（三）　第三岸壁から蔵置ヤードまでの丸太の運送費については、丸太が油汚染していなければチー・リンは直ちに昀終バイヤーにこれを引き渡すことができたが、丸太が油汚染していたため、チー・リンが蔵置ヤードを特別に賃借して丸太を保管したのであるから、右費用も損害として被控訴人ユニソンが負担すべきである。
（四）　チー・リンは、被控訴人ユニソンが華龍港湾工程打撈公司に救助を依頼した甲板上の五〇二本の丸太の回収費用一八一万四五四五台湾ドルにつきその六五パーセントを分担して負担したが、これは、本件事故にかかる被控訴人ユニソンの責任の有無について全く考慮しないで、費用を臨時的、暫定的に分担したものであり、本件事故について被控訴人ユニソンに責任がある場合は当然全費用を被控訴人ユニソンが負担すべきもので、チー・リンは被控訴人ユニソンに対する損害賠償請求権を放棄したものではない。また、このような費用分担の特約は、法（平成四年六月三日改正前の国際海上物品運送法）一五条一項に違反して無効である。４　本件は、債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償請求の事案であるから、外国通貨の日本円への換算は昀終口頭弁論期日の為替相場によるのではなく、被控訴人の債務不履行ないし不法行為時における為替相場によってなされるべきである。
三　被控訴人らの主張
１　堪航能力の保持について
本船は発航時に外板に外観上の欠陥が認められなかったから、特別な検査が要求されるものではなく、本船が公的検査に合格し、本件事故の五か月前に行われた左舷側外板の板厚の特別検査では船級協会の規則の定める昀大衰耗率の範囲内の衰耗しかなかったのであり、被控訴人ユニソンが堪航性の保持につき相当の注意を尽くしたものである。
２　丸太の油汚染について
（一）船舶が沈没して油汚染が発生した場合、海水面上の油汚染を完全に除去した後に船艙内の貨物を搬出するというのが常識的な処理手順であり、また、油は水より比重が軽いから、水面上に出て、沈没した船舶の船艙内に進入していくことはない。したがって、船艙内にあった丸太については油汚染は生じていない。（二）油乳化剤が散布されて流出油がエマルジョンになり丸太に付着したとしても、これは洗浄（高温水をジェット噴射する等）によって簡単に除去することができるから、丸太に油汚損は生じていない。
３　損害について
（一）　本件事故に関連して丸太回収等費用について華龍港湾工程打撈公司及び威勇船務公司に支払ったもののうち、船から第三岸壁に陸揚げした費用と第三岸壁から蔵置ヤードへの丸太運搬費用合計一二四万六八一〇台湾ドルは、本件事故の有無にかかわらず、本来チー・リンが負担すべき費用であったことを前提に、チー・リンと被控訴人ユニソンは丸太の回収費用について負担割合（被控訴人ユニソン三五、チー・リン六五）を確定的に合意したものである。したがって、控訴人は再度右負担割合を争って被控訴人ユニソンに右費用を請求することはできない。（二）　本件貨物の運送について、被控訴人ユニソンと、チー・リンが傭船のために使っているシン・チャン・ランバー・カンパニー・リミテッド（以下「シン・チャン」という。）との間で航海傭船契約が結ばれたが、それは、Ｆ・Ｉ・Ｏ・Ｓ・Ｔの条件、すなわち、積荷、揚荷の費用は船主の被控訴人ユニソンは負担せず、傭船者の費用で積み込み、荷受人の費用で荷揚げすることが約定されており、被控訴人ユニソンは荷揚げの費用は一切負担せず、したがって、被控訴人ユニソンは本件貨物を第三岸壁で引き渡す義務を負担していなかったのである。４　外国通貨をもって債権額が指定された金銭債権について日本円への換算は昀終口頭弁論期日の為替相場によってすべきである。
第三　当裁判所の判断
一　被控訴人ユニソンの責任について
１　債務不履行による責任
被控訴人ユニソンが本件運送契約上の貨物引渡債務を履行できなかったことは、当事者間に争いがない。そこで、被控訴人ユニソンの免責事由としての抗弁について検討する。
（一）　抗弁１について
被控訴人ユニソンは、本船が公的検査に合格しており、また、発航の当時、本船の船体外板は船級協会の規則によって要求される以上の板厚を有していて、左舷の亀裂が生じた部分の外板は右規則の定める昀大衰耗率の範囲内の衰耗しか認められないから、本船の堪航能力に関して注意が尽くされていた旨主張する。ところで、一般に船舶を航海に堪える状態におくこと（法五条一項一号）、すなわち堪航能力とは、特定の運送契約を履行するための目的地までの航海において、通常の海上危険に堪えて、船積みされた物品を安全に目的地まで運送できる能力であって、船体をその状態に保有していることであるが、発航の時点において、既に船体が安全な航海に堪える状態にあったことが必要である。そして、堪航能力は、船全体の安全につき、航海の場所、航海の時季、船舶技術の水準、積荷の種類、積載方法等を考慮して、航海ごとに相対的に判断されるべきである。証拠（甲一八の三、一九の一、二、乙六）によれば、本船は、平成三年一月一〇日船級協会の船級検査を受けて合格したこと、本船の元の板厚は一一・五ミリメートルであるところ、平成元年一二月二五日行われた板厚検査では、フレーム番号一三〇から一四二までの間のストレーキ番号Ｓ９ーＤの板厚は一〇・五ミリメートル、同番号Ｓ９ーＥの板厚は一〇ミリメートルであり、また、平成四年五月二四日行われた船底検査の際の板厚検査では、左側亀裂箇所である船体フレーム番号一三〇から一四一の間のストレーキ番号Ｓ９ーＤの板厚は一〇・五ミリメートル、同番号Ｓ９ーＥの板厚は九・九ミリメートルであって、いずれも外板の衰耗限度内（元の板厚の二〇パーセントプラス一ミリメートルが昀大値）であったことが認められる。


しかし、前記争いがない事実（原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」欄の「二　争いのない事実等」欄）及び証拠（甲八ないし一一、一三、一四の一、一六、二〇、三三、三六、六〇、七四、九二）によると、本船には左舷側船首外板に垂直に約二・五台湾スケールフィート（七五八・二五七五ミリメートル）の長さの左側亀裂が生じていて、本件事故当日の浸水はこの部分から生じたものであること、本件航海中、本件事故前にも時々船艙に水が溜まっていたことが見つかり、ポンプで汲み出していたこと、本船の航海の一〇月二五日から二九日までの間は、風力はおおむね三ないし四で、一〇月三〇日は終日風力が八ないし九であったが、台北海事検定有限公司の鑑定人のａの検定報告書（甲八）には、「船体の設計された材料、寸法、建造は風力八ないし九の海上における状態に堪えるべきで、左舷側外板亀裂は外板の弱さまたは隠れた瑕疵によるものであろう。」との鑑定人の意見が記載されていること、潜水夫ｂが平成四年一一月二五日に海底に着座して沈没中の本船の左側亀裂部分を調査、撮影した写真では、左側亀裂部分には鱗状の錆が生じていて、亀裂部分の内側まで錆が入り込んでいることが認められ、左側亀裂部分付近の外板は溝状腐食が生じていた疑いがあること、本船は昭和五二年一一月建造の本件事故当時船齢一五年の船で、主として丸太運搬船として使用されていたところ、丸太に付着した海水により船艙内の鋼材が錆を発生しやすく、日本海事協会の「鋼船規則集」（甲一〇）には鋼材の腐食を促進させやすい貨物として丸太を掲げていること、同「船主／オペレータの為の船級維持の手引き」（甲一一）には、一般に腐食・衰耗が激しい構造部材の一つとして木材運搬船があげられ、船側外板について点食（堅いかさぶた状の錆に注意）、肋骨との取合い隅肉溶接部に沿った溝状腐食及び突合せ溶接の溶着金属の局部腐食が記載されており、船主に入念な検査を行うよう注意を喚起していること、本船は、本件事故の約一か月前の九月二四日右舷側外板の亀裂浸水事故を起こし、同月二九日台湾高雄港で緊急に事故前修理がされたこと、日本海事協会の「船舶の建造及び船級についての規則」（甲九二）では、船体、機関又は属具に船級（堪航性又は安定性）に影響を及ぼすか又は及ぼすかもしれない損傷を被ったときには、船主らは検査員の調査を求めなければならない旨、船の船級を維持するために要する全ての修理は検査員の検査の下で検査員の満足のいくように遂行されなければならない旨規定されているが、被控訴人ユニソンは右事故前修理について何ら右検査を受けていなかったこと、以上の事実が認められる。
【要旨第一】右諸事情（特に本船が本件事故の一か月前に右舷側外板に右側亀裂浸水事故を惹起していること）に鑑みれば、本船は、錆が生じ、腐食しやすい丸太運搬船で、外板に溝状腐食が生じやすいものであるから、被控訴人ユニソンは、少なくとも事故前修理の際、たとえ事故前修理箇所が本船右舷側であるとはいえ、規則に従った検査を受けて、右舷側だけでなく本船左舷側の外板の錆や腐食の有無、状態、亀裂の有無等についても注意を払い、左舷側にも検査の対象を広げるなど、慎重に対処すべきであったということができる。本船は、マレーシアの港クアラ・バラムを一〇月二五日発航した時点で、既に堪航能力を保持していなかったというべく、被控訴人ユニソンにおいて、単に本船が公的検査に合格していること、板厚検査により本船左舷外板の板厚が船級協会の定める昀大衰耗率の範囲内の衰耗しか認められなかったというだけでは、本船の堪航能力の保持につき注意を尽くしていたとは認められない。
（二）　したがって、被控訴人ユニソンの法五条一項一号の免責を認めることはできない。そして、法五条一項の定める義務と法三条一項の定める義務は別異のものと解されるから、被控訴人らのその余の抗弁について判断するまでもなく、被控訴人ユニソンは、第一、第二運送契約に基づく債務不履行による責任を負担する。
２　不法行為による責任
控訴人は、不法行為による責任も主張する。
運送人の運送契約上の債務不履行に基づく賠償請求（海上運送における国際海上物品運送法に基づく賠償請求）と不法行為に基づく賠償請求は競合して成立するのであり、控訴人は債務不履行に基づく損害賠償請求のほかに不法行為に基づく損害賠償も請求できることは、控訴人が主張するとおりである。しかし、商法六九〇条は民法七一五条に対する特則を定めたものと解されること、商法五八〇条は運送人の負担すべき損害賠償額を定型化、限定し、運送人の責任を軽減して、一面で運送人の保護を図っているのであるが、不法行為責任が無限定に認められるとなると、右規定が有名無実化してしまうことなどから、不法行為による損害賠償においても運送人が悪意、重過失ならともかく、過失の場合は、賠償すべき損害額について商法五八〇条の限度で認められるべきであると解する。なお、国際海上物品運送法に基づく賠償責任については、平成四年改正後の同法の一二条の二において商法五八〇条と同趣旨の賠償額を定型化する規定がもうけられ、同法二〇条の二でこれが不法行為による損害賠償の責任に準用する旨規定されており、国際海上物品運送の事案である本件においては、不法行為による損害賠償についても損害額は限定されるべきであると解するについて参考になるものと考えられる。控訴人は、過失事実・及び・について被控訴人ユニソンの重過失を主張する。しかし、運送人の損害賠償については運送人保護の見地から商法五八〇条により賠償額が定型化、限定されているところ、運送人に悪意又は重過失がある場合は、商法五八一条により一切の損害を賠償する責を負うと規定されている。右各法条の趣旨からすると、商法五八一条の重過失とは、悪意にほとんど近似する注意欠如の状態と解される。そして、控訴人の主張する右各過失事実について、本件証拠を検討しても被控訴人ユニソンに右の内容の重過失があったとは認められない。すなわち、過失事実⑤については、証拠（甲八、一三）には一〇月三一日に船長が船艙内に溜まった海水を排出する方策をとったことは記載されていないが、そうだからといって直ちに、この間再度の浸水を発見できずに放置していたとは認め難いし、また、右過失事実について前記内容の重過失に当たるともいえず、過失事実・については、本件航海中に、風力が上がった一〇月三〇日に船長において、そのままスアオ港まで航海を続けるか途中で付近の海岸の浅瀬に任意乗揚を行うかは、その時点では難しい判断を要するものと解され、右方策をとらなかったからといって被控訴人ユニソンに重過失があったとはいえない。過失事実・が重過失に当たらないことは後述するとおりである。


したがって、不法行為責任についても賠償額は商法五八〇条の限度で賠償責任を負うものであるから、債務不履行が認められる本件において、さらに重ねて不法行為責任について判断する必要はない。
二　被控訴人保険組合の責任について
証拠（甲一）によると、被控訴人保険組合は、平成五年八月四日控訴人に対し、被控訴人ユニソンの控訴人に対する本件事故による損害賠償義務が控訴人の勝訴判決により確定した場合には、一億〇二〇〇万円を限度として支払うことを連帯して又は各別に保証する旨約したことが認められる。そして、被控訴人保険組合が本件事故による被控訴人ユニソンの控訴人に対する損害賠償債務を争っていることは明らかであるから、控訴人の被控訴人保険組合に対する将来請求も認容されるべきである。
三　チー・リンに生じた損害について
１　被控訴人ユニソンの損害賠償の範囲については、法二〇条二項により準用される商法五八〇条二項により定められる。
控訴人は、過失事実・及び・について被控訴人ユニソンの重過失を主張する。しかし、商法五八〇条と商法五八一条の趣旨からして、商法五八一条の重過失とは、悪意にほとんど近似する注意欠如の状態と解されることは、前記の説示のとおりである。そして、控訴人の主張する右各過失事実については、本件証拠を検討しても一見して本船左舷の外板に亀裂があることを発見し得る状況にあったとは認められないから、被控訴人ユニソンに右の内容の重過失があったとは認められない。
２　法二〇条二項により準用される商法五八〇条二項は、引渡ありたる日における到達地の価格により損害賠償額を算定することとしているが、それは、完全な状態で引き渡されたならば有したであろう引渡日における到達地の価格から、一部滅失又は毀損した状態における価格を控除した差額を損害賠償額として算定するということである。
（一）　丸太の減価損害
（１）　証拠（甲八、三四の一ないし一七、四〇、五〇、五二の三、七四、乙三、四）によると、平成四年一〇月三一日午後五時ころ海面が本船の右舷側甲板に達して本船は完全に海底に接触、着座し、船積みされていたすべての丸太が海水に漬かったこと、本船の船底にある燃料タンクから油が流出して、海面が油で汚染されたこと、スアオプレスの本件事故を報道する新聞記事には本船から非常に多量の燃料油が流出し、海面上で浮遊している油は厚さ一センチメートルで、港内の本船の船首及び船尾から一〇〇メートルの長さで五〇メートルの幅にわたっていたことが認められた旨記載されていたこと、油が海上に広範囲に流出しないよう本船の周囲にオイルフェンスが設置されたこと、一一月一日から一七日ころまでにかけて作業員によって油を乳状にするため海面に化学溶剤を散布し、油をポンプで汲み上げる等の油を除去する作業が頻繁に実施されたこと、一一月一日から一〇日にかけて、本船甲板等から流出して油で汚染した海中に浮遊していた丸太約五〇二本が救助、回収されたこと、その後同月二一日から一二月二日にかけて船艙内その他海中にある残りの丸太約一五八一本が海中から引き揚げられたこと、台北海事検定有限公司の鑑定人ａの検定報告書には、本件事故後現場で調査した結果、救助、回収された丸太すべてはいろんな種類の油汚損を受け、船艙内の丸太については水中から吊り上げる際にも油汚損された旨記載されていることが認められる。（２）　右事実によれば、本件事故により本船の燃料タンクから大量の油が海上に流出し、海中に浸った本件丸太のほとんどすべてが程度の差こそあれ、油に汚損したと認められる。
被控訴人らは、本船の船艙内にあった丸太は油汚損することはなかった旨主張するが、船艙内とはいえ丸太が油に汚染された海中に沈んでいた期間は約二〇日間と長期間であり、大量の油がオイルフェンスで仕切られた中の海面に流出していたのであり、海面上の油が海水を吸収してエマルジョンを形成し、また次第に海中に沈降することも十分考えられるのである（甲七八、七九）。また、頻繁に化学溶剤が散布され、油の除去作業も行われたが、化学溶剤が散布されて油が乳化されても油を微細な粒滴にして分散させるだけで油を海面から取り除くものではなく（甲八六）、そのことは、本件事故後船倉内にある丸太が救助されるまで油の除去作業が頻繁に行われていたこと（乙三、四）からも窺われる。したがって、船艙内にあった丸太も油汚損したことを否定することはできない。乙第一号証（日存企業有限公司のｃの報告書）には、一九九二年一一月一日から一〇日までの間に回収された丸太五〇二本のうち六〇パーセントは油汚染の発生は認められない、一一月二一日から一二月二日までの間に回収された丸太一五八一本は全く油汚染を被らなかった旨の記載がある。しかし、右丸太五〇二本は、後記のとおり華龍港湾工程打撈公司が回収したもので、日存企業有限公司がその作業に従事したのではないから、ｃが右丸太の油汚染の状態について正確に把握していたか疑問であり、丸太一五八一本についての記述を含めて、右乙第一号証の報告書は採用できない。
（３）　証拠（甲四三の一ないし三、五五の一、二、五六、七四）によると、チー・リンは原木の問屋であって、購入した本件丸太はカプール・ケロイング・ムーという種類に属し、建築材や室内装飾用に用いられるもので、かかる用途に属する材木は長く水に浸かると変質して使用に耐えず、価格が暴落し、また、油混じりの海中に浸り、油で汚染された木材は、汚染された部分を切り取り、汚れを洗うなどの処理が必要で、使用できる木材の長さも短くなること、チー・リンは、その回収後一年以上かけて、本件丸太を購入価格の四〇ないし五〇パーセントの価格で数百本単位で売却したことが認められる。
乙第八号証（鑑定書）には、油汚損した丸太（原木）は木材の表面に付着した油を除去し、油が浸透している場合には浸透した部分を取り除けば本来の目的に使用することが可能と認められる旨記載されているが、それは、そこにも記載されているように、合板材料などに使用される木材について述べているのであって、本件丸太は合板ベニヤ材に使用されるものではないから（甲四三の二）、右証拠は採用できない。


（４）　証拠（甲八、二七、五二の三、五五の一、二、七四）によると、台北海事検定有限公司の前記鑑定人は、本件事故現場に臨んで丸太の現状を検分し、控訴人、チー・リンの関係者などから事情聴取するなどの調査をした上で、一一月一日から一〇日にかけて回収された丸太五〇二本（推定一八九六・三〇七〇立方メートル）について、油汚損による減価率を四〇パーセントと、同月二一日から一二月二日にかけて回収された丸太のうち一五八一本（推定四八二八・二立方メートル）はすべて油汚損していて、減価率を三五パーセントと、うち二五本（推定約一〇〇立方メートル）は回収作業中の全損で、減価率を一〇〇パーセントと、うち七一五本（推定二二〇〇立方メートル）は回収作業中の部分破損で減価率を一五パーセントとそれぞれ見積ったこと、控訴人とチー・リンは、激しいやり取りの交渉の末、昀終的には本件丸太の右減価率を承認し、丸太の減価にかかる保険損害額については海水に浸った丸太及び油汚染された丸太の減価損害が九七〇万台湾ドル、救助作業中の全損、部分破損の丸太の減価損害が一九〇万台湾ドルの、合計一一六〇万台湾ドルと合意したことが認められる。
油汚損した丸太について、油汚損による減価率を三五パーセントとし、そのうち、回収作業中の部分破損の丸太は、破損の減価率を一五パーセント加算し（減価率は合計五〇パーセント）、回収作業中の全損の丸太については減価率は一〇〇パーセントにして油汚損による減価を加算しているわけではないので、油汚損による減価と回収作業中の破損による減価が重複していることはない（甲五六）。
また、右丸太減価損害については、海水に浸った損害も含まれているが（甲八）、本件の場合、海中に大量の油が流出し、オイルフェンスによって周囲が囲まれたため、海水自体油で汚染されていたのであって、このような海水に丸太が長期間浸っていた場合、通常の状態の海水に浸った場合に比して丸太が汚損されることが認められ（甲七四、弁論の全趣旨）、海水に浸った損害とは、油混じりの海水に浸った丸太のうち油汚損の程度が軽いものを表示したとみることもでき、したがって、油混じりの海水に浸った丸太について、海水に浸ったことによる減価損害も認められる。
（５）　なお、本件丸太は海水を吸収し、油汚染されていて、乾いた丸太よりも重くて滑りやすく、そのため、丸太の回収作業で引揚げ中に吊索から落下して損傷したというのであるが（甲四〇）、後記のとおり、海中にある丸太を回収して第三岸壁まで引き揚げるのは、引渡義務の一環として被控訴人ユニソンに履行義務があるが、同被控訴人がこれを果たさなかったため、やむなくチー・リンにおいて日存企業有限公司に依頼して丸太の回収作業を行ったのであるから、回収作業中の丸太損傷による損害についても被控訴人ユニソンに賠償義務があると認める。（６）　以上により、丸太の減価損害については、少なくとも、控訴人がチー・リンに保険損害金として支払った一一六〇万台湾ドルを損害額として認めることができる。
本件丸太については、前記のとおり、昀終的にはチー・リンにおいてほとんど売却したのであるから、本来であればその資料が提出されれば丸太の減価率についても明らかになる。しかし、平成七年一〇月九日から一四日にかけてチー・リンの事務所のある台湾スアオ区が集中豪雨に見舞われ、水害によって右売買に関連した文書すべてが水浸しになってしまった（甲四三の一ないし三）というのであるから、控訴人が右資料を提出できないのもやむを得ないのであって、右売買の直接の当事者でない控訴人に右資料を提出しない責めを負わせるのは酷である。そして、本件において丸太のほとんどが油で汚損してその価格が減少したことは立証されているのであり、その減価額について台北海事検定有限公司の鑑定人が現地調査をし、丸太の水浸り状態、油汚損状態、破損状態を検分し、関係者からも事情聴取して査定し、控訴人もチー・リンもこれを了承したのであって、さらに、その減価率は、実際の丸太の売却価格（購入価格の四〇ないし五〇パーセント）に比して控え目な数値であるとみられることを勘案すると、右査定を裏付ける資料が十分ではなくとも、右減価査定額を損害額の基礎として認定することも相当と解する。なお、甲第五二号証の三（陳述書）には、鑑定人の丸太の減価査定に基づいて丸太回収費用の負担割合が合意されたと記載されている一方で、甲第七四号証（陳述書）には、丸太回収費用の六五パーセントについて、丸太の残存価値を表示するものとしてチー・リンから支払われたとか、丸太の減価率について丸太回収費用の六五パーセントをチー・リンが支払ったことも油汚染による減価率を計算するについて考慮したという記載があって、鑑定人の丸太の減価査定の根拠として丸太回収費用に関する負担割合を考慮した理由について必ずしも明確でない部分もあることが窺われる。しかし、前記鑑定人ａは、丸太の減価査定に当たって、単に丸太回収費用の負担割合のみを根拠としたのではなく、現地調査をして丸太の状態を検分し、関係者から事情聴取するなどして、その結果を総合的に考慮した上で丸太の減価査定をしたと認められることは、前記のとおりであるから、右鑑定人の右丸太の減価査定は相当と認められ、甲第八号証に基づいて丸太の水浸り、油汚損、破損による減価損害額を認定するのも不合理ではない。
（二）　丸太回収費用
（１）　丸太五〇二本の回収について
証拠（甲二八、五二の三、五五の一）によると、本件事故後甲板上にあった丸太及び船艙内にあった丸太の一部が海中に流出して海面に浮遊したため、スアオ港の港湾当局から航海の安全のため早期に丸太の救助回収作業をするよう要請があったこと、そこで、被控訴人ユニソンが華龍港湾工程打撈公司に依頼して、平成四年一一月一日から一〇日にかけて右丸太を救助し、第三岸壁に回収して、同岸壁の裏側にある蔵置ヤードへ運送し、その費用が合計一八一万四五四五台湾ドルかかったため、これをチー・リンに請求したこと、そこで、チー・リンと被控訴人ユニソンは協議し、現場にいた前記鑑定人の丸太の減価査定に照らして、右費用についてチー・リンが六五パーセント、被控訴人ユニソンが三五パーセントの割合で負担し合うことに合意し、チー・リンは、平成五年二月一日右合意に基づき、右費用の六五パーセントに当たる一一七万九四五五台湾ドルを被控訴人ユニソンに支払ったことが認められる。


