この間、昭和六〇年一一月一八日に「本検討」と呼ばれる脚本の第二稿の検討が行われており、Ｃ社長、Ｄ監督、亡Ａ、撮影助手として本件映画の撮影に参加することになったＨが参加した。また、昭和六一年一月三一日には打ち合わせも行われており、Ｃ社長、Ｄ監督、亡Ａ、照明技師のＩなどが参加した。これらの本検討や打ち合わせに撮影技師の亡Ａや撮影助手、照明技師が参加するのは、脚本の具体的な内容を検討するというよりも、実際の撮影に関する技術的な打ち合わせを行うためであった。
（二）　Ｃ社長は、昭和六〇年一〇月初めころ、青銅プロの従業員であったＥに本件映画の助監督と制作進行を担当するよう指示した。また、プロデューサーであるＣ社長はスタッフの決定を行った。撮影技師については、前記のとおりＤ監督がＣ社長に亡Ａを推薦して同人に決定された。亡Ａは、撮影助手としてＨ（チーフ）及びＪ（セカンド）を、照明技師としてＩを、それぞれＣ社長に推薦し、右三名は青銅プロと契約した。映画撮影の際、
撮影技師のほか撮影助手をつけるのが通常であり、亡Ａが堆薦した撮影助手は、亡Ａが常に仕事を一緒にしている、いわゆるＡ一家の一員であり、本件映画の撮影においても、亡Ａの指示の下に作業に従事していた。
また、プロデューサーは、予算の作成、決定も行うが、本件映画の作成に関してはＣ社長から指示を受けたＥが予算の作成をした。スタッフの人件費は、撮影技師の亡Ａ、照明技師のＩ、撮影助手でも一本立ちをしているＨについては、青銅プロで決まっている日当と予定撮影日数を基礎として算定した額に打ち合わせへの参加等を考慮して決めていたが、撮影日数が予定より多少長くなっても追加報酬はないとされた。その他の撮影助手、照明助手については、日当一万五〇〇〇円として日数に応じて報酬が支払われていた。なお、報酬額は、本件映画のスタッフの中ではＤ監督の一五〇万円が昀高であるが、亡Ａの一二〇万円はそれに次ぎ、それに続くＩは延べ四〇日間の作業従事で九〇万円であった（なお、Ｉの報酬は予算作成時点では七〇万円であった。）。
（三）　また、Ｃ社長は、昭和六〇年一〇月ころ、Ｅに本件映画の実行予算の策定を指示し、Ｅは実行予算を一六〇〇万円として、その範囲でロケ日数を五〇日と算出してスケジュールを立てた。同年一〇月初めの時点で、Ｃ社長とＤ監督は、本件映画の撮影に関し、昭和六〇年一一月一日に中尊寺（岩手県平泉市）の藤原祭、同月三〇日から同年一二月二日まで中尊寺、昭和六一年二月一五日から同月一六日に黒石寺（岩手県水沢市）蘇民祭、同年五月一日に船形山神社（宮城県〈以下略〉）の例祭という日程の大枠を決めていたが、Ｅは、これを前提として昭和六〇年一〇月中句ころ、映画撮影の具体的なスケジュールを組み、同年一〇月三一日からのロケとロケハンの具体的日程を決定した。Ｅは、ロケ出発の二、三日前にロケ及びロケハンの詳細を予定表に作成してスタッフに配布した。それ以降は、原則として予定表に従って本件映画の撮影等は進行し、このスケジュールの管理はＥが行っていた。
ロケ及びロケハンに当たって、本件映画のスタッフ全員が青銅プロに集合した上、ロケ及びロケハンの現場に出発し、撮影の期間中も終了するまで、宿泊、食事等同一で常に集団で行動していた。
（四）　本件映画のロケ及びロケハンは、昭和六〇年一〇月三一日から同年一一月
五日まで、同月二二日から同年一二月五日まで、
昭和六一年二月一〇日から同月二六日まで、同年四月一五日及び一六日、同月二一日から二六日、同月三〇日から同年五月一三日まで、同月二五日から同月二七日までの間それぞれ行われ、その時点で撮影は一度終了して本件映画は完成したが、スポンサーである東北電力株式会社の要望で昭和六一年八月七日から同月一一日まで対象寺院を追加して五日間追加撮影が行われた。この追加撮影に関して、Ｄ監督は、本件映画は作品として完成しており、これをスポンサーの都合で変更することは理不尽であると考えて追加撮影を断ったが、Ｃ社長が承諾してこれを実施した。したがって、Ｄ監督は追加撮影に一切関与していないが、Ｃ社長のほか、当初の撮影に参加したＨ、Ｉ、撮影助手のＪ、照明助手のＫは、追加撮影にも参加した。スタッフに対する追加撮影の報酬は、青銅プロで決められている日当にロケ日数を乗じて算定し、別途各スタッフに支払われた。
なお、追加撮影は亡Ａの死亡後に実施されたものであるが、Ｄ監督は、亡Ａも自分と同様の考えで追加撮影への参加を断ったであろうと考えている。（五）　亡Ａが本件映画の撮影に従事した状況は、次のとおりである。昭和六〇年一〇月三〇日全体会議、同年一〇月三一日から同年一一月五日まで岩手ロケ及び東北各地ロケハン、同年一一月七日ラッシュ（撮影したフィルムを見て撮影状況を確認する作業）、同月一八日本検討会、同月二二日から同年一二月五日まで新潟ロケハン及び岩手ロケ、昭和六一年一月三一日打ち合わせ、同年二月一〇日から同月一八日まで宮城、山形、岩手、秋田ロケであり、同月一九日朝、亡Ａは宿泊先の旅館「由利館」で倒れ、同月二三日脳梗塞で死亡した。撮影技師としての亡Ａが本件映画の撮影で行う仕事は、Ｄ監督が伝えるカメラのポジションや対象の撮り方などの基本的なイメージを忠実に表現することであった。撮影技師は、監督のイメージを把握して、自己の技量や感性に基づき、映像に具象化するのが仕事であって、監督は、その仕事の細部に至るまでの指示ができる立場にはない。映画製作に関して昀終決定はプロデューサーを除き監督が行うものであるが、芸術性を追求する点では監督と撮影技師は同格であり、両者は意見を出し合って議論をしながら撮影を進めていくものである。亡Ａの仕事は、具体的には、何十種類もあるレンズの中から一〇種類くらいのレ
ンズを選択し、それを組み合わ


せ、ライティングを決定して、映像を作ったり、亡Ａ自身カメラのポジション、サイズ、アングル、被写体の写り方及び撮影方法等について工夫してＤ監督に提案するというものであった。例えば、本件映画において、亡Ａは、岩手県の成島毘沙門堂にある全長四メートル超の「兜跋毘沙門天」の撮影に関し、そのスケールの大きさを出すため、移動車を使ってカメラを縦に約四メートルの高所まで上げて上方から撮影する方法を考案するなどし、Ｄ監督はこの方法を容れて実際に撮影した。また、亡Ａが設定したファインダーをＤ監督が確認した上、撮影を行うこともあるが、移動して撮影する場合はそのようなことはできないので、亡Ａが撮影したものをＤ監督が取捨選択することになる。
亡Ａは、本件映画の撮影に際し、これまでの仏像撮影のパターンを打ち破りたいと考えており、数種のフィルターの組み合わせ、余り使われなくなっていた紗の使用を試みたほか、ライティングも慎重をきわめ、照明技師であるＩと綿密な打ち合わせを行ったり、宿泊先で深夜まで撮影の仕方や脚本に関し討論する中で、撮影技師としての立場から意見を述べるなどし、実際の撮影においても、個々の撮影に関するポジションの決定等は亡Ａも指示し、その意見は相当に尊重されていた。なお、本件映画の撮影では実際には行われなかったが、一般論としては、監督と撮影技師の意見が異なった場合には、撮影技師の考え方でも撮影した上昀終的にラッシュを見て採否を決定するということもある。昀終的な決定権は監督にあるにせよ、ラッシュ時は映画の撮影に関与した全スタッフが参加し、互いに自由に意見を述べるのが通例であるが、本件映画では、亡Ａが撮影途中で死亡したため、昀終段階のラッシュを亡Ａが見る段階にまではいかず、Ｄ監督は、昀終段階では、亡Ａが独自で考え撮影したものは採用しなかった。
本件映画のロケ及びロケハンの期間中である昭和六一年二月一一日から一三日までの間、Ｄ監督の義母が急逝して、Ｄ監督が帰郷したため、実景撮り、すなわち風景の撮影が行われたことがあった。その際、Ｄ監督は「厳しい自然」というイメージを亡Ａや助監督のＥに伝え、亡ＡとＥが意見交換を行いながら撮影場所を決定して撮影を行ったことがあったが、Ｅとしては、撮影場所に関してはできるだけ亡Ａの意向を尊重するようにしていた。
なお、亡Ａは、本件映画の撮影には原則として青銅プ
ロの撮影機材（カメラ、露出計等）を使用しており、一般的にもこのような方法は採られていたが、中尊寺の金色堂の撮影には、特にきれいに撮るため、スタッフの意向も受けて自ら持参した三五ミリカメラを使用した。
二　亡Ａの労働者性について
１　労災保険法の保険給付の対象となる労働者の意義については、同法にこれを定義した規定はないが、同法が労基法第八章「災害補償」に定める各規定の使用者の労災補償義務に関わる使用者全額負担の責任保険として制定されたものであることにかんがみると、労災保険法上の「労働者」は、労基法上の「労働者」と同一のものであると解するのが相当である。そして、労基法九条は、「労働者」とは、職業の種類を問わず、同法八条所定の「事業又は事務所に使用される者で、賃金を支払われる者」をいうと規定しているところ、これは要するに、使用者との使用従属関係の下に労務を提供し、その対価として使用者から賃金の支払を受ける者をいうと解されるから、「労働者」に当たるか否かは、雇用、請負といった法形式のいかんにかかわらず、その実態が使用従属関係の下における労務の提供と評価するにふさわしいものであるかどうかによって判断すべきものである。もっとも、実際には種々様々な契約の形態があり、使用従属関係といってもその程度は一様ではないから、使用従属関係の有無は、使用者とされる者と労働者とされる者との間における具体的な仕事の依頼、業務指示等に対する諾否の自由の有無、業務遂行上の指揮監督関係の存否・内容、時間的及び場所的拘束性の有無・程度、労務提供の代替性の有無、支払われる報酬の性格・額、業務用機材等機械・器具の負担関係、専属性の程度、使用者の服務規律の適用の有無、公租などの公的負担関係、その他諸般の事情を総合的に考慮して判断されなければならない。この意味で昭和六〇年労基研報告及び平成八年専門部会報告の示す判断基準は参考となるものといえるが、もとより、使用従属関係の有無は、個別具体的な事案に応じ、その事実関係を踏まえて判断すべきものであるから、これらの報告の判断基準を絶対視すべきではないことも当然である。
２　前記１を踏まえて亡Ａの労働者性について検討する。
（一）　仕事の依頼等に対する諾否の自由について
本件映画の撮影について、亡Ａには、これを引き受けるかどうか、言い換えれば
契約を締結するかどうかの自由があった
ことは明らかであるが、一度、契約を締結すると、亡Ａは、製作進行係兼務助監督であるＥがプロデューサーであるＣ社長の指示の下に作成した予定表に従って行動しなければならなくなり（前記一２、４（三））、また、撮影技師として本件映画についてのＤ監督のイメージを把握してそれを映像に具象化する立場にあったのであるから（前記一４（五））、本件映画の撮影に関し、亡Ａが具体的な個々の仕事についてこれを拒否する自由は制約されていたということができる。しかし、こうした制約は、主として映画製作の性質ないしは特殊性を理由とするもので、「使用者」の指揮命令を理由とするものとは言い難い。亡Ａが本件映画の撮影という仕事を引き受けた以上、本件映画の撮影では、撮影対象となる祭りの日程、寺院側の事情が昀優先され、それにより撮影スケジュール、撮影場所は事実上決定されてしまうのであり、また、映画製作は、撮影、録音、演出等職能に応じて独立した専門的なスタッフが多数参加し、協力協働して行われること（前記一３）からすれば、本件映画の撮影に当たり、スタッフの一員である亡Ａが他のスタッフとともに予定表に従って行動することは、ロケ及びロケハンの効率や便宜から考えた場合、映画撮影の仕事上必要なことということができる。また、監督のイメージを映像に具象化することは撮影技師の本来の役割である。したがって、亡Ａの受けるこれらの制約は、「使用者」の指揮命令とは直接には関係しないものというべきである。
（二）　業務遂行上の指揮監督関係について


撮影技師の仕事が、監督のイメージを把握して、自己の技量や感性に基づき、映像に具体化するものであるということ（前記一４（五））からすれば、亡Ａが全く自由に撮影をすることが許されていたわけではないことは明らかである。しかし、亡Ａの仕事は、具体的には、何十種類もあるレンズの中から一〇種類くらいのレンズを選択し、それを組み合わせ、ライティングを決定して映像を作ったり、カメラのポジション、サイズ、アングル、被写体の写り方及び撮影方法等について工夫してＤ監督に提案することなどであり、実際にも亡Ａの提案に従って撮影が行われた部分もある（前記一４（五））。また、Ｄ監督がロケ及びロケハンの現場を離れていた期間中、亡Ａと助監督のＥは、Ｄ監督の示した「厳しい自然」とい
う極めて漠然としたイメージを映像化する実景撮り
を行うについて、場所の選定から行ったが、場所の選定に関しＥは亡Ａの意見を尊重した（前記一４（五））。さらに、亡Ａは、本件映画の撮影中、Ｄ監督の考えとは異なっており、昀終的には採用されなかったが、自分の考えで撮影したものもあった（前記一４（五））。そして、Ｄ監督は、亡Ａの仕事に対しては、技術面のみならず、その専門性からも、その細部について指示をすることはできなかったのである（前記一４（五））。
右の事実に加え、亡Ａの経歴（前記一１）からいえば、亡Ａは高度な技術と芸術性を有しており、これをＤ監督も高く評価していたこと（前記一２）、亡Ａは本件映画の撮影に際し、これまでの仏像撮影のパターンを打ち破ろうと考え、積極的に意見を述べるだけでなく、個々の撮影に関するポジションの決定等も指示していたこと（前記一４（五））なども考慮すれば、亡Ａの仕事には、Ｄ監督のイメージに反することはできないという制約があったにせよ、相当程度の裁量があったというべきである。もっとも、本件映画に関し昀終的に責任を持つのはＤ監督であり、亡Ａが撮影したフィルム（カットの積み重ね）の中からのカットの採否やフィルムの編集を昀終的に決定するのはＤ監督であるが、芸術性を追求するという立場ではＤ監督も亡Ａも同等の立場であること、カットの採否のためにラッシュを見るのはスタッフ全員であって、各スタッフが自由に意見を述べ合うこと（前記一４（五））などからすると、これらの昀終的な決定権限がＤ監督にあるのは、監督と撮影技師との職能ないしは業務分担の問題であって、「使用者」の指揮命令とみるのは相当ではない。このことは、そもそも映画製作は、撮影、録音、演出等色々な専門的技術が集合したものであり、各スタッフには、それぞれ独立した職能があり、専門的に分かれている自己の職能以外の仕事をするようなことは考えられず、その職能に応じて高度に専門的な技術等を発揮しながら協力協働して行っていくもので（前記一３。亡Ａは撮影技師として本件映画の撮影に参加し、それ以外の仕事に従事させられることがなかったことは前記一２のとおりである。）、言い換えると「使用者」あるいはその指示を受けた上長等の一方的な指示の下で作業を行うものではないということからも裏付けられる。
これらのことからすると、亡Ａが従事していた作業の実態からみて指揮監督関係
を認めることは困難であ
るといわなければならない。
なお、亡Ａが、本件映画製作の企画段階、脚本作成、実質的内容にわたるシナリオの検討に関与していないことは前記一４（一）のとおりであるが、映画製作においては、それぞれ独立した職能があって、専門的に分かれているという性格（前記一３）からすれば、右事実をもって直ちに労働者性を認めることはできない。
（三）　時間的・場所的拘束性について
亡Ａは、本件映画の撮影に従事することによりＥの作成した予定表に従って集団で行動し、就労場所もロケ及びロケハンの現場と指定されているものであるから、時間的・場所的拘束性は高いものということができる。しかし、右の拘束も前記（一）で述べたとおり、映画製作の性質ないし特殊性による面が大きく、「使用者」の指揮命令の必要からそのような拘束がされているとは直ちに言い難い。
（四）　労務提供の代替性について
亡Ａは、いわゆるＡ一家の中から撮影助手を推薦し、撮影と密接な関係を有する照明技師も推薦している（前記一４（二））。これらの者は、亡Ａが採用するわけではないが、場合によっては青銅プロは採用しないこともある（証人Ｅ）という程度で、亡Ａの推薦は相当程度に尊重されていたと考えられる。しかし、前記一３のとおり、撮影技師には高い専門性があるというべきであるから、その補助者である撮影助手等について亡Ａの推薦が尊重されていたからといって、撮影技師である亡Ａの仕事そのものについて代替性が認められていたということはできない。
（五）　報酬の性格・額について
本件報酬は本件映画一本の撮影作業に対するものとして一二〇万円とされており、撮影日数に多少の変動があっても報酬の変更はないものとされていたことからすれば（前記一２、４（二））、その報酬は一定の時間の労務提供に対する対価というよりは、作品一本の撮影に対する対価というべきであり、仕事の請負に対する報酬であるとみるのが相当であって、これを直ちに賃金であると認めるのは困難である。
なお、撮影技師である亡Ａの本件映画撮影の報酬額一二〇万円が高額であるか否かは、青銅プロには従業員である撮影技師がおらず比較すべき対象を欠くから、一概にはいえない。
原告は、報酬の算定基礎が日当であること（前記一２）、追加撮影に従事した者に対して追加報酬が支払われていること（前記一４（四））を根拠に亡Ａの報酬が
賃金であった旨主張する
。亡Ａの報酬は、日当を算定基礎に打ち合わせを考慮して決定されたものであるが、厳密な日当計算になっておらず、一本立ちしていないセカンドの撮影助手、照明助手が純粋な日当制で当初の予定に拘束されず、稼働日数に応じて報酬が支払われていたこと（前記一４（二））とは明らかに状況を異にする。また、亡Ａは合計三三日間本件映画の撮影等に従事してその途中で死亡しているところ（前記一４（五））、これを青銅プロで決められている撮影技師の日当二万三〇〇〇円を基礎に算定すれば、その報酬は七六万円弱となるべきであるのに、実際には八四万円が支払われているが、その理由は撮影の三分の二を消化したからというものであり（前記一２）、このことは亡Ａの報酬に出来高的な要素が強かったことを窺わせる。


追加撮影に従事した者に対しては追加報酬が支払われているところ、追加撮影は、当初の撮影に対する追加という意味では、当初の契約の延長とみる余地もなくはない。しかし、追加撮影は、本件映画が一たん完成した後スポンサーの要望で行われたもので、当初の予定にはなく、当初の撮影が終了してから二か月以上も後に行われていること、Ｄ監督は、当初の撮影が終了した時点で本件映画は作品として完成したものであるとし、それを理由に追加撮影への参加を拒否していること（前記一４（四））からすれば、追加撮影分は、青銅プロと注文者との関係では、当初撮影分に加えて追加撮影を行ったという意味で当初撮影の延長という面があったとしても、青銅プロと撮影スタッフとの間の映画撮影に関する契約という面からいえば、当初撮影の契約とは別の契約であると評価すべきである。したがって、亡Ａに支払われた報酬の性格からすれば、その賃金性は弱いものといわざるをえない。
（六）　機械・器具の負担関係について
亡Ａが本件映画の撮影に使用した撮影機材は、中尊寺金色堂の撮影について自己のカメラを使用したほか、他はすべて青銅プロのものであり、このことは、亡Ａの労働者性を窺わせる要素ということができる。
（七）　専属性の程度について
亡Ａは、青銅プロとの間では本件映画撮影に従事するまでの二〇年間に五、六本程度映画撮影に従事したにすぎないこと（前記一２）、本件映画の撮影期間中、他の映画撮影などのまとまった仕事に従事するのは事実上困難であったにせよ、この期間中でも他の仕事をするのは契約上自由であったこと、実際亡Ａは、本件映画の撮影期間中、Ｇの依頼で花の展示会の撮影を二、三日行っていた可能性があるし、昭和六〇年を通じてみても、Ｇプロの仕事が昀も多いこと（前記一２）からすれば、亡Ａが経済的に青銅プロの仕事に依存していたということはできず、亡Ａの青銅プロへの専属性の程度は低いというべきである。
（八）　服務規律の適用について
亡Ａには、従業員の就業時間、休憩時間、休日及び服務規律等を定めた青銅プロの就業規則は適用されていない（前記一２）。なお、亡Ａの報酬の支払時期も、青銅プロの従業員と異なる時期とされた（前記一２）。
（九）　公租などの公的負担関係について
（１）　亡Ａの本件報酬に関しては、「芸能人報酬に関する源泉徴収」がされており、亡Ａは本件報酬を事業所得として確定申告をしている（前記一２）。原告は、使用者が「芸能人報酬に関する源泉徴収」をした場合には、労働者側はその報酬を給与所得として申告することは制度上不可能であると主張するが、被告の主張するとおり、その場合でも制度上は給与所得として申告することは可能であるから、この点に関する原告の主張は採用できない。もっとも、報酬の所得申告形式のみを捉えて使用従属関係を否定することは不相当であるが、右の源泉徴収の仕方、亡Ａの所得申告形式は、（五）で検討した本件における亡Ａの報酬の実態にも合致しているということができる。
（２）　青銅プロが昭和六〇年四月から昭和六一年三月まで労災保険料の算定基礎に亡Ａに対する本件報酬を含めていたこと（前記一２）は、亡Ａの労働者性を肯定する要素である。しかし、亡Ａ分を含めた労災保険料の納付に関しては青銅プロの判断にすぎず、被告の労働者性の判断に基づいて行われているわけではないから、そのことから直ちに亡Ａが「労働者」であったということはできない。なお、原告は、青銅プロが亡Ａ分を含めて労災保険料を支払い、被告がこれを収受していたことから、禁反言の法理により、被告は労災補償を支給すべきであると主張する。しかし、労災保険法に基づく保険給付は、その要件を充足しているかどうかを法律の定めるところに従って判断して行われるべきものであり、被災者が労基法九条の「労働者」に該当しない場合は、要件を充足しないから、たとえ労災保険料が納付されていたとしても、労災保険の給付を行うことはできない上、労災保
険料の算定基礎に亡Ａの報酬が
含まれていたかどうかは、納付段階ではその内訳を添付しなければならないものではないことから、被告に判明しない（前記一２）というのであるから、原告の禁反言の法理の主張を採用することはできない。要は、亡Ａが労基法九条の「労働者」に該当するか否か等労災保険給付の要件を充足しているかどうかにより、その支給の可否を決定すべきものである。
３　右２で検討したところによれば、亡Ａの本件映画撮影業務については、個々の仕事についての諾否の自由が制約されていること、時間的・場所的拘束性が高いこと、労務提供の代替性が低いこと、撮影機材は青銅プロのものであること、青銅プロが亡Ａの本件報酬を労災保険料の算定基礎としていることといった労働者性を窺わせる事情はあるが、これらのうち、個々の仕事の諾否の自由の制約や、時間的・場所的拘束性の高さは、使用従属関係の徴表とみるよりは映画の製作・撮影という仕事の性質ないし特殊性に伴う当然の制約であって、亡Ａの撮影業務遂行上、同人には相当程度の裁量があり、使用者による指揮監督があったとは認め難いこと、亡Ａの本件報酬は仕事の請負に対する報酬とみられるし、所得申告上も事業所得として申告され、青銅プロも事業報酬である芸能人報酬として源泉徴収を行っていること、亡Ａの青銅プロへの専属性は低く、青銅プロの就業規則も適用されていないこと等を総合して考えれば、亡Ａは自己の危険と計算で本件映画の撮影業務に従事していたものと認めるのが相当であり、使用者との使用従属関係の下に労務を提供していたとはいえないから、労基法九条にいう「労働者」に当たらないといわざるを得ない。
４　右のとおり、亡Ａは労基法九条の「労働者」であるということはできず、労災保険法上の「労働者」にも該当しないから、亡Ａが労基法九条の「労働者」、ひいては労災保険法における「労働者」ではないことを理由とする本件処分は適法である。
三　以上の次第で、原告の請求は理由がないから棄却し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第一九部
裁判長裁判官　山口幸雄
裁判官　松井千鶴子
裁判官　鈴木拓児


