他方，前記認定事実によれば，明立，ＥＣＴ，ＵＤＮは，明立基板を輸出入するために必要な航空運賃，関税等の諸費用をそれぞれ負担し，輸出入に必要な書類の作成，諸手続をとっていたことも認められる。
ｂ　このようにダミー基板が輸出入されていたことについて，被告は，平成８年８月３０日付け稟議書（乙２８）の記載，原告小山工場業務係長Ｐ１６の供述（乙７），元ＥＣＪ配送センター課長Ｐ１９の供述（乙３０），ＥＣＴからＵＤＮに対する注文書に明立基板の型番や機種コード等の種類の特定事項の記載がされていないことを根拠に，本件取引当初から，本件取引当事者全員が，ダミー基板を輸出入するという事実を了知していたと主張する。
しかし，前記のとおり，平成８年８月３０日付け稟議書（乙２８）に記載された製造ラインが，本件取引の目的物である明立基板の組み込まれたＥＣＪ機を対象として承認されたものであるか否かには疑問があり，上記稟議書（乙２８）によって，同稟議書記載通りの製造ラインが設置されたと認めることはできないし，本件取引における明立基板の輸出入体制を推認することもできないというほかない。そして，Ｐ１６供述（乙７）及びＰ１９供述（乙３０）によっては，明立基板が輸出されたことがないとの事実は認められるものの，それが誰の指示によるもので，いかなる理由で実際の輸出をしなかったのかは明らかでない。また，注文書に明立基板を特定する事項の記載がないからといって，そのことから直ちにダミー基板の輸出入が予定されていたとは認められない。
そうすると，本件全証拠に照らしてみても，ＵＤＮ代表者，原告代表者及びＥＣＪ代表者において，ダミー基板を輸出入することを予め容認していたと認めるに足りる証拠はなく，また，明立の代表者又は従業員が，本件取引において輸出されるのがダミー基板であるということを了知していたと認めるに足りる証拠もないから，本件取引の当事者全員が，本件取引当初から，ダミー基板を輸出入することを了知し，予定していたものとは認められない。
また，仮に，被告が主張するように当初からダミー基板を繰り返し輸出入することが計画され，ＵＤＮにおいて本件取引の目的物である明立基板を現実に受け取ることが全く前提とされていなかったとしても，目的物の現実の引渡しがなくても売買は真正に成立するものであることに鑑みれば，それだけで直ちに，本件取引当事者がＵＤＮであることの実質性を失わせるものとまではいえない。オ　ダミー基板を繰り返し輸出入していたにもかかわらず，それについて当事者の
いずれからもクレームがなかったとの主張について
前記認定事実によれば，ＥＣＪにおいては，日電協との間で誓約していた輸入条件を満たしつつ，低コストで高品質のパチスロ機を製造する必要性があったために，実際には日本国内で生産された明立基板を，いったん国外業者であるＵＤＮに輸出した形にして，ＵＤＮからその明立基板をそのまま再度輸入するという形態の取引を行う必要性があったと認められる。
そうすると，本件取引の主たる目的は，在外法人との輸出入取引とその費用負担という実績を作ることにあったと認めるのが相当であり，もともと，本件取引に関与した者らの認識においても，ＵＤＮが明立基板に何らかの加工を行うことは予定されていなかったと認められる。
そうであるとすれば，本件取引は，輸出入の形式をとること自体に目的があるのであって，本件取引目的物である明立基板を現実に輸送することには，ほとんど意義がなかったと認められ，このような事情の下では，実際にはダミー基板が輸送されていて，本件取引の目的物である明立基板が輸送されていなかったことについて，本件取引関係者から何らクレームがなかったとの事実は，本件取引関係者においてＵＤＮを取引当事者とする効果意思を有していたことを否定するものではない。
カ　本件取引終了後，原告が名実ともに明立基板取引の当事者となった際の実体と
本件取引の実体に変化がないことについて
被告は，本件取引の終了後においては，原告はＥＣＪ機用メイン基板の部品一式の明立への支給方法を有償支給から無償支給へ変更するとともに，発注書を発効し，明立からＥＣＪ機用メイン基板を購入しているが，その製造，出荷指示等には一切変更がなく，本件取引終了後にＥＣＪとの間で製造販売許諾契約を締結した後は，ＥＣＪ機は全て原告が製造し，ＥＣＪには２万円しか支払われておらず，本件取引の実体は，取引終了後と変わっていないから，原告が本件取引開始当時から取引当事者であったことは明らかであると主張する。
この点，明立の代表取締役Ｐ９及び常務取締役Ｐ２０は，「輸出取引が終了した後も，エレクトロコインのパチスロ基板を製造しており，このときは部材・部品の無償支給による外注加工取引であったが，正式にアルゼから発注書が来るようになったこと，明立は加工賃を収受するのみとなったこと以外，製造・納品指図等の管理形態は全く変わらなかった」と供述している（乙４）。しかし，本件取引が平成１０年９月に終了した後，同年１２月には，原告がＥＣＪを買収する計画を前提に，原告とＥＣＪとの間で製造販売許諾契約が締結されるなど，本件取引の当時とは状況を異にしており，また，明立が受け取る代金も加工賃のみとされるなど，代金決済方法などの取引条件も変更されており，本件取引の実体に変化がないとはいえず，被告の上記主張は採用できない。キ　本件取引がＵＤＮの債務超過を解消させる目的の下に行われたとの主張について被告は，原告が，本件取引開始前の時点で，原告の株式公開のために，原告の関係会社であるＵＤＮの債務超過状態を解消する必要に迫られていたため，外形上ＵＤＮを取引相手とする本件取引を作出したものであると主張する。しかし，前記認定のとおり，ＥＣＴ及び明立において，ＵＤＮを取引相手とすることを承諾しているのであるから，ＵＤＮの債務超過を解消するためには，名実ともにＵＤＮが本件取引を行うことによってその利益をあげることが昀も簡明かつ効果的な方法であり，わざわざ原告が本件取引を行った上で，その取引当事者をＵＤＮであるかのように仮装するという迂遠な方法を用いなければならないような事情は全く窺われない。


平成１５年６月２７日判決言渡
平成１４年(ワ)第１６４５８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月２３日
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金２０００万円及びこれに対する平成１２年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し，それぞれ金８００万円及びこれに対する平成１２年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ａの夫であり，原告Ｂ及び同Ｃの父である亡Ｄが被告が設置する被告病院において入院加療中に死亡したことについて，被告病院担当医師に過失があったとして，使用者責任に基づき，原告らが，被告に対し，慰謝料としての損害賠償及び遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等
・ア　原告Ａは，亡Ｄの妻であり，原告Ｂ及び同Ｃは，亡Ｄの子である（原告Ａ，弁論の全趣旨）。
イ　被告は，被告病院を設置しており，Ｅ及びＦは，亡Ｄの入通院加療中，被告病院に勤務していた医師であり，Ｇ（旧姓Ｈ）は，被告病院に勤務していた看護師である（争いのない事実，弁論の全趣旨）。
・　別紙診療経過一覧表中「診療経過」及び「検査・処置」欄のうち，原告が「原告の反論」欄で指摘する事項以外は争いがなく，その争いのない事実及び以下の証拠によれば，亡Ｄが死亡するに至った経過について，以下のとおり認められる。ア　亡Ｄは，平成５年に，Ｉ病院において大腸がんの手術を受け，平成１１年９月９日，被告病院において進行性肝門部胆管がんにより肝門部肝臓切除を伴う胆管切除術を受けた。
イ　亡Ｄは，平成１２年４月初旬ころから，黄疸が出現したため，同月１３日，被告病院に入院し，胆管がんの再発が疑われ，肝門部の胆管閉塞の改善を目的に胆管にステントを挿入する手術を受けた。
ウ　亡Ｄは，同年８月８日，吐血したため，被告病院に入院した。被告病院において緊急内視鏡検査を行ったところ，胃角部前壁に拍動性の出血を伴う潰瘍を認めたため，内視鏡下で止血措置を行った。亡Ｄに対する内視鏡検査，ＣＴ検査等により，胃下部及び十二指腸上部に狭窄が認められ，十二指腸へのがんの浸潤が疑われ，がん性腹膜炎状態と診断された。
エ　亡Ｄは，その後，被告病院において，輸血等の治療を受け，体温も安定し，再出血も認められなかったため，同年９月１日，自宅で静養することが望ましいと判断され，被告病院を退院した。
オ　亡Ｄは，同年１０月３日１０時３０分，吐血を訴えて被告病院を受診し入院となり，被告病院において，亡Ｄに対し，同日１１時１２分に胃管を挿入したところ，約９００ミリリットルの黒色の胃内容物の排泄があり，上部内視鏡検査の結果では胃内に黒灰色の貯留液が大量に存していたが，明らかな新鮮出血は認められなかった。
カ　亡Ｄに対し，同日１５時から酸素投与と輸血を開始したが，輸血の滴下不良のため，同日１８時３０分ころ加圧パックを装着し，同日１９時ころ，針をハッピー２０Ｇに変更し，左前腕から右前腕にルートを変更した（乙Ａ１，証人Ｅ，同Ｇ）。
キ　同日１９時５０分ころ，亡Ｄの返答が鈍く，低血糖が認められたため，同日２０時１０分ころ，５０パーセントブドウ糖液を静脈内注入した。さらに，同日２０時３０分，低血糖のため，５０パーセントブドウ糖液を静脈内注入するが，前腕が腫脹し滴下が不良であり，同日２０時４０分ころから呼名反応が鈍くなり，同日２１時４５分ころ，呼名に対し徐々に反応がみられてきたが，同日２２時２０分，呼吸停止が起こり，気管内挿管を行ったが心停止となり，心臓マッサージを行うも回復せず，同月４日０時２８分，死亡した。
２　争点
・　被告病院に，平成１２年４月１３日，亡Ｄに発生した胆管がんに対し，化学療法を行わなかった過失があるか。
・　被告病院に，平成１２年１０月３日の入院時に，亡Ｄの著しい肝障害及び肝不全に対し，適切な治療を行わなかった過失があるか。
・　被告病院に，亡Ｄに対する輸血の滴下不良を放置した過失があるか。
・　被告病院の過失と亡Ｄの死亡との因果関係
・　損害額（判断の必要がなかった。）
３　争点に対する当事者の主張
・　被告病院に，平成１２年４月１３日，亡Ｄに発生した胆管がんに対し，化学療法を行わなかった過失があるか。
（原告らの主張）
亡Ｄは，平成１２年４月１３日，腫瘍マーカーの著明な上昇が認められ，胆管がんの再発が疑われたのであるから，被告病院は，亡Ｄに対し，この時点で化学療法等の積極的な治療を行うべきであった。しかるに，被告病院は，亡Ｄに対し，何らの積極的な治療を行わなかったのであり，これは，被告病院の過失である。
（被告の主張）
争う。
・　被告病院に，平成１２年１０月３日の入院時に，亡Ｄの著しい肝障害及び肝不全に対し，適切な治療を行わなかった過失があるか。
（原告らの主張）
ア　平成１２年１０月３日の入院時の亡Ｄに対する血液検査によれば，血清アルブミン値の減少，ビリルビン値の上昇，トランスアミナーゼ酵素の増加，乳酸脱水素酵素の増加，コリンエステラーゼ値の減少及び血糖値の減少がみられ，亡Ｄには，著しい肝障害及び肝不全の徴候が認められた。
イ　被告病院は，亡Ｄの肝障害及び肝不全に対し，適切な治療を行うべきであったが，被告病院は，亡Ｄの状態をステーブル（安定した状態）と判断し，積極的な治療を何ら行わずに，漫然と放置した。これは，被告病院の過失である。
（被告の主張）
争う。
・　被告病院に，亡Ｄに対する輸血の滴下不良を放置した過失があるか。
（原告らの主張）


ア　亡Ｄは，平成１２年１０月３日の朝，被告病院を受診して，胃内に出血の疑いが認められ，再出血や急激な病状の変化もあり得ると判断された。そのため，被告病院では，亡Ｄに対し，同日１４時３０分ころから輸血を開始したが，針が細すぎて滴下不良及び輸血不能の状態であった。原告Ａは，輸血ができていないこと及び亡Ｄの様子がおかしいことを再三看護師に訴えたが，被告病院は，輸血の滴下不良を６時間ないし７時間放置し適切な処置を行わず，また，担当医師は，亡Ｄが呼吸停止状態になり，手遅れになるまで診察に来ることすらなかった。
イ　被告病院は，亡Ｄには再出血や急激な症状の変化もあり得ると判断しておきながら，輸血の滴下不良及び輸血不能を６時間ないし７時間にわたり放置していた。これは被告病院の過失である。
（被告の主張）
ア　亡Ｄは，平成１２年１０月３日の朝，被告病院を受診した際，上部消化管出血が疑われたが，明らかな新鮮出血は認められなかった。抗がん剤治療を行うことは全身状態から困難であり，再出血の可能性もあり，がんそのものからの出血であるため止血は困難であることを原告Ａに説明の上，止血剤及び輸血投与による保存的治療を選択し，経過観察とした。
イ　被告病院は，亡Ｄに対し，同日１５時ころから輸血を開始し，同日１８時３０分ころ，滴下不良のためルートの差し替えと針の変更を行い，同日１９時５０分ころには，滴下を点検し手の向きを変え，ブドウ糖の輸液の滴下が良好であることを確認し，同日２０時３０分ころから滴下が不良となったため，同日２０時５０分ころ，ルートを差し替え，同日２１時２０分ころには，中心静脈カテーテルのルートの確保を行ったが，右鼠径部及び鎖骨下とも針が入らず，左鼠径部からのルートによりさらに輸液の投与を行うなどした。
ウ　このように，被告病院は，その都度，輸血等が適切に行われるように処置を行っており，輸血の滴下不良を放置した事実はない。滴下が時々不良になったのは，亡Ｄの血管の状態が極めて悪かったためである。
また，輸血量についても，亡Ｄに対しては，同日の輸血開始から死亡時までに合計６００ミリリットルの輸血が行われており，輸血が不能であったわけでもない。エ　以上のとおり，被告病院には，輸血の滴下不良及び輸血不能を放置した過失はない。
・　被告病院の過失と亡Ｄの死亡との因果関係
（原告らの主張）
ア　輸血は，急激な病状の悪化も予測できた亡Ｄにおける出血に対処するために行われたにもかかわらず，６時間ないし７時間も滴下不良及び輸血不能であったのだから，これが亡Ｄが死亡するに至った昀大の原因である。イ　亡Ｄに対する輸血が正常に行われており，また，被告病院医師において，亡Ｄの病状に対し，前記・・（原告らの主張）記載の適切な治療が行われていれば，平成１２年１０月４日０時２８分の時点で亡Ｄが死亡に至ることはなかった。
（被告の主張）
ア　亡Ｄの来院時のヘモグロビンの数値は，７．９であり，低値であるが，同年９月１２日の外来時の数値である８．０と比較しても悪化はしていなかった。また，同年１０月３日の上部消化管内視鏡検査では胃内に明らかな出血は認められていなかった。
イ　以上の事実からすれば，亡Ｄの死因が輸血の滴下不良，輸血不能によるものだとは認められない。亡Ｄは，積極的な治療を行うことができない肝門部胆管がん末期の進行した状態にあり，亡Ｄの死亡は，輸血の滴下不良によるものではなく，末期がんのやむを得ない進行によるものである。
・　損害額
（原告らの主張）
ア　患者は，昀高水準の治療を受けられるという期待とこれでだめなら仕方がないという諦めを持って大学病院を受診するのであり，その期待を裏切って十分な治療を行わず，亡Ｄを放置した被告病院は，かかる患者の期待権を侵害したものであり，その損害は，２０００万円を下らない。
イ　被告病院は，亡Ｄに対し，何らの治療も施すことなく，死に至らしめたのは不法行為であり，その損害はやはり２０００万円を下らない。ウ　原告Ａは，亡Ｄの妻であり，原告Ｂ及び同Ｃは，いずれも亡Ｄの子であるが，亡Ｄには別に認知した子が一人いるため，亡Ｄの前記アイの損害のうち，原告Ａが２０００万円を，原告Ｂ及び同Ｃが８００万円ずつを相続し請求する。
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点・（被告病院に，平成１２年４月１３日，亡Ｄに発生した胆管がんに対し，化学療法を行わなかった過失があるか。）について・　原告らは，平成１２年４月１３日，亡Ｄには腫瘍マーカーの著明な上昇が認められ，胆管がんの再発が疑われたのであるから，被告病院は，亡Ｄに対し，化学療法等の積極的な治療を行うべきであったと主張する。前記第２，１・アイの事実及び証拠（乙Ａ４，５，証人Ｅ）によれば，亡Ｄは，平成１１年９月９日，進行性肝門部胆管がんにより肝門部肝臓切除を伴う胆管切除術を受けたこと，病理検査によればがんの進行度はステージ３で，５年生存率は１５ないし２０パーセント程度であると考えられていたこと，亡Ｄは，平成１２年４月初旬ころから，黄疸が出現したため，同月１３日，被告病院に入院したこと，亡Ｄの腫瘍マーカーは３５４０と著明な上昇を認め，胆管がんの再発が疑われたこと，被告病院において，亡Ｄの病状等から判断して亡Ｄの予後は厳しく１年以内に死亡するとも予想されたが，同病院外科から再手術は困難であるとの見解が示されたため，早期に亡Ｄを退院させ自宅での生活時間を長くさせたいとの考えの
下，肝門部の胆管閉塞の


改善を目的に胆管にステントを挿入する手術を行ったことが認められる。・　証拠（甲Ｂ５）によれば，Ｊ医師（専門小児科）は，被告病院が亡Ｄに対し腫瘍マーカーの著明な上昇を認め，がんの再発を認知した段階で，積極的に化学療法を試みるべきであったという見解を有していることが認められる。・　一方，証拠（乙Ａ７，証人Ｅ）によれば，胆管がんには化学療法が効きにくく，その効果についてはエビデンスが得られていない状況にあること，化学療法によって副作用も生じ，手術後のライフクオリティの維持に支障をもたらす場合もあること，亡Ｄの手術後の全身状態の改善が十分ではないことなどを考慮し，被告病院においては，化学療法を行うことなく，肝門部の胆管閉塞の改善を目的に胆管にステントを挿入する手術を行って，亡Ｄの早期の退院を図ったことが認められる。・　本件全証拠によるも，胆管がんの手術後において，化学療法を行うことが有効であり，あるいは，必須であると認めるに足りる証拠はなく，そうすると，亡Ｄに対し，平成１２年４月１３日の時点で化学療法を行うか否かは，医師の裁量に属する事項であると考えられ，被告病院において，亡Ｄに対し，化学療法を行わなかったことが過失であると認めることはできない。
２　争点・（被告病院に，平成１２年１０月３日の入院時に，亡Ｄの著しい肝障害及び肝不全に対し，適切な治療を行わなかった過失があるか。）について・　原告らは，平成１２年１０月３日の入院時の亡Ｄに対する血液検査によれば，血清アルブミン値の減少，ビリルビン値の上昇，トランスアミナーゼ酵素の増加，乳酸脱水素酵素の増加，コリンエステラーゼ値の減少及び血糖値の減少がみられ，亡Ｄには，著しい肝障害及び肝不全の徴候が認められたのに，被告病院は，積極的な治療を何ら行わずに，漫然と放置したと主張する。・　証拠（甲Ｂ５，乙Ａ１，７，証人Ｅ）によれば，平成１２年１０月３日の入院時の亡Ｄに対する血液検査によれば，亡Ｄの肝機能の悪化を示す血清アルブミン値の減少，ビリルビン値の上昇，トランスアミナーゼ酵素の増加，乳酸脱水素酵素の増加，コリンエステラーゼ値の減少がみられたとともに，血糖値が５８と低下していたこと，肝機能の悪化は，亡Ｄの肝門部に存在していたがんが再発したことによるものであって，これに対する根本的な治療を行うことはできないため，被告病院は，亡Ｄに対し，入院後まもなく亡Ｄに対し肝臓庇護剤である強力ネオミノファーゲンＣ及びタチオンを投与したこと，また，低血糖に対する治療としては，ブドウ糖入り輸液を点滴していたことが認められる。
・　以上によれば，被告病院において，亡Ｄの肝障害及び肝不全の徴候並びに低血糖に対する積極的な治療を何ら行わずに，漫然と放置したとの事実を認めることができず，原告らの主張は認められない。
３　争点・（被告病院に，亡Ｄに対する輸血の滴下不良を放置した過失があるか。）について
・　原告らは，被告病院において，亡Ｄに対し，平成１２年１０月３日１４時３０分ころから輸血を開始したが，滴下不良及び輸血不能の状態のまま６時間ないし７時間にわたり放置して適切な処置を行わなかったと主張する。・　前記第２，１・カキの事実及び証拠（乙Ａ１，５，６，証人Ｅ，同Ｇ）によれば，被告病院は，亡Ｄに対し，同日１５時ころから輸血を開始したが，同日１８時まで１４０ミリリットル，同日１８時３０分まで１７０ミリリットル，同日１８時５０分まで２００ミリリットル，同日２２時まで３００ミリリットル（いずれも累計量）の輸血が行われたこと，同日１８時３０分ころ，滴下不良になったため，加圧パックを装着し，同日１９時ころには，針を太い針であるハッピー２０Ｇに変更し，ルートも左前腕から右前腕に変更したこと，同日２０時３０分ころ亡Ｄの前腕が腫脹し滴下が不良になったことが認められる。
・　また，証拠（甲Ｂ３，乙Ａ１，５，証人Ｅ，同Ｇ）によれば，亡Ｄは，同日１０時３０分，被告病院を受診したとき，胃出血が疑われ，入院後である同日１３時３０分には，上部内視鏡検査により胃内に黒灰色の貯留液が大量に存しており，がんからの出血と認められたため，被告病院は，亡Ｄに対し，輸血を行ったが，亡Ｄには上部内視鏡検査によるも明らかな新鮮出血は認められず，また，受診直後の亡Ｄに対する血液検査の結果ヘモグロビンの数値は７．９であって，同年９月１２日の外来時の検査結果の数値８とほぼ変わりがなく，貧血の著明な進行があるとも考えられなかったから，亡Ｄに対し短時間に大量の輸血を行う必要は認められず，同年１０月３日の入院時の輸血も３００ミリリットルを５時間程度かけて輸血をす
るという予定で実施
されたものであったことが認められる。
・　以上によれば，亡Ｄに対する輸血は，同日１５時ころ開始され，同日１８時３０分ころまでは１７０ミリリットルが輸血され，同時刻ころ，滴下不良になったため，加圧パックを装着し，さらには，同日１９時ころには滴下不良を解消するために，針や輸血ルートを変更し，同日２２時までに合計３００ミリリットルの輸血が行われたことが認められるのであって，被告病院において，亡Ｄを輸血の滴下不良及び輸血不能の状態のまま６時間ないし７時間にわたり放置したという原告らの主張する事実は認められないばかりか，被告病院は，滴下が不良になったときはそれを解消する措置をとっていたと認めることができる。また，亡Ｄに対し，同日２２時までに３００ミリリットルの輸血を行った措置が不十分であったとすることもできない。
・　よって，原告らの主張は認められない。
４　争点・（被告病院の過失と亡Ｄの死亡との因果関係）について・　原告らは，６時間ないし７時間の輸血の滴下不良及び輸血不能が亡Ｄが死亡するに至った昀大の原因であると主張する。


主　　　文
本件各上告を棄却する。
上告費用は各上告人の負担とする。
理　　　由
第１　平成１３年（受）第９０２号上告代理人竹澤哲夫，同千葉憲雄，同大竹秀達，同山本英司，同羽倉佐知子の上告受理申立て理由及び同年（受）第９０３号上告代理人都築弘，同浜秀樹，同渡邉千恵子，同福永敏和，同西謙二，同大須賀滋，同新谷貴昭，同根本実，同白井ときわ，同上村直，同大西彰，同高橋幸喜，同豊岡俊彦，同弥陀久男，同宮岡正孝，同宮崎則昭，同松澤修，同鎮守洋一，同八木茂生
の上告受理申立て理由第３，第４について
１　本件は，平成１３年（受）第９０３号被上告人（以下「原告組合」という。）を除く同年（受）第９０２号上告人（ただし，Ａ外１名についてはその被承継人Ｂ，Ｃについてはその被承継人Ｄ，Ｅ外２名についてはその被承継人Ｆ。以下「個人原告」という。）らが，東京税関の職員であった昭和４０年４月１日から同４９年３月３１日までの期間（以下「本件係争期間」という。）に，任命権者である東京税関長から，原告組合の組合員（以下「原告組合員」という。）であることを理由に，昇任，昇格，昇給について不当な差別的取扱いを受け，これにより財産的，精神的損害を被ったとして，また，原告組合が，原告組合員が上記のような差別的取扱いを受けたほか，東京税関当局の違法な支配介入等により団結権を侵害され，無形の損害を被ったとして，いずれも国家賠償法１条１項に基づき，平成１３年（受）第９０３号上告人・同年（受）第９０２号被上告人（以下「被告」という。）に対し，損害賠償を求める事件である。
２　原審は，本件の事実関係につき，次のとおり認定判断した上で，原告組合の請求を一部認容し，その余の請求をいずれも棄却すべきものとした。（１）　全国税関労働組合（以下「全税関」という。）は，昭和２２年１１月に結成された，全国の税関に勤務する職員をもって組織される労働組合（職員団体）であり，原告組合は，東京税関に勤務する職員をもって組織される労働組合であって，全税関の支部である。個人原告らは，本件係争期間において，東京税関に勤務していた職員であり，原告組合員であった。
原告組合は，結成当時，職制を含む大部分の東京税関の職員が加入しており，当初は，労働条件の改善要求を中心とした活動を行ってきたが，昭和３３年ころか
ら，安保反対等の政治的要
求を掲げる活動にも取り組むようになった。同３６年１２月，神戸税関において，税関長が，全税関神戸支部の行った勤務時間内職場集会を指導したことなどを理由に，支部長らに対し懲戒免職処分を行ったことなどを契機に，執行部に対する批判派が台頭し，同３８年３月，同税関において神戸税関労働組合が結成され，その後，同４０年８月までの間に，全国８税関においてそれぞれ新組合（以下「税関労組」という。）が結成された。東京税関においても，同３７年，同３９年の原告組合の大会で執行部批判が出たほか，同年１０月ころから組合費の未納者が課長クラスから出始め，同４０年２月１日，執行部批判者が「刷新有志会」を結成して，執行部の退陣等を要求し，同月１３日から１９日にかけて約３５０人分の脱退届が３回に分けてまとめて原告組合に郵送され，同月２７日，刷新有志会のメンバーを中心に東京税関労働組合（以下「東京労組」という。）が結成されるに至り，原告組合は組織率が激減して少数組合となった。
（２）　上記の原告組合の分裂は，職制らが原告組合に対する不満から東京労組の結成等に動いた結果生じたとみることができる。個人原告らの陳述書によれば，昭和３９年から同４２年までの間に激しく原告組合員らに対する脱退勧誘が行われたことがうかがわれるが，これのみにより東京税関当局の関与を認めることはできない。しかし，原告組合ににわかに内部分裂を引き起こすほどの過激な活動があったとはいえず，他に内部の緊急事情も認め難いのに，短期間に分裂に至ったこと，職制らの原告組合に対する批判の内容は全税関の方針に対するものが中心であることなどにかんがみると，職制の活動は当局がそそのかして分裂を意図したものではなかったかとの疑いを払拭することができない。そして，原告組合からの脱退届用紙はあらかじめ大量に印刷され用意されていたものであり，全国的に同時期に税関労組が結成されたことは，税関当局の統一した指示があったことを仮定すると，容易にその関連を理解することができる。この関連は，①　同３９年に，関税局考査管理官が，大阪税関及び東京税関において職制に対し組合対策について講話をしたこと，②　同４０年に神戸及び横浜の税関労組により開催された協議会に，東京税関当局が刷新有志会のメンバーを官費で出席させたこと，③　横浜税関統括審査官の
メモの記載によれば，同４７年６月以前にお
いて，同税関当局が全税関横浜支部組合員に対し脱退勧誘をするよう指示するなどしており，東京税関当局も同様の指示をしていたと推認することができること，④関税局課長補佐が，同４４年に，「昭和３８年５月から第２組合作りが始まった。」と述べていること，⑤　東京税関当局の関与を否定するに足りる反証がないことを考慮すると，一層現実味を帯びる。
以上によれば，税関当局が職制を中心とした分裂の動きを助長し，支援するなどして関与したことを推認することができる。


