国は，平成１５年７月３１日に「観光立国行動計画」を決定した。「住んでよし，訪れてよしの国づくり」を実現するための戦略，行動計画であり，工業立国や貿易立国などへの一辺倒から脱却する必要性を訴え，「観光」を単なる「物見遊山」とする古くさい考え方を改め，「国民に価値の転換を求める」ものである。臼杵市は，同計画においても「歴史的たたずまいを継承した街並み・まちづくり協議会参加自治体」とされている。「観光産業」の地域に及ぼす経済的効果は計り知れない。国土交通省の旅行消費の経済的効果（２０００年）についての調査報告によれば，その生産波及効果は５３．８兆円，雇用創出効果は４２２．２万人とされている。大分県の宿泊観光客数だけをみても，平成１２年の同県内の宿泊客は８０４万人であり，消費額を１人２万円としても１６００億円となる。ウ　原判決は，本件出張の市長の随行員２名のうち１名の職員については随行の必要性がないとしたが，本件訪問を企画担当した臼杵市として，市民参加者約１７０名の訪問団の世話役には２名の職員は必要であり，２名の職員を訪問団の世話役を兼ねて市長に随行させたことが，市長の裁量の範囲を逸脱したものとはいえない。
(2)　被控訴人らの主張の補足
ア(ｱ)　本件訪問を企画した「臼杵市敦煌市友好協会（敦煌会）」は，完全な私的団体である。敦煌会の会員は，過去に「市民の翼」に参加した市民ということで，控訴人Ａもその資格から会員であった。本件訪問に際して，中国のどの都市を訪問するかなどの日程を決める話合いは，敦煌会の事務局でなされ（市役所内で訪問地の選定を協議したことはない。），控訴人Ａ以外の市職員は出席したことがなく，控訴人Ａは敦煌会の会員という立場から，過去の私的訪問の経験に基づいて訪問地について意見を述べたものであり，訪問先の選定は観光行政等の高度な観点から専門的に判断されたものとはいえず，控訴人Ａの個人的知識に基づくものといえる。
以上のように，本件訪問団は，民間の任意団体の敦煌会の企画した旅行に市が便乗したという形態なのであり，訪問自体の意義，目的などについて，控訴人らが主張するような行政間の国際交流とか，観光行政の進展などといった意義，目的を主張できる前提を欠いている。(ｲ)　今回の旅行については募集要項には１００名という募集人員が記載されていたが，実際には旅行代理店Ｊが大分市や津久見市でも多数募集したことから約１７０名の参加者となっており，７０名位は臼杵市民以外の参加である。したがって，本件訪問団全体の性質は，臼杵市の国際交流や観光行政の発展などといった意義，目的を体現するようなものとはなり得ない，「物見遊山」の観光団といわざるを得ない。(ｳ)　臼杵市当局は過去２回行われた中国旅行について，アンケート調査などの追跡調査を行ったこともなく，また，その後の臼杵市の観光客数は減少の一途を辿っており，何ら観光行政に生かされた形跡はなく，本件訪問についても，それまでと変わらず，観光行政にいかそうとする特別な工夫はなされていない。
(ｴ)　控訴人らは，敦煌市人民政府対外友好協会会長からの訪問要請があったといい，同人からの書面（丙３７の２）には「投資」を求める表現が多用されているが，臼杵市から敦煌市に対して何らかの投資をする予定も，計画も存在しない。
(ｵ)　したがって，本件訪問に参加した市長らの公式訪問団員ら（但し，市長に必要な随行員として認められた分は１名のみ）に関する旅費の支出のうち，敦煌市を経て西安市に到着するまでの部分について，基本的に合理的裁量の範囲内であるとした原判決の判断は明らかに誤っているから，取り消されなければならない。
イ　控訴人Ａは，Ｆについては，本件訪問団の企画の担当者であり，窓口になっていた者であるから同行させたとし，Ｇについては，臼杵市生涯現役のまちづくり実行委員会のメンバーであり，有能な若手職員であること，及び訪問団の人数が多いので世話をする者が２名必要であると考えて同行させたとする。
しかし，本件訪問団には旅行代理店Ｊの添乗員が多数随行していたから，世話役として市職員を２名も市長の随行員とする必要はないうえ，Ｆが第４次臼杵市総合計画検討委員会の事務局員であるといっても，結局敦煌訪問が総合計画に具体的に反映されている事実は全く認められないし，Ｇが生涯現役のまちづくり実行委員会のメンバーであるといっても，同委員会のメンバーは３４名もいるのであるから，Ｇを選んだ根拠はこじつけに過ぎない。
控訴人Ａは，中国旅行に行くことによって，将来有意な人材が育つという意味で，「研修」の意味もあるというが，そのような漠然とした内容で職員を無限定に公費で海外旅行させて経験を積ませることが公務であるといえないことは，地方財政法上行政に求められる効率性，必要最小限度性の要請からいって当然のことである。そして，Ｇについては，復命書の提出もないのであり，研修としての実質も備えていないというべきである。したがって，市長につき２名もの随行職員の同行の必要性は認められない。
ウ　アで述べたように，本件訪問全体に公務性が認められない以上，議員の参加についても，公費の支出は全額違法と判断すべきであり，西安空港以降の日程のみ公務性がないことを前提に，議員への公費の支出を有効とした原判決は不当である。
第３　当裁判所の判断


１　本件支出の必要最小限度性（争点(1)）について(1)　地方公共団体の支出は，支出の目的を達成するため必要最小限度であることを要求される（地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項）が，普通地方公共団体の長は，当該普通地方公共団体を代表する職務を有する独任制の執行機関として，その権能を適切に果たすために合理的な必要性があるときは，自ら，国内や海外に出張を行うことができ，出張目的や出張先，出張内容等の決定については，原則的に長の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであり，長の行う出張についての必要性や出張内容の相当性等についての長の判断は，出張の目的，動機，態様等に照らし，これが著しく妥当性を欠き，裁量権を逸脱又は濫用したと判断される場合に限り違法となると解すべきであることは，原判決説示のとおりである。また，普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために合理的な必要性がある場合には，その裁量により構成員である議員を国内や海外に派遣することができ，この裁量権の行使に逸脱又は濫用があるときに限り，議会による議員派遣の決定が違法となるものと解せられる（最高裁昭和６３年３月１０日判決・裁判集民事１５３号４９１頁，最高裁平成９年９月３０日判決・裁時１２０５号１頁参照）ことも原判決説示のとおりである（原判決の説示は「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の１(1)項）。
したがって，まず，市長である控訴人Ａ及び議長である控訴人Ｂ外議員５名が，本件訪問団と同行した中国各都市への本件出張が，市長及び議会の裁量権を逸脱又は濫用した違法なものであるか否かを検討する。(2)ア　本件訪問団の目的，敦煌市等を訪問することとなった経緯，控訴人Ａ及び本件議員らが本件出張をした経緯，並びに，同人らの西安空港に到着するまでの日程については原判決「事実及び理由」欄の第３の１(2)アの項（２２頁２５行目冒頭から２５頁７行目末尾まで）に認定のとおりであるから，これを引用する。
イ　上記認定事実によれば，本件出張のうち臼杵市を出発して敦煌市での日程を終え西安空港に到着するまでの日程は，敦煌市人民政府対外友好協会会長から，臼杵市長である控訴人Ａ宛に訪問要請があり，これを受けて従前の交流の経緯もふまえて，臼杵市において，友好都市である敦煌市との交流をより深めるため，市民を帯同して市長及び議員を派遣することとしたものであり，本件出張の目的は，控訴人Ａについては主として敦煌市との国際交流，副次的にはオランダとの国際交流であり，本件議員らについては敦煌市との国際交流であったこと，過去２回行われた「市民の翼」方式の敦煌市親善訪問団にも臼杵市長が団長，臼杵市議会議長が副団長として参加したこと，過去，敦煌市側が臼杵市を訪問した際にも，敦煌市副市長等の高官が訪れていることを考え合わせれば，敦煌市及びオランダに対する社交的儀礼からしても，臼杵市から市長，市議会議長という高官及び市民の代表ともいうべき市議会議員が赴くことは，合理的裁量の範囲内の行為として是認できるものというべきであり，これを裁量権を逸脱又は濫用し違法と評価できないものであることは，原判決説示のとおり（原判決前記第３の(2)イ項）である。
ウ　被控訴人らは，本件出張は，私的団体である敦煌会の企画した観光旅行に臼杵市が便乗したものであり，控訴人Ａもその会員として参加したに過ぎず，訪問自体の意義，目的などについて，控訴人らが述べるような行政間の国際交流とか，観光行政の進展などといった意義，目的を主張する前提を欠いている，と主張するが，上記認定の，本件出張が敦煌市人民政府対外友好協会会長からの要請に基づくものであること，臼杵市と敦煌市が友好都市関係にあること，従前の敦煌市との国際交流の経緯，現に敦煌市において，控訴人ら本件公式訪問団員らが，敦煌市主宰の歓迎・交流会に出席し，敦煌市人民政府を表敬訪問し，その際，控訴人Ａが臼杵市長として挨拶をし，敦煌市幹部と懇談・意見交換を行い，答礼夕食会を開催したこと，に照らすと，本件出張のうち敦煌市を経て西安空港に到着するまでの日程が，私的団体である敦煌会の企画に便乗した，国際交流・観光行政といった行政目的を欠くものということはできない。
(3)　次に，西安空港到着以降の日程について検討する。ア　上記認定事実（原判決「事実及び理由」欄の第３の１(2)アの項の他，第２の１項「争いのない事実等〔３頁１４行目冒頭から７頁３行目末尾まで〕」も含む。），証拠（乙９，丙２，４，１６ないし２０，丙２２の１ないし５，丙２３，２４，３２，３３，原審証人Ｆ，当審における控訴人Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)　臼杵市は，臼杵市総合計画基本計画において，国際交流についての基本方針を策定し，各種レベルでの姉妹都市や友好都市との都市間交流等の国際交流を積極的に推進してきた。また，行政職員などの海外研修も積極的に実施してきた。
(ｲ)　そのような市の基本計画に基づき，臼杵市は敦煌市との間で，それぞれの臼杵石仏，莫高窟という石造文化を契機として平成６年９月２７日に「日本国臼杵市と中華人民共和国敦煌市との友好都市提携協定書」の調印を行った後，多数の市民が参加する国際交流を企画立案し，まず，臼杵市と敦煌市友好都市提携１周年を記念し，平成７年１０月，市民の応募による親善訪問団「市民の翼」を結成し，敦煌市を訪問した（第１次親善訪問団）。この親善訪問団の団長には臼杵市長が，副団長には臼杵市議会議長がそれぞれ就任し，訪問団が敦煌市を訪問した。臼杵市は，この親善訪問を市民にとって魅力的なものとするために，敦煌市の他，蘭州及び北京訪問の日程も付加し，この親善訪問団は，蘭州においては市内観光を，北京においては万里の長城，明の十三稜の見学を行った。


さらに，臼杵市は，平成１０年８月，第２次親善訪問を施行した。この親善訪問の旅には，敦煌市の他，西安及び洛陽訪問の日程が付加されており，訪問団は，西安においては華清池，兵馬俑抗見学，市内観光，洛陽においては竜門石窟，関林堂，黄河見学，市内観光等を行った。(ｳ)　大分県も，国際交流の基本方針として，多様なローカル外交の推進を標榜し，その地方公共団体によるものの例として，臼杵市の市民訪問団派遣を挙げている。
(ｴ)　平成１２年ころから，経済界や国においても，観光に対する見直しが図られるようになり，自然環境や歴史遺産に配慮した持続可能な環境を推進すべく，文化遺産保全や景観保存のための取組みの強化がいわれるようになった。このような環境を前提とし，また，東九州自動車道が津久見市まで延長される予定であること，近年，国内外から臼杵市へ訪れる観光客が増加したこと，臼杵市には国宝臼杵磨崖仏や古い街並みがあり，これらが観光資源になると期待できることから，臼杵市は，観光行政に力を入れることとなった。
(ｵ)　本件訪問の際の西安空港到着以降の訪問都市の選択については，控訴人Ａが市長就任前に多数回中国を訪問した経験に基づいて提案し，日程については，控訴人Ａ，第１，２次親善訪問団の団員によって組織された敦煌会及び旅行代理店Ｊと相談のうえ決定した。
(ｶ)　本件訪問団の西安空港到着以降の日程は，原判決「事実及び理由」欄の第２の１(2)イ(ｳ)ないし(ｸ)項（５頁４行目冒頭から６頁７行目末尾まで）のとおりであり，概ね，以下のとおりである。
平成１２年９月２９日
控訴人Ａを除く本件訪問団員は，西安空港到着以降，西安市内観光をした。
９月３０日
控訴人Ａを除く本件訪問団は，西安市内観光の後，夕方，航空機で西安から桂林へ移動し，控訴人Ａは，敦煌から西安へ向かい，西安で他の訪問団員と合流して，桂林へ移動した。
１０月１日
本件訪問団全員で，終日桂林市内を視察し，七星公園（五百羅漢など石仏文化の宝庫）の見学，漓江下りの船に乗船等をした。
１０月２日
午前１１時ころ，桂林発の航空機で昆明へ移動し，午後，世界園芸博覧園を視察し，その後，西山龍門石窟（色鮮やかな塑像・石仏が残されている石窟），華亭寺等を視察した。
１０月３日
Ｆ，Ｇ，Ｈは，昆明市内において終日フリータイムをとり，控訴人Ａその他の公式訪問団員は，他の一般市民参加者と共にオプショナルツアーであった昆明博物館，石林コースに参加した。夜は，本件訪問団全員によるさよならパーティーが施行された。
１０月４日
午前１１時，昆明発の航空機（チャーター便）で大分空港へ向かい，午後６時３０分，臼杵市役所において解団式が施行された後，本件訪問団は解散した。
(ｷ)　本件公式訪問団員らの支出命令書の用務欄には，控訴人Ａ，Ｆ及びＧ分については，「敦煌市親善訪問」，控訴人Ｂその他の議員らの分及びＨ分については，「敦煌市親善訪問『臼杵市民の翼』」との記載がなされている。
イ　上記のとおり，西安空港到着以降の日程は，控訴人Ａ，第１，２次親善訪問団の団員で構成された敦煌会の会員及び旅行代理店Ｊの社員で立案され，決定されたものであり，公的機関に対する訪問などの日程が入っていなかったことが認められる。しかしながら，上記のとおり，臼杵市は，各種のレベルでの国際交流を標榜しており，市民を募った「市民の翼」方式での敦煌市親善訪問はその中心的存在であって，本件訪問団による中国訪問もその臼杵市の施策の一環として行われたものであること，大分県もこの施策を後押ししていたこと，本件訪問団の前に行われた第１，２次親善訪問団においても，旅程を魅力的なものにし，多数の市民が参加するよう他都市の訪問を行っていたこと，本件出張が行われた平成１２年ころには，国全体の観光のあり方が見直され，そのような潮流の中で，臼杵市も，自然環境と歴史遺産を生かした観光産業の発展を市の施策の１つとして取り入れていくことを今後の課題としており，そのために，市長及び市議会議員はいずれも機会があれば，他の同様の観光都市を視察する必要があったこと，桂林市及び昆明市の訪問が上記敦煌市の親善訪問と同一の機会を利用して行われたものであること，敦煌に次いで訪問した西安市（敦煌から直行して帰国するとしても，航空便を利用するためには同地まで引き返すことは避けられなかった。），桂林市及び昆明市において本件訪問団は，いずれも自然環境や歴史遺産などを生かした地を訪問していること，市長である控訴人Ａを含めた本件公式訪問団の団員は一部を除いて常に市民と共に行動し，市民の意見に耳を傾けることが可能な状態にあったこと，が認められる。これらの事実に照らすと，西安空港到着以降の日程に中国の公的機関に対する訪問などの予定がなく，その限りでは一般の観光旅行と変わらない日程であったとしても，そのことのみから市長である控訴人Ａ及び控訴人Ｂその他の議員らの本件出張の公的意義が失われたということは相当でなく，本件訪問ないし出張の主たる目的が前記のような敦煌市における公式行事への参加を目的とするものであったこと，臼杵市における観光行政の発展という見地から敦煌市への訪問を機会に市民とともに中国各都市への訪問ないし出張が計画実施されたものであることなど前記認定のような諸事情を総合して判断すると，西安市到着以降昆明市までの本件出張も，必要かつ合理的範囲で行われたものと評価することができ，それが市長及び議会の裁量権を逸脱又は濫用した違法なものということはできない。
(4)　原判決認定のとおり（「事実及び理由」欄の第２の１(3)項〔６頁８行目から１８行目まで〕），本件出張に関する旅費として控訴人Ａに合計３０万０９００円，同Ｂに合計３０万０９００円，同控訴人以外の本件公式訪問団の議員ら各人にそれぞれ１３万円が支出されたものであり，この必要最小限度性について検討する。


証拠（甲３の２，丙３０の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ａに対する支給旅費は，本件訪問団と同一旅程によるところから，旅行代理店Ｊの企画した旅行代金２４万８０００円に日当・旅行雑費を加算した金額を支給されたものであること，旅費の支給額については，臼杵市における市長，助役及び収入役の給与並びに旅費に関する条例６条，臼杵市職員の旅費に関する条例３１条により，国家公務員の例により規則で定めるとされており，かつ，市長は，同施行規則５条により，「市長，助役，収入役，教育長，議会の議員及び各種委員会の委員」については国家公務員等の旅費に関する法律（以下「旅費法」という。）別表第２の指定職の職務にある者の支給区分によるものと規定されていること，控訴人Ａに関して本件出張についての通常の計算方法による旅費を算定すると，旅費法によれば，航空賃（ビジネスクラス）実費２８万６７００円（１８条）及び日当１日あたり５１００円，宿泊料１日当たり１万５５００円（２０条，２１条）の合計４４万８１００円を支給すべきところ，本件訪問団とその旅程の大部分が同一行動となることから，控訴人Ａには旅費法による算定金額限度内の３０万０９００円が支給されたものであることが認められる。したがって，控訴人Ａに対する本件出張に関する本件支出は必要最小限度性を充たすものといえる。弁論の全趣旨によれば，控訴人Ａの場合と同様に，控訴人Ｂにも本件訪問団の一般参加者の旅行代金２４万８０００円に日当・旅行雑費が加算された３０万０９００円が支給されたものである。臼杵市議会議員報酬及び費用弁償条例（丙３０の５）５条は，「市議会議員職務のため市外に出張したときは，市長，助役及び収入役の給与並びに旅費に関する条例第６条に規定する市長と同額を支給する。」と規定されているため，市議会議長である控訴人Ｂの旅費については，同Ａと同様の金額が支給されることになるところ，控訴人Ｂにも上記金額が支給されたものであるから，控訴人Ｂに対する本件出張に関する本件支出は必要最小限度性を充たすものというべきである。控訴人Ｂを除く本件議員らには，平成１２年８月１８日，議会運営委員会において，本件出張に際して公費負担を１３万円の限度で打ちきりとすると決定し，同年９月２２日の本会議で可決のうえ，それぞれ１３万円を支給したものである。この額は，上記臼杵市議会議員報酬及び費用条例５条による旅費によって算出される金額（控訴人Ａに関する算出額と同額となる。）に照らしても必要最小限度性を充たすものである。
(5)　したがって，控訴人Ａ及び本件議員らに対する本件出張に関する本件支出が，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反し，違法であるということはできない。
２　随行職員（Ｆ，Ｇ及びＨ）及び本件土産代の本件支出の適法性（争点(2)）に
ついて
(1)　随行職員の本件出張旅費の支出の適法性についてア　上記１認定のとおり，控訴人Ａ及び議員らの本件出張は，全日程にわたって公務としての性質を有し，控訴人Ａ及び本件議員らの地位の重要性並びに臼杵市及び同市議会との連絡体制確保の要請等を考えると，市長部局及び市議会それぞれにつき随行員を同行する必要性があったと認められる。特に，控訴人Ａの市長という立場に照らせば，臼杵市に変事が生じた場合等に諸事務の処理と連絡の両方について２４時間体制で対応する必要性があることは社会通念に照らして容易に予想できることであり，また，本件訪問には多くの市民が同行しており，市当局として同人らとの交流を図る必要性もあったことなどを考え合わせると，随行員を２名にする必要がなかったとまではいえず，市当局の随行員を１名にするか２名にするかは，市長の裁量に任されてよい事項というべきである。したがって，市長である控訴人ＡについてのＦ及びＧの２名の市職員の，本件議員らについてのＨの随行は，いずれも必要かつ合理的範囲内のものと評価することができ，市長及び市議会の裁量権を逸脱又は濫用した違法なものということはできない。
イ　当事者双方は，それぞれＦ及びＧの所属部署と研修の必要性について主張しているが，市長である控訴人Ａに２名の随行員が必要であったことは上記のとおりであり，その連絡体制確保という目的に研修などの目的を付加し，随行員にどのような人選を行うかはまさに市長の行政裁量に属する事項であって，その裁量権を著しく逸脱した濫用的な人選をしていない限り，当該随行員についての出張命令を違法ということはできないところ，Ｆは，本件出張当時，総務部企画財政課総合企画係主任であり，総務部企画財政課は臼杵市の総合計画に関する庶務を担当し，本件訪問団への参加希望者等の相談窓口にもなっていた部署であり，Ｆも本件訪問団の企画立案に関わっていた者であって（甲５の２，丙４１，原審証人Ｆ，当審における控訴人Ａ本人），Ｆについて本件出張を命じたことについて裁量権の逸脱や濫用的な人選を窺わせるような事情を認めることはできない。また，Ｇについても，市民部健康課企画管理係主事であった者であり，臼杵市のまちづくりに関する第４次総合計画の策定にも携わっていたことが認められ（丙４１，当審における控訴人Ａ本人），同人に本件出張を命じたことについて裁量権の逸脱や濫用的な人選を窺わせるような事情はない。ウ　原判決判示のとおり（「事実及び理由」欄の第２の１(3)項〔６頁８行目から１０行目まで〕），本件出張に関して，旅費日当として，Ｆに２９万１８００円，Ｇに２８万７６００円が，Ｈに２９万１８００円が支出されている。


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成１４年６月１４日付けで原告に対してなした名古屋市中村区則武○丁目○番○号所在のソープランドａに係る店舗型性風俗特殊営業の営業廃止を命じた処分が無効であることを確認する。
２　被告が平成１４年６月１４日付けで原告に対してなした名古屋市中村区則武○丁目○番○号所在のソープランドａに係る店舗型性風俗特殊営業の営業廃止を命じた処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）２条６項１号所定の店舗型性風俗特殊営業を営んでいた原告に対し，被告が，原告がその従業員をして売春をさせることを内容とする契約を締結させたこと及び売春の周旋をさせたことを理由として，前掲の営業廃止処分（以下「本件処分」という。）をしたため，原告が，同処分は，処分理由に重大な事実誤認があり，処分基準の事前公表を定めた行政手続法１２条等に違反し，また比例原則，平等原則に違反するなどと主張して，その無効確認及び取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　原告による個室付浴場の営業について
ア　原告は，かつて，名古屋市中村区則武○丁目○番○号所在の建物において，簡易旅館を営んでいたものの，宿泊客が減少したことから，いわゆるソープランド営業に転業することとし，昭和４１年３月１４日，公衆浴場法２条１項に基づく営業許可を受け，「ソープランドａ（開業当初の名称は「トルコａ」であった。以下「本件店舗」という。）」を開業した（甲５）。
その後，当時の風俗営業等取締法が昭和５９年法律第７６号によって風営法に改正された際，本件店舗は，同法２条４項所定の「風俗関連営業」のうち１号のいわゆる「個室付浴場業」として規制の対象となったことから，原告は，被告に対し，同法２７条１項，同改正附則４条に基づく届出をした上で，営業を継続していた。なお，平成１０年法律第５５号による風営法の改正の結果，改正前の同法２条４項所定の「風俗関連営業」は，同法２条６項の「店舗型性風俗特殊営業」に変更されている。
イ　風営法２８条１項は，学校等の敷地の周囲２００メートルの区域内では店舗型性風俗特殊営業を禁止する旨を定め，さらに，同条２項は，都道府県は，善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するために必要があるときは，条例により，地域を定めて，店舗型性風俗特殊営業を営むことを禁止することができる旨定めているところ，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和５９年愛知県条例第３６号）１２条１号は，愛知県全域で，店舗型性風俗特殊営業のうち個室付浴場の営業を禁止している。
もっとも，同法２８条３項は，同条１項の規定又は同条２項に基づく条例の規定は，これらの規定の施行又は適用の際現に店舗型性風俗特殊営業の届出書を提出してその営業を営んでいる者の当該営業については，適用しない旨定めているところ，本件店舗の営業は，上記のいわゆる既得権営業に当たる。
(2)　本件処分及びその聴聞手続について
被告は，平成１４年６月１１日，愛知県警察本部１階聴聞室において，風営法４１条１項に基づき，別紙「処分の理由」記載の各事実（以下，その１に係る行為を「本件売春契約」と，その２に係る各行為を総称して「本件周旋」と，両者を併せて「本件違反」というほか，本件周旋のうち個別の事実を違反事実一覧表中の番号に対応させて「本件周旋１」などという。）について，原告に対する聴聞手続を行った（乙１４）ところ，原告が事実は間違いない旨陳述したので，手続は短時間で終了した（甲５）。
そこで，被告は，同月１４日，原告に対し，風営法３０条２項に基づき，本件違反の事実により本件店舗における個室付浴場の営業の廃止を命じる本件処分（甲１）をした。
(3)　刑事裁判手続について
ア　原告は，平成１４年５月２９日，甥（戸籍上は弟）であるｂと共謀して本件周旋を行ったとの事実により売春防止法違反の罪で起訴され（甲２），同年７月１６日，名古屋地方裁判所において懲役２年，執行猶予４年の判決を受け，同月３１日，同判決が確定した。
イ　原告の婿養子にして甥でもあるｃは，本件売春契約及び１６歳の少女との淫行の事実により売春防止法違反及び愛知県青少年保護育成条例違反の各罪で起訴され，平成１４年６月１０日，名古屋地方裁判所において懲役１年６月，執行猶予４年の判決を受け，同月２５日，同判決が確定した。
ウ　ｂは，本件周旋を行ったとの事実により売春防止法違反の罪で起訴され，平成１４年９月３日，名古屋地方裁判所において懲役１年６月，執行猶予５年の判決を受け，同月１８日，同判決が確定した。
(4)　風営法に基づく営業停止命令等の基準（抜粋）についてア平成１３年９月２０日付け警察庁丙生環発第２５号による改正前の基準（以下「警察庁旧基準」という。甲３の２）
１ないし３　略
（営業廃止命令）
４　営業廃止命令は，６から９までに定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が８月に達した場合で，１０に掲げる処分を加重すべき事由が複数あり，又はその程度が著しい等の事情から，再び法令違反行為を繰り返すおそれが強い等営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されるときに行うものとする。
５　略
（営業停止命令等の量定）
６　営業停止命令又は営業禁止命令（以下「営業停止等命令」という。）の基本的な量定は，別表（本判決添付の別表１）に定めるところによるものとする。
７ないし９　略
（営業停止命令期間等の決定）


