審決は，本件発明と引用発明１ないし３のそれぞれとを対比して，複数の溝が「燃焼面積増加用」であるかどうかという相違点があることを認定したものの，以下のとおり，相違点についての判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，引用発明１～３の内容並びに本件発明と引用発明１～３との一致点及び各相違点の認定は，認める。１(1)特許発明の新規性・進歩性の判断をする場合の原則が，平成３年３月８日最高裁判決（後記第４，１(1)）であるとしても，同判決の示す原則と例外の適用に当たっては，発明の目的，効果など発明の詳細な説明の記載にも目を配り，実質的に原則例外の適用がされなくてはならない。科学技術のこれまでのめざましい進歩並びに現代科学の到達点に鑑みて，発明はその大部分において狭い領域において１歩ずつ進歩していくものであって，そのレベルにおいて新規性・進歩性が認められるものであることは，異論の少ないところと思われるが，このような状況下では，発明の詳細な説明や図面等を参酌して特許要件が判断されるべき事案が，実質上多数に上る。本件の場合のような固体燃料ロケットエンジンにおいても，その使用目的，ロケットの形状，規模等につき，大きな差が生じていることからすれば，単に形式的に特許請求の範囲の記載のみに基づいて認定されるべきではない。本件発明における「燃焼面積増加用」とは，「複数の」「ドーナッツ形の」「横溝」を限定する構成要件である。すなわち，「燃焼面積増加用」とは１つの発明の特徴的構成であり，発明を限定する重要な構成要件である。「燃焼面積増加用」が機能的な表現であることから，発明の技術的範囲に含まれるかについては明細書及び図面を参酌し，そこに示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて考察されるべきである。(2)本件明細書には，縦溝を付けたときよりもより進力の増加及びロケットの性能向上を図るため，図面に示された複数のドーナッツ形横溝を設けたことが，明示されている。
これに対し，引用発明１ないし３における燃焼室には，すべて２個の横溝が示されているが，それらは燃焼室の基端部寄り位置と先端部寄り位置にそれぞれ１個ずつ設けられるか，基端部側にまとめて形成された横溝である。このような構成の差異は，「燃焼面積増加用」という構成要素の有無がもたらすものである。引用例１ないし３にあるロケットの燃焼室に形成される横溝は，「所定の時間所望の推進力を提供すること」（乙３），「応力の緩和をすること」（乙５）などを目的としているが，いずれも燃焼状態の調整のために設けられるものであり，進力の増加ではなく燃焼状態の調整目的であって，本件発明と決定的な差異がある。
２決定的な差異であることは，次に述べるような具体的な差異が生じることから，明らかである。
(1)進力の増加を目的とする本件発明は，ロケット打ち上げのために有益であるのに対して，引用発明１ないし３は，ロケット第３段目以降で使用され，姿勢制御するのに有益なものである。
(2)本件発明は使用される領域が大気圏内であるのに対して，引用発明１ないし３は無重量状態でも軌道修正のために使用される。出力においても，前者は２００トン以上であるのに対して，後者が４～６トン程度の出力にとどまる。
(3)形状は，本件発明の場合円柱形であるのに対して，引用発明１ないし３は球形である。
このように，両者は明確な相違をもたらすにもかかわらず，実質的な相違点がないとした審決は，明らかに誤りである。
３審決は，本件発明と引用発明１とを対比し，本件発明においては複数の半径方向の溝が「燃焼面積増加用のドーナッツ形の横溝」であるのに対して，引用発明１においては「半径方向に延びる溝」である点が相違するとし，その相違点は実質的な相違点ではないというが，それぞれの使用される場面の違いに着目するならば，実質的な相違点であることは明らかである。４審決は，本件発明と引用発明２とで実質的な相違点がないというが，引用発明２における横溝の目的は燃料の燃焼特性を制御して，ロケットモータの推進力履歴を制御するものであり，本件発明とは全く異なる。５審決は，本件発明と引用例３とを対比し，これもまた実質的相違点はないとするが，燃焼室の基端部のみに２つの横溝がある構成からも明らかなように複数の横溝により積極的な進力の増加目的の実現を目指す本件発明とは，根本的に技術思想が異なる。
第４被告らの反論の要点
審決の認定・判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１(1)原告は，本件発明の解釈につき，「『燃焼面積増加用』が機能的な表現であることから，発明の技術的範囲に含まれるかについては明細書及び図面を参酌し，そこに示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて考察されるべきである。」と主張するが，特許発明の新規性・進歩性について判断する場合には，まず，以下のとおりの原則によるものとされている。「特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである。特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎない。」（最高裁平成３年３月８日判決・民集４５巻３号１２３頁）これを本件についてみると，請求項１に記載された本件発明において，固体燃料ロケットの燃焼室に設けられた複数のドーナッツ形の横溝が「燃焼面積増加用」であるという記載は，それ自体一義的に明確に理解することができ，他の解釈の余地がないものである。したがって，本件発明の要旨認定は，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，明細書の発明の詳細な説明の記載や図面を参酌する必要はない。
原告の前記機能的クレームに関する主張は，実用新案権又は特許権侵害訴訟において，特許発明の技術的範囲を確定するにあたって，機能的クレームをいかに解釈すべきであるかという問題に関するものであり（例えば，東京高裁昭和５３年１２月２０日判決〔判例タイムズ３８１号１６５頁，ボールベアリング自動組立装置事件〕，東京地裁平成１０年１２月２２日判決〔判例時報１６７４号１５２頁，磁気媒体リーダー事件〕等），発明の新規性，進歩性を判断するために当該発明の要旨を認定するに際してのクレーム解釈に関する問題ではない。


(2)原告は，さらに，本件明細書には，縦溝を付けたときよりもより進力の増加及びロケットの性能向上を図るため，図面に示された複数のドーナッツ形横溝を設けたことが明示されているのに対し，引用発明１ないし３における燃焼室にはすべて２個の横溝が示されており，それらは燃焼室の基端部寄り位置と先端部寄り位置にそれぞれ１個ずつ設けられるか，基端部側にまとめて形成されている旨主張するが，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１における「燃焼面積増加用の」という記載のみから，本件明細書の【図１】に記載されているような構造，すなわち，ドーナッツ形の横溝を固体燃料ロケットの燃焼室のほぼ全長にわたって多数配置しているような構成を特定することはできないから，引用発明１ないし３における固体燃料ロケットの燃焼室に設けられている２個の横溝が，どの位置にどのように配置されているかは，請求項１に記載の本件発明と引用発明１ないし３との相違点を評価する上では全く無関係の事項であり，原告の主張は請求項の記載，すなわち本件発明の要旨に基づかないものというほかない。
本件特許あるいは引用例１及び２に記載されているような固体燃料ロケットにおいては，燃焼室の内面が固体燃料の燃焼に寄与する面（内面燃焼型，乙５の１頁左下欄末行参照）であり，燃焼室の内面に溝を設ければ，溝の形状にかかわらず，必ず燃焼面積を増加させることになるのである。仮に，請求項１に固体燃料ロケットの燃焼室に燃焼面積増加用の複数のドーナッツ形の横溝を設けて「進力の増加」を図ることが開示されているとすれば，引用例１ないし３にも同様の事項が当然に開示されているというべきである。
２原告は，(1)進力の増加を目的とする本件発明はロケット打ち上げのために有益であるのに対して，引用発明１ないし３はロケット第３段目以降で使用され，姿勢制御するのに有益なものである，(2)本件発明は使用される領域が大気圏内であるのに対して，引用発明１ないし３は無重量状態でも軌道修正のために使用される。出力においても，前者は２００トン以上であるのに対して，後者が４～６トン程度の出力にとどまる，(3)形状は，本件発明の場合円柱形であるのに対して，引用発明１ないし３は球形である，などと主張するが，請求項１の記載から明らかなとおり，本件発明は，固体燃料ロケットがどのようなものであるかについて，一切限定をしていない。しかも，固体燃料ロケットに関する上記のような特徴は，本件明細書に根拠がなく，同様に，引用発明１ないし３との関連での上記特徴についての原告の主張にも，理由がない。３原告は，本件発明と引用発明１との相違点について，それぞれの使用される場面の違いに着目するならば実質的な相違点であることは明らかである，と主張するが，本件明細書及び引用例１，２の記載に基づかない根拠のないものである。
４原告は，引用発明２における横溝の目的は燃料の燃焼特性を制御してロケットモータの推進力履歴を制御するものであり，本件発明と全く異なると主張するが，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，また引用例２の開示内容とも無関係である。
５原告は，引用発明３につき，燃焼室の基端部のみに２つの横溝がある構成からも明らかなように，複数の横溝により積極的な進力の増加目的の実現を目指す本件発明と根本的に技術思想が異なると主張するが，特許請求の範囲には，横溝の配置や「進力増加」なる目的について何ら記載がなく，同主張には理由がない。
第５当裁判所の判断
１まず，本件発明と引用発明３との対比及び判断について，検討する。(1)本件発明の要旨は，請求項１の記載（前記第２，２）のとおりであり，「固体燃料ロケットの燃焼室に燃焼面積増加用の複数のドーナッツ形の横溝を設けたことを特徴とする固体燃料ロケット燃焼室の形状」である。(2)引用例３の「従来の球形ロケットモータは第１図に示す構造になっている。（１）は球殻状のモータケースでその内面には耐熱ライナ（２）が設けられている。（３）は内面燃焼型固体推進薬で，内孔（９）は，例えば花形に成形されるとともに応力緩和のためモータノズルの軸線と直角にいくつかの環状のスリット（３ａ）が形成されている。」（１頁左下欄１７行～右下欄３行）との記載によれば，引用例３には，審決が認定するとおり，「固体燃料ロケットの燃焼室にいくつかの環状の溝を設けた固体燃料ロケットの燃焼室の形状」，すなわち，引用発明３が記載されているということができる（この点は原告も，認めている。）。
(3)本件発明と引用発明３とを対比すると，審決が認定するとおり，両者は，「固体燃料ロケットの燃焼室に複数の半径方向の溝を設けた固体燃料ロケット燃焼室の形状」である点で一致し，複数のドーナッツ形の横溝に関して，本件発明においては「燃焼面積増加用の」と特定されているのに対して，引用発明３においてはこのような特定がなされていない点で相違する（これらの点は，原告も認めている。）。
(4)確かに，引用例３には「環状のスリット（３ａ）」が「燃焼面積増加用」のものであることについて明記されていないが，引用発明３における「環状の溝」は，それがない場合と比較して，その表面積分だけ燃焼面積を増加させるものであって，「燃焼面積増加用」といい得るものであることはその構成自体から客観的に明らかである。したがって，前記相違点を実質的な相違ということはできず，本件発明は引用発明３と同一といわざるを得ない。(5)以上によれば，本件発明は，引用発明３と同一というべきであるから，本件特許は特許法２９条１項３号の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当するものとして，無効とすべきものである。これと同旨の審決に誤りはない。
２(1)原告は，「燃焼面積増加用」が機能的な表現であることから，発明の技術的範囲に含まれるかについては明細書及び図面を参酌し，そこに示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて考察されるべきである，と主張する。
しかし，特許の要件を審理する前提としてされる特許出願に係る発明の要旨の認定は，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなど，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許される特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである（最高裁昭和６２年(行ツ)第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。


平成１３年(行ケ)第１０５号　審決取消請求事件
平成１５年１月３０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　　告　　　モーセッド・テクノロジーズ・インコーポレイテ
ッド
訴訟代理人弁理士　　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　　河　宮　　　治
同　　　　　　　　　　　石　野　正　弘
同　　　　　　　　　　　稲　葉　和　久
訴訟復代理人弁護士　　　布　井　要太郎
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　飯　田　清　司
同　　　　　　　　　　　斉　藤　　　操
同　　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１２８０９号事件につき平成１２年１０月６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年４月１０日，アメリカ合衆国において１９９４年４月１１日にした出願に基づく優先権を主張して，発明の名称を「ダイナミックランダムアクセスメモリ」とする発明（以下「本願発明」という。）について，特許出願（平成７年特許願第８４１５７号，以下「本願出願」という。）をしたところ，平成１０年４月２０日付けで拒絶査定を受けたため，平成１０年８月１７日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを平成１０年審判第１２８０９号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１０年９月１６日付け手続補正書により，本願出願の願書に添付された明細書につき，特許請求の範囲に係る補正をした。特許庁は，審理の結果，平成１２年１０月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，平成１２年１１月１７日，原告に送達した。なお，出訴期間として，９０日が付加された。
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願出願の願書に添付された明細書（上記補正後のもの，以下，同願書に添付された図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項６の「互いに垂直となるように配置されたビットライン(1)及びワードライ
ン(5)と，
上記ワードライン(5)及び上記ビットライン(1)に関連するデータを格納
するための手段(7)と，
上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され，上記データを全部検出しかつ回復
させるビットラインセンスアンプ(3)の配列と，
上記ビットラインセンスアンプ(3)の行との接続のための，上記ビットライン(1)と平行となるように配置された第１データバス(19)と，上記センスアンプ(3)の少なくとも２つの行を，列配列選択信号に応答して，上記第１データバス対(19)の各々に選択的に接続させるための手段(27，29)と
を含んでいることを特徴とする半導体メモリ」
との記載を，
「互いに垂直となるように配置されたビットライン(1)及びワードライ
ン(5)と，
上記ワードライン(5)及び上記ビットライン(1)に関連するデータを格納
するための手段(7)と，
配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され，上記データを全部検出しかつ回復させるビットラインセンスアンプ(3)の配列と，上記ビットラインセンスアンプ(3)の行との接続のための，上記ビットライン(1)と平行となるように配置された第１データバス(19)と，上記センスアンプ(3)の少なくとも２つの行を，列配列選択信号に応答して，上記第１データバス対(19)の各々に選択的に接続させるための手段(27，29)と
を含んでいることを特徴とする半導体メモリ」
の誤記（判決注・上記各下線は，審決が誤記と認めた部分及びそれを訂正した後の部分を明示するために，本判決において付したものである。）と認め，その上で，本願発明と，特開平４－３０３８５公報（甲第５号証，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）とを比較し，両発明で相違する点として，前者においては第１データバスがビットラインと平行に配置されているのに対し，後者ではその点が明記されていない点のみを認定して，この相違点につき，引用例の第１図の回路図では，上位ビット線３０６が，ビット線３０３と同一方向に延びて設けられており，これらを平行に配置することは，当業者なら容易に発明できたものであるから，本件発明は，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，としたものである。
第３　原告の主張の要点
１　取消事由１（本願発明の要旨認定の誤り）


(1)審決は，本願発明につき，「本願発明の図面第２図では，アクセストランジスタ(27)のゲートに配列選択ロジックライン(29)を接続していることが記載されているので，「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」は「配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」の誤記と認め，本願の請求項６に係る発明を上記のように認定した。」，とする（審決書２頁７行～１２行）。
(2)「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」が誤記（以下「本件誤記」という。）であることは認める。しかし，審決による誤記訂正は誤っている。
審決による誤記訂正が正しいとすると，審決が認定したとおり，本願発明の半導体メモリは，「配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」を含むことになる。しかし，本件明細書の第２図（以下「第２図」という。）によれば，ビットラインセンスアンプ(3)の配列は，直接ビットライン(1)に接続されているのであって，アクセストランジスタ(27)を介してビットライン(1)に接続されているのではない。
審決による誤記訂正は本願発明と第２図との間に齟齬を生ずるものであり，このような誤記訂正に基づく本願発明の要旨認定は誤りである。
(3)原告の主張する誤記訂正
ア　本件誤記は，もともと，当該アクセストランジスタの正しい参照番号「９」を誤って「27」と記載し，「上記ワードライン(5)によってイネーブルされる」との文言と「アクセストランジスタ(27)を介して」（正しくは，「アクセストランジスタ(9)」を介して）との文言の記載順序を取り違える，という二つの単純な誤りにより生じたものである。また，一般に，ワードラインによってイネーブルされるのは，アクセストランジスタではなくビットラインである。本件誤記を含む「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」は，正しくは，「アクセストランジスタ(９)を介して上記ワードライン(5)によってイネーブルされる上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」と訂正すべきである。イ　被告は，「イネーブル」は対象物を非動作状態から動作状態にすることを意味する用語である，とした上で，ランダムアクセスメモリの分野では，「イネーブル」の対象はセンスアンプやアクセストランジスタであり，「ビットラインをイネーブルする」としたのでは，その意味が不明であるから，原告による誤記訂正は誤りである，と主張する。
しかし，第２図によれば，ワードライン(5)がオン信号となればアクセストランジスタ(9)がオンとなり，このときビットライン(1)は電荷蓄積コンデンサ(7)に対して電荷の注入又は排出が可能な状態(動作状態)になり，ワードライン(5)がオフ信号となればアクセストランジスタ(9)がオフとなり，このときビットライン(1)は電荷蓄積コンデンサ(7)と遮断され電荷の注入又は排出が不可能な状態(非動作状態)になる。
「イネーブル」が一般に対象物を非動作状態から動作状態にするということを意味するものとして用いられる語であることにかんがみれば，上記事項を示すために，「ビットライン(1)がワードライン(5)によってイネーブルされる」と表現することは可能である。また，甲第１５号証（要約，請求項１，［００１１］，［００１２］）及び甲第１０号証（請求項１，［００３７］）には，「ビットライン対をイネーブル」，「イネーブルされたビットライン対」等の記載がある。以上のとおりであるから，「ビットラインをイネーブルする」の意味が不明であるとはいうことはできない。
(4)被告は，仮に，原告による誤記訂正が正しいとしても，原告による誤記訂正に基づく本願発明の構成は，引用例に記載されているダイナミックランダムアクセスメモリの基本構成にすぎないから，審決による誤記訂正の当否は審決の結論に影響を及ぼすものではない，と主張する。
しかし，審決は，本件誤記を訂正した上で本願発明を認定し，これに基づき拒絶理由の有無を判断して請求棄却の結論を下したのであるから，当該誤記訂正の当否は結論に影響を及ぼす重大な事項である。本件誤記がこのようなものである以上，本来，本件審判手続において，特許法３６条違背の拒絶理由を通知するなどして請求人である原告に訂正を求める手続が取られるべきであった。しかし，そのような手続は取られていない。
被告の主張は失当である。
２　取消事由２（一致点の認定の誤り）
審決は，本願発明と引用発明とは，「互いに垂直となるように配置されたビットライン及びワードラインと，上記ワードライン及び上記ビットラインに関連するデータを格納するための手段と，配列選択ロジックラインによってイネーブルされるアクセストランジスタを介して上記ビットラインに接続され，上記データを全部検出しかつ回復させるビットラインセンスアンプの配列と，上記ビットラインセンスアンプの行との接続のための第１データバスと，上記センスアンプの２つの行を，列配列選択信号に応答して，上記第１データバス対の各々に選択的に接続させるための手段とを含んでいる半導体メモリ」（審決書３頁２９行～３６行）の点で一致すると認定する。しかし，この認定は，上記誤りのある本願発明の要旨認定に基づくものであるから，誤りである。
３　取消事由３（請求項６以外の請求項に係る発明についての審理不尽）審決は，請求項６以外の請求項に係る発明については，特許性を有する可能性があるにもかかわらずこれらを審理せず，請求項６に係る発明の特許性の欠陥のみを理由として審決をしたものであり，審理不尽の違法がある。
(1)改善多項制下の運用基準との不適合
特許庁発行の「改善多項制および特許権の存続期間の延長制度に関する運用基準」の「新規性，進歩性等の特許要件の審査」の項によれば，発明の新規性・進歩性等の審査は各請求項ごとになされる。審判は，審査の続審であるから，審査手続におけるのと同一の運用基準が適用されなければならない。そうである以上，審判の審理対象は，拒絶査定の当否ではなく，各請求項の特許要件であるべきである。
特許要件を具備しない請求項が一つでもあれば，他の請求項につき判断する必要はないとする審決は，上記審査手続における運用基準に適合しないものである。
(2)特許法４９条の解釈
ア　確かに，特許法４９条を形式的にのみ解釈すれば，拒絶は，請求項単位ではなく出願単位で行われるべきものである，とすることも可能である。しかし，このような形式的な解釈に基づいて，特許性を有する可能性がある発明についての出願を，その特許性の有無の検討すら行わないで拒絶することは，特許法第１条にいう特許法の目的に沿うものではない。特許法４９条を形式的にではなく特許法の定める上記目的に沿うように柔軟に解釈して，一つの請求項にでも特許の可能性があるのであれば，当該請求項について特許を獲得する機会を，出願人に与えるべきである。


本願出願の場合，少なくとも請求項１１に係る発明には特許性を肯定する合理的な根拠がある。すなわち，請求項１１の「上記絶縁手段を介して上記第１データバス(19)に接続され，かつアクセス手段を介して上記第２データバス(11)に接続される第２データバスセンスアンプを含み，これにより，上記絶縁手段のイネーブル又はインヒビットに応じて，上記第１データバスセンスアンプの選択可能な列がイネーブルされてページキャッシュを形成する」との構成及びこれに付随する作用・効果は，拒絶理由通知書に挙げられた全文献（これらのうちの一つが引用例である。）のいずれにも開示されておらず，これらに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。現に，請求項１１に係る発明は，米国においては，平成１０年４月２１日に，米国特許第５７４２５４４号として特許権を付与されているのである。
イ　本件事案と同様の争点につき比較的最近判示した東京高等裁判所の三つの判決（平成１１年（行ケ）第３１７号，平成１１年（行ケ）第３４７号，平成１１年（行ケ）第１８８号）は，いずれも，特許法４９条が，出願の拒絶は出願を一体としてみてすべきである旨を規定するとの解釈を採用している。しかし，同条は「その特許出願に係る発明が第２９条の規定により特許することができないものであるとき・・・」と規定し，「特許することができないものあるとき・・・」とは規定していないから，上記解釈は誤りである。ウ　特許法１２３条１項によれば，各請求項に係る特許発明が無効審判の対象とされる。この規定は，当然，特許法４９条の解釈の前提ともなるものでもある。被告の解釈は，特許法１２３条１項の規定とも矛盾する。エ　被告は，「工業所有権審議会の答申」の「特許処分については出願ごとに行われ，これにより発生する特許権は一つである」の記載をも根拠にする。しかし，改善多項制の下では，複数の請求項を含む出願は，実質上，複数の出願が存在するものと擬せられるから，上記答申に従えば，むしろ，特許に関する処分は，擬せられた出願ごと（すなわち，請求項ごと）に行われるべきことになるというべきである。
(3)特許法１８５条の解釈
特許法１８５条の「２以上の請求項に係る特許又は特許権について・・・請求項ごとに特許がされ，又は特許権があるものとみなす。」の規定には，適用対象として特許法４９条は掲げられていない。しかし，特許法１８５条は，（平成２年法律３０号による改正前の）同法３６条４項２号が採用するクレーム多項制の制度上の根本原則を明らかにし，同法１８５条掲記の各規定の適用に際しては，上記原則が適用されるべき旨を注意的に規定したにすぎず，同条に規定されていない条項について，上記原則が適用されないことを定めたものではない。このことは，「請求項ごとに特許がされ，又は特許権があるものとみなす。」と定める特許法１８５条が例外規定であるとした場合の，原則規定に対応するものが存在しないことによって裏付けられる。
(4)欧米における実務
被告は，欧米にも発明(請求項)ごとに特許したり拒絶したりする扱いをしている国は存在しない，と主張する。
ドイツ特許法及びヨーロッパ特許条約においては，出願人には，一つの請求項について特許要件を具備しないと判断された場合において，特許要件を具備するその余の請求項につき特許の付与を求める「予備的申立て(Hilfsantrag)｣という手続が認められている。この「予備的申立て」により，特許要件を具備しないとされた請求項が拒絶され特許要件を具備するとされた請求項が特許された場合にも，特許要件を具備しないとされた請求項につき抗告をすることができる。また，米国では，「最終拒絶指令」や「提訴まで分割出願を行うことができる」制度も認められている。このように，欧米においては，出願人の保護を優先する観点に立ち，手厚い保護がなされている。
わが国においてもこれらと同じ扱いになるように早急に実務の改善をすべきである。
(5)特許付与請求権
ア　ドイツ連邦裁判所の判例によれば，特許出願は，特許付与を求める公法上の請求権の行使であり，特許要件を具備している場合には特許が付与されねばならない。上記請求権は特許庁の裁量により左右されるものではない。この点はわが国の法解釈にも当てはまる。
イ　特許付与請求権は憲法２９条により保障される財産権に属し，特許庁は，各請求項に係る発明について審査をし，特許要件を具備する請求権に対しては特許付与をなすべき法的義務を負う。特許要件を具備しない請求項が一つでもあれば，他の請求項を判断する必要はないとして，審判請求は成り立たないとする審決は，上記財産権を侵害する行政処分であり，憲法違反を構成する。ウ　審決取消訴訟においては，審決の判断の違法性のみが争点とされその余の対象については争点とされないがゆえに，審判で審理されなかった請求項の特許要件自体は，およそ審決取消訴訟の対象とはされないことになる。これは，憲法の保障する特許付与請求権を剥奪するものであり，審決が請求項６以外の請求項について審理しなかったのは，この点からも違法である。
エ　我が国には，上記(4)で述べたような予備的申立ての制度がない以上，特許庁は，出願された請求権中に特許性のないものがあると判断しても，他に特許性が認められる可能性のある請求項が含まれる場合，これのみについて特許査定を求めるか否かを出願人に通知すべき行政上の作為義務がある，というべきである。この作為義務を果たさず，請求項の一部について拒絶理由があるとして，出願全部の拒絶査定をした行政処分は，憲法９９条に反し，これを維持する審判は，同法９８条により無効である，というべきである。
(6)分割出願による救済
ア　被告は，出願人は，拒絶理由のない発明については分割出願の手続をして特許を受けることができ，特許を受ける権利を保全する途が残されているから，出願人にとって特段の不都合はないと主張する。
しかし，出願人が分割出願をすることができるのは，原則として，審判請求の日から３０日以内に限られ，その後は審決を受けるまで不可能である。これで，特段の不都合はないとするのは，出願人に酷というべきである。イ　被告は，本件の場合，請求項６ないし１１についてのみ拒絶査定がされたのであり，出願人は請求項１ないし５については拒絶理由がないことを承知していたはずであるから，分割出願をする機会があったと主張する。しかし，拒絶査定(甲第１１号証)には，請求項１ないし５については拒絶理由がない旨の記載はなかったので，出願人に分割出願をする機会があったということはできない。このようなときとりあえず分割出願をするよう求めることは，出願人に高額の出費を不当に強いるものである。この額は，出願手数料，審査請求手数料，代理人（弁理士）に対する手数料を合計すると，請求項が一つとしても，３０万円以上となる。
第４　被告の反論の要点


