本件特許発明１及び本件特許発明２については，それぞれ訂正請求がなされ（前述の本件訂正請求１及び本件訂正請求２），これを認める審決がなされているものの，現在，これらについては審決取消訴訟が係属中であることは前記前提となる事実に記載のとおりである（第２の１(6)ウ）。しかし，仮に，審決取消訴訟の結果，上記審決が確定して，これらの訂正が認められることが確定したとしても，上記の結論は異ならない。すなわち，本件特許発明１の構成要件１－Ａにおいて，原告が求めている訂正部分は，「左右方向と列方向に」を「整然と連結した整列苗」の前に挿入するものであるところ，同訂正が認められたとしても，上記に認定した苗の分離方式について何ら影響を与えるものではない。また，本件特許発明２については，構成要件２－Ａの部分における訂正箇所は存しないから，本件訂正請求２において訂正が認められても，上記結論は異ならない。
(4)　したがって，被告装置は，本件特許発明１の構成要件１－Ａ及び本件特許発明２の構成要件２－Ａのいずれの構成要件も充足しないから，各発明についてのその余の構成要件の充足性について判断するまでもなく，被告装置は，本件特許発明１及び本件特許発明２のいずれの技術的範囲にも属しないというべきである。３　上記のとおり，原告の主張する被告製品の構成によっても，本件特許発明１及び本件特許発明２のいずれの特許請求の範囲に属するものとはいえず，また，本件訂正請求１及び２による訂正が確定したとしても，いずれの特許請求の範囲にも属さないから，原告の本訴請求は既に理由がない。もっとも，本件においては，事案の内容にかんがみ，本件特許発明１及び２に無効理由があることが明らかであって，本件訂正請求１及び同２によっても無効理由が解消されないかどうかを検討する。
(1)　本件特許発明１について
ア　本件特許発明１の出願前に頒布された刊行物である特開昭５８－８０３号公報（乙１６）には，紙筒苗の分離装置に関する発明（前掲「引用発明１」）が示されており，次の記載がある。
同公報における引用発明１の実施例には，「１は本発明の紙筒苗の分離装置である。‥‥‥その構成は，分離を所望する紙筒苗２を展開した状態で右方へ搬送するベルトコンベア３の上面に当該コンベアの進行方向３’とは直交方向をもって剥離用ロール群４を回転自在に垂下せしめ」（同公報１頁右下欄１３行ないし２頁左上欄３号），「１Ｄは上記コンベアの左方上面に配設されたガイド板」が記載されており（同公報２頁・右上欄４行ないし５行），引用発明１の作用効果として，「育苗された紙筒苗２を上記ベルトコンベア上にガイド板を利用して右方に向けて装着する。‥‥‥‥進行するベルトコンベア上の紙筒苗は右方へ進み，当該紙筒苗の側壁に回転するロール単体が接触し，第５図の如く，紙筒苗単体は各ロール単体の‥‥‥より外方へ分離され」（同公報１０頁右上欄１２行ないし左下欄４行），「本発明のものによれば連続している紙筒苗を極めて容易にかつ確実に分離することができる」（同公報１０頁左下欄８行ないし１０行）と記載されている。また，紙筒苗は，同公報の図面１，２，４，５によればハニカム状に連結された状態であることが認められる。
イ　本件特許発明１の出願前に頒布された刊行物である実願昭５９－９３１０９号（実開昭６１－７９２６号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙１８。前掲「引用発明２」）には，「田植機における苗の縦送り装置」に関する発明が示されており，次の記載がある。「本考案は田植機における苗の縦送り装置に関」（同マイクロフィルム・１頁１７行）するもので，「苗載台（Ａ）の下部側で隣り合う両苗載面（ａ）（ａ）の間の仕切り枠部（２）内両側には両ベルト（３）（３）をそれぞれ掛装するが，両ベルト（３）（３）は縦方向に間隔をおいて軸架した４個のロール（１５）にそれぞれ掛装することともに，両ベルト（３）（３）の外側面が苗載面（ａ）上のマット苗の側面に接触できるよう仕切り枠部（２）の両側面から少しく突出するようにして回動自在に架設」（同公報４頁２行ないし９行）されており，「マット苗が縦送りされる状態では，第４図に示すように受動カム（１１）が回動するので，リンク（１９）により引かれて回動するストッパー（４）はベルト（３）（３）から離れ，そこで，制動解除によりベルト（３）は回動自由となり，側面がベルト（３）に接触するマット苗はスムーズに縦送りされることになる。」（同公報５頁１６行ないし６頁２行）と記載されている。そして，引用発明２は，「間欠回転する多数の縦送り用スターホイル（１）の上部を突出させた苗載面（ａ）を有する苗載台（Ａ）を斜設して構成する田植機において，前記苗載面（ａ）の側部に起立する仕切り枠部（２）にはマット苗の側面が接触するベルト（３）を回動自由に架設するとともに，該ベルト（３）には制動用のストッパー（４）を接離自在に当接し，各スターホイル（１）の回転時にはストッパー（４）がベルト（３）より離れるようスターホイル（１）側とストッパー（４）とを連動連撃して構成したから，マット苗を縦送りしない状態では制動状態のベルト（３）によりずり落ちないように良好に保持できるとともに，縦送り時には制動解除したベルト（３）が縦送りの抵抗とならないようにして良好に縦送りすることができるようになり，しかもその状態の切換えはスターホイル（１）に連動して自動的に確実に行わせることができ，欠株や植付本数の乱れあるいは苗姿勢の乱れが生じることなく確実良好に縦送りすることができて好適に実施できる特徴を有する。」（同マイクロフィルム・６頁３行ないし７頁２行）とも記載されている。ウ　以上を前提に，本件訂正請求１による訂正が認められた場合における本件特許発明１と引用発明１とを対比する。
すると，引用発明１における「紙筒苗」はハニカム状に整然と連結されたものであるから，引用発明１における「分離を所望する紙筒苗」は，本件特許発明１における「個々の苗に分離可能に整然と連結した整列苗」に対応し，引用発明１における「紙筒苗を展開した状態で右方へ搬送するベルトコンベア」は，本件特許発明１における「整列苗を載せて縦方向に移動させる縦移動機構」に対応している。


また，引用発明１における「育苗された紙筒苗」は「コンベアの左方上面に配設されたガイド板を利用して右方へ向けて装着」されるが，ベルトコンベア上の左右の分離部側に設けられた「ガイド板（１Ｄ），（１Ｄ）」は紙筒苗の移動側面に接し，紙筒苗の横方向の位置を案内するものであるから，一対の「苗案内体」と認められ，本件特許発明１における「縦移動機構の左右の分離部側には整列苗の横方向の位置を案内する一対の苗案内回転」と共通する作用を有するものといえる。
そうすると，本件特許発明１と引用発明１とは，「個々の苗に分離可能に整然と連結した整列苗を移動させて分離部に供給して個々の苗に分離する装置において，整列苗を載せて縦方向に移動させる縦移動機構を設け，縦移動機構の左右の分離部側には整列苗の横方向の位置を案内する一対の苗案内回転体を設け，苗案内回転体は整列苗の縦移動機構による移動側面に接する，整列苗の分離装置における苗案内体」である点で一致する。
他方，本件特許発明１においては「縦移動機構による整列苗の移動により自由に回転移動する」が，引用発明１においては「ガイド板」であるから，縦移動機構（ベルトコンベア）による整列苗（紙筒苗）の移動により自由に回転移動するものではない点，本件特許発明１における苗案内回転体は「ベルトとその表面の弾性接触部材」からなり，「ベルトの内方の間隔は整列苗の左右方向より広くし，弾性接触部材の内方の間隔は整列苗の左右方向より狭く」なっているのに対し，引用発明１においてはそのような構成を備えていない点で相違する。エ(ア)　そこで，上記相違点について検討する。
引用発明２には，「マット苗」の一部（ブロック苗）を掻き取って田面に植え付ける田植機において，「マット苗」を載せて縦送りする「縦送り装置」を設け，「マット苗」の両側には，移動する「マット苗」の側面に接触して自由に回動する「ベルト」を備えており，当該「ベルト」はその機能に照らすと，「縦送り装置」による「マット苗」の移動側面に接して自由に回転移動するとともに，「マット苗」の横方向の位置を案内する一対の苗案内回転体であるということができる。そして，引用発明１は「紙筒苗の分離装置」に係る発明であり，引用発明２は「田植機における苗の縦送り装置」に係る発明であって，いずれも苗の移植に関する発明である。そして，引用発明１における「紙筒苗」も引用発明２の「マット苗」も移植される苗の形態としては極めてよく知られたものであり，これら周知の形態の苗の移植に関する技術が相互に転用できることは当業者にとって自明というべきである。
したがって，引用発明１におけるガイド板に代えて，引用発明２における一対の苗案内回転体に関する上記の技術事項を適用することは，当業者が容易に想起し得ることである。
また，乙１９ないし２１によれば，一対の対向するベルトの表面にスポンジ等の弾性接触部材を設け，弾性接触部材が被搬送物の移動表面に接するように構成することにより，被搬送物を搬送することが周知技術であったことが認められる。
そして，このように弾性接触部材を表面に設けたベルトにおいては，弾性接触部材が被搬送物の移動表面に接し，被搬送物の幅方向に弾性変形することにより，被搬送物を挟持し，搬送していることは明らかである。そうすると，一対の対向するベルトと被搬送物との関係は，ベルトの内方の間隔は被搬送物の幅より広く，弾性接触部材の内方の間隔は被搬送物の幅より狭くなることは当然というべきである。
(イ)　以上からすれば，上記ウにおける相違点については，引用発明１に引用発明２が有する技術事項及び周知技術を勘案することにより，当業者が容易に想到することができたものであり，本件特許発明１の作用効果も，引用発明１，引用発明２が奏する作用効果から当業者が容易に予測できる範囲内のものである。したがって，本件訂正請求１による訂正が確定することを想定して，訂正がなされた後の特許請求の範囲の記載を前提として本件特許発明１を検討しても，同発明には，特許法２９条２項の規定に違反して特許された無効理由がある。そうすると，本件特許発明１は，特許法２９条２項の規定に違反して特許された無効理由があるというべきで，この無効理由は上記のとおり本件訂正請求１による訂正では解消しないと認められるから，結局，本件特許権１に基づく権利行使は権利の濫用に当たるというべきである。
オ(ア)　上記の点について，原告は，被告の提出した周知技術は，すべて駆動自在なベルトに弾性接触部材を設けたもので，弾性接触部材を設けた作用，機能等が，引用発明２との間で共通しないから，引用発明２と共に周知技術を適用する動機付けの論理が存在しない，あるいは適用阻害要因が存在するなどと主張する。しかし，ベルトの表面にスポンジ等の弾性接触部材を設けることについては，ベルトが駆動するか否かによって，周知技術の適用に当たって，動機付けがないとか阻害要因があるということはできない。
(イ)　さらに，原告は，本件特許発明１における，装置が傾いたり，振動しても分離部に対する整列苗の位置を規制できたり，苗の損傷を与えないなどの効果が，引用発明１，引用発明２及び周知技術には示されていないなどとも主張する。
しかし，本件特許発明１の上記作用効果は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術から予測される範囲内のものであり，これらを組み合わせれば上記のような効果を有することは当業者にとって明らかというべきである。原告の主張は採用できない。
(ウ)　そのほかに原告は，周知技術に開示されている自明な事項を勘案することは適切でないなどと周知技術の認定についても縷々述べるが，周知技術の認定については，上記のとおり認定できるものであり，原告の主張は採用できない。
(2)　本件特許発明２について
ア　本件特許発明２の出願前に頒布された刊行物である特開平５－３０８１２号公報（乙１。本件特許発明１の公開公報。前掲「審判２－甲１の発明」が記載された公報。）には，次の記載がある。
(ア)　「個々の苗に分離可能に整然と連結した整列苗を移動させて分離部に供給して個々の苗に分離する装置において，整列苗を載せて往復移動して分離部の一体の回転体に分離される苗を供給する横移動機構を設け，横移動機構上には横移動機構の移動端で整列苗を載せて縦方向に間欠的に移動させる縦移動機構を設け，縦移動機構の左右の分離部側には整列苗の横方向の位置を案内する一対の苗案内回転体を設け，苗案内回転体は整列苗の縦移動機構による移動側面に接し，縦移動機構による整列苗の移動により自由に回転移動する整列苗の分離装置における苗案内体。」（同公報２頁１欄２行ないし１２行）。


(イ)　「本発明は，農作物の移植栽培で，個々の苗に分離可能に整然と連結した紙筒育苗容器による紙筒苗のような整列苗を使用する移植機などにおいて，整列苗から個々の苗に分離する分離装置に関する。」（同公報２頁１欄１５行ないし１８行）。
(ウ)　「苗案内回転体３０はベルト３１とその表面に貼着したスポンジ体３２からなり，ベルト３１の内方の間隔は整列苗Ｐの横方向より広くし，スポンジ体３２の内方の間隔は整列苗Ｐの横方向より狭くする。そして，スポンジ体３２が整列苗Ｐの縦移動機構２０の移動側面につぶれて接して整列苗Ｐを規制する。」（同公報３頁３欄３８行ないし４３行）。
(エ)　「苗案内回転体３０としてベルト３１とその表面に貼着したスポンジ体３２からなるものを示したが，整列苗Ｐに弾性的に接触させるため苗案内回転体３０そのものを横移動機構１０の移動方向に弾性的に移動可能に保持しても良い。」（同公報４頁６欄１１行ないし１５行）。
イ　そして，本件訂正請求２による訂正が認められた場合における本件特許発明２と審判２－甲１の発明に記載された発明とを対比する。すると，「個々の苗に分離可能に整然と連結した整列苗を移動させて分離部に供給して個々の苗に分離する装置において，整列苗を載せて分離部に分離される苗を縦方向に移動させる縦移動機構を設け，縦移動機構の左右には整列苗の移動側面に接して縦移動機構による整列苗の移動により自由に回転移動する」ものである点で共通し，審判２－甲１の発明においては，「横移動機構」を備えているのに対し，本件特許発明２は，「横移動機構」そのものは特許請求の範囲に記載されていないものの，本件特許発明２が，「横移動機構」を具備するものであることは，本件特許発明２における発明の詳細な説明及びその実施例の記載から明らかであって，この点においても共通する。また，審判２－甲１の発明には，本件特許発明２における「個々の苗に分離し植付装置供給する装置」に対応する構成を備えているものと認められ，実質的に，移植機の苗供給装置を開示しているものである。さらに，審判２－甲１の発明において，「苗案内回転体」は，「整列苗」の「移動側面」を「案内」するものであり，該「苗案内回転体」を構成する「ベルト」は，実質上「苗案内ベルト」であり，「整列苗」の縦移動機構による移動側面に弾性的に接するものであることから，移動側面の幅に対応するものである点で，苗案内回転体と苗案内ベルトは共通している。
したがって，本件特許発明２と審判２－甲１の発明は，「個々の苗に分離可能に整然と連結した整列苗を移動させて分離部に供給して個々の苗に分離し植付装置に供給する装置において，整列苗を載せて分離部に分離される苗を縦方向に移動させる縦移動機構を設け，縦移動機構の左右には整列苗の移動側面に接して縦移動機構による整列苗の移動により自由に回転移動し，苗案内回転体には苗案内ベルトを掛け渡し，一対の苗案内回転体の苗案内ベルトは整列苗の縦移動機構による移動側面の幅に対応するものである移植機の苗供給装置」である点において，一致している。
しかし，整列苗の縦移動機構による移動側面の幅に対応するものである一対の苗案内回転体の苗案内ベルトの間隔が，本件特許発明２において，分離部側の間隔は苗案内ベルトの分離部側が個別に水平方向に回転することで変化し，苗案内ベルトの分離部側の反対側の間隔は整列苗の縦移動機構により移動側面の幅に対応して変化し，苗案内ベルトの分離部側の反対側の間隔は整列苗の縦移動機構による移動側面の最大の幅以上とするものであるのに対し，審判２－甲１の発明では，分離部側も分離部側の反対側もほぼ同じである点が相違する。ウ(ア)　そこで，上記相違点について検討するに，乙２５，２６によれば，水平搬送ベルトの両側に設けた，被搬送物の移動側面を案内する一対の案内体の間隔を，案内体の前部である搬出側（出口側）は被搬送物の幅に対応して変化し，搬出側（出口側）の反対側である搬入側（入口側）は被搬送物の最大の幅以上とすることは，周知の技術であったことが認められる。
また，乙２７，２８によれば，農業分野においても同様の技術事項が周知であったことが認められる。特に，乙２７においては，「本案のものによれば，縦送りベルトで苗を後方より押した場合，苗載台の前端部では苗が左右方向に広がろうとするが，ガイド板は内方に向かって附勢されていて，苗取り口に向かって傾斜しているので，苗は苗取り口に向かって円滑に供給され，」（実願平１－１０４７３７号（公開実用平成３－４３９１９号公報）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙２７）・９頁（考案の効果））と記載されていることや，同マイクロフィルム第３図の(イ)及び(ロ)の記載から明らかなとおり，水平に架設された苗送りベルトの両側に設けた，苗（マット状苗）の移動側面を案内する一対の側板の間隔を苗（マット状苗）の幅よりも大とし，苗載台前端の苗取り口側において上記一対の側板の前部にガイド板を苗取り口方向に向かって個別に揺動自在に附勢して設け，苗載台前端で左右方向に広がろうとする苗を内側に寄せて，苗取り口に向かって円滑に苗を供給することが開示されており，審判２－甲１の発明と共通の技術的範疇に属する移植機における周知技術が開示されている。また，乙２７には，苗取り口においてマット状苗を一定の大きさの苗に掻き取って移植する，マット状苗を使用する移植機における技術が開示されているが，マット状苗も紙筒苗も，いずれの形態も苗の移植形態としては周知であって，各々の形態の苗の移植技術が相互に転用できることは自明である。さらに，乙２７においては，「苗載台における左右両側板それぞれの前端部に苗取り口方向に向かうガイド板を設け，かつ該ガイド板は揺動自在であって，‥‥‥」（乙２７・同マイクロフィルム・２頁）と記載されていることや，同マイクロフィルム第３図の(イ)及び(ロ)の記載から明らかなとおり，案内体である一対のガイド板が個別に揺動，すなわち水平方向に回転することで，一対のガイド板の間隔は苗（マット状苗）の幅に対応して変化するものであることが認められ，当該技術は周知であったということができる。


判決要旨
不動産の売買に関し，建築基準法上の接道義務違反を理由に，売主及び仲介業
者に損害賠償が認められた事例
平成１３年(ワ)第１３８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日・平成１４年７月１５日
判　　　　　　　　　　決
奈良県橿原市ａ町ｂ番地のｃ
原　　　　　　　　告　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　喜多芳裕
大阪市ｄ区ｅ丁目ｆのｇ
被　　　　　　　　告　　Ｂこと
同訴訟代理人弁護士　　　　　　大園重信
奈良県橿原市ｈ町ｉ番地
被　　　　　　　　告　　Ｄこと
同訴訟代理人弁護士　　　　　朝守令彦
同　　　　　　　　　　　　　　内橋裕和
同　　　　　　　　　　　　　　荻原研二
同　　　　　　　　　　　　　　藤井茂久
同　　　　　　　　　　　　　　佐々木育子
同　　　　　　　　　　　　　　山口　暁
主　　　　　　　　　　文
１　被告Ｃは，原告から別紙引換給付義務一覧表記載の債務の履行を受けるのと引き換えに，原告に対し，２９５３万２１００円を支払え。２　被告Ｅは原告に対し，１４３０万円及びこれに対する平成１３年５月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，原告と被告Ｃとの間においては，すべて被告Ｃの負担とし，原告と被告Ｅとの間においては，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告Ｅの負担とする。
５　この判決は，原告勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは原告に対し，連帯して２９５３万２１００円及び内１００万円については，平成６年３月１８日から，内２５００万円については，平成６年１１月９日から，内３５３万２１００円については，被告Ｃに関しては平成１３年５月１１日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から，被告Ｅに関しては平成１３年５月９日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，建築基準法上の接道義務違反の土地付建売住宅を購入した者が，売主に対し，瑕疵担保責任を理由に売買契約を解除して，原状回復及び損害賠償を請求すると共に，仲介業者に対し，仲介契約の債務不履行を理由に損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　被告らの身分等
ア　被告Ｃは，「Ｂ」の屋号で不動産業を営む者であるが，別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地」という。）及び別紙物件目録２記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有していた。
イ　被告Ｅは，「Ｄ」の屋号で宅地建物取引業者として不動産仲介業を営む者であるが，自ら宅地建物取引主任者の資格も有している。（争いがない。）
(2)　本件土地建物の売買
ア　原告は，平成６年３月１５日，被告Ｃより本件土地建物を代金２６００万円で買い受ける旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，同年３月１７日に手付金１００万円，同年１１月８日に２５００万円の計２６００万円を支払い，本件土地建物の引渡しを受けた。
イ　被告Ｅは，宅地建物取引業者として本件売買契約を仲介し（以下「本件仲介契約」という。），さらに宅地建物取引主任者として，平成６年３月１５日，原告に対して重要事項説明をした。
原告は，平成６年１１月８日，被告Ｅに対し，仲介手数料として４９万４４００円を支払った。
（被告Ｅとの関係ではすべて争いがなく，被告Ｃとの関係ではアは争いがなく，イについては甲１，２，１１）
(3)　本件建物の接道義務違反
建築基準法上，建物の敷地は建築基準法上の道路に２メートル以上接しなければならないところ（建築基準法４３条），本件建物の敷地である本件土地は建築基準法上の道路に全く接していない。


すなわち，本件土地付近の位置関係の略図は，別紙図面１記載のとおりであり，本件土地は，同図面（う）の６戸１棟の長屋建住宅のうち，昀も東寄りの部分であるところ，現況では，本件土地の南側部分に道路部分（別紙図面１記載の（ア）及び（イ）の部分，以下「本件南側私道」という。）があるが，当該部分は，その西側の道路は，田の畦道であり，段差もあることから，西側が行き止まりの袋地状の道路になり，しかもその延長は約１０９メートルあり，途中に自動車転回場も設けられていないため，建築基準法上の位置指定道路にはならない（建築基準法施行令１４４条の４第１項本文，但書）。そこで，本件土地付近の建築基準法上の道路としては，別紙図面東端の市道しか存在しないことになり，この道路に２メートル以上接しなければならないことになる。被告Ｃは，まず別紙図面１の（あ）及び（う）部分につき，（あ）については，同図面の（ア）の部分を専用通路とし，（う）については，同図面の（ウ）の部分を専用通路として建築確認申請をし，平成６年３月２２日に同確認を得た（建築物の敷地が公道に接していない場合，その敷地から公道まで２メートル幅の土地を確保し，この２メートル幅の土地もその建築物の敷地として建築確認申請すればその建築物の敷地は公道に２メートル接していることになるから，建築基準法上は接道義務を満たしていることになり，このように公道に面していない建築物の敷地につき，接道義務を満たすために確保されるその敷地から公道までの２メートル幅の土地のことを「専用通路」という。）。次に，被告Ｃは，別紙図面１の（い）につき，同図面（イ）部分を専用通路として建築確認申請をし，平成６年８月１５日に同確認を得た。さらに，被告Ｃは，別紙図面１の（え）及び（ウ）部分（２１４番３０土地）を平成７年６月２１日に４筆に分筆し，平成７年７月１７日以降平成８年５月３０日まで順次売却した。なお，別紙図面１記載の（え）部分の３戸１棟の長屋建住宅の建築確認申請は，平成７年１０月１７日であり，同年１２月４日に同確認が得られた。これにより，別紙図面１記載の（ウ）部分は，本件土地の専用通路にはなりえなくなり，本件土地は建築基準法上の接道義務を満たしていない。
（争いがない。）
(4)　本件売買契約の解除
原告は，平成１３年３月７日付内容証明郵便により，被告Ｃに対し，民法５７０条，５６６条の瑕疵担保責任を理由に，本件売買契約を解除する旨の意思表示と売買代金返還請求をし，同郵便は平成１３年３月１４日に被告Ｃに到達した。（被告Ｃとの関係では争いがなく，被告Ｅとの関係では甲１３の１・２）
２　争点
(1)　被告Ｃの責任
ア　原告の主張
上記のとおり，現況では，本件建物は，建築基準法上の接道義務を満たしていないため，改築，増築は不可能であるばかりか，違法建築物として奈良県から是正命令を受けて取り壊さざるを得なくなる可能性もあるものであるが，原告は，本件土地建物購入の際，被告Ｃからそのような説明は一切受けていないものである。このように，本件土地建物には接道義務違反という隠れたる瑕疵が存在するものであり，これにより原告が本件売買契約の目的を達成することができないことは明らかであるから，被告Ｃは瑕疵担保責任を負担し，原告は，民法５７０条，５６６条により本件売買契約を解除することができるものである。
イ　被告Ｃの主張
確かに，被告Ｃが別紙図面１記載の（ウ）土地も同図面東端区画の３戸１棟の敷地の一部としたことにより，本件建物を含む６戸の建物については，連棟式建物としての建築確認における接道経路を喪失したとはいえるが，現在でも本件南側私道は４メートル幅のアスファルト舗装道路となっており，同道路を通って東側の公道に出入り出来るのであって，日常生活への影響は生じていない。また別紙図面１の（え）記載の３戸１棟の連棟式建物の所有者からの協力が得られれば，あるいは本件南側私道を公道に編入することが出来れば，必要とされる接道を確保して再度建築確認を取得することも可能である。以上からすれば，原告が本件売買契約を解除することは許されない。(2)　本件売買契約の解除が認められる場合，被告Ｃの同時履行の抗弁権の有無
ア　被告Ｃの主張
仮に，本件売買契約の解除が認められる場合，原告の請求は，原告の被告Ｃに対する別紙引換給付義務一覧表記載の義務と同時履行の関係になるから，引換給付の判決がされるべきである。
イ　原告の主張
同時履行の抗弁権は，公平の見地から認められるものであり，自らの債務を履行する意思がないかもしくは履行する資力のない当事者が同時履行の抗弁権を主張することは信義則から許されないところ，被告Ｃは，原告の請求を履行する意思も能力（資力）もないことが明らかであるから，信義則上同時履行の抗弁権を主張することは許されない。
(3)　被告Ｅの責任
ア　原告の主張
被告Ｅは，原告とは準委任の関係にあり，善管注意義務を負担している。被告Ｅは，本件売買契約に際しての重要事項説明において，本件土地の接道状況につき，原告に対し，「敷地が約４メートル幅の私道に約６．４メートル接している」と真実に反する説明をし，実際の接道状況について全く説明しなかったものであり，これが善管注意義務違反になるのは明らかである。仮に，被告Ｅが重要事項説明の時点では注意義務を尽くしても実際の接道状況がわからなかったとしても，平成６年３月２２日には，別紙図面１記載の（ア）は（あ）の専用通路として建築確認がされ，平成６年８月１５日には同図面記載の（イ）は（い）の専用通路として建築確認がされたのであるから，注意義務を尽くせば，平成６年１１月８日の本件売買契約の決済日の時点では，本件重要事項説明書どおりの接道義務を満たすことが出来ないことが明らかであったにもかかわらず，原告にその旨告げずに決済させたものである。
従って，被告Ｅは，債務不履行に基づき，原告が被った損害を賠償する責任がある。
イ　被告Ｅの主張


