ｄ　この場の③では、コルチャックがドイツ軍に抗議に赴いたところ、ドイツ軍は最初は丁寧に応対していたが、コルチャックがユダヤ人であると分かるや、腕章を付けないことを詰問し、暴行を加えた上で投獄したことが描写されており、これは原告著作に一応記載があるが（別紙対照表２７頁の中段参照）、リフトン著作（２７６頁）及びワイダ映画では、会話の形でより具体的に描写されており、この部分の９７年（及び９５年）公演のせりふは、リフトン著作との類似性が認められる。
(カ)　第１幕・５（ゲットーの中・『みなしごの家』の前）〔別紙対照表
２８～３３頁〕
ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①ユゼフら少年がゲットー内の状況を話していると、闇屋の少年がやって来て、抜け道を通って入手したたばこを売りつける。②仲間と別れたユゼフにイレーナが声をかけて、ホームのエステルを呼んでもらうと、イレーナは、ホームで育った身であったが、投獄されているコルチャックの保釈金をエステルに渡す。③イレーナは、ホームから出てきたユゼフと共に歩き出すと、ユダヤ警察に出会い、身分証明書の提示を拒否したが、ユダヤ人警察の一人ボレクがユゼフと知り合いで、親しげに話をして解放してもらう。イレーナはユダヤ人警察を悪し様に言うのに対し、ユゼフは、とてもいい人なんだと言う。
ｂ　この場の①で少年たちが語るゲットーの状況は、原告著作では複数箇所に分散して記載されているものであるが（別紙対照表２８、２９頁の中段参照）、いずれも歴史的事実である。すなわち、サクソン広場がヒトラー広場に改名された点及びゲットーの建設がユダヤ人の資金で行われた点、ゲットー内には、ましな地区と、人間でごったがえしている地区がある点はリフトン著作（２７０～２７１頁、２８０～２８４頁）に記載がある。
また、子供が抜け道を通って商品や食糧を運搬していたことは、ペルツ著作（１４１頁）に記載があり、ワイダ映画にも描写されている歴史的事実であり、原告著作にもその事実の記載がある。しかし、これらの記述がいずれも客観的な説明として記載されているのに対し、９７年（及び９５年）公演では、闇屋の少年がユゼフらにタバコを売りつけるシーンによって、ゲットー内における少年たちの境遇を具体的に描写している点でこれらの文献の記載等とは異なる。ｃ　この場の②で、ホームの卒業生であるイレーナがエステルにコルチャックの保釈金を渡す点は、原告著作でも、コルチャックの保釈金はかつての教え子が調達したことが記載されている（別紙対照表３１頁中段参照）。しかし、この点はリフトン著作（２７７頁）にも記載されている歴史的事実である。ｄ　この場の③で描写されている、イレーナやユゼフとユダヤ人警察とのやりとりは、ユダヤ人警官の高圧的な態度、イレーナの反抗的な姿勢、ユゼフの知り合いのユダヤ人警官（ボレク）にかつてよくしてもらったことを通じて、ゲットー内におけるユダヤ人社会の複雑さを具体的に描写しているものであり、このようなやりとりは、原告著作のほか、他のコルチャックの伝記にも見られないものである。原告著作には、ユダヤ人警官の非情な面は記載されているが（別紙対照表３２頁の中段参照）、ボレクのような人物の存在には触れるところがない。(キ)　第１幕・６（ゲットーの中の『みなしごの家』・コルチャックの帰還）〔別紙対照表３３～３９頁〕
ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①「みなしごの家」で子供たちが言い争っているところに、釈放されたコルチャックが帰って来る。②子供たちは喜んでコルチャックに次々と話しかけ、コルチャックの要望に答えて歌を歌うなどする。③その後、コルチャックはステファと話をし、ホームの子供をマリーナなどに預けることについて反対し、ゲットーを出るべきだとのステファの勧めを断り、明日から自分が食糧を調達するなどと言う。
ｂ　この場の①については、このようなホームの子供たちの具体的なやりとりは、原告著作には記載されていない。また、コルチャックが投獄から帰還した際の記載は、原告著作にはなく、ワイダ映画にのみ描写がある。ｃ　この場の②について、コルチャックが突然帰って来ると、子供たちが大はしゃぎしてコルチャックに次々と話しかけ、皆で汽車のような列を作って走るという描写は、原告著作には記載がなく、むしろワイダ映画にほぼ同様のシーンがある。
ｄ　この場の③には、(a)コルチャックが帰還後、ステファと話し合うこと、(b)ゲットーへの移動時にエドナをマリーナに預かってもらったことやアーリア系の顔立ちの子供は何人かかくまえるという話を聞くと、コルチャックが、子供たちを自分たちが選り分けるのかと反対すること、(c)ステファがコルチャックにマリーナの伝言を伝えてゲットーを出るように勧めたところ、コルチャックが拒絶することが描かれているが、これらは、いずれも原告著作には記載がなく、むしろワイダ映画に極めて類似するシーンがある。前記②と並んで、この部分は、ワイダ映画との類似性が強く認められる部分である。
また、この場の③には、(a)コルチャックとステファが今後の方針について話し合い、物資の調達はコルチャックがすること、(b)子供たちをホームの外に出さないようにしようとしたことが描写されているが、これらも原告著作には直接の記載はなく、ワイダ映画には、コルチャックがホームに帰還した後に、コルチャックとステファのほかエステラ（９７年公演のエステル）らが加わった話し合いで同様のことが語られている。ここもワイダ映画との類似性が強く認められる部分である。なお、ここでコルチャックが語るゲットーの状況は、原告著作に記載があるが、リフトン著作（２８０頁及び２９５頁）及びペルツ著作（１４１～１４２頁）にも記載がある。
(ク)　第１幕・７（ゲットーの中で）〔別紙対照表３９～４７頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①ゲットーの中をコルチャックが歩いていると、古着を売る女、道化のルビンシュタインに声をかけられた後、イレーナに会う。②コルチャックはイレーナにいつでもホームに来るよう言い、寄付を頼んで回っていると言うと、イレーナは、店で歌を歌っているが、客に金持ちが多いから一度来てみてと言って紙片を渡して去る。③２人が去ると、闇屋の少年（サムエル）が再びやってきて、ルビンシュタインにたばこをやる。


他方、コルチャックは、寄付を依頼に回っており、④ユダヤ人評議会に赴き、チェルニアクフに対し、「子供のために何かすることはとても幸せで、大人の責任である。あなたは寄付をする余力がおありになる。寄付をできる幸せをかみしめて下さい。」と言い、チェルニアクフが１００ズウォティ寄付すると言うと、「もっと幸せをかみしめて」と促し、最終的に５００ズウォティを引き出す。⑤次の寄付依頼に赴く途中のゲットーの路上で、金をせびるルビンシュタインにチェルニアクフからもらったタバコをやり、⑥ビスケット売りから「ユダヤ人に売ることを禁止されている」と言われると、「それでは寄付すればよい」と応じ、⑦肉屋からハムを寄付してもらう。
さらに、⑧ゲットーの路上では、ユゼフら少年たちが秘密集会に集まる打ち合わせをしている。
ｂ　この場の①について、ゲットーで、ドイツ兵が巡回し、物乞いや路上生活者が多数おり、生活品の売買がされている状況は、リフトン著作（２８０～２８２頁）、ペルツ著作（１４１～１４３頁）に記載があり、ワイダ映画でも描写されている。
ルビンシュタインという道化がゲットーにいたことは、原告著作では記載されていないが、リフトン著作（２８２頁）では触れられている。リフトン著作では、ルビンシュタインは金を恵んでもらわないと、くたばれヒトラーなどとわめくことが記載されており、９７年（及び９５年）公演のルビンシュタインの描写は、リフトン著作に基づくものであると推認される。ｃ　この場の②について、コルチャックの保釈金がホーム出身者によって調達されたことは、前記のとおり、リフトン著作等にも記載がある。また、ホーム出身のイレーナが歌を歌っている店に富裕者が来ることから、コルチャックに寄付の依頼に来るよう誘う点は、原告著作には記載がない。他方、ワイダ映画においては、ドイツ兵から腕章を付けないことで詰問されているコルチャックを、ホーム出身のシュルツが救い、慣れた酒場に案内して富裕者から寄付を集める描写があり、９７年（及び９５年）公演のイレーナは、このワイダ映画の設定に基づくものであると推認される。ｄ　この場の④について、チェルニアクフは、ユダヤ人評議会の議長であり、実在の人物である（リフトン著作２６６頁など）。チェルニアクフが孤児たちの置かれている境遇に心を痛めていた点は、原告著作に記載があるが、同人が児童福祉に熱心であったことは、リフトン著作（２６６頁）にも記載がある。また、「ユダヤ人評議会」との訳語は、原告著作に見られるものであるが、リフトン著作では「ユダヤ協会」（２６６頁）、ペルツ著作では「ユダヤ人評議会」（１３６頁）、ワイダ映画では「ユダヤ自治会」と訳されており、原告著作の訳語に創作性はない。
ここで、コルチャックは、チェルニアクフに対し、「子どもを助けたい。これは大人の責任であり、義務であり、権利でもあるんです。」と述べているが、これは、原告著作では、コルチャックがポーランド陥落後に出した寄付を求める声明として記載されている。他方、ワイダ映画では、コルチャックが慈善家に寄付を依頼する際に、「これはあなたの義務です。」と述べるくだりが描写されており、ワイダ映画の方により類似している。
また、このシーンで、コルチャックは、チュルニアクフを持ち上げつつ半ば強要するような調子で寄付額をつり上げており、ユーモラスな中にコルチャックのなりふりかまわず寄付を求める姿勢が描写されている。これに対し、原告著作では、コルチャックが寄付を依頼して回ったことと、そのためにある偉い人に後味の悪い手紙を書くこともあったことが記されているが、このようなコルチャックの寄付の依頼の仕方は、ペルツ著作（１４５頁）にも記載されている。むしろ、９７年（及び９５年）公演のような具体的な描写は、ワイダ映画（慈善家ブラウネル宅で寄付を依頼するシーン）によく描かれており、そこで、コルチャックがブラウネルの嘆きにもかかわらず、申し出よりも多い寄付を求める姿は、９７年（及び９５年）公演の本シーンと類似するものがある。ｅ　この場の⑤で描写されている、ルビンシュタインが叫ぶ、ヒトラーとキリストを題材にしたジョークは、原告著作には記載がないが、リフトン著作（２９４頁）には、当時ユダヤ人社会で語られていたジョークとして記載されている。
ｆ　この場の⑥について、コルチャックが、ビスケット屋に対し、「ユダヤ人が作ったビスケットだ。売って悪いなら寄付すればよいじゃないか。」と述べる点は、ビスケットでなくチョコレートで同様の話が原告著作に記載がある（１５２頁）が、これは原告著作によればチェルニアクフの日記に原典があるもので、同じ話はリフトン著作（２７１頁）にも記載がある。
ｇ　この場の⑦について、コルチャックが肉屋からハムの寄付を受ける部分では、肉屋は、寄付に反対する妻の手前、ハムの切れ端と言いつつ、ハム１本を寄付することが描かれており、このようなコルチャックに対する協力的な姿勢を示すエピソードは、原告著作には記載されていない。別紙対照表４５頁の中段に記載されている肉屋のエピソードは、このシーンとは内容が全く異なる。ｈ　この場の⑧について、ユゼフらが秘密集会の打ち合わせをしているが、ゲットーに秘密のレジスタンス組織があったこと、ユダヤ人の中にはドイツ軍と通じる者もいたことは、原告著作に記載がある。しかし、これはリフトン著作（３０９～３１０頁）にも記載のある歴史的事実である。また、ゲットー内で多くのユダヤ人が死亡していったことは、リフトン著作（３０１～３０２頁）など随所に記載がある。(ケ)　第１幕・８（ハヌカの祭りの夜）〔別紙対照表４７～５２頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①ステファとコルチャックが話をしており、コルチャックが、アメリカが参戦したから希望が出てきたと言うと、ステファは、ゲットーの状況を嘆き、間もなくこのゲットーからの移住が始まるといううわさがあると言う。②みなしごの家でハヌカのお祝いが始まり、コルチャックがあいさつをし、皆で歌を歌っていると、「僕たちの家」の子供たちがユダヤ人地下組織の協力を得て、ゲットーの外からプレゼントを持って来る。
ｂ　この場の①について、１９４１年にアメリカが参戦し、ドイツ軍がロシアで苦戦していたことは歴史的事実であり、これがゲットーのユダヤ人にとって希望の灯火となっていた点は、リフトン著作（３０４頁）にも記載がある。また、ここでステファが語るゲットーの状況は、原告著作に記載があるが、リフトン著作（３０４～３０５頁、３１４頁）、ペルツ著作（１４１頁、１５０頁）に記載され、ワイダ映画でも描写されている。また、このころ、ゲットーで移住のうわさが流れていたことも、リフトン著作（３１０頁）に記載がある。


ｃ　この場の②について、このころ、ホームでハヌカの祭りが行われたが、その数日前に、ごみ運搬車に隠れてポーランド人の地下抵抗組織からホームの子供たちにプレゼントが贈られてきたことは原告著作に記載があるが、同様の記載はリフトン著作（３０５頁）にも記載がある。もっとも、この場で、プレゼントを持ってきたのが「ぼくたちの家」の孤児たちである点は、９７年（及び９５年）公演の創作に係るものである。
(コ)　第２幕・１０（ゲットー）〔別紙対照表５２～５５頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①　ユゼフら少年たちが、ゲットーの路上でユダヤ人がガスで殺されているとのうわさ話をしていると、一人がビラを持って来て、配りに去って行く。②路上を歩いていた女性がユダヤ警察からとがめられ、ジャガイモ等を隠し持っていることが分かり、連行される。そこへコルチャックがやって来て、路上に散乱したジャガイモ等を拾い集める。そこへルビンシュタインがやって来て、共にタバコを吸う。
ｂ　この場の①について、このころユダヤ人が収容所に送られ、ガス室で虐殺されるとのうわさが流れ始めたことは、原告著作に記載があるが、これは歴史的事実である。
ｃ　この場の②では、ユダヤ警察の非情な行為と、それを利用してまで食料集めをするコルチャックの姿が描写されているが、このような生々しい描写は、原告著作にはない。
(サ)　第２幕・１１（再会）〔別紙対照表５５～６３頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①ゲットーの路上で、ユダヤ警察がユダヤ人に抵抗を呼びかけるビラを見つけて破り捨てる。②場末風の酒場で、イレーナが酔った男にからまれていると、コルチャックがやって来てイレーナと話をする。背後では、酒場の客がヒトラーに関するジョークを話している。そこへ、ガンツバイクがやって来て、ここの連中は金には不自由していない、金とコネの力で生き残れると信じているなどと話すと、マダムが客たちにコルチャックへの寄付を呼びかけ、歌手が歌っている間にガンツバイクらの客が寄付をする。すると、突然銃声が響く。③ゲットーの街角で、ルビンシュタインがユダヤ抵抗組織だ、ユダヤ人よ立ち上がれなどと叫んでいると、コルチャックが歩いて来、その後をユゼフが銃を持って走って来る。ユゼフが、なぜガンツバイクのような汚い奴の金を受け取るのかなどと問うと、コルチャックは、私には２００人の子供がいるだけだと答える。④コルチャックは、歩きながら、「子供であるのはよいことか。もっと悪いのは、貧しくて親を失ったユダヤ人の子供。一番悪いのは、年を取って、お金がなかったら。おまけに２００人の子だくさんのユダヤ人、あちこち痛んで疲れていたらもっと悪い。」などと独白する。
ｂ　この場の①のようなビラがゲットー内に貼られていたことは、原告著作には特に記載はないが、似たような事実は存したと推認される。もっとも、９７年（及び９５年）公演では、この貼り紙は、後のガンツバイクの襲撃を予測させる位置づけを与えられている点にドラマとしての工夫が見られる。ｃ　この場の②の酒場のシーンは、原告著作には「ゲットーには、一部の特権階級や、金持ちのために、ナイトクラブ、レストラン、カフェなどが開かれていた。コルチャックはこういうところも訪ね、乞食のように食料を乞い、時には凄まじい形相で、彼らを怒鳴りつけ、脅迫すらしたという。」（１７２頁）と記載されているのみである。また、ナチス協力者と見られていたガンツバイクにも寄付を求めたとの記載は、リフトン著作（２９３頁）にもある。これに対し、ワイダ映画では、コルチャックがホーム出身のシュルツに連れられて場末の酒場に行き、帽子を回して客たちから寄付を募るシーンがあり、ここでコルチャックがガンツバイクと話をしていると、ユダヤ抵抗組織がガンツバイクを暗殺しようとして発砲する事件が起こり、その逃走中に、抵抗組織の青年が「あなたの誇りは？」と訪ねるのに対し、コルチャックが「ない…２００人の子供がいるだけだ。」と答えることが描写されている。９７年（及び９５年）公演の酒場のシーンは、このワイダ映画の酒場のシーンと酷似しており、ワイダ映画に基づいて作成されたものと考えられる。
ｄ　この場の③は、先に見たように、ワイダ映画のシーンと酷似している。
なお、ここでルビンシュタインが叫んでいるせりふのうち、「金持ちが腐ってとけてく。これで脂身にありつけるぞ。」とのせりふは、原告著作にはないが、リフトン著作（２９４頁）には類似の記述がある。また、ルビンシュタインの「燃えている。…」とのせりふは、原告著作によったものであると思われるが、原告著作に引用されたレジスタンスの歌の一節を採ったものであるにすぎない。
ｅ　この場の④のコルチャックの独白は、原告著作では、ドイツ軍のポーランド侵攻より前の１９３０年代前半ころのユダヤ人についてコルチャックが記述したものとして引用されている。また、この独白は、リフトン著作（２６４頁）でもコルチャックの言葉として記述され、ワイダ映画でも描写されているが、ワイダ映画では、酒場のシーンの直後で描かれており、ここでも９７年（及び９５年）公演のワイダ映画との類似性が見られる。
(シ)　第２幕・１２（飢餓・子守り歌）〔別紙対照表６３～６４頁〕ａ　この場では、①食べ物の妄想に襲われたコルチャックが、次々と料理の名を言ってはパンのかけらを食べる一方で、②フリーダがユゼフが連れて行かれる夢を見たと言ってベッドで泣いているのをステファが安心させる。ｂ　この場の①は、原告著作には記載がないが、リフトン著作（３１６頁）では、ゲットーでの生活中に、飢餓感から、種々の食べ物がまぶたに浮かんだとして、この場でコルチャックが挙げるのとほぼ同じ料理名が記されている。また、ワイダ映画でも、コルチャックがステファに、食べ物についておかしな夢を見るとして、種々の料理を語るシーンがある。
ｃ　この場の②は、原告著作には記載がないが、ワイダ映画では、ホームの幼子が、夜中に銃声が聞こえて泣き出すのをコルチャックが安心させるシーンがあり、それとの類似性が見られる。
(ス)　第２幕・１３（ネヴェルリイのゲットー訪問）〔別紙対照表６４～
７２頁〕
ａ　この場の概要は、次のとおりである。


①ネヴェルリイがゲットーのホームを訪問し、身分証明書や隠れ家を用意したから早くゲットーを出るように求めるが、コルチャックは、申し出を拒否する。②ネヴェルリイが辞去すると、エステルがステファに「郵便局」の劇の演出をするよう言われたことを告げ、なぜ死への準備をするのかと問うと、ステファは、子供たちが死を受け入れるようにするためとのコルチャックの考え方を説明する。③暗転の後、子供たちが劇中劇「郵便局」（タゴール作）を上演するシーンに移り、主人公が死ぬシーンが演じられる。
ｂ　この場の①では、ネヴェルリイがホームを訪問してコルチャックに脱出を求めると、コルチャックが「みなしごの家」の管理人（料理人）をしていたザレフスキのことを引き合いに出して申し出を断るエピソードが描かれている。これは、原告著作にも記載があるが、同様の記載はリフトン著作（３３９頁）にも記載がある。
ここでネヴェルリイは、コルチャックの本はドイツでも出版されていると発言しているが、これは原告著作に記載があるものの、ここのネヴェルリイの申し出とは全く異なる１９３５年の箇所で客観的に記述されているにすぎない。また、マリーナが隠れ家を用意した点は、原告著作に記述があるが、リフトン著作（３３９頁）にも記載されている事柄である。
この場でコルチャックは、申し出を断る理由として、ザレフスキのことに触れる以外に、子ども病院の勤めを辞めてホームを設立する際に、脱走したような気持ちが消えないので、そのような裏切りを二度としたくないと述べている。コルチャックがこのような思いを抱いていたことは、原告著作にも記載がある（６１頁）が、そこでは、病院を辞めてホームを設立する記述の箇所で、そのときのコルチャックの気持ちとして記載されているにすぎず、トレブリンカに送られる直前にネヴェルリイの申し出を断り、子供たちとゲットーに残ることとすることとの関連は、特に記載されてはいない。また、原告著作と同様の記述は、リフトン著作（６４頁、３１１頁）にも見られるが、いずれもゲットーに残ることとの関連は記載されていない。
また、この場でコルチャックは、「わたしが強い？忙しくしている昼間はまだいい。だが夜になるともうだめだ。食べ物のことばかり考えている。」「わたしはただの老いぼれさ。」と述べ、自分は弱い人間であると言い、さらに、「犠牲になっているつもりはない。」「わたしにあの子たちが必要なんだ。」と述べるが、このようなコルチャックの心情は、原告著作にも他の文献にも記載されていない。
ｃ　この場の②で、エステルが「郵便局」の劇の演出をしたことは、原告著作に記述があるが、リフトン著作（３３３頁）にも同様の記載がある。また、コルチャックがこの時期に、子供たちにタゴール作の劇「郵便局」を演じさせた趣旨が、子供たちが「死」を受け入れられるようにするものであったことは、原告著作に記載があるが、この点はリフトン著作（３３６頁）にも記載があり、ワイダ映画でも描写されている。
しかし、なぜ死の準備をするのかというエステルの問いに答えて、ステファが、「尊厳を持って『死』さえも迎えられる、そういう生き方をしたいの。」「コルチャック先生の闘いは子どもたちと生きることなの。」と語る考えは、原告著作や他の文献に直接の記載はない点であり、９７年（及び９５年）公演の創作に係るものである。
ｄ　この場の③で、子供たちが演じる「郵便局」の内容は、原告著作に記載があるが、ワイダ映画にも子供たちが演じる様子が描写されている。なお、ここでコルチャックの声で語られる招待状の内容は、原告著作によるものと思われるが、原告著作のこの部分の記述は、実際にコルチャックが送付した案内状を翻訳したものである。
(セ)　第２幕・１４（チェルニアクフの選択）〔別紙対照表７２～７８
頁〕
ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①ユダヤ人評議会において、コルチャックが、強制移送のうわさがあるとするのに対し、チュルニアクフは単なるうわさだと反論しているが、コルチャックは「子供たちは絶対に渡さない」と言い、チュルニアクフは、「子供たちは必ず守る」と約束する。②コルチャックが辞去すると、チェルニアクフは、ユダヤ人とドイツ軍の板挟みにあっている苦悩を妻に打ち明ける。③そこへドイツ兵がやってきて、ゲットーのユダヤ人を強制移送するからユダヤ人評議会も協力するよう告げる。これに対し、チュルニアクフは子供たちまで連れていくのはやめるよう申し入れ、移送通知書にサインするのを拒否したため、ドイツ兵に殴りつけられる。ドイツ兵は、サインの有無にかかわらず、全員移送すると言い残して去る。チュルニアクフは、今まで私がしてきたことは何だったんだ言って、服毒自殺をする。④ユゼフにより、翌日からユダヤ人の強制移送が始まったことが語られる。そこへイレーナが現れ、ゲットーを出て生きると言い残して去る。そして、ユゼフにより、エステルが「人狩り」に遭ったことが語られる。
ｂ　この場の①のコルチャックとチェルニアクフとのやりとりは、原告著作には記載がないが、リフトン著作（３３７頁）では、「郵便局」の劇がホームで行われた当時、ゲットーでは、よそのゲットーの人々が列車で強制移送されたことはつかんでいたが、ガスによる大量殺人が行われていることの裏付けは取れなかったことが記載されている。また、ペルツ著作（１６３頁）では、チェルニアクフが子供たちまでが移送されたら自殺すると言った旨が記載され、ワイダ映画では、チェルニアクフがコルチャックから孤児たちのことを問われて「私が生命を賭けて彼らに答える」と述べるシーンが描かれている。
ｃ　この場の②でチェルニアクフは、自分はこの国を出るべきだったが同胞を見捨てることはできなかった、ドイツ軍とユダヤ人の板挟みで、こんな仕事を誰がやりたくてやっているかという独白をするが、原告著作には、このようなチェルニアクフの立場については記載がある。しかし、チェルニアクフのこのような苦悩については、リフトン著作（３３８～３３９頁）にも記載がある。ｄ　この場の③でのチェルニアクフとドイツ軍とのやりとりについては、原告著作には直接の記載がなく、ただドイツ軍による布告の内容と、チェルニアクフが子供たちの境遇に心を痛めており、彼らを救えればとドイツ当局との交渉に努めていたが受け入れられなかったとの記述（２０２頁）があるにすぎない。また、このような記載は、リフトン著作（３４１～３４２頁、３４４頁）にも記載があり、さらにワイダ映画には、チェルニアクフがドイツ軍の命令書への署名を拒否したため暴行を受けるシーンが描かれている。
さらに、チェルニアクフが服毒自殺をする点は、原告著作に記載があるが、リフトン著作（３４４頁）及びペルツ著作（１６９～１７０頁）にも記載があるほか、ワイダ映画でも描写されている。


