１　本件建物の所有権が原告に帰属することは明らかであり、この点に関する被告登記官の判断には誤りがあり、少なくとも権限を逸脱したものである。（一）　本件登記申請書に添付した舞子リゾート作成の本件申述書においては、原告と舞子リゾートとの間で建築請負契約が締結されて本件建物が建築されたものの、舞子リゾートは建築材料を供給しておらず、請負代金も全く支払っておらず、本件建物の所有権を注文者（舞子リゾート）とする旨の特約も存しないので、本件建物の所有権は原告に帰属することが明確に述べられている。しかも、本件申述書の署名押印欄は、舞子リゾートの代表取締役であるＡが自署し実印を押捺したものであり、印鑑証明書（甲五の２）も添付されている。また、本件確認書においては、舞子リゾートは、本件建物の所有権が原告に帰属していることを認めるとともに、請負代金が支払われるまでの間、原告がその名義で保存登記を行うことを了承している。これらの書類は、権利に関する登記における登記原因証書に匹敵するものであり、本件建物の所有権が原告に帰属することは明らかである。（二）　被告は、舞子リゾートは本件建物の引渡しを受け、占有（営業）しており所有権を有するとする右Ａの主張を受け入れ、本件建物の所有権の確認ができないとの理由で原告の本件登記申請を却下したものである。しかし、Ａは、前記のとおり、本件申述書及び本件確認書において、本件建物の所有権が原告に帰属することを認めるとともに、請負代金が支払われるまでの間、原告がその名義で保存登記を行うことを了承しているのであるから、何ら正当な理由がないにもかかわらず、舞子リゾートが一方的に本件申述書及び本件確認書の内容を撤回することは許されない。殊に、本件申述書及び本件確認書は、舞子リゾートが本件建物の引渡しを受け、占有（営業）を開始した後において作成されたものであるから、舞子リゾートが今になって、「引渡しを受け、占有（営業）もしているから本件建物の所有権は舞子リゾートに帰属している」などと主張することが許される余地はない。
（三）　本件申述書及び本件確認書は、本件建物の所有権が原告に帰属すること及び本件建物の表示登記、保存登記を原告の名義で行うことを舞子リゾートが認めたもので、その内容において明確であり、かつ、印鑑証明書が添付され、舞子リゾートも実地調査の過程においてその作成を認めていたものである。そうであれば、本件申述書及び本件確認書は、不動産登記法九三条二項にいう所有権を証する書面として極めて証明力が高いから、これを否定するのはよほどの理由がないとできない。
また、本件申述書及び本件確認書は、原告と舞子リゾート間において、本件建物の所有権が原告に帰属するものであること、また、これを前提として原告名義で表示登記及び保存登記をすることを合意したものとみることができるから、意思表示の瑕疵によって原告と舞子リゾート間の合意が無効となり、又は取り消されない限り、その証明力は失われないというべきである。
しかるに、被告は、単に舞子リゾートの代表者が本件申述書を撤回すると言い出したことにより、申請人たる原告に所有権が帰属するとの一応の推認をすることができなくなった旨主張するが、本件申述書及び本件確認書の内容、印鑑証明書の添付などの事情からして、単に撤回すると述べただけでその証明力が排除されるとは考えられず、被告の判断は誤っている。
（四）　本件処分の理由は、本件建物の所有権が原告に帰属することに疑義があるという点にある。
しかし、登記官は不動産登記法上、表示登記について所有権の帰属に関し実質的
な審査権を有しているといっても、それ
は登記官が日常的に大量の登記申請を効率的に処理しなければならないとの制約を受けていることからしても、裁判所と同様な実体法上の権利の存否に関する詳細な事実認定及び法律的判断の権限を有しているものではない。すなわち、建物の所有権に関する登記官の審査の方法としては、登記官に申請の内容と実体関係とが一致していることについて裁判手続におけるような積極的確信ないしそれに近い程度の心証に到達することまで要求すべきではなく、申請者に所有権が帰属することが一応推認できる程度の心証が得られれば、登記官としては登記を実行すべきであって、それ以上に調査を行うべき権限も義務もないものというべきである。しかるに、本件登記申請について、本件申述書及び本件確認書が存在するにもかかわらず、単に撤回するとの舞子リゾート代表者の主張を受け入れ、これらの文書の証明力を否定した被告の判断は、登記官の権限を逸脱するものである。２　本件において、登記官が実地調査を行ったことは登記官の権限を越えるものである。
本件登記申請書に添付された原告の大阪支店の担当者及び本店の現場担当者の作成した建物所有権証明書並びに舞子リゾート作成の本件申述書は、本件建物の所有権が原告に帰属していることを強く推認させる極めて重要な資料であり、これらの書類を見て通常人が合理的に判断すれば、本件建物の所有権が原告に帰属することが一応推認できる。
ところが、被告は、これらの書類だけでは満足することなく、本件建物の所有権の帰属について積極的に調査し、Ａが本件建物の所有権を主張するに至るや、本件建物の所有権が原告に帰属することに疑義があるとして、原告の本件登記申請を却下した。しかし、右建物所有権証明書及び本件申述書が提出されている本件において、それ以上に本件建物の所有権の帰属について積極的に調査を行うことは、登記官の権限を越えるものといわざるを得ない。したがって、そのような権限を超えた調査の結果、本件建物の所有権が原告に帰属するとこにつき疑義があるとして、本件登記申請を却下することは、違法である。
第三　判断
一　前記争いのない事実等並びに証拠（各項掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば、次の１ないし８の事実が認められる。
１　原告は、舞子リゾートから本件建物の建築工事を請け負い、これを建築完成して舞子リゾートに引き渡した。本件建物の建築確認における建築主は舞子リゾートであった（乙二の１・２、乙三の１・２）。舞子リゾートは、平成一〇年一〇月当時、本件建物をホテル、レストラン、店舗として使用していたが、本件建物の請負代金の支払は未了であった（乙四の１・２）。２　原告は、平成一〇年一〇月二〇日、本件建物の表示登記の申請書を神戸地方法務局須磨出張所に提出した（同出張所同日受付第四四〇九二号及び第四四〇九三号）が、同申請書に添付された所有権を証する書面としては、建築確認通知書等のほかは、原告又は原告会社従業員が作成した建物所有権証明書、工事完了証明書及び上申書だけであった。


同月二九日、神戸地方法務局須磨出張所の担当登記官は、来庁した原告代理人のＢ弁護士に対し、本件建物の表示登記申請の場合、建築確認上の建築主が原告以外の者であるから、原告名義で登記する場合には、建築確認上の建築主である舞子リゾートの作成にかかる、本件建物の所有権は建築工事人である原告に帰属していることの証明書を添付するのが通例であることを説明した。その際、Ｂ弁護士は、本件建物は舞子リゾートの発注により原告が建築し、現在舞子リゾートがホテル、レストランとして使用しているが、工事請負契約書は作成されておらず、原告は工事代金の支払を受けていないので、工事代金の回収のために登記申請をした旨説明した。
原告は、舞子リゾートの証明書を得ることとし、同年一一月一二日、同登記官の指導に従い表示登記の申請を取り下げた。
３　原告は、平成一〇年一一月二〇日付けで、神戸地方法務局須磨出張所に対して、本件建物の表示登記の申請を行い、被告登記官は、神戸地方法務局須磨出張所同日受付第四七八六四号及び同第四七八六五号をもって受け付けた（本件登記申請）。
本件登記申請書には、当初の登記申請の際に添付された建物所有権証明書、工事完了証明書、建築確認通知書等及び上申書に加え、舞子リゾート作成の本件申述書（印鑑証明書添付）が添付された。
４　神戸地方法務局管内では、建物の表示登記の申請については、原則として登記官の実地調査を実施し、例外として、土地家屋調査士が作成した実地調査書を添付した申請については、登記官の実地調査を省略できるとする取扱いであった（乙一六）。
本件登記申請には、土地家屋調査士は関与しておらず、土地家屋調査士の作成した調査書は添付されていなかった。
５　担当登記官は、平成一〇年一
二月一日、本件建物の物理的な状況の確認及び所有者の調査のため、本件建物を実地に調査した（乙四の１）。
（一）　本件建物の物理的な状況については、原告の常務取締役及び原告従業員の案内で調査したが、問題はなかった。
（二）　本件建物の所有者に関して、担当登記官は、舞子リゾート代表者Ａからおおむね次のとおりの内容を聴取した。
（１）　原告側から、Ａに対し事前に電話連絡があり、法務局の調査に対しては、なんでも、うん、うんと言ってくださいと言われていた。（２）　舞子リゾートと原告間の本件建物建築に関する請負契約書は、簡易なものが存在したが、今手元にはない。
（３）　本件建物の工事代金は、原告から請求された金額が舞子リゾートの見込額を大幅に超えていたので、現在協議中であり、支払をしていない。（４）　本件申述書は、工事代金の問題を解決するため別に作成した本件確認書に基づいて作成したものである（なお、この際、Ａから本件確認書の写しを提供された）。
（５）　舞子リゾートは、本件建物建築に当たり、敷地所有者である神戸市と一〇年間の土地賃貸借契約を締結しているが、本件建物を原告名義で登記すると賃貸借契約がどうなるのか心配なので、神戸市と原告代理人のＣ弁護士に相談したいので、登記の実行は一時待ってもらいたい。
６　担当登記官は、実地調査時に原告の取締役に対してＡから登記の実行を一時待ってほしいとの申出があった旨説明し、その了承を得て、本件登記申請の受否の判断を一時留保していたところ、翌一二月二日以降、同登記官に対し、Ａ、舞子リゾートの代理人又は原告の代理人から、次のとおり、連絡、要請等があった。（一）　平成一〇年一二月二日、Ａからの電話（乙五）Ａから電話で、神戸市は、本件建物を原告名義にすることは、本件建物敷地に関する神戸市と舞子リゾート間の賃貸借契約に違反する可能性があり、違反するのであれば、本件建物の撤去を求めることも考えられるので、弁護士に相談する旨言っている、原告代理人Ｃ弁護士の説明と相違するので、一度Ｃ弁護士に連絡したい、なお、本件申述書の取消しもあり得ると連絡してきた。
（二）　同月三日、Ａからの電話（乙五）
Ａから電話で、原告代理人Ｃ弁護士が、神戸市のいうような本件建物の撤去などはあり得ない、本件申述書の取消しには応じない旨言っていると連絡してきた。
（三）　同日、Ａからの電話（乙六）
Ａから電話で、神戸市の弁護士の判断を待っている、原告との間の本件確認書はその内容に疑問が生じているから、舞子リゾートの弁護士と相談するので、登記の実行は待ってほしい、場合によっては、原告と所有権について争うようになるかもしれない旨連絡してきた。
担当登記間は、Ａに対し、神戸市との問題は本件登記申請と直接関係がない、舞子リゾートが本件建物について所有権を主張するのであれば、その旨記載した書面を提出願いたい、本件登記申請の処理は当該書面が提出された時点で判断する旨伝えた。
（四）　同日、Ａからの電話（乙七）
Ａから電話で、弁護士に相談したところ、本件確認書等は当初からおかしいのではないか、早く撤回するようにと言われたので、原告代理人Ｃ弁護士に連絡する、その結果、弁護士間の話となるかもしれないが、早急に対処するので、登記実行を待ってほしい、本件申述書の撤回等については、来週早々に文書で提出したい旨連絡してきた。
（五）　同日、原告代理人Ｂ弁護士からの電話
原告代理人Ｂ弁護士から電話で、本件登記申請の処理の見通しを尋ねられたので、担当登記官は、Ａからの一連の申出等の内容及び本件登記申請の処理を保留していることを伝えた。
（六）　同月四日、Ａからの電話（乙八）
Ａから電話で、弁護士と相談した結果、本件申述書の撤回を来週後半に須磨出張所にお願いすることにした旨連絡してきた。
（七）　同日、舞子リゾート代理人弁護士からの電話（乙八）舞子リゾート代理人弁護士から電話で、本件建物の請負工事仮契約書には、建物は完成後七日以内に引き渡すと明記され、舞子リゾートへの引渡しが完了しているから、来週早々、原告に対し、本件申述書を撤回し、所有権は舞子リゾートにある旨を明記した文書を送付する、須磨出張所へは、右文書の写しを添付して、本件申述書を撤回し、所有権は舞子リゾートにある旨記載した文書を提出する旨連絡してきた。


（八）　同月八日、原告代理人Ｃ弁護士が須磨出張所に来庁原告代理人Ｃ弁護士が来庁し、申請書及び添付書類が完備していて実地調査も完了した本件登記申請について、事後的に、添付書類である本件申述書の撤回の申出があったとしても、いったん認めたものを撤回する行為が法律的にどうなのか考えてもらいたい、原告は、本件登記申請を取り下げる意思はなく、却下するなら審査
請求をするので、二、三日中に結論を出してほしい
と申し入れた。
（九）　同月一〇日、担当登記官からＡに電話（乙九）担当登記官がＡに電話で文書の提出を催促したところ、Ａは、舞子リゾート代理人弁護士が原告代理人Ｃ弁護士に対し、本件申述書を撤回し、舞子リゾートは本件建物の所有権を主張する旨はっきり記載した文書を送付したので、その写しを送付すると答えた。
（一〇）　同日、Ａからファクシミリ送信（乙一〇）
Ａから、舞子リゾート代理人弁護士が原告代理人Ｃ弁護士に送付した右（九）記載の同月八日付け文書の写しが須磨出張所に送信された。右文書の内容は、本件確認書に基づく保存登記手続は、美津濃株式会社の問題を解決するための便法としてのものであり、また、舞子リゾートの所有権移転請求権保全の仮登記と同時に行うことになっているのに、今回の原告の本件登記申請については、美津濃株式会社の問題を解決する目的を逸脱する動きがあるやに仄聞しており、保全仮登記手続も行われていないので、本件申述書は撤回する、本件建物については、仮工事請負契約書が作成されているのみであり、これによれば、引渡しの時期は完成の日から七日以内とされていて、本件建物は既に完成して舞子リゾートに引き渡されており、また、神戸市との土地賃貸借契約書では譲渡・転貸は一切禁止されているので、本件建物の所有権は舞子リゾートにあると考えざるを得ない、というものであった。
（二）　同月一一日、Ａからファクシミリ送信（乙一一）Ａから、原告と舞子リゾート間の本件建物についての仮工事請負契約書の写しが須磨出張所に送信された。
７　同月一五日、担当登記官は、再度の実地調査を行い、Ａから事情聴取をして次のとおりの回答を得た（乙四の２）。
（一）　土地所有者の神戸市との間で美津濃株式会社を代表企業、舞子リゾートを構成企業として賃貸借契約を締結した上、舞子リゾートが建築確認を受け、原告を工事施行者として本件建物を完成させた。ホテルの外にある店舗（物件目録二記載の建物）については、平成一〇年四月一日に舞子リゾートが引渡しを受けて同日から営業を開始し、ホテル（物件目録一記載の建物）内のレストランについては、同年七月四日に引渡しを受けて同日から営業を開始し、ホテル自体についても、同年九月一日に引渡しを受けて同日から営業を開始しているが、原告からクレームがあったことはない。
（二）　工事代金については、仮工事請負契約書に
おいて完成後一括払となっており、原告から工事代金の請求があったが、舞子リゾートの当初予定額を大幅に超えていたため、双方で協議中である。８　被告登記官は、本件登記申請に関しては建物の所有者を認定できないと判断し、平成一〇年一二月一八日、これを却下した。
二　そこで、右一認定の事実を前提に、まず、本件建物の所有権の帰属についての被告の判断について検討する。
１　建築材料の一切を請負人が支給し請求代金の前渡しもされていない建築請負契約によって完成した建物については、その所有権は、特約のない限り、完成した建物が注文主に引き渡された時点で注文主に移転するものと解される。右一認定の事実によれば、本件建物は、舞子リゾートの注文により、請負人である原告が建築したものであり、既に完成して注文主である舞子リゾートに引き渡されているというのであるから、右説示に従い、その所有権は、特約のない限り、右引渡しの時点以後注文主である舞子リゾートに帰属するものと解される。そして、本件においては、舞子リゾート作成の本件申述書（甲五の１）並びに原告及び舞子リゾート作成の本件確認書が存するが、前記一認定の事実によれば、本件申述書については、舞子リゾートは、実地調査以後、これを撤回する旨主張し、本件建物につき自己の所有権を主張するに至っており、本件確認書についても、舞子リゾートの代表者Ａからの事情聴取によればこれに基づいて作成したという本件申述書を右のとおり撤回する旨主張するに至っている以上、本件申述書等から直ちに、本件建物の所有権が引渡しの時点以後も原告に帰属するとの特約があったと認めるに足りないというべきであり、他に本件建物の所有権が原告に帰属することを認めるに足りる証拠はない。
２　原告は、舞子リゾートが一方的に本件申述書及び本件確認書の内容を撤回することは許されず、意思表示の瑕疵によって原告と舞子リゾート間の合意が無効となり、又は取り消されない限り、その証明力は失われないというべきであるから、舞子リゾートの代表者が単に撤回すると述べただけでその証明力が排除されるとは考えられない旨主張する。
建物の表示の登記は、本来、登記官が職権をもって調査してなすべき登記であるから（不動産登記法二五条ノ二）、登記申請書に添付される所有権を証する書面は、登記官が申請人の所有権を推認するための資料にすぎず、権利に関する登記における登記原因証書とはその意味を異にする。本件登記申請において、原告の所有権を証する書面として添付された書面のうち、原告に所有権が帰属していることを認める内容の舞子リゾート作成の本件申述書が、本来資料としてもっとも証拠価値を有するのは明らかであるが、本件申述書は、印鑑証明が添付され成立の真正が認められるとしても、もとより契約書のような処分文書ではなく、舞子リゾート代表者のＡが事実関係についての認識を記載した書面であるから、当のＡが本件申述書の内容を撤回し、本件建物の所有権は舞子リゾートにある旨被告に対して述べている以上、本件申述書の資料としての証明力は低下したものといわざるを得ない（原告に所有権が帰属していることを認める内容の書面［本件申述書］とその内容を否定する旨の陳述が併存することになる。）。そして、本件確認書についても、原告主張のように本件建物の所有権が原告に帰属するものであることを合意したものと一応みることができるけれども、舞子リゾートが本件建物の所有権を主張していることに照らすと、本件確認書から直ちに本件建物の所有権が原告に帰属していると認定することは困難といわざるを得ない。
３　以上の認定判断と同旨の被告の判断は相当というべきであり、被告がこの点に関する判断を誤り、あるいは権限を逸脱したとする原告の主張は理由がない。三　原告は、本件において登記官が実地調査を行ったこと自体について、登記官の権限を超えるものであると主張する。


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人（貸主）と被控訴人（借主）との間の原判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）についての賃貸借契約が，平成１３年８月１日から平成２３年７月３１日まで存続することを確認する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，不動産業を営む控訴人（原審原告）が，ラジオ・テレビジョンによる放送事業を営む被控訴人（原審被告）に対し放送事業用建物として本件建物を賃貸していたところ，２０年の賃貸期間が満了するのに伴い，賃貸期間を更に１０年延長するとの更新予約の合意があったと主張して，その予約完結権の行使により，本件建物につき更に１０年間賃貸借関係が存続することの確認を求めた事案である。原審が控訴人の請求を棄却したため，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだ。
２　前提事実（以下の事実は概ね当事者間に争いがないが，証拠を各項目の末尾に掲記する。）
(1)（賃貸借契約の締結）
控訴人と被控訴人は，昭和５６年１１月２４日，控訴人を貸主，被控訴人を借主として，本件建物につき次の約定の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結した。なお，本件賃貸借契約は，建物賃貸借契約書（甲１号証，以下「本件賃貸借契約書」という。）及び覚書（甲１５号証）を取り交わすことにより締結された。
ア　目　的　　被控訴人の放送事業とそれに附帯する事業のために使用する。イ　賃　料　　月額２７７０万円とするが，当分の間，月額２４１６万６０００円とし，賃料より，後記オの保証金に付すべき利息月額４１６万６０００円を差し引き，実際の支払賃料額は月額２０００万円とする。ただし，賃料額については，１年ごとに協議することとする。
ウ　期　間　　昭和５６年８月１日より昭和７６年（平成１３年）７月３１日までの満２０年とする。
エ更　新　　期間満了の６か月前までに控訴人又は被控訴人より何らの意思表示なきときは，契約は同一の条件で同一期間更新されるものとし，その後の期間満了時についても同様とする。
オ保証金　　被控訴人は，本件賃貸借契約に基づく損害賠償，その他控訴人に対する金銭債務一切を保証するため，１０億円を控訴人に預託する。なお，保証金には年５パーセントの利息を付す。カ敷　金　　被控訴人は，本件賃貸借契約に基づく債務の履行を担保するため，敷金として３億円を控訴人に差し入れる。なお，敷金には利息を付さない。
キ先買権　　控訴人が本件建物及びその敷地を第三者に譲渡しようとするときは，控訴人は，優先的に被控訴人に申し入れるものとする。
（甲１，１５号証，乙２３号証の３，弁論の全趣旨）
(2)（賃貸借予約）
控訴人と被控訴人は，本件賃貸借契約締結に先立つ昭和５５年５月３１日，控訴人が建設中の本件建物を被控訴人に賃貸する旨の予約（以下「本件予約」という。）を締結した。本件予約は，建物賃貸借予約契約書（甲２号証）を取り交わすことにより締結されたが，同契約書には，賃貸する場合の賃料，保証金，敷金などの条項の外に，第２条として「新築建物の賃貸借期間は賃貸借開始の日より参拾ヵ年間とし，期間満了後は自動的に更新されるものとする。」との条項（以下，この条項を「本件期間条項」という。）が定められていた。
（甲２号証，弁論の全趣旨）
(3)（控訴人による予約完結権を行使する旨の意思表示その１）控訴人は，平成１０年３月２４日被控訴人に到達した内容証明郵便をもって，本件予約に基づく予約完結権を行使し，本件賃貸借契約の存続期間を平成１３年８月１日から平成２３年７月３１日までの１０年間延長する旨の意思表示をした。
（甲４号証の１，２）
(4)（被控訴人による更新拒絶）
被控訴人は，平成１２年８月３０日控訴人に到達した内容証明郵便をもって，約定どおり平成１３年７月３１日の経過をもって本件賃貸借契約を終了する旨の更新拒絶の意思表示をした。
（乙１８号証の１，２）
(5)（控訴人による予約完結権を行使する旨の意思表示その２）控訴人は，改めて平成１２年９月７日被控訴人に到達した内容証明郵便をもって，本件予約に基づく予約完結権を行使し，平成１３年８月１日以降も１０年間本件賃貸借契約は存続する旨の意思表示をした。
（乙１９号証）
３　争点及び当事者双方の主張
(1)　本件賃貸借契約の成立後の本件予約の効力の有無
ア　控訴人
①　被控訴人は，本件建物の設計を実質的に担っており，控訴人は，被控訴人の設計に従って，本件建物（放送事業用建物）を建設した。その結果，本件建物は，放送事業以外の他の目的に転用の効かないものとなった。不動産賃貸業を営む控訴人としては，巨額の費用をかけて被控訴人のために本件建物を建設した以上は，その代償として相応の家賃収入を期待して当然であり，控訴人が本件建物を建築するに際し，本件予約において賃貸借期間を３０年としたのは，３０年間の賃貸借契約でなければ意味がないということを認識していたからに他ならない。
②　本件予約後に作成された建物賃貸借契約書の原案（甲１３，１４，２３号証）には，「建物賃貸借予約は，本契約の成立をもって失効する。」との条項が設けられていたが，本件賃貸借契約締結の際に控訴人・被控訴人間で正式に取り交わされた本件賃貸借契約書（甲１号証）においては，上記の予約失効条項が削除された。これは，控訴人及び被控訴人ともに本件期間条項を存続させる意思を有していたからである。


③　一般に予約と本契約の内容が一致するときは，本契約の成立によって予約は終了するが，予約と本契約の内容が異なっている場合は，予約が当然に終了することにはならない。なぜなら，予約に定めていたことが本契約に定められていない場合，その部分の消長は当事者の意思解釈に委ねられているからである。本件の場合，民法６０４条及び借家法の規定により本件賃貸借契約における賃貸借期間を２０年とし，期間満了の６か月前までに当事者双方より何らの意思表示なきときは契約は同一の条件で同一期間更新されると定めているが，本件予約では賃貸借期間を３０年とし期間満了後は自動的に更新されるとし，本件賃貸借契約書では原案と異なり，本件予約が失効する旨の条項が設けられていないのであるから，賃貸借期間を最低限３０年間継続させるという当事者の意思は尊重されるべきであって，本件賃貸借契約が締結されたことによって，本件期間条項が当然に消滅したとはいえない。もとより，本契約が締結されたのであるから，本件期間条項が本件予約締結当初のままにその効力が残ることは有り得ず，目的を達成した部分については効力は消滅するけれども，目的を達成しない部分の効力は，なお残存すると解すべきである。
④　その結果，本件賃貸借契約と本件期間条項の関係は次のとおり解釈すべきである。まず，本件賃貸借契約の存続期間は昭和５６年８月１日から昭和７６年７月３１日までである。その期間満了の６か月前までに，当事者の一方が更新を拒絶した場合，それが被控訴人からの拒絶であれば当然に，控訴人からの拒絶であれば正当事由の存在を前提にするが，本件賃貸借契約は期間満了により終了する。ただし，その場合でも，更新を拒絶された者が本件予約に基づいて予約完結権を行使すれば，期間満了後も更に１０年間は本件賃貸借契約を存続させることができる。このように解してこそ，初めて，当事者が，本件賃貸借契約締結当時有していた期待権を保護することができる。
イ　被控訴人
本件予約は，本件賃貸借契約による賃貸借期間が終了したときになお１０年間賃貸借期間を更新する趣旨の予約ではないことは勿論，契約当事者に予約完結権を付与したものでもない。
本件予約は通常の予約であって，本件賃貸借契約が成立したことにより目的を達成して消滅しており，控訴人の主張は失当である。
(2)　本件期間条項と民法６０４条との関係
ア　被控訴人
本件期間条項が当事者双方が予約完結権を有する賃貸借期間更新に関する予約の趣旨を持つとしても，本件期間条項は，賃貸借期間の最長期を２０年に限定した民法６０４条（強行法規）に違反し無効であるうえ，控訴人が主張するように，２０年の期間満了時に予約完結権の行使により更に１０年の期間更新を認めることは，やはり同条の趣旨を潜脱するもので，許されない。
イ　控訴人
本件期間条項に関する控訴人の見解は，民法６０４条の趣旨を潜脱するものではない。民法６０４条の趣旨を潜脱するというのは，例えば，契約期間を２０年としながら契約期間満了とともに更に２０年当然に自動更新するとしているような場合である。それは実質４０年の賃貸借期間を定めて，形式的に民法６０４条に違反しないよう，期間を二分したものに過ぎない。これに対し，本件予約に基づいて予約完結権が行使される場面は，相手方が更新拒絶の意思表示をしたときであり，その場合に予約完結権を行使するか否かは更新拒絶された他方当事者の意思によるのであって，行使しない限り本件賃貸借契約は法定の期間内に終了する。
したがって，実質的に賃貸借期間は２０年を超えておらず，民法６０４条に反するものではない。
(3)　本件予約に基づく予約完結権の時効消滅
ア　被控訴人
①　予約完結権の消滅時効は予約完結権の成立したときから進行するので，昭和５５年５月３１日から１０年を経過した平成２年５月３１日をもって消滅時効が完成した。
②　被控訴人は，上記消滅時効を援用する。
イ　控訴人
被控訴人の上記①の主張は争う。本件予約に基づく予約完結権を行使し得る時期は，相手方から本契約（本件賃貸借契約）の更新を拒絶された時とみるべきであるから，控訴人の予約完結権は時効消滅していない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件賃貸借契約の成立後の本件予約の効力の有無）について(1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件予約及び本件賃貸借契約が締結された経緯に関して，以下の事実が認められる（なお，本件においては，賃貸借期間及びその更新の条項が主として問題となっているので，本件予約，本件賃貸借契約及びその原案については，この点を中心に検討することとし，賃料，保証金，敷金等の他の条項についての認定判断は適宜省略することとする。）。ア　被控訴人は，放送事業を営む株式会社であるが，昭和５５年にテレビ開局２０周年，昭和５７年に創立３０周年を迎えることとなり，その記念事業として，新社屋（放送事業用建物）を建設することを企画した。しかしながら，新社屋の建設には建築資金１５億円，設備資金１０億円が要することが見込まれていたが，被控訴人においてそれだけの資金を調達することが困難な状況にあった。そこで，昭和５４年８月ころ，当時，控訴人及び被控訴人双方の代表取締役（社長）を兼任していたＡ（平成元年５月２０日死亡）は，控訴人（主に不動産賃貸業を営む株式会社）において控訴人所有地に放送事業用建物を新築して，これを被控訴人に対し賃貸する計画を立てた。この計画は，昭和５４年８月１８日に開催された被控訴人の臨時現業役員会（常務会）において了承された。
（甲６，１８号証，弁論の全趣旨）
イ　その後，建設予定地付近の住民から日照権侵害を理由に建設反対運動が起こったため，控訴人は，被控訴人の求めに応じ，控訴人が所有する福井市ａ町ｂ字ｃ地籍の別の土地（約１８５０坪）に放送事業用建物を建築することに計画を変更した。そして，控訴人は，放送事業用建物の設計につき被控訴人と必要な協議を重ねた上で，昭和５４年１２月下旬に建築確認申請をし，昭和５５年２月２日建築確認を受けて，同年３月１０日造成工事を開始した。
（甲６，９，１０号証，弁論の全趣旨）