本件は、チー・リンが被控訴人ユニソンに支払った右費用の分担額について、保険金をチー・リンに支払った控訴人が改めて損害として被控訴人ユニソンに請求するものであるが、右認定のとおり、五〇二本の丸太の回収については、チー・リンと被控訴人ユニソンの合意により負担割合を決めて、それぞれがそれに応じて費用を分担したものであり、その限度でチー・リンは被控訴人ユニソンに対する請求権を放棄したものと解され、改めてチー・リンの負担分について損害賠償として被控訴人ユニソンに請求することはできないものである。控訴人は、右費用分担は臨時的、暫定的なもので、これによりチー・リンが被控訴人に対する損害賠償請求権を放棄したものではない旨主張するが、右費用の内訳明細書（甲二八）にもチー・リン支払の領収書（甲三二）にも、右費用の支払が暫定的、臨時的なもので、後日清算するなどの断りが全く記載されていなくて、右控訴人主張の裏付けとなる証拠がないことや前記費用分担の経緯などに鑑みると、控訴人の右主張は採用できない。
また、控訴人は、チー・リンと被控訴人ユニソンの費用分担の合意は、荷受人に不利益な特約なので法一五条一項に違反して無効である旨主張するが、右合意は、本件事故発生後にされた丸太の救助回収費用の分担についてのものに過ぎず、同条項に抵触するものではない。
（２）　丸太一五八一本の回収について
証拠（甲六の一、二五、二九、四〇）によると、チー・リンは日存企業有限公司に依頼して、平成四年一一月二一日から一二月二日にかけて船艙内にある丸太ほか一五八一本の丸太を救助して第三岸壁に引き揚げたこと、その費用として二〇九万〇〇〇四台湾ドルを同会社に支払い、その後控訴人がチー・リンに右丸太回収費用に係る保険金として二〇九万台湾ドルを支払ったことが認められるので、右金額は本件事故によりチー・リンが被った損害と認められる。ところで、本件について商法五八〇条二項が準用され、賠償額は引渡日における到達地の物品の価格によって定められることは、前記のとおりである。【要旨第二】しかし、本件において、第一、第二運送契約ではスアオ港を陸揚港と約定されていたのであり、運送品である丸太を岸壁に陸揚げして引き渡すことが約定されたと認められるところ、本件事故に至った経緯は前記のとおりであって、丸太の引渡前に本件事故が発生したものとみられるのである。したがって、海中に没した丸太を第三岸壁に引き揚げるのは、引渡以前の問題であり、当然運送人である被控訴人ユニソンにおいて引渡義務の履行としてこれを行うべきであって、商法五八〇条二項の規定にかかわらず、その費用は同被控訴人が負担すべきであると解する。
被控訴人らは、被控訴人ユニソンとシン・チャンが航海傭船契約を結んでいて、積荷、揚荷の費用は同社が負担することが約定されたから、被控訴人ユニソンは第三岸壁で丸太を引き渡す義務を負担していなかった旨主張する。しかし、右航海傭船契約は、あくまでも、被控訴人ユニソンとシン・チャンとの間に締結されたものであって、右積荷・揚荷費用も傭船者としてのシン・チャンが負担するものであり、かりにシン・チャンが、チー・リンが傭船のために使っている会社であったとしても、右契約はチー・リンには直接関係しないのであるから、右約定をもって被控訴人ユニソンが丸太を第三岸壁でチー・リンに引き渡す義務を免れるものではない。
（三）　その他の保管料等
右損害は、特別事情に基づく損害であり、商法五八〇条二項によってチー・リンが被控訴人ユニソンに請求できないものであるから、控訴人も被控訴人らに対し請求できないというべきである。
四　控訴人の保険代位
証拠（甲四の一、二、五、六の一ないし三、七）によると、控訴人は、平成四年一〇月二二日、チー・リンとの間で、被保険者をチー・リン、保険の目的物を本件貨物、保険航路をマレーシアの港から台湾のカオシュン又はスアンまで、保険金額を一億一六九四万〇〇六一米ドルとの約定の海上貨物保険契約を締結したこと、控訴人は、本件事故によりチー・リンが被った損害を填補するため、右保険契約に基づき、平成四年一二月二二日二〇九万台湾ドル、平成五年一月一五日一二七七万九四五五台湾ドル、同年四月一六日一一八万三〇七八台湾ドル、合計一六〇五万三一六三台湾ドルを支払ったことが認められる。
したがって、控訴人は、商法六六二条により、チー・リンが被控訴人ユニソンに対して有する損害賠償債権を取得したものである。五　以上により、控訴人が被控訴人らに対して請求し得る損害賠償額は、前記三、２、（一）、（二）の合計一三六九万台湾ドルである。そして、外国通貨債権を円貨に換算する時期は、現実の弁済時が相当であるから、本件においては昀終口頭弁論期日（平成一二年六月八日）直近の平成一二年六月五日の銀行電信買価格一円〇・二八三二台湾ドル、銀行電信売り価格一円〇・二八七二台湾ドルの中間値である一円〇・二八五二台湾ドル（甲九三）で日本円に換算すると（一台湾ドル三・五〇六三一一三六円）、合計四八〇〇万一四〇二円になる。なお、控訴人は、当審において附帯請求の起算日について本件事故当日である平成四年一〇月三一日と主張しているが、控訴人が請求するのは債務不履行による損害賠償であるから、請求のあったときから遅滞に陥るのであって、本件では訴状送達の翌日である平成七年一一月八日から遅延損害金が発生する。甲第二四号証（平成五年七月二〇日付保証状要求書）は、控訴人の代理人が被控訴人ユニソンに対し、被控訴人保険組合に控訴人の請求額一億〇二〇〇万台湾ドルの保証状を発行させるよう要求するものであり、また、甲第三八号証（平成四年一二月一二日付チー・リンの代表者から被控訴人ユニソン宛手紙）は、チー・リンの代表者が被控訴人ユニソンに対し、同被控訴人の代理店に船荷証券と引換の貨物引渡を迅速に処理する指示を与えること及び保険会社へ請求するための海難報告書等の関係書類を提出することを依頼し、重ねて本件事故により控訴人が被った損害すべてについて被控訴人ユニソンに責任があるものと考えている旨の意見を述べているものである。したがって、いずれも、被控訴人ユニソンに対し本件損害賠償債務の履行を請求するものとは認められない。
第四　結論
よって、控訴人の本訴請求は、主文二、三項の限度で理由があるから、これを棄却した原判決を変更し、控訴人の請求を右限度で認容し、その余の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。


平成１３年(行ケ)第２号審決取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告Ａ
訴訟代理人弁理士亀井弘勝
同稲岡耕作
同川崎実夫
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　岩井芳紀
同藤木和雄
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１１２７２号事件について平成１２年１１月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「戸車用レール」とし，その形状を別紙審決書添付の別紙１（本願の意匠）記載のとおりとする意匠について，平成７年８月１０日，意匠登録出願をしたが，平成１０年５月１９日，拒絶査定を受けたので，これを不服として，同年７月１５日，拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第１１２７２号事件として審理した結果，平成１２年１１月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１１日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願意匠は，平成５年８月９日に特許庁が発行した意匠公報掲載の登録第８７４５１６号意匠（以下「引用意匠」という。その形状は，別紙審決書添付の別紙２（引用意匠）記載のとおりである。）に類似するから，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，本願意匠及び引用意匠の認定の部分，両意匠の共通点及び相違点の認定の部分は認める。共通点及び相違点についての判断の部分のうち，相違点(3)及び(5)に係る部分は認め，その余は争う。結論の部分は争う。
１　審決の採用した観察方法の誤り
審決は，「共通点(1)の全体の基本構成は，意匠の骨格を成すとともに，意匠の基調を形成するものであり，これに共通点(2)のレールの全幅に占める戸車走行溝の寸法比率における共通性及び(3)の脚片の態様における共通性が加味されることによって，両意匠間に強い類似性をもたらしている」（審決書２頁２６行～３０行）としている。しかし，審決における意匠の観察方法は，共通点についての評価を不当に重視し，相違点についての評価を不当に軽視するものであり，判断の前提について既に誤りがある。なぜならば，本願意匠と引用意匠との間に重要な相違がある場合には，それが，本願意匠及び引用意匠を見る者に，共通点が与えるものを凌駕する印象を与え，共通点に基づく類似性を減殺することがあるからである。
２　共通点についての判断の誤り
審決は，共通点について，前記１のとおり，共通点(1)に，同(2)及び(3)が加味されて，両意匠間に強い類似性をもたらしていると判断している。しかし，共通点(1)に，同(2)及び(3)が加味されたからといって，直ちに，両意匠間に強い類似性をもたらしているとはいえない。この判断は，共通点についての評価を不当に重視するものであり，誤っている。
３　相違点についての判断の誤り
(1)　相違点(1)（戸車走行溝の態様の相違）について審決は，「相違点(1)の戸車走行溝の態様における差異については，本願の意匠のＹ型溝がこの種の物品において従来より広く知られた態様であって，本願の意匠を特徴付けるものとは成し得ないものであるとともに，意匠を全体的に観察した場合には，共通点(2)に示すレールの全幅に占める戸車走行溝幅の寸法比率における共通性及び，溝の開口端付近の内壁面が両意匠とも傾斜面であることの共通性に希釈されるものであることを考慮すれば，その差異は共通点(1)の共通性を凌ぐものではない。」（審決書２頁３１行～３７行）と判断しているが，この判断は誤りである。
(イ)　本願意匠のＹ型溝，すなわち，「溝の底部から深さ略４分の３付近までの内壁面を垂直面とし，その上端から開口端に至る部分を緩やかな傾斜面とした」断面略矩形の広くゆったりとした印象の戸車走行溝の形状は，本願出願当時，広く知られてはいなかった。
被告は，上記広く知られていたとの事実を裏付けるために，乙第１号証及び第２号証を提出している。しかし，上記乙各号証に係る戸車レールは，本願意匠が３本の溝を有する広幅の複列形による戸車レールを対象としているのに対し，１本しか溝のない，細くて，しかも，外形において本願意匠とは全く異なる単列形の戸車レールであるから，引用例として不適切である。


(ロ)　仮に，本願意匠のＹ型溝が本願出願当時広く知られた形状であったとしても，本願意匠のＹ型溝と，引用意匠の，溝の内壁面を一様な傾斜面とした溝，すなわち，内壁面に垂直面が少しもない鋭い溝のイメージを生じさせるＶ型溝とは，何人が見ても明瞭に相違しているものである。そして，戸車を走行させるのに最も重要な部分となる戸車走行溝の形状は，当事者の間で，戸車用レールの意匠を特徴付ける最も重要な要素とされており，当業者が，戸車用レールを比較検討するに当たって，機能の観点から，最も重点的に取り上げる部分である。したがって，戸車走行溝の形状の相違の与える印象が，レールの全幅に占める戸車走行溝の寸法比率の共通性（共通点(2)）の与える印象によって希釈されることはあり得ない。戸車走行溝の形状が戸車用レールの意匠を特徴付ける最も重要な要素であることは，戸車走行溝の形状以外の点では異なるところがないといってよい，甲第４号証（意匠登録第９１４５９１号）及び甲第５号証（意匠登録第９５４４９９号）の意匠が，本願出願前に別個の意匠として登録されていることからも裏付けられる。(2)　相違点(2)（レール表面における条溝の有無）について審決は，「相違点(2)のレール表面における条溝の有無については，本願の意匠の条溝の態様が滑り止めとしてはありふれた態様であって，本願の意匠を特徴付けるものとは成し得ず，その有無にともなう視覚的効果の差異も微弱であって，両意匠の類否を左右するものではない。」（審決書２頁３８行～３頁２行）と判断するが，この判断は誤っている。
本願意匠においては，戸車走行溝間となる左右の表面には，それぞれ条溝を１５本ずつ，左右のレール外側縁部の表面には，それぞれ条溝を３本ずつ形成している。仮に，条溝自体は，滑り止めとしてありふれているとしても，このように多くの条溝がレール表面に目立つように形成されている以上，そのような多数の条溝が形成されていない引用意匠と比べると，見る者に，十分に視覚上の相違，言い換えれば，意匠的相違を印象づけることになるのである。条溝自体は従前から公知であるとしても，どのような外形のレールに形成されるかの組合せ次第で意匠としての構成は変わるのである。したがって，レール表面における多数の条溝の有無は，両意匠を対比検討するうえで，大きな相違と評価されるべきであり，これを軽視した審決は，失当である。
(3)　相違点(4)（脚片の本数の相違）について
審決は，「相違点(4)の脚片の本数における差異については，共通点(1)に係る脚片の配置態様及び，共通点(3)に示す個々の脚片の態様における共通性に希釈されるものであるとともに，当該部位が意匠に係る物品の使用時においては，レールの裏側に隠れてしまう部位であることを考慮すれば，その差異は局所的なものに止まり，共通点(1)に示す全体的共通性を凌ぐものではない。」（審決書３頁７行～１２行）と判断しているが，この判断は誤っている。
引用意匠の場合，戸車走行溝が下方に向かって鋭いＶ型溝であって，着地面積が少なく不安定感が否めないので，２本ずつ合計４本の脚片を有している。一方，本願意匠の場合，戸車走行溝が断面略矩形状で広い底部を有しているため，着地の安定性があり，１本ずつ合計２本の太めの脚片で全体の均衡を維持している。このように，脚片の本数は，戸車用レールとして最も重要な要素となる戸車走行溝の形状と関連を有しているものであるから，脚片の本数の相違による印象の相違は，共通点(3)の与える印象によって希釈されるものではない。脚片の本数の相違が，戸車用レールの意匠における重要な要素であることは，脚片の本数以外の点では異なるところがないといってよい，甲第６号証（意匠登録第９５２１４６号）及び甲第７号証（意匠登録第９８９５８２号）の意匠が，本願出願前に別個の意匠として登録されていることからも裏付けられる。また，審決は，脚片が裏側に隠れてしまう部位であるとの理由で，その本数の相違を軽視している。しかし，意匠に係る物品において，使用時には隠れる部分であっても，物品の取引段階で十分に見て確認できるものであれば，意匠の構成要素としては無視できないことであり，このことは，多くの判例において指摘されているところである。先述したとおり，戸車用レールの意匠において，脚片の本数は，重要な要素であり，当業者は，物品の流通段階で，当然これに注目しているのである。
脚片の本数の相違を軽視した審決は，両意匠の評価において明らかな誤りを犯すものである。
４　全体的観察
上述したとおり，本願意匠と引用意匠との間には，戸車走行溝の態様の相違（相違点(1)），レール表面における多数の条溝の有無の相違（同(2)），脚片における本数の相違（同(4)）という極めて重要な相違があり，これらの相違は，互いにあいまって，本願意匠及び引用意匠を見る者に，共通点(1)ないし(3)が与えるものを凌駕する印象を与え，そのため，本願意匠は，全体として，引用意匠とは別異な視覚的効果をもたらす意匠となっているのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。
１　審決の採用した観察方法の誤りについて
審決は，公知事実からの隔たりや使用状態を考慮しつつ，各相違点に係る本願意匠の態様を評価し，個々の相違点が表出する効果及びこれらがあいまって表出する効果，すなわち，類似性に抗する異質な視覚効果を十分把握したうえで，共通点に基づく視覚効果と対比させ，全体的にそれぞれの優劣を衡量し，その結果，各相違点に係る本願意匠の態様には，本願意匠を全体的に特徴付けるものはなく，その相違は，各共通点によってもたらされる両意匠の類似性を凌ぐほどのものではないと判断したものである。相違点を不当に軽視しているのでないことは，いうまでもないことである。
２　共通点についての判断の誤りについて
共通点(1)の全体の基本構成は，意匠の骨格を成すとともに意匠の基調を形成するものであって，その形態的共通性は，観察者に強く印象づけられるものであり，これに他の共通点が加わることにより，本願意匠と引用意匠の共通性は，さらに強められ，両意匠間に強い類似性をもたらすに至っているのである。
３　相違点についての判断の誤りについて


(1)　相違点(1)（戸車走行溝の態様の相違）について(イ)　本願意匠のように上端付近がＹ型に拡がった溝は，本願出願前に既に広く知られていたものであり，このことは，乙第１号証（実開平４－第３０６８１号）及び第２号証（実用新案登録第３００１７６１号公報）からも裏付けられる。(ロ)　原告主張のように，本願意匠の戸車走行溝を「断面略矩形」の溝とみることができるとしても，「断面略矩形」の溝は，引用意匠の断面視Ｖ型の溝と同様に，戸車走行溝としては基本的なものであるとともに，極めてありふれた形態であり（乙第３号証（実公昭２９－第４６９号公報）参照），開口端付近の小幅な傾斜面についても，角部に施される面取りの域を出ないものであって，そこに特筆すべき創意を見出すことはできない。したがって，たとい，溝の形状のみを対比した場合に，その相違が明瞭であるとしても，全体的にみれば，到底，本願意匠を特徴付けるものとすることはできない。
戸車走行溝の形状が，機能上重要な要素であり，当業者が購買に当たり当然にその相違に留意するとしても，物品の全体形状を構成要素とし，視覚を通じて美感を起こさせることを要件とする意匠においては，機能上の重要性のみをもって，一概に，戸車走行溝の形状がレールの意匠を特徴付ける最重要の要素であると決めつけることはできない。
(ハ)　原告の主張は，意匠の構成要素としての共通点と相違点の軽重を総合的に評価することをせず，もっばら戸車走行溝の形状差のみに拘泥した恣意的なものであり，失当である。
(2)　相違点(2)（レール表面における条溝の有無）について本願意匠のレール表面における条溝の態様は，滑り止めとしてありふれたものである（乙第４号証（実開平３－第７２７７７号公報），第５号証（実開平４－第３９２４２号公報）参照）。そして，この種の条溝のもたらす視覚効果が微弱であって，全体の基本構成における共通性を凌ぐものではないことは，原告が意匠権者である登録第９５２１４６号意匠とその類似１号意匠（乙第６号証及び乙第７号証）を対比観察してみても明らかである。
(3)　相違点(4)（脚片の本数の相違）について
脚片における本数の相違についての評価は，審決に記載したとおりであり，技術的な効果はともかく，意匠の構成要素としては，格別の評価をすることのできないものである。
４　全体的観察の誤りについて
争う。
第５　当裁判所の判断
１　審決の採用した観察方法の誤りについて
原告は，審決が，共通点を不当に重視した旨主張する。しかしながら，審決が，本願意匠と引用意匠との構成態様の共通点と相違点を抽出し，これらの軽重を総合的に評価し，結論を導き出していることは，審決の説示自体に照らして明らかであり，この検討の仕方自体には何らの誤りもない。原告の主張は採用できない。
２　共通点についての判断の誤りについて
(1)　本願意匠と引用意匠とが次の各点で共通していることは，当事者間に争いがない。
①　断面視左右対称形に屈曲する薄板状の扁平な戸車用レールであって，表面の大部分を面一の水平面とし，該水平面の中央部と両側部の３個所に戸車走行溝を１本ずつ，合計３本設け，両側にある戸車走行溝の開口端部外縁から側端の接地部にかけてのレール外側縁部を断面視略円弧状の丸面とし，各戸車走行溝間の水平面の裏面側に長手方向に続く脚片を均等に配置し，さらに戸車走行溝裏面，脚片下端及びレール外側縁部下端の各接地個所を面一に揃えて成る全体の基本構成（共通点(1)）
②　レールの全幅に占める戸車走行溝の寸法比率について，該溝の開口幅を全幅の略１０分の１程度としていること（共通点(2)）③　脚片の態様について，断面視縦長の長方形状であって，水平面の裏面に
対して直角に配置していること（共通点(3)）
(2)　上記共通点(1)は，本願意匠及び引用意匠を大づかみに把握した場合における全体の構成態様ということができ（基本的構成態様），この基本的構成態様によって全体としてまとまった一つの意匠を形成し，見る者に視覚を通じてまとまった一つの美感を与えていると認められる。
そして，両意匠は，両者が，具体的構成態様である共通点(2)及び(3)においても共通していることを考慮すれば，上記共通の形状の範囲内で具体的形状に相違があるとしても，その相違によって見る者に相異なった特別な美感を与える要素が付加されない限り，意匠法３条１項３号の意匠登録の可否の基準としての類似の範囲内にとどまるものというべきである。
３　相違点についての判断の誤りについて
(1)　本願意匠と引用意匠とが次の各点で相違していることは，当事者間に争いがない。
①　戸車走行溝の態様について，本願の意匠においては，溝の底部から深さの略４分の３付近までの内壁面を垂直面とし，その上端から開口端に至る部分を緩やかな傾斜面とした通称Ｙ型溝であるのに対し，引用意匠においては，溝の内壁面を一様な傾斜面とした通称Ｖ型溝であること（相違点(1)）②　レール表面における条溝の有無について，本願の意匠においては，レール表面全体に長手方向に続く条溝を等間隔に多数形成しているのに対し，引用意匠
にはそのような条溝が無いこと（相違点(2)）
③　レール外側縁部における丸面の態様について，本願の意匠においては，比較的浅い傾斜で緩やかに湾曲する断面視略円弧状としているのに対し，引用意匠においては，断面視略４分の１円弧状であること（相違点③）④　脚片の本数について，本願の意匠においては，戸車走行溝間に１本ずつ配置しているのに対し，引用意匠においては，戸車走行溝間に２本ずつ配置してい
ること（相違点④）
⑤　レールの全高に対する全幅の比率について，本願の意匠においては，全幅が全高の略２４倍弱であるのに対し，引用意匠においては，全幅が全高の略１６
倍弱であること（相違点⑤）


(2)　相違点(1)（戸車走行溝の態様の相違）について(イ)　本願意匠の戸車走行溝の断面形状（審決にいう「通称Ｙ型溝」，原告のいう「断面略矩形」の形状）は，戸車用レールの分野を離れて一般的にみた場合，極めてありふれたものであり，当業者のみならず一般通常人であっても，日常的に目にする形状であることは，当裁判所に顕著である。戸車用レールの分野についてみると，乙第１号証（実開平４－第３０６８１号），第２号証（特許庁が平成６年９月６日に発行した実用新案登録第３００１７６１号公報）によれば，戸車走行溝は，戸車がその上を転動するものであること，戸車の半径方向の断面形状には，本願出願前に，半円形のもの，矩形のもの，円板の厚みを２段階に変えたものが存在していたことが認められる。戸車走行溝は，これらの戸車が転動し得るような溝でなければならないのであるから，その断面形状は，必然的に，特殊な形状ではなく，戸車の形状に合わせて，基本的に，Ｖ型溝，矩形あるいはＹ型溝のいずれかを選択し，これに若干の設計変更を加える程度のものとなることが明らかである。
本件においては，引用意匠のものはＶ型溝であるのに対して，本願意匠のものは，通称Ｙ型溝（原告のいう「断面略矩形」）であって，いずれもごくありふれた断面形状というべきであるから，そこによほど特異な要素が見いだせない限り，格別に見る者の注意を引き付け，見る者に特別な美感を与えるものではなく，したがって，これを意匠登録の根拠となるべき新たな意匠的特徴とみる余地はないというべきである。ところが，本件全証拠を検討しても，本願意匠にそのような新たな特異な要素を認めることはできない。
(ロ)　原告は，本願意匠のＹ型溝と，引用意匠の，溝の内壁面を一様な傾斜面とした溝，すなわち，内壁面に垂直面が少しもない鋭い溝のイメージを視覚するＶ型溝とは，何人が見ても明瞭に相違しているものである，そして，戸車を走行させるのに最も重要な部分となる戸車走行溝の形状は，当事者の間で，戸車用レールの意匠を特徴付ける最も重要な要素とされており，当業者が，戸車用レールを比較検討するに当たって，機能の観点から，最も重点的に取り上げる部分である，したがって，戸車走行溝の形状の相違の与える印象が，レールの全幅に占める戸車走行溝の寸法比率の共通性（共通点(2)）の与える印象によって希釈されることはあり得ない旨主張する。
しかしながら，本願意匠と引用意匠の溝の形状のみを比べて相違があったからといって，上述したとおり，意匠登録の根拠となるべき新たな意匠的特徴がなく，格別に見る者の注意を引き付け，見る者に特別な美感を与えるものではない以上，その程度のものとしか評価できないのである。
また，たとい，戸車走行溝の形状が，戸車を走行させるのに重要であるとしても，そのことは，機能に関する事柄であって，美感に関する事柄ではない。したがって，戸車走行溝の相違が，直ちに，新たな意匠的特徴に結びつくということにはならない。
(3)　相違点(2)（レール表面における条溝の有無）について(イ)　物の表面に条溝を設けることは，戸車用レールの分野を離れて一般的にみた場合，極めてありふれた事柄であり，当業者のみならず一般通常人であっても，日常的に目にするものであることは，当裁判所に顕著である。このことは，戸車用レールの分野においても同様にいうことができるものと認められる。結局，レール表面に条溝を設けるかどうかは，通常ありふれた意匠的な設計変更の範囲内の事項であり，到底，見る者に特別な美感を与えるとはいい難い。(ロ)　原告は，仮に，条溝自体としては，滑り止めとしてありふれているとしても，このように多くの条溝がレール表面に目立つように形成されている以上，そのような多数の条溝が形成されていない引用意匠と比べると，見る者に，十分に視覚上の相違，言い換えれば，意匠的相違を印象づけることになる旨主張する。しかしながら，本願意匠において，多くの条溝がレール表面に目立つように形成されているとしても，それがありふれた形状である以上，その相違によって見る者に従来のものと相異なった特別な美感を与える要素とはならないというべきである。
(4)　相違点(4)（脚片の本数の相違）について
脚片の本数は，着地の安定性のためのもので，通常ありふれた意匠的な設計変更の範囲内の事項というべきであるから，戸車走行溝間に配置されている脚片が，１本か２本かで，見る者の注意を特に引きつけるほどの新たな意匠的な特徴が加わるものとはいえない。
原告は，脚片の本数は，戸車用レールの意匠における重要な要素である旨主張する。
しかしながら，戸車走行溝間に配置されている脚片を１本にしようが，２本にしようが，通常ありふれた意匠的な設計変更の範囲内の事項というべきである以上，その相違によって見る者に従来のものと相異なった特別な美感を与える要素となり得ないことは，明白である。
４　全体的観察について
上記２及び３に認定したところによれば，原告主張の，戸車走行溝の態様の相違，レール表面における多数の条溝の有無，脚片における本数の相違を検討しても，これらの相違によって見る者に相異なった特別な美感を与える要素が付加されるということはできない。したがって，本願意匠は，引用意匠に類似するから，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができない，とした審決の判断に誤りはない。
５　結論
以上によれば，原告主張の審決取消事由は，理由がなく，その他，審決の認定判断にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　設　　樂　　隆　　一
裁判官　宍　　戸　　　　　充


主　　　文
１　被告が，平成１３年４月３日付で原告に対してした異議申立棄却決定（原処分・原告が平成９年５月１４日にした公文書公開請求に対する「公文書不存在等通知書｣〔平成９年５月２７日付〕による処分）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の申立て（請求の趣旨）
主文同旨の判決を求めた。
２　事案の概要
本件は，原告の公文書公開請求に対する「公文書不存在等通知」について，被告がした異議申立棄却決定の取消訴訟である。なお，立証は，記録中の証拠関係目録記載のとおりである。
（１）　争いのない事実等
原告は，千葉県内に住所を有する者である。また，被告は，旧千葉県公文書公開条例（平成１２年千葉県条例第６５号による廃止前のもの〔昭和６３年千葉県条例第３号〕。以下「本件条例」という｡）の「実施機関」として，その職員が職務上作成・収受した文書等について，同条例に基づく公開請求についてその可否を決定するべき立場にある。なお，本件条例の関係規定は，別紙のとおりである。原告は，平成９年５月１４日，千葉県監査委員に対し，本件条例に基づき，「平成４年度分の監査委員事務局の食糧費の支出に係る一切の資料」の公開請求（以下「本件公開請求」という｡）をした。これに対し，被告は，同月２７日付「公文書不存在等通知書」を原告に交付したが，この書面には，原告の公開請求については「不適合なため応じられません」としたうえ，その理由として，公開請求文書は「紛失のため不存在である｡｣と記載がされている（上記通知書による処分を，以下「本件原処分」という｡）。
原告は，同年６月６日，本件原処分について異議申立てをしたところ，被告は，平成１３年４月３日付で，異議申立棄却決定（以下「本件決定」という｡）をし，その頃，原告にその旨の通知をしたところ，原告は，同年６月２７日，本件訴訟を提起した。
なお，本件決定にあたっては，本件条例１３条１項の諮問手続がなされてはいない。
（当事者間に争いがない事実及び証拠〔甲第１号証ないし第４号証，乙第１，２号証〕によって認める｡）
（２）　争点
ア　原告の主張
被告は，本件決定をするに際し，①　本件条例１３条１項の諮問手続を経ていない違法があり，②　何らの理由も付していない点で，県民の県政に対する理解と信頼を深め，県政の公正な運営の確保と県民参加による行政の一層の推進を図るべきことを定めた本件条例１条にも違反する。
イ　被告の主張
本件決定にあたり，本件条例１３条１項所定の諮問手続が必要であるのは，公開請求に対する「決定」について不服申立てがある場合である。ここにいう「決定」とは，「請求書を受理｣（本件条例８条１項）したことを前提とする公開・非公開・部分公開の決定であって，本件原処分のような「不存在等通知」を含まないと解すべきである。
このことは，本件条例１９条に基づく「監査委員が管理する公文書の公開に関する規程｣（昭和６３年監査委員告示第１号）３条１項が，本件条例８条１項の書面について公開・非公開・部分公開の決定と定めてその書式を明記する一方，同規程２条の２において，文書不存在の場合は請求の補正を求めるか請求を拒否できるとし，その書式を３条１項のものとは別のものとしていることからも明らかである。本件では，被告が「不存在等通知」を発することによって，請求書の受理そのものを拒否している以上，これに対する不服申立てついては諮問手続を要しない。また，本件条例１３条１項の諮問手続の実際は，公文書の存在を前提として，非公開事由該当性の有無が論じられるものであるから，本件のような対象文書が不存在の場合にまで諮問手続を経る実質的な必要性に乏しい。
３　当裁判所の判断
本件決定にあたり，被告が本件条例１３条１項の諮問手続を経ていないことは，前示のとおりであるところ，当裁判所は，以下に説示するとおり，本件決定は本件条例１３条１項に違反するものであると判断する。
（１）　被告は，公文書公開請求書が提出された場合，実施機関により「受理」されるときと「不受理」とされるときがあるところ，そのうち，実施機関によって「受理」がなされたときに限って本件条例８条１項所定の「決定」がなされるものであるから，「不存在等通知」によって本件公開請求を「不受理」とした本件原処分は上記決定にはあたらず，したがって，その異議申立手続について本件条例１３条１項の適用がないと解すべきであり，被告が同条項所定の諮問手続を経ないで本件決定をしたことについて違法はないと主張する。
（２）　しかしながら，本件原処分は，本件条例８条１項所定の「決定」にあたると解すべきであり，したがって，被告が同条例１３条１項に定める諮問手続を経ないで本件決定をしたことは違法である。


