なお，手続の名宛人は親であり，親の損害と評価することができるが，これも本来的には，処分対象者である児童の不服申立手続を，親権者が代わって行っているのであるから，本来的には，権利を侵害されている子の損害である。したがって，親及び子のいずれもが主張できるのである。
エ　まとめ
以上のとおり，原告らの被った経済的損害及び精神的損害は，第１事件原告らについては１名当たり２５万円を，原告Ａ３については５０万円を下らない。
（被告の主張）
（１）被告及び被告の公務員の違法行為について
ア　実体的違法
（ア）法２４条違反について
ａ　法２４条による保育所への入所措置は，児童の健全な育成を図るためであり，児童の保護者は，国及び地方公共団体と並んで児童の保育の責任を負うものであって，その責任の負担について国及び地方公共団体に劣後するものではないから，当然その費用をも負担すべきものであり，自らの経済的負担の軽減を図る見地から，法２４条の措置を要求することのできる立場にはない。したがって，被告が入所措置を懈怠したことにより，児童の保護者が費用を負担せざるを得なくなったとしても，保護者の財産的法益を違法に侵害したものとはいえない。
（イ）法２４条本文違反について
ａ　法２４条ただし書には，「付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。」と規定されており，保育に欠ける児童の保護が保育所入所のみによって実現されるべきとは規定されていない。したがって，法２４条の解釈により，必ずしも保護者の保育所入所権及び保育所利用権が認められていると解することはできない。
ｂ　原告らは，市町村は保育所整備義務を負っており，保育所を作らないことは違法であると主張する。
しかしながら，保育に欠ける児童全員を保育所に入所させるためには，保育に欠ける児童数の予測が欠かせないところ，かかる予測に基づき保育に欠ける児童全員の入所のために備えなければならないとすると，市町村は，常に余剰施設及び余剰保育士を抱えることとなり，市町村の財政を圧迫する一因となる。したがって，保育所の設置は，極めて困難であるし，有限の予算についてどの施策を優先し実行するかという点については，行政機関による高度な政策的判断が必要である。このように，保育所を設置するかどうかの判断は，高度かつ困難な行政判断であるから，いつ，どの程度の保育所を設置するかという点については，市町村に広い裁量権が認められるのであり，法律上違法であると評価するほど明白かつ著しい懈怠があった場合に始めて違法であると解すべきである。東大阪市の産業構造は，中小零細企業を中心としたものであり，景気変動の波を受けやすく，税収基盤が他市と比較して不安定であり，また高度経済成長期以後の人口の急増に伴う行政需要の増大等によって，その財政基盤は脆弱なまま推移してきた。地方公共団体の財政力を示すといわれる経常収支比率も，東大阪市は，過去全国平均を大きく上回る非常に高い数値を恒常的に示し，大阪府下の状況を見てもその数値は平均を上回る硬直した財政構造を持ってきた。また，現在，少子化の影響で，児童数は減少の一途をたどっている一方で，職業を持つ母親は増加する傾向にあるから，将来，保育に欠ける児童数が具体的にどの程度になるのかを予測することは非常に困難である。
このような被告の財政状況，児童予測の困難性等に鑑みれば，多くの行政課題に取り組まなければならない被告が行政的判断として保育所の増設を行わなかったことは，法律上違法であると評価するほど明白かつ著しい懈怠があったとはいえず，行政裁量の逸脱・濫用は認められない。
被告としては，児童憲章，児童福祉法の精神に準拠して，被告の財政の許す範囲内において，保育所行政の充実に努力してきている。現在，保育所の定員が入所を希望する市民の数に比して，不足していることは認めるが，現在における地方自治体の財政の窮状については，全国的にも公知の事実であり，被告においても全く同様であって，保育所の定員を現在において増加することは困難であり，この程度の保育所の定員の不足をもって違法ということはできない。ｃ　保育所の定員よりも，保育所への入所の希望者が多い場合の入所者の決定については，昭和３６年６月２０日の厚生省児童局長通知の「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（乙１。以下「昭和３６年通知」という。）の中の１において「市町村長が，児童福祉法第２４条本文の規定により保育所への入所の措置をとる場合においては，事前にその家庭の状況を実地につき十分調査，把握し，その家庭構成の状況特に保育担当者である母親の労働形態，家庭環境その他の状況等を十分勘案し，入所の可否を決定すること」とされ，更に，同２において「定員等の事情により，その全部の児童の入所措置が困難な場合においては，その保育を要する程度の高いものから低いものにつき順次入所の措置をとること」とされている。なお，昭和３
６年通知は，昭和６２年１月１３日の厚生省児童家庭局長通知（乙２）によって廃止されているが，同通知の第３留意事項の２において「基本的考え方は，昭和３６年２月２０日付厚生省児発第１２９号通知「児童福祉法による保育所への入所措置の基準について」をもって示していた考え方を変更するものではない」とされているから，昭和３６年通知の考えは現在も生きている。また，被告は，入所要件に関して，東大阪市保育所入所措置条例（以下「本件条例」という。）を制定している（乙３）。
ｄ　そこで，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，昭和３６年通知及び本件条例に準拠して入所者の決定を行ったのであり，本件各保留処分は適法である。以下詳述する。
（ａ）本件選考指数の合理性について
本件選考指数においては，母親の就労状況，世帯の状況，祖母の状況，父親の状況，兄弟の状況などの各項目ごとに点数化して評価しており，保育所入所基準として十分に合理性を備えたものである。
あ　「常勤・パート」「外交・販売」「自営業」の区分について一般に，「常勤・パート」の場合は，勤務時間内は一定の場所で勤務することが求められ，児童の保育にあたることができないから，点数が高くなっている。外交は，外回り業務のため，「常勤・パート」と比較すると，児童の保育に充てる機会は若干多くなる。「自営業」は，自己の裁量によって営業形態を決定することができるため，「外交」よりも児童の保育時間を長くすることができる。したがって，被告が，母親の職種を「常勤・パート」「外交・販売」「自営業」に区分していたことは合理的である。
い　「中心者」「協力者」
一般的には，事業の「中心者」は，自己の個別作業と，協力者・取引業者等を管理する業務の双方を行うものであるから，事業に拘束される時間が「協力者」と比較して長くなる。したがって，両者を区別して点数に差異を設けることには合理性がある。
う　収入について


一般的に，長時間労働をすれば，収入は増加する。特に，残業等の時間外労働が増えれば，時間外手当も増加するのである。したがって，高収入の者ほど点数が高くなるのは，一定の合理性がある。
母親が外交の場合には，一般に外交の収入については，外勤に比し低い傾向にあり，同一の収入を得るための，就労の内容が相対的に困難であることを考慮して，収入が高い者については点数を高くしている。
自営の場合の収入については，母親の収入の多寡が必ずしも，保育の困難の度合いと直接に結び付かない場合が多いことを考慮し，収入によっては点数に差を付けずに，母親の自営に関与する程度に応じて，加点している。
え　求職中
休職中の場合，申請のあった時点では労働していないのであるから，点数が与えられないのは合理的である。原告らは，就職先が決定している場合の考慮がされていないと主張するが，就職先が確定している場合には，１５点を与えているのであり，休職中の者についても配慮している。
お　「祖母の同居又は近隣居住」
一般的に，祖母が同居又は近隣に居住している場合，祖母が児童の保育にあたる場合が多いのであるから，「祖母の同居又は近隣居住」を本件選考指数の項目として考慮することは，一定の合理性がある。
（ｂ）本件選考指数の適用について
本件選考指数だけでは，評価できないケ－スがあり，母親が疾病である，母親が高校生で母子家庭である，家族に介護を要する人がいる等の事例では，特別に点数の低い人を入所させており，一方，点数の高い人でも，祖母の保育への協力が期待できる場合や，他の保育所に入所したような事例では，保留した場合がある。被告としては，保育所設置の理念により，福祉的な配慮で入所選考を行っているのであり，これをもって恣意的な審査・判断ということはできない。
（ｃ）本件各児童らの入所可能性について
あ　Ｃ３について
第１事件原告らは，原告Ｃ２が居宅外で勤務する自営業者であることから，「自営業」ではなく，「常勤・パート」として取り扱われるべきであると主張するが，「自営」とは，事務所が居宅内にあるか否かを問わず，一般的に自己の裁量に基づいて営業形態を決定できることから，従業員である「常勤・パート」よりも保育にかかわりやすいことに着目して設けられた区分である。したがって，東福祉事務所長が，原告Ｃ２を「自営業」としたことは適法である。原告Ｃ２は，調査書において，「協力者」であると申告しているのであるから，東福祉事務所長が同人を「協力者」と認定したことは違法でない。原告Ｃらは，職場に危険物を置いていたとして，事業の「危険度・重」に該当すると主張するが，同人が入所審査にあたり，危険物の存在を申告したことを認めるに足りる証拠はないし，仮に，危険物の存在が同人から申告されていたとしても，「危険度・重」の点数はわずか５点であるから，入所対象にはならない。
い　原告Ａ３について
「外交・販売」は「常勤・パート」よりも拘束が緩やかであることから点数が低くされているのであり，原告Ａ２を「常勤・パート」ではなく「外交・販売」と判断したことは妥当である。
う　Ｂ３について
原告らの主張によれば，Ｂ３の祖母は曾祖母を介護していたとのことであるが，入所審査時に介護が必要である程度につき申告はなく，被告としては，Ｂ３の保育にあたる時間が取れないという程度の認識しか持ち得なかった。また，原告は，Ｂ３がアレルギー体質の強い子どもであったと主張するが，この点についても，入所審査時には判明していなかったのである。福祉事務所長が個別の事情をすべて網羅した審査基準を策定することは不可能であり，かつ，事情を入所審査時に察知できなかった場合にまで責任を負うものではない。
え　以上のとおり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長の本件各保留処分に実体的違法はない。
（ウ）法２４条ただし書違反について
ａ　判断基準
