一次審査の案内書とアンケート用紙は，平成１２年１月８日，全国２０６の業者に対して発送され，同年１月１５日から平成１３年５月２８日までの間に合計２３の業者から原告自主規制委員会に対し，アンケート用紙及び審査に必要な書類一式が返送された。被告も，平成１３年５月２５日，同アンケート用紙及び審査に必要な書類一式を原告自主規制委員会に返送した。(ウ)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告を含む２３の業者に対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を送付した（乙２）。これによれば，二次審査は審査料・認定料として２万円がかかり，大学教授・弁護士などが審査員となり，当該業者の業務が特定商取引法等に適合しているかどうかを審査するとのことであり，審査結果は１０月末に通知されるとのことであった。そして，審査に合格した場合には，「優良業者ＡＡＡ」の認定証を交付するとともに原告自主規制委員会のホームページへ業者名の掲載を行い（ホームページ管理料年間５０００円），不合格の場合には，審査料・認定料の半額の１万円が返金になるとのことであった。
これに基づき，被告は原告自主規制委員会に対し，同年９月２１日，金２万円を支払った（乙３）。
(エ)　ところが，同年１０月末日を過ぎても原告自主規制委員会から審査結果の連絡はなく，同年１１月２０日，突如原告自主規制委員会から被告に対し，「経済産業省ガイドライン　サービス評価審査システム　優良ＡＡＡ業者認定登録証交付のご案内」と題する書面（乙４の１，２）が送付されてきた。これによれば，二次審査は原告自主規制委員会の理事会が一次審査の再審査という形で既に行ったとのこと，優良ＡＡＡ業者としての認定を受けるためには，大学教授・弁護士などが審査員となる「最終審査」に合格することが必要であること，「最終審査」の審査料は無料であるが「認定料・登録料・交付料」として１５万円を同年１１月３０日までに支払うことが必要とのことが記載されていた。被告は，原告自主規制委員会から，ＡＡＡ認定を受けるためにこのような大金が必要であることを事前に知らされていなかったため，原告自主規制委員会に対し，「審査をキャンセル」すると告げ，既に支払い済みの審査料・認定料２万円の返還を求めた。そして，同年１１月末日までに，ほぼすべての業者が，被告と同様，原告自主規制委員会に対し審査のキャンセルと返金を要求するという事態になった。
(オ)　「最終審査」は，平成１３年１２月５日，私学会館アルカディアにおいて開催された。「最終審査」の座長はＤ慶應義塾大学教授であったが，開始後５分たたないうちに，同教授より審査体制そのものに大きな問題があるとの指摘があった。その後は審査員間で審査のありかたそのものについての議論がなされ，当然のことながら個別の審査には至らず，合否は「保留」という扱いになった（乙５，６）。
(カ)　平成１３年１２月１３日，訴外Ｃより被告その他の業者あてに通知が届き，これとともに一次審査時に提出した資料が返送された（乙７）。訴外Ｃからの通知によれば，同人は原告自主規制委員会に対し，審査料を返還するように話をしているようであったが，その後，同年１２月２５日になり，原告自主規制委員会から被告に対し，「審査結果通知状」と題する書面（甲１０）が送付されてきた。同通知状には，被告の審査結果が「不合格」であること，審査料の返還はしないことが記載されていた。同様の書面は，被告を含むすべての業者に送付されており，結果は全員「不合格」とのことであった。
(キ)　その後も被告は，原告自主規制委員会に対し「審査のキャンセル」と２万円の返金を求めたが，原告自主規制委員会から一切返金されず，現在に至っている。
イ　被告の返還請求権について
原告自主規制委員会が被告に対し，被告の支払った審査料・認定料２万円の返還義務を負う法的根拠は，以下のとおりである。
(ア)　契約不成立
原告自主規制委員会の主張によれば，「特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会ＡＡＡ審査委員会」名義で被告に送付された平成１３年９月８日付け書面（乙２）は，原告自主規制委員会の代表者も原告自主規制委員会の理事会も全く承認していない書面であり，訴外Ｃの依頼を受けて原告自主規制委員会の事務局長である訴外Ｅが発送したとのことである（原告ら第３準備書面，甲１９，乙１３）。
そうすると，被告の原告自主規制委員会に対するＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の振込みは，ＡＡＡ審査に関する契約の申込みの意思表示と位置づけられる。これに対し，原告自主規制委員会は，被告に対し，合計１５万円で最終審査をする旨の書面（乙４）を送付しているが，同書面の送付は，ＡＡＡ審査に関する契約について新たな申込みの意思表示をしたものと評価できる（民法５２８条）。このような原告自主規制委員会からの新たな申込みに対し，被告は「審査をキャンセル」する旨連絡し，承諾の意思表示をしていない。したがって，原告自主規制委員会と被告との間でＡＡＡ審査に関する契約は成立しなかったこととなる。よって，原告自主規制委員会は被告に対し，被告から受領した２万円の返還義務を負う。
(イ)　錯誤無効
ａ　仮に原告自主規制委員会と被告との間にＡＡＡ審査に関する契約が成立したとしても，以下に述べるとおり，同契約は，錯誤により無効である。すなわち，前記ア(イ)，(ウ)の経過から，原告自主規制委員会と被告との間に，平成１３年９月２１日，次のような内容のＡＡＡ審査に関する契約（以下「本件審査契約」という）が成立した（乙２）。①　被告は，原告自主規制委員会に対し，審査料・認定料として２万円を支払う。
②　原告自主規制委員会は，被告から提出された資料をもとに，被告の業務が特定商取引法などの関連法規や家庭教師派遣業自主規制規約に適合しているかどうか，厳正な審査を行う。
③　審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等，第三者の専門家が行う。


④　審査結果が「合格」の場合，原告自主規制委員会は被告を「優良業者ＡＡＡ」と認定し，認証番号を付与した認定証を交付する。また，被告が原告自主規制委員会に対し管理料として５０００円を支払えば，原告自主規制委員会は自己のホームページに被告の名前を掲載し，被告のホームページへリンクを張る。なお，認定期間は１年間であり，翌年以降の継続審査料とホームページ管理料は合計で１万円である。
⑤　審査結果が「不合格」の場合，原告自主規制委員会は被告に対し，１万円を返金する。
⑥　合否の結果は平成１３年１０月末日までに被告宛に通知する。ｂ　ところで，原告自主規制委員会から被告に送付された一次審査合格通知兼二次審査案内の文書（乙２）には，「審査料・認定料」として２万円が必要であるとの記載はあるが，このほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になるとの記載はない。
仮に被告が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを知っていたとすれば，被告が本件審査契約の申込みをすることはなかったはずであるから，被告のした本件審査契約の申込みの意思表示は要素の錯誤があり，無効である。
よって，原告自主規制委員会は被告に対し，被告より受領したＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(ウ)　債務不履行解除
仮に本件審査契約が有効に成立しているとしても，前記ア(エ)の通知（乙４）に記載されたＡＡＡ審査は，本件審査契約の前提である当初のＡＡＡ審査とは内容を大きく異にするものであり，既に当初のＡＡＡ審査は存在しないこととなる。そうすると，本件審査契約に基づく原告自主規制委員会の債務は，この時点で履行不能となっている。その後，被告は原告自主規制委員会に対し，本件審査契約を解除する旨の意思表示をした（乙９，１０）。
したがって，原告自主規制委員会は被告に対し，解除による原状回復義務として，被告から受領した審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(エ)　禁反言
原告自主規制委員会の主張によれば，前記ア(ウ)の通知（乙２）は，訴外Ｃが無断で発送したものであり，「理事会の決議がなく，理事長の未承認文書」とのことである。すなわち，原告自主規制委員会は，被告に対して「ＡＡＡ審査の審査料・認定料は２万円である」という意思表示はしていないと主張している。このような原告自主規制委員会の主張を前提とすれば，そもそも原告自主規制委員会は被告から審査料・認定料として２万円を受領する権限を有さないということになる。一方で自己の意思表示の効力を否定しながら，他方で意思表示が有効であることを前提とした受領権限を主張することは，禁反言の原則に反し，許されることではない。
したがって，原告自主規制委員会は被告に対し，２万円の返還義務を負う。
第３　当裁判所の判断
原告らの主張は，必ずしも明らかでない。以下，訴状及び準備書面の記載から原告らの主張を善解した上で判断した。
（原告自主規制委員会の請求）
１　請求の趣旨第１項の請求について
原告自主規制委員会は，①被告が，訴外Ｂ，訴外Ｃ及び「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員とともに，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間に，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で７７回にわたり原告自主規制委員会に対する誹謗中傷行為を行い，また，文書でも同原告の名誉毀損，信用失墜行為を行い，これにより，同原告に信用失墜などの損害を被らせたが，被告の同行為は不法行為に当たる，②被告が，ＡＡＡ審査の混乱を生じさせた訴外Ｃの審査方法を支持し，被告が所属する「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員に有利な審査を押し進めた結果，ＡＡＡ審査の誤解を招き，これにより，同原告のＮＰＯ活動を妨害し，同原告に信用失墜など損害を被らせたが，被告の同行為は不法行為に当たる，と主張しているものと善解される。
しかし，①については，被告がインターネット[www.aozora.com/kzi]上で原告自主規制委員会を誹謗中傷しているとの事実及び文書で同原告の名誉毀損，信用失墜行為を行ったとの事実を認めるに足りる証拠はない。ウエブページ（http://www.aozora.com/kzi）の写し（甲１４の１～１４，甲１７）には原告自主規制委員会に関する書き込みも認められるが，これらの書き込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。
また，②についても，本件全証拠を検討しても，被告が原告自主規制委員会のＡＡＡ審査に関与したことを窺わせる事情は一切認められない。したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
２　同第２項の請求について
(1)　事実認定
証拠（甲５，１０，乙１ないし３，４の１及び２，８，９，１２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　原告自主規制委員会（同原告が法人格を取得したのは平成１２年１２月２８日であるが，法人格を取得する前から権利能力なき社団として存在していたものと認められるので，以下では，法人格取得の前後を問わず，原告自主規制委員会と表記する。）は，家庭教師派遣業が特定商取引法の規制対象とされたことを契機として，家庭教師派遣業者のサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（ＡＡＡ認定制度）の運営を企図し，平成１２年１月以降，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面を送付した。同書面には，アンケート調査の趣旨等に関して，同アンケートは「法を順守し消費者保護と良質な役務の提供がなされているか」どうかを調査するものであり，原告自主規制委員会が返送されたアンケートの回答と契約書その他の書類を審査し，アンケート回答者のサービス評価（ＡＡＡ審査）を行うことなどが説明されていたが，それらに要する費用等についての説明はなかった。
イ　被告は，平成１３年４月下旬ころ，原告自主規制委員会から前記「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面（乙１）の送付を受け，その趣旨に賛同して，同年５月２５日，アンケートの回答（甲５）と契約書等の書類を同原告に返送した。


ウ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，書面（以下「第一次審査合格通知書」という。）を送付した（乙２）。同書面には，被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したこと，第二次審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等を審査員に交えて厳正に実施すること，第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，「優良業者ＡＡＡ」には，認証番号を付与した認定書を交付し，原告自主規制委員会のホームページに掲載すること，第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同年９月３０日までに指定の口座に振込送金する必要があり，不合格の場合はその半額を返還すること，第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，ホームページ掲載時には，管理料として年間５０００円が別途必要となることなどが記載されていた。エ　被告は，平成１３年９月２１日，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料２万円を原告自主規制委員会の指定する口座に振込送金した（乙３）。オ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年１１月２０日，「『ＡＡＡ認定』登録のお知らせ（一般）」と題する書面（乙４の１）及び「ＡＡＡ審査料振込依頼書（一般）」と題する書面（乙４の２）を送付した。上記「『ＡＡＡ認定』登録のお知らせ（一般）」と題する書面には，第二次審査は，第一次審査の再審査という形で内部で既に終えており，その合格者を対象に，同年１２月５日，学術経験者・テレビ解説者・新聞論説委員等による第三次審査（最終審査）を行うこと，第三次審査によって「ＡＡＡ」の認定をすること，第三次審査のために「ＡＡＡ」認定料・登録料・年会費の納付を要することなどが記載されていた。また，上記「ＡＡＡ審査料振込依頼書（一般）」と題する書面には，平成１３年１１月３０日までに「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料１５万円を原告自主規制委員会の指定する口座に振込送金すべきことが記載されていた。カ　被告は，原告自主規制委員会に対し，平成１３年１１月２７日，「ＡＡＡ認定に関する審査中止と審査費用・審査資料の返還請求」と題する書面（乙９）を送付し，被告に関するＡＡＡ審査を中止し，同月３０日までに審査費用２万円と提出済みの審査資料を返還するよう求めた。
キ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年１２月２０日，同月５日に実施した第三次審査（最終審査）の結果が不合格であった旨の通知をした（甲１０）。
(2)　判断
ア　上記認定した事実に基づいて判断する。
上記のとおり，原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書により，同原告の実施するＡＡＡ審査の第二次審査の内容やこれに合格すれば「優良業者ＡＡＡ」と認定することなどを説明するとともに，第二次審査を希望するのであれば，審査料・認定料２万円を同月３０日までに振込送金するように通知している。同通知の体裁及び記載内容に照らすならば，通常人であれば，審査料・認定料として２万円を支払えば，第一次審査合格通知書に記載されたとおりの内容で，ＡＡＡ審査の第二次審査を受けることができ，しかも，同審査は，「ＡＡＡ」認定のための最終審査であると理解するものと考えられる。ところが，原告自主規制委員会は，第一次審査合格通知書に記載されているとおり平成１３年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせずに，かえって，同年１１月２０日，被告に対し，ＡＡＡ審査の第三次審査（最終審査）を同年１２月５日に実施する予定であるが，その費用としては１５万円の振込送金が必要である旨の通知をした。
被告は，第二次審査を希望して審査料・認定料２万円を同原告の指定口座に振込送金したのであるから，これにより，被告は，２万円の費用を支払って第一次審査合格通知書に記載された内容でＡＡＡ審査の第二次審査を受ける旨の申込みの意思表示をしたものと認められる。しかし，被告は上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の高額な費用が必要となることを知らなかったのであり，また，仮に知っていれば上記申込みをすることはなかったと解するのが合理的であるから，被告のした上記申込みの意思表示には要素の錯誤があるといえる。したがって，被告の同意思表示は無効というべきである。原告自主規制委員会は，前記審査料・認定料２万円は第三次審査の試験料であり，審査辞退者に対する返還義務はないと主張し，同原告の代表者であるＧの陳述書（甲１９）には上記主張に沿う記載（８頁［２０］）があるが，以上に判示したところに照らし，採用できない。
イ　そうすると，被告は，前記審査料・認定料２万円を，法律上の原因なく原告自主規制委員会の指定する口座に振込入金したことに帰するから，同原告は被告に対し，不当利得として前記２万円を返還する義務があるというべきである。したがって，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
３　同第３，４項の各請求について
原告自主規制委員会は，被告が特定商取引法４３条に違反する行為を行い，同法４７条に当たるとして，被告に対し，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」との名称中の「優良業者」の文字の削除又は「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の解散，その関連マークの削除及び使用差止，並びに「愛知県家庭教師協会」の名称について「県」の文字の削除若しくは名称の変更又は「愛知県家庭教師協会」の解散を求めているものと善解する余地がないではない。しかし，このように解したとしても同原告の主張は理由がない。すなわち，特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止等の措置を求める権利を有するものでないことは，同法の規定から明らかであるから，原告自主規制委員会の上記主張は，その主張自体において理由がない。その他，原告自主規制委員会が被告に対し，上記のような請求をなし得る法律上の根拠については何らの主張もない。よって，原告自主規制委員会の各請求は，いずれも理由がない。
（原告センター学院の請求）


平成１６年（ネ）第３７５１号　商標権侵害差止等請求控訴事件
平成１６年１１月１０日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第２９４８８号，平成１６年６月２３日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　ブラザー工業株式会社
訴訟代理人弁護士　佐尾重久，弁理士　富澤孝
被控訴人（被告）　株式会社オーム電機
被控訴人（被告）　ダイニック株式会社
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　安藤信彦，田代宏樹，補佐人弁理士　桒原史生
主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，「ブラザー」ないしは「ｂｒｏｔｈｅｒ」標章を付した「インクリボン　ＦＫＳ－７７ＳＢ－Ｓ　Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」及び「インクリボンＦＫＳ－５０ＳＢＧ－Ｓ　Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－２」を製造，販売してはならない。
３　被控訴人らは，上記製品を廃棄せよ。
４　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，２１３６万円及びこれに対する平成１６年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において，「被告標章」，「本件商標権」，「被告製品」，「被告製品１」，「被告製品２」，「旧被告製品」，「新被告製品」などの略称を用いる。
１　本件は，控訴人（原告）が被控訴人（被告）らに対し，被控訴人ダイニック株式会社（被控訴人ダイニック）が被告標章を付してインクリボン（被告製品１，２）を製造しこれらを被控訴人オーム電機（被控訴人オーム。単に「被控訴人会社」ないし「被告会社」ということがある。）に販売する各行為，及び被控訴人オームがこれら製品を販売する行為が，控訴人の有する本件商標権を侵害すると主張して，被告標章を付したインクリボン（被告製品１，２）の製造，販売の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めた事案である。
原判決は，被告（被控訴人）らによる被告標章の使用は，本件商標権の侵害には当たらないとして，原告（控訴人）の上記請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。本件の事案の概要及び当事者の主張は，控訴人の主張として次の２の「当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）」を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これらを引用する。
２　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）①　原判決は，14頁において，被告標章は商標として使用されていないと判断し，14ないし16頁において，アないしオの５項目の理由を挙げるが（以下，このアないしオの項目に対応して，「理由ア」などという。），以下に述べるとおり，理由ア，イ，エ及びオの判断は誤りであり，原判決の上記結論は誤っている。(a)　原判決は，理由アにおいて，「被告製品の外箱に被告製品の普通名称「インクリボン」や用途「普通紙ＦＡＸ用」の表示が，いずれも消費者の目を引く白抜きで，その他の文字よりも大きく記載されている。」と判示している。しかし，普通名称や用途は，商品自体の説明にすぎず，自他商品識別機能や出所表示機能，品質保証機能などを全く有せず，商標として評価すべきではないのであって，全く不必要な判断である。
(b)　原判決は，理由イにおいて，被告標章を判断するに際し，上記用途等を示す記載と比較している。
しかし，比較すべき対象は，被控訴人（被告）らの出所表示であって，用途等の表示ではないことは明らかであり，誤っている。さらに，判断する主体を中学生としている点でも誤っている（なお，理由エでは，判断主体について全く触れていない。）。
(c)　原判決は，理由エにおいて，英語表記の名称及び住所について判示している。
しかし，その英語表記について判断する主体は誰かについては全く述べられていない。前記理由イで中学生を基準にするなら，ここでも中学生でも理解できるか否かで判断すべきである。もし，裁判官を基準に判断するのであれば，他方で理由イのように中学生を基準とすることは許されない。本件は，一般消費者向けの商品であるから，判断基準は，一般消費者でなければならず，被告製品の英語表記による表示が，一部の消費者は被控訴人会社（被告会社）であることを認識できても，多くの消費者は認識できない。
また，本件では，自他商品識別機能，出所表示機能を有する商標権侵害が争点なのであるから，上記被控訴人会社（被告会社）の表示と理由イの被告標章とを対比した上で，全体を相対的に判断しなければならないところ，原判決は，その対比を行っていない。
(d)　原判決は，理由オにおいて，適合機種表示について判示している。原判決は，適合機種を表示すること自体が適法であるか否かの判断をすることなく，それが適法であることを当然の前提としている。仮に，適合機種表示が商標権侵害にならないとの解釈が可能であるとしても，表示の方法いかんによっては，商標権侵害となる場合がある。それにもかかわらず，原判決は，「被告標章の表示は，ごく通常の表記態様であると解される。」と判断しているが，その判断について証拠は一切引用されていない。すなわち，証拠に基づかない判断である。②　被告製品の「ｂｒｏｔｈｅｒ」ないし「ブラザー」の表示は，適合機種を記載することの目的を超えていて，控訴人の商標権侵害となる。
(a)　適合機種表示の実例について


甲６，１０（枝番号のものも含む。以下同じ。）は，控訴人会社製ファクシミリに使用するためのインクリボンで，他社の製造・販売又は販売に係るものの外箱の写真である。甲７は，パナソニック製ファクシミリに使用するためのインクリボンで，パナソニック以外の会社の販売に係るものの外箱の写真である。甲８，９は，キャノン製又はエプソン製のファクシミリに使用するためのインクリボンで，両社以外の会社の販売に係るものの外箱の写真である。
仮に，適合機種表示をする場合に他社の商標を使用することが適法であるとしても，(ⅰ)甲８，９，１０のように，当該商品の出所表示が明確にされること，(ⅱ)適合機種表示のために他社の商標を使用するについても，社会通念上消費者が適合機種を理解するために必要な限度の範囲内の表示であること，(ⅲ)当該商標権者の製品でないことが理解できる表示をすること，(ⅳ)他社商標を使用することについて当該商標権者に対する配慮をすることなどの要件が必要であろう。甲６に写された製品のように，適合機種表示に必要な限度を超えて，一番目に付く位置に，控訴人の登録商標の字体をそのまま盗用して使用するような表示が，「用」と記載されているがゆえに，商標権侵害にならないとはいえないことは明白であろう。なお，控訴人は，甲６，１０の製品について，控訴人の商標権及び特許権侵害であると主張して，製造・販売又は販売の中止を求めたところ，上記各会社は，直ちに中止した。
(b)　被告製品における控訴人の表示について
仮に，被告製品において，製造者又は販売者の記載が一切なく，被告標章しか表示されていないとすれば，「Ｆｏｒ」や「用」との文字が付されていたとしても，「ｂｒｏｔｈｅｒ」や「ブラザー」の表示から，一般消費者は，控訴人が製造者，販売者であると理解する。同様に，製造者又は販売者らしい記載があるが，それが誰であるのか特定できないというのであれば，記載がないのと同意義であるから，やはり控訴人が製造者，販売者であると理解される。
原判決は，被告製品における「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」の表示が，「被告製品の製造者又は販売者を示すものと認識し得る表示」と判示しているが，「被控訴人会社（被告会社）を示すものと認識し得る」とは判示していない。この判示の趣旨が，「製造者又は販売者」と判断されればよく，それが誰であるか理解できなくても問題ではないというものであれば，それ自体が誤りである。一方，上記判示の趣旨が，「被控訴人会社（被告会社）を示すものと認識し得る」と判断したのであるとすれば，上記表示をもって被控訴人を表示していると理解することは極めて困難であるから，原判決の判断は，誤りである。すなわち，上記「ＯＨＭ」の記載を見て，日本語に翻訳すると「オーム」であり，被控訴人会社の名称であると理解できる一般消費者は，ほとんどいない。また，上記「ＥＬＥＣＴＲＩＣ」という英語が電気という意味であるということは，中学生はともかく，高校生ならかなりの者が理解できるであろう。しかし，仮に，理解できたとしても，「ＩＮＣ.」が何を意味しているかを理解できる人は限られている。仮に，略語であると理解したとしても，いかなる単語の略語であるのかまで理解している人は限られている。「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」の表示を被控訴人会社である「株式会社オーム電機」を表示していると理解することは，極めて困難である。
(c)　被告製品の商標権侵害について
「Ｆｏｒ」や「用」の文字が記載されているからといって，直ちに，控訴人が製造したものではないとの理解には直結しない。仮に，適合機種表示をする場合に他社の商標を使用しても商標的使用ではなく商標権侵害とはならないとの前提に立つとしても，適合機種表示ならどのような表示でもよいというものではなく，前記の(ⅰ)ないし(ⅳ)のような要件を満たす必要があるというべきである。適合機種表示として，前掲甲７ないし９のような限度であれば，許されると解される余地はあろう。しかし，被告製品においては，カラー印刷された２面，すなわち，最も消費者の目を引く箇所に４箇所と，表蓋に２箇所も，「ｂｒｏｔｈｅｒ」ないし「ブラザー」の表示がある。適合機種表示としては，全く不要で，必要な限度を超えている。
被告製品の「ｂｒｏｔｈｅｒ」ないし「ブラザー」の表示は，甲６のものと比べれば小さい。また，字体も甲６のように，控訴人の登録商標の字体そのものを盗用しているのではない。しかし，上記のように，通常の販売形態で消費者が確認可能な目立つ場所に６箇所も「ｂｒｏｔｈｅｒ」ないし「ブラザー」と記載しているもので，適合機種表示としては全く不要のものであるから，いかに「Ｆｏｒ」や「用」が記載されていても，自他商品識別機能，出所表示機能を有していることは明らかである。
しかも，被告製品においては，控訴人の商標を使用しているとの配慮は何一つされていない。