ウ　建築工事途中の昭和５５年５月３１日，控訴人と被控訴人は，「建物賃貸借予約契約書」を取り交わして，控訴人が新築後の放送事業用建物（本件建物）を被控訴人に対し賃貸することを予約する旨の本件予約を締結した。この「建物賃貸借予約契約書」には，「新築建物の賃貸借期間は賃貸借開始の日より参拾ヵ年間とし，期間満了後は自動的に更新されるものとする。」との条項（第２条）が設けられていた。その趣旨は，本件建物が，鉄筋コンクリート造りの構造で，しかも放送事業用建物であり他に転用が効かない建物であることから，控訴人としては，法定耐用年数を６０年と考え，賃貸借期間もまずその２分の１の３０年とし，更新後も３０年の長期契約としたいという希望を有し，被控訴人も長期かつ安定的な賃貸借を望んでいたからであった。
（甲２号証，弁論の全趣旨）
エ　放送事業用建物（本件建物）は，昭和５６年７月３１日ころ完成した。（甲２１号証の１）
オ　本件賃貸借契約を締結するに当たり控訴人が当初提案した「建物賃貸借契約書（案）」（甲１３号証）は，①賃貸借期間は昭和５６年８月１日より昭和８６年７月３１日までの満３０年間とすること，②期間満了の際は自動的に同一期間更に継続されるものとすること，③その後の期間満了時についても同様であることを内容としていた。そして，上記「建物賃貸借契約書（案）」には，昭和５５年５月３１日に締結された前記ウの「建物賃貸借予約契約書」は本契約の成立をもって失効するという条項（第２３条）が設けられていた。
（甲１３号証，弁論の全趣旨）
カ他方，被控訴人も対案として，独自の「建物賃貸借契約書（案）」を提案したが，これは，①賃貸借期間は昭和５６年８月１日より昭和７６年７月３１日までの満２０年間とすること，②期間満了の６か月前までに控訴人又は被控訴人から何らの意思表示がないときは，契約は同一の条件で更新され，その後の期間満了時についても同様とすることを内容とするものであった。被控訴人がこのように賃貸借期間及び更新の条項を修正したものを提案したのは，被控訴人としては賃貸借期間を控訴人が提示した期間とすることに異存があった訳ではないが，相談した弁護士から，民法６０４条によって２０年を超える賃貸借期間を定めてもその期間は２０年に短縮され，また，賃貸借を自動的に更新するとの定めは借家法の規定に違反するとの指摘を受けたからであった。なお，この「建物賃貸借契約書（案）」においても，昭和５５年５月３１日に締結された本件予約は本契約の成立をもって失効する旨の条項（第２３条）が設けられていた。
（甲１４，２２号証，弁論の全趣旨）
キ　上記被控訴人の「建物賃貸借契約書（案）」を基にして，控訴人と被控訴人との間で，賃貸借契約条項についての折衝が行われ，控訴人が被控訴人側の意見を受け容れる形で妥協して，建物賃貸借契約書の最終的な原案が作成された。これは，①賃貸借期間は昭和５６年８月１日より昭和７６年７月３１日までの満２０年間とすること，②期間満了の６か月前までに控訴人又は被控訴人から何らの意思表示がないときは，契約は同一の条件で同一期間更新され，その後の期間満了時についても同様とすることを内容とするものであった。なお，この建物賃貸借契約書の最終原案においても，昭和５５年５月３１日に締結された本件予約は本契約の成立をもって失効するという条項（第２２条２項）が設けられていた。
（甲２３号証，弁論の全趣旨）
ク　その後，上記の建物賃貸借契約書の最終原案を基にして，控訴人と被控訴人との間で，賃貸借契約条項（特に賃料，保証金，先買権等）について更に折衝が行われた。そして，最終的に賃料，保証金，先買権等の点についても合意をみて，昭和５６年１１月２４日，控訴人と被控訴人との間で，本件賃貸借契約書（甲１号証）及び覚書（甲１５号証）を取り交わして，本件建物につき，控訴人を貸主，被控訴人を借主として，①賃貸期間を昭和５６年８月１日より昭和７６年（平成１３年）７月３１日までの満２０年とすること（第３条１項），②期間満了の６か月前までに控訴人又は被控訴人より何らの意思表示なきときは，契約は同一の条件で同一期間更新され，その後の期間満了時についても同様とすること（第３条２項）を内容とする本件賃貸借契約が締結された。ただし，本件賃貸借契約書及び覚書ともに，作成日付は，賃貸借開始日である昭和５６年８月１日とされた。他方，本件賃貸借契約書においては，昭和５５年５月３１日に締結された本件予約が本契約の成立をもって失効するという条項は設けられなかった。
（甲１，１５，１８，２３，２６号証，乙２３号証の３，弁論の全趣旨）(2)　以上の事実によれば，本件賃貸借契約は，本件予約に基づいて締結されたものと認められるところ，その賃貸借期間の約定について見てみると，本件予約では，本件建物が被控訴人に賃貸するための放送事業用建物として建築され，他に転用が困難な建物であることから，当初の賃貸借期間は３０年とし，期間満了後も自動的に同一期間をもって更新される旨の本件期間条項が設けられていたが，本契約である本件賃貸借契約においては，そうした期間の定めは民法６０４条及び借家法の規定に違反することから，当初の期間を２０年とし，期間満了の６か月前までに双方から何らの意思表示がないときは同一期間更新されることに変更されたことが明らかである。
そうであるとすれば，本件予約に基づく本件期間条項は，その内容を変更する本件賃貸借契約の成立により，当然にその効力を失ったものと解すべきである。控訴人は，本件賃貸借契約締結以前に当事者双方から提案された「建物賃貸借契約書（案）」及びその最終原案に本件予約が失効するとの条項が定められていたのに，本件賃貸借契約書にはそのような失効条項が設けられていないことをもって，本件期間条項は失効していないと主張するが，予約は，本契約の締結を目的とするものであるから，特段の事情のない限り，本契約の成立によって失効するものであり，契約原案に失効条項が設けられたのは，その当然のことを注意的に定めたものに過ぎず，本件賃貸借契約書に失効条項がないからといって，本件期間条項が失効しないということはできない。また，控訴人は，予約の目的が本契約によって達成されていないときには，当該予約の部分はなお効力を有する旨主張するが，本件においては，本件期間条項は，本契約である本件賃貸借契約において変更されたものと認められるのであるから，控訴人の主張は失当である。


平成１６年(ネ)第２３４６号　損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第４２８７号）
判決
控訴人（１審原告）　　ユミックス株式会社
同訴訟代理人弁護士　深井潔
同補佐人弁理士　      辻本一義
同　　　　　　　　　　窪田雅也
被控訴人（１審被告）　株式会社富士テクニカ
同訴訟代理人弁護士　石川幸吉
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、６０００万円及びこれに対する平成１５年５月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。）
第２　事案の概要
１　本件は、プレス用金型に関する特許発明の特許権者（共有者）である原告が、被告の製造販売するプレス用金型（成形装置）は当該特許発明の技術的範囲に属するとして、被告に対し、不当利得及び損害賠償を請求している事案である。原審は、原告の請求を棄却し、これに対し、原告が本件控訴を提起した。２　争いのない事実等、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり訂正等するほかは、原判決１頁末行から２３頁８行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
(1)　原判決中に「別紙特許公報」、「別紙イ号物件目録」、「別紙ロ号物件目録」及び「別紙イ号製品目録」とあるのを、それぞれ「原判決別紙特許公報」、「原判決別紙イ号物件目録」、「原判決別紙ロ号物件目録」及び「原判決別紙イ号製品目録」と読み替える（後記第３についても同じ。）。ただし、原判決別紙イ号製品目録添付の「図６」に「２２」とあるのを「２１」と改める。(2)　２頁末行の「装置」を「プレス用金型」と改める。(3)　３頁４行目の「ロ号物件」を「原判決別紙ロ号物件目録記載の金型（以下「ロ号物件」という。）」と改める。
(4)　８頁１７行目の「リンクカムの支軸３１」から同１８行目末尾までを「リンクカムの支軸３１にはスライダー衝合体５の成形雄型５１と接合して素材の成形を行う成形雌型Ｂ（本件発明の吊りカムの寄曲げ刃と接合して素材の成形を行う回転カムの寄曲げ部）に相当する構成は存在しない。」と改める。(5)　１３頁１８行目の「挿入孔」の次に「（イ号製品のリンクカムの支軸３１の軸支孔）」を加える
(6)　１８頁１４行目の「以下『ロ号物件』という。」を「ロ号物件」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり訂正等し、原告の当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決２３頁１０行目から３４頁９行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
(1)　２６頁１６行目の「下型中央部」を「下型の略中央部」と改める。(2)　２８頁１５行目の「取り出せる」を「取出せる」と改める。(3)　３１頁２４行目の「属する」の次に「技術の」を加える。(4)　３４頁３行目の「第５図」を「第５図ないし第８図」と、同８行目の「証拠」を「的確な証拠」とそれぞれ改める。
【原告の当審における補充主張に対する判断】
(1)　構成要件Ａ、Ｂ充足性について
原告は、「広辞苑第４版（甲１９）によれば、『内方』とは『内部の方』、『連なる』とは『つながる』、『溝』とは『くぼみ』、『挿入』とは『差し込む』をそれぞれ意味するから、本件発明の構成要件Ａの『内方に当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝を有する下型』とは『内部の方に保持部とつながる円弧面のくぼみを有する下型』というのが、同構成要件Ｂの『下型に設けたカム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する回転カム』とは『くぼみに回動自在に差し込まれた、一端に寄曲げ部を有する回転カム』というのがそれぞれ通常の意味である。また、本件明細書の発明の詳細な説明の冒頭には、『、下型と共同して素材を保持するためのプレス用金型』（本件公報１欄１６行ないし１７行）、発明の目的欄には、『、下型と共同してピラーを保持するための』（本件公報３欄４２行ないし４３行）（、発明の効果欄には、『カム溝に寄曲げ部を有する回転カムを回動自在に』（本件公報６欄２２行ないし２３行）とそれぞれ記載されていることからすると、本件発明の昀大のポイントは、下型の内部に寄曲げ部を有する回転カムを回動自在に挿入することにあり、本件発明においては、下型内方へつながるくぼんだ面すべてが円弧面でなければならないとか、くぼんだ面の全面が回転カムの表面に接触して回動しなければならないなどというものではない。イ号物件は、下型の上部に素材を載置する下側支持型枠２１を、内部に軸受け２３の挿入孔２２（円弧状のくぼみ）をそれぞれ有し、両者が物理的につながりを持っているから、『内部の方に下側支持型枠２１とつながる円弧状のくぼみを有する下型』を備え、リンクカム３は、その両端の円柱状部材であるリンクカムの支軸３１が軸受け２３の挿入孔２２の円弧状のくぼみに差し込まれており、下型内部に回動自在に配置されているから、『くぼみに回動自在に差し込まれた、一端（先端３３）に下側支持型枠２１の上面（素材を載置する面）と対向する下面と接触ないし接合する面を有するリンクカム３』を備えている。したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ａ、Ｂを充足する。」旨主張する。


しかしながら、本件明細書の特許請求の範囲には、カム溝と回転カムの形状について、「上部に素材を保持するための保持部を有し、且つ内方に当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝を有する下型と、下型に設けたカム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する回転カム」と明記されているところ、広辞苑第４版（甲１９）によれば、「内方」とは「内部の方。うちがわ。」とされていることからすると、本件発明の構成要件Ａにいう「内方」とは「下型の上部に設けられた保持部の内方（うちがわ）」を意味し、「カム溝」とは「当該保持部と連なる（つながる）円弧面から」構成されるものであることは明らかである（実施例を示す本件公報第５図、第６図参照）。そうすると、本件発明の「保持部」は、下型の上部、すなわち円弧面で構成されるカム溝の開口端部の外方（そとがわ）に設けられたものでなければならない。また、広辞苑第４版（甲１９）によれば、「溝」とは「一般に、細長くくぼんだところ。」とされ、単なる「くぼみ」とはされていないことからすると、そもそも「細長い」とはいえないイ号物件の軸受け２３の挿入孔２２は、「溝」に該当しない。
したがって、イ号物件は本件発明の構成要件Ａ、Ｂを充足しているとはいえない（被告主張のイ号製品であっても同様である。）から、原告の上記主張は採用することができない。
(2)　均等論の適用について
原告は、「本件発明の『保持部に切欠部を設けることを不要とし、プレス成形時にピラーを安定した状態で保持できるとともに、成形後の素材の下型からの取出しが容易にできる』という作用効果は、寄曲げ部の移動・後退の動きを、プレス成形のための寄曲げ刃の動き、すなわち寄曲げ刃を先端に有する吊りカムの下降に伴わせる構成によって基礎付けられるものではなく、保持部と共同して素材を保持する寄曲げ部を有する回転カムを下型内に回動自在にした構成によって基礎付けられるものである。したがって、本件発明の特徴的構成（本質的部分）は、①下型内方にカム溝を設けてこれに回転カムを回動自在に挿入し、回転カムが回動することができる構成とし、②素材のプレス加工時においては、回転カムが保持部の方向へ移動し、③これに伴い、回転カムの先端に設けられた寄曲げ部が保持部に向かって移動し、上方から素材を圧接するパッドと共に、下型上部の保持部に載置された素材を挟持して、下型の保持部、回転カムの寄曲げ部及びパッドの３者によって素材を安定した状態で保持した上で成形加工し、④成形後においては、回転カムを逆方向に回動させることにより、寄曲げ部を保持部から離反させるように構成したところにある。本件発明とイ号物件との相違点は、(ア)下型内方へつながるくぼんだ面のすべてが円弧面であるのか（本件発明）、一部のみが円弧面であるのか（イ号物件）の点、(イ)くぼんだ面を覆う蓋部材があるのか（イ号物件）否か（本件発明）の点、(ウ)くぼんだ面の全面が回転カムの表面に接触して回動するのか（本件発明）、一部の面、すなわち挿入孔２２のくぼみ及び下側支持型枠２１の下面のみがリンクカム３の表面に接触して回動するのか（イ号物件）の点であるが、上記(ア)、(イ)及び(ウ)は、いずれも本質的な相違点ではなく、イ号物件においても本件発明と同一の作用効果（下型の逃がし〈下型支持型枠２１に切欠部を設けること〉を不要とし、プレス成形時に素材を安定した状態で保持できるとともに、成形後の素材の下型からの取出しが容易にできるという作用効果）を奏するもので、単なる設計事項の範囲であるから、本件発明とイ号物件とは技術的に均等である。」旨主張する。
しかしながら、前記（原判決３２頁２１行目から３３頁１４行目まで〈２４頁１７行目から２９頁２３行目まで〉に記載）のとおり、本件発明は、保持部、カム溝を含む下型、寄曲げ部を含む回転カム、パッド、寄曲げ刃を含む吊りカムの各構成を有機的に結合したことにより、保持部に切欠部を設けることを不要とし、プレス成形時にピラーを安定した状態で保持できるとともに、成形後の素材の下型からの取出しが容易にできるという本件発明特有の作用効果を奏するものであるから、カム溝の構成（開口部が保持部と連なっており、かつ、その内部に挿入されて内部内を回動するカム部材〈回転カム〉の動きに応じて、カム部材先端の寄曲げ部が開口端部に露出したり後退したりできるような溝構造）は、本件発明の本質的部分であるというべきであり、そのような構造を有しないイ号物件は、本件発明とその本質的部分において異なっているというべきである（被告主張のイ号製品であっても同様である。）。
もっとも、この点について、原告は、プレス加工時において素材を保持するのは回転カムであり、加工後において素材の取出しが容易になるのは、回転カムが後退するからであり、カム溝の構成は回転カムの運動を補助するにすぎないから、本件発明の本質的部分は、カム溝の構成にあるのではなく、回転運動をする部材を構成したことにある旨主張するが、上記のとおり、本件発明においては、カム溝と回転運動をする回転カムとが有機的に結合され、これらが協働して「発明の目的」である上記作用効果を奏するのであって、原告が主張するように、その一方である回転運動をする部材に係る構成のみが本件発明の本質的部分であるとはいえないから、その点において、原告の上記主張は既に採用することができない。また、その点をおいて、仮に原告が主張するように、回転運動をする部材に係る構成のみが本件発明の本質的部分であるとしても、上記部材に係る構成も、本件発明（回転カム：少なくとも、それ自体が円弧面からなるカム溝に回動自在に挿入され、カム溝を前後に回動することができる構成）とイ号物件（両端の円柱状部材であるリンクカムの支軸３１が軸受け２３の挿入孔２２の円弧状のくぼみに差し込まれたリンクカム３）とでは全く異なっている以上、本件発明とイ号物件とが本質的部分において異なっていることに何ら変わりはないから、いずれにせよ、原告のこの点に関する主張は失当である（被告主張のイ号製品であっても同様である。）。したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。
２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、当審及び当審の引用する原審の認定判断を覆すに足りるものはない。３　以上の次第で、原告の請求は理由がないから、これを棄却した原判決は相当であり、原告の本件控訴は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日　平成１６年１０月１５日）
大阪高等裁判所第８民事部


平成１１年（ワ）第１３４４０号損害賠償請求事件（一部認容・控訴）
主　　　　　　文
１　被告らは，原告らに対し，連帯して，それぞれ７０万円及び同各金員に対する平成８年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合によ　　　　る金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを２０分し，その１を被告らの，その余を原告らの各負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対して２１７５万０２８７円，同Ｂに対して６０２万円，同Ｃに対して１６５０万７１５８円，同Ｄに対して３１２９万５５　　７２円，同Ｅに対して６０２万円，同Ｆに対して６０２万円，及び同各金員に対する平成８年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による　　金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告らに対し，被告らが別紙１物件目録記載１の建物（以下「本件マンション」という。）を建築したことにより風害が発生　　し，同物件目録記載２・，３・の各建物に居住することができなくなったとして，共同不法行為に基づき，連帯して，損害賠償及び最初に　　被害が発生した平成８年１２月２２日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求した事件である。
１　前提事実（証拠等により認定した事実は，証拠等を掲げる。）
・　当事者等
ア　原告ら
（ア）　原告Ａと同Ｂは夫婦であり，同Ｃはその間の子である（以下，３名を「原告Ａら」という。）。原告Ａ及び同Ｃは，昭和６０年１１月２０　　　　　　　日，別紙１物件目録記載２・の土地（以下「原告Ａ土地」という。）及び同目録記載２・の建物（以下「原告Ａ建物」といい，両者を併せ　　　　　て「原告Ａ宅」という。）を，それぞれ持分５分の３，５分の２の割合で購入し，昭和６１年１月から，原告Ｃを含め，同所において居住を　　　　　始めた。なお，原告Ａ宅は，本件マンション東側に位置し（別紙２図面参照），木造瓦葺２階建で，昭和５２年４月２０日に新築されたも　　　　　のであった（甲１号証，３号証，６３号証）。（イ）　原告Ｄは，昭和５８年１月１９日，別紙１物件目録記載３・及び・の各土地（以下「原告Ｄ土地」という。）並びに同目録記載３・の　　　　　　建物（以下「原告Ｄ建物」といい，両者を併せて「原告Ｄ宅」という。）を，訴外Ｇと，それぞれ持分５分の４，５分の１の割合で購入し，同　　　　　所において居住を始めた。なお，原告Ｄ宅は，本件マンション東側に位置し（別紙２図面参照），木造瓦葺２階建で，昭和５２年８月１　　　　　０日に新築されたものであった（甲２号証の１及び２，４号証）。
（ウ）　原告Ｅは，昭和６１年，原告Ｄと婚姻し，原告Ｆは，平成７年４月，原告Ｄ及び同Ｅとの間に生まれた子であり（以下，３名を「原告Ｄ　　　　　ら」という。），原告Ｅは婚姻後，同Ｆは誕生後，原告Ｄ宅において居住を始めた（弁論の全趣旨）。
イ　被告ら
（ア）　被告丸紅株式会社（以下「被告丸紅」という。）は，各種商品卸を主たる業とする総合商社で，本件マンションの事業主（売主）であ　　　　　る。（イ）　被告株式会社竹中工務店（以下「被告竹中工務店」という。）は，一般土木建築工事を主たる業とする株式会社で，本件マンション　　　　　の共同設計・施工者である。（ウ）　被告株式会社都市建（以下「被告都市建」という。）は，土木建築サービスを主たる業とする株式会社で，本件マンションの共同設　　　　　計者である。
ウ　その他
株式会社風工学研究所（以下「風工学研究所」という。）は，昭和５３年に設立された耐風工学及び風環境に関する民間の調査研究　　　　機関で，ビル風など現実に発生する風環境の変化などの問題に対するコンサルティングをしている。藤井邦雄（以下「藤井」という。）　　　　　は，平成３年１月から平成１２年１０月まで，同研究所の代表取締役所長であった（証人藤井）。
・　原告ら宅付近は，ほとんどが３階建以下の中低層の建物からなる良好な住宅地であり，周辺地域は，本件マンションを除き，ほぼ平坦　　　である（甲２４号証の１及び２，３６，３７号証）。
また，原告ら宅は，画地規模８０ないし９０平方メートル程度の木造２階建住宅を標準的使用とする住宅地域にあり，西側に本件マンシ　　　ョンが立地し，東側及び北側には戸建一般住宅地域が形成され，南側は共同住宅等が建築されている（甲２８号証，乙２２号証の１及び　　　２）。都市計画法上，第２種中高層住宅専用地域（建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセント），第２種高度地域に含まれ，南海ａ線　　　「ｂ」駅の南東方約２２０メートル，地下鉄ｃ線「ｄ」駅の北西方約７７０メートルに位置している（甲７６号証，乙２２号証の１及び２）。


・　被告らは，本件マンションの建築を計画し，建築基準法５９条の総合設計制度を採用し（その結果，容積率の割増が適用された。），　　　　堺市の建築指導課等の担当部署及び緑政課とも協議した上で，設計計画を行い，その後，原告らを含む近隣住民とも何度も協議会を　　　行って，当初の計画案より東棟（Ａ棟）及び南棟（Ｂ棟）の一部の階数を減らしたり，北側公開空地部分をまとめて配置して運動公園化し　　　たり，あずまやを廃するなど，住民側の意見を採り入れるなどして，最終的な設計計画案（現行案）を作成した（弁論の全趣旨）。
・　本件マンションは，別紙２図面記載のとおり，Ａ棟（１２階　高さ３４．８５メートル），Ｂ棟（２０階（一部１４階）　高さ５６．８５メートル），Ｃ棟　　　（２０階（一部１２階）　高さ５６．８５メートル）からなっており，北に向いて「コ」の字型をしている。被告らは，平成７年２月２２日，本件マンシ　　　ョン建築に着工し，同年９月７日，本件マンションの１階工事を開始した。そして，平成８年７月３１日，Ａ棟を竣工させ，同年１２月ころに　　　　は，Ｂ棟，Ｃ棟を２０階まで建ち上げ，平成９年３月１１日，全体を竣工させた。なお，本件マンションと原告ら宅との距離は，約２０メートル　　　である。
・　風速は時間的に常に変動しているので，ある時間内の平均値で表す。日本では平均化時間１０分間の平均風速値を「平均風速」と　　　　し，平均化時間２ないし３秒の風速値を「瞬間風速」としている。また，風速のデータを日単位で表す場合，１日を通じて「平均風速」を連　　　続的に観測して得られたその日の最大値を「日最大平均風速」，１日を通じて連続的に観測して得られた「瞬間風速」の最大値を「日最　　　　大瞬間風速」という。同様に，月（年）単位で表す場合は，平均風速の最大値を「月（年）最大平均風速」，瞬間風速の最大値を「月（年）　　　最大瞬間風速」という。また，最大瞬間風速と最大平均風速との比を突風率（ガストファクター）といい，およその突風率は，平地・上空で　　　は１．２から１．５，郊外・住宅地では１．５から２．０，市街地では２．０から３．０である（甲２０号証）。・　風の高さによる変化は，次のとおりである。すなわち，地表付近の風は，地表面の摩擦力の影響（地形，樹木，建物などの影響）を受　　　　け，地表付近ほど風速は減少する。高さによる風速変化（これを風速の鉛直分布という。）の状態は，地表面の状況（田園地帯や草原，　　　樹木や低層建築物が密集する地域，中層建築物が密集する地域，高層建築物が密集する地域等）により異なるが，多くの場合，べき法　　　則（指数分布則）で表される。
しかしながら，上空では，地表面の影響が及ばないため風速は一定に近くなる。また，地表面の粗さ（粗度）の中に埋没した地点の風　　　速は，近接する建物など粗度要素の直接的影響のため，単純なべき指数では表すことができない。このため，日本建築学会の建築物　　　　荷重指針・同解説では，地表面粗度に応じ，一定の高さ以上又は一定の高さ以下では，風速は一定としている。例えば，原告ら宅付近　　　が該当する粗度区分Ⅲ（樹木・低層建築物が密集する地域，あるいは中層建築物（４から９階）が散在している地域）では，べき指数分布　　　が適用できるのは地上高さ５メートルまでで，それより下から地上までの風速は一定とみなしている（甲２０号証，７５号証）。・　被告らは，原告らを含む近隣住民で組織する二つの自治会と協議の上，平成６年１１月（観測点２については１２月）から平成１０年１１　　　月３０日までの間，別紙２図面の「観測点１」及び「観測点２」（いずれも高さ６メートルの位置　以下，単に「観測点１」又は「観測点２」とい　　　う。）に風速計及び風向計を設置し，本件マンション付近の風環境を観測した（以下，同観測により得られたデータ（甲７号証の１ないし　　　　５）を「本件観測データ」という。）。
・　本件観測データと対比することが考えられる風速に関するデータは次のとおりである。
すなわち，一つは，原告ら宅から南南東約１．５キロメートルの距離で大阪府立大学農学部内にある気象庁アメダス堺地域気象観測所　　　　（以下「堺観測所」という。）における観測データである。地上高さ６．５メートルで観測されている。しかしながら，観測データは，平均風速　　　のデータしかなく，瞬間風速のデータはない。もう一つは，原告ら宅からほぼ北約１４キロメートルの距離にある大阪管区気象台における観測データである。昭和４３年から平成５年　　　１月末までは地上高さ５３．０メートル，同年２月１日から平成１１年２月２３日までは地上高さ９４．２メートルで観測されている。観測データ　　　は，平均風速のデータのみならず瞬間風速のデータもある（甲７０号証，乙１１号証，証人藤井）。
２　争点
・　権利侵害の有無
・　過失の有無
・　因果関係の有無
・　損害及び損害額
３　争点に対する当事者の主張
・　争点・（権利侵害の有無）について
（原告らの主張）
次の各事実を総合すれば，本件マンション建築によって原告ら宅付近の風環境が変化し，原告らの権利を侵害したことは明らかであ　　　　り，かつ，その程度は受忍限度を超える。
ア　原告らが体験した風による被害


