ⅱ　青少年が不健全な図書類により悪影響を受け得ることを前提としても，不健全な部分の分量に比例して，その影響の程度も変わることは容易に理解できる。そうだとすると，行政の比例原則からしても，一定の分量的基準で線を引くのは合理的である。
ⅲ　読者がある図書を認識する場合には，仮にその一部に不健全な部分があったとしても，それが全体に占める割合が小さく，かつ当該図書にその不健全な部分とは無関係な支配的価値や評価が容易に見出せる場合には，その図書を「不健全」と関連づけて認識することはない。
これは，医学書や歴史書の一部に不健全な部分(性器についての描写等)があった場合などや，「週刊現代」「週刊ポスト」「フライデー」等を初めとする一般週刊誌が数ぺージの女性の裸体の写真を掲載しても，一般人がそれらを「不健全」と結び付けて認識せず，単なる30代から40代の男性サラリーマンを主たる読者とする週刊誌としか認識しないのと同じである。逆に，「週刊現代」「週刊ポスト」「フライデー」等に毎号のように掲載されている女性の裸体の写真が，それらの雑誌のベージ数の大部分を占めたとしたならば，一般人は誌名の如何にかかわらず，それを「不健全」と結び付けて認識することになる。このように「不健全」と結び付けて認識されない図書については，都青少年条例が「不健全」から遠ざけさせようとしている十代の青少年は，そもそも「不健全」に触れる目的でそれらにアクセスしようとは考えない。他の目的あるいはきっかけで入手して，不健全な部分をたまたま目にすることがあったとしても，それは，それを目的として入手した場合に比して青少年に与える影響は小さい。
原告は，本件各図書に読者カードを添付し，毎号アンケート調査を行っているが，そのうち，本件図書2の読者カード約800通のうち200通を無作為抽出して，購入動機を調べると，第1位は，「フリーソフト777本」というパソコン動作改善等のための無料ソフトの記事あるいはＣＤ－ＲＯＭ等があることで，これが圧倒的多数を占めている。第2位は，アダルトビデオの紹介があることとなっているが，その数は1位と格段の開きがあり，アダルトビデオ紹介部分を目的として本件各図書を購入する者は1割強でしかない。
また，同じ読者アンケートで，読者の年齢分布を調査すると，読者は18歳以上が圧倒的であり，この意味でも，本件各図書を不健全な図書類として指定する必要がないことがわかる。
ⅳ　被告は，不健全な図書類を選定するにあたり「青少年が手にとりやすいような状況で図書が販売されていること」を重視しているようであるが，不健全な図書類の青少年に与える影響を考えれば，衆人環視のもとでの書店店頭での立ち読みと，プライベートな空間での読書，視聴とでは，その影響力には格段の違いがあり，立ち読みの可能性を，図書販売を規制する理由とするのは無茶である。まして，本件各図書にあっては，青少年にとって不健全とされ得る部分がＣＤ－ＲＯＭ又はＤＶＤに収録されていて，立ち読みによる青少年への悪影響は発生し得ない。表紙を見ても，パソコン雑誌であることしか分からず，パソコンを所持しない者は昀初から敬遠する雑誌である。青少年が不健全な部分があることを期待して手にとる雑誌でもない。
この点が，表紙を含む誌面に大々的に「不健全」が現れている，不健全な図書類の指定を受けた他の図書などとは決定的に異なるところである。そして，この違いを合理的かつ明確な基準を示しつつ，妥当な解決を示すことができるのが，分量的基準なのである。
(ｃ)　都青少年条例と同種の条例において，分量的基準により構成要件を定めている道府県は，北海道，岩手県，宮城県，群馬県，茨城県，福井県，愛知県，三重県，岐阜県，和歌山県，奈良県，京都府，大阪府，岡山県，佐賀県，長崎県，熊本県，宮崎県，鹿児島県，沖縄県の合計20道府県に及ぶ（「平成4年版都道府県青少年保護条例集」監修総務庁青少年対策本部による。）。このうち，宮城県，京都府，大阪府及び沖縄県においては，ビデオテープ等については，問題となる映像の連続描写時間が3分を超えることを構成要件として定めており，このような現実に運用されている実績も踏まえれば，具体的な分量の程度については，これらの府県の条例にあるように，映像については問題となる映像の連続描写時間が3分を超えないという基準を設けることが合理的である。(ｄ)　しかるに，被告は，このようにより制限的でない他の選び得る手段があるにもかかわらず，それを採用せず，そのため，本来制約されるべきでない青少年が本件各図書の「健全」な部分を知る権利，成人が本件各図書の「健全」な部分及び「不健全」な部分の両方について知る権利を侵害することになったのであるから，都青少年条例8条1項の規定は違憲無効である。
ｂ　立法の前提となる事実の欠缺
(ａ)　上記の「より制限的でない他の選び得る手段」のテストは，いわゆる手段審査のテストであるから，条例の制定目的は正当であることを仮の前提としている。
しかし，都青少年条例8条1項，9条の制定目的は，その前提となる立法事実を欠いており，その意味でも違憲である。
(ｂ)　被告は，「有害図書が一般に思慮分別の未熟な青少年の性に関する価値観に悪い影響を及ぼし，青少年の健全な育成にとって有害であることは既に社会共通の認識になっている。」とする岐阜県青少年条例に関する上記昀高裁平成元年9月19日第三小法廷判決を引用して，立法事実が存在する旨主張する。しかし，この引用は，被告が自らに都合のよい部分だけを抜き出したものであり，引用の仕方として不当である。
すなわち，上記昀高裁判決は，上記引用部分の「有害図書」を形容する文言として「本条例の定めるような」という一節を入れているのである。そして，この引用部分の前の項では，ていねいに，岐阜県青少年条例だけでなく，岐阜県青少年保護育成条例施行規則や岐阜県告示も含め，自動販売機収納が禁止されているところまでの規定の構造をすべて説明して，それを受けて「本条例の定めるような」としているのである。


このように，上記昀高裁判決は，「卑わいな姿態若しくは性行為を被写体とした写真又はこれらの写真を掲載する紙面が編集紙面の「過半」を占めると認められる」(岐阜県青少年条例6条2項)雑誌を対象としているのである。すなわち，「紙面の「過半」が不健全な図書は，青少年に有害であることが社会共通の認識になっている」と述べているにすぎないのであって，本件各図書のように，仮に不健全な部分があるとしても，それは当該雑誌が提供する情報のごく一部でしかなく，当該雑誌には他に支配的な価値があり，かつ，誌面には不健全な部分がなく，購入しても特別の機器なしには再生することもできない媒体が添付されているにすぎないケースについては，上記昀高裁判決は何も述べていないのである。そして，上記昀高裁判決は，被告が引用した部分に続けて，自動販売機による有害図書の販売は，売手と対面しないため心理的に購入が容易であること，昼夜を問わず購入ができること，購入意欲を刺激しやすいこと，自販機業者において指定がなされるまでの間に当該図書の販売を済ませることも可能であることなど，自動販売機特有の事情にかんがみたうえで，岐阜県青少年条例の規定の仕方も合理的であると述べており，まさに，自動販売機により販売された当該商品の特徴にかんがみたうえでの判旨であることが分かる。
このように，上記昀高裁判決の引用に基づく被告の主張には理由がない。
(ｃ)　また，岐阜県青少年条例に関する上記昀高裁判決から既に14年が経過している事実も忘れてはならない。
Ａ教授の意見書(甲31。以下「Ａ意見書」という。)によれば，日本性教育協会の全国調査では，18歳の男女で「性交経験がある」と答えた者の割合は，1984年には男子22パーセント，女子12パーセントであったものが，1999年には男子39パーセント，女子33パーセントとなり，この15年間に大きな変化があった事実が指摘されている。
同様に，Ａ意見書は，高校生を対象としたアダルトビデオ視聴体験についても，激増の傾向にあることも指摘している。
そして，Ａ意見書は，「現代は，高度情報化社会化が急速に進み，そのためもあって，性に対する国民(特に青少年層)の性行動，性意識，性規範が劇的に変化しているのであり，このような情報化社会においては，もっぱら隠ぺいを目的とするいわゆる「猥褻物」規制立法は，ほとんど意味を失っているのである。」と結論付けている。
このような事情の変化を無視し，それを補うなんらの論理も根拠も提供できない被告の主張には，意味も価値もない。
(ｄ)　さらに，性情報の多いほうが，現実の性行動は少なくてすむという見解もある。
すなわち，Ａ意見書は，「アダルトビデオを模倣したというのは，性非行少年らが責任の軽減を図っての「弁解」である可能性が高い」などと指摘し，規制推進派が唱える，子供に性的情報を与えることは，子供の精神の健全な発達を阻害し，性についての誤った価値観を与え，性非行や性倒錯を促進するという論拠に真っ向から異を唱えている。そして，「青少年が接触する性情報・性表現の量と，性非行や(現実)の性行動とは逆比例する」との事実が観察されると述べている。
ウ　憲法31条違反（構成要件の明確性の欠如）
ａ　都青少年条例8条1項は，その文言が漠然かつ不明確ゆえ憲法31条に違反し，無効である。
憲法31条は罪刑法定主義の要請から，刑罰法規に明確性を求めている。これは，国民に事前の告知を与えてその自由を保障するとともに，法規の執行者である行政の恣意を排除する必要があるからである。特に精神的自由を規制する立法は，精神的自由の人権上の優越的地位からして，制約は必要昀小限に止められなければならないばかりでなく，その規定が明確に定められていなければ，本来合法的に行うことのできる表現行為も処罰の不安から差し控えてしまう萎縮効果が大きく，憲法31条の明確性はいっそう強く要請される。都青少年条例8条1項の規定で問題となるのは「著しく性的感情を刺激し」「青少年の健全な成長を阻害するおそれ」との文言であるが，これらは，それ自体多義的であり，はなはだ不明確であるといわざるを得ない。東京都にもその認識があったようで，第2，1(2)のとおり都認定基準を定めている。ｂ(ａ)　しかし，まず，都認定基準は，国民がこれを容易に知ることはできない。すなわち，都認定基準は，現在公刊されている図書にはその記載はなく，都のインターネットホームページにおいても都青少年条例しか掲載されておらず，下位規範にあたる都認定基準の有無も分からない。
このように，都認定基準の明確性及びその法的根拠はさておくとしても，それが国民に基準として告知されていないのであるから，罪刑法定主義を定める憲法31条違反であることは明らかである。
(ｂ)　また，仮に上記の点をおくとしても，都認定基準は，明確性の要件を満たしておらず，違憲である。
すなわち，明確性の判断基準としては，一般的には「通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめる基準が読みとれるかどうか」(昀高裁昭和50年9月10日大法廷判決・刑集29巻8号489頁)という基準によって決せられるとされる。しかし，都認定基準は，他の道府県で行われている例と比較しても，はるかに漠然かつ不明確な規定であるといわざるを得ず，これについて，立法技術の限界を理由とすることはできない。
したがって，都認定基準の存在を考慮しても，都青少年条例8条1項の規定は，憲法31条に反する。
エ　憲法14条違反


ａ　都青少年条例の不健全な図書類に対する規制は，他の道府県の規制に比して，漠然かつ不明確であり，大きな萎縮効果を生じさせ，より表現の自由を制限している点で，憲法14条1項に反し，違憲である。ｂ　各地方自治体において，規制の有無，態様等が異なることにつき，昀高裁昭和33年10月15日大法廷判決・刑集12巻14号3305頁は，売春の規制に関する事案において，「憲法が94条で，地方の実情に即して法的に規律する趣旨で条例制定権を認めている以上，各地方公共団体の条例内容に差異が生じてもそれは憲法の予定するところであり，憲法14条1項違反の問題は生じない」旨判示している。確かに，憲法が各地方公共団体ごとに条例制定権を認めている以上，条例による人権制約について地域ごとに差異が生じたとしても，それだけで，直ちに憲法14条1項に違反するわけではない，との主張は理解できるが，それは，この判旨がいうように「地方の実情に即して」異なる態様の規制をすることが合理的と認められる場合であることが前提である。また，人権といっても様々であるから，人権の種類ごとにその制約の差異の合理性を吟味する必要がある。さらに，制約の差異が合理性を認められるのは，当該地方の実情に即して規制をすることにあるから，その規制の効果が他の地域にまで及ぶとしたならば，それについては別の考慮が必要である。
このような観点で検討すると，次のようなことがいえる。第1に，本件で問題となるのが表現の自由という優越的地位を占める人権であるから，他の経済的自由などの場合とは違い，単に憲法94条が地方公共団体ごとに条例制定権を認めているというだけでは地域ごとに制約態様，制約基準を異ならせることが合理的であるということはできず，それを根拠づける立法事実が必要である。
第2に，地方の実情に即して異なる実態があるかという点であるが，そもそも，長野県を除く全国46都道府県で不健全な図書類を規制する青少年条例が設けられているところからみても，地域ごとの実情に違いはないというのが，各都道府県の一致した認識ではないかと考えられる(長野県では，条例は制定されていないが，不健全な図書類規制のための強力な行政指導を行っている。)。また，図書類の大部分は，首都圏に本社をもつ大手出版杜が発行しており，それらが寡占状態にある取次会杜を通して，全国一律に流通される昨今の事情をみると，不健全な図書類なるものの流通，頒布の程度について，地域ごとに差があるとは思われない。ある地域の青少年には激しい不健全な図書類を見せてもよいが，ある地域の青少年にはそうでもない，というほどに地域ごとにその制約態様を異ならせる必要は考えつかないし，異ならせるべきとの主張も見当たらない。
第3に，既に指摘したとおり，東京都による不健全な図書類の指定により，取次会社が次号から取次を拒否したり，全国展開しているコンビニエンスストアが全国で一斉にその取扱いを中止するのである。規制の対象は当該地方公共団体内で販売等されている図書類であるとしても，その規制の効果は全国に及ぶのである。他の地域にも規制の効果が及ぶのであれば，地域ごとの実情に即してという理由は成立しない。
ｃ　なお，本件では，情報の発信源が一元化されつつあり，かつ情報の流通も全国一元化されているという現代の状況の中で，全国有数の出版社である原告が全国で一律に発行している図書，いわばナショナルな情報について地域ごとにローカルな規制をして，異なる制約をもたらすことが合理的か否かが問われており，これは，憲法21条や31条の議論では出てこない観点である一方，憲法94条の条例制定権の限界という重要な憲法上の問題にも関連する。
そのため，本件においては，憲法14条違反についても別個に検討されるべきである。
(3)　本件各指定の都青少年条例違反
ア　本件各図書は都青少年条例8条1項の規定する不健全な図書類に該当しな
いこと
ａ　本件各図書の紙面には，都青少年条例8条1項の規定に該当する部分は存在しない。該当可能性があるのは，本件各図書に添付されたＣＤ－ＲＯＭ又はＤＶＤの内容であるが，仮に形式的に該当する部分があったとしても，上記(2)イａのとおり，都青少年条例8条1項は分量的基準に従って解釈すべきであり，また，映像については，問題となる映像の連続描写時間が3分を超えるか否かという基準によるべきである。
ｂ　本件各図書に添付されたＣＤ－ＲＯＭあるいはＤＶＤ中には，いわゆるアダルトビデオの一部を紹介している部分があるが，その画像は「ＳＡＭＰＬＥ」の表示や，編集のための時間表示が画面中に現れ，当該アダルトビデオ自体の画面とは異なり，紹介のための画像であることが分かるものである。そして，それらは，1本のビデオにつき30秒から40秒程度であり，問題となり得る描写が連続3分を超えるものはない。
したがって，分量的基準によるならば，本件各図書は，いずれも都青少年条例8条1項の規定する不健全な図書類には該当しないものである。
イ　都青少年条例15条1項違反
ａ　都青少年条例15条1項は，同条例8条の規定により不健全な図書類の指定をするときは，都審議会の意見を聞かなければならない旨規定しているが，これは，同条例8条の規定による不健全な図書類の指定が，出版側の表現の自由や読者側の知る権利という非常に高いレベルの保障を要求される基本的人権を制約することから，行政庁のみの判断だけではなく，行政庁とは距離をおいた審議会において，識者からの様々な意見により，行政庁の恣意性，独善性を排除することを目的としたものである。
そして，都青少年条例では，同審議会の意見を聞くことは，指定の必要要件とされている。
ｂ　都審議会の審議の形骸化
しかし，本件各図書に係る都審議会の審議は，以下の各事実にかんがみるならば，都の担当者の恣意的かつ独善的な提案を，実質的な議論，検討を経ずに，短時間のうちに例外なしに追認するためのものにすぎず，実際上まったく無意味な手続である。
そのため，形式的に本件各図書の指定と同趣旨の意見の審議会の議事が存在していたとしても，それは都青少年条例15条1項の要件を満たすものではないから，本件各図書に対する指定は違法である。
(ａ)　例えば，平成12年1月20日(第476回)から同年9月21日(第486回)までの11回分の都審議会の議事録によれば，その間，図書において合計105件(うちＣＤ－ＲＯＭ付きは24件)，ビデオ等について合計37件の指定について，都審議会は意見を述べている。


ところが，実に，都担当者が用意してきた候補図書等すべてについて，すべての審議委員がひとつの例外もなく，直ちに賛成している。都審議会に先立って行われる扱いとなっている都青少年条例15条2項の規定に基づく自主規制を行っている団体からの意見聴取では，賛否が分かれた図書も複数あり，都の担当者はその事実も都審議会委員に告げているが，それらも含めて都審議会では多数決になったケースはもちろんなく，意見が分かれて議論になったこともない。しかも，議事録記載の図書の回覧時間やビデオ等の再生時間と，指定を受ける図書あるいはビデオの本数等を考慮すると，審議委員は当該図書やビデオを一瞥したにすぎず，「審議委員が実際に見なかった，とまでは言い切れない。」という程度のものでしかない。
このように，開示された議事録の記載からも，審議会が，都担当者の判断を単に追認するだけの無意味な機関になっていることが分かる。(ｂ)　都審議会は，実際は，都の担当者が自らの公務員としての権力を背景として，恣意的かつ独善的な運用を行い，都の担当者の意のままに操られているだけである。
すなわち，原告が指定を受けた「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」と「遊ぶインターネット」は，同様の編集方針で，長期にわたって多部数を出版販売してきたものである。そして，被告は，これらの2雑誌をずっと購入してきたのであるにもかかわらず，これらの雑誌が，ある時期を境に突然，不健全な図書類の指定を受けるということは，被告が恣意的に運用しているとしか考えられない。また，上記の2雑誌と類似する雑誌として，「ウインドウズ・パワー」(株式会社アスキー。約14万部）と「Windows100%」(株式会社晋遊社。約22万部）があり，いずれも，原告発行の上記の2雑誌同様に，ＣＤ－ＲＯＭを添付し，無料ソフトの提供等を主な内容としており，アダルトビデオの紹介も行っている。紹介しているビデオ等の本数，1本あたりの引用時間等も原告発行の上記の2雑誌と同様である。しかし，「ウインドウズ・パワー」，「Windows100%」とも，都青少年条例による不健全な図書類の指定は受けていない。「ウインドウズ・パワー」は，平成12年9月号においては，従前と同様に「昀新人気AVムービー紹介」のコーナーがあり，アダルトビデオの内容紹介(動画)を行っていたのに対し，同年10月号においては，何の説明もなく，突如としてそのコーナーもアダルトビデオの紹介もやめている。同様に，「Windows100%」は，平成12年10月号までは，「AVキネマシアター」のコーナーで，アダルトビデオの内容紹介(動画)を行っていたのに対し，同年11月号では，そのコーナーが突然消失し，動画によるアダルトビデオの内容紹介を廃止した。これは不可解であり，この突然の変更がなされた時期が，本件各図書に対する指定が被告内部で検討されていた時期と一致することにかんがみるならば，原告に対しては何の前触れもなく被告は不健全な図書類の指定をしたが，「ウインドウズ・パワー」及び「Windows100%」に関しては，被告は，各発行会社に対し，従前のままでは不健全な図書類の指定を受ける旨の情報を事前に提供し，それを受けて各会杜が，編集方針を変更したことを容易に推認することができる。これは，都の担当者の恣意的運用を如実に物語るものである。
ｃ(ａ)　本件各図書は，いずれも誌面上には不健全な部分はなく，問題となり得るのは，それぞれ別個の，独立したビデオ作品のサンプル版であって，1本の長編作品の一部分だけを見たということとは異なるのであるから，都青少年条例15条1項でいう「審議会の意見」とは，個別のコンテンツに対する意見である。そして，個別の作品ごとに不健全か否かの判断は当然に異なる。そうすると，審議会において，その他のコンテンツについては視聴させていない以上，それらについては，同条例15条1項の要件を満たしておらず，本件訴訟において，同条例8条1項に該当すると主張することは許されない。(ｂ)　これに対し，被告は，意見を求められた図書類等について，どの程度視聴し，審議すべきかは，審議会自らが合理的に決すべき事項というべきである旨主張する。
しかし，これは実態とはまったく異なる。実際には，どのコンテンツを視聴するかについて，審議会委員の意見はまったく聞かず，都の担当者が指定した部分のみを早送りを交えて見ているにすぎない。
これは，例えば，平成12年12月14日に開催された都審議会（第489回）の議事録の記述からも明らかである。ここでは，どのコンテンツを見るか等についての審議はまったく存在せず，都の担当者が指定したものだけを，途中，早送りも交えて見ているにすぎない。また，議事録の記載をそのまま信用するとしても，11冊の図書を審査する時間が，ＣＤ－ＲＯＭ及びＤＶＤの視聴時間を含めても，昀大32分間でしかない。
このような運用は，そもそも，被告が指定したコンテンツ以外を理由として，審議会が指定の可否を判断するなどということがあり得ないことも意味している。
(4)　本件各指定の都行政手続条例13条違反
ア　都行政手続条例13条は，不利益処分をしようとする場合には，行政庁は当該不利益処分の名あて人となるべき者について，意見陳述のための手続を執らなければならないと規定しているが，これは，憲法31条の保障する権利を具体化したものである。
しかるに，以下のとおり，本件各指定に当たっては，行政手続について適正な手続的処遇を受ける原告の権利が侵害されており，その意味でも本件各指定は違法である。
イ　本件各指定が不利益処分に該当すること
都行政手続条例は，行政手続法をほとんどなぞる形で構成されており，都行政手続条例2条1項4号の規定する不利益処分の定義も，行政手続法2条1項4号の規定する不利益処分の定義と全く同一である。そして，いずれにおいても，不利益処分の定義は，上記条例及び法律の各「第3章　不利益処分」の項が適用されるか否かを画する意味を有している。そのため，行政手続法についての解釈と都行政手続条例の解釈は同様に考えられる。
行政手続法の解釈では，同法2条1項4号の規定する「名あて人」について，不利益処分の内容が書面に記載されている場合には，相手方が特定されて表示されているのが通例であり，そこでは，表示された者が「名あて人」となるとされており，また，「特定の者を名あて人とし」とは，当該不利益処分の内容としての「義務を課し，又は権利を制限する」という法的効果が，その者について生じることを意味すると解されている。


本件各指定では，原告を名あて人として通知書が作成され(甲1の1ないし4)，原告に義務を課し又は原告の権利を制限する処分がなされているから，本件各指定は，対物処分ではなく，原告に対する不利益処分である。ウ　弁明の機会（都行政手続条例13条1項2号）が付与されていないこと本件各指定に当たっては，原告に弁明の機会は付与されず，不健全な図書類に指定した旨の通知が一方的に原告に送達されたのみである。本件は，被告が，パソコン雑誌の付録にも都青少年条例を適用した昀初の事例であるうえ，不健全な図書類に該当するか否かは，わいせつ概念と同様に高度に微妙な判断を要するものであって，上記のように，他の同種雑誌については，被告から当該出版社に対し，情報を意図的に流した事実も存在したことにも照らすと，被告が原告に対し弁明の機会を付与しなかったことを正当化する理由はない。この弁明の機会の付与は，憲法31条が保障する重要な権利であり，本件のような新しいケースで，かつ微妙な判断が要求される場合には，原告の弁明の内容如何によっては，被告の判断が変更される可能性も十分にあった。なお，東京都における不健全な図書類の指定は，一般に，当該図書類の発売から1か月近くたった後にされていることや，被告は，実際には，指定による販売自粛や出版社の自主的判断を重視していることからすれば，本件各指定が同条2項1号の規定する「公益上，緊急に不利益処分をする必要がある」ときに該当するとはいえない。
このように，この手続の瑕疵は極めて重大であり，本件各指定は違法，違憲である。
(5)　本件各指定が理由の提示を欠くこと
ア　都青少年条例8条2項は，同条1項の指定をする場合には，指定の理由をも告示すべき旨を定め，また，都行政手続条例14条は，不利益処分をする場合には，その理由を提示すべきことを定めているが，本件各指定は，理由の提示を欠いており，取り消されるべきである。
イ　そもそも法が行政処分において理由を提示すべきとする趣旨は，処分庁の判断の慎重さ，合理性を担保してその恣意性を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服申立の便宜を与えるところにある(行政手続法8条，14条も参照)。
この点についてはこれまでに多くの判例が積み重ねられ，それらを踏まえて，理由提示の昀低限の要求として，①理由の提示は，単に根拠法条を示すだけでは足りず，いかなる事実関係に基づき，いかなる法規を適用して処分がなされたかを明らかにするものでなければならない，②処分根拠となる事実に関しては，処分の名あて人にとって十分理解し得る程度に詳しく示さなければならない，③処分理由は，その記載自体から，名あて人の知り得るところとならなければならず，名あて人がたまたま理由を知り得たかどうかは，理由の提示にあたって考慮されてはならない，ことが求められている。
しかるに，本件各指定に係る通知書には「指定理由」欄はあるものの，複数の図書を指定しているにもかかわらず，「著しく性的感情を刺激し，甚だしく残虐性を助長し，青少年の健全な育成を助長するおそれがある。」と根拠規定である都青少年条例8条1項1号の条文の一部をそのまま引用しているだけである(甲1の1ないし4)。
これでは，原告としては，本件各図書が，「著しく性的感情を害し」「甚だしく残虐性を助長し」又は「青少年の健全な育成を助長するおそれがある」のいずれに該当するのか，それが当該図書のどの部分なのかを理解することは不可能である(なお，都青少年条例8条1項の上記3つの概念の論理的関係も明確ではない。)。したがって，上記①の点は満たしていない。
上記②の点に則していえば，本件では，少なくとも，本件各図書のどの部分が，どのような意味で都青少年条例8条1項の規定に該当するか否かが，上記通知書の記載から，原告が十分理解できるものでなければならない。しかし，上記通知書の記載では，本件各図書中の文書部分が問題となっているのか，それともＣＤ－ＲＯＭの内容が問題となっているのかすら不明である。まして，どのビデオサンプルが，どのような意味で問題となっているのかを理解することは不可能である。したがって，上記②の点も満たしていない。
また，上記③の点については，本件では，その後原告が都審議会議事録を閲覧することにより，指定の対象となる理由が多少は明らかになったものの，これは原告がたまたま知り得た事実でしかないから，上記③で的確に指摘されているように，それは理由提示が十分であったか否かの要素として考慮されてはならない。したがって，上記③の点も満たしていない。
このように本件各指定には，理由の提示について瑕疵があることは，明らかである。
ウこれに対し，被告は，本件各図書が都青少年条例8条1項の規定する不健全な図書類に該当することは客観的にみて明らかである旨主張する。しかし，本件各指定の通知書を見る限りでは，本件各図書の誌面の部分が問題なのか，ＣＤ－ＲＯＭ及びＤＶＤ部分が問題なのか，あるいはどのコンテンツが問題とされているのか，理解しようがない。
「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」は，いずれも，パソコン関連の諸情報や講座，パソコン関係の広告が大部分を占めている。付録のＣＤ－ＲＯＭ等についても，その内容の大部分は，様々な無料ソフト等を読者に提供し，読者はそれをダウンロードして使用できるというものである。本件各図書は類書の中でもトップクラスの部数であるし，月刊誌という類型で比較しても，多部数の雑誌であった。このように広く販売されている多部数の雑誌について，販売開始から7年以上あるいは5年以上経過したのち，突然被告から不健全な図書類であるとして指定されても困惑するのが当然である。ましてや，これらの雑誌のどの部分がどのような意味で指定の対象となるかなど分かるはずもない。(6)　本件各指定が権限ゆ越ないし権限濫用であることア　本件各指定は，「青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められる」か否かについての判断行為を前提にするものであるから，いわゆる覊束裁量行為であると考えられる。そして，行政裁量行為は，権限のゆ越・濫用が認められる場合に違法となるところ，裁量行為が，その根拠となる条例等の許容する目的を超えて，別の目的を指向又は考慮する結果，社会通念上著しく妥当性を欠くに至るときには，その裁量行為は，憲法あるいは条理から導き出された行政法上の一般原則に基づき，権限ゆ越ないし権限濫用があるものとして，違法なものとされる。イ　本件各指定は，指向又は考慮すべきでない目的を指向又は考慮した結果，社会通念上著しく妥当性を欠いたものであるというべきであり，権限ゆ越ないし権限濫用にわたる違法なものである。