（３）　昭和４５年から４９年までの間における東京税関の役付（係長相当職以上）職員のうち部下を有するものの比率が，原告組合員以外の職員（以下「非原告組合員」という。）にあっては６０ないし７０％台であるのに対し，原告組合員にあっては０％であった。しかし，同４７年から４９年までの間についてみると，役付ポストの数は２２２ないし２２４であり，これに就いていた原告組合員は２ないし２５人である一方，これに就いていた非原告組合員で部下を有しないものが５８ないし７４人いたから，東京税関当局が原告組合員には役付になっても部下を付けないという差別的配置をしていたということはできない。（４）　東京税関当局は，本件係争期間中，①　原告組合員を非原告組合員から隔離するため，原告組合員７人を意図的に特別派出所勤務にし，②　昭和４２年の入関式の当日，新入職員が原告組合に加入するのを制限する目的で，総務課職員に新入職員から原告組合が配布したビラを回収させ，新入職員の配置についても，原告組合の影響を受けないよう考慮し，③　全税関の影響を弱める目的で，原告組合員が活動しているサークルに補助金を交付せず，原告組合員が多数参加していた音楽隊を嫌悪し，その解散を余儀なくさせ，同４１年に制度が発足したレクリーダーに原告組合員を任命しないという差別を行った。
（５）　個人原告らのうち昭和４０年以降に普通科研修（同４５年以降は中等科研修）を受講したのは，同４０年，同４１年，同４５年が各１人，同４６年が２人，同４７年が１人，同４８年が１１人，同４９年，同５０年が各５人であった。これらによれば，原告組合員が普通科研修から排除されたとはいえない。高等科研修は，特に優秀な職員を選定して行うものであり，原告組合員でこれを受けた者がいないというだけで，差別があったとはいえない。
（６）　昭和４
２年３月ないし同４３年１１月に開催された東京税関の幹部会議議事録等の写しとして提出された甲号証（以下「東京税関文書」という。）の記載によれば，東京税関当局が，全税関を嫌悪し税関労組を好ましい組合として育成する方針を採っていたこと，全税関の影響力を弱めるため，原告組合員の水泳大会への参加を制限し，原告組合員をレクリエーション活動から排除し孤立化させる政策を採る意思を有していたこと，新入職員の配置について全税関組合員から隔離する必要があるとの考えに基づく案を検討していたことなどが認められる。
また，昭和６１年３月ないし４月に開催された全国税関総務部長会議又は同人事課長会議の関係資料の写しとして提出された甲号証（以下「関税局文書」という。）の記載によれば，関税局は，昭和６０年度において，上席官昇任につき，全税関組合員には年齢５５歳かつ在級６年という資格基準を設定し，全税関に所属しない職員（一般職員）には全税関組合員の５０歳以上のほとんどが要件を満たす資格基準によって運用していたが，同６１年度の人事方針を決定するに当たり，両者の間の上席官昇任の格差が拡大し，内外に対する合理的な説明が困難になったため，格差を縮小する方向で資格基準について討議したこと，７級昇格についても，全税関組合員については一般職員とは別の昇格基準を設ける必要があるとの方針の下に，その内容を討議したこと，昭和６１年３月より相当以前から関税局内部に以上のような資格基準，人事方針があったことが認められる。これらによれば，関税局及び東京税関当局は，全体的，一般的には，本件係争期間中，原告組合を嫌悪し，差別する意思を有していたものといわざるを得ない。（７）　本件係争期間中，東京税関の課長，関税局の課長補佐等の職にあり，昭和４９年に退官したＧが平成１０年に雑誌に発表した三つの記事には，全税関に対する労務管理等に関する記載があるが，その内容は，いずれも抽象的かつ概括的なもので，具体的事実の記載がほとんどないし，これを裏付けるに足りる何らかの資料等の摘示もなく，その信ぴょう性を確認することはできない。（８）　原告組合員は，集団的，全体的にみて，本件係争期間中，昇任，昇格，特別昇給において，非原告組合員と比較して低位に処遇されており，本件係争期間最終の号俸で比較すると，おおむね非原告組合員の最も劣位に処遇された者と同程度又はそれ以下に処遇されたと認めることができる。したがって，両者を集団として対比する限り，本件係争期間において，格差があるといわざるを得ない。しかしながら，国家公務員の昇任，昇格及び昇給は，職員各自の能力，適性，勤務実績等を総合的に勘案して，合目的的に決定すべきものであるから，任命権者たる東京税関長の裁量に任されているものであり，原告組合員が非原告組合員に比べて昇任等において差別扱いを受けたというためには，勤務実績や能力等に差がないことが個別的，具体的に立証されなければならない。
個人原告らは，本件係争期間中，多岐にわたる非違行為を繰り返し行い，うち多くの者が矯正措置を受けた後も非違行為を継続したほか，長期間にわたる病気休暇を取得した者がおり，これらは処遇の決定において有利な取扱いを妨げる事情となる。そして，個人原告別にみると，同期同資格で入関した非原告組合員との間に給与の格差があると認められない者がいるほか，格差が認められる者についても，非原告組合員には同様の非違行為をした者がいないことに照らせば，東京税関長による処遇の決定に裁量権の濫用があるとはいえない。
また，前記（４）の東京税関当局の差別扱いのうち①は，特別派出所も勤務場所の一つであるから，個々の個人原告が損害賠償を求め得る理由とはならないし，②及び③は，特定の個人原告について損害が生じたとは認められないから，個人原告に対する不法行為を構成するとはいえない。
（９）　東京税関長は，本件係争期間中，原告組合を嫌悪し，差別する意思を有し，前記（２）のとおり原告組合分裂の動きを助長し，支援したほか，前記（４）の各差別を行った。これらは，原告組合に対する支配介入に当たり，不法行為を構成し，被告は国家賠償法１条１項に基づいて，原告組合が被った無形の損害を賠償すべき義務を負う。そして，諸般の事情を考慮すると，無形の損害の額は２００万円，不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の損害額は５０万円と認めるのが相当である。


平成１７年（行ケ）第１０６２３号特許取消決定取消請求事件（平成１８年４月１３日口頭弁論終結）
判決
原告東京応化工業株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士阿形   明
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人秋月   美紀子
同唐木   以知良
同山田由木
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が異議２００３－７３０３３号事件について平成１７年６月２０日にした決定を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
()原告は，発明の名称を「化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂及びそれを1用いたレジストパターン形成用溶液」とする特許第３４１６８７６号発明（平成７年１０月３０日にした出願〔特願平７－３０５１１３号，以下，「原出願」といい，「親出願」ともいう。〕の一部につき分割出願〔特願２０００－９１９２１号，以下「子出願」という。〕し，さらに，平成１３年５月７日にその一部を分割出願〔特願２００１－１３６７２４号，以下，「本件出願」といい，「孫出願」ともいう。〕した上，平成１５年４月１１日，特許第３４１６８７６号として設定登録〔以下，この特許を「本件特許」という。〕されたもの）の特許権者である。
()本件特許について特許異議の申立てがされ，異議２００３－７３０３３号2事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１７年３月１５日付けで，本件出願の願書に添付した明細書の訂正請求をした。特許庁は，上記事件を審理した結果，同年６月２０日，「訂正を認める。特許３４１６８７６号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は同年７月１１日に原告に送達された。
２上記訂正後の明細書（甲１１，以下「本件明細書」という。）による特許請
求の範囲の請求項１及び２に記載された発明の要旨
【請求項１】一般式
【化１】
（式中，Ｒは水素原子又はメチル基，Ｒ及びＲ   はメチル基又はエチル基１２３
である）で表わされる構成単位１０～６０モル％と，式【化２】
で表わされる構成単位９０～４０モル％で構成され，かつ重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）１．５以下を有するポリ（ヒドロキシスチレン）誘導体からなるＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂。
【請求項２】請求項１記載のＫｒＦエキシマレーザーのためのポジ型レジスト用基材樹脂を含有する化学増幅型ポジ型レジスト組成物をプロピレングリコールモノメチルエーテルアセテートを含む溶剤に溶解してなるレジストパターン形成用溶液。
（以下，請求項１に記載された発明を「本件発明１」，同２に記載された発明を「本件発明２」といい，両者を併せて「本件各発明」という。また，請求項１記載の化学式である【化１】，【化２】について，化学式及びその説明部分を併せ，それぞれ，単に「本件発明１の【化１】」，「本件発明１の【化２】」と表記することがある。）
３決定の理由
()決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，①   本件出願は，特許法４４条1１項（注，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法４４条１項の趣旨であると解される。以下「特許法旧４４条１項」という。）に規定する特許出願であるとは認められないから，その出願日は，現実の出願日である平成１３年５月７日であるとした上で，②本件発明１は，現実の出願日前の刊行物である特開平８－２５３５２８号（甲１，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），特開平５－２４９６８２号公報（甲３，以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）及び特開平６－１９４８４２号公報（甲４，以下「引用例４」という。）に記載された発明（以下「引用発明４」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２も，本件発明１と同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものであるとし，さらに，③本件出願が適法な分割出願であるか否かにかかわらず，本件発明１は，原出願の出願日前の刊行物である引用例３に記載された発明，及び，特開平６－２８７１６３号公報（甲５，以下「甲５公報」という。），株式会社サイエンスフォーラム平成６年１１月１０日発行「ＵＬＳＩリソグラフィ技術の革新」（甲８，以下「甲８文献」という。），Characteristicsofa   MonodispersePHS-BasedPositive   ResistMDPRin   KrF「()ExcimerLaserLithography   JapaneseJournalof   AppliedPhysicsVol.31」，()（甲９，以下「甲９文献」という。）等に記載された当該分野におけ1992る周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２も，本件発明１と同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものであるとし，本件各発明に係る特許は，いずれも特許法２９条２項の規定に違反してされたものであって，取り消されるべきものであるとした。
()決定が認定した，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，それ2ぞれ次のとおりである（決定謄本２１頁最終段落～２２頁第１段落）。
ア一致点
一般式【化１】
（式中，Ｒは水素原子又はメチル基）で表わされる構成単位１０～６１
０モル％と，式【化２】
で表わされる構成単位９０～４０モル％で構成され，かつ重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）１．５以下を有するポリ（ヒドロキシスチレン）誘導体からなるＫｒＦエキシマレーザーのためのポジ型レジスト用基材樹脂。
イ相違点
(ｱ)相違点ａ
本件発明１では，「化学増幅型」であるとしているのに対して，刊行物１（注，引用例１）には，ポジ型レジストが「化学増幅型」であることは明記されていない点。
(ｲ)相違点ｂ
一般式【化１】におけるＲ及びＲについて，本件発明１では，メチ
２３


ル基又はエチル基としているのに対して，刊行物１に記載された発明（注，引用発明１）では，「それぞれ互いに独立してメチル，エチル，ｎ－プロピル，イソプロピル，ｎ－ブチル，イソブチル，ｔｅｒｔ－ブチルまたはシクロヘキシルであるか，またはＲおよびＲはこれらの基１２が結合している酸素または炭素原子と一緒にテトラヒドロフラニルまたはテトラヒドロピラニル環を形成する」としているだけで，メチル基又はエチル基に限定するものではない点。
()決定が認定した，本件発明１と引用例３に記載された発明との一致点及び3相違点は，それぞれ次のとおりである（決定謄本２４頁最終段落～２５頁第１段落）。
ア一致点
一般式【化１】
（式中，Ｒは水素原子又はメチル基，Ｒ及びＲ   はメチル基又はエチル１２３
基である）で表わされる構成単位１０～６０モル％と，式【化２】で表わされる構成単位９０～４０％で構成され，かつ重量平均分子量８，０００～２５，０００を有するポリ（ヒドロキシスチレン）誘導体からなるＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂）
イ相違点（相違点ｃ）
分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）について，本件発明１では，１．５以下と規定するのに対して，刊行物３（注，引用例３）に記載された発明では，最小でも「１．８」である点。
第３原告主張の決定取消事由
決定は，分割出願の適法性についての判断を誤り（取消事由１），相違点ｂについての判断を誤り（取消事由２），相違点ｃについての判断を誤り（取消事由３），その結果，本件各発明が進歩性を欠くとの誤った結論を導いたものであって，違法であるから，取り消されるべきである。１取消事由１（分割出願の適法性についての判断の誤り）()決定は，「原明細書には，本件発明のポリ（ヒドロキシスチレン）誘導体1のみを樹脂成分（基材樹脂）として用いることについては，何ら記載されておらず，また，自明であるとすることもできないから，本件発明１及び本館発明２（注，「本件発明２」の誤記と認める。）は，原明細書に記載された発明であるとすることはできない。したがって，本件に係る特許出願は，特許法第４４条第１項に規定する特許出願であるとは認められず，その出願日は，現実の出願日である平成１３年５月７日である。」（決定謄本１０頁最終段落～１１頁第２段落）としたが，誤りである。
()原出願の願書に最初に添付した明細書（甲２参照，以下「原明細書」とい2う。）の特許請求の範囲の請求項１には，「（Ａ）酸の作用によりアルカリ水溶液に対する溶解性が増大する樹脂成分，（Ｂ）放射線の照射により酸を発生する化合物，及び（Ｃ）有機カルボン酸化合物を含有するポジ型レジスト組成物において，（Ａ）成分が（ａ）水酸基の１０～６０モル％が一般式
化１【化１】
（式中，Ｒは水素原子又はメチル基であり，Ｒはメチル基又はエチル基で１２
あり，Ｒは炭素数１～４の低級アルキル基である。）で表わされる残基で３w置換された重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布（Ｍ／Ｍ）１．５以下のポリヒドロキシスチレンと（ｂ）水酸基の１０～６０nモル％がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基で置換された重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布（Ｍ／Ｍ）１．５以下のポリwnヒドロキシスチレンとの混合物であることを特徴とするポジ型レジスト組成物」に係る発明が記載されており（以下，上記（Ａ）の（ａ）成分を単に「（ａ）成分」，（ｂ）成分を単に「（ｂ）成分」ということがある。），また，発明の詳細な説明には，「（ａ）成分」の例として，水酸基の一部が，１‐エトキシエトキシ基で置換されたポリヒドロキシスチレンの製造例が示され（製造例２，比較製造例），また，上記一般式の基の具体例として，１‐メトキシエトキシ基，１‐エトキシエトキシ基，１‐メトキシ‐１‐メチルエトキシ基，１‐エトキシ‐１‐メチルエトキシ基，１‐メトキシ‐ｎ‐プロポキシ基，１‐エトキシ‐ｎ‐プロポキシ基など（段落【００１４】）が記載されており，これらは，本件発明１の【化１】において，Ｒが水素１原子又はメチル基，Ｒ及びＲがメチル基又はエチル基に相当する基である。２３
一方，アルコキシアルキルオキシ基のような酸解離性置換基により，水酸基の一部が置換されたポリヒドロキシスチレンが，ＫｒＦエキシマレーザー光等に対し，高い透過性を有し，露光により酸を発生する化合物と組み合わせて化学増幅型ポジ型レジスト材料として用い得ることは，例えば，引用例３及び引用例４等に記載されているように，本件出願前，当業者に周知の事実である。
したがって，原明細書には，本件発明１の【化１】で表わされる構成単位１０～６０モル％と，本件発明１の【化２】で表わされる構成単位９０～４０モル％で構成され，かつ，重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布１．５以下を有するポリヒドロキシスチレン誘導体が，化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂の混合成分の１つとして明確に記載されているということができ，また，このようなポリヒドロキシスチレン誘導体がＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂として用い得ることも当業者間によく知られていたといえるので，本件出願は，原明細書に記載された２以上の発明を包含する特許出願の一部を新たに特許出願としたものに該当する。


(3)決定は，「これらの記載（注，原明細書の記載）から明らかなように，原明細書に記載された上記（ａ）成分は，本件発明のポリ（ヒドロキシスチレン）誘導体に相当するものである。しかしながら，原明細書には，樹脂成分（基材樹脂）として，（ａ）成分と（ｂ）成分の混合物を用いることが記載されているだけで，（ａ）成分からなる樹脂成分，すなわち（ａ）成分のみを樹脂成分（基材樹脂）として用いることについては，何ら記載されておらず，示唆する記載もない。」（決定謄本１０頁第２段落）と説示する。しかし，当業者において，化学増幅型ポジ型レジストの樹脂成分として，２種のポリヒドロキシスチレンである（ａ）成分と（ｂ）成分とを混合して用いるという発想は，突然生ずるものではなく，まず，（ａ）成分又は（ｂ）成分をそれぞれ個別に樹脂成分として用いるとの発想を生じ，次いで，それぞれを用いてレジスト組成物を調製して効果を確認し，その後，それらを混合して用いることが発想されるはずである。したがって，原明細書の実施例１ないし３には，製造例１で得られた（ｂ）成分のポリヒドロキシスチレン誘導体と製造例２で得られた（ａ）成分のポリヒドロキシスチレン誘導体を用いることが記載されているところ，同記載においては，製造例２で得られた（ａ）成分を単独で個別に樹脂成分として用いた場合も潜在的に示されているとみるのが相当である。
(4)上記の点について，原告が，審判段階で，当業者であれば，（ｂ）成分のポリヒドロキシスチレン誘導体と（ａ）成分のポリヒドロキシスチレン誘導体を用いるとの記載から，各成分を単独で用いる基材樹脂を想到することは極めて容易であるから，原明細書に，本件各発明が示唆されていると主張したのに対し，決定は，「分割出願の発明が，特許法第４４条第１項の『二以上の発明を包含する特許出願の一部』であるためには，分割出願の発明において特定する技術的事項のすべてが，もとの出願の当初明細書（原明細書）の発明の詳細な説明に記載されていなければならないものであるところ，・・・原明細書の記載からでは，樹脂成分として（ａ）成分のみを単独で使用した場合についても，（ａ）成分と（ｂ）成分と混合して用いた場合に匹敵する作用効果を有することを示す根拠は全く見いだせず」（決定謄本１０頁下から第２段落）として，本件出願が，分割出願としての要件を備えない理由を述べているが，樹脂成分として（ａ）成分のみを単独で使用した場合について，（ａ）成分と（ｂ）成分と混合して用いた場合に匹敵する作用効果を示す根拠が原明細書に記載されているか否かは，特許法３６条４項の要件を備えているか否か，換言すれば，明細書の記載要件に係るもので，特許法旧４４条１項の分割要件とは全く別異の問題である。
本件各発明に関しては，審査の段階において，平成１４年３月２６日付け及び同年７月３０日付けの２回の拒絶理由通知がされ，かつ，同年９月１２日に面接審査が行われているが，いずれの機会においても，本件出願が分割要件を備えていないとの指摘はされておらず，これらの事実は，当時の審査基準において，本件出願について，分割出願とすることについて，疑義を生じる余地がなかったことを示す。
()したがって，本件出願は，特許法旧４４条１項にいう，２以上の発明を包5含する特許出願の一部を１又は２以上の新たな特許出願としたものに該当することは明らかであり，特許法４４条２項により，本件出願の出願日は，原出願の出願日である平成７年１０月３０日とみなされるべきである。決定は，本件出願は，特許法旧４４条１項にいう出願とは認められず，その出願日を現実の出願日である平成１３年５月７日であるとして，平成７年１０月３０日後に公開された引用例１に基づき，本件各発明の進歩性を否定したのであるから，上記誤りは，決定の結論に影響を及ぼすものであることが明らかである。
２取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）
()決定は，相違点ｂについて，「刊行物３（注，引用例３）及び刊行物４1（注，引用例４）には，いずれも刊行物１（注，引用例１）と同様なＫｒＦ用のポジ型レジストに関する発明が記載されており，刊行物３に記載された製造例１ないし製造例６，及び刊行物４の製造例１ないし製造例６で合成されているヒドロキシスチレン誘導体は，本件発明におけるＲ及びＲがに相
２３
当する基が，メチル基またはエチル基であるヒドロキシスチレン誘導体に相当するものである。してみれば，当業者であれば，刊行物１に記載された発明において例示されている置換基において，メチル基又はエチル基を特定することに困難性があるとすることはできない。」（決定謄本２２頁下から第２段落～最終段落）としたが，誤りである。
()引用例３及び引用例４には，引用例１に記載されているフェノール樹脂と2同じ構成単位からなる重合体を用いたレジスト材料が記載されているが，これらの重合体は，重量平均分子量（Ｍｗ）と数平均分子量（Ｍｎ）との比である分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）が，１．８以上である。他方，引用例１において，請求項１には，この分子量分布について１．０３～１．８０の範囲のものとの記載はあるが，実施例でレジスト調製に用いられているのは，分子量分布が１．１８又は１．１６と非常に狭いものである。このように，引用例３及び引用例４のフェノール樹脂と引用例１のフェノール樹脂とは，分子量分布が違うから異質な樹脂であって，引用例３及び引用例４に，引用例１と同様の発明が記載されているとはいえないから，引用発明１に，引用発明３及び引用発明４を適用することには，阻害要因がある。()本件発明２は，本件発明１を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物をプロ3ピレングリコールモノメチルエーテルアセテートに溶解した溶液であるので，本件発明１が，その出願前に国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものでない以上，本件発明２もこれらの刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。
３取消事由３（相違点ｃについての判断の誤り）


()決定は，「これらの刊行物（注，甲５公報，甲８文献及び甲９文献）の記1載は，いずれも，一部の水酸基の水素原子がｔ－ブトキシカルボニル基で置換されたポリ（ヒドロキシスチレン）樹脂に関するものであるが，ポリヒドロキシスチレン誘導体をベース樹脂としたＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジレジストである点では，本件発明１と共通するものであるから，当業者であれば，刊行物３（注，引用例３）に記載された発明において，レジスト用基材樹脂（重合体）として，分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）が１．５以下である，単分散のものを用いることに格別な創意を要するものとは認められない。」（決定謄本２６頁第２段落～第３段落）と説示したが，誤りである。
()決定が引用した刊行物である甲５公報，甲８文献及び甲９文献（以下，2「甲５公報等」ということがある。）には，ＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジ型レジストに対し，普遍的に適用し得るルールとして，換言すれば，ポリヒドロキシスチレンの水酸基の一部を置換している酸解離性置換基の種類に関係しない共通のルールとして，分子量分布が１．５以下であることが望ましいと記載されているものではない。化学増幅型ポジ型レジスト中で樹脂成分として用いる，水酸基の一部が酸解離性置換基で保護されたポリヒドロキシスチレン樹脂が，単分散であるか，多分散であるか，換言すれば，同樹脂の分子量分布を狭くするか，広くするかによって発生する，レジストの物性に対する影響は，酸解離性置換基の種類に依存する。このことは，平成１７年３月１５日付け特許異議意見書添付の原告が提出した実験成績報告書（甲１２，以下「甲１２報告書」という。）において，酸解離性置換基がエトキシエチルオキシ基の場合は，単分散（Ｍｗ／Ｍｎ＝１．５）と多分散（Ｍｗ／Ｍｎ＝２．２）の場合では，シリコンウェーハ及びチタンナイトライドのいずれの基板に対しても，単分散の場合が優れた感度，限界解像度を示しているのに対し，酸解離性置換基がｔｅｒｔ－ブチルオキシカルボニル基の場合，単分散のものを用いると，上記いずれの基板に対しても感度，限界解像度が劣り，基板依存性が大きいという結果が示されていること，平成１６年５月２５日付け提出の実験成績報告書（甲１３，以下「甲１３報告書」という。）において，酸解離性置換基としてエトキシエチル基，シクロヘキシルオキシエチル基及びベンジルオキシエチル基を用いた場合は，単分散のものが多分散のものに比べ，優れた物性及びプロファイルのものが得られるのに対し，酸解離性置換基としてテトラヒドロピラニル基，ｔｅｒｔ－ブチルオキシカルボニル基及びｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルメチル基を用いた場合は，単分散のものについて，多分散のものより優れる良好な結果が得られていないことに照らしても，明らかである。そして，甲５公報等に記載されている，一部の水酸基の水素原子がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基で置換されたポリヒドロキシスチレン樹脂の場合は，上記実験報告書（甲１２報告書及び甲１３報告書）から明らかなように，単分散のものを用いても，多分散のものを用いた場合に比べ，何らレジスト物性の向上が認められない。
したがって，本件発明１の保護基とは異なり，一部の水酸基の水素原子がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基で置換されたポリヒドロキシスチレン樹脂に係る甲５公報等の記載を参考にして，相違点ｃに係る本件発明１の構成に想到することは，当業者であっても，決して，容易に行い得るとはいえない。()また，決定は，基材樹脂の分子量分布を１．５以下としたことによる効果3について，甲５公報等に「精度の高いパターンを形成させるという観点から分子量分布は単分散であることが好ましい」などと記載されていることを理由に，「本件発明１の効果である，エトキシエチルオキシのようなアルコキシアルキルオキシ基を酸解離性保護基とするポリヒドロキシスチレン誘導体を用いた場合に，その分子量分布を１．５以下としたことによる効果については，これらの刊行物の記載に基づいて，当業者が当然に確認する程度のものであって，予測し得ない格別な効果とまではいえないものである。」（決定謄本２８頁下から第２段落）とするが，誤りである。上記実験結果から明らかなように，甲５公報等に記載されている，水酸基の一部がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基で保護されたポリヒドロキシスチレン樹脂は，分子量分布を狭くしたからといって，パターンの断面形状が改善されていないのであるから，これらのむしろ否定的な事実が知られている状況下において，エトキシエチル基のようなアルコキシアルキルオキシ基を酸解離性保護基とするポリヒドロキシスチレン誘導体について，その分子量分布が１．５以下のものを用いることにより，良好な断面形状が得られたことは，予測し得ない格別な効果というべきである。
()本件発明２は，本件発明１を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物をプロ4ピレングリコールモノメチルエーテルアセテートに溶解した溶液であるので，本件発明１が，その出願前に国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものでない以上，本件発明２もこれらの刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。
第４被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（分割出願の適法性についての判断の誤り）について()本件発明１は，ＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジ型レジス1ト組成物における基材樹脂として，「本件発明１の【化１】で表される構成単位１０～６０モル％と本件発明１の【化２】で表される構成単位９０～４０モル％とで構成され，かつ重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布１．５以下を有するポリヒドロキシスチレン誘導体」（以下「本件発明１のポリヒドロキシスチレン誘導体」という。）を単独で用いる場合を包含するものであることは明らかである。


