発明がポリエステル系樹脂の軟化点を１２０℃を超え１４０℃以内に限定したことの意義は，前記(1)イのとおりである。ウしたがって，引用例２，３は，本件発明のように，低分子量ポリオレフィンワックスとフィッシャートロプシュワックスとの組み合わせにおいて，トナーを構成するポリエステル樹脂として軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のものを選択する動機付けを与えるものではない。(3)以上によれば，本件発明におけるポリエステル系樹脂の軟化点の範囲は，引用例１（甲３）に記載された範囲から適宜特定したものではなく，特定の離型剤との組み合わせにおいて格別の技術的意義を見出すことができるものである。したがって，相違点１は実質的な差であり，これを実質的な差異ではないとした決定は誤りである。
３取消事由３（相違点２に関する判断の誤り）
(1)決定は，軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内であるポリエステル系樹脂をバインダーに使用するワックスとして，融点がバインダーの軟化点より低い融点９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを用いることは当業者が容易になし得ることである旨判断したが，次のとおり，誤りである。ア決定は，上記判断に当たり，ポリエステル系樹脂に対する離型剤として，フィッシャートロプシュワックスと，ポリエチレンワックス又はポリプロピレンワックスとを併用することが，引用例１（甲３）に開示されているといえる旨認定したが，誤りである。
引用例１には，ポリエステル系樹脂をバインダー樹脂とし，グラフト変性ポリエチレンワックスを離型剤として用いた例（実施例１），スチレン－ブチルアクリレート共重合体とし，フィッシャートロプシュ法で合成された直鎖パラフィンワックスと融点１２８℃のポリエチレンワックスを離型剤として用いた例（実施例４）は記載されているが，ポリエステル系樹脂に対する離型剤として，フィッシャートロプシュワックスと，ポリエチレンワックス又はポリプロピレンワックスとを併用することの開示はない。まして，フィッシャートロプシュワックスと，ポリエチレンワックス又はポリプロピレンワックスとを併用し，ポリエチレンワックス又はポリプロピレンワックスにおけるポリエステル系樹脂との相溶性を達成しつつ，低温定着及びクリーナーレス化を実現した本件発明の特徴は示唆すらされていない。
また，そもそも引用例１には，ポリエステル樹脂に対する離型剤として，フィッシャートロプシュワックスを使用できることは開示されていないし，例示されたフィッシャートロプシュワックスの融点は８６℃であって，本件発明とは異なる。


さらに，特開２０００－３０５３１９号公報（甲１６），特開２００２－１６２７７７号公報（甲１７）に記載されているように，ポリエステル樹脂に対しては，スチレンアクリル樹脂の場合とは異なり，ポリオレフィンワックス等の分散性が不十分であることが知られており，引用例１の技術を，もともと分散性に工夫が必要なポリエステル系樹脂をバインダー成分とするトナーに適用することには阻害要因があるというべきである。イ決定は，ポリステル系樹脂に関してフィッシャートロプシュワックスを添加することは引用例２（甲４）に記載のように従来から行われており，訂正明細書（甲１０添付の全文訂正明細書）記載の効果は，従来公知のポリエステル系樹脂とフィッシャートロプシュワックスを含有するトナー成分の作用効果を確認したにすぎない旨認定したが，誤りである。(ア)引用例２は，ポリエステル樹脂とワックスの芯粒子の製造法及び粒子構成に関するものであり，本件発明のような粉砕トナーにおいて，ポリエステル樹脂とフィッシャートロプシュワックスを組み合わせることを開示あるいは示唆するものではない。
また，引用例２には，本件発明のような粉砕トナーにおける効果の確認はなく，また，フィッシャートロプシュワックスと低分子量ポリオレフィンワックスを併用する旨の記載もない。
さらに，引用例２には，軟化点が１２０℃を超え１４０℃以下のポリエステル樹脂に対して，融点が９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを組み合わせることは，記載も示唆もされていない。そもそも，本件発明のように，カプセル化によらないトナーとしての改善を目的とした場合，カプセル化技術という異なる技術分野を調査し参酌してトナーを選択することはなく，当業者であれば積極的に除外すると考えるのが自然である。