法２４条ただし書は，「適切な保護」と規定するにとどまり，その具体的内容を例示していない。これは，保育所に入所することができない事由，当該児童にとって必要な措置，当該地方自治体により実現可能な措置等が，個々の事情によって異なるため，地方自治体に対し，一律に一定の措置を採用することを義務づけることが困難であるからである。したがって，いかなる「適切な措置」を行うかは，地方自治体の行政裁量に委ねられているのである。そして，どのような代替措置を採ることが適切かは，高度に政策的判断が必要で，地方自治体の行為が違法と評価されるのは，法律上違法であると評価するほどに明白かつ著しい懈怠があり，行政裁量を逸脱した場合に限られると考えるべきである。
ｂ　補助金の交付
被告においては，現在，保育所の定員が不足する児童については，無認可保育施設等が代替しており，被告は，一定の条件の下でそれらの施設に対して，補助金を支出している。平成１０年度についてみると，被告は，簡易保育施設に対し，年間総額４２４４万６４０５円の補助金を交付しており，簡易保育施設に入所している児童数は８５６人であるので，被告は児童１人あたり１か月４万９５８７円の補助金を交付している。
補助金の交付によって，簡易保育施設の経営を支え，簡易保育施設の人的・物的体制の整備を促すことにより，簡易保育施設の保育水準の維持に重要な役割を果たしているのであるから，補助金の交付も「適切な保護」に当たる。そして，被告の財政状況などに鑑みると補助金の交付額がこの程度であることはやむをえない。
ｃ　無認可保育施設等のあっせん・紹介
申込者が入所の申込みをした時点において，保育所の定員が限られていることから，入所希望者の全員が入所できない場合があるので，被告は，希望者に対して，無認可保育施設等のあっせん・紹介を行っている。
ｄ　以上のとおり，被告は，無認可保育施設等に対して補助金の交付を行っており，また，無認可保育施設等のあっせん・紹介を行っているのであるから，被告につき，法律上違法であると評価するほどに明白かつ著しい懈怠があり，行政裁量を逸脱したということはできない。したがって，被告は法２４条ただし書にいうところの「適切な保護」を行っており，本件各保留処分は適法である。
イ　手続的違法
（ア）行政手続法５条違反について
ａ　審査基準が定められていたことについて
（ａ）被告においては，東大阪市保育所入所措置条例（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号。平成１０年３月３１日条例第７号による改正前のもの。）に基準を明記している。


（ｂ）被告においては，保育所入所申込者ごとに本件選考指数による点数化を行い，この結果を選考簿に記入して，入所審査を行っている。したがって，本件選考指数が，保育所入所審査基準となっている。
（ｃ）なお，本件選考指数を記載したマニュアルは存在していなかったところ，原告らは，行政手続法５条にいうところの審査基準が文書に記載されているものを意味することは当然の前提であると主張するが，担当職員には，必ず前年度から引き続き担当する者がいたので，新規の担当者は，いつでも経験者に質問することができ，入所選考指数表の選考項目に合わせた選考簿の形式が設定されていたため，マニュアルを作成する必要性は乏しかった。また，入所申込者の状況が多様であり，時期により変動することを考慮すると，マニュアルの作成は，単純なものではない。要は，マニュアルの存否に関わらず，妥当な結論が導かれることが重要なのであり，マニュアルがなければ審査基準とはいえないと断ずるのは早計である。（ｄ）また，原告らは，「常勤・パート」と「外交・販売」「自営業」の区分，「中心者」「協力者」等の区分が不明確であると主張しているが，現実の職種・職務内容は極めて多種多様であり，同一人の仕事の内容であっても時期により変動があるのであるから，単純に労働契約等の形式のみによって決定することはできず，個々の実態に即して判断するほかないのであるから，一見同一のように見える職種でも，異なった区分に評価されることはあり得る。一方，時間的・労力的な制約から，選考項目としてはある程度画一化された基準を使用せざるを得ないのであり，申込者がどのような項目に該当し，これを何点と評価するかについては，被告がいかに公平を図ろうと努力しても，すべての入所申込者を満足させることは不可能であるというべきである。
ｂ　審査基準の公開について
（ａ）入所のための審査基準については，「東大阪市保育の実施に関する条例」（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号）に明記されており，原告らは審査基準を知ることができたものである。
（ｂ）入所希望者は，保育所入所申込書，入所理由説明書及び入所調査書に記入する際に，入所の審査基準を知ることが可能であった。
（ｃ）被告は，平成１０年度の入所措置申請の時点では本件選考指数を公開していなかった。これは，本件選考指数は，相当細分化され，かつ，具体的に点数化されていたところ，このような入所基準を公にした場合は，入所基準に合わせた申請を誘発するなど，公平に入所審査を担保できない可能性がある。したがって，被告が本件選考指数を公開していなかったことが行政手続法５条３項に反するということはできない。
（ｄ）仮に，被告が保育所入所審査基準を公表していなかったことが，行政手続法５条３項に反するとしても，審査基準の公表と適正な審査がおこなわれたかどうかは全く別問題である。原告らは，いずれも保育所に入所できる順位に達していなかったのであるから，入所が拒否されても違法とはいえず，したがって，入所基準の公表の有無と原告らの損害賠償請求との間に因果関係がない。
（イ）行政不服審査法２５条違反について
原告らが審査請求をしたとき，被告職員吉真課長が審査請求書を受け取っているが，原告らから，口頭意見陳述の申し入れを受けたことは，否認する。現に審査請求書には，口頭意見陳述の請求の文言はなく，書面での返事を求めている（甲６号証の２）。
仮に原告らが口頭により意見陳述の申し出をしたとしても，被告の担当者は，相手方が多人数であったことから申し出があったことを認識できなかったのであり，被告担当者の行為は行政不服審査法２５条１項に反し違法であるとはいえない。（ウ）市長決裁ではなく，担当部長決裁とした点について東大阪市事務専決規程別表第１一般総則事項第３号により決裁したものである。同号は，不服申立の処理の決済処分について，重要なものを助役に（但し，被告においては当該不服申立の処理を行った時点で助役は在任していなかったので実際には市長が決済することになる。），軽易なものは部長が行うと規定しているが，「重要」あるいは「軽易」の用語は，個々の裁決の内容が持つ，あるいはその結果がもたらす影響等の観点から，決裁区分を異ならせるために用いられているものであって，不服申立人の利益を標準としてそれが「重要」である場合と「軽易」である場合があるとして定められたものでないことは明らかであって，原告の児童行政執行上の責任者である児童部長が，原告らの不服申立の裁決の決裁を行ったことは適法である。
（２）損害
ア　法２４条による保育所への入所措置は，児童の健全な育成を図るためであり，児童の保護者は，国及び地方公共団体と並んで児童の保育の責任を負うものであって，その責任の負担について国及び地方公共団体に劣後するものではないから，当然その費用をも負担すべきものであり，自らの経済的負担の軽減を図る見地から，児童福祉法２４条の措置を要求することのできる立場にはない。したがって，被告が入所措置を懈怠したことにより，児童の保護者が費用を負担せざるを得なくなったとしても，保護者の財産的法益を違法に侵害したものとはいえないから，原告らに経済的損害はない。
イ　原告らが保育コストから見た経済的損害を算出するに当たって用いているデーターの数値は，大筋において認めるが，被告が支出している保育所の運営の経費については，施設整備費など保育所を運営するための全ての費用が算入されており，職員の人的構成の違いによる，年齢や給与ベースの違いがあるから，原告らの損害算定方法は根拠がない。
ウ　原告らは，保育所に入所の申込みをすれば当然に入所できるものと予期し，それが入所できなかったとして，そのために精神的損害を受けたとして，被告に対して賠償を求めるが，それは法的損害賠償の対象となる精神的損害とは考えられない。
第３　当裁判所の判断
１　被告及び被告の公務員の違法行為
（１）実体的違法について
ア　法２４条本文違反について
（ア）法２４条は，「市町村は，政令で定める基準に従い条例で定めるところにより，保護者の労働又は疾病等の事由により，その監護すべき乳児，幼児又は第３９条第２項に規定する児童の保護に欠けるところがあると認めるときは，それらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない。ただし，付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。」と定めている。
したがって，市町村は，児童の保護に欠けるところがあると認めるときは，「やむを得ない事由」がない限り，当該児童を保育所に入所させて保育する措置を採る義務があるのであり，「やむを得ない事由」がないにもかかわらず，保育所に入所させることなく保留処分を行った場合には，当該保留処分は違法であると解するのが相当である。


そして，本件各児童らは，法２４条本文にいうところの「保育に欠ける」児童であるから，本件各保留処分が法２４条本文に反するかどうかは，本件につき法２４条ただし書にいうところの「やむを得ない事由」が認められるかどうかにかかることになる。