10営業停止等命令により営業の停止又は禁止を命ずる期間は，原則として別表に定める基準期間（７に規定する場合は長期とされる量定について定められた基準期間の１．５倍の期間を基準期間とし，８に規定する場合は長期とされる量定について定められた基準期間を基準期間とし，９に規定する場合はその量定について定められた基準期間の２倍の期間を基準期間とする。）によることとし，次のような事由があるときは，情状により，６から９までに定める量定の範囲内において加重し，又は軽減するものとする。
(1)　処分を加重すべき事由とは，例えば，次のようなものである。イ　最近３年間に同一の法令に違反して行政処分に処せられたこと。ロ　指示処分中にその処分事由と同一の法令に違反する行為を行ったこと。ハ　法令違反行為の態様が著しく悪質であること。
ニ　従業者の大多数が法令違反行為に加担していること。ホ　法令違反行為に対する悔悛の情が見られないこと。ヘ　付近の住民からの苦情が多数あること。
ト　結果が重大であり，社会的反響が著しく大きいこと。チ　１６歳未満の者の福祉を害する犯罪であること。
(2)　処分を軽減すべき事由とは，例えば，次のようなものである。イ　他人に強いられて法令違反を行ったこと。
ロ　営業者の関与がほとんどないこと。
ハ　最近３年間に法令違反がなく，悔悛の情が著しいこと。ニ　具体的な営業の改善措置を違反後自主的に行っていること。
11以下　略
なお，別表は，売春防止法１１条２項，１２条，１３条の罪以外の同法第２章に規定する罪の量定の区分をＢとした上，店舗型性風俗特殊営業等においては，Ｂについては３０日以上１５０日以下の営業停止等命令，基準期間を４０日としている。イ　平成１３年９月２０日付け警察庁丙生環発第２５号による改正後の基準（以下「警察庁新基準」という。乙１）
１ないし３　略
（営業廃止命令）
４　営業廃止命令は，６から９までに定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が８月に達した場合で，10に掲げる処分を加重すべき事由が複数あり，又はその程度が著しい等の事情から，再び法令違反行為を繰り返すおそれが強い等営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されるときに行うものとする。
５　略
（営業停止命令等の量定）
６営業停止命令（略）又は営業禁止命令（以下「営業停止等命令」という。）の量定の区分は，次のとおりとし，各処分事由に係る量定は，別表（本判決添付の別表２）に定めるところによるものとする。
(1)　風俗営業，飲食店営業，興行場営業，特定性風俗物品販売等営業，接客業務受
託営業
Ａ　風俗営業にあっては取消し。飲食店営業，興行場営業，特定性風俗物品販売等営業及び接客業務受託営業にあっては６月の営業停止等命令
Ｂ以下　略
(2)　店舗型性風俗特殊営業，無店舗型性風俗特殊営業
Ａ　８月の営業停止等命令
Ｂ以下　略
７ないし９略
（営業停止命令期間等の決定）
10　営業停止等命令により営業の停止又は禁止を命ずる期間は，次のとおりとする。
(1)　原則として，量定がＡに相当するものについて営業停止等命令を行う場合は，当該営業の種別に応じて６月又は８月とする。
以下　略
11以下　略
なお，別表は，売春防止法第２章に規定する罪の量定区分をＡとしている。ウ平成１４年１月１８日付け改正後の被告の「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく指示及び営業停止命令等の基準」（以下「２月基準」といい，改正前の警察庁旧基準に則った基準を「被告旧基準」という。乙２の１）。
１，２　略
３　指示
(1)　指示の基準
ア　指示は，法令又は風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（略）違反行為（略）が行われた場合で，……行うものとする。ただし，風俗営業の許可を取消し，又は店舗型性風俗特殊営業の廃止を命ずる場合は指示を行わないものとする。
また，次のような場合は，指示を行わず，直ちに取消し，営業停止命令，営業廃止命令又は営業禁止命令を行っても差し支えない。
(ア)，(イ)略
(ウ)　罰則の適用がある法令違反行為によって検挙された場合（起訴相当として送致した場合に限る。）
以下　略
４　略
５　営業停止命令等
(1)　営業停止命令等を行う場合
営業停止命令又は営業禁止命令（略）は，処分を行うべき事由（以下「処分事由」という。）について指示を行い，当該指示に違反した場合，又は３の(1)アの(ア)から(エ)に該当した場合に行うものとする。
(2)　量定
ア　本来の量定
風俗営業……については別表第１に，店舗型性風俗特殊営業……については別表第２（本判決添付の別表３）に定める法令違反行為別量定基準によるものとする。
以下　略
イないしエ　略
(3)略
(4)　期間の加重又は軽減
前記(3)により決定した期間を基準に，次に掲げる事由があるときは，情状により，前記(2)に定める量定の範囲内において加重し，又は軽減するものとする。
ア　処分を加重すべき事由
(ア)　過去３年間に同一法令に違反して行政処分に処せられたこと。(イ)　指示期間中にその処分事由と同一の法令に違反する行為を行ったこと。(ウ)　その他法令違反の内容が著しく悪質と認められること。(エ)　従業者の大多数が法令違反行為に加担していること。(オ)　法令違反行為に対する改しゅんの情がみられないこと。(カ)　付近住民，客等から苦情等があること。
(キ)　結果が重大であり，社会的に反響が著しく大きいこと。(ク)　１６歳未満の者の福祉を害する犯罪であること。
イ　処分を軽減すべき事由
(ア)　他人に強いられて法令違反行為を行ったこと。(イ)　営業者（法人にあっては役員）の関与がほとんどなく，かつ，処分事由に係る法令違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められること。(ウ)　最近３年間に法令違反がなく，改しゅんの情が著しいこと。(エ)　具体的な営業の改善措置を違反後自主的に行っていること。(オ)　その他法令違反の内容が軽微と認められること。
６略
７　営業廃止命令


営業廃止命令は，５の(2)に定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が２４０日に達した場合で，同(4)のアに掲げる処分を加重すべき事由が複数あり，又はその程度が著しいなどの事情から，再び法令違反を繰り返すおそれが強いなど，営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されるときに行うものとする。
８　略
なお，店舗型性風俗特殊営業等に適用される別表第２は，処分事由が売春防止法第２章に規定する罪の場合の量定基準を営業停止等２４０日としている。
２　本件の争点
本件処分の違法性の有無（裁量権の逸脱・濫用等の有無）
(1)　重大な事実誤認の存否
(2)　処分基準の事前公表の欠如を理由とする行政手続法１２条，憲法３１条及び罪
刑法定主義の趣旨違反の有無
(3)　比例原則又は平等原則違反の有無
(4)　本件に適用されるべき処分基準の種別及び処分加重事由の存否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　被告
(ア)　原告は，捜査官による取調べにおいて，原告がｃに対して，本件店舗のいわゆるソープ嬢を採用する権限を全面的に与え，ｃは原告の指示に従って恒常的にソープ嬢と売春契約を締結していたこと，本件売春契約についても原告とｃとの間に共謀があったこと，原告と共謀したｂが，原告の指示に従って本件店舗の店長として売春の周旋を繰り返しており，本件周旋についても共犯となること，これらについて認める旨供述している。そして，この供述は，ｃ，ｂ及びｄらの供述とも整合しており，本件売春契約及び本件周旋の事実を明らかに認めることができる。この点について，原告は，少なくとも本件売春契約について共謀した事実はないと主張するが，下記のとおり，虚偽であることが明白である。すなわち，原告は，本件店舗において，ｂが夕食をとる約１時間は，自ら，カウンターに立って客に料金の説明をし，入浴料を徴収し，待合室にいるソープ嬢を呼んで客に引き合わせるという客付けを行っているところ，この業界においては，ソープ嬢に客付けをすることが売春の周旋を行うものであることは常識であり，のみならず，本件店舗の各個室内には，売春が行われていたことを推測できる「プレイ料金」との表題の表や，「エイズの感染を予防するために……衛生器具の使用を徹底し……」との謹告が掲示されていること，ｄが，社長（原告）や店長（ｂ）から機会ある毎に，客を満足させるようにと指示されていたことを供述していることなどに照らすと，本件店舗の営業がソープ嬢による売春を前提としており，経営者であ
る原告がそのことを
認識していたことは明らかである。
(イ)　ｃは，原告からソープ嬢のスカウトを依頼されてこれに従事していたところ，ｃは，その費用として原告から５万円ないし１０万円を受け取っていたほか，その妻にして原告の娘であるｅは，本件店舗において軽微な作業しか行っていないにもかかわらず，本件店舗の専従者として月額４５万円の給与を受けており，これは実質的には，ｃの稼働分に対する対価というべきであるから，ｃは，本件店舗における原告の従業員に当たる。
したがって，仮に，本件売春契約につき原告との共謀が存在しないとしても，ｃは売春防止法１４条の「人の代理人，使用人その他の従業者」に該当するから，原告自身も処罰の対象となり，さらに，風営法３０条１項の「店舗型性風俗特殊営業を営む者若しくはその代理人等」にも該当するから，原告に対して営業の停止を命ずることができる。
(ウ)　風営法２８条１１項２号は，店舗型性風俗特殊営業を営む者に対して，１８歳未満の者を接客業務に従事させることを禁止し，同法４９条４項は，「……第２８条第１１項第２号……に掲げる行為をした者は，当該１８歳未満の者の年齢を知らないことを理由として，前項の規定による処罰を免れることはできない。ただし，過失のないときは，この限りでない。」と定めているが，過失がないというためには，本人の戸籍抄本，住民票等の信頼し得る客観的資料を提出させた上，これについて正確な調査をするなど，社会通念上，風俗営業を営む者として，その年齢調査の確実を期するために可能な限りの注意を尽くす必要があるところ，ｄの採用に当たり，ｂ及び原告ともに，年齢確認義務を怠っていることは明らかであり，原
告が１８歳未満の者の
採用禁止を指示していたとは到底いえない。
(エ)　なお，原告は，本件売春契約について起訴されていないものの，そもそも，刑事訴訟法は，起訴便宜主義を定めており，ある犯罪事実について起訴されなかったからといって，その事実が存在しなかったといえないことは明らかであり，また，刑事訴追の有無をもって常に行政処分の基礎たらしめることは，行政官庁の権限行使について定めた法律の趣旨を没却することになるところ，風営法の目的を達するためには，本件違反の事実についての刑事訴追と無関係に，被告独自の立場で事実を認定し，風営法３０条１，２項に定める処分を行うことは何ら差し支えないというべきである。
ちなみに，原告は，本件処分のための聴聞手続において，本件違反の事実を争うことはなかったし，刑事事件の第１回公判においても，営業廃止処分を覚悟していたこと，この処分を争うつもりはないことなどを供述しており，原告の主張は，禁反言の法理に照らしても，到底許されるものではない。
イ　原告
被告は，本件処分の理由として，本件売春契約及び本件周旋の各事実を挙げるが，原告は，下記のとおり，少なくとも本件売春契約を締結することを共謀した事実はなく，本件処分には，重大な事実誤認がある。
(ア)　本件店舗における営業は，顧客に個室付きの浴場を提供し，いわゆるソープ嬢がサービスをすることを基本とするが，ソープ嬢が具体的にいかなるサービスを行っているかについては，原告は与り知らない。実際にも，少なくとも昭和４０年代前半ころまでは，この業界においていわゆる本番行為が行われることは少なかったし，本件店舗でも行われていなかった。
すなわち，本件店舗は，原告の亡妻ｆが中心になり，それをｂが手伝う形で経営されていたのであり，原告が糖尿病等を患ってからは，ｂを店長とし，原告は，業務から離れて経理等を手伝うにすぎなかった。また，ソープ嬢のサービスの指導は先輩格のソープ嬢が自主的に行っていて，原告が行うことはなかったし，ソープ嬢の採用もｃに依頼して，事後的に知らされる状態であった。それ故，原告がソープ嬢に売春をするような指示を出すことはなかった。


(イ)　原告は，本件売春契約の相手方であるｄの採用について一切関与せず，１８歳未満であることは警察で初めて知らされたにすぎない。かえって，原告は，普段から，ｂやｃに対し，ソープ嬢を採用するに当たり，１８歳未満の未成年は採用しないように厳しく注意していた。したがって，ｄの採用は，ｃが不用意に決め，ｄも姉の氏名と健康保険証を使ってｂを騙した結果，行われたものであって，これは原告の指示を著しく逸脱するものであり，本件売春契約について共謀は成立し得ない。
(ウ)確かに，原告の供述調書には，本件売春契約についての共謀を認めるかのような記載がある。しかし，原告は，取調官に対し，売春することを採用条件とするようなことを指示したことはない旨申し述べていたにもかかわらず，取調官から，経営者である以上は知らないはずがない，ｃは認めている等と言われ，ソープランド営業は警察が所轄官庁であり，ｃ及びｂを早く釈放したいという一心で，事実に反する供述調書が作成されることになったにすぎない。(エ)　また，ｃは，原告が経営する料理店「ｇ」で料理人として働いており，その恩義から，娘婿という立場で任意にソープ嬢のスカウトを手伝っていただけであり，本件店舗の従業者（使用人）ではないから，ｃによる本件売春契約を原告の行為とみなすことは無理がある。それ故，検察官は，前記の供述調書の存在にもかかわらず，本件売春契約について，原告を起訴することがなかったのである。(オ)なお，被告は，本件処分に先立つ聴聞手続において，原告が本件違反の事実を争わなかった旨主張するが，原告は，同手続において，刑事訴追されていなかった本件売春契約が処分の原因となる事実として取り上げられていることについて一切認識がなかったのであり，仮にそれを認めるがごとき陳述をしたとしても，それは錯誤による結果にすぎない。
(2)　争点(2)について
ア　被告
(ア)行政手続法１２条が，処分基準の設定・公表を要求しているのは，①不利益処分の決定過程が公正を疑われることのないように十分に透明でなければならないこと，②国民に対して，いかなる場合に，どのような不利益処分がなされるかについて，一定の予見可能性を与えるのが妥当であることなどの理由による。しかしながら，処分基準をあらかじめ具体的な形で公表すると，脱法的な行為が助長される場合があり得る。ところで，本件処分の理由となった本件違反の事実は，いずれも犯罪行為であるが，「罪を犯してはならない」ということは人間社会における当然の規範であり，常に予告されているというべきであるから，仮に２月基準があらかじめ公表されていなくても，国民の予見可能性という観点からは全く不都合はな
く，被告は，どのよう
な罪を犯せばどの程度の処分がなされるかを原告を含む業者に公表する義務はない。
(イ)しかるところ，警察庁が，平成１３年９月２０日，警察庁旧基準を廃止して警察庁新基準を制定したことを受けて，被告は，平成１４年１月１８日，施行日を同年２月１日とする２月基準を制定し，施行日と同日，保安課及び聴聞官室に備え付け，同月４日，愛知県警察のホームページで公表しているところ，本件処分は，その２月基準に基づいてなされたものであるから，憲法３１条及びその趣旨に違反せず，適法である。
原告は，平成１４年８月１６日現在の警察庁のホームページには，警察庁旧基準が公開されていたから，本件処分は違法であるなどと主張するが，単にホームページの更新作業が遅れていたにすぎず，そもそも，本件処分は，警察庁の基準ではなく，２月基準に基づいてなされたのである上，上記のとおり公表義務はないから，上記主張は失当である。
イ　原告
(ア)　行政手続法１２条１項は，不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（処分基準）を定め，かつ，これを公にしておくよう努めなければならないと定めている。この定めは，一般に訓示規定と解されているが，不利益処分は，国民に義務を課し，その権利を制限するための公権力行使を特色とするものであるから，法律による行政原理が最も厳格に遵守されなければならない領域であり，その決定過程は，公正さが疑われることがないように透明性が確保される必要があるし，また，国民に対して，いかなる場合に不利益処分がなされるかについて，一定の予見可能性が与えられる必要がある。その意味では，同法５条の審査基準以上に，その
設定・公表の必要性が高
いといえる。したがって，合理的な理由なくしてこれが適正に行われず，行政庁の努力義務が尽くされない場合には，当該処分は違法と解すべきである。また，同法１２条が訓示規定であるとしても，誤った処分基準の公表は，処分基準を公表しないこと以上に，国民に対する予見可能性を狂わせることになるから，その違法性は極めて強いというべきである。
さらに，同法５条３項は，公表の方法につき，原則として行政機関の事務所に備え付けて，いつでも見られるようにする状態にすることを想定しているが，一定の場合には，これを超えて，あらかじめその内容について積極的に周知することを求めていると解すべきところ，同法１２条においても，営業廃止処分が厳しい不利益処分であることに照らすと，処分基準を対外的に積極的に周知することが必要であると解すべきである。
(イ)ところで，被告は，本件処分の基準につき，平成１３年９月に警察庁新基準が策定されたのを受けて，平成１４年２月に２月基準が制定・実施されたと主張する。しかしながら，原告代理人が，本件処分後の平成１４年８月１６日，被告を訪れ，処分基準について説明を求めた際，保安課担当者は，①適用した基準（２月基準）は，警察庁の訓令・通達によって作成され，各県ではそれに従って改訂されており，愛知県の場合には，平成１４年２月に改訂されたこと，②新基準の実施は各県一律ではないが，全国で足並みが揃ったのは同年４月であること，③適用した基準の内容は，警察庁のホームページを見てほしい旨回答した。そこで，警察庁のホームページを確認したところ，そこで公表されていた基準は，警察庁旧基準であ
り，これによれば，本


件においては，せいぜい数か月の営業停止処分にとどまるはずであった。そうすると，営業廃止に直結するような重大な処分基準の変更について，誤った基準が公表されていたことになり，その違法性の程度は重大である。ちなみに，愛知県警のホームページを確認したところ，新基準が公表されていたものの，その作成日は平成１４年４月１日となっており，２月基準は公表されていなかった。また，愛知県においては，県内全域が風営法２８条２項に基づく規制地域とされ，既得権営業しか認められていないところ，２月基準によれば，売春防止法違反があれば，直ちに営業廃止処分の基準に達してしまい，深刻な事態を招きかねないから，被告は，処分基準の変更を積極的に業界団体等を通じて周知する必要があったというべきである。しかるところ，愛知県には，個室付浴場業者の大部分によって組織されている愛知県ＳＢ防犯協会があり，従前は，法律改正等がある場合には，所轄の警察署の担当者による注意事項の説明や指導を受けていた。ところが，同協会に２月基準への改正が知らされたのは，平成１４年６月６日が最初であり，２月基準の実施は，国民（業界）にとって，不意打ちであった。したがって，それ以前に行われた本件違反に対して，２月基準を適用することは，行政手続法１２条，適正手続を保障する憲法３１条及び罪刑法定主義の趣旨に反し，違法である。
(3)　争点(3)について
ア　被告
(ア)風営法の目的は，同法１条で定めるとおり，「……善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等……の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」にあり，この目的を達成するため，同法３０条は，風俗環境を害する違法行為を定め，その違法行為を行ったものを排除する手段として営業停止等の処分を定めている。そして，今日の性風俗の乱れ，とりわけ幼児を含めた少年に対する性的搾取は世界的に問題となっており，我が国も，平成６年５月１６日，「児童の権利に関する条約」を批准・公布し，平成１１年５月２６日，「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」を制
定し（同年１１月１日
施行），さらに，同年６月２３日，男女共同参画社会基本法を制定するなど，売買春に対する厳しい対応が求められている。しかるところ，最近の風俗情勢は悪化の一途をたどっており，愛知県においても，営業禁止地域に未だ存在しているソープランドにおいて，恒常的に売春が行われ，中には１８歳未満の者を使用するなど，営利至上主義による違法営業に一層拍車がかかっているという実態がある。そのため，被告は，警察庁新基準に則って風営法の規制対象全般にわたり，一定の法令違反行為が当該営業に関して行われた場合の量定を引き上げることとし，２月基準を定めたものである。しかも，２月基準は，同法３０条１項で定める違法行為を行った場合，一律に営業停止２４０日間の処分をするのではなく，極めて反社会的な違法行為である売春防止法第２章に定める罪や刑法違反等について，風営法３０条１項の範囲内である「営業停止２４０日」と量定しているのであり，適正な処分基準である。
(イ)原告は，過去の処分例との比較を主張するが，前記のような考えに基づいて２月基準が策定された以上，今後は，これに基づいた量定基準の適用が積み重ねられていくのであり，原告のみに厳しい行政処分が行われるものではないから，過去の処分例と比較することは相当でない。
なお，原告の指摘する，本件処分と同時期に立件された売春防止法違反の事案は，平成１３年７月に行われた違反を理由とするものであり，そのため被告旧基準が適用されたのであって，本件処分と比較すべき事案ではない。
イ原告
(ア)風営法３０条１項は，店舗型性風俗特殊営業を営む者等が売春防止法第２章に規定する罪を犯した場合，公安委員会が，８月を超えない範囲内で期間を定めて当該営業の全部又は一部の停止を命ずることができる旨規定しているにとどまり，同委員会に対し，常に営業停止処分を命じたり，一律に８月の営業停止を命ずることを義務付けているものではなく，営業停止命令を課すか否かを含めて，その裁量に委ねている。そして，処分基準の策定は，実質的には，これを補充するものであるので，この法の趣旨を超えて厳罰化することは，違法である。ところが，同じ売春防止法違反の事由でも，警察庁旧基準や被告旧基準においては，「基準期間４０日間」の営業停止処分であったにもかかわらず，警察庁新基準や２月基準では，「一律２４０日」の営業停止処分となり，実質的に６倍以上の長期となるところ，このような急激な厳罰化は，業界の実態に鑑みても，およそ予測可能性がなく，酷に過ぎるといわねばならない。しかも，違反者の営業が，いわゆる既得権営業の場合には，風営法３０条２項が営業の「停止命令に代えて，当該施設を用いて営む風俗関連営業の廃止を命じることができる。」と規定しており，その結果，２月基準による２４０日間の営業停止は，そのまま「営業廃止処分」につながる可能性を秘めており，営業の廃止となれば，将来にわたってこれを禁止する
ことを命じる点で，い
わば，営業停止が有期刑であるのに対し，死刑にも比肩する重大な違いがあるのであるから，このような著しい厳罰化は，全く合理性がなく，比例原則に違反するものとして違法である。
(イ)実際にも，警察庁新基準による基準が，全国的に実施されるようになったのは，平成１４年４月以降のことであり，平成１４年２月１日段階では，ごく一部の都府県でしか施行されていなかった上，過去において同様の売春防止法第２章の罪を犯した他の同業者に対する処分は，すべて数か月の営業停止処分が出されており，本件とほぼ同時期である平成１４年２，３月ころに警察によって立件された売春防止法違反事件でも，営業停止４０日間の命令にとどまっていて，本件処分のような営業の廃止を命じた例は皆無であるから，本件処分は，著しく均衡を失するものとして，平等原則にも違反する。
(4)争点(4)について
ア被告
本件違反のうち，本件売春契約と本件周旋１は，被告旧基準が適用される事実であるが，本件周旋２ないし５は，２月基準が適用される事実であり，この事実が売春防止法第２章に規定する罪に該当することから，「営業停止２４０日」が量定されることになる。
ところで，本件においては，以下のとおり，「加重すべき事由の程度が著しい」場合に該当すると認められ，原告において再び法令違反を繰り返すおそれが強く，営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されたものである。(ア)　本件違反は，経営者である原告を始め，親族であるｃ及びｂの三者によって，組織的，計画的かつ継続して敢行されたものであり，本件店舗の営業が専ら売春を目的とした営業であったと認められる。