一方，原明細書には，従来の技術につき，「上記化学増幅型レジストとしては，例えばポリヒドロキシスチレンの水酸基をｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基で置換した樹脂成分とオニウム塩などの酸発生剤を組み合わせたレジスト組成物が米国特許４，４９１，６２８号明細書に提案されている。」（段落【０００４】）との記載があり，そのような従来のレジスト組成物に問題があることから（段落【０００５】～【０００８】），原明細書記載の発明は，同明細書の【化１】で示される，「アルコキシアルキルオキシ基」で部分的に置換されたポリヒドロキシスチレン誘導体である（ａ）成分と，「ｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基」で部分的に置換されたポリヒドロキシスチレン誘導体である（ｂ）成分（原明細書において従来から公知の樹脂成分として記載されたもの）との混合物を用いることを必須の構成要件としたものである。
()そうすると，原明細書記載の発明においては，（ａ）成分，すなわち，本2件発明１のポリヒドロキシスチレン誘導体を単独で用いることについては，何ら認識されていないとするのが相当であり，本件発明１のポリヒドロキシスチレン誘導体のみで，ＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジ型レジスト組成物における基材樹脂として使用し得ることは，原明細書に記載されていないばかりでなく，原明細書の記載から自明であるとすることもできない。したがって，本件出願は，特許法旧４４条１項に規定する適法な分割出願であるとは認められないから，その出願日を現実の出願日である平成１３年５月７日であるとした決定に誤りはない。
()原告は，（ａ）成分と（ｂ）成分を混合して用いるという発想は，突然生3ずるものではなく，まず，（ａ）成分又は（ｂ）成分をそれぞれ個別に樹脂成分として用いるとの発想を生じ，次段階としてそれらを混合して用いることが発想されるはずであるから，原明細書には，（ａ）成分を単独で樹脂成分として用いた場合についても，潜在的に示されているとみるのが相当である旨主張する。しかし，原明細書には，従来技術として，基材樹脂が（ｂ）成分のみからなるものを記載するとともに，従来技術における欠点を解決する目的で，公知の（ｂ）成分に加えて，さらに（ａ）成分を混合したものを用いることが記載されているにすぎないから，原明細書に，（ａ）成分のみを単独で用いた場合も潜在的に示されているとすることは，到底できない。また，仮に，（ａ）成分と（ｂ）成分を混合して用いるという発想以前に，（ａ）成分を単独で樹脂成分として用いるとの発想が生じていたとしても，特許権者に（ａ）成分を単独で用いる点に特許性（新規性又は進歩性）があるとの認識がなかったことは，原明細書の記載（段落【０００９】）から明らかである。
()原告は，樹脂成分として（ａ）成分のみを単独で使用した場合について，4（ａ）成分と（ｂ）成分と混合して用いた場合に匹敵する作用効果を示す根拠が原明細書に記載されているか否かは，明細書の記載要件に関するもので，特許法旧４４条１項の分割要件とは，全く別異の問題である旨主張する。しかし，決定における「・・・原明細書の記載からでは，樹脂成分として（ａ）成分のみを単独で使用した場合についても，（ａ）成分と（Ｂ）成分と混合して用いた場合に匹敵する作用効果を有することを示す根拠は全く見いだせず」（決定謄本１０頁下から第２段落）との記載は，（ａ）成分のみを単独で用いた場合については，原明細書に記載がないばかりでなく，原明細書の記載から自明でもないことを明らかにすることを目的として記載したものである。
なお，原告は，審査の段階において，分割要件を備えていないとの指摘がされていなかったとも主張するが，同事実と，本件出願が分割出願の要件を満たしているか否かとは，全く関係のないことである。２取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）について()決定は，引用発明１において例示されている置換基の中から，メチル基又1はエチル基を特定することに困難性があるとすることはできないとしているのであり，引用発明１に，引用発明３及び引用発明４を組み合わせることが容易であると説示するものではないから，その組合せの阻害要因をいう原告の主張は失当というほかはない。
引用発明１は，本件発明１と同様，分子量分布が１．５以下のポリヒドロキシスチレン誘導体を基材樹脂とするものであり，ポリヒドロキシスチレン１２誘導体を示す本件発明１の【化１】のＲ及びＲについて，「Ｒ   およびＲ
２３
（注，本件発明１の【化１】のＲ及びＲに相当する。）が，それぞれ互い
２３
に独立してメチル，エチル，ｎ－プロピル，イソプロピル，ｎ－ブチル，イソブチル，ｔｅｒｔ－ブチルまたはシクロヘキシルである」（請求項５，段落【００１５】等参照）としており，本件発明１の【化１】のＲ及びＲと
２３
して，メチル基，エチル基についても選択し得るものとして記載されているのである。しかし，本件発明１のように置換基をメチル基又はエチル基に限定するものではなく，また，置換基をメチル基又はエチル基とした具体的な実施例は記載されていないことから，決定では，分子量分布が１．８以上であるものの，レジスト材料用のポリヒドロキシスチレン誘導体の「構成単位」として，本件発明１の【化１】のＲ及びＲをメチル基，エチル基に特
２３
定したものが，引用例３又は引用例４のように公知であることを示し，選択し得るものとして記載された置換基の中から，メチル基又はエチル基を特定することは，容易になし得ると判断したものであり，決定の判断に誤りはない。
また，引用例３及び引用例４には，置換基をメチル基又はエチル基としたものが，分子量分布が，１．５以下では採用できないとする記載もない。()本件発明２は，本件発明１を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物をプロ2ピレングリコールモノメチルエーテルアセテートに溶解した溶液であるが，引用例１には，特に好ましい溶媒の例として「酢酸メトキシプロピルである」（段落【００２９】）と記載され，さらに，応用実施例１では，溶媒として，「１－メトキシ－２－プロピルアセテート」を用いたことが記載されており，これは，本件発明２の「プロピレングリコールモノメチルエーテルアセテート」に相当するものであるから，本件発明２と引用例１に記載された発明との相違点は，本件発明１の場合と同じである。したがって，本件発明１について述べたのと同じ理由により，本件発明２が，引用例１に記載された発明及び引用発明３，引用発明４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする決定の判断に誤りはない。


３取消事由３（相違点ｃについての判断の誤り）について()甲５公報等には，保護基がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基であるポリヒ1ドロキシスチレン誘導体をベース樹脂とした化学増幅型ポジ型レジストについて，分子量分布が，１．５以下と狭いことが望ましいことが示されている。また，上記保護基が，ｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基以外の基であるポジ型レジストにおいても，分子量分布を１．５以下にすることは，特開平６－２７３９３５号公報（乙１，以下「乙１公報」という。），特開平６－２７３９３４号公報（乙２，以下「乙２公報」という。），特開平６－２３６０３７号公報（乙３，以下「乙３公報」という。）及び特開平２－１６１４３６号公報（乙４，以下「乙４公報」という。）の記載のとおり，原出願の出願日前に周知技術であった。そして，引用例３に記載された発明は，これらの刊行物記載のものと同様に，ポリヒドロキシスチレン誘導体をベース樹脂とした化学増幅型ポジ型レジストであるから，引用例３に記載された発明においても，分子量分布を１．５以下とすることに困難性はない。()原告は，化学増幅型ポジ型レジスト中で樹脂成分として用いる，水酸基の2一部が酸解離性置換基で保護されたポリヒドロキシスチレン樹脂の分子量分布を狭くするか，広くするかによって発生する，レジストの物性に対する影響は，酸解離性置換基の種類に依存すると主張し，その根拠として，甲１２報告書及び甲１３報告書を提出しているが，これらの原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものである。
本件明細書の参考例，実施例の記載によれば，分子量分布による影響については，従来技術として認識している「ｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基」で置換したポリヒドロキシスチレンと，１－エトキシエトキシ基のように本件発明１の【化１】で示される置換基で置換したポリヒドロキシスチレンとを，明らかに同一視している。また，分子量分布を１．５以下にしたことが，化学増幅型ポジ型レジストにおいてどのように物性の向上に寄与するかは，ポリヒドロキシスチレンにおける保護基の種類により差違があるとしても，同レジストにおいては，置換基の種類によらず，基材樹脂の分子量分布が１．５以下と狭い方が好ましいことは，引用例１，乙１公報，乙２公報，乙３公報及び乙４公報等に記載されているとおり，原出願の出願日前に既に周知である。
()原告は，本件発明１には，予測し得ない格別な効果がある旨主張するが，3本件明細書の記載によれば，分子量分布による影響については，従来技術として認識している「ｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基」で置換したポリヒドロキシスチレンと，１－エトキシエトキシ基のような本件発明１の【化１】で示される置換基で置換したポリヒドロキシスチレンとを，明らかに同一視しており，また，本件明細書の参考例の記載等に照らしても原告の上記主張は，本件明細書の記載に基づかないというほかない。また，原告主張の，エトキシエチル基のようなアルコキシアルキルオキシ基を酸解離性保護基とするポリヒドロキシスチレン誘導体について，分子量分布が１．５以下のものを用いることにより良好な断面形状が得られるという効果については，引用例３の段落【０００３】，【０１３５】，【図２】ないし【図４】等の記載から，当業者が容易に予期し得る効果にすぎない。()本件発明２は，本件発明１を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物をプロ4ピレングリコールモノメチルエーテルアセテートに溶解した溶液であるが，引用例３の実施例には，溶媒として本件発明２と同じものを用いることが記載されているから，本件発明２と引用例３に記載された発明との相違点は，本件発明１と同じである。
したがって，本件発明１について述べたのと同じ理由により，本件発明２が，引用例３に記載された発明及び甲５公報，甲８文献，甲９文献等に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとする決定の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（分割出願の適法性についての判断の誤り）について()決定は，「原明細書には，本件発明のポリ（ヒドロキシスチレン）誘導体1のみを樹脂成分（基材樹脂）として用いることについては，何ら記載されておらず，また，自明であるとすることもできないから，本件発明１及び本館発明２（注，本件発明２）は，原明細書に記載された発明であるとすることはできない。したがって，本件に係る特許出願は，特許法第４４条第１項に規定する特許出願であるとは認められず，その出願日は，現実の出願日である平成１３年５月７日である。」（決定謄本１０頁最終段落～１１頁第２段落）としたのに対し，原告は，本件出願は，原明細書に記載された２以上の発明を包含する特許出願の一部を新たに特許出願としたものに該当し，特許法４４条２項により，本件出願の出願日は，原出願の出願日である平成７年１０月３０日とみなされるべきであるから，決定は分割出願の適法性についての判断を誤った旨主張する。
本件出願は，上記第２の１()のとおり，平成７年１０月３０日にした原1出願（親出願）の一部につき分割出願（子出願）し，さらに，平成１３年５月７日にその一部を分割出願（孫出願）したものである。そうすると，本件出願の出願日が，原告主張のように，原出願の上記出願日まで遡及するためには，①子出願が親出願に対し分割の要件を満たし，②孫出願が子出願に対し分割の要件を満たし，かつ，③孫出願（本件出願）に係る本件各発明が親出願（原出願）の願書に最初に添付した明細書（原明細書）又は図面に記載した事項の範囲内のものであるか，同明細書等に記載した事項から自明な事項であることを要するというべきである。そこで，以下，上記③の要件について，検討する。
()本件各発明に関連する事項として，原明細書（甲２参照）には，以下の記2載がある。


ア「従来，ＩＣやＬＳＩなどの半導体素子は，ホトレジスト組成物を用いたホトリソグラフイー，エッチング，不純物拡散及び配線形成などの工程を数回繰り返し製造されている。・・・しかしながら，近年，半導体素子の微細化が益々高まり，今日ではクオーターミクロン（０．２５μｍ以下）の超微細パターンを用いた超ＬＳＩの量産がはじまろうとしている。このようなクオーターミクロンの超微細パターンを得るには，従来のアルカリ可溶性ノボラック樹脂とキノンジアジド基含有化合物を基本成分としたポジ型ホトレジストでは困難なことから，より短波長の遠紫外線（２００～３００ｎｍ），ＫｒＦ，ＡｒＦなどのエキシマレーザー，電子線及びＸ線を利用したレジストの開発が要望されている。かかるレジストとして高解像性が達成される上に，放射線の照射により発生した酸の触媒反応，連鎖反応が利用でき量子収率が１以上で，しかも高感度が達成できる化学増幅型レジストが注目され，盛んに開発が行われている。上記化学増幅型レジストとしては，例えばポリヒドロキシスチレンの水酸基をｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基で置換した樹脂成分とオニウム塩などの酸発生剤を組み合わせたレジスト組成物が米国特許４，４９１，６２８号明細書に提案されている。」（段落【０００２】【従来の技術】～【０００４】）
イ「しかしながら，上記レジスト組成物は，解像度，焦点深度幅特性において十分なものでない上に，露光後一定時間放置した後，現像した場合，化学増幅型レジストに特有の露光により発生した酸の失活に起因するパターン形状劣化の問題（以下引置き安定性という），すなわちレジストパターン上部が庇状に連なってしまうブリッジングの問題がある。・・・こうした現状に鑑み，本発明者等は，鋭意研究を重ねた結果，酸の作用によりアルカリ水溶液に対する溶解性が増大する樹脂成分として，異なる２種の置換基を特定の割合でそれぞれ置換し，かつ特定の分子量と特定の分子量分布（Ｍ／Ｍ）を有するポリヒドロキシスチレンの混合物及びwn放射線の照射により酸を発生する化合物を使用し，さらに有機カルボン酸化合物を配合することで，高感度，高解像性で，耐熱性，引置き経時安定性，焦点深度幅特性及びレジスト溶液の保存安定性に優れるとともに，基板依存性がなくプロファイル形状の優れたレジストパターンを形成できる紫外線，遠紫外線，ＫｒＦ，ＡｒＦなどのエキシマレーザー，Ｘ線，及び電子線などの放射線に感応する化学増幅型のポジ型レジスト組成物が得られることを見出し，本発明を完成したものである。」（段落【０００５】【発明が解決しようとする課題】～【０００９】）
ウ「上記目的を達成する本発明は，（Ａ）酸の作用によりアルカリ水溶液に対する溶解性が増大する樹脂成分，（Ｂ）放射線の照射により酸を発生する化合物，及び（Ｃ）有機カルボン酸化合物を含むポジ型レジスト組成物において，（Ａ）成分が（ａ）水酸基の１０～６０モル％が一般式化２
【化２】
（式中，Ｒは水素原子又はメチル基であり，Ｒはメチル基又はエチル基１２
であり，Ｒは炭素数１～４の低級アルキル基である。）で表わされる残３基で置換された重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布（Ｍ／Ｍ）１．５以下のポリヒドロキシスチレンと（ｂ）水酸基の１wn０～６０モル％がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基で置換された重量平均分子量８，０００～２５，０００，分子量分布（Ｍ／Ｍ）１．wn５以下のポリヒドロキシスチレンとの混合物であることを特徴とするポジ型レジスト組成物に係る。」（段落【００１２】【課題を解決するための
手段】～【００１３】）
エ「上記（Ａ）樹脂成分の混合割合は，（ａ）成分が３０～９０重量％，（ｂ）成分が１０～７０重量％，好ましくは（ａ）成分が５０～８０重量％，（ｂ）成分が２０～５０重量％の範囲がよい。」（段落【００１４】）
オ実施例１ないし３には，製造例１（段落【００７０】）で得られた（ｂ）成分のポリヒドロキシスチレン３ｇと，製造例２（段落【００７１】）で得られた（ａ）成分のポリヒドロキシスチレン３ｇとを用いたことが示されている。


()以上によれば，原明細書には，化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂につ3いて，従来技術として，ポリヒドロキシスチレンの水酸基をｔｅｒｔ－ブトキシカルボニルオキシ基で置換した樹脂成分が知られていたところ（上記()ア），そのような樹脂を用いることによる問題を克服するため，「樹脂2成分として，異なる２種の置換基を特定の割合でそれぞれ置換」したものを用いることとした（上記()イ）こと，また，その異なる２種の置換基とそ2の割合として，上記()ウに記載された，（Ａ)樹脂の(ａ)成分と(ｂ)成分を2それぞれ特定の割合で用いることとしたこと（上記()エ），実施例１ない2し３において，製造例１で製造された(ｂ)成分及び製造例２で製造された(ａ)成分をともに用いたことが記載されている（上記()オ）。2このように，原明細書には，当該樹脂について，(ａ)成分及び(ｂ)成分を双方ともに使用することが記載され，(ａ)成分単独及び(ｂ)成分単独を使用することが明示的に記載されてないだけでなく，従来技術で使用されていた(ｂ)成分に対し，(ａ)成分を加えることが述べられているのであって，従来，用いられていなかった(ａ)成分について単独で用いることは何ら示唆されていないし，原明細書の記載を子細に検討しても，(ａ)成分を単独で使用することが原明細書に記載した事項から自明な事項であるとはいえない。本件各発明は，上記第２の２の発明の要旨のとおり，化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂につき，(ａ)成分を単独で使用するものを含むものであるから，原明細書には，化学増幅型ポジ型レジスト用基材樹脂について，(ｂ)成分を使用せず，(ａ)成分を単独で使用するものを含むものであるという本件各発明の技術的事項は，記載されていないし，原明細書の記載からそれらの技術的事項が自明な事項であるともいえないことが明らかである。()原告は，当業者において，化学増幅型ポジ型レジストの樹脂成分として，4２種のポリヒドロキシスチレンである(ａ)成分と(ｂ)成分とを混合して用いるという発想は，突然生ずるものではなく，まず，(ａ)成分又は(ｂ)成分をそれぞれ個別に樹脂成分として用いるとの発想を生じ，次いで，それぞれを用いてレジスト組成物を調製して効果を確認し，次段階としてそれらを混合して用いることが発想されるはずであり，実施例１ないし３で用いている樹脂成分について，それぞれ，製造例２で得られた（ａ）成分のポリヒドロキシスチレン誘導体を単独で樹脂成分として用いた場合も潜在的に示されているとみるのが相当であると主張する。
しかし，原告の主張する上記過程は，原明細書のいずれにも記載されていないのであって，上記()のとおり，従来技術の問題点を挙げて，(ａ)成分3を加えた発明に至ったとの原明細書の記載に照らせば，原明細書に，(ａ)成分単独で使用できることが潜在的に記載されているとは，到底，いうことができない。また，原明細書の実施例についても，いずれも(ａ)成分だけでなく，(ｂ)成分も使用しているのであって，(ａ)成分単独で使用できることは，示唆されていないのであるから，原告の主張は，採用の限りではない。()原告は，決定の「分割出願の発明が，特許法第４４条第１項の『二以上の5発明を包含する特許出願の一部』であるためには，分割出願の発明において特定する技術的事項のすべてが，もとの出願の当初明細書（原明細書）の発明の詳細な説明に記載されていなければならないものであるところ，・・・原明細書の記載からでは，樹脂成分として（ａ）成分のみを単独で使用した場合についても，（ａ）成分と（ｂ）成分と混合して用いた場合に匹敵する作用効果を有することを示す根拠は全く見いだせず」（決定謄本１０頁下から第２段落）との判断は，特許法３６条４項の明細書の記載要件に係るもので，特許法旧４４条１項の分割要件とは全く別の問題であると主張する。しかし，本件においては，樹脂成分として(ａ)成分のみを使用することが原明細書に記載されているか否かが問題となっているところ，決定は，この点について検討するに当たって，(ａ)成分を単独で使用した場合の効果について触れたにすぎず，原告の指摘は，決定を正解しないものといわざるを得ない。
なお，原告は，本件各発明について，審査の段階において，本件出願が分割要件を備えていないとの指摘はされていないことを根拠に，当時の審査基準において，本件出願について，分割出願とすることについて，疑義を生じる余地がなかった旨主張する。しかし，特許法４４条２項は，出願人のする分割出願が適法なものであれば，新たな特許出願にもとの特許出願の時に出願したとする効果を認めようとするものであるから，出願人がその効果を享受しようとするのであれば，自らの責任において適法な分割出願をすべきであって，審査の過程で指摘を受けなかったことと，客観的に分割要件を備えていることとは別問題であり，原告の指摘する点は，本件出願が分割出願の要件を満たさないとの上記判断を左右するものではない。()以上によれば，本件出願は，特許法旧４４条１項に規定する分割出願の要6件を満たしているとは認められず，その出願日は，現実の出願日である平成１３年５月７日とされるから，これと同旨の決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は，理由がない。
２取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）について()本件発明１と引用発明１とが，「一般式【化１】（注，式省略）における1Ｒ及びＲについて，本件発明１では，メチル基又はエチル基としているの
２３
に対して，刊行物１に記載された発明（注，引用発明１）では，『それぞれ互いに独立してメチル，エチル，ｎ－プロピル，イソプロピル，ｎ－ブチル，１イソブチル，ｔｅｒｔ－ブチルまたはシクロヘキシルであるか，またはＲ２３およびＲ（注，Ｒ及びＲ   は，本件発明１の【化１】におけるＲ及びＲ２１２に相当する。）はこれらの基が結合している酸素または炭素原子と一緒にテトラヒドロフラニルまたはテトラヒドロピラニル環を形成する』としているだけで，メチル基又はエチル基に限定するものではない点において相違する」（相違点ｂ）ことは，当事者間に争いがない。
原告は，相違点ｂについて，決定のした，「刊行物３（注，引用例３）及び刊行物４（注，引用例４）には，いずれも刊行物１と同様なＫｒＦ用のポジ型レジストに関する発明が記載されており，刊行物３に記載された製造例１ないし製造例６，及び刊行物４の製造例１ないし製造例６で合成されているヒドロキシスチレン誘導体は，本件発明におけるＲ及びＲがに相当する
２３


基が，メチル基またはエチル基であるヒドロキシスチレン誘導体に相当するものである。してみれば，当業者であれば，刊行物１に記載された発明において例示されている置換基において，メチル基又はエチル基を特定することに困難性があるとすることはできない。」（決定謄本２２頁下から第２段落～最終段落）との判断の誤りを主張するので，以下，検討する。()まず，上記引用例の記載内容についてみると，以下のとおりである。2ア引用例１（甲１）には，ＫｒＦエキシマレーザーのためのポジ型レジストに関する発明が記載され（段落【０００１】，【００３９】等），そこ
で，用いられるヒドロキシスチレン誘導体が，式Ⅰ
の保護基によって，フェノールヒドロキシル基の１０～９０パーセントが置換されているフェノール樹脂であること（【請求項１】）及び好ましい
フェノール樹脂が式Ⅱ及びⅢ
の構造反復単位を含むものであることが記載され（【請求項２】），本件発明の【化１】のＲ及びＲに相当する基である上記式ⅢのＲ   及びＲに
２３１２
ついて，「それぞれ互いに独立してメチル，エチル，ｎ－プロピル，イソプロピル，ｎ－ブチル，イソブチル，ｔｅｒｔ－ブチルまたはシクロヘキシルであるか，またはＲおよびＲはこれらの基が結合している酸素また１２は炭素原子と一緒にテトラヒドロフラニルまたはテトラヒドロピラニル環を形成する」（【００１５】）と記載されている。
イ引用例３（甲３）には，ＫｒＦエキシマレーザーのためのポジ型レジストに関する発明が記載され（段落【０００１】，【０００９】等），そこで，用いられるヒドロキシスチレン誘導体に関する式が，であることが記載され（段落【００２９】），製造例１ないし６には，本件発明１の【化１】のＲ及びＲに相当する基が，メチル基又はエチル基
２３
であることが開示されている（段落【００７４】～【００８１】）。ウ引用例４（甲４）には，ＫｒＦエキシマレーザーのためのポジ型レジストに関する発明が記載され（段落【０００７】，【００６８】），そこで
用いられるヒドロキシスチレン誘導体に関する式が，
で示されるモノマー単位を含んでなることが記載され（段落【００２６】），製造例１ないし６には，本件発明１の【化１】のＲ及びＲに相
２３
当する基であるＲ及びＲが，メチル基又はエチル基であることが開示さ
２４
れている（段落【００７９】～【００９２】）。
()上記(   )によれば，引用例３及び引用例４には，引用発明１の樹脂と用途32及び樹脂の構成単位が同じ樹脂について，本件発明１の【化１】のＲ及び２Ｒに相当する基が，メチル基又はエチル基であることが開示されており，３これに照らせば，引用例１においては，当該基につき，「それぞれ互いに独立してメチル，エチル，ｎ－プロピル，イソプロピル，ｎ－ブチル，イソブチル，ｔｅｒｔ－ブチルまたはシクロヘキシルであるか，またはＲおよび１Ｒはこれらの基が結合している酸素または炭素原子と一緒にテトラヒドロ２フラニルまたはテトラヒドロピラニル環を形成する」としているだけで，メチル基又はエチル基に限定するものではないとされていても，当業者は，当該基につき，メチル基又はエチル基と特定することは格別困難ではないということができる。
()原告は，引用例３及び引用例４のフェノール樹脂と引用例１のフェノール4樹脂とは，分子量分布が違うから異質な樹脂であって，引用例３及び引用例４に，引用例１と同様の発明が記載されているとはいえないから，引用発明１に，引用発明３及び引用発明４を適用することには，阻害要因があると主張する。
しかし，上記()のとおり，引用発明３及び引用発明４の樹脂と引用発明3１の樹脂とは，樹脂の用途及び構成単位が共通しているところ，分子量分布は，樹脂の構造とは直接関係がないから，一般的に分子量分布の差異をもって直ちに阻害要因とはなり得ないところであり，その他，当該材料の分子量分布が異なることによって，当業者が相違点ｂに係る構成に想到することがどのような理由により阻害されるかについては，原告の主張によっても不明であるというほかなく，原告の主張は採用できない。
()原告は，本件発明２につき，本件発明２は，本件発明１を含む化学増幅型5ポジ型レジスト組成物を溶解した溶液であるので，本件発明１が，当業者が容易に発明することができたものでない以上，本件発明２も当業者が容易に発明することができたものではないと主張する。
しかし，本件発明１は，引用発明１，引用発明３及び引用発明４に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，原告の主張は，前提を欠く。
なお，本件発明２は，本件発明１を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物をプロピレングリコールモノメチルエーテルアセテートに溶解した溶液であるところ，プロピレングリコールモノメチルエーテルアセテートの使用は引用例１にも記載されており（段落【００２９】，【００５０】及び【００５１】），引用例１に記載された発明と本件発明２との相違点及びその容易想到性の判断については，本件発明１について述べたところと同様である。()したがって，相違点ｂに係る本件各発明の構成につき容易想到性を肯定し6た決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は，採用することができない。


