②Ｆは「噴霧角４０度では良好な燃焼のために空気流動の補助が必，要であり，噴霧角６０度では空気流動の補助なしで良好な燃焼が可能である」という長年のディーゼルエンジンの研究で培った技術的知。見（乙１４ないし１６）に基づいて「スリット状噴孔から噴射され，る扁平で扇形の噴霧において，スワール等の空気流動の補助なしで良好な燃焼を可能にするためには噴霧角６０度以上が必要である」との，。技術的推論を行い噴霧角の下限値は６０度が適切であると判断した③Ｆは，ディーゼルエンジンの研究で培った技術的知見に基づき，噴霧角及び噴霧粒径に影響する箇所は，スリット状噴孔の内周壁側の内端であることから，内端の寸法諸元（Ｌ１とＷの比）により数値限定を行うべきと考え，噴霧角６０度を可能とする内端の寸法諸元を求めるために，本件届出書の第２１図（ノズルの法線角θと噴霧角δとの関係を示す）より噴霧角δが９０度のときの法線角θが７０度であ。ることを確認し，小型直噴エンジンの一般的なサック部直径ｄが１．５㎜程度であることから，Ｌ１＝０．９㎜を算出し（Ｌ１＝ｄ×π×θ÷３６０の数式によって算出し得る，さらに，本件届出書の第。）２３図を用いて，Ｗ＝０．１４㎜が噴霧粒径の粗大化の許容限界値であることを確認した。
④Ｆは，本件届出書の第２１図が噴孔内端の流路断面積が一定の条件，．における実験結果であると解釈するのが妥当であると判断しＷ＝０１４㎜，つまりＷが噴霧粒径の粗大化の許容限界値であるときに，θが最小になり，噴霧角が９０度となるものと解釈して，噴霧角が９０度のときの寸法諸元としてＬ１＝０．９㎜，Ｗ＝０．１４㎜，Ｌ１／Ｗ＝６．４を導き出した。
⑤Ｆは，噴霧角６０度を可能とする寸法諸元を小型直噴ディーゼルエンジンの研究で培った技術的知見に基づいて独自に予測した。すなわち，Ｌ１／Ｗの値が６．４のときに噴霧角が９０度であり，Ｌ１／Ｗの値を約１にしてスリット状噴孔の内端の寸法諸元をホールノズル類似の形状としても，噴霧角はホールノズルの一般的な噴霧角である１５度程度は確保されるという技術的知見をもとに，噴霧角が６０度となる点を求め，この点における内端の寸法諸元であるＬ１／Ｗの値である４．５を限界値として導き出した。
)原告において実験結果を得ていたのは，噴霧角９０度よりも幾分小さeな噴霧角（せいぜい７０度近く）までであって，Ｆは，Ｌ１／Ｗの下限値４．５については，上記のように推論して求めたものであり，その検証のための実験を行っていない。
()本件特許発明の技術的思想とその発明者について3ア本件特許発明を構成要件に分説すれば，次のとおりである。
Ａ弁体に設けた弁孔に摺嵌された針弁と，
Ｂ該針弁の先端分が当接する前記弁孔の弁座部と，
Ｃ該弁座部に連通するサック部と，
Ｄ該サック部に連通し且つ弁体先端に開口すると共に噴射弁外周壁側に外端を有し噴射弁内周壁側に内端を有するスリット状噴孔とから成
り，
Ｅ前記内端の幅Ｗ，該内端の長手方向に沿った長さＬ１がＬ１≧４．５
×Ｗである
Ｆことを特徴とする燃料噴射弁
，，，，   ，すなわち本件特許発明は構成要件ＡないしＤの弁孔   針弁弁座部サック部及びスリット状噴孔を備えた燃料噴射弁であり，そのスリット状噴孔の内端の長手方向に沿った長さＬ１が内端の幅Ｗの４．５倍以上との構成（構成要件Ｅ所定の関係式）を満たす燃料噴射弁というものである。イ本件明細書には，次の記載があり，その図面からは次の内容が認められる（甲１の１。）
「発明が解決しようとする課題）（
本発明は，従来の燃料噴射弁の噴霧角の大きさ，噴霧の分散及び微粒化を改善するとともに，噴霧の貫徹力の適切化を図ることを目的とするものである。
・・・
（作用）
上記のように構成された燃料噴射弁は，前記スリット状噴孔の内端の幅Ｗに対して内端の長手方向に沿った長さＬ１が４．５倍以上であるため，噴射された燃料は，スリット状噴孔近くでは非常に扁平で扇形の形状の液膜となり，該液膜は噴孔から遠ざかるにしたがってその厚みを減少するとともに周囲の空気との接触面積を増大するため，周囲の空気によって液膜が引きちぎられ，急速に微細な噴霧へと変化する。
加えて，前記液膜は非常に扁平で扇形の形状の液膜となるため，生じた噴霧は，第３図に示すように噴霧角を大きくすることができる。また第４図に示すように噴射された噴霧は，扁平な形状をしているため，周囲の空気を巻き込みやすい。更に，噴霧に巻き込んだ空気は噴霧の運動量を奪うため，噴霧の飛翔速度の減衰は噴霧に巻き込む空気の量によって大きく影響され，噴霧の到達距離及び貫徹力も噴霧に巻き込む空気の量によって大きく変わる。そのため，前記内端の幅Ｗと該内端の長手方向に沿った長さＬ１の比によって噴霧の到達距離及び貫徹力を適切なものに選ぶことができる。
（効果）
本発明の燃料噴射弁は，スリット状噴孔の内端の幅Ｗに対して内端の長手方向に沿った長さＬ１が４．５倍以上であるため，扇状で扁平な形状の噴霧が得られ，噴霧を扁平で平面的に分散させることができる。さらに，本発明の燃料噴射弁は，内端の幅Ｗに対して内端の長手方向に沿った長さＬ１が４．５倍以上となっているため，噴射された噴霧が非常に扁平な形状となり，噴霧に周囲の空気を巻き込み易く，噴霧の微粒化が促進されるとともに，燃料噴射量が少ない場合においても，従来の燃料噴射弁に比べ噴霧粒径の増加が少なく，常に微細な噴霧を供給することができる。
加えて，噴霧の到達距離及び貫徹力も噴霧に巻き込む空気の量によって大きく影響される。そのため，前記内端の幅Ｗと該内端の長手方向に沿った長さＬ１の比によって噴霧の到達距離及び貫徹力を適切なものに選択することができる」。


本件明細書の第１５図は「本発明の燃料噴射弁の内端の長手方向長さ，Ｌ１と噴霧角の関係を表す線図」であり，この図によれば，特許請求の。範囲に規定されているＬ１／Ｗが４．５の場合には噴霧角δは約６０度であり，スリット状噴孔の内端の幅Ｗに対する内端の長手方向に沿った長さＬ１の比を大きくするほど，噴霧角δが大きくなることが認められる。また，本件明細書の第１７図は「本発明の燃料噴射弁の内端の幅Ｗと，噴霧平均粒径の関係を表す線図」であり，この図によれば，燃料噴射量。が少ないほど噴霧の平均粒径が大きくなり，燃料噴射弁の内端の幅を小さくするほど噴霧の平均粒径が小さくなることが認められる。ウ本件特許発明を公知技術と比較した場合の特徴的な技術思想について本件特許発明の構成要件ＡないしＤ及びＦは，本件特許発明の対象が構成要件ＡないしＤの構成を有する燃料噴射弁であることを規定するものである。
しかし，刊行物１（公開特許公報・特開昭５３－８２９０７，乙１２）には，ａ)弁体に設けられた弁孔に摺嵌されたニードル２（本件特許発明の「針弁。以下同様である）と，ｂ)ニードル２の先端分が当接する弁」。座３と，ｃ)弁座部に連通する空室５（サック部）と，ｄ)空室５に連「」通し且つ弁体先端に開口すると共に噴射弁外周壁側に外端を有し噴射弁内周側に内端を有する開口６（スリット状噴孔）とから成る，ｆ)ことを「」特徴とする燃料噴射弁が記載されており，本件特許発明の構成要件ＡないしＤ及びＦのスリット状噴孔から成る燃料噴射弁は，出願時に既に公知であった燃料噴射弁とその主要構成部分を記載したにすぎないものであって，何ら特許性を有するものではないことが明らかである。したがって，本件特許発明が，特許性があると認められ，特許登録に至ったのは，その構成要件Ｅ（スリット状噴孔の内端の幅Ｗ，該内端の長手方向に沿った長さＬ１がＬ１≧４．５×Ｗであること）の構成によるものということができる。そこで，この構成を着想し，具体化した者が誰であるかを次に判断する。
本件特許発明は，前記ア及びイによれば，スリット状噴孔の内端の幅Ｗを小さくすることによって燃料噴射量が少ない場合であっても噴霧の粒径を小さくし，さらに，幅Ｗに対して長さＬ１を大きくすることによって噴霧角を大きくし，その結果，従来の燃料噴射弁の噴霧角の大きさ，噴霧の分散及び微粒化を改善するとともに，噴霧の貫徹力の適切化を図ることを目的とし，Ｌ１／Ｗが４．５であることを下限値とするものと解される。そして，その臨界的意義は，当該下限値において噴霧角δが約６０度となることが図示されているにすぎない（本件公報の第１５図。）このような本件特許発明の課題及び作用効果は，Ｂが昭和５８年ころに行ったＢ実験において既に確認した事項，すなわち，ファンスプレーノズルにおいては，①扁平で扇形の噴霧が形成され，②噴霧の広がり角が約１８０度となり，③内端の幅Ｗが小さいほど良好な微粒化状態を示し，実用．，，（   ）的にはＷ≦０２㎜が妥当であり④噴霧の広がり角は   サック直径Ｄとスリットのサック内壁からの切込量（Ａ）で規定できる可能性があるということにおいて既に示唆されているのであって，本件特許発明の構成要件Ｅの構成を備えた発明は，既にＢによって考案されていたものというべきである。
次に，原告は，Ｂから受けた教示を参考にして，噴霧角１８０度にとどまらず，噴霧角１８０度から９０度付近（７０度近く）に至るまで実験を行うなどして，その効果の生じ得る範囲を確認し，発明の範囲を，Ｂがなしたものからさらに拡張し，これを基にして本件届出書を作成したものである。原告は，Ｂから開示された発明とその基本的着想を基に，さらに広い範囲にまで検証のための実験を行って，発明の範囲を拡張し，これを本件届出書に記載し，その具体化を行っているのであって，本件特許発明の具体化に貢献したものと認めることができる。


そして，Ｆは，本件届出書の記載を元に，前記認定のとおり「Ｌ１≧，４．５×Ｗ」との関係式を想到することにより，本件特許発明の技術思想をより具体化したものである。すなわち，Ｆは，Ｂによってなされた扇形状のスリット状噴孔の着想と実験の結果を基になされた原告の実験結果が記載された本件届出書の記載内容を基にして，Ｆ自身の直噴ディーゼルエンジンの研究開発の経験に照らし，スワール等の空気流動の補助なしで良好な燃焼を確保するためには噴霧角６０度以上が必要であることや，スリット状噴孔の内端の寸法諸元についての技術的知見を併せ考えて，上記数式を想到するに至り，これにより本件特許発明に特徴的な技術思想を具体化し，特定したものである。このＦの行為は，Ｂと原告によってなされた発明について，公知の技術と比べ特許性がある部分を抽出して特許請求の，，範囲に記載するという明細書の作成担当者がなす行為以上のものでありＢの着想と実験結果を基にしてなされた原告の実験結果に基づく発明が記載された本件届出書を基にして，本件届出書に記載されていない事項すなわちＦ自身のディーゼルエンジンの研究開発経験に裏付けられた技術的知見を加えて，上記発明を発展させ，より具体的に明確にしたものであり，Ｆのこの貢献も共同発明者としてのものというべきである。，「．」上記のとおり   本件特許発明の構成要件ＥにおけるＬ１≧４５×Ｗとの関係式を想到することにより本件特許発明の技術思想をさらに発展させ，具体化したのはＦである。もとより，かかる数値限定は，原告の作成した本件届出書に記載されているものではないし，本件届出書に記載されたＷとｄによる数値限定を基に，これをＷとＬ１による数値限定に単に変換したというものでもなく，その思考過程には，Ｆが培ってきた技術的知見が取り込まれているものである。そして，Ｆのこの貢献は，Ｂの着想とその実験結果（噴霧角１８０度のもの）及びこれに基づいてなされ，その適用範囲を１８０度から９０度ないし７０度近くまで拡大した原告の実験結果が記載された本件届出書の記載内容を基にしてなされたものである。したがって，Ｆは，Ｂ及び原告によってなされた発明を，その技術的知見に基づいてより発展させ，具体化したものであるから，本件特許発明は，Ｂ，原告及びＦの三者による共同発明であるというべきである。もっとも，本件特許発明は，構成要件Ｅの「Ｌ１≧４．５×Ｗ」との数値限定により特許査定されたものであるということはできても，このスリット状の噴孔の内端の長手方向の長さＬ１が内端の幅Ｗの４．５倍以上という構成は，扇形状のスリット状噴孔について容易に想到し得る設計的事項の範囲のものを広く包含し，単にその下限値を設定しただけのものであるとの疑いも払拭しえないところである。すなわち，刊行物１に示されているようなスリット状噴孔を設計すれば，内端の長手方向の長さＬ１が内端の幅Ｗの４．５倍以上という扁平な構成のものが，通常の設計事項の範囲内のものとして，容易に設計し得るのであり，本件特許発明は，構成要件Ｅの数値限定によっても，刊行物１に記載された公知の発明から容易に想到し得るものを広く包含すると判断される可能性があることは否定しが。，，たいところである本訴においては   この点が争点とはなっていないためこの点を突き詰めて判断する必要まではないとしても，この本件特許発明の進歩性について生じる疑念は，本件特許発明の共同発明者間におけるＦの貢献度を考慮する際の一つの要素として，また，後記のとおり，本件特許発明における相当の対価を算定する際の消極的な要素の一つとして考慮せざるを得ない。
以上より，本件特許発明に対する三人の上記貢献の内容を検討すれば，Ｂ，原告及びＦの本件特許発明に対する貢献度は，Ｂが５，原告が３，Ｆが２であると認めるのが相当である。
エ被告は，Ｆが，本件特許発明の出願書類を作成している際に，スワール等の空気流動の補助なしで良好な燃焼が可能な噴射角の下限値が６０度であると判断し，噴霧角に影響を与える部分として，スリット状噴孔の内端の寸法諸元（Ｌ１とＷの比）に着目し，噴霧角が６０度以上となる内端の寸法諸元として「Ｌ１≧４．５×Ｗ」という数値限定を具体化したので，あって，本件特許発明はＦによる単独の発明である旨主張する。しかし，Ｆは，本件特許発明における下限値の４．５について，スワール等の空気流動の補助なしで良好な燃焼を可能にするためには噴霧角６０度以上が必要であるとの技術的推論を前提として，６０度におけるＬ１／Ｗを，本件届出書に記載された実験結果に基づいた図，すなわち，Ｂの着想と実験結果に基づきなされた原告の実験結果を記載した本件届出書に基づいて，計算上，導いたにすぎないものである。すなわち，Ｆは，本件届出書の各図の実験データとして表示されていないＬ１やＷの値を想定して噴霧角６０度の場合の値を導いているとしても，本件届出書の第２３図及び第２１図を前提とした上で，その値を導いているのであって，このようなＦの行った作業は，Ｂの着想と実験結果に基づいてなされた原告の実験結果に基づき，これにＦ自身の技術的知見を加えた上でなされたものであるから，その結果得られた本件特許発明は，Ｆ単独の発明ということができないことは明らかである。
オ原告は，本件特許発明の本質は，①大きな角度で外端に向かって広がる扇形状のスリットノズル，②細長い矩形状の内端側開口，③噴射量Ｑに依存するものの，扇形スリットノズルの溝厚さ（溝幅）Ｗが概ね２００μｍ以下であること（本件明細書の第１７図）の３点であり，これによる作用効果は，噴霧が扁平で大きな角度の安定した扇形に広がりつつ粒子が極小となることであると主張する。


しかし，本件特許発明は，構成要件ＡないしＦから成るものであり，刊行物１に記載された前記認定の公知技術からみても，本件特許発明の技術思想を原告主張のように拡大して解釈することができないことは明らかである。また，①「大きな角度で外端に向かって広がる扇形状のスリットノズル」及び②「細長い矩形状の内端側開口」については，Ｂの試作したファンスプレーノズルにおいて既に具体化されているし，③「噴射量Ｑに依存するものの，扇形スリットノズルの溝厚さ（溝幅）Ｗが概ね２００μｍ」，。以下については   Ｂ実験の結果によって既に確認されていた事項であるしたがって，本件特許発明の本質が，原告が主張するとおりであるとすれば，これについて基本的着想を行った者はＢ一人ということになるのであり，原告の主張を採用し得ないことはこの点からも明らかである。
２本件特許発明承継の相当の対価の額（争点２）
()本件特許発明により被告が受けるべき利益の額1
ア総説
特許法３５条３項４項は，従業者等は，使用者等に特許を受ける権利を承継させたときは，相当の対価の支払を受ける権利を有し，その対価の額は，その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めるものと規定する。特許法３５条の職務発明についての相当の対価請求においては，①特許法３５条４項の「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」については，特許を受ける権利が，将来特許を受けることができるか否かも不確実な権利であり，その発明により使用者等が将来得ることができる利益をその承継時に算定することも極めて困難であることからすると，その発明により実際に使用者が受けた利益の実績をみた上で「その発明又は特許，発明により使用者等が実際に受けた利益」から同条項にいう「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」を事後的に算定することは，同条項の文言解釈として許容し得る解釈であり，同条項の「利益の額」の合理的な算定方法の一つである，②使用者等は職務発明について特許を受ける権利又は特許権を承継することがなくとも，当該発明について同条１項が規定する通常実施権を有することに鑑みれば，同条４項にいう「その発明により・・・受けるべき利益の額」は，単なる通常実施権を超えたものの承継により得た利益，すなわち，特許権による法的独占権又は特許を受ける権利については補償金請求権ないしはその登録後に生じる法的独占権に由来する独占的実施の利益あるいは第三者に対する実施許諾による実施料収入等の利益であると解すべきである。
イ被告が得た実施料収入について（乙７の１・２，２９，３０，３９，４０及び弁論の全趣旨）
被告は，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊トヨタ自動車からその実施料の支払を受ける旨の実施許諾契約を締結した（本件実施許諾１。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
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ウ被告が原告に支払った実績補償について（前提となる事実，乙７の２，２９，３０）
被告は，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊上記のとおり，トヨタ自動車と，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊デンソーと，各実施許諾契約を締結し，相手方から実施料収入を得たため，被告規程に基づき，原告に対し，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
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（，，，エ被告の沿革と株主構成及びその活動内容について   乙３１３３３６３８，４１及び弁論の全趣旨）
被告は昭和３５年１１月に設立され，平成１７年１０月現在，資本金３０億円，従業員数９３６名の株式会社である。被告の株主は，株式会社豊田自動織機，トヨタ自動車，愛知製鋼株式会社，豊田工機株式会社，トヨタ車体株式会社，豊田通商株式会社，アイシン精機株式会社，デンソー及びトヨタ紡織株式会社の合計９社であり，中でもトヨタ自動車が被告の過半数の株式を保有する。また，被告には上記株主会社のほかに，合計４１社の技術協力契約会社が存する。被告は，自動車関連技術をはじめとした幅広い分野での研究によってトヨタグループの事業展開に貢献している。そして，自社単独での各種研究，試験及び調査のほか，グループ各社からの研究委託を受けるなどして研究・開発活動を行い，研究事業費として毎年１００億円以上を支出している。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
＊＊＊＊＊＊
オ適正な実施料率について
原告は，被告が，トヨタ自動車及びデンソーが被告の株主会社であることを考慮して，本件実施許諾１及び同２において，通常ではあり得ないような低額な実施料の定めをしたのであって，かかる低額な実施料を相当対価算定の基準とすることはできず，国有特許の場合に適用される実施料率４％を基準として算定すべきであると主張する。
確かに，前記認定事実によれば，被告の研究開発活動は，トヨタグループ関係にとどまらず広く行われているとはいうものの，その株主構成はトヨタグループ所属の会社から成り，同グループから多額の研究委託事業の，，，依頼があり高額の委託研究費が支払われていると推認されること   また＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊被告がトヨタ自動車をはじめとするトヨタグループのための研究・開発機関であるとの特徴を有していることは否定し難く，経済面において，また，研究開発面において，完全に自主独立した研究開発機関として，トヨタ自動車等とライセンス契約等を締結しているとみることは困難である。すなわち，トヨタ自動車等から被告に対し研究開発の委託がなされ，高額の研究開発費が支払われている状況下において，被告がトヨタ自動車等に対し低額で本件特許発明の実施許諾をしているとの疑いは払拭しきれないところである。
しかし，本件においては，トヨタ自動車が本件特許発明をどの車種のどの直噴式Ｄ－４エンジンに実施しているか否かは証拠上明らかではなく，また，本件特許発明の進歩性がその構成要件Ｅの数値限定に基礎付けられるとしても，同要件において定められた数値限定が本件特許発明の進歩性を基礎付けるものとしてどの程度の意味を有しているのかについては前記１の()のウのとおり相当程度の疑問があるため，特許法３５条に基づく3本件特許発明の相当の対価の算定においては，この点を消極的要素として考慮せざるを得ない。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊本件の全証拠によっても，本件に＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊特許法３５条の職務発明の相当の対価の算定の基礎とすべきであることを認めるに足りる証拠もないといわざるを得ない。
そして，昭和３５年に設立された被告が，特許法３５条所定の職務発明に係る従業者発明者に対する相当の対価の支払をことさら低額にとどめる目的をもって設立され，研究開発活動を継続して行っているなどの特段の事情を認めるに足りる証拠もないことからすれば，特許法３５条が，職務発明について使用者に権利を承継させる一方で，発明者である従業者等には相当の対価の支払を行わせることにして両者の利益の調和を図っている趣旨を考慮しても，原告の上記主張を採用することは相当ではない。カ被告がライセンス契約を締結していない自動車メーカーについて原告は，被告が本件特許発明についてライセンス契約を締結した相手方から支払われた実施料だけでなく，被告がライセンス契約を締結していない自動車メーカー等についても，本件特許発明を実施しているとして，本件特許発明の実施料相当額を，被告が本件特許発明により得た利益として算定すべきであると主張する。


しかし，被告が本件特許発明についてライセンス契約を締結したトヨタ自動車及びデンソー以外の自動車メーカーあるいは自動車用部品メーカーが本件特許発明を実施していることを認めるに足りる証拠はない。また，被告が，本件特許発明を無断で実施している企業があるとして，これに対し，特許権侵害訴訟を提起する準備をしていることを窺わせるに足りる証拠もない。よって，原告の上記主張は，上記２社以外の企業が本件特許発明を実施していることをその前提とするものであるとするならば，その前提事実についての立証がないから理由がなく，また，上記２社以外の企業が本件特許発明を実施していなくとも，これらの企業から実施料相当額を，。取得することができるとの主張であるとすればその主張自体失当であるキ以上によれば，被告が本件特許発明により得た独占権に基づく利益は，被告がトヨタ自動車とデンソーから得た実施料額＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊のが相当である。よって，特許法３５条４項における，被告が本件特許発明の独占権により得た利益（実施料）＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊と認められる。
ク原告は，過去分のみで本訴請求額に達しない場合には，将来分の独占の利益をも請求すると主張する。
しかし，前記認定の本件実施許諾１及び同２によれば，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊また，被告がトヨタ自動車とデンソー以外の第三者に新たに本件特許発明を実施許諾するか否かについては，本件特許権の残存期間が約４年であること，本件特許発明の数値限定にどの程度の意味があるか否かは不明であり，本件特許発明の進歩性に疑念があることなどに照らし，第三者と新たな実施許諾がされる蓋然性が高いということもできない。したがって，本件特許権存続期間満了時までの将来分を考慮しても，本件特許発明により得るべき利益の額を前記の額から増額すべき理由はないというべきである。
()本件特許発明がされるについて被告が貢献した程度2
ア総説
職務発明の特許を受ける権利の譲渡の相当の対価は「発明を奨励し，，」「産業の発達に寄与する」との特許法１条の目的に沿ったものであるべきであり，従業者への発明へのインセンティブになるのに十分なものであるべきであると同時に，企業等が厳しい経済情勢及び国際的な競争の中で，これに打ち勝ち発展していくことを可能とすべきものであって，さまざまなリスクを負担する企業の共同事業者が好況時に受ける利益の額とは自ずから性質の異なるものと考えるのが相当である（このことは，職務発明の実施により事業損失が生じた場合においても，職務発明をなした従業者が損失を負担することがないことからも明らかである「相当の対価」が。）。このようなものであるとすれば，特許法３５条４項の「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が極めて高額になる場合と，それほど高額にはならない場合とで，同項の「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」の考慮の仕方が自ずから異なるものとなると考えるべきである。すなわち「相当の対価」についての上記考え方からすれば「利益，，の額」が極めて高額になる場合は，特段の事情がない限り「使用者が貢，献した程度」は通常よりも高いものとなり得るのであり「利益の額」が，低額になる場合には，特段の事情がない限り「使用者が貢献した程度」，は，通常よりもやや低くなり得るのである。また，特許法３５条４項がこのように使用者等と従業者等との利害関係を調整する規定であることからすれば，この「使用者等が貢献した程度」には，使用者等が「その発明がされるについて」貢献した事情のほか，使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した事情及びその他特許発明に関係する一切の事情も含まれるものと解するのが相当である。
イ被告が貢献した程度（乙１３，１４，１９，２４，２５，２６の１ないし６，２７，２８，３１，３５ないし３８，４１）
被告は，昭和３５年の会社設立当初から継続して自動車用エンジンに関する研究を行い，燃料噴射弁については，昭和５６年ころから直噴エンジン用の燃料噴射弁の開発を行ってきた。本件特許発明の共同発明者であるＢ，原告及びＦも，次のとおり，直噴ガソリンエンジンやディーゼルエンジンの研究をその職務としていたものであり，本件特許発明の着想及び実験に当たっては，被告の研究設備を使用し，また，被告の研究開発活動において蓄積されてきていた知識・ノウハウを利用している。)Ｂは，昭和４９年４月に被告に入社して以来，燃料噴射ノズルの開発a等を担当する研究室に所属し，ファンスプレーノズルを始めとする燃料噴射ノズルの開発を職務として行っており，本件特許発明に関する研究開発行為も，自己の所属する研究室の研究テーマであった直噴ガソリンエンジンにおける成層燃焼及び燃料噴射に関する研究の一環としてなされたものであり，ファンスプレーノズルの試作，同ノズルを使用した実験等においては，被告の有する施設及び被告の有するノウハウを使用している。なお，Ｂは，被告の支援を受けて名古屋工業大学機械工学科Ⅱ部を卒業しており，大学での流体弁の研究により得た技術的知見を，本件特許発明に関する諸行為に活用している。
)原告は，昭和６１年３月以降，ガソリンエンジン開発を担当する研究b室に所属しており，本件特許発明に関する実験等は，自己の所属する研究室の研究テーマであった直噴ガソリンエンジンにおける燃焼（希薄燃焼，成層燃焼等）に関する研究の一環として，被告の有する施設を使用してなされたものである。


