老齢厚生年金は，被保険者期間を有する者が，一定の年齢に達したときに，その者に，被保険者期間であった全期間の平均標準報酬月額の1000分の10ないし7.5に相当する額に被保険者期間の月数を乗じ，更に，スライド率1.025を乗じて得た金額を支給するのであるところ（厚生年金保険法42条，同43条），原告らは同要件を充足した。②(a)　チラシ折込･配達業務は，労働契約に基づく業務命令によるものであって，その対価は給与というべきであるが，たとえ請負代金であったとしても「報酬」（厚生年金保険法３条１項３号）にあたることは明らかなのであるから，厚生年金給付の対象である。(b)昭和63年12月から平成６年６月まで（被告エムエスが折込手数料を支払っていた期間）の被告のチラシ折込給与につき，厚生年金保険法24条によれば，「同時に２つ以上の事業所で報酬を受ける被保険者について報酬月額を算定する場合においては，各事業所について算定した額の合算額をその者の報酬月額とする」とされており，本体給与とチラシ折込手数料は合算されなければならなかった。なお，被告らは，原告らは被告エムエスの関係で常用的使用関係にあるとはいえないから，前記合算義務はない旨主張するが，被告らがいう「４分の３」というような形式論理で，被告らが配達労働者に対する責任を免れることができるとすれば，「高い社会保険料を節約したい」という会社の論理が全国的にもまかり通ることになり，厚生年金など社会保険制度それ自体の存立基盤を危うくし，原告らのような深刻な被害を受ける労働者が数多く生み出されかねないのであって，容認できない。
③　にもかかわらず，
(a)　   被告らは，「チラシ折込手数料」に関し，適用事業所の事業主として，原告ら被保険者の資格の得喪，報酬月額に関する事項を都道府県知事に届け出ず（厚生年金保険法27条），平成６年６月まで，厚生年金を一切掛けず，合算をしてこなかった。被告らは，平成６年７月以降は，（機械折込手数料の部分を除く）チラシ折込手数料を「折込ＤＭ」という名目にして厚生年金保険料を納付するようになったことからみても，それまでの間，合算して納付してこなかったことの違法性は明白である。なお，厚生年金保険法施行規則２条によれば，同一都道府県内で同時に２つ以上の事業所に使用されるに至った場合，被保険者が都道府県知事に届出をしなければならないことが規定されているが，これは，ある１つの事業主が全く知らない他の事業主のもとで被保険者が労働し，労働の対償を得ていた場合を想定したものである。したがって，同じビルの中に本店を置き，代表者を含めた役員が全て同一人物で，実質的に同一の法人といわざるを得ない本件では妥当せず，原告らは，２つの厚生年金関係の成立を主張しているというわけではない。むしろ原告らのチラシ折込，配達労働は全て被告新聞堂の業務命令によるものであるから，前記届出義務は被告らにこそある。
(b)　　被告らの故意過失
新聞配達と，新聞に挟み込んで配達するチラシの折込，配達の労働は，いずれの時期においても，不即不離の関係にあって，原告ら配達労働者が一括してやらざるを得ない仕事であって，原告ら配達労働者に対するチラシ折込･配達労働の労務指揮は，一貫して労働契約のある被告新聞堂がしていた。
したがって，被告エスが形式上の支払者であった昭和63年12月から平成６年６月までを取り出して，「その間は請負だった」，「被告エスは折込業務を請負と認識していた」などということはできず，被告らに故意過失があったことは明白である。(c)　　被告らがチラシ折込給与に対し厚生年金を故意に支払わなかったために，原告らに実損が発生したのであるから，その間には，相当因果関係がある。④　被告新聞堂は本店も役員も全く同一で，就業規則も同一の典型的な同族会社であり，従業員の認識も含めて実態は同一の会社であるから，連帯して責任を負う。⑤　よって，原告らは，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権，二次的には使用者の広義の安全保護義務違反（債務不履行）に基づく損害賠償請求権に基づき，③がなければ各原告らが受給し得る金額と現実に受給した金額の差額の請求権を有するが，争いのある「機械折込手数料」部分は，厚生年金保険については請求せず，同部分を除いた老齢厚生年金報酬比例部分の損害についてのみ損害賠償を請求する。具体的には，所定の「再評価率」（貨幣価値の変動を評価したもの）を活用して，(i)「チラシ折込手数料」の実額が分からない昭和50年11月１日から平成元年12月までと，(ii)被告ら提出の乙４，５により実額がわかる平成２年１月から平成６年６月までの２つの期間の確定標準報酬月額を計算をし，その合算合計（甲135の3等）を所定の計算式に代入して標準報酬月額を出し，見込額回答票（甲44の4等）による平均標準報酬月額との差額に，生年月日別乗率と被保険者期間を掛け，スライド率を掛けると，一年間の損害額が算出される。各請求額は，別紙請求債権目録（省略）のとおり。
⑥　被告らの損益相殺の抗弁につき，
(a)　厚生年金は，被保険者資格の取得に関する届出義務や保険料の納付義務が事業主に課せられているのであり，保険料の負担は折半であるものの，双方が負担した保険料の納付義務は被告らにあるのであって，原告ら被保険者は単独では保険料を納付できないのであり，被告らの「損益相殺」の主張は不合理である。(b)　本件は，被告らの刑事責任が問われるような故意による違法行為を永年継続していた被告らが任意の是正に応じないため，原告らがやむなくその不法行為責任を追及するため多大の犠牲を払って本訴に及んだという事案であり，被告らが損益相殺を主張することは権利の濫用，信義則違反であって，許されない。
⑦　被告らの消滅時効の抗弁につき，
(a)消滅時効の起算点，(b)権利濫用，信義則違反について，前記雇用保険に関する主張と同じ。
(2)　被告らの主張
①厚生年金保険料支払義務の不存在


(a)　前記のとおり，チラシ折込業務の処理は，請負的業務であるところ，厚生年金保険の被保険者は，「適用事業所に使用される６５歳未満の者」（厚生年金保険法９条）でなければならず，雇傭関係のない原告らはこれに含まれない。(b)　　仮に原告らが行ったチラシ折込業務が雇傭関係における労働であるとしても，社会保険庁の通達もしくは内覧によれば，1日または1週の所定労働時間が，同じ事業所の通常の就労者の所定労働時間のおおむね４分の３以上，1月の所定労働日数が，同じ事業所の通常の就労者の所定労働日数のおおむね４分の３以上，の２要件をみたさない場合には被保険者として取り扱う必要がないとされているところ，原告らのチラシ折込業務に要する時間は，新聞配達業務に属する順路に組む時間や，新聞配達時間と重複するチラシ配達時間を含めたとしても，なおも他の被告エムエス社員の1日の所定労働時間の４分の３に達していない。
したがって，被告エムエスは原告らを被保険者として取り扱わなくてよいのであり，被保険者資格取得の届出も，保険料納付の義務もなく，また原告らが主張する報酬の合算（厚生年金保険法24条）の必要もない。
また，２つの保険関係が成立しうるとしても，厚生年金保険に関して，同時に二つ以上の雇用関係にある労働者について，その届出義務は，事業主ではなく，労働者自身が負っているのであるから（厚生年金保険法施行規則2条），被告らは，同届出をし，厚生年金保険料を支払う義務はない。
②　故意過失の不存在
(a)　被告エムエスは，チラシ折込業務の処理方法が原告らの自由裁量に委ねられており，チラシ折込業務が「請負」であることから，あるいは，「請負」であると認識していたことから，厚生年金保険料を納付しなかったのであり，同保険料を納付しなかったことに故意ないし過失はなかった。
(b)   被告エムエスは，原告らの労働が４分の３要件に該当しないものと認識していたから被保険者資格取得の届出も保険料納付もしなかったのであり，同保険料を納付しなかったことに故意もしくは過失は存しない。
③因果関係の不存在
仮に原告らが行ったチラシ折込業務が雇用関係における労働であるとしても，事業主の厚生年金保険料納付は要件になっていない。厚生年金保険法における保険関係は，雇用関係が成立すれば法律上当然に成立し，事業主は被保険者の届出義務はあるが，その届出を怠ったとしても，労働者はいつでも被保険者資格取得の確認の請求ができ（同法31条），被保険者資格の確認を受ければ厚生年金の受給資格を失うことはない。被告エムエスは，折込手数料に対する厚生年金保険料を支払わなかったとしても，そのことから老齢厚生年金の損害が発生するものではないから，損害との因果関係を欠く。
④　損害額
原告らは，平成２年５月ないし７月の折込手数料（実額）についての再評価率を使用して，昭和50年以降の折込手数料を算定しているところ，折込手数料は時代や景気によって大きく左右されており，平成２年当時のチラシ折込手数料と昭和50年以降のチラシ折込手数料が同程度であったとの推論は，社会通念上も是認できない。
⑤　［抗弁］損益相殺
厚生年金保険料は，被保険者である原告らにも半額の負担義務があるのであって（同法82条），原告らの負担部分である保険料は，損益相殺すべきである。
⑥　［抗弁］消滅時効
(a)ア　被告らは，老齢厚生年金実損額について，民法724条の消滅時効を援用する。
イ　よって，原告らが訴訟を提起した平成９年７月25日の３年前である平成６年７月25日以前の損害賠償請求権は消滅している。
(b)　　雇用保険に関する前記被告らの主張と同じ。原告らは，遅くとも平成6年7月以前の時点において，被告らの折込手数料に対する社会保険料等の未払は問題ではないかとの認識を有しており，遅くとも平成6年7月には損害の発生を認識している。
４　健康保険（原告Ｄ，同Ｇ）
(1)原告らの主張
①　健康保険傷病手当金の受給要件の充足
被保険者が療養のため，労務に服することができないとき，その日より起算して第４日目より，労務に服することができなかった期間，１日に付き標準報酬日額の100分の60に相当する金額が支給されるところ（健康保険法45条），原告Ｄは，平成６年７月，同Ｇは平成４年４月，それぞれ療養のため労務に服することができなくなり，同受給の要件を各充足した。
②　前記のとおり，チラシ折込，配達業務は，労働契約に基づく業務命令によるものであって，給与であり，医療保険給付の対象である。
③　にもかかわらず，
(a)　被告らは，被告新聞堂の社会保険料等の負担を違法に免れるために被告エムエスを設立し，平成６年６月まで，本来被告新聞堂が給与として支給すべきチラシ折込給与を被告エムエスから支給することとし，被告エムエスは，チラシ折込給与について，故意に健康保険料を支払わなかった。
(b)また，被告新聞堂は，平成６年７月以降，給与である折込手数料のうち，機械折込手数料の部分について，故意に健康保険料を納付しなかった。(c)　　そのために，原告らの受ける健康保険傷病手当金の額が少なくなり原告らに損害が生じた。
④　被告らは実質的に同一の法人であり，連帯して責任を負う。原告らが２つの健康保険関係の成立を主張しているわけではない。
⑤　③は，不法行為に該当するとともに，従業員に対する使用者の義務である広義の安全保護義務に違反したという点で雇用契約から生じる債務不履行責任を負う。⑥よって，原告らは，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権，二次的には，使用者の広義の安全保護義務違反（債務不履行）に基づく損害賠償請求権に基づき，③がなければ原告Ｄ及び同Ｇが受給し得る金額と現実に受給した金額の差額（原告Ｄにつき10か月分102万600円，原告Ｇにつき13か月分117万円）を請求する。
⑦　被告らの消滅時効の抗弁につき，
(a)　　消滅時効の起算点
原告らが，前記損害賠償請求が可能な程度に損害を認識したのは，早くとも平成９年２月20日以降である。
(b)権利濫用


被告らは，自己の不当な利益を図るため，社会保険事務所に偽りの申告をして健康保険料を納付しなかったことにより原告らに損害を与えていたのであるから，消滅時効の援用をすることは，権利の濫用，信義則違反として許されない。
(2)　被告らの主張
①　健康保険料支払義務の不存在
仮に原告らが行ったチラシ折込業務が雇用関係における労働であるとしても，健康保険につき，同時に二つ以上の雇用関係にある労働者について，その届出義務は，事業主ではなく，労働者自身が負っているのであるから（健康保険法42条，同施行規則12条），被告らには同届出をし，健康保険料を支払う義務はない。
②　故意過失の不存在
被告エムエスは，平成６年６月まで，被告新聞堂の従業員に対し，チラシ折込業務を発注していたが，請負的な業務と認識し，雇用とは別の業務であると考えていたのであるから，健康保険料を納付しなかったことについて故意または過失はない。
③因果関係の不存在
仮に原告らが行ったチラシ折込業務が雇用関係における労働であるとしても，事業主の健康保険料納付は要件になっていない。健康保険法における保険関係は，雇用関係が成立すれば法律上当然に成立し，事業主は被保険者の届出義務はあるが，その届出を怠ったとしても，労働者はいつでも被保険者資格取得の確認の請求ができ（同法21条の2），被保険者資格の確認を受ければ健康保険傷病手当金の受給資格を失うことはないのであって，被告エムエスは，折込手数料に対する健康保険料を支払わなかったとしても，そのことから健康保険傷病手当金の損害が発生するものではないから，損害との因果関係を欠く。
④　［抗弁］消滅時効
(a)ア　被告らは，医療保険給付額実損額につき，民法724条の消滅時効を援用する。
イ　よって，原告らが訴訟を提起した平成９年７月25日の３年前である平成６年７月26日以前の健康保険料未払による損害賠償請求権は消滅している。(b)ア　原告らは，平成６年６月４日の被告新聞堂の社員会において，原告らに対し，折込手数料を被告新聞堂の給与から支払う形態となって社会保険料等の控除額が増加することを説明した時点において，損害を知った。イ　原告らは，遅くとも平成６年７月以前の時点において，被告ら折込手数料に対する社会保険等の未納は問題ではないのかと認識し，損害を知っていた。
５　労災保険（原告Ａ，同Ｇ）
(1)　原告らの主張
①　被告新聞堂には，社員福祉保障制度として，「安心して働く為に」の規定があり，「交通事故による保障制度」がある。
②　原告Ａは平成５年２月21日，原告Ｇは平成元年9月19日，いずれも出勤途中に交通事故にあった。
③　被告らは，これらの事故が労災該当事案であるのに，これを隠すため私的事故であると偽って，労災ではなく，虚偽の健康保険傷病手当の請求をした。なお，原告らは，労災保険そのものではなく，被告らの社員福祉保障制度に基づき労災保険に上積みする補償として請求するものである。
④　被告らは実質的に同一の法人であるから，連帯して責任を負う。⑤　よって，被告らに対し，債務不履行に基づく損害賠償請求権に基づき，原告Ａは58万2750円，原告Ｇは387万8280円（平成元年9月19日の交通事故に関する１日1万3609円の270日分の休業補償）の請求をする。
なお，原告Ａの請求に関し，被告らが自白している額は，被告新聞堂の本体給与に関する部分のみであるが，前記のとおり，チラシ折込，配達労働の対価としては，機械折込手数料を含めたチラシ折込手数料の総支給額が支払われるべきである。そして，被告エムエスの事故前６か月のチラシ折込給与の総支給額の平均を出し（甲55の３），これと被告新聞堂の本体給与額を加えて労災の給付金124万2900円を算出し，そこから健康保険傷病手当金として支給された66万0150円を差引くと，原告Ａの損害は58万2750円となるのである。　　(2)　被告らの主張①　原告Ａにつき，健康保険傷病手当金66万0150円に対する労災保険特別支給金相当分（給付基礎日額の20パーセント，労働者災害補償保険特別支給金支給規則2条）である22万0050円の範囲で認め，その余は争う。なお，被告新聞堂は，三島社会保険事務所に対し，同交通事故について申請手続の誤りを認めて健康保険傷病手当金の返還を申し出たが，時効を理由（健康保険法4条）に受領してもらえなかったことから，供託をしたものである。
②　原告Ｇにつき，
(a)　原告Ｇの労災保険金請求は，原告ら準備書面（11）の陳述によって請求を放棄したものであり，これは請求棄却の確定判決と同一の効力を有する（民事訴訟法267条）。
(b)　原告Ｇは，加害者側より458万円の賠償金を受領しているところ，労働者災害補償保険法12条の4第2項によれば，保険給付の原因である事故が第三者の行為によって生じた場合，「保険給付を受けるべき者が当該第三者から同一の事由について損害賠償を受けたときは，政府は，その価額の限度で保険給付をしないことができる」と規定されている。
したがって，原告Ｇは請求額である387万8280円を超える458万円を賠償金として既に受領しているのであるから，労災保険の給付は発生しない。(c)　被告Ｇに対する補償額は，「安心して働く為に」の交通事故による保障制度に従えば，相手方から補償される事故で，かつ，後遺障害10級であるから，後遺障害補償金限度1000万円の50パーセントの更に27パーセントである135万円にとどまる。
６　積立家族傷害保険（原告Ｇ）
(1)　原告Ｇの主張
①　被告らは，平成4年7月16日，原告Ｇ名義の清水銀行三島支店口座に，住友海上火災保険より，同人の積立家族傷害保険の退職に伴う解約返戻金７万3230円が振り込まれたのに，これを同原告に渡さず利得した。
同振込の事実について，誰からも原告Ｇには通知されず，かつ，同原告はこの金員を受領した覚えは全くない。


被告エムエスは，住友海上の代理店をしているのであるから，被告らは，同金員の振込の事実を知りうる立場にあり，また，清水銀行三島支店との密接な関係から，「代理人分」として計２枚のキャッシュカードを発行してもらうなどして，金員を流用しうる立場にあった。
②　被告らが①を利得することには法律上の原因がないところ，原告Ｇは①によって同金額の損害を被り，被告らは①につき悪意であった。③　被告らは実質的には同一の法人であるから連帯して責任を負う。④よって，原告Ｇは，被告らに対し，不当利得返還請求権に基づき，同額の支払いを請求する。
(2)被告らの主張
原告Ｇが主張する解約返戻金は，原告Ｇが管理していた同原告名義の銀行口座に振り込まれ，同Ｇが受領している。原告Ｇは，同原告名義の銀行預金口座の通帳を自ら保管しており，またキャッシュカードも１通しか発行されておらず，引き出し先である三島函南農協西支店は，原告Ｇの自宅のごく近隣に存在していることからも，このことが窺われる。
第４　当裁判所が認定した事実
書証番号省略，証人Ｊ及び同Ｋの各証言，原告Ｃ本人及び被告ら代表者の各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
１　未払賃金（機械折込手数料）に関して
(1)　被告エムエスと同新聞堂との関係
被告エムエスは，昭和48年1月8日，株式会社三島広告社として設立され，設立当初は，折込広告の受注業務がほとんどであったが，昭和59年11月に商号を現商号に変更した以後は，広告業を中心としつつ保険代理店業など幅広い範囲の事業を手がけるようになった。
被告エムエスの平成9年2月における代表者Ｌ，取締役Ｍ，同Ｊ，同Ｎ，同Ｏは，被告新聞堂の代表者，取締役を兼ねており，両被告会社は，株主の構成は若干異なっているものの，いわゆる同族企業の関係にある。
被告新聞堂と同エムエスの従業員の採用，所属は区分されており，本人が承諾した場合に転籍することはあるが，役員を除く管理職で兼務している者は１人だけである。経理帳簿は，それぞれ別個に記帳，管理されており，税務の申告，納税も区分され，現在の就業規則は別個に存在している。両者の営業場所は，現在同じビル内にあるが，階は異にし，被告新聞堂は４階の一部と１階，被告エムエスは３階の一部を使用し，電気，ガス等の費用も別々に支払いがされている。
被告新聞堂の配達従業員の中で，被告エムエスから「賞与」の支払いを受けていた者はいない。
(2)チラシ折込業務
被告エムエスは，顧客から，チラシ広告を新聞（朝刊）と共に配達することを請け負い，配達従業員らは，顧客から持ち込まれたチラシ広告を順番に組んで一束にした上（以下「組み込み作業」という。），これを新聞に挟み込み（以下「挟み込み作業」という。），これを家庭，事業所等に宅配をする（以下「配達作業」という。これらの３作業を合わせて，以下「チラシ折込業務」という。）。
被告エムエスの作業所に設置されている折込機械を使用する場合，チラシ折込業務をめぐる一連の流れは，およそ次のようなものである（証拠略）。
①　配達前日
被告エムエスは，受付事務所において，顧客からチラシ折込広告の配布の依頼を受け，チラシの枚数，配布場所等の確認をし，これをコンピューターに入力して，帳票化し，搬入する。被告エムエスの従業員は，チラシを各折込機械別に仕分けをして，台車に積んで，作業場所の指定号機にセットする。そして，被告エムエスが雇用した女子アルバイト（パート，現在44名）が折込機械を操作し，正社員も補助をして，チラシを一つの束にし（組み込み作業），組込後は，これを梱包して，各支店へ配送する。
②　配達当日
配達従業員は，朝刊配達前の作業として，順路帳に従って新聞を配達の順路別に組み（この作業は挟み込みの作業の後でする者もいる。），これに前日組み込まれた折込広告を挟み込む作業をした上で，チラシ広告の挟み込まれた新聞を宅配する。なお，配達時間を含め，チラシ折込業務に要する時間は，おおよそ合計３時間30分ないし４時間であり，また，配達作業のみに従事する者はいない。(3)　　昭和63年11月ころまでの作業と給与等の支払状況①　被告エムエスは，顧客から受注したチラシについて，昭和63年12月ころまでは，その受け付け作業，営業活動を除く，チラシ折込の全ての作業（組み込み，挟み込み，配達）を，被告新聞堂に一括して注文をし，同被告の配達従業員がこれらの作業を行っていた。被告新聞堂は，配達従業員らが組み込み作業及び挟み込み作業を行うについて，場所，時間等を特に指定，指示することはなく，処理方法についても，配達従業員本人の手作業による処理，配達従業員が雇用したアルバイトや家族等の手作業による処理，配達従業員や他の従業員が他から借りてきた折込機械を用いての処理などのいずれの方法を採るかは，各人の判断に任されていた。そして，アルバイトを雇った場合，自己が折込機械を借りてきた場合，他の従業員に折込機械を使わせてもらう場合などに要する費用は，各従業員が負担をしていた。
なお，実際にはほとんどの配達従業員は自分が雇ったアルバイトに組込作業をさせていた。
②被告新聞堂は，チラシ折込業務に対する対価については，チラシ折込業務の完成のために用いる労務が従業員らの自由裁量的な部分が多く雇用よりも請負的要素が強かったことから，給与とは区別し，折込料（折込手当）として，手渡しで支払っていた（なお，甲60）。その際，被告新聞堂が配達従業員らに手渡していた給与等の明細書は，いずれも手書きで，(i)支給項目として給与，集金手当，職務手当など，控除項目として社会保険料，市民税，源泉税，雇用保険，医療保険などが記載されたもの，(ii)支給項目として折込手当，控除項目として預り金，財形積立，保険料（内訳は，自動車保険と積立ファミリー保険。）などが記載された「支払明細書」などであった（証拠略）。③　被告新聞堂は，社会保険，雇用保険について，前記②の(i)の項目に関しては，被保険者資格の届出をし，保険料を納付していたが，(ii)の項目については，前記のとおり労務の自由裁量的な部分が多く，雇用よりも請負と考えていたため，これをしていなかった。
なお，被告新聞堂は，従業員に対し，社会保険料が変わった都度，新等級，保険料を通知していた（証拠略）。


(4)昭和63年12月ころから平成６年６月ころまでの作業と給与等の支払状況①　被告エムエスは，配達従業員らが人手不足もありアルバイトの確保が困難になったことなどから，昭和63年12月ころから，組み込み作業の用に供するため，折込機械の導入を目指すこととした。そして，チラシ折込業務が本来，被告エムエスが注文者から請け負った業務であり，同被告が折込機械を借りてくることなどから，手作業のアルバイトに代わって，同被告が折込機械による組込作業を行うようにし，地区責任者への折込手数料を被告新聞堂に代わって自ら支払うことにした。そのため，被告エムエスは，平成元年ころ，６台のチラシ折込機械を導入したが，組み込み作業につき，配達従業員が従来どおりアルバイトを雇って処理する方法で作業をするか，被告エムエスの折込機械を利用して作業をするかは，従来どおり，各配達従業員の任意の判断に委ねられていた。
被告エムエスは，同機械を新しく導入する際，作業所の整備費用，折込機械のリース料，機械操作のアルバイトの人件費等の費用がかかるため，配達従業員らに対し，折込機械を使用する場合には機械の使用料を負担してもらうことを求め，これを了解した配達従業員らの依頼により折込機械を使用して組込作業をした場合には，機械使用料を折込手数料から控除して支払った。被告らは，折込手数料の支払者が被告新聞堂から被告エムエスに変更されること，機械使用料の控除及びその額について社員会等で説明していたが，従業員らから格別異議は出なかった。②　被告エムエスは，配達従業員からの折込機械による組込作業の依頼が多くなり，現状の台数では処理できなくなったことから，平成２年４月ころ，機械化，ＯＡ化を本格化して，更に人手不足を補うとともに，チラシ折込作業を近代化するため，新たに折込センターを設置し，ここに折込機械を11台設置し，これを操作する女性アルバイトも20数人採用した。
配達従業員らのうち，同年ころ，折込機械を利用していたのは，約20ないし25名で，全配達従業員の約20ないし25パーセントであったが，徐々に増加し，平成６年ころには，約90パーセントに達した。
③被告エムエスが（地区責任者に関し，）直接折込業務を行うようになった昭和63年12月ころから，被告らの従業員らに対する給与等の支払は銀行振込となった。そして，折込手当（折込手数料）については，被告エムエスから，清水銀行三島支店の原告ら名義の口座に振り込まれることとなり，その支給明細書も被告エムエスから渡されることとなった。このことは，被告新聞堂の社内報「途」第76号において，「折込給与の変更」として紹介されている（証拠略）。
また，被告エムエスは，配達従業員がチラシ折込機械を使用した場合には，折込手数料総支給額から機械折込手数料を控除して，その残額を指定口座に振り込んでいた（証拠略）。その明細書には，(i)折込手数料，機械折込手数料，差引折込料（折込手数料から機械折込手数料を引いたもの。），源泉徴収と貸付金額の控除額，差引支給額が記載されている「給与明細書」の時期と，(ii)折込手当などの「支給」項目，所得税，機械バイトなどの「控除」項目，差引支給額等が記載されている「給与明細書」の時期（証拠略。なお，同給与明細書には，前記折込手当，所得税，機械バイトの項目のほかに，支給項目欄には基本給，控除項目欄には雇用保険，健康保険，厚生年金保険，チラシバイトなど項目があって，金額が空欄となっている。）とがある。被告エムエスから振り込まれた原告らの清水銀行三島支店の普通預金口座の預金通帳には，同振込の摘要として，「給与」あるいは「給与振込」と記帳されている（証拠略）。なお，当時，清水銀行における振込依頼の定型用紙には，名目として「給与」と「総合」の２種類しかなかった。
一方，この間の被告新聞堂の給与支給明細書には，支給項目欄には基本給，地区補助手当，集金手当，拡張手当などの項目が，控除項目欄には健康保険料，厚生年金保険料，雇用保険料，所得税，財形貯蓄，生命保険料，損害保険料などの項目があって毎月一定額が控除されている（証拠略）。
被告新聞堂から振り込まれた原告らの駿河銀行三島駅前支店の普通預金口座の預金通帳には，同振込の摘要として，「キユウヨ」と記帳されている（証拠略）。なお，被告エムエスは，税務上，機械折込手数料は，別個，機械のリース料，人件費の形で計上されているのでこれを計上せず，折込手数料から機械折込手数料を控除したものを人件費とし，経費として申告していた。
④　被告新聞堂は，適用事業所の事業主として，被告新聞堂による給与支払額につき，原告らの雇用保険料，社会保険料（厚生年金，健康保険）の会社負担部分を支払っていた。
被告エムエスは，折込手数料については，労務の自由裁量的部分があって雇用よりも請負的要素が強いと認識していたために，前記届出をせず，いずれの保険料も支払わなかった。
原告らは，被告エムエスから振り込まれる折込手数料に関して，雇用保険料，社会保険料が納付されていないこと，このことが将来的の保険給付額に影響が及び得ることを認識していた。
⑤　原告らが被告新聞堂及び同エムエスから支給を受けた合計額のうち，被告エムエスからの支給額は，原告Ｃの場合，約32パーセント相当額である（証拠略）。また，被告エムエスが控除する「機械折込手数料」は，「折込手数料」全体の約35ないし40パーセントである（証拠略）。
なお，被告新聞堂は，平成6年4月1日，就業規則を規定し，給与の説明の項で，新聞販売従事者について，歩合給とし，支給項目として，基本給，地区補助，集金手当，皆勤手当，長勤手当，役付手当をあげている（証拠略。「折込手数料」に関する記述は同就業規則にはみられない）。
(5)平成６年７月から平成10年12月までの作業と給与等の支払状況①　平成６年６月ころまでに，ほとんどの配達従業員がチラシの組み込み作業を行うにあたって，被告エムエスの折込機械を使用するようになり，労務の自由裁量的部分がなくなったことなどから，被告新聞堂及び同エムエスは，同年７月より，チラシの折込業務を被告新聞堂の配達従業員の雇傭の一部としてその任務にあたらせることとした。そして，被告新聞堂は，平成６年６月４日ころ，社員会において，折込手数料の支給が同被告からされることになること及び折込手数料（機械折込手数料を控除したもの。）に対しても保険料を納付することとなるので天引される社会保険料が増え手取り分が減ることなどを説明した。
同月の前後で，折込機械を使用していた従業員らの作業内容の実態には変化はない。