３取消事由３（相違点ｃについての判断の誤り）について()原告の取消事由１及び２は以上のとおり失当であるから，その余の点につ1いて判断するまでもなく，本件各発明に係る特許を取り消すべきものした決定の結論に誤りはないこととなる。もっとも，決定は，本件出願が適法な分割出願に当たり，その出願日が原出願の出願日である平成７年１０月３０日まで遡及すると仮定した場合でも，原出願の出願日前の刊行物である引用例３に記載された発明及び甲５公報等に記載された周知事項に基づいて本件各発明の容易想到性が肯定される旨説示し，原告は，本件発明１と引用例３に記載された発明との相違点ｃについての判断の誤り（取消事由３）を主張するので，念のため，取消事由３についても，検討する。本件発明１と引用例３に記載された発明とが，「分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）について，本件発明１では，１．５以下と規定するのに対して，刊行物３（注，引用例３）に記載された発明では，最小でも『１．８』である点」（相違点ｃ）において相違することは当事者間に争いがないところ，原告は，相違点ｃについて，決定のした，「これらの刊行物（注，甲５公報，甲８文献及び甲９文献）の記載は，いずれも，一部の水酸基の水素原子がｔ－ブトキシカルボニル基で置換されたポリ（ヒドロキシスチレン）樹脂に関するものであるが，ポリヒドロキシスチレン誘導体をベース樹脂としたＫｒＦエキシマレーザーのための化学増幅型ポジレジストである点では，本件発明１と共通するものであるから，当業者であれば，刊行物３（注，引用例３）に記載された発明において，レジスト用基材樹脂（重合体）として，分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）が１．５以下である，単分散のものを用いることに格別な創意を要するものとは認められない。」（決定謄本２６頁第２段落～第３段落）との判断の誤りを主張する。
()まず，上記甲５公報等の記載内容について検討すると，以下のとおりであ2る。
ア甲５公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「【請求項３】一部の水酸基の水素原子がｔ－ブトキシカルボニル基で置換されたポリ（ヒドロキシスチレン）樹脂（ａ），溶解阻害剤（ｂ）及び酸発生剤（ｃ）をそれぞれ重量百分率で０．５５≦ａ，０．０７≦ｂ≦０．４０，０．００５≦ｃ≦０．１５並びにａ＋ｂ＋ｃ＝１となるように含有すると共に，アルカリ水溶液で現像することが可能な，高エネルギー線に感応するポジ型レジスト材料であって，前記溶解阻害剤（ｂ）が請求項１に記載された第三級ブチルエステル誘導体であることを特徴とするポジ型レジスト材料。
【請求項４】ポリ（ヒドロキシスチレン）が，リビング重合反応により得られる単分散性ポリ（ヒドロキシスチレン）である，請求項３に記載のポジ型レジスト材料。」（【特許請求の範囲】）
(ｲ)「ポリ（ヒドロキシスチレン）樹脂の重量平均分子量は，耐熱性のレジスト膜を得るという観点から，１万以上であることが好ましく，又精度の高いパタンを形成させるという観点から分子量分布は単分散性であることが好ましい。ラジカル重合で得られるような，分子量分布の広いポリ（ヒドロキシスチレン）系樹脂を用いた場合には，レジスト材料中に，アルカリ水溶液に溶解し難い大きい分子量のものまで含まれることとなるため，これがパタン形成後の裾ひきの原因となる。従って，リビング重合によって得られるような単分散性のポリ（ヒドロキシスチレン）樹脂を使用することが好ましい。」（段落【００３４】）(ｳ)「尚，単分散性とは分子量分布がＭｗ／Ｍｎ＝１．０５～１．５０であることを意味する。」（段落【００３７】）
イ甲８文献には，「ノボラック樹脂はＫｒＦリソグラフィには光吸収が大きく使用できないので，それにはポリヒドロキシスチレン（ＰＨＳ）をベースにした材料が別に開発されている」（３１０頁左欄１０行目～１３行目）及び「ＮＴＴはイオン重合で得られる狭分散ＰＨＳを用い，部分的にｔＢＯＣ化したレジストを検討し，解像性が改善されることを報告している。」（３１１頁右欄８行目～１１行目）との記載がある。ウ甲９文献には，「新しい単分散のＰＨＳをベース樹脂とした化学増幅型ポジレジスト（ＭＤＰＲ）が開発された。ＭＤＰＲは，部分的にｔＢＯＣで保護されたＰＨＳ，溶解抑止剤，及び光酸発生剤から構成されている。ほぼ単分散のＰＨＳを使用することにより，微細パターンを得ることができる。」（４３２０頁左欄３行目～７行目）との記載があり，また，実験において，分子量分布が１．２９のものを使用（４３１６頁右欄２６行目～２９行目）するとともに，比較のため，分子量分布が１．７６のものを用いたこと（４３１８頁右欄７行目～１１行目）が記載されている。エ乙１公報の請求項２，乙２公報の請求項２，乙３公報の請求項２及び乙４公報の実施例１のベース樹脂の合成例には，酸解離性保護基で置換されたポリヒドロキシスチレン誘導体をベース樹脂としたＫｒＦエキシマレーザー用化学増幅型ポジ型レジストにおいて，置換された基として，ｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基以外の基の例が示され，当該ベース樹脂の分子量分布が，狭い方が好ましいことが記載されている。
()上記(   )によれば，原出願の出願日前に，レジスト用基材樹脂として用い32られる，水酸基の一部が保護されたポリヒドロキシスチレン誘導体において，当該樹脂の分子量分布が狭い方が好ましいことが知られていたということができ，甲５公報等は，いずれも，一部の水酸基の水素原子がｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル基で置換されたポリヒドロキシスチレン樹脂に関するものであるが，レジスト用基材樹脂として用いられる，水酸基の一部が保護されたポリヒドロキシスチレン誘導体である点では本件発明１と共通し，また，上記()エ掲記の文献に基づけば，置換された基として，ｔｅｒｔ－ブトキシ2カルボニル基以外の基についても，当該樹脂の分子量分布が狭い方が好ましいことが知られていたといえる。
したがって，原出願の出願日前，ポリヒドロキシスチレン誘導体からなる化学増幅型ポジ型レジストにおいて，基材樹脂となるポリヒドロキシスチレン樹脂の分子量分布が１．５以下であることが望ましいことは，周知技術であったものと認められる。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５０万円を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告が，(1)自己が告訴した２件の被疑事件につき神戸地方検察庁の副検事がそれぞれ不起訴処分とした行為は，捜査を尽くさずに行った違法な処分であるとし，(2)自己が告訴した被疑事件について取調べを受けた際，同副検事が原告を「君」と呼称した上，原告に対してプライバシーを侵害する発言を行ったとし，(3)それらとは別に自己が告訴した被疑事件につき，神戸地方検察庁の別の副検事が，原告を取調べた際，原告に対して告訴の取下げを不当に要求したとし，以上の副検事の各行為はそれぞれ国家賠償法上違法な行為に当たると主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，上記各行為によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料として，金５０万円の支払を求めた事案である。
２　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の証拠によって容易に認められる。
(1)原告がなした告訴（有印私文書偽造等被疑事件）原告は，神戸地方検察庁に対し，平成１１年１１月２４日，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦを有印私文書偽造罪等で告訴した（以下「本件有印私文書偽造等事件」という。）。（甲１４）
(2)Ｇ副検事による取調べの状況及び処分
神戸地方検察庁のＧ副検事は，本件有印私文書偽造等事件につき，原告，外２人をそれぞれ取り調べた。（争いがない）
Ｇ副検事による原告の取調べは，平成１２年１１月２９日，同年１２月１４日，同月１５日，平成１３年２月５日，同月１５日の５回にわたって行われた。
（弁論の全趣旨）
本件有印私文書偽造等事件につき，同年５月１６日にＡが逮捕されるなど捜査が進められ，同年６月５日，Ａは神戸地方裁判所に公判請求されたが，Ａ以外の被告訴人については，いずれも不起訴処分となった。（甲１４，乙５）Ａは，同年９月２８日，同裁判所において，懲役１年６月執行猶予３年の判決を受けた。（乙６）
(3)原告がなした告訴（傷害被疑事件）
原告は，平成１３年９月２０日，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ａ及び氏名不詳者を傷害罪で告訴した（以下「本件傷害事件」という。）。（甲９，１０，弁論の全趣旨）
(4)Ｌ副検事による取調べの状況及び処分
平成１４年５月１４日，神戸地方検察庁のＬ副検事は本件傷害事件について，神戸地方検察庁において，原告を取り調べた。（争いがない）その際，Ｌ副検事は，原告に対し，「君」と呼びかけたことがあり，原告がこれに対し，別の呼び方をして欲しいと申し入れをした。また，Ｌ副検事は，原告に対し，「Ｋが暴行された事件に関与していないか。」等と質問した。（争いがない）
なお，本件傷害事件については，同年１２月２４日，Ｉに係る事件につき不起訴処分とされ，それ以外の被告訴人に係る事件については中止処分とされた。
（甲９）
(5)原告がなしたＬ副検事及びＧ副検事を被告訴人とする告訴原告は，平成１４年５月３０日ころ，Ｇ副検事を公務員職権濫用罪で告訴し（以下「本件公務員職権濫用事件」という。），次いで，同年６月１７日ころ，Ｌ副検事を，国家公務員法違反（以下「本件国家公務員法違反事件」という。）及び侮辱罪（以下「本件侮辱事件」という。）で告訴した。（甲４，６，２０，弁論の全趣旨）
本件公務員職権濫用事件，本件国家公務員法違反事件及び本件侮辱事件は，いずれも，同年１２月５日，不起訴処分とされた。（甲１１，１２）なお，原告は，同月１０日，上記各不起訴処分を不服として，神戸検察審査会に審査を申し立てたが，同審査会は，平成１５年４月９日付けでいずれも不起訴相当との判断をした。（弁論の全趣旨）
(6)原告のなした告訴（特別公務員暴行陵虐致傷被疑事件，名誉毀損被疑事件）
原告は，本件傷害事件の告訴に先立って，平成１３年３月２９日に，兵庫県垂水警察署員であるＭ，Ｎ，Ｏ及びＰを特別公務員暴行陵虐致傷罪で告訴し（以下「本件特別公務員暴行陵虐致傷事件」という。），次いで，同年８月７日に，司法書士Ｑを名誉毀損罪で告訴しており（以下「本件名誉毀損事件」という。），いずれの告訴事件もＬ副検事が担当した。本件特別公務員暴行陵虐致傷事件は，平成１４年５月２日に不起訴処分とされ，本件名誉毀損事件は，同月９日に不起訴処分とされた。（争いがない）
原告は，同月１４日，上記各不起訴処分を不服として，神戸検察審査会に審査を申し立てたが，同審査会は，平成１５年４月９日付けでいずれも不起訴相当との判断をした。（弁論の全趣旨）
３　争点及び当事者の主張
(1)Ｇ副検事が，本件有印私文書偽造等事件に関して不当な取調べ及び告訴の
取下げ要求を行ったか
ア　原告の主張
・　事実
Ｇ副検事は，本件有印私文書偽造等事件について，前記のとおり原告を取り調べた際，長時間にわたりトイレに行かせず，「お前ら被害者じゃない。参考人や犯罪者や。」と怒鳴り，「犯罪者にされたくなかった取り下げろ。」などと言って，告訴の取下げを強要し，あるいは執拗に要求した。
・　違法性
Ｇ副検事の前記行為は国家賠償法上違法な行為であり，Ｇ副検事を公務員として副検事の職務に当たらせている被告は，国家賠償法１条１項に基づき原告の被った損害を賠償すべき義務を負う。
イ　被告の主張
・　事実


否認する。Ｇ副検事はＡに対する逮捕状を請求するなどして強制捜査を実施しようとしていたのであり，原告に対して告訴の取下げを求める必要性はなかった。告訴を取り下げさせる方法としてＧ副検事が行ったと原告が主張する内容は，不自然不合理きわまりなく，信用できない。すなわち，身体拘束されていない原告に対し，トイレに行くことを阻止することは不可能である。また，検察実務において，一般的に，参考人とは，被害者を含め，被疑者以外の者の総称として使用されているところ，「被害者じゃない。参考人や。」などという発言は，何らの意味もなさないものであり，Ｇ副検事がそのような発言をすることはあり得ない。
・　違法性
争う。
仮に，原告の主張する事実が全て認められても，本件有印私文書偽造等事件の告訴の取下げは結局なされておらず，Ｇ副検事の行為により，原告が損害を被ったとは認めがたい。
(2)平成１４年５月１４日の取調べの際，Ｌ副検事は違法な職務行為を行ったか
ア　原告の主張
・　事実
Ｌ副検事は，平成１４年５月１４日，本件傷害事件に対する取調べの際，原告を「君」と呼び，原告が「年長者に対して失礼ではないか。」と申し入れ，同副検事も二度と原告に対して使わないと約束したが，その後も連呼し，調書にも「君は」と記載し，訂正しなかった。
また，Ｌ副検事は，原告に対し，Ｋに対する暴行事件に関与していないかと質問し，さらに，Ａが逮捕されたことや，同人がＫと不倫していることを原告に話し，原告の落胆や動揺を楽しんだ。
・　違法性
Ｌ副検事の前記各行為は国家賠償法上違法な行為であり，Ｌ副検事を公務員として副検事の職務に当たらせている被告は，国家賠償法１条１項に基づき原告の被った損害を賠償すべき義務を負う。
イ　被告の主張
・　事実
Ｌ副検事が原告を「君」と呼んだこと，また，原告に対し，「Ｋの暴行事件に関係していないか。」等と質問したことは認める。もっとも，原告から「別の呼び方にしてほしい。そうしてもらえないのなら今日は帰る。」と言われたことから，それ以降は，原告のことを「Ｒさん」ないしは「あなた」と呼称し，取調べを継続した。Ｌ副検事は，供述調書の記載については，「Ｒさんのことは君で統一する。」旨伝え，原告の了承を得た上で供述調書を作成した。Ｌ副検事が原告にＡの不倫関係につき告げたことは否認する。前記取調べの際，原告から「Ａは，私が告訴した事件で神戸の裁判所で裁判を受けて，実刑１年半，執行猶予３年になった。」と申し立て，「Ａの愛人的な男がＫだ。」と申し立てたものである。
また，前記取調べの際，Ｌ副検事が原告に，Ａの逮捕事実を告げたこと，その時点まで原告が同事実を知らなかったことは否認する。同時点では，Ａに対する有罪判決は確定していたところ，同事件の捜査に関与していない同副検事が捜査の一過程にすぎないＡの逮捕事実を取り上げて原告に告げるというのは不自然である。また，Ａの逮捕事実は，原告が告訴した本件有印私文書偽造等事件に関するものであり，原告がその事実を知らなかったとは考えがたい。
・　違法性
検察官が，取調室において，取調べの際，相手を「君」と呼称する行為は違法ではない。また，原告が告訴した傷害事件の関係者が暴行の被害を受けた事件と原告との関わりの有無を確認することは，本件傷害事件の捜査として，原告の供述の信用性等を吟味するため必要であって，これは検察官として適正な職務の遂行であるから，違法ではない。
(3)Ｌ副検事は本件特別公務員暴行陵虐致傷事件及び本件名誉毀損事件を不当
に不起訴処分としたか
ア　原告の主張
Ｌ副検事は，本件特別公務員暴行陵虐致傷事件及び本件名誉毀損事件につき，いずれも捜査を尽くさず，各被告訴人をいずれも不起訴処分とした。かかる行為は，検察官の職務に違反する違法なものであり，国家賠償法上違法とされるものである。
イ　被告の主張
国家賠償法１条１項は，国又は地方公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を与えたときに成立する責任であると解すべきところ（最高裁昭和６０年１１月２１日第１小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照），犯罪の捜査及び検察官の公訴権の行使は，国家及び社会の秩序維持という公益を図るために行われるものであって，犯罪の被害者の被侵害利益ないし損害の回復を目的とするものではなく，また，告訴は，捜査機関に犯罪捜査の端緒を与え，検察官の職権発動を促すものにすぎないから，被害者又は告訴人が捜査又は公訴提起によって受ける利益は，これらによって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず，法律上保護された利益では
ないというべきであ
る。したがって，被害者ないし告訴人は，捜査機関による捜査が適正を欠くこと又は検察官の不起訴処分の違法を理由として，国家賠償法の規定に基づく損害賠償請求をすることはできないというべきである（最高裁平成２年２月２０日第３小法廷判決・判例時報１３８０号９４頁参照）。
よって，原告には，国家賠償法に基づき賠償されるべき損害の発生は認められないから，本件の捜査経緯の内容を検討するまでもなく，原告の各請求は，いずれも理由がない。
(4)原告の被った損害額
ア　原告の主張
原告が，Ｇ副検事及びＬ副検事の上記各違法行為によって被った精神的苦痛に対する慰謝料は，金５０万円を下らない。
イ　被告の主張
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)原告は，平成１２年１１月２９日から平成１３年２月１５日までの間に，計５回実施されたＧ副検事の原告に対する取調べにおける言動により精神的苦痛を被った旨主張する。
そこで検討するに，一般市民による告訴は，公益的見地からなされる犯罪捜査との関係では一端緒にすぎないといえるものの，刑事訴訟法上保障された国民の権利であることは明白であるから，捜査機関が任意の撤回を促す限度を越えて取下げを強要したり，執拗に取下げを求める働きかけをするようなことは，捜査及び公訴提起に関する権限を国家に独占させた法の趣旨に悖る行為として許されず，捜査機関の職務上そのような行為があった場合には，国家賠償法上，違法と評価せざるを得ないものというべきである。


この点，被告は，結果的に原告が告訴を取下げなかった旨主張するが，告訴取下げ要求の態様及び状況によっては，そのような要求を受けること自体が告訴人に精神的苦痛をもたらす場合が十分有り得るから，告訴が実際には取下げられなかったとしても，その事実のみによって違法評価が妨げられるものではない。(2)しかるところ，原告は，Ｇ副検事が長時間にわたり原告をトイレに行かせず，「お前ら被害者じゃない。参考人や犯罪者や。」と怒鳴り，「犯罪者にされたくなかった取り下げろ。」などと言って，告訴の取下げを強要し，あるいは執拗に要求したと主張し，原告本人の供述及び原告作成の陳述書（甲１，４）にはこれに沿う部分がある。
しかし，証拠（乙４，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｇ副検事は，本件有印私文書偽造等事件につき原告を取り調べた際，原告に対し，告訴事件が原告の親族間の問題であり，裁判になれば親族間の様々な事情が外部の目にさらされ得る旨を説明し，告訴を差し控えるべきでないかと示唆するとともに，原告の告訴意思を数回にわたり確認したことは認められるが，それ以上に同副検事が原告に対し告訴取下げの強要等をなしたことは，以下のとおり認めがたい。すなわち，原告本人の供述等を仔細に見ると，Ｇ副検事の原告に対する取調べが長時間にわたり行われ，その間，原告がトイレに行きたい旨を告げても，もう少し待つようにとＧ副検事から要請されたため，我慢できる限りでトイレに行くのを差し控えていたが，我慢の限度に達したため，自らの意思で取調室を退出し，トイレへ行ったというのである。そうであれば，同副検事の原告に対する要請は，任意の協力を求める範囲内であり，原告は自らの意思でトイレに行くことが可能な状況にあったと考えられるし，そもそも，当該要求が告訴の取下げを間接的に強制する目的で行われたような事情も本件証拠上認めがたい。また，原告は，Ｇ副検事が原告に対し，「被害者じゃない。参考人や。」などと発言した旨主張するが，刑事司法実務においては，被害者を含め，被疑者以外の者の総称として参考人という名称を用いるのが一般的であると認められるから（弁論の全趣旨），「被害者じゃない。参考人や。」という発言は，何らの意味もないものであり，Ｇ副検事がそのような発言をしたとはにわかに想定しがたく，そのような発言があったとする原告本人の供述等は信用できない。さらに，原告は，同副検事が，「犯罪者にされたくなかったら取り下げろ。」と発言したと主張し，原告本人の供述等によれば，同副検事が「告訴を取り下げなかったら罪にできるぞ。」とか「（罪にすることは）どないでもできる。」などと発言したというのであるが，同副検事がそのような明らかに違法性を帯びた発言をなしたというのはたやすく信用しがたい。
以上により，原告本人の前記供述等は信用しがたい。
(3)加えて，原告は，別件でＧ副検事から取調べを受けた際，告訴の取下げを強要されたとする第三者の陳述を記載した書面（甲３５，３６）を提出しているが，その陳述記載にかかるＧ副検事の言動はいずれもいささか不自然であって信用しがたいし，また，これらは同副検事の原告に対する告訴取下げに関する言動を直接裏付けるものではなく，当該言動を認めるに足りない。(4)以上のとおり，原告の主張する事実はいずれも本件証拠上認められない。
２　争点(2)について
(1)原告は，Ｌ副検事が取調べに際して，様々な言動をもって原告に精神的苦痛を与えた旨を主張する（被侵害権利についての原告の主張は不明瞭であるが，その趣旨からして人格権侵害の主張と解される。）。
そこで検討するに，前記前提事実と証拠（乙１，２，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成１４年５月１４日の取調中にＬ副検事が原告を「君」と呼んだこと，原告から「別の呼び方にしてほしい。そうしてもらえないのなら今日は帰る。」と言われたことから，それ以降は原告のことを「Ｒさん」ないしは「あなた」と呼称し，取調べを継続したこと，但し，その後もＬ副検事が原告を「君」と呼称することがあったこと，調書の記載につき，Ｌ副検事が「Ｒさんのことは君で統一する。」と述べ，最終的には原告の了承を得た上で原告につき「君」との呼称を用いて供述調書を作成したこと，同副検事が原告に対し，「Ｋの暴行事件に関係していないか。」等と質問したことが認められる。
(2)思うに，検察官が取調室において，取調べの際，取調対象者を「君」と呼んだり，調書に「君」と記載したとしても，侮蔑感情が含まれるなど特段の事情がない限り違法とまではいえないところ，前記認定事実によれば，Ｌ副検事は原告の抗議に応じて「Ｒさん」または「あなた」と呼称するなどしていることが認められ，その他の事情を検討しても同副検事に原告を蔑む意図があったとは認められないから，同副検事の発言も違法とはいえない。
また，Ｌ副検事が原告を取り調べた際，「Ｋが暴行された事件に関与していないか。」と質問した事実については，原告が告訴した傷害事件の関係者が暴行の被害を受けた別事件と原告との関係の有無を確認することは，本件傷害事件の捜査として，原告の供述の信用性等を吟味するため必要性がないとはいえず，これが検察官として違法な職務行為にあたるとはいえない。
他にも，Ｌ副検事が，平成１４年５月１４日の取調べの際，原告に対し，原告の権利利益を侵害する言動をなしたことを認めるに足る証拠がない。(3)さらに，原告は，Ｌ副検事が，Ａが逮捕されたことや同人がＫと不倫していることを原告に話し，原告の落胆や動揺を楽しんだ事実があった旨主張し，原告本人の供述及び原告作成の各陳述書（甲５ないし７）にはこれに沿う部分がある。しかし，Ａを告訴したのは他ならぬ原告であり，原告は，Ａが逮捕されたことや判決を受けたことを知っていた可能性が高いのであるから，Ｌ副検事が別事件の取調べで敢えて指摘したとは考えられないし，まして原告の落胆や動揺を楽しむために指摘するとは到底考えられず，この点に関する原告本人の供述等は信用できない。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成８年３月２９日付けで控訴人に対してした懲戒免職処分はこれを取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　請求，争いのない事実等，争点
次の１のとおり訂正し，当審における控訴人の補充的主張及びこれに対する被控訴人の反論として２，３のとおり付加するほか，原判決３頁４行目から７５頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正（当審における主張の訂正を含む）
(1)　原判決４頁６行目末尾に「同学部附属病院講師，」を加える。(2)　同７頁１行目の「事務官」の次に「（歯学部歯科矯正学講座）」を加える。
(3)　同９頁８行目の「歯学部長」の次に「，評議員」を加える。(4)　同１１頁７行目の「取扱い」の次に「について」を加える。(5)　同１７頁１０行目の「ＳＳ院生」を「Ｓ院生」と改める。(6)　同２２頁につき，１行目末尾に「そこで，控訴人は，同年５月２９日，本訴を提起したものである。」を加え，２行目の「医員手当の寄付」を「海外研修旅行中の助手給与の寄付」と改める。
(7)　同２９頁につき，７行目の「二八万二〇〇〇円一」を「２８万２０００円」と，１０行目の「アと同様」を「前同様」と各改める。(8)　同３３頁１行目の「大院生」を「医員」と改める。(9)　３４頁６行目の「同年五月二九日」を「同年５月１日ころ又は同月２９日」と改める。
(10)　同３７頁３行目の「もしに」を「もしこれに」と改める。(11)　同４１頁３行目の「科学研究費補助金取扱規程」の次に「９条」を加える。
(12)　同５０頁６行目の「円合計」を「合計」と改める。(13)　同５２頁３行目の「間がないため、」の次に「講座の先輩等の協力者による寄付が期待できず，」を加える。
２　当審における控訴人の補充的主張
(1)　学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与について①　抗告訴訟において当該行政処分の適法性の立証責任は行政庁の側にあるから，本件の学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受に控訴人が関与したか否かは，被控訴人の側で立証すべきである。しかも，その立証の程度は，行政庁の懲戒処分という不利益処分の性質上，合理的な疑いを入れない程度になされなければならない。しかし，本件においては，上記の程度の証明がなされたとはいえない。②　原判決がＡ教授の「控訴人から，Ｂ助手が金銭を持参するので受け取ってほしいと言われた。」との旨の供述を信用できないとした点は正当であるが，Ｂ助手の「Ａ教授に学位取得に係る研究の指導に対する謝礼として金銭を支払ったのは，控訴人から指示がなされたためである。」との供述を採用したのは不当である。原判決の認定によると，控訴人は部下であるＢ助手には学位に係る研究の謝礼として２４０万円を持参するように指示しながら，研究を指導する講座の責任者であり，かつ，学位の審査者になるかもしれない同僚に対しては何も言わなかったということになるが，不自然である。
③　Ｂ助手の供述が信用できない理由は，次のとおりである。(a)　原判決がＢ助手の上記供述を信用できるとした理由は次の点にある。すなわち，(ア)Ｂ助手がＡ教授に渡した現金の額は合計２００万円であって多額であること，(イ)Ｂ助手が控訴人に無断でＡ教授に金銭の提供を申し出てその支払を続け，これが後日控訴人に判明した場合，控訴人から叱責その他の措置を受けることが十分に予想されること，以上の２点からすると，Ｂ助手が自ら進んで金銭の提供を申し出たものとは認めがたいから，Ｂ助手は，同人の供述するように，控訴人から謝礼を支払うように指示されたためにＡ教授に２００万円を提供したとみるのが自然であるというのである。
しかし，(ア)についてみると，２００万円という金額は，毎月１０万円という金額が２０か月集積された結果にすぎないから，４０万円程度の月給と賞与のほかにアルバイト収入を得ていたＢ助手にとって多額ではない。また，(イ)の点については，これを認めるに足りる証拠は存在していない。Ｂ助手は，大学内での噂や大学院生から聞いた話から学位取得の際に謝礼として金員を支払う必要があると思っていたので，控訴人に無断で謝礼を持っていったことが後日判明した場合に控訴人から叱責を受ける可能性があるという認識は持っていなかった。しかも，Ｂ助手は，昭和６２年１２月に山口の病院での勤務から帰ってきてからは，「教授に対しても言いたいことは言えるようになった。」と供述しているのであるから，控訴人からの制裁として何らかの措置が取られることをおそれていたとは考えられない。Ｂ助手と控訴人との人間関係は悪化しており，Ｂ助手が控訴人抜きの行動に及んだとしても不自然ではない。(b)　Ｂ助手の供述は，次のとおり客観的事実と矛盾しており，信用できない。
Ⅰ　Ｂ助手は，「平成４年１月か２月ころに，控訴人から，歯科理工学講座で指導を受け，矯正用接着剤に関する研究を行い，学位を取得するように勧められた。」，「平成４年４月に控訴人がＡ教授に『Ｂ助手を理工学でお願いしたい』と紹介した。」，「平成４年４月に，控訴人から，実際の指導はＣ助教授から受けるように指示された。」などと供述するところ，Ｂ助手が取り組んでいた接着剤の研究には材料工学に関する知識が不可欠であり，歯科理工学教室の協力が得られなければできないから，上記供述によれば，Ｂ助手が接着剤の研究を開始したのは平成４年４月以降ということになる。