そこで，いかなる事情があれば「やむを得ない事由」が認められるかについて検討すると，法２４条ただし書は「付近に保育所がないこと」をやむを得ない事由の例として挙げおり，かかる事由が「やむを得ない事由」に該当するとされているのは，保育に欠ける児童らを入所させることが物理的に不可能であるからであると解されるところ，付近に保育所があっても入所定員との関係で保育に欠ける児童ら全員が入所することができない場合，すなわち付近にある保育所の定員が不足している場合も保育に欠ける児童らを入所させることが物理的に不可能であることにおいて何ら差違がないことに照らすと，付近にある保育所の定員が不足している場合には「やむを得ない事由」が認められるものと解するのが相当である。もっとも，この場合には，既に収容定員を満たす児童が入所している場合を除き，保育に欠ける児童らのうち保育所に入所できる者とできない者が生ずることになるが，本来保育に欠ける児童は保育所に入所させて保育するのが原則であることからすると，保育所保育の必要性が高い者から順次入所させていくという方法が採用されるべきであるから，当該保育に欠ける児童よりも保育の必要性が高い保育に欠ける児童を優先的に入所させた結果，付近にある保育所の定員に空きがなくなった場合にはじめて「やむを得ない事由」があるものと解すべきである。なお，被告は，法２４条が市町村の保育所入所措置等の義務について定めているのが，専ら児童自身の健全な育成を図るためであることは，同法の趣旨に照らして明らかであるところ，児童の保護者は，国及び地方公共団体と並んで児童の保育の責任を負い，同責任の負担について国及び地方公共団体に劣後するものとは到底いえないから，当然その費用をも負担すべきものであり，自らの経済的負担の軽減を図る見地から市町村長に対し法２４条による措置をとることを要求することのできる立場にあるものでなく，したがって，仮に市町村長が同措置を懈怠したことによって児童の保護者が保育費用の全額を負担せざるをえなくなったとしても，同懈怠は保護者の財産的法益を違法に侵害するものであるということはできず，また，逆に同措置がとられることによって保護者が保育費用の一部を免れることがあっても，それは同措置に伴う反射的利益にすぎないと主張する。確かに，児童の保護者が自ら児童を育成する義務があるのはもとより当然のことであるが，市町村が，「やむを得ない事由」がない限り，保育に欠ける児童を保育所において保育する義務を負担していることは法２４条の文言上明らかであり，児童の保護者に児童を育成する義務があるからといって市町村のかかる義務が否定されるいわれはなく，また，市町村がかかる義務に反したことにより，保護者が損害を被った場合には，損害賠償請求を否定する理由はないというべきである。（イ）なお，原告らは，市町村は，保育所の整備を行って定員を確保する義務を負っていること，法２４条ただし書は，保育所整備が困難であった時期に設けられた過渡的な規定であること，保育所が不足していることをもって直ちに保育所への入所を拒否することができる事由に該当するとすれば，法２４条の保障する保育所入所の権利は画餅に帰してしまうことを理由に，保育所が不足している場合であっても直ちに同条ただし書にいう「やむ得ない事由」があると解すべきではなく，法２４条ただし書の適用は，市町村が保育所の整備を怠っていないにもかかわらず保育所が不足している場合に限定すべきであると主張する。確かに，法１条が「すべて国民は，児童が心身ともに健やかに生まれ，且つ，育成されるよう努めなければならない。」と定め，法２条が「国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う。」と定められていることからすると，保育に欠ける児童ら全員が入所することができるよう保育所を整備する政治的責務があるものと解されるが，上記規定は，児童福祉法の理念を包括的に定めた規定であり，法令を定めるにあたってあるいは法令を解釈するにあたって指導理念とされるべき規定であるにとどまり，それを超えて市町村に対し保育所の設置に向けた特定の具体的な行為を行うことを義務づけた規定であるとまでは解することはできず，その他，市町村に対して保育所を設置することを義務づける規定はないから，市町村は保育所の整備を行って定員を確保する法的義務を負っているとの主張はその前提を欠くものというべきである。そして，法２４条が付近に保育所が存在しないことをやむを得ない事由として挙げ，保育所が存在しないことの理由については何ら限定は付していないこと，保育所が存在しない場合にも保育所へ入所させる措置を採ることを義務付けることは困難であることからすると，同条ただし書にいう「やむ得ない事由」がある場合とは，市町村が保育所の整備を怠っていないにもかかわらず保育所が不足している場合に限定すべきであるとの見解は，採用することができない。
また，仮に，法２４条ただし書が制定された当時，将来的には法２４条ただし書を廃止してすべての保育に欠ける児童に対して保育所に入所させて保育することを念頭においていたとしても，現時点においても法２４条ただし書が削除されていない以上，同条ただし書が存在することを前提に解釈すべきであるから，同条ただし書が設けられるについて上記のような事情があったからといって，保育所の定員が不足していることが法２４条ただし書の「やむを得ない事由」に該当しないと解することはできない。
さらに，保育所が不足していることをもって直ちに保育所への入所を拒否することができる事由に該当するとすれば，法２４条の保障する保育所入所の権利は画餅に帰してしまうとの原告らの主張は，結局，法２４条は保育所の定員に不足がある場合であっても保育所に入所することができる権利を付与しているとの理解を前提とすることに帰着し，採用することができない。
以上のとおり，法２４条ただし書にいう「やむ得ない事由」がある場合とは，市町村が保育所の整備を怠っていないにもかかわらず保育所が不足している場合に限定すべきであるとの原告らの主張は理由がない。
（ウ）そして，証拠（甲６の３，１１の３，１２の３，証人Ｅ）によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告Ａらが入所を希望していた鴻池保育所の平成１０年度における２歳児の入所可能数は５人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して鴻池保育所への入所を希望した者は延べ３５人であった。
ｂ　原告Ｂらが入所を希望していた岩田保育所の平成１０年度における１歳児の入所可能数は４人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して岩田保育所への入所を希望した者は延べ２９人であった。


ｃ　原告Ｃらが，第１希望としていた鳥居保育所の平成１０年度における１歳児の入所可能数は４人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して鳥居保育所への入所を希望した者は延べ３０人であった。原告Ｃらが，第２希望としていた石切保育所の平成１０年度における１歳児の入所可能数は４人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して石切保育所への入所を希望した者は２２人であった。
（エ）上記（ウ）で認定した事実によれば，原告らが入所を希望した保育所においては，数名が入所可能であったが，いずれも入所可能数を上回る入所希望者があったことが認められるから，本件各保留処分が適法かどうかは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，本件各児童らよりも保育の必要性が高い児童らを優先的に入所させる措置を採ったために，本件各児童らが入所することができなかったのかどうかに帰着することとなる。
ところで，保育所への入所を希望する者のうちいずれの者が保育の必要性が高いかを判断するについていかなる判断基準によるべきかという点について定めた法令はないこと，保育の必要性の程度を判断するにあたっては多様な要素を考慮する必要があり，保育の必要性の高低を判断するにあたっていかなる事項をどの程度考慮するのかということについて一義的に判断基準が観念できるものではないことに照らすと，基本的には，入所措置を行う権限を有する行政庁の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
もっとも，かかる裁量権は，保育の必要性を適切に判断し，保育所において保育を行う必要性が高い者から順次入所させていくという目的のために認められるものであるから，かかる目的に照らし不合理な判断を行い，その結果入所措置すべき児童を保留処分とした場合には，裁量権を逸脱濫用したものとして，当該保留処分は違法となると解すべきである。そして，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が裁量を逸脱したかどうかについては，一定の判断基準を定めて入所の可否を判断している場合には，その判断基準が合理性を有するかどうか，その判断基準が合理的である場合には，かかる判断基準にしたがって入所の可否が行われているかどうかにつき司法判断が及び，仮にかかる判断基準に不合理な部分がある場合には，その不合理性が入所措置を取るか否かという判断結果を違法ならしめる程度のものであるか否かを検討すべきこととなる。
（オ）証拠（乙９の１ないし６，１０ないし１３，２３，証人Ｅ）によれば，以下の事実が認められ，かかる認定を左右するに足りる証拠はない。ａ　中福祉事務所長及び東福祉事務所長においては，児童を保育所に入所させるかどうかにあたり，概ね本件選考指数に基づき判断を行っていた。
ｂ　原告Ａら
中福祉事務所長は，原告Ａらの入所措置申請につき，本件選考指数に基づき，以下のとおり選考指数が９０点であるとした。
母親の就労状況　千代田生命外交（外交）
就労日数　　２２日（３０点）
就労状況　　８時間（１７点）
通勤時間　　１０分（１点）
収入　　　　９万５０００円（１２点）
祖母の状況　６５歳別居高知県在住（２５点）。父親の状況外勤（５点）。
合計　　　　９０点
そして，鴻池保育所に入所措置となった児童は合計５人であり，それらの選考指数は，９９点，９７点，９５点，９３点，９２点であった。
ｃ　原告Ｂら
中福祉事務所長は，原告Ｂらの入所措置申請につき，本件選考指数に基づき，以下のとおり選考指数が８７点であるとした。
母親の就労状況　大阪市建設局（外勤）
就労日数　　２２日（３５点）
就労時間　　８時間３０分（２０点）
通勤時間　　５０分（４点）
収入　　　　３０万円（１０点）
祖母の状況　原告らの自宅から１５分の所に別居。５８歳（８点）祖父母の監護
（５点）
父親の状況　外勤（５点）
合計　　　　８７点
そして，岩田保育所に入所措置となった児童は合計４人であり，それらの選考指数は，１１０点，９９点，９２点，２９点であった。なお，２９点の児童については，母親が当時高校生であったことから，福祉の理念から説くに点数は低いけれども入所措置を行った。
ｄ　原告Ｃら
東福祉事務所長は，原告Ｃらの入所措置申請につき，本件選考指数に基づき，以下のとおり選考指数が７９点であるとした。
母親の就労状況　アルマタッグ（外自営）
就労日数　　３０日（２５点）
就労時間　　９時間（１５点）
通勤時間　　１０分（４点）
収入　　　　１０万円（０点）
自営　　　　協力者（５点）
祖母の状況　５７歳，別居（２５点）
父親の状況　自営（５点）
そして，石切保育所に入所措置となった児童は合計４人であり，それらの選考指数は，９７点（２人）と８９点（２人）であった。また，鳥居保育所に入所措置となった児童は合計４人であり，それらの選考指数は，１００点（２人），９６点，８８点であった。
（カ）検討
ａ　本件選考指数の合理性
以上のとおり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件選考指数に従って，入所の可否を判断しているので，まず，本件選考指数の合理性について検討する。