平成１６年（ネ）第４２４号損害賠償請求控訴事件（原審・さいたま地方裁判所平成１４年（ワ）第２３２０号）
口頭弁論終結日　平成１６年２月２３日
判決
控訴人　　　　　　　　　株式会社武蔵情報システム
同訴訟代理人弁護士      伊　東　　　章
被控訴人　　　　　　　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士      坂　下　裕　一
同　　　　　　　　　　　佐　藤　倫　子
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，３５０万円及びこれに対する平成１４年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は，その従業員であった被控訴人に対し，同人が業務上知り得たデータを，控訴人に無断で，第三者に漏洩したから，これは，業務上知り得た秘密を第三者に漏洩しないことを定めた雇用契約上の特約違反に当たり，また，営業秘密を不正に開示したものとして不正競争防止法２条１項４号又は７号に当たる旨主張して，主位的に，債務不履行に基づく損害賠償請求として，予備的に，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求として，損害金３５０万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１４年１１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人は，その変更を求めて本件控訴を提起した。
２　当事者の主張は，次のとおり当審における追加的な主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　原告の請求原因」，「第３　原告の請求原因に対する被告の答弁及び主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（ただし，原判決１頁２５行目の「原告は」を「被控訴人は」と，同３頁９行目の「不正競争よって」を「不正競争によって」と，同１０行目の「被告の損害」を「控訴人の損害」と，同１３行目の「金額の額」を「金銭の額」とそれぞれ改め，同４頁１７行目冒頭から１９行目末尾までを削除する。）
３　当審における控訴人の追加的な主張の要点
(1)　被控訴人の不正競争行為は，不正競争防止法２条１項４号又は７号に該当する。
(2)　被控訴人の債務不履行による控訴人の損害については，不正競争防止法５条３項（平成１５年法律第４６号による改正後のもの，以下同じ）を類推適用すべきである。
(3)　本件においては，控訴人は，損害発生の事実を立証する必要はない。すなわち，不正競争防止法５条３項は，「当該侵害に係る営業秘密の使用」（同項３号）に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，損害額と推定している。上記規定の趣旨は，不正な手段による営業秘密の侵害が発生すれば，そのこと自体により，侵害者が利益を取得し，被侵害者が損害を被ったことが推測されるから，あえて被侵害者が損害発生の事実を立証する必要がないことを定めたものと解すべきである。したがって，本件においては，不正競争防止法２条１項４号又は７号所定の不正競争行為が行われた以上，控訴人が上記推定額を請求するために，損害発生の事実を立証する必要はない。
(4)　本件においては，控訴人に現実に損害が発生している。すなわち，控訴人会社の従業員であるＣ（以下「Ｃ」という。）は，被控訴人から営業秘密を入手したＤ（以下「Ｄ」という。）から勧誘されて，Ｄの下で働く決意をし，平成１３年１月３１日，控訴人会社に対し退職届を提出したが，その後，控訴人の長時間にわたる説得により翻意したものである。また，同じく従業員であったＥ（以下「Ｅ」という。）は，平成１４年３月３１日，突然控訴人会社を退職したが，これも，被控訴人から営業秘密を入手したＤの勧誘によるものと考えられる。
４　当審における被控訴人の追加的な主張の要点
(1)　控訴人は，請求原因として，損害発生の事実を主張立証すべきである。(2)　仮に，損害発生の事実が請求原因ではなく，損害の不発生が抗弁となるとしても，本件において，控訴人に損害が発生していないことは明らかである。すなわち，Ｄが控訴人会社所属のシステムエンジニアを実際に引き抜いた事実は一切ないし，その他，Ｄが本件データを利用して競業行為を行うなど控訴人に損害を与えた事実はないから，上記抗弁が成立するのは明らかである。控訴人会社の実質的代表者であるＦ（口頭弁論終結後に代表取締役となった。）は，控訴人会社所属のシステムエンジニアがＤにより引き抜かれそうになった旨証言するが，そのようなことがあったとしても，これが被控訴人の行為の結果生じたものとはいえないし，引き抜かれそうになっただけでは損害といえない。（なお，控訴人が上記引き抜きの事実を立証するためとして提出した甲１３の１１，甲１４の５は，時機に後れて提出された攻撃防御方法として，民訴法１５７条により却下されるべきである。）
第３　当裁判所の判断
１(1)　当事者間に争いがない事実並びに証拠（甲１ないし４，甲６，甲７，甲９の１・２，甲１０，甲１１の１・２，甲１２，甲１３の４・６・８・１０・１１・１３，甲１４の１・２・４・５・６，乙１，２，原審証人Ｆ，同Ｇ，被控訴人本人（原審））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる（なお，控訴人の甲１３の１１，甲１４の５の提出により，本件訴訟の完結が遅延することとなるとは認められないから，被控訴人の攻撃防御方法の却下の申立ては理由がない。）。


ア　被控訴人は，平成１２年３月３０日，時間給８００円，「業務上知り得た秘密については，作業期間中も作業契約が終了した後も第三者に漏洩しない。」等の約定で，控訴人会社に雇用された。被控訴人は，控訴人会社所属のシステムエンジニアの月々の請求額をデータとして入力し，顧客先に対して送付する請求書を作成するなどの経理事務等に従事していた。
イ　控訴人は，コンピューターのソフトウェアの開発・企画及び販売等を目的とする株式会社である。具体的には，システム開発業務を請け負い，約７０名のシステムエンジニアを顧客に派遣する人材派遣業務を行っていた。控訴人会社の業務上，優秀なシステムエンジニアを多数抱えることが重要であったことから，システムエンジニアの引き抜きを防止するため，控訴人会社所属のシステムエンジニアに関する情報，すなわち，システムエンジニアの連絡先や，システムエンジニアの売上高，報酬額，その差額である粗利益等のシステムエンジニアに関する情報（本件データ）は，人材派遣業の営業上の秘密事項であった。本件データは，控訴人会社本社に設置されたサーバーコンピューターのデータベースに管理されており，本件データにアクセスするためには，上記サーバーコンピューターにアクセスした上，パスワード及びＩＤを入力する必要があった。
被控訴人を含め，控訴人会社本社に勤務する従業員５名には，事務処理の必要上，パスワード及びＩＤが知らされ，本件データにアクセスできるようになっていた。反面，控訴人会社所属の約７０名のシステムエンジニアには，パスワード及びＩＤが知らされず，本件データにアクセスできないようになっていた。ウ　被控訴人は，平成１３年３月７日から同年４月６日までの間，控訴人会社本社での経理事務のほか，週３日ほど控訴人の顧客である訴外会社（株式会社富士通中国システムズ）のシステム開発業務に従事することになった。同様に，控訴人会社の従業員のＧ（以下「Ｇ」という。）も，同年２月２４日から同年５月３１日までの間，訴外会社のシステム開発業務に従事した。現場では，控訴人の委託を受けたＤが，システムエンジニアとして開発業務に従事し，責任者の立場で作業を指揮していた。
被控訴人は，上記システム開発業務に従事していた期間中，Ｄの依頼に応じて，控訴人会社本社のデータベースに保管されていた本件データをフロッピーディスクに保存した上，３回にわたって，その内容をパソコンの画面に一時的に表示して，Ｄに開示した（以下「本件開示行為」という。）。Ｇは，本件開示行為を目撃していた。
Ｄは，当時，控訴人から独立して，自らシステムエンジニアを抱えてシステム開発事業を行うことを計画していた。
エ　Ｇを含め，控訴人会社所属の４名のシステムエンジニアが，次のとおり，Ｄから，控訴人会社を離れてＤと共に働くことの勧誘を受けた。すなわち，Ｇは，上記ウのシステム開発業務に従事中，Ｄから上記趣旨の勧誘を受けた。
また，Ｈは，平成１３年６月ころ，Ｄから上記趣旨の勧誘を受けた。さらに，Ｃは，平成１４年１月ころ，Ｄから上記趣旨の勧誘を受け，同月３１日，控訴人に退職届（甲１４の６）を提出したが，その後，控訴人からの説得を受けて，上記退職届を撤回した。（なお，上記退職届の提出により，同年２月１日には，Ｃに対する上記勧誘の事実が明らかになり，その調査の過程で，被控訴人の本件開示行為も判明した。）
加えて，Ｅは，平成１４年３月，Ｄから上記趣旨の勧誘を受けた。なお，控訴人会社従業員のＩは，同月，Ｄからの依頼に応じ，Ｅの連絡先等の情報をＤに教えた。
オ　Ｄによる上記勧誘にもかかわらず，控訴人会社所属のシステムエンジニアのうち，同社を離れて実際にＤと共に働くことになった者はいない。また，Ｄによる上記Ｃ及びＥに対する勧誘行為が，被控訴人の本件開示行為に基づくものであるとは認められない（なぜなら，①本件開示行為の態様は，被控訴人がＤに対し，３回にわたって，本件データの内容をパソコンの画面に一時的に表示して開示したというものにすぎず，Ｄが本件データの内容を正確に保存し利用することができる態様ではない。②Ｃについては，勧誘を受けたのは，本件開示行為から１年近くも経過してからであるから，同勧誘が本件開示行為に基づくものであるとは認められない。③Ｅについても，同様の理由により，勧誘が本件開示行為に基づくものであるとは認められず，むしろ，Ｉから教えられた情報に基づいてＤによる勧誘が行われたものとも考えられるからである。）。
カ　被控訴人は，平成１４年３月３１日，控訴人会社を退職した。(2)　なお，被控訴人は，原審において，「被控訴人は，請求書作成の便宜のため，独自に，取引先名，取引先担当者名，社員名，時給，勤務時間，請求書作成日，請求書郵送日等を一覧表にしたデータを個人用に作成していたところ，平成１３年３月１４日ころ，Ｄから，振り込まれた給与が少ないので確認したいと頼まれて，上記データを１回見せただけである。」旨供述し，乙第１号証にも同趣旨の記載がある。しかしながら，Ｄに振り込まれた給与額が少ないのであれば，Ｄが控訴人会社の担当者に直接問い合わせるのが自然であるのに，わざわざ被控訴人に確認を依頼したという点や，本件データが控訴人会社に存在するにもかかわらず，合理的な理由もなく，わざわざ被控訴人が個人用にデータを作成したという点など，被控訴人の上記供述内容等自体不自然といわざるを得ず，原審証人Ｇの証言に照らしても，採用することはできない。
一方，控訴人は，「被控訴人が，訴外会社の開発業務に従事中，Ｄに対し，ほぼ毎週３回程度，更新された本件データをフロッピーディスクに保存して交付した。」旨主張し，Ｇの陳述書（甲９の１，２）には，これに沿う内容の陳述記載があるが，原審証人Ｇは，「上記陳述記載は，被控訴人がＤに本件データを見せていたとの趣旨であり，フロッピーディスクを渡すところは見ていない。」旨証言しているから，フロッピーディスク交付の事実までは認めることはできない。２　上記認定の事実を前提に判断する。
(1)　主位的請求について
控訴人と被控訴人との間の雇用契約において，被控訴人が業務上知り得た秘密は作業期間中及び作業契約の終了後でも第三者に漏洩しない旨の特約が成立していることは，当事者間に争いがない。
しかるに，前記認定のとおり，被控訴人は，業務上知り得た秘密である本件データを第三者であるＤに漏洩したことが認められるから，被控訴人には，上記特約の債務不履行があるというべきである。


平成１４年(行ケ)第２４３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年３月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　有限会社リタッグ
原　　　　　　　告　　　リタッグ　インコーポレーション同両名訴訟代理人弁理士　神　　　戸　　　　　　　真同　　　　　　　　　　　前　　　田　　　勘　　　次同両名訴訟代理人弁護士　舟　　　橋　　　直　　　昭
被　　　　　　　告　　　株式会社ウチコン
同訴訟代理人弁理士　　　小　　　島　　　清　　　路同　　　　　　　　　　　谷　　　口　　　直　　　也
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　原告リタッグ　インコーポレーションのために，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１０年審判第３５２４２号事件について平成１４年４月３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告らを特許権者とする特許について，被告が無効審判を請求したところ，特許庁が，上記特許を無効とする旨の審決をしたことから，原告らが，被告に対し，上記審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　Ａは，平成５年３月１日，発明の名称を「騒音の発生しない側溝」とする発明について特許出願し，同８年４月３０日，特許権の設定登録を受けたが（特許第２５１４９１８号，以下「本件特許」という），同日，上記特許権の持分１０分の７が原告有限会社リタッグに，持分１０分の３が原告リタッグ　インコーポレーションに移転し，同９年３月１０日，特許原簿にその旨の登録がなされた（甲２）。
(2)　本件特許の特許請求の範囲（以下「本件発明」という）は，次のとおりである。
接面部ａ５が全面にわたって曲面に成形加工された側溝蓋１と，前記側溝蓋１の接面部ａ５に対応する接面部ｂ６が全面にわたって前記側溝蓋１の接面部ａ５の曲面に対して幾何学的に相似な曲面に成形加工された側溝２とからなり，前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達されることを特徴とする騒音の発生しない側溝。
(3)　被告は，特許庁に対し，平成１０年５月２８日，本件発明は，出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるなどと主張して，本件特許を無効にすることについて審判を請求したところ，同庁は，同１２年４月１１日，要旨次のとおり認定判断した上で，上記審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「第１次審決」という）を行い，その謄本は，同年５月１日，被告に送達された。
ア　実開昭６３－１８５９０号公報（甲６，以下「引用例１」という）には，接面部が全面にわたって傾斜面に成形加工された側溝蓋と，前記側溝蓋の接面部に対応する接面部が全面にわたって上記側溝蓋の接面部の傾斜面に対して同様に傾斜面に成形加工された側溝の蓋掛け部とからなり，上記側溝蓋と側溝の蓋掛け部との密着性を高め，上記側溝蓋にかかる垂直荷重が上記側溝蓋及び側溝の蓋掛け部の接面部を介して側溝の蓋掛け部に伝達される騒音の発生しない側溝が記載されている。
イ　他方，特開昭５３－１４５３４７号公報（甲７，以下「引用例２」という）には，接面部が全面にわたって曲面に成形加工されたマンホール蓋の突縁部と，前記マンホール蓋の突縁部の接面部に対応する接面部が全面にわたって上記マンホール蓋の突縁部の接面部の曲面に対して同様に曲面に成形加工された受板の嵌合溝とからなり，上記マンホール蓋の突縁部と受板の嵌合溝との密着性を高め，上記マンホール蓋の突縁部にかかる垂直荷重が上記マンホール蓋の突縁部及び受板の嵌合溝の接面部を介して分散されて受板の嵌合溝に伝達される騒音の発生しないマンホール蓋構造が記載されている。
ウ　本件発明と上記引用例１記載の考案とを対比すると，本件発明においては，側溝蓋と側溝との接面部が全面にわたって曲面とその全面にわたって曲面に対して幾何学的に相似な曲面に成形加工され，側溝蓋にかかる垂直荷重が側溝蓋及び側溝の接面部を介して分散されて側溝に伝達されるのに対し，上記引用例１記載の考案においては，側溝蓋と側溝の蓋掛け部（側溝）との接面部が，それぞれ傾斜面に成形加工されている点で相違する。
エ　相違点について検討すると，上記引用例２記載の発明におけるマンホール蓋の突縁部と受板の嵌合溝は，同一断面形状を有するものであるが，このような形状は，「曲面に対して幾何学的に相似な曲面」には該当しないから，本件発明におけるような，側溝蓋と側溝との接面部は，全面にわたって曲面とその全面にわたって曲面に対して幾何学的に相似な曲面に成形加工され，側溝蓋にかかる垂直荷重が側溝蓋及び側溝の接面部を介して分散されて側溝に伝達されるとの点は，開示も，示唆もされていない。


オ　したがって，本件発明については，上記引用例１記載の考案に，上記引用例２記載の発明等を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
(4)　そこで，被告は，当庁に対し，平成１２年５月２５日，第１次審決の取消訴訟を提起したところ，当庁は，同１３年４月１２日，要旨次のとおり認定判断した上で，第１次審決を取り消す旨の判決をした（以下「第１次判決」という）。なお，これを不服とした原告は，最高裁判所に対し，上告受理の申立てをしたが，同裁判所は，平成１３年９月２５日，上告を受理しない旨の決定をしたことから，第１次判決は，確定した。
ア　「幾何学的に合同」すなわち同一形状のものも，「幾何学的に相似」に該当するから，第１次審決が，上記(3)エのとおり，引用例２記載の発明の突縁部と嵌合溝との接面部について，本件発明の「曲面に対して幾何学的に相似な曲面」に該当しないとした第１次審決の認定は誤りである。
イ　そして，この誤りが，この認定を根拠として，本件発明を，引用例１記載の考案と引用例２記載の発明の組合せに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできない，とした審決の判断に影響を及ぼすことは，明らかである。
(5)　これを受けて，特許庁は，改めて審理した結果，平成１４年４月３日，要旨次のとおり認定判断した上で，本件特許を無効とする旨の審決（以下「本件審決」という）をしたことから，原告は，被告に対し，上記無効審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
ア　引用例１には，接面部がほぼ全面にわたって傾斜面に成形加工された側溝蓋と，前記側溝蓋の接面部に対応する接面部がほぼ全面にわたって前記側溝蓋の接面部の傾斜面に対して同様に傾斜面に成形加工された側溝の蓋掛け部とからなり，上記側溝蓋と側溝の蓋掛け部との密着性を高め，上記側溝蓋にかかる垂直荷重が上記側溝蓋及び側溝の蓋掛け部の接面部を介して側溝の蓋掛け部に伝達される騒音の発生しない側溝が記載されている（以下「引用考案」という）。イ　他方，引用例２の第３図には，接面部が全面にわたって曲面に成形加工された蓋の突縁部と，前記蓋の突縁部の接面部に対応する接面部が全面にわたって上記蓋の突縁部の接面部の曲面に対して幾何学的に合同な曲面に成形加工された受板の嵌合溝とからなり，上記蓋の突縁部と受板の嵌合溝との密着性を高め，上記蓋の突縁部にかかる垂直荷重が上記蓋の突縁部及び受板の嵌合溝の接面部を介して分散されて受板の嵌合溝に伝達される騒音の発生しない地下構造物用蓋構造が記載されている（以下「引用発明」という）。
ウ　本件発明と引用考案を対比すると，本件発明においては，側溝蓋の接面部が全面にわたって曲面に成形加工されるとともに，側溝の接面部は，全面にわたって側溝蓋の接面部の曲面に対して幾何学的に相似な曲面に成形加工され，側溝蓋にかかる垂直荷重が側溝蓋及び側溝の接面部を介して分散されて側溝に伝達されるのに対し，引用考案においては，側溝蓋と側溝の蓋掛け部（側溝）との接面部は，それぞれ傾斜面に成形加工されている点で相違する。
エ　しかしながら，側溝蓋と側溝が同一断面形状のものも，本件発明の「幾何学的に相似」に該当すると認められるところ，上記相違点に係る構成は，引用例２に記載されているといえ，しかも，引用例１と２とは，いずれも，地下構造物用蓋にかかる技術分野に属するものであるから，引用例１に記載された側溝蓋と側溝の傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用して本件発明の上記相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。
(6)　引用例２の第３図には，本件審決の指摘する引用発明が記載されている。
２　争点
(1)　本件審決の進歩性判断の当否
ア　原告らの主張
(ア)ａ　引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された蓋と蓋受部の構成を適用すると，側溝蓋には突縁部を設け，側溝の蓋受部には嵌合溝を設けることになるが，このような側溝蓋と側溝は，本件発明とは異なる。
ｂ　ａのような側溝構造では，側溝の蓋受部の嵌合溝に小石等の異物が溜まり，そのまま蓋をすれば，蓋と蓋受部の間に異物が挟み込まれることとなるから，小石等の異物を挟み込むことがなくなり，側溝清掃時の蓋上げ作業が容易で，設置工事も簡略化できるという本件発明の作用効果を奏し得ない。また，ａのような側溝構造では，突縁部と嵌合溝の嵌合構造となるため，蓋上げ作業においては，蓋を垂直に持ち上げなければならず，設置作業の際には，蓋の突縁部と嵌合溝の内側の受板とが衝突すると受板が欠けるおそれがあるため，蓋を真上から垂直に降ろさなければならないから，蓋上げ作業，設置工事が簡略化されるという本件発明の作用効果を奏し得ない。ｃ　以上によれば，本件審決において，当業者が容易に想到できた事項にすぎないと判断された「引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用して本件発明の相違点に係る構成とすること」は，そもそもできないというべきである。したがって，これができることを前提とした上で，進歩性の判断をした本件審決の判断は，誤りである。(イ)ａ(a)　引用例１では，側溝の蓋鳴り等の騒音を防止するためには，側溝と蓋とを堅固に嵌合させることが必要であるとして，傾斜面が採用されている。他方，引用例２では，マンホール蓋の騒音を防止するためには，蓋と受枠との緊締状態を維持させることが必要であるとして，蓋の突縁部と受板の嵌合溝とが採用されている。
(b)　これに対し，本件発明は，側溝と蓋とを堅固に嵌合させるものでも，蓋と受枠との緊締状態を維持するものでもない。


従来の側溝においては，蓋受け部のフラット部の平面精度が満足されていないために，側溝蓋と側溝とは，点状（極めて狭い面積）での接触状態にならざるをえなかったことから，ガタツキによる騒音が発生していたところ，本件発明は，従来並みの面精度であっても，互いに幾何学的に相似な曲面に形成された側溝蓋の接面部と側溝の接面部とが接することにより，点状であった従来の接触状態を，線状の接触状態に広げることで，側溝蓋と側溝とを設置するだけで，側溝蓋の自重で両者は従来品よりも，密着性を増し，ガタツキによる騒音を防止するものであるから，引用例１，２とは，技術的思想が全く異なるものである。ｂ　また，仮に，被告の反論(ア)のとおり，「引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された蓋と蓋受部の構成を適用」するということが，側溝蓋と側溝との接触部分を曲面にするだけのことであるとしても，コンクリート製品において，完全に合同な曲面を製造することは，完全な平面を製造することと比べて，遙かに困難なことであるから，側溝蓋と側溝との接触部分を曲面とした場合に，側溝蓋と側溝との接触面をほぼ全面で接触させることにより，両者を堅固に嵌合させるという引用例１の作用効果を維持することは，現実的には不可能というべきである。
ｃ　したがって，引用例１に記載された側溝蓋と側溝の傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用することにより，本件発明を想到することは，当業者であっても容易になし得るものではない。しかるに，本件審決は，誤って，前記１(5)エのとおり，当業者が容易に想到できた事項にすぎないと判断した。なお，本件発明の進歩性が欠如する理由について，明確な記載がない点においても，本件審決には，不備がある。
イ　被告の反論
(ア)　原告らの主張(ア)について
引用例２には，マンホール蓋構造において，「蓋と蓋受部とが密着していないと騒音という問題が生じ」るところ，「蓋と蓋受部とを曲面で密着させることにより騒音を防止することができる」という技術的思想が開示されている。そして，引用考案が，突縁部や嵌合溝という構成を有していなくても，側溝蓋と側溝が堅固に嵌合し，騒音を防止できるものであることは明らかであるから，引用例２に開示された上記技術的思想を，引用考案に応用する場合に，わざわざ，突縁部，蓋受部という構成を採用する必要はない。したがって，「引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された蓋と蓋受部の構成を適用」するということは，側溝蓋と側溝との接触部分を曲面にするだけのことであり，原告らが主張するように，側溝蓋には突縁部を設けたり，側溝の蓋受部には嵌合溝を設けたりするということにはならない。
(イ)　原告らの主張(イ)について
ａ　引用例１の図１には，本件特許の特許公報（甲１）の図１と同様に，側溝蓋と側溝の全ての接面部が密着している側溝が記載されている。また，本件発明は，側溝蓋と側溝の密着性を高めることにより騒音を防止するものであり，蓋を設置することにより，蓋と蓋受部が自重で密着するものであるところ，蓋に荷重が加わることにより，密着する曲面同士が強く押し付けられる結果，側溝蓋と側溝が強固に嵌合するものである。したがって，本件発明における「側溝蓋と側溝の密着性を高める」ということと，引用例１における「側溝蓋と側溝が堅固に嵌合する」ということは，実質的に同義というべきであり，本件発明と引用例１記載の考案とは，蓋と蓋受部とを強く密着させることにより騒音を防止するという技術的思想が実質的に共通するというべきである。
ｂ　次に，引用例２の図３には，本件特許の特許公報（甲１）の図１と同様に，蓋と受枠の両接面部が密着しているマンホール蓋構造が記載されている。また，引用発明は，従来技術について，「ガタツキ，振動，騒音，ズレ上りがマンホール蓋と受枠との間隙によって生じるといった欠点があった。」とした上で，かかる問題を解決しようとするものである。そうであれば，引用発明は，蓋と受枠とを緊締して両者を強く密着させることにより，マンホール蓋と受枠との間隙によって生じる騒音を防止するものである。
これに対し，本件発明は，上記ａのとおり，蓋の荷重が加わることで，密着する曲面同士が強く押し付けられる結果，側溝蓋と側溝が強く密着することにより，蓋と蓋受部との間隙によって生じる騒音を防止しているものである。したがって，本件発明における「側溝蓋と側溝の密着性を高める」ということと，引用例２における「緊締状態を維持させる」ということも，実質的に同義というべきであり，本件発明と引用発明とは，接面部を強く密着させて騒音を防止するという技術的思想が実質的に共通するというべきである。なお，引用発明と本件発明とが，密着性を高めて騒音を防止するという技術的思想において共通していることは，第１次判決において，当然の前提とされていたものであるから，これを否定する原告らの主張は，行政事件訴訟法３３条１項の拘束力に反するものである。
ｃ　以上によれば，引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用して本件発明の相違点に係る構成とすることは，当業者であれば，容易に想到し得る程度のものにすぎない。
(2)　手続的瑕疵の有無
ア　原告らの主張
特許庁は，審判手続において，原告らの同意を得ることなく，被告提出に係る偽造証拠（甲８から１０）について撤回することを認めてはならなかったにもかかわらず，誤って，上記各証拠の撤回を許容した。
イ　被告の反論
原告らの指摘する各証拠は，偽造証拠ではない。
また，特許庁は，本件審決において，引用考案及び引用発明に基づき，進歩性を否定したものであるところ，原告らの指摘する各証拠の存否によって，上記各発明の技術内容が変化するものではないから，上記各証拠の撤回の許否は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。したがって，原告らの主張は，本件審決の取消事由足り得ないものである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件審決の進歩性判断の当否）について
(1)　原告らの主張(ア)について