被告製品を販売するのであれば，甲８，９，１０のように，被控訴人会社の表示を消費者が見て目立つ場所に行うのが通常である。しかし，被告製品では，代わりに，「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」ないし「ブラザー用」と記載して，あえて強調して表示している。適合機種表示を目的としたものではなく，控訴人の著名商標の顧客吸引力に便乗して使用することを目的としていることは明らかである。被控訴人会社の表示は，旧被告製品においては１箇所，新被告製品においては３箇所に，「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」の表示があるだけである。特に，旧被告製品については，棚に陳列されている通常の販売形態で被控訴人会社を確認できる表示は一切付されていない。そして，前記のとおり，上記表示が被控訴人会社である「株式会社オーム電機」を表示していると理解することは，極めて困難である。したがって，通常の消費者であれば，「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」の表示から被控訴人会社であることを理解しないし，仮に理解したとしても，適合機種表示の目的を超えてされた「ｂｒｏｔｈｅｒ」ないし「ブラザー」の表示を見れば，被控訴人会社が控訴人から許諾を受けて製造・販売しているとしか理解しないであろう。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人らによる被告標章の使用は，本件商標権の侵害には当たらないから，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これらを棄却すべきものと判断するが，その理由は，下記の２以下に付加するほかは，原判決が「第４　当裁判所の判断」（別紙を含む）として説示するとおりである。なお，原判決14頁３行目に「商品を特定する機能ないし出所を表示する機能」とあるのを「自他商品識別機能ないし出所表示機能」と訂正する（原判決16頁４～５行目参照）。また，原判決14頁９行目に「その他の文字とよりも」とあるのを「その他の文字よりも」と，15頁12行目に「被告旧製品」とあるのを「旧被告製品」と，同頁15行目に「被告新製品」とあるのを「新被告製品」と，それぞれ訂正する。
２　当審における控訴人の主張の要点①について
(a)　原判決の理由アの説示は，商標権侵害の対象とされている行為が商標として使用する行為であるといえるか否かを判断するに際しては，当該標章が，これが付された製品の表示において，どの程度目を引く態様で使用されているかについても考慮すべきであり，そのためには，当該製品に付された表示のうち，自他商品識別機能や出所表示機能と直接関係する部分のみならず，製品の普通名称や用途等の記載部分の表示態様も検討対象となり得る，との考えの下になされたものであると解される。そして，原判決は，理由アで被告製品における製品の普通名称や用途等の記載部分の表示態様を認定した上で，理由イ以下において，被告標章等の表示態様等について検討している。原判決の理由アの説示は，相当であって，控訴人が(a)においてする主張は，採用することができない。
(b)　前判示の点に照らせば，理由アで認定の用途等を示す記載と被告標章とを対比して検討することに何ら問題はない。なお，原判決は，理由エにおいて，被告標章と被控訴人会社（被告会社）の表示との対比をしているのであって，この点に関する控訴人の(b)における主張は，失当である。
控訴人は，また，(b)の主張において，原判決が判断主体を中学生としていると主張するが，原判決を正解しないもので，失当である。原判決は，「Ｆｏｒ」という語が，中学で学習する基本的な英単語であると判示しているだけであり，これに続けて，「被告製品の一般需要者は…」と判示しているとおり，判断主体を「被告製品の一般需要者」としていることは明らかである。もとより，原判決の判断主体についての判断は，正当として是認し得るものである。
(c)　控訴人は，原判決が，理由エにおいて，英語表記についての判断主体を述べていないと主張するが，上記(b)の点を含む原判決の説示全体の趣旨に照らせば，原判決は，一貫して，「被告製品の一般需要者」における判断として判示しているものと解される。したがって，控訴人の主張(c)における判断主体，判断基準に関する主張は，失当である（なお，被告製品における英語表記による表示がどのように認識されるかの点は，後に検討する。）。
控訴人は，(c)において，原判決は，被控訴人会社（被告会社）の表示と被告標章とを対比していないと主張するが，前記のとおり，原判決は，理由エにおいて，被告標章と被控訴人会社（被告会社）の表示との対比をしているのであって，原告の主張は，失当である。
(d)　原判決の説示全体に照らせば，原判決も，理由オにおいて，適合機種表示であれば，直ちに商標としての使用行為ではない，という趣旨を判示するものではなく，判示した種々の事情を総合的に勘案して判断したものであることが明らかである。控訴人の主張(d)のうち，この点を非難するかのような主張は，採用することができない。
控訴人は，(d)において，原判決の「被告標章の表示は，ごく通常の表記態様であると解される。」との判断が証拠に基づかない判断であると主張する。しかし，事実の認定は証拠に基づく必要があることはいうまでもないが，認定された事実に基づいて推認したり，判断する場合には，それ自体に証拠を要するものではないこともいうまでもない（控訴人自身，上記判示が「判断」であると主張する。）。原判決は，理由オの前に被告標章の表示態様等について，証拠に基づく認定をしているのであり，これらの認定事実に基づいて，上記のように判断したものであり，この点についての控訴人の非難は，当たらない。
３　当審における控訴人の主張の要点②について
(1)　被告製品における被控訴人会社の表示について検討する。被控訴人会社の表示態様等については，原判決認定のとおりである（原判決９頁６～１６行目，１０頁１～１１行目，１１頁２３行目～１２頁７行目，１２頁１８行目～１３頁３行目）。
この認定によれば，被告製品（乙１～４）のすべてにおいて，「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」の表示とともに，その下に郵便番号と住所が記載され，さらにその下に「お客様相談室」の表示とともに，電話番号が記載され，インターネットのホームページアドレスも記載されている。


検討するに，被告製品の一般需要者が「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」との表示に接した場合，直ちに，被控訴人「株式会社オーム電機」を意味するものと認識するかについては疑問の余地がある（被告製品の取引者としての業者の間では，上記表示が被控訴人会社を示すことは知られているものと認められるので（乙５，弁論の全趣旨），以下，一般需要者を中心に判断する。）。しかし，上記のように，「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」との表示とともに，郵便番号と住所，「お客様相談室」との表示，電話番号，ホームページアドレスが一体として記載されている事実からすれば，被告製品の一般需要者は，少なくとも，被告製品についての問い合わせや不都合があった場合のクレームを述べる先として，「ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」を認識し，ひいては，「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」が被告製品の製造者又は販売者であると推察するものと認められる。原判決の「被告オームに関する以上の表示は，被告製品の製造者又は販売者を示すものと認識し得る表示といえる。」との判示は，上記と同旨をいうものと解され，相当として是認し得るものである。
さらに，仮に，被告製品の一般需要者が，「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」が被控訴人「株式会社オーム電機」を意味するものと直ちに認識するのが困難であるとしても，少なくとも，上記のように被告製品の製造者又は販売者であると認識される「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」と，「ｂｒｏｔｈｅｒ」及び「ブラザー」によって認識される控訴人とは，別の主体であると認識し得ることは，それぞれの表示が全く異なることなどからしても，容易に推認することができる。
そして，本件では，「ｂｒｏｔｈｅｒ」又は「ブラザー」という被告標章が商標として使用されているか否かが問題であるから，上記のように認められる以上，製造者又は販売者らしい記載からそれが誰であるか特定できないとしても，直ちに，被告製品の一般需要者が，被告標章から，控訴人が製造者又は販売者であると理解するとはいえない。
(2)　被告製品の商標権侵害について，検討を進める。証拠（甲６～１０（枝番号を含む））及び弁論の全趣旨によれば，ファクシミリに使用されるインクリボンにつき，ファクシミリのメーカー以外の業者が製造，販売する実例が見られ，その場合には，「対応機種」との表示に続いて当該メーカーの名称が記載されたり，「○○」部分にメーカーの名称を入れて「○○用」と記載されたり，「適用機種」・「メーカー名」との表示に続いて当該メーカーの名称が記載されたり，「○○」部分にメーカーの名称を入れて「ＦＯＲＵＳＥＯＮ   ○○」と記載されたりして，このような表示によって適合機種が示される実情にあることが認められる（このような態様の表示が直ちにメーカーの商標権侵害となるものとは考えにくいが，その具体的な表示のいかんによっては商標権侵害となり得ないわけではないであろう。なお，控訴人の主張では，甲６と１０のものは控訴人の抗議により使用されなくなったとのことである。）。被告製品では，原判決認定のとおり（乙１～４），「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」又は「（新）ブラザー用」と記載されているものであり，上記の流れに属するものと認められる。これらの事情に照らして本件をみるに，本件「ｂｒｏｔｈｅｒ」又は「ブラザー」との表示に接した被告製品の一般需要者は，控訴人が被告製品の製造者又は販売者であるとは速断せず，むしろ，「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」又は「（新）ブラザー用」との態様で表示されていることから，これらの表示が適合機種表示であって，被告製品はファクシミリのメーカー以外の業者により製造，販売されるものであると認識する可能性の方が高いものと判断される。これに，前判示のように，「ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」及び「お客様相談室」の表示などから，被告製品の一般需要者は，「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」が被告製品の製造者又は販売者であって，控訴人とは別の主体であると認識するものと認められることをも考慮すると，被告標章が自他商品識別機能や出所表示機能を発揮しているとは認められない。
以上のことに加え，「ｂｒｏｔｈｅｒ」又は「ブラザー」の表示がされた被告製品上の位置，その表示の大きさ，個数，字体などの事情，「　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ.」などに見られる被控訴人会社の表示がされた位置，その表示の大きさ，個数などの事情，その他，控訴人の主張を斟酌して，被告製品，被告標章などに係る諸事情を総合勘案しても，被告標章は，被告製品の自他商品識別機能ないし出所表示機能を有する態様で使用されているとはいえないとした原判決の認定判断は，是認し得るものであり，これを非難する控訴人の主張は，採用することができない。なお，控訴人は，甲６～１０（枝番号を含む）により，被控訴人ら以外の他社のインクリボンに関する適合機種表示の実例を引き合いに出して，種々主張するが，これらの主張に照らして検討しても，上記認定判断を左右するところはない。(3)　よって，控訴人が主張の要点②として主張するところは，採用することができない。
４　結論
以上によれば，原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないので，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　　田　　中　　昌　　利


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人らは，福島県に対し，それぞれ４３万円及びこれに対する平成１２年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審ともこれを３分し，その２を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
１　当事者の求めた裁判
（１）　控訴人ら
原判決を取り消す。
被控訴人らは，福島県に対し，それぞれ１２０万円及びこれに対する平成１２年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
仮執行宣言
（２）　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人らの負担とする。
２　事案の概要は，原判決の当該欄に記載のとおり（ただし，被控訴人らが控訴していないことから，被控訴人らの本案前の主張に関する部分は，当審における審判の対象からはずれるので，この部分を除き，原判決４頁末行の「都道府県議員」を「都道府県議会議員」と改める。）であるから，これを引用する。
３　当裁判所の判断
（１）　地方自治法２４２条の２第８項に定める「勝訴した場合」に該当するか否
かについて
この点についての当裁判所の判断は，次のほか，原判決２３頁４行目から同２９頁４行目までに説示するとおりであるから，これを引用する。ア　原判決２４頁１１行目冒頭から同２５頁１行目の「のであるから」までを，「請求の放棄については，その実質に従って，同規定にいう『勝訴（一部勝訴を含む。）した場合』に該当するか否かを判断すべきものと解されるところ，通常，請求の放棄を調書に記載したときは，その記載は，確定判決と同一の効力を有し（民事訴訟法２６７条），訴訟物たる権利の不存在が確定されることとなるのであり，地方自治法２４２条の２第１項４号の請求の訴訟の場合には，地方公共団体の違法な行為是正のため，住民が地方公共団体の当該権利を代位行使する関係にすぎないことから，当該訴訟の原告に当該権利の処分権がないために，請求の放棄により直ちに同条項所定の地方公共団体の職員である当該訴訟の被告に対する福島県の請求権の不存在が確定するものではないにしても，同法に定める出訴期間の制限や，別訴禁止により，実質的には，当該権利の不存在が確定したのと同一の事態をもたらすものであるということができるから」と改める。イ　同３行目の「請求棄却の」から「を生じ，」までを「これによって」と，同４行目の「損害賠償請求権が不存在が」を「損害賠償請求権の不存在が実質的に」とそれぞれ改める。
ウ　同２６頁８行目の次に改行して，「また，甲８並びに弁論の全趣旨によれば，九号事件について原告勝訴の判決が確定していることが認められるところ，控訴人らは，被控訴人らの公金支出行為がこの判決により違法と判断されたのであるから，被控訴人らに弁護士費用を負担させることは酷ではないし，そのような取扱いにより職員の士気が低下して公務が停滞し，ひいては公益を害するなどということはあり得ないと主張するけれども，上記判決で違法とされたのは，福島県議会議長の旅行命令であって，被控訴人らの支出行為自体が財務会計法規上の義務に違反し違法とされたものではない。上記旅行命令が違法であっても，これを前提としてなされた被控訴人らの行為は，財務会計法規上の義務に違反しない限り違法となるものではなく，控訴人らの主張は，その前提において誤っており到底採用できない。」を加える。
（２）　二号事件の弁護士報酬に係る負担金の額が地方自治法２４２条の２第８項
に定める「相当と認められる額」か否かについて
ア　二号事件の弁護士報酬に係る負担金の支出の経過及び福島県弁護士会報酬規程（乙１０。以下「報酬規程」という。）の規定については，原判決２９頁７行目の「甲第三号証」から，同３２頁７行目末尾までに説示するとおりである（ただし，同２９頁７行目から８行目及び同３０頁２行目の「福島弁護士会」をいずれも「福島県弁護士会」と改める。）。
なお，控訴人らは，地方自治法２４２条の２第８項が「その報酬額の範囲内で相当と認められる額」と規定しているところ，報酬規程が着手金と報酬金とを区別して規定しているから，前記条項にいう「報酬額」は報酬規程にいう報酬金のみを指すものと解され，「着手金」まで支出することは，前記条項の違反となる旨主張する。しかしながら，同条項は，前記のとおりの趣旨で，地方自治法２４２条の２第１項４号の訴訟の被告となった職員が勝訴した場合の応訴費用を地方公共団体が負担することを認めた規定であることからすると，着手金を除外すべき実質的な理由はないし，前記条項の文言も「報酬金」ではなく，「報酬」であり，報酬規程自体弁護士の「報酬」に着手金と報酬金とが含まれることを前提としたものであるといえるから，控訴人らの主張は採用できない。
イ　二号事件の事案の概要，性質，そこにおける今井弁護士ら３名の弁護士の防禦活動の評価については，次のほか，原判決３２頁８行目の「二号事件は」から同３４頁２行目末尾までに説示するとおりである。
（ア）　同３３頁８行目の「ことができる」の次に「（この推認を覆すに足りる的確な証拠はない。）」を，同１０行目の「答弁書」の次に「（Ｂ４判３枚のもの）」を，同「準備書面」の次に「２通（Ｂ４判１枚のものと同３枚のもの）」をそれぞれ加える。
（イ）　同末行の「ものであり，」の次に「弁論の全趣旨によれば，参考とし得る同種事案のあったことが認められるけれども，」を加える。ウ　以上の事実関係をもとに検討する。


平成１４年（行ケ）第９７号　審決取消請求事件
平成１４年８月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　株式会社コマリョー
訴訟代理人弁護士　　松　村　信　夫
同　　　　　　　　　和　田　宏　徳
同　　　　　　　　　塩　田　千恵子
同　　　　　　　　　岩　井　　　泉
同弁理士　　　　　清　末　康　子
被　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　石　川　義　雄
同　　　　　　　　　小　出　俊　實
同　　　　　　　　吉　野　日出夫
同　　　　　　　　　松　見　厚　子
同　　　　　　　　　宮　永　　　栄
同　　　　　　　　　幡　　　茂　良
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１１年審判第３５４３４号事件について平成１２年１０月２６日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　特許庁における手続の経緯並びに審決の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によって認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯
登録第３１１６０３８号の商標（以下「本件商標」という。）は，「ＥＴＮＩＥＳ」の欧文字を横書きして成り，第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，手袋，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，耳覆い，ヘルメット，帽子，バンド，ベルト」を指定商品とするものである。本件商標は，株式会社レバンテ（以下「レバンテ」という。）により，平成４年１２月１７日に登録出願され（以下「本件出願」という。），同８年１月３１日に登録された（以下「本件登録」という。）。その後，平成１１年１月２１日，商標権の一部移転により，原告も共有権利者として登録され，今日に至っている。２　被告は，平成１１年８月２０日，本件登録をそのすべての指定商品に関して無効にすることについて審判の請求をした。特許庁は，これを平成１１年審判第３５４３４号として審理し，その結果，平成１２年１０月２６日，「登録第３１１６０３８号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同年１１月１５日原告に送達した。
（甲第１号証ないし第４号証，弁論の全趣旨）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①被告（請求人）は，「ＥＴＮＩＥＳ」の欧文字から成る商標（以下「引用商標」という。）を有しており，これは，本件登録以前から，米国の市場に提供されている商品であるスケートボード用靴に使用され，スケートボード，スノーボード用具にかかわる日本の取扱業者においても広く知られるに至っていた，②レバンテは，引用商標が被告の使用に係るものであることを知りながら，日本国内において本件商標に係る商標権を獲得し，「ＥＴＮＩＥＳ」の文字が付された商品の販売行為に関して法的に有利な地位を占めることを意図して，本件登録をした上で，被告との取引を開始しようとしたものであり，本件出願には，被告との関係で，取引上の信義則に反するものとして，商標法４条１項１９号にいう「不正の目的」があるから，同法４６条１項１号により本件登録を無効とする，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，引用商標が周知著名であったかについても，レバンテに不正の目的があったかについても，事実認定及び法律解釈を誤り，その結果，本件商標が商標法４条１項１９号に該当すると判断したものであるから，取り消されるべきである。
１　引用商標の周知著名性について
(1)必要な周知著名性の度合い
商標法４条１項１９号の所定の「日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標」という要件を満たすためには，広く認識されている度合いは，高度のものでなければならず，したがって，単なる周知性では足りず，より程度の高い著名性の域にまで達していることが必要である，と解するべきである。そのように解さないと，同号の設けられた目的の範囲を超えて，商標法の採用している先願主義の趣旨を過度に害することにより，出願を懈怠していた周知商標の保有者を保護し，特許庁の審査能力の不足を出願人の犠牲によって補うという，不当な結果をもたらすからである。


(2)日本国内におけるスケートボード用具取扱業者の間における周知著名性ア　被告が審判の段階で提出した証拠のうち，米国における引用商標の周知著名性を立証するものとして提出された証明書については，これらを作成した米国のスケートボード取扱業者の規模が全く分からない。また，これら７業者のうち，６業者の行っていることは，単にカタログの頒布にとどまるものである。このような証拠のみで，引用商標が米国において著名であったと証明されているとしてよいか，はなはだ疑問である。
少なくとも，本件出願の前後，引用商標は，米国における上位ブランドではなかったのである（甲第１２号証及び第１３号証）。イ　審決は，引用商標につき，「日本国内における需要者の間に広く認識されている商標」であると認定し，その根拠として米国における周知著名性を挙げている。しかし，そもそも，米国における周知著名性自体，日本におけるスケートボード用具に関わる業者の間における，引用商標の周知著名性を立証するための要素となるほどのものではない。このような事実認定は，不合理である。ウ　日本国内のスケートボード用具の取扱業者の間における周知著名性を認める資料として，審決の挙げるものについては，その専門業者の全体の数，被告の関係する会社であるＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社（被告の関連会社，乙第１２号証）と取引交渉を行ったとする５社の規模，この種業界の中で占める地位が明らかでない。どれくらいの数量の商品を輸入又は販売したかも明らかではない。スケートボード用靴を取り扱っていた，靴小売業の会社（大手を含む。）の担当者も，平成４年当時，「ＥＴＮＩＥＳ」のブランドは聞いたことがないとしている（甲第９号証，第２２号証，第２３号証，第２５号証ないし第２７号証）。
現実には，「ＥＴＮＩＥＳ」のブランドは，平成４年以降，原告の宣伝，営業活動により，原告のブランドとして知られるに至ったものである。
(3)周知著名性の対象範囲について
ア　商標法４条１項１９号は，不当な目的による第三者のフリーライドを阻止すること，正当な権利者の参入を保護することを主な目的として，平成８年に至って新設されたものである。同号がこのようなものであるとすれば，ある範囲では知られるに至っているとしても，まだ，使用に基づき一定以上の業務上の信用を獲得するに至っていない商標であって，未登録のものについてまでも，先に登録出願をした者に「不正の目的」があるからという理由だけで，保護しようとするのは，同号の設けられた目的の範囲を超えるものであり，商標の使用をする者の業務上の信用を維持することを目的とし（商標法１条），先願登録主義を建前とするわが国法制にも適合しない。
したがって，引用商標に，「需要者の間に広く認識されている商標」であるとして，同法４条１項１９号を適用するためには，単に引用商標を使用する商品の取扱業者の間において周知著名であるだけでは足りず，全国的に一般に広く知られていることが必要である，と解するべきである。
同号の目的には，出所表示機能の稀釈化からの保護もあり，このような稀釈化に対する保護は，広義の混同すら認められない，全く無関係な分野にまで及ぶ。したがって，同業種のみならず，全くの異業種にまで及ぶ特別の保護を与えるためには，およそ経済活動を行う者ならだれもが知っているという程度に広い範囲での知名度を要求するのが相当である。
イ　審決は，引用商標が，日本のスケートボード用具の取扱業者の間において周知著名性を得ていた，と認定している。しかし，前記のとおり，周知著名となるべき範囲を，引用商標を使用する商品の取扱業者の範囲にとどめて解することは誤りである。
スケートボードは，国民全体に広く親しまれているスポーツではないから，仮に，スケートボード用具の取扱業者の間で，さらには，その消費者の間でも知られていたとしても，引用商標が全国的に広く知られていたと認めることはできない。
(4)本件商標の指定商品と引用商標の周知著名性との関係前記の商標法４条１項１９号の趣旨からは，問題となっている商標の指定商品の市場への参入を保護されるべき者が，同条で保護されるべき者となっている。したがって，本件のように，本件商標の指定商品と，引用商標の用いられる商品とで，その分野が異なる場合には，引用商標が，単に，限られた，引用商標の用いられる商品の需要者の間において，周知著名であるだけではなく，本件商標の指定商品の需要者の間においても，周知著名であることが必要である。仮に，引用商標が周知著名であったとしも，第２５類の指定商品すべてについて，その需要者の間で周知著名であったわけではない。ストリートファッション以外の第２５類の指定商品についてまで，本件商標を無効とするのは行き過ぎである。
(5)以上のとおりであるから，引用商標は，少なくとも，本件商標との関係においては，「日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標」であると認められないというべきである。
２　不正の目的の不存在について
(1)「不正の目的」とは，「不正の利益を得る目的，他人に損害を与える目的その他の不正の目的」をいう，とされている（商標法４条１項１９号）。その具体例として，①外国で周知な他人の商標と同一又は類似の商標が日本で登録されていないことを奇貨として，高額で買い取らせるために先取り的に出願するケース，外国の権利者の国内参入を阻止したり，国内代理店契約を強制したりする目的で出願するケース，②日本国内で全国的に著名な商標と同一又は類似の商標について，出所の混同のおそれまではなくても，出所表示機能をの稀釈化を生じさせたり，その名声を毀損したりする目的をもって出願するケースなどが挙げられている（特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編・平成８年改正工業所有権法の解説１４３頁）。
(2)レバンテも原告も，引用商標を高額で買い取らせようとしたり，国内代理店契約を強制したりしたことはない。また，出所表示機能の稀釈化を生じさせたり，名声を毀損したり，外国の権利者の国内の参入を阻止したりしたこともない。レバンテが，引用商標の存在を知って，本件出願を行ったというだけで，不正の目的があったとすることはできない。
(3)本件商標の指定商品と，引用商標の付された商品（運動特殊靴である「スケートボード用靴」）とは，用途，需要者層を異にするので，関連性がなく，本件登録は，何ら引用商標の権利者の参入を阻止するものではない。(4)本件商標は，平成３年ころ，原告の代表者がたまたま知っていた「ＥＴＯＮＩＣ」から考え出したものである（甲第１３号証，第１８号証）。造語性は乏しく，構造上顕著でもない。


原告は，平成３年ころから，本件商標を付した商品を台湾等で製造して日本で販売し，さらに，多額の費用をかけて，宣伝・営業活動をするなどしてきた。外国における「ＥＴＮＩＥＳ」の登録出願など，被告が問題とする原告の行為は，すべて，原告の正当な利益を守るために行われたものであり，しかも，その中の多くは，原告とＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社との間に正常な取引関係が維持されていた間のものである。被告は，原告と取引を維持している間は，原告の活動による利益を受けるだけではなく，本件商標についてもその存在を認めておきながら，原告の努力により本件商標が知られるようになった後になって，原告との取引がなくなったとたん，原告の活動により形成された本件商標の信用を労せずに手に入れようとしているのである。
(5)したがって，「不正の目的」があるとした審決の判断は誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　引用商標について
(1)引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」は，かつてスケートボードの世界チャンピオンであった被告のデザインに係るスケートボード用靴に付されて，平成２年ころから有名選手により使用され，米国，カリフォルニア州の業者，需要者間で有名となっていた。本件商標の出願前，昭和６３年にフランスで登録され（乙第１号証），平成元年に国際登録（乙第２号証の１），台湾（乙第２号証の４），タイ国（乙第２号証の５）での登録，平成３年に米国（乙第２号証の２，３）での登録，平成４年にギリシャ（乙第２号証の６）での登録がされるなど，世界各国で登録されていた。
(2)被告の「ＥＴＮＩＥＳ」ブランドの商品には，競技用の特殊構造の靴から，一般の運動靴として市中で使用されるもの，さらにはＴシャツ，スポーツウェア，ストリートウェア，ズボン等の被服類，帽子，バッグ等がある。これらの商品も，本件登録前である平成４年１月ころには，日本に輸出されている（乙第５号証）。
２　必要な周知著名性の度合い（原告の主張１の(1)）について商標法４条１項１９号は，取引上の信義則，国際信義も保護の対象とするものであって，著名性は必ずしも要件とはされていない。３　日本国内のスケートボード用具の取扱業者の間における周知著名性（原告の主張１の(2)）について
(1)審決は，①引用商標を付した被告の商品ないしそのカタログを，本件登録以前から，米国の業者が受け取っていたこと，②日本の複数の業者から，ＥＴＮＩＥＳＵＳＡ社に対し，被告の商品に対する問い合わせ，注文があったこと，③本件出願より前に，米国のスケートボード専門雑誌に，被告の商品が掲載されており，この雑誌は，日本でも毎年約７３００部販売されていたこと，④レバンテは，昭和５８年２月に設立され，本件出願時には，スノーボード関連商品，靴，ウェア等の輸入販売を行い，スポーツ関連商品を主として取り扱っていたこと，⑤レバンテが，平成４年９月及び１０月に，ＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社から見本を取り寄せ，本件出願直後に，被告あてに業務上の文書を発していること，などの事実を認定した上，引用商標が日本でも周知であると認定したものであり，何ら誤りはない。(2)米国ＶＡＮＳ社は，原告が日本及び米国で販売した本件商標の付された靴について，ＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社が販売したものと誤信し，同社に対し警告書を発したことがある。これは，引用商標が著名であること，本件商標が出所混同をきたすことの双方を，同時に裏付ける事実である。
４　周知著名性の対象範囲（原告の主張１の(3)，(4)）について争う。
外国人が外国で保有する周知商標については，もともと，日本での周知性は必要でないとされている（乙第２２号証）。これは，先願主義を悪用して国際信義に反する商標の取得を行うことを阻止するためには，日本での，厳格な周知著名性を要件としていたのでは，外国で実績のある商標が日本で登録できなくなり，さらには，商標を横取りした業者に不正の利益を与えることを助長してしまう結果になるからである。
５　不正の目的の不存在（原告の主張２(1)，(2)）に対して(1)本件出願前に，原告，レバンテを含む複数の業者により，被告との間で，取引のための接触がなされていた。レバンテ自身についていえば，平成４年１月ころから，被告に対し，引用商標の付されたスケートボード用靴や洋服の見本，商品の発注を行っていた（乙第４７号証）。
本件商標は，レバンテが，このさなかにおいて，平成４年１２月１７日に出願し，被告との間で返還交渉が行われてるさなかにおいて，平成１１年１月２１日に被告に無断で原告に譲渡したものである。
レバンテが，本件出願以前から，引用商標の存在もその周知性も熟知していたことはいうまでもないことである。
(2)原告とレバンテは，被告の使用していた商標につき，本件商標以外にも，特徴ある図形に至るまで，ことごとく模倣出願した（乙第２３号証ないし第２４号証，第２７号証ないし第３５号証）。なお，原告は，広告等において，被告の商標の使用態様まで模倣している（乙第２０号証，第３８号証ないし第４２号証）。(3)原告は，韓国，中国，台湾でも，「ＥＴＮＩＥＳ」の文字から成る商標の登録を出願したが，これらはいずれも被告の異議申立てにより，拒絶されている（乙第１４号証ないし第１６号証，第１８号証）。
(4)原告は，平成１２年３月，被告の製品を正規に輸入していた業者に対し，本件商標を根拠に挙げて，販売中止を求める内容証明を送付した（乙第４８号証）。
(5)次のような商標が，無断で出願された場合には，不正の目的をもって使用するものと推認する，とされている（商標審査基準，乙第２２号証）。①　一以上の外国において周知商標又は日本国内で全国的に知られている商
標と同一又は極めて類似するもの