②　被告新聞堂は，配達従業員のチラシ折込業務に関する支払額を従来どおり折込手数料総支給額から機械折込手数料を控除した上，総支給額から機械折込手数料を差し引いて算出し，これを給与とし（証拠略），その支給額を配達従業員らのスルガ銀行三島支店の口座へ振り込んだ（証拠略）。
その「給与明細書」には，支給項目として，基本給，職種手当，役付手当，勤続手当，特務手当，職務手当，地区補助，集金管理，拡張手当，折込ＤＭ（折込手当）など，控除項目として，健康保険，厚生年金，雇用保険，所得税，損害保険などがあげられている。同明細書には「折込手数料明細書」が添付され，折込件数と定数によって計算した「手数料」，「機械折手数料」，手数料から機械折手数料を控除した「差引手数料」が記載され，同「差引手数料額」が，前記「折込ＤＭ」額に合致している（証拠略）。ただし，平成7年1月ころまでは，前記「折込手数料明細書」ではなく，従前からの被告エムエス名義の「給与明細書」が用いられ，同様の事項が記載されている（証拠略）。③　被告新聞堂は，平成６年７月以降，折込手数料の機械折込手数料を控除した残額を給与として扱い，これに対する雇用保険料，社会保険料（厚生年金，健康保険）を納付するようになった。
④　被告新聞堂は，平成９年４月１日，従前の就業規則，給与規程を改定し，販売地区担当者について，基本給（日給月給制とし配達部数による。），集金手当，折込.ＤＭ手当（配達したチラシ，ＤＭの手数料）などが「給与」を構成するものと規定した（証拠略）。同年7月21日，原告Ｃらを執行委員とする「三島新聞堂・エムエスエス労働組合」の「労働組合結成通知」が，被告新聞堂代表者に対してなされた（証拠略）。被告エムエスは，平成６年度に税務調査を受け，また，被告新聞堂は平成10年度に社会保険事務所の定期調査を受けたが，折込手数料の支払形態等について，改善指導等の指摘を受けたことはなかった。
(6)平成11年1月1日以降の給与体系
被告新聞堂は，平成11年1月1日，さらに就業規則を改訂し，給与体系も大幅に変更し，平成11年2月分から，折込ＤＭは「折込手当」として，従来の折込手数料総額に比し，減額された金額を支給するようになったが，給与の支給総額では大差はみられない。また，従前添付していた前記「折込手数料明細書」は作成されなくなった（証拠略）。なお，同改定に対して，被告新聞堂・同エムエス労働組合は，これが労働組合を無視して強行されたものであるとして抗議をしている（証拠略）。
(7)　　雇用保険
別紙請求債権目録（省略）の雇用保険欄に金額の記載のある原告ら８名は，被告新聞堂を退職後，労働の意思を有していたが，職業に就けない状態で，職業安定所において失業の認定を受け，雇用保険受給を各受けた（証拠略）。原告Ｃは，平成９年２月20日，公共職業安定所静岡雇用保険課において説明を受け，原告らの雇用保険受給資格者証を調査し，各人の離職時における賃金日額を確認した。
(8)　老齢厚生年金
別紙請求債権目録（省略）の厚生年金欄に金額の記載のある原告ら11名は，厚生年金取得の要件を各充足し，厚生年金保険給付の裁定を受けた（証拠略）。
(9)　健康保険（医療保険給付・傷病手当金）
原告Ｄは，平成6年7月13日入院し，退院後同年9月30日まで自宅療養を行い（証拠略），また，同Ｇは平成4年4月8日入院し，同年5月31日退院しその後加療通院をし（証拠略），それぞれ療養のため労務に服することができなくなって，健康保険受給の要件を充足した。
(10)　労災保険
①　原告Ａは，平成５年２月21日，出勤途中，原付バイクで転倒をし，左膝蓋骨骨折，右肩鎖関節脱臼，左膝打撲挫創等の傷害を負った（証拠略）。被告新聞堂は，同事故が，原告Ａが買い物に行く際にブロック塀にぶつかったことが原因であるものとして，同年6月18日，健康保険傷病手当金の請求をし（証拠略），その支給決定を受け，同年7月13日，傷病手当金合計66万0150円の支払いを受けた（証拠略）。
被告新聞堂は，平成10年7月30日，三島社会保険事務所に対し，健康保険傷病手当金を受け取ったことが間違いであったとして，同額及びこれに対する前記給付日から同日まで年5分の割合による遅延損害金の合計82万6815円について現実の提供をしたが，時効を理由（健康保険法4条）に受領されず，同年9月29日，同額を供託をした（証拠略）。
②　原告Ｇは，平成元年9月19日，バイクの衝突事故によって，右足関節胚腓靱帯損傷，右足月状骨骨折により，同日から平成2年10月31日まで，自宅加療をした（証拠略）。同原告は，これにより10級の後遺障害が残存すると診断された。そして，原告Ｇは，加害者である堀江健一と同年11月，堀江が原告Ｇに対し，合計992万円（慰謝料等533万9486円，後遺症に対するものとして458万円。内金284万3194円は支払い済み。）を支払うことを内容とする示談をし（証拠略），その金額の支払いを受けた。
③　被告新聞堂及び同エムエスの社員福祉保障制度（「安心して働く為に」，昭和53年1月制定，平成6年4月1日改訂。証拠略）には，「交通事故による保障制度」（改訂後のもの）として，相手のある事故で，相手側から補償される事故の場合，入院１日（180日限度）につき，最高8000円で，その50パーセント相当額が支給される旨記載されている。
(11)　積立家族傷害保険
被告新聞堂は，原告Ｇを被保険者とする積立傷害保険に加入していたが（証拠略），平成４年７月11日，同契約は同人の退職に伴い解約された。その解約返戻金は，７万3230円で（証拠略），同月16日，同額が，住友海上火災保険より，清水銀行三島支店の原告Ｇ名義の口座（普通2037595）に振り込まれた（振込後の残高7万5664円）。同月25日，同口座から，7万0103円が，三島函南農協西支店を利用して，引き出された（証拠略）。


原告Ｇは，同原告名義の銀行預金口座の通帳を自ら保管している。また，同口座のキャッシュカードは，書留郵便で，清水銀行から，本人宛に郵送されており，１通しか発行されていない（証拠略）。
なお，被告エムエスは，昭和54年5月から住友海上火災保険の代理店をしている（証拠略）。
第５　以上の認定事実に基づく当裁判所の争点についての判断
１　争点１（未払い賃金）について
(1)　チラシ折込業務の性質
チラシ折込業務の性質に関し，平成６年７月以降分については，これが雇用であることについて，結論的には争いがない。
そして，被告らは，昭和63年12月ころから平成６年６月ことまでのチラシ折込業務については，被告エムエスが，被告新聞堂の従業員らに対し，これを「請負的な業務」として発注していたものである旨主張するところ，たしかに，昭和63年11月ころまでは，組み込み作業以降の折込業務の処理は，自らアルバイトを雇うなど，その処理方法，作業場所，時間等の選択が配達従業員らの任意の判断に委ねられていたばかりでなく，被告新聞堂としても折込機械を提供するなど，チラシ折込業務には一切の関与をせず，また，チラシの量も少ないなど，その労務関係には，請負的な色彩の強いものであった。しかしながら，平成元年以降，折込機械が導入され，次第にこれが浸透した後は，折込機械を使用するかどうか自体は，各人の判断に委ねられていたものの，折込機械を利用した場合には，折込業務のうち組み込み作業は，被告エムエスが折込機械の操作のために雇っている複数の女子アルバイト（パート）が，同被告の作業所において，一定の時間に，折込機械を操作することによって達成されるというものである。また，配達当日に行われる新聞への挟み込み作業は，元来，配達従業員らの裁量の幅の狭いものであるし，チラシ配達作業は，本来業務である新聞の配達と不可分のものであって，全般的に規則性，継続性の強い業務であるというべきである。さらに，平成６年７月以降の被告新聞堂の雇用の一部としての折込業務と，それ以前の折込業務とで，労働内容には何らの変更がなかったこと，実際，被告エムエスは，当該手数料を「給与」の名目で支給していたこと（証拠略），原告らは，平成６年６月以前から，折込手数料に社会保険等が掛けられていないことが将来の給付に影響があるのではないかと心配するなどして，折込業務が雇用との意識を持っていたことなどに照らせば，昭和63年12月ころから平成6年6月ころまでの間における被告エムエスの折込業務は，雇用に基づくものであったとみるのが相当である。
(2)雇用の当事者
以上よりすれば，昭和63年12月ころから平成6年6月ころまでの間，原告らは，被告新聞堂と同エムエスの両方に雇用されていたこととなる。原告らは，被告らは実質的に同一の法人ないし法人格を濫用した法人であるから，両者は一体のものとして扱うべきである旨主張するけれども，被告新聞堂は，新聞の販売・配達を主たる業務とする会社であるのに対し，被告エムエスは，広告業務等の拡大に対応して設立された会社で，チラシ折込業務を中心として，広告代理業務，保険代理業等を行う企業であって，業務内容，従業員，経理内容，就業規則，社員会は，実際に区別されているのであって，同一グループ内企業として相互協力の関係にはあるとしても，被告エムエスが，被告新聞堂と実質的に同一の法人格を有するものとは認められない。また，被告エムエスは昭和48年1月8日に設立されているところ，昭和51年においても折込手数料は被告新聞堂から支払われていることなどからすると，被告エムエスが，原告らが主張するような，被告新聞堂の従業員の社会保険料等に関する会社負担分を免脱，節約する目的で設立された法人格の濫用であるものとも認めることはできず，昭和62年以降，被告エムエスが折込手数料を支払うようになったことが，社会保険等を免脱，節約する目的であったことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告らは，実質的にも別法人であるといわざるをえず，原告らは，同時に被告新聞堂と同エムエスの両者に雇用されていたこととなる。ただ，折込業務のうち，挟み込み作業は被告新聞堂に対する労働の中心である新聞配達の業務に随伴する業務であり，配達業務は不可分の関係にある業務というべきであるから，被告新聞堂との関係が断たれれば，被告エムエスとの労働関係は存続せず，懲戒，解雇等人事権は被告新聞堂が掌握しているものといえることなどからすれば，原告らの被告エムエスに対する雇用関係は，被告新聞堂との雇用関係のような包括的なものではなかったというべきである。
(3)機械折込手数料の性質
原告らが未払いであると主張する機械折込手数料の性質について検討するに，同手数料は，原告ら配達従業員が，チラシの組み込み作業をするに際し，被告エムエスの折込機械を利用することを選択した場合にのみ発生するものであるところ，前記のとおり，同機械を利用した場合，折込作業のうち組み込み作業は，被告エムエスが折込機械の操作のために雇っている複数の女子アルバイト（パート）がこれを操作することによって達成されるものであり，組み込み作業に関して原告らは労務を実質的に提供しておらず，組み込み作業に要する同機械のリース料，同アルバイト料，電気代などは，被告エムエスが負担しているものである。
したがって，原告らが被告エムエスの折込機械を利用した場合，本来，労働の対価として支払われるべきものは，組み込み作業を除いた挟み込み作業及び配達作業に対する対価のみであるとみるのが合理的である。
これに対し，配達従業員が手作業で組み込み作業をする場合には自ら労働を提供するし，配達従業員が自己のアルバイトに組み込み作業をさせたり，自ら折込機を他所から借りてきてこれを用いて処理する場合には，自らアルバイト料や折込機械利用料を負担しているが，これらの場合，折込業務についての労働の対価には，本来的に，チラシの組み込み作業の部分も含まれているものである。
したがって，機械折込手数料は，チラシの組み込み作業に対する対価に対応するものであり，配達従業員らが被告エムエスの折込機械を使用しない場合には，組み込み作業を同従業員側がしていることになるから支払われるべきであるが，折込機械を使用する場合には，組み込み作業をしていないのであるから，支払われなければならないものではない。
(4)機械折込手数料の控除
以上のような機械折込手数料の性質に鑑みれば，本来，被告エムエス（昭和63年12月から平成6年6月）または被告新聞堂（平成6年7月から平成10年12月）としては，配達従業員が被告エムエスの折込機械を利用した場合には，チラシの挟み込み作業及び配達作業に対する対価のみを給与額として提示すれば足り，機械折込手数料を含んだ折込手数料を提示する必要はなかったものといえる。


ただ，被告らは，折込機械導入前，折込業務には，チラシ組み込み作業が必ず伴っていて，折込業務に対する対価を組み込み作業を含めて一括して「折込手数料」と位置づけていたところ，かかる賃金体系を，折込機械導入後も，折込機械を利用する者と利用しない者が併存していたことなどから変更せず，そのまま維持したため，折込機械を利用した場合には，労働の対価として支払う必要のない「機械折込手数料」相当額を控除するという賃金計算をしていたものである。そして，かかる賃金計算の明細を「給与明細書」に掲げたり，（昭和63年12月から平成6年6月）あるいはこれを「折込手数料明細書」として給与明細に添付する（平成6年7月から平成10年12月）慣行が長らく続いたものである。
なお，かかる給与明細のうち，被告エムエスが渡していた給与明細書の中には，折込手当を「支給」項目とし，機械バイトを「控除」項目として記載したものを配布していたものがあり（証拠略），かかる給与の支払い方法は，労働基準法24条の労働者への給与全額払いの原則（合意によって相殺する場合には，過半数労働者との書面による協定が必要。）に抵触するのではないかとの誤解を与えかねないものとなっていたが，前記のとおり，配達従業員が被告エムエスの折込機械を利用した場合は，元来，機械折込手数料相当額部分を除いた部分のチラシ折込手数料が給与であって，機械折込手数料の部分は労働の対価を構成していないこと，上記給与明細が用いられていた一部の時期の前後においては，長らく，機械折込手数料の控除は本体の給与明細ではなく，別添の「折込手数料明細書」で計算され，本体の給与明細書には，控除後のもののみ記載されていたことなどからすれば，これが違法な控除にあたるものとは認められない。さらに，原告ら配達従業員らは，平成元年ころ以降，当初より機械折込手数料が控除されることを了解の上でチラシ折込機械を利用し，機械折込手数料を差し引いた額が実際には支給されてきたことを認識しながらこれに異議を述べなかったのであることに照らしても，従業員らとしても，機械折込手数料相当額を控除した折込手数料の部分が給与であることが認識されていたものとみるのが相当である。(5)以上よりすれば，原告らは，機械折込手数料相当額が給与であるとして，その支払いを請求することはできないものというべきである。よって，原告らの，機械折込手数料について，被告新聞堂に対する労働契約に基づく未払賃金請求権，被告エムエスに対する労働契約に基づく未払賃金請求権，不当利得返還請求権は成立しない。
２　争点２（雇用保険）について
(1)　　前記のとおり，チラシ折込業務は雇用契約上の労務で，機械折込手数料を控除した部分のチラシ折込手数料は給与の性質を有しているものであるから，原告ら（原告Ｃを除く。）は，失業の日の以前1年間以上被告エムエスに雇用され，被告エムエスとの関係で，被保険者期間の要件はみたしていたものの（雇用保険法13条），被告エムエスは，平成６年６月ころまでの間，被用者である原告らに関し，雇用保険の適用事業の事業主としての所定の届出（同法７条）をせず，雇用保険料を納付しなかったものである。しかしながら，雇用保険については，同時に二以上の雇用関係にある労働者については，当該二以上の雇用関係のうち，一の雇用関係（原則として，その者が生計を維持するに必要な主たる賃金を受ける雇用関係。）についてのみ被保険者となるものとされ（証拠略），運用されており，両社で加入することは許されていない。（なお，適用事業に雇用される労働者が，その雇用関係を存続したまま他の事業主に雇用されるに至ったこと（在籍出向）により同時に二以上の雇用関係を有することとなった者についても，その者が生計を維持するに必要な主たる賃金を受ける主たる雇用関係についてのみ，その被保険者資格を認めることとされている。）
この点，原告らは，被告新聞堂と同エムエスは，一体のものとして扱うべきあり，１つの保険関係である旨の主張をするが，前記のとおり，両社は実質的にも別法人であるといわざるをえない。したがって，原告らは，同時に被告新聞堂と同エムエスの両者に雇用されていることとなるから，主たる賃金の支払いをする雇用関係ではない被告エムエスは，原告らに対し雇用保険料を支払う義務を負わないものというべきである。そして，被告新聞堂は，同被告が支払う原告らに対する給与に対しては，雇用保険料を納付していたものである。
よって，被告エムエスが，平成６年６月までの折込業務を「請負的な業務」であると認識していたことに関係なく，同期間において，被告エムエスに雇用保険の納付義務はなかったものというべきである。
(2)　　次に，平成６年７月以降については，原告らは，被告新聞堂が給与である機械折込手数料に雇用保険料を納付しなかったことを主張するところ，原告Ｃ（平成9年1月30日離職）の「退職前６か月分」の全部の期間，原告Ｄ（平成6年9月30日離職）及び同Ｅ（同年8月31日離職）の「退職前６か月分」の一部の期間がこれに該当するものであるが，そもそも前記のとおり，機械折込手数料相当額は，給与とは認められないのであるから，同部分について，被告新聞堂は雇用保険料を納付する義務はないものというべきである。
そして，被告新聞堂は，平成６年７月以降は，「折込ＤＭ」を含む部分については，雇用保険料を納付していたものである。
したがって，平成６年７月以降，被告らには，雇用保険の未納があったものとは認められない。
(3)　　以上より，結局，被告らには，原告らが主張するいずれの期間においても，不法行為も，安全保護義務違反も成立しない。
３　争点３（老齢厚生年金）について
(1)　　チラシ折込機械の導入された平成元年1月ころ以降のチラシ折込業務は，前記のとおり，雇用契約上の労務というべきで，機械折込手数料を差し引いたチラシ折込手数料は，給与の性質を有し「労働の対償」たる「報酬」（厚生年金保険法3条1項3号）に該当し，また，原告らは適用事業所に使用される65歳未満の者で被保険者（同法９条）に該当する。そして，厚生年金の適用事業所の事業主は，被保険者の資格の得喪，報酬月額を都道府県知事に届け出て（同法27条），保険料の半額を負担し，自己の負担する保険料と被用者たる被保険者の保険料を納付する義務を負うところ（同法82条1項，2項），被告エムエスは，平成元年1月ころから平成6年6月ころまでの間，同届出をせず，厚生年金保険料を納付してこなかったものである。


本件において，原告らは，被告新聞堂と同エムエスが一体のものとして扱うべきであり，１つの保険関係として扱うべきとの主張をするが，前記のとおり，両社は実質的にも別法人であるといわざるをえず，原告らは，同期間において，被告新聞堂及び同エムエスと双方と雇用関係があったのであるから，２つの雇用関係を前提に検討することとなる。
厚生年金保険法上，同時に二以上の事業所で報酬を受ける被保険者の報酬月額は，各事業所について算定した額の合算額であるものとされているが（同法24条2項），同時に二以上の雇用関係にある労働者についての，前記届出義務は事業主ではなく，労働者自身が負っているものとされている（厚生年金保険法施行規則2条）。そして，かかる場合，被保険者は，同一の都道府県（社会保険事務所）内にある二以上の事業所に使用されるようになったときに，10日以内に，「被保険者所属選択，二以上事業所勤務届」（被保険者の生年月日，基礎年金番号，各事業所の事業主の氏名または名称および住所，各事業所の名称及び所在地）を，都道府県知事（社会保険事務所）に対して提出しなければならないものとされている。そして，かかる届け出をして，要件をみたした場合にのみ，保険給付額が２つの事業所から受ける報酬を合算した総報酬に基づいて算定された標準報酬月額により計算され，同標準報酬月額に応じた額を各事業所での報酬額に按分し，事業主が他の被保険者分と同様に納めることとなるのである（証拠略）。(2)　なお，この規定によって「二以上の雇用関係」があるといえるためには，それぞれの雇用関係において，社会保険の被保険者資格を有することが前提となっているというべきところ，同資格が認められるためには，短時間就労者ではなく常用的使用関係があるものと認められることが必要とされ，運用されている。具体的には，1日（日によって勤務時間が変わる場合は1週間の平均）の所定労働時間が，同じ事業所の同種の業務を行う一般社員の所定労働時間のおおむね４分の３以上で，かつ，1月の所定勤務日数が，その事業所で同種の業務を行う一般社員の所定労働日数のおおむね４分の３以上，との要件をみたさない場合には，被保険者として取り扱われないものとされている（昭和55年厚生省保険局保険課長等の都道府県民生主管部保険課課長宛内簡）。もっとも，上記の４分の３以上という要件は，あくまで目安にすぎず，これに該当しなくとも，就労の形態，内容などを総合的に勘案した結果，社会保険事務所が常用的使用関係を認めた場合には被保険者となるとされているけれども（証拠略），本件において，原告らの被告エムエスにおける業務はパートタイマー的なものであるというべきであり，常用的使用関係とはいい難い。
そして，仮に常用的使用関係にあるとされ，原告らに「二以上の雇用関係」があったとしても，前記厚生年金の届出義務は，原告らが負っていたのに，原告らはその届出をしなかったものである。
(3)　　また，労働者は，いつでも自ら都道府県知事による被保険者資格取得の確認を請求することができるところ（同法31条1項），被保険者資格の確認請求をし，同確認が得られれば，その上で前記「二以上事業所勤務届」を提出し，同時に二以上の事業所で報酬を受ける被保険者として，その合算額をもって報酬月額と算定される可能性があった。
そして，原告らは，被告エムエス名義の「給与」明細書を受け，折込手数料について社会保険料が控除されていないことが同明細書からも，被告らの説明からも明らかであり，また，原告らの中には，これが将来の社会保険受給額に影響があることを不安に思っていた者もいたのであるから，自らの被保険者資格について，疑義をもち，都道府県知事（社会保険事務所）に対し，確認を請求することによって，自己らの厚生年金保険に加入する権利を保全するための行動をとることが可能であった。また，原告らは，平成６年６月４日の被告新聞堂社員会において，今後はこれまで掛けられてこなかった折込手数料（機械折込手数料を控除したもの。）についても社会保険料納付の基礎とされることを具体的に認識していたものであるのに，厚生年金保険への加入について，特段の要求，疑問の提出等をすることなく，前記確認請求の手続も講じなかったのである。なお，原告らは，二以上の適用事業所の事業主が同一である場合，社会保険庁長官の承認で一の適用事業所とできる規定（厚生年金保険法8条の2）があり，これを適用すれば，一の雇用関係であったこととなる旨主張するが，被告エムエスは，前記のとおり，被告新聞堂とは別個独立の事業主というべきであるから，同規定を適用することはできない。
以上の諸事情からすれば，昭和63年12月ころから平成６年６月ころまでの期間，被告エムエスが，折込手数料について厚生年金の被保険者の届出，厚生年金保険料の納付をしなかったことと，原告ら主張の損害の発生との間には，相当因果関係を欠くというべきである。
(4)折込機械の導入前である昭和63年11月以前については，前記のとおり，被告エムエスが同新聞堂に一括してチラシ折込業務を依頼したが，同時期における，チラシ組み込み作業には，前記のとおり，多分に請負的な要素があったから，これを請負的業務と信じて被保険者の届け出をしなかった被告新聞堂には過失責任を問いがたいというべきである。また，原告らは，前記のとおり，都道府県知事に対して被保険者資格の確認請求をしなかったことからすれば，被告新聞堂が，折込料について厚生年金の被保険者の届出，厚生年金料の納付をしなかったことと，原告ら主張の損害の発生との間には，相当因果関係を欠くものであるということもできる。したがって，結局，いずれの期間においても，被告らには，原告らが主張する不法行為も，安全保護義務違反も成立しない。
４　争点４（健康保険）について