被告Ｅは，本件売買契約締結時においても，決済時においても，別紙図面１記載の（ウ）部分が専用通路であると認識していたものである。被告Ｅが重要事項説明に際し，「専用通路により接している」と説明しなかった点に過失はあるが，現実にも説明及び決済の時点では，本件土地は，別紙図面１記載の（ウ）部分が確保されており，なんらの違法もなかったこと，重要事項説明書には，専用通路についてまで記入する欄はなく，厳密に専用通路についてまでの関係まで記入する業者は極めて少なかったことなどからすると，被告Ｅの過失は極めて軽微なものである。
本件土地建物は近隣の物件に比べて極めて低廉であったから，被告Ｅが原告に対し，別紙図面１記載の（ウ）部分が専用通路であると説明していても，原告が本件土地建物を購入していたのは明らかであり，被告Ｅの説明義務違反と原告の損害との間に相当因果関係はない。
また被告Ｅが「専用通路により接道義務を満たしている」と説明していたとしても，結局後の被告Ｃの行為によって損害は発生していたものであるから，やはり被告Ｅの説明義務違反と原告の損害との間に相当因果関係はない。
(4)　原告の損害
ア　原告の主張
①　売買代金相当額　　２６００万円
②　仲介手数料　　４９万４４００円
③　登記手続費用　３３万７７００円
④　弁護士費用　　　　　２７０万円
⑤　上記金員に対する，①については代金受領の日の翌日から，②ないし④については訴状送達の日の翌日（被告Ｃについては，平成１３年５月１１日，被告Ｅについては，同年同月９日）から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金（本件売買契約及び本件仲介契約は，被告らにとって商行為である。）
イ　被告Ｃの主張
被告Ｃが支払義務を負うのは原状回復としての売買代金の返還にとどまり，それ以上の損害賠償義務を負うものではない。
ウ　被告Ｅの主張
仮に，被告Ｅの説明義務違反により原告に損害が生じたとしても，その額は本件土地建物の客観的価値と売買価格との差額にとどまり，本件土地建物の客観的価値は１２００万円であるので，原告の損害額は１４００万円を超えない（登記手続費用と弁護士費用は，被告Ｅの説明義務違反と相当因果関係はない。）。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実
前記争いのない事実等及び証拠（甲１ないし８，９の１ないし５，１７，１８，２０，２５ないし２９，３６の１・２，乙１の１ないし１４，２の１ないし８，５，丙１，１２，原告本人，被告Ｃ本人，被告Ｅ本人）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告Ｃは，大学卒業後，しばらく父親の営む縫製業の仕事に従事した後，不動産会社に勤務するようになり，昭和５５年１２月頃から，自宅（堺市ｊ町ｋ丁）を事務所にして，「Ｂ」という名称で大阪府知事から宅地建物取引業免許を取得して，宅地建物取引業を始めるようになった。なお，被告Ｃは，昭和４４，５年頃，宅地建物取引主任の資格を取得している。
(2)　被告Ｃは，平成５年１１月頃，かつての同僚であるＦ（当時Ｇ株式会社の代表者）から，本件土地を含む一連の住宅用地になる土地（以下「全体土地」という。）の紹介を受け，同土地上に住宅を建築して販売することを計画し，同土地平成６年１月１７日，全体土地の売買契約を締結し，同年２月２日にその旨の所有権移転登記を受けた。
(3)　被告Ｃは，全体土地に別紙図面２記載のとおり，１７件の分譲住宅を建築し，その南側を道路とする計画であったが，その具体的方法については，Ｆや一級建築士と相談のうえ，別紙図面１記載のとおり，全体土地を４区画に分けて，それぞれに長屋住宅を建てる方法とした。
被告Ｃは，平成６年２月２２日，まず別紙図面１の（あ）及び（う）部分につき，（あ）については，同図面の（ア）の部分を専用通路とし，（う）については，同図面の（ウ）の部分を専用通路として建築確認申請をし，平成６年３月２２日に同確認を得て，平成６年３月頃から，両区画の合計９戸の住宅販売を開始した。なお，このような建築確認となっているのは，本件南側私道は，その西側の道路は，田の畦道であり，段差もあることから，西側が行き止まりの袋地状の道路になり，しかもその延長は約１０９メートルあり，途中に自動車転回場も設けられておらず，建築基準法上の位置指定道路にはならない（建築基準法施行令１４４条の４第１項本文，但書）ため，本件土地付近の建築基準法上の道路としては，別紙図面東端の市道しか存在しないことになり，この道路に２メートル以上接しなければならないことになるところ，別紙図面１記載の（あ）（う）は，それぞれ（ア）（ウ）部分の専用通路を通じて市道に接している状況にする必要があったためである。


(4)　原告は，平成６年３月１５日，被告Ｅの仲介で，被告Ｃより本件土地建物を代金２６００万円で買い受ける旨の本件売買契約を締結した。被告Ｅは，その際，宅地建物取引主任者として，原告に対して重要事項説明をしたが，その重要事項説明書（甲２）の「敷地と道路の関係」欄には，「敷地が約４メートル幅の私道に接し間口が約６．４メートルに接している。」旨の記載がある。被告Ｅは，上記の建築確認の際の接道関係を知っていたが，重要事項説明の際には，上記のような説明をし（上記の約４メートル幅の私道とは，本件南側私道を指している。），本件南側私道は建築基準法上の接道義務の関係では「道路」にはあたらず，建築基準法上の「道路」は別紙図面１記載の東端の市道であり，本件土地は，別紙図面１記載の（ウ）の専用通路を経由して市道に接していることになるという説明は一切しておらず，被告Ｃも同様である。なお，現況では，別紙図面１記載の（ア）（イ）の幅が全体土地全体を通じて約４メートル幅の道路（本件南側私道）となっており，その北側の建物敷地部分と本件南側私道との間にはＬ字型側溝が設置され，建物敷地部分がやや道路部分より高くなっているが，この側溝は別紙図面１記載の（あ）（う）部分の建築確認を取得する前に完成していた。(5)　被告Ｃは，別紙図面１記載の（い）につき，同図面（イ）部分を専用通路として建築確認申請をすると共に（同年８月１５日建築確認取得），平成６年８月頃から，別紙図面１の（う）部分の建物建築を開始し，平成６年１０月下旬から１１月初めにかけて，６戸１棟の連棟式住宅（但し，土地はそれぞれ分筆されており，建物表示登記も１戸毎の個別の登記となっている。）が完成した。原告は，平成６年１１月８日に手付金１００万円以外の残金２５００万円を被告Ｃに支払い，本件土地建物の引渡しを受けて，まもなく同建物に居住を始めた。上記昀終決済の際は，被告Ｅも立ち会っているが，その際も被告Ｃや被告Ｅから，原告に対して上記の接道関係は説明されていない。(6)　被告Ｃは，別紙図面１記載の（え）及び（ウ）部分（ｎ番ｐ土地）を平成７年６月２１日に４筆に分筆し，平成７年７月１７日以降平成８年５月３０日まで順次売却した。これにより，別紙図面１記載の（ウ）部分は，本件土地を含む別紙図面１記載の（う）部分の専用通路として利用できなくなり，同部分は，建築基準法上の接道義務を満たさなくなった。なお，別紙図面１記載の（え）部分の３戸１棟の長屋建住宅の建築確認申請は，平成７年１０月１７日であり，同年１２月４日に同確認が得られた。
(7)　原告は，平成１２年になってもう少し大きい建物に買い替えようと考え，不動産業者に相談したところ，業者の調査で本件土地が建築基準法上の接道義務を満たさないことを初めて知った。
原告は，平成１３年頃，肩書住所地に別の一戸建ての土地建物を購入し，転居した。
原告は，平成１３年３月７日付内容証明郵便により，被告Ｃに対し，民法５７０条，５６６条の瑕疵担保責任により本件売買契約を解除する旨の意思表示と売買代金返還請求をし，同郵便は平成１３年３月１４日に被告Ｃに到達した。原告は，平成１３年４月２７日，本訴を提起した。
(8)　被告Ｃは，平成１３年３月１６日，妻Ｈと協議離婚し，被告Ｃが所有していた不動産の一部を財産分与を原因として，妻Ｈに所有権移転登記した。原告は，平成１３年６月１９日，主位的には上記所有権移転が通謀虚偽表示により無効であるとし，予備的には同所有権移転が詐害行為に該当するとして，Ｈを被告として，所有権移転登記抹消登記手続等請求事件（当裁判所平成１３年（ワ）第２０３号事件）を提起し，同訴訟は現在も係争中である。(9)被告Ｃは，本訴係属中の平成１４年２月１２日，別紙図面１記載の（う）部分の６戸（原告を含む。）と（え）部分の３戸の各所有者を相手方として，（え）部分の所有者が（う）部分の所有者のために建築基準法所定の接道が具備されるに必要な協力をすることを求めて，葛城簡易裁判所に調停の申立てをしたが，原告はその調停に応じていない。
２　被告Ｃの責任について


上記認定事実によれば，本件土地は，現在建築基準法上の接道義務を満たしていないこと，ところが，現況では，本件土地の南側に約４メートル幅の本件南側私道が存在し，一見すると，本件南側私道が建築基準法上の「道路」にあたり，一般人にとっては，接道義務を満たしているように見えること，実際にも，原告は，本件土地建物購入に際し，被告Ｅから，「敷地が約４メートル幅の私道（本件南側私道）に接し間口が約６．４メートルに接している。」旨の説明を受けただけで，被告Ｃからもそれ以上の特段の説明を受けなかったため，接道義務違反があることを知らずに，本件土地建物を購入したことが認められる。ところで，上記接道義務違反が生じた時期についてみるに，なるほど，一見すると，本件売買契約締結時点においては，本件土地建物は別紙図面１記載の（ウ）部分を専用通路として接道義務を満たしていたようにも思われる。しかしながら，上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｃは，もともと全体土地に別紙図面２記載のとおりの分譲を計画していたこと，ところが，接道義務との関係で，本件南側私道が位置指定道路になりえないため，専用通路を設けて東側の市道に接道する必要が生じ，別紙図面１記載のとおりの接道関係に従って建築確認を得たこと，しかし，この接道関係はあくまで建築確認のみのための便宜的な方策にすぎず，実際には本件南側私道部分のみを道路部分と考えており，別紙図面１記載の（ウ）部分も道路部分とすることを考えていた形跡はないこと（道路部分と敷地部分を隔てるＬ字型側溝自体，別紙図面１記載の（あ）（う）の建築確認を取得以前に完成していたものであるし，（え）部分の分譲にあたり，（ウ）部分を除いて分譲すると，その経済的価値が著しく低下するのは明らかであり，被告Ｃがそのような経済的負担を覚悟で，別紙図面１記載の（ウ）部分を専用通路として確保するつもりであったとは到底考えられない。被告Ｃ自身，別件訴訟の証人尋問において，接道義務は建築確認を取得する際に満たしていれば足り，その後接道義務を満たさなくなっても問題はないと考えていたという趣旨の供述をしている（甲２０）。），上記建築確認の接道関係もあくまで連棟式建物を前提とし，その敷地も共有である必要があるのに（専用通路はあくまで特定の建物敷地にすぎないから，特定の建物のためだけのものである必要があり，数軒共用の専用通路などありえない。），被告Ｃは，もともと分譲にあたり，各土地を個別に分筆することを前提にしており（甲１，２の記載から明らかである。），建物の表示登記も個別に行い，その構造も容易に一戸建の建物に変更できるものにしていたことが認められ，これらの事実によれば，本件売買契約の時点で，既に本件土地が接道義務を満たさなくなることは確定していたものというべきであり，従って，本件土地の接道義務違反が生じた時期は，被告Ｃが別紙図面１記載の（ウ）部分を第三者に売却した時期ではなく，本件売買契約締結の時点であると認めるのが相当である。そうすると，上記接道義務違反の点は，本件土地建物の隠れたる瑕疵に該当するというべきであり，本件土地建物の売主は買主である原告に対して瑕疵担保責任を免れず，原告は契約目的を達することができないものとして（民法５７０条，５６６条１項），本件売買契約を解除することができるものというべきである。被告Ｃは，この点につき，本件南側私道が存在するため，日常生活への影響は生じておらず，別紙図面１の（え）記載の３戸１棟の連棟式建物の所有者からの協力が得られれば，あるいは本件南側私道を公道に編入することが出来れば，必要とされる接道を確保して再度建築確認を取得することも可能であるから，原告が本件売買契約を解除することは許されないと主張している。しかしながら，一般に土地付建売住宅を購入する者は，特段の事情のない限り，単に当初の建物に居住することのみを目的に購入するものではなく，将来において，建物を建て替えたり，あるいは転売することをも目的として購入するものと推認でき，本件においても上記特段の事情を窺わせる事情は存在しないし，被告Ｃが主張する接道対策もこれが近い将来実現可能であることを認めるに足りる的確な証拠もないから，原告は単に損害賠償請求にとどまらず，本件売買契約の解除をすることも許されるものと解するべきである。
そして，原告が平成１３年３月１４日，被告Ｃに対し，本件売買契約を解除する旨の意思表示をしたことは上記認定のとおりであるから，これにより本件売買契約は解除されたものである。
３　被告Ｃの同時履行の抗弁権の有無について
原告は，上記のとおり，本件売買契約を解除して，被告Ｃに対し，原状回復及び損害賠償を請求しているところ，民法５７１条の規定及びその趣旨によれば，被告Ｃのこれらの債務と解除により原告に生じる原状回復義務（別紙引換給付義務一覧表記載の債務）とは同時履行関係にあるのは明らかであり，被告Ｃは，本訴において，別紙引換給付義務一覧表記載の債務との同時履行の抗弁権の行使を主張している。
これに対し，原告は，被告Ｃには，上記の債務を履行する意思も能力もないから，同時履行の抗弁権を行使することは信義則上許されないと主張している。なるほど，被告Ｃがその本人尋問において，資力がないため本件請求金員を支払うことが困難である旨供述しているものの，この程度の事実から被告Ｃの履行拒絶の意思が明確であるとまで判断するのは相当ではなく（そもそも同時履行の抗弁権自体，対価的な関係にある債務の債務者の公平のための制度であるから，同時履行の抗弁権の行使の排斥はより慎重にされるべきである。），信義則上，同時履行の抗弁権を行使することができないとまではいえない。そうすると，原告が本件売買契約を解除後，上記反対給付の履行の提供をしたことを認めるに足りる証拠がない以上，被告Ｃは，同時履行の抗弁権により，本件の原状回復義務ないし損害賠償義務について遅滞の責任を負わず，また本件請求に関しては，裁判所として，別紙引換給付義務一覧表記載の債務の履行との引換給付判決を命じることとなる。なお，被告Ｅが同時履行の抗弁権を有していないことはいうまでもない。
４　被告Ｅの責任について
ところで，およそ不動産売買の仲介業者は不動産の売買等の法律行為を媒介することを引き受けるもので，事実行為たる媒介の性質に照らし，仲介契約は準委任契約であるから，仲介業者は一般に不動産取引について専門的知識と経験を有するものとして，依頼者その他取引関係者に対し，信頼を旨とし誠実にその業務を行い，委任事務である仲介業務の処理に当たっては準委任の本旨に従い，善良な管理者の注意義務をもってこれを処理することを要するものである（民法６４４条，６５６条）。


これを本件についてみるに，上記認定のとおり，被告Ｅは，原告に対する重要事項の説明において，法令に基づく制限の概要（宅地建物取引業法３５条１項２号）のうち，建築基準法関係の敷地と道路の関係について，真実は建築基準法上の接道義務を満たさないことが確定し（上記２で判示したとおり，本件土地の接道義務違反は，本件売買契約締結後，後発的に生じたものではなく，本件売買契約の時点で存在したものであり，その点は宅地建物取引主任の資格を有する被告Ｅが注意義務を尽くせば，容易に判明したことであると解される。），従って，少なくとも今後の建物の増改築や建替えが不可能であるのに，その点をなんら説明することなく，同法上の道路にはあたらない私道との接道関係を説明したにすぎないというのであるから，上記の点に説明義務違反があるのは明らかである。そして，この過失は重大であって，決して軽過失とはいえない。
被告Ｅは，本件土地建物は近隣の物件に比べて極めて低廉であったから，被告Ｅが原告に対し，別紙図面１記載の（ウ）部分が専用通路であると説明していても，原告が本件土地建物を購入していたのは明らかであり，被告Ｅの説明義務違反と原告の損害との間に相当因果関係はない旨主張している。しかしながら，土地付建物を購入するものにとって，建築基準法上の接道関係は，将来の建替えや転売の可否あるいは転売価格等に大きく影響するものであって，接道義務違反があることを知れば，通常売買契約の締結をしないであろうことは容易に推認でき，他に被告Ｅが説明義務を果たしていた場合にも原告が本件売買契約を締結したことを認めるに足りる的確な証拠はない以上，被告Ｅの説明義務違反と原告の損害との間の相当因果関係があるというべきである。また被告Ｅは，同被告が「専用通路により接道義務を満たしている」と説明していたとしても，結局後の被告Ｃの行為によって損害は発生していたものであるから，やはり被告Ｅの説明義務違反と原告の損害との間に相当因果関係はないとも主張している。しかしながら，この点は，上記２で既に判示したとおりであって，本件土地の接道義務違反は，本件売買契約後，後発的に生じたものではなく，本件売買契約の時点から存在していたと認めるべきであるから，被告Ｅの上記主張も採用できない。従って，被告Ｅは，本件仲介契約の債務不履行として，原告が被った損害を賠償する責任があるものというべきである。
５　原告の損害について
(1)　被告Ｃ関係
上記のとおり，原告は，瑕疵担保責任に基づき，本件売買契約を解除し，あわせて損害賠償を請求している。
従って，被告Ｃは，原告の本件売買契約解除により，原状回復義務として，売買代金２６００万円の返還義務を負うのはもちろんであるが，原告は，これ以外に，瑕疵担保責任に基づく損害賠償として，相当因果関係の範囲内である原告主張の仲介手数料（４９万４４００円，甲１１により認める。）や登記手続費用（３３万７７００円，甲１２により認める。）相当の損害の賠償も求めることができるものというべきである。
(2)　被告Ｅ関係
ア　被告Ｅが支払義務を負うのは，同被告の債務不履行と相当因果関係のある損害にとどまるものである。
ところで，上記認定事実によれば，原告は，被告Ｅの債務不履行により瑕疵ある（接道義務に違反する）本件土地建物を購入したものではあるが，接道義務に違反する不動産を購入した者が必ず売買契約を解除するとは限らないから，解除に伴って発生する損害は被告Ｅとの関係では特別損害にあたるものと解され，本件において，被告Ｅがその点を予見可能であったことの主張・立証はない。また，原告の本件売買契約の解除の判断については，いまだ確定判決で認定されたわけではないから，本訴の口頭弁論終結時において，被告Ｅとの関係では，解除を前提とする損害額がいまだ確定的に発生していると認めるのも困難である。そうすると，上記いずれの観点からしても，被告Ｅは，原告主張の解除を前提とする損害賠償を負うものということはできず，被告Ｅが負担するのは，解除を前提としない損害，すなわち本件売買代金額と接道義務違反を前提とする，本件売買契約当時の本件土地建物の適正価格との差額にとどまるものというべきである（仲介手数料や登記手続費用は解除を前提とする損害であるから，被告Ｅの責任と相当因果関係のある損害とは認められない。）。
イ　そこで，上記差額について検討する。
証拠（甲２８）によれば，不動産鑑定士は，平成１３年１２月３日時点の本件土地建物の正常価格を６１１万４０００円と評価していることが認められる。しかしながら，上記のとおり，原告の損害額としては，接道義務違反を前提とする，本件売買契約当時の本件土地建物との適正価格との差額を算定するべきであるから，本件売買価格と上記の評価額との差額を原告の損害ということはできない。
ところで，証拠（甲２８）によれば，不動産鑑定士は，上記鑑定評価にあたり，接道関係で，土地建物共に５０パーセントの減価をしていることが認められるから，他に特段の事情の認められない本件においては，本件売買契約時点の本件土地建物の適正価格は，本件売買代金の５０パーセントであると推認するのが相当である。なお，被告Ｅは，本件土地建物の価格に関して，不動産業者の査定書（丙１３の１ないし６，１４）を提出しているが，その価格根拠が必ずしも明らかではないうえ，不動産評価の専門家である不動産鑑定士の意見を左右するほどの信頼性を有するものとは認められない。
そうすると，被告Ｅとの関係での原告の損害は本件売買契約の代金額２６００万円の５０パーセントである１３００万円であると認めるのが相当である。
６　弁護士費用について
本件事案の内容，審理経過，認容額等に照らすと，被告Ｃが負担すべき弁護士費用としては，２７０万円，被告Ｅが負担すべき弁護士費用としては１３０万円が相当である。
なお，瑕疵担保責任ないし債務不履行責任として弁護士費用の賠償を認め得るかは問題ではあるが，上記認定にかかる接道義務違反の内容や説明義務違反の内容からすると，被告らの負う瑕疵担保責任ないし債務不履行責任の内実は反社会性ないし反倫理性の程度において不法行為責任に匹敵すべき違法性を有するといわざるを得ないから，弁護士費用の賠償も認められるものと解するのが相当である。
７　結論


平成１２年（ﾜ）第１３９０４号　商標権侵害差止等請求事件（甲事件）平成１２年（ﾜ）第２０９０５号　商標権侵害差止等請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日　平成１３年１２月２５日
判　　　　　　　決
甲事件・乙事件原告      　ファイザー・プロダクツ・インク甲事件・乙事件原告      　ファイザー製薬株式会社
原告両名訴訟代理人弁護士　中村      　稔
同　　　　　　　　　　　　熊倉    禎男
同　　　　　　　　　　　　富岡    英次
同　　　　　　　　　　　　飯田      　圭
同　　　　　　　　　　　　渡辺      　光
甲事件被告　　　安井堂インターナショナルこと
Ａ乙事件被告　　　　        株式会社ライフボートジャパン
被告両名訴訟代理人弁護士　大久保　孝　裕
主　　　　　　　文
１　被告らは，バイアグラ錠と称する錠剤について，ウェブページ，看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類に，別紙被告標章目録一（1）ないし（3），二（1）及び（2）並びに三記載の各標章を使用してはならない。
２　被告らは，前項記載の各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた前項記載の錠剤を輸入し，前項記載の各標章を記載した取引書類を添付して前項記載の錠剤を引き渡し，又は郵便若しくは宅配便業者をして引き渡させてはならない。３　被告らは，１項記載の各標章を記載したウェブページからこれらの標章を削除し，１項記載の各標章を記載した看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類を廃棄せよ。
４被告株式会社ライフボートジャパンは，原告ファイザー・プロダクツ・インクに対し，金３０２４万５８１５円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員，被告安井堂インターナショナルことＡは，原告ファイザー・プロダクツ・インクに対し，金２９７２万２８００円及びこれに対する平成１２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告株式会社ライフボートジャパンは，原告ファイザー製薬株式会社に対し，金１９９９万７２１０円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員，被告安井堂インターナショナルことＡは，原告ファイザー製薬株式会社に対し，金１９６４万８５３４円及びこれに対する平成１２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
８　この判決は，第１項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告らは，バイアグラ錠と称する錠剤について，ウェブページ，看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類に，別紙被告標章目録一(1)ないし(3)，二(1)及び(2)並びに三記載の各標章を使用してはならない。２　被告らは，前項記載の各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた前項記載の錠剤を輸入し，前項記載の各標章を記載した取引書類を添付して前項記載の錠剤を引き渡し，又は郵便若しくは宅配便業者をして引き渡させてはならない。３　被告らは，１項記載の各標章を記載したウェブページを閉鎖し，１項記載の各標章を記載した看板，チラシ類その他の広告並びに申込書，しおりその他の取引書類を廃棄せよ。
４被告らは，各自，原告ファイザー・プロダクツ・インクに対し，金５６７７万８０８１円及びこれに対する被告安井堂インターナショナルことＡは平成１２年７月１２日から，被告株式会社ライフボートジャパンは平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告らは，各自，原告ファイザー製薬株式会社に対し，金３７８５万２０５５円及びこれに対する被告安井堂インターナショナルことＡは平成１２年７月１２日から，被告株式会社ライフボートジャパンは平成１２年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１争いのない事実等
(1)ア　　原告ファイザー・プロダクツ・インク（以下「原告ファイザー・プロダクツ」という。）は，勃起不全治療剤である「バイアグラ錠」等の医薬品等の製造，販売等を主たる業務とする米国法人であるファイザー・インクの子会社であって，ファイザー・インクを中心とする企業グループ（以下「ファイザーグループ」という。）の商標権等の知的財産権等の管理等を主たる業務とする米国法人である（弁論の全趣旨）。
イ　原告ファイザー製薬株式会社（以下「原告ファイザー製薬」という。）は，ファイザー・インクの子会社であって，「バイアグラ錠」等の医薬品等の製造，販売等を主たる業務とする株式会社である。
ウ　被告株式会社ライフボートジャパン（以下，「被告会社」という。）は，各種日用雑貨品輸出入業並びに販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)ア　原告ファイザー・プロダクツは，次の商標権を有している。
登録番号　　　　　　　　第４１０５７１３号
出願日        　　　　　平成８年３月６日
登録日　　　　　　　　　平成１０年１月２３日
指定商品及び商品の区分　第５類　薬剤
登録商標　　　　　　　　別紙原告商標目録一記載のとおりイ　原告ファイザー・プロダクツは，次の商標権を有している（以下，上記アの商標権と併せて「本件各商標権」といい，その登録商標を上記アの登録商標とあわせて「本件各商標」という。）。