審決には，本願発明の認定，本願発明と引用例記載の発明との対比・判断のいずれにも誤りはなく，かつ審理不尽もないから，審決に違法性はない。１　取消事由１(本願発明の要旨認定の誤り)に対して(1)「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」の記載は，第２図との間に齟齬を生ずるので，誤記であることは明らかである。この点は，原告も認めるところである。
上記誤記を含む「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」の記載について，同記載中，①「ワードライン(5)」が正しいとすると，「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(9)を介して上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」が，②「アクセストランジスタ(27)」が正しいとすると，「上記配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」が，それぞれ誤記訂正後の文言の候補となる。ただし，これらのいずれによったとしても，第２図との間に齟齬を生ずることとなる。
しかし，第２図には，「アクセストランジスタ(27)をイネーブルする配列選択ロジックライン(29)」が記載されていること，また，ビットラインセンスアンプとビットラインの接続構成を明記している本件明細書の段落［００１８］の「各ビットラインセンスアンプは，第１データバスの対１９に接続され，この対は第１データバスアクセストランジスタ(27)（ＦＥＴ）を介してビットラインに並列に延びている」（段落００１８）の記載によると，「アクセストランジスタ(27)」の方が正しく，ワードライン(5)は配列選択ロジックライン(29)の誤記であることは明らかであり，誤記訂正後の文言の候補としては上記候補②の方がより妥当である。以上のとおりであるから，審決による誤記訂正に誤りはない。(2)原告は，審決による誤記訂正で正しいとすると，本願発明の半導体メモリは，「配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介してビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」を含むことになるのであり，このような接続構成は第２図との間に齟齬を生ずると主張する。しかし，審決は，アクセストランジスタ(27)をイネーブルするのは，ワードライン(5)ではなく配列選択ロジックライン(29)であること（本件明細書の第２図の接続構成）から判断して，本件誤記を訂正したものであり，訂正に誤りはない。
(3)「イネーブル」は，対象物を非動作状態から動作状態にすることを意味する用語であり，イネーブルされる対象物は，一般に，電源電圧を供給することにより動作状態となるセンスアンプや，制御信号により導通状態となるアクセストランジスタである。ビットラインは，本件明細書第３図に記載されているように，これに接続されたプリチャージ回路，メモリセル，センスアンプにより，各期間ごとに特定の状態が設定されるものであり，センスアンプやアクセストランジスタのように動作状態又は非動作状態が設定されるものではない。原告の主張する，ワードラインによってイネーブルされるのは，アクセストランジスタではなくビットラインである，ということは，その意味が不明であり，これを前提とした原告による誤記訂正の主張も，誤りである。(4)仮に，本件誤記は，原告主張のように，「アクセストランジスタ(9)を介して上記ワードライン(5)によってイネーブルされる上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」と訂正すべきものであるとしても，この誤記訂正に対応する第２図記載のワードライン(5)，アクセストランジスタ(9)，ビットライン(1)，ビットラインセンスアンプ(3)の接続構成は，ダイナミックランダムアクセスメモリならば，必ず備えている基本構成であり，引用例にも記載されている。結局，原告による誤記訂正が正しいとしても，審決の結論が左右されるものではない。
２　取消事由２（一致点の認定の誤り）に対して
１において述べたとおり，審決による誤記訂正は正当であるから，一致点の認定に原告主張の誤りはない。
３　取消事由３（請求項６以外の請求項に係る発明についての審理不尽）に対して(1)改善多項制における，審査基準と審判基準の整合性改善多項制を導入する過程で，工業所有権審議会は，「なお，特許処分については出願ごとに行われ，これにより発生する特許権は一つである。」と答申している（乙第１号証）。改善多項制の下でも，特許処分が出願ごとに行われる以上，拒絶処分も出願ごとに行われることは明らかである。改善多項制の下で，審査において，各請求項ごとに新規性・進歩性等の審理が行われ，拒絶理由通知も各請求項ごとに明記されるのは，補正等の対応を容易にするためであり，拒絶査定において拒絶理由が解消されていない請求項のすべてを指摘するのも，拒絶査定不服審判の請求時の補正等，出願人によるこれへの対応を容易にするためである。しかし，拒絶査定不服審判では，請求不成立の審決を受けた後は，もはや補正等の機会はなく，各請求項ごとに特許性の判断を示した上で請求不成立の審決をすることには，何の意義もない。請求項ごとに判断を加えることの意義は，このように，拒絶理由通知及び拒絶査定と，審決とでは，大いに異なるのである。
拒絶査定不服審判が審査の続審であることは事実である。しかし，それは，審査においてした手続を土台として審理を続行し，原査定がなお維持できるかどうかを審理する，ということを意味するにすぎない。拒絶査定不服審判において，拒絶査定において指摘された請求項のうち，いずれか一の請求項に係る発明に特許性がなければ，他の請求項に係る発明の特許性に関係なく，原査定は全体として維持されるのであるから，出願全体として拒絶をする旨の処分がなされる点では，審査と審判との間に運用の違いはない。
原査定が維持できないときは，すべての請求項について拒絶理由の有無を調査し，新たな拒絶の理由を発見したときにはこれを通知して，補正等の機会を与えることは当然であり，この点でも審査と審判との間に，運用の違いはない。以上のとおり，本件における審判を含め，現に一般的に採用されている審判手続が，改善多項制下の審査の運用に適合しないということはない。
(2)特許法４９条の解釈


特許法４９条は，その柱書きで，「審査官は，特許出願が次の各号の一に該当するときは，その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。」と定めており，拒絶は請求項単位ではなく，出願単位で行う旨規定している。したがって，本願出願において，請求項６に係る発明につき特許をすることができないときは，請求項６以外の請求項に係る発明についてその特許要件を検討することなく，出願は拒絶されるべきものであるとした審決に，何ら誤りはない。改善多項制を採用した法改正に先立ち，昭和６１年１２月１９日に工業所有権審議会が出した答申には，改正の内容に関し，「②出願の単一性の範囲の拡大」の項目中の，改正の趣旨の欄に，「なお，特許処分については出願ごとに行われ，これにより発生する特許権は一つである。」と記載されている。また，上記法改正当時，同改正に関与した者が著した「詳説改善多項制・特許権の存続期間の延長制度」（社団法人発明協会，昭和６３年８月２５日）には，「なお，出願に係る発明とは，出願人がそれについて特許を受けることによって保護を得ようとする発明のことであるから，特許請求の範囲が多項で記載されている場合には，これは，特許を受けようとする発明の集合体すなわち請求項に係る発明の集合体ということになる」（Ⅲ．新規性，進歩性等の特許要件の審査　１．新規性，進歩性等の特許要件　1.1　特許要件と出願に係る発明），「新規性，進歩性の特許要件の審査において，特許要件を具備しないと認められる請求項があればその出願は拒絶される。これは，いずれか一つの請求項に記載された発明に特許性がなければ（たとえ他の請求項に記載された発明に特許性がある場合であっても），出願全体として拒絶されることを意味する。このことは，従来の併合出願の場合において，いずれか一の発明に特許性がなければ（たとえ他の発明に特許性がある場合であっても），出願全体として拒絶される（審決便覧４８．０２Ｐ）との運用と同様のものである。そして，一部の発明に特許性がなければ出願全体として拒絶するという特許庁の実務は，判例においても支持されているところである。仮に一出願に含まれている各発明ごとに又は請求項ごとに公告や特許査定，拒絶査定などをすると，その事務処理はきわめて複雑なものとなるため，特許法はそのような扱いについては全く考慮していないのである。欧米においても，発明（請求項）ごとに特許したり拒絶したりする扱いをしている国は存在しない。しかしながら，このような制度・運用によって出願人が技術的に密接に関連する複数の発明を一出願することを敬遠し，バラバラに数多くの出願をするようになるとすれば，出願・審査の効率化の観点から問題がないとは言えないであろう。このようないずれか一の請求項に対する拒絶理由によって出願全体が拒絶されるという危険性を抑制し，改善多項制を利用しやすいものとするためには，何らかの措置を講ずることが必要となろう。このため，運用基準においては，拒絶理由に対して出願人が補正等により対応し易い拒絶理由通知等の起案を行う必要があるとしている。このような運用により，改善多項制がより一層活用され，ひいては出願件数の減少にも通ずるものとなることが期待される。」（Ⅲ．新規性，進歩性等の特許要件の審査　２．新規性，進歩性等の特許要件の審査　2.1　新規性，進歩性等の特許要件の審査における基本的態度），「1.1で述べたように，新規性，進歩性等の特許性の判断の対象は，請求項に係る発明であるから，それらに関する拒絶理由通知も各請求項ごとに記載される。そして，改善多項制を十分に活用した出願の出願人に対し，補正の対応がし易くするために，拒絶理由のある請求項と拒絶理由のない請求項との識別が明らかになるように拒絶理由通知がなされることになる。」（同2.2　請求項ごとの拒絶理由通知），「出願人が提出した意見書，補正書等を検討した結果，審査官が拒絶理由通知書において出願人に指摘した拒絶理由が一部でも解消していない場合には，その出願について拒絶査定がなされることになる。・・・拒絶査定の場合には，出願人がどの請求項についてどのような拒絶理由があるために拒絶査定されたのかを知り，拒絶査定不服審判の請求及びそれに伴う補正等の対応がし易くなるように，拒絶理由が解消されていない請求項のすべてが指摘される。」（同2.5　拒絶査定），「その審理の結果，原査定を維持できる場合には，その判断に基づいて審決されることになり，この場合は審決においてその他の拒絶査定時に拒絶理由の存在が指摘されていない請求項については言及されないであろう。」（Ⅳ．審判　１．拒絶査定不服審判　1.1　特許要件の審理の対象），「審理の結果，原査定の拒絶理由のうちいずれかの請求項についての拒絶理由が妥当であれば，請求は成り立たず原査定維持されることになる。」（同1.2　審理），と記載されている。
これらの記載は，上記解釈が正当なものであることを裏付けるものであり，上記記載にも見られるように，「出願に係る発明」は「請求項に係る発明の集合体」と解釈するのが合理的である。
そうだとすると，いずれか一の請求項に記載された発明が特許をすることができないものであるときはその集合体である特許出願に係る発明も特許をすることができないものとなるから，「特許出願に係る発明が・・・特許をすることができないものであるとき(２号)」に該当するとして，その特許出願全体について拒絶しなければならないことになるのである。
改善多項制の下では複数の請求項を含む出願は実質上は複数の出願が存在するものと擬せられるから，「工業所有権審議会答申」の「特許処分は出願ごとに行われ，これにより発生する特許権は一つである」に従えば，特許処分は請求項ごとに行われるべきである，との原告の主張は，誤っている。特許法４９条１号「新規事項を追加する補正」や同４号「明細書の記載不備」は，特定の請求項に係る発明の特許要件とは関係のない拒絶理由である。このように特定の請求項に係わるものでない事項が拒絶理由とされていること自体，拒絶査定は各請求項ごとにするものではないことを裏付けているというべきである。
(3)特許法１２３条と特許法４９条について
原告は，特許法１２３条（無効審判）の規定では，各請求項に係る発明が無効審判の対象とされている，ということを挙げて，特許法４９条においても同様になるように解釈すべきである，と主張している。
しかし，特許法１２３条は，特許後に特許を無効にする手続を扱う条文であり，特許法４９条は，特許出願を拒絶する手続（当然のことながら，特許のなされていない段階である。）を扱う条文であって，両者はそれぞれの扱う手続の段階が異なる。扱う対象にこのような違いがある以上，両者において扱いが異なることになっても不合理ではない。


東京高裁昭和４９年（行ケ）第９７号判決は，改善多項制採用前の併合出願につき，併合出願は，複数の発明が一体となった一個の出願と解すべきものであるから，これに対する特許法上の処分は，特段の規定がない限り，一個のものでなければならないこと，特許法１２３条１項及び同法１８５条「特許請求の範囲が二以上の発明に係るものについての特則（発明ごとに特許がされ特許権があるものとみなされる例外の列挙）」は，特許後の法律上の取扱いを特に定めたものであって出願手続に関するものではないことを挙げた上，これらのことから，その特許出願たる併合出願全部について拒絶すべき旨の査定をしなければならないことを判示する。上記判示事項は，直接には改善多項制採用前の併合出願に関するものであるとはいえ，改善多項制下の出願についてもそのまま当てはまる。特許無効審判を請求項ごとに請求することができるのは，特許法１２３条に明文の規定があるからであり，拒絶査定を規定する特許法４９条には，請求項ごとに査定をすることができる旨の規定はなく，また，特許法１８５条の「請求項ごとに特許がされ，又は特許権があるものとみなす」例外的場合の列挙にも，特許法４９条の拒絶をすべき旨の査定は挙げられていないから，請求項ごとに拒絶をすべき旨の査定をする「特段の規定がない」ことになり，特許法４９条は，請求項ごとではなく，特許出願単位で拒絶をすべき旨の査定をしなければならない，と規定していると解すべきである。
要するに，特許法４９条は，特許後の手続を規定する特許法１２３条とは異なり，特許前の手続である拒絶の査定に関する規定であるから，必ずしもこれと同じに解釈する必要はなく，他方，多項出願された二以上の発明も一体として取り扱うのが特許法の趣旨に則るのであるから，特許法１２３条におけるとは別に解釈すべき理由があることになるのである。
(4)欧米における実務
欧米においても，発明(請求項)ごとに特許したり拒絶したりする扱いをしている国は存在しない（乙第１号証）。
(5)分割出願による救済
審決のとおりに解釈しても，出願人にとっては，拒絶理由のない発明について特許出願の分割手続をして，その権利を保全すべき途が残されているのであるから，特段の不都合はない。
本件の場合も，請求項６ないし１１についてのみ拒絶査定を受けたのであるから，出願人である原告は，請求項１ないし５には拒絶理由がないことを知っており，拒絶査定不服審判の請求時に，これらにつき分割出願をするか否かという選択肢が残されていたのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について(本願発明の要旨認定の誤り)について(1)本件誤記の存在，すなわち，請求項６中の「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)を介して上記ビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」の記載中の「上記ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」の部分が誤記であることは，当事者間に争いがない。原・被告とも，上記記載が誤記であるとの判断，及び，誤記訂正後の正しい記載の決定を，それぞれするに当たり，本件明細書第２図に記載されている回路構成を参照すべきであることを当然の前提にして論を進めている。
(2)審決は，本件誤記を，「配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」と訂正すべきである，としている。本件明細書，とりわけその第２図によれば，配列選択ロジックライン(29)はアクセストランジスタ(27)のゲートに接続され，同トランジスタ(27)をオン・オフ制御するものであるから，本件誤記「ワードライン(5)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」だけに注目すれば，これを「配列選択ロジックライン(29)によってイネーブルされるアクセストランジスタ(27)」に訂正すること自体は，少なくとも，正しいものである可能性のあるものであると認められる。しかし，本願発明の構成全体に着目すると，審決による誤記訂正では，本願発明が「アクセストランジスタ(27)を介してビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(3)の配列」という構成を備えることになる。しかし，本件明細書，とりわけ第２図によれば，ビットラインセンスアンプ(3)はビットライン(1)に直接接続されており，「アクセストランジスタ(27)を介して」接続されてはいない。審決による誤記訂正は，本件明細書の記載と整合しないことになる。したがって，審決による誤記訂正は誤りであり，その結果，この誤記訂正に基づく本願発明の要旨認定は誤っているという以外にない。(3)被告は，第２図，及び，ビットラインセンスアンプ(3)とビットライン(1)の接続構成を明記している本件明細書の段落［００１８］の「各ビットラインセンスアンプは，第１データバスの対１９に接続され，この対は第１データバスアクセストランジスタ２７（ＦＥＴ）を介してビットラインに並列に延びている」との記載を根拠として，審決の誤記訂正は正しいと主張する。段落［００１８］の上記記載は，ビットラインセンスアンプ(3)は第１データバスの対(19)に接続されること，及び，第１データバス対はアクセストランジスタ(27)を介してビットラインに並列に延びていることを記述するに過ぎず，ビットラインセンスアンプとビットラインの接続構成を記述しているわけでも，まして，ビットラインセンスアンプとビットラインとがアクセストランジスタ(27)を介して接続される接続構成を記述しているわけでもない。被告の主張は失当である。(4)原告は，本件誤記は，もともと，アクセストランジスタの符号「９」を誤って「２７」と記載し，「上記ワードライン(5)によってイネーブルされる」との文言と「アクセストランジスタ(27)を介して」（正しくは「アクセストランジスタ(9)を介して」）との文言の記載順序を取り違えるという，二つの単純な誤りにより生じたものであり，また，「ワードラインによってイネーブルされるビットライン」という言い方も公知であるから，本件誤記は，「アクセストランジスタ(9)を介してワードライン(5)によってイネーブルされるビットライン(1)に接続され・・・るビットラインセンスアンプ(３)の配列」に訂正すべきである，と主張する。本件明細書の記載とりわけ第２図を参照すれば，原告主張の誤記訂正の内容は発明の詳細な説明と一致するものであり，上記誤記訂正の内容自体に誤りはない。
請求項６におけるアクセストランジスタの符号の取り違えは，同符号が，明細書の補助的な記載であること，符号を除いた記載も発明の詳細な説明と整合することから，許容できる誤記であるということができる。「アクセストランジスタ(9)を介して」の記載順序の取り違えについても，本件誤記が発明の詳細な説明と対応しないこと，ワードライン(5)とビットライン(1)との間に介在する回路要素はアクセストランジスタ(9)のみであること，「ビットラインをイネーブルする」の意味は，後記のとおり，明確であることを考慮すると，許容できる程度の記載不備であると言うことができる。


そうすると，請求項６は，原告の主張する誤記訂正によって訂正された内容のものとして理解されるのが相当であるというべきである。(5)被告は，「イネーブル」とは対象物を非動作状態から動作状態にするという意味であり，ランダムアクセスメモリの分野では，「イネーブル」の対象はセンスアンプやアクセストランジスタであり，「ビットラインをイネーブルする」としたのでは，その意味が不明であるから，原告による誤記訂正は誤りであると主張する。
甲第１０号証及び第１５号証によれば，「イネーブル」は，センスアンプやアクセストランジスタに限らず，ビットラインをも対象とする用語であることが明らかである。
第２図によれば，ワードライン(5)がオン信号となればアクセストランジスタ(9)がオンとなり，このときビットライン(1)は電荷蓄積コンデンサ(7)に対して電荷の注入又は排出が可能な状態（動作状態）になり，ワードライン(5)がオフ信号となればアクセストランジスタ(9)がオフとなり，このときビットライン(1)は電荷蓄積コンデンサ(7)と遮断され，電荷の注入又は排出が不可能な状態（非動作状態）になることは明らかである。「ビットラインをイネーブルする」の意味するところが不明確であるということはない。
(6)以上のとおり，審決の行った本件誤記の訂正は誤りであり，したがって，審決がこれを前提に行った本願発明の認定中，本件誤記を訂正した部分に係るものも誤りである。
しかしながら，審決の行った本願発明の認定に誤りがあるとしても，そのことが，直ちに審決を違法とするわけではない。審決が違法となるのは，審決に誤りがあり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすときに限られるからである。ところが，原告は，審決の，本件誤記の訂正の誤りとこれに伴う本願発明の認定の誤りが，どのようにその結論に影響を及ぼしたかについては，それが本願発明と引用発明の一致点の認定をもたらしたことをいうだけで（取消事由２），それ以上に具体的な主張をしていない。これは，審決取消訴訟における取消事由の主張として，主張自体失当というべきである。審決が結論を導くに当たり採用している論理構成は，本願発明と引用発明とを対比して一致点・相違点を認定し，引用発明を出発点として相違点を克服して本願発明に至ることが容易か否かを判断するというものであることは，審決の説示自体で明らかであり，この論理構成の下では，相違点がすべて正確に認定され，それについての評価も正しくなされているときは，たとい，一致点の認定自体には誤りがあるとしても，結局は，一致点・相違点が正しく認定された上，相違点についての判断が正しくなされたと仮定した場合と同じ結論にならざるを得ないからである。換言すれば，本願発明の認定の誤りも，それに伴って生ずる一致点認定の誤りも，相違点の認定に関する誤り（典型的には相違点の看過）につながらない限り，審決の結論に影響を及ぼすものではなく，したがってまた，審決を違法にすることもないのである。(7)被告は，仮に，原告による誤記訂正が正しいとしても，原告の誤記訂正による本願発明の構成は引用例に記載されているところのダイナミックランダムアクセスメモリの基本構成にすぎないから，審決の誤記訂正の当否は，審決の結論に影響を及ぼすものではないと主張する。
念のために，被告のこの主張の当否について検討する。ア　引用例(甲第５号証，特開平４－３０３８５号公報)には，以下の記載がある。
(ｱ)「本発明はデータをランダムに読み書きする半導体記憶装置に関するものである。」（２頁右上欄６行目～７行目）
(ｲ)「第１図において，３０３はメモリセル３０１から直接データの読み書きを行うビット線であって，第１０図に示すトランジスタＴＲのドレインに接続されるものである。２本一対のビット線３０３には，該ビット線３０３上の微小電位を増幅するために，センス増幅器ＳＡが接続されている。また，各ビット線３０３の端部には第１のスイッチ素子３０４の一端が接続され，該第１のスイッチ素子３０４は前記メモリセル３０１を含むブロックを選択する信号線３０５により制御される。
第１のスイッチ素子３０４の他端には上位ビット線３０６が接続され，該上位ビット線３０６の端部には第２のスイッチ素子３０７の一端が接続され，該第２のスイッチ素子３０７はメモリセル３０１の列方向を選択する列デコーダＹＳにより制御される。」（４頁左下欄９行目～右下欄４行目）(ｳ)「ワード線３０２が立ち上がり，メモリセル３０１からビット線対３０３に微小電位があらわれ，タイミング１の時にセンス増幅器ＳＡが動作してビット線対３０３の電位が増幅される。
次に，タイミング２の時にブロック選択信号３０５が立ち上がり，ビット線対３０３の電位が上位ビット線対Ａ３０６，Ｂ３０６に転送される。このとき，上位ビット線対Ａ３０６に対応するコラム選択信号線Ａ３０７（第１図における第２のスイッチ素子３０７のゲート信号）が立ち上がる一方，上位ビット線対Ｂ３０６に対応するコラム選択信号線Ｂ３０７はロウレベルのままである。次に，タイミング３の時にメイン増幅器ＭＡが動作し，上位ビット線対Ａ３０６の電位が初期の微小電位状態から，電源電圧ＶｃｃレベルからグランドＶｓｓレベルまでの範囲に増幅される一方，上位ビット線Ｂ３０６は初期の微小電位状態のままである。」（４頁右下欄１２行目～５頁左上欄９行目）
(ｴ)第１図には，１対の上位ビット線３０６，３０６が２対のビット線３０３，３０３，３０３，３０３と同一方向に配置され，各対のビット線につき各ビット線３０３，３０３をそれぞれ第１のスイッチ素子３０４，３０４を介して各上位ビット線３０６，３０６に接続する構成が記載されている。(ｵ)第１０図には，トランジスタＴＲのゲートにワード線が接続されドレインにビット線が接続されソースにキャパシタＣＳが接続された構成の単位メモリセルの等価回路図が記載されている。
イ　弁論の全趣旨によれば，半導体メモリにおいてビット線とワード線は互いに垂直となるように配置されることは一般的であること，センス増幅器を備える半導体記憶装置では，キャパシタに記憶されたデータ(電荷の有無)がビット線にいったん読み出され，その後ビット線に読み出されたデータがセンス増幅器の増幅作用により電源電位又は接地電位とされ，当該増幅されたデータが検出されるとともにキャパシタには当該増幅されたデータが再び書き込まれて元のデータを回復するという読出し動作をすることが一般的であること（上記記載(ｳ)前段の記載もこのことを開示する｡)が認められ，これらによれば，引用例記載のセンス増幅器も「データを全部検出しかつ回復させる」ものであると認められる。ウ　アに挙げた引用例の記載及びイの認定によれば，引用例には下記の発明が記載されていると認められる。