ｅ　この場の④でユゼフが語る内容は原告著作に記載があるが、リフトン著作（３４１～３４２頁、３４９頁）にも記載があり、エステルが「人狩り」（ドイツ兵に強制的に連行される）に遭うことはワイダ映画でも描かれている。(ソ)　第２幕・１５（別れ）〔別紙対照表７８～８３頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
「ぼくたちの家」に、ゲットーを抜け出したコルチャックが抱えられてやって来て、マリーナからミルクを受け取って飲む。コルチャックはエステルが行方不明になった旨を告げ、彼女が残したノートをマリーナに渡し、これまでの礼を述べる。マリーナは、このままここに残るよう求めるが、コルチャックは私は子供たちと離れられないと言って、帰っていく。
ｂ　この場に描かれているように、強制移送の直前にコルチャックが「ぼくたちの家」に別れを告げにやってきたことは、原告著作に記載されている（別紙対照表７８、７９頁参照）が、他の著作にはない。コルチャックが、ゲットーでの生活中にゲットーを抜け出してマリーナと会ったことについては、リフトン著作（３０３頁）に記載があるが、原告著作のように強制移送の直前のこととしては記載されていない。他方、ワイダ映画では、強制移送の直前に、ゲットーを抜け出したコルチャックがマリーナと会い、マリーナによるゲットー脱出の勧めを断るシーンが描写されているが、マリーナがコルチャックに食べ物や飲み物を勧める描写はない。食べ物を勧めたことについて言及があるのは原告著作のみであるから、９７年（及び９５年）公演におけるミルクをめぐるやりとりは、原告著作の記述にヒントを得たものと推認されるが、原告著作でもネヴェルリイから聞いた事実として記載されている上、原告著作では、マリーナが食事を勧めても、コルチャックは「子供たちは皆もう何日間も食べていないようなものだから」と言って、出されたスープにも手をつけなかったと記載されている点で、この場の描写とは異なる。また、この場では、コルチャックがマリーナにエステルのノートを渡し、ゲットーの様子を語ることなど、最後の別れの様子が具体的に描写されている。
この場の末尾でコルチャックが語るせりふは、原告著作に記載があり、この記載は、コルチャックの日記の異なる部分を原告がつなげて配列したものであるから、このせりふは、原告著作に基づくものであるといえる。もっとも、このせりふの後半部分にある「人は死を生の終わりと考えているが、死というのは生きることの続きにあるものだ。つまり死もまた、別の、形の違う生なのだ。」というせりふは、リフトン著作（３６４頁）にも、コルチャックの「ゲットー日記」からの引用として記されている。
(タ)　第２幕・１６（最後の朝）〔別紙対照表８３～８８頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
①ホームにドイツ兵がやってきて、東部への移送を命じる。コルチャックと子供たちは、ドイツ兵にせかされながら荷物を整理し、１０分間の猶予を得た後、歌を歌い、ホームを出発する。②誰もいないホームにコルチャックの独白が流れる。③するとユゼフが駆け込んで来て、事態を理解して走り去る。ｂ　この場の①の様子は、原告著作にも記載がある。しかし、同様の記述は、リフトン著作（３５４～３５８頁）及びペルツ著作（１６４頁）にもあり、ワイダ映画でも具体的に描写されている。
ｃ　この場の②の独白の内容は、原告著作に記載がある（９５～９６頁）が、原告著作では、ホームの卒業の際のコルチャックの別れの言葉として１９１９年に青少年向けの雑誌に掲載されたものとして記載されており、マリア・ファルコフスカ著「ヤヌシュ・コルチャックの生涯、活動そして著作品の手引き」（１９８９年出版、乙８）にも同様の記載がある。また、ワイダ映画でも同様の内容のコルチャックのせりふがあるが、ホームの教員であったエステラとヘニエックがコルチャックに結婚の報告をしたときにコルチャックが贈った言葉として語られている。
ｄ　この場の③の様子は、原告著作や他の文献にも記載はない。(チ)　第２幕・１７（かなたへの旅立ち）〔別紙対照表８８～９２頁〕ａ　この場の概要は、次のとおりである。
貨物集積場にコルチャックと子供たちが歌を歌いながら列をなしてやって来る。そして、コルチャックらが貨車に乗り込もうとしたとき、ドイツ兵が、コルチャックに対し、特赦が下りたから残ってよいと告げる。コルチャックが「子供たちもか」と問うと、ドイツ兵は「ばかなことを。戦争中のことだ。おまえひとり生きのびたって誰も責めるものはいやしない。」と答える。すると、コルチャックは、「あなたはまちがっている。」と言って、子供たちの中へと入っていき、子供を抱きかかえ、「未来はここにある。」と述べる。ｂ　この場は、別紙対照表のとおり、原告著作に記載がある。しかしまず、コルチャックと子供たちが貨物集積場に整然と列をなしてやって来る点は、リフトン著作（３５６～３６２頁）及びペルツ著作（１６５頁）にも記載があり、ワイダ映画にも描写されている（ただし、歌を歌っている点は直接の記載はないが、ペルツ著作〔１６７頁〕にはそれを示唆する記載がある。）。
また、貨車に乗り込む際の様子については、原告著作においても目撃者の記した出典ごとに４種類の様子が記されているが、最初に記載されているのは、一人の男がコルチャックに特赦が下りたことを興奮して知らせたのに対し、コルチャックは無言のうちにその申し出を退け、貨車に入っていったというものであり、これは、ワイダ映画で描写されているのと同様である。他方、原告著作（２１７～２１８頁）で、「最後にネヴェルリイが……直接目撃したポーランド人から聞いた話を引用しておきたい」として記載されている箇所では、コルチャックらが貨車に積み込まれようとしているとき、コルチャックの名を知ったＳＳ（親衛隊）指揮官が、「あなたは乗らずにここに残ってもよろしい」と告げたのに対し、コルチャックは、「それで、子供たちは？」と聞き、「子供たちは行かねばならない」との返事を受けると、「あなたは間違っている。まず子供たちを－」と述べて自ら貨車へ入っていったとされている。これらを９７年（及び９５年）公演のこのシーンと比較すると、ドイツ兵から特赦が下りたことを告げられる点は先の記載と一致しているが、子供たちは行かねばならないと宣告されると、「あなたは間違っている」と述べる点では、後者の記載と一致している。ただ、その後に、「未来はここにある」と述べる点は、原告著作にも他の文献にも記載がなく、被告Ｙによって創作されたものと認められる（同被告本人の供述）。
また、原告著作に記された後者の様子は、同様のことが、ネヴェルリイが１９６７年に出版した著作（乙１１）及びヴォルガング・ペルツェルが１９８７年に出版した著作（乙１２）でも記されている。
エ　以上に基づき検討する。


前記のとおり、原告著作は、コルチャックの生涯を、コルチャック自身が残した日記その他の資料に基づき、時代背景を交えて客観的に記述したものであって、コルチャックの生涯を描いた著作としては、我が国で最初に出版されたものである。その意味で、原告著作は、我が国におけるコルチャック研究の先導的役割を果たしたものということができる。
しかし、コルチャックの生涯を記した文献は、諸外国においては、原告著作が著される前から既に多数のものが出版されており、映画も数本が製作されていた状況にあり、またコルチャック自身の著作も多数公刊されているのであって、原告著作もそれらの成果に基づいて成立しているものである。そして、原告著作に描かれたコルチャックの生き方や、その人間像は、前記のとおり、原告著作以前に出版されていた文献等にも見られるものである。したがって、それらの先行文献等と比較した場合の原告著作の創作性は、既存の多数の文献等の中から、原告にとって重要と考える記述やエピソードを抽出し、相互に関連づけてコルチャックの生涯を描き出した、その選択と配列及び具体的な表現方法にあるというべきであって、個々の記述やエピソードに９７年公演の本件舞台劇と重複する部分があったとしても、それだけで本件舞台劇が原告著作の翻案であるとすることはできない。
そして、９７年公演の各場について、原告著作及び証拠として提出されている先行文献等と比較して検討してみると、前記のとおり、９７年公演には、原告著作に記載されていないシーンも数多く盛り込まれている反面、原告著作の中で９７年公演に盛り込まれていない記述も数多くある。また、原告著作に記載されている内容であっても、同時に他の文献にも記載されている歴史的事実が大半であって、原告著作にのみ記載されているものは断片的なものにすぎない上、原告著作に記載されているものでも、９７年公演ではその記載箇所とは異なる文脈で用いられているものもある。
このような検討からすると、原告著作が、既存の文献等を基礎に、それらを取捨選択して記述したコルチャックの生涯の描き方の本質的な特徴が、本件舞台劇において直接感得される程度に再現されているとはいえない。また、具体的な表現をみても、もともと原告著作はコルチャックの生涯を客観的に記載したものであって、劇場で上演されるためにせりふと動きで描写する本件舞台劇とは基本的に具体的表現方法を異にするものであり、具体的な場面設定やせりふの内容についても、原告著作にも記されている場面設定やせりふはほとんど存しない。むしろ、本件舞台劇は、同じドラマとして制作されたワイダ映画と比較した場合、類似する場面やせりふが随所に見られる。以上のような検討によれば、本件舞台劇が原告著作の翻案であるとはいえない。
原告は、翻案に当たり、他の資料を参考にしたり、原作の一部を削除したり、原作にないものを付け加えたりするのは、脚本家の初歩的技法であるにすぎないと主張する。しかし、上記検討結果に照らせば、本件舞台劇は、単に原告著作をベースにその一部を削除し、それにないものを付け加えたというようにみることはできず、むしろ、各資料に共通するコルチャックの生涯をベースとして、ワイダ映画に描写されたシーンを取り入れつつ、時代背景や史実を原告著作やその他の著作を参考にして取り込むことによって、製作されたものと評価するのが相当である。原告は、原告著作の表現上の本質的特徴は、特に最後にコルチャックが「あなたはまちがっている。」と述べる点に凝縮されていると主張する。しかし、これは、原告著作においてすら、コルチャックが貨車に乗り込む象徴的シーンについて伝えられている４種類のもののうちの一つとして記載されているにすぎない上、もともとは原告著作より前に出版されたネヴェルリイの著書等に記されていることであるから、この部分が原告著作の中で表現上の創作性のある特徴部分であるということはできない。
また、確かに被告Ｙは、前記認定のとおり、既に９５年公演の台本を執筆するに当たって、原告著作を読んでおり、９５年台本の執筆過程でＢから、原告著作を原作とすることになったと伝えられて原告著作からできるだけ使わせてもらうようにと言われている。しかし、翻案といえるためには、後行の著作物が先行の著作物に依拠して創作されたというだけでなく、後行の著作物において、先行の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得できることが必要であって、この要件は、両方の著作物を対比することによって客観的に判断すべきものである。したがって、被告Ｙが原告著作に接し、それを参考にして９５年公演の台本を執筆し、９７年公演の台本もそれと大差がないからといって、直ちに９７年公演に係る本件舞台劇が原告著作の翻案であるということはできない。
オ　なお、原告は、９５年公演は原告著作が「原作」であるとクレジット表示され、９７年公演は９５年公演とほとんど差がないことから、９７年公演も原告著作を原作とするものであると主張する。
確かに、先に認定したとおり、９５年公演においては、一貫して、原作が原告著作である旨のクレジット表示と宣伝がなされており、被告Ｙも、原告著作をできるだけ使うように言われて脚本を執筆したものである。しかし、著作権法上の「翻案」に当たるか否かは、前記のとおり、先行の著作物と後行の著作物の表現を客観的に対比して判断すべきものであって、先行著作物が後行著作物の「原作」と表示されたからといって、直ちに著作権法上の翻案となるわけではない。この点は、９５年公演において、「脚本原作」としてＡ戯曲がクレジット表示されたのと同様である（原告自身、Ａ戯曲は９５年公演の原作でも脚本でもないと供述しているところである。）。また、原告著作に記された翻訳やエピソードを使用したとしても、それが原告著作の表現上の本質的特徴が感得される態様で使用した場合にのみ翻案になるものである。そして、これらの見地から客観的に検討した場合、本件舞台劇が原告著作の翻案と認められないことは先に判断したとおりである（なお、検甲１〔９５年公演のビデオ〕によれば、９５年公演も９７年公演とほぼ同様の内容であり、これまで検討したところに照らして、やはり原告著作の翻案であるとは認められない。）。


したがって、９５年公演において原告著作が「原作」と表示されたことから、９７年公演が原告著作の翻案によるものであるということはできない。もっとも、先に認定したように、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりは、いずれも、９５年公演の企画当初の時点から、原告著作は内容的に脚本の基礎となるようなものではなく、脚本は被告Ｙにおいて自由に執筆することを前提に企画を進めたものであったにもかかわらず、当初から原告著作を「原作」とクレジット表示し、一貫して原告に対し原作者として接している。そして、このようにした理由は、前記のとおり、共同主催者の一方である被告劇団ひまわりの側は、実際に公演を製作するという立場から、劇の製作は被告劇団ひまわりが自由に行うということを当初から強く主張し、その前提で９５年公演を引き受け、被告Ｙにも脚本を依頼したものであるが、他方の主催者である被告朝日新聞社においては、自らが９５年公演の共同主催者となり、そのための費用を負担するには、９５年公演が自社から出版している原告著作の宣伝にもなるとの社内的な名目が必要であったとの事情があり、そのために、難色を示す被告劇団ひまわりを強く説得して、原告著作を「原作」と表示するに至ったものである。このように、９５年公演において、原告著作を「原作」とクレジット表示することは、Ａ戯曲を「脚本原作」とクレジット表示するのとは異なり、被告朝日新聞社自身の必要に基づくものであったといえる。
しかし、証人Ｄ及び同Ｂの証言及び原告本人の供述によれば、当時原告との応接の窓口を務めていた被告朝日新聞社の側では、原告著作を「原作」と表示する趣旨が前記のようなものであったことを原告に伝えたことはなかったと認められるのであり、この点は被告劇団ひまわりにおいても同様である。かえって、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりは、原告に対し常に原作者との扱いで接し、原告から脚本執筆に必要な資料の提供を受けたり、広告に必要な写真を借り受けたり、登場人物の子供の名前の教示を受けたり、その他演出上の相談をしたりしたのであって、そのために原告は、真に原告著作を原作として９５年公演が製作されたものであると信じ、上記のような種々の協力をしたものと認められる。それにもかかわらず、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりは、平成８年１１月の本件記事をきっかけに原告との関係が悪化し、公演に対する協力を得られなくなるや、９７年公演と原告著作とは関係がないという態度をとり、本件訴訟においては９５年公演も原告著作の翻案ではなかったと主張しているのであって、このような態度は、原告に対する関係では背信的な行為であるといわざるを得ない。しかしながら、被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりに上記のような背信的な事情があるからといって、本件舞台劇（及び９５年公演）が原告著作の翻案とはいえないとの前記判断を左右するものではない。
(3)　以上によれば、９７年公演が原告の翻案権及び上演権を侵害するとはいえず、また、著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するともいえない。
したがって、その余の点について判断するまでもなく、請求１は理由がない。
２　争点(2)ア（本件記事の名誉・信用毀損性）について(1)　被告朝日新聞社が平成８年１１月２６日の朝日新聞夕刊に本件記事を掲載したこと及びその内容は、前記第２の１基礎となる事実(5)のとおりである。そして、甲７によれば、本件記事は、Ａ戯曲がドイツのケムニッツ市立劇場で地元の高校生によって上演され、観客に感動を与えたことを伝えるものであるところ、本件記事中には、①Ａの脚本による劇「コルチャック先生－ある旅立ち」がドイツ（旧東独）のケムニッツ市立劇場で、日本の国外では初めて上演されたこと、②この劇は、戦後５０年を記念して、昨年夏、俳優の加藤剛主演により日本で初演されたこと、が記載されていることが認められる。また、本件記事中には、原告著作や原告について触れるところはない。本件記事のこのような記載内容からすると、本件記事に接した読者は、平成７年に俳優の加藤剛の主演により日本で初演された劇「コルチャック先生」（すなわち９５年公演）はＡ戯曲を上演したものであったとの認識が生じるものと認められる。
９５年公演は、被告Ｙの脚本によって上演されたものであって、Ａ戯曲を脚本として上演されたものではなく、Ａの作品を原作とするものでもないことは前記のとおりであるから、本件記事は、この意味で、客観的事実に反するものであったといえる。また、９５年公演は、「原作Ｘ、脚本原作Ａ」とのクレジット表示の下に行われたものであるから、この面からみても、本件記事が不正確であったことは否定できない。
(2)　ところで、原告は、本件記事により、あたかも９５年公演に係る舞台劇「コルチャック先生」の原作者が原告ではなかったかのように報道され、それによって名誉及び信用を毀損されたと主張する。
しかし、本件記事は、直接には、Ａの脚本による劇がドイツで上演され、かつ、日本でも９５年公演で上演されたということを伝えるものであり、９５年公演の原作が何であったかということまで言及しているものではない。本件記事が、９５年公演の原作がＡ戯曲であったということを伝えるものとして読者に認識され得るとしても、一般の読者は９５年公演の原作の関係を知らないのが通常であるから、Ａ戯曲がドイツで上演され、かつ９５年公演で上演されたということを伝える本件記事から、直ちに原告著作が原作ではなかったとの認識が生じるとはいえない。
また、９５年公演の原作関係について知っている読者にとっても、９５年公演では、Ａ戯曲も「脚本原作」とのクレジット表示をされたのであるから、Ａ戯曲がドイツで上演されたことの報道を中心とする本件記事において、Ａ戯曲の紹介をするに当たって、それが９５年公演の原作となったものであると読者に受け取られるような記載があったとしても、それによって直ちに、原告著作が９５年公演の原作ではなかったとの認識が読者に生じるとはいえない。もっとも、原告本人の供述によれば、本件記事の掲載後、原告著作の読者やヨーロッパのコルチャック研究者等から原告に対して、９５年公演の原作は原告著作ではなかったのかとの問い合わせがあるなどしたことが認められるが、そのような印象は、９５年公演が原告著作のみを「原作」としたとの誤った前提に立って初めて生じるものである上に、前記のとおり、本件記事は不正確な面があるにせよ、原告著作が９５年公演の原作であることを否定した趣旨のものでもないから、本件記事によって原告の名誉・信用が毀損されたとはいえない。
(3)　以上によれば、本件記事は、客観的事実に反する内容ではあるものの、原告の名誉及び信用を害するものとは認められない。
したがって、請求２及び３は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。


３　争点(3)ア（本件放送の著作権侵害性）及びイ（本件放送の許諾）について(1)　被告日本放送協会が、平成８年３月２５日及び同年９月５日、ＮＨＫ衛星第２放送（１１チャンネル）において、９５年公演（東京公演）を収録した番組を放送したこと（本件放送）は、前記第２の１基礎となる事実(4)記載のとおりであるところ、９５年公演が原告著作を翻案したものであると認められないことは先に述べたとおりであるから、本件放送についての原告の承諾の有無にかかわらず、本件放送は原告の著作権（公衆送信権）を侵害しないというべきである。(2)　なお、念のため、本件放送に対する原告の許諾の有無について検討する。ア　証拠（後掲書証、戊７、証人Ｄ、同Ｂ、同Ｅ、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　本件放送については、平成７年７月ころに、被告朝日新聞社から、被告日本放送協会に対し、中継の依頼がなされ、被告朝日新聞社、被告劇団ひまわり及び被告日本放送協会の協議の結果、９５年公演の主催者（被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわり）において公演を収録したビデオを制作し、それを被告日本放送協会の関連会社であるＮＨＫエンタープライズが買い取って放送するということとなった。この合意に関する契約書（覚書）が作成されたのは、平成８年２月１日である（戊２）。
(イ)　この合意を受けて、被告劇団ひまわりのＢは、そのころ、本件放送を行うことについて、９５年公演の主演俳優であった加藤剛を始め、関係者から承諾を取り付け、平成８年８月上旬ころには、原告に対しても、原告の妻を通じて口頭で説明したが、特に異論はなかった。
一方、被告朝日新聞社のＤは、何度も原告ないし原告の妻に本件放送のことを話し、同年１月には放送用に収録したテープのコピーを原告に送付し、同年３月には、放送日が３月２５日に決まった旨の案内も送付した（甲８）。（原告本人は、甲８の案内を送付されるまで、本件放送について証人Ｄと話をしたことはないと供述するが、証人Ｄを初めとする被告朝日新聞社及び被告劇団ひまわりが、少なくとも９５年公演の段階においては、原告を原作者として扱い、そのように尊重して接してきたことは、争点(1)アで認定したことから明らかであるから、前記本件記事が掲載されて原告と被告朝日新聞社らとの関係が悪化する以前の段階で、本件放送を原告に何の断りもなしに行うとは考え難い。したがって、原告本人の前記供述は採用できない。）
(ウ)　本件放送の初回放送は、平成８年３月２５日に行われたが、その直後の同年４月上旬、自身もコルチャック研究者である原告の妻はＢに手紙（戊４）を送り、その中で、「ビデオテープをお送りいただきありがとうございました。また先日はお忙しいところお電話を申し訳ございませんでした。」「テレビやビデオテープをみますとまた感慨も新たになります。本当にいろいろと大変だったのではないでしょうか。」と記載されており、文中に、本件放送に対する抗議は全く記載されていない。
(エ)　また本件放送の２回目は、平成８年９月５日に行われたが、その直後の同年１０月２日、原告の妻は被告日本放送協会の番組編集局長に手紙を送り、その中で、「Ｂ．Ｓ．でＸ原作の舞台劇（劇団ひまわり）を放映していただき厚く御礼申し上げます。」と記載した（戊３。ただし、手紙の本来の趣旨は、別の番組制作に関する疑念を示し、質問をする点にある。）。このときも、原告ないし原告の妻から放送に対する抗議はなかった。
(オ)　ところが、その後２年５か月以上を経過した平成１１年３月８日、原告は、代理人の弁護士を通じて被告日本放送協会に対して本件放送について著作権侵害であるとして損害賠償を請求する旨の通知を送付した。(カ)　被告朝日新聞社や被告劇団ひまわりからの原告に対する連絡は、電話でなされることも多く、その際には原告の妻が対応することも多かったが、その場合でも、原告は、妻から電話の内容については報告を受けていた。イ　これらの事実からすれば、原告は、本件放送について、少なくとも黙示の許諾を与えていたというべきである。
原告は、本件放送については知っていたにもかかわらず、初回放送後約３年近くも経過してから初めて抗議の意思を表明したことについて、当初は著作権のことをよく知らなかったので、被告日本放送協会が放送してくれるのかという程度にしか思っていなかったが、その後にこのような放送を行うには原作者としての原告の許可を得なければならないことが分かってきたからであると供述するが、この供述を前提としたとしても、原告が、事前及び事後に、本件放送のことを知りながら、それを黙認していたとの前記認定を左右するものではない。(3)　したがって、請求４は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第５　結語
以上によれば、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官        安　　　永　　　武　　　央
裁判官高松宏之は、転勤のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
別紙　謝罪広告目録　省略
別紙　九七年公演と原告著作の対照表　省略
別紙　資料比較　省略


主　　　文
１　本件抗告を棄却する。
２　抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
第１　抗告の趣旨
１　原決定中，抗告人に関する部分を取り消す。
２　抗告人は，相手方に対し，下記交渉事項（１）及び交渉事項（２）について，団体交渉を求め得る地位にあることを仮に定める。
（１）　相手方に属する株式会社大阪バファローズ（以下「バファローズ」という。）とオリックス野球クラブ株式会社（以下「オリックス」という。）間の営業譲渡及び参加資格の統合に関する件（選手の解雇，転籍を不可避的に伴う営業譲渡及び参加資格の統合を回避すること等を含む。）
（２）　前項の営業譲渡及び参加資格の統合に伴う抗告人組合員の労働条件に関す
る件
第２　事案の概要
１　本件は，バファローズがオリックスに対してその営業を譲渡し（以下「本件営業譲渡」という。），これに伴って相手方への参加資格を統合すること（以下「本件統合」という。）の承認を求める申請（以下「本件申請」という。）をしたため，抗告人が相手方に対し，上記第１の２の趣旨の仮処分命令を発することを申し立てた事案である。
原決定は，抗告人の申立てを却下した。これに対し，抗告人が即時抗告を申し立てたものである。
２　当事者の主張は，原審及び当審で当事者が提出した主張書面のとおりであるので，これらを引用する。
３　抗告人の当審における主張（抗告の理由）の主要な点は，次のとおりである。（１）　原決定は，交渉事項（２）のみが義務的団体交渉事項に当たると判断した。
しかしながら，交渉事項（１）についても義務的団体交渉事項に当たると解すべきである。
（２）　原決定は，同決定がされた時点では，交渉事項（２）について仮処分命令の必要がないと判断した。
しかしながら，現時点では，仮処分命令の必要がある。
第３　当裁判所の判断
本件記録に基づいて，以下のとおり判断する。
１　被保全権利について
（１）　団体交渉権について
当裁判所の判断も，原決定の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」１の（１）に記載された判断と同一であるから，これを引用する。よって，抗告人が相手方に対し労働組合法第７条２号の団体交渉をする権利を有することについての疎明は，十分である。
（２）　義務的団体交渉事項について
ア　交渉事項（２）について
当裁判所の判断も，原決定の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」１の（２）の（ア）及び（イ）に記載された判断と同一であるから，これを引用する。すなわち，まず，交渉事項（２）（抗告人組合員の労働条件に関する件）は，義務的団体交渉事項に該当する。
イ　交渉事項（１）について
交渉事項（１）は，その表現が抽象的であり，交渉事項（２）との関係でも一義的に確定することが困難である。しかし，本件においては，下記のような日本プロフェッショナル野球協約（以下「野球協約」という。）の規定等に照らし，現時点においては，交渉事項（１）についても，交渉事項（２）とは別個に，抗告人組合員の労働条件を左右する部分があると認められる。したがって，交渉事項（１）のうち，抗告人組合員の労働条件に係る部分は，義務的団体交渉事項に該当すると解される。
野球協約によると，本件申請については，第３３条に基づいて，実行委員会及びオーナー会議の承認を得なければならないものであり，平成１６年９月６日の実行委員会で承認され，同月８日のオーナー会議で承認の可否等が審議議決されることとなっている。
ところで，同条の後段は「この場合，合併される球団に属する選手にかんしては，必要により第５７条（連盟の応急措置）および第５７条の２（選手の救済措置）の条項が準用される。」と規定しており，そのうち，特に第５７条の２は，「球団の合併，破産等もっぱら球団の事情によりその球団の支配下選手が一斉に契約を解除された場合，（途中省略）実行委員会およびオーナー会議の議決により，他の球団の支配下選手の数は前記議決で定められた期間８０名以内に拡大され，契約解除された選手を可能な限り救済するものとする。」と規定しているところ，同条の議決はいまだされていない。
そして，各球団の支配下選手が第７９条により原則として７０名までに制限されているため，上記議決がされない限り，一球団分の選手が必然的に選手契約を解除されることになる。
２　保全の必要性（民事保全法２３条２項）について
当裁判所は，現時点では，以下の理由により，保全の必要性についての疎明が不十分であると判断する。
（１）　平成１６年９月３日（原決定の時点）までの推移について当裁判所の判断も，原決定の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」１の（３）の（ア）に記載された判断と同一であるから，これを引用する。すなわち，相手方は，抗告人との団体交渉に応じていたことが疎明される。
（２）　その後，同月７日までの推移について
同月６日，本件申請が相手方の実行委員会で承認された。同日，抗告人は，相手方に対し，同月１０日の午後５時までに要求が受け入れられない場合は，やむを得ず同月１１日以降ストライキを行う旨の通告をした。相手方は，この通告を受け，同月９日から抗告人と交渉を行う旨回答した。
（３）　同月９日から予定されている交渉について
ア　相手方は，当審においても，抗告人が労働組合法第７条２号の団体交渉権を有することを争うとの従前の主張を続けている。そのため，相手方がこれまで応じてきた交渉等が誠実さを欠いていたことは否定することができないし，相手方が応じるという同月９日からの交渉の法的性格等にも疑問の余地がある。イ　しかしながら，相手方の代表者でもあるコミッショナーには，著名な法律家が就任しており，当裁判所が抗告人の団体交渉権について上記のような判断を示しさえすれば，相手方は，同月９日からの交渉において，これを尊重し，実質的な団体交渉が行われることが期待される。また，万一，相手方が誠実交渉義務を尽くさなければ，労働組合法第７条２号の不当労働行為の責任を問われる可能性等があるばかりでなく，野球の権威等に対する国民の信頼（野球協約第３条（１））を失うという事態を招きかねない。