原告らは，本件マンションが建築されるまで，風による被害もなく平穏に生活してきた。しかしながら，本件マンションが２０階付近まで　　　　建築された平成８年秋ころから，原告ら宅付近で強風が吹くようになった。平成８年１２月からは，特に風の強い日，原告ら宅前の道路　　　を歩行中の者が，強風のため身体ごと飛ばされそうになったり，原告ら宅の洗濯物や物干竿，スリッパが飛ばされた。また，原告らは，　　　　強風のため，風に対し強い恐怖心を感じるとともに，爆風音のため，眠れない日があった。平成８年１２月２２日，強風のため，原告Ａ宅においては，雨戸がガタガタと大きな音を出しながら揺れ続け，家屋が大きく揺れる状　　　　　況が続き，洗濯物干場のプラスチック製波板の屋根が一部破損したほか，屋根瓦の一部が飛散した。ところで，別紙３最大平均風速比　　　　較グラフを見ても，平成６年１２月の月最大平均風速は毎秒７メートル，平成７年１２月は毎秒６．７メートル，平成８年１２月は毎秒１１．１　　　　メートルであるところ，原告ら宅から南南東約１．５キロメートルの距離にある堺観測所での月最大平均風速の観測データが，平成８年１　　　　２月を境に大きな変化を生じているわけではない。したがって，平成８年１２月の時点では，既に，原告ら宅には，本件マンション建築に　　　　よって生じた風によって物理的な被害が発生していることは明らかである。平成１０年９月２２日，台風７号が襲来したが，原告Ａ宅においては，玄関の格子入り硝子が割れ，雨水が浸入し，屋根瓦１４０枚が飛　　　　散したほか，玄関横の植木の枝（直径７ないし８センチメートル）が２か所折れた。また，原告Ｄ宅においても，家屋が大きく揺れ，天井　　　　　から雨漏りがしたほか，屋根瓦が３０枚飛散し，２階ベランダのトタン屋根も破損した。
平成１１年５月２７日，強風のため，原告Ｄ宅の屋根瓦が飛散し，２階ベランダの金属製雨戸が外れ，飛ばされた。
イ　最大瞬間風速の重要性等
（ア）　物を壊す，家屋に影響を及ぼす，日常生活に支障を来す等の風の力は，瞬間的に吹く風の強さによるものであって，時々刻々と　　　　　変化する風を平均化した風の力ではない。この点，風工学の専門家である東京大学生産技術研究所教授村上周三らの提案した風　　　　　環境評価基準（以下「村上基準」という。別紙４村上基準参照）も，日最大瞬間風速を基準としている。また，新聞記事でも，台風等の　　　　　被害について，最大瞬間風速を用いた記事内容となっているところ，それは最大瞬間風速が被害発生の直接的原因であって，平均　　　　　風速よりも重要であるとの理解に基づいている。したがって，風環境の変化を検討する際，重視すべきは平均風速ではなく瞬間風速　　　　　である。（イ）　平成８年２月（本件マンション建築以前），観測点１における月最大平均風速は毎秒５．３メートル，月最大瞬間風速は毎秒１０．５メ　　　　　ートルであったが，平成１０年２月（本件マンション建築完成後）には，月最大平均風速は毎秒１３．６メートル，月最大瞬間風速は毎　　　　　秒２４．６メートルとなっており，明らかに風環境が変化している。（ウ）　本件観測データによれば，本件マンションが２０階付近まで建築された平成８年１２月１日から平成１０年１１月３０日までの間に，日　　　　　最大瞬間風速が毎秒１７．２メートル（一般に台風は最大平均風速が毎秒１７．２メートルの熱帯低気圧をいう。）以上の風が吹いた日　　　　　は，別紙５台風の強さの風が吹いた日記載のとおりであって，３０回にも及んでいる。
（エ）　月最大平均風速を，本件マンション建築前後で比べてみても，別紙３最大平均風速比較グラフ記載のとおり，著しい風環境の変　　　　　　化を認めることができる。
ウ　村上基準


（ア）　風環境を評価する基準としては，どの方向からどのくらいの頻度でどのくらいの強さの風が吹いてくるかを総合的に評価する必要　　　　　　があることから，風速とその発生頻度の双方を取り入れた基準がより適切であるところ，この主なものとして，わが国では，村上基準と　　　　　　風工学研究所の提案した風環境評価基準（以下「風工学研究所基準」という。別紙６風工学研究所基準参照）が多く利用されてい　　　　　　る。風工学研究所基準は，平均風速と発生頻度を基準としており，瞬間風速のデータがなくても風環境評価をすることができる点で　　　　　　簡易さ，使いやすさがあるのに対し，村上基準は，瞬間風速と発生頻度を基準としており，瞬間風速のデータがそろっている場合に　　　　　　は，環境評価の精度がよい。そして，本件マンション建築による風環境を評価するに際しては，最大瞬間風速のデータが存在するた　　　　　め，村上基準によるのが適切である。村上基準は，東京都の「環境影響評価技術指針」においても，評価の指標として筆頭に挙げら　　　　　れ，また，日本建築学会の環境小委員会でも非常に適切なものとして高い評価を受けている。（イ）　別紙７村上基準該当データは，本件観測データに村上基準を適用して評価したものである。これによれば，観測点１の風環境は，　　　　　本件マンション建築前，ランク２（住宅街や公園）であり，その中でも，許容値の上限ではなく良好な風環境にあったと評価できる。し　　　　　　かしながら，本件マンション建築によって，ランク３（事務所街）を超え，ランク４（ランク３を超える場合）の風環境へ変化した。なお，ラ　　　　　　ンク３（事務所街）として許容できる日をわずか１日だけ超えてランク４になった場合も，ランク３（事務所街）の上限を確実に超えた厳し　　　　　い風環境として捉える必要があり，ランク３（事務所街）と同等とみなすことはできない。なお，観測点２においては，本件マンション建　　　　　　築前後を通じて風環境に変化はなかった。
（ウ）　村上基準によれば，ランク４は事務所街でも許容されず，住宅街においてはランク３も許容されない。実際，東京都などでは明文　　　　　　化しているわけではないが，新たに建築する建築物により，ランク４にはならないよう，また，いきなりランク１からランク３にならないよう　　　　　指導していることが多い。
エ　風工学研究所基準
別紙８風工学研究所基準該当データは，本件観測データに風工学研究所基準を適用して評価したものである。それによれば，観　　　　　測点１における風環境は，本件マンション建築によって，ランクＢ（住宅地・市街地）からランクＣ（事務所街）へ変化した。なお，観測点２　　　　における風環境には変化がなかった。
オ　風速比の変化
本件観測データと堺観測所での観測データを比較すると，強風が顕著に現われる風向である南西，西，西南西での平均風速（堺観　　　　測所の平均風速が毎秒３メートル以上の場合）の風速比は，本件マンションの建築前が，それぞれ０．７０，０．６７，０．８６であったの　　　　　が，建築後は１．３４，１．１５，１．１７へと変化している。すなわち，その風速比の変化の相対倍率は，それぞれ１．９１倍，１．７２倍，１．　　　　３６倍になったことになる。建物等に作用する風圧力は風速の２乗に比例するので，このような風速比の変化は，風圧力に換算すると，　　　　３．６倍，３倍，１．８倍となる。この点，被告ら作成の調査報告書でも，一般市街地風（以下「一般風」という。）の風速比１．２倍以上の領　　　　域を風速増加領域として問題としているように，従来の一般的な木造家屋では一般風の２割を超える風を想定しておらず，逆にいえ　　　　　　ば，一般風の２割を超える風速（風圧力では１．４４倍）は，家屋に重大な影響を及ぼす可能性が極めて高い風速である。南西，西，西　　　　南西の風向での風速比が１．３４，１．１５，１．１７へと変化していることについては，本件マンションと堺観測所とが約１．５キロメートル離　　　　れていることや風速比のばらつきを考慮すると，観測点１での堺観測所の平均風速を１とした場合の本件マンションの建築前に対する建築後の風速比の相対倍率は約１．３倍程度と解することができる。このように，風速比が１．３倍になるということは，家屋そのものに重　　　　大な影響を及ぼす可能性の極めて高い変化であり，風害による生活障害を検討する上では看過できない重大な変化である。
（被告らの主張）
ア　原告らが体験した風による被害


原告らが，日常，どのような風による被害を被っているかは知らない。本件マンションが竣工した後，原告ら宅に，物理的に被害が発生したのは，平成１０年９月２２日の台風７号の襲来時が最初である。　　　　　その際，原告Ａ宅には，玄関扉の硝子破損，扉枠一部破損，屋根瓦約４０枚（目視）飛散，破損，雨樋破損，１階洗濯場波板屋根破　　　　　損，２階物干場波板屋根破損，１階部屋漏水，植木の枝折れ等の被害が発生し，原告Ｄ宅には，屋根瓦約１６枚（目視）飛散，破損，　　　　　雨樋破損，２階物干場波板屋根破損，雨戸破損，屋根裏板めくれ，１階及び２階漏水等の被害が発生した。上記原告ら宅の被害は，本件マンション建築によるものではなく，台風７号によるものであり，その被害は，原告ら宅以外でも発生して　　　　いる。なお，平成８年１２月２２日，突風が吹き，原告Ａ建物の瓦等に若干の被害があったことは認める。ただし，同日は，大阪管区気象台　　　　　の事後発表によれば，「最大瞬間風速２６．８メートル，曇り時々雨後晴，雷を伴う。」という日であり，大阪地方全般において，突風の吹　　　　く条件が整っていた。
イ　最大瞬間風速の重要性等に対する反論
（ア）　受忍限度を超えているか否かを判断するにあたっては，被害者が，日常的・恒常的にどのような被害を受け続けているか，それに　　　　　よって耐え難い苦痛を受けているかが問われるべきである。したがって，本件においては，瞬間的な風速のみではなく，日常的にど　　　　　　のような風が吹くのか，すなわち，日平均風速や年平均風速等もより重要な要素となる。
また，風環境に対する評価方法としては，様々なものがある。現在，国内外で提案されている確率的評価方法は主なもので５種類　　　　　あり（①ベンワーデン，②ダベンポート，③ローソン，④ハント，⑤メルボルン），これらの評価方法では，風速として，平均風速（ただ　　　　　　し，平均化時間は，１時間，１５分間，１０分間と様々である。），瞬間風速，あるいは平均風速と風速の標準偏差の双方を用いてい　　　　　　る。このように，風環境に対する評価に用いる風速として，平均風速と瞬間風速のどちらが適当かについては，未だ定説があるわけで　　　　　はない。
（イ）　原告らは，あくまで１日の最大瞬間風速を基準にして，別紙５台風の強さの風が吹いた日記載のとおりの強風が吹いた旨主張する　　　　　が，これを日最大平均風速の平均値でみれば，毎秒１１．１メートルにすぎないし，当日の１日の平均風速の平均値は，毎秒４．６メー　　　　　トルである（別紙９対照表参照）。したがって，原告らが，恒常的に台風程度の風にさらされているわけではない。
なお，確かに，毎秒１７．２メートルの風は，熱帯性低気圧を台風とする基準風速ではあるが，台風の認定基準は瞬間風速ではなく　　　　　平均風速である。したがって，瞬間風速毎秒１７．２メートルの風が直ちに台風と同レベルの風とは評価できない。本件観測データに　　　　　よれば，日最大平均風速が台風としての認定基準風速を上回ったのは，平成１０年の台風７号が襲来した時の平成１０年９月２２日の　　　　　みである。
ウ　村上基準
（ア）　村上基準の「評価する強風のレベルと許容される超過頻度」における日最大瞬間風速毎秒１５メートル以上（レベル２），毎秒２０メ　　　　　ートル以上（レベル３）の許容超過頻度は，そのパーセント値が極めて低値であり，台風，季節風などの自然現象が発生した場合，直　　　　　ちにランクが繰り上がってしまう可能性を内包している評価基準である。本件観測データ（観測点１）によれば，日最大瞬間風速毎秒　　　　　１０メートル以上（レベル１）及び毎秒１５メートル以上（レベル２）の頻度は，ランク３の許容範囲内にある。しかしながら，日最大瞬間風　　　　　速毎秒２０メートル以上（レベル３）の頻度が，許容値の「５日」を１日超え「６日」であったことから，結果としてランク４とされているにす　　　　　　ぎない。（イ）村上基準は，住民の意識調査に基づき，その評価尺度が決定されているものの，疫学的・科学的検証としては対象人数が１７名と　　　　　少なく，風に対する意識が人それぞれによって千差万別であって，普遍性のある基準作りが困難であることを示している。（ウ）　村上基準は，あくまで，風環境評価における「好ましい風環境はいかにあるべきか」の基準であって，同基準を超えると直ちに不法　　　　　行為責任が基礎づけられるわけではない。
エ　風工学研究所基準
（ア）　風工学研究所基準は，累積頻度５５パーセントの風速は年平均風速に対応し，累積頻度９５パーセントの風速は日最大平均風速　　　　　の年平均値に対応すると解説されている（甲２０号証）。
（イ）　本件観測データ（観測点１）を，風工学研究所基準にあてはめると，年平均風速レベル（累積頻度５５パーセント）では，ランクＢ（住　　　　　宅地・市街地としての風環境，一般的風環境）の許容範囲内にある。ただし，日最大平均風速レベル（累積頻度９５パーセント）では，　　　　　ランクＣ（事務所街としての風環境，比較的強い風が吹いても我慢できる場所）の許容範囲内であり，ランクＢを超えている。しかしなが　　　　　ら，事務所街に存する低層住宅の住民が，仮に事務所街の風環境にあったとしても，これをもって直ちに全ての住民が日常的に耐え　　　　　難い風害にさらされているとはいえない。
オ　風速比の変化


風速の変化が，どの程度の影響を及ぼすかという風環境の評価は，風速の発生頻度により評価するのが適切と考えられている。した　　　　がって，ことさら風速比のみを取り上げてビル風の影響を評価するのは妥当でない。
カ　その他
（ア）　受忍限度を超えるというためには，少なくとも社会通念上，被害者に対し，耐え難い精神的苦痛を恒常的・継続的に発生せしめる　　　　　ことが必要である。本件では，強風時のみに発生するという瞬間的な被害であり，少なくとも恒常的被害とはいえない。また，損害賠償義務を基礎づけるものとしては，その頻度は別にして，実害の発生が最小限度必要であるところ，本件では，原告　　　　　らについて，本件マンションによる実害は発生していない。
（イ）　本件マンション及び原告らの居住する地域は，当時，第２種住居専用地域であり，第３種高度指定を受けている地域であり，一定　　　　　　の要件はあるものの，高層住宅の建築が可能な地域であった。また，堺市においても高層化が計画的に意図されていた地域であっ　　　　　て，本件マンションもその趣旨に沿うものであった。
・　争点・（過失の有無）について
（原告らの主張）
被告らは，住宅地において，高層マンションを建築する場合，近隣住民及びその家屋等に風害を起こさないよう十分に調査，検討す　　　べき注意義務があるにもかかわらず，次のとおり同義務に違反し，本件マンションを注文，施工，設計，管理した。ア　被告らは，風洞実験（問題となる周辺の地形地物等を勘案し，現地で発現すると考えられる自然風を再現した風洞流を風洞内で発　　　　生させ，その流れの中に本件マンション等の敷地周辺の地上物を縮小した模型を設置し，風向，風圧等を測定する実験）を行うことに　　　　より，本件マンション建築による風環境の変化を予測できた。しかも，原告らは，被告らに対し，同実験を行うよう本件マンション建築前　　　　から要請してきた。しかしながら，被告らは，同実験を行わず，既往の風洞実験結果等の類似事例を参考にした簡易な解析手法（以下　　　　「風環境予測システム」という。）を用いて検討し，風環境は本件マンション建築前とほぼ同等のレベルに保たれるという誤った予測をし　　　　て，本件マンションを建築した。
イ　原告ら近隣住民は，本件マンション建築前から，同マンション建築による風害を懸念し，被告らに対し，風害の発生，防風対策等に　　　　　ついて説明を求めてきた。これに対し，被告らは，次のように回答した。
（ア）　本件マンションは，一般のオフィスビルに比べ，バルコニー等で形状に凹凸があるため，ビル風の影響はほぼないと考えられる。
（イ）　確かに，ビル街の谷間風はあると思うが，通常，マンションにおいては，さほど強いとは思えない。
（ウ）　被告らは，風害対策として，大阪市立大学工学部教授川村純夫（以下「川村」という。）の指導で，防風林を設置するべく，植栽を　　　　　　行うよう計画している。ウ　被告らによる植栽の効果は全く現れていない。被告らは，本件マンションを大きく建てたため，防風のための植栽の場所が十分に確　　　　保されておらず，防風効果を発生させるだけの十分な植栽がされていない。また，被告らが，現に風害が発生している中で，防風林の　　　　植栽，追加植栽等を行うのは当然のことである。また，行政法規を遵守して建築することなど当然のことである。
（被告らの主張）
ア　そもそも，風環境評価については，流体力学上の諸要因も検討される必要があり，風工学の専門家ですら，風害を予測することは　　　　　困難である。被告らは，本件マンション建築に先立ち，川村の協力を得て，本件マンションが，周辺地域の風環境に及ぼす影響に関　　　　　し，風環境予測システムを用いて検討した。同検討は，本件マンションが建築されることにより，①剥離流による建物側面の風速増加域，②谷間風による建物間の風速増加域，　　　　③逆流による建物前面の風速増加域を，過去に研究機関で実施された百数十種類の風洞実験結果を用い，種々の形態をした建物　　　　　に適応し得るよう経験的拡張をし，強風時において本件マンションの影響により風速が増加する領域を想定するものであった。そして，　　　　同検討によれば，風環境は，結論として，敷地内の植栽等による防風効果によって，建築前と比較してほぼ同等レベルに保全されると　　　　の予測であった。
以上のように，被告らは，風工学の専門家に周辺風環境の変化の予測を依頼し，上記結論を得ていたのであるから，原告の主張す　　　　る風害が仮に発生したとしても，被告らの事前予測の手法が，適切，許容される手法であった以上，被告らに予見可能性は存在しなか　　　　った。
イ　被告らは，本件マンション壁面にバルコニーを設置することによって凹凸を造りだし，剥離流の低減に努めた。また，本件マンション　　　　周辺手摺部の角を面落としするなどして，周辺地域への風害を最小限に止めるように努めた。また，被告らは，近隣住民対策として，　　　　　防風のための植林を実施し，かつ，防風植栽を可能な範囲でさらに増やすなどの対策を実施済みである。
ウ　本件マンションは，建築基準法に適合し，かつ，堺市との協議により，防災区域の確保，公開緑地の設置，一定範囲の公園としての　　　　堺市への寄贈等，全ての行政法規を遵守して建築したものである。また，被告らは，本件マンション建築に当たって，近隣住民や堺市　　　　の様々な要望に応じて，現行案を決定した。本件マンション敷地北側に，公開空地をまとめて配置したのも，日影規制の関係のみなら　　　　ず，近隣住民の意向に沿ったものであり，その結果，本件マンションの配置が南側に寄ったことが，原告ら宅に対する風の影響がより　　　　　大きくなってしまった原因であると推認できる。
・　争点・（因果関係の有無）について
（被告らの主張）


ア　堺観測所のデータ（日最大平均風速）との比較
（ア）　別紙１０日最大平均風速の風速階級別出現頻度（堺観測所）は，本件マンション建築前後の期間における堺観測所での日最大　　　　　　平均風速の風速階級別出現頻度である。これによれば，同別紙に「建設前」，「建設中１」とある期間（以下，別紙の統計期間につい　　　　　ては，単に「建設前」，「建設中１」のように記載する。）は，日最大平均風速毎秒１０メートル以上の観測データがなく，反面，「建設中　　　　　２」，「建設後」，「建設中２－建設中１」は，「建設前」に比べ高い風速の頻度が明らかに増加しており，また，「建設前」，「建設中１」に　　　　　は見られなかった毎秒１０メートル以上の風速も発生している。また，「建設後」，「後期」においても，強風が吹いたことが確認できる。　　　　　また，「前期」と「建設中２－建設中１」を比較すると，毎秒５メートル以上の風が吹いた日数はほぼ変わらないが，毎秒６ないし１０メー　　　　　トルの風速においては有意な差がある。よって，本件マンションＢ棟及びＣ棟建築の影響以前に，当該期間に強風の頻度が増加して　　　　　いたといえる。したがって，本件観測データ（観測点１）における強風の頻度が，本件マンション建築によるものとはいえない。
（イ）　原告らが主張する堺観測所の過去１０年間のデータと観測点１との風速比を用いた風環境の評価手法には，次のような問題点が　　　　　　あり妥当でない。ａ　上記手法では，ガストファクター（突風率）の値の仮定の仕方により，結果がいくらでも異なり，ガストファクターの値が０．１異なるだ　　　　　　けで，ランク３からランク４へなるのであるから，いくら１０年間の統計気象データを使用したとしても，適切な手法とはいえない。また，　　　　　　ガストファクターの値として本件マンション建築前後の観測データの平均値として１．９を使用しているが，風速が高くなる程ガストファ　　　　　　クターは小さくなる傾向があること，観測点１の建設前の値は１．８８，建設後の値は１．７７であるから，両者の平均値は１．８２５であ　　　　　　ることから，これを無視して一律に平均値１．９を使用している点も不合理である。
ｂ　長期間の観測データに基づく風環境評価の推定方法としては，ワイブル分布が普遍的に使用され，また，本件でもワイブル分布　　　　　　を使用するのが適切なところ，上記手法は，何の説明もなくグンベル分布により近似している。グンベル分布を使用する際の観測値　　　　　　は独立でなければならないところ，強風は日を超えて吹き続けることもしばしばあるため，日最大平均風速は互いに独立とは限ら　　　　　　　ず，グンベル分布を使用するのは妥当でない。また，観測値とグンベル分布の適合性が示されていない点など非常に問題がある。
また，被告らにおいて，日最大平均風速の出現頻度として建設後１年間のデータを使用して，上記評価手法により，実際に検証し　　　　　　　たところ，実測値と推定値が大きく異なり，同手法自体妥当でないことが明らかとなった。したがって，上記手法により導き出された　　　　　　　結果も妥当でない。
イ　大阪管区気象台のデータ（日最大瞬間風速等）との比較（ア）　別紙１１日最大瞬間風速の風速階級別出現頻度（大阪管区気象台）は，本件マンション建築前後の期間における大阪管区気象　　　　　　台での日最大瞬間風速の風速階級別出現頻度である。別紙１２日最大平均風速の風速階級別出現頻度（大阪管区気象台）は，本　　　　　件マンション建築前後の期間における大阪管区気象台での日最大平均風速の風速階級別出現頻度である。別紙１３年最大平均風　　　　　速の順位表（大阪管区気象台）は，昭和４年から平成３年までの大阪管区気象台における６３年間の年最大平均風速の順位表であ　　　　　　る。これらによれば，日最大瞬間風速毎秒２０メートル以上の発生頻度が，「建設中２－建設中１」以降，飛躍的に増加している。ま　　　　　　　た，年最大平均風速の過去６３年間の順位表（データ）からすると，「建設前」の最大平均風速毎秒１６．１メートル及び「建設中１」の　　　　　　最大平均風速毎秒１５．６メートルが，６３年間の中で６０番目前後に位置づけられている強風の吹かなかった期間（年）に該当していた。加えて，原告らに現実の被害を出した台風７号を含む「後期」の最大平均風速毎秒２４．８メートルが，過去６３年の中で１２ないし　　　　　１３位に位置する強風の吹いた期間（年）に該当していた。
（イ）　別紙１４対照表記載の年月日における大阪管区気象台の風向風速は，原告が訴状において抽出した年月日の本件観測データ　　　　　　（観測点１）と大阪管区気象台のデータ（日最大平均風速及び日最大瞬間風速）を対比した表である。これによれば，観測点１の風　　　　　　速が大阪管区気象台の風速を上回るのは，３１回中５回のみであり，上回った場合でも，最大値で毎秒２．６メートル，最小値で毎　　　　　　　秒０．８メートルにすぎない。また，風向もほぼ同一と評価できる。したがって，原告らの抽出した年月日の強風は，当日の気象現象　　　　　　でほぼ説明がつき，本件マンション建築によるビル風でないことが証明されている。


