第５被告人ＢはＧと共謀の上，新潟市が同１４年１０月１日に執行する下建第１１７号新潟第５処理分区枝線３２３～３４２下水道工事の指名競争入札に関しその指名業者である株式会社Ｋに同工事を予定価格に近接する金額で落札させようと企て，被告人Ｂが，同年９月中旬ないし下旬ころ，前記新潟市役所第一分館において，Ｇに対し，同工事の予定価格算定の基礎となる設計金額は５９２５万１５００円である旨教示し，これを基に同予定価格を推認したＧが，同年１０月１日，前記入札室において行われた同工事の入札に際し，同会社の営業課長Ｕを介し，同工事の予定価格５９２５万円から消費税相当額を控除した入札書比較予定価格５６４２万８０００円に近接する５４６０万円で入札して
同会社に同工事を落札させ
第６被告人Ｃは，土木建築工事請負等を業とする株式会社Ｏの代表取締役Ｐ及び
同会社の社員Ｒと共謀の上
１新潟市が同１４年９月６日に執行する下建第６２号姥ヶ山排水区枝線１５６～１９１下水道工事の指名競争入札に関し，その指名業者である同会社に同工事を予定価格に近接する金額で落札させようと企て，同月上旬ころ，前記新潟市役所第一分館において，前記Ｒに対し，同工事の予定価格算定の基礎となる工事価格３１２４万円に沿う金額を教示し，これを基に前記Ｐが同予定価格を推認した上，同月６日，前記Ｒにおいて，前記入札室において行われた同工事の入札に際し，同工事の予定価格３２８０万円から消費税相当額を控除した入札書比較予定価格３１２３万８０００円に近接する３１００万円で入札して同
会社に同工事を落札させ
２新潟市が同１５年８月２７日に執行する下建第１１４号万代排水区流作場分区枝線１０５～１０８下水道工事の指名競争入札に関し，その指名業者である同会社に同工事を予定価格に近接する金額で落札させようと企て，同月下旬ころ，前記新潟市役所第一分館において，前記Ｒに対し，同工事の予定価格算定の基礎となる工事価格２６６６万円に沿う金額を教示し，これを基に前記Ｐが同予定価格を推認した上，同月２７日，前記Ｒにおいて，前記入札室において行われた同工事の入札に際し，同工事の予定価格２７９９万円から消費税相当額を控除した入札書比較予定価格２６６５万７０００円に近接する２６３０万
円で入札して同会社に同工事を落札させ
第７被告人Ｄは，Ｈ及び株式会社Ｌの取締役営業部長をしていたＳと共謀の上，新潟市が平成１５年３月１９日に執行する下建第２３３号鳥屋野排水区下所島雨水幹線１６－２下水道工事の指名競争入札に関し，その指名業者である同会社に同工事を予定価格に近接する金額で落札させようと企て，被告人Ｄが，同月中旬ころ，前記新潟市役所第一分館において，Ｓから「下建第２３３号の和合町内の物件について勉強しています「セブンティーンくらいでしょう。」，かね「１７台ですかね」と前記工事の設計価格について１億７０００。」，。万円台であるかの確認を求められた際に，被告人Ｄにおいて，関係資料を確認した上で「いい線だね」などと答え，さらにＳが，１億７０００万円台の，。真ん中あたりかを問う趣旨で手を水平に横に振って「この辺ですか」と重ね。て質問したことに対し前同様に回答し，よってＳに対し，同工事の予定価格算定の基礎となる工事価格１億７５５４万円に沿う金額を漏洩して教示し，教示された同人に同予定価格を推認させ，これを基にＨが，同月１９日，前記入札室において行われた同工事の入札に際し，同会社の営業部主任Ｔを介し，同工事の予定価格１億８４３１万円から消費税相当額を控除した入札書比較予定価格１億７５５３万３０００円に近接する１億６８００万円で入札して同会社に
同工事を落札させ
，，。もってそれぞれ   偽計を用いて公の入札の公正を害すべき行為をしたものである
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人Ａの判示第１，第２，被告人Ｂの判示第３の１，第３の２，第４，第５，被告人Ｃの判示第６の１，第６の２，被告人Ｅの判示第１，第３の１，第３の２及び被告人Ｄの判示第７の各所為はいずれも刑法６０条，９６条の３第１項にそれぞれ該当するところ，各所定刑中罰金刑を選択し，被告人Ａの判示第１，判示第２，被告人Ｂの判示第３の１，第３の２，第４，第５，被告人Ｃの判示第６の１，第６，，，，，   ，の２被告人Ｅの判示第１第３の１   第３の２の各所為は被告人Ａ被告人Ｂ被告人Ｃ，被告人Ｅにつき，それぞれ同法４５条前段の併合罪であるから，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｅの各所為についてはいずれも同法４８条２項によりそれぞれの被告人の各罪所定の罰金の多額を合計した金額の範囲内で，被告人Ｄについてはその所定金額の範囲内で，被告人Ａ及び被告人Ｂをそれぞれ罰金３００万円に，被告人Ｃ，被告人Ｄ，被告人Ｅをそれぞれ罰金２５０万円に処し，被告人５名においてその罰金を完納することができないときは，被告人５名についてそれぞれ同法１８条により金１万円を１日に換算した期間その被告人を労役場に留置することとする。
（量刑の理由）


本件は，当時，新潟市都市整備局下水道部下水道建設課長を務めていた被告人Ａないし被告人Ｂ，あるいは新潟市都市整備局下水道部下水道建設課長補佐を務めていた被告人Ｃないし被告人Ｄが，被告人Ｅないし新潟市内の建設会社の代表取締役などの業者とそれぞれ共謀の上，これらの会社が複数の指名業者のうちの一社に各選定されていた新潟市発注の指名競争入札下水道工事に関し，同工事の予定価格算定の基礎となる工事価格ないし設計金額に沿う概略の数字等の情報を被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄらにおいて被告人Ｅなどに漏洩した結果，その教示を受けた株式会社Ｉ，Ｊ株式会社，株式会社Ｋ，株式会社Ｏ，株式会社Ｌにおいてそ，，れぞれ予定価格に近接した価格で上記工事の一部を落札することに奏功しもって偽計により公の入札の公正を害したという競売入札妨害の各事案である。ところで，関係証拠によると，新潟市の公共工事については，かねてから小規模な零細中小企業の保護や各地域における建設業の共存共栄の美名の下に，関係業者間で事前に受注調整（談合）を行ってあらかじめ本命業者を絞り込み，当該本命業者が入札金額を可能な限り高額にして利益をできるだけ確保する目的から，入札期日以前に担当の市役所職員から設計金額の教示をうける情報収集を行うことを「ボーリング」などと呼称して励行していたものであり，行政側も，当該工事が不当に安価に落札されるなどして工事の質が保障されない事態になることを危惧したり，多年にわたる建設業界の悪しき慣行を毅然として正して法令遵守させる指導力を欠落していたことなどから，業者側のボーリングに応じることがさして罪悪視されておらず，むしろ，これに協力する姿勢で執務を担当するようにと安易な引継がなされていた時期が存したことが認められる。このような事態は，本件被告人らはもとより，これを多年にわたり放置，黙認した新潟市もきびしい批判を免れないものであり，本件各事件の背景事情には歴史的にも根深い官民癒着の実態が存したことを指摘せざるを得ないものである。
他方，本件当時は，新潟市側も一般競争入札制度の導入や予定価格の事前公表の改革に着手して旧弊を打破しようと努めていた時期であり，法律に違反して，公正かつ自由な競争の確保を妨げる事実上の特権を認めることは論外という姿勢に転換。，，していた過渡期にあったと認められるこれら改革の一環として   新潟市の側では社団法人新潟市建設業協会に対し，他県での落札率の平均を参考にするなどして予定価格から，３ないし５パーセント引いた価格で入札するように事前に一般的な形で要望していたものであり，この要望に沿う約９５．７パーセントで落札した判示第７記載の株式会社Ｌが出現していた反面，落札率が，約９９．９パーセント近くの高率なまま終わった入札もあって，この要望を無視していた業者も少なくなく，いずれにしても本件各犯行が，公正な入札制度に対する世間一般の信用を害し，不当な利益を得て納税者に損害を与えた可能性があることは看過することはできず，その社会的影響の大きさ，衝撃の強さからその犯情にさしたる径庭はなく，いずれも悪質と言わざるを得ない。
そして，検察官が冒頭陳述で本件全体の構図や歴史的経緯，背景を解明，詳述しているように，新潟市の下水道建設課では，平成４年頃以降，課長補佐以上の職員が業者のボーリングに対していわば職務行為として予定価格を漏洩する漏洩システムが生じていて，その職責に配置された職員において，これを実行して来ていた組織的，構造的なものであることが認められた。
さらに，下水道建設課における価格漏洩は，落札業者に不当な利益を得させ入札妨害に重要な意味を有するものであるが，本件入札妨害の官民癒着の構造は，それ以前に新潟市契約課において，業者一覧表の掲示をする等して指名業者の事前公表を行い業者間の談合を容易にしていた伏線がある。そして，本件事件が防止できなかった原因は，これを放置していた当時の新潟市長ら三役及び新潟市下水道部長など市の中枢幹部の不作為による部分が大であると指摘できる。そこで，官民癒着の実態を放置し，その改善，防止に消極的であった新潟市長や幹部職員等の地位，権限とその本来の責任に比すれば，本件官側被告人４名の地位と役割は，本件入札妨害罪を支える官民癒着の全体構造の中では，主導的とも積極的とも評価し難い補助的な位置と役割に留まるものと認められる。以下，若干これを敷衍して説明する。即ち，官民談合による入札妨害の主役は，まず，新潟市においては，民間業者間における調整役の存在を中心に，連絡役，本命業者，相入札業者間の「受注調整」の美名と協力により展開し，その直接的利益はあらかじめ決定されていた本命業者に，間接的利益は関係業者に帰属する仕組みである。従って，官側の談合行為に加担する行為中，最も重要な核心は，まず，本命業者を指名業者に加えることであり，次に参加する指名競争入札業者名の公表である。これらの準備と作業は，新潟市の契約課・指名委員会と下水道建設課，業者らとの連携によることになる。そして，設計価格等の漏洩は，本命業者に対し談合による利益確保を確実にする貴重な情報であるが，本件前後にこれらの価格公表が現実のものとして改革されていたことからも理解できるように，業者が利用可能な設計ソフトにより概略推計可能な数字であって，下水道建設課からの漏洩がなされなくても，本命業者が入札できなくなるものではない。


もとより，本件各公訴事実で被告人らは，刑法９６条の３第１項の「入札の公正を害すべき行為」をしたことを問責されているもので，同条２項の「公正な価格を害し又は不正な利益を得る目的で談合した者も同様とする」の刑責を問われている訳でないから，価格漏洩自体が，入札の公正を害すべきものであり，これを過少評価することは相当ではないことは明らかである。他方，新潟市の当時の官民癒着の実態の中において，官側被告人４名の犯行は，上命下服の行政機構の中では，同被告人ら個々人の発意や立案によって生じるなど，積極的，能動的な中心的な役割を果たしていたものではない。いずれもそれぞれが当該役職に就任する以前に，新潟市役所幹部と，業界の幹部らとの間で完成していた前述の仕組みに基づき，おおよその予定価格を漏洩する程度のことは，いわば業務遂行に付随する必要な慣行としてこれまで黙認されているものとの理解で継続していたものと認められる。それ故，官側被告人４名においては，業者側から利益を得る目的など私利私欲の利己的な動機に基づきそれぞれの犯行を実行したものとは認め難い。官側被告人４名らは，それまでの新潟市の下水道の普及率が低迷していた状況からその普及率上，，昇のための建設に向けて下水道建設工事予算が増加し仕事が繁忙になる状況下で業者側との円滑な関係を維持することが必要であり，従前の手法を変えることでは仕事をこなせないとの認識の下で，その時々の新潟市の関係各部署の上司等の命令に従い，これらの慣行を是として，長年懸命に努力して執務に励んでいたもので，それぞれ違法性の意識は希薄であったと推認される。
いうまでもなく，これらの被告人の職責と権限からすれば，法令遵守が第一で，上司の指示や慣行が法令に違反していれば当然これを是正すべき立場にあったこと，，。から期待可能性がないとはいえず   相応の処罰を免れないことは言うまでもない検察官が鋭く指摘するように，組織的な犯行においてはそれに加担すること自体で違法性が高く，厳罰をもって望むことが不可欠であり，さして情状酌量の余地はないとの立論はそれなりに説得力があり，一罰百戒の見地から懲役刑の選択こそ必須であるとも考え得る。けれども，本件各犯行は，いずれも前記被告人ら課長職や，，。課長補佐職で立案検討され   共謀して実行された個人的動機による犯行ではない法律の専門家でなく技術畑を歩んでいた官側被告人４名に対しても，それまでの市長，局長，議会等から，さして違法として問題視されなかった設計価格等の各漏洩が競売入札妨害罪に該当するとの法律的な視点，解釈に気づき，問題点を掘り出して，これを拒否し上司らに対して異議を申し立てて防止すべく行動するべきであったと求めることは理屈の上では可能で，それこそ，公務員として期待されるある。，，べき姿の理想であろうしかしながら   平均的な能力の普通の公務員を想定すると多忙を極める現場の実情のなかで，変化が激しい法律改正に留意し，裁判例や行政のあるべき姿に思いを致して，上命下服の権力構造に逆らいこれを改善することは相当に困難なことであり，主として同被告人らの法律知識の無知から旧来の悪風を改善，一掃しなかったことにはいささか同情の余地が存すると思われる。そもそも，どのポストにあっても法令を熟知しているべきことは当然であり，法の不知は許されないというべきであるけれども，現実の生身の人間の能力，仕事の繁閑，専門分野，学歴，職場における法令に対する教育指導の具体的実情に照らせば，それぞれの被告人が，前任者が処罰されてこなかったとして，先例，慣行や上司の明示，黙示の指示に従った行政官としての日常の活動が，さしたる違法性の高い行為として認識できなかったことは，感心できる良いことではないが，量刑事情としては考慮すべき事情であろう。この条理は，官側被告人４名と全く同じ官職等について同様の行為を反覆して繰り返していたと推定される複数の市職員らが処罰されないで不起訴に終わっている実質的な理由ではないかとも推測可能である。もとより，公訴時効の壁もあり，重要人物や参考人の死去，個別の証拠関係の存否という乗り越え難い困難な事情から，すべての関係者を逮捕し，訴追することは法律的にも実際的にもできない事柄であり，本件各公訴提起が，恣意的になされた場当たり的なものでないことは，関係各証拠から十分納得のできるところであり，本件公訴提起が不公平なものと断じることは到底できない。けれども，公訴提起された被告人らは，いずれも他に責任を転嫁するなど右顧左眄せずに，率直に自らの知る真実を吐露し，自白してその刑責に服する意思を示している。捜査段階からの供述の早い遅い，弁解の濃淡はあるが，自己の罪を悔いていることにおいては，いずれも人一倍の悔悟，実直で誠実な人柄がそれぞれ感じられ，明確に違法行為であることを認識した現在では，本件被告人らに再犯の虞はないと考えられる。以上によれば，公務員の被告人らに対してのみ，懲役刑を選択して，これを解雇処分させ，公務員でない被告人にだけ罰金刑を選択することは，不起訴に終わった他の市役所職員等がその地位にとどまっていることとの対比，本件共犯者の量刑との比較考量からして，疑問が感じられ，いささか躊躇を覚える。公平，適正であるべき法の適用や量刑を本件各事案に当てはめて考えれば，本件犯罪は，公務員側と民間側がそれぞれ組織的に関与していたことを抜きには語れないものであり，これに関与した被告人の立場，権限の相違はあれ，個別の犯罪に関与した事情を無視して一律に民側がすべて罰金刑で，官側がすべて懲役刑と図式的に割り切れるものではない。本件事件の背後の全体像をも考慮しつつ，個々の被告人の関与した具体的な犯罪の内容に応じて，同等のものは同等に処罰して，処罰の均衡，公平を図ることにより正義が潜んでいるのではなかろうか。


そして，まず，検察庁が，事件全体をしっかり捕らえた上で，本件犯罪の根幹を支える官民癒着の問題点をえぐり出し，これまで業者側の被告人すべてについて罰金刑の求刑をしたことは，真面目に稼働し前科のない市民に向けられた刑罰権発動を求める在り方として格別疑義の感じられない穏当で適切な判断であったと思われこれまで分離した相被告人らはすべて罰金刑で確定していることが当裁判所に明らかな事実である。そうだとすると，同様に，これまで真面目に勤務し大過なく市民生活を過ごして来た官側被告人４名が，同じ犯罪に加担した業者側の分離前の相被告人らと比較してより重大であると評価すべきその他の要素が認められるであろう。，，，   。かこの点に関しこれまで当裁判所は   縷々官側の責任の重さを指摘して来たそもそも法令を遵守すべき立場にある公務員たるものが，組織的に違法を犯していては，その指導に依拠する民間業者（会社）に範を垂れることなどできない。この道理は，官側におけるトップから末端の職員まで貫徹されるべきものであることは当然の事柄である。この理はいくら強調しても強調しすぎると言えないであろう。しかし，その最も重い責任は，本来，日頃，高い地位と待遇を受け，現実に市政の舵取りを委ねられている新潟市の高官にこそ存するものである。本件では，このように，市政の舵取りを担当する高官の責任者らの刑事責任が問われている場面ではない。末端の職員であっても，私腹を肥やす動機，結果であれば，全体の奉仕者にあるまじきものとして厳罰以外に綱紀粛正の方策はないと言え。，，よう本件では   共犯の民間の業者が私益を追求しての動機であったのであるからこれに加担した共犯の公務員側が自らの私腹を肥やす動機が無く，分け前にあずからなかった結果をことさら分断して高く評価することは出来ないとは思われるが，情状としては，官側被告人４名にさほどの悪質さがなかったものとして評価できよう。
これを要するに，同じ共犯の業者側が積極的に主導した経緯や，官側被告人４名が何らの利得にあずからなかった結末，官側の被告人４名以外の上位の幹部職員や同僚等のほとんど大多数が結果的に刑事罰を免れる結果になっている新潟市役所の現状などの種々の特別な背景や個別事情に思いを巡らせると，業者側個人の刑事罰との比較を論じる限りにおいて，その刑罰権の量と質が業者側に比して著しく異なるべきであるとの合理的理由に乏しい。官側被告人４名に対しては，相応の高額の罰金刑を科すこと及びその後同被告人らに下されると思料される新潟市役所における各懲戒処分等で十分に再犯防止は可能であると思料される。よって，本件の官側被告人４名に対する刑罰権の行使は，本件における前述した種々の特別な事情に鑑みて謙抑的に行使することが至当であり，相被告人であった業者ら各共犯との処罰の均衡を必要とすべき事案との結論に到った。なお，以上の当裁判所の量刑の論旨と結論は，本件事件後，新潟市において設置された新潟市入札談合等関与行為調査委員会の活動を通じて入札談合等の原因と防止対策を調査し，検討した同調査委員会の委員長を務めた新潟市の弁護士の当公判廷における冷静で調査事実を踏まえた理路整然とした証言と，当法廷に提出された同調査委員会の報告書の内容をも斟酌，考慮したものである。即ち，これらの証言や報告書によれば，本件官側被告人４名に対するいたずらな重罰は公平，平等を欠き，官民談合防止の再犯防止の決め手になるものではなく，より抜本的な市政改革こそ必要と指摘されている。以上に加えて，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄの各本人質問で当裁判所に感得された下水道完備へ向けた行政への各自の信念や情熱，これまでの実績，後述する被告人毎の個別事情を検討したところ，本件官側被告人４名については，本件事案の特殊性に鑑みれば，懲役刑を選択すべき合理的な理由と必要性が乏しく，罰金刑を科して復職の機会を与え，それぞれの立場で法令遵守の徹底に務めさせ再起を図らせることが，相当との結論に到った。そこで，被告人らの各情状及び罰金額を検討する。
被告人Ａは，犯罪歴がなく，本件以外では真面目に職務に精励していた公務員であって，本件発覚後は，当初から自己の犯行を包み隠さず供述して深い反省の態度を示しているがこのことが本件捜査の進展に益するところが少なくなかったと認められる。さらに，被告人Ａは，事件後，職務を離れて休職扱いを受けるなどそれなりのきびしい社会的制裁を受けているなど酌むべき事情が存するが，多年にわたり，，下水道建設課の中で勤務し課長補佐や課長職に在任して業者に情報漏洩を果たし後任課長にもその引継をしていた事情等を勘案すると，その刑責は罰金刑の選択を可能かつ相当と判断できるが，被告人Ａに対する罰金額は，共犯者中で最も重い３００万円が妥当と判断される。


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら（控訴の趣旨）
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人Ａに対し，金１９８万７４６１円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，金２７７万１１４６円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人は，控訴人Ｃに対し，金１４５万円及びこれに対する平成９年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　控訴人Ｃにつき，仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，タクシー運転手である控訴人ら（原審原告ら）が雇用主（タクシー会社）である被控訴人（原審被告）に対し，控訴人らが受領している給与において，健康保険，厚生年金保険及び雇用保険の各保険料の事業主負担分につき，「公課費」名目で控除されているのは強行法規である各保険法，労働基準法２４条に違反する違法な行為であるなどと主張して，故意又は過失による不法行為責任（民法７０９条）ないし債務不履行責任（民法４１５条）に基づく損害賠償を請求している事案である。
原審において，控訴人Ａは前記第１の１の(2)記載の金員，控訴人Ｂは金２７９万００２５円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員，控訴人Ｃは前記第１の１の(4)記載の金員の各支払を被控訴人に対しそれぞれ求めたが，原判決は，控訴人Ｂにつき金１万８８７９円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で請求を認容し，控訴人Ｂのその余の請求並びに控訴人Ａ及び控訴人Ｃの請求をいずれも棄却した。
そこで，これを不服とする控訴人らが本件控訴に及んだ。なお，原審において，控訴人Ｃは，健康保険，厚生年金保険及び雇用保険の各保険料の事業主負担分が「公課費」名目で控除されていることに関して，不当利得であるとの主張をしていたが，当審においてはこの主張を撤回し，他の控訴人らと同様に，不法行為責任（民法７０９条）ないし債務不履行責任（民法４１５条）に基づく主張に変更した。
２　当事者双方の主張は，次のとおり訂正し，３項のとおり控訴人らの当審における補充主張を付加するほか，原判決の事実中の「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決中の原告Ｄ及び被告三和交通株式会社に関する部分を除く（以下，原判決を引用する場合は同じ。）。(1)　原判決１１頁３行目の「不当利得（原告Ｃについて）」を「控訴人Ｃについての不法行為ないし債務不履行」と改める。
(2)　原判決１１頁９行目の「不当利得として返還する義務」を「不法行為ないし債務不履行として賠償する義務」と改める。
(3)　原判決１３頁３行目の「不法行為，債務不履行ないし不当利得」を「不法行為ないし債務不履行」と改める。
(4)　原判決１７頁４行目の「不当利得による損失額」を「控除相当額の損害」と改める。
(5)　原判決１７頁１０行目の「原告Ａ及び同Ｂ」を「控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ」と改める。
(6)　原判決の１７頁末行目の「前記請求の趣旨」から１８頁２行目の「右損害賠償金として，」までを削除する。
(7)　原判決２４頁末行目の「原告Ａ及び同Ｂ」を「控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ」と改める。
３　控訴人らの当審における補充主張
(1)　いわゆるリース方式を採用している他のタクシー会社では，運収から管理費その他の経費を控除して賃金を定めているが，その他の経費は，まさに経費（実費）であり，管理費こそがタクシー会社の利益となっているのである。そして，この管理費の中から，社会保険料の事業主負担分を負担しているのが一般的である。これに対して，被控訴人は，他のタクシー会社とは異なって，管理費のほかに，「公課費」を設けて，社会保険料の事業主負担分をそっくりそのまま，労働者に負担させている。これは，過去及び現在の労働によって直接・間接に形成される事業収益から負担させるものではなく，まさしく，当の労働者に当の労働者にかかる事業主負担分を負担させるものである。
(2)　被控訴人においては，タクシー運転手以外の従業員についての社会保険料の事業主負担分は，他の民間企業と同様に，過去及び現在の労働によって直接・間接に形成される利益の中から支払われている。しかしながら，控訴人らタクシー運転手については，まさに現在働いているその当人の運収から事業主負担分が控除され，負担させられている。これは明らかな差別であり，この差別には合理性はない。
(3)　以上からいって，被控訴人が採用している控訴人らタクシー運転手についての賃金算出方法は，社会保険料の事業主負担を定めている法の趣旨を没却するものであり，違法であるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所の認定判断は，次のとおり訂正し，２項において，控訴人らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の理由中の一ないし六記載のとおりであるから，これを引用する。当審で新たに取り調べた証拠を合わせ検討しても，上記認定判断を左右しない。
(1)　原判決４７頁末行目の「同Ａ及び同Ｂ」を「控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ」と改める。
(2)　原判決の４８頁９行目から４９頁２行目までを削除する。
２　控訴人らの当審における補充主張に対する判断