②　造語商標より成るもの，若しくは，構成上顕著な特徴を有するもの引用商標は，米国において広く知られた商標である。また，「ＥＴＮＩＥＳ」は，フランス語の「ＥＴＨＮＩＥ」から発想した造語であり，日本人が考え出すようなものではない。本件商標と引用商標とは同一である。上記基準に照らしても，レバンテに不正の目的があったことは，明らかである。(6)以上のとおりであり，商標法４条１項１９号の適用に，何ら誤りはない。６　不正の目的の不存在（原告の主張２(3)）に対して本件商標の指定商品（第２５類）の中には，「ストリートウェア」，「スポーツウェア」等も含まれる。したがって，本件商標の指定商品は，引用商標が使用されている「スケートボード用靴及びそれらの関連商品」等と密接に関連していることが明らかである。
スケートボードは，１９８０年以降，若者を中心に人気を博している。そして，有名スポーツ選手が身に着けたものと同じブランド品を欲する若者も多い。スケートボードチャンピオンであった被告は，１９９０年ころ，引用商標を使用する権利を得て，スケートボード用の靴を中心として，Ｔシャツ，ジャケット等の被服，帽子，ステッカー等の商品に，引用商標を使用し，米国内でこれらを販売した。
したがって，被告の製品は，競技用の特殊な「スケートボード用靴」であり，本件商標の指定商品のうち「被服」とは，取引者・需要者が異なり関連性がなく，出所の混同を来したり，権利者の参入を阻止したりするものではない，とする原告の主張には理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標の周知性について
(1)商標法４条１項１９号の要件を満たすために必要な「広く認識されてい
る」度合い
原告は，商標法４条１項１９号の要件を満たすために必要な「広く認識されている」度合いは，高度のものでなければならず，したがって，単なる周知性では足りず，より程度の高い著名性の域まで達していることが必要である，と解するべきであると主張する。
しかしながら，同号は，一方で「不正の目的」の存在という要件を設けつつ，周知著名性の要件としては，「需要者の間に広く認識されている」商標であることを求めているだけで，「著名な」商標であることは求めていない。商標法は，著名性を要件とするときには，「著名」との語を用いてそのことを示すのが，少なくとも原則であると考えるべきであるから（商標法４条１項８号は「著名な略称」という語を用いている。なお，不正競争防止法２条１項１，２号参照）。同号（１９号）が，１０号におけると同じく「需要者の間に広く認識されている」との語を用い，「著名な」という語を用いていない以上，反対の結論に導く特別の根拠が認められない限り，同号（１９号）では「著名な」商標であることは求められていない，と解するのが合理的である。ところが，そのような根拠は，どこにも見いだすことはできない。このように解したからといって，原告の主張するような不都合が生じることはあり得ない。単なる周知にとどまる場合と著名の域に達している場合とで，同号の適用の有無に相違が生じることがあるとしても，それは，不正の目的の有無を決める一要素となることを通じてである，というべきである。原告の主張は採用できない。
(2)米国等における引用商標の使用状況
引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」は，かつてスケートボードの世界チャンピオンであった被告のデザインに係るスケートボード用靴を中心として，本件出願前，既に使用されていた。本件出願前，昭和６３年にフランスで登録され，平成元年に国際登録，台湾，タイ国での登録，平成３年に米国での登録，平成４年にギリシャでの登録がされるなど，世界の相当数の国で登録されていた。なお，当初の登録名義人は，被告の関連会社であるＧＹＲ　ＤＥＳＩＧＮＥＲＳ，ＲａｕｔｕｒｅａｕＡｐｐｌｅ　Ｓｈｏｅｓであるものもあり，さらに，そのうち，現在は名義が被告に移転しているものもある。
（甲第４４号証，乙第１号証の１ないし３，第２号証の１ないし６，第４号証，第７号証，弁論の全趣旨）。
本件出願前に，引用商標が付された商品（靴，帽子，ジャケット，ズボン，下着等）が販売され，そのカタログの頒布がされ，雑誌「ＴＲＡＮＳＷＯＲＬＤ　ＳＫＡＴＥＢＯＡＲＤＩＮＧ」（当時の日本国内での販売部数は年間７０００部余り），「ＴＨＲＡＳＨＥＲ」にそれら商品の一部が掲載されていた（乙第３号証，第６号証の１ないし８，第９号証，第１１号証，第１９号証，第４７号証）。以上の事実からは，引用商標は，本件出願時，米国において使用され，これが付された前記商品が，取扱業者，最終消費者の間で流通していたと認定することができる。
なお，原告は，審決が，引用商標が米国で周知著名であったことを認定したとして，それを攻撃するが，審決が認定したのは，「本件商標出願前に，「ＥＴＮＩＥＳ」商標が使用された商品「スケートボード用靴」が米国の市場に提供されていた」（審決書１３頁３５行目～３７行目）ことであり，これが認められることは，上述のとおりである。
(3)日本における周知性


審決は，まず，引用商標が使用された商品である「スケートボード用靴」が，本件出願前，米国の市場に提供されていた，との事実を認定した上，このことを前提に，乙第８号証の１ないし６（審判甲第８号証の１ないし６）により，本件出願前である平成３年ないし４年ころ，レバンテを含む日本のスケートボード用具の取扱業者（５社）が，ＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社との間で取引交渉を行い，見本等として商品（靴，Ｔシャツ，レザージャケット）が日本に輸入された，との事実を認定し，この事実を根拠に，「日本のスケートボード用具に関わる当業者間において，本件商標出願前に周知・著名性を得ていたとみても差し支えないものと判断される。」（審決書１４頁２４行目～２６行目）とした。審決の認定した上記事実（この事実は，乙第８号証の１ないし６によって認めることができる。）からは，ＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社及びそれが取り扱い，引用商標が付された商品が，本件出願時，既に，日本のスケートボード用具を扱う業者から注目され，同商標は，これら業者の間で広く知られるに至っていた，との事実を認めることができる。
原告は，被告の提出した証拠により，ＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社と取引をしたと認められる者は，いずれも事業規模が小規模で，零細な業者にすぎない，と主張し，これに沿う証拠（甲第６号証ないし第１０号証）を提出する。しかし，事業規模の小さい会社でさえ，数社もが，ＥＴＮＩＥＳ　ＵＳＡ社の製品に注目していたということは，かえって，スケートボード用具にかかわる日本の業者の間で，引用商標が広く知られるに至っていたことの証左ともなり得るものである。原告は，甲第２２号証，第２３号証，第２５号証の１及び２，第２６号証の１及び２を提出し，日本において，靴を取り扱う業者（なお，この中には，株式会社チヨダ，株式会社アシックス，アキレス株式会社など，業界の最大手が含まれている。）の担当者の多くが，平成４年当時，引用商標の存在を知らなかった，と主張する。しかし，これら各証拠の体裁を子細に検討すると，甲第２２号証を除き，報告書作成者がかかわってきたとする商品名は，手書きで記載されており，その中には，特にスケートボード用靴を扱っていたと記載されているものはなく，その旨の記載は，不動文字として既に印刷されているものにすぎない。結局，各報告書の作成者が，スケートボード用靴のブランド，動向についてどの程度精通していたか明らかではなく，さらに，同報告書が，単に，その作成者の，９年近く前の記憶を述べたものにすぎないことを考慮すると，前記各甲号証をもってしても，引用商標が本件出願当時日本国内でスケートボード用具にかかわる業者の間で広く知られるに至っていたとの認定を覆すことはできないというべきである。
２　周知性の対象範囲について
(1)原告は，引用商標に，「需要者の間に広く認識されている商標」であるとして，同法４条１項１９号を適用するためには，単に引用商標を使用する商品の取扱業者の間において周知（原告は，著名であることまで要すると主張するが，その主張が採用できないことは前記のとおりである。）であるだけでは足りず，全国的に一般に広く知られていることが必要である，と主張する。しかしながら，商標法４条１項１９号で求められている周知性を，原告の主張するように広い範囲に及ぶものと解すべき理由はない。周知性の及ぶ範囲が，同号の適用の有無を決めることがあり得るとしても，それは，「不正の目的」の有無を決める一要素となることを通じてであると解するのが，合理的である。その理由は，上に１(1)で述べたところと同様である。
(2)原告は，本件商標を，その指定商品すべてとの関係で無効とするためには，引用商標が，本件商標の指定商品すべてとの関係で，周知であることを要すべきであり，本件では，そうであるとの立証はないから，本件商標を指定商品すべてとの関係で無効とするのは不当である，と主張する。
しかしながら，商標法４条１項１９号は，もともと只乗り（フリーライド）のみならず，稀釈化（ダイリューション）や汚染（ポリューション）の防止をも目的とする規定であり，そこでは，例えば，１５号が出所の誤認混同のおそれを要件として規定しているのとは異なり，これを要件として規定することはしていない。また，１９号は，問題とされる商標が外国において周知であるときは，日本国内における周知性は問わないものとしている。これらのことからすれば，同号の要件としての周知性は，誤認混同のおそれの防止を直接の目的とするものではなく，同号によって守られるに値する商標としての最低限の資格を設定するものにすぎないというべきであり，そうであるとすれば，当該商標が周知となっている商品と出願商標の指定商品との関係は，直接には問題にはならず，ただ，両商品の関係が，他の要素（例えば，出願人の方に，周知商標の存否に関係なく，出願商標を指定商品に使用する意思や必要があったか否か，など）ともからんで，不正の目的の有無を判断するための一要素となるにすぎないというべきである。原告の主張は，同号が周知性を要件とした趣旨を誤解するものというべきであり，採用できない。(4)以上のとおりであるから，原告の前記主張は，いずれも採用できない。
３　不正の目的の存在について
(1)レバンテは，昭和５８年２月に設立された株式会社であり，業種は，スポーツ用品輸入販売である。平成２年に，スノーボード用品の輸入販売を開始し，平成３年にウィンドサーフィン用品の販売を中止し，本件出願の直後である，平成５年１月にストリートシューズ及びウェアの輸入販売を開始している（乙第３７号証）。


主文
被告人を懲役１年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，分離前の共同被告人Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，Ｄ（当時２２歳）に対し制裁を加えようと企て，平成１４年１２月１８日午前９時３０分ころから同日午前１０時３０分ころまでの間，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のｆ２０２号室において，前記Ｄに対し，前記Ａ及びＢらにおいて，木製の杖様のもの及び手拳で同女の頭部，顔面，腕部，背部等を多数回殴打するとともに，その大腿部等を足蹴にし，被告人において，木製の杖様のもので同女の頭部，顔面等を殴打した上，前記Ｂにおいて所携のドライバー様のもので同女の左上腕部を突き刺すなどの暴行を加え，よって，同女に全治約３週間を要する顔面打撲及び左上腕刺創の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　弁護人は，被告人がＤ（以下「被害者」という。）を杖様のもので叩いたことは事実であるが，被告人と共犯者らとの間に被害者に対し暴行を加える旨の共謀はなかったから，被告人は，自らの前記行為について暴行の責任を負うに過ぎないと主張し，被告人も，その供述は変遷し，かつその供述の趣旨は極めて不明確であるけれども，当公判廷で概ねこれに沿う供述をするところ，前掲関係各証拠によれば，弁護人が主張する点を含め，判示事実はこれを優に認めることができるのであるが，以下，その理由につき若干補足する。
２　関係各証拠によれば，被告人，分離前の共同被告人Ａ，Ｂ，Ｃ及び被害者は平成１４年１２月中旬ころから判示ｆ２０２号室において同居していたが，それぞれ被害者のせいで嫌な思いをしている，すでにＡらにおいて被害者に制裁を加えたのに反省していないなどとして憤慨していたが，同月１８日早朝，Ｂらが何度かいたずらの１１０番通報をして，駆けつけた警察官に事情説明のため警察署に出向いた後警察署から戻ったＡにおいて，「何で私が警察に行かなあかんの。」などと怒り出したことを契機に，同日午前９時３０分ころから同日午前１０時３０分ころまでの間，同所において，被告人，Ａ，Ｂ及びＣは，被害者に対し，判示のとおり集団で殴る，蹴るの暴行を加えたこと，被告人においては，杖様のもので被害者の頭部
等を殴打したことが
認められる。以上の事実関係は関係者において一致して供述するところであって，本件は，ＡやＢらが些細なことからそれまでにも立腹して被害者に暴行を加えるなどしていた等の関係証拠から認められる犯行に至る経緯からも明らかなように，被害者に対する「いじめ」の感情を共有していたＡやＢらに被告人が同調して，被告人らが立腹して行った明白な集団暴行事件であり，被告人をはじめ共犯者全員が実行行為を分担遂行した犯行であると認められるのであって，被告人においても，他の共犯者が暴行に及び，あるいは暴行に及ぶであろうことを十分に認識しつつ犯行に加担している事案であるから，被告人らにおいて，被害者に対する暴行を加える旨の現場共謀があったことは明白というべきである。なお，被害者の公判供述その
他の関係証拠によれ
ば，その犯行中，被告人が被害者をかばうような態度を示すこともあったものと窺われるが，このことは，被告人の犯意が必ずしも強固なものではなかったことを示す事実ではあっても，前記現場共謀の認定を何ら左右するものではない。また，被告人の当公判廷における供述は変遷を繰り返しており，その供述の趣旨は曖昧で必ずしも明らかでないのであるが，共犯者との共謀を否定する趣旨であるとするならば，採用しがたいものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，２０４条に該当するので，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入することとし，なお被告人は平成１４年３月１３日神戸簡易裁判所で窃盗罪により懲役１年に処せられ４年間その刑の執行を猶予され，本件の罪はその猶予の期間内に犯したものであるが，後記のとおり，情状に特に酌量すべきものがあるから，同法２５条２項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，同法２５条の２第１項後段によりその猶予の期間中被告人を保護観察に付し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（責任能力についての判断）
弁護人は，被告人は，本件犯行当時，精神安定剤や睡眠薬とともに多量のビールを飲酒しており，その影響により心神耗弱状態にあったから，刑が減軽されるべきである旨主張するが，前掲関係各証拠により認められる被告人の本件犯行時及び犯行前後の言動等に照らすと，被告人は，本件犯行当時，自己の行為の是非を弁識しそれに従って行動する能力に著しく影響を及ぼすような精神的状態にはなく，心神耗弱の状態にはなかったものと優に認められる。弁護人の主張は理由がない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が判示アパートの一室において，約１時間にわたり，共犯者らと共謀の上，集団で被害者に判示の暴行を加えて傷害を負わせた事案である。確たる理由もなく，立腹の上，被害者に対し，共犯者らとともに集団で暴行を加えた本件犯行は，いわゆるいじめを連想させる陰湿な犯行であって，被告人らの日常の規範意識の乏しさのあらわれともいうべき理不尽なものであるところ，被告人は，その程度が軽いとはいえ，実行行為を分担遂行しているのは間違いないのであって，被告人が，前記法令の適用欄記載のとおり，前刑の執行猶予中の身でありながら，その刑宣告後約９か月で本件犯行に及んだことを併せ考慮すると，その刑事責任は重いというべきである。


平成１２年（行ケ）第３４９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　株式会社サンフジ企画
訴訟代理人弁護士　菊池武、弁理士　中川周吉、中川裕幸
被　告　エー・ビー・シー開発株式会社
訴訟代理人弁理士　山本真一、吉田茂明、吉竹英俊、有田貴弘
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５６４２号事件について平成１２年８月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第３１９７５２６号商標（「住宅公園」の文字を書してなり、第３５類「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」を指定役務として、平成４年９月３０日に登録出願、同８年９月３０日に設定登録。本件商標）の商標権者であるが、原告は、平成１０年１２月１７日、本件商標につき登録無効の審判請求をし、平成１０年審判第３５６４２号事件として審理されたが、平成１２年８月２日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月２１日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　原告（請求人）の主張
原告は、無効審判請求の理由として次のとおり述べるとともに、証拠方法として審判甲第１ないし第１４７号証を提出している。
本件商標は、商標法第３条第１項第２号又は同第６号、同法第４条第１項第１０号又は同第１５号に該当し、同法第４６条第１項の規定により、その登録は無効とされるべきである。
(1)－１　商標法第３条第１項第２号又は同第６号について(1)－１－１本件商標は、その出願日以前に多くの同業他社によって同一の役務に一般的に使用されたものであることが明らかである。すなわち、審判甲第３ないし第１９号証（実態調査レポート）及び審判甲第２０号証（被告以外の「住宅公園」の使用リスト）によると、「神戸市名谷総合住宅公園」、「木更津市民住宅公園」、「上尾住宅公園」、「北摂三田住宅公園」等のように、地名を冠した「○○住宅公園」（○○は地名、以下同じ。）の使用例が多数みられる。さらに、「住宅公園」は、住宅展示場を示すものとして、本件商標の出願日の１０数年以前から、テレビ、ラジオ、新聞、雑誌、看板、住宅メーカーのカタログ・展示場ガイド等を通じて需要者によく認識されていることも明らかであり、商標法第３条第１項第２号の慣用商標に該当する。
(1)－１－２そして、被告が永年にわたって使用してきたという住宅展示場の名称は、「○○住宅公園」ではなく、そのほとんどが「ＡＢＣハウジング○○住宅公園」である。これは、単なる「住宅公園」では「住宅展示場」と同じ概念あるいは同義語となるので、その「住宅公園」の前に「ＡＢＣハウジング」を冠したサービスマークを使用することにより、初めて特別顕著性が生じ、需要者に認識されるものと判断して使用を開始したものといわざるを得ない。(1)－１－３また、原告が出願した商願平５－９３７９号に係る商標「ハウジングパーク」に対して、平成１０年８月５日（起案日）付けの拒絶理由通知書において、この出願に係る商標は、「住宅公園」のような意味合いを派生し、住宅展示場を示すものとして一般に使用されていることから、これをその指定役務に使用しても、需要者が何人の業務に係る役務であるかを認識することができないとされ、最終的に商標法第３条第１項第６号に該当するとして拒絶されている（審判甲第１号証及び第２号証）。
(1)－２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号について(1)－２－１　本件商標と同じ文字の「住宅公園」は、原告等が、本件商標の出願日の１０数年以前から現在に至るまでサービスマークとして全国的規模で使用してきた結果、需要者の間に広く認識されているものである。特に、原告は、各地において住宅展示用土地を提供する業務を営んでおり、１９８１年ころから、それぞれの住宅展示用土地の地名を「住宅公園」に冠し、例えば、「志木住宅公園」、「上尾住宅公園」、「池袋住宅公園」等のように使用している。これらの住宅展示場は、読売新聞、朝日新聞等の一般紙に広告されており、そのサービスマークは本件商標の出願日より早く、かつ、広く使用されていたものである（審判甲第２４ないし第３９号証）。そして、それらの識別力が「住宅公園」の部分にあることは明らかである。
(1)－２－２　また、「住宅公園」を用いた住宅展示場の案内は、一般紙のほかに業界紙（日本プレハブ新聞）においても広告されており、住宅展示場の使用者である住宅メーカー（ミサワホーム、ダイワハウス、セキスイハイム等の大手住宅メーカーを含む）にも、「住宅公園」が原告のサービスマークとして認識されていたものである（審判甲第４０号証及び第４１号証）。このほかにも、多くの同業者が「○○住宅公園」をサービスマークとして使用している（審判甲第４３号証及び第４４号証）。
(1)－２－３　したがって、住宅展示場に使用されるサービスマーク「住宅公園」は、原告等の役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されており、本件商標は、商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号に該当するものである。
(2)　被告（被請求人）の主張
被告は審判請求不成立の理由を要旨次のように述べるとともに、証拠方法として審判乙第１ないし第３２７号証（枝番号を含む）を提出している。(2)－１　商標法第３条第１項第２号又は同第６号について(2)－１－１　いわゆる住宅展示業という営業に係るサービスは、（ア）住宅展示用土地の貸与、（イ）建築物における来訪者の受付及び案内、（ウ）商品（主としてプレハブ住宅等）の販売に関する情報の提供を主内容とし、本件商標の指定役務は、このうちの（イ）及び（ウ）に該当する。そして、（ウ）の「商品販売情報の提供」でいう「商品」の内容は、動産に限られる必要はなく、取引通念に従って定められるべきものであるから、不動産の一つである住宅（建物）も「商品」中に含まれるものと解される。


(2)－１－２　被告が、原告の提出に係る「住宅展示場に関する実態調査レポート」（審判甲第３ないし第１９号証）について分析した結果によると、被告以外の者が住宅展示場の名称の一部として「住宅公園」を使用している割合は極めて小さく（審判乙第１号証の１ないし３及び第２号証、審判乙第１３ないし第２４号証）、この分析結果等から判断すると、本件商標の「住宅公園」は、その登録時においても慣用商標化していないといわざるを得ない。
(2)－１－３　原告は、過去の拒絶例（商願平５－９３７９号）を引用して本件商標が商標法第３条第１項第６号に該当する旨述べているが、この引用に係る商標「ハウジングパーク」と本件商標「住宅公園」とは全く別個の商標であり、また、「住宅公園」なる名称は「住宅展示場」と同義語として一般に認識されているものではない。むしろ、被告自身が、昭和５３年より現在に至るまで「住宅公園」の名称をサービスマークとして使用し、住宅展示場の主催・企画運営業を全国的規模で展開してきたところであるから、本件商標は、その登録時においても、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができたものである。(2)－２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号について(2)－２－１　原告は、住宅展示場に使用されるサービスマーク「住宅公園」は、原告の役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている旨主張している。しかしながら、原告の証拠（審判甲第３２ないし第３４号証、審判甲第３６ないし第４０号証）によると、住宅展示場の名称として、「○○＋住宅公園」（○○部分は地名、以下同じ。）のほかにも、他の名称を付したもの（例；プラザ、ハウジングプラザ、総合住宅展示場、ハウジングセンター）が多く使用されており、到底、これらをもって「住宅公園」が原告の周知商標として認識されているものとはいえない。
(2)－２－２　一方、被告は、本件商標の指定役務の提供に際して、「○○＋住宅公園」という名称の住宅展示場名を昭和５２年（１９７７年）８月に創作して使用を開始し（審判乙第５９号証）、本件商標の出願前である昭和５３年より現在に至るまで、首都圏及び関西圏という二大都市において大規模な広告活動及び営業活動を行ってきた。この結果、取引者・需要者に厚い信用・信頼を得ているものである（審判乙第１０５ないし第３２６号証）。
この点に関し、原告は、被告が永年使用してきた名称は「ＡＢＣハウジング○○住宅公園」又は「ＡＢＣ　ＨＯＵＳＩＮＧ○○住宅公園」であって、「○○住宅公園」ではない旨主張している。しかしながら、被告は、「ＡＢＣハウジング」又は「ＡＢＣ　ＨＯＵＳＩＮＧ」とは別個に、本件商標を「○○＋住宅公園」として使用している。
(2)－２－３　以上のことから、本件商標は、他人の周知商標と同一又は類似の商標とはいえないばかりでなく、他人の業務に係る役務との間で混同を生じさせるおそれのある商標にも該当しない。
(3)　審決の判断
(3)－１　商標法第３条第１項第２号又は同第６号について(3)－１－１　原告は、本件商標の「住宅公園」が住宅展示場（住宅が展示されている場所）を表す名称として、住宅展示場の企画・運営等を業務とする多くの同業他社によって使用されていることから、本件商標は、その指定役務「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」について、商標としての識別性を有するものではない旨主張しているので、まず、この点について判断する。
(3)－１－２　ところで、商標法上の役務とは、他人のためにする労務又は便益であって、独立して商取引の目的たりうべきものと解すべきであり、本件商標の指定役務「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」も、当然、そのような内容の役務を指すものである。
そして、商標法施行令（平成３年９月２５日政令第２９９号）第１条で定める「商品及び役務の区分」の掲載役務（省令別表）をみると、本件商標の指定役務中の「商品の販売に関する情報の提供」は、第３５類に属する役務として掲載されているのに対し、同区分の第３６類には、「建物又は土地の売買」等の不動産の取引に関する役務とともに「建物又は土地の情報の提供」が掲載されていることからすると、第３５類の「商品の販売に関する情報の提供」にいう「商品」には、不動産としての建物（住宅等）や土地は含まれていないと解するのが相当である。(3)－１－３　そこで、本案について検討すると、原告は、本件商標がその指定役務について識別性を有するものではないとする論拠として、審判甲第１ないし第１４８号証を提出している。
しかしながら、審判甲第１号証及び第２号証を除く各証拠における「住宅公園」ないし「○○住宅公園」の名称の使用に係る役務は、前述した商標法上の役務の内容及び政令で定める「商品および役務の区分」上の役務の取扱いを踏まえると、いずれも本件商標の指定役務である「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」に係る役務ではなく、不動産としての住宅の販売促進を目的とする、いわゆる広告の範疇に属する「複数の住宅メーカー等の出展による住宅展示場の企画・運営・開催」（以下「住宅展示場の企画・運営・開催」という。）に係る役務と認められるものである。
また、審判甲第１号証及び第２号証（商願平５－９３７９に係る平成１０年８月５日付拒絶理由通知及び同年１２月１日付拒絶査定謄本）は、その商標（ハウジングパーク）や指定役務（住宅展示施設の貸与）等が本件商標のものと異なることから、これを採用することができない。
他に、本件商標がその指定役務について識別性を有するものではないと認めるに足りる証左はない。