(イ)　ｃは，当時１６歳のｄ自身に対していん行を行った上，原告らは，本件売春契約に基づき，ソープ嬢として継続的に売春させている。(ウ)　原告は，本件店舗の営業において，過去にも売春防止法第２章に規定する罪を犯して摘発された事実があるにもかかわらず，その後も同店舗内において，売春契約を締結したソープ嬢らに対して売春の周旋を反復して行っている。
イ　原告
２月基準においては，その実施日以前の違反行為については，被告旧基準を適用することとされているところ，本件売春契約は，２月基準実施の１年以上も前のことであり，本件周旋１も実施前であり，これらの事実については，被告旧基準が適用されるべきであり，この意味で，営業廃止を選択すべき事案ではなかったというべきである。
また，本件においては，以下のとおり，原告には２月基準で示す加重事由は存在せず，かえって，軽減事由が存するものであって，このような事案について，死刑宣告ともいえる営業廃止処分を命じることは，加重事由の存否等の判断について，恣意的な適用があったといわねばらならず，裁量権の濫用あるいは著しく逸脱した違法がある。
(ア)　争点(1)において主張したとおり，本件売春契約を締結するに当たり，原告がｃと共謀した事実はない。そうでないとしても，ｄの採用が実質的に原告の意思に反するものであったことは明らかである。
また，ｃは，本件店舗の従業員ではなく，単に娘婿という立場でソープ嬢のスカウトを手伝っていただけにすぎず，同人の行為を本件店舗の従業員のそれとみなすことは無理がある。
本件周旋についても，実質的にはｂの行為であり，原告の与り知らぬことである。(イ)　本件は，単に売春の事実だけを理由に「著しく悪質」とは評価できず，また原告の関与は極めて低く，実質的には従業員の一部の違反行為にすぎない。さらに，ｄは１６歳未満の者には該当しない。まして，「複数の加重事由」が存在するとは，到底いえない。
(ウ)　逆に，原告自身は，実質的に本件店舗の営業に関与していないこと，最近３年間に法令違反の事実がなく，改しゅんの情が著しいなどの処分軽減事由が存する。
第３　当裁判所の判断
１判断枠組みについて
風営法１条は，「この法律は，善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について……規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的とする。」と定め，この目的を達成するための規制手段として，同法３０条１項は，「公安委員会は，店舗型性風俗特殊営業を営む者若しくはその代理人等が当該営業に関し……売春防止法第２章に規定する罪……に当たる違法な行為……をしたとき……は，当該店舗型性風俗特殊営業を営む者に対し，当該施設を用いて営む店舗型性風俗特殊営業について，８月を超えない範囲内で期間を定めて当該店舗型性風俗特殊営業の全部又は一部の停止を命ずることができる。
」とし，さらに同条２項は，「公安委員会は，前項の場合において，当該店舗型性風俗特殊営業を営む者が…（いわゆる既得権営業）を営む者であるときは，その者に対し，前項の規定による停止の命令に代えて，当該施設を用いて営む店舗型性風俗特殊営業の廃止を命ずることができる。」と定めている。同条は，その法文の形式から明らかなとおり，公安委員会に対して，営業廃止命令等を発するか否か，その内容をいかなるものにするかについて裁量権を付与するものであり，換言すれば，営業廃止処分等は，その要件充足を前提として，公安委員会の裁量的判断に委ねられているということができる。
もっとも，営業廃止処分等が公安委員会の裁量に委ねられているとしても，その行使が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかな場合，具体的には，①当該処分の理由となった事実の認定に重大な誤りがあった場合，②当該処分が，憲法その他の法令から導き出される比例原則，平等原則等のなどの諸原則に反する場合，③内部的準則として定めた処分基準が著しく合理性を欠く場合，④当該処分が処分基準を著しく逸脱した場合などは，当該処分は，裁量権を逸脱又は濫用するものとして違法性を帯びることがあるのは当然であり，かつその程度が甚だしく，明白かつ重大といえる段階に達した場合は，無効を来すこともあり得ると解される。以下，この見地から判断を加える。
２　争点(1)（重大な事実誤認の存否）について
(1)　前記前提事実及び以下に掲記の証拠等によれば，次の事実が認められる。ア原告は，司法警察員及び検察官に対して，要旨，次のとおり，供述している（乙１０ないし１３，２６）。
「①原告は，本件店舗の所在地において，かつてビジネス旅館を営業していましたが，昭和３９年に新幹線が開通し，日帰りの出張が増えて，利用客が減りました。そこで，昭和４１年に旅館を改築してソープランドを営むようになりました。当初は，マッサージをさせていましたが，１，２年して，ソープ嬢が個室で売春するようになり，もうかるようになりました。②店のシステムは，客から入泉料を徴収し，店長らが客にソープ嬢を紹介し，客付けをし，店がソープ嬢に個室の場所を提供して，ソープ嬢が個室で売春代を徴収して売春するというものです。そして，本件店舗での料金コースは，原則として５０分コースと呼んでいるコース（５０分の間にソープ嬢がお客さんとセックスするコース）しかなく，例外的に午後１１時１
０分以降については３
０分コースを設けています。５０分コースの場合には，お客が入浴料としてフロントで払うお金が７０００円で，サービス料つまりセックス代としてソープ嬢に支払うお金が１万円となっており，このうちフロントで払う７０００円が本件店舗の利益となるので，売春客が増えれば本件店舗の利益が多くなります。③本件店舗が売春をする場であったことは間違いないため，私は，経営者として，ソープ嬢に対し，客とセックスをする際には，コンドームを着けて行うよう指導したり，性病やエイズの検査を受けさせ，その診断書を提出するように注意していました。④店長のｂは，客からの料金の徴収などのフロント業務，ソープ嬢への客付け，ソープ嬢の出勤管理などの営業活動をしていましたが，私も，ほぼ毎日本件店舗に通い，ｂ
の仕事状況を見，ｂが


夕食をとる午後５時４０分ころから１時間程度の間は，本件店舗で客付けをしています。ｂも，２０年以上にわたって本件店舗で働き，平成２年には，私と一緒に売春防止法違反の罪で有罪判決を受けていることからも，本件店舗のソープ嬢たちが客から金を受け取ってセックスをする売春行為をしていることは分かっていたはずです。⑤そして，出勤表によると，ｂが，平成１４年３月１５日の午後４時１０分ころ，ｈ及びｉに，同日午後４時２５分ころ，ｊに，警察の捜索が入ったころ，ｋに，それぞれ客付けをしたことは間違いありません。⑥また，ｃについては，２年前ころファッションへルスの店が多くなり，広告ではソープ嬢が来ないから，ｃに若くて店にお客が来るような女の子をスカウトして採用するよう依頼し，そのころ
から，ソープ嬢の面
接採用を全面的にｃに任せるようになりました。」
イ　ｃは，司法警察員に対して，要旨，次のとおり供述している（乙３ないし７）「原告やｂから，平成１２年９月ころ，ソープ嬢の数が少なくなったことから，ソープ嬢のスカウトを頼まれました。ファッションヘルス等で私がスカウトしてきた女の子は，私が面接し，採用を決めていましたが，店に直接面接に来る女の子についても，同年秋ころ以降は，私が面接，採用するようになりました。今までに２０ないし３０人の女の子と面接し，そのうち１０人位をソープ嬢として採用しました。ｄは，スカウトを手伝ってくれていたｌから紹介された女の子で，最初から１６歳であることを聞かされていました。原告からは，１８歳以上を雇うように言われていたため，本人に確認すると１６歳と答えたので，あきらめてもらうために，ソープは本番するところだけど，お金で割り切れるかと聞いたところ，大丈夫という返事でした。いった
んは帰ってもらいましたが，ｄから再度，本件店舗で働きたいと言ってきたので，自分とセックスしてくれたらソープ嬢として雇っていいと言うと，了解したので，平成１３年３月６日午後１０時５０分ころ，名古屋市中村区名駅南○丁目○番○号「ホテルｍ」３０７号室において，自分とのセックスに応じてくれたｄを本件店舗のソープ嬢として雇うことを約束しました。その際，１週間は店の余ったコンドームを使えるけど，その後は自己負担だ，お客さんが望めば，２回セックスの相手をすること，客のえり好みはできないこと，セックスのときはコンドームを必ず着けることを説明しました。そして，絶対に年齢を言わないように念押ししました。」ウｂは，検察官及び司法警察員に対して，要旨，次のとおり供述している（乙８，９，１６）
「私は，平成２年にも売春防止法違反で捕まっており，ソープ嬢にも，セックスの時に使用するコンドームを配っていることから，本件店舗では，不特定多数のお客から入泉料やサービス料といった名目でお金をもらって，店で待機している女の子達にセックスをさせる，いわゆる売春をしていることは当然知っていました。そして，私は，店長として，本件店舗にやって来たお客さんから入泉料を徴収し，ソープ嬢に客付けしたり，ソープ嬢の出勤の管理などを行っていました。そして，原告は，日曜祝日以外はほぼ毎日，本件店舗に顔を出し，本件店舗の利益計算を行っていましたし，私が食事に出ている午後６時から午後７時ころにかけての時間には，私に代わって客付けの仕事を行っていました。また，２年ほど前から，本件店舗で
働くソープ嬢の面接
や採用をｃが行うようになり，原告から，女の子は全部ｃに任せたからと言われていました。そのため，ここ２年ほどは，私が面接し，採用を決めたソープ嬢はいなかったと思います。ｄさんは，ｃが採用してきたソープ嬢で，平成１３年３月ころから本件店舗で働いていました。ｃからは２０歳だと聞いていましたし，ｄさんからも２０歳だということは確認しています。ただ，私は，ｄさんに何度も身分証明書を持ってくるように言ったのですが，持ってくる様子はなかったので，注意した覚えがあります。そして，出勤表によると，平成１４年１月６日は，ｄさんは出勤しており，午後５時から午後５時５０分の客と，午後９時３０分から午後１０時２０分の客がフリーで，午後５時５５分から午後６時４５分，午後６時５０分から午
後７時４０分，午後
７時４０分から午後８時３０分，午後８時３５分から午後９時２５分の客５名が指名のあった客ということが分かりますので，ｄさんやｎさんが，その日客付けしたのが私だと確認しているのであれば，ｄさんに売春の客としてｎさんを紹介したことは間違いありません。また，平成１４年３月１５日午後４時１０分ころ，早番で出勤したｈにｏという遊客を，午後４時１０分ころ，ｉにｐという遊客を，午後４時２５分ころ，ｊにｑという遊客を，午後４時３０分ころ，ｋにｒという遊客を，それぞれ客付けしたことは間違いありません。なお，ｄの稼働期間は１５４日間で，その間の売春客は指名延長を含めて５７２人です。」エｄは，司法警察員に対し，要旨，次のとおり供述している（乙１５）「①私は，ｃとホテルでエッチさせられた後，本件店舗でソープ嬢として売春して働くことが決まり，いつから働くかはｃからの連絡を待つことになりました。すると２，３日後，ｃから私の携帯電話に今日から働いてもらう，これから迎えに行くという連絡が入ったので，本件店舗に行きました。②本件店舗に着き，店長から履歴書のような紙（従業員名簿）を渡され，姉の名前と，ｃから事前に指示されたとおり，２０歳になるように生年月日を書きました。この名簿の日付けが平成１３年３月９日となっており，その日から働き始めました。平成１４年１月２２日にいったん辞めて再び働くことになった初日の平成１４年２月１５日，警察に補導されました。③店長から，免許証を持って来てと言われましたが，それっきり何も言って
来ず，やばいからこ
れ以上聞いてこないんだと思っていました。④名簿を書き終えると，新入りとして紹介され，先輩からマットサービスの仕方を教えてくれました。そして，ベッドは自分のやり方でやってねと言われました。店のシステムとして，コンドームを必ず客に着けさせてサービスすること，これは店でまとめ買いするが自前であること，医者のエイズ検査の結果を月１回提出することを強調されました。私は，店側から「売春」という言葉は言われたことはなかったが，ｃは，私が本番，つまり売春すると約束したからこそソープ嬢に雇ったのだから，とにかく本番しなければいけないと思っていました。⑤原告とは何度も顔を合わせることがあり，私の顔やしぐさを見れば１８歳未満かもしれないと感じたはずですが，年齢等を確認してくること
はありませんでした


。⑥原告や店長からは，機会あるごとに客を満足させるようにと指示されていました。ｃは，私がソープ嬢として働き出すと，ちゃんとやらしとるか，できるなら２回やらせろと時間内に２回本番するように指示していました。平成１３年３月９日から平成１４年１月２１日までの約１１か月間に，最低月の半分働いていたので，約６０５回客を取り，ちゃんと契約どおり売春していました。⑦本件店舗には，私の知る限り，私以外にも１８歳未満のソープ嬢が４名いました。」オ　本件店舗の室内状況は，次のとおりである（乙１７の１，２，１８）。本件店舗の１階には，受付カウンター，ソープ嬢待機室，２１ないし２３，２５号の個室が設けられおり，その２階には，１ないし３，５，７，１０，１１ないし１３，１５，１７号の個室が設けられている。そして，各個室には，ベッド及び風呂が備え付けられており，ベッド脇には，「プレイ料金　５０分１７０００円　入場料・指名料　無料！」との掲示と，「入泉の皆様　エイズの感染を予防するために，今後入泉頂く皆様には衛生器具の使用を徹底し，お客様が安全で且つ安心感ある憩いの，ひと時を過ごして頂くため積極的なご協力を下さるよう，謹んでお願い申し上げます。平成４年７月　愛知県特殊浴場協会」との謹告が貼られている。そして，ソープ嬢待機室には，エイズ・梅毒検査表が掲示されている。カ　本件に係る刑事手続の概略は，次のとおりである。(ア)　愛知県中村警察署は，平成１４年２月１５日，本件店舗に対する立入調査を実施したところ，１７歳の少女であるｄがソープ嬢として働いているのを確認したので補導し，その供述などを基に，同年３月１５日，ｃを児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反並びに売春防止法違反の容疑で，ｂを売春防止法違反の容疑でそれぞれ逮捕するとともに，本件店舗に対する捜索差押えを実施するなどの強制捜査を行った。また，同署は，原告についても売春防止法違反の容疑で，任意の取調べを行った（弁論の全趣旨）。一連の捜査の結果，名古屋地方検察庁は，平成１４年５月２９日，原告を売春防止法違反の事実（本件周旋）で名古屋地方裁判所に起訴した（甲２）。原告は，公訴事実を認め
（乙２１の１），同年７月
１６日，懲役２年，執行猶予４年の判決を受け，同月３１日，同判決が確定している。
(イ)　ｃは，売春防止法違反（本件売春契約）及び愛知県青少年保護育成条例違反（いん行）で起訴され，平成１４年６月１０日，名古屋地方裁判所において懲役１年６月，執行猶予４年の判決を受け，同月２５日，同判決が確定した。(ウ)　ｂは，売春防止法違反（本件周旋）で起訴され，平成１４年９月３日，名古屋地方裁判所において，懲役１年６月，執行猶予５年の判決を受け，同月１８日，同判決が確定している。
キ　本件処分に先立つ聴聞手続の概略は，次のとおりである。被告は，原告に対し，平成１４年５月２８日付け聴聞通知書をそのころ送付した（乙１４）。同通知書の聴聞の件名の欄には，「原告に対する店舗型性風俗特殊営業及び浴場業営業の，廃止又は営業停止に関する件」と，予定される不利益処分の内容欄には，「店舗型性風俗特殊営業及び浴場業営業の廃止又は営業停止」と，不利益処分の原因となる事実欄には，「別紙のとおり（１　本件売春契約，２　本件周旋１をはじめ，合計５回にわたり，女性従業員に対し遊客を売春の相手として紹介し，売春を周旋した事実）」と各記載されている（乙１４）。そして，原告は，平成１４年６月１１日，聴聞手続に出頭し，愛知県警察本部１階の聴聞室において，不利益処分の原因となる事実を読み上げられ，間違いない旨陳述した。その
際，刑事弁護を依頼してい
たｓ弁護士に作成してもらった意見書も提出した（甲５）。(2)　上記各事実を総合すれば，原告の経営する本件店舗においては，開業後ほどなくしてソープ嬢による売春が恒常的に行われるようになり，営業システムも，売春を当然の前提として構築されていたものであるところ，原告は，これを禁止するどころか，売春を内容とする顧客サービスを積極的に行うようソープ嬢に対してしょうようし，また，これらの実態を熟知している店長のｂをして，日常的に客付け行為を行わしめ，時間帯によっては自ら客付け行為を行っていたというのであるから，共謀による本件周旋の事実が認められることは明らかである。また，原告は，ｃに対し，ソープ嬢のスカウトを依頼し，それに要した費用を支給しているところ，本件店舗の上記営業内容に照らせば，ソープ嬢の採用は，客に対して売春を中心とする性的サービスを提供させることを目的とするものであったことが明らかであるから，ｃが，平成１３年３月６日ころ，ｄを本件店舗のソープ嬢として採用した際，ｄとの間で，客に売春させる内容の契約を締結したことは，原告からの依頼の趣旨に沿った当然の行為であり，現に，ｄは，採用後，多数の客と売春行為を繰り返し，原告らも，これにより多額の利益を取得していたものである。したがって，本件売春契約についても，原告はｃとの共謀に基づく責任を負うべきことが明らかである。
(3)　この点につき，原告は，少なくとも本件売春契約を締結することを共謀した事実はない旨主張するところ，なるほど，原告提出の証拠（甲５，８ないし１１）には，①本件店舗では，ソープ嬢が客から受け取ったサービス料については，一切受け取らないことにしていること，ソープ嬢に対して，売春を禁止するような指示はしていないが，売春行為をするよう指示したり，指導したりすることはないこと，②ｄについても，１８歳未満の女の子をソープ嬢に採用することは禁止しており，ｃからは，ｄが１９歳で今年２０歳になると聞いていたため，ｃと共謀してｄについて売春契約を締結したとされるのは不本意であること，客付け等もｂがほとんど取り仕切っていたこと，③刑事事件での調書は，ｃとｂが認めていることならば間
違いないだろうと思


い，両名を早く警察から出してやりたいと思い，警察官や検察官の話には逆らわないようにし，④聴聞手続においても，１８歳未満の女性を採用したことについて聞かれると思っており，営業廃止処分については一切予測していなかったところ，担当官から何を聞かれたかほとんど覚えていないが，できるだけ逆らわないようにと考えていたので，本件売春契約と本件周旋の事実とを区別しないまま，間違いありませんと言ったかもしれない旨，その主張に沿った内容の記載がある。しかしながら，前記のとおり，原告は，ファッションヘルスなどの風俗店との対抗上，若年の女子を積極的に採用するようにｃに申し向けていたこと，店長であるｂは，平成１３年３月９日，ｄに対して，従業員名簿に氏名・住所・生年月日の記載を求めてその裏付けとなる身分証明書の提示を求めたものの，年齢を証明する客観的文書の提示がないまま，その日のうちにソープ嬢として働かせていること，原告も，何度も機会がありながら，自らｄの年齢等を確認することがなかったこと，原告は，本件処分に先立つ聴聞手続において，不利益処分の原因となる本件違反の事実を自認していること（ｓ弁護士の意見書も，本件違反の事実を争う趣旨のものでなかったと思料される。），これらの事実を総合すれば，１８歳未満の者を雇わな
いとの原告の指示は
，多分に名目的なものにすぎず，ｃが，原告から，売春行為を行うソープ嬢の採用について全面的な権限を授与されていたことをも考慮すると，ｄの採用と本件売春契約が原告の意思に反するものであるとは到底認め難く，本件売春契約についても共謀に基づく責任を免れないとの前記判断を覆すには至らない。さらに，原告は，本件売春契約について公訴を提起されていない旨主張するが，およそ法令が，行政庁に対して行政上の規制権限を与えている場合，これを発動するための要件充足の認定権限も当該行政庁に委ねているのが原則であるから，本件で問題とされている風営法３０条２項に定める営業廃止処分の要件である売春防止法第２章に規定する罪の存否も，それが「売春防止法第２章に規定する罪によって公訴を提起されたとき」とか，「売春防止法第２章に規定する罪によって有罪判決を受けたとき」というように定められていない以上，刑事訴追の有無等に関わらず，被告が独自の立場で認定，判断することは当然に許されるというべきところ，本件売春契約につき，ｃと原告との共謀の事実が認められることは前記認定のとおりである。
よって，本件処分に重大な事実誤認が存したとの原告の主張は，採用できない。３　争点(2)（行政手続法１２条違反等の有無）について(1)　行政手続法１２条の「不利益処分」とは，「行政庁が，法令に基づき，特定の者を名あて人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限する処分」（同法２条４号）であるところ，営業廃止処分がこれに当たることはいうまでもない。そして，行政手続法１２条１項は，「行政庁は，不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分をするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（処分基準）を定め，かつ，これを公表しておくよう努めなければならない。」と定めている。
本規定は，その文言からも明らかなように，申請に対する処分をする場合の同法５条の審査基準の公表と異なって，行政庁の努力義務を定めたものであって，いわゆる訓示規定であると解される。すなわち，一般的に処分に関する行政庁の裁量権が広く認められる上，処分を決定するためには，その原因となる事実の反社会性や対象者の情状等を個別的，具体的に総合評価しなければならないため，あらかじめ画一的な処分基準を定めることが困難な場合があり，また，処分基準を公にすることにより，それに達しない程度の違反行為は実害を受けないとして，脱法的な行為を助長するおそれもあるため，これらの諸点を考慮して，行政庁があらかじめ処分基準を公表することなく，不利益処分を行ったとしても，それだけでは，直ちに当該
処分の効力に影響を
与えないとしたものである。
しかしながら，そもそも，不利益処分は，公権力の行使として，国民に義務を課し，その権利を制限するものであるから，その処分に至る過程は，公正さを疑われることのないように，十分に透明でなければならず，また，国民に対し，どのような場合に，どのような不利益処分がなされるかについて，一定の予見可能性を与えることが望ましいことはいうまでもない。このような見地からすれば，いったん処分基準が公表された場合には，それは当該処分に関して基準を策定することが可能であることの現れであり，かつ公表された処分基準について国民の信頼が生ずることになるのであるから，行政庁が従前の処分基準を著しく厳格化したにもかかわらず，何らの合理的な理由もなく，国民がこの事実を認識し得る方策を講じなかった
場合は，行政庁に与え
られた裁量権を逸脱又は濫用するものとして，当該処分は違法となり得ると解すべきである。
もっとも，行政手続法は，公表を義務付けた審査基準についても，「行政上特別の支障があるときを除き，法令により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法」によって公表しなければならない旨定めているにとどまる（５条３項）から，上記のように処分基準を厳格な内容に改定する場合は，国民が新しい処分基準を認識することが可能になると考えられる従前と同程度の公表措置を講ずることで足りるというべきである。この点について，原告は，一定の場合には国民に積極的に周知させる必要があるところ，２月基準は被告旧基準を厳格化するものであるから，愛知県ＳＢ防犯協会などを通じて，あらかじめ説明や指導を行うべきであった旨主張するが，前記のとおり，公表義務のある審査基準
ですら，対外的に積
極的に周知することまで行政庁に義務付けるものではないことに照らせば，本件において，原告主張のように解する法的根拠は認め難い。(2)　そこで，２月基準の公表経緯について検討するに，前記前提事実及び証拠（甲４，７の１及び２，乙１，２の１及び２，２２ないし２５）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　警察庁生活安全局長は，平成１３年９月２０日付けで，各都道府県警察の長等にあてて警察庁丙生環発第２５号を発したが，その内容は，警察庁旧基準を廃止し，警察庁新基準を策定したので，各都道府県警察においては，これを参考として，厳正かつ適切，公平な処分がなされるように配意されたいというものであった。
イ　これを受けて，被告は，平成１４年１月１８日までに，審議の上，被告旧基準を２月基準に改正し，同年２月１日から適用することを決定した。そして，愛知県警察本部生活安全部保安課は，同年１月２９日，同本部総務部聴聞官室に対し，２月基準を審査基準一覧表へ掲載するよう依頼し，同室長は同月３１日，これを，高速道路交通警察隊及び各警察署に送付して備え付けさせ，閲覧の求めがあれば随時これに応ずるように指示するとともに，愛知県警察広報課にホームページの更新を依頼した。同課は，同年２月１日に，愛知県警察のホームページを更新して，同月４日以降，２月基準をこれに掲載した。


ウ　その後，平成１３年６月２０日の風営法の一部改正に伴い，店舗型電話異性紹介営業及び無店舗型電話異性紹介営業に対する愛知県内の営業禁止地域等が，同年１２月２１日，「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例」の改正（平成１４年４月１日施行）によって定められたため，被告は，これに関する行政処分の量定を加えた基準を策定した上，平成１４年４月１日から実施することとし，同基準をホームページにおいても公表した。
エ　原告代理人のｔ弁護士は，本件処分後の平成１４年８月１６日，被告を訪れ，本件処分の基準について問い合わせ，その閲覧・コピーを求めたところ，保安課担当者は，被告は警察庁の訓令・通達に従って処分基準を平成１４年２月に改定したこと，新しい基準は警察庁のホームページで公表しているので，それを見て欲しい旨返答した。そこで上記弁護士が，そのころ，警察庁のホームページを確認したところ，警察庁旧基準が掲載されていた。
(3)　以上の事実によれば，警察庁新基準は，少なくとも平成１４年８月１６日段階では警察庁のホームページに掲載されていなかったものの，警察庁の示す基準は，処分権者である各都道府県の公安委員会が策定する処分基準の指針となるものにすぎず，直接，国民に対する処分基準として機能するものでないことが明らかであるから，これをもって本件処分の違法を基礎付けるものとはいえない。そして，本件処分の直接の根拠となった２月基準については，その施行日とされた日以降，愛知県内の各警察署等へ備え置いて国民からの閲覧に応じる態勢を執っており，また，愛知県警察のホームページにおいても，実施日から間がない平成１４年２月４日には，被告旧基準を更新して２月基準が掲載されているところ，本件処分の理由とな
った本件違反のうち
，本件周旋２ないし５の事実は，いずれも上記ホームページ更新の日以後に行われていることに照らせば，被告による２月基準の適用が，行政手続法１２条に反して違法であるとは認められず，また憲法３１条の定める適正手続や罪刑法定主義の趣旨に反するともいえない。
４　争点(3)（比例原則又は平等原則違反の有無）について(1)前記のとおり，風営法３０条１，２項は，善良な風俗と清浄な風俗環境を保持し，少年の健全育成に障害を及ぼす行為を防止するため，公安委員会に対して営業停止若しくは営業廃止を命じる権限を付与しているが，反面，その権限行使によって，国民の営業の自由を制約することになるのであるから，同条の定める要件に反しないことはもとより，その目的を達成するための必要性と合理性を著しく欠いた処分は，違法となり得るというべきである。
(2)　そこで，まず，本件処分の直接の根拠となった２月基準について検討するに，証拠（甲６の２ないし８，７の２，乙１，２の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　今日における性風俗の乱れ，とりわけ未成年者に対する性的搾取や女性の性の商品化は世界的に問題とされており，我が国においても例外ではないため，政府は，平成６年５月１６日，「児童の権利に関する条約」を批准・公布し，平成１１年５月２６日には，「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」を，さらに，平成１１年６月２３日には男女共同参画社会基本法をそれぞれ制定するなどして，対策に乗り出している。しかしながら，情勢は悪化の一途をたどり，児童買春などの悪質な事案や，外国人女性による売春事案の横行，さらには性風俗店の増加は，大きな問題となっている。イ　店舗型性風俗特殊営業，中でもソープランド営業は，浴場業の施設として個室を設け，当該個室において異性の客に接触する役務を提供するものであるから，個室内においてソープ嬢が遊客を相手に売春をし，これをソープランド営業者が管理し，利益を上げることが容易に行われやすいという特色を有している。ウ　そこで，警察庁は，これらの情勢に対処し，風営法１条の掲げる目的，すなわち善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，少年の健全な育成に障害を及ぼす行為の防止を達成すべく，規制内容を全体的に強め，風俗環境を害する違反行為に対する行政処分を引き上げることを決め，平成１３年９月２０日付けで，警察庁新基準を策定し，全国の都道府県警察の長等に通知した。
エ　愛知県内においては，名古屋市でソープランドを営業する業者１５者によって愛知県ＳＢ防犯協会が組織され，警察の指導を受けるなどしているが，店舗型性風俗特殊営業において，１８歳未満の子女をして客に接触させる業務に従事させたり，売春させることを内容とする契約を締結させたり，あるいは売春を行う場所を提供したりする事案が後を絶たないことから，被告は，平成１４年１月１８日，警察庁新基準に則って，２月基準を策定することになった。なお，全国における新基準への移行状況は，若干の遅速があり，平成１４年１月１０日ころ，警察庁新基準を参考にした新処分基準を定めていた都道府県は，東京都，神奈川県，大阪府，北海道にすぎなかったが，その他の各府県も順次基準の改正が予定されており，概ね
同年４月には足並みが
揃うに至っている。
(3)　以上の認定事実によれば，２月基準は，性風俗環境の悪化に歯止めをかけるべく，関係法令の厳正な運用を行い，規制を強化するために策定されたものであり，その目的，趣旨において合理性があると判断できる。
もっとも，その内容は，売春防止法１１条２項，１２条，１３条以外の同法第２章に規定する罪を犯した場合について，被告旧基準が営業停止１５０日を量定基準とし，その基準期間を４０日としていたのに対し，風営法３０条１項の上限である８月以内である営業停止２４０日に引き上げており，同条２項の営業廃止処分が可能となったことをも考慮すると，相当な規制強化であることは否定できない。しかしながら，もともと上記犯罪の法定刑は，軽いものでも６月以下の懲役又は１万円以下の罰金（５条）であり，重いものでは５年以下の懲役及び２０万円以下の罰金（８条１項）であり，決して罪質の軽い罪ではないこと，営業廃止処分は，本来は店舗型性風俗特殊営業の許されない地域において行われている営業を対象とするものであり，ただ，風営法の施行前から営業を営んでいた者の利益に配慮して，例外的に許容されてきたものにすぎず，上記のような犯罪が行われた以上，かかる既得権を剥奪する結果になったとしてもやむを得ないと考えられること，営業廃止処分は，売春防止法第２章の罪が行われただけでは発動されず，これに複数の加重事由が加わるなど，法令違反を繰り返すおそれが強いと判断された場合に限って可
能となること，これ