原告らは，本件審決において，当業者が容易に想到できた事項にすぎないと判断された「引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用して本件発明の相違点に係る構成とすること」は，そもそもできないと主張するので，まず，引用例１記載の考案について，その技術的意味を含めて検討した上で，これと本件発明との相違点，引用発明の技術的意味について，それぞれ検討を加え，その上で，原告らの上記主張の当否について検討する。
ア　引用例１記載の考案について
(ア)　証拠（甲６）によれば，引用例１には，次の各記載のあることが認められる。
ａ　２．実用新案登録請求の範囲
（１）側壁の内側上部に設けられた蓋掛け部および該側溝に掛けるための蓋から成るコンクリート側溝において，前記蓋掛け部および該蓋掛け部に接する側溝蓋の側面を各々側溝内部に向って下向きに傾斜部を設けたことを特徴とするコンクリート側溝（１頁実用新案登録請求の範囲１項）。
・・・
ｂ　３．考案の詳細な説明
(a)［産業上の利用分野］
本考案は，コンクリート側溝に関するものであり，更に詳しくは，道路の側部に設けられ，雨水等の排水を充分に行うことができ，かつ堅固に嵌合して蓋鳴り等の騒音が発生しないコンクリート側溝に関する（２頁１から７行目）。
(b)［従来の技術］
・・・現在用いられている側溝は，第４図に示されている如く該側溝壁上端部に蓋掛け部４を設け，その蓋掛け部平面を水平にされ，その上に側溝蓋４（２の誤記）が掛けられている（２頁８から１６行）。・・・
(c)［考案が解決しようとする問題点］
しかしながら，前述の第４図および第５図におけるコンクリート側溝１および１１には，構造上いくつかの欠点があり，好ましくない。まずその１つは，側溝側壁１の上部に側溝蓋４（２の誤記）が該蓋掛け部に平行に掛けられるが，蓋の下面部が，コンクリート打設時にこて仕上部となり，多少とはいえ凹凸が形成されるので，蓋掛け後，蓋の上を歩行者，自転車，場合により自動車等が乗ることにより蓋鳴りが生じ，この音が側溝内部で共鳴して大きくなり，騒音となる。その結果，特に夜間の住宅街等では，この騒音による苦情が多いという問題点があった（３頁１３行目から４頁６行目）。・・・
・・・本考案の目的は，蓋鳴りがなく，・・・有用なコンクリート側溝を提供することにある（５頁１２から１７行目）。
(d)［問題を解決するための手段］
前記目的は，コンクリート側溝の蓋掛け部の底面とこれに対応した蓋に，内部に向って，それぞれ傾斜部を設けたことにより達成した。即ち，本考案は側溝の上部に設けられた蓋掛け部および側溝蓋の側面を夫々側溝内部に向って下向きに傾斜部を設けると共に該側溝蓋の長手方向の両側に水抜切欠を少なくとも１つ設けたコンクリート側溝である。
側壁内側の傾斜部２３の角度は３０°～６０°の範囲，特に約４５°が好ましい。しかしながら，これに限定される必要はなく，蓋が充分掛けられる傾斜角であれば良いことは明らかである。
また側溝蓋の傾斜は側壁内側の傾斜が４５°に対応しているので，蓋の上に載荷重が掛ると，その反力が蓋の中央部の引っ張り側に圧縮応力として働き，蓋の強度を増大させる（５頁１８行目から６頁１５行目）。・・・
(e)［実施例］
第１図は本考案のコンクリート側溝の断面図・・・である。第１図において，１は側壁，４１は蓋掛け部　２３は傾斜部である。この傾斜部２３は，側溝の内部に向って設けられ，側壁１に対して約４５゜の角度に形成されている（７頁１４行目から８頁３行目）。・・・
(f)［本考案の効果］
本考案は，コンクリート側溝の蓋掛け部４１に傾斜を設けると共に，これと対応した部分に傾斜を設けた蓋を設置することにより，蓋鳴りを防止す
ることができる（９頁９から１３行目）・・・
ｃ　４．図面の簡単な説明
第１図は本考案のコンクリート側溝の断面図・・・であり，第４図は従来のコンクリート側溝の断面図および第５図は側溝の側壁下部を薄く形成したコンクリート側溝の他の従来例の断面図である（１１頁１から８行目）。・・・(イ)　上記(ア)の各記載によれば，引用例１の実施例は，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１の接面部を傾斜部２３とすることで，側溝蓋２２にかかる垂直荷重が，傾斜部２３を介して側溝の蓋掛け部４１に伝達され，また，上記垂直荷重が傾斜部２３に作用することで，側溝の蓋掛け部４１からは，側溝蓋２２に対し，それぞれ，相向かい合った側溝の蓋掛け部４１の方向へ向かって，反力が生じることから，相向かい合って働く反力によって，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１の密着性が高まり，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１とが堅固に嵌合し，蓋鳴りを防止するものということができる。なお，このように，下向き傾斜面からなる溝に，これに対応した傾斜面を有する部材を差し込んだ場合に，差し込まれた部材にかかる垂直荷重によって溝の左右傾斜面に生じる反力が，垂直荷重と比較して大きなものとなることは，「くさび効果」として，周知な事項であるところ，この「くさび効果」により生じた反力により，溝の左右傾斜面と差し込まれた部材の間に密着性が生まれることは明らかというべきである。
以上によれば，引用例１には，本件審決において認定されているとおり（前記争いのない事実等(5)ア参照），引用考案すなわち「接面部がほぼ全面にわたって傾斜面に成形加工された側溝蓋と，前記側溝蓋の接面部に対応する接面部がほぼ全面にわたって前記側溝蓋の接面部の傾斜面に対して同様に傾斜面に成形加工された側溝の蓋掛け部とからなり，上記側溝蓋と側溝の蓋掛け部との密着性を高め，上記側溝蓋にかかる垂直荷重が上記側溝蓋及び側溝の蓋掛け部の接面部を介して側溝の蓋掛け部に伝達される騒音の発生しない側溝」が記載されているということができ，また，引用考案においては，「くさび効果」によって，側溝蓋と側溝の蓋掛け部の密着性が高められているということができる。
イ　本件発明と引用考案の相違点について


そして，上記アのとおり，引用例１には，引用考案が記載されているとすれば，両者の相違点は，本件審決において認定されているとおり（前記争いのない事実等(5)ウ参照），本件発明においては，側溝蓋の接面部が全面にわたって曲面に成形加工されるとともに，側溝の接面部は，全面にわたって側溝蓋の接面部の曲面に対して幾何学的に相似な曲面に成形加工され，側溝蓋にかかる垂直荷重が側溝蓋及び側溝の接面部を介して分散されて側溝に伝達されるのに対し，引用考案においては，側溝蓋と側溝の蓋掛け部（側溝）との接面部は，それぞれ傾斜面に成形加工されている点ということができる。
ウ　引用発明の技術的意味について
(ア)　前記争いのない事実等(6)のとおり，引用例２の第３図には，引用発明が記載されているところ，証拠（甲７）によれば，引用例２には，次の各記載のあることが認められる。
ａ　３．発明の詳細な説明
(a)　・・・この発明は地下構造物用蓋(1)の周縁の一部又は全周の下面に先細形状の突縁部(2)を設け，又蓋(1)の受枠(3)側に上記突縁部(2)との嵌合溝(4)を形成する状態に二重の受板(5)，(5)′を突設させてなる地下構造物用蓋構造に係るものである（６頁右下欄１３から１７行目）。
(b)　この発明では蓋(1)の突縁部(2)を受枠(3)の嵌合溝(4)に嵌合させて使用するもので，蓋(1)に荷重Ｐがかかれば先細り突縁部(2)は嵌合溝(4)を滑り下り，突縁部(2)は二重の受板(5)，(5)′をそれぞれ押圧し，又受板(5)，(5)′はそれぞれ反力Ｒ，Ｒ′をもって突縁部(2)の抗力を受け，蓋(1)は荷重Ｐと反力Ｒ，Ｒ′の垂直成分との平衡した位置で停止する（７頁左上欄１１から１７行目）。(c)　二枚の受板(5)，(5)′によって蓋(1)を緊締する状態を維持しているので，蓋(1)と受枠(3)との間に生じるガタツキ，振動，騒音が発生しない。反力Ｒ，Ｒ′の値は突縁部(2)の内外それぞれの傾斜角度によっても調整できる。第３図は突縁部，受板の形状の他の例を示すものである（７頁左下欄６から１１行目）。
(d)　本発明によれば・・・受枠(3)による緊締により蓋(1)のガタツキ，振動，騒音が著しく減少でき（７頁左下欄１２から１８行目）・・・
ｂ　４．図面の簡単な説明
第１図は本発明地下構造物用蓋構造の実施例を示す一部切欠平面図，第２図は第１図Ｉ－Ｉ線における拡大縦断面図，第３図は他の突縁部，受板の実施態様を示す説明図である（７頁右下欄４から７行目）。(イ)　上記(ア)の各記載によれば，引用発明も，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′の接面部を傾斜面とすることで，蓋(1)にかかる垂直荷重が傾斜面を介して受板(5)，(5)′に伝達され，また，上記垂直荷重が傾斜面に作用することで，受板(5)，(5)′からは，突縁部(2)に対し，それぞれ，相向かい合った傾斜面となっている受板(5)′，(5)の方向へ向かって，反力が生じることから，相向かい合って働く反力によって，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′や嵌合溝(4)との密着性が高まり，蓋(1)の突縁部(2)と受枠(3)との緊締状態を維持し，蓋(1)のガタツキや，振動，騒音を減少するものということ，すなわち，引用考案と同様に，「くさび効果」によって，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′の密着性が高められているものということができ，また，この効果は，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′の接面部を，引用例２の第２図のような断面直線状とする場合であっても，第３図のような断面曲線状（以下「「ノ」の字型の断面曲線状」という）とする場合であっても，差異はないということができる。
エ　原告らの主張の当否
上記アウによれば，引用考案において，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１との接面部を傾斜面とすることによって生じる「くさび効果」を利用して，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１の密着性を高めて，蓋鳴りを防止しているのと同様に，引用発明においても，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′との接面部を傾斜面とすることによって生じる「くさび効果」を利用して，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′の密着性を高めて，蓋のガタツキ，振動，騒音を減少しているところ，引用発明においては，引用考案には存在しない「接面部を断面直線状とする場合であっても，「ノ」の字型の断面曲線状とする場合であっても，差異はない」という技術的思想が開示されているのであるから，引用考案に，引用発明の技術的思想を応用する場合に，「接面部を断面直線状とする場合であっても，「ノ」の字型の断面曲線状とする場合であっても，差異はない」という部分のみを抽出して，適用することは，ごく自然な発想というべきである。
そうであれば，本件審決のうち，「引用例１に記載された側溝蓋と側溝の傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用」するとしている部分は，原告らが主張するように，引用例１の側溝蓋に突縁部を設けたり，側溝の蓋受部に嵌合溝を設けることを意味するものではなく，引用例１において傾斜面（断面直線状）となっている側溝蓋と側溝との接面部について，「ノ」の字型の断面曲線状とすることを意味するものであることは明らかというべきである。
オ　小括
したがって，原告らの主張(ア)ａは，採用することができず，また，これを前提とする原告らの主張(ア)ｂも，前提を欠くものであり，採用することができない。そして，「引用例１に記載された側溝蓋と側溝との傾斜部にかえて，引用例２に記載された側溝蓋と側溝の構成を適用して本件発明の上記相違点に係る構成とすること」ができるとした本件審決の判断には，誤りはないというべきである。
(2)　原告らの主張(イ)について
ア　原告らの主張(イ)ａについて


(ア)　引用考案において，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１との密着性を高めて，側溝蓋２２と側溝の蓋掛け部４１とを堅固に嵌合させており，また，引用発明において，蓋(1)の突縁部(2)と受板(5)，(5)′の嵌合溝(4)との密着性を高めて，蓋(1)の突縁部(2)と受枠(5)，(5)′との緊締状態を維持しているのが，いずれも，「くさび効果」を利用してのものであることは，上記判断のとおりである。(イ)ａ　他方，本件発明は，前記争いのない事実等(2)のとおり，側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達されることを特徴とする騒音の発生しない側溝であるところ，証拠（甲１）によれば，本件発明の特許公報には，次の各記載のあることが認められる。
(a)【発明の詳細な説明】
・・・
【０００３】
【発明が解消しようとする課題】側溝蓋のガタッキによる騒音防止のため，特にフラット部の平面精度が要求されるが，満足されていない。・・・【０００４】この発明は，このような従来の技術の欠点を除去して，新規な形状の，騒音の発生しない側溝を提供するものである。
【０００５】
【課題を解決するための手段】図１はこの発明の原理を説明する図である。まず図１の正面図で示すように，接面部を曲面に成形加工した側溝蓋１を，幾何学的に相似な曲面に成形加工した接面部を持つ側溝２に，密着するように設置する。
【０００６】
【作用】この様にして幾何学的に相似した曲面を持った側溝蓋１と側溝２を設置すると，両者は側溝蓋１の自重により密着する。
・・・
【０００８】
【発明の効果】この発明は側溝蓋の接面部と側溝の接面部が曲面で密着することに特徴が有る。これにより車両等の通過騒音を解消することが可能に
なり・・・
【０００９】・・・また側溝蓋と側溝の接触面積が広くなり安定性が増す。
【００１０】また，側溝蓋に垂直加重がかかった場合，接触面が曲面であるために，力線が分散され，側溝蓋にかかる負担が軽減され耐用年数が延びる。
・・・
【００１２】以上のようにこの発明は側溝蓋の接面部，側溝の接面部を曲面に成形加工することにより側溝蓋，側溝の密着を計るものであり・・・
(b)【図面の簡単な説明】
ｂ　上記ａの各記載に照らせば，本件発明は，側溝蓋１と側溝２の接面部を「ノ」の字型の曲面とすることで，側溝蓋１にかかる垂直荷重が，側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して側溝２に伝達され，また，上記垂直荷重が「ノ」の字型の曲面となっている接面部に作用することで，側溝２の接面部ｂ６からは，側溝蓋１に対し，それぞれ，相向かい合った側溝２の接面部ｂ６の方向へ向かって，反力が生じることから，相向かい合って働く反力によって，側溝蓋１と側溝２との密着性が高まり，側溝蓋１のガタツキによる騒音を防止するものということ，すなわち，引用考案及び引用発明と同様に，「くさび効果」を利用して，蓋鳴り（蓋のガタツキによる騒音）を防止しているものということができる。(ウ)　以上によれば，本件発明の技術的思想と引用考案及び引用発明の技術的思想とは，いずれも，「くさび効果」を利用して，蓋鳴り（蓋のガタツキによる騒音）を防止するものとして共通するものであり，これらが，全く異なるものであるということはできない。
(エ)　これに対し，原告らは，原告らの主張(イ)ａ(b)のとおり主張し，ニュースの録画ビデオ（甲１７）を証拠として提出する。確かに，ニュースの録画ビデオ（甲１７）には，Ａ発明に係る側溝蓋及び側溝が紹介されているところ，側溝蓋及び側溝の接面部を幾何学的に相似な曲面，つまり，側溝蓋の曲面の曲率を側溝の蓋受け部の曲面の曲率よりも大きくする（曲がり具合をきつくする）ことで，側溝の蓋受け部の曲面と側溝蓋の曲面とが線状に接触し，多少の寸法誤差があってもこれを吸収し，側溝蓋がしっかりと側溝の蓋受け部に支持されることが説明されている。
しかしながら，本件審決は，本件発明の「幾何学的に相似な曲面」には「幾何学的に合同な曲面」の場合も含まれることを前提とした上，「幾何学的に合同な曲面」のものについては，進歩性がないとして，本件特許を無効と判断しているところ，「幾何学的に合同な曲面」の場合には，側溝の蓋受け部の曲面と側溝蓋の曲面が面状に接触することとなり，原告らの上記主張があてはまらないものとなることは明らかであるから，原告らの上記主張はそれ自体失当というべきである。
したがって，原告らの主張(イ)ａ(b)は，採用することができない。
イ　原告らの主張(イ)ｂについて
次に，原告らは，原告らの主張(イ)ｂのとおり主張する。しかしながら，本件発明は，上記ア(エ)の判断のとおり，側溝蓋と側溝とを，曲面の接触面全てで密着させる，いわゆる「幾何学的に合同な曲面」の場合も含むものというべきところ，本件発明の特許公報（甲１）の「【０００７】【実施例】具体的な実施例について説明すれば，側溝蓋１のコンクリート製のものは，型枠成形とし，鉄製のものについても型枠成形とし，素材は鋳鉄による。側溝２についてもコンクリート型枠成形による。また，合成樹脂，セラミックス等の新素材であっても，強度が許容されれば選択される。」という記載に照らすと，本件発明に係る側溝蓋及び側溝の素材については，コンクリート製のものであっても，鋳鉄，合成樹脂，セラミックス等の新素材のものであっても，等しく成形可能なものとして扱っているというべきであるから，原告らの主張とは相反し，本件発明においては，側溝蓋と側溝がコンクリート製のものであっても，曲面の接触面全てで密着するものを製造しうることを当然の前提にしているというべきである。したがって，原告らの主張(イ)ｂは，採用することができない。
ウ　小括
以上によれば，原告らの主張(イ)は，いずれも採用することができない。


平成１７年(行ケ)第１０４１８号　審決取消請求事件
平成１７年９月１２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告      メルク・ホエイ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　岸田正行
同　　　　　   　水野勝文
被            告      三共株式会社
訴訟代理人弁理士　　　浅村皓
同                浅村肇
同          小池恒明
同　            岩井秀生
同　　          宇佐美利二
同　            江成文恵
同　            坂倉夏子
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００３－３５２７９号事件について平成１７年３月９日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「メバスタン」の片仮名文字と「ＭＥＶＡＳＴＡＮ」の欧文字とを二段に横書きしてなり，指定商品を第５類「薬剤」とする，登録第４５５３２０３号商標（平成１３年３月１６日出願，平成１４年３月２２日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である（なお，原告は，平成１７年１月７日，本件商標の商標権者であった株式会社模範薬品研究所を合併し，本件商標に係る商標権を承継したものである。）。
被告は，平成１５年７月４日，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，これを無効２００３－３５２７９号事件として審理した結果，平成１７年３月９日，「登録第４５５３２０３号の登録を無効とする。」との審決をし，同月２２日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，①「メバスチン」の片仮名文字を横書きしてなる登録第２１１２９１９号商標（以下「引用Ｅ商標」という。）及び「ＭＥＶＡＳＴＩＮ」の欧文字を横書きしてなる登録第２１１２９２０号商標（以下「引用Ｆ商標」という。引用Ｅ，Ｆ商標は，ともに昭和６２年６月１２日出願され，平成元年２月２１日設定登録されたものであり，いずれもその指定商品に「薬剤」を含む。）と，称呼において相紛らわしい類似の商標であり，指定商品も同一又は類似の商品であるから商標法４条１項１１号に該当し，②被告が使用する，「メバロチン」の片仮名文字を横書きしてなる登録第２０４９５５８号商標（昭和６３年５月２６日設定登録。以下「引用Ａ商標」という。），「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の欧文字を横書きしてなる登録第２０６９６２７号商標（昭和６３年８月２９日設定登録。以下「引用Ｂ商標」という。），「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字を含む審決書別掲(1)の構成よりなる登録第２４４８９２２号商標（平成４年８月３１日設定登録。以下「引用Ｃ商標」という。）及び「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字を含む同別掲(2)の構成よりなる登録第２４４８９２３号商標（平成４年８月３１日設定登録。以下「引用Ｄ商標」という。引用ＡないしＤ商標は，いずれもその指定商品に「薬剤」を含む。）は，医薬品を取り扱う業界における取引者及び需要者の間で周知であり，本件商標は，引用ＡないしＤ商標と語頭の２文字又は２音が共通し，外観上及び称呼上近似したものであるから，本件商標を指定商品である「薬剤」に使用した場合，これに接する取引者及び需要者は，その商品が被告の業務に係る商品であるかのごとく誤認し，その出所につき混同を生じさせるおそれがあり，商標法４条１項１５号に該当する，とするものである。審決が，上記②の結論を導く過程において，引用ＡないしＤ商標の周知性について認定したところは，次のとおりであり，審決のこの認定判断については，原告も争っていない（原告第１準備書面２頁）。
「引用Ａ商標ないし引用Ｄ商標は，請求人の業務に係る商品「高脂血症治療剤」（動脈硬化治療剤）に使用され，平成１年の発売以来，その売上高は，当初の７０億円（市場占有率１７．５％）から，その売上を延ばし，売出しからの僅か１１年間で，１兆５９億円にも達している。
さらに，上記商品の宣伝広告費も，発売以来の１４年間で４億３０００万円以上である。
その他にも，「メバロチン」に関して，株式会社医薬広告社を通じて平成７年４月から同１４年１０月までの広告出稿一覧表，協和企画株式会社を通じて１９９５年度から２００１年度にかけての広告出稿一覧表及び株式会社東宣を通じて１９９５年度から２００２年度にかけての広告出稿一覧表のとおり広告している事実がある。
してみれば，請求人の業務に係る商品「高脂血症治療剤」に使用する引用Ａ商標ないし引用Ｄ商標は，本件商標の出願時及び登録査定時のいずれの時点においても，医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者，医薬品取扱業者などのこの種商品を取り扱う業界における取引者及び需要者の間において，広く知られていたものと認められる。」（審決書１３頁１８～３４行。証拠の引用部分は省略。以下，引用ＡないしＤ商標を使用した被告の業務に係る商品「高脂血症治療剤」（動脈硬化治療剤）を「被告商品」ということがある。）
第３　原告主張の取消事由の要点