(1)　　チラシ折込機械の導入された平成元年1月ころ以降のチラシ折込業務は，前記のとおり，雇用契約上の労務というべきで，機械折込手数料を控除した部分のチラシ折込手数料は，給与の性質を有し，「労務ノ対償」たる「報酬」（健康保険法2条1項）に該当し，かつ，原告らは強制適用事業所に使用されている者（同法13条）に該当する。そして，被保険者を使用する事業主は，被保険者の異動，報酬等を届け出て，保険料を納付する義務を負うところ，被告エムエスは，平成元年1月ころから平成6年6月ころまでの間，同届出をせず，健康保険料を納付してこなかったものである。しかし，前記のとおり，被告新聞堂と同エムエスは，実質的にも別法人であるから，２つの雇用関係を前提にせざるをえず，また，原告らは，同期間において，両被告会社と雇用関係があったものというべきであるところ，同時に二以上の事業所に使用される被保険者の保険者は厚生大臣の定めるところによるとされ（健康保険法42条），健康保険についても，前記厚生年金と同様，同時に二以上の雇用関係にある労働者についての，届出義務は，事業主ではなく，労働者自身が負っているものと規定され（健康保険法施行規則2条，12条），被保険者は，同一の都道府県（社会保険事務所）内にある二以上の事業所に使用されるようになったときに，10日以内に，「被保険者所属選択，二以上事業所勤務届」を都道府県知事（社会保険事務所）に対し提出しなければならないものとされ，運用されている（証拠略）。
したがって，前記健康保険の届出義務は，原告らが負っていたものである。(2)　　また，労働者は，いつでも都道府県知事による被保険者資格取得の確認を請求することができ（同法21条の2第1項），同確認が得られれば，前記「二以上事業所勤務届」を提出し，同時に二以上の事業所で報酬を受ける被保険者として，その合算額をもって報酬月額と算定される可能性があったところ，前記のとおり，原告らは，被告エムエス名義の「給与」明細書を受け，社会保険料が控除されていないことが明らかであったのに，同確認請求をしなかったものである。
以上の諸事情からすれば，昭和63年１月ころから平成６年６月ころまでの期間，被告エムエスが，折込手数料について健康保険の被保険者の届出，保険料の支払いをしなかったことと，原告ら主張の損害の発生との間には，相当因果関係を欠くというべきである。
(3)折込機械の導入前である昭和63年12月以前については，前記のとおり，被告新聞堂の従業員らの作業には多分に請負的な要素があり，これを請負的業務と信じて被保険者の届出をしなかった被告新聞堂には過失責任を問いがたいというべきであるし，原告らにおいて都道府県知事に対する被保険者資格の確認請求をしなかったことからすれば，被告新聞堂が，折込手数料について健康保険の被保険者の届出，厚生年金料の支払いをしなかったことと，原告ら主張の損害の発生との間には，相当因果関係を欠くものということもできる。
また，平成６年７月以降については，被告新聞堂は「折込ＤＭ」についても健康保険料を納付するようになったところ，原告らは，給与である機械折込手数料に健康保険料が納付されていない旨主張するが，前記のとおり，機械折込手数料相当額は，給与とは認められないことからすれば，この部分について，被告新聞堂は健康保険料を納付する義務はない。
したがって，結局，いずれの期間においても，被告らには，原告らが主張する不法行為も，安全保護義務違反も成立しない。
５　争点５（労災保険）について
(1)　原告Ａについて
原告Ａは，平成５年２月21日，出勤途中の交通事故に遭遇し，これは労災が適用される事案であるが，被告新聞堂は，健康保険法に基づく傷病手当金を請求できないのに，健康保険傷病手当の請求をし，同手当金66万0150円を受領したものである。原告Ａは，労災保険が適用された場合の給付金としては，本体給与のほか機械折込手数料を含めたチラシ折込手数料を加算した額が労災給付金になると主張して，具体的には，被告エムエスの事故前６か月のチラシ折込手数料の平均額と被告新聞堂の本体給与額の合計である124万2900円が労災給付金であるはずと主張し，そこから健康保険傷病手当金として支給された66万0150円を差引いた額が損害額であると主張する。
しかしながら，原告Ａは，被告エムエスについて健康保険の被保険者資格を確認されていないのであるから，同被告からの給与である折込手数料を健康保険傷病手当金の標準月額報酬として捉え，これを損害の基礎として計算することはできないものというべきである。
そして，労災保険特別支給金は給付基礎日額の80パーセントであるのに対し，健康保険傷病手当金は60パーセントであるから，結局，被告新聞堂の給付基礎日額の20パーセント相当額が，被告新聞堂が，労災を適用しなかったために生じた損害というべきである。
この点，被告新聞堂は，健康保険傷病手当金として受領した66万0150円（75日分）に関する給付日額の20パーセントである22万0050円の限度で，原告Ａに損害が生じたことを自白している。
したがって，原告Ａの同請求は，被告新聞堂に対する22万0050円の請求の限度で理由があり，被告エムエスに対する請求及び被告新聞堂に対するその余の請求は理由がないものである。
(2)　　原告Ｇについて
①　原告Ｇの請求に関し，被告らは，原告代理人が同請求を放棄している旨主張するが，本件記録によれば，原告ら代理人が請求を撤回しているのは，「被告らの社員の福祉保障制度である安心して働くためにに基づく請求」の交通事故に関する一日当たり4000円の90日分合計36万円の補償金の請求であることが認められるから，被告らの同主張は失当である。
②原告Ｇは，平成元年9月19日の交通事故によって，10級の後遺障害を残し，これについて加害者側より458万円（慰謝料等を含めると992万円。）の示談金を受領しているところ，保険給付の原因である事故が第三者の行為によって生じた場合，保険給付を受けるべき者が当該第三者から同一の事由について損害賠償を受けたときは，政府は，その価額の限度で保険給付をしないことができるものとされている（労働者災害補償保険法12条の4第2項）。そして，このことは，被告新聞堂に，労災保険に上積みする補償として，社員福祉保障制度があるかどうかにかかわらない。したがって，既に原告Ｇは，請求額である387万8280円を超える賠償金を受領しているのであるから，労災保険の給付に基づく請求はできないものというべきである。
６　争点６（積立家族傷害保険）について


平成１２年（行ケ）第３７１号　審決取消請求事件（平成１４年１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社ソディック
訴訟代理人弁護士　　　　　　小　　　坂　　　志　磨　夫同　　　　　　　　　　　　　安　　　田　　　有　　　三同　　　　　　　　　　　　　櫻　　　井　　　彰　　　人同　　　　弁理士　　　　　　高　　　野　　　昌　　　俊
被　　　　　告　　　　　    三菱電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　田　　　倉　　　　　　　整同　　　　弁理士　　　　　　稲　　　葉　　　忠　　　彦同　　　　　　　　　　　　　樋　　　口　　　武　　　尚
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５１９４号特許無効審判事件について平成１２年８月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ワイヤカット放電加工装置」とする特許第１４１０４４６号の発明（昭和５５年１０月３０日出願、昭和６２年１１月２４日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明について、原告は、平成６年１０月２０日、特許無効審判の請求をし（平成６年審判第１７７３８号）、被告は、平成９年１２月２日、訂正審判請求をし（平成９年審判第２０４２１号、以下「前回訂正審判」という。）、特許庁は、平成１０年３月６日に、本件発明の登録時の明細書（以下「訂正前の明細書」という。）を、審判請求書に添付した訂正明細書（以下「特許訂正明細書」という。）のとおり訂正することを認める旨の審決をし、同年９月９日に、本件発明の特許を無効にすることができない旨の審決をした。
その後、原告は、本件発明に対して、平成１１年４月２７日に、新たに無効審判請求をして、特許庁に平成１１年審判第３５１９４号事件として係属したため、被告は、平成１２年３月１３日に、特許訂正明細書を添付の全文訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。）のとおり訂正する請求（以下「本件訂正請求」という。）をし、特許庁は、上記審判事件について審理をした結果、平成１２年８月１１日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年９月４日に原告に送達された。
２　本件発明に係る明細書の特許請求の範囲の第１項の記載
（１）　訂正前の明細書（甲第２号証参照）
給電体により給電されるワイヤ電極を用いて被加工物を所望形状に加工するワイヤカット放電加工装置において、上記給電体を中空柱状体で構成すると共に、上記中空柱状体の中空孔に上記ワイヤ電極を挿通させて給電するワイヤカット放電加工装置。（甲第２号証請求項１）
（２）　前回訂正審判による訂正後の特許訂正明細書（甲第３号証）給電体により給電されるワイヤ電極を用い、上記ワイヤ電極を絶縁材からなるダイスガイドによってガイドし、加工液を被加工物の加工区域に噴出させ上記被加工物を所望形状に加工し、かつ、上記ワイヤ電極及び給電体の給電部を冷却するワイヤカット放電加工装置において、上記ダイスガイドを保持すると共に、内部に加工液を導入するダイスホルダーと、上記ダイスホルダー内の加工液中に配設される給電体とを備え、上記給電体を中空柱状体で構成し、上記中空柱状体の中空孔に上記ワイヤ電極を挿通させ、上記ダイスホルダー内の加工液を上記中空孔に通すと共に、上記中空孔の内部面に部分接触させて給電するワイヤカット放電加工装置。（３）　本件訂正請求に係る本件訂正明細書（甲第４号証、本件訂正発明）給電体により給電されるワイヤ電極を用い、上記ワイヤ電極を絶縁材からなるダイスガイドによってガイドし、加工液を被加工物の加工区域に噴出させ上記被加工物を所望形状に加工し、かつ、上記ワイヤ電極及び給電体の給電部を冷却するワイヤカット放電加工装置において、上記ダイスガイドを保持すると共に、内部に加工液を導入するダイスホルダーと、中空孔を有する中空柱状体からなり、上記ダイスホルダー内の加工液中に上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように配設される給電体とを備え、上記中空柱状体の中空孔に上記ワイヤ電極を挿通させ、上記ダイスホルダー内の加工液を上記中空孔に通すと共に、上記中空孔の内部面に部分接触させて給電するワイヤカット放電加工装置。
３　審決の理由


別紙の審決書の写し（以下「審決書」という。）のとおり、（１）　本件訂正請求の適否の判断として、上記２の（２）の特許請求の範囲の記載を、上記２の（３）のとおり訂正することは、特許請求の範囲の減縮に該当し、また、該訂正事項は、特許訂正明細書の記載又は本件特許図面に記載した事項の範囲内においてされたものであるから、新規事項や実質変更に当たらず、かつ、本件訂正発明は、引用例１（米国特許明細書第４０８１６５２号、甲第５号証）、引用例２（特開平４７－２０７９７号公報、甲第６号証）、引用例３（機械用語辞典（機械工学用語辞典編集委員会編、株式会社技報堂、昭和３５年１月１０日発行、第２版）第５３頁、甲第７号証）及び引用例４（特開昭５０－９５８９４号公報、甲第８号証）にそれぞれ記載されたものと対比し、これらのものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められず、独立特許要件を充たす
ものとして、本件訂正請求を認め、
（２）　審判請求人（原告）の無効理由に対する判断として、ア　無効理由１（前回訂正審判による訂正によって新たに付加された「給電体がダイスホルダー内の加工液中に配設される」という構成は、訂正前の明細書又は願書に添付された図面に記載されておらず、不適法な訂正であり、特許法１２３条１項８号の規定により無効とされるべきこと）について、本件訂正請求による特許請求の範囲の訂正によって、訂正前の明細書の特許請求の範囲第１項（上記２の（１））は、上記２の（３）の本件訂正明細書のとおり訂正されることになったものであるが、この訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正に該当し、かつ、訂正前の明細書又は本件特許図面に記載された事項の範囲内においてさ
れたものと認められ、
イ　無効理由２（前回訂正によって新たに付加された「給電体がダイスホルダー内の加工液中に配設される」という構成が、給電体が実質的に加工液に浸漬状態となるという構成を意味するものであれば、前回訂正審判による訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものであるから、当該訂正は不適法な訂正であり、特許法１２３条１項８号の規定により無効とされるべきこと）について、前回訂正によって新たに付加された「給電体がダイスホルダー内の加工液中に配設される」という構成が、給電体が実質的に加工液に浸漬状態となるようにし、これにより給電部のみならず、給電体全体の冷却を図る構成を意味するという審判請求人の主張は誤りであるから、審判請求人の主張は認められず、ウ　以上のとおり、仮に、前回訂正審判による訂正が特許法１２３条２項又は３項の規定に違反してされたものであったとしても、訂正前の明細書及び本件特許図面を基準とするとき、本件訂正請求によって訂正された本件訂正明細書が平成６年法律第１１６条による改正前の特許法１２６条１項ただし書又は２項の規定に違反していない以上、無効理由１及び２は採用することができない旨判断した。
第３　原告主張の審決の取消事由の要点
審決は、本件訂正請求が登録時の願書に添付した訂正前の明細書又は本件特許図面（以下「訂正前の明細書等」という。）に記載された事項の範囲内においてなされたと誤って判断し（取消事由１）、また本件訂正請求に係る発明（本件訂正発明）の独立特許要件の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（新規事項追加の判断の誤り）
（１）　審決は、本件発明において追加された「給電体を加工「液中に配設する」こと」という構成に関して、物品を「液中に配設する」との表現は、「物品の全体が液中に浸漬されているという意味に限定的に解すべきではなく、物品の一部が液中に位置するように設けられるものも含むと解するのが相当である。」（審決書７頁末行ないし８頁３行）と認定したうえで、「本件訂正明細書のごとく訂正することは、訂正前の明細書又は本件特許図面に記載された事項の範囲内においてされたものである。」（審決書９頁１４行、１５行）と判断したが、この判断は誤りである。
（２）　本件訂正発明の「中空孔を有する中空柱状体からなり、上記ダイスホルダー内の加工液中に上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように配設される給電体とを備え」との構成は、「給電体の全体がダイスホルダー内の加工液に浸漬されている」（以下「技術的事項①」という。）、及び「加工液（例えば水）を内部に充満したダイスホルダー」（以下「技術的事項②」という。）との技術的事項を含むものである。したがって、これら技術的事項が、訂正前の明細書等の記載から、当業者が正確に理解し、かつ、容易に実施することができるものでなければならない。
（３）　訂正前の明細書（甲第２号証）には、従来技術として、「加工液パイプ９から加工液８がダイスホルダー５、ノズル４を通って被加工物２の加工部へ噴出され、又、加工液８の一部はダイスホルダー５、押さえ金６の溝６２と、通し孔６１を通ってワイヤ１の給電部へ達し、ワイヤ１の給電部から、被加工物２の加工電流によるワイヤ１の熱影響部を全て加工液８により覆い、ワイヤ１の冷却を行う構造となっている。」（２欄９行ないし１７行）との記載があり、この従来技術は、パイプ９からの加工液８を、上方の被加工物２の加工部と、下方の給電体７の給電部に分流する方式（以下「分流方式」という。）である。他方、本件発明の特許出願前から、特開昭５０－９５８９４号公報（甲第８号証、引用例４）にみられるように、被加工物上方の容器と、同下方の容器内にそれぞれ加工液を充満するよう供給し、容器内に給電体を配置し、給電体を加工液中に浸漬する方式（以下「チャンバ方式」という。）があるところ、チャンバ方式は、技術的事項①、②を特徴とするものである。
このように、本件発明の特許出願前から、ワイヤガイド装置として分流方式とチャンバ方式があるところ、訂正前の明細書等に記載された従来技術は、分流方式である。
（４）　訂正前の明細書（甲第２号証）には、更に次の記載があるが、これらはいずれも、分流方式のワイヤガイド装置についての記載であり、チャンバ方式とは無縁のものである。


ア　従来技術の問題点として、「従来のワイヤガイド装置の給電装置は以上のように構成されているので、押え金６の着脱のためダイスガイド３１から給電体７までの距離が長く、それだけワイヤ１の電気抵抗が大きくなって加工電流が少なくなる欠点があった。・・・ワイヤ１及び給電体７の給電部を冷却するために押え金６の通し孔６１を大きくする必要があり、それだけ大量のワイヤ冷却用の加工液を下方向に流し、加工区域への加工液噴出量が減少する等の欠点があった。又、この時、・・・ワイヤ１及びその給電体７の給電部が一時気中に露出することが発生し、これによってこの部分のワイヤ１が冷却不十分で断線する等の欠点もあった。」（２欄１８行ないし３欄８行）
イ　本件発明の目的及び解決手段として、「この発明は上記のような従来装置の欠点を除去するためになされたもので、給電体を中空柱状体、例えば中空円筒形状にしこの円筒給電体を押え金の中に収納することにより、ワイヤの給電部とダイスガイド間のワイヤ長の縮小と、給電部冷却用加工液の減少及び外部よりの給電体冷却液への干渉の防止を達成できる装置を提供することを目的としている。」
（３欄８行ないし１６行）
ウ　実施例として、「第２図において、６はダイス３を押圧固定する押え金で、ダイスホルダー５のねじ穴に装着され、ダイス３を下方向より押圧している。７はこの発明の主要部である円筒状の給電体で中空孔７１を有し、押え金６に形成された中空部内に装着される」（３欄１７行ないし２２行）エ　発明の効果として、「この発明によれば、ワイヤへの給電体を中空柱状体形状とし、その中空孔の内部面で給電し、かつ、加工液を中空孔の中に通すようにしたので、加工区域よりノズル、押え金の外面より落下する加工液により給電体７の給電部の加工液が影響されないので加工液干渉による気中給電は発生せず、給電体７の給電部のワイヤ冷却が確実となり、ワイヤ断線が減少する利点がある。」（４欄３２行ないし３９行）
（５）　そして、訂正前の明細書等の記載がチャンバ方式と無縁のものであり、チャンバ方式は訂正前の明細書等に記載がないのであるから、チャンバ方式の特徴たる技術的事項①、②を包含する本件訂正発明が訂正前の明細書等に記載された事項の範囲内のものであるとは、到底いえない。なお、被告は、チャンバ方式である原告製品が本件発明に係る特許権を侵害すると主張して、特許権侵害訴訟を提起しており、本件訂正発明がチャンバ方式を包含することは、被告も認めているのである。
２　取消事由２（独立特許要件の判断の誤り）
引用例４（甲第８号証）には、チャンバ方式のワイヤカット放電加工装置が開示されており、上側のガイド装置では、パイプからの加工液が上方の容器３０内に充満して容器底部の小孔３１から加工部に流下し、かつ同容器内にローラ状の給電体４１を配置している。また下側のガイド装置でみると、パイプからの加工液が、下方の容器３５内に充満してノズル３６から加工部に噴出し、かつ同容器内に給電体４２を配置している。
本件訂正発明は、取消事由１で主張したように、チャンバ方式を包含するものであり、甲第８号証に記載された公知の上側ワイヤガイド装置におけるローラ状の給電体４１を、同じく公知の米国特許第４０８１６５２号明細書（引用例１、甲第５号証）に例示された給電体としてのブッシュ５に置き換えたものである。そしてブッシュは、「機械工学用語辞典」（引用例３、甲第７号証）７３頁にその説明があるように中空柱状体である。
したがって、本件訂正発明は、引用例４（甲第８号証）及び引用例１（甲第５号証）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであって、独立特許要件を欠くから、「本件訂正明細書の発明は、特許出願の際に独立して特許を受けることができるものである。」（審決書６頁２８行、２９行）との審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１について
審決は、本件訂正発明の「上記ダイスホルダー内の加工液中に上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように配設される給電体」の構成につき、「物品を「液中に配設する」の表現は、審判請求人の主張する物品の全体が液中に浸漬されているという意味に限定的に解すべきではなく、物品の一部が液中に位置するように設けられるものも含むと解するのが相当である。」（審決書７頁３９行ないし８頁３行）と認定したうえで、「訂正前の明細書及び本件特許図面には、給電体の中空孔を加工液が通る機能を奏するように、ダイスホルダー内の加工液中に給電体を配設することが、直接的かつ一義的に記載されていると認められる。」（審決書９頁８行ないし１１行）と判断したのであり、審決の認定、判断に誤りはない。原告は、技術的事項①及び②についての主張をするが、これらの技術的事項は、原告独自の解釈によるものであり失当である。
また、原告は、本件発明の特許出願前から、ワイヤガイド装置として分流方式とチャンバ方式があり、訂正前の明細書に記載されているものは、いずれも分流方式のワイヤガイド装置についてのものである旨主張している。しかし、原告は、審判で「チャンバ方式」、「分流方式」なる用語を使用した主張はしておらず、「チャンバ方式」、「分流方式」という用語の内容は原告独自の解釈によるものにすぎない。
２　取消事由２について
引用例１（甲第５号証）、引用例３（甲第７号証）及び引用例４（甲第８号証）には、本件訂正発明の｢上記ダイスガイドを保持すると共に、内部に加工液を導入するダイスホルダーと、中空孔を有する中空柱状体からなり、上記ダイスホルダー内の加工液中に上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように配設される給電体とを備え、上記中空柱状体の中空孔に上記ワイヤ電極を挿通させ、上記ダイスホルダー内の加工液を上記中空孔に通すと共に、上記中空孔の内部面に部分接触させて給電する｣構成は全く記載されていない。
したがって、本件訂正発明が出願時に独立特許要件を欠くとの原告の主張は、明らかに誤りである。
理　　　　由
１　取消事由１について


（１）　本件訂正請求による訂正後の本件訂正発明の要旨は、前記事実欄第２の２の（３）に記載のとおりのものであり、これによると、本件訂正発明は、「給電体により給電されるワイヤ電極を用い、上記ワイヤ電極を絶縁材からなるダイスガイドによってガイドし、加工液を被加工物の加工区域に噴出させ上記被加工物を所望形状に加工し、かつ、上記ワイヤ電極及び給電体の給電部を冷却するワイヤカット放電加工装置」を前提として、「上記ダイスガイドを保持すると共に、内部に加工液を導入するダイスホルダー」の構成を備えるものであり、「給電体」の構造に係る構成を「中空孔を有する中空柱状体からな」るものとし、「給電体」の配置に係る構成を「上記ダイスホルダー内の加工液中に上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように配設される給電体」を備えるものとし、さらに、「上記中空柱状体の中空孔に上記ワイヤ電極を挿通させ、上記ダイスホルダー内の加工液を上記中空孔に通すと共に、上記中空孔の内部面に部分接触させて給電する」との構成を有するものと認められる。
本件では、上記構成のうち、給電体の配置について、「上記ダイスホルダー内の加工液中に上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように配設される給電体」とする構成（以下「給電体の配置の構成」という。）が、訂正前の明細書等に記載された事項の範囲内にあるとした審決の判断の当否が争点となっているものであるところ、この構成中の「配設」との用語は、審決が説示するとおり、「配」の意義からみて位置を割当てて設けるという程度の意味を有するものと解するのが相当である。
そして、審決は、給電体の配置の構成を解釈するに当たり、「物品を「液中に配設する」の表現は、・・・物品の全体が液中に浸漬されているという意味に限定的に解すべきではなく、物品の一部が液中に位置するように設けられるものも含むと解するのが相当である。」（審決書７頁３９行ないし８頁３行）と説示している。審決の上記の文言の解釈は、願書添付の明細書の特許請求の範囲に記載される文言について普通にされるべき解釈であって、相当なものと認められ、これと異なる解釈を採るべき特段の理由は見いだすことができない。したがって、本件訂正発明の給電体の配置の構成は、「ダイスホルダー内の加工液中に」、「上記中空柱状体の中空孔を加工液が通るように」、「給電体の一部又は全部が位置するように設けられている」との意義を有するものであると認められるのであって、この構成について、「ダイスホルダー内の加工液中に」「給電体の一部のみが位置するように設けられているもの」に限定されると解釈することはできず、この構成が「ダイスホルダー内の加工液中に」「給電体の全部が位置するように設けられているもの」を含むものであることは、明らかである。（２）　そこで、本件では、本件訂正発明における給電体の配置の構成として、「ダイスホルダー内の加工液中に」「給電体の一部又は全部が位置するように設けられている」ことが訂正前の明細書等に記載されているか否かについて検討すべきである。
この点について、審決は、訂正前の明細書等の記載を認定した上で（審決書８頁４行ないし９頁４行）、「訂正前の明細書及び本件特許図面に記載されたものは、給電体７の一部である中空孔７１の開口部が加工液中に位置するものであって、かつ、中空孔７１の開口部が加工液中に位置することによってダイスホルダー５内の加工液が給電体の中空孔を通るものと認められる。」（同９頁４行ないし８行）と説示しているが、本件訂正発明に係る給電体の配置の構成に含まれる「ダイスホルダー内の加工液中に」「給電体の全部が位置するように設けられているもの」が訂正前の明細書等に記載されているか否かについて、明確には言及していない。そこで、この構成のものが訂正前の明細書等に記載されているか否か、以下検討する。
（３）　訂正前の明細書等の記載内容
甲第２号証によれば、訂正前の明細書等には、次の記載内容があることが認められる。
ア　従来技術の問題点及び発明の目的
「この発明は・・・ワイヤカット放電加工装置に係り、特にワイヤへ給電する給電体の改良に関するものである。従来、ワイヤカット放電加工装置のワイヤへの給電装置として、第１図に示すものがあった。・・・４は被加工物２の加工部へワイヤ１に沿って加工液８を噴出するノズルで、・・・６はダイス３をダイスホルダー５のペーパー穴部５１へねじにより押圧固定する押え金で、この押え金６の中心部及び先端部に加工液通し孔６１及び溝６２があり、この溝６２、通し孔６１により、加工液８は下方向へ一部が流れる構造になっている。７はワイヤ１に加工電流を供給する給電体、９は上記加工液８を供給する加工液パイプで、この加工液パイプ９から加工液８がダイスホルダー５、ノズル４を通って被加工物２の加工部へ噴出され、また、加工液８の一部はダイスホルダー５、押え金６の溝６２と、通し孔６１を通ってワイヤ１の給電部へ達し、ワイヤ１の給電部から、被加工物２の加工電流によるワイヤ１の熱影響部を全て加工液８により覆い、ワイヤ１の冷却を行う構造となっている。」（１欄１２行ないし２欄１７行）、「従来のワイヤガイド装置の給電装置は以上のように構成されているので、押え金６の着脱のためダイスガイド３１から給電体７までの距離が長く、それだけワイヤ１の電気抵抗が大きくなって加工電流が少なくなる欠点があった。また、ダイスガイド３１にワイヤ１を幾分押し付ける構造の為、ダイスガイド３１とワイヤ１の給電部間のワイヤ１は傾斜しており、この間のワイヤ１及び給電体７の給電部を冷却するために押え金６の通し孔６１を大きくする必要があり、それだけ大量のワイヤ冷却用の加工液を下方向に流し、加工区域への加工液噴出量が減少する等の欠点があった。また、この時、給電体７の給電部への冷却用加工液が上部から落下する加工液の干渉を受け、ワイヤ１及びその給電体７の給電部が一時気中に露出する事が発生し、これによってこの部分のワイヤ１が冷却不十分で断線する等の欠点もあった。」（２欄１８行ないし３欄８行）
「この発明は上記のような従来装置の欠点を除去するためになされたもので、給電体を中空柱状体、例えば中空円筒形状にしこの円筒給電体を押え金の中に収納することにより、ワイヤの給電部とダイスガイド間のワイヤ長の縮小と、給電部冷却用加工液の減少及び外部よりの給電体冷却液への干渉の防止を達成できる装置を提供することを目的としている。」（３頁第８行ないし１６行）
イ　実施例の説明