平成１６年１０月１９日判決言渡
平成１６年（ハ）第６０７８号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金６８万４６７５円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　　　求
１　被告は，原告に対し，金１４０万円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
第２事案の概要
１   平成１３年１２月２３日午前３時４５分ころ，東京都新宿区歌舞伎町ａ丁目ｂ番ｃ号Ａ内において，原告は，被告から無断で原告所有のライターを取られたので，これを被告から取り戻そうと被告の胸ぐらを掴んだところ，酔っていた被告が，原告を押し倒して馬乗りになり，その顔面を手拳で数回殴打するなどの強烈な暴行を加え，同人を入院等の加療約４週間を要する鼻骨骨折，顔面挫創，右眼球打撲，左結膜下出血，頭部打撲の傷害を負わせたとして，被告に対し，被告の不法行為により生じた原告の次の各損害に対する損害賠償金と精神的慰謝料等合計１４０万円の支払を求めるものである。
２　原告主張の損害額　金１４０万円
内　訳
（１）　入通院治療費及び入院交通費の原告立替分　合計金１０万０９５１円
平成１３年１２月２３日分　６万９９４６円
２５日分　　　８３９２円
２９日分　　　７２１８円
平成１４年０１月０２日分　　　４１００円
０５日分　　　７６８５円
０９日分　　　２８２０円
２８日分　　　　７９０円
（２）　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　合計金１６万８９９９円入院分　　１万６０００円（１日）×９日間　　計金１４万４０００円通院分　　　　８３３３円（１日）×３日間　　計金　２万４９９９円（３）　休業損害額　　　　　　　　　　　　　　合計金２４万０８００円
休業損害　１万２０４０円（１日）×２０日間
（４）　精神的慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　金２９万９２５０円原告は，被告から受けた傷害事件としての一方的な暴力により，加療４週間にわたる入通院を余儀なくされたのみならず，顔面に暴行を受けたことによる精神的なダメージが大きく，将来目指していた音楽業界への進出が断たれ，ＤＪとしての現役活動を閉ざされてしまったことへの精神的苦痛や，事件後２年６か月経過後の今日でも，恐怖観念等で無気力な状態が続いている等，今日までに受けた多大な精神的苦痛によるものである。
（５）　後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　金５９万円被告から受けた顔面への手拳による強烈な暴力により，左上眼瞼と左頬部に傷痕が残ったことによる慰謝料である。これらの傷痕は，原告の顔面外貌に醜状を残すもので，個人が一生涯背負うものであり，顔，目，鼻，頭は致命的なところであり，酌量の余地はない。
３　請求の拡張及び請求の減縮
原告は，本件第２回口頭弁論において，被告に対し，被告から暴行による受けた精神的ダメージによる慰謝料として金１００万円を求め，請求の拡張をしたが，同期日において，簡易裁判所で審理を受けるべく精神的慰謝料金１００万円を金２９万９２５０円に，後遺症慰謝料金７５万円を金５９万円に各請求の減縮をし，合計金１４０万円の支払を求め，被告も減縮に同意したものである。なお，原告は，本件は，被告の一方的で理不尽な暴行によるものであり，原告に生じた全損害について，原告の過失はまったくないと主張する。
４　原告の主張に対する被告の認否及び反論
原告に２の（１），（２），（３）の各損害が生じたこと及び被告の過失の範囲内で支払義務のあることは認める。請求減縮後の金２９万９２５０円の精神的慰謝料及び金７５万円の後遺症慰謝料の請求はいずれも争う。本件では，原告は，当時Ａに出向いて，ＤＪやチケットの販売等の業務を行っていた者であるから，同店の従業員に準じた立場であり，被告が原告に無断で取り上げたライターを取り返す際，原告がいきなり被告の胸ぐらを掴むなどして本件を誘発した責任があるから，原告にも過失があった。過失割合は，原告１割，被告９割を主張する。第３　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
１　傷害事件の発生
日時，場所，傷害の態様は，第２の１の事案の概要記載のとおり
２　損害の程度
第２の２（１）ないし（３）記載のとおり
第４　争点
１　原告に第２の２（４）の精神的慰謝料は認められるか否か。２　原告に第２の２（５）の後遺症慰謝料は認められるか否か。３本件原告に過失が認められるか否か。認められるとした場合過失割合はいくらか。
第５　当裁判所の判断
１　証拠（甲１号証ないし第１７号証，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）争点１について


ア　原告は，事件当時，ＢというクラブのＤＪなどをする会社の従業員であった。原告の同店での主な仕事は，音楽イベントの企画や運営をしたり，毎週週末の土，日には事件の場所となったＡに出向き，午後５時から翌朝５時ころまでＤＪ（レコード音楽をかけて客に踊らせる。）をしたり，同店で音楽イベントのチケット販売等の仕事に従事していた。
イ　事件のあった平成１３年１２月２３日は，午後８時ころから午前０時までの予定で，Ａ店内の踊り場から離れたところで机を置き，１人で年末の大きな音楽イベントのチケットを販売をしていた。午前０時過ぎ，予定のチケット販売が終わったので，仕事上は帰ってもよかったが，Ａの人から，そのまま座っていなさいと言われたので，午前５時に帰るつもりで，そのままその場所に座っていた。当日，原告は午前０時過ぎにＡの他のスタッフとカシスソーダという酒を１杯だけ飲んでいた。
ウ　午前３時３０分ころ，客と思われる女性が原告にライターを貸してくれといったので貸したが，その女性は「ありがとう。」と言って，ライターを原告の机の上に置き机から離れた。それで原告はライターを仕舞おうとしたところ，その時に横から手が出てきて原告のライタ－を一言の言葉もなく取り上げた人がいた。それが被告であった（原告の供述及び甲第１７号証）。エ　本件事件の発端が，原告に無断でライターを取り上げた被告から取り戻そうと，原告が両手で被告の胸ぐらを掴んだことにあるとはいえ，酔っていた被告が，いきなり原告を押し倒して馬乗りになり，無防備な原告の顔面を強烈な手拳で数回殴打するなどの一方的ですさまじい暴行を加えたことにより，同人が，鼻骨骨折による手術をはじめ，入通院等の加療約４週間を要する顔面挫創，右眼球打撲，左結膜下出血，頭部打撲の重傷を負ったものであり，顔面や眼球に対する暴行は，一歩間違えれば致命的な損害を与えかねないものであったこと，その受傷により原告は，一次的とはいえ意識が朦朧となるなど，筆舌に尽くしがたい恐怖感を味わったことを認めることができる。オ　特に，原告は上記の傷害により，ＤＪとして年末に予定されていたビッグイベントに参加する資格も失ってしまったことはもとより，１か月以上のブランクにより音楽活動そのものへの参加の意欲を喪失してしまい，結局本件精神的ショックにより，音楽活動をやめる一因となったことも認めることができる。カ　以上の事実を総合的に考慮すれば，原告が被告から傷害を受けたことによる精神的ダメージは非常に重大なものであったことが認められるから本件入通院慰謝料（金１６万８９９９円）以外にも，精神的慰謝料として，次の後遺症慰謝料の要素を加味し，本件の精神的慰謝料としては別途金２５万円（合計４１万８９９９円）と認めるのが相当である。
（２）　争点２について
ア　甲第１２号証の１及び法廷での事実上の検証による原告の顔面に残る現状の傷痕によれば，被告から受けた顔面への手拳による強烈な暴力により，左上眼瞼に１ミリ×１０ミリの，鼻骨左頬部に０．５ミリ×１０ミリの各傷痕が残ったことが認めることができる。原告は，上記傷痕は，原告の外貌に醜状を残すもので，同人が一生涯背負うものであり，被告からの受傷により，今後ＤＪ等の音楽活動参加の道も閉ざされてしまったものであり，本件後遺症による精神的苦痛は絶大なものであると主張する。
イ　たしかに本件受傷箇所が顔，目，鼻，頭であった点で，一般的に音楽を志す者にとって，致命的になり得る場所であったことは認められるが，他方で，ＤＪという職業が，俳優や歌手と異なり，顔に多少の傷痕が残ることで，その音楽活動を決定的に断念させる業種であると認めると判断することは困難であり，本件は，原告にとって傷痕に対する相当精神的なダメージが残った点は否定し得ないが，本件傷痕が，後遺症慰謝料を認めるに足りる証拠として十分であると判断することはできない。本件では後遺症慰謝料としての慰謝の評価は，前記精神的慰謝料を相当額程度増額する範囲内で認めることが相当であると判断した。
（３）　争点３について
ア　本件事件の発端が，原告所有のライターを，酔っていたとはいえ，被告が原告に無断で取り上げ，ありがとうの一言も言わなかったことに対して憤慨した原告が，ライターを取り戻そうと両手で被告の胸ぐらを掴み，　「ありがとうの一言もないのかよ。」と言ったことに対して，酔余も手伝って瞬間的に逆上した被告が，前記のとおり，原告を押し倒し，一方的に原告の顔面を手拳で強烈に数回殴打したという事案であるが，原告の証言によれば，原告はＡ所属の社員ではなかったものの，原告の所属するＢとＡとが提携して，毎週土・日は，原告が同店でＤＪとして，あるいは，同店内で音楽イベントのチケットを販売する業務に従事していたことを認めることができるところ，同店で仕事をしているときは，原告は基本的に同店の支配人等の監督下にあり，原告としては，同店の社員に準じて万一，本件のような客とのトラブルが発生した場合には，直ちに同店の他のスタッフや支配人等に連絡し，トラブルが拡大しないよう未然に事故防止の態勢をとるべき注意義務があったと言わざるをえない。イ　本件事件のあった日は原告は同店でＤＪの仕事ではなく，年末のイベントのチケット販売の業務に午前０時くらいまで従事し，本来の仕事は終わっていたとも評価できるが，スタッフの一員として店内にいる以上，不測の事態に巻き込まれることがないよう自重した行動をとるべきであったことに変わりはなく，原告が他の一般客とは明らかに異なった立場であったことは明らかであるから，午前３時３０分ころは，店内の音楽の大音響のため，互いの声が聞こえにくくなっていたので，意思の疎通が図りにくい等の事情があったとはいえ，酔客である被告が，原告のライターを無断で取り上げて礼の言葉も発しなかったからといって，原告が直ちに被告の胸ぐらを掴む行動に出たことや，午前０時過ぎに酒であるカシスソーダを１杯とはいえ，他のスタッフと飲んでいたことなどを考慮すると，原告にも前記アの注意義務を怠った過失があったと言わざるを得ない。本件での原告の過失割合は，本件の結果の重大性も考慮して１割であることが相当であると判断した。
２　以上の事実をもとに判断すると，前記過失割合によれば，本件で認定した原告の損害総額金７６万０７５０円のうち，原告の過失１割分の金７万６０７５円を控除した金６８万４６７５円が，被告の責めに帰すべき部分となる。したがって，原告の請求は，主文第１項に記載の限度で理由があるが，その余の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第３室


平成１２年(ワ)第２００５８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年４月１７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　Ａ
訴訟代理人弁護士          山口    博久同　　　　　　　          小西    輝子
被　　　　　　告       　Ｂ
被　　　　　　告       　株式会社小学館
（以下「被告小学館」という。）
被告両名訴訟代理人弁護士木    澤克    之
同　　　　　　　          藤原      　浩同　　　　　　　          石島    美也子同　　　　　　　          鈴木    道夫同　　　　　　　          風祭      　寛同　　　　　　　          市村    直也
主　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金１００万円及びこれに対する平成１０年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は３分して，その２を原告の，その余を被告らの負担とする。４　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して金９５０万円及びうち８００万円に対して平成１０年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１原告は，米国の作曲家の著作に係る演劇台本を日本語に翻訳し，二次的著作物である翻訳台本につき著作権を取得した。原告は，原告の許諾なく，原告の翻訳者としての氏名を表示せずに翻訳台本の一部を引用複製した被告らの行為は，原告が二次的著作物について有する複製権及び著作者人格権を侵害すると主張して，被告らに対して損害賠償の支払を求めた。
２前提となる事実（証拠を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，オーストラリアに在住して，ジャーナリスト，台本作家，翻訳家，俳優及びテレビプロデューサーとして活動している者である。一方，被告Ｂは，雑誌編集者兼ライターを経て，ノンフィクション作家として活動している者である。
(2)　原告は，平成９年ころ，かつて米国の作曲家レナード・バーンスタインが著作した英語版演劇台本「YoungPeople'sConcerts    WhatDoesMusic   Mean?」を翻訳し（邦題「ヤング・ピープルズ・コンサート・・音楽って何？」・以下「本件翻訳台本」という），二次的著作物である本件翻訳台本に係る著作権及び著作者人格権を取得した。
被告Ｂは，平成１０年ころ，書籍「絶対音感」（以下「本件書籍」という。）を執筆し，被告小学館は，同書籍を出版した。本件書籍の２４０頁から２４２頁に掛けて，本件翻訳台本の一部（以下「原告翻訳部分」という。）を掲載したが，掲載に際して原告の許諾は得ておらず，翻訳者として原告の氏名を表示しなかった。
本件書籍（初版第１刷）は，平成１０年３月１０日に発売された（乙１１）。
３争点
(1)原告翻訳部分の掲載は適法な引用といえるか（複製権侵害の成否）
（被告らの主張）
原告翻訳部分の掲載は，以下のとおり，著作権法３２条１項の要件を具備する適法な引用であるから複製権侵害に当たらない。
すなわち，公表された著作物につき，公正な慣行に合致し，かつ目的上正当な範囲での引用は許されるが（同法３２条１項），その要件としては，表現形式上，引用して利用する作品と引用されて利用される著作物とを明瞭に区別して認識することができること（明瞭区別性）及び右両著作物の間に前者が主，後者が従の関係があること（主従関係）が必要であり，それで足りると解すべきである。①本件翻訳台本は，平成９年１月に倉敷において行われた公演によって公表された。②原告翻訳部分は，その最初と最後が「　」で区切られていること，被告書籍の中の，原告翻訳部分の直前に，レナード・バーンスタインが「ヤング・ピープルズ・コンサート」を行ったことなどの説明がされていることなどからすれば，読者は，「　」内の記述を，その他の部分と明瞭に区別して認識することができる。③本件書籍の主題並びに規格・構成，引用の目的・必然性などからすれば，原告翻訳部分は，読者に思考や判断のための資料を提供するものであり，また３頁に満たないので，本件書籍に対して付従的な性質を有する。したがって，上記の要件を充足する。また，被告Ｂは，原告翻訳部分の直前において，概要，バーンスタインが行ったコンサートのビデオをもとに，日本語に翻訳されたこと，日本語のコンサートの企画・制作者は株式会社クリスタル・アーツ・プラニング（以下「クリスタル・アーツ社」という。）であることを明記しているので，同法４８条１項所定の出所明示義務を履行したものといえる。
以上のとおり，原告翻訳部分を掲載したことは適法な引用といえる。
（原告の反論）
争う。
(2)複製権侵害及び氏名表示権侵害について，被告らに過失があるか。
（原告の主張）
被告Ｂは，調査をすれば，原告が本件翻訳台本を翻訳したことを容易に知り得たにもかかわらず，調査を怠った結果，翻訳者である原告の許諾を得ず，その氏名も表示せずに原告翻訳部分を掲載した。被告小学館は同様に，調査をすれば，原告が翻訳者であることを容易に知り得たのにもかかわらず，これを怠って本件書籍を出版した。被告らの行為は，いずれも過失に基づくものである。クリスタル・アーツ社の代表者であるＣは，本件翻訳台本の本件書籍への掲載について，許諾できる法的地位を持っていない。被告らが，Ｃに確認したことをもって，過失なしとすることはできない。
（被告らの反論）


被告Ｂは，本件書籍に関する取材相手であるＣから，原告翻訳部分を含む本件翻訳台本を受け取ったが，その際，当該台本には翻訳者名の表示がなく，Ｃないしクリスタル・アーツ社とは別に翻訳者が存在することを窺わせるような事情は存在しなかったので，原告翻訳部分の掲載に先立ち，翻訳者を調査すべき注意義務があったとはいえない。また，被告Ｂは，掲載についてＣの了解を得ている。被告小学館は，被告Ｂに原告翻訳部分の取材経過について確認した結果，「本件翻訳台本の制作者兼翻訳者であるＣに引用の了解を得て，同人から直接受領した一部手書きの原稿をもとに執筆したものである」との説明を受けたので，過失はない。また，被告小学館が，独自に調査をすべき注意義務はない。したがって，被告らには過失はない。
(3)損害額はいくらか。
（原告の主張）
ア財産的損害
被告小学館は，本件書籍を平成１０年３月から同１１年３月までの１年間に３５万１０００冊を販売し，本件書籍の定価は１冊１６００円，売上げはその７０％にあたる３億９３１２万円であり，その経費（印税，生産費，デザイン費の合計）が１億４６６万円であるから，これを控除すると被告小学館は２億８８４６万円の利益，被告Ｂは定価の１０％の印税収入を得るとして５６１６万円の利益をそれぞれ得ていることになる。よって，原告はその一部として被告らそれぞれに対し各５００万円を請求する。
イ精神的損害
被告らの行為により原告が被った精神的損害に対する慰謝料としては３００万円を下らない。
ウ弁護士費用
被告らが任意に支払に応じないため，原告は，やむなく訴訟を提起し，その弁護士報酬として１５０万円の支払を約した。
（被告らの反論）
争う。
なお，原告の財産的損害につき，原告は自らその著作物を出版していないので，被告らが本件書籍の販売により得た利益を原告の被った損害額と推定すべきでない。
第３争点に対する判断
１争点１（引用の適法性）について
被告Ｂが，本件書籍を執筆するに当たり，その２４０頁６行目から２４２頁末行に掛けて，原告翻訳部分を複製して掲載したことは当事者間に争いがない。著作権法３２条１項は，「公表された著作物は，引用して利用することができる。この場合において，その引用は，公正な慣行に合致するものであり，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われるものでなければならない。」と，同法４８条１項は，「ーーー著作物の出所を，その複製又は利用の態様に応じ合理的と認められる方法及び程度により，明示しなければならない。」と，それぞれ規定している。
そこで，同複製行為が，適法な引用として許されるか否かを，本件の事実関係に照らして検討する。
証拠（乙１ないし４，１１）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
(1)　英語版演劇台本「YoungPeople'sConcerts    WhatDoesMusic   Mean?」は，作曲家レナード・バーンスタインが，１９５８年（昭和３３年）ころ，若い聴衆と音楽の楽しさを分かちあえるよう，自らニューヨーク・フィルハーモニックと共に出演し，演奏するために書き下ろした一連の台本の一つである。原告は，平成８年１０月ころ，指揮者Ｄがバーンスタイン役となって上演するための日本語台本として，上記英語版演劇台本を翻訳した。そして，原告は，Ｄが上演に当たり，ピアノを演奏しないなどの事情から，台本の一部に変更を加えた上，日本語翻訳（邦題「ヤング・ピープルズ・コンサート・・音楽って何？」）を完成させた。本件翻訳台本は，Ａ４版１７頁（表紙を含む。）からなるワープロ書きのものであり，翻訳者名は記載されていない。
(2)　本件書籍は，数多くの取材に基づき，「絶対音感」に関する様々な実話や古今東西の音楽家等のエピソード等を紹介しながら，同テーマを多角的に考察したノンフィクション作品である。なお，本件書籍の原稿は，第４回「週間ポスト」「ＳＡＰＩＯ」２１世紀国際ノンフィクション大賞を受賞した。本件書籍は，「プロローグ（書き換えられた自伝）」，「第１章（人間音叉）」ないし「第８章（心の扉）」，「エピローグ（バラライカの記憶）」，「あとがき」から構成され，３１９頁からなる。その「第７章（涙は脳から出るのではない）」は，２３９頁から２６１頁に掛けて，「言葉にならない言葉」「音が動き，心が動く」「コンピュータと音楽」「書かれざるもの」「神様が見えた」「リアリティ」という小見出しの下に，相互に関連はあるものの，それぞれが独立した話題が紹介されている。(3)　本件書籍の「第７章（涙は脳から出るのではない）」の「言葉にならない言葉」という部分には，バーンスタインが，１９５８年１月にカーネギーホールで「音楽って何？」と題するコンサートを行ったことが記述された後，そこで語られた言葉の一部を紹介するとして，２４０頁６行目から２４２頁末行に掛けて，別紙１のとおり，原告翻訳部分が複製されて掲載されている。(4)　被告Ｂは，本件書籍の執筆のための取材をしたが，その際，前記日本語のコンサートの企画，制作を担当したクリスタル・アーツ社の代表者であるＣから，原告翻訳部分を含む本件翻訳台本を渡され，Ｃからは，原告翻訳部分を本件書籍へ利用することの了解を受けている。しかし，Ｃは，本件翻訳台本の著作者である原告から，本件翻訳台本を第三者に利用させることの許諾権限を付与されたことはない。
以上の事実に照らすならば，①本件書籍の目的，主題，構成，性質，②引用複製された原告翻訳部分の内容，性質，位置づけ，③利用の態様，原告翻訳部分の本件書籍に占める分量等を総合的に考慮すると，著作者である原告の許諾を得ないで原告翻訳部分を複製して掲載することが，公正な慣行に合致しているということもできないし，また，引用の目的上正当な範囲内で行われたものであるということもできない（前記のとおり，被告らは，原告翻訳部分の掲載に当たっては，正当な著作者の許諾を受けようと努め，受けられたものと誤信していたのであり，その経緯に照らしても，原告翻訳部分を許諾を得ないで自由に利用できる公正な慣行があったものと認定することは到底できない。）。
したがって，原告翻訳部分を複製，掲載した行為は，著作権法３２条１項の要件を満たす適法な引用とはいえない。
２争点２（被告らの過失の有無）について


被告Ｂは，調査をすれば，本件翻訳台本を翻訳した者が原告であることを容易に知り得たにもかかわらず，調査を怠った結果，二次的著作物の著作者である原告の許諾を得ず，その氏名も表示せずに原告翻訳部分を掲載した。また，被告小学館は同様に，調査をすれば，二次的著作物の著作者が原告であることを容易に知り得たのにもかかわらず，これを怠って本件書籍を出版した。したがって，被告らには，本件翻訳台本の著作権者である原告の許諾を得ずに掲載したことについて，過失がある。
この点，被告Ｂは，本件翻訳台本の本件書籍への掲載について，Ｃの了解を得ているから，過失がないと主張する。しかし，Ｃは，本件翻訳台本の掲載につき，許諾を与える権限を有していないことは明らかであるから，被告らが，Ｃに確認したり，Ｃから許諾を得たことをもって，過失がないとすることはできない。以上によれば，本件複製権の侵害につき被告らには過失があったというべきであり，被告らの上記行為は共同不法行為を構成する。また，被告らが本件書籍に原告翻訳部分を掲載するに当たって原告の氏名を表示しなかったことは，原告の著作者人格権を侵害するものであり，この点についても被告らには過失があるといえるから，被告らの行為は，共同不法行為を構成する。
３争点３（損害）について
そこで，原告の被った損害について検討する。
(1)財産的損害について
証拠（乙１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，本件書籍は，発行された平成１０年３月から同１１年３月までの間に３５万１０００冊が出版され，その間に３３万１７５４冊が販売（実売）され，ベストセラーとなったこと，その後も，初年度より少ないとはいえ，かなりの数が販売がされたと推認されること，定価は１６００円であること（争いがない），本件書籍は本文部分が３１９頁であり，一方原告翻訳部分は３頁であることが認められる。そこで，被告らの複製行為によって原告に生じた損害を考察する。①原告翻訳部分の使用料率については，確かに，本件翻訳台本は，翻訳に係る二次的著作物ではあるが，原告が構成等の面で，ある程度の改変を加えて制作したこと，本件翻訳台本は，極めてわかりやすい，こなれた言葉が使用されていること等の事情を参酌すれば，概ね本件書籍の販売総額の１０パーセント程度と解するのが相当であり，また，②原告翻訳部分の本件書籍全体に占める寄与割合については，それぞれの頁数割合と同率である解するのが合理的である。そうすると，原告の被った損害額は，これらの一切の事情を総合考慮して，７０万円と認定するのが相当である。なお，原告は，複製権侵害による損害は，被告小学館が本件書籍を販売したことによる利益額を基礎として算定すべきであると主張するが，原告は自ら書籍の出版を行なっていないことに照らすと，原告の同主張は採用できない。
(2)精神的損害
被告らの著作者人格権侵害により原告が被った精神的損害については，原告には，それまで演劇台本の翻訳等を行った経歴及び実績があること（甲１ないし６），原告翻訳部分は本件書籍の主題と密接に関連し，重要な役割を果たしていること及び本件書籍は２１世紀国際ノンフィクション大賞を受賞するなどして話題を呼び，相当部数が販売されたこと（乙１１，弁論の全趣旨）などを考慮すると，上記精神的苦痛に対する慰謝料としては２０万円が相当である。
(3)弁護士費用
本件における一切の事情を考慮すると，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては１０万円が相当である。
第４結論
以上のとおり，原告の本件請求のうち，被告らに対し，連帯して，合計１００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成１０年３月１０日から支払済みまで年５分の割合で金員を支払いを求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯    村    敏    明裁判官        今    井    弘    晃裁判官        石    村        　智
別紙１　原告翻訳部分
別紙２書籍目録記載の書籍２４０頁６行目乃至２４２頁最終行下記部分記「さて，今聴いてもらった曲だけど，みんなはどんな風に思ったかな？運動会，競馬，障害物競争，西部劇……そう，いろんな答えが聞こえてきたけど，どう
かな？
でも，残念ながらこの曲は運動会も西部劇もまったく関係ないんです。ごめんなさい。これはただの音符の集まり。ミのフラットとか，ファのシャープが集まっただけ。曲の意味とか，この音楽は何か，なんてことについていろんな人がいろんなストーリーをつくり上げるけど，そんな話ここでは忘れてしまいましょう。ストーリーは，音楽が何かということにまったく関係ありません。この音楽は，このことについて語ってるなんて断言できるものじゃないんです。音楽は，ただ音楽というだけ。音符の集まり。美しい音がいろんな形で組み合わさり，それを聴く僕たちを楽しませてくれるもの。ただそれだけなんです。いろんな人がこの音楽はなんですか，とか，この曲は何を意味してるんですかなんて尋ねてきますけど，これは非常に難しい質問なんです。<中略>
ウィリアムテルは，学校の運動会にも競馬にもまったく関係ないんです。なぜなら，この曲は綱引きや運動会や競馬場にも行ったことのないイタリア人，ロッシーニという人が作曲したからです。みんなが運動会とか競馬って思ったのは，この曲がそういうところでっしょっちゅう使われてるからなんですね。でもロッシーニはこの曲を「ウィリアムテル」というオペラの序曲として書いたんです。舞台はスイス。でもそうなると，みんなが聴いた曲は，ウィリアムテルとスイスを意味するということになるかな？違うよね。ウィリアムテルでも競馬の騎手でも電気スタンドでも何でもない。そんな特別な物を意味するわけじゃない。
だったらどうして，こう，体がわくわく動いてくる感じがするんだろう。それにはたくさん理由はあるんだけど，全部音楽的な理由だけ。そこが大切なポイントなんですよ。
まず，リズム。なんか，馬に乗って走ってるようなリズム。太鼓の音はなんか競争したり戦っているようなリズム。でも，だからといって，この音楽は太鼓とか馬とか戦いを意味してるわけじゃない。大切なのはこのリズムが僕たちを興奮させ，ワクワクさせてくれること。ワクワクする理由としてはこのほかに，力強い旋律もあります。覚えやすくて，なんか……血が沸き立ってくる感じ。
<中略>
ワクワクするのは，ワクワクさせるように音楽が書かれているから。これは音楽的なことが原因で，他に理由はまったくないんです。でも，それが本当ならなぜ作曲家はそこに題名をつけるのでしょう。交響曲とか三重奏とか作曲番号○番でもいいはずです。『魔法使いの弟子』なんて曲もあるけど，音楽的にそれほど重要じゃなかったら名前をつける必要もないはずです。