(イ)本件発明において，ポリオレフィンワックスは，被告が主張するように，任意成分として単に併用された成分ではなく，主として離型剤として併用されているものである。ポリオレフィンワックスは，溶融開始剤の役割を果たすとともに，離型剤としても機能するフィッシャートロプシュワックスとあいまって，低温定着性，高温耐オフセット性が敏感に制御され，本件発明の効果が奏される。すなわち，低分子量ポリオレフィンを組み合わせたことによる作用効果は，フィッシャートロプシュワックスのみを配合したものと差異があるのである。
なお，本件発明の実施例に関する疎明資料である甲１５によれば，フィッシャートロプシュワックス単独使用では分散性が悪いが，フィッシャートロプシュワックスと低分子量ポリオレフィンワックスを併用することによりこれを改善することができることが示唆されている。ウ(ア)被告は，引用例１（甲３）に具体的実施例が記載されていないとしても，ポリエステル樹脂に対する離型剤として，フィッシャートロプシュワックスとポリオレフィンを使用することが開示されている旨主張し，周知技術を示すものとして，特公昭６３－６０９０３号公報（乙４），特開平１－１６１２５６号公報（乙５），特開昭６１－２７３５５５号公報（乙６）を挙げる。
しかし，これらを検討しても，特定用途のポリエステル樹脂に対する離型剤として，フィッシャートロプシュワックスのみを使用すること（乙６），特定のポリエステル樹脂との組み合わせにおいて選択した１つのワックス（ポリオレフィン等）を使用すること（乙４），あるいは，特定のポリエステルにパラフィンワックスと，ポリオレフィンワックスとは異なるアルキレンビス脂肪酸アミドワックスという２つのワックスを用いること（乙５）が開示されていることが認められるにすぎず，結局，乙４～６は，結着樹脂としてポリエステル系樹脂を使用するトナーのワックスとして，パラフィンワックスの一種であるフィッシャートロプシュワックスを単独で又は他のワックスと併用して用いることが従来から知られていたとの事実を示すにとどまる。つまり，乙４～６には，ポリエステル樹脂に対する離型剤として，フィッシャートロプシュワックスとポリオレフィンを使用することの開示はなく，本件発明のように，クリーナーレス定着に対応し，ドラムフィルミングや保存性にも好適な組成であるフィッシャートロプシュワックスとポリオレフィンワックスとの併用が，引用例１に開示されているとの決定の認定を裏付けるもの
とはいえず，被告の上記主張は失当である
なお，被告が本訴において新たに示した乙４～６は，本件特許の異議申立事件で審理された公知技術ではないから，本訴においてこれらを本件発明の進歩性を否定する根拠とすることは許されない。(イ)被告は，また，カプセルトナーの芯粒子と粉砕トナーの共通を示すものとして，特開昭６３－１２８３６２号公報（乙７）を挙げるが，乙７を検討しても，芯粒子のワックスが低温定着性，耐オフセット性のみを考慮すればよいために多量に配合されているのに対して，粉砕トナーに使用されるワックスは，ドラムフィルミング等を考慮して少ない配合量で低温定着性，耐オフセット性を達成しなければならないから，両者は材料設計が共通するとはいえない。
(ウ)被告は，さらに，ポリエステル系樹脂の酸価とワックスの酸価の関係を示すものとして特開平３－１６８６５１号公報（乙８）を挙げ，酸価又は水酸価を呈する極性基を有するポリエステル系樹脂に対しては，酸価又は水酸価を呈する極性ワックスを含有させることにより低温定着性が良好でオフセット領域幅が広くなることが知られており，このような作用はトナーがカプセルトナーであるか粉砕トナーであるかにかかわらない旨主張するが，乙８は，粉砕トナーでは，ワックス側に酸価型ポリオレフィン等の極性基を有するワックスを用いても，本件発明の目的である非オフセット性と定着性が改善されないことを示しており，被告の上記主張は誤りである。
(2)決定は，フィッシャートロプシュワックスの配合量を１～５重量％の範囲に設定することは当業者が適宜なし得ることである旨判断したが，誤りである。