すなわち，都青少年条例8条による指定の効果は，販売業者等に対し，指定された図書類を青少年に販売し，頒布し又は貸し付けることを禁止すること（同条例9条1項）以外にないから，本件各指定にあたり，被告が，青少年に対する指定図書類の販売，頒布又は貸付け等の機会を封じること以外の効果の発生を目的にした場合には，同条例が規定する効果を超過した目的を指向，考慮したものとして，本件各指定は違法なものになるというべきである。
ところで，本件各指定の後，それに伴う関係諸団体の自主規制が発効したため，原告は，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」を一般市場で流通させることが不可能となった。そして，被告は，特定の図書類に対する連続3回の不健全な図書類の指定が，その図書類の青少年に対する販売，頒布，貸付けの機会を奪うのみならず，組織化された民間の自主規制を通じて，その図書類について，一般的に「事実上流通できなくする」事実上の効果をもたらすものであることを知悉しつつ，そうした事実上の効果を目的として本件各指定を行ったものである。これは，かかる民間諸団体による自主規制が存在せず，事実上の廃刊という効果が期待できない単行本については，被告は購入もせず，全く調査の対象にしていないことからも明らかである。
このように，本件各指定は，都青少年条例が許容する以上の目的(上記各雑誌を，一般雑誌としての流通から排除する目的)を指向又は考慮してなされたものである。この点において，本件各指定は，社会通念上著しく妥当性を欠いたものというほかなく，権限ゆ越ないし権限濫用により違法であって，取消しを免れない。
（被告の主張）
(1)　本案前の主張（本件各指定が取消訴訟の対象とならないこと）ア　行政事件訴訟法3条2項によれば，処分の取消しの訴えの対象となる処分とは「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とされているところ，これは行政庁の法令に基づく行為すべてを意味するのではなく，そのうち当該行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい，行政庁の当該行為が特定個人の具体的な権利義務に直接変動を与えるものでなければならない。
また，行政庁の行う行為のうち，不特定多数の者を対象とするいわゆる一般処分は，法令の制定行為と同様に，通常は抽象的一般的な規範の定立という性質を有するにすぎないものであって，このような一般処分は抗告訴訟の対象となる行政処分ではない。
イ　本件各指定は，いずれも被告が都青少年条例8条1項及び2項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件各図書を不健全な図書類として指定したものであり，本件各指定は特定の個人に向けられたものではない。このことは，同条3項の規定が，不健全な図書類を指定したときは直ちに関係者に「周知」しなければならないと定めている文言からも明らかである。原告に対する通知（甲1の1ないし4）も，同項に基づく関係者への周知のひとつとしてなされたものである。
確かに，都青少年条例8条の規定により不健全な図書類として指定されると，販売業者等は指定図書類を青少年に対して販売し，頒布し又は貸し付けてはならない旨の規制を受けることになるが（同条例9条），これは指定図書類を青少年に対して販売し，頒布し又は貸し付けようとする不特定多数の者を対象とするいわゆる一般処分にすぎず，図書の発行者など特定の個人に向けられたものではない。たとえ，当該規制に反して，指定図書類の販売行為等を行う者があっても，その行為は，原告に対しなんら法的影響を及ぼすものではない。また，当該規制に反して販売行為等を行った者に対して，別途，関係公務員は，同条例18条の規定に基づき，警告書を交付する方法で警告を発することができるが，当該警告に従わず，なお，同条例9条1項の規定に違反した者のみが刑罰の対象となるにすぎない（同条例25条）。このような都青少年条例の規定の仕方をみると，不健全な図書類の指定は，一定の図書類を指定するのみで，特定の者を対象として行われるものではなく，販売業者等の守るべき一般的な心得を示すに止まり，それ以上に個々人に対して具体的な権利義務を形成するなどの法的効果を生じさせるものではないというべきである。そして，その指定後の販売行為等をした者に対して警告を発し，その警告に従わずなお販売行為等を行った者のみを刑罰の対象としていることからすると，同条例は，指定の段階ではなく，その後に予定される手続である警告を経て，なお，警告に従わず販売行為等を行なった者がある場合に，その者に対し公訴が提起され刑事事件に至った段階で，その不服を争わせるという立法政策を採ったものと解されるのである。
本件のように，行政担当者による指定行為が行われるものであっても，それが条例，規則などによる一般的な規範の定立と同様に一般的規制の一端を担うものであるものについては，条例がどういう図書類に一般的規制をかけるかを条例そのものに定めるかあるいは行政担当者に決定させるかの違いがあるのみであり，一般的規制の一端をたまたま行政に担わせているにすぎないのである。このような場合には，刑罰に先行する前段階の行政担当者の指定行為の処分性は否定されるものというべきである。
以上のとおり，被告の行った本件各指定は，特定の個人に向けられた行為ではなく不特定多数の者に対するいわゆる一般処分の域を出るものではないのであるから，行政事件訴訟法３条２項にいう処分には当たらない。ウ　宮崎県青少年条例に基づく有害な図書類の指定が争われた上記昀高裁平成11年12月14日第三小法廷判決は，有害な図書類の指定が処分性を有することを前提としているが，宮崎県青少年条例と都青少年条例を比較すると，知事が有害ないし不健全な図書類を指定し，告示すると，販売業者等が，指定図書類を青少年に対して販売し，頒布し又は貸し付けてはならないとされることは，いずれの条例においても同様であるが，宮崎県青少年条例においては，有害な図書類の指定に反して，当該図書類を販売し，頒布し又は貸付けを行った場合には，その販売業者等は刑罰を受けることになるのに対し，都青少年条例においては，この段階において，不健全な図書類の指定に反して，販売行為等を行ったとしても，その販売業者等は，刑罰等の制裁を受けない。このように，宮崎県青少年条例においては，有害な図書類の指定と刑罰が密接に結びついているということができるが，都青少年条例においては，不健全な図書類の指定と刑罰は直接には結び付いていない。そうすると，上記昀高裁判決で争われた宮崎県青少年条例に基づく有害な図書類の指定が抗告訴訟の対象となる処分であるとしても，本件とは事案を異にするものというべきである。
(2)　都青少年条例8条1項，9条の違憲性の主張についてア　憲法21条1項（事前抑制の禁止），同条2項（検閲の禁止）違反の主張に
ついて


ａ　憲法21条2項にいう検閲とは，「行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止することをその特質として備えるものを指す」と解されている(上記昀高裁昭和59年12月12日大法廷判決)。
しかるに，東京都における不健全な図書類の規制の制度は，既に発表された図書類について，その内容が，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，又は甚だしく残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるときに，知事は不健全な図書類の指定をすることができ(都青少年条例8条1項)，同指定によって，販売業者等が指定図書類を青少年に対して販売し，頒布し，又は貸し付けることを禁じるもの(同条例9条)であって，当該図書類の発表以前に同図書類を審査して，その発表を禁止するわけではなく，また，本件各指定によっても，青少年以外の者に対して，指定図書類を購入する途が開かれているのであるから，同制度は憲法21条2項にいう検閲には当たらない。すなわち，岐阜県青少年条例等で採用されているいわゆる包括指定方式は，問題となる紙面等が条例に定める分量以上であれば，それが店頭に陳列された時点で直ちに個別指定したのと同様の効果が発生し，販売業者等が販売行為を継続すれば，行政当局は警告措置を講ずることなく，直ちに，罰則を適用することができるというものである。これに対し，都青少年条例が採用する指定方式は，店頭に陳列されている特定の図書類について，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあるか否かという観点から，被告が，その内容を個別具体的に精査し，第三者機関である都審議会の意見を聞いたうえで，都青少年条例8条1項に規定する要件に該当する図書類についてのみ，不健全な図書類として指定をする個別指定方式である。そして，指定の後に，条例に規定する違反行為があった場合には，関係公務員が違反者に警告を発し，その警告後においてもなお違反行為が継続した場合に，その違反者を刑罰の対象とする方式であり，指定から刑事手続に至るまでに，警告という行為が介在するものである。このように都青少年条例の指定の方式は，憲法が禁じる事前抑制禁止という面にも十分配慮した方式である。したがって，都青少年条例の指定の方式が憲法21条2項の検閲に当たる，あるいは同条1項の事前抑制の禁止に違反する旨の原告の主張は理由がない。ｂ　なお，不健全な図書類として連続3回指定された場合に，次号(4回目)以降は雑誌に所定の帯紙を付さないものは取次店にて取り扱わない旨の自主規制が存在すること自体は，被告において当然に認識しているが，そのことと不健全な図書類の個別の指定行為とは別異の問題である。
すなわち，都青少年条例の適用にあたっては，関係業者の自主規制を尊重して運用しているが，これは同条例の趣旨にかなうものである。この観点からすれば，都青少年条例及び都認定基準に該当する場合は，原則として，不健全な図書類としての指定を行うが，その後自主規制措置が執られれば，その指定を行わない場合もあることは当然である。しかし，その場合に執られる自主規制措置は，不健全な図書類の指定の結果であるにすぎず，事前規制の意図とは関係のないことである。
イ　憲法21条1項（より制限的でない他の選び得る手段のテスト等）違反の主
張について
ａ　「より制限的でない他の選び得る手段のテスト」について(ａ)　不健全な図書類の規制については，それが青少年に向けられている限りにおいては，表現の自由の制約に関する合憲性審査基準は，通常の場合ほど厳格性を要求されないものである。
確かに，一般に，国民の有する表現の自由が民主主義の根幹を支える重要な人権であることは他言を要しないところであるが，青少年は，一般に精神的に未熟であって，提供される知識や情報を選別して自ら人格形成に資するものを吸収していく能力に乏しいから，偏ったあるいは正確性を欠く興味本位の情報にさらされた場合には，その被る悪影響は成人の場合に比して著しいものがある。そのため，青少年を対象とする表現行為を，成人を対象とする場合と同様に認めることは，表現の自由の重要性を考慮に入れても相当でない。この見地からすれば，表現の自由が一般に優越的地位を有する人権であるとはいえ，それが青少年に向けられている限りにおいては，その表現の自由の制約に関する合憲性判断の審査基準（より制限的でない他の手段が存するときは他の手段によらなければならない等の基準）は，通常の場合ほど厳格性を要求されないものというべきである。すなわち，一般に青少年の思慮分別能力は成人に比して劣っているとの認識に基づいて，現行法のそれぞれの局面において，青少年は保護を受ける反面，能力を制限されているのであるから，表現の制約に関する合憲性の判断基準についても，成人に対する表現行為の規制の場合に要求される厳格な基準は適用されないと解すべきである。
(ｂ)　原告は，本件各図書に関する知る権利を，①青少年が「不健全」な部分を知る権利，②青少年が「健全」な部分を知る権利，③成人が「不健全」な部分を知る権利，④成人が「健全」な部分を知る権利の4つに分類したうえで，上記②ないし④の知る権利の侵害を避けるため，より制限的でない他の選び得る手段のテストであるところの分量的基準によるべきであると主張する。しかし，不健全な図書類の指定後にあっても，都青少年条例9条により，青少年に対して指定図書類を販売すること等が禁じられるのみであって，成人に対してこれを販売すること等はなんら制限されていないのであるから，成人に対する権利侵害の観点から都青少年条例の違憲性を論じる意味はない。被告は，この観点から，図書類が青少年にとって不健全か否かの基準について主張しているのである。
(ｃ)　分量的基準は，不健全な部分の量を表す評価にすぎず，図書類が不健全であるか否かということに関しては，分量的基準は全く機能しないのであり，結局のところは，当該図書類の内容が青少年の健全な育成を阻害するおそれのある不健全なものであるかどうかに尽きるのである。
すなわち，不健全な部分が一定以内の量であっても当該図書類が全体として不健全でないとはいえず，一冊の書籍の場合，登載されている写真の一部がわいせつ性を有するときは，他の部分がなんらわいせつ性を有しないとしても，それらが一体のものとして編綴されているときは，全体として書籍そのものがわいせつ性を持つに至るというべきであるから，本件各図書の一部が不健全であれば，全体として不健全と認識されることになるのである。
したがって，不健全な図書類を規制する基準として，分量的基準が合理的である旨の原告の主張は理由がない。
ｂ　立法事実論について


(ａ)　上記ａ(ａ)のとおり，青少年は，一般的に精神的に未熟であって，提供される知識や情報を選別して自ら人格形成に資するものを吸収していく能力に乏しいから，偏ったあるいは正確性を欠く興味本位の情報にさらされた場合には，その被る悪影響は成人の場合に比して著しいものある。このことから，青少年は，人権の主体であると同時に保護の対象でもあり，青少年の精神的未熟さに由来する害悪から保護される必要がある。
青少年の有するこのような特徴から，青少年を対象とする表現行為に対する制約の憲法適合性の判断においては，表現行為が成人に向けられている場合とは異なり，通常の場合ほど厳格性を要求されていないと解されているのであり，そうだとすると，立法事実についても，成人を対象とする通常の場合とは異なり，緩和されたもので足りるというべきである。
そうであるとすれば，有害図書類が青少年の健全な育成に有害であることについて，厳格な科学的証明がなされていないからといって，都青少年条例に立法事実が欠けているとはいえない。
(ｂ)　そして，岐阜県青少年条例に関する上記昀高裁平成元年9月19日第三小法廷判決が判示するとおり，著しく性的感情を刺激し，又は著しく残忍性を助長する内容の図書が，一般に思慮分別の未熟な青少年の性に関する価値観に好ましくない影響を及ぼし，性的な逸脱行為や残虐な行為を容認する風潮の助長につながるものであり，青少年の健全な育成にとって有害であることの認識は，既に社会共通の認識になっているのであり，このような社会共通の認識，すなわち不健全な図書類が青少年の健全な育成にとって有害であるという社会共通の認識が，都青少年条例の立法事実として存在するのである。
また，総務庁青少年対策本部(なお，青少年対策本部は，中央省庁等再編により，現在は内閣府に設置される。)が平成10年9月に委託調査機関を通じて実施した調査報告によれば，保護者が考えている青少年の犯罪，非行の主な原因として，「テレビ，新聞，雑誌などのマスコミ(メディア)の影響」が多く挙げらている。この調査によるまでもなく，さまざまなメディアに性や暴力に関する情報が氾濫していることは公知の事実であって，生活環境の整備という地方公共団体に課された責務を果たすうえからも，青少年の健全な育成に影響を与えるおそれのある不健全な図書類を規制する必要性は存在するのである。
(ｃ)　以上のとおり，不健全な図書類が青少年の健全な育成に有害であることについて，科学的証明まではないものの，そのことゆえ都青少年条例に立法事実が欠けているとはいえず，同条例の制定目的について，立法事実を欠いている旨の原告の主張は理由がない。
ウ　憲法31条（構成要件の明確性）違反の主張についてａ　一般に法規は，規定の文言の表現力に限界があるばかりでなく，その性質上，多かれ少なかれ抽象性を有するものである。特に，不健全な図書類の規制に関しては，青少年の健全な育成を阻害するおそれのある図書類を規制の対象とするというその立法趣旨から，ある程度の抽象的文言を使用せざるを得ない事情が存在する。
また，その規制対象が青少年に向けられている表現の自由に限っては，明確性の理論もある程度緩やかに解することが許容されること，憲法31条の規定は刑事手続に関する一般原則であり，当然には行政手続に及ぶわけではないこと，都青少年条例においては，指定と刑事罰との間に関係公務員の警告が介在し，指定と刑事罰とは直接連動しないことを考え併せれば，都青少年条例8条1項の規定が，その文言が漠然かつ不明確ゆえ憲法31条に違反するとまではいい得ない。ｂ　また，都青少年条例の具体的運用となる基準として，都認定基準が設けられ，同条例8条1項の抽象的文言を補い，その内容を明らかにしている。かつ，都認定基準は，「東京都青少年健全育成関連条例の解説」(東京都生活文化局女性青少年部青少年課編集，平成12年3月31日発行)にも登載されており，同冊子は，東京都及び区市町村の公立図書館に所蔵され，一般に公開されているのであるから，同冊子により，一般人も都認定基準の内容を知り得るのであって，いわゆる萎縮的効果の発生の危惧も少ない。
ｃ　したがって，都青少年条例8条1項の文言が漠然かつ不明確ゆえに憲法３１条に違反する旨の原告の主張は理由がない。
エ　憲法14条違反の主張について
原告は，都青少年条例に基づく規制が，他の道府県の規制に比して，漠然かつ不明確であり，大きな萎縮効果を生じさせ，より表現の自由を制限している点で，憲法14条1項に反し，違憲である旨主張する。しかし，規制の漠然かつ不明確性については，憲法21条及び31条との関係において議論されるべきものであり，憲法14条1項との関係において問題とされるべきものは，もっぱら条例制定権に基づく地域的差異の問題についてであると考えられる。そして，条例による規制が地域的差異を生ずるということが問題であるとすれば，憲法が各地方公共団体の条例制定権を認める以上，地域によって差異を生ずることは当然に予想されることであるから，かかる差異は憲法みずから容認するところであると解すべきである。
したがって，都青少年条例による規制が，憲法14条に違反するとの原告の主張は理由がない。
(3)　本件各指定の都青少年条例違反の主張についてア　本件各図書が都青少年条例8条1項の規定する不健全な図書類に該当する
こと
ａ　本件各図書は，以下のとおり，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものである。
なお，原告は同号の該当性判断について，分量的基準を用いるべきである旨主張するが，これが失当であることは，上記(2)イａのとおりである。ｂ(ａ)　本件図書1(「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年9月号，甲2の1)関係ⅰ　本件図書１は，誌面112頁(表紙及び裏表紙を除く。)並びにＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。
このうち，本件図書１の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，本件図書1に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭの収録内容の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定1をしたものである。


すなわち，本件図書1に付属するＤＶＤには，「マルチアングルム一ビー」及び「禁断のアダルトムービー100連発」と題するコンテンツ中に，アダルトビデオのダイジェスト版の映像が104タイトル，時間にして約80分間，また，同ＣＤ－ＲＯＭには，「フルサイズ!アダルトムービーＤＸ」と題するコンテンツ中に，同内容の映像が10タイトル，時間にして約14分間収録されていることが認められ，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものである。同映像は，動画及び音声で構成される一体となった映像であり，かつ，上記のとおり極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。ⅱ　上記ＤＶＤに収録される「マルチアングルムービー」と題するコンテンツ中の「禁断のアダルト映像」は，ベッドで男優が女優の胸を愛撫し，下着を脱がせ，同女の局部を愛撫し，また，女優が男優の性器を口唇愛撫した後，様々な体位による性交等の性戯の場面が，種々のカメラアングルから直接的，かつ，露骨に演じられ，昀後は男優が女優の胸に射精するところまで，卑わいな声とともに性交を見せ場としているものである。同ＤＶＤ映像における性交の描写は，モザイク処理が施されているが，ＤＶＤ映像特有の高画質，高音質とあいまって，男女の性交等の性戯の場面が時間にして約5分間，かなり明確に写しだされていることが認められる。
ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭ中に収録されているアダルトビデオ映像（別表1の1及び2のうち○印を付したもの）が，第2，1(2)イの都認定基準のうち，(ア)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(イ)動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭを含む本件図書1を不健全な図書類として指定した。
(ｂ)　本件図書2(「遊ぶインターネット」平成12年10月号，甲2の2)関係ⅰ　本件図書2は，誌面80頁(表紙及び裏表紙を除く。)並びにＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。
このうち，本件図書2の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，本件図書2に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭの収録内容の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定1をしたものである。
すなわち，本件図書2に付属するＤＶＤには，「マルチストーリー搭載ムービー」，「昀新ＡＶムービー」，「超Ａ級女優マルチアングルスペシャル」及び「鮮烈!インディーズＡＶ」と題する各コンテンツ中に，アダルトビデオのダイジェスト版ともいうべき映像が55タイトル，時間にして約40分間，また，同ＣＤ－ＲＯＭには，「特選!大人のコーナー」と題するコンテンツ中に，「アダルトＤＶＤダイジェスト」及び「ＤＶＤムービー体験」をはじめとして，アダルトビデオのダイジェスト版ともいうべき映像が12タイトル，時間にして約8分間収録されていることが認められ，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものであるが，同映像は，動画及び音声で構成される一体となった映像であり，かつ，上記のとおり極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。ⅱ　上記ＤＶＤに収録される「昀新ＡＶムービー」と題するコンテンツ中の「α」というタイトルのアダルトビデオ映像では，男優と女優の性交のクライマックスシーンのみの場面が直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに性交を見せ場としているものであり，その映像は，モザイクの処理は施されているが，ＤＶＤ映像特有の高画質，高音質とあいまって，男女の性交場面が約40秒，かなり明確に描写されていることが認められる。
ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭ中に収録されているアダルトビデオ映像（別表2の1及び2のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ア)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(イ)動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭを含む本件図書2を不健全な図書類として指定した。(ｃ)　本件図書3(「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年10月号，甲3の1)関係ⅰ　本件図書3は，誌面112頁(表紙及び裏表紙を除く。)及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。ＣＤ－ＲＯＭは，ＤＩＳＣ:1(実用編)及びＤＩＳＣ:2(映像編)の2枚である。
このうち，本件図書3の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，本件図書3に付属するＣＤ－ＲＯＭ２枚のうち，ＤＩＳＣ:2(映像編)の収録内容の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定2をしたものである。