平成１２年(ワ)第１４３６４号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年６月２６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　   　春日製紙工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　横　山　　　寛
補佐人弁理士　　　　　    岩堀    邦男
被　　　　　　告　　　　　丸富製紙株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　安原    正之
同　　　　　　　　　　　　佐藤    治隆
同　　　　　　　　　　　　小林    郁夫
補佐人弁理士              福田    武通
同　　　　　　　　　　　　福田    賢三
同                        福田    伸一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は別紙物件目録１記載の装置を使用してはならない。
第２　事案の概要及び争点
１　争いのない事実
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
ア　発明の名称　　芯なしトイレットペーパーロールの製造装置
イ　出願日　　　　　平成４年１１月２６日
ウ　出願番号　　　　平４－３４１２５８
エ　出願公告日　　　平成８年２月２１日
オ　出願公告番号　　平８－１５９５９
カ　登録日　　　　　平成１０年６月１９日
キ　特許番号　　　　第２１３６８９４号
ク特許請求の範囲請求項１
「原反ロールから繰り出されたペーパーを，巻取初期に水を噴霧して巻軸表面に仮接着させ，その後水を噴霧することなく，巻軸上に巻取ってトイレットペーパーロールにする巻取装置に，巻軸が装着されたままのペーパーロールを前記水が乾燥するに必要な時間保存しておくための保存設備と，該保存設備で最内層のペーパーが乾燥されたペーパーロールから巻軸を抜取る抜取り装置とを付設したことを特徴とする芯なしトイレットペーパーロールの製造装置。」(2)　本件発明は，次のように分説される。
Ａ　原反ロールから繰り出されたペーパーを，巻取初期に水を噴霧して巻軸表面に仮接着させ，その後水を噴霧することなく，巻軸上に巻取ってトイレットペ
ーパーロールにする巻取装置に
Ｂ　巻軸が装着されたままのペーパーロールを前記水が乾燥するに必要な時
間保存しておくための保存設備と
Ｃ　該保存設備で最内層のペーパーが乾燥されたペーパーロールから巻軸を
抜取る抜取り装置とを付設した
Ｄ　ことを特徴とする芯なしトイレットペーパーロールの製造装置(3)　被告は，芯なしトイレットペーパーロールの製造装置（以下「被告装置」という。）を業として使用している。
(4)　被告装置は，構成要件Ｄを充足する。
２本件は，本件特許権を有する原告が，被告に対し，被告装置を使用して芯なしトイレットペーパーを製造している行為は，本件特許権を侵害するものであると主張して，その使用の差止めを求める事案である。
３　争点
(1)　被告装置の構成
(2)　被告装置が構成要件ＡないしＣを充足するか。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【原告の主張】
被告装置の構成は，別紙物件目録１記載のとおりである。
【被告の主張】
被告装置の構成は，別紙物件目録２記載のとおりである。
【原告の反論】
ア　被告装置の巻取装置は，ペーパーの端始から水を噴霧している。先端から１２．５～１４㎝巻き取った時点から水の噴霧を開始するのではない。イ　被告装置において，巻軸を装着したままのトイレットペーパーロールが，前工程のテールカット部から加熱成形装置に送り込まれ，次工程の巻軸抜取り装置へ送り出されるまでの保存時間は５分４３秒であり，４分４０秒ではない。ウ　被告装置のアキュムレータは，滞留装置とも呼ばれ，前後の工程の作業効率を落とさないように，中間製品を溜め置く装置であり，保存乾燥装置ではない。
(2)　争点(2)について
【原告の主張】
被告装置は，原反ロールから繰り出されたトイレットペーパーを，トイレットペーパーの端始から水を噴霧して巻軸表面に仮接着させ，その後水を噴霧することなく，巻軸上に巻き取ってトイレットペーパーロールにする巻取装置を有するから，構成要件Ａを充足する。
被告装置は，巻軸が装着されたままのトイレットペーパーロールを，水がある程度乾燥するのに必要な時間保存しておくための保存設備（別紙物件目録２記載の加熱成形装置）を有するから，構成要件Ｂを充足する。被告装置は，上記保存設備で最内層のペーパーが乾燥されたペーパーロールから巻軸を抜き取る抜取り装置を有するから，構成要件Ｃを充足する。
【被告の主張】
ア本件発明の装置は，ペーパーの巻取初期に水を噴霧することによって，ペーパーを巻軸表面に仮接着させて，ペーパーと巻軸との間に大きな摩擦を生じさせ，その摩擦を利用してペーパーを巻軸に巻き取って，トイレットペーパーロールにするが，トイレットペーパーロールから巻軸を抜き取るときには，ペーパーと巻軸との間の摩擦が邪魔になるので，保存設備で巻き取ったトイレットペーパーロールを保存して，水を乾燥させ，摩擦がなくなったところで，トイレットペーパーロールから巻軸を抜き取る装置である。


被告装置においては，ペーパーの巻取初期に水を噴霧して，ペーパーを巻軸表面に仮接着させなくとも，ペーパーを巻軸に巻き取ることができるし，また，巻軸の表面にフッ素樹脂テープを貼り付けてあるため，ペーパーの水を乾燥させなくとも，トイレットペーパーロールから巻軸を抜き取ることができる。そのため，被告装置では，ペーパーをその先端から１２．５～１４㎝巻き取った時点から水を噴霧していて，ペーパーの「巻取初期に水を噴霧して」いないし，ペーパーを「巻軸表面に仮接着」させていない。また，被告装置では，トイレットペーパーロールから巻軸を抜き取る前に，トイレットペーパーロールの水を乾燥させる必要はないので，そのような乾燥をするための保存設備はなく，トイレットペーパーロールの内周部分を乾燥させることなく水を噴霧した状態で巻軸からトイレットペーパーロールを抜き取っている。被告装置の加熱成形装置は，トイレットペーパーの芯部分を成形するための装置であって，トイレットペーパーロールの水を乾燥させることはない。
したがって，被告装置は，構成要件ＡないしＣのいずれも充足しない。
イ　本件発明の構成要件Ｂ及びＣの「乾燥」は室温による自然乾燥を意味するところ，被告装置の加熱成形装置において「乾燥」が生じているとしても，それは，加熱による乾燥であって，室温による自然乾燥ではないから，構成要件Ｂ及びＣを充足しない。
【原告の反論】
本件発明の「保存設備」の奏する効果は，巻軸とトイレットペーパーロールの分離が円滑に行えることとともに，ロール形状が崩れない芯なしトイレットペーパーロールが得られることにある。被告装置において、加熱成形装置を経由しないで巻取り直後にトイレットペーパーロールから巻軸を抜き取ることがスムーズにできるとしても，加熱成形装置を経由しなければ，ロール形状が崩れないトイレットペーパーロールは得られない。このように被告装置は本件発明の「保存設備」を備えている。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
証拠（乙２，３，５）及び弁論の全趣旨によると，被告装置には巻取装置，加熱成形装置，巻軸抜取り装置が存すること，巻取装置は巻軸に原反ロールから繰り出されたペーパーを巻き取るに際し，水を噴霧して加湿するが，その後水を噴霧することなくペーパーを巻軸上に巻き取ってトイレットペーパーロールとする装置であること，加熱成形装置は，巻取装置の下流に位置し，トイレットペーパーを巻き取った状態の巻軸を順次段階的に移動させ，巻軸内部のヒーターに給電することによって加熱する装置であること，巻軸抜取り装置は，加熱成形装置の下流に位置し，トイレットペーパーロールから巻軸を抜き取る装置であること，以上の事実が認められる。
２　争点(2)について
(1)本件明細書（甲２）によると，【発明が解決しようとする課題】の欄に，「本発明者は芯なしトイレットペーパーロールを製造するため，ウエブを巻軸に巻付ける当初に水を噴霧して，ウエブと巻軸およびウエブの初期巻取層を仮接着させることを提案している（特開平４－２０９１５６号公報）。この製法によれば，ロールの巻取りを完了すれば，ペーパーロールから巻軸を抜き取る際，噴霧された水分によって，巻軸とウエブ初期（内側）巻取層が付着したままになって，抜き取りができないか，あるいは無理に抜取るとロール形状が崩れて，製品として使いものにならなくなるという問題があった。本発明はかかる事情に鑑み，巻取り完了後の巻軸とペーパーロールの分離が円滑に行え，ロール形状が崩れずきれいに仕上る芯なしトイレットペーパーロールの製造装置を提供することを目的とする。」との記載があり，【作用】の欄に，「本発明の芯なしペーパーロールの製造装置では，巻取装置にて，原反ロールから繰り出されたペーパーを巻軸に巻き付け，かつ巻取初期に水を噴霧して巻軸とウエブおよびウエブの初期巻取層を仮接着すると共に，続いて水を噴霧することなくウエブを巻軸上に巻き取って，所定巻取径のトイレットペーパーロールを作り，つぎに保存設備により，巻取りを完了したペーパーロールを，巻軸が装着されたままの状態で所定時間保存して，前記巻取初期に噴霧した水分を乾燥させる保存工程を実行し，水分が乾燥した後に，抜取り装置によって巻軸からペーパーロールを抜き取って，芯なしペーパーロールを作ることができる。そのため，本発明によれば，巻取工程で噴霧した水分が保存工程で所定時間経過する間に乾燥するので，抜取り工程で巻軸からペーパーロールを抜き取るとき，巻軸とペーパーロールの最内層との摩擦が極く小さくなっているので，抜き取りが円滑に行え，トイレットペーパーロールの形崩れがしない。」との記載がある。さらに【実施例】の欄に，「前記保存設備２０におけるペーパーロールＲの収容本数は巻取完了後のペーパーロールから水分が蒸発して乾燥するまでの時間と，その間に巻取装置１０で製造されるペーパーロールＲの本数から決定される。ペーパーロールＲの乾燥時間もウェブＷの紙質や噴霧水量によって変動するが，一例としては約１７分である。」，「つぎに保存工程１０３に入り，巻取りの完了したペーパーロールＲを中心に巻軸１を装着したままで，例えば１７分間保存しておく。この間に噴霧された水分は蒸発していき，巻軸１表面とペーパーロールＲ最内層との間の水気による付着状態は無くなり，乾いて付着していない状態となる。もちろん，巻軸１の回りにペーパーロールＲが巻付いているので，物理的には接触しているが，接着はしていない状態である。」，「つぎに抜き取り工程１０４で巻軸１とペーパーロールＲを分離することになるが，上記のごとく巻軸１とペーパーロールＲの間は乾いているので，大きな摩擦が発生せず，巻軸１を引き抜いてもペーパーロールＲの形状に形崩れは生じない。このとき，巻軸１が本発明者の考案に係る前記実開平４ー３１７５４号公報記載のエアーシャフトであれば，外形が半径方向に収縮するので，より円滑に抜取りを行いうる。ただし，上記のエアーシャフトでなく外形の収縮しない巻軸を用いた場合も，ロールの形崩れを起こさないで抜きとることが可能となる。」との記載があり，【発明の効果】の欄に，「本発明によれば，巻軸とペーパーロールの分離が円滑に行え，ロール形状が崩れない芯なしトイレットペーパーロールが得られる。」との記載がある。
以上を総合すると，本件発明における「巻軸表面に仮接着」（構成要件Ａ）とは，水分によりペーパーが巻軸に張り付いているために，トイレットペーパーロールから巻軸を抜き取ることができないか，又は，無理に抜き取るとロール形状が崩れて，製品として使いものにならなくなる状態を意味し，「水が乾燥するに必要な時間保存」（構成要件Ｂ）とは，水分の乾燥によって，上記の状態が解消されて，トイレットペーパーロールから巻軸を円滑に抜き取ることができるようになるまで保存することを意味し，「保存設備」（構成要件Ｂ）は，このような保存のための設備を意味するものと解される。


平成一一年(ネ)第五七七三号実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・静岡地方裁判所浜松支部平成九年(ワ)第五七号）（平成一二年三月二九日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　アズマ工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　浦　野　信一郎
被控訴人（原審被告）　　　小林製薬株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　大場    正成
同　　　　　　　　　　　　嶋末    和秀
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の物件を製造・販売してはならない。
３　被控訴人は、控訴人に対し、金一億二〇〇〇万円及びこれに対する平成九年二月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、後記一及び二のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「第二　事案の概要」、「第三　争点」及び「第四　争点に関する当事者の主張」の各欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　原判決は、本件実用新案登録出願（以下「本件出願」という。）の手続中に、平成七年一二月一四日付手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）によって、実用新案登録請求の範囲に付加した構成要件(五)及び(六)に係る「導水管内部の一つの隔壁」、「隔壁の導水管内壁から離れた位置にある小孔」の各要件が、「出願時の願書に添付された当初明細書ではクレームのみならず考案の詳細な説明中にも一切記載がなく、唯一出願時の願書添付の図面中に右要件を窺わせる記載があるに過ぎない」（原判決二二頁五行目から九行目まで）、「そして、右のような挿入追加は、出願時の願書に添付した当初明細書及び図面中に十分な根拠がなければ考案の要旨を変更するものとして許されないところ（実用新案法二条の二第二項、第一項）、原告が右『隔壁』及び『小孔』の要件の根拠として援用できたのは、唯一出願時の願書添付の図面のみであることが認められる。したがって、このような本件考案の出願経過にかんがみれば、原告は、願書添付の図面記載の具体的限定的な構造について登録を受ける権利を得たものというべきであり」（同二三頁九行目から二四頁五行目まで）として、本件考案の技術的範囲を制限的に認定したが、このような認定は、次のとおり、誤りである。
すなわち、本件出願の願書に最初に添付された明細書（以下「当初明細書」という。）には、「導水管内部の一つの隔壁」、「隔壁の導水管内壁から離れた位置・・・の小孔」という表現は記載されていなかったものの、「小孔」については、当初明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項２に記載があったほか、考案の詳細な説明の実施例に関する記載中に、水の流れを規制するための「小孔５」として説明されていたものであり、また、「隔壁」についても、導水管内に小孔を設けるためには何らかの隔壁がなければならないことは明らかであり、その当然設けられるべき壁の存在を、図面の記載をも参酌して、「隔壁」という表現によって明白にしただけのものである。したがって、「隔壁」及び「小孔」ということ自体は、添付図面のみに示されていたものではなく、原判決が、「原告が右『隔壁』及び『小孔』の要件の根拠として援用できたのは、唯一出願時の願書添付の図面のみであることが認められる。」とした認定は明らかな誤りである。さらに、原判決は、「右のような挿入追加は、出願時の願書に添付した当初明細書及び図面中に十分な根拠がなければ考案の要旨を変更するものとして許されない」として、実用新案法二条の二第二項、第一項を摘示するところ、右摘示された規定は、平成五年法律第二六号による実用新案法の改正によって追加された現行規定であると解されるが、平成四年一一月一九日の出願に係る本件出願についての本件補正に関しては、同改正後の規定の適用はなく、同改正前の同法九条一項の準用する同改正前の特許法四一条が適用されるものであり、同条の適用については、当初明細書に明文をもって記載されていた事項のほか、出願時において、当業者が当初明細書等の記載からみて自明な事項、すなわち、その事項自体を直接表現する記載はないが、当初明細書等に記載されている技術内容を、出願時において当業者が客観的に判断すれば、その事項自体が記載してあったことに相当すると認められる事項も、同条にいう「願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項」であるとされているものである。したがって、原判決の右判断及び法条の適用は明白な誤りである。
そして、「導水管内部の一つの隔壁」及び「隔壁の導水管内壁から離れた位置・・・の小孔」が、少なくとも、当業者が当初明細書等の記載からみて自明な事項であることは明らかであるから、これらの記載を実用新案登録請求の範囲に加えた本件補正は、平成五年法律第二六号による改正前の実用新案法九条一項の準用する同改正前の特許法四一条に従った補正であり、原判決が、本件補正後の実用新案登録請求の範囲につき、「本件考案の出願経過にかんがみれば、原告は、願書添付の図面記載の具体的限定的な構造について登録を受ける権利を得たものというべきであり」として、本件考案の技術的範囲を、実施例として図面に記載された構成に限定し、制限的に認定したことも誤りである。


２　原判決は、「本件考案の構成要件(五)の『隔壁』とは、原告が主張するように、単にワイパー本体内と貯水タンク内を隔てる仕切りであればよいとか、或いは単に貯水タンク内に貯留された水がワイパー本体内に逆流することを抑止する作用効果を有すればよいというのでは足りず、構成要件の文言どおり、導水管内部に設けられた一つの隔壁であることを要するものと解すべきであり、また構成要件(六)の『小孔』とは、同様に構成要件の文言どおり、隔壁の導水管内壁から離れた位置に設けられた小孔であることを要するものと解すべきであり、」（原判決二四頁五行目から二五頁一行目まで）、「イ号物件の漏斗状部分は導水管そのものであり、導水管の内部に設けられていないから、本件考案にいう『隔壁』には該当せず、また、イ号物件の開口部分は導水管そのものの後端部に設けられており、『隔壁』上に設けられているのでも、導水管内壁から離れた位置に設けられているのでもないから、本件考案にいう『小孔』に該当しない。」（同二五頁三行目から八行目まで）として、イ号物件が本件考案の構成要件(五)及び(六)を充足しないとしたが、このような判断は、次のとおり、誤りである。
すなわち、原判決は、構成要件(五)、(六)を、その「文言どおり」解すべきであるとしているが、原判決が、本件考案の技術的範囲を、実施例として図面に記載された構成に限定して認定していることは前記のとおりであり、右判断もかかる認定に基づくものである。
しかしながら、右１のとおり、本件考案の技術的範囲は、実施例として図面に記載された構成によって定められるべきものではなく、実用新案法二六条で準用する特許法七〇条一項に従い、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて、すなわち、該実用新案登録請求の範囲によって表されている技術的思想によって判断されるべきものである。
しかるところ、本件考案の構成要件(五)の「導水管内部の一つの隔壁」は、ワイパー本体内と貯水タンク内を隔てる仕切りであって、貯水タンク内に貯留された水がワイパー本体内に逆流することを抑止するものであればよく、したがって、該「隔壁」の位置は、導水管の軸方向中間部分のみに限定されるものではなく、導水管の端部に形成したものであっても、これが導水管に連結されている以上は、「導水管内部の一つの隔壁」に当たるものである。したがって、イ号物件の漏斗状部分は、本件考案の構成要件(五)における「導水管内部の一つの隔壁」に相当し、イ号物件は、構成要件(五)を充足するものである。また、イ号物件の漏斗状部分の中央の開口は、漏斗状部分以外の導水管の内壁から離れた位置に設けられていると見られるものであり、本件考案の構成要件(六)の「該隔壁の導水管内壁から離れた位置・・・の小孔」に相当し、イ号物件は、構成要件(六)を充足するものである。
原判決は、イ号物件の漏斗状部分が本件考案の導水管そのものであると認定するが、その根拠が全く示されていない。イ号物件における漏斗状部分は、本件考案との対比においては、導水管を閉鎖する部材であるため、本件考案の「隔壁」に相当するものと解すべきである。また、イ号物件における漏斗状部分を本件考案の「隔壁」に相当するものと解すれば、イ号物件の漏斗状部分の中央の開口が本件考案の「小孔」に対応することも明白である。
この点につき、被控訴人は、構成要件(五)の「導水管内部の一つの隔壁」を、ワイパー本体内と貯水タンク内を隔てる仕切りであるとする点が、実用新案登録請求の範囲の文言に反するものであり、同構成要件は、ワイパー本体の一部である導水管の内部を一つの隔壁により二つの部分に仕切ることを意味すると主張するが、本件明細書には、「作用」として、「小孔を形成しているため、ワイパーを横向きにしたり逆向きにしても、タンク内の水が一時に流出することがない。」との記載が、また、「考案の効果」として、「導水管の内部に隔壁を形成して、該隔壁の導水管内壁から離れた位置に小孔を設けてあるので、ワイパーをどの方向に傾けて作業する場合でもタンク内の水の逆流を確実に防止することができ、しかも、上記逆流防止手段が、導水管内に単に一つの隔壁を設けてこれに小孔を穿設しただけであるため、その構成が非常に簡単で、導水管との一体成形も可能である。」との記載があり、これらの記載によって、本件考案における隔壁が、貯水タンク兼用の握柄内の水がワイパー本体に逆流することを防止するために設けた仕切りであることは明らかであり、被控訴人主張のように、導水管の内部を一つの隔壁により二つの部分に仕切ることについては、本件明細書の実用新案登録請求の範囲に記載がなく、技術的意義も存在しない。
３　仮に、イ号物件の漏斗状部分が本件考案の「導水管」であり、イ号物件の漏斗状部分の中央の開口が導水管そのものの開口部であるとすれば、右漏斗状部分及び開口はタンク内の水の逆流を防止するものであるから、導水管自体に本件考案の隔壁としての機能を持たせていることになり、実質的に右隔壁が存在するに等しく、その場合には、均等論の適用があり得る。
二　被控訴人の主張
１　控訴人の主張１について
原判決の法条の引用が正確でなかったことは争わないが、この点は、原判決の結論に影響を及ぼすものではない。
控訴人は、当初明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項２に「小孔」についての記載があったと主張するが、当初明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項２の記載は、「握柄の内部におけるワイパー本体寄りの位置に、水の流れを規制するための小孔を設けたことを特徴とする請求項１に記載のタンク付水滴ワイパー。」というものであり、小孔は導水管内部ではなく、握柄の内部に設けられる構成であったものであり、しかも、請求項２自体が本件補正によって削除されている。また、控訴人は、「小孔」が、当初明細書の考案の詳細な説明の実施例に関する記載中に、水の流れを規制するための「小孔５」として説明されており、「隔壁」については、導水管内に小孔を設けるためには何らかの隔壁がなければならないことは明らかであると主張するが、当初明細書の考案の詳細な説明の実施例の記載は「該導水管の内部には・・・小孔５が穿設されている」というものであり、導水管内部に小孔があるとの該記載のみでは意味不明であって、図面を参照して初めて導水管内部の隔壁の小孔を意味すると推測されるにすぎず、結局、「隔壁」の要件を補正挿入する根拠は図面以外にはなかったというべきである。
２　控訴人の主張２について


控訴人は、本件考案の構成要件(五)の「導水管内部の一つの隔壁」は、ワイパー本体内と貯水タンク内を隔てる仕切りであって、貯水タンク内に貯留された水がワイパー本体内に逆流することを抑止するものであればよく、導水管の端部に形成したものであっても、これが導水管に連結されている以上は、「導水管内部の一つの隔壁」に相当するものであるから、イ号物件における漏斗状部分が「導水管内部の一つの隔壁」に相当すると主張する。
しかしながら、本件考案の構成要件上、導水管がワイパー本体の一部であり、貯水タンクがワイパー本体と別部材であることは明白である。したがって、控訴人が、「導水管内部の一つの隔壁」が、ワイパー本体内と貯水タンク内を隔てる仕切りであると主張する点は、実用新案登録請求の範囲の文言に明らかに反するものである。構成要件(五)は、ワイパー本体の一部である導水管の内部を一つの隔壁により二つの部分に仕切ることを意味するものであり、イ号物件の漏斗状部分がこれに当たらないことは明白である。
また、イ号物件の漏斗状部分が構成要件(五)の「導水管内部の一つの隔壁」に当たらない以上、イ号物件の漏斗状部分の中央の開口が、構成要件(六)の「該隔壁の導水管内壁から離れた位置に」設けられた「水の流れを規制するための小孔」に当たらないことも明らかである。仮にこの開口部が隔壁の小孔であるとすると、導水管の内壁と接していないというためには、漏斗状の根本の部分が導水管の端末といわざるを得ず、そうだとすれば、「導水管内部の一つの隔壁」である漏斗状部分が導水管の外にあるということになってしまう。したがって、控訴人の主張は誤りである。
３　控訴人の主張３について
本件出願の経過及び公知技術に鑑みれば、本件考案の構成要件(五)及び(六)は、本件考案の本質的部分に当たるものであって、この点において、本件考案と異なるイ号物件について均等論の適用される余地はない。
第三　当裁判所の判断
一　争点一３（イ号物件の漏斗状部分は、本件考案の構成要件(五)及び(六)を充足するか。）について
１　本件考案の技術的範囲が、実用新案法二六条で準用する特許法七〇条の規定に従って定められるべきであり、願書添付の図面に記載された具体的構成に限定されるものでないことは、控訴人主張のとおりであると解される。２　控訴人は、イ号物件の導水管後端部の漏斗状部分が構成要件(五)の「隔壁」に相当すると主張する。
しかしながら、「隔壁」の語は、「間をへだてる壁。しきり。」（広辞苑第四版）を意味するものであるから、構成要件(五)のとおり、「導水管の内部には一つの隔壁が形成され」る場合には、その文言上、該「一つの隔壁」によって導水管内部が二つに隔てられること、すなわち、該「一つの隔壁」によって間を隔てられた両側のスペースとも、導水管内部のスペースであるか、少なくとも該「一つの隔壁」の近傍において導水管内部のスペースを含むものであることを要するものである。
もっとも、本件明細書（甲第二号証）の考案の詳細な説明の「考案の効果」欄には、「本考案によれば、握柄をタンク兼用として集水した水を溜めるようにした・・・導水管の内部に隔壁を形成して、該隔壁の導水管内壁から離れた位置に小孔を設けてあるので、ワイパーをどの方向に傾けて作業する場合でもタンク内の水の逆流を確実に防止することができ、しかも、上記逆流防止手段が、導水管内に単に一つの隔壁を設けてこれに小孔を穿設しただけであるため、その構成が非常に簡単で、導水管との一体成形も可能である。」（同号証四欄三〇行目から四〇行目まで）との記載がある（なお、本件明細書の考案の詳細な説明の「作用」欄には、「握柄の内部のワイパー本体寄りの位置に小孔を形成しているため、ワイパーを横向きにしたり逆向きにしても、タンク内の水が一時に流出することがない。」（同号証三欄三〇行目から三二行目まで）との記載があるが、右「握柄の内部のワイパー本体寄りの位置に小孔を形成し」た構成は、明らかに本件考案の構成要件をなすものではなく、該記載は、本件考案の「作用」の記載としては無意味というほかはない。）。そして、右「考案の効果」欄の記載と本件明細書（甲第二号証）の実用新案登録請求の範囲の記載とを併せ考えると、右「一つの隔壁」の技術的意義は、ワイパーを傾けて作業する場合に、貯水タンク兼用の握柄内部に溜められた水が、ワイパー本体後端部の通水用導水管を逆流して、ワイパー本体の開口する前端に至ることを防止すべく、該隔壁に設けた小孔を除き、導水管内の通水を遮断することにあると解される。
かかる技術的意義を考慮すれば、前示構成要件(五)に係る導水管内部の「一つの隔壁」は、実用新案登録請求の範囲の記載上は、前示構成要件(五)の「導水管内部に・・・形成され」ること及び構成要件(六)の「該隔壁の導水管内壁から離れた位置に水の流れを規制するための小孔が設けられ」ることのほか、その形状や形成態様が特に限定されていないものの、導水管内の通水を前示小孔部分以外では遮断できるように形成すること、したがって、必ずしも平面形状である必要はないとしても、導水管をいわば横断的に仕切るように、隔壁周囲の端部全体を導水管内壁に接続して形成することを要するものであり、例えば、導水管をいわば縦断的に仕切るように、隔壁を導水管の長手方向に平行に形成するような態様は除外されるものであると解さなければならないが、前示技術的意義を考慮したとしても、前示実用新案登録請求の範囲の文言より導かれる、該「一つの隔壁」によって隔てられる両側のスペースとも導水管内部のスペースである点（少なくとも、該「一つの隔壁」の近傍において導水管内部のスペースを含むものである点）については、該文言と異なるように解さなければならない理由はない。控訴人は、本件考案の構成要件(五)の「隔壁」が、ワイパー本体内と貯水タンク内を隔てる仕切りであって、貯水タンク内に貯留された水がワイパー本体内に逆流することを抑止するものであればよく、該「隔壁」を導水管の端部に形成したものであっても、これが導水管に連結されている以上は、「導水管内部の一つの隔壁」に当たるものであると主張する。