しかし，Ｂ助手は，(ア)平成４年１０月１４日の大宮で行われた矯正歯科学会で「フッ素徐放性レジンの矯正臨床への試行」というテーマで発表を行っており，その準備期間からみて研究のスタートが同年４月であるということはあり得ない。そして，Ｂ助手は，(イ)平成２年１０月から１１月半ばころに「耐齲蝕性を重視した矯正用接着剤の研究－フッ素徐放性レジンの応用」という研究課題で科研費の申請を行い，その採用内定通知を受け，平成３年５月２日に交付申請の内容をまとめているのであり，そのころには研究に着手していたこと，(ウ)平成３年１２月１７日に歯科矯正学講座と歯科理工学講座の間で消耗品代の支払に関する合意がなされているが，これはこの当時既にＢ助手が理工学教室において研究を開始していたことを裏付けていることからすると，Ｂ助手が上記研究を開始したのは平成３年５月ころと認められる。以上によれば，控訴人からＡ教授への紹介時期に関するＢ助手の供述は信用できない。
Ⅱ　Ｂ助手は「平成４年４月２８日に，Ａ教授，控訴人，Ｃ助教授，Ｄ医員とともに研究の打ち合わせをしたすぐ後に，控訴人と２人切りになり，控訴人からＡ教授への謝礼の指示がなされ，その後具体的な金額の指示がなされた。」とも供述する。しかし，
ｱ　確かに，平成４年４月２８日に上記５名で集ってＢ助手の研究に関する打ち合わせをしたが，同日は午後５時３０分からＯホテルでＥ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会が開催される予定になっており，当時歯学部長であり会合の主催者の１人であった控訴人は，これに出席するためにＢ助手の研究に関する打ち合わせを中座し，午後４時３０分ころにはＥ大学を出た。したがって，同打ち合わせ終了後に控訴人とＢ助手と２人きりになるとか，謝礼の指示をしたということはない。
ｲ　Ｂ助手の上記供述は，接着剤に対する研究の開始時期とも符合しない。
ｳ　控訴人がＢ助手の研究指導を依頼した相手は接着剤の第一人者のＣ助教授であり，接着剤について専門でないＡ教授にだけ謝礼を持参するように指示したというのは不自然である。
ｴ　原判決の指摘するとおり，上記供述は，Ｂ助手の「Ａ教授と謝礼の支払を巡って小一時間も話しあった。」との供述部分とも矛盾している。ｵ　Ｂ助手は，Ａ教授に謝礼を持参したかどうかの報告を控訴人にしていないし，Ａ教授に対し指導が不十分であるとして抗議したとき控訴人に対しその旨の抗議をしていない。これらの事実は，Ｂ助手が控訴人から謝礼支払の指示を受けたとの事実と矛盾する。
Ⅱ　Ｂ助手は，Ａ教授と面会した際，金銭の受領を拒否していたのに約１時間ほど話をしていて「やっぱり要る。」というふうになってしまったと供述するが，これによれば約１時間にわたって謝礼を受け取ってほしいと説得していたはずであって，控訴人から言われて災難だと思って会ったとは考えられず，積極的にＡ教授に金員を受け取ってもらうために会ったと考えられる。Ⅲ　Ｂ助手は，乙第３３号証を作成したのは控訴人が金銭の授受への関与を否定している旨聞き及んだためであると供述するが，その供述が不自然であることは，原判決の指摘するとおりである。同書証は，後になって，控訴人を２００万円の贈収賄事件に引き込むためにわざわざ作成ないし書換えられたものとみるべきである。
④　Ｂ助手は，控訴人からの指示ではなく，謝礼をＡ教授に持って行けば，研究も臨床もできるし，指導もしてもらうことができ，その結果順調に進めば学位を取れるという思惑で，Ａ教授に２００万円を交付したのである。すなわち，(a)　Ｂ助手は，適切な研究指導をしてもらえるように何らかの措置を取る必要があったが，自分を外来医長から更迭するなどした控訴人は当てにならないから，Ａ教授に頼らざるを得ず，しかも，同教授は学位取得の審査の際主査又は副査を勤めることが確実であったから，Ｂ助手にとって，Ａ教授に金員を持参する利益はあった。
(b)　これに対し，控訴人には，Ａ教授に対する謝礼をＢ助手に指示する動機がなかった。
(c)　Ｂ助手は，学位取得の際に謝礼として金員を支払う必要があるとの噂を耳にしており，大学院生に謝礼をしなければならないのか相談したところ，何も答えなかったり，払うのが当然であるとの答えがあったことから，自ら進んで謝礼をすることを決意し，また，だいたいの金額も聞いていたので，その額を自ら決定し，ただ一度に多額の金額を支払うのは困難であったため，Ａ教授にその支払方法について相談した。
⑤　控訴人が２００万円の授受に関与したということが新聞に掲載されるまでは，関係者の誰もそのことを話題にしたり，控訴人の責任を問うたり，控訴人に事実確認をしたりしたことがなかった。このような経緯は，控訴人が２００万円の授受に関与していたとすると不思議である。
(2)　医員手当等の寄付等について
①　Ｂ助手の医員手当の寄付
Ｂ助手は，Ｔ歯科大学からＥ大学歯学部矯正学講座にただ１人入局したものであり，当時頼りになるのは同じくＴ歯科大学から来た控訴人だけであった上，入局後すぐに医員となり，翌年には助手に採用されたのであるから，昭和５９年当時，控訴人はＢ助手の恩人であった。したがって，Ｂ助手が講座運営に苦しんでいた控訴人の状況を察して医員手当の寄付を申し出たのは自然なことであって，控訴人による強要があったとするのは不自然である。
②　Ｆ助手及びＧ助手の給与の寄付
原判決は，控訴人がＦ助手及びＧ助手に対し，寄付を求めた際，同意できないのであれば，助手採用が５か月くらい後になる旨申し渡したと認定する。しかし，Ｇ助手は，そのようなことを言われたことは記憶していないと供述するし，Ｆ助手も，現実にそのような発言があったとは供述しておらず，自分のニュアンスとして任官を遅らせる趣旨だと感じたと供述するのみである。しかも，Ｆ助手の供述によっても，控訴人の発言は全員を同一に扱うという趣旨にすぎず，Ｆ助手が控訴人の発言のニュアンスを取り違えたにすぎない。
③　Ｂ助手の研修旅行中の給与の保管


自己都合により海外留学する場合，退職又は休職していくのが通例であるところ，Ｂ助手は，そのような処置をとらないまま海外留学しようとしたことから，帰国後講座内で他の医員から反感を抱かれるおそれが生じた。そこで，Ｂ助手は，帰国後の講座内での立場を確保できるようにするため，自己の意思で給与を寄付したのである。
Ｂ助手のした寄付の方法は，(ア)給料振込口座のキャッシュカードとともに暗証番号を書いた紙をＨ助手に引き渡し，(イ)家賃相当額は別の口座に振り込まれるようにするというものであるが，控訴人が寄付を要求したとするにはあまりに不自然な寄付の方法である。
また，Ｂ助手から寄付された金員は，費消されることなく講座で保管されていたのであり，この点も，控訴人が積極的に寄付を求めたのではなく，Ｂ助手が自主的に寄付した事実と符合する。
④　ティーチングアシスタント手当の寄付
Ｖ院生らがティーチングアシスタント手当を寄付したのは任意のものであり，控訴人が強要したわけではない。この点は，原審で主張したとおりである。
(3)　処分権限の濫用について
①　本件懲戒処分の処分事由は，(ア)科研費の謝金の不正処理，(イ)Ｂ助手に対しＡ教授に研究指導料及び材料費として２４０万円を支払うように指示したこと，(ウ)医員等に対する手当，給与を寄付させ，あるいはＨ助手において助手給与を預かり保管していることを知りながら返却しなかったことであるが，上記(イ)，(ウ)について処分事由が存在しないことは，上記主張のとおりである。
②　科研費謝金の不正流用について
原判決は，控訴人が常習犯的に科研費の不正取得を繰り返していることを重視して懲戒免職処分を合理的裁量の範囲内であると結論付けている。しかし，本件事案は，次のような特質を有しており，補助金等不正流用に関する他の懲戒処分事例と比較すると，本件に対する懲戒処分としては，重くても停職処分にとどまることが明らかである。現に平成８年３月７日に開かれた評議会では，科研費謝金の不正流用問題については訓告処分が相当であるとの判断がなされている。なお，科研費謝金の目的外使用は，人事院が作成した懲戒処分の指針（甲８２）の「諸給与の不適正受給」に該当し，又はこれに準じる行為というべきであるところ，同指針によると，その懲戒処分標準例は「減給又は戒告」である。(a)　控訴人が科研費謝金を謝金会計としてプールしていた理由は，講座の研究費不足を補うためであり，私的に流用するためではない。そして，控訴人による科研費謝金の目的外使用の背景には，講座制による慢性的運営費不足と科研費制度における過度の使途制限という２つの構造的問題が存在しているのであって，この点を考慮する必要がある。
(b)　本件の科研費の申請書類は，毎年本人によって作成されており，また，本件科研費謝金の支出については，対応関係が明確でないとはいえ，謝金の対象となるべき労務の提供は存在していた。したがって，目的外使用であるかもしれないが，架空伝票等が作成されていたわけではなく，不正取得ではない。(c)　科研費謝金の支払対象者は，謝金を謝金会計に拠出することを講座内の慣例として受容し，自由意思に基づいて寄付したものと評価されるべきであり，控訴人が謝金の寄付を強要した事実はない。
(d)　控訴人による科研費謝金の目的外使用がなされた期間は，平成２年度から平成７年度までであり，他の懲戒処分事例と比較してそれほど長期ではない。(e)　控訴人による目的外使用がなされた謝金の金額は原判決の認定によっても１０６万３０００円であって，他の懲戒処分事例と比較すると極めて少額である。
(f)　控訴人は，目的外使用をした謝金に相当する金員を返還した。(g)　控訴人は，歯学部教授会の辞職勧告を受けて辞職を申し出た。③　控訴人に対する本件懲戒処分が他の関係者であるＡ教授及びＢ助手に対する処分と比較してバランスを失していることは原審で主張したとおりである。④　本件懲戒処分の手続が違法であることも，原審で主張したとおりである。加えて，本件懲戒処分を決定するに当たり，評議会は，控訴人の陳述内容を十分に調査しておらず，この点も違法である。
３　上記主張に対する被控訴人の反論
(1)　学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与について①　Ｂ助手とＡ教授の供述は，大筋で一致している上，その内容は具体的かつ自然で無理がなく，十分に信用することができる。
②　控訴人が，Ａ教授に，Ｂ助手の研究指導料として２４０万円を支払わせる提案をし，次いで，Ｂ助手に対し，謝礼を持って行くことを指示した事実は，次の諸点からも裏付けられる。
(a)　Ｂ助手は，学位を取得するため，控訴人からＡ教授に紹介され，歯科理工学講座で接着剤の研究を始めた。
(b)　Ｂ助手は，歯科矯正学講座の助手にすぎないのに対し，Ａ教授は，歯科理工学講座の教授であって，Ｂ助手の方からＡ教授に対し謝礼の交渉を持ちかけるというのは，はばかられる。


(c)　Ｂ助手の上司である控訴人が，Ａ教授に対し，Ｂ助手を紹介した手前，研究に対する謝礼の話を持ちかけたと考えるのが自然である。③　控訴人は，Ｂ助手の歯科理工学講座における研究の開始時期が平成３年５月ころであるのに，Ｂ助手が「平成４年４月に控訴人からＡ教授に『Ｂ助手を理工学でお願いしたい』と紹介した。」と供述したと主張する。そして，上記研究開始時期が平成３年５月ころである根拠として，(ア)Ｂ助手が平成４年１０月１４日の大宮で行われた矯正歯科学会で「フッ素徐放性レジンの矯正臨床への試行」というテーマで発表を行っていること，(イ)平成２年１０月から１１月半ばころに「耐齲蝕性を重視した矯正用接着剤の研究－フッ素徐放性レジンの応用」という研究課題で科研費の申請を行い，その採用内定通知を受け，平成３年５月２日に交付申請の内容をまとめていること，(ウ)同年１２月１７日に歯科矯正学講座と歯科理工学講座の間で消耗品代の支払に関する合意がなされていることを指摘する。しかし，(ア)についてみると，Ｂ助手は，平成３年１２月ころ，控訴人に，Ｄ助手（当時大学院生）が行っていた接着剤の研究を手伝うように指示され，平成４年３月ころまで，株式会社Ｉ（以下「Ｉ」という）が開発していた接着剤の性能を確かめるため，学生を対象に実験を行ったことがあり，その実験終了後元どおり矯正の臨床に戻ったのであり，上記発表は，その実験の結果を発表したにすぎない。(イ)で指摘されている研究はＤ助手が行ったものであり，Ｂ助手はその研究に関与していない。(ウ)の合意も，歯科矯正学講座に属するＤ助手が歯科理工学講座で学位取得を目指して研究中であることから，その研究に要した費用に関するものであって，Ｂ助手の研究とは関係がない。したがって，控訴人の主張は，理由がない。
(2)　医員手当等の寄付等について
控訴人が助手に対し，手当，給与の寄付を強要した事実は，原判決が認定するとおりである。
(3)　処分権限の濫用について
本件懲戒処分が濫用でないことは，原審で主張したとおりである。
第３　争点に対する判断
１　科研費謝金不正流用及びその隠蔽工作について
当裁判所も，控訴人は，科研費に係る謝金の執行に際し，Ｈ助手に指示して不正な事務手続を行わせ，謝金の交付を受けた上，歯科矯正学講座内に保管し，他の目的に費消・流用するとともに，その不正経理発覚後，Ｊ院生に対し隠蔽工作をした（他の大学院生に対する隠蔽工作があったとまでは認められない）と認めるのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決７５頁７行目から１０２頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決７５頁につき，９行目の「、第三五号証（前同）」を「及び弁論の全趣旨」と，１０行目から末行にかけての「の申請交付までの主な事務手続に関し」を「についての申請から研究終了までの主な事務手続に関しては（ただし平成２年ないし平成７年当時）」と各改める。
(2)　同７７頁５行目の「収支決算報告書」の次に「　）」を加える。(3)　同７８頁３行目の「事実が」の前に「という流れないし取り扱いになっていた」を加える。
(4)　同８１頁１０行目の「Ｒ講師は、」の次に「謝金関係の書類を自ら書いていないし，」を加える。
(5)　同８２頁につき，４行目の「従事したが、」の次に「自己の研究のための作業との区別がついておらず，」を加え，５行目の「また」から６行目末尾までを削除する。
(6)　同８４頁１０行目の「認めることができる。」の次に次のとおり加える。「また，Ｊ院生は，人事院での証人尋問において，平成５年度一般研究Ｃ及び平成６年度一般研究Ｃの各研究の謝金に関する謝金支出伺い及び領収書中のＪ院生の署名部分（乙２４，３０の各(2)，(5)）は入学当初に書込部分が白紙の状態の用紙数枚に署名するように言われて署名したものを利用されたと供述するが，平成５年度の研究の書類と平成６年度の研究の書類とは書式・体裁が一部異なっているのであって，これらをいずれも入学時に署名したとのＪ院生の供述はいかにも不自然である。」
(7)　同８５頁３行目を「右の点からＪ院生の供述が全面的に信用できないとまではいえず，少なくとも前記認定の限度では信用することができる。」と改める。(8)　同８８頁末行の「１２ないし１６記載のとおり」の次に「（ただし，番号１２の『態様』欄中の『１日７時間』を『１日４時間』と訂正する）」を加える。(9)　同８９頁につき，３行目から４行目にかけての「九一万〇〇〇〇円」を「１０万円」と改め，９行目の「されているが、」の次に「そのうち平成３年度及び平成４年度の各研究については，」を加える。
(10)　同９０頁６行目の「平成五年度についても同様である。」を削除する。(11)　同９１頁３行目の「記載され」から５行目の「明らかなように」までを「記載されていることからも明らかなように」と改める。(12)　同９２頁１行目から２行目にかけての「研究代表者である謝金業務を行っているかにつき認識がない」を「謝金業務を行っているとの認識がない」と改める。
(13)　同９４頁３行目の「原告及びＫ助教授」を「Ｋ助教授等（平成７年度は控訴人も加わる）」と改める。
(14)　同９６頁５行目の「研究費で」を削除する。(15)　同９７頁４行目の「関係書類」の次に「の多く」を加える。(16)　同９８頁につき，２行目の「法律以下の法令」を「法律３条，１１条」と改め，３行目の「規程」の次に「９条」を加え，５行目の「乙第一号証の七」を「乙第１号証の１０」と改める。


２　学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与について(1)　証拠（甲７の(1)ないし(4)，９，１０，１３ないし１７，２１の(1)ないし(6)，２５の(1)，２６の(1)ないし(3)，２９，３４，３９，４５，４６，４８の(1)，(2)，４９ないし５１，５５の(1)ないし(3)，５６の(2)，５９，６０，７６，７７，７９ないし８１，８４，乙１の(1)ないし(13)，３の(1)ないし(8)，４の(1)ないし(7)，１６の(1)ないし(7)，１７の(1)ないし(7)，１８の(1)ないし(8)，１９，３３，４３の(1)ないし(5)，４９，５２，５３，６０ないし６２，証人Ｂ，同Ａ，同Ｄ，控訴人本人《原審，当審》）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
①　Ｄ助手（昭和３９年１月生）は，昭和６３年にＵ大学歯学部を卒業して同年４月にＥ大学歯科矯正学講座に入局し，平成元年ころから歯科理工学教室で指導を受けながら矯正用接着剤に関する研究をしていた。しかし，大学院生は科研費の研究代表者になれないため，「耐齲蝕性を重視した矯正用接着剤の研究・フッ素徐放性レジンの応用」との研究課題で平成３年度以降の科研費（一般研究Ｃ）を申請した際，Ｂ助手（昭和３３年３月生）を形式上の研究代表者とし，実際の実験はＤ助手（当時大学院生）が中心になって行い，科研費の申請書類の詳細もＤ助手が記入した。もっとも，控訴人は，Ｂ助手について，それまで行っていた研究のレベルが低いとして，後輩ではあるが優秀なＤ助手の下で矯正用接着剤の研究をさせた方がよいとの考えを有しており（なお，控訴人は，平成３年７月ころ，外来医長であったＢ助手を解任したこともある），Ｂ助手に指示してＤ助手の下でその研究に協力させていた。そのため，Ｄ助手が，平成３年９月に大阪で行われた日本矯正歯科学会（甲５９）で発表した「フッ素徐放性矯正用接着剤による耐齲蝕性の向上」という研究においても，その研究者のセカンドネームとしてＢ助手の名前が記載された。そして，平成３年８月にＩからフッ素徐放性レジンを利用して試作した矯正用接着剤の新材料が提供され，同材料に関し大学生を対象とする実験（以下「大学生を被験者とする実験」という）をすることになったが，Ｄ助手は，同年１１月に学位取得に向けた研究発表を済ませ，以後学位論文の作成に研究の比重を移したことから，その後はＢ助手が中心になって，同実験の準備をし，平成４年１月から３月ころにかけて同実験を実施した。
②　ところで，平成４年４月２８日午後２時ころ，歯科矯正学講座において，同講座から控訴人，Ｂ助手，Ｄ助手が，歯科理工学講座からＡ教授，Ｃ助教授が集まり，大学生を被験者とする実験を踏まえて今後Ｂ助手が歯科理工学講座での指導を受けながら矯正用接着剤の研究を進めていくことが確認され，その研究方法について話合いがなされた。なお，この会合のことは，歯科矯正学講座の日記（甲４８の(2)），Ａ教授の日記（甲５５の(2)），Ｂ助手の手帳（乙６０）に記載されている。そして，同日は，午後３時から矯正科の医局会（控訴人は参加しなかったが，Ｂ助手は本来参加すべきものである）が行われ，また，夜は，Ｅ大学歯学部第一口腔外科新入局員歓迎会がＯホテルで開催された。
③　次いで，平成４年５月２６日にも，朝からＢ助手，Ｄ助手，Ａ教授，Ｃ助教授らがＢ助手の実験についての打合せをした。なお，この会合のことは，Ａ教授の日記（甲５５の(1)）に記載があり（なお，控訴人が参加したとの記載はない），また，Ｂ助手の手帳にもＡ教授と会ったこと又はその予定が記載されているが，歯科矯正学講座の日記にはその旨の記載がない。そして，歯科矯正学講座では，同日は，午前中に幹部会が，午後に他の教授の特別講義が行われていた。④　Ｂ助手は，平成４年４月ないし５月ころから本格的に歯科理工学講座でＣ助教授の指導を受けながら矯正用接着剤の研究をするようになった（矯正用接着剤についてはＣ助教授が専門家であり，Ａ教授には専門的知識がない）が，そのころ，Ａ教授に対し，２か月に１度２０万円ずつ，２年間合計２４０万円を支払うと約束し（以下，この約束に基づき支払われる金員を「本件約束金」という），そのころから，本件約束金をＡ教授の教授室に持参してこれを手渡すようになった。なお，Ｃ助教授は，そのことを知らされていなかった。
Ａ教授は，Ｂ助手から本件約束金を受領すると，これをそのままＡ教授名義の株式会社Ｌ銀行岡山支店の普通預金口座に入金し，個人資金と混同し，その一部を費消し，その口座の残高が２００万円を下まわることもあった。同口座における本件約束金の入金の経緯は次のとおりであり（入金額は平成５年７月２日入金分を除きいずれも２０万円ずつ），これによれば，昀初の入金日は平成４年６月２５日であった。
平成４年
６月２５日，７月８日，９月８日，１１月１６日
平成５年
２月５日，３月１６日，７月２日（ただし４０万円）
７月２３日，１２月２２日
なお，Ｂ助手の手帳（乙６０，６１）にも，Ａ教授への本件約束金の持参予定日が記載されているが，その内容は次のとおりである。
平成４年
５月１日，７月１日，９月１日，１１月２日
平成５年
１月４日，３月１日，５月１日，７月１日
９月１日，１１月１日
平成６年
１月１日，３月１日
⑤　その一方で，Ａ教授は，控訴人との間で，歯科矯正学講座のＤ助手やＢ助手が歯科理工学講座で指導を受けることで同講座にそのための出費が生じることから，平成３年度ないし平成５年度の各予算について，次のとおり，研究協力費として，歯科矯正学講座（病院予算）の予算で歯科理工学講座の消耗品を購入する旨の合意をした。


(a)　平成３年度研究協力費　同年１２月１７日付け合意　５０万円(b)　平成４年度研究協力費　平成５年１月８日付け合意　５０万円(c)　平成５年度研究協力費　同年１２月１５日付け合意　３０万円⑥　Ｂ助手は，大学生を被験者とする実験の結果に基づき，平成４年１０月に大宮で行われた日本矯正歯科学会（甲６０）で，「フッ素徐放性レジンの矯正臨床への試行」というテーマで研究発表を行った。しかし，Ｂ助手は，その研究が順調に進まず，また，ＩがＢ助手の研究を待たずに新材料を製品化したこともあって，研究テーマを変更することになった。そして，新しいテーマについて，平成５年１１月に鹿児島で行われた日本矯正歯科学会で「クエン酸エッチングが接着強さ・歯質表層の形状に与える影響」との研究発表をし，平成６年１０月にＥ大学で行われた岡山歯学会でも，「クエン酸水溶液による被着面処理とブラケットの接着について」との研究発表をしたものの，Ｃ助教授やＤ助手の指導に従わないところがあり，また，Ｃ助教授らを介さないで歯学部理工学講座の助手に個人的に相談して実験を進めるなどしたことから，Ｃ助教授，Ｄ助手らとの関係は良くなかった。その挙げ句，Ｂ助手は，Ａ教授に対し，Ｃ助教授の指導が不十分であるなどと抗議することもあった。なお，Ａ教授は，平成５年末ころ，Ｂ助手に対し，本件約束金の支払額が合計２００万円に達したとき，金員の支払はこれ以上継続しないでよいと伝え，Ｂ助手は，その後その支払をやめた。
⑦　Ｂ助手は，平成７年１２月７日，学位取得に向けた研究発表会で，「矯正用ＤＢＳ応用時の歯面損傷の軽減に関する研究－クエン酸水溶液による被着面処理－」とのテーマで発表を済ませた。しかし，控訴人は，そのころ，Ｂ助手に対し，研究者として進むのではなく，山口の病院に行って開業の準備を進めるように述べた。
⑧　ところで，Ｊ院生は，歯科矯正学講座で研究していた歯の動揺度測定装置について控訴人の了解を得ずに岡山県の企業育成事業に申し込んだところ，同年１１月，その対象事業に選ばれた。しかし，Ｊ院生は，控訴人から，同事業の対象となることを承諾する前提として歯科矯正学講座と岡山県との間で一定の合意をすることを要求され，このままでは自分の地位が危ないと考え，同年１２月８日，文部省学術国際局研究助成課に電話をかけて，(ア)控訴人に係る科研費補助金の執行につき不正があること，(イ)控訴人の教室の講師や助手が学生や患者を対象にマルチ商法まがいの行為を行っていること，(ウ)控訴人が学生にアルバイトをさせ，賃金を取り上げ遊興費に充てていることを通報し，次いで，同月１１日，再度同課に電話をかけて，(エ)自分は控訴人から大学院の休学を迫られていること，(オ)近く博士の学位を取得する予定の助手が，控訴人から研究指導料として，多額の金銭を要求されていること，(カ)科研費で購入することとなっている測定器について，代金が支払われているのに物品が納入されていないこと，(キ)自分はアルバイトをしておらず，お金も受け取っていないのに，自分の印鑑を押した出勤簿や領収書があることを通報した。そこで，同課長はＥ大学事務局長に対し，通報内容に係る事実関係の調査をして，しかるべき対応措置をとるように要請した。しかし，同課長は，文部省としては当面科研費補助金の不正経理の件のみを問題とするつもりであり，その他の問題は大学内で処理してほしいとの意向を示していた。⑨　Ｅ大学事務局長は，同年１２月１２日，歯学部長であるＡ教授及び歯学部事務部長に上記通報があったことを伝えるとともに，同事務部長に対し，関係書類の確保と内容の点検を指示し，また，経理部長に対し，医学部，歯学部（附属病院を含む）の平成６年度及び７年度の科研費補助金に係る特別監査の実施を指示した。
⑩　Ａ教授は，上記通報内容を聞くと，平成７年１２月１３日，株式会社Ｌ銀行の普通預金口座から２００万円を引き出し，そのころ，Ｂ助手に対し，同助手から受領した２００万円を返還したい旨申し出た。Ｂ助手は，Ａ教授に対し待ってほしいと言って直ちにこれを受領せず，Ｊ院生と相談の上，同年１２月１４日，歯学部事務部長に対し，「学位論文の作成に関し，研究指導したＡ教授から，研究指導謝金としてこれまでに渡してきた２００万円を返還したいと言われた」と話してその対応について相談した。そして，Ａ教授は，同年１２月１８日，学長に対して，本件約束金の授受について，その経緯を説明するとともに，責任を取り辞任したいとの意思を表明するに至った。
⑪　Ｂ助手は，歯学部事務部長から，Ａ教授申出の２００万円を受け取ったらよいと助言されたので，同年１２月２０日ころ，Ａ教授から２００万円を返還してもらった。そのころ，Ａ教授は，Ｂ助手の求めに応じ，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した書面（以下「旧受領確認書」という）を作成したが，その後，Ｂ助手から，隔月２０万円を支払ったのは控訴人の要請によるものであることを明示する内容の書面に書き替えることを求められたことから，次のとおりの内容を記載した同年１２月２０日付け書面（乙３３。以下「新受領確認書」という）を作成した。
「矯正科中後忠男教授の要請により，矯正科Ｂ先生より指導料並びに材料費として隔月２０万円ずつ２年間計２４０万円受けとるように言われ，２０ヶ月にわたり計２００万円受取りましたが，この金額から特に支出しなければならないような事態も起きず，今般研究発表会も無事終了しましたので，ここにＢ先生に返却いたします。」