登録番号　　　　　　　　第４１２７５９３号
出願日        　　　　　平成８年６月６日
登録日　　　　　　　　　平成１０年３月２７日
指定商品及び商品の区分　第５類　薬剤
登録商標　　　　　　　　別紙原告商標目録二記載のとおり(3)　　原告ファイザー製薬は，原告ファイザー・プロダクツから，本件各商標権について独占的通常使用権の設定を受け，日本国内において「バイアグラ錠」（以下，原告ファイザー製薬が日本国内において販売している「バイアグラ錠」を「本件原告バイアグラ錠」という。）を販売している（弁論の全趣旨）。(4)本件各商標は，平成１０年４月より前から，日本国内において，原告らを含むファイザーグループの業務に係る本件原告バイアグラ錠を表示するものとして，広く知られており，かつ，著名である。
(5)ア東京都台東区（以下略）所在の安井堂インターナショナルの店舗（以下「本件店舗」という。）に設けられた看板（以下「本件看板」という。）には，別紙被告標章目録一（3）（以下「被告標章一（3）｣という。別紙被告標章目録については，以下同様の略語を用いる。）及び被告標章二（2）が記載されている。また，「バイアグラ個人輸入代行サービスのご案内」（以下「本件案内書」という。），「バイアグラご愛用のしおり」（以下「本件しおり」という。），「個人輸入代行取扱商品」（以下「本件取扱商品」という。）などの書類には，被告標章二（2）が記載されている。さらに，本件しおりには，被告標章一（3）が記載されていた。イ　ＵＲＬが「http://bekkoame.ne.jp/ro/yasuido/」である安井堂インターナショナルのウェブページ（以下「本件ウェブページ１」という。）には，被告標章一（1）及び二（1）が記載されていた。また，本件ウェブページ１とリンクしたＵＲＬが「http://chao.pos.to/viagra」であるウェブページ（以下「本件ウェブページ２」という。）の「お申し込みフォーム」（以下「本件申込フォーム」という。）及び「輸入代行依頼書」（以下「本件依頼書」という。）には，被告標章二（2）が記載されるとともに，本件ウェブページ２のＵＲＬ及びviagra@ha.bekkoame.ne.jpとのeメールアドレスの一部として，被告標章一(2)が使用されていた。
その後，上記ウェブページは変更され，本件ウェブページ２から自動的にジャンプする，ＵＲＬが「http://yasuido.com/international/」であるウェブページ（以下「本件ウェブページ３」という。）に，被告標章三が記載されている。(6)　　被告標章と本件各商標はいずれも類似する（弁論の全趣旨）。２　本件は，原告らが，被告らに対し，被告らは，上記１(5)のとおり被告標章を使用しているところ，これらの行為は，本件各商標権を侵害する又は不正競争行為に当たると主張して，原告ファイザー・インクは，商標権又は不正競争防止法３条により，原告ファイザーは，不正競争防止法３条により，これらの行為の差止め等を求めるとともに，原告らが，商標権侵害又は不正競争防止法４条により，これらの行為による損害の賠償を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)被告らの行為が，ファイザー・インク製のバイアグラ錠であると称する錠剤（以下「本件被告錠剤」という。）の輸入及び販売に当たるか(2)被告らの行為が本件被告錠剤の輸入及び販売に当たるとされた場合に，本
件各商標権の侵害となるか
(3)被告らの行為が本件被告錠剤の輸入代行に当たるとされた場合に，本件各
商標権の侵害となるか
(4)被告らの行為が本件被告錠剤の輸入及び販売に当たるとされた場合に，不
正競争行為となるか
(5)被告らの行為が本件被告錠剤の輸入代行に当たるとされた場合に，不正競
争行為となるか
(6)被告Ａから被告会社への安井堂インターナショナルの営業譲渡の有無(7)　　上記営業譲渡があったとされた場合に，被告らが相被告の行為について
それぞれ責任を負うか
(8)損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告らの主張）
被告らは，本件被告錠剤を輸入し，顧客に販売している。その根拠は，次に述べるとおりである。
ア　本件被告錠剤は，米国にあるオールインタナショナルから，米国にあるヨシダコーポレーション及び被告らを経て，顧客に届けられるが，ヨシダコーポレーションと被告らは，人的，組織的，業務内容的，会計的・経理的観点から見ると，実質的に一体であるということができる。ヨシダコーポレーション及び被告会社は，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）及びその弟であるＢによって統一的に組織され，経営されているものである。また，ヨシダコーポレーションと被告らとの間の金銭の授受は極めて杜撰であり，両者の会計は分離していない。そして，本件被告錠剤を輸入して，顧客に販売しているのは，実質的に一体であるヨシダコーポレーション及び被告らであって，オールインタナショナルではない。そのことは，次の各事実から明らかである。(ｱ)本件被告錠剤の代金の支払が，顧客ごとに個別になされるのではなく，これとは対応せずに，被告らからヨシダコーポレーションに送金され，オールインタナショナルに対して，支払われている。
(ｲ)　本件被告錠剤の送付が個々の顧客との契約に対応していない。米国において，個々の契約とは無関係に，被告ら宛に本件被告錠剤がまとめて送付され，被告らにおいて，これを個々の顧客に分別している。本件被告錠剤の送付前には，オールインタナショナルに対し，顧客の氏名や送品内容について一切開示がなく，同社は，個々の契約内容について，事前事後を問わず，一切把握していない。(ｳ)本件被告錠剤の「輸入代行」の申込方法も，顧客に代わってオールインタナショナルとの契約を成立させるというようなものではない。(ｴ)オールインタナショナルは，企業（団体）を相手にする卸売業しか行っていないし，個人向けの販売をしていたとしても，注文者の氏名・住所等が特定していない場合には販売をしていない。
(ｵ)本件被告錠剤の輸入に伴う為替差損は，顧客ではなく，被告らが負担している。また，不足分や破損品があった場合，被告らが占有する同種の物である他の本件被告錠剤を顧客に提供している。


イ　仮に，上記アの主張が認められないとしても，被告らは，次のとおり，顧客の個人輸入を代行しているものではなく，本件被告錠剤を輸入して，顧客に販売しているものということができる。
(ｱ)適式な代行といえるには，①本人において自己が代行人に対し代行人による所定の事務処理の対価として所定の事務処理料を支払うべき義務を負うことが認識・理解されること，②本人の名義が，代行人により，相手方に対し，単に契約の法律的効果の一部のみではなく，その全部が本人に帰属し，代行人には契約の法律的効果が一切帰属しないことを認識・理解し得る程度に，示されること，③本人において，他の法制度と区別しうる程度に，自己が，代行人に対し，事務を処理してもらい，そのために代行権を授与するものであることが認識・理解されることが要件であり，また，その認定に当たっては，④契約の経済的リスクを本人と代行人のいずれが負担しているか，⑤本人から代行人へ委任状等が交付され，代行人から相手方へ委任状等が提示されたか否か，⑥代行者が，あたかも特定人（相手方）の代理店のように，継続的に，不特定人（本人）に対し，特定人（相手方）との間での同人の取扱いに係る商品又はサービスに関する契約締結の代行の申込みを誘引して，不特定人（本人）の申込に基づき同契約締結を代行し，特定人（相手方）から，その手数料を受領しあるいは特に安価に商品又はサービスの提供を受ける等の便益を享受しているか等の事情が有力な考慮要素とされるべきである。
(ｲ)　しかるに，被告らの行為は，①少なくとも本件訴訟が提起されたときまでは輸入代行手数料が本件被告錠剤の価格等に包含される形式で表示されており，また，ヨシダコーポレーションの手数料が明示されていないから，顧客において，自己が被告らに対し被告らによる輸入代行の対価として如何なる金額の手数料を支払うべき義務を負うものか認識・理解されないこと，②ヨシダコーポレーションは，オールインタナショナルに対し，被告らから送付された顧客の宛名ラベルを示しておらず，顧客本人に直送される場合にその控えがオールインタナショナルに届けられるのみであるところ，日本語で記載された上記ラベルを同社は理解できないから，顧客名義が，被告らにより，オールインタナショナルに対し，同社において，顧客が輸出契約の相手方そのものであり，被告らには輸出契約の法律的効果が一切帰属しないことを認識・理解しうる程度に示されていないこと，③被告らは，顧客に，個人輸入代行に係る顧客，代行業者及び輸出元の間における法律関係を十分に説明しておらず，また，インターネットやファックスで申し込んだ顧客から委任状の交付を受けていないうえ，不良品については，すべての費用を被告らが負担して新品と取り替えているから，顧客が，他の法制度と区別しうる程度に，自己が，被告らに対し，輸入を代行してもらい，そのために代行権を授与することが認識・理解され得ないこと，④ドル建てによる本件被告錠剤の価格を包含する費用が円建ての固定金額で表示されており，輸出契約における為替差損という経済的リスクを顧客ではなく被告らが負担していること，⑤被告らから輸出元であるオールインタナショナルへ委任状等が提示された事実はないこと，⑥被告らは従来から特定のＰＴＰパッケージ包装の本件被告錠剤を取り扱っており，少なくとも平成１１年１１月１７日以前には被告らが本件被告錠剤を貯蔵しており，また，本件被告錠剤の注文者に係る返信用の宛名ラベルを作成してヨシダコーポレーションに送付しているうえ，顧客に対し不良品・破損品の交換のサービスを行っていたから，被告らは，あたかも特定の輸出元の代理店のように行動しており，特定の輸出元から，何らかの便益を享受していると理解されること，及び取引書類が「売上帳」とされ，本件被告錠剤の数量，単価，売上金額，受入金額及び差引き残高が記載されている等本件被告錠剤を顧客に販売する行為としての帳簿処理が行われていることからすると，本件被告錠剤を輸入し，顧客にこれを販売する行為と評価されるべきである。
（被告らの主張）
ア　被告らの行為は輸入ではなく，顧客個人が輸入する手続を代行しているにすぎない。
輸出元はオールインタナショナル，ピルボックスファーマニー等であって，被告らがヨシダコーポレーションを介して，顧客の個人輸入手続を代行しているものである。
被告らは，個人輸入を希望する顧客からの依頼があって初めてヨシダコーポレーションを介してオールインタナショナルなどに注文をすること，来店の顧客には，輸入代行申込書への記入及び個人輸入代行委任状の作成を求め，個人輸入と商品の説明をし，その説明書面に署名を求め，「輸入代行代金お預かり書」を発行して代金を預かるという手続を経ており，この際，厚生大臣宛の「念書」及び「（医薬品）輸入報告書」も預かること，ＦＡＸによる申込みの場合，「バイアグラ個人輸入代行サービスのご案内」等の書類を送付し，「輸入代行依頼書」を受け取っていること，代金としては，商品代金のほかに代行手数料を受領し，被告会社の売上帳には，手数料のみが記載され，商品代金は記帳されていないことからすると，輸入ではなく，顧客個人が輸入する手続を代行していることは明らかである。イ　原告の主張する要件のうち，③については法律の素人である一般人に不能を強いるものである。また，④ないし⑥も代行か否かの判断基準になり得ない。代行契約は諾成・不要式・非典型契約であるから，代行権の授与，これに基づく本人の名での契約の申込みの代行及び相手方の承諾，相手方からの商品の本人への引渡し，代金の支払代行，本人の手数料支払の事実があれば十分である。ウ(ｱ)原告の主張のうち，一部について手数料額が明示されていないことは認めるが，その場合でも代行が有償であることは顧客において十分熟知しているから，明示の区別がないからといって代行でないとはいえない。(ｲ)原告の主張のうち，為替差損の一部を被告らが負担していることは認めるが，差益がある場合もある。また，大幅な変動の場合，円建て価格を何度か変更している。
(ｳ)原告の主張のうち，輸出元に委任状を個々的には提示していないことは認めるが，事前に輸出元から包括的な了解を得ている。(ｴ)原告の主張のうち，インターネットでの申込みでは委任状が使用されていないことは認めるが，ウェブページで輸入代行の説明をしたうえ，「上記内容について理解し，個人輸入の代行を委任します」との欄をクリックしないと申込みができないから，委任を受けていることに相違ない。また，平成１２年１０月１３日ころまではこのような欄が無かったが，個人輸入の説明や代行の説明の後にある「理解しました。」のボタンをクリックしなければ申込みができないようになっていた。
(ｵ)原告の主張のうち，被告らが少なくとも平成１１年１１月１７日以前には本件被告錠剤等を不良品・破損品の交換のための授与目的等で貯蔵していたことは認めるが，この交換は顧客に対するサービスであって，これがあるからといって代行が輸入になるわけではない。
(2)争点(2)について
（原告らの主張）


ア本件被告錠剤は，本件各商標の指定商品である「薬剤」に該当する。イ(ｱ)　被告らの行為のうち，本件ウェブページ，本件看板，本件案内書に被告標章を付する行為は，本件被告錠剤に関する広告に被告標章を付して展示し，又は頒布する行為に当たる。
(ｲ)被告らの行為のうち，本件案内書，本件しおり，本件取扱商品，本件申込フォーム及び本件依頼書に被告標章を付する行為は，本件被告錠剤に関する取引書類（本件取扱商品については，取引書類又は定価表）に被告標章を付して展示し，又は頒布する行為に当たる。
(ｳ)被告らの行為のうち，被告標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた本件被告錠剤を輸入し，顧客に被告標章が表示された本件しおり等の書類を添付して販売する行為は，本件被告錠剤に被告標章を付したものを譲渡し，引き渡し，輸入する行為に当たる。
ウ本件被告錠剤がファイザー・インク製のものであることは立証されていないこと，本件被告錠剤は，米国において，連邦食品医薬品及び化粧品法に違反する違法なものとして処方，販売されたこと，被告らは，薬事法の承認を得ないで，違法に本件被告錠剤を輸入販売しており，国民の健康と安全に悪影響を及ぼすおそれがあること，本件ウェブページ１における広告や，本件ウェブページ３と一体をなす「バイアグラファン倶楽部」のウェブページは，バイアグラ錠の品質用途について著しい誤解を生じさせ，バイアグラ錠や本件各商標の評判やグッドウィルを著しく損なうこと，本件原告バイアグラ錠は，２５ミリグラムと５０ミリグラムのものしかなく，本件被告錠剤のうち１００ミリグラムのものは存在しないこと，本件原告バイアグラは，２錠宛ＰＴＰパッケージに包装されたうえで，２０錠入りの小箱（２５ミリグラム）又は２０錠もしくは５０錠入りの小箱（５０ミリグラム）に包装されているところ，本件被告錠剤の多くは，ファイザーグループの許諾無く，３錠，６錠又は１５錠に小分けしてＰＴＰパッケージに包装し直されたものであり，その包装形態においても本件原告バイアグラ錠とは全く異なること，本件原告バイアグラ錠は医師の慎重かつ厳格な診断・処方により患者に投与されているのに対し，本件被告錠剤はこのような診断や処方がされないで消費者に引き渡されていること，被告らの広告が薬事法６８条等に違反した違法なものであることからすると，被告らの行為は，真正商品の並行輸入に該当せず，違法性は阻却されない。
（被告らの主張）
原告らの上記主張は争う。
本件被告錠剤は，ファイザー・インク製である。
被告らは，平成１１年７月ころまでは，ＰＴＰパッケージではなくボトルを使用していた。３０錠入りのボトルはファイザー・インクのものであり，１５錠以下のボトルは，処方薬を入れてよいとされている他社製のものである。
(3)争点(3)について
（原告らの主張）
ア　被告らによる本件被告錠剤の輸入代行は，本件各商標の指定商品である「薬剤」と類似する。
(ｱ)　商品と役務が類似するか否かは，当該役務及び商品が，親子会社の関係，系列関係などの密接な営業上の関係又は同一の商品化事業を営むグループに属する関係が存するかあるいはグループ企業にかかる役務及び商品であると誤信するおそれがあるかという観点から検討すべきである。
(ｲ)　薬剤の輸入代行を依頼する者は，代行の結果得られる薬剤自体に興味があるところ，薬剤という商品は，薬剤の輸入代行の結果として得られたものと同一であり，用途も同一であること，薬剤の需要者とその輸入代行を依頼する需要者は同一であること，需要者のほとんどを占める患者にとって，薬局で薬剤を購入するのと，輸入代行業者に代行手数料及び商品代金を支払って薬剤を入手するのとの間に明確な差異を見いだしがたいことからすると，薬剤の販売者と輸入代行者の各事業主体について同一の商品化事業を営むグループに属する関係があると誤信するおそれは高い。　商品の製造販売とその輸入代行を同一の事業者が行うことも何ら奇異ではないし，現実に，被告と原告とを誤認した事例も存在する。(ｳ)　したがって，被告らによる本件被告錠剤の輸入代行は，本件各商標の指定商品である「薬剤」と類似する。
イ(ｱ)　　被告らの行為のうち，本件ウェブページ，本件看板，本件案内書に被告標章を付する行為は，本件被告錠剤の輸入代行という役務に関する広告に被告標章を付して展示し，又は頒布する行為に当たる。
(ｲ)被告らの行為のうち，本件案内書，本件しおり，本件取扱商品，本件申込フォーム及び本件依頼書に被告標章を付する行為は，本件被告錠剤の輸入代行という役務に関する取引書類（本件取扱商品については，取引書類又は定価表）に被告標章を付して展示し，又は頒布する行為に当たる。(ｳ)被告らの行為のうち，被告標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた本件被告錠剤を代行して輸入し，顧客に被告標章が表示された本件しおり等の書類を添付して引き渡す行為は，本件被告錠剤の輸入代行という「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為」に当たる。
ウ上記(2)ウの原告の主張のとおり，被告らの行為は，真正商品の並行輸入として違法性を阻却されるものではない。
（被告らの主張）
商品と役務の類否については，①役務の提供と商品の製造・販売が同一の事業者によって行われているのが一般的か，②役務と商品の用途が一致するか，③役務の提供場所と商品の販売場所が一致するか，④需要者の範囲が一致するかを総合的に考慮したうえで個別具体的に判断すべきである。しかるに，①本件被告錠剤の製造販売とその輸入代行が同一事業者によって行われるのが一般的とはいえないし，②被告らの行為は個人輸入の注文を受けて発注及び代金支払を注文者に代わってするものであって，商品と役務の用途の一致もなく，③本件原告バイアグラ錠の販売は病医院又は薬局に限られるのに対し，被告らの行為はどこでも行われるから，提供場所と販売場所が一致することもない。結局，④について一致することがあり得るのみである。本件各商標を使用しての本件原告バイアグラ錠の製造・販売と被告標章を使用しての本件被告錠剤の個人輸入代行業務との出所の誤認・混同が一般的であるとはいえない。
したがって，被告らによる本件被告錠剤の輸入代行は，本件各商標の指定商品である「薬剤」と類似しない。
(4)争点(4)について
（原告の主張）
ア(ｱ)　　被告らの行為のうち，本件ウェブページ，本件看板，本件案内書，本件取扱商品，本件しおり，本件申込フォーム及び本件依頼書に被告標章を付する行為は，自己の業務に係る本件被告錠剤又はその輸入販売業を表示するものとして，使用しているというべきである。


(ｲ)被告らの行為のうち，被告錠剤を輸入し，顧客に被告標章が表示された本件しおり等の書類を添付して販売する行為は，自己の業務に係る本件被告錠剤又はその輸入販売業を表示するものとして被告標章を使用した本件被告錠剤を譲渡し，引き渡し，輸入しているというべきである。
イ被告らの行為により，特に勃起不全患者及びその予備群等の間において，被告らの業務にかかる本件被告錠剤又はその輸入販売業が，原告らと緊密な関係を有する者の業務にかかる商品又は営業であると混同されるおそれがある。ウ上記(2)ウの原告の主張のとおり，被告らの行為は，真正商品の並行輸入として違法性を阻却されるものではない。
（被告の主張）
ア　原告らの不正競争防止法に基づく請求は時機に遅れたものであり却下されるべきである。
イ　原告の上記主張は争う。
(5)争点(5)について
（原告の主張）
ア(ｱ)　　被告らの行為のうち，本件ウェブページ，本件看板，本件案内書，本件取扱商品，本件しおり，本件申込フォーム及び本件依頼書に被告標章を付する行為は，自己の業務に係る被告錠剤又はその輸入代行業を表示するものとして，使用しているというべきである。
(ｲ)被告らの行為のうち，本件被告錠剤を代行して輸入し，顧客に被告標章が表示された本件しおり等の書類を添付して引き渡す行為は，自己の業務にかかる本件被告錠剤又はその輸入代行業を表示するものとして被告標章を使用した本件被告錠剤を引き渡しているというべきである。
不正競争防止法２条１項１号及び２号にいう「引渡し」とは，物に対する事実上の移転を意味するから，少なくとも，被告らが，本件店舗において，顧客に対し，本件被告錠剤を，本件しおり等の書類を添付して引き渡す行為は，「引渡し」に当たる。
イ被告らの行為により，特に勃起不全患者及びその予備群等の間において，被告らの業務にかかる本件被告錠剤又はその輸入代行業が，原告らと緊密な関係を有する者の業務に係る商品又は営業であると混同されるおそれがある。ウ上記(2)ウの原告の主張のとおり，被告らの行為は，真正商品の並行輸入として違法性を阻却されるものではない。
（被告の主張）
ア　原告らの不正競争防止法に基づく請求は時機に遅れたものであり却下されるべきである。
イ　原告の上記主張は争う。
被告標章は被告らの輸入代行業を表示するものとして使用しているものではない。輸入代行の対象商品として約１０品目のうちの１つとして使用しているにすぎない。
不正競争防止法２条１項１号にいう「引渡し」は，引き渡すことによって他人の商品又は営業と混同を生じさせる場合をいい，同項２号にいう「引渡し」は，自己の商品等表示として引き渡す場合をいうから，被告らの行為はこれらに当てはまらない。被告らは，輸入代行業を表示するものとして被告標章を使用した本件被告錠剤を引き渡しているものではない。また，被告らは，各顧客宛の本件被告錠剤を「気付」の形で一時的に保管しているにすぎず，事実上の支配はその顧客にあり，それを取り次ぐにすぎないから，被告らの行為は，「引渡し」に当たらない。
(6)争点(6)について
（原告らの主張）
両被告間での営業譲渡の契約書はなく，対価も授受されていないこと，営業譲渡後も店舗の賃貸借名義や営業にかかるｅメールアドレスが変更されていないこと，被告らが上記営業譲渡の日とする平成１１年９月１日から，被告らが本件訴訟において営業譲渡を主張し始めるまでの間に，安井堂インターナショナルの営業に係る広告，取引書類等で，被告会社の名称が記載されているものが皆無であることからすると，被告らの主張する営業譲渡は実際には行われておらず，安井堂インターナショナルの営業主体は被告Ａである。
（被告らの主張）
被告Ａは，平成１１年９月１日，被告会社に安井堂インターナショナルの営業を譲渡したものである。
ライフボードヤスイドウの銀行口座は平成１１年１１月１２日に開設され実際に使用されているし，被告Ａのｅメールアドレスは平成１１年９月１日よりかなり前から使用されていない。安井堂インターナショナルの営業において，被告会社の名称は，領収書やウェブページのインデックスページで表示している。
(7)争点(7)について
（原告らの主張）
ア　被告会社は小規模閉鎖会社であり，その全株式を被告Ａが所有していること，被告Ａが安井堂インターナショナルの店主として事実上代表として活動していること，同社のウェブページのドメインも同人が登録名義人であることなどからすると，被告会社は，実質的に被告Ａの支配・経営にかかる個人企業である。被告Ａから被告会社へ安井堂インターナショナルの営業が譲渡されたとしても，安井堂インターナショナルの営業の実態は，財産的にも営業的にも何ら変更が無い。したがって，被告Ａと被告ライフボートは，法人格否認の法理により，法的に実質同一の主体と評価されるべきものであるから，両被告は，当該営業譲渡の前後を問わず，安井堂インターナショナルの営業の全体について損害賠償の責を負う。
イ　仮に，両者が法的に別個の主体と評価されるとしても，(ｱ)　被告Ａは，被告会社の代表取締役であり，上記営業譲渡後の安井堂インターナショナルの営業についても，その業務を悪意又は重過失により遂行した代表取締役として損害賠償責任を負う。
(ｲ)　被告会社は，平成１１年９月１日より前の安井堂インターナショナルの行為について，商号続用営業譲受人として，商法２６条１項により損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
被告会社は，ＢがＣから会社を買って，役員，商号等を変更したものであり，Ｂが株式を全部有し，実質的にも同人が経営している。
(8)争点(8)について
（原告らの主張）
ア　被告らは，平成１０年４月から本件被告錠剤を輸入販売し，又はその輸入代行を行っている。
本件被告錠剤にかかる収入は，平成１１年９月１日から平成１２年７月７日までで，３５８４万２４４０円である。