（ウ）　大阪管区気象台と本件マンションとは，約１４キロメートルの距離があるが，大阪平野では，気象条件がほぼ同一であり（だからこ　　　　　　そ，天気予報において，大阪府では，南部・北部などの区別がない。），両者を比較することは可能である。また，大阪管区気象台の高さは，９４．２メートル（平成５年２月１日から平成１１年２月２３日）又は２２．９メートル（平成１１年２月２４日　　　　　　以降）であるところ，日本大学生産工学部教授丸田栄蔵（以下「丸田」という。）作成にかかる検討書（乙１８号証）によれば，地上６メ　　　　　　ートルにおける瞬間風速が地上１００メートルにおける瞬間風速と同等になる場合も十分あり得ると考えられ，地上６メートルにおける　　　　　　最大瞬間風速が，地上９４．２メートルにおける最大瞬間風速に比べ，必ずしも小さくなるとは限らず，両者が同等になる場合も十分　　　　　　にあり，両者を比較することは可能である。
（原告らの主張）
ア　堺観測所のデータ（平均風速等）との比較
（ア）　観測点１は高さ６メートル，堺観測所は高さ６．５メートルでそれぞれ観測されていること，観測点１と堺観測所付近は，概ね同様    　　　　　　の地表面粗度であることから，本件マンション建築による風環境の変化を検討するのに，堺観測所のデータと比較することは意味が　　　　　　ある。風速比は，気象現象を捨象した風速の変化をとらえることができ，ビル風の検討にあたっては風速比が基本的なデータとな　　　　　　　る。（イ）　　本件マンションの建築前後の風速比の変化は，上記・（原告らの主張）オ記載のとおりであり，堺観測所の風速（平均風速）を１と　　　　　　すると，観測点１での本件マンション建築前の風速は０．５ないし１未満であったが，本件マンションの建築後は，１ないし１．５に変　　　　　　　化している。また，「建設前」，「建設中１」の各期間は，日最大平均風速が毎秒１０メートル以上を観測したことがないのに対し，「建　　　　　　設中２－建設中１」，「建設中２」，「建築後」の各期間では，毎秒１０メートル以上の風速を観測し，本件マンションの建築前に比べ，　　　　　　高い風速の頻度が明らかに増加している。（ウ）　堺観測所の過去１０年間（平成３年１月から平成１２年１２月）のデータを用いて（日最大平均風速を日最大瞬間風速に換算する　　　　　　　際の係数であるガストファクターを１．９として計算），同データと観測点１との風速比を用いて，風環境の評価を行ったところ，本件　　　　　　　マンションが建築されていなければ，たとえ大阪地方で上位１２ないし１３位の強風が吹いても観測点１は，ランク２に少し入った程度　　　　　　であったはずだが，本件マンション建築によってランク４になっていることがわかる。仮に，上記ガストファクターを１．８とした場合で　　　　　　　も，建築後においてはランク３になるものの，レベル２（日最大瞬間風速毎秒１５メートル以上）では，頻度が６．１１パーセントであり，　　　　　　ランク３の許容値である７パーセントの上限ぎりぎりであり，レベル３（日最大瞬間風速毎秒２０メートル以上）でも，１．１７パーセントで　　　　　　あって，ランク３の許容値である１．５パーセントに近い数字となっており，ランク３の上限にあることは変わりない。イ　大阪管区気象台のデータ（日最大瞬間風速等）との比較（ア）　風速は，一般に，観測場所の高さ，周辺の状況によって異なる。また，気象庁の作成したパンフレットにも，風速は，地形や周辺の　　　　　建物などに大きく影響され，同じ市区町村であっても，周辺の地形や建物の影響によって風速は異なると説明されている。ところで，　　　　　本件マンション（観測点１）と大阪管区気象台は，１４キロメートル程度離れており，瞬間風速を比較することはできない。
（イ）　風速には，観測場所の高さが大いに関係するところ，大阪管区気象台が高さ９４．２メートル（平成５年２月１日から平成１１年２月２　　　　　３日）であるから，大阪管区気象台のデータの方が高くて当然である。また，周辺状況にしても中高層ビルが建ち並び都心にある大阪　　　　　管区気象台と低層建築物の密集する地域である原告ら宅付近とでは，地表面粗度も異なっている。そこで，大阪管区気象台を地表　　　　　面粗度Ⅳとし，原告ら宅付近を地表面粗度Ⅲとし，上記観測場所の高さの差も考慮し，両者が同一の気象条件下にあるとすると，風　　　　　速比は，同気象台の風速を１とすれば０．６８となる。
・　争点・（損害及び損害額）について
（原告らの主張）
ア　損害の発生
原告らは，①洗濯物が干せない，②物干竿が飛ばされる，③建物が破損されるなどの日常的被害のほか，④建物の倒壊や瓦の飛　　　　　散，⑤強風のため人が転倒するなどの生命，身体，財産に対する大きな損害を被った。
イ　不動産価値
（ア）本件マンション建築後，原告ら宅付近の風環境は，ランク３（事務所街）を超えており，住宅地としては，到底使用することができな　　　　　い。また，資材置場としてなら使用することも不可能ではないが，原告ら宅は住宅街に位置している上，土地の広さをも考慮すると，用　　　　　途はおよそ考えられない。したがって，原告ら宅を購入する者は存在せず，原告ら宅は無価値であると評価できる。


（イ）　平成１３年６月３０日当時，仮に本件風害が生じていなければ，原告Ａ宅は２１６２万９０００円の価値がある。よって，原告Ａの不動　　　　　　産に対する損害額は１２９７万７４００円（持分５分の３），原告Ｃの不動産に対する損害額は８６５万１６００円（持分５分の２）である。
（ウ）　平成１３年６月３０日当時，仮に本件風害が生じていなければ，原告Ｄ宅は２０８８万４０００円の価値がある。よって，原告Ｄの不動　　　　　　産に対する損害額は２０８８万４０００円である。
ウ　慰謝料額　　　　　一人あたり５００万円
エ　弁護士費用
原告Ａ　　　　　　　３７７万２８８７円
原告Ｂ　　　　　　　１０２万円
原告Ｃ　　　　　　　２８５万５５５８円
原告Ｄ　　　　　　　５４１万１５７２円
原告Ｅ　　　　　　　１０２万円
原告Ｆ　　　　　　　１０２万円
オ　まとめ（各原告の合計額）
原告Ａ　　　　　　２１７５万０２８７円
原告Ｂ　　　　　　　６０２万円
原告Ｃ　　　　　　１６５０万７１５８円
原告Ｄ　　　　　　３１２９万５５７２円
原告Ｅ　　　　　　　６０２万円
原告Ｆ　　　　　　　６０２万円
（被告らの主張）
ア　損害の発生
争う。
仮に不動産に対し何らかの損害が認められるとしても，同損害は風害を根拠とするものであるから，建物の損害に限定される。土地   　　　　に対しては具体的な損害はない。仮に風害によって原告らの土地に一定の利用制限が観念できるとしても，同利用制限の内容を具体　　　　的に特定することは困難であり，損害の発生を観念することはできない。
イ   不動産価値
原告らの不動産評価は高額にすぎ，平成１３年１月１日当時，原告Ａ土地は１９１７万８０００円，原告Ｄ土地は１７９１万６０００円，原　　　　　告Ａ建物は５７万８０００円，原告Ｄ建物は６５万２０００円と評価されるべきであり，結局，原告Ａ宅は１９７５万６０００円，原告Ｄ宅は１８５　　　　６万８０００円の価値しかない。
ウ   損害補填
被告らは，原告Ａら及び同Ｄらに対し，それぞれ７０万円を支払った。マンション建築によるいわゆる工事迷惑料としての補償金は，　　　　１世帯あたり，５万ないし１０万円が相場であるといわれており，上記７０万円は，相場を大きく上回る。そして，金員の分配方法も第１列　　　　と第２列以下で分配金に差が設けられていること，連合自治会の中で，再度，原告らの所属するｅ町自治会第１組に再分配されたこと，　　　　分配した平成７年１２月当時，既に原告を含む近隣住民との間で，本件マンションによるビル風の危惧が，協議の議題となっていたこと　　　　からすると，７０万円の金員は，当事者の合理的意思解釈として，本件マンションによるビル風の影響を補償する趣旨を包含するもので　　　　ある。そして，原告らの主張するビル風による日常生活上の影響の程度からすると，当該金員によって全て補填されたものと評価でき　　　　　る。
第３　当裁判所の判断
１事実
上記第２の１（前提事実）及び証拠（甲８号証の１ないし３，９号証の１及び２，１０，１１号証，１２号証の１ないし１０，１３ないし１５号証，１８　　号証，１９号証の１ないし３３，２０号証，２１号証の１ないし１８，２４号証の１及び２，２５ないし２８号証，３５ないし３７号証，４３号証の１ないし　　１７，５４号証，６２，６３号証，６５号証，乙１，２号証，３号証の１及び２，原告Ｂ本人，同Ｅ本人）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が　　認められる。・　被告らは，本件マンション建築を計画し，堺市の関連部署との折衝を経て，建築計画案を作成した上で，付近住民との協議を行い，　　　何度も説明会を実施し，付近住民の意見をなるべく採り入れた上で，建築計画を変更していった。また，その中で，風害についても説　　　   明を行った。
・　平成６年６月８日，被告らは，ｆ住宅自治会長らに対し，本件マンション建築に関する説明会を開催した。同説明会において，被告都　　　市建は，住民からの，風害発生の有無の確認及び風洞実験の要求に対し，一般のオフィスビルに比べ，マンションはバルコニー等で　　　　形状に凹凸があるためにビル風の影響はほとんどないと考えられること，万一，当該建物による実害が出れば，丸紅が責任を持って補　　　修・補償することを回答した。また，被告丸紅は，住民からの，風害発生時における責任の所在についての質問に，建物が存在する限　　　り，丸紅が，第三者への売却後でも責任を持つことを協定書に明記する旨回答した。


・　同月１０日，被告らは，ｅ町自治会第１組の住民に対し，本件マンション建築に関する説明会を開催した。同説明会において，被告丸　　　紅は，住民から，２０階という高さを前提とした風害についての説明を求められたのに対し，風害についての詳細なパターンがないが，経　　　験的にはマンションは凸凹しているので実害は少ないと思っている，しかし，万一，実害が発生した場合，必要に応じて補修・補償する　　　旨回答した。また，被告竹中工務店は，経験的な予測を求められ，ビル街の谷間風は確かにあると思うが，通常マンションではそんな　　　　に強いとは思えない旨回答した。・　同年７月２２日，本件マンション付近の住民は，堺市に対し，本件マンション建築による風害の発生等を危惧し，同建築に反対する旨　　　の陳情を行った。・　ｅ地区丸紅マンション対策協議会は，被告丸紅に対し，風害対策等の要望が含まれた同年９月７日付け「要望書」を提出し，被告ら　　　　は，同月１０日付け「平成６年９月７日付貴要望書に対するご回答」と題する書面にて回答した。同書面において，被告らは，本計画地　　　　東側地域がほとんどが３階建以下の建物の集合である良好な住宅地域であることを承知し，本件マンションの建築計画については，最　　　大限配慮した旨回答し，風害対策については，本件マンションに起因する風によって本建物の周辺家屋に被害が発生した場合には，　　　直ちに修理又は補償等の誠意ある措置を責任をもって行うこと，本件マンションに起因するか否かの立証義務は被告らが負うことを明　　　　言した。・　同年９月１４日，被告らは，ｆ住宅自治会及びｅ町自治会の建設対策委員会役員に対し，本件マンション建築に関する説明会を開催　　　した。同説明会において，被告都市建は，風害対策について，住民側からの立証なしで被告丸紅が補償する区域を設けたらどうかとい　　　う意見に対して，被告丸紅に反証義務があることを明言し，上記のような区域分けは受け入れられない旨回答した。
・　被告竹中工務店（竹中技術研究所）は，本件マンション周辺の風環境を調査する目的で，平成６年１１月５日，観測点１（高さ６メート　　　ルの位置）に，同年１２月ころ，観測点２（高さ６メートルの位置）に，それぞれ風速計及び風向計を設置し，本件マンション付近の風環境　　　の観測を開始した。
・　平成７年１月ころ，被告らは，本件マンションが周辺風環境に及ぼす影響に関し，風環境予測システムを用いて検討を行い，川村の監　　　修による調査書（甲３５号証）を作成した。上記風環境予測システムは，風速増加域に関する百数十種類の風洞実験結果を用い，これら　　　を種々の形態をした建物に適応し得るように経験的に拡張し，強風時において建物の影響により風速が増加する領域を推定するもので　　　あった。上記風環境予測システムを用いた検討結果によれば，原告ら宅は，当該計画地の卓越９方向に対する風速増加域には含まれ　　　ず，また，風速増加域に含まれると予測された領域についても，計画敷地内の植栽により風速は低減され，風環境は現状とほぼ同等の　　　レベルに保たれることとなっていた。
・　平成７年１月２０日，第１回ｅ町自治会第１組代表打合せ会が行われた。同打合せ会において，被告丸紅及び同竹中工務店は，住民　　　から，ビル風についてのさらなる説明と，第三者による調査の実施の検討を求められたが，ビル風については従前どおりであるし，第三　　　　者による調査も，既に有識者が堺市に意見を提出済みであり，さらに第三者に調査の実施を依頼することは難しい旨回答した。また，住　　　民からの風洞実験の実施を求める意見に対しては，風洞実験は，あくまで実験であり必要ないし，風速計のデータ等により，実際にビル　　　風による風害が生じたことが判明した場合には，補償の協議をする旨回答し，ビル風についての再度の説明を求める意見については，　　　再度の説明を検討する旨回答した。
・　同年２月１５日，第２回ｅ町自治会第１組代表打合せ会が行われた。同打合せ会において，被告丸紅及び同竹中工務店は，住民から　　　の一般市街地風については，植栽によって現状とほぼ同等レベルに保たれるとのことだが，台風等の毎秒３０メートル以上の強風時の風　　　の影響についての説明がないとの質問に対し，台風等の強風時の影響については，再度有識者に検討してもらう旨回答した。
・　同月２２日，被告らは，本件マンション建築に着工した。・　ｅ町自治会第１組代表は，被告らに対し，①今回の調査では台風等に対する「強風災害的評価」がされておらず不安であること，②風　　　速増加予測結果について，当該計画地の卓越風向（９方向）のみではなく，全風向に対して考察する必要があること，当該計画地の周　　　　辺には風速比が１．２以上の領域が存在するところ，風圧は風速の２乗に比例するから，１．４４倍以上になり，台風等の強風時には被害　　　の増大が予想されること，③防風対策について，風速増加予測結果に基づく対策計画ではなく，全風向を考慮した対策計画が必要であ　　　ること，防風植栽による防風対策は２次的対策であり十分とはいえず，基本的には，建築物の高さ，周辺住宅との距離，建築物の形態等　　　による１次的対策を検討すべきであること等の要望を行った。


これに対し，平成７年３月６日，被告竹中工務店は，①本件計画では植栽の設置により，強風時においても敷地周辺の風速は現状と　　　同等，あるいはそれ以下に低減されるため，本計画の建築後に特に構造的被害が増加するという心配はなく，したがって，「強風災害的　　　評価」は行っていないこと，②風速増加予測結果からも明らかなとおり，風速増加域は，計画建物のコーナー部近辺に生じるため，全風　　　向を考えた場合にも，調査結果に示した防風対策案により十分対応できること，植栽の設置により敷地周辺の風速比１．２以上の領域に　　　おいても，風速は現状と同等，あるいはそれ以下に低減されるため，風圧力も現状に比べ増加する心配はないこと，③上記②のとおり，　　　植栽の設置により，防風対策は十分であること等を回答した。
・　同年４月１３日，ｅ町自治会と被告らは，次の内容を含む協定を締結した。
第６条（風害対策）
１．被告らは風速記録計を本件工事予定地内に２か所（内１か所は既設）設置し，常時記録する。
２．本建物完成後についても，本建物に起因する風によって本建物の周辺地域に人的又は物的被害が発生した場合には，被告らは，　　　　　直ちに修理又は補償等の誠意ある措置を責任をもって行うものとする。なお，本建物に起因するか否かの立証義務（ｅ町自治会の推　　　　　薦する公的な第三者に立証を依頼する場合も含む。）は，被告らにあるものとする。
３．被告らは風害対策として本建物の構造，植樹（防風林的配慮）に十分意を用いる。道路への落葉除去は被告らが対処する。
・　同年１２月１７日，被告丸紅は，原告らを含むｅ町自治会第１組代表に対し，本件マンション建築に伴う振動・騒音・塵埃飛散等に対す　　　る２９軒分の補償金として１２６０万円を支払った。同補償金は，建築工事に伴ういわゆる迷惑料であり，風環境の悪化に対する補償を含　　　む趣旨ではなかった。原告Ａら及び同Ｄらは，上記１２６０万円の内それぞれ６０万円を受領した。
さらに，原告らの所属するｅ町自治会第１組は，上記同様いわゆる建築工事に伴う迷惑料として３００万円を受領し，原告Ａら及び同Ｄら　　　は，その内１０万円をそれぞれ受領した。
・　本件マンションの内Ａ棟（１２階）は，平成８年７月３１日に竣工し，Ｂ棟，Ｃ棟も，同年１２月ころには，２０階まで建ち上がった。
・　平成８年１２月２２日，原告Ａ宅は，強風を受け，洗濯物干場のプラスチック製波板が一部破損した。その後も強風が続いたため，原告　　　ら住民は，翌年，被告丸紅に対し，協議会を開いて欲しい旨依頼したが，被告丸紅は，風害については，本件観測データによって客観　　　的な判断をする必要があり，現段階で話合いをしても意味がないという理由で同依頼を拒絶した。
・　平成９年３月９日，第８回ｅ町自治会第１組打合せ会が行われた。同打合せ会は，住民からの，年末年始から今まで経験したことがな　　　　い程の強風が吹いており，恐怖感さえ抱いているとの意見が表明された上で，風害についての話合いが行われ，被告らは，①防風対策　　　として植栽を追加していること，②葉がまだ十分に繁っていないので防風効果が少ないこと，③実害が出た場合は事業主として補修又は　　　補償することを説明した。また，原告Ａらは，風速計のデータ収集は建設後１年間としているようであるが，双方が納得いくまで継続して　　　　行ってほしい旨要望した。・　本件マンションは，同月１１日，全体が竣工した。・　同年４月３０日，第９回ｅ町自治会第１組打合せ会が行われた。風害対策について話合いが行われ，被告らは，第８回打合せ会と同　　　　様，①現状の防風林が繁って効果が出るまで待って欲しいこと，②その間に生じた実害については補修又は補償することを説明した。ま　　　た，原告Ａらは，再度，風速計は住民側の同意なしに撤去しないように要望し，被告丸紅は了解する旨回答した。


・　平成１０年８月８日，第１０回ｅ町自治会第１組打合せ会が行われ，被告丸紅及び同竹中工務店は，本件マンション完成後１年間の風　　　速測定結果について被告竹中工務店より報告を行い，防風林を可能な範囲で設置したが，有効な防風効果は得られなかったことを説　　　　明した。また，本件マンション建築により，周囲の風が強くなるにもかかわらず，防風林によって風が弱くなるという誤解を招くような説明を　　　したことを詫び，防風林により期待した防風効果が得られなかったが，これ以上有効な対策はとれないので，直接影響を受けている方々　　　に対しては金銭的な解決を要望すること，さらに，４年間風速計を設置しデータを取ってきたが，風の影響が把握できたので，風速計は　　　撤去することを説明した。これに対し，住民，特に原告Ａらは，風速計は住民側の同意がなければ撤去できない約束であると述べ，風速　　　計の撤去に反対したが，被告丸紅及び同竹中工務店は，これ以上データを取ることは意味がない，損害が生じた場合には，被告丸紅　　　　に損害と本件マンションとの因果関係がないことの立証責任があるところ，被害の補償については今までのデータを基に判断できること，　　　台風等で実害があった場合は，立証責任が被告らにあるということで補償するので，風速計は外す旨説明した。その後，被告丸紅は，ｅ町自治会第１組代表（原告Ａを含む。）に対し，同年１１月末日限りで，風速計を撤去する旨手紙（甲１４号証）　　　にて伝えた。・　同年９月２２日，台風７号が襲来し，原告Ｄ宅の屋根瓦が飛散し，２階ベランダのトタン屋根が破損したほか，雨樋が外れる，数か所か　　　ら雨漏りがするという被害が発生した。また，原告Ａ宅においても，屋根瓦が飛散したほか，数か所から雨漏りがするという被害が発生し　　　　た。
これに対し，被告竹中工務店は，瓦の飛散した部分にビニールをかぶせるという応急処置をし，その後，被告丸紅は，原告らに対し　　　　「台風７号により，家屋被害を受けられた皆様へ」（甲１５号証）と題する書面を交付した。同書面には，被告丸紅は，本件被害は本件マ　　　ンションによる風害ではなく，純粋に台風による被害であったと考えており，同考えに賛同するならば，工事業者及び費用負担につき協　　　議する旨記載されていた。原告らは，同依頼を拒絶し，被告丸紅も，原告らの修理依頼に応じなかったため，修理がされなかった。ただし，原告らは，割れた瓦　　　　だけは放置すると危険なので屋根から下ろした。その後，弁護士を通じて話し合った結果，平成１１年３月，上記被害については被告丸　　　紅が修理した。
・　同年５月２７日，強風により，被告Ｄ宅の屋根瓦がはがれたほか，２階ベランダの雨戸が外れた。屋根瓦については，被告丸紅が修理　　　した。・　そのほかにも，原告らは，冬場には洗濯物が風で飛んでしまって外に干せなかったり，夜眠れないなどの経験をし，特に風が強い日　　　　は，建物自体が揺れるとか，地響きがするとか，爆音がするといった感覚を持つようになり，平成１２年６月２３日，原告Ｄらは，風環境の　　　　悪化を理由に原告Ｄ宅から転居した。また，原告Ａらも，同月ころ，風環境の悪化を理由に原告Ａ宅から転居した。
２　争点・（権利侵害の有無）について
・　風環境評価及びあてはめ
本件については，争点１につき判断する前提として，風環境基準につき，どのような評価基準を採用するかが問題となるので，まず，こ　　　の点について検討する。
ア　風環境の評価基準
証拠（甲２０号証，６１号証の３，６９号証，証人藤井）及び弁論の全趣旨によれば，風環境評価基準については，現在様々なものが　　　　あり，一つの分類として，風速のみを基準とする評価基準と風速及び頻度を考慮する基準とがあること，この点，風環境を評価する場　　　　　合，どの風向から，どの程度の頻度で，どの程度の強さの風が吹くのかを総合的に評価する必要があることから，風速及び頻度を考慮　　　　する基準が妥当であると一般的に考えられており，風速のみを基準とした評価方法（例えば，ビューフォートの風力階級）は，風害の評　　　　価には通常使用されていないこと，風速及び頻度を考慮する基準としては，村上基準や風工学研究所基準があること，被告らが作成　　　　　し，原告ら住民に提出した「（仮）ｇ計画周辺の風環境に関する調査結果」（甲２４号証の１及び２，３６，３７号証）においても，村上基準　　　　　及び風工学研究所基準によって風環境が評価されていること，風速について，村上基準は瞬間風速を使用し，風工学研究所基準は　　　　平均風速を使用してそれぞれ風環境を評価するものであること，平均風速は，一般的な生活に与える様々な風を数値的に反映してい　　　　ると考えられ，生活上における風の影響を想像すれば自ずと明らかなとおり，生活上の風環境を判断する上で重要であることはいうまでもないが，瞬間的な風の力が建物や人に影響を与え，時にはそれにより生命，身体の危険が生ずること，その意味で風の被害を検　　　　　討するに当たっては，瞬間風速を使用した基準によるのが相当であること，ただ，瞬間風速のデータは全国で多数設置されている気　　　　　象庁アメダス地域観測所では観測されていないし，風洞実験でも瞬間風速を十分再現することができないことから，平均風速を使用し　　　　た基準も使いやすい基準ということがいえることが認められる。
以上から，本件については，瞬間風速を基礎とした村上基準の適用を重視し，風工学研究所基準も参考として検討することとする。


これに対し，被告らは，村上基準は，日最大瞬間風速毎秒２０メートル以上の枠（レベル３）に入る許容超過頻度のパーセント値が極　　　　めて低値であるため，台風等の気象現象により，ランクが簡単に上昇してしまう旨主張する。しかしながら，通常は，日最大瞬間風速毎秒１０メートル（レベル１），１５メートル（レベル２），２０メートル（レベル３）の３つの枠に入る　　　　日数は，ほぼ連動していると考えられ，確かに，被告らの指摘するような問題点はあるものの，基準としては適切なものと考え，実際に　　　　　風環境を評価する上で，同問題点を考慮に入れつつ評価すれば足りると考えられる。
イ　評価基準の内容
（ア）   村上基準
甲第６１号証の１によれば，村上基準は，別紙４村上基準記載のとおりであるが，同基準は，東京都における風の観測と住民の意　　　　　識調査結果を基に分析して作成した風環境評価尺度であり，空間の使用目的に応じて，風による影響を受けやすい順番にランク　　　　　　１，ランク２，ランク３の分類を設定している。なお，同基準には，ランク４というものは存在しないが，ランク３を超える場合をランク４と呼　　　　　ぶことがある。ランク１の空間用途例としては住宅地の商店街や野外レストラン，ランク２の空間用途例としては住宅街や公園，ランク３　　　　　の空間用途例としては事務所街がある。村上基準の考えによれば，ランク４は，風環境としては論外という認識であり，空間用途例は　　　　　設定されていない。そして，同基準は，各ランクに対し，日最大瞬間風速毎秒１０メートル（レベル１），１５メートル（レベル２），２０メート　　　　　ル（レベル３）を基準にした許容超過頻度（日数）を与え，当該風環境が，どのランクに該当するかを判断するものである。上記３つの　　　　　許容頻度のうち１つでも充足しなければ，そのランクとしてはふさわしくないと評価される。なお，村上基準は，地上１．５メートルの高さ　　　　　での風を基準としたものである。村上基準におけるランク３は，厳しい風環境にあり，一般的に住宅街では許容される風環境ではない。また，ランク３を超えるランク　　　　　４は事務所街といえども許容されない風環境であることを示している。
（イ）　風工学研究所基準
甲第２０号証によれば，風工学研究所基準は，別紙６風工学研究所基準記載のとおりであるが，同基準は，東京都における風の　　　　　　観測を基に，地域により風速の発生頻度に違いがあることから，平均風速の累積頻度により，別紙６風工学研究所基準記載のとお　　　　　　り，住宅地，市街地，事務所街のそれぞれの風環境の境界を設定し，これにより領域Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄが定められている。領域Ａは，住宅　　　　　地としての風環境又は比較的穏やかな風環境が必要な場所，領域Ｂは，住宅地・市街地としての風環境，一般的風環境，領域Ｃは，　　　　　事務所街としての風環境又は比較的強い風が吹いても我慢できる場所，領域Ｄは，超高層建物の足元で見られる風環境，一般には　　　　　好ましくない風環境と評価されている。ただし，上記領域の境界は，東京都での観測データを基に作成したものであり，大阪など他の　　　　　都市に当てはめるには多少の無理があり，本来は各主要都市において風観測を行い，同様の風環境評価尺度を作成することが望ま　　　　　しいとされている。
同基準は，通常，累積頻度５５パーセント及び９５パーセントでの風速を求め，その風速により風環境を評価するものである。累積　　　　　　頻度５５パーセントの風速はそれぞれの風環境での平均的な風速に，累積頻度９５パーセントの風速は日最大平均風速の年間のほ　　　　　ぼ平均値（週１度程度吹く比較的早い風速）に相当するといえる。また，同基準においては，いずれか一方の評価指標風速を満足し　　　　　ない場合，次の領域に分類される。つまり，累積頻度５５パーセントと９５パーセントで妥当する領域が異なる場合，どちらか厳しい方　　　　　　をとるという判定基準となっている。なお，累積頻度５５パーセントと９５パーセントで妥当する領域が異なる場合というのは，ある特定　　　　　　の風向で極めて強い風が起きる場合等である。
ウ　原告ら宅付近の風環境
以上の基準をあてはめ，原告ら宅付近の風環境を判断することとする。村上基準のあてはめは，藤井鑑定（甲６０号証）を参考とし，　　　　　風工学研究所基準のあてはめは，竹中技術研究所の調査結果（甲２４号証の１及び２，３６，３７号証）を参考とすることとする。その前　　　　　提として，藤井鑑定（甲６０号証，７０号証，７１号証の１及び２，７２号証，７５号証，７７号証）の信用性について検討する。
（ア）　藤井鑑定の信用性
被告らは，藤井が原告らと利害関係は一切なく第三者として鑑定を行ったとする点について疑問がある旨主張する。
しかしながら，藤井が原告と利害関係があることを示す証拠はなく，また，鑑定それ自体を検討してみても特段利害関係を窺わせる　　　　　事情は認められず，被告ら（竹中技術研究所）の作成した調査書等（村上基準を適用し，藤井と同じような評価をしている。）に照らし　　　　　ても，主たる鑑定結果（甲６０号証）は妥当であると考えられる。確かに，被告らと藤井との間に，風工学，風環境評価基準等に対する　　　　　見解の相違等はみられるものの，被告らの主張によっても，藤井の中立性に問題があり，藤井の全ての鑑定，意見等が信用できない　　　　　とはいえない。
（イ）　村上基準のあてはめ