（ａ）「収入」について
本件選考指数においては，母親の就労内容が「常勤・パート」，「外交・販売」及び「内職」について収入の高い者が低い者より配点が高くなっているところ，被告は，一般的に長時間労働をすれば，収入は増加するのであり，特に，残業等の時間外労働が増えれば，時間外手当も増加するから，高収入の者ほど児童の保育を行うことのできる可能性が低いため，点数が高くなるのは，一定の合理性があると主張する。


この点については，収入の高低と就労時間の長短とがどの程度連動するのか疑問であるとともに，本件選考指数においては別途就労時間の長短及び就労日数の多さによって配点をしていることを考慮に入れると，被告が主張するような理由により収入の多寡によって配点をする必要性に乏しいといえなくもない。しかしながら，被告は，上記主張に加え，収入の多寡が仕事の密度の濃淡とも関連するものと主張するものと解されるところ，一般に収入の多い職種ほど当該仕事に期待される達成度，責任の程度が高いということができ，それを維持するために労働者が就労時間以外にも物理的・精神的に拘束されるということもあながち不合理ではなく，これを選考指数に反映させることも許されるものと解される。そして，かかる収入による選考指数の加点は自営業者にはみられないものの，自営業者については，「協力者」あるいは「中心者」の区別に従って加点がなされており，「中心者」「協力者」の違いによる選考指数の配点は，まさに，前記当該仕事に期待される達成度，責任の程度の違いに基づくものと解することもできる。かかる点に，一般的に「外交・販売」従事者は，定時の雇用労働者と比較して，同一の収入を得るために児童の保育を行うために割く時間が低くなることは否定し得ないところであるから，保育の要件度を判断するにあたって就労時間の長短及び就労日数の多寡による配点をすれば収入の高低は全くしんしゃくする必要がないとはいえないこと，本件選考指数における「収入」の配点の占める割合及び配点較差はそれほど高くないことをも総合考慮するならば，収入による選考指数の配点も不合理なものと断ずることはできないというべきである。
（ｂ）「常勤・パート」「外交・販売」「自営業」を区分していることについて原告らは，本件選考指数においては，「常勤・パート」や「外交・販売」と比較して「自営業」の点数が低くなっているのは不合理であると主張する。しかしながら，自営業の場合においては，「常勤・パート」や「外交・販売」の場合と異なり，勤務の内容を自ら決めることができるのであるから，異なる基準を用いて判断することも不合理であるということはできず，また，仕事をしながら子どもの面倒を見ることができる場合もあり得ること，母親がどの程度仕事に関与するかどうかは個々のケースによって様々であるから，「常勤・パート」や「外交・販売」の場合と異なり，単に就労日数及び就労時間のみで判断するのではなく，作業内容や仕事の危険度など別個の判断基準を併用して点数を付けることも不合理であるとはいえない。
そして，「常勤・パート」と「居宅外自営業」を比較した場合，就労時間が２１日以上の場合，「常勤・パート」の方が，「居宅外自営業」よりも１０点ないしは１５点高くなっており，就労時間についても８時間以上の場合，「常勤・パート」の方が「居宅外自営業」よりも５点高くなっているが，「自営業」の場合には，「中心者・協力者」の区分により昀大１０点が配点されており，仕事の危険度に応じて昀大５点が配点されているのに対し，「常勤・パート」及び「外交・販売」に対しては，これらの配点はなされていないのであるから，「自営業」に対して就労日数及び就労時間の配点が低くなっている分については「中心者・協力者」及び「危険度」の配点がなされているのであるから，本件選考指数が自営業者に対して不利益なものであるとはいえない。
また，原告らは，本件選考指数が「常勤・パート」と「外交・販売」とを区別している点につき，「常勤・パート」と「外交・販売」とでは仕事の仕方は異ならないのに，就労日数及び就労時間につき配点が異なるのは不合理であると主張する。しかしながら，外回りの仕事については，「常勤・パート」と比較して融通を利かすことが可能である場合もあるから，両者を区別して基準を設けることも不合理ではない。
（ｃ）原告らは，就労日数について，例えば，常勤パートでは，１６日から２０日であれば２５点，２１日であれば３５点であり，１日の違いで１０点もの差がつくのは不合理であると主張するが，判断の基準をある程度類型化することはやむを得ないのであるから，１日の違いにより点数が異なってくることは不合理であるとはいえないし，また，原告らはいずれも就労日数が２１日以上であるから，かかる判断基準が採用されたことにより原告らが入所可能であるかどうかを判断するに当たって不利益を被ったということはできないから，本件各児童らが入所可能性を有していたかどうかを判断するにあたっては，本件選考指数を前提として判断すべきである。
（ｄ）また，原告らは，求職中の者につき，就職が確定している者については一律１５点配点としているのは不合理であると主張するが，この点についても原告らはいずれも求職中ではなかったのであるから，本件各児童らが入所可能であったかどうかを判断するにあたっては，本件選考指数の判断基準を前提として判断すべきである。
（ｅ）さらに，原告らは，本件選考指数によれば，祖母が不在の場合には２５点が配点されるが，祖母が同居や近隣に住んでいる場合には，就労の有無等によって減点されていくという配点がなされているところ，祖母が近隣にいて就労していなければ，たとえ介護のために子育ての援助が出来なくても，祖母がいない者に比べて１０点以上の差がつくことになり不合理であると主張する。しかしながら，一般に近隣に祖母が住んでいるのであれば，児童の面倒を見てもらうことが物理的に可能であるから，判断基準として祖母が近隣に住んでいることを考慮することが不合理であるとはいえず，また，一般的に，祖母が家にいるかどうかによって児童の面倒を見ることが容易かどうかが異なってくるから，かかる判断基準を用いることが不合理であるとはいえない。
（ｆ）以上によれば，本件選考指数が不合理なものであるとは認められない。
ｂ　本件選考指数の適用
（ａ）前記（オ）で認定したところによれば，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，第１事件原告らにつき，本件選考指数にしたがって入所の可否を判断したものと認められる。なお，原告Ｂらが入所を希望した岩田保育所にはＢ３よりも点数の低い２９点の者が入所しているが，前述のとおり同人の母親は未婚の高校生であるから，保育の必要性が高いものと判断して入所させたことにつき裁量の逸脱は認められない。
（ｂ）もっとも原告Ｃらは，原告Ｃ２の職場は有機溶剤などが置いてあったことから危険度重として判断すべきであったと主張する。
そこで，検討すると証拠（甲１０８，１１３の１ないし４，原告Ｃ２本人）によれば以下の事実が認められる。
ⅰ　原告Ｃ２は，夫である原告Ｃ１とともに，平成９年４月，有限会社アルマタッグという室内装飾工事業及び電気工事業を営業の目的とする会社を設立し，原告Ｃ１は営業や工事を行い，原告Ｃ２は事務を行っていた。ⅱ　有限会社アルマタッグの事務所は，倉庫と隣り合わせになっており，倉庫には電線，丸のこ，有機溶剤などが置いてあった。


母親の職場の危険度が重・中・軽のどれに当たるかは他の職場との相対評価であるから，他の比較して児童にとってどの程度危険があるかどうかによって判断せざるを得ないが，原告Ｃ２の事務所には電線，丸のこ，有機溶剤など非常に危険なものが置いてあるのであり，他の自営業者と比較しても危険な職場であるということができる。この点を無視した東福祉事務所長の判断はその限りで事実の基礎を欠くものであり，したがって，Ｃ３の選考指数を判断するにあたっては，「危険度」は「重」であると認めるのが相当であったというべきである。しかしながら，「危険度」を「重」であるとしても，選考指数は５点しか加点されず，石切保育所に入所措置となった児童の昀低選考指数８９点，鳥居保育所に入所措置となった児童の昀低選考指数８８点に及ばず，結局，東福祉事務所長による「危険度」に関する判断の誤りは，原告Ｃらの入所措置の結果を左右するものではないから，違法性がないというべきである。
（キ）以上によれば，本件各保留処分はいずれも法２４条本文に違反するものとは認められない。
イ　法２４条ただし書違反について
（ア）法２４条ただし書は，「付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。」と定めており，保育に欠ける児童について「やむを得ない事由」がある場合には，市町村がそれらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなくとも違法ではないが，保育所に入所させて保育する措置を採らなかった場合には，「その他の適切な保護」を加えなければならない。したがって，市町村が，保育に欠ける児童につき保育所に入所させて保育する措置を採らなかったうえ，「その他適切な保護」を加えなかった場合には，かかる市町村の不作為は法２４条ただし書に反し違法であると解するのが相当である。
そして，「その他適切な保護」とは，保育に欠ける児童らの保育状況を改善するために加えられるのであるから，保育に欠ける児童保育状況を改善することに資する措置を行うことを指すものと解されるところ，保育所に入所することができなかった児童が入所した施設に対して補助金の交付がなされれば，当該児童らの保育状況の改善に資することは明らかであるから，市町村が，保育に欠ける児童が入所した簡易保育施設に対して補助金を交付することも法２４条ただし書にいうところの「その他適切な保護」に当たるというべきである。
もっとも，原告らは，地方自治体の補助金の交付は，民間の事業が「公益上必要がある場合」に，これを促進・助成する目的で行なわれるものであり（地方自治法２３２条の２），補助金の交付を受ける事業は，地方自治体でなく民間企業が行うものであるから，そのような民間事業に補助金を交付しても，地方自治体が事業を行ったことにはならず，したがって，民間の無認可保育施設が行う保育事業に市町村が補助金を交付しても，それでもって市町村が保育を行ったというわけにはいかないのであり，市町村が「適切な保護」を行ったことにはならないのであるから，市町村がそれを交付したからといって市町村自身が「適切な保護」を行ったことにはならないと主張する。
かかる主張は，法２４条ただし書にいうところの「保護を加える」とは保育事業を自らの手で行うことを意味することを前提とする見解であると解されるが，法文上そのような限定はなされていないのであり，また，児童らの保育に欠ける状態を解消するための手段を，市町村が自ら保育事業を行うことに限定する必要性もないのであるから，原告らの上記主張は採用することができない。（イ）そして，証拠（甲１９，２０，３１，１０８，１１０，証人Ｄ，Ａ２本人，Ｃ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，かかる事実を左右するに足りる証拠はない。