平成１０年４月１日から平成１１年８月３１日までの収入は，１月あたり平均３００万円を下らないから，この期間の収入は５１００万円を下らない。したがって，被告らが，本件被告錠剤の輸入販売又はその輸入代行によって得た利益は，この合計額である８６８４万２４４０円である。イ　ヨシダコーポレーションは，平成１０年４月から本件被告錠剤を販売しているところ，本件被告錠剤１錠の推定卸売価格は約６ドル（７２０円）であり，被告らがヨシダコーポレーションに支払う商品代金は昀低でも１３６６円であるから，本件被告錠剤１錠当たりの利益は少なくとも６００円を下らない。したがって，同社は１か月当たり少なくとも３６０万円の利益を得たものであり，平成１０年４月１日から平成１２年７月７日まで，少なくとも９８０１万２９０３円の利益を得た。
ヨシダコーポレーションと被告らは，実質的に一体であり，独立した法人格を否定すべきであるから，被告らは，原告らからのヨシダコーポレーションの得た利益にかかる損害賠償請求に対し，ヨシダコーポレーションの利益であることを理由に拒むことは許されない。
ウ原告らは，被告らの行為によって本件訴訟の提起を余儀なくされ，原告訴訟代理人らに弁護士費用の支払を約し，本訴の提起追行を依頼せざるを得なかった。原告らは，これにより，少なくとも１８４８万５５３４円の損害を被った。エ原告らの間の約定によると，本件においては，上記損害賠償金の６割に当たる１億１９８５万５１４０円につき原告ファイザー・プロダクツが損害賠償請求権を有し，これを控除した額である７９９０万３４２７円につき原告ファイザー製薬が損害賠償請求権を有する。
オこれらの内金として，原告ファイザー・プロダクツは各被告に対し５６７７万８０８１円，原告ファイザー製薬は各被告に対し，３７８５万２０５５円を請求する。
（被告らの主張）
損害の発生及び額については争う。
本件被告錠剤は，米国法人であるピルボックス又はオールインタナショナルが，ファイザー・インクから購入したものを直接輸入しているものであるから，ファイザーグループとして見る限り，被告らの行為によって，なんら損害は発生していない。
被告らは，手数料収入を得るために経費を要しており，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの１年間に本件被告錠剤の輸入代行を含む営業の経費として３７６３万６５９５円を要し，被告ら取扱商品のうち７割が本件被告錠剤であるから，本件被告錠剤の輸入代行には，１か月当たり２１９万５４６８円（３７６３万６５９５÷１２×０．７）の経費を要した。
第４当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲３４ないし３６，３９ないし４１，７７，９２，乙３，９，１２，１３，２４（枝番をすべて含む），２６（枝番をすべて含む），乙２８の１，２，乙３２，３５，被告Ａ本人）と弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる（なお，以下の事実のうち，平成１１年９月１日に被告Ａから被告会社に安井堂インターナショナルの営業が譲渡されたものと認められることは，後記３(1)のとおりである。）。
被告Ａは，平成７年ころ，本件店舗において，輸入ランジェリーショップであるパンテーラを開店し，平成８年１０月１５日ころ，屋号を安井堂インターナショナルとし，ランジェリーやアダルトグッズ等の販売等をするようになったものであるが，平成１０年５月ころから，弟であるＢが米国に在住していたこともあって，本件被告錠剤を取り扱うようになった。
本件被告錠剤の取扱いは，日本においては，被告Ａが，米国においては，Ｂが，それぞれ役割を分担して行うこととし，被告Ａが，日本において，本件被告錠剤の「輸入代行依頼」を受けて，それを，米国にある，Ｂが実質上の代表者を務めるヨシダコーポレーションに取り次ぎ，ヨシダコーポレーションが，本件被告錠剤を，米国において入手していた。
当初取り扱っていたのは，１００ミリグラム３０錠入り，１００ミリグラム１０錠入り，５０ミリグラム３０錠入りの３種類であり，このうち，１００ミリグラム１０錠入りは，ファイザー・インクの製品には存在しないものであった。遅くとも平成１１年５月ころには，ＰＴＰパッケージに包装し直したものも扱うようになったが，これは，１５錠入りのＰＴＰパッケージに包装し直したものである。その後，ＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになり，３錠，６錠又は１５錠に小分けをしてＰＴＰ包装したもののみを扱うようになった。平成１１年６月ころ，株式会社衣舞という会社を買い取って，同月３０日，社名を株式会社ライフボートと変更し，被告Ａが同社の代表取締役となった。これが被告会社である。同年９月１日から，安井堂インターナショナルは，同社が営業譲渡を受けて営業主体となり，安井堂インターナショナルという名称で，従前どおりの営業を続けた。
同社は，平成１２年６月３０日に，現在の社名（被告会社）に変更したが，その際，被告Ａは同社の代表取締役を退任し，Ｂの友人であるＤが同社の代表取締役に就任したが，同人は名目上の代表者で，実質上の代表者は，Ｂである。被告会社もヨシダコーポレーションも，被告ＡやＢの親族や友人を役員とする小規模な同族会社である。
(2)以下の証拠と弁論の全趣旨によると，安井堂インターナショナルがＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになった後における安井堂インターナショナルの営業形態は，次のとおりであることが認められる。
ア顧客からの注文を受け，代金を受領する方法
(ｱ)本件店舗における申込みの場合（乙４の１ないし３，乙１６，乙２０の１ないし４，乙３２，被告Ａ本人）
初回注文者には，個人輸入代行申込書及び個人輸入代行委任状に氏名，住所等を記入させ，個人輸入と商品の説明をし，その説明が記載された書面に署名させ，輸入代行代金お預かり書を発行してして代金を受領する。再注文者には，個人輸入代行申込書に氏名，住所等を記入させ，輸入代行代金お預かり書を発行して代金を受領する。
代金は，本件被告錠剤を顧客に送付する場合，その全額を申込時に受領する。本件被告錠剤を顧客が本件店舗に受取りに来る場合，注文数量が多いときは，一定額のみを申込時に受領し，商品引渡時に残額を受領するが，注文数量が少ない場合，その全額を申込時に受領する。
(ｲ)郵便，ファックスによる申込みの場合（甲７，３７，３８，乙１４，１５，１７，３２，被告Ａ本人）


初回注文者の場合，顧客に，「バイアグラ個人輸入代行サービスのご案内」（本件案内書），輸入代行依頼書（本件依頼書）を郵送又はファックスし，顧客が輸入代行依頼書に氏名等を記入して安井堂インターナショナルに郵送又はファックスする。再注文者の場合，顧客に，輸入代行依頼書を郵送又はファックスし，顧客が氏名等を記入した輸入代行依頼書を安井堂インターナショナルに郵送又はファックスする。
代金は，初回注文者は全額前金で銀行振込又は現金書留によって支払い，再注文者は，来店引取りの場合は来店時に支払い，それ以外の場合は全額前金で支払う。
(ｳ)　インターネットによる申込みの場合（甲５の３ないし７，乙１９，３２，被告Ａ本人）
初回注文者は，個人輸入の説明等をしたページを見ることになっており，そこにある「理解しました」と記載されたバナーをクリックすると，申込フォームが表示されるので，申込フォームに入力する。このバナーの記載は，平成１２年１１月１６日に，「理解しました」から「理解して代行を委任しました」に変更された。再注文者は，リピーター用ページから申込フォームに行くか，又はｅメールで申し込む。
代金は，初回注文者は全額前金で銀行振込又は現金書留によって支払い，再注文者は，来店引取りの場合は来店時に支払い，それ以外の場合は全額前金で支払う。
(ｴ)なお，いずれの申込みにおいても，顧客に対し，本件被告錠剤の購入元がオールインタナショナルであることの開示はされない。また，顧客は，手数料と商品価格を区別して金額が示されていない一定額を，代金として日本円で支払うのみであったが，その後，３錠，６錠の場合は，手数料と商品価格を区別して金額が示されていない一定額を，１５錠と３０錠（１５錠ＰＴＰ包装２個）の場合は，手数料と商品価格を区別して金額が示されている合計額である一定額を，代金として日本円で支払うようになり，さらにその後，３錠，６錠の場合も，手数料と商品価格を区別して金額が示されるようになった。いずれの場合も，顧客は，為替差損を負担しない。
（上記(ｱ)ないし(ｳ)の各証拠，乙２１の１ないし４，乙２９）イ安井堂インターナショナルがヨシダコーポレーションに取り次ぐ方法（乙６の１及び２，乙３２，被告Ａ本人，弁論の全趣旨）安井堂インターナショナルは，ヨシダコーポレーションに対し，週２回程度，顧客の氏名，商品の種類等を，宛名シールとして使うことができる一定のフォームの用紙に記入して，ファックスで送信している。安井堂インターナショナルは，ヨシダコーポレーションに対し，顧客から受領した個人輸入代行委任状，輸入代行依頼書等の書類を送付していないし，これらは，オールインタナショナルに示されていない。
ウ　ヨシダコーポレーションが，オールインタナショナルから本件被告錠剤を受け取って日本へ発送する方法（甲９１の３，甲１１２の１，乙５，３２，３５，被告Ａ本人）
ヨシダコーポレーションは，米国にある医薬品販売業者であるオールインタナショナルの中に部屋を借りている。ヨシダコーポレーションは，オールインタナショナルから，ボトルに入った本件被告錠剤を受け取り，それをボトルから出して，３錠，６錠又は１５錠に小分けしてＰＴＰ包装し，それを個々の顧客ごとに封筒に入れて，上記イの宛名シールを貼るなどして日本に発送している。その封筒には，発送者について「ＡＬＬ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＩＮＣ　Ｃ／ＯＹＯＳＨＩＤＡ　ＣＯＲＰ」と記載されている。
顧客が直接自宅に送付することを希望する場合は，上記発送において，直接自宅宛てに発送する。顧客が安井堂インターナショナルにいったん送ったのち安井堂インターナショナルからの送付を希望する場合及び本件店舗での受取りを希望する場合には，安井堂インターナショナルに発送する。大部分の顧客は，直接自宅に送付することを希望しないので，直接自宅宛てに送付される例は少ない。ヨシダコーポレーションは，オールインタナショナルに，週１回程度，まとめて代金を支払っている。
なお，オールインタナショナルのウェブページには，同社が個人向けの販売をしない旨及び注文者の氏名や住所を明確に記載することを要求する旨が記載されている。
エ顧客に本件被告錠剤を引き渡す方法（甲３７，甲９１の３，甲１３０の４，乙５，１８，３２，被告Ａ本人）
(ｱ)米国から直接顧客に送付する場合
上記ウのとおり，米国から直接各顧客に送付される。
(ｲ)顧客が安井堂インターナショナルにいったん送ったのち安井堂インタ
ーナショナルからの送付を希望する場合
上記ウのとおり，米国から安井堂インターナショナル宛に送付され，それを安井堂インターナショナルが顧客の希望する場所に送付する。その際に，安井堂インターナショナルは，封筒を開けて，内容物がまちがいないか，破損していないかを確認した後，顧客の希望する場所に送付する。
(ｳ)本件店舗における受取りの場合
上記ウのとおり，米国から安井堂インターナショナル宛に送付され，顧客は，申込受付書と，初回注文者は安井堂インターナショナルが郵送した住所確認はがきを持参して，本件店舗で受け取る。その際に，安井堂インターナショナルは，封筒を開けて，内容物がまちがいないか，破損していないかを確認した後，顧客に渡す。
(ｴ)以上いずれの場合にも，「バイアグラご愛用のしおり」（本件しおり）が，本件被告錠剤と共に，送付又は渡される。
また，不足分や破損品があった場合，その分は，安井堂インターナショナルが有する他の本件被告錠剤を顧客に交付する。


(3)上記(1)，(2)認定の事実によると，安井堂インターナショナルがＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになった後においては，ヨシダコーポレーションは，オールインタナショナルから，ボトルに入った本件被告錠剤を受け取り，それをボトルから出し，小分けしてＰＴＰ包装し，それを封筒に入れて，日本に発送していること，オールインタナショナルは，ヨシダコーポレーションに本件被告錠剤を交付する際，安井堂インターナショナルの顧客についての情報を実質的には受領していないこと（この点について，被告Ａは，本人尋問において，事後的には，個々の顧客についての情報がオールインタナショナルに知らされていると供述するが，同供述に証拠（甲９１の３，乙６の１）を総合すると，上記のとおり知らされているとしても，宛先が日本語で記載された郵送の控えが，日本語を解する者がいないオールインタナショナルに渡されているのみであると認められるから，オールインタナショナルが，個々の顧客についての情報を管理できるような形で渡されているとは考えがたい。），安井堂インターナショナルが顧客から受領した輸入代行委任状等も，オールインタナショナルには示されていないこと，オールインタナショナルは，ヨシダコーポレーションから，週１回程度，まとめて代金を受け取っており，顧客ごとに代金を受け取っているわけではないこと，オールインタナショナルのウェブページにおいて同社が個人向けの販売をしない旨や販売の際注文者の氏名や住所を明確に記載することを要求する旨が記載されていること，安井堂インターナショナルの個々の顧客も購入元がオールインタナショナルであることの認識はないこと，不足分や破損品があった場合，安井堂インターナショナルがこれを顧客に提供していること，安井堂インターナショナルから顧客に示される商品価格と輸入代行手数料との金額の区別は明確でなかったし，為替差損を個々の顧客が負担することもないこと，以上の事実が認められる。また，オールインタナショナルが安井堂インターナショナルの個々の顧客に対して，本件被告錠剤の説明書や能書はもとより，何らかの書類を発行していることを認めるに足りる証拠はない。以上述べたところからすると，安井堂インターナショナルの個々の顧客がオールインタナショナルから本件被告錠剤を輸入して買い受けているものと認めることはできない。ヨシダコーポレーションが，オールインタナショナルから本件被告錠剤を買い受けているものと認められる。さらに，上記(1)，(2)認定の事実によると，本件被告錠剤の取扱いは，日本においては，被告Ａが，米国においては，Ｂが，それぞれ役割を分担して行うこととして始められたものであって，平成１２年６月３０日からは，日本においても，米国においても，Ｂが経営する小規模な同族会社が行っていること，大部分の場合，本件被告錠剤は，いったん安井堂インターナショナルに送付され，そこで，内容を確認した後，顧客に渡されること，以上の事実が認められる。また，被告Ａ又は被告会社からヨシダコーポレーションへの代金の送金がどのようにしてされているかについて，被告Ａの陳述書（乙３２）には，商品代金を米国のヨシダコーポレーションへ送金するほか，Ｂに手渡したり，指定された国内口座に振り込む旨の記載があるが，その事実を裏付ける送金関係等の書証は何ら提出されていないから，真にどのようにして支払がされているか明らかではない。これらのことに，不足分や破損品があった場合，安井堂インターナショナルがこれを顧客に提供していること，商品価格と輸入代行手数料との金額の区別が明確に示されていなかったことや為替差損を個々の顧客が負担することはないこと等の上記(1)，(2)認定の他の事実を総合すると，被告Ａ又は被告会社（安井堂インターナショナル）は，ヨシダコーポレーションと一体となって，ヨシダコーポレーションがオールインタナショナルから買い受けた本件被告錠剤を米国から輸入して顧客に販売しているものと認めることができる。
なお，被告Ａの陳述書（乙３２）には，ヨシダコーポレーションがオールインタナショナルに対し，個人輸入申込者の情報を提示して配送を依頼しているとする記載があるが，上記認定の事実に照らすと，これを信用することができない。また，上記(1)，(2)認定の事実によると，安井堂インターナショナルは，顧客の依頼があって初めてヨシダコーポレーションへ取り次ぐこと，本件被告錠剤は，個々の顧客ごとに封筒に入れて日本に送付されること（この点について，原告らは，米国において，個々の契約とは無関係に，被告ら宛に本件被告錠剤がまとめて送付され，被告らにおいて，これを個々の顧客に分別していると主張するが，この事実を認めるに足りる証拠はない。），安井堂インターナショナルは，顧客から，輸入代行に関する書類を受け取っていること，以上の事実が認められるが，顧客の依頼があって初めて取り次ぐことや本件被告錠剤が個々の顧客ごとに封筒に入れて日本に送付されることは，被告らの行為が輸入と売買であることと矛盾するものではないし，安井堂インターナショナルは，顧客から，輸入代行に関する書類を受け取っているからといって，上記のような実態を有する被告らの取引が輸入と売買ではなく輸入代行となるものではないというべきである。(4)　上記(1)，(2)認定の事実に証拠（乙２４（枝番をすべて含む），２６（枝番をすべて含む），３２，被告Ａ本人）と弁論の全趣旨を総合すると，安井堂インターナショナルがＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになる前の時期においては，ヨシダコーポレーションが，米国において，本件被告錠剤を入手し，必要な小分け等を行った後に，それを封筒に入れて，日本に発送していたこと，顧客が申し込む方法や本件被告錠剤を顧客に引き渡す方法は，上記(2)ア及びエで認定したところと基本的には変わりないこと，米国における本件被告錠剤の入手先とヨシダコーポレーション及び安井堂インターナショナルとの関係は，上記(3)で認定した，オールインタナショナルとヨシダコーポレーション及び安井堂インターナショナルとの関係と同様のものであったこと，ヨシダコーポレーションと安井堂インターナショナルとの関係については，上記(3)で認定したところがあてはまること，以上の事実が認められるから，被告Ａ又は被告会社（安井堂インターナショナル）が，ヨシダコーポレーションと一体となって，ヨシダコーポレーションが米国で入手した本件被告錠剤を米国から輸入して顧客に販売していたものと認めることができる。
２　争点(2)について
(1)　本件被告錠剤が，本件各商標権の指定商品である「薬剤」に該当することは当事者間に争いがない。
(2)　前記第２の１(5)の事実に前記１(2)認定の事実と証拠（甲１１３）と弁論の全趣旨を総合すると，本件ウェブページ，本件看板，本件案内書に被告標章を付し，本件案内書を交付する行為は，本件被告錠剤に関する広告に被告標章を付して展示し，又は頒布する行為，本件申込フォーム，本件依頼書，本件しおりに被告標章を付し，本件依頼書，本件しおりを交付する行為は，本件被告錠剤に関する取引書類に被告標章を付して展示し，又は頒布する行為，本件取扱商品に被告標章を付し，これを交付する行為は，本件被告錠剤に関する定価表に被告標章を付して頒布する行為に当たるものと認められる。


したがって，以上の行為は，業として商品（本件被告錠剤）を輸入販売する者である被告Ａ又は被告会社（安井堂インターナショナル）がその商品について被告標章を使用したものということができる。
(3)　原告は，被告標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた本件被告錠剤を輸入し，顧客に被告標章が表示された本件しおり等の書類を添付して販売する行為は，本件被告錠剤に被告標章を付したものを譲渡し，引き渡し，輸入する行為に当たると主張する。確かに，前記１(2)認定のとおり，顧客に本件被告錠剤が渡される際には，本件しおりが共に渡されているものと認められるが，それのみで，本件被告錠剤に被告標章が付されていると認めることはできないし，被告標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた本件被告錠剤を輸入しているからといって，本件被告錠剤に被告標章が付されていると認めることはできない。また，その他，本件被告錠剤に被告標章が付されているというべき事実は認められない。(4)　前記１認定の事実によると，安井堂インターナショナルがＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになった後は，本件被告錠剤は，そのすべてがヨシダコーポレーションによってＰＴＰ包装に包装し直されたものであるから，本件被告錠剤の輸入販売行為は，真正商品の輸入販売として違法性が阻却されないものというべきである。
また，安井堂インターナショナルがＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになるより前の時期については，その商品の具体的な入手経路は証拠上明らかではなく，証拠（甲４６ないし５０の各１，２，甲５１，７２，甲９６の１，２）によると，ファイザー・インク製でない「バイアグラ」と称する錠剤が，ファイザー・インクが販売しているのと同じボトルに入れられて販売されていたことがあったこと，被告会社は，ホームページで，バイアグラの偽物が広く出回っている旨の警告をしていること，以上の事実が認められることをも総合すると，いまだ，本件被告錠剤が，ファイザー・インク製の商品であったとまでは認められない。また，仮に，本件被告錠剤が，ファイザー・インク製の商品であったとしても，前記１認定のとおり包装し直されたものがあったうえ，それ以外のものについても，それがファイザー・インクが出荷してから顧客に渡されまでの間に変更が加えられていないことを認めるに足りる証拠はない。したがって，安井堂インターナショナルがＰＴＰパッケージに包装し直したもののみを扱うようになるより前の時期についても，本件被告錠剤の輸入販売行為が，真正商品の輸入販売として違法性が阻却されるものとは認められない。
３　争点(6)及び(7)について
(1)　被告Ａから被告会社に対する営業譲渡についてア　証拠（甲３７，３８，乙４の３，乙１２，１３，１５，乙２４の６の１，２，乙２８の１，２）によると，被告会社の平成１１年４月１１日から平成１２年３月３１日までの決算報告書には，２６０８万２２５０円の売上げが計上されていること，被告会社は，平成１１年１１月１２日に預金通帳を作成していること，被告会社名を表示した本件依頼書や輸入代行申込書や輸入代行代金お預かり書が存すること，以上の事実が認められ，これらの事実に証拠（乙３２，被告Ａ本人）と弁論の全趣旨を総合すると，平成１１年９月１日に被告Ａから被告会社に安井堂インターナショナルの営業が譲渡されたものと認められる。イ　証拠（甲５の２，３，４，甲７，３４，３５，１２５ないし１２７，被告Ａ本人）と弁論の全趣旨によると，被告Ａから被告会社に営業譲渡の対価が交付されたり，譲渡契約書が作成されたりしていないこと，平成１１年９月１日以降も「ヤスイドウＡ」名義の銀行口座を本件被告錠剤の代金の振込口座として使用されていること，平成１１年９月１日以降も本件店舗の賃借人名義は被告Ａであること，平成１１年９月１日以降も安井堂インターナショナルの営業にかかるｅメールアドレスとして表示されているｅメールアドレスの登録名義人は被告Ａであること，以上の事実が認められる。しかし，前記１(1)認定のとおり，被告会社は被告Ａを代表者とする小規模な会社であったのであり，被告会社は安井堂インターナショナルの名称を引き続き使用して従前と同じ形態で営業を行っていることからすると，上記のとおり対価が交付されたり譲渡契約書が作成されたりせず，銀行口座等が変更されないとしても，直ちに上記アの認定を覆すに足りるものではない。
(2)　被告Ａと被告会社の同一性について
上記(1)イ認定のとおり，被告会社は被告Ａの財産を利用しているということができるが，これのみで直ちに被告会社の法人格が形骸化しているということはできず，その他，被告会社の法人格が形骸化しており，法人格が否認されるとまでいうべき事情は認められない。
したがって，本件商標権侵害によって生じた損害賠償債務は，平成１１年９月１日に被告会社が被告Ａから営業譲渡を受けるまでは，被告Ａが，営業譲渡ののちは，被告会社が，それぞれ負うものと認められる。(3)　被告会社の商法２６条１項の基づく責任について，前記１(1)認定のとおり，被告会社は，平成１１年９月１日に被告Ａから営業譲渡を受けたのちも，安井堂インターナショナルの名称を引き続き使用して従前と同じ形態で営業を行っていたのであるから，商法２６条１項により，被告Ａが，営業譲渡前の営業によって負った債務につき弁済の責めを負うものと解される。したがって，被告会社は，被告Ａが本件商標権侵害によって負った損害賠償債務につき弁済の責めを負う。
(4)　営業譲渡後の被告Ａ個人の責任について
被告Ａは，平成１２年６月３０日まで被告会社の代表者であって，営業譲渡の後の被告会社の本件商標権侵害行為は，少なくとも同日までは被告会社代表者の地位にあった被告Ａによって行われたものと認められるから，同日までの被告会社による本件商標権侵害について損害賠償債務を負う。なお，被告Ａが，平成１２年７月１日以降についても，被告会社の実質上の代表者であるものと認めるに足りる的確な証拠はない。
４　争点(8)について
(1)　前記１及び３認定のとおり，被告Ａは，平成１０年５月ころから本件被告錠剤の輸入販売を始め，平成１１年９月１日からは，被告会社が本件被告錠剤の輸入販売をしているものと認められる。
証拠（甲１２８，乙２，１３）と弁論の全趣旨によると，被告会社の本件被告錠剤にかかる収入は，以下のとおり，平成１１年９月１日から平成１２年７月７日までで，３５８４万２４４０円であることが認められる。
平成１１年９月　　３０８万７６００円
１０月　　３２６万３４００円


１１月　　３４９万５４５０円
１２月　　３５４万６４００円
平成１２年１月　　３５４万８７００円
２月　　２９７万９９００円
３月　　３２６万３４００円
４月　　３５６万７９００円
５月　　３９５万９５５０円
６月　　３９１万３１９０円
７月　　１２１万６９５０円（７日まで）
また，この期間の収入は，上記のとおり，平均すると１か月当たり３００万円を上回っていることからすると，平成１０年５月１日から平成１１年８月３１日までの被告Ａの収入も，平均すると１か月当たり３００万円を下らなかったものと認められる。したがって，この期間の本件被告錠剤にかかる収入は４８００万円を下らないことが認められる。
(2)　証拠（乙１２）によると，被告会社の平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの期間における決算報告書には，収入合計は２６０８万２２５０円である旨，経費として，従業員の給与手当として１３５９万７９２３円，店舗の賃借料として３６８万２５００円，広告宣伝費として４１２万５６６９円をそれぞれ支出した旨の記載があるものと認められるところ，証拠（乙１２，１３）によると，被告会社の上記収入２６０８万２２５０円は，平成１１年９月１日から平成１２年３月３１日までの７か月間における収入であると認められるから，上記経費の合計額を７で除すると，１か月当たりの経費合計は，３０５万８０１３円であると認められる。
上記(1)認定にかかる平成１１年９月１日から平成１２年３月３１日までの期間における本件被告錠剤にかかる収入は，被告会社における上記収入合計２６０８万２２５０円の約８８パーセントに当たる。また，被告らは，被告ら取扱商品のうち７割が本件被告錠剤であると主張している。これらのことからすると，上記経費合計の２分の１に当たる１５２万９００６円は，他の売上げに加えて本件被告錠剤にかかる収入を得るために必要であった経費であると認められる。したがって，これについては，上記(1)の被告らの収入から控除することとする。証拠（乙１２）によると，被告会社の平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの期間における決算報告書には，上記認定にかかる経費以外にも経費として記載されているものがあるが，これらは，その内容が不明であるか，内容が明らかであっても，他の売上げに加えて本件被告錠剤にかかる収入を得るために必要であった経費であるとまでは認められないから，上記(1)の被告らの収入から控除しないこととする。
(3)　上記(1)認定の事実によると，平成１０年５月１日から平成１２年７月７日までの間における本件被告錠剤にかかる収入額は，平成１０年５月１日から平成１２年６月３０日までが８２６２万５４９０円，平成１２年７月１日から同月７日までが１２１万６９５０円であると認められるから，これから，上記(2)認定の経費の額を控除すると，平成１０年５月１日から平成１２年６月３０日までが４２８７万１３３４円（８２６２万５４９０－３９７５万４１５６），平成１２年７月１日から同月７日までが８７万１６９１円（１２１万６９５０－３４万５２５９）であると認められる。
(4)　原告ファイザー製薬は，原告ファイザー・プロダクツから，本件各商標権について独占的通常使用権の設定を受け，日本国内において本件原告バイアグラ錠を販売しているのであるから，商標法３８条２項の類推適用により，上記(3)の利益額は同原告が被った損害額であると推定される。
弁論の全趣旨によると，原告らの間での約定により，原告ファイザー製薬は，本件各商標について第三者から受領した金員の６割を原告ファイザー・プロダクツに支払わなければならないものと認められるから，上記４２８７万１３３４円のうち，１７１４万８５３４円が原告ファイザー製薬の損害額，２５７２万２８００円が原告ファイザー・プロダクツの損害額であり，８７万１６９１円のうち３４万８６７６円が原告ファイザー製薬の損害額，５２万３０１５円が原告ファイザー・プロダクツの損害額であると認められる。
なお，被告らは，本件被告錠剤は，ファイザー・インクからオールインタナショナル等が購入したものであるから，被告らの行為によって損害は発生していないと主張するが，仮に，本件被告錠剤が，ファイザー・インクからオールインタナショナル等が購入したものであるとしても，それを小分けする等して，我が国において輸入販売したことによる商標権侵害による損害は，ファイザー・インクの上記販売とは別個に考えることができるから，被告らの行為によって損害が発生していないということはない。
(5)　原告らは，このほかに，ヨシダコーポレーションの得た利益が，原告らの損害に当たると主張する。
しかしながら，
ア　証拠（甲９２，被告Ａ本人）と弁論の全趣旨によると，ヨシダコーポレーションは，米国の法人であって，被告らとは別個の法人格を有し，米国で活動しているものと認められ，ヨシダコーポレーションの法人格が否認されるとまでいうべき事実を認めるに足りる証拠はない。
イ　したがって，ヨシダコーポレーションの得た利益を，原告らが被告らの本件各商標権損害行為によって受けた損害であると推定することはできない。前記１(3)(4)認定のとおり，被告らは，ヨシダコーポレーションと一体となって，ヨシダコーポレーションがオールインタナショナルから買い受けた本件被告錠剤を米国から輸入して顧客に販売しているものと認めることができるのであるが，そうであるからといって，上記アで述べたところによると，ヨシダコーポレーションの得た利益を，原告らが被告らの本件各商標権損害行為によって受けた損害であると推定することはできないというべきである。
(6)　証拠（甲１３４ないし１３７（枝番をすべて含む））に本件事案の内容，認容額，本件訴訟の経過等を総合すると，本件各商標権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，原告ファイザー製薬につき２５０万円，原告ファイザー・プロダクツにつき４００万円と認めるのが相当である。５　よって，原告らの請求は，次の限度で理由がある。
(1)　差止請求について
ア　原告ファイザー・プロダクツの請求について
(ｱ)　商標権に基づく請求について