主            文
１　請求者の請求を棄却する。
２　被拘束者を拘束者に引き渡す。
３　本件手続費用は、請求者の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　被拘束者を釈放し、請求者に引き渡す。
２　本件手続費用は、拘束者の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、夫が別居中の妻との間の子を監護養育していたところ、家庭裁判所における調停手続中に、妻と子の面接交渉を認める合意が夫婦間に成立し、その合意に基づいて子と面接交渉をした妻が、そのまま子を連れ帰り監護養育を続けているため、夫が妻に対し人身保護法に基づき子の引渡しを求める事件である。１　前提となる事実（疎明資料等により容易に認められる。）(１)請求者と拘束者は、平成８年９月５日に婚姻の届出をした夫婦であり、被拘束者Ａ（平成１０年８月２０日生）は、請求者と拘束者との間に生まれた子である。(２)請求者は、平成１３年２月２５日から４月１１日まで、請求者の肩書住所地においてＡを監護養育していた。
(３)拘束者は、平成１３年４月１１日から７月下旬まで札幌市ａ区ｂｃ条ｄ丁目ｅ番ｆ号Ｂ方において、８月から現在まで拘束者の肩書住所地において、Ａを監護養育している（以下、この監護養育状態を「本件拘束」という。）。
２　争点
(１)本件拘束が人身保護規則４条本文で規定されている「権限なしにされていることが顕著である」という要件（顕著な違法性）に該当するか否か。
（請求者の主張）
本件拘束は、請求者と拘束者が、家庭裁判所における調停手続中に、請求者の了解を得ることを条件として、拘束者がＡと面接交渉を行うことを合意したところ、拘束者が、面接交渉の際に、Ａを連れ帰ったものである。このように、拘束者が、調停手続の進行過程で協議形成された合意に違反して子を奪ったのであるから、それだけで拘束が権限なしにされていることが顕著であると認められる。
調停の合意に違反して子を奪った人身保護請求事件の判例として、昀高裁判所平成６年(オ)第７６１号同年７月８日第二小法廷判決・家月４７巻５号４３頁と昀高裁判所平成１１年(オ)第１３３号同年４月２６日第一小法廷判決・家月５１巻１０号１０９頁がある。これらの判例は、裁判所が関与した合意に違反したという手続違反そのものから拘束の顕著な違法性を認めていて、奪取した際の行為態様は特に問題としていないか、違法性判断の補強材料として用いているに過ぎない。
本件においては、拘束者がＡを奪取した行為そのものにも強度の違法性が認められることは明白であり、顕著な違法性を補強する。よって、本件拘束は顕著な違法性の要件に該当する。
（拘束者の主張）
夫婦の一方から他方に対する人身保護法に基づく幼児引渡請求において、拘束が「権限なしにされていることが顕著である」というためには、子の幸福に反することが明白であることを要する。
請求者が挙げる判例が、子の幸福に反することの明白性に触れることなく拘束手段の違法性のみに着目して判断したのは、その事案が、拘束者の拘束に至る手続違反の程度が極めて重大で、もはや拘束者の監護が親権に基づく適法なものとは推定できなくなったためであり、拘束者の拘束を、非監護者の拘束と同視して考え、監護権者から非監護権者に対する請求の場合に準じた解決を図ったのである。子の幸福に反することの明白性という観点を捨象して拘束に顕著な違法性があるか否かを判断できるのは、拘束に至る手続に、拘束者の監護が親権に基づく適法なものであるという推定を打ち破るほどの重大な違法がある場合に限られる。
本件拘束は、請求者の挙げる判例の事案と、拘束に至る手続の違法性の程度に大きな隔たりがある。請求者が本件拘束までＡを監護することになった経緯、その間の面接交渉の状況、拘束者がＡを連れ帰った際の具体的状況等からすれば、拘束者の監護が親権に基づく適法なものであるという推定を打ち破るほどの重大な違法があるとは到底いえない。
そうすると、本件拘束が「権限なしにされていることが顕著である」というためには、子の福祉に反することが明白であることが必要であるが、本件拘束について、拘束者の監護能力、家庭環境、監護状況、Ａに対する愛情のすべてを見ても、子の幸福に反することが明白であるとはいえない。かえって、請求者がＡを監護すれば、心に深い傷を残し、心因性の皮膚炎を悪化させるなど、Ａの身体精神に重大な影響を与え、子の福祉に反する状況が生じることが明白である。したがって、本件拘束は顕著な違法性の要件に該当しない。(２)人身保護規則４条ただし書で規定されている「他に救済の目的を達するのに適当な方法がある」か否か、これがある場合には、「その方法によって相当の期間内に救済の目的が達せられないことが明白」であるか否か（補充性の要件）。
（拘束者の主張）
人身保護法に基づく保護請求は、審判前の保全処分による救済を待つ暇がある場合には補充性の要件を満たさず、認められない。請求者は、本件請求に先立ち、子の引渡審判及び審判前の保全処分を申し立てていて、その申立てに対する審判の後に本件請求をしているから、請求者には、審判や審判前の保全処分による救済を待つだけの暇があった。したがって、本件請求は補充性の要件を満たすとは言い難い。
（請求者の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(１)（本件拘束が権限なしにされていることが顕著であるか否か）について(１)前記前提となる事実に、疎明資料（疎甲２の１ないし６、８及び９、３の１及び５、４、５の１及び２、８、疎乙３。その他の疎明資料により認めた場合には、各項末尾にその疎明資料を記載した。）及び審問の全趣旨を併せると、以下の事実が認められる（平成１３年中の事実については、年の記載を省略する。）。ア　拘束者は、２月２４日の夜、Ａが就寝時間に布団の上に水をこぼしたことに対して、感情的になって叱った。請求者は、拘束者のその様子を見て、以前から拘束者のＡに対する言動が虐待的で問題があると考えていたこともあり、家から出ていってもらおうと考え、抵抗する拘束者を力ずくで自宅から追い出した。ただし、請求者は、別居を考えていたわけではなく、しばらくの間、拘束者にＡに対する養育態度を考えてもらうつもりだった。
イ　拘束者は、翌日の２月２５日の夕方、電話で、請求者に対し、Ａを請求者に預けてもいいから、離婚したいと言った。


請求者は、拘束者に対し、自分がＡを育てることにして本当によいのかを確認すると、それでいいと言われたので、拘束者の離婚の申出を了解することにした。
以降、拘束者は実家（以下「Ｃ宅」という。）で拘束者の両親と生活することにし、請求者は、Ａを連れて実家（以下「Ｄ宅」という。）に戻り、Ｄ宅でＡを育てることにした。その後４月１１日まで、Ａの監護養育は、請求者と請求者の母であるＥが行った。
ウ　拘束者は、３月５日、札幌家庭裁判所に対し、請求者を相手方として、夫婦関係調整の調停を申し立てた（同裁判所平成１３年(家イ)第４３８号事件)。エ　その後第１回調停期日までの間の３月中旬に、拘束者の父であるＢが、請求者に対し、これからＤ宅を訪ねるという電話をしてきて、請求者が断っても聞き入れないため、結局、拘束者と拘束者の両親と請求者とＡがレストランで会った。そのとき、拘束者の母であるＦがＡを連れ帰ると言って大騒ぎになり、請求者はなんとかＡを連れ帰った。請求者は、今後何が起こるか分からないと思い、ｇ駅前交番に相談しに行って、警察官から何かあったら電話するようにと言われた。
オ　３月２７日の第１回調停期日で、親権者の指定について、請求者と拘束者の主張が対立した。
その期日で、請求者は、調停委員から、拘束者とＡとの面接交渉を認めるようにすすめられ、請求者自身は話合いが終わるまで認めたくなかったが、調停委員の説得により、請求者と拘束者との間で、面接交渉を行う際には請求者の了解を得ることを条件として、拘束者とＡとの面接交渉に応じることを合意した。
拘束者は、４月１日、同月７日に、請求者の了解を得て、Ａと面接交渉をした。拘束者はＡを帰す時間に遅れたが、それ以外に特に問題はなく、Ａは請求者のところに帰った。
カ　拘束者は、４月１０日、勤務中の請求者に対して、電話で、翌１１日にＡと会いたいと申し出た。
請求者は、翌１１日は都合が悪いので後日にして欲しいと言ったが、拘束者も譲らなかったため、その電話では話がつかず、請求者は勤務中だったこともあり、翌日また電話するように伝えた。
キ　拘束者は、４月１１日、拘束者の両親とともに、請求者との離婚問題の解決を弁護士に依頼することを考え、弁護士事務所に相談に行った。拘束者は、弁護士事務所からの帰宅途中にＤ宅があり、Ａに会いたいと思い、午前１１時ころ、Ｄ宅の付近から、勤務中の請求者に対して、電話で、これからＡに会いに行く、拘束者の都合なんか関係ない、すでにＤ宅に着いた等と一方的に告げた。
請求者は、Ｄ宅に電話をして、Ａと一緒にいたＥに対し、拘束者が家の前にいるようなので外に出ないように指示するとともに、すぐに勤務先から自宅に戻った。
拘束者とＦは、Ｄ宅の玄関の呼び鈴を鳴らしても応答がないため、玄関前で、大きな声でＡを呼び続けた。Ｅは、玄関を開けて、拘束者とＦに対し、請求者が帰宅するまで待つように伝えた。
午前１１時１０分ころ、Ｄ宅に戻った請求者と拘束者は、Ｄ宅の玄関前で、言い合いとなった。
請求者は、以前相談したｇ駅前交番に電話をして、警察官に来てもらった。警察官が、請求者に対し、拘束者とＡを３０分程度会わせてやったらどうかと説得し、請求者は３０分程度ならと思い、警察官の説得に応じることにした。請求者は、Ａを着替えさせ、午前１１時３０分から正午までの約束で、拘束者とＡとの面接交渉を認めた。請求者は、Ｅに、Ａが戻ったら電話をするよう伝えて、仕事に戻った。
拘束者と拘束者の両親は、車で、Ａを連れてファーストフードの店に食事をしに行った。拘束者達は、正午までにはＤ宅に戻れず、午後０時４０分ころ、Ｄ宅に戻った。
拘束者と拘束者の両親が、ＡをＤ宅に連れ帰ってきたとき、Ａはぐずり、拘束者に抱かれたまま自分の髪を引っ張って、泣き出した。Ｆは、Ａのその様子を見て、一人で車を降り、Ｅを車まで呼んだ。そのとき、Ａは拘束者の懐にしがみついたまま、Ｅに対し、「おばあちゃん、いや」と言った。拘束者の両親は、Ｅに対し、ＡをＣ宅に連れ帰ると告げた。Ｅは、拘束者達が、一時的にＡをＣ宅に連れ帰るのだと思い、「Ｇ（請求者）に電話、よろしくお願いします。」と言った。請求者は、Ｅから電話がないため、午後１時前ころ、Ｅに電話をした。請求者は、Ｅから上記事情を説明され、拘束者の両親が請求者に電話をするはずだということを伝えられたため、拘束者からの電話を待ったが、連絡はなかった。そのため、請求者は、夕方、ｇ駅前交番に行って、警察官に事情を説明すると、警察官が、Ｃ宅に電話をして、Ａを請求者に帰すように言った。しかし、その電話に出たＢは、Ａを帰すという返事をしなかった。拘束者は、Ｄ宅から戻った後、午後５時ころ、法律扶助協会の紹介を受けて弁護士（拘束者代理人）に会いに行った。拘束者は、Ａと離れたくないという思いを強くし、請求者に電話をして、Ａを帰すつもりはないと一方的に告げた。拘束者は、請求者がＡを取戻しにＣ宅に来ることを恐れ、その日はＡを連れて友人の家に泊まり、翌４月１２日から、拘束者代理人に教えられた民間の女性シェルターに、Ａを連れて入所した。拘束者は、４月２８日頃にその女性シェルターを退所して、ＡとともにＣ宅に戻った。８月以降、Ｃ宅の近くにある肩書住所地でＡを監護養育している。


ク　請求者は、５月１０日、札幌家庭裁判所に対し、拘束者を相手方として、Ａの引渡し及びＡの監護者を申立人（請求者）と定めることを求める審判（同裁判所平成１３年(家)第６９９号、以下「子の引渡申立事件」という。）を申し立てるとともに、引渡しについて仮処分を申し立てた（同裁判所平成１３年(家ロ)第２０１７号、以下「子の引渡仮処分申立事件」という。）。ケ　札幌家庭裁判所は、８月３日、子の引渡申立事件につき、「直ちに未成年者（Ａ）を申立人（請求者）に引き渡すことが未成年者（Ａ）の昀善の利益ないし福祉に合致するとは認め難く、当面相手方（拘束者）が未成年者（Ａ）の監護を続けることが、未成年者（Ａ）の福祉に合致するというべきである」という理由により、申立てをいずれも却下する旨の審判をし、子の引渡仮処分申立事件についても申立てを却下する旨の審判をした（疎甲６の１、２）。請求者はこれらの審判を不服として、８月１０日、札幌高等裁判所に対して抗告した（同裁判所平成１３年(ラ)第９３号、同第９４号事件）が、同裁判所は、１０月４日、子の引渡申立却下審判に対する抗告事件について、原審判の理由中上記引用部分冒頭に「今ここで未成年者（Ａ）の監護者を抗告人（請求者）と定めたうえ、」を加筆したうえでその理由を引用して抗告を棄却するとともに、子の引渡仮処分申立却下審判に対する抗告事件についても却下した（疎甲７の１ないし３、疎乙１、２）。
これらの審判は、現在確定している。
コ　請求者は、８月２４日、当裁判所に対し、本件人身保護請求を提起した。サ　拘束者は、１１月２日、札幌家庭裁判所に対し、請求者を相手方として、Ａの監護者を申立人（拘束者）と定めることを求める審判（同裁判所平成１３年(家)第１７５０号）を申し立てた。
札幌家庭裁判所は、１２月１８日、未成年者（Ａ）の監護者を申立人（拘束者）と定めるとの審判をした（疎乙４）。
シ　現在、Ａは、拘束者の肩書住所地において、拘束者とともに生活をしている。Ａと拘束者の関係は良好である。拘束者がＡを監護養育するにあたっては、拘束者の両親に、Ａの面倒をみてもらうなどの協力を期待できる。ス　請求者は、現在、運輸会社に運転手として勤務し、母であるＥとともに生活している。請求者がＡを監護養育するにあたり、Ｅに、Ａの面倒をみてもらうなどの協力を期待できる。
(２)以上の認定事実によれば、そもそも、請求者が、拘束者とＡとの面接交渉に応じるようになったのは、請求者が調停手続の円滑な進行に協力するため、調停委員の説得に応じたからであり、さらに、拘束者が４月１１日にＡと面接できたのは、請求者が警察官の説得に応じる決断をしたからである。それにもかかわらず、拘束者は、請求者との間の合意を、請求者の了解を得ることなく一方的に破棄しているのであって、こうした請求者の心情を顧みない独善的な行動に出た上、ひいては調停手続に対する請求者の信頼を踏みにじった拘束者の行為は、信義に反し違法である。
しかし、拘束を開始した経緯に違法行為があるという一事をもって、その違法性の程度や具体的な事情を何ら考慮せず、直ちに「拘束がその権限なしにされていることが顕著である場合」（人身保護規則４条）という要件を充足するということはできない。人身保護請求手続は、現に、不当に奪われている人身の自由を、司法裁判により、迅速、かつ、容易に回復させることを目的とするのであり（人身保護法１条）、現在の拘束状態が法律上正当な手続によらないものであることを前提としていて（同法２条）、必ずしも拘束を開始した経緯のみによって常に現在の拘束状態の違法性が判断できるものではないからである。したがって、本件拘束が、現在の状態において「拘束がその権限なしにされていることが顕著である場合」というためには、本件拘束を開始した経緯に違法行為があるということのほか、その違法性の程度や、その他現在の拘束状態の違法性を基礎づける具体的な諸事情を総合的に考慮して判断する必要がある。具体的には、本件拘束を開始した経緯に違法行為があって、その違法性の程度等から直ちに現在の監護・拘束が権限なしにされていることが顕著であると認めることができるのであれば格別、そうでない場合において、本件拘束が権限なしにされていることが顕著であるというためには、夫婦の一方が他方に対し共同親権に服する幼児の引渡しを請求する事案である以上、拘束者がＡを監護することが、請求者による監護に比して子の幸福に反するかどうかという事情も勘案して判断することを要するというべきである（昀高裁判所昭和２３年(オ)第１３０号昭和２４年１月１８日第二小法廷判決・民集３巻１号１０頁、昀高裁判所昭和３３年(オ)第２７７号同年５月２８日大法廷判決・民集１２巻８号１２２４頁、昀高裁判所平成５年(オ)第６０９号同年１０月１９日第三小法廷判決・民集４７巻８号５０９９頁参照。請求者が挙げる前記平成６年７月８日昀高裁判所第二小法廷判決、平成１１年４月２６日昀高裁判所第一小法廷判決もまた、調停手続における合意違反があるという形式的事実からだけではなく、具体的事情を前提とした判断であることは明らかである。）。
そこで、これを本件について見ると、拘束開始の経緯については、前記認定事実によれば、①拘束者がＡをＣ宅に連れ帰ったのは、ＡがＤ宅に戻ることを泣いていやがったことがきっかけであり、計画的に連れて帰ったとは認め難いこと、②Ａの監護養育を請求者とともに行っていたＥは、Ａが自分のところに戻るのをいやがっているのを実際に見て、拘束者達がＡを一時的にＣ宅に連れて帰るだけなのだろうと思っていたからではあるが、拘束者達がＡを連れ帰ることを阻止しようとする言動をとっていないこと、③現に、拘束者達がＡを連れ帰った経緯に暴力的な言動はなかったことなどが窺われる。


平成１１年（行ケ）第３７４号　審決取消請求事件
平成１３年２月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　イーオーエス　ゲゼルシャフト　ミット　ベシュレンクテル　ハフツング　イレクトロ　オプティカル　システムズ
代表者　　　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士      　後　藤　洋　介
同　　　　　　　　　　　　池　田　憲　保
同　　　　　　　　　　　　山　本　格　介
被　　　　　　告　　　　　ボード・オブ・リージェンツ・ザ・ユ
ニバーシティー・オブ・テキサス・システム
代表者　　　　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　　大　野　聖　二
同　　　　　　　　　　　　社　本　一　夫
主　　　　　　文
１　特許庁が平成１０年審判第３５２１６号事件について平成１１年６月３０日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「選択的焼結によって部品を製造する方法」とする特許第２６２０３５３号の特許（１９８６年１０月１７日及び１９８７年１０月５日にアメリカ合衆国においてした出願に基づく優先権を主張して１９８７年１０月１４日に国際出願、平成９年３月１１日に設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成１０年５月２２日、本件特許を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、この請求を平成１０年審判第３５２１６号事件として審理した結果、平成１１年６月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年７月２４日に原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲１の項
粉末第１層を目標表面に分与し；
前記粉末第１層における部品の第１断面に対応する部分に、その部分の前記粉末を焼結させるべくレーザビームを選択的に指向させ；前記レーザビームの選択的指向の後に前記粉末第１層上に粉末第２層を分与
し；
前記粉末第２層における部品の第２断面に対応する部分に、その部分の前記粉末を焼結させるべく、また前記粉末第２層のその部分において焼結した粉末を前記第１層中の焼結した粉末に接合させるべくレーザビームを選択的に指向させ；以後必要な回数だけ連続して、直前の粉末層についてのレーザビームの選択的指向の後に前記直前の粉末層上に次の粉末層を分与し、分与したその粉末層における部品の断面に対応する部分に、その部分のその粉末層の粉末を焼結させるべく、またその粉末層のその部分において焼結した粉末を前記直前の層中の焼結した粉末に接合させるべくレーザビームを選択的に指向させる工程を反復し、そして、全工程を通じて目標区域の粉末を焼結温度より低い温度に加熱することにより、焼結したおよび非焼結の粉末の温度を制御し、
部品が製造された後、非焼結の粉末を取り除く、
各工程を含む、粉末から部品を１層ずつ積層的に製造する方法。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件発明を、国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲若しくは図面（以下、これらをまとめて「出願明細書」という。）に記載されている発明以外の発明とすることはできないと認定判断して、本件発明は、出願明細書に記載されていない事項を含むから、本件特許は無効であるとの原告主張を排斥した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（本件発明）、２（当事者の主張）は認める。同３（当審の認定・判断）のａ（「目標区域」なる用語について）は争わない。同３のｂ（本件発明における工程６について）は、８頁５行～６行（「との課題の下に、その実施態様において」）、８頁１０行（「そして」から）～９頁４行を争い、その余は認める。同３のｃは争う。同４（むすび）は争う。


本件発明の特許請求の範囲の「そして、全工程を通じて目標区域の粉末を焼結温度より低い温度に加熱することにより、焼結したおよび非焼結の粉末の温度を制御し、」（以下「工程６」という。）を含む発明は、出願明細書に記載された発明ではない。審決は、この点の判断を誤ったものであり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。１　出願明細書には、工程６に関係して、技術的課題を示すものとしての「レーザービームによってまだ走査されていない粒子の温度と既に走査された粒子の温度との差異の故に、製造中の製品の望ましくない収縮が生じる事が観察された」（甲第３号証１２頁２４行～２８行、甲第４号証１３頁９行～１２行）との、この技術的課題の解決のための技術手段についての「温度制御された空気の目標区域を通しての下降流がこのような望ましくない温度差を調整できる事が発見された｣（甲第３号証１２頁２８行～３０行、甲第４号証１３頁１２行～１４行、同様の記載として、「温度制御された空気が目標区域中の粉末に送られ､目標区域中の焼結粉末と非焼結粉末の温度制御を成す」（甲第３号証７頁２６行～２９行、甲第４号証８頁１行～３行）がある。）との、この技術手段の作用効果の説明としての「第１１図に示す温度制御された空気の下方送気装置１３２は焼結される粉末粒子の上層と空気との間の熱交換によって前記のような収縮を低減させる。この熱交換が焼結される粒子の上層の温度を調整し、上層の平均温度を制御し、製造される製品から体積熱を除去する事によって製品が非焼結物質中に成長することを防止する。」（甲第３号証１２頁３０行～１３頁４行、甲第４号証１３頁１４行～２０行）との記載があるのみである。上記技術的課題を解決する技術手段として､「目標区域を加熱する」ことの記載は全くないし､それを示唆する記載もない｡２　審決は、①「上記課題を解決するには、『レーザービームによってまだ走査されていない粒子の温度と既に走査された粒子の温度との差異』を加熱して小さくすればよいこと」、及び②「その加熱手段としては､『温度制御された空気』を用いる以外に種々の手段を採用し得るものであること」は当業者において自明なことである」（８頁１０行～１８行）と認定したが、誤りである。(1)　出願明細書に開示されている課題解決のための技術的事項は、「温度制御された空気」と「焼結される粉末粒子の上層との間の熱交換によって前記のような収縮を低減させる」､「この熱交換が焼結される粒子の上層の温度を調整し､上層の平均温度を制御し､製造される製品から体積熱を除去する」というものであるから、①は根拠がない。
もっとも、物体の局部加熱(冷却)に基づいて(すなわち温度差が生ずることにより)収縮等の歪が生ずること､この歪（ひずみ）の発生を解消するには、全体を予備加熱（冷却）して温度差を小さくすればよいことは、グラスにお湯を注ぐときにあらかじめグラスを温めるという日常的に見られる「技術常識」であり、工業的にも種々の技術分野で実施されている。①が当業者には自明であるとする審決の認定の根拠は、この技術常識にあるとしか理解できない。ところが、本件発明に関する平成１０年審判第３５２１７号事件の審決は、「レーザービームによってまだ走査されていない粒子と既に走査された粒子の両方」を加熱して両者の温度差を小さくすればよいことが、同事件の引用例１～７を参照しても、いまだ容易とはいえないと認定している。つまり、同じ事柄を、同事件の審決は容易とはいえないとし、本件の審決は自明としているのであって、両審決の認定判断は矛盾している。(2)　また、単に粉末全体を「加熱」することでは、「熱交換」が必然的に起こるものではない。たとえば、輻射熱を加えるような加熱方法では、｢熱交換｣は達成できないことである。したがって、②も根拠がない｡
３　審決は、本件発明が出願明細書に開示されていたと認定するについて、出願明細書に、「・・・との課題の下に、その実施態様において『温度制御された空気が目標区域中の粉末に送られ、目標区域中の焼結粉末と非焼結粉末の温度制御を成す。』（同第７頁第２６～２９行、同第８頁第１～３行）ことが記載されている。」（８頁５行～１０行）ことを根拠とする。
しかし、「温度制御された空気が目標区域中の粉末に送られ、目標区域中の焼結粉末と非焼結粉末の温度制御を成す。」ことは、出願時の主たる発明であるレーザビームによる選択的焼結により三次元部品を製造する装置及び方法との関係においては実施態様であるものの、その国際出願の明細書及びその出願翻訳文に記載されている発明の「温度差による収縮の発生」という技術的課題との関係においては、決して、その一実施態様にとどまるものではなく、この課題に対する発明そのものである。
４　被告は、「上記技術的課題が記載されていれば、加熱手段として、『温度制御された空気』を用いる以外に種々の手段を採用し得るものであることは、当業者において自明なことである」と主張している。
(1)　しかし、この議論は本末転倒である。問題は、「温度制御された空気を用いること」が開示されているところから、「加熱する」ことが課題を解決するための技術的手段であると読み取れるか否かである。
(2)　出願明細書の「粉末の温度制御の目的」は、①焼結の際の融合に伴う収縮、②焼結の際の体積熱（バルク熱）による製品の非焼結物中への成長、を防止することである。被告は、本件出願の審査段階において、拒絶理由通知を受けて「粉末の温度制御」を請求項１に導入する補正を行った際、平成７年５月１５日付けの意見書を提出して、その旨主張している。
(3)　出願明細書の記載においては、「温度調整された空気の下降流を目標区域に通すこと」が技術的課題を解決するための唯一の「技術的手段」であって、その技術的手段によれば、温度調整された空気と粉末粒子との｢熱交換｣によって、低温の粉末粒子は加熱され、高温の粒子からは熱が除去され、すなわち冷却され、粉末層の温度が調整され、体積熱も除去され、これにより製造中の製品の望ましくない収縮が低減され、かつ、製品の非焼結部分への成長が防止されるというものである。
したがって、上記の課題解決のために重要なポイントは、温度制御された空気と粉末粒子との間で行われる｢熱交換｣による｢低温粒子の加熱と高温粒子からの熱の除去｣による粉末温度の制御である。