すなわち，本件図書3に付属するＤＩＳＣ:2(映像編)には，「ノンストップアダルトムービー」，「ＡＶ撮影現場に突入」，「ＡＶ特ダネＮｅｗｓ」，「ＤＶＤムービー体験」，「美女写真館」，「ゴージャス姉妹の激似ムービー入手」，「禁断のインターネット」，「ロングアダルトムービー」及び「フルサイズ!アダルトムービーＤＸ」と題する各コンテンツ中に，アダルトビデオのダイジェスト版ともいうべきビデオ映像だけでも28タイトル，時間にして約70分間収録されていることが認められ，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものであるが，同映像は，動画及び音声で構成される一体となった映像であり，かつ，上記のとおり極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。
ⅱ　上記ＤＩＳＣ:2(映像編)に収録される「フルサイズ!アダルトムービーＤＸ」中の「β」というタイトルのアダルトビデオ映像では，男優が女優の性器を愛撫したり，性交等の性戯の場面が直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに性交そのものを見せ場としているものであり，特に，同ビデオ映像における性交の描写は，いわゆる薄消しで，明確とまではいえないとしても，男女の性交等の性戯の場面が時間にして約2分50秒，かなり明確に映し出されていることが認められる。
ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＩＳＣ:2(映像編)中に収録されているアダルトビデオ映像（別表3のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ア)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(イ)動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＩＳＣ:2(映像編)を含む本件図書3を不健全な図書類として指定した。(ｄ)　本件図書4(「遊ぶインターネット」平成12年11月号，甲3の2)関係ⅰ　本件図書4は，誌面80頁(表紙及び裏表紙を除く。)並びにＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。
このうち，本件図書4の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，本件図書4に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭの収録内容の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定2をしたものである。
すなわち，本件図書4に付属するＤＶＤには，「快楽!マルチアングル(その1～その4)」，「昀新ＡＶムービー」，「マルチアングルコスプレスペシャル」，「今月も元気!インディーズＡＶ」と題する各コンテンツ中に，アダルトビデオのダイジェスト版ともいうべき映像が58タイトル，時間にして約40分間，また，同ＣＤ－ＲＯＭには「特選!大人のコーナー」と題するコンテンツ中に，アダルトビデオのダイジェスト版ともいうべき映像が12タイトル，時間にして約6分間収録されていることが認められ，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものであるが，同映像は，動画及び音声で構成される一体となった映像であり，かつ，上記のとおり極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。
ⅱ　上記ＤＶＤに収録される「今月も元気!インディーズＡＶ」と題するコンテンツ中の「γ」というタイトルのアダルトビデオ映像は，黒人の男優が二人かがりで日本人の女優をベッドに押さえつけ，一人が女優の口を手で塞ぎ，声を静めさせながら，もう一人が，性交するというレイプシーンが直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに性交そのものを見せ場としているものであり，同ＤＶＤにおける映像は，モザイク処理はあるものの，ＤＶＤ映像特有の高画質，高音質とあいまって，男女の性交場面が約37秒，かなり明確に描写されていることが認められる。
ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭ中に収録されているアダルトビデオ映像（別表4の1及び2のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ア)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(イ)動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭを含む本件図書4を不健全な図書類として指定した。(ｅ)　本件図書5(「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年11月号，甲2の3)関係ⅰ　本件図書5は，誌面112頁(表紙及び裏表紙を除く。)及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。ＣＤ－ＲＯＭは，ＤＩＳＣ:1(実用編)及びＤＩＳＣ:2(映像編)の2枚である。
このうち，本件図書5の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，本件図書5に付属するＣＤ－ＲＯＭ2枚のうち，ＤＩＳＣ:2(映像編)の収録内容の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定3をしたものである。
すなわち，本件図書5に付属するＤＩＳＣ:2(映像編)には，「フルサイズ!アダルトムービーＤＸ」，「ノンストップアダルトムービー」，「ＡV撮影現場に突入」，「DVDタイトル紹介」，「禁断のインターネット」と題する各コンテンツ中にアダルトビデオのダイジェスト版ともいうべき映像が27タイトル，時間にして約70分間収録されていることが認められ，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものであるが，同映像は，動画及び音声で構成される一体となった映像であり，かつ，上記のとおり極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。


ⅱ　上記ＤＩＳＣ:2(映像編)に収録される「フルサイズ!アダルトムービーDX」と題するコンテンツ中の「δ」のアダルトビデオ映像は，多数の男優が集団で女優を押さえつけ，性交を強いるなど，性戯の場面が直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに性交及び射精そのものを見せ場としているものであり，特に，同ビデオ映像における性交等の描写は，モザイクが薄く，明確とまではいえないとしても，男女の性器が約1分，かなり明確に描写されていることが認められる。
ⅲ　上記一例をはじめ，同DISC:2(映像編)中に収録されているアダルトビデオ映像（別表5のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ア)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(イ)動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同DISC:2(映像編)を含む本件図書5を不健全な図書類として指定した。(ｆ)　本件図書6(「遊ぶインターネット」平成12年12月号，甲3の3)関係ⅰ　本件図書6は，誌面80頁(表紙及び裏表紙を除く。)及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。ＣＤ－ＲＯＭは，ＤＩＳＣ:1(素材スペシャル3000)，ＤＩＳＣ:2(カンタン年賀状作成)及びＤＩＳＣ:3(大人のＣＤ－ＲＯＭ)の3枚である。このうち，本件図書6の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，本件図書6に付属するＣＤ－ＲＯＭの収録内容の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定3をしたものである。
すなわち，本件図書6に付属するＤＩＳＣ:3(大人のＣＤ－ＲＯＭ)には，「2000年ベストAVムービー60連発」，「超鮮明!ＤＶＤムービー体験」及び「完全保存版!ＡＶ100年史20世紀のアダルトベスト版」と題する各コンテンツ中に，アダルトビデオのダイジェスト版ともいうべき映像が60タイトル，時間にして約40分間収録されていることが認められ，いずれも都青少年条例8条1項1号の要件に該当するものであるが，同映像は，動画及び音声で構成される一体となった映像であり，かつ，上記のとおり極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。
ⅱ　上記ＤＩＳＣ:3(大人のＣＤ－ＲＯＭ)に収録される「2000年ベストAVムービー60連発」と題するコンテンツ中の「ε」というタイトルのアダルトビデオ映像は，女優が男優の性器を口唇愛撫する場面のアップや，性交等の性戯の場面が直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに，性交そのものを見せ場としているものであり，特に，右ビデオ映像における性交等の描写は，モザイクの薄い消し方で，とりわけ男優の性器が約4秒間，かなり明確に描写されていることが認められる。
ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＩＳＣ:3(大人のＣＤ－ＲＯＭ)中に収録されているアダルトビデオ映像（別表6のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ア)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(イ)動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＩＳＣ:3(大人のＣＤ－ＲＯＭ)を含む本件図書6を不健全な図書類として指定した。
(ｇ)　本件図書7（「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年12月号，甲2の4）
関係
ⅰ　本件図書7は，誌面112頁（表紙及び裏表紙を除く。）及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。ＣＤ－ＲＯＭは，ＤＩＳＣ：1（実用編）及びＤＩＳＣ：2（映像編）の2枚である。
このうち，本件図書7の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，上記ＣＤ－ＲＯＭ2枚のうちのＤＩＳＣ：2（映像編）に収録される映像の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定4をしたものである。　上記映像は，動画及び音声で一体となった映像であり，かつ，極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。
ⅱ　上記ＤＩＳＣ：2（映像編）に収録される「フルサイズ！アダルトムービーＤＸ」と題するコンテンツ中の「ζ」というタイトルの映像では，男優と女優の性交の場面，口内に男優の射精を受けた女優の口許を強調する場面，また，女優が男優の性器を口唇愛撫し，口内に射精を受けたり，仰臥した男優の顔に馬乗り座りになった女優の性器を男優が口唇愛撫するなどの場面が，時間にして約4分30秒間，直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに性交等の性戯そのものを見せ場としているものであり，特に，当該ビデオ映像における性交等の描写は，モザイク処理がなされてはいるが，男女の性交や性戯の場面，また，とりわけ男優の性器がかなり明確に描写されている。


ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＩＳＣ：2（映像編）中に収録されているアダルトビデオ映像（別表7のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ｱ)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(ｲ)動作が性的行為を露骨に表現し，又は容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＩＳＣ：2（映像編）を含む本件図書7を不健全な図書類として指定した。(ｈ)　本件図書8（「遊ぶインターネット」平成13年1月号，甲3の4）関係ⅰ　本件図書8は，誌面80頁（表紙及び裏表紙を除く。）並びにＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭで構成されている。
このうち，本件図書8の誌面に関し，都青少年条例8条1項1号に規定する不健全な部分は存在しないものの，上記ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭに収録される映像の一部に不健全な部分が存在することから，被告は，本件指定4をしたものである。
上記映像は，動画及び音声で一体となった映像であり，かつ，極めて長時間，多数に及ぶことから，以下，その一例を挙げて説明する。ⅱ　上記ＤＶＤに収録される「昀新ＡＶムービー」と題するコンテンツ中の「η」というタイトルのアダルトビデオ映像は，マット状のベッドの上で，ローションまみれになった男優と女優が，互いに相手の性器を口唇愛撫する場面や性交等の性戯の場面が，時間にして約40秒間，直接的，かつ，露骨に演じられ，卑わいな声とともに性交そのものを見せ場としているものであり，同ＤＶＤ映像における性交等の描写には，モザイク処理が施されているが，ＤＶＤ映像特有の高画質，高音質ともあいまって，男女の性交等の性戯の場面，とりわけ男優の性器などがかなり明確に描写さている。
ⅲ　上記一例をはじめ，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭ中に収録されているアダルトビデオ映像（別表8の1及び2のうち○印を付したもの）が，上記の都認定基準のうち，(ｱ)男女の肉体の全部又は一部を露出し，卑わいな感じを与えるもの，かつ，(ｲ)動作が性的行為を露骨に表現し，又は容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを与えるものに該当し，都青少年条例8条1項1号に規定する「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるものであることから，同ＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭを含む本件図書8を不健全な図書類として指定した。
イ　都青少年条例15条1項違反の主張について
ａ　都青少年条例8条によれば，不健全な図書類の指定は，図書類を単位として行うことを前提にしており，同条例15条は，この指定をするときは，都審議会の意見を聞かなければならないと定めているから，図書類を単位として，都審議会の意見を聞けば足りるものと解される。
また，同条例15条は，知事が同条例8条の規定による不健全な図書類の指定をしようとするときには，都審議会の意見を聞かなければならないと定めているものの，これに拘束されるとは定めていない。これによれば，被告が不健全な図書類の指定をする場合には，都審議会の意見を聞く必要はあるものの，その意見を聞いた以上は，自己の責任において，不健全な図書類の指定をすべきか否かを決定しなければならないのであり，その際，都審議会の意見と知事の意見が異なることもあり得るが，その場合には，知事は自己の責任で都審議会の意見を採用せずに自らの見解に従い指定をすべきか否かを決定することになる。そうすると，知事は，都審議会の意見とは別の理由，根拠に基づき，不健全な図書類の指定をすることができるというべきことになる。
次に，都青少年条例15条は，知事が都審議会の意見を聞かなければならない事項について定めるのみで，その審議の程度について定めているわけではない。知事から意見を求められた都審議会が，これに対する意見を述べるにあたり，意見を求められた図書類について，どの程度視聴し，審議すべきかは，都審議会自らが合理的に決すべき事項というべきであり，必ずしも当該図書類の隅々にわたり視聴を尽くさなければならないことまで，都青少年条例で義務づけているわけではない。
以上によれば，被告は，都青少年条例8条1項の規定による不健全な図書類の指定をしようとする場合には，当該図書類について，都審議会の意見を聞く必要はあるが，当該図書類について，不健全な図書類として指定すべきか否かの意見を聞けば足りるのであって，それ以上に，当該図書類の細部にわたって，個別事項ごとに意見を聞かなければならないということはできない。したがって，都青少年条例15条は，指定に当たりすべてのコンテンツに示される作品を視聴し，そのすべてについて意見を求めることまで求めるものではないから，原告の主張は理由がない。


ｂ　都審議会において審議委員が視聴したコンテンツは，本件各図書それぞれにつき1ないし2つであるが，これらは本件各指定の理由となる事実の一部にすぎない。すなわち，各審議会において付議の対象となっていたのは，問題となっているすべてのコンテンツであり，会議の効率性等から，その一部を実際に視聴したにすぎないのである。そうであるとすれば，各審議会で実際に視聴していない各コンテンツに係る被告の主張は，理由の差替え(追加)に当たらないものである。また，仮に理由の差替え(追加)にあたるとしても，要件事実の同一性が損なわれない限り，理由の差替え(追加)は許容されると解されるところ，本件で問題となっている各コンテンツは，いずれも都審議会で実際に視聴したものと同じような「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」事実であるから，要件事実の同一性を害するものと評価することはできず，そうであるとすれば，，理由の差替え(追加)が許容されるというべきである。(4)　本件各指定の都行政手続条例13条違反の主張についてア　原告は，本件各指定が都行政手続条例2条1項4号の規定する不利益処分に当たることを前提に，本件各指定に際して，同条例13条1項2号に定める弁明の機会が付与されなかったから，手続に違法がある旨主張する。しかし，上記(1)のとおり，本件各指定はそもそも処分性を有しないものであり，都行政手続条例の規定する「処分」(同条例2条1項2号)にも当たらないものであるが，仮に，本件各指定が同号の処分に当たるとしても，以下に述べるとおり，同条例2条1項4号にいう不利益処分には当たらないので，原告の主張はその前提において誤っている。
イ　都行政手続条例2条1項4号は，不利益処分を，「行政庁が，条例等に基づき，特定の者を名あて人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限する処分をいう。」と定義している。
上記規定は，行政手続法2条1項4号が規定する不利益処分の定義とほぼ同一であるところ，同法の同規定は次のように解されている。「名あて人」とは，不利益処分が規律の対象としている形式的な相手方をいう。当該不利益処分により，社会的・経済的に不利益を被る者とは必ずしも一致しない。「特定の者」を名あて人としない処分は，その処分の内容としての「義務を課し，又はその権利を制限する」という法的効果を受ける者が存在する場合であっても，行政手続法2条1項4号にいう「不利益処分」には該当せず，同法第3章（不利益処分）の規定は適用されない。
このようなカテゴリーに属するものとしては，理論上の「一般処分」ないし「対物処分」が考えられ，これらは個別処分の束とも観念できるものであるが，個々の相手方の個性を意識しないものであり，特定の者を名あて人とする不利益処分には当たらない。
以上の行政手続法の解釈は，規定の文言がほぼ同一である都行政手続条例にも妥当するといい得る。
ウ　都青少年条例8条2項は，同条1項の規定による不健全な図書類の指定は，指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項を告示することによってこれを行わなければならないと規定する。さらに，同条3項は，知事は，前2項の規定により指定したときは，直ちに関係者にこの旨を周知しなければならないと規定する。被告は東京都公報で告示することにより本件各指定を行ったが，東京都公報の記載内容は，同条例8条1項の規定により，青少年の健全な育成を阻害するものとして指定すること，及び指定対象となる図書類の①指定番号，②種類，③名称，号刊及び発行所等，④指定理由であり，同告示には，原告を含め特定の名あて人の記載は存しない。
以上のとおり，本件各指定は，東京都公報に登載することによる告示によって行われたものであって，対物処分の域を出るものではなく，特定の者を名あて人としてなされたものではない。
なお，原告は，本件各指定が原告を名あて人とする不利益処分に当たる根拠として，原告に対する通知（甲1の1ないし4）を挙げるが，これは，同条例８条3項の規定に基づき，本件各指定がなされたことを関係者に周知するためになされた単なるお知らせにすぎない。
エ　以上のとおり，本件各指定は都行政手続条例が定める不利益処分に当たらないので，同条例13条1項2号に定める弁明の機会が付与されていないから手続に違法があるとの原告の主張は理由がない。
オ　なお，行政手続について，憲法31条による法定手続の保障が及ぶと解すべき場合があるとしても，行政手続は，行政目的に応じて多種多様であり，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合考慮して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするというものではないから，本件各指定に当たってこれが必要であるということはできない。(5)　本件各指定は理由の提示を欠くとの主張についてア　本件各指定は，上記(1)のとおり，そもそも「処分」ではないし，仮に処分といえるとしても，上記(4)のとおり，特定の者を名あて人として行った不利益処分には当たらないから，不利益処分について定めた行政手続条例14条に違反するとの原告の主張はその前提において誤っている。
イ　都青少年条例8条2項は，不健全な図書類の指定は，指定の理由を告示することによって行わなければならないと規定するので，以下において，本件各指定に係る告示が上記の要件を充たしているか否かを検討する。ａ　本件各指定は，都青少年条例8条2項に基づく告示により実施され，告示の内容として，同項が規定している「指定理由」について，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」との記載がされた。上記の記載内容は，同条例8条1項1号の規定とほぼ同様の内容であるから，ここで検討すべき点は，都青少年条例8条1項1号の根拠規定を示すだけで，同条2項の要求する理由付記として足りるというべきであるか否かということになる。ｂ　昀高裁平成4年12月10日第一小法廷判決・判例時報1453号116頁は，公文書の非開示決定が理由付記の要件を欠き違法であるとして争われた事件であるが，同判決は，理由付記に関し，どの程度の理由を付記すべきかについては，処分の性質と理由付記を命じた各法令の趣旨・目的に照らして判断すべきであるとしたうえで，「単に非開示の根拠規定を示すだけでは，当該公文書の種類，性質等とあいまって開示請求者がそれらを当然に知り得るような場合は別として，本条例７条４項の要求する理由付記としては十分でないといわなければならない。」と判示した。


この判決によれば，当該文書の種類，性質等とあいまって開示請求者が非開示の理由を当然に知り得るような場合には，単に非開示の根拠規定を示すだけで足りると解される。
これを本件についてみると，本件各図書には程度や量の差こそあれ，いずれもアダルトビデオの映像が本件各図書に付属するＣＤ－ＲＯＭ若しくはＤＶＤに収録され，さらに，その映像は，動画及び音声で一体となり，極めて長時間，多数に及んでいることが認められる。
上記のような映像は，客観的にみて，それ自体が都青少年条例8条1項1号にいう「青少年に対し著しく性的感情を刺激し」，「青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるもの」であることは一見して明白に判断できるものであるといわざるを得ない。
したがって，本件各指定においては，条例の根拠規定を示すだけで理由付記として足りる場合に該当するといえるので，都青少年条例8条2項に基づく理由付記についても，原告の主張には理由がない。
(6)　本件各指定が権限ゆ越ないし権限濫用であるとの主張について原告が問題とする関係団体の自主規制は，被告が都青少年条例に基づき本件各図書を不健全な図書類と指定することによって発生する法的効果ではなく，自主規制という言葉からも明らかなとおり，関係団体で実施されている事実上の措置にすぎない。被告が本件各指定によって実現しようとした目的は，青少年の健全な育成を図ることであって（同条例1条），これを超える目的は有していない。都の担当者が上記自主規制を認識していることは，青少年の健全育成の担当者として当然のことであり，このことをもって，本件各指定に当たり，被告が「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」を一般流通市場から排除することを真の目的としていたという原告の主張は，こじつけというほかない。したがって，本件各指定が権限ゆ越ないし権限濫用に当たるとの主張も失当である。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
(1)　都青少年条例8条の規定による不健全な図書類の指定は，行政事件訴訟法3条2項の規定する処分に当たるか否か。　　　　　　　　　　　　（争点１）(2)　都青少年条例8条1項，9条の規定は，憲法の次の各条項に違反するか否か
（争点
２）
ア　憲法21条1項（事前抑制の禁止），2項（検閲の禁止）イ　憲法21条1項（より制限的でない他の選び得る手段のテスト等）
ウ　憲法31条（構成要件の明確性）
エ　憲法14条
(3)　本件各指定は，次の点で都青少年条例に適合しているか否か。
（争点
３）
ア　本件各図書は同条例8条1項の定める不健全な図書類に該当するか。イ　本件各指定に当たり，同条例15条1項の違反があったか。(4)　本件各指定は都行政手続条例13条に違反するか否か。　　　　　（争点４）
(5)　本件各指定は理由の提示を欠くものとして違法か否か。　　　　（争点５）
(6)　本件各指定が権限ゆ越ないし権限濫用に当たるか否か。　　　　（争点６）
第３　当裁判所の判断
１争点１について
(1)ア　東京都においては，青少年の環境の整備を助長するとともに，青少年の福祉を阻害するおそれのある行為を防止し，もって青少年の健全な育成を図ることを目的として，都青少年条例が制定されている（同条例1条参照）。同条例は，不健全な図書類の販売等の規制について，図書類の発行，販売又は貸付けを業とする者は，図書類の内容が，青少年に対し，性的感情を刺激し，又は残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認めるときは，相互に協力し，緊密な連絡の下に，当該図書類を青少年に販売し，頒布し，若しくは貸し付け，又は観覧させないように努めなければならない（7条）と定めて，図書類の発行者等の自主規制を促す規定を置くと同時に，「販売され若しくは頒布され，または閲覧若しくは観覧に供されている図書類又は映画等で，その内容が，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，またははなはだしく残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるもの」については，知事において，青少年の健全な育成を阻害するものとして指定することができる旨を定めている（8条1項1号）。
イ　上記の指定に当たっては，前記のとおり，都認定基準が設けられており，それによれば，都青少年条例8条1項1号の規定する「著しく性的感情を刺激（する）」と認められるものとは，原則として次のとおりとするとされている。ａ　図書類（ビデオテープ及びビデオディスク並びにコンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体を除く。）の指定に関する認定基準（同基準第2(1)）(ア)　男女の肉体の全部又は一部を露骨に表現し，卑わいな感じを与え
るもの
(イ)　性的行為を露骨に表現し，又は容易に連想させ，卑わいな感じを
与えるもの
(ウ)　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描
写，表現が青少年に対し性的劣情を刺激するもの
(エ)　前記のほか，素材，描写，表現等が前記(ア)から(ウ)までと同程
度に卑わいな感じを与えるもの
ｂ　コンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体の指定に関する認定基準（同基準第2(3)）(ア)　男女の肉体の全部又は一部を露骨に表現し，卑わいな感じを与え
るもの
(イ)　動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じ
を与えるもの
(ウ)　記録されたプログラムを実行することにより，擬似的に著しく卑
わいな体験をさせるもの
(エ)　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描
写，表現が青少年に対し，性的劣情を刺激するもの
(オ)　前記のほか，素材，描写，表現等が前記(ア)から(エ)までと同程
度に卑わいな感じを与えるもの


ウ　知事は，上記の指定をしようとするときは，都審議会の意見を聞かなければならならず（都青少年条例15条1項），また，都審議会の意見を聞く場合において，都青少年条例7条に規定する自主規制を行っている団体があるときは，必要に応じ，当該団体の意見を聞かなければならないものとされている（同条2項）。そして，知事の都青少年条例8条1項の規定に基づく指定は，「指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項」を告示することによって行われる（同条2項）。
なお，知事は，上記の指定をしたときは，直ちに関係者にこの旨を周知しなければならないものとされている（同条3項）が，指定に先立って，図書類の発行，販売又は貸付けを業とする者の意見等を聞くべき旨の規定は設けられていない。
エ　都青少年条例8条1項の規定に基づく知事の指定がされると，販売業者等は，当該指定図書類を青少年に販売し，頒布し，又は貸し付けてはならず（9条1項），また，何人も，青少年に当該指定図書類を閲覧させ，又は観覧させないように努めなければならないこととなる（同条2項）。
そして，前記9条1項の規定に違反して青少年に指定図書類を販売し，頒布し，又は貸し付けた者に対しては，都青少年条例17条所定の関係公務員は，警告を発することができ(18条1項1号，2項)，上記の警告に従わず，なお，都青少年条例9条1項の規定に違反した者は，30万円以下の罰金又は科料に処せられる(25条)こととされている。
(2)　(1)によれば，知事が同条例8条1項の規定に基づいて行う不健全な図書類の指定は，当該図書類を発行，販売又は貸付けする者等の主観的な事情は斟酌されず，専ら対象となる図書類の内容が同項1号及び都認定基準の定めるものであるか否かの点に着目して認定判断がされるものであり，指定の方法も，「指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項」を告示することによって行われることからすれば，その性格は，当該図書類を対象として行われるいわば対物的な処分であって，特定の個人又は団体を名あて人として行われるものではないと解するのが相当である。
(3)　ところで，原告のように雑誌の発行を行う者は，一般に，当該書籍を制作し，これを，取次店を経由し又は自ら直接読者に販売する方法によって流通におくことを予定しているものであるところ，自らの発行にかかる雑誌が都青少年条例8条1項の規定に基づく不健全な図書類の指定を受けた場合，当該指定図書類について，これを青少年に対して販売，頒布及び貸し付けてはならないとの制限が生じることによって，もともと自由であった当該雑誌の流通販売が一定の範囲で制約されるという法的な不利益が生じることは明らかである。
そうであるとすれば，本件各指定は，行政事件訴訟法3条2項所定の取消訴訟の対象となる処分に当たるというべきであり，本件各図書を発行する原告にはその取消しを求める利益があるものと解される。
(4)　したがって，被告の本案前の主張は理由がない。
２　争点２について
(1)　憲法21条1項（事前抑制の禁止），2項（検閲の禁止）関係の主張についてア　原告の憲法21条2項（検閲の禁止）違反の主張についてａ　憲法21条2項にいう検閲とは，行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査したうえ，不適当と認めるものの発表を禁止することを，その特質として備えるものを指すと解するのが相当である(上記昀高裁昭和59年12月12日大法廷判決，昀高裁昭和61年6月11日大法廷判決・民集40巻4号872頁参照)。
ｂ　これに対し，都青少年条例8条，9条の規定による規制は，既に発表されている図書類を対象とするものであって，当該発表済みの図書類が同条例8条1項各号の要件に当たる場合に，これを不健全な図書類として指定し，これにより，販売業者等において当該指定図書類を青少年に対して販売すること等が禁止されるという効果が生じるものである。ちなみに，同条例8条1項の不健全な図書類の指定についての審査の対象となる図書類は，雑誌類が発売された後において，都の担当者が書店やコンビニエンスストア等で購入したものである（甲32の2ないし3，乙22，証人鵜沢）。
また，仮に都青少年条例8条の規定による不健全な図書類の指定があったとしても，販売業者等において青少年以外の者に当該指定図書類を販売すること等が禁止されるわけではない。
ｃ　このように，都青少年条例による規制は，当該図書類の発表前にその内容を審査して，その発表を禁止するものではないから，憲法21条2項の規定する検閲に当たると解することはできない。
イ　原告の憲法21条1項（事前抑制の禁止）違反の主張についてａ(ａ)　都青少年条例8条の規定により不健全な図書類の指定を受けると，販売業者等が当該指定図書類を青少年に販売すること等が禁止されるから，それ以後は，受け手において当該指定図書類を入手する途が制限されることになり，その意味で，上記指定には事前抑制的な性格が存するということができる。(ｂ)ⅰ　しかし，青少年は，一般的にみて，精神的に未熟であって，提供される知識や情報を自ら選別して自己の人格形成に資するものを取得していく能力を十分に有しているわけではなく，偏ったあるいは正確性を欠く興味本位の情報にさらされた場合には，その影響を受け易いから，成人と同等の知る自由を保障される前提を欠くばかりでなく，むしろ，青少年の知る自由に一定の制約を加えて，青少年の精神的未熟さに由来する害悪から保護されるべき必要性が存するというべきである。そうであるとすると，ある表現が受け手として青少年に向けられている場合には，その表現の自由の制約に関する憲法適合性の判断については，成人に対する表現の規制に関するような厳格な審査基準は適用されないものと解するのが相当である。
そして，都青少年条例は，上記のような観点から，青少年の福祉を阻害するおそれのある行為を防止することなどにより，青少年の健全な育成を図ることを目的としているものであり（1条），同条例8条，9条の規定も，この目的を達するために，青少年を有害な図書類から遠ざけようとするものである。ⅱ　また，都青少年条例8条の規定により不健全な図書類の指定がされたとしても，販売業者等において青少年以外の者に当該指定図書類を販売すること等が禁止されるわけではない。