原告ファイザー・プロダクツが，被告らに対し，バイアグラ錠と称する錠剤について，ウェブページ，看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類に，被告標章一（1）ないし（3），二（1）及び（2）並びに三記載の各標章を使用することの差止めを求める請求は理由がある。原告ファイザー・プロダクツが，被告らに対し，上記各標章を記載したウェブページを閉鎖し，上記各標章を記載した看板，チラシ類その他の広告並びに申込書，しおりその他の取引書類を廃棄することを求める請求は，ウェブページから上記各標章を削除し，上記各標章を記載した看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類を廃棄することを求める限度で理由がある。前記２(3)で述べたところからすると，原告ファイザー・プロダクツが，被告らに対し，上記各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた上記錠剤を輸入し，上記各標章を記載した取引書類を添付して上記錠剤を引き渡す行為の差止めを求める請求は，理由がない。
(ｲ)　不正競争防止法３条による請求について
上記各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた上記錠剤を輸入し，上記各標章を記載した取引書類を添付して上記錠剤を引き渡す行為は，不正競争防止法が規定する「商品等表示を使用した商品を輸入し，引き渡す行為」に当たると認められるところ，上記各標章は，原告ファイザー・プロダクツを含むファイザーグループの著名な本件各商標と類似するから，原告ファイザー・プロダクツが，被告らに対し，上記各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた上記錠剤を輸入し，上記各標章を記載した取引書類を添付して上記錠剤を引き渡す行為の差止めを求める請求は理由がある。
イ　原告ファイザー製薬の請求について
前記第２の１(5)記載の行為は，原告ファイザー製薬を含むファイザーグループの著名な本件各商標と類似のものを使用する行為に当たるから，原告ファイザー製薬が，被告らに対し，バイアグラ錠と称する錠剤について，ウェブページ，看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類に，被告標章一（1）ないし（3），二（1）及び（2）並びに三記載の各標章を使用することの差止めを求める請求は理由があり，原告ファイザー製薬が，被告らに対し，上記各標章を記載したウェブページを閉鎖し，上記各標章を記載した看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類を廃棄を求める請求は，上記各標章を記載したウェブページからこれらの標章を削除し，上記各標章を記載した看板，チラシ類その他の広告及び申込書，しおりその他の取引書類を廃棄を求める限度で理由がある。
上記各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた上記錠剤を輸入し，上記各標章を記載した取引書類を添付して上記錠剤を引き渡す行為は，不正競争防止法が規定する「商品等表示を使用した商品を輸入し，引き渡す行為」に当たると認められるから，原告ファイザー製薬が，被告らに対し，上記各標章を記載した取引書類を用いて注文を受けた上記錠剤を輸入し，上記各標章を記載した取引書類を添付して上記錠剤を引き渡す行為の差止めを求める請求は，理由がある。ウ　なお，被告らは，原告らの不正競争防止法に基づく請求は時機に遅れたものであり却下されるべきであると主張するが，原告らが不正競争防止法に基づく請求を追加した時期において，商標権侵害の有無についての審理や損害についての審理はいまだ終了していなかったうえ，商標権侵害の主張と不正競争防止法違反の主張は，主張として重なる点も多いから，この請求の追加が著しく訴訟手続を遅滞させるものとは認められない。
(2)　損害賠償請求について
商標権侵害について，それぞれ次の限度で理由がある。なお，不正競争防止法４条による請求の認容額が，次の各金額を上回るとは認められない。
ア　原告ファイザー・プロダクツの請求について
(ｱ)　被告会社に対する請求について
３０２４万５８１５円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から
支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
(ｲ)　被告Ａに対する請求について
２９７２万２８００円及びこれに対する平成１２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金（上記(ｱ)の被告会社の債務と不真正連帯の関係）
イ　原告ファイザー製薬の請求について
(ｱ)　被告会社に対する請求について
１９９９万７２１０円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から
支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
(ｲ)　被告Ａに対する請求について
１９６４万８５３４円及びこれに対する平成１２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金（上記(ｱ)の被告会社の債務と不真正連帯の関係）
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　森　        義    之裁判官      岡    口    基    一裁判官      男    澤    聡    子
別紙
被告目録（１２（ﾜ）２０９０５事件訴状添付のもの及び原告準備書面（４）添付のもの）


平成１６年(ワ)第９２０８号特許権侵害等差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月１３日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社ハネックス・ロード
同訴訟代理人弁護士　　　　及川昭二
同補佐人弁理士　          石井良和
被　　　　　　　告　　　　ＭＲ２工法協会
同訴訟代理人弁護士　　　　大星賞
同訴訟代理人弁理士　      大塚明博
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，ＭＲ２ＡＢ工法の実施の申出をしてはならない。２　被告は，別紙１物件目録添付のＭＲ２ＡＢ工法のパンフレットを配布してはならない。
３　被告は，国土交通省に対し，本判決言渡しの日から１週間以内に，国土交通省が運営するＮＥＴＩＳのホームページに登録しているＭＲ２工法のうち，ＭＲ
２Ａ
Ｂ工法に関する部分を削除する旨の申請をせよ。
４　被告は，本判決言渡しの日から１か月以内に，別紙２謝罪広告目録記載のとおりの謝罪文を「月刊下水道」，「建通新聞」及び「日本下水道新聞」にそれぞれ同目録記載の要領で１回掲載せよ。
５　被告は，原告に対し，金１５０万円及びこれに対する平成１６年５月２１日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，マンホール等の道路の占有物の維持修繕工事に関する技術開発及び工事を業とする株式会社である。
イ　被告は，マンホール鉄蓋交換工法であるＭＲ２工法に関する技術の研究，改良，開発を行い，開発された技術の普及及び啓蒙により下水道事業等の発展に関与するとともに，会員の地位向上を図ることを目的として設立された権利能力なき社団である。
(2)　原告の特許権
原告は，次のとおりの特許権を有している（以下「本件特許権」といい，この特許に係る発明を「本件発明」という。）。
ア　特許番号　　第２６２３４９１号
イ　発明の名称　　切削オーバーレイ工法
ウ　出願日　　平成３年１２月３０日
エ　公開日　　平成５年７月２０日
オ　登録日　　平成９年４月１１日
カ　特許請求の範囲（請求項１）
「マンホール枠を含む舗装の切削オーバーレイ工法において，(a)マンホール枠周囲の舗装が筒状に切断されると共に切断舗装版及びマンホール枠が撤去される工程，(b)マンホール基壁上に支持蓋が仮設されると共に支持蓋周囲の空洞部に舗装材が打設される工程，(c)舗装表面がマンホール基壁上の舗装材表面も含めて切削されると共に切削面にオーバーレイが施工される工程，(d)マンホール枠の設置予定域周囲の舗装がオーバーレイ上から筒状に切断されると共に切断舗装版及び支持蓋が撤去される工程，(e)マンホール基壁上にマンホール枠の据え付け基礎が構築されると共に据え付け基礎上にマンホール枠がその上面をオーバーレイ表面の高さに合わせて設置される工程，及び(f)マンホール枠周囲の空洞部に舗装材がオーバーレイ表面の高さまで打設される工程からなる切削オーバーレイ工法。」(3)　本件発明の構成要件は，次のとおり分説される（以下，それぞれを「構成要件(a)」などという。）。
(a)　マンホール枠周囲の舗装が筒状に切断されると共に切断舗装版及びマン
ホール枠が撤去される工程，
(b)　マンホール基壁上に支持蓋が仮設されると共に支持蓋周囲の空洞部に舗
装材が打設される工程，
(c)　舗装表面がマンホール基壁上の舗装材表面も含めて切削されると共に切
削面にオーバレイが施工される工程，
(d)　マンホール枠の設置予定域周囲の舗装がオーバーレイ上から筒状に切断されると共に切断舗装版及び支持蓋が撤去される工程，(e)　マンホール基壁上にマンホール枠の据え付け基礎が構築されると共に据え付け基礎上にマンホール枠がその上面をオーバーレイ表面の高さに合わせて設置
される工程，
(f)　マンホール枠周囲の空洞部に舗装材がオーバーレイ表面の高さまで打設
される工程
(g)　からなる切削オーバーレイ工法
(4)　被告の行為
被告は，ＭＲ２工法及びその一種であるＭＲ２ＡＢ工法を開発し，会員に同工法の技術を開示し，被告の名称を付した商標等の使用を許諾するとともに，次のとおり，宣伝パンフレットの作成，配布，広告の掲載，技術雑誌への寄稿等を行っている。
なお，ＭＲ２ＡＢ工法とは，舗装工事に伴うマンホール上部の据付工事方法であり，本件発明の構成要件(c)，(e)，(f)及び(g)を充足する。ア　被告は，ＭＲ２ＡＢ工法のパンフレット（甲３）を作成して，官公庁等の道路管理者及びマンホールを道路に設置している道路占有企業者等に配布している。
イ　被告は，国土交通省が運営するデータベースであるＮＥＴＩＳ（新技術情報提供システム。甲５）にＭＲ２ＡＢ工法を登録申請し，同工法は同データベースに登録され，インターネットにより流布されている（甲４）。ウ　被告の代表者Ａは，「月刊下水道」の２００４年３月号に，ＭＲ
２ＡＢ工
法を紹介する記事を寄稿し，同記事が掲載された（甲６）。
２　事案の概要


本件は，特許権者である原告が，被告に対し，①　ＭＲ２ＡＢ工法が本件発明の技術的範囲に属し，被告の行為が本件特許権を侵害するなどと主張して，本件特許権に基づき，ＭＲ２ＡＢ工法の実施の申出及びパンフレットの配布の差止め，ホームページからの削除の申請並びに謝罪広告の掲載を請求するとともに，②　本件訴訟に係る損害（弁護士費用）及び遅延損害金の支払を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　ＭＲ
２ＡＢ工法の構成
(2)　ＭＲ
２ＡＢ工法は本件発明の技術的範囲に属するか
(3)　被告の行為が侵害行為に当たるか
(4)　謝罪広告の必要性
(5)　損害の有無及び額
第３　当事者の主張
１　争点(1)（ＭＲ
２ＡＢ工法の構成）について
〔原告の主張〕
ＭＲ２ＡＢ工法の構成は，次のとおり分説することができる。(A)　路面に切断溝を形成し，マンホールリムーバによりマンホールフレームを
撤去する工程
(B)　連結装置付鉄蓋を据え付け仮復旧する工程
(C)　切削オーバーレイ工事を施工する工程
(D)　路面に切断溝を形成し，連結装置付鉄蓋とともに舗装版を撤去する工程
(E)　マンホールフレームを据え付ける工程
(F)　モルタル，道路復旧材で復旧する工程
(G)　からなる切削オーバーレイ工法。
〔被告の主張〕
〔原告の主張〕のうち，ＭＲ２ＡＢ工法の構成(A)及び(D)中の路面に切断溝を形成する点は否認する。同工法は，路面に切断溝を形成するものではなく，切削溝を形成するものである。同(B)の構成は否認する。同(C)，(E)，(F)及び(G)の構成は認める。なお，同工法では「切削オーバーレイ工法」という用語は用いられず，「マンホール上部の調整，据え付け工法」という用語が用いられる。
２　争点(2)（ＭＲ
２ＡＢ工法は本件発明の技術的範囲に属するか）について〔原告の主張〕
(1)　ＭＲ
２ＡＢ工法の構成(A)は，路面に切断溝を形成してマンホール周囲の舗装と共にマンホールフレームを撤去した後の舗装路面に筒状の空洞が形成されるものであるから，本件発明の構成要件(a)の「筒状に切断されると共に切断舗装版が撤去される工程」に相当し，構成要件(a)を充足する。なお，本件発明では，舗装版の切断の手段に何ら制限を加えていない。ＭＲ２ＡＢ工法における切削溝は，舗装版を筒状に撤去し，かつ舗装表面の切断線をきれいに仕上げるための先導的な切断溝であるから，これを形成した後にマンホールリムーバで舗装及びマンホール受枠を撤去することは，構成要件(a）を充足する。(2)　ＭＲ
２ＡＢ工法の構成(B)にいう「連結装置付鉄蓋」は，本件発明の構成要件(b)における「支持蓋」に相当し，かつ同(B)にいう「据え付け」は連結装置付鉄蓋が同(D)で撤去されるので「仮設」に相当するから，本件発明の構成要件(b)を充足する。
(3)　ＭＲ
２ＡＢ工法の構成(D)は，同(A)と同様の工程であって，本件発明の構成要件(d)を充足する。
〔被告の主張〕
(1)　本件発明に係る工法では，舗装版に筒状の空洞部を形成する手段として，マンホール枠周囲の舗装を筒状に切断して，切断した舗装版及びマンホール枠を撤去する工程（構成要件(a)）を経る。
しかし，ＭＲ２ＡＢ工法のマンホールフレームを撤去する工程においては，マンホールフレーム周囲の舗装面に浅い切削溝を入れ，切削溝の外周囲に沿って舗装面をマンホールリムーバのリング状の押さえ枠で押し当てて，この状態からマンホールフレームを引き上げ，この引き上げでマンホールフレームの外周端に生じる剪断力でマンホールフレーム上にある舗装版を剪断し，切断舗装版及びマンホールフレームを撤去する。
したがって，切断舗装版等を撤去する工程が異なっているから，ＭＲ
２ＡＢ
工法は構成要件(a)を充足しない。
(2)　また，ＭＲ
２ＡＢ工法で使用される連結装置付鉄蓋は，マンホールリムーバで引き上げ，オーバレイされ連結装置付鉄蓋上にある舗装版を剪断するためにも使用されるので，かかる剪断に必要な強度を備えているが，本件発明の構成要件(b)にいう「支持蓋」は，オーバーレイされた舗装版が筒状に切断されてから撤去されるので，ＭＲ２ＡＢ工法における連結装置付鉄蓋のような構造，強度は要求されない。
したがって，ＭＲ２ＡＢ工法は構成要件(b)を充足しない。(3)　そして，本件発明に係る工法では，オーバーレイ工事後に舗装版に筒状の空洞部を形成する手段として，マンホール枠の設置予定域周囲の舗装をオーバーレイ上から筒状に切断して，切断舗装版と支持蓋を撤去する工程（構成要件(d)）を経る。
しかし，ＭＲ２ＡＢ工法の連結装置付鉄蓋とともに舗装版の一部を撤去する工程においては，連結装置付鉄蓋周囲のオーバーレイされた舗装面に浅い切削溝を入れ，切削溝の外周囲に沿って舗装面をマンホールリムーバのリング状の押さえ枠で押し当てて，この状態からマンホールフレームを引き上げ，この引き上げで連結装置付鉄蓋の外周端に生じる剪断力で連結装置付鉄蓋上にある舗装版を剪断し，切断舗装版及び連結装置付鉄蓋を撤去する。
したがって，切断舗装版等を撤去する工程が異なっているから，ＭＲ
２ＡＢ
工法は構成要件(d)を充足しない。
３　争点(3)（被告の行為が侵害行為に当たるか）について
〔原告の主張〕
(1)　被告自らの実施
被告は，ＭＲ２ＡＢ工法について，宣伝パンフレットを官公庁等の道路管理者及びマンホールを道路に設置している道路占有企業者等に配布し，ＮＥＴＩＳに登録申請してインターネットにより流布している。


本件発明は，道路舗装工事及びマンホール工事の工程によって舗装道路を完成させるものであるから，物を生産する方法の発明に該当するところ，被告の上記行為は，いずれも発注者に対しかかる方法を使用して完成させた舗装道路をその本来の目的に供しうる状態で引き渡す旨を申し出ているものであって，当該方法により生産した物の譲渡等の申出に該当する。
(2)　被告の会員との共同行為
被告は，ＭＲ２ＡＢ工法を開発して会員を募り，会員に技術を開示するなどとともに，同工法の普及活動を行い，会員から実施料を徴収している。また，被告は，会員を代表して発注者にＭＲ２ＡＢ工法の採用要請活動を行い，会員を推薦するほか，会員が共通して利用できるパンフレット，施工マニュアルを作成しており，会員が独自にパンフレット等を作成したり，同工法の長所を示すために独自に実験データ等の整備をする必要がない。被告は，発注者からの要望を受ける窓口であるとともに，品質管理の責任者であり，被告の認定なくＭＲ
２ＡＢ工法を実施すること
はできない。
このような被告と会員の関係によれば，前記(1)の被告の実施の申出行為は，被告の会員の施工行為と不可分一体の共同行為である。なお，ＮＥＴＩＳのホームページ中の新規登録に関するＱ＆Ａの部分でも，工法協会が推進する工法については，工法協会が代表して登録することが好ましい旨が記載されており，工法を採用する官庁自体が工法協会等の主体性，主導性を認めている。
(3)　会員の実施行為の教唆・幇助
また，そうでないとしても，被告は，少なくとも，発注者に対する宣伝，技術水準の定立，技術管理者の資格の付与等によって，実際のＭＲ２ＡＢ工法の施工を行う会員に対して同工法の実施を幇助又は教唆しており，これにより会員との共同不法行為が成立する。
〔被告の主張〕
(1)　「物を生産する方法の発明」の「物を生産する」とは，物を新たに生産することであり，新たな物の生産を伴わない，単なる物の修理や修繕は「物を生産する方法の発明」に該当しない。既存の舗装道路の修繕は新たに舗装道路を構築するものではないところ，本件発明は，舗装表面にひび割れや破損が生じた既存の舗装道路の修繕を目的としてなされるものであって，修繕前とは異なった新たな構造の道路を構築する目的はないから，「物を生産する方法の発明」には該当しない。したがって，被告によるパンフレット配布等の行為は，「物を生産する方法の発明」に係る方法により生産した物の譲渡等の申出に該当しない。
(2)　被告がＭＲ
２ＡＢ工法の実施の申出を行っていること及び被告のパンフレット配布等の行為が会員の施工行為との共同行為となることは否認する。被告が会員から実施料を徴収したことはない。同工法の実施の申出は，被告の会員が個々に行っており，被告は官公庁等の道路管理者，道路占用企業者等に対して会員の推薦は行っているものの，被告自身が同工法の実施の申出を行うことはない。
(3)　被告が実際の施工を行う会員に対してＭＲ
２ＡＢ工法の実施を幇助又は教
唆した事実を否認する。
４　争点(4)（謝罪広告の必要性）について
〔原告の主張〕
被告は，原告がＭＲ２工法協会の会員を通じて同工法が本件特許権を侵害することを通知していたにもかかわらず，ＭＲ２ＡＢ工法をＮＥＴＩＳに登録してインターネットを通じて広告した。また，被告は，業界専門誌への広告の出稿，記事の投稿などを行ったため，「月刊下水道」２００４年３月号（甲６。１７頁）では，人孔（マンホール）上部改築・補修技術の対比表に本件発明に係る工法とＭＲ２ＡＢ工法が同列で掲載されるなど，本件発明に係る工法がＭＲ２ＡＢ工法に比してあたかも効果がないかのような印象を読者及び発注者に与えた。また，原告が財団法人道路保全技術センターに本件発明に係る工法の審査を依頼し，技術審査証明書の交付を受けるなどして同工法の普及に努め，道路管理者が同工法の利点に理解を示し始めたところ，被告がＭＲ２ＡＢ工法の宣伝広告活動を含めた営業活動を開始したため，本件特許権の価値を低下させ，原告が長年にわたって築き上げた本件特許権についての信用を低下させた。この信用の低下を回復するためには，別紙２のとおりの謝罪広告が必要である。
〔被告の主張〕
謝罪広告の必要性については争う。
５　争点(5)（損害の有無及び額）について
〔原告の主張〕
原告は，被告の広告宣伝行為を是正するためやむなく本件訴訟に至ったものであるから，本訴を提起するために必要な弁護士費用は，被告の不法行為に基づく原告の損害であり，その額は１５０万円を下らない。
〔被告の主張〕
原告の弁護士費用については不知ないし否認する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(3)（被告の行為は侵害行為に当たるか）について
(1)　被告自らの実施について
原告は，本件発明が物を生産する方法の発明であることを前提として，被告のパンフレットの配布やＮＥＴＩＳへの登録申請行為が当該方法により生産した物の譲渡等の申出に該当する旨主張する。
本件発明が物を生産する方法の発明に該当するか否かは，まず，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて判定すべきものである（最高裁平成１０年（オ）第６０４号同１１年７月１６日第二小法廷判決・民集５３巻６号９５７頁参照）。本件発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の１(2)カ認定のとおりであり，本件発明は，マンホール枠を含む舗装の切削オーバーレイ工法における複数の工程からなる工法であって，物の生産を伴うとはいえないことが明らかであるから，方法の発明であって，物を生産する方法の発明には該当しない。そして，本件特許権の特許権者は，業として本件発明の実施をする権利を専有し（特許法６８条），許諾なくこれを実施することは特許権侵害に当たるが，本件発明は方法の発明であるから，その実施とは本件発明に係る方法の使用をする行為をいうものであり（同法２条３項２号），したがって，本件特許権の侵害に当たるのは，本件発明に係る方法の使用をする行為及び特許法１０１条３号，４号に該当する行為に限られる。


仮に，ＭＲ２ＡＢ工法が本件発明の技術的範囲に属するとしても，被告がＭＲ２ＡＢ工法を使用したことも特許法１０１条３号，４号に該当する行為をしたこと
も認めるに足りる証拠はなく，ＭＲ
２ＡＢ工法のパンフレットの配布やＮＥＴＩＳへ
の登録申請行為をもって本件発明の実施に当たるとはいえないことは明らかである。
よって，被告が自ら本件発明を実施して本件特許権を侵害した旨の原告の主張は，理由がない。
(2)　被告の会員との共同行為について
原告は，被告のパンフレットの配布やＮＥＴＩＳへの登録申請行為が会員の施工行為と不可分一体の共同行為である旨主張する。弁論の全趣旨によれば，被告の事業は，工法の開発，改良等や技術資料，マニュアル等の作成，研修の実施，普及・啓蒙活動であることが認められ，実際のＭＲ２ＡＢ工法を施工する主体は，あくまで被告の会員であって，被告が自らＭＲ２ＡＢ工法を施工する主体であるということは困難である。なお，証拠（甲５）によれば，ＮＥＴＩＳに関するホームページ中の「ＮＥＴＩＳに関するＱ＆Ａ」に関する「新規登録に関する質問」の部分でも，「協会や研究会等で開発された技術を個別企業で登録すると，同一技術を複数社で登録する可能性があり，閲覧者の混乱を招きますので協会名での登録をお願いします。」との記載がされていることが認められるが，これはあくまで閲覧者の便宜のためのものにすぎず，被告が実施の主体となることを前提としているものとまで解することはできない。このように，ＭＲ２ＡＢ工法を使用して実際の施工を行う主体は被告の会員であり，被告の業務は工法の開発，改良等や技術資料，マニュアル等の作成，研修の実施，普及・啓蒙活動という，会員を補助する役割にとどまっているものであるから，被告のパンフレットの配布やＮＥＴＩＳへの登録申請行為をもって会員の施工行為と不可分一体であるということはできない。なお，仮に被告が会員と特許権侵害を共同で行っているとしても，差し止めるべき対象は，本件発明に係る方法を使用する行為をする者の当該使用行為であって，被告のＭＲ２ＡＢ工法の実施の申出やパンフレットの配布等の行為を差し止めるべき法律上の根拠はない。
(3)　会員の実施行為の教唆・幇助について
また，原告は，被告の発注者に対する宣伝，技術水準の定立，技術管理者の資格の付与行為は会員の施工行為を教唆又は幇助するもので，会員との共同不法行為である旨を主張する。
しかしながら，特許法１００条は，特許権を侵害する者等に対し侵害の停止又は予防を請求することを認めているが，同条にいう特許権を侵害する者又は侵害をするおそれがある者とは，自ら特許発明の実施（特許法２条３項）又は同法１０１条所定の行為を行う者又はそのおそれがある者をいい，それ以外の教唆又は幇助する者を含まないと解するのが相当である。けだし，①　我が国の民法上不法行為に基づく差止めは原則として認められておらず，特許権侵害についての差止めは，特許権の排他的効力から特許法が規定したものであること，②　教唆又は幇助による不法行為責任は，自ら権利侵害をするものではないにもかかわらず，被害者保護の観点から特にこれを共同不法行為として損害賠償責任（民法７１９条２項）を負わせることにしたものであり，特許権の排他的効力から発生する差止請求権とは制度の目的を異にするものであること，③　教唆又は幇助の行為態様には様々なものがあり得るのであって，特許権侵害の教唆行為又は幇助行為の差止めを認めると差止請求の相手方が無制限に広がり，又は差止めの範囲が広範になりすぎるおそれがあって，自由な経済活動を阻害する結果となりかねないこと，④特許法１０１条所定の間接侵害の規定は，特許権侵害の幇助行為の一部の類型について侵害行為とみなして差止めを認めるものであるところ，幇助行為一般について差止めが認められると解するときは同条を創設した趣旨を没却するものとなるからである。そうすると，被告の前記行為が本件発明の実施及び特許法１０１条所定の行為に該当しない以上，仮に被告の行為が会員の施工行為を教唆又は幇助するものであったとしても，被告の上記行為の差止めを求めることは許されないというべきである。
(4)　以上の次第で，原告の請求１ないし３は，いずれも理由がない。
２　争点(4)（謝罪広告の必要性）について
被告の行為が特許権侵害に当たらないことは，前記１のとおりであるから，特許法１０６条に基づく信用回復措置の請求は理由がない。なお，証拠（甲６，弁論の全趣旨）によれば，原告が指摘する「月刊下水道」２００４年３月号１７頁には，本件発明に係る工法とＭＲ２ＡＢ工法等が一覧表にして掲載されたことが認められるが，同表は客観的に両工法を比較したにすぎず，これをもって，本件発明に係る工法がＭＲ２ＡＢ工法に比してあたかも効果がないかのような印象を読者及び発注者に与えたことを認めるに足りない。また，被告のＭＲ２ＡＢ工法の宣伝広告活動が本件特許権の価値を低下させ，本件特許権についての信用を低下させたことを認めるに足りる証拠はない。よって，いずれにせよ，謝罪広告請求（原告の請求４）も理由がない。
３　争点(5)（損害賠償請求）について
以上のとおり，原告の本件特許権に基づく差止請求及び謝罪広告請求に理由がない以上，本件訴訟を提起するに必要な弁護士費用をもって損害ということはできないから，損害賠償請求（原告の請求５）も理由がない。
４　結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用は原告の負担とすることとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　　髙　部　眞規子
裁判官　　　　　東海林　　　保
裁判官　　　　　田　邉　　　実
（別紙１）
物件目録
ＭＲ
２ＡＢ工法パンフレット
標題　　　ＭＲ
２ＡＢ工法