「互いに垂直となるように配置されたビット線３０３及びワード線３
０２と，
ワード線３０２及びビット線３０３に関連するデータを格納するため
のキャパシタＣＳと，
トランジスタＴＲを介してワード線３０２によってイネーブルされるビット線３０３に接続され，上記データを全部検出しかつ回復させるセンス増幅器
の配列ＳＡ，ＳＡと，
上記センス増幅器ＳＡ，ＳＡの行との接続のための上位ビット線対３
０６，３０６と，
センス増幅器ＳＡの少なくとも２つの行を，ブロック選択信号３０５に応答して，上位ビット線対３０６，３０６の各々に選択的に接続させるための第
１のスイッチ素子と
を含んでいる半導体記憶装置」
エ　ここで，引用例の「ビット線３０３」，「ワード線３０２」，「キャパシタＣＳ」，「トランジスタＴＲ」，「センス増幅器ＳＡ」，「上位ビット線３０６」，「ブロック選択信号３０５」，「第１のスイッチ素子３０４」及び「半導体記憶装置」は，それぞれ本願発明の「ビットライン(1)｣「ワードライン(5)」，「データを格納するための手段(7)」，「アクセストランジスタ(9)」，「ビットラインセンスアンプ(3)」，「第１データバス(19)」，「列配列選択信号」，「各々に選択的に接続させるための手段(27)」及び「半導体メモリ」に相当している。オ　引用例には，上位ビット線３０６とビット線３０３とが平行となるように配置されている旨の記載はない。
カ　以上，引用発明についてアないしオで述べたところを前提に，原告主張の誤記訂正による本願発明と引用発明とを比較すると，両発明は，「互いに垂直となるように配置されたビットライン及びワードラインと，上記ワードライン及び上記ビットラインに関連するデータを格納するための手段と，配列選択ロジックラインによってイネーブルされるアクセストランジスタを介して上記ビットラインに接続され，上記データを全部検出しかつ回復させるビットラインセンスアンプの配列と，上記ビットラインセンスアンプの行との接続のための第１データバスと，上記センスアンプの少なくとも２つの行を，列配列選択信号に応答して，上記第１データバス対の各々に選択的に接続させるための手段とを
含んでいる半導体メモリ」である点
で一致し，
本願発明では，「第１データバスがビットラインと平行となるように配置されている」のに対し，引用例には「上位ビット線がビット線ラインと平行となるように配置されている」ことが記載されていない点で相違する（これ以外に相違する点はない。）ことが明らかである。そうすると，審決の一致点の認定(審決書３頁２９行～３６行)及び相違点の認定(審決書３頁３７行～４頁１行）は，結局のところ，一致点の「配列選択ロジックラインによってイネーブルされるアクセストランジスタを介して上記ビットラインに接続され，・・・ビットラインセンスアンプ」の部分，すなわちビットラインとビットラインセンスアンプの接続の態様に関する部分は誤りであるが，その他の部分は正しいものというべきである。
そして，ビットラインとビットラインセンスアンプの接続の態様についての上記誤りについて，両者が直接接続されることは，引用例にも開示されていることであるから，相違点の看過につながるものではない。結局，審決における一致点の認定には，審決の結論に影響を及ぼすべき実質的な誤りはないというべきである。
(8)原告は，審決は，本件誤記を訂正した上で，拒絶理由の有無を判断して請求棄却の結論を下したのであるから，本件誤記の訂正の当否は結論に影響を及ぼす重大な事項であること，また，誤記がある場合は，本件審判手続において，特許法３６条違背の拒絶理由を通知するなどして請求人に訂正を求めるのが本筋であった，と主張する。
請求項６における本件誤記は，前記のとおり，「誤記の訂正」により処置できるほど軽度の記載不備であって，審決も，この点を特許法３６条に違背するほどのものではないと判断して，改めて拒絶理由通知等の手続をすることなく，審決の中で「誤記の訂正」をしたものであると認められる。もっとも，本件誤記が本願発明の認定に直結する特許請求の範囲に係るものであることを考えると，このような「誤記の訂正」といえども，本来であれば，審判請求人に対してその内容につき確認をとるなどの手続を踏むのが相当であるというべきであるから，これをしなかった点について，審理進行上配慮に欠ける点があったことは否めない。しかし，その手続を取らなかったからといって，原告の利益を不当に損なうものであったとは認められない。また，前記のとおり，本件訂正は，誤記訂正に関する原告の主張を採用したとしても，審決の判断に影響を及ぼすことのないような種類のものと認められるものである。
原告の主張は認められない。
２　取消事由２(一致点の認定の誤り)について
前記のとおり，審決による本件誤記の訂正は誤りであるから，本願発明は「配列選択ロジックラインによってイネーブルされるアクセストランジスタを介して上記ビットラインに接続され・・・るビットラインセンスアンプの配列」という構成を備えるものではない。したがって，この構成を一致点の一部とした審決の一致点の認定は，誤りである。しかし，１において述べたとおり，この一致点の認定の誤りは，相違点の認定の誤りに結び付くものではなく，審決の結論の当否を左右するものではない。
３　取消事由３（請求項６以外の請求項に係る発明についての審理不尽)について(1)特許法４９条は，次のとおり規定している。
「審査官は，特許出願が次の各号の一に該当するときは，その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。１　その特許出願の願書に添付した明細書又は図面についてした補正が第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとき。２　その特許出願に係る発明が第２５条，第２９条，第２９条の２，第３２条，第３８条又は第３９条第１項から第４項までの規定により特許をすることができないものであるとき。
３　その特許出願に係る発明が条約の規定により特許をすることができないものであるとき。
４　その特許出願が第３６条第４項若しくは第６項又は第３７条に規定する要件を満たしていないとき。
５　その特許出願が外国語書面出願である場合において，当該特許出願の願書に添付した明細書又は図面に記載した事項が外国語書面に記載した事項の範囲内にないとき。
６　その特許出願人が発明者でない場合において，その発明について特許を受ける権利を承継していないとき。」


この規定によれば，特許出願に係る発明が，特許法２９条等の規定により特許をすることができないものとされるときは，審査官は，その特許出願について拒絶査定をしなければならない。このことは，昭和６２年の特許法改正前の一発明一出願の制度においては，当然のことであった。同改正により同制度が廃止され，関連する複数の請求項に係る発明を一つの願書で特許出願をすることが認められた後においても，同条は，次に述べる理由により，一つの特許出願における複数の請求項に係る発明のいずれか一つが，特許法２９条等の規定により，特許をすることができないものとされるときは，その特許出願全体を拒絶すべきことを規定しているものと解すべきである。
特許法４９条は，前記のとおり，審査官は，「その特許出願に係る発明が・・・第２９条・・・の規定により特許をすることができないものであるとき」は，「その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。」と規定している。他方，同法５１条は，「審査官は，特許出願について拒絶の理由を発見しないときは，特許をすべき旨の査定をしなければならない。」と規定している。これらの規定を自然に理解すれば，特許法は，一つの特許出願について，拒絶査定か特許査定かのいずれかの行政処分をなすべきことを規定していることになる，ということができる。そして，昭和６２年改正により，一つの特許出願において複数の発明を複数の請求項に記載することができるとの改正がなされたときにも，この点は，何ら変更されていない。そうである以上，他に反対の結論に導く特別の根拠が見いだせない限り，上記自然な理解に従って解釈する以外にないというべきである。ところが，「二以上の請求項に係る特許又は特許権についての特則」の見出しの下に，「請求項ごとに特許がなされ，又は特許権があるものとみなす」べき場合の規定を挙げている１８５条には，４９条も５１条も含まれておらず，他にも，上記特別の根拠になるべきものは，特許法を始めとする法令中にも，その他にも見いだすことはできない。むしろ，特許法は，特許査定後の特許異議の申立てについては，「二以上の請求項に係る特許については，請求項ごとに特許異議の申立てをすることができる。」（１１３条本文）と明文で規定し，特許無効の審判についても，「二以上の請求項に係るものについては，請求項ごとに請求することができる。」（１２３条１項本文）と明文で規定し，特許査定という行政処分をなした後には，各請求項ごとに，異議申立てあるいは無効審判の申立てをすることができることを明記しているのであり，これと対比しつつ，前記４９条及び５１条を読むときは，両条がこれと対照的に「特許出願について」拒絶査定ないし特許査定をすることを明記しているのは，上記解釈が正しいことを明らかにするものというべきである。
特許法が上記のようなものとして４９条の規定を設けた制度的な理由は，大量の特許出願について迅速な処理をすべき要請があることにあるであろう。もっとも，他方では，このような制度によると，一つの特許出願における複数の請求項に係る発明の一つについて，特許法２９条の規定する特許をすることができない事由がある場合には，状況によっては，その他の請求項に係る発明について，特許付与を受ける機会が奪われることになり，出願人にとって不利益な結果となることが懸念されるところである。しかし，出願人は，もともと請求項ごとに出願する自由も有しているのであり，この場合には，当然のことながら，すべての請求項について判断を受けることができる。このことは別としても，特許法は，審査官に拒絶査定の前に拒絶の理由を通知すべき義務を負わせ（５０条），出願人は，拒絶理由通知を受ける前はいつでも，同通知を受けた後は所定の期間内に，明細書又は図面について補正をする機会を与えられているのであり（１７条の２第１項，４項），審判においても，同様に拒絶理由の通知の制度（１５９条２項）と明細書又は図面の補正の機会が与えられている（１７条の２第１項，４項）のであるから，出願人は，これにより拒絶理由通知により拒絶されることが予想される請求項に係る発明を補正したり，削除したりすることができ，拒絶自体を避けるために柔軟な対応をすることが可能となるのである。また，特許法は，出願人に分割出願の制度も認めており，出願人は，願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる期間内に限っては，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができるのである（４４条１項）。このように，出願人は，拒絶理由通知の制度，並びに，同通知の前及び同通知の後の所定の期間内における補正又は分割出願の制度により，適切な対応をすることが可能なのであるから，４９条についての上記解釈により出願人が不利益を被る結果となることについては，十分な手続的な担保がなされているとみることができる。(2)原告は，①改善多項制において，各請求項ごとに新規性・進歩性等の審査が行われ，拒絶理由通知は各請求項ごとに明記されること，審判は，審査の続審であることから，審査手続と同一の運用基準で審判もなされるべきであって，審判の審理対象は，各請求項の特許要件であるべきである，②無効審判では，各請求項に係る特許発明が審判の対象となっており（特許法１２３条１項），特許法４９条も同様に解釈されるべきである，と主張する。
拒絶理由通知において，各請求項ごとに理由が明記されるのは，(1)で説示したとおり，その後の補正や分割出願の対応の便宜を図るためであると解することができる。しかし，拒絶査定不服審判で請求不成立の審決を受けた後は，補正の機会はなく，同様に，分割もできないのであるから，それらの便宜を図る必要はない。そうである以上，この点につき，審決を拒絶理由通知と同様に解すべき理由はない。


出席検察官　　佐　　藤　　方　　生
同弁護人　　私選弁護人細田浩〔被告人Ａ〕
私選弁護人石川恵（主任），中込博〔被告人Ｂ〕
私選弁護人田中利彦（主任），山岡通浩〔被告人Ｃ〕
主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役１０月に，被告人Ｃを懲役１年に各処する。
被告人らに対し，この裁判が確定した日から３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから甲府地方検察庁で保管中の１万円札１００枚（平成１６年領第３６６号符号２５）を没収する。
被告人Ａから金１２０万円を追徴する。
理　　　　　　　由
【認定事実】
（被告人らの身分関係）
被告人Ａは，平成３年４月３０日から平成１６年６月１６日までの間，山梨県北巨摩郡ａ村村長として，所属職員を指揮監督し，同村発注にかかる下水道工事等について，指名業者の選定，入札の執行及び工事請負契約の締結等の職務を統轄掌理していたもの，Ｄは，土木，建築工事の請負等を業とする有限会社Ｅ工務所（平成１４年４月１日，Ｅ株式会社に組織変更）の代表取締役として同社の業務全般を統轄掌理していたもの，Ｆは，上記Ｄの実父，被告人Ｃは，土木，建築工事の請負等を業とする有限会社Ｇの代表取締役として同社の業務全般を統轄掌理していたもの，被告人Ｂは，被告人Ｃの知人で，被告人Ａの義弟である。
（犯罪事実）
第１　Ｅ関係
被告人Ａは，前記ａ村が発注する下水道工事等に関し，指名競争入札における入札参加業者に前記Ｅ工務所を指名するなど有利かつ便宜な取り計らいを得たい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，１　平成１３年８月上旬ころ，同村ｂｃ番地被告人Ａ方において，前記Ｆと情を通じた前記Ｄから，仕立券付き紳士服地１着分（販売価格２０万円）の供与を受
け，
２　平成１４年４月中旬ころ，前記被告人Ａ方において，前記Ｆから，現金１００万円（１万円札１００枚（甲府地方検察庁平成１６年領第３６６号符号２５））
の供与を受け，
もって自己の職務に関して賄賂を収受した。
第２　Ｇ関係
１　被告人Ａは，平成１５年５月中旬ころ，前記被告人Ａ方において，被告人Ｃの意を受けた被告人Ｂから，前記ａ村が発注する下水道工事等に関し，指名競争入札における入札参加業者に前記Ｇを指名するなど有利かつ便宜な取り計らいを得たい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，妻のＨを介して現金１００万円の供与を受け，もって自己の職務に関して賄賂を収受した。２　被告人Ｃ，被告人Ｂは，共謀の上，第２の１記載の日時場所において，被告人Ａに対し，同記載の趣旨のもとに，同被告人の妻のＨを介して現金１００万円を供与し，もって同被告人の職務に関して賄賂を供与した。
【法令の適用】
１　被告人Ａについて
被告人Ａの判示第１の１・２及び判示第２の１の各所為は，いずれも，平成１５年法律第１３８号（仲裁法）附則１４条により同法による改正前の刑法１９７条１項前段に該当する    ところ，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第１の２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役２年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，甲府地方検察庁で保管中の１万円札１００枚（平成１６年領第３６６号符号２５）は，同被告人が判示第１の２の犯行により収受した賄賂であるから，同法１９７条の５前段によりこれを同被告人から没収し，判示第１の１及び判示第２の１の各犯行により同被告人が収
受した賄賂はいずれ
も没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額合計金１２０万円を同被告人から追徴することとする。
２　被告人Ｂについて
被告人Ｂの判示第２の２の所為は，刑法６０条，１９８条（前記改正前の刑法１９７条１項前段）に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で同被告人を懲役１０月に処し，情状により刑法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
３　被告人Ｃについて
被告人Ｃの判示第２の２の所為は，刑法６０条，１９８条（前記改正前の刑法１９７条１項前段）に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で同被告人を懲役１年に処し，情状により刑法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
【量刑の理由】
１　本件は，ａ村が発注する下水道工事等をめぐり，指名競争入札における入札参加業者に贈賄者側企業を指名するなど有利かつ便宜な取り計らいを得たいという趣旨で，同村村長であった被告人Ａが，前後３回にわたり，現金合計２００万円及び仕立券付き紳士服地１着分（販売価格２０万円）を賄賂として収受したという収賄の事案（判示第１の１・２及び判示第２の１）と，前記賄賂のうち，有限会社Ｇの代表者であった被告人Ｃが，その友人であり被告人Ａの親族である被告人Ｂと共謀して，前同様の趣旨で，１回に現金１００万円を供与したという贈賄の事案（判示第２の２）とからなる事件である。


主文
１　原判決中，被控訴人株式会社Ｆ銀行に関する部分を次のとおり変更する。
(1)　控訴人の主位的請求を棄却する。
(2)　被控訴人株式会社Ｆ銀行は，控訴人に対し，金４１１万１５４４円及びこれに対する平成１４年１１月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人のその余の予備的請求を棄却する。
２　控訴人の被控訴人Ｓに対する控訴を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審を通じ，控訴人に生じた費用の２分の１及び被控訴人株式会社Ｆ銀行に生じた費用を同被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
４　この判決は，１項(2)について仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して金４１１万１３８３円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人株式会社Ｆ銀行に対する予備的請求
被控訴人株式会社Ｆ銀行は，控訴人に対し，金４１１万１５４４円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が被控訴人株式会社Ｆ銀行に有していた普通預金につき，同被控訴人が控訴人の代表取締役と称するＮの委任による代理人である弁護士被控訴人Ｓに同預金を払戻したところ，控訴人が，被控訴人株式会社Ｆ銀行において預金の払戻に応じたのは違法である，被控訴人Ｓにおいては故意に預金債権を侵害したなどと主張して，被控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として（被控訴人株式会社Ｆ銀行に対しては主位的請求として），連帯して払戻にかかる預金相当額の４１１万１３８３円及びこれに対する不法行為の日の翌日である平成１２年１０月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求め，また，預金の払戻が無効であって預金債権は消滅していない旨主張して，被控訴人株式会社Ｆ銀行に対し，予備的請求として，払戻のあった日の預金残額である４１１万１５４４円及びこれに対する払戻日の翌日である平成１２年１０月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。本件の前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３枚目１行目，２行目を削除し，これに代えて次のとおり加える。「３　本件払戻前後における控訴人の代表取締役とその登記の変遷（甲１ないし３，弁論の全趣旨）」
２　原判決４枚目１０行目の「事実経過等」の次に「及び上記解任決議取消訴訟提起の予告」を，同１２行目の「被告銀行としては，」の次に「真正な代表者が誰であるかを確認することは容易にできる状況にあったのにその確認を怠り，しかも，控訴人においては日常的にＨが被控訴人銀行との取引を行っていたことを考えると，本件払戻に応じた被控訴人銀行の判断には大きな誤りがあり，」を，同１５行目の「Ｎ」の次に「や被控訴人Ｓ」をそれぞれ加える。
３　原判決４枚目１６行目の末尾に「また，被控訴人銀行は，通帳や届出印の提示もなしに本件払戻をしたものであるところ，これは明らかに預金契約に違反する行為であり，不法行為を構成する。」を加える。４　原判決４枚目２１行目の末尾に「なお，控訴人は，被控訴人銀行において債権者不確知を理由に弁済供託をするべきであったと主張するが，債権者たる預金者はＮでもＨでもなく，控訴人という法人であって，代表権に争いのあることは債権者を確知しえない場合に該当しない。また，後記のとおり，被控訴人銀行は，払戻請求者の代表権限を商業登記簿謄本により確認した上で本件払戻を行ったのであり，商法１４条の適用等により免責されるから，通帳や届出印の提示なしに本件払戻をしたことについて何ら問題はない。」を加える。
５　原判決５枚目１８行目の「通告」を「前記の回答書やその裏付資料としての報告書」と改め，同２０行目の「信じた」の次に「若しくは代表者でないことについて善意であった」を加える。
６　原判決５枚目２２行目の末尾に「なお，被控訴人銀行は，Ｈが職務執行停止の仮処分の申立てを行わなかったことを指摘するが，仮処分の申立てを行うか否かはＨの判断であり，本訴である別件訴訟を提起して，それを被控訴人銀行に報告していたのであるから，控訴人が不実の登記を放置したことにはならない。」を加える。
７　原判決５枚目２４行目の「債権者たる預金者は」から同６枚目２行目の「したがって，」までを削除する。
８　原判決６枚目１０行目の「これを」の前に「Ｎの代表取締役としての職務執行停止の仮処分申請も行わず（本訴を提起しただけでは預金の払出しを止めることはできない。），」を，同１１行目の「適用」の次に「若しくは禁反言，権利外観法理」をそれぞれ加える。
第３　当裁判所の判断
１　判断の前提となる事実関係は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」一項に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決６枚目１７行目の「甲４」を「甲２，４」と，同１８行目の「８～２９」を「７～２９」とそれぞれ改める。
(2)　原判決７枚目１３行目の末尾に「しかし，Ｎが控訴人の代表取締役に就任することなどを内容とする登記は，Ｈの関知しないところでＮらによってその旨の社員総会決議がなされたものとされ，勝手に作出された登記であった。」を加える。
(3)　原判決７枚目２３行目の「同報告書には，」の次に「上記回答書に沿った内容が記載されていたほか，」を加える。
(4)　原判決８枚目２行目の「弁護士」の前に「Ｎから本件預金の払戻に関して依頼を受けた」を加える。


(5)　原判決８枚目１２行目の「１０月１２日，」の次に「Ｎから提出のあった」を，同１６行目の「総合考慮して，」の次に「通帳や印鑑はＨが保管していることは承知していたが，」を，同１９行目の「振込先を」の次に「新たに開設する」をそれぞれ加える。
(6)　原判決９枚目６行目の「代表者として，」の次に「Ｈを控訴人の代表取締役から解任するなどの社員総会決議は適法になされた，Ｈは控訴人の乗っ取りを画策している等と主張して，」を加える。
(7)　原判決９枚目１１行目の「他１名に対し，」の次に「Ｈらが控訴人の信用を毀損し，又は業務を妨害して，控訴人と継続的な取引関係にあったＫの営業にも支障を来させて損害を与えたと主張して，」を加える。２　控訴人の被控訴人銀行に対する不法行為に基づく損害賠償請求について本件において，控訴人の被控訴人銀行に対する不法行為に基づく損害賠償請求は，被控訴人銀行が本件払戻を行ったことにより，本件預金債権が消滅し（したがって，本件払戻が有効であったことを前提とする。），控訴人が本件預金相当額の損害を被ったことを内容とするものであるが，後記のとおり，本件払戻は無効（控訴人につき預金払戻の効果は生じていない。）であり，本件預金債権は消滅しなかったものというべきであるから，被控訴人銀行の本件払戻にかかる行為は，本件預金に関する控訴人の権利を何ら侵害するものではなく，控訴人には損害が発生していないのであって，不法行為が成立することはないというべきである。なお，控訴人は，被控訴人銀行としては，本件払戻請求に対して，債権者不確知を理由に弁済供託をするべきであったと主張するが，本件預金債権の債権者は控訴人であって，その代表者がＮであるかＨであるかは，控訴人という法人の内部の問題であるから，その代表権限に争いのあることは債権者を確知しえない場合に該当せず，控訴人の主張は失当である。
したがって，控訴人の被控訴人銀行に対する不法行為に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。３　控訴人の被控訴人Ｓに対する不法行為に基づく損害賠償請求について本件において，控訴人の被控訴人Ｓに対する不法行為に基づく損害賠償請求は，本件払戻が行われたことにより，本件預金債権が消滅し，控訴人が本件預金相当額の損害を被ったことを内容とするものであるが，上記のとおり，本件払戻は無効であり，本件預金債権は消滅しなかったものというべきであるから，本件払戻に関与した被控訴人Ｓの行為は，本件預金に関する控訴人の権利を何ら侵害するものではなく，控訴人には損害が発生していないのであって，不法行為が成立することはないというべきである。したがって，控訴人の被控訴人Ｓに対する不法行為に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。４　控訴人の被控訴人銀行に対する本件預金の払戻請求（予備的請求）について(1)　前記のとおり，Ｈを控訴人の代表取締役から解任し，Ｎを代表取締役に選任するとの平成１２年７月２１日開催の社員総会決議は存在しなかったものであって，同月２４日付でなされたその旨の登記は不実の登記であり，本件払戻当時，控訴人の代表取締役はＨで，Ｎには代表権限がなかったものというべきであって，しかも，Ｈが本件払戻を承諾していないことは明らかであるから，本件払戻は無権利者に対してなされたものといわざるをえず，本件払戻は無効である。そこで，被控訴人銀行は，商法１２条，１４条の適用ないし類推適用により，控訴人はＮが代表者ではなかったことを同被控訴人に対抗することはできない等の主張をするので，以下この点について判断する。
(2)　商法１２条は，商業登記の効力について，登記すべき事項は登記及び公告の後でなければ善意の第三者に対抗することができず，また，登記及び公告の後であっても第三者が正当の事由によってこれを知らなかったときは，この第三者に対抗することができないと定めている。同条の定める第三者対抗力とは，登記当事者である会社が第三者に向かって対抗できるかできないかの問題であるから，第三者の方から会社に向かって主張する場合には同条の適用はなく，同条は，第三者が事実と異なる不実の登記の効力を主張することを認めた規定ではない（第三者が不実の登記の外観主義的効力を主張する場合は，商法１４条が問題となる。）。本件は，Ｎを控訴人の代表取締役とする不実の登記がなされ，そのＮからの本件払戻請求に基づいて本件預金が払い戻されたというのであるから，商法１２条によって，被控訴人銀行が当該不実の登記の効力（登記されているとおりにＮに代表権限があったこと）を主張することはできず，本件払戻が有効なものとなることはない。
(3)　商法１４条の適用について
ア　商法１４条は，登記と事実が相違する場合について，故意又は過失によって不実の事項を登記した者は，その事項が不実であることを善意の第三者に対抗することができないと定めている。同条が適用されるためには，原則として，当該不実の登記自体が登記の申請権者の申請に基づいてされたものであることを必要とし，そうでない場合には，登記申請権者が自ら登記申請をしないまでも何らかの形で当該登記の実現に加功し，又は当該不実登記の存在が判明しているのにその是正措置をとることなくこれを放置するなど，当該登記を登記申請権者の申請に基づく登記と同視するのを相当とするような特段の事情がない限り，同条による登記名義者の責任を肯定する余地はないものと解するべきである（最高裁昭和５５年９月１１日判決，民集３４巻５号７１７頁参照）。本件においては，前記認定に鑑みれば，本件払戻当時，Ｎが控訴人の代表取締役でなかったこと，さらにはＮを代表取締役に選任する旨の平成１２年７月２１日開催の控訴人の社員総会決議が存在しないことについて，被控訴人銀行は善意であったものと認められるが，他方で，Ｎが代表取締役に就任し，Ｈを代表取締役から解任する旨の不実の登記は，Ｎらによって勝手に作出されたものであり，真の代表取締役であるＨは何ら関与していないというのであるから，登記申請権者である控訴人の申請に基づいてされたものということはできない。
イ　被控訴人銀行は，Ｈにおいて，上記の不実の登記がなされてから本件払戻までの間，その登記の存在を知っていたにもかかわらず，Ｎの代表取締役としての職務執行停止の仮処分申請も行わないで，これを放置していたとして，商法１４条の適用ないし類推適用により，控訴人はＮが代表者ではなかったことを被控訴人銀行に対抗することはできないと主張する。