ａ　原告Ａらは，平成１０年度，原告Ａ３につき保留処分を受けたため，従前から通っていた簡易保育施設であるポッポ共同保育所での保育を継続することとし，同様に，原告Ｂらは，Ｂ３につき保留処分を受けたため，簡易保育施設であるどんぐり共同保育所での保育を継続することとし，原告Ｃらは，Ｃ３につき保留処分を受けたため，簡易保育施設であるどんぐり共同保育所での保育を継続することとした。
ｂ　被告は，東大阪市内にある簡易保育施設に対し補助金を交付しており，補助金の１か月当たりの額は，原告Ａ３については，階層別補助金として３万６９４０円，その他の補助金の１人あたりの額６５２５円，合計４万３４６５円であり，Ｂ３については，階層別補助金が４万６６５０円，その他の補助金の１人当たりの額が６５２５円，合計５万３１７５円であり，Ｃ３については，階層別補助金が４万５２４０円，その他の補助金が６５２５円，合計５万１７６５円であった。ｃ　厚生省の作成した平成１０年度の保育単価表によれば，東大阪市における小規模保育所の保育単価は，平成１０年４月現在においては，１，２歳児で１か月当たり１２万１７１５円，民間施設給与等改善費加算額は１か月当たり４６９３円であった。
（ウ）上記（イ）で認定した事実によれば，被告は，本件各児童らが入所した簡易保育施設に対して補助金を交付しており，その金額も原告Ａ３に対しては月額４万３４６５円，Ｂ３に対しては月額５万３１７５円，Ｃ３に対しては５万１７６５円であり，かかる補助金の交付が本件各児童らの保育状況を改善するために資することは明らかであるから，被告が本件各児童らに対し，法２４条ただし書にいうところの「その他適切な保護」を与えなかったということはできない。これに対し，原告らは，被告が交付している補助金は保育単価の３分の１に満たない補助金しか支出していないのであり，このような少額の補助金をもってしては保育所における保育と同程度の内実をもつ代替措置とはいえないから「その他適切な保護」に当たらないと主張する。しかしながら，そもそも保育に欠ける児童のすべてを保育所において保育することを義務づけることは財政上困難である等の理由から法２４条ただし書が設けられた経緯に照らす限り，「その他適切な保護」として保育所と同程度の内実をもつ代替措置をとらなければならないとする原告らの主張はとうてい採用することができない。
（エ）以上のとおり，本件各保留処分が法２４条ただし書に反するとの原告らの主張も採用することができない。
（２）中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為（国家賠償法１条１項。行政手続法５条違反）
ア　審査基準が定められているかどうか。


（ア）保育所入所の申込みは行政手続法２条３号にいうところの「申請」に該当するから，保育所入所決定手続には同法第２章の定める「申請に対する処分」の手続が適用される。そして，行政手続法５条１項は，「行政庁は，申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる判断基準（審査基準）を定めるものとする。」と定めている。したがって，福祉事務所長が保育所入所決定処分を行うに当たっては，福祉事務所長は入所決定の審査基準を定めなければならない。原告らは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件各児童らを保育所に入所させるかどうかを判断するにあたって，審査基準を定めなかったのであって，同人らのかかる不作為は行政手続法５条１項に反し違法であると主張するので，この点につき検討する。
（イ）まず，被告は，東大阪市保育所入所措置条例（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号）において保育所に入所させるかどうかの基準を明記していると主張する。
そこで，同条例の定めについて検討すると，同条例２条においては，「保育所への入所措置は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより，当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。(1)昼間に居宅外で労働することを常態としていること，(2)昼間に居宅内で当該児童と離れて日常の家事以外の労働をすることを常態としていること，(3)妊娠中であるか又は出産後間がないこと，(4)疾病にかかり，若しくは負傷し，又は精神若しくは身体に障害を有していること，(5)長期にわたり疾病の状態にある又は精神若しくは身体に障害を有する同居の親族を常時介護していること，(6)震災，風水害，火災その他の災害の復旧に当たっていること，(7)市長が認める前各号に類する状態にあること。」と定められている（乙３）。
当該児童を保育所に入所させるかどうかにあたっては，当該児童が保育に欠ける児童かどうか，保育に欠ける児童であるとしていずれの児童の保育の必要性が高いかが判断されることになるところ，上記条例は，保育に欠ける児童かどうかを判断するにあたって一定の基準を示しているものの，いずれの児童が保育の必要性が高いかどうかを判断するにあたっての判断基準を示すものでないから，上記条例が存在することをもって，保育所に入所させるかどうかの審査基準が定められていたということはできない。
（ウ）次に，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，一部の例外はあるものの，概ね本件選考指数に従って保育所の入所の可否について判断をしていたことは，既に認定したとおりであるところ，本件選考指数では，母親の就労状況，母親の不在・疾病，世帯の状況などについてそれぞれ細分化された基準を設けて点数化されているのであるから，行政手続法５条１項にいうところの「審査基準」に該当するというべきである。
これに対し，原告らは，本件選考指数が担当者の引継を通じて伝承されてきたことをもって本件選考指数は行政手続法５条１項にいうところの審査基準に該当しないと主張するが，法令上審査基準を書面で定めなければならないとした規定はないから，書類が作成されていないことをもって本件選考指数が行政手続法５条１項にいうところの審査基準に該当しないと解することはできない。また，原告らは，本件選考指数においては，「常勤・パート」「外交・販売」「自営」の区別，「協力者」と「中心者」との区別及び「危険度」の区別が不明確であり，行政手続法５条１項にいうところの審査基準足りえないと主張する。しかしながら，行政手続法５条２項は，審査基準は「当該許認可の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない。」と定めているところ，「常勤・パート」「外交・販売」「自営」については，そもそもいずれに該当するかを判断することが困難であるとは認め難いし，「協力者」と「中心者」の区別は仕事への関与の程度を示すものであり，また「危険度」についても程度概念であって，そもそも客観的に明確な基準を定めることが困難な事情であるから，ある程度抽象的な基準となるのはやむを得ず，行政手続法５条２項に反するということはできない。
（エ）以上のとおり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，保育所入所処分に必要な審査基準を定めておらず，行政手続法５条１項に反するとの主張は採用することができない。
イ　審査基準が公にされていたかどうか。
（ア）行政手続法５条３項は，「行政上特別の支障があるときを除き，法令により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。」と定めている。したがって，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，行政上特別の支障があるときを除き，保育所に入所させるかどうかの審査基準を公にしておかなければならない。原告らは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，保育所に入所させるかどうかの審査基準を公にしていなかったのであるから，かかる不作為は行政手続法５条３項に反し違法であると主張するので，この点につき検討する。
（イ）被告は，東大阪市保育所措置条例（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号）に明記されており，原告らは審査基準を知ることができたと主張するが，前述のとおり，上記条例は，保育に欠ける児童か否かを判断するに当たって考慮すべき事項を示すものではあるが，保育所の定員が不足しているため保育に欠ける児童全員を入所させることができない場合にいずれの児童を入所させるべきかを判断するための基準を示すものではないから，原告らが上記条例を知ることができたことをもって，保育所に入所させるかどうかの審査基準が公にされていたということはできない。
（ウ）次に，被告は，入所希望者は，保育所入所申込書，入所理由説明書及び入所調査書に記入する際に，保育所入所の審査基準を知ることができたと主張する。そして，証拠（乙５ないし乙７の２）によれば，入所希望者が申請に当たって提出する保育所入所申込書，入所理由説明書及び調査書には，母親の状況として，外勤（常勤・パート・外交），自営（居宅内・居宅外）・内職などのうちいずれに該当するのか記載する欄があり，母親が働いている場合あるいは求職中である場合には，その職務の内容を記載する欄があり，仕事の内容，勤務時間，月収，通勤時間，自営の場合には中心者か協力者であるかなどを記載することになっているなど，選考指数表において入所の判断事項とされていた事項については，概ね記載するよう求められている。
しかしながら，法５条３項が，行政庁に対し，審査基準自体を公にすることを義務づけているのは，文言上明らかであるところ，上記保育所入所申込書，入所理由説明書及び入所調査書には審査基準が明示的に記載されておらず，かつ，これらの書面を見ても，記入した事項のうちどの事項が判断の基礎とされるのか，どのような記載があれば有利に扱われるのかなどについては全くわからないのであるから，入所希望者がこれらの書類を見ることができたことをもって，審査基準である本件選考指数を公にしたということはできない。