ア引用例１（甲３）に記載されているのは，ワックス全体の重量比であり，フィッシャートロプシュワックスの配合量が記載されているとはいえない。引用例１の実施例４には，スチレン－ブチルアクリレート樹脂１００重量部に対し，フィッシャートロプシュワックス２重量部，ポリプロピレンワックス１重量部を配合することが記載されているが，本件発明とはバインダー樹脂が相違し，本件発明のように，軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のポリエステル樹脂に対して融点が９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを１～５重量％組み合わせることを示唆するものではない。
イ引用例２（甲４）には，カプセルトナーの芯粒子ｂに関し，軟化点１２６℃のポリエステル樹脂１００重量部に対してフィッシャートロプシュワックス３重量部を含有させることが記載されているが，本件発明のように，軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のポリエステル樹脂に対して融点が９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを組み合わせることを示唆するものではない。
ウ引用例４（甲６）には，スチレン－アクリル共重合体にフィッシャートロプシュワックスＡとポリプロピレンＢを含有させ，両者の重量比Ａ／Ｂを０．２から０．８とすることが記載されているが，バインダーがポリエステル系樹脂ではなく，また，ワックスの主成分がフィッシャートロプシュワックスではなく，ポリプロピレンであって，本件発明とは異なる。エ上記アないしウに加え，ワックスの配合量が数重量部の程度でもトナーとしての性質が敏感に変化することに照らせば，フィッシャートロプシュワックスの配合量を決めることは，当業者が適宜なし得ることではない。
４取消事由４（相違点３に関する判断の誤り）


(1)決定における相違点３の判断の前提である「従来から電子写真装置は小型化，軽量化が求められており，トナー像の定着に用いる加熱定着ローラに補助的な装置を設けないようにすることが，周知の課題であること」は認めるが，決定は，加熱定着ローラに補助的な装置を設けないようにするという大きな課題が本件発明によって初めて解決されたという産業的意義を無視するものであり，誤りである。
ア本件発明のトナーを用いることにより，初めてクリーナーパッドを付けない加熱定着ローラに接触させて紙に定着することが可能になったものであり，本件発明は産業的価値が極めて高いものである。これに対し，決定が周知技術を示すものとして例示した特開平４－３１６０７４号公報（甲８），特開平４－１８８１５３号公報（甲９）は，いずれもバインダーとワックスからなるトナーの工夫によって，クリーナーレス化を実現した技術を開示するものではない。そして，課題が待望されているとしても，樹脂バインダーとワックスからなるトナーを工夫することによってクリーナレス化を実現した技術が周知であるということにはならない。
イまた，本件出願前は市販の複写装置等にはクリーニング部材を設けることが一般的であったところ，引用例１（甲３）には，未定着画像の定着試験に「クリーナーパッドのない熱ローラ外部定着機」を使用したことを示す記載がない上，上記定着試験に用いられた複写機である「ＮＰ６６５０」には，クリーニングリボンを用いた上位ロールが設けられており（ＮＰ－６６５０（キャノン㈱製複写機）の外国語による取扱説明書（甲７）），これが「クリナーパッドのある熱ローラ外部定着器」であることは明らかである。
さらに，クリーナレス化を実現するには条件の悪い紙を用いて試験する必要があるが，決定が引用するいずれの刊行物も紙の種類等の条件が不明である。
ウしたがって，引用例１に基づいて，「軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内となるポリエステル系樹脂を主バインダー成分とし，融点が該ポリエステル系樹脂の軟化点よりも低い９０～１１０℃のフィッシャートロプシュワックスを１～５重量％と，ポリエチレンワックス，ポリプロピレンワックス等の低分子量ポリオレフィンワックスとからなるワックスを配合した静電潜像現像用トナーも，一定の温度範囲内においてはオフセットが発生しないことことは容易に予測でき」るということはできず，また，「静電潜像現像用トナーを，加熱定着ローラにクリーナーパッドを設けないものに使用することは，当業者が容易になし得る」ということもできないものであり，決定の判断は誤りである。