主     文
１　反訴被告は，反訴原告に対し，金５２万６４１３円及びこれに対する平成１４年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　反訴原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その２を反訴原告の負担とし，その余を反訴被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　反訴原告
(1)　反訴被告は，反訴原告に対し，７０万１４５５円及びこれに対する平成１４年１１月２７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は反訴被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　反訴被告
(1)　反訴原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は反訴原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　反訴原告は，自動車の運搬，レッカー移動等を目的とする有限会社である。
イ　反訴被告は，缶コーヒーなどの清涼飲料の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)　反訴被告の不法行為責任及び契約締結上の過失ア　反訴原告と反訴被告は，平成７年６月９日，反訴原告本店所在地の駐車場に反訴被告所有の自動販売機（以下「本件自販機」という。）を設置し，反訴原告が電気使用料金を負担する代わりに販売された商品１本あたり２０円の販売リベートを反訴被告が反訴原告に支払うという内容の，自動販売機設置契約を締結した（以下「本件１契約」という。）。イ　反訴被告のＳ営業所の従業員Ａは，本件１契約の締結に際し，自動販売機設置に伴う電気使用料金は僅かであって反訴原告に利益が生ずると強調し，電気使用料金や売上について具体的な見込みを何ら示さなかったため，反訴原告はさほど電気使用料金もかからず販売リベートにより利益を得られると信じて本件１契約の締結に至った。ところが，本件自販機の作動に伴う電気使用料金の負担により，後記(5)アのとおり，反訴原告は多大な損害を被った。本件自販機の作動に伴う電気使用量は反訴原告の事務所の電気使用量に合算されて電気使用料金が計算されるため，原告は，実際にどの程度の使用量になるか，どの程度の電気使用料金が費やされているかは全くわからない。
一方，反訴被告にとっては，自動販売機による商品販売事業を展開しているから，本件自販機の作動に伴う電気使用料金がどのくらいかかるのか，地域性からどれくらいの商品が販売できるのかについて，認識しているか，認識できる情報を有しているといえる。
したがって，Ａの上記勧誘は，故意に情報を隠して反訴原告に誤解を生じさせるもので，詐欺行為に当たる。Ａの上記行為は反訴被告の事業の執行につきなされたものであるから，反訴被告は民法７１５条により責任を負う。
ウ　また，反訴被告は，自販機業者として，本件自販機の設置に伴う予想される収支を説明した上で，自販機設置の契約締結の勧誘をすべき義務があるのに，これを怠り，反訴原告に対し本件１契約を締結させた点は，契約締結上の過失にもあたる。
(3)　反訴被告の不法行為責任（仮定的主張）
ア　仮に，反訴原告と反訴被告との間で本件１契約が締結されていないとしても，反訴被告は，Ｂに対し，平成７年６月９日，反訴原告本店所在地に反訴被告所有の自動販売機を設置して反訴被告の発売する商品のみを入れて販売するとの条件で反訴被告所有の自動販売機を貸し渡し（以下「本件２契約」という。），反訴原告とＢは，そのころ，反訴原告本店所在地において，同所の駐車場（反訴原告所有）に反訴被告所有の本件自販機を設置し，反訴原告が電気使用料金を負担する代わりに販売された商品１本あたり２０円の販売リベートをＢが反訴原告に支払うという内容の自動販売機設置契約を締結した（以下「本件３契約」という。）。
イ　反訴被告のＳ営業所の従業員Ａは，本件３契約の締結を誘引し，自動販売機設置に伴う電気使用料金は僅かであって反訴原告に利益が生ずると強調し，電気使用料金や売上について具体的な見込みを何ら示さなかったため，反訴原告はさほど電気使用料金もかからず販売リベートにより利益を得られると信じて本件３契約の締結に至った。ところが，本件自販機の作動に伴う電気使用料金の負担により，後記(5)アのとおり，反訴原告は多大な損害を被った。本件自販機の作動に伴う電気使用量は反訴原告の事務所の電気使用量に合算されて電気使用料金が計算されるため，原告は，実際にどの程度の使用量になるか，どの程度の電気使用料金が費やされているかは全くわからない。
一方，反訴被告にとっては，自動販売機による商品販売事業を展開しているから，本件自販機の作動に伴う電気使用料金がどのくらいかかるのか，地域性からどれくらいの商品が販売できるのかについて，認識しているか，認識できる情報を有しているといえる。
したがって，自動販売機業者であって，自動販売機設置にかかる契約締結の誘引をなす反訴被告としては，自動販売機を設置するであろう契約締結誘引対象者である反訴原告に対して，自動販売機設置に伴うリスクすなわち支払うべき電気使用料金の説明をなすべき義務があるというべきで，これを怠った反訴被告の従業員であるＡの上記契約締結の誘引は，不法行為に該当する。Ａの上記行為は反訴被告の事業の執行につきなされたものであるから，反訴被告は民法７１５条により責任を負う。
(4)　反訴原告は，本件自販機に多大な電気使用料金を要することを知り，反訴被告のＳ営業所の所長に対し，その正確な情報を求め，かつ対処方法を尋ねたにもかかわらず，同所長にあっては，何らの回答もなく，反訴原告においてやむなく本件自販機に省エネタイマーを設置したところ，反訴被告は，反訴原告に対し何らの要請もしないまま，平成１４年５月２１日，津地方裁判所に，動産引渡断行仮処分申請をした。反訴被告のこの対応は，反訴原告において対処しようと交渉を申し入れたにもかかわらず，それを無視して反訴原告への事前交渉もないまま，いきなり同申立てをしたというもので，明らかに濫申立てというべきものであり，不法行為に該当する。
(5)　反訴原告の損害


ア　Ａの上記(2)もしくは(3)の行為により，反訴原告は販売リベートという利益を得たものの，これを上回る電気使用料金の負担を負うことになった。すなわち，販売リベートは平成７年７月から平成１４年６月までで１７万４１６０円であるのに対し，同期間に本件自販機の作動によって反訴原告が負担した電気使用料金は７７万５６１５円であり，両者の差額６０万１４５５円が反訴原告の損害となる。
イ　また，反訴被告の上記(4)の行為により反訴原告は，動産引渡断行仮処分申請への対応，弁護士への依頼（着手金１０万円），裁判所への出頭をよぎなくされた。反訴原告は法的手続を取ることを余儀なくされ，少なくとも１０万円の損害を被った。
(6)　よって，反訴原告は，反訴被告に対し，７０万１４５５円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月２７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金（もしくは民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)の事実は否認する。
(3)　同(3)のうち，アの事実は認め，その余の事実は否認する。(4)　同(4)の事実は否認ないし争う。
(5)　同(5)のうち，反訴原告が販売リベートを得たこと及びその額は認め，その余の事実は否認する。
(6)　同(6)は争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)の事実は当事者間に争いがない。
２　請求原因(2)アの事実については，これを認めるに足る証拠はない。反訴原告代表者は，これに沿う供述をするが，Ｃ自動販売機貸付契約書（甲２）で，貸主が反訴被告，借主がＢとされていること，Ｂが反訴原告にリベートを支払っていたこと（反訴原告代表者）からして，採用できない。３　請求原因(3)アの事実は当事者間に争いがない。４　そこで，請求原因(3)イ及び(5)アの事実につき検討する。(1)　証拠（甲８，乙２の１・２，３の１ないし６，５，証人Ａ，反訴原告代表者）によれば，以下の事実が認められる。
ア　反訴被告の従業員であるＡは，平成７年６月ころ，反訴原告の事務所を訪れ，自動販売機の設置を勧めた。反訴原告代表者が「商品の入れ替えが面倒なので，何もしなくていいのなら自動販売機をおいてもいい。」と述べたところ，Ａは，「自動販売機の維持管理や商品の詰め替えは反訴被告もしくはその代理店が行い，反訴原告は自動販売機が消費する電気使用料金を負担する代わりに売上げ１本あたり２０円のリベートを受け取ることになる。」と説明したが，具体的な電気使用料金の額や売上げ見込みについては説明しなかった。当時，Ａは，自動販売機を設置すると，１か月当たり約６０００円の電気使用料金がかかることは知っていたが，反原告代表者は，自動販売機の設置によりどの程度の電気使用料金がかかるかを全く知らなかった。
イ　反訴原告がＡの提案を了解したため，Ｂと反訴被告が本件２契約を，反訴原告とＢが本件３契約を締結することとなり，以後，Ｂが本件自販機の商品の詰め替えを行い，反訴原告に売上げ１本あたり２０円のリベートを支払うようになった。
Ｂが反訴原告に支払ったリベートの平成１３年７月から平成１４年５月までの月間平均は２０７３円である。
ウ　反訴原告は，本件自販機の作動に伴う電気使用量は反訴原告の事務所の電気使用量に合算されて電気使用料金が計算されるため，実際にどの程度の使用量になるか，どの程度の電気使用料金が費やされているかがわからなかった。
ところが，反訴原告は，平成１３年夏頃，Ｄの従業員Ｅから，「本件自販機は電気使用料金の負担が大きく，省エネタイマーを設置することにより，電気使用料金を大幅に抑えることができる。本件自販機の場合，おおよそ１か月に５０００円の電気使用料金がかかり，販売リベートが１か月当たり２０００円とすると，毎月３０００円の赤字である。」旨を伝えられ，本件自販機に予想外の電気使用料金がかかることを知った。そこで，反訴原告は，そのころ，同従業員のアドバイスに従い，本件自販機に省エネタイマーを設置した。
エ　反訴被告は，本件自販機に省エネタイマーが設置されたことを知り，反訴原告に対し，その取り外しを求めたが，反訴原告がこれに応じなかったため，反訴被告は，平成１４年５月２１日，当庁に本件自販機の仮の引渡を求める断行の仮処分申請（平成１４年（ヨ）第３３号）をした。オ　反訴原告は，平成１４年７月ころ，Ｄに本件自販機の作動によって平成７年７月から平成１４年６月までの間に負担した電気使用料金の試算を中部電力の資料などをもとに求めたところ，平成７年７月から同年１２月までの分が５万６９１８円，平成８年分が１１万０６１４円，平成９年分が１１万４４５７円，平成１０年分が１１万１８２９円，平成１１年分が１０万８８５８円，平成１２年分が１０万９５６５円，平成１３年１月から８月までの分が６万７５７４円で，同年９月から１２月までの分が４万１１８５円で，平成１４年１月から６月までの分が５万４６１７円と推定された（乙２の１・２）。なお，反訴原告は，「Ａが自動販売機設置に伴う電気使用料金は僅かであって反訴原告に利益が生ずると強調した。」旨主張し，これに沿う反訴原告代表者の供述は存するが，反対趣旨の証人Ａの供述に照らし採用できない。


主　　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)被告Ａは，三浦市に対し，４８００万２７８２円及び内２８０９万５８５１円に対する平成１２年９月３０日から完済まで，内１９９０万６９３１円に対する平成１３年１０月４日から完済まで，それぞれ年５分の割合による金銭を支払え。
(2)被告株式会社三浦海業公社は，三浦市に対し，４２５７万３０５１円及び内２７８５万３９０３円に対する平成１２年１２月３日から完済まで，内１４７１万９１４８円に対する平成１３年１０月４日から完済まで，それぞれ年５分の割合による金銭を支払え。
(3)訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２　被告ら
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，神奈川県三浦市の住民である原告らにおいて，三浦市が，被告株式会社三浦海業公社に派遣した市の職員に対し，給与を支給したことが違法な公金の支出に当たるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号（平成１４年法律第４号による改正前のもの）に基づき，三浦市長の地位にあった被告Ａに対し，支給した給与相当額の損害賠償を求めるとともに，被告公社に対し，市が支給した給与相当額を不当に利得したとして，その返還を求めた事案である。
第３　基礎となる事実
（以下の事実は，争いのない事実又は記載した証拠ないし弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
１　当事者
(1)原告らは，いずれも，三浦市（以下「市」という。）の住民である。(2)被告Ａは，昭和６０年６月２９日から平成１３年６月まで，三浦市長の地位にあった者である。
(3)被告株式会社三浦海業公社（以下「被告公社」という。）は，沿岸地域の開発整備事業の事業化等に関する調査，企画及び立案並びに水産業，漁港に関連する施設，商業施設，文化施設，スポーツ施設及びレジャー施設等の整備，管理，運営及び賃貸等を目的として，平成３年１２月２１日に設立された株式会社である〔乙１号証〕。
被告公社は，その資本金４億円のうち，２６パーセントを市が，２５パーセントを神奈川県（以下「県」という。）がそれぞれ出資し，その余を三浦市内の漁業，水産業関係の企業及び団体等が出資して設立された，いわゆる第三セクターである。被告公社の設立以降，三浦市長がその代表取締役の地位に就いている。
２　職員の派遣
(1)被告Ａは，三浦市長として，平成３年から同１３年３月まで，被告公社と協議の上，毎年３名から５名の市の職員を被告公社に派遣し，被告公社は，これらの派遣職員を受け入れ，同社の業務に従事させた（以下，平成１１年７月から同１３年３月までの派遣を「本件職員派遣」といい，この派遣に係る職員を「本件派遣職員」という。）。この派遣期間中，本件派遣職員は，議会対応等の一定の事務を行った以外は，市の事務には従事しなかった〔乙６号証，丙３号証及び証人Ｅの証言〕。
この際，被告Ａは，本件派遣職員に対し，三浦市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和３２年三浦市条例第２０号。以下「本件職専免条例」という。）２条３号に基づき，当該職員の地方公務員法（以下「地公法」という。）３５条の規定に基づく職務専念義務を免除する（以下「本件職務専念義務の免除」という。）とともに，三浦市職員の給与に関する条例（昭和３０年三浦市条例第３６号。以下「本件給与条例」という。）１１条に基づき，当該職員が被告公社で勤務する範囲について，勤務しないことについての承認をした（以下「本件承認」という。）。
(2)本件職専免条例２条柱書は，「職員は次の各号の一に該当する場合においては，あらかじめ任命権者又は，その委任を受けた者の承認を得て，その職務に専念する義務を免除されることができる。」と規定し，同条１号は「研修を受ける場合」，同条２号は「厚生に関する計画の実施に参加する場合」，同条３号は「前二号に規定する場合を除く外市長が定める場合」と規定している〔乙３号証〕。これに関し，市は，「三浦市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例第２条第３号の市長が定める場合に関する要領」を定め，平成１０年５月１８日から実施している〔丙１号証〕。同要領２条は，本件職専免条例２条３号の規定に基づき職務に専念する義務を免除される場合を列挙しているところ，その１項は，「職員が，市
行政と密接な関係を有
し，市が指導育成等を行うことを必要とする団体の事務又は事業に従事する場合」と規定している。
また，本件給与条例１１条は，「職員が勤務しない時は，その勤務しないことにつき，任命権者の承認があった場合（三浦市職員の勤務時間，休暇等に関する条例第十五条の規定による組合休暇の許可を受けた場合を除く。）を除く外，その勤務しない一時間につき第十五条に規定する勤務一時間当り給与額を減額した給与を支給する。」と規定している〔乙４号証〕。
(3)市は，上記派遣期間中，本件派遣職員に対する給与を，諸手当の一部を除き，支給した。
市が，本件派遣職員に対し支給した給与の総額は，平成１１年７月分から同１２年６月分までは２８０９万５８５１円，同１１年１０月分から同１２年９月分までは２７８５万３９０３円，同１２年７月分から同１３年３月分までは１９９０万６９３１円，同１２年１０月分から同１３年３月分までは１４７１万９１４８円となる（以下「本件給与の支給」という。）。
(4)原告らは，平成１２年６月３０日，同年１０月１２日及び同１３年７月９日，三浦市監査委員に対し，被告公社に派遣された市の職員に対する市の給与の支給は違法であるとして，住民監査請求をした（ただし，平成１３年７月９日の請求については，原告ａを除く。）が，同監査委員は，各請求に対し，同１２年８月２８日，同年１０月３０日及び同１３年８月２３日付けで，監査請求には理由がない，又は，先の請求と同一の請求のため却下する旨の通知をした〔甲１ないし３号証〕。


第４　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
本件の主たる争点は，本件給与の支給が違法な公金の支出と認められるか否かである。
２　原告らの主張
(1)本件給与の支給の違法性
ア　職員の服務の根本基準としての職員の職務専念義務を定めた地公法３０条及び３５条の規定は，単に職員に対する行動の準則にとどまるものではなく，地方公共団体の側に対しても，職員に職務専念義務に違反する行動をさせる措置をとることを禁止する趣旨を含むものと解すべきである。
そして，法は，地方公共団体がその職員を他の団体等に派遣し，本来の業務以外の業務に従事させることができる場合を，派遣先及び派遣条件の両面から個別具体的に規定している（地方自治法２５２条の１７，地方公務員災害補償法１３条１項，地方公務員等共済組合法１８条１項参照）。このようなことからすると，地方公共団体が他の団体へ職員を派遣し，その業務に従事させることは，法律に特別の定めがある場合を除いては原則として許されず，その例外は，当該団体の事務が地方公共団体の事務と同一視できる公益的性格のものであって，派遣職員に対する地方公共団体の指揮監督権が及んでいると認められる状況下における，一時的，暫定的な派遣に限られるものというべきである。
イ　これを本件についてみると，以下の事情の下では，本件職員派遣は，違法というべきである。
（ア）被告公社の性格
派遣先である被告公社は，営利を目的とする商法上の株式会社組織をとる私企業であり，その業務は，地方公共団体が本来目的とする事務とは性質を著しく異にしている。
また，被告らは被告公社の設立目的を「海業（うみぎょう）」の発展とするが，「海業」に関係を持たない市民も少なからず存在するから，その目的は，広範な三浦市民の利益に直接に関係するものではない。
（イ）派遣の目的
本件職員派遣の最大の目的が，三崎フィッシャリーナ・ウォーフ（以下「ＦＷ施設」という。）の建設及び運営にあったことは明らかである。このＦＷ施設は，大型集客施設を目指し，当初は大がかりな計画が立てられていたものであり，その後計画が縮小されたが，商業施設としての性格を有するものである。被告Ａが平成７年３月に三浦市長として発表した事業計画においては，ＦＷ施設の波及効果として，地域経済の活性化や観光，漁業，農業発展への寄与を挙げているが，このような効果は全く実現していない。むしろ，ＦＷ施設は，外部からの来遊者を独占して下町地区の商業者を圧迫し，また，来遊者による交通渋滞の原因となるなど，地域経済のマイナス要因となっている。
（ウ）本件派遣職員の職務内容
本件派遣職員が，市の指揮監督を受けていたということはできない。また，本件派遣職員の被告公社における職務は，主として，ＦＷ施設に対する補助金に関する，県との協議，調整及び県を通じての国との協議，調整であった。そして，補助金に関する協議，調整とは，専ら，補助金を得てＦＷ施設の２階にいかにレストランを建設するかに関するものであった。補助金に関係した国，県ないし市との調整は，被告公社の職員としての営利を目的とした業務である。しかも，補助金で建設する建築物を商業施設として利用することはできず，平成１０年８月１８日には，国や県から市側にＦＷ施設の２階のレストランは補助対象とならないことが伝えられていたのにもかかわらず，それ以降も，平成１１年８月２日に被告公社がレストランの運営を委託する予定で「三浦まちおこし株式会社」が設立されるなど，レストランの建設計画は，市や被告公社の方針として存続していた。そして，このレストラン計画が挫折した理由は，ＦＷ施設の波及効果によって恩恵を受けるはずであった三浦下町の商店街の店主らによる，反対運動であった。このように，本件派遣職員の職務である上記の
補助金に関する協議，調整
とは，補助金制度の趣旨や一部市民の世論に反して，ＦＷ施設の２階のレストランの建設を実現させるためのものであり，いかなる意味においても，市の事務と同一視し得るものでも，公益性のあるものでもない。
さらに，本件派遣職員は，市とは全く関係のない被告公社特有の業務にも従事していた。
（エ）本件職員派遣の必要性及び形態
市が被告公社に出資し，その運営に積極的に関わる必要があるとしても，市の職員を派遣する必要性があったとはいえない。また，仮に市の職員を派遣するとしても，その期間は休職処分として，派遣先である被告公社に給与を負担させるという方法もあるのである。さらに，本件職員派遣は，長期的，反復的かつ恒常的に市の職員を他の団体へ派遣し，その指揮命令に当該職員の職務を委ねるものであって，このような態様の職員の派遣は，法が予定し許容するものではない。ウ　なお，本件のように，条例に基づいて職務専念義務を免除する措置がとられていたとしても，それだけで派遣の違法性が解消するものではない。職務専念義務の免除は，任命権者の自由裁量に委ねられている権限ではなく，地公法３０条及び３５条の趣旨に反しないように厳格に行われなければならない。本件職専免条例をみると，職務専念義務の免除は本人の申請によるとされており（１条），免除事由を列挙した２条のうち，１号及び２号では明らかに一時的，臨時的ないし暫定的な場合が想定されていることから，同条３号についても，長期的，反復的，恒常的な派遣を予定していないことは明らかであって，本件職務専念義務の免除は，本件職専免条例の解釈を誤ったものとして違法というべきである。エ　以上のように本件職員派遣が違法である以上，これと密接不可分の関係にある，本件派遣職員に対する給与の支給という公金の支出は，違法である。仮に，本件職員派遣がそれ自体としては違法ではないとしても，地方自治法２５２条の１７第３項の規定に照らし，派遣職員の給与は派遣を受けた被告公社が負担すべきであり，本件給与の支給は，地方自治法２０４条，２０４条の２，地公法２４条１項，２５条に違反する，違法なものである。
(2)被告らの責任
ア　被告Ａ
被告Ａは，三浦市長として，違法な公金の支出である本件給与の支給を，その権限と責任において行ったものであるから，市に対し，支給した給与相当額の損害賠償をすべき義務がある。
本訴において賠償を請求するのは，平成１１年７月分から同１２年６月分まで（平成１２年（行ウ）第４６号事件）及び同年７月分から同１３年３月分まで（平成１３年（行ウ）第４４号事件）の総額４８００万２７８２円及び遅延損害金である。
イ　被告公社


被告公社は，本件派遣職員を受け入れて，自らの業務に従事させ，その給与を市に支払わせることによって，不当にその給与相当額の利得を得ているから，市に対し，同給与相当額を返還すべき義務がある。本訴において返還を請求するのは，平成１１年１０月分から同１２年９月分まで（平成１２年（行ウ）第６６号事件）及び同年１０月分から同１３年３月分まで（平成１３年（行ウ）第４４号事件）の総額４２５７万３０５１円及び遅延損害金である。
３　被告らの主張
(1)本件給与の支給の適法性
ア　本件給与の支給については，本件職専免条例２条３号に基づく職務専念義務の免除及び本件給与条例１１条に基づく承認がされており，形式的，手続的な瑕疵は存しない。そこで，本件においては，本件派遣職員について，職務専念義務の免除をして被告公社の業務を担わせることが，地公法３０条，３５条の趣旨に反していないか，実質的に適正，妥当なものであったか否かが問題である。その判断に当たっては，派遣先が株式会社であるといった形式的事由ではなく，公益上の必要性を実質的に判断すべきである。
なお，地方公共団体の職員の他の団体への派遣については，原告らが援用するような地方自治法，地方公務員災害補償法及び地方公務員等共済組合法の個別規定はあったものの，一般的な根拠法令はなかったというだけのことであって，地方自治法はこれを公務員制度の中で当然行われる事象として容認してきたものであり，派遣ができる場合を，原告らが主張するように極めて限定的に解すべき合理的な理由はないというべきである。
また，本件職専免条例２条３号は，職務専念義務の免除に関し，地公法３０条，３５条の趣旨に反しない限り，市の行政事務の処理のために必要に応じて柔軟に対処できるように定められたものであり，原告らの主張のように，長期の派遣を予定していないとはいえない。
イ本件職員派遣には，以下のような事情がある。
（ア）被告公社の性格
被告公社は，平成３年に株式会社として設立されたものであるが，以下のとおり，実質的には営利を目的とするものではなく，極めて公益的，公共的な組織である。
すなわち，市は，三崎漁港におけるマグロの水揚高が減少し，漁業を中心として発展した地域の活力が衰退傾向にある中で，昭和６０年代，都心に近いという地の利をいかして，漁業と，マリンレジャー等の海・浜に関連する商業とを有機的に関連付けて地域経済を活性化させるという，地域振興策を市の基本政策として掲げ，これを「海業」と呼称した。
被告公社は，この「海業」の展開による地域振興という行政目的の下，「海業」の事業化の推進拠点として，行政主導の第三セクターの形態で設立された。このように被告公社を行政主導のものとしたのは，設立の目的が「海業」政策の推進によるまち興しにあったことと，漁港法により民間による港の土地利用が規制されていたためであり，株式会社という組織形態をとったのは，機動的，計画的な業務遂行をなし得るという現実的な理由からである。そして，その出資の構成は，前記第３の基礎となる事実１(3)のとおり，市と県という地方公共団体で半分以上を占め，その余の出資者も市の漁業協同組合，商工会議所等の非営利団体をはじめ市の地域経済に密接に関わる団体等であり，これらの出資は，利益配当ではな
く，まち興し事業を活性化さ
せ，これを通じて出資者の業務が活性化されることを期待してされたものである。また，三浦市長が被告公社の代表取締役社長に就いており，被告公社の意思決定が市の公益的な方針と齟齬を生じないような役員構成がとられている。
（イ）被告公社の事業内容
被告公社の事業内容は，「海業」に関する事業化の調査，企画，立案及び普及啓発並びに関連施設の整備，管理及び運営等である。被告公社は，「海業」政策実現のための事業活動を，市に代わり，あるいは市とともに担う，「海業」政策の推進機関として位置付けられるのであって，その業務は極めて公益性の強いものといえる。
なかでも，市は，「海業」の事業化の最大の課題として，三崎漁港内の旧三崎魚市場の移転跡地に，多目的集客施設であるＦＷ施設を建設することを掲げて，これを市の行政計画に位置付け，その具体的な計画策定及び実施を被告公社に委ねた。被告公社は，平成１２年度にＦＷ施設の建設に着手し，同１３年度にこれを完成させたものであるが，ＦＷ施設の建設に当たっては，種々の行政上の課題が存在し，その調整の必要があった。このほかにも，被告公社は市の地域振興策と密接に関連する事業を行っている。
なお，原告らはＦＷ施設内のレストランの計画を問題視するが，被告公社は，営利目的の利用ではなく，地場産業の振興，地域経済の活性化の観点から，魚食普及施設を設けることを検討していたものの，一部住民の反対意見に配慮して計画を変更したのであって，そのことが被告公社の事業の公益性を否定することにはならない。また，原告らの主張と異なり，ＦＷ施設は地域経済に好影響を与えている。
（ウ）派遣の形態
本件職員派遣では，派遣職員は，市の職員の身分及び職務を維持しており，被告公社の業務に専従していたわけではなく，被告公社内に市の駐在事務所を設け，市の職員としての職務を併せて行っていた。
また，本件派遣職員に対する特殊勤務手当，時間外勤務手当及び休日勤務手当については，被告公社が支給していた。
（エ）派遣の目的
本件職員派遣の目的は，行政に精通した市の職員をして，①被告公社に対する，市の地域振興策（「海業」政策）を基本とした指導，育成，②ＦＷ施設の実行計画の策定及びその円滑な推進，③ＦＷ施設に関する法令上の規制についての関係部署との協議，検討，④補助金問題の検討，⑤地元関係者の意見の調整，⑥「海業」関連施設に対する「海業」政策に基づく指導，育成等の，行政課題に取り組ませることにあった。
市の職員の派遣は，被告公社の最大の目標であったＦＷ施設の完成までを目途としてなされたもので，現に，平成１２年度までで派遣は終了した。
（オ）本件派遣職員の職務内容