らを総合すれば，上記のように相当な規制強化であるからといって，その必要性，合理性を欠く過酷な基準と断ずることはできず，比例原則に反するものではないというべきである。また，全国的にも，多少の遅速はあるものの，警察庁新基準に基づく処分基準によって統一的な規制が実施されていると認められるから，平等原則に反するともいえない。
(4)　次に，本件処分について検討するに，その根拠となった２月基準が比例原則，平等原則に反するものといえないことは前記のとおりであり，２月基準における営業廃止処分の要件充足の有無は，次項で判断するとおりである。この点につき，原告は，本件と同様の過去の事案においては，すべて営業停止処分にとどまっており，ほぼ同時期に立件された売春防止法違反等の事例においても，営業停止処分にとどまっている旨主張するところ，証拠（甲６の２ないし８）によれば，被告が，平成１２年１０月以降の風営法２８条１１項２号あるいは売春防止法第２章に規定する罪違反に該当する行為を理由に行った処分は，本件処分を除き，すべて営業停止処分であったことが認められる。
しかしながら，甲６の２ないし５の事例のように，２月基準が実施される以前の行為に対しては，被告旧基準が適用されるのであるから，２月基準の実施後の処分である本件処分と比較すること自体が無意味であるし（そもそも，甲６の２ないし４の違反行為は，風営法２８条１１項２号違反であるから，２月基準によっても営業停止３０日ないし２４０日，基準期間６０日とされているから，営業廃止処分が行われないのが通常である。），甲６の７及び８の違反行為が，２月基準実施後に行われたとしても，前記のとおり，売春防止法第２章に規定する罪に該当しただけで直ちに営業廃止処分を受けるというものではないから，上記事実だけで，本件処分が平等原則に反するといえないことは明らかである。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
５争点(4)（本件に適用されるべき処分基準の種別及び処分加重事由の存否）につ
いて
(1)本件違反のうち，本件売春契約は，平成１３年３月６日ころに行われ，本件周旋１は，平成１４年１月６日に行われたものであって，いずれも被告旧基準の適用対象となる。これに対し，本件周旋２ないし５は，いずれも平成１４年３月６日に行われているから，２月基準が適用されることになる。そうすると，本件違反に対して，被告旧基準と２月基準がそれぞれ適用され，結果的に重い量定に従って本件処分が行われたことは当然であって，この点について何らの違法も存しない。(2)　ところで，少なくとも本件周旋２ないし５は，２月基準５(1)，３(1)ア(ウ)の「罰則の適用がある法令違反行為によって検挙された場合（起訴相当として送致した場合に限る。）」に該当し，その営業停止命令の量定は，同基準５(2)により，別表３の処分事由「売春防止法　第２章に規定する罪」欄の２４０日となり，同基準７の「５の(2)に定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が２４０日に達した場合」に当たることが明らかである。
そして，前記のとおり，本件周旋は，いずれも，原告から店長としての仕事を委ねられたｂによって実行されたものであること，原告も本件店舗において売春が恒常化していることを認識しており，むしろ利益を上げるためにｂとともに売春行為の周旋を組織的かつ恒常的に推進してきたものであること，また，原告からソープ嬢の採用を任されていたｃは，ｄが１８歳未満であることを認識しながら本件売春契約を締結しており，しかも，年齢等の確認を任されていたｂや原告は，年齢を証明する客観的書類の提出を待つことなく，ソープ嬢としてｄを稼動させ，あるいは稼動を容認しており，少年に対する健全育成保護の配慮を全く欠いていること，原告は，本件店舗の利益を上げるため，ｃに対して若年の女子を積極的にスカウトする
よう依頼していたこ
と，原告は，平成２年にも，本件店舗の営業に関して売春防止法第２章に規定する罪を犯し，検挙された事実があるにもかかわらず，ほどなくして同種の周旋を再開し，これを継続してきたこと，これらの事実が認められるところ，これらは，加重事由(ウ)の「その他法令違反の内容が著しく悪質と認められること」に該当すると認められる。加えて，前記認定事実及び証拠（乙１９の１，２６）によれば，本件店舗の従業員として，売春行為を恒常的に行っていた相当数のソープ嬢のほか，店長のｂ及びスカウト役のｃ，専従者として事務等を担当していたｅ，清掃係のｕ，パート従業員のｖらが稼動していたにすぎないから，加重事由(エ)の「従業員の大多数が法令違反行為に加担していること」に該当すると認められる。そうすると，
複数の加重事由の存
在が認められ，かつ，法令違反を繰り返すおそれが強いといわざるを得ない。この点につき，原告は，本件においては，処分の軽減事由が存する旨主張するところ，確かに，原告には最近３年間に法令違反を理由に検挙されたことはなく，また聴聞手続や刑事裁判の際，事実関係を争うことがなかったことが認められるものの，前記のとおり，平成２年に検挙された後においても，原告やその意を受けたｂが恒常的に売春の周旋を行い，利益を上げてきたことは疑いがないこと，にもかかわらず，原告は，本件処分後，本件違反につき，関与していないとか関与の程度が低いなどと主張して，その責任を否定するがごとき言動を示しており，聴聞手続や刑事裁判における態度は，処分や処罰の軽減を目的とした作為的なものであったとの疑いを払拭できないことに照らすと，本件違反につき改しゅんの情が著しいと認
めることは困難であっ
て，結局，処分の軽減事由が存するとはいえない。
よって，本件違反に対して，被告が加重事由を認定して営業廃止処分を選択したことにつき，その要件の認定を誤り，あるいは裁量権を逸脱ないし濫用した違法が存すると認めることはできない。
６　結論
以上の次第で，本件処分は適法というべきであり，原告の本訴各請求はいずれも理由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官    　　平　　山　　　　　馨
（別紙添付省略）


判決主文
１　原告が，被告の設置するＤ大学Ｅ学部講師の地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，１５７万円及びこれに対する平成１４年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年３月２５日から本判決確定に至るまで毎月２５日限り３１万４０００円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の訴えを却下する。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
５　本判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，平成１３年１０月から毎月２５日限り金３１万４０００円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告が設置するＤ大学（以下「被告大学」という。）において講師を務めていた原告が，スポーツ推薦学生の成績原簿関係書類のコピーを記者会見を行って外部に公表した行為（以下「本件公表行為」という。）が，「Ｄ大学及びＦ大学教職員の人事及び勤務等に関する規程（就業規則）」（以下「就業規則」という。）所定の解雇事由である「勤務成績不良」ないしは「職務の適格性を欠く」場合に該当するとして普通解雇されたこと（以下「本件解雇」という。）について，上記行為は解雇事由に該当せず，本件解雇は無効であると主張して，被告に対し，その地位の確認と賃金の支払（各支払月の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を含む。）を求めた事案である。
第３　争点
本件の主たる争点は，原告の本件公表行為が，被告の就業規則７条１項１号にいう「勤務成績が良くない場合」及び同項４号にいう「その職に必要な適格性を欠く場合」に該当するか否かである。そして，その中で，「スポーツ推薦入学者の成績評価について」という申し合わせ（以下「本件申し合わせ」という。）及びそれに基づくスポーツ推薦学生についての成績原簿変更指示書（以下「本件変更指示書」ともいう。）が同規則１５条にいう「業務上機密とされた事項」に該当するかが争われている。
第４　原告の主張
１　就業規則１５条（「業務上機密とされた事項」）の非該当性
(1)　本件申し合わせの違法性
ア　担当教員の成績評価権限の侵害
成績評価は，担当教員の専属的権限であり，学部教授会及び全学教授会の承認は，担当教員の昀終的採点を前提に，進級単位未取得者を未取得のままで進級させるか否かの進級判定原案についての承認であって，成績評価とは一切関係がない。
被告は，本件申し合わせ第１項により，担当教員から経済学部長に対し，成績評価の権限が授権された旨主張する。しかし，成績評価の専属的権限を有する担当教員が他の者に対して評価を授権することは不可能であり，仮に授権が可能であったとしても，本件変更指示書の中には，一般教育部の教員が担当した科目が含まれており，経済学部教授会の申し合わせでは足りず，一般教育部教授会の申し合わせは必要不可欠である。
また，本来，成績原簿の変更指示書は，成績評価を行う担当教員が，成績記入済採点表を教務課へ提出した日以後において，成績点数変更または追加がある場合に担当教員が理由を記載した上で署名・押印して提出し，学部長らの承認を得て教務課に指示文書として出されるものであるが，経済学部では，スポーツ推薦入学者に関し，前記担当教員の作成部分のないまま経済学部長名で成績原簿変更指示書が出されている。
このように，Ｇ経済学部長は，本件変更指示書の科目について，成績評価をする権限が全くないのに，恣意的に担当教員の評価とは異なった虚偽の内容を教務課の職員に指示して作成させたものであるから，本件変更指示書は就業規則１５条に定める「業務上機密とされた事項」に該当しない。
イ　学校教育法施行規則違反
進級・卒業の認定は，まさに単位認定のことであり，「学習の評価及び課程修了の認定」のことであるから，被告大学は，学校教育法施行規則４条１項４号の定めのとおり，「学則」をもって明らかにすべきであるが，被告大学の学則にはその定めがない。その上，被告大学の経済学部教授会は，平成８年２月２９日付けで，「彼等（スポーツ推薦入学者）の履修科目の成績評価及び進級・卒業に際して特別措置をすることができる」とする本件申し合わせをしているが，これは，「秘匿すべき事項であることからプリントは配布せず，口頭で読み上げ，議事録に記載されなかった」という被告主張からも明らかなとおり，上記規則に反する違法な申し合わせである。
ウ　大学設置基準違反
単位制度は，「授業の方法に応じ，当該授業による教育効果，授業時間外に必要な学修等を考慮して（大学設置基準２１条２項本文）」設けられ，「大学は１の授業科目を履修した学生に対しては試験の上単位を与えるものとする（同２７条本文）」ものであり，正しく当該授業による教育効果を判断する試験を行い，授業時間外に必要な学修等を考慮して授与されるものであるから，試験の結果は単位認定の必要不可欠な条件である。被告は，「進級・卒業判定は大学の教育理念に照らして総合判断されるべきものである」と主張するが，この主張は上記基準で単位制度を定めた趣旨及び単位授与を定めた規定に反する。
エ　法形式論上の違法
本件申し合わせは，全学教授会で合意された「成績評価に関する申し合わせ事項」に違反する内容であり，特則とするなら全学教授会で決定されるべきであるのにこれがなされておらず，経済学部教授会や経済学部長には全学教授会での決定を変更する権限はない。また，本件申し合わせ文書は，経済学部教授会でも報告事項にとどまり，経済学部教授会において協議事項として，審議され承認されたものではない。すなわち，教授会で審議された事項ではなく，効力を有するものではない。仮に協議事項として審議され承認されたとしても全学教授会での合意に反する内容であるから効力を有しない。
オ　内容の違法
本件変更指示書は，実質的にみても内容が違法である。点数が「６０点未満のものを６０点に変更する」とは「合格」させることを意味し，科目読み替えは，進級に必要な科目につき履修しておらず，試験を受けてもいないのに６０点をつけて，進級に必要な科目を合格とし単位を与えているのである。
(2)　まとめ


「秘密」文書には，合法だが公表するのが不適当な事項と違法な事項でその違法性故に公表することを保持者が制約する文書とがあり得る。本件の文書は後者であり，違法な文書であるから「業務上機密とされた事項」にはあたらない。このように，本件変更指示書は，違法かつ内容虚偽の文書であり，学校教育法施行規則，大学設置基準に明白に違反する本件申し合わせ文書に基づいて作成されたものであり，「裏口進級・卒業」を裏付ける法的保護に値しない文書であって，機密書類にあたらないから，それを公表したことが機密を漏洩したことにはならない。
２　本件公表行為の相当性
(1)　教員の責務
講義内容・方針や採点基準の設定などが各教員の裁量に任されている以上，その成績評価の一部または全部を，確たる理由もなく，当該科目の教員に無断で変更することは，各教員が講義内容・方針に沿って設けた一定の評価基準を完全に無視することになり，成績処理に関して著しい不公正を生み出す要因となる。
教員自らがその成績評価の公正さを保証する責務を負うのは当然である。同時に，公正な成績評価が何らかの外的要因によって蹂躙されていることが明らかになったとき，その要因を追及し，成績評価の公正さを取り戻すために積極的に行動することも，教員としての当然の責務である。
(2)　記者会見という方法もやむを得ない学内事情
被告大学においては，大学の根幹に関わる問題においても，教授会がその役割を果たしておらず，教授会等の学内の組織，手続を通じての是正が全く期待できず，また，被告は，Ｂ教職員労働組合（以下「組合」という。）との団体交渉に不当な条件を付けて応じようとせず，団体交渉を通じての問題解決も困難な状況にあるなど，学内での活動のみでは問題解決できないという被告大学の学内事情があり，記者会見という方法もやむを得ないものであった。
(3)　公表による影響
ア　学生の人権
原告は，学生個々人の人権侵害が生じないように，本件変更指示書中，「学生番号・氏名」を墨塗りして学生の特定が不可能な状況にし，そのコピーを公表したもので，本件公表行為によって学生個々人の人権は何ら侵害していない。
むしろ，体育学部系でない経済学部の学生に対し，成績評価において授業科目以外のスポーツ実践を理由に点数の嵩上げをすることは，当該学生の教育を受ける権利を侵害する以外の何ものでもない。とりわけ当該学生が裏口卒業によって経済学士として社会において活動することになると，経済学士の立場と現実の知的能力とのギャップで困難に陥ることは明らかであり，これほどの人権侵害はない。
イ　被告大学の信用毀損
不適切な成績変更を是正することは，被告大学に対する信用を高めることはあっても，被告大学の信用を毀損することはない。不適切な成績変更が温存されることこそ，被告大学の信用をおとしめる。また，被告が毀損されると主張する信用は，被告大学が学校教育法，大学設置基準，学則等に違反して裏口進級・卒業をさせ，当該学生の人権を侵害して得られた信用であって，保護するに値しない信用である。
ウ　まとめ
よって，原告の本件公表行為は，個々の学生の人権を侵害せず，また被告大学の信用を毀損したことにもならない。
３　就業規則７条１項１号（「勤務成績が良くない場合」）の非該当性本件公表行為は，被告大学の夏期休暇中の平成１３年８月１９日，組合執行委員会での決定を得て，同月２１日午前１０時，福山市役所内の市政記者クラブにおいて，原告が組合の執行委員長として行った記者会見であって，原告の「勤務成績」に関する行為ではない。
被告大学の就業規則７条１項１号の「勤務成績が良くない場合」とは，遅刻，欠勤を繰り返したり，講義の内容や学生への対応が劣悪である場合などを想定しており，原告の行った記者会見がこれに該当しないことは明白である。４　就業規則７条１項４号（「その職に必要な適格性を欠く場合」）の非該当性昀高裁は，教師としての不適格性に関して，「『その職に必要な適格性を欠く場合』とは，当該職員の簡単に矯正することのできない持続性を有する素質，能力，性格等に基因してその職務の円滑な遂行に支障があり，または支障を生ずる高度の蓋然性が認められる場合をいうものと解される。」「降任の場合は単に下位の職に降るにとどまるのに対し，免職の場合には公務員としての地位を失うという重大な結果になる点において大きな差異があることを考えれば，免職の場合における適格性の有無の判断については，特に厳密，慎重であることが要求される」などと，「適格性を欠く場合の要件」及び「適格性の有無の判断基準」について判示しているが（昀判昭４８年９月１４日），これは同じく教員であることにおいて，私立大学の教職員の「適格性の欠如」の判断基準としても妥当するものである。原告は，本件公表行為において，本件変更指示書に記載された，既に成績評価がなされて作成された成績原簿の成績評価の変更の実態を明らかにしたものである。大学当局による不適切な成績変更を是正し，公正な成績評価を確保するように努力することは，教員にとって必要な適格性を備えていると評価されることはあっても，必要な適格性を欠くと評価することはできない。原告の行為が教員にとって必要な適格性を欠くと評価することは，不正を見逃し，助長することが教員にとって必要な適格性であるとすることに他ならない。原告が記者会見を行ったことが，就業規則７条１項４号の「その職に必要な適格性を欠く場合」に該当しないこともまた明白である。
なお，原告は，組合の委員長に選任された平成１３年８月３日，本件変更指示書コピーを保管していた前書記長Ｈから事務引継として受領し，同月２１日の組合の執行委員会の決定を受けて委員長として公表したものである。Ｈは，平成１２年度のスポーツ推薦学生の成績評価の検討作業中，過去の事例を調べるため，Ｉ学科長の許可はある旨教務課に申し出たところ，Ｊ教務課課長補佐から本件変更指示書を手渡されたもので，「不法な手段」や「学部長の許可を得ている旨の虚偽の申出」によって，不正に入手したものではない。
５　まとめ
したがって，原告の行為は，被告大学の就業規則１５条，７条１項１号並びに同項４号に該当せず，本件解雇は，就業規則７条１項１号及び４号の要件を具備しない解雇であり，解雇事由を欠くもので，違法・無効な解雇である。
第５　被告の主張
１　本件申し合わせの概要
（1）　成績評価及び成績変更権限の所在


私立大学における成績の評価は，昀終的には大学の裁量により決定し得るものであり，被告大学においては，学部教授会が決定する定めとなっている。そして，特にスポーツ推薦入学者の成績変更に関しては，経済学部教授会の合意の下に本件申し合わせに基づき成績変更の原案作成が経済学部長に一任されている。成績評価は担当教員の専属的権限であり，他の者に評価を授権することは不可能である旨の原告の主張は失当である。
また，成績変更にあたり，１件を除き，当該授業科目を担当した教員の同意を得ているが，諸般の事情により教員の同意が得られなかったとしても，それをもって直ちに違法となるものではない。本件申し合わせにおいて，「経済学部長は，特別措置対象者の履修科目の成績評価について，当該授業科目の担当者と協議することができる（４項）」とされているにすぎないもので，学部内部の成績処理上の問題にすぎない。
（2）　諸規定等との関係
学生の進級及び卒業判定について学校教育法施行規則６７条は，「学生の入学，退学，転学，留学，休学及び卒業は教授会の議を経て，学長がこれを定める」旨定めており，学生の進級については明文の規定はないが，上記同様，教授会の議を経て学長が定めるものと解されている。被告大学は，学則９条（各学部に，学部の重要な事項について審議するため，教授会を置く。教授会に関する規程は別に定める。）に基づく学部教授会細則３条において，教授会の審議事項として，「学部の学生の入学及び卒業の認定に関する事項」を挙げ，教授会の議を経て学長がこれを定めている。なお，学部の教授会とは別に全学教授会がおかれ，学生の入学，進級，卒業について審議が行われている。また，大学設置基準は２７条において，原則として大学は一の授業科目を履修した学生に対しては，試験の上単位を与えるものとする旨定めているが，進級あるいは卒業判定については大学の教育理念に照らして総合的に判断されるべきものであるところ，経済学部におけるスポーツ推薦入学者の成績評価に関する本件申し合わせに基づく格別の措置は，採点のやり直しというべきもので，成績評価が確定しない段階での事前調整であり，成績評価，単位認定以前の問題であり，もとより，大学設置基準，学則，科目履修細則，経済学部規則等に抵触するものではない。
なお，全学教務委員会において申し合わせとして合意された「成績評価に関する申し合わせ事項」が存するが，本件申し合わせは経済学部におけるその特則であって，このような特則を定めることが法形式論からみても違法とされる筋合いにはなく，原告の主張は失当である。
学校教育法施行規則４条は，単位制度を取らない小学校，中学校などにも適用されるものであり，また大学においても，「授業の方法に応じ当該授業による教育効果，授業時間外に必要な学修等を考慮して」単位数を計算する（大学設置基準２１条２項）もののほか，「卒業論文，卒業研究，卒業制作等の授業科目については，これらの学修の成果を評価して単位を授与することが適切と認められる場合には，これらに必要な学修等を考慮して単位数を定めることができる（同条３項）」としており，単位制度は必ずしも「授業の方法に応じ，当該授業による教育効果，授業時間外に必要な学修等を考慮して」設けられたものということはできない。すなわち，大学設置基準２１条２項本文は単位数を計算する場合の一つの定めに過ぎないものであり，大学においても履修にあたっては単位制度だけが全てではない（同３２条２項ただし書き参照）。
(3)　本件申し合わせの趣旨
単位認定は，単なる試験結果のみによって行われるものではなく，例えば，平素の学習態度が真面目であるかどうかといったことも考慮の対象になるのであって，そこに総合判断の余地が生じる。本件スポーツ推薦学生の成績評価についても，本件申し合わせにおいてルールを定めた上で，第一次評価が合格点に達していない者に昀終評価で合格点を与える場合と同じく，試験問題への解答の点数だけで単位取得の可否を決めるのではなく，平素の学習態度，スポーツ活動への積極的参加の姿勢，とりわけ公式の試合においてスポーツクラブへの貢献度が高いことを重視して，総合的に判断して可否を決めているものであるから，大学，学部において許される教育的裁量の範囲内のものであって，何ら違法ではない。
２　解雇事由たる事実
(1)　違法な手段で資料を入手して公表
当時経済学部教務委員で元組合書記長であったＨ講師は，Ｉ学科長が成績原簿変更指示書を見ることの許可を与えたことなどないにもかかわらず，Ｊ教務課課長補佐に対し，Ｇ学部長の許可を得ている旨虚偽の申出をしたものである。もし仮にＨ講師が述べるとおり，Ｉ学科長の氏名を使ったものであったとしても，それは相手方を意図的にまどわしたものであり，また，当時全く話に出ていなかったにもかかわらず，「Ｉ先生と過去の成績を見ようということになったので」と言ったとすれば，虚偽の目的を示して書類を詐取したことになる。原告は，Ｈ講師が上記経緯で本件変更指示書を入手し，無断コピーしたものであることを熟知しながら，組合委員長として公表したものである。
(2)　機密文書を公表
ア　本件成績評価に関する特別措置は，スポーツ推薦学生の名誉信用にも係わることであり，オープンにすべき事柄ではないため，教授会で本件申し合わせを了承するにあたり，これを秘匿すべき事項として処理されたものであるが，原告は，本件変更指示書が公表を許されない内部資料であり，秘密文書であることを承知の上で，あえてその公表に及んだものである。イ　本件公表行為によって，スポーツ推薦学生の名誉信用が毀損され人権が著しく侵害されたことはもとより，被告大学の名誉信用を著しく毀損したことは明らかである。原告は，該当学生の氏名は墨塗りしてあり，個人の人権を何等侵害していないと主張するが，傷つけられる対象は墨塗りされた者だけに限られるのではなく，公表されれば，スポーツ推薦入学にかかるこれまでの全ての学生が特別措置の対象の可能性ありと見られることとなり，そのことによって，全くこの措置に関係ない多数のスポーツ推薦学生がその心情を傷つけられたのであるから，原告の主張は理由がない。
原告は，Ｅ学部Ｋ学科に所属しており，経済学部において協議決定された本件申し合わせに基づいて行われた本件変更指示書の作成の趣旨等について全く不案内であった。それにもかかわらず，原告は，マスコミにその内容について発表したものであり，極めて軽卒な行為であり，不適切きわまるものである。
(3)　虚偽の事実を公表
ア　「不合格を嵩上げ」