審決は，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性についての判断（商標法４条１項１１号該当性の判断）並びに本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれについての判断（商標法４条１項１５号該当性の判断）を誤ったものであって，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性（商標法４条１項１１号該当性）につ
いて
(1)　本件商標からは「メバスタン」の，引用Ｅ，Ｆ商標からは「メバスチン」の称呼がそれぞれ生じるものであるところ，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは第４音の「タ」と「チ」の差異により明確に聴別されるものである。審決は，差異音が同行に属する近似音であることから，この差異が両称呼の全体に及ぼす影響は小さいものであって，両称呼を一連に称呼するときは，それぞれの全体の語感，語調が近似したものとなり，彼此聴き誤るおそれがある（審決書１２頁２７行～３０行）としている。
しかし，差異音が同行に属する音であるという理由のみをもって，差異音を近似音であると断定するのは，短絡的であり，誤りである。すなわち，差異音「タ」と「チ」は，前者が破裂音，後者は破擦音であって，ともに明瞭に聴取される音であり，「タ」は口を開いて舌尖を前歯のもとに密着して破裂させて発する無声子音「t」と母音「a」との結合した音であるのに対し，「チ」は口を狭めて舌尖と上前歯との間で形成される無声の破擦音「t，」と母音「i」との結合した音であり，両者は発音方法において顕著な差異を有する。また，相違音「タ」（ｔａ）と「チ」（ｃｈｉ）はその母音「ａ」と「ｉ」が非近似母音である。加えて，前音の「ス」が摩擦音，後音の「ン」が通鼻音でともに弱音のため，「タ」と「チ」の差異音は一層明瞭に聴取されるので，「メバスタン」と「メバスチン」の音調の差異は明らかである。したがって，両商標は称呼上明らかに非類似の商標である。
また，特許庁の審査基準によれば，相違する音が語頭音でないがその音質（例えば，相違する１音が共に同行音であるが，その母音が近似しないとき），音調（例えば，相違する音の部分に強めるアクセントがあるとき）上著しい差異があるときは，称呼上非類似としており，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標は，審査基準に照らしても称呼上明らかに非類似の商標である。
(2)　商標の類否判断においては，取引の実情に基づいて具体的な誤認混同を生ずる虞があるか否かによって類否が決せられるべきものであることは最高裁判所昭和４３年２月２７日判決（民集２２巻２号３９９頁）が示すとおりである。ア　原告が本件商標を使用している医薬品「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤（高脂血症治療剤）メバスタン」（以下「原告商品」ということがある｡）は，医家向けの医薬品であり，一般大衆薬ではない。したがって，本件商標に接する取引者・需要者は医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者，医薬品取扱業者などで，医師や薬剤師は医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，末端の消費者を対象とする商品，あるいは一般に市販される薬剤とは異なり，混同されるおそれはそもそも少ないものである。そうすると，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標のように明確な差異を有する両商標が，細心の注意力をもって医薬品を選別する医師，薬剤師に彼此混同されるおそれは皆無である。
イ　一方，引用Ｅ，Ｆ商標は，実際には使用されていないと考えられる。引用Ｅ，Ｆ商標が「薬剤」について使用されていないのであれば，現時点ではもとより，本件商標の登録査定時においても，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とが現実に彼此相紛れることはあり得ない。これに対し，本件商標は，設定登録後，平成１５年７月から実際に「高脂血症治療剤」の商標として，善意，平穏かつ公然に，継続して使用されてきたものであり，本件商標の登録を無効にしてまで守るべき保護法益はない。
この点について，審決は，引用Ｅ，Ｆ商標の使用の蓋然性をいうが，将来生ずるか否か不確定な事由を根拠とするものであって，前記最高裁判決の趣旨に反する。
２　本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれ（商標法４条１項１５号該当性）について
審決は，本件商標を「薬剤」に使用した場合，その商品が，被告の業務に係る商品であるかのごとく誤認し，出所につき混同を生じさせるおそれがあると判断する理由として，①本件商標と引用ＡないしＤ商標は，取引者及び需要者の注意を惹く特徴的な部分である「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分を共通にする外観上及び称呼上近似したものであること，②本件商標がいわゆる後発医薬品（ジェネリック医薬品）であり，ジェネリック医薬品の銘柄名が類似することが多く，誤処方，誤調剤を誘発するおそれがあるとの医師の見解が発表されていることを挙げているが，次のとおり誤りである。
(1)「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分は特徴的な部分とはいえない。


ア　平成元年当時，「メバポン」なる薬剤が存在していたほか，被告商品の発売日である平成元年１０月２日以前に，同じく「高脂血症治療剤」であり，かつ，世界的に広く知られている「メバコール（ＭＥＶＡＣＯＲ）」なる医薬品が存在していた。これは，アメリカの「メルク社」が１９８７年（昭和６２年）に開発したものであり，我が国では販売されていないが，日経産業新聞等にも掲載され，我が国においても周知・著名であった医薬品である。このように，「メバロチン」の発売前に，すでに「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分をもつ高脂血症治療剤が存在していたのであるから，当該部分は「高脂血症治療剤」の商標において特徴的な部分とはいえず，これに独創性を認めることもできない。イ　本件商標からは「メバスタン」の，引用ＡないしＤ商標からは「メバロチン」のそれぞれ称呼を生じるので，両商標は第３音，第４音において「スタ」と「ロチ」の２音が相違する。この相違する２音のうち「ス」（ｓｕ）と「ロ」（ｒｏ）は，母音が異なり，また，子音「ｓ」と「ｒ」においても，前者が歯音の摩擦音であるに対し，後者は歯茎音の弾音であって，両者はその発音位置，発音方法が異なる非近似音である。また，「タ」（ｔａ）と「チ」（ｃｈｉ）は，子音がともに５０音図の同行に属しているものの，母音の「ａ」と「ｉ」が明瞭に隔たる音色を備えた非近似音である。
よって，両商標を全体として称呼した場合，「スタ」と「ロチ」の非近似音２音の差異により全体の音感は全く異なるものであるから，両商標は称呼上近似する商標とはいえない。特に，両者は共に語尾に位置する｢ン」を含めて５音中，２音をも異にする。しかも，語尾音「ン」はそもそも明確に聴取されにくい音であるばかりでなく，薬剤の商標の接尾語としてありふれて採択・使用されており，医薬品の商標の識別上，極めて弱い音である。したがって，両者の差異は実質上「メバスタ」と「メバロチ」の４音中における２音の差異となり，これが称呼全体に与える影響は極めて大きいものである。両商標は称呼上も明らかに非類似の商標である。
また，外観上「メバスタン」「ＭＥＶＡＳＴＡＮ」と「メバロチン」「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」とは，「メバ」「ＭＥＶＡ」と「ン」「Ｎ」の文字を共通にしているが，「スタ」「ＳＴＡ」と「ロチ」「ＬＯＴＩ」の文字は全く異なるので，外観上も両者を見誤ることは無く，混同を生じるおそれは全くない。(2)　ジェネリック医薬品の銘柄名と誤処方，誤調剤を誘発するおそれの有無に
ついて
ア　本件商標の使用に係る原告商品は，医家向けの薬剤で，被告商品のジェネリック医薬品である。よって，両商標を使用した商品の取引者，需要者は医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者，医薬品取扱業者などであるところ，医師や薬剤師は医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，末端の消費者を対象とする商品，あるいは一般に市販される薬剤とは異なり，混同されるおそれはそもそも少ないものである。したがって，本件商標と引用ＡないしＤ商標のごとく明確な差異を有する両商標が，細心の注意力をもって医薬品を選別する医師・薬剤師等に混同されるおそれは皆無である。
また，医薬品の商標は厚生労働省の承認を要する関係上，今後本件商標が「高脂血症治療剤」以外の薬剤に使用されることはないから，本件商標が医家向け専用の医薬品以外の医薬品に使用されることもないので，上記のような状況が今後変化するおそれもない。
かかる状況下において，引用ＡないしＤ商標が医師，薬剤師などの取引者及び需要者の間において広く知られているとしても，医薬の専門家たる取引者，需要者が本件商標の語頭の「メバ」のみを見て「メバロチン」と認識することは通常あり得ないことである。これを見過って誤処方，誤調剤が行われるというのは，甚だしいケアレスミスであって，もはや商標の類否の問題ではない。現実の取引において，少なくとも本件商標について，引用ＡないしＤ商標と混同されたという事実はいまだ聞かない（甲４５号証）。審決のいうように，ジェネリック医薬品の銘柄名が類似することが多く，誤処方，誤調剤を誘発するおそれがあるとの医師の見解が発表されているとしても，それは一部の医師の単なる見解にすぎず，必ずしも現実と一致するものではない。イ　以上のように，原告商品は被告商品のジェネリック医薬品であるという特別な事情を斟酌したとしても，本件商標と引用ＡないしＤ商標とが商品の出所の混同を生じさせるおそれはない。
(3)　医薬品の商標については，その薬品の一般名称，原料，成分，効能，効果，対象となる患部などを表す文字から採択した造語，あるいはこれらの文字の略称と，語尾に「チン」「ニン」「ミン」「トン」「タン」，あるいは「ン」などを組み合わせたものが非常に多い。本件商標の「メバスタン」も「メバロン酸」の合成阻害作用と一般名「プラバスタチンナトリウム」から採択されたのであり，医薬品の商標採択上の一般的手法ともいえるネーミングであって，引用ＡないしＤ商標にただ乗りする意図などないことは明白である。
そして，本件商標は，設定登録後，平成１５年７月から実際に「高脂血症治療剤」の商標として，善意，平穏かつ公然に，継続して使用されてきたものであるから，権利の安定上からも，商標権者の保護からも，ひいては法目的たる流通秩序の維持といった産業政策上の観点からも，本件商標が引用ＡないしＤ商標と商品の混同を生じるおそれがあるとするのは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張はいずれも理由がない。１　本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性（商標法４条１項１１号該当性）につ
いて


(1)　原告は「タ」と「チ」の音質の違いのみをことさら強調し，当該差異音が発音方法において顕著な差異を有し，第３音「ス」と第５音「ン」の性質から，該差異音の音調の差異が明らかである旨主張するが，これは称呼全体での比較を無視した主張である。なぜなら，「メバスタン」「メバスチン」のそれぞれの称呼を全体に一気に称呼する場合には，両称呼共，第２音目の「バ」の部分に若干強めのアクセントをおいて発音するのが自然であり，語頭部の共通音「メバ」が強い印象を与えること，第３音目「ス」においても共通していること，第４音目の差異音「タ」と「チ」は，それぞれの語の中間に位置する音であり，特に強いアクセントがおかれる訳でもないこと，また，当該差異音は，薬剤の語尾としてありふれている「タン」及び「チン」の一部であり，聴者において「タン」と「チン」は相似た印象を受けること等を考え合わせれば，両商標を一連に称呼する場合は，当該差異は聴者においては比較的印象が弱く，全体の語調・語感において相似た印象を受け，彼此聞き誤るおそれの充分にある互いに相紛らわしい称呼と断ずるのが相当であるからである。
また，原告が引用する審査基準の部分は，称呼が類似すると判断され得る場合であっても，音質，音調上著しい差異があり，その全体の音感を異にするときは，非類似と判断される場合があるという趣旨であり，審決の判断は審査基準に即したものであって誤りはない。
(2)　取引の実情について
ア　原告は，本件商標に接する取引者・需要者は，医師，薬剤師など医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標が混同されるおそれは皆無である旨主張する。
しかしながら，現に医師，薬剤師の間で薬剤の取り違えが社会問題化している実情があるのであって，医師，薬剤師は一般需要者に比してより高い注意力を有しているという一般論のみをもって，混同のおそれが皆無であるとする原告の主張は，現在の薬剤をとりまく取引の実情を全く考慮しておらず，失当というべきである。
イ　商標法４条１項１１号は，先願登録商標の使用の有無を問わず，同一又は類似の商品又は役務について使用される後願の同一又は類似商標を排除する旨規定しているのであり，たとえ将来不使用取消審判において引用Ｅ，Ｆ商標が取り消されたとしても，当該商標権は，当該審判の予告登録日に消滅したものとみなされるだけであって，本件商標の登録査定時に引用Ｅ，Ｆ商標が有効に存在していたことに変わりはないから，本件商標が商標法４条１項１１号に反して登録されたとする審決の判断に誤りはない。
また，仮に本件商標の登録査定時に引用Ｅ，Ｆ商標が不使用であったとしても，今後使用する蓋然性を否定し得るものではないから，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とが現実に彼此相紛れることはあり得ないとする原告の主張は失当である。なお，本件商標は，引用ＡないしＤ商標の著名性にただ乗りする形でネーミングされ，使用されてきたのであるから，本件商標を善意に使用してきたとする原告の主張は到底受け入れられない。
２　本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれ（商標法４条１項１５号該当性）について
(1)　「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分が特徴的であること
について
ア　原告が主張する「メバポン」は，メバロチンが発売された翌年の平成２年にはすでに販売が中止もしくは終了していた。また，米国メルク社が商品化した「ＭＥＶＡＣＯＲ」（一般名ロバスタチン）は，被告の有する特許権との関係から，我が国において発売されることがなかったものであり，我が国では僅かにニュースとして伝えられていたにすぎないから，これによって引用ＡないしＤ商標の「ＭＥＶＡ」「メバ」部分の独創性，特徴性に影響を及ぼさない。また，その他にも語頭に「メバ」を含み，指定商品を薬剤とする商標が出願されていた例があるが，平成１２年以降に「メバロチン」の名声にただ乗りすべく大量に出願されるに至るまでの間においては，使用されていなかったり消滅した商標があったにとどまる。
イ　原告は，本件商標と引用ＡないしＤ商標とが非類似であると主張するが，商標法４条１項１５号で要件とされる商標の類似性とは，引用商標の著名性・独創性，需要者の共通性，その他取引の実情等と共に総合勘案して混同を生ずるか否かを判断する一つの要素（最判平成１２年７月１１日民集５４巻６号１８４８頁）であるにすぎず，商標法４条１項１１号における商標の類似性と同程度のものでなければならないことはなく，混同を惹起する程度に両商標が類似していれば足ると解釈すべきである。
両商標は，これを一連に称呼する場合，全体の語調・語感において相似た印象を受け，彼此聞き誤るおそれの充分にある互いに相紛らわしい称呼であり，外観上も近似したものといえるのであって，外観上及び称呼上近似したものということができるとした審決の判断に誤りはない。
(2)　薬剤の取り違え，その他の取引の実情について職務上高度の注意力をもった医師・薬剤師をもってしても，医療機関の患者数の急増等により，特に最近は，医療用医薬品の誤投薬などによる医療事故が多発しており，時には患者を死に至らしめる深刻な薬剤の誤投与・誤調剤について社会問題化しているのは明白な事実である。
そして，そのような誤投薬・誤調剤の原因の大きな一つに，薬剤の類似名称が挙げられており，取り違えられた薬剤名の事例中の全てが，その名称の語頭あるいは語尾のいずれか一方が同一文字からなる名称である。ことに本件商標と引用ＡないしＤ商標のような，名称の語頭と語尾とが同一文字からなる名称である場合の取り違え事例は，６１事例中の３９事例であり，かかる事例が過半数以上の大多数を占めているのである。


このような問題がありながら，医師・薬剤師においては高い注意力があるという一般論をもって混同の生ずるおそれはないとする原告の主張は，現在の医薬品業界を取り巻く真の実情を完全に無視した主張である。(3)　本件商標が「メバロン酸」の合成阻害作用（正しくは，数あるコレステロールの合成段階の一段階である「メバロン酸」への合成段階を助ける酵素の働きを阻害する作用）と一般名「プラバスタチンナトリウム」から採択されたとする原告の主張は，被告の独創的な名称採択を完全に模倣したことを自認しているに等しいものであり，原告のそのような名称採択方法は，後発品命名の際の一手法として挙げられている「先発品に近似させる手法」に則って採択されたものにほかならない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性（商標法４条１項１１号該当性）につ
いて
(1)　本件商標からは「メバスタン」の，引用Ｅ，Ｆ商標からは「メバスチン」の称呼がそれぞれ生じることは明らかであり，両称呼は，語頭からの３音「メバス」と語尾音の「ン」が一致しており，第４音目の「タ」と「チ」の差異があるにすぎない。このように，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは，その称呼を構成する５音のうち４音において共通しており，とりわけ，語頭部分に位置している「メバス」の３音は，一般に語頭の音の方が聴者に比較的強い印象を与えるものであることからすると，取引者，需要者の注意を惹き，記憶に残りやすい音であるということができる。
原告は，差異音「タ」と「チ」は発音方法において顕著な差異を有し，その前音の「ス」と後音の「ン」がともに弱音のため，「タ」と「チ」の差異音が一層明瞭に聴取され，「メバスタン」と「メバスチン」の音調の差異は明らかであり，両商標は称呼上非類似であると主張する。
しかしながら，本件商標も引用Ｅ，Ｆ商標も，商標全体を一連のものとして発音した場合には，いずれも「バ」の部分にアクセントがおかれて発音されるのが自然であって，差異音である「タ」と「チ」に特にアクセントがおかれるとは考えにくく，また，一般に語尾に位置する「タン」「チン」の部分の語調は弱く発音され，語頭に位置する「メバ」の部分に比して印象の弱い部分ということができる。したがって，両商標を一連のものとして称呼する場合，聴者には差異音「タ」「チ」からは特に強い印象を受けないままに，聞き流してしまう可能性が高く，また，商標全体の音感においても極めて近似した印象を与えるものであり，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは，外観上の相違点（「タ」と「チ」，「ＴＡＮ」と「ＴＩＮ」の「Ｉ」の相違。なお，両商標とも特定の意味を持たない造語であるから，本件においては観念の対比は意味を持たない。）を考慮しても，称呼において互いに相紛らわしい類似した商標ということができる。
なお，原告は，特許庁の審査基準を引用して，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標は，審査基準に照らしても称呼上明らかに非類似の商標であると主張する。しかし，当該審査基準の趣旨はともかくとして，審査基準は審査官による審査の際の一つの目安，指針を示したものにすぎず，商標の類否はあくまで個々具体的に判断すべきものであるから，審査基準に依拠してその類否を云々する原告の主張は失当である。
(2)　原告は，本件商標に接する取引者・需要者は医師，薬剤師等の医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，混同されるおそれは皆無であると主張する。
確かに，医師や薬剤師は，医薬の知識を有する専門家であり，薬剤の投与等について高度の注意力が要求されている者であるが，だからといって，およそ薬剤の取引者・需要者である医師，薬剤師など医療関係者であれば，一般的に薬剤について混同するおそれはないということはできないのであって，現に，後記のとおり，我が国の医療現場で，医師や薬剤師等の医療関係者において，名称の似た薬剤を誤って処方してしまう例が報告され，その数も決して少なくないことが認められる（乙５２号証の１，５３号証の１，２）のであるから，原告の主張は採用することができない。
(3)　原告は，引用Ｅ，Ｆ商標が現実に使用されていないことを前提に，本件商標と相紛れることはない旨主張する。
しかしながら，商標法４条１項１１号にいう先願の「他人の登録商標」は，後願の同一又は類似商標の出願時（査定時）において，現に有効に存在しているものであれば足り，現実に使用されていることを必要とするものではない。仮に，現実の使用の有無を取引の実情として考慮するとしても，その使用の蓋然性が否定できない以上，類似の商標を同一又は類似の商品に使用した場合に商品の出所について混同を生ずるおそれがあることは否定できず，商標法４条１項１１号該当性を否定することはできないというべきであり，本件において，少なくとも引用Ｅ，Ｆ商標の使用の蓋然性を否定する事情を認めるに足りる証拠はないから，原告の主張は理由がない。
また，原告は，本件商標は設定登録後善意，平穏かつ公然に，継続して使用されてきており，本件商標の登録を無効にしてまで守るべき保護法益はないとも主張するが，商標法４条１項１１号の規定を無視するものであって，採用の限りでない。
(4)　以上のとおり，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは類似の商標であって，その指定商品も同一又は類似の商品であるから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当し，その登録が無効であるとの審決の判断に誤りはない。２　本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれ（商標法４条１項１５号該当性）について
前記１で検討したとおり，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当し，その登録を無効とすべきものであるから，同条項１５号該当性の点について判断するまでもなく，原告の取消事由は理由がないことになるが，念のため，同条項１５号該当性の点についても検討することとする。
(1)　引用ＡないしＤ商標の周知著名性について
被告が高脂血症治療剤に使用する引用ＡないしＤ商標が，本件商標の出願時及び登録査定時において，医薬品を取り扱う業界における取引者，需要者の間において広く知られていたとの審決の認定については，原告も争っていないことは前記のとおりである。
引用ＡないしＤ商標の周知性の程度について補足すれば，次のとおりである。


被告が引用ＡないしＤ商標を使用している高脂血症治療剤（メバロチン）は，発売２年目の平成２年に動脈硬化用剤市場で５８．１％（第１位）のシェアを獲得し，翌平成３年には高脂血症用剤市場でのシェアが６８．４％（第１位）となり，平成５年以降は医薬品単品として１０００億円を超える売上を達成し，その後も平成１４年度まで，高脂血症用剤市場では第１位のシェアと年間１０００億円以上の売上を継続的に維持しており，また，医療関係の雑誌等においても継続的な宣伝広告がされている（乙１１～１６号証，２９～３１号証）。以上からすると，引用ＡないしＤ商標は，本件商標の出願時（平成１３年３月１６日）及び登録査定時（平成１４年３月ころ）において，医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者などの医薬品取扱業者等の取引者・需要者の間で，極めて著名であることが認められる。また，高脂血症治療剤は患者が長期間反復服用するものであり，患者は服用している医薬品の名称を医師あるいは調剤薬局等を通じて知ることが多いことからすれば，引用ＡないしＤ商標は，被告商品を服用する患者の間においても広く知られているものと認めることができる。(2)　本件商標と引用ＡないしＤ商標の類似性についてア　本件商標からは「メバスタン」の称呼が生じ，引用ＡないしＤ商標からは「メバロチン」の称呼が生ずることは明らかであり，本件商標と引用ＡないしＤ商標とは，その構成文字及び称呼において，「ＭＥＶＡ」「メバ」の文字及び「メバ」の音と「Ｎ」「ン」の文字及び「ン」の音を共通にし，「ＳＴＡ」「スタ」と「ＬＯＴＩ」「ロチ」の文字及び音において差異を有するものである。両商標の称呼を対比すると，本件商標と引用ＡないしＤ商標とは，その称呼を構成する５音のうち３音において共通しており，とりわけ，語頭部分に位置している「メバ」の２音は，一般に語頭の音の方が聴者に比較的強い印象を与えるものであることからすると，取引者・需要者の注意を惹き，記憶に残りやすい音であるということができる。また，本件商標も引用ＡないしＤ商標も，商標全体を一連のものとして発音した場合には，いずれも「バ」の部分にアクセントがおかれて発音されるのが自然であって，差異音である「ス」「タ」と「ロ」「チ」に特にアクセントがおかれるとは考えにくく，この点からも，語頭部分にある「メバ」の２音が取引者・需要者の注意を惹く特徴的な部分とみることができる。このように，本件商標と引用ＡないしＤ商標は，語頭部分に位置して印象の強い特徴的な部分である「メバ」の２音が共通している。
また，両商標の外観を対比すると，欧文字部分においては，本件商標（８文字構成）と引用ＢないしＤ商標（９文字構成）は，６文字が共通し，その配列も，語頭の「ＭＥＶＡ」，語尾の「Ｔ」「Ｎ」が共通し，片仮名文字部分においては，本件商標と引用Ａ商標は，ともに５文字からなり，そのうち語頭の「メバ」と語尾の「ン」の３文字が共通しており，本件商標と引用ＡないしＤ商標は，その外観においても相当程度の共通点が存在している。
イ　原告は，被告商品が販売される前から語頭に「メバ」の２文字及び音を含む薬剤が存在したなどとして，「メバ」の２文字及び音が引用ＡないしＤ商標の特徴的な部分であるとはいえない旨主張する。
確かに「医薬品・医療衛生用品価格表」平成元年度版（乙２６，３２号証）には「メバポン」という消炎・鎮痛剤が記載されているが，その平成２年度版以降のもの（乙２６号証）には，その記載がなくなっていること，また，昭和６２年１０月から平成２年１２月にかけて，日経産業新聞，日経金融新聞，化学工業日報，日刊薬業等に，米国内において商品名を「メバコール」とする高脂血症剤が米国メルク社から販売され，収益を挙げていることなどを紹介する記事が掲載されている（甲３６の３～３５）が，この「メバコール」は日本国内では販売されなかったこと（弁論の全趣旨），被告商品の発売以前に，語頭に「メバ」の文字を含む薬剤を指定商品とする商標出願がされていたこと（甲４８ないし５０号証の各１，２）が認められる。
上記認定したところによれば，「メバポン」の販売期間は極めて短かったことが推認され，「メバコール」は我が国においては医薬品として販売されていなかったものであり，また，上記認定の語頭に「メバ」の文字を含む商標出願に係る医薬品が実際にどの程度流通していたか明らかでないことからすれば，引用ＡないしＤ商標の構成中の「メバ」の２文字及び音が，その各出願当時，医薬品の商標としてありふれたものであったと認めることはできず，引用ＡないしＤ商標のうち，「メバ」の文字及び音部分が，取引者・需要者の注意を惹く特徴的な部分に当たるとみることを妨げるべき事情は見当たらないのであって，原告の主張は採用することができない。
ウ　以上のとおり，本件商標と引用ＡないしＤ商標は，その称呼及び外観において相当程度の類似性を有するということができる。(3)　商品間の関連性，取引者・需要者の共通性について原告が本件商標を使用している高脂血症治療剤メバスタン（原告商品）は，被告が引用ＡないしＤ商標を使用している高脂血症治療剤メバロチン（被告商品）と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を奏する，いわゆる後発医薬品（ジェネリック医薬品）であり，このことは原告も認めるところである。したがって，両商品の性質，用途，目的における関連性は極めて高いということができ，これを取り扱う医療機関や薬局も共通し，これらの薬剤を投与される患者層も共通にすることが認められる。
(4)　混同を生ずるおそれについて