本件派遣職員は，派遣期間中，市の職員としての職務の性質を有する市の固有事務として，ＦＷ施設に関する市議会対応等の事務を行っていた。一方，市の地域振興策と密接な関連を有する団体指導ないし育成事務として，①ＦＷ施設の整備関係事業，②三崎漁港の利用状況調査，③三崎海業センター，新港海業センター，三崎漁港ゲストバース，トラックスケールの管理，運営，④「海業」の発展をテーマとした各種イベントへの参加や支援等の事務を行った。特に，ＦＷ施設関連の事務は，平成１１年度及び１２年度において本件派遣職員が取り組んだ公共性の高い事務である。
被告公社は，市の地域振興策と必ずしも密接な関連性があるとはいえない固有の業務として，駐車場管理や損害保険代理店業務等を行っていたが，本件派遣職員は，これらに関する業務は担当していない。
（カ）本件職員派遣の必要性及び合理性
市の職員の被告公社への派遣は，市の職員の専門的知識と能力の活用により，市の地域振興策の一環である「海業」関連事業を円滑に推進し，被告公社における行政に密接に関連する業務や市から指導，育成を受ける業務において日常的に発生する個々の課題に臨機応変に対応するために，必要不可欠であった。特に，平成１１年度及び１２年度は，ＦＷ施設の実施設計及び建設の時期であり，市の職員の派遣の必要性は大きく，本件職員派遣は合理的なものであった。ウ　以上のイの各事情からすれば，本件においては，市の職員を被告公社に派遣すべき公益上の必要性が大きく，合理的なものであったといえるから，本件派遣職員について職務専念義務を免除して被告公社の業務を担わせた本件職員派遣は適法であるというべきであり，したがって，本件給与条例に基づいてした本件給与の支給は適法である。
(2)市の損害額の算定方法及び被告Ａの責任の不存在
ア　損害について
本件派遣職員は被告公社に専従していたわけではないから，原告らの主張のように本件給与の支給の全額が市の損害の額となるものではない。
イ　被告Ａの責任について
本件において，被告Ａには，不法行為が成立するに足る責任要素がない。
第５　当裁判所の判断
１本件給与の支給が違法な公金の支出であるかどうかについて
(1)違法性の判断方法について
ア　地方公共団体の職員の給与は条例で定めなければならないとされている（地方自治法２０４条３項，地公法２４条６項）ところ，本件給与条例１１条は，職員が勤務しない時間に対する給与支給の可否について，前記のとおり，その勤務しないことにつき任命権者の承認があった場合を除く外，その勤務しない時間当たりの給与額を減額して給与を支給することを規定している。また，地公法３５条にいう特別の定めに当たる本件職専免条例は，その２条において，前記のとおり職務専念義務の免除の要件を定めている。そして，前記基礎となる事実２(1)，(3)によれば，本件派遣職員は，その派遣期間中，議会対応等の一定の事務を行った以外は，市の事務には従事しなかったところ，本件派遣職員に対する給与は，諸手当を
除けば全額を市が支給し
ていたのであるから，本件給与の支給は，市の事務に従事していない時間に対する給与の支給を含むものというべきであり，これが適法といえるためには，本件職専免条例に基づく適法な職務専念義務の免除が必要であることはもとより，これに加えて，本件給与条例１１条に定める勤務しないことについての適法な承認が必要であると解すべきである（最高裁判所平成１０年４月２４日第二小法廷判決・裁判集民事１８８号２７５頁参照）。
イ　また，本件職専免条例２条３号及び本件給与条例１１条は，職務専念義務の免除や勤務しないことについての承認について明示の要件を定めていないが，処分権者がこれを全く自由に行うことができるというものではなく，職務専念義務の免除が服務の根本基準を定める地公法３０条や職務に専念すべき義務を定める同法３５条の趣旨に違反したり，勤務しないことについての承認が給与の根本基準を定める同法２４条１項の趣旨に違反する場合には，本件職務専念義務の免除及び本件承認は違法となるというべきである。
そして，本件においてこれを判断するに当たっては，本件職員派遣の目的，被告公社の性格及び具体的な事業内容並びに派遣職員が従事した業務の内容のほか，派遣期間，派遣人数等諸般の事情を総合考慮した上，本件職務専念義務の免除については，本件職員派遣のため本件派遣職員を市の職務に従事させないことが，また，本件承認については，これに加えて，市で勤務しない時間につき給与を支給することが，上記各条項の趣旨に反しないものといえるかどうかを具体的に検討すべきである（上記最高裁平成１０年４月２４日判決参照）。ウ　なお，原告らは，地公法が３０条，３５条において職員の職務専念義務を規定した趣旨や，地方自治法２５２条の１７，地方公務員災害補償法１３条１項及び地方公務員等共済組合法１８条１項という職員の派遣に関係する個別規定があることを根拠に，地方公共団体の職員の他の団体への派遣は，原則として許されず，その例外は極めて限定的な場合に限られるべきであるとして，これが許容されるための要件について主張をする（前記第４，２(1)ア）。しかし，その援用する地方自治法等の関係規定は，それぞれの派遣の類型について，その派遣の性質，目的等に応じた具体的な派遣の要件等を規定したものであって，これらの個別規定が存在するからといって，地方自治法や地公法等の関係法令が，上記のような個別規定に定められた場合のほかは，地方公共団体の職員の他の団体への派遣が許されないとしていたものとは解されない。むしろ，法は，地方公共団体の存立目的や地方公務員制度の趣旨・目的等に照らして合目的的かつ合理的であると認められる範囲内においては，地方公共団体が，その時代の行政需要に応じて，その行政目的を達成するために，その職員を他の団体へ派遣し，その業務に従事させることも予定していたものと解されるのである。そして，上記のような観点よりすれば，地方公共団体の職員の他の団体への派遣について一般的に規律する法令が存在しなかった本件職員派遣当時においても，地方公共団体の職員が他の団体において勤務し，さらに当該職員に対して地方公共団体が給与を支給する場合には，当該職員が他の団体の業務に従事することが地公法３０条及び３５条の定める職務に専念する義務に反しないか，また，当該地方公共団体の職務に従事しない職員に対する給与の支給が職員の給与についてその職務と責任に応ずべきことを定める同法２４条１項に反しないかが問題となるところ，本件においては，同法３５条，２４条６項及び地方自治法２０４条３項を受けた本件職専免条例及び本件給与条例において，職務専念義務が免除される場合及
び職員が市に勤務しな


い時間に対し給与が支給される場合が規定されているのであるから，上記ア，イの判断基準に照らして，これらの条例の規定に依拠してされた本件職務専念義務の免除及び本件承認が適法であるということができれば，本件職員派遣及び本件給与の支給は違法なものではないということができるというべきである。したがって，上記の原告の主張は，採用することができない。
(2)本件における事実関係について
そこで，上記(1)の観点から本件における事実関係についてみることとする（以下の事実は，前記基礎となる事実のほか，証拠〔甲５ないし１２，１４，１５，２１号証，乙１，５ないし１０号証，丙２，３号証，丁１号証，証人Ｅ及びＦの各証言〕及び弁論の全趣旨により認められる事実である。）。
ア　被告公社の設立に至る経緯
（ア）三浦市は，三浦半島の南端に位置し，漁業，農業，観光等を基幹産業としており，特に，マグロ漁を中心とした漁業を主幹的な産業として発展してきた。しかし，昭和４０年代半ば以降，水産業をとりまく諸状況の変化により，マグロの水揚高が著しい減少傾向を示すようになり，市にとって，地域経済の活性化が重要な課題となっていた。
（イ）このような状況の下，昭和６０年６月に三浦市長に初当選した被告Ａは，同年秋ころ，地域の活性化を目指した施策として，「海業（うみぎょう）」政策を提唱した。ここでいう「海業」とは，被告Ａの創案に係る造語であり，漁業からマリンレジャーまで，海・浜を利用して成り立っている様々な生業（なりわい）を総称したものとされ，「海業」政策とは，地域の主幹的な産業である漁業と，海に関わる商業，工業，観光業等の諸産業を，新たな視点に立って結合させ，地域経済を活性化することを企図した地域振興策であるとされた。そして，市は，「海業」政策の具体化について検討し，平成元年３月に策定した「三浦市地域振興プラン」において，「海業」政策の展開として，被告公社の設立や「海業」の拠点施設の整備等を盛り込み，さらに，同２年４月に開始した市の行政計画である「第三次三浦市総合計画」にも，旧三崎魚市場の跡地を利用した地域活性化の拠点作りなどの「海業」関連の政策を取り入れた。県も，この「海業」政策に同調し，昭和６３年３月に県が県下の海・浜の利用の指針として策定した「海・浜の秩序ある利用計画」の中で，「海業」の推進を取り入れるとともに，平成３年に開始した県の行政計画においても，「海業」の推進や被告公社の設立を盛り込んだ。このほか，県は，平成２年に「海業の展開による漁業の活性化対策」を，平成９年３月には「かながわ海業推進計画」を，それぞれ策定するなどしている。
（ウ）市は，平成３年度前半には，国及び県との間で，「海業」政策の推進機関としての被告公社の設立形態や，魚市場跡地に「海業」の拠点施設を設けるにあたっての法的規制の状況等についての協議を行うとともに，漁業，水産業関係団体等に働きかけるなどして，被告公社の設立の準備を進めた。そして，平成３年９月，三浦市議会で被告公社に対する出資金に関する補正予算案が可決され，平成３年１２月２１日，被告公社が設立された。
イ　被告公社の性格及び事業内容
（ア）被告公社は，経営の効率化を図る目的で，株式会社の形態で設立された。
そして，資本金４億円のうち，市が２６パーセント，県が２５パーセントをそれぞれ出資し，その余は，漁業団体（漁業協同組合等），水産団体（加工業協同組合等），水産関係企業，商工団体，金融機関及びその他の企業が出資した。この際，地方自治法２４４条の２に基づいて県や市の公の施設の管理を被告公社に委託できるようにすることも視野に入れて，県と市を合わせた出資割合が過半数となるように考慮された。
（イ）被告Ａは，被告公社の設立以降，三浦市長を退任した平成１３年６月まで，その代表取締役社長の地位にあった。なお，被告Ａの市長退任後は，新市長であるＧが，代表取締役の地位に就いた。
被告公社の職員の構成は，平成７年１月１日当時で見ると，常勤役員が２人，被告公社の採用に係る社員が１人，嘱託職員が５人，県からの派遣職員が２人，市からの派遣職員が４人，臨時雇用職員が５人であり，県の農政部長が取締役副社長を務めていた。
（ウ）被告公社の主な事業の内容は，以下の①ないし③のとおりである。
①　「海業」の事業化に向けた企画，調査事業
そのうち，設立時からの最大の課題は，旧三崎魚市場の跡地におけるＦＷ施設の建設計画の策定である（その詳細は後記(エ)のとおり。）。このほか，「海業」の各種の事業化に係る企画，調査や，県からの委託による三崎漁港の利用状況調査を行っている。
②　施設管理運営事業
市からの委託により「みさき海業センター」及び「新港海業センター」の管理，運営を，県からの委託により「三崎漁港ゲストバース」の管理，運営及び城ヶ島大橋渡橋料徴収業務を，それぞれ行っている。また，市から借り受けたトラックスケールの管理，運営を行っているほか，三崎漁港内の県有地を借入れ，駐車場の管理，運営を行っている。
さらに，ＦＷ施設の完成後は，その管理，運営を行っている。
③　その他
「海業」に関連したイベントの支援をはじめ，「海業」に関する普及啓発事業を行うとともに，「海業」の事業化に関する相談への対応を行っている。
このほか，宮川湾の水中観光船運航事業及び損害保険代理店業務も行っている。
（エ）被告公社の中心的事業であるＦＷ施設の企画及び建設に関する事実関係は，以下のとおりである。
ａ　「三崎フィッシャリーナ・ウォーフ」（ＦＷ施設）は，三崎漁港内の旧三崎魚市場の跡地（三浦市三崎五丁目３番１号）に計画された，多目的集客施設である。
市は，平成２年度の「第三次三浦市総合計画」において，「海業」政策の展開としてＦＷ施設の建設構想を公表し，その後の検討を経て，市の行政計画である「三崎フィッシャリーナ・タウン基本計画」（平成６年３月）及び「三崎フィッシャリーナ・ウォーフ（ＦＷ）事業計画」（平成７年３月）において，ＦＷ施設の具体的内容を公表した。


この「三崎フィッシャリーナ・ウォーフ（ＦＷ）事業計画」は，ＦＷ施設の目的を「『海業創世』の拠点として，また三浦の優れた物産（農水産物等）の販売や漁業文化の普及，観光・文化・海に関する情報の提供等をねらいとした『新たな観光』の拠点として建設するものです。」などとし，また，ＦＷ施設の具体的内容やその建設の事業計画及び関連計画等を明らかにしたものであった。同事業計画によれば，ＦＷ施設は，１２階建てで，荷捌き所，商業施設，アミューズメント施設，漁業厚生施設，スポーツ施設，水産展示館，ホテル，アトリウム，ホール，業務施設，展望タワー等を備えるものとされていた。そして，同事業計画は，被告公社を「海業」政策の推進，実施機関と位置付け，被告公社がＦＷ施設の
建設事業の主体になるものと
した。そして，ＦＷ施設完成後は，商業施設等の一部の施設は被告公社が事業主体となり，ホール等のその余の施設については，県又は市が事業主体となるとともに，その運営を被告公社に委託することが計画されていた。ｂ　上記の市の計画を受けて，平成８年度以降，被告公社が中心となって，ＦＷ施設の具体的な実行計画の策定作業が進められた。そして，被告公社は，事業規模の縮小等を経た上，平成１０年３月，被告公社の資金と民間からの出資による，約３０億円規模の計画案を作成した。しかし，同計画案には，資金調達等の点で課題があり，さらに実現可能な実行計画に修正する必要があったことから，国，県及び市の補助金を導入する方向で検討がされ，県，市及び被告公社の三者による協議を経て，事業規模約１２億円の実行計画案がまとめられ，平成１１年度の被告公社の取締役会で承認された。
そして，平成１１年末にＦＷ施設の建設に対する国からの補助金の交付が決定し，また，平成１２年２月の県議会及び同年３月の市議会で，県及び市のＦＷ施設の建設に関する補助金を含めた予算措置がそれぞれ可決された。これを受けて，平成１２年８月からＦＷ施設の建設が開始され，平成１３年６月ころに完成し，平成１３年７月に開業に至った。ｃ　ＦＷ施設への国の補助金の導入は，遅くとも平成９年ころから，市や被告公社の間で検討されていたものであるが，平成１０年８月には，県，市及び被告公社による「三崎ＦＷ計画三者会議」において，収益目的のレストランは補助金の対象とならない旨の国の意向が，県から市及び被告公社に伝えられていた。その後も，市や被告公社では，ＦＷ施設の２階部分において飲食施設を設置する計画の検討が続けられ，補助金の導入が可能な形態として，来館者が１階で購入した魚介類を食べたり，調理の講習会を開くための「漁食普及施設」として使用する方法が検討されていた一方，レストランとしての利用を図る意見も出されていた。また，平成１１年８月２日には，ＦＷ施設の２階部分の飲食施設の運営主体となる予
定で，「三浦まちおこし
株式会社」が設立された。
これに対し，平成１２年４月ころから，ＦＷ施設周辺の飲食店経営者らが，レストランの建設に反対する運動を起こした。その結果，平成１２年８月１日付けで，被告Ａと「現状のＦＷ計画に反対する三崎下町商店の会」の代表との間で，市がＦＷ施設においていわゆるレストラン的利用をしないことを確認する旨の文書が作成されるに至った。
ｄ　完成したＦＷ施設は，建築面積２９４７平方メートルの地上２階建て（一部３階建て）で，１階は産直センター及び多目的広場，２階は市民ホール及び「うみぎょうぷれいす」等となっており，飲食機能を有する施設は存在しない。
ウ　本件職員派遣の目的及びその態様
（ア）市が職員を被告公社に派遣した目的は，被告公社が市の地域振興策（「海業」政策）に沿った事業運営を行うように，被告公社に対する指導，育成に当たらせること，「海業」の事業化において中心的な役割を果たすＦＷ施設の建設・運営に関わる業務の推進，特に，ＦＷ施設を三崎漁港内に建設することから想定される土地利用規制問題など，被告公社が事業を行うに際して当面する法規制の調査，検討，関係機関との協議，調整については，市の職員として知識，経験を有していた者に当たらせることが必要かつ合目的的であったこと，その他被告公社の事業の運営全般にわたって，被告公社と県や市との間で必要な協議，検討の効率化を図ることなどにあった。
（イ）そこで，被告Ａは，上記の目的を達成するために，三浦市長として，被告公社の設立以降平成１３年３月まで，各年度ごとに（平成３年度については，年度末の３か月間），３名ないし５名の市の職員を，本件職専免条例に基づき職務専念義務を免除するとともに，本件給与条例に基づき，被告公社で勤務する範囲において市で勤務しないことについての承認を与えて，被告公社に派遣した。派遣の対象となった職員には，多くの場合，複数年度にわたって派遣の発令が反復された。
なお，県も，平成４年４月ころから平成１２年３月まで，２名程度の県の職員を被告公社に派遣し，被告公社の業務に従事させた。（ウ）そして，本件職員派遣に係る平成１１年７月から同１３年３月までは，市から，Ｂ，Ｃ及びＤの３名の職員が派遣された。これら本件派遣職員は，いずれも市の職員としての身分及び役職を維持し，本件職員派遣に際し，Ｂは三浦市経済振興部参事（海業・まちおこし担当）を，Ｃは三浦市経済振興部海業水産課主幹（海業担当）を，Ｄは三浦市経済振興部海業水産課主査（海業担当付）を，それぞれ命ずる旨の辞令を受けていた。（エ）本件派遣職員に対する給与は，諸手当の一部を除き，全額を市が支給していた。
エ　本件派遣職員が従事した業務の内容
（ア）本件派遣職員は，派遣期間中，原則として被告公社の事務所において勤務した。
（イ）本件派遣職員は，派遣期間中も，市の職員としての地位に基づく事務として，①市議会の本会議や委員会等における，ＦＷ施設ないし被告公社に関連した資料の作成，報告，答弁等の事務，②予算要求資料の作成事務及び市長ヒアリングへの出席，③漁港の利用や地域活性化に関する地元の意見調整，④県営である三崎漁港の区域内での「海業」政策に関する活動についての県との協議及び⑤市の研修事業への参画を行っていた。


（ウ）一方，本件派遣職員の被告公社における地位及び各人が本件職員派遣の期間中に従事した被告公社の業務の主な内容は，それぞれ以下のとおりである。
ａＢ
事業部長の地位にあり，ＦＷ施設の建設に関し，県や市との調整を行うとともに，計画全体の進行の管理にあたった。
また，事業部の担当していた三崎漁港の利用状況調査，各種施設（ゲストバース，みさき海業センター，新港海業センター）の管理，運営を統括した。
ｂ　Ｃ
ＦＷ施設の建設に関し，県や市と協議しながら，業者決定のための指名競争入札の実施，契約の締結，補助金導入等に関する業務を行った。また，総務部総務課長として，総務課の担当していた総務及び経理関係の業務を行った。
ｃ　Ｄ
ＦＷ施設の具体的な設計にあたって，市の開発指導要綱に基づいて，関係行政機関等と協議し，計画の策定業務を行った。また，事業部事業係長として，三崎漁港の利用状況調査，各種施設（ゲストバース，みさき海業センター，新港海業センター）の管理，運営及びイベント支援に関する業務を行った。
（エ）なお，被告公社の業務の中には，損害保険代理店業務，水中観光船の運航業務及び駐車場の管理，運営業務が含まれているが，Ｄが，水中観光船の運航開始にあたり，関係行政機関との協議や市内の保育園等への広報を行ったことがあるほかは，本件派遣職員がこれらの業務に従事した事実は認められない。(3)本件職務専念義務の免除及び本件承認が違法であるかどうかについてア　上記(2)アのとおり，市は，基幹産業である漁業の衰退という状況の下，昭和６０年以降，市長である被告Ａの提唱した「海業」政策の具体化，推進による地域の活性化を図り，また，県も，市の「海業」政策に同調し，その推進を目指していた。そして，市及び県の行政計画に基づき，国との協議も経て，「海業」政策の推進機関として設立されたのが被告公社である。
上記(2)イのとおり，被告公社の主要な事業内容は，ＦＷ施設の具体的内容や事業計画の策定，同施設の建設及びその完成後の運営であるところ，同施設は，市の行政計画において，「海業」政策の展開の中核となる施設としてその建設が計画され，被告公社がその事業主体とされていたものであるから，被告公社のＦＷ施設関連事業は，市の行政施策を実施に移すものとして，市の行政施策と密接な関連を有するものと認めることができる。また，「海業」政策に関連した企画，調査，広報等の事業については，被告公社が「海業」政策の推進機関として設立されたという経緯からすれば，市の政策に沿ってこれを具体化するという性質のものであり，これらも市の行政施策と密接な関連を有するものと認めることができる。そ
して，このほかの被告公
社の事業は，各種施設の管理等の，市及び県からの委託によるものが大半を占めており，これらについては，市ないし県が本来すべき事務を被告公社が代わって実施するという関係にある。
さらに，被告公社の経営支配については，市と県で被告公社の出資割合の過半数を占め，また，被告公社の代表取締役を三浦市長が務めるとともに，その設立初期から本件職員派遣の期間までは市ないし県からの職員で被告公社の職員数の相当程度を占めていたことなどからすれば，被告公社の経営形態は，被告公社の事業運営と市の行政施策の遂行との整合性を確保し得るものであったと認めることができる。
このように，被告公社は，市の政策の推進機関として位置付けられ，その主な事業の内容は，市の行政施策と密接な関連を有するものや，市ないし県から受託した事務であり，さらに，これらの事業と市の行政施策との整合性を確保し得る形態を有していたものということができるのである。イ　次に，市が被告公社に市の職員を派遣した目的は，上記(2)ウのように，被告公社が市の地域振興策に沿った事業運営を行うように，被告公社に対する指導，育成に当たらせること，「海業」政策の展開の中核となる施設としてのＦＷ施設の建設・運営に関わる業務の円滑な推進を図ること，被告公社と県や市との間で必要な協議，検討の効率化を図ることなどにあったところであるが，上記アのとおり，被告公社の主な事業は，市の行政施策と密接な関連を有するものであり，これが現実に市の政策に沿って運営されるか否かは，市の行政施策の実現の観点から重要な関心事であるところ，市の職員を派遣することによって，被告公社の日常の業務の遂行の過程に関与させ，あるいは実際に業務を担当させることで，被告公社の
事業と市の行政施策との
整合性の確保が期待できること，上記(2)ウ(ア)のようなＦＷ施設の建設に関する法規制の調査，検討は，被告公社の事業着手の準備作業として，被告公社が市の政策の推進機関としての機能を果たす前提となるものであるところ，その作業には漁港法等の法規制に関する知識を有する市の職員が適任であったと認められること，被告公社が市及び県の行政計画に位置付けられているため，被告公社の事業に関して三者間での協議は不可欠であるところ，市の職員を被告公社の立場におくことで，市にとっても円滑かつ効率的な協議が期待できると認められることからすれば，被告公社への市の職員の派遣は，市の「海業」政策に基づく行政施策を実現するための方策ないし手段として合目的的かつ合理的なものであったと認めることができる。
ウさらに，本件派遣職員が被告公社において従事した具体的な業務内容については，上記(2)エのように，３名とも，主としてＦＷ施設の建設に関連した業務に従事しており，この点は，ＦＷ施設の建設という市の行政施策の実現を担ったものと認められる。また，Ｂ及びＤは，市ないし県からの委託を受けた事務である，三崎漁港の利用状況調査及び各種施設の管理，運営にも従事していたところ，それらは三浦市内の港湾ないしその関連施設の有効な利用を図るものとして公益性を有する業務であり，その実施は，市の「海業」政策の推進に結びつく性質の業務といえる。さらに，Ｃは，被告公社の総務及び経理関係の業務にも従事していたが，市の政策の推進機関として位置付けられる被告公社の運営が適切に行われることは，
市の行政施策の実現に
資するものと認めることができる。
一方，被告公社の事業には，駐車場の管理，運営や，損害保険代理店業務及び水中観光船の運営等の，営利を目的とした公益性の低いものも含まれているが，Ｄが行った水中観光船の運航開始の際の協議及び広報は，港湾の有効な利用ないし「まちおこし」につながるものとして，公益性を欠くものとまではいえないところである。


主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１原告らの請求
被告は，平成１４年９月２４日に締結したα生涯学習施設建設業務委託契約に基づき，津幡町の公金を支出してはならない。
第２事案の概要
１本件は，石川県河北郡αの町民である原告らが，津幡町長が随意契約の形式で訴外株式会社五井建築設計研究所と締結したα生涯学習施設建設実施設計業務委託契約（以下「本件実施設計委託契約」という。）は，随意契約によることが許されていない違法，無効なものであるとして，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，津幡町の執行機関である被告に対し，同契約に基づく公金支出の差止めを請求する住民訴訟である。
２前提事実（争いがないか，証拠［甲１，３，６，７，１１，乙３ないし９］及び弁論の全趣旨により明らかに認められる）
(1)当事者等
ア原告らは，石川県河北郡α内に居住する住民である。イ被告は，津幡町の執行機関である。
(2)本件実施設計委託契約締結の経緯
ア津幡町は，「プロポーザル方式による建築設計業務委託者選定要領」を定め，同要領は平成１４年１月２５日から施行された。同要領は，建築設計業務を委託する設計者をプロポーザル（技術提案）方式で選定する場合の手続きについて必要な事項を定めたものである。
イ津幡町は，町内に建設を計画した福祉文教施設（図書館，生涯学習センター，ホール等を備える複合文教施設である。その後，「α生涯学習施設」と命名された。以下「本件施設」という。）の基本設計業務の受託者をプロポーザル方式で選定することとした。
ウ津幡町は，平成１４年２月４日，財団法人建設業情報管理センターの経営事項審査の総合評価における石川県内の上位８社及びαで実績のある２社の合計１０社を指名し，本件施設建設に係る基本設計策定業務についての説明会を開催した。同説明会において，津幡町は，本件施設は，図書館棟，生涯学習センター棟，ホール棟及びその他駐車スペース等からなる複合文教施設であって，総面積は約１万３２００㎡ないし１万５６００㎡，総事業費は約３０億円，立地場所はβ地区及びγ地区であり，αのシンボル的建築物として，地域住民が親しみやすく，賑わいがあり，施設全体が町民のオアシスとなるような施設とする予定であること等を説明し，各業者に対し，同施設の基本設計策定業務について，同月２８日を提出期限として技術提案書（プロポーザル）の作成，提出を求めた。エ同年３月５日，津幡町のプロポーザル審査委員会は，提出期限までに技術提案書を提出した９社に対しヒアリングを実施した上，同日，株式会社五井建築設計研究所（以下「五井建築」という。）のプロポーザルが最も優れていると評価し，津幡町長に報告した。
オ同月２０日，津幡町長は，随意契約の方法により，五井建築との間で，履行期間を同日から同月２９日まで，業務委託料を１８９０万円（消費税９０万円を含む）とする本件施設の建設基本設計策定業務委託契約（以下「本件基本設計委託契約」という。）を締結した。その後，同契約の履行期限は同年６月２８日まで延長された。
カ同年９月２４日，被告は，随意契約の方法により，五井建築との間で，履行期間を同日から平成１５年３月２５日まで，業務委託料を７７７０万円（消費税３７０万円を含む）とする本件実施設計委託契約を締結した。
(3)本件訴訟に至る経緯
ア原告らは，津幡町情報公開条例に基づいて，平成１４年９月１９日付の津幡町生涯学習課係長Ａ起案に係る「α生涯学習施設建設実施設計業務委託契約の締結について」と題する起案文書を入手した。これは，本件実施設計委託契約締結の可否を伺う内容の文書であったが，これには，委託期日として，平成１５年３月２５日と記載されていた。
イそこで原告らは，本件実施設計委託契約は未だ締結されていないものと認識し，平成１５年１月２０日付けで，津幡町監査委員に対し，本件実施設計委託契約は違法な随意契約であるから，その締結を取りやめるよう町長と関係職員に勧告することを求める旨の住民監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）。
ウこれに対し，津幡町監査委員は，同年２月７日，本件実施設計委託契約は既に締結済みであるから，監査請求の趣旨にそった監査ができないとして，本件監査請求を却下する旨の決定をした（以下「本件却下決定」という。）。
エ原告らは，同年３月５日，本件訴訟を提起した。
第３争点及びそれに対する当事者の主張
１主要な争点
(1)本件訴訟は，地方自治法２４２条の２の監査請求前置の要件を満たして
いるか
(2)本件実施設計委託契約を随意契約により締結した点について，契約担当
者の裁量権を逸脱した違法があるか
(3)本件実施設計委託契約締結が違法である場合に，同契約は無効となるか
２争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）
本件監査請求は，本件実施設計委託契約の締結の取りやめの勧告を求めたもので，同契約に基づく公金支出の差し止めを求めたものではない。しかしながら，次のとおり，本件訴訟は，監査請求前置の要件を満たしているというべきである。
ア請求と訴訟の同一性
住民監査請求制度の趣旨が，自治体の財務会計事項に関する違法又は不当な処理を予防し，是正し，それに起因する損害の回復等を図るために，監査委員の監査権限の発動を求める点にあることに鑑みれば，原告らが，本件監査請求において，直接的には本件実施設計委託契約の締結を監査の対象としていたとしても，仮に同契約が締結されていた場合には，同契約の締結に後続し密接に関連する公金の支出をも監査請求の対象とする趣旨であることは明白であって，本件において，本件実施設計委託契約に基づく公金の支出についても実質的に監査請求を経ているものと解すべきである。
また，最高裁判所は，「財務会計上の行為又は怠る事実」が同一である限り，監査請求において求めた具体的措置の内容・相手方を問わずに，住民訴訟を提起できるという見解を示しているところ（平成１０年７月３日最高裁判所第二小法廷判決・裁判所時報１２２３号１頁。以下「平成１０年最高裁判決」という。），本件監査請求においては，財務会計上の行為として津幡町長による本件実施設計委託契約の締結が明示されており，本件訴訟においても，その点に何ら変わりがないのであるから，本件訴訟における請求内容が本件監査請求において求められた具体的措置の内容と異なるからといって，監査請求前置の要件に欠けるということはできない。
イ本件監査請求の適法性