(2)被告は，本件特許の特許請求の範囲における「該トナーを用いて画像を形成したトナー像をクリーナーパッドを付けない加熱定着ローラに接触させて紙に定着する方式に使用される」との記載は本件発明の構成を限定する意義を有するものとはいえない旨主張するが，決定に記載された判断ではなく，取消訴訟において主張することは許されない。
第４被告の反論の要点
決定の認定・判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
引用例１（甲３）には，「低温定着を可能とする低温溶融のトナーバインダーに対して，より低温より離型性を示す離型剤が必要であり，離型剤が離型性を示す温度は，離型剤の融点に相関があり，融点がより低いもの程低温定着に有利であることが明らかとなった。」（３頁左上欄末行～右上欄５行）と記載され，樹脂の溶融温度よりも融点の低い離型剤を使用することが示されている。また，引用例１（甲３）には，実施例１，３及び４に，融点が該熱可塑性樹脂（の軟化点）よりも低いワックスを少なくとも一種以上含有してなるトナーが具体的に記載されている。
したがって，決定における引用発明の認定に誤りはない。２取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）について
(1)引用例１について
ア引用例１（甲３）には，バインダーがポリエステル系樹脂であるか，スチレン－アクリレート系樹脂であるかにかかわらず，トナーのオフセット性を考慮して樹脂の軟化点を設定することが記載されており，しかも実施例として，ポリエステル樹脂を用いたトナーが具体的に記載されているから，引用例１において，ポリエステル系樹脂の特性を生かしたトナーが製造されていることは明らかである。
また，引用例１（甲３）には，バインダー樹脂がスチレン－アクリレート系であるか，ポリエステル系であるかにかかわらず，軟化点が９０℃～１５０℃の範囲である熱可塑性樹脂を使用することにより低温定着性，オフセット防止が達成できることが示されているといえるから，引用例１に実施例として具体的に記載されているポリエステル樹脂の具体例として１１５℃のものに限定して，引用発明を解釈しなければならない理由はない。さらに，感光体のドラムフィルミングを防止してクリーナーレス化を実現することは，特定の軟化点のポリエステル樹脂と特定のワックスを組み合わせたことによる作用効果であるから，前記第３，２(1)アにおける原告の主張は，引用例１に軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のポリエステル樹脂を使用することが実質的に示されているとする決定の判断について，誤りを指摘するものとはいえない。
イ訂正明細書（甲１０添付の全文訂正明細書）には，ポリエステル系樹脂の軟化点を特に「１２０℃を超え１４０℃以内」に限定した理由が明確に示されていないし，ポリエステル系樹脂の軟化点下限を１２０℃，軟化点上限を１４０℃に限定したことに格別の技術的意義があるということはできない。
なお，原告は，本件発明の実施例で開示されているポリエステル樹脂が軟化点１２０～１４０℃のポリエステル系樹脂であることを，甲１５により疎明したとするが，訂正明細書に基づく主張ではなく，また，甲１５に記載されたものが訂正明細書に記載された実施例と同一のものということもできないから，原告の主張は失当である。
(2)引用例２（甲４）には，加熱定着用トナーに従来から知られている軟化点が８０～１５０℃のポリエステル樹脂が使用できることが記載され（２頁右下欄４行～１２行），軟化点１２０℃，１２６℃及び１３０℃の樹脂（５頁左上欄６行～１２行，５頁右上欄１行～６行，５頁右上欄１５行～２０行）が記載されている。
引用例３（甲５）には，加熱定着用電子写真用現像剤（トナー）に軟化点が８０～１５０℃のポリエステル樹脂を使用することが記載され（特許請求の範囲），実施例１として軟化点１３５℃のポリエステル樹脂が記載されている。
このように，軟化点が１２０℃を超え１４０℃以内のポリエステル樹脂は，加熱定着用トナーのバインダー成分として，従来から普通に用いられているものというべきである。
なお，原告は，引用例２，３について，トナーの形態やワックスが本件発明と相違する旨主張するが，決定は，軟化点が１２０℃を越え１４０℃以内であるポリエステル樹脂が加熱定着用トナーのバインダー成分として従来から普通に用いられていることを示す証拠として，引用例２，３を挙げたものであるから，原告の主張は当を得ないものである。