しかしながら，Ｈは，平成１２年８月３１日に上記の不実の登記がなされていることを知り，被控訴人銀行から通帳や印鑑の喪失設定についての照会がなされたことも相俟って，それから１０日後には被控訴人銀行に出向き，控訴人においてＮを代表取締役に選任した事実も，Ｈを代表取締役から解任した事実もなく，その旨の登記は不実の登記であること，近日中に社員総会決議の取消を求める訴えを提起する予定であることを，被控訴人銀行からの照会状に対する回答書をもって伝えており，また，直ちにＹ弁護士に事件処理を依頼した上，同様の内容が記載された同弁護士作成の報告書を上記回答書と併せて提出している。加えて，Ｈは，それから１か月も経たない同年１０月７日に，社員総会決議の取消を求めて別件訴訟を提起しており，本件払戻が行われたのはその後であることにも照らすと，控訴人の正当な代表者であるＨが，不実の登記の存在を知りながら，これを放置していたと評価することはできないというべきである。
被控訴人銀行は，ＨがＮの代表取締役としての職務執行停止の仮処分申請をしなかったことを挙げて，控訴人が不実の登記を放置していたと主張する。確かに，被控訴人銀行の指摘するとおり，本案である別件訴訟を提起しただけでは預金の払出しを確実に止めることはできないし，Ｙ弁護士の作成した上記報告書には，Ｎの代表取締役としての職務執行停止の仮処分を申し立てる予定である旨記載していながら，結局はＨにおいて仮処分の申立てをしなかったものである。しかし，代表取締役の職務執行停止の仮処分命令は，仮の地位を定める仮処分命令として，原則として口頭弁論又は仮処分債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ，これを発することができないのであって（民事保全法２３条２項，４項），Ｎが少なくともその当時はＨと徹底的に対立し，Ｈを解任するなどした社員総会決議は適法になされたとして，自己の正当性を強く主張していたことに照らすと，仮にＨがＮの職務執行停止の仮処分を申し立てたとしても，その結論を得るまで相当な日数を要することが予想され，本件払戻がなされるまでに所期した仮処分命令を得ることができたかどうかは疑問である。
また，前記認定のとおり，本件払戻当時における控訴人の商業登記上の代表取締役はＮであったが，これに先立つ平成１２年７月１７日，Ｎがｋ支店を訪れて，自己が控訴人の代表者であるからＨによって本件預金が引き出されないようにしてほしいと要望してきたときは，Ｎは商業登記上も代表取締役でなかったのであって，この事実は，同月２７日にＨから商業登記簿謄本の提出がなされたことによって，被控訴人銀行にも判明していたものである。したがって，Ｎが控訴人の代表者であると虚偽の申立てをしてきたことが多分に疑われる状況下において，それから間もない時期に再びＮが控訴人の代表者として本件預金の払戻を求めてきたのであり，Ｈからも前記のとおりの申告がなされていたことを考え合わせると，本件払戻の時点では商業登記上はＮが代表取締役になっていたとはいえ，Ｎの代表権限には疑わしい点があったものというべきであって，代表取締役に関する商業登記の記載を安易に信じてはならない事情があったものである（Ｎが弁護士を同道していたからといって，このような事情があったことに変わりはない。）。ところで，被控訴人銀行がＮの本件払戻請求に応じた理由の１つとして，払戻がなされた日までにＨが職務執行停止の仮処分を申し立てなかったことが挙げられているが，被控訴人銀行がＨに対して職務執行停止の仮処分を申し立てなければＮの要求に応じざるをえなくなるなどと通告した（同被控訴人がそのような通告をしたにもかかわらず，Ｈにおいて仮処分を申し立てなかったという）事実はないし，いわんや同被控訴人がＨに対して仮処分の申立てをする意向であるか否かを問い合わせた事実もなく，Ｈが同被控訴人に対して具体的な時点を表明して仮処分を申し立てると通告した事実もない。上記のように，Ｎの代表権限について疑わしい点があったのであるから，被控訴人銀行においてＨが職務執行停止の仮処分を申し立てなかったことを本件払戻請求に応じる理由とするのであれば，少なくとも仮処分の申立てについて期限を定めてこれを行ったかどうか，行うかどうかの回答を求めるなどしてＨの意向を十分に確認するべきであって，被控訴人銀行がそのような措置を取らなかったことからしても，Ｈが仮処分を申し立てなかったことを問題視することはできない。以上のとおり，ＨがＮの代表取締役としての職務執行停止の仮処分申請をしなかったことをもって，控訴人が不実の登記を放置していたということはできず，被控訴人銀行の上記主張は採用することができない。ウ　したがって，本件においては，不実の登記を登記申請権者の申請に基づく登記と同視するのを相当とするような特段の事情の存在を認めることはできないのであって，商法１４条の適用ないし類推適用を肯定することはできない。
また，被控訴人銀行は，禁反言若しくは権利外観法理にも言及するが，商法１４条は，登記と事実が相違する場合の商業登記の効力について，禁反言や権利外観法理の思想を具現化した規定であると解されるのであって，商法１４条の適用が否定される以上，禁反言や権利外観法理からしても本件払戻を有効ということはできない。さらに，控訴人の前記社員総会決議が不存在であることについて，被控訴人銀行が善意かつ無過失であったとしても（但し，上記判示の事情からみても，本件は被控訴人銀行にこの点で過失がなかったとはいいがたい事例である。），そのことだけを捉えて本件において民法９３条や同法４７８条が適用になる余地はない。
なお付言するに，被控訴人銀行は，別件訴訟の確定まで本件預金の払戻を留保しなければならないとすれば，払戻の遅滞による遅延損害金の支払いという不利益を同被控訴人に負わせることになって不合理である旨主張するが，前記認定及び説示に照らすと，Ｎが本件払戻請求をなすに至る経緯に加えて，Ｎの代表権限について疑うべき客観的な事情があり，かつＨが別件訴訟を提起していたことからすると，被控訴人銀行が本件預金の払戻を拒絶したからといって，履行遅滞の責任を負うものではないと解する余地も十分にあるのであって，被控訴人銀行の上記主張は当たらないし，仮に遅延損害金支払の不利益が生ずるおそれがあったとしても，そのことは本件払戻が控訴人につき効果が生じたというための根拠としてはいまだ不十分である。


平成１８年４月１３日宣告裁判所書記官
平成１７年(わ)第１８５号強制わいせつ致傷被告事件
判決
主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，帰宅途中のＡ（当時２１歳）を認めるや，付近の暗がりにおいて，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，平成１７年１月１５日午後１１時３０分ころ，松山市甲ａ丁目ｂ番ｃ号Ｂ株式会社Ｃ営業所北側路上において，同女に対し「おまえ，にらまんかったか」などと因縁をつけ，右手で同女の頭部を押さ，。えつけた上，果物ナイフ様の凶器を示し「俺を抱きしめろや「俺ナイフ持っと，。」んぞ，言うこと聞いたら何もせんけん。いいけんこっちにこいや」などと申し向。け，同女の左手首をつかんで同市甲ａ丁目ｂ番ｄ号Ｄ株式会社Ｅセンター敷地内の方向へ引っ張り，さらに，同Ｅセンター北側路上において，同女に対し「大きな，声を出したら刺すけんの。何もせんけん，言うことだけ聞いとったらええけん」。などと申し向け，その顔面を手拳で２回殴打するなどの暴行，脅迫を加え，強いて，，同女にわいせつな行為をしようとしたが同女に抵抗されたためその目的を遂げずその際，上記暴行により，同女に加療約４週間を要する鼻骨骨折等の傷害を負わせたものである。
【証拠の標目】
省略
【事実認定上の補足説明】
第１被告人と犯人との同一性について
弁護人は，被告人は判示記載の日時に犯行現場に行ったことがなく，被告人は犯人でない旨主張し，被告人も同旨の供述をする。そこで，以下検討する。１だ液様のものの採取・保管状況及び鑑定結果等について()関係各証拠によれば，以下の事実が認められる（以下年号は特に断りがな1い限り平成１７年。）
ア被害者は，１月１５日午後１１時３０分ころ，犯人から判示記載の暴行等を受けた後，通行人に発見され，同人方に保護された。
イ捜査官は，１月１６日午前３時４０分ころから同日午前３時４５分ころまでの間に，Ｆ警察署（以下「警察署」という）において，新しい滅菌されたガーゼ。片に水をしみこませたもので被害者の頭髪に付着していただ液様のもの以下   だ，（「液様のもの」という）を採取し，鑑識係に引き継いだ。。，（「」   。）ウ１月１７日愛媛県警察本部刑事部科学捜査研究所   以下研究所というに対し，だ液様のものにつきだ液かどうか，だ液であれば血液型の鑑定嘱託がなされ，同時に鑑定資料として，だ液様のものが研究所に送付された。エ研究所における鑑定により，１月２７日，だ液様のものがだ液であり，その血液型がＢ型であるとの回答がなされた。
オだ液様のものの鑑定残量は，上記エの回答とともに研究所から警察署に返送され，ＤＮＡ鑑定に備えて警察署鑑識室の鑑定資料保管用冷蔵庫に一時保管された後，２月１日，警察署から研究所に保管申請がなされ，同所の超低温槽において保管されるに至った。
カ３月１４日，研究所に対し，上記オのとおり研究所において保管されていただ液様のものにつき，そのＤＮＡ型の鑑定嘱託がなされた。キ３月１４日，捜査官が，被告人に綿棒にガーゼを巻き付けたものを使用させて採取した被告人の口腔内細胞を領置し，鑑識係に引き継いだ後，研究所に対し，上記口腔内細胞の血液型及びＤＮＡ型につき鑑定嘱託を行い，同時に，乾燥させた上記口腔内細胞を研究所に送付した。
ク研究所による鑑定により，３月２５日，だ液様のものと口腔内細胞の血液型及びＤＮＡ型が一致したとの中間回答があった（だ液様のもののＤＮＡは５月７日付けで正式な鑑定書，上記口腔内細胞の血液型及びＤＮＡは６月２９日付けで正式な鑑定書。）
ケ４月５日，被告人の血液を採取し，鑑定嘱託したところ，上記だ液様のものと同じ血液型及びＤＮＡ型であった（５月２５日付けで正式な鑑定書。）コだ液様のものと同一の血液型及びＤＮＡ型の出現頻度は，理論上，約９４００億人に１人である。
()上記認定によれば，被害者の頭髪に付着していただ液様のものは被告人の2だ液であると認められる。この点，弁護人は，ＤＮＡ鑑定に用いられただ液様のものは，被告人が１月１６日に職務質問を受けた際，または，３月１４日に任意同行された際，被告人が吸っていた煙草の吸い殻から採取されただ液とすり替えられたものである疑いがある旨主張する。しかしながら，１月１６日に被告人に対し職務質問を実施した警察官は，一般的な職務質問を行ったのみで，被告人に対して特段の嫌疑を抱いていなかったことからすれば，かかる警察官が正規の手続きを執ることもなく被告人の煙草の吸い殻を捜査資料として持ち帰ったとはおよそ考えられないし，また，３月１４日の任意同行の際には，上記だ液様のものは既に研究所の超低温槽において保管されており，警察署には存在していなかったのであるから（上記()オ，捜査官が煙草の吸い殻に付着した被告人のだ液とだ液様のものとをす1   ）り替えることは不可能であり，また，加えて，本件捜査に直接関与していない研究所の研究員が鑑定資料として保管しているだ液様のものを他のものにすり替えて鑑定する必要性も合理的な理由もない。以上に照らせば，弁護人の主張は，不合理なものであり採用できない。
２だ液様のものの付着経緯等について


被害者は，公判廷において「西の方に歩いていると右後ろ当たりに人の気配を，感じ，それと同時にプッ，ペッという感じのつばを吐くような音がして，右後頭部の頭髪と頭皮に暖かい液体のような感触があった。そして，その直後に犯人が私の横に来て『おまえ，やっぱりにらまんかったか』と言われた。周りには犯人以，。外誰もいなかった。この事件以外で他の人から髪につばを吐きかけられたことはない」旨供述する。その供述内容は，非日常的な体験に基づいた具体的で迫真性に。富むものであって十分信用できるというべきである。以上によれば，だ液様のものは本件犯行の犯人が付着させたものであると認められる。この点，弁護人は，少量の，しかも粘着性のあるだ液が頭髪を通って頭皮にまで達するはずがないこと及び仮にだ液が頭皮に達したとしても，真冬の夜であることからすればだ液は冷えているはずであり被害者が温かみを感じることはない旨主張し，上記被害者供述の不自然さを指摘する。しかし，かかる主張は単なる推測の域を超えないのであって，上記認定の被害者供述の信用性に影響を及ぼすものではない。よって，弁護人の主張は採用できない。
３結論
上記１，２の認定を総合すれば，だ液様のものは，被告人のだ液であり，被告人が，本件犯行当時に被害者の頭髪に吐きつけて付着させたものと認められる。よって，被告人と犯人の同一性についての被害者供述の信用性について検討するまでもなく，被告人が本件犯行の犯人であると認められる。
４アリバイについて
弁護人は，被告人が本件犯行当時，友人と待ち合わるため古本屋において立ち読みをしており，本件犯行現場にはいなかった旨の主張をし，被告人も捜査段階から一貫して同旨の供述をする。しかし，かかる被告人の供述は，ＤＮＡ型鑑定等の客観的証拠により認定される被告人と犯人との同一性に反するばかりか，その供述内容も友人の名前すら明らかでないなど具体性がないものであって，到底信用できない。よって，弁護人の主張は採用できない。
第２わいせつ目的について
１犯行状況に関する被害者供述の信用性について
被害者は，本件犯行状況につき，犯罪事実記載のとおりの供述をするところ，かかる被害者供述は，捜査・公判を通じて概ね一貫していること，その内容も下記２()ないし()のとおり具体的で迫真性に富んでいることからすれば，信用できると26いうべきである。この点，弁護人は，被害者は当初「俺を抱きしめろやという感じのことを言ってきた」と供述していたのに対し，その後「俺を抱きしめろや』，『と言いました」と断定的なものにその供述を変遷させているうえ，通常男性が女性に「抱きしめろや」などと申し向けることはないのであるから，被害者の供述内容は不自然である旨主張する。しかし，供述の変遷の点については「俺を抱きしめ，ろや」という供述の核心部分は捜査・公判を通じて一貫しており，また，その供述内容自体の不自然さについても，弁護人の主張するところは単なる一般論にすぎないのであって，いずれの主張も上記認定の被害者供述の信用性に影響を及ぼすものでない。よって，弁護人の主張はいずれも採用できない。２上記信用できる被害者供述及びその他の関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
()被害者は，被告人と面識のない女性である。1()被告人は，被害者に対して   「おまえ，にらまんかったか」などと因縁を2，つけた後，松山市甲ａ丁目ｂ番ｃ号Ｂ株式会社Ｃ営業所北側路上（以下「営業所北側路上」という）において「俺を抱きしめろや」と言いつつ，右手で被害者の。，頭に手を回し引き寄せた。
()その後，被告人は，同所において，被害者に対し，ビニール袋に入れた果3物ナイフ様の凶器を示し「俺ナイフ持っとんぞ，言うこと聞いたら何もせんけん」と申し向けた。
()更に，被告人は，被害者の左手首をつかみ「いいけんこっちにこいや」と4言いつつ被害者を同所から同市甲ａ丁目ｂ番ｄ号Ｄ株式会社Ｅセンター以下   Ｅ，（「センター」という）敷地に引き込もうとした。。
()被告人は，被害者が足を踏ん張り抵抗したことから，同人をＥセンター北5側路上に引きずっていった。
()被告人は，同所において，被害者に対し   「何もせんけん，言うことだけ6，」，「」きいとったらええけん   などと申し向け被害者が少し大きな声で本当にやめてと言った後，顔面を手拳で２回殴るなどの暴行に及び，直後に犯行現場から逃走した。
・営業所北側路上，Ｅセンター北側路上及びＥセンター西側路地の明るさは，顔立ちがはっきりしないほど暗いか，防犯灯により人が対峙して顔が見える程度である。
３以上の被告人の言動，犯行場所の状況などに照らせば，わいせつ目的は優に認定できる。
【法令の適用】
省略
【量刑の理由】
本件は，被告人が，深夜１人で通行中の女性に対し，強いてわいせつな行為をする目的で判示暴行を加え，わいせつ目的を達するには至らなかったものの，その暴行により被害者に判示の傷害を負わせたという強制わいせつ致傷の事案である。被告人は，本件犯行により被害者に対し，約４週間の治療を要する鼻骨骨折，顔面挫創等の傷害を負わせておりその結果は重大である。犯行態様は判示のとおりであるが，上記傷害のほか被害者の前歯が欠けたことも考慮すると，強度の暴行を加えたものと認められ危険かつ悪質である。かかる犯行により，被害者は何ら落ち度がないにもかかわらず上記傷害を負わされて約１か月間の休職を余儀なくされ，現在でもその痕跡が残り，鼻に違和感を感じるなどの身体的苦痛を被っているのみならず，精神的苦痛も被っており，被告人による慰謝の措置が何ら講じられていないことも鑑みれば，その処罰感情が厳しいのも当然である。これに対して被告人は，捜査・公判を通じて不合理な弁解に終始し全く反省していない。以上からすれば，被告人の刑事責任は重い。
他方，幸いにもわいせつ行為自体は未遂にとどまったことなど被告人に有利な事情も認められる。
そこで，上記諸事情を総合考慮の上，被告人に対し主文の刑を科すのが相当であると判断した。
（求刑懲役３年６月）
平成１８年４月１３日
松山地方裁判所刑事部
裁判長裁判官前田   昌宏
裁判官武田   義德
裁判官酒井   英臣


主　　　文
１　原審第１０号ないし第１４号事件原告らの訴えについて（１）　本件控訴をいずれも棄却する。
（２）　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
２　原審第１５号事件原告らの訴えについて
（１）　原判決を取り消す。
（２）　本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，横浜市に対し，連帯して金１億９１２２万７７４０円及びこれに対する，被控訴人日新電機株式会社においては平成８年３月１０日から，被控訴人株式会社安川電機においては同月１２日から，その余の被控訴人らにおいては同月９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人らは，川崎市に対し，連帯して金８１４９万２１５８円及びこれに対する，被控訴人日新電機株式会社においては平成８年３月１０日から，被控訴人株式会社安川電機においては同月１２日から，その余の被控訴人らにおいては同月９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人らは，鎌倉市に対し，連帯して金２億８６４７万４５１８円及びこれに対する，被控訴人日新電機株式会社においては平成８年３月１０日から，被控訴人株式会社安川電機においては同月１２日から，その余の被控訴人らにおいては同月９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被控訴人らは，茅ヶ崎市に対し，連帯して金２１３４万５７２０円及びこれに対する，被控訴人日新電機株式会社においては平成８年３月１０から，被控訴人株式会社安川電機においては同月１２日から，その余の被控訴人らにおいては同月９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被控訴人らは，大和市に対し，連帯して金１億３５０３万０９４０円並びにこれに対する，被控訴人神鋼電機株式会社及び同富士電機株式会社においては平成８年３月１０日から，その余の被控訴人らにおいては同月１２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被控訴人らは，秦野市に対し，連帯して金４５３万２０００円並びにこれに対する，被控訴人神鋼電機株式会社及び同富士電機株式会社においては平成８年３月１０日から，その余の被控訴人らにおいては同月１２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり補正し，後記２のとおり控訴人らの主張を追加するほかは，原判決の「事実」中「第二　当事者の主張」の記載と同一であるから，これを引用する。
（１）　原判決２８頁１０行目の「同年」を「平成４年」に改める。（２）　原判決３６頁４行目の「棄却」を「却下」に，５行目の「１１月２７日」を「１２月１１日」それぞれ改める。
（３）　原判決４２頁１行目及び４９頁５行目の各「地方地方」を「地方」にそれ
ぞれ改める
２　控訴人らの当審における主張
原判決は，本件各自治体につきされた本件各監査請求が監査請求期間を徒過してされたものであり，かつ，徒過したことにつき正当な理由がなかったとして，本件訴えを不適法であると判断したものであるが，①本件がいわゆる「真正怠る事実」に関する事案であるか，「不真正怠る事実」に関する事案であるか，②仮に「不真正怠る事実」に関する事案であり，監査請求期間の制限を受けるとしても，その期間の起算点をどの時点に求めるか，③仮に監査請求期間の制限を前提とするとしても，これを徒過したことについての「正当の理由」の要件は何かの３点につき、誤った判断をしている。
（１）　本件は「真正怠る事実」に関する事案である。ア　法２４２条１項が定める住民監査請求及び法２４２条の２第１項が定める住民訴訟は，普通地方公共団体（以下，単に「地方公共団体」という。）の長又は職員の非違行為を中心とした地方公共団体に対する職務違反行為を是正するために住民に付与されている権能である。そして，法２４２条１項がいう「違法若しくは不当」とは，地方公共団体の長又は職員の「公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担」（以下「財務会計上の行為」という。）と「公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」（以下「怠る事実」という。）が地方公共団体に対する関係で職務義務に違反する場合をいうのであり，それ以外の分野について違法・不当があったとしても，それ自体は違法な財務会計上の行為を構成しない。
したがって，違法な財務会計上の行為とは，地方公共団体の財務会計上の行為に，その長又は職員の地方公共団体に対する職務規律違反などがある場合をいうものであり，このことは，一方で，地方公共団体が，当該行為たる契約（財務会計上の行為）が詐欺などによ
るもので，その財務会計上の行為から地方公共団体が相手方に対して実体法上の請求権を持つに至ったとしても，その長又は職員に職務違反がなければ，損害の回復措置が自律的に執られることが期待されるので，このことから直ちに住民の是正請求権を与える必要もないことになる。このような場合は，地方公共団体が持つに至った請求権を適切に行使せず，その不作為が違法な状態に至ったとき，「財産の管理を怠る事実」として監査請求の対象となるのである。換言すれば，地方公共団体と相手方との間の契約の瑕疵・違法（外部関係における違法）と，その長又は職員の地方公共団体に対する職務規律違反としての違法（内部関係における違法）とは別のものであり，法２４２条１項において違法な財務会計上の行為として規律するのは，後者の違法のあったときなのである。


イ　本件についていえば，本件各自治体に対して違法行為（不法行為）を行ったのは，談合に参加した被控訴人会社ら重電メーカー各社であり，本件各自治体と被控訴人事業団との間で締結された委託協定に関しては，各自治体の長又は職員には当該自治体に対する職務違反は存在しない。したがって，「内部関係における違法」は存在しないのであるから，委託協定ないしその履行たる支払自体が監査の対象となることはないのである。後日，被控訴人らの不法行為の事実が明らかになるに至って，なお，本件各自治体の長が被控訴人らに対して損害回復の措置を執らないままに放置したとき，初めてその長による不当な行為としての「財産の管理を怠る事実」が生まれ，この事実が住民による監査請求の対象となるのである。ウ　本件においては，本件各自治体の財務会計上の行為である年度実施協定ないし同協定の一部を変更する協定の直接の相手方ではない被控訴人会社らが談合して被控訴人事業団との契約を締結したものであり，本件各自治体の長や職員の行為には，職務違反に当たる行為はない。しかも，これらの協定は被控訴人事業団の発注行為に先行するから，その後の談合行為によって協定条項が左右される余地はない上，協定上の費用額は国土交通省（当時建設省）の通達に係る設計積算基準に基づいて決定されるので，内容的にも被控訴人事業団と被控訴人会社らとの間の現実の代金額によって影響されるものではない。適法に契約が締結されたのに，その後第
三者の一方的な行為によって，適法だった契約がさか
のぼって違法となることはあり得ないから，本件各自治体の長や職員に財務会計上の違法はない。そして，談合によって不当に競争を排除して請負代金額をつり上げ，その結果本件各自治体の負担を増大させることは，本件各自治体に対する不法行為であり，財務会計上の行為の違法から損害が発生しているわけではない。したがって，財務会計上の行為の違法と実体法上の請求権が「表裏の関係にある」ということにはならないから，本件各監査請求に法２４２条２項が適用される余地はない。
エ　また，原判決は，談合により本件各自治体が結果的に過大な支払を約束させられたのであるから，地方公共団体の事務処理は最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならないと定めた法２条１３項（平成１１年法律第８７号による改正前のもの）に，また，地方公共団体の経費はその目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えてこれを支出してはならないと定めた地方財政法４条１項にそれぞれ結果的に違反するものとなり，財務会計上の行為の違法を結果的に招来するというべきであるとする。
しかし，上記各条項については，一般に，最少費用・最大効果の判断は第一次的には予算執行権限を有する財務会計職員の裁量に委ねられており，当該具体的な支出が事務の目的・効果との均衡を著しく欠き，その裁量を逸脱するものと認められるとき，初めて違法となると解されている。
公共工事の契約に関しては，あらかじめ入札予定価格が設定され，その価格は，工事請負の場合その契約金額の上限を画するものであって，業者間の談合により競争が排除されても，契約金額が入札予定価格を上回ることはあり得ない。すなわち，談合とは，契約金額を入札予定価格の水準まで押し上げるための謀議であって，それ以上の水準を追求し得るものではない。そして，入札予定価格は，国土交通省等の定める積算基準に基づき算定されるものであるから，談合の結果，契約金額が入札予定価格の基準に届いてしまったからといって，この基準自体が目的・効果との均衡を著しく欠く違法・不当な高額であるということはできない。
（２）　監査請求期間の起算点について
仮に本件がいわゆる「不真正怠る事実」の事案であるとしても，監査請求期間は，最も早くとも被控訴人会社らが私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）違反被告事件の第１回公判において犯罪事実を認めた時点（平成７年１１月１０日）から起算すべきである。すなわち，本件の談合行為は，いずれも秘密裡に行われていたものであるが，この事実が公になったのは，平成７年６月１５日に被控訴人会社ら及びその担当者が独占禁止法３条違反の罪で，被控訴人事業団の元工務部次長が同違反幇助の罪で，それぞれ起訴されたことが翌１６日に新聞報道され，さらに，同年７月１３日には，公正取引委員会が被控訴人会社らに対し，独占禁止法３条違反の行為をしたとして，課徴金納付命令を発し，そのことが報道されてからである。少なくとも同報道以前において，本件各自治体が，被控訴人らに対し，現実に損害賠償請求権を行うことは不可能であり，およそ期待できないことは明らかである。したがって，平成７年６月１５日以前には本件各自治体が現実に損害賠償請求権を行使することは不可能であり，同年１１月１０日の罪状認否以前に損害賠償請求をしないことが財産の管理を不当に怠るものと評価することにも無理がある。したがって，本件各監査請求は，監査請求期間の起算点を上記いずれにとっても１年以内に行われていることは明らかであるから，適法である。
（３）　「正当な理由」の要件について
ア　監査請求が期間徒過後にされたとされる場合に，これを例外的に許容すべき「正当な理由」の要件については，最高裁判所昭和６３年４月２２日判決（裁判集民事１５４号５７頁，以下「昭和６３年最判」という。）により，①当該行為が秘密裡にされたかどうか，②住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，③当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかという３つの基準が示されたとされている。
原判決は，以上の３つの基準を前提に，「原告らは，平成７年１１月２７日以降本件各監査請求をしているが，これは，原告らが，当該行為の違法性，不当性を知ることができた平成７年７月１３日ごろから約４か月を経過してしたものであるから，このような期間を経過してされた本件各監査請求は，いずれも前記の『相当な期間』を徒過しているものといわざるを得ない。」としている。イ　しかしながら，昭和６３年最判は，当該行為から１年経過後にされたあらゆる監査請求について，「正当な理由」の判断基準の枠組みを設定したものではない
上，本件とは事案を異にす
るものである。
また，昭和６３年最判は，法２４２条２項ただし書の趣旨について，当該行為が地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してから初めて明らかになった場合等にも１年の期間制限の趣旨を貫くことが相当でないことはいうまでもないとして，当該行為が秘密裡にされた場合の「正当な理由」について，その判断基準を判示したものにすぎない。