主　　　文
１　被告が、原告に対してした別表記載の各軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分のうち、別紙「認容部分一覧表」記載の部分をいずれも取り消す。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用（参加に係る費用を含む。）はこれを５分し、その４を原告の、その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、原告に対してした別表記載の各軽油引取税決定処分及び不申告加算金の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は、被告が原告に対してした軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分を不服とする原告が、「上記処分は、原告が販売したガイアックスという名称の自動車用燃料が、地方税法７００条の３第３項所定の炭化水素油（そのうち、「炭化水素とその他の物との混合物」）に当たることを前提とするものであるところ、ガイアックスは上記炭化水素油には当たらず、したがって、上記処分は違法である。」などと主張して、その取消しを求める事案である。
１　法令の定め
地方税法７００条の２第１項１号は、「軽油」とは、「温度１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油をいい、政令で定める規格の炭化水素油を含まないものとする。」と定め、同条の３第１項において、軽油引取税は、特約業者又は元売業者からの軽油の引取りで当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うものに対し、その数量を課税標準として、当該軽油の納入地所在の道府県において、その引取りを行う者に課する旨を定めている。また、同条の３第３項は、軽油引取税は、上記の場合のほか、「特約業者又は元売業者が炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。以下同じ。）で軽油又は揮発油（揮発油税法２条１号に規定する揮発油（同法６条において揮発油とみなされるものを含む。）をいう。以下同じ。）以外のもの（同法１６条又は１６条の２に規定する揮発油のうち灯油に該当するものを含む。以下本節において『燃料炭化水素油』という。）を自動車の内燃機関の燃料として販売した場合においては」、その販売量を課税標準として、当該特約業者又は元売業者の事業所所在の道府県において、当該特約業者又は元売業者に課する旨を、同条の３第４項は、軽油引取税は、以上の場合のほか、特約業者又は元売業者以外の石油製品の販売業者（以下「石油製品販売業者」という。）が、軽油に軽油以外の炭化水素油を混和し若しくは軽油以外の炭化水素油と軽油以外の炭化水素油を混和して製造された軽油を販売した場合又は燃料炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として販売した場合においては、その販売量を課税標準として、当該石油製品販売業者の事業所所在の道府県において、当該石油製品販売業者に課する旨を、同条の３第５項は、軽油引取税は、以上の場合のほか、自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合においては、当該炭化水素油の消費に対し、消費量（ただし、既に軽油引取税又は揮発油税が課され、又は課されるべき軽油、燃料炭化水素油、揮発油の量を控除した量）を課税標準として、当該自動車の主たる定置場所所在の道府県において、当該自動車の保有者に課する旨を、それぞれ定めている（なお、以下においては、地方税法７００条の３第３項を「本件規定」といい、同条の３第３項ないし第５項を併せて「本件規定等」ということがある。）。地方税法２条２項は、この法律中道府県に関する規定は都に準用すると規定し、また、同法７３５条１項は、都も目的税としての軽油引取税を課することができると規定している。
２　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認めた事実は、認定事実の後に該当証拠をかっこ書きする。）。
１）当事者
（１）　原告は、石油製品の仕入れ、販売、自動車部品、用品の販売及び管理等を目的とする会社であり、東京都あきる野市ａｂ－ｃ－ｄ所在の「オートイン睦橋」、東京都青梅市ｅｆ－ｇ－ｈ所在の「オートイン大門」、東京都福生市ｉｊ－ｋ－ｌ所在の「オートイン加美平」（以下、まとめて「本件３店舗」といい、個別的に示すときは、その名称を用いて「オートイン睦橋」などという。）は、いずれも、原告が、ガイアックスという名称の自動車用燃料（以下「本件燃料」という。）の販売を主たる目的として経営する販売店である。（２）　被告は、東京都の１機関であり、東京都都税条例４条の３に基づき、東京都知事から多摩地区における軽油引取税等に関する課税処分権限を委任されている。
２）本件燃料
本件燃料は、ガイアエナジー株式会社が平成１１年１月ころから販売し始めたもので、天然ガスなどが原料であって炭化水素化合物とアルコール系化合物等を成分とし、１気圧において温度１５度で液状を呈するが、比重は軽油よりも軽くガソリンと同程度であって、炭化水素化合物の含有割合は５０％に達しておらず、被告が平成１２年２月２３日に、本件３店舗から採取したものについての炭化水素化合物の含有割合は、それぞれ４６・８％（オートイン睦橋分）、４５・９％（オートイン大門分）、４６・７％（オートイン加美平分）であり、同年６月１５日に再度採取したものについての含有割合は、３３・７％（オートイン睦橋、オートイン大門分）、３３・８％（オートイン加美平分）であった（甲３７、７１、乙１、２の各１ないし３）。
３）課税処分と審査請求前置


（１）　原告は、本件燃料は軽油引取税の課税対象となる軽油にも、燃料炭化水素油にも当たらないとの見解の下に、本件燃料の販売や自己使用について軽油引取税の申告を行わなかったところ、被告は、本件燃料は、本件規定所定の「炭化水素油」に含まれるべき「炭化水素とその他の物との混合物」に当たり、軽油引取税の課税対象になるとの見解の下に、地方税法７００条の３第４項（本件３店舗における販売分）及び第５項（原告が保有する自動車の燃料として消費した分）に基づき、別表記載のとおり、平成１２年３月及び４月の販売量（自己消費量を含む。以下同じ。）に対し平成１２年６月３０日、同年５月の販売量に対し同年８月４日、同年６月の販売量に対し同年９月２９日、それぞれ軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分（以下、これらを併せて「本件各処分」という。）を行った。（２）　原告は、被告の直近上級庁である東京都知事に対し、別表記載のとおり、審査請求を行ったが、東京都知事は、平成１３年３月２９日、原告の審査請求をいずれも棄却したため、同年５月２８日、本訴を提起した。４）なお、本件で問題となっている平成１２年３月ないし６月（以下「本件期間」という。）における本件燃料の販売量の中には、軽自動車、二輪自動車、原動機付自転車用の燃料として販売されたものも含まれているところ、本件期間中における本件燃料の全販売量と、このうち、軽自動車、二輪自動車、原動機付き自転車用の販売量は、それぞれ、別紙「本件燃料の販売量一覧表」に記載のとおりであった（甲６４）。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、①本件規定等は租税法律主義（課税要件明確主義）に違反し、無効であるかどうか、②本件燃料は、本件規定所定の「炭化水素油」に当たるかどうか、具体的には、本件規定が定める「炭化水素とその他の物との混合物」には、炭化水素化合物の含有割合が５０％に満たない本件燃料も含まれるのかどうか（争点②の１）、仮に「炭化水素とその他の物との混合物」に本件燃料が含まれるとしても、課税標準量の算定に当たっては、本件燃料の販売量全部ではなく、その中に含まれた炭化水素化合物の量に応じた算定をすべきかどうか（争点②の２）、③本件規定等にいう「自動車」には、軽四自動車、二輪自動車も含まれるのか、④本件各処分は信義則に違反するかどうかの５点であり、これらの点に関する当事者双方の主張は次のとおりである。
１　租税法律主義違反の有無（争点①）
１）原告
地方税法の軽油引取税に関する課税規定は、その対象となる「炭化水素油」について定義を置いておらず、その結果、本件規定の「炭化水素とその他の物との混合物」の概念もあいまいとなっている。更に、本件規定等は、軽油等を「自動車の内燃機関の燃料」として販売した場合や消費した場合に課税をする旨を定めているが、ここでいう「自動車」についても定義規定を置いていないため、自動車の概念もあいまいとなっている。このようなあいまいな課税要件を定めることは、憲法８３条、８４条が定める租税法律主義（課税要件明確主義）に違反するものであるから、本件規定等は、違憲、無効というべきである。
２）被告
原告が問題としている「炭化水素油」、「炭化水素とその他の物との混合物」、「自動車」の概念は、合理的な解釈によって十分にその内容を把握することが可能であり（このことは、２、４項において主張するとおりである。）、本件規定等は租税法律主義に違反するものではない。
２　「炭化水素とその他の物との混合物」の意義について（争点②の１）
１）被告及び参加人
本件規定所定の「炭化水素とその他の物との混合物」は、炭化水素化合物とその他の化合物が混合されたものを広く意味するのであって、炭化水素化合物の含有割合が５０％を超えるものに限られるものではなく、本件燃料のように、炭化水素化合物の含有割合が５０％に満たないものもこれに含まれるものである。その理由は、次のとおりである。
（１）　本件規定は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」で軽油又は揮発油以外のものを「燃料炭化水素油」と名付け、これを軽油引取税の課税対象とする旨を定めている。そして、この規定のうち、「炭化水素とその他の物との混合物」との文言は、炭化水素化合物の含有割合を何ら定めているわけではないのであるから、炭化水素化合物が含まれていれば、その含有割合を問わず、これに当たることを定めたものと解すべきである。
原告は、特定の物質の含有割合を定めたいくつかの立法例を根拠として、「含有割合を定めていない規定は、当該物質を主成分とする（すなわち、その含有割合が５０％を超える）ことを定めたものと解すべきである。」という趣旨の主張をしているが、このような解釈に根拠があるものとはいえず、むしろ、原告主張の立法例は、特定の物質の含有割合を限定する必要があったからこそ含有割合を定めたのにすぎないものというべきであって、原告の主張を根拠付けるものではない。また、地方税法７００条の２第１項１号は、軽油の定義として、「温度１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油」との規定を置いているところ、この「炭化水素油」については定義規定がないため、その文言に従った理解をすれば、炭化水素の油、すなわち、炭化水素化合物を主成分とする油を指すものと解すべきこととなる。このことを前提として考えると、仮に本件規定にいう「炭化水素とその他の物との混合物」が、炭化水素化合物を主成分とするもののみを指すのであれば、これは、上記の炭化水素油の定義を繰り返したのにすぎず、無意味な規定ということにならざるを得ないが、このような無意味な規定が設けられたと解するのは不自然であり、むしろ、炭化水素油の概念を拡張し、炭化水素化合物を主成分としない混合物をも含めるために、「炭化水素とその他の物との混合物」を含むとのかっこ書が設けられたと解するのが素直な解釈である。


（２）　以上のような解釈は、本件規定の立法経過からも裏付けることができる。すなわち、「（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」というかっこ書の規定は、昭和４５年法律第２４号による地方税法の改正（以下「昭和４５年改正」という。）によって新設されたものであり、この改正以前に軽油引取税の課税対象となっていたのは「炭化水素油」のみであった。そうしたところ、炭化水素油にメタノール等の炭化水素化合物以外のものを相当量混入した燃料が出回るようになったため、これに対する課税のあり方が問題とされるようになり、地方税法の所管官庁である自治省（当時。以下同じ。）は、昭和４４年１０月６日付け内かん（甲１９）によって、「自動車の内燃機関の燃料として消費された炭化水素油に混和されている炭化水素化合物以外の物の重量の当該重量に対する割合が０・０５に満たない場合には、当該燃料の全量に対して課税することとし、当該割合が０・０５以上の場合には、当該混和されている炭化水素化合物以外の物の量を除き、その残量に対して課税するものとする。」との方針を一応打ち出したものの、他方で、「炭化水素化合物以外の物の混入量が多量である燃料に対する取扱いを含め総合的に課税の方針を定める必要があり、目下この点について検討中の次第であります。」（同年５月２３日付け内かん。甲１８）とも述べていた。昭和４５年改正は、「炭化水素化合物以外の物の混入量が多量である燃料」に対しても、軽油引取税の課税を可能とすることを目的として行われたのであり、このことは、同改正に関する国会審議の経過や、昭和４５年改正について説明をした文献（財団法人地方財務協会編集兼発行「昭和４５年改正地方税制詳解」、乙１４）によっても裏付けることができる。（３）　なお、原告は、昭和４７年５月２５日自治府第６０号自治省府県税課長回答（Ｊ・Ｋ生照会）を根拠として、「炭化水素とその他の物との混合物」は、行政実例上も、炭化水素を主成分とする物質を指すものと解されていたと主張するが、上記行政実例は、その内容に照らしてみても昭和４５年改正前の地方税法の規定の説明をしているものであることが明らかであり、同改正後の法律解釈の参考になるものではない。
２）原告
（１）　本件規定は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」と規定しているところ、被告が主張するように、上記規定が炭化水素油の概念を拡張しているのであれば、「炭化水素油及び・・・」というような規定の仕方をしなければならない。それにもかかわらず、上記規定が、「炭化水素油」の後にかっこ書の形で説明を付加しているのは、かっこ書に含まれる内容が、炭化水素油の概念に含まれるものであることを前提としているからであり、したがって、かっこ書中の「炭化水素とその他の物との混合物」は、あくまでも炭化水素油の概念に含まれるものの具体的な内容を説明したものというべきである。そして、炭化水素油とは、炭化水素を主成分とする油であることは被告も認めるところなのであるから、「炭化水素とその他の物との混合物」も炭化水素を主成分とするものであると解するのが正しい。これに対し、本件燃料は、炭化水素化合物を主たる成分とするものではないから、そもそもこの定義規定に当たらない上、アルコール系成分を主たる成分とする点においてアルコール系燃料というべきものであり、また、その比重の点からすれば、むしろ揮発油に類するものということもでき、いずれにせよ、炭化水素油の概念や、軽油の概念に含まれるものではないことは明らかである。そして、本件燃料は、アルコール系燃料であるところから、ＣＯ２、ＣＯ、ＮＯｘ、ＳＯｘ等の有害物の排出を大幅に削減し、地球環境の保全にも資するものなのであるから、このような燃料に対して根拠のない課税を行うことは、環境保護という観点からも、誤った違法な措置であるといわざるを得ないのである。
また、一般に、「Ａとその他の物の混合物」という文言は、Ａを主たる成分とする混合物であることを意味するものと解するのが自然な解釈であり、Ａを主成分とはしない混合物を含ませる場合には、その旨を明記した規定が置かれるべきものであるし、立法例等においても、そのような取扱いがされている。例えば、有機溶剤中毒予防規則（昭和４７年９月３０日労働省令第３６号）においては、「有機溶剤又は有機溶剤含有物」の定義として、「有機溶剤と有機溶剤以外の物との混合物で、有機溶剤を当該混合物の重量の５％を超えて含有するもの」と定義しているのである。したがって、本件規定についても、特別の定めがされていない以上、「炭化水素とその他の物との混合物」とは、炭化水素化合物を主たる成分とするものと解すべきこととなる。
（２）　以上の解釈が正当であることは、地方税法の立法経過からも裏付けることができる。
すなわち、地方税法が制定された昭和２９年当時は、軽油に対する課税を定める規定しか存在していなかったところ、軽油に灯油を混ぜて自動車燃料として使用する事例が発生したため、昭和３３年の地方税法改正により、軽油に灯油を混ぜたものをも課税対象とするために、炭化水素油に対しても課税する旨を定める規定が置かれるようになった。要するに、この昭和３３年改正の時点においては、軽油に灯油を混ぜたものを炭化水素油として課税することが定められたのであり、軽油も灯油も、その成分は炭化水素であるところから、炭化水素油とは、炭化水素化合物を混合したもの（したがって、炭化水素化合物以外のものは含まず、また、単一の炭化水素化合物のみによって構成されているものも含まれない。）を意味していたのである。


ところが、その後、「安全燃料」と「コーレス燃料」と呼ばれるものが販売されるようになり、それに対して軽油引取税を課すことができるのかどうかという問題が生じた。すなわち、「安全燃料」は、灯油４５％、トルエン５０％、メタノール５％程度を混合させた燃料であり、炭化水素化合物以外の物質（メタノール）が含まれていたため、また、「コーレス燃料」は、トルエンを主成分とする物質で単一の炭化水素化合物によって構成されていたため、いずれも上記のような意味での炭化水素油に当たるかどうかが問題となったのである。そこで、これらの問題に対処するために行われたのが昭和４５年改正であり、この改正において「炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。」とのかっこ書が加えられたのは、「炭化水素とその他の物との混合物」によって安全燃料を含め、「単一の炭化水素」によってコーレス燃料を含めることを目的としていたのである。このことは、昭和４５年改正に関する国会審議やその後公刊された同改正に関する解説書等によっても裏付けることができる。このような経緯に照らしてみれば、「炭化水素とその他の物との混合物」とは、あくまでも炭化水素化合物を主成分とするものを予定したものであったことは明らかというべきである。
ちなみに、昭和４５年改正当時においては、本件燃料のようにアルコール成分の含有率が５０％を超える自動車用燃料は世界のどこにも存在しなかったのであり、このことからしても、同改正が、炭化水素化合物を主成分とはしない物質をも想定し、これを課税の対象としていたとは到底考えることはできない。（３）　以上のような解釈は、地方税法の所管官庁である自治省の見解でもあった。すなわち、昭和４７年５月２５日自治府第６０号自治省府県税課長回答（Ｊ・Ｋ生照会）（甲１０の３。以下「本件行政実例」という。）は、「地方税法において上記の炭化水素油とは、炭素と、水素のみからなる各種の炭化水素化合物を主成分とする混合物で、常温（摂氏１５度）、常圧（水銀柱７６０ミリメートル）において油状をなしているものと解される。」として、炭化水素化合物を主成分とするもののみが軽油引取税の対象となる旨を明言している。被告及び参加人は、「本件行政実例は、昭和４５年改正前のものであって、改正後の地方税法の解釈を示したものではない。」と主張しているが、本件行政実例の回答日は昭和４７年５月であり、昭和４５年改正前の法律に関する行政実例であるとは考えられない。現に、自治省は、本件行政実例が失効したという旨の通知をすることもなく長年放置したばかりか（本件燃料に関する課税問題が発生した後である平成１３年１０月９日になって初めて、「本件行政実例は昭和４５年改正前の規定の解釈を示したものであって、昭和４５年改正によって失効している。」という趣旨の事務連絡を行ったにすぎない。乙２６）、自治省関係者が編纂した書物である地方税制度研究会編「地方税法規　実例判例」という書籍に本件実例を登載し、これが昭和４５年改正後も通用する行政実例であるという説明をしてきたのである。更に、平成１０年には、京都市が、軽油とバイオディーゼル燃料（使用後回収した天ぷら油にエタノールを加えた燃料）を市バスの燃料として利用することを計画し、京都府に対し、バイオディーゼル燃料に軽油取引税が課税されるのかどうかを問い合わせたところ、京都府からは、本件行政実例を根拠として課税の対象とはならないとの回答がされているのであり、このことも、本件行政実例が、昭和４５年改正後も適用されるものとして取り扱われてきたことを裏付けている。以上のとおり、本件燃料は、「炭化水素とその他の物の混合物」には当たらず、自治省等も、このような正しい法律解釈に立脚した取扱いをしてきたにもかかわらず、本件燃料が普及し始めたことに危機感を抱いた石油業界が本件燃料に対する課税を行うよう自治省に圧力をかけ、それに負けた自治省が、各地方自治体に軽油引取税の課税を行うよう指導を行い、それに従った被告が本件各処分を行ったというのが実態なのであり、このような行為は到底許されるべきものではない。
３　割合課税の要否について（争点②の２）
１）被告
本件規定等は、燃料炭化水素油中の炭化水素油分のみではなく、その全量を課税対象とするものである。このことは、その文言上からも明らかであるのみならず、昭和４５年改正そのものが、割合課税を否定するために行われたものであることからも裏付けられる。実際問題としても、課税対象となる燃料炭化水素油について、いちいち、炭化水素化合物の含有割合を調査し、その割合に応じた課税をするというのは極めて困難であり、現実的ではなく、このような非現実的な規定がされたとは到底考えることができない。
２）原告
仮に「炭化水素とその他の物の混合物」には、炭化水素を主成分としないものが含まれるとしても、軽油引取税の本質が炭化水素に対する課税にあることを考えると、課税標準量の算定に当たっては、混合物の全量を課税対象とするのではなく、そのうち、炭化水素化合物の含有割合に応じた量を課税対象として課税標準量を算出すべきである。本件行政実例も、「炭化水素化合物以外の物が混和されている炭化水素油を自動車の内燃料機関の燃料として消費した場合における軽油引取税については、当該混和されている炭化水素化合物以外の物の量が少量であるときは当該炭化水素油の全量に対して課税することとし、それ以外であるときは当該混和されている炭化水素化合物以外の物に相当する量は課税の対象から除外するものとする。」と定めており、自治省においても、同様の見解に立っていたことが裏付けられる。
したがって、このような割合課税をすることなく、本件燃料の販売量ないし使用量全量を課税標準量とした本件各処分は違法というべきである。
４　自動車の意義について（争点③）
１）被告
地方税法上、本件規定等にいう「自動車」の概念について定義をした規定は存在しないが、自動車の一般的な意義は、道路運送車両法の規定に基づいて解釈するのが相当であるところ、同法２条２項は、自動車とは、「原動機により陸上を移動させることを目的として製作した用具で軌条若しくは架線を用いないもの又はこれにより牽引して陸上を移動させることを目的として製作した用具であって、次項に規定する原動機付自転車以外のものをいう。」と定めており、これによれば、上記各規定における「自動車」も、上記の意味での「自動車」、すなわち、普通自動車、小型自動車、大型特殊自動車のほか、軽自動車、小型特殊自動車、二輪自動車などをすべて含むものというべきである。


原告は、「地方税法上の『自動車』とは、道路運送車両法４条所定の自動車を意味し、軽自動車、小型特殊自動車、二輪自動車は含まれないものと解すべきである。」という趣旨の主張をしているが、上記規定は、自動車登録の対象となる自動車の範囲を定めたものであるところ、道路に関する費用に充てるための目的税である軽油引取税を課するかどうかを判断するに当たって、道路運送車両法上の自動車登録を必要とする自動車であるかどうかによって区別する理由はなく、上記主張は失当である。
なお、原告は、「地方税法の施行に関する取扱について」（昭和２９年５月１３日自乙府発第１０９号。以下「取扱通知」という。乙９）には、「自動車とは、道路運送車両法第４条に規定する登録を受けた自動車をいうものであること。」と記載されており、原告の主張は立法者意思にも合致しているという趣旨の主張もしているが、取扱通知の趣旨は、地方税法７００条の３第５項の自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合に、当該自動車を道路において運行の用に供するために消費した場合に限って課税していることとの均衡上、自動車であってもサーキット場内や試験研究施設など一般交通の用に供しない場所で使用するものに供する炭化水素油の販売についてまで軽油引取税を課さないことを例示的に示したのにとどまるものと解される。したがって、取扱通知の記載は、原告の主張の根拠となるものではない。
２）原告
軽油は、本来、ディーゼルエンジンの燃料として利用されるものであるところ、ディーゼルエンジンを搭載している自動車は、普通自動車、小型自動車、大型自動車がほとんどであり、軽自動車、自動二輪車にはほとんど搭載されていない。このような実態を踏まえると、本件規定等にいう自動車とは、普通自動車、小型自動車、大型自動車を指すものであって、道路運送車両法４条所定の自動車を意味するものと解するのが合理的である。
そして、このような解釈は、地方税法の所管官庁である自治省の見解と合致しており、このことは、原告の主張はまさに立法者意思に合致するものであったことを示している。すなわち、地方税法施行後まもなく発せられた取扱通知には、「自動車とは、道路運送車両法に規定する登録を受けた自動車を言うものである。」という趣旨の記載があり、その後、昭和３３年５月、同３６年１１月に、自動車とは道路運送車両法２条所定の自動車を意味するという趣旨の自治省担当者の見解が発表されたことはあったものの、その後は一貫して、自動車とは道路運送車両法４条所定の自動車を意味するとの見解が発表され続け（甲１３、５９、６０参照。）、地方自治体においても、４条説に基づく運用が行われてきたのである。本件燃料の課税問題が発生した後である平成１３年４月に至って、自動車とは道路運送車両法２条所定の自動車を意味するとの見解が発表されるに至り（甲６１）、突然の解釈変更がされたのであるが（被告は、解釈の変更ではないという趣旨の主張をしているが、その説明内容は到底納得できるものではない。）、このような解釈変更に合理的な理由はなく、本件燃料に対する課税を正当化するために、本来の正しい解釈を歪めたものとしか考えられない。
５　信義則違反の有無について（争点④）
１）原告
仮に以上の主張が認められないとしても、本件各処分は信義則に違反し違法というべきである。
すなわち、本件規定等における「炭化水素とその他の物との混合物」の意義や、自動車の概念については、地方税法の所管官庁である自治省自身が、長年にわたって「炭化水素化合物を主成分とするものである。」とか「道路運送車両法４条所定の自動車を意味する。」という解釈を公にし、地方自治体においても、これに基づいた運用がされてきた。だからこそ、京都市のバイオディーゼル燃料に対しては軽油引取税を課さないという運用が行われたのであるし、Ｍ８５という名称の燃料については、炭化水素化合物が含まれている（含有率は、０・３ないし０・９％）にもかかわらず、現在に至っても課税がされていない。また、軽自動車や二輪自動車用の燃料販売等に対しても、課税がされないという運用が長年にわたって行われていた。
原告は、このような状況を踏まえ、本件燃料に対しては課税がされないものと信頼をした。しかも、原告は、本件燃料の取扱いを始める前である平成１１年３月に、３回にわたって東京都軽油引取税課を訪問し、本件燃料に対して軽油引取税が課税されるのかどうかを確認していたにもかかわらず、東京都の課税担当者からは、課税がされるという回答はされなかったため、本件燃料に対する課税はないものと確信したのである。このような状況にあったにもかかわらず、石油業界の圧力に屈した自治省が、従来の態度を一変させて本件規定等の解釈を変更し、本件燃料に対して課税を行わせるという方針を打ち出し、被告においても、この方針に従って本件各処分を行ったというのが実態であり、これは、課税庁の対応に対する原告の信頼を裏切り、かつ、課税がされないとの前提で行われていた原告の販売活動の前提を覆し、重大な経済的損害を与えるものであって、信義則に違反する違法な行為であるといわなければならない。
なお、このような自治省の態度変更は、地方自治体をも混乱に陥れており、本件燃料に対する課税を行うかどうか、また、課税を行うとしても、軽自動車、二輪自動車用の販売等に対しても課税を行うのかどうかなどといった点に差異が生じ、不平等状態が生じているのであって、この点からしても、本件各処分が信義則に違反するものであることは明らかである。
２）被告
原告の主張は争う。
第４　争点に対する判断
１　租税法律主義違反の主張について（争点①）
原告は、本件規定における「炭化水素その他の物との混合物」の概念や、本件規定等における「自動車」の概念はあいまいであるから、租税法律主義（課税要件明確主義）に違反すると主張するところ、たしかに、これらの概念の内容を明確に定めた定義規定は置かれていないものの、２項ないし４項において説示するとおり、これらの規定の内容は、合理的な解釈によって確定することが可能であり、その内容があいまいであるとはいえない。したがって、この点に関する原告の主張は失当である。