(3)－１－４　そうすると、本件商標は、その登録時において、その指定役務である「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」について慣用されている商標といえないばかりでなく、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標ともいえないといわざるを得ない。(3)－２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号について(3)－２－１　原告は、本件商標と同じ文字の「住宅公園」及びこの文字に地名を冠した「○○住宅公園」の名称を商標（サービスマーク）として、原告等が本件商標の出願日前から使用してきた結果、需要者に広く認識されている旨主張する。しかしながら、原告が提出した審判甲第３ないし第９４号証における「住宅公園」及び「○○住宅公園」の名称は、その使用に係る役務内容や使用目的・使用態様、同業他社による使用が認められること等からして、いずれも販売促進のための住宅（不動産）展示場を表す名称として使用されているというべきもの（商標法第３条第２項にいう使用による識別性も認められない）であって、その使用に係る役務「住宅展示場の企画・運営・開催」の識別標識（商標）として使用されているとは認め難い。したがって、地名を冠した「○○住宅公園」の名称の使用をもって、「住宅公園」の商標としての使用と認めることはできない。また、審判甲第９５ないし第１４７号証は、「住宅公園」に関する関係者の認識度を示す原告あての証明書であるが、いずれも同種の内容からなり、その証明内容が商標としての周知性を客観的に示すものとは認められないから、結局、原告の前記主張は採用することができない。
(3)－２－２　そうとすると、本件商標は、原告等の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似するものといえないばかりでなく、他に原告等の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるものともいえない。
(3)－３　審決のむすび
以上のことから、本件商標は、商標法第３条第１項第２号、同第６号、同法第４条第１項第１０号及び同第１５号の規定に違反して登録されたものということはできないから、同法第４６条第１項の規定により、その登録は無効とすることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　商標法第３条第１項第２号又は同第６号の適用に関して(1)　審決の認定、判断は、「住宅公園」なる商標は、「住宅展示場」の企画・運営等を業務とする多くの同業他社によって使用されていても、第３５類の「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」について、商標としての識別性を有していないとはいえない、というにあるが、誤りである。特許庁は、前者、すなわち、「住宅展示場」の企画・運営等を業務とする同業他社が、「住宅公園」の名称を展示場を意味する語として、広く使用している事実を認定した上で、第３６類「住宅展示用土地の貸与」を指定役務として登録された被告の登録第３３７０２６９号商標は、識別性を有しない、と判断して、これを無効とする審決を平成１２年８月３０日にしている（平成１０年審判第３５６４３号。当裁判所平成１２年（行ケ）第４０５号事件の審決）。本件審決は、率直にいって、「同一商品・役務について重複なし」との大前提を貫くために、無理に、第３６類では、普通名称とされて無効とされた商標「住宅公園」を第３５類について、これを認めた感がある。第３６類の「住宅展示場の企画・運営・開催」なる役務は、当然、第３５類の「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」という役務を包含していると解するのが素直な解釈なのに、審決は、わざわざ、第３５類の役務とを峻別し、全然違う業務と理解している。(2)　「住宅展示場」を経営するための主たる業務は、確かに「住宅展示用土地の貸与」あるいは「建物又は土地の情報の提供」であり、これらは第３６類の指定役務の区分に属しているが、「住宅展示場」を運営するには、当然第３５類の指定役務である「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」の業務も行っている。このことは、「住宅展示場」の経営のみを主たる業務としている本件商標権者が、前記第３６類のみならず、この第３５類にも全く同一のサービスマーク「住宅公園」を商標登録出願してきた事実から明らかである。したがって、第３６類の指定役務である「住宅展示用土地の貸与」、「建物又は土地の情報の提供」と、第３５類の指定役務である「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」とは密接不可分の関係にある。(3)　審決は、このような業界の実情を理解することなく、識別性の有無の判断は、商品及び役務の区分ごとに行うべきであるとして、本件無効審判の請求を排斥したものである。
２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号の適用に関して審決は、商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号の適用について、「住宅公園」及び「○○住宅公園」の名称は、販売促進のための住宅展示場を表す名称として使用されている事実が認められるべきである。したがって、審決がこの名称は「住宅展示場の企画・運営・開催」の識別商標として使用されているとは認め難い、と認定、判断したのは誤りである。
「住宅公園」の名称を見た需要者は、購入目的で住宅や建築物を見学し、気に入れば、業者と売買ないし建築の契約を締結する。つまり、「住宅公園」の看板を見た需要者の購買意欲を促進するのであり、これをもって、販売促進目的がない、という者はいないからである。
３　商品概念の解釈の誤り
審決は、「第３５類の「商品の販売に関する情報の提供」にいう「商品」には、不動産としての建物（住宅等）や土地は含まれていない」と判断したが、これも恣意的である。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　商標法第３条第１項第２号又は同第６号の適用の主張に対して①本件の第３５類の「商品の販売に関する情報の提供」の役務と、②同じく本件の第３５類の「建築物における来訪者の受付及び案内」と、③別件の第３６類の「住宅展示用土地の貸与」の役務とは、確かに同一の契約から生じた義務の履行ではあるけれども、それぞれ別個の役務ないしはサービスをなしているのであって、これらの役務①～③は同一役務でないことはもとより、上記役務①及び②が上記役務③に包含されているものでもない。換言すれば、各役務①～③は、いずれも住宅展示場の企画・運営業者が提供する主要なサービスをなしているのであって、主従関係にあるものではない。


２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号の適用の主張に対して原告は、「住宅展示場の企画・運営・開催」における本件役務の需要者を誤って理解している。「住宅展示用土地の貸与」と、「住宅メーカーが製造・販売する住宅（モデルハウス）という商品の販売に関する情報の提供」と、「モデルハウスという建築物における来訪者の受付及び案内」という役務の需要者は、出展住宅メーカーである。動産商品の製造メーカーが販売する動産商品の販売に関する情報の提供」という役務の需要者は、動産商品の製造メーカーである。住宅購入希望者は、本件役務に対して対価を何ら支払うものではなく、需要者ではない。
３　審決の判断の一部誤りについて
第３５類の役務「商品の販売に関する情報の提供」における「商品」には、住宅メーカーが販売する、不動産としての住宅が含まれるべきである。そうすると、審決が、「商品の販売に関する情報の提供」における「商品」には、不動産としての住宅は含まれてはおらず、不動産としての住宅はむしろ第３６類の「建物又は土地の情報の提供」に含めて考えるべきであるとした点は誤りである。しかし、その点は審決の結論に影響を及ぼさない。「商品の販売に関する情報の提供」における「商品」には不動産としての住宅は含まれている」との正しい解釈に立ったとしても、審判における証拠に照らせば、事実認定の結果には差異はなく、同一の結論が導出されるからである。
第５　当裁判所の判断
１　乙第２９ないし第６７号証（住宅展示場用に関する情報を提供するカタログ、チラシ等）によれば、住宅展示場は、複数の住宅メーカー等の展示モデルハウスを集めて消費者に見学してもらって、モデルハウスの材質、構造、工法、間取り設計、扉、棚などの内装品、設備品の検討、商談を勧誘する場所を意味するものであることが認められる。
本件指定役務である「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」に即してみると、展示モデルハウスを始めとして、内装、設備品の販売を企図する業者の販売活動に関する情報を消費者に提供するという役務と同時に、展示場のモデルハウス等に来訪する消費者に対する受付、案内の役務が、住宅展示場に関して展開されているものである。審決は、第３６類の指定役務中に「建物又は土地の情報の提供」が規定されていることとの対比から、第３５類の「商品の販売に関する情報の提供」にいう「商品」には、不動産としての建物（住宅等）や土地は含まれていないと解している。しかしながら、住宅展示場のモデルハウスは、建築を受注する可能性のある建物の見本として並べられているものであり、不動産たる建物が商標法上の商品概念に含めて考えるか否かは別として、住宅展示場のモデルハウスが、本件指定役務の定義中にあって「販売に関する情報」の販売の対象となる「商品」に含まれないと解すべき根拠はないといわなければならない。この点は、原告、被告とも争っていないところである。２　証拠によれば、以下の事実を認めることができる（概ね、原告主張の平成１０年審判第３５６４３号において、特許庁が平成１２年８月３０日付けでした審決認定の事実である。甲第１５４号証）。
ア）株式会社矢野経済研究所発行の「ヤノ・レポート（１９８１～１９９７年発行のもの）」（甲第８ないし第２４号証、乙第８８ないし第１０４号証）には、住宅展示場に関する詳細な紹介内容（当該展示場の名称、所在地、主催者、企画運営者、開設期間、出展メーカー等）が毎年掲載されている。その中の展示場名の欄には、「○○住宅展示場」や「○○総合住宅展示場」等とともに、「○○住宅公園」、「○○総合住宅公園」、「ＡＢＣハウジング○○住宅公園」、「ＴＶＫ○○住宅公園」等の記載があり、主催・企画運営の欄には、当該住宅展示場の主催・企画運営を行う原告以外の多数の同業他社名の記載がある。そして、「住宅公園」を一部に有する名称の展示場の所在地（開催場所）は、東京、大阪等の大都市を含む２２都府県に及んでいることが認められる。本件商標の登録出願日（１９９２年９月３０日）より前の「ヤノ・レポート」にも、随所に「住宅公園」を冠する上記の展示場所在地（開催地）の記載がある。イ）被告及び関連会社発行の「立川サンシャインパーク住宅公園計画（１９７７年８月）」と題するパンフレット（甲第２７号証、乙第１０７号証）には、その住宅公園開設についての説明文中（１頁中段）に「住宅公園（大規模住宅展示場）」の記載がある。また、同説明文中（１頁下段）には「住宅展示場というより、正に『住宅公園』というにふさわしいものです。」との記載があるが、ここでいう「住宅公園」は大規模住宅展示場を意味するものと認められる。ウ）「朝日新聞、読売新聞等の一般紙及び業界紙による広告（１９８１年６月ないし１９９１年３月発行のもの）」（甲第２８ないし第４６号証、乙第１０８ないし第１２６号証）には、複数の住宅メーカー等の展示モデルハウスを取り扱う住宅展示場の紹介・案内（当該展示場所の地図を含む）が掲載され、その中で特定の地名（展示場の所在地名）等を冠した「○○住宅公園」、「○○総合住宅公園」等の記載がある。
３　上記認定事実によれば、「住宅公園」という名称は、本件商標の登録時には、住宅を購入しようとする需要者はもとより、モデルハウスを取り扱う業界内において、いわゆる「総合住宅展示場」と同様に「複数の住宅メーカー等の展示モデルハウスを取り扱う住宅展示場」（住宅展示場）を表す語として広く知られていたものということができる。そして、本件指定役務である「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」に含まれる、展示モデルハウス販売に関する情報の提供、展示モデルハウスにおける来訪者の受付及び案内の役務も、この住宅展示場に関して一般に行われているものであるから、「住宅公園」という名称は、本件指定役務が提供される場所を表すものとして広く認識されていたものと認めることができる。
本件商標は、この名称と同じ「住宅公園」の文字からなるものであるところ、その指定役務に含まれる展示モデルハウス販売に関する情報の提供、展示モデルハウスにおける来訪者の受付及び案内の役務に接する取引者・需要者は、住宅展示場が常に一定の土地（場所・空間）を必要とすることとの関係上、本件商標を、住宅展示場が設置されている場所が上記役務が提供されるのに適するもの（その土地が広く、周辺地に居住者が多く存在し、駅から近いとか幹線道路に面しているなどの立地条件がよいことなどを条件を充足しているものであること）として把握し、認識するにとどまり、取引者・需要者は、本件商標を、何人の業務に係る「商品の販売に関する情報の提供、建築物における来訪者の受付及び案内」であることについて、認識することができないものといわなければならない。４　そうすると、本件商標は、商標法第３条第１項第６号に違反して登録されたものであるから、その登録は、同法第４６条第１項の規定により無効とすべきものであって、本件商標登録は同法第３条第１項第６号に違反するものではないとした審決の判断は誤りである。


平成１３年（行ケ）第５９６号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年６月２２日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ブリヂストン
訴訟代理人弁理士　　　　　江藤聡明
同　　　高村志織
同　　　佐竹和子
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　　　宮坂初男
同　　　一色由美子
同　　　涌井幸一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２０００－７０７３１号事件について平成１３年１１月８日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「合成樹脂磁石用組成物」とする特許第２９３７３７８号の特許（平成２年１月１１日特許出願（以下「本件出願」という。），平成１１年６月１１日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０００－７０７３１号事件として審理し，その結果，平成１３年１１月８日に「特許第２９３７３７８号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１３年１２月３日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】シラン系カップリング剤を用いて表面処理された磁性体粉末及びポリアミド樹脂からなる樹脂磁石用組成物であって，ポリアミド樹脂として数平均分子量が８，０００～１０，５００であるポリアミド－６樹脂３～４０重量％と磁性体粉末９７～６０重量％からなる合成樹脂磁石用組成物。【請求項２】シラン系カップリング剤が，アミノシラン系又はウレイドシラン系である請求項１に記載の合成樹脂磁石用組成物。」
（以下，上記請求項１記載の発明を，「本件発明１」といい，上記請求項１及び２に係る発明をまとめて「本件各発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件各発明は，特開昭５９－１７６３４６号公報（甲第４号証。決定が「刊行物２」として引用する文献である。）に記載された発明（以下「引用発明」という。），並びに，特開平１－２７８５６０号公報（甲第３号証）及び特開昭６２－６１３０３号公報（甲第５号証）に記載された各発明から，容易に発明をすることができたものである，と認定判断するものである。
決定が，上記結論を導くに当たり，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「磁性体粉末及びポリアミド－６樹脂とからなる磁石用組成物である点及びそ
の組成割合が重複する点」
相違点
「本件発明１はポリアミド－６の数平均分子量を８，０００～１０，５００と限定しているのに対し，刊行物２に記載された発明（判決注・引用発明）はポリアミド－６の数平均分子量を明示していない点（相違点１）」「本件発明１はポリアミドオリゴマーについて何も明示されていないのに対し，刊行物２に記載された発明はポリアミドオリゴマーを含有するポリアミド樹脂である点（相違点２）」（以下，決定と同様に「相違点２」という。）「本件発明１では磁性体粉末がシラン系カップリング剤で表面処理されているのに対し，刊行物２に記載された発明は該表面処理について記載されていない点
（相違点３）」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
１　決定は，本件発明１の認定を誤ったことにより，相違点２についての認定判断を誤ったものであり，この誤りが，本件各発明のいずれについても，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。２　決定は，相違点２について，「本件請求項１には，「オリゴマー」という語は用いられていないが，ポリアミド－６樹脂中には，通常オリゴマーが含まれており，本件請求項１に係る発明において，ポリアミド樹脂中には「オリゴマー」が含有されていないものとすることはできない（・・・）。したがって，この相違点は実質的な相違点ではない。」（決定書５頁６段，７段），「刊行物２に記載された発明（判決注・引用発明）は，ポリアミド系樹脂とポリアミドオリゴマーとを混合して用いている。このポリアミド系樹脂とポリアミドオリゴマーとの混合物は，「ポリアミド樹脂」と言うことができる。」（決定書６頁末段）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
(1)本件発明1に用いられる「ポリアミド６－樹脂」は，本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，１種類のポリアミド－６樹脂（分子量分布曲線が山形形状で，ピークが１か所であるもの。以下同じ。）を使用するものであり，２種類のポリアミド－６樹脂（分子量分布曲線が異なる山形形状のものを混合したもの。以下同じ。）を使用するものではないと解すべきである。
本件明細書には，従来技術として，「一方，低分子量ポリアミド（数平均分子量ｎ（＝３０００～１５，０００）と高分子量ポリアミド（ｎ＝１５，０００～３０，０００）のブレンドポリアミドを用いる方法（特開昭６１－１７９５０６号）も提案されているが，低分子量ポリアミドの混入比は最大で７５％であり，流動性向上には充分ではない。」（甲８号証２頁左欄９行～１４行）との記載があり，［課題を解決するための手段］には，「本発明者らはポリアミド－６樹脂の数平均分子量に注目し，数平均分子量が適切な範囲にあるポリアミド－６樹脂を単独に用いることにより流動性と混練押出し時のストランド強度，成形品強度に優れた合成樹脂磁石用組成物が得られることを確認し，本発明に至った。」（同２頁左欄２１行～２５行）との記載がある。


本件明細書の上記記載からすれば，数平均分子量が異なるポリアミドを配合した従来の技術では，合成樹脂磁石用組成物の流動性が不充分であるとの課題があったため，本件発明１においては，１種類のポリアミド－６樹脂を使用することにより，この課題を解決したものであることが明確である。本件明細書の「課題を解決するための手段」における，「ポリアミド－６樹脂を単独に用いる」との意味は，１種類のポリアミド－６樹脂を使用するという意味であることは明らかである。
本件明細書では，その実施例においても，１種類のポリアミド－６樹脂を使用しており，本件明細書の記載も上記趣旨で首尾一貫している。本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明における上記記載からみても，ポリアミド樹脂として特定の数平均分子量のものを１種類のみ用いた合成樹脂磁石用組成物であることは明らかである。
(2)引用発明におけるポリアミド－６樹脂は，請求項１に記載された数平均分子量の範囲に入るものであるものの，ポリアミド系樹脂とポリアミドオリゴマーの２種類のポリアミド－６樹脂を配合しているものである。これに対し，本件発明１における「ポリアミド－６樹脂」は，前記のとおり，１種類のポリアミド－６樹脂を使用するものであるから，引用発明におけるポリアミド－６樹脂とは明確に異なるものである。相違点２が実質的な相違点ではないとした決定の判断は誤りである。
ポリアミド（ナイロン）は，分子構造中にアミド基（－ＮＨＣＯ－）を有する線状ポリマーの総称である。ポリアミドの中に，本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」があり，これは，ε－カプロラクタムを単独のモノマーとして開環重合で得られるものである。
本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」は，その重合成分が１種類であるから，得られる分子量分布曲線のピークは１か所であって，きれいに正規分布する，と考えるのが当業者の技術常識である（甲６号証の図３及び甲第７号証の図１参照）。これに対し，引用発明におけるような２種類のポリアミド－６樹脂の場合，その分子量分布曲線についてはピークが２か所見られるのである。ポリアミドに限らず，ポリマーは，モノマーから合成されるものであるから，ある程度の幅の分子量分布を持ち，未反応物，低分子量のもの（オリゴマー），あるいは極めて高分子量のものを含むものであることも技術常識である。本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」にも，オリゴマーがこの技術常識の範囲内で含まれることになる。しかし，引用発明のように，ポリアミド系樹脂にポリアミドオリゴマーを積極的に混合したポリアミド－６樹脂は，本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」には含まれないのである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。原告は，本件発明1に用いられる「ポリアミド－６樹脂」は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，１種類のポリアミド－６樹脂を使用するものであり，２種類のポリアミド－６樹脂を使用するものではない，と主張する。しかし，原告のこの主張は，本件明細書の特許請求の範囲の記載に基づいた主張ではない。
本件発明１における「ポリアミド－６樹脂」は，その特許請求の範囲において「数平均分子量が８，０００～１０，５００であるポリアミド－６樹脂」と規定されているだけであって，数平均分子量が上記範囲内のポリアミド－６樹脂であればよく，２種類のポリアミド－６樹脂を使用したものを排除しているかどうか，換言すれば，その分子量分布がどのようになっているかについては，本件明細書においては何も記載されていない。
ポリアミド－６樹脂の数平均分子量は，数平均分子量の異なるポリアミド－６樹脂（例えば，数平均分子量が５，０００のものと，数平均分子量が１１，０００のものとの２種類）を混合することにより，「８，０００～１０，５００」の範囲に調整することができるものであり，本件発明１は，このようなものも含むものである。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１について
(1)本件明細書には，次の記載がある（甲８号証）。
産業上の利用分野
本発明は合成樹脂磁石の成形において，高い流動性を有するため型充填性が向上し，磁力の均一性，磁力の向上などを可能とする合成樹脂磁石用組成物に関するものである。
従来の技術
合成樹脂磁石用組成物として各種の樹脂がバインダーとして用いられており，特にポリアミド－６樹脂は機械的強度に優れ，かつ比較的安価であることから多用され，その中でも流動性が良好である数平均分子量１，１０００のポリアミド－６樹脂が主に使用されている。しかしながら上記のポリアミド－６樹脂においても流動性は充分ではなく，磁性体粉末と複合し樹脂磁石用組成物とした時の溶融粘度は高い。このため複雑形状品の成形においての型充填に問題があり，さらに磁力及び磁力均一性の向上に限界があった。（甲８号証１頁左欄下から３行～右欄下から３行）
［発明が解決しようとする課題］
本発明は上記の問題点に対し，流動性と混練押出し時のストランド強度，成形品強度とに優れた合成樹脂磁石用組成物を提供しようとするものである。
［課題を解決するための手段］
本発明者らはポリアミド－６樹脂の数平均分子量に注目し，数平均分子量が適切な範囲にあるポリアミド－６樹脂を単独に用いることにより流動性と混練押出し時のストランド強度，成形品強度に優れた合成樹脂磁石用組成物が得られることを確認し，本発明に至った。
即ち，本発明の合成樹脂磁石用組成物は，シラン系カップリング剤を用いて表面処理された磁性体粉末及びポリアミド樹脂からなる樹脂磁石用組成物であって，ポリアミド樹脂として数平均分子量が８，０００～１０，５００であるポリアミド－６樹脂３～４０重量％と磁性体粉末９７～６０重量％からなる。ポリアミド－６樹脂の数平均分子量が８，０００未満のものを使用した場合流動性には優れるが成形品の強度，特に衝撃強度の低下が著しい。一方ポリアミド－６樹脂の数平均分子量が１０，５００以上の場合成形品強度には優れるが流動性は著しく低下し，このため複雑形状品での型充填性が悪くなり，また磁力の均一性にも劣る。さらにこの場合流動性が低下するため，磁性体粉末の含有率を高くして高磁力成形品を得るということが困難である。（同２頁左欄１６行～３９行）
ハ．発明の効果
（１）第１表に示したように，本発明に係る合成樹脂磁石用組成物を用いることにより流動性を示すメルトフロー値が著しく向上する。（２）このような流動性向上により，特に磁性体粉末を高充填した高磁力合成樹脂磁石の製造が容易になる。
（３）複雑形状品の型充填性が改良出来る。
（同３頁左欄下から２行～４頁右欄１行）


