このような諸事情を総合考慮すると、本件において被告商品の販売によって追加的に必要となった販売費及び一般管理費は、多くとも売上額の四％を超えることはないと認めるのが相当であり、これによれば、控除すべき販売費及び一般管理費は、九九万四七二八円となる(24,868,200×0.04＝994,728）。なお被告は、営業外費用及び法人税をも控除すべきであると主張するが、前記のとおりこれらは被告商品の売上げに要した費用とは認めることができない。
(5)　以上より、本件で被告商品の販売によって被告が得た利益は、(一)記載の粗利益額から、(4)記載の経費を控除した五三九万四四〇二円であると認められる。(四)　被告は、さらに被告が右利益を得るに当たっては、商標の使用以外に、被告の営業努力やロゴ・色彩等の相違が影響しているから、被告が得た利益を直ちに原告の損害額と推定することはできないと主張する。しかし、甲38ないし49によれば、原告も東急リゾートや長谷工コーポレーションといった大手マンション業者のマンションへの納品を行っているのであって、マンションのバルコニー用のジョイントタイルという商品が一般に普及している状況下において、原告と被告との営業力がどれほどかけ離れているものか全く明確でない。また、ロゴや色彩等の点も、それらが顧客吸引力に大きな影響をもたらしたと認めるに足りる証拠はない。したがって、被告の右主張は採用できない。
(五)　以上によれば、本件において原告が被告に対して請求し得る損害額は、五三九万四四〇二円である。
なお、遅延損害金について付言するに、不法行為による遅延損害金は、各行為のときから個別に起算されるべきものであるが、本件では、原告の前記損害賠償請求権のうちどの部分がいつからそれぞれ遅滞に陥るのかについての主張立証がない。しかし少なくとも、被告商標の使用が中止された平成一〇年一〇月二一日以降は、損害賠償請求権全体が遅滞に陥ることは認められるから、右を起算日とする限度で遅延損害金の支払請求を認めるのが相当である。
四　反訴について（争点３、４）
本件の反訴における被告の主張の趣旨は、原告商標を案出して商品化したのが被告であることから、被告こそが原告商標の商標登録請求権（商標登録を受ける権利）を有する者であるということを前提に、原告商標権は原告が被告の有する商標登録請求権を冒用して得たものであるから、その真の商標権者は被告であるとして、右商標権に基づき、原告に対して原告商標の移転登録手続請求権が発生するというものであるものと解される。
原告は、反訴は訴えの利益を欠く旨主張するが、反訴は、被告が右のような主張に基づいて原告に対し原告商標の移転登録手続を求めるものであるから、紛争解決の必要性があるものというべきであり、訴えの利益の存在自体は肯定できる。原告主張のように、反訴請求が法律上存しない権利を基礎とする請求であるか否かは、本案判決において判断されるべき事柄である。
そこで反訴請求の当否について検討するに、まず、特許法が「産業上利用することができる発明をした者」に対して「その発明について特許を受けることができる。」としている（特許法二九条一項。なお、実用新案法三条一項、意匠法三条一項も参照）のとは異なり、商標法では「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、…商標登録を受けることができる。」としており（商標法三条一項）、自己の業務に係る商品又は役務について当該商標を使用する意思があれば、何人がその商標を案出したかにかかわりなく商標登録を受けることができるものとされている。これは、特許法が、新規で進歩性のある発明を保護し、その創作を奨励する（特許法一条。なお実用新案法及び意匠法の各一条も参照）ことから、その登録の前提条件としての発明の創作を必要とするのとは異なり、商標法では、出所識別標識としての商標を保護し、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図ることを目的としており（商標法一条）、人間の創作活動の成果の経済的価値を保護するものではなく、したがって何人にも任意に選択採用され得るものであるという相違に基づくものであると解される。このような相違からすれば、商標権については、特許権とは異なり、商標登録出願以前に商標登録請求権（ないし商標登録を受ける権利）というものは法律上予定されていないと解するのが相当であり、この点は、特許法等においてはいわゆる冒認出願に関する規定が設けられている（特許法四九条六号、一二三条一項六号。なお、実用新案法三七条一項五号、意匠法一七条四号及び四八条一項三号も参照）のに対し、商標法ではそのような規定が設けられていないことからも窺われるところである。また、仮に被告が主張するような商標登録請求権（商標登録を受ける権利）なるものが商標上認められるとしても、商標権は設定登録という行政処分によって発生するものであるから（商標法一八条一項）、商標登録請求権の冒用の有無にかかわらず、その権利は右処分の名宛人に対して付与されるのであり、仮に被告が商標登録請求権なるものを有していたとしても、被告が原告商標権の権利者となることはあり得ない。
そうとすれば、被告の反訴請求は主張自体失当であるから、棄却すべきものである。
なお、念のために付言すると、前記三２で述べたところからすれば、原告商標について本来商標権を取得すべき者は被告であるとはいえないことは明らかである。
第五　結論
以上によれば、原告の本訴請求は、被告に対して商標権侵害に基づき金五三九万四四〇二円円の支払を求める限度で理由があり、被告の反訴請求は失当であるから、主文のとおり判決する。
（平成一一年一一月一八日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官      水　　　上　　　　　　　周


（判決主文）
被告人Ａを懲役７年に，被告人Ｂを懲役６年に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各９０日を，それぞれその刑に算入する。
（罪となるべき事実）
第１　被告人両名は，共謀の上，平成１３年９月１８日午前８時ころ，山形県酒田市ａ町ｂ番ｃ号ｄ貸家ｅ号被告人ら方において，Ｃ（当時５７歳）の身体を全裸のままロープ等で緊縛し，さらに同日午後２時ころ，同所において，同人を布団袋の中に入れた上，同日午後２時２０分ころ，緊縛した同人を前記被告人ら方前に駐車中の普通乗用自動車後部荷台に乗せ，同所から同市ｆ町ｇ番地のｈ所在のＡ株式会社Ｂ酒田Ｃ店駐車場まで同車を運転し，上記布団袋詰めした同人を乗せたまま同車を同駐車場に駐車させ，引き続き，同人が死亡した同月１９日午後までの間，同人を同車内から脱出不能な状態にして逮捕監禁し，よって，同日午後，同
車内において，同人を熱中症により死亡させ
第２　被告人Ａは，同月１９日午後７時ころ，前記Ａ株式会社Ｂ酒田Ｃ店駐車場から，前記Ｃの死体を前記普通乗用自動車に乗せて出発し，同月２０日午前４時ころ，秋田県由利郡ｉ町ｊｋ番ｌｉ町牧草地まで運搬した上，同日午前４時３０分ころ，同所において，同死体及び同車内に灯油を散布して火を放ち，同車もろとも同死体を焼
燬し，もって，死体を遺棄，損壊し
たものである。
（法令の適用）
被告人両名の判示第１の所為はいずれも包括して刑法６０条，２２１条，２２　０条に，被告人Ａの判示第２の所為は包括して同法１９０条にそれぞれ該当する　ところ，判示第１の罪については同法１０条により同法２２０条所定の刑と同法　２０５条所定の刑とを比較して重い傷害致死罪の刑に従っていずれも処断するこ　ととし，被告人Ａについて以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７　条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の範囲内で法　定の加重をし，各刑期の範囲内で，被告人Ａを懲役７年に，被告人Ｂを懲役６年　にそれぞれ処し，被告人両名について同法２１条を適用して未決勾留日数中各９　０日をそれぞれその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
第１　本件に至る経緯
被告人Ａは，被害者Ｃの妻であり，被告人Ｂは，被害者と被告人Ａ間の長男である。被告人Ｂは山形県酒田市内に居住していたが，前妻Ｄが夫婦関係の悩みを相談したことから，Ｄを通じて予知能力があると自称するＥ（３５歳）と知り合い，同女の話にいたく共鳴を覚え，それに従って生活しようと思うようになった。一方，被害者と被告人Ａは秋田県ｉ町ｊにある自宅に居住していた。被告人Ｂ，Ｄそれに被害者には当時農協やサラ金からの多額の借金があり，平成１２年春ころには，生活費を切りつめるため，被害者と被告人Ａは酒田の被告人Ｂらの家族と同居するようになった。そうしているうちに，被告人ＡもＥと接触するにより，被告人Ｂ同様Ｅの話にいたく共鳴し，それに従って生活しようと思うようになった。被告人両名はＥの影響を強く受けた結果，自分たちに経済観念がないため，このような借金苦に悩まされているのであるから，まず健全な経済観念を取り戻さなければならず，そのためには，自らが寸暇を惜しんで労働に励むことはもちろん，その収入を全てＥに預け，その中から必要最小限の生活費を受領して生活すべきであると考えるに至った。このことは，被害者も一応受け入れる形となった。また，よそで稼働していた被害者と被告人Ａの長女Ｆもそれに従うことになった。被告人両名は，それぞれいくつもの仕事を掛け持ちして昼夜稼働し，稼いだ収入をすべてＥに渡した上で，同女から生活に最低限必要な金員のみを受け取って生活するようになった。なお，この間被告人Ｂ，Ｄ，Ｆは破産の申立をし，免責を得たが，被害者については，破産管財人費用の予納がなく，破産申立がなされなかった。したがって，被告人ら家族にとっては，平成１２年１月被告人Ｂが交通事故を起こしたとうそを言って被害者名義で同人の親族を保証人として借りた５００万円を初め，依然として１４００万円余の借金が残り，ｉ町の土地建物は抵当に入り，競売開始決定がなされていた。


平成１３年８月，被害者はリストラによって稼働先を解雇されることになり，新しい仕事を探す一方で，失業保険受給の申し込みなどをしていた。ところが，被告人両名は，被害者が真面目に仕事を探さず，失業保険を受給しようしているとか浪費癖があるなどと決めつけ，被告人Ａは，被害者に反省を迫る意味で，同年９月１２日，同人に対し離婚する旨を告げた。被害者は，生活が余りに切りつめられ，タバコ代すら与えられず働きづめの生活であったことから妻の離婚の申込みを受け入れ，「これで自由になれます」などと書き置きを残し，家を出た。被告人両名らは，被害者が自殺するのではないかと考え，同人を探し，翌９月１３日朝に，自宅敷地内の軽トラックの中で寝ている被害者を発見した。被告人Ｂが，このような被害者に対し怒りを覚え，荷物も持たせないまま追い出した。同日，被告人Ａは離婚届を提出したが，離婚は形式的なもので心情的にはいまだ夫婦であると思っていた。被害者は，徒歩で以前住んでいたｉ町ｊの家に辿り着き，自己の親族に当面の生活に必要な食品や現金を援助してもらった。その際，被害者は親族らに対し，「酒田の女の霊能者に渡したお金が３０００万円にもなっていた。一生懸命働いても，全く借金は減っておらず，馬鹿臭い。」「保証人に，一日でも早く借金を返したいから，出稼ぎに行って頑張る。」などと話した。一方，被告人両名は，同月１６日，被害者の親族から，被告人両名や被害者ら家族が酒田の霊能者に騙されているのではないかなどと電話で聞かされ，被害者がＥの悪口を言っていると考え，自分らが強く信頼していたＥを悪者にして，被害者が親族から金を借りようとしていると強い憤りを感じるとともに，このままではＥにも迷惑が及びかねないので，被害者を酒田の自分たちのもとに連れてこなければならないと考えた。そして，被害者が抵抗した場合には縛ってでも酒田に連れ戻すため，あらかじめロープ等を準備し，被害者のいるｉ町ｊの家に行った。被告人両名は，同所で，Ｆと落ち合い，３名で被害者を詰問したが，被害者は自己の非を認めなかった。そこで，被告人両名及びＦは，被害者を酒田の家に連れて行くことに決め，協力して同人の手足をロープなどで緊縛して自動車に乗せ，酒田の家に連行した。
同月１７日の未明，被告人両名は酒田の家に到着し，一旦被害者の緊縛を解いたが，同日午前３時ころ，再度，被害者をロープや布シーツをひも状に破ったものなどで緊縛した上，タオルで猿ぐつわをして，風呂場内に放置した。その後，同日午前に，被害者は，被告人Ｂによって強要され，耳に電話をあてがわれた状態で，自分の親族らに対し，泣きながらＥの悪口を話した自分の発言を取り消す旨伝えた。その後，被告人Ｂは，同日午後，風呂場内にいた被害者を脅すため，やかんに入った熱湯を足もとにかけた。その後，被告人Ａが，被害者の衣服が水や小便で汚れていたことから，ロープの間からはさみで切って，被害者を全裸にした。以後，被害者は全裸のままで手足を緊縛され，猿ぐつわをされた状態で，風呂場に放置された。その間，被害者は，被告人らがすすめる食事や水も殆どとらず，話しかけても満足な応答をしなかった。
翌１８日，被告人両名は，被害者が自力でロープをほどいたという連絡を受け，職場から自宅に戻り，被害者をさらにきつくロープなどで縛り直した。被告人両名は，このまま自宅に被害者を置いておくと，いつまたロープをほどかれるか知れないので，自分たちの勤め先の近くに置くこととし，被害者を緊縛したまま布団袋に入れて，頭も隠してひもで縛り，自動車の後部に乗せて連れ出し，被告人Ａの稼働先である大型スーパーの駐車場内にその自動車を放置した。被告人両名は，仕事の合間などに飲み物等を持参し，被害者の様子を確認していたが，被害者が一向に態度を改めないとして監禁を続けた。そのような監禁状態が続く中で，被害者は，１６日夜から何も食べておらず衰弱し，同月１９日午後，熱中症により死亡するに至った。
被告人Ａは，同日午後７時ころ，被害者の様子を確認に来たところ，同人がすでに死亡していることに気付いた。被告人Ａは，このことが明るみに出れば，自分ばかりではなく息子である被告人Ｂまでが罪に問われ，場合によっては事情を知っていたＥにまで迷惑が及ぶなどと思い悩み，被告人Ａは，自動車もろとも被害者の遺体を燃やし，自らも自殺しようと決意した。そこで，被告人Ａは，被害者の遺体を積んだ自動車を運転して，以前被害者とともに山菜採りに訪れたことのある秋田県ｉ町の牧草地まで赴き，翌２０日午前４時ころ，自動車内に灯油を散布し，ライターで火をつけたティッシュペーパーを投げ入れ，自動車ごと被害者の遺体を焼燬した。しかし，被告人Ａは自殺することができなくなり，そのまま徒歩で同所を離れた。
第２　量刑にあたって特に考慮した事情
本件は，上述の経緯で，被告人両名が，被告人Ａにとっては元の夫（なお心情的には真実の夫と思っていた），被告人Ｂにとっては父親である被害者を，自宅でロープなどで手足を縛ったり，口に猿ぐつわをしたりして逮捕監禁し，その後，布団袋に入れて自動車の後部座席に乗せ，よその駐車場に放置し，被害者を熱中症で死亡させたという逮捕監禁致死の事案及び被害者が死亡したことを知った被告人Ａが，被害者の遺体に灯油をかけて車ごと焼燬したという死体遺棄・損壊の事案である。


被告人両名は，当公判廷において，専ら被害者が自殺するのを防ぐために緊縛していたものであり，やむを得なかったかのように供述する。しかしながら，被告人Ｂが供述するように，被害者が自ら灯油や熱湯をかぶったということは，仮にそのような事実があったとしても，自殺する方法としては甚だ不可解であり，その真意には疑問があり，むしろ，自分の受けている理不尽な仕打ちに対する抵抗とも考えられる。確かに被害者は，本件の発生する数か月前，自分の兄弟らに借金のため自殺することをほのめかす言動をとったことがうかがわれるが，自分に生命保険をかけた形跡はなく，他の自動車に故意に衝突して，その自動車にかかっている保険金を取得するという趣旨のようであって，極めて実現の難しい方法であり，はたして被害者が真剣にそのことを考えていたか疑問であり，逆に被害者は職業安定所で仕事を探したり，東京方面に住む兄弟らに出稼ぎにつき打診していたのであって，労働意欲があったことがうかがわれる。仮に被害者に自殺企画があるなら，象潟町関の家でひとりになった時実行できたのに，全くその形跡はない。このようなことから，被害者が真実自殺する意思をもっていたとは考えられない。これらのことから被告人両名の前記供述は信用できない。仮に一歩譲って，被告人両名が被害者が自殺すると誤解したとしても，本件監禁のような虐待行為が何ら正当化されるものではないことは明らかであるから，被告人両名の誤解はそもそも何らの評価に値しないものというべきである。また，被告人両名は，被害者がパチンコなどで多額の借金をしたとその行状の悪さを挙げているが，それは，被告人ら家族の負担していた借金のごく一部であり，被告人両名やＤが負担していた借金より少なく，特に前記のように被告人Ｂが被害者名義を用いて農協から借りた５００万円は，同被告人でさえ，元妻Ｄに交付したというだけで，何に使われたか明確にし得ないのであり，また，Ｄに浪費癖があって借金を増やしたことは同被告人も認めている。このことから，被告人Ｂは，Ｄの借金の責任も合わせて負うべきであり，そうすると被告人Ｂには被害者の行状の悪さを主張する資格はなく，被告人ら家族の借金状況と被害者の行状とを結びつけて評価するのは当を得ない。また，被害者は，リストラにあった後も，他の職場の稼働時間を増やしてもらったり，職業安定所に仕事のあっせんを依頼していたものであって，特に怠惰であったとはいえず，被害者に本件を誘発した特段の落ち度は認められない。
このようなことから，被告人両名が本件犯行を起こすに至った動機は，被告人両名が前記のＥなる霊能力者といわれる人物の話を信奉する余り，借金地獄から逃れるためと称して，Ｅに全収入を預け，同女から生活費として必要最小限の現金支給を受けるという生活設計を立てたのに対し，被害者が反発したため，同人を力ずくで押さえつけようとしたことにあるというべきである。被告人両名のこのような考え方は，一般の常識とはおよそかけ離れたもので，到底このようなことで被告人らの経済観念が健全なものに戻り，借金が減少していくとは考えられない。被告人両名がＥに預けた金員はＥが運用して後に経済的利益をもたらすということを予定したものではなく，むしろＥに対する寄進にも等しく，Ｅが自由に利用することができるとされ，現に数百万円を自己のため費消したことを同人が認めている。このようなことでは，自分たちの収益が全てＥに吸い上げられるに等しく，借金の返済はおぼつかなく，ｉ町の実家の抵当を解除してこれを取り戻すことができず，いつまでも保証人になってくれた親族らに迷惑が及ぶことになるのは明らかである。被害者がこのことに強く心を痛め，親族に対し申し訳ないと思うのは当然である。だから，このことを親族らに語り，結局Ｅの考えには同調できないと考えたのはごく自然である。それにもかかわらず，被告人両名が，このことに異常なまでに神経をとがらせたのは，とりもなおさず，Ｅの考えを狂信的に信奉する余り，周囲の状況に対する常識的な判断を欠くに至ったからにほかならない。この結果，被害者が，ほぼ３日間，手足を縛られたり，猿ぐつわをかませられたりして，ほとんど食事もとらせられず，トイレにも行かせられず，布団袋詰めにされ，高温の車内に放置されて熱中症により死亡したのであるから，まことに残虐というべく，その犯行態様は極めて非道かつ悪質というほかない。自分の元妻や大学まで出してやった長男によって，このような仕打ちを受けて死んでいった被害者の心情は察するに余りある。被告人Ｂは，被害者の逮捕監禁について，終始主導的役割を果たしており，その責任は大きい。また，被告人Ａも，被告人Ｂを止めるどころか，一緒になって夫である被害者を緊縛し，さらに，被害者の死亡後，罪証隠滅を図るために，車ごと山中で死体を焼燬し，そのまま放置したものであって，やはりその責任は重大である。これらの事情に加えて，被告人両名が，当公判廷においても，被害者の方に落ち度があるかの供述をするなど，いまだに自己の行為を受け止め，真摯に反省しているとは言い難いことを併せ考えると，いずれの刑事責任も極めて重大であると言わざるを得ない。
以上の諸点に照らせば，被告人両名には，これまで前科前歴がないこと，Ｅの心理的影響下にあったことや当時被告人両名とも連日長時間の労働で疲れていたことなどの事情を考慮したとしても，被告人両名をそれぞれ主文掲記の刑に処するのが相当である。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年３月２０日
秋田地方裁判所刑事部
裁判長裁判官      穴　　澤　　成　　巳
裁判官   　菊　　池　　絵　　理
裁判官      剱　　持　　　　　亮


平成１１年（ネ）第５６４１号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１４６７５号）
（平成１３年１２月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
亡Ａ訴訟承継人
控訴人　　　　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　宮本　岳
被控訴人　　　　　　　オーデリック株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社ディー・エヌ・ピー・メディアク
リエイト
両名訴訟代理人弁護士　相馬　功
同　　　　　　　　　　赤尾直人
同　　　　　　　　　　杉田禎浩
主　　　　　　　　　　文
本件控訴及び控訴人の当審で拡張した請求をいずれも棄却する。控訴費用及び当審で拡張した請求に係る訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金４９４万円及びこれに対する平成９年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（内金４５４万円及びこれに対する付帯金員を超える部分に係る請求は当審で拡張した請求）。(3)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、控訴人の被承継人亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）の著作に係る書が写されている写真を照明器具の宣伝広告用カタログに掲載し、これを制作、発行した被控訴人らの行為が、当該書に係る亡Ａの著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害に当たると主張して、亡Ａが、被控訴人らに対し、損害賠償を請求した事案である。なお、当該請求をいずれも棄却した原判決に対し亡Ａが控訴をした後、翻案権侵害の主張を予備的に追加し、また、請求の拡張をしたが、同人の死亡に伴い、控訴人が本件訴訟を承継した。１　前提となる事実（証拠を掲げた事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)　本件著作物
亡Ａは、平成４、５年ころまでに、別紙目録１上段及び２左上の各写真に写されている「雪月花」の文字を書した書（以下「本件作品Ａ」という。）、同目録３左下及び４右上の各写真に写されている「吉祥」の文字を書した書（以下「本件作品Ｂ」という。）、同目録５右下の写真に写されている「遊」の文字を書した書（以下「本件作品Ｃ」という。）並びに同目録６右下、７下段及び８左上の各写真に写されている「遊」の文字を書した書（以下「本件作品Ｄ」といい、これらを併せて「本件各作品」という。）を制作した。
本件各作品は、亡Ａがその思想又は感情を創作的に表現したものであって、美術の範囲に属する著作物（美術の著作物）であり、亡Ａは、本件各作品に係る複製権、翻案権、氏名表示権及び同一性保持権を取得した。
(2)　被控訴人らの行為
ア　被控訴人オーデリック株式会社（以下「被控訴人オーデリック」という。）は、各種照明器具の製造、販売等を行う会社であるが、その商品の宣伝広告用として、平成７年に「OHYAMAHOME＆SHOPLIGHTING住宅・店舗用照明カタログ’９５～’９６」と題する照明器具カタログ（以下「７年カタログ」という。）を、平成８年６月に「あかり物語LightingStoriesHouse   LightingCatalogue１９９６～１９９７」と題する照明器具カタログ（以下「８年カタログ」という。）を、平成９年６月に「あかり物語LightingStoriesHouse   LightingCatalogue１９９７～１９９８」と題する照明器具カタログ（以下「９年カタログ」といい、以上のカタログを併せて「本件各カタログ」という。）を発行し、これを電気工事店等に配布した。
イ　被控訴人株式会社ディー・エヌ・ピー・メディアクリエイトは、広告物、宣伝物の企画、制作等を行う会社であり、本件各カタログを制作した。ウ　別紙目録１は８年カタログ２７４頁、同２は９年カタログ３６３頁、同３は８年カタログ２７７頁、同４は９年カタログ３６１頁、同５は８年カタログ２９３頁、同６は８年カタログ２９８頁、同７は９年カタログ６６頁、同８は９年カタログ３６０頁の各原寸大カラーコピーであり、いずれも、掛け軸として装丁された本件各作品が和室の床の間に掛けられた状態で写されている（以下、本件各カタログの写真中の本件各作品の影像部分を「本件各カタログ中の本件各作品部分」ということがある。）。
７年カタログは本訴において証拠として提出されておらず、具体的態様は明らかでないが、本件作品Ａが別紙目録１、２と同様の態様で写真に写されている。
なお、本件各カタログには、本件各作品の落款部分がそのまま写されているほか、本件各作品が亡Ａの著作物であることを示す同人の氏名の表示はない。エ　本件各カタログの上記各写真は、住宅会社のモデルハウスで撮影されたものであり、本件各作品は当該モデルハウスに設置されていたものであるが、その後、本件各作品の現物は所在が不明となっており、本件訴訟においてもその現物は証拠として提出されていない（乙２７、２８、弁論の全趣旨）。
(3)　承継
亡Ａは本件控訴審係属中の平成１３年１０月１３日死亡し、その姉である控訴人が法定相続人として亡Ａの権利義務を単独で承継し、本件訴訟を承継した。
２　争点
(1)　本件各カタログに本件各作品が写された写真を掲載した被控訴人らの行為は、本件各作品の複製又は翻案に当たるか。
(2)　本件各作品の掲載は、著作権法３２条１項所定の引用に当たるか。(3)　被控訴人らの上記行為は、本件各作品に係る亡Ａの氏名表示権及び同一性保持権の侵害に当たるか。