２　「炭化水素とその他の物との混合物」の意義について（争点②の１）１）本件規定は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」で軽油又は揮発油以外のものを軽油引取税の課税対象とする旨を定めているところ、ここでいう「炭化水素とその他の物との混合物」について、原告は、炭化水素化合物を主成分とする物質であることを要すると主張し、被告は、炭化水素化合物が含まれていれば足り、それが主成分である必要はないと主張している。そこで検討するに、本件規定は、「炭化水素とその他の物との混合物」と規定しているのにとどまり、その混合割合については何ら限定しているわけではないのであるから、これを常識的に理解する限り、この規定から直ちに炭化水素化合物が主成分になっている（その含有割合が５０％を超える）ことが要求されていると解することはできない。原告は、「Ａとその他の物との混合物」という文言は、当然に主成分がＡであることを意味するのであって、そうではない場合には、「Ａとその他の物との混合物であってＡの含有割合が○○％を超えるもの」といった定めがされるべきものであるという趣旨の主張をしているが、同主張は必ずしも常識的な文言の解釈に合致していないというべきである。すなわち、「Ａとその他の物との混合物」との文言は、Ａとその他の物を混合した物を意味するのにとどまり、それ自体としては、Ａが主成分をなすというような意味合いを含むものとはいえないのであるから、Ａの含有割合が極めて小さく、「Ａとその他の物」を混合したというより、Ａが不純物として混入しているにすぎないと評価すべき場合は別として、Ａの含有割合が一定程度に達していれば、これを「Ａとその他の物との混合物」に当たると解することには何ら差し支えがないものというべきである。原告が指摘している立法例も、特定の物質の含有割合を一定範囲に限定する必要があるところから、その含有割合が特定されているものと解されるのであって、原告のような解釈を前提とした規定であるということはできない。
また、地方税法７００条の２第１項１号は、軽油の定義として、「温度１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油」との規定を置いているところ、この「炭化水素油」については定義規定がないため、その文言どおりに解釈すれば、「炭化水素油」とは、炭化水素の油、すなわち、炭化水素化合物を主成分とする油を指すものと解される。このことを前提とすると、仮に「炭化水素とその他の物との混合物」が炭化水素化合物を主成分とする混合物を意味するのであるとすると、かっこ書でこの文言を付加した意味が全くなくなることになり、この点からしても、原告の主張は失当であるといわざるを得ない。原告は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」との文言は、あくまでも対象が炭化水素油であることを前提とし、かっこ書の中で、その具体的な内容を説明しているものであって、かっこ書の記載が炭化水素油の概念を拡張するようなことはあり得ないという趣旨の主張もしているが、「Ａ（Ｂを含む。）」という文言が、必ずしもＡの概念には含まれないＢをも含むことを意味する用語として用いられることはよくあることであり、上記主張は独自の解釈といわざるを得ない。以上のように検討していくと、「炭化水素その他の物との混合物」は、炭化水素化合物を主成分とするものに限らず、炭化水素化合物とその他の物を混合した物質を広く指すものと解するのが素直な解釈というべきであり、これによれば、本件燃料も「炭化水素とその他の物との混合物」に当たるものと解される。なお、原告は、「本件燃料は、揮発油やアルコール系燃料に属するものであって、軽油類似物には当たらない。」という趣旨の主張もしているが、上記のとおり、本件規定は、「炭化水素とその他の物との混合物」で１気圧において温度１５度で液状であるものであれば、その比重にかかわらず、これを軽油引取税の対象とすることを定めたものと解されるのであって、このことは当該燃料がアルコール系燃料等に属するものであるかどうかによって左右されるものではないといわざるを得ないのであるから、上記主張を採用することはできない。また、原告は、「本件燃料は、ＣＯ２、ＣＯ、ＮＯｘ、ＳＯｘ等の有害排出物を大幅に削減させ、環境保全に資するものなのであるから、このような燃料に対して根拠のない課税をすることは違法である。」という趣旨の主張もするが、本件燃料が軽油引取税の課税対象になるものと解されることは上記のとおりであり、また、環境保全の観点から、一定の燃料に対して課税の免除又は軽減措置を採るかどうかは立法政策の問題であるといわざるを得ないのであるから、この主張も失当といわざるを得ない。２）原告は、本件規定の立法経過に照らし、上記文言は、炭化水素化合物を主成分とするものを意味するものと解すべきであるとの主張もしている。この点について検討するに、証拠（甲９、１４、１７ないし２０、乙１２、１３、２０、２６、２７ないし２９、３５、３６、丙９）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。


（１）　軽油引取税制度は、昭和３１年の地方税法改正（同年法律第８１号）によって導入されたものであるが、この時点においては、「軽油引取税は、特約業者又は元売業者からの軽油の引取（特約業者の元売業者からの引取及び元売業者又は特約業者からの引取を除く。）に対し、容量を課税標準として、当該特約業者又は元売業者の営業所所在の道府県において、その引取を行う者に課税する。」（同改正後の地方税法７００条の３）と定められ、軽油の引取のみが課税の対象とされていた。そして、ここでいう「軽油」とは、「摂氏１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油をいい、政令で定める規格の炭化水素油を含まないものとする。」とされており（同改正後の地方税法７００条の２第１項１号）、ここでいう「炭化水素油」について、法令上の定義はなかったものの、「地方税法及び同法施行に関する取扱についての依命通達（道府県税関係）」（昭和２９年５月１３日自乙府発第１０９号各道府県知事宛自治庁次長通達。以下、上記通達を「取扱通達」という。）においては、「炭化水素油とは、炭素と水素のみからなる各種の炭化水素化合物を主成分とする混合物で、常温（温度１５度）、常圧（水銀柱７６０ミリメートル）において油状をなしているものをいい、単一体の炭化水素化合物（ベンゾール等）、常温、常圧において気状（プロパンを主成分とする液化ガス）、固状又は半固状（パラフイン、ワセリン等）を呈する炭化水素の混合物はこれに含まれないこと。」とされていた（乙１３）。
（２）　上記改正後、軽油に軽油以外の炭化水素油（灯油等）を混和したり、軽油以外の炭化水素油（灯油等）に軽油以外の炭化水素油（スピンドル油等）を混和して自動車の燃料として販売し、使用することにより軽油引取税の負担を回避しようとする行為がみられるようになったため、昭和３３年の地方税法改正（同年法律第５４号）によって、自動車の保有者が軽油及び揮発油以外の炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合においては、当該炭化水素油の消費に対し、消費量を課税標準として軽油引取税を課する旨の規定が設けられ（同改正後の７００条の３第２項）、更に、昭和３６年の地方税法改正（同年法律第７４号）によって、特約業者又は元売業者以外の石油製品の販売業者が軽油に軽油以外の炭化水素油を混和し、又は軽油以外の炭化水素油と軽油以外の炭化水素油を混和して製造された軽油を販売した場合においては、その販売量を課税標準として軽油引取税を課する旨の規定（同改正後の７００条の３第２項。なお、同改正により、前述の７００条の３第２項の規定は、同第３項に繰り下げられた。）が設けられた。（３）　その後、「安全燃料」と「コーレス燃料」と呼ばれるものが販売されるようになり、それに対して軽油引取税を課すことができるのかどうかという問題が生じた。すなわち、「安全燃料」は、灯油４５％、トルエン５０％、メタノール５％程度を混合させた燃料であり、炭化水素化合物以外の物質（メタノール）が含まれていたため、また、「コーレス燃料」は、トルエンを主成分とする物質で単一の炭化水素化合物によって構成された燃料であったため、「安全燃料」については、炭化水素化合物を主成分とするものであるかどうかが問題となり、「コーレス燃料」については、単一の炭化水素化合物からなるものであったため、取扱通達上の「単一体の炭化水素化合物・・・はこれに含まれないこと。」という定義との関係が問題とされたものである。
（４）　これに対し、地方税法の所管官庁である自治省は、「安全燃料等に対する軽油引取税の取扱いについて」（昭和４４年５月２３日各都道府県税務主管課長あて自治省府県税課長内かん、甲１８。以下「５月２３日付け内かん」という。）において、各都道府県に対し、「（略）当省においてこれらの燃料のうち市販されている数種類のものについて通商産業省工業技術院に分析試験を依頼した結果、自動車の内燃機関の用に供されているこれらの燃料の大部分は、メタノール等炭化水素化合物以外の混入量が極く少量であり、法７００条の３第３項（現行第５項）に規定する炭化水素油の範囲に含まれることがおおむね明らかとなりました。しかしこの種の燃料の範囲に対する軽油引取税の取扱いについては、炭化水素化合物以外のものの混入量が多量である燃料に対する取扱いをも含め総合的に課税の方針を定める必要があり、目下この点について検討中の次第であります。従って、各都道府県においてもおってこれが昀終的な取扱方針を通知するまでの間は随時分析試験等を行い諸般の準備を進められるようご連絡いたします。」と通知し、また、同名の通知（昭和４４年１０月６日各都道府県税務主管課長あて自治省府県税課長内かん、甲１９。以下「１０月６日付け内かん」という。）において、「自動車の内燃機関の燃料として消費された炭化水素油に混和されている炭化水素化合物以外のものの重量の当該燃料の重量に対する割合が０・０５に満たない場合には、当該燃料の全量に対して課税することとし、当該割合が０・０５以上の場合には、当該混和されている炭化水素化合物以外の物の量を除き、その残量に対して課税するものとする。」と通知した。
（５）　その後、昭和４５年の地方税法改正（同年法律第２４号）によって、同改正前の地方税法７００条の３第３項の「炭化水素油」の後に「（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、温度１５度及び１気圧において液状のものを含む。以下同じ。）」というかっこ書を加える改正が行われた（なお、（２）記載のとおり、改正前の地方税法７００条の３第３項の規定は、自動車の保有者に対する課税を定めたものであり、昭和４５年改正も、自動車の保有者に対する課税における「炭化水素油」の規定に修正を加えたものであった。その後、平成元年法律第１４号による地方税法改正によって、本件規定に相当する定めが置かれることとなったものである。）。


そして、同改正法の国会審議における政府委員説明を見ると、第６３回国会衆議院地方行政委員会会議録第８号（昭和４５年３月１９日、乙３５）には、Ｄ国務大臣の説明として、「軽油引取税につきましては、課税の公平をはかる見地から、自動車の保有者に対して軽油引取税が課される炭化水素油の範囲に炭化水素とその他の物との混合物または単一の炭化水素を含めることといたしました。」との説明があり、その趣旨を更に具体的に説明したものとしては、同会議録第９号（昭和４５年３月２４日、甲２０）におけるＥ政府委員（自治省税務局長）の説明として、「今回考えましたのは、自動車の保有者におきまして、いわゆる安全燃料あるいはコーレスなるものを使って自動車を走らせる場合において、その自動車の保有者に課税しようとするわけでございます。」との説明が、第６３回国会参議院地方行政委員会会議録第１３号（昭和４５年４月９日、乙３６、丙９）におけるＦ説明員（自治省税務局府県税課長）の説明として、「２年前ばかりからこのコーレスの前身と申しますか、安全燃料というのが出回り始めたのでございます。この安全燃料というのが、これが軽油の規格にも該当しない、それから揮発油の規格にも該当しない、半分アルコールがまじっているわけでございます。・・・（中略）・・・そこで、いろいろ政府各省検討いたしまして、アルコール分は無理でございますけれども、アルコールと炭化水素油との混合体でございますと、その炭化水素油の部分だけについて、安全燃料としては軽油引取税を自動車の保有者の段階においてかけるということにいたしまして、昨年の１１月からそういう措置をとったわけでございます。そういたしますと、安全燃料というものが揮発油とは、税金がかかりますと太刀打ちできないというようなこともございまして、姿を消しまして、今度はそれに変わってコーレスというトルオールだけでつくった揮発油類似品と申しますか、そういった燃料が出回り始めたということでございます。で、軽油引取税の目的からいたしまして、これは御承知のように目的税でございまして、自動車の運行に使う油であれば全部かけるということでございまして、これらのものはいろいろな形をとっておりますけれども、結局は自動車の燃料になるわけでございますので、そういう観点から、自動車の燃料になるものはすべて自動車保有者の段階においてかけるということにしたわけでございます。」という説明がある。以上の事実によれば、昭和４５年改正は、Ｅ政府委員の説明にもあるとおり、安全燃料やコーレス燃料に対する課税を確実に行うことを主たる目的として行われたものであるということができるものの、反面、安全燃料については、既に上記改正前から軽油引取税の課税が可能であるとの見解が確立されていたが（１０月６日付け内かん）、安全燃料よりも炭化水素化合物の含有量が多量である場合についても検討が必要であるとの問題意識の下に、地方税法の改正作業が行われていたものと考えられること（５月２３日付け内かん）や、改正法の国会審議の過程においても、「半分アルコールがまじっている」ものも含めて「自動車の燃料になるものはすべて」課税を行う必要があるとの見解が示されていること（Ｆ説明員の説明）などからすれば、昭和４５年改正が、専ら安全燃料及びコーレス燃料に対する課税のみを定めたものであって、これらには当たらないものについては課税をしない趣旨であると解することはできないのはもとより、１０月６日付け内かんの趣旨とも異なって、炭化水素化合物以外の成分が全体の５％以上を占めるものについても、炭化水素化合物部分にとどまらず、その全量に対して課税する趣旨であったと解するのが相当である。そうだとすると、昭和４５年改正の立法経過も、１）で指摘した文言解釈を限定するに足りるものではないというべきである。また、原告は、「昭和４５年改正当時においては、本件燃料のように、アルコール分が５０％を超えるような燃料が存在するとは考えられていなかったのであるから、本件規定等がこのような燃料を対象とするものであったとは考えることができない。」という趣旨の主張もしているが、上記のように政府の説明員がアルコール分が半分を占めるものについて言及していることからすると、当該法改正時において、アルコール分が半分を超えるものが全く想定されていなかったとは考え難く、原告の主張は前提に疑問がある上、ある法律の規定の文言に含まれるかどうかの解釈において、当該規定が制定された当時には存在しないものはすべて含まれないと断定するのは相当ではなく、科学技術の発達によって新たに生じたものであっても、それが法制定時に存在したものと本質を異にせず、法制定時における想定を超えるものでない限りは、当該文言に含まれると解すべきであるから、この点に関する原告の主張も失当であるといわざるを得ない。
３）原告は、「昭和４５年改正後も、本件行政実例によって、『炭化水素化合物とその他の物との混合物』とは炭化水素化合物を主成分とする物質を意味するとの行政解釈が示されていた。」という趣旨の主張をする。
しかしながら、行政実例は、あくまでも行政内部における法律解釈を示したものにすぎず、これによって、法律の内容そのものが左右されることはないのであるから、上記主張は、信義則違反の有無を検討する際の事情とはなり得ても（この点は、後に検討する。）、本件規定の解釈を決定的に左右する事情であるとは言い難い。のみならず、本件行政実例は、「昭和４４年５月１８日付で照会のあった標記のことについて、下記のとおり回答します。」として、昭和４５年改正前の事案に関する回答であることが明記されている上に、「単一体の炭化水素化合物は、それのみではここでいう炭化水素油には含まれないものであるが・・・」として、これが、昭和４５年改正後の燃料炭化水素油をも含んだ意味での炭化水素油を説明したものであるとすれば、明らかに誤りといえる内容を含んだものであることなどの事情に照らしてみれば、昭和４５年改正後における本件規定の正しい解釈を示したものであるとは到底評価することができない。したがって、本件規定の解釈に当たって、本件行政実例は何ら参考になるものではないといわざるを得ない。４）以上によると、本件燃料は、軽油引取税の対象となる「炭化水素化合物とのその他の物との混合物」に当たると解すべきものであり、原告主張の点は、いずれもこの解釈を妨げるに足りるものであるとは言い難い。
３　割合課税の主張について（争点②の２）
原告は、「仮に本件燃料が『炭化水素化合物とその他の物の混合物』に当たるとしても、本件燃料の販売量全量を課税標準として軽油引取税を課税するのではなく、本件燃料中の、炭化水素化合物の量に対してのみ課税をする割合課税方式を採用すべきある。」と主張する。


しかしながら、本件規定等が、炭化水素油（炭化水素化合物とその他の物の混合物であるもの等をも含む。）の販売量全量を課税標準として課税をすることを定めていることは、その文言上明らかである上、昭和４５年の法改正時における審議経過からもその前年に発せられた割合課税の方針が改められていることが認められるのであるから、上記主張を採用することはできない。原告は、本件行政実例をその根拠の一つとして掲げているが、本件行政実例は、昭和４５年改正後の規定の解釈に当たって参考になるものではないことは既に説示したとおりであるから、この点に関する原告の主張も失当といわざるを得ない。
４　「自動車」の意義について（争点③）
１）本件規定等における「自動車」の意義に関し、被告は、道路運送車両法２条所定の「自動車」概念に基づいて判断すべきであると主張するのに対し、原告は、同法４条所定の登録すべき「自動車」の概念に基づいて判断すべきであると主張する。
そこで検討するに、本件規定等における「自動車」の概念を明確に定義した規定は存在しないが、軽油引取税は、「道路に関する費用に充てるため、及び道路法第７条第３項に規定する指定市に対し道路に関する費用に充てる財源を交付するため」の目的税として課されるものであることや、本件規定等は、目的税である軽油引取税を「自動車の内燃機関の燃料」としての軽油等の販売又は消費に対して課するものであることなどに照らしてみると、「自動車の内燃機関の燃料」における「自動車」とは、道路の主たる利用者である自動車一般を指すものと解される。そして、このような自動車一般を指す概念としての「自動車」の意味は、道路運送車両法２条所定の自動車概念に基づいて解釈するのが相当である。原告は、同法２条ではなく、４条所定の自動車概念に基づいた解釈をすべきであると主張するが、同法４条所定の「自動車」とは、自動車登録ファイルに登録すべき自動車のみを指すものであるところ、自動車登録ファイルに登録すべき自動車も、その他の自動車も道路の利用者である点においては異なるところはないのであるから、原告主張のような限定解釈をすべき理由はないものといわざるを得ない。そうすると、本件規定等における「自動車」には、道路運送車両法２条所定の自動車、すなわち、原動機付自転車以外の自動車一般を含むものと解すべきこととなる。
２）原告は、「本件規定等における『自動車』が道路運送法４条所定の自動車を意味することは確定した行政解釈であった。」という趣旨の主張をするところ、確かに証拠（甲８、１２、１３、５７ないし６２）によれば、地方税法が制定された昭和２９年当時の取扱通知には、「自動車とは、道路運送車両法第４条に規定する登録を受けた自動車をいうものであること。」との記載があり（甲８、１２、６１）、その後「月刊税」という名称の雑誌（以下単に「税」という。）昭和３３年５月号（甲５７）、及び税昭和３６年１１月号（甲５８）に掲載された自治省担当者の解説文には「ここにいう自動車は、道路運送車両法第２条第２項の自動車である」という趣旨の記載があるものの、その後、再び「自動車とは道路運送車両法４条所定の自動車の意味である。」という趣旨の説明がされるようになり、税平成２年３月号（甲５９）、同平成７年９月号（甲６０）にも、そのような趣旨の自治省担当者による解説文が掲載されていること、同平成１３年４月号（甲６１）に至って、「自動車とは、道路運送車両法２条所定の自動車を意味する」という趣旨の説明がされるようになり、昭和２９年当時の取扱通知が、道路運送車両法４条所定の自動車をいうとしていた趣旨については、「法第７００条の３第５項の自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合に、当該自動車を道路において運行の用に供するため消費した場合に限って課税していることとの均衡上、自動車であってもサーキット場内や試験研究施設等一般交通の用に供しない場所で使用するものに供する炭化水素油の販売についてまで軽油引取税を課さないことを例示的に示したものであると解される。」という説明がされ、同平成１４年６月号においても、同趣旨の解説がされていること、以上の事実が認められる。以上の事実に照らしてみると、地方税法の所管官庁である自治省担当者の見解は、必ずしも一貫したものであったとは言い難いものの、むしろ道路運送車両法４条説に立ったものが多かったことは事実であるといわざるを得ない（上記のとおり、甲６０、６１においては、自治省の解釈は一貫しており、道路運送車両法４条説に立ったとみられる解説は、サーキット場内での利用等特殊な場合を除外する趣旨のものであったという説明がされているが、そのような場合を除外するために道路運送車両法４条を引き合いに出す必要はない上に、税平成２年３月号の解説文においては、「自動車とは、道路運送車両法第４条に規定する登録を受けた自動車をいうものであるから、軽自動車、小型特殊自動車及び二輪の小型自動車は、ここでいう自動車には当たらない。」と明確に記載されていることなどに照らしてみても、自治省の解釈が一貫していたということはできないことは明らかである。）。しかしながら、本件規定等の解釈上は、本件規定等にいう自動車とは、道路運送車両法２条所定の自動車を意味するものと解するのが相当であることは１）で説示したとおりである上に、上記各証拠に照らしてみても、道路運送車両法４条説に立った説明は、その結論を示しているのみであって、その解釈を正当とする合理的な理由は何ら説明していないことが認められ、結局、道路運送車両法４条説に立った解説は、誤った法律解釈を示したものというほかはない。そうすると、原告が引用する行政解釈は、信義則違反の主張との関係で問題となる余地はあるとしても、本件規定等の解釈についての結論を左右するに足りるものではないというべきである。
５　信義則違反の主張について（争点④）


原告は、「実質的に課税庁の側と判断できる自治省の誤った通達や、自治省担当者の誤った説明のため、本件燃料には軽油引取税が課税されないものと信頼して本件燃料の販売を始めたにもかかわらず、その後になって課税を行うのは信義則に違反する。」という趣旨の主張をするが、課税処分が信義則違反によって違法とされるのは、税務官庁が納税者に対して信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその責に帰すべき事由なく上記表示を信頼し、その信頼に基づいて行動をしたところ、後に上記表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けるに至った場合等に限られるものと解される（昀高裁判所第三小法廷昭和６２年１０月３０日判決、判例時報１２６２号９１頁参照。）。そこで検討するに、甲３４（ガイアエナジー社代理店の代表者の陳述書）によれば、ガイアエナジー社がガイアックスの販売に踏み切ったのは、①国税庁の担当者から、揮発油税は課税されないとの明確な説明があったこと、②本件燃料はアルコールを主成分とする燃料であって、従来の燃料とは全く異なるものであったこと、③Ｍ８５という燃料も炭化水素化合物を含有していたにもかかわらず軽油引取税が課税されることはなかったこと、④東京都の担当者に対し、３回にわたって面談に行き、本件燃料に対して軽油引取税が課税されるかどうかを事前に確認したが、課税されるとの明確な説明はなく、「上司と相談して、ご連絡申し上げます。」、「課税される場合には連絡します。」という発言があったのみで、しかも、その後課税されるとの連絡もなかったことなどによるものであり、原告もこれらを基に本件燃料には軽油引取税が課税されないものと判断したものと推認することができる。
以上のうち、①の点は、軽油引取税の課税の有無を直接決定づけるものではない上に、本件課税庁やそれと同視し得る者による見解表明と評価できるものでもなく、②の点は、原告自身の判断によるものである。③の点は、本件燃料が炭化水素化合物を少なくとも３０％以上含有するのに対し、Ｍ８５は、炭化水素化合物を僅か０・９％程度含有しているのにすぎないというのであるから（甲３３）、むしろ炭化水素化合物が不純物として混入しているとみるべきものであることからすると、これが「炭化水素とその他の物の混合物」という炭化水素油の定義に該当するか否かにも疑問があり、少なくともこの両者を同一視することは困難である。④の点も、東京都の担当者が明確に軽油引取税は課税されないとの見解を表明したものではなく、はっきりした回答をしなかったというのにとどまる。このように上記の諸点は、いずれも本件処分等が信義則に違反し、違法であるとするのに足りるほどの事情であるとはいい難い。
なお、証拠（丙６、７）によると、本件行政実例は、自治省が編集又は監修した刊行物に昀近に至るまで掲載され、そこには昭和４５年改正前の法に関するものとの注記もされていないことが認められるから、これが、昭和４５年改正後も有効であるかのように取り扱われていたとみられてもやむを得ない点があることや、本件規定等における「自動車」の概念について、自治省担当者による誤った説明がされていた時期があったことは２項及び４項において説示したとおりであるけれども、本件においては、原告がこれらの行政実例等を信頼して本件燃料の販売を決意するに至ったと認めるに足りる証拠はない。その上、証拠（甲２２、乙１５、２８、丙４、５）によると、平成４年に販売されたアルコールを主成分とする代替燃料エコレ１２８については軽油引取税を課税するとの方針が示されており、平成５年以降、炭化水素化合物を主成分としないものについても軽油引取税が課される旨の記事が雑誌等に掲載されていたことが認められる。これらのことからすると、上記の諸事情の存在は、それ自体の適否はともかくとして、本件処分等を信義則違反を理由に違法と評価する根拠にはできないものといわざるを得ない。
６　本件各処分の適否についての判断
以上の検討結果によれば、本件燃料は、本件規定上の「炭化水素化合物とその他の物の混合物」として軽油引取税の課税対象となるものというべきであり、また、本件規定等における「自動車」とは、道路運送車両法２条所定の自動車を意味するものと解釈すべきこととなる。
そうすると、これらの点に関する被告の主張は、いずれも正当というべきであるが、道路運送車両法２条所定の自動車には、原動機付自転車は含まれないのであるから、原動機付自転車用に販売ないし消費された本件燃料については課税をすることができないところ（この点は、被告自身が認めるところである。）、被告は、原動機付自転車用に販売ないし消費された本件燃料を除外することなく、すべての販売ないし消費量について軽油引取税を課税しており、この点は、違法というほかはない。そして、原告が、本件期間における、軽自動車、二輪自動車、原動機付自転車用の販売量の合計は、それぞれ、別紙「本件燃料の販売量一覧表」の該当欄記載のとおりであることを自認していることからすれば、原動機付自転車用の販売量は、上記の各合計量を超えることはないものと認められるから、結局、本件各処分は、本件期間中の全販売量から、上記の合計量を控除した量を課税対象とする限度では適法というべきであるが、これを超える部分は違法というほかはない（軽自動車、二輪自動車、原動機付自転車用の販売量合計には、本来課税の対象となるべき軽自動車、二輪自動車に対する販売量も含まれていることが当然に予想されるが、被告においてその量を特定するための主張立証を何ら行っていない以上、原動機付自動車用の販売量がこれを下回ると認めることはできないものというべきである。）。
そこで、以上を前提として、課税標準量、軽油引取税額、不申告加算金額を計算すると、その結果は、別紙「税額計算表」の各「当裁判所の認定」欄に記載のとおりとなるから、本件各処分は、同欄の、課税標準量、税額及び不申告加算金額欄に記載の限度では適法であるが、これを上回る部分はいずれも違法として取消しを免れないものというべきである。
第５　結論
以上の次第で、原告の請求は、主文第１項記載の限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないものとして棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条、６６条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　鶴岡稔彦
裁判官　加藤晴子
認容部分一覧表
１　被告が原告に対し、平成１２年６月３０日付け軽油引取税決定通知書をもって
した処分のうち