本件明細書の上記記載及び特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，本件発明１は，合成樹脂磁石用組成物において，従来から用いられている数平均分子量１１，０００のポリアミド－６樹脂よりも高い流動性を得るために，数平均分子量８，０００～１０，５００のポリアミド－６樹脂を用いることを，その特徴とする発明であると認められる。
(2)原告は，本件明細書の発明の詳細な説明における従来技術の説明（低分子量ポリアミドと高分子量ポリアミドを混合する方法が，流動性向上には十分ではないこと），及び，「本発明者らはポリアミド－６樹脂の数平均分子量に注目し，数平均分子量が適切な範囲にあるポリアミド－６樹脂を単独に用いることにより流動性と混練押出し時のストランド強度，成形品強度に優れた合成樹脂磁石用組成物が得られることを確認し，本発明に至った。」（下線付加）との記載を参酌すれば，本件発明１の「数平均分子量が８，０００～１０，５００であるポリアミド－６樹脂」における「ポリアミド－６樹脂」は，１種類のポリアミド－６樹脂を使用するものであり，２種類のポリアミド－６樹脂を使用するものではない，と認定すべきであると主張する。
発明の進歩性判断の審理に当たってなされる当該発明の要旨の認定は，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきである（特許法７０条１項）。もっとも，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，その用語が一義的に明確に解釈することができるものであるかどうかという点も含めて，発明の詳細な説明の記載及び図面を考慮して，解釈する必要がある（７０条２項参照）。そして，特許請求の範囲に記載された用語の意義が一義的に明確である場合には，特許請求の範囲の記載に従って，その発明の要旨の認定をすべきであり，その用語の意義が一義的に明確でない場合には，発明の詳細な説明の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲の記載を解釈すべきであるものの，その用語が本来的に有する意義を超えて，その用語の意義の解釈をなすことができないことは当然であり，いずれの場合にも，用語の意義の解釈の名の下に，特許請求の範囲に新たな用語を付加して記載したのと同様な結果となる解釈をして，発明の要旨の認定をすることができないことは当然である。（最２小判平成３年３月８日民集４５巻３号１２３頁参照）
本件明細書の特許請求の範囲（請求項１）は，前記のとおりのものであり，「数平均分子量が８，０００～１０，５００であるポリアミド－６樹脂」と規定されているだけであって，この「ポリアミド－６樹脂」が１種類のものであることとか，２種類のものは含まないこととか，についての記載はない。ポリアミド（ナイロン）は，分子構造中にアミド基（－ＮＨＣＯ－）を有する線状ポリマーの総称であり，その中に，ポリアミド－６樹脂があり，これは，ε－カプロラクタムを単独のモノマーとして開環重合で得られるものであることは，原告が認めるところであり，「ポリアミド－６樹脂」との用語の意義は一義的に明確である。また，ポリアミドに限らず，ポリマーは，モノマーから合成されるものであるから，ある程度の幅の分子量分布を持ち，未反応物，低分子量のもの（オリゴマー），あるいは極めて高分子量のものを含むものであることが技術常識であることも，原告が認めるところである。このように，ポリマーは，分子量の異なる重合体分子の混合物であるから，その分子量は，通常，混合物中の分子の各分子量を平均することにより表わされる。分子量を平均する方法の一つが，本件発明１で用いられている「数平均分子量」である。そして，「数平均分子量」とは，「ある重合度の分子」の分子量と分子数の積（「ある重合度の分子」全重量）をすべての重合度について足し合わせた合計値を，全分子数で割ったものと定義されることは，ポリマーの技術分野における技術常識であるから，「数平均分子量」との用語の意義も一義的に明確である（弁論の全趣旨）。そして，本件明細書の発明の詳細な説明をみても，「数平均分子量」及び「ポリアミド－６樹脂」との用語の意義が，一義的に明確であることについて疑いを生じさせる趣旨の記載もない（甲８号証）。
原告が指摘する，本件明細書の発明の詳細な説明における従来技術についての上記記載と，「単独に用いる」等の上記記載は，本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」が１種類のものであることを示唆するような記載ではあるものの，本件発明１をそのようなものに限定することを明示する記載ではないことはもとより，何よりも，本件発明１をそのようなものに限定するのであれば，その旨を特許請求の範囲に明記すべきである。すなわち，本件出願について適用される旧特許法（平成２年法律第３０号による改正前の特許法）３６条４項２号は，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（・・・）に区分してあること」と規定しているのであるから，本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」を１種類のものに限定するのであれば，その趣旨が明確に理解できるように特許請求の範囲に記載すべきである。本件明細書の特許請求の範囲（請求項１）にその旨を明記しなかった以上，本件発明１の「数平均分子量が８，０００～１０，５００であるポリアミド－６樹脂」は，その特許請求の範囲（請求項１）に記載されたとおりのものと解するほかないことは明らかである。原告の上記主張は，特許請求の範囲にその旨の記載がないにもかかわらず，本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」が１種類のものであると解すべきであり，２種類のものを混合したものは含まない，との主張であって，このような主張は特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，到底採用することができない。(3)原告は，本件発明１の「ポリアミド－６樹脂」については，その重合成分が１種類であるから，得られる分子量分布曲線のピークは１か所であって，きれいに正規分布する，と考えるのが当業者の技術常識である，これに対し，引用発明におけるような２種類のポリアミド－６樹脂の場合，その分子量分布曲線についてはピークが２か所見られるのである，と主張する。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年２月に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年１０月２３日午後７時１５分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，新潟県新津市ａ付近道路をｂ方面からｃ方面に向かい進行するに当たり，同所付近が片側１車線で幅員も狭く，その当時対向車両の前照灯や路面の湿潤などのため自車前方の視界が芳しくない状況であったのであるから，このような道路状況等に応じて適宜速度を調節し，前方左右を注視して進路の安全を確認しながら進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，対向進行してきた大型自動車に気を取られ，左前方を注視せず，進路の安全を十分確認しないまま漫然時速約４５キロメートルで進行した過失により，折から道路左側を自車と同方向に歩行中のＡ（当時８５歳）に気付かず，自車左前部を同人に衝突させて同人を左路外の空き地に転倒させ，よって，同人に頸椎・胸椎・大腿骨骨折等の傷害を負わせ，同日午後１０時５２分ころ，新潟市ｄ所在のＢ病院において，同人を前記骨折の傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させ
た，
第２　同日午後７時１５分ころ，前記道路において，前記普通乗用自動車を運転中，前記のとおりＡに傷害を負わせる交通事故を起こしたかもしれないことを認識しながら，あえてその場を立ち去り，もって直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに
最寄りの警察署の警察官に報告しなかった
ものである。
（証拠の標目）
（中略）
なお，判示救護義務違反及び報告義務違反の道路交通法違反の犯行について，検察官（論告）は，関係証拠に照らせば，被告人運転車両と被害者とが衝突した際，被害者の姿が被告人の目にとまったと認められ，また，本件事故態様からすれば，被告人運転車両に相当の衝撃が加わったことは明らかであると指摘し，被告人が，捜査及び公判で，人と衝突したことは分からなかったという供述は信用できず，被告人が人たる被害者に自車を衝突させたこと自体を確定的に認識していた旨主張し，一方，弁護人（弁論）は，本件事故発生時の現場の状況，対向車両の存在と同車両の前照灯による光の存在，現場自体の明るさ，被告人の視力，被害者の服装，同人の転倒した場所等の事情を指摘し，被告人は被害者の存在に全く気付いておらず，何か道路左側の物にぶつかったのではないかと思ったとの供述も特段不自然ではなく，このような状況下での事故後の上記各義務違反については，被告人は，衝突した対象が人であったという確定的な意識・認識を持ち得なかったものであり，捜査及び公判での被告人の供述は十分信用でき，それによれば未必の故意が認められるに過ぎない旨主張する。
(1)　この点，被告人は，捜査公判を通じ，対向する大型車両と擦れ違う際，同車両の動静に気を取られていて，自車左前方を見ていなかったこと，その際，左の方向から「バシッ」という何かとぶつかった大きな音が聞こえたこと，その後，自車左ドアミラーが垂れ下がるようになっていたことが分かり，人（歩行者）と衝突したかも知れないとの思いを抱き，一旦自車をＵターンさせて上記の音を聞いた辺りを行き来したものの，結局その時には倒れている人等を発見し得なかったこと，それでも人と衝突して怪我をさせたかも知れないとの思いを抱きつつも，そのまま自車を停止することも，また，同車から降りて現場付近を確認することもなく立ち去った旨供述している。
(2)　そして，前掲各証拠によれば，本件事故が起きた現場付近は，被告人の進行方向に向かい緩く湾曲し，左方は藪のような茂みになっており，前方の見通しも必ずしも良好とはいえず，また，その時間帯や周辺の街灯などの状況に照らすと，かなり暗かったことが推認されること，被告人運転車両は当時前照灯を下向きにしていたこと，被害者自身の衣服もいわゆる暗色を基調としていて必ずしも見えやすいものとはいえないことなどの諸事情を考慮すると，被告人が「バシッ」という音を聞いた前後で被害者の姿を見ていないとしても不自然不合理とはいえない。また，被害者が転倒していた場所は路肩とはいえ，必ずしも直ぐに発見できる状態とはいえないのであって，被告人が供述する確認行為では倒れている被害者を発見できず，被害者の存在を確定的に認識していなかったとの供述も不合理とはいえない。そして，このような情況を前提とすると，被告人に自車の交通事故による人の傷害について確定的な認識があったということはできない。(3)　そして，被告人は，このような何かと衝突する音を聞き，しかも，その直後，音が聞こえた方向にある左ドアミラーが損壊していることを認識したにもかかわらず，あえて上記の程度の確認行為をしたに止まり，さらに進んで自車を停止させ，同車から降りた上で現場の確認などは一切しておらず，道路交通法所定の負傷者の救護の要否，道路における危険の有無を確認すべき義務を履行していないのであって，自車が歩行者等の人と衝突し，かつ，この者が傷害を負ってもかまわずとして，あえて逃走を図ったものと認められるのであり，被告人に交通事故による人の傷害について未必の認識があったに止まるというべきである。
(4)　よって，判示のとおり認定したものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２１１条１項前段に，判示第２の所為のうち，救護義務違反の点は道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は同法１１９条１項１０号，７２条１項後段にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪は１個の行為で２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護義務違反罪の刑で処断することとし，各所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年２月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）


主　　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中５４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　札幌弁護士会所属の弁護士として，関係人の依頼により訴訟事件その他一般の法律事務を行い，これに付随して金銭の預託を受けるなどの業務に従事していたものであるが，平成１０年７月２日ころ，札幌市の被告人が経営していたＡ法律事務所において，Ｂらから，同人及びその家族がＢの実父から贈与された金員をめぐる，Ｂとその兄弟らとの間の紛争が解決するまでの間，同人及びその家族名義で定期預金をするなどして保管してもらいたい旨の依頼を受けて現金１０７６万３５９８円を受領し，これを同人らのために業務上預かり保管していたところ，同年９月２５日ころ，東京都新宿区のＣ法律事務所内において，ほしいままに，このうち１０００万円をＤに貸与
し，もってこれを横領し，
第２　人を欺いて金員を交付させようと企て，平成１１年８月４日ころ，札幌市のＥ方において，同人に対し，真実は旧マルク紙幣等の買い取りに関わる取引に投資しても，高額の利益を得られる確実な見込みはなかった上，同人から同取引に対する投資名下に受領する資金の一部を自己の用途に費消する意思であったのにその意図を隠したまま，同取引により短期間で確実に投資資金を２倍に増やせるかのように装い，「第一次世界大戦の敗戦国であるドイツが，戦勝国である日本に賠償として支払った債券かマルク紙幣の一部を，皇族や旧皇族が保有しており，それらが特殊なルートで市場に出てきて，換金されると２倍になる。」「常陸宮や池田家が関与している。銀行が仲立ちし，日銀も絡む。」「マルク紙幣を鑑定する必要があるが，その鑑定人がお盆のころにドイツに帰国してしまうので，このチャンスに話を乗せたい。」「リスクはない。心配ない。」「早ければ今月の２５日か２６日ころに現金になると思ってくれてもいいですよ。」「幾ら預けてくれますか。」などと申し向け，前記Ｅをして，投資資金の全額が旧マルク紙幣等の買取に関わる取引に使われ，同取引により短期間のうちに投資資金が確実に２倍に増やせるものと誤信させ，よって，同月５日午前１０時ころ，前記Ａ法律事務所において，同人から現金５６００万円の交付を受け，更に同日午前１１時ころ，同人方へ電話をかけ，同人に対し，「予定した人が駄目になった。投資の枠がもう少しあるのでどうだろうか。」などと申し向けて追加投資を求め，同人をして前同様誤信させ，よって，同日午後６時３０分ころ，東京都品川区内のホテルにおいて，同人から現金２２００万円の交付を受け，もっ
て人を欺いて財物を交付させ
たものである。
（事実認定の補足説明）
判示第１の事実について，被告人は，Ｂ及び妻のＦから，業務として現金１０７６万３５９８円を預かったこと，そのうち現金１０００万円（以下「本件預託金」という。）を，Ｄから旧マルク紙幣あるいは旧マルク債（以下単に「マルク券」という。）を入手するための保証金として使いたいので貸して欲しいと依頼されたことから，Ｂらに無断で，Ｄに貸与したことは争わないものの，保証金としての性質上，マルク券の清算に関する取引（以下「マルク取引」という。）が仮に不成立となった場合でも，いわゆる元本割れの問題は全く発生する余地はなく，これが成功した場合には２０００万円になり，Ｂの利益になると確信してＤに貸したものである旨弁解し，弁護人も，被告人の弁解を前提に，被告人には，横領罪の成立に必要ないわゆる不法領得の意思が存在しない旨主張している。また，判示第２の事実について，被告人は，Ｅにマルク取引に投資するよう申し向けたこと，同人から合計７８００万円の現金の交付を受けたことは争わないものの，２２００万円の追加投資は自らが申し向けたものではなく，Ｅから申し出たものであるとして，実行行為の態様を一部争うとともに，マルク券が清算機構という秘密組織（以下「清算機構」という。）を通じて清算され，その結果，マルク券の所有者や清算のために資金を拠出した者などに一定の金員が支払われるという制度（以下「マルク清算制度」という。）が存在することを確信し，かつ，マルク券の清算の成功によってＥの拠出金が２倍になることを確信していた旨弁解し，弁護人も，被告人のこのような弁解を前提に，被告人には，詐欺の故意も不法領得の意思も存在しない旨主張している。
そこで，いずれも，判示のとおり認定した理由を補足して説明する（なお，以下の説示においては，公判廷における供述が証拠になる場合も，公判調書中の供述部分が証拠になる場合も，単に「〇〇の供述」と表記することとする。）。
第１　前提事実
関係各証拠によれば，次の事実が認められる。すなわち，被告人は，昭和３４年に札幌弁護士会に弁護士登録して同会所属の弁護士となり，昭和３７年に独立開業し，一時期は年間７０００万円から８０００万円ほどの収入を得ていたが，平成５年ころから収入が落ち込み始め，さらに，平成６年及び平成９年の２度にわたり，同弁護士会から業務停止の懲戒処分を受けたことから，顧問先を失うなどし，平成９年ころには年間１０００万円程度までに収入が減少し，翌１０年には，必要経費が収入を上回る状況となっていた。他方，被告人は，かねてより金融機関数社から当座貸越契約等を締結するなどして金銭を借り入れていたが，平成６年に業務停止処分を受けたころから，自己の雇用する事務員らの賞与等を支払えなくなったほか，借入金の返済を遅滞するようになり，平成７年ころには，自宅兼事務所について競売手続が開始されるとともに，被告人が昭和４６年ころに自己の資産を管理する目的で設立した株式会社Ｇが所有していた不動産についても，いずれも前記借入金の担保となっていたことなどから，ほぼ全ての資産が競売や売却により処分され，平成１１年６月ころには前記自宅兼事務所も競落されるに至ったが，なおも４億円余りの借入金返還債務等が残り，加えて，被告人は，これまでの自己の弁護士業務の中で，多数の依頼者に債務を負っていたことから，それらの債務も合わせると，同年７月当時の被告人の債務は少なくとも約４億８０００万円にのぼっていた。
第２　判示第１の事実について


１　以下の事実は，関係証拠上明白であるか，被告人も自認しているものである。(1)Ｂ及び妻のＦ（以下「Ｂ夫妻」という。）は，平成１０年５月１１日ころ，Ｂの実父であるＨから，１０００万円の定期預金をＢの家族４人に贈与されたことから，その定期預金を解約して利息分も含めた合計１００１万３５９８円を払い戻した上，Ｈから入院費用代などとして預かっていた現金１００万円と併せたもののうち，現金１１００万円を，Ｆの弟夫妻名義で定期貯金にしていた。しかし，同年６月２８日夕方ころ，Ｂの兄弟らがＢの自宅を訪れ，翌日にＨから贈与された１０００万円を持参して同人の入院先の病院へ来るよう要求されたことから，弁護士に今後の兄弟らへの対応等を相談することを思い立ち，Ｆが電話帳で弁護士事務所を調べ，五十音順で昀初に掲載されていた被告人経営にかかるＡ法律事務所（以下「被告人の事務所」という。）に電話したところ，被告人から，これから事務所に来るようにと言われたので，直ちに同法律事務所に向かった。岡夫妻は，被告人の事務所で前記の事情を説明したところ，被告人から「あなた達は，１０００万円については贈与を受けたのであるから，お金はあなた達のものになっています。だから，明日は病院に行く必要はありません。」と教示された。
(2)Ｂ夫妻は，同月３０日，被告人の事務所において，同人に着手金を支払い，前記受贈した１０００万円をめぐる兄弟間の紛争の解決を依頼し，前記貯金証書を預けたが，その後，Ｂの兄弟がＢの勤務する厚別郵便局を訪れ，Ｂの郵便貯金が幾らあるか尋ねたことが判明したことから，このままでは前記貯金の名義人となっている弟夫妻に迷惑がかかるかもしれないとの不安を抱き，前記貯金を解約し，その払戻金を被告人に預けることにし，同年７月２日，被告人の事務所において，前記貯金を解約した１１００万円に，自宅から持参した利息分の１万３５９８円を併せた上，これまでにＨの入院費用等で立て替えていた分の２５万円を差し引いた現金１０７６万３５９８円を，預かり証と引き替えに被告人に預け，その後，家族４人名義の委任状を作成して被告人に交付した。なお，Ｂ夫妻は，同月１０日にＨが亡くなったことから，その葬儀費用等に充てるため，同月中旬ころ，被告人から７５万円の返還を受けた。
(3)被告人は，同年９月２４日に上京した際，Ｉ銀行浜松町支店で，本件預託金をＢの家族４人名義で各２５０万円ずつ定期預金しようとしたが，行員から，名義人本人が窓口に来ないと口座を開設できないと断られたため，定期預金することを断念した。その後，被告人は，訴訟事件の依頼者であったＪと食事をするため，本件預託金を携帯したまま，新宿区にある厚生年金会館に赴いたところ，同席したＤから，同預託金をマルク取引のために預からせてもらいたいと頼まれた。
(4)被告人は，翌２５日，判示Ｃ法律事務所内において，Ｄに対し，一時預かり証と引き替えに本件預託金を貸与したが，その際，一時預かり証の「但し，頭書金員は，マルク債売買の手付金として預かりました。」と記載された部分を「但し，頭書金員はマルク債の取引のために，検品のうえ，真正のときに使用されるもので真正でないときは，そのまま（当該現金）返還される性質のものです。」と訂正させた上，保証の趣旨で，預り人として，Ｄのほか，弁護士のＣにも連署させた。なお，被告人は，本件預託金をＤに貸与するに当たり，Ｂ夫妻に了解を得るなどの措置を取らなかった。
２　まず，本件預託金の委託の趣旨を検討すると，Ｆは，被告人に本件預託金を預けた経緯や委託の趣旨などについて，公判廷において，概ね，「弟夫妻名義で貯金していた１１００万円を解約したが，その現金を自宅で保管した場合，Ｂの兄弟たちがいつ押し掛けてくるか分からないような状況で不安だったので，弁護士である被告人に預けた方が安心だと思い，被告人にその現金を預かって欲しいと依頼した。その際，Ｈから家族４人で分けるようにと言われていたので，その言葉どおり，家族４人名義でそれぞれ２５０万円ずつ定期預金にして欲しいと依頼した。このとき，被告人から，日本の銀行は危ないということや外国の銀行の方が利息が高いということを指摘され，外国の銀行に預金しないかとも提案されたが，Ｈが死亡する前に早急に親族間のもめ事を解決したかったので，外国の銀行では金員の出し入れに日数を要すると思い，被告人の提案は受け入れなかった。すると，被告人から，札幌の銀行に預金すると，親族が調べて預金を差し押さえられるかもしれないので，東京の銀行に預金した方がいいと提案され，この提案については承諾した。その後，被告人に家族名義で預金してもらうため，家族４人名義の委任状を作成して被告人に渡した。なお，被告人から，１０００万円を証券会社に預けませんかとか，証券会社から金融商品を購入しませんかとの話を持ち掛けられたことはなく，自分の方から，贈与税を賄えるだけの利回りのよいところに預けて欲しいなどと頼んだこともなかった。どこの銀行に預けるかとの話をした際に利率の話も出たが，被告人と詳しい話はしなかった。マルク取引に使っていいと承諾したことはない。」などと供述している。また，Ｂも，これらの点について，公判廷において，概ね，「Ｆの弟夫妻名義で貯金していた１１００万円を解約したが，現金を自宅に置いておくと泥棒に盗まれるなどの心配もあったので，被告人に預けることにした。被告人に現金を預ける際，Ｈから，税金の関係もあるから家族４人名義で貯金しておけばいいと言われていたことから，家族４人名義で預金するようお願いした。その際，被告人から，札幌近辺だと親族が調べて預金を差し押さえられる可能性があるので，遠いところへ預金した方がいいと言われた。外国の銀行に預けるかという話も出たが，親族間で相続問題が発生し，遺留分などを兄弟に支払わなければならなくなるかもしれないと考えていたので，直ぐに払戻しができるよう国内の銀行の方がいいと思い，その話は断った。被告人には家族４人名義で定期預金して欲しいと頼み，その後，家族４人名義で預金することを頼む旨の委任状を作成した。被告人から証券会社に預けませんかとか金融商品を買いませんかというような誘いはなかった。少しでも利回りのよいところに預けてくれと頼んだこともなかった。」などと供述している。


そこで，Ｆ及びＢの供述の信用性を検討すると，両名の供述は，具体的かつ詳細で，特段不自然，不合理な点はなく，その内容も概ね符合し，相互にその信用性を補強していること，他の関係証拠との整合性もあること，ことに，Ｂ夫妻が被告人に本件預託金を家族４人名義で預金するよう委託したことは，Ｂの家族４人名義の委任状が作成されていることや，被告人自身が平成１０年１２月１６日付け念書において，「貴家四人名義で預金のためにお預かりしていた金壱千万円は」と記載していることなどによって裏付けられていることに照らし，十分に信用できるというべきである。これに対し，被告人は，捜査及び公判において，「利息や利回りの一番高いところに預けて欲しいと依頼されたのであって，銀行に特定されていたわけではなかった。」などと，委託の趣旨があたかも本件預託金を利殖させることであったかのような弁解をしているが，前記認定の，Ｂ夫妻が被告人に依頼した事件の内容や本件預託金を預けた経緯のほか，被告人が自らＩ銀行浜松町支店で定期預金の申込み手続を行っていること，被告人がＢ夫妻に交付した平成１０年１２月１６日付け念書に「貴家四人名義で預金のためにお預かりしていた金壱千万円は」と記載していること，被告人が利回りのよい投資先などを探した形跡がないことなどの事情に照らすと，その弁解は，明らかに不自然，不合理であるばかりでなく，被告人自身，昀終陳述で，結局はＢ夫妻から銀行に定期預金して欲しいと頼まれたことを認めていることなどを併せ勘案すれば，被告人は，Ｂ夫妻から本件預託金を預かった際に利息の話が出たことを奇貨とし，その話を殊更自己に有利に取り上げて強弁しているというほかなく，到底信用できない。
以上のとおり，高い信用性が認められるＦ及びＢの供述によれば，被告人は，Ｂ夫妻から本件預託金に関し，同人ら家族４名の名義で定期貯金にして保管する旨の委託を受けたことは明らかである上，委託の趣旨からしても，預金先は，元金が確実に保証され，いつでも返還を受けられることが契約上のみならず社会的にも確立されているところであったことも疑問の余地がないというべきである。
３　ところで，横領罪における不法領得の意思とは，他人の物の占有者が委託の任務に背いて，その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思をいうと解すべきであるが，前記認定のとおり，Ｂ夫妻が被告人に対して本件預託金を預けた趣旨は，Ｂの家族名義で定期預金することにあったにもかかわらず，被告人は，マルク券を入手するための保証金として貸して欲しい旨Ｄに依頼されるや，Ｂ夫妻に断りなく，自己名義で本件預託金をＤに貸与している上，マルク取引などという，利益はもちろん，提供した資金の返還さえ確実に保証されていない，いかがわしい取引に使用するために本件預託金を同人に貸与することがＢ夫妻の意思及び委託の趣旨に反し，被告人に与えられた権限を逸脱するものであったことは明らかである。しかも，被告人は，同夫妻に事前の了解を得なかった理由として，「一応説明して，分かってもらえばいいなと思ったけど，よく考えてみたら，なかなか分かってもらえそうな人ではなかったから。」「Ｂさん夫婦に電話で旧マルク紙幣のことを説明しても，Ｂさん夫婦から『Ｃ弁護士らに渡すのは待って下さい。』『Ｃ弁護士らに渡されては困ります。』などと言われると思った。」などと述べていることに照らせば，被告人が，本件預託金をＤに預けた当時，同預託金を同人に貸与することが，自己の権限を逸脱し，Ｂ夫妻の意思ないしは委託の趣旨に反することを明確に認識していたものと認められるから，被告人には，何ら不法領得の意思に欠けるところはないというべきである。
これに対し，被告人は，Ｄに本件預託金を貸与したのは，マルク券の清算が成功すれば，同人に貸与した１０００万円が２倍の２０００万円になって返還され，結局，Ｂ夫妻の利益になるのであるから，同夫妻の利益を図ろうとしたためであった上，Ｄに本件預託金を貸与する際，仮にマルク券の清算が成功しなかった場合にも，同預託金を確実に返還させるため，弁護士であるＣに保証させるとともに，一時預かり証の但し書部分を前記のとおり訂正させたほか，マルク券の清算が成功し，本件預託金が２倍となっても，被告人にはＢに報酬を請求する意思はなかったなどと弁解し，弁護人も，これを前提に，被告人には不法領得の意思はなかったと主張する。しかし，提供した資金が確実に２倍になるというマルク取引なるものについては，一般的な社会常識を備えた者であれば，いかがわしいものとして，その真実性に疑問を抱くのが当然であるところ，被告人は，社会に生起する法的紛争の処理等を業務とする弁護士の職にあったのであるから，より一層このような疑念を抱くとともに，一旦これに資金を提供すれば，利益を得ることはおろか，その返還さえ受けられなくなる危険性が存在するとの危惧の念を抱くはずのものである。ところが，被告人は，Ｄに本件預託金を貸与するに当たっても，マルク取引の真実性や安全性等について具体的な調査をした形跡がないばかりか，Ｃに保証させ，一時預かり証の但し書部分を前記のとおり訂正させたとしても，それのみでは，本件預託金を銀行に預金したのと同視できる程に確実にその返還が担保されたとは到底いえないのであるから，更にＤやＣの資産関係（返済能力）の調査や，他の債権保全策を講じる必要があるのに，これらの対策を講じた形跡も全くない。このような事情に，被告人が捜査段階において，「Ｄらから（マルク券の清算が成功すれば）私にも手数料が入ると言われた。Ｄらには（マルク券の清算が成功すれば）５０億円が手数料として払われると聞いたので，私には何千万円かの手数料は入ってくるのではないかとの期待をもった。」などと，本件預託金をＤに貸与した目的の中に，自己の報酬を得ることも含まれていた旨認めていることなどを併せ勘案すれば，被告人の意図が，専らＢの利益を図ることにはなかったと認めるのが相当である。なお，前記説示したところによれば，仮にマルク券の清算が成功した場合に，被告人において，Ｂに報酬を請求する意思がなかったとしても，被告人に不法領得の意思があったとの前記認定を妨げるものではない。したがって，弁護人の主張は採用できない。４　以上説示のとおり，被告人は，Ｂ夫妻から「家族４人名義で銀行に定期預金して欲しい」旨の委託を受けて本件預託金の保管を依頼されたのにもかかわらず，委託の趣旨に反することを認識しながら，同夫妻に無断で，本件預託金をＤに貸与したのであって，被告人に不法領得の意思があったことも優に認められる。
したがって，判示第１の事実を認定したものである。
第３　判示第２の事実について
１　以下の事実は，関係証拠上明白であるか，被告人も自認しているものである。