（エ）そして，証拠（証人Ｅ，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が本件選考指数自体を公にしていなかったことは明らかであるから，行政手続法５条３項に違反しており，違法であるというほかない。（オ）なお，被告は，本件選考指数は，相当細分化され，かつ，具体的に点数化されていたところ，このような入所基準を公にした場合には，入所基準に合わせた申請を誘発するなど，入所審査の公平さが担保できない可能性があったのであるから，本件選考指数を公にしなかったことは違法ではないと主張する。かかる主張は，行政手続法５条３項にいうところの「行政上特別の支障」が存在するとの主張であると解されるが，「特別の支障」という以上，他の申請に対する処分とは異なる具体的な支障が生ずることが必要であると解されるところ，審査基準に合わせて申請がなされるおそれがあることは，申請に対する処分一般についていえることであり，他の申請に対する処分とは異なる具体的な支障が生ずることについて主張立証がなされているのであればともかく，かかる抽象的なおそれがあることをもって公にしなくともよいと解することはできない。したがって，上記被告の主張は採用することができない。
（カ）以上のとおり，本件各保留処分が行政手続法５条３項に違反する状況でなされたことは明らかであるというほかない。
ウ　決定不通知の違法
（ア）原告Ｃらは，本件保留処分３の決定通知を受けていないから，本件保留処分３は違法であると主張するのでこの点につき検討する。（イ）証拠（原告Ｃ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告Ｃらは，東福祉事務所長に対し，平成９年５月８日，長女につき入所措置申請を行ったが保留処分となった。
ｂ　東福祉事務所長は，原告Ｃらに対し，二女につき保育所において保育することを決定し，平成１０年２月２８日，これを通知した。
ｃ　原告Ｃ２は，二女の入所通知書が送付されてきたものの，Ｃ３の入所措置申請に対する決定の通知書が送付されてこないことから，その結果を知るために東福祉事務所に対して電話をしたところ，東福祉事務所の職員は，「お二人一緒に入所申請をしていて，どちらか一方にしか入所決定通知書が来なかった場合は，来てない方は保留ということでご了承願います。」と返答した。ｄ　なお，証人Ｆは，原告Ｃらに対し，Ｃ３の保留処分の通知書を送付した旨供述しているが，被告から上記供述を裏付ける通知書等が提出されておらず，信用することができない。
（ウ）原告らは通知が来なかったことがどの法律に反するのか主張しておらず，その意図するところは必ずしも明確ではないが，保留決定がなされたにもかかわらずその通知がなされなかったことが違法となるのは，保留決定がなされたとしても，申請者に対して当該決定についての通知がなされなければ，当該決定の効力は発生しないことになるのであるから，通知がなされなかった結果，行政庁が応答すべき処分を不当に放置していたと評価することができる場合であると解するのが相当である。
本件においては，原告Ｃ２が電話をかけたからであるとはいえ，平成１０年２月２８日に保留処分がなされた旨が伝えられているのであるから，東福祉事務所長が応答すべき処分を不当に放置していたと評価することはできず，原告Ｃ３に対する保留通知がこなかったことが違法であるとの原告Ｃらの主張は採用することができない。
エ　行政手続法８条１項違反
（ア）原告らは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件各保留処分について全く理由を提示しておらず，行政手続法８条１項に反すると主張するので，この点につき検討する。
（イ）前述のとおり，本件各保留処分については行政手続法第２章の規定が適用されるところ，同法８条１項は，「行政庁は，申請により求められた許認可等を拒絶する処分をする場合は，申請者に対し，同時に，当該処分の理由を示さなければならない。ただし，法令に定められた許認可等の要件又は公にされた審査基準が数量的指標その他の客観的指標により明確に定められている場合であって，当該申請がこれらに適合しないことが申請書の記載又は添付書類から明らかであるときは，申請者の求めがあったときにこれを示せば足りる。」と定めている。そして，行政手続法５条１項が，行政庁は申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる審査基準を定めることを要求していること，行政手続法８条１項が申請により求められた許認可等を拒否する処分に理由を提示すべきものとしているのは，行政庁の判断を慎重ならしめ，恣意を抑制するとともに，処分の理由を申請者に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものであることに照らすと，どのような事実に基づいて判断したのか，審査基準のどの項目がいかなる点で満たされないと判断したのか，どのような法的理由により判断されたのかが示されていなければならないものと解するのが相当である。そして，証拠（甲６の１，６の３）によれば，原告Ａら及び原告Ｂらに対して送付された保育所入所保留通知書には，「過日，申込のありました保育所入所措置申請につきましては，４月１日現在保育所の収容能力の関係上入所の見込みがつきがたく，やむを得ず保留措置をとらざるを得ませんので，あしからずご了承ください。」と記載されているにすぎず，原告Ａ３及びＢ３につきいかなる事実認定のもとに判断がなされたのか，どのような審査基準が適用されいかなる審査項目が満たされていないのかが全く不明であり，これをもって行政手続法８条１項にいう当該処分の理由が示されたものと認めることはできない。
また，原告Ｃらについては，原告Ｃらに対して保育所入所保留通知書が送付された事実及び原告Ｃ２が中福祉事務所に対して電話をかけてＣ３の入所の可否を尋ねた際に本件保留処分３を行った理由について説明した事実を認めるに足りる証拠はないから，同項にいう当該処分の理由が示されたものと認めることができないのは明らかである。
したがって，本件各保留処分は，処分の理由を提示することなくなされており，かつ，全証拠を検討しても行政手続法８条１項ただし書に該当する事由を認めるに足りる証拠はないから，行政手続法８条１項に反し違法であるというべきである。オ　以上によれば，本件各保留処分は，いずれも行政手続法５条３項，同法１項に反する違法なものであるところ，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が上記違法行為をなすにつき過失があったことは明らかである。
（３）東大阪市長の違法行為（国家賠償法１条１項）
ア　行政不服審査法２５条違反


（ア）行政不服審査法２５条１項ただし書は，審査請求につき，「審査請求人又は参加人の申立てがあったときは，審査庁は，申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない」と定めているところ，原告らは，原告らが，東大阪市長に対し，本件各審査請求を申請するに際し，口頭意見陳述の機会を設けるように申し出たにもかかわらず，東大阪市長は，その機会を与えることなく本件各裁決を行ったのは，行政不服審査法２５条１項ただし書に反し，違法であると主張する。そこで，この点につき検討する。
（イ）証拠（甲９５，証人Ｇ，原告Ａ２本人，原告Ｃ２本人）によれば，以下の事実が認められ，かかる事実認定を左右するに足りる証拠はない。ａ　原告Ａ２，原告Ｃ２及びどんぐり共同保育所の施設長であるＧは，他の保護者とともに，平成１０年４月２７日，東大阪市児童部児童課を訪れ，本件各児童らを含む１７名の児童らについて入所保留処分について行政不服審査請求書を提出した。
ｂ　その際，保護者らは，児童課課長のＤに対し，各人の困っている事情について述べ，Ｇは，同人に対し，口頭意見陳述の機会を与えるよう述べた。ｃ　Ｇは，従前にも保育所入所保留処分を受けた保護者らが，行政不服審査請求を行った際に手続に関与しており，手続に詳しかったことから，第１事件原告らが行政不服審査請求を行う際に付き添い，口頭意見陳述の申し出をするなどの手続に関することについては専らＧが述べた。
ｄ　東大阪市長は，原告らに対し，口頭意見陳述の機会を与えることなく，原告らの不服審査請求を棄却した。
ｅ　なお，証人Ｄは，Ｇが口頭意見陳述の申し出をしたかどうか記憶にないと供述するが，同人も明確に申し出がなかったことを断言するものでなく，また，同人は，本件各審査請求がなされた当時口頭意見陳述の手続について知らなかった旨述べているのであるから，いかなる申し出がなされたのか理解していなかったものと認められるのであり，同人のかかる供述は，上記認定を左右するものでない。（ウ）行政不服審査法２５条１項ただし書きは，「審査請求人又は参加人の申立てがあったときは，審査庁は，申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない。」と定めている。本件において実際に口頭意見陳述の機会を与えるよう求めたのはＧであって，同人は審査庁の許可を得た参加人（同法２４条１項）ではないから，同人の申し出を審査請求人である第１事件原告らの申し出とみることはできない。しかしながら，Ｇは，原告らが手続に詳しくないことから原告Ｃ２及び原告Ａ２らに付き添って行政不服審査請求書を提出に来たのであり，ＧがＤ児童課課長に対して口頭意見陳述の機会を与えるよう求めた際に原告Ｃ２及び原告Ａ２らは何ら異議を唱えていないのであるから，原告Ｃ２及び原告Ａ２についても口頭意見陳述の機会を与えるよう求める意思であり，かつ，その意思を黙示的に表明したものと解するのが相当である。原告Ｂらについては，上記審査請求を行った際には東大阪市児童部児童課を訪れていないのであるから，口頭意見陳述の申し出があったとみるのは困難というほかない。
以上によれば，原告Ａら及び原告Ｃらに対し，口頭意見陳述の機会を与えることなくなされた本件各裁決は，行政不服審査法２５条１項ただし書に反し違法というべきである。
イ　東大阪市事務専決規程３条違反
東大阪市事務専決規程３条（別表１）によれば，行政上の不服申立手続については，「重要なもの」「軽易なもの」という分類があり，担当部長が決裁できるのは「軽易なもの」であるとされているところ，原告らは，本件各裁決を「軽易なもの」と位置付けて担当部長である児童部部長が決済したことは，手続上の重大な違法であると主張する。
原告らは，本件各審査請求が各家庭の生活設計にとって重要であること，１７人という多数の者が審査請求を同時に行ったことを根拠として原告らの審査請求が上記専決規程３条（別表）にいうところの「重要なもの」該当すると主張するが，事務専決規程は東大阪市の事務分配の規定であるから，同規程にいうところの重要なものかどうかは不服申立の対象となっている処分が被告にとって重要かどうかによって決せられるものであり，原告らの生活設計にとって重要かどうかは同規程にいうところの重要かどうかとは別問題であるし，多人数の者が同時に申請を行ったからといって処分が直ちに重要なものになるともいえないから，原告らの上記主張は失当である。