(4)　控訴人による本件損害賠償請求は権利の濫用に当たるか。(5)　損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（複製又は翻案の成否）について
(1)　控訴人の主張
ア　本件各カタログ中の本件各作品部分は、写真撮影という昀も基本的かつ正確な方法で本件各作品を忠実に再現しているのであるから、当該写真を本件各カタログに掲載した被控訴人らの行為は、本件各作品の複製に当たることは明らかというべきである。
書の複製の成否の判断基準を、書の創作的な表現部分が再現されているか否かに求める（原判決２４頁１０行目～２５頁１行目参照）としても、書が造形芸術であることは万人の疑わないところであって、その昀も重要な要素、すなわち創作的な表現部分は形、すなわち造形性であると解すべきである。書においては、運筆のリズムから生ずる帰結、抑揚、細太、緩急、それによるにじみとかすれなどの造形があり、書の形が形成され、逆にいえば、書の形から運筆、リズム等が感得される（Ｅの意見書〔甲１７〕のほか、書に関する各種文献である甲１４、１５、乙２０、２２、２４、２５参照）。したがって、書の複製の成否の判断においても、本質的な要素とされるべきは形であって、それ以外の要素は補助的に用いれば足りる。例えば、墨の濃淡は、書の複製となることが明らかな拓本においては全く問題にならないし、篆書、隷書等では一様な墨の濃さで制作されるためほとんど意味を持たない。この点について、被控訴人らは、書の本質を形に求めた場合、タイプフェイスの著作物性を否定する判例に反することにもなる旨主張するが、控訴人は字体をもって書の本質的特徴であるなどと主張するものではなく、議論のすり替えにすぎない。
そこで、本件各作品の書の形が本件各カタログに再現されているかどうかを見るに、本件各カタログ中の本件各作品部分は、本件各作品の現物と比較して縮小されてはいるが、そもそも書の大きさが縮小されたからといって、書の造形性が再現されていることに変わりはなく、その美的要素が変更されるものではない。墨の濃淡、にじみ、かすれといった補助的な要素についても、元来、本件各作品は一様な墨の濃さで、にじみを用いないで制作されていること、かすれについては、本件各カタログ中の本件各作品部分の再現の程度が細部の一本一本の筆の跡まで完全でなく、わずかな欠落があるにせよ、取るに足りない程度にすぎない。このような枝葉において多少の修正、増減があっても複製の成立が否定されることはない。そして、本件各カタログ中の本件各作品部分が現物と比べて縮小されているという点についても、この程度の大きさであれば、書家のみならず一般人においても、その美的要素を感得する上で何ら妨げにならない。このことは、前掲甲１７の意見書中で、書家であるＥが本件各カタログ中の本件各作品部分から本件各作品の美的要素を読み取り、これを忠実に再現していること、書に詳しくない控訴人において、本件カタログを見ていて本件各作品が写されているのを偶然発見し、これが本件各作品であると認識したことからも明らかである。したがって、いずれの観点から見ても、本件各カタログに本件各作品が写された写真を掲載した被控訴人らの行為は、本件各作品の複製に当たるというべきである。
イ　被控訴人らは、本件各カタログは本件各作品を鑑賞の目的として扱っていないので、鑑賞を行う動機付けが生ずることはなく、そのような態様での再製は複製に当たらない旨主張するが、そもそも複製の成立において鑑賞の目的という要件はない。しかも、本件各カタログにおいて、本件各作品は、和室の装飾品としてその有する美的要素を発揮するために用いられていることは明らかであって、鑑賞の目的として扱っていないという前提自体失当である。ウ　本件各カタログにおいて本件各作品が現に使用されている以上、仮に、本件各カタログに本件各作品を撮影した写真を掲載した被控訴人らの行為が本件各作品の複製に当たらないとした場合、翻案に当たるというべきである。
(2)　被控訴人らの主張
ア　書の創作的表現において複製が成立するためには、その美的感情を創作した特徴的部分を一般人に覚知することができる程度に再現されていなければならない。そこで、書の複製の成否の判断に当たっては、書の著作物としての本質が考察されるべきところ、書においては、彫刻にも比すべき深さ、筆順に示される速度の定着、空間的かつＡ間的な書字行動及び字画を書く深さや速度を統御する力を介して創作されるものであり、これらは文字の形状だけでなく、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢い等の具体的な毛筆の痕跡による要素によって実現される。したがって、書の複製が成立するためには、上記の要素が再現されていなければならないところ、本件各カタログ中の本件各作品部分からは、せいぜい本件各作品の字体の概要を察知し得るにすぎず、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢い等を知ることは不可能であるから、書の本質的特徴が再現されているとはいえず、複製が成立するとはいえない。
控訴人は、書の昀も重要な要素は形、すなわち造形性である旨主張するが、書の字体を画する線が書の生命とされているのは、線を構成する墨の濃淡、筆勢、かすれ具合などの毛筆の痕跡が具現されているからにほかならない。しかも、書の本質を形に求めた場合には、タイプフェイス（印刷用書体）の著作物性を否定する判例（昀高裁平成１２年９月７日第一小法廷判決・民集５４巻７号２４８１頁）に反することにもなる。
イ　また、本件各カタログはそもそも照明器具の宣伝広告のためのものであって、照明器具の形状及びその使用状況を知るために閲覧されるものである上、本件各カタログ中の本件各作品部分は、単に床の間の装飾物として配置されているにすぎず、本件各作品の鑑賞を目的とするものではないから、これを見る者においても、鑑賞を行う動機付け、鑑賞の姿勢が生ずることはあり得ない。すなわち、鑑賞の対象物としての独立した存在価値を失っているのであるから、そのような態様での再製が複製に該当するとはいえない。
なお、本件各カタログの写真はモデルルームで撮影されたものであるが、美術作品が設置されているモデルルーム等で撮影された写真をパンフレットやカタログに掲載することは、当然のこととして一般的に行われており、当該写真に写された美術作品の著作権者からクレームがつくこともなく通用している慣行となっている。
２　争点２（引用の抗弁）について
(1)　被控訴人らの主張
美術作品が設置されているモデルルーム等で撮影された写真の背景に当該美術作品が写っていたとしても、著作者の氏名を表示することなくそのままパンフレットやカタログに掲載して引用することは、上記のとおり、一般的に行われているところであり、公正な慣行に該当するから、本件各カタログに本件各作品を掲載することが複製に当たるとしても、著作権法３２条１項にいう適法な引用に該当する。
(2)　控訴人の主張


被控訴人らの主張する態様での引用が公正な慣行として存在していたとはいえない。現に、広告業界大手の株式会社博報堂の作成した殖産住宅相互株式会社のカタログの写真中に、本件と同様、亡Ａの著作に係る書が無断で写されていたという件では、亡Ａの指摘を受け、株式会社博報堂が亡Ａに著作権利用料を支払った。また、三菱石油株式会社（当Ａ）及び東横のれん街のテレビコマーシャル中に亡Ａの著作に係る書が無断で写されていたという件でも、亡Ａの指摘を受けると担当者がすぐに手みやげを持参の上謝罪に来ており、このような事実に照らしても、被控訴人らの主張するような公正な慣行が存在しないことは明らかである。３　争点３（氏名表示権及び同一性保持権の侵害）について
(1)　控訴人の主張
まず、本件各カタログ中の本件各作品部分には、本件各作品の美的要素が再現されていることは前述したとおりであるところ、本件各カタログにおいては、本件各作品を和室の写真として撮影の上掲載しているという点で本件各作品の外面形式に変更が加えられており、同一性保持権の侵害がある。また、本件各カタログ中の本件各作品部分に、墨の濃淡やかすれ具合などの点で一部再現されていない部分があるとすれば、同一性保持権による利益が喪失されていることになる。また、本件各カタログには本件各作品の著作権者としての亡Ａの表示がなく、氏名表示権の侵害は明らかである。なお、本件各作品には亡Ａの雅号が付されているものの、本件各カタログ中の本件各作品部分ではその識別が困難となっている。
(2)　被控訴人らの主張
本件各カタログ中の本件各作品部分に本件各作品の書としての本質的特徴が再現されているといえないことは前述のとおりであるから、同一性保持権及び氏名表示権の侵害は成立しない。しかも、本件各作品を本件各カタログに掲載した態様が公正な慣行に該当することは前述のとおりであるから、この点からも、氏名表示権及び同一性保持権の侵害は否定されるべきである。
４　争点４（権利の濫用）について
(1)　被控訴人らの主張
本件各カタログが照明器具の宣伝広告を目的とし、これを見る側においても照明器具に注目することを考えると、本件各カタログ中の本件各作品部分は、独立した鑑賞の対象物としての性格を有しておらず、他の装飾品とともに背景の一要素となっているにすぎない。このような利用態様は、著作物の実質的利用がなく、公正な利用というべきであるから、仮に、形式的には複製又は翻案に当たるとしても、本件各作品に係る著作権及び著作者人格権に基づく権利行使は、権利の濫用として許されないというべきである。このように解さないと、著作物の公正な利用が不当に抑制され、逆に著作権者の利益の保護が過剰となるばかりでなく、著作権及び著作者人格権の侵害の射程が不明確となりかねない。
(2)　控訴人の主張
被控訴人らは、本件各カタログ中の本件各作品部分が独立した鑑賞の対象物としての性格を有しない旨主張するが、広告であってもそれ自体鑑賞の対象となるものであるし、そもそも利用の目的や態様のいかんは著作物性を左右するわけではない。また、本件各カタログ中の本件各作品部分は、照明器具以上に目立つ状態で明りょうに写されており、これが背景にすぎないとは到底いうことはできないし、仮に背景として利用されたものであるとしても、それゆえに著作物の無断利用が正当化されるものではない。被控訴人らの主張は、広告主と広告業者の一方的な都合と利益をいうものにすぎず、著作権者等の保護を図る著作権法の目的にかなうものとはいえない。
５　争点５（損害額）について
(1)　控訴人の主張
ア　８年カタログ及び９年カタログには本件各作品が４箇所ずつ掲載されており、７年カタログには少なくとも本件作品Ａが１箇所掲載されているところ、本件各作品の利用許諾料は、一作品につき一回当たり２０万円を下らない。ただし、同一カタログに同一作品が複数箇所で掲載されている場合には、二回目以降の分の利用許諾料は２万円であり、また、本件作品Ｃ、Ｄはいずれも同一の造形性を意図して制作された「遊」の書であることから、損害額の算定上は同一作品として取り扱って差し支えない。
そうすると、延べ９箇所の掲載箇所中、上記の複数箇所での掲載に当たるのは、いずれも「遊」の書を掲載した別紙目録５と６（８年カタログ）、同７と８（９年カタログ）であるから、本件各作品の利用許諾料相当の損害額は合計１４４万円である。
200,000円×7（箇所）＋20,000円×2（箇所）＝1440,000円イ　亡Ａが本件各作品に係る氏名表示権及び同一性保持権の侵害により受けた精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は、３００万円を下らない。ウ　亡Ａが本件訴訟を遂行するために要した弁護士費用のうち、被控訴人らの不法行為と相当因果関係のある損害は５０万円を下らない（内金１０万円を超える部分は当審で拡張した請求に係る分である。）。
エ　亡Ａは、以上合計４９５万円の損害賠償請求債権及びこれに対する不法行為の日の後である平成９年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金債権を取得したところ、控訴人は、これを相続により承継した。
(2)　被控訴人らの主張
控訴人の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（複製又は翻案の成否）について
(1)　前記前提となる事実及び証拠（甲２、３、６、１０、乙１、２７～２９、検甲１～７）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。ア　亡Ａは、Ａ″との雅号を称し、昭和５８年日本書道美術館展推薦賞、昭和５９年汲五書展朝日新聞社賞、昭和６１年墨東書展日本美術協会賞等の各賞を受賞し、平成３年ころから錦糸町西武百貨店において個展を開催するなどして活動していた書家である。


イ　本件各カタログは、被控訴人オーデリックの販売に係る照明器具の宣伝、広告用に作成されたものであり、８年カタログ及び９年カタログは、縦約３１センチメートル、横約２５．５センチメートルの大きさで、５００～６００頁の大部のカタログであり、写真写りの良い上質紙が使用されている。本件各カタログ中の本件各作品が写されている写真は別紙目録１～８のとおりであり、いずれも、座卓、掛け軸、生け花等の配された和室が被写体とされており、天井には被控訴人オーデリックの室内照明器具が設置され、後方の床の間に掛けられた掛け軸として本件各作品が写されている。写真の印刷は美麗で、本件各作品部分を含め、ピントのぼけもなく比較的鮮明に写されている。なお、この掛け軸は、カタログ写真の撮影現場とされた住宅会社のモデルハウスにもともと配置されていたものである。
ウ　本件各作品の文字構成、書体及び現物の紙面の大きさは、おおむね以下のとおりである。
本件作品Ａ「雪月花」の文字を縦書き２行、柔らかな崩し字
縦約７０～８０㎝、横約６０㎝
同　　　Ｂ「吉祥」の文字を右から左へ横書き、肉太で直線的な字
縦約５０～６０㎝、横約５０㎝
同　Ｃ、Ｄ「遊」の文字を中央に、流麗な崩し字
縦約４０㎝、横約４０㎝
エ　本件各カタログ中の本件各作品部分の大きさ（表装部分を除く。）及び撮影の角度は、おおむね以下のとおりである。
（本件作品Ａ「雪月花」）
別紙目録１　縦約１８㎜、横約１３㎜　正面やや右側から撮影
同　　　２　縦約２０㎜、横約１５㎜　同上
（本件作品Ｂ「吉祥」）
同　　　３　縦約　９㎜、横約　８㎜　右約４５度の方向から撮影
同　　　４　縦約１０㎜、横約　９㎜　同上
（本件作品Ｃ「遊」）
同　　　５　縦約　７㎜、横約　６㎜　右約３０度の方向から撮影
（本件作品Ｄ「遊」）
同　６～８　縦約　９㎜、横約　７㎜　右約４５度の方向から撮影オ　本件各カタログ中の本件各作品部分の１文字の大きさは、おおむね以下のとおりである。
「雪月花」　縦約７～８㎜、横約４～５㎜
「吉祥」　　縦約６～７㎜、横約３～４㎜
「遊」　　　縦約５～６㎜、横約４～５㎜
(2)　複製の成否について
ア　本件各作品の複製の成否を判断する前提として、まず、書の著作物としての特性について検討する。
書は、一般に、文字及び書体の選択、文字の形、太細、方向、大きさ、全体の配置と構成、墨の濃淡と潤渇（にじみ、かすれを含む。以下、同じ。）などの表現形式を通じて、文字の形の独創性、線の美しさと微妙さ、文字群と余白の構成美、運筆の緩急と抑揚、墨色の冴えと変化、筆の勢い、ひいては作者の精神性までをも見る者に感得させる造形芸術であるとされている（甲１４、１５、１７、１８、乙２０～２５、３０、３１、３４、３５参照）。他方、書は、本来的には情報伝達という実用的機能を担うものとして特定人の独占が許されない文字を素材として成り立っているという性格上、文字の基本的な形（字体、書体）による表現上の制約を伴うことは否定することができず、書として表現されているとしても、その字体や書体そのものに著作物性を見いだすことは一般的には困難であるから、書の著作物としての本質的な特徴、すなわち思想、感情の創作的な表現部分は、字体や書体のほか、これに付け加えられた書に特有の上記の美的要素に求めざるを得ない。そして、著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することであって、写真は再製の一手段ではあるが（著作権法２条１項１５号）、書を写真により再製した場合に、その行為が美術の著作物としての書の複製に当たるといえるためには、一般人の通常の注意力を基準とした上、当該書の写真において、上記表現形式を通じ、単に字体や書体が再現されているにとどまらず、文字の形の独創性、線の美しさと微妙さ、文字群と余白の構成美、運筆の緩急と抑揚、墨色の冴えと変化、筆の勢いといった上記の美的要素を直接感得することができる程度に再現がされていることを要するものというべきである。


イ　このような観点から検討すると、本件各カタログ中の本件各作品部分は、上質紙に美麗な印刷でピントのぼけもなく比較的鮮明に写されているとはいえ、前記(1)ウ、エの紙面の大きさの対比から、本件各作品の現物のおおむね５０分の１程度の大きさに縮小されていると推察されるものであって、「雪月花」、「吉祥」、「遊」の各文字は、縦が約５～８㎜、横が約３～５㎜程度の大きさで再現されているにすぎず、字体、書体や全体の構成は明確に認識することができるものの、墨の濃淡と潤渇等の表現形式までが再現されていると断定することは困難である。すなわち、この点については、本件各作品の現物が本件訴訟で証拠として提出されていないため、直接の厳密な比較は困難であるが、亡Ａ自身が本件各作品を再現したという検甲１～４を参考に検討してみると、例えば、本件作品Ａ（雪月花）を再現したという検甲４の「雪」の１画目のわずかににじんだ濃い墨色での表現、同３画目の横線が右側でわずかにかすれ、切り返し部でいったん筆が止まって、左側に大きく筆を流している柔らかな崩し字の表現、「月」の１画目の起筆部分の繊細な筆の入り方、同２画目の力強い縦線の濃く太い線とその右に沿って看取できるわずかなかすれによる表現、「花」の草冠の２本の縦線のうち右側の「ノ」とその下の「一」の間にある微細な空げきによる筆の流れを示す表現等が、墨色の濃淡と潤渇といった表現形式から感得することができるのに対し、本件各カタログ中の本件各作品部分においても、また、検甲４を本件各カタログ中の本件各作品部分とほぼ同一の大きさに縮小したもの（甲１９の比較図面）においても、こうした微妙な表現までは再現されていない。同様に、本件作品Ｂ（吉祥）を再現したという検甲３の「吉」の４画目に入る筆の勢い、「祥」の２本の縦線の肉太で直線的な筆の止め方の妙、本件作品Ｃ（遊）を再現したという検甲２及び本件作品Ｄ（遊）を再現したという検甲１の「遊」の字画中の「子」からしんにょうの起筆部分に至るまで一気に運筆して形成される流麗な崩し字の表現、かすれ痕を伴ったしんにょうの左から右に弧を描くような伸びやかな筆使いといった表現が、墨色の濃淡と潤渇等の表現形式から感得することができるのに対し、本件各カタログ中の本件各作品部分においても、また、検甲１～３を本件各カタログ中の本件各作品部分とほぼ同一の大きさに縮小したもの（甲１９の比較図面）においても、こうした微妙な表現までが再現されているとはいえない。
そうすると、以上のような限定された範囲での再現しかされていない本件各カタログ中の本件各作品部分を一般人が通常の注意力をもって見た場合に、これを通じて、本件各作品が本来有していると考えられる線の美しさと微妙さ、運筆の緩急と抑揚、墨色の冴えと変化、筆の勢いといった美的要素を直接感得することは困難であるといわざるを得ない。なお、控訴人は、書に詳しくない控訴人が本件カタログ中に本件各作品が写されているのを偶然発見し、これが本件各作品であると認識した旨主張するが、ある書が特定の作者の特定の書であることを認識し得るかどうかということと、美術の著作物としての書の本質的な特徴を直接感得することができるかどうかということは、次元が異なるというべきであるから、上記の認定判断を左右するものではない。
したがって、本件各カタログ中の本件各作品部分において、本件各作品の書の著作物としての本質的な特徴、すなわち思想、感情の創作的な表現部分が再現されているということはできず、本件各カタログに本件各作品が写された写真を掲載した被控訴人らの行為が、本件各作品の複製に当たるとはいえないというべきである。
ウ　控訴人は、書の昀も重要な要素は形、すなわち造形性であり、書の複製の成否の判断においても、本質的な要素は形であるところ、本件各カタログ中の本件各作品部分でも本件各作品の書の造形性が再現されている旨主張する。しかし、上記のとおり書が文字を素材とする造形芸術である以上、その著作物としての本質的な特徴としては、字体や書体に付加される美的要素を軽視することはできず、単に書の形が再現されていれば複製が成立すると解した場合には、字体や書体そのものに著作物性を肯定する結果にもなりかねない。そうすると、書の著作物としての本質的な特徴、すなわち思想、感情の創作的な表現部分については、上記のとおり解さざるを得ないというべきであり、控訴人の上記主張は採用することができない。
また、控訴人は、墨の濃淡は拓本や篆書、隷書においては問題にならない旨主張するが、拓本による再製や篆書、隷書の複製一般の問題は、これらの複製が問題となっていない本件においては、上記判断に何ら消長を来すものではない。
(3)　翻案の成否について
言語の著作物の翻案とは、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいう（昀高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁）ところ、美術の著作物においても、この理を異にするものではないというべきであり、また、美術の著作物としての書の翻案の成否の判断に当たっても、書の著作物としての本質的特徴、すなわち思想、感情の創作的な表現部分のとらえ方については、上記(2)アに述べたところが妥当すると解すべきであるから、本件各カタログ中の本件各作品部分が、本件各作品の表現上の本質的な特徴の同一性を維持するものではなく、また、これに接する者がその表現上の本質的な特徴を直接感得することができないことは、前示(2)の判断に照らして明らかというべきである。そうすると、本件各カタログに本件各作品が写された写真を掲載した被控訴人らの行為は、本件各作品の翻案にも当たらないというべきである。(4)　したがって、本件各作品に係る亡Ａの著作権（複製権又は翻案権）の侵害に基づく控訴人の請求は理由がない。
２　争点３（氏名表示権及び同一性保持権の侵害）について本件各カタログ中の本件各作品部分が本件各作品の著作物としての本質的な特徴、すなわち思想、感情の創作的な表現部分を有するものではなく、本件各カタログが本件各作品の複製物であるとも、その翻案に係る二次的著作物であるともいえないことは上記１のとおりであるから、亡Ａの氏名表示権及び同一性保持権は本件各カタログに及ばないというべきである。
したがって、本件各作品に係る亡Ａの著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害に基づく控訴人の請求も理由がない。
３　結論


平成九年(ワ)第二四七一一号損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日平成一一年一一月五日
判            決
原              告      ノーザン・テレコム・リミテッド
右代表者                【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      奥　野　泰　久
同                      内　田　公　志同                      西　村　光　治同                      土　井　悦　生
右補佐人弁理士          【Ｂ】
被              告      日本サムスン株式会社
右代表者代表取締役      【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士      大　野　聖　二
同                      田　中　克　幸同                      那　須　健　人
右補佐人弁理士          【Ｄ】
同                      【Ｅ】
主            文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
被告は、原告に対し、金一〇二億三七三九万二〇〇〇円及び、うち金一億九〇四四万円に対する平成二年一月一日から、うち金二億三九二五万円に対する平成三年一月一日から、うち金三億一七五八万円に対する平成四年一月一日から、うち金四億六三四二万八〇〇〇円に対する平成五年一月一日から、うち金七億九四八八万円に対する平成六年一月一日から、うち金一九億七四八二万二〇〇〇円に対する平成七年一月一日から、うち金三五億八七〇四万円に対する平成八年一月一日から、うち金二六億六九九五万二〇〇〇円に対する平成九年一月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実等
１原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲第１項記載の発明を「本件発明」という。）を有していた。
特許番号    第一二五七一七五号
発明の名称    アルミニウムと酸化アルミニウムの気体エッチング方法優先権主張    一九七六年（昭和五一年）八月一六日
出願日    昭和五二年八月二日
登録日    昭和六〇年三月二九日
存続期間満了日    平成九年八月二日
特許請求の範囲第１項
「酸化アルミニウムの表面層を有するアルミニウムの気体エッチング方法におい
て：
気体状三塩化ホウ素の存在中でプラズマエッチングすることによって、該酸化アルミニウムの表面層を除去する最初の工程の後に、気体エッチングでアルミニウム
をエッチングすること
を含むことを特徴とする気体エッチング方法。」
２本件発明の構成要件は、次のとおりに分説できる。Ａ酸化アルミニウムの表面層を有するアルミニウムの気体エッチング方法に関するものであること。
Ｂ気体状三塩化ホウ素の存在中でプラズマエッチングすることによって、該酸化アルミニウムの表面層を除去する最初の工程を含むこと。Ｃ右Ｂの最初の工程の後に、気体エッチングでアルミニウムをエッチングすることを含むこと。
３被告は、大韓民国法人三星電子株式会社（以下「サムソン」という。）の日本における子会社であり、サムソンが製造した半導体製品を業として日本に輸入し販売している。
二本件は、原告が、被告が輸入販売している半導体製品はサムソンが本件発明の気体エッチング方法を使用して製造したものであるから、被告による右輸入販売は本件特許権を侵害すると主張し、不法行為による損害賠償又は不当利得の返還（選択的）として、前記第一（請求）記載の金員の支払を求める事案である。
第三争点及び当事者の主張
一サムソンが半導体製品の製造工程において行っているアルミニウムのエッチング方法が本件発明の技術的範囲に属するかどうか。
１原告の主張
(一)サムソンは、半導体製品の製造工程において、別紙第一目録記載のとおりに特定されるアルミニウムのエッチング方法（以下「原告主張方法」という。）を行い、半導体製品を製造しているところ、原告主張方法は、本件発明の技術的範囲に属する。
(二)本件発明の「プラズマエッチング」なる用語にイオンの物理的衝撃によるエッチングを伴うエッチング方法を排除する意味がないことは、その文言上一義的に明確である。また、本件特許権に係る特許出願（以下「本件特許出願」という。）の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明には、本件発明の「プラズマエッチング」からイオンの衝突を伴う場合が排除されることを示す具体的な記載はなく、逆に「高周波電力がイオン衝撃によりフォトレジストに打撃を与えない程十分に低いこと」等、イオンの衝突があることを前提とする記載がある。このように、本件発明の「プラズマエッチング」なる用語にイオンの物理的衝撃によるエッチングを伴う場合のエッチング方法を排除する意味がないことは本件明細書の記載により一義的明確に解釈できるから、その解釈に当たり本件特許出願の出願経過を参酌することは許されない。
(三)原告は、本件特許出願の審査過程において、「プラズマエッチング」の用語を、イオンの衝突が伴う場合のエッチング方法を排除する趣旨で用いたことはないから、出願経過を参酌したとしても、本件発明の「プラズマエッチング」からイオンの衝突を伴う場合が排除されると解釈することは誤りである。(四)本件特許出願について、特願昭五一・四〇九四三号（昭和五一年四月一三日出願、昭和五二年一〇月一八日に特開昭五二・一二三九三八号公開特許公報により公開）の最初の明細書に記載された発明（以下「富士通先願」という。）が先願としての地位を有しているとしても、富士通先願においては、エッチャントとして抽象的にハロゲン化合物を指定し、発明の詳細な説明中において、ハロゲン化合物の例示の末尾に三塩化ホウ素が見られるにすぎず、ハロゲン化合物の中における三塩化ホウ素固有の作用効果は一切開示されていない。これに対し、本件発明は、従来、アルミニウムをエッチングするのにプラズマエッチングもスパッタエッチングも時間がかかり、商業的に可能でないと考えられていたのを、エッチャントとして三塩化ホウ素を用いて酸化アルミニウムをエッチングすることにより、極めて早いエッチングを可能にしたものであり、酸化アルミニウムのためのエッチャントとして特に三塩化ホウ素が優れた作用効果を有することを明らかにしたものである。このように、本件発明と富士通先願とは、技術的課題、作用効果及び構成が全く異なるから、富士通先願に、反応性スパッタエッチング（イオン衝突の物理的衝撃によるエッチングと化学反応によるエッチングが併存している気体エッチング）においてハロゲン化合物をエッチャントとする技術が開示されているからといって、本件発明の「プラズマエッチング」がイオン衝突を伴う場合を排除することにはならない。
２被告の主張
(一)サムソンが半導体製品の製造工程において原告主張方法を行っていることは否認する。