平成１０年最高裁判決は，「住民は，監査請求をする際，監査の対象である財務会計上の行為又は怠る事実を特定して，必要な措置を講ずべきことを請求すれば足り，措置の内容及び相手方を具体的に明示することは必須ではなく，仮に，執るべき措置内容等が具体的に明示されている場合でも，監査委員は，監査請求に理由があると認めるときは，明示された措置内容に拘束されずに必要な措置を講ずることができる。」と判示している。そうすると，本件監査請求において，津幡町監査委員は，請求人が求めた「本件実施設計委託契約締結の取りやめ」に拘束されることなく，「本件実施設計委託契約に基づく公金支出の差し止め」に関しても広く監査し是正の勧告等を行うことができるし，そうすべきであった。そうすると，津幡町監査委員が，「請求の趣旨にそった監査ができない」ことを理由として，本件監査請求を却下したことは不適法な措置といわざるを得ない。したがって，本件却下決定は，適法な住民監査請求を不適法に却下するものであり，本件は，地方自治法２４２条の２第１項に規定する「監査委員が監査を行わないとき」に該当する。
ウ被告は，本件監査請求自体が「理由があると認められる」ものではないから，監査委員が明示的に求められた措置内容を無視して監査を行う必要はない旨主張する。しかし，監査請求に理由があると認められるかどうかは監査をしなければ判断できないのであるから，平成１０年最高裁判決は，「理由があると認められる」かどうかが，監査の必要性や受理・不受理の判断基準になるなどと述べているわけではなく，被告の主張は，独自の解釈に過ぎない。
（被告の主張）
ア原告らが求めた本件監査請求は，既に締結されている契約の締結を取りやめるよう町長等に勧告するという，明らかに実現不可能な措置を求めるものであり，監査委員がこれを却下したことは違法ではない。すなわち，平成１０年最高裁判決は，住民監査請求において「執るべき措置内容等が具体的に明示されている場合でも，監査委員は，監査請求に理由があると認められるときは，明示された措置内容に拘束されずに必要な措置を溝ずることができる」とするものであり，執るべき措置内容が具体的に明示されており，その措置内容が実現不可能である時に，監査請求を不適法として却下すること自体を認めないものではなく，むしろ，明示された措置内容に拘束されないことも「できる」と表現している以上，明示された措置内容に拘束されることを原則としているものである。イとりわけ，本件では，後記のとおり，原告らの求めた監査請求自体「理由があると認められる」ものではないから，監査委員が請求にかかる明示された措置内容を無視して監査を行う必要はなく，監査委員が本件監査請求を却下した措置は，適切であった。
よって，原告等の本件請求は住民監査請求を経ていないというべきであり，「監査委員が監査を行わないとき」にも当たらないから，原告らの本件請求は不適法として却下されるべきである。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
ア本件実施設計委託契約締結時，既に本件施設の基本設計は完了していた。本件施設は，基本設計によれば，芸術性・創造性において何ら特殊性を有しない，よくある公共建築物の一つにすぎないのであって，本件実施設計委託契約は．かかる基本設計を実施・具体化する業務を委託する契約にすぎない。そうすると，本件実施設計委託契約は，地方自治法２３４条２項，同法施行令１６７条の２第１項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当せず，競争入札によるべきであって，随意契約によることはできない。
イなお，被告は，実施設計は基本設計を受託した業者に委託するのが望ましいと主張するが，基本設計と実施設計を異なる業者が受託した事例は相当数あるから，被告の主張は理由がない。仮に，実施設計は基本設計を受託した業者に委託するのが望ましいとしても，次の(ア)ないし(エ)の事情を総合して勘案すると，津幡町の担当者において，本件実施設計委託契約が「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したのは，その裁量権を逸脱したもので，違法である。
(ア)本件基本設計受託契約の受託者を選定するのにプロポーザル方式を採用したのは違法であるか，少なくとも相当ではなかった。ａ本件基本設計受託契約は，上記の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当しないから，プロポーザルを経たとしても，随意契約によることは許されない。
ｂ仮に設計業務委託契約の受託者の選定においては，価格の有利性のみならず，技術力その他の要素を評価すべきであるとすれば，本件基本設計委託契約は，総合評価競争入札の方法によって締結されるべきであった。総合評価競争入札とは，平成１１年の地方自治法の改正によって，普通公共団体において採用できることとなった方式であって，価格と価格以外の要素とを総合的に評価して落札者を決定することができる。
被告は，後記のとおり，昭和６２年３月２０日最高裁判所第二小法廷判決（民集４１巻２号１８９頁。以下「昭和６２年第二小法廷判決」という。）を引用して，本件実施設計委託契約は上記の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当する旨主張する。確かに，同判決当時，地方自治法では，総合評価競争入札が認められていなかったので，この判決には妥当性があったといえるが，平成１１年の同法改正により，総合評価競争入札が可能となったから，現時点においては，同判決の理論をそのまま用いることはできない。(イ)本件基本設計の受託者選定の際に採用されたプロポーザル（以下「本件プロポーザル」という。）の手続は，不適切であり，これによって適切な業者が選定されたとはいえず，本件基本設計の受託者に本件実施設計を委託することの合理性がない。すなわち，一般に，プロポーザル方式においては，提案書提出者への通知から提案書の提出までの期間（以下「提案書提出期間」という。）は，少なくとも４０日間とされているところ，本件プロポーザルにおいては，上記期間は２４日間しか与えられなかった。このような短期間では，各設計業者は満足な技術提案を行うことが出来ないから，本件の基本設計の委託業者は，不十分な資料に基づき，不十分な審査の結果選定されたものといわざるを得ない。仮に，４０日間以上の提案書提出期間をおけば，五井建築よりも優れた別の設計者が現れた可能性がある。したがって，本件プロポーザルは，真の意味での「プロホーザル方式」とは似て非なる手続であり，これによって，本件施設の基本設計において，適切な設計業者が選定されたとはいえず，本件実施設計を本件基本設計の受託者に委託することに合理性がない。
(ウ)本件においては，基本設計と実施設計を区別して発注しているが，この方法では，基本設計と実施設計とを別個の委託業務として報酬価格を定めることになり，これを区別せずに発注する場合よりも割高になることが明らかである。


(エ)以上を総合すると，本件施設の設計業務の委託業者の選定手続は，設計業者にとってみれば，①プロポーザルが基本設計についてのみ行われたので，実施設計を含めたプロポーザルよりも負担が著しく少ない，②提案書提出期間が短期間であるため，短期間では充分な対応ができない業者やプロポーザルに慣れない業者を事実上排除する結果となる，③基本設計のプロポーザルで選定された業者は，言い値で実施設計を請け負うことができ，巨大な利益を得ることができる，④基本設計と実施設計とを別個の委託業務として請負代金を算定することができる等のうまみがあるのに対し，津幡町にとっては，①基本設計のプロポーザルにおいて優れた設計者が選出されるとは限らない，②実施設計業務の委託契約は業者の言い値で契約せざるを得ない，③基本設計と実施設計を一体として契約していれば負担しなくて済んだ金額について負担せざるを得ない等の不利益があり，本件実施設計委託契約の随意契約による締結は，一方で業者の利益を増進し，他方で津幡町の不利益を増進させること甚だしく，公費の浪費以外の何ものでもなく，契約担当者の判断に裁量権の逸脱，濫用が認められること明らかである。
（被告の主張）
ア次の(ア)及び(イ)のとおり，本件実施設計委託契約は，本件施設の基本設計をした五井建築との間で締結するのが相当であり，本件実施設計委託契約は，「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当する。(ア)基本設計が完成した後に実施設計を発注する場合，実施設計は基本設計の受託業者に発注するのが相当である。
基本設計とは，設計者が発注者の意図を理解し，発注者との間の意思の疎通を図った上で，基本構想に基づいて，建築物の全体像を確立する建築設計・工事監理の基本となる業務であり，次の実施設計での各分野の業務が支障なく進められるように，建築物の空間構成を具体化する段階である。一方，実施設計とは，基本設計に基づいて，工事の実施に必要であり，施工者が工事費内訳明細書，施工図を作成するについて必要で十分な設計図書を作成することをいうから，基本設計と実施設計を明確に分けるのは適当でなく，両者は本質的に一つの設計における段階を区別するために便宜的に用いられる概念にすぎない。基本設計と実施設計を別の設計業者が行うことは通常考えられず，実際上も，基本設計を行った業者は，町と詳細な打合せを行い，町の意向を熟知しているのに対し，実施設計の段階で別の業者を選定するとすれば，新たに，最初から打合せを行うこととなり，費用も高くなりかねず不合理である。とりわけ本件においては，本件施設が芸術性，創造性が高い建造物であるため，津幡町は，基本設計を受託した五井建築との間で，通常の場合以上に細かな打合せをし，五井建築は実施設計を考慮に入れつつ基本設計を行ったから，新たな業者に実施設計を行わせることは，通常の場合以上に不合理であった。
(イ)なお，津幡町が本件施設の基本設計と実施設計を一括して委託せず，別個の委託契約を締結したのは，それぞれが別年度にわたり，予算の上で分けざるを得なかったためにすぎない。津幡町は，当初から，プロポーザル方式で選定された基本設計の受託業者に実施設計をも委託する意思であり，その前提でプロポーザルの審査を行ったし，プロポーザルに参加した各業者に対してもその旨を説明した。
イ原告が裁量権逸脱事由として主張する点についての反論は次のとおりである。
(ア)本件基本設計委託契約の受託者をプロポーザル方式で選定したこと
について
ａ地方自治法施行令１６７条の２第１項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」とは，競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難な場合に限られるものではなく，「不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らし，それに相応する資力，信用，技術，経験などを有する相手方を選定し，その者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当である」場合も含むと解するべきである（昭和６２年第二小法廷判決参照）。
ｂ設計者の創造性，技術力，経験等を要する場合の官公庁建築物の設計委託契約は，競争入札によることは妥当でなく，プロポーザル方式等を用いた上，随意契約によって締結すべきである。すなわち，建築設計は，発注者がこれを委託する時点では，設計対象施設の用途，規模，敷地状況等の概括的な設計条件を示すにとどまり，当該施設のデザイン，構造，その他成果物の詳細まで確定するものではなく，概括的な設計条件をもとに設計者が創意工夫を持って施設の空間構成を具体化するものであって，建設される建築物の質や経済性等は，同じ設計料で委託しても設計者の選定により大きく左右されるから，建築物の設計委託契約の目的を達成し高品質な建築物を建築するためには，競争入札により設計料の多寡により設計者を選定するのではなく，設計者の創造性，技術力，経験等により設計者を選定する必要がある。本件施設は，αのシンボル的建築物として，地域住民が親しみやすく，施設全体が町民のオアシスとなるような施設であり，αでも類を見ないほど大型の複合施設であるから，その設計者については，通常の建築設計の場合以上に創造性，技術力，経験等が必要とされるのであって，設計料の多寡のみによって設計者を選定することはできないのである。
したがって，本件基本設計委託契約は，「その性質又は目的が競争入札に適さないもの」に該当し，その受託者をプロポーザル方式で選定したことは相当であった。
ｃところで原告らは，本件基本設計の受託者の選定について，総合評価競争入札を実施すべきであったと主張するが，次のとおり，設計業務の委託契約においては総合評価競争入札は適当でない。(ａ)一般に総合評価競争入札が採用されるのは，単なる建築設計の業務委託の場合ではなく，工事の請負契約又は設計，施工の一括発注を含んだ工事に係る請負契約を締結するときである。(ｂ)総合評価競争入札では，評価方式を事前に公表しなくてはならないため，どんなにすばらしい提案が出ても，それが事前に考えられた評価項目に該当しない場合には，受け入れられない可能性があり，民間の創造性を十分に発揮させることができない。また，総合評価競争入札では設計者の質に着目するのが困難であり，安くて質の悪い設計者を選ぶか，高くて質の善い設計者を選ぶかという選択となってしまう。設計者の質の善し悪しと，値段とを総合的に評価することは極めて困難なのである。
(イ)本件プロポーザルの提案書提出期間について


本件プロポーザルにおいては，提案書提出期間は２４日間であったが，これについては説明会において各設計事務所に対し十分説明をして了解を得ている。津幡町は，各設計業者から十分に検討された技術提案を受け，ヒアリングの際には各設計業者から熱意ある説明を受けた上で設計業者を選定したものであり，その手続に何らの問題はない。(ウ)その他，原告は津幡町の担当者に裁量権の逸脱があるとして，るる主張するが，その主張は理由がない。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
昭和６２年５月１９日最高裁判所第三小法廷判決（民集４１巻４号６８７頁。以下「昭和６２年第三小法廷判決」という。）は，随意契約の制限に関する法令に違反して締結された契約の効力について，随意契約によることができない場合であることが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合のように当該契約の効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える地方自治法及び同法施行令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り無効となる旨判示しているところ，本件施設は，本件実施設計委託契約締結時において，基本設計が既に完了しており，その基本設計によれば，芸術性・創造性において何ら特殊性を有しない，よくある公共建築物の一つにすぎないこと，本件実施設計委託契約が「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当しないことは誰の目にも明らかであること，本件実施設計委託契約の相手方である五井建築は，津幡町が競争入札の可能性や他の業者との比較検討を全く行っていないことを知り又は知ることができたこと等の事情によれば，本件においては，上記「特段の事情」が認められるから，本件実施設計委託契約は私法上無効である。
（被告の主張）
本件実施設計委託契約を随意契約によることが許されないことが何人の目にも明らかであるとは到底言えず，また，五井建築において，本件実施設計委託契約を随意契約によることが許されないことを知り又は知り得べきであったとも言えないから，本件において，上記「特段の事情」が存在するとはいえない。
よって，仮に，本件実施設計委託契約を随意契約により締結したことが違法であったとしても，本件実施設計委託契約は私法上無効とはならない。
第４争点に対する当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)住民監査請求がなされた場合，その監査請求が違法である場合を除き，監査委員は監査をする義務がある。適法な監査請求が違法であるとして却下された場合には，地方自治法２４２条の２第１項の「監査委員が２４２条４項の規定による監査若しくは勧告を同条５項の期間内に行わないとき」に該当すると解される。
(2)本件監査請求は，本件実施設計委託契約の締結が違法であることを理由として，本件実施設計委託契約締結の取りやめ勧告を行うことを求めてなされたものであるところ，津幡町監査委員は，本件実施設計委託契約が既に締結済みであり，取りやめ勧告を行うことはできないことを理由として本件監査請求を却下した。
ところで，住民は，監査請求をする際，監査の対象である財務会計上の行為又は怠る事実を特定して必要な措置を講ずべきことを請求すれば足り，措置の内容及び相手方を具体的に明示することは必須ではなく，仮に，執るべき措置内容等が具体的に明示されている場合でも，監査委員は，監査請求に理由があると認めるときは，明示された措置内容に拘束されずに必要な措置を講ずることができると解される（平成１０年最高裁判決参照）。したがって，本件実施設計委託契約が既に締結済みであっても，これが違法であれば，津幡町監査委員は，津幡町の執行機関に対して本件実施設計委託契約に基づく公金の支出の中止を勧告する等，必要な措置を講ずることができるのであるから，本件監査請求に基づき必要な措置を講ずることができないものではなく，本件監査請求は適法というべきである。
そうすると，本件却下決定は，適法な住民監査請求を違法として却下したものであるから，本件は，地方自治法２４２条の２第１項の「監査委員が２４２条４項の規定による監査若しくは勧告を同条５項の期間内に行わないとき」に該当するというべきである。
(3)ところで，被告は，本件監査請求自体が「理由があると認められる」ものではないから，監査委員が監査請求書に明示された請求にかかる措置内容を無視して監査をする義務はなく，本件却下決定は相当であって，本件においては監査請求が前置されていない旨主張するが，監査委員は，財務会計上の行為又は怠る事実を特定した監査請求がなされれば，監査をすることができるのであって，これをしなかった監査委員の措置が違法と解すべきか否かはさておき，監査請求前置主義の要請は満たしているというべきであって，被告の主張は採用できない。なお，平成１０年最高裁判決に「監査請求に理由があると認めるとき」との一節があるが，これは，必要な措置を講ずることができる条件として述べられているのであって，監査をする条件として述べられているのではないと解せられる。
(4)以上のとおり，本件監査請求は，本件実施設計委託契約締結行為を対象として適法になされたが，監査委員がこれを却下して地方自治法２４２条５項の期間内に監査をしなかったものであり，本件訴訟は，本件実施設計委託契約締結が違法であることを理由として，本件実施設計委託契約に基づく公金支出の差止めを求めているものであるから，本件訴訟は，地方自治法２４２条の２の監査請求前置の要件を満たし適法というべきである。
２争点(2)について
(1)前提事実に証拠（甲３，１２，１３，１９，乙１ないし３，４の１，２，乙１４ないし１８）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア本件施設について
本件施設は，図書館棟，生涯学習センター棟，ホール棟及び２００台以上の駐車スペース等からなる複合文教施設であって，五井建築が作成した基本設計図によると，敷地面積が１万５６６７平方メートル，建物は地下１階，地上３階建で，総床面積は９１４８平方メートルに及び，事業費としては，外構工事を含め約３０億円が予定されている。津幡町は，町のシンボル的建築物として，地域住民が親しみやすく賑わいがあり，施設全体が町民のオアシスとなるような施設を建設したいと考えていた。
イプロポーザル方式について
(ア)プロポーザル方式とは，建築の設計に係る業務（昭和５４年７月１０日付建設省告１２０６号別表第２に定める設計の業務［以下「設計業務」という。］）の設計者を選定する場合において，一定の条件を満足する候補者から，当該設計業務に係る実施体制，実施方針，プロジェクトに対する提案等（設計案又はそれに類するものは含まないとする）に関するプロポーザルの提出を受け，必要な場合にヒアリングを実施した上で，当該プロポーザルの評価を行い，当該設計業務に最も適した者を選定する方式をいう。


(イ)平成３年３月第３９回建築審議会の答申「官公庁施設の設計業務委託方式の在り方」において，設計者選定の在り方として，設計料の多寡によらず，設計者の創造性，技術力，経験等を適正に審査し決めるべきであることが指摘され，選定の方式として，「設計競技方式」「プロポーザル方式」「書類審査方式」の３方式が提言された。これを受けて建設省や設計者団体等を構成員とする公共建築設計懇談会は，「プロポーザル方式に基づく設計者選定要領」を取りまとめた。政府は，平成６年１月１８日付けの「公共事業の入札・契約手続の改善に関する行動計画について」と題する閣議了解案において，国及び一定の政府関係機関の公共工事にかかる設計，コンサルティング業務で４５万ＳＤＲ以上のものの調達については，公募型プロポーザル方式ないし公募型競争入札方式を採用することとした。なお，公募型プロポーザル方式においては，提案書提出期間を少なくとも４０日以上と定めた。その後，国のみならず地方公共団体でも設計者選定にプロポーザル方式を採用するケースが増えているが，その割合は未だに大きくはなく，その大部分は，競争入札方式で実施されている。
(ウ)設計者の創造性，技術力等を審査する選定方式として採用されているものには，プロポーザル方式の外に，設計競技方式（いわゆるコンペ方式）がある。コンペ方式は，発注者が明確な設計委託条件を整え，これに基づいて作成された設計案を評価の対象とするものである。いわば，コンペ方式は設計案を選ぶものであり，プロポーザル方式は，設計者を選ぶものと理解されている。
(エ)プロポーザル方式には，指名した業者にプロポーザルの提出を求める指名型と，提出者を公募する公募型がある。
ウ総合評価競争入札について
(ア)平成１１年の地方自治法の改正により，総合評価競争入札が可能になった。総合評価競争入札とは，競争入札において，当該契約がその性質又は目的から，最低価格の申込をした者を相手方とすることが妥当でない場合に，あらかじめ，価格その他の条件が当該普通地方公共団体にとって最も有利なものを決定するための基準（落札者決定基準）を学識経験者の意見を聴いた上で定め，同基準の公告を行った上で競争入札を実施し，価格その他の条件が当該普通地方公共団体にとって最も有利なものをもって申込をした者を落札者とすることができるものである（地方自治法施行令１６７条の１０の２）。
(イ)総合評価一般入札は，主として，設計・施工一括発注を含んだ工事に係る請負契約において，入札者が提示する性能等によって，工事に関連して生ずる補償費等の支出額やライフサイクルコストに差異が生ずる工事等について採用されている。
(ウ)東京都は，平成１４年７月８日付けで，「東京都設計等業務委託契約に係る総合評価競争入札実施要綱」を策定し，東京都が設計等の業務を発注する際に，設計等技術に係る技術面における提案，企業の技術者の能力に関する提案等を募集して，価格以外の技術的な要素を考慮して落札者を決定する場合の手続を定めた。これによると，設計業務の質を高めるために，価格面のほか入札者の有する技術提案の内容や技術的能力を重視することが有効な場合を対象とし，評価項目，評価基準，評価の配点等を公表した上，入札者に技術提案書等の提案を求め，審査委員会において審査を行い，その結果得られた技術点と価格点の合計点が最も高い者を落札者とすることと定められている。
エ社団法人建築業協会等は，平成１５年９月３０日に「公共建築の設計者選定方法の改善についての提言」を発表した。これは，我が国においては，公共建築の設計者の選定にあたって，設計入札が圧倒的に多く採用されてきた（１９８０年代には随意契約が多かったが，最近では８５パーセントが入札を採用している）こと，設計者選定にあたっては，設計者の優れたデザイン力や技術力が適正に評価される制度が必要であることを訴え，設計入札以外の選定方法としては，①選定委員会の推薦方式（選定委員が候補者を推薦し，委員会の協議で決定する），②コンペ方式，③プロポーザル方式，④資質評価方式（設計担当者の資質，人格，実績等を審査し，ヒアリングを行い，プロジェクトに相応しい組織と人を選定する方式），⑤総合評価システム（設計，施工，施設のメンテナンス，建設資金のファイナンス等，すべてにわたる提案を求め，総合的な評価により最も優れた提案チームを特定する方法）があることを紹介し，スケジュールに余裕がないときは①が，施設の内容を発注者側で詳細に決めている場合は②が，市民参加等により設計のための条件づくりと設計を同時に進める場合は③が，個人ないしチームの信頼性の評価に重きを置くときは④が，範囲が設計に限らない時は⑤が望ましいこと等を説明するものであった。オ津幡町においては，全国的に採用が広がってきているプロポーザル方式を採用すべく，「プロポーザル方式による建築設計業務委託者選定要領」を定めたが，これによると，対象業務は，「①統合性，効率性を必要とする計画，施設の設計，②文化性，芸術性，創造性を必要とする施設の設計，③地域のまちづくり，景観形成上重要な施設の設計，④高度な専門知識，技術を必要とする施設の設計」とされている。津幡町は，本件施設は施設内容が複雑で芸術性が高く，同要領のプロポーザル方式の対象業務に該当すると考え，設計業務委託者の選定にプロポーザル方式を採用することとした。なお，プロポーザルの対象は，本件施設の基本設計としたが，これは，会計年度が基本設計の受託費は平成１４年度，実施設計の受託費は平成１５年度となるためであって，津幡町としては，当初からプロポーザルで選定された業者に基本設計のみならず，実施設計も委託する意図であり，指名業者に対してもその旨説明した。そして，選定された五井建設に対し，予定どおり，随意契約によって実施設計も委託した。
カ基本設計と実施設計について
(ア)一般に，基本設計とは，注文者の基本構想に基づいて建築物の全体像を確立する建築設計，工事監理の基本となる業務であり，次の実施設計で各分野の業務が支障なく勧められるように建築物の空間構成を具体化する段階をいい，具体的には，敷地の測量，地盤調査，基本設計図（仕上表，配置図，平面図，立面図，断面図等）の作成業務が含まれる。(イ)一般に，実施設計とは，基本設計に基づいて，工事の実施に必要であり，施工者が工事費内訳明細書，施工図の作成に必要で十分な設計図書を作成することをいう。これらの設計図書には，実施設計図（仕様書，仕上表，敷地案内図，配置図，各階平面図，立面図，断面図，展開図，詳細図等），構造図（伏図，軸組図，各部材断面表等の構造設計図及び構造計算書），設備図（電気，給排水衛生，空調換気，その他所要の設備設計図及び計算書）等がある。また，建築確認申請の代理業務も実施設計業者が行うことが多い。
(2)以上の事実に基づいて検討する。