以上のような引用ＡないしＤ商標の周知著名性，それらと本件商標との類似性の程度，両商標に係る商品の関連性の強さ，取引者・需要者の共通性を考慮すれば，原告が本件商標を高脂血症治療剤に使用した場合，その取引者・需要者において，これを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがある，というべきである。原告は，原告商品及び被告商品の取引者・需要者は医師，薬剤師等の医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，混同されるおそれは皆無であると主張し，医師，薬剤師等による「混同し，誤って使用するおそれはない」旨の証明書（甲４５号証の１～１０１）を提出する。
確かに，医師や薬剤師は，医薬の知識を有する専門家であって，薬剤の投与等について高度の注意力が要求されている者であり，誤処方，誤調剤のないことが期待されている。しかし，だからといって，およそ薬剤の取引者・需要者である医師，薬剤師など医療関係者であれば，薬剤について混同するおそれはないということはできないのであって，現に，厚生労働省の医療安全対策ネットワーク事業の下で報告されたインシデント事例のうち，医薬品関連情報は，「平成１３年１０月１８日～同年１１月１９日報告分」で８８件あり，そのうち薬剤名が似ていたことを要因とするものが１９件（２１．６％）となっており，さらに，「平成１３年１１月１９日～平成１４年３月２６日報告分」では１７９件あり，そのうち薬剤名が似ていたことを要因とするものが３４件（１９．０％）あったことが報告されていること（乙５２号証の１），平成１４年１１月２０日に行われた厚生労働省の医薬品・医療用具等対策部会において，薬剤等に関する事故の原因が話題とされ，医薬品名の類似性に関して，「薬剤師とか医師は，大体頭とおしりの名前を見るのではないかとか，・・・」という指摘がされていること（乙５３号証の１），また，平成１５年９月１８日に行われた同対策部会においては，医薬品について「名称類似によるアクシデント，インシデントが発生しているわけです」など医薬品の名称の類似と医療事故との関係が指摘されており，安全使用推進室長が，「販売名の問題について，先ほど言いましたように医薬品の医療事故関係の問題としていちばんの問題ですので，・・・」と述べていること（乙５３号証の２）が認められる。上記認定したところによれば，医療の現場では，医師や薬剤師等の医療関係者において，名称の似た薬剤を誤って処方する等の例が報告され，その数も決して少なくないのであって，医師や薬剤師が医薬の知識を有する専門家であって，一般に薬剤の投与等について高度の注意力が要求されている者であることを考慮しても，なお，本件商標を使用した高脂血症治療剤を被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがあることを否定することはできない。
原告が提出する前記証明書（甲４５号証の１～１０１）において，多くの医師や薬剤師等が，医師及び薬剤師並びに患者において，原告商品と被告商品を混同し，誤って使用するおそれはないと考えられる旨を表明しているとしても，本件商標と引用ＡないしＤ商標の類似性の程度，引用ＡないしＤ商標の周知著名性など前記認定の諸事情を考慮すれば，そのことから直ちに，実際の医療の現場において，医師及び薬剤師並びに患者が，本件商標を使用した高脂血症治療剤を被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがないと断ずることはできない。また，上記証明書を提出した医師らにおいて，これまでに原告商品と被告商品とを実際に誤用した事実がなく，他にも原告商品と被告商品とが誤用された事例が報告されていないとしても，そのことは混同のおそれを否定する事情とならないことはいうまでもない。なお，原告は，本件商標は，医薬品の商標採択上の一般的手法ともいえるネーミングであって，引用ＡないしＤ商標にただ乗りする意図はなく，設定登録後，善意，平穏かつ公然に，継続して使用されてきたものであるから，混同を生じるおそれがあるとするのは誤りであるとも主張しているが，既に検討したとおり，原告が本件商標を高脂血症治療剤に使用した場合，その取引者・需要者において，これを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがあるというべきであるから，原告の本件商標採択の意図がどうであれ，また，本件商標を設定登録後使用してきたとしても，そのことは本件商標が商標法４条１項１５号に該当することを妨げる理由となるものでないことはいうまでもない。
(5)以上のとおりであるから，原告が本件商標を薬剤，特に高脂血症治療剤に使用した場合，その取引者・需要者において，被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがあるということができるから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当し，その登録が無効であるとの審決の判断にも誤りはない。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，審決にこれを取り消すべき誤りは認められない。
よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　   　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　   　　沖　　中　　康　　人
裁判官若林辰繁は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　   　　佐　　藤　　久　　夫


平成１５年(ワ)第２６１８４号売掛代金等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月１５日
判　　　　　　決
原　　　　　　告      　　　　株式会社ピーシーエス
訴訟代理人弁護士　　　　　　　野間自子
同　　　　　　　　　　　　　　中島健太郎
被　　　　　　告　　　　　　　有限会社幸福産業
主    　　    文
１　被告は，原告に対し，金６７９万２３２４円及び内金４７６万１８７９円に対する平成１５年１０月２６日から支払済みまで年１３パーセントの，内金２０３万０４４５円に対する平成１１年３月１日から支払済みまで年６パーセントの割合による各金員を支払え。
２被告は，その営業上の施設の看板，お持ち帰り用ビニール袋，箱，チラシ，ドリンク缶に，別紙被告標章目録１ないし３記載の各標章を付し，これらの物に同標章を付したものを用いて宅配ピザ店の営業を行ってはならない。３被告は，その占有する別紙被告標章目録１ないし３記載の各標章が付された宅配ピザの看板を撤去及び廃棄し，お持ち帰り用ビニール袋，箱，チラシ，ドリンク缶を廃棄せよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，①原，被告間の契約に基づき，売掛金及び売買代金の支払を求め，②商標権に基づき，別紙被告標章目録１ないし３記載の標章（以下順に「被告標章１」，「被告標章２」などといい，これらを併せて「被告標章」ということがある。）の使用の差止め及び被告標章を付した物の廃棄等を求めた事案である。
１　前提事実（認定の根拠は末尾に掲げた。）
(1)　当事者
ア　原告は，飲食店(ピザハウス等)用原材料並びに日用雑貨品の販売，包装資材の販売，食品宅配業務，店舗の設計施工並びに管理等を目的とする株式会社である（甲１）。
原告は，平成１１年３月３０日，訴外株式会社ピザ・カリフォルニア（以下「ＰＣ社」という。）との間で，ＰＣ社の宅配ピザフランチャイズ事業，これに関連するＰＣ社の有する商標権，及びこれに関連する一切の事業を譲り受ける旨の契約を締結し，この契約に基づき，同年４月１日からＰＣ社の事業一切を引き継いだ（甲２，以下「本件営業譲渡」という。）。
イ　被告は，飲食店業，その他，ファーストフードの製造，加工，販売，並びに宅配，フランチャイズチェーンシステムによるファーストフード店の経営を目的とする有限会社である（甲５）。
被告は，かつて，「ピザ・カリフォルニア勝川店」（以下「勝川店」という。）を経営していた。また，現在も，「ピザ・カリフォルニア高蔵寺店」（以下「高蔵寺店」という。）の経営を行っている（甲１５，２１，弁論の全趣旨）。
(2)　原告の有する商標権
原告は，以下のアないしウの各商標権（以下順に「原告商標権１」，「原告商標権２」と，これらを併せて「原告商標権」ということがある。また，その登録商標を順に「原告商標１」，「原告商標２」などと，これらを併せて「原告商標」ということがある。）を有する（甲４の１，３，５，甲１９の１，２，４，甲２０の１，２，５）。
ア　原告商標権１
登録番号　　　　　　第２５４８９５１号
出願日　　　　　　　平成１年１月２４日
登録日　　　　　　　平成５年６月３０日
更新登録日　　　　　平成１５年２月１２日
商品及び役務の区分　第３２類
指定商品　　　　　　アメリカ製のピザパイ
登録商標　　　　　　別紙原告商標１記載のとおり
イ　原告商標権２
登録番号　　　　　　第３０３０５５１号
出願日　　　　　　　平成４年９月２１日
登録日　　　　　　　平成７年３月３１日
商品及び役務の区分　第４２類
指定役務　　　　　　ピザパイの提供
登録商標　　　　　　別紙原告商標２記載のとおり
ウ原告商標権３
登録番号　　　　　　第３３１９６７３号
出願日　　　　　　　平成６年７月２２日
登録日　　　　　　　平成９年６月６日
商品及び役務の区分　第３０類
指定商品　　　　　　ピザ
登録商標　　　　　　別紙原告商標３記載のとおり
(3)　被告による被告標章の使用
被告は，被告標章を営業上の施設の看板，箱，持ち帰り用ビニール袋，チラシ，ドリンク缶に付し，また，これらを用いて宅配ピザの営業を行っている（甲１３，１５，１６，２２，弁論の全趣旨）。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　被告が，原告に対し，売掛金等を支払う義務を負うか。
（原告の主張）
ア　高蔵寺店について
(ア)　原，被告の契約関係


被告は，平成５年３月１２日，ＰＣ社との間で，高蔵寺店に関し，ピザ・カリフォルニア・チェーンフランチャイズ加盟店契約を締結した。そして，本件営業譲渡後，原告は，平成１１年４月１日，被告との間で，ピザ・カリフォルニア・チェーンフランチャイズ契約（以下，「本件ＦＣ契約」という。）を締結し，同契約は平成１３年２月６日付で書面化された。したがって，高蔵寺店については，原告がフランチャイザー，被告がフランチャイジーという関係にあった。
(イ)　本件ＦＣ契約の債務不履行
原告は，被告に対して，本件ＦＣ契約に基づいて，原告が保有する標章の使用を許諾し，宅配ピザ店舗運営に関するノウハウを提供し，商品の原材料，包装資材，ユニフォーム等を販売するなどして，本件ＦＣ契約上の義務を履行した。
これに対し，被告は，原告に対し，本件ＦＣ契約に基づき，商品の原材料，包装資材，ユニフォーム等の購入代金支払債務，ロイヤリティ支払債務及び宣伝・広告費支払債務を負っていたところ（本件ＦＣ契約９条ないし１１条），度々にわたってこれらの債務の支払を怠り，平成１５年９月３０日時点で，その未払売掛金等債務の総額は別表１のとおり６７６万１８７９円であった（既発生の遅延損害金を含まない。）。
なお，本件ＦＣ契約では，上記売掛金等の支払は，毎月末日締め翌２５日払であり，支払を遅延した場合は，支払期日の翌日から年利１３パーセントの遅延損害金を払う約定であった。
(ウ)　本件ＦＣ契約の解約
原告は，被告に対して，上記未払売掛金等債務の支払を再三請求したが，被告は，これを全く支払わなかった。
そこで，原告は，高蔵寺店につき，本件ＦＣ契約１７条３項６号（「本契約の条項に重大な違反があったとき」）に基づき，平成１５年９月３０日をもって，本件ＦＣ契約を解約した。
(エ)　保証金による弁済充当
原告は，本件ＦＣ契約５条２項の趣旨に基づき，平成１５年１０月１１日付で，被告から預託されている保証金２００万円を，被告の未払売掛金等債務の弁済に充当した。
(オ)　未払売掛金等債務の総額
よって，被告の高蔵寺店についての現在の未払売掛金等債務は４７６万１８７９円である。
イ　勝川店について
(ア)　原，被告間の売買契約の締結
被告は，平成１０年４月１日から平成１１年１月１０日まで勝川店の営業を継続していた。上記営業期間中，原告は，被告に対して，別表２のとおり，宅配ピザの営業に必要な食材・包材等の販売を被告の注文に応じて継続的に行った。
(イ)　売買代金の未払の発生
原告は，前記(ア)の売買契約に基づき，食材及び包材等の引渡しをしたが，被告は，原告に対する売買代金の支払を度々怠った。なお，上記売買代金の支払期日は，注文した月の翌月末であった。
現在，被告が原告に対して負っている未払売買代金債務の合計は，２０３万０４５５円である（既発生の遅延損害金を含まない。）。
（被告の反論）
ア　高蔵寺店について
被告は，原告との間で，本件ＦＣ契約を締結していない。
イ　勝川店について
原告は，ＰＣ社と被告との間の勝川店での問題を無視して責任逃れをしている。
被告の債務不履行の原因は，原告にもある。
なお，原告は，勝川店につき，被告に対し損害賠償義務を負っている。(2)　被告による原告商標権の侵害の有無及び差止請求等の可否
（原告の主張）
ア　原告商標と被告標章の類否
被告標章１は原告商標２と，被告標章２は原告商標３と，それぞれ同一である。
また，被告標章３は原告商標１と，△の囲いの有無の点を除いて外観において同一であり，また称呼・観念において同一であるから，原告商標１と類似する。
イ　被告の原告商標の使用権限の不存在
原告は，原告とフランチャイズ契約を締結したフランチャイジーに対してのみ，同契約に基づき，原告商標２及び被告標章３と同一の標章の使用を許諾している。また，原告は，フランチャイジーに対して，フランチャイズ契約締結に関連して，その契約期間中は，原告商標１及び３についても宅配ピザの営業への使用を事実上許諾している。
しかし，前記１，ア，(ウ)記載のとおり，原，被告間の件ＦＣ契約は，平成１５年９月３０日に解約された。
したがって，被告は，原告商標を使用する権限を有していない。
ウ　差止請求等の可否
被告は，原告からの再三にわたる警告を無視し，不可解な弁解を繰り返して，現在に至るまで被告標章を使用して宅配ピザ業の営業を継続しており，今後も商標権侵害行為を継続するおそれがある。
（被告の反論）
被告は，原告の担当者から，食材等の仕入先等の取引先を教えてもらい，個人として営業を続けていくように言われた。また，店舗の名前に関して，一文字付けて違う名前にしろと言われたほか，看板についても，新しい名前にして営業するように言われた。チラシについても，平成１５年９月３０日当時使用していたチラシを修正して一時使用することについて承諾を得ていた。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告の売掛金等支払義務の有無）について
(1)　高蔵寺店について
ア　事実認定
証拠（甲６，７，８，９の１，２，甲１０の１の１，２，甲１０の２の１，２，甲１５，１７の１ないし１１６，甲１８の１ないし１３，甲２１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
(ア)　本件ＦＣ契約の締結
被告は，平成５年３月１２日，ＰＣ社との間で，高蔵寺店に関し，ピザ・カリフォルニア・チェーンフランチャイズ加盟店契約を締結した（甲６）。そして，本件営業譲渡後，原告は，平成１１年４月１日，被告との間で，本件ＦＣ契約を締結した（甲７，８）。
(イ)　本件ＦＣ契約の内容
本件ＦＣ契約は，以下の内容の条項を含む。
ａ　商標等の使用許諾（１条２項）


原告は，被告に対し，原告の所有する原告商標２等の商標等を，本件ＦＣ契約の条項に従い使用することを許諾する。
ｂ　保証金（５条）
(ａ)　被告は，原告に対し，本件ＦＣ契約の締結時に，本件ＦＣ契約に基づき発生する原告との取引その他の債務を保証するため，保証金２００万円を預託する。
(ｂ)　被告は，原告の承諾なく，保証金を原告に対する債務の支払に充当してはならない。
(ｃ)　原告は，被告に対し，本件ＦＣ契約が終了した場合，看板，マーク等が撤去された日から３か月以内に，被告の原告に対する債務を精算した保証金の残額を返還する。
ｃ　供給品（９条１項）
被告は，商品，商品の原材料等及びその他営業上必要な設備，消耗品等につき，原告が指定した物品を原告の定める基準に従い，原告又は原告の指定業者から購入する。
ｄ　ロイヤリティ（１０条１項）
被告は，原告に対し，商標等の使用，ノウハウの提供等の対価（ロイヤリティ）として，毎月１８万円を支払う。
ｅ　宣伝，広告（１１条）
原告は，ピザ・カリフォルニア・チェーンのための宣伝広告，統一キャンペーンを企画し，また原告は，必要に応じ，全国又は地域を対象とした電波媒体等による宣伝・広告活動を実施する。被告は，その実施に要する費用を負担する。
ｆ　代金の支払及び遅延損害金等（１２条１項，２項）(ａ)　被告は，原告に対し，ロイヤリティ，宣伝広告費，原材料等の代金を，毎月末日締め翌月２５日までに，全額現金で持参し又は原告の指定する方法で支払う。
(ｂ)　被告が原告に対する支払を遅延したときは，支払期日の翌日から年利１３パーセントの遅延損害金を付する。
ｇ　解約（１７条３項）
被告において本件ＦＣ契約条項の重大な違反があったときは，被告は，原告に対するすべての債務について期限の利益を喪失し，原告は，何らの催告を要することなく，直ちに本件ＦＣ契約を解約することができる。
(ウ)　被告の代金等の未払
原告は，被告に対して，本件ＦＣ契約に基づき，原告が保有する標章の使用を許諾し，宅配ピザ店舗運営に関するノウハウを提供し，商品の原材料，包装資材，ユニフォーム等を販売した。
これに対し，被告は，原告に対し，支払期日までに，前記の商品の原材料等の代金やロイヤリティ等の支払をしなかった。その合計額は，別表１のとおり，平成１５年９月３０日時点で，６７６万１８７９円であった（甲９の１，２，甲１７の１ないし１１６）。
(エ)　本件ＦＣ契約の解約
原告は，平成１５年９月２５日，被告に対し，同年７月３１日締め分の食材等の代金及びロイヤリティとして４３５万６１１８円を同年９月３０日までに支払うよう請求するとともに，上記期日までに支払がない場合は，本件契約を解約するとの意思表示をした（甲１０の１の１，２）。
しかし，被告は，同年９月３０日までに前記金員の支払をせず（甲１２の１），その結果，本件ＦＣ契約は解約された。
(オ)　保証金による弁済充当
原告は，平成１５年１０月１１日付で，被告から預託されている保証金２００万円を，前記ウ記載の売掛金等債務の弁済に充当した。
イ　判断
(ア)　以上ア記載の事実に照らすと，被告は，原告に対し，売掛金等合計６７６万１６７９円から，保証金２００万円を差し引いた４７６万１８７９円及び昀終の売掛金等の支払期日である平成１５年１０月２５日の翌日である同月２６日から支払済みまで約定の年１３パーセントの割合による遅延損害金を支払う義務を負うものと認めることができる。
(イ)　被告は，原告との間で本件ＦＣ契約を締結していない旨主張する。しかし，被告は，平成５年３月１２日，ＰＣ社との間でピザ・カリフォルニア・チェーンフランチャイズ加盟契約を締結したことを認めているところ（甲１１の２），その際の契約書（甲６）に押印された被告の代表者印と同一の代表者印が合意書（甲７）に押印されている。そして，甲７には，被告が，平成１１年３月３１日，ＰＣ社とピザ・カリフォルニア・チェーンフランチャイズ加盟契約を合意解約し，原，被告合意の上，新たに，同年４月１日から本件ＦＣ契約を締結することを合意した旨記載されており，その上で，本件ＦＣ契約書（甲８）が作成されている。
そして，実際にも，後記のとおり，被告は，原告商標と同一か又は実質的に同一である被告標章を付した，看板，チラシ等を使用し，原告から宅配ピザ店の営業に必要な原材料等を購入して高蔵寺店の営業を行っていたことにも照らすと，原，被告間においては，本件ＦＣ契約が締結されたものとみるのが相当であり，被告の主張は採用することができない。
(2)　勝川店について
ア　事実認定
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　原，被告間の売買契約の締結
原告は，平成１０年３月から平成１１年１月の間，被告に対し，宅配ピザの営業に必要な食材・包材等を継続的に販売した（甲１８の１ないし１３）。なお，各売買代金の支払期日は，注文した月の翌月末日との約定であった。
(イ)　売買代金の未払の発生
しかし，原告は，前記の食材等の代金の一部を前記期日までに支払わず，その合計額は，別表２記載のとおり，合計２０３万０４４５円である（甲１８の１３）。
イ　判断
以上ア記載の事実に照らすと，被告は，原告に対し，未払の売買代金２０３万０４４５円及びこれに対する昀後の支払期日の翌日である平成１１年３月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うものと認めることができる。
被告は，原告が，勝川店につき，被告に対し，損害賠償義務を負う旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はないので，上記主張は失当である。２　争点(2)（被告による商標権侵害の有無及び差止請求の可否）について
(1)　原告商標と被告標章の類否
ア　被告標章１について


主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人らの負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
大阪市長が都市公園法２７条１項に基づき申立人らに対して平成１８年１月１３日付けで下記①ないし④のテント，木製工作物等（以下「本件各物件」という。）についてした各除却命令を停止せよ。
記①申立人Ａにつき，大阪市α－×－×所在のβ公園内の本決定添付別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）１のブルーシート製テント及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件並びに同公園内の同図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）２の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその
他の物件
②申立人Ｂにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）３の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件③申立人Ｃにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）４の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件④申立人Ｄにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）５の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件
第２事案の概要
１本案事件は，大阪市長が，β公園内にブルーシート製テント又は木製工作物を設置等して，これらを起居の場所とし，日常生活を営んでいる申立人らに対し，都市公園法２７条１項に基づく監督処分として，平成１８年１月１３日付けで，本件各物件を同月１７日午後１時までに除却するよう命令した（以下「本件各除却命令」という。）ところ，申立人らが，本件各除却命令はいずれも違法であるなどと主張して，その各取消しを求めた取消訴訟である。なお，申立人らは，本件各除却命令の差止めを求めて本案事件を提起したが，その係属中に本件各除却命令がされたことから，上記取消訴訟に訴えを変更したものである。本件は，申立人らが，行政事件訴訟法２５条２項に基づき，本件各除却命令により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるなどとして，本件各除却命令についての執行停止を求めた事案であり，申立ての趣旨からして，本件申立ては，手続の続行の停止を求める趣旨のものと解される。
２都市公園法の定め
都市公園法２条の２は，都市公園は，同法２条の３の規定によりその管理をすることとなる者が，当該都市公園の供用を開始するに当たり都市公園の区域その他政令で定める事項を公告することにより設置されるものとする旨規定し，同法２条の３は，都市公園の管理は，地方公共団体の設置に係る都市公園にあっては当該地方公共団体が行う旨規定する。
同法６条１項は，都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは，公園管理者の許可を受けなければならない旨規定し，同条２項は，同条１項の許可を受けようとする者は，占用の目的，占用の期間，占用の場所，工作物その他の物件又は施設の構造その他条例で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出しなければならない旨規定している。そして，同法７条は，公園管理者は，同法６条１項の許可の申請に係る工作物その他の物件又は施設が同法７条各号に掲げるものに該当し，都市公園の占用が公衆のその利用に著しい支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められるものであって，政令で定める技術的基準に適合する場合に限り，同法６条１項の許可を与えることができる旨規定している。
同法２７条１項１号は，公園管理者は，同法（同法２６条を除く。この段落において，以下同じ。）若しくは同法に基づく政令の規定又は同法の規定に基づく処分に違反している者に対して，同法の規定によってした許可を取り消し，その効力を停止し，若しくはその条件を変更し，又は行為若しくは工事の中止，都市公園に存する工作物その他の物件若しくは施設（工作物等）の改築，移転若しくは除却，当該工作物等により生ずべき損害を予防するため必要な施設をすること，若しくは都市公園を原状に回復することを命ずることができる旨規定し，同条３項は，同条１項の規定により必要な措置を命じようとする場合において，過失がなくてその措置を命ぜられるべき者を確知することができないときは，公園管理者は，その措置を自ら行い，又はその命じた者若しくは委任した者に行わせることができ，この場合においては，相当の期限を定めて，その措置を行うべき旨及びその期限までにその措置を行わないときは，公園管理者又はその命じた者若しくは委任した者がその措置を行うべき旨をあらかじめ公告しなければならない旨規定している。
３当事者の主張
本件申立ての理由は，別紙「執行停止申立書」（写）に記載のとおりであり，これに対する相手方の意見は，別紙「意見書」（写）に記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１記録によれば，以下の各事実が一応認められる。
(1)大阪市は，都市公園法２条の２及び同法２条の３に基づき，β公園を都市公園として設置し，これを管理している。
(2)申立人Ａは，約８年前から，β公園内で起居するようになり，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，β公園内の別紙図面で示す範囲内に別紙写真（写）１のブルーシート製テントを設置等し，また，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）２の木製工作物を設置等して，これらを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｂは，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）３の木製工作物を設置等して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｃは，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）４の木製工作物を設置等して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｄは，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）５の木製工作物を設置等して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。


平成１７年１０月３１日の時点で，β公園内には，申立人らの所有又は管理に係る本件各物件を含め，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，ブルーシート製テント，木製工作物等が設置された場所が３４か所あった。(3)別紙図面で示す範囲が含まれるβ公園のγにはバラ園が設置されているところ，大阪市は，同市において平成１８年５月１１日から同月１７日の予定で開催される世界バラ会議大阪大会に向けて，β公園の主としてγについて，平成１５年度から平成１７年度にかけての３か年計画で，バラ園の全面改修，γ全体の再整備等を内容とするβ公園再整備工事を施工してきた。
(4)平成１７年１０月４日，大阪市西部方面公園事務所は，申立人らに対し，「工事のお知らせ」と題する書面を配布した。同書面には，工事名称をβ公園整備工事，工事期間を平成１７年１２月上旬から平成１８年２月末までの予定，工事内容を自然観察園路整備，景石据付，植栽，剪定・剪除，工事区域を別紙図面で示す範囲として，「近くβ公園において工事を施工いたします。つきましては，この物件は工事の支障となりますので，来る１１月３０日（水）までに撤去していただきますようお願いいたします。」旨記載されていた。
(5)平成１７年１０月１１日，申立人らを含むβ公園内で生活する者らによって構成されたＥ自治会は，大阪市西部方面公園事務所にＦ所長宛ての要求書を提出した。同要求書には，全体工事によらず部分工事を行い，公園居住者の生活への影響を昀小限にとどめること，強制排除を行わないこと，事態の解決のため同自治会と話し合うことなどが要求事項として記載された上，これに対する明確かつ真摯な回答のない限り，公園からの立退き及び同自治会を通さない戸別訪問を拒否するなどと記載されていた。
(6)平成１７年１１月８日，大阪市西部方面公園事務所は，申立人らに対し，「告」と題する書面を配布した。同書面には，「公園内にテント・小屋掛け等を設置することは，公園を利用される皆様の支障となるばかりでなく，関係法令により禁止されていますので，所有者は，１１月３０日までに撤去してください。なお，期日までに撤去しない場合は，本市において処分しますので，念のために申し添えます。また，自立に向けた生活相談や自立支援センター入所，福祉措置の支援を希望される方は，ご連絡ください。」と記載されていた。(7)大阪市長は，平成１８年１月５日，申立人らに対し，予定される不利益処分を都市公園法２７条１項に基づく本件各物件の除却命令とし，弁明書の提出期限を同月１１日までと定めて，行政手続法１３条１項に基づく弁明の機会を付与する旨の通知をした。
(8)申立人らは，平成１８年１月１１日，当裁判所に対し，相手方（大阪市）を被告として，大阪市長は申立人らに対し都市公園法２７条１項に基づく本件各除却命令をしてはならない旨求める差止めの訴え（当裁判所平成１８年（行ウ）第４号除却命令差止請求事件）を提起するとともに，仮の差止め（当裁判所平成１８年（行ク）第４号仮の差止め申立て事件）の申立てを行ったが，当裁判所は，同月１３日，同申立てを却下する旨の決定をした。
(9)大阪市長は，同日付けで本件各除却命令をしたが，申立人らは，本件各除却命令において定められた期限である同月１７日午後１時までに，本件各物件を除却せず，それ以降も除却していない。
(10)申立人らは，同月１７日，本案事件について，前記第２の１に記載のとおり，訴えの変更をするとともに，本件執行停止の申立てを行った。(11)大阪市長は，同月１８日，申立人らに対し，行政代執行法３条１項に基づき，同月２３日までに本件各物件が除却されないときは同法２条に基づき代執行を行う旨を文書で戒告した。