主文
１　本件訴えのうち、被告が平成１３年１２月１０日付けでした決定中、「雇用率未達成企業一覧」のうちの整理番号、会社名、産業分類、労働者数、合計、不足数及び備考の各欄並びに「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」のうちの「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」、「Ｄ　雇用の状況」の①ないし⑥及び⑧、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況」の①ないし⑥の各欄を不開示とした決定の取消しを求める部分を却下する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し、平成１３年１２月１０日付けでした「雇用率未達成企業一覧」及び「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」について、「雇用率未達成企業一覧」のうち整理番号、会社名、産業分類、労働者数、身体、知的、短時間、合計、不足数及び備考の各欄並びに「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」のうち「Ａ事業主」、「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」、「Ｄ　雇用の状況」の①ないし⑥及び⑧、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況」の①ないし⑥の各欄を不開示とした決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告が、被告に対し平成１３年１１月８日付けでした、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づく平成１２年度「雇用率未達成企業一覧」（以下「本件企業一覧」という。）及び「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」（以下「本件報告書」という。）の開示請求に対し、被告が平成１３年１２月１０日付けでした一部開示決定（以下「本件決定」という。）につき、同決定により本件企業一覧のうち整理番号、会社名、産業分類、労働者数、身体、知的、短時間、合計、不足数及び備考の各欄並びに本件報告書のうち「Ａ　事業主」、「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」、「Ｄ　雇用の状況」の①ないし⑥及び⑧、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況」の①ないし⑥の各欄（以下「本件不開示部分」という。
）が情報公開法所定の不開示事由に該当しないのにこれを不開示とした本件決定は違法である旨主張して、本件決定のうち本件不開示部分を不開示とした部分の取消しを求める事案である。
なお、後記３(2)のとおり、本件決定は本訴提起後に厚生労働大臣の裁決によって変更されて、当初不開示とされた部分の一部（主文第１項掲記の部分）が開示されるに至り、被告は本件訴えのうち同部分（裁決開示部分）の取消しを求める部分の却下を求めた。
２　前提となる事実
(1)　障害者の雇用の促進等に関する法律（以下「本法」という。）の制度概要
ア　本法の目的
本法は、身体障害者又は知的障害者の雇用義務等に基づく雇用の促進等のための措置、職業リハビリテーションの措置その他障害者がその能力に適合する職業に就くこと等を通じてその職業生活において自立することを促進するための措置を総合的に講じ、もって障害者の職業の安定を図ることを目的とする（１条）。
イ　雇用義務
本法は、すべて事業主は、身体障害者又は知的障害者の雇用に関し、社会連帯の理念に基づき、適当な雇用の場を与える共同の責務を有するものであって、進んで身体障害者又は知的障害者の雇入れに努めなければならない旨規定するとともに（１０条）、事業主は、厚生労働省令で定める雇用関係の変動がある場合（障害者の雇用の促進等に関する法律施行規則（以下「本法施行規則」という。）５条は、事業主に雇用率の達成、維持の義務を課すべき場合として、「労働者の雇入れ及び解雇（労働者の責に帰すべき事由による解雇を除く。）」と定めている。）には、その雇用する身体障害者又は知的障害者である労働者の数が、その雇用する労働者の数に障害者雇用率（法定雇用率）を乗じて得た数以上であるようにしなければな
らない旨を規定してい
る（本法１４条１項。なお、除外率設定業種については同項かっこ書きにおいて例外規定が設けられている。）。
本法１４条１項の法定雇用率は、同条２項に基づいて政令で定めるとされており、現在、民間事業主の法定雇用率は１．８パーセントである（障害者の雇用の促進等に関する法律施行令９条）。
ウ　身体障害者又は知的障害者の雇用状況の把握
雇用する労働者の数が常時５６人以上である事業主は、毎年６月１日現在における身体障害者又は知的障害者の雇用に関する状況を、翌月１５日までに、その主たる事業所の所在地を管轄する公共職業安定所の長（以下「管轄公共職業安定所長」という。）に報告しなければならないとされる（本法１４条５項、本法施行規則７条、８条）。
障害者雇用状況は、本法施行規則８条に従い厚生労働大臣の定める様式（昭和５１年労働省告示第１１２号第４条、様式第６号）により報告しなければならないものとされ、その記載事項は、常用雇用労働者の総数、常用雇用の身体障害者及び知的障害者の数、実雇用率等である。
エ　雇用義務の履行確保
(ア)　雇入れ計画の作成命令
本法１５条１項は、「厚生労働大臣は、身体障害者又は知的障害者の雇用を促進するため必要があると認める場合には、その雇用する身体障害者又は知的障害者である労働者の数が法定雇用障害者数未満である事業主に対して、身体障害者又は知的障害者である労働者の数がその法定雇用障害者数以上となるようにするため、厚生労働省令で定めるところにより、身体障害者又は知的障害者の雇入れに関する計画の作成を命ずることができる。」と定め、雇入れ計画の作成命令の制度を設け、雇入れ計画の作成を命じられた事業主は、計画の始期及び終期、期間中に雇入れを予定する労働者の数並びにそのうちの身体障害者及び知的障害者の数、身体障害者である労働者又は知的障害者である労働者の雇入れを予定する事業所の名称及び所
在地並びに当該事業
所ごとの雇入れを予定する労働者の数並びにそのうちの身体障害者及び知的障害者の数、計画の終期において見込まれる労働者の総数並びにそのうちの身体障害者及び知的障害者の数の各事項を含む計画を作成し（本法施行規則９条１項）、遅滞なく、管轄公共職業安定所の長に提出しなければならない（同施行規則１０条）。そして、雇入れ計画の作成命令に違反して計画を作成しなかった事業主又は当該計画を提出しなかった事業主については、罰則が設けられている。
(イ)　雇入れ計画の実施状況報告


雇入れ計画を作成した事業主は、毎年６月１日現在における雇入れ計画の実施状況を、翌月１５日までに、管轄公共職業安定所の長に報告しなければならず、また、計画の期間が終了したときは、雇入れ計画の実施状況を、計画の終期の翌日から遅くとも４５日以内に、管轄公共職業安定所の長に報告しなければならない（本法施行規則１１条）とされ、この報告のために作成された書面が「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」であり、毎年６月１日現在で提出される計画期間中の報告書と計画終了後に提出される報告書の２種類がある。
(ウ)　勧告
本法１５条５項は、厚生労働大臣は、同条１項の計画が著しく不適当であると認めるときは、当該計画を作成した事業主に対してその変更を勧告することができるとし、同条６項は、厚生労働大臣は、特に必要があると認めるときには、当該計画を作成した事業主に対して、その適正な実施に関し、勧告をすることができる旨を定める。
(エ)　公表
本法１６条は、厚生労働大臣は、同法１５条１項の計画を作成した事業主が正当な理由なく、同条５項又は６項の勧告に従わないときは、その旨を公表することができる旨を定める。
３　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は、いずれも当事者間に争いがないか、当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　本件訴訟に至る経緯
ア　原告は、被告に対し、平成１３年１１月８日付けで、本件企業一覧及び本件報告書の開示請求（本件請求）を行った。
イ　被告は、本件企業一覧及び本件報告書のうち、本件不開示部分を不開示とし、その余の部分を開示する旨の決定をし、平成１３年１２月１０日付けで原告に対し決定通知書を発送した。
ウ　原告は、平成１４年２月１日付け審査請求書をもって、厚生労働大臣に対し、本件開示決定に不服がある旨の審査請求を申し立てるとともに、平成１４年３月１４日、被告に対し、本件訴訟を提起した。
(2)　本件訴訟提起後の事情
ア　厚生労働大臣は、原告の前記審査請求を受けて、情報公開審査会に諮問を行ったところ、情報公開審査会は、平成１４年１１月２２日付けで本件企業一覧につき、諮問庁が不開示とした部分については、『整理番号』、『会社名』、『産業分類』、『労働者数』、『合計』、『不足数』及び『備考』の各欄は開示すべきである。また、本件報告書につき、諮問庁が不開示とした部分のうち、『Ｃ　雇入れを予定する事業所の数』、『Ｄ　雇用の状況』及び『Ｅ　雇入れ計画の実施状況』の各欄は開示すべきであるとの答申をした。
イ　厚生労働大臣は、情報公開審査会による上記答申を受けて、平成１４年１２月９日付けで、本件審査請求に係る不開示決定処分はこれを変更し、本件企業一覧につき『整理番号』、『会社名』、『産業分類』、『労働者数』、『合計』、『不足数』及び『備考』の各欄及び本件報告書につき『Ｃ　雇入れを予定する事業所の数』、『Ｄ　雇用の状況』及び『Ｅ　雇入れ計画の実施状況』の各欄（以下、あわせて「裁決開示部分」と、裁決によって不開示とされた部分を「裁決不開示部分」と、裁決不開示部分のうち本件企業一覧に係るもの（具体的には同一覧のうち「身体」「知的」「短時間」の各欄である。）を「裁決不開示部分第１」、同じく本件報告書に係るもの（具体的には「Ａ　事業主」欄である。）を「裁決不開示部分第２」という。）は、こ
れを開示し、その余の部分はこれを不開示とする。」との裁決を行った。
(3)　本件企業一覧、本件報告書の各記載内容
ア　本件企業一覧
本件企業一覧は、東京労働局が、平成１２年度において、同年度の障害者雇用状況報告書を基礎資料として、東京都に主たる事務所が所在する事業所のうち、雇用する障害者の人数が法定雇用者数を下回っている事業者をとりまとめ、作成したものである。同文書には、具体的には「整理番号」、「会社名」、「産業分類」、「労働者数」（常用、算定）、「身体」（重度、軽度、小計）、「知的」（重度、軽度、小計）、「短時間」（身体、知的）、「合計」、「不足数」及び「備考」の記載がある。
裁決不開示部分第１のうち、「身体」の欄は、当該事業主が雇用するフルタイム常用労働者であって、本法２条２号に該当する身体障害者の数を記載するものである。「身体」の欄は、「重度」、「軽度」、「小計」に分かれ、「重度」の欄には、当該事業主がフルタイム常用雇用する身体障害者のうち、本法２条３号に該当する重度身体障害者の数が、「軽度」の欄には、重度身体障害者に該当しない身体障害者の数が、「小計」には、その合計が記載される。「知的」の欄も同様であって、「知的」の欄は、当該事業主が雇用するフルタイム常用労働者であって、本法２条４号に該当する知的障害者の数を記載するものである。「知的」の欄は、「重度」、「軽度」、「小計」に分かれ、「重度」の欄には、当該事業主がフルタイム常用雇用する知的障害者のうち、本法２条５号に該当する重度知的障害者の数が、「軽度」の欄は重度知的障害者に該当しない知的障害者の数が、「小計」にはその合計が記載される。
また、「短時間」の欄は、当該事業主が雇用する短時間労働者（１週間の所定労働時間が、通常の労働者の１週間の所定労働時間に比し短く、かつ、厚生労働大臣の定める時間数未満である常用雇用する労働者、本法１４条１項）であって、本法２条１号に該当する障害者の数を記載するものである。「短時間」の欄は、「身体」と「知的」に分かれ、「身体」の欄には重度身体障害者数が、「知的」の欄には重度知的障害者数が記載される。
イ　本件報告書
本件報告書は、平成１２年度分について、法定雇用率未達成企業のうち、本法１５条１項に基づき障害者の雇入れに関する計画の作成を命じられて事業主が、その計画の平成１３年６月時点での実施状況について東京労働局長に提出した報告書である。同文書には、具体的には「Ａ　事業主」欄：住所（法人のときは主たる事務所の所在地）、名称、氏名（法人のときは代表者の氏名）、事業の種類、事業所の数、「Ｂ　計画の始期及び終期」欄：始期、終期、「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」欄、「Ｄ　雇用の状況欄」：①常用労働者である身体障害者の数、②法定雇用障害者数算定の基礎となる労働者の数、③常用労働者である身体障害者の数及び知的障害者の数、④重度身体障害者である短時間労働者の数、⑤重度知的障害者で


ある短時間労働者の
数、⑥計、⑦実雇用率、⑧身体障害者又は知的障害者の不足数、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況欄」：Ｄ欄①～⑥の計画年ごとの雇入れ予定数、雇入れ実数及び合計、「備考」欄が記載されている。
裁決不開示部分第２の「Ａ　事業主」欄には、東京都に主たる事務所の所在地を有する事業主であって、その雇用する障害者の人数が法定雇用障害者数を下回っており、当該障害者雇入れ計画の実施状況報告書の作成を行った事業主の名前等の情報が記載される。
４　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　争点
本件の争点は、①本件訴えのうち裁決開示部分に係る部分の訴えの利益の存否（争点１）、②裁決不開示部分第１の不開示事由該当性（争点２）、③裁決不開示部分第２の不開示事由該当性（争点３）である。
(2)　争点に関する当事者の主張
ア　争点１（本件訴えのうち裁決開示部分に係る訴えの利益の存否）
(ア)　被　告
前記３(2)のとおり、本件決定の不開示部分のうち、裁決開示部分に係る記載を不開示とする決定は存在せず、本件訴えのうち裁決開示部分の取消しを求める部分の訴えの利益は消滅したものである。
なお、不開示決定の取消しの利益は、実際に開示を受けられるか否かではなく、取消判決によって法的効力を除去すべき開示決定が存在しているか否かによって決せられるものであるから、現実に開示がされるか否かの見込みは訴えの利益とは無関係である。
(イ)　原　告
開示決定の変更に対しては、情報公開法１８条により不服申立権が認められており、不服申立てがあった場合には、再度その不服申立てについて情報公開審査会に諮問がされることとなる。
そして、実際に未達成企業のうち約１５００社が公開に反対する意見を述べており、その企業からの不服申立てがされている限りは、開示はされず、情報公開審査会の答申を待つこととなる。
したがって、開示決定の変更により開示が命じられた部分であっても、現実に開示がされるかどうかは非常に流動的であり、訴えの利益が欠けるものではない。イ　争点２（裁決不開示部分第１の不開示事由該当性）
(ア)　被　告
ａ　情報公開法５条１号前段該当性
裁決不開示部分第１には、上記３(3)アの記載のとおり、各区分ごとに該当する障害者数が記載されているが、その数字の多くは「０ないし１」であり、あるいは一桁の小さい数であることが大半である。そして、これらの数字を含む情報は、当該事業主がどのような種類及び程度の障害者を、どのような勤務時間で雇用しているかに関する情報であるから、障害者個人に関する情報であるところ、これらの数字が「会社名」欄記載の会社名とともに公にされた場合、その会社名やその他の通常入手し得る情報と照合することにより、特定の個人を識別することが可能となる。したがって、裁決不開示部分第１は、情報公開法５条１号前段にいう「個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」に当たり、不開示とすべきである。
ｂ　情報公開法５条１号後段該当性
また、仮に、裁決不開示部分第１が特定の個人を識別することができないとしても、公にすることにより、なお個人の権利利益を害するおそれがあるというべきである。
まず、裁決不開示部分第１を開示すると、ここに数字として記載された障害者個人の権利利益を害するおそれがある。すなわち、雇用率未達成企業に勤務する障害者のうち、心臓機能障害、腎臓機能障害等の内部機能障害者や、軽度の知的障害者などは、外形的には障害者であることがわかりにくいため、障害者であること等を周囲の同僚等に知られていない場合もある。しかるに裁決不開示部分第１が開示されると、当該障害者が勤務する職場内で、障害者であることや障害の種類及び程度を同僚等に推認されたり、詮索されたりするおそれがある。そのような事態となれば、みだりに自己の障害の有無、種類及び程度を他人に知られないという障害者の権利利益が害されることになる。
また、裁決不開示部分第１を開示すると、当該事業主に雇用されている障害者のうち、ここに数字として記載されていない障害者個人の権利利益を害するおそれがある。すなわち、事業主が雇用する者が本法２条各号に定める障害者に該当するか否かの確認は、身体障害者にあっては身体障害者手帳又は所定の医師の診断書・意見書によって行われ、知的障害者にあっては、都道府県知事又は政令指定都市市長が交付する療育手帳等又は地域センターの判定書（知的障害者であると判定した旨記入したもの）によって行われることとなっているところ、これらの手帳の交付申請や医師等の診断書の取得は本人の意思に基づいて行われるものであるから、事業主が強制することは許されない。このため、雇用率未達成企業に勤務する障害者の
中には、当該個人が
思想又は信条に基づき障害者としての保護を希望しないため、身体障害者手帳等の交付申請を行っておらず、医師等の診断書等も得ていないため、障害者雇用率算定の基礎データに含まれない障害者もいる。また、身体障害者手帳等の交付を受け、あるいは医師等の診断書等を得ていても、それを事業主に明らかにしていないために、障害者算定の基礎データに含まれない障害者もいる。しかるに、裁決不開示部分第１が開示され、当該企業に勤務する障害者の内訳が明らかになると、その数字と当該企業内で外形的に障害者であると推測されるものの数との不一致をとらえ、同僚等が本人の意思を無視して身体障害者手帳の交付申請等をするよう働きかけたり、個人的な好奇心から、当該障害者が身体障害者手帳の交付申請をしない理由等
を詮索するおそれが
ある。そうなれば、当該個人の権利利益を害する結果となる。以上によれば、裁決不開示部分第１が、情報公開法５条１項前段の個人識別情報に当たらないとしても、これを公にすることにより、障害者である個人の権利利益を害するおそれがあるものであって、情報公開法５条１項後段に該当する。
(イ)　原　告
ａ　被告は、当初、情報公開法５条１号該当性に関する主張をしておらず、平成１５年３月２０日に裁判所に提出した同月２６日付け準備書面(2)において初めてこの主張を行ったものである。この主張は、厚生労働大臣の裁決及びその前提となる情報公開審査会の答申に依拠するものと思われるところ、これらがされてから１ヶ月以上経過して開かれた本件第４回口頭弁論期日（平成１５年１月２４日）においても、被告は、この主張をしていないのであるから、このような主張の追加は信義則に反し、時期に遅れたものである。


ｂ　職場内で、同僚等が障害者である者を探索すること自体がプライバシーの侵害であり、違法な人権侵害である。責められるべきはかような人権侵害であるのに、違法行為があることを前提にして情報公開を認めないのであれば、障害者の働く権利の実現はますます遠のいてしまう。
また、障害の程度の区分の数字が「０ないし１」あるいは一桁の少数であることが大半であることから、特定の者が障害者であること及びその障害の程度を推認する可能性は否定できないとしているが、そもそもこのような少数の雇用しか実現されていないことが問題であるとして、情報公開を求めているのである。さらに、障害者雇用率を向上させていくためには、障害者の種別についてきめ細かい対応が必要であり、どういった種別の障害者がどのような企業に雇用されているか、また雇用されていないのかを明確にしていくことが、今後の障害者雇用施策を進めていく上で有益である。
ウ　争点３（裁決不開示部分第２の不開示事由該当性）
(ア)　被　告
ａ　５条６号該当性
雇用関係は、労使の信頼を基調とする人的結合であり、身体障害者又は知的障害者の適正な雇用を実現するためには事業主の理解と協力が不可欠であるから、障害者の雇用促進は事業主の自主的な努力によってのみ達成されるものである。そこで、本法は、障害者の雇用に関する事業者の自主的努力を促進すべく、障害者雇用状況報告書の提出、雇入れ計画作成命令、事業主による雇入れ計画作成、厚生労働大臣による勧告、勧告に従わない事業主の公表という段階的な雇用率達成指導の制度を設け、この指導を通じて法定雇用率未達成の企業が自主的に雇用義務を果たすことを促進しようとしている。そして、段階的指導の中で、最終的な制裁措置として予定されているのは本法１６条に基づく公表であり、段階的な雇用率達成指導の最後に厚生労働大臣による公表という効力な社会的制裁措置を設けることにより、その威嚇効果をもって、公表前の各種指導を実行あらしめ、もって、障害者雇用に関する事業主の自主的努力を促進しようとしているものである。しかるに、裁決不開示部分第２に記載された情報が指導と無関係に開示されると、このような雇用率達成指導制度に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。すなわち、裁決不開示部分第２には、当該障害者雇入れ計画の実施状況報告書の作成を行った事業主の名前が記載されているところ、これが開示されれば、実施状況報告書の作成を行ったすべての事業主の情報が開示されることとなるし、また、開示請求には特段の時期の制限はないから、実施状況報告書の作成を行った事業主に係る障害者雇用状況が開示されることとなるが、このような情報が時期を問わず広く公開されるとなると、なされつつある雇用率達成指導に悪影響が生じる上、それ以後にされる公表の最終的制裁としての感銘力が殺がれ、社会的制裁とし
ての機能を十分に発揮
しなくなる。
情報公開審査会の答申においても「本件実施状況報告書は、本件企業一覧とは異なり、法定雇用率未達成事業者のうち、障害者の雇用に消極的であるなどの理由により、本法１５条１項により雇い入れ計画の作成を命じられた各企業が、それぞれその計画の実施状況を報告するものとして提出したものであるが、その実施状況如何によっては、さらに、適正実施勧告、特別指導等の措置が取られるなど、正に公表制度における勧告・指導の手続きの一環としてなされるものであると認められる。このように、本件実施状況報告書は、将来における公表の有無に直接関わるものであって、これらをすべてそのまま開示し公にすると、諮問庁が説明するように障害者の雇用の促進に対するその後における当該企業の熱意や努力に悪影響を及ぼ
すこともあり得るもの
と考えられ、これによりその後に予定される適正実施勧告や特別指導、さらには公表措置を含む現行の制度による改善指導の効果が減殺され、当該制度の適正な運営に支障をきたすおそれがあることは否定できないものということができる、このような点から当該企業名が特定できる『Ａ　事業主』欄については、情報公開法５条６号『その他当該事務又は事業の性質上、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの』に該当することを理由にこれを不開示としたことは妥当と認められる。」と述べているところである。
ｂ　５条１号該当性
前記第２、３(2)のとおり、障害者雇入れ計画の実施状況報告書について、「Ｅ雇入れ計画の実施状況」について開示する旨の裁決がされているところ、このうち「③常用労働者である身体障害者の数及び知的障害者の数」、「④重度身体障害者である短時間労働者の数」及び「⑤重度知的障害者である短時間労働者の数」の各欄には、その程度等の区分ごとに数字のみが記載されており、その数字は０又は１あるいは一桁の数字であることが大半である。そして、裁決不開示部分第２及び上記数字を含む情報は、前記イ(ア)記載のとおり、当該事業主が、どのような種類及び内容の障害者を、どのような勤務時間で雇用しているかに関する情報であって、特定の個人（障害者）に関する情報であるところ、裁決不開示部分第２以外の部分
が既に開示されてい
ることを前提として裁決不開示部分第２を開示すると、前記各欄の記載及びその他通常入手し得る情報と照合することによって、特定の個人を識別し得ることになる。したがって、裁決不開示部分第２は、情報公開法５条１号前段に該当するというべきである。
また、仮に、特定の個人を識別することができないとしても、裁決不開示部分第２は、公にすることにより、なお、個人の権利利益を害するおそれがあり、情報公開法５条１号後段に該当することは上記イ(ア)ｂで述べたことと同様である。
(イ)　原　告
本法１５条に基づく公表制度における勧告・指導はそもそも手続きがあいまいであり、本法１６条によっていかなる場合に公表がされるかも明らかでない。現実に、過去に同法による公表がされたのは平成３年の４社のみである。実施状況報告書の作成を命じられた企業に対する勧告・指導がされた結果として障害者の雇用状況が改善されたのであれば格別、雇用状況の改善がされていない企業が多数存在すると考えられるにもかかわらず、上記のように過去に４社しか公表されたことがないという事実は、本法１６条による公表制度が期待される効果を上げていないことを意味している。
このような現状において、「Ａ　事業主欄」を公表することによって公表制度を含む現行の制度による改善指導の効果が減縮されるという理由に合理性はないといえる。