「『温度制御された空気』を用いること」は「加熱」ではなく、「熱交換」であり、非焼結の低温の粉末は加熱するが、焼結された高温の粉末は冷却するものである。「加熱」による場合には､非焼結の低温の粉末が加熱されるばかりでなく､焼結された高温の粉末も加熱されるか高温に維持されるかすることになる。このように、「加熱」することと「温度制御された空気」を使用して「熱交換」を行わせることとは、全く異なる作用効果を奏する。非焼結の低温の粉末と焼結された高温の粉末の共存するものに対して用いる「温度制御された空気」を「加熱手段」とみなすこと自体誤りである。
仮に、粉末層の該当部分を焼結した後、「目標区域を加熱する」こと、すなわち、「粉末層の該当部分焼結後、焼結した粉末と非焼結粉末」を加熱すると、焼結した粉末も非焼結の粉末も加熱を受けるから、非焼結の粉末は温度があがり、焼結した粉末は温度がなかなか降下しないので、焼結による融合に伴う収縮がすすむとともに、焼結が非焼結の部分に成長することが助長されることになり、「製品の非焼結部分への成長が防止される。」という作用効果は奏さない。
第４　被告の反論の要点
１　出願明細書に、「レーザービームによってまだ走査されていない粒子の温度と既に走査された粒子の温度との差異の故に、製造中の製品の望ましくない収縮の生じる事が観察された」という本件発明の技術的課題が記載されていれば、加熱手段として、『温度制御された空気』を用いる以外に種々の手段を採用し得るものであることは、当業者において自明である。
２　原告は、出願過程における被告の平成７年５月１５日付けの意見書を根拠として、本件発明の技術的課題を限定的に解釈しようとしているが、出願過程の主張によって、出願明細書の記載内容が変わるわけではないから、出願過程における被告の主張は、本訴とは関係がない。
３　「熱交換」の作用効果の記載は、温度制御された空気を使用した実施態様に関してのものであり、出願明細書のすべての内容をなすものではない。出願明細書の、「製造中の製品の温度を制御するための他の実施態様を第１１図に示す」（甲第３号証１２頁２１行～２２行、甲第４号証１３頁８行～９行）との記載に示されているとおり、温度制御された空気を使用する方法は、出願明細書に示されている発明の一実施態様にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　甲第３（出願明細書）、第４号証（本件特許に係る国際出願に関する特許法１８４条の５第１項の規定による書面及びその添付書類）によれば、出願明細書において、工程６に関係する記載は、技術的課題を示すものとしての「レーザービームによってまだ走査されていない粒子の温度と既に走査された粒子の温度との差異の故に、製造中の製品の望ましくない収縮の生じる事が観察された。」（甲第３号証の訳文１２頁１３行～１５行、甲第４号証明細書１３頁９行～１２行）との、この技術的課題解決の技術手段としての「温度制御された空気の目標区域を通しての下降流がこのような望ましくない温度差を調整できる事が発見された。｣（甲第３号証の訳文１２頁１５行～１７行、甲第４号証明細書１３頁１２行～１４行、同様の記載として、「温度制御された空気が目標区域中の粉末に送られ､目標区域中の焼結粉末と非焼結粉末の温度制御を成す。」（甲第３号証の訳文７頁末行～８頁１行、甲第４号証明細書８頁１行～３行がある。））との、この技術手段の作用効果の説明としての「第１１図に示す温度制御された空気の下方送気装置１３２は焼結される粉末粒子の上層と温度制御された空気との間の熱交換によって前記のような収縮を低減させる。この熱交換が焼結される粒子の上層の温度を調整し、上層の平均温度を制御し、製造される製品から体積熱を除去する事によってそのバルク温度を低下させるとともに製品が非焼結物質に成長する事を防止する。」（甲第３号証の訳文１２頁１７行～２２行。甲第４号証明細書１３頁１４行～２０行の記載も同旨である。）との記載のみであることが認められる。
そうである以上、出願明細書には、「焼結したおよび非焼結の粉末を温度制御する」ために、「温度制御された空気の目標区域を通しての下降流」を用いて｢熱交換｣を行わせる技術は記載されているものの、そこに、「全工程を通じて目標区域の粉末を焼結温度より低い温度に加熱することにより、焼結したおよび非焼結の粉末の温度を制御し、」という工程６の技術が記載されているということはできない。
２　被告は、「レーザービームによってまだ走査されていない粒子の温度と既に走査された粒子の温度との差異の故に、製造中の製品の望ましくない収縮の生じる事が観察された」という本件発明の技術的課題が記載されていれば、加熱手段として、「温度制御された空気」を用いる以外に種々の手段を採用し得るものであることは、当業者において自明であると主張する。
しかし、上記技術的課題が記載されているとしても、そのことから直ちに、「加熱手段」が課題解決手段としてすべて自明であるということはできない。それぞれの技術的手段が課題解決手段として自明であるか否かは、出願明細書に記載された技術的課題、これを解決する技術的手段、作用効果を総合して検討されるべきものである。
出願明細書の「温度制御された空気が目標区域中の粉末に送られ､目標区域中の焼結粉末と非焼結粉末の温度制御をなす」との技術的手段の記載並びにその作用効果である「温度制御された空気の下方送気装置１３２は焼結される粉末粒子の上層と空気との間の熱交換によって前記のような収縮を低減させる。この熱交換が焼結される粒子の上層の温度を調整し、上層の平均温度を制御し、製造される製品から体積熱を除去する事によって製品が非焼結物質中に成長することを防止する。」の「熱交換」及び「製造される製品から体積熱を除去」という記載と整合するように、上記技術的課題の記載を理解すれば、上記技術的課題は、①焼結の際の融合に伴う収縮、及び②焼結の際の体積熱（バルク熱）による製品の非焼結物中への生長の発生の防止であるものというべきである。


ちなみに、甲第１０号証（被告作成の平成７年５月１５日付け意見書）及び弁論の全趣旨によれば、出願人である被告は、本件出願過程で特許庁に提出した上記意見書において、本件発明について、「明細書中に詳細に記載したように、積層的に部品を製造するにあたっては、熱勾配により望ましくない収縮が生起し、又部品の過剰バルク熱に起因して焼結融合部分の非焼結部分への生長がおこる。」（５頁４行～６行）と述べ、この意見書は、排斥されることなく本件特許の査定がされたことが認められる。上記事実は、上記技術的課題を上記①、②のように解釈することが正当であることを裏付けるものである。
上記技術的課題をこのように解すれば、「粉末層の該当部分焼結後、焼結した粉末と非焼結粉末」を加熱すると、焼結した粉末も非焼結の粉末も加熱を受けるから、非焼結の粉末は温度が上昇し、焼結した粉末は温度がなかなか降下しないので、焼結による融合に伴う収縮が進み、焼結が非焼結の部分に成長することが促進されることになってしまい、上記①、②の技術的課題は解決されないことになる。そして、このように、工程６に該当する他の方法であって、「温度制御された空気」を用いる方法でないものには、①、②の技術的課題を解決することのないものも含まれる以上、工程６を上記技術的課題から自明であるとすることができないことは、明らかである。
３　また、上記技術的課題を解決する手段として出願明細書に記載されている技術と作用効果は、「温度制御された空気の目標区域を通しての下降流がこのような望ましくない温度差を調整できる事が発見された」、「温度制御された空気の下方送気装置１３２は焼結される粉末粒子の上層と空気との間の熱交換によって前記のような収縮を低減させる。この熱交換が焼結される粒子の上層の温度を調整し、上層の平均温度を制御し、製造される製品から体積熱を除去する事によって製品が非焼結物質中に成長することを防止する。」というものである。そして、上記出願人により「発見された」とされた技術と、工程６に含まれる技術のうち、例えば、赤外線加熱器を用いて加熱する方法とを比べてみれば、後者は、「熱交換」がなされないから「製造される製品から体積熱を除去する」ということもないことは明らかである。したがって、上記出願人により「発見された」とされた技術から、工程６に含まれる技術すべてが自明ということはできないことは明らかである。４　被告は、出願明細書に、「製造中の製品の温度を制御するための他の実施態様を第１１図に示す」との記載があることを根拠として、出願明細書の前記「熱交換」の作用効果の記載は、一実施態様にすぎず、出願明細書のすべての内容をなすものではないと主張する。
しかし、甲第３、甲第４号証によれば、出願明細書には、(1)　技術分野について「本発明は、粉末を選択的に焼結して部品を製造するための指向エネルギービームを使用する方法および装置に関するものである。さらに詳しくは、本発明は・・・コンピュータ支援レーザ装置に関するものである。本発明は、粉末層分与機構と、粉末温度を調整するために目標区域に対して空気流を送る機構とに関するものである。」（甲第３号証の訳文２頁４行～９行、甲第４号証明細書１頁５行～１１行）、
(2)　発明の開示について、①「本発明の部品製造方法は、粉末の第１部分を目標面上に堆積する段階と、目標面に沿って指向エネルギービーム（好ましくはレーザビーム）の標的を走査する段階と、第１粉末部分の第１層を目標面上において焼結する段階とを含む。」（甲第３号証の訳文６頁１３行～１６行、甲第４号証明細書６頁７行～１１行）、②「好ましい実施態様において、・・・レーザービームはコンピュータによって制御される。」（甲第３号証の訳文７頁２行～５行、甲第４号証６頁下から２行～７頁３行）、③「さらに本発明の他の実施態様は、目標区域上に粉末を平坦層として分布する装置を含む。」（甲第３号証の訳文７頁１２行～１３行、甲第４号証明細書７頁１１行～１２行）、④「さらに他の実施態様において、粉末温度を調整するための下向き送気機構が配備される。この機構は、目標区域を画成する支持体と、目標区域に空気を送る機構と、目標区域に達する前に空気温度を制御する機構とを含む。・・・温度制御された空気が目標区域中の粉末に送られ、目標区域中の焼結粉末と非焼結粉末の温度制御を成す。」（甲第３号証の訳文７頁１９行～８頁１行、甲第４号証明細書７頁２０行～８頁３行）、(3)　図面の簡単な説明に関して、「付図について述べれば、」（甲第３号証の訳文９頁４行、甲第４号証明細書９頁１１行）、「製造中の製品の温度を制御するための他の実施態様を第１１図に示す。」（甲第３号証の訳文１２頁１２行～１３行、甲第４号証明細書１３頁８行～９行）
との記載があることが認められる。
以上の事実によれば、上記(2)の①の「粉末の第１部分を目標面上に堆積する段階と、目標面に沿って指向エネルギービーム（好ましくはレーザビーム）の標的を走査する段階と、第１粉末部分の第１層を目標面上において焼結する段階とを含む」部品製造方法の実施態様として、上記(2)の②、③のもののほかに、「他の実施態様」として④の「粉末温度を調整するための下向き送気機構が配備される」ものが存在し、この「他の実施態様」が１１図に示されているものと認められる。したがって、上記「製造中の製品の温度を制御するための他の実施態様を第１１図に示す。」との記載の「他の実施態様」とは、「粉末の第１部分を目標面上に堆積する段階と、目標面に沿って指向エネルギービーム（好ましくはレーザビーム）の標的を走査する段階と、第１粉末部分の第１層を目標面上において焼結する段階とを含む」部品製造方法の一実施態様であることを述べたものであって、「製造中の製品の温度を制御する」ための他の技術手段があることを示唆するものではないというべきである。
甲第３、第４号証によれば、出願明細書中には、「製造中の製品の温度を制御する」ための他の技術手段として、「温度制御された空気」によって「熱交換」を行うもの以外のものに関する記載は、実施態様に関するものを含め、全くないことが認められる。このことは、以上の認定を裏付けるものである。被告の主張は、採用することができない。


平成１７年（行ケ）第１００４３号　審決取消請求事件（平成１８年２月２３日口頭弁論終結）
判決
原　　　　　　告        クゥアルコム・インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　鈴江武彦
同　　　　　　　　　　　河野哲
同　　　　　　　　　　　中村誠
同　　　　　　　　　　　福原淑弘
同　　　　　　　　　　　野河信久
同　　　　　　　　　　　佐藤立志
同　　　　　　　　　　岡田貴志
訴訟復代理人弁理士　　　蔵田昌俊
被              告   　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　杉山務
同　　　　　　　　　　　原光明
同　　　　　　　　　　宮下正之
同　　　　　　　　　    小池正彦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－２１３０９号事件について平成１６年９月２２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年６月３日に特許出願（特願平５－５００９０２号，優先権主張，１９９１年〔平成３年〕６月１１日，米国）をし，平成１３年１１月８日，その一部について，発明の名称を「背景ノイズエネルギーレベルを見積もる方法と装置」とする新たな特許出願（特願２００１－３４３０１６号）をしたが，平成１５年７月３０日に拒絶査定を受けたので，同年１１月４日，拒絶査定に対する不服審判を請求した。特許庁は，これを不服２００３－２１３０９号事件として審理し，平成１６年９月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月５日，原告に送達された。２　平成１５年６月１７日付け手続補正書により補正された明細書（甲３，５，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
スピーチ信号を表す信号フレームの背景ノイズを推定する方法において，前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータを記憶し，現在の信号フレームの信号エネルギー（Ｅｆ）を測定し，現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算することを含む方法。
３　審決の理由
(1)　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開昭５９－６７７３２号公報（甲２，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。(2)　審決が認定した，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである（なお，以下，審決，引用例の原文において「エネルギ」と表記されている場合も「エネルギー」と表すこととする。）。
ア　一致点（審決謄本５頁第２段落）
「スピーチ信号を表す信号フレームの背景ノイズを推定する方法におい
て，
前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータと，
信号フレームの信号エネルギー（Ｅｆ）を測定し，
信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算することを含む方法。」である点
イ　相違点
(ｱ)相違点１（同第３段落）
本願発明では，前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータを「記憶し」ているのに対して，引用例には，すでに得られている雑音エネルギーの推定値Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）を記憶することについては明記されていない点。
(ｲ)相違点２（同昀終段落～６頁第１段落）
現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算するための一方のデータが，本願発明では，「現在の」信号フレームの信号エネルギー（Ｅｆ）を測定し，「現在の」信号フレームの測定されたエネルギーであるのに対して，引用例に記載の発明（注，引用発明）では，Ｍフレームの期間の観測で，この値が昀も小さいものからＮ個のフレームにおけるエネルギーの平均であり，信号フレームが，「現在の」ものではない点。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，相違点２についての判断を誤り（取消事由１），本願発明の顕著な効果を看過し（取消事由２），その結果，本願発明が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点２についての判断の誤り）


(1)審決は，相違点２について，「引用例には，Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値とすでに得られている雑音エネルギーの推定値とを第５式で計算し，新しい雑音エネルギーの推定値を求めることが記載されており，そのＮ個のフレームにおけるエネルギーの平均値の代わりに，本願発明のように，『現在の』フレームのエネルギーを測定し，その測定された『現在の』フレームのエネルギーを用いる程度のことは，新しい現実的な背景雑音を評価し，フレーム速度を決定するにあたって当業者が設計上適宜になし得ることといえる。すなわち，引用例に記載の発明において，現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算するための一方のデータを，本願発明のように，『現在の』信号フレームのエネルギー（Ｅｆ）を測定し，『現在の』信号フレームの測定されたエネルギーとする程度のことは当業者が適宜になし得ることといえる。」（審決謄本６頁第４段落）と判断したが，誤りである。
(2)　引用発明においては，次のような理由で，雑音エネルギーの推定を行っている。
すなわち，雑音が準定常的である場合，無音声区間でエネルギーを何回か測定し，測定値を平均すれば，その平均値を雑音エネルギーとみなすことができる。そして，雑音が準定常的であり，観測区間中に無音声区間が存在する場合には，観測区間中でエネルギーが昀小の区間が無音声区間である。したがって，雑音が準定常的であり，観測区間中に無音声区間が存在する場合には，観測区間中でエネルギーが昀小の区間においてエネルギーを何回か測定し，測定値を平均すれば，平均値を雑音エネルギーとみなすことができる。そこで，引用発明では，Ｍ個のフレームを無音声区間検出のための観測区間とし，フレームごとに平均エネルギーを求め，観測区間でエネルギーが昀も小さいものからＮ個のフレームを無音声区間とみなしている（Ｍ，Ｎは一定，Ｎ＜Ｍ）。そして，次の式で，Ｎ個のフレームの各帯域ごとの平均エネルギーを合計し，合計したエネルギーをＮで割って平均を計算している。
∑=N
kk,iW
N1（ただしｉは帯域番号ｉ＝１，２，…ｎ，ｋはフレーム毎の全周波数帯域での平均エネルギーを小さい順に並べた時の順位ｋ＝１，２，…Ｍ）さらに，引用発明では，雑音エネルギーの推定値が急減に変化することにより生じる出力信号の不連続性を減少させるため，次の式のとおり，上記式で求められた値と既に得られている雑音エネルギーの推定値（Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり））との平均を雑音エネルギーの推定値（Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり））としている。
ˆ1,∑
=+′=N
kkii
iWNNNつまり，引用発明では，無音声区間に存在している可能性が高いＮ個のフレーム，すなわち，観測区間でエネルギーが昀も小さいものからＮ個のフレームを雑音エネルギーの推定に用いている。特に，引用発明では，Ｍを大きな数，例えば５０～２００として，観測区間であるＭ個のフレーム中に無音声区間が存在する確率を高くし，逆に無音声区間とみなすフレーム数Ｎを少なくして，Ｎ個のフレームがすべて無音声区間に存在する確率を高くし，これにより雑音エネルギーの推定精度を高めている（甲２の３頁左下欄第２段落参照）。
現在のフレームが常に無音声区間にあれば，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーとみなすことができる。しかし，現在のフレームは，無音声区間にあるとは限らず，有音声区間にある場合もある。そして，現在のフレームが有音声区間にある場合には，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーとみなすことはできない。現在のフレームが無音声区間にある確率は高いとはいえず，無音声区間にあったとしても偶然にすぎない。偶然に期待して，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーとみなして，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーとして用いることは，推定とはいえない。
したがって，引用発明の「Ｎ個のフレーム平均におけるエネルギーの平均値」を「現在のフレームのエネルギー」に置換することが，当業者において，設計上適宜になし得るとした審決の判断は，引用発明における雑音推定の根拠を看過して，雑音エネルギーとみなすことができる「Ｎ個のフレーム平均におけるエネルギーの平均値」について，雑音エネルギーとみなすことができない「現在のフレームのエネルギー」に置換し得るとするものであって，誤りである。(3)被告は，引用例の「Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値」は，観測区間のＭ個のフレームの中の，エネルギーが小さいＮ個のフレームについてのエネルギーの平均を取ったものであるが，その観測区間のＭ個のフレームの中に，現在のフレームを含めることは当業者にとって容易なことであると主張する。しかし，審決は，「Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値」の代わりに「測定された現在のフレームのエネルギーそのもの」を用いることを適宜になし得ると判断しているところ，この「測定された現在のフレームのエネルギーそのもの」の中には，「現在フレームを含む観測区間のＭ個のフレーム中の，エネルギーが小さいＮ個のフレームについてのエネルギーの平均を取ったもの」は含まれず，両者は別異の値である。したがって，被告は，審決の結論を導くに当たって昀も重要な基礎となった相違点２の認定と相反する主張をしており，不当である。(4)　また，仮に，「測定された現在のフレームのエネルギーそのもの」の中に「現在フレームを含む観測区間のＭ個のフレーム中の，エネルギーが小さいＮ個のフレームについてのエネルギーの平均を取ったもの」が含まれるとしても，本願発明は，引用発明から容易になし得るものではない。


すなわち，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーの推定値の計算に用いると，引用発明が想定しているような１０～２０ｍ秒の遅延（引用例３頁左下欄第２段落）では時間が足りず，特に，引用例が想定しているような，例えば補聴器の入力装置内部の一回路としての雑音除去装置（引用例２頁右上欄第３段落～左下欄第１段落）に用いられる程度のマイクロプロセッサでは，到底，時間が足りないことが予想される。逆に，雑音エネルギーの推定値を計算するために現在の信号フレームのエネルギーを用いることができる程度まで信号フレームを遅延させると，遅延が長過ぎて引用発明の雑音除去装置は実用に耐えないものとなる。そして，現在のフレームのエネルギーが雑音エネルギーの推定値に寄与する割合は高いとはいえず，場合によってはまったく寄与しないこともあることから，当業者は，現在のフレームを含めることから生じる大幅な遅延を招いてまで，現在のフレームのエネルギーをあえて雑音エネルギーの推定値の計算に用いようとは考えない。(5)被告は，引用例には，「スピーチ信号中の雑音エネルギーは，スピーチ信号中のエネルギーの小さい部分（無音声区間と推定される部分）のエネルギーにより推定される。」という知見が存在し，その知見によれば，「複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で，相対的に小さいもの」を「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」として採用し得ることが自明であるとして，引用発明の方法に代えて，「複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で相対的に小さいもの」を求める代替方法があると主張する。しかし，被告が主張する知見と同知見から被告が示した方法とでは判断基準が異なっており，被告が示した方法は引用例の知見に基づく代替方法とはいえない。
すなわち，被告は，知見に関しては，「複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で，相対的に小さいもの」を「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」として採用し得ると主張している。これに対して，引用発明の代替方法に関しては，「新たなスピーチ信号のエネルギー測定値」が「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」たり得ると判断される場合として，「新たなスピーチ信号のエネルギー測定値」が雑音エネルギーの変動と考えられる範囲内で「前回のスピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」よりも大きい場合までも含めている。したがって，被告は，知見に関しては，「複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で，相対的に小さいもの」を「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」として採用し得ると主張とする反面で，代替方法においては，「新たなスピーチ信号のエネルギー測定値」が雑音エネルギーの変動と考えられる範囲内で「前回のスピーチ信号のエネルギー測定値」よりも大きい場合でも，「新たなスピーチ信号のエネルギー測定値」を「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」として採用し得る，すなわち，「複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で，相対的に大きいもの」を「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」として採用し得ると主張していることになる。したがって，被告は，知見に関する主張と知見から被告が案出した代替方法に関する主張とでは，異なる判断基準を採用していることになり，被告が示す方法は，引用例の知見に基づく代替方法とはいえない。
２　取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）
審決は，「これら相違点を総合的に考慮しても，当業者が容易に推考し得るものといえ，また本願発明の構成に基づく効果についてみても格別顕著なものがあるといえない。」（審決謄本６頁下から第３段落）と判断するが，誤りである。本願発明は，信号フレームの背景ノイズ推定の対象となる雑音について制限がなく，時間の変化に対して雑音エネルギーがほとんど変化しない準定常的な雑音のみならず，さまざまに変化する雑音にも用いることができる技術である。また，本願発明の雑音推定方法で計算された背景ノイズ推定値を利用することによって，次のフレームの好ましい信号伝送速度を決定することができるものである。
このように，本願発明には，本願発明の構成に基づく顕著な効果が認められるから，進歩性が認められるべきである。
第４　被告の反論
審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)相違点２に係る本願発明の構成は，「現在の信号フレームの信号エネルギー（Ｅｆ）を測定し，現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値(Ｂ')を計算する」というものであるところ，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，現在の信号フレームの背景ノイズ値の計算に当たって，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」とにどのように基づくのか，といった事項は何も規定されていないし，使用するデータに，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」以外のものを含まないことも規定されていないから，本願発明の上記構成は，何らかの形で「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」とを使用し，現在の信号フレームの背景ノイズ推定値を得ることができる構成をすべて包含したものというべきである。一方，引用発明のＮ個のフレームにおけるエネルギーの平均値は，現在フレームを含むとは限らない観測区間のＭ個のフレーム中の，エネルギーが小さいＮ個のフレームについてのエネルギーの平均を取ったものであるが，その観測区間のＭ個のフレームの中に現在のフレームを含めることができない理由はないこと，引用発明は現在の信号フレームの背景ノイズ推定値を計算しようとするものであるから，当然に，現在の信号フレームの情報までを加味するのが望ましいこと等の事情にかんがみれば，観測区間のＭ個のフレームの中に，現在のフレームを含めることは，当業者にとって，容易なことである。
そして，引用発明の観測区間のＭ個のフレームの中に，現在のフレームも含めるということは，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データをも現在の信号フレームの背景ノイズ推定値の算出に使用することにほかならない。そうすると，引用発明を，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値」とを使用して，現在の信号フレームの背景ノイズ推定値を得るという構成にすること，換言すれば，相違点２に係る本願発明の構成に想到することは，当業者にとって，容易なことというべきである。
(2)　仮に，本願発明の計算に使用するデータが「現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」に限られるということを前提にしても，以下のとおり，相違点２に係る本願発明の構成に想到することは，当業者にとって容易なことである。