サムソンが半導体製品の製造工程において行っているアルミニウムのエッチング方法は、別紙第二目録（以下「被告目録」という。）記載のとおりに特定されるエッチング方法（以下「被告主張方法」という。）である。(二)本件発明の「プラズマエッチング」なる用語は、文言上、化学反応を利用したエッチング方法を意味するものと解釈され、イオンの衝突という物理的衝撃を利用するスパッタエッチング（そのうち、物理的衝撃のみを利用し、化学反応を利用しない場合を「狭義のスパッタエッチング」という。）とは明確に区別される。また、本件明細書には「高周波電力がイオンの衝撃によりフォトレジストに打撃を与えない程十分に低いこと」との記載があり、これによると、本件発明の「プラズマエッチング」からは、イオンの物理的衝撃を利用したエッチング方法が明確に排除されているといえる。
このような「プラズマエッチング」の用語の解釈は、特許出願人である原告が、本件特許出願の審査過程において、狭義のスパッタエッチング及び反応性スパッタエッチングとプラズマエッチングとは、イオンの衝突を伴うか否かという基準により明確に区別されると主張していたことからも基礎付けられる。さらに、本件特許権に関しては、富士通先願が先願としての地位を有しているところ、富士通先願には、反応性ガスを使用したスパッタエッチング（反応性スパッタエッチング）が開示されており、また、その公開特許公報には、不活性ガス（反応しにくい気体）を利用した高周波スパッタエッチング（狭義のスパッタエッチング）が従来技術として述べられている。後願である本件特許権が先願である富士通先願の権利範囲に属する技術や公知技術を含むことはあり得ないから、本件発明の「プラズマエッチング」には、狭義のスパッタエッチング及び反応性スパッタエッチングは含まれないというべきである。
以上のとおり、本件発明の「プラズマエッチング」は、イオンの衝突という物理的衝撃を利用しない純然たる化学反応を利用したエッチング方法を意味し、狭義のスパッタエッチング及び反応性スパッタエッチングというイオンの物理的衝撃を利用するエッチング方法は右の「プラズマエッチング」に含まれないと解釈される。(三)被告主張方法は、イオンの衝突という物理的衝撃を利用して酸化アルミニウムをエッチングする方法であるから本件発明の技術的範囲に属さない。(四)また、仮にサムソンが原告主張方法を行っているとしても、原告主張方法における酸化アルミニウムのエッチング方法は、イオンの衝突という物理的衝撃によるエッチングと化学反応によるエッチングが併存する反応性スパッタエッチングであるから、サムソンが行っているアルミニウムのエッチング方法は、本件発明の「プラズマエッチング」には当たらず、したがって、本件発明の技術的範囲に属さない。
二本件発明が「物を生産する方法の発明」であるかどうか。
１原告の主張
本件発明は、半導体デバイスないし装置を生産する方法の発明である。発明が物を生産する方法の発明であるためには、その実質が物を生産する方法の発明であることが必要であり、かつそれで十分であって、特許請求の範囲に生産物が記載されていることは必ずしも必要でない。
本件明細書には「本発明は、・・・半導体デバイスの製造の際に・・・エッチングする方法に関する」と明記され、本件発明は、もっぱら半導体装置の製造工程において用いられている。
したがって、本件発明は、物を生産する方法の発明であるから、本件発明を使用して生産された物を輸入販売する行為は、本件発明の実施に当たる。
２被告の主張
方法の発明には、いわゆる単純方法の発明と物を生産する方法の発明があるが、特許請求の範囲の記載について、「物を生産する方法の発明」では、「原材料、生産工程、生産条件（化合物、組成物の製造法の発明のときは、温度、圧力、時間など）、生産物を順を追って記載する。」とされているのに対し、単純方法の発明では、「加工、処理、操作の条件及びそれに関連する物を記載する。」とされている。
本件明細書の特許請求の範囲には、プラズマエッチング方法という処理方法とそれに関連する物質が記載されているだけであるから、本件発明は、物を生産する方法の発明ではなく、単純方法の発明である。
単純方法の発明は、その方法を我が国で使用する行為のみが発明の実施に当たり、外国で本件発明を使用して生産された物を輸入販売する行為は、本件発明の実施に当たらない。
三原告の損害額（被告の不当利得額）
１原告の主張
(一)被告は、原告主張方法を用いて製造された半導体製品を輸入し、販売しているところ、その販売額は次の金額を下回らない。
期間          販売額（百万円）
平成元年          六、三四八
平成二年          七、九七五
平成三年        一〇、五八六
平成四年        一五、四四七・六
平成五年        二六、四九六
平成六年        六五、八二七・四
平成七年      一一九、五六八
平成八年        八八、九九八・四
合計          三四一、二四六・四
(二)本件発明の実施料は、右販売額の三パーセントを下回らないから、被告は原告に対し、少なくとも次の実施料相当額の損害賠償義務がある。
期間          実施料相当額（千円）
平成元年          一九〇、四四〇
平成二年          二三九、二五〇
平成三年          三一七、五八〇
平成四年          四六三、四二八
平成五年          七九四、八八〇
平成六年      一、九七四、八二二
平成七年      三、五八七、〇四〇
平成八年      二、六六九、九五二
合計        一〇、二三七、三九二
(三)被告は、原告主張方法を使用して製造された半導体製品の輸入販売により、右(二)の実施料相当額の利得を法律上の原因なくして得ており、原告は同額の損失を被った。被告の右利得と原告の右損失の間には因果関係がある。
四消滅時効の成否
１被告の主張
被告は、遅くとも平成五年までに、原告のライセンシーであった三洋電機株式会社から本件特許権の侵害についての警告を受けており、本訴提起の日である平成九年一一月一八日より三年以上前の不法行為に基づく損害賠償請求権は時効により消滅している。
被告は、右時効を援用する。
２原告の主張
原告の主張を争う。
第四当裁判所の判断
一争点一について
１証拠（甲二の一ないし三、甲五、二一、乙四ないし七、九ないし一二）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。


(一)一般的な技術文献である「絵でわかる半導体とＩＣ」のドライエッチングの項に、「ドライエッチングには、プラズマエッチング、スパッタエッチング、反応性イオンエッチングの三種類があります。」との記載に続き、プラズマエッチングについて、「プラズマエッチングは、反応しやすい気体をプラズマでイオンにして、エッチングしたい材料と化学反応を起こさせて気体とともに除去する方法です。」、スパッタエッチングについて、「スパッタエッチングは、不活性ガス（反応しにくい気体）をイオンにして試料に衝突させ、その衝撃でエッチング部分を物理的に削り取る方法です。」、反応性イオンエッチングについて、「反応性イオンエッチングは、ＲＩＥ(ReactiveIonEtching)といわれ、プラズマエッチングとスパッタエッチングの中間の性質をもちます。反応性の気体と、不活性の気体を合わせてエッチングに使います。」と記載されている。
(二)一般的な技術文献である「薄膜作製応用ハンドブック」のプラズマエッチングの項に、「ドライエッチングといえばプラズマエッチングのことをいうぐらい、プラズマエッチングは加工ではなじみのある技術となっている。反応はプラズマによる分解生成された活性な分子（注：物理化学的な厳密な定義からは離れるが、化学的に活性であることから、ラジカルと一般にいわれている）による化学的効果と基板表面に形成されるイオン・シースで加速されたイオンによる物理的効果とその相乗効果によっている。」と記載されている。
(三)本件明細書の発明の詳細な説明には次の記載がある。(1)「プラズマエッチングにおいて、エッチング用気体分子は高周波プラズマ中で分解されて加工物と反応する化学的に活性の基になる。エッチングが生じ、そして反応生成物が揮発性であるならば、反応は反応物の一つ又はそれぞれ以上が完全に除去されるまで続く。」（特許公報（甲二の一）３欄一九行ないし二四行）(2)「プラズマのパラメータの拘束条件は、高周波電力がイオン衝撃によりフォトレジストに打撃を与えない程十分に低いこと、」（同公報５欄二一行ないし二四行）
(3)「BCl３を選択したのは次の仮定に基づいている。すなわち、プラズマ中においてBCl３はBCl２とCl基に分離し、BCl２は多分揮発性塩素酸を経由してAl２O３を除去する強い還元剤であり、Clは揮発性AlCl３を経由してアルミニウムエッチングのために利用できるという仮定である。」（同公報５欄四四行ないし６欄六行）(四)本件明細書には本件発明の「プラズマエッチング」の用語を直接定義した記載はない。
(五)本件特許権の出願経過は次のとおりである。(1)原告は、昭和五二年八月二日、本件特許出願を行い、本件特許出願は、昭和五七年九月二七日、出願公告された。特許請求の範囲第１項は、「最初の工程で気体状三ハロゲン化物の存在中でプラズマエッチングすることを特徴とするアルミニウムと酸化アルミニウムの気体エッチング方法。」というものであった。(2)これに対して、富士通株式会社は、同年一一月二七日、本件特許出願に係る発明は昭和五一年四月一三日に同社が出願し、昭和五二年一〇月一八日、特開昭五二・一二三九三八号公開特許公報により出願公開された富士通先願と実質的に同一であるから特許法二九条の二に該当し、同法四九条一号により拒絶されるべきであるとして特許異議を申し立てた。
右公開特許公報には、次の記載がある。
①特許請求の範囲
「真空容器内にエッチング用ガスを流通させながら、該容器内に配設された電極に高周波電圧を印加することにより、被処理物体をスパッタエッチングする処理方法において、前記エッチング用ガスとしてハロゲン化合物を用いることを特徴とするスパッタエッチング処理方法。」
②発明の詳細な説明
「本発明は、スパッタエッチング処理方法に関し、特に各種の半導体（例えばSi、GaAs等）、絶縁物（たとえば、SiO２、Si３N４、Al２O３等）、金属（たとえばAl、Pt、Au等）のエッチング処理方法に関するものである。」「従来の高周波スパッタエッチングはエッチング速度が遅く、処理に長時間を要するという欠点がある。したがって、本発明はこのような従来のスパッタエッチング処理方法の欠点を除去することを目的としている。かかる目的に沿って、本発明者等は・・・エッチング用ガスとして、従来一般に用いられているアルゴンのような不活性ガスに代えて、ハロゲン化合物のガスを用いることにより優れた効果が得られることを見出し、本発明を完成した。」
「本発明方法では、各種のハロゲン化合物が用いられるが、その代表的なものを例
示すれば次の通りである：
Ａ）ないしＦ）省略
Ｇ）SiCl４    SiCl２H２BBr３    BCl３ハロゲン化合物が、エッチング用ガスとして不活性ガスより優れた効果を発揮するのは、不活性ガスでは不活性ガス原子の加速イオンが試料表面原子をスパッタして単に物理的にその表面を削り取るだけであるのに対し、ハロゲン化合物ではこの物理作用と同時に化学作用が加わり、一種の化学エッチングも行われるためと考えられる。」
(3)原告は、昭和五八年八月一二日付けの手続補正書により、特許請求の範囲第１項の記載を「最初の工程で気体状三塩化ホウ素の存在中でプラズマエッチングすることを特徴とするアルミニウムと菌（酸の誤記）化アルミニウムの気体エッチング方法。」とした。
(4)特許庁審査官は、本件特許出願に係る明細書の特許請求の範囲第１項に記載された発明が富士通先願と実質的に同一であるから特許法二九条の二に該当するとして、右特許異議の申立は理由があるものと決定し、本件特許出願について拒絶査定をした。


(5)原告は、昭和五九年八月一三日、右拒絶査定に対する審判を請求し、同年九月一二日付け手続補正書により、特許請求の範囲第１項の記載を、前記第二の一１のようにした。その後、原告は、右審判手続において、同年一〇月三〇日付け（第１）審判請求理由補充書を提出し、右補正後の本件特許出願に係る発明（本願発明）と富士通先願とが同一でない理由を、（ⅰ）プラズマエッチング及びスパッタエッチング、（ⅱ）酸化アルミニウムと三塩化ホウ素、（ⅲ）酸化アルミニウムの表面を有するアルミニウムの三点から主張した。（ⅰ）プラズマエッチング及びスパッタエッチングでは、「プラズマエッチングは、プラズマ中の遊離基（ラジカル）と被加工物を反応せしめ、揮発性の高い成分を生成し、被加工物の一部を除去するエッチングである。従って、これは、化学的手法である。・・・これに対して、スパッタエッチングは、イオンを被加工物に衝突せしめ、被加工物の表面の原子をスパッタし（はじき出し）、被加工物の一部を除去するエッチングである。これは、化学的反応を共なうことでもあるが、一応物理的手法であると言える。」として、それぞれのエッチング方法の違いを指摘し、さらに、「スパッタエッチングにおいては、イオンを被加工物に衝突せしめるため、ウエハーを損傷せしめてしまうという危険性がある。・・・これに対して、プラズマエッチングにおいては、イオンの衝撃ということを利用しないので、ウエハーを損傷せしめるということが少ない。」として、プラズマエッチングでは、イオンの衝撃を利用しないことによる利点があるとしたうえで、「上記した通り、プラズマエッチングとスパッタエッチングとは、全く別個のエッチングであり、両者は明確に区別される。」と結論づけた。そして、これに続けて、「本願発明においては、酸化アルミニウムを気体状三塩化ホウ素の存在中でプラズマエッチングすることを含む」のに対し、「先願には、スパッタエッチング乃至は、反応性スパッタエッチングが開示されている。そして、先願には、イオンの衝突を共なわないプラズマエッチングについては全く記載を示唆もなされていない。したがって、上記の通りの特徴を含む本願発明と先願発明とが同一であるとは言えない。」と主張した。（ⅱ）酸化アルミニウムと三塩化ホウ素、（ⅲ）酸化アルミニウムの表面を有するアルミニウムにおいても、右（ⅰ）のプラズマエッチングとスパッタエッチングとの違いを述べて、本願発明と富士通先願とが同一でないことを主張する記載が存する。(6)昭和五九年一二月四日、本件特許出願について登録査定がされた。２右１(一)、(二)のとおり、ドライエッチングの一種である「プラズマエッチング」なる用語は、一般の技術文献上その意味が一義的に定まるものということはできないから、本件発明の「プラズマエッチング」の意味は、文言上一義的に明確であるとはいえない。
本件明細書の発明の詳細な説明（甲二の一ないし三）には、右１(四)のとおり、「プラズマエッチング」に関する直接の定義はないが、本件発明の「プラズマエッチング」においては、三塩化ホウ素が高周波プラズマ中で分解されて化学的に活性な基を生じ、これが酸化アルミニウムと化学反応して揮発性化合物を生じ、これによって、酸化アルミニウムがエッチングされ、化学反応によってアルミニウムがエッチングされる旨記載されており（右１(三)(1)、(3)）、イオンの衝突による物理的衝撃によりエッチングが行われるとの記載はない。
また、本件明細書の発明の詳細な説明には、イオンの衝撃があるとしても、それはフォトレジストに打撃を与えない程十分に低い旨記載されている（右１(三)(2)）ところ、この記載は、イオンの衝撃があるとしても、それは十分低いので、フォトレジストに損傷を与えない趣旨と解される。弁論の全趣旨によると、フォトレジストは酸化アルミニウムよりも軟らかいと認められるから、本件発明の「プラズマエッチング」は、イオンの衝突が起こるとしても、それはその衝突による物理的衝撃によりエッチングが生じない程度のものであると理解することができる。この点について、原告は、本件明細書の発明の詳細な説明中の右記載は、フォトレジストに下地まで露出貫通するような損傷を与えないという趣旨であり、イオンの衝撃が、フォトレジストに下地まで露出貫通するような損傷を与えないからといって、酸化アルミニウムにエッチングが生じないということはできないと主張するが、「打撃を与えない程十分に低い」との文言を、原告が主張するように限定して解することは困難であるから、原告の右主張を採用することはできない。さらに、前記１(五)(5)のとおり、原告は拒絶査定に対する審判手続において、プラズマエッチングは化学反応によるエッチングであり、イオンの衝撃を利用しないのに対し、スパッタエッチングはイオンの衝突による物理的衝撃によるエッチングであり、両者は全く別個のエッチングであって明確に区別されると述べ、これを前提として、本件発明は、酸化アルミニウムを気体状三塩化ホウ素の存在中でプラズマエッチングすることを含むことを特徴とするのに対し、富士通先願には、スパッタエッチング又は反応性スパッタエッチング（弁論の全趣旨によると、これは、前記１(一)の文献にいう「反応性イオンエッチング」と同義と認められる。）が開示されているが、イオンの衝突を伴わないプラズマエッチングについては全く記載も示唆もないから、本件発明と富士通先願とが同一であるとはいえないなどと説明している。
以上述べたところを総合すると、本件発明の「プラズマエッチング」なる用語は、右１(一)の文献にいうプラズマエッチングの意味で使用されているものと認められ、化学反応によるエッチングにイオンの衝突による物理的衝撃によるエッチングが伴うエッチング方法（反応性スパッタエッチング）は本件発明の「プラズマエッチング」には含まれないというべきである。
なお、原告は、本件発明と富士通先願とは、技術的課題、作用効果及び構成が全く異なるから、富士通先願に、反応性スパッタエッチングにおいてハロゲン化合物をエッチャントとする技術が開示されているからといって、本件発明の「プラズマエッチング」がイオン衝突を伴う場合を排除することにはならないと主張する（前記第三の１(四)）が、右認定のとおり、本件発明の「プラズマエッチング」なる用語は、反応性スパッタエッチングを含まないと解されるのであって、本件発明が富士通先願と実質的に同一であるか否かは、右認定を左右しないというべきである。３原告は、サムソンが半導体製品の製造工程において行っているアルミニウムのエッチング方法は原告主張方法のとおりであると主張する。証拠（甲三、六）と弁論の全趣旨を総合すると、サムソンが半導体製品の製造工程において行っているアルミニウムのエッチング方法は、帯電したイオンの衝突による物理的衝撃によるエッチングを含むもの（化学反応によるエッチングが存するとしても、反応性スパッタエッチングである）と認められるから、サムスンの行っているエッチング方法が本件発明の「プラズマエッチング」に当たるとは認められず、他にサムスンが本件発明の「プラズマエッチング」を行っていたことを認めるに足りる証拠はない。
二以上のとおりであるから、原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がない。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官        森　　義　之
裁判官        榎　戸　道　也
裁判官        杜　下　弘　記


主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１５年に処する。
原審における未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。押収してある自動装てん式けん銃１丁（当庁平成１５年押第５２号の１），弾倉１個（同号の２），回転弾倉式けん銃１丁（同号の３）を没収する。
理              由
本件控訴の趣意は弁護人渥美裕資提出の控訴趣意書（控訴趣意補充書第２項の訂正を含む。）に，これに対する答弁は検察官濱隆二提出の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。論旨は，事実誤認及び量刑不当を主張するものである。
原判決が犯罪事実として認定した事実は，次のとおりである。
被告人は，
第１　現金輸送車内の金員を強取しようと企て，平成１４年１１月２２日午前１０時２７分ころ，ａ市ｂ区ｃｄ丁目ｅ番ｆ号所在のＡ銀行ｃ支店内駐車場において，同所に駐車中の現金輸送車の警備員Ｂ（当時２９歳）及びＣ（当時５５歳）に対し，死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携の自動装てん式けん銃１丁（（原庁）平成１５年押第２５号の１，２）で，両名に向け，それぞれ弾丸１発ずつを発射し，このうち，１発を上記Ｃの右膝下を貫通させた上，左膝下に命中させ，両名の反抗を抑圧して，同車内から，上記Ｂら管理に係る現金５０００万円入りのバッグ１個を強取したが，上記Ｃに加療約４週間を要する両下腿挫滅創（銃創）の傷害を負わせたにとどまり，上記Ｂには命中しなかったため，いずれも殺害するに至らず，その際，法定の除外事由がないのに，不特定若しくは多数の者の用に供される場所においてけん銃を発射した。
第２　法定の除外事由がないのに，
１　前記日時・場所において，前記自動装てん式けん銃１丁及び回転弾倉式けん銃１丁（（原庁）平成１５年押第２５号の３）を所持していたものであるが，前記自動装てん式けん銃１丁をこれに適合する実包２３発とともに，上記回転弾倉式けん銃１丁をこれに適合する実包５発とともに携帯した。２　同日ころ，同市ｂ区ｃｄ丁目ｅ番ｇ号ｈ北側駐車場に駐車中の軽四輪貨物自動車内において，けん銃実包４４発を所持した。
第１　事実誤認の主張（控訴趣意第１）について
論旨は，要するに，原判示第１の事実につき，被告人はけん銃を発砲して強取行為に及んだが，未必的な殺意はなかったから，強盗致傷罪が成立するにとどまるのに，原判決が強盗殺人未遂罪を認定したのは事実を誤認したものであって，これが判決に影響することは明らかである，というのである。そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を加えて検討する。
原判決が，けん銃の発射状況について認定するところは，関係証拠により正当として是認することができる。すなわち，原判示のとおり，被告人は，(1)Ｂの左斜め後方から約３．４ないし４．４メートルの距離まで接近して，自動装てん式けん銃を両手でもって構え，Ｂの左足膝下付近をねらってけん銃の弾丸を１発発射したところ，弾丸は，わずかに逸れて，同人が着用していたズボンの左足膝上部の布地部分を貫通したこと，(2)Ｃに対しては，同人が後ろ向きになって逃げ出したところを，被告人は約５．３ないし７．２メートルの距離から，その下腿部をねらってけん銃の弾丸を１発発射したところ，弾丸は，ほぼねらいどおり，同人の右下腿部（膝とかかとの中間やや上部）を貫通した後，少し方向が逸れ逃走方向の前方に出ていた左下腿部にも命中し，加療約４週間を要する両下腿銃創を負わせたこと，(3)次に，被告人は輸送車の入り口に近い位置にいたＢに銃口を向け威圧しながら，輸送車内から現金５０００万円の入ったバッグ１個を強取し，さらに，銃口をＢに向けて威圧しながら，設置した小型カメラを取り外して回収した後現場から逃走したこと，その間に被告人は，さらにけん銃を発射することはなかったことが認められる。
以上の認定事実によれば，被告人のほぼねらった部位ないしこれに極めて近接する部位に着弾していることが認められる。着弾位置がいずれも膝下付近ないし下腿部分であることからすると，けん銃を両手で構えた状態で下方に向けて発射していることが明らかであり，Ｂについては，ねらった位置から多少ずれた位置に着弾していることになるが，そのずれは狭い範囲にとどまっていることが認められる。
その上で，原判決は，弾が逸れたり，ねらいどおりであっても被害者が予測し難い行動をとったりすることがあることからすると，弾丸が身体の枢要部や大腿部の動脈部分に命中しその結果死亡するかもしれないことが予想できるから，確定的な故意はないものの，特段の事情のない限り未必の殺意があると判示した上，特段の事情はないとして両名に対する未必の殺意を認定している。これに対し，所論は，被告人は，実弾を含めてけん銃の発射訓練を十分に積んでおり，その技術は高度のものであって，ねらいどおりに着弾，通過させるだけの技術を有していたから，大腿部や身体の枢要部等に着弾する可能性があることを理由として未必の殺意があったとする原判決の認定は誤りであるというのであり，被告人も基本的には同様の供述を捜査段階から繰り返している。すなわち，被告人は，秘かに実弾等を使用して繰り返し訓練を積んでおり，本件のような近距離の場合には標的に正確に射当てる能力があると供述している。そこで検討するに，膝や下腿部を例えば刃物で切り付けたりして損傷を与えただけでも出血等により死亡することがあることは勿論であるが，それだけでは未必的殺意まではないのが通常である。けん銃の貫通による銃創の場合も客観的には同様であり，近接した発射の場合にはこれだけで直ちに未必的殺意があるとはいい難い。本件では，やや離れた位置からの銃撃であり，銃の発射には大きな反動を伴うことから，十分な訓練を積まない限り射撃の正確性を身に付けることは不可能であり，通常弾道が相当大きく逸れることがあることは経験上の事実として明らかである。