しかしながら、前示のとおり、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の文言より、「一つの隔壁」によって隔てられる両側のスペースとも導水管内部のスペースである点（少なくとも、該「一つの隔壁」の近傍において導水管内部のスペースを含むものである点）が導かれ、その技術的意義に照らしても、その点について別異に解さなければならない理由がない以上、本件考案の技術的範囲は、これに従って定まるものというべきであり、たとえ、右の点においてこれと異なる構成を有する考案が、同様の作用効果を奏することがあるとしても、その故に当該考案が本件考案の技術的範囲に含まれるものでないことは明らかである。本件において、控訴人主張のような構成の考案、すなわち、「隔壁」を導水管の貯水タンク側端部に形成することにより、その「隔壁」の一方の側に導水管内部のスペースを全く含まないこととなる（ワイパー本体を握柄に取り付けた状態で、「隔壁」の一方の側が貯水タンク兼用握柄の内部のスペースとなる）構成の考案であっても、貯水タンク内に貯留された水がワイパー本体の導水管内部へ流入することを遮断し、したがって、それがワイパー本体の開口する前端に至ることを防止する作用効果を奏することは推認されるが、結果として、同様の作用効果を奏するからといって、当該考案が本件考案の技術的範囲に属するものとすることはできない。
なお、控訴人は、導水管内部を一つの隔壁により二つの部分に仕切ることの技術的意義が存在しないとも主張するが、「導水管内部に・・・形成され」る隔壁が、貯水タンク兼用の握柄内部に溜められた水が、ワイパー本体後端部の通水用導水管を逆流して、ワイパー本体の開口する前端に至ることを防止すべく、導水管内の通水を遮断する技術的意義を有することは前示のとおりであって、控訴人の該主張は、畢竟、隔壁を導水管の貯水タンク側端部に形成する構成が、結果的に、同様の作用効果を奏することを言い換えたものであるにすぎない。しかるところ、イ号物件において、導水管４の後端部の漏斗状部分７によって隔てられる両側のスペースのいずれもが、導水管４内部のスペースである（少なくとも、該漏斗状部分の近傍において導水管４内部のスペースを含むものである）ことを認めるに足りる証拠はないから、該漏斗状部分７が本件考案の構成要件(五)の「一つの隔壁」に相当するものとは認められず、したがって、イ号物件が構成要件(五)を充足するものと認めることはできない。３　また、控訴人は、イ号物件の漏斗状部分の中央の開口が、本件考案の構成要件(六)の「該隔壁の導水管内壁から離れた位置・・・の小孔」に相当すると主張するが、右２のとおり、イ号物件の漏斗状部分が構成要件(五)の「導水管内部の一つの隔壁」に相当すると認めることができない以上、イ号物件の漏斗状部分の中央の開口が、構成要件(六)の「該隔壁の導水管内壁から離れた位置・・・の小孔」に相当すると認めることもできず、したがって、イ号物件が構成要件(六)を充足するものと認めることはできない。
４　さらに、控訴人は、イ号物件の漏斗状部分及び該漏斗状部分の中央の開口が、タンク内の水の逆流を防止するものであるから、本件考案の隔壁としての機能を持たせていることになり、実質的に隔壁が存在するに等しいとして、均等論の適用があり得るものと主張するが、本件明細書（甲第二号証）の考案の詳細な説明の記載、とりわけ、「考案の効果」欄における前示「本考案によれば、握柄をタンク兼用として集水した水を溜めるようにした・・・導水管の内部に隔壁を形成して、該隔壁の導水管内壁から離れた位置に小孔を設けてあるので、ワイパーをどの方向に傾けて作業する場合でもタンク内の水の逆流を確実に防止することができ、しかも、上記逆流防止手段が、導水管内に単に一つの隔壁を設けてこれに小孔を穿設しただけであるため、その構成が非常に簡単で、導水管との一体成形も可能である。」との記載に鑑みれば、本件考案の構成要件(五)及び(六)に係る構成の部分は、本件考案における作用効果を生ずる本質的部分であることが認められ、したがって、本件考案が、該構成要件(五)及び(六)に係る構成おいてイ号物件と異なるものである以上、イ号物件が実用新案登録請求の範囲に記載された本件考案の構成と均等なものであるということはできず、控訴人の右主張も失当である。二　以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、控訴人の本件請求は理由がない。
よって、控訴人の請求を棄却した原判決は、結論において正当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法六一条、六七条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　田　　　中　　　康　　　久
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官清水節は転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　田　　　中　　　康　　　久


主　　　文
一　原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する。二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告尼崎税務署長が原告ａに対し、平成六年三月一四日付でした平成三年六月二〇日相続開始に係る相続税の更正のうち課税価格一億九七五〇万二〇〇〇円、納付すべき税額一億六四六九万三六〇〇円を超える部分、及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
二　被告尼崎税務署長が原告ｂに対し、平成六年三月一四日付でした平成三年六月二〇日相続開始に係る相続税の更正のうち課税価格八億九九七九万円、納付すべき税額二億八二一八万〇三〇〇円を超える部分、及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
三　被告尼崎税務署長が原告らに対し、平成六年六月三日付でした平成三年六月二〇日相続開始に係る相続税の物納申請の却下処分をいずれも取り消す。四　被告国税不服審判所長が原告らに対し、平成八年三月一八日付でした平成三年六月二〇日相続開始に係る相続税の更正及び過少申告加算税の賦課決定に係る審査請求に対する裁決をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない前提事実
１　ｃ（明治四一年二月一七日生）は、平成三年六月二〇日死亡した。ｃの法定相続人は、長男の原告ａ、長女のｄ、二女のｅ、三女のｆ、養子のｇ（原告ａの妻）及び養子の原告ｂ（原告ａの長女）の六名である。２　原告らは、法定申告期限内である平成三年一二月一九日、被告尼崎税務署長に対し、ｃの相続（以下「本件相続」という。）に係る相続税について、原告ａの納付すべき税額を一億六四六九万三六〇〇円、原告ｂの納付すべき税額を二億八二一八万〇三〇〇円とする内容の申告（以下「本件申告」という。）をした。３　被告尼崎税務署長は、平成六年三月一四日付けで、原告らに対し、原告ａの納付すべき税額を二四億九四三四万七四〇〇円、原告ｂの納付すべき税額を六億八〇五一万七五〇〇円とする内容の更正（以下「本件更正」という。）及び原告ａの過少申告加算税を三億四一二一万三〇〇〇円、原告ｂの過少申告加算税を四五六四万〇五〇〇円とする内容の過少申告加算税の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）をした。
４　本件更正は、次のとおり、本件相続に係る相続税の課税価格を本件申告に係る金額より増加させる内容のものであり、本件賦課決定は、その増差税額に対して賦
課する内容のも
のである。
（一）　原告ａが相続した別紙物件目録（一）記載の農地（以下「本件農地」という。）
本件申告　　　四億八二六三万〇一四八円
本件更正　　　六億〇三二八万七六八五円
（二）　原告ａが相続した別紙物件目録（二）記載の宅地等（以下「本件宅地等」という。）
本件申告　　　　　九六八八万五五三五円
本件更正　　　五億一七一二万六二七五円
（三）　原告ａが五万五四四六口、原告ｂが三五〇〇口を相続した有限会社西久産業（以下「西久産業」という。）に対する出資（以下「本件出資」という。）
本件申告　　三五億一四二四万二六二八円
本件更正　　七一億〇六四一万一八六八円
５　原告らは、平成六年四月一二日、被告尼崎税務署長に対し、本件更正に係る納付すべき税額について、原告ａは本件出資一万八九六三口を、原告ｂは本件出資三五〇〇口をそれぞれ物納する旨の申請（以下「本件物納申請」という。）をした。６　被告尼崎税務署長は、平成六年六月三日、本件物納申請に対し、本件出資が相続税法四一条一項の「物納に充てることができる財産」に該当しないとして、却下決定をした。
７　原告らは、平成六年四月一四日、被告尼崎税務署長に対し、本件更正及び本件賦課決定について、それぞれ異議申立てをしたが、被告尼崎税務署長は、平成六年八月二二日、右各異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。８　原告らは、平成六年九月二三日、被告国税不服審判所長に対し、本件更正及び本件賦課決定について、それぞれ審査請求をしたが、被告国税不服審判所長は、平成八年三月一八日、原告らに対し、右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
９　右２ないし４、７、８の経緯は、別表１「相続税に係る課税の経緯」記載のとおりである。
二　本件更正及び本件賦課決定の適法性に関する争点
１　（一）　本件更正における相続税の課税価格の算定、具体的には、本件農地及び本件出資の価額の算定の適否並びに本件宅地等に対する相続税法六四条一項の適用の適否、（二）　過少申告についての正当な理由の有無、が争点である。
２　本件農地の価額
（一）　争いのない事実
（１）　本件農地は、都市計画法七条一項、二項に規定する市街化区域内に存することから、転用のためには、農地法四条一項五号の適用を受け、農業委員会に対する届出をもって足りる。
（２）　ｃは、平成三年六月五日、尼崎市農
業委員会に対し、本件農地について転用届出（以下「本件転用届出」という。）をした。
（３）　尼崎市農業委員会は、平成三年六月二〇日、本件転用届出について受理決定（以下「本件受理決定」という。）をした。
（４）　ｃは、平成三年六月二〇日午後七時〇一分に死亡した。（５）　原告ａは、平成三年七月一二日、尼崎市農業委員会に対し、本件転用届出について取下げをした。
（二）　事実上の争点


（１）　被告尼崎税務署長の主張
尼崎市農業委員会は、本件転用届出の受理決定後、ｃに対し、受理決定について通知しようとしたところ、原告ａから、ｃの死亡を理由に本件転用届出を取り下げたいと要請があったことから、通知を留保した。
（２）　原告ａの主張
原告ａは、ｃが死亡した後の平成三年六月二五日に尼崎市農業委員会へ本件転用届の受理決定通知を取りに行ったところ、担当者から、「本人が亡くなったから受理決定通知は渡せない。」などと言われて、本件転用届出を取り下げるよう強く要請されたため、この要請に応じて右届出を取り下げたものである。このように、本件転用届出は、受理決定の通知がないまま、受理されていないものとして取り扱われた。
（三）　法律上の争点
原告ａは、本件申告において、本件農地は市街地周辺農地に当たるとして、財産評価基本通達（昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七（平成三年課評二－四、平成六年課評二－八による改正前のもの。）「以下「評価通達」といい、「平成三年改正前評価通達」ともいう。）三九項を適用して（すなわち、市街地農地の評価方法により評価した額の八〇パーセントに相当する金額となる。）時価を算定した。これに対し、被告尼崎税務署長は、本件更正において、本件農地は市街地農地に当たるとして、評価通達四〇項を適用して時価を算定した。
そこで、本件農地が市街地周辺農地に当たるか市街地農地に当たるかが争点となる。
（四）　被告尼崎税務署長の主張
評価通達三六－四項（２）においては、「市街化区域（都市計画法七条二項に規定する『市街化区域』をいう。）内にある農地のうち、農地法第四条一項五号又は第五条一項三号の規定により、都道府県知事に転用の届出のあったもの」が市街地農地と定義されていた。
（五）　原告ａの主張
（１）　相続税法二二条の趣旨からすれば、市街地農地に当たるか否かは、転用届
出がされていたか否かという法律的側面か
らだけではなく、現実の利用状況にも着目して判断されるべきであるところ、本件農地は、平成五年一二月二七日に改めて転用届出がされるまで、農地としての利用形態に変化はなかった。
（２）　本件転用届出について尼崎市農業委員会の受理決定がされたのは本件相続開始の日であること、本件転用届出の取下げは、尼崎市農業委員会からの要請に基づくものであること、右取下げは、本件相続開始の日から極めて近接した日にされていることなどの事情を考慮すれば、本件転用届出の受理決定は、右届出の取下げにより遡及的に法的効力を失ったというべきである。（３）　被告尼崎税務署長は、後述の本件出資の時価評価について、評価通達六項の「著しく不適当」に当たるか否かの判断に際しては、本件相続開始後の事情も考慮しているのであるから、本件農地が市街地周辺農地に当たるか否かの判断に際しても、右同様本件転用届出の取下げといった本件相続開始後の事情を考慮しなければ首尾一貫しない。
（４）　尼崎市農業委員会の要請に基づき相続開始直後に本件転用届出の取下げがされたことや、本件農地が相続開始後も現実に農地として利用されていたことなどの事情を考慮すると、本件農地について本件転用届出がされていることのみを理由に市街地農地に当たるとして評価することは「著しく不適当」である。したがって、評価通達六項を適用した上で、本件農地の現実の交換価値に相当する市街地周辺農地として評価すべきである。
（六）　被告尼崎税務署長の反論
（１）　原告ａの主張（１）について
市街地農地と市街地周辺農地との区分は、転用届出の有無という法律的側面に着目して行われていたものであり、現実の利用状況に着目して行われていたものではない。
（２）　原告ａの主張（２）について
転用届出の効力については、受理決定がなされれば、転用届出の申請がなされたときに遡及して効力が生じる扱いとなっているところ、本件転用届出がなされ、本件受理決定がなされた以上、本件転用届出がなされた平成三年六月五日に遡及して本件農地は転用可能な農地となった。
確かに、本件受理決定の日とｃが死亡した日とは同日であるが、ｃの死亡は午後七時一分であることからして、本件受理決定が先行している以上、その後に本件転用届出をしたｃが死亡したとしても、そのことによって影響を受けるものではない
し、転用届出の取下げは撤回に当たるから、右取下
げによっていったん発生した本件転用届出や本件受理決定の効力が遡及的に消滅するものではない。
（３）　原告ａの主張（３）について
相続財産の課税価格は、特段の事情のない限り取得の時における時価によるのであり（相続税法二二条）、相続開始後の事情を考慮することは許されない。そして、評価通達六項については、①　「著しく不適当」に当たるか否かという要件判断と、②　国税庁長官の指示に基づく時価評価という二段階の問題があるところ、②については、相続開始後の事情を考慮することは許されないが、①については、事案の全体像を総合的に考察した上で判断されるべきであり、相続税負担を軽減させるための措置が相続開始後に行われていることを考慮することも許される。
（４）　原告ａの主張（４）について
評価通達三九項が、市街地周辺農地について、市街地農地であるとした場合の価額の八〇パーセント相当額で評価する（二〇パーセント相当額の減価を行う。）こととしていたのは、農地法に規定する宅地転用の届出のために時間的及び費用的な負担を伴うという考慮に基づくものであったところ、転用届出のための右負担は僅少であるから、さほど重視するに値しないものであるということができ、市街地周辺農地について二〇パーセントの控除を行わないとしても、「著しく不適当」とはいえない。現に平成三年改正後の評価通達三六－四項は、市街地周辺農地の区分や二〇パーセントの控除を廃止している。
したがって、かかる視点からも、本件農地について二〇パーセント相当額の減価が行われなかったことが、相続税法二二条所定の時価の評価として著しく不適当であるということはできない。
３　本件宅地等に対する相続税法六四条一項の適用
（一）　争いのない事実
（１）　原告ａらは、平成三年六月一四日、本店所在地を兵庫県尼崎市α一三番二八号とし、駐車場の経営等を目的として、有限会社西晃産業（以下「西晃産業」という。）を設立した。


（２）　西晃産業の設立当時の資本金は、出資口数一口当たり五万円として合計六〇口の三〇〇万円であり、出資者としては原告ａが四〇口（持分二〇〇万円）を出資し、ｉ（同人は原告ａの婿養子である。）が二〇口（持分一〇〇万円）を出資した。
（３）　ｃは、同日、その所有にかかる本件宅地等について、西晃産業に対し、駐車場事業の用に供する目的で、地代を年額三六八四万円、存続期間を六〇年とする地上権（以下「本件地上権」という。）を設定した（以下「本件地上権設定契約」という。）。
（４）　ｃは、本件地上権の設定当時、八三歳であった。（５）　ｃは、同月二〇日、死亡した。
（６）　西晃産業の収入は、平成四年八月期（平成三年九月一日から平成四年八月三一日まで。以下決算期について同様に表示する。）は一六七五万円余、平成五年八月期は一三二二万円余、平成六年八月期は八三九万円余であり、本件地上権に係る地代の支払の結果、赤字となっていた。
（二）　争点
原告ａは、本件申告において、本件宅地等について更地価額から相続税法二三条（平成三年法律第九〇号による改正前のもの。以下同じ。）の地上権割合九〇パーセントを控除して時価を算定した。これに対し、被告尼崎税務署長は、本件更正において、本件地上権設定契約は同法六四条一項の同族会社の行為・計算に当たるとして、本件土地について、現実の状態を基礎として時価を算定するのではなく、賃借権が存在する状態を想定した上で課税価格を計算した。そこで、①　本件地上権設定契約が同法六四条一項の要件を充たすか、特に相続税の負担を「不当に」減少させることになるか否か、すなわち通常人の間において通常行われる行為と比較して不自然ないし不合理と認められるか否かという点と、②　これが肯定された場合に、被告尼崎税務署長が行った課税価格の計算が適正なものであるか否かが争点となる。
（三）　被告尼崎税務署長の主張
（１）　相続税負担の減少
本件宅地等は、本件地上権が設定されている状態を前提とすると、相続税法二三条が適用され、地上権割合九〇パーセントが控除されることとなるから、賃借権が設定されている状態と比較して、原告らの相続税負担を大幅に減少させる結果となる。
（２）　不自然・不合理性
次の事情からすると、本件地上権の設定は、不自然・不合理である。①　駐車場事業の用に供するための利用権の設定は、通常の当事者間であれば地上権ではなく賃借権が選択されたはずであるにもかかわらず、あえて地上権が選択されている。
②　本件地上権に係る地代は、西晃産業の採算を度外視するものであった。
（３）　課税価格の計算
被告尼崎税務署長は、本件宅地等について、賃借権が設定されている状態を想定した上で、権利金の収受はないが、相当の地代の金額が支払われていることから、
借地権割合はほとんど存在しないもの
として、相当の地代を支払っている場合等の借地権等についての相続税及び贈与税の取扱いについて（昭和六〇年六月五日付け直資二－五八、直評九、以下「相当地代通達」という。）六項（１）に準じ、更地価額に八〇パーセントを乗じて課税価格を計算した。
（四）　原告ａの主張
（１）　被告尼崎税務署長の主張（１）について
本件宅地等について、通常人間であれば地上権ではなく賃借権が設定されたはずであるなどということはできない。
同族会社の行為が通常人間で通常行われる行為と比較して不自然・不合理であるというためには、通常人が行っていれば相続税の軽減が生じなかったのに、同族会社の行為であるがゆえに相続税の軽減が生じたという事実があることが前提となるのであって、本件宅地等についていえば、通常人間で地上権が設定された場合と比較して、同族会社の地上権設定によって不当に税負担の軽減を生じている場合に初めて相続税法六四条一項の適用が問題となるのである。ところが、本件地上権の設定は、それが同族会社の行為として行われようと、通常人間の通常の行為として行われようと、いずれにせよ法律上有効な契約である上、土地の利用権が制限されることにより相続税がそれだけ軽減されることに変わりはなく、同族会社の行為であるがゆえに税負担が不当に軽減されるという場合ではないのである。
（２）　被告尼崎税務署長の主張（２）①について
本件地上権の設定に代わる通常の行為なるものは観念することができないから、そもそも本件地上権の設定が不自然・不合理であるということはできない。
（３）　被告尼崎税務署長の主張（２）②について
①　相続税法六四条一項の要件として問題とされるべきは、株主等にとっての合理性であって、同族会社にとっての採算性ではない。
②　本件地上権の地代を年額三六八四万円としたのは、法人税法施行令一三七条の「相当の地代」を下回ると、土地所有者から権利金相当額の贈与を受けたものとして、当該法人としては右相当額を収益に計上されることとなって、法人税について権利金の認定課税を受けることになるためである。すなわち、同条は、法人がその所有する土地を他人に使用させた場合の所得について、「相当の地代を収受している場合には、その取引は正常な取引条件でなされたものとして取り扱う。」と定めているところ、法人が他人の土地につき借地権の設定を受けて使用する場合においても、右施行令が規定する場合と同様の扱いがなされるべきであって、法人税法において正常な取引条件であると認められている「相当な地代」を設定した西晃産業の経済行為を、相続税法においては経済合理性がないとして否認するのは不合理である。そもそも、経済情勢の変化に柔軟に対応することなく、「相当の地代」を高率のまま据え置いてきた（右「相当の地代」は、法人税基本通達一三一－二項に基づき、おおむね更地価額に対して年八パーセント程度とされており、さらに、平成元年三月三〇日付直法二－二「法人税の借地権課税における相当の地代の取扱いについて」により、当分の間、右「年八パーセント」は「年六パーセント」として取り扱うこととされている。）のは税務行政の怠慢である。しかるに、法人税法の規定に従って「相当の地代」を収受したがために赤字になったｃらの経済行為を、それゆえに不合理であると否認して相続税の課税をするのは、「相当の地代」の内容の改正作業を怠ったことの「つけ」を納税者に責任転嫁するのに等しい。


③　西晃産業の駐車場事業は、バブル景気の最盛期に計画されたものであり、当時の経済情勢が継続する限りは、「相当の地代」を支払っていても、長期的には採算がとれる見込みがあったことから、本件における地代額が設定されたものである。したがって、西晃産業の本件地上権の設定及び右地代額の設定には合理的理由がある。
（４）　被告尼崎税務署長の主張（３）について
①　本件宅地等については、本件地上権による制限が現実に存在している以上、相続税法六四条一項の適用により、現実に存在する本件地上権をあたかも「制限のないもの」と擬制し、その代わりに現実には存在しない賃借権を想定して評価することは、客観的な交換価値の探求を旨とする財産評価理論に照らして許されない。②　本件宅地等は構築物の所有を目的とするものであり、建物所有を目的とするものではないから、相当地代通達に準じて取り扱うことは合理性がない。相続税法六四条一項によって本件地上権が存在しないものと擬制しておきながら、何らの根拠もなく、本件宅地等に設定された利用権を借地権に準ずるものと扱って課税しようとする被告尼崎税務署長の評価態度は、恣意的であり許されない。③　本件宅地等について賃借権が存在することを擬制して課税価格を計算するので
あれば、平成三年一二月一八日改正後の評価通達八
七項に盛り込まれた国税局長通達に従い、相続税法二三条に準じて計算すべきである。すなわち、平成三年改正前評価通達を適用するにあたっては、国税局長通達によって、雑種地に係る賃借権の評価は、相続税法二三条の規定を考慮する取扱いが定められており、実務は右改正前からこの国税局長通達に依っていたものであって、かかる国税局長通達の趣旨は、平成三年一二月一八日の評価通達の改正にあたり、評価通達八七項に盛り込まれている。したがって、本件相続開始当時から、すでに右評価通達を適用するにあたっては、相続税法二三条に準拠して雑種地を評価するよう取扱いが定められており、法律の規定を尊重するよう求められていたのである。
（５）　同族会社の行為だけを取り上げて相続税法六四条一項を適用することは、租税負担の公平を害する。
（６）　後述の本件出資について相続税法六四条一項を適用することができないのであれば、本件宅地等についても同項を適用することができないはずである。（７）　客観的にみて本件宅地等の評価が不当であるというのであれば、相続税法六四条一項ではなく、本件出資についてと同様に、評価通達六項の適用が検討されるべきである。
（五）　被告尼崎税務署長の反論
（１）　原告ａの主張（１）、（２）について
現代における土地の使用関係は、建物所有目的の場合でも地上権の設定によって行われることはまれであり、賃借権の設定によって行われるのが通常である。本件宅地等の駐車場設備は、建物よりも財産的価値が低いから、これについて地上権を設定することは、通常の経済人間では考えられない。
（２）　原告ａの主張（３）①について
同族会社と株主等との間の行為が、通常の経済人間の行為と比べて異常なものである場合には、会社にとって経済的合理性を欠く場合であると、株主等にとって経済的合理性を欠く場合であるとを問わず、不自然・不合理性が認められる。
（３）　原告ａの主張（３）②について
「相当の地代」とは、権利金の収受に代わると評価できるだけの高額な地代を意味するものであって、標準的な金額を意味するものではない。また、法人税法施行令一三七条にいう「その取引は正常な取引条件でなされたものとして取り扱う。」とは、法人税について権利金の認定課税を行わないことを意味するにとどまり、当該土地の使用がいかなる法律関係においても、正常な取引条
件でされたものとし
て取り扱うことまで意味するものではない。
（４）　原告ａの主張（３）③について
本件宅地等の周辺では駐車場が供給過剰であり、駐車場事業による収入も減少していること、西晃産業は、減価償却も行うことなく、駐車場収入をはるかに上回る地代を支払い続けていたことからすると、財務状況の改善の見込みはない。
（５）　原告ａの主張（４）①について
相続税法六四条一項は、「税務署長は、相続税又は贈与税についての更正に際し、その行為又は計算にかかわらず、その認めるところにより、課税価格を計算することができる。」と定めており、課税価格の計算に関しては、現実の状態ではなく擬制された状態を基礎とすることを認める趣旨の規定である。そして、同項が相続税負担の不当な減少を防止するための規定であることからすると、擬制された状態を基礎として計算された課税価格は、現実の状態を基礎として算出される時価を上回ることが当然に予定されている。
（６）　原告ａの主張（４）②について
建物所有を目的とする借地権が存在する場合は、構築物の所有を目的とする借地権が存在する場合よりも底地価格は低くなるから、本件宅地等の底地価格について、構築物の所有を目的とする場合であるにもかかわらず、建物所有目的の場合に準じて算定することは、むしろ控え目な算定である。
（７）　原告ａの主張（４）③について
本件相続は、平成三年一二月一八日の評価通達の改正前である。また、原告ａ主張の国税局長通達は、東京国税局長から東京国税局管内の税務署長に対して発せられたものである。
また、相続税法二三条に準じるとしても、建物所有を目的としない賃借権の存続期間は最長二〇年であるところ、同条による残存期間二〇年の地上権割合は二〇パーセントであるから、本件宅地等の課税価格は更地価額の八〇パーセントということになる。
（８）　原告ａの主張（５）について
相続税法六四条一項は、同族会社と株主等との間においては、租税回避の目的の下に不自然・不合理な行為が行われることが多いことにかんがみ、租税負担の実質的公平を図る趣旨の規定であるから、同項が同族会社と株主等との間での行為・計算のみを対象としていることには、合理性がある。
（９）　原告ａの主張（６）について
本件出資については、現物出資の際には西久産業が未だ成立していない以上、現物出資行為をもって同族会社と株主等との間の行為とみることはできない。これに対し、本件宅地等については、本件地上権の設定は、同族会社と株主等との間の行為である。
（１０）　原告ａの主張（７）について