ウ　行政不服審査法４１条１項違反
（ア）原告らは，東大阪市長は，原告らの審査請求にかかる裁決書につき，「選考の結果，入所できた子に比較して順位が低かった」と述べているにすぎず，全く理由を附していないから，本件各裁決は，行政不服審査法４１条１項に反し違法であると主張する。
そこで検討すると，行政不服審査法４１条１項が裁決に理由を附記すべきものとしているのは，審査庁の判断を慎重ならしめ，恣意を抑制するとともに，請求人の不服の事由に対する判断を明確ならしめる趣旨にでたものであるから，附記されるべき理由は，請求人の不服の事由に対応してその結論に到達した過程を明らかにしなければならないものというべきである。もっとも，審査請求を棄却する場合には，原処分の通知書の附記理由と相まって，原処分を正当として維持する理由を明らかにしてれば足りると解するのが相当である。
（イ）証拠（１１の１，１１の３，甲１２の３）によれば以下の事実が認められる。
ａ　原告Ａらについて
原告Ａらの審査請求に対する裁決書には，裁決の理由として「審査請求人の申し立てについて，希望した鴻池保育所は，入所可能数５人に対して申込者延べ３５人となっており，審査請求人の子，Ａ３について児童福祉法３９条１項に規定する保育に欠けるところがないとはいえないが，選考の結果，入所を決定した者と比較して保育に欠ける要件が低いと判断されたものであり，係る判断について調査を行ったが中福祉事務所長の行った判断はこれを不適正であるとはいえない。」と記載されている。
ｂ　原告Ｂらについて


主　　　　　　　　　文
１　原告が被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。２　被告は，原告に対し，６２６万８５３５円及びこれに対する平成１４年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告に対し，平成１４年２月から毎月２１日限り３６万５０００円を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　原告が被告に対し雇用契約上の地位を有することを確認する。２　被告は，原告に対し，１５４６万５３５５円及びこれに対する平成１４年２月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の　　割合による金員を支払え。
３　被告は，原告に対し，平成１４年２月から毎月２１日限り３６万５０００円を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告が経営する大学の講師であった原告が，被告から解雇されたが，解雇権の濫用であるとして，雇用契約上の地位の      　確認，雇用契約に基づく未払給与等の請求及び違法な解雇であること等を理由とする債務不履行に基づく損害賠償請求をする事案で   　ある。
２　争いのない事実
(1)雇用契約の締結
原告は，平成３年３月に，Ｄ大学文学部を卒業し，平成５年３月に，Ｅ大学大学院文学研究科博士課程前期２年の課程を修了し，同博士課程後期３年のうち第２学年まで在学（国文学国語学日本思想史学専攻・専門分野国語学），平成７年に中退し，同年４月，被告が経営するＦ大学の文学部日本文学科専任講師（日本語史）として採用された。
なお，原告と被告との雇用契約は，期間の定めのないものである。
(2)解雇
原告は，被告から，予告なく経営上の理由による退職を個人的に勧奨され，これを拒否したところ，平成１３年４月１６日，一方的に解雇の辞令を交付された。これには，「貴殿を経営上（財政赤字）の理由により，本学院就業規則第１１条第１項第(4)号及び(5)号に基づき解雇する。」と記載されていた（以下，被告の原告に対するこの解雇を「本件解雇」という。）。
被告が原告に平成１３年９月１９日付けで証明した「退職証明書」（甲２）には，上記理由に加えて，解雇理由として，「当学院においては，財政赤字が大きく，平成１３年度のＦ大学文学部の入学生が１００名の定員に対して７１名しか入学せず，今後もこのような状況が継続していくと予想されることから人件費の縮少の必要性が生じ，整理解雇のやむなきに至り，貴殿が，文学部の教員のうちでは昀若年であり，扶養家族もなく，学生に対する恋愛感情を明らかにしたり，休日及び冬季休業中に演習を受講している女子学生に対し研究室において個別指導を受けるよう要求したり，同僚・学生に対し粗暴な発言や不適切な発言をする等，教員として適格性に欠けることを考慮して，貴殿を整理解雇の対象者とした。」と記載されている。
(3)被告
被告は，現在，Ｆ大学，Ｇ高校を経営する学校法人である。Ｆ大学には，文学部（英米文学科，日本文学科），社会福祉学部福祉学科がある。
(4)被告の就業規則
被告の就業規則１１条（解雇）は，次のように規定されている。教員並びに職員が次の各号の一に該当する場合は，任命権者の選択により３０日前に予告するか，または３０日分の平均賃金を支給して解雇する。
①　勤務実績がよくない場合
②　心身の故障のため，職務の遂行に支障があり，又はこれに堪えない場合③　前第２号に規定する場合の外，その職に必要な適格性を欠く場合④　学級数減少，職制の改廃，予算額の減少その他やむを得ない事情によって業務
を縮少しなければならないため，過員を生じる場合
⑤　その他前各号に準ずるやむを得ない事由のある場合
３　請求の概要
原告は，被告に対し，本件解雇が解雇権の濫用で無効であるとして，雇用契約上の地位にあることの確認を行うとともに，雇用契約に基づく未払賃金等（未払賃金３６５万円，未払賞与１５２万４６３５円，寒冷地手当９万３９００円）及び将来の賃金（平成１４年２月から毎月２１日限り，３６万５０００円）を請求し，併せて，違法な解雇及びその後解雇事由を明らかにされたことによる雇用契約上の債務不履行としての損害賠償（研究室の引越費用相当額１０万５０００円，国語学会への参加費用９万１８２０円及び慰謝料１０００万円）及び未払賃金等（５２６万８５３５円）と損害賠償（１０１９万６８２０円）の合計１５４６万５３５５円に対する訴状送達の日の翌日である平成１４年２月１７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を求める。
４　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)本件解雇は，整理解雇として有効であるか。
（被告の主張）
本件解雇（主位的に平成１３年４月１６日付け解雇を主張し，予備的に，同年９月１９日付けの退職証明書の交付による同日付け解雇を主張する。）は，整理解雇として有効である。
①　整理解雇の四要件については，そのすべてが存在しなければ，法律効果が発生しないというものではなく，四要件は，解雇権濫用を判断する際の考慮要素を類型化したものであり，これらの要素を総合的に評価して判断すべきである。
ア　人員削減の必要性
被告においては，財政赤字が大きく，平成１３年度のＦ大学文学部の入学生は，１００名の定員に対し，７１名のみであり，今後もこのような状況が継続していくと予想されるところから，人件費縮小の必要性が生じ，整理解雇のやむなきに至った（現に，平成１４年度の入学生は，７５名であった。）。また，Ｆ大学各学部やＧ高校が独立採算で運営されているわけではなく，被告全体として，収支状況を考えるべきである。
イ　解雇回避努力の存在
原告の解雇にあたり，希望退職者を募集しなかったが，文学部教員で退職を希望する者がいないことは，改めて確認するまでもなかった。
ウ　被解雇者選定の合理性


原告は，文学部教員のうちでは昀若年であり，扶養家族もなかった。また，原告は，学生に対して卒論の指導をするつもりがない旨告げたり，女子学生に対する恋愛感情を明らかにしたり，休日及び冬季休業中に演習を受講している女子学生に対して研究室における個別指導を受けるよう要求したり，同僚・学生に対して粗暴な発言や不適切な発言をするなど，教員としての適格性に欠けていた。被告は，これら原告の教員としての不適格性などを判断材料として，原告を整理解雇の対象者に選定した。
エ　手続の妥当性
被告は，平成１３年４月１２日，常務理事会において，原告の解雇について審議し，原告が教員として適格性に欠けることから，原告を通常解雇ないし整理解雇することとし，解雇の具体的方法については，Ｆ大学文学部の教員につき整理解雇の必要性もあることを検討したうえで，Ｈ理事長代行（以下「Ｈ代行」という。）に一任することにした。
Ｈ代行は，原告に精神的ショックを与えることを避け，再就職に悪影響を与えないため，整理解雇の面を強調することにした。
そこで，Ｈ代行は，同月１６日，原告に出頭を求め，Ｉ学院長立会いのもと，自主退職を勧告したが，原告が従わなかったため，原告に対し，解雇を通告した。同日，原告の解雇については，全理事及び監事に報告され，被告の理事会は，同年５月２６日，原告を整理解雇することを追認した。
原告の上司にあたるＪ日本文学科長（以下「Ｊ学科長」という。）は，被告主張の原告の教員としての適格性の欠如に関する具体的事実について，調査し，原告を指導しており，その際，原告には，弁明の機会が与えられていた。
②　原告の主張に対する反論
ア　解雇事由の変節について
被告は，当初から原告の教員としての不適格性を解雇理由にしており，平成１３年４月１６日に交付した辞令においても，適格性欠如の条項である就業規則１１条１項５号を引用しているのであり，解雇理由の変節はない。
イ　大学設置基準違反の主張について
大学設置基準は，取締規定にすぎず，民事上の解雇の効力を左右する効力規定ではない。
ウ　学校教育法違反の主張について
大学の自治や学校教育法５９条１項（「大学には，重要な事項を審議するため，教授会を置かなければならない」と定めるだけで教授会の審議事項については具体的に明示していない。）から，教員の懲戒処分・採用，学長の選任・解任，学生の編入学等については，教授会の審議事項になるか，あるいは，教授会の審議・決議内容が学校法人の意思決定を拘束するかは，当然に導かれるものではない。教授会の審議事項や審議・決議内容が，学校法人の意思決定過程においてどのように位置づけられるかは，学校法人（理事会）が学内規則等を通じてどのように定めるかによって決まる。
被告の定めるＦ大学学則は，１７条において，学部教授会の審議事項を規定し，そこには，「教員候補者の選考ならびに教員の昇任等に関する事項」が規定されているが，教員の解雇については，規定されていない。
被告においては，理事会が教員の解雇を決定することとし，その手続として，教授会の審議を経ることは，要求されていない。
エ　一事不再理の主張について