経済学部においてはスポーツ推薦入学者の成績評価について，平成８年３月１日に開催された教授会の決定に基づき格別の措置が認められ，これによれば経済学部長は，特別措置対象者の履修科目の成績評価について，当該教科の担当教員と協議することができることとされているところから，経済学部長は，同学部の学科長，教務委員（教員）と協議の上，これらの教員が分担して，それぞれの教科の担当者と協議して評価点を調整し，学部長等の決裁を経て事務局である大学教務課に成績原簿変更指示書を送っているものである。この学部長の指示は，成績評価確定ないし単位認定以前の事前調整を意味するもので，進級判定会議前の評価点調整であって，不合格者を合格とするものではなく，もとより進級判定は学部教授会で承認可決されている。
イ　「受験していない者に合格点」
成績原簿変更指示書に記載されている「変更・追加前点数」とは，該当科目担当教員が前期末・後期末の試験の結果に基づき，両試験の平均点もしくは前期末または後期末試験の結果のいずれかを重視して採点し，また，前期末・後期末試験のいずれかを放棄した者もしくは受験していない者については，そのいずれかを採用するなどして，一次的評価をした結果であって，これを担当教員と協議し，昀終評価を「変更・追加後点数」として記入するものである。そしてこのことは，前期末あるいは後期末のいずれか一方のみ試験が行われる場合についても同様である。したがって，前期末あるいは後期末試験のいずれも放棄ないし受験していない者に対し，評価を行ったことは一切なく，原告が主張する受験していない者に合格点を与えたとの事実はない。
(4)　本件公表目的の不当性
ア　経済学部教授会における質疑
平成１２年３月２１日開催の経済学部教授会において，一部教授より「スポーツ推薦学生について，何か進級判定で不正があるのではないか」との質問があり，学部長から「そのようなことはあり得ない。すべて，学部の了解を得た取り決めに従ってやっている。」との答弁があり，それ以上の質疑はなく，３年生以下の進級判定について審議の結果，全学教授会に提出する原案が承認された。このように，質疑は１回あっただけで，それ以外に疑義が提出されたことはなく，またそれから約１年半経過後に突然記者会見を行ったもので，学内で話し合ってもらちがあかず，やむを得ず記者会見を行わざるを得なかったとの原告の主張はあたらない。
イ　組合交渉における要求事項
本件スポーツ推薦学生の成績原簿変更指示書に関わる問題は，組合の団体交渉要求書の要求事項には何ら触れられておらず，また，予備折衝の場でも何ら言及されることもなく，記者会見に至るまでの間，組合のホームページによるメッセージ等の主張の中にも全く触れられたことのなかった事項であった。経済学部当局に対して公式にも非公式にも組合からの事前の問題提起は全くなく，突如として一方的にマスコミに発表したものである。また，組合は，平成１３年８月１０日付け「団体交渉に入る期日について」と題する文書において，「団体交渉は９月１７日から始まる後期第１週にその第１回交渉の場を持つことを要求」していたにもかかわらず，８月２１日に至り，突如として本件変更指示書の問題を記者会見において公表するに至ったのである。被告には組合との団体交渉に不当な条件をつけて応じようとしなかった等と非難される事実は一切ない。しかも，上記８月１０日付け文書では，組合は賃金が当面の交渉の主眼であることを示し，本件変更指示書の問題など提案する意図等持っていなかったものである。
ウ　記者発表決定に至る組合内の事情
組合のＬ前委員長は，同年７月１５日にセクシャルハラスメント問題を起こし，同月２７日に組合委員長を辞任，同年８月３日，原告が委員長に就任し新執行部体制ができたが，同月１７日，被告大学において，その上司にあたる経済学部長が前記問題についてＬ前委員長の事情聴取を行うなどしており，前委員長は組合のホームページで弁明に追われていた。こうした中で，同月１９日に開催された組合の執行委員会において，上記トラブルの公表と並んで本件変更指示書の公表が１回限りの討議の結果，緊急に決定されたものである。かかる経緯に照らせば，本件変更指示書の記者発表は，Ｌ前委員長のトラブルに対する大学からの責任追及を免れるための手段として，重要な機密書類を不法に利用してなされたものであることは明らかであり，本件新聞発表の正当性は全くなく，本件記者会見がやむを得ないものであった旨の原告の主張は根拠がない。
３　解雇事由（就業規則７条１項１号「勤務成績が良くない場合」及び同項４号「その職に必要な適格性を欠く場合」）の該当性
労働者は労働契約を締結することにより，労務提供義務を負うほか誠実義務を負うことはいうまでもない。したがって，これに反する虚偽の喧伝をしたり，不法に得た大学の機密を不法に漏洩することなどは誠実義務に反するばかりか就業規則１５条に定める機密保持義務にも反し，懲戒事由にも該当するものであり，他面，勤務態度や勤務成績が不良であるともいえるもので，大学教員として著しく適格性を欠如するものということができる。
原告は，前記のとおり，本件変更指示書が秘密文書であることを承知の上で，あえて記者会見においてその公表に及んだものであり，就業規則１５条に定める守秘義務に違背する。さらに，原告は，本件変更指示書が，前記Ｈ講師において虚偽の申出をした上，無断コピーしたものであることを熟知しながら，組合委員長として公表したもので，同７条１項１号「勤務成績が良くない場合」に該当する他，同文書の内容をことさら真実に反し，①不合格である者を合格点まで嵩上げするとか，②当該教科を受験していない者に合格点を与える等と虚偽の事実を公表し，もって被告大学並びにスポーツ推薦学生の名誉信用を毀損したもので，教育者として許されない行為であり，教員として適格性を欠くことは多言を要しないところであるから，同７条１項４号の「その職に必要な適格性を欠く場合」にも該当する。したがって，原告の免職は相当である。
第６　当裁判所の判断
１　前提となる事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は，被告大学及びＦ大学を設置する学校法人である（甲１）。イ　原告は，平成７年４月に被告大学のＭ部助手に就任し，平成１１年４月からＭ部講師，平成１２年４月からＥ学部Ｋ学科講師として，被告大学に勤務していた（甲１１）。
(2)　被告大学における単位取得に関する定め
ア　被告大学には，単位取得に関し，学則及び授業科目履修細則（平成４年４月１日改正施行）の定めがあり，同細則の概要は以下のとおりである（甲４）。「　８条　次の各号の一に該当する者は，原則として，試験を受けることができない。


２号　当該授業科目について，履修登録をしていない者１１条　不合格の試験科目に対する再試験は，行わない。ただし，やむを得ない事情により教授会において特に必要と認めた場合はこの限りでない。この場合は別に定める内規による。」
イ　被告大学には，「成績評価に関する申し合せ事項」（昭和５２年１２月１４日制定，平成１０年４月１日改正）があり，その概要は以下のとおりである（甲５）。「２(1)　一般的な講義形式の授業科目については，各期末に定期試験を行い，その定期試験の結果に基づき，それ以外の時期に行う試験，レポートその他を考慮して，成績評価を行う。原則として，定期試験をレポートその他によって代えることはできない。
(4)　授業時数の１／３を越える欠席者については，定期試験の受験を許可しない。従って，成績評価の対象としない。
(5)　定期試験の欠席者については，成績評価の対象としない。通年の授業科目においては，前期試験の欠席者については，たとえ後期試験を受験しても，成績評価の対象としない。ただし，（6）の追試験受験者を除く。
(6)　定期試験の欠席者のうち，個人の自由意志で如何ともしがたい事情による欠席者の場合には，教務委員長の許可を得て追試験を受験させ，成績評価をすることができる。
なお，授業担当者は定期試験欠席者に対し，規則外の追試験やレポートによる成績評価をすることはできない。
(8)　（前略）その他必要な場合には学部教授会に諮り成績評価を行う。３(1)　前項の諸方法による成績評価は，さらにこれを総合して，毎期末に評価を与える。
(2)　評価は，１００点満点法によって行い，６０点以上を合格，５９点以下を不合格とする。
(4)　出席日数の不足，試験時の欠席によって，成績評価の対象とならない場合には，「受験放棄」とする。
４(2)　２期以上にわたる授業科目にあっては，各期の評価を総合して，授業完了時に評価を与えるものとする。」
ウ　その他，被告大学経済学部には，平成８年３月１日開催の同学部教授会において報告された，同年２月２９日付けの本件申し合わせがあり，その内容は以下のとおりである（乙６添付文書）。
「１　経済学部長は，経済学部に所属するスポーツ推薦入学者の置かれている特別の事情を考慮して，彼等の履修科目の成績評価および進級・卒業に際して特別措置をすることができるものとする。
２　スポーツ推薦入学者の所属するクラブの顧問は，定期試験終了日までに特別措置候補者のリストを経済学部長に提出すること。３　経済学部長は，下記の要件を総合的に考慮し，クラブ顧問と協議のうえ，クラブ顧問から提出されたリストの中から特別措置対象者を選考する。
４　経済学部長は，特別措置対象者の履修科目の成績評価について，当該授業科目の担当者と協議することができる。
５　特別措置対象者の要件
（クラブ活動）
①　スポーツ推薦入学者で，指定されたクラブに所属していること②　クラブ活動に積極的に参加し，練習には特別の事情がある場合を除い
て常に参加していること
③　公式の試合において優秀な成績を出すなど，被告大学やクラブへの貢
献度が高いこと
（学業）
④　学習態度が真面目であり，履修科目の授業日数の３分の２以上の出席
をしていること
⑤　定期試験を受けていること
⑥　履修科目の定期試験の成績が，３０点程度はあること
⑦　３科目程度の特別措置によって進級が可能なこと
（注）上記要件のうち特に③を重視し，⑥⑦については対象者の事情を十分に考慮して適用する。」
(3)　被告大学における成績評価の方法及び手順
被告大学における成績評価の方法及び手順は，以下のとおりである。①　教員が試験を実施し，採点し，評点をＯＣＲシートに記入する。②　教務課においてＯＣＲシートをもとに事務処理する。③　事務処理を終えた成績表が教務委員に交付される。④　学科会議で成績を協議する。
⑤　各学部での進級判定のための学部教授会を開催する。⑥　全学教授会で進級判定を行う。
⑦　保護者に成績を郵送する。
(4)　本件解雇に至る経緯等
ア　原告は，平成１３年８月２１日，福山市市政記者クラブで行われた記者会見において，組合委員長として，氏名，学生番号をすべて墨塗りして学生が特定されないようにしたスポーツ推薦学生についての成績原簿変更指示書のコピーを示し，被告大学経済学部では，担当教官に知らされることなく，①不合格である者を合格点まで嵩上げする，②当該教科を受験していない者に合格点を与える，③ある教科を別の教科に読み替える，という内容の指示が学部長名でなされていることを公表した（甲８）。
イ　原告は，同月２３日，記者会見に臨んだ組合の意見を表明するため，組合の文書を掲示するよう被告に要請したが，同月２８日，被告はこれを拒否した。ウ　原告は，同日，本件記者会見に関し，被告に対して，「学生へのお詫び」と題する文書を提出した（乙２５）。
エ　同月２９日，被告の適正化調査委員会が開催され，原告らも出席したが，同委員会は，原告らについて，懲戒免職処分が適当であるとの判断を下した。オ　Ｎ・Ｅ学部長らは，原告に対し，同月３０日，同月３１日及び同年９月３日の３度にわたり，依願退職を勧告した。
カ　被告は，同日，原告に対し，その行為が就業規則１５条（機密保持義務）に違反し，７条１項１号（勤務成績が良くない場合）並びに同項４号（その職に必要な適格性を欠く場合）に該当するとして，同条１項１号及び同項４号によりその職を免ずる旨の辞令書を交付し，本件解雇の意思表示を行った。その免職理由は，「原告は，被告大学の機密書類であるスポーツ推薦学生の成績原簿関係書類のコピーを，一部教員らと共謀の上一方的な判断により，特段の理由もなく新聞記者会見を行って外部に公表し，成績関係の機密を漏洩した。このことは，当該学生の人権を著しく侵害すると共に，被告大学の信用を毀損したものである。」というものである（甲２，３）。キ　被告は，原告が前記辞令書の受領を拒否したため，原告方に郵送し，原告は，同月６日，これを受領した。
ク　原告は，本件解雇当時，被告から毎月月額３１万４０００円の給与を受けていた（甲６）。


２　前記前提となる事実に加えて，証拠（甲４，５，７ないし１２，１４ないし２６，乙１ないし２９《枝番のあるものはその全部。以下も原則として同じ。》，証人Ｇ，同Ｊ，同Ｈ，同Ｉ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
(1)　被告大学における成績評価及び進級卒業判定の手続ア　被告大学における成績評価の手続は，各教員が採点をして採点表に記入したものを教務課へ提出し，教務課で学生毎に全教科について一覧表にした成績表を作成し，これが成績原簿となる。
なお，担当教員が採点を間違えた場合，成績原簿変更指示書に担当教員が署名押印し，学部長，学科長，全学組織である教務委員会の学部選出教員である教務委員が各押印の上，教務課に提出することにより変更される。イ　進級卒業判定の手続は，教務課において成績原簿に基づき，進級卒業要件を満たさない欠格者名簿が作成され，全学教務委員会においてこの名簿と各学生の成績表が教務委員に配布され，同委員会で定められた留年率に配慮しつつ，各学部の教務委員において，学科長，学部長とともに進級卒業の緩和措置の原案を作成して調整会議を行い，進級卒業判定の原案を作成し，その後，学科会議，学部教授会の承認を経て，全学教授会での単位の認定により確定し，これが学籍簿に記載されると書き換えることはできない。(2)　スポーツ推薦学生についての本件申し合わせの制定経緯ア　スポーツ推薦学生の成績評価について，従前，被告大学では，スポーツ推薦学生の所属するクラブの監督，顧問，当該学生が，担当教員に対して合格点（６０点）を与えて貰いたい旨を依頼し，担当教員においてこれに応じる場合には，署名押印の上，前記の成績原簿変更指示書を教務課に提出するという方法がとられていたが，担当教員から，誤りではないにもかかわらず誤記訂正という形をとることへの不満と煩わしさから，対策を講じてもらいたい旨の意見が出ていた。
イ　そこで，平成７年秋ころ，被告大学経済学部の学部活性化委員会の中で，スポーツ推薦学生の入試のあり方や成績評価方法の改善点について検討された。当時の経済学部長Ｇは，スポーツ推薦学生の成績評価に関して前記のような意見があったことを考慮し，同学生の成績評価の変更を学部長権限で行うことができるようにすることが必要だと考えた。
ウ　そして，平成８年３月１日に開催された経済学部教授会において，Ｇ学部長は，要旨，前記第６の１(2)ウのとおりの「スポーツ推薦入学者の成績評価について」と題する文書を報告事項として提案し，本件申し合わせが了承された。Ｇ学部長は，本件申し合わせは秘匿すべき事項であると考えたため，上記文書は配布せず，口頭で読み上げて，教授会構成員３５名中３３名の出席者に周知されたが，議事録には記載されなかった。
エ　本件申し合わせは，決定後，教授会の構成員の変更に伴って改めて教授会において周知するということはなかった。
（3）　本件申し合わせ後の特別措置実施状況
ア　本件申し合わせ後のスポーツ推薦入学者に対する成績評価の特別措置の実施状況は，以下のとおりである。
(ｱ)　クラブ顧問は，定期試験終了日までに特別措置候補者のリストを経済学部長に提出する。
(ｲ)　特別措置候補者の内，単位の足りない教科があるが３分の２以上は出席しているといった者が特別措置対象者として選び出される。(ｳ)　学部長は，経済学部の学科長，教務委員と協議し，６０点以上の評価を得られるように事前調整を行い，特別措置対象教科及びその採点調整について原案を定める。その後，原則として，関係教員が分担して，該当する教科の担当教員と連絡をとり，協議，了承を得た上で，評価点を調整し，教務課に変更を指示する。
この際，学部長は，一般教育科目について，Ｍ部長に対し，経済学部においては本件申し合わせにより，スポーツ推薦学生の成績評価の変更は学部長権限で行うことができるようになったので，Ｍ部所属教員の了解を得てもらいたい旨を依頼し，その後，平成１１年３月２３日に開かれたＭ部臨時教授会において，Ｍ部長が本件申し合わせについて同文書を配布した上，協力を依頼した。
この点，当時Ｍ部に所属していた原告は，同教授会において本件申し合わせ文書が議題とされたり，配布された記憶はない旨述べ，議事録として提出されている乙２６号証は，署名押印もなく改ざんされた疑いがあるなどと主張する。たしかに，上記議事録には，配布の上，協力方依頼された旨記載されているところ，議事録にも記載せず，配布もしないという経済学部での極秘扱いとに差があるが，Ｍ部では，構成員に配布されるものと同じものを議事録とするため署名押印もないとのことであるから（乙２９），その性格上，配布後に改ざんすることは考えがたく，議事録のとおり，了承されたものと認められる。
(ｴ)　そして，学部長は，本件申し合わせに基づく前記変更指示に従い，教務課職員によって，個別の該当教科にかかる「成績原簿変更指示書（スポーツ推薦学生用）」（以下，特に断らない限り「スポーツ推薦学生用」を指す。）の「学生番号」「氏名」「変更・追加前点数」「変更・追加後点数」欄に，手書きで点数等が記入されたものを教務課より受け取り，成績原簿変更を認める旨の署名押印をして（担当教員の署名押印は不要），教務課に渡す。教務課の事務処理に基づき訂正入力及び確認を行った職員が押印の上，全学の教務委員長，学生委員長，教務課長が各押印する。そして，これをふまえて，学生の進級判定を教授会に諮り，単位認定が決定される。なお，この成績原簿変更指示書は，通常，教務課の金庫内に保管され，経済学部長の許可があれば閲覧することができる。
イ　平成１２年３月２１日に開催された経済学部教授会の席上，Ｏ教授から，この件に関し，スポーツ推薦学生の進級判定で不正があるのではないかとの質疑があったが，Ｇ学部長は，事情を説明して了承を得，それ以上の質疑はなかった。


この点，原告は，変更にかかる教科について担当教員の了承を得ていないと主張するが，前記のとおり，Ｍ部教授会において本件申し合わせについて協力依頼がされていること及びスポーツ推薦学生の成績評価の特別扱いに批判的な立場であった証人Ｈも，成績を変更する場合には担当教員に連絡しており，Ｈ自身も成績変更の了承を求められたことがある旨を証言していることに照らしても，原則として，担当教員の了承を得るという基本方針に従って調整が進められていたものと認められる。もっとも，本件変更指示書は重要な書類であり，事務職員の確認印もあるにもかかわらず，空欄も多く，ルーズな取り扱いがなされていた面も窺える上，事前調整会議から教授会まで期間的余裕はないことに照らせば，担当教員の了承を得ないまま変更したのはごく例外的なケースであるとの被告の主張をそのまま信用することはできず，担当教員との協議承諾のないまま学部長によって成績評価の変更がされた場合も一定数あったものと認められる。
(4)　平成１２年度のスポーツ推薦学生の成績評価の事前調整作業及び本件変更
指示書の入手経緯
ア　平成１３年３月１４日，平成１２年度の進級緩和措置の原案を作成するため，国際経済学科と経済学科の各研究室において，Ｉ国際経済学科長，同学科の教務委員Ｐ講師，同Ｑ講師，経済学科の教務委員Ｈ講師のメンバーで作業を行い，その中で，スポーツ推薦学生の成績評価の事前調整が検討された。イ　国際経済学科のメンバーは，進級欠格事由のあるスポーツ推薦学生の成績表を基に，欠格科目の点数や出席状況を示した一覧表を作成していたところ，作業方法が分からずにいたＨ講師が，Ｉ学科長に相談するため研究室を訪れ，その一覧表を見て，経済学科の分も同じ表に加えてほしいと希望し，両学科を併せた２９名の一覧表（経済学科２０名，国際経済学科９名）が作成された。これらの者には３科目を越えて成績調整しなければ進級できない者も少なくなかったが，そのほとんどが成績調整によって進級することができた。ウ　Ｈ講師とＩ学科長間でスポーツ推薦学生の成績評価の調整を検討するうち，過去の成績原簿変更指示書に話が及び，Ｈ講師からＩ学科長に対し，過去の変更指示書を見てみたいと申し出たところ，「それは多分見せてくれるだろう。」との返答がされた。
エ　これを受けて，Ｈ講師は，教務課を訪ね，Ｊ教務課課長補佐に対し，「今年度のスポーツ推薦の参考にしたいので，過去の成績原簿変更指示書を見せてほしい。」との趣旨の申し出をしたところ，Ｊから学部長の許可を得ているかと尋ねられ，「学科長の許可は得ている。」と答えたが，Ｊから上記変更指示書の貸し出しを受けることができた。
オ　Ｈ講師は，Ｇ学部長，Ｉ学科長とともにこれを検討するものと考え，独断で前記変更指示書のコピーを２部作成したが，結局，それを用いて検討されることはなく，Ｈ講師は，当日の夕方教務課に原本を返還し，コピーはそのまま保管していた。
カ　翌１５日，Ｇ学部長，Ｉ学科長，教務委員のＰ講師の出席の下，前日作成した一覧表に基づき，スポーツ推薦学生の進級要件緩和措置に関する調整会議が開かれた。なお，経済学科長は出張のため欠席であったが，Ｈ講師は出席を拒否した。そして，調整会議の結果を受けて，国際経済学科についてはＰが，経済学科についてはＧ学部長が中心となって，手分けをして担当教員に変更の了承を求めた。
キ　平成１１年度の本件変更指示書中には，①変更・追加前点数欄が空白のもの，②同欄が「０」点となっているものが，平成１０年度の本件指示書中には，③同欄が「放棄」となっているものがある。
なお，Ｈ講師が本件変更指示書を借り出すに至った経緯について，関係者の供述は食い違っているが，Ｉ学科長の学部内での立場に照らし，本件作業の際，Ｈ講師が証言するとおりのやりとりがＩ学科長との間であったとはにわかに信じがたい。もっとも，翌日の調整会議への出席拒否という同講師の姿勢から，同講師が本件作業時に既に成績原簿変更指示書に対して問題意識を抱いていたことが推察され，同講師は，学科長の前記認定のとおりの発言で許可を得たとの認識の下，本件変更指示書を借り出し，複写行為に及んだものと推認される。その際，同講師が学部長と学科長のいずれの許可を得たと申し出たのかについては，同講師には学部長の許可が必要であるとの認識がなく，Ｊ課長補佐は当時本件作業中であることを知っており，同講師の申し出た内容で，学部長の許可もあるものと察した可能性も否定できないことに照らせば，同講師が敢えて学部長の許可があると虚偽の申し出をしたとまでは認定できない。
(5)　本件公表行為に至る経緯
ア　被告大学の組合は，平成１３年４月２７日に発足し，Ｌ国際経済学科講師が委員長に，Ｈ講師が書記長に就任した。原告は，組合設立準備をする中で，Ｈ講師から同人が入手後保管していた本件変更指示書を見せられて初めてその存在を知り，同講師の話から，被告大学においては教員が関与することなく作成されたスポーツ推薦学生を特別扱いする書面に基づき，同学生の成績判定について担当教員の判断を無視する形で不公正な処理が行われているとの認識を持った。しかし，原告は，同講師の話を裏付ける客観的資料を収集し，あるいは，先輩同僚教員に事実確認のための調査を行うということはしていない。
イ　原告は，本件成績原簿変更指示は，教員の知らないところで規則や制限もなく成績を変更する不正であるが，被告大学内部での自浄的解決は無理であろうと考えていた。
もっとも，後述の本件記者会見の２日前である同年８月１９日に開催された執行委員会まで，組合の執行委員会の場で本件成績変更問題が議題とされたことは一度もなかった。
ウ　組合は，同年５月２１日，被告に対し，昀初の団体交渉要求書を提出するとともにその内容をホームページ上で公開したが，被告は，６月１５日，団体交渉状況をインターネット等で学外に流布しないこと，本交渉の前に議題，人数等についての予備折衝を行うことなどの条件を満たさない限り，団体交渉に応じない旨組合に文書で通知した。組合は，同年７月１０日，再度，団体交渉要求書を提出するとともにホームページ上で公開し，同月２４日，被告との間で予備折衝が開催されたが，被告は，インターネットによる情報公開をやめない限り，団体交渉には応じない旨重ねて文書で通知した。そして，同年８月１０日，組合は，９月１７日からの後期第１週を団体交渉期日として文書で提案した。
なお，組合設立後，団体交渉の要求事項に本件成績変更問題が挙げられたことは一度もなかった。


エ　同年８月３日，Ｌ前委員長の辞任に伴い，原告が組合委員長に選任された。その後，当時，懲戒問題まで取りざたされていた，Ｌ前委員長が同年７月１５日未明ころに広島市内の飲食店街で深夜に発生させた個人的トラブルに関し，同年８月１７日，被告による事情聴取が行われた。これを受けて，組合は，翌１８日，被告大学当局に対し，抗議の文書を送付し，翌１９日の執行委員会において，Ｌ前委員長の問題と本件成績変更問題がいずれも初めて議題に上がり，原告において，同月２１日にこれらについて記者会見を行うことを提案し，原告の判断に一任する旨決議された。そして，原告は，記者会見列席者として，Ｌ前委員長，Ｈ講師ほか２名に依頼し，了承された。なお，原告は，経済学部教授会において本件申し合わせがなされていること及びその文書の存在を知らなかった。Ｈ講師は，平成１３年３月にＩ学科長とスポーツ推薦学生の成績調整をする過程で本件申し合わせと同趣旨が記載されている書面を見せられたことがあるが，その内容につき同人は教授会に提出されて合意されたものではなく，大学側において作成したものであると考えていた。
オ　そのような中，翌２０日午後１０時ころ，Ｌ前委員長とＨ講師から相次いでＩ学科長宅に電話があったが，その要旨は，河野前委員長が前記トラブルのため懲罰委員会において解雇されるおそれがあるので，これに対抗するためにスポーツ推薦学生の成績を変更したことを発表するが了解してほしい，というものであった。Ｉ学科長はこれに対し，了承できない旨返答した。カ　翌２１日，原告は組合委員長として，Ｈ講師，Ｌ講師ほか２名出席のもと，福山市市政記者クラブにおいて記者会見を行い，氏名，学生番号を全て墨塗りした状態のスポーツ推薦学生についての本件変更指示書のコピーを示して，以下の要旨の記者会見声明を読み上げて公表した。
「被告大学の不正行為について発表する。１つは，恒常的にスポーツ推薦学生の成績を大量に改ざんしていること，もう１つは，組合前委員長を懲戒解雇するために不当に弾圧していることである。
成績改ざん行為については，被告大学では，大学上層部の指示により，不合格である者を合格点まで嵩上げし，当該教科を受験していない者に合格点を与えるなどといった改ざん行為が担当教員も学生も知らないところで行われている。
組合前委員長に対する不当な取扱いについては，現在，同人にセクハラ行為の冤罪が着せられ，被告大学はこれを利用して懲戒解雇にする画策をしており，同人の弁明記録を改ざんするなどの行為をしている。本日午後，被告大学は，懲罰委員会を開催して処分の手続に入るそうである。今日，２つの件について公表したが，これは被告大学の体質を示す氷山の一角である。」
キ　原告らが記者発表をした後，スポーツ推薦学生の保護者らから大学に対して，原告らの行動についての抗議が寄せられた。これにつき，原告は，同月２８日，労働組合委員長名で大学に対し「学生へのお詫び」と題する書面を提出したが，その中で，記者発表がスポーツ推薦学生に対して動揺を与えたことについて遺憾の意を表すとともに，学生の利益保護のために組合においてできることがあれば協力する旨を述べている。
以上の事実を前提に，以下，本件争点について検討する。
３　本件公表行為の相当性
本件公表行為は，被告大学の教員で組合委員長の地位にある原告が，被告大学経済学部におけるスポーツ推薦学生に対する成績変更問題について，記者会見を開いて外部に公表した内部告発的行為であるところ，その相当性については，公表した事実の内容，公表の方法，公表に至る経緯及び公表の目的などの諸要素を総合考慮して判断すべきである。
そこで，以下，各要素について検討する中で，本件申し合わせ及びそれに基づく本件変更指示書の問題点を併せて検討する。
(1)　公表事実の内容
ア　成績評価権限の所在
学校教育法施行規則６７条は大学について「学生の入学，退学，転学，留学，休学及び卒業は，教授会の議を経て，学長がこれを定める。」と規定し，大学設置基準２７条本文は「大学は，一の授業科目を履修した学生に対しては，試験の上単位を与えるものとする。」と定めている。これらの定めからすると，学生の成績評価について昀終的権限と責任を有するのは大学であるというべきである。しかし，大学設置基準２７条が学生に単位を与える前提として試験を行うことを予定していることや教員がその研究内容を学生に教授する権利と義務の内容中には，その理解度を成績として評価することも当然含むというべきことからすると，大学が学生の成績評価を行うに当たってはその教育を直接担当している教員の判断を十分に尊重しなければならないというべきである。
イ　本件申し合わせの相当性
(ｱ)　スポーツ推薦学生の成績評価につき特例を設けることの是非スポーツ推薦で入学した学生がその分野で活躍することは，大学の名誉や評価の向上に貢献するだけでなく，当該学生の人格形成の点でも意義のあることである。しかし，大学スポーツの水準からすると，その面で好結果を実現し，かつ，教科の試験において一般学生と同様の成果を求めることは難きを強いるものというべきである。したがって，学生の本分である勉学への意欲が認められること，すなわち，授業の出席状況や授業態度が良好であることなど一定の要件を満たすことを条件に，成績評価において一般学生と異なる配慮をすることも必要性，合理性を肯定することができる。
(ｲ)　本件申し合わせの当否