現実の状態を基礎としつつも、評価通達各則所定の方法以外の方法によることで適正な時価評価を行うことができる場合が、評価通達六項の適用対象であり、同族会社の行為・計算の結果、現実の状態を基礎とする限りは、相続税負担が不当に減少する結果を生じる場合が、相続税法六四条一項の適用対象である。本件宅地等については、本件地上権の設定という同族会社の行為・計算の結果、本件地上権の存在という現実の状態を基礎とする限りは、相続税負担が不当に減少する結果が生じるから、相続税法六四条一項の適用対象である。
４　本件出資の価額
（一）　争いのない事実
（１）　本件相続については、理論上ほとんど相続税を支払わなくても済むいわゆるＡ社Ｂ社方式（すなわち、被相続人が、相続開始直前に多額の財産を出資して同族会社であるＡ社を設立し、直ちにＡ社の出資の全部を著しく低い受入価格で現物出資して別の同族会社であるＢ社を設立することによって、現物出資により被相続人が取得したＢ社の出資の相続課税上の評価額は、Ｂ社が開業後三年未満の会社に該当するため、評価通達一八九－三項の定めにより純資産価額によって評価することになる。）が計画されていた。
（２）　ｃ及び原告ａらは、平成三年三月二七日、有限会社ニシタケ（以下「ニシタケ」という。）を設立した。その際、五万口の出資について、一口一〇〇〇円の出資金額に対する引受価額を一〇万円としたことから、ニシタケは、資本金が五〇〇〇万円、資本準備金が四九億五〇〇〇万円となった。そして、右総出資口数のうち、四万九九〇〇口（払込金額四九億九〇〇〇万円）がｃの出資口数であった。（３）　ｃ及び原告ａらは、同年四月二二日、西久産業を設立した。西久産業の設立当時の資本金は、出資口数一口当たり一〇〇〇円として合計四万九九五〇口の四九九五万円であり、うち、ｃがニシタケに対する出資口数四万九九〇〇口を西久産業に現物出資することにより西久産業の出資口数四万九九〇〇口を取得した。（４）　その後、ｃは、ニシタケ及び西久産業の増資に伴う引受と現物出資等により、同年五月一八日までに本件出資を取得した。
（５）　ｃは、同年六月二〇日死亡した。
（６）　原告ａらは、平成四年八月二七日
、西久産業をニシタケに吸収合併（以下「本件吸収合併」という。）させ、西久産業が保有していたニシタケの出資を消却し、ニシタケについて減資（以下「本件減資」という。）を行った。
（７）　ニシタケ及び西久産業に対する出資の払込原資合計七四億円余は、すべてｃのシティバンク等からの借入金によって賄われた。原告らは、シティバンク等からの借入金を、ニシタケ等からの借入金によって返済したが、原告らのニシタケ等からの借入金の大半は、本件減資の際に減資払戻金と相殺されている。
（二）　事実上の争点
（１）　被告尼崎税務署長の主張
右（一）で述べたとおり、本件相続開始時点において金銭の借入れ、ニシタケの設立、西久産業の設立、本件ニシタケに対する出資の西久産業に対する現物出資といった一連の行為が行われたという事実関係が存在したことに加え、本件相続開始後に本件吸収合併及び本件減資を行い、ニシタケ等からの借入れによって金融機関に対する借入金の返済に充て、減資払戻金により右借入れと相殺したことは、ｃが巨額の借入れをした当初から、相続税の負担の軽減を企図して計画されていたものであることが推認される。
（２）　原告らの主張
本件減資により、原告らのニシタケからの借入金と相殺したのは、ｈ税理士による相続対策が、資産の運用益は会社に帰属するが、借入金利息は個人に帰属するという杜撰なものであったことから、やむを得ず行ったものである。原告らは、租税負担回避の意図を有してはいなかったし、むしろ、相続開始後における投資により大きな損失を被っている。
（三）　法律上の争点
原告らは、本件申告において、本件出資について評価通達一八六－二項を適用し、含み益（資産の時価と薄価との評価差額）に対する法人税額等相当額を控除して時価を算定した。これに対し、被告尼崎税務署長は、本件更正において、本件出資について評価通達六項を適用し、含み益に対する法人税額等相当額を控除することなく時価を算定した。
そこで、本件出資の時価の算定に際し、法人税額等相当額の控除をしないことの適否が争点となる。
（四）　被告尼崎税務署長の主張
（１）　不適当性
以下に述べるとおり、本件においては、人為的な操作により出資の含み益が創出・消滅させられているが、このような場合についてまで、含み益に対する法人税額等相当額の控除を行うことは、評価通達一八六－二項の趣旨を逸脱し、評価通達六項の「著しく不適当」な場合に当たる。
①　本件出資の対価
本件出資は、ニシタケ及び西久産業の設立から時間を経ずに本件相続が開始されたことにかんがみ、ニシタケに対する出資、ひいてはｃがニシタケに払い込んだ現金が変形したものにすぎないから、本件出資の時価も、ニシタケに対する出資やｃがニシタケに払い込んだ現金すなわちｃの借入金額とほぼ同価値のはずである。
②　一連の操作
ア　現物出資
原告ａらは、ニシタケに対する出資を西久産業に現物出資して本件出資を取得するとともに、右西久産業への現物出資に際しては、一〇万円で引き受けられたニシタケに対する出資一口が一〇〇〇円として扱われることにより、本件出資について人為的な含み益を創出するという操作を行った。そこで、この操作が行われなければ、相続財産はニシタケに対する出資であり、この時価が課税価格とされるべきところであったが、この操作が行われたために、相続財産は本件出資となり、しかも評価通達上は含み益に対する法人税額等相当額を控除して時価を算定すべきこととなり、その結果、算定される時価はほぼ半分に減少することとなった。なお、これらの操作は、高齢であり入院中であったｃの死亡の直前に行われている。
イ　本件吸収合併
原告ａらは、本件相続開始後、本件吸収合併により本件出資を消却することにより、本件出資の含み益に対する法人税等の課税の機会を現実に生じさせないようにする操作を行った。


ウ　租税負担軽減の目的
これらの操作は、ニシタケ及び西久産業の収益事業を遂行するという目的によるものではなく、人為的に含み益を創出・消滅させることにより、本件出資の評価通達に定められた方法による評価額と実際の出資額との間に生じる開差である法人税額等相当金を利用して、最終的に相続税の負担の軽減を図るという目的で行われたものである。
③　評価通達一八六－二項の趣旨
相続財産たる株式等について純資産額をもって時価を算定することとすると、会社が解散したと仮定した場合の残余財産の分配額でもって評価することになるところ、当該株式等の含み益については、会社の清算時にも法人税法九二条に規定する清算所得の金額とみなし、法人税等の課税の機会があることから、二重課税のおそれが生じるとともに、個人が財産を直接に保有している場合（かかる場合は、課税を受ける機会は一回のみである。）と株式等の
所有により会社を介して間接的に保有している場合との間で均衡を失するおそれがある。そこで、評価通達一八六－二項は、相続財産たる株式等の時価の算定に際し、純資産額から含み益に対する法人税額等相当額を控除することを規定している。
（２）　時価の算定
被告尼崎税務署長は、本件出資について、評価通達六項を適用した上で、国税庁長官の指示に基づき、含み益に対する法人税額等相当額を控除せずに時価を算定した。
（五）　原告らの主張
（１）　相続税法二二条は、財産の価額は当該財産の取得の時における時価によると定めているところ、右にいう時価とは相続開始時点における客観的交換価値を指している。そして、課税実務上は、相続財産評価の一般的基準が評価基本通達によって定められ、これに基づく画一的な評価方法が採用されている。租税法律主義の要請からすると、この評価基本通達は形式的にすべての納税者に適用されるべきであって、特定の納税者又は特定の財産についてのみ、評価基本通達に定める以外の方法により評価することは原則として許されない。もっとも、評価基本通達を画一的に適用することにより、かえって実質的な租税負担の公平を害することが明らかな特別な事情がある場合には、評価通達六項を適用し、評価基本通達に定める以外の方法により評価することも許される。しかし、その場合でも、相続税法二二条が相続財産の客観的交換価値による評価を標榜しており、評価通達六項もその延長線上にある規定である以上、評価通達六項の適用を検討するに際し、租税回避又は軽減の目的といった主観的要素を考慮することは許されず、あくまで取引相場や売買実績などの客観的交換価値が明らかな場合において、個々の評価通達の規定による評価額がこの客観的交換価値に照らし著しく不適当と判断される場合に限り、評価通達六項を適用して、評価基本通達に定める以外の合理的な方法による評価が許されると解すべきである。もし、課税庁が主観的要素を考慮して評価を変更しようとするのであれば、相続税法六四条一項を適用すべきものである。この点につき、被告尼崎税務署長は、本件出資に評価通達六項を適用しておきながら、本件農地にはこれを適用せず、逆に本件出資には相続税法六四条一項を適用しないでおいて、本件宅地等にはこれを適用して否認しているのであって、両規定を混同しているか、
又は都合よく使い分けているといわざ
るを得ない。
本件出資は、そもそも取引相場による時価の算定は困難な財産であるから、時価と比較して著しく不適当であると判断することはできないはずである。
（２）　被告尼崎税務署長の主張（１）①について
評価通達六項を適用するためには、対象となる財産の時価が取引相場等により明確になっていることや、相続開始直後に処分されていること、同一資産であるにもかかわらず評価上の開差が生じていることが必要であるところ、本件出資については、その時価が明確になっていないし、本件出資は処分されておらず、本件出資について評価上の開差が生じているものでもない。むしろ、本件出資を現金化しようとすれば、ニシタケ及び西久産業を解散した上で残余財産の分配という方法で出資の払戻しを受けるほかはないが、この場合、実際に回収できるのは約一五億円にすぎないし、ｈ（税理士）の杜撰な相続対策のため、相続財産は無価値となっていて、原告らは本件出資の評価額に相当する現金を回収しているわけでもない。
（３）　被告尼崎税務署長の主張（１）②アについて
①　評価通達一八六－二項は、評価上の斟酌規定であるから、含み益が人為的に創出されたものであるか否かを問わず適用されるべきである。②　評価通達の平成二年改正は、本件出資の如き相続税の節税手法でも一回に限り法人税額等相当額の控除を行うことについて、「お墨付き」を与えたものである。
（４）　被告尼崎税務署長の主張（１）②イについて
評価通達六項の要件たる「著しく不適当と認められる」に該当するか否かの判断に際しては、本件吸収合併により含み益が消滅させられたといった相続開始後の事情を考慮することは許されない。
（５）　被告尼崎税務署長の主張（１）②ウについて
①　原告ａは、ｈ税理士に対し、「相続税を払えるようにしてほしい。」との意図から、本件相続に係る処理を一任したものであって、原告らとしては、租税負担軽減の意思は有していなかった。
②　評価通達六項の要件たる「著しく不適当と認められる」に該当するか否かの判断に際しては、本件出資の経済的交換価値を正しく客観的に評価することによって判断すべきであって、租税負担軽減の目的といった主観的要素を考慮することは許されない。
③　主観的要素を考慮するのであれば、本件出資についても、本件宅地等と同様に相続税法六四条一項が適用されるべきである。
（６）　被告尼崎税務署
長の主張（１）③について
評価通達一八六－二項は、評価上の斟酌規定であって、会社の清算時にも株式等の含み益に対する法人税等の課税の機会があることを前提とするものではない。
（７）　被告尼崎税務署長の主張（２）について


①　被告尼崎税務署長の主張する国税庁長官の指示は、平成五年一〇月に出されたものであるから、それ以前の行為について適用することはできない。②　右指示の内容は、平成六年六月の改正によって評価通達に取り入れられたものであるから、それ以前の行為について遡及適用することはできない。③　右指示の内容は、取引相場のない株式等を現物出資して人為的に含み益を創出する方法のみについて、含み益に対する法人税額等相当額の控除を認めないものであり、その他の方法で人為的に含み益を創出することについては容認しているものであるから、合理性がない。また、右指示の中で示されている事例は、いずれも上場株式を現物出資することで評価差額を創出したというものであることからしても、本件出資のような場合にまで法人税額等相当額の控除をしないよう指示したものとは解されない。
④　次に述べるとおり、本件出資は約七二億円の価値を有しない。ア　本件出資を約七二億円で現金化することはできない。イ　本件出資を現金化しようとすれば、試算によると約一五億円にしかならない。ウ　本件出資を現金に戻すためには、何らかのコストが生じ、評価減が生じるはずであるにもかかわらず、本件更正においては、評価減は零とされている。本件出資については、少なくとも吸収合併や減資の登録免許税及び司法書士報酬相当額合計九七万五三九〇円について評価減が認められなければならない。エ　ｈ税理士のずさんな相続対策により、相続財産は無価値になってしまっているから、本件出資がニシタケに対する出資あるいはｃがニシタケに払い込んだ現金と同等の価値を有しているとは認められない。
オ　本件出資は、物納申請が却下されていることからしても、財産的価値はない。
（六）　被告尼崎税務署長の反論
（１）　原告らの主張（１）、（２）について
原告らの主張は、評価通達六項の「著しく不適当」との要件判断の基礎事情を限定したり、書かれざる構成要件を付加したりすることによって、同項の適用範囲を限定しようと試みるものであるが、同項は、同通達の各則を形式的・画一的に適用
することとすると、租税負担の実質
的公平を害する結果が招来するおそれがあることから、このような不都合を修正するための一般条項であるところ、一般条項は、あらかじめ予期できない事案が生じた場合に、個別具体的に妥当な解決を図るための規定であり、事案の全体像を総合的に考察した上で適用の可否が決せられるべき性質のものであるから、要件判断の基礎事情を限定したり、書かれざる構成要件を付加したりすることは相当でない。①　評価通達六項の「著しく不適当」に当たることの前提として、取引相場や売買実例の存在が要求されるものではない。
②　本件吸収合併により含み益を消滅させる操作は、本件相続開始後一年四か月後に行われている。
③　評価上の開差は、経済的に同一の資産相互間において認められれば足りるというべきである。
（２）　原告らの主張（３）①、同（６）について
平成二年改正後の評価通達一八六－二項は、会社解散時において清算所得に対する法人税等の課税の機会があることを理論的な前提としており、あくまで含み益が会社に留保され、後の解散時に含み益に対する課税の機会があるという通常の場合を想定したものであるところ、本件出資については、本件吸収合併により人為的な含み益を消滅させる操作が行われており、同項の趣旨が妥当しない。
（３）　原告らの主張（３）②について
平成二年改正後の評価通達一八六－二項は、二回以上の法人税額等相当額の控除を認めないとした趣旨にとどまり、一回に限っては常に正当であるなどという「お墨付き」を与えた趣旨のものではない。
（４）　原告らの主張（４）、同（５）②について
①　評価通達六項については、ア「著しく不適当」に当たるか否かという要件判断と、イ　税務署長による国税庁長官の指示に基づく時価評価という二段階の問題があるところ、イについては、相続開始時の事情を前提として、客観的価値を算定すべきであるが、アについては、事案の全体像を総合的に考察した上で判断されるべきであり、相続開始後の事情や納税者等の主観的意図を考慮することも許される。②　時価評価を客観的に行うということは、一般人にとっては無価値であるが、特定人にとっては高い主観的価値を有するような財産について、そうした主観的価値に着目して時価評価を行うなど、偶発的かつ認定の困難な個別的事情に着目して時価評価を行うことを禁じる趣旨であるところ、被告尼崎税務署長は、本件出資について、主観的価値に着目した時価評価を行ったものではない。③　時価評価を相続開始時点の事実関係を基礎として行うということは、時価評価の基準時を繰り下げて、相続開始後に発生した事実関係を基礎として時価評価を行うことを禁じる趣旨であるところ、被告税務署長は、本件出資について、本件吸収合併という相続開始後の事情を基礎として時価評価を行ったものではない。本件吸収合併という事実関係を前提とした場合は、本件出資は消滅しているから、時価評価を行うこと自体が不可能である。
（５）　原告らの主張（５）①について
金銭の借入れ、ニシタケ及び西久産業の設立、本件申告、投資等の行為がｈ税理士の助言によって行われたとしても、行為能力者たる原告らの承諾の意思表示がなくては行われなかったものであるから、原告らはこれらの行為について全責任を負うべきである。
（６）　原告らの主張（５）③について
評価通達六項の適用対象は、現実の状態を基礎としつつも、評価通達各則所定の方法以外の方法によることで適正な時価評価を行うことができる場合であり、相続税法六四条一項の適用対象は、同族会社の行為・計算の結果、現実の状態を基礎とする限りは、相続税負担が不当に減少する結果を生じる場合である。本件出資については、現物出資の際には西久産業がいまだ成立していない以上、これを同族会社と株主等との間の行為とみることはできないし、ｃらから西久産業に対する現物出資によって本件出資が生じたという現実の状態を基礎としても、本件出資について法人税額等相当額の控除をしないという方法によって、適正な時価評価を行うことができるから、評価通達六項の適用対象である。
（７）　原告らの主張（７）①について
評価通達六項における国税庁長官の指示は、問題となる事例が生じてから発せられるべきものであり、申告前に発せられたものに限定されるべきものではない。
（８）　原告らの主張（７）②について


本件出資の評価の算定は、評価通達六項に基づいて行われたものであって、平成六年改正後の評価通達を遡及適用したものではない。
また、評価通達六項に基づく評価方法として、改正後の通達と同じ評価方法を用いるとしても、その内容が合理的なものである限り、差し支えないはずである。
（９）　原告らの主張（７）③について
原告らの立論は、原告らが指摘する人為的な含み益を創出するための方法につい
ては評価
通達六項の適用を受ける可能性がないことを前提とするものであるところ、実際に当該方法が行われた場合には同項の適用を受ける可能性があるから、右立論は前提を欠いている。
また、本件における国税庁長官の指示は、被相続人が相続開始直前に多額の財産を出資して第一同族会社を設立し、直ちに第一同族会社の出資の全部を著しく低い受入価額で現物出資して別の第二同族会社を設立するという一連の行為により、第二同族会社の出資の評価において純資産価額の計算上「評価差額に対する法人税額等に相当する金額」が控除されることを利用して恣意的に評価差額を作り出した場合には、第二同族会社の出資を、当該現物出資によって作り出された「評価差額に対する法人税額等に相当する金額」は控除せずに計算した純資産価額により評価するという趣旨のものである。このような手法は、上場株式についてのみ適用されるものではない。
（１０）　原告らの主張（７）④アについて
相続税法二二条の時価評価は、直ちにその金額で現金化することができることまでをも意味するものではない。市場性がなく換金が容易でない財産や、法律上又は事実上の制約のために直ちに換金することができない財産についても、相続財産として時価評価が行われるべきことは当然である。
（１１）　原告らの主張（７）④イについて
原告らの試算は、ニシタケ、西久産業の順で清算し、人為的に創出した含み益についても法人税等の課税を受ける場合を前提とするものであるところ、実際には本件吸収合併及び本件減資により含み益を消滅させているのであるから、右試算は前提を欠いている。
（１２）　原告らの主張（７）④ウについて
法人税額等相当額の控除は、評価通達の制定当初は規定されておらず、後に追加されたものであり、理論的に不可欠というものではなく、中小企業対策の側面が大きい。したがって、取引相場のない株式等について、法人税額等相当額の控除を行うことなく純資産額方式により算出した金額をもって時価としても、相続税法二二条には反しない。
（１３）　原告らの主張（７）④エについて
相続税の課税に際しては、相続によって取得された財産の価値に着目すれば足り、相続後に行われた各種行為による最終的な収支にまで着目する必要はない。
（１４）　原告らの主張（７）④オについて
本件出資について物納申請が却下されたのは、本件出資が相続税法四一条二項の「物納に充てることができる財産」に当たらないためであって、経済的価値がなかったためではない。
５　過少申告についての正当な理由
（一）　被告尼崎税務署長の主張
本件申告は過少申告である。
（二）　原告らの主張
平成六年に評価通達が改正されるまでは、自然発生的な含み益であると、人為的な含み益であるとを問わず、一回に限り法人税額等相当額の控除が容認されていた。本件出資につき、原告らが含み益に対する法人税額等相当額を控除して課税価格を算定したのは、右のような当時の評価通達の趣旨（当時の国税当局の見解も同じであった。）に従ったものであるから、結果的に過少申告となったとしても、国税通則法六五条四項の正当な理由が認められる。本件は、このように納税者が評価通達に従って申告したものを、申告後に課税庁がその適否を判断し、相続税法六四条一項や評価通達六項によって否認したというものであるところ、納税者である原告らは、申告当時課税庁の右判断を知ることができないのであるから、過少申告加算税まで賦課することは納税者に酷というべきである。
（三）　被告尼崎税務署長の反論
本件申告時において、一回の法人税額等相当額の控除は常に認められるなどといった公式見解は存在しておらず、原告らが通達の解釈を誤ってそのように考えたにすぎない。
また、評価通達六項は本件申告当時から存在しており、原告らは同項の適用を受ける可能性があることを予測することができたはずである。
三　物納申請却下の適法性に関する争点
１　本件出資が、相続税法四一条一項の「物納に充てることができる財産」に当たるか否かが争点である。
２　被告尼崎税務署長の主張
相続税法四一条一項の「物納に充てることができる財産」は、同条二項各号において限定列挙されているところ、有限会社の出資は、同項各号に列挙されていない。
３　原告らの主張
（一）　物納財産として認められている「株式」と同様、有限会社の「出資」についても物納が認められるべきである。すなわち、株式であっても、小規模会社に係るものなど、譲渡性、流通性、換価可能性において制限の存するものはいくらでも存在しており、現実問題として、「株式」と「出資」とは譲渡の容易さや確実さにおいて異なるところはなく、有限会社から株式会社への組織変更も容易であることからすると、有限会社に対する「出資」について、相続税法四一条二項三号で列挙されている「株式」と取扱いを異にすべき合理的な理由はない。（二）　有限会社に対する出資は、相続税法四一条二項三号かっこ書きにいう「出資証券」に該当する。
（三）　税務署長は、物納申請財産が管理又は処分するのに不適当であると認められる場合においては、その変更を求めることができるとされている（相続税法四一条二項ただし書）。本件出資についても、被告尼崎税務署長が「物納に充てることができる財産」に当たらないと考えるのであれば、原告らに指示し、西久産業を株式会社に組織変更させた上で、株式の物納を認めるべきであった。（四）　被告尼崎税務署長は、本件出資につき約七一億円もの財産的価値があると評価して本件更正をしておきながら（この点が、本件更正の最大かつ主要な処分理由になっている。）、他方において、換価が容易でないなどの理由で物納適格を否定するのは自己矛盾である。本件物納申請を却下するのであれば、その評価額を見直すべきである。
４　被告尼崎税務署長の反論
（一）　原告らの主張（一）について
相続税法においては、「株式」と有限会社の「出資」とは区別されて用語が用いられているから、有限会社の出資は、相続税法四一条二項三号の「株式」には当たらない。


また、有限会社の出資については、証券化が認められていないから、譲渡性について、証券化が要求されている株式と同視することはできない。
（二）　原告らの主張（二）について
相続税法四一条二項三号かっこ書きにいう「出資証券」は、特別の法律により法人の発行するもの、例えば日本銀行法による日本銀行出資証券等をいい、証券化が認められない有限会社の出資は、これに当たらない。
（三）　原告らの主張（三）について
物納財産変更要求は、物納申請に係る財産が「物納に充てることができる財産」に当たるが、管理・処分に適当でない場合を前提とするものであるところ、本件物納申請に係る財産たる本件出資は、そもそも「物納に充てることができる財産」に当たらない。
また、組織変更を命じたり、特定の財産を物納財産とするように要求することは、物納財産変更要求の範囲を逸脱している。
（四）　原告らの主張（四）について
物納が許可されるためには、財産に経済的価値が認められるのみでは足らず、換価処分性が認められることを要する。
四　裁決の適法性に関する争点
１　争点
本件裁決に裁決国有の瑕疵があるか否かが
争点である。
２　被告国税不服審判所長の主張
原告らが本件裁決の取消事由として主張する内容は、本件裁決によって維持された本件更正及び本件賦課決定自体の実体的な適法性の問題に帰着するから、本件裁決には、裁決固有の瑕疵はない。
３　原告らの主張
本件裁決は、評価差額に対する法人税額等の控除を定めた評価通達一八六－二項の趣旨につき、「将来法人を清算した際に評価差額に対して清算所得として課される法人税額等を予め控除しておくことにより、評価の均衡を図った」ものと述べた上、本件更正の際には原告ら及び被告尼崎税務署長の当事者双方が主張していなかった「課税の機会」なる理由を突然持ち出して結論を導いたものである。法人税額等相当額の控除は、実際に課税の機会があるかどうかとは関係なく定められた「評価上の斟酌」であって、「課税の機会」という考え方が入り込む余地は全くないのであるから、課税の機会を問題にする右判断は右評価通達の趣旨を明らかに誤って解釈したものであって、これを理由に前記評価通達の適用を排斥した裁決には明白な違法があるところ、被告国税不服審判所長は、原告らに反論する機会を与えないまま、原処分庁（被告尼崎税務署長）の主張とは異なる独自の判断を裁決において示したもので、この点において本件裁決の手続には違法があるものというべきであり、右の違法は裁決国有の瑕疵に当たる。
４　被告国税不服審判所長の反論
評価通達一八六－二項の趣旨の問題は、本件更正及び本件賦課決定自体の実体的な適法性の問題に帰着するのであり、本件裁決において「課税の機会」について言及しているのは、評価通達一八六－二項の趣旨をより具体化したものにすぎないから、右言及を理由に裁決固有の瑕疵があるということはできない。また、被告国税不服審判所長は、法令や通達の解釈については当事者の主張に拘束されるものではないから、あらかじめどのような解釈を採るかについて当事者に示して反論の機会を与えなければならないものではない。
なお、評価通達一八六－二項の趣旨に関する本件裁決の説示は、正当である。
第三　争点に対する判断
一　本件農地の価額
１　乙一号証によれば、相続税財産評価に関する基本通達（平成三年一二月一八日改正前のもの。「評価通達」又は「平成三年改正前評価通達」。）三六－四項（２）において、市街化区域（都市計画法七条二項に規定する「市街化区域」をいう。）内にある農地のうち、農地法四条一項五号又は五条一項三号の規定により、都道府県知事に転用の届出のあったものは、市街地農地に該当するものとされ、その評価については、評価通達四〇項の定めるところによるものとされていることが認められ、また、本件農地は市街化区域内に存するものであること、ｃは、平成三年六月五日、尼崎市農業委員会に対し、本件農地につき本件転用届出をしたこと、尼崎市農業委員会は、同月二〇日、本件転用届出につき受理決定をしたこと、ｃは、同日午後七時〇一分に死亡したことは、いずれも当事者間に争いがない。
右認定の事実によれば、本件転用届出は、平成三年六月二〇日に尼崎市農業委員会に受理されたことにより、右届出がされた同月五日に遡ってその効力を生ずることになるから、本件農地は、ｃについての相続が開始した同月二〇日の時点においては、評価通達にいう市街地農地に該当していたことになる。そうすると、相続財産の評価は、相続開始時における時価によるものであるから（相続税法二二条）、評価通達に従えば、本件農地は市街地農地として評価すべきことになる。２　原告ａは、相続税法二二条の趣旨からして、市街地農地に当たるか否かは、転用届出の有無だけでなく、現実の利用状況にも着目して判断すべきであり、平成五年一二月に至るまで農地としての利用形態に変化のなかった本件農地を市街地農地として評価するのは違法である旨主張する。
ところで、相続により取得した財産の価額は、特別の定があるものを除き、当該財産の取得のときにおける時価により評価されるが（相続税法二二条）、右「時価」とは、相続開始時における当該財産の客観的な交換価値、すなわち、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間において自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価格をいうと解すべきである。もっとも、全ての財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではないから、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地に立って、合理性を有する評価方法により画一的に相続財産を評価することも、当該評価による価額が相続税法二二条に規定する時価を超えない限り適法なものということができる。その反面、いったん画一的に適用すべき評価方法を定めた場合には、納税者間の公平及び納税者の信頼保護の見地から、評価通達によらないことが正当として是認され得るような特別な事情がある場合を除き、評価通達に基づき評価することが相当である。