平成１５年（ネ）第４０８７号　商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第６８８４号）
平成１５年１０月１４日口頭弁論終結
判　　　　決
控　訴　人　　　　　ダイワ企業株式会社
訴訟代理人弁護士　　飯塚　    　孝
同　　　　　　　　　荒　木　理　江
補佐人弁理士　　　　若　林　　　擴
被控訴人　　　　　　トータス株式会社
訴訟代理人弁護士　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　棚　橋　美　緒
補佐人弁理士　　　　中　田　和　博
同　　　　　　　　　土　生　真　之
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙標章目録記載の標章を付した別紙物件目録記載の履物を販売してはならない。
(3)　被控訴人は，別紙標章目録記載の標章を付した別紙物件目録記載の履物を廃棄せよ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，別紙標章目録記載の標章（以下「被控訴人標章」という。）を付した履物を輸入販売している被控訴人に対し，控訴人の有する商標権（登録番号２２５６２３６号。昭和６２年１２月２８日出願。平成２年８月３０日登録。指定商品は平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第２２類の「はき物（運動用特殊ぐつを除く。），かさ，つえ，これらの部品及び附属品」。商標は別紙本件商標目録記載のとおり。以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を侵害するとして，上記各行為の中止等を命じる判決を求めた。原判決は，控訴人の請求は権利の濫用に当たる，として，請求を全部棄却した。
当事者間に争いのない事実等並びに争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。なお，当裁判所も，「アバディン社」，「フルーク社」，「ケレメ・エクスポルタシオン社」，「タイセイ」，「ＫＥＬＭＥ商標」，「ＫＥＬＭＥ商品」の語を原判決の用法に従って用いる。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　商標法４条１項１９号，３項，民法１条３項の解釈の誤り原判決は，ＫＥＬＭＥ商標は遅くとも平成８年までには少なくともスペインにおいて周知商標となっていたものと推認することができる，と認定した上で，控訴人は，ＫＥＬＭＥ商標に類似した商標を付した商品を独占的に販売するという不当な目的のために本件商標権を譲り受けたものであるから，アバディン社グループの正規代理店である被控訴人に対し，本件商標権に基づき差止請求権を行使することは，権利の濫用に当たる，と判断した。しかし，この判断は，商標法４条１項１９号，３項の趣旨に反するものであり，一般条項として謙抑的に適用されるべき民法１条３項を安易に適用したものであって，到底許されない。商標法は，国内又は外国において周知・著名な商標を不正の目的をもって使用する者の商標登録を認めないとしながらも（同法４条１項１９号），商標登録出願の時に同号の各要件に該当しない場合には，同条項を適用しない（同条３項），と定めている。
原判決は，本件商標が昭和６２年１２月２８日に商標登録出願されたものであるにもかかわらず，出願時である昭和６２年当時にＫＥＬＭＥ商標がスペインで周知商標になっていたか否かについて何ら判断をしていない。このような判断は，出願人の予測可能性を保証する，との商標法４条３項の立法趣旨を没却するものとして，許されない。
ＫＥＬＭＥ商標が，本件商標の出願時である昭和６２年当時にスペインで周知性を取得していたことを認めるに足りる証拠はない。本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないことは明らかである。
(2)　「不当目的」についての認定判断の誤り
原判決は，１４頁記載の①ないし④の事情を挙げて，控訴人が不当な目的をもってタイセイから本件商標権を譲り受けた，と認定判断した。しかしこの認定判断は誤りである。


ア　原判決は，上記不当目的を推認させる事情の一つ（上記①）として，控訴人が，アバディン社グループから平成７年１２月以降の取引を拒絶されたため，以後アバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品の輸入ができなくなった，との事実を挙げる。しかし，そもそも，アバディン社グループが控訴人に対しＫＥＬＭＥ商品の製造・販売・輸入の中止を求めること自体が，控訴人の本件商標権の専用使用権の使用に制約を課するものであり，許されないはずである。控訴人が平成７年１２月以降にアバディン社から取引を停止されたのは，控訴人の正当な商標権の行使に由来するものであって，何ら不当性を裏付けるものではない。イ　原判決は，上記不当目的を推認させる事情の一つ（上記②）として，控訴人が本件商標権について平成５年にタイセイから専用使用権の設定を受けた事実及び平成８年に同社から本件商標権を譲り受けた事実を挙げる。しかし，控訴人がタイセイから本件商標権について専用使用権の設定を受けたのは，同社が日本国において既に本件商標を登録していたため，商標登録制度の尊重の見地から，その商標権を侵害しながらＫＥＬＭＥ商品を輸入販売することができない，と判断したことによるものである。
原判決は，控訴人がタイセイから本件商標権について専用使用権の設定を受けた平成５年当時のＫＥＬＭＥ商標の周知性について何ら判断していない点においても，審理不尽である。
控訴人が本件商標権を譲り受けたのは，資金難に陥っていたタイセイの依頼に基づき，その資金調達に協力するためであり，不当な利益を得るためではない。
ウ　原判決は，上記不当目的を推認させる事情の一つ（上記③）として，控訴人が扱っている商品がアバディン社グループのＫＥＬＭＥ商品と関連があるかのような説明をしていたことを挙げる。原判決が上記事情を認める根拠としているのは，控訴人がホームページ上で「スペインのブランド。サッカーのユニフォームでも有名。」と記載していた事実である。
しかし，控訴人は，１９９２年のバルセロナオリンピックより前，タイセイの本件商標権取得以前から，「ＫＥＬＭＥ」ブランドを採用し，スペイン製のシューズを注文し，輸入し，販売していた。控訴人がＫＥＬＭＥ商品を販売していた当初は，ＫＥＬＭＥ商標は国内及び国外ともに全くの無名ブランドであった。控訴人は，特にシューズについて国内販売での知名度を上げるために，ホームページ上で，スペインで「サッカーのユニフォームでも有名」として，他のスペイン製の商品を利用した，スペイン製のシューズであることを強調するための宣伝をしたものにすぎない。このことは，何ら非難に値することではない。エ　原判決は，上記不当目的を推認させる事情の一つ（上記④）として，控訴人が，平成６年８月に，「ＫＥＬＭＥ」の文字のみから構成される商標及び「ＫＥＬＭＥ」の文字及び動物の足跡の図形から構成される商標を，いずれも指定商品を「かばん類，袋物」として登録出願し，平成９年１月に商標登録を受けた事実を挙げる。
しかし，控訴人は，被控訴人が日本においてＫＥＬＭＥ商品を販売開始する以前から，本件商標の宣伝広告に努め，販路を拡大しながら，日本での周知性を自ら獲得してきたものである（甲第１５号証）。控訴人が上記商標登録出願をした理由は，新たな商品を開発し，ＫＥＬＭＥ商品の販路を拡大したいとの趣旨にほかならず，何ら不当な目的に基づくものではない。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　商標法４条１項１９号，３項，民法１条３項の解釈の誤り，の主張について権利濫用とすべきか否かは，商標法の商標登録の可否の問題とは適用の場面を異にするのであり，個別具体的な事情の下に，ある者が，ある商標に関する権利を取得し，当該商標に関する権利を行使することが，公正な競争秩序の確保の観点から妥当であるか，によって決すべき問題である。原判決は，本件商標の登録自体が無効か否かを問題にしているのではない。原判決が問題としているのは，あくまでも，現在の商標権者である控訴人が，スペインにおいて商標登録がなされており，アバディン社がこれを譲り受けていたＫＥＬＭＥ商標の付されたＫＥＬＭＥ商品について，当該商標権者のグループ企業から，自ら輸入，販売しておきながら，同グループ企業から取引停止を受けると，自己がＫＥＬＭＥ商標について登録を有していることを奇貨として，現在のＫＥＬＭＥ商品の正規販売代理店である被控訴人に対し，商標権を行使することが，権利濫用に該当するか否かということである。原判決は，この問題についての結論を導くに当たって，当該権利濫用論の名宛人である控訴人が本件商標権を取得した平成８年当時のＫＥＬＭＥ商標の周知性及びその他の一連の経緯を検討しているのである。
本件において，本件商標の出願人であるタイセイの予測可能性を考慮に入れる必要はない。


(2)　「不当目的」についての認定判断の誤り，の主張についてア　控訴人は，アバディン社グループによる販売中止要請は，控訴人の本件商標権の専用使用権に不当な制約を課すものであり許されない，と主張する。控訴人は，平成６年（１９９４年）３月から平成７年（１９９５年）１１月まで，アバディン社グループのケレメ・エクスポルタシオン社及びフルーク社からＫＥＬＭＥ商品を輸入しており（乙第８，第９号証），アバディン社と控訴人との間では販売代理店契約こそ締結されていなかったものの，控訴人は，実質的には，当該期間中，日本におけるＫＥＬＭＥ商品の唯一の販売代理店であった（乙第８号証）。このような関係にある当事者は，いずれも，当該商品のブランド価値を認識し，かつこれを尊重し，当該商品の販売の拡大を実現させるという共通の目的の下に，当該商品を売買することが予定されている。このような契約の当事者は，当該商品以外の，第三者の製造，販売に係る商品において当該ブランドネームが使用された場合，相互に協力して当該使用を阻止すべき立場にある。ましてや，当該契約の当事者である販売代理店が，代理店として取り扱っている商品のブランド価値にただ乗りして，当該ブランドネームを付した第三者の製造に係る模造品を販売するということは，不正競争防止法に違反するのみならず，契約上の上記付随義務又は信義則上の義務に違反する行為である。当該ブランドの保有者である製造元から，当該販売の停止を要請されたのに対し，当該販売は，第三者を権利者とする商標の専用使用権の正当な行使であると反論することは，債務不履行及び不正競争行為の問題と形式的な商標権の保有の問題とを履き違えるものである。控訴人がこのような主張をすること自体が，専用使用権の取得に不正目的があったこと，すなわち，正規品の輸入目的でなく，スペインの周知商標であるＫＥＬＭＥ商標の付されたＫＥＬＭＥ商品について，控訴人を販路としない日本への輸入を阻止したり，当該商標に類似した商標を付した商品を独占的に販売したりする目的があったことを強力に推認させるものである。イ　控訴人は，タイセイから専用使用権の設定を受けたのは，同社が日本国において商標権を登録している以上，その商標権を侵害しながらＫＥＬＭＥ商品を輸入販売することはできないとの判断，すなわち，商標登録制度の尊重にあった，と主張する。
しかし，控訴人は，このように，専用使用権の取得目的は，ＫＥＬＭＥ商品を輸入販売するためであった，と主張する一方で，ほかならぬ，当該ＫＥＬＭＥ商品の輸入元からの模造品の販売中止の要請に対し，専用使用権の権利行使であることを理由にこれを拒絶したのである。しかも，控訴人は，本件においては，真正なＫＥＬＭＥ商品を輸入販売している被控訴人に対し，取得した本件商標権をもって，これを阻止しようとしているのである。専用使用権の取得目的についての控訴人の弁明は，矛盾しており，事実に反することが明らかである。控訴人は，本件商標権を譲り受けた理由は，タイセイの資金調達に協力したためであり，何ら不当な目的を得る目的はない，と主張する。しかし，控訴人は，平成７年（１９９５年）末に，アバディン社グループの従業員との日本における会合において，同人から，ＫＥＬＭＥ商品の無許可の製造に対する抗議及びその即刻停止の要請を受けたのに対し，これを約束しないばかりか，同人に対し，本件商標権を控訴人がタイセイから譲り受けることの許可を求め，これを拒絶された際に，本件商標権をタイセイからアバディン社グループに有償で譲渡する用意があるとまで述べている。控訴人の本件商標権の譲受けが，アバディン社グループ及びその正規代理店その他の第三者の日本におけるＫＥＬＭＥ商品の販売を阻止する等の不当目的にあったことは，明らかである。ウ　控訴人が，１９９２年のバルセロナオリンピックより前，タイセイの本件商標権取得以前から，「ＫＥＬＭＥ」ブランドを採用し，スペイン製のシューズを注文し，輸入し，販売していたことは，否認する。
控訴人は，「スペインで「サッカーのユニフォームでも有名な」とホームページ上で他のスペイン製の商品を利用して」宣伝したことは認めている。ここにいう「他のスペイン製の商品」がアバディン社グループ管理に係るＫＥＬＭＥ商品である以上，当該商品ブランドの価値にただ乗りしていることに変わりはない。エ　控訴人が，被控訴人が日本においてＫＥＬＭＥ商品を販売開始する以前から，本件商標の広告宣伝に努め，販路を拡大しながら，日本での周知性を自ら獲得してきた，との事実は否認する。
「本件商標の広告宣伝に努めた」との主張の趣旨が，「アバディン社のＫＥＬＭＥ商品の販売代理店として広告宣伝した」ことにあるとすれば，その成果である周知性は被控訴人に帰属すべきものである。
上記主張が「ＫＥＬＭＥブランドを控訴人自らのオリジナルブランドとして広告宣伝した」との趣旨であれば，当該主張は，控訴人がアバディン社グループであるケレメ・エクスポルタシオン社及びフルーク社からＫＥＬＭＥ商品を輸入している，との客観的事実（乙第８，第９号証）に合致しない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，控訴人の請求はいずれも理由がない，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第３　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１　商標法４条１項１９号，３項，民法１条３項の解釈の誤り，の主張について控訴人は，商標法は，国内又は外国において周知・著名な商標を不正の目的をもって使用する者の商標登録を認めないとしながらも（同法４条１項１９号），商標登録出願の時に同号の各要件に該当しない場合には，同条項を適用しない（同条３項），と定めているにもかかわらず，原判決は，本件商標がその登録出願日である昭和６２年１２月２８日当時にＫＥＬＭＥ商標がスペインで周知商標になっていたか否かについて何ら判断しないまま，一般条項として謙抑的に適用されるべき民法１条３項を安易に適用した結果，権利濫用の結論を導いたものであり，このような判断は，到底許されない，と主張する。


しかしながら，本件商標権の行使が権利の濫用に当たるか否かの問題と，本件商標権の不登録事由の有無の問題とは，適用の場面を異にする別個の問題であり，本件商標権に不登録事由がなければ本件商標権の行使は権利の濫用に当たらなくなる，というわけのものでないことは，明らかである。原判決が，権利濫用の判断に当たって，本件商標の登録出願時である昭和６２年当時のＫＥＬＭＥ商標の周知性について判断しなかったからといって，そのこと自体が誤りとなることはあり得ない。
控訴人の主張は，採用することができない。
２　「不当目的」についての認定判断の誤り，の主張について(1)　控訴人は，原判決が次の①ないし④の事情を挙げ，これを根拠に控訴人が不当な目的をもってタイセイから本件商標権を譲り受けた，と認定判断したのは誤りである，と主張する。
①　控訴人は，平成６年３月以降，スペインのアバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品を輸入し，これを日本において販売していたが，アバディン社グループから平成７年１２月以降の取引を拒絶されたため，以後アバディン社グループ
からＫＥＬＭＥ商品の輸入ができなくなったこと
②　控訴人は，ＫＥＬＭＥ商品を輸入するに当たり，タイセイから，同社が既に取得した本件商標権についての専用使用権の設定を受け，その後，平成８年５月８日に，タイセイから本件商標権を譲り受け，同年１０月２１日，その登録を
したこと
③　控訴人は，自らが開設したホームページ上で，ＫＥＬＭＥ商標について，「スペインのブランド。サッカーのユニフォームでも有名。」と記載し，あたかも，控訴人の扱っている商品がアバディン社グループのＫＥＬＭＥ商品と関連が
あるかのような説明をしていること
④　控訴人は，ＫＥＬＭＥ商品の輸入，販売をしていた平成６年８月１１日，「ＫＥＬＭＥ」の文字及び動物の足跡の図形から構成される商標についても登録出願をし，平成９年１月３１日にその登録を受けたことしかしながら，前記引用に係る原判決認定の事実（以下，単に「前記認定事実」という。）によれば，ＫＥＬＭＥ商標が，遅くとも，控訴人が本件商標権をタイセイから譲り受けた平成８年までには，少なくともスペインにおいて周知商標になっていたこと，並びに，上記①ないし④の事実を認定することができ，これらの事実によれば，原判決の説示するとおり，控訴人は，自らが平成６年から７年にかけてアバディン社グループから輸入・販売し，また，世界各国に輸出・販売されているスペインの周知商標であるＫＥＬＭＥ商標の付されたＫＥＬＭＥ商品について，控訴人の意に反する我が国への輸入を阻止し，ＫＥＬＭＥ商標に類似した商標を付した商品を独占的に販売するという不当な目的をもって，タイセイから本件商標権を譲り受けたと，優に認めることができる。
(2)　控訴人は，上記①につき，同人がアバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品の取引を拒絶されたのは，本件商標権の専用使用権の行使に由来するものであるから，何ら不当目的を根拠付けるものではない，と主張する。前記認定事実によれば，控訴人は，平成７年に，アバディン社の許諾なく中国においてＫＥＬＭＥ商品の製造を発注し，アバディン社から中国におけるＫＥＬＭＥ商品の製造を中止するよう要請されたのに対し，これを拒絶したため，アバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品の取引を拒絶されたものであることが認められる。控訴人の主張は，中国でのＫＥＬＭＥ商品の製造は，同人の有する本件商標権の専用使用権の正当な行使であるから，アバディン社グループによる製造中止の要求こそ不当なものであり，これを拒絶したことは，何ら，控訴人が不当目的を有していたことの根拠とはならない，とするものである。しかしながら，前記のとおりＫＥＬＭＥ商標が遅くとも平成８年までには少なくともスペインにおいて周知商標になっていたということができることに照らすと，ＫＥＬＭＥ商標は，控訴人がアバディン社グループから中国におけるＫＥＬＭＥ商品の製造中止を要請され，これを拒絶したため，同グループから取引を拒絶された平成７年の当時においても，それ自体として，少なくとも，相当程度の利用価値を化体する商標であったということができる。前記認定事実によれば，控訴人は，平成６年３月から平成７年１１月まで，アバディン社グループであるフルーク社及びケレメ・エクスポルタシオン社から，ＫＥＬＭＥ商品を合計１４万ドル以上輸入し，これを我が国で販売していた者であることが認められる。控訴人は，いわば，アバディン社のＫＥＬＭＥ商品の我が国内における販売店ともいえる立場に立っていた者であるということができるから，信義則上，アバディン社の許諾を得ない不真正商品については，その製造及び流通を阻止すべき義務を負っていたものと解するのが相当である。このような立場にある控訴人が，自らアバディン社の許諾なく，上記のとおり少なくとも相当程度の利用価値のある商標としてスペインで知られていたＫＥＬＭＥ商標を付したＫＥＬＭＥ商品の不真正商品の製造を第三者に発注することは，正に上記の信義則上の義務に違反する行為であることが明らかである。控訴人が，アバディン社グループからの不真正商品の製造の中止要請を拒絶したことは，控訴人が前記不当な目的を有していたことを根拠付ける有力な事実である，というべきである。
(3)　控訴人は，上記②につき，控訴人が本件商標権につき平成５年に専用使用権の設定を受けたこと，及び平成８年に本件商標権を譲り受けたことは，いずれも上記不当な目的によるものではない，と主張する。
しかしながら，原判決は，控訴人が本件商標権につき，平成５年に専用使用権の設定を受けたこと自体につき不当な目的があったとまでは述べていない。この点についての控訴人の主張は，原判決の誤解に基づくものというべきであり，失当である。


控訴人は，本件商標権につき専用使用権の設定を受けたのは，ＫＥＬＭＥ商品の輸入販売に際し商標権侵害の事態を避けるためであったと主張する。ここにいうＫＥＬＭＥ商品の輸入販売とは，アバディン社グループからの輸入販売を指すものと解することができる。そうであれば，このような意図で，専用使用権の設定を受けておきながら，前記のとおり，この専用使用権を根拠に不真正商品の製造を第三者に発注することは，控訴人の不当な目的を根拠付ける有力な事実である，というべきである。もし，ここにいうＫＥＬＭＥ商品の輸入販売が，控訴人が発注した不真正商品の輸入販売を指すのであれば，そのような目的のために専用使用権の設定を受けながら，アバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品の輸入販売を行ったことが，控訴人の不当な目的を根拠付ける有力な事実である，というべきである。控訴人は，平成８年に本件商標権を譲り受けたのは資金難に陥っていたタイセイの依頼に基づき，その資金調達に協力するためであって，何ら不当な利益を得るためではない，と主張する。しかしながら，本件商標権譲受けについての，タイセイの資金調達への協力という理由の存在は，他の理由の存在を排斥するものではない。仮に，本件商標権を譲り受けた理由の少なくとも一つとしてタイセイの資金調達への協力があるとしても，そのことは，控訴人が不当目的によって譲り受けたことを，他の事情から認定することを妨げるに足るものではないことが，明らかである。
(4)　控訴人は，上記③につき，同人のホームページにおいて，ＫＥＬＭＥ商標について「スペインのブランド。サッカーのユニフォームでも有名。」と記載したのは，シューズについて国内での知名度を上げるために，他のスペイン製の商品を利用して，スペインのシューズであることを強調するために宣伝をしたものにすぎない，と主張する。
しかしながら，乙第４号証によれば，控訴人のホームページ（閲覧は，２００２年５月１日付け）に，ＫＥＬＭＥ商標について「ＫＥＬＭＥ（ケルメ）スペインのブランド。サッカーのユニフォームでも有名。」との記載があることが認められ，同記載は，これに接した取引者・需要者により，控訴人の扱っている商品がアバディン社の扱っているＫＥＬＭＥ商品と関連があるかのように受け取られるものであることが明らかである。証拠上提出された同ホームページの閲覧日付は，本件商標権の譲受け時である平成８年より後であるものの，このような記載は，平成８年の時点におけ不当な目的を根拠付ける有力な資料となるものというべきである。
(5)　控訴人は，上記④につき，控訴人は，被控訴人が日本においてＫＥＬＭＥ商品を販売開始する以前から，本件商標の宣伝広告に努め，販路を拡大しながら，日本での周知性を獲得してきたものであり，自らＫＥＬＭＥ商標について登録出願をし，商標登録を受けたのは，新たな商品を開発し，ＫＥＬＭＥ商品を拡大したいとの趣旨にほかならず，不当な目的に基づくものではない，と主張する。しかしながら，被控訴人が，アバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品を輸入販売する以前から，日本国内においてＫＥＬＭＥ商品の宣伝広告に努め，日本において周知性を獲得したことを認めるに足りる証拠はない。被控訴人が，宣伝広告に努め，日本において周知性を獲得してきたと主張する「ＫＥＬＭＥ商品」が，アバディン社グループのＫＥＬＭＥ商品を意味するのであれば，輸入販売店として宣伝広告に努めた結果は，アバディン社グループに帰属すべきものであるから，そのことは，被控訴人自らがＫＥＬＭＥ商標の登録出願をし，商標登録を受けたことに不当な目的があったと認めることを何ら妨げるものではない，というべきである。
仮に，控訴人が主張する「ＫＥＬＭＥ商品」が控訴人自らの商品のことをいうのであれば，それは，控訴人がアバディン社グループからＫＥＬＭＥ商品を輸入販売していた事実に反するものであり，このことを認めるに足りる証拠はない。控訴人が自らＫＥＬＭＥ商標の登録出願をし，商標登録を受けたことは，控訴人に不当な目的があったことを根拠付ける有力な事実である，というべきである。
(6)　結局，控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
第４　結論
以上によれば，控訴人の請求をすべて棄却した原判決は正当である。そこで，本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
標章目録物件目録本件商標目録


平成１５年（ネ）第４１７２号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第１５４３５号）
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１９日
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主
規制委員会
同訴訟代理人弁護士      澤　田　保　夫
被控訴人　　　　　　　　株式会社校外教育研究会
同訴訟代理人弁護士　　　松　岡　　　宏
同　　　　　　　　　　　森　本　耕太郎
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中，名誉毀損による損害金１００万円並びに理事負担金１２万５８２５円及びこれに対する遅延損害金の支払請求（請求の趣旨１項の一部）に係る部分を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１００万円を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人に対し，１２万５８２５円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人らが被控訴人に対し，被控訴人が虚偽の事実を内容とする宣伝広告をしたことにより控訴人の信用が失墜させられたとする不法行為に基づく損害賠償請求等多数の請求をした事案である。
原判決は，控訴人らの上記請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人のみが，原判決のうち，後記３記載の損害金並びに理事負担金及びこれに対する遅延損害金の支払請求に係る部分の取消しを求めて本件控訴を提起した。２　前提となる事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」の「１　前提となる事実」(1)，(3)ないし(5)記載のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決３頁１６行目の「甲４２，４３，」を「甲４３，」と改める。）。
３　控訴人の請求原因（不服申立てに係る部分）
(1)　名誉毀損による損害金１００万円
ア　控訴人は，被控訴人に対し，平成１３年１２月２０日，ＡＡＡ審査の最終審査会の結果，被控訴人が不合格となった旨通知したが，被控訴人は，最終審査会が開かれる前から，また，最終審査の結果，ＡＡＡ審査に不合格となったにもかかわらず，被控訴人の経営する平成学院スパルタ塾の，静岡新聞及びタウンページの広告において，被控訴人が控訴人からＡＡＡの認定を受けた優良業者である旨の虚偽の事実を掲載した。
イ　控訴人は，被控訴人の上記宣伝広告により，自己の信用を失墜させられた。すなわち，控訴人の行うＡＡＡ審査及びＡＡＡ認定は，控訴人の存在目的に関わる重要事項であるから，ＡＡＡ認定を受けていない者が無断でＡＡＡ認定を受けた旨宣伝広告することは，それ自体で控訴人のＮＰＯ活動を妨害し，控訴人の信用を失墜させる行為である。そのことは，悪質な家庭教師派遣業者がそのような行為を行った場合を考えれば，明らかである。
ウ　控訴人は，被控訴人の上記違法行為により，自己の信用を失墜させられ，１００万円相当の損害を被った。
(2)　理事負担金１２万５８２５円
控訴人は，平成１３年１１月８日開催の第４回理事会及び同年１２月２０日開催の第３回臨時総会において，控訴人の理事が１２万５８２５円を負担すべき旨の決議を行った。上記決議は被控訴人が控訴人の理事に在任中行われたものである。
Ａは，個人としてではなく，あくまで被控訴人代表者として，控訴人委員会の理事の活動を行ってきたものであるから，被控訴人が上記理事負担金の支払義務を負担すべきである。
４　請求原因に対する被控訴人の認否
(1)　請求原因(1)の事実のうち，被控訴人が控訴人主張の通知を受けたこと，被控訴人が，最終審査会が開かれる前から控訴人主張の広告を掲載したことは認め，その余は否認する。被控訴人は，第一次審査も第二次審査も，審査内容は同じであると知らされていたため，第二次審査も合格すると見込み，平成１３年１１月初めころ，インターネットのホームページ等において，控訴人が主張する内容の広告を掲載するなどしたが，上記掲載の点は，同月８日に開催された控訴人の理事会での協議を受けて，掲載を中止するなどして既に決着している。したがって，被控訴人の行為は，何ら違法なものではない。
(2)　同(2)の事実は否認する。平成１３年１１月８日開催の第４回理事会において，控訴人が主張する決議がされた事実はない。また，被控訴人は，平成１３年１２月２０日開催の第３回臨時総会において，理事辞任届を提出した。したがって，被控訴人が理事負担金の支払義務を負担すべき理由はない。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)について