すなわち，引用例には，「スピーチ信号中の雑音エネルギーは，スピーチ信号中のエネルギーの小さい部分（無音声区間と推定される部分）のエネルギーにより推定される。」という知見が存在するところ，その知見によれば，複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で，相対的に小さいものをスピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値として採用し得ることが自明である。また，複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値の中で，相対的に小さいものを求める方法としては，複数時点におけるスピーチ信号のエネルギー測定値を相互に比較可能な方法であれば足り，Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値を毎回求めるようにした引用発明の具体的方法のほかに，以下のような方法があり得ることも自明である。
①　初回は，何らかの方法（例えば，上記引用例のものと同様，「Ｍ個のフレーム中のエネルギーが小さいＮ個のフレームについてのエネルギーの平均値を求める」といった方法）により，初期値としての「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」を求める。
②　２回目以降は，前回の「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」と，「新たなスピーチ信号のエネルギー測定値」とを比較し，後者が「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」たり得ると判断される場合（前者に比して後者が小さいか，雑音エネルギーの変動と考えられる範囲内で大きい場合）には後者を，そうでない場合には前者を，新たな「スピーチ信号中の雑音エネルギーの推定値」とする。
一般に，互いに代替可能な複数の技術手段が存在する場合に，そのうちのいずれを採用するかは，当業者が適宜決定し得ることであるから，「Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値」を毎回求めるようにした引用発明の具体的方法に換えて，上記方法を採用することも，当業者が容易になし得たことといえる。そして，上記方法は，雑音推定に当たり，使用するデータを「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」と「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データとするものであるから，相違点２に係る本願発明の構成に想到することは，当業者にとって容易である。
２　取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）について原告主張の取消事由２は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)本願発明と引用発明とが，審決が認定した相違点２，すなわち，「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算するための一方のデータが，本願発明では，『現在の』信号フレームの信号エネルギー（Ｅｆ）を測定し，『現在の』信号フレームの測定されたエネルギーであるのに対して，引用例に記載の発明では，Ｍフレームの期間の観測で，この値が昀も小さいものからＮ個のフレームにおけるエネルギーの平均であり，信号フレームが，『現在の』ものではない点。」（審決謄本５頁昀終段落～６頁第１段落）において相違することは，当事者間に争いがない。
ところで，現在の信号フレームの背景ノイズ推定値を計算するための一方のデータが，「現在の」信号フレームの信号エネルギーであるかどうかという問題は，本願発明の特許請求の範囲における相違点２に係る「現在の」という構成の有無にとどまらず，本願発明の特許請求の範囲の「現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算する」との記載の意義にもかかわってくるので，この記載の意義について検討する。本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の「現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算する」との記載は，文字どおりにみると，「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）」を「現在の信号フレームの測定されたエネルギー（Ｅｆ）」データ及び「前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータ」に基づいて計算するとしているものであって，計算方法そのものである。このような計算方法そのものは，数学的な解法を意味するものにすぎず，これが自然法則を利用した技術的思想でないことは明らかである。
しかし，上記のような数学的な解法であっても，その解法につきハードウェアが用いられて具体的にある処理が実現されるという場合には，自然法則を利用した技術的思想と認め得る余地があるので，その視点から，特許法３６条の記載要件は一応満たすものとして，上記記載を善解すると，上記記載においては，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」とを基礎にして「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を得る手順が示されており，この手順の前提となる計算方法は，当業者が設計に当たって適宜決め得る事項であるということができる。本願発明は，上記のとおり，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」とを基礎にして「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を得るというものであるが，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」を基礎にして，どのような処理をすれば，「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を得ることができるかについて，特許請求の範囲において何らの限定をしていない。そうすると，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の「現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算する」との記載は，何らかの形で「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値表すデータ」とを使用し，「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を得るという手順のすべてを包含するものと解するほかない。


(2)念のため，本件明細書(甲３，５）の発明の詳細な説明をみると，例えば，実施例には，「上記のような背景雑音評価は，適用速度しきい値を計算する時に使用される。現在のフレームに対して，前のフレーム背景雑音評価Ｂは現在のフレームに対する速度しきい値を設定する時に使用される。しかしながら，各フレームに対して背景雑音評価は，次のフレームに対する速度しきい値の決定に使用するために更新される。新しい背景雑音評価Ｂ’は，前のフレーム背景雑音評価Ｂおよび現在のフレームエネルギーＥｆに基づいて現在のフレームにおいて決定される。」（段落【００８０】），「次のフレーム中に使用するための新しい背景雑音評価Ｂ’の決定（前のフレームの背景雑音評価Ｂのように）において，２つの値が計算される。第１の値Ｖ１は現在のフレームエネルギーＥｆだけである。第２の値Ｖ２はＢ＋１およびＫＢの大きいほうであり，ここでＫ＝１．００５４７である。第２の値が大きくなり過ぎることを阻止するために，それは強制的に大きい定数Ｍ＝１６０，０００より下にされる。２つの値Ｖ１またはＶ２の小さいほうが新しい背景雑音評価Ｂ’として選択される。」（段落【００８１】）との記載がある。上記記載によれば，新しい背景雑音評価Ｂ’を決定するに当たり，本件明細書において説明されている手順は，現在のフレームエネルギーＥｆを第１の値Ｖ１とし，前のフレーム背景雑音評価Ｂに１を加えた値と同じＢに係数（Ｋ＝１．００５４７）を乗じた値のうち大きい方を第２の値Ｖ２とし，かつ，Ｖ２がある定数（Ｍ＝１６０，０００）を越えるときには，Ｖ２＝Ｍとした上で，第１の値Ｖ１と第２の値Ｖ２のうち小さいほうを新しい背景雑音評価Ｂ’として選択するというものである。
そうすると，上記記載によれば，本願発明の上記実施例において，現在のフレームエネルギーＥｆは，新しい背景雑音評価Ｂ’を決定するに当たり，新しい背景雑音評価として選択されることがあるという意味で選択肢の一つにすぎないということができるのであって，必ず，「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」との双方を計算に使用して「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を算出するというものではないことが明らかである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載からも，本願発明の特許請求の範囲の請求項１における「現在の信号フレームの測定されたエネルギーと前の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ）を表すデータとに基づいて現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算する」との記載は，何らかの形で「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」とを使用し，「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を得るという手順のすべてを包含するものと解するのが相当であることが裏付けられる。
(3)　一方，引用例(甲２）には，以下の記載がある。ア　「発明の構成本発明（注，引用発明）の雑音除去装置は，雑音の重畳した音声信号を帯域分割することを主体とする信号系と，各帯域信号をその帯域（これをチャンネルと呼ぶ）のＳＮ比に相当する値で一定時間（フレーム）毎に減衰量の制御を行なう制御系を有しており，信号系では入力信号を遅延手段により制御手段で要する処理時間だけ遅延させ，その信号を帯域分割手段によりｎチャンネルに帯域分割し，各帯域信号を減衰手段により制御手段で求められる減衰量に基づいて減衰させ，それらの信号を加算手段により加算して出力信号を得，一方，制御系では前記入力信号を前記帯域分割手段と同特性の帯域分割手段により帯域分割し，それら各帯域信号の平均エネルギーを平均エネルギー計測手段により計測し，制御手段では各帯域の平均エネルギーからフレーム毎かつチャンネル毎に雑音エネルギーの推定値と音声エネルギーの推定値を算出し，これに基づいて前記減衰手段に与える減衰量を決定するように構成したものである。」（２頁右下欄昀終段落～
３頁左上欄第１段落）
イ　「本実施例では，例えば次に示す具体的特性と回路とで実現される。帯域分割手段３０ｉ，５０ｉそして８０ｉは音声帯域をほぼ含むように２００～３００Ｈｚから５～６ＫＨｚまでを１／３オクターブ毎に中心周波数を設定した１５チャンネルの帯域通過フイルタ群で構成し，遅延手段２００にはＢＢＤ（バケツト・ブリゲード・デバイス）を用いて１０～２０ｍｓｅｃの遅延時間を得，減衰手段４０ｉには３ｄＢステツプ程度の分解能で昀大－４０～５０ｄＢの減衰が得られるデジタル制御のアッテネータを用い，平均エネルギー計測手段９０ｉには全波整流回路群および平滑回路群を用いる。また１フレームの時間長を１０～２０ｍｓｅｃとし，無音声区間を検出するための観測区間を１～２秒とするために観測フレーム数Ｍを５０～２００とし，無音声区間とみなすフレーム数Ｎを１～１０とする。そして，上記減衰手段４０ｉに与える減衰量ｇｉを決定するためには各帯域の平均エネルギーからフレーム毎かつチャンネル毎に雑音エネルギーの推定値と音声エネルギーの推定値を算出しなければならない。」（３頁左下欄第２段落～同右下欄第２段落）
ウ　「次に，雑音エネルギーの推定値の求め方について説明する。通常の会話における音声には第４図ｂに示すように必ず音声のされていない無音声区間が存在する。そのような音声に第２図ａに示すような定常的な雑音が重畳すると，そのエネルギーを観測すれば第４図ｃに示すようになり，エネルギーの昀も小さい区間が無音声区間で，その区間では雑音のみが存在すると見なすことができる。このようにして雑音区間が検出できればその区間を分析して雑音の特性を知ることができる。具体的には，入力信号の全周波数帯域でのフレーム毎の平均エネルギーを求め，Ｍフレーム（Ｍは一定）の期間の観測で，この値が昀も小さいものからＮフレーム（Ｎは一定，Ｎ＜Ｍ）を無音声区間とみなし，このＮ個のフレームにおける各
帯域毎の平均エネルギーＷｉ，ｋの平均
∑=N
kk,iW
N1（ただしｉは帯域番号ｉ＝１，２，…ｎ，ｋはフレーム毎の全周波数帯域での平均エネルギーを小さい順に並べた時の順位ｋ＝１，２，…Ｍ）と，すでに得られている雑音エネルギーの推定値Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」


あり）との平均値を第５式に示すように新しい雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）とする。
ˆ1,∑
=+′=N
kkii
iWNN
N………(5)
尚∑
=N
kk,iW
N1をそのまま雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）としても良いのであるが，第５式に示すように，すでに得られている雑音エネルギーの推定値Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）との平均をとることにより，雑音エネルギーの推定値が急激に変化することにより生じる出力信号の不連続性を減少させることができる。
またＷｉ，ｋを求めるためのＭフレームの観測区間の移動のしかたであるが，これは第５図に示すようにＭフレームずつ移動させる方法と，第６図に示すように１フレームずつ移動させる方法とがある。第５図の方法では，Ｍフレームの間は雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）が一定であり，重畳している雑音の変化が比較的ゆるやかな場合に適し，第６図の方法では１フレーム毎に雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）が変化するので，重畳している雑音の変化が比較的急激な場合に適する。以上のようにして得られた雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）から音声エネルギーの推定値Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あ
り）を求めると，
Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あり）＝Ｗｉ－Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）Ｗｉ＞Ｎｉ………(6)
となる。またＷｉ≦Ｎｉの場合には音声エネルギーの推定値が負の値をと
ってしまい不合理であるので，
Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あり）＝０Ｗｉ≦Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）………(7)
とする。ただしＷｉは任意フレームで計測された各帯域毎の平均エネルギーを示す。
Wiと音声エネルギーの推定値Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あり）によ
り，減衰手段に与える減衰量ｇｉを
ｇｉ＝Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あり）／Wｉ…………(8)とする。つまり減衰手段への入力信号をＳｉｎ，減衰手段の出力信号をＳｏｕｔとすると，この減衰量ｇｉを減衰手段に与えることにより，
Ｓｏｕｔ＝ｇｉ・Ｓｉｎ
となり，Ｓｏｕｔのエネルギーは音声エネルギーの推定値Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あり）と等しくなる。
このように各帯域信号のエネルギーを減衰手段を用いて音声エネルギーの推定量Ｓｉ（編注；Ｓとｉの間に「Λ」あり）と等しくすることにより音声に重畳した雑音の抑圧を行なうことができる。」（３頁右下欄第３段落～４頁左下欄第２段落）
(4)　上記記載によれば，引用例には，雑音の重畳している音声から雑音成分を的確に取り除く雑音除去装置に関し，雑音エネルギーの推定値に基づいて信号エネルギーの減衰を行い，信号エネルギーを雑音エネルギーを除いた音声エネルギーの推定値と等しくすることで，音声に重畳した雑音の抑圧を行い，雑音が準定常的なものであれば，雑音成分を的確に取り除くことができる発明が記載されているところ，その構成として，音声信号から雑音エネルギーの推定値を求める引用発明が記載されており，引用発明は，現在フレームを含むとは限らない観測区間のＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得て，このデータと記憶されている「すでに得られている雑音エネルギーの推定値Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）」を基礎として，「新しい雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あ
り）」を得るというものであるということができる。
したがって，引用発明を本願発明の構成に対応させてみれば，①引用発明の，現在の信号フレームを含むとは限らない観測区間のＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得ることは，本願発明の「信号フレームの信号エネルギー（Ｅｆ）を測定し」に，②引用発明の「すでに得られている雑音エネルギーの推定値Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）」は，本願発明の「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」に，③引用発明の「新しい雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）」は，本願発明の「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）」に，それぞれ対応するものということができる。そして，②引用発明の「すでに得られている雑音エネルギーの推定値Ｎｉ’（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）」が本願発明の「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」に，③引用発明の「新しい雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）」が本願発明の「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）」にそれぞれ相当し，一方，①引用発明においては，新しい雑音エネルギーの推定値の計算の際，現在の信号フレームを含むとは限らない観測区間のＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中から，エネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを選択するのに対し，本願発明において現在の信号フレームの背景ノイズ推定値の計算の際に使用されるのが，「現在の信号フレーム」である点において相違することになり，これが上記(1)のとおり審決が認定した相違点２にほかならない。


(5)審決は，上記相違点２について，「引用例には，Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値とすでに得られている雑音エネルギーの推定値とを第５式で計算し，新しい雑音エネルギーの推定値を求めることが記載されており，そのＮ個のフレームにおけるエネルギーの平均値の代わりに，本願発明のように，『現在の』フレームのエネルギーを測定し，その測定された『現在の』フレームのエネルギーを用いる程度のことは，新しい現実的な背景雑音を評価し，フレーム速度を決定するにあたって当業者が設計上適宜になし得ることといえる。すなわち，引用例に記載の発明（注，引用発明）において，現在の信号フレームの背景ノイズ推定値（Ｂ’）を計算するための一方のデータを，本願発明のように，『現在の』信号フレームのエネルギー（Ｅｆ）を測定し，『現在の』信号フレームの測定されたエネルギーとする程度のことは当業者が適宜になし得ることといえる。」（審決謄本６頁第４段落）として，容易想到性を肯定したのに対し，原告は，審決のこの判断を争うので，以下検討する。
(6)上記のとおり，引用発明は，現在の信号フレームを含むとは限らない観測区間のＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得るものであるところ，このことは，逆にいえば，引用発明において，上記観測区間のＭ個のフレームに現在の信号フレームを含むことは除外されていない。
引用例（甲２）には，上記(3)ウのとおり，「Ｗｉ，ｋを求めるためのＭフレームの観測区間の移動のしかたであるが・・・第６図に示すように１フレームずつ移動させる方法とがある。・・・第６図の方法では１フレーム毎に雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）が変化するので，重畳している雑音の変化が比較的急激な場合に適する。」との記載があり，第６図には，上記記載に沿って，新たなフレームに代わるごとに，Ｍフレームの観測区間を１フレーム分ずつ時間の進行方向に移動させることが図示されているのであって，同記載に照らしても，新たなフレームに代わるごとに現在の信号フレームを観測区間のＭフレームに含めることが除外されているとは認められない。
一方，引用発明において，現在の信号フレームの「新しい雑音エネルギーの推定値Ｎｉ（編注；Ｎとｉの間に「Λ」あり）」を求めるに当たって，現在の信号フレームのデータを利用することを妨げるべき格別の事情は存在しない。そうすると，引用発明において，「現在の信号フレームを含むとは限らない」Ｍ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得ることについて，これを，「現在の信号フレームを含む」Ｍ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得ることに置き換えることは，当業者において，容易なことというべきである。ここで，引用発明の構成において，現在の信号フレームの背景ノイズ推定値の計算に当たり，現在の信号フレームを含むＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得る場合には，計算の過程において「現在の信号フレーム」のエネルギーデータが使用されていることが明らかであって，これは，何らかの形で「現在の信号フレームの測定されたエネルギー」データと「前の信号フレームの背景ノイズ推定値を表すデータ」とを使用し，「現在の信号フレームの背景ノイズ推定値」を得るという本願発明に係る構成に一致するものである。ちなみに，このように現在の信号フレームのエネルギーデータが何らかの形で使用されるのは，本件明細書の発明の詳細な説明の実施例において，「現在のフレームエネルギーＥｆ」が新しい背景雑音評価Ｂ’を決定するに当たり，選択肢の一つとして使用されているのと同様のものであると評価することができる。以上によれば，相違点２について，当業者は，引用例に基づいて本願発明に係る構成に容易に想到可能というべきであるから，相違点２についての審決の容易想到性の判断に誤りはない。
(7)原告は，「Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値の代わりに，本願発明のように，『現在の』フレームのエネルギーを測定し，その測定された『現在の』フレームのエネルギーを用いる程度のことは，新しい現実的な背景雑音を評価し，フレーム速度を決定するにあたって当業者が設計上適宜になし得ることといえる。」とした審決の説示をとらえ，引用発明においては，無音声区間に存在している可能性が高いＮ個のフレーム，すなわち，観測区間でエネルギーが昀も小さいものからＮ個のフレームを雑音エネルギーの推定に用いるところ，現在のフレームが，常に無音声区間にあるとは限らず，有音声区間にある場合には，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーとみなすことはできない旨主張する。しかし，相違点２についての容易想到性は，上記のとおり，引用発明において，「現在の信号フレームを含むとは限らない観測区間のＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得ること」から，「現在の信号フレームを含む観測区間のＭ個のフレームを観測し，このＭ個のフレームの中からエネルギーが昀も小さいものから順にＮ個のフレームのエネルギーデータを得ること」に置き換えることができるかどうかについて判断されるのであって，「Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値」に「現在の信号フレームのエネルギー」を置き換えることではないから，原告の前記主張は，前提を誤っているものである。(8)また，原告は，審決では，「Ｎ個のフレームにおけるエネルギーの平均値」の代わりに「測定された現在のフレームのエネルギーそのもの」を用いることを適宜になし得ると判断しているのに，被告がこれと異なる主張をすることは不当であり，許されない旨主張する。
しかし，本件訴訟において問題となるのは，相違点２に係る本願発明の構成が引用発明に基づいて当業者が容易に想到し得るとした審決の判断の当否であって，この当否を判断するに当たって，審決の記載に拘束されるものでないことは当然であり，被告も，その範囲で，審決の記載とは異なる主張をすることも許されるものである。したがって，原告の上記主張は，採用の限りでない。(9)さらに，原告は，たとえ上記(7)及び(8)の主張が認められないとしても，現在のフレームのエネルギーを雑音エネルギーの推定値の計算に用いると，引用発明が想定しているような１０～２０ｍ秒の遅延では時間が足りず，大幅に遅延を招くこともあるところ，当業者において，このような大幅な遅延を招いてまで，現在のフレームのエネルギーをあえて雑音エネルギーの推定値の計算に用いようとは考えない旨主張する。


平成１３年(ワ)第１０８３８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社タックス本部
訴訟代理人弁護士　　      田中    修司
被　　　　　　告　　　　　株式会社タカハシ
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１００万円及び内金６６万円に対する平成１３年５月１日から，内金１１万円に対する平成１３年６月１日から，内金２３万円に対する平成１３年６月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金７３０万２９６０円及び内金６３５万０４００円に対する平成１３年５月１日から，内金９５万２５６０円に対する平成１３年６月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，別紙商標権目録記載の各商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有しているが，本件商標と同一の標章（以下「被告標章」という。）を使用した被告の行為が本件商標権を侵害したとして，被告に対し，本件商標権に基づき損害賠償を求めた。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）原告は，本件商標権を有している。
原告と被告は，平成４年４月２８日，中古自動車の販売に関して，原告を本部とし，被告を加盟店とする加盟店契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
本件契約に基づいて，被告は，加盟金，月会費及び広告・宣伝分担金を原告に支払う義務を負担し（タックス加盟協定書〔以下「協定書」という。〕２条及び５条），他方，本件商標，商号を一定の条件下で使用し（協定書４条１項），原告が全国規模で展開する広告，宣伝，サービス等の恩恵を受けることができる地位を取得した。同協定書には，加盟店は，本件契約の終了又は解約後は，その理由を問わず，本件商標等を一切使用することができず(同４条３項），本件商標等が表示された物件を撤去する義務を負い(同１０条２項)，これに違反した場合，原告からの損害賠償請求を拒否できない（同条４項）と記載されている（甲１，弁論の全趣旨）。
被告は，同協定書１１条２項に基づき規定された「タックス関東ブロック会規約」１０条並びにこれに基づき規定された「不正販売禁止に関する内規」１条及び２条に違反する修復歴のある中古自動車の販売をした。原告は，被告の同行為が内規に違反すること等を理由として，平成１２年１０月２５日付で本件契約を解約し，加盟店から除名した（なお，被告は，解約及び除名の効力を争うが，解約及び除名事由が存在することは争いがなく，同主張は失当である。）。被告は，本件契約が解約され，加盟店から除名された後である平成１２年１１月１日ないし同１３年５月中まで，被告標章を付した看板その他の広告物の使用を継続した。そして，被告が被告標章を付した看板その他の広告物の撤去をしたのは，平成１３年５月に至ってからである。
２争点
（原告の主張）
(1)商標権侵害による損害額
被告は，本件契約が解約され加盟店から除名された後も被告標章を使用して，中古自動車の販売を継続した。被告の販売展示場の展示車は常時３００台を下らないこと，平均販売台数は回転率を３５パーセントとすると月間１０５台となること，１台当たりの平均価格は金９０万円を下らないこと，売上高に対する営業利益率は１．１２パーセントであること等を前提として算定すると，被告の利益は，１か月当たり金１０５万８４００円を下らない。
900,000円×300台×0.35×0.0112＝1,058,400円したがって，本件契約が解約され，加盟店から除名された後である，平成１２年１１月１日から平成１３年４月３１日までの間，被告が中古車販売により得た利益は合計金６３５万０４００円を下らず，同額が本件商標権侵害により原告が被った損害額と推定される。
1,058,400円×６か月＝6,350,400円
(2)弁護士費用
被告の商標権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用損害は，金９５万２５６０円を下らない。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
商標権侵害によって原告が被った損害額について検討する。まず，原告は，被告が被告標章を使用して，中古自動車の販売をしたことによって得た利益の額が原告の受けた損害額である旨主張する。しかし，本件全証拠によるも，被告が被告標章を使用したことにより利益を得たか否か，得たとしてそれが幾らであるかは明らかでない。したがって，被告の得た利益を原告の被った損害額とすべきであるとする原告の主張は，採用できない。進んで，本件商標の使用料相当額について検討する。
証拠（甲１，６ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件契約に基づいて会費として月額４万円，広告・宣伝分担金として月額７万円の合計月額１１万円を負担していたこと，これらの負担をすることにより，被告は，本件商標及び原告の商号を自己の中古自動車販売に関し使用することができ，原告の本部及びその支部等が企画実施する広告宣伝による利益を享受できるとされたこと（協定書４条１項及び２項，５条）等の事実を認めることができる。上記事実によれば，被告が会費及び広告・宣伝分担金の合計月額１１万円を負担することにより，本件商標を使用することができたのであるから，同額をもって本件商標に対する１か月当たりの使用料相当額であるとするのが自然である。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成１１年１１月２９日付で行ったケースワーカーの実態調査時の記録（生活指導記録表）の開示請求に対する個人情報一部開示決定（北保福発第７１８号）中，開示しない部分に係る処分を取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　埼玉県北本市民である控訴人は，北本市個人情報保護条例（平成３年１２月２０日条例第４２号）（以下「本件条例」という。）に基づき，控訴人のした高齢者福祉サービスホームヘルパー派遣申請に関して北本市所属のケースワーカーが作成した控訴人に係る生活指導記録表（以下「本件ケース記録」という。）の開示請求をした。被控訴人は，本件ケース記録の大部分である別紙生活指導記録表黒塗り部分（以下「本件非開示部分」という。）は，本件条例１４条２項２号に該当し，開示しないことができる個人情報に当たるとして，本件ケース記録中，本件非開示部分の開示を拒否し，その余の部分のみを開示する個人情報一部開示決定（北保福発第７１８号）をした。本件は，控訴人が，同決定のうちの本件非開示部分開示拒否処分（以下「本件処分」という。）の取消しを求めた事案である。原判決は，高齢で自己の置かれている状況についての理解力が相当程度減退している控訴人に対し本件非開示部分を直接開示すると，控訴人，その介護者であるＡ及び担当ワーカーとの間で感情的な紛争が生じ，以後の福祉サービスの提供について妨げとなることが十分予想されることを理由として，本件非開示部分に係る情報は本件条例１４条２項２号に該当するとして，控訴人の請求を棄却し，控訴人は，これを不服として控訴した。
２　前提となる事実は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。原判決２頁下から３行目より同３頁１６行目までを次のとおり改める。
「（２）　本件条例の内容（甲１）
ア　目的
１条　この条例は，個人情報の適正な取扱いに関し必要な事項を定めるとともに，自己に関する個人情報の開示，訂正等の権利を保障することにより，公正な市政の運営を確保し，もって市民の基本的人権を擁護することを目的とする。
イ　定義
２条（１）　個人情報
個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものをいう。
同条（４）　個人情報の管理等
個人情報の収集，保管及び利用をいう。
ウ　個人情報の管理等の一般的規制
６条１項　実施機関は，個人情報の管理等を行うときは，その所掌する事務の目的達成に必要な範囲内で行わなければならない。
同条２項　実施機関は，法令又は条例（以下「法令等」という。）に定めがあるときその他公正な行政を執行するために必要とし，かつ，その権限の範囲内で行うときを除き，次の各号に掲げる個人情報の管理等を行ってはならない。
（１）　思想，信条及び宗教に関する情報
（２）　社会的差別の原因となる諸事実に関する情報
（３）　犯罪に関する情報
（４）　その他，個人情報の管理等を行うことがこの条例の目的に反すると認められるもので，実施機関が北本市情報公開・個人情報保護運営審議会（以下「審議会」という。）の意見を聴いて定める情報
エ　収集方法の制限　８条
オ　適正管理の原則　９条
カ　利用及び提供の制限　１１条
キ　開示の請求等
１４条１項　市民は，実施機関が管理している自己に関する個人情報（以下「自己情報」という。）の閲覧又は写しの交付（以下「開示」という。）を請求することができる。
同条２項　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する個人情報については，開示をしないことができる。
（１）　法令等の定めるところにより，明らかに開示することができないとされて
いるもの
（２）　個人の評価，診断，判定及び選考等に関する情報であって，本人に開示することにより，当該評価，診断，判定及び選考等に著しい支障が生ずるおそれがあ
ると認められるもの
（３）　本人に開示することにより，明らかに公正又は適正な行政執行を著しく妨
げると認められるもの
（４）　その他実施機関が審議会の意見を聴いて，公益上必要があると認めたもの同条３項　実施機関は，開示の請求に係る個人情報に前項の規定により開示をしないこととする個人情報が含まれている場合において，その部分を容易に，かつ，個人情報の開示の請求の趣旨を損なわない程度に分離することができるときは，その部分を除いて当該個人情報の開示をしなければならない。同条４項　実施機関は，第２項各号に規定する個人情報であっても，期間の経過により，同項各号のいずれにも該当しなくなったときは，当該個人情報の開示をしなければならない。
ク　訂正の請求
１５条　市民は，実施機関に対して，自己情報の記録について事実の記載に誤りがあると認めるときは，当該記載の訂正を請求することができる。
ケ　削除の請求　１６条
コ　目的外利用等の中止の請求　１７条」
３　当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　事実の経過
前記前提事実のほか，証拠（甲２の②，６の②～④，８～１１，１４，乙１，証人Ｂ，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。（１）　Ａは，平成１１年４月６日，北本市の保険福祉部福祉課を訪ね，控訴人を申請者とするホームヘルパー派遣（高齢者福祉サービス）申請手続をした。（２）　北本市では，ホームヘルパー派遣申請があると，ケースワーカー（以下「ワーカー」という。）が派遣対象者の実態調査を行い，その結果に基づいてホームヘルパー派遣の要否を決めるシステムとなっていた。そこで，担当ワーカーは，ホームヘルパー１名及び先任のワーカーとともに，平成１１年４月２１日，Ａ宅に赴き，控訴人に面接して実態調査を行い，その結果を本件ケース記録（１頁分）に記載した。なお，先任のワーカーは，担当ワーカーが新人であったために同行したが，調査終了前に退出した。