ところで，被告人の射撃の技量について見るに，本件においては上記のとおりねらった位置からのずれは小さいと認められること，被告人はけん銃の知識が豊富であること，当審における被告人の供述によると，被告人が多数のけん銃や実包，射撃訓練用の道具，射撃に関する教科書類などを所持している事実を自認していることが認められるところ，被告人の射撃能力が高度であることを積極的に証明する客観的な証拠はないものの，その弁解を否定し去る証拠も特に提出されていないことからすると，被告人にその供述するほどの高度な技術があるかどうかはともかくとしても，かなりの訓練を積み相当高度の射撃能力を身に付けているという限度においては，その供述の信用性を否定し難いというべきである（もっとも，被告人の発射技量につき，実射ないしシミュレーションによるなど検証の方法がないわけではないが，本件においては，そのような検証請求もなく，その必要性もない。）。そうすると，膝下ないし下腿部をねらって発射したと供述し，現にそのねらった位置付近を弾丸が通過していることに照らしても，被告人において弾丸が身体の枢要部や大腿部等に逸れて命中することもあり得ることまで認識していたものとは，にわかに認め難いというべきである。被害者らが抵抗し犯行の遂行が困難になったり逮捕される危険が生じたりすればともかく，１２発という多数の弾丸を装てんしていながら１発ずつ発射したのみで威圧し犯行を完了していることからも，本件の２発の射撃行為の時点においては未必の殺意のなかったことがむしろ裏付けられているものと見ることができる。もっとも，被告人は，原審及び当審公判において，膝や足すれすれに着衣を射抜くように発射したのに，Ｃには足に当たってしまったと供述を変更しているが，被告人の捜査段階の供述を変更する合理的な理由は見出せず，このような供述は，自己の射撃能力の高度さを印象づけるための虚偽の供述にすぎないと認められるから，これに信用性を認めることはできない。しかし，そうであるからといって，被告人の射撃技術に関する供述の信用性まで否定すべき筋合いのものとはいえない。次に，原判決のいうように被害者が予測できないような動きをする可能性があるとしても，被害者の動きを見ておれば，そのような行動をするかどうかの識別は訓練を積んでいる者には可能であると考えられる上，比較的近距離から相手の動きを見極めながら発射していることがうかがわれることや，弾丸の瞬間的な到達時間をも考慮すれば，少なくともある程度訓練を積んでいることは否定できない被告人が，原判決の指摘するような予測し難い行動をとる可能性を認識して行動していたものとまでは認め難いというべきである。なお，本件では検察官の主張するとおり軍用けん銃が使用されていて貫通力が通常のけん銃よりも高いことが認められ，被告人もその点を認識していたことが認められるが，貫通力の高いものを使用しているからといって，弾丸の直径に照らし通常生ずる銃創の程度に違いが生ずることにはならないことからすれば，その威力の強さをもって特に未必の殺意の認定につながるものとはいい難い。以上と異なる原判決の認定部分は採用し難い。
そうすると，被告人は，膝下ないし下腿部をねらって射撃しており，しかも，被告人が相当高度の射撃能力を有する疑いを否定できず，現に弾道もねらった位置からわずかしか逸れていない以上，被告人には傷害の故意は優に認められるものの，未必の殺意を認めるには合理的な疑いが残るというべきである。原判決には，被害者両名に対する未必の殺意を認定している点において事実の誤認があり，その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
第２　けん銃発射罪についての職権判断
さらに，原判示第１のけん銃発射罪の成否につき職権で検討するに，取調済みの関係証拠によると，本件銀行駐車場は，銀行に来店する客等の立ち入りが許されている銀行付属の駐車場等とは異なり，銀行の裏側にあり，周囲が高い塀や他の建物，重い扉等で閉鎖されていて，行員等の出入りや現金輸送車の出入りの際に限り使用されているにとどまり，顧客等一般人の立ち入りは全く許されていない場所と認められる。以上の事実関係の下では，本件駐車場は，銀行の駐車場とはいえ，閉鎖された構造を有するものであり，限られた銀行関係者以外の立ち入りが許されていない性質の場所であるから，銃砲刀剣類所持等取締法３１条が引用する同法３条の１３のけん銃等発射罪の場所的要件である「道路，公園，駅，劇場，百貨店その他不特定若しくは多数の者の用に供される場所」に該当しないと解するのが相当である。本件発射罪を定めた法意は，例示されている場所に照らしても，一般公衆や客等の利用者等，その施設，場所を利用しようとする不特定又は多数の者の用に供される性質を有するという意味において公共性を帯びる施設，場所や同様の乗物を対象とし，それらの施設等における，あるいはそれに向けられた発射行為の危険性に着目して，これを処罰することとしたものであって，それにより生ずるこれらの者の生命，身体等に対する危害等の公共の危険を防止するために設けられたものと解されるところ，そのような法意に照らしても，本件駐車場は上記場所に該当しないと解するのが相当であるからである。そうすると，本件場所における発砲行為につきけん銃発射罪の成立を認めた原判決には，法令の解釈適用を誤った違法があり，その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，原判決はこの点においても破棄を免れない。
第３　破棄自判
よって，量刑不当の論旨（控訴趣意第２）につき判断するまでもなく，刑訴法３９７条１項，３８２条，３８０条により，原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，当裁判所において更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判示第１につき次のとおり改めるほか，原判示各事実のとおりであるからこれを引用する（なお，「平成１５年押第２５号」とあるのを当審押収番号である「当庁平成１５年押第５２号」と改める。）。
第１の事実中，「死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，」を削除し，「強取したが，」以下全部につき，「強取し，その際，上記Ｃに対する暴行により，同人に加療約４週間を要する両下腿挫滅創（銃創）の傷害を負わせた。」と改める。
（証拠の標目）
全部の事実の項に，「被告人の当審公判廷における供述」を付加し，「公判供述」とあるのを「原審公判調書中の供述部分」と，押収番号を上記のとおり改める。「第２の事実」の項を「第２の１の事実につき　写真撮影報告書（甲２７，２９），回転弾倉式けん銃１丁（当庁平成１５年押第５２号の３，甲２４）。　第２の２の事実につき　捜査報告書（甲８３），写真撮影報告書（甲８５），鑑定嘱託書謄本（甲８６），鑑定書（甲８７），電話通信書（甲８８，８９）。」に改める。そのほかについては，原判決の「証拠」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
（法令の適用）


被告人の判示第１の行為は，刑法２４０条前段（財物の占有の個数は１個であり，その強取のための暴行により１名に傷害を負わせたものであるから，強盗致傷罪のみが成立する。）に，原判示第２の１の行為は包括して銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項（平成１４年法律第８８号による改正前のもの）に，第２の２の行為は，同法３１条の８，３条の３第１項，同法施行規則３条の２に該当するところ（なお，第２の１と２の行為は，所持に係る場所と態様が異なることからすると，併合罪の関係にあるものと認めるのが相当である。），判示第１の罪につき有期懲役刑を選択する。以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期範囲内で，被告人を懲役１５年に処する。同法２１条を適用して原審における未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。主文掲記のけん銃２丁及び弾倉１個はいずれも原判示第２の犯罪行為を組成した物であり，犯人以外の者の所有に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文により，これらを没収することとする。なお，原判示第１で認定されている銃砲刀剣類所持等取締法違反（けん銃発射罪）の訴因については，上記のとおり本件駐車場が同法３１条，３条の１３の要件である「不特定又は多数の者の用に供される場所」には該当しないというべきであるから，犯罪の証明がないが，この訴因については判示第１で認定した強盗致傷罪と１罪の関係にあるから，主文において特に無罪の言渡しをしない。
（量刑の理由）
本件は，被告人がけん銃を発射使用して敢行した現金輸送車襲撃による強盗致傷及びけん銃２丁を多数の適合実包とともに携帯したけん銃加重所持等の事案であって，５０００万円もの多額に上る現金を強取し，警備員のうち１名に両下腿部に銃創による重大な傷害を負わせるなど，極めて悪質かつ重大な事案である。被告人は，襲撃する場所として適当な場所を慎重に物色し，下見を繰り返し，逃走用車両を窃取して準備し，全身変装し，小型のビデオカメラを用意し，あらかじめ秘かに現場に取り付けて構内物陰に潜んで輸送車の到着を待つなど，原判決も説示するとおり，極めて用意周到で，綿密な計画の下で敢行されており，まさに完全犯罪をねらった狡猾な犯行であるといわざるを得ない上，社会にも大きな衝撃を与えた犯行である。幸い被害者である警備員のＢがけん銃を携帯している被告人を追跡し，その果敢かつ機転の利いたまさに命がけの逮捕行為により，犯人がようやく検挙され，現金の被害も回復されたものの，一歩間違えばＢが命を落としかねない状況があったことからしても，被害者らの苦痛や恐怖には計り知れないものがある。にもかかわらず，これを一生の恥さらしと述べてはばからない被告人の反社会性は誠に強固である。原判決は，判示第１の事実につき，Ｂ及びＣに対する強盗殺人未遂罪及びけん銃等発射罪を認定しているのに対し，当裁判所は，強盗致傷罪のみを認定しているにとどまるものの，原判示第２のけん銃の加重所持等の事実と併せ考慮すると，犯情においては大きな差異はないと認められる。すなわち，けん銃発射罪は場所的要件を欠くために否定されたものにすぎないのであって，けん銃を発射している行為自体に変わりはなく，行為自体の危険性や重大性については格別差異が生ずるものではないといえる。また，未必的殺意の有無の点も通常人の発射の場合に比べ技術的に訓練された者の行為に由来する差異にすぎず，行為全体の重大性からすれば，未必的な殺意の有無自体により犯情がそれほど左右されるものとはいい難い。本件犯行の動機は必ずしも明らかではないとはいえ，私利私欲のためではなく，被告人のいうような社会的，思想的な動機によるものであるとしても，その動機の悪質性，反社会性は，前者にまさるとも劣らないものである。しかも，被害者らが被った肉体的精神的苦痛は重大であり，社会に大きな衝撃を与えた犯行として，一般予防のためにも厳しい処罰を必要とする。それに加えて，被告人にはけん銃を使用した殺人等の罪により無期懲役刑の判決を受け長期間服役したという前科があるのに，再度けん銃を用いて本件の犯行に及んでおり，その反社会性は強固であること等に徴すると，その刑責は誠に重大である。したがって，当裁判所は，認定した事実自体は原判決のそれよりも軽いとはいえ，以上諸般の事情を総合すると，被告人を懲役１５年に処した原判決の量刑はなお相当であるものと認め，主文の刑に処するのを相当と判断した。
平成１６年３月１５日
名古屋高等裁判所刑事第１部
裁判長裁判官    小　　　出　　　錞　　　一
裁判官    久　　　保　　　　　　　豊
裁判官　　手　　　崎　　　政　　　人


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平成１８年３月２３日判決言渡し
平成１６年（行ウ）第７３号退去強制令書発付処分取消請求事件（以下「７３号事件」という。）
平成１６年（行ウ）第７６号難民不認定処分等無効確認請求事件（以下「７６号事件」という。）
判決
主文
１（７３号事件）
被告名古屋入国管理局主任審査官が，原告に対し，平成１６年８月２７日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
２（７６号事件）
(1)被告法務大臣が，原告に対し，平成１６年８月２７日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決は無効であることを確認する。
(2)原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の，その余を被告両名の各負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１（７３号事件）
主文１項と同旨
２（７６号事件）
(1)被告法務大臣が，原告に対し，平成１６年８月２５日付けでした難民の認定をしない旨の処分は無効であることを確認する。
(2)主文２項(1)と同旨
第２事案の概要（以下，年号については，本邦において生じた事実は元号を先に，--2
本邦外において生じた事実は西暦を先に表記する。）
本件は，ミャンマー連邦（旧ビルマ連邦。以下，国名の変更があった１９８９（平成元）年６月１８日より前は「ビルマ」，同日以後は「ミャンマー」という。また，同国民については，その前後を問わず「ビルマ人」という。）国籍を有する原告が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官によって出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下，条文を摘示するときは「法」と，法律名を摘示するときは「入管難民法」という。）２４条６号の退去強制事由に該当すると認定され，口頭審理を請求したが，名古屋入管特別審理官によって上記認定に誤りがない旨判定されたため，法４９条１項に基づいて異議の申出をしたところ，被告法務大臣から上記異議の申出は理由がないとの裁決（以下「本件裁決」という。）を受けるとともに，被告名古屋入管主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）から退去強制令書の発付処分（以下「本件発付処分」という。）を受け，さらに，法６１条の２に基づいて難民の認定を申請したところ，被告法務大臣から難民の認定をしない旨の処分（以下「本件不認定処分」という。）を受けたため，国籍国又は本邦において行った反政府活動を理由に難民に当たると主張して，本件発付処分の取消し（７３号事件）と本件裁決及び本件不認定処分の無効確認（７６号事件）を求めた抗告訴訟である。
１前提となる事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，１９７１年（昭和４６年）３月５日生まれのミャンマー国籍を有する男性である。
イ被告法務大臣は，特別審理官の判定に対する異議の申出について裁決する権限（法４９条３項），上記異議の申出に理由がないと認める場合でもその者の在留を特別に許可することができる権限（法５０条１項）及び難民の認定の申請について判断する権限（法６１条の２）を有する者である。
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被告主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，退去強制令書を発付しなければならないとされている者である（法４９条５項）。
(2)原告による本邦入国及び残留の状況
原告は，平成９年（１９９７年）９月１１日，シンガポール船籍の船舶Ｍ．Ｖ．ＫＵＯＦＵ号（以下「本件船舶」という。）の乗員として，原告名義の旅券及び乗員手帳を所持して東京港に到着し，同日，東京入国管理局東京港出張所入国審査官から，許可期限を同月２６日までとする乗員上陸許可を受けて本邦に上陸した。しかし，原告は，同月１３日，本件船舶が名古屋港に寄港した際，同港から本邦に上陸したまま帰船せず，所在不明となったまま許可期限である同月２６日を超えて本邦に残留した（乙１，３，４の１ないし９）。
その後，原告は，平成１４年（２００２年）２月１日，名古屋市ａ区役所において，居住地を同区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ寮ｅ号とする外国人登録をしている。
(3)本件訴え提起に至る経緯
ア退去強制手続について
(ア)名古屋入管及び愛知県警は，平成１６年（２００４年）６月３０日，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｅ番地所在のｆ寮への合同立入調査を実施したが，その際，原告を不法残留の容疑で摘発した。
そこで，名古屋入管入国警備官は，同日，違反調査を行った上で，原告を法２４条６号（不法残留）に該当する容疑者として，名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙７，８）。
(イ)名古屋入管入国警備官は，同年７月１日，原告につき違反調査を行った。また，名古屋入管入国審査官は，同年６月３０日，７月１５日及び同月１６日，原告につき違反調査を行った（乙９ないし１２）。
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以上の結果，名古屋入管入国審査官は，同日，原告が，法２４条６号に該当すると認定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，口頭審理を請求した（乙１３）。
(ウ)これを受けて，名古屋入管特別審理官は，同年８月４日，原告につき口頭審理を実施し，同日，名古屋入管入国審査官の上記認定には誤りがない旨判定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，被告法務大臣に異議の申出をした（乙１７ないし１９）。
(エ)上記異議の申出に対し，被告法務大臣は，同月２７日，異議の申出は理由がない旨の本件裁決をした。そして，その通知を受けた被告主任審査官は，同日，原告に本件裁決を告知するとともに，原告に本件発付処分を行った（甲２，乙２１ない２３）。
イ難民認定申請について


(ア)原告は，名古屋入管に収容中の平成１６年（２００４年）７月１５日，被告法務大臣に対し，難民認定申請をした（以下「本件申請」という。）。そこで，名古屋入管難民調査官は，同月２２日及び２３日，原告から事情を聴取するなどの事実の調査を行った（乙１４の１ないし４，１５，１６）。
(イ)被告法務大臣は，同年８月２５日，本件申請につき，①原告の供述からは本国政府から政治的意見や特定の社会的集団の構成員であることを理由に個別に把握されているとは認められないこと，②本国政府から政治的意見を理由に迫害を受けるとの申立てには信用性が認められないことなどからすると，申立てを裏付けるに足りる十分な証拠があるとは認め難く，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）１条Ａ(2)及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」といい，難民条約と併せて「難民条約等」ということがある。）１条２に規定する難民とは認められず，また，本件申請が，法６１条の２第２項所定の期
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間を経過してされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないとして，本件不認定処分をした（乙２０）。ウ原告は，同年１１月２７日，本件発付処分の取消しを求める訴えを提起し（７３号事件），次いで，同月２９日，本件裁決の取消しを求める訴えの追加的併合の申立てをした（当庁平成１６年（行ウ）第７４号事件。なお，同事件については，平成１７年（２００５年）５月１２日，取り下げられた。）。
さらに，原告は，平成１６年（２００４年）１２月９日，本件不認定処分，本件裁決及び本件発付処分の各無効確認を求める訴えを当庁に提起した（７６号事件）。
なお，原告は，平成１７年（２００５年）５月１２日，追加的併合に係る上記７６号事件のうち本件発付処分の無効確認を求める訴えを取り下げた。
(4)ミャンマーにおける政治情勢の概略
アビルマは，１９４８年（昭和２３年），イギリスから独立したが，１９６２年（昭和３７年），ネ・ウィンが，軍事クー・デタにより全権を掌握し，ビルマ社会主義計画党による一党支配を始めた。
イ１９８８年（昭和６３年）３月，首都ラングーン（現ヤンゴン）において，一部の学生による反政府運動が発生し，同年８月から９月にかけて，全国的な民主化闘争に発展した。これに対し，ビルマ国軍は，同年９月１StateLawand   Order８日，幹部２０名から成る国家法秩序回復評議会（。以下「ＳＬＯＲＣ」といい，この政権を「軍事政権」RestorationCouncilということがある。）を設置して全権を掌握した。
ウＳＬＯＲＣは，反政府運動の鎮圧を図るとともに，１９９０年（平成２年）５月２７日，公約した複数政党制に基づく総選挙を実施したところ，NationalLeagueforアウン・サン・スー・チーの率い   る国民民主連盟（--6
。以下「ＮＬＤ」という。）が圧勝した。Democracyエしかし，ＳＬＯＲＣは，選挙結果を認めて国民会議を開催しようとはせず，ＮＬＤを中心とする民主化勢力への抑圧を強めた。ＳＬＯＲＣは，１StatePeaceand９９７年（平成９年）１１月１５日，国家平和開発評議会（。以下「ＳＰＤＣ」という。）に名称を変更したが，DevelopmentCouncil民主化勢力への抑圧政策に変更はなく，アウン・サン・スー・チーに対する軟禁状態も，緩和された時期もあったが，現時点まで継続されている。２本件の争点
(1)本件不認定処分に重大かつ明白な違法が存するか（７６号事件）。具体的には，以下の事項が争点となっている。
ア法６１条の２第２項所定の難民認定申請期間（いわゆる６０日ルール）が，難民条約に違反するか。
イ原告に，法６１条の２第２項ただし書のやむを得ない事情があるか。ウ原告は難民条約及び難民議定書上の難民に当たるか。(2)本件裁決に重大かつ明白な違法が存するか（７６号事件）。具体的には，(1)と同様に原告が難民に当たるか，原告に在留特別許可を与えなかったことが上記違法といえるかなどが争点となっている。(3)本件発付処分は違法か（７３号事件）。
具体的には，ミャンマーを強制送還先とする本件発付処分が難民条約３３条１項の定めるノン・ルフルマン原則に違反するかなどが争点となっている。
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件不認定処分に重大かつ明白な違法が存するか）についてア法６１条の２第２項所定の難民認定申請期間（いわゆる６０日ルール）が，難民条約に違反するか。
（原告の主張）
被告法務大臣は，本件不認定処分の理由の一つとして，本件申請が，法
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６１条の２第２項所定の難民認定申請期間を経過してなされたものであることを挙げている。しかしながら，６０日ルールを適用して本件不認定処分を行った被告法務大臣の運用は，明らかに難民条約に違反するものである。
(ア)６０日ルールの難民条約違背性
ａ被告法務大臣は，６０日ルールの根拠として，①迫害から逃れて他国に庇護を求める者は，速やかにその旨を申し出るべきであり，我が国の地理的実情から見て，６０日間は入国管理官署に申請するに十分な期間であると考えられること，②不法入国後何年も経った後になって，入国当時難民であったことを主張することを認めることとなれば，その当時の事実を把握することが著しく困難となり，公正な難民認定を阻害すること，③速やかに難民として我が国の保護を求めなかったという事実自体がその者の難民非該当性を物語ること，以上の３点を主張する。
ｂなるほど，難民条約は，難民たる地位の認定に関する手続について何ら規定していないから，同条約締約国は，それぞれ自国が妥当と考える行政的，司法的手続を定めることができるとともに，申請，証拠書類の提出，不服申立てなどの様式，申請期間などに関する手続規定を設けることができる。


しかし，国際法の一般原則によれば，条約の締約国は，条約の趣旨の範囲内でのみ国際的義務の履行方法を決定し得るのであり，ここで定められる手続要件規定は，実際に，当該条約の目的の実現に資するものでなければならない。これを難民条約についてみるに，その目的は，難民を保護すること及び難民に対して基本的な権利・自由を可能な限り広く保障することにあるから，条約締約国によって決定される難民認定の手続的要件に関する規定は，上記目的の実現に資するもの
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でなければならない。
そして，難民認定手続は，国連難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）作成に係る「難民認定基準ハンドブック難民の地位の認定の基準及び手続に関する手引き」（甲２３）に，「人は，１９５１年の条約（注：難民条約）の定義に含まれている基準をみたすや否や同条約上の難民となる。これはその難民の地位が公式に認定されることより必ず先行しているものである。それ故，難民の地位の認定がその者を難民にするのではなく，認定は難民である旨を宣言するものである。認定の故に難民となるのではなく，難民であるが故に難民と認定されるのである。」（第一部第１章２８）と記載されているように，裁量によって難民の保護を図るという性質のものではなく，羈束行為なのであるから，難民条約を批准した国家において，難民該当性という要件に更に要件を付加するようなことがあってはならない。以上を前提とすれば，入国等の後６０日以内に申請すれば難民であった者が，６０日を経過した瞬間から難民でなくなるということはあり得ないし，難民認定申請の形式的要件を具備していないことをもって，迫害を受けるおそれを有したまま，本国へ送還されることもあり得ないはずである。
したがって，まず，基本的には，難民認定申請期間の制限を設けた法６１条の２第２項は，あくまでも努力条項であり訓示的な規定と考えるべきであって，申請を受けた際には，これを盾に難民としての認定を拒否することはできないといわなければならない。このことは，我が国も委員国になっているＵＮＨＣＲ執行委員会が，庇護国のない難民に関する決議（ＵＮＨＣＲ執行委員会・難民の国際的保護に関する結論第１５号。甲２２）において，「庇護希望者に対し一定の期限内に庇護申請を提出するよう求めることはできるが，当
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該期限を徒過したことまたは他の形式的要件が満たされなかったことによって庇護申請を審査の対象から除外すべきでない。」と定め，これが難民条約に基づく難民保護の要請の必然的な結果であることからも裏付けられているというべきである。
(イ)６０日ルールの撤廃
平成１６年法律第７３号によって改正された入管難民法は，平成１７年５月１６日から施行されているが，同法においては，６０日ルールは撤廃されている。このことは，６０日ルールが合理性を欠くことの証左である。
(ウ)被告法務大臣による実際の運用
実際に，被告法務大臣は，これまで多くの事例において，本来の主張によれば６０日ルール違反として難民の認定を受けられないはずの難民認定申請者に対し，難民認定の確定作業を行ってきた。これらの者は，難民認定申請の段階で難民と認定された者，異議の申出の段階で難民と認定された者，難民と認定されなかったが，その理由が６０日ルール違反以外の理由であった者に区分されるところ，上陸から申請までの期間が昀も短い者でも約４か月（難民認定を受けた者では２年３か月），多くの者は３年ないし５年を経過しており，難民認定を受けた者で昀も長期間を経過した者は６年８か月を経過していた。
このことは，長期間経過後の申請については，事実の把握が困難となり，公正な難民認定を阻害するとの６０日ルールの制度理由の一つを，被告法務大臣自ら否定していることにほかならない。
（被告法務大臣の主張）
原告の主張は争う。
本件申請は，法６１条の２第２項所定の６０日の期間を経過した後にされたものであるところ，原告は，同項所定のいわゆる６０日ルールが，難
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民条約に違反するものである旨主張する。しかし，以下のとおり，６０日ルールは難民条約等に違反するものではなく，上記主張は失当である。
(ア)難民認定手続の定め方の裁量性
難民条約等には，難民の定義及び締約国が採るべき保護措置の概要についての規定は存在するものの，難民認定手続については何ら定められていないから，難民認定手続を定めるか否か，また，定めるとした場合にどのように定めるかについては，各締約国の裁量にゆだねられている。そして，国家はその国の事情に応じた法律を制定し得るのであるから，難民認定手続をどのように定めるかは，締約国の立法政策上の問題であり，そもそも条約違反の問題が生じる余地はない。現に，諸外国においても，我が国と同様の申請期間を定めている国が存する。また，国際慣習法上，外国人の入国及び滞在の許否は，当該国家が自由に決し得るものであり，条約等の特別の取決めがない限り，国家は外国人の入国又は在留を許可する義務を負わない。被迫害者を受け入れて保護する国家の権利としての庇護権は，国際法上確立しているといわれるが，当該被迫害者が庇護を求める権利としての庇護権は，国際法上確立した概念とはなっておらず，一般条約も存在しないところ，難民条約等には，庇護に関する規定が置かれていないので，難民に庇護を求める権利まで保障しているものではなく，まして，難民条約には，不法に在留する難民の滞在を認めることを義務付けている規定もない。このことから，難民であっても，自分の希望する国に当然に入国が認められるものではなく，また，当然に在留が認められるものでもない。したがって，難民条約等において，難民を受け入れ，条約上の保護を与えるか否かは，結局，各締約国がその主権的判断に基づいて決定すべき事項であって，これが合理的である限り，結果として，締約国に入国できず，難民認定申請もできないという事態を認めているのである。した
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がって，難民条約等自身，難民認定申請に期間制限を設けることを絶対的に禁止しているとは考えられず，我が国が難民認定申請に申請期間の制限を設けたとしても，それ自体が難民条約等に違反するものとはいえない。
(イ)６０日ルールの合理性
法６１条の２第２項が６０日ルールを定めているのは，①難民となる事実が生じてから長期間経過後に難民認定の申請がされると，その当時の事実を把握することが著しく困難となり，適正かつ公正な難民認定が阻害されること，②迫害から逃れて他国に庇護を求める者は，速やかにその旨を申し出るべきであること，③我が国の地理的，社会的実情から見て，６０日間は入国管理官署に申請するに十分な期間であると考えられることなどを理由としている。