ⅲ　さらに，都青少年条例においては，不健全な図書類の指定に違反して，販売業者等が青少年に指定図書類を販売するなどしても，これにより直ちに刑罰が適用されるのではなく，まず関係公務員が警告を発し，その警告後においてもなお違反行為が継続した場合に，初めて刑罰が適用されることとなっている。このような方式は，いわゆる包括指定方式，すなわち，問題となる紙面等が予め知事が定める一定の分量以上であれば，それが店頭に陳列された時点で個別指定したのと同様の効果が発生し，販売業者等が販売行為を継続すれば，行政当局は警告を発することなく，直ちに刑罰を適用することができるという方式に比べると，事前抑制的な側面にも一定の配慮を加えているということができる。ⅳ　以上のほか，都青少年条例8条1項1号の規定が，後述のとおり，不明確であるとはいえないことも踏まえて総合的にみると，同条例8条の規定による不健全な図書類の指定に事前抑制的な側面があるとしても，これをもって憲法21条1項の規定に違反するということはできないというべきである。ｂ　原告は，出版倫理協議会による自主規制との関係で，被告が出版の事前規制を意図して不健全な図書類の指定をしているものであるから，憲法21条の規定する事前抑制の禁止に違反する旨主張する。
(ａ)　確かに，証拠（甲23，25）及び弁論の全趣旨によれば，都の担当者は，第2，2(4)のとおりの出版倫理協議会の自主規制があり，そのため，特定の雑誌類が都青少年条例8条の規定による不健全な図書類の指定を連続して3回受けると，当該雑誌類は事実上流通が困難になることを認識していたことが認められる。しかし，都青少年条例は，図書類の発行，販売等を業とする者は，不健全な図書類を青少年に販売等しないよう努めなければならない旨規定し（7条），また，都審議会に指定の諮問をする場合には，必要に応じ自主規制団体の意見を聞くべきものと規定するなど（15条2項），同条例自体が関係業者による自主規制を前提としているのであるから，都の担当者が上記出版倫理協議会の自主規制の存在及び内容を知っているのは，その職責に照らすと当然というべきであって，これだけで直ちに，被告において，連続3回指定された雑誌について，次号以降の雑誌の内容を規制する意図のもとに不健全な図書類の指定をしているなどと認めることはできない。
(ｂ)　原告は，その主張の根拠として，民間諸団体による自主規制が存在せず，事実上の廃刊という効果が期待できない単行本については，被告が全く調査の対象にしていないことを指摘する。
しかし，証人関口の供述によると，被告において単行本を不健全な図書類の指定の調査対象にしていないのは，現在の担当部署の人的状況では，単行本にまで手が回らないためであることが認められるのであって，自主規制の存否とは関係がない。
(ｃ)　他に，被告が出版の事前規制を意図して不健全な図書類の指定をしていることを認めるに足りる証拠はない。
(ｄ)　以上のとおり，この点に関する原告の主張は理由がない。ウ　したがって，原告の憲法21条1項（事前抑制の禁止），2項（検閲の禁止）違反の主張は，いずれも理由がない。
(2)　憲法21条1項（より制限的でない他の選び得る手段のテスト等）関係の主
張について
ア　より制限的でない他の選び得る手段のテストについてａ　原告は，本件各図書に関する知る権利を，①青少年が「不健全」な部分を知る権利，②青少年が「健全」な部分を知る権利，③成人が「不健全」な部分を知る権利，④成人が「健全」な部分を知る権利の4つに分類したうえ，規制が許されるのは上記①の権利のみであって，上記②ないし④の権利を制約することは許されないから，かかる場合の合憲性判定基準としては，より制限的でない他の選び得る手段のテストであるところの分量的基準によるべきである旨主張する。ｂ(ａ)　しかし，表現行為が青少年に向けられている場合には，その表現の自由の制約に関する憲法適合性の判断について，成人に対する表現の規制に関するような厳格な審査基準は適用されないものと解すべきことは，上記(1)イａ(ｂ)ⅰで述べたとおりであるから，都青少年条例8条，9条の合憲性審査基準として，直ちにより制限的でない他の選び得る手段のテストによるべきであるということはできない。
(ｂ)ⅰ　ところで，不健全な図書類の指定をすることにより，青少年にとっては，上記①の権利（青少年が「不健全」な部分を知る権利）ばかりでなく，上記②の知る権利（青少年が「健全」な部分を知る権利）も制約されることは否めないが，これは，それぞれを含む部分が一体となった書籍等については，やむを得ないものというべきである。
ⅱ　原告は，不健全な図書類の指定により，成人の有する上記③の権利（成人が「不健全」な部分を知る権利）及び④の知る権利（成人が「健全」な部分を知る権利）も制約される旨主張するが，不健全な図書類に指定されたとしても，販売業者等が成人に当該指定図書類を販売することはなんら制限されないものである。
この点，原告は，不健全な図書類に指定された場合には，取次業者やコンビニエンスストアなどが当該指定図書類を扱わなくなる旨指摘するが，これは自主規制ないしコンビニエンスストアなどの自主的判断によるものであって，上記指定の効果とはいえない。
そして，仮に不健全な図書類の指定によって，成人の有する上記③及び④の知る権利が事実上なんらかの制約を受けることになったとしても，これは青少年保護の観点から必要とされる規制に伴って付随的に生じるものにすぎず，やむを得ないものというべきである。
(ｃ)ⅰ　原告は，不健全な図書類を規制する目的を是認しつつ，目的達成に必要な範囲でのみ規制をする手段は，分量的基準による規制が合理的であると主張する。
しかし，ある図書類が青少年にとって不健全なものであるか否かは，当該図書類中の不健全な部分の量の多寡のみによって決せられるべきものでなく，分量的基準を採用している他の道府県の青少年保護条例においても，分量的基準に基づく，みなし規定ないし知事による包括指定の規定のほか，知事が分量的基準によることなく，個別的に有害ないし不健全な図書類を指定することができる旨の規定も併せて設けられているところである（甲6，15，16の1，乙14）。原告は，不健全な部分の全体に占める割合が小さければ，当該図書類は「不健全」と結び付けて認識されることはないから，青少年は「不健全」な部分に触れる目的でこれにアクセスしようとは考えないと主張するが，不健全な部分の全体に占める割合が小さいとしても，それを目的に青少年が当該図書類を購入することも十分想定されることであり，かかる図書類から青少年を遠ざける必要性が存しないということはできない。


ちなみに，証拠（甲2の1ないし4，甲3の1ないし4）によると，本件各図書の誌面には，目次等で，付属のＣＤ－ＲＯＭないしＤＶＤの内容を説明する箇所があり，そこでアダルト系のコンテンツが含まれていることが分かるようになっており，また，甲7によると，本件図書2の読者アンケートでは，その1割強がアダルトビデオ紹介部分を目的として当該図書を購入したことが認められる。ⅱ　また，原告は，ＣＤ－ＲＯＭやＤＶＤの場合の具体的な分量的基準として，問題となる映像の連続描写時間が3分を超えるか否かによるべきである旨主張する。
しかし，この基準を本件各図書に添付されたＣＤ－ＲＯＭやＤＶＤに当てはめてみると，証拠（甲2の1ないし4，甲3の1ないし4）によれば，これらのＣＤ－ＲＯＭ等のそれぞれには，そのほとんどが3分を超えないものの，後記のとおり，問題となるコンテンツが多数含まれており，その合計時間は相当長くなっていることが認められる。このような場合，個々のコンテンツの映像の連続描写時間が3分を超えていないからといって，これらのコンテンツの存在が青少年の接近動機とならないと認めることが合理的とは解されない。
現に，分量的基準により有害図書類を包括的に定めるとともに，知事による有害図書類の個別指定の規定をも設けている他の道府県の青少年保護条例においても，知事による個別指定の規定が設けられている。そうであるとすれば，原告が具体的に主張する分量的基準が必ずしも合理的であるとはいい難い。
ⅲ　以上のことからすると，都青少年条例が不健全な図書類の指定要件として分量的基準を採用していないとしても，これが不合理であるとはいえない。
(ｄ)　以上の点からすると，都青少年条例8条の規定が不健全な図書類の指定基準として分量基準を採用していないからといって，憲法21条1項の規定に違反するということはできないから，原告の上記主張は理由がない。
イ　立法の前提となる事実の欠缺の主張について
ａ　表現行為が青少年に向けられている場合には，その表現の自由の制約に関する憲法適合性の判断について，成人に対する表現の規制に関するような厳格な審査基準は適用されないものと解すべきことは，既に述べたとおりであり，著しく性的感情を刺激し，又は著しく残忍性を助長する内容の図書類が，一般に思慮分別の未熟な青少年の性に関する価値観に好ましくない影響を及ぼし，性的な逸脱行為や残虐な行為を容認する風潮の助長につながるものであって，青少年の健全な育成にとって有害であることについての社会共通の認識があれば足りるものと解するのが相当である。
証拠（乙21）及び弁論の全趣旨によると，当時の総務庁青少年対策本部が平成10年9月に委託調査機関を通じて実施した調査報告によれば，保護者が考えている青少年の犯罪ないし非行の主な原因としては，「テレビ，新聞，雑誌などのマスコミの影響があるから」が昀も多く挙げられていること，少年を非行に駆り立てる悪い社会的環境としては，約36パーセントの者がポルノ雑誌，アダルトビデオなどの自動販売機を，約11パーセントの者がインターネットのアダルト番組を挙げていることが認められ，これらの事実に照らしても，著しく性的感情を刺激する内容の図書類が，上記のとおり青少年の健全な育成にとって有害であり，とりわけ，著しく性的感情を刺激する内容の情報がＣＤ－ＲＯＭ等の電磁的方法による記録媒体に記録されている場合には，その写実性等に照らし，一般の図書類に比べ，青少年の健全な育成にとってより有害であるとの社会共通の認識があるということができる。
ｂ　これに対し，甲22及び31（Ａ教授の論稿，Ａ意見書）には，性非行少年が非行の原因として「アダルトビデオを模倣した。」というのは，少年らが責任の軽減を図ってする「弁解」である可能性が高い，青少年が接触する性情報・性表現の量と，性非行や現実の性行動とは逆比例するとの事実が観察される等の記述があることが認められるが，かかる記述の存在をもってしても，上記ａのような社会共通の認識が存することを否定するものとはいえない。ｃ　以上のとおり，都青少年条例8条1項，9条の規定の制定目的について，立法の前提となる事実が欠けているということはできないから，原告の主張は理由がない。
ウ　したがって，原告の憲法21条1項（より制限的でない他の選び得る手段のテスト等）違反の主張は，いずれも理由がない。
(3)　憲法31条（構成要件の明確性）関係の主張についてアａ　都青少年条例の規定をみると，同条例8条1項1号は，不健全な図書類として指定する要件として，「その内容が，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，またははなはだしく残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるもの」と規定しているが，青少年の健全な育成を阻害するおそれのある図書類を規制の対象としようとする場合，その要件の一部に，ある程度の抽象的・評価的な概念を含む文言を使用することは避けられないものであり，これらが含まれているからといって，上記の条例の文言自体が必ずしも不明確で漠然としているとまではいえない。
ｂ　そして，証拠（甲5，乙22）及び弁論の全趣旨によると，上記規定の具体的運用となる基準として，第2，1(2)のとおり，その認定基準を相当程度に具体的事実に即して定めた都認定基準が設けられており，都認定基準は，「東京都青少年健全育成関連条例の解説」(東京都生活文化局女性青少年部青少年課編集，平成12年3月31日発行)に登載されており，同冊子は東京都及び区市町村の公立図書館に所蔵され，一般に公開されていることが認められる。
ｃ　さらに，都青少年条例においては，販売業者等が不健全な図書類の指定に違反して当該指定図書類を販売等した場合にも，直ちに刑事罰が科せられるわけではなく，関係公務員の警告を受けたにもかかわらず，なお違反行為を継続した場合に刑事罰が科せられる仕組みとなっており，不健全な図書類の指定と刑事罰の適用との間には警告の手続が介在されている。
イ　上記アの各点を総合的にみると，都青少年条例8条1項1号の規定が漠然かつ不明確であって，憲法31条に違反するとまでいうことはできないというべきである。
ウ　したがって，この点に関する原告の主張は理由がない。
(4)　憲法14条関係の主張について
ア　原告は，都青少年条例の不健全な図書類に対する規制は，他の道府県の規制に比して，漠然かつ不明確であり，大きな萎縮効果を生じさせるものであるから，憲法14条1項に違反する旨主張する。


しかし，規制文言の漠然かつ不明確性が，他の道府県の規制との比較の観点から憲法14条1項違反の問題を生じ得るものであるか否かはともかく，都青少年条例の規制文言が，他の道府県の条例に比べて，より漠然かつ不明確で，大きな萎縮効果を生じさせるものであることを認めるに足りる証拠はない。むしろ，上記(2)アｂ(ｃ)ⅰのとおり，分量的基準により包括的に有害ないし不健全な図書類を定めている条例においても，知事による個別指定の途を残しており，しかも，同所掲記の証拠によれば，その個別指定の要件も，都青少年条例8条1項1号とほとんど同じであることが認められる。イ　原告は，都青少年条例による規制対象や各地域の実情等に照らすと，有害ないし不健全な図書類の規制が各地域によって異なるのは不合理である旨主張するが，都青少年条例による規制が，同種の規制を定めている他の道府県の条例と比較して，より漠然かつ不明確で，大きな萎縮効果を生じさせるものであること認められないことは，上記アのとおりである。
また，この点をおくとしても，憲法が各地方公共団体の条例制定権を認めている以上，地域によって規制の内容にある程度の差異を生ずることは，憲法自体が容認するところであると解するのが相当であり，原告の主張する諸事情を考慮したとしても，都青少年条例による規制が憲法14条1項に違反するとは解されない。なお，原告の指摘する取次会社やコンビニエンスストアの扱いは，取次会社等の自主規制ないし自主的判断による事実上のものであって，不健全な図書類の指定の効果ではないから，この点を取り上げて，都青少年条例の規制が地方の実情に即していないとか，他の道府県の規制との平等性を欠くと論じるのは相当とはいえない。
ウ　したがって，都青少年条例による規制が憲法14条1項に違反するということはできないから，原告の主張は理由がない。
３　争点３について
(1)　本件各図書の都青少年条例8条1項該当性について
アａ　本件図書1について
証拠（甲2の1，甲41，49，53，乙15，25，29）によると，本件図書1に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表1の1及び2の○印を付したものには，いずれも，第2，3の被告の主張(3)アｂ(ａ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書1もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｂ　本件図書2について
証拠（甲2の2，甲42，50，乙16，26）によると，本件図書2に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表2の1及び2の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｂ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。
そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書2もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｃ　本件図書3について
証拠（甲3の1，甲43，乙17）によると，本件図書3に付属するＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表3の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｃ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。
そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書3もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｄ　本件図書4について
証拠（甲3の2，甲45，51，乙18，27）によると，本件図書4に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表4の1及び2の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｄ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。
そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書4もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｅ　本件図書5について
証拠（甲2の3，甲45，54，乙19，30）によると，本件図書5に付属するＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表5の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｅ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。
そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書5もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｆ　本件図書6について
証拠（甲3の3，甲46，55，乙20，31）によると，本件図書6に付属するＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表6の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｆ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。
そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書6もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｇ　本件図書7について
証拠（甲2の4，甲47，56，乙23，32）によると，本件図書7に付属するＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表7の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｇ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。


そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書7もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
ｈ　本件図書8について
証拠（甲3の4，甲48，52，57，乙24，28，33）によると，本件図書8に付属するＤＶＤ及びＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツのうち，別表8の1及び2の○印を付したものには，いずれも，上記被告の主張(3)アｂ(ｈ)ⅱ記載の内容の男女の性交等の場面が映し出されていることが認められる。そして，これらの内容はいずれも，都青少年条例8条1項1号にいう「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるから，これらを含む本件図書8もまた，同項の規定する不健全な図書類に該当するというべきである。
イ　なお，原告は，都青少年条例8条1項の該当性判断においても，分量的基準によるべきである旨主張するが，分量的基準を採用していない同項が憲法21条1項に違反するものでないことは，上記2(2)アのとおりであるから，上記主張は採用できない。
また，本件各図書には，青少年の健全な育成を阻害するおそれのないパソコンに関する情報等も含まれているものではあるが，上記アのとおり，本件各図書に添付されたＤＶＤないしＣＤ－ＲＯＭに収録されているコンテンツには，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある」と認められるコンテンツが多数含まれており，その合計時間は相当長くなっていることに照らすと，これらのＤＶＤないしＣＤ－ＲＯＭと一体となっている本件各図書全体が不健全な図書類に当たるというべきである。
ウ　したがって，本件各図書は，いずれも都青少年条例8条1項1号の規定する不健全な図書類に該当するものということができる。
(2)　都青少年条例15条1項違反の有無について
ア　原告は，都審議会の審議は形骸化しており，都の担当者の恣意的かつ独善的な提案を追認するためのものにすぎなくなっている旨主張する。ａ　原告は，その理由として，平成12年1月20日(第476回)から平成12年9月21日(第486回)までの11回の都審議会において，都の担当者が用意してきた候補図書等すべてについて，すべての審議委員が例外なく賛成していることを挙げる。しかし，都の担当者は，予め調査した図書類について，本件自主規制団体との間で打合せ会を行い，その意見を聞いたうえで都審議会に諮問しているものであり，このような事前の絞り込みがされていることに照らすと，上記のような事実があったからといって，これにより直ちに都審議会の審議が形骸化しているなどということはできない。
むしろ，証拠（甲8の1及び4，甲25，乙43，証人鵜沢）によると，本件各図書が諮問されたそれぞれの都審議会においても，都の担当者の説明に対して，委員から種々の質問が出たり，様々な意見交換がされていること，都の担当者は，打合せ会において不健全な図書類に指定することに反対意見が出たことも紹介したうえ，なぜ都審議会に諮問したかという理由についても説明していることが，それぞれ認められる。
これらの審議会の状況に照らすと，審議が形骸化しているとか，都審議会が都の担当者の判断を単に追認するだけの無意味なものとなっていると認めることはできない。
ｂ　原告は，不健全な図書類の指定制度が都の担当者によって恣意的かつ独善的に運用されていることの根拠として，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」と「遊ぶインターネット」は，同様の編集方針のもとに長期にわたって出版販売してきたにもかかわらず，突然，不健全な図書類の指定を受けたことを挙げるが，そのことだけから，直ちに都の担当者による運用が恣意的であるということはできない。また，原告は，「ウインドウズ・パワー」及び「Windows100%」について，被告がこれらの雑誌の発行会社に対し，従前のままでは不健全な図書類の指定を受ける旨の情報を事前に提供していた旨主張し，証人大串はこれに沿う供述をするほか，「テックジャイアン」についても同様のことがあった旨供述する（甲11及び27にも同趣旨の記載がある。）。しかし，これらの供述は，伝聞ないし推測にすぎないうえ，反対趣旨の証人鵜沢の供述や，「ウインドウズ・パワー」については，その後の平成14年1月30日付け及び同年2月27日付けの各東京都公報によって，不健全な図書類に指定されていること（乙37，38，証人大串）に照らしても，これを信用することはできない。
他に上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。
ｃ　以上のとおりであるから，原告の主張は理由がない。イ　原告は，都審議会の意見はＣＤ－ＲＯＭないしＤＶＤに収録されている個別のコンテンツに対する意見でなければならないから，都審議会で視聴していないコンテンツについて，被告は都青少年条例8条1項に該当すると主張することは許されない旨主張する。
ａ　しかし，都審議会の運営については，都青少年条例24条が定足数及び表決数を定め，都審議会運営要領3(1)が，図書類についての審議方法として，「指定することが適当と考えられる図書類があったときは，当該図書類を審議会の当日提出して，委員の意見によって決定する。」旨を，同運営要領4が，会議の公開についての定めを設けている（同運営要領「会議」細則においても，会議の公開について定められている。）ほかは，格別の規定はない。そうであるとすると，意見を求められた図書類について，どの程度視聴し，審議すべきかは，都審議会の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
そして，証拠（甲8の1及び4，甲25，乙43，証人鵜沢）によると，本件各図書が諮問されたそれぞれの都審議会においては，限られた時間内に，相当多数の図書類について審議することが予定されていたこと，そのため，ＣＤ－ＲＯＭないしＤＶＤについては，本件各図書を含め諮問された各図書類に付属するＣＤ－ＲＯＭ等の中から，代表的なコンテンツを視聴し，視聴したコンテンツ以外にも同様のコンテンツが当該ＣＤ－ＲＯＭ等に収録されている旨の説明がされたうえで，意見交換がされたことが，それぞれ認められる。


このような運営方法は，都審議会の合理的な裁量の範囲内ということができるから，問題となる個別のコンテンツすべてについて視聴していなかったとしても，不適当であるとか違法であるなどということはできないし，また，都審議会は，実際に視聴しなかったコンテンツの存在をも踏まえたうえで意見を述べたものということができる。
ｂ　また，都青少年条例8条1項は図書類を単位として不健全な図書類の指定をする建前をとっていることからすると，都審議会の意見も図書類ごとに聞けば足りるのであって，各図書類に付属するＣＤ－ＲＯＭ等に収録された問題となる個々のコンテンツすべてについて，個々的に意見を聞くことまでは要求されていないと解するのが相当である。
ｃ　以上のとおりであるから，原告の上記主張は理由がない。ウ　したがって，本件各指定に当たり都青少年条例15条1項違反があった旨の原告の主張は理由がない。
４　争点４について
原告は，本件各指定は，不利益処分をしようとする場合には，行政庁は当該不利益処分の名あて人となるべき者について，意見陳述のための手続を執らなければならないとの都行政手続条例13条の規定が履践されていないから違法であると主張する。
しかし，前記1記載のとおり，都青少年条例8条の規定による不健全な図書類の指定は，当該図書類を対象として行われるいわば対物的な処分であって，特定の個人又は団体を名あて人として行われるものではないと解すべきであるから，本件各指定がいずれも原告を名あて人としてされたものであることを前提として，都行政手続条例13条違反をいう原告の上記主張は，その前提において誤りがあるといわざるを得ない。
したがって，この点に関する原告の主張は理由がない。
５　争点５について
(1)　原告は，都青少年条例8条2項は，同条1項の指定をする場合には，指定の理由をも告示すべき旨を定め，また，都行政手続条例14条は，不利益処分をする場合には，その理由を提示すべきことを定めているにもかかわらず，本件各指定は，理由の提示を欠いているから，取り消されるべきであると主張する。(2)　しかし，都青少年条例8条の規定による不健全な図書類の指定は，当該図書類を対象として行われるいわば対物的な処分であって，特定の個人又は団体を名あて人として行われるものではないと解すべきであるから，本件各指定がいずれも原告を名あて人としてされたものであることを前提として，都行政手続条例14条違反をいう原告の上記主張は，前記4において述べたところと同様に，その前提において誤りがあり，この点に関する原告の主張は理由がない。(3)　また，前記のとおり，都青少年条例8条2項は，同条1項の指定をする場合には，「指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項」を告示すべき旨を定めている。
そして，証拠（乙3，6，9，12）によると，本件各図書については，いずれも，東京都公報による告示において，指定理由として，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」旨の記載がされていたことが認められる。
これらの記載内容は，都青少年条例8条1項1号の規定の文言の一部とほぼ同じであるが，その記載内容から，本件各図書が同条例8条1項1号のいずれの部分に該当するものとして指定されたものであるかが明らかにされており，本件各指定がいわば対物的な処分であって，その方法も処分の名あて人など特定人を対象とするものではなく告示の方法によってされることが予定されていることからすれば，同条２項所定の「指定の理由」の告示は，上記の程度に処分の理由が明らかにされることをもって足りるものと解される。
(4)　したがって，これらの点に関する原告の主張は理由がない。
６　争点６について
(1)　原告は，本件各指定は，指定された本件各図書を青少年に販売する等の機会を奪うばかりでなく，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」の各雑誌そのものを，流通市場から排除する目的でされたものであるから，権限のゆ越ないし権限濫用に当たる旨主張する。
(2)ア　本件各指定の際，都の担当者は，出版倫理協議会の自主規制があり，そのため，特定の図書類が都青少年条例8条の規定による不健全な図書類の指定を連続して3回受けると，当該図書類は事実上流通が困難になることを認識していたことは，上記2(1)イｂのとおりである。
しかし，都青少年条例自体が関係業者による自主規制を前提としており，都の担当者が上記自主規制の存在及び内容を認識しているのは，その職責上当然であることも，前述したとおりであり，これだけで直ちに，本件各指定が青少年の健全な育成を図るという目的（同条例1条）にとどまらず，上記各雑誌を流通市場から排除することを目的としてされたものであると認めることは困難である。また，被告が単行本を不健全な図書類の指定の調査対象にしていないことと，自主規制の存否とが無関係であることも，同所で述べたとおりである。イ　他に，本件各指定が上記各雑誌を流通市場から排除する目的でされたものであることを認めるに足りる証拠はない。
(3)　したがって，原告の権限ゆ越ないし権限濫用の主張は，その前提を欠くものであるから，理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却し，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法7条，民事訴訟法61条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　市　　村　　陽　　典
裁判官　　　　石　　井　　　　　浩
裁判官　　　　丹　　羽　　敦　　子