さらに，昭和６３年最判は，「正当な理由」の有無につき，住民が相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきであるとし，その相当な期間内かどうかは，４か月余を経過したかどうかとう単純な一定の期間のみで判断されるべきではなく，各事案ごとに相当な期間内か否かが判断されるべきものであって，３か月なら「正当な理由」が認められ，４か月では認められないといった単純な期間の線引きをしたものではない。
したがって，原判決が課徴金納付命令に関する報道がされたときから４か月を経過しているからという理由のみで，実質的には何らの理由を示さず，昭和６３年最判の判断に従ったかのように「正当な理由」がないと判示したことは，同最判の趣旨を誤解したものであって，「正当な理由」の有無の解釈を誤ったものである。ウ　本件は，入札が自由競争によって行われた場合に比して，談合による入札によって工事代金額が不当に高額となったために，本件各自治体が被った損害について，不法行為に基づき被控訴人らに対して賠償請求をすべき事案であるから，まず，本件各自治体が入札は談合に基づき行われたものであるとの認識に至らなければ，そもそも損害賠償請求を行うことは不可能であり，したがって，この請求を怠ることが不当であるとの客観的な評価は成立しない。
また，談合によって本件各自治体が被った損害の立証は容易ではなく，談合の事実認定も慎重でなければならないから，談合がされていたとの疑惑報道等がされたら，とにかく早急に監査請求を行いさえすれば，談合に対する何らかの是正措置が採られることが強く期待できるというような状況にはなかったのである。エ　かかる観点からすれば，刑事訴追の報道がされた時点からは５か月余，課徴金納付命令からは４か月余，課徴金納付命令による納付期限である平成７年９月１３日からはわずか２か月余，刑事公判の罪状認否からはわずか１７日経過したにすぎ
ない時期にされた本件各監査請求には，「正当な理由
」は当然認められるべきである。
第３　当裁判所の判断
１（１）　請求原因１（当事者）の各事実は，当事者間に争いがないか，又は弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
（２）　前記のとおり補正後の請求原因４（監査請求の経由）の各事実は，当事者間に争いがないか，又は証拠（甲１，１３１５ないし１３１９）によってこれを認めることができる。川崎市監査委員が法２４２条２項所定の請求期間の徒過を理由に措置請求（以下，用語を「監査請求」に統一する。）を却下したほかは，他の５市の各監査委員は，いずれも請求には理由がないとして監査請求を棄却した。（３）　控訴人らが主張する本件不法行為に基づく損害賠償請求権の発生原因事実とは，要するに，後記２（１）の本件各監査請求の内容と同旨の主張事実（なお，本訴においては，不干渉ルールなるものがあったことも主張している。）を前提に，談合行為（本件不法行為）によって請負代金額が引き上げられることは、「精算額」の引上げになり，その限度で「納入済額と精算額との差額」について，本件各自治体が年度実施協定に基づき被控訴人事業団に対して有する還付請求権が減縮又は消滅するから，この還付請求権の減縮・消滅が本件不法行為によって本件各自治体が被った損害であるというものである（控訴人らの平成１２年８月３０日付け準備書面）。
２　本件各監査請求と法２４２条２項の適用の有無
（１）　本件各監査請求の内容（措置請求書の記載内容）は，次のようなものである（甲１，１３１５ないし１３１９，乙Ａ７，弁論の全趣旨）。被控訴人９社は，被控訴人事業団（以下，単に「事業団」ということがある。）の発注する電気設備工事又は自家発電設備工事（本件各監査請求に関係する工事）に関して，平成４年及び同５年の両年度については，各年度当初に事業団から工事の件名及び発注予定金額の提示を受けた上で，ドラフト会議と称する会合を開き，受注予定者を決定し，かつ，各工事の入札に先立って，受注予定者が必ず落札できるよう相指名者間で入札価格を調整するという談合を行った。もしも受注業者間に公正な競争が確保されていたとすれば，落札価格，従って契約金額は実際の価格よりも２０％以上は低額になったはずである。すなわち，被控訴人９社及び同事業団は，談合という不法行為を通じて契約金額を不当につり上げることにより，工事委
託者として最終的にこの契
約代金を負担した本件各自治体に対し，上記差額に相当する損害を与えた。本件各自治体の長は，同自治体が上記不法行為者に対して有する損害賠償請求権を行使すべきであるのに，これを怠っているので，この損害補てんの措置を講ずるよう勧告することを求める。
（２）　そこで，まず，本件各監査請求が問題としている電気設備工事及び自家発電設備工事（本件各工事）に関する本件各自治体と被控訴人事業団との間の法的関係を考える基礎的事実を概観する。
証拠（甲２０ないし９８，乙Ｆ１７ないし２７，乙Ｊ１ないし３，６，７，２０，２１，２３，２６ないし２９。ただし，枝番のあるものはそのすべてを含む。以下，証拠番号の掲記につき同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　事業団は，地方公共団体（以下「委託者」ということがある。）の委託に基づき，終末処理場及びこれに直接接続する幹線管渠，ポンプ施設等の根幹的施設（以下「下水道施設」という。）の建設工事を行う（事業団法２６条１項１号）が，その委託関係の基本となる委託協定（甲２０「日本下水道事業団業務方法書（昭和５０年８月規程第４３号）」５条。なお，この規程を以下「業務方法書」という。）は，基本協定と年度実施協定とによって構成される。基本協定は，数年次にわたる建設工事の全体について，委託者が事業団に委託する委託の対象及び範囲を取り決め，建設工事の着手及び完成予定，予定概算事業費，その他建設工事の実施及び費用の支払等に関する基本的事項を協定するものである。年度実施協定は，基本協定基づいて，各年度の予算の範囲内において，当該年度に発注する施設の内容，費用の額及びその支払方法等の実施の細目について協定するものである。イ　事業団は，下水道施設の建設を行うときは，これに要する費用を委託者に負担させるものとされており（業務方法書６条１項），この費用の範囲は，①工事の施行に直接必要な工事請負費，原材料費その他の工事費，②工事の監督，検査その他工事の施行のため必要とする人件費，旅費及び庁費，③建設業務の処理上必要とする一般管理費，④その他建設業務の処理に伴い必要を生じた費用とされている（同条２項）。


ウ　この業務方法書の定めを受け，「受託業務費用負担細則（昭和５１年２月達第６号）」（乙Ｊ２。以下「細則」という。）においては，「受託業務に要する費用
（以下「受託費
」という。）は，直接費及び間接費に大別するものとし，直接費は，受託業務に直接必要な工事費，設計費その他の費目をもって構成し，間接費は，受託業務のため又はその処理上必要とする人件費，旅費，庁費及び一般管理費（以下これらを「管理諸費」と総称する。）をもって構成する。」（２条１項）と定め，さらに，「受託費の算定は，原則として次によるものとする。」（同条３項）として，「直接費の費目に係る経費については，積上計算により得た額とする。」（同項１号）と定めている。その上で，「下水道施設の建設に係る受託費は，次に掲げるところにより算定した額の合算額とする。」（３条１項）として，①業務方法書６条２項１号に掲げる経費の合計額（同項１号），②受託費を次に掲げる額（ａ５億円以下，ｂ５億円を超え１０億円以下，ｃ１０億円超）に区分して，それぞれの率（ａ５．３％，ｂ４．３％，ｃ３．３％）を乗じて得た額の合計額（同項２号）と定め，上記①と②の合算額を受託費とするものと定めるとともに，上記①の経費の算定については，「建設省所管補助金等交付規則（昭和３３年建設省令第１６号）に基づく補助事業の設計積算基準によるほか，これに準拠して理事長が定める基準により行うものとする。」と定めている。
エ　以上のような業務方法書及び細則の定めの下に，例えば，「横浜市公共下水道根幹的施設の建設工事委託に関する基本協定」（甲２２）においては，２条で建設工事の委託の対象及びその範囲を，３条で建設工事の着手及び完成予定を，４条で予定概算事業費の額をそれぞれ定め，５条１項で，事業団は，横浜市が毎年度予算に計上する範囲内において，年度実施協定で定めるところにより，建設工事を行うものと，８条１項で，建設工事に要する費用は横浜市が負担すると，同条２項で，横浜市は，前項の費用を年度実施協定で定めるところにより事業団に支払うとそれぞれ定めている。さらに，同基本協定の９条１項には，事業団は，建設工事に関し，建設業者と工事請負契約を締結したときは，速やかに横浜市にその概要を通知するものと定めるとともに，同条２項で，横浜市は，建設工事の施行に関し必要があると認めるときは，事業団に報告を求めることができると定めている。オ　そして，この基本協定に基づき締結された「平成４年度における横浜市公共下水道根幹的施設の建設工事委託に関する年度実施協定」（甲２３）においては，１条で，平成４年度において事業団が施行する建設工事の内容及びその範囲を定め，２条で，その建設工事の完成期限を定め，３条１項で，同建設工事の施行に要する費用を５１億５３００万円（内訳・国庫補助対象額２１億２０００万円，市単独事業費５３００万円，債務負担行為額２９億８０００万円）とし，同条２項で，賃金又は物価の変動等により前項の金額では建設工事を完成することが困難であると認めるときは，横浜市と事業団とが協議して，同項の金額を変更し，又は１条の建設工事の内容若しくはその範囲を変更するため，この協定を変更するものと定めている。また，同実施協定の４条で，横浜市は，次の各号に定めるところにより，建設工事の施行に要する費用を事業団に支払うとして，①３条１項の費用のうち国庫補助対象額及び市単独事業費に係る資金計画については，事業団が横浜市と協議してこれを定め，所要金額を決定する（１号），②横浜市は，前号の資金計画に基づき，事業団の請求により，所要金額を事業団に前金払する（２号），③３条１項の費用のうち債務負担行為額に係る資金計画及び支払方法等については，別に横浜市と事業団とが協議して定める（３号）とし，さらに，７条１項で，事業団は，建設工事が完成したときは，費用の精算を行うものとすると定め，同条３項で，精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は，横浜市に還付するものと定めている。
以上のような基本協定及び年度実施協定の協定内容は，他の本件各自治体の下水道施設の建設工事に係る委託協定についても同様である。カ　そして，「日本下水道事業団受託業務精算事務処理要領（昭和５０年３月総企発第９号）」（乙Ｊ１。以下「精算事務処理要領」という。）には，委託者に対する精算報告について，次のように定めている。①年度実施協定による建設事業等が完成したときは，速やかに「年度完了精算報告書」により，委託者に対し費用の精算を行うものとする。この場合において，やむを得ない理由がある場合には，施設等の引渡しの日の属する会計年度の翌年度の４月１５日までに行うものとする。②年度実施協定による工期が２年度にわたる建設事業等の中間年度が終了したときは，当該終了の日の属する会計年度の翌年度の４月１５日までに「年度終了報告書」により，委託者に対し，年度内遂行実績を報告するものとする。
キ　本件各監査請求に関係する
次の各工事の工事請負契約は，以下のとおり，いずれも本件各自治体と被控訴人事業団との間で当該年度の年度実施協定又は同協定の一部を変更する協定（以下「変更協定」という。）が締結された後に，被控訴人事業団と各被控訴人会社との間で締結された。以下においては，本件各自治体ごとに，関係する基本協定と年度実施協定又は変更協定及び工事請負契約（ただし，当初契約）の各年月日を記載する。
（ア）　横浜市（平成４年度）
①平沼ポンプ場電気設備工事その２（継続工事）
②同発電設備工事（新規工事）
基本協定　昭和５８年８月１２日
年度実施協定　平成４年５月２０日
変更協定　同年９月１４日，平成５年１月２９日，同年３月２３日，同年７月２３日，同年９月２４日，平成６年１月１０日，同年３月１８日請負契約　①，②平成４年６月３０日，請負者・被控訴人富士電機
（イ）　川崎市（平成４年度）
加瀬処理場拡張電気設備工事その７（継続工事）
基本協定　平成元年７月３１日（一部変更協定平成４年７月２３日）
年度実施協定　平成４年７月２３日
変更協定　平成４年８月６日，平成５年３月８日
請負契約　平成４年９月２１日，請負者・被控訴人東芝


（ウ）　鎌倉市（平成４年度）
①山崎下水道終末処理場電気設備工事その４（継続工事）
②同電気設備工事その５（継続工事）
③同自家発電設備工事（新規工事）
基本協定　平成元年６月２２日（一部変更協定平成３年３月２５日，平成４年３月３０日）
年度実施協定①，②平成４年５月２２日，③平成４年１０月３０日
変更協定
変更協定　平成５年２月１日，同年３月１２日，同年７月１９日，同年１２月２７
日，平成６年３月４日
請負契約　①平成４年９月２２日，②同年１１月２日，③同年１２月２２日，請負
者・被控訴人三菱電機
（エ）　茅ヶ崎市（平成５年度）
今宿ポンプ場自家発電設備工事（新規工事）
基本協定　平成３年６月３日
年度実施協定　平成５年６月１日
変更協定　平成５年７月１２日，平成６年３月１日，同月１６日請負契約　平成５年７月５日，請負者・被控訴人安川電機（オ）　大和市（①，②平成４年度，③，④平成５年度）
①北部下水処理場電気設備工事その６（継続工事）
②同電気設備工事その７（継続工事）
③同電気設備工事その８（継続工事）
④同電気設備工事その９（継続工事）
基本協定　平成２年６月２５日（一部変更協定平成４年５月８日）
（平成４年度関係）
年度実施協定　平成４年
５月８日
変更協定　平成４年１１月２０日，平成５年３月１日，同年１０月１４日請負契約　①平成４年６月２３日，②平成５年１月１９日，請負者・被控訴人日新
電機
（平成５年度関係）
年度実施協定　平成５年８月４日
変更協定　平成５年１０月１４日，平成６年１月１４日，同年３月２４日請負契約　③平成５年１１月１９日，④平成６年１月２７日，請負者・被控訴人日
新電機
（カ）　秦野市（平成５年度）
浄水管理センター電気設備工事その５（新規工事と同様の入札方式）
基本協定　平成５年６月２８日
年度実施協定　平成５年７月７日
変更協定　平成５年１０月１日，平成６年３月１５日，平成７年３月３１日請負契約　平成６年３月２５日，請負者・被控訴人日立製作所ク　事業団は，本件各工事の請負契約を締結する場合，新規工事については指名競争入札に付する方式により発注していたが，継続工事については随意契約の方式によって発注していた（甲１６「日本下水道事業団会計規程（昭和４８年３月規程第８号）」５５条ないし５８条，甲９８）。
ケ　なお，上記キのとおり，実施協定の中には，当該年度の終了日後に当該年度関係の年度実施協定の変更協定が締結されているものがあるが，年度実施協定の対象工事は一つではないので，それらが本件各工事に係る受託費の増減とどのように関わるかを確定することは難しい。また，一例として，茅ヶ崎市に係る「平成５年度委託協定に基づく費用（建築工事）」の請求書等の資料（乙Ｆ１９ないし２７）によれば，委託者が年度実施協定に基づいて被控訴人事業団に費用を支払うのは，必ずしも当該年度の終了日までに完了することが予定されているわけではない。（３）　以上のような事実関係に基づき考察する。
控訴人らは，本件不法行為によって，被控訴人事業団と本件各請負契約を締結した被控訴人富士電機，同東芝，同三菱電機，同安川電機，同日新電機及び同日立製作所との間の各契約金額が不当につり上げられ，これによって本件各自治体が損害を被ったと主張して，その損害の補てん措置を求める本件各監査請求をした。しかし，前記（２）で認定した事実関係の下では，仮に本件各請負契約の契約金額がつり上げられたという事実があったとしても，その契約金額と，想定される公正な競争によって成立する契約金額との差額が直ちに本件各自治体の損害になるという関係は成立しない。この点は，年度実施協定によっ
て本件各自治体が被控訴人事業団に支払わなければならないものとされる費用（細則に定める受託費）の算定方法に照らしても，容易に理解できることである。ただし，これは本案の判断に関わることであるから，その点はしばらく措くとして，本件各監査請求に係る談合行為と本件各自治体の損害の発生という問題を考えるに，本件各自治体が本件各工事の施行に係る費用を支払うのは，年度実施協定又は変更協定（以下，両者を含む意味で単に「実施協定」という。）によって，同協定の対象工事の施行に要する費用を支払うことを被控訴人事業団に約束した支出の原因行為（法２３２条の３にいう支出負担行為）があるからである。実施協定に基づいて約束した費用を支払うことは，委託者として当然の義務であり，どのような委託事項に関しいかなる費用を被控訴人事業団に支払うかは各自治体の財務会計上の判断に帰することであって，その行為に違法が存しなければ，当該自治体に損害が生じているとはいえない。すなわち，控訴人ら主張の不法行為（後述のとおり，談合行為は被控訴人事業団の発注する工事請負契約に関してされたものであって，地方公共団体の財務会計行為外の事由である。）によって本件各自治体に損害が生じたというからには，談合行為のために本来なら支払う義務のない（又は支払うべきでない）金員を支払う内容の委託協定が締結された，換言すれば，談合行為のゆえに客観的に違法又は無効な支出負担行為がされたという法律関係が前提になるはずである。なぜなら，地方公共団体においては，契約などの支出負担行為に基づいてされた履行行為としての支出は，当該支出負担行為が違法又は無効なものでない限り，支出自体を違法ということはできないと解するのが相当であるからである（法２３２条の４第２項参照）。
ところで，控訴人らは，本件各工事の請負契約の締結に先立ち談合行為があったから，これによって本件各自治体に損害が生じたというけれど，談合行為は，被控訴人事業団が発注者として行う請負契約に関し，関係する自治体の長その他の財務会計職員の関知しないところで行われたものであって，地方公共団体の財務会計上の作為又は不作為に関するものでないことは，前記本件各監査請求の内容自体，また，控訴人らの主張自体に照らして明らかである。
以上のように考えると，控訴人らが談合行為を理由に法２４２条１項に基づく監査


請求をし
たものである以上，本件各自治体が損害賠償請求権を有するという主張の中には，被控訴人事業団と本件各自治体との間に締結された実施協定の違法の主張がその前提として論理的に含まれており，それゆえに，違法な実施協定に基づいて支払われた費用の一部が当該自治体の損害であると主張されているものと見ざるを得ない。なお，この点に関し，控訴人らは，実施協定又はその履行行為である費用の支払自体に「内部関係における違法」はなく，これが監査請求の対象となることはない旨の主張をしているが，独自の見解であり，失当というほかない。また，控訴人らは，年度実施協定又は変更協定が被控訴人事業団の発注行為に先行するから，その後の談合行為によって適法だった実施協定がさかのぼって違法となることはあり得ず，財務会計行為の違法は生じない旨主張するが，仮に公正な競争が妨げられた状況の下に，予定価格ぎりぎりまでつり上げられた価格で被控訴人事業団と請負者との間の契約金額（請負代金額）が定まり，これが委託者たる地方公共団体に転嫁される関係にあるならば，そのような費用の負担を定める実施協定には，客観的に違法の瑕疵が生じないものとはいえないから，控訴人らの上記主張は採用することができない。さらに，控訴人らは，談合によって不当に競争を排除して請負代金額をつり上げ，本件各自治体の負担を増大させることは，本件各自治体に対する不法行為であり，財務会計上の違法から損害が発生しているわけではない旨の主張をするが，この見解が採用できないことは，前記説示に照らして明らかである。したがって，本件各監査請求の対象は，表面的には不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実となっているが，その不法行為なるものは地方公共団体の財務会計上の作為・不作為に関するものではなく，当該怠る事実に係る損害賠償請求権の実態は，本件各工事の施行を委託した実施協定につき，談合行為に起因する違法事由があることに基づいて生ずるものを考えていると解せざるを得ないものである。現に，本件各監査請求を受けた本件各自治体の監査委員のうち，川崎市監査委員は，明確に「本件請求は，委託契約の締結若しくは履行の違法・不当を主張するもの」と理解しているし，他の５市の監査委員も，請求に係る損害賠償請求権の行使を怠る事実があるか否かの前提として，実施協定に基づく費用の支払の事実関係
を調査してい
る。
そうすると，本件各監査請求は，本件各自治体と被控訴人事業団との間に締結された実施協定の内容に談合行為に起因する違法があり，それゆえこれに基づいて費用を支払った本件各自治体に損害が生じていることを監査請求の対象としているもの，すなわち，本件各自治体における財務会計上の行為が違法であることに基づいて発生する損害賠償請求権の不行使をもって「財産の管理を怠る事実」があるとしているものと解するのが相当である。したがって，このような監査請求については，法２４２条２項所定の監査請求期間の適用があるものと解すべきである。以上と異なる控訴人らの主張は，いずれも採用することができない。
３　本件各監査請求の請求期間の起算日
（１）　そこで，次に監査請求期間の起算日について検討するに，前記２（２）に認定の事実関係の下においては，本件各監査請求の請求期間の起算日は，本件各工事の施行を委託した年度の年度実施協定の締結日（当該年度実施協定について変更協定が結ばれたものについては，その最後の変更協定の締結日）であると解するのが相当である。ただし，前述のとおり，地方公共団体においては，契約などの支出負担行為に基づいてされた履行行為としての支出は，当該支出負担行為が違法なものでない限り，支出自体を違法なものと解することはできないところ，前記認定のとおり，年度実施協定の締結の後に同実施協定の対象工事の請負契約が締結され，また，その後も当該年度の年度実施協定について変更協定が締結され，支出負担行為の内容に変更を生じているものがあると認めることができる事実関係の下では，その最後の変更協定が締結された時を基準に，当該年度の年度実施協定の内容に控訴人ら主張の談合行為に起因する違法事由がなかったかどうかを判断するのが相当であり，かつ，それが監査請求の対象になっていると考えられるからである。したがって，この点について，川崎市監査委員は「当該契約が終了した日は，年度実施協定に基づく完了精算報告書を受理した日といえる」（甲１３１５）としているが，この見解は採用することができない。被控訴人事業団が委託者に報告する年度終了報告や年度完了精算報告は，被控訴人事業団が精算事務処理要領に基づいて行う独自の事後報告であって（乙Ｊ２３の１），地方公共団体の財務会計行為に直接関係するものではないと解されるからである。また，委託者が年度実施協定に基づいて被控訴人事業団に費用を支払うのは，必ずしも当該年度の終了日までに完了するものではないが，委託者の費用の支払義務は，年度実施協定に基づいて当然発生するものであるから，変更協定があるものについては，その最後の変更協定が締結された日をもって委託者の支払義務の内容が確定すると見られるからである。さらに，本件各監査請求は，実施協定に基づき被控訴人事業団が完成して委託者に引き渡す成果物を問題にしているわけではないから，「本件の委託契約については，契約の締結，施設の引渡し，費用の支払及び精算の各行為を一連の財務会計上の行為としてみる」（甲１３１５）必要はないものというべきである。なお，控訴人らは，監査請求期間は，地方公共団体及び住民において現実に損害賠償請求権を行使することが可能となった時点をもって起算点とすべきである旨の主張をするが，その中身は，要するに，被控訴人会社らの談合行為は，秘密裡に行われていたので，本件各監査請求の直前近くまで，本件各自治体及びその住民においてその事実を知り得なかったというものにすぎず，これは，後述の期間徒過の「正当な理由」の有無の問題として考慮すべきことであって，監査請求期間の起算点の主張としては失当である。
（２）　そして，以上の見地から本件各工事に係る年度実施協定の締結日又は最後の変更協定の締結日を見ると，前記２（２）キ（ア）ないし（オ）に認定のとおり，横浜市関係は平成６年３月１８日が最後の変更協定の締結日，川崎市関係は平成５年３月８日が最後の変更協定の締結日，鎌倉市関係は平成６年３月４日が最後の変更協定の締結日，茅ヶ崎市関係は平成６年３月１６日が最後の変更協定の締結日，大和市関係は，平成４年度につき平成５年１０月１４日，平成５年度につき平成６年３月２４日がそれぞれ最後の変更協定の締結日であるから，それぞれの監査請求は，いずれも法２４２条２項本文所定の監査請求期間を経過した後にされたものであることが明らかである。
（３）　他方，秦野市関係については，前記２（２）キ（カ）に認定のとおり，平成７年３月３１日に平成５年度の年度実施協定の変更協定が締結されているから，原審第１５号事件原告らのした監査請求は，監査請求期間内にされた適法なものというべきである。ところで，被控訴人らは，他に本案前の主張（なお，以下において，「市」とは秦野市を


，「本件訴え」とは同事件原告らの訴えを，「本件監査請求」とは同事件原告らのした監査請求を指す。）として，①市の被控訴人事業団に対する委託料の支払が違法無効となる余地はないから，本件訴えは住民訴訟の対象事項がなく不適法である，②本件訴えに係る損害賠償請求権の不行使について市に裁量の逸脱・濫用の違法はないから，このような怠る事実は住民監査請求・住民訴訟の対象たり得ず，本件訴えは不適法である，③委託協定の相手方でない被控訴人会社らには被告適格がない，④市の財務会計職員と共同不法行為の関係にない被控訴人らには被告適格がない，⑤不法行為者について本件監査請求と本件訴えとでは主張が異なるから，本件訴えは適法な監査請求を経ておらず不適法である旨の主張をしている。しかし，上記①及び②の主張は，住民において違法があると認めるときは住民監査請求及びこれを経て住民訴訟を提起できるとする法の趣旨を誤解しているものであって，採用することができない。また，被控訴人らは法２４２条の２第１項４号所定の「怠る事実に係る相手方」として訴えを提起されているものであって，被告適格を欠くとはいえないから，上記③及び④の主張も採用することができない。さらに，本件訴えにおいて被控訴人らの不法行為責任が民法７１５条に基づくものと明示されたことにより本件監査請求との間に同一性を欠くことになるものとはいえないから，上記⑤の主張も採用することができない。
したがって、同事件原告らの訴えを適法な監査請求を経ていないとの理由で不適法なものとし，これを却下した原判決は，その余の点について判断するまでもなく，失当なものとして取消しを免れない。
４　法２４２条２項ただし書の「正当な理由」の有無
そこで，以下においては，原審第１０号ないし第１４号事件原告らのした監査請求について，監査請求期間徒過の「正当な理由」の有無について検討する（以下，「本件各監査請求」「本件各自治体」「本件各工事」「本件各委託協定」などというときは，いずれも秦野市関係（原審第１５号事件原告らの訴えに関するもの）を除く意味であり，原判決を引用する場合もその趣旨である。）。（１）　この点に関する当裁判所の判断は，次のとおり補正し，後記（２）のとおり追加するほかは，原判決の「理由」中「二２」（ただし，原判決９８頁１行目から１０４頁末行まで）に記載のとおりであるから，
これを引用する。
ア　原判決９８頁５行目の「前示のとおり，」を削る。イ　原判決９９頁９行目の「そこで定められた」から１００頁２行目の「秘密裡に行われ」までを「本件談合はその性質上秘密裡に行われたものであって，本件各自治体において本件各工事の施行を被控訴人事業団に委託した本件各委託協定と本件談合との関連性については」に改める。
ウ　原判決１００頁５行目の「，弁論の全趣旨）」を「）及び弁論の全趣旨」に，１０１頁５行目の「元に」を「基に」にそれぞれ改める。エ　原判決１０２頁２行目の冒頭から６行目の「いうべきである。」までを次のように改める。