証拠（甲２４号証の１及び２，３６，３７号証，６０号証）によれば，本件観測データに村上基準をあてはめると，別紙７村上基準該当　　　　　　データ記載のとおりであると認められる。
原告ら宅付近（観測点１）は，本件マンション建築前，村上基準において，ランク２であったのが，本件マンション建築後ランク３を超　　　　　えてランク４となり，住宅街としての風環境としては許容されない環境となっている。また，別紙４村上基準の「日最大瞬間風速と生活　　　　　　環境障害」記載のとおり，「家が揺れた。」「歩行中吹き飛ばされそうになった。」等というレベルの日最大瞬間風速毎秒１５メートルを　　　　　　超える日数（レベル２）が，建築前は２日であったのが建築後は２６日となっているほか，「風のために危険を感じた。」というレベルの　　　　　　日最大瞬間風速毎秒２０メートルを超える日数（レベル３）が，建築前は０日であったのが建築後は６日となっている。したがって，本　　　　　　件マンション建築後の風環境は，建築前に比べて生活環境障害を受けるレベルの強風が吹く日数が大幅に増加した。なお，観測点　　　　　２は，本件マンション建築前後を通じ，いずれもランク２であった。
なお，被告らは，村上基準の適用に際し，日最大瞬間風速毎秒１０メートル（レベル１），１５メートル（レベル２），２０メートル（レベル　　　　　３）と区切らずに，毎秒１０メートル以上という基準のみで評価する場合があり，その方法によれば，本件マンション建築後の原告ら宅　　　　　　付近の風環境は，ランク２により近接したランク３に該当する旨主張する。確かに，被告らが主張するように，毎秒１０メートル以上という基準で評価する場合もある（乙１７号証）。しかしながら，証拠（甲６１号　　　　　証の１，６９号証，証人藤井）によれば，上記方法は簡易な評価方法であって，毎秒１０メートル（レベル１），１５メートル（レベル２），２　　　　　０メートル（レベル３）という基準で行うのが一般的で正確な評価を行うことができる上，特に，毎秒２０メートル以上の風速が複数回に　　　　　　わたって認められるような場合には，毎秒１０メートル以上か否かという区切りは概括的であるとの印象を拭いきれず，正確性は低いも　　　　　のと認められるため，この点に関する被告らの主張は理由がない。
（ウ）　風工学研究所基準のあてはめ
証拠（甲２４号証の１及び２，３６，３７号証）によれば，本件観測データに風工学研究所基準をあてはめると，別紙８風工学研究所　　　　　　基準該当データ記載のとおりであると認められる。
風工学研究所基準によれば，原告ら宅付近（観測点１）における風環境は，本件マンション建築前，領域Ｂにあったのが，本件マン　　　　　ション建築後，累積頻度５５パーセントの風速が領域Ｂ（上限）に，累積頻度９５パーセントの風速が領域Ｃ（上限）にあり，結果として領　　　　　域Ｃ（上限）になったことが認められる。しかも，領域Ｃについても上限であり，領域Ｄに近接していることが認められる。なお，観測点２　　　　　における風環境は，本件マンション建築前後を通じて領域Ｂに該当した。
・　権利侵害
ア　人が生命・健康を維持して快適な生活を営む利益は，法的に保護されるべき人格権として認められるところ，良好な風環境等は，快　　　　適で健康な生活に必要な生活利益であって，法的な保護の対象になるというべきである。そして，上記・ウで認定した事実によれば，本件マンション建築後の風環境は，人が日常的に居住し生活する上で非常に厳しい風　　　　　環境であると評価できる。一方，仮に本件マンション建築によって風環境が悪化したとしても，被告らは，上記１で認定した事実のとおり，堺市及び近隣住民と　　　　も協議の上，行政法規を遵守して本件マンションを建築したのであって，自己の権利を行使したにすぎず，本件マンション建築によっ　　　　　て，原告ら宅付近の風環境を悪化させたとしても，それだけで直ちに不法行為が成立するとはいえない。しかしながら，すべて権利の　　　　　行使は，その態様ないし結果において，社会観念上妥当と認められる範囲内でのみこれをなすことを要するのであって，権利者の行　　　　　為が社会的妥当性を欠き，これによって生じた損害が，社会生活上一般的に被害者において受忍するを相当とする限度を超えたと認　　　　められる時は，その権利の行使は，社会観念上妥当な範囲を逸脱したものというべく，いわゆる権利の濫用にわたるものであって，違　　　　　法性を帯び，不法行為責任を生ぜしめるものといわなければならない。


イ　上記１及び２・ウで認定した事実によれば，①原告ら宅付近の風環境は，本件マンション建築前，村上基準によればランク２，風工　　　　　学研究所基準によれば領域Ｂであったところ，本件マンション建築後，村上基準によればランク３を超えてランク４に，風工学研究所基　　　　準によれば領域Ｄに近接した領域Ｃ（ただし，これは累積頻度９５パーセントの風速であって，累積頻度５５パーセントの風速は領域Ｂ　　　　　である。）になり，原告らが感じた風による被害を考慮すると，人が生活する上で障害のある風環境に変化したと推測されること，②現実　　　　に，本件マンションが２０階まで建ち上がった平成８年１２月ころ以降，原告ら宅においては，風による物理的な被害が発生していること　　　　（同月２２日，平成１０年９月２２日，平成１１年５月２７日等），③本件マンション及び原告ら宅付近は，良好な住宅地であり，ほとんどが３　　　　階建以下の建物であり，被告らもそのことを十分に認識していたこと，④被告らは，本件マンション計画を変更するなどして，風環境の　　　　　悪化を防止することが不可能とはいえなかったのに対し，原告らには，風環境の悪化を防止する手段がなかったと推測されること，⑤　　　　　原告らは，昭和６１年ころから，原告ら宅に居住し続けてきたところ，平成９年３月ころ，本件マンションが完成し，風環境が悪化したため，平成１２年６月，やむなく転居するに至ったこと，⑥原告らは，本件マンション建築前から風環境の悪化を危惧しており，被告らと何　　　　度も交渉し，被告らは，風環境が悪化することはない，風害が発生した場合，被告らが補修・補償すると度々説明していたことが認めら　　　　れる。特に①の風環境の悪化の程度について，村上基準によれば，想定していないランク４に該当する上，同基準によればそもそもラ　　　　ンク３でも厳しい風環境にあるとされている。
この点，被告らは，村上基準の問題点（日最大瞬間風速毎秒１５メートル以上の許容頻度のパーセント値が極めて低値であること）を　　　　指摘し，本件マンション建築後の本件観測データ（観測点１）に対し，たまたま台風等の強風が吹き，気象現象によってランクが上昇し　　　　た可能性がある旨主張する。
確かに，乙第１１号証によれば，年最大平均風速の比較で見る限り，本件マンションの「建設前」，「建設中１」の観測を行った期間と　　　　「建設後」の期間とでは，前者が，過去６３年間の内で６０番前後に位置づけられる強風の吹かなかった年に該当し，後者が１２，３番前　　　　後に位置づけられる強風の吹いた年に該当するということは認められる。しかしながら，そもそもランク３でも風環境としては厳しいこと，証拠（甲７０号証，７１号証の１及び２，７５号証）によれば，堺観測所の平　　　　均風速を１とした場合の観測点１の本件マンション建築前後の風向別風速比（堺観測所の平均風速が毎秒３メートル以上の場合）は，　　　　約１．３倍になっていることが認められること（なお，観測点２においては１倍未満である。）からすると，本件マンション建築後には一般　　　　　的に強風が吹く日が増加したとしても，その強風の最大瞬間風速も前同様に約１．３倍ほど上昇していると推測される以上，ランクの上　　　　昇についてもかなりの程度影響していると推測できること，風速計が撤去されなければ，その後のデータによって被告らの主張が立証　　　　　できた可能性は否定できないが，上記１で認定した事実によれば，被告らは，原告らの度重なる要望にもかかわらず，仮に風害が発生　　　　した場合，被告らが立証責任を負い，原告らの損害に対し補修・補償をすると約束し，一方的に風速計を撤去したことが認められる以　　　　　上，被告らにおいて，本件観測データが台風等に左右されたものであり，現実に風環境は悪化していない可能性を指摘する程度で　　　　　は，立証責任を果たしているということはできない。
また，風工学研究所基準においても，累積頻度９５パーセントの風速は領域Ｄに近接した領域Ｃになっており，人が生活する上であま　　　　り好ましくない風環境であると評価できる。
そうすると，原告ら宅付近の風環境は，人が生活する上で障害のある風環境であると認めるのが相当である。
ウ　上記①ないし⑥の各事実を総合考慮すれば，被告らの本件マンション建築は，社会観念上妥当な権利行使としての範囲を逸脱し，　　　　権利の濫用として違法性を帯びるに至ったものと解するのが相当である。したがって，被告らの本件マンション建築，設計等により，原　　　　告らの権利が侵害されたと認められる。
３　争点・（過失の有無）について
・　予見可能性
上記１で認定した事実によれば，①原告らは，被告らに対し，風環境の悪化を危惧し，何度も交渉を重ね，風環境について説明を求　　　めたこと，②原告らは，被告らに対し，風洞実験によって風環境を予測することを求めたこと，③これに対し，被告らは，風洞実験は行わ　　　ず，より簡易な予測方法である風環境予測システムによって風環境を予測し，風環境は悪化しない，仮に悪化した場合，被告らが補修・　　　補償すると説明したことが認められる。
そして，そもそも，本件マンションのような高層マンションを建築すれば，近隣の風環境に変化が生じる可能性は十分に考えられるとこ　　　ろであり，観測点１での堺観測所の平均風速を１とした場合の本件マンション建築前に対する建築後の相対倍率は約１．３倍程度であ　　　　り，風速の変化が非常に顕著である以上，建物の建築，設計等を主たる業務とする被告らにおいて，本件マンション建築による受忍限　　　　度を超える風環境の変化を予見できなかったということはできない。


以上の事実によれば，被告らは，本件マンション建築によって，原告ら宅付近の風環境が受忍限度を超えて悪化することを十分に予　　　見できたといえる。
・　風環境予測システム
被告らは，風工学の専門家である川村に風環境の予測を依頼し，風環境予測システムによって，原告ら宅付近の風環境は変化しな　　　　いとの予測結果を得ていたのであるから，予見可能性は存在しなかった旨主張する。
しかしながら，上記風環境予測システムは，あくまで，過去に研究機関で実施された百数十種類の風洞実験結果を用いてシュミレーシ　　　ョンされたにすぎず，予測の正確性という点で，風洞実験とは大きく異なるというべきある。そして，上記風環境予測システムによる検討結　　　果を原告らに報告した後の第１回ｅ町自治会第１組代表打合せ会（平成７年１月２０日）において，被告丸紅及び同竹中工務店が，「風　　　　速計のデータ等により，実際にビル風による風害が生じたことが判明した場合には，補償について協議したいと考えております。」と述べ　　　ていたことからすると，被告らの認識においても，予見可能性は失われていなかったと推測できる。また，本件のように，原告らとの間で何　　　度も風環境について交渉がされ，低層家屋の多い風環境の良好な住宅街において，本件マンションのような高層マンションを建築する　　　　場合，風工学の専門家が行ったとしても，上記風環境予測システムの結果のみでは，予見可能性は失われないというべきである。さらに，被告らにおいても，観測点１付近における風環境の悪化を懸念して，防風のための樹木を，本件マンションと原告ら宅との間の　　　部分に植樹しているのであって，その事実をもってしても，原告ら宅付近の風環境の受忍限度を超える悪化の予見可能性がなかったと　　　　する被告らの主張は失当である。
４　争点・（因果関係の有無）について
・　立証責任の所在
上記１で認定した事実によれば，本件協定書第６条によって，因果関係の立証責任が被告らに存在することは明らかである。したがっ　　　て，被告らによって，本件マンション建築によって風環境が受忍限度を超えて悪化したのではないということが立証される必要がある。
・　因果関係
ア　本件全証拠によっても，原告ら宅付近の風環境の受忍限度を超える悪化が本件マンション建築によるものではないことを示す証拠　　　　はない。むしろ，堺観測所や大阪管区気象台の風速データとの比較等から，因果関係の存在が推測できる。イ　被告らは，堺観測所のデータを検討し，本件マンション建築前に比べ建築後の風速が強くなっていることから，観測点１における風　　　　速の増強は，本件マンション建築による影響ではなく，気象現象によるものである旨主張する。そして，確かに，別紙１０日最大平均風　　　　速の風速階級別出現頻度（堺観測所）（乙１１，１２号証）によれば，堺観測所における日最大平均風速は，「建設中２－建設中１」や　　　　　「建設後」等の時期は，「建設前」や「建設中１」よりも強風の頻度が増加していることが認められる。しかしながら，堺観測所のデータを基にして観測点１の本件マンション建築前後の風速比を検討しても，上記２・イのとおり，堺観測　　　　所の平均風速を１とした場合に，観測点１における本件マンション建築前後の風速が約１．３倍速くなっていることは明らかであるから，　　　　気象現象の影響により観測点１の風速が増強した可能性はあるにしても，堺観測所の風速の増強の割合を１．３倍も上回って増強して　　　　いるのであるから，本件マンション建築と風速の増強との因果関係を否定することはできない（なお，観測点２では１倍未満である。）。　　　　　特に，本件マンション建築前後を通じ，変化のあまりみられない観測点２のデータ（別紙３最大平均風速比較グラフ参照）を併せ考慮す　　　　ると，気象現象のみにより観測点１の風速増強を説明することは困難であり，因果関係がないとはいえない。


ウ　被告らは，大阪管区気象台のデータを比較の対象として使用し，原告ら宅付近の風環境の変化は気象現象によるものである旨主張　　　　する。そして，確かに，別紙１１日最大瞬間風速の風速階級別出現頻度（大阪管区気象台），同１２日最大平均風速の風速階級別出　　　　　現頻度（大阪管区気象台），同１３年最大平均風速の順位表（大阪管区気象台）（いずれも乙１１，１２号証）によれば，大阪管区気象台　　　　の観測データによっても，「建設中２－建設中１」以降強風の発生頻度が増加するとともに，「建設前」，「建設中１」に比べ，「後期」が強　　　　風の吹いた期間（年）に該当することは認められる。しかしながら，甲第７７号証によれば，大阪管区気象台の日最大平均風速を基準とした場合の観測点１，観測点２及び堺観測所の　　　　　風速比の変化は，別紙１５大阪管区気象台の日最大平均風速を基準とした風速比の変化記載のとおりであり，各期間の平均値をみる　　　　と，堺観測所においては０．５１から０．５６とほぼ一定であるのに対し，観測点１は，「建設前」，「建設中１」が０．４９，０．４７であるのに　　　　　対し，「建設中２－建設中１」以降は０．６１以上と急激な上昇を示し，観測点２は，「建設前」から漸減傾向を示してる。また，大阪管区　　　　　気象台の日最大瞬間風速を基準とした場合の観測点１及び観測点２の風速比の変化は，別紙１６大阪管区気象台の日最大瞬間風速　　　　を基準とした風速比の変化記載のとおりであり，各期間の平均値をみると，観測点２は，全期間を通じて０．６前後とほぼ一定であるの　　　　　に対し，観測点１は，「建設前」，「建設中１」が０．６４，０．６３であるのに対し，「建設中２－建設中１」以降は，０．７３以上と急激な上昇　　　　を示している。これによれば，大阪地方（大阪管区気象台や堺観測所）において全体的に風が強い時は，一般的には観測点１も観測　　　　点２も風が強くなるが，特に観測点１においては，「建設中２－建設中１」以降は，他の観測点に比べて一段と風が強くなっていると認められる。そうすると，大阪管区気象台のデータを比較対象としても，観測点１における本件マンション建築と風速の増強との因果関係を　　　　否定することはできない。なお，被告らは，大阪管区気象台の観測データと本件観測データとを単純に比較すべきであると主張するもののようである（別紙１４　　　　対照表記載の年月日における大阪管区気象台の風向風速参照）が，証拠（甲７０号証，７４号証，乙１３号証）によれば，風速は，測定　　　　場所の高さ，地形，周囲の建物の状況によって影響を受け，同じ市区町村であっても影響は異なるところ，観測点１との距離（約１４キ　　　　　ロメートル），高さ（地上９４．２メートルと地上６メートル）と，地表面の状態等が大きく異なることから，本件観測データと大阪管区気象台　　　　のデータとを単純に比較することはできないと考えるべきである。この点，丸田作成の検討書（乙１８号証）には，地上６メートルレベル　　　　　における瞬間風速が地上１００メートルレベルにおける瞬間風速と同等になる場合も十分あり得る旨の記載がある。確かに，そうした瞬　　　　間もあり得るが，低い位置での瞬間風速は全体的傾向としては高い位置での瞬間風速より低いと考えるのが相当である（甲７７号証）。エ　被告らは，原告ら宅に風による物理的な被害が生じた平成１０年９月２２日（台風７号襲来時），平成１１年５月２７日等の日は，大阪府　　　　下で強風が吹き荒れた日であって，自然現象による被害である旨主張する。
確かに，証拠（乙６号証の１ないし６，７号証の１及び２，８号証の１ないし６，９号証，１０号証の１ないし３）によれば，上記被害発生日　　　　は，大阪府下において強風が吹いたことが認められる（なお，別紙１４対照表記載の年月日における大阪管区気象台の風向風速参　　　　　照）。しかしながら，上記イウのとおり，観測点１においては，堺観測所の平均風速を１とした場合の風速比が本件マンション建築前後で　　　　約１．３倍に上昇していること（これに対し，観測点２では１倍未満であること）等を考慮すると，上記のとおり，本件マンション建築により　　　　　風速が増強され，それにより被害が発生したという可能性が高く，未だ因果関係がないとまでは認めることはできない。オ　したがって，本件マンション建築と損害の発生との間に因果関係がないと認めることはできない。
５　争点・（損害及び損害額）について
・　慰謝料


上記１及び２で認定した事実によれば，原告ら宅付近の風環境が受忍限度を超えて悪化したことが認められ，これにより原告らが精神　　　的苦痛を被ったことが明らかである。そして，①平成８年秋，遅くとも平成８年１２月２２日以降，強い風が吹く日に原告らが感じた恐怖心の大きさ，②実際に原告ら建物に生　　　じた物理的被害（ただし，平成１０年９月２２日の台風７号による被害については，被告丸紅において補修済み），③本件マンション建築　　　　前後における被告らとの交渉の経緯，④原告らは，結果的に，風環境の悪化から逃れるため長年住み慣れた環境を離れ，転居を余儀　　　なくされたこと，⑤本件マンション建築前後における風環境のレベル差，⑥原告ら宅が，都市計画法上，第２種中高層住宅専用地域（建　　　ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセント），第２種高度地域に含まれていること，⑦被告らにおいても建築計画策定については付近　　　住民の意見を考慮して計画変更を行っており，北側公開空地部分を広くとるなどした結果，原告ら宅への風の影響が強まった可能性も　　　否定できないこと等の諸般の事情を総合考慮すれば，原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，原告ら各自につき６０万円　　　を認めるのが相当である。
・　不動産価値
上記１及び２で認定した事実によれば，原告ら宅付近の風環境が悪化したことが認められるが，原告ら宅の不動産が無価値になったこ　　　とを示す証拠は存在しない。この点，原告らは，風環境が悪化したことにより，居住できなくなったほか，売却することもできなくなった旨主張し，それに沿う供述も存　　　する。しかしながら，土地については，駐車場としての使用，強固な建物による利用等，風環境が悪化したとしても，使用価値は十分に存在し　　　ているのであって無価値であると認めることはできない。また，原告Ｂ及びＥの各供述によっても，具体的に各原告ら宅の売却処分を依　　　　頼したのかどうかも不明であって，売却することができないとの事実を認めることはできない。
さらに，そもそも，上記のとおり原告らの風環境の悪化は認められるものの，それに伴い原告らの所有する土地，建物の価格が下落し　　　　たのか，仮に下落したとしてもその程度がいかばかりかということについては，具体的な立証がされていないし，風環境の悪化に伴う不動　　　産価格の下落の有無ないしその程度をどのように判断するのかについて，一般的社会的コンセンサスも存在しない。そうすると，本件全　　　証拠によっても，原告らの風環境の悪化の程度においては，未だ原告ら宅の不動産の価格が下落したとの事実を認めるには足りないと　　　いわざるを得ない。
・　弁護士費用
本件にあらわれた一切の事情を考慮すると，弁護士費用として，原告各自につき１０万円を本件マンション建築による損害と認めるの　　　　が相当である。
・　被告らが原告らに支払った７０万円の趣旨
上記１で認定した事実によれば，被告らは，平成７年１２月ころ，原告Ａら及び同Ｄらに対し，それぞれ７０万円を支払ったことが認めら　　　れる。被告らは，同７０万円の金員について，当事者の合理的意思解釈として，本件マンション建築によるビル風の影響にかかる補償の　　　趣旨を包含するものであり，損害額に充当される旨主張する。しかしながら，①領収書（甲１１号証）には，本件建築工事に伴う「振動・騒音・塵埃飛散等に対する」「補償金として」と記載されており，　　　風環境については何ら記載がないこと，②本件建築工事にかかる影響が，第１列と第２列で異なることからすれば分配金額に差異が設　　　　けられていても不自然ではないこと，③原告らは，当時，ビル風を非常に危惧し被告らと交渉していたことからすれば，むしろ曖昧な形で　　　補償金を受領するとは考えにくいことから，上記７０万円は，本件建築工事に伴ういわゆる迷惑料という趣旨であると解するべきであり，こ　　　の点に関する被告らの主張は理由がない。
６　まとめ
以上によれば，本件マンションの設計，建築等により，原告らの権利が侵害され損害が発生したことを認めることができる。そして，被告　　　丸紅は，本件マンションの事業主であり，被告竹中工務店及び被告都市建は，共同して本件マンションを設計し，被告丸紅と共に原告ら　　住民に対する説明会に関与するなど，共同行為者と認めることができ，共同不法行為により原告らに損害を与えたと認められる。
第４　結語
以上のとおり，原告らの請求は，被告らに，連帯して，各原告に対してそれぞれ７０万円の支払及び最初に物理的な被害が発生した日で　　ある平成８年１２月２２日から支払済みまで民法　　所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を認める限度で理由があるからこれを認　　容し，原告らのその余の請求は理由がないからいずれもこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文，６５条１　　項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第９民事部
裁判長裁判官　　揖　　斐　　　　　潔
裁判官　　種　　村　　好　　子
裁判官　　丸　　山　　秀　　三
別紙１　物件目録
１（一棟の建物の表示）
所　　　　在　　　堺市ｈ町ｉ丁ｊ番地
建物の番号　　　ｋ
構　　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付２０階建床面積　　　　　１階　　２４２８．５６平方メートル
２階　　１９３４．５１平方メートル
３階　　１９３４．５１平方メートル


平成１７年（行ケ）第１０７０９号審決取消請求事件
平成１８年３月１４日口頭弁論終結
判決
原告住友重機械工業株式会社
訴訟代理人弁護士田中   成志
同平出貴和
同板井典子
同山田徹
訴訟代理人弁理士伴俊   光
被告富士電機システムズ株式会社
訴訟代理人弁護士辻居   幸一
同外村玲   子
訴訟代理人弁理士須田   洋之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が無効２００５－８００６４号事件について平成１７年８月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実等（証拠を挙げた事実以外は，争いがない）。
１特許庁における手続の経緯
，，「」原告は   平成１０年８月２８日発明の名称を透明材料のマーキング方法（特許法４１条に基づく優先権主張平成９年９とする発明につき特許出願をし，平成１３年２月２２日付け手続補正書月２６日。以下「本件出願」という。）（甲１０）及び同年８月１７日付け手続補正書による補正を経て，同年９月１（）（。４日に設定登録   特許第３２３１７０８号を受けた請求項の数は４である以下「本件特許」という。また，平成１３年８月１７日付け手続補正書による補正を「本件補正」といい，同補正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。。）
被告は，平成１７年３月１日，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００５－８００６４号事件として審理し，その結果，平成１７年８月１７日「特許第３２３１７０８号の請求項１ないし４，に係る発明についての特許を無効とする」との審決をし，審決の謄本は同月。２９日，原告に送達された（送達日は，甲１，弁論の全趣旨。）
２特許請求の範囲（本件補正後のもの）
【請求項１】厚さが２ｍｍ以下の板状のマーキング対象物を準備する工程と，前記マーキング対象物を形成する材料を透過する波長域のレーザ光を，ｆθレンズを用いて該マーキング対象物の内部に集光させることにより，該マーキング対象物の内部にマーキングを行う工程とを有し，前記マーキングを行う工程において，前記マーキング対象物を形成する材料の屈折率を考慮して，レーザ光の集光点が前記マーキング対象物の内部に位置するように，前記マーキング対象物の表面から前記レーザ光の集光点までの深さを制御するマーキング方法。【請求項２】厚さが２ｍｍ以下の板状のマーキング対象物を準備する工程と，前記マーキング対象物を形成する材料を透過する波長域のレーザ光を，ｆθレンズを用いて該マーキング対象物の内部に集光させることにより，該マーキング対象物の内部にマーキングを行う工程とを有し，前記マーキングを行う工程において，前記マーキング対象物の厚さ方向の中心位置よりも深い位置にのみ前記レーザ光を集光させるマーキング方法。
【請求項３】前記マーキング対象物の厚さが１ｍｍ以上である請求項１に記載のマーキング方法。
【請求項４】前記マーキング対象物の厚さが１ｍｍ以上である請求項２に記載のマーキング方法。
（以下，請求項１ないし４に係る発明を「本件発明１」ないし「本件発明４」という。また，これらを総称して「本件発明」ということがある）。３本件出願当初の明細書（甲１７。以下，図面と合わせて「当初明細書」という）における特許請求の範囲。
【請求項１】マーキング対象物を準備する工程と，前記マーキング対象物を形成する材料を透過する波長域のレーザ光を，ｆθレンズを用いて該マーキング対象物の内部に集光させることにより，該マーキング対象物の内部にマーキングを行う工程とを有するマーキング方法。
【請求項２】前記マーキング対象物が，ガラスもしくはＰＭＭＡで形成されている請求項１に記載のマーキング方法。
【請求項３】前記マーキングを行う工程において，前記マーキング対象物を形成する材料の屈折率を考慮して，レーザ光の集光点が前記マーキング対象物の内部に位置するように，前記マーキング対象物の表面から前記レーザ光の集光点までの深さを制御する請求項１または２に記載のマーキング方法。【請求項４】前記マーキング対象物が板状の形状を有し，前記マーキングを行う工程において，前記マーキング対象物の厚さ方向の中心位置よりも深い位置に前記レーザ光を集光させる請求項１～３のいずれかに記載のマーキング方法。
４審決の理由
別紙審決書の写しのとおり。これを要約すれば，次のとおりである。()本件発明１ないし４は   「第４回機械材料・材料加工技術講演会講演論文1，集」６１～６２頁（社団法人日本機械学会，平成８年１１月１日発行。以下「引用刊行物」という）記載の発明（以下「引用発明」という）に基づ。。いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１ないし４についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。
審決が，進歩性がないとの上記結論を導く過程において，本件発明１ないし４（前者）と引用発明（後者）との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
本件発明１につき(ｱ)
（一致点）
「板状のマーキング対象物を準備する工程と，前記マーキング対象物を形成する材料を透過する波長域のレーザ光を，ｆθレンズを用いて該マーキング対象物の内部に集光させることにより，該マーキング対象物の内部にマーキングを行う工程とを有する，マーキング方法」である点。
（相違点１）
マーキング対象物の厚さが，前者では「２ｍｍ以下」であるのに対し，後者では「１０ｍｍ」である点。
（相違点２）
マーキングを行う工程において，前者は「マーキング対象物を形成する材料の屈折率を考慮して，レーザ光の集光点が前記マーキング対象物の内部に位置するように，前記マーキング対象物の表面から前記レーザ光の集光点までの深さを制御する」という発明特定事項を有するのに対し，後者はこのような発明特定事項を有しない点。
本件発明２につき(ｲ)
上記(ｱ)記載の一致点及び相違点１に加えて次の相違点。
（相違点３）