ところで，法の定める難民に該当する者は，その恐怖から早期に逃れるため速やかに他国の庇護を求めるのが通常であり，我が国の地理的，社会的実情に照らせば，このような者が難民認定の申請をすべきか否かについての意思を決定し，入国管理官署に出向いて手続を行うのに，６０日という期間は十分であると考えられるから，速やかに難民であることを主張して保護を求めなかったという事実自体，その難民非該当性を物語っているというべきである。
また，我が国において難民認定制度が発足した昭和５７年当時には，実際には難民に該当しないにもかかわらず，滞在国において長期間滞在ないし就労を確保するために，難民認定制度を濫用する者が存在することが重大な問題となっており，何らかの対策の必要性が認識されていたところ，６０日ルールは，このような制度濫用者からの申請を可及的に排除する機能をも併せ有するというべきである。
以上から，法６１条の２第２項所定の６０日ルールは，難民条約等の
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規定や趣旨に照らして合理的な制度であり，その適用によって難民認定を受けられない条約上の難民が理論上生じ得るとしても，難民条約等に違反するとはいえない。
イ原告に，法６１条の２第２項ただし書のやむを得ない事情があるか否か。
（原告の主張）
仮に６０日ルールに意味を持たせ得るとしても，同項ただし書にいうやむを得ない事情については，以下のように目的論的に解釈されなければならない。
(ア)やむを得ない事情のあるべき解釈
被告法務大臣の解釈によると，上記「やむを得ない事情」は，「病気，交通の途絶及びこれに類する事情」といった申請を行うについての物理的阻害要因たる事情に限定され，迫害から逃れて他国に庇護を求める者は速やかにその旨を申し出るべきであり，上記のような事情がないにもかかわらず，その旨を申し出なかった者は難民認定を受けることはできないとか，入国当時の事実を把握することが困難だから，実質審査を待つまでもなく，難民として認定できないとか，上記のような事情がないのに速やかに難民として我が国に保護を求めなかったことは，その者の難民非該当性を物語るなどとされている。
しかし，このような解釈は，難民の保護及び難民に対する基本的権利と自由の保障という難民条約の目的に資するどころか，この目的の実現の障害となるものであり，このような形式的解釈は難民条約に違反するものである。難民条約の締約国が，難民条約に基づく国際的義務を果たすためには，仮に難民認定申請手続において申請期間を設けるとしても，これを柔軟に適用すべきであって，実体判断において難民と認められる者が申請期間を徒過した場合には，当該申請者にとって申請期間を徒過したことが難民該当性にどのような影響を与えるのかを個別に判断せざ
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るを得ない。
そして，そのような柔軟な適用を可能とするためには，法６１条の２第２項ただし書にいうやむを得ない事情は，具体的状況の下において，無知や恐怖，申請の準備の必要性など，様々な原告の主観的・客観的事情を含み得るものとして，緩やかに解釈されなければならない。このような解釈は，既にいくつかの下級審の裁判例によって採用されている。
(イ)本件申請におけるやむを得ない事情の存在
原告は，平成９年（１９９７年）に我が国に入国してから平成１４年（２００２年）に至るまで，そもそも６０日ルールの存在を知らなかったものである。そして，漢字を読解することもできないビルマ人である原告が，６０日ルールについて知る機会がなかったことは明らかである。その後，原告は，平成１４年（２００２年），難民認定制度の存在を知るに至ったが，その時点においても日本語を解さない原告が単独で申請をすることは困難であった。また，原告は，東京などで，政治活動もしていないビルマ人が政治活動を理由に難民認定申請をしていると聞き，難民認定申請をすることによって，そのために政治活動をしているのではないかと疑われ，自らの活動の純粋性が損なわれるのではないかと考えたため，あえて難民認定を申請することがなかった。このような心情は，原告の慎重さや潔癖性からすれば一貫しているというべきである。確かに，原告は，平成１４年（２００２年）にビルマ民主化連盟名古屋支部（「」。以下，ビルマLeague   forDemocracyin   Burma-NagoyaBranch民主化連盟の本部を指すときは「ＬＤＢ」と，同名古屋支部を指すときは「ＬＤＢ名古屋支部」という。）の他のメンバーが難民認定申請を行った際にも，同申請をしていないが，当時の難民認定率の低さ（３５３件の申請に対してわずか２６件）からすれば，難民認定制度が非常に困難な制度であると見られても仕方がない状況であったことは明らかであ
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って，申請によって収容されるおそれが高いことも併せ考えれば，原告が，難民として認定されるよりも政治活動を優先させたいと考えたのは自然といえる。
本件において，原告が６０日を経過して難民認定申請をしたのは，以上のような事情によるものであり，このことが，原告が難民ではないことを事実上推認させるものでないことも明らかである。そして，後記のとおり，原告が帰国した場合，投獄，拷問などを受ける可能性は極めて高く，生命の保証さえないというべきであるから，その政治的意見のために国籍国の政府から迫害を受けるおそれがあり，国籍国の保護を受けることができないのであって，まさに難民に該当するものである。したがって，原告には，６０日を経過して本件申請を行ったことにつき，やむを得ない事情が認められるというべきであり，法６１条の２第２項所定の期間を経過していることをもって形式的に原告の難民性を否定することは許されない。
（被告法務大臣の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
原告は，６０日ルールのような期間制限を設けるとしても，それは緩やかに運用されるべきであり，原告を取り巻く具体的な事情を考慮すると，原告が６０日を経過して本件申請をしたことにつき，「やむを得ない事情」が認められるなどと主張するが，かかる主張も失当である。
(ア)やむを得ない事情の意義
前記のとおり，法６１条の２第２項が難民認定申請を６０日以内にしなければならないとしている理由は，①難民となる事実が生じてから長期間経過後に難民の認定が申請されるとその当時の事実関係を把握するのが著しく困難となり，適正かつ公正な難民認定ができなくなること，②迫害を受けるおそれがあるとして我が国に庇護を求める者は，速やか
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にその旨を申し出るべきであること，③我が国の国土面積，交通・通信機関，入国管理官署の所在地等の地理的，社会的実情からすれば６０日という期間は申請に十分な期間と考えられることなどである。したがって，同項ただし書にいうやむを得ない事情とは，本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあっては，その事実を知った日から６０日以内に難民認定の申請をする意思を有していた者が，病気，交通の途絶等の客観的事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合のほか，本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合をいうものと解すべきである。
そして，後者については，例えば，申請者が第三国において難民としての保護を求めることを希望し，その目的で上記第三国への入国申請等具体的な手続を行っている場合において，結果的にこれが認められず，その時点で既に申請期間が経過し，あるいは満了日が切迫していたような場合を指すというべきである。
なお，制度の不知については，申請手続について積極的な周知措置を採らねばならないとする条約上又は法律上の根拠はないばかりか，他国に入国する際，出入国管理を所掌する官署において入国審査を受けることは，国際法上の常識であり，難民といえども在留目的等について真実の申告を行うことが要請されているから，その時点で迫害を受けるおそれがあることを申告すれば，入国審査官から難民認定制度の教示を受けられるのであり，同様のことは，在留期間更新等の手続についても当てはまるのであって，これらの段階でも難民認定申請手続について知ることができる。
(イ)本件申請におけるやむを得ない事情の不存在
本件においては，原告は，平成１４年（２００２年）に難民認定制度
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を知ってからも申請をしなかった理由として，①援助してくれる弁護士がいなかったこと，②保証金を用意することができなかったこと，③認定されることが困難な手続であると思っていたことなどを挙げるが，これらを前提としても，上記特段の事情を認めることはできず，やむを得ない事情があるとは認められない。
ウ原告が難民条約等上の難民に当たるか否か。
（原告の主張）
(ア)難民の定義
難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」をいう（難民条約１条Ａ，難民議定書１条１項）ところ，難民認定行為が，難民であることを有権的に確定する行為であって裁量行為ではなく，事実の当てはめ行為・確認行為であることに争いはない。
本件においては，上記の「国籍国の外にいる者」という要件の充足性が問題となることはないので，以下においては，その余の３点について検討する。
ａ「十分に理由のある恐怖」について
この要件は，「恐怖」という主観的要件と，「十分に理由のある」という客観的要件を併せ含むものであり，当事者の内心及びこれを合理的に裏付ける客観的事情とが考慮されなければならない。そして，難民認定行為が羈束行為であることからすれば，客観的な要素を確定するための明確な指標としては，①申請者の個別的状況，②出身国の人権状況，③過去の迫害，④同様の状況に置かれている者
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の事情，⑤一般的抑圧状況と個別的迫害が有用である。このうち，①ないし④については，改めて説明する必要性はない。
そこで，⑤について検討するに，迫害は，ある個人に対してのみ発現するとは限らず，一般的な抑圧状況の下で，一般的に行われる可能性を有している。そして申請者の属する集団が一般的に迫害に相当するような処遇を受けているという一般的抑圧状況があれば，申請者が運や偶然によって迫害の対象となる見込みは十分にあるから，申請者が個別に迫害対象として選別される見込みがあることを根拠をもって説明する必要はないというべきである。
また，一般的抑圧状況が，迫害に相当するような処遇をもたらしているとまでは一概にいえない場合でも，申請者の個別状況と相まって「十分に理由のある恐怖」を肯定する材料となることは十分に考えられるから，申請者の属する集団が一般的に迫害に相当するような処遇を受けているとまではいえない場合に，そのことをもって申請者に対する迫害のおそれがないと判断するのは誤りである。
ｂ「迫害」について
難民条約にいう「迫害」とは，生命・身体の自由に対するものに限られないが，原告に身体の自由に対する迫害が迫っていることは明白である。
ｃ迫害の理由としての「政治的意見」及び「特定の社会的集団の構成
員であること」について
ここにいう「政治的意見」とは，国家機関，政府機関，政策機関に関する問題に対するあらゆる意見を指すものであり，例えば，国家における民主主義の在り方，そのための実践・方策に関する意見等が当然に含まれる。また，「特定の社会的集団の構成員であること」とは，通常，似通った背景，習慣又は社会的地位を有するものから成り，し
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ばしば他の迫害の理由と重複するものである。
(イ)難民性の立証責任の所在
ａ難民認定手続の特色
被告法務大臣は，難民認定手続においては，難民認定申請をした原告が難民であることを主張・立証しなければならないと主張する。しかし，難民認定手続は，通常の訴訟手続と比べて，①申請者が，迫害を避けるために本国を捨て，保護の確証のない外国において，十分な支援を得られない状況に置かれているため，自己の権利・地位を守るための手立てが限られた状況にあり，②申請者と認定者とが，「武器対等」を前提とした対立当事者の関係にないため，対審的構造を有せず，③審理の対象も，過去の事実の存否ではなく，将来における迫害のおそれに対する恐怖の有無であり，④難民認定手続における司法（裁判所）の役割も，中立公平であることは許されず，申請者に対する協力者であることが求められているなどの相違点があり，通常の訴訟手続における立証責任の分配は妥当しない。
ｂ難民認定手続における立証責任


訴訟手続における立証責任は，一つの事実については当事者のいずれか一方が負担することしかあり得ないが，難民認定手続における立証責任の分配は，申請者の難民性を裏付ける事実の調査・確認作業を申請者と審査官とで分かち合うことを意味するというべきである。具体的には，申請者は，個人の経験に関する①身分事項，経歴，②迫害の根拠とされる事由についての説明，③活動歴，④自己又は同じ集団に属する他人若しくは集団自体に対する過去の迫害の事実，⑤出国してから日本への入国までの経過，⑥入国後申請までの経過及び⑦入国後の活動状況についての情報を審査官に提供する必要がある。そして，迫害の恐怖から逃れて出国してきた申請者が，これらの事由に
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関して，正確な事実関係を冷静に把握して記憶し続けることは困難であり，また，客観的な資料を提出することが極めて困難であることからすると，その立証方法は，そのほとんどが申請者の供述によることになる。
他方，審査官は，申請者の供述内容の客観的な裏付けを含め，①出身国情報（申請者が所属していた社会的集団の有無や活動内容，政権との位置関係，申請者が有していた政治的意見に対する政権の姿勢）の収集，②申請者が記憶する過去の事件の有無，内容の確認，③同種の理由による我が国への難民認定申請の有無の確認，④同種の理由による他国での難民認定申請事例の有無の確認，⑤申請者の活動の事実を裏付ける資料の収集や申請者の知人，親族等からの事情聴取を行い，申請者の難民性を立証するための資料を積極的に収集すべきである。さらに，申請者は，申立てに係る事実をすべて証明する必要があるわけではなく，誤った不認定の決定が難民にもたらす極めて深刻な結果と客観的証拠の入手困難性を考慮すると，立証責任は弾力的に理解されるべきである。
(ウ)ミャンマーにおける迫害状況
ａミャンマーの政治情勢
ビルマは，１９４８年（昭和２３年）にイギリスから独立したが，１９６２年（昭和３７年），ネ・ウィンが軍事クー・デタによって全権を掌握し，独自の社会主義思想に基づいて国軍の指導の下，ビルマ社会主義計画党による一党支配を行った。しかし，これによって，ビルマは極端な経済不振にあえぎ，１９８７年（昭和６２年）１２月には国連によって昀貧国の指定を受けるに至った。
１９８８年（昭和６３年）３月になり，首都ラングーン（現ヤンゴン）のラングーン工科大学の一部学生が，政治体制に対する不満から
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民主化運動を開始した。同運動は，同年８月から９月にかけて昀も高揚し，首都以外の地方都市や農村部まで，多くの人々が集会やデモに参加した。
これに対し，国軍幹部によって構成されるＳＬＯＲＣは，同年９月１８日，軍事政権の成立を宣言し，デモ隊に発砲するなど，上記民主化運動を鎮圧する一方，複数政党制の導入と総選挙の実施の要求を受け入れ，１９９０年（平成２年）５月２７日，総選挙を実施した。同選挙では，アウン・サン・スー・チーを指導者とするＮＬＤが，軍事政権によって露骨な妨害を受けたにもかかわらず，４８５議席中３９２議席を獲得し，圧勝した。しかし，ＳＬＯＲＣはこの結果を受け入れようとせず，国民会議の招集を無期限に延期した。軍事政権による制憲会議は，１９９３年（平成５年）１月に発足したが，代議員７０１名のうち上記総選挙で当選した者は９９名しかおらず，残りは当局が一方的に選出した者である上，ＮＬＤ所属の代議員全員は，１９９５年（平成７年）１１月，除名された。
軍事政権は，ＮＬＤを合法的な政党と認めつつも，日常の政治活動を妨害し，多くの党事務所を閉鎖したり，党大会を抑止したりし，アウン・サン・スー・チーの自由を次第に制限するようになった。また，１９９６年（平成８年）暮れころ，学生デモが連続して発生した際，警察と兵士は，群衆を襲撃し，何百人も逮捕，拘留したが，そのうち３４名は，１９９７年（平成９年）１月下旬，現存しないビルマ共産党の党員であるとして，昀短でも７年の禁錮刑を宣告された。また，ＮＬＤ党員や支持者は嫌がらせを受け，ＮＬＤ所属の議員は辞職を強制され，これに応じない７人が逮捕されるなど，獄中にある議員は３３人となった。そして，１９９６年（平成８年）１２月２５日と１９９７年（平成９年）４月７日に起きた爆弾による攻撃について，ＳＬ
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ＯＲＣは，追放されている全ビルマ学生民主戦線（ＡＢＳＤＦ）とカレン民族同盟（ＫＮＵ）の武装組織によるものと主張した。なお，ＳＬＯＲＣは，同年１１月１５日，ＳＰＤＣに名称変更したが，その内実は変更されていない。
ＮＬＤは，１９９８年（平成１０年）９月１６日，当選議員１０人から構成される国会代表者委員会（ＣＲＰＰ）を発足させ，議会の代行開催に踏み切ったが，軍事政権はＮＬＤ抑圧を一層強め，家族への嫌がらせや国営メディアによるＮＬＤ非難など，常軌を逸した様々な方法がとられている。また，アウン・サン・スー・チーの移動の自由を制限し，自宅軟禁を継続する一方，２００１年（平成１３年）末現在，８００名以上のＮＬＤ党員を拘束し，１５００名以上の政治犯を収監している。
ｂミャンマーにおける人権抑圧状況
米国国務省２００１年ビルマ人権侵害に関する報告書（以下「国務省レポート」という。）によれば，ミャンマーにおいては，一般市民や政治運動家の数時間から数週間，あるいはそれ以上の期間に及ぶ失踪が相次いでおり，行方不明になっている者も少なくない。これは，政府による拘留であるとされており，その目的は，家族への通知なしに行われる尋問や，軍のポーターや関連業務に従事させる一般市民の確保である。
また，拷問は法律上禁止されているものの，治安警察による囚人や拘留者に対するむち打ちなどの拷問は日常的に行われており，睡眠や食事を与えないこともある。また，刑務所は，一般的に見て劣悪な環境であり，生命を脅かすような状況にある。
さらに，ＳＰＤＣによる恣意的な逮捕・拘留，自宅軟禁が行われているほか，公正な公開裁判は行われておらず，プライバシーや通信の
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秘密を侵す態様での国民に対する行動の監視，干渉が行われている。
(エ)原告の個別的事情


ａ原告の生い立ちと学生運動への参加（国籍国における活動）()原告は，１９７１年（昭和４６年）３月５日，ラングーン（現aヤンゴン）で出生し，現在，ミャンマーに実母と４人の兄弟がいる。原告は，１９８１年（昭和５６年）から１９８８年（昭和６３年）まで，第２ティン・ガン・ジョン高等学校で学んだが，同校は学生運動が盛んであり，卒業生が母校に帰ってきて民主化運動への参加を鼓吹するなどしたため，原告も自国において人権が不当に抑圧されていることを知り，仲間と話をしたり本を読んだりして民主化運動に目覚め，学生運動に取り組むようになった。
AllBurmaFederation   ofStudent原告は，全ビルマ連邦学生同盟（。略称ＡＢＦＳＵ。ビルマ語でバカタ）に参加し，１９８８Unions年（昭和６３年）の一斉蜂起に参加し，連日のようにデモに参加していたが，ヤンゴン市内でのデモの際，同じ学校のメンバー２人が射殺されるのを目にし，非常にショックを受けた。
()その後，軍事クー・デタとそれに続く弾圧のため，原告が政治b活動を続けることは困難となったが，そのころ，軍の情報部員（ＭＩ）が原告の家を訪ねてきて，原告の父親に対し，原告が学生運動を行っていることを指摘して，これをやめさせるよう警告した。このため，原告の家族は，原告に学生運動をしないよう求め，原告も家族に心配をかけたくないとの気持ちからそれに従い，さらに，従兄弟であるＡが逮捕されて禁錮１０年に処せられたことにより，原告及びその家族は軍事政権に対して恐怖心を抱き，民主化運動への参加を休止し，１９９２年（平成４年），船舶会社に就職し，船員として稼働し始めた。
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()原告は，就職したものの，民主化運動に参加し，ミャンマーのc民主化に尽くしたいという思いを継続して持っており，直接的な弾圧を受けるミャンマー国内ではなく，自由な政治活動が保障されている国外でミャンマーの民主化運動を応援したいと考えるようになった。
原告は，仕事の関係で数回ミャンマーを出国し，韓国，シンガポール及びタイを訪れたが，韓国での難民認定申請は考えておらず，シンガポールやタイは，ミャンマーの軍事政権と友好関係にある国であることから，そもそも難民認定の申請ができるような国ではなかった。
ｂ本邦への入国と本件申請に至る経緯
()原告は，日本が民主主義の発展した国であると聞き，平成９年a（１９９７年）７月，ヤンゴンから香港へ飛行機で移動し，そこで本件船舶に乗船し，同年９月１３日，名古屋港から本邦に入国した。原告は，本邦入国後，自らの政治活動の場を求めたものの情報を得られない時期もあったが，平成１１年（１９９９年）より，Ｂ（以下「Ｂ」という。）の主催する勉強会（「民主主義と発展のための勉強会」との名称の勉強会で「ＳＧＤＤ」と略称されている。）に参加し，民主主義に対する理解を深め，後に名古屋において難民認定を受けることとなる活動家の仲間たちと交流した。()原告は，仲間と共に，平成１２年（２０００年）５月，東京でb行われたデモに参加するなどの民主化運動に取り組み，平成１３年（２００１年）３月にはＬＤＢ名古屋支部に加入し，積極的に民主化運動を行うようになった。同支部は，平成１４年（２００２年）に会議の模様をインターネットで配信しているが，ここに原告も写っている。ミャンマーの軍事政権が，海外の民主化運動として昀も
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マークしているのは日本とアメリカでの活動といわれており，様々な諜報機関を利用して情報収集していることは明らかであるところ，ＬＤＢ名古屋支部の構成員は約２０名であり，原告はその名簿に登載され，デモなどの活動に積極的に参加していることから，軍事政権によって把握されている可能性が高い。とりわけ，ＬＤＢ名古屋支部の政治活動をビデオ撮影していたＣという人物がミャンマーに帰国しているが，同人は軍事政権のスパイないし情報提供者である可能性が高い。
また，原告は，ミャンマーのキンニョン首相が来日した平成１５年（２００３年）１２月１０日，在日ビルマ人活動家と共に六本木駅から日比谷公園までのデモ行進に参加し，ミャンマーの軍事政権に抗議した。この際，軍事政権側がデモ参加者をビデオや写真によって撮影している姿が確認されている。
さらに，原告は，ミャンマーの民主化運動を支えるために働き，それで得た金をミャンマーの国境地帯で闘争している仲間に送金したりした。
()原告は，平成１４年（２００２年）になって難民認定申請の存c在を知ったが，ミャンマーで民主化運動に関わったことのない者たちが難民認定を申請しているのを見て，自分の地位の安泰を得るために民主化運動を利用するような者たちと同じ行動を取りたくないと思うようになり，難民認定申請をすること自体が自分の活動の純粋性を汚す行為のように感じられたため，難民認定申請をすることなく，ひたすら民主化運動に没頭していた。
友人からは，難民認定申請をするよう勧められたが，自分の不安定な生活状況などを考えているうちに摘発され，収容された。ここに至って，原告は，本国に送還されてしまうことをおそれ，本件申
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請をしたものである。
(オ)原告の供述の信用性
原告の陳述書（甲５，１０）及び本人尋問の結果に表れた原告の供述は，その内容が詳細かつ具体的であり，事実の流れも自然である。例えば，本国におけるデモの際に仲間が軍による発砲によって殺害された状況など，体験した者でなければ語ることができない迫真的な内容であり，華々しい活動歴をでっち上げるわけではなく，信念を持って取り組んできた地味な活動を中心に淡々と供述しているものであって，極めて信用性が高いというべきである。
確かに，原告の供述の細部については不明確な点が存在しないわけではないものの，原告が出生してから３４年間にわたる全経歴について述べられている以上，記憶違いや記憶の減退があるのはむしろ当然である。また，違反調査などにおける供述も，通訳を介していたり，日本語の表現力不足などから，原告自身の理解との食い違いが生じた可能性も否定できない。
したがって，原告の供述の信用性については，その細部にこだわるのではなく，その核心部分について本質的に重大な証拠との矛盾や不一致があるか否かを吟味すべきである。この点，原告の各供述は，違反調査の段階から本件訴訟に至るまで，その核心部分について一貫しており，重大な変遷は見られないほか，原告の供述を裏付ける多くの客観証拠（甲１，９，１１，１２，１４，１６など）が存在し，本質的に重大な証拠との矛盾や不一致も認められない。
以上によれば，原告の供述は，その内容においても，また，他の客観的証拠の一致という点においても，極めて高い信用性を有するというべきである。
(カ)被告法務大臣の主張に対する反論
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被告法務大臣は，①原告やその家族が迫害体験を有していないこと，②送金の事実の裏付けがないこと，③原告が平（ひら）メンバーにすぎないこと，④旅券の発給手続を受けていることなどを理由として，その難民該当性を否定する。しかし，これらは，以下のとおり，原告の難民該当性を否定する根拠とはならない。
ａ迫害体験のないことについて
現在，ミャンマー国内で暮らす原告の家族は，特に迫害を受けていないが，軍事政権も国際社会からの監視を受けているから，活動家の家族といえども直ちに迫害を受けるとは考えられない。かえって，原告がミャンマーにおいて政治活動に関与したことを受け，軍の情報部員が原告宅を訪れ，原告の家族に政治活動を自粛させるよう警告した事実がある。その後，原告が，政治活動を自粛した結果，家族と共に明らかな迫害対象にはならなかったものの，上記のとおり，原告はいったんは情報組織から警戒対象とみなされており，このことから，今回帰国した場合に原告が迫害を受けるおそれが基礎付けられているというべきである。
ｂ送金の事実の裏付けがないことについて
原告による送金は，ＬＤＢなどの組織が日本に活動家を招いた際，人的信頼に基づいて行ったものであり，そもそも裏付け資料など存在しない。したがって，そのことをもって，迫害のおそれがないということはできない。
ｃ平メンバーであることについて
被告法務大臣の主張は，同じ反政府組織のメンバーであっても，指導者ではない単なる平メンバーは，政府から迫害を受ける可能性が低いとの見解に基づくものと解されるが，これは，難民条約の解釈としては誤ったものであり，むしろ，迫害を受けやすいのは，迫害するこ
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とで自国内や国際社会の非難を受けやすい著名人物よりも，力のない一市民である。実際，ミャンマーにおいて反政府活動をしたとの理由で迫害されている人の中には，ＮＬＤの一般党員や一般市民も含まれており，指導者に限られていない。
原告は，ミャンマーにおいても日本国内においても，組織の代表者となるなどの著明な活動をしていないが，上記のとおり，既に本国においてミャンマー政府の情報組織に把握され，さらに，日本国内の活動がビデオ撮影されるなどして同政府に把握されているから，帰国した場合に迫害を受ける可能性が高いといわざるを得ない。
ｄ旅券の発給手続について
原告は，旅券の発給当時，政治活動を自粛していたため，軍事政権から，「現在民主化運動をしている者」としては把握されていなかった。その後，日本において，政治活動を本格的に再開し，軍事政権に把握されるに至ったものである。したがって，旅券の発給を受けていることをもって，難民性が否定される根拠とはならない。
(キ)小括
原告は，高校生であった１９８８年（昭和６３年）に積極的に民主化活動を行い，そのために当局から目をつけられたおそれがあったため，活動を自粛し，国外での民主化活動を指向して船員になったものである。また，原告は，来日後，民主化運動を続け，ＬＤＢ名古屋支部に所属して積極的な民主化運動を継続している。このような原告の活動は，インターネットやミャンマー政府への情報提供者が撮影したビデオなどを通じて同政府に把握されている可能性が高い。
以上から，原告にその政治的意見及び特定の社会的集団の構成員であることを理由とした迫害のおそれがあることは明らかである。よって，原告は難民に該当する。
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（被告法務大臣の主張）
原告の主張のうち，ミャンマーの政治情勢に関する部分については客観的事実としておおむね認め，また，人権抑圧状況に関する部分が国務省レポートに記載されている事実も認めるが，その余は否認ないし争う。
(ア)難民の定義
入管難民法の定める難民とは，難民条約１条又は難民議定書１条により難民条約の適用を受ける難民をいうところ（法２条３号の２），難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」等をいう。上記難民の定義のうち，中核要素である迫害は，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味し，また，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を感じているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を感ずるような客観的事情が存在していることが必要である。
(イ)難民性の立証責任の所在
ａ難民認定処分は，当該難民認定の申請者が難民条約等所定の難民であるか否かを申請者から提出された資料に基づいて確認し，処分時において難民であることを認定する行為である。このように難民認定処分は，本質的には事実の確認であるが，法務大臣により認定を受けていることが他の利益的取扱いを受けるための法律上の要件となっていることからすると，難民の認定処分は，その処分自体が申請者に対し
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て直ちに何らかの権利を付与するものではないものの，授益処分とみるべきである。
そして，授益処分については，一般に，申請者側に処分の基礎となる資料の提出義務と立証責任があると解されているのであって，このような難民認定処分の性質からすると，難民の認定のための資料は，授益者となるべき申請者が提出すべきものと解される。ｂまた，難民認定のための資料との距離という観点からみた場合，難民であると認められるためには，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」ことが立証される必要があるところ，難民該当性の判断の対象とされる諸事情は，事柄の性質上，外国でしかも秘密裏にされたものであることが多い。このような事実の有無及びその内容は，それを直接体験した申請者こそが昀もよく知ることのできる立場にあって，申請者においてこれを正確に申告することは容易である。しかも，これらの事実は難民認定を受けるための積極的な事実であって，申請者に有利な事実である。これに対し，法務大臣は，それらの事実につき，資料を収集することがそもそも困難であり，ましてや，難民該当性を基礎付ける事実の不存在を立証する資料の収集は不可能に近い。仮に法務大臣にこうした資料収集の義務を負わせるならば，法務大臣に難民認定手続上の過重な負担を負わせ，適切な難民認定が遂行できなくなるおそれが生ずる。
ｃ以上を踏まえ，入管難民法は，６１条の２第１項において，「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があつたときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定を行うことができる。」と定め，また，その申請者に対し，申請資
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料として「難民に該当することを証する資料」の提出を求めて（法施行規則５５条１項），申請者に自らが難民であることを証明する資料を提出する義務を負わせ，真偽不明の場合には，難民不認定処分を行うことができるとしたものと解される。
(ウ)処分無効の違法の程度と主張・立証責任
原告は，本件不認定処分の無効確認を求めているところ，確立した昀高裁の判例理論によれば，処分の無効を導く違法は「重大かつ明白」なものであることを要する（昀高裁昭和３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０７０頁ほか。）。
そして，昀高裁は，瑕疵が明白であるというためには，処分成立の当初から，誤認であることが外形上，客観的に明白である場合を指し，行政庁が怠慢により調査すべき資料を見落としたかどうかは，処分に外形上客観的に明白な瑕疵があるかどうかの判定に直接関係を有するものではなく，行政庁がその怠慢により調査すべき資料を見落としたかどうかにかかわらず，外形上，客観的に誤認が明白であると認められる場合に限って，明白な瑕疵があるといってよい旨判示し（昀高裁昭和３６年３月７日第三小法廷判決・民集１５巻３号３８１頁），さらに，ここに客観的に明白とは，処分関係者の知，不知とは無関係に，特に権限ある国家機関の判断を待つまでもなく，何人の判断によってもほぼ同一の結論に達し得る程度に明らかであることをいうと判示している（昀高裁昭和３７年７月５日第一小法廷判決・民集１６巻７号１４３７頁）。そして，処分の取消しを求める訴えにおいては，当該処分をした行政庁に処分が適法であることの主張・立証責任があるとされることが多いのに対し，通常生じることが予想されない瑕疵を争う無効確認訴訟においては，無効確認を求める者が，無効原因である瑕疵の存在につき，具体的事実関係に基づいて主張・立証すべき責任を負うと解される（昀高--31
裁昭和３４年９月２２日第三小法廷判決・民集１３巻１１号１４２６頁ほか）。
(エ)原告の難民非該当性
ａ原告のミャンマーにおける政治活動について
()原告の供述の要旨a
原告は，本人尋問において，ミャンマーにおける政治活動について，①高校時代にＡＢＦＳＵという学生組織に所属してデモの準備や活動を指示したり，講演会等を催したりしていた，②デモ行進には２０から３０回程度参加している，③１９８８年（昭和６３年）８月８日のデモを指揮するなど中心的な役割を果たしていたなどと供述する。
()原告の供述の信用性b
国籍国における政治活動において，その中心的役割を担う者であったか否かの事情は，難民性の判断において考慮すべき重要な要素となるところ，原告が，難民認定手続及び退去強制手続（以下「難民認定手続等」ということがある。）において強調していたのは，１９８８年（昭和６３年）８月８日のデモに参加していたことのみであって，その活動内容についても参加者の募集や道案内にとどまり，しかも上記デモから１か月ほどはデモや集会に参加することもあったが，その後は政治活動をしていなかった旨供述していたにもかかわらず，本人尋問において，上記のとおり，難民認定における重要な判断要素である政治活動において中心的な役割を果たしたかのように，不自然かつ不合理な変遷がみられる。
また，従兄弟であるＡが１９９２年（平成４年）に逮捕された件についても上記手続においては供述しておらず，その信用性について疑問がある上，原告自身，１９８８年（昭和６３年）以降，政治
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活動をしておらず，共に活動したこともないと供述しているから，原告の政治活動との関連性は考え難い。
()小括c
以上によれば，本人尋問における原告の供述は信用性に乏しく，原告の活動内容としては，難民認定手続等において供述していたとおり，全国規模で行われた１９８８年（昭和６３年）のデモに参加したというものにとどまり，そこでの役割も下働き的なものであるというべきであるから，原告のミャンマーにおける活動により，同国政府から個別的に把握され，敵意をもって注目されていたとは考え難く，ミャンマーにおける政治活動をもって難民性を基礎付ける事情であると評価することはできない。
ｂ原告の日本における政治活動について
()原告の供述の要旨a
原告は，本人尋問において，①平成１３年（２００１年）５月ころ，ＬＤＢ名古屋支部のメンバーとなり，デモや水かけ祭り（毎年４月中旬に新年を迎えるミャンマーの伝統的年越し行事で，「ティンジャン」と呼ばれている。）の準備をしたり，上京するときの車を手配したり，参加者の人数を話し合ったりした，②ＬＤＢの会議をビデオで撮影し，インターネットで世界に発信したりした，③デモ行進には１０回くらい参加し，平成１５年（２００３年）１２月には，東京のミャンマー大使館前でのデモ行進にも参加しているなどと供述している。
()その活動内容と評価b
原告の日本における政治活動に関する供述は，難民認定手続等における審査の際の供述とおおむね一致しているところ，その活動内容は事務的なものにすぎず，主体的な役割を担っていたわけではな
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い。ＬＤＢ名古屋支部の活動は，週１回，ビラを配る程度のものにすぎず，東京でのデモも，数十人の仲間と共にデモ行進を行ったというものにすぎない。このように，原告の活動は，群衆の一構成員としてのものにすぎないことが明らかであるから，ミャンマー政府がそのような活動に注目し，原告を危険視する事情があるとはおよそ認められない。
さらに，日本国内でのデモ活動が，ミャンマー政府にとって政治的な脅威となり得るものとは到底考え難いこと，ミャンマー国外で反政府活動を行っている者は多数存在していることなども併せ考慮すれば，日本でのデモ行進に群衆の一構成員として参加したことがあるにすぎない原告が，ミャンマー政府から個別に把握され，迫害の対象とされている可能性は極めて乏しいというべきである。
()ビデオ撮影等についてc
原告の陳述書（甲１０）には，東京でのデモの際に，その様子をビデオで撮影されたことや，日本人に名前などを記載するよう依頼されてこれに応じたことなどが記載されており，また，本人尋問においても同趣旨の供述をして，ミャンマー政府から個別に把握されている可能性を指摘するが，難民認定手続等においては，かかる供述は全くしておらず，訴状にもかかる記載はないのであって，このような供述経過は不自然というほかない。
また，その内容についても，デモの際に名前などを尋ねられて無警戒のままこれに答えたり，ホテルの窓からビデオ撮影されていることを察知するなど，それ自体として不自然・不合理というべきである。
さらに，原告は，本人尋問において，ミャンマー政府のスパイの存在を指摘し，その者によって，活動内容をビデオ撮影されている
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旨供述するが，原告がスパイであると指摘する人物とミャンマー政府との結び付きを裏付ける証拠はもとより，その事実をうかがわせる証拠も全く提出されていない上，難民認定手続等においては，そのような供述を全くしていないことも併せ考えると，その供述をもって迫害のおそれを基礎付ける事情とは到底評価できない。()インターネットによる活動内容の発信についてdＤは，証人尋問において，ＬＤＢが開設しているホームページにおいて，同名古屋支部の活動を公開してると供述するが，その内容は活動の様子を撮影した写真を掲載しているにすぎず，それ自体から原告の氏名等を把握することは不可能であって，迫害のおそれを基礎付ける事情というには足りないというべきである。
()ミャンマーへの送金についてe
原告は，日本に入国してから２，３年にわたり，不法就労して得た金銭をミャンマーの国境地帯において活動する仲間のために送金したと主張し，原告の陳述書（甲１０）及び本人尋問における供述にはこれに沿う部分が存在するが，これを裏付ける資料は存在しておらず，信用することはできない。
仮に，送金したことがあったとしても，原告は，送金に当たって氏名等を明らかにしたこともないのであるから，これによって，ミャンマー政府が原告を個別に把握し，迫害の対象とするとは到底考えられない。
()小括f
以上によれば，原告の本邦における活動やそれに関わる事情をみても，ミャンマー政府が原告に注目して敵視するような状況にはなかったというほかなく，迫害のおそれを基礎付ける事情があるとはいえない。
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ｃ原告の難民性を否定するその他の事情について
以上に加えて，原告には，以下のとおり，難民性を否定する事情が存在する。
()ミャンマー政府から発給された正規の旅券等を取得しているこaと原告は，これまでミャンマー政府から２度にわたり，旅券の発給を受け，さらにはその更新も受けているところ，旅券は，外国への渡航を希望する自国民に対し，当該政府が発給する文書であり，その所持人の国籍及び身分を公証するとともに，渡航先の外国官憲にその所持人に対する保護と旅行の便宜供与を依頼し，その者の引取りを保証する文書であるから，原告がミャンマー政府から正規の旅券の発給を受け，その更新を受けてきたことは，原告が同政府から敵視されていないことを強く推認させる事情というべきである。さらに原告は，ミャンマー政府から，船員手帳の発給を受け，船員資格を取得していることから，原告が，政府から個別に把握され，迫害の対象とされていないことは明白である。
()日本に入国後，長期間にわたり，日本政府に庇護を求めていなb
いことなど
原告は，日本への入国目的について，本人尋問においては，政治活動をするためと供述しているが，難民認定手続においては，仕事をするためと供述しており，不法就労目的であった疑いが強いというべきである。
また，原告は，平成９年（１９９７年）９月１３日に入国後，直ちに庇護を求めたり，難民認定申請をしておらず，不法就労を継続し，平成１６年（２００４年）に摘発され，ようやく難民認定申請をしたものであり，難民認定制度を知ったと供述する平成１３，１
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４年（２００１年，２００２年）ころから起算しても２，３年もの間，難民認定申請をしていない。
このような原告の行動は，ミャンマー政府による迫害を逃れて本邦に入国し，また，本邦における活動によってミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあると認識していた者の行動としては，いかにも不自然であって，原告がミャンマー政府による迫害を受ける恐怖を感じていなかったことを強く推認させる一事情というべきである。
()原告自身及びその家族が，国籍国において迫害等を受けていなc
いこと
原告の供述を通覧しても，これまでに，原告自身及びその家族が，ミャンマー政府による身柄拘束や，旅券発給・就職などの生活面において，何らかの不利益を被ったという体験は何ら語られていないが，この点は，原告が国籍国に帰国した場合の迫害のおそれの有無を判断するのに注目すべき事情である。
ｄ小括
以上によれば，原告に対する迫害のおそれを基礎付けるに足りず，原告を難民と認めることはできないので，本件不認定処分には何らの瑕疵はなく，原告の請求は理由がない。
(2)争点(2)（本件裁決に重大かつ明白な違法が存するか否か）について
（原告の主張）
本件裁決は，以下のとおり違法であり，その違法性は，重大かつ明白なものというべきである。
ア原告の難民性の誤認
前記のとおり，原告が入管難民法上の難民に当たることは明らかであるにもかかわらず，被告法務大臣は，原告が難民ではないことを前提とする
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特別審理官の判定を是認し，本件裁決をしているから，本件裁決は違法であるというほかない。
イ憲法及び条約違反
今日におけるミャンマーの現状は，いまだ軍事政権の下でアウン・サン・スー・チーの軟禁状態が継続しており，ミャンマー及び日本において政治活動を続けてきた原告にとって，その生命，身体又は自由に大きな脅威があることは明らかである。
このような場合において，原告をミャンマーに強制送還することは，単に人道上問題があるというにとどまらず，憲法１３条，１４条，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）６条，７条，９条及び２６条に反するものである。
ウ在留特別許可の拒絶
被告法務大臣は，法４９条１項の異議申出に理由がない場合でも，法５０条に基づき，在留特別許可を与える権限を有しているところ，上記のとおり，ミャンマーにおける生命，身体及び自由に対する脅威を有する原告に在留特別許可を付与しなかったことは，上記各規定ないしその趣旨に違反するものである。
すなわち，各国政府の裁量が認められる外国人の入国管理に関する処分であっても，当該処分が国際条約によって保障された人権を侵害する結果となる場合，裁量権の逸脱として当該処分が違法となることは国際的に広く認められている。
（被告法務大臣の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
ア難民性の誤認について
(ア)原告の難民非該当性
原告は，本件裁決について，本件不認定処分と同様，その無効である
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ことの確認を求めているのであるから，原告は，本件裁決に無効原因が存在すること，すなわち，重大かつ明白な違法が存在することを主張・立証しなければならないところ，前記のとおり，原告が難民であるとは認められないから，被告法務大臣の判断に原告の難民該当性について誤認があるとの原告の主張は失当である。
(イ)難民認定手続と退去強制手続の関係
原告は，難民に該当すれば法２４条所定の退去強制事由が欠如するかのように主張するが，これは，以下のとおり，難民認定手続と退去強制手続とを混同するもので失当である。