ア地方自治法２３４条１項，２項は，地方公共団体が締結する契約は一般競争入札の方法によることを原則とし，随意契約は，政令で定める場合に該当するときに限りこれによることができるものとし，同施行令１６７条の２は随意契約によることができる場合を列挙し，その２号は，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」と定めている。そして，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」とは，競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難な場合に限られるものではなく，「不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らし，それに相応する資力，信用，技術，経験などを有する相手方を選定し，その者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当である」場合も含むと解するのが相当である（昭和６２年第二小法廷判決参照）。
イところで，その設計において創造性や芸術性が要求される建物（以下「特殊建築物」という。）の基本設計をするについては，発注者と万全の意思疎通を図って，その意図を十分理解する必要がある。そして，基本設計に基づいて行われる実施設計は，機械的な作業ではなく，これをするについても，同様に発注者の意図を十分理解する必要がある。そうすると，基本設計を委託した業者に対して実施設計を委託すれば，改めて発注者の意図を理解するための作業を省略でき，それだけ安価に委託できるはずである。
また，実施設計業者は，基本設計の設計思想を理解し，これを具体化する作業を行うことになるが，実施設計業者が基本設計業者と同一であれば，設計思想の理解の齟齬を防ぐことができる。
ウこれらの事情に照らせば，特殊建築物の基本設計が完了した後に行われる実施設計の受託契約は，競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，基本設計の受託者との間で契約の締結をするのがその性質に照らし又はその目的を達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合にあたり，上記の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に当たるのではないかと考える十分な理由があるというべきである。原告は，基本設計と実施設計を異なる業者が受託した事例が存在する事実を指摘するが，証拠（甲１４，１６）によれば，原告が指摘する事例は，民間の，しかも実施設計と施工管理を同一業者が請け負うという公共工事では取り得ない形式で行われていることが認められるから，上記指摘は，上記判断を左右するに足りない。
エ(1)のアの事実によれば，本件施設は，特殊建築物に当たるというべきである。そうすると，津幡町の担当者において，本件実施設計委託契約を本件基本設計委託契約の受託者である五井建築との間で締結するのが妥当であると考えたことについては首肯するに足る理由があるというべきであるから，特段の事情のない限り，津幡町の担当者が，本件実施設計委託契約をもって「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したことに裁量の逸脱があるということはできない。(3)そこで，原告が担当者の裁量逸脱事由として主張する点について検討する。
ア本件基本設計委託契約の受託者をプロポーザル方式で選定した点について(ア)建設工事のように，完成すべき工事の内容が特定されており，どの業者がこれを施工しても結果の同一性が保証されている場合には，競争入札によって最低価格でこれを調達することが適切であるのはいうまでもない。しかし，建築設計の場合，委託契約締結の時点では，設計の内容や結果は判らず，設計者によってその結果にばらつきが生じるものである。したがって，設計料の多寡もさることながら，設計者の創造性，技術力，経験等を適切に判断して設計者を選定することが重要である。我が国で，かつては随意契約が多かったのは，そのことが理由であると思われるが，随意契約に随伴する不透明性や癒着等の問題から，競争入札が増える一方，それでは適切な設計者の選定ができないとして，それに代わる様々な方法が提案，実施されているのが現状であるということができる。プロポーザル方式は，そのために編み出された有力な方法の一つであり，また，総合評価競争入札方式も，同様の機能を果たすことが可能であろう。しかし，建築設計受託者の選定方式としていかなる方式が相当であるかは，個々の建築物の規模，機能，目的等によっても異なるし，そのことも含め，どのような種類の建築物についてどのような選定方式が相当であるかは，各地方公共団体で試行錯誤されている段階であって，統一的，支配的な考え方が確立しているとは言い難い（公知の事実と言ってよいと思われる）。
(イ)総合評価競争入札がプロポーザル方式に期待されている機能を果たしうるのであれば，基本的に価格を考慮の対象としないプロポーザル方式よりも，これを評価の対象とする総合評価競争入札の方がより望ましいということはできる。しかし，価格を評価の対象とすることによって，安価ではあるが技術力の低い業者が選定される結果になることが，建物によっては好ましくない場合もあるだろうし，プロポーザル後の随意契約において発注者側が適切な委託料を算定することが可能かという問題も含め，如何なる場合においても，総合評価競争入札の方がプロポーザル方式よりも優れていると断ずることはできない。
(ウ)ところで，本件施設は，通常の建築物を設計する場合以上に創造性，技術力，経験等が要求される特殊建築物である。そうすると，本件施設の基本設計の受託者の選定が，「当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合」に該当するとみる余地は十分あるし，仮にそうでないとしても，建築設計業務の受託者の選定方法を巡る上記の如き全国的状況の中で，プロポーザル方式の導入を決めた津幡町において，その適用事例として本件施設の設計業務を選んだ担当者の判断が，相当でなかったと断ずるのは困難である。
イ本件プロポーザルにおける提案書提出期間について上記の閣議了解案において提案書提出期間が４０日以上と定められているから，本件プロポーザルにおける提案書提出期間が一般よりも短期間であったと推認することができる。しかし，２４日間という提案書提出期間が本件施設の基本設計のプロポーザルを提出するのに不相当に短期間であったと認めるに足る証拠はないし，本件プロポーザルによって選定された五井建築が適切な設計業者でなかったと認めるに足る証拠もない。ウその他，原告がるる主張する事情を考慮しても，津幡町の担当者が，本件実施設計委託契約をもって「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したことに裁量の逸脱があったということはできず，これが違法であるということはできない。
３以上によれば，争点(3)について検討するまでもなく，本件実施設計委託契約が無効であるということはできないから，本件実施設計委託契約が無効であることを前提とする原告らの本訴請求は理由がなく，棄却するべきである。


平成１７年３月２４日宣告
平成１６年（わ）第２３１４号，同第２４７６号
殺人，死体遺棄，有印私文書偽造，同行使，詐欺被告事件
判決
主文
被告人Ａを懲役１２年に，被告人Ｂを懲役２年６箇月に各処する。被告人両名に対して，いずれも未決勾留日数中１４０日を上記の各刑に算入する。
被告人Ｂについて，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。理由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Ａは，平成１６年３月２９日午前７時ころ，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のコーポＣｅ号室の実母Ｄ（当時４６歳）方１階和室において，殺意をもって，所携のアースコード（直径約２．５ミリメートル）で就寝中の同女の頸部を絞め付け，よって，そのころ，同所において，同女を頸部圧迫による窒息により死亡させて，殺害した。
第２　被告人両名は，共謀の上，同年４月８日午後８時ころ，上記場所において，上記Ｄの死体を同室床下の土中に埋め，もって死体を遺棄した。第３　被告人両名は，共謀の上，不正に入手した上記Ｄを預金者とする総合口座通帳等を使用して，預金払戻し名下に金員を詐取しようと企て，平成１６年４月２６日午後１時４５分ころ，名古屋市ｆ区ｇｃ丁目ｈ番ｈ号所在のＥ信用金庫Ｆ支店において，被告人Ｂが上記Ｄになりすまし，行使の目的をもって，ほしいままに，黒色ボールペンを用いて，同支店備付けの預金払戻請求書用紙の金額欄に「￥２５５０００」と記載し，おなまえ欄に「Ｄ」と冒書した上，お届印欄に「Ｇ」と刻した印鑑を冒捺し，もってＤ作成名義の預金払戻請求書１通（名古屋地方検察庁平成１６年領第２６３０号符号１）を偽造した上，同支店窓口係員Ｈに対し，上記偽造に係る預金払戻請求書をあたかも真正に成立したもののように装って，上記預金通帳とともに提出行使して，現金２５万５０００円の払戻しを請求し，同女をして，正当な権利者による預金払戻し請求である旨誤信させ，よって，そのころ，同所において，同女から預金払戻し名下に現金２５万５０００円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
（法令の適用）
１　罰条
判示第１について　　　　　被告人Ａにつき，平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法（以下「改正前刑法」という。）１９９条（裁判時においては上記改正後の刑法１９９条に該当す
るが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があ
ったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い
行為時法の刑による。）
判示第２について　　　　　被告人両名につき，いずれも刑法６０条，１９０条判示第３について　　　　　被告人両名につき，いずれも刑法６０条に加え
有印私文書偽造の点　　　刑法１５９条１項
偽造有印私文書行使の点刑法１６１条１項，１５９条１項
詐欺の点　　　　　　　　刑法２４６条１項
２　科刑上一罪の処理
判示第３について　　　　　被告人両名につき，刑法５４条１項後段，１０条〔有印私
文書の偽造とその行使と詐欺との間には順次手段
結果の関係があるので，結局以上を一罪として最
も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文
書行使罪の刑のそれによる。）で処断〕
３　刑種の選択
判示第１の罪について　　　被告人Ａにつき，所定刑中有期懲役刑を選択
４　併合罪の処理
被告人Ａにつき　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条〔最も重い判示第１の
罪の刑に法定の加重（その上限は，行為時におい
ては改正前刑法１４条の制限によることとなり，裁
判時においてはその制限がないこととなるが，これ
は犯罪後の法令によって刑の変更があったときに
当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法
の刑による。）
被告人Ｂにつき　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第３の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
５　未決勾留日数の算入　　　　被告人両名につき，刑法２１条６　執行猶予　　　　　　　　　被告人Ｂにつき，刑法２５条１項７　訴訟費用　　　　　　　　　被告人Ａにつき，刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
なお，関係証拠によれば，被告人Ｂは，解離性同一性障害に罹患しており，判示第２及び第３の各犯行時には，「Ｂ」とは別人格の「Ｈ」であったことが窺われるが，いずれの人格においても是非善悪の弁別能力及び行動制御能力があることは疑いがないこと，各犯行は解離性同一性障害が原因となって引き起こされたものではないこと等の事情からすれば，被告人Ｂは，Ｈによる本件各犯行について刑事責任を負うと解するのが相当である。
（量刑の理由）
１　被告人Ａが殺人の犯行に至った経緯


被告人Ａは，被害者Ｄ（以下「被害者」という。）の長女として出生したが，保育園のころから，自分が女性として扱われることへの違和感を覚えるようになり，そのことが原因で，しばしば保育園や小学校へ行くことを拒否した。被害者は，登園登校を拒否する被告人Ａに対して，蹴るなどの暴力を振るうようになり，被告人Ａが小学５年生のころまで激しい暴力が繰り返された。被告人Ａの体が大きくなり，被害者に抵抗できるようになってからは，暴行を受けることはなくなったものの，被告人Ａは，自分の体が女性らしくなっていくことに対する不安や悩みを抱えたまま生活していた。被告人Ａは，平成１０年１月ころ被告人Ｂと知り合い，平成１１年２月ころから同棲するようになったが，やがて被告人Ｂの男性関係を疑ってたびたび暴力を振るうようになり，平成１６年２月には被告人Ｂの首を絞め，その顔面を殴って入れ歯を折ってしまうほどの暴行を加えたことがあった。被告人Ａは，自分では被告人Ｂに対する暴力を止めることができなかったため，被告人Ｂと離れて暮らそうと考えて被害者に相談したところ，被害者方である判示のコーポＣｅ号室の２階に住むことを勧められた。被告人Ａは，子どものころコーポＣで虐待を受けたことや被害者に対する嫌悪感から，被害者との同居をためらったが，被害者は横浜在住の交際中の男性の側に住むつもりであると言っていたことから，しばらくすれば被害者がコーポＣを出て行くと考えて，コーポＣで生活することを決意した。他方，被告人Ｂも，被告人Ａと離れて暮らすことを拒み，結局，コーポＣのｉ号室で暮らすことになった。
コーポＣで暮らし始めた被告人Ａは，子どものころに被害者から暴力を振るわれていたことやその際の恐怖感等を思い出すことがあった上，同年３月中旬ころには，被害者から，横浜に行くことを延期すると聞かされたことから，転居を中止したいと考えたが，既に被告人ＢがコーポＣへの転居の準備を進めていたため，中止したいと言い出すことができなかった。また，幼いころ，被害者が，被告人Ａに暴力を振るった機会などに，同被告人を妊娠したために，後で離婚しなければならないような男と結婚することになった，被告人Ａを生まなければよかったなどと言って，被告人を責めていたにもかかわらず，交際相手が避妊しようとしないこと等をうれしそうに話すのを聞いて，被害者に対して怒りや嫌悪感を感じていた。さらに，本件犯行前日，体調を崩していた被告人Ａが外出していた被害者に食べ物を買ってきてくれるよう頼んだところ，同人が同被告人のためには頼んだ物以外には買ってこず，被害者自身では別の食べ物を買ってきて食べているのを見かけて，被害者は自分のことを心配していないと受け止め，嫌悪感を強めていた。
被告人Ａは，本件犯行当日の深夜，トイレに起きた際に，被害者から暴力を振るわれたことを思い出し，その後，２階にある自室に戻る途中，被害者が寝ている部屋の前を通ったとき，部屋の中の母親の気配を感じると，突然被害者の殺害を思いついた。自分の考えに驚いた被告人Ａは，一旦自室に戻り，なぜそのように考えたのか自問自答を繰り返した後，もう一度自分の気持ちを確認するため被害者の寝室の前に行ってみたところ，やはり被害者を殺害しようという考えが浮かんだことから，被害者の殺害を決意した。そして，被告人Ａは，自室からアースコードを持ち出し，コードを固定するために両手にそれぞれ３周ほど巻き付けた上，被害者の寝室に向かった。
２　量刑上特に考慮した事情
（１）　本件は，被告人Ａが母親の首を絞めて殺害したという殺人の事案（第１）及び被告人両名が，被害者の遺体を被害者方の床下に埋めた死体遺棄（第２）と被害者の口座から現金を引き出した有印私文書偽造・同行使，詐欺（第３）の各事案である。
（２）　殺人の犯行に至る経緯は上記のとおりであるが，被告人Ａは，就寝中の被害者の頸部にアースコードを巻き付け，被害者が目を覚ますや，コードを強く引いて被害者の首を絞め，抵抗する被害者の首に，更にコードをもう１周巻き付けた上で，被害者の死亡を確信するまで，相当長時間にわたって，その首を絞め続けており，確定的殺意に基づく犯行態様で悪質である。
被告人Ａに被害者から虐待されていた当時の記憶がよみがえることがあったとしても，虐待を受けていたのは１０年以上前のことである上，被告人Ａは自らの判断で被害者との同居を決意したのであるから，犯行時において，被害者に殺害されるまでの落ち度があったとは認められず，被害者に対する嫌悪感等を募らせ，一時の感情に任せて殺害行為に及んだ，その短絡的な犯行動機は酌量の余地に乏しい。結果の重大さはいうまでもなく，娘の手にかかり，４６歳という年齢で，その生命を奪われることになった被害者の驚がくや無念さは察するに余りある。加えて，母親を姉に殺害された被害者の二女ら近親者が受けた精神的苦痛も大きい。また，被告人Ａは，殺人の犯行の発覚を防ぐため，被告人Ｂに協力を求めて，被害者の遺体を殺害現場の床下に掘った穴の中に埋め，さらに，被害者の借金の返済等が滞ると，すぐに殺人の犯行が発覚してしまうと考えたことから，借金の返済等に充てるとともに，自らの生活費も得る目的で，被告人Ｂに指示して，被害者の口座から現金を引き出すという，第３の犯行をも主導的に敢行しているのであって，これらの犯情も悪質である。
以上によれば，被告人Ａの刑事責任は非常に重いといわざるを得ない。（３）　そして，被告人Ｂについても，被告人Ａの依頼によるとはいえ，遺体を埋めるために必要な道具を買いに行くなどしただけでなく，実際に遺体を穴に埋める行為にも協力している上，第３の犯行においては実行行為を分担するなど，各犯行に果たした役割は大きく，その刑事責任も決して軽くない。
（４）　他方で，殺人の犯行に計画性は認められないこと，被告人Ａが被害者から虐待を受けていたことが犯行の遠因となったことは否定し難いところ，このような被告人Ａの生育歴には同情の余地があること，被告人Ｂは，第２及び第３のいずれの犯行においても従属的立場にあったこと，被告人両名は，事実を率直に認めて反省する態度を示していること，いずれも前科がないこと，被告人Ａについては妹が，被告人Ｂについては母親がそれぞれの更生に助力する旨述べていること，被告人Ｂには扶養すべき家族があること等の酌むべき事情も認められ，さらに，被告人Ｂについては，その不遇な生育歴に起因する解離性同一性障害に罹患していること等の事情も認められる。


主　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１０年１月２７日付けでした相続税の決定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，原告に対し，平成１０年１月２７日付けでした相続税の決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，Ａの死後，原告がＡの子であることを認知する裁判が確定したことから，原告が，民法９１０条に基づき，他の相続人から価額の支払を受けたところ，被告が，Ａの死亡により開始した相続に係る原告の相続税に関し，相続税法（平成１０年法律第８３号による改正前のもの。以下「法」という。）３５条３項に基づいて，原告に対し相続税の決定処分をしたため，原告が，これを不服としてその取消しを求めているものである。
１　法令の定め
（１）　法によれば，相続税について申告書を提出した者又は決定を受けた者は，法３２条各号に掲げる事由のいずれかに該当することにより当該申告又は決定に係る課税価格又は相続税額（当該申告書を提出した後又は当該決定を受けた後修正申告書の提出又は更正があった場合には，当該修正申告又は更正に係る課税価格及び相続税額）が過大となったときは，当該各号に規定する事由が生じたことを知った日の翌日から４月以内に限り，納税地の所轄税務署長に対し，その課税価格及び相続税額につき国税通則法（以下「通則法」という。）２３条１項の規定による更正の請求をすることができるとされているところ（法３２条），法３２条２号には，「民法７８７条又は８９２条から８９４条までの規定による認知，相続人の廃除又はその取消しに関する裁判の確定，同法８８４条に規定する相続の回復，同法９１９条２項の規定による相続の放棄の取消しその他の事由により相続人に異動を生じたこと」と規定されている。
（２）　法によれば，税務署長は，法３２条１号から４号までの規定による更正の請求に基づき更正をした場合において，当該請求をした者の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得した他の者につき，次に掲げる事由があるときは，当該事由に基づき，その者に係る課税価格又は相続税額を更正し，又は決定することとされているが，当該請求があった日から１年を経過した日と通則法７０条の規定により更正又は決定をすることができないこととなる日とのいずれか遅い日以後において
は，更正又は決定をすることができない
とされている（法３５条３項）。
ア　更正の請求をした者の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得した他の者が法２７条若しくは２９条の規定による申告書（これらの申告書に係る期限後申告書及び修正申告書を含む。）を提出し，又は相続税について決定を受けた者である場合において，当該申告又は決定に係る課税価格又は相続税額（当該申告又は決定があった後修正申告書の提出又は更正があった場合には，当該修正申告又は更正に係る課税価格又は相続税額）が当該請求に基づく更正の基因となった事実を基礎として計算した場合におけるその者に係る課税価格又は相続税額と異なることとなること。（法３５条３項１号）
イ　当該他の者が前記アに規定する者以外の者である場合において，その者につき前記アに規定する事実を基礎としてその課税価格及び相続税額を計算することにより，その者が新たに相続税を納付すべきこととなること。（法３５条３項２号）（３）　子，その直系卑属又はこれらの者の法定代理人は，父又は母の死亡の日から３年以内に限り，認知の訴えを提起することができ（民法７８７条），認知は，出生の時に遡ってその効力を生ずるが，第三者が既に取得した権利を害することはできない（同法７８４条）。
そして，相続の開始後認知によって相続人となったものが遺産の分割を請求しようとした場合において，他の共同相続人が既に分割その他の処分をしたときは，価額のみによる支払の請求権を有するものとされている（同法９１０条）。２　前提となる事実等（証拠等を掲記した以外の事実は，当事者間に争いがない。）
（１）　Ａは，昭和６３年９月１８日，死亡した（以下，Ａの死亡により開始した相続を「本件相続」という。）。
（２）　Ａの子であるＢ，Ｄ及びＣ（以下「Ｂ及びＤとまとめて「Ｂら」という。）は，平成元年２月２８日，Ａの相続財産につき遺産分割を行い，分割した各遺産を取得した。
そして，Ｂらは，同年３月２９日，被告に対し，本件相続に係る相続税について，その旨の申告をした。
（３）　原告は，平成元年１２月２５日，東京地方裁判所平成元年タ第３３２号死後認知請求事件において，Ａの子であることを認知する旨の判決（以下「本件認知判決」という。）の言渡しを受け，同判決は，平成２年１月９日の経過により，確定した。
（４）　原告は，Ｂらに対し，民法９１０条に基づき，遺産分割に代わる価額の支
払を
求める訴え（この訴えに係る請求を以下「本件価額請求」という。）を当庁に提起したところ，Ｂらは，平成７年７月１８日付けで前記判決確定の事実を認める旨の答弁書を提出し（弁論の全趣旨），平成８年１１月２６日，Ｂらが各自原告に対し金１５８５万１３９９円及び遅延損害金を支払うよう命じる判決（以下「本件価額支払判決」という。）がされた。
（５）　Ｂ及びＤは，平成９年２月２４日，原告に対し，本件価額支払判決による元利金の合計金額全額として，１６６６万６６６８円を，Ｃは，同日，同様に１６６６万６６６６円を，それぞれ原告に対して支払った（このように原告の受領額の合計は５０００万０００２円であり，実際上，その時点における元利金の合計額５２７０万６９６９円を下回るものであった。以下，この支払を「本件支払」という。）。（甲５の１ないし３，弁論の全趣旨）
（６）　Ｂらは，平成９年３月２１日，被告に対し，本件支払により前記（２）記載の申告に係る相続税額が過大となったとして，法３２条２号に基づき，更正の請求（以下「本件更正の請求」という。）をした。
被告は，同年６月３日，本件更正の請求に基づき，本件相続に係るＢらの相続税について，減額の更正をした。（甲７，９）


（７）　被告は，平成１０年１月２７日付けで，原告に対し，法３５条３項に基づき，本件相続に係る原告の相続税について，課税価格を４７５５万４０００円，納付すべき税額を１８１０万１９００円とする決定処分（以下「本件決定」という。）をした。
（８）　原告は，平成１０年３月２６日，被告に対し，本件決定を不服として，異議申立てをしたが，被告は，同年６月２４日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。
（９）　原告は，平成１０年７月２３日，国税不服審判所長に対し，前記（８）記載の決定を経た後の本件決定を不服として，審査請求をしたが，同所長は，平成１１年５月２４日付けで，上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。（１０）　原告は，平成１１年８月１６日，当庁に対し，本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３　被告が主張する本件決定の根拠
被告が本訴において主張する原告の相続税の課税価格及び納付すべき相続税額は，別表１の「課税価格等の計算明細表」及び別表２の「税額算出表」記載のとおりである。
４　争点
本件の争点は，本件決定がその前提として
いるＢらの更正の請求が法３２条所定の期間内にされたものか否かが主たる争点である。
５　当事者の主張
（被告の主張）
（１）　相続税の申告又は決定の時において相続人とされていた者が後発的な事由により相続人でなかったこととなった場合，又は，相続人とされていなかった者が後に相続人とされる場合など，申告又は決定の時以後に相続人に異動を生じる場合がある。この場合には，各相続人等の相続又は遺贈による取得財産の内容に異動が生じることがあり，また，法１５条１項に定める遺産に係る基礎控除額が異なることになるため，既に確定した相続税額に異動が生じることになる。そこで，課税価格及び相続税額が過大となった者については，法３２条による更正の請求に基づいて更正を行う一方で，同条に規定する更正の請求をした者の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得した他の者に対する更正又は決定が，更正又は決定の除斥期間を経過しているためにできないこととすると，相続税の総額の一部が課税されない結果となり，法定相続分課税方式による遺産取得者課税方式（同一の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得したすべての者に係る相続税の課税価格に相当する金額の合計額を被相続人の法定相続人が民法９００条及び９０１条に規定する相続分に応じて取得したものとした場合における各取得金額に累進税率を適用して算出した金額の合計額を相続税の総額とし，その相続税の総額を相続又は遺贈により財産を取得した者の課税価格に応じてあん分した金額を相続税として課税する方式をいう。法１１条以下）を導入した趣旨，すなわち，相続財産の取得者の担税力に照応した合理的な課税をすることにより税負担の公平を期することとする趣旨に反することになる。そのため，法３５条３項は，相続人等の間において相続財産の異動に関する法３２条１号ないし４号までの事由が発生し，これらの事由に基づく更正の請求に基づき更正をした場合には，同一の被相続人から財産を相続又は遺贈により取得した者相互間の税負担の公平を図るため，法３５条３項ただし書に規定する日の前日までは更正の請求をした者の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得した他の者に対する更正又は決定をすることができるとしているのである。
この場合において，「民法７８７条の規定による認知により相続人に異動を生じ
たこと」による更正の請求（法３２条２号）は
，（２）に述べる理由から，認知判決が確定し民法９１０条に規定する価額請求権を有することとなったときだけではなく，被認知者と他の共同相続人との間で民法９１０条に規定する価額金（以下単に「価額金」という。）の支払が確定したとき，すなわち，価額金の支払額が具体的に確定したときにおいても，その翌日から４か月以内にすることができると解すべきであり，被認知者は，法３０条の規定による相続税の期限後申告書又は法３１条１項の規定による相続税の修正申告書を提出することができ，課税庁は法３５条３項の規定に基づき更正又は決定をすることができると解すべきである。
（２）　法における課税の原則
ア　相続税は，人の死亡によって財産が移転するのを機会にその財産に対して課される租税であるところ，法は，各共同相続人が現実に取得した財産の価額に応じて相続税を課することを課税の原則としている（法１１条，１１条の２第１号参照）。
したがって，遺言がある場合には，各受遺者が遺言により現実に取得した相続財産に対し，また，遺言がない場合には，各相続人が遺産分割協議により取得した相続財産に対し相続税が課されるのが原則である。
イ　現実に取得した財産の価格に応じて相続税を課するという相続税の課税の原則に照らせば，認知判決の確定前において，被認知者を除く他の共同相続人が既に遺産分割協議を成立させて現実に各共同相続人が相続財産を取得している場合において，被認知者から民法９１０条に基づく価額の請求を受けた他の共同相続人が法３２条２号の事由が生じたことにより更正の請求ができることとなる時期は，他の共同相続人が被認知者に対して現実に支払うべき価額金の額が確定した時，すなわち，被認知者が支払を受ける価額金の額が確定した時と解すべきである。（３）　認知判決の確定時に価額請求権に基づき更正の請求を行う場合の不合理性認知判決が確定したことにより，被認知者は相続分に相当する価額を他の共同相続人に対して請求することができ，他の共同相続人は被認知者に対し相続分に相当する価額金の支払義務が生じることとなるが，仮にこの時点で，価額金相当額について，法３２条２号の事由が生じたとして更正の請求を行い，その後，価額金の支払に関する訴えについての判決が確定したときに別途通則法２３条２項１号による更正の請求を行うことができるとした場合には，以下に述べるとおり，相続税の課税漏れが生じるなど不合理な結果を招くこととなる。ア　第１に，本件の場合において，仮に認知判決の確定した時に更正の請求をしその請求に基づいて他の共同相続人から被認知者へ相続税の課税替えをしたとすると，次のとおり，昀終的に他の共同相続人から被認知者に対し支払う価額金の額と被認知者の法定相続分に相当する金額との差額に係る相続税の課税漏れが生じることになる。