「以下、この発明の一実施例を第２図により説明する。第２図において、６はダイス３を押圧固定する押え金で、ダイスホルダー５のねじ穴に装着され、ダイス３を下方向より押圧している。７はこの発明の主要部である円筒状の給電体で中空孔７１を有し、押え金６に形成された中空部内に装着されると共に、押え金６の中心より偏心した位置に固定ねじ１０により装着されている。なお、固定ねじ１０の中心部にはワイヤ１及び加工液８の通し孔１０１が形成されている。・・・その他の構成は第１図に示す従来装置と同様であり・・・。」（３欄１６行ないし３０行）「加工液８はパイプ９を通ってダイスホルダー５内に入り、ノズル４を通って加工区域へ噴出される。また、一部の加工液８は押え金６の溝６１を通って給電体７の中空孔７１を通り、下方向へ流れることによりワイヤ１及びその給電体７の給電部を冷却する。給電体７より下方向へ流れる加工液８は少なく、大半の加工液８は加工区域へ噴出され加工に供する。また、給電体７の給電部より被加工物２間のワイヤ１は全て冷却用の加工液８中にあり、加工電流の流れるワイヤ１の冷却は十分
になっている」（３欄３８行ないし４欄４行）
「第３図、第４図は夫々この発明の他の実施例を示すものである。第３図は第２図で説明した給電体７をダイス３の中に挿入したものであり、押え金６によって給電体７とダイス３を同時に押圧固定するもので、ワイヤ１の給電部とダイスガイド３１間の距離をより短くすることを目的としたものである。」（４欄５行ないし１１行）
また、訂正前の明細書添付の図面のうち、実施例を示す第２図ないし第４図には、いずれも、ダイスホルダー５内に導入された加工液８が給電体７の中空孔７１の開口部に接しており、中空孔７１を通過して下方向に流れる様子が図示されているが、ダイスホルダー５内に導入された加工液８が給電体７の外側面部にも存在し、給電体７の全体が加工液８の中に位置していることについては記載されていない。
ウ　発明の作用効果
「この発明によれば、ワイヤへの給電体を中空柱状体形状とし、その中空孔の内部面で給電し、かつ、加工液を中空孔の中に通すようにしたので、加工区域よりノズル、押え金の外面より落下する加工液により給電体７の給電部の加工液が影響されないので加工液干渉による気中給電は発生せず、給電体７の給電部のワイヤ冷却が確実となり、ワイヤ断線が減少する利点がある。また、給電体が中空柱状体の為、給電体７の給電部への冷却液を少量流すだけで十分なる冷却効果があり、それだけ加工区域へ加工液量が増大でき、加工速度の向上が計れる。また、この給電体を押え金又はダイス内へ挿入すれば、加工電流の流れるワイヤ部長さが短く、抵抗が少なくなり、加工電流の増大を計ることが可能となり加工速度の向上が達成できる。」（４欄３２行ないし５欄３行）
（４）　訂正前の明細書等における上記の記載事項によると、従来の放電加工装置は、加工液の一部をダイスホルダー５、押え金６の溝６２と、通し孔６１を通って下方に流し、押え金の外部で斜め下方に位置することになる給電体からワイヤに給電していたため、①ダイスガイドから給電体までの距離が長いため、ワイヤの電気抵抗が大きいこと、②押え金の通し孔を大きくする必要があり、冷却用の加工液が大量となり、加工用の加工液が減少したこと、③上部から落下する加工用の加工液と冷却用の加工液との干渉により、ワイヤ及びその給電体の給電部が一時気中に露出したこと、という欠点があり、上記の欠点①ないし③を解消することが訂正前の明細書記載の発明の目的であることが記載されているものと認められる。そして、訂正前の明細書には、発明の作用効果として、上記（３）のウのとおりの記載事項があることが認められ、以上の各記載事項に、実施例についての上記（３）のイの記載事項を斟酌して総合すれば、訂正前の明細書等には、審決が認定したように、給電体の配置の構成について「給電体７の一部である中空孔７１の開口部が加工液中に位置するものであって、かつ、中空孔７１の開口部が加工液中に位置することによってダイスホルダー５内の加工液が給電体の中空孔を通るもの」（同９頁４行ないし８行）が記載されていることが認められる。（５）　しかしながら、訂正前の明細書等において、給電体の配置の構成に関して記載された事項は、上記（３）のとおりであって、本件訂正発明の給電体の配置の構成に含まれる「ダイスホルダー内の加工液中に」「給電体の全部が位置するように設けられているもの」については、何ら記載されていないものと認められる。


平成１２年（行ケ）第５３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　豊田合成株式会社
訴訟代理人弁護士　大場正成、尾崎英男、嶋末和秀、黒田健二、弁理士　平田忠
雄、松原等
被　告　日亜化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　品川澄雄、山上和則、吉利靖雄、野上邦五郎、杉本進介、冨永博之、弁理士　豊栖康弘、青山葆、河宮治、石井久夫、北原康廣
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５００６号事件について平成１１年１２月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」とする特許第２７７８４０５号発明（平成５年３月１２日特許出願、平成１０年５月８日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、原告は、平成１０年１２月２９日、本件発明について無効審判請求をし、平成１１年審判３５００６号事件として審理されたが、平成１１年１２月６日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は平成１２年１月２７日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項1】
ａ：p-n接合を有するダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子に
おいて、
ｂ：Mgがドープされたp型Ga1-xAlxN(但し、xは0＜x＜0.5)クラッド層の上に、電極
が形成されるべき層として、
ｃ：Mgがドープされたp型GaNコンタクト層を具備することを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
【請求項2】
ｄ：前記p型Ga1-xAlxNクラッド層の膜厚は10オングストローム以上、0.2μm以下であることを特徴とする請求項1にの窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
【請求項3】
ｅ：前記p型GaNコンタクト層の膜厚は10オングストローム以上、0.5μm以下であることを特徴とする請求頃1に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
【請求項4】
ｆ：n型窒化ガリウム系化合物半導体層の上に、
ｇ：n型Ga1-yAlyNクラッド層(但し、yは0＜y＜1)と、ｈ：n型InzGa1-zN活性層(但し、zは0＜z＜1)とが順に積層されており、ｉ：そのn型InzGa1-zN活性層の上に、前記p型Ga1-xAlxNクラッド層が積層されていることを特徴とする請求項1に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。（便宜、符号ａ～ｉを付した。）
３　審決の理由の要点
(1)　無効審判請求の理由の概要
原告（請求人）は、証拠として審判甲第1～11号証を提出し、本件発明1～4は、特許法第３６条第４～６項の規定に違反して、特許法第２９条第１項第３号に該当して、特許法第２９条第２項又は特許法第２９条の２の規定に違反して特許されたものであるから、それらの特許は無効にされるべき旨主張している。
(2)　原告が提出した審判甲各号証について
(2)－１　審判甲第1号証（特開平4-242985号公報）には、次の記載①～⑧がある。
①「禁制帯幅の比較的小さい、窒化ガリウム系化合物半導体((Alx'Ga1-x')y'In1-y'N；0≦x'≦1,0≦y'≦1,但しx'=y'=1は含まない)から成る層を、相互に禁制帯幅及び混晶組成が同一又は異なり、前記層に対して禁制帯幅の比較的大きい窒化ガリウム系化合物半導体((AlxGa1-x)yIn1-yN；0≦x≦1,0≦y≦1，x≠x'及び/又はy≠y')から成るp型導電性を示す層とn型導電性を示す層との2つの層で、両側から挟んだ構造の接合を有する窒化ガリウム系化合物半導体レーザダイオード。」(第2頁左欄第24～
32行)
②「まず、同一組成同士の結晶によるpn接合構造を作製する場合につき述べる。・・・サファイア基板表面にAlN薄膜緩衝層を形成する。・・・n型(AlxGa1-x)yIn1-yN単結晶の成長を行う。・・・マグネシウム(Mg)…を含む化合物を成長炉に導入してアクセプタ不純物をドープした(AlxGa1-x)yIn1-yN単結晶(p層)の成長を行う。・・・アクセプタドープ(AlxGa1-x)yIn1-yN層の電子線照射処理を行う。・・・金属を接触させ、p層に対するオーム性電極を形成する。」(第3頁左欄第44行～右欄第
39行)


③「単一のへテロ接合を形成する場合、同一混晶組成の結晶によるpn接合に加え、更にn層側に禁制帯幅が大きいn型の結晶を接合して少数キャリアである正孔の拡散阻止層とする。(AlxGa1-x)yIn1-yN系単結晶の禁制帯幅付近の発光はn層で特に強いため、活性層はn型単結晶を用いる必要がある。」(第4頁左欄第7～13行)④「二つのへテロ接合を形成する場合、禁制帯幅の比較的小さいn型の結晶の両側に各々禁制帯幅の大きいn型及びp型の結晶を接合し禁制帯幅の小さいn型の結晶を挟む構造とする。・・・(AlxGa1-x)yIn1-yN系単結晶の禁制帯幅付近での光の屈折率は禁制帯幅が小さいほど大きいため、他の(AlxGa1-x)yIn1-yAs系単結晶や(AlxGa1-x)yIn1-yP系単結晶による半導体レーザダイオードと同様、禁制帯幅の大きい結晶で挟むへテロ構造は光の閉じ込め効果にも効果がある。」(第4頁左欄第20～34行)⑤「ヘテロ接合を利用する場合も、同一組成の結晶によるpn接合の場合と同様に、オーム性電極組成（「形成」の誤記と認められる。)を容易にするため電極と接触する部分付近のキャリア濃度は高濃度にしても良い。・・・又、特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用に更に接合してもよい。」(第4頁左欄第35～44行)
⑥「(1)サフフイア基板の場合　・・・サフフイア基板1上に50nm程度の膜厚を持つAlN層2を形成する。・・・Siドープn型GaAlN層3(n層)を成長する。・・・厚さ0.5μmのGaN層4を成長させる。次に、TMA及びビスシクロペンタディエニルマグネシウム(Cp2Mg)を更に供給してドープGaAlN層5(p層)を0.5μm成長する。・・・ドープGaAlN層5(p層)に電子線照射処理を行う。・・・ドープGaAlN層5(p層)の窓8の部分と、Siドープn型GaAlN層3(n層)に、それぞれ、金属電極を形成する。」(第4頁右欄
第2～43行)
⑦「(3)6H-SiC基板の場合　・・・n型GaN緩衝層17を0.5～1μm程度形成する。・・・n型GaAN(GaAlNの誤記と認められる。)層18(n層)を成長する。・・・GaN層19を0.5μm、MgドープGaAlN層20(p層)を0.5μmの厚さに形成した。・・・MgドープGaAlN層20(p層)に電子線を照射した。・・・MgドープGaAlN層20(p層)に対する電
極21Aを形成し…」(第5頁左欄第21～43行)
⑧「上記のいづれの構造のレーザダイオードも、室温においてレーザ発振した。」(第5頁右欄第21～22行)
(2)－２　審判甲第2号証(Jpn.J.Appl.Phys.Vol.32(1993)第L8～L11頁)についてJpn.J.Appl.Phys.Vol.32(1993)第L8～L11頁の中村修二らによる論文「P-GaN/N-lnGaN/N-GaNDouble-   HeterostructureBlue-   Light-EmittingDiodes」には、次の記載①②がある。
①「ワイドバンドギャップのⅢ-Ⅴ化合物である(In,Ga,Al)N半導体が、松岡らにより提案された。この化合物では、2～6.2eVのバンドギャップエネルギを選ぶことができる。高機能発光素子のためには、ダブルヘテロ構造(DH)が不可欠である。この材料によればDH構造ができる。」(第L8頁左欄第24～29行)②「510℃に下げて、GaNバッファ層を成長する。・・・次に、1020℃に上げて、GaN薄膜を成長する。・・・800℃に下げて、SiドープInGaN薄膜を成長する。・・・1020℃に上げて、Mgドープp型GaN薄膜を成長する。・・・成長後、より高いp型GaN層を得るために、低エネルギ電子線照射処理(LEEBI)を行う。・・・次に、p型GaN層の上にAuコンタクトを蒸着する。・・・図1はInGaN/GaNDH   LEDの構造を示している。」(第L8頁右欄第29行～第L9頁左欄第29行)(2)－３　審判甲第3号証(応用物理第60巻第2号(1991))について応用物理第60巻第2号(1991)第163～166頁の天野浩・赤崎勇による論文「GaN接合青色・紫外発光ダイオード」には、次の記載①②がある。①「最近、われわれはマグネシウム(Mg)ドープ高抵抗GaN(GaN:Mg)に電子線を照射すると電気的特性が変化し、比抵抗数十Ω・cm程度のp型結晶となることを見出した。さらにこれを利用して、3.pn接合の形成にも初めて成功した。」(第163頁右欄
第8～12行)
②「LEDの作製方法について示す。サファイア基板上にAlN緩衝層を堆積の後、n型GaNを約3μm育成して・・・GaN:Mgを約0.5μm育成したのち、表面から電子線照射処理する。・・・p層の電極は金(Au)によりオーム性接触を形成する。」(第165頁左
欄第24行～右欄第10行)
(2)－４　審判甲第4号証(特開平2-229475号公報)について特開平2-229475号公報には、次の記載①～⑤がある。①「前記単結晶基板上に格子整合して成長したInxGayA1zN(x+y+z=1、かつ、0≦x,y,z≦1)薄膜の少なくとも1層が含まれてなることを特徴とする半導体発光素子」
(第2頁左下欄第5～8行)


②「第13図に(001)面上の格子定数とバンドギャップエネルギとの関係を示す。InN-GaN間及びInN-AlN間のボーイングパラメータは、それぞれ文献(2)及び(3)による。この図から判るように、InN,GaN及びAlNから成る二元、三元、或いは四元混晶等を用いることにより、基板に格子整合してバンドギャップエネルギの異なる材料の多層構造を形成することができる。」(第2頁左下欄第12～19行)③「第9図は本発明の第3の実施例を説明する図であり、素子の断面を示す。本素子はレーザである。基本的構造はダブルヘテロ構造を有する埋め込みレーザであり、Al2MgO4基板17、膜厚5μmのSnドープn型InGaAlNクラッド層18、膜厚0.1μmのノンドープInGaN活性層19、膜厚2μmのZnドープp型InGaAlNクラッド層20、Znドープp型InGaAlN埋め込み層21、Snドープn型InGaAlN埋め込み層22、p型クラッド層のオーミック電極23、n型クラッド層のオーミック電極24から成る。・・・クラッド層及び埋め込み層と活性層とのバンドギャップエネルギ差が0.3eVとなるように、InGaAlNクラッド層の組成を第13図から選んだ」(第5頁右下欄第12行～第6頁左上欄第7行)④「また、p形電極のオーミック抵抗を下げるために、p形クラッド層と電極との間に低抵抗になり易いバンドギャップの狭いInGaAlN層のp形層をキャップ層として一層入れても良い。」(第6頁右上欄第15～19行)⑤第13図には、上記の記載②のとおり、(001)面上のInN-GaN-AlN-InN間の格子定数とバンドギャップエネルギ-との関係が示されている。この第13図から、バンドギャップエネルギの高低に関して、次式(以下、バンドギャップエネルギ式という。)の関係が常に成立することが明らかである。
InN＜InGaN＜GaN＜GaAlN＜AlN
(2)－５　審判甲第5号証(APPLIEDPHYSICSLETTERS   Vol.17,No.3(1970)第109～
111頁)について
APPLIEDPHYSICSLETTERS   Vol.17,No.3(1970)第109～111頁の林らによる論文「JUNCTIONLASERSWHICH   OPERATECONTINUOUSLYAT   ROOMTEMPERATURE」には、次の記載①～④がある。
①「311ﾟKという高いヒートシンク温度で連続動作するダブルヘテロ構造注入レーザGaAs-ALxGa1-xAsを液相エピタキシーで作製した。」(第109頁要約欄)②「GaAs-ALxGa1-xAsよりもダイオードのp側へのコンタクトを改善するために、GaAsをもう1層(層4)使用した点を除いて、このダイオードは参考文献2に図示されているものと類似した4層構造である。この層は、図1に示す装置でn型GaAsの研磨、エッチした(111)と(100)面上に成長した。・・・1～3℃/分の冷却速度を確立した後、溶液を連続的にシードと接触させた。層1は840から830℃で成長させ、層2、3及び4は、溶液2、3及び4を冷却する間、各々15秒間シード上に留まらせて成長させた。典型的な実験例の溶液組成と層厚を表1に示した。」(第109頁右欄第1～14行)③表1は、GaAlAsよりなりドーパントがZnであるp層3(溶液3)と、GaAsよりなりドーバントがGeであるp層4(溶液4)とを含んでいる(第110頁左欄上部)。④「コンタクトは、p側にCrの次にAu、n側にSn-Pt-Snサンドイッチを、ウェハ上に気相で製膜した。」(第110頁左欄24～26行)(2)－６　審判甲第6号証(H.C.Casey,Jr.他1名著「HETEROSTRUCTURELASERSPARTA」(1978)ACADEMICPRESS第32～35頁)H.C.Casey,Jr.他1名著「HETEROSTRUCTURELASERSPART   A」(1978)ACADEMICPRESS第32～35頁には、次の記載①②がある。①「DHレーザーの通常の層構成を図2.3-1に示す。多層のGaAs及びAlxGa1-xAsのため、N又はPによってn型又はp型のAlxGa1-xAs層を示すこと、また、n又はpによってn型又はp型のGaAs層を示すことが都合がよい。AlAsのモル分率はxとyによって示される。最上のp+-GaAs層はオーミックコンタクトを容易にする、・・・最適に設計されたDHレーザーは、p+-GaAsコンタクト層又はn+基板との界面がオプチカル領域に影響を与えないよう十分に大きい層厚dl及びd3の値を有する。」(第33頁第7行～第
34頁第3行)
②図2.3-1には、上記の記載①のとおり、下から上へ順に、n+-GaAs基板/N-AlxGa1-xAsクラッド層/n-OR　p-GaAs活性層/p-AlyGa1-yAsクラッド層/p+-GaAsコンタクト層/金属電極、と積層されてなるダブルヘテロ(DH)構造のヒ化ガリウム系化合物半導体レーザーが図示されている。
(2)－７　審判甲第7号証(特開昭51-25086号公報）には、次の記載①②がある。①「第1図はTJSレーザ装置として知られるダブルヘテロ接合を有する半導体レーザ装置の構成を示す一部破断斜視図で、(1)はGaAs基板、(2)は第1のGaAlAs層、(3)はn型のGaAs層、(4)は第2のGaAlAs層で、第1のGaAlAs層(2)、第2のGaAlAs層(4)はそれぞれGaAs層(3)よりも広い禁制帯巾を有し、GaAs基板(1)上に順次形成されたものである。更にこれらの三層は、図中破線で示すように亜鉛等のp型不純物が、左右二分する形で拡散され、それぞれp型の層(2p),(3p),(4p)を形成し、このうち(3p),(3n)のp-n接合面が発光部(5)を形成する。・・・(6a),(6b)は電極である。」(第1頁左下欄第18行～右下欄第12行)


②「従来ダブルへテロ接合レーザで行なわれてきたようにオーム接触を良好とするために成長層表面に付加されていたGaAs層を必要としない点があげられる。このGaAs層は、第1図に示した従来例においては、説明の便宜上その記載を省略しているが、第2のGaAlAs層(4)と電極(6a)との接触抵抗を下げるために設けられるものであり、・・・しかるに、この発明により上記のオーミックコンタクトを取るためのGaAs層は不要となり、従って、第二のGaAlAs層(4)も1層構造とすることができるため、製造工程が簡単となる。」(第2頁左下欄第17行～右下欄第12行)(2)－８　審判甲第8号証(特開昭52-28887号公報)には、次の記載①②がある。①「本発明に係る半導体発光装置を形成するにあたり、まず第1図の如きへテロ構造を形成する。・・・活性層となるP型のガリウム・アルミニウム・砒素(Ga1-yAlyAsただしy:0～0.1)層2を液相成長させ」(第2頁左上欄第3～10行)②「続いてその上に光及びキャリアの閉じ込め層となるP型のガリウム・アルミニウム・砒素(Ga1-xAlxAs)層7を成長させる。・・・次にガリウム・アルミニウム・砒素層7の上に、P型のガリウム砒素(GaAs)層8を形成する。この層8はその表面全面に設ける電極9の金属とオーミックなコンタクトを形成するためのものである。電極9はP型ガリウム・砒素層8全面にコンタクトするので、そのコンタクト抵抗は十分低い。」(第2頁右上欄第9行～左下欄第10行)
(2)－９　審判甲第9号証(特開昭54-93380号公報)には、次の記載①②がある。①「本発明は、理込みへテロ構造の半導体レ一ザに於ける・・・第1図乃至第3図は、本発明一実施例を製造する場合の工程説明図である。」(第1頁右欄第4～9行)②「(3)多層液相エピタキシャル成長法を適用してn型GaAlAs結晶からなるクラッド層4、GaAs結晶からなる活性層5、p型GaAlAs結晶からなるクラッド層6、p型GaAs結晶からなる電極コンタクト層7を成長させる。」(第2頁左上欄第1～5行)(2)－１０　審判甲第10号証(特開平3-252177号公報)には、次の記載①～④がある。
①「本発明は、N型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlxGa1-xN;x=0を含む)からなるN層と、P型不純物を添加したＩ型の窒化ガリウム系化合物半導体(AlxGa1-xN;x=0を含む)からなるＩ層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、N層をＩ層と接合する側から順に、低キャリア濃度N層と高キャリア濃度N
+層との二重層
構造とし、Ｉ層をN層と接合する側から順に、P型不純物が比較的低濃度の低不純物濃度IL層とP型不純物が比較的高濃度の高不純物濃度IH層との二重層構造としたことを特徴とする。」(第2頁左上欄第3～13行)
②「又、上記低不純物濃度IL層の・・・膜厚は0.01～1μmが望ましい。・・・膜厚が1μm以上となると発光ダイオードの直列抵抗が増大したり立上がり電圧が上昇するので望ましくなく、膜厚が0.01μm以下となると、従来構造と等しくなるので望ましくない。更に、高不純物濃度IH層の・・・膜厚は0.02～0.3μmが望ましい。・・・膜厚が0.3μm以上となると高抵抗となるので望ましくなく、膜厚が0.02μm以下となるとI層が破壊されるので望ましくない。」(第2頁右上欄第12行～
左下欄第9行)
③「膜厚0.2μm、GaNから成るZn濃度5×10
20/cm
3の高不純物濃度IH層6を形成し
た。」(第8頁左下欄第9～10行)
④「高不純物濃度IH層6の電極7を形成した。」(第4頁左上欄第3～4行)(2)－１１　審判甲第11号証（特願平4-45809号(特開平5-243614号)の明細書及び図面）には、次の記載①～③がある。
①「[実施例2]本実施例2では、Ga1-xAlxN層(0≦x≦1)を気相成長させるために、MOMBE(有機金属分子線エピタキシー法)装置を使用し、Gaの材料ガスとしてTMGを、Alの材料ガスとしてTMAを、Nの材料としてNH3又はN2を使用した。・・・次に、P型結晶を製造する場合について説明する。MOMBE装置内でGaAs基板上に、TMG、TMA及びNH3を供給してGa1-xAlxN層(x＝0.30)を成長し、・・・この時さらに、アクセプター不純物としてZnをドーピングした。・・・また、アクセプター不純物としてZn以外に、Mg、Be等の他のⅡ族元素を利用して、同様の条件でGa1-xAlxN層を成長させた場合も、P、As又はSbを添加することにより低抵抗のP型結晶が得られた。また、AlN層及びGaN層を同様の条件で成長させた場合も、アクセプター不純物、及びP、As又はSbの添加によって良好なP型結晶が得られた。」(第4頁右欄第
24行～第5頁右欄第15行)


②「[実施例3]実施例2によって得られる化合物半導体を利用して、図5(a)(b)に示す半導体レーザー素子を製造した。・・・N型GaNからなるバッファ層302をその厚さが0.2μmとなるように成長させる。・・・N型Ga1-xAlxN層(x=0.30)をその厚さが1μmとなるように成長させて、N型クラッド層303を形成する。・・・GaN層をその厚さが0.1μmとなるように成長させて、活性層304を形成する。・・・ここで該活性層304は、同時にTMAを供給して得られるGa1-xAlxN層であっても、SiH4、DEZn等のドーパントを供給して得られる結晶であってもよい。・・・P型Ga1-xAlxN届（x=0.30)をその厚さが1μmとなるように成長させて、P型クラッド層305を形成する。・・・P型GaN層をその厚さが0.5μmとなるように成長させて、P型コンタクト層306を形成する。続いて、P型電極310及びN型電極311を積層させ、これにより図5(c)に示す半導体レーザ素子を作製する。」(第5頁右欄第36行～第6頁左欄第19行)③「また、Ga1-xAlxN層の成長時に同時にInの材料ガスを供給して、InxGayAl1-x-yN層(0≦x，y≦1）として成長させてもよい。」(第6頁左欄第29～31行)
(3)原告（請求人）の主張
原告は、本件発明１～４を無効にすべき理由として、下記ア～エを主張している。
ア．特許法第36条第4項、第5項及び第6項の規定の違反について本件請求項1及び明細書段落【0007】において「電極」の材料が特定されておらず、不明瞭である。
p型GaNコンタクト層は、電極とのオーミック接触を得ることにより、順方向電圧Vfを低くするという作用効果を得るためのものである。そして、p型GaNコンタクト層と電極との間で起こるオーミック接触という作用効果は、本発明のポイントであると解される。
周知のとおり、フェルミ準位の異なる材料を接合すると、フニルミ準位が一致し、拡散電位で示すエネルギー障壁が電子や正孔に対して発生し、順方向と逆方向とで電気抵抗に差が生じて整流性接合になる。一方、フニルミ準位のほぼ等しい材料を選別して接合すると、エネルギー障壁が発生しないようになり、双方向でオームの法則に従う非整流性接合になる。これをオーミック接触といっている。そして、周知の事実として、材料ごとにフニルミ準位は異なる。したがって、コンタクト層と電極とのオーミック接触を得るためには、フェルミ準位の観点から、コンタクト層と電極の双方の材料が具体的に特定されなければならない。
実際、本件明細書においては、段落【0016】～【0028】の実施例1～4において、p型コンタクト層7の材料はGaN、電極8の材料はAu、と双方の材料が特定されている。そして、その組合せの場合に、順方向電圧Vfが4～6Vで、オーミック接触が得られた旨が記載されている。
ところが、本件請求項1及び明細書段落【0007】においては、p型コンタクト層の方の材料はGaNと記載されているが、電極の方の材料は記載されていない。これが仮に電極の材料は限定されないという意味であるとすると、実施例1～4のAu電極とは異なる材料の電極の場合にも、実施例1～4と同様の作用効果が得られるとの根拠を見出すことはできないから、不明瞭である。
イ．特許法第29条の2の規定違反について
①　本件発明1は審判甲第11号証に記載された発明と同一である。上記審判甲第11号証には、本件発明1の構成要件a+b+cが、すべて開示されている。
すなわち、審判甲第11号証の記載②の半導体レーザー素子は、p-n接合を有しており、また、n型Ga1-xAlxNクラッド層303とp型Ga1-xAlxNクラッド層305とでGaN活性層304(又はGa1-xAlxN層)が挟まれるように積層されているから、ダブルへテロ構造であり、構成要件aと同一である。
また、記載②の半導体レーザー素子は、「実施例2によって得られる化合物半導体を利用して」製造したというのであるから、そのP型Ga1-xAlxN(x=0.30)クラッド層305は、記載①(実施例2)において、アクセプター不純物としてMgを利用しても低抵抗のP型結晶が得られた、と記載されているところのMgドープp型Ga1-xAlxN層(x=0.30)を指し含んでいるから、構成要件bと同一である。同じく、記載②のP型GaNコンタクト層306は、記載①(実施例2)において、アクセプター不純物としてMgを利用しても低抵抗のP型結晶が得られた、またGaN層を同様の条件で成長させた場合も良好なP型結晶が得られた、と記載されているところのMgドープp型GaN層を指し含んでいる。また、このMgドープのP型GaNコンタクト層306は、その上にP型電極310が積層されているから、構成要件cと同一である。したがって、本件発明1は、審判甲第11号証に記載された発明と同一である。②　本件発明3は審判甲第11号証に記載された発明と同一である審判甲第11号証の記載②には、P型GaNコンタクト層306の厚さが0.5μmとなるように成長させると記載されているから、構成要件eと同一である。したがって、本件請求項3に係る発明もまた、審判甲第11号証に記載された発明と同一である。
③　本件発明4は審判甲第11号証に記載された発明と同一である。審判甲第11号証の記載②のN型GaNバッファ層302は、n型窒化ガリウム系化合物半導体層であるから、構成要件fと同一である。本件明細書の段落【0009】には、「n型室化ガリウム系化合物半導体層3の種類は特に限定するものなく、GaN・・・を用いることができる。」と記載されている。
また、記載②のN型Ga1-xAlxN(x=0.30)クラッド層303は、構成要件gと同一である。また、記載②の「Ga1-xAlxN層であってもよい」活性層304は、記載③のとおり「Ga1-xAlxN層の成長時に同時にInの材料ガスを供給して、InxGayAl1-x-yN層く0≦x,y≦1)として成長させてもよい。」ものであり、InxGayAl1-x-yN層はx+y=1のときのInxGayNを含むから、構成要件hと同一である。
また、同活性層304の上に前記P型Ga1-xAlxNクラッド層305が積層されているから、構成要件iと同一である。