「さらに，証拠（乙Ｂ２，Ｃ２ないし８，１０ないし１３，Ｄ６，Ｆ１ないし８，１４，１５，Ｇ１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。①横浜市の委託工事については，平成４年６月２３日及び同年７月７日各発行の「週間下水道情報」に，平沼ポンプ場電気設備工事その２及び同発電設備工事の入札日，受注業者，契約金額及び工期等の記事がある。また，平成７年３月８日発行の毎日新聞湘南版には，同月７日に同市が被控訴人各社を同年６月６日までの３か月間指名停止処分にした旨の報道記事がある。②川崎市の委託工事に関しては，平成７年３月８日発行の毎日新聞湘南版及び「神奈川新聞」に、同月７日に同市が未登録の被控訴人神鋼電機以外の被控訴人各社を同年６月６日までの３か月間指名停止にした旨の報道記事がある。③鎌倉市の委託工事については，広報「かまくら」平成元年６月１５日号及び「かまくら議会だより」同年８月１日第１２６号に，同年６月の定例市議会において，同市が被控訴人事業団に対し山崎下水道終末処理場等の建設工事を委託する基本協定を締結すること及びその期間は平成元年度から平成４年度までとすること等が審議され，可決された旨の広報記事がある。また，平成７年６月９日，同月１０日各発行の朝日新聞湘南版及び讀賣新聞神奈川版や同月１０日発行の毎日新聞湘南版には，同市が談合事件を重くみて今年度着工予定の下水道施設の被控訴人事業団への委託を見送る方針を決め，同事業団に委託の取下げを通告した旨の報道記事がある。④茅ヶ崎市の委託工事については，平成３年７月３１日発行の「ちがさき市議会だより」をはじめ，同年６月及び平成５年６月の各市議会定例会会議録並びに各年度の決算に係る主要な施策の成果に関する説明書などによって，同市の下水道施設の建設工事の委託に関する市議会の審議内容や決算に係る施策の概要が市民に公表されている。また，平成５年７月１３日発行の「週刊下水道情報」には，今宿ポンプ場自家発電設備工事の入札日，受注業者，契約金額及び工期等の記事がある。さらに，平成６年１１月１８日発行の「神奈川新聞」に今宿ポンプ場の建設工事が完成したことを報じる記事があり，また，同月，同市下水道部が制作・発行した「今宿ポンプ場」と題するパンフレットには，同ポンプ場の概要として，事業年度や事業費等が掲載されている。⑤大和市の委託工事については，平成４年４月１日発行の「広報やまと」に北部下水処理場の増設工事を継続する旨の予算説明があり，同年５月６日開催の臨時市議会の会議録により，平成２年６月に締結された基本協定の一部変更に関する審議状況が公表されている。また，平成４年６月２３日，同月３０日，平成５年１月１２日，同月２６日，同年１１月１６日，同月２３日，平成６年１月１８日及び同年２月１日各発行の「週間下水道情報」には，北部下水処理場電気設備工事その６ないしその９について，受注業者，契約金額及び工期等の記事がある。以上の事実によれば，本件各自治体の住民は，相当の注意力をもって調査をすれば，遅くとも被控訴人各社及びその担当者並びに被控訴人事業団の元幹部が独占禁止法違反の罪で起訴された旨の新聞報道があった同年６月１６日から公正取引委員会が被控訴人各社に対し課徴金納付命令を発した旨の新聞報道がされた同年７月１３日ごろまでには，前記新聞報道等を通じて，本件各工事に係る請負契約が本件談合に関わった業者を請負者としていること，また，同工事の施行を被控訴人事業団に委託した本件各委託協定によって，上記請負契約の契約金額を含む費用を本件各自治体が負担する関係にあったことを知ることができたと認めるのが相当である。」
オ　原判決１０２頁１１行目の冒頭から１０４頁２行目の末尾までを削る。（２）　控訴人ら（原審第１０号ないし第１４号事件原告ら）は，本件の事案においては，まず，本件各自治体が被控訴人事業団の発注する工事の入札に談合があったとの認識に至らなければ損害賠償請求権を行使することが不可能であるし，また，談合によって本件各自治体が被った損害の立証は容易でなく，談合の事実認定
も慎重でなければならな
いから，談合がされていたとの疑惑報道等により監査請求を行いさえすれば，何らかの是正措置が採られることを期待できるという状況にはなかったとして，本件各監査請求をした時期については「正当な理由」があると認められるべきである旨主張する。
しかし，住民監査請求においては，本件の事案に即していえば，住民において，いかなる違法行為によってどのような損害が地方公共団体に生じたものと住民が認識しているかを主張し，その主張を裏付ける資料を添付すれば足りるのであって，監査委員の監査の結果に不服があるときは住民訴訟の方途があるのであるから，前記認定の事実関係の下においては，上記控訴人ら又はその代理人において監査請求をする前提として事実関係の調査及び資料の収集にある程度の期間を必要としたであろうことを考慮しても，なお本件各監査請求が相当な期間内にされたものと認めることはできない。したがって，上記控訴人らの主張は採用することができない。５　以上によれば，原審第１０号ないし第１４号事件原告らの訴えについては，いずれも適法な監査請求を経たものということはできないから，その余の点について判断するまでもなく，不適法な訴えとして却下すべきものであり，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。
原審第１５号事件原告らの訴えについては，前示のとおり，これを不適法なものとして却下した原判決は失当であるから，これを取り消し，本件を第１審裁判所である横浜地方裁判所に差し戻すこととする。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２２民事部
裁判長裁判官　石川善則
裁判官　土居葉子
裁判官　酒井正史


主文
１被告厚生労働大臣が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律第１１条１項に基づき原告Ｐ１に対し平成１４年１２月２０日付けでした原爆症認定申請却下処分を取り消す。
２被告厚生労働大臣が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律第１１条１項に基づき原告Ｐ２に対し平成１５年７月２３日付けでした原爆症認定申請却下処分を取り消す。
３原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，原告らに生じた費用の２分の１と被告厚生労働大臣に生じた費用を被告厚生労働大臣の負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告国に生じた費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
………………………………………………………………………………第一請求１４………………………………………………………………………第二事案の概要１４………………………………………………………………………一前提事実等１４………………………………………………………………１法令の定め等１４………………………………………(1)被爆者に対する援護施策の経緯１４……………………………………………………(2)被爆者援護法の内容１９………………………………………………………(3)原爆症認定の要件２３………………………………………………………(4)原爆症認定の手続２３………………………………………２原子爆弾の投下及び原告らの被爆２４………………………………………………………３本件却下処分の経緯等２５………………………………………………………………………………二争点２６…………………………………………………三争点に関する当事者の主張２６……………………１争点１(1)（放射線起因性の判断基準）について２６
（原告らの主張）
…………………………………………………………(1)原爆被害の実態２６………………………ア原爆投下による被害（人間と都市の破壊）２６…………………………………………………………………(ア)概要２６…………………………………………………(イ)熱線による被害２７………………………………………(ウ)衝撃波と爆風による被害２７………………………………………(エ)放射線による被害の存在２７…………………………………………イ被爆者の放射線による症状２８……………………………………………………………(ア)急性症状２８………………………………(イ)慢性症状（長期にわたる後障害）２８……………………(ウ)「原爆ぶらぶら病」（慢性原子爆弾症）２９…………………………………ウ放射線が人体に与えるメカニズム３０……………………………………………………………(ア)外部被曝３０………………………………………………(イ)内部被曝について３３…………………………………………(ウ)放射線の人体への影響３６……………………………………………(2)原爆症認定制度とは何か３９………………………………………………ア被爆者援護法の歴史３９………………………………………………イ被爆者援護法の目的４０…………………………………………ウ認定基準の解釈のあり方４１………………………………………………………エ認定制度の意味４３………………………………………………(3)被告の認定基準の誤り４４………………………………………………………………アはじめに４４……………………………………………イ被告の原爆症認定基準４５……………………………………………………………(ア)旧基準４５…………(イ)認定基準（内規）から「審査の方針」への転換４６…………………………(ウ)「審査の方針」による具体的審査４６……………………………………………(エ)審査の方針の根拠４７……………………………………(オ)「審査の方針」の問題点４８………………………………………………………………(カ)小括４９…………………………………………………ウＤＳ８６の問題点４９…………………………………………………………(ア)はじめに４９……………………………………(イ)ＤＳ８６の評価について４９……………………………………………(ウ)線量推定式の変遷５１……………………………………(エ)ＤＳ８６と実測値の乖離５３……………………………………………(オ)ＤＳ０２の問題点５９………(カ)現実に起きた現象とＤＳ８６，ＤＳ０２との乖離６２………………………………………………………………(キ)小結７１…………………………………………………エ原因確率の問題点７２………………………………………………(ア)原因確率の根拠７２…………………………………(イ)放影研の疫学調査の問題点７２…(ウ)疫学調査結果を原爆症認定基準に用いることの問題点８３……………………………………………………(4)あるべき認定基準８７…………………………………ア放射線起因性についての考え方８７……………………………………………(ア)基本となる考え方８７……………(イ)原爆投下の国際法違反性と核兵器廃絶の決意８９………………………………………(ウ)国家補償的配慮の存在９０………………………(エ)公平の理念に基づく立証責任の軽減９０……………………………(オ)科学的知見がない場合の経験則９１………………………(カ)医師団統一意見書の内容とその意味９１……………………………………(キ)Ｐ４医師の意見書の要旨９３………………………………………(ク)Ｐ５医師の証言の要旨９８……………………………………イ要治療性についての考え方１０１………………………………………(5)時機に後れた攻撃防御方法１０１
（被告らの主張）


……………………………………………………(1)原爆症認定制度１０１………………………………………………ア原爆症認定の手続１０１………………………………………………イ審査の方針の概要１０２ウ審査の方針を目安として放射線起因性の有無を判断することの合理性…………………………………………………………………………１０３…エ放射線起因性の判断についての原告らの主張に対する反論１０５(2)審査の方針における初期放射線の評価の正当性（ＤＳ８６の正当性）…………………………………………………………………………１０６……………………ア放射線被曝線量の算定の必要性，重要性１０６………………………………………………イＤＳ８６の正当性１０７……………………………………………(ア)ＤＳ８６の概要１０８…(イ)遠距離地点における計算値と測定値との齟齬の程度１０８…(ウ)脱毛や下痢が被曝による急性症状とはいえないこと１０９…(エ)ＤＳ０２によってＤＳ８６の正当性が検証されたこと１１４…………(オ)ＤＳ８６に対する原告らの主張に対する反論１２４……………………………………………………………(カ)小括１３１……………………………………………ウ審査の方針の合理性１３１(3)審査の方針における残留放射線及び放射性降下物による被曝線量評価の……………………………………………………………………正当性１３２……………………ア残留放射線及び放射性降下物の線量評価１３２…………………………………………(ア)残留放射能の調査１３２………………………………(イ)誘導放射能（残留放射能）１３３………………………………………………(ウ)放射性降下物１３４イＰ６「原爆残留放射能障碍の統計的観察」の急性症状の捉え方…………………………………………………………………………１３６……………………………………ウＰ４報告書の恣意的な内容１３９………エ「黒い雨」に関する原告らの主張は失当であること１４７(4)審査の方針において内部被曝による被曝線量を算出していないことの正………………………………………………………………………当性１５０…………ア内部被曝による影響は無視し得るものであること１５０イ残留放射能による内部被曝が人体に影響を及ぼすとは考え難いこと………………………………………………………………………１５３………………ウ内部被曝に関する原告らの主張に対する反論１５７(5)審査の方針における原因確率による放射線起因性の判断方法の合理性…………………………………………………………………………１６１…………ア疫学調査及び原因確率による放射線起因性の判断１６１………………………………………イ放影研における疫学調査１６２………………………………………………(ア)寿命調査集団１６３…………………………………………(イ)成人健康調査集団１６４……………………………ウ放射線による発がん影響の評価法１６４…………………………………………………(ア)絶対リスク１６４……………………………………………(イ)過剰絶対リスク１６４…………………………………………………(ウ)相対リスク１６５……………………………………………(エ)過剰相対リスク１６５…………………………………………………(オ)寄与リスク１６５……………………エ寿命調査集団におけるリスクの算出方法１６５…………………………………………………オ原因確率の評価１６６……………………………………………(ア)原因確率の意義１６６…………………………(イ)寄与リスクの基礎となった資料１６７…………………………………(ウ)原因確率を設定した疾病１６８(エ)寄与リスクを求める際の被爆時年齢及び被爆後の経過年数の影響…………………………………………………………………１６８………(オ)原因確率を参考とした原爆症認定審査の合理性１６８…………………(カ)本件において問題となる疾患について１７０……………………………………カ原告らの主張に対する反論１７２…２争点１(2)（各原告らの放射線起因性及び要医療性）について１８３
（原告らの主張）


………………………………(1)原告Ｐ１の原爆症認定要件該当性１８３……………………………………………………………ア被爆状況１８３……………………………………………(ア)被爆に至るまで１８３………………………………………………(イ)被爆時の状況１８３………………………………………………(ウ)被爆後の状況１８４…………………………………………………………イ急性症状等１８４……………………………………………(ア)被爆直後の症状１８４………………………………………………(イ)その後の症状１８５……………………………………(ウ)原爆放射線による被曝１８９…………………………………ウ認定申請と被告らの対応経過１８９……………(ア)平成１４年の認定申請と被告らの処分理由１８９……………………………………(イ)被告らの主張の問題点１９０………………………………………………………エ放射線起因性１９２……………………………………(ア)胃がんの放射線起因性１９２……………………………(イ)胃切除後障害の放射線起因性１９３……………………………………………………………オ要医療性２００……………………………………………(ア)原告Ｐ１の症状２００…………(イ)早期及び晩期ダンピング症状の治療について２００………………………………………………(ウ)逆流性食道炎２００………………………………………………………(エ)栄養障害２０１………………………………………………(オ)胃切除後貧血２０１…………………………………………………………(カ)その他２０１…………………………………………………………………カ結論２０１………………………………(2)原告Ｐ２の原爆症認定要件該当性２０１……………………………………………………………ア被曝状況２０１………………………………………………………(ア)被爆場所２０１………………………………………………(イ)被爆時の状況２０１……………………………………………(ウ)被爆直後の状況２０２………………………………………………イ急性症状について２０３……………………………………………………………(ア)脱毛２０３…………………………………………………………(イ)吐き気２０３……………………………………………………………(ウ)下痢２０４………………………………………………………(エ)足の怪我２０４………………………………………………ウその後の健康状態２０４……………………………………(ア)極度の倦怠感・疲労感２０４……………………………………………(イ)右腎臓摘出手術２０６……………………………………(ウ)膀胱腫瘍（平成５年）２０６……………………………………(エ)膀胱腫瘍（平成６年）２０７………………………………………………………エ放射線起因性２０７…(ア)原告Ｐ２の被爆状況，被爆後の行動やその後の生活状況２０７……………………………………(イ)原告Ｐ２の具体的症状２０８………………(ウ)発症に至る経緯，健康診断や検診の結果２０８…(エ)放射線被曝による人体への影響に関する統計的疫学的知見２０８……………………………………(オ)多重がん又は重複がん２１０………………………………………………………(カ)腎盂がん２１０……………………………………………………………(キ)結論２１１……………………(ク)起因性に関する被告らの主張の誤謬２１１……………………………………………………………オ要医療性２１３………………………………………(ア)継続的医療の必要性２１３………………………………………………………(イ)石田判決２１４
（被告らの主張）
…………………………………………………(1)原告Ｐ２について２１５……………………………………………………………ア被爆状況２１５………………………………………………………イ推定被曝線量２１５………………………………(ア)初期放射線による被曝線量２１５………………………………(イ)残留放射線による被曝線量２１６……………………………………………………………(ウ)小括２１７………………………………………………ウ被爆後の身体状況２１７………………………………(ア)被爆直後の原告Ｐ２の症状２１７……………………(イ)急性症状の所見とは相いれない症状２１７(ウ)脱毛，吐き気，下痢は被曝による急性症状ではないこと２１８……………………(エ)足のけが及び極度の倦怠感・疲労感２１９………………………エ放射線起因性について判断すべき疾病２１９………………オ申請疾病に放射線起因性が認められないこと２２０……………………カ申請疾病に要医療性も認められないこと２２１…………………………………………………………………キ結論２２２…………………………………………………(2)原告Ｐ１について２２２……………………………………………………………ア被爆状況２２２………………………………………………………イ推定被曝線量２２２………………………………(ア)初期放射線による被曝線量２２２………………………………(イ)残留放射線による被曝線量２２３……………………………………………………………(ウ)小括２２３………………………………………………ウ被爆後の身体状況２２４………エ放射線起因性及び要医療性について判断すべき疾病２２４………オ原告Ｐ１の胃がんには要医療性は認められないこと２２４………………カ原告Ｐ１に胃切除後障害が認められないこと２２５………………………………………(ア)胃切除後障害の意義２２５………………………………(イ)ダンピング症候群について２２６……………………………………(ウ)逆流性食道炎について２２９…………………………(エ)栄養障害（るいそう）について２３０……………………………………(オ)胃切除後貧血について２３１…………………………………………………………(カ)その他２３３……………………………………………………………(キ)小括２３３…………キ胃切除後障害に放射線起因性は認められないこと２３３………………ク胃切除後障害に要医療性は認められないこと２３４…………………………………………………………………ケ結論２３５…………………………３争点２（国家賠償請求の成否）について２３５
（原告らの主張）
…………………(1)国家賠償責任を根幹とする「国家補償責任」２３６……………………………………………ア国家賠償責任の根拠２３６……………………………………………イ国家補償責任の根拠２３７………………………………………………………ウ救済の必要性２３８………………………………………………………………(2)違法性２３８………………………………………………(3)責任（故意・過失）２３９…………………………………………………………………(4)損害２４０
（被告らの主張）


……………………………………………………………(1)責任原因２４１…………………………………………………………………(2)損害２４１……………………………………………………………第三当裁判所の判断２４２…………………一争点１(1)（放射線起因性の判断基準）について２４２……………………………………………１放射線起因性の立証責任２４２…………………………………………………２原子爆弾による被害２４２……………………………………………(1)原子爆弾の物理的影響２４２………………………………………ア核爆発によるエネルギー２４２…………………………………………………………………イ爆風２４３…………………………………………………………………ウ熱線２４４………………………………………………………………エ放射線２４４…………………………………………………(ア)初期放射線２４４…………………………………………………(イ)残留放射線２４４………………………………………(2)放射線の人体に対する影響２４５……………………………ア直接電離放射線と間接電離放射線２４５…………………………………イ放射線の直接作用と間接作用２４６………………………………………………ウ放射線量の単位等２４６………………………………………エ自然放射線源からの被曝２４８…………………………………………………………オ放射線障害２４８…………………………………(ア)身体的影響と遺伝的影響２４８…………………………………(イ)確定的影響と確率的影響２４８………………………………………………………(ウ)被曝態様２４９………………………………………………………(エ)急性障害２４９…………………………………………………………(オ)後障害２５２……………３被告厚生労働大臣が用いた放射線起因性の判断基準２５２……………………………(1)被告厚生労働大臣が用いた判断基準２５２…………………………………………………(2)審査の方針の概要２５２……………………………………………ア放射線起因性の判断２５２…………………………………………………イ要医療性の判断２５３………………………………………………………ウ方針の見直し２５４……………………４審査の方針における被曝線量の推定の合理性２５４………………………………………(1)線量推定方式の策定経緯２５４…………………………………………………アＴ５７Ｄの策定２５４………………………………………………イＴ６５Ｄの策定２５５…………………………………………………ウＤＳ８６の策定２５５…………………………………………………エＤＳ０２の策定２５６…………………………………………………(2)ＤＳ８６の概要２５６…………………………………………………………ア爆弾の出力２５６………………………………………イソースタームとその検証２５６……………………………ウ放射線の空中輸送（空気中カーマ）２５７…………………………………………エ残留放射線の放射線量２５７……………………オ家屋及び地形による遮蔽（遮蔽カーマ）２５８…………………………………………………カ臓器線量の測定２５９…………………………………キＤＳ８６による線量計算方法２６０…………(3)初期放射線の計算値と測定値の比較に関する知見２６１…………………………………………(4)残留放射線に関する知見２８３……………………………………………(5)内部被曝に関する知見２９２…………………………………(6)低線量被曝の影響に関する知見２９８…(7)入市被爆者及び遠距離被爆者の急性症状等に関する調査結果３００……(8)審査の方針における被曝線量推定方法の合理性の判断３１９…アＤＳ８６に基づく初期放射線による被曝線量推定の合理性３１９……………………………………イ残留放射線の評価の合理性３２２………………………………………………………………ウまとめ３２７………………………………………………………５原因確率の合理性３２７………………………………………………(1)原因確率の算定根拠３２７………………………………………………ア原因確率の意義等３２７……………………………イＡＢＣＣ・放影研による集団調査３２８…………………………………………………ウ疫学的研究方法３３０……………………………………………………………エＰ８論文３３２………………………………………オ寿命調査第１２報の概要３３５………………………………………………カ発生率調査の概要３３７…………………………………(2)原因確率の合理性に関する知見３４０…………………………………………(3)原因確率の合理性の判断３４５６審査の方針における放射線起因性の判断基準の合理性の判断（まとめ）……………………………………………………………………………３５０…二争点１(2)（各原告らの放射線起因性及び要医療性）について３５１…………………………………………………………………１原告Ｐ２３５１…………………………………………………………(1)事実経過等３５１………………………………………………………(2)放射線起因性３５４……………………………………………………………(3)要医療性３６０………………………………………………………………(4)まとめ３６２…………………………………………………………………２原告Ｐ１３６３…………………………………………………………(1)事実経過等３６３………………………………………………………(2)放射線起因性３７３……………………………………………………………(3)要医療性３７６………………………………………………………………(4)まとめ３８３……………………………三争点２（国家賠償請求の成否）について３８３………………………………………………………………………１違法性３８３……………………………………………………………………２まとめ３８６…………………………………………………………………………四結論３８６
第一請求
一被告厚生労働大臣が「原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律」第１１条１項に基づき原告Ｐ１に対し平成１４年１２月２０日付けでした原爆症認定申請却下処分（厚生労働省発健第１２０００１号）を取り消す。二被告厚生労働大臣が「原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律」第１１条１項に基づき原告Ｐ２に対し平成１５年７月２３日付けでした原爆症認定申請却下処分（厚生労働省発健第０７２３００１号）を取り消す。三被告国は，原告らに対し，各３００万円及びこれに対する平成１６年１月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要