それどころか、公表された事業主が社会的責任を自覚することによってより障害者雇用促進「事業の適正な遂行に」資することにもなると考えられる。すなわち、事業主の側で障害者の雇用を促進支障とするなれば、事業所によっては新たな設備が必要であったり、障害者の就業を可能とするための方策を講じる必要がある場合が考えられるが、これまで必ずしも積極的にその努力を行ってこなかった事業主が状況の改善を行うことには何かきっかけが必要であり、そのきっかけとして事業主名が公表されることは有益であると考えられるのである。さらに、事業主が障害者の雇用が少ないことを反省し、障害者雇用の促進に取り組んでいくことを社会にアピールすることはむしろ事業主の社会的評価を高くするものである。この観点でも
障害者雇用促進事業
の適正な遂行に資するものと考えられる。このように雇用状況報告書を提出した企業名が公表されることによって現行制度による行政指導の効果が減縮されることはなく、逆に、障害者雇用の促進に資するものである。
なお、情報公開法５条１号該当性については、前記イ(イ)ａのとおり、主張すること自体が許されないものである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件訴えのうち裁決開示部分に係る訴えの利益の存否）本件不開示決定については、前記第２、３(2)イ記載のとおり、厚生労働大臣が平成１４年１２月９日に、本件不開示決定のうち裁決開示部分について、当初された本件不開示決定を変更して開示を行う旨の決定をしており、これによって裁決開示部分については既に不開示決定が取り消されたものというべきであって、現時点においては、取消しの対象を欠くこととなり、その意味で訴えの利益は消滅したものというべきである。
原告は、裁決開示部分について取消判決がないと未達成企業からの不服申立てがされ、その審理過程において再び判断が覆る可能性があることを指摘し、取消判決の効力によってそのような事態を防止することが必要であり、そのために裁決開示部分に係る訴えの利益が存する旨を主張する。しかし、仮に、そのような必要性が存するとしても、前記のとおり、本件不開示決定中の裁決開示部分については、既に不開示決定が取り消されているのであるから、これをさらに取り消すことは不可能というべきである。また、本件訴訟手続には未達成企業は全く関与していないのであるから、その不服申立ての機会を奪うことはできず、むしろ、同部分の開示の可否については、その不服申立てを受けた後の手続において最終的な解決が図られ
るべきものである（
このように解すると、不開示決定の取消しを求めるものは２段階の訴訟に関与せざるを得なくなる事態が生ずることとなるが、現行の情報公開法制の下においては、そのような事態もやむを得ないものというべきである。）。よって、本件訴えのうち、本件不開示決定のうち裁決開示部分の取消しを求める部分は不適法である。
２　争点２（裁決不開示部分第１の不開示事由該当性）(1)　情報公開法５条１号該当性を主張することの可否被告がこの点について主張をしたのが、本訴提起後１年以上経過した平成１５年３月２０日に提出した同日付け準備書面(2)においてであることや、その主張に至る経緯については、原告の指摘するとおりである。
しかし、この点は、本件提起後の平成１４年１２月９日にされた厚生労働大臣の裁決によって、それまで不開示とされた部分のうち相当部分が開示することとされたことにより新たに生じた不開示事由と考えられるから、それ以前に被告がこの主張をしなかったことはやむを得ないことというべきである。もっとも、同裁決後の本件第４回口頭弁論期日（平成１５年１月２４日）においては、被告は、同裁決書及びその依拠する情報公開審査会の答申（乙６、７）を書証として提出したものの、それらに記載のある上記主張を追加することはせず、当裁判所がこの点を質したのに対し、被告指定代理人は、同裁決書の考え方は被告がこれまで主張してきたことと基本的に同一であるとして、主張の追加をする意思はないと理解できる発言をした。原告は、同期
日において口頭弁論の終結を希望したが、当裁判所としては、上記裁決を踏まえて原告が請求の趣旨の変更を検討するのが相当であり、かつ、被告指定代理人が同裁決の趣旨を誤解している可能性がある以上、本来あるべき主張をさせるのが本件の適正な処理に資するものと考え、次回期日を同年２月２１日と定め、同期日に弁論を終結する予定であると告げた。その後、被告から準備書面の作成が間に合わない旨の上申がされたため、当裁判所は、当年３月２６日に期日を変更し、同期日において、上記被告準備書面(2)の陳述がされ、口頭弁論を終結したものである（以上の事実は、当裁判所に顕著な事実である。）。以上の経緯からすると、被告は、本来、平成１５年１月２４日の期日において主張すべきであった上記主張につき、い
ったん同期日において
主張する意思はないかのような態度を採ったのち、その後２ヶ月後に改めて主張するに至ったこととなるが、同期日における被告の対応は指定代理人の誤解に基づくものと考えられ、それ自体誠に遺憾なことではあるが、信義則に反するとまでは評価し難い。また、これによって本件口頭弁論の終結が約２ヶ月遅延したこととなるが、その原因となった上記指定代理人の誤解を重大な過失と評価し得るか否かには疑問がないでもなく、その遅延の期間と本件の適正な処理の要請を総合考慮すると、被告の上記主張を却下するのは相当でないというべきである。よって、この点についての原告の主張は採用できない。
(2)　情報公開法５条１号前段該当性


情報公開法５条１号は、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日、その他の記述等により特定の個人を識別することができるものを不開示情報と定め、個人の識別性のある情報、すなわち個人の内心、身体、身分、地位、健康状態その他個人に関する一切の事項についての事実、判断、評価等のすべての情報を一般的に開示しないことを定めたものと解される。そして、前記の情報には、「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。」旨が規定されており、当該情報自体では特定の個人を識別することができないが、他の情報と照合することにより特定の個人を識別することができるものについても個人識別情報として不開示情報とする趣旨である。これを本件についてみると、本件企業一覧の基礎資料である障害者雇用状況報告書の提出を義務付けられているのは、雇用する労働者の数が常時５６人以上の事業主であり、そして、法定雇用率が１．８パーセントとされていること、そして、本件企業一覧には法定雇用率を下回った事業主に関する情報が記載されていることにかんがみれば、裁決不開示部分第１の身体、知的、短時間の小計欄には、０または１、あるいはそれに近い小さい数が記載されており、その内訳である各欄にはさらに小さい数が記載されていることが推認され、これを覆すに足りる証拠はない。被告は、このことを前提として、これらの部分を裁決開示部分に含まれた事業主名等、既に開示された部分とともに開示した場合には、その会社名やその他の通常入手し得る情報と照合することにより、特定の個人を識別することが可能であると主張する。
確かに、当該事業場における同僚は、既に同僚中に障害者が存在することを認識していた場合においても、その障害の種類が身体障害か知的障害か、その程度が重度か軽度かは認識していないことであるから、上記の「身体」、「知的」及び「短時間」の各欄の人数の多くが０か１であることからすると、それらの開示により、これらを新たに認識し得ることとなる（想定①）。また、同僚中に障害者が存在するとは認識していなかった者も、上記の開示によってその存在を知り、その後改めて同僚らを仔細に観察し、あるいは同僚らに問い質すことにより、同僚のうち誰が障害者であるかを特定し、かつ、その障害の種類及び程度を認識し得る場合もある（想定②）。
ところで、情報公開法５条１号にいう上記「他の情報」がいかなる範囲の者を指すかについては、同法の文言のみからは明らかでないといわざるを得ないが、これを一般人が容易に入手し得る情報について限定すると、不開示情報の範囲は自ずから限定されるのに対し、特定の個人と特別の関係のある者のみが有している情報を含むとすると、不開示情報の範囲はかなり広くなるし、さらに、ある情報の開示をきっかけとして聞き取り調査等を行うことによって入手し得る情報をも加えると、個人に関する情報はほとんどが開示し得ないこととなりかねない。この「他の情報」範囲を広く捉える考え方は、情報開示請求の主体に限定がないことからすると、特定の個人と特別の関係にある者も開示請求をし得るという点を論拠とするも
のであり、傾聴に値する
点がないでもない。しかし、個人に関する情報のすべてを情報公開の対象外とすることは、情報公開法が想定しているところではないのであって、同法も、本来は、そのうち公開によって個人の権利利益を害するおそれのあるもののみを不開示とすべきところ、この点を個々の情報ごとに吟味して決定することは多大の困難が伴うため、やむを得ず個人を識別し得る情報は、それが当該個人の権利利益を害するものか否かを問わず、一律に不開示と定めたものである。そして、上記「他の情報」と組み合わせることによって、特定の個人を識別し得る情報をも不開示とした点は、それをさらに広げる附加的な規定であるから、これによって不開示情報の範囲が本来の個人識別情報の範囲を大きく超えて拡大することは、同法の想定していな
いところであり、この
点については、開示された情報のみでは特定の個人を識別できるとはいい難いが、ほとんどそれと等しいもの、すなわち、一般人が容易に入手し得る情報と組み合わせると特定の個人が識別され得る場合には、本来の個人識別情報と同様に取り扱わざるを得ないという趣旨に解するのが相当である。もっとも、上記のような解釈によって個人識別情報に該当しないとしても、当該個人と特別の関係のある者が開示請求によって得た情報と自己の有する情報を組み合わせることにより、当該個人に関する情報を取得することにより、当該個人の権利利益が害されるおそれがある場合には、情報公開法５条１号後段により、不開示情報となし得ることはいうまでもない。
以上の観点から、裁決不開示部分第１の情報公開法５条１号該当性を検討するに、被告が主張する「他の情報」は、いずれも一般人が容易に入手し得るものではなく、特定の個人と特別の関係ある者のみが有している情報であると考えられるから、その主張は、同号前段かっこ書き該当性を基礎付けるものではなく、同号後段該当性を指摘するものと理解するほかない。
そこで、裁決不開示部分第１を開示することにより、そこに記載されている障害者の権利利益を害するおそれが生ずるか否かを検討するに、上記想定①及び②のいずれの場合にも、当該障害者の同僚が、開示により又はそれをきっかけとして当該障害者の障害の種類及び程度を知り得ることとなる。もっとも、このうち想定②の場合は、そのような事態は開示自体によって生じたものではなく、開示をきっかけとしてされた調査などによって生じるのであるから、開示によって障害者の権利利益が害されたとはいい難い（被告が指摘する本件企業一覧に計上されていない障害者への影響についても同様に考えることができる。）。これに対し、想定①の場合には、それまでは当該障害者につき、単に障害者であるとの認識を有するのみで、
その種類及び程度に
ついて認識を有しなかった同僚が、上記開示によってそれらを認識するに至ることとなる。このような事態については、当該障害者が既に自己が障害者であることを明らかにして雇用されていることを前提とすると、開示によって認識可能となる内容が障害の種類及び程度ともに２種類の大分類のいずれかにすぎず、特に身体障害の場合には、その性質上、身体障害の有無をその程度が重度か軽度かについては外見上おおよそ明らかになるものであることからして、当該障害者としては、それらを同僚に知られることは甘受すべきものであり、むしろ、共に働く同僚にはそれらを積極的に理解してもらうよう努めるべきであるとの考え方もないではないが、未だ障害者に対する偏見や差別意識が根強く存する現在の我が国の状況に照らすと、
これらの認識を得た
同僚から新たな嫌がらせ等が生ずるおそれは否定し難いところであり、上記部分の開示は、そこに記載された障害者個人の権利利益を害するおそれを生じさせるものとして、情報公開法５条１号後段に該当するものと考えられる（なお、「短時間」欄の記載は、短時間労働に就いていることを示す点においては、それが外形上明らかなことからして、同号後段該当性は否定すべきであるが、同欄は重度の身体及び知的障害者数の内数でもあることから、これらを開示することにより重度の身体又は知的障害者を特定して認識することが可能となる点において、上記と同様の理由から同号後段に該当するものと考えられる。）


平成１２年（行ケ）第１１４号　審決取消請求事件（平成１３年３月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ダイワ精工株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　竹　田　　　稔
同　　　　弁理士　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　中　村　　　誠
同復代理人弁理士      峰　　　隆　司
被　　　　　　告　　　株式会社シマノ
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　野　上　邦五郎
同　　　　　　　　　　杉　本　進　介
同　　　　　　　　　　冨　永　博　之
同　　　　弁理士　　　小　林　茂　雄
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５４７８号事件について平成１２年２月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「元竿」とする実用新案登録第１９５７９４３号考案（以下、この実用新案登録を「本件実用新案登録」といい、この考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。本件実用新案登録は、昭和５８年５月２０日に実用新案登録出願された実願昭５８－７６２７８号出願の一部を同年７月２８日に新たな実用新案登録出願とし、平成５年３月２４日に設定登録されたものである。原告は、平成１０年１０月５日に被告を被請求人として、本件実用新案登録につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５４７８号事件として審理した上、平成１２年２月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年３月１４日、原告に送達された。
２　本件実用新案登録に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲（以下「本件実用新案登録請求の範囲」という。）の記載高強度繊維に合成樹脂を含浸したプリプレグを巻回して径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体を形成し、この竿本体の基端部に、該基端部の径より大径の握り部を設けて成る元竿であって、前記プリプレグにより、前記竿本体の基端部とほぼ同一肉厚で連続し、かつ、前記竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状で拡径し、前記竿本体との間に段部を持たない長さの長いテーパー部と、該テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚で連続し、前記テーパー部との間に段差を持たないほぼ直線状の前記握り部とを前記竿本体の基端部に一体に形成したことを特徴とする元竿。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件実用新案登録請求の範囲の記載に不備があり、実用新案法５条（注、「昭和６２年法律第２７号による改正前の実用新案法５条４項」の趣旨と解される。）の規定に違反するので、本件実用新案登録は同法３７条１項３号（注、「上記改正前の同法３７条１項３号」の趣旨と解される。）の規定により無効であるとする請求人（原告）の主張に対し、本件明細書の記載に請求人の主張するような不備があるとは認められないから、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件実用新案登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、請求人（原告）の主張、審査基準の記載及び本件明細書の記載についての認定（審決謄本４頁１行目～５頁２４行目）は認める。審決は、本件実用新案登録請求の範囲の記載が技術的に不明りょうでない旨誤って判断したものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　本件考案の目的


本件明細書（甲第２号証）には、本件考案の目的ないし本件考案の特有の作用効果として、「ほぼ直線状の握り部を把持できるようにしているため、握り部は非常に把持し易いのであり、又、握り部をテーパー状に形成したものに比べて滑りにくいので、殊更握り部の外周面に滑り止め部材を設けなくともよいし、また把持する手の疲れも少ないのである。しかも、前記ほぼ直線状の握り部は、竿本体を形成するためのプリプレグを巻回して形成するのであるから、簡単、容易に形成することができ、それだけ作業性が良くて安価に提供できる」（４欄１３行目～２２行目）、「小径の基端部と大径の握り部との間を竿本体を構成するプリプレグによりほぼ同一肉厚で一体に連続させ、その連続させるテーパー部を、緩傾斜状で長さが長く、竿本体との間及び握り部との間いずれも段部や段差をもたない形状としたから、異なる径間をプリプレグを用いてほぼ同一肉厚で連続させているにも拘らず、前記テーパー部により、応力集中を緩和し、応力を分散せることができると共に、竿本体の基端部側部分における剛性を連続的に径の大きい方に変化させることができ、径に対する強度を大きくでき、しかも、軽量にできるのであり、更に、握り部に詰物がないため、魚釣時における当りを敏感に釣人に感じさせることができ、釣果を高めることができる」（同欄２３行目～３７行目）との記載がある。しかしながら、以下のとおり、本件実用新案登録請求の範囲には上記本件考案の目的を達成し、その作用効果を奏するために必要不可欠な技術的手段が記載されているということはできないから、本件実用新案登録請求の範囲の記載が技術的に不明りょうであるとはいえないとした審決の判断は誤りである。２　取消事由１（「径の変化率の小さい」との記載に関して）(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」との記載につき、審決は、「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体の基端部に、該基端部の径より大径の握り部を設けて、該握り部を握持し易いようにした元竿では、竿本体の基端部外周に、糸、テープなどの紐様体によって紙、綿などの詰物を巻付けてテーパー状に盛上げ、握り部を形成しているため、上記(Ｃ)に記載されているような問題点（注、握り部を形成するときの作業性が悪いという問題点、魚釣時に魚が餌をくわえたときの当たりが詰物に吸収されて反応が悪いという問題点、詰物を用いる構造であるため径に対する強度が小さく、重くなるという問題点、以下、これらを併せて「問題点Ｃ」という。）があった。本件考案の目的は、径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体を形成するためのプリプレグを利用して竿本体の基端部に連続するテーパー部を介して握り部を一体に形成することにより、上記問題点を解消するものである。そうすると、実用新案登録請求の範囲に記載された『高強度繊維に合成樹脂を含浸したプリプレグを巻回して径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体』が、先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体を意味していることは明らかであり、・・・その『径の変化率の小さいテーパー角』はその竿の種類等によって特定されるものであるから、『径の変化率の小さい』の程度が不明りょうであるとはいえない。」（審決謄本５頁２６行目～６頁３行目）と認定判断した。
(2)　しかしながら、本件考案の属する技術分野においては、径の変化率（テーパー率）を数値で示すことにより、考案の構成を明確にして、その考案の目的を達成するための技術的手段を明らかにしている。ところが、本件実用新案登録請求の範囲には「径の変化率の小さいテーパー角」との記載があるのみで、その変化率（テーパー率）が明確にされていないので、本件実用新案登録請求の範囲に、本件考案の目的を達成するために必要不可欠な技術的手段が記載されているということはできない。
(3)　審決は、本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」が、「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」を意味するものと認定する。
しかしながら、審決も指摘するように、本件考案は、問題点Ｃを有する元竿、すなわち、握り部をテーパー状に盛り上げるために、基端部外周に詰物を巻き付ける必要がある形状の元竿に特定されるものであって、握り部に詰物を必要としない形状の元竿は本件考案の範囲外であるが、審決の上記認定によれば、本件実用新案登録出願前の出願に係る実開昭５８－１６４４７０号公報（甲第６号証）、本件実用新案登録出願前に公知の実公昭５７－５１６５４号公報（甲第７号証）及び特公昭５７－２６０８７号公報（甲第８号証）にそれぞれ開示された竿本体の基端部外周に詰物を巻き付けることなくテーパー状に盛り上げ、握り部を形成する構成の先細状に傾斜する中空竿本体のように、問題点Ｃを元々有していない形状の元竿まで、本件実用新案登録請求の範囲に包含されることになってしまう。さらに、基本的形状が先細のテーパー（傾斜）状に分類される中空竿本体において、通常の釣竿設計で用いられる径の変化率（テーパー率）の程度の範囲を、具体的な数値を用いないで表現する場合には、相対的に「小さい変化率」、「大きい変化率」、「中間の変化率」等と表現せざるを得ず、また、これらの各変化率の範囲は、釣竿の種類に無関係に用いられるものである。そして、本件考案は、このうちの「小さい変化率」の形状に限定されることになるが、審決の上記「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」が「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」を意味するとの認定によれば、「径の変化率の大きい形状」までこれに含まれてしまうことになる。
したがって、本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」が「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」を意味するものとした審決の認定は誤りであり、この誤りを前提として、「径の変化率の小さい」の程度が不明りょうであるとはいえないとした審決の判断も誤りである。


３　取消事由２（「ほぼ同一肉厚」及び「ほぼ同じ肉厚」との記載に関して）(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「竿本体の基端部とほぼ同一肉厚」のテーパー部及び「テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚」の握り部との記載につき、審決は、「竿本体の基端部にプリプレグにより一体に形成されるテーパー部は竿本体の基端部と完全に同一肉厚である必要はなく、また、テーパー部の先端にプリプレグにより一体に形成される握り部はテーパー部の先端の肉厚と完全に同じ肉厚である必要はなく、それらの肉厚は、釣竿としての強度を有し釣竿としての機能を果たす範囲内において不均一さが許容されるものである。そして、『竿本体の基端部とほぼ同一肉厚』及び『テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚』における『ほぼ』の意味する程度、すなわち、その許容される肉厚の不均一さは釣竿の種類等によって決まるものである。そうすると、『竿本体の基端部とほぼ同一肉厚』及び『テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚』の記載において、『ほぼ同一肉厚』、『ほぼ同じ肉厚』の比較の基準、程度が不明りょうであるとはいえない。」（審決謄本６頁１３行目～２３行目）と認定判断した。
(2)　しかしながら、本件考案の属する技術分野においては、肉厚の均一性を具体的に示すことにより、あるいは均一性を確保するための具体的な構成を示すことにより、その考案の目的を達成するための技術的手段を明らかにしている。ところが、本件実用新案登録請求の範囲には「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」との記載があるのみであり、考案の詳細な説明にもその具体的な説明が一切ないので、本件実用新案登録請求の範囲に、本件考案の目的を達成するために必要不可欠な技術的手段が記載されているということはできない。
(3)　審決は、「釣竿としての強度を有し釣竿としての機能を果たす範囲内において不均一さが許容されるものである」、「その許容される肉厚の不均一さは釣竿の種類等によって決まるものである」とする。
釣竿が商品として販売されている以上、釣竿としての強度を有し、その機能を果たすように設計してあることは当然であるが、釣竿は、その種類等により意図する機能、目的が異なるものであって、釣竿としての強度を有し、機能を果たす範囲内において、通常は、肉厚等を釣竿の各部分で種々変化させて、その意図する機能、目的を発揮するよう多様な設計をするものである。したがって、審決の上記認定判断は、「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」との記載が、実質的にこれらの任意の肉厚としたものを含む旨認定したものと理解され、そうであるとすれば、審決の認定は、テーパー部及び握り部に、竿本体を構成するプリプレグとは別個のプリプレグを用いたものをも包含することになる。しかし、本件考案は、竿本体を構成するプリプレグを用いてほぼ同一肉厚で連続させるという構成を維持したまま、技術課題とする応力集中の緩和、応力分散等を図るために、「緩傾斜状で拡径し、前記竿本体との間に段部を持たない長さの長いテーパー部」、「テーパー部との間に段差を持たない・・・握り部」との構成を採用したものであり、テーパー部及び握り部に、竿本体を構成するプリプレグとは別個のプリプレグを用いたものは除外されている。したがって、審決の上記認定判断は、本件考案の技術思想を全く無視したものといわざるを得ない。
また、本件考案の作用効果は、従来の通常の元竿の肉厚設計、すなわち、釣竿としての強度を有し、その機能を果たすための通常の肉厚設計では奏し得ないはずであり、「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」との構成が、本件考案の作用効果を奏するための重要な要素であるはずであるから、審決の上記認定判断が、「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」との記載に任意の肉厚としたものも含まれるとの趣旨であるとすれば、それが誤りであることは明らかである。(4)　被告は、実公昭４６－３１１６３号公報（乙第２号証）の記載を引用して、釣竿の長さ方向の肉厚を均一にし、肉厚及び径を長さ方向に急変させないことにより、均等な強度と弾性分布を有すること、すなわち、集中応力が発生しないことが従来から一般的に知られていたと主張するが、同公報に、テーパー率が変化する場合に関する記載はなく、技術常識として、径の変化率が変わる中空竿本体の基端部とテーパー部との境界で応力集中が発生することは明らかである。また、被告は、本件実用新案登録請求の範囲の「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」との記載が、肉厚及び径を長さ方向に急変させないことにより集中応力の発生を防ぐ機能を発揮できる程度の「ほぼ同一（同じ）肉厚」との意味であるとも主張するが、本件明細書には、「急変させないこと」との記載や、肉厚及び径を長さ方向にどの程度急変させなければ、応力集中の発生を防げるのかについての具体的な記載はない。
４　取消事由３（「やや大きい緩傾斜状」及び「長さの長い」との記載に関して）
(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状で拡径」する「長さの長いテーパー部」との記載につき、審決は、「『元竿』全体の長さやその基端部の径及び『握り部』の長さやその径は、釣竿の設計時にその釣竿の種類等に応じて設定することであり、本件考案において、『テーパー部』は竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状で竿本体の基端部から『握り部』まで拡径するものであってプリプレグを巻回して段部を持たないように形成されるのであるから、その『テーパー部』の長さ及び傾斜は、プリプレグを巻回して段部を持たないように形成する、竿本体の基端部と握り部との径の差により決まるものである。そうすると、『竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状』及び『長さの長いテーパー部』の記載において、『やや大きい緩傾斜状』及び『長さの長い』の程度が不明りょうであるとはいえない。」（審決謄本６頁２６行目～３５行目）と認定判断した。


(2)　しかしながら、元竿全体の長さやその基端部の径及び握り部の長さやその径は、釣竿の種類に応じて一定に設定されるものではなく、適宜に決められるものであるから、これらが「釣竿の設計時にその釣竿の種類等に応じて設定すること」であることを前提とする審決の上記認定判断は、その前提に誤りがある。また、竿本体の基端部の径と握り部の径との差に加えて、テーパー部の長さが決まることによって、テーパー部の傾斜が決まるのであって、基端部の径と握り部の径との差が決まったのみでは、テーパー部の長さ及び傾斜を算出することはできない。なお、「プリプレグを巻回して段部を持たないように形成する」ことは、テーパー状となっている区間に段部を持たないというだけであって、テーパー部の長さ及び傾斜を決定するための要素とはなり得ない。したがって、審決の「『テーパー部』の長さ及び傾斜は、プリプレグを巻回して段部を持たないように形成する、竿本体の基端部と握り部との径の差により決まるものである」との認定判断も誤りである。
そして、本件実用新案登録請求の範囲には「竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状」、「長さの長い」との記載があるのみであり、考案の詳細な説明にもそれがどのような構成を意味するかにつき具体的な説明が一切ないので、本件実用新案登録請求の範囲に、本件考案の目的を達成するために必要不可欠な技術的手段が記載されているということはできない。
５　取消事由４（「ほぼ直線状」との記載に関して）
(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「ほぼ直線状の前記握り部」との記載につき、審決は、「釣竿の握り部は、完全な直線状である必要はなく、その握り部としての機能を果たす程度の直線状であればよいのであるから、『ほぼ直線状』の程度が不明りょうであるとはいえない。」（審決謄本７頁３行目～５行目）と認定判断した。
(2)　市販されている各種釣竿の握り部は当然その機能を果たすものであるから、審決の上記認定判断は、「ほぼ直線状の前記握り部」との記載が、実質的に任意の形状の握り部を含む旨認定したものと理解される。しかしながら、従来のテーパー状の握り部であっても握り部としての機能を果たすものであるところ、本件明細書（甲第２号証）の「ほぼ直線状の握り部を把持できるようにしているため、握り部は非常に把持し易いのであり、又、握り部をテーパー状に形成したものに比べて滑りにくいので、殊更握り部の外周面に滑り止め部材を設けなくともよいし、また把持する手の疲れも少ないのである」（４欄１３行目～１８行目）との記載によれば、本件考案が、テーパー状の握り部を排除しており、したがって、「ほぼ直線状の前記握り部」は、少なくともテーパー状の握り部を含まない程度の直線状であることを要することは明らかである。したがって、審決の上記認定判断では、比較の基準、程度が不明りょうであって、その技術内容を理解することはできない。のみならず、本件考案の「握り部」とは竿尻部を意味するものと解されるところ、釣竿において、竿尻部（握り部）をテーパー状に形成したものが、すっぽ抜けたりせずに把持しやすく、また滑りにくくて把持する手の疲れも少ないという効果を奏することは、当業者の技術常識である。したがって、直線状の握り部が、テーパー状に形成した握り部よりも、把持しやすく、滑りにくく、把持する手の疲れも少ない旨の上記本件明細書の記載は当業者の技術常識に反するものであるが、「ほぼ直線状の前記握り部」との構成によって、どうしてそのような効果を奏することができるかという点について、本件明細書には記載も示唆もないから、このことからも、審決の上記認定判断では、本件実用新案登録請求の範囲に、考案の目的を達成するために必要不可欠な技術的手段が記載されているとはいえない。さらに、本件明細書（甲第２号証）には、「竿本体の基端部外周に紙、綿などの詰物を糸、テープなどの紐様体で巻付け」（１欄２２行目～２４行目）た従来技術につき、「多大の手間を要して、作業性が非常に悪い」（１欄２６行目～２欄１行目）との記載があり、他方、本件考案の作用効果として、「ほぼ直線状の握り部は、竿本体を形成するためのプリプレグを巻回して形成するのであるから、簡単、容易に形成することができ、それだけ作業性が良くて安価に提供できる」（４欄１９行目～２２行目）、「握り部に詰物がないため、魚釣時における当りを敏感に釣人に感じさせることができ、釣果を高めることができる」（４欄３４行目～３６行目）との記載があるが、本件実用新案登録請求の範囲の記載のみによっては、本件考案の握り部の構成が、竿本体を形成するためのプリプレグのみを巻回し、当該プリプレグ以外のものは巻回することなく形成したものであると理解することはできないから、どのようにして上記本件明細書記載の本件考案の作用効果を奏することができるかが明確でなく、この点からも、本件実用新案登録請求の範囲に、考案の目的を達成するために不可欠な技術的手段が記載されているということはできない。
(3)　被告は、釣をする際に常に竿尻部のみを握っているわけではないから、「握り部」が竿尻部を意味するとすることが誤りであると主張するが、釣をするときには、状況に応じて本件考案のテーパー部に相当する個所等を握ることもあり、握る個所をすべて「握り部」であるとするならば、テーパー部も握り部としなければならず、本件考案の構成及び作用効果と矛盾することになる。また、被告は、釣竿が引っ張られていない状態で竿を握る場合に、握り部がテーパー状となっていれば径の小さい方へ滑りやすいことが技術常識であるとし、あたかも握り部が直線状であれば滑りにくいかのような主張をするが、釣竿は、振り込み操作、魚の引込み、釣竿の前傾握持など、前方に引っ張られるときに最も滑りが生じやすく、そのため、握り部は後方に向かって拡径したテーパー部を設けているのが普通であって、握り部が直線状であれば滑りにくいとすることは実態に反する。
６　取消事由５（「径」との記載に関して）