まず，原告は，本件認知判決の確定により相続人の地位を取得したことから，原告に法定相続分（４分の１）に相当する価額金の請求権が発生し，Ｂらはそれぞれ６３０８万７８２１円の価額金の支払義務が確定したとして更正の請求を行うことになる。この更正の請求に対して，被告は，Ｂらの課税価格及び相続税額を減額する更正を行う一方，原告は価額金の請求権を取得したことになるから，法３０条又は法３１条１項の規定に基づき相続税の期限後申告書又は修正申告書を提出するか又は原告から申告書の提出がない場合には，法３５条３項の規定により決定又は更正が行われることになる。
その後，本件価額支払判決の確定により，原告はＢらからそれぞれ１５８５万１３９９円，総額４７５５万４１９９円を取得することが確定している（価額金の額が法定相続分に相当する金額よりも減少したのは，債務及び葬式費用の額６８１万７０４３円が相続財産価額から控除されたこと及び原告がＡから生前贈与を受けた１億８６５７万３３３８円が特別受益と認定されたためである。）。そこで，原告は，価額金請求事件の判決確定によりＢらから受け取る価額金の額が法定相続分に相当する金額よりも減少することから，通則法２３条２項１号の事由に当たることを理由として更正の請求を行うことにより，前述の申告又は更正決定により確定している相続税額の減額を求めることができる。これに連動して，Ｂらの課税価格が増加することとなるが，Ｂらの法定申告期限が平成元年３月３０日（昭和６３年法律第１０９号附則３４条）であることから，被告がＢらに対し更正をすることができるのは平成４年３月３０日まで（通則法７０条１項）であり，Ｂらに対し増額の更正をすることができるとする何らの規定もないことから，課税漏れが生じることとなるのである。
イ　第２に，通則法２３条２項１号に規定する「判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）」によらないで価
額金の額が確定した場合，例えば，当事者間の話合いによる解決があった場合には，同号による更正の請求を求めることができないことになるが，そうすると，他の共同相続人にとっては，当事者間での話合いによる解決の場合には更正の請求はできないが，判決による解決の場合には更正の請求が可能となり，相続により取得した財産において何ら変わるところがないのにもかかわらず当事者間の解決の方法の違いにより課税額が異なることとなり，取得した財産に応じた課税という相続税の課税の原則にかんがみ不合理といわざるを得ない。
ウ　第３に，認知判決の確定のときに他の共同相続人の更正の請求を認め，被認知者に対する課税替えを行うことができるとすれば，認知判決の確定時点では現実には何ら財産を取得せず将来における価額金の取得見込額さえも明らかでない被認知者に対し課税を行うこととなり，担税力の全くないところに課税が行われるという被認知者にとっては非常に酷な結果となる。これを他の共同相続人について見ると，認知判決の確定時には，他の共同相続人は被認知者に対し価額金を支払うのかどうかも明らかではかく，したがって，未だ価額金の額さえも確定していないのにもかかわらず，更正の請求により相続税の減額が受けられることになり，被認知者及び他の共同相続人のいずれにとっても担税力に照応した課税という課税の原則にかんがみ不合理である。
確かに，認知判決が確定した時に価額請求権は発生すると解されるが，認知判決の確定した時点の価額請求権は，被認知者が法定相続分まで請求できることが抽象的に確定しているだけにすぎないもの（本件の場合，特別受益について当事者間に争いがあり，判決によらなければ特別受益の額，したがって被認知者に支払われる価額金の額を確定させることは不可能であった。）であって，被認知者と他の共同相続人との間で価額金の額に争いがあれば，具体的に支払われる価額金の額は確定しないのであるから，認知判決の確定の時点で価額請求権に基づき更正の請求をすることができると解することは不合理である。
エ　第４に，仮に，他の共同相続人間における当初の遺産分割協議において他の共同相続人の１人が全く相続財産を相続していなかったり被認知者に対して負担すべき価額金の額を下回る相続財産しか取得していない場合を考えると，相続財産の取
得の有無にかかわらず，他の共同相続人は，互
いに他の共同相続人とともに価額金の支払義務を負うと解されるから，これらの場合には，財産を全く取得していない共同相続人の負担すべき額に相当する金額だけ又はその共同相続人の負担すべき価額金の額と実際に取得した相続財産の価額の差額分だけ，被認知者の課税価格に算入された金額（価額金の全額）と他の共同相続人の課税価格から減額される額の合計額が一致しないこととなり，法定相続分による遺産取得者課税方式を採用している法の趣旨に照らし不合理である。
（４）　法における更正の請求の規定の変遷
（以下，各年に施行されている個別の相続税法については，「昭和２５年相続税法」等といい，昭和２５年から通則法が制定された昭和３７年までの間に施行されていた相続税法を総称して「旧相続税法」といい，また，通則法の制定以後施行された相続税法を総称して「現行相続税法」という。）及び通則法（各年に施行されている個別の通則法を以下「昭和３７年の通則法」等といい，昭和３７年から昭和４５年までの間に施行されていた通則法を総称して「旧通則法」，旧通則法の改正が行われた昭和４５年以後施行された通則法を総称して「現行通則法」という。）
ア　旧相続税法における更正の請求の規定
旧相続税法における更正の請求は，昭和２５年の税制改正により，現行通則法２３条１項に相当する規定（申告の内容に計算誤り等があった場合の通常の更正の請求）が旧相続税法３２条１項に規定され，現行相続税法３２条１号ないし３号の規定が旧相続税法３２条２項に規定されていた。
なお，昭和２５年相続税法３２条１項及び２項の規定は，次のとおりとなっていた。
ア　昭和２５年相続税法３２条１項
「期限内申告書又は当該申告書に係る修正申告書を提出した者は，当該申告に係る課税価格若しくは相続税額又は当該修正申告に因り増加した課税価格若しくは相続税額が過大であることを知ったときは，当該申告書の提出期限又は当該修正申告書を提出した日から１月以内に限り，当該申告書又は修正申告書を提出した税務署長に対し，その課税価格又は相続税額につき…更正をすべき旨の請求をすることができる」。
（イ）　昭和２５年相続税法３２条２項
「申告書を提出した者又は…決定を受けた者は，左の各号の一に該当する事由に因り当該申告又は決定に係る課税価格及び相続税額が過大となったときは，当該各
号に規定する事由が生じたことを知っ


た日の翌日から４月以内に限り，当該申告書を提出した税務署長又は当該決定をした税務署長に対し，その課税価格及び相続税額につき…更正をすべき旨の請求をす
ることができる」
①　５５条の規定により分割されていない財産について民法の規定による相続分又は包括遺贈の割合に従って課税価格が計算されていた場合において当該財産の分割が当該相続分又は包括遺贈の割合に従ってなされなかったこと。②　民法７８７条等の規定による認知等に因り相続人に異動を生じたこと。③　遺留分の減殺の請求があったこと。
イ　通則法の制定（通常の更正の請求の規定の制定）
昭和３７年に制定された通則法（昭和３７年法律第６６号）により，各税に共通する更正の請求の事由（通常の更正の請求の事由）は，同法２３条（以下「旧通則法２３条」という。）に規定されることになり，これに伴い，昭和２５年相続税法３２条１項は削除され，同条２項は現行相続税法３２条となった。なお，旧通則法２３条１項は，「納税申告書を提出した者は，次の各号の１に該当する場合には，当該申告書に係る国税の法定申告期限から１月以内に限り，税務署長に対し，その申告に係る課税標準等又は税額等につき…更正をすべき旨の請求をすることができる」と規定し，その１号に，「当該申告書に記載された課税標準等若しくは税額等の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと又は当該計算に誤りがあったことにより，当該申告書の提出により納付すべき税額が過大であるとき」と規定していた。
ウ　旧通則法２３条の改正（後発的事由による更正の請求の追加）昭和４５年の通則法の改正（昭和４５年法律第８号）により，旧通則法２３条１項の更正の請求ができる期間が１月以内から１年以内とされ，また，いわゆる後発的事由に基づく更正の請求が追加され，現行通則法２３条２項が規定された。なお，昭和４５年の通則法２３条２項は，「納税申告書を提出した者又は…決定を受けた者は，次の各号に該当する場合には，…当該各号に掲げる期間において，その該当することを理由として…更正の請求をすることができる」と規定し，その１号においては，「その申告，更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）により，その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」は，「その確定した日の翌日から起算して２月以内」に更正の請求ができると規定している。
エ　以上述べたところによれば，仮に認知判決の確定のときに法３２条２号の事由による更正の請求を行い，その後に価額金の支払に関する訴えについての判決が確定したときに現行通則法２３条２項１号の事由による更正の請求ができると解すると，現行通則法２３条２項が制定されていなかった昭和２５年から４４年までの間は，価額金の支払に関する訴えについての判決が確定し，被認知者の価額金の実際の取得額（他の共同相続人の価額金の実際の支払額）と認知判決の確定時に更正の請求に基づき確定されている金額に相違があったとしてもこれを是正することはできなかったこととなる。
また，昭和４４年以前においては，相続税に関する後発的事由に基づく更正の請求は相続税法に規定されていたのであり，昭和２５年相続税法の当時から現在まで法３２条２号による事由が相続税法３２条に規定され，認知により相続人に異動を生じたことにより相続税の課税価格及び相続税額が過大となったときに更正の請求をすることができるとの規定が設けられ，この規定の趣旨が民法９１０条の価額のみによる支払の請求権によって財産の分割がなされた場合のことであるとすれば，認知による価額金の支払事由の発生による更正の請求は法３２条２号による更正の請求であると解すべきであって，更正の請求をすることができる時期は，被認知者と他の共同相続人の間で価額金の額が具体的に確定したときと解すべきである。また，このように解釈すれば，前記（３）で述べた不合理な点も全て解消されることからもこのような解釈は優に合理的であるというべきである。
（５）　本件決定の適法性について
ア　前記（２）で述べたとおり，法３２条２号には，認知の確定により相続人の数に異動を生じたことのほか，価額金の支払額が具体的に確定したことをも含むと解すべきところ，Ｂらは，原告に支払うべき価額金の額が具体的に確定したことにより課税価格及び相続税額が過大となったことから法３２条２号による更正の請求を行ったものであり，当該更正の請求は法３２条２号に基づく適法なものであるから，被告がＢらの更正の請求に基づき更正をしたことに伴い，原告に対し法３５条３項の規定を適用して行った本件決定も適法である。
イ　前示のとおり，法３５条３項によれば，同
項に定める更正又は決定は，法３２条による更正の請求があった日から１年を経過した日と通則法７０条の規定により決定をすることができないこととなる日とのいずれか遅い日以後においては，決定をすることができないとされている。しかして，他の相続人から被告に対して更正の請求があったのは平成９年３月２１日，当該請求のあった日から１年を経過した日は，平成１０年３月２２日であり，他方，通則法７０条の規定により決定をすることができないこととなる日は，相続税の法定申告期限から５年を経過した日であり，相続税の法定申告期限は，相続の開始があったことを知った日の翌日から６か月以内（相続税法２７条（平成４年法律１６号による改正前のもの。））であるところ，原告は，認知に関する裁判の確定により相続人となった者であるので，相続の開始があったことを知った日は，認知に関する裁判の確定を知った日，つまり平成２年１月９日であるから，通則法７０条の規定により決定をすることができないこととなる日は，平成７年７月１０日である。
そうすると，本件決定は，前記のうち，いずれか遅い日である平成１０年３月２２日より前に行われていることから，本件決定は適法である。ウ　被告が本訴において主張する原告の納付すべき相続税額は，別表１記載のとおり，１８２６万１６００円であるところ，本件決定における原告の納付すべき相続税額（１８１０万１９００円）は，この金額の範囲内であるから，本件決定は適法である。
（原告の主張）


（１）　現行の法が採用する法定相続分課税方式による遺産取得者課税方式の下では，他の共同相続人が遺産分割協議を終了している場合に認知判決の確定があると，共同相続人の数に異動が発生し，民法９１０条に規定する価額金を他の共同相続人に請求するか否かにかかわらず，従来の共同相続人各自の法定相続分に応ずる取得金額及び相続税額に異動が生ずることになる。
したがって，他の共同相続人は，認知の判決が確定し同人らの法定相続分に応ずる取得金額及び相続税額が過大となったのであるから，法３２条２号の規定により，認知判決の確定を知った日の翌日から４か月以内に更正の請求をしなければならない。
（２）　法３２条２号の解釈について
被告は，認知判決が確定し民法９１０条に規定する価額請求権を有することとなったときだけではなく，被認知者と他の共同相続人との間で価額金の支払が確定したとき，すなわち，価額金の支払額が具体的に確定したときにすることができる旨主張するが，このような解釈は妥当でなく，価額金の支払が確定したときには，通則法２３条２項１号の事由による更正の請求をすることができるにすぎないものである。その理由は以下のとおりである。ア　法３２条が掲げる事由は，いずれも相続人の異動を生ずる場合についての規定であるところ，相続人の数に異動が生じたときは，遺産に係る基礎控除額（法１５条）も変化することから，法定相続分課税方式による遺産取得者課税方式を取り入れた現行の相続税制度において，それ自体として，独自の意義を有しているのである。
しかるに，被認知者と他の共同相続人との間で価額金の支払が確定したときは，相続人の異動を生じる場合ではない。
イ　税法は侵害規範（国民に負担を求める規範）の代表的なものであり，法的安定性の要請が強く働くから，税法の解釈，特に租税実体法の解釈は一般的にいって法文から離れた自由な解釈は許されていない。特に，法３２条２号は，民法における用語（概念）が用いられている（以下「借用概念」という。）規定であるところ，借用概念について，税法独自の解釈を認めることになると，納税者の経済生活における予測と安定性を阻害することになるから，これについては，他の法分野におけるのと同じ意義で用いていると解すべきである。
民法７８７条による認知の意義は民法においてその概念は確定しており，法３２条２号に民法９１０条を含めて解すべき別段の規定がない以上，被告主張のように解することは，租税法律主義と法的安全性を阻害し，課税要件明確主義に反するものであって，許されない拡張解釈というべきである。
ウ　法３２条３号は，「遺留分による減殺の請求があったこと」と規定し，遺留分による減殺請求権の発生ではなく，具体的にその行使があった場合を規定しており，遺留分減殺請求権の発生と行使とを明確に区分している。法３２条２号は，民法７８７条の規定による認知により相続人に異動を生じ，それに伴い価額請求権を有することとなったことまでを規定しているのであり，価額請求権の行使があったことまでを含めることは拡張解釈であって，許されないものである。
（３）　しかして，Ｂらは，遅くとも，本件価額請求に対し，同人らが答弁書を提出して本件認知判決の確定の事実を認めた平成７年７月１８日までに，本件認知判決の確定を知ったのであるから，その翌日から４か月以内である平成７年１１月１８日までに，法３２条２号により，更正の請求をすることができたのである。しかるに，Ｂらは，上記期間内に更正の請求を行わず，平成９年３月２１日になってようやく請求をしたものであり，これは，請求期限を徒過した不適法な請求であった。
なお，Ｂらは，本件価額支払判決が確定したことにより，同判決確定の日の翌日から起算して２か月以内に，通則法２３条２項１号の規定により更正の請求をすることができるが，Ｂらは，かかる期間経過後に更正の請求を行ったのであり，いずれにせよ，更正の請求の期限を徒過したものであるから，かかる請求を基礎として，原告に対し行った本件決定は違法なものである。
第３　当裁判所の判断
１　相続税又は贈与税については，通則法に定める事由に該当しない場合，すなわち，課税価格又は相続税額若しくは贈与税額が法の規定に従って計算されている場合や，通則法の定める一般的な後発事由にも該当しない場合であっても，相続，遺贈又は贈与により財産を取得した者から請求があったときには，それらの者の間の負担の公平を図るため，課税価格又は税額を更正すべきであると考えられる場合がある。そこで，法は，３２条において，そのような趣旨から相続税法特有のいわゆる後発的更正の請求の事由を定めている。
法３２条２号は，「民法７８７条又は８９２条から８９４条までの規定による認知，相続人の廃除又はその取消しに関する裁判の確定，同法８８４条に規定する相続の回復，同法９１９条２項の規定による相続の放棄の取消しその他の事由により相続人に異動を生じたこと」と規定しているところ，これは，列挙されたような各事由が生じて相続人に異動が生じた場合には，各相続人の取得する相続財産に異動が生じ，また，基礎控除額（法１５条）が異なることとなって，先に確定した相続税額に異動が生ずることになるから，これを理由として更正の請求をすることを認めたものである。
２　このうち，民法７８７条による認知の訴えの判決が確定した場合において，それ以前に他の共同相続人間で遺産分割がされていたときには，その時点で認知の判決確定によって新たに相続人となった者には，他の共同相続人に対して，その具体的相続分に相当する価額支払請求権が生じ，他の共同相続人には，これに対応した
支払義務が


期限の定めのない債務として生ずることとなる（民法９１０条）。この請求権及び支払義務の内容については，必ずしも解釈の確定していない部分があるため，現実問題としては，訴訟においてこの請求権を行使した結果がいかなるものとなるかが予測困難な場合もないではないが，法解釈は本来一義的にされるべきものであるから，理論的には現在解釈の確定していない部分についても，本来あるべき解釈は一義的に定まるべきものであり，それに応じて請求権の内容も一義的に定まるべきものである。また，現在の通説的見解によると，新たに相続人となった者が請求し得る価額は請求時の時価を基準として算出することとされているから，請求の時期によって請求し得る額が変動することとなり，請求権の内容が確定していないかのように見えないでもないが，時点さえ特定すれば，その時点における請求権の内容は常に一義的に特定し得るものであるから，被認知者はその当日における請求権の内容を確定させて具体的金額を請求することが可能であり，他の共同相続人は，新たな相続人からの支払請求を待つまでもなく，例えば認知の裁判の確定した日においても，その時点における自己の支払義務の内容を算出し，その金額を提供し，その受領を拒まれたときは，これを供託することにより価額支払義務を免れることができるのである。しかも，価額支払請求権の内容は，このように変動するものではあるが，それは相続財産の価額の変動に伴うものにすぎず，その算出の基礎となるべき被認知者が取得する財産の相続財産全体に対する割合は一定不変なものであるから，法１７条にいう被認知者に「係る相続税の課税価格が当該財産を取得したすべての者に係る課税価格の合計額のうちに占める割合」（この割合を，以下，「法１７条にいう割合」という。）もまた不変であり，それによって算出する同人の負担すべき相続税の額もまた変化することがなく認知の裁判が確定した時点から確定しているということができ，その反面として，他の共同相続人らが全体として負担すべき相続税額の変動も，その時点で確定的に生じているということができる。この点については，相続税額を算出する際に，被認知者に係る「相続税の課税価格」を現に取得した価額金自体と考えることを前提とし，その金額は変動が予想されるものであり，他方，「すべての者に係る課税価格の合計額」は相続開始時の相
続財産
全体の価格として一定不変のものであるから，被認知者の負担すべき相続税もまた現に取得した価額金に応じて変動するとの見解も考えられないではない。しかし，この見解は，相続財産の価額変動に伴って各相続人の具体的相続分の割合と相続税負担額の割合とが整合しない結果となることを容認するものであり，具体的相続分の割合に応じて相続税を負担させようという同条の趣旨に反するものというほかない。同条の趣旨からすると，相続開始時から相当期間が経過し，相続財産の価格が変動したのち，その変動後の価格を基準に価額金が算定された場合においては，当該価額金の「相続税の課税価格」は，当該価額金自体の額面金額ではなく，これを相続開始時においてその算定がされた場合の金額となるよう補正した金額と考えるべきものであり，このような解釈は，課税庁においても，相続財産の価格変動後にされた代償分割の場合には既に採用しているところである（相続税法基本通達１１の２－１０）。そして，このように解釈すると，法１７条にいう割合は，結局，当該価額金算定時において価額金が相続財産全体に占める割合に等しいこととなり，この割合は前記のとおり一定不変なのであるから，被認知者が負担すべき相続税額にも変化がないこととなる。したがって，このような見解は，法１７条についての誤った見解を前提とするものであって採用できない。
３　このような価額支払請求権の内容，その発生に伴う相続税額の変動及び法３２条２号の文言に照らすと，認知の裁判の確定によって新たな相続人が生じた場合において，それ以前に他の共同相続人間で遺産分割がされていたときにおける同号に基づく更正の請求は，文言どおり同裁判の確定したことを知った日から４か月以内に限ってすることができ，この期限以後はすることはできないと解するのが相当である。
他方，認知の裁判が確定した場合には，被認知者は，出生の時に遡って被相続人の子となり，被相続人の死亡時に遡って相続人たる資格を有することになる（民法７８４条）から，当該判決確定の日の翌日から１０か月以内（ただし，原告については，相続税法（平成４年法律第１６号による改正前のもの）２７条により，６か月以内である。）に，当該相続に係る相続税について，申告する義務を負う（法２７条１項）ものと解するのが相当である。この時点において，他の共同相続人らが
既に遺産分割を終えてい
る場合には，当該被認知者は，前記２のとおり，価額支払請求権を取得しており，その価額の相続財産全体に占める割合は既に確定しているのであるから，その割合を基礎として，納付すべき税額を計算して，申告すべきものであり，他の共同相続人から前記の更正の請求を受けた課税庁としては，被認知者に対して，この申告をするよう促すべきである。
そして，その時点において，被認知者と他の共同相続人との間において価額支払請求権の内容に争いがあり，その係争をめぐる判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）において，当初の申告等における計算の基礎となった事実が異なるところとなったとき（特別受益の有無やその額の判断によって，被認知者の具体的相続分の相続財産全体に対する割合が異なる場合などが想定される。前記２のとおり，この割合に変動がなく，相続財産の価格変動によって請求し得る金額に変動があったにすぎない場合は，税額の計算の基礎となった事実が異なったことにはならないし，各相続人が話合いにより任意にこの割合を変動させて紛争を解決したときにも，後記４（２）のとおり，法所定の更正の請求の理由が生じたとはいえない。）は，被認知者及びその他の共同相続人は，当該判決等の確定の日の翌日から起算して２か月以内に，通則法２３条２項１号に基づき，更正の請求をすることができるのである。
４（１）　これに対し，被告は，認知判決の確定時に価額金相当額について，法３２条２号の事由が生じたとして更正の請求を行い，その後，価額金の支払に関する訴えについての判決が確定したときに別途通則法２３条２項１号による更正の請求を行うことができるとした場合には，相続税の課税漏れが生じる旨主張するが，前記３のように解すれば，課税庁は被認知者からの申告及び他の共同相続人からの更正の請求を照らし合わせ，必要があれば双方に事実関係の確認を行い，自ら正しいと認めるところに従って申告内容等を是認し又はこれを更正しているのであるから，それに誤りがあったために後に課税漏れの結果が生じたとしてもやむを得ない結果というべきであるし，このような紛争状態下にある双方当事者は，それぞれ自己の取得すべき財産を多めに主張することが予想され，それをそのまま課税関係に反映させると税額についても多めに申告することが予想され（この点において，前記第２の５（被告の主張）（３）ア


における被告の想定には疑問がある。むしろ，Ｂらは，本件価額支払判決に摘示されているように原告の特別受益を考慮し，結局は同判決の結論どおりの更正の請求をするのが通常であると考えられる。），課税庁において，いずれの当事者の主張が正しいかを決することが困難な場合には，双方の主張を前提とする申告等をそのまま是認することにより，いわば税の過大な納付をさせることもやむを得ないところであり，将来の価額支払請求の判決の確定により，通則法２３条２項１号に基づく更正の請求の理由が生じたときには，その手続によって是正すれば，むしろ過大な納付の状態が解消するにとどまり，課税漏れが生ずることはないというべきである。
（２）　被告は，例えば，当事者間の話合いによる解決があった場合には，通則法２３条２項１号による更正の請求を求めることができないことになるが，そうすると，他の共同相続人にとっては，当事者間での話合いによる解決の場合には更正の請求はできないが，判決による解決の場合には更正の請求が可能となり，相続により取得した財産において何ら変わるところがないのにもかかわらず当事者間の解決の方法の違いにより課税額が異なることとなって，取得した財産に応じた課税という相続税の課税の原則にかんがみて不合理といわざるを得ない旨主張する。しかしながら，この場合には法律上改めて遺産分割を行うことは許されていないのであり，各相続人は法に従って価額金を算定するほかなく，その額を話合いで変動させることは，相続とは無関係な新たな財産の移転行為となることに留意しなければならない。このことからすると，当事者間の話合いによる解決の場合は，それが同号にいう更正の請求の理由に該当するか否かが明らかでない場合が多く，例えば，その内容が請求権の一部免除というものであるときには，もはや相続税額を更正すべきものではなく，新たに所得税や贈与税を発生させるにすぎないものであるから，判決の場合と同列に論じられないのは当然である。また，被告が主張する点は，通則法２３条２項１号が「その申告，更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）により，その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」と規定していることの帰結にすぎず，被告主張の不
合理
な点は本件のような場合に限って生じることではなく，この点をもって，法３２条２号の解釈を左右するものとみるのは相当でない。
しかも，当事者が通則法２３条２項１号に基づいて更正の請求をしようという場合には，価額の支払（民法９１０条）等に関して，起訴前の和解（民事訴訟法２７５条）や民事調停（民事調停法１６条，２４条の３）等の手続を経ることによって，同号の更正の請求をすることができるのであるから，このように解したとしても，当事者にとって著しく酷であるとはいえない。
（３）　被告は、仮に，他の共同相続人間における当初の遺産分割協議において他の共同相続人の１人が全く相続財産を相続していなかったり被認知者に対して負担すべき価額金の額を下回る相続財産しか取得していない場合を考えると，財産を全く取得していない共同相続人の負担すべき額に相当する金額だけ又はその共同相続人の負担すべき価額金の額と実際に取得した相続財産の価額の差額分だけ，被認知者の課税価格に算入された金額（価額金の全額）と他の共同相続人の課税価格から減額される額の合計額が一致しないこととなり，法定相続分による遺産取得者課税方式を採用している法の趣旨に照らし不合理である旨主張する。しかしながら，被告の主張する不合理は，この場合に限らず，例えば，相続人の１人が消極財産のみを相続し，他の１人が積極財産の大部分を相続し，他の相続人がそれぞれごく僅かずつの積極財産を相続したときにも生ずることである。すなわち，このような場合においても，法１７条を形式的に適用するだけでは相続税の合理的な負担割合とはならないのであり，このことは法定相続分による遺産取得者課税方式自体の問題というほかなく，法３２条２号の解釈とは関係がないものである。そして，このような場合には，法１７条の規定にかかわらず，各人の取得した積極財産の割合に応じて相続税を分担するほかなく，被告の設例の場合には，先に相続税を負担した者がその割合に応じて被認知者の負担すべき税額をあん分して還付を受けるなど合理的な解釈を見出すほかないと考えられる。（４）　被告は，①仮に認知判決の確定のときに法３２条２号の事由による更正の請求を行い，その後に価額金の支払に関する訴えについての判決が確定したときに現行通則法２３条２項１号の事由による更正の請求ができると解すると，現行通則
法２３条２項が制定され
ていなかった昭和２５年から４４年までの間は，価額金の支払に関する訴えについての判決が確定し，被認知者の価額金の実際の取得額（他の共同相続人の価額金の実際の支払額）と認知判決の確定時に更正の請求に基づき確定されている金額に相違があったとしてもこれを是正することはできなかったこととなる，②昭和４４年以前においては，相続税に関する後発的事由に基づく更正の請求は相続税法に規定されていたのであり，昭和２５年相続税法の当時から現在まで法３２条２号による事由が相続税法３２条に規定され，認知により相続人に異動を生じたことにより相続税の課税価格及び相続税額が過大となったときに更正の請求をすることができるとの規定が設けられ，この規定の趣旨が民法９１０条の価額のみによる支払の請求権によって財産の分割がなされた場合のことであるとすれば，認知による価額金の支払事由の発生による更正の請求は法３２条２号の更正の請求であり，更正をすることができる時期は価額金の額が確定したときと解すべきである旨主張する。しかしながら，被告の前記主張①は，結局，立法の不備を主張するものにすぎず，それ自体が他の法文の解釈に影響を及ぼすものではないし，まして，それが解消された現時点においては，前記のように法３２条２号の文言に忠実な解釈をすることに何ら妨げがなくなったというべきである。また，被告の前記主張②は，要するに，価額金の額が確定したことを要するか否かについての見解の相違にすぎず，この点については，前記２に説示したとおりである。
なお，現行の，法定相続分課税方式による遺産取得者課税方式が採用された昭和３３年以前においては，遺産取得者課税方式が採られ，各相続人の課税価格に異動が生じない限り，その税額に異動が生じないことになっており，かかる課税体系の下では，当裁判所の前記解釈を採用すべきか否かに疑問が生じないでもないが，そのことによって，現行相続税法３２条２号の解釈が左右されるものではない。５　そうすると，Ｂらは，本件支払を理由として，法３２条２号の規定による更正の請求をすることはできなかったものであり，本件認知判決の確定による更正の請求（法３２条２号）ないし本件価額支払判決の確定による更正の請求（通則法２３条２項１号）をなし得たにすぎないものである。