前記認定事実によれば，本件申し合わせは，経済学部長による特別措置を認めるものであるが，スポーツクラブ活動において活躍したことに加え，学業面における学習態度，出席状況，取得した点数及び特別措置を要する教科数の制限等の要件を定めている。その判断基準は，点数や特別措置を実施する教科数よりもスポーツの成績や貢献度を重視するというもので，学部長に与えられた裁量の幅は広いが，前記学業面における基準があること及び特別措置を実施するに当たっては，学部長が担当教員と協議することを要求していることを勘案すると不合理な内容であるとまでいうことはできない。なお，この点に関する本件申し合わせの文章は「経済学部長は（中略）担当者と協議することができる。」となっている。しかし，学部長が学生の成績評価について担当者と協議できることは当然であり，それだけのことであれば敢えて申し合わせをする必要はないこと，本件申し合わせの運用に当たっては学部長が担当者の了承を得るのが原則的取扱いとされていたことからすると，本件申し合わせにおいては，学部長が担当者と学生の成績評価について協議する義務を負担したものと認めるのが相当である。また，本件申し合わせは，経済学部に所属するスポーツ推薦学生を対象とした学部内の特則であるところ，全学の「成績評価に関する申し合せ事項」や他の関係諸規程は，各学部で特則を設けることを禁止する趣旨とは解されず，矛盾抵触するものではない。また，本件申し合わせは教職員限りのこととされ学生を含めた一般に開示されてはいない。この点については，特別措置の存在が広く知れ渡った場合，措置対象となった学生だけでなくスポーツ推薦学生全体に対して偏見となるおそれがあり，一般学生の心情をも勘案すると，本件申し合わせは実質的にも形式的にも教育上の配慮として秘匿すべき事項にあたるといえ，機密保持の観点から情報の流出を防ぐ目的で一定の制限的取扱いをすることには合理的理由があると認められる。
ウ　本件申し合わせの運用上の問題
(ｱ)　本件申し合わせは平成８年３月開催の教授会で合意されたものであるところ，その際においても書面が配布されることも議事録に内容が記載されることもなかった。その後には教授会で申し合わせ内容が再確認されたことはない。したがって，平成８年４月以降に経済学部教員となった者が本件申し合わせの内容を正確に知る機会はなく，原告（採用時Ｍ部教員）は本件申し合わせがされていることを知らなかったし，Ｈ講師（平成１０年４月採用）はＩ学科長らと平成１３年３月にスポーツ推薦学生の成績調整を検討する過程で本件申し合わせと同趣旨が記載されている書面が存在することは知っていたが，教授会に提出されて合意されたものであるとは認識していなかった。(ｲ)　本件申し合わせでは成績調整の対象者の学業面での要件として，定期試験を受けている，定期試験の成績が３０点程度はある，３科目程度の成績調整で進級が可能であることが示されている。ところが，平成１３年３月に行われた成績調整においては３科目を越える成績調整がされて進級が認められた学生がいたし，平成１２年３月に作成された本件変更指示書には変更前点数欄が空欄であるもの，零と記載されているものが，平成１１年３月に作成された本件変更指示書には放棄と記載されているものがあるが，これらについてもそのすべてが６０点に変更されている。被告は，空欄は事務当局のミスで記入漏れである，放棄は前期後期一貫教科でいずれかを放棄したものにすぎない，零は前期又は後期のいずれかが零であるものであると主張している。しかしこの点について触れている証人Ｇは本件変更指示書に零と記載されている事例について被告が主張するような場合のみであるとの供述はしておらず，全く点がとれていない例もあるかも知れない旨を述べている。したがって，本件変更指示書の変更前点数欄の放棄あるいは零と記載されている例に関する被告の主張をそのまま採用することはできない。
(ｳ)　本件申し合わせでは成績調整の対象者とされた者に関する成績評価について学部長が担当教員と協議することとされている。しかし，この協議がされない場合があったことは先に認定したとおりである。
(ｴ)　以上のとおり本件申し合わせの運用にはその内容に沿わない部分があったことは否定できない。しかし，成績調整対象者の選定が本件申し合わせと大幅に異なるとまではいえないし，原則的には担当教員と協議してその承諾を得ていたと認められることからすると，本件申し合わせの運用が社会的相当性を著しく欠いたものであるとすることはできない。
エ　公表した事実について
本件申し合わせにかかる特別措置についての評価が以上のとおりであるとしても，本件は，大学の単位認定の前提たる成績評価の適正に関する問題であり，公共の利害に関わる事実にあたる内容である。もっとも，詳細は後述するが，前記認定事実によれば，本件についての事前の調査が不十分であったため，担当教員の了解の有無など，原告が公表した事実には真実と異なる内容を含んでいた点において問題があるというべきである。
(2)　公表の方法
内部告発を行う方法としては，基本的には，まず教授会や団体交渉の場において質問し，十分に趣旨説明を求めた上で，大学内部で是正を要求すべきであり，外部に公表するという行為は，問題にしている内容が一見して違法あるいは不適切であることが明確な場合や大学内部での是正が期待できないような緊急性が認められる場合などの例外的場合を除いて，昀終的な手段と考えるべきである。本件の場合，問題とすること自体は不相当とはいえないが，明らかに違法という問題ではなく，議論の余地のある微妙な問題であり，緊急性は認められず，外部に公表することでスポーツ推薦学生の権利利益に少なくない影響を及ぼすであろうことは容易に推認できることからすると，マスコミに対して記者会見を開いて公表するという方法は，昀終的な手段であると解される。
原告は，本件申し合わせの存在を本件訴訟まで知らず，Ｈ講師が保管していた本件変更指示書のコピーと特段の調査も行っていない同講師からの伝聞に基づくスポーツ推薦学生を特別扱いする文書の存在等の話だけを根拠に行動したものであり，本件特別措置の制定趣旨や経緯について，被告関係者に説明を求めるなど調査を十分に行っていない。なお，Ｈ講師が機密資料である本件変更指示書を複写後，廃棄せずそのまま保管していた点についても問題がないとはいえない。また，組合内部において本件が議論されたのは記者会見直前の一度のみであり，十分な議論が重ねられたわけではなく，被告との団体交渉の要求事項に掲げられたこともない。なお，原告は，学内の自浄作用には期待できない状態にあったと主張するが，被告は，条件さえ整えば団体交渉に応じる姿勢を当初より示していたものであり，その条件も特に不当なものとは認められない。大学の一職員として雇用関係上前提となる信頼関係からすれば，大学内部での解決努力が必要であるところ，原告がそれを尽くしたものとはいえない。
よって，原告のとった方法は，まず尽くすべき他の手段を講じていないとの非難を免れない。
(3)　公表に至る経緯及び目的


前記認定事実によると，本件を公表するに至る経緯について，原告自身，Ｌ前委員長のトラブルについて，大学がこれを懲戒処分の対象としようとしたことが契機となった旨の供述をしているとおり，本件記者会見の直前は，Ｌ前委員長のトラブルについて大学当局による事情聴取が行われるなど，同人に対する懲戒処分問題が急を告げていた時期であったことが認められる。この事実に加え，Ｌ前委員長とＨ講師が平成１３年８月２０日夜にＩ学科長に対し，Ｌ前委員長に対する懲戒問題に対抗するために，スポーツ推薦学生に対する成績変更をマスコミ発表する旨を電話連絡していることを勘案すると，記者会見を開いてスポーツ推薦学生の成績変更に関する問題を明らかにした目的には，大学当局の目をそらし，Ｌ前委員長ひいては組合自体を防衛する目的があったといわざるを得ない。以上のとおり，原告らがスポーツ推薦学生に対する特別措置について記者発表を行った目的は不当なものであったというべきである。
４　本件解雇の効力
本件公表行為には，以上のような問題点があったことを前提として，以下，それが解雇事由に該当するかを検討する。
(1)　普通解雇要件該当性
ア　勤務成績不良
就業規則（以下「規則」という。）７条１項１号の「勤務成績が良くない場合」については，原告は大学の教員なのであるから，そのような立場の者の勤務成績不良を理由として解雇するためには，解雇理由とされた事実が原告の大学教員としての適格性欠如を推認させるものであることが必要であると解され，結局，規則７条１項４号と同一となる。そこで，以下においては原告にその職に必要な適格性が欠けているかどうかを検討することになる。
イ　職務の適格性
規則７条１項４号に定める「その職に必要な適格性を欠く場合」とは，それが教員の解職という強度な処分事由であることに照らし，当該教員の容易に矯正しがたい持続性を有する素質，能力，性格等に基因してその職務の執行に支障があり，または支障を生ずる恐れの大きい場合をいうものと解するのが相当である。これを原告の本件公表行為についてみると，前記検討結果に照らせば，原告は，慎重に調査すれば本件特別措置は経済学部教授会の申し合わせに基づいて行われ，原則的には担当教員との協議承認を得た上で実施されているものであることが判明したはずであるにもかかわらず，大学上層部の指示により担当教員も知らないところで成績改ざん行為が行われている旨事実に反する指摘を行っていること，本件を一般に公表すればスポーツ推薦学生全体に少なくない不利益を及ぼすことは容易に推認できるのであるから，スポーツ推薦学生の成績評価の在り方について疑問を感じたのであれば，自らがその構成員である教授会において問題とし，そこで解決されない場合でも，大学当局に対して労働組合として問題提起することも可能であったと考えられるにもかかわらず，原告が教授会の議題とすることを求めたことはなく，組合内部においても本件が十分に議論されたとはいい難いこと，原告らが本件を記者発表した主たる目的はＬ前委員長が懲戒を受けるのを妨げることにあったこと，からすると，原告がした記者発表は事実確認不十分，学生に対する配慮不足，目的の不当といった点において軽率かつ不適切なものであるといわざるを得ない。
しかし，学生の成績評価については担当教員の判断が尊重されるべきことは前述したとおりであるが，本件申し合わせの運用に当たっては，担当教員と学部長とが協議する旨が定められているにもかかわらず，これがされていない場合があったのであり，本件変更指示書の変更前の点数欄には放棄との記載がされていたり，零点であったり，同欄が空欄になっている例もあった。したがって，原告らにおいて，スポーツ推薦学生については，受験しなかった者や全く点数がない者まで合格させていると考えたとしても無理からぬ事情があり，原告らがスポーツ推薦学生の成績評価について問題意識を持ちその改善を望んだこと自体は理解できるところがある。
また，本件変更指示書の持出し及び謄写については，先に認定した経緯からすると，Ｈ講師が保管者を騙して交付を受けたとまでいうことはできないし，Ｌ前委員長の懲戒問題が発生したのは平成１３年７月以後であるので，Ｈ講師が本件変更指示書を謄写した目的は懲戒問題に対する対抗策としてではなく，スポーツ推薦学生の成績変更について問題意識のためであると認められるから，本件変更指示書の謄写及び所持を重視することは相当ではない。そして，記者発表の後，原告は組合委員長の肩書で「学生へのお詫び」と題する書面を作成して大学に提出し，自己の軽率な行為について反省し謝罪している。これらの事情を総合判断すると，本件公表行為が容易に矯正しがたい原告の素質，能力，性格等に基因するものであるとは認められず，原告に教員としての職務の適格性が欠けているとまでいうことはできない。
ウ　以上のとおり，原告には就業規則所定の普通解雇事由は存在せず，被告がした普通解雇はその効力を有しないといわざるを得ない。
(2)　懲戒事由に基づく普通解雇
ア　雇用者は被用者に懲戒事由がある場合であっても普通解雇することは可能であるが，この場合であっても普通解雇事由が存在しなければならないことは当然である。本件において原告に普通解雇事由が認め難いことは前述したとおりである。
イ　付言するに，本件公表行為は，懲戒事由には該当するけれども，大学における懲戒には免職のほか停職，減給及び戒告があるところ，原告には処分歴がなく，本件の問題意識も一応理由があるものと認められること等前述した諸事情に照らせば，本件公表行為を行ったことを理由として懲戒免職することは懲戒権の濫用にあたるというべきである。
５　結論
以上によれば，被告の原告に対する本件解雇は無効であるから，原告は被告大学Ｅ学部講師の地位にあることとなり，また，被告は，原告に対し，既に支払期日が経過した分の賃金を支払うべき義務があるとともに，原告が求めている将来の賃金請求についても，前記認定の諸事情からすると，本判決確定までの分については，原告において予め請求する利益があると認められる。しかし，判決確定後の賃金については特段の事情が認められない限り請求する利益があるとはいえないところ，本件において特段の事情は認められない。したがって，本判決確定後の賃金請求分については訴えの利益がないものとしてこれを却下する。
よって，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所福山支部
裁判長裁判官　　　　加藤　誠
裁判官　　　　中島経太
裁判官　　　　荒木美穂


平成１２年（行ケ）第３９７号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１０月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　東京エレクトロン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　住　　　吉　　　多　喜　男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　沼　　　澤　　　幸　　　雄
同　　　　　　　　　　小　　　林　　　　　　　明
同                    森　　　田　　　ひ　と　み
同　　　　　　　　　　一　　　色　　　由　美　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７００３４号事件について平成１２年８月３１日にした決定中、特許第２７７３０７８号の請求項３、４、６及び７に係る特許を取り消した部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「処理装置及びその洗浄方法」とする特許第２７７３０７８号（昭和６３年３月１１日出願、平成１０年４月２４日設定登録。以下、この発明を「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、この申立ては、平成１１年異議第７００３４号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１１年６月１８日、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求し、平成１２年３月７日、本件訂正の訂正書の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は、上記事件につき審理した結果、同年８月３１日、「特許第２７７３０７８号の請求項１～７に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年９月２０日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項３】、【請求項４】、【請求項６】及び【請求項７】に係る発明（以下、これら請求項に係る発明を、順次「本件発明３」、「本件発明４」、「本件発明６」及び「本件発明７」という。）の要旨【請求項３】処理室と、それに接続されたガス供給系及びガス排気系とを備え
た処理装置の洗浄方法において、
前記ガス排気系に直接に三フッ化塩素ガスを供給する工程と、前記三フッ化塩素ガスにより前記ガス排気系内をドライエッチングして洗浄す
る工程と、
を有することを特徴とする処理装置の洗浄方法。
【請求項４】請求項３において、
前記ガス排気系の途中に接続されるガス配管を流れる前記三フッ化塩素ガスを加熱しながら、前記三フッ化塩素ガスを前記ガスを排気系に直接に供給することを特徴とする処理装置の洗浄方法。
【請求項６】被処理体を処理する処理室と、
前記処理室内にプロセス時に用いられるガスを導入するガス供給系と、
前記処理室よりガスを排気するガス排気系と、
を有する処理装置において、
三フッ化塩素ガス（ClＦ３）の供給源と、
前記ガス排気系と前記供給源とを直接接続するガス配管と、前記ガス配管途中に設けられ、前記ガス排気系の洗浄時に開放駆動されるバル
ブと、
を有することを特徴とする処理装置。
【請求項７】請求項６に記載の処理装置において、
前記ガス配管を流れる前記三フッ化塩素ガスを加熱する加熱部をさらに設けたことを特徴とする処理装置。
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件補正は、訂正請求書の要旨を変更するものであり、特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項に違反するから採用できず、本件訂正に係る明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の発明は、特公昭４６－１９００８号公報（以下「刊行物１」という。）、特開昭６１－２６９３０９号公報（以下「刊行物３」という。）、特開昭５８－１８６９４１号公報（以下「刊行物４」という。）、特開昭６３－１５２５５号公報（以下「刊行物５」という。）、特開昭６１－１６１７１１号公報、特開昭６２－１１３４１９号公報及び特開昭６１－２３２１号公報に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたというべきであるから、本件訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２６条３項に適合しないので、本件訂正は認められないとし、本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、本件発明は、いずれも刊行物１及び３～５に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、本件発明の特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められ、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により、取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
１　本件決定の理由中、「１．手続の経緯」及び「２．訂正の適否」は認める。「３．特許異議申立てについて」中、本件発明３、４、６及び７に係る部分は争い、その余は認める。「４．むすび」は争う。
本件決定は、本件発明３と刊行物１記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）の相違点の判断を誤った（取消事由）結果、本件発明３が、刊行物１及び３～５記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができ、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの誤った判断をし、ひいては、本件発明４、６及び７も特許を受けることができないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点の判断の誤り）
(1)　本件決定は、「本件発明３は、『処理装置のガス排気系』を洗浄の対象とし、その排気系に直接三フッ化塩素ガスを供給するものである」（決定謄本７頁３８行目～末行）とした上、「刊行物１発明も『系内の洗浄』を目的とするものであり、三フッ化塩素ガスによって系内の洗浄が可能であることは明らかであるから、三フッ化塩素ガスによって、この系の一つであるガス排気系の洗浄を行うこと、そして排気ガス系（注、「ガス排気系」の誤記と認める。）に直接にガスを供給することは、当業者ならば容易に想到し得たことというべきである。してみれば、本件発明３は、上記刊行物１、３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである」（同８頁１行目～７行目）と判断するが、誤りである。
すなわち、刊行物１（甲第７号証）には、反応室を経由した三フッ化塩素ガスの洗浄能力が低下してしまうことや、洗浄の結果として生ずる腐食反応生成物が堆積物としてガス排気系に再付着することについての記載がなく、このことを示唆する記載もないので、当業者にとって、刊行物１発明において三フッ化塩素ガスをガス排気系に直接に供給することにより、高い洗浄能力で、かつ、堆積物を再付着させずにガス排気系を洗浄するという発想を生ずることはないから、上記のような三フッ化塩素ガスの供給は、当業者が容易に想到し得るものではない。また、刊行物３～５のいずれにも、反応室から排出される反応生成物を含んだガスがガス排気系に堆積物を析出すること、これを防ぐためにガス排気系に直接に三フッ化塩素ガスを供給してガス排気系を洗浄することは、記載されていない。したがって、本件発明３が、刊行物１及び３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする理由はない。(2)　被告は、特開昭６０－１１９７１４号公報（乙第７号証）及び特開昭５７－１２０６７６号公報（乙第８号証）を挙げて反論するが、失当である。本件決定は、上記(1)のとおり判断するが、ガス排気系に直接に洗浄ガスを供給することが本件特許出願前に周知の技術であったことをその根拠としておらず、上記周知の技術及び乙第７、第８号証に基づく主張は、本件決定の判断していない事実に係るものであって、それ自体理由がない。
また、乙第７、第８号証のいずれにも、ガス排気系に直接に三フッ化塩素ガスを供給する工程、三フッ化塩素ガスによりガス排気系内をドライエッチングして洗浄する工程については何ら記載がなく、これらを示唆する記載もないので、これら乙号証を考慮しても、本件発明３は、刊行物１及び３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできない。(3)　本件決定は、本件発明４、６及び７についても、刊行物１及び３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断するが、本件発明４は本件発明３を引用するもの、本件発明６は、そのガス供給路の開閉駆動バルブを除き、本件発明３の方法の発明を装置的に表現しただけのもの、本件発明７は本件発明６を引用するものであって、本件発明３と同様、刊行物１及び３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の本件決定取消事由は理由がない。
２　取消事由（相違点の判断の誤り）について


(1)　一般的な「半導体材料の処理装置」のガス排気系において、反応生成物の付着という大きな問題が発生することは、周知の事項である。また、ガス排気系の付着物を洗浄する方法として、その系に直接に洗浄ガスを供給して洗浄することは、特開昭６０－１１９７１４号公報（乙第７号証）及び特開昭５７－１２０６７６号公報（乙第８号証）に見られるように、周知の技術である。特に、乙第８号証について補足すれば、ここには「本エッチング装置は、塩素を含んだ四塩化炭素（ＣCl４）などの腐食性ガスを使用してもエッチング室の反応生成物除去が自動化できる」（２頁左下欄１３行目～１５行目）と記載されて、水蒸気ガスに代えて腐食性ガスを使用してもよいとされている。
一方、本件決定が説示するように、「刊行物１には、『ガス供給系を備えた半導体材料のエピタキシャル成長装置におけるガス供給系の途中に接続されるガス配管によって三フッ化塩素ガスをエピタキシャル反応室に供給して、耐熱炉板及び他の化学的不活性物体を洗浄する方法』・・・が記載されている」（決定謄本４頁末行～５頁４行目）のであり、しかも、この半導体材料のエピタキシャル成長装置がガス排気系を有することは自明のことである。そして、上記のとおり、一般的な「半導体材料の処理装置」のガス排気系においても、反応生成物の付着という大きな問題が発生し、この問題を解決する手段としてガス排気系に直接に洗浄ガスを供給することは、本件特許出願前に周知の技術であるから、刊行物１発明に接した当業者は、そのガス排気系においても反応生成物が反応炉内と同様に付着していることを容易に理解することができ、このような排気系の問題のために、上記の周知技術を適用することは、容易に想到し得るものである。(2)　原告は、上記周知技術の主張が本件決定の判断していない事実に係るものであると主張するが、失当である。周知の技術は、当業者ならば当然知っているはずの事項であり、本件決定は、このことを前提に、ガス排気系に直接に三フッ化塩素ガスを供給することは当業者ならば容易に想到し得ると判断したものである。(3)　原告は、本件発明３が刊行物１及び３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの判断が誤りであることを前提に、本件発明４、６及び７も当業者が容易に発明をすることができたとする理由はないと主張するが、本件発明３に係る本件決定の上記判断が誤りでない以上、原告の本件発明４、６及び７についての主張も理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、本件決定の「刊行物１発明も『系内の洗浄』を目的とするものであり、三フッ化塩素ガスによって系内の洗浄が可能であることは明らかであるから、三フッ化塩素ガスによって、この系の一つであるガス排気系の洗浄を行うこと、そして排気ガス系（注、「ガス排気系」の誤記と認める。）に直接にガスを供給することは、当業者ならば容易に想到し得たことというべきである。してみれば、本件発明３は、上記刊行物１、３～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである」（決定謄本８頁１行目～７行目）との判断が誤りであると主張する。
ところで、本件発明３の要旨は、上記第２の２記載のとおりであるから、原告の主張する取消事由は、要するに、刊行物１発明に対し、本件発明３に係る、処理室に接続されたガス排気系に直接に三フッ化塩素ガスを供給する工程と、三フッ化塩素ガスにより上記ガス排気系内をドライエッチングして洗浄する工程を適用することが、当業者にとって、容易に想到し得るものではないとの趣旨に解される。
(2)　そこで、この主張の当否について判断する。
ア　本件決定の「刊行物１には、『ガス供給系を備えた半導体材料のエピタキシャル成長装置におけるガス供給系の途中に接続されるガス配管によって三フッ化塩素ガスをエピタキシャル反応室に供給して、耐熱炉板及び他の化学的不活性物体を洗浄する方法』・・・が記載されている」（決定謄本４頁末行～５頁４行目）との認定については、当事者間に争いはない。
イ　刊行物１（甲第７号証）には、以下の記載がある。(ア)「本発明の他の目的は、たとえばエピタキシャル成長炉内に使用する耐火板を洗浄するための低温気相腐食処理方法を得んとするにある。かかる耐火板を塩酸を用いて高温度で腐食洗浄することは既知であるが、この場合高価な耐塩酸炉を使用せねばならない。しかし、ハロゲンフッ化物類を低温度で使用すると、洗浄速度又は洗浄効率を犠牲にすることなく安価な装置を使用することができる」
（２欄３１行目～３欄１行目）
(イ)「本発明は次ぎの態様で実施することができる。・・・耐熱炉板及び他の化学的不活性物体をフッ素のハロゲン間化合物と接触させて洗浄する方法」
（８欄２３行目～３７行目）
(ウ)「第１図に示す系は、代表的な石英製の反応室１１と本発明を実施する際に用いる種々の処理ガス流を取扱うための適当な装置とを組合せてなる」（４欄４２行目～４４行目）
(エ)「腐食反応生成物は揮発性であるので、この生成物を反応室を通る水素希釈剤により排気孔２９を通して除去する」（５欄４０行目～４２行目）ウ　上記イの(ア)及び(イ)の記載によると、刊行物１（甲第７号証）には、耐熱炉板を塩酸を用いて洗浄すると高価なエピタキシャル成長炉を使用しなければならないとして、耐熱炉板をエピタキシャル成長炉内に配備させた状態で洗浄することを前提とした従来技術に問題点があること、刊行物１発明では、エピタキシャル成長炉を安価なものにし得ることが記載されているから、刊行物１発明における耐熱炉板及び他の化学的不活性物体は、これらを洗浄する際には、エピタキシャル反応室内に存在していると認められる。
エ　次に、上記イの(ウ)及び(エ)の記載によると、刊行物１発明（甲第７号証）において、そのエピタキシャル反応室には排気孔が形成されていると認められ、また、上記排気孔に接続されたガス排気系の構成を設ける必要のあることは自明であるから、刊行物１には、刊行物１発明がガス排気系を有するものとして記載されているということができる。