主文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数のうち１８０日を刑に算入する。
自動装てん式けん銃１丁（平成１５年押第２５号の１），弾倉１個（同号の２），回転弾倉式けん銃１丁（同号の３）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１　現金輸送車内の金員を強取しようと企て，平成１４年１１月２２日午前１０時２７分ころ，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の株式会社Ａ銀行ｂ支店内駐車場において，同所に駐車中の現金輸送車の警備員Ｂ（当時２９歳）及び同Ｃ（当時５５歳）に対し，死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携の自動装てん式けん銃１丁（平成１５年押第２５号の１，２）で，両名に向け，それぞれ弾丸１発ずつを発射し，このうち１発を上記Ｃの右膝下を貫通させた上，左膝下に命中させ，両名の反抗を抑圧して，同車内から，上記Ｂら管理に係る現金５０００万円入りのバッグ１個を強取したが，上記Ｃに加療約４週間を要する両下腿挫滅創（銃創）の傷害を負わせたにとどまり，上記Ｂには命中しなかったため，い
ずれも殺害するに至
らず，その際，法定の除外事由がないのに，不特定若しくは多数の者の用に供される場所においてけん銃を発射した。
第２　法定の除外事由がないのに
１　前記日時・場所において，前記自動装てん式けん銃１丁及び回転弾倉式けん銃１丁（平成１５年押第２５号の３）を所持していたものであるが，前記自動装てん式けん銃１丁をこれに適合する実包２３発とともに，上記回転弾倉式けん銃１丁をこれに適合する実包５発とともに携帯した。
２　同日ころ，同市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｆ号Ｄ北側駐車場に駐車中の軽四貨物自動車内において，けん銃実包４４発を所持した。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　被告人は，けん銃２発を発射したのは，いずれも警備員を威嚇制圧するためであって，殺意はなかったと弁解し，弁護人も同様に主張する。一方，検察官は，被告人には，確定的な殺意があったと主張する。そこで，当裁判所が判示事実を認定した理由を以下補足して説明する。
第２　関係証拠により認められる事実
１　被告人は，平成二，三年ころ，判示第１の自動装てん式けん銃及び判示第２の１の回転弾倉式けん銃をそれぞれ適合する実包とともに入手し，平成５年ころまでの間に，実射して，それぞれのけん銃に発射機能があり，人を殺傷するに足りる性能を有していることを十分認識していた。
２　被告人は，けん銃を発砲して現金輸送車を襲撃し，現金を強取することを計画して，周囲の状況等から考えて判示株式会社Ａ銀行ｂ支店（以下「ｂ支店」という。）であれば現金輸送車を襲撃するのに都合がよいと考え，二，三か月の間に数回下見をし，現金輸送車が到着するのが午前１０時３０分ころであることを確認した。
３　そして，被告人は，逃走用として小回りの利く軽四貨物自動車を入手した上，ナンバープレートも取り替えたり，現金輸送車の到着を身を隠して待ち伏せするために，小型カメラを用意して，これらを設置予定場所と同色に塗装するなどして，発見されないように準備したり，人相が分からないようにするための変装用のカツラやマスクなどを用意するなどして，現金輸送車を襲撃するための準備を整えた。
４　本件当日，被告人は，適合実包を装てんした自動装てん式けん銃１丁（以下単に「けん銃」という。），回転弾倉式けん銃１丁や変装用具等を自動車に積載して，ｂ支店に向かった。そして，ｂ支店付近に停車した車内で，変装して，けん銃及び上記回転弾倉式けん銃を腰に装着し，ｂ支店北側駐車場に向かった。ｂ支店北側駐車場で，被告人は，小型カメラを設置するなどして，物陰に潜んで現金輸送車の到着を待った。
５　同日午前１０時２３分ころ，被告人は，小型カメラで現金輸送車が到着して，現金輸送車の警備員である判示Ｂが，車内からバッグ数個を取り出すのを確認してから，けん銃を手に持ち，現金輸送車の方へ向かった。６　そして，被告人は，Ｂの左斜め後方から約３．４メートルないし４．４メートルの距離まで接近して，けん銃を両手で持って構え，いきなりＢの左足膝下付近を狙ってけん銃を発射した。
発射された弾丸はＢが着用していたズボンの左足膝上部（地上から約５６センチメートル，裾から約５３センチメートル，ウエスト下方から約４７センチメートル）の布地部分を貫通し，現金輸送車の右側サイドステップ（地上から４０センチメートル）を貫通し，その延長線上にあった現金輸送車のカーバッテリーに命中した。
７　判示Ｃは銃声を聞き，Ｂのいる方に行ったところ，被告人がけん銃をＢに向けて立っていた。そこで，Ｃは威嚇のため警棒を前に突き出し身構えて，被告人と正対したが，被告人が銃口をＣに向けたため，Ｃは後ろ向きに反転し逃げだそうとした。そのとき，被告人は，被告人から約５．３メートルないし７．２メートルの距離にいたＣの下腿部付近を狙ってけん銃の弾丸１発を発射した。発射された弾丸はＣの右下腿部を貫通して，左下腿部に命中し，Ｃは加療約４週間を要する両下腿挫滅創（銃創）の傷害を負った。そして，Ｃの着用していたズボンの左側の裾から表側には約２６センチメートル，裏側には約２９センチメートル，右側の裏側には裾から約３８センチメートルと３６．５センチメートルの位置に不整形の穴がある。
８　その後，被告人は，けん銃の銃口をＢに向けて威圧しながら，現金輸送車内から現金５０００万円入りのバッグ１個を強取し，さらに，銃口をＢに向けて威圧しながら，設置した小型カメラを取り外して回収した後現場から逃走した。９　しかし，Ｂは，被告人を追跡し，被告人が軽四貨物自動車に乗り込もうとしたところで追いつき，被告人を自動車のドアと自動車の間に挟み，引っ張り出そうとした。そのとき，被告人は，前記回転弾倉式けん銃を右手に持って銃口をＢの顔に向けて突き付けたが，Ｂがとっさに弾倉をつかみ，けん銃を取り上げたため，被告人はけん銃を発射することなく，Ｂに現行犯逮捕された。
第３　殺意について


１　以上のとおり，被告人は，殺傷能力を有するけん銃であることを認識しながら，約３．４メートルないし７．２メートル離れた場所からＢ及びＣに向けてけん銃を発射したのである。そうすると，被告人が，それぞれ両名の膝下を狙ったとしても，弾丸がそれたり，あるいはＢやＣの動き次第では身体の枢要部である腹部等や大腿部の動脈等に命中し，両名が死亡するかもしれないことが予想されるのであり，被告人においても上記の部位に当たれば死に至らせるおそれがあることを認識していたものと認められるから，特別の事情がない限り，被告人は発射された弾丸によりＢやＣが死亡するに至るかもしれないことを認識しながらあえて発射したものと推認できるというべきである。
２　この点につき，被告人は，公判廷において，２人の警備員とも１発ずつ全く同じ場所に，膝下の足すれすれにズボンに弾痕を残すように狙って発砲したもので，Ｂ及びＣに対して殺意がなかった旨弁解する。
しかしながら，被告人は，捜査段階においては下腿部を狙ったと供述していたもので，一貫性に欠ける。しかも，被告人は，捜査段階の供述を変遷させた理由として，自分は格好よく犯行をしようと思っていたものの，結果が大きく違ってしまったので，捜査段階では本当の意図を言い出せず，実況見分の際も現実に起こった結果に従って再現したにすぎないと言うが，被告人は，実況見分の際，現実に結果が生じたＢの左足膝上部ではなく，同人の左足膝下付近を狙ったとして犯行を再現し，また，Ｃが左右どちら向きに反転したかは覚えていないということで，それぞれの場合について犯行を再現しているのであって，現実の結果に従ったという被告人の供述はこれと整合しない。
また，被告人は，ターゲットマスターという器具を使用するなどして，射撃の練習をしていたから，自分は射撃の技術に自信があり，弾道が上下にぶれることはなく，相手の膝より下の部分以外に命中することはないと確信していたとも弁解する。
しかし，被告人がターゲットマスターを用いて練習したというのは２年ほど前までのことというのであり，現に本件犯行の際，被告人は約３．４メートルないし４．４メートルの近距離で，しかも特に動いていたわけではない標的であるＢの膝下を狙って発砲したにもかかわらず，弾丸は地上から約５６センチメートルの高さにあるＢの膝上の部位をかすめたという結果が生じている。加えて，被告人は，何ら警告を発することなく背後からけん銃を発射することを予定していたのであるから，被告人に気付いていない作業中の警備員がどのような行動をとるか予測できないし，被告人に銃口を向けられたＣは後ろ向きに反転して逃走したが，とっさの場合に伏せるなどして低い姿勢をとる可能性もあったのである。したがって，この
弁解もまた不合理で
あり，信用できない。なお，被告人は，射撃の技術に自信があったから２発しか発射するつもりはなかったと言うが，自動装てん式けん銃には１２発を装てんした上，別に実包を装てんした弾倉や，回転弾倉式けん銃まで携帯して，状況によってはさらに発射する準備をし，現にＢに捕まりそうになった際回転弾倉式けん銃をＢの顔面に向けているのであって，これまた信用できない。以上のとおりであって，被告人の各弁解は不自然，不合理であって，信用できない。
３　弁護人は，自動装てん式けん銃は比較的銃身が長く，精度が高いとか，Ｃの傷害結果には生命侵害に至る可能性はなかったと主張する。しかし，前記のとおり，現にＢについては近距離であったにもかかわらず，被告人が狙った部位よりも離れた場所に弾丸が当たっていることからしても，銃身が比較的長いことが狙った部位に必ず当たることを保証することにはならないし，Ｃの傷害については，弾丸が命中した部位がたまたま死に至る危険性のないところだったというだけのことであるから，いずれも前記推認を覆す特別の事情とはならない。
４　そのほかにも，前記１の特別の事情は存在しないから，被告人は，Ｂ及びＣの身体の枢要部や大腿部の動脈等に命中したりして両名が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて発砲したものと推認できる。５　もっとも，前記認定のとおり，被告人は，Ｂについては左膝下を狙い，Ｃについては下腿部付近を狙って発射したものであることなどからすると，確定的殺意はなかったものと認められる。
第４　以上の次第であるから，判示第１のとおり認定する。
（法令の適用）
罰　条
第１　　　　　　　　　　　Ｂ及びＣに対する強盗殺人未遂の点はそれぞれ刑法２４３条，２４０条後段，自動装てん式けん銃を発射した点は包括して銃砲刀剣類所
持等取締法３１条，３条の１３
第２の１　　　　　　　　　包括して銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，
１項，３条１項
第２の２　　　　　　　　　銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１項
科刑上の一罪の処理
第１　　　　　　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条（Ｂ及びＣに対する強盗殺人未遂とけん銃発射はそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，２発のけん銃発射は包括して一罪であるから，結局以上を一罪として刑及び犯情の昀も重いＣに対する強盗殺人未遂罪の刑で処断する。）第２　　　　　　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条（重い第２の１の罪の刑で処断する。）
刑種の選択
第１　　　　　　　　　　　無期懲役刑
法律上の減軽
第１　　　　　　　　　　　刑法４３条本文，６８条２号（未遂減軽）併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，１４条（重い第１の罪の刑に法定の加重をする。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
没　収
自動装てん式けん銃１丁（平成１５年押第２５号の１），弾倉１個（同号の２）
刑法１９条１項２号，２項本文（第１について）
回転弾倉式けん銃１丁（同号の３）


平成１５年（行ケ）第５８２号　審決取消請求事件
平成１６年４月１４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　東京エレクトロン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　大川晃，田邉隆
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　江塚尚弘，藤木和雄，藤正明，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－５２４２号事件について平成１５年１１月５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，意匠の登録出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判を請求したが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年９月１９日，意匠に係る物品を「処理装置用上部天板カバー部品」とする意匠（本願意匠）につき意匠登録出願（意願２００１－２７５３５）をしたところ，平成１５年２月２８日に拒絶査定を受けたので，同年３月３１日，拒絶査定に対する審判（不服２００３－５２４２号事件）を請求したが（なお，原告は，同年５月１日，意匠に係る物品を「プラズマ処理装置の処理室用天板カバー」に補正した。），同年１１月５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決があり，同年１２月１日にその謄本が送達された。
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願意匠は，その意匠登録出願前に，その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が，日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
(1)　取消事由１
審決は，本願意匠の認定を誤り，ひいては，創作容易性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されなければならない。
ア　審決は，本願意匠の全体の基本構成について，「略長方形板状の天板カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たと認定したが，誤りである。
天板カバー部周縁部分とは略長方形板状の天板カバーの四辺の周縁部を指すところ，四辺の周縁部分に形成したビス留め用円孔部の配置は複雑で，一律な等間隔であるとはいえない。
イ　審決は，本願意匠のビス留め用円孔部の配置態様について，「左上角部分に形成した円孔から垂直下方向に円孔を等間隔（縦幅の略１／３程度）に２つ配設。」と認定したが，誤りである。
左上角部分に形成した円孔から垂直下方向に配設した２つの円孔の間隔は，１：１：０．６であって，「縦幅の略１／３程度」というものではない。
(2)　取消事由２
仮に本願意匠が審決の認定したとおりのものであるとしても，審決は，創作容易性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されなければならない。ア　審決は，本願意匠の全体の基本構成について，「当該カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成した態様も，例えば，特開２０００－３４９０７３号（注：本訴甲３）に掲載の【図１】「シリコン電極板」の意匠が既に存在していることから，この種物品において極普通にみられる態様にすぎない。」，「シャワヘッド用円孔部を十字状に配設した態様は，例えば，特開昭６１－１００９３５号（注：本訴甲４）掲載の第２図「反応ガスの噴出装置」の噴出孔板部分の意匠が示すとおり，この種物品において従来から公然知られたものである」と判断したが，誤りである。
ビス留め用円孔部については，４枚組み合わされた場合の外側の短辺と長辺の周縁に位置する円孔の大きさ及びその各２辺における孔の間隔が一部異なる上，これらと対向する内側の周縁とは全く異なるので，特開２０００－３４９０７３号の【図１】の記載からは，本願意匠の当該部分の規則性を導き出せる原理は見いだせない。また，シャワヘッド用円孔部については，本願意匠自体に十字状に配設した態様というものは存在しないし，４枚組み合わされた場合であっても，単純な十字状を構成するものではないので，特開昭６１－１００９３５号の第２図の記載から，本願意匠の当該部分の態様を容易に想到できるとはいえない。イ　審決は，本願意匠の天板カバー部の態様について，「周知の形態である長方形板状の一角を角部処理の周知慣用手段である隅丸状に形成したまでのものであって，その縦幅と横幅との寸法比率も含め本願意匠の該部位の態様には特筆すべき創意は認められない。」と判断したが，誤りである。天板カバーが略長方形板状であることは争わないが，この種物品分野においては，特色あるビス留め用の２種の円孔とシャワヘッド用小円孔の配置を構成するための１隅を隅丸とする略長方形状は，従来の円形や小型装置の角型天板の１／４に当たるような単なる略長方形ではないというべきである。ウ　審決は，本願意匠のビス留め用円孔部の配置態様について，「長方形板状体をビス留め固定する際にその角部に円孔を穿設すること及び角部円孔から周縁に沿って等間隔にビス留め用円孔を周設することは，この種物品分野に限らずあらゆる物品分野において周知慣用な常套的手段であり，かつ，板状体の相対する辺縁部分に円孔を対向して配設する態様も極普通にみられるものにすぎないから，本願意匠の該部位の配置態様には，特筆すべき創意は認められない。」と判断したが，誤りである。


本願意匠を４枚組み合わせた場合，外側の略長方形の隅丸角部にはビス留め用円孔は穿設されていないし，内側の各周縁には等間隔にビス留め用円孔を穿設せず，また，外側のそれも不揃いである。そして，外側の各辺縁に対する内側の各辺縁には，ビス留め用円孔を対向して配設しているわけではない。エ　審決は，シャワヘッド用円孔部の態様について，「カバー部右上角部分，上辺縁中央部分及び右辺縁中央部分に微小円孔群からなるシャワヘッド用円孔部を配設することに特筆すべき創意はなく（・・），シャワヘッド用円孔を一列に配設した態様及び鉤形状に配設した態様も，上記特開２０００－３４９０７３号に掲載の微細孔の態様が示すように本願意匠の出願前に公然知られたものであるから，本願意匠の該部位の態様は，当業者であれば容易に想到できる態様にすぎない。」と判断したが，誤りである。
アのとおり，本願意匠を４枚組み合わせた場合，シャワヘッド用円孔部が単純な十字状を構成するものではないから，本願意匠の当該部分の態様を容易に想到できるとはいえないし，特開２０００－３４９０７３号の【図１】の記載は，ガス噴出装置の中央付近一杯に微細孔を菱形状に配設したものであるから，これから，本願意匠の当該部分の態様を容易に想到できるともいえない。オ　さらに，審決は，「(1)から(4)の態様が相俟って表出する効果を勘案した場合でも，意匠の構成要素として特筆すべきものはなく，評価すべき創意も認められない。」と判断したが，誤りである。
本願意匠の構成態様は，複雑で，一見不規則であるが，使用状態を想定すれば，４枚の接合片の十字の線状に沿って，中心の「米」印状における天板に配設したシャワヘッド用小貫通孔群から四方に十字状を基調とした同小貫通孔を，さらに放射状に拡散されるポイントとなるよう構成されたもので，独自の特徴を奏しており，本願意匠は，その１／４の単位体のものであって，物品の使用目的に即した新しい創意に富んだ産業上の造形物に係る構成態様であるということができる。
２　被告の主張
(1)　取消事由１に対して
ア　審決は，本願意匠の全体の基本構成として，円孔の配置を概括的に述べたのであり，左辺縁部，下辺縁部にそれぞれ左上角及び右下角の円孔から等間隔に円孔を２個形成し，その２個目の円孔から相対する辺の対向する位置に円孔を１個形成し，また，右上角部にも円孔を１個形成したものであって，全部で円孔を９個形成しただけで，その配置は格別複雑ではない。そして，左辺縁部及び下辺縁部の造作が多く施されている部分（円孔が目立つ部分）の方がそうでない部分よりも目を惹きやすいから，本願意匠の全体の概括的態様として，「ビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たと認定しても，誤りではない。
イ　左上角部分に形成した円孔から垂直下方向に配設した２つの円孔の間隔は，縦幅の略１／３程度であるから，審決の認定に誤りはない。
(2)　取消事由２に対して
ア　ビス留め用円孔の大きさ及び配置の差異に特段の特徴はなく，また，４枚１組で構成したために，主として技術的な目的で形成されるシャワヘッド用円孔が連結した板の中心部に短い十字状で表れたにすぎず，また，上下左右に配置された円孔群も単に列状のものを２つ並設したにすぎないので，格段の特徴はない。本願意匠は，ビス留め用円孔を周縁に配した板体の表面に，プラズマ噴出用のシャワヘッド用円孔を規則的に配設したという程度の単純なものであるから，審決の判断に誤りはない。
イ　板全体を矩形状とすることや強度等のために角部を隅丸に処理することは，この種物品で既に行われていることであって，任意の角部のみを隅丸形状にすることも周知の方法であるから，１隅を隅丸状に形成した略長方形板状体を周知形状であると認定しても，誤りではない。
ウ　長方形板体の角部にビス留め用円孔を穿設しないことに特段の特徴はなく，また，(1)，アのとおり，本願意匠の全体の概括的態様は，「ビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たということができるから，ビス留め用円孔部の配置態様に特段の特徴はない。
エ　アのとおり，シャワヘッド用円孔部の態様に特段の特徴はなく，また，単位体４枚を組み合わせて１枚の天板カバーに構成する手法も，あらゆる物品分野において通常行われているところであり，シャワヘッド用円孔部を十字状に配置した天板カバーを４等分割すれば，カバー部右上角部分，上辺縁中央部分及び右片縁中央部分に微小円孔群からなるシャワヘッド用円孔が表れるのは当然であって，シャワヘッド用円孔を一列に配設した態様及び鉤形状に配設した態様も，周知のものであるから，当業者であれば容易に想到できたものである。オ　天板カバー周縁部に形成された円孔，特にシャワヘッド用円孔は，板全体から見て小さく，視覚的に目立たないものであり，その配置も，天板カバーの固定方法及びプラズマガス等の均一噴出方法等に基づいて機能的に決定される事項にすぎず，また，本願意匠に係る物品が使用される場所は，プラズマ用処理装置の通常目につくとはいい難い内部空間上面部分であるから，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　取消事由１，ア（全体の基本構成）について
審決は，ビス留め用円孔部の配置態様について，「天板カバー部の平面視右上角部やや内側寄りに円孔を一つ形成し，左上角部分に形成した円孔から垂直下方向に円孔を等間隔（縦幅の略１／３程度）に２つ配設。そして，右辺縁部分の当該下側の円孔と対向する位置に円孔を一つ形成。また，右下角部分に形成した円孔から水平左方向に円孔を等間隔（縦幅の略１／３程度）に２つ配設し，上辺縁部分の当該左側の円孔と対向する位置に円孔を一つ形成。」とも認定しているのであり，審決の「略長方形板状の天板カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たとの認定は，本願意匠の全体の基本構成を概括的に述べたものと解されるのであって，本願意匠においては，円孔が多く形成された左辺縁部及び下辺縁部の方が右辺縁部及び上辺縁部に比して観察されやすい部分であると考えられるから，本願意匠の全体の基本構成としては，「略長方形板状の天板カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たとみても差し支えないというべきである。したがって，審決の認定が誤りであるということはできない。


(2)　取消事由１，イ（ビス留め用円孔部の配置態様）について甲２（本願意匠の意匠登録願）によれば，本願意匠の左辺縁部のビス留め用円孔部の配置態様は，左上角の円孔から垂直下方向円孔を２個形成したものであって，左上角の円孔と１個目の円孔との間隔，１個目の円孔と２個目の円孔との間隔は等しく，左辺縁部の縦幅の略１／３程度であることが認められる。したがって，審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２について
(1)　取消事由２，ア（全体の基本構成）について
甲３（特開２０００－３４９０７３号公報）によれば，シリコン電極板の周辺部にプラズマエッチング装置に取り付けるための取付穴ｓ８個を等間隔に穿設したものが示されている。そして，甲２（本願意匠の意匠登録願）によれば，本願意匠に係る物品は，高周波電力を印加してプラズマを発生させ半導体ウェハなどをエッチングする誘導結合プラズマエッチング（ＩＣＰ）装置などの処理装置の処理空間に面した上部天板カバーを４分割したものであって，これを４個組み合わせることにより，１個の上部天板カバーが構成され，上部天板カバーは，例えば金属金具などの固定手段により処理空間に面して固定されて，処理装置に設置されること，本願意匠を４個組み合わせた上部天板カバーの周縁部は，ビス留め用円孔がほぼ等間隔で形成されていることが認められ，また，上記１，(1)に判示したように，本願意匠の全体の基本構成としては，「略長方形板状の天板カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たとみて差し支えないから，審決が，甲３（特開２０００－３４９０７３号公報）を例示して，「当該カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成した態様も，・・・この種物品において極普通にみられる態様にすぎない。」と判断したことに誤りはないというべきである。原告は，４個組み合わされた場合の外側の短辺と長辺の周縁に位置する円孔の大きさ及びその間隔が異なる上，これらと対向する内側の周縁とは全く異なるので，特開２０００－３４９０７３号の【図１】の記載からは，本願意匠の当該部分の規則性を導き出せる原理は見いだせないと主張するが，上記のとおり，本願意匠を４個組み合わせた上部天板カバーの周縁部は，ビス留め用円孔がほぼ等間隔で形成されているところ，外側の短辺と長辺の周縁に位置する円孔の大きさ及びその配置に格別の特徴があるとは認め難い上，外側の周縁とこれに対向する内側の周縁とが異なるとしても，等間隔形成とするについて格別の意義があるということもできないから，原告の主張は，採用することができない。
また，甲４（特開昭６１－１００９３５号公報）によれば，イオンエッチング装置の反応ガスの噴射装置１３に４個の噴出孔２７及び２８を十字状に配置したものが示されている。そして，甲２（本願意匠の意匠登録願）によれば，本願意匠のシャワヘッド用円孔部（小貫通孔群）の態様は，天板カバー部の上辺縁中央部分及び右辺縁部分に円孔（小貫通孔）を７個１列に配設し，右上隅角部分に円孔（小貫通孔）を７個鉤形状に配設したものであって，これを４個組み合わせた上部天板カバーのシャワヘッド用円孔部（小貫通孔群）は，十字状に配設されていることが認められるから，審決が，甲４（特開昭６１－１００９３５号公報）を例示して，「シャワヘッド用円孔部を十字状に配設した態様は，・・・当業者であれば容易に想到できる態様であると認められる。」と判断したことに誤りはない。原告は，本願意匠自体に十字状に配設した態様というものは存在しないし，４枚組み合わされた場合であっても，単純な十字状を構成するものではないので，特開昭６１－１００９３５号の第２図の記載から，本願意匠の当該部分の態様を容易に想到できるとはいえないと主張するが，上記のとおり，本願意匠を４個組み合わせた上部天板カバーのシャワヘッド用円孔部は，十字状に配設されているのであって，かつ，その態様に格別の特徴があるとは認め難いから，原告の主張は，採用の限りでない。(2)　取消事由２，イ（天板カバー部の態様）について原告は，本願意匠が特色あるビス留め用の２種の円孔とシャワーヘッド用小円孔の配置を構成するための１隅を隅丸とする略長方形状は単なる略長方形ではないと主張するが，原告は本願意匠の形状が略長方形板状であることを争っていないし，板全体を矩形状とすることや角部を隅丸に処理することに格別の特徴があるとは認め難いから，原告の主張は，採用の限りでない。
(3)　取消事由２，ウ（ビス留め用円孔部の配置態様）について確かに，甲２（本願意匠の意匠登録願）によれば，原告が主張するように，本願意匠を４個組み合わせることにより構成される上部天板カバーの隅丸角部にはビス留め用円孔は穿設されていないこと，本願意匠の外側の各辺縁に対する内側の各辺縁には，ビス留め用円孔を対向して配設していないことが認められるが，上部天板カバーの隅丸角部にビス留め用円孔を穿設しないことに格別の特徴があるとは認められないし，上記のとおり，本願意匠においては，円孔が多く形成された左辺縁部及び下辺縁部の方が右辺縁部及び上辺縁部に比して観察されやすい部分であると考えられるのであって，本願意匠の外側の各辺縁に対する内側の各辺縁にビス留め用円孔を対向して配設していないとしても，このことに格別の特徴があると認めることはできない。そして，上記１，(1)に判示したように，本願意匠の全体の基本構成としては，「略長方形板状の天板カバー部周縁部分にビス留め用円孔部を等間隔に形成し」たとみて差し支えないところ，このようなビス留め用円孔部の配置態様に格別の特徴があるとも認められない。したがって，審決の上記判断に誤りがあるということはできない。