したがって、本件発明4もまた、審判甲第11号証に記載された発明と同一である。
ウ．特許法第29条第1項第3号に該当するについて
①　本件発明1は審判甲第1号証に記載されたに等しい発明である。上記審判甲第1号証には、本件発明1の構成要件a+b+cが、すべて開示されている。すなわち、審判甲第1号証の窒化ガリウム系化合物半導体レーザダイオードが、「p-n接合を有するダブルヘデロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」であることは、記載①④⑥⑦⑧から明らかであり、構成要件aと同一である。また、記載①の「禁制帯幅の比較的大きい窒化ガリウム系化合物半導体((AlxGa1-x)yIn1-yN;0≦x≦1,0≦y≦1,但し、x≠x'及び/又はy≠y')から成るp型導電性を示す層」は、y=1のときのGa1-xAlxN(0≦x≦1)p型クラッド層を含んでいる。現に、記載⑥⑦の実施例では、p型クラッド層としてのGaAlN層5,20が記載されており、しかもMgドープである。また、Ga1-xAlxNのx値は、記載①のとおり0≦x≦1であるから、本件発明における0＜x＜0.5の場合の全部を包含している。したがって、これらの記載は構成要件bと同一である。
次に、記載⑤の「ヘデロ接合を利用する場合も、同一組成の結晶によるpn接合の場合と同様に、オーム性電極組成を容易にするため電極と接触する部分付近のキャリア濃度は高濃度にしても良い。・・・又、特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用に更に接合してもよい。」における「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」は、上記p型GaAlNクラッド層と電極との間に形成されるp型コンタクト層であって、次の理由から、MgドープGaNを実質的に意味している、あるいは少なくとも含むから、構成要件cと実質的に同一である。すなわち、
(ｲ)バンドギャップエネルギの大きい化合物半導体よりも小さい化合物半導体の方が良い結晶性が得られやすいことは周知であり、そのバンドギャップエネルギに関して、次のバンドギャップエネルギ式の関係が常に成立することも、審判甲第4号証の記載②⑤(第13図)等から周知である。つまり、GaAlNよりバンドギャップエネルギの小さい窒化ガリウム系は、GaNとInGaNである。
InN＜InGaN＜GaN＜GaAlN＜AlN
(ﾛ)GaAlNクラッド層は、混晶となるGaNとAlNとの格子定数が異なることから、二元系室化ガリウム(GaN)と比べると結晶性の点で不利である。オーミックコンタクトを得る一条件が、コンタクト層の良い結晶性にあることは周知であるから、コンタクト層の材料がGaAlNよりも良い結晶性が得られる二元系窒化ガリウム(GaN)となることは、技術的に当然のことである。
(ﾊ)p型GaAlNクラッド層がMgドープであるから、その上に接合する高キャリア濃度のコンタクト層がより高濃度のMgドープとなることも、技術的に当然のことである。
そうすると、記載⑤の「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」は、Mgドープp型GaNコンタクト層を実質的に意味している、あるいは少なくとも含むということができる。
したがって、本件発明1は、審判甲第1号証に記載された発明と実質的に同一である。
②　本件発明4は審判甲第1号証に記載されたに等しい発明である。上記審判甲第1号証には、本件請求項4の構成要件f+g+h+iが、すべて開示されている。
すなわち、審判甲第1号証の記載⑦の「n型GaN緩衝層17」は、構成要件fに相当する。
また、記載①④の「禁制帯幅の比較的大きい窒化ガリウム系化合物半導体((AlxGa1-x)yIn1-yN;0≦x≦1,0≦y≦1,但し、x≠x'及び/又はy≠y')から成るn型導電性を示す層」、及び、記載⑦の「n型GaAlN層18」は、構成要件gに相当する。また、記載①④の「禁制帯幅の比較的小さい、窒化ガリウム系化合物半導体((Alx'Ga1-x')y'In1-y'N;0≦x'≦1,0≦y'≦1,但し、x'=y'=1は含まない。)から成る層」は、x'=0のときのGay'In1-y'Nを含み、しかも記載③には「活性層はn型単結晶を用いる必要がある。」の記載があるから、構成要件hに相当する。また、その禁制帯幅の比較的小さい窒化ガリウム系化合物半導体の上に前記p型GaAlNクラッド層が積層されるから、構成要件iと同一である。したがって、本件発明4もまた、審判甲第1号証に記載された発明と実質的に同一である。
エ．特許法第29条第2項の規定の違反について
①　本件発明1について
本件発明1は、審判甲第1号証の発明と同一であるが、少なくとも本件発明1は、審判甲第1号証から、あるいは審判甲第1号証に周知・慣用技術を適用することにより、容易に発明をすることができたものである。
すなわち、本件発明1と審判甲第1号証の発明とは、構成要件aにおいては完全に一致する。構成要件b及びcにおいても実質的に一致するが、強いて相違点を挙げるならば、次の2点を挙げることはできる。しかし、この2点は実質的な相違とはいえない、あるいは、周知・慣用技術(審判甲第2～10号証)の適用により容易に克服できた相違にすぎない。
[相違点1]　本件発明1の構成要件cは、「Mgがドープされたp型GaNコンタクト層」と記載されている。
これに対し、審判甲第1号証の発明では、コンタクト層について「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」と記載されていて、直接、Mgドープp型GaNコンタクト層とは記載されていない点で相違する。しかし、この相違点1は、審判甲第1号証に周知・慣用技術(審判甲第2～10号証)を適用することにより容易に克服できた相違にすぎない。その理由を次の3点から説明する。
第1点として、審判甲第1号証にMgドープp型GaNコンタクト層は示唆されている。審判甲第1号証の記載⑤の「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」は、p型GaAlNクラッド層と電極との間に形成されるp型コンタクト層であって、次の理由から、MgドープGaNを実質的に意味している、あるいは少なくとも強力に示唆している。すなわち、


(ｲ)バンドギャップエネルギの大きい化合物半導体よりも小さい化合物半導体の方が良い結晶性が得られやすいことは周知であり、周知のバンドギャップエネルギ式のとおり、GaAlNよりバンドギャップエネルギの小さい窒化ガリウム系は、GaNと
InGaNである
InN＜InGaN＜GaN＜GaAlN＜AlN
(ﾛ)GaAlNクラッド層は、混晶となるGaNとAlNとの格子定数が異なることから、二元系窒化ガリウム(GaN)と比べると結晶性の点で不利である。オーミックコンタクトを得る一条件が、コンタクト層の良い結晶性にあることは周知であるから、コンタクト層の材料がGaAlNよりも良い結晶性が得られる二元系窒化ガリウム(GaN)となることは、技術的に当然のことである。
(ﾊ)p型GaAlNクラッド層がMgドープであるから、その上に接合する高キャリア濃度のコンタクト層がより高濃度のMgドープとなることも、技術的に当然のことである。
そうすると、記載⑤の「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」は、Mgドープp型GaNコンタクト層を実質的に意味している、あるいは少なくとも極めて有力な選択肢として強力に示唆しているということができる。第2点として、電極とのオーミックコンタクトを得るために、Mgドープp型GaN層の上に電極を形成することは、例えば審判甲第2又は3号証のとおり、周知・慣用技術である。
すなわち、審判甲第2号証の記載②には、「P型GaN層の上にAuコンタクトを蒸着する。」と明記されている。
また、審判甲第3号証の記載②には、「GaN:Mgを約0.5μm育成したのち、表面から電子線照射処理する。・・・p層の電極は金(Au)によりオ一ム性接触を形成する。」と明記されており、GaNはMgドープであり、電極とオーミックコンタクトしている。第3点として、当業者が熟知しているヒ化ガリウム系化合物半導体発光素子において、p型GaAlAsクラッド層と電極との間に接合するp型コンタクト層としてGaAsを用いることは、例えば審判甲第5、6、7、8又は9号証のとおり、周知・慣用技術であり、現実に広く実施されている技術である。このように、p型のGaAlAsクラッド層(三元系)に対してGaAsコンタクト層（二元系)を用いるロジックは、上記(1)第1点の(ｲ)(ﾛ)で述べたロジックと全く同じであり、技術常識となっている。本件発明及び審判甲第1号証のような、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の開発に携わる当業者は、古くから実用に供されている同じⅢ-Ⅴ族のヒ化ガリウム系化合物半導体発光素子についても、当然に熟知している。窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の場合のバンドギャップ関係は、窒化ガリウム系の場合(GaN＜GaAlN)と全く同様であり、GaAs＜GaAlAsである。もちろん、NとAsは同じⅤ族である。そして、
i)　審判甲第5号証の記載②には「GaAs-AlxGa1-xAsよりもダイオードのp側へのコンタクトを改善するために、GaAsをもう1層(層4)使用した」、記載④には「コンタ
クトは、p側にCrの次にAu」とあり、
ii)　審判甲第6号証の記載①には「最上のp+-GaAs層はオーミックコンタクトを容
易にする」とあり、
iii)　審判甲第7号証の記載②には「従来ダブルヘテロ接合レーザで行なわれてきたようにオーム接触を良好とするために成長表面に付加されていたGaAs層」とあ
り、
iv)　審判甲第8号証の記載②には「ガリウム・アルミニウム・砒素層7の上に、P型のガリウム・砒素(GaAs)層8を形成する。この層8はその表面全面に設ける電極9の金属とオーミックなコンタクトを形成するためのものである。」とあり、ⅴ)　審判甲第9号証の記載②には、「p型GaAlAs結晶からなるクラッド層6、p型GaAs結晶からなる電極コンタクト層7を成長させる。」とある。なお、ヒ化ガリウム系化合物半導体発光素子と窒化ガリウム系化合物半導体発光素子とを、無条件で同一視することはできないと思われるし、特に窒化ガリウム系は、長い間、基板との格子定数不整と、p型ドーパント添加:窒化ガリウム層の高抵抗、という大きな問題に突き当たって、ヒ化ガリウム系よりも大幅に開発が遅れていたという事情の差異はある。
しかしながら、本件発明の出願日である平成5年8月12日当時には、緩衝層の形成による窒化ガリウムと基板との格子定数不整の緩和(審判甲第3号証の記載②を参照)と、電子線照射によるp型ドーパント添加:窒化ガリウム層の低抵抗化(同じく審判甲第3号証の記載①②を参照)という2つのブレイクスルーによって、これらの大きな問題は既に乗り越えられていたため、その窒化ガリウム系にも、ヒ化ガリウム系をはじめとする半導体発光素子全般の技術を適用又は応用することが可能な状況となっていた。
しかも、本件発明は、「電極とのオーミックコンタクト」という、窒化ガリウム系であろうと、ヒ化ガリウム系であろうと、当業者にとっては同じロジックによる解決手段を取り得る部分をポイントとしている。
したがって、上記のとおりヒ化ガリウム系で周知・慣用技術となっていたp型のGaAlAsクラッド層(三元系)に対してGaAsコンタクト層(二元系)を用いるというロジックを、審判甲第1号証の窒化ガリウム系に適用するくらいのことは、当業者にとっては何の困難性もなく、容易に想起することができたというべきである。そうすると、上記(1)のとおり、審判甲第1号証にはMgドープp型GaNコンタクト層が示唆されていたということができるから、審判甲第1号証の「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」として、上記(2)のとおり、審判甲第2、3号証等で周知・慣用技術である電極とのオーミックコンタクトを得ることができるMgドープp型GaN層を採用するくらいのことは、当業者であれば容易に推考できたことである。
また、審判甲第1号証のp型GaAlNクラッド層に対する「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」として、上記(3)のとおり、審判甲第5、6、7、8又は9号証等で周知・慣用技術である「p型GaAlAs」に対する「p型GaAs」のロジックにより、p型GaNを採用するくらいのことも、当業者であれば容易に推考できたことである。


そして、本件発明1のMgドープp型GaNコンタクト層による作用は、審判甲第1号証に審判甲第2～9号証を組み合わせることにより容易に予測される作用にすぎない。[相違点2]　本件発明1では、p型Ga1-xAlxNクラッド層のx値が0＜x＜0.5と限定されているのに対し、審判甲第1号証記載の発明では、p型Ga1-xAlxNクラッド層のx値が0≦x≦1と広い点で相違する。
しかし、既に述べているとおり、0≦x≦1は、0＜x＜0.5の場合の全部を包含している。
また、クラッド層には活性層よりもバンドギャップエネルギの大きい組成が選ばれるのであるが、上記のとおり、バンドギャップエネルギに関しては次式の関係が
常に成立するから、
InN＜InGaN＜GaN＜GaAlN＜AlN
審判甲第1号証の記載⑥⑦のGaAlNクラッド層は、そのAlのx値にかかわらず、GaN活性層に対して、常にバンドギャップエネルギが大きい。そうすると、審判甲第1号証の記載⑥⑦のGaAlNクラッド層は、Alのx値をむやみに大きくする必要はないのであって、むしろ、その下のGaN活性層とのミスフィットを小さくする必要性からAlをGaより小さく選択する(x＜0.5)くらいのことはあまりに当然のことである。
したがって、審判甲第1号証にはAlのx値について、広く0≦x≦1と記載されてはいるが、当業者がみれば、現実的に選択すべきx値は0.5より小さい側にあるということは容易に理解されるのであり、本件発明1におけるx値の限定(0＜x＜0.5)は、審判甲第1号証に開示されたx値(0≦x≦1)からの単なる設計事項というべきである。そして、この相違点2は実質的には相違点というべきではなく、上記包含の関係によって実質的には一致点というべきである。
そして、本件明細書の段落【0032】に記載された、本件発明1による次の効果、「p型GaAlNクラッド層の上に、コンタクト層としてp型GaN層を具備しているため、Vfが低く発光効率に優れた素子とすることができる。しかもp型GaAlN層のAl混晶比を限定することにより結晶性に優れた前記p型クラッド層、前記p型コンタクト層を得ることができ、Vf低下に大きく寄与している。」についても、審判甲第1号証の記載⑤、審判甲第2号証の記載②、審判甲第8号証の記載②等と実質的に同一あるいは容易に予測できる程度のものにすぎない。
そうすると、本件発明1は、審判甲第1号証の発明により、あるいは少なくとも審判甲第1号証の発明と周知・慣用技術ないし審判甲第2～9号証の発明とを適宜組み合わせることにより、当業者であれば容易に発明をすることができたものである。
②　本件発明2について
本件発明2の構成要件d「p型Ga1-xAlxNクラッド層の膜厚は10オングストローム以上、0.2μm以下であること」による作用効果は、「10Åより薄いと活性層と短絡しやすく、0.2μmより厚いとクラックが入りやすい。」というものである。一方、審判甲第1号証の記載⑥⑦には、p型GaAlNクラッド層を膜厚0.5μmに成長した旨の記載があるが、この膜厚0.5μmは、本件発明2の「10Å～0.2μm」とは相違している。
しかし、大きな範囲で特定された本件発明2の「10Å～0.2μm」は、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子におけるp型GaAlN層の膜厚として、周知の常識的な範囲にすぎない。
例えば、審判甲第10号証の記載①②には、P型不純物を添加したAlxGa1-xN(x=0を含む)を、P型不純物について低濃度の層と高濃度の層との二重層構造とした窒化ガリウム系化合物半導体発光素子が開示されており、低濃度のAlxGa1-xN層の膜厚は0.01～1μmが望ましく、高濃度のAlxGa1-xN層の膜厚は0.02～0.3μmが望ましい旨が記載されている。この膜厚0.01～1μm及び0.02～0.3μmは、上記「10Å～0.2μm」と大きい範囲で一致している。
審判甲第10号証の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子はホモ構造であるが、上記のとおり、本件発明2の「10Å～0.2μm」による作用は、短絡しないように10Å以上にし、クラックが入らないように0.2μm以下にするという、GaAlNの物性のみにより決まる単純に物理的な作用であるから、ホモ構造におけるp型GaAlN層であろうと、ダブルヘテロ構造におけるp型GaAlN層であろうと、基本的には何ら異なるものではない。
一方、審判甲第1号証の記載⑥⑦における0.5μmの数値は、一つの実施例すなわち例示であると解され、これに限定されるべき旨の記載もないから、変更を規制していない。
そうすると、審判甲第1号証に例示されたp型GaAlNクラッド層の膜厚0.5μmに代えて、周知の膜厚範囲ないし審判甲第10号証に開示されたp型GaAlN層の膜厚0.01～1μm及び0.02～0.3μmを適用し、本件発明2に至るくらいのことは、単なる設計事項にすぎず、当業者であれば容易である。
③　本件発明3について
本件発明3の構成要件e「p型GaNコンタクト層の膜厚は10オングストローム以上、0.5μm以下であること」による作用効果は、「10Åより薄いとp型クラッド層と短絡しやすく、0.5μmより厚いとミスフィットが発生しやすい。」というものである。
一方、審判甲第1号証の記載⑤には、上記相違点1で詳述したとおり、「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」と記載されているが、この結晶(p型コンタクト層)の膜厚については記載されていない。しかしながら、大きな範囲で特定された本件要旨の「10Å～0.5μm」は、窒化ガリウム系化合物半導体発光素子におけるp型GaN層の膜厚として、周知の常識的な範囲にすぎない。
例えば、審判甲第3号証の記載②には、電極が形成されるべきp型GaN層を膜厚0.5μmに成長する旨が記載されている。この膜厚0.5μmは、上記における「10Å～0.5μm」に含まれる。
また、審判甲第10号証の記載③④にも、電極が形成されるべきp型GaN層を膜厚0.2μmに成長する旨が記載されている。


そうすると、審判甲第1号証記載の「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」(コンタクト層)に、同様の課題を解決する審判甲第3号証に記載の「膜厚0.5μmのMgドープp型GaN層」を採用して、本件発明3に至ることは、単なる設計事項にすぎず、当業者であれば容易である。あるいは、審判甲第1号証記載の「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」(コンタクト層)に、同様の課題を解決する審判甲第2号証に記載の「Mgドープp型GaN層」を採用する際に、周知の膜厚範囲ないし審判甲第3号証に開示されたp型GaN層の膜厚0.5μm又は審判甲第10号証に開示されたp型GaN層を膜厚0.2μmを適用して、本件発明3に至ることも、単なる設計事項にすぎず、当業者であれば容易である。
④　本件発明4について
審判甲第1号証には、本件発明4の構成要件f+g+h+iがすべて開示されているから、本件発明4は審判甲第1号証に記載された発明と実質的に同一であるか、少なくとも審判甲第1号証に記載された発明から、あるいは上記と同様の審判甲各号証の組合せにより、当業者であれば容易に発明をすることができたものである。
(4)　審決の判断
(4)－１　特許法第３６条第４～６項の規定の違反について原告は、「本件請求項1においては、その「電極」の材料が特定されていないから、不明瞭である」と主張している。
しかし、半導体発光素子は「電極」を具備することは、例示するまでもなく、当業者に周知又は自明のことであるから、半導体発光素子の発明である本件発明１～４は「電極」を具備していることは明らかである。
そして、本件請求項1の「電極」の材料は、明細書の実施例では「Au」であるが、本件発明１～４の半導体発光素子の半導体とオーミック接触する材料であれば足りることは、明細書２頁３欄５～８行において「本発明の第１の目的は、p型結晶とオーミック接触が得られる窒化ガリウム系化合物半導体の構造を提供することによりVf（順方向電圧）を低下させ、発光効率を向上させることにある」と記載し、そして、その「電極」の材料として「Au」を用いた実施例1～4を記載していることからして、明らかである。
したがって、「本件発明1～4は、その「電極」の材料が特定されていないから、不明瞭である」とする原告の主張は当を得ないものである。なお、原告は、上記弁駁書において、「本件明細書の実施例1～4で実施されたp型GaNコンタクト層7とAu電極8との組合せ以外の組合せを実施したときに如何なる結果になるかは不明である」から、「「本発明の構成を有していれば、公知の電極材料でオーミックコンタクトを容易に得ることができる」というような安易なものではない」と主張している。
しかし、本件発明1～4は「電極」の材料をAuとした場合に当業者が容易に実施できるのであるから、p型GaNコンタクト層とAu電極との組合せ以外の組合せの場合に本件発明1～4を実施することが安易なものでないとしても、それをもって、本件発明1～4を不明瞭とすることはできない。
したがって、原告の上記主張は当を得ないものである。(4)－２　特許法第２９条の２第１項の規定の違反について
①　本件発明1について
本件発明1と審判甲第11号証に記載された発明とを比較すると、両者は「p-n接合を有するダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子におい
て、
不純物がドープされたp型Ga1-xAlxN(但し、xは0＜x＜0.5)クラッド層の上に、電極
が形成されるべき層として、
不純物がドープされたp型GaNコンタクト層を具備することを特徴とする室化ガリウム系化合物半導体発光素子。」
であるという点で一致し、本件発明1のp型Ga1-xAlxNクラッド層及びp型GaNコンタクト層のドープされた不純物は共にMgであるのに対して、審判甲第11号証にはp型Ga1-xAlxNクラッド層及びp型GaNコンタクト層のドープする不純物としてMgを利用してもよいという記載があるという点で相違している。
そこで、上記相違点について検討する。
審判甲第11号証には、その５頁右欄段落【0046】に「アクセプター不純物としてZn以外にMg、Be等のⅡ族元素を利用して、同様の条件でGa1-xAlxN層を成長させた場合も、P、As又はSbを添加することにより低抵抗のＰ型結晶が得られた。」と記載され、更に、同頁同欄段落【0047】に「また、AlN層及びGaN層を同様の条件で成長させた場合も、アクセプター不純物、及びＰ、As又はSbの添加によって良好なＰ型結晶が得られた。」と記載されている。
してみると、上記記載からは、審判甲第11号証には「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子のGa1-xAlx層にMgをドープしてＰ型結晶を得ること、又は、そのGaN層にMgをドープしてＰ型結晶を得ること」が記載されているとすることはできるが、本件発明1～4の「MgがドープされたＰ型Ga1-xAlxNクラッド層の上に、電極が形成されるべき層として、MgがドープされたＰ型GaNコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」が記載されているとすることはできない。そしてまた、本件発明1の「MgがドープされたＰ型Ga1-xAlxNクラッド層とMgがドープされたＰ型GaNコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」は当業者に周知又は自明のものでもない。
したがって、本件発明1は、審判甲第11号証に記載された発明と同一であるとすることができない。
②　本件発明3及び4について
本件発明3及び4は、本件発明1を限定的に減縮したものであるから、上記「（1)本件発明1について」で述べたと同様の理由により、審判甲第11号証に記載された発明と同一であるとすることができない。
(4)－３　特許法第２９条第１項第３号に該当するか否かについて
①　本件発明1について


本件発明1の「Mgがドープされたp型GaNコンタクト層」を具備することは、審判甲第1号証に記載されておらず、また、当業者に周知又は自明のことでもない。そして、審判甲第1号証の４頁５欄42～44行の「特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用に更に接合しても良い。」との記載はあるが、その「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」を、本件発明1の「Mgがドープされたp型GaNコンタクト層」に特定することは当業者が適宜になし得ることではない。したがって、本件発明1は審判甲第1号証に記載された発明であるとすることができない。
②　本件発明4について
本件発明4は、本件発明1を限定的に減縮したものであるから、上記「(1)本件発明1について」で述べたと同様の理由により、審判甲第1号証に記載された発明であるとすることができない。
(4)－４　特許法第２９条第２項の規定の違反について
①　本件発明1について
本件発明1の「MgがドープされたＰ型Ga1-xAlxNクラッド層の上に、電極が形成されるべき層として、MgがドープされたＰ型GaNコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」は、審判甲第1～10号証のいずれにも記載も示唆もされていない。
そして、本件発明1は、「MgがドープされたＰ型Ga1-xAlxNクラッド層の上に、電極が形成されるべき層として、Mgがドープされたp型GaNコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」であることにより、Vf（順方向電圧）が低く発光効率に優れた素子とすることができるという明細書に記載の作用効果を呈すものである。
なお、審判甲第2及び3号証に記載された「Mgがドープされたp型GaN層」は、n型InGaN活性層の上に設けられたクラッド層であって、本件発明1のp型コンタクト層ではないから、審判甲第1号証に記載された「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」として適用できないことは明らかである。また、審判甲第4号証には、「単結晶基板上に格子整合して成長したInxGayA1zN(x+y+z=1、かつ、0≦x,y,z≦1)薄膜の少なくとも一層が含まれてなることを特徴とする半導体発光素子」(第2頁左下欄第5～8行)が記載され、また、「p形電極のオーミック抵抗を下げるために、p形クラッド層と電極との間に低抵抗になり易いバンドギャップの狭いInGaAlN層のp形層をキャップ層として一層入れても良い。」(第6頁右上欄第15～19行)ということが記載されているから、本件発明1の「Mgがドープされたp型Ga1-xAlxNクラッド層の上に、電極が形成されるべき層として、Mgがドープされたp型GaNコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」を（x、y、z）値の組合せの１つとして含むものであるが、本件発明1の特定の組合せ（p型クラッド層では（x=0、y+z=1）値で、かつ、p型コンタクト層では（x=0、y=1、z=0）値である。）を選択することは当業者といえども容易になし得ることではない。
そしてまた、審判甲第5～9号証に記載されたGaAs系半導体発光素子におけるGaAs系半導体の物理的性質及び特性は、本件発明1のGaN系半導体発光素子におけるGaN系半導体の物理的性質及び特性と部分的に類似しており、そして、GaAs系半導体の物理的性質及び特性からGaN系半導体の物理的性質及び特性を、また逆に、GaN系半導体の物理的性質及び特性からGaAs系半導体の物理的性質及び特性を互いに部分的に類推できるとしても、審判甲第5～9号証に記載されたGaAs系半導体発光素子におけるGaAs系半導体の物理的性質及び特性から、本件発明1のGaN系半導体発光素子におけるGaN系半導体の物理的性質及び特性を全体としては予測することはできない。
したがって、審判甲第1号証に記載されたGaN系半導体発光素子に関する発明と審判甲第5～9号証に記載されたGaAs系半導体発光素子に関する発明とを組み合わせることは、当業者といえども容易になし得ることではない。更にまた、審判甲第10号証に記載されたものは、Znを添加した高抵抗I型GaAlN（MIS構造窒化ガリウム系化合物半導体）に関するもので、審判甲第1号証に記載されたｐn接合型ダブルヘテロ構造窒化ガリウム系化合物半導体とは、その半導体の物理的性質及び特性が全く異なるものであるから、審判甲第1号証に記載された発明と審判甲第10号証に記載された発明とを組み合わせることは、当業者といえども容易になし得ることではない。
②　本件発明2～4について
本件発明2～4は、本件発明1を限定的に減縮したものであるから、上記「(1)本件発明1について」で述べたと同様の理由により、審判甲第1～10号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることができない。
(5)審決のむすび
以上のとおり、特許無効審判の請求の理由及び証拠によっては、本件発明1～4についての特許を無効にすることができない。
また、他に本件発明1～4についての特許を無効にすべき理由を発見しない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（審判甲第１１号証との対比における判断の誤り）審決は、審判甲第１１号証に関する認定を誤り、本件発明１～４が特許法第２９条の２第１項に該当するとした無効審判請求を排斥したが、誤りである。(1)　審決が審判甲第１１号証には「Ｍｇがドープされたｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層の上に、電極が形成されるべき層として、Ｍｇがドープされたｐ型ＧaＮコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」が記載されていないと認定したのは誤りである。
すなわち、
審判甲第１１号証の【実施例３】においては、ｎ型クラッド層303、活性層304、ｐ型クラッド層305のダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体素子において、ｐ型クラッド層305はｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮ（Ｘ＝0.30）で、その上にはｐ型電極310が積層されている。