マーキングを行う工程において，前者は「マーキング対象物の厚さ方向の中心位置よりも深い位置にのみ前記レーザ光を集光させる」という発明特定事項を有するのに対し，後者はこのような発明特定事項を有しない点。
本件発明３につき(ｳ)
上記(ｱ)記載の一致点及び相違点１，２に加えて次の相違点。
（相違点４）
マーキング対象物の厚さが，前者では「１ｍｍ以上」であるのに対し，後者ではこのような特定がなされていない点。
本件発明４につき(ｴ)
上記(ｱ)ないし(ｳ)記載の一致点及び相違点１，３，４。()本件補正は，本件出願に係る願書に最初に添付した明細書又は図面（当初2明細書）に記載した事項の範囲内においてしたものではないから，本件発明１ないし４についての特許は，特許法１７条の２第３項（平成１４年法律第２４号による改正前の規定。以下同じ）に規定する要件を満たさない補正をした特許出願についてなされたものである。
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，特許法２９条２項違反の判断について，本件発明１，２と引用発明との相違点１についての判断を誤り（取消事由１－１，本件発明１と引用発）明との相違点２についての判断を誤り（取消事由１－２，本件発明１の格別）の作用効果を看過し（取消事由１－３，本件発明２と引用発明との相違点３）についての判断を誤った（取消事由１－４）ものであり，また，特許法１７条の２第３項に規定する要件についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（特許法２９条２項違反の判断について）()取消事由１－１（本件発明１，２と引用発明との相違点１についての判断1の誤り）
引用刊行物記載の装置と，本件発明のマーキング方法に用いられる装置とでは，原理的な構成には差異はないとしても，引用刊行物記載の装置に対してレンズをｆθレンズとし，大きな口径の開口比の大きなレンズを用いて，レーザ光の焦点を対象物のどの位置にするかの制御が必要であるから，引用発明のマーキング方法に用いられる装置そのままで，２ｍｍ以下の対象物に対してその対象物の表面にクラックが表れないようなマーキングをすることはできない。
したがって，審決が，相違点１について「甲第１号証（判決注：引用刊，行物。本訴における甲３の１）記載の発明のマーキング方法に用いられる装置と，本件発明１ないし４のマーキング方法に用いられる装置との間に，構。，，成上の差異は認められないそうすると   甲第１号証記載の発明においても厚さ２ｍｍ以下の対象物にマーキングを施すことは可能であるということができ，また，甲第１号証記載の発明を厚さ２ｍｍ以下の対象物のマーキングに適用することを阻害する要因も見当たらない（審決書５頁下から８行～」下から３行）と判断したことは，誤りである。
()取消事由１－２（本件発明１と引用発明との相違点２についての判断の誤2り）
（），，審決が認定するように審決書６頁６行～７行屈折率ｎの材料に対し実際の集光点までの深さが表面から集光点までの見かけ上の深さのｎ倍となることは技術常識であり，比較的厚い対象物に対して集光点の深さを制御する際にマーキング対象物の屈折率を考慮することは，当業者にとって当然の配慮にすぎないかもしれないが，従来内部マーキングを達成できなかった薄い対象物に対して，この屈折率を考慮した集光点の深さ制御を行うことは，当業者にとって当然の配慮とはいえない。
当業者にとって当然の配慮というならば例えば本件明細書の段落   ０「」，【】（，）   ，００６に記載の従来技術特開平４－７１７９２号公報   乙１において２．３ｍｍ厚さの透明基板への内部マーキングが達成できていたはずであるが，現実に達成できなかったのは，このような薄い透明基板への内部マーキングを行うに際し「マーキング対象物の屈折率を考慮」した集光点の深さ，制御という技術思想が当業者に認識されていなかったからにほかならない。例えば，マーキング対象物の厚さが２ｍｍの場合には，表面から集光点までの見かけ上の深さを中点，すなわち厚さ方向に表面から深さ１ｍｍの位置，．，であるとすると屈折率を考慮した集光点の深さは表面から１   ５ｍｍ前後裏面からわずかに０．５ｍｍしかない位置であり，相当微妙な位置制御が要求され，マーキング対象物の厚さが１ｍｍの場合には，さらに微妙な位置制御が要求される。このような薄いマーキング対象物に対して，屈折率を考慮した集光点の深さ制御を行うことは，その必要性と重要性を認識して意図的に行わない限り，実施されるものではない。従来は，このような必要性と重要性が認識されていなかったので「マーキング対象物の屈折率を考慮」し，た集光点の深さ制御は，薄いマーキング対象物に対して当業者が当然に配慮する事項ではなかった。
してみると，薄い対象物，特に本件発明で規定している厚さ２ｍｍ以下の薄い対象物に対してのマーキングについて「マーキング対象物の屈折率を，考慮することは，当業者にとって当然の配慮に過ぎない（審決書６頁９行」～１０行）とする審決の判断は，誤りである。
()取消事由１－３（本件発明１の格別の作用効果の看過）3上記()に述べたとおり，従来は厚さが２．３ｍｍ程度の薄いマーキング2対象物に対して，現実に，屈折率を考慮した集光点の深さ制御が配慮されておらず，このような薄いマーキング対象物に対して内部マーキングが達成できていなかった。
本件発明１は「厚さが２ｍｍ以下」という，従来，内部マーキングの対，象外であったか，あるいは内部マーキングが達成できていなかった厚さ範囲の薄いマーキング対象物に対して「マーキング対象物の屈折率を考慮」し，た集光点の深さ制御という手法により，内部マーキングが達成できるようにしたものである。すなわち「マーキング対象物の厚さが２ｍｍ以下」とい，う要件が前提にあり，その限定された厚さのマーキング対象物に「マーキ，ング対象物の屈折率を考慮」した集光点の深さ制御という特定の手法を適用することにより，目的（課題（本件明細書段落【０００９）を達成でき）】たものである。
したがって，相違点１及び相違点２を組み合わせて，従来達成できていなかった技術事項を達成したのであるから，従来達成できていなかったことを達成できたという点で，まさに格別の作用効果が得られたのである。()取消事由１－４（本件発明２と引用発明との相違点３についての判断の誤4り）


審決は，相違点３について「発生した亀裂が表面に到達しないように集，光点の深さ位置を設定することの必要性は，当業者が容易に看取し得るものである。発生した亀裂が表面に到達しないような集光点の位置は，実験等によって当業者が容易に見出すことができるものであり，その結果として『マーキング対象物の厚さ方向の中心位置よりも深い位置にのみレーザ光を集光させる』ことは，当業者が容易に採用し得る設計に過ぎない。また，亀裂が集光点から光源側に向かって成長することを考慮すれば，集光点の表面からの位置を深めに選定することは当業者が容易に想到し得るものでありマ，，『ーキング対象物の厚さ方向の中心位置よりも深い位置にのみレーザ光を集光させる』ことは，集光点の位置を深めに選定するうえで，当業者が容易に採用し得る設計に過ぎない（審決書６頁下から３行～７頁８行）と判断す。」るが，誤りである。
「発生した亀裂が表面に到達しないように集光点の深さ位置を設定すること」及びその必要性は，引用刊行物には記載も示唆もされておらず，例えば本件明細書の段落【０００６】に記載の従来技術も，単に透明基板の内部にレーザ光を集光させるというだけで，発生した亀裂が表面に到達しないように，集光点の位置を決め，クラックの長さを決めるという問題を認識していないのであって，この問題の認識がない限り，実験等により，最適な集光点の位置を求めることはない。
また，従来の厚い対象物においては，クラックは点であり，大きさをもったものと考える必要がなかったのであるから，従来技術においては，集光点の表面からの位置を深めに選定するなどということを想到し得ない。２取消事由２（特許法１７条の２第３項の要件についての判断の誤り）()審決は，当初明細書には，マーキング対象物の厚さに関して，1   (ｱ)ａ（段落【０００９「本発明の目的は，薄い透明基板へのマーキン．】）グに適したマーキング方法を提供することである，。」ｂ（段落【００１３「厚さ１～２ｍｍのガラス基板にマーキングを．】）行うと，基板内部のみならず，表面にもクラックが発生してしまうことが判明した，。」
ｃ（段落【００１７「透明ガラス基板１として，例えば厚さ１０ｍ．】）ｍの合成石英基板を使用する，。」
ｄ（段落【００３１「厚さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板にマーキングを行．】）
ったところ，，」
との記載が認められるとしている（審決書８頁末行～９頁９行。）当初明細書には，審決が摘示した上記記載事項ａ～ｄに加えて，ｅ．従来のマーキング対象物の表面にマークをすることの問題点（段落【０００２，ｆ．従来の技術によっては，表面にクラックが発生してしまうと】）いう問題点（段落【０００５，ｇ．十分厚い透明材料にマーキングす】）ることはできるが，薄い透明基板等へのマーキングには，特に上述のマーキング対象物の表面にクラックが発生してしまうという問題点のために，十分厚い透明材料にマーキングすることはできるが，薄い透明基板等へのマーキングには適さないこと（段落【０００８，ｈ．ガラス基板内部】）のクラックは，ガラス基板の厚さ方向に長さ約５００μｍとなっていること（段落【００１２）が説明されている。】
上記のとおり，当初明細書には，マーキング対象物の表面にクラックを作ることなく対象物の内部にマークする課題及び解決方法が示されているのであるから，このクラックとマーキング対象物の厚さの関係が重要な問題でありクラックの長さからみてマーキングがむずかしくなる薄さが薄，「い」基板であることは，当業者であれば当初明細書に記載され説明されているものと十分に理解可能である。記載事項ｈにあるようなガラス基板内部のクラックは，特に特性が急峻に変わるような臨界性はないものの，ガラス基板の厚さ方向に長さ約５００μｍとなっているのであれば，内部マーキング対象物の基板の厚さとしては，この５００μｍを超える長さであり，またこれよりも大きく５００μｍのクラックがさほど困難なく作れる厚さよりも薄いものであること，すなわち５００μｍよりも厚い１ｍｍ以上であり，５００μｍのクラックがさほど困難なく作れる厚さよりも薄い「２ｍｍ以下」であることが説明されている。
さらに，当初明細書には，本件発明の目的に対応する従来技術の課題(ｲ)として２３ｍｍの基板にマーキングすることの困難性を挙げている   段，．（落【０００６）のであるから，記載事項ａは，それだけで「薄い」透明】基板が２ｍｍ以下のものであると厚さの具体的数値範囲を記載していなくても「薄い」が２ｍｍ以下の厚さを示していることは当初明細書に説明，されている。
審決は，記載事項ｂについて「凸レンズを用いたマーキングの評価実(ｳ)，験の結果について問題点を述べたものであるが，本件発明がこの問題点を解決するものであるとの明示的な記載は見当たら」ない（審決書９頁１２行～１４行）と判断するが，当初明細書では，発明の実施例を説明する最初のところで５００μｍというクラックの長さにふれて「厚さ１～２ｍ，ｍのガラス基板にマーキングを行う」ことの困難性を説明し（段落【００１２，これに対して，本件発明を実施すると「本発明の実施例による】），と，レーザ光の集光点の位置制御の精度を高めることができる。以下，本発明の実施例について説明する（段落【００１５）と説明している。。」】これは，本件発明が記載事項ｂの問題点を解決するものであることを当初明細書において明示的に説明しているのであって，段落【００１３】において直接これを記載していないというにすぎないから，審決の前記判断は誤りである。
()ＰＭＭＡ（ポリメチルメタクリレート）の実施例は２ｍｍ厚の対象物のも2のであるが，ＰＭＭＡには通常紫外線吸収剤が含有されており（当初明細書の段落【００３２，エネルギー吸収が大きくなって，クラック長が大き】）くなるので不利である。当初明細書には，その不利なＰＭＭＡで２ｍｍ厚に対して内部マーキングできたことが記載されており，通常紫外線吸収剤を含有しないガラス基板では，ＰＭＭＡよりも内部マーキングしやすくなる。本件発明では，いずれも対象物の材質を限定しておらず，内部マーキングしにくいＰＭＭＡで２ｍｍ厚に対して内部マーキングをすることができており，それよりも内部マーキングしやすい材質に対しては，より薄い対象物であっても内部マーキングできるということを示している。


()本件発明の実施例について述べたとされる記載事項ｃにおいて，マーキン3グ対象物の厚さが１０ｍｍとされているが，本件発明における「マーキング対象物を形成する材料の屈折率を考慮して，レーザ光の集光点が前記マーキング対象物の内部に位置するように，前記マーキング対象物の表面から前記レーザ光の集光点までの深さを制御する」ことを説明したものであって，本件発明が厚さ１０ｍｍの対象物へのマーキングを目的とするものであるということではない。
審決は「記載事項ｄも本件発明の実施例について述べたものであるが，，ここで『厚さ２ｍｍ』がマーキング対象物の厚さの上限に当たることを示唆する記載は見当たらない（審決書９頁１８行～２０行）と認定する。し。」，，かし本件発明は２ｍｍ以下の厚さのマーキング対象物を対象としているがそれより厚いマーキング対象物に対して「マーキング対象物を形成する材料の屈折率を考慮して，レーザ光の集光点が前記マーキング対象物の内部に位置するように，前記マーキング対象物の表面から前記レーザ光の集光点までの深さを制御するマーキング」を行えないということではない。ただ２ｍｍより厚い対象物に対しては，本件発明の方法を用いなくても対象物の内部にマーキングを行えるということである。
()ガラスのようなマーキング対象物にとっての標準は，一般の板ガラスの３4ｍｍの厚さがシェアの７割程度を占めており，これが当業者にとって普通の厚さである（甲１４～甲１６。ガラス基板としてこれよりも薄ければ，す）なわち３ｍｍよりも薄いところの「２ｍｍ以下」の厚さを当業者は「薄い」と理解するものである（甲２１～甲３０。また，当業者は，本件特許の技）術の現実の対象としての「薄い」対象物とは，これから技術的応用が行われる液晶基板やプラズマディスプレイパネル（ＰＤＰ）基板であり，これらは２ｍｍ以下の厚さのものであると理解するはずである（甲１３。）()以上のとおりであるから，本件出願当初の明細書等に，マーキング対象物5の厚さを「２ｍｍ以下」とすることも「１ｍｍ以上」とすることも記載されていたとすることはできないとする審決の判断は，誤りである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１取消事由１（特許法２９条２項違反の判断について）()取消事由１－１（本件発明１，２と引用発明との相違点１についての判断1の誤り）について
引用刊行物において，厚さ１．０～１．１ｍｍのガラスは，厚さ１０ｍｍの合成石英ガラスと共にレーザ光を利用したマーキング装置による加工の対象物として記載されており，当該マーキング装置を用いたガラスの内面加工において，内面加工用の対象物として具体的に記載されている厚さ１０ｍｍの合成石英ガラスに代えて，表面加工用の対象物として記載されている厚さ１．０～１．１ｍｍのガラスを使用することを妨げるような記載は，引用刊行物中には一切見当たらない。
本件発明１は「厚さが２ｍｍ以下のマーキング対象物」にマーキングす，るために，格別の工程を採用するものではないから「厚さが２ｍｍ以下」，であることに格別の技術的意義はない。
したがって，引用刊行物記載の装置と本件発明１に用いられる装置に構成上の差異は認められず，対象物を厚さ２ｍｍ以下に限定することは，当業者，。にとって格別の創意を要するものではないとする審決の判断に誤りはない原告は，引用刊行物記載の装置を用いて２ｍｍ以下の対象物にマーキングできない理由として，レンズをｆθレンズとし，大きな口径の開口比の大きなレンズを用いる必要があると主張するが，引用刊行物にはｆθレンズが記載されており，また，大きな口径の開口比の大きなレンズは，本件発明１，２の構成要件ではない。よって，原告の主張は失当である。()取消事由１－２（本件発明１と引用発明との相違点２についての判断の誤2り）について
原告は，①厚い対象物に対し集光点の深さを制御する際にマーキング対象物の屈折率を考慮することは当業者にとって当然の配慮だが，薄い対象物を対象物とする場合には当業者にとって当然の配慮とはいえないこと，②従来技術（乙１）において２．３ｍｍの透明基板内部へのマーキングが達成できなかったのは，薄い対象物を対象物とする場合には当業者にとって屈折率を考慮することが当然の配慮ではなかったこと，及び③薄い対象物の場合相当微妙な位置制御が要求されること，を主張するが，本件明細書の段落【０００６】において従来技術とされている特開平４－７１７９２号公報の実施例では，２．３ｍｍの透明基板内部へのマーキングは達成されている。また，マーキング対象物の厚さが１０ｍｍの場合に当業者がその屈折率を考慮するにもかかわらず，２ｍｍ以下の場合に，微妙な位置制御が要求されるとしても，当業者が屈折率を敢えて考慮しない理由はない。
()取消事由１－３（本件発明１の格別の作用効果の看過）について3原告は，相違点１及び相違点２を組み合わせることによる格別の作用効果を主張するが「従来は厚さが２．３ｍｍ程度の薄いマーキング対象物に対，して，現実に，屈折率を考慮した集光点の深さ制御が配慮されておらず，このような薄いマーキング対象物に対して内部マーキングが達成できていなかった」という誤った認識に基づくものであり，根拠がない。。()取消事由１－４（本件発明２と引用発明との相違点３についての判断の誤4り）について


原告は，発生した亀裂が表面に到達しないように集光点の深さ位置を設定すること及びその必要性は，引用刊行物に記載も示唆もされていない，と主張するが，引用刊行物には，亀裂が光源側に向かって成長すると記載されている（６２頁左欄２０行～２１行）のであるから，それが表面まで達する可能性については言及されていないとしても，そのようなリスクを軽減するためにマーキング対象物の厚さ方向の中心位置よりも深い位置にレーザ光を集光させる程度のことは，当業者が容易になし得ることである。また，原告は，従来技術においては，発生した亀裂が表面に到達しないように，集光点の位置を決め，クラックの長さを決めるという問題を認識しておらず，集光点をどの位置にするかという実験等を行うはずがないと主張するが「クラックの長さを決める」ということは，本件発明２においても構，成要件とされておらず，本件明細書においても「クラック６の長さは，ｆ，θレンズ１４の焦点距離によっても影響を受ける（第５欄４４行～４６。」行）と記載されるのみであるから，原告の主張は失当である。２取消事由２（特許法１７条の２第３項の要件についての判断の誤り）について()原告は，記載事項ａ～ｄの他に当初明細書の段落【０００２   【０００1】，５【０００８】及び【００１２】を挙げて記載事項ａにおける「薄い」】，透明基板が「２ｍｍ以下」の厚さであると特定できると主張するが，５００，【】，μｍのクラックは   段落００１２記載の特定の条件の下の数値にすぎず本件発明の対象物を２ｍｍ以下に限定する根拠にはならない。()原告は，当初明細書の段落【００３２】の記載を挙げ，内部マーキングし2にくいＰＭＭＡで２ｍｍ厚に対して内部マーキングをすることができており，それよりも内部マーキングしやすい材質に対しては，より薄い対象物であっても内部マーキングできるということを示していると主張する。しかし，当初明細書の段落【００３２】の記載からは，段落【００３１】に実施例として記載されているＰＭＭＡが紫外線吸収剤を含有しているものとは特定できないし，本件発明の発明者の論文である引用刊行物の６２頁左欄下６行には「紫外域では吸収のある通常のガラスに対しては」と記載さ，れており，通常のガラスは紫外線吸収剤を含有しているとされている。したがって「内部マーキングしにくいＰＭＭＡで２ｍｍ厚に対して内部，マーキングをすることができており，それよりも内部マーキングしやすい材質に対しては，より薄い対象物であっても内部マーキングできるということを示している」という原告の主張は，全く根拠がないものである。。()原告は，記載事項ｃについて「マーキング対象物を形成する材料の屈折率3を考慮して，レーザ光の集光点が前記マーキング対象物の内部に位置するように，前記マーキング対象物の表面から前記レーザ光の集光点までの深さを制御する」ことを説明したものと主張するが，記載事項ｃに当たる当初明細書の段落【００１７】から，どのように解釈するのか全く不明であり，失当である。
()原告は   「薄い」マーキング対象物とは，液晶基板やプラズマディスプレ4，イパネル（ＰＤＰ）基板であり，これらは２ｍｍ以下の厚さのものと当業者が理解するはずである旨を主張するが，当初明細書には「液晶基板やプラ，ズマディスプレイパネル（ＰＤＰ）基板」に関する記載はなく，甲１３～甲１６に基づく原告の主張は理由がない。
()当初明細書には，厚さ１０ｍｍの合成石英基板を使用した場合及び厚さ２5ｍｍのＰＭＭＡ基板を使用した場合に，当該明細書に開示された方法に従ってマーキング対象物の内部にマーキングを行って，マークを形成することができることが記載されているにすぎない。一方，当初明細書には，厚さが２ｍｍよりも薄いマーキング対象物を使用して，その内部にマークを形成することについての記載は一切ない。同様に，厚さ１ｍｍ以上のマーキング対象物を使用することが好ましい旨の記載も，当初明細書には一切ない。したがって，当初明細書等に記載のないこれらの事項を追加する補正は，新規事項の追加に該当し，許されないものであり，審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由２（特許法１７条の２第３項の要件についての判断の誤り）について本件事案にかんがみ，取消事由２について，まず，検討する。()前記第２（当事者間に争いのない事実等）の２，３に記載のとおり，本件1「」補正後の特許請求の範囲における請求項１及び２中の厚さが２ｍｍ以下のマーキング対象物（以下「補正事項１」という，及び請求項３及び４中。）のマーキング対象物の「厚さが１ｍｍ以上である（以下「補正事項２」と」いう）は，当初明細書の特許請求の範囲に記載されていない事項である。。また，甲１７（当初明細書）によれば，これらの事項が本件出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に明示的に記載されていないことは，明らかである（原告も，このことは争っていない。。）
すなわち，審決は，当初明細書には，マーキング対象物の厚さに関して，ａ（段落【０００９「本発明の目的は，薄い透明基板へのマーキン．】）グに適したマーキング方法を提供することである，。」ｂ（段落【００１３「厚さ１～２ｍｍのガラス基板にマーキングを．】）行うと，基板内部のみならず，表面にもクラックが発生してしまうことが判明した，。」
ｃ（段落【００１７「透明ガラス基板１として，例えば厚さ１０ｍ．】）ｍの合成石英基板を使用する，。」
ｄ（段落【００３１「厚さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板にマーキングを行．】）
ったところ，，」
との記載が認められるとしているところ（審決書８頁末行～９頁９行，原）告は，当初明細書には，審決が摘示した上記記載事項ａ～ｄに加えて，ｅ．従来のマーキング対象物の表面にマークをすることの問題点（段落【０００２，ｆ．従来の技術によっては，表面にクラックが発生してしまうとい】）う問題点（段落【０００５，ｇ．十分厚い透明材料にマーキングするこ】）とはできるが，薄い透明基板等へのマーキングには，特に上述のマーキング対象物の表面にクラックが発生してしまうという問題点のために，十分厚い透明材料にマーキングすることはできるが，薄い透明基板等へのマーキングには適さないこと（段落【０００８，ｈ．ガラス基板内部のクラックは，】）ガラス基板の厚さ方向に長さ約５００μｍとなっていること（段落【００１２）が説明されているなどとして，審決の判断を誤りであると主張してい】る。


そこで，原告の主張につき，検討する。
()当初明細書の記載2
当初明細書（甲１７）には，次の各記載がある。
「特開平３－１２４４８６号公報に，ガラスの内部にレーザ光を集光さ(ｱ)せて，その表面に損傷を与えることなくマーキングを行う方法が開示されている。この方法では，内部の破壊しきい値が表面の破壊しきい値の５～２０倍のガラス材料の内部に，表面においてはその破壊しきい値を超えることなく，内部においてその破壊しきい値を超えるようにレーザ光を照射する。…しかし，内部と表面との破壊しきい値が同程度のガラス材料の内部においてのみしきい値を超えるようにレーザ光を集光させることは困難である。表面において破壊しきい値を超えると，表面にクラックが発生してしまう（段落【０００４】～【０００５）。」】「特開平４－７１７９２号公報に，透明基板の内部に焦点を結ぶようにレーザ光を照射し，透明基板の内部を選択的に不透明にするマーキング方法が開示されている。この方法では，絶縁破壊により透明材料を不透明化する。その実施例では，数百μｍの幅にわたって厚さ約２．３ｍｍの石英基板の内部が不透明になり，これを表面から見ると白い符号として識別することができる。レーザ光の焦点の深さを精密に制御することは困難であ，。」（【】）るため薄い透明材料へのマーキングには適さない   段落０００６「また，特表平６－５００２７５号公報には，比較的厚肉の材料をマーキングの対象とした三次元マーキングの可能性が示唆されている（段。」落【０００７）】
「発明が解決しようとする課題】上述の透明材料内部へのマーキング【方法では，十分厚い透明材料にマーキングすることはできるが，薄い透明基板等へのマーキングには適さない。本発明の目的は，薄い透明基板へのマーキングに適したマーキング方法を提供することである（段落【０。」００８】～【０００９）】
「課題を解決するための手段】本発明の一観点によると，マーキング【対象物を準備する工程と，前記マーキング対象物を形成する材料を透過する波長域のレーザ光を，ｆθレンズを用いて該マーキング対象物の内部に集光させることにより，該マーキング対象物の内部にマーキングを行う工。，程とを有するマーキング方法が提供されるｆθレンズを用いているためレーザ光の光軸を振った場合にも，マーキング対象物の表面から集光点までの深さをほぼ一定に維持することができる。このため，マーキング対象物のある範囲内のほぼ一定の深さの位置にマーキングすることが可能になる（段落【００１０】～【００１１）。」】
「発明の効果】以上説明したように，本発明によれば，レーザ光を透【明材料の内部に集光させることにより表面に達しないクラックを発生させることができる。クラックが表面に達しないため，マーキングによる透明材料の破片や粉末の発生を防止できる。また，ｆθレンズを用いてレーザ光を集光しているため，レーザ光を走査しても集光点の深さをほぼ一定に保つことができる。さらに，歪の少ない模様を描くことが可能になる」。
（段落【００３４】～【００３５）】
「発明の実施の形態】本発明の実施例を説明する前に，本願発明者の(ｲ)【行った評価実験について説明する。焦点距離１００ｍｍの凸レンズを使用してＮｄ：ＹＬＦレーザの４倍高調波（波長２６２ｎｍ）をガラス基板内部に集光させた。４倍高調波のレーザ光のビーム径は３ｍｍ，１ショットあたりのエネルギは０．４ｍＪである。このとき，ガラス基板の内部に幅約１００μｍの面内方向のクラックが生じるとともに，そのクラックを起点としてガラス基板の厚さ方向にも長さ約５００μｍのクラックが生じて。，いることが判明した厚さ１～２ｍｍのガラス基板にマーキングを行うと，。基板内部のみならず表面にもクラックが発生してしまうことが判明した，，基板表面にクラックが発生すると基板の機械的強度が低下するとともに基板からパーティクルが飛散する。…基板表面にクラックを生じさせることなく基板内部にマーキングを行うためには，レーザ光の集光点の深さ方向の位置制御をより厳密に行う必要があると考えられる（段落【００。」１２】～【００１４）】
「図３（Ａ）に示すように，通常の凸レンズを用いた場合には，レーザ(ｳ)光の光軸がレンズの光軸に対して傾くと，凸レンズの収差の影響により集光点１７が浅い位置に移動する。このため，広い範囲にマークを形成することが困難である。図３（Ｂ）に示すように，ｆθレンズを用いると，レーザ光の光軸が基板面に対して傾いた場合にも，その集光点Ｑまでの深さをほぼ一定に保つことができる。このため，基板表面を損傷させることなく，薄いガラス基板の比較的広い範囲にマークを形成することができる。また，集光点Ｑの面内方向の移動距離が，ｆθレンズ入射前のレーザ光の光軸の傾きの変化に比例するため，歪の少ない模様を描くことが可能になる（段落【００２５】～【００２６）。」】
「図１は，本発明の実施例で用いるマーキング装置の斜視図を示す。マ(ｴ)ーキング装置１０は，レーザ光源１１，ビーム整形器１２，ガルバノミラー１３，ｆθレンズ１４を含んで構成される。…レーザ光源１１は，例えばＮｄ：ＹＬＦレーザの４倍高調波（波長２６２ｎｍ）を出力する。出力されるレーザ光のパルス幅は約１０ｍｓである。ｆθレンズ１４として，例えば焦点距離５０ｍｍのものを使用する。透明ガラス基板１として，例えば厚さ１０ｍｍの合成石英基板を使用する（段落【００１６】～【０。」０１７）】
「上記実施例では，ガラス基板の表面ではなく，その内部にマークを形成するため，ガラス基板の破片及びパーティクルの発生を防止することができる。このため，清浄な状態でマーキングを行うことができ，生産ラインへのパーティクル等の混入を防止することができる（段落【００２。」７）】
「上記実施例では，ガラス基板にマーキングを行う場合を説明した。次に，ポリメチルメタクリレート（ＰＭＭＡ）基板にマーキングを行う他の実施例について説明する。使用したマーキング装置の基本構成は，図１に示すものと同様である。ただし，ｆθレンズ１４として，焦点距離２８ｍｍのものを用い，レーザ光としてＮｄ：ＹＬＦレーザの２倍高調波を用いた。レーザ光の１ショットあたりのエネルギは，０．５ｍＪである。厚さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板にマーキングを行ったところ，基板表面に損傷を与えることなく，基板内部にのみマークを形成することができた（段落。」【００３１）】