２本案について理由がないとみえるときに当たるか否かについて(1)申立人らは，β公園の区域内にテント又は木製工作物（以下「テント等」という。）を設置等してこれを占用することについて少なくとも公園管理者である相手方の黙示の許可を受けているというべきであるから，申立人らによるβ公園の占用は都市公園法６条１項に違反する不法占用には当たらない旨主張する。しかしながら，前記のとおり，都市公園法６条１項は，都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは，公園管理者の許可を受けなければならない旨規定し，同条２項は，同条１項の許可を受けようとする者は，占用の目的，占用の期間，占用の場所，工作物その他の物件又は施設の構造その他条例で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出しなければならない旨規定している。そして，同法７条は，公園管理者は，同法６条１項の許可の申請に係る工作物その他の物件又は施設が同法７条各号に掲げるものに該当し，都市公園の占用が公衆のその利用に著しい支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められるものであって，政令で定める技術的基準に適合する場合に限り，同法６条１項の許可を与えることができる旨規定するとともに，同法６条１項の許可を与えることができる工作物その他の物件又は施設として，電柱，電線，変圧塔その他これらに類するもの（同法７条１号），水道管，下水道管，ガス管その他これらに類するもの（同２号），通路，鉄道，軌道，公共駐車場その他これらに類する施設で地下に設けられるもの（同３号），郵便差出箱，信書便差出箱又は公衆電話所（同４号），非常災害に際し災害にかかった者を収容するため設けられる仮設工作物（同５号），競技会，集会，展示会，博覧会その他これらに類する催しのため設けられる仮設工作物（同６号）及びこれらのもののほか、政令で定める工作物その他の物件又は施設（同７号）を規定しており，都市公園法施行令１２条は，法７条７号の政令で定める工作物その他の物件又は施設として，標識（都市公園法施行令１２条１号），防火用貯水槽で地下に設けられるもの（同２号），国土交通省令で定める水道施設，下水道施設，河川管理施設及び変電所で地下に設けられるもの（同２号の２），橋並びに道路，鉄道及び軌道で高架のもの（同３号），索道及び鋼索鉄道（同４号），警察署の派出所及びこれに附属する物件（同５号），天体，気象又は土地観測施設（同６号），工事用板囲い，足場，詰所その他の工事用施設（同７号），土石，竹木，瓦その他の工事用材料の置場（同８号），都市再開発法（昭和４４年法律第３８号）による市街地再開発事業に関する都市計画において定められた施行区域内の建築物に居住する者で同法２条６号に規定する施設建築物に入居することとなるものを一時収容するため必要な施設（国土交通省令で定めるものを除く。）又は密集市街地における防災街区の整備の促進に関する法律（平成９年法律第４９号）による防災街区整備事業に関する都市計画において定められた施行区域内の建築物（当該防災街区整備事業の施行に伴い移転し，又は除却するものに限る。）に居住する者で当該防災街区整備事業の施行後に当該施行区域内に居住することとなるものを一時収容するため必要な施設（国土交通省令で定めるものを除く。）（同９号）及びこれらのもののほか，都市公園ごとに，地方公共団体の設置に係る都市公園にあっては当該地方公共団体が条例で定める仮設の物件又は施設，国の設置に係る都市公園にあっては国土交通大臣が定める仮設の物件又は施設（同１０号）を掲げている。さらに，大阪市公園条例（昭和５２年大阪市条例第２９号）８条の２は，都市公園法施行令１２条１０号の条例で定める仮設の物件又は施設は，市長が定める都市公園に設けられる仮設の施設で，都市公園を故なく起居の場所とし日常生活を営んでいる者に起居の場所として一時的に利用させるためのものとする旨規定している。しかるところ，前記認定のとおり，本件各物件は，申立人らが同所において起居し日常生活を営むための用に供する目的で設置されたブルーシート製テント等であって，都市公園法７条各号，同法施行令１２条各号及び上記大阪市公園条例に掲げる工作物その他の物件又は施設のいずれにも該当しないことが明らかであり，都市公園にこれを設置することが法令上認められないものである。このことに加えて，前記認定のとおり，申立人らは，都市公園であるβ公園の区域内に法令上その設置が認められていないテント等を設置等し，これを起居の場所として日常生活を営むことによりその敷地を占用しているのであって，その態様等からして，公衆の利用に著しい支障を及ぼしているものということができるから，本件各除却命令がされるまでの間に西部方面公園事務所職員らとの間で申立人らが「執行停止申立書」において主張するような経過があったとしても，申立人らがβ公園内にテント等を設置等してこれを占用することについて公園管理者である相手方の黙示の許可を受けているということも，相手方の許可を受けているのと同視することができるということもできないものというべきであり，相手方は，都市公園法２７条１項１号に基づき，申立人らに対し，当該テント等（本件各物件）の除却を命ずることができるものというべきである。
以上のとおりであるから，申立人らによるβ公園の占用は都市公園法６条１項に違反する不法占用には当たらない旨の申立人らの上記主張は，採用することができない。
(2)申立人らは，都市公園法２７条１項所定の工作物等に対する除却命令は，占有を解くことなくして工作物等を除却することができる場合，すなわち，代替的作為義務を命ずる場合に限定されているのであり，このことは，同条３項がいわゆる簡易代執行を規定しているところからも明らかであるところ，申立人らが起居の場所として日常生活を営んでいるテント等は申立人らの住居（家屋）であり，申立人らは当該テント等を家屋として占有使用しているのであるから，当該テント等を同条１項所定の除却命令の対象とすることは許されず，本件各除却命令は同項に違反し違法であるなどと主張する。


しかしながら，公園管理者が同法２７条１項に基づき同項１号に該当する者に対して命ずる措置（監督処分）のうち都市公園に存する工作物その他の物件若しくは施設（工作物等）の除却を命ずる除却命令は，その性質上，当該命令を受ける者に対して当該工作物等を除却すべき行政上の義務を賦課することを法的効果とする処分にすぎず，それを超えてその者に対して当該工作物等の設置場所に係る占有を解くこと自体をも命ずる趣旨を含むものではないと解されるのであり，本件各除却命令に係る除却命令書の記載からも本件各除却命令が申立人らに対して本件各物件の除却に加えて申立人らがテント等の設置場所に係る占有を解くこと自体を命ずる趣旨をも含むものとは読み取れない。しかるところ，工作物等を除却すべき行政上の義務が行政代執行法２条にいう「他人が代わってなすことのできる行為」に該当することは明らかである。もっとも，前記認定事実によれば，申立人らは，本件各除却命令の対象とされたテント等を起居の場所として日常生活を営んでいるものであるが，都市公園法２７条１項は，同項に基づく除却命令の対象となる工作物等の種類，機能等を何ら限定してはいないから，申立人らの主張するように本件各物件が申立人らにとって住居としての機能を果たしているものであるとしても，本件各物件の除却は「他人が代わってなすことのできる行為」に該当するものというべきであり，同法３項の規定からそのような物件に対する除却命令が許されないと解することもできない。そして，本件各除却命令の執行によって申立人らが当該テント等及びその敷地の占有を失う結果になるとしても，除却命令及びこれに基づく行政代執行手続は，上記のとおり，当該除却命令の対象とされた工作物等の除却のみを目的とし，当該工作物の設置場所に係る占有を解くこと自体を目的とするものではないから，これに伴う占有の喪失は，当該工作物等が除却されることに伴って事実上生じる結果にすぎないというべきであり，このことをもって，当該テント等を含む本件各物件が都市公園法２７条１項に基づく除却命令の対象にならないと解することはできないというべきである。なお，仮に本件各除却命令が申立人らに対して本件各物件の除却に加えて申立人らがテント等の設置場所に係る占有を解くこと自体を命ずる趣旨をも含むものと解する余地があるとしても，本件各除却命令に基づいて行政代執行法による代執行を行うことができるのは，本件各除却命令のうち本件各物件の除却を命ずる部分に限られるのであって，本件各除却命令のうちの申立人らがテント等の設置場所に係る占有を解くことを命ずる部分そのものが執行されるものではないから，そのことのゆえに本件各除却命令が都市公園法２７条１項に違反するということもできないというべきである。
以上のとおりであるから，申立人らの上記主張を採用することはできない。(3)申立人らは，申立人らが他に場所がなくテント等に居住している状態は，裁判規範性を有する経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和５４年条約第６号。以下「社会権規約」という。）１１条により保護されなければならないのであり，同条に関するいわゆる社会権規約委員会の一般的意見によれば，強制立退きが認められるためには，高度の正当化事由，真正な協議の機会等の適正手続，適切な代替住居の提供等が必要とされるところ，本件各除却命令の目的は不要不急の工事であって高度の正当化事由は存在せず，相手方は平成１７年１２月１日以降申立人らＥ自治会との協議を拒否しており，相手方の提供するシェルターや自立支援センター等は，プライバシーの保護等に欠けるのみならず，平穏性，尊厳性の要件に欠けるものであるから，本件各除却命令は，強制立退きのために必要とされる上記の要件を満たさず，同条によって保障された申立人らの居住権を侵害するもので違法であり，また，都市公園法（６条，２７条）及び行政代執行法は社会権規約に適合するように解釈しなければならず，本件各除却命令に基づく代執行は，そのように解釈された行政代執行法２条にいう「他の手段によってその履行を確保することが困難であり」，「その不履行を放置することが著しく公益に反すると認められる」の各要件を満たさないから，違法であるなどといった趣旨の主張をする。社会権規約１１条１項は，「この規約の締約国は，自己及びその家族のための相当な食糧，衣類及び住居を内容とする相当な生活水準についての並びに生活条件の不断の改善についてのすべての者の権利を認める。締約国は，この権利の実現を確保するために適当な措置をとり，このためには，自由な合意に基づく国際協力が極めて重要であることを認める。」旨規定しているが，社会権規約は，２条１項において「この規約の各締約国は，立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため，自国における利用可能な手段を昀大限に用いることにより，個々に又は国際的な援助及び協力，特に，経済上及び技術上の援助及び協力を通じて，行動をとることを約束する。」旨規定しているところからも明らかなとおり，締約国において，１１条１項にいう「自己及びその家族のための相当な食糧，衣類及び住居を内容とする相当な生活水準についての並びに生活条件の不断の改善についての権利」が国の社会政策により保護されるに値するものであることを確認し，この権利の実現に向けて積極的に社会政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものであって，個人に対し即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない。また，申立人らが援用するいわゆる社会権規約委員会の一般的意見（４及び７）並びに同委員会の「昀終見解」及びこれに対する日本国政府の「意見書」は，いずれも，法的拘束力を有するものとは解されない。


したがって，社会権規約１１条を根拠に本件各除却命令が申立人らの相当な生活水準についての権利ないし居住権を侵害する旨の申立人らの主張は，その前提を欠くものとして，採用することができない。また，都市公園法（６条，２７条）及び行政代執行法は社会権規約に適合的に解釈されなければならず，本件各除却命令に基づく行政代執行は，そのように解釈された行政代執行の要件を満たさず，違法である旨の申立人らの主張も，同様に，その前提を欠くものといわなければならい。のみならず，前記第２の１のとおり，本件申立ては，本件各除却命令の取消訴訟を本案訴訟として手続の続行の停止を求める趣旨のものであるところ，公園管理者が都市公園法２７条１項に基づき同項１号に該当する者に対して工作物等の除却を命ずる除却命令は，当該命令を受ける者に対して当該工作物等を除却すべき行政上の義務を賦課することを法的効果とする処分にすぎないから，申立人らは，本件申立てにおいて，当該処分とは別個独立の後続処分である代執行（戒告，代執行令書による通知）の要件の欠缺を主張することはできないものというべきである。仮にこの点を措くとしても，記録により認められる本件各除却命令に至る経過に照らすと，行政代執行法２条にいう「他の手段によってその履行を確保することが困難であり」の要件を具備するものと一応認められるところであり，また，前記認定事実及び記録に照らすと，申立人らは，都市公園であるβ公園の区域内に都市公園法６条に基づく占用許可を受けずに同法７条及び同法施行令１２条によってその設置が認められていないテント等の工作物を設置等してその敷地を占有し，同所を起居の場所として日常生活を営むことにより，公衆の利用に著しい支障を及ぼし，公共用物としての都市公園の機能を著しく損なっているものというべきであるから，後記(4)において説示するところにかんがみても，行政代執行法２条にいう「その不履行を放置することが著しく公益に反すると認められる」の要件をも具備するものと一応認められるというべきである。
(4)申立人らは，本件各除却命令は比例原則に違反し違法であると主張する。前記のとおり，社会権規約１１条が個人に対し自己及びその家族のための相当な住居等を内容とする相当な生活水準についての権利を即時に具体的権利として付与すべきことを定めたものではないと解されるとしても，憲法は，１３条において，「すべて国民は，個人として尊重される。生命，自由及び幸福追求に対する国民の権利については，公共の福祉に反しない限り，立法その他の国政の上で，昀大の尊重を必要とする。」旨規定し，また，２５条１項において，「すべて国民は，健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を有する。」旨規定し，さらに，同条２項において，「国は，すべての生活部面について，社会福祉，社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。」旨規定している。これらの規定の趣旨に照らすと，個人の尊厳を確保し，健康で文化的な昀低限度の生活を営むための相当な住居についての権利も，憲法上尊重に値するものと解される。もっとも，憲法２５条は，いわゆる福祉国家の理念に基づき，すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営み得るよう国政を運営すべきこと（１項）並びに社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきこと（２項）を国の責務として宣言したもであって，同条１項は，国が個々の国民に対して具体的・現実的に上記のような義務を有することを規定したものではなく，同条２項によって国の責務であるとされている社会的立法及び社会的施設の創造拡充により個々の国民の具体的・現実的な生活権が設定充実されていくものであると解される。また，同条の規定が，国権の作用に対し，一定の目的を設定しその実現のための積極的な発動を期待するという性質のものであり，しかも，同規定にいう「健康で文化的な昀低限度の生活」なるものは，極めて抽象的・相対的な概念であって，その具体的内容は，その時々における文化の発達の程度，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに，同条の規定の趣旨を現実の立法として具体化するに当たっては，国の財政事情を無視することができず，また，多方面にわたる複雑多様な，しかも，高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである（昀高裁昭和５１年（行ツ）第３０号同５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁，昀高裁昭和６０年（行ツ）第９２号平成元年３月２日第一小法廷判決・裁判集民事１５６号２７１頁参照）。このような観点からすれば，個人の尊厳を確保し，健康で文化的な昀低限度の生活を営むための相当な住居についての権利が憲法上尊重に値するものとして，国が当該権利の設定充実のための社会的立法及び社会施設等の創造拡充に努力すべき責務を負うものと解されるとしても，その趣旨を実現するために具体的にどのような立法措置等を講ずるかの選択決定は，それが個人の尊厳を損ない，又は２５条１項において健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を保障した趣旨に反するなど，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような場合を除き，立法府等の広い裁量にゆだねられていると解すべきである。
前記認定事実によれば，申立人らは，都市公園の敷地に設置されたテント等を起居の場所として日常生活を営んでいる者であるところ，このような態様での都市公園の占用が法令上許されないことはもとより，公衆の利用に著しい支障を及ぼし，公共用物としての都市公園の機能を著しく損なうものであるとしても，本件各除却命令に基づく行政代執行が行われることにより，申立人らは，起居の場所を含めたいわゆる生活の拠点を失うこととなり，申立人らの年齢，申立人らの置かれている社会的，経済的環境に加えて代執行当時の気候等にもかんがみると，申立人らの被る不利益は決して小さくはないということができる。


もっとも，我が国においては，平成１４年，ホームレスの自立の支援，ホームレスとなることを防止するための生活上の支援等に関し，国等の果たすべき責務を明らかにするとともに，ホームレスの人権に配慮し，かつ，地域社会の理解と協力を得つつ，必要な施策を講ずることにより，ホームレスに関する問題の解決に資することを目的として，ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法（平成１４年法律第１０５号）が制定され，同法により，都市公園，河川，道路，駅舎その他の施設を故なく起居の場所とし，日常生活を営んでいる者をホームレスと定義した上，国は，自立の意思があるホームレスに対し，安定した雇用の場の確保，職業能力の開発等による就業の機会の確保，住宅への入居の支援等による安定した居住の場所の確保並びに健康診断，医療の提供等による保健及び医療の確保に関する施策並びに生活に関する相談及び指導を実施することにより，これらの者を自立させること，宿泊場所の一時的な提供，日常生活の需要を満たすために必要な物品の支給その他の緊急に行うべき援助，生活保護法による保護の実施，国民への啓発活動等によるホームレスの人権の擁護，地域における生活環境の改善及び安全の確保等により，ホームレスに関する問題の解決を図ること，等の事項につき，総合的な施策を策定し，及びこれを実施するものとされ（同法３条，５条），また，地方公共団体は，これらの事項につき，当該地方公共団体におけるホームレスに関する問題の実情に応じた施策を策定し，及びこれを実施するものとされ（同法３条，６条），さらに，都市公園その他の公共の用に供する施設を管理する者は，当該施設をホームレスが起居の場所とすることによりその適正な利用が妨げられているときは，ホームレスの自立の支援等に関する施策との連携を図りつつ，法令の規定に基づき，当該施設の適正な利用を確保するために必要な措置をとるものとされている（同法１１条）。そして，同法８条の規定を受けて策定されたホームレスの自立の支援等に関する基本方針（平成１５年厚生労働省国土交通省告示第１号）においては，各課題に対する取組方針として，ホームレスの就業の機会の確保，安定した居住の場所の確保，保健及び医療の確保，生活に関する相談及び指導に関する事項，ホームレス自立支援事業及びホームレスの個々の事情に対応した自立を総合的に支援する事業，ホームレスとなることを余儀なくされるおそれのある者が多数存在する地域を中心として行われるこれらの者に対する生活上の支援，ホームレスに対し緊急に行うべき援助に関する事項及び生活保護法による保護の実施に関する事項，ホームレスの人権の擁護に関する事項並びに地域における生活環境の改善に関する事項が挙げられている。このうち，安定した居住の場所の確保については，ホームレス対策は，ホームレスが自らの意思で自立して生活できるように支援することが基本であり，ホームレス自立支援事業等を通じて就労の機会が確保される等により，地域社会の中で自立した日常生活を営むことが可能となったホームレスに対して，住居への入居の支援等により，安定した居住の場所を確保することが必要であり，このためには，国，地方公共団体等が連携した上で，地域の実情を踏まえつつ，公営住宅及び民間賃貸住宅を通じた施策の展開を図ることが重要であるとされている。また，ホームレスに対し緊急に行うべき援助に関する事項については，病気等により窮迫した状態にある者及び要保護者が医療機関に緊急搬送された場合については，医療機関等との連絡体制を整えるなど連携を図ることにより，早急に実態を把握した上で，生活保護による適切な保護に努め，福祉事務所は，治療後，再び野宿生活に戻ることのないよう，関係機関と連携して，自立を総合的に支援するものとされ，居所が緊急に必要なホームレスに対しては，シェルターの整備を行うとともに，適切な処遇を確保することに留意しつつ無料低額宿泊事業を行う施設を活用し，これらの施設への入居を図ることとされ，生活保護法による保護の実施に関する事項については，ホームレスに対する生活保護の適用については，一般の者と同様であり，単にホームレスであることをもって当然に保護の対象となるものではなく，また，居住の場所がないことや稼働能力があることのみをもって保護の要件に欠けるということはない点を踏まえ，資産，稼働能力や他の諸施策等あらゆるものを活用してもなお昀低限度の生活が維持できない者について，昀低限度の生活を保障するとともに，自立に向けて必要な保護を実施するものとされている。さらに，地域における生活環境の改善に関する事項については，都市公園その他の公共の用に供する施設を管理する者は，当該施設をホームレスが起居の場所とすることによりその適正な利用が妨げられているときは，当該施設の適正な利用を確保するために，福祉部局等と連絡調整し，ホームレスの自立の支援等に関する施策との連携を図りつつ，施設内の巡視，物件の撤去指導等を適宜行うほか，必要と認める場合には，法令の規定に基づき，監督処分等の措置をとることにより，地域における生活環境の改善を図ることが重要であるとされている。そして，市町村は，この基本方針や都道府県の策定した実施計画に即して，必要に応じてホームレス対策に関する実施計画を策定し，それに基づき，地域の実情に応じて計画的に施策を実施するものとされている。なお，前記ホームレスの自立の支援等に関する基本方針を受けて定められた「ホームレスに対する生活保護の適用について」（平成１５年７月３１日社援保発第０７３１００１号厚生労働省社会・援護局保護課長通知）において，ホームレスに対する生活保護の適用に関する具体的な取扱いについて，直ちに居宅保護を送ることが困難な者については，保護施設や無料低額宿泊所等において保護を行い，ホームレスの状況によっては養護老人ホームや各種障害者福祉施設等への入所を検討すること，保護開始時において居宅生活が可能と認められた者並びに居宅生活を送ることが可能であるとして保護施設等を退所した者及び必要な治療を終え医療機関から退院した者については，公営住宅等を活用することにより居宅において保護を行うこと，保護開始時において居宅生活が可能と認められた者であって，公営住宅への入居ができず，住宅を確保するため敷金等を必要とする場合は，「生活保護法による保護の実施要領について」（昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知）第６の４の(1)のキにより取り扱うこと（敷金等を支給することができる），などとされている（疎乙２２）。


記録によれば，大阪市においては，ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法が制定される前の平成１１年７月から市長を本部長とする推進本部を設置して野宿生活者の自立支援に向けた取組みを行ってきたが，同法及び前記ホームレスの自立の支援等に関する基本方針を受けて，平成１５年３月，「大阪市野宿生活者（ホームレス）の自立の支援等に関する実施計画を策定し，同実施計画に基づき野宿生活者の自立の支援に向けた各種施策，具体的には，野宿生活者巡回相談事業，自立支援センターの設置，運営，仮設一時避難所の設置，運営，日雇労働者等技能講習会及び保健医療対策等を行っていること，このうち，自立支援センターの設置，運営については，失業等により住居を失い，大阪市内の公園，路上等で起居している者のうち就労意欲のある者，稼働能力のある者に対し，宿所及び食事を提供するとともに，生活相談，健康診断，職業相談を行うことによりこれらの者の就労による自立と社会復帰を支援することを目的として，大阪市内に自立支援センター５施設が設置，運営されており（うち２施設は平成１８年１月開所），これらの施設において，宿所，入浴，シャワー及び食事の提供，日用品の支給，生活，心身の健康等の相談指導，公共職業安定所との連携の下で就労に必要な職業相談，職業紹介，医師及び看護師等による健康診断や必要な医療の提供，面接のための被服の貸与，必要な交通費の貸与，自立阻害要因の除去のための法律相談等の支援が行われていること，これらの施設の入所期限は，就労による自立と社会復帰を支援することを目的とするものであることにかんがみ，原則として３か月，昀大６か月とされているが，現実には状況に応じて６か月を超えて入所を認める弾力的な運用が行われており（平成１７年１２月末現在の退所者総数のうち約２９．７パーセントが入所期間６か月を超えている。），また，居室は複数人の共用とされていること，仮設一時避難所の設置，運営については，現在，δ公園内に都市公園法７条７号，同法施行令１２条１０号に基づく仮設の物件又は施設として，前記大阪市公園条例８条の２に基づき，δ仮設一時避難所が設置，運営されていること，同避難所は，当初はδ公園内の野宿生活者を支援するための施設として設置されたが，平成１６年２月からは緊急対応を要する場合に限りδ公園以外の公園において起居する野宿生活者をも一部対象とし，平成１７年１２月ころ，その規模を縮小し，その開設期限を延長した上，β公園内の野宿生活者も受け入れる運用を行っていること，同避難所においては，門限や起床，就寝等の日課の定めはなく，犬舎や空き缶，銅線の加工に必要な作業場所が確保されているほか，入浴，シャワー設備が備えられ，１日１食夕飯用として米飯とふりかけ等が提供され，年１度健康診断が行われ，また，看護師による医療相談，弁護士による法律相談を受けることができるものとされ，公共職業安定所との連携による職業相談，職業紹介が行われ，また，所内作業として，清掃作業，巡回警備，アルミ缶買収作業の希望者へのあっせんが行われていること，平成１７年１２月３１日当時，上記５か所の自立支援センターの入所可能者数は合計２９５人，δ仮設一時避難所の入所可能者数は１４０人となっていること，同日現在の自立支援センター（３施設）における退所者総数２８１７人のうち１２１９人（約４３．３パーセント）が就労し，２４６人が生活保護を受けていること，同日現在のδ仮設一時避難所における退所者総数２５６人のうち自立支援センター入所が４人，就労が５６人（約２１．９パーセント），入院が７０人，施設入所が３２人，居宅確保が３５人（約１３．７パーセント）となっていること，自立支援センターにおいては，同センターを就労退所した者に対し，退所後約１年間，現在の生活状況の確認，生活や職場に関する相談，助言，指導，職場定着指導，やむを得ず失業した者に対する就職相談等が行われていること，就労退所者の就労継続率は約７７．２パーセントとなっていること，以上の事実が一応認められる（疎乙１４，１５，１６，２０）。
以上認定説示したところによれば，我が国においては，都市公園，河川，道路，駅舎その他の施設を故なく起居の場所とし，日常生活を営んでいるいわゆるホームレスについて，宿泊場所の一時的な提供，日常生活の需要を満たすために必要な物品の支給その他の緊急に行うべき援助，生活保護法による保護の実施，自立の意思があるホームレスに対する安定した雇用の場の確保，住宅への入居の支援等による安定した居住の場所の確保等のホームレスの自立の支援及びホームレスに関する問題の解決のための法制度が整備され，大阪市においては，ホームレスの自立の支援等に関する施策の一環として，自立支援センター及び仮設一時避難所が設置，運営され，ホームレスの就労及び居住の場所の確保等について一定の成果を上げているものと一応認められるのであり，上記認定事実等からは，申立人らについても，本件各除却命令当時において，これらの自立支援センターや仮設一時避難所に入所することにより，大阪市の提供するホームレスの自立等に関する施策に基づく前記のような措置を受けることが可能であったと一応認められるところである。そうであるとすれば，本件各除却命令に基づく行政代執行が行われることにより申立人らが被る不利益の内容，性質，程度に加えて，仮設一時避難所及び自立支援センターについて申立人らが指摘するようなプライバシーの保護，入所期限等の問題等をしんしゃくしてもなお，本件各除却命令が，前記のような憲法１３条，２５条の趣旨に照らして，相手方の裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法であるということはできないというべきであり，また，ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法１１条に違反するということもできない。以上のとおりであるから，本件各除却命令が比例原則に違反し違法である旨の申立人らの前記主張は，採用することができない。
(5)以上によれば，本件各除却命令が違法であるとは認め難いから，本件申立てについては，行政事件訴訟法２５条４項にいう「本案について理由がないとみえるとき」に当たるものというべきである。
３以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件執行停止申立ては理由がないから，これを却下すべきである。
よって，主文のとおり決定する。
平成１８年１月２５日
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官西川   知一郎
裁判官田中健治
裁判官森田   亮