(1)被告人は，昭和４３年ころ，自己の息子とＥの次男が小学校の同級生であったことからＥと知り合ったが，その後，年賀状を出したり，同人が郵便局に勤務していたことから郵便局簡易保険に加入するなどして，交際を続けていた。
(2)被告人は，前記認定のとおり，平成１０年９月２５日，Ｂ夫妻から預かった１０００万円をマルク取引の保証金として使用するためＤに預けたが，その後，Ｂ夫妻から再三返還を求められ，同夫妻が札幌弁護士会に相談に行くなどの事態に陥っても，Ｄからマルク券の清算が実現していないなどとの理由でその返還を受けられず，平成１１年８月当時，Ｂ夫妻に返還できないでいた。
(3)被告人は，平成１０年１２月下旬ころ購入した夕刊紙に掲載されていた，マルク取引を騙った詐欺が横行しているとして注意を呼びかける内容の記事を閲読（なお，同記事には「ドイツ大使館によれば，これ（旧マルク紙幣）は，当時の『ドイツ帝国鉄道』が発行した一種の商品券で『発行後すぐに法令で回収され，当然，今は換金できない。』」旨も記載されていた。）したほか，平成１１年６月ころ，フリージャーナリストのＫから，マルク取引はインチキであると聞かされた上，同人が執筆し，月刊誌「Ｌ」に掲載されたマルク取引をめぐる詐欺事件に金融ブローカーが暗躍している旨の記事のコピーをもらって読むなどした。また，同年７月ころ，清算機構の構成員を自称するＭから依頼され，Ｏに預けたマルク券が返還されないなどとして，愛宕警察署に被害届を出そうとしたところ，同署で応対した警察官から，マルク券の有効性につき日本銀行に照会した結果によれば，マルク券は紙切れ同然の無価値なものであると告げられた。(4)被告人は，同年７月１５日に，判示第１の業務上横領事件について，札幌地方検察庁において，検察官から取調べを受けた際，検察官から，「マルク取引など信用できない。年内に被害弁償できなければ起訴する」旨通告された。
(5)被告人は，同年８月３日ころ，Ｍからマルク券の預かり保証金として５０００万円の調達を依頼されたが，同月４日，Ｅ宅を訪れ，同人に対し，「第一次世界大戦の敗戦国であるドイツが，戦勝国である日本に賠償として支払った債券かマルク紙幣の一部を皇族や旧皇族が保有しており，それらが特殊なルートで市場に出てきて，換金されると２倍になる。」「早ければ今月の２５日か２６日ころに現金になると思ってくれていいですよ。」「リスクはない。」などとマルク取引の概要を説明し，具体的な金額は明示しなかったものの，同取引に資金を投資するよう勧誘したところ，同人から，マルク取引に投資するとの承諾を得た。被告人は，同人から，翌５日午前１０時ころ，被告人の事務所において，現金５６００万円を受け取るとともに，同日午後６時３０分ころ，判示ホテルにおいて，現金２２００万円を受け取った。
(6)被告人は，Ｅから５６００万円を受け取った直後，この中から，マルク取引に関与していたＰに対し，その経営にかかる老人保健施設の運転資金として２９０万円を送金して貸与したほか，自己が負っていた依頼者への金銭返還債務を履行するために１６５万円を事務員に渡し，７０万円を自己の懈怠により競落されてしまった依頼者の不動産を買い戻すために支払い，８万９０００円を自己の航空券の購入代金として支払うなどした。その後，同月６日，宿泊先の前記Ｄにおいて，Ｐに同様の名目で１５１０万円を貸し与え，同月７日，自称マルク取引のブローカーであるＱに４００万円を渡し，同月８日，Ｍに５０００万円を渡したが，結局，同人から２５００万円の返還を受けたことから，同月１０日，再びＰに２０００万円を貸し与え，同月１２日，同年７月末に購入したマンションの代金の一部として５００万円を支払い，そのほか，自己の生活費や借入金の返済などに使用し，同年８月２６日ころには，Ｅから交付を受けた現金全額をほぼ使い切った。


２　そこで，まず，Ｅが２２００万円を追加して資金提供した経緯について検討すると，Ｅは，公判廷において，被告人からマルク取引に資金を投資するよう申し向けられた際の状況について，「被告人とは昭和４３年ころに知り合ったが，昀近は付き合いが遠のいていたところ，平成１１年８月４日午後４時ころ，被告人が自宅を訪問してきたことから，その用件を尋ねると，被告人は，『実は妙味のある話でしてね。』と切り出し，『第一次世界大戦の敗戦国であるドイツが戦勝国である日本に賠償として支払った債券かマルク紙幣の一部を皇族や旧皇族が保有しており，それらが特殊なルートで市場に出てきて，換金されると２倍になる。』『常陸宮や池田家が関与している。銀行が仲立ちし，日銀も絡む。』『自分の信頼している人にＭという人がいて，その人を通じて処理ができる。』『マルク紙幣あるいは債券を鑑定する必要があるが，その鑑定人がお盆ころにドイツに帰国してしまうので，このチャンスにこの話を乗せたい。』などとマルク取引の説明を始めた。そこで，投資する際の元本割れの危険について尋ねると，被告人は『リスクはない。心配ない。』と答えた。被告人から投資した資金が２倍になるまでの具体的な過程についての説明はなかったものの，被告人の説明を聞き，皇族の保有する債券あるいはマルク紙幣を日本の銀行が換金し，昀終的にドイツ政府が回収する過程で利益が生まれるものと理解した。マルク取引の話は今まで聞いたことはなかったが，被告人の説明を聞くうちに，マルク取引によって投資した資金が２倍になるというのが本当のことだろうと思うようになった。お金がいつころに２倍になるのかと尋ねると，被告人が『回収は，早ければ今月の２５日か２６日ころに現金になると思ってくれていいですよ。』と答えたことから，僅か２０日間で投資資金が２倍になり，しかも元本割れのリスクもないというのなら，こんな有利な投資はないと思った。平成１０年１２月ころ詐欺の被害に遭い，４０００万円以上も騙し取られ，その被害金額を回復させたいと焦っていたことや，被告人が弁護士であること，また，永年の交際によって積み上げられた被告人に対する信頼などから，被告人の話を信じ，マルク取引に投資することに決めた。被告人に投資する金額を幾らぐらいにすればいいのか尋ねたところ，『なるべく少人数でまとまった方がやりやすい。』などと言われた。このとき，自宅には投資信託の購入資金等として現金５６００万円を保管していたこともあり，５０００万円ほど投資しようかと考えたが，投資する金額については少し考えてからにしようと思い，『金額は後で連絡します。』と答えた」旨供述した上，更に２２００万円を追加して投資するに至った経緯については，「翌５日午前９時ころ，被告人から『幾ら投資してくれますか。』と電話で尋ねられたことから，５６００万円を投資すると返答し，午前１０時ころ，被告人の事務所を訪れ，一時預かり証と引き替えに，被告人に５６００万円の現金を渡した。その後，自宅に戻ると，午前１１時ころ，被告人から電話で，『予定した人が駄目になった。投資の枠がもう少しあるのでどうだろうか。』などと追加投資の話を持ち掛けられたことから，更にマルク取引に投資することを決め，この日は東京に行く予定になっていたので，天王洲アイル駅前のホテルで現金の受け渡しをすることを約束し，貯金を解約するなどして現金化した上，同日午後６時３０分ころ，約束の場所で被告人と落ち合い，２２００万円の現金を渡した。」などと供述する。
Ｅの供述中，２２００万円を追加して投資するに至った経緯に関する部分は，具体的かつ明確で，弁護人の反対尋問にも揺らぐことなく一貫している上，特段不自然，不合理な点は見受けられないほか，その供述態度は真摯で，被告人に対する処罰感情についても，「厳重処罰までは望まず，法律に従って適正に処罰してもらえればよい。」などと述べるなど，殊更に被告人に不利益な供述をしなければならない理由を見いだし難いことなどの事情に照らし，十分に信用できるというべきである。
ところで，弁護人は，Ｒ郵便局の回答書によれば，Ｅが同郵便局から金員を引き出した時間は同日午前９時５０分ころと認められるのに，同人は「午前１０時ころ，被告人に同人の事務所で現金５６００万円を渡して帰宅した直後，被告人から追加投資の申出があったことから，郵便局に行き現金２２００万円を引き出した。」などと客観的事実との整合性を欠く供述をしているから，Ｅの供述は信用性に欠ける一方で，被告人は，捜査公判を通じて，Ｅから追加投資の申出を受けたと一貫して弁解し，その弁解には高い信用性が認められると主張する。
確かに，弁護人の指摘するように，Ｅの公判供述のうち，「午前１１時過ぎに貯金を払い戻した」旨の部分は前記回答書と整合性を欠いていることが認められる。しかし，Ｅは，この点について，検察官に対して，「被告人の事務所から戻った後に２２００万円を払い戻したというのは記憶違いだった。改めて考えてみると，被告人に５６００万円を渡してしまうと手元にまとまった現金がなくなり，不動産や証券等のもうけ話があったときに，うまく対応できずに困ることになるので，被告人に５６００万円を届ける前に，時間があったことから，自分や子供名義の貯金を解約して２２００万円の現金を用意した」旨述べて，自己の公判供述が記憶違いであったことを率直に認めた上，記憶違いをした理由についても，「貯金を解約した時間ははっきりしなかったが，解約したのが８月５日であったことは確かであったのと，被告人から追加投資を求められ，それに応じることを決心し，被告人に２２００万円を預けたとの記憶が鮮明であったことから，追加投資を決心した後に貯金を解約したものと思っていた」旨説明しているが，その説明は十分了解できるもので，格別不自然あるいは不合理な点はない。また，同人の記憶違いの内容が，時間的な点にとどまるものである上，Ｅが郵便局から貯金を払い戻したという事実は，同人が，被告人から追加投資を求められてから被告人に金員を交付するまでの一連の事実の中では，中核的なものとまではいえないことなどに照らせば，郵便局で金員を払い戻した時間に関するＥの供述部分が，客観的事実と整合性を欠くとしても，直ちにその供述全体の信用性が揺らぐものではないというべきである。
他方，２２００万円の追加投資はＥが申し出たとの被告人の弁解を前提とすると，Ｅは，被告人の事務所において，７８００万円全てを被告人に交付する意思を有していた上，現に同金員を被告人に交付できるような状況にあったにもかかわらず，同所では被告人に５６００万円のみ渡し，わざわざ東京まで現金２２００万円を運搬し，これを被告人に渡したことになるが，２２００万円もの大金を東京まで持参することの煩わしさや危険性に比べれば，被告人の事務所を車で訪れた際に，５６００万円と一緒にこれも被告人に渡した方がはるかに危険や苦労は少ないことは自明の理であるから，この点で被告人の弁解は不自然，不合理といわなければならず，Ｅの供述に対比して到底信用できない。


以上のとおり，２２００万円の追加投資の話は，被告人がＥに対して申し出たものと認めることができる。
３　次に，被告人がＥにマルク取引に投資するように申し向けた際，被告人にＥを欺罔する意思があったか否かについて検討する。
(1)被告人は，捜査，公判を通じて，一貫して，マルク清算制度が存在する旨供述し，その概要について，概ね，「第一次世界大戦で敗戦国となったドイツが，戦勝国である日本に戦後賠償として１９２３年発行のマルク紙幣（以下「旧マルク紙幣」という。）で賠償金を支払った。旧マルク紙幣は，天皇家が所持していたが，第二次世界大戦前後に，天皇家から各宮家に渡された。その後，欧州連合が成立し，同連合に加盟している国の統一通貨として，ユーロが流通することとなったことから，ドイツは，旧マルク紙幣や債券を回収することとした。その回収に当たっては，清算機構という秘密の組織が，代金を立て替えるなどして換金（清算）し，それを昀終的にドイツ政府あるいは同国の銀行が買い取ることになる。なお，清算の対象となるのは，いわゆる真券と呼ばれるものに限られ，全ての旧マルク紙幣が清算の対象となるわけではないが，清算が成功した場合には，清算機構から，マルク券の清算のために資金を拠出した者に，その拠出金の２倍に当たる額が報酬や手数料として支払われるとともに，清算に尽力した者に対しても一定額の報酬が支払われることになる。」などと供述している（なお，被告人は，この点について，陳述書では，「世界には金融秩序を維持するため各国の通貨の発行等を管理する国際的な金融組織が存在するところ，同金融組織は，１９２４年，ドイツ帝国が帝国新マルク紙幣を発行する際，その担保として，同帝国から，流通紙幣・流通公債とは異なる，同金融組織の箱に入れられた紙幣・公債を取得した上，同帝国に一定額の通貨発行権を付与し，その紙幣・公債発行の裏付けとなる金地金を同帝国の紙幣発行銀行に渡した。その金地金は，同金融組織の依頼により，第一次世界大戦の戦勝各国の王室，皇室が貸したもので，天皇も前記紙幣・公債を担保として金地金を提供した。ところで，前記金融組織は，十数年間に一度，発券国であるドイツから，前記紙幣・公債を呈示して手数料をもらうことになっていたものの，第２次世界大戦によって日本で保管されていた前記紙幣・公債が世界中に散逸してしまったため，清算機構と呼ばれる組織が，その保管者や仲介人などに手数料等を支払うなどして蒐集しており，これを清算と呼んでいる。」などと述べ，捜査段階の供述とは明らかに異なる供述をしている。）。また，被告人が清算機構の一員だというＭもマルク清算制度は存在する旨被告人の前記供述に沿う供述をしている。
しかし，ドイツ連邦共和国大使館財務担当参事官のＳ作成の捜査関係事項照会回答書によれば，１９２２年及び１９２３年発行のドイツ帝国証券並びにドイツ帝国銀行券は，１９２４年に無効となって通用力を失ったこと，ドイツ政府及びドイツの公的機関が，現在及び将来において，これらを買い取ることはないことが認められる。したがって，被告人が供述するような，ドイツ政府あるいは同国の銀行が昀終的な買取主体となるマルク清算制度は，およそその存在の前提を欠いているといわなければならない。また，そもそも，被告人が供述するマルク清算制度の内容をみても，第一次世界大戦の敗戦国であるドイツ帝国が，敗戦直後のいわゆる大インフレ時代に発行したマルク券が，その清算額に変動があるものの，平成１０年９月から平成１１年７月ころの相場では，１万枚あたり５００億円から１０００億円もの高額で清算されるというもので，これを行うためには巨額の資金が必要となると考えられるが，現時点において，そのような巨額の資金を投入してまでドイツ政府等がこれを買い取らなければならない理由や必要性を合理的に説明できないばかりか，仮にドイツ政府等がマルク券を回収するにしても，清算機構という秘密組織を関与させた上，拠出金の２倍額という高額な報酬を与えるとの条件を提示してまで資金拠出者を募る理由も全くないことなどからすれば，その内容は不合理極まりなく，荒唐無稽ともいうべきものである。加えて，被告人自身，これまでマルク券の清算が成功し，清算金や報酬金が支払われた例を見聞したことがないことを自認しているのであって，これらの事情を併せ考慮すれば，被告人やＭの供述するような，清算機構やマルク清算制度などはおよそ存在しないことが明らかである。
(2)ところで，清算機構やマルク清算制度が存在しないとしても，被告人において，これが存在すると確信していた場合には，詐欺の故意が認められないことになるので，以下この点について検討する。


被告人は，捜査，公判を通じて，清算機構やマルク清算制度が存在すると信じていたと弁解した上，その根拠について，概ね，「平成１０年夏ころ，Ｊの依頼で上京したところ，同人やＤなどを通じてマルク取引を知ったが，同年８月ころ，かねてからの知り合いで，マルク買取清算機構の名刺を持つＴなる人物から，『旧マルク紙幣というのは，１９２３年１０月に第一次大戦の戦勝国に賠償として発行されたものをいい，日本に対しても色々な種類の旧マルク紙幣が発行された。今回清算の対象となるのは，５００ミラーデンマルク紙幣の中の３種類で，かつ，皇族を含む天皇家，五攝家が所持し，５０００枚ないし１万枚ごとに皇室で制作された箱入りで保存されたもので，続き番号となっているものである。仲介人は，マルク券を所持している宮家と清算人側と両方に通じていなければならない。マルク券の清算の具体的な手続は，まず，仲介人が宮家にマルク券５０００枚につき５０００万円の現金又は銀行振出小切手を預けると，宮家が箱入りの券５０００枚を出してくれることになり，仲介人が清算人側の者にその旨連絡すると，清算人側が箱に表記されている券の番号を確認した上，ドイツに電話して当該番号の清算の可否を問い合わせる。ドイツからＯＫの返事が出ると，宮家から仲介人や執事などを清算手続に関する代理人とする委任状を出してもらうとともに，特定の銀行で当該マルク券が真正か否かを検品し，検品に合格すると，銀行からマルク券の預かり証と清算残金の支払証明書が代理人に交付され，数日後，銀行から，宮家には清算金としてマルク券５０００枚につき５００億円が，仲介者には５０億円がそれぞれ支払われ，マルク券の清算が終了する。』などとマルク取引の説明を受け，その際，Ｔから，額面５０００億円の小切手のコピーや清算手続の委任状のひな形などを見せられるなどしたことから，マルク清算制度が実在する旨確信した。その後，多数のマルク取引の仲介人と関わるようになったが，平成１１年４月２６日ころ，仲介人の１人であるＵの依頼で上京した際，昭和天皇の後落胤と称されるＰやＭと面識を持ったところ，Ｍについては，かつて仲介人の１人であるＶから，Ｍが清算機構の担当者であり，マルク券の清算を実現する手前までもっていったことがあると聞いていたほか，Ｍ自身も清算機構のマルク券の清算に関わる担当者であると自称していたこと，同人がマルク取引に関する多くの書類を所持していたこと，平成１１年７月末ころ，Ｔと同様，Ｍも額面４５００億円ないしは５０００億円の小切手のコピーを所持していたことなどから，同人が清算機構の構成員であると確信するとともに，同人のマルク取引に関する話を信用した。」などと供述している。そして，被告人が，Ｅから７８００万円を受取った後，Ｍに対し，マルク取引に関する保証金とする趣旨で５０００万円（その後，２５００万円は返還された。）を交付していること，被告人のスケジュール帳の平成１１年８月４日の部分に「（Ｅ宅を訪問し，詐欺被害に遭ったことを聞き）その穴うめにマルク旧紙幣のことを話したら，損害金を上廻る金で預けてもよい話になり……こちらも責任を痛感してお別れする」旨の記載があるなど，一見すると，被告人がマルク取引の存在を信じていたことを裏付けるかのような事情もある。しかし，以下に説示するとおり，被告人においては，清算機構やマルク清算制度の存在及びその清算の実現性について確信してはいなかったと認めるのが相当である。
ア前記説示のとおり，被告人の供述するマルク清算制度の概要は，これに資金を投資する者にとっては，保証金等として資金を投資さえすれば，その後労なくして大金を得ることができるという内容のもので，一般的な社会常識を備えた者であれば，およそ信じるに値しない，いわば荒唐無稽なものであって，増して，被告人が長年弁護士という職にあり，それなりに職務上の経験を積んでいること等に照らせば，これを信じるどころか，架空のもうけ話に藉口した悪質な詐欺などの手口であることに容易に思い至るはずのものである。しかも，被告人は，マルク券の買取主体はドイツ政府あるいは同国の銀行であるとする一方で，マルク券の清算の目的には，日本の皇族救済が一つの目的となっているとか，清算手続に法務省の職員が関与しているとか供述しているのであって，被告人が供述するマルク清算制度は，その内容及び手続が不合理極まりないといわなければならない。
イ　マルク清算制度の存在を確信していたとの被告人の弁解は，詰まるところ，ＴやＭの話を信用したということをその根拠とするものであるが，被告人がＴやＭの話が信用に値すると考えたのは，同人らが，マルク取引に関する多くの書類や額面５０００億円あるいは４５００億円の小切手のコピーなどを所持していたこと，Ｍについては，前記Ｖから，Ｍが清算機構の担当者であると聞いていたこと，Ｍ自身もそれを自称していたということに尽きるのであって，被告人の供述によっても，被告人が見たという小切手は，原本ではなく単なるコピーにすぎない上，Ｔらが所持していたという書面の真実性や，同人らの話の信用性を合理的に裏付ける証拠を確認したものでもない。それにもかかわらず，被告人は，マルク清算制度の存在等について一度も調査していないばかりでなく，マルク券の清算が秘密であることや清算の対象となるマルク券が皇族等が所有するものに限られていることなど，マルク清算制度の根幹部分について疑問を感じながら，これらの点をＭに尋ねると同人から相手にされなくなってしまうとの不安から，結局，同人にその理由を問い質すことさえもできずにいたことなどを自認しているのである。以上のとおり，被告人がマルク清算制度の存在を信じたとする根拠は，合理的な裏付けを全く欠いているといわなければならない。ウ　前記認定のとおり，被告人は，平成１０年１２月下旬ころ，マルク取引を騙った詐欺が横行しているとして，注意を呼びかける内容の記事を夕刊紙で閲読した上，平成１１年６月ころには，マルク取引はインチキであると主張するフリージャーナリストのＫと会い，同人が執筆したマルク取引をめぐる詐欺事件に金融ブローカーが暗躍している旨の記事のコピーをもらって読むなどしたほか，同年７月ころ，愛宕警察署の警察官から，マルク券は紙切れ同然の無価値なものである旨伝えられ，さらに，同年７月１５日に検察官から取調べを受けた際，検察官からマルク取引など信用できないと被告人の主張を真っ向から否定されたものである。


また，マルク取引に関する体験等についての被告人の供述によると，被告人は，平成１０年夏ころから多数のマルク取引の仲介人と称する者と関わったものの，その中では噂話や伝聞話が飛び交う反面，同人らからマルク券の清算が実現したとの話は一切聞いたことがなく，むしろ，マルク券の清算に期待して半信半疑ながら度々上京するも，結局は同人らの虚言や甘言に翻弄されただけに終わり，うさん臭い者が関与することを身をもって認識していたこと，その後，Ｍからマルク取引の話を持ち掛けられ，マルク券の清算の実現に向けて行動を共にするようになってからも，同人がマルク券の清算を実現させたことはなかったこと，同人がマルク券を清算させるに当たり採った方法は，清算機構ではなくＷという民間企業を関与させるものであったり，Ｐをマルク券の所有名義人と偽ることを企てるなどしたもので，それまで被告人が認識していたマルク券の清算過程とはかけ離れた方法であったこと，Ｍからは，しばしば，それまで受けていた説明と整合性を欠く，不合理な説明や弁解を受けたこと，同人から５０００万円の調達を求められた８月上旬ころにも，それまで清算が成功して４０億円の報酬が支払われると確約されていたのに，結局は「ちょっと銀行の都合で，金は動かなかった。」などと不合理な理由によって支払われなかったこと，Ｍによる清算と同様，清算機構による清算であると信じていた，いわゆるＤルートによるマルク券の清算についても，Ｂらから保管を依頼された１０００万円を貸与してから１０か月以上も経った同年７月ころになっても清算が実現せず，かえって，被告人がＢ夫妻から預託金を返還しないことで弁護士会に苦情を申し立てられるような窮状に陥っても，Ｄらから種々弁解されていっこうに返還を受けられないでいたことが認められる。これらの事実によれば，被告人は，平成１１年８月当時において，マルク券をめぐる悪質な詐欺が社会問題となっていること，マルク取引の仲介人と称する者の話には一貫性がなく，これにうさん臭い者が多数関与していること，Ｍの説明が全面的に信用できるものではなかったこと，再三マルク取引が成功すると期待を持たせられながらも，結局は裏切られていたことなど，マルク清算制度の存在に疑念を抱かせる幾多の事情を認識していたものと認めるのが相当である。
エ　ところで，被告人は，マルク券の清算が成功し，Ｅの投資した資金が２倍になると確信していた旨弁解する一方で，Ｅに資金の投資を求めた当時，マルク券の所在が秘密事項であってその調達が容易ではないこと，清算の対象となるマルク券がいわゆる真券に限られ，その全てが清算の対象となるものではないことなどから，マルク券の清算の実現が極めて困難であることを認識していた旨自認する供述をしているのであって，この点で，その弁解自体が矛盾しているといわなければならない。さらに，被告人は，ドイツの銀行等がマルク券の買取主体だと供述する一方で，清算の対象となるマルク券は，既に通用力を失っており，古銭的価値もないことを認識していたとか，ドイツの銀行がマルク券を買取る理由は分からないなどと供述しているほか，本件の取調べを受けるまで，清算機構で清算の対象となるマルク券が，債券と紙幣のいずれなのか明確には認識していなかったことが認められる上，その弁解も「私にしてみれば，マルク紙幣だろうがマルク債だろうが，金になればどちらでもよかった。」などとその理由を合理的に説明するどころか，かえって開き直るような態度を示していること，「私が関心があったのは清算機構による清算であって，企業がマルクを買い取るというルートには関心がなかったのです。」などと供述する一方で，平成１１年８月１０日ころ，Ｍから「Ｗの関係で必要だ。」などと言われ，Ｗが清算機構と無関係であることを認識しながら，同社によってマルク券の清算が実現することを期待し，Ｅから受領した金員の一部をＭに渡していることなど，その弁解と整合性を欠く行動をとっていること，「Ｍは清算機構の構成員であり，マルクの真券についての情報は全てＭのもとに集まることになっていましたから，Ｍが確実に旧マルク紙幣の清算を成功させると確信していました。」「（マルク券の真券を調達することが）難しいことでも，Ｍは清算機構の人間であり，情報の中心にいるわけでしたから，私は，Ｍなら近々成功させてくれると期待していたのです。」などと述べる一方で，取調検察官からＭの説明の不自然，不合理な点を示された際には，「Ｍは清算機構の末端にすぎない。」「私は，清算機構という組織を信じたのであって，Ｍという人間個人を全面的に信じたのではありませんでした。」などと前後矛盾する供述をしている。このように被告人の供述は，不自然，不合理である上，支離滅裂ともいうべき部分が随所にあって，到底信用できないといわなければならない。オ　さらに，前記認定の事実によると，被告人は，平成１１年７月当時，少なくとも４億８０００万円余りの負債を抱えていた上，過去に２度の懲戒処分を受けていたために弁護士業務による収入は少なく，これによる収入では到底その負債を返済できる見込みはなかったことが認められるが，被告人自身も「私にしてみれば，マルク取引で金を掴んで順次逆転を狙うしか方法はないわけでした。」「私には，金を作れるのはマルクや償還金しかありませんでしたから，家族から小言を言われながらも，マルク取引等への関与を続けるしかありませんでした。」などと，このような窮状を打開するには，マルク取引に関与し続け，マルク券の清算が成功して自己に報酬が入ることを期待せざるを得ない状況にあったことを自認する供述をしている。そして，被告人の自認供述は，被告人が，これまで多数のマルク取引の仲介人と称する者と関わっていたこと，Ｍからマルク券の清算が実現すれば，自らにも報酬が与えられるとの説明を受けていたことなどの事実によっても裏付けられている。このような被告人の当時置かれていた状況に照らせば，被告人自身が，自己の負債を返済するためにもマルク券の清算を成功させなくてはならず，そのために，Ｅに資金を拠出させ，マルク取引に投じさせる必要性が高かったと認めるのが相当である。