そして、評価通達が、農地の現況によってではなく、転用届出があったか否かという法律的側面に着目して市街地農地に当たるか否かを区別していることは、その文言に照らして明らかであるところ、市街化区域内にある農地の時価を算定するに当たり、農地の現況にかかわらず、転用届出のない農地の価額を転用届出のあった農地の価額の一〇〇分の八〇と評価すること（評価通達三九項、四〇項）が特段不合理であるとはいい難いから、市街地農地に当たるか否かに関する評価通達の定めが、相続税法二二条の趣旨に反するものであるということはできない。よって、現実の利用状況をも考慮すべき旨を述べる原告ａの前記主張は採用することができない。
３　原告ａが本件相続開始後の平成三年七月一二日、尼崎市農業委員会に対し、本件転用届出の取下げをしたことは当事者間に争いがないところ、同原告は、本件転用届出について尼崎市農業委員会の受理決定がされたのは本件相続開始の日であること、本件転用届出の取下げは尼崎市農業委員会の要請に基づくものであること、右取下げは本件相続開始の日から極めて近接した日にされていることなどの事情を考慮し、本件転用届出の受理決定は右取下げにより遡及的に効力を失ったものであると主張する。そして、右の点に関して、原告ａ本人は、尼崎市農業委員会から本件転用届出を取り下げるように指示された旨供述し、甲第四四号証（同原告の陳述書）にも同趣旨の記載がある。
しかしながら、農地の転用届出後に届出人が死亡したことが判明したからといって、いったん受理決定をしたことによりすでに届出のなされた日に遡ってその効力が生じた転用届出を取り下げさせる必要が尼崎市農業委員会の側にあったとは認め難く、乙第一三号証（尼崎市農業委員会事務局長からの聴取書）の記載内容（ｃの家族から、同人が死亡したため受理決定通知を保留してほしいとの要領があったものであり、農業委員会から本件転用届出の取下げを指示したことはない旨が記載されている。）にも照らすと、尼崎市農業委員会から本件転用届出の取下げを指示された旨の原告ａ本人の右供述及び甲第四四号証の右記載はたやすく信用することができず、また、転用届出の受理決定があった後に右届出の取下げがあったからとい
って、右届出及び受理決定の
効力が遡及的に消滅すると解すべき根拠もない。よって、本件転用届出の取下げがあったことをもって、右届出が遡及的に効力を失い、本件農地が本件相続開始時には市街地農地ではなかったことの根拠とすることはできないから、原告ａの前記主張は失当である。
４　また、原告ａは、本件農地について本件転用届出されていることのみを理由に市街地農地に当たるとして評価することは、評価通達六項に定める「著しく不適当」と認められる財産の評価であるから、評価通達六項を適用した上で本件農地を市街地周辺農地として評価すべきであると主張するけれども、同原告の主張内容を考慮しても、本件農地を市街地農地として評価することが著しく不適当であるとまで認めることはできず、右主張も採用することができない。５　以上のとおりであるから、本件更正は、本件農地を市街地農地として評価した点において違法はない。
二　本件宅地等に対する相続税法六四条一項の適用
１　原告ａ（ｃの子）らが平成三年六月一四日、西晃産業を設立したこと、西晃産業の設立当時の資本金は、出資口数一口当たり五万円として合計六〇口の三〇〇万円であり、出資者としては、原告ａが四〇口（持分二〇〇万円）を出資し、ｉ（原告ａの婿養子）が二〇口（持分一〇〇万円）を出資したこと、ｃ（当時八三歳）は同日、西晃産業との間で、その所有にかかる本件宅地等を目的とする本件地上権設定契約を締結したことは、いずれも当事者間に争いがない。また、証拠（乙二六、二九、三一の１ないし３、検乙一の１ないし７）によれば、西晃産業は、本店所在地を兵庫県尼崎市α一三番二八号とし、駐車場経営及び不動産賃貸業等を営業目的として設立され、その役員としては代表取締役に原告ａが、取締役に原告ｂ、ｇ及びｉがそれぞれ就任したこと、西晃産業は、平成三年六月三〇日、有限会社出石エステートに対して、本件宅地等に自走式二階建駐車場を設置する内容の工事を発注し、本件宅地等において駐車場経営を始めたこと、西晃産業の経営状態をみると、平成四年八月期（平成三年九月一日から平成四年八月三一日までの事業年度）については、売上総利益が一六七五万七二九○円（そのうち駐車場収入が一六二九万六二九〇円）、営業費用が三九五三万七〇九八円（そのうち支払地代が三六八四万円）、平成五年八月期（平成四年九月一日から平成五年八月三一日までの事業年度）については、売上総利益が一三二二万八一五六円（そのうち駐車場収入が一三〇八万四一五六円）、営業費用が三七七九万三〇八九円（そのうち支払地代が三六八四万円）、平成六年八月期（平成五年九月一日から平成六年八月三一日までの事業年度）については、売上総利益が一三一三万九八五〇円（そのうち駐車場収入が七七八万五八五〇円）、営業費用が三九六七万四八九〇円（そのうち支払地代が三六八二万一二九〇円）となっており、各期とも、本件地上権に係る地代の支払のため大幅な営業損失を生じていたこと、以上の事実が認められる。
２　相続税法六四条一項は、同族会社の行為又は計算で、これを容認した場合においてはその株主若しくは社員又はその親族等（以下「株主等」という。）の相続税又は贈与税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがある場合においては、税務署長は、相続税又は贈与税についての更正等に際し、その行為又は計算にかかわらず、その認めるところにより、課税価格を計算することができると規定しているところ、右規定によれば、同族会社を一方当事者とする取引が、経済的な観点からみて、通常の経済人であれば採らないであろうと考えられるような不自然、不合理なものであり、そのような取引の結果、当該同族会社の株主等の相続税又は贈与税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがある場合には、税務署長は、当該取引行為又はその計算を否認し、通常の経済人であれば採ったであろうと認められる行為又は計算に基づいて相続税又は贈与税を課すことができるものと解するのが相当である。


これを本件についてみると、法人税法二条一〇号、一四号によれば、有限会社の社員の三人以下でその会社の総出資金額の一〇〇分の五〇以上の出資金額を保有する場合は同族会社であるとされているから、西晃産業が同族会社に当たることは既に認定したところから明らかであり、ｃと西晃産業は、ｃの所有にかかる本件宅地等について地代を年額三六八四万円、存続期間を六〇年とする本件地上権の設定契約を締結したものであるところ、駐車場経営という利用目的に照らすと、本件宅地等の使用権原を賃借権ではなく、極めて強固な利用権である地上権が設定されたことは極めて不自然であることや、本件地上権の内容も、営業収益と比較して余りにも高額に設定された地代の支払のために西晃産業が大幅な営業損失を生じている点
及び
ｃの年齢を考えると、経済合理性をまったく無視したものであるといわざるを得ないことに徴するならば、本件地上権設定契約は、通常の経済人であれば到底採らないであろうと考えられるような不自然、不合理な取引であるということができ、また、評価通達二五項、八六項及び相続税法二三条の規定によれば、本件地上権の存在を前提とした場合、本件宅地等は、自用地の価額からその九〇パーセント相当額を控除したものとして評価されることになるため、原告らの相続税の負担を大幅に減少させる結果となることが明らかである。
よって、尼崎税務署長は、原告らの相続税についての更正に際し、相続税法六四条一項を適用して、西晃産業がｃとの間で締結した本件地上権設定行為を否認することができるというべきである。
３　原告ａは、本件地上権の設定は同族会社の行為であるがゆえに相続税の軽減が生ずるというものではなく、これに代わる通常の行為なるものを観念することもできないから、右設定行為に相続税法六四条一項を適用することは許されない旨主張する。
しかしながら、前記２で認定説示したとおり、駐車場経営という利用目的や本件地上権の内容に照らすと、本件地上権の設定は、通常の経済人の取引行為としては不自然、不合理なものであって、西晃産業の株主等の相続税の負担を軽減することを目的として行われたものであるといわざるを得ないのであり、また、このように不自然、不合理な本件地上権設定契約の締結は、西晃産業が同族会社であったからこそ可能であったと考えられるから、西晃産業とｃ間の本件地上権の設定につき相続税法六四条一項の規定を適用することに何ら妨げはないものというべきである。４　また、原告ａは、同族会社にとっての採算性は相続税法六四条一項の規定を適用する根拠とならず、法人税法において正常な取引条件と認められている法人税法施行令一三七条の「相当な地代」を設定した西晃産業とｃの行為を相続税法において否認することも不合理であると主張する。
しかしながら、まず、同族会社にとっての採算性も、通常の経済人の取引行為として不自然、不合理なものであるかどうかという相続税法六四条一項の規定の適用の有無を判断する際のひとつの資料になることは明らかである。次に、法人税法施行令一三七条が「相当の地代を収受しているときは、当該土地の使用に係る取引は
正常な取引条件でされたものとして取
り扱う。」と定めるのは（同条は、法人がその所有する土地を他人に使用させる場合を規定するものであるが、本件のように、法人が他人の土地につき借地権の設定を受けて使用する場合においても同様の扱いがなされると解される。）法人税を課税するに当たって権利金の認定課税（法人が他人の土地に借地権の設定を受ける場合において、権利金を収受する取引慣行があるにもかかわらず、権利金を支払わないときは、土地所有者から権利金相当額の贈与を受けたものとして課税される取扱いを指す。）を要するか否かに関し、権利金の授受に代わるものと評価することができるだけの高額の地代を意味する「相当の地代」を支払っていれば法人税について権利金の認定課税を行わないことを意味するにとどまり、当該土地の使用がいかなる法律関係においても正常な取引条件でされたものとして取り扱うことまで意味するものではないから、原告ａの右主張は失当である。５　また、原告ａは、西晃産業は長期的にみれば採算をとることが可能であったから、本件地上権の設定は不合理なものではないとも主張するけれども、先に認定したとおり、西晃産業は、本件地上権の設定を受けた後、地代の支払が主な原因となって、三事業年度にわたり大幅な営業損失を生じていたのであり、およそ正常な経済行為とはいい難いから、右主張も採用の限りではない。６　さらに、相続税法六四条一項が適用される場合、税務署長は、同族会社の行為に基づいて生じた事実をなかりしものとして、経済的に行動したとすれば通常とったであろうと認められる行為に従って課税価格を計算することができるところ、本件においては、通常の経済人であれば地上権ではなく賃借権を設定したであろうと考えられるのであるから、本件宅地等に賃借権が設定されている状態を想定した上で、権利金の収受はないが、相当の地代が支払われていることから、借地権割合はほとんど存在しないものとして、相当地代通達六項（１）に準じ、更地価格に八〇パーセントを乗じて課税価格を計算した。ところで、平成三年改正前評価通達八七項は、雑種地（本件宅地等は一筆のみが宅地で、その余は全て雑種地である。）にかかる賃借権の価額については、その賃貸借契約の内容、利用の状況等を勘案して評定した価額によって評価すると規定しているところ、借地権が設定され、かつ、
相当の地代が支払われている土地について、自用地（
更地）としての価格の八〇パーセントに相当する金額によって評価すると定めている相当地代通達六項（１）は、土地所有者が高額の地代を収受することによって当該土地の資本的活用を十分図ることができる場合（すなわち、地代の資本的還元額が当該土地の自用地としての価額と等しくなるような場合）においては、借地権としての経済的価値はほとんど認識されず、当該土地の底地価額は自用地としての価額とほぼ同額に評価されるべきであるとの理由に基づくものである。そして、かかる趣旨は、借地法の適用のある借地権についてのみならず、本件宅地等のように借地法の適用のない借地権についても妥当する上、一般に借地法の適用のある借地権の方が借地権の適用のない借地権に比して権利保護の程度が弱いことをも併せ考慮すると、被告尼崎税務署長が、本件宅地等を相当地代通達六項（１）に準じて、自用地としての価額の八〇パーセントに相当する金額によって評価したことには合理性があるというべきである。
７　以上のとおりであって、被告尼崎税務署長が本件宅地等について本件地上権の設定行為を否認した上、更地価額の八〇パーセント相当額と評価したことに違法な点はないというべきである。
三　本件出資の価額


１　相続税法二二条によれば、相続財産の価額は、当該財産の取得の時における時価によるものとされているところ、課税実務上は、納税者間の公平、納税申告の際の便宜等を図る目的のもとに、同条に基づく財産評価の一般的基準として評価通達が定められており、これに基づく画一的な評価が行われている。もっとも、個々の財産の評価に当たり、画一的に評価通達を適用することが時価の算定方式として適当でなく、その結果として納税者間の実質的な税負担の公平を著しく損なうと認められるときは、評価通達の規定によらずに、当該事案に照らして合理的と認められる方式により相続財産の時価を算定することが相当というべきである。そこで、このような場合を想定して、評価通達六項は、この通達によって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価すると定めている。
２　そこで、本件において、ｃが本件出資を取得するに至った経過等についてみると、前記第二の二４（一）の事実のほか、証拠（乙二四、三〇の１、三五、三六の１ないし３、三七ないし四四、四五の１ないし３、四六ないし五四）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　ｃ及び原告ａらは、平成三年三月二七日、本店所在地を兵庫県尼崎市α一五番三号とし、有価証券の保有・運用・投資、不動産賃貸業等を事業目的とするニシタケを設立したが、その際、ニシタケの資本総額を五〇〇〇万円としてこれを五万口に分け、出資口数一口の金額を一〇〇〇円とした。そして、出資口数一口の引受金額を一〇万円とし、出資口数一口につき一〇〇〇円を越える引受金額九万九〇〇〇円を資本準備金としたことから、引受金額合計五〇億円のうち、資本金が五〇〇〇万円となり、残りの四九億五〇〇〇万円が資本準備金に組み入れられることになった。そして、右総出資口数のうち、ｃの出資口数が四万九九〇〇口（払込金額は四九億九〇〇〇万円）、原告ａの出資口数が五〇口（払込金額は五〇〇万円）、ｇの出資口数が五〇口（払込金額は五〇〇万円）であった。ニシタケの代表取締役にはｃが就任し、取締役には原告ａ及びｇが就任した。（二）　ｃ及び原告ａらは、同年四月二二日、本店所在地を兵庫県尼崎市α一三番二八号とし、有価証券の保有・運用・投資、不動産賃貸業等を事業目的とする西久産業を設立し、その際、西久産業の資本総額を四九九五万円としてこれを四万九九五〇口に分け、出資口数一口の金額を一〇〇〇円とした。そして、右設立に当たり、ｃは、その所有するニシタケの出資口数四万九九〇〇口を西久産業に現物出資することにより西久産業の出資口数四万九九〇〇口を取得し、ｇは、その所有するニシタケの出資口数五〇口を現物出資することにより西久産業の出資口数五〇口を取得した。
西久産業の代表取締役には原告ａが就任し、取締役にはｃ、ｇ、原告ｂ及びｉが就任した。
（三）　ニシタケは、同月二三日、資本を四〇〇万円増加して資本総額を五四〇〇万円としたが、これに伴い、出資口数が四〇〇〇口（一口当たり一〇〇○円）増加され、出資口数一口の引受の金額が一〇万円とされて、出資口数一口につき一〇〇〇円を越える引受金九万九〇〇〇円は資本準備金とされた。そして、右増資に当たり、ｃはニシタケの出資口数三九九二口（払込金額は三億九九二〇万円）を、原告ａはニシタケの出資口数四口（払込金額は四〇万円）を、ｇはニシタケの出資口数四口（払込金額は四〇万円）をそれぞれ取得した。
（四）　西久産業は、同月二六日、資本を三九九万六〇〇〇円増加して資本総額を五三九四万六〇〇〇円としたが、これに伴い出資口数が三九九六口（一口当たり－〇〇〇円）増加された。そして、右増資に当たり、ｃは、先に引き受けたニシタケの出資口数三九九二口を西久産業に現物出資することにより西久産業の出資口数三九九二口を取得し、ｇは、先に引き受けたニシタケの出資口数四口を西久産業に現物出資することにより西久産業の出資口数四口を取得した。（五）　ｃは、同年五月一〇日、原告ａからニシタケの出資口数五四口を五四〇万円で、ｇから西久産業の出資口数五四口を五四〇万円でそれぞれ譲り受けた。（六）　ニシタケは、同月一七日、資本を五〇〇万円増加して資本総額を五九〇〇万円としたが、これに伴い出資口数が五〇〇〇口（一口当たり一〇〇〇円）増加され、出資口数一口の引受の金額が三六万円とされて、出資口数一口につき一〇〇〇円を越える三五万九〇〇〇円は資本準備金とされた。
そして、右増資に当たり、ｃは、ニシタケの出資口数五〇〇〇口（払込金額一八億円）を取得した。
（七）　西久産業は、同月一八日、資本を五〇〇万円増加して資本総額を五八九四万六〇〇〇円としたが、これに伴い出資口数が五〇〇〇口（一口当たり一〇〇〇円）増加された。そして、右増資に当たり、ｃは、先に引き受けたニシタケの出資口数五〇〇〇口を西久産業に現物出資することにより、西久産業の出資口数五〇〇〇口を取得した。以上の結果、ｃは、西久産業の出資口数合計五万八九四六口（本件出資）を所有することとなった。
（八）　以上の出資及び増資に関し、ｃは、オリックス株式会社から九億三〇〇〇万円、ダイヤモンド抵当証券株式会社から二一億九〇〇〇万円、シティバンク、エヌ・エイから三四億円、三菱銀行から八億九七〇〇万円の合計七四億一七〇〇万円を借り入れた上、これらをニシタケに対する出資の払込金等に充てた。（九）　ｃは、同年六月二〇日に死亡し、同人の西久産業に対する本件出資のうち五万五四四六口を原告ａが、三五〇〇口を原告ｂがそれぞれ相続した。（一〇）　ニシタケは、平成四年八月二七日、西久産業を吸収合併し、右合併後の商号を「有限会社西久産業」に変更することとした。右合併に伴い、ニシタケは、西久産業から取得することになるニシタケの出資口数五万八九四六口を消却し、資本金五八九四万六〇〇〇円の減資を行った。


３　右に認定した事実、とりわけ、ニシタケと西久産業とは同じ時期に設立されていて、その事業内容及び役員の多くを共通にしていること、右設立時期は高齢のｃの死亡直前であったこと、ニシタケの出資及び増資は、その資金のほとんどがｃの金融機関からの借入金によって賄われたこと、西久産業の出資及び増資は、すべてニシタケに対する出資持分を現物出資したものであり、しかも、その現物出資の受入金額は、ニシタケの出資及び増資における払込金額をはるかに下回っていることなどの諸事情に照らせば、ニシタケ及び西久産業の設立並びにこれらに対する出資及び増資等は、すべて、評価通達一八五項及び一八六－二項に定める法人税額等相当額の控除を利用することにより、ｃの相続に係る相続財産の価額を圧縮し、これにより相続税の負担を軽減することを意図して、当初から計画的に実行されたものであることが明らかである。
ところで、評価通達一八五項及び一八六－二項が評価差額（純資産価額から帳簿価額を控除した残額。いわゆる含み益）に対する法人税額等相当額を控除することとしている趣旨は、以下に述べるとおりである。すなわち、個人事業の相続の場合には、事業用財産は被相続人たる事業主個人名義であるから、相続人は相続によって直接に事業用財産を取得することができ、事業用財産の評価差額（含み益）については、相続の時点において相続財産の評価に含められ、相続税の課税を受けることとなるものの、課税を受ける機会はその一度だけである。これに対し、法人事業の相続の場合には、事業用財産は法人名義であり、相続人は相続によって法人の持分を取得するにすぎず、事業用財産に対する支配は間接的なものであるから、もし相続人が事業用財産を取得して自己名義に変更しようとすれば、いったん相続によって法人の持分を取得した後に、法人を解散して残余財産の分配を受けるという手順を踏む必要があるところ、かかる場合、事業用財産の評価差額については、相続の時点において相続財産の評価に含められ、相続税の課税を受けることとなる上に、法人解散の時点においても清算所得に含められ、これに対する法人税、事業税、道府県民税及び市町村税（以下これらを「法人税等」という。）の課税を受けることとなり、課税を受ける機会が二回あることになる。このように、株式等を所有することを通じて法人の資産を間接的に所有している場合と、個人事業主が事業
用資産を直接所有している場合とでは、そ
の所有形態が異なることから、将来法人を清算した場合において評価差額に対して清算所得として課される法人税額等を相続税評価額から控除することにより、両者の事業用資産の所有形態を経済的に同一の条件のもとに置き換えた上で相続財産の評価における両者の均衡を図ろうとしたものと解することができる。右のような評価通達の趣旨に照らすと、本件のように、法人税額等相当額の控除を利用することにより相続財産の価額を圧縮し、もって相続税の負担を軽減することを意図して当初から計画的に実行された場合にまで、評価通達一八五項及び一八六－二項を適用することは相当でないというべきである。そして、このような場合、評価通達六項の定めにより、評価通達一八五項、一八六－二項を適用することなく、法人税額等相当額を控除しないで本件出資を評価するのが相当である。４　原告らは、評価通達六項の適用を検討するに際しては、租税回避又は軽減の目的といった主観的要素を考慮することは許されない旨主張する。しかしながら、評価通達の個々の定めを適用すべきか否かを判断するに際しては、これらの定めの趣旨を考慮するとともに、その趣旨に適合するか否かという見地から、取引行為等における経済的合理性や租税回避目的の有無といった当事者の主観的要素をも総合勘案して判断せざるを得ないといわざるを得ず、かかる主観的要素を考慮することは許されるものと解するのが相当である。したがって、原告らの右主張は採用することができない。
また、原告らは、評価通達一八六－二項は評価上の斟酌規定であって、含み益が人為的に創出されたものであるか否かを問わず常に適用されるべきである旨主張する。しかしながら、平成二年改正後の評価通達一八六－二項は、右改正前の規定のもとで、順次子会社を設立して現物出資を繰り返すことにより累積的に法人税額等相当額の控除を受け、もって株式の評価額を限りなく減少させることが可能であったことにかんがみ、このような人為的な租税負担軽減の手法を封じるため、二回以上の法人税額等相当額の控除を否定する趣旨に出たものと解されるのであって、同項の規定は、法人税額等相当額の控除を一回に限って常に容認ないし保障したものではないというべきである。よって、原告らの右主張も採用することができない。更に、原告らは、国税庁長官の指示は平成五年一〇月に出されたものであるか
ら、本件
出資の評価について適用がない旨を主張するけれども、右の指示との適合性は行政庁内部における処理の問題であるにすぎず、右の指示の有無やその内容如何は被告尼崎税務署長による本件更正の適法性を左右するものではないというべきであるから、右主張も失当である。
５　そうすると、法人税額等相当額を控除することなく本件出資を評価した点において、本件更正には違法な点はないものということができる。
四　過少申告についての正当な理由の有無
１　以上に説示したところのほか、後記五によれば、本件申告が過少申告であることは明らかである。
２　本件賦課決定の適法性に関し、原告らは、本件申告については、国税通則法六五条四項所定の正当な理由がある旨主張する。
しかしながら、原告らが右の正当な理由があると主張する根拠のうち、法人税額等相当額の控除の点については、平成二年改正後の評価通達一八六一二項の趣旨が、右改正前の規定のもとでは、順次子会社を設立して現物出資を繰り返すことにより累積的に法人税額等相当額の控除を受け、もって株式の評価額を限りなく減少させることが可能であったことにかんがみ、このような人為的な租税負担軽減の手法を封じるため、二回以上の法人税額等相当額の控除を否定した点にあるのであって、同項の規定が法人税額等相当額の控除を一回に限って常に容認ないし保障したものでないことは、前記三において説示したとおりであるから、原告らが右規定の趣旨を独自に解釈した結果、法人税額等相当額の控除が一回に限って常に認められるものと判断したからといって、右のような判断に基づく過少申告につき、国税通則法六五条四項所定の正当な理由があるということはできない。また、課税庁から相続税法六四条一項や評価通達六項を根拠として更正を受けたからといって、これらの規定が適用される要件が備わっている限り、そのことが右の正当な理由の根拠となるものでもない。
３　よって、国税通則法六五条四項所定の正当な理由がある旨の原告らの主張は失当である。