平成１３年（行ケ）第５８３号　特許取消決定取消請求事件平成１５年５月８日判決言渡，平成１５年４月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　コニカ株式会社
訴訟代理人弁理士　稲葉良幸，大貫敏史，野田義親，弁護士　森﨑博之，佐藤真
太郎，清水真紀子，荻野敦史，三谷英弘
被　告　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　関川正志，東次男，小林信雄，高橋泰史，林栄二
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７４０４０号事件について平成１３年１１月８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第３０３８４２８号「放射線画像情報読取装置」に係る出願は，昭和６３年１月２９日に出願された特願昭６３－１９２３１の分割出願であって，平成１２年３月３日に特許の設定登録がされ，その後その特許請求の範囲における請求項１，２に係る発明について特許異議の申立て（異議２０００－７４０４０）があり，平成１３年６月２５日に訂正請求がなされた。この特許異議申立てについて平成１３年１１月８日，「訂正を認める。特許第３０３８４２８号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　本件発明の要旨（訂正後のもの）
【請求項１】放射線画像が記録された放射線画像変換パネルを読み取って，複数
の画素からなる画像データを得る読取手段と，
前記読み取った画像データを前記放射線画像の縦方向及び横方向について同一の
間引き率で間引く間引き手段と，
前記間引き手段にて間引かれた画像データの頻度分布に基づいて，前記放射線画像に応じた前記画像データに対する階調処理条件を求める手段と，を有すること特徴とする放射線画像情報読取装置。
【請求項２】前記間引き手段は，前記読み取った画像データを１／４から１／３２に間引くことを特徴とする請求項１に記載の放射線画像情報読取装置。（請求項１末行の「こと特徴とする」は，訂正後特許請求の範囲の原文記載のまま）
３　決定の理由
決定は，請求項１，２に係る発明は，下記刊行物１（異議甲第３号証，本訴甲第３号証）に記載された発明と周知慣用されている技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，請求項１，２に係る発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである，と判断している。その要点は，以下のとおりである。
刊行物１：
書籍：「SPIE,Vol.767,MedicalImaging(1987）（1987年発行）著者：HartwigBlumeand   KenjiKamiyaタイトル：Auto-rangingandnormalization   versushistogrammodificationsfor
automaticimageprocessing   ofdigitalradiographs
(1)　請求項１に係る発明についての決定の判断
（対比）
請求項１に係る発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，刊行物１には，ディジタル放射線画像の自動画像処理技術，すなわち，放射線画像が記憶された輝尽性蛍光体イメージング・プレートをレーザにより粗く走査して先読みし，該読み取った画像に基づいてヒストグラムを作成し画像を解析し，画像の処理条件を求めることが記載されており，明らかに，刊行物１に記載された「輝尽性蛍光体のイメージング・プレート」，及び「ヒストグラム」は，請求項１に係る発明の「放射線画像が記録された放射線画像変換パネル」，及び「画像データの頻度分布」に相当する。
また刊行物１には，２０４８×２０４８の画素からなるオリジナル画像を縮小することにより，１０２４×１０２４画素の画像を得，これを表示すること，及び輝尽性蛍光体イメージング・プレートを粗く走査することにより，２５６×２５６の画素を得，これをコリメータのエッジ評価に用い，次にヒストグラムの作成に用いることが記載されているから，刊行物１には，画像データを前記放射線画像の縦方向及び横方向について同一の間引き率で間引くことが記載されていることは，明らかである。
さらに，刊行物１には，ヒストグラムを解析することにより，注目している解剖学的領域をデイスプレイの所定部分に割り当てることが記載されており，注目画像領域をディスプレイの特定領域に割り当てることは，画像処理条件を求めることに相当する。
そうすると，請求項１に係る発明と刊行物１に記載された発明との間には，次の一致点，相違点がある。
（一致点）
放射線画像が記録された放射線画像変換パネルを読み取って，複数の画素からな
る画像データを得る読取手段と，
画像データを前記放射線画像の縦方向及び横方向について同一の間引き率で間引
く間引き手段と，
前記間引き手段にて間引かれた画像データの頻度分布に基づいて，前記放射線画
像に応じた画像処理条件を求める手段と，
を有すること特徴とする放射線画像情報読取装置。
（相違点）
請求項１に係る発明は，画像を読み取った後に間引き，該間引かれた画像データについて階調処理条件を求めるのに対し，刊行物１に記載された発明は，画像を読み取る際に，粗く走査することにより画像データを間引き，該間引かれた画像データについて画像処理条件を求める点。
（判断）
上記相違点について判断するに，
先ず，画像に対する処理条件を効率的且つ高速に求めるために，元の画像を間引いた縮小画像を生成し，該縮小された画像に基づいて階調処理条件を求めるという技術事項は，特開昭６２－９７５３３号公報，特開昭６１－１１８０８７号公報（異議甲第４号証），及び特開昭５６－１１６１８２号公報（異議甲第５号証）にその旨の記載があるとおり，当技術分野においては周知慣用されている事項である。


次に，画像データを間引くに際し，読み取りと同時に又は読み取った後に間引きを実行することにより再度の読み取り実行を不必要とすることも周知である。この点については，例えば，特開昭６２－９７５３３号公報（５頁左上欄１４行～右上欄１行），特開昭６１－１１８０８７号公報（異議甲第４号証），及び特開昭５６－１１６１８２号公報（異議甲第５号証）を参照されたい。そして，請求項１に係る発明が，画像を読み取った後に間引き，該間引かれた画像データについて階調処理条件を求めることにより，上記周知慣用の事項から予測できない格別の作用効果を奏するとも認められない。
したがって，画像処理条件を特に階調処理条件とすること，及び画像を読み取った後に間引き処理を実行するようにすることは，当業者が格別の発明力を要することなく適宜なし得ることである。
(2)　請求項２に係る発明についての決定の判断
（対比）
請求項２に係る発明と，刊行物１に記載された発明とを対比すると，前記相違点に加えて，次の点で相違する。
（相違点）
請求項２に係る発明は，読み取った画像データを１／４から１／３２に間引くのに対し，刊行物１に記載された発明は，１／２（１０２４／２０４８）又は１／８（２５６／２０４８）に間引く点。
（判断）
上記相違点について判断するに，
請求項２に係る発明において，いわゆる間引き率を１／４～１／３２に数値限定する点に，格別の臨界的意義は認められず，間引き率をいかなる値に設定するかは，目的とする各処理条件に応じて当業者が適宜定め得る微細な設計事項にすぎない。
第３　原告主張の決定取消事由
１　一致点の認定の誤り
(1)　請求項１，２に係る発明において，「放射線画像が記録された放射線画像変換パネルを読み取って，複数の画素からなる画像データを得る」という動作は一回である。この読み取った画像データは適正な階調処理がされることにより，診断等にそのまま用いられるが，その画素数が全体の階調処理条件を求めるには膨大なため，請求項１，２に係る発明では，この「画像データを放射線画像の縦方向及び横方向について同一の間引き率で間引」き，「間引かれた画像データの頻度分布に基づいて」，「放射線画像に応じた画像データに対する階調処理条件を求める」こととしている。すなわち，読取りを一度のみで済ませる一方において，「間引かれた画像データ」を使用することによって階調処理条件を求める際の演算処理の負担を抑えている点で，優れた作用効果を示すものである。
(2)　刊行物１の「２０４８×２０４８の画素からなるオリジナル画像を縮小することにより，１０２４×１０２４画素の画像を得，これを表示すること」は，請求項１，２に係る発明の「同一の間引き率で間引くこと」を開示するものではなく，まして示唆するものでもない。すなわち，刊行物１の３７１頁"Imageacquisitionandprocessing"の欄に，"Because   ofthedisplay   limitations,theoriginalpixelmatrixof   nominally2048x   2048wasreduced   toa1024   x1024matrixforallsimulations"と記載されており，この部分に該当する訳語は，異議申立人の翻訳文によれば「ディスプレーの制限のため公称２０４８×２０４８のオリジナル画像マトリックスは，すべてのシミュレーションに関して１０２４×１０２４に縮小された」となっている。刊行物１には画像のサイズが２０４８×２０４８の画像マトリックスから１０２４×１０２４に減じられた点が記載されているのみである。大きな画素数の画像から小さな画素数の画像を取り出すためには，複数のピクセルに演算を施して一画素にしたり，元の画像マトリックスの任意の部分を切り取ったり，中央部分を取り出したりする等，様々な方法が考えられるが，刊行物１は縮小の方法についての開示はない。
(3)　刊行物１の「輝尽性蛍光体イメージング・プレートを粗く走査することにより，２５６×２５６の画素を得，これをコリメータのエッジ評価に用い，次にヒストグラムの作成に用いること」も，請求項１，２に係る発明の「間引く」こととは異なる。この点について，刊行物１の３７２頁第２パラグラフに，"theimagingplateiscoarsely   scannedbya   1.8mmwide,   low-intensitylaserbeam   beforetheactualreading   process.An   imagewithnominally   256x256   pixelsisgenerated"と記載されており，この部分に該当する訳語は，異議申立人の翻訳文によれば「本当の読取プロセスの前に，１．８mm大，低強度のレーザービームによりイメージング・プレートが粗く走査される。公称２５６×２５６画素の画像が生じる」となっている。この低強度の，大口径（１．８mm大）のレーザビームによる粗い走査には，請求項１，２に係る発明の「間引く」という動作が入っていない。つまり刊行物１の読取りは，本読みより大きな面積で読み取ってそれを一つの画素に反映させるため，そもそも全体の画素が少ないのであり，細かい画像データの多くの画素からところどころ省く，という「間引く」処理が入っていない。
２　相違点の判断の誤り
決定が引用した特開昭６２－９７５３３号公報（甲第２号証），特開昭６１－１１８０８７号公報（甲第４号証）及び特開昭５６－１１６１８２号公報（甲第５号証）には，いずれも，「画像に対する処理条件を効率的かつ高速に求めるために，元の画像を間引いた縮小画像を生成し，該縮小された画像に基づいて階調処理条件を求めるという技術事項」は記載されていない。決定は，この記載のあることを前提として，請求項１，２に係る発明と刊行物１記載の発明との間の相違点の容易想到性を判断しているが，誤りである。また，上記各公報には，請求項１，２に係る発明でいう「縦方向及び横方向について同一の間引き率で間引」いて，この「間引かれた画像データの頻度分布に基づいて放射線画像に応じた画像データに対する階調処理条件を求める」ことが開示又は示唆されているものでもない。
３　請求項２に係る発明に関する判断の誤り
処理すべき画素数が少ない方がハード的にも処理時間的にも効果がある一方，あまりに画素数を縮小しすぎるとオリジナルの画像データの画像状態が変化してしまうことから，本件発明者は，各間引き率における累積頻度分布の比較検討を行った末に，請求項２に係る発明において規定されているような間引き率の数値限定に想到したものである。請求項２に係る発明の間引き率の数値限定に格別の臨界的意義は認められず，間引き率の設定は目的とする各処理条件に応じて当業者が適宜定め得る微細な設計事項にすぎない，とした決定の認定判断は誤りである。
４　手続の瑕疵


決定は，特開昭６２－９７５３３号公報（甲第２号証）を周知慣用事項であることを示すための筆頭の文献として挙げている。しかし，原告には，この文献について意見を述べる機会が与えられていなかった。この点で，決定には重大な手続上の瑕疵がある。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　一致点の認定の誤りの主張に対して
(1)　刊行物１に記載された発明は，本読みすれば２０４８×２０４８個の画素からなるオリジナル画像を得るところを，輝尽性蛍光体イメージングプレートを縦横方向につき８画素に１画素の割合で粗く走査して先読みし，２５６×２５６個の画素からなる小さいサイズの画像を得て，この画像に基づいてコリメータのエッジ評価とヒストグラムの作成等を行い，画像を解析し，画像の処理条件を求めている。これは，(i)コリメータのエッジ評価とヒストグラムの作成等には，２０４８×２０４８個の画素からなる大きなオリジナル画像は必要なく，縦横方向に１／８の割合で縮小した２５６×２５６個の画素からなる画像で十分であること，(ii)走査の時点で粗く読み，縦横方向それぞれにおいて，８画素に１画素の割合でオリジナル画像を読み取って画像を間引き走査し間引き画像を得ていることを示すものである。
刊行物１に記載された発明は，本読みにて得られる２０４８×２０４８個の画素からなるオリジナル画像をメモリに記憶し，該メモリに記憶されたオリジナル画像を縦横方向に２画素に１画素の割合で間引いて１０２４×１０２４個の画素からなる画像を得，この１０２４×１０２４個の画素からなる画像を表示用の画像としてディスプレー装置に表示している。
これは，(i)本読み時には，２０４８×２０４８個の画素からなるオリジナル画像を得，このオリジナル画像をメモリに記憶していること，(ii)ディスプレー装置に表示するときには，このメモリに記憶されたオリジナル画像を縦横方向に２画素に１画素の割合で間引き，１０２４×１０２４個の画素から成る表示用の間引き画像を得て，この１０２４×１０２４個の画素からなる表示用の間引き画像をディスプレー装置に表示していることを示すものである。
このように，刊行物１には，(i)走査の段階であらかじめ間引き，間引き画像を得ること，及び(ii)メモリに記憶してからその後間引き，間引き画像を得ることの２つの概念が明瞭に示されているのである。
以上のとおり，刊行物１には，間引きの概念，間引かれた画像データ，及び間引かれた画像データから画像処理条件を求めることが，示されていることは明らかである。
(2)　下記特許公報によれば，メモリに記憶した後に間引き画像を得ること，及び，走査の段階で間引き画像を得ることの２つの技術的事項が，本件出願前既に当業者には周知慣用されていた事実が裏付けられる。
特開昭６２－２０２６７６号公報（乙第１号証）
特開昭６０－２５２９４４号公報（乙第２号証）
特開昭６２－２１２８８７号公報（乙第３号証）
特開昭６０－　３１３５５号公報（乙第４号証）
特開昭６１－１５０４６７号公報（乙第５号証）
特開昭６２－２４１０８１号公報（乙第６号証）
これらには，メモリに記憶した後に画像を間引き，縮小した画像データを得ることが記載されている。特に，乙第１号証に記載された発明は，医用原画像データを画像劣化を伴うことなく間引いて圧縮された医用画像データを作るものであり，乙第２号証に記載された発明は，原画像データをディスプレイ装置に表示できるサイズにまで間引いて縮小画像を作りディスプレイ装置に表示するものである。そして，乙第３及び第４号証に記載された発明は，画像の縮小率を任意に設定し該縮小率に基づいて元の画像データを間引くことにより縮小された間引き画像を得るものである。乙第５，第６号証には，走査の段階で間引き画像を得ることが記載されている。
以上のとおり，間引きの概念，間引かれた画像データを得ることは，本件出願前既に当業者には周知であった。
２　相違点の判断の誤りの主張に対して
決定は，メモリに記憶された２０４８×２０４８個の画素からなるオリジナル画像から間引きにより得られるサイズの小さい１０２４×１０２４個の画素からなる表示用の画像，又は，先読み時に８画素に１画素の割合で粗く走査することにより得られるサイズの小さい２５６×２５６個の画素からなる画像解析用の画像を，「縮小画像」と呼んだのであり，「縮小画像」の意味は，オリジナル画像に比べてサイズが小さい画像であるという意味である。
請求項１に係る発明においても，オリジナル画像を間引くことによりサイズの小さい画像を得て，このサイズの小さい画像を解析することにより，オリジナル画像の階調処理条件を求めているのであるから，オリジナル画像に対してサイズの小さい画像を得るという意味において，請求項１に係る発明も「縮小画像を生成している」のである。
３　手続の瑕疵の主張に対して
特開昭６２－９７５３３号公報は，本件特許公報の段落【００１６】において，原告が自ら従来例として挙げているものである。原告は，その記載内容については当然熟知しているはずである。
第５　当裁判所の判断
１　刊行物１に記載の事項
(1)　刊行物１（甲第３号証）には，以下の記載のあることが認められる。（ア）「　　Imageacquisitionand   processingTheimagesused   herehavebeen   acquiredwitha   PhilipsComputedRadiographysystem(PCR).This   systememploysFuji   stimulablephosphorimagingplatesand   aFujiscanning   laserimagereader   system.ThePCRauto-rangingfunctionwhich   isbeingdiscussed   inthenext   paragraphwasdisabledforacquiring   theimages.After   digitization,theunprocessedimagesweretransferred   toaVAX   780computer.The   VAXprovidedgreaterflexibilityinprogramming   thesimulatedprocessing   tasks,eventhough   mostoftheprocessing   a1gorithmsarealso   residentonthe   PCRsystem.Forconvenience,theprocessed   imageswerenot   transferredbackto   thePCRdisplaystation,but   werepresentedon   a1024x   1024pixelRamtek   displayfromwherethey   werephotographedfor   thispaper.Because   ofthedisplaylimitations,theoriginal   pixelmatrixof    nominally2048x   2048wasreducedtoa   1024x1024   matrixforall   simulations.Theimagesare   displayedinthe   conventionalway:high   brightnessorhighpixellevelscorrespond   tohighx-ray   attenuation.Similarly,the   histgramsareplottedas   afunctionof   brightnessvalues.」（３７１～３７２頁）


「　　　　画像取得及び処理
ここで用いられる画像はフィリップス・コンピューテッド・ラジオグラフィー・システム（ＰＣＲ）で取得された。このシステムはフジの輝尽性蛍光体イメージング・プレート及びフジの走査レーザ画像読取システムを用いている。次のパラグラフで議論されているＰＣＲ自動照準機能は画像取得に対しては不可能とされた。デジタル化の後に，未処理画像がVAX７８０コンピュータに転送された。VAXは，処理アルゴリズムの大部分がＰＣＲシステムにも内在しているにもかかわらず，シミュレートされる処理タスクをプログラミングする際の大きな柔軟性を備えた。簡便のため，処理済み画像はＰＣＲディスプレー・ステーションへ戻すように転送されなかったが，この論文向けに画像を撮影するための１０２４×ｌ０２４画素のラムテック・ディスプレー上に提示された。ディスプレーの制限のため，公称２０４８×２０４８のオリジナル画素マトリックスは，すべてのシミュレーションに関して１０２４×ｌ０２４マトリックスに縮小された。
画像は従来の方法で表示され，高輝度又は高ピクセルレベルは高Ｘ線減衰に対応する。同様に，ヒストグラムが輝度値の関数としてプロットされる。」（イ）「Inorderto   definethemedically   usefuldataspan,   theimagingplateiscoarsely   scannedbya   1.8mmwide,   low-intensitylaserbeam   beforetheactualreading   process.Animage   withnominally256   x256pixels   isgenerated.Thisimage   isfirstlyevaluated    regardingcollimatoredges.   If,becauseofcollimation,   onlyafraction   oftheimaging   platehadbeendirectlyexposed,the   followinganalysisconcentrates   onthefield   withinthecollimationboundaries,   otherwise,datafrom   theentireimaging   plate
areanalyzed.
Next,ahistogram   ofthispre-read   imageiscompiled(Fig.   2).Thehistgramisevaluatedregarding   maximaandminima   withinpre-definedsearch   rangesandundergiven   thresholdconditionswhich   characterizetheboundaries   oftheclinicallyuseful   dataspan.Desired   extrema,searchranges,   andthresholdlevelsare   providedbythe   databaseaccording   toexamination,projection,anddiagnosticspecifiers.   (Bymeansof   thresholdlevels,forinstance,thedisturbing   effectsofhighly   attenuatingmarkingletters   canbeeliminated.)From   thehistogramanalysis,   twoparametersare   derivedfortheactualreading   operationofthe   imagingplate(Fig.3):The   sensitivityofthephotomultiplier   whichdetectsthe   stimulatedluminescenceand   thegainofan   amplifierjustin   frontofthe   A/Dconverter.Then,inthe   subsequentreadingoperation,   onlythemedically   usefuldataspan(inthe   exampleofFig.   2betweenSmin2   andSmax2)is   digitized.Havingacquiredthe   imagebythis   detectorauto-rangingprocedure,   wecanpredictwhereon   thedigitaldata   scalecertainanatomical   detailsareplaced.And,provided   nomajorimage   processingoperationwas   applied,wecanassign,by   meansofnon-linear   mappingfunctions,specific   anatomicalregionstocertain   portionsofthe   availabledisplayrange   (i.e.,definetheircontrastat   desirablebrightnesslevels)(Fig.   4).」（３７２頁）「医学的に有用なデータ・スパンを確定するために，本当の読取プロセスの前に，１．８mm大，低強度のレーザービームによりイメージング・プレートが粗く走査される。公称２５６×２５６画素の画像が生じる。この画像は最初にコリメータのエッジに関して評価される。もし，コリメーションのため，イメージング・プレートの一部のみが直接的に露出されたならば，それ以降の解析はコリメーション境界内の領域に集中し，そうでなければ，全イメージング・プレートからのデータが解析される。
次に，この先読み画像のヒストグラムが編集される（Fig.２）。このヒストグラムはあらかじめ決められたサーチ範囲内で，かつ医学的に有用なデータ・スパンの境界を特徴づける所与のスレシュホールド条件の下で，最大値及び最小値に関して評価される。所望の極値，サーチ範囲及びスレシュホールド・レベルは，検査，投影及び診断を特定する情報に従って，データベースにより供給される。（例えば，スレシュホールド・レベルの手段により，高減衰マーキング文字の擾乱効果を除去することができる。）ヒストグラム解析から，イメージング・プレートの本読み動作のために，２つのパラメータが導出される（Fig.３）。輝尽発光を検出するフォトマルティプライアの感度，及びA/D変換器の直前にある増幅器のゲインである。そして，続く読取り動作において，医学的に有用なデータ・スパンのみ（Fig.２の例においてSmin２とSmax２との間）がデジタル化される。この検出器自動照準手順により画像を取得すれば，ディジタル・データ・スケール上のどこに所定の解剖学的ディテールが位置しているかを我々は予測することができる。そして，大きな画像処理演算が施されない場合でも，我々は，非線形マッピング関数の手段により，特定の解剖学的領域を利用可能なディスプレー範囲の所定部分に割り当てることができる（すなわち，それらのコントラストを所望の輝度レベルにおいて定める）（Fig.４）。」
(2)　なるほど上記（ア）のとおり，刊行物１には「簡便のため，処理済み画像はＰＣＲディスプレー・ステーションへ戻すように転送されなかったが，この論文向けに画像を撮影するための１０２４×ｌ０２４画素のラムテック・ディスプレー上に提示された。ディスプレーの制限のため，公称２０４８×２０４８のオリジナル画像マトリックスは，すべてのシミュレーションに関して１０２４×ｌ０２４マトリックスに縮小された。」との記載があるが，縮小の手法についての特定記載はない。被告が主張するように，画像のサイズが２０４８×２０４８の画素マトリックスから１０２４×１０２４の画素マトリックスに縮小させるためには，縦方向及び横方向について２画素に１画素の割合で間引くことでも実現ができるものと認められるが，これは一つの縮小のための手法にすぎない。他方で，原告が挙げる，複数の画素に演算を施して一画素にしたり，元の画素マトリックスの任意の部分を切り取ったり，中央部分を取り出したりする等，様々な縮小の手法もあり，これらは刊行物１での縮小に採用することができるものと認められるから，「刊行物１には，画像データを前記放射線画像の縦方向及び横方向について同一の間引き率で間引くことが記載されていることが明らかである」ということはできない。また，刊行物１には，メモリに記憶させることについて記載及び間引き処理についての記載がないから，被告主張のように，「(i)本読み時には，２０４８×２０４８個の画素からなるオリジナル画像を得，このオリジナル画像をメモリに記憶していること，(ii)ディスプレー装置に表示するときには，このメモリに記憶されたオリジナル画像を縦横方向に２画素に１画素の割合で間引き，１０２４×１０２４個の画素から成る表示用の間引き画像を得て，この１０２４×１０２４個の画素からなる表示用の間引き画像をディスプレー装置に表示していることを示すものである。」と認めることはできない。