本件は，原子爆弾（以下「原爆」ということがある。）の被爆者である原告らが，被告厚生労働大臣に対して行った，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（平成６年法律第１１７号。以下「被爆者援護法」という。）に基づく原爆症認定申請がいずれも却下されたことから，被告厚生労働大臣に対し，その各処分の取消を求めるとともに，被告国に対し，国家賠償法１条１項に基づき，上記各却下処分によって原告らが被った損害賠償として，慰謝料各３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年１月１４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。一前提事実等（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
１法令の定め等
(1)被爆者に対する援護施策の経緯
ア昭和３２年，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（昭和３２年法律第４１号。以下「原爆医療法」という。）が制定された。原爆医療法における被爆者とは，①原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内にあった者，②原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間内に①に規定する区域のうちで政令で定める区域内にあった者，③①，②に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際又はその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者，④①ないし③に掲げる者が各事由に該当した当時その者の胎児であった者のいずれかであって，被爆者健康手帳の交付を受けた者をいうものとされた（同法２条）。
そして，被爆者に対しては，毎年健康診断が実施され（同法４条），被爆者のうちで，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷したか疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者，または，治癒能力が原子爆弾の放射能（放射線）の影響を受けているため現に医療を要する状態にある被爆者は，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定（原爆症認定）を受けた上で，必要な医療の給付を受けることができた（同法７条，８条）。
昭和３３年８月１３日付け原子爆弾後障害症治療指針について（同日衛発第７２６号各都道府県知事・広島・長崎市長あて厚生省公衆衛生局長通知。甲Ａ４７・文献番号１。以下「治療指針」という。）は，原爆医療法１１条１項に定める診療方針として特に留意すべき事項として，治療上の一般的注意に関し，概略以下の内容を定めている。(ア)原子爆弾被爆者に関しては，いかなる疾患又は症候についても一応被爆との関係を考え，その経過及び予防について特別の考慮がはらわれなければならず，原子爆弾後障害症が直接，間接に核爆発による放射能に関連するものである以上，被爆者の受けた放射能特にガンマ線及び中性子の量によってその影響の異なることは当然想像されるが，被爆者の受けた放射能線量を正確に算出することはもとより困難である。この点については被爆者個々の発症素因を考慮する必要もあり，また，当初の被曝状況等を推測して状況を判断しなければならないが，治療を行うに当たっては，特に次の点について考慮する必要がある。ａ被爆距離被爆地が爆心地からおおむね２キロメートル以内のときは高度の，２キロメートルから４キロメートルまでのときは中等度の，４キロメートルを超えるときは軽度の放射能を受けたと考えて処置して差し支えない。
ｂ被爆後における急性症状の有無及びその状況，被爆後における脱毛，発熱，粘膜出血，その他の症状を把握することにより，その当時どの程度放射能の影響を受けていたか判断することのできる場合がある。
(イ)原子爆弾後障害症においては，その症状が一進一退することが多いので，治療を加えた結果一応軽快をみても，その後における健康状態には絶えず注意を払う必要がある。
また，同日付け原子爆弾被爆者の医療等に関する法律により行う健康診断の実施要領について（同日衛発第７２７号各都道府県知事・広島・長崎市長あて厚生省公衆衛生局長通知。甲Ａ７１。以下「実施要領」という。）は，原爆医療法の規定に基づく被爆者の健康診断を行うに当たって考慮すべき事項として，概要以下のとおり定める。(ア)放射能による障害の有無を決定することは，はなはだ困難であるため，ただ単に医学的検査の結果のみならず，被爆距離，被爆当時の状況，被爆後の行動等をできるだけ詳細に把握して，当時受けた放射能の多寡を推定するとともに，被爆後における急性症状の有無及びその程度等から間接的に当該疾病又は症状が原子爆弾に基づくか否かを決定せざるを得ない場合が少なくない。
(イ)被爆者の受けたと思われる放射線の量
おおむね次の事項は，当時受けた放射線の量の多寡を推定する上に極めて参考となりうる。
ａ被爆距離
被爆した場所の爆心地からの距離が２キロメートル以内のときは高度の，２キロメートルから４キロメートルまでのときは中等度の，４キロメートル以上のときは軽度の放射能を受けたと考えて差し支えない。
ｂ被爆場所の状況
原子爆弾後障害症に関し，被爆当時における遮蔽物の関係は重大な問題である。特に，開放被爆と遮蔽被爆の別，後者の場合には遮蔽物の構造並びに遮蔽状況等を十分詳細に調査する必要がある。
ｃ被爆後の行動
原子爆弾後障害症に影響したと思われる放射能の作用は，主として体外放射であるが，これ以外に，じんあい，食料，飲料水等を通じて放射性物質が体内に入った場合のいわゆる体内照射が問題となり得る。したがって，被爆後も比較的爆心地の近くにとどまっていたか，直ちに他に移動したか等，被爆後の行動及びその期間が照射量を推定する上に参考になる場合が多い。
(ウ)被爆後における健康状況
被爆後数日ないし数週の期間における健康状態のうちで脱毛，発熱，口内出血，下痢等の諸症状は，原子爆弾による障害の急性症状を意味する場合が多く，特にこのような症状の顕著であった例では，当時受けた放射能の量が比較的多く，したがって，原子爆弾後障害症が割合容易に発現しうると考えることができる。
(エ)臨床医学的探索
原子爆弾後障害症として昀も発現率の高い造血機能障害の検査に主体を置くほか，肝機能検査，内分泌機能検査等も会わせて行う必要のある場合がある。また，異常については，放射能以外の原因に基づくものであるか否かについては，詳細に検討を加えた上，一応考えられる他の原因を除去した後においてはじめて放射能に基づくものと認めるべきである。
(オ)経過の観察
原子爆弾後障害症の一部，例えば，軽度の貧血や白血球減少症のようなものでは，所見が一進一退する場合が往々にしてみられるので，被爆者の健康について十分に経過を観察する必要がある。イ昭和３５年に，原爆医療法の一部が改正され（原子爆弾被爆者の医療等に関する法律の一部を改正する法律。昭和３５年法律第１３６号），原爆症認定を受けた被爆者を対象とする医療手当が支給されることとなった（同法１４条の８）。


また，被爆者のうち，原子爆弾を多量に浴びた被爆者で政令で定める者を特別被爆者と定め，この者が医療を受けた時は，健康保険等の自己負担額を限度として，一般疾病医療費が支給されることとなった（同法１４条の２）。
ウ昭和４３年，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（昭和４３年法律第５３号。以下「被爆者特措法」という。）が公布・施行された。
被爆者特措法は，原爆医療法の規定に基づき原爆症認定を受けた被爆者であって，同認定に係る負傷又は疾病の状態にあるものに対し，特別手当を支給するものとした（同法２条）。
エ昭和４９年，被爆者特措法が定める特別手当の支給制度が改正され（原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律。昭和４９年法律第８６号），原爆症認定に係る負傷又は疾病の状態でなくなった者に対しても，現に当該負傷又は疾病の状態にある者に対して支給される金額の半額の特別手当が支給されることとなった（同法８６条）。
オ昭和５６年，原爆特措法の一部が改正され（原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律。昭和５６年法律第７０号），原爆症認定を受けた被爆者であって，同認定にかかる負傷又は疾病の状態にあるものに対し，医療特別手当が支給されることとなった
（同法２条）
カ平成６年，原爆医療法と被爆者特措法（これら併せてを「原爆二法」という。）を一元化した被爆者援護法が公布され，平成７年，同法が施行された。
(2)被爆者援護法の内容
ア被爆者援護法の前文は，同法の目的を次のように定めている。昭和２０年８月，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾という比類のない破壊兵器は，幾多の尊い生命を一瞬にして奪ったのみならず，たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷跡と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。このような原子爆弾の放射能に起因する健康被害に苦しむ被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉を図るため，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律を制定し，医療の給付，医療特別手当等の支給をはじめとする各般の施策を講じてきた。また，我らは，再びこのような惨禍が繰り返されることがないようにとの固い決意の下，世界唯一の原子爆弾の被爆国として，核兵器の究極的廃絶と世界の恒久平和の確立を全世界に訴え続けてきた。
ここに，被爆後５０年のときを迎えるに当たり，我らは，核兵器の究極的廃絶に向けての決意を新たにし，原子爆弾の惨禍が繰り返されることのないよう，恒久の平和を念願するとともに，国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，あわせて，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するため，この法律を制定する。
イ被爆者の意義
被爆者援護法における「被爆者」とは，次のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう（１条）。(ア)原子爆弾が投下された際，当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域（原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行令（以下「被爆者援護法施行令」という。）１条１項，同施行令別表第一に掲げる区域。）内に在った者（被爆者援護法１条１号）。
(イ)原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間内（広島市に投下された原子爆弾については昭和２０年８月２０日まで，長崎市に投下された原子爆弾については同月２３日まで。被爆者援護法施行令１条２項。）に上記(ア)に規定する区域のうちで政令で定める区域（被爆者援護法施行令１条３項，同施行令別表第二に掲げる区域。）内に在った者（被爆者援護法１条２号）。
(ウ)上記(ア)，(イ)に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際又はその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情
の下にあった者（同条３号）
(エ)上記(ア)ないし(ウ)に掲げる者が当該各事由に該当した当時その
者の胎児であった者（同条４号）
被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地の都道府県知事に申請しなければならず，申請を受けた都道府県知事は当該申請に基づいて審査し，申請者が上記(ア)ないし(エ)のいずれかに該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付するものとされている（同法２条）。
ウ被爆者に対する援護施策の内容
(ア)健康管理
都道府県知事は，被爆者に対し，厚生労働省令で定めるところにより，毎年健康診断を行い，健康診断の結果必要があると認めるときは，当該健康診断を受けた者に対し，必要な指導を行うものとする（同法７条，９条）。
(イ)一般疾病医療費の支給
厚生労働大臣は，被爆者が負傷又は疾病（被爆者援護法１０条１項所定の医療を受けることができる負傷又は疾病等を除く。）につき，医療を受けたときは，当該被爆者に対し，健康保険等の自己負担額の限度で一般疾病医療費を支給する（同法１８条）。
(ウ)保険手当の支給
都道府県知事は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際，爆心地から２キロメートルの区域内に在った者又はその者の胎児であった者，（当該要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。）に対し，月額１万６７００円又は３万３３００円の保険手当を支給する（同法２８条）。
(エ)健康管理手当の支給
都道府県知事は，被爆者であって造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているもの（当該要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。）に対し，健康管理手当を支給する（同法２７条）。
(オ)医療の給付
厚生労働大臣は，原子爆弾の放射線に起因して負傷し又は疾病に罹患し，現に医療を要する状態にある被爆者，及び原子爆弾の放射線以外の傷害作用に起因して負傷し又は疾病に罹患し，その者の治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けているため，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う（同法１０条１項）。上記医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定（以下「原爆症認定」という。）を受けなければならない（同法１１条１項）。
(カ)医療特別手当又は特別手当の支給


ａ都道府県知事は，原爆症認定を受けた者であって，当該認定に係る負傷又は疾病の状態にあるもの（当該要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。）に対し，月額１３万５４００円の医療特別手当を支給する。医療特別手当の支給は，上記都道府県知事の認定を受けた者が，その認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，同法１１条１項に規定する要件に該当しなくなった日の属する月で終わる。（同法２４条）ｂ他方，原爆症認定を受けた者であるが，当該認定に係る負傷又は疾病が治癒しその状態にないために，医療特別手当の支給を受けていないもの（当該要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。）に対し，月額５万円の特別手当を支給する。特別手当の支給は，上記都道府県知事の認定を受けた者が，その認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，同法１１条１項に規定する要件に該当しなくなった日の属する月で終わる。（同法２５条）
(キ)その他
以上の他，都道府県知事は，被爆者等に対し，一定の要件に該当する場合には，原子爆弾小頭症手当（同法２６条），介護手当（同法３１条）等を支給するものとされている。
(3)原爆症認定の要件
被爆者援護法１１条１項，１０条１項によれば，原爆症認定を受けるためには，被爆者であって，①原子爆弾の放射線に起因して負傷し若しくは疾病に罹患しているか，又は，原子爆弾の放射線以外の傷害作用に起因して負傷し若しくは疾病に罹患し，その者の治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けていること（以下「放射線起因性」という。），及び②現に医療を要する状態にあること（以下「要医療性」という。）との各要件を満たすことが必要である。
(4)原爆症認定の手続
ア被爆者援護法１０条１項が規定する医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，①被爆者の氏名，性別，生年月日及び居住地並びに被爆者健康手帳の番号，②負傷又は疾病の名称，③被爆時以降における健康状態の概要及び原子爆弾に起因すると思われる負傷若しくは疾病について医療を受け，又は原子爆弾に起因すると思われる自覚症状があったときは，その医療又は自覚症状の概要，④医療の給付を受けようとする指定医療機関の名称及び所在地等を記載した申請書に，医師の意見書及び当該負傷又は疾病に係る検査成績を記載した書類を添付して，これを居住地の都道府県知事を経由して厚生労働大臣に提出し，厚生労働大臣による原爆症認定を受けなければならない（同法１１条１項，被爆者援護法施行令８条１項，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則１２条）。
イ厚生労働大臣は，原爆症認定を行うに当たっては，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因すること又は起因しないことが明らかであるときを除き，審議会等で政令で定めるもの（以下「審議会等」という。）の意見を聴かなければならない（被爆者援護法１１条２項）。上記審議会等は，疾病・障害認定審査会（以下「審査会」という。）とされている（同法２３条の２，被爆者援護法施行令９条）。ウ審査会は，厚生労働省組織令（平成１２年６月７日号外政令第２５２号）１３２条に基づいて設置されたものであり，被爆者援護法等の規定に基づきその権限に属させられた事項を処理するものとされている（同１３３条１項）。
審査会は，３０人以内の委員により組織され（疾病・障害認定審査会令（平成１２年６月７日号外政令第２８７号）１条１項），特別の事項を審査させるため必要があるときは臨時委員を置くことができる（同条２項）。委員及び臨時委員は，学識経験のある者のうちから厚生労働大臣が任命する（同２条１項）。
審査会には，分科会が置かれており，原子爆弾医療分科会（以下「医療分科会」という。）は，被爆者援護法の規定に基づき審査会の権限に属させられた事項を処理することを所掌事務としている（同５条１項）。医療分科会に属すべき委員及び臨時委員は，厚生労働大臣が指名する（同条２項）。
２原子爆弾の投下及び原告らの被爆
(1)昭和２０年８月６日午前８時１５分，広島に原子爆弾が投下された。また，同月９日午前１１時２分，長崎に原子爆弾が投下された。(2)原告Ｐ１は，昭和▲年▲月▲日生まれ（被爆時の年齢は７歳）の女性であり，爆心地から約１．８キロメートル離れた広島市段原大畑町１の路上において直接被爆した（甲Ｂ７，乙Ｂ１ないし３，原告Ｐ１本人）。(3)原告Ｐ２は，大正▲年▲月▲日（被爆時の年齢は２１歳）の男性であり，爆心地から約２キロメートル離れた広島市皆実町一丁目の木造兵舎内において被爆した（甲Ｃ６，乙Ｃ１ないし３，原告Ｐ２本人）。
３本件却下処分の経緯等
(1)原告Ｐ１は，平成１４年９月６日，被告厚生労働大臣に対し，申請疾病を胃がん及び胃切除後障害とする原爆症認定申請（以下「本件Ｐ１認定申請」という。）を行ったが，被告厚生労働大臣は，医療分科会の意見を聴いた上で，同年１２月２０日付けで，申請疾病については原子爆弾の放射線に起因しているものと判断された（ただし，厚生労働大臣に対する医療分科会の答申（乙Ｂ６）には，申請疾病のうち胃切除後障害については放射線起因性が認められないとの記載がある。）ものの，現に医療を要する状態にはないものと判断されたとの理由により，上記申請を却下する処分（以下「本件Ｐ１却下処分」という。）を行った（乙Ｂ６）。これに対し，原告Ｐ１は，平成１５年２月２５日，本件Ｐ１却下処分に対する異議を申し立てた（乙Ｂ５の１ないし４）。
なお，原告Ｐ１は，被爆者健康手帳の交付を受けている（弁論の全趣旨）。
(2)原告Ｐ２は，平成１４年１２月６日，被告厚生労働大臣に対し，申請疾病を膀胱腫瘍とする原爆症認定申請（以下「本件Ｐ２認定申請」という。）を行ったが，被告厚生労働大臣は，医療分科会の意見を聴いた上で，平成１５年７月２３日付けで，申請疾病については原子爆弾の放射線に起因しておらず，また，治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けてはいないものと判断されたとの理由により，上記申請を却下する処分（以下「本件Ｐ２却下処分」といい，本件Ｐ１却下処分と併せて「本件却下処分」という。）を行った（乙Ｃ４）。
これに対し，原告Ｐ２は，同年９月１９日，本件Ｐ２却下処分に対する異議を申し立てた（乙Ｃ５の１・２）。


なお，原告Ｐ２は，被爆者健康手帳の交付を受けている（弁論の全趣旨）。
(3)原告らは，平成１５年１２月２２日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
二争点
１本件却下処分の適法性
(1)放射線起因性の判断基準
(2)各原告らの放射線起因性及び要医療性
２国家賠償請求の成否
三争点に関する当事者の主張
１争点１(1)（放射線起因性の判断基準）について
（原告らの主張）
(1)原爆被害の実態
ア原爆投下による被害（人間と都市の破壊）
(ア)概要
原爆投下により，甚大な被害がもたらされたが，その詳細は今日に至っても正確には把握されていない。１９５０年(昭和２５年）末までの死者については，広島で２０万人(被爆時の所在人口約３５万人），長崎で１０万人(被爆時の所在人口２７万人）を超えると推定されている。また，爆風・熱線・火災により灰燼に帰した総面積は，広島で１３平方キロメートル，長崎で６．７平方キロメートルとされ，広島では約６８パーセント，長崎では約２５パーセントの建物が全焼ないし全壊したとされている。このように，原爆による被害は筆舌に尽くしがたく，被爆後６０年を経過した今日においても，死者数すら正確に把握されていないのである。さらに，かろうじて死を免れた者も，原爆による様々な急性症状や後障害に苦しめられることになった。(イ)熱線による被害
核爆発の瞬間，温度は数百万度に達し，やがて表面温度が７０００度にも達する火球が作り出された（太陽の表面温度が約６０００度である）。この火球からの熱線が，多くの焼死者を生み出し，火傷を負わせ，家屋の火災等甚大な被害を及ぼした。熱線による火傷は，広島で爆心から５キロメートル，長崎では４キロメートルの地点にまで及んだ。
(ウ)衝撃波と爆風による被害
原爆が空中で爆発すると，桁違いの高圧により発生した衝撃波が，爆発点から球面状に，爆心地付近は音速より速く，遠距離になるにつれて音速で全ての方向に進行した。
また，衝撃波の通過直後を追うように強烈な爆風が発生し，その風速は，爆心地から５００メートル地点で秒速２８０メートルという凄まじいものであった。その結果，人体の内臓破裂・外傷・建築物の破壊等，多くの被害が生じた。
(エ)放射線による被害の存在
ａ概要
原爆の核分裂の連鎖反応によって，莫大な数の中性子線，ガンマ線，その他の放射線が放射された。放出された中性子線とガンマ線は，大気中や地上の原子核に散乱され，吸収されて線量を減少させながら地上に到達した。大量のガンマ線を吸収して作られた火球からもガンマ線が放出された。そのガンマ線や中性子線を原子核が吸収したりして放射性原子核になると，そこからもガンマ線等が放出された。また，火球に含まれていたさまざまな放射性物質が，黒い雨，黒いすす，あるいは放射性微粒子となって，広範囲にわたり地上に降ってきた。
これらの放射線により，被爆者は様々な急性症状や後障害に苦しめられることとなった。
ｂ原爆放射線による被害の特徴
原爆放射線による人体への影響は，様々な経路をたどってもたらされた。大きくは，初期放射線の被曝と残留放射線の被曝に分けられる。そして，残留放射線による被曝は，誘導放射線による被曝と，未分裂の核物質・核分裂生成物・誘導放射化された放射性物質などの放射性降下物による被曝に分けられる。また，残留放射線による被曝は，人体外部からの被曝だけでなく，放射性物質を呼吸や飲食等により体内に摂取することによる内部被曝ももたらされた。そのため，初期放射線のほとんど到達しなかった遠距離被爆者も，救助・看護活動等のために被爆地以外の都市から広島・長崎市内に入ってきた者も放射線に被曝するに至った。
イ被爆者の放射線による症状
(ア)急性症状
被爆者には，被爆直後から発熱，下痢，喀血，吐血，下血，血尿，吐き気，嘔吐，脱毛，脱力感，倦怠，鼻出血，歯齦出血，生殖器出血，皮下出血，発熱，咽頭痛，口内炎，白血球減少，赤血球減少，無精子症，月経異常などの様々な急性症状が現れた。
(イ)慢性症状（長期にわたる後障害）
放射線被曝により，被爆者は，様々な後影響（後障害）に苦しめられることになった。当初は，がん疾患への影響が報告されていたが，現在はがん疾患以外の様々な疾患に対する影響が報告されている。放射線被曝による後障害としては，白血病を含むがん，白内障，心筋梗塞症をはじめとする心疾患，脳卒中，肺疾患，肝機能障害，消化器疾患，晩発性の白血球減少症や重症貧血などの造血機能障害，甲状腺機能低下症，慢性甲状腺炎，被爆当日に生じた外傷の治癒が遅れたことによる運動機能障害，ガラス片や異物の残存による障害を残している場合などが考えられるが，未解明の点が残されている現在，限定的に捉えられてはならない。
(ウ)「原爆ぶらぶら病」（慢性原子爆弾症）
被爆者は，被爆後原因不明の全身性疲労，体調不良状態，労働持続困難などのいわゆる「原爆ぶらぶら病」に悩まされることになった。Ｐ９は，医師として被爆者を診察し続けてきた経験をふまえて，被爆者のだるさは一般的に言われるだるさと全く異なり，働けないだるさであると表現し，男性は仕事との関係で，女性は家族の世話や性生活などで苦労を強いられたと証言している。日本原水爆被害者団体協議会の「１９８５年原爆被害調査」においても，「風邪をひきやすい」，「つかれ易い」，「無理ができない」，「とてもだるい」との回答が，遠距離被爆者及び入市被爆者を含めて，ほとんど５０パーセントを超えている。都築正男医師は「原子爆弾の災害」（甲Ａ４７・文献番号３）の中で，被爆後何年か経過した後に，訴える特徴のない諸症状を「慢性原子爆弾症」と呼び，「現在では大体に於いて健康となり，夫々の業務を営んではいるが，常に疲れ易いことを訴え，業務に対する興味乃至意欲が少なく，感冒や胃腸障碍，特に下痢に悩んでいる人々のことをいう」としている。「慢性原子爆弾症」では，「他覚的には，特に異常な所見はみとめられ」ず，「血液や尿やその他に就て詳査をしてもらっても，得られる検査成績は常に正常値の範囲内である。だから，診察した医師は異常はないと判断する。しかし，彼等はそれに満足し得ない。何となく，身体的或いは精神的に違和を訴えて不満である」と言った状態にある。
この「ぶらぶら病」については，原因が解明されていなかったことから周囲からの理解は得られず，被爆者は「怠け者」，「仮病」などと非難されることとなり，「ぶらぶら病」の症状だけでなくこれらの非難によりいっそう苦しめられることになった。
戦争が終わり，全ての人が新たな社会へ希望を持って歩んでいる中で，被爆者は，原爆の影響を引きずりながら生きてきたのである。


ウ放射線が人体に与えるメカニズム
(ア)外部被曝
ａ初期放射線
原爆が炸裂し，１００万分の１秒以内に核分裂が繰り返され，ガンマ線や中性子線が放出された（初期放射線）。これらの放射線は，瞬時に地表に到達し，そこにいた人々の身体を貫き，細胞組織や遺伝子を破壊した。人々が昀初の閃光を見たときには，この中性子線とガンマ線がすでに人々の身体を貫いていたのである。これが初期放射線による「外部被曝」である。そして，核分裂によって発生した中性子線やガンマ線は，様々な物質を通り抜けることから，建物の中にいてもこれらを避けることはできなかった。
また，中性子線は，空気，水，土，建造物など，あらゆる物質の原子核に衝突して，正常な原子核を放射性原子核へと変え，新たな放射線を生み出した。その昀も危険なものがガンマ線である。建物の壁や屋根，地面などに中性子線が当たると，それらを構成する原子自体からガンマ線が発生した。
しかし，原爆の放射線の人体に対する影響は，この初期放射線による外部被曝に限られなかった。
ｂ放射性降下物
核分裂の連鎖反応と同時に，大量の放射性核分裂生成物（「死の灰」と呼ばれる。）が生成された。この放射性核分裂生成物は，主にベータ線やガンマ線を放出する。また，広島原爆のウラン２３５及び長崎原爆のプルトニウム２３９のうち実際に核分裂を起こしたのは一部であり，残った未分裂の核分裂物質も，自らアルファ線を放出し，次々と種類の違う放射性原子に姿を変えながら，ガンマ線やベータ線を放出する。さらに，原爆の装置と容器が核分裂で生成された中性子を吸収して誘導放射化され，これも放射線を放出する。これらが爆発直後の火球の中に含まれていた。
原爆の火球が膨張し，上昇して温度が下がると，火球に含まれていた様々な放射性物質は，放射性微粒子あるいは「黒いすす」となる。さらに上昇して温度が下がると，この放射性微粒子や「黒いすす」が空気中の水蒸気を吸着して水滴となり，放射性物質を大量に含んだきのこ雲がつくられる。きのこ雲からも放射線の放出は続いた。きのこ雲はさらに上昇しながら成長し，遂には崩れて広範囲に広がっていく。大きくなった水滴は放射能を帯びた「黒い雨」となって地上に降りそそいだ。
また，原爆の熱線によって発生した空前の大火災によって巨大な火事嵐や竜巻が生じ，誘導放射化された地上の土砂や物体が巻き上げられて，再び黒い雨や黒いすすとともに地上に降り注いだ。特に，トタン板が爆心から１０キロメートル近く離れたところまで飛ばされ，爆心から２４キロメートルも離れたα３には，大きさが１平方メートルで，重さが約６キログラムのベニヤ板が降ったことが報告されている。また，広島原爆後には非常に広範囲に飛散降下物が広がっていることが示されている。このことからも，原爆の威力がすさまじく，想像を絶する上昇気流が発生していたことが理解できる。そして，「黒いすす」や「黒い雨」や放射性微粒子などの放射性降下物は，初期放射線を浴びた直爆被爆者のみならず，原爆時には市内にいなかったが，救援や家族を探し求めるため市内に入った人々（入市被爆者）の皮膚や髪，衣服に付着し，あるいは大気中や地面から，アルファ線，ベータ線およびガンマ線を放出して身体の外から被曝させた（放射性降下物による外部被曝）。
被告は，放射性降下物が特に見られた地域は，広島においては，己斐・高須地区，長崎においては西山地区という限定された地域であると主張する。しかし，気象学者のＰ１２氏が示した「黒い雨」の雨域（Ｐ１２雨域）は，広範な地域に「黒い雨」が降ったことを示している。また，Ｐ１２雨域の正確性は，広島大学のＰ１３教授による土壌中の１３７Ｃｓの測定結果によっても裏付けられている。そして，「黒い雨」の他に「黒いすす」や放射性微粒子の存在を併せ考えれば，放射性降下物の影響は，非常に広範な地域に広がったことは明らかである。
ｃ誘導放射能
爆心地に近いところでは，初期放射線の大量の中性子によって，地上及び地上付近の物質の原子核が放射性原子核となり（誘導放射化），それによって放射線を放出する誘導放射能はガンマ線とベータ線を放出し続けて，直爆被爆者及び入市被爆者の体外から，継続的に放射線を浴びせ続けた（誘導放射能による外部被曝）。誘導放射能は中性子線量の多い爆心地に近いところほど強いことから，原爆投下直後に爆心地近くに入市した被爆者はこの誘導放射能の影響を強く受けた。
(イ)内部被曝について
ａ内部被曝の態様
「黒い雨」や「黒いすす」，「放射線微粒子」は，呼吸により体内に取り込まれて肺胞に達し，さらに小さい「放射性微粒子」は，血管やリンパ管を通じて身体の中を移動し，組織や器官に沈着して，これらの組織の細胞に身体の中から放射線を浴びた。また，飲食物を通じて放射性降下物が体内に入った。さらに，皮膚や傷口から放射性物質が直接人体に取り込まれることもあった（放射性降下物による内部被曝）。
また，原爆の中性子線により誘導放射化された地表の物質も，呼吸あるいは飲食等を通じて体内に入り，体内から継続的に放射線を浴びせ続けた（誘導放射能による内部被曝）。
ｂ放射性物質が体内に取り込まれる経路
残留放射能（誘導放射能と放射性降下物を含む。）は，アルファ線，ベータ線，ガンマ線等を放出する。このような人体に影響を与える放射性物質は，衣服についていたり，皮膚の表面に付着したりして，そこから体内に取り込まれるものもあるが，アルファ線やベータ線は透過力が弱いので，外部被曝の場合には，衣類や皮膚の表面で止まって，身体の中には入らない。これに対して，呼吸を通じて鼻から気道を通って肺に到着しておきる内部被曝では，放射性微粒子が身体の臓器や器官の一定場所に沈着してエネルギーを細胞に集中して与えることになる。
さらに小さい微粒子だと，血液やリンパ液に吸収されて，体の中を回っていく。飲食物が放射性物質で汚染されていると，それが腸から吸収されて，体の中を回っていくという形で体の中全体が被曝をすることになる。さらに，物質によっては，体の表面，皮膚を通り抜けるものもあるが，怪我をしている場合には，その傷口から放射性物質を体内に取り込む場合もありうる。
ｃ内部被曝の影響