オ　そうすると、刊行物１発明は、「ガス供給系を備えた半導体材料のエピタキシャル成長装置におけるガス供給系の途中に接続されるガス配管によって三フッ化塩素ガスをエピタキシャル反応室に供給して、該反応室内に存在している耐熱炉板及び他の化学的不活性物体を洗浄すると共に、上記反応室に形成された排気孔２９に接続して設けられたガス排気系から排気する方法」であると認められる。しかしながら、刊行物１には、上記ガス排気系に直接に三フッ化塩素ガスを供給し当該三フッ化塩素ガスによりガス排気系内をドライエッチングして洗浄する工程（以下「本件工程」という。）が記載されているとは認められない。(3)　被告は、本件工程について、一般的な「半導体材料の処理装置」のガス排気系において、反応生成物の付着という大きな問題が発生し、この問題を解決する手段としてガス排気系に直接に洗浄ガスを供給することが本件特許出願前に周知の技術であって、刊行物１発明に本件工程を設けることは当業者にとって容易に想到し得ると主張し、上記周知の技術を立証するものとして、特開昭６０－１１９７１４号公報（乙第７号証）及び特開昭５７－１２０６７６号公報（乙第８号証）を提出するので、この点について判断する。
ア　特開昭６０－１１９７１４号公報（乙第７号証）には、以下の記載がある。
(ア)「本発明は、排気装置によって排気された反応チャンバー内で基体上にシリコン堆積膜を形成するシリコン堆積膜作成装置に関するもので、特に、このようなシリコン堆積膜作成装置においてシリコン堆積膜作成中に発生するポリシラン粉末の処理に関するものである。シリコン堆積膜作成装置として、排気装置によって排気された反応チャンバー内で・・・シリコン堆積膜を形成する装置等があるが、このような装置においてはシリコン堆積膜作成によりポリシラン、ポリシリコンの粉末が生じこれが排気装置の吸入力により排気装置内に引き込まれて、排気装置の排気力の低下を来たし、或いは排気装置の動作を阻害する傾向がある。特にSiＨ４ガスをグロー放電により分解して形成される水素を含む非晶質シリコン薄膜は太陽電池、薄膜トランジスタ、電子写真感光体、光センサー等の応用が考えられ、実用化された製品も市場にではじめているが、グロー放電法で非晶質シリコン薄膜を形成する過程において多量のポリシラン粉末が発生する」（１頁左下欄１６行目～右下欄１９行目）
(イ)「本発明によるシリコン堆積膜作成装置の特徴は、排気装置によって排気された反応チャンバー内で基体上にシリコン堆積膜を形成するシリコン堆積膜作成装置において、反応チャンバーと排気装置との間に、シリコン堆積膜作成に伴って生ずる微粉末を捕獲するメッシュフィルターと該メッシュフィルターにエッチングガスを導入しプラズマを発生させることにより該メッシュフィルターをクリーニングするクリーニング装置とより成る微粉末除去トラップを配設したことにあ
る」（２頁右上欄１８行目～左下欄７行目）
イ　特開昭５７－１２０６７６号公報（乙第８号証）には、以下の記載がある。
(ア)「半導体集積回路のアルミニウム配線を形成するため、三塩化ホウ素（ＢCl３）、四塩化炭素（ＣCl４）、四塩化硅素（SiCl４）のガスプラズマによるドライエッチング装置が用いられる。しかしこの装置は、エッチング後の反応室内にアルミニウムと反応ガスとの反応生成物、たとえば塩化アルミニウム（AlCl３）が付着する。こうした反応生成物が付着し続けることで、エッチング反応の遅れ、エッチング反応の不均一性、半導体集積回路上への付着などの支障をきたす。・・・本発明はかかる欠点を除去したもので、その目的は付着した反応生成物の除去の自動化および使用者に有害なガスを吸気させないことにある」（１頁左下欄１７行目～右下欄１４行目）
(イ)「第２図においてエッチング１（注、「エッチング室１」の誤記と認める。）は上ブタ２により密閉され、高周波電極３と対向電極４が内装され排気口６はスロツトルバルブ１１を介して液体窒素トラップ７に接続され、さらにバルブ１３を介して油拡散ポンプ８、油回転ポンプ９へ接続されている」（１頁右下欄１７行目～２頁左上欄２行目）
(ウ)「液体窒素トラップ７の内壁にトラツプされた反応生成物２０、水分の除去について述べる。バルブ１３、スロツトルバルブ１１を閉じ加熱された水または水蒸気をバルブ２１を介して液体窒素トラツプ７に噴射させることで、トラツプされていた反応生成物２０を洗い流し、バルブ１２より排水する」（２頁左下欄４行目～１０行目）


主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２当審において控訴人Ａ及び控訴人Ｂが予備的に求めた確認の訴えを却下する。
３控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
()原判決を取り消す。1
()（主位的請求）2
控訴人Ａ及び控訴人Ｂが，柔道整復師法１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設の教員の資格を有することを確認する。
（予備的請求）
控訴人Ａ及び控訴人Ｂが柔道整復師学校養成施設指定規則（昭和４７年文部省・厚生省令第２号）の別表第二の専門基礎分野欄の下欄第三号に定める者と同等以上の知識及び経験を有する者に該当する者であること，及び同別表第二の専門分野欄の下欄第二号に定める者と同等以上の知識及び経験を有する者に該当する者であることの確認を求める。
()被控訴人は3
ア控訴人Ａに対し，１１０万円及び内金１００万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ控訴人Ｂに対し，４２６万円及び内金３８８万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ控訴人Ｃに対し，１３２万円及び内金１２０万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。エ控訴人Ｄに対し，１４３万円及び内金１３０万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。()訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。4
()仮執行宣言5
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，柔道整復師である控訴人らが，柔道整復師法（以下，昭和６３年法律第７２号による改正前のものを「改正前法」といい，その改正後，平成元年「」，「」法律第３１号による改正前のものを昭和６３年法   現行のものを現行法という及び柔道整復師学校養成施設指定規則昭和４７年文部省・厚生省令。）（第２号。平成元年文部省・厚生省令第５号による改正前のものを「改正前指定規則」といい，同省令による改正後，平成６年文部省・厚生省令第１号による「」，「」。）改正前のものを   平成元年指定規則現行のものを現行指定規則   というに基づいて発出された「柔道整復師養成施設指導要領について」と題する通知平成元年健政発５２５号各都道府県知事宛厚生省健康政策局長通知以下本（。   「件通知というが   控訴人らが主張する柔道整復師法１２条の規定に基づ」。），「く学校又は柔道整復師養成施設の教員の資格（以下「専科教員の資格」とい」うなるものを一方的に剥奪し平成元年指定規則に基づかない違法な経過措。），置を定めるものである旨を主張して，控訴人Ａ及び控訴人Ｂが被控訴人及び厚生労働大臣に対し，上記資格を有することの確認を求めるとともに，控訴人らが被控訴人に対し，本件通知を発出した厚生省健康政策局長に故意又は過失があるとして，国家賠償法に基づき損害賠償を求めた（附帯請求は訴状送達の日の翌日から民法所定割合による遅延損害金事案である原審は   控訴人らの。）。，いう専科教員資格は法的資格ないし法的地位であるとか，法的権利ないし法的に保護された利益，あるいは被控訴人及び厚生労働大臣との間の一定の法律関係が存在すると解することはできないなどとし，なお厚生労働大臣に対する本件確認の訴えは，被告適格を有しない者に対して提起された訴えである点においても不適法であるとして，確認請求をいずれも却下し，本件通知を発したことなどが違法とはいえないとして損害賠償請求をいずれも棄却したことから，控訴人らが控訴した。控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，当審において，厚生労働大臣に対する確認の訴えを取り下げ，第１の１()記載の予備的請求を追加した。2２本件の関係法令及び前提事実は，原判決事実及び理由「第三事案の概要」一，二に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２１頁１行目の「昭和５４年４月２８日」を「昭和４７年８月１５日」に改める。３争点及び当事者の主張は，次に記載の当審における主張を付加するほか，原判決事実及び理由「第三事案の概要」三，四に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２７頁１３行目の「第一事件原告ら」を「控訴人ら」に改める。
（控訴人らの主張）
()争点１   本件確認の訴えの法律上の争訟性の有無について（控訴人Ａ及1び控訴人Ｂ関係）
ア原判決は，柔道整復師の免許の有無が個人の権利義務ないし法的地位に関係することは明らかであるが，専科教員については，関係法令により法的資格ないし法的地位として定められていないとした。すなわち，関係法令は柔道整復師免許を取得するための柔道整復師試験の受験資格の一つ，「として，指定養成施設等における所定の知識及び技能の修得を定めた上，それが柔道整復師を養成する施設としてふさわしいものであるか否かという観点から養成施設等を指定するための基準を定めたものであり   教，」，「員について，いかなる者が養成施設等の教員としてふさわしいかという観，」，，点から具体的な教員の要件を定めたものというべきでこれら法令は「飽くまでも指定を受けるべき養成施設等に着目して，当該養成施設等に要求されるべき諸基準を定めたものであってこれらの各規定の趣旨目，」，的，性質，内容，規定ぶりに照らし，その要件に該当する者に，一定の権利義務ないし法的地位を付与するものでないことは明らかであるとする。さらに，原判決は，教員が平成元年指定規則等に定める要件に該当しない，，，場合であってもその法的効果としては   当該養成施設等が指定されないあるいは指定養成施設等の指定が取り消されることがあり得るのみであっ，，て当該教員自体の権利義務ないし法的地位に直接の変動を生じさせたり。，直接的不利益を生じさせるものと解することはできないというすなわち原判決は，教員についての関係規定が，養成施設等の指定基準の一要素である教員の要件につき，いかなる者が養成施設等の教員としてふさわしいかという観点から定めているにすぎないことを主たる理由に法的地位としての教員資格を否認するのである。


イしかし，関係法令が教員の要件につき養成施設等の指定基準の一要素としていかなる者が養成施設等の教員としてふさわしいかという観点から定めているとしても，柔道整復師の側からみれば，柔道整復師の中に指定養成施設等の教員として教えることができる者とできない者との差を設けていることは明らかである。すなわち，柔道整復師であっても，それだけでは教員として講義できないのに，一定の講習会の講習を修了した者であれば，一定の科目について教員として講義できるのである。しかも，この講習会は，厚生労働大臣が指定したものであり，柔道整復師専科教員講習会と銘打たれたものであり，多額の費用と時間を要するものなのである。ま，，，ず受講するためには   受講試験に合格するか会員校施設長の推薦を要し受講料は２０万円，受講には，昭和６３年法以前の昭和５６年では２１１時間であったのが，平成１３年では２１６時間を要している。教員となるためこのような講習を要するという実態に着目すれば，指定養成施設等の教員として教えることができるということは，法的な保護を受けるべき利益を有するものということができる。
ウまた，要件を満たさない教員は解雇され，あるいは雇用されないのであり，地位に変動が生じ，直接的な不利益を受ける。教員となるために講習会を了することを要するか否かは，一般的な学歴や年齢等の採用条件と同一に論ずることはできない。個々の権利義務の変動は施設との雇用契約により決せられるとしても，このようなことは有資格者を雇用する場合すべてに当てはまることであり，このことで法的資格であることが否定されるものではない。
エ原判決は，昭和６３年法以前とその後では，関係法令で指定された養成施設等が入所資格や科目，習得期間等が大きく異なる以上，別な養成施設というべきであるから，控訴人らが改正前に事実上の地位を有していたとしても，昭和６３年法後にはその地位も存在しないものであるという。しかし，そのようにいえる根拠は何ら存在しない。すなわち，専科教員が教えられる科目は削減され（医学史はできなくなった，講習会における課。）程には大きな変化はないのであり（上記のとおり時間数が少し増えたほかは，科目の名称が変更されたり細分化したりしたもので，新たに設けられたのはリハビリテーション医学に限られる，改めて講習を履修する必要。）は生じていない。講習内容から見ても，重点的に時間を増やした科目につき追加講習をすれば済む程度のものである。現に，本件通知により現職の専科教員には資格継続を認める解釈，運用指針が示されているのである。以上のとおり，指定養成施設で授業することができる地位は，法的資格というほかなく，仮に，法的資格ということができないとしても，法的な，。保護を受けるべき利益を有するものであり本件確認の訴えは適法である()争点３   被控訴人の国家賠償責任の有無について2ア本件通知は，平成元年指定規則の施行の際，現に養成施設において教員として勤務しており，かつ，講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者については，平成元年指定規則下で教員講習会を修了した者と同等以上の知識及び経験を有する者として，教員の要件を満たすという解釈，運用を示すものであるが，原判決はこれには一定の合理性があるという。しかし，現に養成施設において教員として勤務している者については，単に改正前指定規則の下での「講習会」を修了しただけの者よりも知識及び経験を有していることが多いであろうというのは，単なる推測にしかすぎないし講習会の受講等によりその資質の向上に努めたものについて，「」は，この「講習会」について何らの定めがなく，向上に努めたことの判定者も不明であり，そのような「講習会」が実施された形跡もないのであって，本件通知は不合理で杜撰な内容というべきである。これは，平成元年指定規則の下での「教員講習会」を修了した者と同等以上の知識及び経験を有する者に当たるとの解釈，運用を誤ったものである。すなわち，前記のとおり改正の前後で講習会に変化はなく，追加講習をすれば足りるのであり，それにもかかわらず資格を一律に失うことを原則とし，現職教員につき例外を定めたことが，論理的に一貫せず，判定基準，判定者も不明なままになされるという杜撰な内容であり，合理性のないことが明らかである。
イ柔道整復師については，昭和６３年の法改正により試験の受験資格が変更され，免許を与えるものが都道府県知事から厚生大臣に改められた。この制度変更にあたり，改正前の資格を無効とせず，追加講習により知識，技術の向上に努めるようにさせることで足りるとした。これに比して，教員資格については一律に無効となる解釈を示す本件通知は同等以上の，，「知識及び経験を有する者」の解釈を誤り，合理性を欠いていることが明らかである。
ウまた，実際の運用において本件通知が遵守されていないことからも，上記は明らかである。たとえば，控訴人らと同様に，昭和５６年に柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了し，平成元年前後に専科教員を勤めたこともなく，改めて教員講習会を受講していない者を教員に採用するに当たり，教員として勤務することは可能か質問すると，厚生労働省の担当者は非常勤の教員であればかまわないとの回答をし，非常勤の教員としてその者が採用され，養成施設の指定申請に当たり，その記載をしたところ，指定申請が認められた。このことは本件通知の文言に反している。また，その者と同様の者が相当数指定養成施設で専科教員として勤務している。エ控訴人らは，違法な経過措置を定める本件通知によって教員の資格を失ったのであるから，精神的，財産的損害を被っており，被控訴人はこれを賠償すべき義務がある。
()予備的請求について3
ア仮に，平成元年指定規則が養成施設等の指定基準として教員の条件を定めるにすぎないものであるとしても，特定人がその教員の条件を満たすのに，これに該当しないとされて損害を被った時は，その損害の賠償を求めることができる。
イ控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，いずれも昭和５６年１１月２１日に，改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了し同別表第三の上欄の医学史   医事法，「」「」「」「」規   柔道整復理論柔道整復技法の下欄に規定する   柔道整復師教員に該当することになった。その後，指定規則が改正になったが，前記のとおり，控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，平成元年指定規則の別表第二の専門科目に属する科目欄の下欄第二号に定める者と同等以上の知識及び経験を有する者に該当し，平成１２年に改正された現行指定規則の別表第二の専門基礎分野欄の下欄第三号に定める者と同等以上の知識及び経験を有する者に該当し，さらに同別表第二の専門分野欄の下欄第二号に定める者と同等以上の知識及び経験を有する者に該当する。
ウよって，控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，そのことの確認を求める。
（被控訴人）
()争点１について1


柔道整復師の養成施設等に関する関係法令は，指定に要求される基準の一つとして教員の要件を定めたにすぎないのであって，その要件に該当する者に一定の権利義務ないし法的地位を与えたものではないことは明らかであり，関係法令を検討しても控訴人Ａ及び控訴人Ｂは事実上の利益を主張するにすぎないのである。
()争点３について2
ア原判決は，本件法改正及び本件指定規則改正において，教員資格をリセットしたことに合理性を認め，控訴人らが教員の要件を満たさなくなったのは，これら改正によるものであり，本件通知によるものではないこと，本件通知が現に教員として勤務している者とそうでない者とで「同等以上の知識及び経験を有する者」への該当の有無に差異を設けたことに合理性を認めたものであり，いずれも相当というべきである。イ平成元年指定規則は，教員の要件を満たす者として「同等以上の知識及び経験を有する者」との定めを置くことで，従前の講習会を修了した者のうち一定の者について，引き続いて教員としての要件を満たすことになる途を残しており，このような扱いには合理性が認められる。仮に，控訴人らが実務の運用であると主張するような事情があったとしても，そのことが厚生労働省の実務が本訴における被控訴人の主張と異なる運用をしていることを示すものではないし，被控訴人の主張が誤っていることの根拠となるものでもない。
()予備的請求について3
控訴人らが主張する指定養成施設等の教員要件を満たす者の立場が，法的資格といえないことはもちろん，法的地位（法的権利，法的に保護された利。）。，益を含むといえない事実上の地位にすぎないことは明らかである   また控訴人Ａらが確認を求める「同等以上の知識及び経験を有する者」とは，その実質は，過去の事実ないし事実に基づく評価というべきであって，法律関係とはいえないものである。結局，この予備的請求も上記控訴人らの法律関係の存否に関する紛争といえないから，法律上の争訟に該当せず，また確認の利益もないので，不適法な訴えといわざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人Ａ及び控訴人Ｂが求める本件確認の訴え及び当審で追加した予備的請求にかかる訴えはいずれも不適法で却下すべきものであり，控訴人らの損害賠償請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり当審における控訴人らの主張につき判断を付加するほ，「」，か   原判決事実及び理由第三当裁判所の判断   に記載のとおりであるからこれを引用する。
２争点１（本件確認の訴えの法律上の争訟性の有無）について控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，指定養成施設等における専科教員となる資格を有することの確認を求めているが，柔道整復師に関する関係法令は，柔道整復師免許を取得するための柔道整復師試験の受験資格の一つとして，指定養成施設等における所定の知識及び技能の修得を定めた上，養成施設が柔道整復師を養成する施設としてふさわしいものであるか否かという観点から，養成施設等を指定するための基準を定め，いかなる者が養成施設等の教員としてふさわしいかという観点から具体的な教員の要件を定めたものというべきである。これら法令は，指定を受けるべき養成施設等に着目して，当該養成施設等に要求されるべき諸基準を定め，基準の一つとして教員の要件を定めたものであり，その要件に該当する者に一定の権利義務ないし法的地位を付与するものでないことは明らかである。
上記控訴人らは，柔道整復師の側からみると，専科教員の資格を得るための講習会の参加者は，同講習会を修了することによって，指定養成施設等で教員として教えることができ，改めて講習会を受講するにも多額の費用と時間を要するのであり，講習会の内容も追加講習で足りる程度であって，その実態からすれば，控訴人らは専科教員の資格を取得し，それを奪われたことなる旨を主張する。しかしながら，控訴人らが，柔道整復師として改正前指定規則に規定する厚生大臣の指定した講習会を修了したことで，指定養成施設に要する教員要件に該当する可能性が生じ，専科教員として雇用されうる事実上の利益を得ていたというにすぎないのであり，何らかの法的資格ないし法的地位が付与され，あるいは法的権利ないし法的に保護された利益が与えられたりしていたと解することができないことは明らかである。したがって，上記控訴人らが主張するような事情によって，同控訴人らが，何らかの法的資格ないし法的地位，あるいは法的権利ないし法的に保護された利益を有するといえるものではない。
また，上記控訴人らは，本件通知において，現職の専科教員に対して専科教員の資格の継続を認めざるを得なかったのは，本件改正前の専科教員有資格者に法的資格又は法的保護を受けるべき利益が存在するからであるとか，実務の運用は本件通知とは異なる旨を主張する。しかしながら，本件通知は，平成元，，，年指定規則の施行の際現に養成施設において教員として勤務しており   かつ講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者については，平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」として，平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の教員の要件を満たすという解釈，運用を示したものであるが，後記のとおり上記解釈，運用には一定の合理性があり，現に指定養成施設等の教員の地位にある者について，教員の地位にない者とは異なる取扱いをすることには理由があり，本件指定規則改正前に教員要件を満たす可能性のあった上記講習修了者がすべて同じ扱いを受けられるものではなく，その者に主張の専科教員の資格ないし法的保護を受けるべき利益の存在を認めたといえるものではない。また，主張のような非常勤の教員に選任され，指定養成施設等が運営されているとの事実があったとしても，非常勤に選任された者が何らかの資格者として上記扱いを受けたことを意味するものではなく，そのことが本件通知が誤っていることや，上記控訴人らの主張の根拠となるものではない。したがって，上記控訴人らの主張は採用することができない。
３予備的請求について
控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，予備的に，平成元年指定規則，現行指定規則で定める養成施設の教員として教授するに適当と認められる者に該当することの確認を求めている。しかし，主張の指定養成施設等に求められる教員要件を満たす者であることは，前記のとおり，法的資格や法的権利，法的に保護された利益といえない事実上の地位にすぎないのであり，その確認を求める訴えは，本件確認の訴えと同様に，上記控訴人らの権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争ということはできないから，法律上の争訟に該当しない不適法な訴えであることが明らかである。


平成１５年（ネ）第１１０７号　著作権確認等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第６４４７号）
平成１５年９月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社スタジオぬえ
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社ビックウエスト
上記２名訴訟代理人弁護士　　新　保　克　芳
同　　　　　　　　　　　　　國　廣　　　正
同　　　　　　　　　　　　　五　味　祐　子
被控訴人　　　　　　　　　　株式会社竜の子プロダクション
訴訟代理人弁護士　　　　　　大　野　幹　憲
主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
(2)　上記部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人
主文と同旨。
第２　事案の概要
控訴人株式会社スタジオぬえ（以下「控訴人スタジオぬえ」という。）は，作家，画家，漫画家等のための渉外，経理事務，取材等の代行業務等を行う企画会社である。
控訴人株式会社ビックウエスト（以下「控訴人ビックウエスト」という。）は，テレビ，ラジオの宣伝映画等の企画及び製作等を業とする会社である。被控訴人は，昭和４０年ころから「宇宙エース」，「マッハＧｏＧｏＧｏ」，「おらぁグズラだど」，「ハクション大魔王」，「昆虫物語みなしごハッチ」，「科学忍者隊ガッチャマン」などのアニメーションを製作し，公表してきた，アニメーション製作会社である。
被控訴人は，「超時空要塞マクロス」と題する，別紙目録記載１ないし３６のアニメーション映画（以下「本件テレビアニメ」という。）につき，主位的には，著作権法１５条１項により著作者人格権及び著作権を取得したと主張し，予備的には，同法２９条１項により著作権を取得したと主張して，これらの主張を認めず，本件テレビアニメの著作者人格権及び著作権を有するのは自分達であると主張して争う控訴人らを相手に，①被控訴人が本件テレビアニメの著作者人格権及び著作権を有することを確認する裁判，及び，②控訴人らに，被控訴人が本件テレビアニメを公に上映すること等を妨害しないよう命じる裁判を求めた。原判決は，被控訴人は，著作権法１５条１項により本件テレビアニメについての著作者人格権及び著作権を取得したとはいえないとして主位的主張を排斥した上で，被控訴人は，著作権法２９条１項により本件テレビアニメについての著作権を取得した，として予備的主張を認め，被控訴人の確認請求を，被控訴人が本件テレビアニメの著作権（著作者人格権を除く。）を有することの確認を求める限度で認容し，著作者人格権の確認請求を棄却した。妨害行為の差止めの請求については，控訴人らに被控訴人の著作権の行使を妨害する行為があったとは認められない，として，これを棄却した。
控訴人らは，原判決が被控訴人の著作権（著作者人格権を除く。）確認請求を認容したことを不服として控訴した。
当事者間に争いのない事実等並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　原判決は，被控訴人は，著作権法２９条１項の映画製作者に該当するから，映画の著作権を有する，と判断した。
著作権法２条１項１０号は，「映画製作者」の定義として，「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」と規定している。原判決は，被控訴人が「映画製作者」に該当する理由として，①株式会社毎日放送（以下「毎日放送」という。）と製作契約を締結することにより本件テレビアニメの製作意思を有するに至ったこと（著作権法２条１項１０号の「発意」を想定していると思われる。），②自ら製作費用を負担して自己の計算により本件テレビアニメの製作を行い，本件テレビアニメの製作の発注者である毎日放送に対して，その製作の進行管理及び完成についての責任を負っていたこと（著作権法２条１項１０号の「責任」を想定していると思われる。）を挙げる。しかし，この判断は誤りである。(2)　「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」とは，当該映画の「製作主体」であり，当該映画の製作について，法律上の権利・義務が帰属する主体であって，経済的な収入・支出の主体になる者のことである。
ア　製作主体について
控訴人ビックウエストの前の代表者であったＡ（以下「Ａ」という。）は，本件テレビアニメにつき，製作費を調達し，放送枠を確保し，アニメーション化作業を行うプロダクションを選定してテレビアニメ化を進めた。このような行為を行った控訴人ビックウエストをこそ，本件テレビアニメの「製作主体」というべきである。
イ「発意」について
原判決の判断は，控訴人スタジオぬえからの働きかけを受けて，本件テレビアニメ作品を完成させようとしてスポンサー探しや放送枠の獲得などに奔走し，さらに，アートランドだけでは不安なので，アニメ製作に関して被控訴人にも声をかけた控訴人ビックウエストの存在を全く考慮していない点において，誤りである。控訴人ビックウエストは，本件テレビアニメの国内商品化権や番組のリピート販売に際して，手数料を受けるほか，商品化権では収益の３０パーセント，リピート販売では５０パーセントの分配を受けることとなっている（本件テレビアニメからの収益の分配を定めた覚書である甲第４号証参照）。控訴人ビックウエストが単なる代理店にとどまらないことは，明らかである。