平成一〇年(ワ)第一二八七五号特許権侵害差止等請求事件
判        決
原　　　　　　　　　　告　　　      ミリケン・リサーチ・コーポレーション右代表者            　　　　　　　　【Ａ】原　　　　　　　　　　告　　　　    ミリケン・アンド・カンパニー右代表者            　　　　　　　　【Ａ】右原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　品　　　川　　　澄　　　雄同　　　　　　　　　　　　　　　　　吉　　　利　　　靖　　　雄右補佐人弁理士          　　　　　山　　　本　　　秀　　　策同　　　　　　　　　　　　　　　　　森　　　下　　　夏　　　樹被　　　　　　　　　　告　　　　　　新日本理化株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　村　　　林　　　隆　　　一同　　　　　　　　　　　　　　　　　松　　　本　　　　　　　司同　　　　　　　　　　　　　　　　　岩　　　坪　　　　　　　哲右補佐人弁理士            　　　　　岩　　　田　　　　　　　弘同　　　　　　　　　　　　　　　　　三　　　枝　　　英　　　二同　　　　　　　　　　　　　　　　　小　　　原　　　健　　　志同　　　　　　　　　　　　　　　　　藤　　　井　　　　　　　淳
主        文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。二　被告は、被告の所有する前項記載の物件を廃棄せよ。三　被告は、原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションに対し、金二七〇〇万円及びこれに対する平成一一年七月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションの特許権原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションは、別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい、請求項１、14及び20に係る発明を「本件発明」という。）を有している。
２　原告ミリケン・アンド・カンパニーの専用実施権
原告ミリケン・アンド・カンパニーは、本件特許権について、別紙専用実施権目録記載の専用実施権を有している。
３　被告の行為
被告は、遅くとも平成一〇年三月以降、ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールからなる「GelAllDX」という名称の商品（以下「被告製品」という。）を日本国内で製造し、外国向けにのみ販売、輸出し、日本国内向けには販売していない。
二　原告らの請求
本件は、原告らが、被告に対し、被告製品は本件発明の方法の実施にのみ使用する物（請求項１関係）又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物（請求項14及び20関係）であるから、それらの製造、販売は本件特許権を侵害するとみなされる（間接侵害）として、①被告製品の製造、販売等の差止め、②被告製品の廃棄を求めるとともに、原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションが、③平成一〇年三月から同年一二月二四日までの被告製品の販売に係る損害賠償請求をした事案である。
三　争点
１　被告製品の特定
２　被告製品は、本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物か。
３　先願優位の抗弁の成否
４　権利濫用の抗弁の成否
５　公知技術実施の抗弁の成否
６　損害額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（被告製品の特定）について
【原告らの主張】
被告製品は、別紙物件目録記載のとおりの構成を有する。
【被告の主張】
次の理由から、否認する。
１　被告製品は立体構造を有する。


２　被告製品は、「透明剤」であると同時に「核剤」でもある。３　物性(1)は、d97が一〇三μｍである。
４　物性(2)は、二二μｍである。
二　争点２（間接侵害性）について
【原告らの主張】
１　別紙物件目録記載のとおり、被告製品は透明剤であるところ、被告製品の構造及びそれを半結晶ポリオレフィン樹脂に導入する方法は、d97についての要件を除いて、本件発明の構成要件をいずれも充足する。
そして、被告製品がポリオレフィン樹脂に溶融混合されて樹脂が成形される場合、溶融混合に先立ってポリオレフィン樹脂と被告製品とは、必ず乾式混合され、その際、被告製品の粒径は必然的に小さくなり、その結果、被告製品のd97は、三〇μｍ以下となる。
したがって、被告が被告製品を製造、販売する行為は、特許法一〇一条一号の規定する「その物の生産にのみ使用する物を生産し、譲渡」する行為に該当し（請求項14及び20関係）、かつ同二号に規定する「その発明の実施にのみ使用する物を生産し、譲渡」する行為に該当する（請求項１関係）。
２　被告は、被告製品には、プロピレン系重合体の物理的特性や熱的特性を改善するための核剤としての用途もあるとか、透明剤としての用途以外にも不透明用途もあると主張する。
しかし、まず、被告製品がポリオレフィン樹脂に核剤として添加されると、核形成によってポリオレフィン樹脂の透明性を向上させるのであるから、被告製品を核剤として使用するということは、とりもなおさず透明剤として使用することにほかならない。
また、被告が主張する物理特性改善や熱的特性の改善の使途は、産業上の利用可能性を指摘するにとどまり、実用的な用途ではない。
被告製品に非透明用途は存しないが、仮に被告製品に非透明用途があるとしても、本件発明における「透明剤」とは、「ソルビトールアセタール系核剤及びキシリトールアセタール系核剤」という語と実質的に同一の意味を有すると解すべきであるから、被告製品に不透明用途があるとしても、被告製品が本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物であることに変わりはない。３　被告は、被告製品が日本国外向けにのみ輸出されてきたことを理由に間接侵害の成立を否定する。しかし、被告は、輸出の前提として、被告製品を日本国内で製造、販売しているばかりでなく、輸出自体についても日本国内における取引行為に着目すれば、「譲渡」（特許法二条三項一号）に該当する。また、被告は、講学上の従属説に立って間接侵害の成立には直接侵害の存在を必要とすると主張しているようである。しかし、特許法一〇一条が、未だ特許権を直接侵害していないが、放置すれば必然的に侵害が生じるおそれのある予備的な行為をも「侵害するものとみなす」と規定して、特許権の効力を強化した趣旨に照らせば、間接侵害の成立には、直接侵害の存在を必要とするとの見解が入れられる余地はない。そして、間接侵害の成立には直接侵害の存在は不要であるとの見解は、ドイツやアメリカ合衆国の特許法において明文規定として採用されていることからも、その合理的妥当性が裏付けられるものである。
したがって、被告製品が日本国外向けにのみ輸出されてきたことを理由に間接侵害の成立を否定することはできない。
【被告の主張】
１　被告製品をポリプロピレン樹脂に溶融混合する場合でも、予備的混合を行うことなくプロピレン系重合体に直接溶融混練する方法や、プロピレン系重合体の重合時に添加する方法等があり、必ず乾式混合による予備的混合が行われるわけではない。そして、このように乾式混合による予備的混合を行わない方法でプロピレン系重合体に被告製品を供給して混練するときには、被告製品はそれ自体が有する粒径を保持したままで供給され、その粒径が小さくなることはない。被告製品の粒径は、争点１についての被告の主張のとおりであり、本件発明のd97及び平均粒径の要件を充足しないものであるから、被告製品は、本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物ではない。２　被告製品の粒径は、争点１についての被告の主張のとおりであり、このような被告製品では、たとえ乾式混合による予備的混合を行ったとしても、その過程で粒径が本件発明の粒径の要件を充足するに至るものではない。３　被告製品の用途は、透明剤としての用途に限られず、プロピレン系重合体の物理的特性や熱的特性を改善するための核剤としての用途もある。また、本件発明の「透明剤」とは、プラスチックないしポリオレフィン樹脂の透明性を改善するために用いられるものを意味すると解すべきところ、被告製品は非透明用途にも用いられる。
したがって、被告製品は、本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物ではない。
４　被告は、被告製品を、専ら海外に輸出するのみであったところ、輸出は特許法上の「実施」に該当せず、また、外国における物の「譲渡」は日本国の特許発明の「実施」でないことは、特許法二条三項の規定から明らかである。したがって、被告製品の輸出及び外国における実施は、我が国における間接侵害を構成しない。
三　争点３（先願優位の抗弁の成否）
【被告の主張】
被告製品は、被告が有する本件発明の先願発明である特許第一三四〇六九九号（特願昭五四ー一二一六九六号）の実施品であるから、先願優位の原則により、被告製品の製造、販売は本件発明の侵害とならない。
【原告らの主張】
被告主張の先願発明には、被告製品を構成する化合物であるビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールは開示されていない。
また、被告主張の先願発明では、核剤・透明剤の粒径を本件発明の範囲内まで超微粒化することは開示されておらず、被告の後願発明（特願昭六三ー二三二八九六号）に関する明細書の記載からしても、被告は、ジベンジリデンソルビトール（ＤＢＳ）系化合物を超微粒化することによって、その融点よりもはるかに低い温度で溶解速度に著しい影響を与え得ることを知らなかったことが裏付けられる。したがって、被告の先願優位の抗弁は成立しない。
四　争点４（権利濫用の抗弁）について
【被告の主張】
①本件発明はその優先日前の公知文献である乙14（特開昭六三ー一二〇七八八号公開特許公報）により全部公知であり、②本件発明のうち請求項14の発明は乙16（オーストラリア特許公告AU-B-11485/88号公報）からも全部公知である。したがって、本件特許には明白な無効理由があるから、その行使は権利の濫用である。
【原告らの主張】
本件発明は、乙14又は16により全部公知ではない。
五　争点５（公知技術実施の抗弁）について
【被告の主張】


本件発明の優先日より前に、ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトール自体既に公知であり、またこれをポリオレフィン樹脂成形体の透明化剤として用いることも公知であった（乙46〔特開平三ー一六九八八二号公開特許公報〕）から、本件発明は、乙46に記載されているような通常の合成法で得られたＤＢＳ類に、本件明細書で記載されているようなジェット流動床を用いる等の超微粒化手段を施すことによって、平均粒径を所定の超微粒状にした点に特徴があるものと解すべきである。
他方、被告製品は、通常の合成法で合成されたもので超微粒化手段を施しておらず、実際にも本件発明所定の粒径の要件を満たしていないから、被告製品は公知の技術を実施するものにすぎない。
したがって、被告製品の製造、販売には、本件特許権の効力は及ばない。
【原告らの主張】
本件発明の優先日当時、ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールは公知であったが、その粒径を小さくして気泡及び白点などの欠陥を解消するという知見は公知ではなく、乙46の発明によっても右欠陥のリスクがあることに変わりはない。
したがって、被告の公知技術実施の抗弁は失当である。
六　争点６（損害額）について
【原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションの主張】被告は、被告製品について、販売を開始した平成一〇年三月から、原告ミリケン・アンド・カンパニーに本件特許権の専用実施権が設定登録された平成一〇年一二月二四日までの間に、少なくとも一億八〇〇〇万円の売上げを得たところ、本件発明の実施料率は売上高の一五％が妥当であるから、原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションが被告に対して請求し得る実施料相当額は、二七〇〇万円を下らない。
【被告の主張】
争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（間接侵害性）について
１　被告が被告製品を、これまで外国向けにのみ輸出、販売し、日本国内向けに販売していないことは当事者間に争いがない。
また、証拠（乙28、41、42、48ないし51）と弁論の全趣旨によれば、①被告は、被告製品を構成する化合物であるビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールを製造するに先立ち、化学物質の審査及び製造等の規制に関する法律三条一項に基づく届出をしたところ、同物質は同法四条一項の規定に基づき、同項二号の指定化学物質（同法二条三項各号の一に該当する疑いのあるもの。）に該当するとして、平成八年一月二三日厚生省生衛第四五号により、厚生大臣及び通商産業大臣から、同法二条四項の「指定化学物質」に指定され、同年一二月一七日に厚生省通商産業省告示第二号によって告示されたこと、②我が国では、食品用容器包装及び器具に用いられるポリオレフィン等の熱可塑性合成樹脂について、安全衛生面で適切な材料の選定、使用及び普及を目的として、ポリオレフィン等の製造又はその取扱いや、ポリオレフィン等容器包装・器具の製造、加工又はその取扱いを業として営む者等から構成される「ポリオレフィン等衛生協議会」が組織されており、平成八年一二月の時点で正会員として約八〇〇社が入会し、被告もその一員であるが、同協議会では、樹脂製食品容器包装等に用いられる樹脂原料について衛生的見地から自主的に基準を定め、会員は同自主基準に記載された物質を使用して樹脂性包装容器等を製造するよう努めるものとされているところ、ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールは指定化学物質に指定されていることから、平成九年三月以降の自主基準のリストに記載されていないこと、③平成一一年一一月発行の被告の日本国内向け総合製品カタログには被告製品が掲載されていないこと、が認められる。
右事実によれば、被告には、今後も、被告製品を日本国内向けに製造、販売するおそれがないものと認められる。
２　原告は、被告製品が外国向けにのみ輸出、販売されるものであっても、特許法一〇一条所定の「その物の生産にのみ使用する物」（一号）及び「その発明の実施にのみ使用する物」（二号）に当たると主張する。
(一)　本来、特許権は、業として特許発明の実施をする権利を専有するものである（特許法六八条）から、特許権侵害とされるべきものは、物の発明においてはその物の生産、販売等の行為であり、方法の発明においては当該方法を使用して当該特許発明を実施する行為であるのが原則である（特許法二条三項）。しかしながら、物の発明の場合のその物の生産、販売等の行為や、方法の発明の場合の当該方法の使用行為を、特許権者がすべて捕捉することは容易ではないことから、発明に係る物の生産、販売や方法の使用行為のみを規制の対象とするのでは、特許権の効力の実効性を確保するのに十分とはいえない。そしてこの場合、発明に係る物の生産に当たっては材料や装置を使用することが通常であるし、発明に係る方法の使用に当たっても何らかの物を用いることが通常であることから、発明に係る物の生産に用いられる物（材料又は装置）や、発明に係る方法の使用に用いられる物の生産、販売等を規制することとすれば、特許権の効力の実効性を確保するために寄与するところが大きいと考えられる。
しかし他方、発明に係る物の生産や、発明に係る方法の使用に用いられる物は多種多様であり、それらの生産、販売等を一律に規制の対象としたのでは、本来特許権の効力が及ばないはずの、当該特許発明の実施以外の行為をも規制することにつながり、特許権の効力が不当に拡張されることになるおそれもある。特許法一〇一条が、特許権を侵害するものとみなす行為の範囲を、発明に係る物の生産「にのみ」使用する物（一号）及び発明に係る方法の実施「にのみ」使用する物（二号）を生産、譲渡等する行為に限定したのは、以上のような考慮に基づくものであって、そのような性質を有する物であれば、それが生産、譲渡される等の場合には侵害行為（実施行為）を誘発する蓋然性が極めて高いことから、その生産、譲渡等を規制しても特許権の効力の不当な拡張とならないとの趣旨に出るものであると解される。


平成１６年（ネ）第３６０１号　実施料請求本訴・既払金返還請求反訴控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１８８５６号，同１６年（ワ）第６０６号）（平成１６年９月６日口頭弁論終結）
判　　　　決
控訴人　　　          株式会社マジカル
訴訟代理人弁護士　　　松本　学
被控訴人　　　        株式会社ブラッサム
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　　對崎俊一
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　被控訴人は，控訴人に対し，５４２２万０９０５円及びこれに対する平成１６年１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，特許出願中の発明（発明の名称「乳房を吸引吸着する人工乳房及び　乳房形乳房成形増大器」，平成８年５月１３日出願，以下，この発明を「本件発明」，その特許出願を「本件出願」という。）につき当事者間で締結した専用実施契約（以下「本件実施契約」という。）に基づき，約定の継続実施料の支払を求め（本訴請求），これに対し，控訴人が，本件発明について拒絶理由通知がされたことを受けて，被控訴人に対し，同契約は錯誤により無効である，詐欺により取り消した，債務不履行（契約締結段階の情報提供義務違反）により解除したと主張し，同契約に基づき支払った契約一時金及び継続実施料の返還を求めた（反訴請求）事案であり，本訴請求を認容し，反訴請求を棄却した原判決に対し，控訴人から控訴がされたものである。なお，当審において，控訴人の反訴請求が上記第１の３のとおり減縮された。
本件の前提となる事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１ないし３のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決４頁１行目～２行目の「５４２２万０９０５円」を「４９２２万０９０５円」に改める。
(2)同頁末尾に次のとおり付加する。
「上記補正書により，本件発明の名称は『乳房形吸着吸引器』に，本件発明に係る特許請求の範囲は『本体内部に乳房がおさまるとともにその裾部が溢れる程度の大きさの乳房形のゴム状弾性体からなる乳房形吸着吸引器であって，上記ゴム状弾性体は，乳房全体を押しくるむようにその中心を支点に逆海老状に広げて放すと乳房形の元の形に戻って乳房を吸引吸着する程度の弾性を有し，その表面は吸引吸着した乳房の肌と一体化しやすくするために肌のような模様が施してある吸盤状吸引器を形成してなることを特徴とする乳房形吸着吸引器』にそれぞれ補正された。」
２　控訴人の主張
(1)　争点(1)（本件実施契約締結における従来技術文献調査の重要性）について本件実施契約は，本件発明に特許成立の見込みがあることを前提に締結されたものであり，本件発明の進歩性を否定するような従来技術文献が存在するかどうかは，本件実施契約において重要な事項であったから，この点に関する原判決は，以下のとおり，本件実施契約における従来技術文献調査の重要性について，事実を誤認し，判断を誤ったものである。
ア　原判決は，まず，本件実施契約において，従来技術文献調査がいかなる重要性を有するかは，「契約条項から直ちに導くことはできず，本件実施契約に関する具体的事情によって判断すべきである」（９頁１４行目～１５行目）と判示する。
しかしながら，特許成立の見込みがなければ，通常，実施契約を締結する必要もないから，特許出願中の発明を対象とする実施契約であるということ自体から，本件実施契約は，本件発明に特許成立の見込みがあることを前提とするものであったことが強く推認されるというべきである。この推認を覆すためには，契約が，特許不成立の場合でも，ノウハウやアイデアに対して実施料を支払う内容となっているなどの特段の事情を必要とするところ，本件実施契約は，そのような内容となっていないし，被控訴人が本件発明に係る商品について独自のノウハウ等を持っていたという事実もない。しかも，本件実施契約には，特許権設定登録ができなくなったことが確定したときに契約を終了させることを規定した１１条２項があり，これは本件発明に特許成立の見込みがあることを前提としなければ不要な規定であるから，同条項の存在からも，本件発明に特許成立の見込みがあることが本件実施契約の重要な前提であったことが裏付けられる。
イ　さらに，原判決は，本件実施契約に関する具体的事情を検討して，「本件実施契約において，従来技術文献を調査することが重要であったとは認められない」（１２頁下から３行目～２行目）と判示するが，以下のとおり，本件実施契約の具体的事情に関して，事実を誤認している。
原判決は，「原告代表者Ａ（注，被控訴人代表者）には，これまで特許を取得した経験もなかった」（９頁末行），「本件実施契約締結当時の原告代表者は，有力な特許を幾つも取得していたり，特許関係に特別な専門的知識をもっていたわけでもなく，一発明家という以上の存在ではない。会社としての原告も，原告代表者の個人企業といってよいことは明らかである。そして，被告においても，原告の実績，能力を実際以上に高く評価していたと窺われる事情はない・・・これに対し，被告代表者は，特許手続に一応の知識があり，通信販売業の経験も長く，加えて，いつでも弁理士の援助を受けられる状態にあったと認められる。すなわち，被告は，本件出願が特許として成立する可能性を重視していたのであれば，従来技術文献の調査にせよ，それ以外に例えば本件出願の申請書類を弁理士にチェックさせることにせよ，自ら行う能力は十分あったといえる。しかも，調査能力，判断能力という点では，被告は原告を相当上回っており，被告においてもそれを認識していたと思われる」（１１頁５行目～２０行目）などとした上，控訴人が自ら従来技術文献の調査等を行わなかったことをとらえて，本件実施契約における従来技術文献調査の重要性を否定した。


しかし，被控訴人代表者は，本件発明以外に５件の発明，考案について特許等の出願をしており（乙３４～４０），被控訴人代表者が特許に関しては素人であり，調査判断能力は控訴人の方が勝っていたとする原判決の認定は事実に反する。控訴人が本件発明について自ら従来技術文献の調査をしなかったのは，被控訴人代表者が「全部調べたが似たようなものはなく，絶対に特許は取れる」と説明したからであり，控訴人代表者は，被控訴人代表者が特許については詳しいと思わせるような態度をとっていたため，その説明を信じてしまったのである。この点につき，原判決は，「被告が真実従来技術文献調査を重視していたのであれば，交渉の相手方である原告代表者の言葉をそのまま信じたというのは，やや不自然である。ましてや，発明の進歩性（特許法２９条２項）の判断は，評価を含むものであり，例え実際に特許公報などを調査した上であっても，一発明家が自ら特許申請した発明についてそのような発言をしたからといって，たやすく信用して済む問題とは到底思われない」（１２頁４行目～１０行目）というが，調査には手間も費用もかかるから，控訴人は被控訴人代表者に対して従来技術文献を調査したかを確認したのであり，控訴人自ら従来技術に関して専門家の調査を依頼しなかったからといって，従来技術文献調査を重視していなかったとはいえない。また，原判決は，「従来技術文献調査についての問答はなく，被告代表者は交渉の場において，特許になるころには商品寿命は終わっている，特許関係の手続は任せてくれといっていたとする，原告代表者の供述のほうがはるかに自然であり，信用性が高い」（同頁１６行目～１９行目）と認定するが，控訴人代表者において，そのような発言をした事実はなく，被控訴人代表者の供述は，信用性に乏しいものである。
(2)　争点(2)（虚偽の説明の有無）について
上記(1)のとおり，本件実施契約の締結に当たり，被控訴人代表者は，控訴人代表者に対して，「全部調べたが似たようなものはなく，絶対に特許は取れる」という虚偽の説明をした。このような被控訴人代表者の欺罔行為がなければ，控訴人は，自ら従来技術文献を調査し，本件発明の進歩性を明らかに否定することになる文献である特開昭５５－３６３３８号公報（乙３，以下「乙３文献」という。）の存在を容易に知り得たはずであるから，本件実施契約の締結に至ることはなかった。本件実施契約は本件発明に特許成立の見込みがあることを前提に締結されたものであり，かつ，控訴人も，本件実施契約を締結するか否かについて，従来技術文献調査の結果を重視していたものであるから，虚偽の説明によって控訴人代表者に類似する従来技術がないと誤信させ，本件実施契約を締結させたことは，詐欺に当たるというべきである。
(3)　争点(3)（被控訴人の調査義務ないし告知義務）について本件実施契約において，本件発明の進歩性を否定するような従来技術文献が存在するか否かの調査は重要であるから，被控訴人は，従来技術文献を調査する義務を負い，調査をしていなかった場合には，控訴人に調査の機会を与えるために，調査をしていないことを告知すべき信義則上の義務を負っていたというべきである。
仮に，控訴人が従来技術文献調査を重視していなかったとしても，被控訴人は，実施契約締結によって控訴人から対価を得る以上，当然，従来技術文献を調査すべきであり，調査をしていなかったならば，そのことを告知する義務を負っていたというべきである。
(4)　権利濫用
本件出願に対する拒絶理由通知（乙２）が出された平成１５年５月９日の時点で，本件発明について特許成立の可能性が実質的になくなったことは，被控訴人も，当然，認識し得たことである。被控訴人が，当然行うべき従来技術文献の調査及び調査の有無についての正確な情報提供を怠ったにもかかわらず，拒絶理由が通知された時点以降も実施料を控訴人に対して請求することは，不当であり，権利の濫用に当たる。
３　被控訴人の主張
(1)　争点(1)（本件実施契約締結における従来技術文献調査の重要性）についてア　本件実施契約の具体的事情に関する原判決の事実認定に誤りはなく，当審で提出された乙３４～４０を考慮しても，被控訴人代表者が特許関係に特別な専門知識を持っていたわけでもなく，一発明家という以上の存在ではない，という原審判断の妥当性は揺るがない。
イ　従来技術文献調査が本件実施契約の締結に際しての重要要素でなかったことは，契約条項自体から明らかである。すなわち，本件実施契約には，４条１項，１１条２項の各条項が存在し，他方，従来技術文献調査に関し被控訴人側に特別の義務を課す条項を置いていない。このように，契約書に明記されていることと，あえて明記されていないことを総合すれば，本件実施契約は，この種の契約の多くがそうであるように，従来技術文献の調査（ひいては本件発明の特許登録可能性いかん）は，控訴人が自己責任で判断する要素にすぎなかったことがむしろ明らかというべきである。ちなみに，本件実施契約の締結に先立ち，被控訴人は，控訴人に対し，本件出願書類のコピー一式を渡しており，控訴人には従来技術文献を調査したり，本件発明の特許登録可能性を検討する機会も十分にあった。ウ　本件実施契約締結後，本件出願についての手続は，専ら控訴人が主体となって行われていた。すなわち，被控訴人代表者は，マジカル（控訴人）には優秀な弁理士がいるから任せてくれと控訴人代表者から言われたと供述しており（原審における被控訴人代表者本人），また，本件実施契約の２条４項で，「特許管理費用」は一切控訴人の負担とされ（事実，その後の平成１０年１２月２４日の審査請求から平成１５年５月９日発送の拒絶理由通知を受けるまでの一連の手続は，控訴人の費用負担で行われた。），本件出願に対する審査請求から上記拒絶理由通知の受領に至るまでの一連の手続は，控訴人が委任したＢ弁理士が代理人として行ってきたものである。これら一連の事実は，仮に，被控訴人に従来技術の内容や本件発明の特許登録可能性に関し，控訴人を騙したり，事実を偽ったりする意図があれば，考えられない対応である。このような観点から見ても，原判決の認定は正当である。
(2)　権利濫用の主張について
本件出願は，拒絶査定を維持した審決（乙４１）の確定（平成１５年１０月３１日）により，拒絶が確定したが，この結果は，控訴人側が拒絶理由通知があったことを被控訴人に対して適時に知らせず，拒絶理由通知に対する対応を怠り（平成１５年５月８日付け拒絶理由通知に対する意見書は，結局，被控訴人が新たに委任した弁理士が提出した。），控訴人が本件実施契約の２条４項の規定に反して，審決取消訴訟を提起する費用を負担しなかったこと等によるものである。このような控訴人の責任に着目すると，権利濫用の主張を排斥した原判決の正当性は，明らかである。
第３　当裁判所の判断