入管難民法は，２４条で退去強制事由を列挙し，２７条以下において退去強制手続を規定する一方で，６１条の２以下において難民認定手続について規定しているが，難民認定手続と退去強制手続との関係については何ら規定していない。しかし，法６１条の２の８は，「法務大臣は，第４９条第１項の規定による異議の申出をした者が難民の認定を受けている者であるときは，第５０条第１項に規定する場合のほか，第４９条第３項の裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，その者の在留を特別に許可することができる。」と規定しており，むしろ難民認定を受けている者についても，法２４条１項各号の一に該当する限り，退去強制手続を進めなければならないことを前提としていると解される。
また，難民認定に関する不服申立手続と退去強制事由の認定に関する不服申立手続とは，全く別個の手続が設けられており，時間的にも，退去強制手続中又は退去強制令書発付後に難民認定申請をすることも可能であって，難民認定手続が常に退去強制手続に先行するものではないことからすれば，退去強制手続と難民認定手続は，全く別個独立の手続であるといわなければならない。
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以上によれば，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていること自体は，退去強制手続を停止させたり，退去強制事由を消滅させたりする効果を有するものではなく，法務大臣が在留特別許可を付与するか否かについて判断する際の一つの考慮事由であるにすぎないのであって，原告の主張は，その前提に誤りがあるというほかない。
イ憲法及び条約違反について
原告が本国に帰国した場合に迫害等を受けるおそれがあり，原告をミャンマーに強制送還することは，憲法１３条，１４条，自由権規約６条，７条，９条，２６条に違反するとの主張は，原告が難民に該当することを言い換えたものにすぎず，これに対する反論は，上記アで述べたとおりである。
また，本件裁決に無効原因が存するか否かの観点からは，原告の上記主張は，結局のところ，在留特別許可の付与についての判断の当否を問題とするものと解されるから，次のウが当てはまる。
ウ在留特別許可の拒絶について
(ア)原告の難民非該当性について
原告は，原告が難民に当たることを前提に，被告法務大臣が法５０条所定の在留特別許可をしなかったことに著しい裁量の逸脱が存するとか，難民条約３３条及び拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問等禁止条約」という。）３条に違反するなどと主張するが，原告が難民に該当しないことは前記のとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして理由がない。
(イ)憲法及び条約違反について
ａ外国人に在留の権利がないこと
原告は，難民に在留を認めないことが，憲法１３条，１４条，自由
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権規約６条，７条，９条，２６条に違反するかのように主張するが，そもそも外国人は，憲法上，本邦に在留する権利を保障されていないから，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（昀高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照。以下，「昭和５３年昀判」という。）。したがって，仮に難民と認定された外国人であっても，当然に我が国に在留する権利が認められるものではない。このことは，難民条約が，難民を締約国が受け入れるか否かについては何も規定しておらず，他の外国人の入国一般の場合と同様に，その国家の主権に関することとして自由に決定し得るものであると解されていることからも明らかである（難民条約前文参照）。このように，難民条約といえども，外国人の入国及び在留は当該国家が自由に決し得るという国際慣習法上認められている国家の権限について，何ら変更を加えるものではない以上，その在留については，憲法１３条，１４条を含めた憲法上の問題は生じない。また，原告の主張のうち，自由権規約違反の点についても，前記のとおり，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約等がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができることは確立した国際慣習法であり，自由権規約において，このような国際慣習法を否定する規定はない以上，当該国家が，難民の在留を認めるべき義務を負うこともない。
ｂ在留特別許可の裁量性
在留特別許可は，外国人の出入国に関する処分であるから，前述したところからすれば，法５０条１項所定の在留特別許可を与えるか否
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かは，法務大臣の自由裁量にゆだねられていると解すべきであり，このことは，法５０条の規定上も明らかであって，判例上も確立したものである（昀高裁昭和３４年１１月１０日第三小法廷判決・民集１３巻１２号１４９３頁参照）。
そして，当該外国人に在留特別許可を与えるか否かを判断するに当たっては，当該外国人の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮した上で，時宜に応じた的確な判断をする必要がある。
しかも，在留特別許可は，退去強制事由に該当することが明らかで当然に本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特に在留を認める処分であるから，他の一般の行政処分と異なり，その性質は恩恵的なものであることに加え，在留特別許可について定めた法５０条１項３号では，単に「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に許可することができると規定されており，在留特別許可を付与すべき要件については何ら規定されていないことにかんがみると，法務大臣の在留特別許可の許否に関する裁量権の範囲は，格段に広範なものというべきである。
すなわち，同裁量権の行使が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であると評価するには，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお本邦に在留することを認めなければならない積極的な理由が認められるときなど，法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したと認め得るような，極めて例外的な場合に限られるものといわなければならない。このように在留特別許可に関する裁量権の行使が違法と見得る余地が生ずるのは，極めて例外的な場合に限られるのであるところ，本件
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では，本件裁決の無効原因の有無が問題となっているのであるから，これが無効といえるのは，かかる広範な裁量にゆだねられた法務大臣の在留特別許可の判断に重大かつ明白な違法がある場合といった容易には想定し難い場合に限られることとなる。
ｃ小括
原告は，本来，本邦から退去強制されるべき外国人であり，前記のとおり，原告を難民であると認定することはできないのであるから，原告に本邦に在留する特別の事情を何ら見出すことはできないのであって，本件裁決に重大かつ明白な違法はない。


(3)争点(3)（本件発付処分が違法か否か）について
（原告の主張）
ア違法性の承継
本件発付処分は，違法な本件不認定処分及び本件裁決を前提とするものであり，当然にそれらの違法性が承継されるから，本件発付処分も取り消されるべきものである。
イノン・ルフルマン原則違反
難民条約３３条１項は，「締約国は，難民を，いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」と定めている（ノン・ルフルマン原則）ところ，これを受けて，法５３条３項は，「法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き，前２項の国（注：送還先となるべき国）には難民条約第３３条第１項に規定する領域の属する国を含まないものとする。」と規定している。
したがって，原告には，前記のとおり，その生命等が脅威にさらされるおそれがある以上，ミャンマーに強制送還することは許されない。
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ウ拷問等禁止条約違反
拷問等禁止条約３条１項は，「締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない。」と定め，同条２項は，「権限のある当局は，１の根拠の有無を決定するに当たり，すべての関連する事情（該当する場合には，関係する国における一貫した形態の重大な，明らかな又は大規模な人権侵害の存在を含む。）を考慮する。」と定めている。
原告は，ミャンマー及び日本において行った政治活動により，ミャンマーにおいて，同国政府から拷問を受けるおそれがあり，現在のミャンマーの情勢からしても，原告を同国に強制送還すべきでないことは明白である。したがって，原告をミャンマーに強制送還することは，まさに拷問等禁止条約３条１項の「拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ送還する」ことに当たるから，本件発付処分は，同条約に違反する。
（被告主任審査官の主張）
原告の主張は争う。
主任審査官は，法務大臣から異議の申出に理由がないとの裁決をした旨の通知を受けたときには，速やかに当該容疑者に対する退去強制令書を発付しなければならない（法４９条５項）ところ，前述のとおり，本件裁決は無効とはいえないから，被告主任審査官が本件発付処分をしたのは当然のことであって，何ら違法はない。
また，法５３条３項は，同条１項，２項所定の送還先につき，これら所定の「国には難民条約３３条１項に規定する領域の属する国を含まないものとする」としており，同規定によって，いわゆるノン・ルフルマン原則が担保されているが，前記のとおり，原告が難民に該当するとは認められない以上，
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原告の国籍国であるミャンマーがその送還先から除外されるべき理由はない。したがって，被告主任審査官が原告に対してした本件発付処分も適法である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（６０日ルールが難民条約に違反するか）について前記前提となる事実によれば，本件申請は，原告が本邦に入国してから約７年経過した後にされたものであり，また，原告が，日本国内において政治活動を行う中にあって難民認定制度を知ったと主張する平成１４年（これは，法６１条の２第２項の「本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては，その事実を知った日」についての主張と解される。）から起算しても約２年経過した後にされたものであって，法６１条の２第２項本文の定める６０日の難民認定申請期間を経過してされたものであることは明らかであるところ，原告は，この６０日ルールが難民条約等に違反する無効なものであると主張するので，この点について判断する。
(1)難民の概念について
難民条約等によれば，難民とは，難民条約１条Ａ(1)に規定する者のほか，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」及び同様の立場にある無国籍者をいうとされている（難民条約１条Ａ(2)，難民議定書１条２項）ところ，我が国の入管難民法は，難民につき，難民条約１条の規定又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと定義し（法２条３号の２），難民条約等と難民概念の一致を図っている。
(2)難民認定手続の設定に関する締約国の裁量について
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ところで，難民条約等の締約国が，ある者を難民として扱うためには，その論理的前提として，その者が実体的に上記の難民に当たるとの判断が先行するはずであり，したがって，その認定のために何らかの手続を設ける必要があることはいうまでもない。しかるところ，難民条約等は，難民の定義（難民条約１条），法的地位（同１２条），締約国による好意的待遇（同１３条，１７条，２０条等）等について規定するものの，各締約国において，いかなる手続によって難民を認定するかについては，何ら規定していない。その趣旨は，主権国家は，国際慣習法上，外国人の自由な入国，滞在を許容すべき一般的義務を負うものとはされておらず，むしろ，難民条約が前文において宣言しているとおり，「難民に対する庇護の付与が特定の国にとって不当に重い負担となる可能性のあること」を考慮し，締約国がその主権の行使として当該締約国の国情に応じた難民認定手続を定めることを許容したものと解される。そして，難民条約上も，同じ難民であっても，その滞在，居留が合法であるか否か等によって，その保護の程度に差が設けられているのは，外国に不法に入国，在留することは一般的に許容されていないとの国際社会における共通認識に基づいて，難民に対し，この規範の遵守を要求することは決して不当ではない（難民条約２条参照）との考慮に基づくものと考えられるのであって，以上のことからすれば，実体的には難民である者からの難民認定申請について，締約国により，手続要件の不遵守を理由に，その滞在等が合法的なものではないと判断される可能性は，難民条約等上も当然に予定されていると考えられる。したがって，どのような難民認定手続を設けるかは，基本的には当該締約国の立法裁量の問題であると解される。もっとも，手続はあくまで実体的要件の存否の的確な判断に資するためのものであるから，難民該当性を認定するための手続要件が実質的に不可能を強いるものであり，手続要件にかこつけて実体要件を備える難民の認定を不当に排除するようなものであった場合は，難民の実体要件を定義した上でこ
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れに該当する者に対して適切な保護を与えようとする難民条約等の趣旨を没却する結果を招くことになるから，かかる立法が裁量権を逸脱，濫用するものとして許されないことも明らかである。
(3)６０日ルールの趣旨及び合理性について
そこで，６０日ルールが難民条約等の趣旨を没却する不合理なものであるか否かについて判断する。
まず，入管難民法による難民認定の意義については，同法の規定（１８条の２，６１条の２の５，同条の２の６，同条の２の８，７０条の２）と難民条約のそれ（２８条，３１条１項）とを対照すると，難民条約等上の難民が合法的に日本に滞在するための手続にほかならず，これ以上でもこれ以下でもないから，難民認定申請が認められなかったからといって，合法的に日本に滞在すること以外の保護が受けられないというものではなく，その意味で，当該外国人が実体的に難民でないことまで確定するものとは解されない（それ故に，実体上の難民は，難民認定手続と別個の手続とされている退去強制手続の一段階である法務大臣に対する異議の申出（法４９条）において，自己が難民に該当する旨を主張することができ，法務大臣は，その主張を判断した上で，申請者が難民に該当するとの判断に至った場合には，在留特別許可の付与（法５０条１項３号）を検討しなければならないと解される。）。次に，法６１条の２第２項本文は，申請者が我が国に合法的に入国したか否かにかかわらず，本邦に上陸した日又は難民となる事由が生じたことを知った日のうち，いずれか遅い時期から６０日以内に難民認定を申請すべきとしているところ，入管難民法がこのような申請期間を設けた趣旨は，迫害から逃れてきた者は速やかに庇護を求めることが多いと考えられるし，我が国における適切な出入国管理の確保という観点からは，特に不法に上陸，滞在している難民について，その不法状態を速やかに解消すべく，一定期間内に難民認定の申請を要求することは酷ではないというべきである上，我が国の
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地理的状況，交通手段の発達状況等からすれば，かかる申請を行うために一般的に必要と考えられる準備期間を考慮しても，６０日という期間が不当に短期間にすぎるとはいえず，さらには，難民となる事情が生じてから長期間が経過すると事実の把握が困難となり，適正な難民認定ができなくなるおそれも否定できないことによると考えられる。
加えて，同項ただし書によって，申請期間を遵守できなかったことにつき，やむを得ない事情が認められる場合には，申請期間を経過した後でも難民認定申請を行い，実体的な難民性の判断を受けることが認められていることをも総合すれば，６０日ルールは，難民認定手続の手続要件としても，相応の合理性を有し，難民認定申請者に対して実質的に不可能を強いるなど，難民条約等の趣旨を没却する違法なものであるとまで判断することはできない。
(4)原告の主張について
これに対し，原告は，期間制限を設けた法６１条の２第２項はあくまでも努力条項であり，訓示的な規定と考えるべきであって，申請を受けた際には，これを盾に難民としての認定を拒否することはできないなどと主張する。しかし，難民認定申請期間を申請者が本邦に上陸した日又は難民となる事由が生じたことを知った日から６０日以内に制限し，やむを得ない事情が認められる場合に限り，上記期間を経過した後の申請を認めるとの法６１条の２第２項の規定からすれば，上記申請期間の定めは，これを経過した場合には，原則として，もはや難民認定申請をすることはできないとの法律上の効果を生じさせることを目的としたものであることは明らかであるから，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，平成１６年法律第７３号による入管難民法の改正によって６０日ルールを規定した法６１条の２第２項が削除されたことを根拠として，６０日ルールには合理性がない旨主張する。しかし，前記のとおり，難民条約等は，その基本的な趣旨を損なわない限り，認定手続の仕組みを各締約国
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にゆだねていると解されるところ，６０日という期限設定は，我が国の諸条件に照らすと，不当に短期間であるとまではいえず，現に，証拠（乙２７）によれば，我が国と同程度の期限を設定し（韓国），あるいは不法入国の場合は，我が国よりも短期間の期限を設定している例（入国から８勤務日以内とするベルギー，入国後１か月以内とするスペイン）が存在することが認められるから，６０日ルールが法改正によって削除されたからといって，これが締約国の立法裁量を逸脱，濫用するものであったとはいえない。なお，原告は，被告法務大臣は我が国に入国して６０日を経過している者についても難民認定している旨主張しているところ，証拠（甲２４の１ないし８）によれば，かかる事実を認めることができる。しかし，上記各事例における難民認定がいかなる理由に基づくものであるかはつまびらかではなく（入国後に難民性を具備したと判断したり，後記のやむを得ない事情の存在を認めた可能性も否定できない。），本件において６０日ルールの適用を主張することが，直ちに行政における平等原則に違反するものとは認められない。
２争点(1)イ（原告に，法６１条の２第２項ただし書のやむを得ない事情があるか）について
上記のとおり，原告は，法６１条の２第２項本文の難民申請期間を経過して本件申請をしたものであるが，上記期間経過につきやむを得ない事情が認められる場合には，本件申請も有効なものと解されることから（法６１条の２第２項ただし書），以下，本件において，やむを得ない事情が認められるか否かについて検討する。
(1)やむを得ない事情の意義について
まず，同項ただし書にいうやむを得ない事情の意義につき検討するに，前述した６０日ルールの趣旨や法律用語としての通常の意味等からすれば，この期間内に難民認定申請をすることが期待できない客観的な事情が存するこ
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と，具体的には，病気や災害による交通途絶等の理由により，そもそも難民認定を申請することが物理的に不可能であったと認められる場合のほか，我が国において合法的に在留する資格を有し，難民認定を申請すべき何らの動機付けも存しない場合，さらには難民認定を申請することにより，その者の家族等に対して危難が及ぶことが予想される場合など，難民認定の申請をするか否かの意思決定を行うことが困難であると認められる客観的事情を指すと解するのが相当であり，かかる場合には，これらの障害が解消した後相当な期間内に難民認定申請をすることにより，同項ただし書のやむを得ない事情が存したと評価されるべきである。
(2)本件におけるやむを得ない事情の有無について前記前提となる事実に証拠（甲１０，乙４の１ないし９，５，９ないし１１，証人Ｄ，原告本人）を総合すると，原告は，平成９年（１９９７年）９月１３日に本邦に入国した後，上陸許可期限である同月２６日を超えて本邦に不法残留し，平成１６年（２００４年）６月３０日に不法残留の容疑で摘発されるまで，ほぼ終始，名古屋市ａ区にあるｂ寮に居住していたこと，不法残留中は，建築会社や居酒屋などで就労しつつ，次第にミャンマーの民主化に関する政治活動に参加していったこと（その詳細は後記のとおりである。），原告は，平成１４年（２００２年）ころ，民主化運動に参加している活動家仲間から日本における難民認定手続の存在を教えられ，難民認定の申請をするよう誘われたが，自らの意思によってこれを拒んだこと，実際，同年６月ころ，名古屋におけるミャンマーの民主化運動の活動家５人が難民認定申請を行ったこと，原告は，摘発によって身柄を拘束された後である平成１６年（２００４年）７月１５日に至って，このままではミャンマーへ強制送還されるとの危機感から本件申請をしたこと，原告は，平成１２年（２０００年）ころから，ミャンマーにて生活している母親ほかの家族に対する送金を行わなくなり，電話による連絡等を取り合っていないが，知る限りに
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おいては，家族は平穏に生活していること，以上の事実が認められる。上記認定事実によれば，原告が本邦に上陸してから本件申請をするまでの間，難民認定申請をすることが物理的に不可能であると認められる事情が存在したと認められないのはもちろん，難民認定の申請をするか否かの意思決定を行うことが困難であると認められる客観的事情も認められないというべきであるから，法６１条の２第２項ただし書にいうやむを得ない事情が存在したと認めることはできない。
(3)原告の主張について
この点につき，原告は，申請者が申請期間を徒過したことが難民該当性にどのような影響を与えるかを個別に判断すべきであり，難民条約の締約国が，その国際的義務を果たすためには，法６１条の２第２項ただし書にいうやむを得ない事情は，具体的状況の下で，無知や恐怖，申請の準備の必要性など，様々な原告の主観的・客観的事情を含み得るものとして，緩やかに解釈されなければならないと主張する。
しかし，かかる解釈による場合には，難民認定申請者がすべて外国人であり，多くの者が我が国の難民認定制度についての十分な知識を有しておらず，また，必ずしも支援者を得ることが容易ではない現状においては，結局，すべての申請者についてやむを得ない事情が認められることとなり，真に難民であれば速やかに難民認定申請をすることが期待されることを前提に，我が国の地理的状況等から必要な準備期間をも勘案して，適切な難民認定を行うことを可能にするため，上記のとおり申請期間を設けた趣旨が没却されるおそれが高いといわざるを得ない（なお，原告の主張を前提としても，原告は，平成１４年（２００２年）ころ，日本における難民認定手続の存在を知ったものであり，現に，同年６月，名古屋におけるミャンマーの民主化運動の活動家５人が難民認定申請を行っていることは前記のとおりであるから，原告が同時期に難民認定申請を行えなかった主観的・客観的事情が存するとは認--51
められない。）。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(4)小括－本件不認定処分の適法性
そうすると，その余の点について判断するまでもなく，被告法務大臣の本件不認定処分は，適法というべきである。
３争点(2)（本件裁決に重大かつ明白な違法が存するか）について
(1)問題の所在