平成１４年１０月３１日判決言渡
平成１１年（ワ）第２８６６１号　損害賠償請求事件（第１事件）本訴平成１２年（ワ）第１４０２２号　損害賠償請求事件（第２事件）反訴平成１２年（ワ）第２６９０７号　預金払戻等請求反訴事件（反訴事件）
主文
１　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告訴訟引受人（株式会社整理回収機構）に対し，連帯して，金２億円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ，被告Ｃ，被告Ｇ及び被告Ｈは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金３億円及びこれに対する被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ，被告Ｃ及び被告Ｈについては平成１１年１２月３０日から，被告Ｇについては平成１１年１２月３１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３　被告Ａ及び被告Ｂは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金４０００万円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
４　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金１億円及びこれに対する平成１１年１２月３０日からから支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
５　被告Ｊ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ及び被告Ｇは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金４億円及びこれに対する被告Ｊ，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｆについては平成１１年１２月３０日から，被告Ｇについては平成１１年１２月３１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
６　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金５億５９５０万円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｃについては平成１２年７月１４日から，被告Ｂ及び被告Ｉについては平成１２年７月１８日から，被告Ｋについては平成１２年７月１９日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
７　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｉは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金１億８７６０万円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｃについては平成１２年７月１４日から，被告Ｂ及び被告Ｉについては平成１２年７月１８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
８　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｋは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金２億５２９０万円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｃについては平成１２年７月１４日から，被告Ｂについては平成１２年７月１８日から，被告Ｋについては平成１２年７月１９日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。９　原告（株式会社国民銀行）の請求をいずれも棄却する。１０　被告Ｋの反訴請求を棄却する。
１１　訴訟費用は，第１事件及び第２事件については，これを１００分し，被告Ａ及び被告Ｂについてはそれぞれその２０の，被告Ｃについてはその１６の，被告Ｆ及び被告Ｇについてはそれぞれその７の，被告Ｋについてはその１０の，被告Ｊについてはその４の，被告Ｈについてはその３の，被告Ｄ及び被告Ｅについてはそれぞれその２の，被告Ｉについてはその９の負担とし，反訴事件については被告Ｋの負担とする。
１２　この判決は第９項及び第１０項を除き仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告の請求
（１）被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して，金２億円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ，被告Ｃ，被告Ｇ及び被告Ｈは，原告に対し，連帯して，金３億円及びこれに対する被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ，被告Ｃ及び被告Ｈについては平成１１年１２月３０日から，被告Ｇについては平成１１年１２月３１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。（３）被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，連帯して，金４０００万円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（４）被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，原告に対し，連帯して，金１億円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（５）被告Ｊ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ及び被告Ｇは，原告に対し，連帯して，金４億円及びこれに対する被告Ｊ，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｆについては平成１１年１２月３０日から，被告Ｇについては平成１１年１２月３１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（６）被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，原告に対し，連帯して，金５億５９５０万円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｃについては平成１２年７月１４日から，被告Ｂ及び被告Ｉについては平成１２年７月１８日から，被告Ｋについては平成１２年７月１９日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（７）被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｉは，原告に対し，連帯して，金１億８７６０万円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｃについては平成１２年７月１４日から，被告Ｂ及び被告Ｉについては平成１２年７月１８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。


（８）被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｋは，原告に対し，連帯して，金２億５２９０万円及びこれに対する被告Ａ及び被告Ｃについては平成１２年７月１４日から，被告Ｂについては平成１２年７月１８日から，被告Ｋについては平成１２年７月１９日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告訴訟引受人の請求
主文と同旨
３　被告Ｋの反訴請求
原告は，被告Ｋに対し，金２３９９万２４８９円及び内金１７３５万３１０８円に対する平成１２年８月１１日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を，内金６６３万９３８１円に対する平成１２年１２月２３日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，貸付先に対して行った融資がいずれも回収不能となり損害が生じたとして，融資に関与した取締役である被告らに対して，取締役の善管注意義務違反を理由とする損害賠償請求権に基づき回収不能金額の一部及びこれに対する訴状送達の日の翌日から民法所定の遅延損害金の支払を求めて訴えを提起した事案である。原告は，その後，上記債権を株式会社整理回収機構に譲渡し，同社が訴訟引受けを行っている。
これに対し，被告Ｋは，原告が被告Ｋに対する損害賠償請求権を有しないにもかかわらず，これを理由として，被告Ｋの定期預金及び定期積金を相殺処理するとともに，被告Ｋ所有の不動産を仮に差し押さえたとして，定期預金等の一部の払戻し及び不法行為による損害の一部の支払い，並びにこれらに対する遅延損害金の支払いを，反訴として，原告に請求している。
１　争いのない事実等
（１）原告
原告は，昭和２８年６月１９日，株式会社國民相互銀行の商号で設立され，同月３０日に相互銀行法に基づく相互銀行業の免許を受けて，翌７月１日からその業務を開始した。原告は，その後，平成元年３月２９日に銀行法に基づく銀行業の免許を受けて，同年４月１日に現在の商号に変更し，普通銀行に転換した。原告は，バブル経済崩壊後，不良債権が拡大し続け経営が悪化し，信用不安が高まり，平成１１年４月８日以降，預金者による預金引き出しの急増により，自力での資金調達及び予想される預金流出に対応することが困難となったことから，同月１１日，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律（以下「金融再生法」という。）６８条１項に基づき，金融再生委員会に預金等の払戻しを停止するおそれがある旨の申出を行い，同日，同法８条１項に基づき，金融再生委員会により金融整理管財人による業務及び財産の管理を命ずる処分を受けた。
（２）被告ら
被告Ｊは，昭和５８年４月１日から平成４年６月２５日まで原告の代表取締役（平成元年３月３１日までは代表取締役社長）であった。被告Ａは，平成元年６月２９日から平成４年６月２５日まで原告の代表取締役副頭取，同月２６日から平成１１年４月１１日まで代表取締役頭取であった。被告Ｂは，平成元年６月２９日から平成５年３月３１日まで原告の常務取締役，同年４月１日から平成６年６月２８日まで代表取締役専務，同月２９日から平成１１年４月１１日まで代表取締役副頭取であった。被告Ｆは，平成元年６月２９日から平成５年６月２９日まで原告の代表取締役専務であった。
被告Ｃは，昭和６３年４月１日から平成５年３月３１日まで原告の常務取締役，同年４月１日から平成１０年６月２６日まで代表取締役専務であった。被告Ｄは，平成５年４月１日から平成９年６月２７日まで原告の常務取締役であった。
被告Ｇは，平成３年６月２７日から平成６年３月３１日まで原告の常務取締役であった。
被告Ｉは，平成７年６月２９日から平成１１年４月１９日まで原告の常務取締役であった。
被告Ｋは，平成９年６月２７日から平成１１年４月１９日まで原告の常務取締役であった。
被告Ｅは，平成５年６月２９日から平成８年１０月３１日まで原告の取締役本店営業部長であった。
被告Ｈは，平成元年６月２９日から平成５年８月３１日まで原告の取締役新宿支店長の地位にあった。
（３）原告における融資手続及び決裁権限者
ア　融資の手続
原告においては，支店と本店営業部とを併せて「営業店」と呼んでおり，また本店から本店営業部を除いた組織を「本部」と呼んでいた。原告における融資手続は，まず，営業店において，貸付案件を受け付け，営業店長，次長，渉外課長，融資課長，営業課長及び担当者等を含めた店内協議を行い，貸付案件の内容の検討・審査を行い，その経過を店内融資協議書に記録し，営業店長が申込み受理の可否を決する。申込み受理を可とされた案件のうち支店長専決案件以外のものは，営業店において稟議書を起案し，本店審査部に稟議を求める。本部審査部においては，営業店からの稟議内容の審査・検討を行い，融資稟議書に審査部としての意見を付して，融資の決裁権限者の決裁に回すというものであった。
イ　融資の決裁権限者
原告における融資の決裁権限は，貸付先の貸付残高に応じて定められており，一般取引先については，以下のとおりであった。
貸出残高５億円以上の取引先　　　　　　　　頭取
貸出残高３億円以上５億円未満の取引先　　　担当常務貸出残高２億円以上３億円未満の取引先　　　審査部長貸出残高２億円未満の取引先　　　　　　　　審査部副部長本件において問題となる融資は，いずれも貸出残高５億円以上の一般取引先に対する融資であり，頭取が決裁権限者であった。
ウ　融資審議会


頭取が決裁権限を有している案件のうち，一般取引先の増額１件につき１億円以上の案件等については，融資審議会に付するものとされていた。融資審議会の構成メンバーは，頭取，副頭取，専務，頭取が指名する常務，審査部長及び審査部長が指名する審査部副部長又は審査部次長であり，副頭取，専務又は常務２名以上の出席を要するものとされていた。頭取が融資審議会の構成メンバーとなったのは，平成７年１０月１１日以降であり，同日以降，与信額が２０億円以上の貸付先に係る案件については，頭取の融資審議会への出席が義務づけられた。
（４）本件各融資の概要
ア　有限会社陶陶商事（以下「陶陶商事」という。）に対する融資原告は，平成６年１２月１４日，陶陶商事に対し，昀終返済期限を平成２７年１１月２０日と定めて２億５９００万円（以下「本件融資１」という。）を貸し付けた。
被告Ｅは担当部店である本店営業部長として，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは融資審議会のメンバーとして，被告Ａは融資決裁権限者として，本件融資１に関与した。
イ　株式会社トーコー（以下「トーコー」という。）に対する融資原告は，トーコーに対して，平成４年１２月２４日，返済期限を平成５年１２月２４日と定めて，１１億７０００万円（以下「本件融資２」という。）及び１億円（以下「本件融資３」という。）を貸し付け，平成５年１月２９日，返済期限を平成６年５月３１日と定めて，１億円（以下「本件融資４」という。）を貸し付けた。
被告Ｈは新宿支店長として，被告Ｆ，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ｇは融資審議会のメンバーとして，被告Ａは融資決裁権限者として，本件融資２ないし４に関与した。
ウ　株式会社トーコーアドに対する融資（以下「トーコーアド」という。）原告は，平成９年６月１０日，トーコーアドに対して，返済期限を平成１６年６月６日と定めて，５５００万円（以下「本件融資５」という。）を貸し付けた。
被告Ｂは審査部及び監査部担当の代表取締役副頭取として，被告Ａは融資決裁権限者として，本件融資５に関与した。
また，原告は，平成９年７月３０日，トーコーアドに対して，返済期限を平成１６年７月６日と定めて，１億１５００万円（以下「本件融資６」という。）を貸し付けた。被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは融資審議会のメンバーとして，被告Ａは融資決裁権限者として，本件融資６に関与した。エ　国際販売株式会社（以下「国際販売」という。）に対する融資原告は，平成４年２月６日，国際販売に対して，返済期限を同年４月３日と定めて１３億円（以下「本件融資７」という。）を貸し付けた。被告Ａ，被告Ｆ，被告Ｂ及び被告Ｇは融資審議会のメンバーとして，被告Ｊは融資決裁権限者として本件融資７に関与した。
オ　カミパレス株式会社（以下「カミパレス」という。）に対する融資原告は，カミパレスに対して，平成９年７月３１日から平成１０年６月１日までの間に，別紙１「貸付債権一覧表」（省略）記載のとおり２０件，合計９０億５１００万円（以下「本件融資８から２７」という。）を貸し付けた。なお，被告Ａは融資決裁権限者として本件各融資に関与（本件融資１６については，被告Ｂの代決及び被告Ａの承認）した。また，被告Ｂ及び被告Ｃは本件各融資につき，被告Ｉは，本件融資８，１０，１２ないし１５，１７ないし２６につき，被告Ｋは，本件融資８，９，１１ないし１３，１５ないし２１，２４ないし２７につきそれぞれ審議をした融資審議会のメンバーであり，いずれの融資も融資を可として上位者の決裁に回したものである。
（５）訴訟引受け
原告は，平成１２年８月１４日，被告らに対する本件訴訟による損害賠償請求権を原告訴訟引受人に譲渡し，同日付の書面で被告らに対してこれを通知し，同通知は翌日被告らに到達した。
（甲Ａ１２の１及び２，甲Ａ１３の１ないし１１）
原告から，平成１２年９月２６日，原告訴訟引受人に本件訴訟の引受けを命ずる旨の裁判の申立てがなされ，当裁判所は，同年１０月２３日，原告訴訟引受人に本件訴訟を引き受けることを命じる決定を行い，原告訴訟引受人により訴訟の引受けがなされた。なお，被告らは，原告が本件訴訟から脱退することを承諾していない。
２　争点
（１）全般にかかわる主張
（原告及び原告訴訟引受人の主張）
ア　融資における経営判断について
（ア）取締役は，会社との間で委任関係に立ち（商法２５４条３項，民法６４４条），取締役としての職務を行うにつき受任者としての善管注意義務を負う。すなわち，取締役は，社会通念上，取締役たる地位にある者に通常要求される注意をもってその職務を行うことが要求される。また，取締役は，その職務を遂行するにあたっては，法令及び定款の定め並びに総会の決議を遵守し，会社のために忠実にその職務を遂行する義務も負っている（商法２５４条の３）。（イ）銀行の取締役は，融資を実行するに当たり，安全性の原則，収益性の原則，成長性の原則，流動性の原則及び公共性の原則の５原則を考慮しなければならないが，その中でも安全性の原則を昀も慎重に吟味すべきである。安全性の原則とは，融資の可否を判断する際には，融資金が当初の約定どおりに間違いなく安全に回収されることを第一に検討するということである。預金の受入れ等により資金調達をし，これを貸し付けることによりわずかな利ざやを稼ぐ銀行業務において，万が一，融資金が回収不能となった場合には，当該銀行の収益を大きく圧迫し，その存立基盤さえも危うくさせることになるのであるから，銀行の公共的性格からも，安全性の原則が他の原則に優先することは自明のことである。すなわち，銀行の場合には，一般の事業会社と比べれば許容されるリスクの程度が限定され，取締役の裁量の幅がその分だけ一般の事業会社の取締役より狭いというべきである。


したがって，銀行の取締役は，現在及び予想しうる将来の経済情勢（景気の動向，資産の価格の動向，各業界の発展・衰退の動向を含む）を踏まえて，融資先企業の業種，規模，業績，経営者の能力及び保有資産並びにこれらを前提とする当該企業の発展の見込み等の当該企業の経営状況全般のほか，予定されている返済資金の調達方法とその方法による調達の見込み，従前の融資金の返済状況，当該融資の必要性，当該融資に係る担保の性質・内容・価値等の諸事情を総合勘案し，融資金の回収可能性について十分に検討した上で，当該融資を実行すべきかどうかを判断する必要がある。
そして，銀行の取締役は，上記諸般の事情を総合勘案し，融資金の回収可能性について検討した結果，融資金の回収が困難であると判断される場合には，当該融資を決裁し，あるいはこれを推進するような行為をしてはならないのであり，この義務を怠った場合には，当該融資金が回収不能となったことによる損害を賠償する責任を負わなければならない。
（ウ）被告らは，第二地銀は都銀と異なり，担保の十分でない取引先にも融資を行う必要があり，自己の償却体力も勘案しつつ，収益確保の観点も含めて総合的に融資の可否を判断すべきであり，安全性の原則のみによることはできない旨主張するが，銀行においては一般の事業会社に比べて許容されるリスクが限定されることは既に述べたとおりであり，取引先が十分な資力を有しない場合が多いというのであれば，融資にあたってはより一層慎重な検討を要するのであって，安全性の原則を無視して良いということにはならない。
イ　融資審議会の機能とメンバーたる取締役の責任
（ア）原告においては，頭取が決裁権限を有している案件のうち，一般取引先の増額１件につき１億円以上の案件等については，「融資審議会に付する。」ものとされていた。融資審議会には，重要な案件について，決裁権限者である頭取の独断を排し，回収可能性等を検討して，慎重に融資の可否について審議をし，貸付不適格と判断される案件につき，頭取に対し適切な意見を述べる等することを通じて頭取の決裁を阻止することが期待されていた。融資審議会に出席した取締役は，融資金の回収が困難であると判断される場合には，決裁権者の融資実行を阻止すべき義務があり，この義務に違反して当該融資の実行を看過した場合には善管注意義務違反がある。
（イ）原告の組織体制を前提とすると，取締役において部下が調査した事案について，これを信頼することは許されるが，稟議書に記載された事実を総合的に判断して，問題がある場合には，これを質すべきであり，部下の判断をそのまま鵜呑みにすることまで許容されるものではない。本件各融資には，稟議書及びこれに添付された書類から回収可能性に疑念を抱くべき事情があったのであるから，これを看過し部下の判断を鵜呑みにしたことは取締役としての任務懈怠がある。
ウ　原告の破綻回避のための融資継続の相当性
金融機関において「安全性の原則」は，融資の利息と預金者に対する利息の間のわずかな差額が金融機関の利益であるという点やその行う事務の公共性等に照らして，絶対的な要請と考えられるべきである。したがって，回収可能性のないことが判っているのに，金融機関自体の破綻を回避するために融資するというようなことは到底正当化されない。
仮に，破綻回避融資が正当化される場合があるとしても，それは金融機関が再建できる，つまり破綻を回避できると判断されるような事情が必要であり，金融機関自体の再建時期を明確にした確実な再建計画なくして融資を継続することは，先送りに過ぎず，その分損失を拡大させることになり許されない。本件各融資は，仮に破綻回避を目的とするものであったとしても，このような観点からいずれも許容されないものであった。
（被告らの主張）
ア　融資における経営判断について
（ア）取締役の経営判断が善管注意義務に違反するか否かの審査は，取締役の経営判断の内容を意思決定の過程とその内容に区別し，その双方について通常の企業人として著しく不合理なものといえない限り，善管注意義務に違反するものではなく，取締役の裁量権を尊重する観点から，経営判断の過程については厳格に審査するものの，経営判断の内容については謙抑的に審査されるべきである。そして当該審査は，取締役によって当該行為がなされた当時における会社の状況及び会社を取り巻く社会・経済・文化の下において，当該会社の属する業界における通常の経営者の有すべき知見及び経験を基準とすべきである。（イ）金融機関は，国民経済そのものに直結する影響力を持ち，日本経済全体のマクロ的視点からの動きを敏感に読みとり，あるいは国の政策変更にも迅速に対応することが要求される。また，金融機関の取引先となる貸出先の業種が多種多様にわたることからして，各業種ごとの専門的知識と業界の昀新情報をその都度補いつつミクロ的に判断し，リスクを回避するぎりぎりの線を見極め，新規有望産業に融資を行うという，投機的ともいいうる判断を要求される。このように，金融機関においては，マクロ的な視点とミクロ的な視点のバランスをとりつつ，金融政策の実現と，昀大限の利益を追求することの二面性が要求されるのであり，金融機関の取締役の経営判断における裁量の幅は，他の一般企業の取締役の裁量の幅よりも広いことを承認すべきである。特に，原告のようないわゆる第二地銀においては，その資金力，信用供与能力（同一債務者宛融資限度規制），取引条件（第二地銀のコスト高から来る貸出金利高）などから，貸出先は零細企業も含めた地元企業が中心となる。したがって，第二地銀は，信用に全く問題のない企業とのみ取引していたのでは経営が成り立たないし，融資において保全不足を問題としていたのでは融資先は極めて限られてしまうのであって，保全不足となる場合があることを前提として，融資案件の採算性，融資先企業の収益力，将来性及び成長性等の単純に数値化できない部分をもその取引先の信用力に加味した上で総合判断を行い，融資の可否を決するのである。


また，銀行は，単なる貸金業者ではなく，取引先の企業の育成をも社会的使命とするものであり，景気の低迷により一時的に資金繰りが困難となり利息の延滞が生じたような場合に必要な事業資金を融資しなければ，当該取引先の経営が苦しくなり，既往の融資金も回収できなくなる可能性があることからすれば，直ちに事業資金の融資をストップするようなことはせずに，金融支援を行い取引先の業容の回復を図るのが普通である。資金繰りの悪い企業について，融資を継続すべきか否かは，高度の経営判断であり，原告の主張するような単純な融資に関する一般原則に反するか否かだけで判断されるものではない。このように，第二地銀は，都銀と比較して，高い貸倒れリスクを内在しつつ経営がなされるため，毎年相当額の貸倒れが発生しているが，これを償却しながらそれ以上の収益を上げて経営を継続しているのであり，融資の可否の判断にあたっても，自行の償却能力を勘案しつつ，収益確保の観点も含めて総合的に判断することになる。したがって，第二地銀たる原告の融資にはそもそも全くリスクのないものは一つもないのであり，融資稟議書を個別の融資ごとに検討すれば何らかのリスクを内在しているのは当然であり，そのことをもって違法な融資であるということはできない。融資を可とした判断が違法か否かは，単にその融資にリスクが存したか否かの観点ではなく，そのリスクが当時の原告として許容されるリスクと
いえるか否かの観点
から考察されなければならないのであり，原告のような金融機関が少しでもリスクがあると融資してはならず，一切貸倒れを生じさせてはならないかのような主張は，すべての金融機関が毎年多額の償却を行いつつ健全に経営されている実態を無視したものであるといわざるを得ず失当である。
イ　融資審議会の機能とメンバーたる取締役の責任等
（ア）融資審議会の設置目的は「融資案件の審議」，「大口貸出先個社別与信限度の決定」及び「優遇貸出先格付の決定」を行うことであり，融資審議会は，個別の融資案件については，審議はするが決裁権限はなく，また可否の結論を出すものでもなく，ただ審議会における議論の状況を通じて，決裁権限を有する頭取に参考となる意見を提供する諮問機関的な存在であり，融資を阻止する権限はなかったのであって，融資審議会の融資阻止権限を前提とする原告の主張は理由がない。（イ）また，融資審議会に出席する取締役としては，以下に述べるような融資審議会の実状に照らすと，審査の対象について，基本的には，営業部店及び審査部での審査を経ている案件であることから，これらの段階で十分な審査を経ていることを前提とし，構成員がその知識と経験を生かして融資審議会に提出された資料に不合理な点がないか否かを検討し，当該資料に記載された事実関係を前提に，会社全体の経営状況を勘案して，大局的な観点から融資の可否について意見を述べれば，取締役としての責任を果たしたことになる。すなわち，原告では，個々の融資案件は，まず担当営業部店で融資すべきか否かについて判断し，融資すべきであると判断した場合には，稟議書を作成して本店審査部に案件を上げ，本店審査部でそ
の可否について審査
し，融資を可と判断したものが，融資審議会にかけられ審議されることになっていた。融資審議会では，前日あるいは当日に配布される稟議書をもとに審議することとなっており，それ以外に大部な資料は配付されなかった。そして，融資審議会のメンバーは，当日口頭で審査担当者から概要と補足説明を受け，その上で，配付された資料と説明から，限られた時間の中で融資の妥当性について審議を行ったのであり，時間的にも資料の細かな内容を精査することは不可能であった。
（ウ）個々の被告について
ａ　被告Ａの主張
原告においては，融資案件の審査体制は，営業店又は支店における第一次審査，本店審査部における第二次審査及び融資審議会における第三次審査の慎重な審査を経た上で，融資が妥当であるとの結論が出た案件だけが頭取に回付されてきていたのであり，業務執行の前提となる事実認定については，巨大な組織を有する大規模な企業においては，頭取あるいは副頭取が個々の業務についてつぶさに監督することは，効率的かつ合理的な経営という観点からは適当ではないし，不可能である。したがって，融資審議会及び頭取に提出された資料から，さらなる資料の裏付けが必要不可欠と判断されるような問題性の大きな融資案件といった例外的な場合を除き，それをもとに判断すれば足りると解するべきである。
ｂ　被告Ｆの主張
被告Ｆは，平成４年２月から平成５年１月時点まで，一貫して人事を担当してきており，経歴からしていわゆる「審査」は専門外であった。また，専務取締役である被告Ｆは，会社全体の経営を考慮する立場にあり，原告では各部門の役割が分化されており，当時の担当部が人事部・管理部・事務指導部といった総務部門の他は「業務推進部」という融資を拡大する部門を担当していたことからすれば，審査については，支店や審査部の審査内容を基本的に信頼した上で，収益性も含めた銀行全体の経営の観点からの意見を述べる立場にあった。
ｃ　被告Ｃの主張
被告Ｃは，経営管理・総務等を所管する専務取締役（あるいは常務取締役）であり，融資業務は担当していなかった。また，融資審議会は，定例のものでも毎週２回開催され，付議される案件も相当の数に上るが，取締役としての本来の所管業務に加え，営業店指導及び取引先訪問等の業務も抱えている現状では，融資審議会の審議だけには集中できなかった。このような状況でも，被告Ｃは，融資審議会の構成員としての責務を可能な限り果たしてきた。
ｄ　被告Ｋの主張
被告Ｋは，昭和３３年４月に原告に入行した後，主として経理畑を歩んできたが，平成９年６月２７日に常務取締役に就任と同時に融資審議会委員に任命された。しかし，融資審議会においては，初めて資料が配られ５分で審議が終わってしまい，審査担当常務，審査部及び支店のいずれもが融資実行に積極的な案件についてそこで提示された資料だけから問題点を発見し，当該融資実行を制止することは，融資に精通していない被告Ｋにとって不可能に近い状況であった。
ウ　原告の破綻回避のための融資継続の相当性
原告は，不良債権の増加，有価証券運用の失敗等による経営悪化から，平成４年４月に行われた大蔵省検査の結果，決算承認銀行に指定されたが，その後の予想もしなかった不況の長期化により，原告の経営改善は順調に進まず，むしろ悪化の一途をたどっていた。そして，原告の貸付債権のうち，第２分類，第３分類及び第４分類の分類債権が急増し，その中でも発生した期中に全額償却する必要のある第４分類債権と５０パーセント以上償却する必要のある第３分類債権が増加した。