（３）　北本市においては，ワーカーがホームヘルパー派遣申請の対象者について実態調査を行った場合に作成する記録について定められた様式はなく，生活保護法で定められた様式である生活指導記録表（様式２８号）を使用していた。この生活指導記録表には，ホームヘルパー派遣の要否という観点から，派遣対象者の身体的・精神的状況，日常生活動作の状況，介護の状況，家族の状況，生活環境，サービスへの要望等及びこれらに基づく担当ワーカーの専門的所見が記載されることが想定されている。
（４）　本件ケース記録のようなケースワーク活動に必要な記録を作成するに当たっては，一般的に次の点に留意すべきものとされている。ア　利用者の発言のうち重要なものについては，その表現をできるだけ忠実に記録する。
イ　観察は多面的に行い，記録内容は正確に記録する。ウ　援助過程に関する事実については，日時，場所，主体，原因等を明確に記録する。
エ　必要に応じて記録内容を，時間的経過，問題別分類，利用者の社会関係，社会資源の活用などに分けて整理し，記録する。
オ　援助の展開に直接関係のない事柄については，記録を控える。カ　内容が的確に伝わるように，簡潔で明確な文章によって記録する。（５）　ケース記録の対象者に対する開示の問題については，近時，ワーカーと対象者の関係は，協働して対象者の問題を解決する対等な関係であって，上下関係や管理支配関係として理解すべきものではないとの基本的観点から，対象者の記録に対するアクセス権を認める見解が有力となっているが，このような見解にあっても，実際の記録へのアクセスについては様々な工夫が必要とされている。たとえば，アメリカにおいては，アメリカソーシャルワーカー協会の倫理綱領が，「秘密の保持とプライバシー」の項において，「ソーシャルワーカーは，クライアントに対し，本人自身に関するすべての公式のソーシャルワーク記録に適切なアクセスを提供しなければならない」「クライアントに記録へのアクセスを提供するにあたって，ソーシャルワーカーは，その記録に含まれている本人以外の秘密を守るため適切な手立てを講じなければならない」と定め，クライアントの記録に対するアクセス権を認めているが，実際の記録へのアクセスについては，クライアントには比較的安定した状態の人もいれば精神的に不安定な人もおり，年齢的にも乳幼児から高齢者まで様々であり，サービスの形態も多様であることから，機関の方針とクライアントの状態に応じて，全面的かつ即時のアクセスを原則とする「解放アクセス」から部分的ないし爾後のアクセスを認めるにとどまる「制限アクセス」まで様々な工夫が行われている。
（６）　本件非開示部分の具体的内容を直接知ることはできない。しかし，担当ワーカーの上司であるＢ福祉課長（当時）の証言によれば，本件非開示部分には，担当ワーカーが控訴人に対してした質問とこれに対する控訴人の回答が記載されており，その中には，控訴人がＡをどう思っているか，控訴人がＡからどう思われているか，という事項に関する控訴人の発言と担当ワーカーの理解，評価に関する記載があること，Ｂは，本件非開示部分の表現に難があるため，その内容をＡが知ると控訴人の立場がなくなると判断したことが認められる。
２　控訴人の自己情報開示請求権について
控訴人は，自己情報開示請求権は憲法２１条，１３条によって認められるもので，本件条例上の自己情報開示請求権もそれを確認したにすぎないから，本件条例１４条２項（２）は可能な限り厳格に解釈されるべきであると主張する。しかし，控訴人の自己情報開示請求権は，本件条例により創設的に認められた権利であって，憲法２１条，１３条によって認められるものではないから，本件非開示部分が本件条例１４条２項（２）に該当するか否かは，本件条例の趣旨，目的に照らして解釈されるべきものである。
３　本件非開示部分の本件条例１４条２項（２）該当性について（１）　本件条例は，個人情報の適正な取扱いに関し必要な事項を定めるとともに，自己に関する個人情報の開示，訂正等の権利を保障することにより，公正な市政の運営を確保し，もって市民の基本的人権を擁護することを目的として定められたものであり（１条），実施機関がみだりに個人情報を管理等することを禁じ（６条），これを確認，監視し，また，誤った情報が管理等されることによって生じる不利益を防止するため，市民各人に，実施機関が管理等する自己情報について，開示（１４条），訂正（１５条），削除（１６条），目的外利用等の中止（１７条）を請求する権利を具体的権利として保障しているものである。そして，本件条例は，自己情報について，原則開示とし，例外として非開示事由に該当する場合に限り非開示とすることができると定めている（１４条）のであるから，非開示事由該当性の判断は，慎重に行われるべきものである。
（２）　まず，前記事実によれば，本件非開示部分には，控訴人との面接によって得られた情報に基づく担当ワーカーの控訴人に関する評価，判断等が記載されていることが認められ，本件条例１４条２項（２）所定の「個人の評価，診断，判定及び選考等に関する情報」が記載されていることが認められる。（３）　そこで，本件非開示部分を控訴人に開示することにより，担当ワーカーのする控訴人についての評価，判断等に著しい支障が生ずるおそれがあると認められるか否かについて判断する。
この点につき，被控訴人は，本件非開示部分のような，担当ワーカーの専門家としての評価，判断等の記載部分が開示されることになると，その評価，判断等に不満のある対象者と担当ワーカーとの間の信頼関係が損なわれ，担当ワーカー個人に対する批判や責任追求につながるおそれがあり，また，トラブルを避けるために担当ワーカーがケース記録に差し障りのない事柄しか記載しなくなるおそれがあるから，本件非開示部分は，本件条例１４条２項（２）所定の「本人に開示することにより，当該評価，診断，判定及び選考等に著しい支障が生ずるおそれがあると認められるもの」に該当すると主張する。


平成１４年７月３１日判決言渡
平成１２年（ワ）第１７２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月１日
判　　　　　　　　　　決
主　　　　        　　文
１　被告株式会社Ｎ，被告株式会社Ｏ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃは，連帯して原告に対し，金６６８９万５２６７円及びこれに対する平成１１年３月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ｄに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その４を被告株式会社Ｎ，被告株式会社Ｏ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃの負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは連帯して原告に対し，金６６８９万５２６７円及びこれに対する平成１１年３月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，運送業者等を組合員として中小企業等協同組合法に基づき，設立された組合であり，組合員のために，日本道路公団（以下「道路公団」という。）が高速道路を一定金額以上利用する利用者に対して行っている通行料金の別納割引制度の代行事業を行っていたが，組合員である運送会社のトラック運転手数名が不正通行（いわゆる「キセル通行」）をして詐欺罪により有罪判決を受け，他にも同様の不正通行をしていた運転手がいたことが判明したため，原告は，道路公団から２か月間の割引停止処分を受け，その間割引を受けられず，損害を受けたとして，運送会社とその親会社であるとする運送会社に対して民法７１５条１項に基づき，両社の役員らに対して商法２６６条の３第１項，２８０条１項，民法７１５条２項に基づ
き，損害賠償を求めて
いる事案である。
１　前提となる事実
括弧内に証拠の記載がある事実はその証拠により認めることができ，証拠の記載のない事実は当事者間に争いがない。
（１）　当事者
ア　原告は，組合員の相互扶助の精神に基づき，組合員のために必要な共同事業を行い，もって組合員の自主的な経済活動を促進し，かつ，その経済的地位の向上を図ることを目的とし，中小企業等協同組合法２７条の２第１項に基づき千葉県の認可を受けた事業協同組合であり，組合員のために高速道路通行料金別納制度の代行等を行うことを事業目的としている。
イ　被告株式会社Ｎは，一般貨物自動車運送事業等を業とする株式会社であり，原告の組合員である。
ウ　被告株式会社Ｏは，一般区域貨物自動車運送事業等を業とする株式会社であった。
エ　被告Ａは，被告株式会社Ｏの代表取締役で，後記の本件事件発生当時，被告株式会社Ｎの代表取締役でもあったが，平成１０年１１月１８日に被告株式会社Ｎの代表取締役及び取締役を辞任し，同年１１月２７日にその旨の登記がされた。オ　被告Ｂは，被告Ａの妻で，被告株式会社Ｎの監査役である。カ　被告Ｄは，もと被告株式会社Ｎの代表取締役で，平成９年１１月２１日に代表取締役を退任，取締役を辞任し，同年１２月８日にその旨の登記がされた。キ　被告Ｃは，被告株式会社Ｏの取締役であるが，後記の本件事件発生後の平成１０年１１月１８日に被告株式会社Ｎの代表取締役及び取締役に就任した。
（２）　本件事件の発生
被告株式会社Ｎの従業員で，トラック運転手であったＥ，Ｆ，Ｇ（以下，この３名を一括して「Ｅら」ということもある。）は，被告株式会社Ｎの運送業務に従事していた平成１０年７月２７日，共謀の上，東名高速道路の浜名湖サービスエリアにおいて，所持していた高速道路通行券を交換した上，その交換した通行券を料金所に提出して正規通行料金の一部の支払いを免れる方法で不正通行(いわゆる「キセル通行」）をし，詐欺罪により現行犯逮捕され，横浜地方裁判所において有罪判決を受け，同判決は確定した（以下，この事件を「本件事件」という。）。（３）　本件処分
ア　道路公団は，その管理する高速道路等を１年を通じて１か月平均１万円以上利用する利用者を対象にして，「別納カード」を発行し，高速道路等の通行時に料金所にこのカードを提示すれば通行料金は１か月分をまとめて翌月末までに支払うことができ，このカードを利用した通行料金が１か月１万４０００円を超えた場合には，その超えた金額に応じて割引を受けられることとしている（以下，この制度を「道路公団別納割引制度」という。）。そして，この制度によれば通行料金が多額になるほど，割引率が高くなるようにされている。
イ　原告は，道路公団から別納カードの発行を受け，これを組合員に貸与し，道路公団別納割引制度の代行事業を行っているが，組合員全員の通行料金をまとめて道路公団に後払いすることにより高い割引率を受け，個々の組合員に対しては，個々の組合員が独自に道路公団別納割引制度を利用する場合よりも高い割引率が受けられるように独自の割引率を設定して運用している（以下，この原告独自の割引制度を「原告別納割引制度」という。）。
ウ　ところが，道路公団は，本件事件が発生し，Ｅらを含む被告株式会社Ｎの運転手のほぼ全員が相当以前から，被告株式会社Ｎの運送業務に従事中，本件事件と同様の不正通行(以下，Ｎの運転手らが行っていた本件事件を含むこのような不正通行を一括して「本件不正通行」ともいう。）を反復継続していたとして，原告に対し，組合員である被告株式会社Ｎに対する指導監督不行届を理由に平成１０年１２月１日から同１１年１月末日まで２か月間道路公団別納割引制度の割引停止処分を課した（以下「本件処分」という。）。本件処分は原告の組合員による別納カードの利用は認めるが，通行料金の割引は認めないとするものであった。(甲７)２　主要な争点及び当事者の主張
（１）　被告らの責任の有無
（原告）
ア　被告株式会社Ｎの責任


（ア）　本件不正通行は，被告株式会社Ｎの運転手のほぼ全員が，平成９年暮れ以降，平成１０年正月から同年２月にかけての一時期を除き，本件事件が摘発されるまで反復継続して行っていた。
（イ）　被告株式会社Ｎは，運転手らに対して，徹夜勤務を連夜強いる苛酷な長距離運送業務に従事させながら，その業務の遂行上必要不可欠な高速道路通行料金額に上限を設け，その超過額を運転手に負担させる一方，上限を下回った分については，その半額を運転手に手当として支給する制度（以下「被告高速料金割戻制度」という。）を設けていたため，運転手らは通行料金が支給されない分は，休憩，睡眠時間を削って一般道を走行するしかなく，また，手当を得ようとすれば，さらに休憩，睡眠時間を削って一般道を走行するしかなかった。（ウ）　上記のような苛酷な労働条件及び不合理な被告高速料金割戻制度が被告株式会社Ｎの運転手らの本件不正通行を助長し，本件事件惹起の要因となったものである。
（エ）　被告株式会社Ｎは，本件不正通行を行った運転手らの使用者であり，これらの運転手らはいずれも被告株式会社Ｎの業務である荷物運送中に本件不正通行を行ったものであるから，被告株式会社Ｎは民法７１５条１項により，原告が受けた損害について賠償責任を負う。
イ　被告株式会社Ｏの責任
（ア）　被告株式会社Ｏは，被告株式会社Ｎの親会社で，被告Ａがその発行済み株式全部を所有しており，両社の登記簿上の本店所在地は異なるものの，実際には被告株式会社Ｏの沼南営業所を被告株式会社Ｎの実質上の本社として使用している。
（イ）　被告株式会社Ｎの運転手らは被告株式会社Ｎの指揮監督の下に運送業務に従事していただけでなく，実質上，被告株式会社Ｏの運送部門に属する運送業務にも従事していたものであり，その場合には，被告株式会社Ｏの専務取締役である被告Ｃが，被告株式会社Ｎの配車主任のＨ及び被告株式会社Ｎの運転手らを直接指揮監督して，被告株式会社Ｏの業務に従事させていた。（ウ）　被告株式会社Ｎの運転手らは，被告株式会社Ｏの運送業務従事中にも反復継続的に本件不正通行を行っていた。
（エ）　したがって，被告株式会社Ｏは，民法７１５条１項により，原告が受けた損害を賠償すべき責任がある。
ウ　被告Ｄの責任
（ア）　被告Ｄは，被告株式会社Ｎの代表取締役就任中に著しく不合理な被告高速料金割戻制度を発案し採用したものである。
（イ）　また，被告Ｄは，被告株式会社Ｎの運転手らが不正通行を開始した時点においては被告株式会社Ｎの代表取締役であるとともに運行管理者でもあった。
（ウ）　被告Ｄは，被告株式会社Ｎの代表取締役として，従業員である運転手らがどのような運送経路をとっているかについては自動車運転日報，タコメーターなどの記録をみれば容易に把握でき，記録上高速道路を通行していることが明らかであるにもかかわらず，その高速道路通行料金が明らかに少ない（すなわち，不正通行を行っている）運転手がいることを容易に知り得たものである。（エ）　被告Ｄは，被告株式会社Ｎの代表取締役として，前記のような苛酷な労働条件及び著しく不合理な被告高速料金割戻制度を改善し，従業員である運転手らに過剰な負担を強いることのないようにする職務があるとともに，不正通行に関与していると考えられる運転手についてはそのような不正通行を防止する職務があるというべきである。
（オ）　しかるに，被告Ｄは，被告株式会社Ｎの代表取締役就任中，このような不正通行防止の措置をとることは極めて容易であったのに，本件不正通行の防止のための諸策を一切実行せず，苛酷な労働条件を放置し，著しく不合理な被告高速料金割戻制度を温存し，本件不正通行についても積極的に調査することなく，漫然と放置したものであるから，取締役としての任務を懈怠したものであり，その任務懈怠について悪意又は重大な過失があった。
（カ）　よって，被告Ｄは商法２６６条の３第１項により，原告が受けた損害を賠償すべき責任がある。
エ　被告Ａの責任
（ア）　被告Ａは，被告Ｄが被告株式会社Ｎの代表取締役を退任した後，本件事件摘発時まで被告株式会社Ｎの代表取締役であった。
（イ）　しかるに，被告Ａは，被告Ｄの前記ウの（ウ）ないし（オ）と同様の悪意又は重大な過失があったから，商法２６６条の３第１項により，原告が受けた損害を賠償すべき責任がある。
（ウ）　また，被告Ａは，被告株式会社Ｎのオーナーとして昀終的な決定権を有し，その事業を現実に監督していたから，代理監督者としての責任も負うものである。
オ　被告Ｃの責任
（ア）　被告Ｃは，本件不正通行当時，被告株式会社Ｏの専務取締役兼運行管理者であるとともに，被告株式会社Ｎの事実上の社長の地位にあり，実際に被告株式会社Ｎの配車係，運転手等の従業員を選任，監督し，その事業を監督していた。（イ）　したがって，被告Ｃは，被告株式会社Ｎの自動車運転日報，タコメーター等の点検，確認をし，適切な運行管理を行えば，運転手らが本件不正通行を行っていることを容易に発見でき，これを防止することも容易にできた。（ウ）　しかるに，被告Ｃは，このような点検，確認を怠り，不正通行防止の措置をとらず，漫然と放置したものであるから，取締役としての任務を懈怠したものであり，その任務懈怠について悪意又は重大な過失があった。（エ）　よって，被告Ｃは商法２６６条の３第１項により，原告が受けた損害を賠償すべき責任がある。
（オ）　また，被告Ｃは，被告株式会社Ｎの事業を現実に監督していたから，代理監督者としての責任も負うものである。
カ　被告Ｂの責任
（ア）　被告Ｂは，被告株式会社Ｎの監査役であるが，被告株式会社Ｎを含むＰグループに属する会社の会長としてグループ全体の金銭出納，経理全般を通じて，実際に被告株式会社Ｎの配車係，運転手らの従業員を選任，監督し，その事業を監督していた。


（イ）　被告Ｂは，会計監査及び経理事務処理の際に，被告株式会社Ｎの自動車運転日報，タコメーター，高速料金領収書，別納カード明細書等を照合することは容易であり，そうすれば，本件不正通行を発見し，これを防止することが容易にできたのに，これを怠り，漫然と放置したものであるから，監査役としての任務を懈怠したものであり，その任務懈怠について悪意又は重大な過失があった。（ウ）　よって，被告Ｂは商法２８０条１項，２６６条の３第１項により，原告が受けた損害を賠償すべき責任がある。
（エ）　また，被告Ｂは，被告株式会社Ｎの事業を現実に監督していたから，代理監督者としての責任も負うものである。
（被告ら）
ア　被告高速料金割戻制度と同様の制度は，ほとんどの運送業者が採用している制度であり，従業員に苛酷な労働条件を課すものではなく，不合理な制度ではない。
Ｅらは，少しでも高速道路通行料金を浮かせて利得を得るために本件事件を惹起したものであり，本件不正通行も同様であって，被告高速料金割戻制度との間には何らの必然性も因果関係もない。
イ　被告株式会社Ｎの保有するトラックはタコメーターの設置が義務付けられていないトラックであったし，タコメーターで本件不正通行を判別することはできないから，被告Ａ，同Ｃ，同Ｂが本件不正通行を予見または発見することは不可能であった。したがって，同被告らが本件不正通行を防止し得なかったことについて重大な過失はなかった。
ウ　また，被告Ｂは，監査役であって，運転手らを直接指導監督する権限を有しないから，責任を負うものではない。
エ　被告株式会社Ｏと被告株式会社Ｎとの間には，資本関係は一切なく，また，法律上も，経済上も完全に独立した別個の企業体であり，その間に親会社，子会社という関係はないから，被告株式会社Ｏ及びその役員である被告Ａ，同Ｃは被告株式会社Ｎの責任の有無にかかわらず，原告の損害の賠償責任を負うものではない。
オ　被告Ｄは，平成９年９月末日をもって，被告株式会社Ｎの代表取締役を辞任したから，原告の損害の賠償責任を負うものではない。（２）　原告が受けた損害額及び被告に対する請求の当否
（原告）
ア　原告が受けた損害
（ア）　原告が本件処分に従って組合員に対する原告別納割引制度による割引を停止すれば，債務不履行となり，他の組合員から強い不満が出るのは必定であるばかりか，他の中小企業協同組合等においても同種の別納割引制度事業を展開しているから，多数の組合員が原告を脱退し，他の組合等に加入することが予想された。そのため，原告は，他の組合員に対して原告別納割引制度による割引を停止することは，原告の存続を危うくし，できなかったため，やむなく本件処分期間中も他の組合員に対しては原告別納割引制度による割引を維持した。したがって，この期間中に原告が割引を受けられなかった金額は，本件不正行為によって原告が受けた損害となる。
（イ）　原告が，本件処分期間中に割引を受けられなかった金額は次のとおり，６６８９万５２６７円である。
・　原告が平成１０年１２月分として道路公団に支払った全組合員の　利用総額
１億２５８２万９６６０円
同利用金額に対する道路公団別納割引制度による割引額
３７１４万９６９８円
・　原告が平成１１年１月分として道路公団に支払った全組合員の利　用総額
１億０１１４万９２３０円
同利用金額に対する道路公団別納割引制度による割引額
２９７４万５５６９円
（被告ら）
ア　原告の主張する損害は，原告は道路公団から割引停止処分を受けたが，これを組合員に波及させられないために組合員には割引を継続したところ，割引停止処分がされなければ得られたであろう割引金相当額を原告が負担したので，これが損害であるとするものである。
しかし，上記主張によれば，その損害は，本来，原告に発生するものではなく，組合員に発生するものであるから，原告の損害と本件不正通行ないし被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｂらの責任原因との間には因果関係がない。
イ　また，被告株式会社Ｎは，原告に加入する際，不正通行があった場合には，不正通行を行った運転手の使用者である組合員のみならず，原告が割引停止処分を受け，その結果，全組合員が割引停止処分を受けたと同様の結果になり，その損害を不正通行を行った者の使用者である組合員が全部負担することになるという原告組合の仕組みを全く知らされなかった。もし，そのようなことを知らされていれば，被告株式会社Ｎは原告には加入しなかった。被告株式会社Ｎは，道路公団から本件不正通行による通行料金と割増金合計１５０万８８００円の請求を受け，これを支払ったので，これにより全て解決したものと考えていたものである。したがって，被告株式会社Ｎが，その従業員である運転手らの本件不正通行によって，原告に本訴請求にかかる巨額の損害が生じ，それを被告株式会社Ｎが負担しなければならないことを予見することは不可能であった。ウ　原告は，本件処分期間中も，プリペイド式のハイウェイカードを利用することにより，割引を受けたとほぼ同様の結果を得ることができたものである。したがって，原告は，損害の発生を容易に防止できたのにこれをしなかったのであるから，過失により損害を発生または拡大させたものであって，その損害をすべて被告株式会社Ｎに負担させることは許されない。