主文
１　被告は，原告Ａに対し，２９９８万４００１円及びこれに対する平成１２年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂに対し，２９１６万４００１円及びこれに対する平成１２年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　本判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告Ａに対し，金５６６６万５１８０円及びこれに対する平成１２年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂに対し，５５４６万５１８０円及びこれに対する平成１２年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，被告が管理する水路に転落し，頭部外傷により死亡した亡Ｃの相続人である原告らが，被告に対し，上記転落事故は被告の設置管理にかかる歩道，水路等に瑕疵があったために発生したものであるとして，国家賠償法２条１項に基づき，損害賠償（前記死亡の日である平成１２年１２月２８日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を含む。）を求める事案である。２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，Ｃ（昭和４１年７月２１日生）の妻であり，原告Ｂは，両名間の子である（Ｃの出生日につき甲１，その余は争いがない。）。イ　被告は，市道北吉津曙線（以下「本件市道」という。）の歩道（以下「本件歩道」という。）及びこれに沿う水路（以下「本件水路」という。）を設置，管理する地方公共団体であり，これらはいずれも営造物である（争いがない。）。
(2)　本件事故の発生
Ｃは，平成１２年１２月２８日未明，本件歩道を自転車で走行中，広島県福山市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄ株式会社福山営業所（以下「Ｄ株式会社」という。）先の本件水路に転落し，遅くともその約５時間後には死亡した（Ｃが同日未明にＤ株式会社先の本件水路において死亡したことは争いがなく，その余は甲２）。
(3)　本件事故現場付近の状況
本件事故現場付近の状況は，ほぼ別紙現場見取図１記載のとおりであるが，斜線部分が本件歩道であり，この南西側に沿って本件水路がある。本件歩道及び本件水路の状況は，次のとおりである（甲１８，乙１，４，６，弁論の全趣旨）。
ア　本件歩道の状況
本件歩道は，バス停留所を設置するために，その一部（別紙現場見取図１のヌ，ル，オ，ワ，ヌの各点を順次結んだ直線で囲まれる範囲内の部分。以下，同見取図上の点については，単に「ヌ点」などという。）が削られ，その後に設置されたと思われる電柱の工事に伴い，本件事故当時，次のような状態となっていた。
本件歩道及び後記のとおり本件水路上に架けられたコンクリート製溝蓋部分を合わせた幅員は，リ点付近からヌ点付近までは約３．５メートル，ヌ点付近からル点付近にかけて次第に狭くなり，ル点付近からオ点付近にかけては約１５メートルにわたって約２．１メートル（そのうち本来の歩道部分は約０．９メートル），オ点付近からワ点付近にかけて次第に広くなり，ワ点付近から再び約３．６メートルであった。
上記電柱は，本件転落現場から約１６メートル北西寄り（ｅ町方面。別紙現場見取図１ル，オ間のＡ点付近。）にあり，その断面の直径は約４０センチメートルで，本件水路上に架けられたコンクリート製溝蓋部分に接して設置されており，当該箇所におけるコンクリート製溝蓋部分の幅員は約１．２メートル，本来の歩道部分の幅員は電柱の車道側約０．５メートルである。また，本件歩道は，Ｄ株式会社敷地前付近では，同敷地端から北東側車道に向かって低く傾斜し，車道との間に縁石や段差のない形状となっている。
イ　本件水路の状況
上記アのとおり，バス停留所の設置により削られて幅員が狭くなった本件歩道を補うため，本件水路上のイ，ロ，ト，チ，イの各点を順次結んだ直線で囲まれる範囲内の部分に，そのころ被告によって，コンクリート製の溝蓋（以下「バス停溝蓋」という。）が架けられている。また，本件水路上のロ，ハ，ヘ，ト，ロの各点を順次結んだ直線で囲まれる範囲内の部分には，昭和５０年７月１６日に被告から占用許可を受けたＥによって，倉庫への進入路とするために，コンクリート製の溝蓋（以下「本件溝蓋」という。）が架けられている。そして，本件水路上のハ，ニ，ホ，ヘ，ハの各点を順次結んだ直線で囲まれる範囲内の部分は，無蓋開渠となっている。
本件水路は，コンクリート製の側溝であり，その深さはコンクリート製の本件溝蓋の厚みを含めて１．０ないし１．１メートルであり，幅員は開口部が約１．３メートル，底部が約０．５メートルであり，本件事故当時の水深は約５センチメートルであった。
第３　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件歩道，水路等の設置管理の瑕疵の有無）
（原告らの主張）
(1)　本件溝蓋部分の管理者


本件水路上のバス停溝蓋部分は，本件歩道に含まれるか，または一体として歩行者等が歩道として使用可能な形状であり，本件溝蓋部分も，本件歩道と一体として歩行者等が歩道として通行可能な形状となっている。本件溝蓋は，Ｅの占用許可申請により設置されたものであるが，被告は許可に際し，交通安全のための諸条件を付し，あるいは不許可にすることもできた以上，国家賠償法上の設置行為は被告によりなされたといえる。また，水路の管理業務には占用の許可・不許可を含み，その後の延長許可等の権限があることからすれば，本件溝蓋部分に対しても，被告の管理権限及び管理義務が残存している。なお，被告は，昭和５５年に占用許可期限が切れた後も，何らの措置をとることもなくそのまま放置していたのであるから，Ｅの設置，管理の瑕疵であると主張することは信義則に反する。
(2)　本件歩道，水路等の状況及び瑕疵
ア　本件歩道，水路等は，前記経緯から，幅員等が前記形状になっているため，歩行者等が，バス停溝蓋部分（幅員約１．２５メートル）を進行することが当然の構造となっていたばかりか，バス停溝蓋部分に接した位置には電柱が設置され，かつ電柱よりル点寄りには電柱に隣接してバス停留所の標識が設置されていることから，本件歩道を進行する者が，ル点付近からオ点付近に進行するまでに，本件水路上のバス停溝蓋部分を通行せざるを得ないことになり，そのまま直進すれば本件溝蓋が途切れているヘ点付近において，開渠になった本件水路に転落してしまうという構造となっていた。イ　本件歩道は，Ｄ株式会社敷地端から車道まで低く傾斜し，縁石はなく，車道との段差もないため，夜間には，傾斜が歩道から車道に降りるためのものと誤信させる状況を作出している。
ウ　被告によって設置されたヘ点からホ点の間にある白いガードパイプの存在が，Ｄ株式会社によって設置されたハ点からニ点の間にある緑色フェンスと相まって，明かりの消えた深夜には，その間にある本件水路部分を通行可能な歩道の延長であると錯覚しかねない構造となっていた。エ　被告は，水路上のバス停溝蓋部分を歩行者等の通行の用に供するにあたり，水路への転落防止及び歩道部分の終わりを示す意味もあり，本件溝蓋北側のロ，トの各点付近に逆Ｕ字型の歩行者止めを設置していたが，本件事故時までには上記歩行者止めは姿を消しており，歩行者等が上記歩行者止めを超えて進行することが可能な状況となっていた。
オ　このような状況にもかかわらず，本件事故現場付近には，現場付近の危険性を告知する標識等の警告措置や転落防止措置がないばかりか，夜間，現場付近の危険な状況を明らかにするための街灯も設置されておらず，しかも，本件溝蓋の先に続いている本件水路は，約１メートルの深さのコンクリートがむきだしの水路であり，転落した場合には，歩行者等において重大な傷害や死亡という結果が発生する危険性の高い構造であった。
仮に被告が主張する水路管理上の「開渠の原則」が認められるとしても，同原則は，転落事故を防止するための脱着可能な鉄板等の溝蓋を水路上に設置することまでも排除するとは到底考えられず，転落防止の防護措置を講じたとしても，水路の清掃や雨水の排水には何ら障害にならない。また，被告は，パチンコ店の明かりで識別可能であるなどと主張するが，本件事故発生当時の時間帯は既にパチンコ店の明かりは消えている時間であるし，対向車両や信号の明かりは，自転車運転者の視界を失わせることがあっても，視認性を高めることはない。さらに，コンビニエンスストアーは，事故現場から１１０メートル以上離れた場所にあり，その明かりが現場付近の水路部分を照らしていたなどという主張は失当である。
カ　以上に加えて，本件市道は，道路構造令第３条の第４種道路に該当するところ，同令第１０条の２により，自転車歩行者道としては昀低限１．５メートルの幅員が必要とされ，バスの停留所の看板，電柱等の路上施設を設ける場合にはこれに０．５メートルを加えなければならないが，バス停留所で削られた部分の本件歩道の幅員は，わずか０．９７メートルであり，同令に違反している。第４種道路の車線の幅員は，３ないし３．２５メートルであるところ（同令第５条），本件市道の車線の幅員は約６メートルであり，バス停留所の設置にあたっては車道を削って歩道を広くすべきところ，被告は歩道を削ったものであるから，バス停留所設置に伴うやむを得ない結果であるとはいえず，明らかな道路の設置，管理の瑕疵である。
キ　結論
このような本件歩道，水路及び本件溝蓋の状況に照らせば，被告は，本件歩道を通行する者が本件水路に転落することを避けるために，ヘ点付近に街灯を設置するか転落防止用の防護柵あるいは標識等の安全設備を設置するなどの措置を講ずべきであった。
被告は，バス停留所を設置したときには，本件歩道の危険性を認識し，それを回避するために逆Ｕ字の歩行者止めを設置していたものと思われる。しかしながら，上記歩行者止めがいつの間にか失われたにもかかわらず，被告は，その後何ら危険回避の措置をとらずに放置し，本件歩道，水路等の設置管理者としての義務を怠っている。また，被告は，本件事故発生後，Ｆ警察署警察官から本件歩道ないしは本件水路の危険性を指摘され，ハ，ヘの各点付近及びニ，ホの各点付近の水路上のコンクリート部分に蛍光色を施したプラスチックポールの杭を３本設置している。このような被告の本件事故前後の措置からしても，本件歩道，水路等の設置管理の瑕疵があることは疑いようがなく，被告自身，これを十分認識していたというべきである。前記の事情に照らせば，本件歩道，水路等には，営造物として瑕疵があったと認められ，被告にはその設置管理責任があるというべきである。なお，Ｃは，本件事故当時飲酒していたが，同程度の飲酒は通常あり得ることであるし，多少の飲酒の上で自転車を運転することは世上よく見られることであり，走行方法も直進していただけであるから，被告が主張するような特異な事情とは到底いえない。
（被告の主張）
(1)　本件溝蓋部分の管理者
バス停溝蓋部分は，バスの乗降客の待機場所及び公道から西側私有地への出入口として利用されているもので，歩道ではない。また，本件溝蓋は，昭和５０年７月１６日，Ｅが被告から占用許可を受けて設置，管理しているもので，公道よりＤ株式会社倉庫事務所への自動車等の出入口として使用されており，被告の設置，管理にかかる営造物には該当しない。


本件溝蓋のごとき占用許可に係る溝蓋ないし橋は，福山市内に極めて多数存在し，これを被告において全て管理することは困難であって，そのため，当該設備についての管理は全て占有者ないしその承継人がこれを行うことが占用許可の条件となっている。私設の工作物につき転落の危険等が存する場合には，設置者である当該私人にその安全策を講ずべき義務があり，かかる私人の設置管理している本件溝蓋及びこれに関連する問題につき，被告がその設置管理の瑕疵の責を負うべき理由はない。
(2)　本件歩道，水路等の状況及び瑕疵の主張についてア　本件バス停溝蓋は，バス停留所が設けられた際，乗降客の安全及び自動車交通の混雑の緩和のために歩道の一部が削減されたことの対応策として，バス乗客の待機場及び付近住民の公道への出入口等の確保のために設置されたものであり，その設置自体に何らの問題はない。
たしかに，本件歩道は電柱等の設置により一部狭くなっている箇所も存するが，そこから転落地点までは１５メートル以上の距離があり，見通しもよく，歩行者はもちろん，自転車運転者も，本件水路を認識し，これに転落しないような行動を取ることが十分可能である。
イ　本件歩道は，東側車道に向かって傾斜した形状になっており，バス停溝蓋部分を通行して南進した場合には，同所付近の電柱部分通過後は，自然に東側の歩道部分を進行することとなり，その結果，転落地点の方向には進行しにくい構造となっている。
ウ　原告ら主張のフェンスとガードパイプとの間の水路部分は，通行可能な歩道の延長と錯覚するような構造，状況にない。
エ　被告は，本件溝蓋北側端付近に逆Ｕ字型状の歩行者止めが設置されていたとの事実は確認していない。かかる形状の歩行者止めが設置されていた場合には，歩行者等の通行の障害になるばかりか，かえって事故発生の原因にもなりかねない。仮に歩行者止めがあって，その姿を消したという経緯があったとすれば，近隣住民が歩行者止めが通行の障害となる危険性と本件水路への転落の危険性と対比して，本件水路への危険性の方がないと判断したからといえる。
オ　本件市道は，自動車の交通量も相当量存する幹線道路であり，本件事故現場付近は街灯はないものの，すぐ近隣にパチンコ店，コンビニエンスストアーなどの大型店舗が点在し，信号機，通行車両のライトにより，深夜に至ってもかなり明るい状況にあり，深夜でも歩道か水路かは識別できる。また，街灯は，予算上，申請があれば各町内会の費用負担で設置しているが，本件事故現場について申請がなされたことはない。また，本件溝蓋は，被告の設置管理に係るものではないから，被告が同所に防護柵を設置することは法律上の根拠がなく，また，予算の範囲内において必要不可欠な箇所から随時設置しているところ，本件水路はこれを設置する状況になかったもので，近隣住民から設置を求める要望も出されていない。
本件水路は，前記のとおり，底部の幅員が狭く，仮に自転車等が転落しても途中で引っ掛かって止まり，底部まで直下することはなく，転落しても死亡等の重大事故に至る可能性はなく，危険性の高い構造とはいえない。本件水路については，約４０年前に水路が設置されて以来，事故の報告はなく，また市民からの対応申し入れもない。なお，本件事故発生後，本件溝蓋の南端にポストコーンを設置しているが，本件事故発生により，警察等と協議の上，Ｄ株式会社の承諾を得て仮設のポストコーンを設置しているものであり，被告が本件水路，歩道等の瑕疵を認めた上で設置したものではない。これらに対し，原告らは，バス停溝蓋部分をそのまま直進すれば，開渠の本件水路に転落してしまう構造になっているとして，本件水路全部に転落防止のため蓋等を設置しなければならないかのように主張するが，本件水路は，農業用水，雨水，生活排水等のための用水路であって，本来，水路は，雨水の流入，ゴミ等による流水の阻害防止等の管理上の理由に基づき，開渠が原則であり，水路上に溝蓋を設置するのは，公道より私有地への出入りの確保のため，限定的な範囲でこれを認めているものであるから，原告らの主張は，水路開渠の原則に反し，失当である。
よって，これらの措置を講ずべき必要性はない。
カ　原告らは，本件市道が道路構造令に違反しているとして道路の設置，管理に瑕疵がある旨主張する。しかし，本件事故現場付近の本件市道は，車道の交通渋滞を緩和するためにバス停留所の停車帯にする目的で，当該歩道部分に幅員約１．５メートルの切り込みを設け，その代替措置として水路にバス停溝蓋を設置したものであり，その形状は，少なくとも道路法施行法１０条１項，道路構造令３８条１項の規定により適法であり，本件歩道の設置，管理に瑕疵はない。
また，本件市道の交通渋滞は極めて深刻で，バス停車帯を設置する際，片側一車線の車道側を削減することは極めて困難であり，原告らの主張は机上の空論にすぎず，その他の主張も失当である。
キ　結論
(ア)　以上のとおり，本件水路及び歩道は，通常人の一般的基準からして，危険性を有する営造物ではないことは明らかである。
仮に本件溝蓋の設置管理に瑕疵があったとしても，被告の設置管理に係るものではない。また，前記各事実関係によれば，本件営造物は相対的安全性を具備しており，法律上，予算等の制約その他の諸事情から，危険防止の措置の限界論として免責される事案に該当する。さらに，本件事故現場で転落事故が発生したのは本件が初めてで，かつ，近隣住民等からも本件水路及び歩道の危険性を指摘する申し出は全くなされていなかったものであり，また，本件事故現場は危険な形状を有していたものではないから，本件事故の発生につき事前に予測することは困難であり，被告には予見可能性がない。
よって，被告は，国家賠償法２条１項の責任を負担しない。(イ)　本件事故は，Ｃが深夜，酩酊状態で，自転車をスムーズに進行させるのも相当困難な状況で自転車を運転した結果，惹起されたもので，事故現場が通勤経路であったことからしても，正常な状態で自転車を運転していれば本件事故は発生しなかったものと推認され，極めて特異な事故であるから，被告は，国家賠償法２条１項の責任を負担しない。
２　争点２（原告らの損害の有無及び損害額）
（原告らの主張）
(1)　逸失利益（Ｃの損害）　　　　　　　　　　　７４，９３０，３６０円
（原告らそれぞれ３７，４６５，１８０円）


Ｃは，死亡当時３４歳で，平成１２年には，５５８万円の年収を得ており，少なくとも６７歳に達するまでの３３年間は就労することが可能であったものであるから，その逸失利益は，新ホフマン係数１９．１８３４，生活費控除割合を３０％で計算すると，７４９３万０３６０円となる。
【計算式】
５，５８０，０００円（平成１２年当時の年収）×０．７（生活費控除３０％）×１９．１８３４（就労可能年数３３年としてこれに対応するホフマン係数）＝７４，９３
０，３６０円
そして，Ｃの相続人は，妻である原告Ａと子である原告Ｂの２人であるから，原告らは各２分の１ずつ（各３７４６万５１８０円）相続した。(2)　葬儀費用（原告Ａが負担）　　　　　　　　　　１，２００，０００円(3)　慰謝料（原告らの損害）                      ２６，０００，０００円
（原告らそれぞれ１３，０００，０００円）
原告Ａ，原告Ｂに対して，各１３００万円をもって慰謝するのが相当である。(4)　弁護士費用（原告らの損害）　　　　　　　　　１０，０００，０００円
（原告らそれぞれ５，０００，０００円）
原告らは，それぞれ訴訟代理人に本件訴訟の提起，遂行を委任し，その報酬として各５００万円を支払う旨約した。
(5)　損害合計
以上，(1)ないし(4)を合計すると，原告Ａにつき５６６６万５１８０円，原告Ｂにつき５５４６万５１８０円は下らない。
（被告の主張）
原告ら主張の各損害は争う。
特に，逸失利益の算定にあたっては，新ホフマン係数に基づく主張は失当であり，ライプニッツ係数に基づきその算出がなされるべきである。また，生活費控除は，被扶養者が妻と長女の２人であるから，３５ないし４０％とみるべきである。
慰謝料についても，合計で２０００ないし２２００万円が相当である。
３　争点３（過失相殺の可否及び過失割合）
（被告の主張）
仮に，被告において，国家賠償法２条１項の責任が生ずるとしても，次の各事情に照らせば，本件事故の大半はＣの責めに帰すべき事由によって発生したことは明確であるから，少なくとも本件損害につき９０％を超える過失相殺がなされるべきである。
(1)　Ｃは，本件事故前日には，勤務終了後，飲酒を伴う会合があり，しかもその帰宅は深夜になることを十分承知していたのであるから，自転車で通勤するのを中止するか，あるいは勤務後，勤務先に自転車を置き，タクシー等で会合に出席するか，もしくは，深夜，飲酒後帰宅する場合には，妻に自家用車での迎えを依頼するか，さらにはタクシーで帰宅する等の行動をとることは極めて容易であったにもかかわらず，これを怠り，勤務による疲れに加え，約６時間，深夜まで多量のビールなどを飲酒して酩酊して仲間と騒いだため，心身とも疲労困憊し，認識力，判断力がともに鈍麻し，通常の注意をもって自転車を運転することができない状態において，自転車を運転して出発し（自転車の損傷状況等からみて，極めて低速で本件水路に落下したものと推認できるが，このことは同人の酩酊状態を裏付ける。），さらに年末の深夜ということで少しでも早く帰宅したいという思いから，周囲の注視を怠ったために，本件事故に遭ったものである。(2)　しかも，Ｃは，本件水路に転落した後も，本件水路の構造に照らせば，通常であれば自力で這い上がり，救助を求めるなど何らかの対応をし，本件のような重大な結果が生じなかったはずであるが，前記原因により身体の自由がきかなかったため，救助への対応ができなかったものであり，死因は，凍死の可能性が強い。
（原告らの主張）
Ｃの血中アルコール濃度，飲酒状況や解散時の様子に関する証言，Ｃの健康状態や年齢等に照らせば，被告が主張するほどにＣの判断能力が減退していたり，疲労困憊していたとは認められない。また，死因は，本件水路に落下した際に負った頭部外傷である。飲酒していた以上，全く過失がなかったとは考えていないが，本件のように極めて特殊な道路形状，環境からすると，責任のほとんどは被告に存する。
第４　当裁判所の判断
１　前記前提となる事実に加えて，証拠（甲２～７，９，１０，１７～２３，２８～３３，３５，乙１～３，５～８《枝番のあるものはその全部。以下も原則として同じ。》，証人Ｇ，証人Ｈ，証人Ｉ，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
(1)　本件事故に至る経緯
ア　Ｃは，本件事故前日の平成１２年１２月２７日，いつものように自転車で出勤し，勤務終了後，原告Ｂが通う幼稚園の父兄で構成する「Ｊ」の会合に参加するため，広島県福山市ｆ町ｇ－ｈ所在の飲食店「Ｋ」に自転車で出かけた。同会は午後７時３０分から開かれ，メンバー７人で鍋を囲んで午後１１時ころまで飲酒し，以後はお茶を飲みながら会の活動方針を話し合い，翌２８日午前１時ころ解散となった。Ｃは，その際，ビールの中ジョッキ（５００ミリリットル）を２，３杯飲んでいたが，顔が赤い程度で普段とさほど変わらない様子であり，店の前で３０分ほど立ち話をして午前１時３０分ころ，自転車に乗って帰宅の途についた際も，ふらついたりすることなく普通に自転車を漕いで帰って行った。イ　Ｃの飲酒程度につき，被告は，アルコールの影響で正常な運転ができない酩酊状態にあったと主張するので，上記のとおり認定した理由につき，補足して説明する。


鑑定結果書（乙２）によれば，Ｃの遺体から採取された血中アルコール濃度は，血液１ミリリットルあたり約０．６０ミリグラムであり，Ｃが本件事故後，遅くとも約５時間後には死亡していることなどに照らせば，本件事故当時，Ｃの酔いの程度は，厳密なテストをすれば運動失調が来ているため，運転者としては危険であるが，本人にその自覚がない程度とされる第１度（微酔）であったと推認される（乙５）。そして，「Ｊ」会長で本件会合が開かれた店の店長でもある証人Ｇは，Ｃの飲酒量及び同人の様子について，「生ビールの中ジョッキ２，３杯を飲み，飲酒時も帰る際も普段とあまり変わらなかった。」旨の証言をするところ，その証言内容は上記推認と整合する内容といえる上，御勘定表（甲２８）の記載と符合し，他の参加者の陳述書の内容とも齟齬はなく，信用することができる。
以上によれば，上記アの事実を容易に認めることができる。これに対し，被告は，Ｃが酩酊状態で正常な運転ができなかったことを窺わせる一事情として，同人が自転車を運転していた速度が低速であったことを指摘する。たしかに，上記飲食店から本件事故現場までの距離，Ｃの死亡推定時刻，自転車の損傷状態等（甲２，２２，乙１等により認定できる。）からすれば，本件事故当時，Ｃが低速度で自転車を走行させていた可能性もなくはないが，既に指摘した事情を併せ考慮すると，自転車の速度のみを根拠として，Ｃの飲酒程度が，アルコールの影響で正常な運転ができない酩酊状態にあったとは認められない。被告の上記主張は，採り得ない。
(2)　事故態様
ア　その後，Ｃは，自宅に向かって，自転車の前照灯を点灯して本件歩道を経て本件溝蓋部分を北西から南東に向かい走行していたが，平成１２年１２月２８日未明，その途切れた部分（別紙現場見取図１記載の・印箇所）から，自転車とともに開渠となった本件水路に転落し，同日午前６時３０分ころ，頭を北西側，足を南東側にして仰向けに倒れ，その頭部に自転車（上下が反対になり車輪が上になっていた。）のサドルが当たる状態になっていたところを発見されたが，その時には既に死亡していた。死亡したのは，転落した際，頭部を強打したことにより受けた頭部外傷に直接の原因がある可能性が高い。なお，Ｃら家族は，平成１２年４月のＣの転勤でその当時の自宅に転居してきたものであるが，本件歩道は，Ｃが普段通勤に利用していた経路ではなかった。イ　被告は，Ｃの死因につき，相当程度の酩酊状態かつ疲労状態にあったために身体の自由がきかず，凍死に至った可能性が高いと主張する。同人の死因については，解剖が行われていないため必ずしも明らかではない。しかし，同人が発見された際の上記状況に照らせば，自転車もろとも頭から転落し，そのまま一回転したものと認められる上，本件水路の水深はわずか５センチメートル程度しかないことに照らすと，コンクリート側溝に打ち付けられたＣの頭部には相当強い力が掛かったことが推認される。また，午前７時２１分に救急車で病院に搬送された際には既に死亡しており，死後２ないし５時間経過していると診断されたが，診療録によると顔面に凝血塊が付着し（乙３の２），原告Ａによれば，対面時，前頭部の中心に陥没したような外傷があったとのことであり（甲９），死体検案書においても直接死因は頭部外傷とされている（甲２）。これらの事情に加えて，Ｃの飲酒程度は相当程度の酩酊状態とまではいえないものであったこと（前記(1)ア），Ｃは，本件事故当時，とりたてて疲労状態にあった様子はなかったこと（原告Ａ本人）を併せ考慮すれば，Ｃの死亡は頭部外傷に起因するものと認められる。
また，被告は，本件歩道はＣの通勤経路であったと主張するところ，たしかに，自転車通勤への変更に伴う，平成１２年１０月３１日付け通勤手当認定申請書（甲２３の３）には，自宅から勤務先までの略図として本件市道が記載されている（甲１７添付図面参照）。しかしながら，原告Ａは，Ｃは本件市道はバス停留所で待っている人がいると一旦自転車から降りて自転車を押したりしないといけないからバス通りは通らないと言って，実際には本件市道の一本北を並行に走る道路を通勤経路としていたと述べているところ（甲１７，原告Ａ本人），その内容は，前記のとおり，本件歩道のバス停留所付近は，幅員が狭くなっており，バス停溝蓋部分が乗降客の待機場所等として歩道を補う役割を果たしていたという状況に照らせば，通勤時間帯に本件歩道を自転車でスムーズに走行するのが困難であることは想像に難くなく，信用できる。車両による通勤の場合，勤務先に申請した通勤経路と異なる経路を利用することはままあることであり，不自然な話でもない。こうした事情を考慮すると，本件歩道は同人の通勤経路ではなかったと認めるのが相当である。
(3)　本件事故現場付近の状況
ア　明るさ及び視認状況
(ア)　照明状況
本件市道は，本件事故現場付近では，車道部分の幅員が約１２メートルであり，同市道を挟んで本件事故現場の反対側（北東側）には，郊外型パチンコ店及び駐車場があり，同市道に面してその南西側には，北西方面から南東方面に向かって（Ｃが本件事故当時進行していた方向）順に，駐車場，Ｄ株式会社事務所，同倉庫前駐車場，幅員約３．５メートルの道路を挟んで，自動販売機が設置されている建物前駐車場，レストラン，車両販売会社展示場等が並び，さらに背戸川の流れる道路を１本挟んで，本件事故当時はコンビニエンスストアがあった（口頭弁論終結時は閉店）。本件事故現場付近にある照明設備としては，本件事故現場の進行方向手前から順に，別紙現場見取図２ア点に電柱の街灯が，ア点から約１７メートル先のウ点に門灯，蛍光灯があるのみで，上記自動販売機は本件事故現場から約２３メートル先のエ点にあり，上記コンビニエンスストアは，本件事故現場から１１０メートル以上先にあった。
なお，本件事故が発生した時刻を，Ｃが上記店から出発した時刻，同人の死亡推定時刻から考えられる昀も早い時刻である平成１２年１２月２８日（木曜日）午前１時４５分ころと想定すると，そのころの月齢は，新月の同月２６日午前２時から約４８時間経過した時間にあたり，天気は晴れであった。
(イ)　照度調査