以上説示したとおり，被告人の供述するマルク清算制度の概要が不合理で，到底信用し難いものであること，マルク清算制度が存在すると信じた根拠には合理的な裏付けがないこと，被告人がマルク清算制度等について疑念を差し挟むべき多数の体験をしていること，被告人の弁解が到底信用できないこと等を総合すれば，被告人は，清算機構やマルク清算制度の存在及びその清算の実現性については多くの疑念を抱いていたこと，すなわち，マルク取引に投資をしても，高額な利益を得られる確実な見込みのないことを認識していたものと認めるのが相当である。そして，被告人が当時経済的に窮乏状況に置かれていたことを併せ勘案すれば，被告人は，マルク券の清算の実現性について疑念を抱きながら，自己の負債を返済するため，マルク券の清算の成功に一縷の望みをかけ，Ｅに対し「リスクはない。心配ない。」などと虚偽の事実を申し向け，確実に投資した資金が２倍になる旨同人を申し欺いて，同人からマルク取引への投資資金名下に合計７８００万円の交付を受けたものと認められる。被告人は，捜査段階で，「旧マルク紙幣の買い取りについては，本当に存在する話なのかどうかという疑いも持っていたのですが，結局，私が自分の借入金を一挙に返すには，このＭの話を信用して突き進んで行くしかないと思い，言ってみれば，一発勝負を賭けたのです。」などと，マルク清算制度の存在に疑念を抱いていた旨の供述をしているが，被告人のこの供述は，前記認定の事実等に符合し，被告人の犯行当時の心境を素直に明かしたものとみることができ，十分に信用できるというべきである。
なお，弁護人は，被告人が，検察官からＢ夫妻に対して被害弁償しなければ起訴する旨通告されていたのに，Ｍからマルク取引のために要請されていた５０００万円を超える７８００万円をＥから受け取りながら，Ｂ夫妻に被害弁償をしていないことをもって，被告人において，マルク清算制度の存在や清算の実現を確信していたことを端的に示すものである旨主張するが，以上説示したとおり，被告人は，当時，清算機構やマルク清算制度の存在及びその清算の実現性について多くの疑念を抱きつつも，マルク券の清算の成功に昀後の希望をつなげていたのであるから，弁護人が指摘する事情は，このような被告人の認識と矛盾するとはいえず，前記認定を左右するものではない。また，被告人がＥから交付を受けた７８００万円のうちの５０００万円をマルク取引のためにＭに渡したことや，前記スケジュール帳の記載など，一見すると被告人の弁解に沿うかのような前記事情も，同様の理由から，被告人が清算機構やマルク清算制度の存在及びその清算の実現性について多くの疑念を抱いていたとの認定の妨げとはならないというべきである。
(3)次に，被告人において，Ｅにマルク取引に投資するように勧誘した際，交付を受けた金員の一部を自己の用途に費消する意図を有していたか否かについて検討する。
前記認定のとおり，被告人は，Ｅから５０００万円を上回る５６００万円の交付を受けるや，何ら躊躇することなく，その全額を受け取った上，更に同人に追加投資の話を持ち掛けて金員を拠出させていること，Ｅから現金５６００万円を受け取った直後，その中から２００ないし３００万円を事件関係者らに対する返済や事務所経費等として費消し，その後も，自己のマンションの購入代金として５００万円を使い，Ｐに請われるまま合計３８００万円を貸し与えるなどして，Ｅから受領した金員の過半をマルク取引以外の自己の用途等のために費消していること，被告人は当時経済的に困窮していた上，事件関係者らに対する返済金やマンション購入代金の支払を迫られており，他にこれらの資金を捻出する手段のなかったことのほか，被告人が，公判廷において，Ｅから５０００万円を上回る金員を受領した理由について，「要は，倍にして返せばいいわけですから。」と弁解し，自己の用途に費消する意図があったことを必ずしも否定していないことなどの事情を併せ勘案すれば，被告人は，Ｅにマルク取引に投資するよう申し向けるに当たり，同人から交付される金員の一部を自己の用途に費消する意図を有していたものと認めるのが相当である。被告人は，Ｅから交付された金員を自己の用途に費消する意図が生じた時期について，自己の事務所で同人から５６００万円を交付された時点であると弁解するが，前記認定のとおり，被告人が，Ｅから金員の交付を受けた直後から，その一部をマルク取引とは無関係の自己の用途等に費消していたことに照らせば，被告人の弁解は信用できない。
なお，弁護人は，前記のとおり，被告人のスケジュール帳に「こちらも責任を痛感しお別れする。」との記載があることから，被告人の意図は，専らＥの利益を図るというものであったと主張するが，前記説示によれば，被告人の意図が専らＥの利益を図ることになかったことは明らかである。また，被告人は，Ｅから受領した金員の過半をＰに貸与したことなども，広い意味では，マルク券の清算を成功させるためであったなどと弁解するが，Ｐに金員を貸与することは，被告人がＥに対してなした「投資した資金が２倍になって戻ってくる。」「早ければ，８月２６日ころには戻ってくる。」との説明とは明らかに相反する使途で，このような資金の使い方をＥが予め了解していたことを窺わせる事情は全くないから，被告人の弁解は，到底採用の限りではない。
以上説示のとおり，被告人は，当初から，Ｅの資金の一部を自己の用途に費消する意図を有していたものと認められる。
したがって，判示第２の事実を認定したものである。
（法令の適用）
被告人の第１の所為は刑法２５３条に，第２の所為は包括して同法２４６条１項にそれぞれ該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５４０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，弁護士であった被告人が，依頼者からの依頼で保管していた現金１０００万円を，依頼者に無断で，いわゆるマルク取引の仲介人と称する者に貸与して横領した（第１の事実）ほか，マルク清算制度の存在や実現性に疑念を持つとともに，これに投資しても確実に儲かるとはいえないことを認識しながら，かねて顔見知りの被害者にマルク取引への投資を勧誘し，同人から合計７８００万円を騙取した（第２の事実）という事案である。


主　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載３の仮設建物部分を明け渡せ。
（２）　被告は，原告に対し，平成１２年７月１日から別紙物件目録記載３の仮設建物部分の明渡済みまで１か月９万円の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は被告の負担とする。
（４）　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は，平成１０年１１月３０日当時，別紙物件目録記載３の仮設建物部分（以下「本件仮設建物部分」という。）を所有していた。(2)　被告は，本件仮設建物部分を占有している。
(3)　本件仮設建物部分の平成１２年７月１日以降の賃料相当額は１か月９万円である。
(4)　よって，原告は，被告に対し，所有権に基づき本件仮設建物部分の明渡しを求めるとともに，不法行為に基づき平成１２年７月１日から本件仮設建物部分の明渡済みまで１か月９万円の割合による損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の事実はいずれも認め，同(3)の事実は明らかに争わない。
３　抗弁‐所有権喪失
(1)　売買
原告は，株式会社Ａに対し，平成１０年１２月，本件仮設建物部分を代金５４０万円で売った（以下，この売買契約を「本件売買契約①」という。）。
(2)　即時取得
ア　本件仮設建物部分は，土地に定着しておらず，動産に当たる。イ　株式会社Ａは，被告に対し，平成１２年５月３１日，本件仮設建物部分を代金８００万円で売った（以下，この売買契約を「本件売買契約②」という。）。
ウ　株式会社Ａは，被告に対し，同日，本件売買契約②に基づき，本件仮設建物部分について簡易の引渡しをした。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)の事実は否認する。
(2)　抗弁(2)アの事実は否認する。同イ及びウの事実は知らない。
５　再抗弁‐所有権留保（抗弁(1)に対し）
原告は，株式会社Ａとの間で，原告が売買代金を受領するまでは本件仮設建物部分の所有権を原告に留保する旨の合意をした。
６　再抗弁に対する認否
再抗弁事実は明らかに争わない。
７　再々抗弁‐相殺合意
株式会社Ａは，原告との間で，平成１２年８月２２日，株式会社Ａが株式会社Ｂに対して有する売掛代金債権と，株式会社Ａの原告に対する本件仮設建物部分の売買代金債務とを相殺することを合意した。
８　再々抗弁に対する認否
再々抗弁事実は否認する。
第３　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおり
理　　　　　　　　由
１　請求原因事実について
請求原因(1)及び(2)の事実については，いずれも当事者間に争いがなく，請求原因(3)の事実については，被告において争うことを明らかにしないから，これを自白したものとみなす。
２　抗弁(1)（売買）について
(1)　甲第１，第２及び第４号証，証人Ｃ及び証人Ｄの証言並びに原告代表者本人尋問の結果によると，以下の事実が認められ，これに反する証拠は，採用しない。
ア　株式会社Ａの主たる業務は建築資材，機械等のリースであり，仮設建物のリースや再リースも行っていた〔Ｄ証人３１ページ以下〕。また，株式会社Ａは，別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）の借地人であった〔原告代表者本人４項(1)〕。イ　株式会社Ａは，被告が事務所を明け渡さなければならなくなり代わりの事務所を探していたことから，本件土地上に仮設建物を設置して被告にリースすることを目論んだ。
しかし，株式会社Ａは，資金力がなかったことから，仮設建物の販売業者であるＥ株式会社から，仮設建物の売買に応じてもらえなかった。そのため，株式会社Ａは，平成１０年９月ころ，原告に対し，被告を紹介して，被告の事務所とするための仮設建物の取得費用を原告が出してほしい旨の依頼をし，原告はこれに応じた〔Ｃ証人３項，１８項，１９項，Ｄ証人１３ページ以下，３２ページ以下，原告代表者本人４項(1)〕。ウ　そこで，株式会社Ａは，本件土地上に本件仮設建物のための基礎を造り，その上に別紙物件目録記載２の仮設建物（以下「本件仮設建物」という。）が設置された〔Ｄ証人４ページ，１７ページ以下，原告代表者本人１７項，２８項〕。
なお，本件仮設建物のうち本件仮設建物部分は，原告が平成１０年１１月３０日にＥから買ったものであるが〔甲第１，第２号証，Ｄ証人１ページ〕，本件仮設建物部分以外の部分は，株式会社Ａが設置したものである〔甲第４号証，原告代表者本人１７項〕。
エ　原告と株式会社Ａは，本件仮設建物部分についての契約書を作成しようとしたが，株式会社Ａは，原告から本件仮設建物部分を買い受けた上で，これを自らが被告に対し賃貸する意思であり，その旨の契約書を作成しようとしたのに対し，原告は，自らが本件仮設建物部分を被告に対し賃貸する意思であり，その旨の契約書を作成しようとしたことから，合意には至らず，契約書は作成されなかった〔Ｄ証人１０ページ以下，１４ページ以下，２３ページ，原告代表者本人１２項，１９項〕。
(2)　(1)で認定した事実によると，株式会社Ａは，本件仮設建物部分を原告から買い受けることを意図していたが，原告は，これに応じなかったものであり，本件売買契約①は合意の成立に至らなかったということができるから，抗弁(1)の事実を認めることはできない。


主文
１　被告東京入国管理局主任審査官が平成１２年６月３０日付けで原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対してした各退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。２　原告らの被告法務大臣に対する各訴えをいずれも却下する。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告法務大臣が平成１２年６月３０日付けで原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対してした、出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく各原告の異議申し出は理由がない旨の各裁決をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、いずれもイラン・イスラム共和国の国籍を有し、在留期間を徒過して本邦における在留を続けることとなった原告Ａ（以下「原告夫」という。）、その妻である原告Ｂ（以下「原告妻」という）、その子である原告Ｃ（以下「原告長女」という。）及び原告Ｄ（以下「原告次女」という。）が、被告法務大臣が平成１２年６月３０日に原告らに対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく各原告の異議申し出は理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）及び被告主任審査官が同日に行った各退去強制令書発付処分（以下「本件各退令発付処分」という。）はいずれも違法であるとしてその取消しを求めるものである。２　判断の前提となる事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告夫は、１９６３年８月２３日生まれのイラン・イスラム共和国（以下、単に「イラン」という。）国籍を有する男性であり、原告妻という。）は、１９６６年１２月２２日生まれの同国国籍を有する女性であって、両人は、夫婦である。原告長女（１９８８年５月７日生まれ）及び原告次女（１９９６年９月９日生まれ）は、いずれも原告夫と原告妻の間に生まれた女児であり、同国国籍を有する者である。
(2)　原告らの入国及び在留の経緯
ア　原告夫は、平成２年５月２１日、イランのテヘランからイラン航空機で成田空港に到着し、東京入管成田支局入国審査官に対し、外国人入国記録の渡航目的の欄に「Ｂｕｉｓｉｎｅｓｓ」等と、日本滞在予定期間の欄に「９ＤＡＹＳ」と記載して上陸申請を行い、同入国審査官から出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第７９号による改正前のもの。以下「旧法」という。）４条１項４号に定める在留資格及び在留期間９０日の許可を受け、本邦に上陸した。原告夫は、在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うことなく、在留期限である平成２年８月１９日を超えて本邦に不法残留をするに至った。イ　原告妻は、平成３年４月２６日、原告長女とともにシンガポールからシンガポール航空機で成田空港に到着し、東京入管成田支局審査官に対し、外国人入国記録の渡航目的の欄に「ＴＯＵＲＩＳＴ」、日本滞在予定期間の欄に「ＯＮＥ　ＷＥＥＫ」と記載して上陸申請を行い、それぞれ同入国審査官から出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）別表１に規定する在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日の許可を受け、本邦に上陸した。
原告妻及び原告長女は、在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うことなく、在留期限である平成３年７月２５日を超えて本邦に不法残留するに至った。
ウ　原告妻及び原告長女は、平成６年１月５日に、埼玉県本庄市長に対し、居住地を埼玉県本庄市ａｂ－ｃ－ｄとして、外国人登録法に基づく新規登録申請を行い、同年１月２４日、外国人登録証明書の交付を受けた。
原告夫は、平成７年４月１１日に埼玉県本庄市長に対し、居住地を埼玉県本庄市ｅｆ－ｇ－ｈとして、外国人登録法に基づく新規登録申請を行い、同年５月１７日外国人登録証明書の交付を受けた。
エ　原告次女は、平成８年９月９日、群馬県藤岡市所在の根岸産婦人科小児科医院において、原告夫及び原告妻の間に出生したが、在留資格の取得の申請を行うことなく出生から６０日を経過した平成８年１１月８日を超えて本邦に在留し、不法残留するに至った。
オ　原告次女は、平成９年５月２２日に群馬県藤岡市長に対し、居住地を群馬県藤岡市ｉｊとして、外国人登録法に基づく新規登録申請を行い、同日、外国人登録証明書の交付を受けた。
カ　原告妻は、平成８年１０月３１日、群馬県藤岡市長に対し、居住地を藤岡市ｉｊとして、外国人登録法に基づく居住地変更登録をした（乙２０）。キ　原告夫は、平成１１年１月１３日及び同年１１月１７日に、埼玉県本庄市長及び群馬県藤岡市長に対し、居住地をそれぞれ埼玉県本庄市ｅｆ－ｋ－ｌ及び群馬県藤岡市ｉｊとして、外国人登録法に基づく居住地変更登録をした。原告長女は、平成１１年１１月２５日、群馬県藤岡市長に対し、居住地を藤岡市ｉｊとして、外国人登録法に基づく居住地変更登録をした（乙３８）。
(3)　原告らの退去強制手続の経緯
ア　原告らは、平成１１年１２月２７日、東京入管第２庁舎に出頭し、不法残留事実について申告した。
イ　東京入管入国警備官は、平成１２年１月２７日原告夫及び原告妻について、同年２月１５日原告妻について違反調査を実施した結果、原告らが法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同年２月２２日、原告らにつき、被告主任審査官から収容令書の発付を受け、同月２４日、同令書を執行して、原告らを東京入管収容場に収容し、原告夫及び妻を法２４条４号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。被告主任審査官は、同日、原告らに対し、請求に基づき仮放免を許可した。


ウ　東京入管入国審査官は、平成１２年２月２４日及び同年３月７日原告夫について違反審査をし、その結果、同年３月７日、原告夫が法２４条４号ロに該当する旨の認定をし、原告夫にこれを通知したところ、原告夫は、同日、東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。
エ　東京入管入国審査官は、平成１２年２月２４日及び同年３月１５日、原告妻、原告長女及び原告次女について違反審査をし、その結果、同年３月１５日、前記各原告が法２４条４号ロに該当する旨の認定をし、前記各原告にこれを通知したところ、前記各原告は同日、東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。オ　東京入管特別審理官は、平成１２年４月２４日、原告夫について、口頭審理をし、その結果、同日、入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定し、原告夫にこれを通知したところ、原告夫は、同日、被告法務大臣に対し、異議の申出をした。被告法務大臣は、平成１２年６月２６日、原告夫からの異議の申出については、理由がない旨裁決し、同裁決の通知を受けた被告主任審査官は、同年６月３０日、原告夫に同裁決を告知するとともに、退去強制令書を発付した。カ　東京入管特別審理官は、平成１２年４月２６日、原告妻、原告長女及び原告次女について口頭審理をし、その結果、同日、入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定し、同原告らにこれを通知したところ、同原告らは、同日、被告法務大臣に対し、異議の申出をした。被告法務大臣は、平成１２年６月２６日、原告妻、原告長女及び原告次女からの各異議の申出については理由がない旨裁決し、同裁決の通知を受けた被告主任審査官は、同年６月３０日、同原告らに同裁決を告知するとともに、それぞれに対し退去強制令書を発付した。
第３　当事者の主張
１　被　告
(1)　本件各裁決の適法性について
ア　原告らの退去強制事由
原告夫、妻及び原告長女が、それぞれの在留期間を超えて不法残留したこと及び原告次女が、本邦で出生したものの、在留資格の取得の申請を行うことなく、出生から６０日を経過した日を超えて不法残留していたことは明らかであり、原告らが退去強制事由に該当することを認めた特別審理官の判定に何ら誤りはない。
イ　在留特別許可に係る法務大臣の判断の適法性
(ア)　法務大臣の広範な裁量権
法務大臣は、異議の申出に対する裁決に当たって、異議の申出に理由がないと認める場合でも、特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは、その者の在留を特別に許可することができるところ（法５０条１項３号）、このような在留特別許可は、退去強制事由に該当することが明らかで、当然に本邦からの退去を強制されるべき者に対し、特別に在留を認める処分であって、その性質は、恩恵的なものであるというべきである。そして、在留特別許可の判断をするに当たっては、当該外国人の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることから、在留特別許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範なもの
であって、当該裁量
権の行使が違法となるのは、法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情がある場合等、極めて例外的な場合に限られる。
(イ)　本件各裁決に裁量権の逸脱又は濫用がないこと原告夫、原告妻及び原告長女は、イランで出生・生育し、来日するまで我が国とは何らのかかわりのなかったものであったが、渡航目的を偽って本邦に上陸し、原告夫及び原告妻は、その後間もなく不法就労を開始しているところ、不法残留に至った経緯は極めて計画的であって、不法就労を行った期間も長く、出入国管理行政上看過し難いものがある。原告夫及び原告妻の親兄弟は、イラン本国に在住し、本件各裁決当時には、不法就労で得た金銭で本国に自宅まで購入しているのであって、原告らがイランに帰国したとしても本国での生活に支障はないものというほかない。また、原告子らは、未だ可塑性に富む年代にあり、仮に当初は言語や生活習慣の面で多少の困難を感じることがあるとしても（現地での生活を経験することが言語や生活習慣を身に
つける最善の方法であり、両親との本邦からの退去がやむを得ないものである以上、その年齢にかんがみると、一刻も早い帰国が望まれるというべきである。）、両親とともに帰国するのが子の福祉又は最善の利益に適うところであることは明らかであり、他の親族の在住するイランでの生活に慣れ親しむことは十分に可能であると見込まれるのであって、原告らについて、本邦への在留を認めなければならない特別な事情が存在するとは認められない。
確かに、原告らは、本邦に不法に残留する間に一定の安定した生活状態を形成したものといえなくもないが、最高裁昭和５４年１０月２３日第３小法廷判決は、約１０年前に不法入国した外国人男性、約１３年前に不法入国した同国人女性及び本邦において出生した両名間の子ら２名に対し、法務大臣が在留特別許可を与えなかった事案について「本邦に不法入国し、そのまま在留を継続する外国人は、出入国管理令９条３項の規定により決定された在留資格をもって在留するものではないので、その在留の継続は違法状態の継続にほかならず、それが長期間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受ける筋合いのものではない」と判示しており、これは、本件においても当てはまるものといえる。そもそも不法残留は、処罰の対
象となる違法行為で
あり、原告夫及び原告妻が本邦において長期間不法就労活動を行ったという事実は、違法行為が長期間に及んだことを意味するものであるから、被告法務大臣が原告らの在留特別許可の可否を判断する上で、当該事実を有利な事情と解しなければならない理由はないのであり、むしろ、長期にわたる不法残留事実や不法就労事実等が在留特別許可の判断において消極的要素として評価されるべきものである。以上のような諸事情を考慮すれば、法務大臣が本件各裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情が存在するとは認められない。
(ウ)　原告の主張に対する反論