(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」、「基端部の径より大径の握り部」、「竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状」との各記載における「径」につき、審決は、「中空竿本体及び竿本体の基端部はプリプレグを巻回してほぼ同じ肉厚で形成されているので、『径』が内径を意味するか外径を意味するか明確でないとしても、『プリプレグを巻回して径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体』、『該基端部の径』及び『竿本体の径』の記載内容が技術的に理解できないとはいえない」（審決謄本７頁７行目～１１行目）と認定判断した。(2)　しかしながら、審決は、上記「ほぼ同じ肉厚」につき、上記３のとおり、「釣竿としての強度を有し釣竿としての機能を果たす範囲内において不均一さが許容されるものである」として、実質的に任意の肉厚としたものを含む旨認定している。そして、中空竿本体の先端側に強度を補強する別個のプリプレグ（合わせシート）を巻回した結果、内径に関しては「プリプレグを巻回して径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」の構成であっても、外形に関しては当該構成でない場合などがあるから、このような場合に、径が外径を意味するか内径を意味するかが特定されていなければ、本件実用新案登録請求の範囲の記載内容を理解することができず、審決の認定判断によっては、比較の基準、程度が不明りょうであって、その技術的内容を理解することができないといわざるを得ない。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　本件考案の目的について
本件考案は、本件実用新案登録請求の範囲に記載された構成によって、原告が摘示する本件明細書記載の効果を奏するものであり、本件実用新案登録請求の範囲に上記本件考案の目的を達成し、その作用効果を奏するために必要不可欠な技術的手段が記載されていることは明らかである。したがって、本件実用新案登録請求の範囲の記載が技術的に不明りょうであるとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由１（「径の変化率の小さい」との記載に関して）について(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」との記載は、審決が認定するとおり、「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」（審決謄本５頁３８行目）を意味するものであり、このことは、本件明細書（甲第２号証）の「第１図に示した元竿は、径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体１の先端側に、径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する３本の中間竿２，３，４と１本の穂先５とをそれぞれ継合しており、又、前記竿本体１の基端部１１には、該基端部１１の径より大径の握り部１３を設けている」（３欄８行目～１４行目）との記載及び図面第１図に照らしても明らかである。そして、本件実用新案登録請求の範囲の上記記載が、従来の通常の中空竿（元竿）の形状を示したものである以上、特にそのテーパー角を具体的に特定する必要性はない。
(2)　また、本件実用新案登録請求の範囲の上記記載は、中空竿本体の形状を特定するための要件であって、実開昭５８－１６４４７０号公報（甲第６号証）、実公昭５７－５１６５４号公報（甲第７号証）及び特公昭５７－２６０８７号公報（甲第８号証）にそれぞれ開示された中空竿が問題点Ｃを有するか否かは、この要件に関わる問題ではない。
さらに、中空竿本体の基本的形状を、先細か否か、テーパー状か否か、径の変化率の程度が小さいか大きいかというような要素ごとに分類して、「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」との記載をこれに当てはめることも意味がない。例えば、全体が逆テーパ状で先太の釣竿や、径の変化率の大きい急テーパ状の釣竿などはあり得ないのである。先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿が「径の変化率の小さい」ものであることは、当業者の技術常識である。(3)　原告は、本件考案の属する技術分野においては、中空竿本体の径の変化率（テーパー率）を数値で示すことにより考案の構成を明確にしている旨主張するが、誤りである。当該技術分野において、径の変化率（テーパー率）は、考案（発明）の構成としてこれを限定するまでの必要がない場合には、その数値的な限定をしないのが通常であり、また、考案の詳細な説明（又は発明の詳細な説明）においても、その必要性に応じて開示されるにすぎない。したがって、中空竿本体の変化率が明確にされていないからといって、本件実用新案登録請求の範囲に本件考案の目的を達成するために必要不可欠な技術的手段が記載されていないということはできない。
３　取消事由２（「ほぼ同一肉厚」及び「ほぼ同じ肉厚」との記載に関して）に
ついて
実公昭４６－３１１６３号公報（乙第２号証）に「従来・・・釣竿の各竿を構成するグラスロッドは・・・樹脂を加熱硬化させて製作されているが、その肉厚は全長に渉り均一か、または一方向に直線的に変化している。この場合肉厚の均一なものは各ロッド毎には均等な強度と弾性分布を有し、また肉厚が一方向に直線的に変化したものは肉厚の方向に強度と剛性を増す」（１欄１８行目～２７行目）と記載されているように、釣竿の長さ方向の肉厚を均一にし、肉厚及び径を長さ方向に急変させないことにより、均等な強度と弾性分布を有すること、すなわち、集中応力が発生しないことが従来から一般的に知られていた。そして、本件実用新案登録請求の範囲の「竿本体の基端部とほぼ同一肉厚」のテーパー部及び「テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚」の握り部との各記載に係る「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」とすることの技術的意義も、上記のように、肉厚及び径を長さ方向に急変させないことにより集中応力の発生を防ぐことにあるから、そのような機能を発揮できる程度の「ほぼ同一（同じ）肉厚」との意味であることは、当業者にとって明白である。


審決の「竿本体の基端部にプリプレグにより一体に形成されるテーパー部は竿本体の基端部と完全に同一肉厚である必要はなく、また、テーパー部の先端にプリプレグにより一体に形成される握り部はテーパー部の先端の肉厚と完全に同じ肉厚である必要はなく、それらの肉厚は、釣竿としての強度を有し釣竿としての機能を果たす範囲内において不均一さが許容されるものである。そして、『竿本体の基端部とほぼ同一肉厚』及び『テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚』における『ほぼ』の意味する程度、すなわち、その許容される肉厚の不均一さは釣竿の種類等によって決まるものである。」（審決謄本６頁１３行目～２０行目）との認定判断の趣旨は、テーパー部が竿本体の基端部と、また、握り部がテーパー部の先端と、それぞれ完全に同じ肉厚であるまでの必要はなく、釣竿の種類等によって決まる範囲の不均一さが許容されるということにすぎず、いずれにしても、「ほぼ同一（同じ）肉厚」といえる範囲であることが前提であり、任意の肉厚としたものを含むとしたものではないし、まして、竿本体を構成するプリプレグとは別個のプリプレグを用いたものをも包含すると認定判断したものではないことは明らかである。したがって、「『竿本体の基端部とほぼ同一肉厚』及び『テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚』の記載において、『ほぼ同一肉厚』、『ほぼ同じ肉厚』の比較の基準、程度が不明りょうであるとはいえない。」とした審決の認定判断に誤りはない。
４　取消事由３（「やや大きい緩傾斜状」及び「長さの長い」との記載に関して）について
(1)　本件実用新案登録請求の範囲の「前記竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状で拡径し、前記竿本体との間に段部を持たない長さの長いテーパー部」との記載は、本件考案のテーパー部の構成を示したものであるが、本件考案の構成として、竿本体の基端部の径及び握り部の径は任意に設計されるものであり、特に特定する必要はないものであるから、「やや大きい緩傾斜状」及び「長さの長い」との記載につき、それを具体的に特定する必要もない。これらは、当業者であれば具体的な特定がなくとも十分理解し得るものである。
(2)　原告は、竿本体の基端部の径と握り部の径との差に加えて、テーパー部の長さが決まることによって、テーパー部の傾斜が決まるのであって、基端部の径と握り部の径との差が決まったのみでは、テーパー部の長さや傾斜を算出することはできないと主張する。
しかしながら、審決の「『元竿』全体の長さやその基端部の径及び『握り部』の長さやその径は、釣竿の設計時にその釣竿の種類等に応じて設定することであり、本件考案において、『テーパー部』は竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状で竿本体の基端部から『握り部』まで拡径するものであってプリプレグを巻回して段部を持たないように形成されるのであるから、その『テーパー部』の長さ及び傾斜は、プリプレグを巻回して段部を持たないように形成する、竿本体の基端部と握り部との径の差により決まるものである」（審決謄本６頁２６行目～３２行目）との認定判断は、「テーパー部」の長さ及び傾斜が同時に基端部と握り部との径の差によって決まるとするものではなく、原告主張の誤りはない。５　取消事由４（「ほぼ直線状」との記載に関して）について(1)　審決の「釣竿の握り部は、完全な直線状である必要はなく、その握り部としての機能を果たす程度の直線状であればよい」（審決謄本７頁３行目～４行目）との説示は、「直線状」である場合を基準として、「ほぼ直線状」との要件につき完全な直線状であるまでの必要はない旨判断したものであり、「ほぼ直線状」といえる範囲であることが前提であるから、任意の形状の握り部を含む旨認定したものではない。このことは、技術常識を有する当業者であれば十分理解し得ることである。
(2)　また、原告は、本件考案の「握り部」が竿尻部を意味することを前提として、握り部をテーパー状に形成したものが、すっぽ抜けたりせずに把持しやすく、また滑りにくくて把持する手の疲れも少ないという効果を奏することが当業者の技術常識であると主張する。
しかしながら、釣をする際に常に竿尻部のみを握っているわけではないことは当業者の技術常識であるから、「握り部」が竿尻部を意味するとの前提自体が誤りである。のみならず、本件明細書（甲第２号証）の「ほぼ直線状の握り部を把持できるようにしているため、握り部は非常に把持し易いのであり、又、握り部をテーパー状に形成したものに比べて滑りにくいので、殊更握り部の外周面に滑り止め部材を設けなくともよい」（４欄１３行目～１７行目）との効果の記載が、釣竿が引っ張られていない状態で竿を握る場合に、握り部がテーパー状となっていれば径の小さい方へ滑りやすいとの技術常識を前提としたものであることは、当業者であれば当然理解し得るところである。原告の主張に係る振り込み操作、魚の引込み時などにおける竿尻部からのすっぽ抜けの問題は、これとは全く異なる技術課題である。なお、原告は、握り部が直線状であれば滑りにくいとすることは実態に反し、握り部は後方に向かって拡径したテーパー部を設けているのが普通であるとも主張するが、竿尻部にテーパーを設ける点は、「ほぼ直線状の握り部」の後端に、太径の尻栓を取り付けるため、設計の都合上付加された事項であり、ほぼ直線状の握り部を有している限り、本件考案の趣旨と矛盾するものではない。さらに、原告は、本件考案がどのようにして握り部に詰物がないことによる効果を奏するのかが明確ではないと主張するが、詰物がないことによる効果は、「ほぼ同一肉厚」等の構成に係るものであり、「ほぼ直線状」の構成から導かれるものではないから、原告の上記主張はその前提を誤ったものである。
６　取消事由５（「径」との記載に関して）について
本件考案において、中空竿本体及び竿本体の基端部はプリプレグを巻回してほぼ同じ肉厚で形成されているので、本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」、「基端部の径より大径の握り部」、「竿本体の径の変化率よりやや大きい緩傾斜状」との各記載における「径」が、内径であっても外径であっても上記各記載に係る技術的意義は明確である。


原告は、中空竿本体の先端側に補強プリプレグを巻回した場合を例として、内径に関しては「プリプレグを巻回して径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」の構成であっても、外形に関しては当該構成でない場合があり、このような場合に径が外径を意味するか内径を意味するかが特定されていなければ、本件実用新案登録請求の範囲の記載内容を理解することができないと主張するが、本件考案における「径」の問題が、付加的な補強プリプレグを考慮したものでないことは、当業者が十分理解し得ることである。その他、内径が本件考案の構成を満たしても、外径が本件考案の構成を満たさない場合があるとすれば、それは本件考案の構成を満たさないだけであり、何ら本件明細書の記載内容が理解できないということにはならない。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の目的について
本件明細書に、「一般に、此種元竿において、前記握り部を竿本体の基端部径より大径とする場合、前記竿本体の基端部外周に紙、綿などの詰物を糸、テープなどの紐様体で巻付けてテーパー状に盛上げ、握持し易い大きさに形成している。」（審決謄本４頁２９行目～３２行目）、「所が、この従来の構造によれば、前記握り部を形成するのに多大の手間を要して、作業性が非常に悪いばかりか、前記握り部を握っての魚釣時、魚が餌を咥えたときにおける当りが、前記詰物を介して手に伝わるため、前記当りの一部が前記詰物により吸収され、その結果、当りの反応が悪く、釣糸を引込むタイミングが遅れて釣果が悪い問題があり、又、詰物を用いる構造であるため、径に対する強度が小さいし、又、重くなる問題があった。」（同４頁３４行目～３９行目）、「本考案は・・・目的は、径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体を形成するためのプリプレグを利用し、このプリプレグにより、前記竿本体の基端部に連続するテーパー部を介して握り部を一体に形成することにより、前記詰物をなくし、前記した問題を解消するものである。」（同５頁２行目～６行目）、「本考案は、・・・握り部は非常に把持し易いのであり、又、握り部をテーパー状に形成したものに比べて滑りにくいので、殊更握り部の外周面に滑り止め部材を設けなくともよいし、また把持する手の疲れも少ないのである。しかも、前記ほぼ直線状の握り部は、竿本体を形成するためのプリプレグを巻回して形成するのであるから、簡単、容易に形成することができ、それだけ作業性が良くて安価に提供できるのである。・・・前記テーパー部により、応力集中を緩和し、応力を分散させることができると共に、竿本体の基端部側部分における剛性を連続的に径の大きい方に変化させることができ、径に対する強度を大きくでき、しかも、軽量にできるのであり、更に、握り部に詰物がないため、魚釣時における当りを敏感に釣人に感じさせることができ、釣果を高めることができるのである。」（同５頁１２行目～２２行目）との各記載があることは当事者間に争いがない。
これらの記載によれば、本件考案は、元竿本体の基端部外周に詰物を巻付け、テーパー状に盛上げて握り部を形成していた従来例における、作業性が悪いこと、魚が餌をくわえたときにおける当りの反応が悪いこと、径に対する強度が小さく重くなることという問題点Ｃを解決するため、本件実用新案登録請求の範囲に記載された構成を採用し、握り部を、滑りにくくて把持しやすく、かつ、作業性よく形成できるものとすること、応力集中を緩和し、基端部側部分における剛性を連続的に径の大きい方に変化させて、径に対する強度が大きく、かつ、軽量であるようにすること、魚釣時における当りを敏感に釣人に感じさせるようにすることという効果を奏することを目的とするものと認められる。
２　取消事由１（「径の変化率の小さい」との記載に関して）について(1)　審決は、「実用新案登録請求の範囲に記載された『高強度繊維に合成樹脂を含浸したプリプレグを巻回して径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体』が、先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体を意味していることは明らかであり、中空竿本体は様々な種類があり、その『径の変化率の小さいテーパー角』はその竿の種類等によって特定されるものであるから、『径の変化率の小さい』の程度が不明りょうであるとはいえない。」（審決謄本５頁３６行目～６頁３行目）と認定説示したところ、この説示に照らすと、審決は、本件実用新案登録請求の範囲に記載された「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」が、「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」全般を意味するもの、すなわち、任意の「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」を包含するものと認定したものと解される。また、この点につき、先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿が「径の変化率の小さい」ものであることは当業者の技術常識であるとする被告の主張もこれと同旨であると解される。
しかしながら、「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」全般を意味するものとすれば、単に「先細状に傾斜する中空竿本体」と規定すれば足り、「径の変化率の小さいテーパー角で」傾斜するとの要件を付す必要がないことは明らかであるから、「実用新案登録請求の範囲には・・・考案の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない」とする昭和６２年法律第２７号による改正前の実用新案法５条４項の規定に照らして、本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」との記載の意味を上記のように解することは誤りであるといわざるを得ない。また、本件実用新案登録請求の範囲には中空竿の種類につき「元竿」という以外に特段の限定はないから、審決の上記説示のように、「径の変化率の小さいテーパー角」はその竿の種類等によって特定されるから、「径の変化率の小さい」程度が不明りょうであるとはいえないとするためには、先細状に傾斜する中空竿本体を有する元竿について、その種類をどのように分類した場合に、その種類ごとに元竿の先細状に傾斜する中空竿本体部分における径の変化率がどのように定まるかが明らかでなければならないが、その点を明らかにする的確な証拠はないから、審決の上記説示も誤りというべきである。


(2)　なお、本件実用新案登録請求の範囲に記載された「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」が、「先細状に傾斜する従来の一般的な中空竿本体」のうち、相対的に「径の変化率の小さいテーパー角で」傾斜する中空竿本体を意味するものと解した場合には、「径の変化率の小さい」ものに該当する中空竿本体を選択するための大小の比較の基準ないし「小さい」といえる程度が明りょうでなければならないところ、本件実用新案登録請求の範囲に、このような比較の基準ないし程度についての規定はなく、また、本件明細書（甲第２号証）の考案の詳細な説明にもこの点についての記載は見当たらない。そうすると、「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」との記載を上記のように解したとしても、上記１の本件考案の目的を達成するために必要不可欠な技術的手段が記載されているということはできない。(3)　したがって、本件実用新案登録請求の範囲の「径の変化率の小さいテーパー角で先細状に傾斜する中空竿本体」との記載についての審決の上記認定判断は、いずれにせよ誤りである。
３　取消事由２（「ほぼ同一肉厚」及び「ほぼ同じ肉厚」との記載に関して）に
ついて
(1)　本件実用新案登録請求の範囲には、「前記竿本体の基端部とほぼ同一肉厚で連続し、・・・テーパー部」との記載及び「該テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚で連続し、・・・握り部」との記載があるところ、その「ほぼ同一肉厚」と「ほぼ同じ肉厚」との各用語の間の差違がその用語自体によって明らかであるとはいい難いが、本件明細書（甲第２号証）には、その差違を明らかにし得る記載は見当たらず、また、審決にもその点についての判断は存在しない。そうすると、本件実用新案登録請求の範囲の記載において、上記「ほぼ同一肉厚」及び「ほぼ同じ肉厚」の各用語は、同じ意味で用いられているものと解さざるを得ず、また、審決の「竿本体の基端部にプリプレグにより一体に形成されるテーパー部は竿本体の基端部と完全に同一肉厚である必要はなく、また、テーパー部の先端にプリプレグにより一体に形成される握り部はテーパー部の先端の肉厚と完全に同じ肉厚である必要はなく、それらの肉厚は、釣竿としての強度を有し釣竿としての機能を果たす範囲内において不均一さが許容されるものである。そして、『竿本体の基端部とほぼ同一肉厚』及び『テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚』における『ほぼ』の意味する程度、すなわち、その許容される肉厚の不均一さは釣竿の種類等によって決まるものである。そうすると、・・・『ほぼ同一肉厚』、『ほぼ同じ肉厚』の比較の基準、程度が不明りょうであるとはいえない」（審決謄本６頁１３行目～２３行目）との認定判断も、同旨の見解を前提としたものというほかはない。そして、そうだとすれば、本件考案の元竿は、竿本体の基端部からテーパー部を経て握り部までが「ほぼ同一肉厚」で連続するものであることになる（テーパー部の先端もテーパー部に含まれることは明らかであるから、竿本体の基端部とほぼ同一肉厚となり、したがって、テーパー部の先端とほぼ同一肉厚である握り部も竿本体の基端部とほぼ同一肉厚となる。）。
しかしながら、実用新案登録請求の範囲の記載につき、同じ意味を表すのに異なる用語を用いたとすれば、そのこと自体が明りょうさを欠くものというべきであるが、仮に、その点はおくとしても、プリプレグを巻回して形成した中空竿において、同一肉厚のまま径が大きくなれば、その強度が減少することは技術常識であるから、「ほぼ同一肉厚」及び「ほぼ同じ肉厚」の各用語が同じ意味で用いられているものとすると、本件考案は、竿本体の基端部と比べて大径である握り部の強度が減少しているものと考えざるを得ないことになるが、元竿が、その握り部の強度を竿本体の強度より減少させるような構成によって成るものとすることは、技術常識に反するのみならず、上記１のとおり、本件明細書に、本件考案の作用効果として、竿本体の基端部側部分における剛性を連続的に径の大きい方に、すなわち握り部の方に変化させることが記載されていることとも食い違うものである。したがって、本件考案につき、上記「前記竿本体の基端部とほぼ同一肉厚で連続し、・・・テーパー部」との記載及び「該テーパー部の先端とほぼ同じ肉厚で連続し、・・・握り部」との構成を満たした上で、その握り部の強度を竿本体の強度より減少させないための技術手段を要することになるが、そのような技術手段が、本件実用新案登録請求の範囲に記載された構成上明らかであるということはできない。
なお、審決は、上記のとおり、「肉厚は、釣竿としての強度を有し釣竿としての機能を果たす範囲内において不均一さが許容されるものである。・・・『ほぼ』の意味する程度、すなわち、その許容される肉厚の不均一さは釣竿の種類等によって決まるものである。・・・『ほぼ同一肉厚』、『ほぼ同じ肉厚』の比較の基準、程度が不明りょうであるとはいえない」とするが、「ほぼ同一肉厚」又は「ほぼ同じ肉厚」との規定の「ほぼ」によって許容される肉厚の不均一さは、例えば、握り部に向かって一方向的に厚くなるといったような方向性を帯びているものではないから、当該不均一さが上記技術手段となり得るものではないことは明らかである。また、許容される肉厚の不均一さが釣竿の種類等によって決まるものであるから、「ほぼ同一肉厚」又は「ほぼ同じ肉厚」の比較の基準、程度が不明りょうであるとはいえないとするためには、釣竿の種類等をどのように分類した場合に、その種類ごとに許容される肉厚の不均一さがどのように定まるかが明らかでなければならないが、その点を明らかにする的確な証拠はないから、審決のこの点についての説示は誤りというべきである。
(2)　被告は、実公昭４６－３１１６３号公報（乙第２号証）の「従来・・・釣竿の各竿を構成するグラスロッドは・・・樹脂を加熱硬化させて製作されているが、その肉厚は全長に渉り均一か、または一方向に直線的に変化している。この場合肉厚の均一なものは各ロッド毎には均等な強度と弾性分布を有し、また肉厚が一方向に直線的に変化したものは肉厚の方向に強度と剛性を増す」（１欄１８行目～２７行目）との記載を引用して、釣竿の長さ方向の肉厚を均一にし、肉厚及び径を長さ方向に急変させないことにより、集中応力が発生しないことが従来から一般的に知られていたとした上、本件実用新案登録請求の範囲の「ほぼ同一肉厚」、「ほぼ同じ肉厚」との記載も、肉厚及び径を長さ方向に急変させないことにより集中応力の発生を防ぐ機能が発揮できる程度の「ほぼ同一（同じ）肉厚」との意味である旨主張する。


主　　　　　　　文
１(1)　被告沼田市長が，被告萬屋建設株式会社に対し，別表１ないし３の「萬屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(2)　被告沼田市長が，被告株式会社大淵建設に対し，別表１ないし３の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(3)　被告沼田市長が，被告沼田土建株式会社に対し，別表１ないし３の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(4)　被告沼田市長が，被告山内工業株式会社に対し，別表１ないし３の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表１ないし３の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。２(1)　被告群馬県知事が，被告萬屋建設株式会社に対し，別表４及び５の「萬屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(2)　被告群馬県知事が，被告株式会社大淵建設に対し，別表４及び５の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(3)　被告群馬県知事が，被告沼田土建株式会社に対し，別表４及び５の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(4)　被告群馬県知事が，被告山内工業株式会社に対し，別表４及び５の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。３(1)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告萬屋建設株式会社に対し，別表４及び５の「萬屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(2)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告株式会社大淵建設に対し，別表４及び５の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(3)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告沼田土建株式会社に対し，別表４及び５の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。(4)　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告山内工業株式会社に対し，別表４及び５の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表４及び５の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。４(1)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して１億５５８１万２５００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告萬屋建設株式会社及び被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して２９万５０００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告萬屋建設株式会社は，沼田市に対し，１３７万９５００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被告株式会社大淵建設は，沼田市に対し，２７８万７５００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　被告沼田土建株式会社は，沼田市に対し，４６４万５０００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，２００万円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５(1)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して４６４５万６３００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設及び被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，連帯して３４万７６２５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告萬屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して１５８８万５１７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被告萬屋建設株式会社，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して７１２万２４５０円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して１９２万８６７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)　被告萬屋建設株式会社及び被告株式会社大淵建設は，群馬県に対し，連帯して２１７万５８７５円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)　被告萬屋建設株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して１５０万３８００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)　被告株式会社大淵建設及び被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，連帯して６８７万７９００円及びこれに対する平成９年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。