()当初明細書の記載から理解できる事項3
当初明細書の上記()(ｱ)の記載からは，従来，レーザ光を透明材料の内(ｱ)2部に集光させることにより，該マーキング対象物の内部にマーキングを行う技術が存在し（段落【０００４】～【０００７，その中には，厚さ】）約２．３ｍｍの石英基板の内部にマーキングを行えるようにしたものもあったが，十分厚い透明材料にマーキングすることはできるものの，レーザ光の焦点の深さを精密に制御することは困難である（段落【０００６）】ため，薄い透明基板等へのマーキングには適さないものであった，との課題の下に，薄い透明基板へのマーキングに適したマーキング方法を提供することを目的とし（段落【０００８】～【０００９，ｆθレンズを用】）いることにより，透明材料の表面に達しないクラックを発生させ，レーザ光を走査しても集光点の深さをほぼ一定に保ち，歪の少ない模様を描くことが可能になる（段落【００１０】～【００１１【００３４】～【０】，０３５，とした発明（以下「当初発明」という）が，記載されている】）。ことが理解できる。
当初明細書の上記()(ｲ)の記載からは，当初発明の背景として，ビーム(ｲ)2径３ｍｍ，１ショット当たりのエネルギが０．４ｍＪとしたＮｄ：ＹＬＦレーザの４倍高調波を，焦点距離１００ｍｍの凸レンズを用いてガラス基板内部に集光させたものでは，ガラス基板の内部に幅約１００μｍの面内方向のクラックが生じるとともに，そのクラックを起点としてガラス基板の厚さ方向にも長さ５００μｍのクラックが生じ，１～２ｍｍのガラス基板にマーキングするとクラックが基板内部のみならず，表面にも発生することが判明し，基板表面にクラックを生じさせることなく基板内部にマーキングを行うためには，レーザ光の集光点の深さ方向の位置制御を厳密にする必要があったことが理解できる。
当初明細書の上記()(ｳ)の記載からは，通常の凸レンズを用いた場合に(ｳ)2は，レーザ光の光軸がレンズの光軸に対して傾くと，凸レンズの収差の影響により集光点が浅い位置に移動するため，広い範囲にマークを形成することが困難であるところ，当初発明は，ｆθレンズを用いることにより，レーザ光の光軸が基板面に対して傾いた場合にも，その集光点までの深さをほぼ一定に保つことができるため，基板表面を損傷させることなく，薄いガラス基板の比較的広い範囲にマークを形成することができ，また，集光点の面内方向の移動距離が，ｆθレンズ入射前のレーザ光の光軸の傾きの変化に比例するため，歪の少ない模様を描くことを可能にしたものであり，この点にｆθレンズを用いることの技術的意義があるものと理解できる。
当初明細書の上記()(ｴ)の記載からは，当初発明の実施例として，例え(ｴ)2ばＮｄ：ＹＬＦレーザの４倍高調波，焦点距離５０ｍｍのｆθレンズ，１，，，０ｍｍの石英基板を使用することまた   焦点距離２８ｍｍのｆθレンズ１ショット当たりのエネルギが０．５ｍＪであるＮｄ：ＹＬＦレーザの２倍高調波，厚さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板を使用して，基板表面に損傷を与えることなく内部にのみマーキングできたことが記載されているものと理解できる。
()原告主張の取消事由についての検討4
原告は，当初明細書には，マーキング対象物の表面にクラックを作(ｱ)(あ)ることなく対象物の内部にマークする課題及び解決方法が示されているのであるから，このクラックとマーキング対象物の厚さの関係が重要な問題であり，クラックの長さからみてマーキングがむずかしくなる薄さが「薄い」基板であることは，当業者であれば当初明細書に記載され説明されているものと十分に理解可能であり，ガラス基板内部のクラックが，ガラス基板の厚さ方向に長さ約５００μｍとなっているのであれば，内部マーキング対象物の基板の厚さとしては，この５００μｍを超える長さであり，またこれよりも大きく５００μｍのクラックがさほど困難なく作れる厚さよりも薄いものであること，すなわち５００μｍよりも厚い１ｍｍ以上であり，５００μｍのクラックがさほど困難なく作れる厚さよりも薄い「２ｍｍ以下」であることが説明されている，と主張する。
確かに，当初発明が，薄い透明基板へのマーキングに適したマーキング方法を提供することを目的とするものであり（前記()(ｱ)参照，ガ3   ）ラス基板の厚さ方向に長さ５００μｍのクラックが生じることが当初明細書に説明されている（前記()(ｲ)参照。3）しかし，長さが５００μｍのクラックが生じるとされるのは，当初明細書の段落【００１２】に記載された特定の条件のレーザ，凸レンズを用いてガラス基板内部に集光させた場合（ビーム径３ｍｍ，１ショット当たりのエネルギが０．４ｍＪとしたＮｄ：ＹＬＦレーザの４倍高調波を，焦点距離１００ｍｍの凸レンズを用いてガラス基板内部に集光させた場合前記()(ｲ)   ()(ｲ)参照であり   当初明細書甲１７に   ク。，），（   ）「23ラック６が基板表面２まで到達するとガラス基板１が割れ易くなるため，クラック６が基板表面２まで到達しないように，集光点Ｑの深さ，及びレーザ光３のエネルギを制御する必要がある。また，クラック６の長さは，ｆθレンズ１４の焦点距離によっても影響を受ける（段落。」【００２０）と記載されていることに照らせば，クラックの長さは，】レーザ光のエネルギやｆθレンズ１４の焦点距離によっても影響を受けるものと認められるからレーザ光やレンズの条件によらず一般に   ガ，，「ラス基板の厚さ方向に長さ５００μｍのクラックが生じる」と理解することはできない。
そうすると，ガラス基板の厚さ方向に生じるクラックの長さが５００μｍであることを前提とする原告の前記主張は，その前提において採用し得ないものというべきである。


加えて，当初明細書（甲１７）には「また，クラック６は，集光点，Ｑからレーザ光の入射する基板表面２に向かって延びるため，集光点Ｑ，。」の深さＨ２を基板１の厚さの１／２よりも深くすることが好ましい（段落【００２２）との記載はあるものの，この記載からは，クラッ】クは基板表面に向かって延びるので集光点位置を深くすることが好ましいことが理解できるにとどまり，それ以上に，基板の厚さとガラス基板の厚さ方向に生じるクラックの長さとの関係を示唆するものではなく，他にそのような示唆を認めるに足りる記載も存在しないまして   ２，。，「ｍｍ以下「１ｍｍ以上」という具体的な厚さについて，ガラス基板の」厚さ方向に生じるクラックの長さとの関連において理解することが可能な記載が，当初明細書に存在すると認めることは到底できない。(い)原告は，当初明細書には，本件発明の目的に対応する従来技術の課題として，２．３ｍｍの基板にマーキングすることの困難性を挙げているとも主張する。
当初明細書には，厚さ約２．３ｍｍの石英基板の内部にマーキングを行えるようにしたものもあったが，十分厚い透明材料にマーキングすることはできるものの，レーザ光の焦点の深さを精密に制御することは困難である旨記載されている（前記()(ｱ)参照。ここで，レーザ光の焦3   ），，点の深さを精密に制御することの困難性について具体的に考察すると通常の凸レンズを用いた場合には，レーザ光の光軸がレンズの光軸に対して傾くと，凸レンズの収差の影響により集光点が浅い位置に移動するため，広い範囲にマークを形成することが困難であり，十分厚い透明材料にマーキングすることはできるものの，レーザ光の焦点の深さを精密に制御することは困難であったことをいうものと解される（前記()(ｳ)3参照。）
一方，当初発明については，ｆθレンズを用いることにより，透明材料の表面に達しないクラックを発生させ，レーザ光を走査しても集光点の深さをほぼ一定に保ち，歪の少ない模様を描くことを可能にしたものとされ（前記()(ｱ)(ｳ)参照，その実施例としては，十分厚い透明材3   ）料である１０ｍｍの石英基板及び厚さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板について，基板表面に損傷を与えることなく内部にのみマーキングできたとされている（前記()(ｴ)参照。これに照らせば，当初明細書に記載された厚3   ）さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板の実施例というのは，透明基板内部にマーキングできた厚さの下限の例（最も薄い例）を示したものと理解することはできても，これをもって厚さの上限値（最も厚い限度の数値）を示しているものと理解することは到底できない。
上記のとおり，当初明細書に，従来技術の課題として２．３ｍｍの基板にマーキングすることの困難性が挙げられているとしても，これをもって，マーキング対象物の厚さの上限値を２ｍｍとすることが，当初明細書に記載された事項から当業者が自明に理解できるということは，到底できない。
(う)原告は，本件発明が記載事項ｂ（厚さ１～２ｍｍのガラス基板に「マーキングを行うと，基板内部のみならず，表面にもクラックが発生してしまうことが判明した）の問題点を解決するものであることが，。」当初明細書において明示的に説明されていると主張する。しかし，当初明細書には，基板表面に損傷を与えることなく内部にのみマーキングできたものとして厚さ２ｍｍのＰＭＭＡ基板を使用した場合の実施例が記載されているものの，厚さ１～２ｍｍのガラス基板ないし透明基板の表面に損傷を与えることなく内部にのみマーキングできたことを示す記載は一切存在しないのであるから，原告の主張は，失当というほかはない。
原告は，通常紫外線吸収剤が含有され，内部マーキングしにくいＰＭＭ(ｲ)Ａで２ｍｍ厚に対して内部マーキングをすることができており，通常紫外線吸収剤を含有しないガラス基板内部はマーキングしやすいから，より薄い対象物であっても内部マーキングできると主張し，また，当初明細書に実施例としてマーキング対象物の厚さが１０ｍｍとされているのは，本件発明が厚さ１０ｍｍの対象物へのマーキングを目的とするものであるということではなく，ただ２ｍｍより厚い対象物に対しては，本件発明の方法を用いなくても対象物の内部にマーキングを行えるということであるとも主張する。
しかし，そもそも，当初明細書には１～２ｍｍの厚さの材料に対してマ，，ーキングが可能である旨の記載が一切存在しない上原告の上記各主張はいずれも当初明細書における具体的な記載に基づかない主張というほかはなく，採用する余地はない。
原告は，甲１３～甲１６，甲２１～甲３０を挙げて，一般の板ガラスに(ｳ)おいては３ｍｍの厚さがシェアの７割程度を占めることに照らせば，ガラスのようなマーキング対象物について，当業者は，３ｍｍよりも薄い「２ｍｍ以下」の厚さを「薄い」と理解するものであり，また，当業者は，本件特許の技術の現実の対象としての「薄い」対象物とは，２ｍｍ以下の厚さの液晶基板やプラズマディスプレイパネル（ＰＤＰ）基板であると理解する旨を主張する。
しかし，前記のとおり，そもそも，当初明細書には１～２ｍｍの厚さの。，材料に対してマーキングが可能である旨の記載が一切存在しない加えて補正が適法かどうかは，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内かどうかにより決せられるものであるところ，原告の主張する板ガラスの標準的な厚さや液晶基板，プラズマディスプレイパネルに関する事項は当初明細書に記載されているものではなく，また，これらの事項が当初明細書の記載から当業者が当然に理解することのできる事項であると認めるに足りる証拠もない。原告の主張は，採用できない。
()小括5
以上によれば，当初明細書には，厚さが２ｍｍよりも薄いマーキング対象物を使用してその内部にマークを形成することについての記載及び厚さ１ｍｍ以上のマーキング対象物を使用することが好ましい旨の記載は，一切存在せず，当初明細書を見た当業者においてこれらの事項が明らかに理解できるような記載があると認めることもできない。したがって，補正事項１及び２が当初明細書に記載された事項の範囲内であるとすることはできないから，本件発明１ないし４についての特許が特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たさない補正をした特許出願に対してされたものであるとの審決の判断に誤りはない。
２結論
そうすると，原告主張のその余の取消事由について判断するまでもなく，本件発明１ないし４についての特許を無効にするとの審決の結論に誤りがあるということはできない。その他，審決に，これを取り消すべき誤りは見当たらない。
よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤   久夫


平成１７年（ネ）第１００７０号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１６７４７号）（平成１８年５月１１日口頭弁論終結）
判決
控訴人   株式会社アイセル
訴訟代理人弁護士大西   幸男
同大胡誠
被控訴   人ＩＭＶ株式会社
訴訟代理人弁護士松村   信夫
同坂本優
同塩田   千恵子
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，振動制御システムＫ２及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔを複製し，頒布し，又は頒布のために広告若しくは展示をしてはならない。(3)被控訴人は，控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成１６年８月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
本件は，振動制御システムＫ２及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔ（以下「被控訴人製品」という。）を販売する被控訴人の行為が，振動制御器Ｆ３に組み込まれているソフトウェアプログラム（本件プログラム）につき控訴人が有する翻案権を侵害しているとして，控訴人が，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項に基づき被控訴人製品の頒布等の差止めを求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実（証拠を挙げた箇所以外は，当事者間に争いがない。）
()当事者1
ア控訴人は，通信機器，電子計測機器及びこれらの部分品の設計製造販売及び輸入販売並びに電子計算機及び電子計算機周辺端末機器（装置）のハードウェア及びソフトウェアの設計製造販売及び輸入販売等を目的とする株式会社である。
イ被控訴人は，電子・電気・通信機械器具並びに部品・付属品の製造，販売，賃貸及び輸出入等を目的とする株式会社である。
()振動制御器の開発に関する従前の経緯2
ア被控訴人は，昭和６１年ころ，控訴人に対して振動制御器ＳＸ－２０００の開発業務を委託したことがあり，その後，控訴人に対して，振動制御器のソフトウェアのプログラム開発を委託し，開発されたソフトウェアを複製して組み込んだ振動制御器を販売するようになった。
イＧ１・Ｇ２契約
控訴人と被控訴人は，平成２年１月５日，控訴人の従業員が被控訴人に出向して，被控訴人の企画する振動制御システムで開発コードネームを「Ｇ１」及び「Ｇ２」とするものを開発する旨の契約（以下「Ｇ１・Ｇ２契約」という。）を締結した。（甲４）
ウ基本契約
(ｱ)控訴人と被控訴人は，平成４年２月３日，被控訴人が控訴人にソフトウェアプログラム設計製作等の業務を委託する契約に共通に適用されるべき基本的な事項について定める契約（以下「９２年基本契約」という。）を締結した。
９２年基本契約には，別紙１（９２年基本契約書抜粋）記載の条項が含まれていた。（甲１）
(ｲ)控訴人と被控訴人は，平成６年４月ころ，被控訴人が控訴人にソフトウェアプログラム設計製作等の業務を委託する契約に共通に適用されるべき基本的な事項について定める契約（以下「９４年基本契約」という。）を締結した。
９４年基本契約には，別紙２（９４年基本契約書抜粋）記載の条項が含まれていた。（甲２）
(ｳ)上記両基本契約により，控訴人と被控訴人間では，個別の製品の開発に当たって具体的な事項を定める個別契約が締結された場合，当該個別契約と上記両基本契約のいずれもが適用されることとされた。
エＧ１・Ｇ２契約に基づく開発
Ｇ１・Ｇ２契約に基づき，振動制御器ＲＣ－１１１０，ＲＣ－１１２０及びＳＣ－１０００（いずれも開発コードネーム「Ｇ１」に相当する。）が開発された。このうちＲＣ－１１２０は，デジタル振動制御器であり，一体型かつ単軸の汎用振動制御器であって，ＲＡＮＤＯＭ，ＳＩＮＥ，ＳＨＯＣＫ及びＭＥＡＳＵＲＥがアプリケーションソフトウェアプログラムとして設定されていた。
その後，ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ３．１又はＷｉｎｄｏｗｓ９５が走行可能なパソコンベースの単軸，多軸対応の多自由度振動制御解析システムを備えた汎用振動制御器Ｆ２（開発コードネーム「Ｇ２」に相当する。以下「Ｆ２」という。）が開発された。（甲８，３３，３４）
()Ｆ３契約3
アＦ３契約の締結
控訴人と被控訴人は，平成９年８月ころ，控訴人が被控訴人の企画する振動制御・計測システムで開発コードネームを「Ｆ３」とする製品（以下「Ｆ３」という。）の開発作業に参加する旨の契約（以下「Ｆ３契約」という。）を締結した。
Ｆ３契約の内容は，別紙３（Ｆ３契約条項）記載のとおりであった。
（甲３）
イＦ３の概要
Ｆ３契約に基づき，平成１２年１２月ころまでの間，振動制御器Ｆ３の開発が行われた。
Ｆ３は，工業製品が輸送中又は使用中に受ける振動は，ランダム，ショック及び正弦波によってシミュレートすることができるという考えに基づき，ランダム，ショック及び正弦波振動試験のすべてをサポートする低価格で高性能の振動制御器として，Ｆ２のパソコンベースを更に進化させたＷｉｎｄｏｗｓ２０００対応機種として，ネットワーク対応可能で，小規模単軸システムから大規模多軸システムまで幅広く対応可能でありながら，大幅にハードウェアコストを低減させるものとして，開発された。（甲１２）
()Ｆ３の開発（各項に掲げる証拠のほか，乙１３〔各枝番を含む。〕）4
ア開発の開始


Ｆ３の開発は，被控訴人と控訴人が協議した上で，手順等を決め，被控訴人が控訴人に対して必要な機材を貸与して，開始された。まず，平成１０年３月ころまでの間，ＷＩＮ３２共通部（ＷＩＮ３２ソフトウェア開発のための共通部分となる各種ソフトウェア），Ｆ３特有共通部（Ｆ３特有の共通部分となるソフトウェア，ソフトウェアプロテクトのためのソフトウェア）及びＦ３アプリケーションの単軸版ＳＩＮＥの各ソフトウェアのプログラム開発が行われた。
この期間の開発費として，被控訴人から控訴人に対し，別紙６（支払一覧表）のＮｏ１ないしＮｏ１０の金額欄記載の各金員合計２４１５万円..が支払われた。（乙１）
イ第２期工事
控訴人と被控訴人は，平成１０年６月３０日，同日以後もＦ３の開発（以下「第２期工事」という。）を進める旨合意した。第２期工事の途中，ハードに不具合が生じ，Ｆ３インターフェースリピータ基板設計が更に必要とされたことがあった。
第２期工事の開発は，平成１１年１０月に完了した。
第２期工事の開発費として，被控訴人から控訴人に対し，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ．１３ないしＮｏ２６の金額欄記載の各金員合計８７９６.万円が支払われた。（乙１ないし６）
ウＦ３／ＲＡＮＤＯＭ，ＳＯＲの開発
控訴人は，平成１１年１１月４日，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭの開発について見積りを行い，控訴人と被控訴人は，同月１９日，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭ，ＳＯＲ（ＳＩＮＥｏｎＲＡＮＤＯＭ）の開発を行う旨合意した。その後，その開発が行われるとともに，バグの除去が行われ，平成１２年９月末ころ，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭの検収が完了した。また，廉価版「Ｆ３Ｌｉｔｅ」のハード及びソフトの開発を内容とする「Ｆ３小規模専用Ｉ／Ｏユニット」の開発及びＦ３入力チャンネル増設用のハードの開発を内容とする「Ｆ３８モジュール」の開発が行わchれた。
控訴人は，同年１１月３０日，被控訴人に対し，Ｆ３／ＳＯＲを納めたＣＤ－Ｒを送付した。
この期間の開発費として，被控訴人から控訴人に対し，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ．２７ないしＮｏ４１の金額欄記載の各金員合計７７５６万.６３００円が支払われた。（甲２５の１，乙７ないし９）
エ本件プログラム
被控訴人のＦ３は，同器操作のための別紙４（Ｆ３のソフトウェアプログラム）記載のソフトウェアプログラム（なお，これらのソフトウェアプログラムの構成概念図は別紙５〔Ｆ３構成図〕のとおりである。）を組み込んでいる。これらのソフトウェアプログラムのうち別紙４の()④ＳＨ4ＯＣＫ実行サーバー及び()③ＳＨＯＣＫクライアントは被控訴人が作成5し，その余は控訴人が作成した（以下，別紙４記載のソフトウェアプログラムから()④ＳＨＯＣＫ実行サーバー及び()③ＳＨＯＣＫクライアント45を除いたものを「本件プログラム」という。）。
上記アないしウのとおり，本件プログラムの開発に関し，被控訴人が控訴人に対して支払った開発費の合計は，１億８９６７万６３００円である。
()開発の中断5
平成１２年７月２６日，被控訴人は，「Ｆ３ＳＩＮＥ，ＲＡＮＤＯＭ多点版の要求仕様書」を控訴人に送付し，同年８月１８日，控訴人は，被控訴人に対し，開発費を合計６１００万円とする「Ｆ３多点並列加振ソフトウエア開発」の見積書を被控訴人に送付した。これに対し，被控訴人は，控訴人に対し，Ｆ３多点並列加振ソフトウェアの開発に直ちにはとりかからない旨を回答した。また，控訴人は，同年１１月８日，被控訴人に対し，Ｆ３多点並列加振ソフトウェアの注文書を早期に発行するよう求めたが，被控訴人はこれに応じなかった。
そこで，控訴人は，同月２２日，被控訴人に対し，Ｆ３のソフトウェアの開発に携わってきた控訴人の九州支社を同月２８日に閉鎖し，開発のために被控訴人から預かっていた機材一式を同年１２月中旬までに返還する旨を伝えたが，被控訴人は，同年１１月２７日，控訴人に対し，九州支社の閉鎖を容認しない旨を連絡した。
被控訴人は，同年１２月以降も，控訴人に対し，Ｆ３の問題点を指摘して修正を依頼しており，控訴人は，同年１２月１８日にバグを修正したソフトウェアを送付するなど，被控訴人の依頼に応じていた。（甲２１〔各枝番を含む。〕，甲２５の２ないし１１，乙１０）
()本件解除6
控訴人は，被控訴人に対し，平成１４年３月２２日付けの通知書をもって，被控訴人の債務不履行に基づき，控訴人と被控訴人間の９２年基本契約，９４年基本契約及びＦ３契約を含むすべての契約を解除する旨の意思表示をし，同書面は，同月２５日，被控訴人に到達した（以下「本件解除」という。）。（甲２７〔各枝番を含む。〕）
()Ｆ３に関する訴訟の経過7
ア本件プログラムの複製，翻案の差止めを求める訴訟の提起控訴人は，平成１４年１０月２５日，被控訴人に対し，本件解除により本件プログラム（ただし，別紙４の()①，②を除く。以下，本項におい6て同じ。）の著作権は控訴人に復帰したと主張して，同プログラムの複製，翻案の差止めを求める訴訟（大阪地方裁判所平成１４年（ワ）第１０８７１号，以下「大阪訴訟」という。）を提起した。同訴訟の口頭弁論は，平成１５年１１月１１日に終結した。（甲１６）
イ損害賠償請求訴訟の提起


控訴人は，平成１４年１０月２８日，被控訴人に対し，Ｆ２等の製造ライセンス料の支払等につき債務不履行があったと主張して，損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成１５年（ワ）第２８８８４号。なお，この事件番号は，東京地方裁判所が同訴訟を大阪地方裁判所に移送する旨の決定をし，これに対する即時抗告により同決定が取り消されて，同訴訟が東京地方裁判所に係属することとなった後に付されたものである。）を提起した。
同訴訟は，平成１６年６月９日，被控訴人がＦ３の製造及び販売を行わないこと，被控訴人が控訴人に対して解決金２０００万円を支払うこと，控訴人が，大阪訴訟につき，判決言渡し後に取り下げること等を内容とする訴訟上の和解が成立して，終了した。（甲１７）
ウ大阪訴訟の判決と取下げ
平成１６年６月１５日，大阪訴訟について，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決が言い渡された。なお，同判決の理由中には，控訴人と被控訴人の間のすべての契約が解除されたとしても，被控訴人に帰属している本件プログラムの著作権は控訴人に復帰せず，本件プログラムの翻案権も同様である旨が判示されている。
控訴人は，同月１６日付けで大阪訴訟を取り下げた。（甲１６）
()被控訴人製品の販売8
被控訴人は，平成１６年１月ころから，被控訴人製品，すなわち，振動制御システムＫ２（以下「Ｋ２」という。）及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔを販売している。
２争点
()本件プログラムの著作物性の有無（争点１）1
()本件プログラムの翻案権の帰属（争点２）2
()本件プログラムの翻案権の留保の有無（争点３）3()本件解除による本件プログラムの翻案権の復帰（争点４）4()被控訴人製品と本件プログラムの翻案の有無（争点５）5
()控訴人の損害額（争点６）6
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件プログラムの著作物性の有無）について
()控訴人の主張1
本件プログラムは，プログラムの著作物である。
()被控訴人の主張2
本件プログラムのどの部分が創作性を有するのかは知らない。２争点２（本件プログラムの翻案権の帰属）について
()控訴人の主張1
アソフトウェアの開発は，通常，プロジェクト開発の総責任者であるプロジェクトマネージャーの指揮により進行し，プロジェクトマネージャーは，ソフトウェアの基本構想，基本設計・詳細設計の開発に責任を持ち，工程全体を管理する。基本ソフトウェアの開発は，プロジェクトマネージャーの存在なしに実現できず，ソフトウェアのプログラムの翻案権を含む著作権は，通常，プロジェクトマネージャーの所属によりその帰属が決まる。控訴人が被控訴人に対し開発したプログラムは，ＳＸ－２０００からＦ２，そして，本件のＦ３に係るものまで，すべて，控訴人の従業員であるＡがプロジェクトマネージャーであり，上記各プログラムの基本構想，基本設計・詳細設計の開発に責任を持ち，工程全体を管理して完成された控訴人の法人著作である。当時の被控訴人は，部品の販売を主たる業務としていた商社であり，被控訴人には，プロジェクトマネージャーとしての役割を果たす者はいなかったし，上記プログラムを開発できる優秀なシステムエンジニアも存在せず，被控訴人に本件プログラムを開発する能力はなかった。被控訴人は，控訴人に対し，上記の開発について，いわゆる｢丸投げ｣状態で委託し，ハード上に表現される画面についての要望を出す程度にしか関与していない。本件プログラムは，Ｆ３契約に従い，控訴人の発意に基づき，控訴人のオリジナルの技術面の基本構想，アイデア，技術力により開発されたオリジナルの成果物であり，控訴人の業務に従事する者が職務上作成したものである。
したがって，本件プログラムの翻案権は，控訴人に帰属する。イ被控訴人は，自社ブランドの製品を企画したが，本件プログラム等の開発をする能力はなく，外部でその開発能力及びノウハウのある開発委託先会社は，事実上，控訴人に限られていた。しかし，被控訴人は，控訴人に対する約定の開発費すら支払いが継続的に遅滞する状態に陥るなど，高額の開発費を支払う能力がなかった。
そこで，控訴人は，被控訴人に対し，ＳＸ－２０００以降，開発費（実費＋通常企業利益）に加え，ライセンス料（被控訴人の製品販売金額に応じてのライセンス料）の支払いを要請してきたが，被控訴人は，｢製造ライセンス料｣の支払を拒んできた。しかし，被控訴人は，遅くとも平成４年までに，「製作に関するライセンス料」を支払うことに同意した。これは，被控訴人が作成した契約書（甲１ないし４）に，著作権は被控訴人に帰属する旨の記載があるにもかかわらず，控訴人と被控訴人は，被控訴人の開発能力及び支払能力の欠如という実態に合わせて，著作権の帰属に関する上記契約内容の実質的な変更に合意し，被控訴人は，控訴人が開発するプログラムについて，控訴人が著作権を有することを認めて，控訴人に対しライセンス料を支払うことを承認したものであり，同合意に基づき，被控訴人は，平成４年以降，平成１２年１１月３１日までの長期間にわたり，ライセンス料を支払い続けていた。
したがって，遅くとも平成４年までに，契約書上の文言にかかわらず，控訴人と被控訴人間では，控訴人が開発したプログラムの翻案権を含む著作権は控訴人が有する旨の合意が成立しており，本件プログラムの翻案権は控訴人が有する。
()被控訴人の主張2
ア本件訴訟においては，本件プログラムの翻案権が控訴人に留保されているかの点と，翻案権が控訴人に留保されているとして，被控訴人製品に係るプログラムが本件プログラムを翻案したものかという点が争点とされてきたのであり，本訴提起以来２年弱を経て，初めて，翻案権を含む著作権がそもそも控訴人に帰属するといった，従来の請求原因から大きくはずれた主張をすることは，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきであり（民訴法１５７条１項），仮にそうでないとしても，適時提出主義（同法１５６条）の観点から許されない。
イ控訴人は，プロジェクトマネージャーの帰属により，プログラム著作権の帰属が実質的に決まるとするが，法的根拠はない。控訴人と被控訴人のいずれに開発能力があったのかと，契約による著作権の帰属ないし譲渡とは無関係であり，控訴人は，著作権の原始的帰属と著作権の譲渡を混同して主張している。