エ　さらに，原告がその損害を原告組合員のうちの被告株式会社Ｎに全部負担させることは，組合の性質に反し許されない。組合員たる企業が，組合に対して，直接損害を与えた場合と異なり，原告が本訴において請求している損害は，組合と道路公団との間の契約によって割引停止処分を受けたことにより，組合員が割引を受けられなくなることを防ぐために，組合員に生ずべき損害を原告が引き受けたというものであるから，本来その損害は組合員全員で負担すべきものである。被告株式会社Ｎは，原告に加入しなくても，加入したのと同程度の割引を受けることは可能であったのであり，また，加入しなければ，道路公団に割増通行料金を支払うことによってすべて解決していたのに，原告に加入したことにより，他の組合員に生じた損害まで負担させられることとなり，全く予想外のことである。運転手の走行中，終始監督し続けることは，不可能であり，そのような運転手の不法行為により，すべての組合員に発生した損害まで負担させられるのでは原告に加入したメリットは何もないのと同じことである。高速道路の不正通行の問題は他の組合員にも常に発生すべきことであって，それによって発生した損害を原告の目的である「相互扶助の精神」により全組合員において負担することとしても，決して不当とはいえず，組合の性質にかなうものである。
第３　争点に対する判断
１　被告らの責任について
（１）　被告株式会社Ｎの責任
ア　前示第２の１の（２）及び（３）のウの事実によれば，本件不正通行が不法行為に該当することは明らかであり，被告株式会社Ｎは，本件不正通行を行った運転手らの使用者であって，これらの運転手らはいずれも被告株式会社Ｎの運送業務に従事中，本件不正通行を行ったものであるから，被告株式会社Ｎは，民法７１５条１項により，原告が本件不正通行によって被った損害を賠償すべき責任がある。イ　原告は，被告株式会社Ｎは，その従業員である運転手らに対して，苛酷な労働条件及び著しく不合理な被告高速料金割戻制度を設けていたため，これが本件不正通行の要因となり，これを助長した旨主張する。
（ア）　前示の当事者間に争いのない事実及び証拠(甲３，４ないし６，１６，２０の１及び２，２２，乙１の１及び２，６の１及び２，１０の１，１１，１２，１５の１及び２，証人Ｅ，同Ｈ，同Ｉ，被告本人兼被告株式会社Ｏ代表者（以下「被告Ａ」という。），被告本人兼被告株式会社Ｎ代表者（以下「被告Ｃ」という。），被告Ｄ)によれば，被告株式会社Ｎの運転乗務は，１台のトラックに複数の運転手が乗務して交替で運転するのではなく，１台のトラックに１人の運転手が乗務する体制であり，長距離運送の場合は，都内で荷積みして目的地まで走行し，積荷を下ろした後，目的地付近で帰り便の荷積をし，再び走行して都内へ戻るという一連の運転業務が多かったが，運転手はその間の荷積作業終了後出発までの間，目的地に到
着後荷下し作業まで
の間，帰り便の荷積作業までの間などのほか，走行中にも適宜休憩，休息，仮眠時間等をとることができる日程であったこと，ところが，被告株式会社Ｎの運転手らは，多くの収入を得るために，夜間に高速道路をできるだけ長区間走行して運転時間を短縮し，連続して次の運転乗務に就くという勤務体制をとることが多く，１か月のうち休日は２，３日ということも少なくなかったこと，給与体系は，日給月給制の基本給と売り上げに応じた歩合給及びその他の手当から成り立っていること，運転手は，被告株式会社Ｎが原告から貸与を受けた別納カードを予め一人一枚ずつ渡されていて，高速道路を利用する場合は料金所にそのカードを提示するのみで，料金は後でまとめて被告株式会社Ｎが原告に支払っていたこと，被告高速料金割戻
制度は，被告Ｄが代表取締
役の時代に，経費節約のために，以前勤務していた運送会社が行っていた制度などを参考にして考案し，採用したものであり，高速道路を利用するかどうかは運転手の判断にまかせられるが，被告株式会社Ｎが運転手に支払う高速道路通行料金額には上限を設け，その上限を超過した場合には運転手に負担させる一方，上限を下回った場合にはその下回った金額の半額を運転手に手当として支給するというものであって，その上限額は，東京・大阪間においては高速道路通行料金約１万３０００円に対して９０００円程度とされていたこと，もっとも，急を要するなど被告株式会社Ｎが全線高速道路利用の必要性を認めた場合には全線分の利用料金を支給していたこと，被告高速料金割戻制度に対しては運転手から上限額の引き上げを求める
要求が出され，上限額が
引き上げられたこともあったこと，Ｅは，平成９年暮ころ被告株式会社Ｎに入社した運転手からキセル通行の経験があることを聞き，他の運転手らと通じて不正通行をするようになったものであること，本件事件後，被告株式会社Ｎが運転手全員に不正通行の有無について自己申告させるとともに，自動車運転日報等により調査したところ，当時の運転手約１２名中，７名が平成１０年１月から７月までの間に合計８０回以上，金額１５０万円以上に亘り，不正通行していたことが判明したため，被告株式会社Ｎはこの事実を道路公団に申告し，不正通行金額を支払い，始末書を提出したことが認められる。
（イ）　被告高速料金割戻制度は，上限額を超えて高速道路を利用しても，通常その超過した分の通行料金は支給されないのであるから，運転手は上限額を超過する通行料金は自己が負担する覚悟で高速道路を利用するか，それとも休憩，休息，仮眠時間等を少なくして一般道を走行するほかはなく，また，手当を得ようとすれば，さらに休憩，休息，仮眠時間等を少なくして一般道を走行するほかはないのであるから，被告株式会社Ｎの運転手はなるべく多くの収入を得るために，一連の運転乗務体制を連続することが多かった実態とあいまって，運転手が徹夜等の無理な勤務を強行するおそれが強く，合理性には強い疑いのある制度であるというべきである。そして，この制度が本件不正通行に寄与し，これを助長していたことも否めないというべきである。


しかし，Ｅは，被告高速料金割戻制度が採用された後に被告株式会社Ｎに入社した運転手からキセル通行のやり方を聞いて行うようになったものであって，被告高速料金割戻制度の採用後，それまでの間にそのような不正通行が行われていたことを認めるに足りる証拠はないこと，この制度が導入された後，運転手らから支給上限額の引き上げを求める要求が出されて上限額が引き上げられたことがあったこと，被告高速料金割戻制度に類似の制度を採用している企業は他にもあった（被告Ｃ，同Ｄ）が，そのような企業において本件不正通行類似の不正通行が行われていたことを認めるに足りる証拠もないことに照らすと，被告高速料金割戻制度が合理性に強い疑いのある制度であったとしても，このことから，この制度が本件不正通行発
生の要因となったとま
ではいえないというべきである。
また，前示のような被告株式会社Ｎにおける長距離運送乗務の実態は運転手にとって厳しい勤務体制であっというべきであり，被告株式会社Ｎがこのような勤務体制を容認していた点については問題がないとはいえないが，このことが本件不正通行発生の要因となったともいえないというべきである。
したがって，このことを前提とする原告の主張は採用することができない。
（２）　被告株式会社Ｏの責任
ア　前示第２の１の（１）の事実，証拠（甲３，１６，２０の１及び２，２２，乙８，１１，１２，証人Ｅ，同Ｈ，同Ｉ，被告Ｄ，同Ｃ，同Ａ及び括弧内記載の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。（ア）　被告Ａは，昭和４１年ころ，「Ａ加工所」という屋号を使用してポリエチレン加工業を開業したが，その後有限会社を設立してその事業を行い，さらにその後これを株式会社に組織変更し，また，商号を「Ｑ株式会社」に変更して，これを経営している。
（イ）　被告株式会社Ｏは，被告Ａの友人が昭和５１年７月１日に設立し，経営していた「Ｒ有限会社」が倒産し，その友人から経営の承継を要請されたため，被告Ａが，商号を変更し，平成３年４月３０日に株式会社に組織変更したものであり，また，目的は一般区域貨物自動車運送事業，倉庫業等，資本金は１８３０万円で発行済株式３６６株は被告Ａとその妻の被告Ｂ及びその子のＪが所有しており，本店所在地は千葉県印旛郡ａ町ｂｃ番地ｄ，代表取締役は被告Ａ，取締役は被告Ｃ(専務取締役)とＪ，監査役は被告Ａの甥のＫである。(甲３０)（ウ）　被告株式会社Ｎは，被告Ａが知人であった被告Ｄのために資本金全額を出捐し，平成７年３月２２日に設立された会社であって，目的は一般貨物自動車運送事業，ポリエチレン製袋の加工，販売等，資本金は１０００万円で発行済株式２００株は全部被告Ａが所有しており，本店所在地は千葉県鎌ヶ谷市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号，設立当初の役員は，代表取締役被告Ｄ，取締役被告Ａ及びその義兄弟，監査役被告Ｂであったが，被告Ｄは平成９年９月末日に代表取締役及び取締役を事実上退任し，同年１２月８日に同年１１月２１日付け退任の登記がされた。そして，被告Ａが代表取締役に就任したが，本件事件後の平成１０年１１月１８日に被告Ａは代表取締役及び取締役を退任し(退任登記は同年１１月２７日)，同日被告株式会社Ｏ
の専務取締役の被告Ｃ
が代表取締役に就任し，取締役はＪ及び被告Ｂの甥のＬ，監査役は被告Ｂであり，平成１０年１１月１日当時の従業員は，運転手１１名，事務員３名であった。(甲
６，３０)
（エ）　被告株式会社Ｎの業務上の指揮監督は，被告Ｄが代表取締役であった当時は，被告Ｄが行っていたが，その退任後代表取締役になった被告Ａは運送業務に詳しくなかったため，運送業に詳しく，被告株式会社Ｏの業務も全部掌理させていた被告Ｃに任せ，被告Ｃが被告株式会社Ｏと被告株式会社Ｎの双方の業務上の指揮監督を行っていた。(甲２７，乙１２)
（オ）　被告株式会社Ｎの運行管理者は，被告Ｄの在職中は被告Ｄであり，監督官庁の関東運輸局千葉陸運支局に対しても，その旨(選任は平成８年４月１９日)届け出ていたが，被告Ｄの退任後は選任されず，本件不正通行当時は運行管理者が選任されていなかった。そして，被告Ａから被告株式会社Ｎの業務上の指揮監督を任されていた被告Ｃは運行管理に関する業務をほとんどＨに任せ，本件不正通行当時，被告株式会社Ｎにおける配車，点呼確認，自動車運転日報及びタコメーターの検印等の作業は配車主任のＨがほとんど行っていた。(甲２７，乙１２，１８の１ないし
５０，１９の１ないし４８)
（カ）　被告株式会社Ｎは，当初，千葉県鎌ヶ谷市内にあるＳという会社の中に事務所をおいたが，その後，千葉県東・飾郡ｉ町ｊｋにある被告株式会社Ｏの事務所に移転し，両社はその事務所を事実上の本社として利用し，駐車場，給油所も共用し，両社の運転手らに対する連絡，指示事項等も「Ｏ・Ｎ　本部」と記載された一枚の貼紙を掲示するなどして行っていた。
被告株式会社Ｎは，被告株式会社Ｏの社名が印刷されている自動車運転日報用紙を使用し，被告株式会社Ｏが指定している石油会社の給油所において被告株式会社Ｏの車両として給油を受け，被告株式会社Ｎの運転手が被告株式会社Ｏの仕事に従事することもあった。


被告株式会社Ｎの運転手らは，被告株式会社Ｎと被告株式会社Ｏは実質的には同一の会社と認識していたため，このようなことに格別の違和感を抱いていなかった。(甲１１の１ないし７，３３の１ない５，乙１０の１)（キ）　被告Ａ及び被告Ｃが使用している被告株式会社Ｏの名刺には，本社として本店所在地の千葉県印旛郡ａ町ｂｃ番地ｄ，本部としてＱ株式会社の本店所在地の同県柏市ｌｍ番地ｎ，裏面に沼南営業所として同県東・飾郡ｉ町ｊｋ，広島営業所として広島県福山市ｏ町ｐｑと記載されているほか，「Ｐグループ」としてＱ株式会社，被告株式会社Ｎ及び株式会社Ｔの社名が記載されており，Ｑ株式会社の参与のＭが使用している名刺には，本社・工場としてＱ株式会社の本店所在地が，裏面には「Ｐグループ」として，被告株式会社Ｏ(所在地千葉県東・飾郡ｉ町ｊｋ)，被告株式会社Ｎ(所在地同上)及び株式会社Ｔ(所在地同県柏市ｌｍｎ）と記載されている。また，被告株式会社Ｎの配
車主任のＨが使用している名刺には，所在地として，上記の沼南営業所の所在地が記載されている。
なお，被告株式会社Ｎは，監督官庁である関東運輸局千葉陸運支局に対し，休暇睡眠施設を同県松戸市ｒｓｔ(１４．３㎡)と届け出ている。(甲２７，３０，３９の１
及び２，４０，４５)
（ク）　被告株式会社Ｎと被告株式会社Ｏとの間には，資本上の提携関係も，金銭の貸借関係もない。
株式会社Ｔは，平成４年９月１６日に設立され，本店所在地は千葉県松戸市ｒｓ，資本金は１０００万円，目的は包装資材の加工及び販売等業であり，代表取締役は
Ｌ，監査役は被告Ｂである(甲１９)
（ケ）　被告Ａは，取引銀行を通じて原告への加入を勧誘されたため，被告株式会社Ｎが原告に加入したものであるが，その交渉は，被告株式会社Ｏの専務取締役の被告Ｃが窓口となって行い，Ｑ株式会社の参与のＭが同席したこともあった。そして，別納料金等の支払について被告株式会社Ｏが連帯保証人となった。(甲１０，３
８，乙８)
イ　以上のような事実関係に照らすと，Ｑ株式会社，被告株式会社Ｏ，被告株式会社Ｎ及び株式会社Ｔは，いずれも被告Ａを中心とする被告Ａの親族によって経営されている家族企業であり，かつ，Ｑ株式会社を中心として企業グループを形成しており，相互に密接な関係を有する企業グループであるが，被告Ａを始め，関係役員らにおいても，企業グループに属する各会社について，営業場所，業務内容，担当業務，従業員に対する指揮監督系統等の点において厳然と区別して対処していたとは到底認められない。
これに加えて，被告株式会社Ｏと被告株式会社Ｎの間には資本提携関係や金銭上の貸借関係は認められないから，いわゆる親子会社の関係にあったとは認められないけれども，共にトラック運送による運送業を営むものであって，被告株式会社Ｎの運転手が被告株式会社Ｏの仕事に従事することもあること，被告株式会社Ｎは，被告株式会社Ｏとは登記上の本店所在地は異なるものの，被告株式会社Ｏの事務所，駐車場等の会社施設や運転日報等の事務用品を共用し，被告株式会社Ｏが指定している給油所において被告株式会社Ｏの車両として給油を受け，被告株式会社Ｏの仮眠室を利用し，従業員に対する連絡や指示も両社の社名を記載した一枚の貼紙を両社の営業所として使用している事務所に掲示して行っていること，被告株式会社Ｎ
の業務上の指
揮監督は，被告Ａが代表取締役であった時代には，被告Ａから命じられて，被告株式会社Ｎの役員ではなく，被告株式会社Ｏの専務取締役である被告Ｃが，被告株式会社Ｎの従業員である配車係のＨを通じ，あるいは直接被告株式会社Ｎの運転手らを指揮して運送業務に就かせ，また，被告Ｃが被告株式会社Ｎの代表取締役になった後は，同被告が被告株式会社Ｎと被告株式会社Ｏの両社の業務を指揮監督していたこと，被告Ｄが代表取締役を退任した後，被告株式会社Ｎには運行管理者が選任されていなかったこと，被告Ａや被告Ｃを始め両社の関係者は被告株式会社Ｏと被告株式会社Ｎを別個の会社として厳然と区別して対応していたとはいえないこと（このことは，本訴において，被告Ａにおいてさえ，両社の区別が曖昧であることを自認する供述をしていること
に照らしても明らかである。），こうしたことから，被告株式会社Ｎの運転手らは，被告株式会社Ｎと被告株式会社Ｏは実質的には同一の会社と認識していたため，上記のような被告株式会社Ｎの対応にも格別の違和感を感じていなかったことを総合すると，被告株式会社Ｎと被告株式会社Ｏは，同一の企業体と同視できる程度に極めて密接不可分な関係を有するのみならず，本件不正通行当時においては，被告株式会社Ｎは，被告株式会社Ｎ及び被告株式会社Ｏの両社の代表取締役であった被告Ａの命を受けた被告株式会社Ｏの専務取締役であって，被告株式会社Ｎの役員ではない被告Ｃの指揮監督に従って管理運営されていたものであるから，被告株式会社Ｎの従業員である運転手らは被告株式会社Ｏの指揮監督を受けてその業務に従事していたものとみるべきで
ある。
そうすると，被告株式会社Ｏは，本件不正通行を行った被告株式会社Ｎの運転手らの使用者としての責任を免れないというべきである。
ウ　なお，原告は，被告株式会社Ｎの運転手らは，被告株式会社Ｏの運送業務従事中にも不正通行を行っていた旨主張するが，被告株式会社Ｎの運転手らが，被告株式会社Ｏの運送業務に従事したことがあったことは前示のとおりであるけれども，本件不正通行時において，被告株式会社Ｎの運転手らが，被告株式会社Ｏの運送業務に従事中であったことを認めるに足りる証拠はないから，この主張は採用することができない。
（３）　被告Ａの責任


ア　括弧内記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。（ア）　被告株式会社Ｎのトラックにはタコメーターがセットされていて，運転手は一連の乗務が終了した都度，タコメーター，自動車運転日報，高速道路を利用した場合にはその領収書を提出することとされていたこと，タコメーターのグラフを見れば，高速道路走行の有無，走行時間，走行距離等を容易に把握することができ，自動車運転日報には，荷物の積込地，着地，走行距離，給油場所，給油量，別納カードによる高速道路利用料金額，出発，着地時間等が記載されており，また，高速道路の領収書には通行区間，料金額等が記載されているため，これらを対照すれば，実際に走行した高速道路の区間が領収書に記載されている区間と一致しているかどうかは容易に判断でき，殊にキセル通行した場合には，日報に記載されてい
る走行方向とは逆方向を
走行した領収書が添付されるので，キセル通行の有無を把握することは極めて容易である。（甲３，１１の１ないし７，１３の１ないし４，２１，２２，乙１８の１ないし５０，１９の１ないし４８，証人Ｅ）
（イ）　被告Ａは，被告株式会社Ｎについて，タコメーター，自動車運転日報，高速道路通行料金領収書を対照するなどして，運転手らにキセル通行等の不正通行があるかどうかの調査を本件事件が発覚するまで，自らはもとより被告ＣやＨらに命じてさせることもしなかった。(乙８，９，証人Ｈ，被告Ｃ，同Ａ)（ウ）　運送業界における，いわゆる業界紙には，平成８年ころから，運転手がキセル通行等の不正通行をしたことにより，その運転手が勤務している会社やその会社が加入している協同組合等が道路公団から割引停止処分を受け，莫大な損害を受けた事例が紹介され，運転手一人の不正によって全体が割引停止処分を受けることの警告や不正通行の防止に努めるように注意を促す内容の記事が再々掲載されたが，被告株式会社Ｏもこれらの業界紙を購読していた。(甲４６の１ないし１２，乙
１６の１，被告Ａ）
イ　上記事実によれば，被告Ａは，購読していた業界紙の記事などにより，運転手がキセル通行等の不正通行をしたために，その運転手が勤務している会社やその会社が加入している協同組合等が道路公団から割引停止処分を受け，莫大な損害を受けたことや，運転手一人の不正によって全体が割引停止処分を受けるおそれがあることは容易に知ることができ，また，被告株式会社Ｎの代表取締役として，自ら又は被告株式会社Ｎの業務上の指揮監督を任せていた被告Ｃ，被告株式会社Ｎの配車主任のＨらに命じて，運転手らがキセル通行等の不正通行をしていないかどうかを調査し，その事実の有無を把握し，その発生を防止することは容易なことであったのであり，もし，そうしていれば，運転手らによる本件不正通行の発生を防止する
ことが容易にできたものと
いうべきである。
しかるに，被告Ａは，被告株式会社Ｏの専務取締役の被告Ｃに被告株式会社Ｎの業務上の指揮監督一切を任せ切りにし，自ら又は被告Ｃらに命じてこのような調査をすることもしなかったため，本件不正通行の発生を防止することができなかったのであるから，取締役としての任務について懈怠があり，その点に重大な過失があったものというべきである。
したがって，被告Ａは，商法２６６条の３第１項により，本件不正通行により原告が受けた損害を賠償すべき責任があるというべきである。ウ　原告は，被告Ａは，被告株式会社Ｎのオーナーとして昀終的な決定権を有し，その事業を現実に監督していたから，代理監督者としての責任を負う旨主張するけれども，被告Ａが現実に被告株式会社Ｎの事業経営に関与していなかったことは，前示（２）のアの（エ）のとおりであるから，この主張は理由がない。エ　また，原告は，被告Ａは，被告株式会社Ｎの代表取締役として，従業員に対する苛酷な労働条件や著しく不合理な被告高速料金割戻制度を改善しなかったことについても任務懈怠があり，重大な過失があった旨主張する。しかし，被告高速料金割戻制度の合理性及び被告株式会社Ｎにおける長距離運送乗務の勤務体制に問題があったとしても，そのことが本件不正通行発生の要因となったとはいえないというべきことは，前示（１）のイにおいて判示したとおりであるから，この主張も採用することができない。
（４）　被告Ｃの責任
ア　前示（２）のアの（エ）（オ）において判示したところによれば，被告Ｃは，被告株式会社Ｏの専務取締役であるが，その代表取締役である被告Ａから，被告株式会社Ｏの営業上の一切の指揮監督を任せられていたところ，被告Ｄが被告株式会社Ｎの代表取締役を退任した後は被告Ａの命を受けて，被告株式会社Ｎの営業上の一切の指揮監督も担当していたのであるから，事実上，被告株式会社Ｎの取締役の地位にあったものというべきである。
イ　そして，被告Ｃは，被告Ａについて判示したところ（前示（３）のアないしウ）と同様に，被告株式会社Ｎのタコメーター，自動車運転日報，高速料金領収書等の調査，点検，確認等を行うことは極めて容易なことであり，これを行っていれば，本件不正通行の事実を容易に発見でき，これを防止することも容易にできたものというべきである。
ウ　しかるに，被告Ｃは，このような調査，点検，確認等を怠り，その結果，本件不正通行を発見できず，防止の措置もとらなかったのであるから，この点について任務懈怠があり，かつ重大な過失があったというべきであり，商法２６６条の３第１項に準じて，原告が受けた損害を賠償すべき責任があるというべきである。エ　なお，上記アの事実によれば，被告Ｃは使用者である被告株式会社Ｎに代わって被告株式会社Ｎの事業を監督していたものということができるから，民法７１５条２項によっても本件不正通行によって原告が受けた損害を賠償すべき責任があるというべきである。
（５）　被告Ｂの責任
ア　被告Ｂは，被告株式会社Ｎの監査役であるが，被告Ａの妻であって，被告株式会社Ｎの経理事務をも担当し，手形，小切手の振出しなどを行っていたものである。（被告Ａ）
しかしながら，被告Ｂは，被告株式会社Ｎの監査役として，代表取締役であった被告Ａの職務の執行を監査する義務がある(商法２７４条１項)のに，前示のとおり，被告Ａが代表取締役としての義務を果たさず，業務上の指揮監督の権限一切を被告株式会社Ｏの専務取締役である被告Ｃに任せ切りにして，被告株式会社Ｎの業務を全く行っていなかったのに，そのことに関して何らの措置も執らなかったのであるから，監査役としての任務を懈怠したものであり，そのことについて重大な過失があったものというべきである。


したがって，被告Ｂは，商法２８０条１項，２６６条の３第１項により，原告が本件不正通行によって受けた損害を賠償すべき責任があるというべきである。イ　なお，原告は，被告Ｂは，被告株式会社Ｎの事業を現実に監督していたから，代理監督者としての責任も負う旨主張するけれども，被告Ｂが被告株式会社Ｎの事業を現実に監督していたとは認められないから，この主張は理由がない。
（６）　被告Ｄの責任について
被告Ｄは，被告株式会社Ｎの代表取締役就任中に被告高速料金割戻制度を発案し，導入したものであり，この制度の合理性には強い疑いがあること，しかしながら，そのことから当然に本件不正通行の要因となったとはいえないというべきことは，前示（１）のイにおいて判示したとおりである。
また，被告Ｄは，本件不正通行当時には被告株式会社Ｎの取締役を退任していたことも前示第２の１の（１）のカ及び第３の１の（２）のアの（ウ）のとおりである。
そうすると，被告Ｄは本件不正通行の発生及びこれに基づく原告の損害の発生について，何らの責任を負うものではないというべきであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告Ｄに対する請求は理由がない。
２　原告の損害について
（１）　証拠(甲７，１５ないし１８，２５，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　道路公団別納割引制度によれば，道路公団が管理し，指定する高速道路等を１年を通じて１か月平均１万円以上利用した場合には，料金が後払いとなるほか，月間利用料金額に応じ，昀低１万４０００円を超える場合には約５パーセント，昀高７００万円を超える場合には３０パーセント相当の金額から５９万９２００円を控除した金額の割引となること，原告は，事務諸経費に充てるために道路公団の割引率よりも低い割引率による利用料金を組合員に請求する原告別納割引制度を採用しており，その割引率は，月間利用金額に応じ，昀低３万円以下の場合には１２パーセント相当の金額，昀高２００万円を超える場合には２４パーセント相当の金額から９万９９００円を控除した金額の割引としている。
イ　原告は，本件不正通行により，道路公団から平成１０年１２月１日から平成１１年１月３１日まで２か月間道路公団別納割引制度による割引を停止する旨の本件処分を受け，その間割引が受けられなかった。
ウ　原告に加入している組合員の平成１０年１２月１日から同月末日まで１か月間の利用料金として原告が道路公団から請求を受けた利用料金総額は１億２５８２万９６６０円であったから，道路公団別納割引制度による昀高の割引率による割引を受けられるはずであり，その割引額は３７１４万９６９８円となる。同様に平成１１年１月１日から同月末日まで１か月間の利用料金として原告が道路公団から請求を受けた利用料金総額は１億０１１４万９２３０円であったから，これに対する割引額は２９７４万５５６９円となる。
（２）　上記事実によれば，原告は，本件処分により，総額６６８９万５２６７円の損害を受けたものである。
（３）　被告らは，本件不正通行により，原告がその主張のような多額の損害を受けることを予見することは不可能であった旨主張する。ア　証拠（甲９，１５，１６，２５，原告代表者，被告Ｃ，同Ａ）によれば，原告が道路公団との間で合意している別納カード利用約款（甲１５。以下「利用約款」という。）には，「カード利用者が・・・不正な方法で通行料金を免れ，又は免れようとしたとき」には別納割引を停止するものとする旨が定められている（２８条）こと，原告は，被告株式会社Ｎに対し，利用約款を原告が作成している別納カード利用規約（甲２５。以下「利用規約」という。）と同時に配布していたこと，原告は被告株式会社Ｎの加入に際しても，その趣旨を説明したこと，また，原告は，組合員に対する高速料金の請求書に不正通行防止を呼びかける啓蒙のパンフレットを同封し，「キセル通行等の不正通行を行った場合にはカードの利用が取消し
となり，原告に対して損害賠
償の責任が発生する。」旨の注意を呼びかけていたこと，被告株式会社Ｏは単独で道路公団から別納カードによる利用承諾を受けていることが認められる。イ　上記事実によれば，被告Ａは，被告株式会社Ｎ及び被告株式会社Ｏの代表取締役として，また，被告Ｃは被告株式会社Ｏの専務取締役であるとともに，被告Ａの命を受けて事実上被告株式会社Ｎの業務上の一切の指揮監督の権限を行使していた者として，さらに被告Ｂは被告株式会社Ｎの監査役として，それぞれその業務を忠実に履行していれば，いつでも上記利用約款，利用規約，パンフレット等に目を通すことができ，そうすれば別納カードの貸与を受けた組合員の従業員が不正通行を行った場合には，原告が道路公団から別納カード利用約款上の割引停止等の不利益な処分を受けるおそれがあり，その場合には原告に加入している全組合員がその不利益を受けることになることを容易に理解することができたものというべきである
から，前記主張は採用
することができない。
（４）　被告らは，原告は，道路公団から割引停止処分を受けても，プリペイド式のハイウェイカードを利用することは可能であり，そうすれば処分期間中割引を受けたとほぼ同様の結果を得ることができたのに，原告はこれをしなかったため，その主張のような損害を受けたものであるから，過失により損害を発生または拡大させたものであって，そのすべてを被告らに負担させることは許されない旨主張する。
前示の争いのない事実及び証拠（甲８，１６，２３，２５，原告代表者）によれば，原告が，道路公団から割引停止されても，ハイウェイカードを利用することにより割引を受けることは可能であるが，その場合は道路公団高速料金割引制度のように料金一括後払いではなく，予め一定金額のカードを購入し，利用の都度清算し，カード記載の金額がなくなれば新たなカードを購入しなければならないから，多額の金員の準備が必要であり，煩瑣であること，利用規約上は，原告が道路公団から割引停止等の処分を受けた場合に組合員に対する割引を停止すること等の規定は存在しないこと，原告は，組合員のために高速道路通行料金別納制度の代行を行うことを事業内容にしているところ，原告が本件処分に従って他の組合員に対する
割引を停止すれば，他の