ｐ型クラッド層305及びｐ型電極310にはＺnがドープされており、本件発明１でドープされるＭｇと相違する。しかしながら、【実施例２】には、【0046】にアクセプター不純物に関して「Ｚn以外にＭｇ、Ｂe等他のⅡ族元素を利用して・・・」と記載され、さらにＧa１－ＸＡｌＸＮ層の成長、ＧaＮ層の成長についてアクセプター不純物が添加されることが述べられているから、Ｚnの代わりにＭｇが添加し得ることが示唆されている。
しかも、【実施例２】は【実施例３】の発光素子の各層の半導体層を製造する工程についてより詳細に述べたものに相当するから、審判甲第１１号証には、実質上【実施例３】のｐ型クラッド層及びｐ型コンタクト層にドープするアクセプター不純物として、Ｚn以外にＭgをドープすることも記載されているといえる。したがって、審判甲第１１号証には、本件発明１と同一の発明が記載されている。
(2)　被告は、本件発明１におけるクラッド層、コンタクト層は、審判甲第１１号証と異なりＰ、Ａs等のⅴ族元素を含まない組成であり、審判甲第１１号証に記載のクラッド層、コンタクト層とは、その組成において全く異なる旨主張する。しかしながら、本件発明１のクラッド層の構成は、「p型Ga1-xAlxN(但し、xは0＜x＜0.5)クラッド層」であり、審判甲第１１号証のクラッド層にＰ、Ａs等のⅴ族元素が入っていても本件発明１の上記「クラッド層」に含まれることは、Ｍg以外の不純物の存在を除外していないことから明らかである。
このことはコンタクト層についても同様である。
２　取消事由２（審判甲第１号証との対比における判断の誤り）
(1)　審判甲第１号証に記載の発明の認定の誤り
審決は、審判甲第１号証に記載の発明の認定を誤り、本件発明１～４が特許法第２９条第１項第３号に該当するとし、さらに同条第２項に該当するとした無効審判請求を排斥したが、誤りである。
(1)－１　審判甲第１号証には、①ｐ型コンタクト層として「ＭgがドープされたＧaＮ」が明記されていない以外は本件発明１の構成が記載され、しかも、②ｐ型コンタクト層として「ＭgがドープされたＧaＮ」を用いることが示唆されているから、本件発明１の「Ｍgがドープされたｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層の上に、電極が形成されるべき層として、Ｍｇがドープされたｐ型ＧaＮコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」が審判甲第１号証には記載も示唆もされていないと審決が認定したのは誤りである。
すなわち、
①　審判甲第１号証には、ｐ－ｎ接合を有するダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子が開示されており、そのｐ型クラッド層（図面符号５，１３，２２，２７）は「ＭgドープＡｌＧaＮ層（ｐ層）」であることが記載されている。
さらに、【0039】には、「特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用にさらに接合してもよい」ことが記載されている。
してみると、
審判甲第１号証には、ｐ－ｎ接合を有するダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、ｎ型クラッド層とｐ型クラッド層をおのおの電極に接続する際に、各クラッド層と各電極との電気伝導性を良好にするために金属電極とクラッド層の間に、コンタクト層を設けること、及び当該コンタクト層としては、高キャリア濃度実現が容易な結晶であることが開示されていることとなる。したがって、本件発明１と審判甲第１号証記載の発明とは、ｐ型コンタクト層の具体的組成として「ＭgがドープされたＧaＮ」であると限定されているか否かのみで相違するものである。
ところが、
②　「ＭgがドープされたＧaＮ」をｐ型コンタクト層として選択することは、以下に述べるように容易である。
半導体の高キャリア濃度の実現を容易とするためには、（ア）その半導体の結晶性が良いこと、（イ）バンドギャップが小さいことが大きく寄与することはよく知られていることである。以下、（ア）、（イ）について述べる。
（ア）結晶性の観点について
窒化ガリウム系化合物半導体は一般に（ＡｌＸＧa１－Ｘ）ｙＩn１－ＹＮ：０≦Ｘ≦１、０≦ｙ≦１と表されるが、実際にはその名称が示すようにＧaＮが基本であり、ＧaＮの結晶の中のＧa原子を一部ＡｌやＩnで置換することができるので、Ａｌ原子又はＩn原子で一部のＧaを置換した３元系混晶やＡｌ及びＩnで一部のＧaを置換した４元系混晶も存在する。
しかしながら、結晶中に異種の原子が混入すれば結晶成長がより困難となることは自明であるから、良好な結晶性の視点からは、２元系のＧaＮが３元系混晶や４元系混晶よりも優れていることは明らかである。
してみると、ＧaＡｌＮはＧaＮの結晶の中の一部のＧa原子がＡｌ原子で置換されたものであり、Ａｌ原子は、Ｇa原子とＮ原子によって形成されているＧaＮ結晶の規則性を乱す異物となるから、ＧaＮとＧaＡｌＮではＧaＮの方が結晶性が優れていることは当業者にとって自明である。
（イ）バンドギャップの観点について
一般に、半導体のバンドギャップが小さいほど、電気伝導を担うために必要とされる活性化エネルギーが小さく、そのため、同一温度条件ではより多くのキャリアが電気伝導を担うようになるので、電気伝導度が上がる。また、バンドギャップの大きな半導体を金属（電極）と接合すると、境界面に生じるエネルギー障壁により金属（電極）から半導体への電流の注入が困難であることが知られており、その対策として、バンドギャップのより小さな半導体の層をコンタクト層として金属との間に導入することによって金属から半導体へ電流が流れやすくすることができる。


さらに、ＧaＮとＧaＡｌＮではＧaＮの方がバンドギャップエネルギーが小さく、ＧaＮに対してＡｌ組成比の増加と共にバンドギャップエネルギーが急激に増大することは、審判甲第４号証の第１３図に示されるように周知の事項である。したがって、窒化ガリウム系化合物半導体のｐ型コンタクト層として、電極金属との接触によるエネルギー障壁を低くし、電気伝導性の良好な組成を選択するならば、結晶性及びバンドエネルギーからＧaＮが当然選択されるもので、これは全く意外性のない選択である。
(1)－２　被告の準備書面中には、「バンドギャップエネルギーに関し、格子整合というのは、エピタキシャル成長をする場合、良質の結晶を得るためには必須の条件であり、結晶間のミスフィットによる転移をなくするために下層に格子整合する半導体を用いることは、審判甲第４号証の記載を挙げるまでもなく技術常識である。してみると、審判甲第１号証にいう「高キャリア濃度実現が容易な結晶」の形成が示唆されている層の下層はＧaＡｌＮ層であり、前記技術常識に照らしてみれば、当該「高キャリア濃度実現が容易な結晶」は、３元系ＧaＡｌＮ層または４元系のＩnＡｌＧaＮ層であると考える方が技術合理性にかなうものである」旨の主張がある。
しかしながら、審判甲第４号証の第１３図に示されるように、ＧaＮとＧaＡｌＮではＡｌの組成比が増えても格子定数はそれほど変化しないから、ＧaＡｌＮ層とＧaＮ層の格子整合性はほとんど問題にならない。
(1)－３　被告の準備書面中には、ＧaＮの格子定数とＡｌＮの格子定数では2.4％の相違があるが、格子不整合を実質上0.1％程度に抑えるのが出願当時の当業者の認識であったとの主張がある。
しかしながら、実施例１の場合Ｘ＝0.14を当該相違2.4％で比例案分するならば,2.4×0.14＝0.336％となる。
また、本件発明１では、Ｘが０＜Ｘ＜0.5であり、０近くの十分小さな数値をも含んでいる。すなわち、ｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層とｐ型ＧaＮ層では格子不整合のないものを包含しているから被告の主張は失当である。(1)－４　被告の準備書面中には、本件発明１は、ｐ型コンタクト層にはバンドギャップの観点からはＩnＧaＮよりも劣るＧaＮを組成的観点から選択し、ｐ型クラッド層にはｐ型ＧaＮコンタクト層との格子整合性の観点からはＩnＧaＡｌＮより劣るＧaＡｌＮを組成的な観点から選択し、それらを組み合わせることにより完成されたのである旨の主張がある。
しかしながら、本件発明１をいかに完成したかの説明と、本件発明１が審判甲第１号証から容易に推考されるか否かの問題とは無関係である。すなわち、審判甲第１号証【0039】の記載に基づいてコンタクト層の組成としてＧaＮを選択することが容易か否かの問題である。
(2)　効果に関する認定の誤り
(2)－１　審決は、「Ｖf（順方向電圧）が低く発光効率に優れた素子とすることができるという明細書に記載の作用効果を呈するものである。」と認定したが、誤りである。
本件明細書【0029】～【0031】に、実施例１と比較例１－３の比較が記載されているが、比較例１はＧaＡｌＮのＡｌの組成比Ｘを実施例１のＸ＝0.14に対し0.50としたもので、比較例２はｐ型コンタクト層を全く有しないもので、比較例３はｐ型クラッド層の組成原子にＩnが加わったＩn０．０１Ａｌ０．１４Ｇa０．８４Ｎである。実施例２はコンタクト層を全く有しない例であるから、実施例１と比較例２の差はＧaＮの選択の効果を示すものではない。
また、ＧaＡｌＮのＡｌ組成比を大きくすればｐ型クラッド層の結晶性が悪化するのは当然のことであることから、比較例１が実施例１と比較して発光効率が悪いのは当然のことである。
しかも、実施例１の発光素子の発光効率のデータをもって優れた特性の発光ダイオードとしているが、発光素子を構成する半導体の種類や組成は、ｎ型クラッド層や活性層の組成も関係しているにもかかわらず、ｐ型クラッド層とｐ型コンタクト層の部分のみを取り出して比較例と比較しても、その効果は不明である。(2)－２　被告の準備書面中には、ｐ型クラッド層の組成によってｐ型ＧaＮコンタクト層と金属電極の接触の良否が異なるとの主張がある。しかしながら、審判甲第１号証のｐ型クラッド層もＭgをドープしたｐ型ＧaＡｌＮで本件発明のｐ型クラッド層の構成と同じである。
本件発明は、ＧaＡｌＮのＡｌの組成Ｘを０＜Ｘ＜0.5と規定しているが、審判甲第１号証のような窒化ガリウム系化合物半導体を用いた発光素子ではＧaＮが基本の構成であり、その一部をＧa原子をＡｌ原子で置換したものがＧa１－ＸＡｌＸＮであるから、Ｘを０＜Ｘ＜0.5とすることは何ら特別な限定ではない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　原告は審判甲第１１号証記載の発明を誤って把握している。すなわち、審判甲第１１号証には、Ｇa１－ＸＡｌＸＮ層に、原子半径がＮよりも大きいＰ、Ａs等のⅴ族元素が添加されてなる構成のＰ系クラッド層が記載され（【0046】、【0054】参照）、このことは、前記Ｎを置換したＰ、Ａs等のⅴ元素の要素が必ず入っていることを表しているから、コンタクト層についても同様に、ＧaＮ層に原子半径がＮよりも大きいＰ、Ａs等のⅴ族元素が添加されてなる構成のコンタクト層が記載されている。


してみると、本件発明１におけるクラッド層、コンタクト層は、審判甲第１１号証と異なりＰ、Ａs等のⅴ族元素を含まない組成であり、審判甲第１１号証に記載のクラッド層、コンタクト層とは、その組成において全く異なる。このことを審決では「審判甲第１１号証には、その５頁右欄段落【0046】に『アクセプター不純物としてＺn以外にＭg、Ｂe等のⅡ元素を利用して、同様の条件でＧa１－ＸＡｌＸＮ層を成長させた場合も、Ｐ、Ａs又はＳbを添加することにより低抵抗のＰ型結晶が得られた。』と記載し、さらに、同頁同欄段落【0047】に『また、ＡｌＮ層及びＧaＮ層を同様の条件で成長させた場合も、アクセプター不純物、及びＰ、Ａs又はＳbの添加によって良好なＰ型結晶が得られた』と記載されている。」と認定しているのであるから、当該認定に基づいて、審判甲第１１号証には「ＭgがドープされたＰ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層の上に電極が形成されるべき層として、Ｍgがドープされたｐ型ＧaＮコンタクト層を具備する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」が記載されていないとした判断に誤りはない。(2)　原告は、審判甲第１１号証のクラッド層にＰ、Ａs等のⅴ族元素が入っていても本件発明の上記「クラッド層」に含まれることは、Ｍg以外の不純物の存在を除外していないことから明らかである旨主張する。
しかしながら、審判甲第１１号証の【0046】、【0047】に、Ｐ、Ａs又はＳbを添加することにより低抵抗のＰ型結晶が得られた旨が記載されているように、Ｐ、Ａs等のⅴ族元素の添加は、審判甲第１１号証の発明が成立する必須の要件である。一方、本件発明のクラッド層の構成は、ＭgがドープされたＰ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層であって、Ｐ、Ａs又はＳbは必須成分として含まれていない。このように、本件発明と審判甲第１１号証に記載の発明とは全く構成が異なる。
２　取消事由２に対して
(1)　結晶性は、構成元素の組成、格子整合性、結晶成長方法等々のいろいろな要素が関連して現出してくることはよく知られており、組成のみで簡単に適切な材料が自明当然のように得られるわけではなく、形成されるべき下層との結晶間のマッチング（格子整合性）を考慮に入れた場合には、良好な結晶性の観点から３元混晶や４元混晶を使用することの方が２元系のＧaＮを使用する場合より好ましいと技術的に理解される場合があることは、例えば、審判甲第４号証に「格子整合というのは、エピタキシャル成長をする場合、良質の結晶を得るためには必須の条件である。」（第２頁右下欄第１４～１６行）と記載されるように、結晶間のミスフィットによる転位をなくするために下層に格子整合する半導体を用いることは技術常識である。
しかも、ＧaＡｌＮ層の上に形成される層は、全く組成の異なるＧaＮ層を形成するよりも、同じ３元系のＡｌを含む格子定数の近いＧaＡｌＮ層で形成する方が格子整合性が良く、格子欠陥が生じにくく結晶性の点からは有利であることもよく知られている。
してみると、一般には、ＧaＡｌＮ層の上にマッチング性も良くなく欠陥の生じやすく結晶性の点からは不利なものとして認識されている２元系のＧaＮの選択に至ることは、たとえ、審判甲第１号証に「高キャリア濃度実現が容易な結晶」という記載があっても容易なことでも自明のことでもない。
(2)　結晶性の観点についていうと、ＧaＮとＧaＡｌＮでは、ＧaＮの方が結晶性に優れていることは当業者とって自明であるとする原告の主張は、審判甲第１号証の段落【0039】における「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」がＧaＡｌＮとＧaＮとのみを意味することを前提として、ＧaＡｌＮとＧaＮとの組成のみを比較しているから成り立つのであり、当該結晶が本件発明に規定する「Ｍgがドープされたｐ型ＧaＮコンタクト層」を実質的に意味するか否かの問題に対する回答になっていない。
(3)　バンドギャップの観点についての「窒化ガリウム系化合物半導体のｐ型コンタクト層として、電極金属との接触によるエネルギー障壁を低くし、電気伝導性の良好な組成を選択するならば、結晶性及びバンドエネルギーからＧaＮが当然選択される」との原告の主張は、審判甲第１号証の段落【0039】「オーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶」がＧaＡｌＮとＧaＮとのみを意味することを前提とした主張である。しかしながら、審判甲第１号証には窒化ガリウム系化合物半導体として（ＡｌＸＧa１－Ｘ）ｙＩn１－ＹＮ：０≦Ｘ≦１、０≦ｙ≦１が示されているから、ＩnＮ、ＧaＮ、ＡｌＮ、ＡｌＧaＮ、ＡｌＧaＩnＮ、ＩnＧaＮ、ＡｌＩnＮなどが含まれ、Ａｌが１～０までの化合物、Ｉnが１～０までの化合物を含むから、審判甲第４号証第１３図で示される、ＩnＮ、ＧaＮ、ＡｌＮで囲まれた範囲内に存在する極めて多数の窒化ガリウム系化合物を包含するから、当該前提は誤っている。


(4)　本件出願当時、窒化ガリウム系化合物半導体において、結晶は格子整合では決まらず、組成的な観点のみで決まると考えられていた根拠はなく、バンドギャップ、格子整合性、組成的な観点のいずれが優先するかについて定説はなかった。すなわち、本件発明は、ｐ型クラッド層「Ｍgがドープされたｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮ（但し、Ｘは０＜Ｘ＜０．５）」に、インジュウムを含有させることにより、ｐ型クラッド層６の結晶性が悪くなり、ｐ型特性を示しにくくなること、また、Ｘ値を０＜Ｘ＜０．５とする理由として、【0012】に、①０より大きくすることによりｐ型クラッド層として作用して好ましいダブルヘテロ構造とすることができる点、②０．５より小さくすることにより格子欠陥の小さく結晶性のよいｐ型クラッド層が得られ、０．５以上であると、ｐ型クラッド層の上に積層するｐ型コンタクト層の結晶性が悪くなりコンタクト層と電極とのオーミック接触が得られない点が記載され、また、【0013】には、③インジュウム、アルミニュウムを含有させることにより電極とオーミック接触が得られにくくなる点が記載され、そして、ｐ型クラッド層のアルミの組成を0.5に設定すると、比較例１のようにｐ型コンタクト層と電極金属とはオーミック接触が得られないことが前記効果②、③の実証である。要するに、本件発明は、【0012】に記載されるとおり、ｐ型コンタクト層と電極金属の接触が良好であるか否か、また、オーミック接触が得られるか否かは、ｐ型ＧaＮコンタクト層の下に存在するｐ型ＧaＡｌＮクラッド層のＡｌの組成比に大きく依存するとの要件を見いだすことによって解決したのである。
第５　当裁判所の判断
取消事由２について判断する。取消事由２は、本件発明と審判甲第１号証との対比の誤りをいうものであるが、審判甲第１号証との対比において本件発明の進歩性がないとはいえないとした審決の判断を誤りとする主張を含むものである。１　甲第３号証によれば、審判甲第１号証には、①．【要約】の【構成】欄に「ｎ型導電性を示す窒化ガリウム系化合物半導体・・・から成るｎ層３と、ｐ型導電性を示す窒化ガリウム系化合物半導体（（ＡｌＸ′Ｇa１－Ｘ′）Ｙ′Ｉn１－Ｙ′Ｎ：0≦Ｘ′≦１、0≦ｙ′≦１）からなるｐ層５とが接合された少なくとも１つのｐｎ接合を有する窒化ガリウム系化合物半導体レーザダイオード。・・・ホモ接合・ヘテロ接合のｐｎ接合型の半導体レーザが実現できた」、②【符号の説明】欄に「3,11,18,25－ｎ型ＡｌＧaＮ層（ｎ層）、4,12,19,26－ＧaＮ層、5,13,20,27－ＭgドープＡｌＧaＮ層（ｐ層）」、③【0039】欄に「特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度が実現容易な結晶を金属との接触用に更に接合してもよい」と記載されていることが認められる。
ここで、①のｙ′＝１の場合のｐ層、③の「特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度が実現容易な結晶」が、それぞれ本件発明の「Ｍgがドープされたｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層」、「コンタクト層」に対応することは明らかであるから、審判甲第１号証には、ｐ－ｎ接合を有するダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、ｎ型クラッド層とｐ型クラッド層をおのおの電極に接続する手段として、金属電極とクラッド層の間にコンタクト層を設けることが開示されていることとなる。
してみると、本件発明１と審判甲第１号証記載の発明とは、（１）ｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層において、前者はＡｌの比率Ｘを0＜Ｘ＜0.5としているが、後者は当該Ｘの比率を0≦Ｘ≦１としている点、（２）コンタクト層の具体的組成として、前者は「ＭgがドープされたＧaＮ」であると限定されているのに対し、後者は具体的には限定されていない点で相違するものということができる。２　そこで、これらの相違点（１）、（２）について検討する。(1)　まず相違点（２）についてみるに、クラッド層の上に形成するコンタクト層の選定に際しては、①結晶性の良いこと、及び４元系混晶より３元系混晶のように混晶要素が少ない方が結晶性が良いこと、②バンドギャップが狭いこと、③クラッド層との格子整合性の良いことの各観点が、その優先順位はおいておくとしても、検討対象である点は自明のことであり、この点に関しては当事者双方とも争うところではない。
そこで、ｐ型Ｇa１ーＸＡlＸＮクラッド層の上に形成されるコンタクト層の選択について、Ｇa、Ａｌ、Ｎ、及びＩnの構成比と、格子定数、バンドギャップエネルギの関係が示されている審判甲第４号証の第１３図（下記）に基づいて検討するなら
ば、
上記①の観点からは、ＧaＮ、ＡｌＮが選択候補であり、
上記②の観点からは、ＩnＮが選択候補であり、
上記③の観点からは、Ｘ値に応じてＧaＮ～ＡｌＮが選択候補となる、ことが明らかである。
第１３図
してみると、ｐ型Ｇa１ーＸＡlＸＮクラッド層上に形成するコンタクト層として、ＧaＮを選択肢として挙げることは当業者にとっては容易に想到し得るものというべきである。そして、ｐ型ＧaＮのドーパントとしてＭgを用いる点は、当事者双方の主張からしても自明のことである。


そうすると、コンタクト層の具体的組成として、「ＭgがドープされたＧaＮ」とすることは当業者が容易に想到し得ることであると認めることができる。(2)　次に相違点（１）についてみるに、甲第２号証によれば、本件発明においてｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層のＡｌの比率Ｘを0＜x＜0.5としたことに関する記載として、本件明細書に以下の記載があることが認められる。【0012】欄に、「ｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層６のＸ値は0＜Ｘ＜0.5の範囲にする必要がある。0より大きくすることにより、ｐ型クラッド層として作用し好ましいダブルヘテロ構造とすることができ、0.5より小さくすることにより格子欠陥が少なく結晶性のよいｐ型クラッド層６が得られる。逆に0.5以上であると、ｐ型クラッド層６の上に積層するｐ型ＧaＮコンタクト層７と電極８とのオーミック接触が得られないため、0.5未満を限定値とした。」との記載。【0015】【作用】欄に「p-n接合を用いたダブルヘテロ構造の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、Ｍgドープｐ型Ｇa１－ＸＡｌＸＮクラッド層６の上にＭgドープｐ型ＧaＮコンタクト層７を形成し、そのＧaＮコンタクト層の上に電極８を形成することによりオーミック接触が得られ、発光効率が向上する。詳しい原理は不明であるが、我々がそれらの層のホールキャリア濃度を測定した結果ｐ型Ｇa１－Ｘ
ＡｌＸＮ層は、およそ１０
１６／cm
3であり、ｐ型ＧaＮ層はおよそ１０
１７／cm
3と一桁高
かった。つまりホールキャリア濃度の大きい層の方に電極を形成する方がオーミック接触が得られやすいのではないかと推察する。
また、ｐ型ＧaＡｌＮクラッド層６の上に組成の異なるｐ型ＧaＮコンタクト層７を形成することによりｐ型ＧaＮ層にミスフィットによる格子欠陥が生じやすくなり、結晶性が低下する。ミスフィットを少なくするにはｐ型ＧaＡｌＮクラッド層６のＡｌ混晶比は少ない方がよい。従って、ｐ型ＧaＮコンタクト層７の結晶性がよく、電極８とオーミックコンタクトが得られる限界値、すなわち、Ｘ値0.5未満を限定値とした」との記載。
以上の記載からすると、ｐ型Ｇa１ーＸＡlＸＮクラッド層６におけるＸ値を0.5未満とした理由は、0.5以上であると、①ｐ型クラッド層６の上に積層するｐ型ＧaＮコンタクト層７と電極８とのオーミック接触が得られないこと（【0012】の記載）と、②クラッド層の組成Ｇa１ーＸＡlＸＮが、当該クラッド層６の上に形成するコンタクト層７の組成ＧaＮと相違することにより、ｐ型ＧaＮコンタクト層７にミスフィットによる格子欠陥が生じやすくなり、結晶性が低下するものである点（【0015】の記載）にあることが明らかである。
上記①、②について検討するに、ミスフィットについて、甲第１４号証の添付資料２（北田正弘他２名編著「薄膜材料工学」１９８９年１１月　海文堂出版株式会社発行）に「ｆｃｃ金属薄膜に比較して、ＳiあるいはＧeなどの半導体中の積層欠陥は形成形態などがかなり特殊である。清浄な下地結晶の上にエピタキシャル成長（epitaxialgrowth)させる際に、薄膜と下地とのミスフィットが原因である場合には、ミスフィットを小さくするように下地結晶を選択するような工夫あるいは転位や積層欠陥が入らないような超薄膜にするなどの薄膜形成技術が開発されている。」（第135頁1～6行）、「ここでエピタキシャル成長におけるミスフィット転位の発生原因と界面エネルギなどについて説明しよう。既に述べたように下地結晶上にエピタキシャル成長させた場合、その界面にミスフィット転位が発生することが多い。このミスフィット転位と結晶内の普通の転位の間には基本的には相違はない。すべりによって転位が発生する場合、いずれの転位の発生原因も広い意味での格子のミスマッチ（格子間隔の差、格子面のねじれや傾き）である。ただ、格子のミスマッチはミスフィット転位の場合には、エピタキシャル成長や拡散によって人工的に作られるのに対し、普通の転位の場合には、結晶成長中や冷却中に熱応力や不純物の不均一性のために、自然発生的に作られる。この結果、ミスフィット転位が規則正しく配列するのに、普通の転位は不規則な配列であったり、孤立して存在する場合が多い。ミスフィット転位が発生する条件は、ミスマッチの大きさと薄膜結晶の厚さに依存するが、これについては、van　der　MerweやJesser＆Kuhlmann-Wilsdolfによって理論的に検討されている。」（第138頁8～21行）と記載されていることが認められる。
さらに、甲第６号証によれば、審判甲第４号証には、「この格子整合というのはエピタキシャル成長をする場合、良質の結晶を得るためには必須の条件である。」（第２頁右下欄14～16行）「基板とエピタキシャル膜との格子不整合が大きいため、伝導性を制御できず、発光効率の高い発光素子を形成できないという欠点を有していた。」（第２頁右上欄6～9行）、「第８図は本発明の第２の実施例を説明する図であり、・・・基本的構造はダブルヘテロ構造であり・・・ここに示した全てのＩnＧaＮ及びＩnＧaＡlＮ層は、基板に格子整合してエピタキシャル成長した半導体結晶である。」（第５頁左下欄下から8行～右下欄3行）と記載されていることが認められる。