本件は，控訴人スタジオぬえからの働きかけを受けて，本件テレビアニメを完成させようとした控訴人ビックウエストが「発意」し，そこに，アニメ製作会社である被控訴人が「参加」しているとみるべきである。本件テレビアニメの完成，供給については，控訴人ビックウエストが毎日放送と契約したものであり，この基本的な枠組みの中で，被控訴人と毎日放送との契約が存在するにすぎない。このような形式的な事実のみでは，被控訴人が本件テレビアニメの製作を「発意」したとみることはできないというべきである。
ウ「責任」について
原判決は，「原告が毎日放送から制作費の支払を受けたのは，昭和５７年１０月以降であること（甲２），前記認定のとおり，原告は，同年５月に本件テレビアニメの製作を始めた直後から，制作作業に従事したスタッフに対し報酬を支払っているのであるから，約５か月間，原告の製作費用の支払が先行していること，毎日放送の制作費の支払は，後払いであるから，本件テレビアニメの制作については，常に原告の支払が先行していること，原告が毎日放送を通じて受け取る放映料分（その原資は，被告ビックウエストが広告主などから支払を受ける広告料）だけでは，原告が負担する制作費用として十分でないため，原告は被告らとの間で前記商品化権等に関する覚書（甲４）を締結し，制作費用の回収を図ろうとしていること等の事実に照らすならば，本件テレビアニメの制作に関して経済的な危険を負担しているのは原告であると判断するのが相当である。」（１８頁下から３行～１９頁１０行）と判断した。
しかし，この論理によれば，実質的な負担者にかかわりなく，前払を受けずに製作された物，あるいは，常に立替払が先行して製作された物は，後に代金が支払われても，いつまでも製作者の物であるということになる。この結論はおかしい。
著作権法２９条１項は，著作者との関係では，著作権の帰属に関する特則となっている。その理由の一つは，映画製作者が資金負担をしているということである。したがって，映画について，その権利の帰属主体がだれであるかは，建築物の請負などの場合と同様に，資金の実質的な負担者がだれであるかによって決せられるべきである。
本件では，毎日放送に対する毎月４２７５万７４００円の支払義務を負っているのは控訴人ビックウエストであり，その支払の中から被控訴人に製作費が支払われ，被控訴人は，その中から製作スタッフに支払を行う。控訴人ビックウエストと毎日放送との約束では，スポンサーからの取立ての有無にかかわらず，上記金額を支払うことが義務とされており（乙第６号証），その支払を保証するため，５０００万円が控訴人ビックウエストの負担で預託されている。控訴人ビックウエストは，スポンサーからの収入がなくなっても，本件製作費を含む毎日放送への支払を行う義務があり，その支払の担保も提供していたのであるから，資金を実質的に負担していたということができる。控訴人ビックウエストが被控訴人に依頼した経緯や，同控訴人が被控訴人に対し製作費の不足を後の配分で支払うことまで約束していたことからすれば，仮に本件テレビアニメが１０月になって放送されないことになった場合でも，被控訴人が前払した製作費は，昀終的には控訴人ビックウエストが負担したはずである。被控訴人は，控訴人ビックウエストが昀終的に資金を負担することを約束しているからこそ，前払を受けないで一時的な立替払をしているにすぎない。控訴人ビックウエストが昀終的な資金負担の約束をしていなければ，被控訴人がアニメーション化の作業を引き受けるはずがない。
上に述べたとおり，被控訴人には資金負担の危険はない。原判決は，形式的な負担と実質的な負担とを取り違えている。
作品完成の責任についても，毎日放送に対する被控訴人の義務だけでなく，スポンサー会社や本件企画を持ち込んだ控訴人スタジオぬえらに対する控訴人ビックウエストの義務も忘れてはならない。
製作会社が前払を受けずに製作しているのに，著作権は当該製作会社にはない，ということは，事実として広く存在する。原判決の論理では，製作主体が実際の製作作業を第三者に委託する場合，著作権を確保するため，常に前払をしなければならなくなってしまう。これは，業界の実情に反する（乙第３０号証）。以上のとおりであるから，本件テレビアニメについては，控訴人ビックウエストを，著作権法２９条１項の「映画製作者」とすべきである。
２　当審における被控訴人の主張の要点
本件テレビアニメの著作権の帰属についての原判決の判断に誤りはない。スポンサーが広告代理店である控訴人ビックウエストを通じて毎日放送に支払った金員が，毎日放送と被控訴人との間で締結された映画製作契約に基づき被控訴人に支払われたとしても，そのことだけでは，控訴人ビックウエストが費用負担をしたことにはならない，というべきである。
(1)　控訴人ビックウエストは，広告会社として，スポンサー会社とテレビ局である毎日放送との間に入って，スポンサー会社から預かった広告料及び電波料をテレビ局に納める。毎日放送は，スポンサー会社に対し，コマーシャルを放映する義務を負う。広告会社である控訴人ビックウエストは，その手数料を取得する。毎日放送は，映画製作会社である被控訴人との間で映画製作契約（甲第２，第３号証。以下「本件製作契約」という。）を締結し，被控訴人に製作費を支払って映画を製作させてこれを納入させ，映画を放映する。
本件において，広告会社にすぎない控訴人ビックウエストがスポンサーを募る行為をしたからといって，そのことによって，同控訴人が本件テレビアニメの製作過程に法的に関与したことになるものではないことは，明らかである。(2)　本件映画の製作は，被控訴人の代表者であるＢが，被控訴人の従業員であるＣをその製作のプロデューサーに選任し，現場での製作プロデューサーにアニメフレンドの従業員であるＤを選任し，具体的な作業は，被控訴人の１００パーセント子会社のアニメ・プロダクション（アニメフレンド）で行われた。映画製作のための延べ２００名以上の製作スタッフの雇用も，これらのスタッフに対する報酬の支払も，映画の完成に向けてスタッフに指揮命令をするのも，すべて，被控訴人ないしＣ及びＤが行った。
本件テレビアニメの製作に当たっては，被控訴人のグループの従業員のほかにも，外部委託ないし下請の形式で多くの協力者の助けを借りてはいる。しかし，これらの依頼を行ったのも，資金を負担したのも，すべて被控訴人であった。毎日放送からは，本件製作契約に基づき，本件テレビアニメの製作費が支払われることになっていた。しかし，入金は，本件テレビアニメの放映後であって，それまでは，被控訴人が製作費を捻出し，その支払の危険を負担していた。控訴人らは，控訴人ビックウエストのＡがスポンサーから資金を集めて，製作費を負担したと主張する。しかし，Ａが集めた資金は，あくまで放送局に対して支払われる宣伝広告費（スポンサーの拠出金）であり，これは，製作現場で負担され，拠出された金員とはその性質が全く異なる。このような製作のための費用を控訴人ビックウエストが負担したとみる余地はない。


放映後にその成功を確認して初めて出資するならば，これをリスクということはできない。毎日放送は，被控訴人に，このリスクと費用を負担する能力があるために，同人に対し，本件映画の製作の依頼を行ってきたのである。結果的に，本件テレビアニメは完成し放映後にヒットしたから，その製作費はスポンサーに宣伝広告費を拠出させた控訴人ビックウエストが負担した，という理屈がまかりとおるならば，映画製作のリスクを事実上負担することなく，控訴人ビックウエストが主張する簡単な「企画」だけで，その製作の結果である著作権を取得することができる，という本末転倒の議論を認めることになってしまうのである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，被控訴人の著作権（著作者人格権を除く。）確認請求は理由がある，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第３　当裁判所の判断」（判決注・「第３」は「第４」の誤記であると認める。）記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の判断の骨子
著作権法１６条は，「映画の著作物の著作者は，その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除き，制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする。」と規定し，
著作権法２９条１項は，「映画の著作物（第一五条一項，次項又は第三項の適用を受けるものを除く。）の著作権は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属する。」と規定し，
同法２条１項１０号は，「映画製作者」につき，「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者をいう。」と規定している。
原判決は，①本件テレビアニメにつき，その「製作に発意と責任を有する者」である「映画製作者」に該当するのは被控訴人であること，②本件テレビアニメの全体的形成に創作的に寄与したのは，総監督を担当したＥ（以下「Ｅ」という。）であり，Ｅは，映画製作者である被控訴人に対し，本件テレビアニメの製作に参加することを約束していたものであること，を理由として，被控訴人は，著作権法２９条１項の規定により本件テレビアニメについての著作権を取得した，と判断した。
２　被控訴人の「映画製作者」該当性について
控訴人らは，本件テレビアニメにつき，その「製作に発意と責任を有する者」である「映画製作者」は被控訴人である，とした原判決の上記判断は，誤りである，と主張する。
(1)　映画の著作物の「著作権」（著作者人格権を除く。）は，「映画製作者」に帰属する，とする著作権法２９条が設けられたのは，主として劇場用映画における映画会社ないしプロダクションを映画製作者として念頭に置いた上で，①従来から，映画の著作物の利用については，映画製作者と著作者との間の契約によって，映画製作者が著作権の行使を行うものとされていたという実態があったこと，②映画の著作物は，映画製作者が巨額の製作費を投入し，企業活動として製作し公表するという特殊な性格の著作物であること，③映画には著作者の地位に立ち得る多数の関与者が存在し，それらすべての者に著作権行使を認めると映画の円滑な市場流通を阻害することになることなどを考慮すると，そのようにするのが相当であると判断されたためである（当裁判所に顕著な事実）。
「映画製作者」の定義である「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」（著作権法２条１項１０号）とは，その文言と著作権法２９条の上記の立法趣旨からみて，映画の著作物を製作する意思を有し，同著作物の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体であって，そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者のことである，と解すべきである。(2)　被控訴人は，放送事業者である毎日放送との間で，本件テレビアニメの第１話ないし第２１話の製作と放送について，昭和５７年９月３０日付けで次の内容を含む契約を締結し（甲第２号証），昭和５８年３月１０日付けで，第２２話ないし第３６話の製作と放送について同様の契約を締結した（甲第３号証）。ア「乙（判決注・被控訴人。以下同じ。）は甲（判決注・毎日放送。以下同じ。）の放送のため甲の台本，配役，音楽に関する意見を尊重し，且つ，台本およびラッシュフィルムに関しては予めその考査を得ることを条件として放送時間３０分枠２１回分を１６ミリカラートーキーフイルムにより制作する。」（第１条）イ「甲は本映画を日本国内において独占的にテレビジョン放送（他局販売を含む）（以下放送という。）する権利を取得する。」（第２条１項）ウ「甲は乙に対し本映画の制作費として１本につき，金５，５００，０００円也を，乙が甲に毎月２０日までに納品した本数分に相当する金額を翌月１５日に支払うものとする。」（第３条）
エ「本映画の乙から甲への納品及び甲から乙への支払いのスケジュールは次の通りとする。
月　　　　別　　　　　　　　　　　　　納品本数
昭和５７年　９月　　　　　　　　　　　　２本
５７年１０月　　　　　　　　　　　　４本
５７年１１月　　　　　　　　　　　　４本
５７年１２月　　　　　　　　　　　　４本
５８年　１月　　　　　　　　　　　　３本
５８年　２月　　　　　　　　　　　　３本
５８年　３月　　　　　　　　　　　　１本」（第４条）オ「本映画の放送開始予定は昭和５７年１０月第１週とし，原則として毎週１回放送するものとする。
乙は前条所定のスケジュールに従って本映画のプリント各１本を放送の１０日前までに甲に納入する。」（第５条１項，２項）カ「本映画の制作・放送および前条の上映にかかわる著作権，監督，声優等一切の諸権利に対する処理については，すべて乙の責任と負担において行う。」
（第８条）


キ「甲または乙のいずれか一方が本契約に違反したときは相手方に催告のうえ本契約を解約し，且つ，被った損害の賠償を請求することができる，前項の乙の契約違反により第５条１項に規定する甲の放送が不能になった場合，乙は甲に対する前項の損害賠償の責に任ずる。」（第１５条１項，２項）(3)　上に認定した本件製作契約の契約内容によれば，毎日放送は，被控訴人に対し，本件テレビアニメの製作費用として，１話につき５５０万円を支払う義務を負うものとされていること，被控訴人は，毎日放送に対し，本件テレビアニメを約定の期限までに作成して納品する義務を負い，この義務に違反した場合には，損害賠償の責を負うものとされていることが明らかである。甲第７，第８号証及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，本件テレビアニメの製作に参加してからは，製作作業をしたアニメフレンド，控訴人スタジオぬえ，アートランド等に対し，製作作業に対する報酬を支払っていた（アニメフレンド以外の者に対しては，アニメフレンドを通じて支払っていた。）ことが認められる。
上に述べたところによれば，被控訴人は，本件テレビアニメの製作意思の下に，毎日放送に対し，本件テレビアニメを製作する法律上の義務を負っており，かつ，本件テレビアニメの製作を行う法的主体として製作に関する収入・支出を被控訴人の計算において行っているということができるから，本件テレビアニメの「製作につき発意と責任を有する者」である「映画製作者」に該当すると認めるのが相当である。
３　控訴人らの主張について
(1)　「製作主体」の主張について
控訴人らは，控訴人ビックウエストの前の代表者であったＡが，本件テレビアニメにつき，製作費を調達し，放送枠を確保し，アニメーション化作業を行うプロダクションを選定してテレビアニメ化を進めた行為を行ったことを根拠に，控訴人ビックウエストが，本件テレビアニメの「製作主体」であって，「映画製作者」に当たると解すべきである，と主張する。
しかしながら，本件テレビアニメの「製作主体」であるか否かは，その製作意思を有するか否か，その製作自体についての法律上の権利義務の主体であると認められるか否か，製作自体についての法律上の権利義務の主体であることの反映として，製作自体につき経済的な収入・支出の主体ともなる者であると認められるか否かによって決せられるべきであることは前述のとおりである。このことを離れて，「製作主体」か否かを論じることは意味のないことである。
(2)　「発意」の主張について
控訴人らは，「発意」の点について，控訴人スタジオぬえからの働きかけを受けて，本件テレビアニメを完成させようとしてスポンサー探しや放送枠の獲得のために奔走し，アニメーションの製作について被控訴人に参加するよう働きかけをしたた控訴人ビックウエストが「発意」し，そこに，アニメ製作会社である被控訴人が「参加」しているとみるべきである，と主張する。前記原判決引用に係る認定事実（以下，単に「前記引用認定事実」という。）によれば，控訴人ビックウエストが控訴人スタジオぬえの働きかけを受けて本件テレビアニメを完成させようとして，スポンサー探しや放送枠の獲得をし，アニメーションの製作について被控訴人に参加を働きかけたことは，控訴人らの主張のとおりであり，本件テレビアニメの企画を昀初に立案したのは控訴人スタジオぬえないし控訴人ビックウエストであるということができる。しかしながら，映画の製作に「発意」を有すると認められるのは，昀初にその映画を自ら企画，立案した場合に限られると解すべき理由はなく，他人からの働きかけを受けて製作意思を有するに至った場合もこれに含まれると解するのが相当である。被控訴人は，昀初に本件テレビアニメの企画を立案した者ではないものの，控訴人ビックウエストからの働きかけに基づいて，毎日放送に対し，本件テレビアニメの製作義務を負うことを内容とする上記契約を締結することにより，本件テレビアニメの製作意思を有するに至ったものであるということができる。この意味において，被控訴人が本件テレビアニメの製作に「発意」を有するということができることは，明らかである。
控訴人らは，本件テレビアニメの完成，供給については，控訴人ビックウエストが毎日放送と契約したものであり，この基本的な枠組みの中で被控訴人と毎日放送との契約が存在するにすぎない，と主張する。しかしながら，本件全証拠を検討しても，控訴人ビックウエストが，毎日放送との間で本件テレビアニメの完成，供給についての契約を締結したと解すべき根拠となる資料を見いだすことはできない。
控訴人らの主張は採用することができない。
(3)　「責任」について
前記引用認定事実及び乙第３７号証によれば，控訴人ビックウエストは，毎日放送との間で締結したラジオ・テレビ広告放送に関する「覚書」（乙第３７号証）に基づき，本件テレビアニメの放映期間中，放送の翌月末日に，月額４８００万円（同金額から同控訴人の手数料５２４万２６００円を控除した４２７５万７４００円）を，放映料（制作費，電波料，マイクロ費）として支払う義務を負っていたこと，その支払の担保として５０００万円を毎日放送に提供していたこと，控訴人ビックウエストは，上記放映料を，広告主（スポンサー）から回収した広告料から支払うことを予定していたものの，毎日放送に対しては，広告主からの広告料の回収の有無にかかわらず，上記放映料を支払う義務を負担していたこと，毎日放送は，被控訴人との間で締結した本件製作契約に基づき，被控訴人に対し，本件テレビアニメの製作費として１話につき５５０万円ずつを納品の翌月に支払う義務を負っていたこと，が認められる。
控訴人らは，上記事実を根拠に，「映画の製作につき責任を有する者」であるか否かは，当該映画についての実質的な資金の負担者がだれであるかによって決せられるべきであり，本件テレビアニメの製作について実質的に資金を負担しているのは，被控訴人ではなく，控訴人ビックウエストであるから，同控訴人が本件テレビアニメの著作権の帰属主体である「映画製作者」に該当する，と主張する。確かに，上記事実によれば，本件テレビアニメの製作費については，控訴人ビックウエストは，広告主から広告料を回収し，この回収した金員を原資として毎日放送に放映料４２７５万７４００円を支払い，毎日放送は，この支払を受けた放映料を原資として被控訴人に製作費５５０万円を支払うことが予定されていた，ということができる。
しかしながら，そのことは，毎日放送がどのようにして被控訴人への支払の原資を取得しようとするかに係ることであって，本件テレビアニメの製作自体についての，被控訴人の法的立場にも，控訴人らの法的立場にも，かかわりのないことである。毎日放送と控訴人ビックウエストとの間に上記のような関係があるにせよ，ないにせよ，被控訴人は，本件テレビアニメを自己の責任において製作して毎日放送に納め，毎日放送から製作費の支払を受ける立場にあることに何の変わりもない（例えば，製作に要する費用，製作できなかった場合の毎日放送への損害賠償，何らかの理由により毎日放送から支払を受けられなくなった場合の損失などは，上記のいずれであるにせよ，被控訴人の負担となるのであり，これらを控訴人ビックウエストが負担することはない。）。


控訴人ビックウエストは，広告主から広告料を回収することができない事態が生じた場合にも，同控訴人は，毎日放送に対し放映料を支払う義務を負っており，そのための担保も提供することによって，資金負担の危険を負っていたことを，同控訴人が本件テレビアニメの製作についての実質的な資金負担者に当たる，とする根拠として挙げる。しかし，控訴人ビックウエストがこのような危険を負っていたとしても，それは，毎日放送に被控訴人との契約を成立させる上で貢献することはあっても，被控訴人と毎日放送との契約が成立した後の，本件テレビアニメの製作自体についての被控訴人の立場にも，控訴人ビックウエストの立場にも，何らの変更をもたらすものではない。
控訴人らは，本件テレビアニメが製作された後に，放送されないことになった場合でも，被控訴人が前払した製作費は，昀終的には控訴人ビックウエストが資金を負担することを約束している，と主張する。しかしながら，本件全資料によっても，このような資金負担の約束があったことを認めるに足りる証拠を見いだすことはできない。
控訴人らは，原判決の論理では，映画の製作主体が実際の製作作業を第三者に委託する場合には，著作権を確保するため，常に前払をしなければならなくなってしまう，と主張する。しかしながら，原判決は，被控訴人が前払を受けずに製作資金を負担したことだけを根拠に，被控訴人を「映画製作者」と認めたものでないことは，原判決の記載自体から明らかである。控訴人らの主張は，原判決の正しい理解に基づくものとはいえない。
控訴人らの主張は，いずれも採用することができない。(4)　控訴人らは，本件テレビアニメから発生する諸権利の帰属及びその権利から発生する利益の配分について控訴人ら及び被控訴人との間で締結された覚書（甲第４号証）において，控訴人ビックウエストが本件テレビアニメの国内商品化権や番組のリピート販売において，少なくない収益の分配を受けるとされていること（①商品化権については，控訴人ビッグウエストが手数料及び残額の３０％，被控訴人が３３％，控訴人スタジオぬえが１２％，毎日放送が２５％，②出版物については，控訴人ビックウエストが３０％，被控訴人が４０％，控訴人スタジオぬえが３０％。ただし，中学生以上を対象とする出版物については，控訴人ビックウエストが３０％，被控訴人が３０％，控訴人スタジオぬえが４０％，③音楽に関する諸権利については，控訴人ビックウエストが４０％，被控訴人が６０％，④国内におけるリピートの番組販売については，控訴人ビックウエストが５０％，被控訴人が５０％。）を，同控訴人に本件テレビアニメの著作権を認めるべきであるとの主張の根拠として挙げる。
しかしながら，上記合意は，本件テレビアニメの著作権の帰属について定めたものではないことは明らかである。控訴人ビックウエストが，本件テレビアニメの商品化権等について，上記のとおり被控訴人とほぼ同程度の利益の分配を受けるとされていることは，本件テレビアニメの製作及び放映の実現について同控訴人が重要な役割を果たしたことを示すものであるとはいえても，そのことだけで，同控訴人が本件テレビアニメの製作自体について法律上の権利義務の主体となることを示すものではないことは，明らかである。
(5)　控訴人らの主張は，要するに，控訴人ビックウエストが，控訴人スタジオぬえの企画を取り上げ，本件テレビアニメの製作を実現するために，広告主と交渉して広告費の支払を了承させ，毎日放送と交渉して本件テレビアニメの放映を約束させ，控訴人ビックウエスト自身が毎日放送に対し放映料の支払義務を負う旨の契約を締結し，放映料支払義務の担保として保証金を毎日放送に提供するという一連の行為を行ったからこそ，被控訴人と毎日放送との間で本件製作契約が締結され，本件テレビアニメの製作及び放映が実現したのであるから，このような重要な役割を果たした控訴人ビッグウエストにこそ本件テレビアニメの著作権を認めるべきである，ということに帰する。
控訴人ビックウエストが本件テレビアニメの製作及び放映を実現するについて，重要な役割を果たしたことは，控訴人らの主張するとおりである。しかしながら，映画の著作権の帰属主体である「映画製作者」の要件である「映画の製作につき責任を有する者」に該当するか否かは，その製作自体についての法律上の権利義務の主体であると認められるか否か，製作自体についての法律上の権利義務の主体であることの反映として，製作自体につき経済的な収入・支出の主体ともなる者であると認められるか否かによって決せられるべきであること，このような法律上の権利義務の主体となるのは本件製作契約の当事者である被控訴人であり，控訴人ビックウエストが本件テレビアニメの製作について法律上の権利義務の主体となることはないことは，前に述べたとおりである。控訴人ビックウエストが本件テレビアニメの製作，放映について果たした役割は，本件テレビアニメの製作の責任主体との関係でいえば，結局のところ，本件製作契約の成立という形で，本件テレビアニメを製作すること，及び，その製作の責任の主体を被控訴人とすることが確定するに至るまでのいきさつにおけるものであるにすぎない，とみるほかなく，そのことによって，控訴人ビックウエストが本件製作契約締結後において映画の製作につき責任を有する映画製作者に当たると認めることはできないというべきである。
第４　結論
以上のとおりであるから，被控訴人の著作権（著作者人格権を除く。）確認請求を認容した原判決は正当であるから，本件控訴をいずれも棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６７条，６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙目録


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し、平成一〇年一二月一八日付け日記第二〇一号及び同第二〇二号をもってした、原告の神戸地方法務局須磨出張所平成一〇年一一月二〇日受付第四七八六四号及び同第四七八六五号の登記申請を却下するとの処分を取り消す。
第二　事案の概要
原告は、原告が請け負い新築した別紙物件目録一及び二記載の建物（以下、合わせて「本件建物」という。）につき、所有者を原告とする表示登記を申請した（以下「本件登記申請」といい、その申請書を「本件登記申請書」という。）。被告は、本件建物が原告の所有であると確認できないことを理由として本件登記申請を却下した。本件は、同却下処分の取消訴訟である。
一　争いのない事実及び証拠上明らかな事実（３及び４の事実以外は当事者間に争いがない。）
１　原告は、平成一〇年一一月二〇日付けで、神戸地方法務局須磨出張所に対して、本件建物の表示登記の申請を行い、被告登記官は、神戸地方法務局須磨出張所同日受付第四七八六四号及び同第四七八六五号をもって受け付けた（本件登記申請）。
２　本件登記申請書には、原告の大阪支店の担当者及び本店の現場担当者の作成名義の建物所有権証明書（甲二の３、三の３）、工事完了証明書（甲二の４、三の４）、建築基準法六条の規定による確認のあったことを証する書面（以下「建築確認通知書等」という。）、上申書並びに株式会社舞子リゾート（旧商号・株式会社ウェザーリポート。以下「舞子リゾート」という。）作成名義の申述書（甲五の１。以下「本件申述書」という。）が添付されていた。本件申述書には、本件建物の建築確認通知書の建築主は舞子リゾートになっているが、舞子リゾートから建築材料の供給がなされず、かつ建築工事代金全額が支払われていない（所有者を注文主とする旨の特約もない）ので、所有権は原告に帰属しているということで争いがなく、したがって、原告を申請人とする表示登記を申請することにつき異議なく承諾する旨記載されている。また、これとは別に、原告と舞子リゾート作成名義の平成一〇年一一月付け確認書（甲六。以下「本件確認書」という。）も作成されている。本件確認書には、舞子リゾートは、請負代金が支払われていないことから、本件建物の所有権が原告に
帰属
していることを認め、請負代金が支払われるまでの間、原告の名義で保存登記をすることに同意し、原告は、請負代金が支払われたときには舞子リゾートへの所有権移転登記手続をするものとし、舞子リゾートの権利を保全するため、保存登記と同時に舞子リゾートに対し所有権移転請求権保全の仮登記をする旨記載されている。３　担当登記官は、平成一〇年一二月一日、本件建物を実地に調査した（乙四の１）。
４　被告登記官は、本件登記申請に関しては建物の所有者を認定できないと判断し、平成一〇年一二月一八日、不動産登記法四九条一〇号の規定により本件登記申請を却下した（甲一の１・２）。
５　原告は、本件登記申請の却下に対し、平成一〇年一二月二六日付けで神戸地方法務局長に対し審査請求書を提出して審査請求をしたが、同地方法務局長は、平成一一年二月一二日、審査請求を棄却する旨の裁決をした。
二　当事者の主張
（被告）
本件登記申請を却下した処分は、適法かつ相当なものである。１　建物を新築したときは、その所有者は不動産登記法九三条一項により、一か月以内に表示の登記を申請することを要すること、この登記の申請書には、同条二項により、「申請人ノ所有権ヲ証スル書面」の添付を要することとされている。本件登記申請書に添付された所有権を証する書面は、建物所有権証明書、工事完了証明書、建築確認通知書等、上申書及び本件申述書であるところ、建物所有権証明書、工事完了証明書及び上申書は原告側が作成した書面であり、舞子リゾートが作成した本件申述書については、舞子リゾートが撤回すると主張している。本件申述書は、原告の所有権を証する書面としては最も証拠力の高いものである。しかし、舞子リゾートの代表者Ａが本件申述書を撤回すると言い出したことにより、その証拠力は低下し、その結果、本件登記申請書に添付された本件申述書以外の書面と証拠力の低下した本件申述書からでは、被告登記官は、申請人たる原告に所有権が帰属するとの一応の推認をすることができなくなったのである。２　所有権の認定に当たっては、複数の所有権を証する書面の添付を要するものとし、加えて、土地家屋調査士が作成した実地調査書（建物）、登記官の実地調査の結果もその認定資料とする取扱いである。
担当登記官は、請負代金回収のための登記申請である旨原告から説明を受けてい
たことなどの本件登記申請に先立つ当初の
登記申請（平成一〇年一〇月二〇日申請。同年一一月一二日取下げ。）の経緯から、本件建物の物理的な状況の確認及び所有権の帰属について慎重に調査する必要があると考え、平成一〇年一二月一日、本件建物を実地に調査した。本件登記申請の審査に当たり、所有権の認定につき、担当登記官が実地調査を省略できないと判断したのは当然であり、実地調査に際し、Ａに原告の申請内容を伝え、同人から事情を聴取したことも相当である。
そして、担当登記官が実施調査の結果、所有権の認定に疑念が生じ、さらには、利害の対立する者が自らの所有権を主張することになったとしても、そのことは、当該登記申請に当初から問題があったからというべきであり、本件のように所有権の帰属に疑念があるような事案について、逆に、実地調査をせず、所有者と認められる可能性があると考えられる者に事情聴取をしなかったときは、担当登記官に注意義務違反による責任が生ずる余地があるのである。
（原告）
本件登記申請を却下した処分は、登記官としての判断を誤り、あるいは権限を逸脱したものであって、取消しを免れない。