平成１２年(行ケ)第２５３号　審決取消請求事件
平成１２年１１月７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　　東洋エンタープライズ株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　野　原　利　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　【Ｄ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第９７４１号事件について平成１２年６月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年７月１９日、別紙(1)のとおり「ＩＮＤＩＡＮ　ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」の欧文字を横一列に書して成り、指定商品を商品及び役務の区分第１４類「貴金属、貴金属製食器類、貴金属製の砂糖入れ・塩振出し容器・ナプキンホルダー、貴金属製花瓶、貴金属製針箱、貴金属製宝石箱、貴金属製のがま口及び財布、貴金属製靴飾り、貴金属製コンパクト、貴金属製喫煙用具、身飾品、宝玉及びその模造品、時計、記念カップ、記念たて」とする商標（以下「本願商標」という。）を登録出願したが、平成１１年４月２３日に拒絶査定を受けたので、同年６月１１日、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成１１年審判第９７４１号事件として審理した結果、平成１２年６月７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年６月２３日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願商標は、指定商品を第２１類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造花、化粧用具」とし、別紙(2)のとおり、羽根飾りを付けたインディアンの横顔を表した図形（該羽根飾りの部分に「Ｉｎｄｉａｎ」の欧文字が筆記体で書されている。以下「インディアン図形等」という。）及びその下に「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」との筆記体の欧文字から成る商標登録第２７２０６８１号商標（平成４年２月６日登録出願、平成９年４月２５日設定登録）、指定商品を第１８類「皮革、かばん類、袋物、携帯用化粧用具入れ、かばん金具、がま口口金、傘」とし、上記同様の構成から成る商標登録第３１９９７０８号商標（平成５年３月２９日登録出願、平成８年９月３０日設定登録）、指定商品を第１４類「貴金属、貴金属製のがま口及び財布、貴金属製靴飾り、貴金属製宝石箱、身飾品、宝玉及びその模造品、宝玉の原石」とし、上記同様の構成から成る商標登録第４０９１５０９号商標（平成５年３月２９日登録出願、平成９年１２月１２日設定登録）、指定商品を第２０類「家具、木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器、スリーピングバック」とし、上記同様の構成から成る商標登録第４１９６６６６号商標（平成５年３月２９日登録出願、平成１０年１０月９日設定登録。以下、これらの登録商標を「引用商標」と総称する。）と、外観において相違し、観念上比較すべくもないものであるとしても、称呼において相紛らわしい類似の商標であり、また、本願商標の指定商品と引用商標の指定商品とは同一又は類似のものであるから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当する、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、引用商標の称呼の認定を誤り（取消事由１）、本願商標と引用商標との類否の判断を誤り（取消事由２）、その結果、本願商標と引用商標とは同一又は類似のものであるとの結論を導いたものであって、認定判断に違法があり、その違法は、審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、審決は取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用商標の称呼認定の誤り）


(1)　引用商標は、その全体構成をみると、上段部のインディアン図形等が、下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」に比べて圧倒的に大きく、また、上段部のインディアン図形の部分が外観上最も特徴的な構成要素となっているから、上段部が識別力の中心をなすことは明らかであり、この上段部のインディアン図形等からは、「インディアン」の称呼のみが生ずる。一方、引用商標の下段部は、要部とはいえない付記的部分であるから、ここより生ずる称呼が引用商標全体としての識別能力に影響を与えることはない。(2)　仮に上記(1)の主張が認められないとしても、引用商標中の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の部分からは、一体不可分のものとして、「インディアンモトサイクルシーオーインク」又は「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼のみが生ずるものである。すなわち、引用商標中の「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字は、その全体構成中の他の部分との配置、大きさ、その文字態様、さらには、下段部分の文字が全体として引用商標の出願人及び権利者の名称（社名）と異なることなどの事情を総合すると、単に会社等の法人格を表す略語として認識されることはないのである。より具体的にいえば、引用商標は、これらの登録商標の権利者の商号と異なっているので、その使用が商号単一の原則に反することとなるにもかかわらず、被告が、商標法４条１項７号に該当するものとしていないところからすれば、引用商標は、その商号ないし社名とはならないことになる。そうすると、引用商標中の「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字は、単に「株式会社」等を表す略語とは認識されないから、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」とは一体のものとしてのみ認識される。
更にいえば、引用商標は、約５０年前に解散した米国バイクメーカー（以下「インディアン社」という。）が使用していた著名な社章的商標であったものであるから、引用商標からは、インディアン社の法人商標との観念を生ずることになり、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」とは分離されることなく、一体のものとしてのみ認識される。
また、引用商標中の「Ｍｏｔｏ」の欧文字は、通例のローマ字読みからして、「モート」ではなく「モト」とのみ発音されるものである。なぜならば、「Ｍｏｔｏ／モト」の文字は、「Ｍｏｔｏｒ／モーター」を簡略化した文字であり、Ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ／モーターサイクル」そのものを示す文字として多用されていることは、自動車関連業界や自動車競技界のみならず、一般消費者の間にまでも広く認識理解されているところであり、その際、「Ｍｏｔｏ」の文字部分は、必ず「モト」と発音され、「モート」と発音されることはないからである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
(1)　本願商標は、「ＩＮＤＩＡＮ　ＭＯＴＯＲ　ＣＹＣＬＥ」と欧文字綴りで横一列に書して成り、これより、「インディアンモーターサイクル」の称呼のみが生ずるのに対し、引用商標からは、単に「インディアン」の称呼のみが生ずるから、本願商標とは称呼において明瞭に相違し、相紛れるおそれはない。(2)　仮に、引用商標から単に「インディアン」の称呼のみが生ずるとの主張が認められないとしても、引用商標の下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　ＭｏｔｏｃｙｃｌｅＣｏ．，Ｉｎｃ．」からは、「インディアンモトサイクルシーオーインク」又は「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼のみが生ずる。そうすると、本願商標においては、音数（長音を含めて）にして１３音となるのに対し、引用商標においては、１８音ないし１９音となって、称呼の相違が明白である。また、本願商標の「ＭＯＴＯＲ」の語は、「モーター」と比較的冗長な発音であるのに対し、引用商標の「Ｍｏｔｏ」は、「モト」と歯切れのよい発音がされることから、両称呼は全体の音感、音調を著しく異にする。
したがって、本願商標と引用商標とが、称呼において相紛れるおそれはない。
３　取消事由３（全体的観察の懈怠）
(1)　商標の類否は、対比される商標の全体的観察により行われるべきものであるにもかかわらず、審決は、本願商標と引用商標との全体的観察を全くしていない。
(2)　本願商標と引用商標とは、これらを全体的に観察すれば、全体として非類似の商標であり、両商標が相紛れるおそれはない。
すなわち、外観をみると、引用商標は、上段部のインディアン図形等の部分が最も特徴的な構成要素となっていて識別力の中心をなしているものであるから、本願商標と引用商標とは、外観において著しく相違していることが明らかである。また、観念においてみても、審決のいうとおり、本願商標と引用商標とでは、比較すべくもないほど顕著に相違しているのである。
第４　被告の反論の要点


審決の認定判断は、いずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（引用商標の称呼認定の誤り）について(1)　簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、その各構成部分が、それぞれを分離して観察することを取引の実情に照らして不自然であると考えさせるほどに不可分的に結合しているものでない限り、常に必ず構成部分の全体が一体として称呼、観念されるというわけのものではなく、一個の商標から二個以上の称呼、観念が生ずることもあり得るのである（最高裁判所昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・判例時報３６６号２６頁参照）。本件についてみれば、引用商標において、上段部に描かれたインディアン図形等の部分と下段に書された「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字部分とは、視覚上分離して看取され得るばかりでなく、両者が常に一体不可分にのみ認識されるべき格別の理由もないから、それぞれの部分から生ずる称呼、観念をもって取引に資され得るとみるのが自然であり、引用商標からは、上記構成文字に相応して「インディアン」の称呼のほか、「インディアンモートサイクル」の称呼をも生ずるものである。(2)　まず、「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」に着目すると、我が国においては、「Ｃｏ．」の文字は、「会社、商会」を意味する「Ｃｏｍｐａｎｙ」の略語として、「Ｉｎｃ．」の文字は「法人組織の、会社組織の」の意味を有する「Ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｄ」の略語として、それぞれ知られており、「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」全体としては、「株式会社」の英文表記にしばしば用いられている。したがって、引用商標中の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字部分は、会社名を表したものと認識されるというべきであり、そして、簡易迅速を尊ぶ取引の場にあっては、会社名を称呼する場合に「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の部分を省略して称呼することが多いことも明らかである。
次に、「Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」の文字は、既成の英語にない綴り字であること、並びに、その前後の「Ｉｎｄｉａｎ」及び「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字が英語であることからすれば、我が国において最も普及している外国語である英語において、例えば、「ｍｏｔｅｌ」、「ｍｏｔｉｏｎ」、「ｍｏｔｏｒ」がそれぞれ「モーテル」、「モーション」、「モーター」のように発音される例にならって、前半部を「モート」と長音を伴って発音し、全体として「モートサイクル」と発音されることも決して少なくないというべきである。「Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」の文字から、必ず「モトサイクル」の称呼のみが生ずるとはいえない。したがって、引用商標は、その構成中の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字部分に相応して、「インディアンモートサイクル」の称呼をも生ずるというのが自然である。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　引用商標は、上段部のインディアン図形等と下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字部分とが、いずれも明瞭に表されており、両者に軽重の差はなく、指定商品との関係において、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字が商品の品質等を表示するというような自他商品の識別力がないとすべき格別の理由もなく、加えて、上記両部分は、視覚上分離して看取されるばかりでなく、両者が常に一体不可分にのみ認識されるべき格別の理由もないから、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字部分も引用商標の要部となり得るものである。したがって、引用商標から、単に、「インディアン」の称呼のみが生ずるとする原告の主張は、失当である。
(2)　引用商標は、上述したように、その構成中の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字部分から「インディアンモートサイクル」の称呼をも生ずるものである。引用商標における「インディアンモートサイクル」の称呼と、本願商標の「インディアンモーターサイクル」の称呼とを比較すると、両者は、長音を含めて１２音と１３音という比較的長い音数からなり、前半部の「インディアンモー」の音と後半部の「サイクル」の音を共通にし、比較的聴取し難い中間において「ト」と「ター」の音を異にするのみである。しかも、相違する「ト」の音と「ター」の音は同行に属する同質音に長音を伴っているかどうかという差異にすぎず、この差異が全体に及ぼす影響はわずかなものというべきであって、両称呼をそれぞれ一連に称呼するときは、全体の音感、音調が近似したものとなり、彼此相紛らわしいものである。


引用商標から生ずるのが、「インディアンモートサイクル」でなく、「インディアンモトサイクル」の称呼であるとしても、この称呼と本願商標から生ずる「インディアンモーターサイクル」の称呼とを比較すると、両者は、比較的聴取しにくい中間における「モト」の音と「モーター」の音の差異でしかなく、相違する「モ」と「モー」の音は、後者が「モ」の長音を伴っているかどうかの微差であり、「ト」と「ター」の音は、同行に属する同質音で長音を伴っているかどうかの差異にすぎないため、近似した音感、音調をもって聴取されるというべきであるから、やはり、両称呼をそれぞれ一連に称呼するときは、全体の音感、音調が近似し、彼此相紛らわしいものとなるのである。
３　取消事由３（全体的観察の懈怠）について
(1)　商標の類否判断に当たって、比較される両商標を全体的に観察し、外観、称呼、観念を総合的に対比する、いわゆる全体的観察をすべきことはもとよりのことである。しかし、本願商標と引用商標とは、全体の外観において相違するとしても、前述したとおり、その称呼において彼此相紛らわしいものであり、このように、称呼において類似する以上、全体として出所の混同のおそれのある類似する商標となるのである。
(2)　のみならず、両商標は、むしろ、外観においても類似するというべきである。すなわち、引用商標は、その構成中の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」の文字部分が自他商品の識別力を有する要部となり得るものであって、この文字部分と本願商標とを外観の観点から対比するとすれば、両者は、小文字と大文字の相違があるとしても、その綴りが「Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「ＭＯＴＯＲ　ＣＹＣＬＥ」における「Ｒ」の文字の有無という差異を有するのみで他の構成文字をことごとく同じくすることからして、一見して直ちにその差異を判別し難く、彼此相紛らわしいものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用商標の称呼認定の誤り）について(1)　引用商標が、いずれも、別紙(2)のとおり、インディアン図形等及びその下に「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」との筆記体の欧文字から成るものであることは、当事者間に争いがない。引用商標が、視覚上、上段部のインディアン図形等と下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字とに明確に分離して看取され得るものであることは、引用商標の構成自体で明らかである。下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」をみると、この語句は、それぞれ所定の意味を有する「Ｉｎｄｉａｎ」、「Ｍｏｔｏ」、「ｃｙｃｌｅ」、「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の英語から構成されている。しかし、我が国における英語の普及度からみて、上記語句に接する多くの一般取引者・需要者において、「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」は株式会社又はこれに類する組織を意味する英文字であると認識し、その前の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」を社章であると認識し得るものであるから、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の語句は、これを全体として把握し、認識し、称呼するとともに、「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」を除く「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」の部分を一まとまりの語句として把握し、認識し、称呼することが十分にあり得るものというべきである。
そうすると、引用商標から、下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字に相応して、「インディアンモトサイクルシーオーインク」又は「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼を生ずるほか、「インディアンモトサイクル」の称呼をも生ずるものと認められる。この点について、被告は、「Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」につき、全体として「モートサイクル」と発音されることも決して少なくない旨主張する。しかし、本件全証拠によってもこれを認めることはできない。
(2)　原告は、引用商標の下段部は、要部とはいえない付記的部分で、ここより生ずる称呼が引用商標全体としての識別能力に何らの影響をも与えるものではないとして、これを前提に、引用商標は、上段部が識別力の中心をなしており、この上段部から「インディアン」の称呼のみが生ずる旨主張する。しかしながら、上記認定のとおり、引用商標の上段部のインディアン図形等と下段部の「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字とは、視覚上、分離して看取され得るものであり、その構成からみて、あえていえば上段部の方が目立つとみることは可能であるとしても、下段部が単なる付記的部分にとどまるとはいえないことが明らかであるから、原告の主張は、前提において既に誤っているといわざるを得ない。


また、原告は、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」が商標権者の商号と異なっていることを根拠として、引用商標中の「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字は、単に「株式会社」等を表す略語と認識されないから、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」とは一体のものとして認識される旨主張する。
しかしながら、たとい、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」が引用商標の商標権者の商号とは異なっているとしても、引用商標の称呼の認定のうえで考慮されるべきは、一般取引者・需要者が、引用商標をどのように把握し認識するかであって、その認定に際して、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の商標権者の商号となっているかどうかは、一般的には関係がないことということができる。そして、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」が引用商標の商標権者の商号とは異なるとすれば、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」とは一体のものとしてのみ認識される、と考えさせる特別の事情は、本件全証拠を検討しても、見出すことができない。
さらに、原告は、引用商標は、約５０年前に解散したインディアン社が使用していた著名な社章的商標であったものであるから、引用商標からは、インディアン社の法人商標との観念を生ずることになり、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」とは分離されることなく、一体のものとして認識される旨主張する。
しかしながら、仮に、原告主張のとおり、引用商標から、インディアン社の法人商標との観念を生ずることがあるとしても、「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の欧文字が「株式会社」等を表す略語として認識されることには変わりがないから、上記事実から、必ず、「Ｉｎｄｉａｎ　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」と「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」とは分離されることなく、一体のものとして認識されることにならないことは、論ずるまでもないことである。
原告の主張は失当というほかない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標が、「ＩＮＤＩＡＮ　ＭＯＴＯＲ　ＣＹＣＬＥ」の欧文字を横一列に書して成るものであることは、当事者間に争いがない。本願商標からは、「ＩＮＤＩＡＮ　ＭＯＴＯＲ　ＣＹＣＬＥ」の欧文字に相応して、「インディアンモーターサイクル」の称呼が生ずることが明らかである。
一方、前記認定のとおり、引用商標からは、「インディアンモトサイクルシーオーインク」又は「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼を生ずるほか、「インディアンモトサイクル」の称呼をも生ずるものであるから、本願商標と対比すると、本願商標においては、「ＭＯＴＯＲ」に相応して「モーター」の称呼となるのに対し、引用商標においては、「Ｍｏｔｏ」に相応して「モト」の称呼となる点で相違し、その余はすべて共通しているものである。そして、相違する称呼のうち「モー」と「モ」の音は、単に長音を伴っているかどうかで相違するにすぎず、「ター」と「ト」の音は、長音を伴っているかどうかで相違するものの、いずれもタ行に属する同質音で他に相違はなく、本願商標及び引用商標を、それぞれ、一連に称呼するとき、両者は、全体の音感、音調が近似した紛らわしいものとなることが明らかである。
(2)　原告は、本願商標中の「ＭＯＴＯＲ」は、「モーター」と比較的冗長な発音であるのに対し、引用商標中の「Ｍｏｔｏ」は、「モト」と歯切れのよい発音がされることから、両称呼は全体の音感、音調を著しく異にする旨主張する。しかし、「モーター」と「モト」の相違のみにより、両商標全体の称呼に、音感、音調の著しい差が生まれることはあり得ない。原告の主張は、採用できない。(3)　そうすると、本願商標と引用商標とは、指定商品を共通にし、少なくとも称呼において共通しているから、後述するように、当該商品について商品の出所の混同をきたすおそれはないと考えさせる特別の事情が存在すると認められる場合を除いて、出所の混同を生ずるおそれがあるものと認めるべきである。
３　取消事由３（全体的観察の懈怠）について
商標の類否の判断の結論が、最終的には、対比される商標を全体的に観察した結果として導き出されなければならないものであることは、原告主張のとおりである。しかしながら、本願商標と引用商標とは、前述したとおり、少なくとも称呼において共通しており、そうである以上、称呼において共通していても、当該指定商品について商品の出所の混同をきたすおそれはない、と考えさせる特別の事情が認められる場合を除いて、たとい、外観や観念に相違があるとしても、出所の混同を生ずるおそれがあるものと認めるべきである。取引者・需要者が、外観や観念を離れて称呼のみに基づいて行動することが一般的にいえば十分あり得るものであるからである。ところが、上記特別の事情は、本件全証拠によっても認めることができない。


主　　　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，各控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人らそれぞれに対し，各１０万円及びこれに対する平成１１年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人らが，平成１０年７月１２日に実施された第１８回参議院議員の通常選挙（以下「本件選挙」という。）について不在者投票をしたが，同投票が，Ａ選挙管理委員会（ただし，当時はＢ選挙管理委員会）の事務処理の過誤により，投票終了時刻までに投票管理者に送致されず，有効な投票として扱われなかったことなどから控訴人らの選挙権が侵害されたとして，被控訴人に対し，国家賠償法３条，１条に基づき損害賠償（控訴人ら各１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年２月２４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払）を求めた事案である。その余の事案の概要は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
原審は，控訴人らの投票が有効な投票として扱われなかったことの立証がないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
原判決を不服として控訴人らから提起されたのが，本件控訴事件である。当審における争点は，原審と同様であり，①不法行為及び被控訴人の責任，②控訴人らの損害，である。
当審における当事者の主張は次のとおりである。
（控訴人ら）
１　本件選挙における不在者投票のうち，選挙区分１５０７通，比例区分１５０９通の本件不在者投票が無効となったところ，これらの投票用紙は，Ａ選挙管理委員会において，段ボール箱３箱に保管されている。当時の不在者投票は，投票用紙を封筒に入れて封をし，その封筒の表に投票者が署名するという形式になっていた。したがって，前記段ボール箱に保管されている不在者投票用紙の入った封筒の表を確認すれば，控訴人らの不在者投票が無効となったかどうかは直ちに明らかになる。そして，被控訴人が，控訴人らの不在者投票が無効となったかどうかについて認否しないことから，控訴人らにとっては，この封筒の表を確認することが唯一の立証方法である。
ところが，Ａ選挙管理委員会は，合理的な理由がないにもかかわらず，原審裁判所によるインカメラ審理手続のための提示命令に応じなかった。仮に同選挙管理委員会がこれに応じ，控訴人らの不在者投票用紙の入った封筒が存在すれば，この分については，直ちに検証のための提示命令がされ，検証が実施されたことは明らかである。このような場合，インカメラ審理手続のための提示命令に対する拒否についても，民訴法（以下「法」という。）２２４条３項，２３２条が準用されるべきである。そして，Ａ選挙管理委員会は，被控訴人との関係では，普通地方公共団体たる被控訴人の執行機関であり，本件においては，控訴人らの選挙権を侵害した当の行為者であって，被控訴人と別個独立の訴訟当事者外の第三者ということはできない。したがって，同選挙管理委員会がインカメラ審理手続のための提示命令に応じなかったことによる控訴人らに対する立証妨害は，訴訟当事者と同視して法２２４条３項，２３２条が準用されるべきである。
２　また，控訴人らが唯一の立証方法を奪われた結果，控訴人らの投票が無効となったことを立証できない状況においては，不在者投票のうち投票管理者に送致されず無効とされた確率（４１１７分の１５０７の割合）をもって，控訴人らの請求をいわば割合的に認定すべきである。
（被控訴人）
１　Ａ選挙管理委員会は，独自の執行権限を持ち，その担任する事務の管理及び執行にあたって自ら決定し，表示しうるところの機関であって，独立の行政委員会であるから，法２３２条１項，２２４条にいう「当事者」に該当するとは認められない。また，前記条項は，本件のようにインカメラ審理手続のための提示命令に従わない場合についての規定ではない（法２２４条３項は当事者が文書提出命令に従わない場合について規定したもので，法２３２条１項で，検証物の提示命令についても準用されている。）。２　本件においては，控訴人らが不在者投票をしたこと，同投票が無効となったことの２点が立証されて初めて控訴人らの選挙権侵害の有無及び損害額が問題となるのであって，少なくとも投票が無効となったことの立証がない以上，割合的・確率的に損害を算定すべきとする控訴人らの主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人らの請求は理由がないので，本件各控訴を棄却すべきものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１　争点①（不法行為及び被控訴人の責任）について
(1)証拠（甲２ないし１４の各１）及び弁論の全趣旨によれば，本件選挙において，控訴人らが不在者投票を行ったこと，不在者投票のうちの選挙区分１５０７通，比例区分１５０９通が投票管理者に送致されず，現在はこれらの本件不在者投票を封筒のままＡ選挙管理委員会が段ボール箱に入れて保管していることは認められるが，本件不在者投票に控訴人らの不在者投票が含まれていると認めるに足りる証拠はない。ところで，控訴人らは，本件原審において，Ａ選挙管理委員会保管に係る「本件選挙の不在者投票のうち投票管理者に送致されなかった不在者投票封筒（選挙区分１５０７通，比例区分１５０９通）」を点検することによって有効無効が明らかになるとして検証を申し立てるとともに，同選挙管理委員会に対してその提示を命ずべき旨を申し立て，原審裁判所は，同選挙管理委員会に対し，法２３２条１項，２２３条６項に基づいていわゆるインカメラ審理手続のために前記申立てにかかる封筒の提示を命じたが，同選挙管理委員会は最終的には控訴人ら以外の不在者投票分も明らかにすることは投票の秘密を害することになるとして，これに応じなかった。