すなわち、ミスフィットは広い意味での格子ミスマッチ（格子間隔の差、格子面のねじれや傾き）であり、格子整合は良質の結晶を得るための必須の条件であり、格子整合は基板上にエピタキシャル成長されるすべての層の問題であること、及びミスフィットは薄膜結晶の厚さに依存することが、上記記載から明らかである。コンタクト層としてＧaＮを選択することは当業者にとって容易であることは前示のとおりであるから、当該ＧaＮをコンタクト層とし、ｐ型Ｇa１ーＸＡlＸＮクラッド層との、ミスフィットを回避するための格子整合性の点から、審判甲第４号証の前記第１３図を検討すれば、ｐ型Ｇa１ーＸＡlＸＮクラッド層のＸの値は小さい方が良いことは明白であって、少なくともＸが半分未満とすることは、当業者ならば容易に想到し得ることであると認めることができる。
３　効果について判断する。
まず、甲第２号証に基づき、本件明細書に記載された実施例、比較例の態様を概括すると、①サファイア基板１上、②200ÅのＧaＮバッファ層２、③４μm厚さのＳiドープｎ型ＧaＮ層３、及び⑤100Å厚さのＳiドープＩn0.01Ｇa0.99Ｎ活性層５は、すべての実施例・比較例に共通する構成である。そして、④0.15μm厚さのＳiドープｎ型Ｇａ0.86Ａl0.14Ｎクラッド層４は、実施例４のみ非作成であるほかは共通構成であり、⑥0.15μm厚さのＭｇドープｐ型ＧaＡlＮクラッド層６は、比較例３のみがＩｎを含み、他はＧa、Ａl、Ｎの含有量において相違するもののＩｎを含まないものであり、⑦クラッド層Ｍｇドープｐ型ＧaＮコンタクト層７は、層の厚みが実施例２のみが0.1μmで、他はすべて0.4μmであることが認められる。ここで、実施例・比較例の結果に影響を与える要素として、前記「ミスフィット転位が発生する条件は、ミスマッチの大きさと薄膜結晶の厚さに依存する」点、「この格子整合というのはエピタキシャル成長をする場合、良質の結晶を得るための必須の条件で」あり、「ここに示した全てのＩnＧaＮ及びＩnＧaＡlＮ層は、基板に格子整合してエピタキシャル成長した半導体結晶である。」点等を考慮すると、ｐ型Ｇa１ーＸＡlＸＮクラッド層におけるＸ＝0.5の影響のみを比較検討できる実施例・比較例は、実施例１、３と比較例１のみとなる。甲第２号証によれば、本件明細書には、実施例１、３と比較例１におけるｐ型クラッド層６のＡlの割合Ｘを「0.14」、「0.45」、「0.5」としたときの、Ｖf（順方向電圧）は、「５Ｖ」、「６Ｖ」、「３０Ｖ」、発光効率がおのおの「0.70％」、「0.20％」、「非発光」と記載されていることが認められるが、このように上記割合Ｘを「0.14」、「0.45」、「0.5」としたときのＶf（順方向電圧）がそれぞれ「5V」、「6V」、「30V」となり、発光効率はおのおの「0.70%」から「0.20%」、「非発光」と悪化するということは、ｐ型クラッド層６のＡｌ含有率と、ＧａＮからなるコンタクト層との格子整合性、及びＩｎＧａＮからなる活性層５との格子整合性の観点から予測の範囲内であるというべきである。さらに、ｐ型コンタクト層７の膜厚のみが異なり（0.4μmと0.1μm）他の構成はすべて共通している（ｘはいずれも0.14）実施例１、２において、ｐ型コンタクト層７の膜厚の相違により発光効率が「0.70%」から「0.88%」、Ｖｆが「5V」から「4V」に変化していることからも推測されるように、発光効率、Ｖｆがｐ型クラッド層６のＡｌ割合Ｘのみによって定まるものであると認めるのは困難であることからすると、Ａｌの割合ｘを0.5未満とすることが格別の意義ないし困難性を有するものということはできず、この点は単なる設計的事項にすぎないと認めるほかない。
４　したがって、審決は、本件発明１ないし４の進歩性判断において審判甲第１号証との対比判断を誤ったものであり、この誤りは、本件無効審判請求を成り立たないものとした審決の結論に影響を与えることは明らかである。
第６　結論
以上のとおり、取消事由２は理由があり、原告主張のその余の取消事由について判断するまでもなく、原告の請求は認容されるべきである。
（平成１３年９月１８日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実


平成１３年合(わ)第５１９号
主　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中４５０日をその刑に算入する。
押収してある包丁１丁を没収する。
理　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成９年７月ころ，いわゆるホテトル嬢をしていた当時，客となったＡと知り合い，何度か会っているうちに，同人から，生活の面倒をみるからホテトル嬢をやめるように言われ，これを受け入れて，以後，同人から生活費の援助を受け，同人が被告人方に週に２回くらい泊まっていったりするという形で同人との関係を続けていた。平成１３年１０月２７日，被告人とＡは，午後８時半ころから，レストランで酒を飲みながら食事をし，スナック２軒で飲酒して，翌２８日午前零時過ぎころ，被告人方に戻った。被告人とＡは，被告人方の台所兼食堂でしばらくは普通に話をしていたが，そのうちに口論となり，Ａが投げやりな調子で別れ話をしたのに対して，被告人が「じゃあ，これで終わりにしようね，今までありがとう。」などと返答する
や，Ａがその態度に憤激し，被告人の顔や頭等を手拳で数回殴打し，被告人の足を蹴ったりしてきた。被告人は，和室に逃げ込んだが，そこでも殴る蹴るの暴行を受け，一旦は台所兼食堂のテーブルのそばの椅子にＡを座らせ，なだめようとしたが，すぐに再びＡが暴力を振るってきたため，台所兼食堂と和室を行ったり来たりしたが，その間も，Ａと取っ組み合いになり，殴る蹴るの暴行を受け，プラスチック製の置物で背中や頭を殴打されたりもした。その後，被告人がＡから逃れて台所兼食堂の電子レンジの前に行き，流し台に両手をつき，息をついていたところ，被告人の右後方に来たＡが右手で被告人の右手をつかんで被告人の背中に回してねじ上げ，その手をＡの左手で押さえ，空いた右手で前記電子レンジの前に置いてあっ
た菜箸２本をそろえて
つかんで，被告人の目尻や唇の横辺りに後方から突き付け，「あごをぶち抜いて，目ん玉ぶち抜いてやることもできるんだぞ。ぶっ殺してやる。お前の家族もめちゃめちゃにしてやるし，かわいがっている猫もぶっ殺してやる。」などと言った。被告人は，本当に菜箸で刺されてしまうのではないかと恐怖を感じ，Ａから菜箸を取り上げて，流し台に投げ入れた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年１０月２８午前１時３０分ころ，東京都北区ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅ号室の被告人方台所兼食堂において，Ａ（当時５３歳）に対し，包丁立てに立ててあった包丁（刃体の長さ約１５．５センチメートル）を手に取り，同包丁でＡの右腰部を１回突き刺し，その後，Ａが右腰部に刺さった同包丁を右手で抜き取って，頭上に振りかざしながら，左手拳で被告人の顔面や後頭部を数回殴打してきたため，Ａから同包丁を奪い取った上，同人が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，同包丁でＡの前胸部を１回突き刺し，よって，同日午前２時ころ，同所において，同人を肝損傷に基づく失血により死亡させて殺害したものであるが，被告人の以上の刺突行為は，いずれも自己の身体に対する急迫不正の侵
害に対し，自己の権
利を防衛するためにしたもので，防衛の程度を超えたものである。
（争点に対する判断）
第１　被告人は，殺人の故意はなかったと供述し，弁護人は，同旨の主張をするほか，被告人の行為は，Ａの被告人に対する急迫不正の侵害に対して，やむを得ずにした行為であるから，正当防衛が成立し，仮に被告人の行為が防衛行為としての相当性を逸脱していたとしても，過剰防衛が成立し，さらに，仮に防衛行為時に侵害の急迫性がなかったとしても，被告人は侵害に急迫性があるものと誤信していたものであるから誤想防衛となり，その場合に被告人の行為が誤信した侵害に対する防衛行為としての相当性を逸脱していたとしても誤想過剰防衛となる旨主張する。これに対して，当裁判所は，証拠を検討した上で判示のとおり認定したので，以下必要な範囲で補足して説明する。
第２まず，関係証拠によれば，以下の事実関係が認められる。
１　被告人とＡとの関係等について
被告人は，判示犯行に至る経緯記載のとおり，平成９年７月ころ，Ａと知り合って間もなく交際を始め，その後Ａから生活費の援助を受けながら，判示被告人方で生活していた。
Ａは，週に数回被告人方を訪れていたが，被告人方に来るときには，大抵は既にほろ酔い状態であり，被告人方でも飲酒していた。Ａは，酒に酔うと，くどく，しつこくなり，乱暴になる性癖を有していた。Ａは，被告人と付き合い始めて９か月くらい経ったころから，酒を飲んでいたときに，ささいなことで憤激し，被告人に暴力を振るうようになった。Ａの暴力は，多いときには月に二，三回くらいはあったが，三，四か月間ないことが続いたこともあった。Ａの被告人に対する暴行は，手拳で顔等を殴打したり，足や腹部を足蹴にしたり，物を投げつけたりするものだったが，包丁を持ち出して少しちらつかせたことも１度あり，そのときは，「お前なんか簡単にぶっ殺すことができる。」などと言っていた。１回の暴行時間
は，長いときで二，三
十分だった。被告人は，平成１１年１２月に，スナックで飲んでいるときにＡから殴る蹴るの暴行を受けて傷害を負い，病院で診察を受け，全身打撲，眼瞼裂傷と診断されたこともあった。
なお，Ａには，粗暴犯の前科があり，平成１０年５月には傷害事件を起こして罰金刑に処せられているが，その内容は，被害者の顔面を石や手拳で数回殴打し，加療３か月間を要する傷害を負わせたというものであり，被告人は，Ａから，そうした事件を起こし，多額の示談金を払って示談したといったことも聞かされていた。
２　犯行前後の状況について
被告人は，平成１３年１０月２８日午前零時過ぎころ帰宅し，しばらくした後判示のとおりの経緯でＡと口論となり，Ａともみ合う間，Ａから判示のとおりの暴行を受け，さらには台所兼食堂の電子レンジの前で，Ａから菜箸を頬等に突き付けられる等の暴行，脅迫を受けた。被告人は，菜箸を取り上げた後，同日午前１時３０分ころ，Ａに対し，同所に置いてあった包丁を手に取り，それで同人の右腰部を１回突き刺した（以下「第１刺突行為」という。）


その後，Ａが右腰部に刺さった包丁を右手で抜き取って，頭上に振りかざし，空いている左手拳で被告人の顔面を数回殴打してきたため，Ａから同包丁を奪い取り，同包丁でＡの前胸部を１回突き刺した（以下「第２刺突行為」という。）その後，Ａは籐製ソファーの冷蔵庫寄りの部分にもたれかかるような形で床に座り，被告人が自首すると言ったのに対して，「ちょっと待ってろ，サツには行くな。」などと言い，徐々に床に倒れていった。被告人は，しばらく呆然としていたが，同日午前１時５４分ころ，友人のＢに電話を掛け，「殴られて，箸で目を刺されそうになったから，殺されそうになったから，刺しちゃった。」などと告げた。それから被告人は部屋の片付けを始め，包丁の血をティッシュで拭き，灰皿の破片等をゴミ袋に入れるなどした。被告人から呼ばれたＢは，同日午前３時ころ被告人方に到着した。被告人は，Ｂの目の前で警察に電話を掛け，包丁で人を刺したことを告げた。被告人は，現場に急行した警察官によって，同日午前３時１５分，現行犯逮捕された。そ
の際，被告人は，警察官に対し，自分がＡを刺したことを認めた上で，Ａに別れ話を持ち出したところＡが怒りだし，顔を殴られたため，包丁を持ち出し，右手に持った包丁で，Ａの背中と腹を刺した旨述べた（なお，被告人には刑法上の自首が成立する。）。
３　現場の状況について
犯行場所である被告人方８畳の台所兼食堂は，北西角一帯が台所になっており，北西隅に電子レンジが置かれ，電子レンジの南側にガス台があり，その南側に冷蔵庫，さらにその南側に籐製ソファーがそれぞれ西側の壁に沿って配置されていた。電子レンジの東側には洗った食器等を入れておく食器かごがあり，その東隣が流し台になっていた。本件包丁は，電子レンジと食器かごの間の包丁立ての中に，柄を上にし，刃を西側に向けて立ててあった。本件菜箸は，流し台の中にあるおけの中に置かれていた。
また，同室の中央南寄りに籐製テーブルが置かれており，同テーブルの下には長方形のカーペットが部屋に対してやや斜めを向くような形で敷かれていた。Ａは冷蔵庫のすぐ前の床上に，頭を北側にし，左側体を下にした状態で倒れており，肩から腰に掛けての部分が冷蔵庫の丁度正面にあり，臀部は，冷蔵庫とその隣の籐製ソファーの間辺りに位置していた。Ａは犯行当時，上に白色ランニングシャツ，下にトランクスを着用していたが，着ていた白色ランニングシャツ及びトランクスには多量の血痕が付着し，Ａが倒れていた周辺の床には，多量の血が溜まっていた。
４　当日のＡの飲酒酩酊の状況について
(1)　Ａは，判示のとおり，同月２７日午後８時半過ぎころから，被告人と飲食をし，被告人方に帰宅するころには，足元がふらつく程度に酩酊していたが，被告人方に戻ってから約１５分ないし２０分間は被告人と普通に話をしており，その間に，生卵をかけたご飯を食べ，被告人に現金４７万円を渡したりしている。(2)　死亡当日の平成１３年１０月２８日午後１時過ぎころから同日午後３時過ぎころまでの間に行われた死体解剖時に採取した血液を用いて，Ａの血中エタノール濃度を測定したところ，１ミリリットル中３．０ミリグラムのエタノールが検出され，同解剖時に採取したＡの心血を用いた警視庁科学捜査研究所での鑑定では，１ミリリットル中３．９ミリグラムのエタノールが検出された。なお，このように２つの鑑定で血中アルコール濃度の値にかなりの違いが生じた原因は不明である。血中アルコール濃度と酩酊度の関係について報告する法医学の文献によれば，血中アルコール濃度が１ミリリットル中２．５ないし３．５ミリグラムの場合，高度酩酊の状態であり，歩行困難で，言語は全く不明瞭となり，諸反射も消失に近い低下を示すとされ，血中濃度が１ミリリットル中３．５ミリグラム以上の場合は，いわゆる泥酔状態で，諸反射は消失，意識も消失して，昏睡状態になるとされているが，酩酊の程度は，血中アルコール濃度と基本的には平行関係を有するものの，個人差が大きく，血中アルコール濃度と必ずしも平行しない場合もあるとされており，Ａの鑑定を行った医師Ｃは，血中アルコール濃度が１ミリリットル中３．０ミリグラムの場合でも，酒に強い人であれば，部屋中を動きながら，人とも
み合うといったことはで
きるのではないかと証言している。
なお，死亡後のアルコールの体内拡散に関し，胃内に高濃度のアルコールが存在していれば，死後周辺組織に拡散し，特に，胃に近接している心内の血中アルコール濃度は影響を受けるとされている。
５　Ａの死因，創傷の状況等について
(1)　Ａの死因は，肝損傷に起因する失血死であり，第２刺突行為によるものであって，その他に死因となり得る程度の損傷，疾病はなく，第１刺突行為による右腰部の刺創については，血管損傷等を伴っておらず，これによる出血は死因とはなり得ない程度のものであった。
(2)　Ａの２つの刺創の状況は，以下のとおりである。
ア　右腰部の刺創
右腰部背面，臀裂上端の右上約２０センチメートルの部に，上外方から下内方へ向かう長さ約３．５センチメートルのし開創があり，上創端はやや鈍，下創端は尖鋭で，創縁は共に整鋭であった。創洞は前やや下方に向かい，右腸腰筋外側の軟部組織内に停止し，周囲には血腫形成を伴っており，刺創管の全長は約１０センチメートルであった。
イ　右前胸部の刺創
右乳頭の直下方約１０センチメートルの部に，右上から左下方に向かう長さ４．５センチメートル及び下創端からその延長上に１．５センチメートルの切痕を伴うし開創があり，上創端はやや鈍で，米粒大表皮剥脱を伴い，下創端は尖鋭で，創縁は共に整鋭であった。創洞はほぼ水平後方に向かい，右第７肋骨，第７肋間を切破し，胸腔内ほぼ下端部に入り，直ちに横隔膜を穿通して腹腔内に刺入し，肝右葉に深さ約１１．５センチメートルの創を与え肝内に停止していた。刺創管の全長は約１７センチメートルであった。なお，上記し開創は，立った状態で足裏から約１１０センチメートルの部位にあった。


(3)　左右上肢，前腕から手背にかけて，新旧様々な皮膚変色部が多数散在し，皮下に軽度出血があったが，防御創と認められる切創はなかった。(4)　Ａは，鑑定書によれば，身長１６５センチメートル，体重６３．４キログラムであり，被告人は，その供述によれば，身長１６３センチメートル，犯行当時の体重は約５３キログラムであった。
６　凶器等の種類・性状について
被告人が使用した凶器は，先がとがった，全長約２７．５センチメートル，刃体の長さ約１５．５センチメートルの包丁であり，普段は被告人が料理の際に使用していたものである。犯行後，刃の根元部分に少量の血痕が付着していた。Ａが被告人を脅迫する際に使用した菜箸は，全長約３２．５センチメートル，先端部の太さが約０．３２センチメートルの木製のもので，先端部が黒くこげていた。
７　被告人の負傷状況について
被告人が，犯行当日にＡから受けた暴行により生じた傷害についてみると，関係証拠により，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，犯行当日に逮捕された後の午前６時３０分から午前８時までの間，Ｄ大学医学部付属病院脳外科，整形外科，眼科の医師の診察を受けたが，その診断結果は，次のとおりである。
脳外科での診断名は「頭部外傷」であるが，頭蓋骨内に異常は認められず，頭・顔等に打撲があって，数日間の経過観察を要する症状とされている。整形外科では，両大腿，腰部等に全治３週間の打撲があるとされている。眼科では「結膜下出血」と診断されており，目の周りに皮下出血があって，眼科的な治療は不要であるが，全治１週間程度とされている。(2)　被告人の顔面等を撮影した写真をみると，左目下辺りに紫色の痣ができており，額にも皮下出血があり，首付近にも擦過傷と思われる傷がある。
第３殺意について
１　まず，被告人の刺突行為の状況についてみる。
(1)　刺突行為の状況についての被告人の供述には，捜査段階から公判にかけてかなりの変遷がみられるが，最終的には，被告人は，概ね以下のとおり供述している。
被告人は，本件犯行当日，台所兼食堂や和室において，判示のとおりの経緯で約１時間にわたってＡとつかみ合い等を続け，その間Ａから判示のとおりの暴行を受けた。被告人が台所兼食堂の電子レンジの前に行き，両手をついていたところ，被告人の右後方に来たＡが右手で被告人の右手をつかみ，その右手をひねって被告人の背中に回し，その手を今度はＡの左手で押さえ，空いた右手で電子レンジの前に置いてあった菜箸をつかんで，２本そろえて被告人の頬等に突き付け，「あごをぶち抜いて，目ん玉ぶち抜いてやることもできるんだぞ。ぶっ殺してやる。お前の家族もめちゃめちゃにしてやるし，かわいがっている猫もぶっ殺してやる。」などと言った。被告人は，空いている左手でＡの手をつねったり，体を動かすなど
して，Ａから菜箸を
取り上げ，流し台に菜箸を放り投げた。その後，被告人は，電子レンジと食器かごの間の包丁立てに，刃を西側を向けて立ててあった包丁を右手で逆手でつかんで振り返り，包丁を持った右手を頭の上まで上げ，Ａの背中付近をめがけて振り下ろした。このとき，Ａは，頭を被告人の方に向け，腰を折って，背中をやや丸めた中腰の姿勢をしていた。また，包丁を頭の上に振り上げた際，包丁の刃は上を向いていた。被告人が振り下ろした包丁はＡの背中に刺さり，被告人は，包丁から手を離した。Ａは，「てめえ，刺しやがったな。」などと言い，右腰部に刺さった包丁を右手で抜き取って，頭上に振りかざし，空いている左手拳で被告人の顔面を数回殴打してきた。被告人は，冷蔵庫の前付近で，Ａと正対し，左手でＡの右腕のひじをつ
かみ，右手でＡの右
手首をつかんで，自己の左手でＡの右ひじを徐々に下げていくような形で下に下ろしていった。被告人は，包丁がＡの腰より低い位置辺りまできたとき，Ａの右手から前記包丁を奪い取ると，すぐに順手で包丁を握り，Ａの右ひじを左手でつかんだ状態で，包丁を持った右手を突き出した。被告人は，包丁が刺さっていく瞬間を見たくなかったので，Ａの右肩を見つめていた。
(2)　以上の被告人の供述の信用性について検討する。前記のとおり，被告人の供述は，捜査段階から公判にかけて様々な点で変遷しており，特に，公判供述には，それ自体の中にも変遷がみられるが，Ａから様々な暴行を受けた後，菜箸を突き付けられて，「（菜箸で）ぶち抜いてやる。ぶっ殺してやる。」などと言われ，菜箸を奪った後，第１刺突行為に及び，その後，Ａが刺さった包丁を抜き取って，空いている左手拳で被告人を殴打してきたため，Ａから包丁を奪って第２刺突行為に及んだという基本的な流れや，刺突行為の態様，包丁を奪ったときの状況に関する供述については，特段不自然，不合理な点はなく，捜査段階からほぼ一貫している上，前記第２記載の現場の状況，被告人及びＡの負傷状況等の客観的な状況とも合致している。第１刺突行為の際のＡの体勢，包
丁の握り方についての
供述には，捜査段階から変遷が多いが，これらに関する上記の最終的な供述は，当初包丁があったという位置，立て方，Ａの右腰部の負傷の状況及びＡが被告人に菜箸を突き付けた時点で，Ａは被告人の右後方に，被告人の方を向いて立っていたという状況と整合している。
なお，被告人の公判供述の中での変遷には，検察官の質問を誤解したり，あるいは把握不十分なまま答えたことによるものも含まれているとみられ，被告人の供述の根幹部分の信用性に疑問を生じさせるものとまではいえない。よって，被告人の上記供述は基本的な点においては信用できる。２　以上を踏まえて，殺意の有無，発生時期について検討する。(1)　まず，第１刺突行為時点における殺意の有無についてみる。ア　被告人は，中腰で前屈みの姿勢のＡに対し，包丁を頭より上の位置まで振り上げ，そのまま振り下ろして，身体の枢要部である右腰部を刺したものであり，両者の体勢等からすれば，被告人は，そこに包丁を刺すことを認識しながら，そのような行為に出たものと認められる。


もっとも，被告人が刺した右腰部という部位は，身体の重要部分であるとはいえ，胸・腹部等に比して生命侵奪の危険性は相対的に低いといえる。イ　傷の深さは刃体の長さの約３分の２に相当する約１０センチメートルであり，刺突時にＡは動いておらず，被告人の力だけでこれだけの深さの傷が生じたのであるから，被告人は相当の力を加えたものと認められるが，後述する第２刺突行為とは異なり，包丁は根元までは刺さっておらず，創洞は骨等に突き当たることなく軟部組織内に停止していることからすれば，被告人が力一杯包丁を振り下ろしたとまでは認められない。
ウ　被告人が使用した包丁は，被告人が菜箸を突き付けられた暴行，脅迫を受けた位置の近くに置かれていたものであり，その握り方も，振り上げた際に刃が上を向くという一般的ではないものであることからすれば，被告人は，包丁立てに立ててあった包丁をそのままの状態でつかんだものとみられること，Ａは，被告人から刺されるまで，これに抵抗しておらず，被告人が包丁を手にしたことに気付かなかったとみられることなどからすれば，被告人は，Ａから奪った菜箸を流し台に放り投げた後，咄嗟に近くにあった包丁をつかみ，時間的間隔をおかず，直ちにＡを刺したものと認められる。
エ　被告人は，包丁をＡの体に突き刺すと，すぐに包丁から手を離しており，その後Ａからその包丁を奪い取るまでは，Ａに対して何ら積極的な攻撃を加えていない。
オ　被告人とＡとの関係からすれば，被告人にはもともとＡを殺害する　動機がない。
カ　この点に関する被告人の供述をみると，捜査段階の供述調書には，「私が殺してしまうしかないと思いました。」（平成１３年１０月２９日付け検察官調書）といった殺意を肯定する旨の供述の記載もあるが，その後，「Ａを最初背中から刺しましたが，このときはＡからこれ以上暴力を振るわせないようにその場から動けなくしてやろうと思って刺した」旨供述して，殺意を否認し（同年１１月８日付け警察官調書），その後の検察官の取調べにおいても殺意を肯定する旨の供述はなく，被告人は，公判においても一貫して殺意を否認しているものであるところ，以上を総合すれば，殺意を否認する被告人の供述が不自然，不合理であるとは断定できず，第１刺突行為の段階では，まだ被告人に殺意があったとは認められない。(2)　次に，第２刺突行為の時点における殺意の有無についてみる。ア　被告人は，Ａの右前胸部を刺突したものであるが，その部位はまさに身体の枢要部であり，生命侵奪の危険性は非常に高い。
弁護人は，被告人は，あえて右胸部をねらったものではないと主張するが，被告人とＡの身長差は約２センチメートルしかないところ，第２刺突行為の時点では，被告人とＡは正対しており，被告人は腰より低い位置辺りで包丁を奪うや，すぐにそのまままっすぐ包丁を突き出していること，被告人は，刺突の際に左手でＡの右ひじをつかんでいることなどの点からすれば，被告人は，自分が突き出した包丁がＡの胸腹部に刺さることは十分認識していたものと認めることができる。なお，被告人は，刺突の際，Ａの右肩を見ていたと供述しているが，そのこと自体，包丁がＡの体に突き刺さることを認識し，それを見たくないとの心理によるものとみることができる。
イ　右前胸部の刺創の創洞は，前記のとおり，右第７肋骨，第７肋間を切破し，肝右葉に深さ約１１．５センチメートルの創を与え肝内に停止するものであり，刺創管は全長約１７センチメートルにも及んでいて，かかる刺創管の長さと，包丁の根元部分にまで血痕が付着しており包丁がその付近まで刺さったと認められることからすると，被告人の予期しない別の力がそこに作用したなどの特段の事情がない限り，被告人が相当強度の力で刺突行為に及んだものと推認できる。この点に関して，弁護人は，刺されたＡが背後の冷蔵庫にぶつかり，被告人の方にはね返ってきたため，包丁が思いのほか深く刺さったものと主張し，被告人も捜査段階途中からは一貫してその旨述べている。そこで，Ａの体がはね返ったという事実の有無について検討すると，この点に関し，被告人は，公判廷において，Ａを刺したところ，まず包丁が半分くらい刺さり，その後は力を加えて包丁を前に動かしてはいないという趣旨のことを述べているが，そもそも被告人自身は包丁が刺さる瞬間を見ていないのであり，包丁が半分くらい刺さったというのも被告人の手の感触によるものというのであり，半分くらい刺さった後にＡと被告人がどのような動きをして，包丁が全部刺さることになったのかということについても，その供述内容は甚だ曖昧であり，被告人の供述する両者の動きについての状況からすると，包丁が深く刺さることなく，むしろ抜けてしまうと思われるような供述もあって，その供述内容からその状況を想像す
ること自体が困難で
ある。
もっとも，それが一瞬の出来事であり，事柄の性質上，その状況に関する供述に曖昧な部分が残ることはやむを得ないとしても，この点に関しては，解剖医の前記Ｃが，Ａの前胸部の刺創は表面の傷も非常にきれいで，創洞が直線部分のみで，枝分かれしておらず，創縁も非常に精鋭であることからすると，１度刺したものと考えるのが自然であると述べており，被告人の供述は，このような刺創の状態と合致しない。また，Ｃは，２度突いた場合でも，途中まで引き抜いてまた短時間にもう一度同じ方向に刺すのであれば，そのような刺創ができることも有り得るとも述べてはいるが，上記刺創がＡの体の中央部分から外れた右乳頭部の直下にあることからすると，そのように体の右端に近い位置に力が加わった場合に，Ａが冷
蔵庫に当たったとし
ても，全く同じ方向にはね返るとは考え難い。
そうすると，Ａが冷蔵庫に当たってはね返ったという事実自体を認めることは困難であり，したがって，弁護人の主張には理由がなく，前記刺創は，被告人がＡを刺した力によって生じたものと認められ，被告人が相当強度の力で刺突行為に及んだものと推認できる。
ウ　そして，被告人は，既に第１刺突行為を行ったことにより，一定の力で刺突すれば，包丁がＡの身体に相当深く刺さることを認識したものと考えられるのであり，第２刺突行為によってどの程度の刺創を負わせることになるかについても概ね認識していたものと推認できる。