平成１６年(ネ)第３５８６号特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第９４０３号）
判決
控訴人（１審原告）株式   会社レ   ザック
同訴訟代理人弁護士近藤   剛史
同川添圭
同補佐人弁理士本庄   武男
被控訴人（１審被告）有限   会社イ   デオン被控訴人（１審被告）株式   会社エ   ル・シー・シー
被控訴人ら訴訟代理人弁護士上原健嗣
同上原理子
同補佐   人弁理   士鈴江正二
同木村俊之
主文
１本件控訴（ただし、後記第５発明についての特許権に基づく請求に対する控訴）をいずれも棄却する。
２控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人有限会社イデオンは、別紙「イ号物件説明書」記載の物件を製造販売してはならない。
３被控訴人株式会社エル・シー・シーは、別紙「イ号物件説明書」記載の物件を販売してはならない。
４被控訴人らは、別紙「イ号物件説明書」記載の物件を廃棄せよ。５被控訴人らは、控訴人に対し、各自１億９２００万円及びこれに対する平成１３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件は、被控訴人有限会社イデオン（以下「被控訴人イデオン」という。）が製造販売し、被控訴人株式会社エル・シー・シー（以下「被控訴人エル・シー・シー」という。）が被控訴人イデオンより購入して販売する自動刃曲加工システムが、控訴人の有する特許権（特許番号第２１３９９２７号。発明の名称「ナイフの加工装置」。請求項の数９。）の後記第１発明及び第５発明の技術的範囲に属するとして、控訴人が、被控訴人イデオンに対して製造販売の差止め、被控訴人エル・シー・シーに対して販売の差止め、被控訴人らに対して廃棄を求めるとともに、被控訴人らに対して特許権侵害による損害賠償を請求した事案である。
(2)原審は、①後記第１発明は、その特許出願前に外国において頒布された刊行物に記載された発明と同一であり、後記第１発明についての特許は、特許法２９条１項３号（平成１１年法律第４１号による改正前）に違反して特許されたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかであること、②後記第５発明は、特許出願前に当業者が、特許出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであり、後記第５発明についての特許は、特許法２９条２項に違反して特許されたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかであることを理由に、控訴人の請求はいずれも権利の濫用に当たり許されないとして、これらを棄却した。(3)これに対し、控訴人が本件控訴を提起し、当審において後記第１発明についての特許権に基づく訴えを取り下げ、被控訴人らはこれに同意した。２前提となる事実（証拠を掲記した事実以外は、当事者間に争いがない。）
(1)特許権
ア控訴人は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号第２１３９９２７号
発明の   名称ナイフの加工装置
出願年   月日平成５年４月２１日（特願平５－９３９７５号）出願公告年月日平成７年４月２６日（特公平７－３６９３４号）
登録年   月日平成１１年１月２２日
イ本件特許権の特許出願の願書に添付された明細書（以下、本件特許権の特許出願の願書に添付された明細書〈ただし、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法６４条による補正後のもの〉を「本件明細書」といい、特許公報〈甲第２号証。原判決末尾添付。〉を「本件公報」という。）の特許請求の範囲の請求項１、請求項５の記載は、次のとおりである（以下、同特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「第１発明」、請求項５記載の発明のうち請求項１を引用した発明を「第５発明」といい、第１発明及び第５発明を包括して「本件発明」という。）。
「【請求項１】長尺薄板状のナイフの幾何学的な曲げ加工形状を入力する曲げ加工形状入力手段と、上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状に基づいてナイフの曲げ加工データを算出する演算手段とを具備するナイフの加工装置において、上記ナイフの曲げ加工に関する特性データを入力する特性データ入力手段を具備し、上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された幾何学的な曲げ加工形状と上記特性データ入力手段により入力された上記特性データとに基づいてナイフの曲げ加工データを算出することを特徴とするナイフの加工装置。」
「【請求項５】加工するナイフの全長を、上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮して算出するようにした請求項１若しくは２記載のナイフの加工装置。」
ウ(ア)第１発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。
Ａ以下を具備するナイフの加工装置において、
①長尺薄板状のナイフの幾何学的な曲げ加工形状を入力する曲げ加
工形状入力手段
②上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状に基づいてナイフの曲げ加工データを算出する演算手段Ｂ上記ナイフの曲げ加工に関する特性データを入力する特性データ入
力手段を具備する
Ｃ上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された幾何学的な曲げ加工形状と上記特性データ入力手段により入力された上記特性データとに基づいてナイフの曲げ加工データを算出する
Ｅナイフの加工装置
(イ)第５発明を構成要件に分説すると、次のとおりである（構成要件ＡないしＣ、Ｅは、第１発明と共通である。）。
Ａ以下を具備するナイフの加工装置において、
①長尺薄板状のナイフの幾何学的な曲げ加工形状を入力する曲げ加
工形状入力手段
②上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状に基づいてナイフの曲げ加工データを算出する演算手段Ｂ上記ナイフの曲げ加工に関する特性データを入力する特性データ入
力手段を具備する


Ｃ上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された幾何学的な曲げ加工形状と上記特性データ入力手段により入力された上記特性データとに基づいてナイフの曲げ加工データを算出するＤ上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮してナイフ
の全長を算出する
Ｅナイフの加工装置
(2)被控訴人らの行為
被控訴人イデオンは、自動刃曲加工システム（ＡＢＳ３０３及びＡＢＳ３０２ＦＡ。以下「イ号物件」という。）を製造販売し、被控訴人エル・シー・シーは、これを被控訴人イデオンから購入して販売している（ただし、イ号物件の特定については後記争点(1)のとおり争いがある。）。
(3)第１発明についての特許の無効
被控訴人イデオンは、平成１５年７月２５日付け審判請求書（乙第２９号証）により、第１発明についての特許に係る無効審判を請求した（無効２００３－３５３１１号）ところ、特許庁審判官は、平成１６年１月３０日、第１発明は、引用例である欧州特許出願公開第０１１８９８７号公報（乙第２５号証）に記載された発明であって、特許法２９条１項３号（平成１１年法律第４１号による改正前）に規定する発明に該当するから、第１発明についての特許は、同規定に違反してなされたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）により無効とすべきものであるとの審決をし（乙第３０号証）、同審決は確定した。
(4)第５発明に関する訂正審判
控訴人は、平成１７年１月２１日付け審判請求書（甲第１７号証）により、本件明細書の特許請求の範囲の請求項５について訂正審判を請求した（訂正２００５－３９０１１号）ところ、特許庁審判官は、同年３月８日、控訴人に対し、同月４日付け訂正拒絶理由通知書を発送した（甲第１８号証）。これに対し、控訴人は、同年４月１１日、上記訂正審判の請求を取り下げ（甲第１９号証）、同日付け審判請求書（甲第２０号証）により、本件明細書の特許請求の範囲の請求項５について、再度、訂正審判を請求した（訂正２００５－３９０６１号）ところ、特許庁審判官は、同年６月８日、控訴人に対し、同月６日付け訂正拒絶理由通知書を発送した（甲第２１号証）。これに対し、控訴人は、同年７月８日付け意見書を提出した（甲第２２号証）が、特許庁審判官は、同年１１月２５日、上記訂正審判の請求について、請求不成立の審決を行った（甲第２３号証）。
これに対し、控訴人は、同年１２月２２日、上記訂正審判の請求を取り下げ（甲第２４号証）、平成１８年１月２０日の当審口頭弁論終結日（平成１７年１２月２８日付け控訴人第３準備書面の陳述）において、本件明細書の特許請求の範囲の請求項５について、新たな訂正審判の請求を行う予定であると主張している（記録上明らかな事実）。
３争点
(1)イ号物件の特定
(2)第５発明についての構成要件充足性
(3)第５発明についての特許の明白な無効理由の存否
(4)損害
（以下、原判決「事実及び理由」中の「第３争点に関する当事者の主張」の上記争点(1)ないし(4)に係る部分及び「第４当裁判所の判断」の上記争点(3)に係る部分を引用した上で、当審において、内容的に付加訂正をした主要な箇所をゴシック体で記載し、それ以外の字句の訂正、部分的加除については、特に指摘しない。ただし、控訴人は、当審において、イ号物件説明書を原判決別紙「イ号物件説明書（原告案）」から本判決別紙「イ号物件説明書」に変更し、これは、控訴人が原審において侵害物件であると主張している被控訴人イデオン製造販売に係る自動刃曲加工システムについて、その構造の説明内容を変更したものであって、物件としては同じものであるとしているが、上記争点(1)及び(2)について、上記説明内容の変更に伴う新たな主張をしていないので、上記両争点に関する当事者の主張は、原審における原判決別紙「イ号物件説明書（原告案）」に基づく主張を摘示する。）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（イ号物件の特定）
【控訴人の主張】
アイ号物件の構成
イ号物件は、原判決別紙「イ号物件説明書（原告案）」に記載のとおりである。
イ構成の分説
イ号物件の構成を分説すると、次のとおりである。
ａ以下を具備するナイフの加工装置において、
①コンピュータ部１には、ＣＡＤ等で作成された長尺薄板状のナイフの幾何学的な曲げ加工形状のデータＤ１を記憶したＦＤ（フロッピーディスク）等を収納するＦＤＤ（フロッピーディスクドライブ）１１がある。
②コンピュータ部１は、上記ナイフの幾何学的な曲げ加工形状のデータＤ１と、ナイフ素材Ａの種類、硬度等に関するデータＤ２に基づき、ナイフ素材Ａの送出量Ｓｉ及び加工部２の移動ダイス２０ｂに対する曲げ動作量ＭｉのデータＤ３を算出する演算部１５を有している。ｂコンピュータ部１には、そのディスプレイ１４に表示された欄に、ナイフ素材Ａの種類、硬度等に関するデータＤ２を入力するマウス１２及びキーボード１３がある。
ｃ上記演算部１５は上記ＦＤＤ１１により入力されたデータＤ１と上記マウス１２及びキーボード１３により入力された上記データＤ２とに基
づいてデータＤ３を算出する
ｄ上記演算部１５は上記ＦＤＤ１１により入力されたデータＤ１における屈曲部におけるナイフ素材Ａの中心軸の伸びを考慮してナイフＡの全
長に関する切断加工データＤ４を算出する
ｅナイフの加工装置
【被控訴人らの主張】
アイ号物件の構成
原判決別紙「イ号物件説明書（原告案）」のうち、第１図－１、第２図、「２イ号物件の構造」のうち③ないし⑤は否認し、その余は認める。イ号物件は、原判決別紙「イ号物件説明書（被告案）」記載のとおりである（同別紙の下線部は、原判決別紙「イ号物件説明書（原告案）」と異なるところである。）。
イ構成の分説
上記【控訴人の主張】イ（構成の分説）のうち、構成ａ①及び構成ｅは認め、その余は否認する。


(2)争点(2)（第５発明についての構成要件充足性）
【控訴人の主張】
アイ号物件の構成ａ①は、第発明の構成要件Ａ①を充足する。５イイ号物件の構成ａ②は、第発明の構成要件Ａ②を充足する。５ウイ号物件の構成ｂは、第発明の構成要件Ｂを充足する。５エイ号物件の構成ｃは、第発明の構成要件Ｃを充足する。５被控訴人らは、平成１３年１２月７日の原審第２回口頭弁論期日（同日付け被控訴人ら準備書面(1)の陳述）において、イ号物件が構成ｂ、ｃを備え、第１発明（第５発明と共通）の構成要件Ｂ、Ｃを充足することを認めたが、平成１５年３月３日の原審第１１回口頭弁論期日（同年１月２４日付け被控訴人ら準備書面(9)の陳述）において、イ号物件が構成要件Ｂ、Ｃを充足しないと主張した。これは自白の撤回に該当するものであり、自白の撤回には異議がある。
オイ号物件は、屈曲部の中心軸の伸びにより生ずる直線部分におけるずれを考慮してナイフの全長を算出する機能を有しているから、イ号物件の構成ｄは、第発明の構成要件Ｄを充足する。５
カイ号物件の構成ｅは、第発明の構成要件Ｅを充足する。５
【被控訴人らの主張】
ア上記【控訴人の主張】ア、カは認め、その余は争う。本件発明の「特性データ」は、機械部の特性に関するデータと刃材の材イ料特性に関するデータの双方からなるものであり、しかも、これらのデータが別個に備えられているものでなければならないと解される。これに対し、イ号物件に使用されている「特性データ」は、実測値を採用しており、刃材の種類、曲げ加工装置ごとに異なるから、「特性データ」には、機械部の特性と刃材の材料特性の両者が一体として混在しており、機械部の特性に関するデータと刃材の材料特性に関するデータが独立のデータとしてイ号物件は、第５発明の構成要件Ｂ、は備えられていない。したがって、Ｃを充足しない。
被控訴人らは、平成１３年１２月７日の原審第２回口頭弁論期日（同日付け被控訴人ら準備書面(1)の陳述）において、刃材の特性が含まれるデータであればいずれも本件発明の「特性データ」に該当すると理解して、イ号物件が構成要件Ｂ、Ｃを充足することを認めた。しかし、ＢＢＳ－１０１（被控訴人イデオンが平成２年３月以前から製造販売していたナイフ加工装置）やイ号物件の実測値データは「特性データ」と異なるものであるから、この自白は事実に反するものであり、かつ「特性データ」の意味の誤解に基づくものであるから、錯誤に基づくものである。したがって、この自白を撤回する。
ウ本件明細書の記載に照らすと、第５発明の構成要件Ｄにいう「上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮してナイフの全長を算出する」とは、材料取りのためにナイフの全長を算出するに当たって、ナイフを直線部と屈曲部とに分け、直線部の長さについてはＣＡＤデータに規定された寸法を用い、屈曲部については、本件公報の図４（ｂ）における中心軸Ｙの伸びｍの分だけＣＡＤデータの中心軸Ｙの長さから差し引いた値、すなわち同図の中立軸Ｘの長さを用いて、両者の合計としてナイフの全長Ｌを計算するものであると解釈することができる。
これに対し、イ号物件における円弧長の調整は、まず一区切りの刃材の試し曲げを行い、その結果をテストパターン板と対比して、両者の間にずれが生じている場合には、そのテストパターン板における溝の中心線を基準に、前後端におけるコーナー部のずれを測定し、それを用いて円弧長を調整するものであり、中立軸の長さが算出されることはない。したがって、イ号物件は構成要件Ｄを充足しない。第５発明の(3)争点(3)（第５発明についての特許の明白な無効理由の存否）
【被控訴人らの主張】
等ア乙第２５号証
(ア)乙第２５号証（欧州特許出願公開第０１１８９８７号公報）、第２６号証（英国特許出願公開第２１１６０８６号公報）は、本件発明の出願前に外国において頒布された刊行物である。
(イ)乙第２５号証には、金属帯材（metalstrip）、特にシート材料を切り抜くための切断刃（cuttingblade）を製造するための金属帯材の曲げ加工装置及び曲げ加工方法に関する発明が記載されている。乙第２５号証にいう「characteristic」という語は、ナイフの曲げ加工に関する「特性」を意味し、ナイフの曲げ加工データを算出する際にこれを考慮することは、ナイフのシート加工性能を向上させるなど、ナイフの曲げ加工を正確にするという技術的意義を有する。そして「characteristic」は、マイクロコンピュータに格納されることが明記されている。
本件明細書の記載からして、本件発明の「特性データ」は、屈曲による伸び量とスプリングバック量を共に考慮したものに限定されない。したがって、乙第２５号証の「characteristic」は、本件発明の「特性データ」に該当するものである。
(ウ)乙第２５号証の図７のブロック４８には、曲げ加工データの算出に当たって演算が介在していることが示されており、この演算は、乙第２５号証が依拠する乙第２６号証記載の「曲げ加工形状入力手段」から入力された「幾何学的な曲げ加工形状」と「特性データ」とに基づいて「曲げ加工データ」を算出するために、マイクロコンピュータによって行われるものである。
第５発明のうち第１発明を引用する部分（構成要件Ａ(エ)したがって、①、Ａ②、Ｂ、Ｃ、Ｅ）は、特許出願前に外国において頒布された刊行物である乙第２５号証に記載された発明と同一である。、第２６
イ乙第３２号証等
(ア)乙第３２号証（特開昭５９－４７０２９号公報）記載の「Ｌ＝ａ＋（θ／３６０）２π（Ｒ＋ｔ／２）＋ｂ」という計算式は、仮にそれ０が板厚の減少を考慮して屈曲部の伸びを補正するものであるとしても、その技術的意義は、板材の全長を算出するに当たり、屈曲部の長さを中心軸の長さとして算出することにある。


曲げによって中立軸が内側にどれだけ移動するかは、板厚の大小ではなく、曲げ半径／板厚の値によって決定されるが、このことは、曲げ加工の技術分野において周知であるから、加工対象となる板厚の相違をもって、本件発明と乙第３２号証記載の発明との相違ということはできない。また、本件発明は一回の動作で曲げを達成することを排除するものでないから、曲げ回数の相違をもって、本件発明と乙第３２号証記載の発明との相違ということはできない。
(イ)乙第３３号証（塑性加工研究会・プレス便覧編集委員会編「プレス便覧」）には、曲げ角度θ（度）、材料の曲げを含まない部分の長さａ、ｂ、最初の板厚ｔ、曲げ半径ｒ、中立面の位置λの場合のＶ型製品のｉ
展開長さＬは、
Ｌ＝ａ＋ｂ＋ｘ・・・・（４０）
ただしｘ＝（ｒ／ｔ＋λ）ｔπ（θ／１８０）・・・・（４１）ｉという式で計算されることが記載されている。
乙第３２号証記載の前記(ア)の計算式に代えて、中立軸の長さを算出するという技術的意義を有する乙第３３号証の上記式（４０）、（４１）を用いれば、第５発明の構成要件Ｄを想到するのは容易である。(ウ)乙第３３号証のみならず乙第３４号証（社団法人日本塑性加工学会編「プレス加工便覧」）にも、屈曲部では中立面が内側に移動するため中心軸が伸びることを考慮して、ブランクの長さを中立軸の長さとして算出することが記載されており、板材の曲げ加工の技術分野において、曲げによる中心軸の伸びを考慮してブランクの全長を算出することは周知である。また、乙第３５ないし第３９号証の公開特許公報又は特許公報に示すとおり、当該技術分野において、曲げによる伸びを考慮して加工データを補正することは単なる慣用手段にすぎない。(エ)したがって、第５発明は、乙第２５号証に記載された発明と、乙第３２号証に記載された発明若しくは第３３号証に記載された内容、乙第３５ないし第３９号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、第５発明についての特許は、特許法２９条２項に違反して特許されたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。
ウ「発明の詳細な説明」の記載
(ア)本件明細書の記載からして、第５発明の特徴の一つは、「幾何学的な曲げ加工形状」と「特性データ」とに基づいて、「演算手段」が「ナイフの曲げ加工データ」を算出する点にあり、したがって、「幾何学的な曲げ加工データ」と「特性データ」とに基づき、具体的にどのようにして「曲げ加工データ」を算出するのかを明らかにしなければ、第５発明の中核的部分を開示したことにはならない。ところが、本件明細書の「発明の詳細な説明」には、「このように決定された曲げ動作回数Ｎを満足するように特性データＤ２に含まれる各種パラメータを用いて上記曲げ動作量Ｍｉ、送り出し動作量Ｓｉが演算される。」（本件公報１０欄７行ないし１０行）と記載されているのみであり、「特性データＤ２」に含まれる「各種パラメータ」（これ自体、その範囲が不明瞭であり、互いに特性が全く異なるものである。）を用いてどのようにして「曲げ動作量Ｍｉ」及び「送り出し動作量Ｓｉ」を演算するかは依然不明である。
また、材料特性と機械部の特性という全く異なる２種類のデータをどのように関連づけて「曲げ加工データ」を算出するかという点について、当業者が容易に実施できる程度に具体的に記載されていない。(イ)したがって、本件明細書の「発明の詳細な説明」には、その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易に実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されていないから、第５発明についての特許は、特許法３６条４項（平成６年法律第１１６号による改正前）に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法１２３条１項３号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。
【控訴人の主張】
乙第２５号証について被控訴人らが「特性データ」と訳しているア(ア)「characteristic」という語は、単に「特性」という意味であり、「スプリングバックに関する特性」を示す趣旨で用いられており、所定の変位量で曲げ量を変位させた際に得られた実際の曲げ角（スプリングバックが生じた状態の角度）を測定した数値を採取したものであって、本件発明の「特性データ」に該当しない。被控訴人らは、これを自己に都合がいいように「特性データ」と訳しているだけである。「characteristic」という語を、本来の訳である「スプリングバックに関する特性」と言い換えて乙第２５号証を読むと、スプリングバック量を実測してその実測値データを結んで得られる曲線を６次多項式に置き換えて必要修正量を算出することが開示されているにすぎず、そこには、屈曲による伸び量とスプリングバック量を共に考慮しつつ修正を加えるための「特性データ」に関する説明はない。さらに、実測値を集積したデータベースに基づいて曲げ加工データを導くということは、所望の曲がり角に対応したデータベース上の曲げ具合の変位量を加工データとして用いているだけであるから、曲げ加工データの算出に当たって演算は介在していない。
(イ)したがって、第５発明のうち第１発明を引用する部分（構成要件Ａ①、Ａ②、Ｂ、Ｃ、Ｅ）は、乙第２５号証に記載された発明と同一ではない。
乙第３２号証は、ＮＣタレットパンチプレス機における板金加工作イ(ア)業に関する発明である。ＮＣタレットパンチプレス機において曲げの対象となる板金は、厚さは３㎜程度（最大で６．３㎜程度）、大きさは９００㎜×１８００㎜程度（最大で１５７５㎜×２０５０㎜程度）の、十分な厚みを有する大型の板材である。また、その曲げは、所望の曲げに適合する金型に板材を載せ、プレス機で一気に力を掛け、一回で曲げを達成するものである。また、乙第３３、第３４号証は、プレス機に関する文献であるから、対象となる板材は、十分に厚みを有する大型の板材であり、曲げの方法もプレス機による一回曲げを前提としている。これに対し、本件発明が曲げの対象としているのは、肉厚寸法０．４ないし１．０㎜のごく薄いナイフ（刃材）（通常、幅は２３．５㎜）であり、このような薄い部材を送り出しながら、ダイスを送り出しに合わせて複数回押し出すことによって曲げを実施する。このような場合、板厚の減少を基に補正式を考慮することは不可能であるから、一回の押し出しに伴い発生する「中心軸の伸びｍ」を考慮することによって伸びによる補正を行うこととしているのである。


したがって、乙第３２号証記載の発明が対象とする部材、曲げ方法は、本件発明が対象とする部材、曲げ方法と明らかに異なる。(イ)乙第３２号証には、材料の必要寸法を求めるに当たり、屈曲部分の寸法について、（θ／３６０）２π（Ｒ＋ｔ／２）という計算式に０よって求めることが記載され、板材の厚さｔではなく、曲げ部分の平均板厚ｔを用いるとされている。曲げ部分の平均板厚とは、特定の材質、０板厚、曲げ方法の下で曲げを行うことによって、伸びを原因として薄くなった板材の厚みを実測した平均値であるから、屈曲部分の寸法を表す上記計算式は、曲げ実施後に薄くなった板材の２分の１の位置の弧の長さを求める式である。ＮＣタレットパンチプレス機のようなプレス機による板金加工がされた場合には、板材が十分な厚みを有しているから、伸びの結果が板材の厚みの減少という形で明確に現れ、このような現象を利用して屈曲部の伸びを補正するために上記計算式が考え出されたものである。したがって、乙第３２号証の発明は、材料の必要寸法Ｌを求めるに当たり、「板材の厚みの減少を考慮して」屈曲部の伸びを補正しているが、「中心軸の伸び」を考慮したものではない。(ウ)したがって、乙第３２ないし第３４号証によって、第５発明に進歩性がないことが明らかであるとはいえない。
(エ)乙第３５ないし第３９号証の発明が前提としている折り曲げ加工機は、いずれもパンチプレス機及び同様の機能を有するプレスブレーキ機によるものであるから、乙第３５ないし第３９号証によっても、第５発明に進歩性がないことが明らかであるとはいえない。
本件発明にかかる曲げ装置の特色は、塑性加工（永久的な変形）で(オ)あって、曲げ加工を行う場合に切断寸前のせん断を材料に与え、それによって曲げ加工を行うと共に、このようなせん断を伴う曲げを連続的かつ重畳的に繰り返すこと（以下「マルチ複合曲げ」という。）により任意の曲げ形状を整形することである。マルチ複合曲げでは、曲げと伸びとの関係がブレーキプレス（プレス機で一気に力を掛け、一回で曲げを達成するもの）と比べて格段に複雑で、ブレーキプレスの曲げの理論（曲げを与えたときの伸びの理論）は、当てはまらない。本件発明では、マルチ複合曲げという複雑な曲げ加工分野において、屈曲部の伸びの制御、すなわち切断加工データの演算を行っている。
これに対し、乙第２５号証に記載された発明は、「複数回曲げる」ことに関するものではあるが、材料に曲げを与えたときのスプリングバックに伴う「永久的な変形」のみを問題にしており、「永久的な変形」は、曲げ加工により生じる曲げ角度として現れる変形に限定されている。そして、乙第２５号証には、ナイフをマルチ複合曲げ装置にかけた時のナイフの曲げ角度を制御する方法は記載されているが、ナイフに曲げを起させたときのナイフの伸び（屈曲部の伸び）を制御する方法（切断加工データの演算）についてはまったく記載がなく、そのままではマルチ複合曲げにおける伸びの制御についての資料とはならない。
したがって、マルチ複合曲げの領域においては、単にマルチ複合曲げにおける曲げ角度の調整の問題のみを扱っている乙第２５号証に記載された発明と、マルチ複合曲げにはまったく通用しないブレーキプレスにおける曲げと伸びの問題を扱っている（すなわち、一回の曲げに対する伸びを考慮しているにすぎない）乙第３２ないし第３９号証とを組み合わせたとしても、本件発明に係るマルチ複合曲げにおける伸びの制御（すなわち、マルチ複合曲げにおける伸び）を考慮した演算を可能とする手法を求めることは当業者といえども非常に困難である。
明細書の「発明の詳細な説明」は、その内容に基づいて当業者が発明をウ実施できる程度に記載されていれば足りる。
被控訴人らは、本件明細書に具体的な関係式が明確に記載されていないと主張するが、「動作回数Ｎ」を求めるための関係式の説明としては、「多角形の各辺と該各辺に内接又は外接する円弧との誤差が許容範囲Ｄ１′内となるようなルール下にて曲げ動作回数Ｎを演算により決定する」（本件公報９欄４２行ないし４５行）ような関係式との説明がされており、当業者であれば、上記記載に基づき容易に実施可能である。また、上記「曲げ動作回数Ｎ」を導くことによって多角形の形状（角度及び一辺の長さ）が確定するから、当業者が「曲げ加工データＤ４′（曲げ動作量Ｍｉ、送り出し動作量Ｓｉ）」の演算を実施することは容易である。したがって、本件明細書の「発明の詳細な説明」は、当業者が容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されているから、第５発明についての特許に無効理由はない。
(4)争点(4)（損害）
【控訴人の主張】
被控訴人らは、平成１０年９月１日から平成１３年８月３１日までの間に、イ号物件を単価８００万円で少なくとも１２０台製造販売し、被控訴人らは、それによって少なくとも１億９２００万円の利益を得た。
【被控訴人らの主張】
控訴人の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点(3)（第５発明についての特許の明白な無効理由の存否）について
(1)第５発明の要旨等
ア前記第２、２の前提となる事実(1)イ、ウによれば、第５発明の要旨は、「長尺薄板状のナイフの幾何学的な曲げ加工形状を入力する曲げ加工形状入力手段と、上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状に基づいてナイフの曲げ加工データを算出する演算手段とを具備するナイフの加工装置において、上記ナイフの曲げ加工に関する特性データを入力する特性データ入力手段を具備し、上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された幾何学的な曲げ加工形状と上記特性データ入力手段により入力された上記特性データとに基づいてナイフの曲げ加工データを算出することを特徴とし、加工するナイフの全長を、上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮して算出するようにしたナイフの加工装置。」である。
イ本件明細書中には、本件発明について、次のとおりの説明がある（甲第２号証）。
(ア)「【産業上の利用分野】本発明は、打ち抜きプレス加工などにより紙、プラスチック、段ボールなどのシートを所定形状に打ち抜いたり、これに折り目を付けるために用いられる長尺薄板状のシート加工用ナイフ（以下ナイフ）を素材から切断し、この所定の形状に折り曲げる加工装置に関するものである。」（本件公報３欄３４行ないし３９行）(イ)「【従来の技術】例えば、図５に示す如く、この種のナイフＡは、薄肉（例えば肉厚寸法０．４～１．０㎜）、帯状であって、刃先１を有し、断面が略矩形状に形成されている。そして、このナイフＡは、木製、金属製、樹脂製等のナイフ保持台２に連続的に形成されたナイフ嵌入溝３に嵌入固定されて使用される。」（本件公報３欄４１行ないし４６行）