⑫　しかし，Ｅ大学事務局は，科研費補助金の執行に係る不正経理の問題を中心に調査を進め，控訴人も，平成７年１２月１３日にそのことで事務局長から事情聴取を受ける（Ａ教授及び歯学部事務部長も立会い）などしたが，本件約束金や研究指導に対する謝礼の問題で事情聴取を受けたことはなかった。⑬　Ｂ助手は，Ｅ大学事務局長に対し，平成８年１月１１日，学位論文作成に係る謝礼については，一件落着したとの話があるが，事実かとの照会をし，翌１１日，学位論文作成に係る研究指導料の授受についての経緯を説明した。しかし，その後も，控訴人は，その問題で調査を受けたことがなく，同年１月２５日，同年１月３０日，翌３１日，翌２月１日に開催された歯学部臨時教授会でも専ら科研費補助金の不正経理の問題が審議された。また，控訴人は，平成７年１２月下旬ころから平成８年１月にかけて，Ａ教授，Ｅ大学事務局長，評議員らから辞職を勧められたが，その際も，本件約束金や研究指導に対する謝礼の問題が話題になったことはなかった。
⑭　同年２月５日に開催された歯学部臨時教授会で歯学部調査委員会が設置され，同日第１回歯学部調査委員会が開催された。そして，翌６日に第２回（午前），第３回（午後）の歯学部調査委員会が開催されたが，第２回歯学部調査委員会において，歯学部事務部長は，科研費補助金の不正経理の件，博士号授与に伴う金員の要求の件及び勤務時間中にマルチ商法まがいの行為が行われている件について調査してもらいたいと述べるとともに，博士号授与に伴う金員の要求の件とは，Ｂ助手の学位取得に伴い，控訴人から金員の要求があったことと，同助手が控訴人から，歯科理工学講座において指導を受けるのであればＡ教授に金員（２０万円ずつ１２回）を持っていくように強要されたことであるとの説明をした。⑮　同年２月７日，ＮＨＫニュースでＥ大学歯学部教授が科研費を流用し，水増し請求をしているとの報道があり，また同日の中国新聞（甲４６）に，Ａ教授（ただし匿名）が２００万円を受領した旨の記事が掲載され，同教授の説明として「助手本来の所属講座の教授が私の目の前で助手に現金の支払を指示した。道義的には釈然としなかったが，先輩教授の言うことだから，受け取ってしまった。うかつだった。」との話が載っている。また，同月９日の中国新聞（甲３４）には，控訴人にお礼として２４０万円を支払うように強要されたとのＢ助手の話が掲載された（ただしすべて匿名）。
⑯　同年２月２１日に開催された臨時教授会では，歯学部調査委員会の結果報告が承認され，また，控訴人に対する辞職勧告理由書が承認された。そして，同日，学部長事務代理が控訴人に対し口頭で辞職勧告をするとともに，辞職勧告書を手渡し，控訴人は，同日，同年３月３１日付け辞職願いを提出した。すると，同年２月２２日の毎日新聞（甲４９）には，Ｂ助手（ただし匿名）の話として，控訴人に対する辞職勧告について「うれしいの一言。十年以上付き合ってきたが，研究，臨床そして人生も無駄にさせられた。もう大学に来てほしくない。」との話が，また，Ｊ院生（ただし匿名）の「金のために教授をやり，研究も第三者にやらせて研究者づらをしていただけの人だった。辞職ではなく，大学側が厳正な処分を下してほしい。」との話が掲載された。
⑰　なお，Ａ教授は，平成８年１月２４日，静養を理由として歯学部長としての活動を停止し（Ｍ歯学部附属病院長に歯学部長事務代理の発令があった），同年２月１３日，学長に対し，同年２月２９日付けで学部長を辞任し，同年３月３１日付けで教授を辞職したい旨の意思表示をして辞表を提出した。⑱　ところで，Ｅ大学歯学部に限らず，学位の取得について謝礼をするとの風評が大学院生や助手の間であり，同年３月２２日に開かれたＥ大学評議会でも，評議員から，学位授受の謝礼として１００万円単位の支払がなされているとの風評があることが指摘された。
(2)　被控訴人は，「控訴人は，平成４年４月２８日又は同年５月２６日，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｂ助手及びＤ助手とＢ助手の研究につき打合せを終えた後，歯科矯正学講座教授室で，Ａ教授に対し，Ｂ助手が歯科理工学講座で研究を行うに当たり，機械の使用料，機械の操作担当者に対する謝礼，消耗品が必要であることを理由に，Ｂ助手に月額１０万円として２年分合計２４０万円を持参させるのでこれを受け取るように申し入れ，次いで，Ｂ助手に対し，Ａ教授に研究指導料として月額１０万円を隔月に２０万円ずつ２年間合計２４０万円を持参するように指示した。このため，Ｂ助手は，Ａ教授を訪ね，研究指導料の支払につき相談し，その後，本件約束金合計２００万円を支払った。」として，控訴人が本件約束金の授受に関与した旨主張するところ，Ｂ助手の供述（歯学部調査委員会《乙１の(5)》，人事院での証人尋問（乙５３），原審証人尋問における各供述）及びＡ教授の供述（歯学部調査委員会《乙１の(8)，(10)》，人事院での証人尋問（乙５２），原審証人尋問における各供述）は，細部を除き上記主張に概ね沿うものである。これに対し，控訴人は，上記主張を否認し，Ａ教授に対しＢ助手から研究指導料等の金銭を受け取るように提案したことも，Ｂ助手に対しＡ教授に研究指導料等の名目で金銭を提供するように指示したこともないと主張し，その旨供述（歯学部調査委員会《乙１の(10)》，原審及び当審の各本人尋問における各供述）し，陳述書（甲７６，８４）にもその旨記載する（以下，控訴人の上記各供述及び陳述書の作成を併せて「控訴人の供述」という）。
そこで，Ｂ助手，Ａ教授及び控訴人の各供述の信用性について検討する。(3)　本件約束金の授受に関する上記３名の各供述内容は，概ね次のとおりである。
①　Ｂ助手の供述内容


(a)　平成３年１２月ころからＤ助手の矯正用接着剤の研究の手伝いをしていたが，平成４年１月か２月ころ（歯学部調査委員会における供述）又は２月か３月ころ（人事院での証人尋問における供述），控訴人から，学位を取得するために，Ｄ助手（当時大学院生）と同じく，歯科理工学講座で指導を受け，矯正用接着剤の研究を行うように指示された。そして，そのころ，控訴人にＡ教授を紹介してもらい（ただし，原審証人尋問における供述中には，紹介してもらったのは平成４年４月２８日であるとの供述部分がある），その後，控訴人から，実際の指導は歯科理工学講座のＣ助教授から受けるように指示された。さらに，Ａ教授の同席していないときに，控訴人から，他の講座のお世話になるのでお礼をするように言われ，自分もお礼をすることは当然であると思ったが，盆，暮れにお菓子を持っていく程度のことだと考えていた。
(b)　平成４年４月２８日，控訴人，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｄ助手と５人で今後の実験の計画について打合せをしたが，その後で控訴人とＡ教授が２人で歯科矯正学講座教授室で話をし，その話が終わった後，教授室に呼ばれて控訴人と２人で話をした。その際，控訴人から，「大学院生の場合は授業料を払って学位を取得するが，君の場合は給料をもらって研究できる。」として，他大学の例を引用しながら，月１０万円で２年間分の合計２４０万円をＡ教授に支払うように指示された。これに対し，２４０万円を１度で支払うことはできないと言うと，控訴人から，２か月に１回２０万円ずつを２年間支払うように言われた。しかし，その場では返事をしないで教授室から出て行き，すぐにＡ教授に電話した上で，Ａ教授とその教授室で面会した。そして，Ａ教授に対し，研究指導に対する謝礼を支払う話をすると，Ａ教授は，「控訴人から聞いているが，僕もおかしいと思う。」と言い，そうであれば支払わなくてすむと思ったが，小一時間ほど話をしていると，Ａ教授から，「研究するにはお金がいる。」，「指導のため時間を削くので。」などと言われ，「やっぱり預かります。うまくいったらもらいます。」と言われた。そして，Ａ教授の教授室を退室すると，控訴人から呼ばれて控訴人の教授室に行った。その間にＡ教授から控訴人に電話があったようであり，控訴人から「Ａ教授から控訴人と君との間に信頼関係がないのではないかと言われた。Ａ教授が不安がっている。」と言われた。このように指導教授２人から言われたら仕方ないと思い，平成４年５月から２０万円ずつ隔月に２年間これを支払うことにした。Ａ教授は，直接自分に要求することができないので，控訴人を通して要求しているのだと思った。なお，昀初に２０万円を持参したのは平成４年５月１日であるから，その前に本件約束金の授受の合意をしたことに間違いがない。
(c)　そこで，平成４年５月から２か月ごとに月初めにＡ教授の部屋で同教授に２０万円ずつ手渡して支払った。このことは手帳（乙６０，６１）にも記載してある。しかし，Ｉが商品を製品化したためＣ助教授らが当初考えていた方法では学位論文に値する論文ができないこととなり，Ｃ助教授から指導に責任が持てないと言われ，指導が事実上打ち切られた。そのため，本件約束金の支払額合計が２００万円に達した平成５年１１月に，Ａ教授から以後の支払は不要であると言われた。
(d)　自分は，Ａ教授に対し，謝礼までさせながら研究指導が十分でないなどと６ないし７回抗議に行った。そして，歯科理工学講座の助手に個人的に指導を受けながら研究を進め，その結果，平成７年１２月７日に研究発表ができた。(e)　平成７年９月ころに他科のある先生に本件約束金の支払について相談したら，その人はびっくりし，訴えるか言いふらすしかないと言われたので，数人に本件約束金の支払について話をした。Ｊ院生もこのときに本件約束金の授受の事実を知ったようである。
(f)　そして，平成７年１２月の発表会の１か月ほど前と１週間ほど前に，控訴人から，学位取得の謝礼の相場が５００万円から１０００万円であると言われたが，これを支払おうとしなかったところ，控訴人から山口の病院に行き早く開業するように言われた。
(g)　平成７年１２月の研究発表が終わり，大学院生が事情聴取を受け出したころ，Ａ教授から「悪かった，悪かった。」と言われ，本件約束金を返還したいとの意向を伝えられ，歯学部事務部長に相談の上，これを返還してもらった。そして，Ａ教授に対し，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した書面を下書きしてＡ教授に示し，旧受領確認書を作成してもらった。しかし，その後，控訴人が本件約束金の授受に関与していないと言い出したので，Ａ教授に控訴人が関与していることを受領書に書き加えてほしいと伝え，平成７年１２月２０日，新受領確認書を作成してもらった（なお，新受領確認書の作成日についてのＢ助手の供述は，非常にあいまいである）。
②　Ａ教授の供述内容
(a)　平成４年１月か２月ころ，控訴人から，Ｂ助手を歯科理工学講座で研究させてほしいとの話があった。


(b)　平成４年５月２６日，歯科矯正学講座の部屋において，控訴人，Ｂ助手，Ｄ助手，Ｃ助教授と５人で，Ｂ助手の学位取得のための研究について打合せをした。控訴人からＢ助手の指導を正式に頼まれたのはこのときが初めてである。その後，Ｄ助手，Ｃ助教授及びＢ助手が退室し，控訴人と２人になったとき，控訴人から，今後機械の使用料，オペレーターへの謝礼，消耗品費等がかかることを理由に，研究費をＢ助手に用意させること，具体的には２か月に１回２０万円ずつ２年間持参させることの話があった。これに対し，自分は，学校でやることであるから歯科理工学講座でしかるべくやらせてもらうと答え，控訴人と押し問答となったが，自分が研究費を預かるということで押し切られた。(c)　その後，Ｂ助手から研究費について相談があり，このときにも，その必要はないと答えたが，研究するには大きな機械を借りる必要もあるし，機械を借りるということは人を動かさなければならないことから，研究費を預かることにした。しかし，Ｂ助手に対し，研究費は研究のために使う必要があるときに使用するが，その必要がなかったときは返還すると言っていた。(d)　Ｂ助手は，平成４年５月２９日から本件約束金を持参するようになったが，際限なく続くので，２００万円というきりのいいところで止めた。(e)　Ｂ助手に対する指導はＣ助教授がしたが，Ｂ助手は，その能力に問題があり，同助教授と衝突し，自分で勝手に指導してくれる助手を選び，その助手に研究の指導を受けたりしたため，その研究に一貫性がなかった。しかし，Ｃ助教授の苦労の結果，Ｂ助手は，平成７年１２月７日に発表会で研究発表を済ませた。この間Ｂ助手の研究のために費用がかかったという事情がなかったため，上記発表会が終了した後に２００万円を返還した。
(f)　その後，２００万円を返還してから若干日を置いて，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した旧受領確認書を作成した。その後何日も経過しないときに，Ｂ助手から，本件約束金の授受が控訴人の要請に基づくものであると書き加えてほしいとの依頼があり，新受領確認書を作成した。
③　控訴人の供述内容
(a)　私は，平成３年度科研費補助金一般研究Ｃの申請をしたころから，Ｂ助手に対し，研究テーマを矯正用接着剤にするように助言しており，Ｂ助手もこれを承諾していた。そして，上記科研費補助金が出る旨の内定があった平成３年４月か５月ころ，Ａ教授を通じてＣ助教授に対し，Ｂ助手を歯科理工学講座に行かせるので指導をしてほしいと依頼した。
(b)　私は，Ｂ助手に対し，Ａ教授のところに研究費指導料を持っていくように指示したことはない。
(c)　平成４年４月２８日は，午後２時ころからのＢ助手の研究についての打合せに参加したが，同打合せがなされている途中に退席し，午後４時半にＥ大学歯学部を出て，午後５時半からパーティーが開かれることになっていたＯホテルに向かった。そのパーティーは，Ｅ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会であるが，Ｎ講師がＥ大学歯学部附属病院歯科麻酔室に赴任したことのお祝いの会も兼ねていたことから，歯学部長として同会に出席した。
(d)　同年５月２６日に矯正学講座でＡ教授，Ｃ助教授，Ｂ助手，Ｄ助手に控訴人が加わって５人でＢ助手の研究の打合せをしたということはない。(e)　Ｂ助手に対し，学位の相場が５００万円から１０００万円と言ったことはない。ただし，Ｂ助手は研究者として不適であるため，Ｂ助手に対し，臨床を生かして開業するように勧め，その準備のために山口の病院に行くようにということは言った。
(f)　Ｂ助手がＡ教授に２００万円を支払い，後日その返還を受けたという事実は，平成８年２月２日夜にＰ医員から聞いて初めて知った。その後これを詳しく知ったのは，同年２月８日ころの毎日新聞を読んだときであり，その後同年２月７日の中国新聞の記事を友人が送ってくれた。
(4)　上記各供述内容を前記(1)で認定した事実に照らして検討する。①　被控訴人は，控訴人がＡ教授及びＢ助手に対し本件約束金の支払についての働きかけをした日をまず平成４年４月２８日であると主張し，より具体的には，同日，控訴人，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｂ助手及びＤ助手がＢ助手の研究につき打合せを終えた後であると主張するが，この点はＢ助手の供述と一致する。なるほど，前記(1)で認定したとおり，平成４年４月２８日午後２時ころ，歯科矯正学講座において，同講座から控訴人，Ｂ助手，Ｄ助手が，歯科理工学講座からＡ教授，Ｃ助教授が集まり，大学生を被験者とする実験を踏まえて今後Ｂ助手が歯科理工学講座での指導を受けながら矯正用接着剤の研究を進めていくことが確認され，その研究方法について話合いがなされた。
しかし，Ｂ助手の供述には次の疑問がある。
(a)　Ｂ助手は，平成４年になってから，控訴人に，歯科理工学講座で指導を受け，矯正用接着剤の研究を行うように指示され，そのころ，控訴人にＡ教授を紹介してもらい，その後，控訴人から，実際の指導は歯科理工学講座のＣ助教授から受けるように指示されたと供述する。
しかし，前記(1)で認定したとおり，Ｄ助手が歯科理工学講座で指導を受けながら矯正用接着剤の研究をしていたところ，Ｂ助手も，平成３年ころからＤ助手の上記研究に協力しており，同年１１月からは中心になって大学生を被験者とする実験の準備を進め，その実験を実施しているのであって，平成４年になってから，控訴人にＡ教授を紹介してもらい，その後，控訴人から，実際の指導は歯科理工学講座のＣ助教授から受けるように指示されたというのは，いささか不自然の感を免れない。


(b)　Ｂ助手は，「平成４年４月２８日，控訴人，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｄ助手と５人で今後の実験の計画について打合せをした後，控訴人から，Ａ教授に２４０万円を支払うように指示され，すぐにＡ教授と面会し，研究指導に対する謝礼の話をすると，Ａ教授は，『控訴人から聞いているが，僕もおかしいと思う。』と言い，そうであれば支払わなくてすむと思ったが，小一時間ほど話をしていると，Ａ教授から，『研究するにはお金がいる。』，『指導のため時間を削くので。』などと言われ，『やっぱり預かります。うまくいったらもらいます。』と言われ，Ａ教授の教授室を退室した。すると，控訴人から教授室に来るように言われ，控訴人の教授室に行くと，『Ａ教授から控訴人と君との間に信頼関係がないのではないかと言われた。Ａ教授が不安がっている。』と言われ，指導教授２人から言われたら仕方ないと思い，平成４年５月から２０万円ずつ隔月に２年間支払うこととした。」と供述する。
しかし，Ｂ助手がＡ教授と話し合う前に控訴人からＢ助手に対し具体的な支払方法まで含む詳細な指示があったのであれば，Ｂ助手とＡ教授との間で小一時間も話し合う必要があったというのは疑問であるし，「控訴人から聞いているが，僕もおかしいと思う。」と述べていたＡ教授が本件約束金の支払について気の進まないＢ助手と小一時間話し合っている間に態度を変えた経緯も明らかでない。(c)　Ｂ助手は，昀初に本件約束金の２０万円を持参したのが平成４年５月１日であるから，その前に本件約束金の授受の合意をしたことに間違いがないと供述し，上記２０万円を持参した日を裏付けるものとして，同助手の手帳（乙６０，６１）を引用する。
しかし，前記(1)で認定したとおり，Ａ教授は，Ｂ助手から本件約束金を受領すると，これをそのままＡ教授名義の銀行預金口座に入金していたところ，同口座への昀初の２０万円の入金日は平成４年６月２５日であり，Ｂ助手の手帳に記載された昀初の持参予定日である同年５月１日の２か月近くも後の日になっている。そして，Ｂ助手の手帳に記載されたそれ以後の本件約束金の持参予定日も，Ａ教授の銀行口座への入金日と大きく異なっている（特に平成５年）し，Ｂ助手の手帳に記載された持参予定日の中には平成６年１月１日といった通常では考えられない日まで記載されている。そうすると，Ｂ助手の手帳における本件約束金の持参予定日の記載の正確性には問題があり，後記の新受領確認書の記載の問題と併せて考えると，平成８年に本件約束金の授受についての控訴人の責任が問題になってから記載されたものではないかとの疑問も生じるところである。そして，Ｂ助手の手帳の記載に上記のような疑問が生じる以上，これを引用するＢ助手の供述自体についても疑問を持たないわけにはいかない。(d)　そして，特に疑問であるのは，本件約束金の授受の合意後のＢ助手の控訴人に対する対応である。すなわち，Ｂ助手は，本件約束金を実際に支払っていることや，その支払が２００万円に達した時点で終了したことなどについて，控訴人に報告した様子が全くない。仮にＢ助手の供述するとおり，控訴人の指示により本件約束金をＡ教授に支払うようになったとすると，その経過を報告するのが自然であり，その報告をした様子がないというのは，Ｂ助手の供述の信用性にさらに疑問を抱かせるものである。
(e)　Ｂ助手は，Ａ教授から２００万円を返還してもらった後，Ａ教授に対し，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した旧受領確認書を作成してもらったが，その後，控訴人が本件約束金の授受に関与していないと言い出したので，Ａ教授に控訴人が関与していることを受領書に書き加えてほしいと伝え，平成７年１２月２０日，新受領確認書を作成してもらったと供述する。しかし，Ｂ助手は，控訴人が本件約束金の授受に関与していないと言い出したとの情報を誰から聞いたのか明らかにすることができず，また，平成７年１２月当時，控訴人が本件約束金の授受の件で事情聴取を受けた形跡はないのであって，新受領確認書の作成についてのＢ助手の供述部分は，いかにも不自然であり，信用することができない。
(f)　前記(1)で認定したとおり，Ｂ助手は，控訴人から，その研究者としての能力を評価されておらず，平成７年１２月ころ，研究者として進むのではなく，山口の病院に行って開業の準備を進めるように言われるなどしていたところ，平成８年２月２１日に開催された臨時教授会で，控訴人に対する辞職勧告理由書が承認され，同日，学部長事務代理が控訴人に対し口頭で辞職勧告をするとともに，辞職勧告書を手渡し，控訴人が，同年３月３１日付け辞職願いを提出すると，同年２月２２日の毎日新聞に，Ｂ助手の話として，「うれしいの一言。十年以上付き合ってきたが，研究，臨床そして人生も無駄にさせられた。もう大学に来てほしくない。」との話が掲載された。これらの事実に照らすと，Ｂ助手が控訴人に対し強い嫌悪感を抱き，その排斥を強く希望していたことが明らかである。ところで，Ｂ助手は，平成７年１２月１４日，歯学部事務部長に対し，本件約束金の授受の件の話をし，また，Ａ教授も，同月１８日，学長に対し，本件約束金の授受の経緯について説明しているが，控訴人は，その後平成８年２月の歯学部調査委員会で本件約束金の授受に関与している疑いを指摘されるまでは，その件で事情聴取を受けておらず，Ｅ大学事務局長らから辞職を勧告されたときも，その件が話題になったことがない。そうすると，Ｂ助手及びＡ教授は，平成７年１２月にＥ大学事務局長ないし学長に本件約束金の授受の経緯を話した際，控訴人の関与を述べていなかった蓋然性が高い。
そして，Ｂ助手は，２００万円の返還についていったん作成された旧受領確認書を破棄し，控訴人が本件約束金の授受に関与したことをわざわざ書き加えて新受領確認書を作成している。
以上の事情を総合勘案すると，Ｂ助手は，当初，本件約束金の授受に控訴人が関与していたとは述べていなかったにもかかわらず，その後，控訴人に対する嫌悪感から，供述を変えて控訴人がこれに関与しているように供述するようになった可能性があり，そうすると，控訴人の関与についてのＢ助手の供述を直ちに採用することには躊躇を覚えざるを得ない。


②　ところで，控訴人は，「平成４年４月２８日に上記５名で集ってＢ助手の研究に関する打ち合わせをしたが，同日は午後５時３０分からＯホテルでＥ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会が開催される予定になっており，当時歯学部長であり会合の主催者の１人であった控訴人は，これに出席するためにＢ助手の研究に関する打ち合わせも中座し，午後４時３０分ころにはＥ大学を出た。したがって，同打ち合わせ終了後に控訴人とＢ助手と２人きりになるとか，謝礼の指示をしたということはない。」と主張し，その旨供述する。
そして，前記(1)で認定したとおり，平成４年４月２８日の上記５名の打合せは午後２時ころからなされたものであり，同日夜はＥ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会がＯホテルで開催されており，当時控訴人は歯学部長であったものである。そうすると，上記打合せを中座してホテルに向かったとの控訴人の供述も，あながちこれを否定しがたいところである。なお，歯科矯正学講座の日記（甲４８の(2)）には，上記歓迎会のことが記載されていないが，同歓迎会は歯学部第一口腔外科の会合であって，控訴人は歯学部長としてこれに参加したというのであるから，歯科矯正学講座の日記にその記載がないからといって，異とするに足りない。
③　被控訴人は，控訴人がＡ教授及びＢ助手に対し本件約束金の支払についての働きかけをした日を平成４年５月２６日であるとも主張する。そして，Ａ教授は，歯科矯正学講座の部屋で５人でＢ助手の学位取得のための研究について打合せをした後控訴人から本件約束金の授受の話があったという日は，平成４年５月２６日であると供述する。
しかし，同教授の供述は信用することができない。すなわち，(a)　平成４年５月２６日に歯科矯正学講座の部屋で５名がＢ助手の研究について打合せをしたとの事実は認められない。
すなわち，歯科矯正学講座の日記には，同年４月２８日の会合と異なり，同年５月２６日のＡ教授らとの会合のことが全く記載されていない。Ａ教授の日記（甲５５の(1)）には，Ｂ助手，Ｄ助手，Ｃ助教授との打合せについての記載があるが，控訴人が参加したとの記載はないし，同年４月２８日の会合の記載（甲５５の(2)）と異なり，控訴人の所に行ったとの記載もない。また，Ｂ助手の手帳にも，Ａ教授と会ったこと又はその予定が記載されているが，控訴人を交えての会合であるとの記載はない。以上の各記載からすると，同年５月２６日の会合は，Ａ教授，Ｂ助手，Ｄ助手及びＣ助教授の４名で，歯科理工学講座の部屋において打合せをしたものであって，控訴人はこれに参加していなかったと認めるのが相当である。そうすると，同日，歯科矯正学講座の部屋で控訴人を含む５名がＢ助手の研究について打合せを行い，その後控訴人と２人だけになったとき，控訴人から本件約束金の授受の話をされたとのＡ教授の供述は，採用できないというほかない。(b)　前記②でＢ助手の供述について検討したのと同様に，Ａ教授も，控訴人が本件約束金の授受に関与していたとは当初供述していなかった蓋然性が高い。また，前記(1)で認定のとおり，平成８年２月７日の中国新聞に，Ａ教授の「助手本来の所属講座の教授が私の目の前で助手に現金の支払を指示した。」との話が載っており，控訴人と２人だけのときにＡ教授から本件約束金の授受の話があったとする供述と異なる説明を新聞記者にしていたことがうかがわれる。そうすると，Ａ教授の供述は，主要な部分に変遷が見られるのであって，この点からも，採用できない。
(c)　なお，Ａ教授は，本件約束金を研究のために使う必要がある場合に備えて預かったものであり，Ｂ助手に対し，その必要がなかったときは返還すると言っていたと供述する。しかし，前記(1)で認定したとおり，Ａ教授は，本件約束金を受領すると，自己名義の銀行預金口座に入金することにより自己の個人資金と混同させ，その後その一部を費消し，その口座の残高が２００万円を下まわることもあったこと，そして，本件約束金の授受について，Ｂ助手を直接指導していたＣ助教授に知らせていないこと，Ａ教授は，Ｂ助手に対し常に２００万円を返却することを考えていたとしながら，Ｃ助教授による指導が事実上打ち切られた後もこれを返還することをせず，Ｅ大学事務局長から，歯学部の不正についての通報を聞いた翌日に自己の銀行預金口座から２００万円を引き出し，Ｂ助手にこれを返還したいと申し出たこと，Ａ教授と控訴人との間では，歯科矯正学講座のＤ助手やＢ助手が歯科理工学講座で指導を受けることで同講座にそのための出費が生じることから，研究協力費として，歯科矯正学講座（病院予算）の予算で歯科理工学講座の消耗品を購入することについて合意がなされているが，その合意の際，本件約束金の支払がなされていることが考慮された様子はないことなどの事実に照らすと，本件約束金の趣旨についてのＡ教授の供述部分は採用できない。
④　以上によれば，本件約束金の授受について，平成４年４月２８日に控訴人から働きかけがあったとするＢ助手の供述も，同年５月２６日に控訴人から働きかけがあったとするＡ教授の供述も，直ちに採用するわけにはいかない。そして，他に控訴人が本件約束金の授受について関与したことを認めるに足りる証拠はない。