この第３分類，第４分類債権について，当期利益を財源にして償却する場合には，平成４年９月以降は，平成５年３月期を除き，赤字となり償却財源がなくなってしまう状態であった。このため，原告では，本来，引き当て，償却すべきである第３分類，第４分類債権の一部について償却を行うことができず，任意積立金を取り崩してこれを償却財源に充てると，資本勘定が減少する結果，資本を総資産で割った自己資本比率の低下を招来するとともに，銀行法で一取引先に対する貸付限度額が資本の２０パーセントと定められているのでこの限度額も大幅に下落し，限度額以上の貸付が発生してしまう事態が生じることとなった。自己資本比率が４パーセント未満であった原告にとって，資本勘定が減少すると，自己資本比率は著しく低下して２パーセント未満となり，一部業務停止の処分を受けかねない事態となって銀行としては信用力がなくなり，預金の取付騒ぎ等の日本の金融システム全体に対する重大な影響を及ぼす事態が発生するとともに，原告が破綻せざるを得なくなることが想定され，原告としては，資本勘定を減少させるような方法での償却はできなかった。
このような状況では，金融機関は経営状態の悪化した融資先に対する金融支援をすぐに取りやめるという措置はとらず，とりあえず金融支援をして融資先を存続させ，自己の償却能力を見ながら，償却能力の範囲内で段階的に償却し昀終的には金融支援を打ち切って倒産させるというソフトランディング的な処理方法を採っている。
本件各融資においても，以上のとおり，各取引先が倒産すれば，原告において償却財源がなく，一挙に債務超過となって破綻してしまう状況にあったことから，原告の存続を図るために，各取引先を存続させてその間に資産を処分させるなどして償却可能な程度までに融資残高を減少させるために行われたものであり，異常な経済状況における金融機関として他に選択の余地がなかった止むに止まれぬ融資であり，この融資を承認したことは正当な経営判断であった。（２）陶陶商事に対する融資についての被告らの善管注意義務違反の有無
（原告及び原告訴訟引受人の主張）
ア　本件融資１は，以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。
（ア）陶陶商事の返済能力の不存在
陶陶商事の売上高は，平成６年１０月の売上高が８４０万円（平成５年１０月の売上高は１５００万円），平成６年１１月の売上高が８８０万円（平成５年１１月の売上高が１３００万円）となっており，本件融資１の当時，前年同期と比べて激減していた。また，陶陶商事の平成６年７月３１日現在の財産状況は，資産の部の合計は３億５５４０万２３０８円，負債の部の合計は３億９５７３万４９３５円であり，４０３３万２６２７円の債務超過であった。このように，陶陶商事は，本件融資１当時，業績が悪化していた上，債務超過状態に陥っていた。さらに，陶陶商事の代表者である春山一郎（以下「春山」という。）は，陶陶商事の他にも有限会社世新商事（以下「世新商事」という。）及び有限会社豊丘商事（以下「豊丘商事」という。）の代表者を務めていたが（以下，春山が代表者であった会社を総称して「春山グループ」という。），春山グループは，原告からの既存融資について延滞を繰り返し，本件融資１の稟議段階においても延滞を発生させており，さらに高利貸しから借り入れざるを得ない程，資金繰りが逼迫していた。
したがって，本件融資１の当時，陶陶商事には，もはや返済能力は存在しなかった。
（イ）大幅な保全不足
本件融資１における保全措置については，入居保証金１億３０００万円の７０パーセントである９１００万円について質権設定がされているが，上記のとおり資金繰りが逼迫している状況では，家賃等の債務についても同様の延滞状況が発生していると解されるのが通常であり，質権に優先するオーナーの賃料債権等の担保として確保されてしまい，返済不能時点での昀終的な保全措置としての担保価値はほとんど期待できないものであった。
そして，原告の春山グループに対する当時の融資残高は８億２２００万円（このうち陶陶商事に対するものは３億７９５０万６０００円）であり，保全額は，不動産担保価値９２００万円とゴルフ会員権１９００万円の合計１億１１００万円であり，差額７億１１００万円が保全不足額であった。本件融資１実行後の春山グループに対する融資残高は，１０億７９８３万７０００円となることが見込まれたのであって，本件融資１の当時，既に，陶陶商事を含む春山グループに対する保全は大幅に不足していたのであるが，本件融資１によって保全不足額が一層拡大することとなるものであった。
なお，本件融資１に際しては，春山及び同人の妻の春山桃子が極度額なしの根保証人となっているが，春山桃子は，その正味資産は６０万円にすぎず，春山個人の正味資産も６０万円であったことから，人的担保としての評価はゼロに等しい。
以上のとおり，本件融資１に際しては，実質的な保全措置は全くとられていない状況であった。
（ウ）借入条件の安易な変更と審査の不備
本件融資１の借入れ条件は３度にわたって変更され，昀終的には当初の申請案よりも５９００万円もの増額となっていたにもかかわらず，その理由は不明確のままであった。
さらに，返済方法についても３度変更され，その都度毎月の返済額が増額されているが，これを裏付けるに足りる営業収入の増額に関する資料は一切融資稟議書に添付されておらず，返済額が増額することに伴う返済可能性についての検討が全くなされていなかった。
また，開業する店舗の営業方法についても当初の申請内容から変遷があるが，当時の春山グループの営業状況からして到底実現可能性があるものと解することができるようなものではなく，借入金が当初計画よりも増加したことに伴うつじつま合わせの数字が記載されているに過ぎない。
（エ）本件事業計画の実現不可能性
本件融資１は，陶陶商事が渋谷区宇田川町に新店を出店するための資金として２億５９００万円を融資するというものであったが，当該出店計画は以下のとおり全く実現可能性が認められないものであった。
ａ　計画策定の目的及び動機
原告の，本件融資１の時点における春山グループに対する融資残高は，８億２２００万円であったが，その返済が滞っている状況であり，差し入れられている担保についても不動産とゴルフ会員権を合わせて１億円余りにすぎなかった。また，春山グループでは既存店舗の売上が激減し，店舗を順次閉鎖しており，担保で保全されていない７億円余りについての回収見込みはほぼ皆無の状況であった。
そこで，本件融資１は，これを開業資金とする新規事業による売上によって，既存融資を含めて回収することを目論む，一発逆転的発想によるものであり，その考え方自体が相当ではない。
ｂ　売上計画の問題点


売上計画は，本件融資１及び既存貸付の毎月の返済分の合計額を前提に，毎月の営業利益７５０万円を算定しており，返済額から逆算したつじつま合わせに過ぎず，その前提となる来客予定者数や一日の予定売上額などについては何らの客観的裏付けをも欠くものであり合理性を有しない。現に，陶陶商事は本件融資１の実行後，わずか半年後に早くもその返済の延滞を開始しており，本件売上計画は直ちに破綻を来しており，その現実性がないことが裏付けられている。
ｃ　類似業種の事業計画との比較
本件事業計画においては，キャッシュフロー率は３３．９パーセントと想定されていたが，これは，被告Ｅの提出する業種別飲食ビジネス事業計画・設計資料集（乙ヌ１）の類似業種の事業計画例によるキャッシュフロー率１４．３パーセントあるいは，陶陶商事の平成６年６月段階の実績値６．９９パーセントと比較しても，明らかに過大なものであった。同様に，本件事業計画における人件費の売上比は１３．７パーセントであるのに対して，乙ヌ１によるそれは２２パーセント，陶陶商事の実績は２８．６パーセントであり，本件事業計画においては人件費を過小に見積もっていたものといわざるを得ない。
さらに，乙ヌ１によれば，客単価が１５００円から３０００円の場合，店舗規模は３０から５０坪であり，これ以上の規模になると初期投資の負担が大きくなりすぎ，採算がとりにくくなるとされているところ，本件事業計画においては７５坪を前提としており，過大なものであった。また，乙ヌ１では，賃借料は，坪８０００から１万５０００円，初期投資額が１億２０００万円として売上高予測を行っているのに対して，本件事業計画においては，賃借料の坪単価は３万５０００円，初期投資は２億５９００万円としており，その負担が過大であることは明らかであった。
（オ）まとめ
以上のとおり，本件融資１の当時，陶陶商事には返済能力が認められないにもかかわらず，実質的な保全措置は全くとられず，また本件事業計画についてもその実現は不可能なものであったことからして，本件融資１は，回収可能性のない不当な融資であった。
イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ａ
被告Ａは，本件融資１の当時，原告の代表取締役頭取として原告の業務を統括しており，本件融資１の決裁権者であり，本件融資１以前は，平成４年６月２５日までは代表取締役副頭取として，同月２６日以降は代表取締役頭取として，陶陶商事を含む春山グループに対する融資に関与していた。被告Ａは，従来からの春山グループに対する融資への関与並びに本件融資１に関する融資内伺書及び融資稟議書の記載内容から，本件融資１には上記のとおりの問題点があること，ひいては本件融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知り得たのであるから，被告Ａとしては，本件融資１を承認する決裁をしてはならない義務があった。しかし，被告Ａは，義務を怠り，本件融資１を承認する決裁を行った。
したがって，被告Ａの本件融資１の決裁は，取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反することは明らかである。
（イ）被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄ
本件融資１の当時，被告Ｂは原告の代表取締役副頭取として，被告Ｃは原告の代表取締役専務として，被告Ｄは常務取締役として，いずれも代表取締役頭取を補佐する立場にあり，かつ，融資審議会の構成メンバーであった。被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，本件融資１に関する融資内伺書及び融資稟議書の記載内容から，本件融資１に上記のとおりの問題点があること，ひいては本件融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知り得たのであるから，融資審議会において本件融資１について反対するなどして，その実行を制止すべき義務があった。
しかし，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，義務を怠り，本件融資１に反対するなどせず，融資審議会において本件融資１を承認して被告Ａに融資稟議書を回付した。
したがって，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄの行為が取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反することは明らかである。
（ウ）被告Ｅ
被告Ｅは，本件融資１の当時，原告の取締役であり，本店営業部長として上長の指揮を受けて営業店業務を推進・統括し，所属の職員を指揮監督する職務権限を有していた。
被告Ｅは，平成３年５月１３日から平成８年１０月３０日まで本店営業部長（平成５年６月２９日以降は取締役）を務めており，陶陶商事に対するすべての融資に営業店長として関与していた。
被告Ｅは，上記関与並びに本件融資１に関する融資内伺書及び融資稟議書の記載内容等から，本件融資１には上記のとおりの問題点があること，ひいては本件融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知り得たのであるから，本件貸付の申込みを拒絶するなどして，本件融資１の実行を阻止すべき義務があった。
しかるに，被告Ｅは，上記義務を怠り，かえって，陶陶商事からの本件融資１についての申込みを受けて，本件融資１を終始積極的に推進し，融資稟議書を作成した上で，本件融資１を承認し，融資稟議書を上位者を通じて被告Ａに回付した。
したがって，被告Ｅの行為が取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反することは明らかである。
ウ　損害
陶陶商事は，すべての店舗経営に失敗し，平成１０年９月１５日を期限として，昀後の店舗からも立ち退き，事業の実態はなくなったため，原告の陶陶商事に対する融資金残金の回収が不可能となった。陶陶商事は，本件融資１について，平成９年３月２８日までの間に，合計１７２８万円を返済したため，その残金は２億４１７２万円となっていたところ，同年４月２８日，別口の融資金の残金と一本化され，４億１４００万円の融資金とされていた。その後，陶陶商事は，合計５５０万円を返済したが，一本化される前の２億４１７２万円に充当したとしても，本件融資１の貸付残高は２億３６２２万円となり，同額の損害を被った。よって，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅに対し，連帯して内金２億円及び遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
ア　被告Ａの主張


被告Ａは，融資審議会からの報告や融資稟議書の検討から，現状のままでは陶陶商事に対する既存融資金の回収が困難であること，他方で本件融資１を前提とする事業計画は，前例のない２４時間営業の新規店舗を開業するものであり，売上の大幅な増加が見込まれたこと，資産売却等のリストラ計画の下にリストラが推進されており，収支の改善が見込まれたこと，陶陶商事は平成５年中までは順調に業績を伸ばしていたこと，融資審議会も本件融資１に賛成していたことなどから，保全が万全とはいえないとしても，本件融資１を実行して既存貸付も含めて回収を図るべきであると判断して決裁をした。
したがって，被告Ａの判断は，取締役の裁量の範囲内にとどまるものであり，善管注意義務に違反しない。
イ　被告Ｂの主張
被告Ｂは，本件陶陶商事に対する融資については反対意見であり，融資内伺についての融資審議会でも反対意見を述べたのであり，本件融資内伺の融資審議会は３回も開催された。
昀終的には，本件の担当者である本店営業部長の被告Ｅによる，経営状態が悪化している陶陶商事に対する既存の融資金の回収を図るためにも，新規事業資金を融資して新規事業をやらせる必要があるとの説明を信じ，消極的ながら賛成した。
しかし，被告Ｂは，陶陶商事の経営者である春山に，本件融資１を受けて渋谷にバイキング専門店を出店し，既存の融資金を含めて確実に返済する意思が本当にあるのかを確認する必要があると考え，融資審議会で「春山の意思が確認できれば，再度のチャンスを与えてもよい。」旨の発言をし，さらに，その意思を自ら確認するため，平成６年１２月６日に春山夫婦に直接面談したりした。以上のとおり，被告Ｂは，本件融資１について当初反対意見を述べたり，経営者の能力，意思を自ら確認するなど，副頭取としてできるだけの義務を果たしており，善管注意義務，忠実義務違反はない。
ウ　被告Ｃの主張
被告Ｃは，融資審議会で配付された資料からして，本件融資１について疑問が残ったので，「１０億円以上の資産家の保証が必要である。」旨の発言をしたのであり，当該融資について慎重な態度で臨むように意見を表明し，取締役としての責任を果たしている。
エ　被告Ｄの主張
被告Ｄは，陶陶商事に関する融資審議会において，審査部職員の説明及び当日配布された資料に基づいて，陶陶商事の代表者である春山が従来その経営に失敗を重ねており，税金の滞納等があることからすれば，経営能力のないことが明らかであるから，追加融資に対する返済の可能性が危ういため，融資には反対であると意見を述べた。しかし，被告Ｅなど長年中小零細企業を対象に融資実務を担当してその体験の豊富な委員たちが，貸し増しによって経営が回復し，貸出金の回収可能な状態になることを目指すことができると説得され，被告Ｄは，原則論を述べるのみの反対論には限界があると判断をし，平成６年１１月３０日に開催された融資審議会において，「可」の部分に押捺した。
以上のとおり，被告Ｄは，その義務を果たしたのであり，原告に対して損害を賠償する責任はない。
オ　被告Ｅの主張
本件融資１が持ち込まれた当時，陶陶商事に対する既存の融資残高は８億２２００万円で，担保は不動産担保とゴルフ会員権を併せて１億１１００万円しかなかった。そして，春山グループでは既存店舗の売上が減少し，順次閉鎖していたのであり，担保で保全されていない既存の融資金を回収できる見込みは皆無であったため，本件融資１を実行しなければ，７億円以上の損失が出ることが明らかであったが，このような償却に関する判断をし得る立場にはなかった。他方で，本件融資１は，新規事業を前提とするものであり，新規事業が失敗すれば，新たな損失を背負い込むことになるものであったが，新規事業が成功すれば，既存の融資を含め融資金を回収できる唯一の方法でもあった。そこで，被告Ｅは，事業計画の検討を行ったところ，その内容は，出店予定の新規店舗については，控えめな売上数値及び妥当な経費の額で構成されており，立地条件は極めて有利で，計画されている中華料理店の業態は新しい業態のニューチャイニーズで対象客層とよく適合していることが認められ，事業計画を遂行すれば，既存融資金の回収が可能であると判断された。
ただし，同時に，新規店舗の出店にはかなりの多額の新規融資が必要であった。そこで，当時，被告Ｅは，本店営業部長である使用人兼務取締役であり，原告の経営に関する事項を大所高所から判断するに適した立場になく，新規融資については当然リスクも内包し金額も多額であるため，償却の問題も含めて融資内伺制度を利用して本部の判断を仰ごうと考え実行したのであり，被告Ｅは，自らに課せられた具体的義務を忠実に果たしたのであって，原告に対して損害を賠償する責任はない。
被告Ｅの判断の内容は以上に述べたとおりであるが，本件事業計画は乙ヌ１記載の類似業種の事業事例と比較しても遜色ないものであり，本件事業計画は客観的にも実現可能性を有していたことは明らかであるから，被告Ｅにおいて注意義務違反を問われる理由はない。
すなわち，業種別飲食ビジネス事業計画・設計資料集（乙ヌ１）によれば，点心・飲茶を主体とした中華居酒屋における店舗規模が４０坪（８０席），客単価が２８００円，年間売上高が２億１６００万円とされ，点心・飲茶スタイルの居酒屋における店舗規模が営業面積２５坪（６４席），客単価が３０００円，年間売上高が２億０７３６万円，中華ファミリーレストランにおける店舗規模が７２席，客単価が時間帯により７５０円から１２００円，営業時間が午前１１時から深夜１時３０分，月商が１４２０万円とされていたところ，本件事業計画における店舗規模は７５坪（１２０席），客単価は時間帯により７００円から２５００円，営業時間は２４時間，年間売上高は２億６７００万円，月商は２１９０万円とされて
おり，本件事業計画の
予想売上数値は，前記の事例と比較しても控えめなもので，現実感がある妥当な数値であった。
また，仮に本件事業により本件融資１及び既存融資分の全額の回収ができなくとも，本件融資１以上の回収が図られれば，本件融資１を実行するメリットはあったというべきであり，この点からも被告Ｅの判断には合理性があったというべきである。
（３）トーコーに対する融資についての被告らの善管注意義務違反の有無
（原告及び原告訴訟引受人の主張）
ア　本件融資２，３及び４は，以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。
（ア）返済能力の不存在


本件各融資の当時，原告は，トーコーの格付をＣランク（企業の内容，取引振りから見て，現状維持の先又は現状維持を図りながら，実際の把握を行い，今後改善を図るとともに格上げを図っていく先）としており，営業利益は，平成４年８月期には１１００万円の黒字であったが，平成３年８月期には５５００万円の赤字であり，経常利益も，平成３年８月期及び平成４年８月期の２期連続で赤字であった。また，平成４年９月以降，トーコーの流動性預金の平均残高は急減しており，融通手形のやりとりが開始され，手形割引金額も急増するなど資金繰りにも余裕がなかった。
原告は，本件融資２及び３の当時，トーコーに対し８億９５６１万４０００円の債権を有していたが，トーコーの営業収益からは元金の返済が不可能な状況に至っており，融資金残金のうち６億１０００万円については大蔵省の検査により長期固定を理由として第２分類として査定されている状況にあった。よって，本件融資２ないし４の当時，トーコーには返済能力が認められなかった。
（イ）大幅な保全不足
本件融資２及び３の実行前の原告のトーコーに対する融資残高は，８億９５６１万４０００円であり，保全不足額は約３９００万円であった。ところで，本件融資２ないし４に対する担保は，東京都渋谷区富ヶ谷○丁目○○番○○の土地（以下「富ヶ谷物件」という。）に極度額１０億１０００万円の根抵当権を設定し，併せて，静岡県伊東市十足の土地建物（リゾートマンション）に極度額３億円の根抵当権を追加設定するというものであったが，伊東市のリゾートマンションについては，既に，原告の別債権の担保として極度額３億円の根抵当権が設定されており，担保余力はほとんど存在しなかった。このため稟議書の記載上も本件融資２及び３の実行後の保全不足額は６億５５００万円となり，本件融資４実行後のそ
れは８億１２００万円
となり大幅な残金不足が出ていた。
しかしながら，上記は富ヶ谷物件の価格を１０億１０００万円としてのものであるが，実際には富ヶ谷物件の当時の時価は４億９５００万円にすぎなかったことから，これを前提として原告の担保評価規程により６４パーセントの減価を行うと，本件融資２及び３実行後の保全不足額は９億８４００万円，本件融資４実行後のそれは１１億４１００万円となり，実際の保全不足額は稟議書記載の保全不足額をさらに大幅に上回るものであった。
（ウ）事業計画の実現可能性の不存在
本件融資２から４は，トーコーの「富ヶ谷健康センター建設プロジェクト」に対するものであったが，その事業計画は以下のとおり極めてずさんであり実現可能性が認められないものであった。そして，実際にも，上記事業計画は実現しなかったのみならず，富ヶ谷物件の購入に際して実現に向けた計画が検討された事実も窺われない。
ａ　企業体力を無視した過大融資
トーコーが原告に提出した事業計画書によれば，プロジェクト全体の投資金額を２３億１０００万円とし，入会金７億円分を除いた１６億１０００万円を，借入金により調達し（本件融資２及び３の時点），あるいは，プロジェクト全体の投資金額２６億４５５０万円とし，入会金８億円分を除いた１８億４５５０万円を借入金により調達する（本件融資４の時点）ものであった。しかしながら，トーコーの資本金はわずか２００万円であり，従業員８０人と決して大きいとはいえない株式会社であり，平成３年８月期及び平成４年８月期と２期連続経常赤字であった。そのうえ，トーコーは，「伊東リゾートマンションプロジェクト」に失敗し，多額の借入金に対する金利負担が発生したことにより，業績が悪化していた。
そして，本件融資２
ないし４の当時，トーコーは，既存融資金のうち６億１０００万円について，元金の返済が不可能な状態に至っていたため，原告のトーコーに対する債権は長期固定化を理由として大蔵省により第２分類として査定されていた。したがって，トーコーには，「富ヶ谷健康センタープロジェクト」に投入することのできる自己資金が全くない状況であった。以上のような状況にあるトーコーが，原告からさらに１３億７０００万円もの多額の借入れをした上で，２３億１０００万円ないし２６億４５５０万円もの巨額の資金を投入して本件プロジェクト事業を計画するなどということは，明らかに過大投資であり，トーコーの財務内容を一層悪化させる危険性が高かった。
ｂ　営業利益の実現不可能性
本件事業計画は，渋谷区富ヶ谷に「健康センター」を建設することにより，初年度から年間８億２６００万円の収入をあげて，５億３１６０万円の支出を控除した２億９４４０万円の年間営業利益を実現しようというものであった。しかしながら，その積算の前提となる個々人の収入項目について一人当たりの利用単価や１日あたりの利用人数は客観的な裏付けを全く欠くのみならず，事業開始の初年度から毎年２億９４４０万円の営業利益を実現できるという収支予測は当時の一般的な会員制ヘルスセンターの経営の実態からかい離したものであった。
ｃ　資金計画の不合理性
本件融資２及び３の時点で提出された本件事業計画では，２３億１０００万円の創業費が計上されているが，これに対する収入として会員権の入会金７億円が見込まれている。しかし，本件当時は既にバブル経済が崩壊しており，会員権販売による７億円もの資金調達が実現可能であったのか疑わしかった。さらに，創業費と入会金との差引き金額である１６億１０００万円のうち，原告からの借入金である本件融資２及び本件融資３の合計１２億７０００万円以外の分である３億４０００万円については，事業計画書上，これをトーコーがどのような方法により調達するのか全く言及されてはいない。したがって，プロジェクト全体に必要な資金である２３億１０００万円のうち，原告の融資金１２億７０００万円を控除
した残額１０億４００
０万円については，資金調達の具体的な実現可能性はなく，本件事業計画は，不確実な資金計画を前提とするものであった。そして，このことは本件融資４の時点で提出された事業計画についても同様に当てはまるものであった。
（エ）「飛ばし」目的の融資であることについて
本件融資２から４は，上記のとおり回収困難なものであったが，そのような本件融資２から４をあえて実行したのは，本件各融資が不良債権を「先送り」させる目的で，いわゆる「飛ばし」を実現するために実行されたものだったからにほかならない。


すなわち，本件融資２は，倒産した地創工業株式会社（以下「地創工業」という。）所有の担保不動産をトーコーに時価を著しく上回る価格で購入させ，当該購入代金によって，地創工業に対する原告及び原告の子会社であるこくぎんリース株式会社（以下「こくぎんリース」という。）の合計９億円の不良債権を回収したという形式を整え「先送り」し，「飛ばし」を実現するために実行されたものであった。また，本件融資３及び４は，当該「飛ばし」の受皿となってくれたトーコーに対する「謝礼融資」として実行されたものであった。このように不良債権の「先送り」，「飛ばし」の目的で本件融資２から４を実行すべきであるという結論が先行しているため，本件融資２から４に対する審査は，形式的なものにとどまり，実質的な審査は全く行われなかった。
（オ）まとめ
よって，本件融資２から４は回収困難であることが明らかであるにもかかわらず，本件融資２は不良債権の「先送り」，「飛ばし」として，本件融資３及び４はそのための「謝礼融資」として実行されたものであり，預金者から集めた資金を安全確実に運用すべき責任（安全性の原則）を負う銀行の行う融資としては，到底許されるものではなく，違法な融資であることは明らかである。
イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ａの責任
被告Ａは，本件融資２から４の当時，原告の代表取締役頭取として原告の業務を統括しており，本件融資２から４の決裁権者であった。したがって，被告Ａは，銀行の取締役として，諸般の事情を総合勘案し融資金の回収可能性について検討した結果，融資金の回収が困難であると判断される場合には，当該融資を推進するような行為をしてはならないことはもちろん，当該融資を決裁してはならない善管注意義務・忠実義務を負っていた。
しかし，被告Ａは，融資稟議書の記載内容等から本件融資金の回収が困難であることを認識していたか，あるいは，少なくとも容易に認識し得たにもかかわらず，回収困難である違法な本件融資２から４を承認する決裁を行った。また，被告Ａは，①本件融資２及び３の受付日（平成４年１２月２１日）前である平成４年１２月１１日ないし同月１６日ころに，被告Ｈから本件処理案の説明を受けてこれを了承し，②平成４年１２月１６日午前１０時に，トーコーの社長である夏川太郎と面談して，同人に対してトーコーが本件土地を引き取るのであればトーコーに対して全面的に支援すると述べるなどして，金額は明確にしなかったもののトーコーに対して運転資金としての謝礼融資を行うことを約束し，③平成４年１２月１６日午後６時に，秋野八丁堀支店長（以下「秋野」という。）に対して，被告Ｈが発案した処理案に基づく１０億円以上の融資及び謝礼融資としての運転資金１億円の融資をトーコーに行ってよい旨回答するなど，回収困難である
違法な本件融資２か
ら４を推進するような行為をした。
以上により，被告Ａは，本件融資２から４について，銀行の取締役としての善管注意義務・忠実義務を怠った。
（イ）被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｇの責任
ａ　本件融資２から４の当時，被告Ｆは代表取締役専務として，被告Ｂ及び被告Ｃは常務取締役として，被告Ｇは常務取締役審査部長として，いずれも代表取締役を補佐する立場にあり，かつ，本件融資２ないし４の可否を審議する融資審議会の構成メンバーであった。したがって，被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｇは，銀行の取締役として，諸般の事情を総合勘案し融資金の回収可能性について検討した結果，融資金の回収が困難であると判断される場合には，当該融資を推進するような行為をしてはならないことはもちろん，決裁権者の融資実行の決裁を制止すべき善管注意義務・忠実義務を負っていた。
しかし，被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｇは，融資稟議書の記載内容等から本件融資金の回収が困難であることを認識していたか，あるいは，少なくとも容易に認識し得たのみならず，以下に述べるとおり本件融資２が「飛ばし」であり，本件融資３及び４がその実現のための「謝礼融資」であることを知った上で，回収困難である違法な本件融資２から４に反対するなどして制止せずに，融資審議会において本件融資２から４を承認して決裁権者である被告Ａに本件融資２から４に係る融資稟議書を回付した。
ｂ　被告Ｆの個別の事情
また，被告Ｆは，①本件融資２及び３の受付日（平成４年１２月２１日）前に，管理部担当常務として，被告Ｈの本件処理案の内容を検討した上で，原告新宿支店が１億円，こくぎんリースが７億円を回収した形となることから，上記処理案に賛成し，②平成４年１２月１７日に，謝礼融資として１億円の貸付を実行することに対して不安を述べた秋野に対して，被告Ｇと一緒に，頭取以下役員全員が承知しているので心配する必要はないとの対応をし，③平成５年１月２７日に，夏川太郎から運転資金として２億円の謝礼融資の要求を受け，本部審査部において被告Ｇ及び被告Ｈとともに協議をした上で，「トーコーからの借入れ申込みは，資金使途が不明確であり，担保もない。謝礼融資の金額について５億円出すという約束はしていない。
しかし，謝礼融資をすること自体は約束しているので，運転資金として１億円を追加貸付する。ただし，今回の１億円の追加貸付で謝礼融資は打ち切る。建物について追加貸付の要求があった場合に原告として貸付するかどうかはそのときになって考える。」という結論を出して，本件融資４の実行を決定するなど，回収困難である違法な本件融資２から４を推進するような行為をした。
ｃ　被告Ｇの個別の事情
また，被告Ｇは，①本件融資２及び３の受付日（平成４年１２月２１日）前に，管理部担当常務として，被告Ｈの本件処理案の内容を検討した上で，原告新宿支店が１億円，こくぎんリースが７億円を回収した形となることから，上記処理案に賛成し，②平成４年１２月１６日午前１０時に，被告Ａとともにトーコーの夏川太郎と面談して，同人に対してトーコーが本件土地を引き取るのであればトーコーに対して全面的に支援すると述べるなどして，金額は明確にしなかったもののトーコーに対して運転資金としての謝礼融資を行うことを約束し，③平成４年１２月１６日に，夏川太郎に対し「７億円の土地を１０億円で引き取ってもらうことになるがそれでいいか。」などと念を押し，富ヶ谷物件を時価と大きくかい離し
た価格で買い取るこ