(ウ)「【発明が解決しようとする課題】上記したような従来のナイフの加工装置Ｂによる出力データ及びＣＡＤデータＤ３～Ｄ５に基づいて上記ナイフＡ及び上記ナイフ保持台２を加工した場合、両者の加工形状が一致しないことがある。このため、植刃に際し、ナイフ保持台２のナイフ嵌入溝３にナイフＡを嵌入固定できなかったり、また嵌入固定できた場合でも複数のナイフを嵌入固定したときに該ナイフ同士が干渉したり、逆に間隙が生じたりして、上記ナイフＡに要求される性能であるシート加工性能を損ったり、ナイフＡ自体の寿命を縮めたりするおそれがあった。これは、上記ナイフＡの加工上の粘弾性特性（スプリングバック等）といった非線形な特性に起因することが多く、特に上記ナイフＡの屈曲部の曲げ半径が小さい場合に顕著となる。そこで、本発明は、上記事情に鑑みて創案されたものであり、ナイフの曲げ加工に関する特性を考慮することにより該ナイフの加工を正確に行いうるナイフの加工装置の提供を目的とするものである。」（本件公報５欄２行ないし１９行）(エ)「【０００６】（裁判所注：【課題を解決するための手段】・【補正内容】）また、上記請求項１・・・のようにナイフを加工する場合に、ナイフの全長を演算して材料取りを行う必要があるが、その場合に、前記曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮して算出することが望ましい。」
（本件公報補２頁左欄２行ないし７行）
(オ)「【０００８】（裁判所注：【課題を解決するための手段】）また、長尺薄板状のナイフの幾何学的な曲げ加工形状が曲げ加工形状入力手段により入力され、上記第（ママ）曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状に基づいて上記ナイフの全長が求められるに際し、上記ナイフの全長が、上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮して算出される。このようにして算出されたナイフの全長は、該ナイフの曲げ加工特性を考慮しているため、このナイフの全長を含む切断加工データを用いることにより、曲げ加工されたナイフがナイフ保持台に形成されたナイフ嵌入溝に過不足なく正確に収まるようナイフの切断加工を行うことができる。」（本件公報７欄１５行ないし２６行）
(カ)「（裁判所注：【発明の効果】）また、上記ナイフの全長を、上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮して算出することにより得られるナイフの曲げ加工特性を考慮した切断加工データを用いることにより、曲げ加工されたナイフがナイフ据付台に形成されたナイフ嵌入溝に過不足なく正確に収まるようにナイフの切断加工を行うことができる。・・・（中略）・・・その結果、ナイフＡの一連の加工を自動化した場合にも、出来上がったナイフＡをナイフ保持台に人手により植刃する際に、ナイフ同志が干渉したり、間隙が生じたりして上記ナイフＡ自体の寿命を縮めたりするおそれがなくなる。」（本件公報１３欄７行ないし１３行・同欄２９行ないし１４欄２行）第５発明と乙第２５号証に記載された発明との対比(2)ア乙第２５号証（欧州特許出願公開第０１１８９８７号公報。１９８４年９月１９日公開。発明の名称「金属帯材を曲げる装置と方法」。以下「乙２５公報」ということがある。）には、次のとおり記載されている（記載内容は和訳により示す。）。
(ア)「この発明は金属帯材を曲げる装置と方法に関する。特に、原皮などのシート状のものから薄板片を打ち抜く切断刃となる金属帯材を曲げ現在出願中の英国出願第８２０６３５加工する装置と方法とに関する。６号（以下、「先行出願」という）に開示されたプレス刃製作用の曲げ」（乙２加工装置の改良・改善を本発明の態様とみなすことができる。５公報１頁５行ないし行）１４
(イ)「帯材の長手方向への増分的な送り出し量と、ツールにより帯材に加えられる増分的な曲げ角度の大きさとを制御することにより、一連の小さな曲げが施され、それが集まって所定の曲げ又は形状を帯材に与えるようになっている。」（乙２５公報１頁２５行ないし３０行）(ウ)「この検査の必要性は、金属帯材が曲げの後にスプリングバックする傾向があることに主に起因している。その場合、スプリングバックの程度は帯材ごとに異なり、また、加えられる曲げ角度にもよるので一概には決められない。」（乙２５公報２頁６行ないし１０行）(エ)「本発明の第１の目的は、帯材に加えられた永久的な曲げ角度を検査する方法に関し、第２の目的は、帯材のスプリングバックに対する補正を目的としている。」（乙２５公報２頁１２行ないし１５行）(オ)「ヘッド１６の回転角度と、ピン１８の進退と、帯材の長手方向の移動とは、制御された状態で行われ、それにより一連の増分的な曲げ加工を加え、その累積効果として所定の形状が帯材に形成される。帯材は、ピン１８による帯材の曲げ加工中長手方向に移動しないように固定される。」（乙２５公報９頁２３行ないし３０行）
(カ)「図５の特性（characteristic。乙第２５号証添付の訳文では「特性データ」。以下、同じ。）は装置が最初にセットされたときの最初の目盛定めの段階で求められる。既知の曲がり角Ａ２をもった金属帯材が装置にかけられ、ヘッド１６をツール１８が帯材に電気的接触するまで回転させる。既に述べたように、接触は、ピン１８の電位がゼロになることで感知される。マイクロコンピータは既知の角度Ａ２に対応する角度Ａ１のデータを保存し、各点を通るように６次多項式を適合させると図５の特性（characteristic）が得られる。」（乙２５公報１０頁２３行ないし３２行）


(キ)「金属帯板のスプリングバックを補正するために、ヘッド１６は、スプリングバック後に目的の角度となる角度を回転する。この補正は図６の特性データに基づいて行われる。図６の特性（characteristic）は、ヘッド１６の実際の回転角Ａ４と、その結果生じる帯材の永久的な曲がり角Ａ５との関係を示している。図６の特性（characteristic）は、帯材の各処理単位が曲げ加工される前の準備段階で求められる。この特性（characteristic）は、各処理単位の帯材の特性（characteristics）の指標とみなすことができる。ヘッド１６は複数の角度Ａ４で回転され、その結果生じた永久的な曲がり角は、ピン１８を帯材に向けて移動させ、ピンと帯材が接触するピン１８の角度を記録し、図５の特性（characteristic）から、対応する永久的な曲がり角Ａ５を求めることにより測定される。」（乙２５公報１０頁３４行ないし１１頁１５行）(ク)「各点を通るように６次多項式を適合させると図６の特性（characteristic）が得られ、この特性（characteristic）はマイクロコンピュータ内に格納される。この種の特性（characteristics）を多数格納しておき、実測の段階でなんらかの乖離が判明すれば、それを考慮して修正されるようにしてもよい。」（乙２５公報１１頁１７行ないし２２行）
(ケ)「図７は、帯材のスプリングバックの補正とオフセット補正の実行を図示する論理図である。マイクロコンピータにより生成されたデータは、長手方向の送り出し指示（ｌ）と曲げ角度（θ）からなる一連の指令の形になっている。このデータ４６は、スプリングバックの補正段階４８において修正され、同補正段階４８は、指令された曲げ角度を図６に従い修正する。」（乙２５公報１２頁８行ないし１５行）(コ)「帯材４２を一対のガイド部材（案内手段）１２で保持し、上記ガイド部材１２に対して離間して移動するピン１８で上記帯材４２の側面を押すことで、上記帯材の屈曲による曲げ処理を行うこと」（乙２５公報の図１ないし４）
イ乙第２６号証（上記ア(ア)の先行出願である英国特許出願公開第２１１６０８６号公報。１９８３年９月２１日公開。発明の名称「切断具製造装置」。以下「乙２６公報」という。）には、「発明の属する技術分野」として、「本発明は、切断具の切断刃として使用される刃の形成装置に関し、特に生産の予備工程にある革等のシート状部材からの切り抜き部のためのカッターに使用される刃の形成装置に関する。本発明は、特に、ブーツや短靴製造用に革を切り抜くためのいわゆるプレスナイフ用のものであるが、この目的に限られるものではない。」と記載（記載内容は和訳により示す。）されている（乙２６公報１頁左欄５行ないし１５行）。前記アの乙２５公報の記載によれば、同公報記載の発明において、マイウクロコンピュータが「入力手段」及び「演算手段」を備え、「演算手段」への入力や出力は「データ」によって行われ、図６で示される「特性（characteristic）」もマイクロコンピュータ内ではデータとして取り扱われることが認められる。
そして、乙２５公報における「・・・一連の小さな曲げが施され、それが集まって所定の曲げ又は形状を帯材に与えるようになっている。」（上記ア(イ)参照）及び「マイクロコンピータにより生成されたデータは、長手方向の送り出し指示（ｌ）と曲げ角度（θ）からなる一連の指令の形になっている。」（上記ア(ケ)参照）という記載からみて、一連の長手方向の送り出し指示（ｌ）と曲げ角度（θ）からなる入力データ（４６）を生成するための「所定の曲げ又は形状」を表す入力データ及び入力データの入力手段が備えられることは、マイクロコンピュータを扱う当業者にとっまた、移動するピン１８てその記載から自明な事項であると推認される。で金属帯材４２の側面を押すことで、上記金属帯材に塑性変形が生じることは技術常識であると認められる。
したがって、前記ア(ア)ないし(オ)、(キ)、(ケ)の記載及び上記エ、(コ)ウ金属帯材４２を一対のガイド部材の認定からして、乙２５公報には、「（案内手段）１２で保持し、上記ガイド部材１２に対して離間して移動するピン１８で上記金属帯材４２の側面を押すことで上記金属帯材４２に塑性変形を生じさせて、上記金属帯材の屈曲による曲げ処理を繰り返して、上記金属帯材４２を所望の曲げ形状に加工する切断刃となる金属帯刃の加所定の曲げ又は形状を表す入力データを入力する入力手工装置において、段と、上記入力手段により入力された上記入力データに基づいてヘッド１６の回転角度と帯材の長手方向の移動とを制御する出力データを算出する演算手段（４８）とを具備し、上記演算手段（４８）が上記入力手段により入力された入力データと、各処理単位の帯材におけるヘッド１６の実際の回転角Ａ４とその結果生じる帯材の永久的な曲がり角Ａ５との関係を示すデータ（図６）とに基づいて、出力データを算出する切断刃となる金属帯刃を曲げ加工する装置。」との発明（以下「乙２５発明」という。）が記載されているものと認められる。
と上記の乙２５発明とを対比すると、乙２５発明の「切断刃オ第５発明   エとなる金属帯材」及び「曲げ加工する装置」は、「長尺薄板状第５発明ののナイフ」及び「加工装置」にそれぞれ相当し、乙２５発明の「所定の曲げ又は形状を表す入力データ」、「入力手段」、「演算手段」及び「出力データ」は、その技術的意義からみて、「幾何学的な曲げ加工形状」、「曲げ加工形状入力手段」、「演算手段」及び「ナイフの曲げ加工データ」にそれぞれ相当する。
そして、乙２５発明の「各処理単位の帯材におけるヘッド１６の実際の回転角Ａ４とその結果生じた帯材の永久的な曲がり角Ａ５との関係を示すデータ（図６）」は、ナイフの曲げ加工に関する金属帯材の特性を表しているから、「特性データ」に相当する。第５発明の


さらに、乙２５公報に「図６の特性（characteristic）は、・・ピンと帯材が接触するピン１８の角度を記録し、図５の特性（characteristic）から、対応する永久的な曲がり角Ａ５を求めることにより測定される。」（前記ア(キ)参照）及び「各点を通るように６次多項式を適合させると図６の特性（characteristic）が得られ、この特性（characteristic）はマイクロコンピュータ内に格納される。この種の特性（characteristic）を多数格納しておき、・・・修正されるようにしてもよい。」（前記ア(ク)参照）と記載され、上記「特性データ」を測定し、記憶し、修正していることからすると、マイクロコンピュータを用いて制御を行う分野における技術常識に照らして、乙２５発明が「特性データ」の記憶手段、及び「特性データ」を記憶手段に入力する手段を有することが推認される。そして、「演算手段」が「特性データ」を扱っていることからすると、マイクロコンピュータを用いて制御を行う分野における技術常識に照らして、乙２５発明が、「特性データ」の記憶手段から「演算手段」に入力する手段、すなわち「特性データ入力手段」を有することも、推認される。カこの点について、控訴人は、乙２５公報の「図６の特性」とは、実測値のデータベースを集積したものにすぎず、これに基づいて曲げ加工データを導くということは、所望の曲がり角に対応したデータベース上の曲げ具の変位量を曲げ加工データとして用いているだけであるから、曲げ加工データの算出に当たって演算は介在しておらず、乙２５発明は、曲げ加工形状入力手段により入力された幾何学的な曲げ加工形状とこの特性データとに基づいてナイフの曲げ加工データを算出する演算手段を具備しているとはいえない旨主張する。
しかし、前記ア(キ)ないし(ケ)の乙２５公報の記載内容は、実測値のデータベースに基づいて各点を通るように６次多項式を適合させて、この関係式をコンピュータに格納してデータとして使用するということであるから、この格納されたデータは実測値ではなく関係式で表される特性データであるといえる。したがって、乙２５発明において、曲げ加工データは関係式（６次多項式）で表された特性データに基づいて求められるものであるから、控訴人主張のように、「曲がり角に対応したデータベース上の曲げ具の変位量を曲げ加工データとして用いている」ものとしても、その対応した値を特性データとしての６次多項式を用いて演算して求めているものであり、乙２５発明では、曲げ加工データの算出に当たって演算が介在していないとする控訴人の主張は採用することができない。キ以上によれば、第５発明と乙２５発明とは、「長尺薄板状のナイフを所望曲げ形状に加工するナイフの加工装置において、ナイフの幾何学的な曲げ加工形状を入力する曲げ加工形状入力手段と、上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記幾何学的な曲げ加工形状に基づいてナイフの曲げ加工データを算出する演算手段と、上記ナイフの曲げ加工に関する特性データを入力する特性データ入力手段を具備し、上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された幾何学的な曲げ加工形状と上記特性データ入力手段により入力された上記特性データとに基づいてナイフの曲げ加工データを算出する、ナイフの加工装置」（第５発明の構成要件Ａ①、Ａ②、Ｂ、Ｃ、Ｅ）という点で一致するが、第５発明は、上記演算手段が、ナイフの曲げ加工データを算出するに際して、「ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮してナイフの全長を算出する」（第５発明の構成要件Ｄ）のに対し、乙２５発明は、ナイフの曲げ加工データを算出するに際して、「ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮して」算出するものではない点において相違している。
第５発明の進歩性(3)
ア甲第２０号証の参考資料１１
甲第２０号証の参考資料１１（特開平２－２０６１９号公報。平成(ア)２年１月２４日公開。発明の名称「板材などの曲げ加工方法およびパイプ材の曲げ加工方法」）には、「発明の詳細な説明」中の「実施例」の
項に、次の記載がある


ⅰ「第１ａ～１ｅ図はこの発明の曲げ加工を行う手順を示している。同図において、１０、１０は相対設された一対の型材で、それぞれの型材１０の出口側端部１１は鋭角状に尖らせて先細形状に構成してある。これらの型材１０、１０はその相互間隔Ｌを増減調節できるようになっている。１２は押し具で、上記出口側端部１１に対し第１ｂ図に例示した円弧経路Ａ－Ａに沿って接近離反可能に構成されている。１３は被加工部材１に送りをかける送りローラである。以上において、被加工部材１が板材１’である場合には、第１ａ図および第１ｂ図のように送りローラ１３を所定角度だけ回転させて型材１０、１０の出口１４から被加工部材１を送り出すことと、一対の型材１０、１０の相互間隔Ｌを調節して被加工部材１の厚み寸法ｔに合わせることとを行う。そし（ママ）、被加工部材１の所定個所イが上記出口側端部１１に対向したところで被加工部材１の送りを停止し、続いて押し具１２を第１ｃ図のように右方向へ移動させることにより被加工部材１を上記出口側端部１１に押し付けて上記個所イを一定角度だけ折り曲げる。この後、第１ｄ図のように押し具１２を元の位置まで後退させると共に、送りローラ１３を所定角度だけ回転させて被加工部材１を送り出し、既に折り曲げられている個所イから所定幅だけ離れた個所ロを上記出口側端部１１に対向させて送りを停止する。そして、再び押し具１２を右方向へ移動させることにより第１ｅ図のように被加工部材１を上記出口側端部１１に押し付けて一定角度だけ折り曲げる。以上の操作を繰り返すと、被加工部材１が所定間隔おきの複数個所で折り曲げられる。そして、折曲個所イ、ロ・・・の間隔が比較的狭い場合には全体として湾曲形状に曲げ加工され、その間隔に広狭がある場合には間隔を隔てた数個所がそれぞれ湾曲状に曲げ加工される。」（２頁右下欄１２行ないし３頁右上欄７行）ⅱ「上述の方法において、押し具１２の移動幅Ｈを一定にしておけば、被加工部材１の各折曲個所イ、ロ・・・の一回の折曲げ角度は同一になる。また、送りローラ１３による被加工部材１の間欠送り幅Ｄを一定にしておけば、各折曲個所イ、ロ・・・の相互間隔は同一になる。このことより、円弧状の湾曲部分を曲げ加工する場合には、被加工部材１の曲げ加工を施す全域部分を等分割した個所が上記出口側端部２１（ママ）に次々と対向されるように上記間欠送り幅Ｄを決めると共に、押し具１２の一回の押し付けにより折り曲げられる被加工部材１の折曲げ角度と曲げ加工により形成したい湾曲部分の曲率半径とから折曲げ回数を算出しておけば、これら両方の要素を因子として正確な湾曲形状の曲げ加工を行うことが可能になる。」（３頁右上欄８行ないし左下欄２行）
(イ)また、上記公報の第２図からは、「折曲個所イ、ロ・・・は、全体として円弧形状であり、各折曲個所イ、ロ・・・の相互間隔の合計、すなわち、間欠送り幅Ｄに当該円弧形状部分の折曲げ回数を乗じたものは円弧形状部分の長さとなること」が見て取れる。
(ウ)しかるところ、前記(ア)の「押し具１２を・・・右方向へ移動さⅰせることにより被加工部材１を上記出口側端部１１に押し付け」ることで、被加工部材１に塑性変形が生じていることは技術常識であると認められる。そうすると、前記(ア)ⅰ、ⅱの記載事項及び第１ａ～ｅ図、第２図の記載内容によれば、上記公報には、「長尺の板材１’を一対の型材１０、１０で保持し、上記型材１０、１０に対して離間して移動する押し具１２で板材１’の側面を押すことで上記板材１’に塑性変形を生じさせて上記板材１’に曲げを与える都度、上記板材１’を小さい間欠送り幅Ｄで送り出した後上記押し具１２で上記板材１’の側面を押して上記板材１’に塑性変形を生じさせるという板材１’の折り曲げ加工を繰り返して、上記複数の折り曲げ加工によって１つの円弧形状を成形することにより、上記板材１’を所望の曲げ形状に加工すること、間欠送り幅Ｄに当該円弧形状部分の折曲げ回数を乗じたものは概略円弧形状部分の長さとなること、及び、所望の折り曲げ加工を正確に行うために、間欠送り幅Ｄを決めると共に、折曲げ回数を算出しておくこと。」という発明（以下「甲２０参考資料１１発明」という。）が記載されていると認められる。
乙第３５ないし第３９号証イ
(ア)乙第３５号証（特開平２－２０６２０号公報。平成２年１月２４日公開。発明の名称「曲げ加工機のＮＣ装置」）には、「発明の詳細な説明」中の「従来の技術」の項に、「曲げ加工は、位置決めされた板材をパンチ及びダイにて曲げ加工するものであるため、板材の材質、厚み、曲げ金型の種別（特にダイのＶ溝幅）、曲げ角度など曲げ条件によって伸びによる誤差が生ずる。」（同公報１頁右欄２行ないし６行）と記載され、「課題を解決するための手段」の項に、「本発明の曲げ加工機のＮＣ装置は、第１図にその概要を示すように、板材の伸びに関する補正量を前記板材の材質、厚み、曲げ金型の種別、曲げ角度など各種曲げ条件毎に区分して記載する補正量データテーブル１と、・・・データ入力部５より入力された加工データに対し前記補正量データテーブル１を検索し当該加工データに所定の補正量を与える演算部７と・・・を備えたことを特徴とする。」（同公報２頁左上欄７行ないし１８行）と記載されている。
したがって、乙第３５号証には、曲げ加工において、板材の材質、厚み、曲げ金型の種別、曲げ角度などの曲げ条件によって伸びによる誤差が生ずることから、各種加工データに板材の伸びに関する補正量を与えることが記載されているものと認められる。