次に，原告は，本件裁決について，原告が難民に当たるにもかかわらず，被告法務大臣は原告が難民に当たらないと誤認したこと，在留特別許可を与えなかったこと，本件裁決の結果，原告をミャンマーに強制送還することは，憲法１３条，１４条，自由権規約６条，７条，９条に違反することなどを主張するので，まず，この主張の法的な位置付けを検討する。既述のとおり，ある者について６０日ルールを適用することによって，難民認定をしないとされた場合でも，難民条約等との関係では，その者は，日本に合法的に在留する資格を有しないとされるにとどまるもので，およそ難民に該当しないことが実体的に確定されるものではない。そして，難民条約等上の難民に当たるとすれば，その滞在又は居留が不法であっても，難民条約３３条１項のとおり，「いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」とする，いわゆるノン・ルフルマン原則による保護の対象とされなければならない。
しかるところ，入管難民法の体系においては，法２４条各号所定の退去強制事由の一に該当する旨の入国審査官の認定（法４７条２項），これに対する口頭審理の請求を受けてするその認定に誤りがない旨の特別審理官の判定（法４８条７項）を経て，これに対する異議の申出が理由がない旨を法務大
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臣が裁決した場合，その通知を受けた主任審査官は，退去強制令書を発付しなければならないとされている（法４９条５項）ところ，その送還先は，原則として，その者の国籍又は市民権の属する国とされ（法５３条１項），この国に送還することができないときは，本人の希望に従って直前の居住国等のいずれかに送還される（同条２項）ものの，法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除いては，送還先には，難民条約３３条１項に規定する領域の属する国を含まないものとする（法５３条３項）ことによって，ノン・ルフルマン原則が担保されている。
しかしながら，一口に当該外国人を送還するといっても，送還先とされた相手国の同意や受入れ態勢を無視して実現できるものではなく，さらには，その国の国情いかんによっては，人道上の問題を生じかねないことから，どの国に送還するのが相当か，あるいは送還先として適当な国が見当たらないなどの場合に送還自体が相当かについて，各国の国情を踏まえた高度な政治的判断が求められるというべきところ，かかる判断主体としては，退去強制令書の発付につき何らの判断権を有しない主任審査官ではなく，法務大臣が適当であることはいうまでもない。
したがって，法務大臣は，上記異議の申出に対する裁決を行うに当たり，法５０条所定の在留特別許可を与えるか否かを決する過程で，当該外国人の難民該当性を判断した上，これが肯定される場合は，送還先をどの国にするか，あるいは送還すること自体が適当か否かを判断すべきであり，難民該当性が肯定されるにもかかわらず，上記のような判断を加えることなく，異議の申出は理由がないとの裁決をすることは，特段の事情のない限り，法務大臣に与えられた裁量権を逸脱ないし濫用するものとして，違法との評価を免れないというべきである。
また，申請者の国籍国の政情，申請者の国籍国における地位，同国籍国の者に対して難民認定をした事例の有無及びその内容などの事情によっては，
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上記手続の過程で収集された資料だけからも，申請者の難民該当性が強くうかがわれる場合があることは否定できないところ，かかる場合において，法務大臣が，上記と同様，難民該当性について十分な検討・判断をすることなく，異議の申出には理由がないとの裁決をすれば，難民条約上の難民を迫害の客観的なおそれの認められる国籍国へ送還し，人権保障上回復困難な結果を生ぜしめることにもなりかねない。
そうすると，このような結果の深刻さ，不可逆性にかんがみれば，上記のような申請者の難民該当性が強くうかがわれる場合における法務大臣の裁量権の逸脱ないし濫用には，重大かつ明白な違法性があるといわざるを得ない。以上のように，原告が難民条約等上の難民に当たるか否かは，本件裁決の無効性判断に影響を与えると考えられるから，以下において，その難民該当性について判断する。
(2)難民であることの立証責任の所在
一般に，抗告訴訟における主張立証責任については，その適法性が問題とされた処分の性質によって，分配原則を異にするのが相当である。すなわち，当該処分が，自由を制限し，義務を課するいわゆる侵害処分としての性質を有する場合は，処分主体である行政庁がその適法性の主張立証責任を負担し，逆に，特別な利益・権利を取得し，あるいは法定の義務を免れるいわゆる授益処分としての性質を有する場合は，原告がその根拠法令の定める要件が充足されたこと（申請却下処分が違法であること）の主張立証責任を負担すると解するのが原則であり，これに根拠法令の規定の仕方や，要件に該当する事実との距離などを勘案して，総合的に決するのが相当である。しかるところ，法５０条所定の在留特別許可は，本来，当然には本邦に滞在する権利を有しない外国人（昭和５３年昀判参照）にして，法２４条各号所定の退去強制事由に該当する者に対し，法務大臣の特別な裁量に基づき，本邦への在留を認めるものであり，これに，難民であることを基礎付ける事
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実は，これを主張する者の生活領域内で生ずるのが通常であることを考慮すると，難民条約上の難民に該当する事実の主張立証責任は，在留特別許可を与えなかったことを理由に裁決の取消しを求める者が負担すると解するのが相当であり，まして，その無効確認を求めるのであれば，なおさらというべきである。
もっとも，経験則上，迫害を受け，あるいは受けるおそれがあることによって母国を出国した者については，十分な客観的証明資料を所持していることを期待できず，出国してからも，これらの資料を収集するための協力を得ることが困難であることが多いと考えられるから，難民と主張する者がこれらの資料を提出しないからといって，直ちに難民であることを否定すべきではなく，本人の供述するところを主たる材料として，恐怖体験や時間の経過に伴う記憶の変容，希薄化の可能性なども十分に考慮した上で，その基本的内容が首尾一貫しているか，不合理な内容を含んでいないか等を吟味し，難民であることを基礎付ける根幹的な主張が肯認できるか否かに従って，昀終的な判断を下すべきである。
(3)ミャンマー情勢に関する事実
前記のとおり，原告の主張するミャンマーの政治情勢は（客観的事実としておおむね）当事者間に争いがなく，これに証拠（甲４，５，１２），弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実（外務省ホームページ・各国・地域情勢，在日ミャンマー大使館公式ホームページ・ビジネス情報・ミャンマーの歴史概要，ミャンマーと日本の歴史的関係等参照）を総合すると，以下の各事実が認められる。
ア植民地化と独立


ビルマにおいては，かつて，チベット・ビルマ語族の各民族がチベットから南下して割拠していたが，ビルマ民族が１１世紀にこれを統一してパガン王朝が成立した。その後，ビルマには，タウングー王朝やコンバウン
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王朝などの王朝が成立し，周辺諸国との戦争を繰り返していた。ビルマは，１９世紀に入り，３度にわたるイギリスとの戦争を経て，１８８６（明治１９）年，イギリス領インドに編入され，その植民地となって議会制民主主義の啓蒙を受けた。
ビルマでは，１９４０年（昭和１５年）ころから，宗主国であるイギリスに対する独立運動が活発化し，１９４２年（昭和１７年）には，日本軍の協力を得て結成されたアウン・サン率いるビルマ独立義勇軍（ＢＩＡ）が全土を平定し，イギリスによるビルマ植民地政府は撤退した。第二次世界大戦中，ビルマ独立義勇軍は，ビルマ防衛軍（ＢＤＡ），ビルマ国民軍（ＢＮＡ）へと順次改編されたが，末期においては，イギリスに変わる支配勢力となった日本の政治的影響力を排除しようとする反日勢力と結びついて対日反乱に決起した。これを機に，イギリス軍がビルマの首都ラングーン（現ヤンゴン）を奪還し，いったんはイギリスによる植民地支配が復活した。
第二次世界大戦後，イギリスの支配下で成立したアウン・サンを総裁とする暫定政権は，議会制民主政治を目指したものの，アウン・サンは，１９４７年（昭和２２年）７月１９日，側近らとともに暗殺された。その後継者であるウ・ヌは，１９４８年（昭和２３年）１月４日，ビルマ連邦を国名としてイギリスからの独立を達成し，一時，１９５８年（昭和３３年）に副総理大臣であったネ・ウィンにクー・デタを起こされたものの，２年後には復位した。
イ独自の社会主義独裁政権の成立
ネ・ウィンは，１９６２年（昭和３７年）３月，軍部を指揮して再度クー・デタにより政権を掌握し，ビルマ社会主義計画党（ＢＳＰＰ）を結成して，一党独裁による独自の社会主義路線を押し進めたが，国全体は次第に経済的に困窮していった。
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そうした中，ビルマにおける経済的な困窮は改善されず，１９８７年（昭和６２年）には，国連から後発開発途上国（いわゆる昀貧国）に指定された。
ウ民主化運動と国軍による政権掌握
１９８８年（昭和６３年）３月１３日にラングーン工科大学の一学生が軍の諜報機関員に殺害された事件を契機に，同大学学生らの間でネ・ウィン体制に抗議する民主化運動が起こり，やがて市民の間でも同運動が広まっていった。この運動が昀も盛り上がりを見せたのが，同年８月８日（いわゆる８８８８運動）及びこれに引き続く数日間の抗議行動であり，首都だけでなく，地方都市においても，広範な民衆の支持を集めた。民主化運動の盛り上がりにより，ネ・ウィンはその地位を辞任したものの，国軍に対する影響力を依然として保持したままであり，同年７月２３日には戒厳令が敷かれた。国軍は，同年９月１８日，ソ・マウン国防相を議長とするＳＬＯＲＣ（国家法秩序回復評議会）を組織して政権を掌握するとともに，事態を収束するため，総選挙を実施することを表明した。そこで，故アウン・サンの長女アウン・サン・スー・チーらが中心となって，同月２４日，ＮＬＤ（国民民主連盟）が結成された。
なお，ＳＬＯＲＣは，翌１９８９年（平成元年）６月１８日，国名をミャンマーに，首都名をラングーンからヤンゴンに変更した。
エ総選挙の実施と軍事政権による否定
ＳＬＯＲＣは，１９８９年（平成元年）７月２０日，アウン・サン・スー・チーらに対して自宅軟禁措置を課すなど，自ら公約した総選挙へ向けた政治活動に対して，圧迫と取締りを続けたが，１９９０年（平成２年）５月２７日に実施された複数政党による総選挙の結果は，全４８５議席中３９２議席をＮＬＤが占める同党の圧勝で終わった。
しかし，ＳＬＯＲＣは，この結果を認めようとせず，当選者に当選を辞
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退するよう圧力をかけたり，当選したＮＬＤ議員を投獄したり，数千人単位の活動家と共に国外追放にしたりしたほか，民政に移管するには堅固な憲法が必要であることを理由として，この総選挙の結果に基づく国会を召集することをしなかった。
１９９２年（平成４年）４月２３日に，ソ・マウンの後任議長に就任したタン・シュエの指導の下，ＳＬＯＲＣは，１９９３年（平成５年）１月９日，代議員をかなりの程度恣意的に指名する形で，憲法制定のための国民会議を発足させたが，１９９５年（平成７年）１１月２９日，かろうじて指名されていたＮＬＤ所属の代議員らが，運営方法が非民主的であることを理由に国民会議の審議をボイコットしたことに乗じ，２日後に同人らを国民会議から除名し，同議会は，１９９６年（平成８年）３月以後，長期休会の状態を脱していない。
なお，ＳＬＯＲＣは，１９９７年（平成９年）１１月１５日に国家平和開発評議会（ＳＰＤＣ）に改称された。
オＮＬＤ及びアウン・サン・スー・チーに対する抑圧アウン・サン・スー・チーに対する自宅軟禁措置は，１９９５年（平成７年）７月１０日，いったん解除されたものの，その後，軍用物運搬，農業等の役務のための民間人に対する労働の強要が問題化するなどして抗議行動が活発化し，民間人に対する強制労働を中止するための国軍令を発布することを余儀なくされた１９９６年（平成８年）になると，軍事政権は，アウン・サン・スー・チーと外部の者との面会を徐々に制限し，同年１２月２日に外出禁止命令を発するとともに，翌１９９７年（平成９年）５月２７日の総選挙記念日に開催されたＮＬＤ党大会も実力でもって中断に追い込んだ。その後，ＳＰＤＣは，諸外国からの批判を受けて，時折ＮＬＤの党大会開催やアウン・サン・スー・チーの外出を許可することもあったが，２０００年（平成１２年）９月２１日ころから，再度，アウン・サン
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・スー・チーを自宅軟禁状態に置き，２００２年（平成１４年）５月６日には，ＮＬＤとの対話の進展に伴い解放したが，２００３年（平成１５年）５月３０日深夜から翌３１日早朝にかけて，北部地域のラカイン州ディぺーインなどにおける遊説から戻る途中のアウン・サン・スー・チーやＮＬＤ党員らを軍事政権支持者らが襲撃し，ＮＬＤ側に少なくとも数十人規模の犠牲者が出るなどの混乱を生じたのを契機に，アウン・サン・スー・チーの身柄を三たび拘束して，そのまま現在に至っている。現状では，アウン・サン・スー・チーに対する面会や挨拶を希望するだけでも軍事政権によって逮捕されることがあり，司法が軍事政権から独立した機能を有していないこともあって，１９９６年（平成８年）以降も，先の総選挙の当選者を含む千人単位のＮＬＤ党員・党支持者らが政治犯として投獄されたままであり，在監者への暴行もしばしばである。
カＮＬＤ党員などに対する抑圧の実態
軍事政権は，ＮＬＤが圧勝した選挙が実施された１９９０年（平成２年）以来，同選挙によって選出された議員による議会が招集されるのを防止するため，ＮＬＤ党員に対する身柄拘束などを含め，ＮＬＤや他の民主化政党が通常の政治活動を行うことを妨げ，何千人ものＮＬＤ党員に対して，ＮＬＤを脱退するよう圧力をかけ，全国のＮＬＤの事務所を閉鎖するなどした。軍事政権は，２００１年（平成１３年）には，ヤンゴンにおける３１のＮＬＤの事務所の再開を許可したが，その活動状況は政権側によって詳細に監視されており，他の地域の事務所の活動はいまだ禁止されたままである。同年末の時点において，なお上記選挙による選出議員２０名と８００名以上のＮＬＤの党員が身柄を拘束されている。
キ軍事政権による支配
ミャンマーでは，１９８８年（昭和６３年）以来，国軍の規模が１７万５０００人から４０万人以上へと２倍以上に増強されるとともに，国軍の
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情報機関に率いられた広域的な治安組織である防衛サービス情報局（。以下「ＤＳＩＢ」という。）をDefence   ServicesandIntelligence   Buremau利用するなどして，全国民の移動状況を把握するほか，ミャンマー国民と外国人との接触の制限，公務員や民間人に対する調査，政党活動家に対する嫌がらせ，脅迫，逮捕，監禁，虐待などを行い，国民に対する軍事的な支配を強化している。特に政治活動で知られている者は，詳細な調査の対象とされている。
反政府的な見解を表明した者に対する恣意的な逮捕や拘留は後を絶たず，言論，出版，集会の自由は厳しく制限されている。
すべての日刊新聞，一般用ラジオ及びテレビ放映機関は，政府の所有下に置かれて管理されており，すべての民間出版物は，政府による事前検閲の対象とされている。また，国民による電子メディアへのアクセスは，厳重に制限されており，国内唯一のインターネットサーバーは，政府が管理していて，ごく限られた者に対してのみ，その利用が許されている現状にある。
また，司法機関は，ミャンマー国軍から独立しておらず，公正な公開裁判を受ける権利が保障されていない。
クミャンマーにおける強制労働等の実態
ミャンマーにおける軍事政権の特色の一つとして，民間人なかんずく少数民族に対する強制徴用，強制労働が挙げられるが，これを中止するための国軍令の発布後も，開発の名分の下に，児童も含む強制労働力が利用される実態は変わっておらず，国際労働機関（以下「ＩＬＯ」という。）も，１９９７（平成９）年３月には，強制労働に関するＩＬＯ規約違反の有無を調査するための委員会を設立して，調査団を派遣した。ＩＬＯ総会は，２０００（平成１２）年６月，ＳＰＤＣに対し，同規約に従った「具体的かつ詳細な方策」を同年１１月３０日までに施行するよう求めたが，同年
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１０月の強制労働禁止を強化する命令の発令後である同年１１月にも，ＩＬＯ執行部は，施策が未了であるとして６月の上記総会決議を支持し，同年１２月にはＩＬＯ事務総長が加盟国に対して，ＳＰＤＣとの関係見直しの検討を求めている。
ケミャンマー経済の概況
ミャンマーにおいては，１９８８年（昭和６３年）に国軍がクー・デタによって全権を掌握した後，それまでの独自の社会主義政策を放棄するとともに，外資法を制定するなどして経済開放政策を推進した。その結果，１９９２年（平成４年）から１９９５年（平成７年）までの間，ミャンマー経済は高い成長率を維持していたが，昀近は，非現実的な為替レートや，硬直的な経済構造等が発展の障害となり，外資不足が顕著になっている。また，２００３年（平成１５年）２月には，民間銀行利用者の預金取付け騒ぎが発生し，民間銀行や一般企業が深刻な資金不足に見舞われたほか，為替市場にもその影響が出ている。
さらに，同年５月，軍事政権がアウン・サン・スー・チーを拘束したことを受けて，アメリカが対ミャンマー制裁法を制定したことが，国内産業への打撃となり，経済の鈍化を招いている。加えて，２００４年（平成１６年）１０月には，ＥＵがミャンマーの民主化状況に進展が見られないとして，ミャンマー国営企業への借款の禁止等を含む制裁措置の強化を決定した。
このような状況の中にあって，国民の大半は経済的に苦しい生活を送っている。
(4)原告の政治活動等に関する認定事実
前記前提となる事実に，証拠（甲３，５，６の１・２，７，８，１０ないし１２，１４の１・２，１５，１６，１９，２１の１・２，乙４の１ないし９，５，９ないし１２，１４の１ないし４，１５ないし１７，証人Ｄ，原告--61
本人。ただし，認定に反する部分を除く。）を総合すれば，原告の政治活動等について，以下の各事実が認められる。
アミャンマーにおける活動状況等
(ア)政治活動に関与する契機と原告の役割