平成一一年(ワ)第五五二六号　侵害差止等請求事件
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　日世株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
原　　　　告　　　　　　日世メリーランドカップ株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　山　　　上　　　和　　　則同　　　　　　　　　　　西　　　山      宏　　　昭
右補佐人弁理士        　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　告          　ユナイス　ジャパン　リミテッド
右代表者    　　　　　　【Ｅ】
被　　　　告          　ユナイス　インターナショナルリミ
テッド
右代表者　　　　　　    【Ｆ】
右両名訴訟代理人弁護士　小　　　西　　　敏　　　雄
右補佐人弁理士　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
一　原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する。二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙物件目録一及び同二記載の各ソフトクリーム状食品用サーバーを販売し、使用し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその販売若しくは貸渡しの申出（販売又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。二　被告らは、その所有する前項記載のソフトクリーム状食品用サーバー及びその半製品を廃棄せよ。
三　被告らは原告らに対し、金一億円及びこれに対する平成一一年八月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告らが販売していると原告らにおいて主張する別紙物件目録一及び同二記載の各ソフトクリーム状食品用サーバー（以下それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」といい、両者を併せて「被告製品」という。）が原告らの共有する実用新案権に係る登録実用新案の技術的範囲に属するとして、原告らが被告らに対し実用新案権に基づく侵害行為の差止め等と損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告らは、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、実用新案登録請求の範囲の請求項１に係る登録実用新案を「本件考案」、本件実用新案権に係る明細書を「本件明細書」という。）を共有している。
(一)　登録番号　　第二〇九八一九四号
(二)　考案の名称　ソフトクリーム状食品用サーバー(三)　出願日　　　平成二年一〇月三日（平成二ー一〇四八五七号）(四)　出願公告日　平成七年五月一〇日（平成七ー一九二七四号）
(五)　登録日　　　平成八年一月二六日
(六)　実用新案登録請求の範囲　別添実用新案公報該当欄記載のとおり。２　本件考案の構成要件を分説すると次のとおりである。Ａ　小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置（ソフトクリーム状食品用サーバー）である。Ｂ　押出容器入りソフトクリーム状食品を保持する孔付水平台を備えている。
Ｃ　該水平台の上方に位置する押圧部材を備えている。Ｄ　該水平台の下方に位置する喫食容器保持台を備えている。Ｅ　前記水平台と押圧部材は、両者の垂直方向に沿う相対的接近運動により圧縮された押出容器から押し出されたソフトクリーム状食品を前記喫食容器保持台上に載せられた喫食用容器内へ押し出すように構成されている。３　本件考案の作用効果は次のとおりである。
(一)　一回量ずつのソフトクリーム状食品を充填されている小分け押出容器を押圧して内容物をコーン等の喫食用容器内へ正確に押し出すための簡便な装置が提供されるので、単にストッカーを準備するだけで、多種多様のソフトクリーム状食品を迅速かつ衛生的に提供することができる。
(二)　大型のバルク容器が不用なので、機械の増設や増員が不用で、多種多様の冷菓に適合できる。
(三)　大型のバルク容器が不用であるため、装置全体の構造が複雑でなく、分解や手入れ手数がかからない。
４　イ号物件の構成は次のとおりである。
ａ　小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置（ソフトクリーム状食品用サーバー）である。ｂ　押出容器入りソフトクリーム状食品を保持する孔付水平台を備えている。
ｃ　該水平台の上方に位置する押圧部材を備えている。ｄ　落下するソフトクリーム状食品を、人手でコーン容器（容器ごと食べることが可能）に受ける。
ｅ　前記水平台と押圧部材は、両者の垂直方向に沿う相対的接近運動により圧縮された押出容器から押し出されたソフトクリーム状食品を人手で保持された喫食用容器内へ押し出すように構成されている。
５　ロ号物件の構成は次のとおりである。
ａ　小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置（ソフトクリーム状食品用サーバー）である。ｂ　押出容器入りソフトクリーム状食品を保持する孔付傾斜台を備えている。
ｃ　該傾斜台の上方に位置する押圧部材を備えている。ｄ　落下するソフトクリーム状食品を、人手でコーン容器（容器ごと食べることが可能）に受ける。
ｅ　前記水平台と押圧部材は、両者の垂直方向に沿う相対的接近運動により圧縮された押出容器から押し出されたソフトクリーム状食品を人手で保持された喫食用容器内へ押し出すように構成されている。


二　争点
１　被告らは被告製品を販売しているか。
【原告らの主張】
被告らは、遅くとも平成一〇年七月以降、被告製品を訴外株式会社マグナインターナショナル（以下「訴外会社」という。）に対して販売している。訴外会社が頒布しているパンフレットによれば、訴外会社は、被告製品の日本における総代理店であることが明らかである。被告らは、訴外会社は被告ユナイス　ジャパン　リミテッド（以下「被告ユナイスジャパン」という。）から被告製品を輸入しているが、同被告は日本国内ではこれらを販売していないと主張する。しかし、外国法人が日本国内の業者を代理店として侵害品を輸出し、販売した場合には、日本国内において侵害品の販売があったとみて、実用新案法二条三項の「譲渡」に該当する行為をしたものと解すべきである。また、被告ユナイス　インターナショナル　リミテッド（以下「被告ユナイスインターナショナル」という。）のパンフレットには、被告製品について訴外会社が代理店として明記されており、被告ユナイスインターナショナルが輸出をしていることは明らかであり、同様に被告製品を日本国内で譲渡しているものというべきである。なお、被告ら両名は、実質的には一体の会社である。
【被告らの主張】
原告らの主張事実は否認する。被告ユナイスジャパンは被告製品を訴外会社との販売契約により日本に輸出しているが、同被告は日本国内ではこれらを販売していない。実用新案法は、外国法人の外国での行為には効力が及ばない。また、被告ユナイスインターナショナルは被告製品の取引に関係していない。２　被告製品は本件考案と均等か。
【原告らの主張】
(一)　イ号物件は、落下するソフトクリーム状食品を人手で喫食用容器に受ける構成になっている点で、「水平台の下方に位置する喫食容器保持台を備えている」構成の本件考案の構成要件Ｄと異なっているが、その余の構成は本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ及びＥと同じである。
ロ号物件は、イ号物件と同じ相違点のほか、「押出容器入りソフトクリーム状食品を保持する『孔付傾斜台』を備えている」点で、「押出容器入りソフトクリーム状食品を保持する『孔付水平台』を備えている」構成の本件考案の構成要件Ｂと異なるが、その余の構成は本件考案の構成要件Ａ、Ｃ及びＥと同じである。(二)　右のとおり、被告製品はいずれも本件考案の構成要件の一部を文言上は充足しないが、本件考案と均等であり、その技術的範囲に属する。すなわち、(1)　本件考案の技術的思想は、一回ずつの多種多様のソフトクリーム状食品を迅速かつ衛生的に提供するために、ソフトクリーム状食品が充填されている小分け容器を押圧して内容物をコーン等の喫食用容器へ押し出すことであるから、喫食用容器を保持するための手段として「喫食容器保持台」を用いて保持するか人手で保持するか、押出容器保持手段が「孔付水平台」か「孔付傾斜台」かは、いずれも非本質的なことである。
(2)　本件考案の「喫食容器保持台」の代替手段として、昀も原始的な手法とされている「人手による作業」に置き換えても、本件考案の目的をそのまま達成することができ、かつ、同一の作用効果を奏することは明らかである。喫食容器を人手で保持して、サーバーから抽出されるソフトクリームを喫食容器内に手で盛り付ける手法は、ごく普通に行われていることである。また、本件考案の「孔付水平台」の代替手段として「孔付傾斜台」に置き換えることも、設計上の微差にすぎない。
(3)　当業者が被告製品を日本国内へ輸入又は販売した時点において、喫食用容器を保持する手段として、「喫食容器保持台」から「人手による作業」に置き換えること、押出容器を保持する手段として、「孔付水平台」から「孔付傾斜台」に置き換えることは、いすれも、侵害逃れを企図しようとすれば、当業者に限らず容易に想到できたことが明らかである。
(4)　本件考案の作用効果を達成する上で必要な構成要件はＡ、Ｂ、Ｃ及びＥであるが、これらの構成を備えた考案（発明）は、本件考案の出願時に未公知であったのみならず、極めて容易に推考できたものでもなかった。被告製品も、本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ及びＥを備えている（ロ号物件は、構成要件Ｂの「孔付水平台」が「孔付傾斜台」に置き換えられているが、事情は同じである。）ので、出願時における公知技術と同一ではなく、かつ、出願時に極めて容易に推考できたものでもない。
(5)　本件考案の出願経過において、実用新案登録請求の範囲から、喫食用容器を保持する手段として「人手」に頼ることや、押出容器を保持する手段としての「孔付傾斜台」を意識的に除外するなどといった特段の事情は、全く存在しない。
以上のように、被告製品は、本件考案の本質的部分をそっくりそのまま取り入れて模倣したものであり、単に、本質的部分でない構成の一部である「喫食容器保持台」を、侵害逃れを目的として意図的に「人手による作業」に置き換えたものに他ならない。
(三)　被告らの挙示する公知資料のいずれにも、本件考案の本質的な構成要件である「小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置」については開示されていない。乙第一号証、第三ないし第五号証に開示されているのは、ソフトクリームではなくハードアイスクリームを対象物とするものであり、また、乙第二号証、第一〇号証に開示されているのは、多数回分量用の大型バルク容器を用いた構成であり、まさに本件明細書で従来技術として例示されているものに他ならない。
本件考案は、新規性及び進歩性の登録要件を十分に備えている。
【被告らの主張】
(一)　本件考案の構成は、本件考案の出願前に頒布された刊行物である米国特許第二八八九九四九号明細書（乙第一号証）、米国特許第一四九四九八二号明細書（乙第二号証）、米国特許第一五七九六一二号明細書（乙第三号証）、米国特許第一五九七九五〇号明細書（乙第四号証）、米国特許第一七三八八一四号明細書（乙第五号証）及びＰＣＴ国際出願特許明細書国際公告番号ＷＯ８９／０５０９６（乙第一〇号証）にすべて開示されており、出願前に全部公知である。すなわち、本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ及びＥはいずれも乙第一ないし第五号証、第一〇号証に、また、同Ｄは乙第二号証に開示されている。したがって、本件考案の構成は明細書に記載された文言どおりの内容として解釈すべきであり、均等論という拡張的解釈をすることは許されない。


(二)　被告製品は、コーン等の喫食用容器を人手で保持して受ける構成であるので、容器内に正確に押し出される構成ではない。喫食容器保持台を用いて保持するか、人手で保持するかは、本件考案の本質的部分である。本件考案の構成要件Ｄの「水平台の下方に位置する喫食容器保持台を備えている」との構成を欠く被告製品は、本件考案の目的を達せず、同一の作用効果を奏しないから、置換可能性がない。また、被告製品は、乙第一ないし第五号証記載の発明と同一か、又はこれから当業者が本件考案の出願時に極めて容易に推考できたものである。したがって、被告製品は均等の要件を欠く。
３　原告らの損害額
【原告らの主張】
被告らは、遅くとも平成一〇年七月頃から、我が国において訴外会社に対し、少なくともイ号物件を五〇〇台（一台当たり約四〇万円）、ロ号物件を四五〇〇台（一台当たり約四〇万円）販売し、少なくとも合計二〇億円の売上を得た。被告らは、少なくとも右売上高の五パーセントに当たる一億円の実施料相当額を原告らに支払う義務がある。
【被告らの主張】
原告らの主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点２について
１　被告製品がいずれも、「落下するソフトクリーム状食品を人手で喫食用容器に受ける」点で、本件考案の構成要件Ｄの「水平台の下方に位置する喫食容器保持台を備えている」という構成と異なることは、原告らの自認するところである。
２　均等について
(一)　右相違点は本件考案の本質的部分か否か。
(1)　本件明細書の考案の詳細な説明には、次のような記載のあることが認められる（甲二）。
①　本件考案は、「ソフトクリーム、ホイップドクリーム、ムース、ババロア等の冷菓（以下、ソフトクリーム状食品と呼ぶ）を、可塑性状態保持下に小分け用押出容器からコーン等の喫食用容器へ盛り付けるための装置に関する」（別添実用新案公報２欄一一～一四行）考案である。
②　従来技術としては、「従来、これらの食品は、冷凍機を備えた大型のソフトクリーム専用フリーザーから、より昀近では、大型のバルク容器内から、夫々一回量ずつ直接喫食用容器（例えばコーン型容器）内へ押し出して盛り付けることにより提供されてきた。」（同３欄四～八行）
③　従来技術では、「専用フリーザーや冷凍機付大型押出機には簡便性がないため、多種多様の冷菓に適合できず、しかも盛り付け状態を任意に変化させるのも困難である。従って、今日の消費者の嗜好に合わせた多種多様の冷菓を提供するには、機械の増設や増員といった対策が必要である。加えて、装置全体の構造が複雑であるから、分解、手入れにも手数がかかり、ともすれば不潔になり易い」という問題点があった（同３欄八～一五行）。
④　右の問題点に鑑みて、本件考案が解決しようとする課題は、「一回量ずつのソフトクリーム状食品を充填されている小分け押出容器を押圧して内容物をコーン等の喫食用容器内へ押し出すための簡便な装置を提供することによって」従来技術の問題点を解決しようとした（同３欄一七～二二行）ものである。⑤　本件考案に係るソフトクリーム状食品用サーバーは、右のような「課題を解決するための手段」として、前記構成要件ＡないしＥ記載のように構成したことを特徴とするものであり（同３欄二六～三六行）、その結果、本件考案は、前記のような作用効果を奏するものである。
(2)　本件考案に係る実用新案登録請求の範囲においては、「喫食容器保持台」に関しては、孔付水平台の下方に位置すること（構成要件Ｄ）と、押出容器から押し出されたソフトクリーム状食品を喫食容器保持台上に載せられた喫食容器内へ押し出すように構成されている（構成要件Ｅ）ことが記載されている。しかし、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項は１から５まであり、請求項３は「喫食容器保持用台が、押出の進行につれ漸次水平台から垂直方向に沿って下降するように構成されている請求項１又は２記載のサーバー。」とされ、同５は「喫食容器が、該容器内の内容物の押出軸に対し偏心的に回動しうる請求項１又は３記載のサーバー。」とされており、請求項５自体には「喫食容器保持台」の語はないが、請求項１又は３の記載を引用している上、考案の詳細な説明から見ても、喫食容器の回動は喫食容器保持台にそれを可能とする構成を備えさせることによって実現するものであるから、請求項３及び５は「喫食容器保持（用）台」の存在を前提として、それに関する構成をより具体化したものということができる（なお、請求項２及び４は、請求項１の「押圧部材」に関する構成をより具体化したものである。）。そして、本件明細書の考案の詳細な説明においても、請求項３及び５の「喫食容器保持台」に関する構成が、考案の好ましい実施態様として説明されており、そのような構成を採ることにより、喫食容器への盛付け状態を種々変化させたり、様々な形状の美麗な盛付けを自動的に行えるといった作用効果を奏することが記載されている（甲二）。
(3)　被告らは、本件考案の構成はその出願前に全部公知であったと主張し、その証拠として乙第一ないし第五号証、第一〇号証を挙示するので、検討する。
これら乙号各証は、いずれも本件考案の出願（平成二年一〇月三日）前に外国において頒布された刊行物である特許明細書であると認められるところ、乙第一号証、第三ないし第五号証には、カップ型容器からアイスクリーム等の冷菓を喫食用容器に押し出す装置が開示され、それぞれの装置は容器入り食品を保持する孔付水平台及び該水平台の上に位置する押圧部材に相当する構成を備えているが、これらの装置には「喫食容器保持台」に当たる部材がない（例えば、乙第一号証では、カップから押し出されたアイスクリームを手で保持したアイスクリームコーンで受けることが示されている。）ことが認められる。また、これらの装置は、各明細書の記載及び図面に照らせば、直接にはアイスクリーム（ハードアイスクリーム）類の小分け装置であり、ソフトクリーム（ソフトアイスクリーム）ないしこれに類する食品（本件考案にいうソフトクリーム状食品）にも利用することを明示したものとはいい難い。


また、乙第二号証には、容器内に充填されたアイスクリームを小さな容器内へ小分けするための装置が記載されており（対象はアイスクリームであるが、漏斗状の排出口から押し出されているので、ソフトクリーム状になっていると考えられる。）、乙第一〇号証には、「ソフトアイスクリーム」を喫食用容器内へ小分けする装置が記載されており、これらの装置は孔付水平台や押圧部材に相当する構成を有していることが認められるが、これらの装置はいわゆるバルク容器であって小分け容器ではなく、本件明細書において従来技術として指摘された構成のものであるから、本件考案とは技術思想が異なる。なお、乙第二号証には、バルク容器の漏斗状排出口から流れ出るアイスクリームを受ける小容器が作業台上に置かれる構成が示されていることが認められる。
以上の公知技術からすれば、本件考案の構成要件のすべてを開示したソフトクリーム状食品用サーバーが記載された刊行物があるとはいえないが、アイスクリーム状冷菓に関していえば、喫食容器保持台の構成を除いて乙第一号証、第三ないし第五号証のそれぞれに開示されている。また、喫食容器保持台に関しては、単に人手でなく容器を置く台で足りると解するとすれば、乙第二号証にアイスクリーム（ソフトクリーム状）が流れ込む小容器が作業台上に置かれることが示されているから、本件考案の構成要Ｄも同号証に開示されているともいえる。本件明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された登録実用新案は、前記のとおり、ソフトクリーム状食品を一回量ずつ喫食用容器へ盛り付ける装置に関し、大型バルク容器を備えるといった従来技術の問題点を解決するために、小分け押出容器に入ったソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置を提供するものであるが、アイスクリームについては、小分け押出容器から孔付水平台や押圧部材の構成を用いて喫食用容器に押し出す技術は、本件考案の出願前に公知であったものである。しかも、本件明細書に本件考案の作用効果として記載されたもののうち、ソフトクリーム状食品を小分け押出容器から喫食用容器内へ正確に押し出すという点に関しては、アイスクリーム用の装置をソフトクリーム状食品用の装置に転用するに当たっての工夫を要するものと考えられるが、それ以外の作用効果は、従来技術に現われた通常のアイスクリーム用の小分け装置において既に達成されていたものといえる。
(4)　以上のような、本件明細書の記載と本件考案出願前の公知技術を参酌すると、本件考案においては、喫食容器保持台を孔付水平台の下方に備えるという構成にした点も、本件考案特有の課題解決手段を基礎付け、本件考案特有の作用効果を生じるための中核的部分に属し、本件考案の本質的部分に当たるものと認めるのが相当である。すなわち、本件考案は、小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置として、押出容器入りソフトクリーム状食品を保持する孔付水平台と、該水平台上方に位置する押圧部材を備えて、水平台と押圧部材が両者の垂直方向に沿う相対的接近運動により圧縮された押出容器から押し出されたソフトクリーム状食品を喫食容器内へ押し出すように構成されているだけでなく、水平台の下方に位置する喫食容器保持台を備え、押出容器から押し出されたソフトクリーム状食品を受ける喫食容器が喫食容器保持台上に載せられているという構成を採用することによって、押出容器の内容物が喫食用容器内へ正確に押し出されるという本件考案特有の作用効果を奏するものであり、右のような喫食容器保持台を備えることにより、更に請求項３及び５のような好適な実施態様を実用新案登録請求の範囲に記載することを可能とし、従来技術では実現できなかった盛付け状態を変化させるといった作用効果を奏することをも可能にしたものである。喫食容器を手で保持することとせず、保持台を備えてその上に載せて押出容器からの内容物を受けるようにした構成に関しては、前記のとおり乙第二号証にも作業台上に小容器（喫食容器）を載せるようにすることは開示されているし（もっとも、これは単に支柱で支えたアイスクリーム小分け装置を装着した作業台上に容器を置くだけのものであり、押出容器の内容物を正確に喫食容器内へ押し出すことを企図したものとも見られず、本件考案の喫食容器保持台と同視できるものかどうかは疑問がある。）、喫食容器を人手でなく保持する台等を設けること自体は、設計事項の範囲内のように考えられなくもない。しかし、本件考案の実施態様のように、喫食容器保持台を押出しの進行につれ漸次水平台から垂直方向に沿って下降するようにした構成（請求項３）や、喫食容器保持台を上に載せた喫食容器が押出軸に対し偏心的に回動するようにした構成（請求項５）は、本件考案の出願前の公知資料には見出せない。請求項２及び４に記載された実施態様を伴う押圧部材に関する構成と並んで、請求項３及び５記載のような実施態様の前提となる喫食容器保持台を備えることとした構成も、多くの従来技術が採用していたような人手で喫食容器を保持する構成と異なり、また、乙第二号証に開示されているような、単に喫食容器を作業台上に置いて押出容器から押し出される内容物を受けるというものとも異なる、従来技術には見られない構成である。したがって、喫食容器保持台の構成は、本件考案特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を奏する技術的思想の中核をなす本質的部分に当たるものというべきである。
原告らは、本件考案の本質的部分は「小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置」であると主張するが、そのように解するとすれば、本件考案は先行技術と対比して、単に公知のアイスクリーム用の小分け装置をソフトクリーム状食品用に転用したにすぎず、それだけでは従来技術の問題点を解決する手段を提供したものとはいい難いから、原告らの主張は採用することができない。
(5)　そうすると、被告製品と本件考案の構成の異なる構成要件Ｄの部分は、本件考案の本質的部分に当たるものというべきである。したがって、被告製品は、イ号物件、ロ号物件ともに、均等の要件を満たさず、本件考案の技術的範囲に属しない（昀高裁判所平成一〇年二月二四日判決・民集五二巻一号一一三頁参照）。
(三)　被告製品は、本件考案の出願時の公知技術と同一又は当業者かこれから右出願時に極めて容易に推考できたものか。


平成１１年（行ケ）第１０２号　審決取消請求事件
平成１４年９月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　マツダ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　松　尾　和　子
同　　　　　　　　　　　　吉　田　和　彦
訴訟代理人弁理士　　　　　大　塚　文　昭
同　　　　　　　　　　　　竹　内　英　人
同　　　　　　　　　　　　西　島　孝　喜
同　　　　　　　　　　　　須　田　洋　之
被　　　　　　告　　　　　トヨタ自動車株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　渡　辺　丈　夫
同　　　　　　　　　　　　小　林　茂　雄
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５０３５号事件について平成１１年３月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「自動変速機の制御装置」とする特許第１９２８４００号（昭和６１年６月１０日特許出願（以下「本件出願」という。），平成７年５月１２日登録。以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。被告は，本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第３５０３５号事件として審理し，その結果，平成１１年３月２日，「特許第１９２８４００号発明の特許を無効とする。」との審決をし，同月１１日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「車両の走行状態を検出する走行状態検出手段と，該走行状態検出手段で検出した車両の走行状態に応じて自動変速機の変速段を制御する制御手段とを備えるとともに，車両の走行を誘導するための道路情報を予め記憶するナビゲーション装置と，車両の現在位置を検出する現在位置検出手段と，該現在位置検出手段の出力を受け，車両の現在位置の周囲に関する上記ナビゲーション装置の道路情報に応じて上記制御手段による自動変速機の制御パターンを変更する変更手段とを備えたことを特徴とする自動変速機の制御装置。」
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本件発明は，その出願前に頒布された刊行物である，特開昭６０－１４６９４８号公報（甲第３号証。以下「刊行物１」という。），特開昭５３－１３７３７６号公報（甲第４号証。以下「刊行物２」という。），特開昭６０－１６９３３０号公報（甲第５号証。以下「刊行物３」という。），特開昭６１－９９７４８号公報（甲第６号証。以下「刊行物４」という。），特開昭５３－３５８６６号公報（甲第７号証。以下「刊行物５」という。），特開昭５８－８９４３４号公報（甲第８号証。以下「刊行物６」という。）に記載された各発明（以下「刊行物１発明」，「刊行物２発明」などということがある。）から容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「Ⅰ．手続の経緯」，「Ⅱ．請求人及び被請求人の主張」（審決書２頁３行～９頁１１行）は認める。
「Ⅲ．当審の判断」（審決書９頁１２行～３４頁末行）のうち，「１．本件発明」（審決書９頁１３行～１４頁下から２行）は認める。「２．甲第１号証ないし甲第８号証に記載された技術的事項及び発明」の「(1)甲第１号証ないし甲第５号証に記載された技術的事項及び発明」（審決書１５頁２行～１８頁２行）のうち，審決書１５頁４行ないし１７頁７行は認め，１７頁８行ないし１８頁２行は争う。「(2)甲第６号証に記載された技術的事項及び発明」（審決書１８頁３行～２３頁下から３行）のうち，１８頁４行ないし２１頁１７行は認め，２１頁１８行ないし２３頁１８行は争う。「(3)甲第７号証に記載された技術的事項」及び「(4)甲第８号証に記載された技術的事項」（審決書２３頁下から２行～２４頁８行）は認める。「３．本件発明と公知発明Ａ，甲第６号証発明との対比」，「４．公知発明Ａへの甲第６号証発明の適用について」及び「５．むすび」（審決書２４頁９行～３４頁末行）は争う。
審決は，本件発明の進歩性の有無の判断に当たり，誤って，本件出願前に公知のものとして存在していたとはとはいえない「公知発明Ａ」を創作・認定し（取消事由１），本件発明と公知発明Ａとの相違点についての検討において，本件発明の認定あるいは刊行物６発明の認定を誤ることにより相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りが，それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして，取り消されるべきである。
１　取消事由１（「公知発明Ａ」の創作）