ａ　原告らの出身国であるイランの教育や福祉等に係る状況をみても、児童の生育上特段の問題があると認められず、原告子らを送還することが在留特別許可の権限を法務大臣に認めた趣旨に反する非人道的なものであるといった事情は何ら存しないばかりか、イランに自宅を購入した時期までは、イランに帰国する意思を有していたが、当時小学校２年生であった原告長女が帰国したがらなかったため、そのまま不法残留を継続するに至った旨供述しており、帰国を前提とした生活設計をしていたというべきである。
ｂ　国際連合は、平成２年１２月１８日「すべての移住労働者とその家族構成員の権利保護に関する国際条約」を採択し、その３０条は、移住労働者の子が公立学校で教育を受ける権利を有することを定め、そのような権利は、移住労働者である両親又はこの滞在が適法でないことを理由に拒否又は制限されない旨の規定をおいているが、同条約については受け入れ国側の懸念が強く、採択から１０年以上経過した平成１４年末においても、未だ批准国が２０カ国に達していないため効力の発生にも至っておらず、しかも、そのような条約でさえ、上記３０条のような規定は不法に滞在するこの在留の適法化に関する権利を含むものと解してはならないとしているのであるから（同条約３５条）、国際的にも不法就労者の子女が流入先の国に
おいて教育を受ける
利益を得ているとしても、流入先の国がこれを理由に当該不法就労者及びその子女の在留を適法化すべきであるなどという合意がされている状況が存在しないことは明らかである。
ｃ　イスラム社会においても、男性の場合とは異なり、女性の性器切除（女性割礼）をイスラム教徒の義務とする見解はごく少数であり、女性割礼は北東アフリカ、西アフリカ、アラビア半島やマレーシアの一部などに限定された習慣であるとされ、イランの国内情勢に関する英国移民局の報告書は、「児童の虐待について知られた類型はない」とし、女性割礼について何ら触れていないのであるから、イランにおいて女性割礼が法的又は社会的に義務とされている状況があるとは認め難い。
ｄ　原告らと同様、出頭申告当時小学生だった子を有する不法残留外国人の家族について在留特別許可がされた例はあるが、他方、原告らとともに、平成１１年１２月２７日に東京入管に出頭申告した不法残留中のイラン人５家族については原告らを含む４家族が在留特別許可を受けることなく退去強制令書発付処分を受けている。
そもそも、在留特別許可は諸般の事情を総合的に考慮した上で個別的に決定されるべき恩恵的措置であって、その許否を拘束する行政先例ないし一義的、固定的基準なるものは存在しないのであって、本件各裁決が違法になるとはいえない。また、仮に、本件各裁決が実務に反するものであるとしても、前記(ア)の裁量の本質が実務によって変更されるものではなく、原則として当不当の問題が生ずるにすぎない。
ｅ　不法残留者を中心とする不法就労者が我が国に多数存在するのは事実であるが、それは多数の不法就労者が新たに発生し続けている結果であって、不法就労活動が我が国の社会に容認されているからでもなければ、厳格な取締りが行われていないからでもない。原告らの居住地である群馬県でも不法就労活動が容認されているなどという事実はなく、平成１２年の群馬県議会においては「大量の不法滞在者が存在するということは、来日外国人による犯罪の温床となっている。」「入国管理局との合同取締りということに重点を置いて」いるとして、平成１１年には４１人を平成１２年には１１月末までに３６６人を摘発して不法滞在者の定着化の阻止と減少を図っていることが報告されており、平成１２年に全国で警察に検挙された
法違反者は５８６２人
である。群馬県において法違反者の摘発が積極的に行われていないことはない。また、平成１２年に退去強制手続を採った不法就労者４万４１９０人中、群馬県で稼働していたものは１７６９人、平成１３年に退去強制手続を採った不法就労者３万３５０８人中、群馬県で稼働していた者は１４４８人となっており、いずれも全国都道府県中８位となっている。さらに、平成１４年１１月に全国の地方入国管理官署が行った法違反外国人の一斉摘発において摘発された法違反者８５５名中、群馬県で摘発された者は５８名であり、これは、大阪、東京、埼玉について全国都道府県中４位という高い順位となっているのであり、中小企業・零細企業を中心に「単純労働者」を望む声が強く、日本政府は厳格な形で外国人労働者による不法就労の
取締りを行っていな
いということはない。
(エ)　以上のとおり、法務大臣が本件各裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認めうるような特別の事情が存在するとは認められないから、本件各裁決に何らの違法性はない。
(2)　本件各退令発付処分の適法性について
退去強制手続において、法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合、主任審査官は、退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから、本件各裁決が違法であるといえない以上、本件各退令発付処分も適法である。
在留特別許可の判断をするに当たっては、当該外国人の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることは前記のとおりであるから、法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた主任審査官は、時機を逸することなく、速やかに退去強制令書発付処分をしなければならず、そうであるからこそ、法４９条５項も「すみやかに当該容疑者に対し」・・・「退去強制令書を発付しなければならない」とするものであって、退去強制令書の発付時期について主任審査官に裁量権があるとはいえない。法は、法務大臣が在留特別許可の権限を行使するか否かの判断を行う過程においてのみ、退去強制事由に該当する外国人の在留を例外的に認める裁量を認めており、異議の申出を受けた法務大臣が、在留特別許可に関する権限を発動せず、異議の申出に理由がないとの裁決を行った場合には、それは我が国が国家として当該外国人を退去強制すべきとする最終的な意思決定をしたことを意味するものであって、上級行政機関である法務大臣の意思決定を同大臣の指揮監督を受ける下級行政機関である主任審査官が、その独自の判断に基づいて覆し、あるいはその適用時期を考慮できるとすることは行政組織法上の観点からして考えられず、法がこのような立法政策を採用しているとは考えられない。また、法は、在留資格のない外国人
が本邦に適法に在留する


ことは、明文で定められた例外を除いて予定していないところ、主任審査官が裁量により退去強制令書を発付しない場合に、当該外国人が引き続き本邦に在留するための法的地位を定める手続規定は存在しないのであって、法は、主任審査官の裁量により退去強制令書を発付しないという事態を想定していないというべきである。したがって、主任審査官に退去強制令書を発付するか否かに係る裁量権限がある旨の原告らの主張には理由がないというべきである。
２　原告ら
(1)　本件各裁決の適法性について（主位的主張）
ア　裁決書の不作成
法施行規則４３条は、「法第４９条第３項に規定する法務大臣の裁決は、別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする。」と定めている。同条は、単に口頭で行われた裁決の存在を確認・記録することを求めているのではなく、裁決が裁決書という書面によってされなくてはならないこと、つまり、裁決が書面による様式行為であることを定めているのである。
とすると、裁決書が作成されていない本件各裁決には極めて重大かつ明白な手続上の瑕疵があり、本件各裁決の取消しは免れない。
イ　本件各裁決の裁量違反
(ア)　法務大臣の裁量権の範囲について
日本国憲法は、国会を国権の最高機関と定めていることから、国家の裁量は、第一義的には国会に属するものとして立法裁量に現れることとなる。その立法裁量の結果として、特定の場合には外国人に入国・在留を許可すべく行政庁に義務づけをすることもあり、行政庁に裁量を与えつつ、許可内容に制約を付すこともある。そして、憲法の精神や「法律による行政の原理」からすれば、行政庁に全くの自由裁量が付与されることなどあり得ないのであって、一定の裁量権が与えられたとしても、その根拠となる法律の目的及び趣旨等によって覊束裁量となるのである。この点、法は、「出入国の公平な管理」を目的としており（１条）、「出入国の公平な管理」とは、国内の治安や労働市場の安定など公益並びに国際的な公正性、妥当性
の実現及び憲法、条
約、国際慣習、条理等により認められる外国人の正当な利益の保護をはかるための管理を意味する。法５０条１項の趣旨も、この公益目的と外国人の正当な権利・利益の調整を図ることにあり、法務大臣の裁量権もこの趣旨の範囲内で認められるにすぎない。
被告の主張は、この点を看過し、国家の裁量権と法務大臣の裁量権とを混同したものといわざるを得ない。
また、上記のとおり、法の目的及び法５０条１項の趣旨に覊束されるものであり、法も平成元年の法改正によって各在留資格に関する審査基準を省令で定めて交付し、行政の裁量の幅を減少させようとしているところであり、在留特別許可の制度に恩恵的な面があるとしても、そこから法務大臣の「極めて広範な裁量権」が導かれるものではない。
(イ)　本件における裁量違反
ａ　原告夫は、イランでの生活を維持するのが困難になり、やむなく来日したものであり、イランはいまだ政情も経済状況も不安定（イラン国内の失業率は２５％を超えることが確実であるとされる。）であり、同国を１０年以上も離れていた原告夫が同国で新たな職を得るのは極めて困難である。また、女性の社会進出が困難である同国において、原告妻が職を得ることはさらに困難であって、そうすると、原告ら一家は路頭に迷うこととなる。さらに、日本で十数年生活した原告夫婦が、イランに帰った場合にイランの環境に適応できなくなっている可能性もある。また、イランは、１９７９年のイスラム革命以後、イスラム教の聖典であるコーランが最高法規となるなど、イスラム教文化という我が国とはかけ離れた文化をもち、イスラム教国の中でも特に厳格な規律を重んじる国であって、基本的人権の保障においても、強い制約が存在し、特に女性は男性と比較して差別された地位におかれている。一方、原告次女は出生時より、原告長女も物心付かない２才のときから我が国に居住し続け、日本語を使用し、日本の文化になじんだ人格形成を行い、我が国の憲法で保障された男女平等、平和主義、自由主義に基づく教育を受けているところであり、言語、生活習慣、文化等の点で我が国とあまりにもかけ離れたイランでの生活になじむことが非常に困難であることは明白である。原告長女は、日
本語を用いた学習に
より、その教育制度に適応してその中で優秀な成績を上げ、さらには高等教育を受けることを望み、その将来においては通訳等の職業に就くことを思い描いているものであり、原告長女及び次女がイランに帰国した場合、上記のような困難な事態が生ずるために、原告長女が学習を継続することは不可能であり、そのために原告長女は精神的に危機的状態に置かれ、自殺の危険さえ生じかねない。
ｂ　原告らの居住の自由の侵害
外国人は、我が国に在留する権利を保障されるものではないが、外国人でも日本国にあってその主権に服しているものに限っては居住・移転の自由が及ぶものとされ（最高裁昭和３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁）るのであるから、在留資格を有しない者も、退去強制の合理性の判断なしに恣意的に住居の選択を妨害されない権利を憲法上保障されているというべきであるところ、法務大臣による本件各裁決は、原告らが日本に生活の基盤を有している事実を考慮せず、居住の自由を侵害する違法なものであり、この点に裁量権の濫用ないし逸脱がある。
ｃ　児童の権利に関する条約（以下「子どもの権利条約」という。）違反子どもの権利条約３条は、「児童に関するすべての措置を採るに当たっては、公的若しくは私的な社会施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても、児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」と規定していることろ、前記ａの状況にかんがみれば、我が国に在留することが「最善の利益」にかなうものであり、本件各裁決は、子どもの権利条約３条に違反するものとなる。
ｄ　原告らに在留資格を認めることが何ら国益を損なわないことこの点は、後記(2)イ(イ)(ｂ)に記載のとおりである。
ｅ　公平原則違反
原告らに先立ち、平成１１年９月１１日に在留特別許可を求めて集団出頭した外国人家族の中には、原告らと同様、小学６年に在学中の長女と５才の長男を含むイラン人家族が含まれており、この家族には平成１２年２月に被告法務大臣より在留特別許可が付与されているところ、家族構成や日本での滞在期間等条件がほぼ同じ家族において異なった判断が下されるのは、公平の原則に反するといわざるを得ない。
(2)　本件各退令発付処分の適法性について
ア　本件各裁決の違法を承継することによる違法
前記のとおり、本件各裁決が違法である以上、これに基づいてされた本件退令発付処分も違法なものということになる。


イ　本件各退令発付処分独自の違法性（予備的主張）
(ア)　退去強制令書発付処分が裁量行為であること
ａ　法２４条の規定
法２４条は「次の各号の１に該当する外国人については、次章に規定する手続により、本邦からの退去を強制することができる。」と規定し、これらは、単に退去強制事由を列挙したにすぎないと解するのは相当でなく、具体的な担当行政庁の権限行使のあり方をも同時に規定しているととらえるべきである。そして、同条の文言が、「することができる」と規定されていることによれば、裁量の幅がいかなるものかはともかく、２４条各号に該当する外国人について、退去強制手続を開始し最終的に退去強制処分を発付するかについては、立法者が行政庁に対して一定の幅の効果裁量を認めたものというほかない。また、本件各退令発付処分のように侵害的行政行為であって、同処分が第三者に対する関係でも受益的な側面をもたないものについては、裁量の範囲自体は当該行政行為の目的等に従って自ずと定まるにしても、上記の法律の文言を裁量を示すものと解することに何ら支障がない。
ｂ　行政法の伝統的解釈からの説明
行政法の解釈においては、伝統的に権力発動要件が充足されている場合行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方（行政便宜主義）が一般的であり、特に、外国人の出入国管理を含む警察法の分野においては、一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあるから、その権限行使はこれを維持するための必要最小限度にとどまるべきであると考えられている（警察比例の原則）ところであり、退去強制令書発付について担当行政庁に裁量が与えられるということは、伝統的な解釈に沿うものである。
ｃ　退去強制令書発付処分についての裁量の必要性
実際、退去強制令書の発付に裁量権を認めないと、本国及び市民権のある国に送還することができず、しかも第三国への入国許可を受けていない外国人など退去強制令書を発付しても執行が不能であることが明らかな場合にも、主任審査官は退去強制令書を発付しなければならないという背理を生ずる。
ｄ　手続の実際
法第５章の手続規定を見ると、主任審査官の行う退去強制令書の発付が、当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されており（法４７条４項、４８条８項、４９条５項）、退去強制についての実体規定である法２４条の認める裁量は、具体的には、退去強制に関する上記規定を介して主任審査官に与えられているというべきである。
ｅ　他の機関の裁量との関係
退去強制の各段階で、統計上「中止処分」や「その他」といった分類がされる事案が存在するとおり、退去強制手続が開始されたからといって、必ずしも退去強制令書発付など法の定める終局処分を行わなくてもよい場合があり、違反調査の段階、違反審査の段階、口頭審理の段階、裁決の段階といった退去強制手続の各段階において、それぞれの担当者が裁量権を有していることは明らかである。そして、退去強制手続においては、退去強制の執行方法や送還先の指定を初めて行い、本邦から退去すべき義務を具体的に確定するものと解される点で、一連の手続において法が各行政庁に対して与えた裁量が集約しているものであるということができる。これらの事情によれば、退去強制手続を進行させるかどうかについては、国家の裁量権があり、その各段階においても担当者に裁量権があることから、その最終段階である退去強制令書の発付の段階でも主任審査官に裁量があることは明らかである。主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められており、比例原則に違反してはならないとの規範も与えられているのである。
(イ)　比例原則違反
ａ　比例原則
比例原則違反は、法治国家原理、基本権の保障等を根拠とする憲法上の法原則であり、過剰な国家的侵害から私人の法益を防御することにあり、我が国でも、その根拠には諸説あるものの、権力行政一般について適用されることについては異論がないとされている。具体的には、適合性の原則（目的を達成するための手段が意図した目的達成の効果を持ちうること）、必要性の原則（目的を達成するための手段が当事者にとって最も負担の少ないものでなければならないこと）、狭義の比例性（手段と目的との均衡が取れていること、要するに、当該手段を用いることによって得られる利益が当該手段によって損なわれる利益を上回っていること）等が内容となる。
ｂ　本件における比例原則違反
(ａ)　本件各退令発付処分により損なわれる利益
本件各退令発付処分により、前記(1)イ(イ)ａのとおり、原告らがイランに帰国し困難な生活を強いられること、原告長女・次女が物心付いてから慣れ親しんだ我が国の文化とはかけ離れたイランでの生活を行うこととなること等、本件各退令発付処分により損なわれる利益は極めて大きいといわざるを得ない。
(ｂ)　本件各退令発付処分により得られる利益
原告らは、入国後、本件各退令発付処分の原因となった法違反以外には何ら法を犯すことはなく、善良な市民として地域社会にとけ込んだ生活を送ってきたものであり、原告らの本邦における在留資格を認めることにより、日本の善良な風俗・秩序に好影響を与えることこそあれ、悪影響を及ぼすことは想定し難い。すなわち、原告らは形式的には法違反という違法性を帯びた行為を行ってはいるものの、実質的な法益侵害に及んだ事実はなく、自ら入国管理局に出頭して違反事実を申告したものであり、このような者に在留資格を付与すること自体が直ちに在留し各制度の根幹を揺るがすとは考えられない。また、外国人をいわゆる「単純労働」を行う労働力として受け入れる必要性は高く、アメリカ、フランス、イタリアといった諸外
国も非正規滞在者の
大規模な正規化を行っているところであり、原告らに在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は何ら存在しないといえる。
(ｃ)　小括
以上によれば、本件各退令発付処分によって損なわれる利益と得られる利益とを比較衡量すると、前者の方がはるかに大きいのは明らかであり、本件各退令発付処分には比例原則違反があるといえる。
第４　争点及びこれに関する裁判所の判断
本件の争点は、①法４９条１項の異議の申出に対する裁決の処分性及び退去強制令書発付処分における主任審査官の裁量の存否、②本件各裁決における裁量権行使の濫用・逸脱の存否、③本件各退令発付処分の違法性の存否である。１　争点１（裁決の処分性及び退去強制令書発付処分における主任審査官の裁量の存否）


(1)　法４９条１項の異議の申出に対する裁決の処分性ア　法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣は、同異議の申出に理由があるかどうかを裁決して、その結果を主任審査官に通知しなければならず（法４９条３項）、主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由あるとした旨の通知を受けたときは、直ちに当該容疑者を放免しなければならない一方で（同条４項）、法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、速やかに当該容疑者に対しその旨を知らせるとともに、法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならないこととされている（法４９条５項）。これらの規定によれば、法は、法務大臣による裁決の結果は、異議の申出に理由がある場合及び理由がない場合のいずれにおいても、当該容疑者に対してではなく主任審査官に対して通知することとしている上、法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した場合には、法務大臣から通知を受けた主任審査官が当該容疑者に対してその旨を通知すべきこととなっているが、法務大臣が異議の申出に理由があると裁決した場合には、当該容疑者に対しその旨の通知をすべきことを規定しておらず、単に主任審査官が当該容疑者を放免すべきことを定めるのみであって、いずれの場合も、法務大臣がその名において異議の申出をした当該容疑者に対し直接応答することは予定していない（なお、平成１３年法務省令７６号による改正後の法施行規則４３条２項は、
法４９条５項に規定する主任審査官による容疑者への通知は、別記６１号の２による裁決通知書によって行うものとすると定めているが、この規定はあくまで主任審査官が容疑者に対して通知する方式を定めたものにすぎず、法の定め自体に変更がない以上、この規則改正をもって法務大臣が容疑者に直接応答することとなったとは考えられない。）。こうした法の定め方からすれば、法４９条３項の裁決は、その位置づけとしては退去強制手続を担当する行政機関内の内部的決裁行為と解するのが相当であって、行政庁への不服申立てに対する応答行為としての行政事件訴訟法３条３項の「裁決」には当たらないというべきである。イ　このことは、法の改正の経緯に照らしても明らかである。すなわち、法第５章の定める退去強制の手続は、法の前身である出入国管理令（昭和２６年政令３１９号）の制定の際に、そのさらに前身である不法入国者等退去強制手続令（昭和２６年政令第３３号）５条ないし１９条の規定する手続を受け継いだものと考えられ、同手続令においては、入国審査官が発付した退去強制令書について地方審査会に不服申立てをすることができ（９条）、地方審査会の判定にも不服がある場合には中央審査会に不服の申立てをすることができ（１２条）、中央審査会は、不服の申立てに理由があるかどうかを判定して、その結果を出入国管理庁長官（以下「長官」という。）に報告することとされ、報告を受けた長官は、中央審査会の判定を承認するかどうかを速や
かに決定し、その結果に基づき、事件の差戻し又は退去強制令書の発付を受けた者の即時放免若しくは退去強制を命じなければならないものとされていた（１４条）もので、この長官の承認が、法４９条３項の裁決に変わったものと考えられる。そして、長官の承認は、中央審査会の報告を受けて行われるものとされていて、退去強制令書の発付を受けた者が長官に対して不服を申し立てることは何ら予定されておらず、長官の承認・不承認は、退去強制手続を担当する側の内部的決裁行為にほかならない。したがって、同制度を受け継いだものと考えられる法４９条３項の裁決についても、退去強制令書の発付を受けた者の異議申出を前提とする点において異なるものの、その者に対する直接の応答行為を予定していない以上、基本的には
同様の性格のものと
考えるのが自然な解釈ということができる。
ウ　また、上記の解釈は、法４９条１項が、行政庁に対する不服申立てについての一般的な法令用語である「異議の申立て」を用いずに、「異議の申出」との用語を用いていることからも裏付けられる。すなわち、昭和３７年に訴願法を廃止するとともに行政不服審査法（昭和３７年法第１６０号）が制定されたが、同法は、行政庁に対する不服申立てを「異議申立て」、「審査請求」及び「再審査請求」の３種類（同法３条１項）に統一し、これに伴い、行政不服審査法の施行に伴う関係法律の整理等に関する法律（昭和３７年法律第１６１号）は、それまで各行政法規が定めていた不服申立てのうち、行政不服審査法によることとなった行政処分に対する不服申立ては廃止するとともに、行政処分以外の行政作用に対する不服申立ては上
記３種類以外の名称
に改め、そうした名称の一つとして「異議の申出」を用いることとされた。他方、法の対象とする外国人の出入国についての処分は行政不服審査の対象からは除外されている（同法４条１項１０号）とはいえ、上記のとおり行政不服審査法の制定に際して個別に不服申立手続について規定する多数の法令についても不服申立てについての法令用語の統一が図られたのに、法４９条１項に関しては、従前どおり「異議の申出」との用語が用いられたまま改正がされず、法についてはその後も数次にわたって改正がされたにもかかわらず、やはり法４９条１項の「異議の申出」との用語については改正がされなかった。そして、現在においては、法令用語としての「異議の申出」と「異議の申立て」は通常区別して用いられ、「異議の申出」に対しては応答義務さえないか、又は応答義務があっても申立人に保障されて
いるのは形式的要件
の不備を理由として不当に申出を排斥されることなく何らかの実体判断を受けることだけである場合に用いられる用語であるのに対し、「異議の申立て」は、内容的にも適法な応答を受ける地位、すなわち手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権を認める場合に用いられる用語として定着しているということができる。したがって、数次にわたる改正を経てもなお「異議の申出」の用語が用いられている法４９条１項の異議の申出は、これにより、法務大臣が退去強制手続に関する監督権を発動することを促す途を拓いているものではあるが、同異議の申出自体に対しては、被告の応答義務がないか、又は、応答義務があっても、形式的要件の不備を理由として不当に申出を排斥されることなく何らかの実体判断を受けるこ
とが保障されるだけ
であり、申出人に手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権が認められているものとは解されない（最高裁第１小法廷判決昭和６１年２月１３日民集４０巻１号１頁は、土地改良法９６条の２第５項及び９条１項に規定する異議の申出につき、同旨の判示をしている。）。


よって、法４９条１項の異議の申出に対してされる法４９条３項の「裁決」は、不服申立人にそうした手続的権利ないし地位があることを前提とする「審査請求、異議申立てその他の不服申立て」に対する行政庁の裁決、決定その他の行為には該当せず、行政事件訴訟法３条３項の裁決の取消の訴えの対象となるということはできない。
エ　さらに、法４９条１項の異議の申出については、上記のとおり、申出人に対して法の規定により手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権が認められているものと解することはできないのであるから、異議の申出に理由がない旨の裁決がこうした手続上の権利ないし法的地位に変動を生じさせるものということはできず、同裁決が行政事件訴訟法３条２項の「処分」に当たるということもできない（前記ウの最１小判参照。）。
オ　以上によれば、法４９条１項の異議の申出に対する法務大臣の裁決は内部的決裁行為というべきものであり、行政事件訴訟法３条１項にいう公権力の行使には該当しないというべきものである。被告は、同裁決について裁決書が作成されていないことを認めているところであり、そのような事務取扱いが前記の規則改正に至るまで長年にわたって継続されていたことは、当裁判所に顕著な事実であるところ、この点も、裁決が内部決裁行為であることを基礎付けるものといえる（むしろ、上記解釈とは逆に裁決を行政事件訴訟法３条１項にいう公権力の行使であると理解した場合、裁決書不作成の点を適法とするのは困難であるといわざるを得ない。）。(2)　退去強制令書発付処分における主任審査官の裁量法２４条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人については、法第５章に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる」と定めている。そして、いかなる場合において行政庁に裁量が認められるかの判断において、法律の規定が重要な判断根拠となることに異論はないというべきであり、法律の文言が行政庁を主体として「・・・することができる」との規定をおいている際には、その裁量の内容はともかく、立法者が行政庁にある幅の効果裁量を認める趣旨であると解すべきものであって、同条が退去強制に関する実体規定として、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否かについてはこれを担当する行政庁に裁量があることを規定しているのは明らかであり、法第５章の手続規定
においては、主任審査
官の行う退去強制令書の発付が、当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されている（法４７条４項、４８条８項、４９条５項）と解されることからすれば、退去強制について実体規定である法２４条の認める裁量は、具体的には、退去強制に関する上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、その結果、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められているというべきである。
このような解釈は、行政法の解釈において伝統的に認められる行政便宜主義、すなわち権力発動要件が充足されている場合にも行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方や、警察比例の原則、すなわち、警察法分野においては、一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあり、その権限行使はそれを維持するため必要最小限なものにとどまるべきであるとの考え方ばかりか、憲法１３条の趣旨等に基づき、権力的行政一般に比例原則を認める考え方によっても肯定されるべきものである。
このように主任審査官に裁量権を認めることに対し、被告は、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項が、いずれも「主任審査官は・・・（中略）・・・退去強制令書を発付しなければならない。」と規定していることに反する旨主張する。しかし、退去強制手続は、原則として容疑者である外国人の身柄を収容令書により拘束していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮もないままに手続を中断し、放置することを許さないように、法４７条１項、４８条６項及び４９条４項において、それぞれ容疑者が退去強制事由に該当しないと認められる場合に「直ちにその者を放免しなければならない」ことを定めるとともに、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項においては、退去強制に向けて手続を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」として主任審査官の義務として規定をおいたものと解され、これらの規定と法２４条をあわせて解釈すれば、実体規定である法２４条において退去強制について前記効果裁量及び時の
裁量を認めている以
上、主任審査官において、そうした裁量の判断要素について十分考慮してもなお退去強制手続を進めるべきであると判断した場合には、放免又は退去に至らないまま手続を放置せず、法の定める次の手続に進む（退去強制令書を発付する）べきことを定めたものと解すべきであり、このように法の各規定をその位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付についての裁量を認めることは、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項の各規定と何ら矛盾するものではない。また、被告は、上級行政機関である法務大臣の意思決定を同大臣の指揮監督を受ける下級行政機関である主任審査官が、その独自の判断に基づいて覆し、あるいはその適用時期を考慮できるとすることは行政組織法上の観点から考えられない旨の主張をするが、前記のとおり裁決が行政処分ではなく、単なる行政機関内部における決裁手続にすぎないと解すべきであるから、その決裁の趣旨が退去強制令書の発付を命じる趣旨であるとしても、それは組織法上の義務を生じさせるにとどまり、それにより当該発付処分が適法となるのではなく、客観的に裁量違反ないし比例原則違反の事実がある場合には当該処分は違法といわざるを得ない。このことは処分庁が事前に上級行政庁の決裁を受けて行政処分をした場合一般に生じることであ
り、そのような決裁が
行われたとしても、裁量権行使の主体は、あくまでも当該行政処分を行う行政庁であり、上級行政庁となるわけではないのである。
(3)　以上を前提とすれば、法４９条１項の異議の申出に対する裁決につきこの取消しを求める訴訟は、対象の処分性を欠く不適法なものといわざるを得ないこととなり、上記(2)のとおり、退去強制令書発付処分につき効果裁量、時の裁量が認められていることによれば、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無に加え、その裁量の逸脱濫用についても同処分の違法事由として主張し得ることとすべきであると解すべきである。このような解釈によれば、前記判示の解釈により法４９条３項の法務大臣の裁決につき独立して適法に取消訴訟を提起することができなくなるが、法４９条３項の裁決の取消訴訟で問題とされた法務大臣の裁量権行使の適否は、退去強制令書発付における主任審査官の裁量権行使の
適否においてもほぼ