(イ)乙第３６号証（特開平４－２７９２１９号公報。平成４年１０月５日公開。発明の名称「折曲げ加工機の工程データ編集装置」）には、「発明の詳細な説明」中の「従来の技術」の項に、「折曲げ加工機はパンチ及びダイから成る金型間に被加工板材（ワーク）を介在させ、両金型を相対的に接近動作させることにより、ワークを任意の角度に折曲げ加工する機械であり、両金型の制御方式には、金型位置制御方式と、角度フィードバック方式とがある。」（同公報１欄２９行ないし３４行）、「これら金型位置制御方式の折曲げ加工機は、金型位置を制御することにより、ワークが所定角度に折曲げ加工されるであろうことを推定して曲げ加工を行うため、金型位置を設定するためには、多くの試し曲げを行う必要があった。・・・フランジ長さはワークの伸びを考慮して定めなければならないので、これがための試し曲げも必要となる。」（同公報２欄３行ないし１２行）、「これら試し曲げの回数を極力少なくするために、材質、板厚、金型形状に応じ、金型制御位置を自動的に演算すると共に伸びに応じてフランジ長さ設定装置（バックゲージ装置）の制御位置を自動的に演算することも行われている。」（同公報２欄１３行ないし１７行）、「ところが、この制御位置自動演算方式にあっても、確実な金型制御位置を割り出すのは難しく、どうしても、ある程度の補正を与えてやる必要がある。」（同公報２欄１８行ないし２０行）と記載されている。また、「発明が解決しようとする課題」の項に、「本発明は、補正データテーブルを簡易に作成でき、補正データの入力操作が容易で、かつ工程編集操作を簡明に行うことができる折曲げ加工機の工程データ編集装置を提供することを目的とする。」（同公報２欄４０行ないし４３行）と記載され、「作用」の項に、「本発明の折曲げ加工機の工程データ編集装置によれば、作成された制御データを直接または間接に補正する補正値データとして曲げ角度と伸びの補正値データを定めるので、特に曲げ角度の補正に関しては金型移動量を補正するのではなく角度で認識させるので、直観的で判り易い。」（同公報３欄２０行ないし２５行）と記載されている。
したがって、乙第３６号証には、曲げ工程におけるフランジ長さはワーク（被加工板材）の伸びを考慮して定めなければならないこと、伸びに応じたフランジ長さを設定する金型の制御位置を割り出すための補正データとして、曲げ角度と伸びの補正データを定めることが記載されているものと認められる。
(ウ)乙第３７号証（特開昭６２－７２４３４号公報。昭和６２年４月３日公開。発明の名称「板材折り曲げ加工方法」）には、「特許請求の範囲」に、「板材の所定位置を折り曲げ加工するに際し、基準位置から折り曲げ予定線までの距離を、折り曲げ条件に対応する板材の延び代を含んで補正算出し、前記補正済距離に相当する折り曲げ予定位置にマーキングを行ない・・・」と記載されている。
したがって、乙第３７号証には、板材の所定位置を折り曲げ加工するに際し、折り曲げ条件に対応する板材の延び代を含んで、基準位置から折り曲げ予定線までの距離を補正算出することが記載されているものと認められる。
(エ)乙第３８号証（特公平１－１２５６８号公報。平成元年３月１日公告。発明の名称「プレスブレーキによる板材の折曲げ加工方法」）には、「特許請求の範囲」に、「プレスブレーキを用いて板材の複数箇所をそれぞれ所望の角度に折曲げ加工する方法にして、板材の各折曲げ箇所間の仕上外形寸法Ｈ～Ｈおよび各折曲げ箇所の折曲げ角度に対応した伸１ｎびα～αに基いて展開長ＤＰを演算して板材を予め展開長ＤＰに剪断１ｎし・・・」と記載されている。
したがって、乙第３８号証には、板材の各折曲げ箇所間の仕上外形寸法及び各折曲げ箇所の折曲げ角度に対応した伸びに基づいて展開長を演算して板材を予め展開長に剪断することが記載されているものと認められる。
(オ)乙第３９号証（特開平１－３０９７２８号公報。平成元年１２月１４日公開。発明の名称「折曲げ加工用金型・曲げ順設定方法」）には、「発明の詳細な説明」中に「ステップＳ１１０で第７図の（Ｂ）に示したごとき板厚、材質、金型Ｖ型および曲げ角度を参照して、演算処理手段２７で折曲げの特異性である伸び量、内曲げＲ、スプリングバック量の演算処理を行なう。」（同公報４頁左上欄１行ないし５行）と記載されている。
したがって、乙第３９号証には、板厚、材質、金型Ｖ型及び曲げ角度を参照して、演算処理手段で、特定の折曲げに伴う伸び量、内曲げＲ、スプリングバック量の演算処理を行うことが記載されているものと認められる。
(カ)上記(ア)ないし(オ)の認定によれば、本件発明の出願時には、板材の曲げ加工において、曲げによる伸び（延び）を考慮して加工データを補正することは、慣用手段であったことが認められる。
乙第３２号証ウ
(ア)乙第３２号証（特開昭５９－４７０２９号。昭和５９年３月１６日公開。発明の名称「折り曲げ加工に用いる展開図表示装置」）には、「発明の詳細な説明」中に次のとおり記載されている。「キーボード３からの入力によって、材料データとしての材質、板厚（ｔ）および曲げ方法の種別が指定されると、ＣＰＵ部１は前記した予め記憶装置２に格納されている材料特性データ群から、該当する材質、板厚、曲げ方法に対応する曲げ部分の平均板厚（ｔ）を選択し読出す。０又、キーボード３から入力された図面情報としての寸法データから材料の曲げを含まない部分の長さ（ａ、ｂ）をＣＰＵ部１で演算して求めておく。
このようにして①曲げ部分の平均板厚（ｔ）②曲げ半径（Ｒ）③材０料曲げを含まない部分の長さ（ａ、ｂ）④曲げ角度（θ）をパラメータとして、ＣＰＵ部１は次式の演算を行ない、曲げ代を含めた材料の必要寸法Ｌを求める。（第５図参照）
Ｌ＝ａ＋（θ／３６０）２π（Ｒ＋ｔ／２）＋ｂ」（乙第３２号証０３頁左上欄１５行ないし右上欄１１行）


(イ)上記(ア)の「Ｌ＝ａ＋（θ／３６０）２π（Ｒ＋ｔ／２）＋ｂ」０のうち、ａ、ｂは材料曲げを含まない部分の長さであるから、曲げ部分の長さは（θ／３６０）２π（Ｒ＋ｔ／２）の計算式で表されている。０甲第１７、２０号証の参考資料１０（阿部邦雄著「塑性加ところで、工機械工学基礎講座１１」株式会社朝倉書店昭和４７年１１月２５日乙第３４号証（社団法人日本塑性加工学会編「プレス加初版第１刷）、工便覧」昭和５０年１０月２５日発行）及び弁論の全趣旨丸善株式会社によれば、曲げ部の板厚が当初の板厚より減少することは、本件発明の出願時の技術常識であったものと認められ、上記計算式のｔは、平均０板厚すなわち曲げにより減少した後の板厚を示している。そうであるとすると、上記計算式は、曲げにより板厚が減少することを前提として、曲げにより減少した後の板厚を基に材料の必要寸法の長さを計算しているものである。
しかし、上記計算式により算出されているのは、曲げにより板厚が減少した後の板厚の中央部、すなわち中心軸の長さであり、それは、曲げによって伸びた後の板材の中心軸の長さである。そして、前記認イ(カ)定のとおり、本件発明の出願時には、板材の曲げ加工において、曲げによる伸び（延び）を考慮して加工データを補正することは慣用手段であったから、上記計算式により中心軸の長さを求めるに当たっては、曲げによって中心軸が伸びたことも考慮されているものと認められる。
エ小括
(ア)ところで、乙２５発明と甲２０参考資料１１発明とは、「板材の曲げ加工」という同一の技術分野に属するものであるから、本件発明の出願時において、乙２５発明に甲２０参考資料１１発明を組み合わせることは、当業者が容易になし得るものと認められる。
また、乙２５公報の前記(2)ア(ア)の記載及び乙２６公報の前記(2)イの記載によれば、乙２５発明のナイフは、第５発明のナイフと同じく、原皮などのシート状のものから薄板片を打ち抜く切断刃であり、本件公報の前記(1)イ(イ)の記載によれば、「【従来の技術】例えば、図５に示す如く、この種のナイフＡは、薄肉（例えば肉厚寸法０．４～１．０㎜）、帯状であって、刃先１を有し、断面が略矩形状に形成されている。そして、このナイフＡは、木製、金属製、樹脂製等のナイフ保持台２に連続的に形成されたナイフ嵌入溝３に嵌入固定されて使用される」ものであるから、乙２５発明のナイフも、嵌入溝に嵌入固定されることがあり得るものと認められる。
そうすると、乙２５発明に甲２０参考資料１１発明を組み合わせた場合に、曲げ加工されたナイフがナイフ据付台に形成されたナイフ嵌入溝に過不足なく正確に収まるようにナイフの切断加工を行うことができるようにするため、少なくとも複数の曲げ処理によってナイフを１つの円弧形状に成型する際の計算上の長さを、ナイフの嵌入溝の円弧長と概略一致するようにナイフの曲げ加工データを調整することは、当業者が当然になし得るものと認められる。
によれば、本件発明の出願時において、当業者は、(イ)また、前記イ、ウ乙第３２号証に記載された発明に、板材の曲げ加工において曲げによる伸び（延び）を考慮して加工データを補正するという慣用手段を組み合わせることにより、構成要件Ｄ（上記演算手段が上記曲げ加工形状入力手段により入力された上記ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮してナイフの全長を算出する）につき容易に想到することができたものと認められる。
(ウ)乙第３２号証の発明は、「ＮＣタレットパンチプレス・・・による板金加工作業におけるＮＣ用プログラム作成の前処理としての展開図作成に関する」（乙第３２号証１頁右欄４行ないし７行）が、板材の曲げ加工に関する技術分野に属する点ではと同様で第５発明及び乙２５発明乙２５発明に乙第３２号証の発明及び上記慣用手段を組み合あるから、わせて、前記(2)キの第５発明と乙２５発明との相違点（演算手段がナイフの曲げ加工データを算出するに際して、「ナイフの曲げ加工形状における屈曲部の中心軸の伸びを考慮してナイフの全長を算出する」か否か。）に係る構成を第５発明のそれ（構成要件Ｄ）とすることは、当業者が容易に想到することができたものと認められる。
この点について、控訴人は、第５発明の進歩性の有無に関する判断(エ)において考慮されるべき刊行物記載の発明及び慣用手段は、第５発明と同一の技術分野に属するもの（対象とする部材、曲げ方法が同じもの）でなければならない旨主張する。
しかし、上記考慮をするに際し検討するのは、刊行物記載の発明である乙２５発明と他の刊行物記載の発明である甲２０参考資料１１発明、乙第３２号証の発明及び上記慣用手段とを組み合わせることの容易想到性であるから、少なくとも乙２５発明と甲２０参考資料１１発明、乙第３２号証の発明及び上記慣用手段の属する技術分野とが関連性を有すれば足りる。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
まとめ(4)
以上によれば、第５発明は、特許出願前に当業者が、特許出願前に日本国、甲第２０号証の参考資料内において頒布された刊行物である乙第２５号証乙第３２号証に記載された発明に基づいて容易に発１１、及び上記慣用手段明をすることができたものであり、特許法２９条２項に違反して特許されたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）から、特許無効審判により無効との無効理由が存在することが明らかであるされるべきものと認められる。
よって、控訴人の被控訴人らに対する第５発明についての特許権に基づく差止め、廃棄及び損害賠償の請求は、いずれも許されない（特許法１０４条の３第１項）。
２結論
その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、前記認定判断を覆すほどのものはない。
以上の次第で、その余の点（争点(1)、(2)及び(4)）につき判断するまでもなく、控訴人の請求はいずれも理由がなく、棄却を免れない。よって、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴（ただし、第５発明についての特許権に基づく請求に対する控訴）はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１８年１月２０日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官若林   諒
裁判官小野   洋一
裁判官長井   浩一
（別紙）


平成１４年（行ケ）第２１１号　審決取消請求事件（平成１６年１月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　日機装株式会社
訴訟代理人弁理士　　　吉　田　研　二
同　　　　　　　　　　石　田　　　純
同　　　　　　　　　　志　賀　明　夫
被　　　　　　告　　　ハイピリオン・カタリシス・インターナショナル・
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　浅　村　　　皓
同　　　　　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　　　　　岩　井　秀　生
同　　　　　　　　　　高　松　武　生
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５５３９号事件について平成１４年３月２０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「炭素フィブリル」とする特許第１７０１８６９号発明（昭和６０年１２月４日出願〔優先権主張１９８４年（昭和５９年）１２月６日（以下「本件優先日」という。）・アメリカ合衆国〕，平成４年１０月１４日設定登録，以下，この特許を「本件特許」といい，その願書に添付した明細書〔以下「本件明細書」という。〕の特許請求の範囲の第１項に記載された発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は，平成１２年１０月５日，本件特許につき無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２０００－３５５３９号事件として審理した結果，平成１４年３月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１日，原告に送達された。
２　本件発明に係る特許請求の範囲の記載
約３．５～約７０ｎｍの範囲の実質的に一定の直径をもち，直径の約１０
２倍
以上の長さをもち，規則的に配列した炭素原子の実質的に連続な層の多層から成る外部領域と内部コア領域とを有しており，各層とコアとがフィブリルの円柱軸に実質上同心的に配置されており，前記規則的に配列した炭素原子の各層は，Ｃ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している黒鉛質からなることを特徴とする実質的に円柱状の炭素フィブリル。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写しのとおり，①本件発明は，GrayG.TIBBETTES「WHYARECARBON   FILAMENTSTUBULAR?」Journalof   CrystalGrowthVol.66p632-638   (1984)（甲１，以下「刊行物１」という。），小山恒夫，遠藤守信「気相成長カーボンファイバー－その構造と新製造技術・応用への展開－」工業材料第３０巻第７号１０９～１１５頁（１９８２）（甲３，以下「刊行物２」という。），及び，遠藤守信「気相成長炭素繊維の新しい展開」機能材料１９８４年７月号１～１１頁（甲４，以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下，刊行物１～３に記載された各発明を，それぞれ「引用発明１」，「引用発明２」，「引用発明３」という。）と同一である，②本件発明は，引用発明１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，との請求人（注，原告）の主張はいずれも理由がないとし，請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては本件特許を無効にすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用発明１及び引用発明２の認定を誤った結果，本件発明と引用発明１ないし引用発明２との相違点の認定を誤り（取消事由１，２），さらに，引用発明１～３に基づく本件発明の容易想到性の判断をも誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明１との相違点の認定の誤り）
(1)　審決の認定
審決は，本件発明と引用発明１との相違点として，①「炭素の実質的に連続な層の構成レベルについて，前者は，『炭素原子の実質的に連続な層』と特定しているのに対し，後者はこの点の明記がない点（相違点１）」，②「炭素フィブリルの形状及び長さについて，前者は『約３．５～約７０ｎｍの範囲の実質的に一定の直径をもち，直径の約１０２倍以上の長さをもち』と限定しているのに対し，後者は，このような範囲の実質的に一定の直径のものを開示していないこと，また，その長さも明らかではない点（相違点２）」，③「炭素の実質的に連続な層の炭素原子の配列について，前者は，『規則的に配列した』と規定しているのに，後者では，この点が明らかでない点（相違点３）」，④「炭素の実質的に連続な層の各層について，前者は『Ｃ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している（注，審決に「直交してなる」とあるのは誤記と認める。以下同じ。）黒鉛質からなる』と規定しているのに対して，後者は，この点が明らかでない点（相違点４）」（審決謄本７頁第４段落）を認定した上，「相違点１～４があるので，本件発明は甲第１号証（注，刊行物１）に記載された発明（注，引用発明１）であるとはいえない」（同９頁第４段落）と判断したが，誤りであり，本件発明と引用発明１との間には相違点は存在しないというべきである。
(2)　相違点１，３，４について


審決は，相違点１，３，４に関し，「甲第１号証（注，刊行物１）の炭素ウィスカーは，炭素繊維の先駆物質（プレカーサー）となるものであるから，部分的にグラファイトであるとしても，該炭素ウィスカーの全部がグラファイトであるグラファイトファイバーと把握できるものではない」（審決謄本８頁第１段落）し，刊行物１の「図２は，炭素ウィスカー（フィラメント）の単純化されたモデル図であるから，図２から，炭素ウィスカー（フィラメント）の構造について，『炭素原子の実質的に連続な層』，『その層の炭素原子が規則的に配列していること』及び『炭素原子の実質的に連続な層の各層はＣ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している黒鉛質からなること』が開示されているとすることはできない」（同）と認定判断したが，誤りである。
ア　刊行物１の図２について
(ｱ)　刊行物１の図２は，著者による実験的，理論的な研究によって得られた触媒粒子上に成長した炭素フィラメントの現実の構造の形態の一つを，分かり易く模式的に示したものであり，根拠のない単なるモデル図などではない。すなわち，刊行物１は，「本論文で・・・実験に正当に一致する熱化学モデルを開発する」（甲２〔甲１の翻訳文〕の２頁第４段落）ことを目的とし，対象となる炭素フィラメントの構造及び形成についてのモデル化に成功したとの結論に至ったものであるから，同図２が炭素フィラメントの現実の構造を示していることは明らかである。刊行物１の図３には，実際に製造された炭素フィラメントについて測定された内径（ri）及び外径（ro）がプロットされ，炭素フィラメントの熱化学モデルに基づいて導入された式から求めた内径及び外径の理論値の曲線が記入されているところ，当該実験結果と理論的曲線とは，roがより小さい領域（ro＜約２０ｎｍ），すなわち形態の複雑な炭素沈殿物があまり形成されず，結晶性グラファイトが主である領域において，非常によい一致を示しており，このことは，上記図２に示された構造が，結晶性グラファイトから成る炭素フィラメントの現実の構造によく合致していることを示している。
(ｲ)　また，刊行物１は，そのタイトル「炭素フィラメントは何故管状か？」が端的に示すとおり，「炭素フィラメントが管状である」ことが公知であることを前提に，その理由を解明しようとした論考である。その際，炭素フィラメントが十分に長い場合には，「ウィスカ全体が入れ子状で（nested）円筒状の黒鉛基底面で構成され」（甲２の３頁第１段落）ることは公知の前提事実とされ，筆者は，その事実を理論的に検証するために，十分に長い単結晶グラファイトでできた炭素フィラメントが形成されるときのエネルギー計算を実際に行い，エネルギー計算結果に基づいて炭素フィラメントの内径（ri）及び外径（ro）を理論値として求め，実際に製造された炭素フィラメントの内径及び外径の実験値と比較した。その結果，上記のとおり，実際に製造された炭素フィラメントの内径及び外径の実験値と，計算によって得られた理論値とがよく一致することが確かめられた（図３）ことから，「炭素フィラメントは何故管状か？」との問いに対する答えとして，「グラファイトの基底面が外部平面に平行で，中空コアを有してファイバが沈殿するのがエネルギ学的に好ましい」（甲２の４頁最終段落～５頁第１段落）からであることが理論的に解明されたものである。
他方，刊行物１の図１は，気相成長法によって実際に製造された炭素フィラメントのＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）像であるところ，当業者であれば，この図から，触媒粒子を基点とする円筒状の炭素フィラメントが写されていることを容易に理解することができる。また，刊行物１の図３においては，実際に製造された上記炭素フィラメントの内径及び外形についての実測値が示され，上記図１の炭素フィラメントが中空又は円筒状であることが明らかにされている。さらに，上記図３から，上記炭素フィラメントの外径と内径との差は３～１０ｎｍであると認められるところ，当該炭素フィラメントのｄ００２（面間隔）は，後記イ(ｳ)ｂのとおり，０．３４５ｎｍ程度かそれ以下であると考えられるから，当該炭素フィラメントは１０～数十格子層から成るグラファイト層によって形成されていることが分かる。
以上によれば，刊行物１の図２は，エネルギー計算の対象となる「円筒状」かつ「複数のグラファイト層」から成る現実の炭素フィラメントの構造を読者に分かりやすく示すために模式的に記載したものであるということができる。(ｳ)　刊行物１の「透過型電子顕微鏡検査（ＴＥＭ）による直接的な観察の結果，炭素フィラメントはＦｅ，Ｎｉ及びＣｏなどの遷移金属の触媒粒子から成長することが確信的に示された・・・電子回析研究により，炭化水素の熱分解により９００℃以上で成長した長く，均一なフィラメントは少なくとも部分的にグラファイト（graphitic）であり，円筒の外側平面が主に最密の（closelypacked）基底面・・・であることが示されている。フィラメントは常に管状であることが観察され，その内径は不安定であるため，目に見える高さの隆起は内部表面に見られることが多い・・・外径はより安定しているようである」（甲２の１頁下から第２段落）との記載は，実際に製造された炭素フィラメント（図１）についての観察結果を記述したものである。また，「本論文で，我々は炭素フィラメントの管状『年輪』構造がグラファイトの異方性表面自由エネルギから発生することを提案し，実験に正当に一致する熱化学モデルを開発する」（甲２の２頁第４段落）との記載からは，炭素フィラメントが管状「年輪」構造であることが実験的に確かめられた事実であること，及び，管状「年輪」構造の形成ダイナミクスがグラファイトの異方性表面自由エネルギーにより説明できることを理論的に示すことが刊行物１の論文の目的であることを理解することができる。
被告は，刊行物１の図１と図２とに差異があることを根拠に，図２はモデル図にすぎない旨主張するが，図２は，実際に製造された炭素フィラメントの構造を読者に分かりやすく説明するために記載した模式図であるから，図１と図２を単純に比較することによって，図２がモデル図にすぎないと判断すべきでなく，図１のみならず，上記観察結果や当時の公知事実に基づいて判断すべきである。そうすると，図２の炭素フィラメントに示された直線状点線は，上述の円筒状の多層構造を示すことが理解でき，上記実際に製造された炭素フィラメントの観察結果と何ら矛盾しないということができる。また，図２の炭素フィラメントを直線で表すことは，標準となるべき典型的な形式を表す場合に通常用いられる範囲内の手法である。


(ｴ)　気相成長炭素繊維は，１９５０年代から継続的に研究されている。炭素繊維が「グラファイト」であり，その構造は「中空構造」で，「多結晶ではあるが高度に配向しており，ｃ軸は繊維軸にほぼ垂直である」こと（甲１０），グラファイトウィスカーは「同心円状の管状」であること（甲１１），成長の第１段階の繊維は直径は２～５０ｎｍの範囲で１０ｎｍのものは最も多い中空チューブであり，細い繊維ほど結晶性がよいこと，中空チューブの周囲に炭素層面が年輪状に配列されていること（甲１２）などが知られていた。また，炭素繊維の気相成長について，触媒粒子と基板との界面部において，中空で炭素格子面が年輪構造によく配向した炭素フィラメントが垂直方向に形成され，触媒粒子を基点として継続的に長さ方向に結晶性が良く成長すること，熱分解炭素は生成した炭素フィラメントの側面に沈着し，乱層構造を形成しつつ炭素フィラメントを太さ成長させるが，成長初期段階においては，長さ成長が支配的であることも知られていた。このような研究例の知見によれば，刊行物１の図２に記載のモデル図が，「円筒状」かつ「複数のグラファイト層」から成る現実の炭素繊維の成長初期段階における構造を模式的に示したものであって，単なる「仮想モデル」でないことは，極めて明白である。(ｵ)　また，そもそも，本件発明と引用発明１との対比に当たっては，本件発明の技術的思想が刊行物１において開示又は示唆されているか否かを検討すべきであるのに，審決は，刊行物１の図２によって示された技術的思想と本件発明の技術的思想とを対比せず，単に，刊行物１の図２がモデル図であるという理由のみによって，相違点１，３，４が開示されていないと短絡的に結論付けたものであって，誤りである。
刊行物１の図２が実際に製造された炭素フィラメントの現実の構造を示していることは上記のとおりであるが，仮に，上記図２が，図１に示される実際に製造された炭素フィラメントのＴＥＭ像とは異なる仮想的なモデル図であるとしても，後記ウのとおり，当該モデル図自体が本件発明の炭素フィブリルの構成を開示している以上，本件発明が新規性を欠いていることに変わりはないというべきである。
イ　引用発明１の炭素フィラメントのグラファイト性について(ｱ)　審決が，刊行物１記載の炭素フィラメントについて，「部分的にグラファイトであるとしても，該炭素ウィスカーの全部がグラファイトであるグラファイトファイバーと把握できるものではない」（審決謄本８頁第１段落）と認定判断した根拠は，①刊行物１に「均一なフィラメントは少なくとも部分的にグラファイト（graphitic）であり」（甲２の１頁下から第２段落）との記載があること（審決謄本８頁第１段落），②「甲第１号証（注，刊行物１）に記載の炭素ウィスカーは，高度に規則的に配列された黒鉛質に転換するための付加的な２５００～３０００℃の高温処理（黒鉛化処理）を施される前のものであるので，黒鉛質転換の状態からみれば，グラファイト構造が部分的にあるとしても，炭素繊維の先駆物質（プレカーサー）であり，すなわち，全部がグラファイトであるグラファイトファイバー（完成製品）と把握できるものではない」（審決謄本１０頁第３段落）の２点であると理解される。
(ｲ)　しかしながら，上記(ｱ)①の点については，単に，より広い技術的可能性に配慮して，「少なくとも」部分的であると記載したものにすぎず，炭素フィラメントの「全部がグラファイトであるグラファイトファイバー」を除外する意図で記載されたものではない。また，上記のとおり，刊行物１記載の実験により実際に製造された炭素フィラメントの実測値と，グラファイト構造であることを前提に算出された理論値とがよく一致していること（刊行物１の図３）は，当該炭素フィラメントの大部分がグラファイトであることを示しているというべきであり，炭素フィラメントの「全部」がグラファイトであることを証明することが非常に困難であることをも考慮すれば，大部分がグラファイトである刊行物１記載の炭素フィラメントについて，「部分的にグラファイトであるとしても，該炭素ウィスカーの全部がグラファイトであるグラファイトファイバーと把握できるものではない」として排斥する審決の認定判断は，誤りというべきである。
(ｳ)　また，上記(ｱ)②の点については，審決は，炭素フィラメントがグラファイトであるか否かを高温処理の有無のみによって判断したものであると解されるが，炭素フィラメントがグラファイトであるか否かは，客観的な指標である炭素格子面間の面間隔（ｄ００２）に基づいて判断すべきである。ａ　一般に，炭素格子面間の面間隔（ｄ００２）は，完全な単結晶の黒鉛の場合０．３３５ｎｍであり，結晶が完全ではないときは，上記の値よりも大きくなり，乱層構造（非結晶）の場合は０．３４４ｎｍである（甲１２の７頁右欄参照）。
ｂ　刊行物２においては，１０００℃付近に加熱した基板上に生成する気相成長炭素繊維の構造について，「層面の平行積層は細いファイバーほど良好であることを示唆している。すなわち，ファイバー中心部が周辺部に比べてより高い結晶性を有している。一方，このファイバーは面間隔ｄ００．２が３．４５Å（注，０．３４５ｎｍ）付近であり」（甲３の１１１頁左欄）と記載されており，２５００～３０００℃の高温処理を施していない気相成長炭素繊維であっても，１０００℃付近で気相成長した場合には，炭素繊維の面間隔ｄ００２は，０．３４５ｎｍ付近にあることが示されているが，刊行物１記載の炭素フィラメントは９７０℃に加熱した状態で気相成長されたものであるから，その製造条件は刊行物２記載のものとほぼ等しい。そして，刊行物１記載の炭素フィラメントの直径は１００ｎｍ未満であるのに対して，刊行物２記載の炭素繊維の直径は「１～数１００μｍ」（甲３の１０９頁左欄）であるから，刊行物１記載の炭素フィラメントは，刊行物２記載のものに比べ，かなり細いものであるということができるところ，上記のとおり，「層面の平行積層は細いファイバーほど良好であることを示唆している。すなわち，ファイバー中心部が周辺部に比べてより高い結晶性を有している」のであるから，刊行物１記載の炭素フィラメントの結晶性は，刊行物２記載のもののそれよりも良好であると考えられる。以上によれば，刊行物１記載の炭素フィラメントの面間隔は，刊行物２記載の炭素繊維の面間隔と同等か，又は，それよりも小さいものと考えられるから，０．３４５ｎｍ程度か，あるいはそれ以下であると認めることができる。