とにより飛ばしの受皿となることについての確認を求め，④平成４年１２月１６日午後３時１０分に，秋野を本店審査部に呼び出し，上記処理案による貸付をトーコーに対して行うように指示し，⑤平成４年１２月１７日に，謝礼融資として１億円の貸付を実行することに対して不安を述べた秋野に対して，被告Ｇと一緒に，頭取以下役員全員が承知しているので心配する必要はないとの対応をし，⑥平成４年１２月２５日に，原告新宿支店で行われた地創工業とトーコーとの間における本件土地の売買代金１０億１０００万円の決裁手続終了後に原告新宿支店を訪れて売買等の確認を行い，⑦平成５年１月２７日に，夏川太郎から運転資金として２億円の謝礼融資の要求を受け，本部審査部において被告Ｇ及び被告Ｈとともに協議をした上
で，「トーコーから
の借入れ申込みは，資金使途が不明確であり，担保もない。謝礼融資の金額について５億円出すという約束はしていない。しかし，謝礼融資をすること自体は約束しているので，運転資金として１億円を追加貸付する。ただし，今回の１億円の追加貸付で謝礼融資は打ち切る。建物について追加貸付の要求があった場合に原告として貸付するかどうかはそのときになって考える。」という結論を出して，本件融資４の実行を決定するなど，回収困難である違法な本件融資２から４を推進するような行為をした。
以上により，被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｇは，本件融資２から４について，銀行の取締役としての善管注意義務・忠実義務を怠った。
（ウ）被告Ｈの責任
被告Ｈは，本件融資２から４当時，原告の取締役であり，新宿支店長として上長の指揮を受けて営業店業務を推進・統括し，所属の職員を指揮監督する職務権限を有していた。したがって，被告Ｈは，銀行の取締役として，諸般の事情を総合勘案し融資金の回収可能性について検討した結果，融資金の回収が困難であると判断される場合には，当該融資を推進するような行為をしてはならない善管注意義務・忠実義務を負っていた。また，被告Ｈは，取締役会の構成員として，代表取締役の業務執行を監視する義務（監視義務）を負っていたから，決裁権者である代表取締役頭取が銀行の取締役としての義務に反するような融資案件の融資稟議書を決裁しないように監視し，必要があれば取締役会を通じて上記業務執行が適正に
行われるようにする
善管注意義務・忠実義務を負っていた。
しかし，被告Ｈは，「飛ばし」及び「謝礼融資」からなる本件融資２ないし４の枠組みを策定し関与することにより，当然，本件融資金の回収が困難であることを認識していたか，あるいは，少なくとも容易に認識し得たにもかかわらず，監視義務を怠ったばかりか，かえって，回収困難である違法な本件融資２から４を積極的に推進した。
以上により，被告Ｈは，本件融資２ないし４について，銀行の取締役としての善管注意義務・忠実義務を怠った。
ウ　損害
その後，トーコーは，平成５年９月１６日に第１回目の，同月２０日に第２回目の手形不渡りを出し，同月２４日，銀行取引停止処分を受け，トーコーに対する貸付の大部分は，トーコーアドによって重畳的に債務が引き受けられた。しかし，トーコーアドも，平成１０年５月２０日に銀行取引停止処分を受け事実上倒産した。トーコー及びトーコーアドは，平成７年２月１日までの間に，本件融資２について，合計１３５９万０１９１円を返済したため，その残金は１１億５６４０万９８０９円となっていたところ，同年６月５日，別口の貸付金の残金と一本化され，１１億８３４０万９８０９円の貸付金とされていた。その後，トーコーアドは，合計４８９３万円を返済したが，これを一本化される前の１１億５６４０万９
８０９円に充当したと
しても，本件融資２の貸付残高は１１億０７４７万９８０９円となっていた。また，本件融資３については，担保に供されていた不動産が任意売却され全額返済され，本件融資４についても，担保に供されていた不動産が任意売却され３０００万円が返済されたことにより，融資残高は，７０００万円となった。したがって，本件融資２の残高（１１億０７４７万９８０９円）と本件融資４の残高（７０００万円）を合算した１１億７７４７万９８０９円が原告の損害となる。
よって，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｆ，被告Ｃ，被告Ｇ及び被告Ｈに対し，連帯して内金３億円及び遅延損害金の支払いを求める。
（被告らの主張）
ア　被告Ａの主張
被告Ａは，融資審議会からの報告や融資稟議書の検討から，トーコーの赤字は，伊東リゾートマンションプロジェクトの借入金利負担が主たる原因であったところ，当該マンションの処分の目途がついたとされたこと，本業の広告企画制作業は，電通等の大手の取引先を有し，平成４年９月ないし１１月の実績も前年度を上回るなど，順調に推移していたこと，富ヶ谷メディカルヘルスセンタープロジェクトには，カネボウが１階での漢方薬の物販を希望するなど，大手企業の支援が見込まれ，計画の実現に特に問題はないと思われたこと，保全面についても平成５年度中には不足分をカバーできると見込まれていたこと，融資審議会も本件各融資に賛成していたことなどから，本件各融資を決裁した。よって，被告Ａが，本件融資２ないし４に対して決裁を行ったことにつき，善管注意義務ないし忠実義務違反は存在しない。
イ　被告Ｆの主張


（ア）原告は，トーコーに対する融資を実行した当時，まだ相当の償却能力を有していたのであり，当該融資が貸倒れとなったとしても十分に償却できる状況であった。第二地銀の取締役として，リスクが皆無ではないものの万一リスクが現実化しても体力的に十分償却可能な範囲のリスクである案件について，リスクを回避できるに足る会社の経営内容，方策に相応の根拠が認められる場合，財務体質の改善を目指し，収益性を向上させるために，融資を行ってよいとの経営判断を行うことは，取締役として相当の判断であり，少なくとも経営判断における「著しく不合理」な点や「裁量権の逸脱」はなく，取締役としての注意義務違反はない。（イ）十分な担保を取れずに融資を行う第二地銀では，銀行員が地域に密着し，頻繁に取引先を訪問することにより，社長と世間話をする中で社長の経営能力や経営状況を把握したり，店舗のにぎわい状況や事務所内の雰囲気によって商売が順調であるか否かを把握し，債権管理に役立てていたのであり，これらの事情を総合判断して融資を可とすることは何ら不当なことではない。本件融資２ないし４に関する融資稟議書等からは，トーコーは，国民銀行の長年の優良取引先であり，業績も上向いてきて営業利益で黒字を達成しており，社長年齢も若く今後の成長が期待され，第二地銀として育成すべき企業と考えられること，懸案の伊東マンションも解決の目処が立ったこと，本件各融資案件はカネボウ薬品など有力企業が参画して成功が期待されること，国民銀行等としても本件取引によって１．２パーセントの黒字採算となるほか，既存の融資の回収につながるメリットがあることが読みとれ，被告Ｆはこれらの事情を考慮して融資を可と判断した。
また，トーコーは，このほかの融資とは異なり，当時の他の融資案件と同程度のリスクしかない，ごく通常の案件であったのであり，融資審議会に提出された資料・情報からして，融資を可とすることに特に不合理な点のない案件であったのであり，当時の融資審議会の性格，被告Ｆの経歴と立場，審議時間と与えられる資料・情報の制約からすれば，支店及び審査部の判断に異議を唱えないことに取締役として著しく不合理な点はない案件であった。
（ウ）なお，原告及び原告訴訟引受人は，本件融資２ないし４がいわゆる「飛ばし」を目的として実行されたと主張するが，「飛ばし」とは，表面上の決算の黒字を維持するために，実態のない極めて多数のペーパーカンパニーを設立し，複雑なう回融資により回収不能の融資先の物件を融資額で買い取らせ，貸倒れ損失を潜在化させる手法であって，大手金融機関の破綻後にマスコミで使われた用語で，本件各融資当時はそのような概念すら存在しなかった。本件で物件を購入したのは，損失負担を問題とせず，むしろ損失を負担するためだけに設立されたペーパーカンパニーではなく，実態がある生きた企業であり，物件価格に妥当性・採算性があるから購入している。国民銀行は，狭域高密度取引を推進する地元金融機関と
して営業しており，競売
申立てを行うと回収率も下がる上，地元で評判となって営業上も悪影響があるので，債権回収は，地元の情報網を駆使して，事業拡大を図る購入者への融資による任意売却の手法によるのが通例であり，実際に債権回収と新規融資先開拓ないし融資残高維持の両面で成功を収めてきていた。本件もその一環であって，「飛ばし」とは全く異なる。
（エ）本件融資２及び３を実行せずに競売による場合には，原告とこくぎんリースに回収不能による合計７億円強の損失が確定するが，富ヶ谷物件の時価が８億円であるとすると本件融資２及び３を実行する場合は，仮にこれらの融資が回収不能となっても，損失は地創工業分の回収不能金１億円と本件融資２及び３の合計額１２億７０００万円から富ヶ谷物件の時価相当分を控除した５億７０００万円の合計６億７０００万円となり，かえって有利であり，本件融資２及び３を実行することは経済合理性にかなった判断であるとともに，原告には損害は発生していない。
ウ　被告Ｂの主張
本件融資２ないし４は，原告新宿支店長であった被告Ｈが，新宿支店及びこくぎんリースが融資していた地創工業が倒産したため，同社に対する融資金を回収する方法として，同社が所有し原告が担保徴求していた不動産をトーコーに任意売却して，その売却代金から融資金を回収しようとして，その買取代金等を原告からトーコーに融資したものである。このスキームを考えたのは，被告Ｈであり，被告Ｂは，その詳しい内容は知らされていなかった。
被告Ｂは，本件各融資実行当時は，営業企画部及び事務部担当の常務取締役であり，融資案件にはかかわっておらず，単に融資審議会のメンバーとして融資審議会に出席して意見を述べるだけであった。
本件各融資案件については，営業部店及び本店審査部での審査を経て，融資審議会にかけられており，本店審査部審査でも本件各融資に対する反対意見は出されておらず，融資審議会のメンバーに過ぎない被告Ｂとしては，これら営業部店及び本店審査部の審査結果に基づいて判断するしか方法はなかった。したがって，反対意見を述べなかったとしても，被告Ｂには，何ら善管注意義務違反・忠実義務違反はない。
また，本件融資２ないし４は，融資審議会に諮る前に決裁権限を有する頭取の被告Ａと審査部長である被告Ｇ，代表取締役専務である被告Ｆの三者に対し，担当者の被告Ｈが説明をして，三者の了解を得ていたとのことであり，そうであるならば，この事前説明の際に本件各融資実行については，決裁権限を有する頭取の承認があったと解され，その後行われた融資審議会において，仮に，反対意見が述べられたとしても，本件各融資は実行されていたはずであって，融資審議会で被告Ｂが反対意見を述べなかったことと本件各融資の実行との間には因果関係がないというべきである。
エ　被告Ｇの主張
本件融資２から４の資金使途である「富ヶ谷健康センター建設プロジェクト」についてトーコーから提出された事業計画書の内容は，業界の一般的資料に照らして検討すれば，現実感のある数字で構成された妥当性のある計画であったし，同プロジェクトにおける建物建築の見込みも十分存在していた。そして，当時景気見通しは上向くと一般に理解されていたのであり，本件融資２ないし４については，十分回収可能性があった。
他方で，以下述べるとおり，本件各融資を実行する場合としない場合とでは損失に変わりがないのであって，被告Ｇは種々の利害得失を勘案の上，本件各融資を実行することが相当であると判断したものであって，その経営判断は合理性を有するとともに，原告には損害は発生していない。


すなわち，地創工業に対する既存融資の回収について競売手続によると原告及びこくぎんリースで７億円強の損失が確定するのに対して，本件融資２及び３を実行する場合には，地創工業に対する原告及びこくぎんリースの既存貸付金９億円のうち８億円が回収可能となることから地創工業関係の融資の損失は１億円にとどまり，仮に本件融資２及び３（合計１２億７０００万円）が焦げ付いた場合にも富ヶ谷物件の時価相当額である６億円と貸付金のうち預金に留保される６０００万円を除いた６億１０００万円が回収不能となるから，損失は合計７億１０００万円であり，本件各融資を実行する場合としない場合とでは損失に変わりがない。他方で，原告の実質的子会社であるこくぎんリースは当時５億円を超える損失を償却
できる余力はなく，
またこくぎんリースに資金を貸し付けていた金融機関が資金を引き上げるタイミングをうかがっていたこともあり，仮に本件各融資を実行せずこくぎんリースにおいて償却が必要な事態となるならば，原告においてこくぎんリースに対する債務免除等により償却財源を捻出するのみならず，他の金融機関の資金の引上げへの肩代わりなど多大な負担が生じたことが予想された。本件融資２及び３は以上のような経営判断に基づき実行されたものであり，取締役の裁量の範囲内であり，また融資の実行の有無により損失に変わりがないのであるから原告に損害は生じていない。
オ　被告Ｈの主張
本件融資２ないし４は，原告八丁堀支店の担当であり，以下に述べるとおり，被告Ｈが本件各融資を発案し，積極的に推進した事実はない。したがって，当時，原告新宿支店長であり，融資審議会のメンバーでもなかった被告Ｈが，本件各融資について責任を問われる理由はない。すなわち，新宿支店では，地創工業に対する２億円の融資残高を有していたが，そのうち１億５０００万円が回収困難な状況であり，こくぎんリースも地創工業に対する融資金７億円のうち，５億５０００万円が損失と予想される状況であった。被告Ｈは，原告本部より，これらの損失の軽減を強く指示されていたが，地創工業には追加担保を供出する余力はないことも判明していた。このような状況において，被告Ｈは，地創工業の事務所で夏川太
郎を紹介され，夏川
太郎より「富ヶ谷健康センター建設プロジェクト」なる案を示され，同プロジェクトに対する融資の依頼を受けるようになった。しかし，被告Ｈが積極的に同プロジェクトに参画したり，企画策定したということはない。なお，被告Ｈは，夏川太郎の融資要請を受け，地理的にも可能性がないとは断定し得ないと判断し，トーコーに対し具体的資料の提出を求めた。
また，被告Ｈは，トーコーが原告八丁堀支店との間で取引があり，既に６から７億円の融資をしている会社であったことを知り，トーコーが回収不能又は回収不能が予想される会社であるとの認識はもたなかった。地創工業所有の富ヶ谷物件は昀低競売価格４億円を大きく上回る価値を有すると考えており，トーコー所有物件を追加担保として徴求することを想定していた。さらに，被告Ｈは，夏川太郎から，健康ランド計画自体が当時カネボウと提携する予定であるとの説明を受けていた。
被告Ｈは，本件融資２及び３について，地創工業及びトーコーより健康センター計画案が出されたので，同計画案を新宿支店として本部に提示し，本社管理部を通じ，本部に提案した後，債権回収会議が開かれ，同会議に呼ばれて会議の席上において内容を説明した。
被告Ｈが本件融資２ないし４に関して実際にとった行動は以上であり，回収不可能な融資をあえて実行したような事実は存在せず，何ら取締役の善管注意義務ないし忠実義務に違反するものではない。
（４）トーコーアドに対する融資についての被告らの善管注意義務違反の有無
（原告及び原告訴訟引受人の主張）
ア　本件融資５及び本件融資６は，以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。
（ア）トーコーアドの返済能力の不存在
トーコーアドは，平成９年３月以降，原告に対する返済を延滞しており，また，本件融資５及び６の当時，高利貸しから多額の借入れをしていた。さらに，トーコーアドは，決算書に高利貸しからの借入金を記載しないなど粉飾していたが，そのような決算書ですらも，売上が低下しており，債務超過状態に陥っていた。原告においても，トーコーアドは，「企業資質面で問題ありとされた先」「問題点を洗い直し，仕振，保全の強化ができない場合には圧縮する先」であるＤランクとして格付されており，大蔵省検査においても，トーコーアドに対する融資金残高のうち１５億８１００万円が第２分類（１億８０００万円）及び第３分類（１４億０１００万円）とされていた。
（イ）資金使途の問題性
本件融資５のうち，２３００万円は「金融支援資金」という名目でトーコーアドが原告に対して延滞していた元利払いのための資金を貸し付けるというものであり，残りの３２００万円は，６月１０日の手形決裁資金をトーコーアドが用意できなくなったことから，当該資金を貸し付けるというものであり，本件融資６のうち，５０００万円は，高利貸しである株式会社エヌ・アンド・ビー及び森田商会からの借入金をそれぞれ２５００万円ずつ返済するための資金を貸し付けるというものであった。
そもそも，高利貸しに対する返済のための資金を貸し付けるというようなことは銀行実務上極めて問題がある上，トーコーアドは，資金繰り悪化を高利貸しに依存しながらしのぎつつ，高利貸しに対する返済を優先するという経営状況にあったのであり，本件融資６実行後も再び，同様の事態を繰り返すことは明らかである。
また，本件融資６のうち，残りの「自然食品センターに係る買掛金」（１５００万円）及び「明治乳業契約に係る先行支払」（５０００万円）については，資金使途について具体性がなく，トーコーアドに対して裏付資料等を要求しても提出されず，貸付実行後に使途も確認されず，資金使途が全く不明確であった。
（ウ）大幅な保全不足
本件融資５及び６の当時，トーコーアドに対する保全は既に大幅に不足していたが，本件融資５及び６は，いずれもトーコーアドから新たな担保を一切とらないでなされた信用貸しであったため，トーコーアドに対する保全不足額は，本件融資金の金額分だけさらに一層増大することになった。なお，本件融資５及び６については，トーコーアドの代表者である夏川杉男，及び同社取締役である夏川太郎の２名が連帯保証人となっていたが，これらの連帯保証人についても，支払能力は全くなかった。
（エ）まとめ
以上のとおり，本件各融資が決算書に虚偽の記載をしていたトーコーアドに対する単なる一時しのぎの救済資金であり，トーコーアドには本件融資金を返済する能力は全くなく，しかも，本件各融資が新たな担保を一切とらないでなされた信用貸しであることが認められ，本件融資５及び６は安全性の原則に反するものであった。


イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ａの責任
被告Ａは，本件融資５及び６の当時，原告の代表取締役頭取として原告の業務を統括しており，本件融資５及び６の決裁権者であった。被告Ａは，融資稟議書の記載内容から，本件融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知り得たのであるから，本件融資５及び６を承認する決裁をしてはならない義務があった。しかし，被告Ａは，上記義務を怠り，本件融資５及び６を承認する決裁を行った。
したがって，被告Ａの行為は，銀行の取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反する。
（イ）被告Ｂの責任
被告Ｂは，本件融資５及び６の当時，原告の代表取締役副頭取として，代表取締役頭取を補佐する立場にあり，かつ，融資審議会の構成メンバーであった。また，被告Ｂは，貸出稟議の審査に関する事項・貸出先の調査及び貸出管理の指導統括に関する事項等を所掌する審査部の担当の委嘱を受けていた。被告Ｂは，融資稟議書の記載内容から，本件融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知り得たものであるから，本件融資５については審査部担当の代表取締役副頭取として，本件融資６については融資審議会の構成メンバーとして，本件融資５及び６に反対するなどして，その実行を制止すべきであった。しかし，被告Ｂは，上記義務を怠り，本件融資５及び６に反対するなどせ
ず，本件融資５については
融資を承認し，また，本件融資６については融資審議会において融資を承認した上で，いずれも被告Ａに融資稟議書を回付した。
したがって，被告Ｂの行為は，銀行の取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反する。
（ウ）被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋの責任
本件融資６の当時，被告Ｃは原告の代表取締役専務として，被告Ｉ及び被告Ｋは原告の常務取締役として，いずれも代表取締役頭取を補佐する立場にあり，かつ，融資審議会の構成メンバーであった。被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，融資稟議書の記載内容から，本件融資６の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知り得たものであるから，融資審議会において本件融資６に反対するなどして，その実行を制止すべき義務があった。しかし，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋは，上記義務を怠り，本件融資６に反対するなどせず，融資審議会において本件融資６を承認して被告Ａに融資稟議書を回付した。したがって，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋの行為は，銀行の取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反する。
ウ　損害
トーコーアドは，平成１０年５月２０日に銀行取引停止処分を受け事実上倒産した。トーコーアドは，本件融資５につき，平成１０年４月２０日までに２８０万円を返済し，その残金は５２２０万円となり，本件融資６につき，同年３月２０日に２９４万円を返済したため，その残金は１億１２０６万円となった。したがって，本件融資５については，残金５２２０万円が原告の損害となり，本件融資６については，残金１億１２０６万円が原告の損害となる。よって，被告Ａ及び被告Ｂに対し，連帯して内金４０００万円及び遅延損害金の支払いを，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋに対し，連帯して内金１億円及び遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
ア　被告Ａの主張
被告Ａは，融資審議会からの報告や融資稟議書の検討から，資金繰り悪化は，トーコーアド自体ではなく，その取引先の倒産が主たる原因であったこと，高利貸しからの融資さえ返済すれば，短期間に急激な収支の改善が見込まれたこと，アイアンドエス，朝日広告社，味の素サービス，伊藤忠テクノサイエンス，サントリー等安定した取引先を有していたこと，明治乳業との本格的な取引開始により大幅な売上増が見込まれていたこと，当時，長引く不況の影響から中核的な取引先の倒産が相次いでいた中で，あえて上記のような話があるトーコーアドについて，融資を打ち切って倒産させるのは妥当ではなかったこと，被告Ａが経営改善のために設置した「延滞債権回収チャレンジャー」（延滞債権の早期回収を図るため，繁忙のため債権回収に
まで手が回らない営業店とは別個に専門的に延滞回収業務に従事させていた）の加須美（支店長経験有り）が，自ら中心となって折衝した結果，債権回収の観点から本件各融資を可としていたこと，融資審議会も本件融資に賛成していたことなどから，保全が万全とはいえないとしても，本件各融資を実行して既存貸付も含めて回収を図るべきであると判断して決裁をした。トーコーアドに対する融資について回収可能性が認められたことは他の被告らが主張するとおりである。よって，被告Ａが本件融資５及び６の実行について決裁をしたことは，何ら取締役の善管注意義務及び忠実義務に違反しない。イ　被告Ｂの主張
トーコーアドは，トーコーのグループ会社であり，トーコーが平成５年９月に不渡りを出して倒産したことからトーコーアドがトーコーの営業権を譲り受けるとともに債務を引き受けるというトーコーに対する不良債権の整理策が決定され，この整理策に基づいて，トーコーアドに対する融資が行われた。トーコーアドに対する２件の融資は，手形決裁資金や高利貸しからの借入金の返済資金で，一種の救済融資であるが，この融資をせずにトーコーアドが倒産すれば，約１７億円もの多額の融資金が第４分類債権となってしまい，当時，原告には，これを償却する財源はなかった。一方，当時，トーコーアドの資金繰りは悪化していたが，焼き肉店などを経営しており，月商６８００万円程度の売上は上がっていたので，救済資金を融資すれば同社が存続する可能性は十分にあった。このような状況においては，被告Ｂがトーコーアドに対する本件融資５及び６の実行を阻止しなかったとしても，何ら取締役の善管注意義務及び忠実義務に違反しない。
ウ　被告Ｉの主張
被告Ｉは，原告に入行してから，一度も本店融資部，審査部を務めたことはなかった。平成２年からの本店営業部長，平成３年からの甲府支店長など現場での経験はあったが，退職するまでの間融資の審査の経験は一度もなかった。特に常務取締役に就任してからは人事部，営業推進部（預金獲得のための企画推進部。個別の融資には全くタッチしない。），個人ローン部（個人の提携ローン）が担当業務であり，融資の審査とは全く異なる業務に携わっていたのであり，個別の融資案件についての事情を知る由もなかったし，融資の審査についても意見を述べる立場になかった。