エ　弁護人は，被告人にはＡを殺す動機がない旨主張し，確かにもともと被告人にその動機がなかったことは首肯できるものの，犯行当日，被告人は，Ａからこれまでにない執拗な暴行を受けた上，自己の第１刺突行為の後，Ａが包丁を抜き取り，頭上に振りかざしたというのであるから，これによる恐怖から，自己の身を守るため咄嗟に殺意を抱くことも十分有り得るといえる。オ　被告人の捜査段階における供述調書には，第２刺突行為の時点では殺意があった旨の供述の記載があるが，被告人は，公判においては，自分が刺されると思い，自分の方が先に刺しただけであり，Ａを殺してしまおうというつもりはなかったなどと述べて，殺意は一切なかった旨供述している。しかしながら，以上のとおり，被告人は，身体の枢要部に向け，相当強度の力を入れて包丁を突き刺したものであり，その行為によって包丁が深く突き刺さることも認識していたと認められるのであって，被告人が咄嗟に殺意を抱く動機ないし状況もあったと認められるのであるから，第２刺突行為の時点においては，被告人は少なくとも殺人の未必的故意を有していたと認められる。
第４正当防衛，過剰防衛等について
１急迫不正の侵害について
(1)　まず，第１刺突行為の時点における急迫不正の侵害の有無について検討する。
前記のとおり，被告人は，Ａからかなり強度の暴行を相当時間，かつ断続的に受けており，Ａに菜箸を突き付けられ，前記暴言を言われた時点で急迫不正の侵害があったことは明らかである。
そして，Ａは，被告人がＡから離れて電子レンジの前に行ったにもかかわらず，なおも被告人に近付き，被告人の背後から被告人の腕をつかんで顔に菜箸を突き付ける等の暴行，脅迫を行っており，そこでは「ぶっ殺してやる。」などの強度の脅迫文言を使用していること，Ａに日頃から粗暴で，被告人を服従させようとする傾向があったことなどを考えると，Ａが，被告人に菜箸を奪われたからといって，攻撃意思及び能力を失ったとは考え難い。
そして，前記のとおり，第１刺突行為は被告人が菜箸を奪って間もない時点でなされており，前記菜箸を突き付けられる等の暴行，脅迫行為と第１刺突行為との間には時間的・場所的離隔がほとんどなく，Ａは，菜箸を奪われた後は，前屈みの体勢になっており，これは疲労によるものと推測されるものの，攻撃を放棄するような言動はなされていない。
よって，第１刺突行為の時点でも，急迫不正の侵害が継続していたといえる。
検察官は，この点について，Ａが菜箸を取り上げられた後は，反撃する気配がなく，被告人の第１刺突行為に対しても抵抗していないこと，Ａが相当酔いが回り長時間の暴行によりかなり疲労していたことなどから，菜箸を取り上げられた時点でＡの攻撃意思は消失し，急迫不正の侵害は終了していたと主張する。しかしながら，Ａが第１刺突行為に対して反撃しなかったのは，被告人の攻撃に気付かなかったからにすぎないと考えられ，そのことから攻撃意思が消滅したとは直ちにいえない。また，Ａの疲労・酩酊については，前記第２の３記載のとおり，Ａは帰宅後に普通に会話をしたり，ご飯を食べるなどしており，その後，現実に相当時間に及ぶ暴行，脅迫を行っていることから考えると，Ａの酩酊度が高度のものであったとは考えられず，相当時間に及ぶ暴行によって疲労したとはいっても，第１刺突行為後にも現実に包丁を抜き取り，被告人の顔面を殴打するなどの暴行を加えているのであるから，攻撃能力も有していたとみられる。よって，検察官の主張は採用できない。
(2)　次に，第２刺突行為の時点における急迫不正の侵害の有無について検討する。
ア　前記のとおり，第１刺突行為の時点でもＡによる急迫不正の侵害は継続しており，Ａは，第１刺突行為後，刺さっていた包丁を抜き取り，頭の上に振りかざして，被告人の顔面を数回殴打する暴行を加えており，この時点でも急迫不正の侵害が継続していたことは明らかである。
なお，検察官は，第１刺突行為後のＡの暴行は，被告人の自招侵害であるとも主張するが，本件においては，もともとＡが被告人に対して暴行，脅迫を断続的に行っていたものであり，これに対する反撃行為として被告人がＡに対して第１刺突行為を行ったというものである上，後述するように，第１刺突行為が防衛行為としての相当性を欠いていたとしても，被告人は，第１刺突行為の後に更に攻撃を加えようとしたわけではないから，その後のＡの暴行を，被告人が自ら招いたものであり，急迫性がないものとして，これに対しては防衛行為としての反撃行為をすることができないということはできず，この点に関する検察官の主張も採用できない。
イ　そこで，被告人が包丁を奪った後の第２刺突行為の時点においても急迫不正の侵害が継続していたかについて検討するに，確かに，Ａは，相当時間の暴行等により疲労していたはずであり，第１刺突行為によって右腰部も負傷したことから，その力は当初より相当弱まっていたものと推認され，現にＡより本来はかなり力が劣るはずの被告人に包丁を奪われていること，また，左手に防御創がなく，第２刺突行為に対して空いていた左手による抵抗をした様子がないことなどに照らすと，被告人がＡから包丁を奪い取った時点では，Ａの攻撃能力が低下していたものとは認められる。
しかしながら，Ａは，第１刺突行為後も自ら包丁を抜いて攻撃を続けており，被告人が包丁を奪おうとした際にも，徐々に力が弱まりつつではあるが，これを奪われないように抵抗し，被告人に暴行を加える意思を放棄するような言動は全くしていない。Ａが被告人に対してその顔面等を殴る暴行を加えてから，被告人がＡから包丁を奪って第２刺突行為に及ぶまでは，時間的にはごく短かく，一連の連続的な出来事でもあると考えられるところ，その間に，被告人に対するＡの攻撃の意思や能力が消失したとみられるような顕著な状況の変化は存在しないのであるから，被告人が包丁を奪い取ったからといって，Ａの急迫不正の侵害が終了したということはできず，第２刺突行為の時点においても，急迫不正の侵害はなお継続し
ていたと認めるのが
相当である。
２　防衛の意思について


前記認定の事実関係に照らせば，被告人は，犯行当日にＡから執拗な暴行，脅迫を受け，被告人が一貫して供述するとおり，相当の恐怖や身の危険を感じていたものと認められること，被告人の各刺突行為は，いずれも直前にＡから受けた暴行，脅迫に対応する形で加えられており，Ａの暴行，脅迫との間に時間的，場所的離隔がないこと，第１，第２のいずれの刺突行為も，それぞれ１回だけ包丁を突き刺したものであることからすると，被告人は，防衛の意思をもって各刺突行為に及んだものと認めるのが相当である。
この点に関し，検察官は，前屈みの状態で被告人に攻撃を加えてくる様子があったと認められないＡに対する第１刺突行為は，積極的加害意図に基づくものであると主張するが，前述したとおり，被告人は，Ａから菜箸を突き付けられる等の暴行，脅迫を受けて，咄嗟に包丁を取って第１刺突行為に及び，刺突後は包丁から手を離しており，包丁は根元まで刺さっていないこと等に照らすと，被告人が防衛の意思が否定されるほどの積極的加害意図をもって第１刺突行為を行ったとは認定できず，検察官のこの点の主張も採用できない。
３　相当性について
そこで，次に，被告人の本件行為が，防衛行為として許される必要かつ相当な範囲にあったかにつき検討する。
Ａの被告人に対する暴行，脅迫は，相当の時間にわたり，執拗に行われたものであり，被告人の受傷の状況からみても，かなり激しいものであったことが認められる。しかし，Ａは，殴る蹴る等の暴行を加えているが，凶器は使用しておらず，灰皿を投げつけたときも，被告人に向かって投げたわけではなく，菜箸を突き付けたときも，被告人の目尻や頬に強く押し付けたわけではなく，軽く押し当てた程度であったこと，第１刺突行為後に包丁を手にしたときも，包丁を頭の上に振りかざしただけで，それで被告人を刺そうとするかのような脅迫は行っていないことなどからすると，Ａに被告人が生命を失うほどの暴行を加えようとする意図があったとまでは考えにくい。そして，被告人の第１，第２刺突行為の各時点では，未だ
急迫不正の侵害は存続
していたとみられるとはいえ，第１刺突行為の際は，Ａは菜箸を取り上げられ，かつ，前屈みの状態であり，第２刺突行為の際は，被告人と対峙してはいるものの，包丁は取り上げられており，いずれにおいても被告人の生命に対する危険は相当程度弱まっていたものとみられる。これに対して，被告人は，Ａによる身体的な拘束を受けていない状況下で反撃を行っており，その態様は，第１刺突行為については，素手で前屈みの状態のＡに対して，包丁を頭の上まで振り上げて，そのまま振り下ろして刺突するというものであり，第２刺突行為については，包丁を奪われ素手となったＡに対し，相当程度の力で包丁を突き刺すというものである。かかるＡによる急迫不正の侵害の程度と，被告人の行った暴行の態様，程度に照らせば，犯
行当日のＡの被告人に
対する執拗な暴行，脅迫とそれによる被告人の受傷，被告人とＡとの体力差等を考慮しても，被告人の行為は，全体として社会通念上防衛行為として許される，必要かつ相当の範囲を逸脱しているといわざるを得ない。
４　以上より，結局，被告人の判示各刺突行為については，過剰防衛が成立するものと判断した。
（量刑理由）
１　本件は，被害者から生活費等の援助を受け，いわゆる愛人として生活を送っていた被告人が，自宅で被害者から殴る蹴る等の暴行を受け，あるいは菜箸を突き付けて脅す等されたことから，自己の身を守るために，防衛の程度を超えて，その場にあった包丁で被害者を突き刺して殺害したという，過剰防衛の成立する殺人の事案である。
２　被告人の供述する犯行に至る経緯からすると，被害者は，犯行当日も被告人に４７万円もの現金を渡し，ホステスとの関係について弁明するかのような話をしていたというのであるから，おそらくは本心からではなく，被告人に対して別れ話をしたところ，被告人は「じゃあ，これで終わりにしようね，どうもありがとう。」などとあっさりとこれを承諾したというのであり，被害者としては，４年間にもわたり被告人に多額の金銭的援助をしてきたにもかかわらず，被告人からそのような態度をとられたため，憤激し，激しい暴力行為に及んだものと思われる。被害者の性格や粗暴癖を十分に知りながら，そのような言動をした被告人にも，被害者の暴力行為を招いた一因があるとはいえ，被害者の暴力行為は相当に激しいものであって，厳しい非難に値するものであることは当然である。しかし，本件各刺突行為の状況についてみると，被告人は，暴行，脅迫を一旦止めて前屈みの姿勢になっていた素手の被害者に対して，咄嗟に包丁を手に取り，頭の上まで振り上げそのまま振り下ろして被害者の右腰部を突き刺し，その後，被害者が体に刺さった包丁を抜き取り，再び空いている手で被告人の顔を殴打する暴行を加えたのに対し，疲労等の影響で力が弱まった被害者から包丁を奪うや，殺意をもって，被害者の前胸部を刺突したものであり，ことに死因となった第２刺突行為については，
被害者から包丁を奪い
取った以上，被害者の更なる攻撃を避けるためには，他に様々な方法があったはずであり，奪い取った包丁で同人を殺害する必要があったとは到底言い難く，短絡的で防衛行為として相当な程度を大幅に超えた行為といえる。被害者は，その生命まで奪われなければならないような理由はないにもかかわらず，被告人の刺突行為により重篤な傷害を負い，間もなく意識を失って，そのまま絶命したものであり，５３歳という年齢で妻子を残してこの世を去らざるを得なかった被害者はさぞ無念であったであろうし，また，突然，一家の大黒柱である被害者を失った遺族の被った衝撃や精神的苦痛は甚大であり，その生活に与えた影響も大きく，本件犯行の結果は重大である。しかるに，被告人自身は遺族に対して何ら慰藉の措置を講じておらず，遺族の処罰感情が大きいのもとうぜんである。以上によれば，被告人の刑事責任は重い。
３　他方，本件は被害者の執拗な暴行，脅迫に起因する偶発的な犯行であって，被害者に大きな落ち度があること，被告人の行為は過剰とはいえ，防衛のためになされたものであること，被告人は，公判において殺意等については争うものの，自己の行為の結果の重大性を十分認識し，遺族に対して謝罪の言葉を述べ，反省の態度を示していること，犯行後しばらく時間が経過した後とはいえ，自ら警察に通報しており，刑法上の自首が成立すること，前科前歴がないこと，母親や友人が出廷し，それぞれ被告人の更生に協力，助力する旨を述べていることなど，被告人のために斟酌することができる事情もある。
そこで，これらの点を総合考慮の上，主文の刑が相当と判断した。
平成１５年７月４日
東京地方裁判所刑事第４部
裁判長裁判官　　　峯俊之


平成１４年（行ケ）第７１号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年７月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　イビデン株式会社
原　　　　　　告　　　日産ディーゼル工業株式会社
両名訴訟代理人弁護士　木　下　洋　平
同　　　　　　弁理士　小　川　順　三
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　西　川　惠　雄
同　　　　　　　　　　氏　原　康　宏
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７１８１７号事件について平成１３年１２月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは、名称を「セラミック構造体」（その後、下記本件訂正審決により「排気ガス浄化装置用フィルタとして用いられるセラミック構造体」と訂正）とする特許第３１２１４９７号発明（平成６年７月１４日特許出願、平成１２年１０月２０日設定登録、以下「本件発明」といい、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、同申立ては、異議２００１－７１８１７号事件として特許庁に係属したところ、原告らは、平成１３年１１月２０日、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は、同特許異議事件について審理した上、同年１２月２６日、「訂正を認める。特許第３１２１４９７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、平成１４年１月１６日、原告らに送達された。
(2)　原告らは、本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１４年３月１４日、本件明細書の特許請求の範囲の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００２－３９０７５号事件として審理した上、同年４月２３日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年５月７日、原告らに送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】長手方向に沿って並列する複数の貫通孔を有し、かつ、これらの貫通孔の各端面は、それぞれ市松模様状に目封じされていると共に、ガスの入側と出側とでは開閉が逆の関係にあり、そして、これらの貫通孔の隣接するものどうしは、多孔質な隔壁を通じて互いに通気可能にしたセラミック部材を、複数個結束
させて集合体としたセラミック構造体において、
前記各セラミック部材の相互間に、少なくとも無機繊維、無機バインダー、有機バインダーおよび無機粒子からなるものを充填し、乾燥し、硬化して、前記無機繊維と、無機粒子と、無機バインダーの加熱焼成によって生成するセラミックスとが、三次元的に交錯する構造の弾性質シール材を形造り、そのシール材を介して前記各セラミック部材が一体に接着されており、とくに前記無機粒子として、炭化珪素、窒化珪素、および窒化硼素から選ばれる少なくとも１種以上の無機粉末またはウィスカーを用いることを特徴とするセラミック構造体。【請求項２】前記シール材において、無機繊維としては、シリカ－アルミナ、ムライト、アルミナおよびシリカから選ばれる少なくとも１種以上のセラミックファイバーを用い、無機バインダーとしては、シリカゾルおよびアルミナゾルから選ばれる少なくとも１種以上のコロイダルゾルを用い、そして有機バインダーとしては、ポリビニルアルコール、メチルセルロース、エチルセルロースおよびカルボメトキシセルロースから選ばれる少なくとも１種以上の多糖類を用いることを特徴とする請求項１に記載のセラミック構造体。
【請求項３】前記シール材は、固形分で、10～70wt％のシリカ－アルミナセラミックファイバー、１～30wt％のシリカゾル、0.1～5.0wt％のカルボメトキシセルロースおよび３～80wt％の炭化珪素粉末からなることを特徴とする請求項２に記載のセラミック構造体。
(2)　本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。）
【請求項１】長手方向に沿って並列する複数の貫通孔を有し、かつ、これらの貫通孔の各端面は、それぞれ市松模様状に目封じされていると共に、ガスの入側と出側とでは開閉が逆の関係にあり、そして、これらの貫通孔の隣接するものどうしは、多孔質な隔壁を通じて互いに通気可能にした焼成セラミック部材を、複数個
結束させて集合体としたセラミック構造体において、
前記各焼成セラミック部材の相互間に、少なくとも無機繊維、コロイダルゾルからなる無機バインダー、有機バインダーおよび無機粒子からなるものを充填し、乾燥し、硬化して、前記無機繊維と、無機粒子と、無機バインダーの加熱焼成によって生成するセラミックスとが、三次元的に交錯する構造の弾性質シール材を形造り、そのシール材を介して前記各セラミック部材が一体に接着されており、とくに前記無機粒子として、炭化珪素、窒化珪素、および窒化硼素から選ばれる少なくとも１種以上の高熱伝導性の無機粉末またはウィスカーを用いることを特徴とするセラミック構造体。


【請求項２】前記シール材において、無機繊維としては、シリカ－アルミナ、ムライト、アルミナおよびシリカから選ばれる少なくとも１種以上のセラミックファイバーを用い、無機バインダーとしては、シリカゾルおよびアルミナゾルから選ばれる少なくとも１種以上のコロイダルゾルを用い、そして有機バインダーとしては、ポリビニルアルコール、メチルセルロース、エチルセルロースおよびカルボキシメチルセルロース（注、この部分の訂正は明りょうでない記載の釈明を目的とした訂正である。）から選ばれる少なくとも１種以上の多糖類を用いることを特徴とする請求項１に記載のセラミック構造体。
【請求項３】前記シール材は、固形分で、10～70wt％のシリカ－アルミナセラミックファイバー、１～30wt％のシリカゾル、0.1～5.0wt％のカルボキシメチルセルロース（注、この部分の訂正は明りょうでない記載の釈明を目的とした訂正である。）および３～80wt％の炭化珪素粉末からなることを特徴とする請求項２に記載のセラミック構造体。
(3)　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。なお、二重下線部分は、上記(2)との相違部分である。）【請求項１】長手方向に沿って並列する複数の貫通孔を有し、かつ、これらの貫通孔の各端面は、それぞれ市松模様状に目封じされていると共に、ガスの入側と出側とでは開閉が逆の関係にあり、そして、これらの貫通孔の隣接するものどうしは、多孔質な隔壁を通じて互いに通気可能にした焼成セラミック部材を、複数個結束させて集合体としたセラミック構造体において、前記各焼成セラミック部材の相互間に、少なくとも無機繊維、コロイダルゾルからなる無機バインダー、有機バインダーおよび無機粒子からなるものを充填し、乾燥し、硬化して、前記無機繊維と、無機粒子と、無機バインダーの加熱焼成によって生成するセラミックスとが、三次元的に交錯する構造の弾性質シール材を形造り、そのシール材を介して前記各セラミック部材が一体に接着されており、とくに前記無機粒子として、炭化珪素、窒化珪素、および窒化硼素から選ばれる少なくとも１種以上の高熱伝導性の無機粉末またはウィスカーを用いることを特徴とするセラミック構造体。
【請求項２】前記シール材において、無機繊維としては、シリカ－アルミナ、ムライト、アルミナおよびシリカから選ばれる少なくとも１種以上のセラミックファイバーを用い、無機バインダーとしては、シリカゾルおよびアルミナゾルから選ばれる少なくとも１種以上のコロイダルゾルを用い、そして有機バインダーとしては、ポリビニルアルコール、メチルセルロース、エチルセルロースおよびカルボキシメチルセルロース（注、この部分の訂正は明りょうでない記載の釈明を目的とした訂正である。）から選ばれる少なくとも１種以上の多糖類を用いることを特徴とする請求項１に記載のセラミック構造体。
【請求項３】前記シール材は、固形分で、10～70wt％のシリカ－アルミナセラミックファイバー、１～30wt％のシリカゾル、0.1～5.0wt％のカルボキシメチルセルロース（注、この部分の訂正は明りょうでない記載の釈明を目的とした訂正である。）および３～80wt％の炭化珪素粉末からなることを特徴とする請求項２に記載のセラミック構造体。
３　本件決定の理由
本件決定は、本件訂正請求に係る訂正を認めた上、本件発明の要旨を同訂正後の特許請求の範囲の記載（上記２(2)）のとおり認定し、本件発明は、実願平４－７３８１３号（実開平６－４７６２０号）のＣＤ－ＲＯＭ、特開平１－２５２５８８号公報、特公昭５７－５４２９号公報、特開平６－９２５３号公報に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものであるとした。
第３　当事者の主張
１　原告ら
本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(2)）のとおり認定した点は、本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記第２の２(3)のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになる。そして、この瑕疵は本件決定の結論に影響を及ぼすものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。
２　被告
本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により、本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記第２の２(3)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって、特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件決定が、本件発明の要旨を、本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(2)）のとおり認定したことは、結果的に誤りであったことに帰し、これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は、瑕疵があるものとして取消しを免れない。よって、原告らの請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


判決　平成１４年１月８日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第８２４号詐欺被
告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，ＡからＢの殺害を依頼されたことを奇貨として，ＡからＢ殺害の請負着手金名下に金員を詐取しようと企て，Ｃ及びＤと共謀の上，平成１２年３月２４日ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の居酒屋「Ｅ」において，真実は，被告人らにおいてＢ殺害を実行する意思は全くなく，何らその準備もしていないのに，Ａに対し，被告人が「５０００万円でやったるから金段取りせえ。」と申し向け，Ａが手付金３０００万円，成功報酬として２０００万円の分割払いを申し出るや，「そしたらそれでええわ。銭持ってきたらいつでもやったるわ。」などと申し向けた上，同席させていたＦを指差しながら，「こいつが行くやつや。もう行く人間も段取りしとるんや。」などと申し向け，Ａをして，被告人らが真実Ｂ殺害を引き受け，既に殺害の実行役まで準備しており，着手金を交付すれば直ちにＢ殺害を実行してくれるものと誤信させ，よって，同年４月２１日午後３時ころ，福岡県北九州市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＧ株式会社Ｈ駅改札口前付近において，ＤがＡから現金２２００万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，２４６条１項に該当するので，その所定刑期の範囲内で，被告人を懲役１年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入することとする。
（争点に対する判断）
弁護人は，被告人らが，被害者に対し，殺人を請け負う旨申し向けて欺き，現金２２００万円を騙し取ったことは事実であるが，被害者は，刑法上の保護を受けるべき財産上の損害を負ったものとはいえないから，被告人らの本件行為に詐欺罪は成立しない旨主張する。
しかしながら，詐欺罪の本質は，相手方を欺罔して財物を騙取し，あるいは財産上不法の利益を得るなどして，その財産権を侵害する点にあると考えられるところ，欺罔手段を用い，それによって相手方を錯誤に陥れ，その占有する財物を交付せしめて，その財物に対する支配権を侵害した以上，たとえ相手方の財物交付が不法原因に基づくものであり，民法上その返還等を請求できない場合であっても，相手方の財物に対するもともとの占有自体は刑法上の保護に値するものであるし，不法原因となるべき話を欺罔手段に用いて財物を騙取する行為が違法であることも明らかであるから，詐欺罪の成立を否定すべき理由は存しない。弁護人は，本件において詐欺罪の成立を否定すべき理由として，①殺人の請負話は，もともと被害者自身が持ち込んだ話であって，被告人らから持ちかけた話ではないこと，②殺人の請負は，不法原因給付のなかでも，違法性の最も高度なものであること，③被害者の騙し取られた現金は，被害者が本件のために他から調達したものであって，もともと被害者自身のものではなかったことなどを挙げるのであるが，これらの諸点はいずれも本件における詐欺罪の成否とは関係のない事柄であるから，詐欺罪の成立を否定すべき理由とはなしえない。弁護人の上記主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，共犯者らとともに，被害者からの殺人の依頼を請け負うかのように装って被害者を欺き，現金２２００万円を騙し取ったという詐欺の事案である。
被告人は，被害者から判示Ｂ殺害を依頼されるや，それに乗じて，その殺害の報酬名目で金員を騙し取ることを企て，本件犯行を敢行したものであって，その利欲的な動機に酌量の余地は存しないこと，被告人は，被害者を信用させるため，詳細を知らない人間を実行役であるかのように見せかけたり，被害者の面前において共犯者らに殺害のための準備を指示したりするなどの策を弄した上，金策に時間のかかった被害者に対し，その報酬を早く用意するよう何度も迫るなど，その犯行態様は巧妙かつ悪質であること，被害金額は２２００万円と相当に高額であること，被告人は，犯行計画の立案においても，その実行においても，共犯者の中で最も中心的な役割を果たしている上，被害者から騙し取った現金２２００万円のうち，最も多額の１０００万円を分け前として受け取っていることなどに鑑みると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
加えて，被告人は，長年，暴力団組員として活動し，本件犯行もその地位を利用し以前の配下の組員と共謀して敢行したものであることや，被告人は，平成９年３月に道路交通法違反の罪により懲役４月，３年間執行猶予の判決を受けていて，本件はその執行猶予期間満了後間もなくの犯行であるほか，傷害罪や暴力行為等処罰に関する法律違反の罪による罰金前科３犯があることも，量刑上看過するわけにはいかない。
してみると，被告人が本件犯行に及んだのは，被害者自身から積極的にＢ殺害の依頼を受けたことに由来するなど，被害者にも本件犯行を惹起した原因が多分にあること，本件において被告人らに交付された金員は，民法上被害者が返還を請求できる性質のものではないこと，被告人は，被害者との間で，平成１３年１２月に２００万円を支払い，平成１４年１月以降毎月１５万円を支払う，被害者の被告人に対する法的請求権は認めず，また，支払合計が１０００万円に達した時点で，被害者は被告人に対するその余の請求を行わないものとすることなどを内容とする合意を成立させ，既に上記２００万円の支払いを済ませていること，被告人も現在では反省していること，本件で約４か月間身柄拘束を受けていること，所属していた暴力団から破門され，被告人自身も今後暴力団組織に戻るつもりはないと述べていること，被告人の家族も被告人の更生に協力的であり，監督を約束していることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文掲記の実刑は免れないところである。
（検察官の科刑意見　懲役３年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年１月８日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　森　　　岡　　　安　　　廣