第１に，ガンマ線の場合には，その線量は線源からの距離の２乗に反比例する。したがって，ガンマ線を放出する核種の一定量が体外の一定点，例えば生殖腺から５ｍ離れた点に存する場合と，等量の同一核種が体内の一定点，例えば生殖腺から５ｃｍの部位に沈着した場合とを比較すると，後者の場合には距離が１００分の１になるから，生殖腺が受ける線量は，前者の１万倍にもなる。このことから明らかなように，質量の同一核種であっても，体外に存在する場合に受ける体外被曝と比べて，体内に入った場合に受ける体内被曝（内部被曝）は，格段に大きくなる。
第２に，飛程距離の短いアルファ線，ベータ線の問題がある。ベータ線は，生物組織の中では，せいぜい１センチメートルしか透過しないし，アルファ線の飛程距離は，０．１ミリメートル以内である。したがって，べータ線やアルファ線を放出する核種が体内に入ってくると飛程距離の短いこれら放射線のエネルギーのほとんどすべてが吸収され，体内からの被爆が桁違いに大きくなる。つまり，ベータ線やアルファ線は，それを放出する核種が体内に入った場合にのみ，大きな影響を与えることになる。ことにアルファ線は短い飛程距離の中で集中的に組織にエネルギーを与えて多くの染色体や遺伝子の接近した箇所を切断する。のみならず，電離密度が大きいために，ＤＮＡの二重らせんの両方が切断され，誤った修復をする可能性が増大する。
第３に濃縮の問題がある。人工性放射線核種には，生体内で著しく濃縮されるものが多い。例えば，ヨウ素１３１なら甲状腺，コバルトやストロンチウム９０なら骨組織，放射性セシウムなら筋肉と生殖腺というように，核種によって濃縮される組織や器官が特異的に決まっている。また，その微粒子が水に溶けやすいかどうかによって，移動する形態も変わってくる。これらが特定の体内部位にとどまって集中的に放射線を浴びせると深刻な被害をもたらすことになる。
第４に，継時性の問題がある。例えば，ある放射性核種が壁に付着している部屋を想定し，仮にそこにいても体内にその放射性核種を取り込むことがないとすれば，その部屋にいるときには受ける体外被曝も，その部屋から遠く離れることによって止まる。しかし，体内への取り込みがあって，その核種が体内に沈着・濃縮されると，その部屋からどれだけ離れていても，その核種の寿命に応じて内部被曝が続くことになる。例えば，放射性半減期が２８年のストロンチウム９０(Ｓｔ９０)が骨組織に沈着すると，ベータ崩壊を繰り返し（ボーンシーカ＝向骨性核種），また，ストロンチウム９０が崩壊して生じるイットリウム９０(Ｙ９０)もベータ線を放出するため，長年にわたって，その周辺の細胞がベータ線の内部被曝が続く。このように，体の外から浴びるガンマ線が体のあちこちに傷を付けるというのとはかなり異なり，体内に取り込まれた放射性物質は，沈着部位の比較的近傍にエネルギーをたくさん与えて破壊する。このように，人工放射線核種は内部被曝により，自然放射線核種の内部被曝よりも桁違いに大きく深刻な影響を及ぼすが，その昀も大きな要因は，自然放射線核種とは異なり，人工放射線核種は生体内で濃縮される点にあるとされる。これは，自然放射線については，生物が進化の過程で獲得した適応力が働いて体内で代謝し，体内濃度を一定に保つのに対し，自然界には存在しない人工放射性核種の場合，体内に取り込んで濃縮し，深刻な内部被曝することになるからである。
そして，この場合には，体の中に取り込んで，長い期間をかけて放射線を浴びることになるので，急性症状が遅れて発症することが当然考えられる。Ｐ９証人も，入市被爆者のほうが急性症状が相対的に遅く起こるという印象を持っているとして，内部被曝の急性症状の特徴を証言している。
このように放射線による人体への影響は，時間をかけて放射線を浴びせ続けるために，被爆後長期間経過してからも後障害が発症するという特徴がある。
(ウ)放射線の人体への影響
ａ急性障害
放射線，とりわけ人体への破壊力が大きな中性子線を浴びた人体内では，腸などの消化器系の内臓，血液をつくる骨髄などで，細胞が自らの機能を停止させ死んでいく細胞自殺（アポトーシス）を起こす。そのため，内臓の機能が低下し，死に至る。被爆後，やけどなどの外傷が少ないのに，被爆から数日後に死んでいった人の多くは，このアポトーシスが起こり，腸内での出血が止まらない，骨髄が損傷し造血不良が起こったことなどが原因で死に至ったと考えられる。死に至らない場合でも，消化器系の粘膜は放射線に対する感受性が高いため，例えば，胃腸の粘膜の場合には剥離をしたり，びらんを起こしたりして，自覚症状として，悪心，嘔吐，下痢などの急性症状として現れる。
しかし，このような急性症状はあらわれないが，後に放射線の影響で晩発生障害が発生する被爆者もいる。とりわけ，内部被曝の場合には，しきい値を確定することは困難であり，直接被曝の場合と急性症状の現れ方も異なる。
ｂ晩発性障害
放射性物質は，原子の真ん中にある原子核の周りを回っている電子にエネルギーを与えて，電子が原子や分子から外にはじき出されてしまう（電離作用）。電子は分子を結合する役割を果たしているが，その電子がはじき飛ばされると，結合していた分子は壊れてしまう。具体的には，体内のＤＮＡのらせんの間を鎖のように結ぶアミノ酸が放射線を浴びて切断され，集中的に破壊作用が起きると修復機能が正常に機能せず，様々な障害を引き起こす原因になる（放射線の直接作用。）。
また，ガンマ線が細胞の中の水分子に当たると，水がプラスイオンとマイナスイオンに電離し，そのマイナスイオンがＤＮＡの二重らせんに到着すると，化学反応を起こして二重らせんを切断する（放射線の間接作用）。これが一箇所だけ切断された場合には，ほとんどが元の正常なかたちに修復する機能を保つが，これが集中的に生じると，修復を誤るなどの事態が生じて，深刻な症状を引き起こすことになる。ガンマ線が体内の原子の中に衝突すると，そのガンマ線のエネルギーを電子がもらって走り出す。その電子は電気を持っているので，次々と周辺の原子の中から電子にエネルギーを与えて，どんどん電子を跳ね飛ばす（密度の低い電離作用）。一方，中性子は，電子を持っていないので直接電離作用はしないが，中性子が体の中の陽子にぶつかると，電気を持った陽子が走り出し，この陽子が集中した電離作用を引き起こす（密度の高い電離作用）。何れも身体に深刻な影響を与える。


このように放射線はＤＮＡを損傷し，遺伝的な影響，晩発性のがんを引き起こすなどの重大な影響を与えるが，それだけではなく，細胞膜などの破壊による深刻な被害なども引き起こす。つまり，放射性物質が細胞に取り込まれた結果，そこでベータ線等を出せば，細胞の膜が傷つけられることが当然起こる。ベータ線の場合は，ガンマ線に比べて一定の距離を進む間に起こす電離の数が多いので，ガンマ線の場合には素通りしたり，まばらにしか電離あるいは励起という作用を起こさないのに比して，ベータ線ではもっと電離あるいは励起という作用を濃密度で起こすので細胞膜が傷つくことが起こりうるのである。もちろん，これらが内部被曝単独で生じるのではなく，外部被曝の影響をも合わせて起こりうるものであり，両方の影響を考慮する必要がある。
また，酸素は細胞の中に取り込まれ，エネルギーを作る運動をする。この酸素が，放射線にぶつかると電気を帯び，人体に有害な活性酸素に変化する。電気を帯びた活性酸素は，人間の細胞を防護している細胞膜の電気に影響して穴をあける。その中に放射線が入った場合の影響については，科学的には解明されていないが，放射線による桁違いのエネルギーにより新陳代謝が大きな影響を受けて動揺し不安定になる。これが内部被曝の昀初の影響であり，被害の本質である。影響を受ける細胞が体細胞，つまり胃や肺，肝臓という臓器である場合には，突然変異を受けてがん細胞に変わっていき，生殖細胞の場合には，遺伝子に傷がついて遺伝に障害が生じる。さらに，初期の物理的過程により，原子や分子の化学的結合が切れて放射線分解が起こると，遊離基（１個又は複数個の不対電子を有する原子や分子で，フリーラジカルという。）が生成する。これを物理化学的過程といい１０億分の１秒程度の時間内に起こる。人体内に放射線が入ったときに生成する遊離基は，人体の主成分である水分子の変化したものが多い。遊離基は極めて不安定で非常に反応性に富むため，他の遊離基又は安定分子と直ちに反応する。遊離基が生物学的に重要な分子である細胞内のタンパク質や核酸と反応して変化を起こし，結果として細胞に損傷を与える（放射線の間接作用）。
ｃ小括
このように放射線は，ＤＮＡや細胞といった人間の生命作用の根源を破壊するものである。それ故に，放射線の人体に及ぼす影響については，科学的に解明されているとは言い難い段階にある。
(2)原爆症認定制度とは何か
ア被爆者援護法の歴史
原爆被害が，戦争という国の行為によってもたらされたものである以上，その被害の補償が，戦争を遂行した国の責任で行われなければならないのは当然である。しかし，敗戦後の占領時代には，米軍によって原爆被害の実情を訴えることも，原爆医療の研究も抑圧されていた。そして，日本政府は，サンフランシスコ平和条約において，連合国に対するすべての損害賠償請求権を放棄し，原爆被害についての請求権をもこれに含めた。これは，原爆被害を無視しただけではなく，原爆投下責任の追及を事実上放棄したものである。このような状況の下において被爆者は，原爆被害の救済はもちろん，補償要求さえも許されなかった。日本政府は，アメリカに対する損害賠償請求権を放棄したのであるから，自らの責任に基づく，被爆者の援護をよりいっそう急ぐべきであったにもかかわらず，戦後米占領軍とともに，原爆被害を隠し続けた。被爆者は，昀も援護の必要だった戦後の１２年間，なんの援護政策も採られないまま放置されたのである。この時期に多くの被爆者が亡くなっていった。昭和２９年のビキニ被災事件をきっかけとして，世界的に広がった原水爆禁止運動を契機として，日本政府は昭和３２年，ようやく原爆医療法を制定し，被爆者は国の費用で医療が受けられるようになった。その後，被爆者の生活援助のため，昭和４３年に被爆者特措法が制定された。そして，平成６年１２月，これらのいわゆる原爆二法を統一して制定されたのが被爆者援護法である。
原爆投下が国際法に違反するものであることや，被爆者援護法の前文の趣旨を踏まえれば，このような違法かつ残虐な行為がもたらした被害に関して，核兵器の影響を過小評価するのではなく，救済すべき被爆者につき，落ちこぼさず原爆放射線の影響を認定することが，被爆国としてのありようであり，被爆者援護法の正しい法解釈のあり方である。
イ被爆者援護法の目的
被爆者援護法の前文に示されているのは，核廃絶および平和への願いであり，被爆者の置かれた状況を理解し，国の責任において被爆者を援護するということである。そうであれば，同法を解釈するに当たっては，原爆被害を正しく受けとめ，認定制度が，国が原爆に基づく被害に対して「国家補償」する制度であることに見合った運用をしなければならない。
被爆者援護法は，原爆二法を統合して作られたものであるが，原爆二法について，昀高裁判所は「原子爆弾の被爆による健康上の障害がかつて例をみない特異かつ深刻なものであることと並んで，かかる障害が遡れば戦争という国の行為によってもたらされたものであり，しかも，被爆者の多くが今なお生活上一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれているという事実を見逃すことはできない。原爆医療法は，このような特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった国が自らの責任によりその救済をはかるという一面をも有するものであり，その点では実質的に国家補償的配慮が制度の根底にあることは，これを否定することができないのである。」と判示している（昀高裁判所昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４２５頁）。
すなわち，被爆者援護法の根底には，国家による戦争開始・遂行，違法な核兵器使用をしたアメリカに対する請求権の放棄，原爆被害の実態の隠蔽という違法行為により，損害を受けた被爆者に対しては，本来，国の責任において賠償を行うべきであるという国家賠償の理念があるのである。しかし，国家賠償請求のためにはさまざまな要件が課せられるが，原爆被害の深刻さに鑑み，厳格な要件により被爆者を切り捨てることがあってはならないため，一定の条件と必要性のある被爆者に対して一律の給付を行う社会保障の要素も含めた立法とされているのである。被爆者に対する給付は，その根源においては国家賠償としての国の義務なのであるから，被告厚生労働大臣の認定は，被爆者に新たな権利を発生させるものではなく，既に存在する権利を確認する行為にすぎない。そして，どのような場合に給付対象者の権利を確認するかは，被爆者援護法の趣旨目的に即して決定すべきである。
したがって，被爆者援護法の実施に際して，被告厚生労働大臣の裁量の幅は，きわめて限定されており，その給付対象者について，法律の趣旨目的に反するような基準を作り，それに当てはまらない者を除外することは絶対に許されない。なぜならこの制度は，被爆者援護のための制度であるから，その給付手続きは簡易にすべきであり，被爆者援護の目的からして援護の必要がある者を広く援護の対象とすることが求められているからである。また，制度の運用に当たっては，給付漏れを作ってはならないということは，法制定の趣旨・目的からする当然の要請である。
ウ認定基準の解釈のあり方


原爆症認定基準の解釈のあり方は，厚生省公衆衛生局長通知である治療指針及び実施要領によって既に明らかにされている。前述のように，被爆者援護法が国家賠償を基本とするものである以上，行政庁の裁量によって，援護の必要のある被爆者を切り捨てることは許されるものではない。援護の必要のある被爆者は，全て認定されなければならないのである。その被害が被曝によるものである可能性が否定できない以上，認定からもらすことがあってはならない。上記通知もこのような姿勢で発せられたものである。
「実施要領」において，厚生省は，「いうまでもなく放射線による障害の有無を決定することは，はなはだ困難であるため，ただ単に医学的検査の結果のみならず，被爆距離，被爆当時の状況，被爆後の行動等をできるだけ精細に把握して，当時受けた放射能の多寡を推定するとともに，被爆後における急性症状の有無及びその程度等から，間接的に当該疾病又は症状が原爆に基づくか否かを決定せざるを得ない場合が少なくない。」とし，「治療指針」においても「原子爆弾被爆者に関しては，いかなる疾病又は症候についても一応被爆との関係を考え，その経過及び予防について特別の考慮がはらわれなければならず，原子爆弾後障害症が直接間接に核爆発による放射能に関連するものである以上，被爆者の受けた放射能特にγ線及び中性子線の量によってその影響の異なることは当然想像されるが，被爆者のうけた放射能線量を正確に算出することはもとより困難である。この点については被爆者個々の発症素因を考慮する必要もあり，また当初の被爆状況等を推測して状況を判断しなければならないが，治療を行うに当っては，特に次の諸点を考慮する必要がある。」として，被爆距離，急性症状などを挙げている。そして，被爆距離については，おおむね２キロメートル以内のときは高度の，２ないし４キロメートルのときは中等度の，４キロメートルを超えるときは軽度の放射能を受けたと考えてさしつかえないとしているのである。これらの通知は，原爆投下直後の９月からマンハッタン計画調査団の指揮により開始された，日米合同調査団による諸調査や，敗戦直後，かつ占領下の制約にもかかわらず原爆被爆者の調査と救護のために，現地で活動した各大学医学部や医科大学をはじめとする国内の医学研究者による数々の調査報告を医学的根拠として作成されている。様々な調査結果から被爆者の急性症状が注目され，その程度により放射線の影響を推定できるとしていたのである。そして被爆距離については２キロメートルを超えている場合でも，当然放射線の影響を考慮しなければならないと指摘している。上記通知は，こうした，現在の知見をもってしても否定することのできないごく当然の見地から作成されている。その後，Ｔ６５Ｄ（１９６５年暫定線量（Ｔｅｎｔａｔｉｖｅ６５Ｄｏｓｅｓ）。以下「Ｔ６５Ｄ」という。）や，ＤＳ８６（ＤｏｓｉｍｅｔｒｙＳｙｓｔｅｍ１９８６）が発表されているが，これらは現実に起こっていることを説明できない初期放射線に対する机上の計算式に過ぎない。このような現実を説明しえない計算に基づいた認定によって，現在は，救済されるべき被爆者が救済されない事態が生じているのである。上記通知は，Ｔ６５ＤやＤＳ８６発表前のものであるため，かえって初期放射線のみならず，残留放射線や内部被曝の影響を含めた，被爆の現実を見つめ実態を反映した認定基準となっている。被爆者の受けた放射線量を正確に算出することがもとより困難であるということは，現在においても変わらない。そうであるならば，現在においても原子爆弾被爆者に関して放射線の影響によるか否かを判定する判断基準としては，現実を反映し，被爆者をもらすことなく救済できる上記通知の姿勢に基づいた基準を用いるべきなのである。
エ認定制度の意味
被爆者援護法は，被曝当時，一定の区域内にあったもの，また，２週間以内に爆心地からほぼ２キロメートル以内の一定区域内に入ったもの等の要件を定め，これに該当するものを「被爆者」として，被爆者健康手帳を交付している（同法１条）。これが，この法律上の「被爆者」である。そして，被爆者援護法では，原爆症認定の前提条件として，上記法律上の「被爆者」に原爆症認定の対象を限定している。このため，原爆症の認定申請を行うことすらなしえていない本来の被爆者も多数いる。そして，被爆者援護法においては，被爆者に対し必要な医療の給付や医療特別手当を支給することが定められているが，この医療や手当の給付を受ける為には，上記法律上の「被爆者」であって，更に，厚生労働大臣の認定を受けることが必要とされている。この医療（手当）の給付のため，負傷又は疾病が原子爆弾に起因するものであることを，厚生労働大臣が認定する制度が原爆症認定制度である。認定制度は，医療給付を受けるための要件としての意味を持つものであるが，認定制度の意味はそれだけにとどまるものではない。現在の被爆者援護施策においては，被爆者であることを証する被爆者健康手帳の交付および各種手当の支給は，都道府県知事の認定によっている。これに対し，原爆症の認定は国が行う。認定制度によって，被爆者は，被害が原爆に起因するものであることを公に認められるのである。「認定被爆者」になることは，被爆者にとって，自己の原爆被害を国が公式に認めたという証となるものであり，単なる受給による経済的利益をはるかに超える意味を有するのである。
(3)被告の認定基準の誤り
アはじめに
被告らは，現在，原爆症認定申請にかかる負傷又は疾病（以下「疾病等」という。）の原爆放射線起因性の判断において，「原因確率」という経験則を作り上げ，これに個々の被爆者をあてはめることを認定審査の基本としている。
しかし，「原因確率」は，これから詳述するように，被爆者に生じた現実を説明できるものではなく，恣意的かつ不合理な内容を持ち，とても科学的な「起因性」判断基準たりうる代物ではない。そもそも，被爆者にはそれぞれの個体差があり，被爆状況もそれぞれに異なっており，被爆後の人生もまたそれぞれに違う道を歩んできている。このように，個々に全く違う事情を抱えている被爆者を，「原因確率」という基準を用いて，疾病と性別ごとに，爆心地からの距離と被爆時年齢で一律に起因性を判断することは誤りである。
以下では，被告厚生労働大臣が用いている「原因確率」なる基準が，原爆放射線起因性を判断するに際しての経験則としての合理性・妥当性を有しないことを明らかにしていく。
イ被告の原爆症認定基準
まず，被告厚生労働大臣がいかなる基準により原爆症認定審査を行っているかを検討する。
(ア)旧基準
原因確率が用いられるまでの認定行政は，次のように行われていた（原子爆弾被爆者医療審査会の平成６年９月１９日付け「認定基準（内規）」。以下「認定基準（内規）」という。）。
①申請者の被曝線量を推定する。


②疾病ごとに認定するための一定の線量が決められており，①で推計した線量がこれを上回るか否かを検討する。
このような旧来の認定基準（内規）は，「ある一定の線量を超えれば放射線の影響を認める」点において，放射線の人体影響一般にしきい値の議論を持ち込んでいた。しかし，放射線の人体影響，特にがん等に関しては，しきい値のない確率的影響であることは常識となっており，このようなしきい値論は，放射線の人体影響についての理解を根本的に誤ったものであり，全く合理性を有しない基準であった。(イ)認定基準（内規）から「審査の方針」への転換旧厚生省は，「ＤＳ８６＋しきい値理論」という全く合理性を有しない従前の基準を維持できず，確率的影響の考え方を取り入れる形で，新たに「ＤＳ８６＋原因確率理論」という基準を作り上げた。具体的には，Ｐ８広島大学医学部保健学科教授を主任研究者とする厚生科学研究費補助金（特別研究事業）平成１２年度総括研究報告書「原爆放射線の人体影響評価に関する研究」（以下「原爆放射線の人体影響評価に関する研究」という。）において，被爆者の性別・疾病ごとの寄与リスクを求め，その結果を「原爆症認定に関する審査の方針」（以下「審査の方針」という。）に転用した。
(ウ)「審査の方針」による具体的審査
被告らが原爆症認定申請にかかる疾病等の放射線起因性について現在用いている「審査の方針」の具体的内容は以下のとおりである。ａ被曝線量を推定する。
ｂ疾病の種類及び性別によって作られた「審査の方針」別表に申請者の推定被曝線量と被爆時の年齢を当てはめて原因確率を算定する。
ｃ原因確率がおおむね５０パーセント以上であれば申請疾患について放射線起因性の可能性があるものとし，おおむね１０パーセント未満であればその可能性の低いものと推定する。
ｄ放射線白内障については１．７５シーベルトをしきい値とする。ｅ申請疾患の原爆放射線起因性に係る高度の蓋然性の有無によっ
て判断している
このように，現在の原爆症認定の実態は，原因確率へのあてはめを基本とし，特定の疾病（放射線白内障）についてはしきい値を設定して申請者の被曝線量がそれを上回るかを判断している。
(エ)審査の方針の根拠
ａ被曝線量の推定
原因確率の第一段階である，「①申請者の被曝線量を推定する。」という作業は，初期放射線による被曝線量，誘導放射能による被曝線量及び放射性降下物による被曝線量を合計して計算される。初期放射線による被曝線量については，審査の方針・別表９の表に申請者の被爆時の爆心地からの距離を当てはめることにより計算する。そして，審査の方針・別表９は，ＤＳ８６を根拠としている。残留放射線による被曝線量については，審査の方針・別表１０の表に，爆心地からの距離と被爆後の経過時間を当てはめて外部被曝線量を計算する。
放射性降下物による被曝線量については，広島・長崎の特定の地域に居住していた者についてのみ外部被曝線量を加算する。
ｂ原因確率表の作成方法
上記ａにおいて推定された被曝線量を当てはめる対象は，審査の方針・別表１－１から別表８までの表（以下「原因確率表」という。）である。
そして，この原因確率表は「原爆放射線の人体影響評価に関する研究」における寄与リスクをそのまま転用しており，「原爆放射線の人体影響評価に関する研究」における寄与リスクは，ＡＢＣＣ（ＡｔｏｍｉｃＢｏｍｂＣａｓｕａｌｔｙ   Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ）・放射線影響研究所が行っている疫学調査をもとに作成されている。具体的には，１９５０年から１９９０年までの死亡率調査（白血病，胃，大腸，肺がん）及び１９５８年から１９８７年までの発生率調査（甲状腺がん，乳がん）を基に作成されている。そして，放影研の死亡率調査及び発生率調査は，ＤＳ８６により推定被曝線量を与えられた被爆者集団を追跡調査し，死亡原因や疾病の発生状況を調査するという疫学研究である。
(オ)「審査の方針」の問題点
ａ線量評価の誤り
(ａ)ＤＳ８６を用いることの誤り
審査の方針では，原因確率へのあてはめの前提としてＤＳ８６により申請者の被曝線量を推定している。しかし，ＤＳ８６による被曝線量推定方式には，現実と符合しない多くの問題点がある。しかも，ＤＳ８６は，放影研の疫学調査の基礎にもなっており，ＤＳ８６の誤りは疫学調査の結果の誤りに直結し，そして原因確率の誤りにつながるのである。
(ｂ)残留放射線の軽視
審査の方針では，線量評価において，誘導放射能による被曝と放射性降下物による被曝の一部を考慮しているが，これは全く不十分なものである。原告らが明らかにしたような遠距離被爆者や入市被爆者に生じた急性症状の実態からすれば，審査の方針が用いるこれらの線量評価が，被爆者の受けた被曝線量を無視ないし著しく軽視していることは明らかである。
(ｃ)内部被曝の無視
審査の方針では，線量評価において，外部被曝線量のみを考慮しており，内部被曝による被曝線量を特に算出していないが，内部被曝は，放射線被曝態様の重要な一つであり，これを無視することは許されない。
ｂ原因確率の誤り
(ａ)放影研の疫学調査の誤り
原因確率の基礎となる放影研の疫学調査には，調査集団の線量評価にＤＳ８６を用いていること，残留放射線の影響を無視していること，内部被曝の影響を無視していること，比較対照群の設定に問題があること，死亡率調査を基礎にしていること，１９５０年までの被爆者の死亡を考慮に入れていないことといった問題点が存在する。
(ｂ)原因確率を個々の被爆者にあてはめることの誤り疫学は，集団についての概念であり，その結果を個々の被爆者にあてはめることは妥当ではない。特に，放射線の人体への影響には大きな個体差があることからすれば，集団についての結論を個々の被爆者にあてはめることの不合理さは明らかである。
(カ)小括
このように，審査の方針には，二重三重の問題点があり，被爆者の放射線起因性を判断する基準としての合理性を有していないことは明らかである。
ウＤＳ８６の問題点
(ア)はじめに