また，本件融資５については，融資審議会に付議されておらず，被告Ｉは，当該融資に至る経緯及びトーコーとトーコーアドの関係等について，当時は認識していなかった。本件融資６については，融資審議会に付議されたものの，融資審議会に付議される以前からの融資案件であり，当時原告行内で融資の実情・実務については昀も通暁している実力者として君臨していた取締役副頭取の被告Ｂが，本件は承認したい旨の発言があるなど既定路線の案件とされており，被告Ｉの立場からチェックすべき点もないので，特に意見を述べなかった。よって，被告Ｉには取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反する事実は認められない。
エ　被告Ｋの主張
被告Ｋは，本件融資５の実行後である平成９年６月２７日に融資審議会のメンバーとなり，本件融資６の実行予定日の２日前である同年７月２８日の融資審議会に出席し融資承認印を押印させられた。しかも，当該融資に関する融資稟議書には，問題点はあるがいずれもクリアーできると記載されていたのであり，被告Ｋが融資審議会の構成員になるまで融資審査の経験が極端に乏しかったことも併せて考えれば，融資審議会に付議された一件書類から融資担当取締役らの真の意図を見抜き融資実行を阻止することは不可能であった。
よって，被告Ｋには取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反する事実は認められない。
（５）国際販売に対する融資についての被告らの善管注意義務違反の有無
（原告及び原告訴訟引受人の主張）
ア　本件融資７は以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。
（ア）「飛ばし」，「先送り」のための融資
原告は，平成２年１月当時，成和鉄工株式会社（以下「成和鉄工」という。）に対し元金合計３億０３２０万７０００円の貸付債権を有し，その担保として有限会社蜻蛉（以下「蜻蛉」という。）が所有していた物件（以下「西浅草物件」という。）に対し根抵当権を設定していたが，成和鉄工は，同月５日に２回目の手形不渡りを出し，同月１０日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産するに至った。西浅草物件には，第１順位者として第一勧業信用組合が極度額７億円（債務者は蜻蛉）の根抵当権を設定しており，原告は，第２順位者として極度額１億７０００万円，第３順位者として極度額６０００万円，第４順位者として極度額１億３０００万円の各根抵当権を有していた。第一勧業信用組合は，同年１１月，西浅草
物件についての競売
申立てを行ったが，同物件の昀低売却価格は２億９５９８万円と決定され，同物件の価値からみて７億円以上で競落される見込みがないため，第２順位以下の担保しか有していない国民銀行に対する配当は期待できず，このままでは成和鉄工に対する貸付債権は，貸倒れ金として償却処理せざるを得ない状況であった。原告神田支店長であった被告Ｅは，上記成和鉄工に対する貸付債権を第三者に付け替えることにより回収しようと企て，神田支店の取引先であり不動産取引を業とする国際販売に対し，購入資金を融資するので西浅草物件を購入すること，さらに謝礼として国際販売に別途融資をすることを持ちかけた。ただし，第一勧業信用組合の債権も解消した上で原告の債権も回収するためには，昀低でも１０億５０００万円程度という，時価をはるかに上回る金額に設定する必要があったが，３億円程度の西浅草物件を国際販売に１０億５０００万円もの金額で購入させるという異常な枠組みであったため，国際販売にそのような条件をのんでもらうためには謝礼融資が必要であり，実際にも，平成３年７月１日，本件融資７に先立
ち，国際販売に対し，謝
礼融資として５億円の融資がなされた。このように，本件融資７は，「飛ばし」かつ「先送り」の目的で実行されたものである。
（イ）国際販売の返済能力の欠如等
本件融資７の当時，国際販売は，業況が悪化しており，借入金の元本はおろか，金利すらほとんど支払えない状態であった。また，返済原資については，西浅草物件を，ラブホテルからカラオケルームヘ改修し，その経営により返済原資が捻出されることが予定されていたが，本件融資７の融資稟議書には，改修費用に関する見積書も設計図も添付されておらず，そもそも改修費用を決裁するための条件が全く整っていなかった。さらに，本件融資７については，国際販売の試算表も徴求されず，融資稟議書にも月商の記載がないなど，国際販売の近時の営業状態を示す判断資料が欠けていた。
上記のとおり，本件融資７は，成和鉄工の不良債権を国際販売に付け替える目的で実行されたものであり，そうであれば，国際販売の返済能力や，西浅草物件の活性化等について十分に検討されなければならなかった。しかし，本件融資７の当時，国際販売には客観的に返済能力が認められず，西浅草物件の活性化についても全く不十分な資料しか存在しなかったにもかかわらず，この点についてほとんど検討されることもなかった。
（ウ）大幅な保全不足
本件融資７に対する担保としては，西浅草物件を担保徴求しているが，同物件の昀低競売価格（２億９５９８万円）や鑑定評価額（２億９１００万円と比較してみても，本件融資７は，大幅な担保不足であった。イ　被告らの注意義務違反
被告Ｊ，同Ａ，同Ｆ，同Ｂ，同Ｇらは，本件融資７の融資審議会のメンバー兼取締役であった。本件融資７には上記の問題点が存在したが，それらはいずれも融資稟議書又はその添付書類によって容易に認識し得る事実であることからすれば，被告らは，本件融資金の回収が困難であることを認識し，又は容易に認識できたのであるから，被告Ｊは，本件融資７を承認する決裁をしてはならず，その他の被告らにおいては，融資審議会において本件融資７に反対しなければならなかった。しかるに，被告らは，本件融資７を承認する決裁をなし，あるいは，融資審議会において本件融資７を承認して融資稟議書を被告Ｊに回付した。したがって，被告らの行為は，取締役としての善管注意義務に違反し，本件融資７を実行した結果，国民銀行に生じた損害について賠償する責任を負う。
ウ　損害
国際販売は，現在も営業は行っているものの，債務超過を解消できる見込みはなく回収は不能である。また，本件融資７は，原告の根抵当権に優先する国税局等の差押えにより西浅草物件からの回収も不能となった。したがって，本件融資金の残高は１３億円であり，同額が原告の損害である。
よって，被告Ｊ，被告Ａ，被告Ｆ，被告Ｂ及び被告Ｇに対し，連帯して内金４億円及び遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
ア　被告Ｊの主張
（ア）本件融資７については，原告が指摘するような問題点は存在しなかった。


ａ　国際販売の返済能力には全く問題はなかった。不動産売買では，登記を伴うため支払手形は利用されず現金決裁で行われる。したがって銀行借入れが他の業界より多くなり，平均年商の２ないし２．５倍程度の借入れがなされるのが普通であり，国際販売の借入れも，平成３年３月には年商の２．５倍であって，業界平均程度の借入れであった。また，国際販売の税金の支払が停滞していたとの事実も存在しなかった。当時，国際販売の売買実績が低迷していたのは，大蔵省が平成２年３月から不動産取引を規制し，土地価格の上昇を抑えるために金融機関に対してとった「不動産融資総量規制」によるものである。当該規制は，平成４年１月４日には解除されたため，低迷は一次的なものであると考えられていた。さらに，
国際販売の金利支払
の停止は，銀行が，「総量規制」による業界の運転資金の不足を解消し，不良債権発生による融資先の倒産を防止するために，優良取引先に限って一次的にとった「利息棚上げ」の処置であり，経営不安による「利払い不能」状態にあったことを意味するものではない。
また，国際販売の返済計画についても，国際販売が現に東上野で営業しているカラオケルーム「タイム・エコー」の実績をもとに，根拠のある算出をし，返済計画を立てたものであり，西浅草物件の活性化等についても十分に検討されていた。また，国際販売は，利息を年間５１億円支払っている実績があり，本件融資７も国際販売全体の不動産の販売も含めた営業活動から支払われることが十分見込まれていた。
ｂ　原告は，本件融資７が，「飛ばし」かつ「先送り」であると主張するが，本件融資７は，従来あった３億円の不良債権を，国際販売に対する融資金で「肩代わり」して決裁した肩代わり融資であり，銀行業界で多用されている通常の取引である。また，西浅草物件に対する融資により，原告の３億円の不良債権は消滅しているのであるから，原告の主張するような「先送り」の対象となる債権は存在しないのであり，何ら問題はない。そもそも，本件融資７は，不動産販売依存体質から脱出し，安定収入を図るべく業務多角化の一環として，カラオケルーム開設を考えていた国際販売が自ら希望した融資であったし，原告が謝礼融資と主張するものも全く別の日に実行されたものであって謝礼融資などではない。さらに，西浅
草物件の時価評価も
，近隣業者のチラシ広告をもとに判断されたものであって，何ら問題は存在しない。
また，原告では「不良債権」と化した融資金については，償却手続をとって処理しており，原告が「飛ばした」と主張する成和鉄工に対する約３億円の債権も償却しようと思えば十分可能であった。しかし，それをせずに国際販売に対する本件融資７を通じて，債権を回収しようと考えたのであり，被告らに「飛ばし」の目的がなかったことは明らかである。
（イ）原告には，その主張するような損害は発生していない。国際販売は，現在も営業しており，それにもかかわらず本件融資７と同額の損害が発生したとするためには，貸付時点で即貸付金相当額の損害が発生したと構成するしかないが，このような立論を可能とするためには，銀行経営による融資が，犯罪又はそれに等しいものであり，当初から融資金の回収を期待しておらず，又は回収不能が明白であるような場合に限られるというべきである。しかし，本件融資７はそれ自体犯罪又はそれに等しいものではなく，通常の銀行業務の一環として行われたものであり，原告の損害論は成り立たない。そもそも，銀行業務としての融資による損害があり，これについて誰にどういう責任を問い得るのかを問題にするのであれば，融資の時点から不良債権と化した時点までの全期間にわたっ
て，借入れ側の返済
の状況及びこれに対応する融資側の対処，事後の管理の状況が明らかにされなければならないが，このような主張立証は一切なされていない。また，国際販売に対する融資金は，平成４年１０月３１日以降一切弁済されていないため，本件融資金については，平成９年１０月３０日に消滅時効が完成した。国際販売としては，これ以降原告が融資金の返済を請求しても消滅時効を援用するであろうから回収不可能となった。このように，回収不可能となった理由は，原告の債権管理に問題があったためであり，被告Ｊの責任には帰し得ない。
イ　被告Ａの主張
被告Ａは，被告Ｇの報告や融資稟議書の検討から，時価で多額の含み益を有しており債権保全上問題がないと思われたこと，営業成績も前年度を大きく上回り好調であったこと，繁華街に位置するなどカラオケルームとしての営業環境に恵まれていたこと，融資審議会でも謝礼融資，保全不足，返済能力等について，何ら問題点は指摘されず，融資審議会の構成員の間でも意見の対立などはなかったことなどから，本件融資７を実行するべきであると判断して決裁をした。なお，本件融資７について回収可能性があったことは，他の被告らの主張するとおりである。
ウ　被告Ｆの主張


（ア）原告は，国際販売に対する融資を実行した当時，まだ相当の償却能力を有していたのであり，当該融資が貸倒れとなったとしても十分に償却できる状況であった。第二地銀の取締役として，リスクが皆無ではないものの万一リスクが現実化しても体力的に十分消却可能な範囲のリスクである案件について，リスクを回避できるに足る会社の経営内容，方策に相応の根拠が認められる場合，財務体質の改善を目指し，収益性を向上させるために，融資を行ってよいとの経営判断を行うことは，取締役として相当の判断であり，少なくとも経営判断における「著しく不合理」な点や「裁量権の逸脱」はなく，取締役としての注意義務違反はない。（イ）十分な担保を取れずに融資を行う第二地銀では，銀行員が地域に密着し，頻繁に取引先を訪問することにより，社長と世間話をする中で社長の経営能力や経営状況を把握したり，店舗のにぎわい状況や事務所内の雰囲気によって商売が順調であるか否かを把握し，債権管理に役立てていたのであり，これらの事情を総合判断して融資を可とすることは何ら不当なことではない。すなわち，国際販売は国民銀行の長年の優良取引先であり，業績は好調でさらに上向きであり，社長の年齢も若く多角化経営による今後の成長が期待され，第二地銀として育成すべき企業であると考えられたこと，本件融資案件は当時ブームとなっていたカラオケルーム資金の融資であり立地も極めてよく事業としての成功が十分期待されたこと，６００億円程度の負債に対して４００億円以上の含み益を有して債権回収に全く不安がないと見られたこと，既存の融資の回収につながるメリットがあることから，被告Ｆは本件融資７を可とした。以上のとおり，国際販売に対する融資は，このほかの融資とは異なり，当時の他の融資案件と同程度のリスクしかない，ごく通常の案件であったのであり，融資審議会に提出された資料・情報からして，融資を可とすることに特に不合理な点のない案件であった。少なくとも，当時の融資審議会の性格，被告Ｆの経歴と立場，審議時間と与えられる資料・情報の制約からすれば，支店及び審査部の判断に異議を唱えないことに取締役として著しく不合理な点はない案件であった。（ウ）なお，原告及び原告訴訟引受人は，本件融資７がいわゆる「飛ばし」を目的として実行されたと主張するが，「飛ばし」とは，表面上の決算の黒字を維持するために，実態のない極めて多数のペーパーカンパニーを設立し，複雑なう回融資により回収不能の融資先の物件を融資額で買い取らせ，貸倒れ損失を潜在化させる手法であって，大手金融機関の破綻後にマスコミで使われた用語で，本件融資７当時はそのような概念すら存在しなかった。本件で物件を購入したのは，損失負担を問題とせず，むしろ損失を負担するためだけに設立されたペーパーカンパニーではなく，実態がある生きた企業であり，物件価格に妥当性・採算性があるから購入している。国民銀行は，狭域高密度取引を推進する地元金融機関として営業して
おり，競売申立てを
行うと回収率も下がる上，地元で評判となって営業上も悪影響があるので，債権回収は，地元の情報網を駆使して，事業拡大を図る購入者への融資による任意売却の手法によるのが通例であり，実際に債権回収と新規融資先開拓ないし融資残高維持の両面で成功を収めてきていた。本件もその一環であって，「飛ばし」とは全く異なる。
エ　被告Ｂの主張
本件融資７は，国際販売が倒産して，国際販売に対する債権が要償却債権となってしまうと，当時償却財源が枯渇していた原告の存続が危ぶまれることからこれを回避するためにはやむを得ないとの経営判断に基づいて行われたものであり，被告Ｂには本件融資７につき善管注意義務違反・忠実義務違反は存在しない。
オ　被告Ｇの主張
本件融資７の資金使途について国際販売から提出された事業計画書の内容は，現実感のある数字で構成された妥当性のある計画であった。そして，当時景気見通しは上向くと一般に理解されていたのであり，本件融資７については，十分回収可能性があった。さらに，当該事業が失敗に終わった場合の損失と，本件融資７を実行しなかった場合に生じる損失には大きな違いがないと判断されたこと，当時の原告には，成和鉄工に対する債権全額を償却する能力があり，原告及び原告訴訟引受人が主張するように「飛ばし」を行う必要性はなかったが，当時，不良債権について，他の取引先に担保物件を引き取ってもらい，銀行側も新たな事業展開に資金面で協力して回収を追及するという手法は，金融機関では一般的に行われて，
成功事例もあったこ
となどを考慮して，被告Ｇは，本件融資７の実行に反対しなかったのであり，被告Ｇには，善管注意義務ないし忠実義務違反は存在しない。（６）カミパレスに対する融資についての被告らの善管注意義務違反の有無
（原告及び原告訴訟引受人の主張）
ア　本件融資８ないし２７は以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。
（ア）返済能力の不存在
カミパレスの経営するカラオケ店は，オーナーに支払う高額な家賃及び採算を度外視したカラオケ店舗の立地のため，現実には大半の店舗で収支は赤字であり，カミパレスのカラオケ店舗全体で，毎月約１億円の赤字が発生していた。このような赤字体質については，平成５年の時点で既に指摘されていたが，本件各融資当時に至ってもカミパレスの構造的赤字体質は改まっていなかった。そして，原告，こくぎんモーゲージ及びこくぎんリース３社合計の福一産業・カミパレスに対する貸付残高は，平成８年６月末では４８億６３００万円，平成９年６月末では８９億１０００万円と，１年間で４０億４７００万円も増加していた。さらに，カミパレスは，本件各融資当時，粉飾決算を行っており，このことは出向者による報
告会議においても報
告されていた。また，カミパレスは，原告においてＤランクと評価されており，「企業資質面と取引振りで問題ありと評価された先」，「問題点を洗い直し，仕振，保全の強化ができない場合は圧縮する先」と認識されていた。以上のとおり，カミパレスは本件各融資について，返済能力が全く認められない状況であった。
（イ）大幅な保全不足
本件各融資実行直前において，原告のカミパレスに対する貸付残高は２８億１１００万円であり，これに対する保全額は１億３９００万円であった。したがって，本件融資８実行以前に，既に原告のカミパレスに対する融資金は２６億７２００万円もの保全不足であった上，本件各融資時において，カミパレスは，前記のとおり返済能力はなかったから，確実な担保を徴求することなくして増額融資をしてはならない状態であった。


ところが，本件融資８の実行により原告のカミパレスに対する貸付残高は２９億４４００万円に増加し，保全不足額は２８億０５００万円に拡大し，その後本件融資９から２８が実行され，本件融資２８が実行された平成１０年６月１日の時点では，実行後残高約８９億１８００万円に対し，保全額は６億２７００万円ほどであり，保全不足額は８２億９１００万円にまで拡大していたが，この大幅な保全不足額は，本件各融資における融資稟議書に明記されていた。
（ウ）資金使途の不当性
本件各融資金の資金使途は，いわゆる赤字補てん資金であったところ，原告の内部規程において赤字補てん資金の審査ポイントとして，損失が構造的なものではないこと，将来の収益が十分であり，収益によって比較的早期に返済が可能であること，既存融資分も含め，十分な保全措置が講じられることが必要とされていたが，本件各融資はこれらのポイントを全く満たしておらず，融資の要件を満たしていないことは明らかであった。また，本件各融資のうち相当割合は，申込企業であるカミパレスを経由して福一産業に流れていることは，融資稟議書上から明らかであり，本件各融資は銀行実務において許されないう回融資であった。
（エ）特定先に対する過度の融資
銀行が安定した経営を行うためには貸付先が倒産して貸金が回収不能となった場合のリスクが大きくならないように注意しなければならず，また，公的な存在である銀行がその社会的使命を果たすには貸金が特定先に偏ることのないように配慮しなければならないが，本件各融資は，この点を全く考慮することなく資産信用のないカミパレスに対し多額の融資を集中するものであった。
イ　被告らの注意義務違反
（ア）被告Ａ
被告Ａは，平成元年６月２９日から平成４年６月２５日までは代表取締役副頭取として，その後は代表取締役頭取として，福一産業及びカミパレスに対する融資に関与していた。そして，本件各融資当時，原告の代表取締役頭取として原告の業務を統括し，本件各融資の決裁権者であり，かつ融資審議会の構成メンバーであった。被告Ａは，上記の関与並びに融資稟議書の記載内容から本件各融資には多くの問題点があり，本件各融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは少なくとも容易に知りえたのであるから，被告Ａとしては本件各融資を承認する決裁をしてはならない義務があった。
しかし，被告Ａは，上記義務を怠り，本件各融資を承認する各決裁を行った。
したがって，被告Ａの行為は，取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反する。
（イ）被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｉ及び被告Ｋ
被告Ｂは平成元年６月２９日から平成５年３月３１日まで常務取締役，同年４月１日から平成６年６月２８日までは代表取締役専務，その後は代表取締役副頭取として，被告Ｃは平成４年２月以降平成５年３月３１日までは常務取締役，その後は代表取締役専務として，被告Ｉは平成７年６月２９日以降常務取締役として，被告Ｋは平成９年６月２７日以降常務取締役として，それぞれ，福一産業及びカミパレスに対する融資に関与していた。そして，本件各貸付当時，被告Ｂは，原告の代表取締役副頭取として，被告Ｃは専務取締役として，被告Ｉ及びＫは常務取締役として，いずれも代表取締役頭取を補佐する立場にあり，かつ，融資審議会の構成メンバーであった。
したがって，被告Ｂ及び被告Ｃは本件各融資について，被告Ｉは本件融資８，１０，１２から１５及び１７から２６について，被告Ｋは８，９，１１から１３，１５から２１及び２４から２７について，従来の関与及び融資稟議書の記載内容から，上記各融資に前記のとおり多くの問題点があること，ひいては上記各融資金の回収が困難であることを知っていたか，あるいは，少なくとも容易に知りえたのであるから，融資審議会において各融資に反対するなどして，その実行を制止すべき義務があった。
しかし，被告Ｂらは，上記義務を怠り，上記各融資に反対するなどせず，融資審議会において上記各融資を承認して被告Ａに融資稟議書を回付した。したがって，被告Ｂらの行為は，取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反する。
ウ　損害
原告のカミパレスに対する本件各融資金残高合計は５８億７４００万円であったが，カミパレスには，平成１１年１０月２０日，破産宣告がなされ，同額の回収が不能となった。したがって，原告の損害額は５８億７４００万円に上る。よって，原告及び原告訴訟引受人は，本件各融資の残高に相当する損害賠償金の各内金として，別紙１「貸付債権一覧表」（省略）記載のとおりの金額及び遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
ア　被告Ａの主張
カミパレスに対する融資は，いずれも原告の融資審議会において融資が相当であると満場一致で議決されたものであり，被告Ａは，これを尊重し，かつ，カミパレスに対する融資を継続し，カミパレスの経営を改善することによって，新たな貸付分も含め融資金全額の回収が可能であると判断をしたため，各融資を実行する決裁をした。
すなわち，様々な経緯によって，既に多額の貸付残高となっており，しかも貸付先企業の資金繰りが厳しくなっている場合で，もし追加融資を行わないと資金繰りが不可能となって倒産し，貸付残高の大半が回収不能となるような場合には，追加融資を行わないことによる影響，すなわち確実に倒産するのか否か，倒産した場合どの程度の焦げ付きが生ずるのか，多額の焦げ付きが生じた場合の銀行経営はもつのか否か，資金繰りが困難になっている当該企業の再建の可能性はあるのか否か，追加融資を行うことによって融資金全額の回収の見込みがあるのか否かということを総合判断してその可否を決しなければならない。融資残高に対する担保が不十分で融資を打ち切れば倒産するようなケースにおいて，必要な追加資金の金額に比して，焦げ付くことが確実な融資残高がはるかに多額となっており，そのことが銀行の経営や存続自体に致命的な影響があり，他方，再建にかなりの困難が存するとしても，当該企業の属する業界の動向，当該企業の業務の改善の余地，基本的な景気の動向等を総合的に判断して，なお，再建と全額回収への可能性が残っている場合には，追加融資を行うことは合理的な経営者の選択肢に十分入るものである。


さらに，このように様々な要素を考慮しなければならない場合には，機動的な業務遂行の観点からして，基本的な方向が間違っていなければ，取締役の経営判断の裁量の余地をある程度認めざるを得ないと解するべきである。本件においては，カラオケ業界の動向からして賃料の引下げや業務改善を進めることによりカミパレスの再建の可能性は存在したのであり，他方で，カミパレスに対する追加融資を打ち切るならば，その融資残高の大半が焦げ付いて一括償却を必要とする第４分類債権に転化し，償却財源の乏しい原告の経営あるいは存続自体に重大な支障が生じることは必至の状況であった。すなわち，懸命な努力を継続すればカミパレスの収支を黒字に転換させることは十分に可能であり，既存融資分及び新規融資分を含めて昀終的には全額回収可能であり，他方で原告の破綻を回避することができると考えられた。
また，頭取の諮問機関であった融資審議会では，議論の結果，これらの案件はすべて融資をなすべきであるという結論が下され，その旨被告Ａに報告され，被告Ａは原則として融資審議会の結論を尊重するスタイルで仕事をしていたこと等の事情からして，本件各融資を決裁したものである。以上によれば，本件各融資を実行した被告Ａの判断は，頭取に委ねられた裁量の範囲内にあり，忠実義務違反，善管注意義務違反とはいえないというべきである。
イ　被告Ｂの主張
原告は，遅くとも平成６年４月以降，福一産業・カミパレスが倒産すると多額の償却を要する不良債権が発生し，原告自体の存続が危ぶまれる状況にあったことから，当面，福一産業・カミパレスを存続させ，資産売却処分等により融資残高をできる限り減少させ，その間に第４分類債権を優先的に償却し，これらの償却が終了して償却財源に余裕ができた時点で，福一産業・カミパレスの債権を順次，段階的に償却するしか方策はないと考えて，福一産業・カミパレスに対する融資を継続してきたものである。原告は，平成８年４月の検査で指摘された２５５億円の第４分類債権について平成９年３月期と９月期に全額償却する必要があったことから，１６９億円の第三者割当増資を行い，これらの債権の償却をすることができた。本件各融資の時
点においては，これらの債権を償却した後，年間４０億円ないし５０億円の業務純益により逐次福一産業・カミパレスも含めた不良債権を償却していくことが可能と考えられていたので，融資を継続したものであり，被告Ｂの判断は経営判断として正当なものである。
カミパレスに対する本件各融資は，上記のような多額の不良債権を抱え，償却のために困難に陥って存続の危機に立たされていた原告の副頭取であった被告Ｂが，福一産業とカミパレスが倒産すれば，同社に対する９０億円近い貸出債権を一挙に償却する必要が生じ，その償却財源がない原告が直ちに破綻しかねないという特殊な状況下で，原告の存続を図るため，苦渋の選択として，福一産業及びカミパレスを倒産させないために行った融資であり，このような特殊な状況を無視して被告Ｂの行った本件各融資を違法・不当であるとするのは誤りである。なお，本件で問題となっている融資の総額は９０億円余であるが，福一産業及びカミパレス両社に対する原告，こくぎんモーゲージ及びこくぎんリース３社の融資残高で見ると，平成９年７月末が約９１億円で，平成１０年６月末が約１０４億円であり，この間に１３億円増加しただけであり，福一産業及びカミパレスはその間に原告に対する利息の支払もしていたのであり，原告は多額の利息収入は得ていた。
以上のように，本件各融資は，原告の存続を図るために行われた融資であり，何ら不当な融資ではなく，被告Ｂには損害賠償を支払うべき義務はない。
ウ　被告Ｃの主張
本件各融資については，いずれについても融資部において融資を実行することはやむを得ないとする稟議書が作成され，これについて頭取決裁を得るために融資審議会が開催されていたが，被告Ｃとして特に口を差し挟むべき立場になく，仮に反対しても決裁されていたものである。そもそも融資審議会においては，頭取決裁を阻止する権限や融資の可否を決する権限はなく，その構成員が当該融資について参考となる意見を開陳する義務を負っているに過ぎない。なお，融資稟議書への捺印は当該融資への同意を意味するものではなく，融資審議会に出席したことの確認を持つに過ぎない。
エ　被告Ｉの主張
被告Ｉは，原告銀行の主導の下，体質改善についてカミパレスが努力しているとの報告を受けていたのであり，本件各融資金を返済する能力がないことが明らかであるとの認識はなかった。
また，福一産業及びカミパレスへの融資について，隔年の大蔵省検査，日銀考査において問題であるとの指摘がなされたことはなく，毎期ごとの監査法人・監査役による監査の結果違法であるとの指摘もなかった。また，個別案件の妥当性については審査部が判断していたところ，融資稟議書における審査部意見欄に表現の違いこそあれ，いずれも融資の続行が記載されており，融資審議会に出席の担当役員，審査部からも融資すべきであるとの方向の意見が出されていた以上，個別案件の融資先に事情に精通していない被告Ｉとしては個別案件について不当，違法という認識を形成することはできなかった。
よって，被告Ｉには，本件各融資につき善管注意義務ないし忠実義務違反の事実は存在しない。
オ　被告Ｋの主張
被告Ｋは，平成９年４月２日の経営会議に出席するまで福一産業及びカミパレスの問題点について全く情報を得る機会がなく，その後も，被告Ｋの経歴上融資審査に精通していなかったこともあって，即座に融資実行を阻止すべきであるとの認識は持たなかった。また，被告Ｋが出席した各融資審議会においては営業店及び審査部とも融資実行に積極的であり，少なくとも書面上は営業店及び審査部とも御融資願いたい旨の稟議を回していた。被告Ｋは，その後の平成１０年３月５日ころからカミパレスへ実態調査のため出向し，粉飾決算を発見するなどした。しかし，カミパレスに対する融資を停止することによって，原告自体の存立が危うくなることが想定されたのであり，カミパレスを倒産させるか，倒産させるとしてその
時期・方法について
は高度な経営判断を要するものであり，責任と権限のある決裁権者が融資実行をする旨判断している以上，原告全体の経営についての新参者である被告Ｋが安易に反対の判断などなし得なかった。
以上のとおり，被告Ｋは，当初カミパレスが再建不可能な会社との認識はなく，その後の対策会議・実態調査を経て再建不可能な会社との認識を得るに至ったが，既存融資金の回収などを含めてその対策について会社組織の一員として誠実に職務執行にあたってきたのであるから，被告Ｋに付与された裁量権の範囲を逸脱したと評価されるべき事実は存在しない。