もっとも，(ア)Ｂ助手が，指導教授である控訴人の了解を得ることなく，Ａ教授に対し多額の金員の支払を申し出てこれを支払い続けたというのは，不自然であるようにも思われないではない。また，(イ)Ｑ講師は，歯学部調査委員会で，同講師が学位を取得した際，控訴人に言われて，常識の範囲内ではあるが，謝礼をしたと供述し（乙１の(6)），Ｋ助教授も，同委員会で，控訴人が，主査，副査に謝礼（ただし社会通念上の範囲）をもっていくように指示したり，学位が１０００万円とのうわさ話をしているのを聞いたことがあると供述しており（乙１の(6)），これらの供述によれば，控訴人は，Ｂ助手以外の者に対しても，学位の取得に対する謝礼を要求したり，指示したりしていることが認められる。そうすると，Ｂ助手がＡ教授に対し本件約束金の支払を申し出るに当たっては，控訴人が何らかの助言をしたのではないかとの疑いが生じなくはない。しかし，前記(1)で認定したとおり，Ｅ大学歯学部に限らず，学位の取得について謝礼をするとの風評があり，平成８年３月２２日に開かれたＥ大学評議会でも，評議員から，学位授受の謝礼として１００万円単位の支払がなされているとの風評があることが指摘されていたのであって，Ｂ助手が自己を外来医長から解任するなどした控訴人に相談することなく，上記風評を考慮し，自らの判断でＡ教授に対し本件約束金の支払を申し出たということはあり得ることである。さらに，控訴人が，Ｂ助手以外の者に対してした謝礼の要求ないし指示も，その具体的な内容は明らかでなく，常識の範囲内での「お礼」の指示であった可能性も十分にある。そして，いずれにせよ，上記(ア)，(イ)の事情だけでは，控訴人が本件約束金の支払に関与していた疑いがあるというに止まり，控訴人がこれに関与していた事実を認めるには足りないというべきである。
(5)　以上のとおりであるから，本件懲戒免職処分の処分事由とされた事実のうち，控訴人がＢ助手に対しＡ教授に本件約束金を支払うように指示したとの事実は認められない。
３　医員手当等の寄付の強要について
(1)　医員手当及び助手給与の寄付
当裁判所も，控訴人がＢ助手に対し昭和５９年７月から昭和６０年３月までの医員手当合計約１００万円の寄付を，Ｆ助手及びＧ助手に対し，昭和６１年７月から同年１０月までの助手給与合計約１３０万円の寄付をそれぞれ強要したと認めるのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決１１９頁３行目から１２４頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
①　原判決１１９頁８行目の「七月分」を「昭和５９年７月分」と改める。②　同１２２頁２行目の「歯科矯正講座」を「歯科矯正学講座」と改める。
(２)　Ｂ助手の助手給与の保管
①　証拠（甲２２，５４，乙１の(8)，５，３４，５３，控訴人本人《原審》）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。(a)　Ｂ助手は，平成２年４月から同年７月にかけてアメリカ合衆国に研修旅行に行くことにしたが，これに先立ち，控訴人から，退職も休職もせずに研修旅行に行くと他の医員から反感を抱かれるおそれがあると言われ，控訴人に対し，研修旅行中の給与（夏期賞与を除く）を歯科矯正学講座に寄付する旨述べた。なお，控訴人は，その当時歯科矯正学講座開設１０周年記念の業績集を作る予定であったので，Ｂ助手から提供された給与をその費用の一部として利用する予定であった。(b)　Ｂ助手は，Ｈ助手に対し，給与の振り込まれる銀行預金口座のキャッシュカード及びその暗証番号を記載したメモを渡した。ただし，その際，Ｂ助手は，家賃分（１か月当たり５万円）は当該銀行口座に振り込まれないようにし，また，共済組合から借入れをして同口座から１か月当たり約３万円ずつ借入金の返済がなされるような措置を取った。
(c)　Ｈ助手は，Ｂ助手から預かったキャッシュカードを利用して，平成２年５月２１日に１３万円，同年６月１５日に２８万３０００円，同年７月２６日に２０万６０００円，以上合計６１万９０００円の払戻しを受けた。しかし，控訴人が予定していた１０周年記念の業績集は実行に移されなかったため，Ｈ助手は，上記払戻しを受けた金員をそのまま歯科矯正学講座のロッカー内に保管し，問題が発覚した後の平成８年３月２８日に控訴人から全額がＢ助手に返還された。②　Ｂ助手は，キャッシュカード及び暗証番号を記載したメモの提供は控訴人に強要されたものであるとの趣旨の供述をする。
これに対し，控訴人は，「寄付を強要していないし，キャッシュカードを渡すように言ったこともない。Ｂ助手が，帰国後の講座内での立場を確保できるようにするため，自己の意思で給与を寄付したのである。Ｈ助手にキャッシュカードを渡したのは，Ｂ助手がＨ助手にこれで引き出すように強要したものである。」と供述する。
また，Ｈ助手は，歯学部調査委員会での事情聴取や人事院での証人尋問の際，「Ｂ助手から，キャッシュカードを預けるから給料の３か月分を引き出して教室に寄付するように言われた。キャッシュカードを預かりたくはなかったが，Ｂ助手が怖かったので，これを拒否できなかった。以前にもＢ助手からキャッシュカードを渡され，現金を引き出してくるように私用で頼まれることがあった。」と供述する。
以上のとおり，Ｂ助手が控訴人に海外研修旅行中の給与の寄付を強要されたのか否か，キャッシュカードを預けることは控訴人が指示したのかＢ助手が給与の寄付の方法として選択したのかといった点で，供述に食い違いがあり，そのいずれが真実であるかは証拠上明確でない。もっとも，上記認定のとおり，Ｂ助手は，指導教授である控訴人から，退職も休職もせずに研修旅行に出ると他の医員から反感を抱かれるおそれがあると言われている。そして，控訴人は，その当時歯科矯正学講座開設１０周年記念の業績集を作る予定であったから，その費用を捻出する必要があった。そうすると，控訴人がＢ助手に対し，指導教授としての立場を背景に給与の寄付を強要した可能性がなくはないが，その際脅迫的言辞を用いたなど
の事情が認められない
本件において，上記の事情から直ちに控訴人がＢ助手に対し給与の寄付を強要したと断じることは困難である。


ところで，処分説明書（甲１の(2)）には，控訴人は，Ｈ助手がキャッシュカードを利用し，Ｂ助手の銀行預金口座から引き出した現金の存在を知りながら，Ｂ助手に返却せず，平成２年から６年間にわたり講座内に保管していたと記載されているから，Ｂ助手の給与を６年間にわたり返還しなかったことが処分事由とされたものということができる。しかし，上記のとおり，控訴人がＢ助手に対し給与の寄付を強要したと認めることができない以上，その金員を６年間にわたって講座内に保管する行為が官職の信用を傷つけるということはできないし，その他の懲戒事由に該当するとも認められない。
(3)　ティーチングアシスタント手当の寄付
当裁判所も，控訴人がティーチングアシスタント手当の寄付を強要した非違行為はないものと判断する。その理由は，原判決１２９頁２行目から１３２頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１３０頁４行目の「その支払いのための書類を受け取り、」を削除する。
４　処分権限の濫用について
(1)　前記１ないし３で検討したところによれば，本件懲戒処分の処分事由のうち認められるのは，(ア)科研費謝金の執行における不正及びこの点についての隠蔽工作，(イ)Ｂ助手に対する医員手当の寄付の強要，(ウ)Ｆ助手及びＧ助手に対する助手給与の寄付の強要の各事実であり，(エ)本件約束金の授受への関与，(オ)Ｂ助手の研修旅行期間中の助手給与の保管，(カ)ティーチングアシスタント手当の寄付に関しては懲戒処分の対象となり得る行為が認められない。(2)　そこで，上記(1)の(ア)ないし(ウ)の各事実に照らして控訴人を免職する本件懲戒処分が懲戒権者の裁量権の範囲内にあるか否かを検討する。①　まず，科研費謝金の執行における不正（(1)(ア)）についてみると，いわば常習犯的になされたものであり，不正取得された金額も１０６万３０００円に達しており，大学における予算の執行に対する国民の信頼を失わせるものであって，その情状は軽いとはいえない。しかも，上記不正が発覚しそうになると，指導教授としての立場を利用して大学院生に圧力をかけ，隠蔽工作をはかっており，この行為は教育公務員としてあるまじき行為である。
また，医員手当や助手給与の強要（(1)(イ)，(ウ)）も，講座担当教授及び附属病院長として有する人事権に関する権能を背景に部下職員である助手及び医員に対し威圧的言動により数か月分にわたりその手当，給与全額を寄付させたものであり，悪質である。
②　しかしながら，控訴人は，上記各行為によって得た金員を私的に費消しようとしたものではなく，講座の研究費の不足を補おうとしたものであって，その背景に大学における研究費の不足という実態があること（甲６３ないし７１）も否定できない。また，医員手当や助手給与の強要行為は，その態様が脅迫行為に当たるとまではいえないものである。
そして，上記のとおり科研費謝金について不正取得した金額は少ないものではなかったが，証拠（甲１９の(1)，(2)，２０の(1)ないし(5)，３８の(1)，(2)，５４）によれば，控訴人は，Ｅ大学事務局に対し，その求めに応じて，平成８年３月２５日に控訴人を研究代表者とする平成７年度試験研究Ｂ及びＱ講師を研究代表者とする一般研究Ｃの謝金分合計３０万円（原判決添附科学研究費補助金一覧表記載番号８ないし１１，１９ないし２１）を，平成８年５月１５日にＢ助手ないしＱ講師を研究代表者とする平成３年度ないし６年度一般研究Ｃの謝金分の一部３１万６０００円（同一覧表１２，１４ないし１８）を，同年６月１３日に控訴人を研究代表者とする平成４年度ないし６年度一般研究Ｃの謝金分合計３０万円（同一覧表３ないし７）及びその加算金９万１２９０円をそれぞれ支払ったこと（なお，Ｒ講師及びＤ助手を支払対象者とする科研費謝金《同一覧表１，２，１３》は，Ｅ大学事務局から支払を求められなかったため，支払っていない）を認めることができる。
さらに，控訴人は，歯学部教授会の辞職勧告決議を受けて辞職を申し出ており，反省の姿勢を示すとともに社会的制裁を受ける結果となっている。③　ところで，評議会が控訴人に対する懲戒処分案を決定するまでの経緯については，原判決１３２頁４行目から１３９頁５行目までに記載（ただし，平成１２年１０月２４日付け更正決定により更正されたもの）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１３３頁７行目から８行目にかけての「の一三回にわたり」を「の１１日間に１３回にわたり」と，１３４頁４行目の「同年三月七日」を「同日」と各改め，７行目の「右の評議会」から末行の「発言した。」までを削除する。そして，「争いのない事実等」に記載のとおり，小坂学長は，被控訴人に上記懲戒処分案を上申し，被控訴人が本件懲戒処分をするに至った。上記経緯によれば，控訴人に対する懲戒処分案が決定されるに当たっては，懲戒処分委員会において，科研費謝金不正流用（事後の口止め等の工作も含む。前記(1)(ア)）については訓告処分が，学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与（前記(1)(エ)）については懲戒免職に近い処分が，医員手当，助手給与，ティーチングアシスタント手当の寄付の強要行為（前記(1)(イ)，(ウ)，(オ)，(カ)）については訓告処分がそれぞれ適当であるとの判断がされ，これらを総合して懲戒免職が適当であるとの結論が示され，評議会においても懲戒処分委員会における上記結論を是認し，小坂学長から被控訴人にその旨の懲戒処分案が上申され，本件懲戒処分に至ったものである。
④　以上の諸点を総合して検討すると，なるほど，控訴人の前記(1)(ア)ないし(ウ)の行為は，上記①のとおり悪質な面があることは否定できないけれども，上記②のとおり斟酌すべき事情も認められる。


少額訴訟判決
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請　求
被告は、原告に対し、金３５万６１００円及びこれに対する平成１５年１１月２８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
原告と被告間の平成１５年１１月１日付け労働契約について、同月２７日原告が即日解雇されたことによる原告の被告に対する解雇予告手当３５万６１００円及びこれ
に対する遅延損害金の支払請求
２　争　点
原告の辞職は被告による解雇か、原告の依願退職か。
第３　争点に関する判断
１　被告は、原告主張の被告による解雇の事実を否認し、その理由として、退職願（乙３）を根拠に、原告の依願退職であることを主張する。これに対し、原告は、退職願は原告の真意に基づかずに、又は被告からの強制若しくは欺罔により書かされたもので、そこに記載された退職の意思表示は無効又は取り消し得べきものとして効力がない旨主張する。
２　そこで検討するに、まず、原告本人尋問の結果並びに証人Ａ及び同Ｂの証言によれば、以下の経緯及び事実を認めることができる。
①　平成１５年１０月、被告信用金庫に役員車運転手として採用するための原告の面接が、上記両証人（常務理事及び人事部長）を含め数名により行われ、その際、事故歴、違反歴につき質問されたのに対し、原告は、事故や飲酒運転はないが、スピード違反と駐車違反はあると答え、その回数については特に言わなかったが、証人らは、そのような違反が２回程度あると受け止めたこと。②　その面接を経て、１１月１日から３か月を試用期間として原告を役員車運転手として採用し、本採用の前の同月２７日に、面接の際の原告の回答を確認するため、Ｃセンターから、原告からの委任を受けた被告の職員に原告の運転記録証明書（乙２）を取らせたところ、同証明書記録のとおりの違反歴及び免許停止が２回ある等の事実が明らかになったこと。
③　そこで、同日朝原告出勤後に、両証人が確認のため９階の部屋に原告を呼び出し、事情を聴いたところ、事実に相違はなく、面接の際には特に違反回数や処分歴まで言うことを思い浮かばなかった旨述べ、証人らが「このような事実が分かった以上、このまま役員車運転手として働いてもらうのは難しい」との趣旨を告げたこと。
④　その後証人Ｂが退職願の用紙を持ってきて、これに記入してくださいと言ったところ、原告は黙って記入し署名したが、印鑑をその場に持っていなかったため１階の自席に戻り、その後押印された退職願（乙３）が提出されたこと。⑤　退職願を書いてこれを証人らが受け取ったのは午前１０時半か１１時ころであり、原告は昼食後、午後も退職手続等のため前記９階の部屋に一人で待機しており、その日残業手当、離職票など被告側から渡された書類を受け取って帰ったが、数日後には、納得がいかなかったので、被告信用金庫に行き、解雇であることを主張したこと。
３　以上のうち、③から⑤の経緯に関し、原告本人は、退職願の署名押印は自分がしたけれども、それは原告が「どうしたらよいですか」と問うたところ、「辞めていただくしかないですね」と、被告側で持ってきた退職願を書くほかない趣旨のことを言われたためそうしたまでで、自分から進んで辞めたいとは言わなかったし、辞めたいとも思っていなかったと述べる。また、印鑑を取りに行った時と昼食時に部屋を出たのを除いて、朝から午後までずっと常務理事、人事部長と自分の３人だけで個室におかれ、なかなか部屋から出してくれなかったこと、そして、退職願を書く前に「解雇ということになると、これから他の会社に就職する際に、不利になるのではないか。問い合わせが来ればその旨回答せざるを得ない。」などと言われたことがある旨述べ、そのことを理由に、強制され、又は騙されて書かされたことを主張する。更に、上記①の採用面接の際に原告がした回答に関し経歴詐称になると被告が主張するのに対し、原告は、違反の回数等それ以上のことを尋ねられなかったため、回数や停止処分の存在について特にその時気づかず、言わなかったまでであると述べ、むしろ採用面接時に運転記録証明書（乙２）を提出させず、また、後に提出してもらうことになるとも一切言わなかった点に被告側の落ち度がある旨主張する。


主文
１　被告は，原告Ａに対し８５９万８５４０円，その余の原告らに対し各３１４万９５１３円及び上記各金員に対する平成９年８月２２日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを６分し，その５を原告らの，その余を被告の各負担とする。
４　この判決は，上記１に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告は，原告Ａに対し５３７２万１８８３円，その余の原告らに対し各２０１８万７９６０円及び上記各金員に対する平成９年８月２２日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告らは，亡Ｅが死亡（自殺）したのは，後記旧組合に過失又は債務不履行（安全配慮義務違反）があったためであるとして，被告に対し，不法行為又は債務不履行（安全配慮義務違反）による損害賠償請求権に基づき，それぞれ後記各損害及びこれらに対する亡Ｅ死亡の日である平成９年８月２２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めた。
これに対して，被告は，原告ら主張の過失及び債務不履行（安全配慮義務違反）を否認するなどして争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１ないし３，２９，３９，乙３８）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　当事者等
原告Ａは亡Ｅ（昭和１５年１２月１０日生）の妻であり，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄは，いずれも亡Ｅと原告Ａとの間の子である。
亡Ｅは，昭和３９年４月１日Ｆ農業協同組合（以下「旧組合」という。）に就職し，平成９年当時，旧組合が和歌山県東牟婁郡ａ町内に設置した給油所（以下「本件給油所」という。）の所長として旧組合に勤務していた。亡Ｅが平成８年に旧組合から支給された給与総額（年額）は６４２万８０００円であった。平成９年当時の旧組合の組織形態は，組合長Ｈ以下，本所内に総務部，経済部，共済部，金融部，監査室を設置していたほか，７か所の支所を有していた。本件給油所は経済部の直営であり，本件給油所の所長であった亡Ｅは経済部長を務めるＩの指揮監督に服する立場にあった。
被告は，平成１３年５月１日，旧組合，Ｊ農業協同組合及びＫ農業協同組合が合併して設立された農業協同組合であり，これによりＦ農業協同組合が従前有していた権利義務関係の一切を承継した。
(2)　平成９年当時（平常時）の本件給油所の概要
本件給油所の従業員は，所長である亡Ｅを除くと職員１名（Ｌ），パート従業員１名（Ｍ）であった。
給油所の営業時間は午前７時３０分から午後６時３０分までであり，職員２名（亡Ｅ，Ｌ）の勤務時間は，早番の者が午前７時３０分から午後４時３０分まで，遅番の者が午前９時３０分から午後６時３０分までとされていた（いずれも，このうち１時間の昼食休憩があった。）。いずれの者が早番・遅番を担当するかについては，原則として１週間交代とされていたが，その時々の各自の都合によって，互いの話し合いで融通し合うこともあった。パート従業員（Ｍ）の勤務時間は，午前８時３０分から午後３時までであった（そのうち１時間の昼食休憩があった。）。本件給油所は日曜日が休業日であり，その他の曜日には営業していたが，亡Ｅを含む従業員は，日曜日に加えて１週間に１日休日をとっていた。
(3)　台風の襲来とその後の処理等
平成９年７月２６日（以下，月日の記載において特に断らない限り平成９年をいう。），台風の襲来による河川の急激な増水により，給油所が約１５０センチメートルの高さまで浸水し，機械類の破損，帳簿・書類等の汚損を生じ，給油所としての通常業務ができなくなった。本件給油所は，浸水被害の後片付けなどのため，４日間休業したが（うち１日は日曜日），同月３１日から営業を再開した。亡Ｅは，８月２２日午前９時３０分ころ，縊死（自殺）した。
(4)　本件前の亡Ｅの抑うつ状態の発症等
亡Ｅは，昭和６１年１月末ころ，当時勤務していたｂ支所からｃ支所への転勤を命ずる旨の辞令を受けたが，これに難色を示し，約４か月間欠勤した上，一旦は辞表を提出した。これに対して，旧組合は，上記欠勤の全期間を病休扱いとして給与を支給するとともに，ｃ支所への転勤を命ずる旨の辞令を撤回して事態を収拾した。
この間の昭和６１年２月５日，亡Ｅは，ｆ市内に所在するＮ病院を受診（初診）し，初診日の症状として，「抑うつ状態が中心であり，合併症として糖尿病が存在した」との診断を受けた。亡Ｅは，その後も引き続き数か月間にわたって，同病院に通院し，抗うつ剤及び糖尿病治療薬の各投与を受けた。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　亡Ｅの自殺と業務遂行との間に因果関係があったか。
（原告らの主張）
亡Ｅは，本件給油所が過去２０年間における最大規模の洪水による浸水被害を受け，被害後には復旧作業に忙殺されるとともに，請求書の作成や在庫把握という急を要する担当業務が書類の汚損によって困難になり，さらには，旧組合に対して被害を与えたことや他の職員の応援を受けざるを得なくなったことに対する自責の念を募らせ，それらの強度な精神的，肉体的負荷によりうつ病を発現させ，高度な焦燥感や睡眠障害が加わるなどした結果，自殺するに至ったのであるから，亡Ｅの自殺と業務遂行との間には因果関係がある。
このことは，平成１１年に労働省（当時）が策定した「心理的負荷による精神障害等に係る業務上外の判断指針」（甲１８）に照らしても認められるところである。
（被告の主張）
原告らの上記主張は争う。


上記因果関係が認められるためには，社会通念上，当該業務が労働者の心身に過重な負荷を与える態様のものであり，これによって当該業務にその心因性精神疾患を発症させる一定程度の危険性が存在すると認められることが必要と解されるところ，浸水被害前の亡Ｅの職務は，通常のサラリーマン等と比較しても決して過大なものではなかったから，上記危険性は認められない。浸水被害後の職務内容を検討しても，本件給油所は４日間休業し，その間，旧組合本所から十数名の者が応援に駆けつけて清掃や在庫品の点検等に当たっていたから，亡Ｅは，点検後作成されたリストに倉庫内商品の価額を記入するほか，水に浸かった書類を広げて乾かす作業や，手書き請求書の下書き作業を行えばよく，これらも決して過重な負荷といえるものではない。
(2)　旧組合に過失又は債務不履行（安全配慮義務違反）があったか。
（原告らの主張）
亡Ｅの直属の上司に当たるＩは，亡Ｅが，８月４日ころには集中力が低下した状態であること，８月１５，１６日には体調不良であったこと，８月１７日には既に保険査定されたはずの在庫内容について蒸し返すように話をしてきたことを認識し，また，浸水被害後，亡Ｅが悩み自責の念をもっていることを感じていたのであるから，遅くとも８月１７日ころには，亡Ｅに対して，休養や精神科医への受診を勧めるなど適切な職務上の対応をとるべき義務があった。Ｈは，昭和６１年当時の亡Ｅのうつ病既往を知っており，８月１９日に面談した際には亡Ｅが高度な自責感，加害感を有していたのであるから，その時点で，亡Ｅのうつ病の再発に気付き，これに対して適切な対応をとるべき義務があった。さらには，Ｌは，亡Ｅと同じ職場に勤める者として亡Ｅと身近に接し，亡Ｅが精神的に異常を来していたことに気付いていたのであるから，上司であるＩらに亡Ｅの状態を報告し，対応を検討するよう促すべき義務があった。
以上のとおり，亡Ｅの上司らは，亡Ｅのうつ病発現を予見・認識することが十分可能であったから，亡Ｅのうつ病発現に対する適切な対応をとるべき不法行為上の注意義務又は雇用契約上の安全配慮義務があったというべきであり，亡Ｅの上司らはその義務を怠ったものである。
（被告の主張）
原告らの上記主張は争う。
亡Ｅの上司らが認識し得た限りにおいては，亡Ｅは，週に２日の休日をとり，勤務時間も平生と変わらず，仕事ぶりも従前どおり普通にこなしていたのであるから，亡Ｅがその業務に起因して自殺することを予見することは不可能であったし，上記(1)の被告の主張のとおり，旧組合は，本件給油所が浸水被害を受けた後，復旧作業等に関して十分な手当てをしていたから，旧組合には原告らのいうような義務違反はない。
(3)　原告らの損害額はいくらか。
（原告らの主張）
①　亡Ｅの損害
亡Ｅの逸失利益　　　　　　　　　　　　　６０１１万６１５０円（給与等）　　　　　　　　　　　　　　　３９４７万０１１３円亡Ｅは，死亡当時，５６歳であり，旧組合の前記不法行為ないし安全配慮義務違反がなければ，６０歳までは年額６９８万８０００円（６４２万８０００円の給与収入と５６万円の農業収入との合算），６０歳から６８歳までは年額５６６万１２００円（賃金センサスによる平均賃金５１０万１２００円と農業収入５６万円との合算）を得ることが可能であったはずである。以上を基礎に，３割の生活費を控除した上，新ホフマン方式により年５分の割合による中間利息を控除して，亡Ｅの死亡時における給与等の逸失利益の現価を算定すると，次の算定式のとおりである。{(6,428,000＋560,000)×(1－0.3)×2.731}＋{(5,101,200＋560,000)×(1－0.3)×6.589}＝39,470,113円（年金）　　　　　　　　　　　　　　　　１９５８万１６３１円亡Ｅは，死亡当時既に年金受給権を得ており，旧組合の前記不法行為ないし安全配慮義務違反がなければ，平均余命である８０歳までは年額２０５万４４７７円の年金を得ることが可能であったはずである。以上を基礎に，３割の生活費を控除した上，新ホフマン方式により年５分の割合による中間利息を控除して，亡Ｅの死亡時における年金の逸失利益の現価を算定すると，次の算定式のとおりである。2,054,477×(1－0.3)×13.616＝19,581,631円（退職金）　　　　　　　　　　　　　　　　１０６万４４０６円亡Ｅは，旧組合の前記不法行為ないし安全配慮義務違反がなければ，６０歳で退職する時点において，１３４８万６６０６円の退職金を得ることが可能であったはずである。しかるに，現実には１２４２万２２００円を得るにとどまったから，その差額である１０６万４４０６円は，本件不法行為ないし安全配慮義務違反による損害である。
以上を合算すると，亡Ｅの逸失利益は，６０１１万６１５０円となる。亡Ｅの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　２０００万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　８０１１万６１５０円
②　原告Ａの損害


原告Ａの相続分（２分の１）　　　　　　　４００５万８０７５円葬祭費　　　　　　　　　　　　　　　　　　３７５万００００円死亡診断書作成料　　　　　　　　　　　　　　　２万００００円往診料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万００００円原告Ａの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５００万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　４８８万３８０８円原告Ａの請求総額　　　　　　　　　　　　５３７２万１８８３円
③　その余の原告らの損害
その余の原告らの相続分（各６分の１）　各１３３５万２６９１円その余の原告らの慰謝料　　　　　　　　　各５００万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　各１８３万５２６９円その余の原告らの請求総額　　　　　　　各２０１８万７９６０円
（被告の主張）
原告らの上記主張のうち，亡Ｅが死亡当時既に年金受給権を得ていたこと自体は認め（ただし，その受給額は争う。），退職金については認めるが，その余は争う。また，原告Ａは，平成９年９月から遺族年金を受けているから，その遺族年金の受給額分は損害から控除すべきである。
仮に被告が原告らの損害に関していくらかの賠償責任を負うとしても，亡Ｅのうつ病罹患及び自殺は，本人の持つ生来の脆弱性と家族の看護義務違反によるところが大きいから，大幅な過失相殺がなされるべきである。
第３　争点に対する判断
１　判断の前提となる事実関係
証拠（甲９，１３，１４，１６，２８，３１の１，３３，３５，３９ないし４１，４４，４５，乙２９，３０，３３，３６ないし４０，証人Ｌ，同Ｉ，同Ｏ，原告Ａ本人。書証については各枝番を含み，以下も同様に，特に断らない限り各枝番を含む。）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件給油所における亡Ｅの業務等
７月２６日（台風襲来の当日），Ｌは午前７時３０分に，亡Ｅは午前８時にそれぞれ出勤した。Ｍは休暇をとっていた。亡Ｅは，台風が接近する旨役場から警報が出されたため，本件給油所の営業を中止することとし，及び旧組合ｄ支所から応援に来ていたＰとともに，ポスシステム（売上管理コンピュータ）を机の上に上げたり，伝票類の入った段ボール箱５箱を棚の上に上げるなどして浸水に備え，本件給油所を閉店し，午前１１時３０分ころ，帰宅の途についた。亡Ｅは，同月２７日，本件給油所に出勤し，ＬやＭのほか旧組合本所から応援に来ていた１２名の者とともに，事務所及び倉庫から備品，カー用品，タイヤその他の商品類を戸外に運び出してこれらを洗ったほか，浸水により汚れた事務所建物や倉庫建物を清掃するなどの作業をした。
同月２８日，亡Ｅは，及び旧組合本所から応援に来ていた１４名とともに，前日と同様，建物及び商品類の洗浄や清掃を行った。同日は，Ｉ，Ｌらが中心となって，在庫商品の点検調査及び区分け作業（正常，汚損の区分け）を行った。亡Ｅは，上記点検調査等には加わらず，水に浸かった書類・伝票類を乾かし，整理するなどの作業に従事した。
同月２９日も，前日同様，亡Ｅは，水に浸かった書類・伝票類を乾かし，整理するなどの作業に従事し，Ｉ，Ｌらは，在庫商品の点検調査及び区分け作業を行った。また，同日には，専門業者が本件給油所を訪れて，計量機及びポス外設機の修理や，燃料タンクの水抜きを完了した。
同月３０日，亡Ｅは，前日に引き続いて，水に浸かった書類・伝票類を乾かしたり，手書き請求書の作成作業等に従事した。Ｉはメーカーとの交渉を，応援職員２名は廃油タンクキャスターの取付作業を，Ｍは清掃・商品陳列作業をそれぞれ行った。
同月３１日から，本件給油所は営業を再開した。
(2)　損害に関する保険請求手続等
Ｉは，保険請求の資料とするため，同月２９日，亡Ｅに対し，上記のとおり行われた在庫商品の点検調査の結果を取りまとめて金額を記入した一覧表を作成し，旧組合本所に届けるように指示した。これに従い，亡Ｅは，棚卸表（乙２９，３０）を作成し，８月８日，旧組合本所に届けた。
亡Ｅは，同月４日，Ｉとともに，保険会社の調査員に対して，本件給油所内の機械の故障状況等を説明した。
旧組合は，８月末ころ，保険会社及び共済連に対して，それぞれ浸水被害についての保険金請求書を送付したが，事前に保険会社等との間において保険金額の折衝をしており，遅くとも同月１７日ころには事実上保険金額が決まっていた。亡Ｅは，同月１７日（日曜日）午後３時ころ，Ｉの自宅に電話し，Ｉに対して，在庫品が上記棚卸表（乙２９）に記載したよりももっと多かったように思うから，これに伴って損害額も多くなるのではないかという趣旨のことを話した。これに対して，Ｉは，在庫品調査は正確であるし，損害もほとんど保険で補てんされるから，心配する必要はない旨答えた。