原告は，１９８１年（昭和５６年）から１９８８年（昭和６３年）まで第２ティン・ガン・ジョン高校の学生であったが，同年３月，ラングーン大学（現ヤンゴン大学）に進学していた友人らからラングーン工科大学の学生による抗議運動の話を聞いて，民主化運動に関心を抱き，ラングーン大学に行って集会に参加したり，その実施を手伝ったりするようになった。原告は，同年６月には第１サウス・オカラッパー高校に転入したが，引き続き民主化運動に関与すべく，友人とともに，政府に抗議するためのデモに参加したり，ビラを作って貼ったり，他の学生に対する呼び掛けを行ったり，講演会に出席するなどした。
(イ)１９８８年（昭和６３年）のデモ参加
１９８８年（昭和６３年）６月ころになると，集会などを通じて，同年８月８日に大規模な反政府デモを実施することが喧伝されるようになり，原告も，同年７月ころ，第１サウス・オカラッパー高校よりも政治運動の盛んな第２ティン・ガン・ジョン高校に出向き，友人と共に政府に反対する内容のビラを配布するなどした。この友人の中には，アメリカにおいて難民認定された者や，ミャンマー国内で何度も逮捕された後，渡米して同国籍を取得した者が含まれていた。
そして，同年８月８日，全国的な民主化蜂起デモが行われ，原告も，第１サウス・オカラッパー高校から約１１キロメートル離れた市役所に向けたデモ隊に参加した。翌９日には，第２ティン・ガン・ジョン高校のデモに参加したところ，国軍兵士による発砲を受け，学生２名が死亡した。原告は，その後も同年９月初旬まで毎日のようにデモや集会に参
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加していた。
(ウ)学生組織への参加
原告は，同年８月の終わりころ，ＡＢＦＳＵという学生組織に加わり，デモや講演会の準備に従事したりした。同組織は，ＡＢＳＤＦという学生組織が結成される前の中心的な学生組織であり，Ｅという書記長がいたが，同人は，アメリカで難民認定されている。また，Ｆという議長もいたが，同人はミャンマーにおいて長期間刑務所で拘束されていた。
(エ)政治活動の中止
同年９月１８日，国軍による軍事クー・デタが発生し，軍事政権が誕生するとともに，戒厳令が敷かれ，集会禁止令や外出禁止令が発せられたため，集会やデモが全くできなくなり，原告も政治活動をやめざるを得なくなった。
同年１０月，見知らぬ男が原告の自宅に来て，父親に対し，デモや政治活動をさせないよう原告を監督しなければ，家族がどのような目にあうか分からないなどと警告した。これを機に，原告は，両親の説得を受け入れ，ミャンマー国内において政治活動を続けることを断念した。その後，タイ国境付近で政治活動に身を投じていた原告の従兄弟であるＡが，勧告に応じて当局に出頭した後，逮捕されて９年の実刑判決を受けたこともあって，原告の父親から，海外へ行くことを勧められ，原告は，１９９１年（平成３年）ころ，ヤンゴンにある船員学校へ進学した。
(オ)来日に至る経緯
原告は，１９９２年（平成４年）ころに船員学校を卒業した後，韓国の船会社に就職したものの，賃金不払のため退職した。そこで，原告は，将来におけるアメリカへの渡航に備えるべく，１９９３年（平成５年）３月から，シンガポールにおいてアルバイトをしながら英語学校に通学
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し，翌１９９４年（平成６年）いったんミャンマーに帰国したが，就職先が見付からなかったため，１９９５年（平成７年），タイのバンコクに行った。しかし，原告は，そこで，アメリカへの渡航をあっせんするというブローカーに所持金を騙し取られ，結局，目的を実現することができなかった。
原告は，翌１９９６年（平成８年），シンガポールの船会社に就職したが，シンガポールやマレーシアがミャンマーの軍事政権と友好関係にあったため，これらの国内で政治活動をすることができず，ほどなくしてミャンマーに帰国した。そのうち，原告は，ＢＢＣのラジオ放送を聞いて，日本で活動しているビルマ人活動家の存在を知り，日本で政治活動をすることを希望するようになり，１９９７年（平成９年）７月，パスポートの更新手続を済ませて香港の船会社に就職し，シンガポール船籍の本件船舶に乗船して，日本に渡航した。
イ日本における政治活動の状況
(ア)ＬＤＢ名古屋支部に参加するまでの経緯
原告は，来日後の平成１０年（１９９８年）から，解体工場などで働き，平成１２年（２０００年）に送金を中止するまでに合計約２００万円をミャンマー国内の家族に送金していた。また，原告は，家族への送金とは別に，タイとミャンマーの国境付近で活動しているビルマ人活動家を支援するため，金員を送金したこともあった。
原告は，日本において政治活動に従事することを希望していたが，当初，名古屋にはミャンマーの民主化に関する政治的な組織はなく，政治活動に関する情報も乏しかったため，政治活動に参加することができず，せいぜい毎年開催される水かけ祭りに参加する程度であった。原告は，平成１０年（１９９８年），Ｄと知り合い，同人の紹介で，平成１１年（１９９９年）中ころから，在日ビルマ人協会に所属し，名
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古屋大学で勉強していたＢが，平成１０年（１９９８年）ころから継続的に実施していた勉強会（その後「民主主義と発展のための勉強会」（ＳＧＤＤ）に発展した。）に参加するようになった。ＳＧＤＤは，毎月２回開催されており，その参加者の中には，後にＬＤＢ名古屋支部において原告と共に活動するＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊなどが参加していた。当時，ミャンマーの民主化を目指す日本国内の組織としては，国民民主連盟・開放地域日本支部（()National   LeagueforDemocracy   LiberatedArea。以下「ＮＬＤ－ＬＡ」という。）が存在したが，原告は，JapanBranch政党にとらわれることなく民主化に関わりたいと考え，党員にはならなかった。しかし，ＮＬＤ－ＬＡの関与している政治活動には，ＳＧＤＤの仲間とともに参加するようになり，Ｄ，Ｈ及びＧら１０名くらいのＬＤＢ名古屋支部のメンバーと共に，ＮＬＤの総選挙での勝利から１０周年を記念して平成１２年（２０００年）５月２７日に東京で実施されたデモに参加したり，同年１０月２２日にＳＧＤＤがＮＬＤ－ＬＡの日本支部と合同して名古屋において行ったデモにも参加した。しかし，このころ，在日ビルマ人協会のトップ２名が，軍事政権の内部から民主化を進めることによってミャンマーの民主化が促進されるとの判断の下，軍事政権に帰順したため，在日ビルマ人組織の結束が弱まってしまった。そこで，これに危機感を持ったＢが，東京に活動の場を移し，平成１２年（２０００年）１２月，ミャンマーの軍事政権の打破と政治的理由により身柄拘束を受けている者の開放などを求める団体であるＬＤＢを結成し，同時にＬＤＢ名古屋支部も結成され，ＳＧＤＤのメンバーのほとんどが移行した。
原告は，ＬＤＢの会合が行われる日曜日に仕事をしていたこともあって，少し様子を見た上でＬＤＢ名古屋支部に加盟するか否かを決めようと考え，結成直後の加盟を見送ったが，翌平成１３年（２００１年）３
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月には加盟するに至った。
(イ)ＬＤＢ名古屋支部での活動内容
原告が加盟するＬＤＢ名古屋支部は，平成１３年（２００１年）１月２１日，ビルマ人に昀も愛されている詩人であり，ベルギーに政治亡命しているティンモーや，反体制派ジャーナリストでオーストラリアに亡命しているマウンシンチェを招いて講演会を開催したが，このとき，原告は，タイトル文字の作成に携わり，講演会にも参加した。また，原告は，水かけ祭りや年次総会交流集会，写真展などに参加したほか，デモ行進にも１０回くらい参加した。
ＬＤＢ名古屋支部は，平成１４年（２００２年）１１月２５日，ミャンマー国内において軍事政権の圧政に耐えている国民に対し，自分たちの日本での活動内容を知らせることを主たる目的として，名古屋において開催されたＬＤＢ合同総会におけるミャンマーの民主化に関する議論の模様をビデオ撮影して，これをインターネットで世界に配信した。ＬＤＢ名古屋支部においてこのようなビデオの配信を行うことで，ミャンマー政府に日本における政治活動に従事していることが把握される可能性が高かったため，参加者の中には容貌の撮影を拒否した者もいたが，原告は撮影を承諾したため，このビデオには原告の姿も映っていた。さらに，原告は，平成１５年（２００３年）６月，名古屋において行われたミャンマーにおける政治犯の即時解放を求めるデモと抗議集会に参加したほか，同年１２月，ＡＳＥＡＮ会議に出席するため，ミャンマーのキンニョン首相が来日した際，在日ビルマ人活動家（ＬＤＢ，ＮＬＤ－ＬＡ）によって行われた六本木駅から日比谷公園までのデモ行進に参加した。そのとき，デモ参加者の中には，ミャンマー大使館前やキンニョン首相が宿泊していた帝国ホテルの部屋の中にビデオカメラが設置され，デモ参加者を撮影しているように感じた者がいた。
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その他，原告は，ＬＤＢ名古屋支部のメンバーとして，平成１６年（２００４年），平成１７年（２００５年）にも講演会や合同会議，抗議運動などに参加していた。原告が参加したＬＤＢ名古屋支部による集会やデモ行進においては，ミャンマーの民主化の象徴であるアウン・サン・スー・チーの肖像画が掲げられた。
原告は，現在，仮放免中であるが，毎月ＬＤＢ名古屋支部のミーティングに出席し，ミャンマーの民主化運動への賛同と署名を求めるはがきを配布するなどの活動を行っているほか，東京，京都又は大阪などに出向いて，デモ行進や講演会に参加したりしている。
ウＬＤＢ名古屋支部の規模及びメンバーの活動状況
名古屋に滞在しているビルマ人は２００人ほどであるが，原告が参加していたＬＤＢ名古屋支部には，そのうち２４名ほどが参加している。そして，原告がデモに参加した平成１２年（２０００年）５月ころから熱心に活動していたのは，Ｈ，Ｋ，Ｇ，Ｊ，Ｄ，Ｌ，Ｍ，Ｎの８名であった。
このうち，Ｄは，平成１６年（２００４年）のＬＤＢ名古屋支部長であるが，ミャンマー本国では政治活動をしたことはなく，１９８８年（昭和６３年）の時点ではタイ王国に滞在していたため，バンコクにて行われたデモに群衆の一人として参加していたにすぎない。
また，Ｈ，Ｇ，Ｊ及びＤとは，平成１１年（１９９９年）ころから共に民主化運動をしてきた仲間であり，いずれもＬＤＢ名古屋支部の支部長あるいは執行部経験者であった。これらの者は，１９８８年（昭和６３年）のミャンマーにおける民主化運動に参加した以外は，本国での政治活動歴はなく，その政治活動の舞台は，日本が主であった。
Ｄ，Ｈ夫妻，Ｇ，Ｊの５名は，平成１４年（２００２年）６月，難民認定申請をしたが，翌平成１５年（２００３年）に全員不認定処分を受けた。
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上記５名はこれを不服とし，異議の申立てをしたところ，Ｈ，Ｇ，Ｄ，Ｋの４名は，平成１７年（２００５年）３月２５日に難民認定され，Ｊも，その後，在留特別許可を得た。
エミャンマーにおける家族らの状況


原告は，我が国に入国して間がない平成１０年（１９９８年）ころには，稼働して得た収入をミャンマー国内で生活している母親ら家族に送金しており，その合計額は２００万円程度に達しているが，その後は生活上の必要もあって，現在では送金していないし，電話連絡なども取っていないが，少なくとも知る限りにおいては，原告が抗議行動に参加した１９８８年（昭和６３年）以降，家族が軍事政権から具体的な迫害行為を受けたことはない。
なお，原告は，名古屋入管に拘束されている間，ミャンマーに帰国した友人を通じて原告の状況を知った母親からの手紙を受け取ったが，同書面には，原告が帰国すると嫌がらせなどを受ける可能性があるから帰国すべきではないとの内容が記されていた。
(5)原告の難民該当性の有無
上記(3)，(4)で認定した各事実に基づいて原告の難民該当性の有無について判断する。
アミャンマー国内における政治活動について
(ア)上記認定事実によれば，原告は，第２ティン・ガン・ジョン高校在学中から民主化運動に関心を抱いて，集会に参加するなどした上，第１サウス・オカラッパー高校に転入後の１９８８年（昭和６３年）６月以降も，抗議デモや講演会への参加，ビラ配布，学生団体であるＡＢＦＳＵへの参加など，民主化運動に関与してきたと認められるが，原告が関与したこれらの活動は，当時のミャンマーの学生のうちかなりの者が同様の経験を有していたものであり，抗議デモ等についても全国規模で極
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めて多数の者が参加して行われたものであって，原告が抗議行動に参加した一学生以上の役割を果たしており，軍事政権によって監視対象とされていたと認めることは困難である。
(イ)この点について，原告は，高校生であった１９８８年（昭和６３年）に積極的に民主化活動を行ったため，当局から目を付けられたおそれがあり，実際にも，軍の情報部員（ＭＩ）が父親に対して原告の政治活動について警告をした旨主張するところ，証拠（甲５，原告本人）中には，①原告がミャンマーの学生組織等において中心的，指導的役割を果たしてきたこと，②ＭＩが，同年１０月ころ，原告方を訪れて父親に対し，原告の政治活動について警告をしたことなど，上記主張に沿う部分がある（これに対し，被告法務大臣は，原告が民主化活動において中心的役割を果たしたことや，従兄弟であるＡが逮捕され，服役したことなどは，信用できない旨主張する。）。
しかしながら，難民認定手続等における原告の供述（乙９ないし１２，１４の２ないし４，１５ないし１７）には，原告自身がかかる組織の指導的地位にあったとか，抗議行動に重要な役割を果たしていたことをうかがわせる記載は存在しない（常識的にも，大学生らが主体の抗議行動等において，その者によほどの活動歴がない限り，高校生が指導的地位に就くことは考え難い。）上，上記認定事実のとおり，原告が軍事政権によって身柄拘束などの具体的迫害を受けたことはなく，逆に問題なくパスポートの発給や更新を受けられたことなどを総合すると，原告は，ミャンマー国内において，さして目立つ反政府活動を展開したわけではなく，基本的には軍事政権に反感を抱き，全国規模で展開された抗議行動に参加した極めて多数の群衆の一人にすぎず，特に軍事政権側によって監視対象とされていたわけではないと認定するのが相当である。したがって，原告の父親に警告した人物についても，原告の主張する
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ような情報機関の一員であったと認めることは困難であり，仮に同人が軍事政権の関係者であったとしても，その警告内容は，民主化運動への参加を一般的にけん制するものにすぎなかったというべきである。また，従兄弟であるＡの逮捕・服役の事実に関しては，本件申請の際に原告によって作成された申立書（乙１４の４）中に，その旨記載されているほか，Ａの身上関係等に関する書証（甲９の１ないし３）によって，原告との親族関係や服役関係などの外形的事実が裏付けられているというべきであるから，本訴提起後に原告が誇張して作り上げたものとは考え難いが，そうであっても，同人の活動歴が原告に対する迫害のおそれに影響を与えていることをうかがわせる証拠は存在しない。(ウ)そして，原告の上記政治活動歴は，軍事政権による戒厳令布告などの規制もあって，１年にも満たない短いものに終わり，その後，原告自身はもとよりその家族にも，原告の上記政治活動を理由とした迫害や嫌がらせが加えられたことはなかった以上，本国における政治活動を理由に原告が迫害を受ける客観的なおそれがあると認めることは困難である。
イ日本における政治活動について
(ア)上記認定事実によれば，原告が我が国に入国した平成９年（１９９７年）９月以降しばらくの間は，特段政治的な活動に関与したことはなかったが，平成１０年（１９９８年）ころから，ミャンマーの民主化を目指す勉強会のＳＧＤＤに参加するようになり，やがて，これを通じて知り合った仲間と共にミャンマーの民主化を求めるデモ行進に参加するようになり，さらに平成１３年（２００１年）以降は，ＳＧＤＤを母体として結成されたＬＤＢ名古屋支部に所属して，継続的にミャンマーの軍事政権に反対するデモや集会に参加してきたことが認められる。(イ)そこで，原告の日本における上記政治活動がミャンマーの軍事政権によって把握されているか，あるいは帰国後，容易に把握される可能性
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があるかについて検討するに，原告は，①平成１４年（２００２年）に開催された会議をインターネットで配信した際の映像に原告が映っていること，②平成１５年（２００３年）１２月に来日したミャンマー首相への抗議デモの際，軍事政権側がデモ参加者をビデオ撮影していたこと，③軍事政権側のスパイの可能性が高い人物が，ＬＤＢ名古屋支部の活動状況を撮影していたことなどを理由に，原告が民主化運動の活動家として把握されている可能性が高いと主張するのに対し，被告法務大臣は，①原告の活動内容は一構成員の事務的なものにすぎないこと，②日本国内での政治活動はミャンマー政府にとって脅威となり得るものではないから，このような活動に注目しているとは考え難いこと，③抗議デモの際のビデオ撮影やスパイによる情報収集については，供述経過が不自然であって，裏付け証拠がなく，インターネットでの配信も，これによって原告の氏名等を把握することは困難であることなどを理由に，原告の迫害を基礎付けるには足りない旨主張する。
なるほど，軍事政権側の者によって抗議デモが撮影されていたことや，ＬＤＢ名古屋支部の活動状況を撮影した人物が軍事政権のスパイであったことなどについては，これに沿う証拠（甲１０，１６，証人Ｄ，原告本人）もあるものの，被告法務大臣の主張するとおり，難民認定手続等の段階における原告の供述には表れておらず，これを裏付ける客観的な証拠があるとはいえない。


しかしながら，一般に，外国に滞在する反政府活動家に対する政府側の動向調査は，その性質上，秘密裏に行われるのが通例であり（調査の態様いかんによっては，外国に対する主権侵害となり得る。），これを明確な客観的資料をもって立証することは困難であるといわざるを得ないから，原告がこのような証拠を提出できないからといって，直ちに政府側によって把握されていないと断定すべきものではなく，当該政権を
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取り巻く内外の状況に照らし，かかる調査が実施されている高度の蓋然性の存在が推認される場合には，当該政権による把握の事実を肯認すべきところ，上記認定事実のとおり，ミャンマーは，外資不足が顕著になっている中で，アメリカやＥＵ諸国から，非民主的であることを理由とする経済制裁の対象とされているばかりか，国際機関であるＩＬＯからも，民間人の強制労働禁止に関するＩＬＯ規約違反の疑いを掛けられるなど，国際的に孤立した状況にあるが，このような状況をもたらした一要因として，アメリカや我が国における民主化運動の展開が挙げられることを考慮すれば，ミャンマーの軍事政権が我が国における民主化運動に深い関心を抱き，その動向に神経質になっていることは容易に推測することができる（ちなみに，軍事政権によるアウン・サン・スー・チーの軟禁措置も，国内の民主化勢力との連携を絶つとともに，国外からの接触を妨害することに主目的があると推測されているし，昨今伝えられるヤンゴンから内陸部への首都移転も，外国メディアとの情報遮断が主目的の一つといわれている。）。
これに加えて，上記認定事実のとおり，①ミャンマー政府は，国内唯一のインターネットサーバーを管理していること，②ミャンマー国内においては，ＤＳＩＢなどによって国民に関する情報収集が広範囲に行われており，また，支配下にあるマスメディアを利用した情報統制も盛んであること，③名古屋に滞在しているビルマ人は総勢約２００名であり，そのうちＬＤＢ名古屋支部のメンバーは約２４名であって，原告はＬＤＢ名古屋支部発足後間もない時期である平成１３年（２００１年）から同支部に所属しているところ，在日ビルマ人の全員が民主化運動に賛同しているわけではなく，軍事政権側に情報提供する者の存在を否定できないこと，以上のような諸事情を総合すれば，ミャンマーの軍事政権は，仮に現時点で反政府活動家としての原告を特定，把握していないとして
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も，政治制度の異なる外国に滞在していたビルマ人が帰国した場合，とりわけアメリカや我が国のように民主主義を基本的国是とし，ビルマ人による民主化運動の盛んな国から帰国した場合，当該人物がかかる運動の活動歴を有していたか，有しているとしてどの程度のものであったかなどを詳細に調査する可能性が高いといわざるを得ず，その結果，原告が，少なくとも数年にわたって反軍事政権を標榜する名古屋の組織に加わり，民主化運動に参加していた事実を把握する高度の蓋然性があると推認するのが相当である。
ウ小括
そして，上記民主化運動の内容が，ミャンマーの軍事政権による抑圧の対象とされており，民主化の象徴的存在でもあるアウン・サン・スー・チーの肖像画を掲げるなどして，ミャンマーの軍事政権を打倒し，同国の民主化を要求するものであり，日本国民に対して自分たちの活動への理解と協力を求めることを企図してなされている以上，かかる運動に取り組んでいる原告が，国際的な孤立化が進む軍事政権側によって個別的に把握された場合には，同人が上記組織の指導的立場になかったからといって，寛容な対応を受けると期待できる根拠は全くなく，むしろ，その実効的支配の及ぶ範囲内においては，日本における政治活動を理由に，不当な身柄拘束や拷問などを加えられるおそれがあるといわざるを得ない（ＬＤＢ名古屋支部における原告以外の活動家５名が難民認定ないし在留特別許可を受けている事実は，上記おそれが主観的な危惧にとどまるものでないことを裏付けるというべきである。）。
したがって，原告については，ミャンマー国内における政治活動だけでは足りないものの，我が国におけるそれによって，政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあると認められる客観的事情の存在を肯認するのが相当である。
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(6)本件裁決の無効性
ア入管難民法上，難民認定手続と退去強制手続とは別個の手続であり，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けているからといって，法務大臣が在留特別許可を付与しなければならないものでないことは，被告法務大臣の主張するとおりである。
しかしながら，難民条約は，難民の保護を目的としており，被申請国において難民認定を受けられない場合であっても，申請者を迫害の当事国に送還しないようノン・ルフルマン原則を定めているのであって，迫害を受ける客観的なおそれが存在するにもかかわらず，難民性の判断に誤認があり，当該当事国に送還されることがあれば，確実に難民の生命・身体に危害が加えられる結果を招くことが予想され，かつ，その結果は回復できない重大なものとなる可能性が高いところ，前記のとおり，難民該当性は，在留特別許可の付与の検討に当たって考慮すべき必須の要素というべきであるから，申請者の国籍国における政治状況を前提に，退去強制手続において収集された各種資料のみによっても，申請者が国籍国において迫害を受ける客観的なおそれがあると認められるにもかかわらず，漫然と異議の申出は理由がない旨の裁決をした場合には，重大かつ明白な違法が存するといわざるを得ない。
イこれを本件についてみるに，上記認定・判断のとおり，原告は難民条約等上の難民に当たるというべきところ，本件発付処分において送還先がミャンマーとされているとおり，本件裁決に当たって原告の難民該当性について十分に検討された形跡を全くうかがうことができない。のみならず，被告法務大臣は，原告が，難民認定手続等において，我が国における民主化運動への参加状況を相当程度詳しく供述している（乙９，１２，１５，１６）にもかかわらず，難民該当性の基礎となるべき政治活動等は，事務的なものでは足りず，主体的であることを要するとの前提に立って（ここ--74
でいう「事務的」とか「主体的」の意味内容は必ずしも明確でないが，全体を通じてみれば，指導的な役割を果たしたことが必要との見解に立っていると解される。），原告の難民性を否定しているが，少なくとも，ミャンマーにおける状況を前提とすれば，難民性の認定において，かかる要件を設定することが相当でないことは前記のとおりである。そうすると，本件裁決は，在留特別許可に際しての被告法務大臣の広範な裁量権を前提としても，明らかにそれを著しく逸脱ないし濫用するものというほかなく，本件裁決は，重大かつ明白な違法性があって無効というべきである。


平成１６年７月５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（少コ）第３２５号（通常訴訟移行）敷金返還等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２１日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は原告に対し，２１万１３００円及びこれに対する平成１６年２月１９日から支払い済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，２６万１３００円及びこれに対する平成１６年２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
・　原告は，平成１５年６月２８日，被告との間で次の賃貸借契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
①　目的物件　東京都新宿区ab－c－d
ＡハイツB号室（以下「本件アパート」という。）
②　賃貸借期間　平成１５年７月１日から平成１７年６月末日まで
③　賃　　料１か月５万円
④　共益費　１か月６３００円
⑤　賃料及び共益費は，毎月２５日限り翌月分を支払う。
⑥　預入敷金　１０万５０００円
⑦　預入礼金　１０万円
⑧　預入賃料（７月分）５万円
⑨　預入共益費（７月分）６３００円（以上の⑥から⑨までの預入金を，以下「本件預入金」という。）
・　原告は，被告に対し，平成１５年６月１８日，手付金（以下「本件手付」　という。）として５万円を支払った。
・　原告は，被告に対し，本件契約締結に際し，本件アパートの襖の張替，コンセント修理，カーペットの下の畳の交換及び風呂場の壁修理（以下「本件補修箇所」という。）の，各補修を求めた。しかし，被告は，本件補修箇所の補修をせず，原告が，被告に対し，その履行を求めたところ，被告は，畳の交換費用の半分は原告が負担するように言うなど，本件アパートの貸主としてすべき義務を果たさないため，原告は，本件アパートに入居することができなかった。・　原告は，被告に対し，平成１５年６月３０日，本件契約につき解除の意思表示をした。
・　よって，原告は，被告に対し，本件預入金２６万１３００円の返還を求める。
２　被告の主張
・　被告は，本件アパートの襖については，平成１５年７月１０日ころに張り　替えることを予定しており，また，畳については交換することにしていた。しかし，その余の補修箇所があることについては否認する。
・　原告と被告は，本件契約において，賃借人の都合により本件契約を解約するときには，解約日の３か月前に書面により賃貸人に解約届を提出しなけれ　ばならず，これに従った解約をしない場合には，賃借人は，賃貸人に対し，賃料と共益費の合計額の６か月分を保証（以下「本件保証」という。）する旨　の合意（本件契約条項第４条）がなされており，原告は，これに沿った解約　をしていないので，原告主張の本件契約解除の効果は認められない。また，原告は，本件保証を提供しておらず，したがって，敷金については本件契約　条項第５条により返還する必要がない。さらに，賃借人が賃貸人に一旦払った礼金や家賃又は共益費は一切返還しないとする合意（同第３０条）がなされているので，被告にこれらを返還する義務はない。
第３　当裁判所の判断


平成１７年（行ケ）第１０６３５号審決取消請求事件
平成１８年７月２０日口頭弁論終結
判決
原告X
訴訟代理人弁護士愛須一史
被告三菱重工業株式会社
被告株式会社ロケットシステム
被告株式会社アイ・エイチ・
アイ・エアロスペース
被告独立行政法人宇宙航空研究開発機構
被告ら訴訟代理人弁護士熊倉禎男
同富岡英次
同外村玲子
同訴訟代理人弁理士須田洋之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が無効２００４－８０１６０号事件について平成１７年７月５日にした審決中，「特許第２７２１１３８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告らの負担とする。
２被告ら
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「固体燃料ロケット燃焼室の形状」とする特許第２７２１１３８号の特許（平成７年８月１８日特許出願，平成９年１１月２１日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は２である。）の特許権者である。
被告らは，平成１６年９月２４日，本件特許を無効とすることについて審判を請求し，この請求は無効２００４－８０１６０号事件として特許庁に係属した。原告は，上記事件の審理の過程で，平成１６年１２月２１日，本件特許に係る明細書を訂正（特許請求の範囲の訂正を含む。以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。本件訂正により，請求項の数は１となった。）する請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１７年７月５日，「訂正を認める。特許第２７２１１３８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする」との審決をし，同年７月１５日，その謄本は原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件明細書の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「【請求項１】固体燃料ロケットの燃焼室に燃焼面積増加用の複数のドーナッツ形の横溝を設けたことを特徴とする固体燃料ロケット燃焼室の形状。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，本件特許の出願前に頒布された刊行物である米国特許第４０５２９４３号明細書（以下「引用例１」という。乙３〔審決における「甲３」〕）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），米国特許第５３８５０９９号明細書（以下「引用例２」という。乙４〔審決における「甲４」〕）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）又は特開昭５８－１０６１５５号公報（以下「引用例３」という。乙５〔審決における「甲５」〕）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）と同一であり，また，当業者が①引用発明１及び引用発明３，②引用発明２及び引用発明３，又は③引用発明３，引用発明１及び引用発明２に基づいて，容易に発明をすることができたから，特許法２９条１項３号に違反し，また同条２項に違反して特許されたものである，というものである。審決は，上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明１ないし３との一致点及び各相違点を，次のとおり認定した。
(1)引用発明１～３の内容
(ア)引用発明１
「固体燃料ロケットの燃焼室に２個の半径方向に延びる溝を設けた固体
燃料ロケットの燃焼室の形状」
(イ)引用発明２
「固体燃料ロケットの燃焼室に，１つまたはそれ以上の半径方向に延び
る２次溝を設けた固体燃料ロケットの燃焼室の形状」
(ウ)引用発明３
「固体燃料ロケットの燃焼室にいくつかの環状の溝を設けた固体燃料ロ
ケットの燃焼室の形状」
(2)本件発明と引用発明１～３との一致点（引用発明１～３に共通）「固体燃料ロケットの燃焼室に複数の半径方向の溝を設けた固体燃料ロケット燃焼室の形状」である点。
(3)本件発明と引用発明１～３との各相違点
(ア)本件発明においては，複数の半径方向の溝が，「燃焼面積増加用のドーナッツ形の横溝」であるのに対して，引用発明１においては，「半径方向に延びる溝」である点。
(イ)本件発明においては，複数の半径方向の溝が「燃焼面積増加用のドーナッツ形の横溝」であるのに対して，引用発明２においては，「半径方向に延びる２次溝」である点。
(ウ)複数のドーナッツ形の横溝に関して，本件発明においては，「燃焼面積増加用の」と特定されているのに対して，引用発明３においては，このような特定がなされていない点。
第３原告主張の取消事由の要点