また，本件プログラムの開発は「丸投げ」といわれるようなものでなく，技術的な要求を教示し，開発プロジェクトを運営推進したのは被控訴人である。また，被控訴人は，創業以来，一貫して，自社ブランドの振動試験装置の設計・開発・製造販売を行うメーカーであり，控訴人は，振動試験装置の制御器の一部の開発を受託した会社にすぎない。ウ控訴人と被控訴人は，控訴人が開発したプログラムの著作権は被控訴人に帰属するとしつつ，被控訴人がライセンス料（製造ライセンス料〔甲４〕，歩合開発費〔甲３〕）を支払うという契約を締結したものであって，本件プログラムの著作権は上記契約により，被控訴人が有する。上記契約において定められた，「製造ライセンス料」「歩合開発費」は，著作権者からの許諾の対価としての性質を有するものではなく，一種の成功利益の分配であり，「ライセンス料」を支払ったことにより，控訴人が翻案権を有するものではない。
３争点３（本件プログラムの翻案権の留保の有無）について
()被控訴人の主張1
ア著作権法６１条２項の創設に当たり念頭に置かれていたのは，懸賞募集の場合のように，画一的フォームの一方的契約約款による著作権譲渡のケースである。プログラムの著作物のように恒常的に改変することを予定されている著作物は，翻案権等も譲渡の対象に含まれていると扱わない限り，契約の目的を達成しない場合があり，文化審議会著作権分科会においても指摘されているように，企業同士の著作権譲渡契約で，かつ，本件のようなプログラムの著作物の譲渡契約では，全く想定されていないものであり，上記条項による推定はほとんど意味をなさないか，推定の程度が著しく弱いものである。
イ本件プログラムにおいては，被控訴人が改良を行うか否かを決定することが想定されていて，以下のとおりのＦ３契約締結の交渉経緯，Ｆ３契約の第２条の趣旨，Ｆ２及びＦ３等の改良に関する当事者の関係，控訴人が何らの留保を付けることなく本件プログラムのソースコードを被控訴人に交付したことなどから，本件プログラムの著作権は，Ｆ３契約，９２年基本契約及び９４年基本契約に基づき，翻案権を含めて控訴人から被控訴人に譲渡されたことが認められ，著作権法６１条２項の推定が覆る。(ｱ)プログラムは，バグの修正やバージョンアップ等，恒常的に改変することが予定されており，その改変の内容は，複製の範囲にとどまらず，翻案に及ぶこともあるのが通常である。
しかも，被控訴人は，Ｆ３契約締結当時，Ｆ３を主力製品にする予定であり，Ｆ３の開発のために少なくとも１億８９６７万６３００円を控訴人に支払うなど，相当の資金を投入した。このような被控訴人の意図は，控訴人も認識していた。
自社の主力製品とする予定であったＦ３について，外注先である控訴人の了承を得なければ改良をすることができないというのは常識に反するから，Ｆ３契約締結当時，控訴人と被控訴人は，Ｆ３の著作権を翻案権も含めて被控訴人に帰属させる意思であった。
(ｲ)Ｆ３契約を締結するまでの過程において，被控訴人は，控訴人に対し，製品の改良等は被控訴人の製品所有者としての権限に基づいて計画され実施されるものである旨を伝えており，控訴人も，被控訴人がＦ３の改良の計画及び実施について決定することを前提として，Ｆ３契約を締結した。Ｆ３契約の第２条の文言も，Ｆ３の競争力を維持する主体が被控訴人であることを前提とし，Ｆ３契約において，Ｆ３の改良の計画及び実施の決定権限は被控訴人にあり，控訴人は，被控訴人の決定に従って改良の「作業」を行うこととされていた。
(ｳ)控訴人と被控訴人に翻案権を控訴人に留保する意思がなかったことは，本件プログラムのソースコードが被控訴人に交付されたことにも表れている。
また，控訴人代表者自身も，被控訴人に対し，平成１３年３月１３日に「バグについてはソースを渡したのだからＩＭＶで勝手に修正しろ。」と，同年４月４日に「アイセルはもう故障は直さない。ＩＭＶには優秀な人がいるようだからこれからは自分で直してくれ。」とそれぞれ述べており，被控訴人が本件プログラムを翻案することを承諾していた。また，控訴人が開発した従前のＦ２等のソフトウェアプログラムについても，被控訴人が随意に改良することは認められていた。ウ控訴人は，本件プログラムについて，開発費として支払われた金額は，開発の原価に満たないものであり，歩合開発費も本件プログラム開発の対価である旨主張し，開発費の支払により，その翻案権が被控訴人に譲渡されたことはない旨主張するが，失当である。
Ｆ３契約の第９条により被控訴人が控訴人に対して支払うこととされている歩合開発費は，控訴人が，Ｆ３の市場競争力を維持するために，必要な貢献を積極的・献身的に行うことの対価であり，成功利益の分配であって，本件プログラムの開発の対価ではない。控訴人自ら，競争力維持のための貢献をすることを条件として，その貢献の対価として，歩合開発費の支払いを要求している。被控訴人が控訴人に対して，開発の対価のみならず上記の歩合開発費を支払う旨合意したことは，契約当事者が翻案権も含めて著作権を譲渡する意思であったことを示す。控訴人が，本件プログラムの開発のために当初の想定より多くの費用を要したとすれば，それは，控訴人の見積能力不足や経営努力不足によるものである。また，控訴人は，本件プログラムの価値の大きさを主張するが，仮に，本件プログラムの価値が大きなものであったとしても，そのことから，その翻案権が控訴人に留保されていると推定できるものではない。エ控訴人は，Ｆ３契約書に「参画」，「積極的・献身的に行う」という文言があることから，控訴人が決定過程それ自体にかかわる意味があるとか，単なる協力義務を超えて積極的な参画を行うものであると断定するが，一方的な断定であり，このことを根拠に，翻案権が控訴人に留保されているとするのは，論理の飛躍である。
()控訴人の主張2
ア本件プログラムは，前記２(1)のとおり，控訴人の発意に基づき，控訴人従業員が職務上開発したもので，その原著作者は控訴人である。そして，著作権については，仮に，前記各契約書の「本契約に基づき開発されたソフトウェアの著作権は被控訴人に帰属する｣との契約書の条項が有効であるとしても，控訴人と被控訴人間の本件各ソフト開発に関する取引関係の実態が，ライセンス料支払契約に実質的に変更している以上，当該条項の解釈も，その権利の範囲は不明確かつ不確定であるというべきであるから制限的に解釈される。
また，本件の著作権の帰属に関する契約条項は，著作権譲渡に関する著作権法６１条２項にいう｢第２７条・・・に規定する権利が譲渡の目的として特掲｣されているとはいえず，本件プログラムの翻案権は控訴人に留保されたものと推定される。


したがって，少なくとも，本件プログラムの翻案権は控訴人が有する。イソフトウェア開発における開発費用については，工数，人月単価といったコストベース型価格決定方式も用いられるが，その他に，製品の価値をベースとする算定方式や両方式の混合形態もある。製品の価値をベースとする算定方式や混合形態において，受託会社は，開発後，実際に販売が開始されて委託会社に利益が現実に生じたところで，利益の一部をライセンス料として受け取ることにより，開発費用の不足分を補充し，本来得るべき利益を得ようとするものであり，本件の歩合開発費はこの例であった。そして，委託者にとっても，固定開発費及び歩合開発費は，売上から差し引かれる開発の対価といえるものである。
本件において，被控訴人が支払った固定の開発費は，控訴人の開発原価に満たないものであり，控訴人は，開発後に受領する歩合開発費の受領により，開発それ自体の利益を確保をしようとしたものであって，本件プログラムの開発関係の実費だけで約２億３５００万円を要しているのに対し，被控訴人が支払った開発費は１億８９６７万６３００円にすぎない。本件の歩合開発費が，Ｆ３の開発費を含まず，市場競争力維持の貢献の対価であるとする被控訴人の主張は誤りである。
さらに，本件プログラムの価値は非常に大きく，その画期的な内容により，被控訴人の担当者から事前に示されていた予想額でも，５年間の売上高は２７億５２００万円に上るなど，被控訴人が開発費の全額を支払っただけで，翻案権も含めて被控訴人に譲渡したとされるようなものではない。被控訴人は，歩合開発費をほとんど支払わずにばくだいな利益を得た。したがって，被控訴人による固定の開発費の支払だけで，本件プログラムについて，翻案権を含めて著作権が被控訴人に移転することはあり得ない。
ウソフトウェア開発会社は，基本部分のプログラムを開発することで，その後の保守や状況の進化に応じた改良やオプションの開発等における作業を独占的に請け負うことができる優位性を確保し，会社として利益を確保するものである。開発会社が有しているプログラムの著作物の翻案権を委託会社に譲渡することは，開発会社として独占的に請け負うことができる優位性を譲り渡してしまうことに等しいもので，社会通念上，あり得ない。本件の振動制御器の開発は，控訴人独自の高い開発力を駆使して行われたもので，ＳＸ－２０００，ＲＣ－１１１０，ＲＣ－１１２０，ＳＣ－１０００，Ｆ２及びＦ３は，控訴人が過去の機種に市場の要望を反映させて改良を加え，発展させてきた歴史があり，仮に，被控訴人に翻案権が移転したとすると，被控訴人が控訴人に新機種の発注を継続して行わない場合には，控訴人は自ら開発し続けてきた技術を使用できなくなるのであり，翻案権を安易に移転すると，企業としての存続ができなくなるものである。また，９２年基本契約及び９４年基本契約には，基本契約が解除された場合でも，著作権条項が存続することが規定されているが，発注者が開発費用の支払を滞らせていた場合などを考えても明らかなように，同規定を形式的に適用すると不合理な結論となる。契約交渉において，受託者側は一般に弱い立場にあり，あらゆる可能性を想定した交渉は行われないのであって，当事者が想定していない状況が発生した場合には，限定解釈をして，合理的な結論を導く必要がある。
さらに，本件においては，被控訴人が改良を一部行っているが，控訴人と被控訴人のビジネス上の関係が継続する限り，開発済みの製品についての改良や変更については，いずれの当事者が費用を負担するかの点が重要であり，被控訴人がプログラムの改良を行ったとしても，翻案権の所在という観点から承諾の有無を問題とする必要はなく，被控訴人による改良は翻案権の帰属とは関連がない。被控訴人に改良を一部行わせたことは，翻案権を手放すという重大な効果に比べ，次元が異なるものである。エＦ３契約の締結に当たり，被控訴人は，控訴人が「利益共同体としての責任と義務に基づき，これに積極的に参画する。」ことを求めたところ，「参画」には，決定過程それ自体に関わる意味がある。そしてＦ２契約の第２条には，控訴人が主語となって，本件プログラム開発後のソフトウェアプログラムの改良作業を控訴人において「積極的・献身的」に行うことが規定されているとおり，Ｆ３の開発後におけるプログラムの翻案を含む改良は控訴人が行うことになっていて，被控訴人が改良を行うことは予定されていなかった。このように控訴人が積極的な参画を行うという，貢献の内容からも，控訴人が積極的に改良を行うことが確認されており，翻案権は控訴人に留保されることが読み取れる。
４争点４（本件解除による本件プログラムの翻案権の復帰）について
()控訴人の主張1
ア控訴人は，前記第２の１()のとおり，被控訴人に対し，平成１４年３6月２５日到達の書面をもって，被控訴人の債務不履行に基づき，控訴人と被控訴人間の９２年基本契約，９４年基本契約及びＦ３契約を含むすべての契約を解除する旨の意思表示（本件解除）をしたが，解除の効果は一般的には遡及効がある。また，継続的契約関係においては，契約の性質，内容，当事者の意思を考慮してある程度の修正がされるが，本件解除の効果を判断する際の基礎とすべき事情として，①本件において，歩合開発費の支払を通じて長期的に開発費が回収され，その間は，控訴人と被控訴人が共同体として互いに同一の目的に向かって，収益の拡大にまい進する関係が存在するところ，このような関係が継続している間に委託者である被控訴人にすべての権利を完全に移転するのは，実態に反するものであること，②控訴人と被控訴人は，いずれも，固定開発費と歩合開発費の合計でプロジェクト全体の収支計算をしているのであり，それが中途で終了するときに，収益を生み出す目的物である製品（Ｆ３）を被控訴人に帰属させておくと，極めて不公平な結果となること，③契約で合意された市場競争力維持のための控訴人による貢献は，実際は大きな工数・費用を必要としない小規模のものしか想定されておらず，それが免除される利益と，歩合開発費を失う不利益とでは全く均衡がとれないこと，④利益共同体が崩壊するのであれば，控訴人は新たな取引相手を探し出してでも，企業の存続を図る必要があり，その際に，過去の開発成果を全く利用できなくなるような状態では，企業存続の可能性を実質的に奪われてしまうことなどの事情が存在する。
そして，これらの事情を前提とするとき，Ｆ３契約等が解除された効果として，遡及効を否定して現状を維持させるべき要請はほとんどないから，被控訴人に著作権を帰属させておくことは，控訴人の大きな損害のもと，著しく被控訴人のみに利益を与えるものである。したがって，本件解除により，原則どおり，本件プログラムの翻案権を含む著作権は，控訴人に復帰したというべきである。


イ仮に，本件解除の効果として，本件プログラムの著作権が控訴人に復帰しなかったとしても，その翻案権は控訴人に復帰した。控訴人による本件解除によって，控訴人と被控訴人との継続的関係，利益共同体的な関係は解消される。そうだとすれば，関係の解消に応じて権利関係も復帰させるなどして清算されるべきである。開発成果のすべてを被控訴人に残して，被控訴人にＦ３の改良品の売上による利益までも享受させることは必要ではなく，合理的でもない。
本件解除により，控訴人は，それまでに蓄積した技術を駆使して製品を開発し，自ら新たな顧客を求めて奔走することとなるのであり，そのため，控訴人に本件プログラムの翻案権が復帰することが不可欠である。他方，翻案権を被控訴人に残しておかないことの不都合はない。また，歩合開発費の支払を免れる被控訴人との対比において，控訴人が市場競争力維持の貢献の義務を免除されることは，全く均衡を失している。
()被控訴人の主張2
ア控訴人による本件解除は，解除の請求原因事実が主張されておらず，また解除原因が存在しないので，控訴人に，翻案権が復帰することはない。イ控訴人の主張は，歩合開発費が開発自体の対価（開発費）であることを前提としているが，失当である。
開発の対価である開発費（合計１億８９６７万６３００円）の支払いにより，被控訴人に翻案権を含むすべての著作権が移転することは極めて当然である。
また，解除の効果として遡及効が完全に認められないとしても，少なくとも翻案権の復帰が認められなければならないとする理論構成は，控訴人独自のものであり，失当というほかはない。
５争点５（被控訴人製品と本件プログラムの翻案の有無）について
()控訴人の主張1
アＦ３とＫ２の取扱説明書を比較すると，Ｆ３とＫ２の機能はほぼ完全に同一といえるものであり，その構成，操作ステップ，手順，ロジックも同一であり，実際に振動試験を行うプロセスの条件設定項目，条件範囲，項目が意味するもの等も同じである。Ｋ２において，Ｆ３と比較して差異が認められる部分は，振動試験システムの中枢部とはかかわりのない名称，画面構成，アイコンのみである。
プログラム全体の機能は，取扱説明書の体系により表現され，操作手順も取扱説明書に記載されるので，取扱説明書の記載内容の比較により，Ｋ２がＦ３に若干の変更を加えたものにすぎないことは，明らかである。被控訴人は，Ｆ３の皮相的マン・マシンインターフェイスのみに手を入れてＫ２を仕立て上げたにすぎないのであり，このことは，Ｆ３とＫ２で，エラーメッセージとその意味・対処方法が全く同じであり，取扱説明書の誤りがそのまま転記，流用されていることからも裏付けられる。イ控訴人は，少なくとも３社の主要なユーザーから，Ｋ２がＦ３と全く同一であるとの印象を受けた旨の証言を得ている。
ウ被控訴人は，Ｆ３の内容を把握し，控訴人からソースコードの提供を受けているので，これをベースに，若干の変更を加えることは可能かつ容易である。
Ｆ３は開発期間だけで３年以上を要しており，その開発工数（実績）は，Ｆ３基本部分につき約２１０人月，Ｆ３／ＳＩＮＥにつき約７３人月，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭにつき約５４人月であるから，Ｆ３と同様の機能を有するＫ２を新たに開発するには膨大な時間と労力を要する。そして，このレベルの機種に対するプログラム開発には技術面に精通したプロジェクトマネージャーが絶対に必要であるが，被控訴人には，Ｋ２を開発できるプロジェクトマネージャーがいたとは考えられず，被控訴人には，Ｋ２のレベルのプログラムを開発する能力はなく，開発するための人員体制もない。
さらに，Ｋ２の開発には少なくとも１年間は要すると考えられるから，仮に，Ｋ２が新たに開発されたものであるとすると，大阪訴訟提起前からＫ２の開発が始まっていたことになるが，利益を追求する企業として被控訴人がこの時点で新たなプログラムの開発を始めることはあり得ない。エ被控訴人は，Ｋ２につき，オリジナルなコンセプトに基づく基本設計書も詳細設計書も明らかにできないし，開発の資金，技術開発能力，長期に及ぶ研究開発期間について，具体的に説明できない。
したがって，被控訴人製品に組み込まれたプログラムは，本件プログラムを翻案したものである。
()被控訴人の主張2
ア被控訴人製品は，被控訴人が独自に開発したものである。控訴人は，Ｆ３について納期遅れを引き起こし，平成１２年末ころには，Ｆ３のバグの修補を放棄したことから，被控訴人は，Ｆ３に組み込まれたものと異なるプログラム開発の必要性に迫られ，平成１３年後半ころから，Ｋ２の開発に着手し，被控訴人製品を完成させたものである。イ控訴人は，取扱説明書の記載内容の比較を行っているが，無意味である。取扱説明書は，文字どおり，ソフトウェアの機能ないし使用方法を説明したものであって，プログラムの著作物である表現部分（コーディング）とは無関係である。著作権法上，「プログラム」とは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものをいう」（著作権法２条１項１０号の２）のであって，プログラムが達成しようとする機能そのものではない。控訴人は，Ｆ３とＫ２の機能がほぼ完全に同一であるとするが，単に取扱説明書の章立てや記載の同一性を主張しているにすぎず，それらは，両プログラムの構造（例えば，ルーチンモジュールの構成）とは，本来全く関係ない。
被控訴人が作成したＫ２に係るプログラムは，被控訴人の振動試験装置製品のユーザに対して不便が及ぶことを極力避ける必要性等から，Ｆ３の仕様，操作方法等のユーザーインターフェイスを可能な限り引き継ぎながら，プログラムそのものは，一から開発し直したものである。また，Ｆ３とＫ２は，ほぼ同じ機能を発揮する振動制御システムなのであるから，操作手順や取扱説明書の記載内容がほぼ同一になることは当然である。また，控訴人は，Ｆ３とＫ２において，エラーメッセージが同一であることを翻案の根拠とするが，失当である。プログラムの著作権の翻案において問題とすべきは，プログラムとしての具体的表現なのであって，「どのような場合に，どのようなテキストでエラーメッセージを出すか，これにどのように対処するように設定するのか」ということは，プログラムとしての具体的表現には全く関係がない。プログラムを一から開発したからといって，このようなエラーメッセージや対処法まで変更しなければならないことにはならない。
さらに，控訴人は，取扱説明書の誤りの転用を指摘しているが，これは取扱説明書の記載の問題であり，Ｋ２に係るプログラムの表現とは全く次元の異なる問題である。なお，そもそもＦ３の取扱説明書を作成したのは，控訴人ではなく被控訴人であり，Ｆ３の取扱説明書の著作権も，Ｋ２のそれも，被控訴人に帰属するものである。


ウ控訴人は，ソースコードの提供を被控訴人が受けていることを翻案の根拠とするが，被控訴人が，翻案権を含めた本件プログラムの著作権の譲渡を受けている以上，ソースコードの提供を受けることは当然であって，それを翻案の根拠とすることはできない。
６争点６（控訴人の損害額）について
()控訴人の主張1
被控訴人がＦ３の販売によって得た粗利益額は，平成１３年度が９２６３万６１８０円，平成１４年度が１億１３０４万０２６０円，平成１５年度が５９６万１１８６円であった。
被控訴人が被控訴人製品の販売によって得た粗利益額は上記粗利益額を下らず，被控訴人の翻案権侵害により控訴人の被った損害もこれを下らないから，その一部である５０００万円を損害として主張する。
()被控訴人の主張2
争う。
第４当裁判所の判断
１本件プログラムに係るＦ３契約をめぐる事実関係について（前記第２の１の前提事実及び各項掲記の証拠）
()Ｆ３契約締結以前のライセンス料の約定1
ア控訴人と被控訴人間で平成２年１月５日に締結されたＧ１・Ｇ２契約においては，「第２条〔製品仕様〕１．製品仕様は，甲乙間（注，甲は被控訴人，乙は控訴人）で協議し，甲の決定した企画仕様に基づくものとする。２．製品仕様の変更は，直ちに甲は乙に指示し，速やかに乙はこれに対応する。」，「第８条〔著作権〕当該製品開発過程で生じる著作権の対象となりうるのは，甲に帰属するものとする。」，「第１２条〔完成品に対する製造ライセンス料〕当該製品開発に関する背景事情に依り，当該製品の開発完了後の甲の製造に対し，乙は，下記の製造ライセンス料を甲に請求し，甲はこれを乙に支払うものとする。１．製造ライセンス料Ｄ価格の６％相当額とする。ここにＤ価格とは，甲社内の公式文書によって定められる価格であり，Ｇ１初年度のそれは，Ｄ＝０．７Ｓ（Ｓは定価）とする。・・・」等と定められた。（甲４）
イ被控訴人の従業員は，平成４年３月１１日付けで，被控訴人の社長，常務等に対し「製造ライセンス料問題の経緯」と題する文書を提出した。同文書には，控訴人に対して製造ライセンス料が支払われるに至った経緯などが記載されている。それによれば，昭和６３年１１月，被控訴人内部において，控訴人に開発を委託した製品を被控訴人が自ら製造すること，控訴人が製造権を放棄する代償として控訴人に対し製造ライセンス料を支払うことを提案した文書（「ＳＸ－１０００（仮称）開発計画書」）が作成されたとする。さらに，上記「製造ライセンス料問題の経緯」には，当時，製造ライセンス料として控訴人から「１台当たり２０万円」との提案がされたこと，その後，平成元年６月には，被控訴人による製造ではなく，第三者に製造を委託することを社内的に提案したものの，同年９月にＧ１計画が急浮上し，控訴人に対し製造ライセンス料として１２万５０００円を支払うという文書が被控訴人の社内において決済されたが，次いで，控訴人は，１００台目までは定価の５％とするなどの提案を行い，同年１１月には，控訴人と被控訴人との間で，ライセンス料を定価の７０％であるＤ値の６％とすることが合意されたこと，同合意に基づき，平成２年１月５日付けで，上記Ｇ１・Ｇ２契約が締結されたことが記載されている。（甲４９）
()Ｆ３契約締結に至る交渉経過2
ア控訴人と被控訴人は，平成９年７月ころまでには，Ｆ３契約の条件について協議していた。
控訴人は，新たに開発する製品の製造に携わりたいとの希望を有していたが，同年７月には，被控訴人の内部の会議において，Ｆ３の開発は控訴人に委託するが，製品企画者・メーカとしての被控訴人の立場を確保するために，控訴人から製品を納入するという案は採用されなかった。また，同会議において，「製造ライセンス料」との語句に問題があるとされ，「『製造ライセンス料』というコトバは，製品の所有権を有する側が，他方に製造を許諾するという意味であって，現実を反映していない。」として，「開発奨励金」のような語感の金なら理解できるなどと指摘されたり，また，控訴人に対し支払を無期限に続けることはできないし，はじめに決めた額を支払うことができないかとの意見が出された。さらに，被控訴人の内部において，控訴人に対し開発を丸投げしているのではないかという指摘が被控訴人の代表者等からされ，それに対し，被控訴人の担当者は，丸投げではないとし，メーカの仕事は，「()市場・1顧客の要求を知る｡()適切なシステムを提案，受注する。()当該システ23ムを設計する。()当該システムを製作する。()当該システムを納品し，45保守する。」という工程があり，Ｆ２等の開発においては，()()を控訴34人に委託しているが，メーカにとって最重要な()()は被控訴人の従業員12が行い，()の仕様決定を含め，被控訴人の社員がメーカの開発部として3不可欠な部分の仕事をしていると述べた。それに対しても，被控訴人の代表者から，設計と製造を同一業者に発注すると「丸投げ」となってしまうとして，同一業者に発注することの危険性が指摘された。（甲２０の１，２０の４，３９，５２）。
イ被控訴人は，上記内部の会議等の結果を受けて，控訴人に対し，Ｆ３の製造は被控訴人が行う方式でないと受け入れ難いこと，「成功報酬」という考え方は受け入れられることなどを伝えた。