翌１８日，Ｉは，Ｏに前日の電話のことを伝え，相談した結果，亡Ｅに対して，心配する必要がない旨資料を示して説明しようということになり，Ｏとともに，亡Ｅの勤務先である本件給油所を訪れ，亡Ｅに対して，資料（乙３６等）を示した上で，在庫品調査が正確である旨，保険会社との折衝の結果，機械損と商品損の両方を合わせると損害がほとんど補てんされるだけの保険金が給付されるよう内諾を得ている旨を説明した。
(3)　自宅での亡Ｅの様子等
亡Ｅは，自宅に書類を持ち帰り，７月３０日ころから，朝晩書類仕事をするようになったが，８月５日ころからは，「こんなことになってしまったのも全部自分が悪い」，「在庫把握ができない」などとつぶやくようになり，同月１５日ころからは，不眠状態に陥り，書類を広げてその前に座り続けるものの，作業はほとんど進まなくなった。
この間に亡Ｅが作成した書類には，平成９年３月末時点（甲３１の１）及び同年６月末時点（甲３５）の各棚卸表等があるが，これらは，その当時としては作成する必要がなかったものであった。
(4)　「辞表」の作成とその内容
亡Ｅは，８月上旬，「辞表」と題する書面（甲９の２）を作成した。同書面には，「今回の台風により給油所浸水私の判断の誤りから多大な損害を与え又不適切な事後処理呆然自失のまま復旧も捗らないＩ部長や若いＬ君等に迷惑を掛けて居る現況このままの辞職は誠に卑怯ですが只今の錯乱とした精神状態で職務は不可能で有ります。危険物を取扱う上からも又運営上多くの方々に迷惑が増えるばかりと思われ懲戒処分も覚悟の上辞表を提出致します。今迄組合長以下温く育てて下さった方々を裏切ってしまった事，深くお詫びするとともにどうにも出来ない私の現状お許し下さい。」との記載がある。
(5)　精神科医の意見
精神科医Ｑは，亡Ｅが，７月３０日ころ，うつ病に罹患していたとの判断を示し，その理由として，①台風後ボーっとしていた点に集中力の低下がみられる，②部下に配達先をメモで渡されるなどの行動があり，集中力・記銘力の低下が窺われ，思考抑制の状態が考えられる，③上記時期ころから朝刊を読むという生活習慣が崩れ，強迫的に書類を自宅の机の上に広げており，不眠状態にあった，④辞表の内容から認められるように，台風による被害を過大に考え，自責念慮が高度であった，ことを挙げた。
２　争点(1)（亡Ｅの自殺と業務遂行との因果関係）について亡Ｅが，自宅へ書類を持ち帰り，７月３０日ころから，朝早くあるいは夜遅くに書類仕事をしており，やがては書類を広げるものの，仕事がはかどるような状態ではなくなったことや，８月５日ころから，自らを責めたり，仕事がはかどらない旨つぶやくようになったこと，「辞表」の記載内容からすると，亡Ｅは，台風後の処理がうまくはかどらないことや，台風に対する対処のまずさ（６月末の棚卸しを行わなかったことや，台風襲来時に書類や商品等を水に浸からないようにする処置が不十分であったこと等）について思い悩み，しかも，それは日を追うごとに深刻になっていき，ついには正常な精神状態ではなくなっていったと認めることができる。この点，Ｑ医師は，上記のとおり，亡Ｅがうつ病に罹患していたとの意見を述べているところ，同意見が挙げる理由には首肯することができる部分があるし，前記前提事実のとおり，亡Ｅが以前抑うつ状態にあったとの診断を受けていたことをも併せると，相応の説得力を有するといえる。これに対して，被告は，当時の亡Ｅは，自動車を運転したり，種々の書類を作成するなど，通常の業務に支障を来していなかったのであるから，その当時うつ病に罹患していたとは考え難いと主張するが，うつ病患者といえども，その程度に波があることは広く一般に知られたところであり，およそ日々の業務が不可能になるほど日常生活全般にわたって支障が生じることはむしろ稀であると考えられるから，被告の主張は採用することができない。少なくとも，上記認定によれば，亡Ｅが当時うつ病に罹患していたか否かはともかくとしても，自殺を惹起するような，うつ病に比肩すべき精神疾患に罹患していたことは優に認められるというべきである。そして，亡Ｅの精神状態が不安定になったのが台風後であり，また，本件全証拠によるも他に自殺を考えるような原因が一切窺われないことからすると，前記前提事実のとおり，亡Ｅは，昭和６１年に転勤のことを思い悩んで４か月ほど病欠したことがあり，思い悩む性格の持ち主であったと考えられること，およそ自殺の原因を当人以外の傍から正確に窺い知ることが困難であることを考慮しても，亡Ｅは，台風に対する対処のまずさなどを思い悩んで上記精神疾患に罹患した末に自殺したものと認めるのが相当であって，亡Ｅの自殺と業務遂行との間には因果関係が認められるというべきである。
３　争点(2)（過失ないし安全配慮義務の有無）について使用者は，その雇用する従業員に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身を損なうことがないよう注意する義務を負い，その義務違反は，雇用契約上の債務不履行（安全配慮義務違反）に該当するとともに，不法行為上の過失をも構成するというべきである。
本件給油所は，台風による浸水被害を受けたことにより，通常業務に加えて，その復旧作業を要する事態に至ったのであるから，使用者である旧組合としては，通常業務に加えて復旧作業に従事する本件給油所職員，とりわけ，所長という責任ある立場にあった亡Ｅに対して，通常時以上に，その健康状態，精神状態等に留意し，過度な負担をかけ心身に変調を来して自殺をすることがないように注意すべき義務を有していたといわなければならない。しかるに，上司として亡Ｅに対し指揮監督命令をなしうる立場にあったＩらにおいては，亡Ｅが，台風後の処置の中で既に処理の目途が立った損害について思い悩み，Ｉらに対して，蒸し返すように同じ趣旨の発言を繰り返していたことなどからすると，亡Ｅの異変を認識しうる可能性を有していたにもかかわらず，旧組合は，浸水被害を受けた日の翌日から４日間通常業務を休業することとして（うち１日は日曜日であって，浸水被害にかかわらず休業する日であった。），その間，旧組合本所等から応援の者を派遣して清掃等を手伝わせたに止まり，亡Ｅを筆頭とする本件給油所従業員にその後の復旧作業を委ねた結果，上記２のとおり，亡Ｅを自殺させるに至ったものであるから，旧組合には安全配慮義務違反及び不法行為上の過失が認められる。
４　争点(3)（損害額）について


(1)　亡Ｅの逸失利益　　　　　　　　　　　　　　２６９９万０２７２円（給与等）　　　　　　　　　　　　　　　　　２６１１万５３３１円前記前提事実，証拠（甲４，５，３９，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｅ（死亡当時５６歳）は，死亡当時，妻である原告Ａ，亡Ｅの母Ｒ（当時８１歳），原告Ａの母Ｓ（当時８２歳），亡Ｅと原告Ａとの間の子である原告Ｃ（当時２１歳，知的障害者福祉施設勤務）と同居して，旧組合に勤めていたこと，亡Ｅは平成８年当時年額６４２万８０００円の給与収入を得ていたこと，旧組合において職員は６０歳をもって定年退職するとの制度が設けられていたことが認められるところ，亡Ｅの生活状況，勤務内容，給与額等に照らすと，旧組合の前記不法行為ないし安全配慮義務違反がなければ，亡Ｅが自主的に退職することは考えにくく，定年である６０歳までは旧組合に勤務し，年額６４２万８０００円を下らない給与収入を得ることができ，退職後６４歳までは，平成９年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・学歴計・６０ないし６４歳男子労働者の平均賃金である年額４６４万１９００円の収入を，６５歳から６７歳までは，同６５歳以上男子労働者の平均賃金である年額３９０万３０００円の収入をそれぞれ得ることができたものと認めるのが相当である。原告らは，亡Ｅには給与収入とは別に年間５６万円の農業収入があったから，これを基礎収入に加えるべきである旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
以上を前提に，生活費控除（控除率はいずれも４割をもって相当と認める。）をした上，各期間の中間利息の控除（民法所定年５分の割合による中間利息をライプニッツ方式により控除する。）をして，亡Ｅの死亡時における逸失利益を算定すると，以下の算定式のとおり，２６１１万５３３１円となる。
6,428,000×(1－0.4)×3.545
＋4,641,900×(1－0.4)×(6.463－3.545)＋3,903,000×(1－0.4)×(8.306－6.463)＝26,115,331（円未満切り捨て。以下同様に計算する。）（年金）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円前記前提事実のとおり，亡Ｅは，死亡当時既に年金受給権を得ていたものの，本件全証拠によっても，その受給額は不明であるから，これを損害として認めることはできない。
（退職金）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８７万４９４１円亡Ｅが６０歳で退職する時点において得られるはずであった退職金額が１３４８万６６０６円であること，亡Ｅが現実に受け取った退職金額が１２４２万２２００円であったことは当事者間に争いがないところ，その差額である１０６万４４０６円を基礎に，ライプニッツ方式により年５分の割合による中間利息を控除して，退職金差額の現価を算定すると，以下の算定式のとおり，８７万４９４１円となる。
1,064,406×0.822＝874,941円
(2)　亡Ｅの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　１８００万００００円旧組合の前記不法行為ないし安全配慮義務違反の態様ないし内容，亡Ｅが自殺するに至った前記認定の経緯等本件に現れた一切の事情を考慮すると，旧組合の前記不法行為ないし安全配慮義務違反により亡Ｅが受けた精神的，肉体的苦痛による損害を慰謝するには１８００万円をもって相当と認める。
(3)　小括
上記(1)及び(2)を小計すれば４４９９万０２７２円となる。(4)　原告Ａの葬祭費等の積極損害　　　　　　　　　１５０万００００円証拠（甲３０の１ないし３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，亡Ｅの死亡に伴う葬祭のための支出（死亡診断書作成料，往診料を含む。）として，合計３７５万３２７２円を支払ったことが認められるところ，その費目，金額等に照らし，うち１５０万円の限度において相当因果関係のある損害と認める。
(5)　原告ら固有の慰謝料
原告ら各自につき　　　　　　　　　　　　　各２００万００００円亡Ｅと原告らとの関係に加え，亡Ｅの精神的損害の額について斟酌した上記一切の事情を合わせ考慮すると，その精神的苦痛による損害を慰謝するには，原告ら各自につき各２００万円をもって相当と認める。
(6)　各自の損害額
以上をまとめると以下のとおりとなる。
亡Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４４９９万０２７２円原告Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３５０万００００円その余の原告ら各自　　　　　　　　　　　　各２００万００００円
(7)　過失相殺等


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、福井県の住民である被控訴人らが同県の知事である控訴人に対し、同県の訴外財団法人福井空港周辺整備基金（整備基金）に対する合計二三億円の貸付金（本件貸金）について、同県と整備基金とが平成一〇年三月二〇日にした履行期限延長契約（本件契約）が違法であるから整備基金は右貸付金を直ちに同県に返還する義務を負っているところ、控訴人はその返還請求を怠っているとして、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項三号により、その返還請求を怠ることが違法であることの確認を求めた事案である。
原審は、被控訴人らの請求を認容した。そこで、控訴人（原審被告）　が原判決を不服として本件控訴に及んだ。
二　当事者間に争いのない事実は原判決「第二　事案の概要」の一に、争点及び争点に関する当事者の主張は次のとおり当審における控訴人の新たな主張を付加するほかは同二に記載のとおりであるから、これらを引用する。（争点１についての当審における控訴人の新たな主張）地方自治法施行令（以下「令」という。）一七一条の六第一項三号は、普通地方公共団体の長が債権の履行期限を延長することが認められる場合として、「債務者について災害、盗難その他の事故が生じたことにより、債務者が当該債務の全部を一時に履行することが困難であるため、履行期限を延長することがやむを得ないと認められるとき」を掲げている。
本件契約を締結した平成一〇年三月時点において、控訴人及び整備基金理事長（福井県副知事）並びに整備基金副理事長（福井県土木部長）は、右施行令上の整備基金の「債務」のうちには、貸付金を返還するという債務にとどまらず、貸付金から発生する利子をもって「空港立地町が実施する空港周辺整備事業に対する資金助成を行い、福井空港拡張整備事業の推進に寄与する」という債務が含まれると解していた。
そして、右時点において、福井県は福井空港拡張整備計画にかかる坂井町、春江町の地権者九集落のうち、未だ坂井町徳分田区、東長田区の二集落から集落全体と
しての空港拡
張への同意（いわゆる総論同意）　が得られず、運輸省に対する飛行場施設変更許可を申請しうる状態に至っていなかった。そこで、右三者は、この「すべての関係集落の同意を得るまでには至っておらず、財団の目的が達成されていない」状況は県の地元交渉の遅延に基づいて生じたものであるから、整備基金の責めに基づかない「その他の事故が生じたことにより、債務者が当該債務の全部を一時に履行することが困難」な状況であり、本件契約の締結は、令一七一条の六第一項三号に該当するものとしてこれを行ったものであって、この時点で控訴人はもちろんのこと契約の相手方である整備基金理事長（福井県副知事）及び整備基金副理事長（福井県土木部長）も同じ解釈のもとに本件契約締結行為が当該自治法令に違反するとの認識はなかった。
令一七一条の六第一項が掲げる債権の履行期限の延長ができる事由の中には、それに該当するか否かが必ずしも客観的一義的に明白とはいえないものも含まれているのであるから、右施行令違反の契約の効力が否定されるのは、契約当事者である地方公共団体の長もしくはその補助機関がその違反を認識している場合に限定されるべきであって、本件契約は未だ無効とされる段階に至っていないと解すべきである。したがって、本件契約が無効であることを理由とする被控訴人らの本訴請求は理由がない。
三　証拠関係は、原審の書証目録記載のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、本件契約は違法であり私法上無効な契約であるから控訴人が整備基金に対して本件貸金の返還請求を怠ることは違法であるとして、被控訴人らの請求を認容すべきであると判断するが、その理由は以下のとおりである。１　争点１　（本件契約は私法上有効か否か）　についての当裁判所の判断は、以下のとおり付加するほかは原判決「第三　争点に対する判断」の一に記載のとおりであるから、これを引用する。
（一）　原判決一六頁八行目末尾に次のとおり付加する。「また、証拠（甲八、乙二）　によれば、控訴人が整備基金への貸付金について、平成一〇年二月に県議会で県政の諸課題の一つとしてこの問題を掲げ、全員協議会で説明を行い、本会議並びに土木常任委員会、総合交通特別委員会及び予算特別委員会で審議がなされた事実が認められるものの、本件契約（貸付金の履行期限の延長）につき議会の決議もしくは決議に準じるような実質的同意を得たことを認めるに足りる証拠はないから、本件契約が令一七一条の六第一項に違反した瑕疵は重大なものであるということができる。」（二）　原判決二〇頁四行目末尾に次のとおり付加する。
「また、証拠（甲一ないし三）によれば、本件貸金についての福井県と整備基金との契約に基づく整備基金の債務のうちに、「貸付金から発生する利子をもって空港立地町が実施する空港周辺整備事業に対する資金助成を行い、福井空港拡張整備事業の推進に寄与するという債務」が含まれていないことは明らかであり、貸付金返還債務の外に右のような債務が含まれていたと解する余地はなく、契約当事者間の違法性の認識にかかわりなく本件契約は無効と解すべきであるから、控訴人の当審における新たな主張も理由がない。」
２　争点２　（法二四二条の二第一項三号の怠る事実の違法確認請求において、財産的損害の発生は要件か否か）についての当裁判所の判断は、原判決「第三　争点に対する判断」の二に記載のとおりであるから、これを引用する。なお、控訴人は、本件契約締結にあたって県議会の実質的同意を得ているから、本件契約により令一七一条の六第一項に違反して二三億円を支出（損失）しているとしても、適正な手続　（本件貸金を平成一〇年三月三一日付けで整備基金から県に一旦償還させ、県議会に予算計上した上その承認を受けて再貸付を行うという手続）による支出（二三億円）と同額であり、県に財産的損害は生じていない旨主張するが、前記のとおり本件契約締結につき県議会の決議もしくは決議に準じるような実質的同意を得たと認めるに足りる証拠はないから、控訴人の主張には理由がない。


平成１７年（行ケ）第１０７４０号審決取消請求事件
平成１８年９月１４日口頭弁論終結
判決
原告スパンション   エルエルシー
訴訟代理人弁理士片山   修平
同横山照夫
同高林芳孝
同八田俊之
同菊池挙人
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人辻徹   二
同末政清滋
同岡田孝博
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－１９１４８号事件について平成１７年６月７日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
訴外アドバンスト・マイクロ・ディバイシズ・インコーポレイテッド及び訴外富士通株式会社（以下，両者をあわせて，「当初出願人」という。）は，平成１１年（１９９９年）３月２日（優先権主張：１９９８年３月１８日，米国），発明の名称を「二重フィールド酸化プロセスにおけるステッパー・アライメントマークの形成」とする特許協力条約に基づく国際特許出願（特願２０００－５３７２６１（国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ９９／０４６１６，指定国に日本国を含む。），以下「本願」という。）をしたところ，平成１４年７月１８日付の拒絶査定を受けたので，これを不服として審判を請求し，同請求は不服２００２－１９１４８号事件として特許庁に係属した。その後，原告は，当初出願人から本願に関し特許を受ける権利の譲渡を受け，平成１６年６月２５日，出願人名義変更届を特許庁長官に提出して出願人の地位を承継したが，平成１６年１０月２２日付けの拒絶理由通知（同年１１月１６日発送）を受けたので，平成１７年２月１６日付けで手続補正（以下「本件補正」といい，この補正後の本願に係る明細書及び図面を「本願明細書」という。）をした。
特許庁は，審理の結果，平成１７年６月７日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（附加期間９０日）をし，同月２１日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲（本件補正後の請求項４。以下「本願請求項４」といい，この発明を「本願発明」という。）
「【請求項４】少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域をパターニングするために主要な第１マスク部を構成する工程と，少なくとも１つのアライメント・マーク領域をパターニングするために副の第１マスク部を構成する工程とを含む，半導体基板の上に配置される第１マスク部材を構成する工程であって，前記主要な第１マスク部は，半導体基板のコア領域の上の少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記副の第１マスク部は，少なくとも１つのアライメント・マーカの形成を促進す
る工程と，
少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域をパターニングするために相当する主要な第２マスク部を構成する工程と，前記少なくとも１つで形成されたアライメント・マーカを被覆して保持するために相当する副の第２マスク部を構成する工程とを含む，半導体基板の上に配置される第２マスク部材を構成する工程であって，前記主要な第２マスク部は半導体基板の周辺領域の上の前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記相当する副の第２マスク部は，前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有し，前記第１マスク部材と前記第２マスク部材は，２つのフォトマスクセットからなることを特徴とする，半導体装置の製造におけるアライメント・マーカを完全な状態に保持するための方法。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，本件優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平３－４９２１２号公報（甲５。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，としたものである。審決が，上記判断をするに当たり認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点・相違点は，それぞれ次のとおりである。
（引用発明）
「半導体基板の上面全域に保護酸化膜およびＳｉＮ膜を形成し，この上に３４レジストを塗布し，露光を行い，素子領域および位置合わせマーク領域のレジストパターンを形成し，レジストパターンをＳｉＮ膜に転写し，これに３４より保護酸化膜の上にＳｉＮ膜のパターンを形成し，Ｓｉ   Ｎ膜のパター３４３   ４ンをマスクとして選択酸化を行い，素子領域および露光パターン用位置合わせマークを形成し，さらに，位置合わせマーク領域のみにカバーパターンを作成し，再び選択酸化を行い，素子領域に十分な厚さの選択酸化膜を形成し，カバーパターン及びＳｉＮ膜パターンを除去することによって素子領域お３４よび露光パターン用位置合わせマークを形成する方法」
（一致点）
「少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域をパターニングするために主要な第１マスク部を構成する工程と，少なくとも１つのアライメント・マーク領域をパターニングするために副の第１マスク部を構成する工程とを含む，半導体基板の上に配置される第１マスク部材を構成する工程であって，前記主要な第１マスク部は，半導体基板のコア領域の上の少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記副の第１マスク部は，少なくとも１つのアライメント・マーカの形成を促進する工程と，酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント
・マークを被覆して保持する工程とを有する，
半導体装置の製造におけるアライメント・マーカを完全な状態に保持するための方法」である点。
（相違点）


(1)本願発明は，少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域をパターニングするために相当する主要な第２マスク部を構成する工程と，前記少なくとも１つで形成されたアライメント・マーカを被覆して保持するために相当する副の第２マスク部を構成する工程とを含む，半導体基板の上に配置される第２マスク部材を構成する工程であって，前記主要な第２マスク部は半導体基板の周辺領域の上の前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記相当する副の第２マスク部は，前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有するのに対し，引用発明は，酸化物領域の形成の間に，少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有するものの，上記第２フィールド酸化物領域を形成する工程を有していない点（以下「相違点１」という。）。
(2)本願発明は，第１マスク部材と前記第２マスク部材は，２つのフォトマスクセットからなる構成を有するのに対し，引用発明は，その旨の記載がない点（以下「相違点２」という。）。
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，一致点の認定を誤って相違点を看過し，周知手段の認定を誤り，相違点１の判断を誤り，本願発明の顕著な作用効果を看過した結果，本願発明が引用発明及び周知手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，審決における引用発明の認定並びに相違点２の認定及び判断については，認める。
１取消事由１（一致点認定の誤り・相違点の看過）
審決は，「酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」との点を一致点としたが，誤りである。本願発明と引用発明とは，下記(1)のとおり課題を異にすることから，下記(2)，(3)のとおりその構成を異にするものである。(1)引用発明は，半導体基板上の保護酸化膜上に形成されたＳｉＮ   膜パター３４ンをマスクに厚い選択酸化膜を形成する場合に，位置合わせマークである酸化膜が横方向に大きく食い込むこと（この現象は「バーズビーク」と呼ばれる。）により，鮮明な位置合わせマークの形成が難しくなるという課題を解決しようとするものである。
これに対し，本願発明は，第１フィールド酸化物領域とは異なる第２フィールド酸化物領域を形成する場合に，アライメント・マークが認識し難くなという課題を解決しようとするものである。
(2)本願発明と引用発明とは，審決が認定した一致点のうち「酸化物領域の形成の間に」との点に対応するのが，本願発明では「１回目の選択酸化と異なるマスクを用い異なる領域に酸化物領域を形成する間に」であるのに対し，引用発明では「１回目の選択酸化と同じマスクを用い同じ領域に酸化物領域を形成する間に」である点（以下「相違点③」という。）で相違する。審決が，「酸化物領域の形成の間に」との点を一致点としたのは，相違点③を看過したものであり，誤りである。
(3)本願発明と引用発明とは，審決が認定した一致点のうち「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」との点に対応するのが，本願発明では「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」であるのに対し，引用発明では「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークのみを被覆して保持する工程」である点（以下「相違点④」という。）で相違する。
審決が，「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」との点を一致点としたのは，相違点④を看過したものであり，誤りである。
２取消事由２（周知手段認定の誤り）
審決は，特開平３－１８７２２４号公報（甲６）を例示し，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化膜領域を形成することは，半導体装置における周知手段」であると認定したが，誤りである。
(1)ア甲７（半導体用語大辞典，日刊工業新聞社１９９９年３月２０日発行）に，「バーズビークの発生は，半導体素子の活性領域の面積を小さくし，トランジスタのドレイン電流を減少させるために微細化を妨げる要因の一つとなる。ＬＳＩの高集積化に伴い分離幅は，比例縮小則に従ってスケーリングされるが，バーズビーク長は，スケーリング則からはずれるために，バーズビークの素子占有率は大きくなり，バーズビークの低減は重要な課題である。」（８５１頁１３行～２２行）と記載されているように，フィールド酸化膜領域を形成する場合には，集積化のためバーズビークを小さくすることが課題である。
イこのため，審決が周知手段を示すものとして例示した甲６では，「集積化が要求されるメモリ部では，バーズビーク４ａ，４ｂの横方向への延びを低減することができるポリバッファＬＯＣＯＳ法による酸化膜４が形成され，寄生トランジスタ発生防止のため厚い酸化膜が要求される周辺回路部２００では，ＬＯＣＯＳ法により厚い酸化膜１４が形成される。したがって，メモリ回路部１００では集積化をさらに促進することができ，その一方周辺回路部２００では，寄生トランジスタの発生防止を強化することができる。」（３頁左下欄１５行～右下欄４行）と記載されているように，メモリ部（コア領域）の酸化膜４（第１フィールド酸化物領域の酸化膜）の膜厚が周辺回路部（周辺領域）の酸化膜１４（第２フィールド酸化物領域の酸化膜）の膜厚より小さくなるように，二重フィールド酸化膜領域を形成している。
ウなお，本願明細書においては，「メモリ製品の製造において，ダイの中心部は，メモリ回路素子の製造に使用され，周辺部は，論理回路に使用される。……周辺部では高い電圧が使用されるため，ダイの中心部よりも厚いＦＯＸ（フィールド酸化物）を使用しなければならない」（段落【０００２】）と記載されているように，周辺部（周辺領域）はダイの中心部（コア領域）よりもフィールド酸化膜を厚くしている。エ上記アないしウのとおり，コア領域および周辺領域を有する半導体装置においては，周辺領域では高い電圧に耐え又は寄生トランジスタの発生を防止するためフィールド酸化膜の膜厚を厚くし，コア領域では集積化のため酸化膜の膜厚を小さくするように，二重フィールド酸化膜領域が形成される。