審決は，特開昭６０－１４６９４８号公報（刊行物１，甲第３号証），特開昭５３－１３７３７６号公報（刊行物２，甲第４号証），特開昭６０－１６９３３０号公報（刊行物３，甲第５号証），特開昭６１－９９７４８号公報（刊行物４，甲第６号証），及び特開昭５３－３５８６６号公報（刊行物５，甲第７号証）の開示内容に基づいて，「本件発明の出願前に次のような発明（以下，「公知発明Ａ」という。）が公知であると認めることができる。＜公知発明Ａ＞車両の走行状態を検出する走行状態検出手段と，該走行状態検出手段で検出した車両の走行状態に応じて自動変速機の変速段を制御する制御手段とを備えるとともに，車両の現在位置の道路状況を検出するセンサ又は他の目的のセンサ等と，該センサ又は他の目的のセンサ等の出力を受け，車両の現在位置の道路状況に応じて上記制御手段による自動変速機の制御パターンを変更する変更手段とを備えたことを特徴とする自動変速機の制御装置。」（審決書１７頁９行～１８頁２行）と認定した。しかし，審決のこの認定は誤りである。
刊行物１ないし５には，それぞれ「登坂路」（刊行物１），「坂路」（刊行物２），「曲路」（刊行物３），「路面摩擦係数」（刊行物４）及び「エンジンブレーキを必要とする状態」（刊行物５）に関する開示はあっても，そこから，上位概念である「道路状況」を引き出すことに関しては，何らの記載も示唆もない。上記各刊行物に記載されている発明は，そこに記載されている「登坂路」等に関する技術的課題を解決する手段であるにすぎず，そこには，その課題解決手段を他の種類の技術的課題に適用しようとする思想はない。
審決は，現実には存在しない「公知発明Ａ」を，刊行物１ないし５に記載された各発明の構成を任意に取捨選択して組み合わせることにより，本件発明に不当に近づけて創作したものである。
２　取消事由２（本件発明の認定の誤りあるいは刊行物６発明の認定の誤り）審決は，「公知発明Ａと，・・・甲第６号証発明（判決注・刊行物６発明）とを示す公知文献に接した当業者であれば，公知発明Ａへ甲第６号証発明を適用することは，通常着想することができるものと認められる。」（審決書３１頁７行～１３行）と判断した。しかし，審決のこの判断は，刊行物６発明についての誤った認定に基づくものであるから，誤りである。
(1)　刊行物６発明が本件発明の「車両の走行を誘導するための道路情報を予め記憶するナビゲーション装置」を備えるとした認定の誤り審決は，「甲第６号証（判決注・刊行物６，本訴甲第８号証）に記載の・・・「車両の走行地域の地図等の表示情報を予め格納している外部メモリ」は・・・本件発明の・・・「車両の走行を誘導するための道路情報を予め記憶するナビゲーション装置」に相当する。」（審決書２１頁１９行～２２頁８行）と認定した。しかし，審決のこの認定は，誤りである。
本件発明の構成要件である「車両の走行を誘導するための道路情報を予め記憶するナビゲーション装置」にいう，「車両の走行の誘導」とは，使用者が目的地を入力したとき，ナビゲーション装置がその目的地までの推奨できる経路を検索し，その経路を表示画面の地図上に表示して運転者にその経路に沿った走行を促すことである。
このことは，本件明細書（甲第２号証参照）の「ＣＰＵ５１は，現在位置認識装置６５で検出した車両の現在位置と，操作スイッチ５５で設定された目的地とを含む道路情報をＲＡＭ５２から読み出すと共に，車両の走行軌跡を演算記憶して，これらを上記表示制御回路６７に出力して表示器６６にこれら道路情報を表示する機能を有している。」（甲第２号証３頁５欄３９行～４４行），「車両の目的地を操作スイッチ５５で設定した後は，この目的地への走行過程で，車両の現在位置周りの地図や走行軌跡等がナビゲーション装置５０の表示器６６に表示されて，目的地への車両走行が簡易に誘導される。」（甲第２号証４頁７欄３６行～４０行）との記載から明らかである。
上記記載中の「車両の走行軌跡」とは，「現在位置」と「目的地」についての情報から演算され，記憶されるものであるから，「現在位置」から「目的地」までの経路，すなわち，車両がこれから走行すべき道筋以外のものではあり得ない。ここにいう「走行軌跡」が，車両が現在までに通ってきた道筋を意味するものであるならば，その経路は「現在位置」と「出発地」から演算されていなければならないはずである。「車両の走行軌跡」を「現在位置」と「目的地」から演算しないのであれば，「目的地」を設定する意味は全くない。これに対し，刊行物６発明の「車両の走行地域の地図等の表示情報を予め格納している外部メモリ」は，単に現在地点の周りの地図を表示する機能を備えるのみのものであるから，本件発明のように，目的地の設定に伴い，当該目的地までの経路を検索し，決定した上で，走行の誘導を行う「走行誘導機能を備えたナビゲーション装置」に相当するものではない。
(2)　刊行物６発明が「車両の現在位置の周囲に関する上記ナビゲーション装置の道路情報に応じて車両の制御したい各部を予め決められた態様で制御することを
特徴」とするとした認定の誤り
審決は，刊行物６発明が「現在位置検出手段の出力を受け，車両の現在位置の周囲に関する上記ナビゲーション装置の道路情報に応じて車両の制御したい各部を予め決められた態様で制御する」（審決書２３頁１４行～１８行）ものである，と認定し，この認定を前提として「・・・車両の現在位置の周囲に関する上記ナビゲーション装置の道路情報に応じて車両の制御したい特定の個所を予め決められた態様で制御することを特徴とする車両用制御装置。」（審決書２６頁１２行～１５行）の点で本件発明と刊行物６発明とが一致すると認定した。しかし，審決のこの認定は誤りである。


刊行物６には，「外部メモリ１０に格納されている地図等の表示データ及び走行路の走行環境に応じた車両各部制御状態を指示するための制御モードデータをＲＡＭ２０に転送し且つ表示部７に走行地域の地図を描出させる」（甲第８号証２頁右上欄１５行～１９行），「車両の現在地に応じた各種の制御モードをＲＡＭ２０より読み出し，各コントローラ５０－１，５０－２，５０－３に出力する。」（同２頁左下欄１行～３行）と記載されている。これらの記載によれば，刊行物６発明の「外部メモリ」に記憶されているのは，「地図等の表示情報」及び「走行環境・・・に応じて車両各部を最適制御するための制御モード」であって，「車両の現在位置の周囲に関する・・・道路情報」を記憶するものではないというべきである。すなわち，刊行物６発明は，車両の現在の走行位置に対応する制御モードを外部メモリから読み出し出力し，この現在の走行位置に対応する「制御モード」に基づいて車両各部を制御するものである。
これに対し，本件発明は，車両の現在の走行位置に対応する制御モードを記憶するものではない。本件発明においては，ナビゲーション装置による走行経路に沿った誘導の結果として得られる，車両の前方の状態をも含む「車両の現在位置の周囲に関する・・・道路情報」から，どのように自動変速段の制御パターンを変更すべきか車両走行中に判断して，それに応じて，変更手段により自動変速段の制御パターンを変更するものである。
したがって，例えば，ある道路の前方に直線道路と左にカーブする道路に分かれる分岐点がある場合に，車両が，分岐点付近に達したとき，刊行物６発明においては，車両がどちらに曲がるかについて車両自体は知るすべがないから，カーブを曲がることを予期して，変速を禁止することはできない。これに対し，本件発明では，ナビゲーション装置が，車両を誘導しているため，車両がカーブ路を選択することを，あらかじめ車両自体が認識しているから，分岐点の手前の段階で，変速を禁止することができる。
審決は，刊行物６発明の認定を誤った結果，刊行物６発明と本件発明との間に存するこのような決定的な相違点を看過している。このような相違点がある以上，刊行物６発明と「公知発明Ａ」とを組み合わせたからといって，本件発明に容易に想到できるはずはないのである。
(3)　刊行物６発明における「コントローラ」が自動変速機の制御パターンを変
更する「変更手段」ではないことについて
審決は，「甲第６号証（判決注・本訴甲第８号証）には，・・・車速コントローラが自動変速機を含むと明確に記載されていないものの，これをもって甲第６号証発明の「ナビゲーション装置」を公知発明Ａに適用することを阻害する原因があるとすることができない」（審決書３１頁１９行～３２頁３行）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
刊行物６において，自動変速機の制御パターンを変更する「変更手段」が開示されていると解される可能性がわずかながら存することを示すのは，甲第８号証２頁左下欄９行の「車速コントローラ」という記載である。しかしながら，刊行物６に開示されているのは，自己が走行している場所の「制限速度」という「走行環境」が変わった場合に，「車速を制御する車速コントローラ」により，車両各部の制御をするということだけである。そのためには，スロットルの開閉による車速の加減速，又はブレーキによる減速が通常であり，補助的に変速機が使用されるとしても，自動変速機でもマニュアル変速機でもよいものである。したがって，この車速コントローラが，自動変速機の制御パターンを変更する「変更手段」でないことは明白である。
このように，刊行物６発明の「車速を制御する車速コントローラ」は，自動変速機の制御パターンを変更する「変更手段」ではない。「公知発明Ａ」と刊行物６発明との間に，自動変速機ないしその制御パターンの変更という点において共通点がない以上，両者を結びつけても，本件発明は得られず，また仮に得られると仮定しても，当業者が両者を結びつける動機付けを得ることはできない。当業者は，刊行物６発明を「公知発明Ａ」に適用することを，着想することができないのが通常である。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（「公知発明Ａ」の創作）について
原告は，審決は，現実には存在しない「公知発明Ａ」を不当に創作したものであるから，この「公知発明Ａ」と刊行物６発明との組合わせによって，本件発明の進歩性を否定した審決は，取り消されるべきである，と主張する。しかしながら，「公知発明Ａ」が備えているとされる各手段に相当する機能もしくは具体的な手段は，刊行物１ないし５に記載されているのであるから，審決の認定した「公知発明Ａ」は，本件発明の出願前に知られていたということができる。換言すれば，審決は，刊行物１ないし５のそれぞれに記載されている，本件出願前に公知となっていた発明を総括的に「公知発明Ａ」として表現したものであり，「公知発明Ａ」は本件発明の出願前に一つの技術思想として存在していたというべきである。
原告は，刊行物１ないし５に記載のある「登坂路」，「坂路」，「曲路」，「路面摩擦係数」及び「エンジンブレーキを必要とする状態」からその上位概念の「道路状況」を引き出すことに関して何の示唆もない，と主張する。しかし，「道路状況」という文言あるいは概念が本件発明の出願前に存在していなかったわけではなく，また，原告自身，本件明細書（甲第２号証参照）において，「本件発明」における「道路状況」として「曲路」や「路面摩擦係数」を挙げているのであるから，刊行物１ないし５に記載されている道路の状態あるいは路面の状況を「道路状況」と包括的に言い表すこと，あるいは包括的に把握することに何ら不自然な点はない。通常の知識をもってすれば，刊行物１ないし５に記載されている道路あるいは路面の状態を「道路状況」と包括的に把握することに特別な契機を必要とするとは，到底考えられない。
２　取消事由２（本件発明の認定の誤りあるいは刊行物６発明の認定の誤り）に
ついて


(1)　刊行物６発明が本件発明の「車両の走行を誘導するための道路情報を予め記憶するナビゲーション装置」を備えるとした認定が誤りであるとの主張について本件出願当時において，目的地までの推奨走行経路を検索する機能やその推奨経路を表示する機能を備えていないナビゲーション装置は，「カーエレクトロニクス　１６８頁」（乙第６号証），特開昭５７－２１１５１０号公報（乙第７号証），特開昭５８－１０７８０号公報（乙第８号証），及び実願昭５７－９２８６６号（実開昭５８－１９５８２１号）のマイクロフィルム（乙第９号証）にみられるように多数存在する。さらに，原告の出願に係る特開昭６０－２２１９００号公報（乙第１１号証）には，「車両の走行誘導装置」が記載され，走行誘導の機能は，地図上に車両の現在位置を表示することにより達成されるように記載されている。原告の出願に係る特開昭６０－２２４０２２号公報（乙第１２号証）にも，同様の記載がある。これらの公報等における「車両の走行誘導」の概念には，目的地の入力およびその目的地までの推奨走行経路の検索ならびにその表示機能は含まれていないのである。このように本件出願当時，ナビゲーション装置として，目的地までの推奨走行経路を検索する機能やその推奨経路を表示する機能等を備えていないナビゲーション装置が多数存在しており，地図情報と現在位置とを表示するものであって，それ以上に推奨走行経路の検索などの機能がないとしても，車両の走行誘導を行うナビゲーション装置である，ということができる状態にあった。本件発明について，本件明細書中には，当該目的地までの経路を検索し，決定した上で，走行の誘導を行う，という機能やそのための具体的な手段の記載は存在しない。本件発明の「ナビゲーション装置」が，目的地までの推奨できる経路を検索し，その経路を表示画面の地図上に表示するものである，との原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものであって，失当である。原告は，本件明細書に記載されている「走行軌跡」が，「現在位置」から「目的地」までの経路であると主張する。しかし，前述のとおり，走行軌跡とは，現在までに通ってきた経路であり，前方の走行路ではない。刊行物６発明においては，表示部７に車両走行地域の地図が表示されるとともに，出発地点を入力することによりその地図上に車両の現在位置が表示されるので，その後どの道路を走行すればよいか判断できる。このように刊行物６発明も車両の走行誘導を行うナビゲーション装置である，といい得る。前記のとおり，本件発明が目的地までの推奨できる走行経路を検索，決定して表示することにより走行の誘導を行う機能を有するものと認められない以上，「車両の走行誘導」の点において，本件発明と刊行物６とは異ならない。
(2)　刊行物６発明を「現在位置検出手段の出力を受け，車両の現在位置の周囲に関する上記ナビゲーション装置の道路情報に応じて車両の制御したい各部を予め決められた態様で制御する」ものであるとした認定は，誤りである，との主張につ
いて
ア　刊行物６発明が，「現在の走行位置に対応する制御モードを読み出す」ように構成されているとしても，その制御モードを読み出す根拠となる走行環境は，「各区間」ごとに読み出されるのであって，少なくともその「各区間」に入った時点では，その「各区間」内での前方の走行環境に基づいた制御モードが設定される。刊行物６発明が，「現在」の位置に限定された制御を行っている，と断定することはできない。
本件特許請求の範囲には，「車両の走行を誘導するための道路情報を予め記憶するナビゲーション装置」と記載されているだけであり，制御モードの記憶の形態やナビゲーション装置がコントローラを有していること，そのコントローラが制御パターンの変更を判断することなどは，本件発明の構成要件とはなっていない。
イ　原告は，本件発明によれば，ある道路の前方に直線道路とカーブの道路とに分かれる分岐点付近に車が達した場合，分岐点の手前で，すでに変速を禁止することができる，とも主張する。しかし，本件発明が，このような作用を奏することは，本件明細書に一切記載されていないばかりか，本件発明のナビゲーション装置は，経路検索機能を備えるものではないことは前記のとおりであるから，このような変速禁止の作用は生じない。
(3)　刊行物６発明の「コントローラ」は，自動変速機の制御パターンを変更す
る「変更手段」ではない，との主張について
ア　審決は，刊行物６発明の「車速を制御する車速コントローラ」の制御対象が自動変速機の制御パターンである，と認定しているのではなく，「甲第６号証発明（判決注・刊行物６発明）は，自動変速機の制御パターンを変更することを含むか否か不明である」とした上で，本件発明は「公知発明Ａ」に刊行物６発明を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものである，と判断しているものである。
イ　そもそも，本件発明の課題及びその解決手段は，「このように道路状況に応じた変速制御を行う場合，車両の走行路面の状況を検出して変速制御を行う構成を採用することが考えられるが，この考えでは，路面状況を検出する多くのセンサを必要として，価格性の点で欠点が生じる。本発明は斯かる点に鑑みてなされたものであり，特に車両の走行を誘導するためのナビゲーション装置があることに着目し，その目的は，上記ナビゲーション装置に予め記憶されている道路情報に基いて，自動変速機の車両走行状態に応じた変速制御を補正することにより，多くのセンサを要することなく，自動変速機の変速段を車両走行状態に路面状況との双方でもって良好に変速制御することにある。」（甲第２号証２頁３欄７行～１９行）とされている。


刊行物６には，「従来のこの種の車両用制御装置にあつては現在の車両の走行環境を各種センサの検出出力により判定し，この判定結果に基づいて車両各部の制御を行つていた。しかしながらセンサ出力は一般に誤差が大きくセンサの検知できない環境要因も多いため走行環境に応じた車両各部の最適制御は困難であるという欠点があつた。本発明の目的は現在の走行環境を検出することなく車両各部を最適状態に制御することが可能な車両用制御装置を提供することにある。」(甲第８号証１頁左下欄１８行～右下欄９行)との記載により，本件発明と共通する技術的課題及びその解決手段が示されており，公知発明Ａにおける各種の走行環境の各種センサに代えて，ナビゲーション装置の道路情報を用いることが示唆されているのであるから，公知発明Ａに刊行物６発明を適用して本件発明のようにすることは当業者にとって容易に想到することができることであったのである。審決の，「してみれば，自動的に自動変速機の制御パターンを変更するに必要な道路情報を直接的又は間接的に検出又は知得する手段として「センサ」を含めて多様なものがあることを示す公知発明Ａと，車両の各部を最適に制御するために「センサ」を用いることなく「ナビゲーション装置」を用いた甲第６号証発明とを示す公知文献に接した当業者であれば，公知発明Ａへ甲第６号証発明を適用することは，通常着想することができるものと認められる。」（審決書３１頁４行～１３行）との判断に誤りはない。
ウ　原告は，「車速コントローラ」が，自動変速機の制御パターンを変更する「変更手段」でないことは明白である，と主張する。しかし，本件出願前においては，車速コントローラといえば，エンジンコントロール（アクセル開度），自動変速機の変速，自動変速機の変速パターン変更等を含む技術であると認識されていたのであり，刊行物６に接した当業者は，そこにいう車速コントロールという技術の内容は，エンジンコントロール（アクセル開度）や，自動変速機の変速や，自動変速機の変速パターン変更等，あるいはそれらの組合せであるものと認識したのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（「公知発明Ａ」の創作）について
(1)　審決は，「これら甲第１号証ないし甲第５号証（判決注・本訴甲第３ないし甲第７号証。刊行物１ないし刊行物５。）に記載された発明からみて，本件発明の出願前に次のような発明（以下，「公知発明Ａ」という。）が公知であると認めることができる。」（審決書１７頁８行～１１行）とした。そこで「公知発明Ａ」とされているのは，「車両の走行状態を検出する走行状態検出手段と，該走行状態検出手段で検出した車両の走行状態に応じて自動変速機の変速段を制御する制御手段とを備えるとともに，車両の現在位置の道路状況を検出するセンサ又は他の目的のセンサ等と，該センサ又は他の目的のセンサ等の出力を受け，車両の現在位置の道路状況に応じて上記制御手段による自動変速機の制御パターンを変更する変更手段とを備えたことを特徴とする自動変速機の制御装置。」（審決書１７頁１３行～１８頁２行）である。そして，審決は，その後で，公知発明Ａと呼んだ上記装置と本件発明とを対比して両者の一致点と相違点とを認定した上，相違点について検討し，この検討の結果に基づき，本件発明には進歩性を認めることができない，とした。
原告は，審決は，現実には存在しない「公知発明Ａ」を，刊行物１ないし５に記載された各発明の構成を任意に取捨選択して組み合わせることにより，不当に創作したものであるから，上記認定は誤りである，と主張する。(2)　ある発明の進歩性が否定されるのは，その発明が特許法２９条２項に該当するときに限られる。同項に該当するためには，当該発明が「前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明することができた」ことが必要である。したがって，ある発明の進歩性の検討に当たって，出発点になるべきものは，同条１項各号のいずれかに該当する発明でなければならない。そこで，ある発明の進歩性を検討するに当たっては，一般に，まず，１項各号のいずれかに該当する発明を認定し，これと問題とされる発明とを対比して，両発明の一致点と相違点とを認定した上，前者を出発点として，相違点を克服して後者（問題とされる発明）に至ることが当業者にとって容易であったかどうかを検討する，という手法が，合理的なものとして認められ，採用されてきている。容易であったかどうかについての上記検討においては，上記出発点となった発明以外の発明であって１項各号のいずれかに該当する発明及び当業者にとっての周知事項が判断資料として用いられる。「公知発明」という用語は，一般に，進歩性の有無の判断のために行われる上記作業において用いられる１項各号のいずれかに該当する一つ又は複数の発明を意味するものとして用いられており（狭義では１号に該当する発明に用いられる。），これが１項各号のいずれかに該当する発明を基に，何らかの方法で行われる思考作業を通して認識される発明を意味するものとして用いられることはない。
上述したところを前提にすると，(1)に述べた審決の検討方法には，二つの意味で問題があることが明らかである。一つは，１項各号のいずれにも該当しないものを「公知発明」と呼んだことであり，他の一つは，１項各号のいずれにも該当しないものを，格別の検討を加えることなく，進歩性の検討において一般に採用されている手法における公知技術（これは１項各号のいずれかに該当する発明である。）と同視して，これを本件発明と対比するという作業に進んだことである。審決が本件発明の進歩性についての検討において採用した手法には，少なくとも，特に，進歩性の検討において一般に採用されている手法との関係において，問題がある，という限度においては，原告の主張は正当である。そこで，次に，上記二つの点につき，審決の行ったところを誤りということができるか否か，誤りということができるとして，それが進歩性判断の結論に影響するか否か，につき検討する。


(3)　１項各号のいずれにも該当しないものを「公知発明」と呼ぶ用法は，「公知」という用語に一般的に与えられている意味に照らしても，進歩性判断の作業において一般に採用されている用法に照らしても，少なくとも誤解を招きやすい不正確な用法である。論理を正しく進めるため，言葉の用い方には極めて注意深くあらなければならない審決としては，採用すべきものではなかった，というべきである。しかしながら，審決が「公知発明Ａ」としたものが，一般に「公知発明」とされているもの，すなわち１項各号のいずれかに該当するものではないこと，換言すれば，審決が「公知発明Ａ」を１項各号のいずれかに該当するとしているわけではないことは，審決の説示自体で明らかである。審決は，「公知発明Ａ」を「甲第１号証ないし甲第５号証（判決注・本訴甲第３ないし甲第７号証。刊行物１ないし刊行物５。）に記載された発明」から認定されるものとし，また，本件発明の進歩性についての認定判断のまとめとして，「本件発明は，甲第１号証ないし甲第５号証（判決注・本訴甲第３ないし甲第７号証。刊行物１ないし刊行物５）に記載された発明及び甲第６号証（判決注・本訴甲第８号証。刊行物６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである」として，結局のところ，本件発明の進歩性を否定する根拠とされるのは，刊行物１発明ないし刊行物６発明（いずれも，１項３号に該当することが明らかである。）であることを明らかにしているからである（審決書１７頁８行～１１行，３４頁１２行～１５行参照）。そうであるとすると，審決が「公知発明Ａ」という用語を採用したこと自体は，好ましくないことであったとはいえても，これをもって，進歩性判断の結論に影響を及ぼす誤りとすることができないことが，明らかである。(4)　審決は，「公知発明Ａ」を，１項各号のいずれかに該当する発明そのものであるとはしていないものの，そのような発明と同様に扱うことが許されるとの判断をして，それを前提に論を進めている。このことは，審決が，前述のとおり，「これら甲第１号証ないし甲第５号証（判決注・本訴甲第３ないし甲第７号証。刊行物１ないし刊行物５）に記載された発明からみて，本件発明の出願前に次のような発明（以下，「公知発明Ａ」という。）が公知であると認めることができる。」（審決書１７頁８行～１１行）とし，その上で，これを本件発明と対比する作業に入っている（審決書２４頁９行以下参照）ことから，明らかである。「公知発明Ａ」が１項各号のいずれにも該当しないものであることは，上述のとおりであるから，１項各号のいずれにも該当しない発明である限り，これを本件発明と対比して進歩性の有無を決めるという手法を採用することはおよそ許されない，ということになれば，審決の採用した手法は，それ自体，誤りという以外にない。しかしながら，特許法２９条２項は，１項各号のいずれかに該当する発明に基づいて容易に発明をすることができたことを進歩性を否定するための要件として定めてはいるものの，同１項各号のいずれかに該当する発明に基づいて容易に発明をすることができた，といい得るか否かを判断する手法については，何らの制限も設けてはいない。そうである以上，ある発明の進歩性を否定する判断は，それが，１項各号のいずれかに該当する発明に基づくものであり，かつ，進歩性判断の目的に照らして許容される範囲の合理性を有するものである限り，必ずしも，一般に採用されている上記手法による必要はないものというべきである。ただ，上記一般に採用されている手法は，永年の経験により，手法自体としては，少なくとも大部分の場合に，合理性のあるものとして適用が可能である，といい得ることが検証されているものであるのに対し，それ以外の手法については，そのようにいうことができないから，これを採用するに当たっては，手法自体に合理性が認められる余地があるか，あるとしてどのような条件の下においてか，が確かめられなければならないことになるのは，当然というべきである。審決が，一般に採用されている上記手法とは異なる手法を採用しておきながら，採用した手法そのものの合理性について，少なくとも明示的には何らの説明も加えないで，論を進めていることについては，その限りで論理の飛躍があるものというべきである。上述の立場に立って，審決の採用した手法が進歩性判断の目的に照らして許容される範囲の合理性を有するか否かを検討する。
審決の採用した手法においては，刊行物１ないし刊行物５に記載された発明から「公知発明Ａ」に至り，次に，「公知発明Ａ」から本件発明に至る，ということの容易性が問われることになり，一般的に採用されている上記手法において公知発明から問題とされる発明に至ることの容易性のみが問われる場合と比べると，一般的に採用されている手法における出発点に相当するものに到達するまでに，同手法にはない過程を経なければならないことになるから，「公知発明Ａ」に相当する発明が通常の意味における公知発明として存在する場合に比べると，容易であるとの判断は，それだけしにくくなるということになる。けれども，出発点とする発明から問題となる発明に至ることが容易であるか否かは，結局のところ，至るまでに経なければならない個々の過程を経ること自体の容易さ・困難さの度合い，経なければならない過程の総数，個々の過程同士の関係（論理的には多数の過程があることになる場合であっても，現実に行われる人の思考・判断過程においては，同時にあるいはほとんど同時に行われることも少なくない。）等を総合的に考慮して決める以外にない事柄であり，結論に至るまでに経なければならない過程が増えるということは，必ずしも全体として，容易であるという結論に至ることを不可能とするものではない。このことは，出発点となる発明と問題となる発明との相違点の数が一つであっても容易でないとされることがあり，複数であっても容易であるとされることがあることからも，明らかというべきである。(5)　刊行物１ないし５に記載された発明から，「公知発明Ａ」に至ることの容易さ・困難さの度合いについてみる。
ア　刊行物１ないし５に，次の内容の発明についての記載があることは，当事者間に争いがない。
①　刊行物１（甲第３号証）
「特殊なセンサ類も追加せずにＥＣＴマイクロコンピュータのプログラム変更だけで登坂路を検出して，変速パターンを自動的に切換える自動変速制御
装置に関する発明」（審決書１５頁４行～７行）
②　刊行物２（甲第４号証）
「水銀スイッチを坂路検出手段として，自動変速機の変速点を変更するようにしたした（判決注・「ようにした」の誤記と認める。）自動変速機用変速制御装置に関する発明」（審決書１５頁８行～１１行）
③　刊行物３（甲第５号証）
「角速度センサより曲路走行の有無を判定する検出手段の曲路検出信号に応じて変速パターンを補正するようにした自動変速制御装置に関する発明」
（審決書１５頁１１行～１４行）
④　刊行物４（甲第６号証）