Ｋ文学部長（以下「Ｋ学部長」という。）やＪ学科長による注意や説諭は，服務監督上の指導であって，不利益処分にあたらず，また，懲戒解雇ではないから，一事不再理は問題にならない。
（原告の主張）
①　解雇が有効であるためには，ア人員削減の必要性，イ解雇回避努力の存在，ウ被解雇者選定の合理性，エ手続の妥当性の４つの要件を満たすことが必要である。
ア　人員削減の必要性について
法人の財政が赤字であることを原因として，整理解雇をするのであれば，赤字の原因が，高校にあるのか，どの学部にあるかなどを明確にする必要があり，赤字の原因を除去する内容の整理解雇をするのでなければ，根本的な赤字解消にならないことは明らかである。
文学部の入学生が定員に満たなかったとしても，赤字の原因になっていないのであれば，文学部教員を削減する必要はなく，被告主張の法人一体論を取るのであれば，削減の対象を文学部教員に限定する必要はなく，教育の観点から，不要な人員が存在するかどうかを検討すべきである。
イ　解雇回避努力の存在について
被告は，希望退職者の募集や，教員全員に対する退職勧奨という手続を踏んでいない。
ウ　被解雇者の選定について
被告の主張する原告が教員としての適格性を欠けることについての具体的事実は，いずれも虚偽・歪曲・誇大なものであり，否認する。被告主張の適格性欠如の具体的事実は，原告はおろか，原告の加盟する労働組合や労働基準監督署にも示されなかった。
また，大学教員は，代替性があるものではなく，昀若年であり，扶養家族がいない者であっても，学部の教育にとって必要な教員であれば，整理解雇の対象とはなり得ない。原告は，Ｆ大学に着任して７年目であり，Ｌ市内に生活の基盤を置き，中堅教員として多くの要職にも就いていた。また，原告には，Ｍ県内に，実質上の扶養家族である年金暮らしの実母がいる。
エ　手続の妥当性について
被告の主張するＪ学科長の調査等についても，その正確性が担保されるものではなく，一般的な注意を与えるのであればまだしも，解雇を判断するための根拠にするのであれば，原告本人から話を聞くのが当然の手続である。被告は，その時々に弁明の機会を与えたと主張するが，それらは，その時点での指導等のためにされたのであり，解雇というまったく異なり，重大な結果をもたらす判断をする際に，原告の話を聞かなかったことが許されるはずがない。
原告は，平成１３年４月１６日，出頭を命ぜられ，いきなりＨ代行から，「１年分の給与を補償するから辞職せよ」と勧奨され，これを拒否したところ，解雇の辞令と，翌々日までに研究室から私物を搬出し，その後の敷地内への立入りを禁じるとの告知書を突き付けられた。原告は，教育用に本来大学が購入すべき図書数千冊を研究室に置き，学生の指導も途中であるため，これに直ちに応じることは不可能であったが，被告が原告の私物を勝手に移動し，占有権を剥奪するおそれが十分あったため，交渉により，研究室からの撤去を同月２２日まで延ばしてもらったうえで，同日（同月１６日）午前１１時１５分，解雇辞令の受取りの書類に，署名させられた。
以上から，解雇手続が妥当であったは言えない。
②　次のような理由からも，本件解雇は解雇権の濫用であり，無効である。
ア　解雇事由が変節したこと


被告は，平成１３年４月１６日付け辞令においては，解雇理由について，経営上（財政赤字）の理由によるものであり，原告に由来するものではないとしておきながら，同年９月１９日付け退職証明書（再発行）においては，解雇理由について，教員としての適格性の欠如なども挙げ，その一部を原告に由来するものとするなど，解雇理由を変節させている。
イ　大学設置基準違反
被告が，経営上の理由により整理解雇できるかについて，考慮されるべきは，教員数に過員が生じているかどうかである。大学設置基準（省令）により，収容定員に応じて教員数が規定されているところ，これを下回ることは禁止される。Ｆ大学文学部においては，教員数２１名が昀低限必要とされているところ，原告への解雇辞令交付当時，専任教員数は，原告を含めて２１名であったのであるから，整理解雇は，法的に不可能であった。また，大学設置基準（省令）によれば，専門科目の専任教員数が６名必要とされているところ，Ｆ大学文学部日本文学科のうち，専門科目の日本文学，日本語学の担当教員は，原告を含めて６名であった。なお，原告は，解雇辞令交付時に，以上のことを指摘したが，被告は，黙殺した。
ウ　学校教育法違反
原告の解雇は，被告の一部の常任理事により実施され，理事会決定はあったものの，教授会の関与がなかった。
学校教育法５９条１項は，「大学には重要な事項を審議するため，教授会を置かなければならない」と定め，この「重要な事項」には，教員の解雇が含まれる。理事会決定と教授会決定のどちらが優先されるかに関わらず，大学教員を解雇するには，教授会の審議が必要とされるところ，原告の解雇は，教授会の審議がなかった。
エ　一事不再理
原告は，被告主張の原告の教員としての適格性の欠如に係る具体的事実について，Ｋ学部長やＪ学科長から，注意・説諭を受けていた。Ｋ学部長は，過去の経験から，単なる監督上の注意では他方面から何をされるか分からないことから，期日を改めてわざわざ文書による注意を行っていた。これらは，秩序罰として行われた側面があり，原告は，現に不利益処分を受けたことになり，一事不再理の原理から，これらを解雇事由にすることはできない。
また，その時々に説諭や注意をされても，終業規則上の処分がされなかったのは，処分をしないとの判断があったのであり，それらの事実を改めて捉えて解雇の根拠とすることは，一事不再理にあたる。
オ　労働法上の違法性
原告が解雇されるに至った経過をみれば，教員の地位への認識，学生・教職員への配慮等が欠けており，被告には，私立学校法及び学校教育法に基づいて設立された公益性の高い学校法人としての自覚がなく，公共の福祉に反する。また，教育基本法の理念からも，一般の解雇権より制限が加えられる。さらに，大学教員は，就職・転職の機会に少ないことから，解雇は，過酷な措置であり，よほどのことのない限り認められるべきではない。(2)本件解雇は通常解雇として有効であるか。
（被告の主張）
次のような事実からして，原告は，教員として不適格であり，本件解雇は，通常解雇として有効である（なお，以下①ないし⑫の各事実を「事例①」のように表示することがある。）。
①　原告は，平成１２年４月２５日頃，Ｆ大学文学部の女性教員であるＮに対し，学生Ａにつき，意思の疎通を図ることができないから卒業論文の指導をするつもりがない旨の文書を出した。
②　原告は，平成１２年８月２８日と同年１０月２日に同僚教員らに対し，学生Ｂに対する恋愛感情を訴え，同僚教員らから，教員，社会人として立場をわきまえ，身を慎むように注意され，同年９月３０日，卒業論文指導の際，他の学生がいる前で，Ｂに対し，卒業後郷里に帰らずＬ市にとどまって欲しい旨懇願をし，泣いた他，同年１０月６日に９月３０日の件につき，Ｋ学部長が注意した際にも，卒業を待っては遅いと嗚咽した。
③　原告は，平成１２年１２月２０日頃，原告の演習で発表しなかった女子学生Ｃに対し，発表の代わりに完璧なレジュメ１０枚を書くように要請し，そのため，土曜日の午後及び冬休みはできるだけ原告の研究室に来室するよう命じた。④　原告は，平成１２年３月頃，「９９年度基礎演習報告集」という文書を作成し，その中で，学生の実名をあげ，「積極的に参加しない人」「謎の人」などと批評したり，欠点をあげつらうなどしたうえで，同文書を教員，当該演習履修者，原告の研究室に出入りしている学生等不特定多数の人に交付し，その後，Ｊ学科長から同文書の訂正及び回収を指示されたのに十分に行わなかった。⑤　原告は，平成１２年４月５日，新入生のオリエンテーションの席上で，「女子は，私との相性占いをして下さい。」と発言した。
⑥　原告は，平成１２年４月２５日，卒業論文執筆予定者に対する合同指導の席上で，学生たちの発表に対し，「こんなの茶番だ」と発言した。⑦　原告は，平成１２年３月初旬，Ｎに対し，「今日から私は先生の奴隷になります。ポチと呼んで下さい。」と発言した。
⑧　原告は，平成１２年３月中旬，Ｎに対し，「夜這いなんかかけないで下さい。」と発言した。
⑨　原告は，平成１２年３月２１日の卒業式当日，卒業生に対し，「私は，Ｎからセクハラを受けている。殴る蹴るの乱暴をされている。」と発言した。⑩　原告は，平成１２年４月７日，Ｎの研究室に突然やってきて，Ｎに対し，「だんなさんと別れて，結婚して」と発言した。
⑪　原告は，平成８年５月１８日頃，東京の国語学会に出席した際，「ブルセラショップ」において女子高生の制服を買い求め，後日当該制服をＦ大学に宅配させ，その頃，上記事実をＮに対して話した。
⑫　原告は，平成１２年１０月２２日頃，Ｏ市の風俗営業店において，買春行為を行い，同月２４日，Ｎに対し，上記事実を話した。
（原告の主張）
被告が主張する解雇は，解雇権の濫用であり無効である。被告の主張する事実は，次のとおり，いずれも虚偽・歪曲・誇大なものであり，適格性に欠けるとの主張には理由がない。


①　原告がＮに対し，平成１２年４月２１日，学生Ａの卒業論文の指導に関する文書を示したことは認めるが，これは，Ａの言動から，Ｎの指導が共同指導者である原告を蚊帳の外に置いた形で行われているように見えたため，この疑念が晴れない限り以後の指導はＮが責任を負ってほしいとして，Ｎに対し，討議を申し入れたものである。その後，Ｊ学科長も交えて，指導教員が誰になったとしても学生が求めればそれに応じて指導するようにということになった。②　原告が学生Ｂに好意を抱いていたこと，平成１２年８月２８日Ｊ学科長に，同年１０月２日ＮにＢのことを相談したこと，同年９月３０日他の学生がいる前で，Ｂに対し，故郷に帰らずＬ市で就職したらと言ったり，感情を吐露したこと，同年１０月６日Ｋ学部長に対し，Ｂの卒業を待っていては間に合わないと言ったことは事実である。しかし，原告は，着任早々，教授やＮらから，女子学生との接し方について指導を受けており，Ｂに好意を抱いていることをＮに伝えて協議し，Ｂの卒業までは教員としての関係を持つこととし，Ｂと２人で研究室に在室しないようにするなどの配慮をしていた。原告は，Ｎに対し，同年６月頃から，Ｂの意志を尊重しながら卒業の前後にどのような対応がとれるか相談，協議をしていた。なお，Ｂが，同年１０月８日と９日に原告の研究室を訪問したため，９月３０日の件を話したが，特に気にしていないとの返事であった。
③　原告が，平成１２年１２月２０日頃，女子学生Ｃに対し，原告の演習で発表しなかったことから，発表の代わりに完璧なレジュメ１０枚を書くように要請し，そのため，土曜日の午後及び冬休みはできるだけ原告の研究室に来室するよう話したことは認める。しかし，これは，Ｃが同月１３日の演習発表者であったのに，事前に連絡なく欠席したため，休講にせざるを得なくなったことを原因とし，同月２０日Ｃが原告の研究室を訪問し，履修を放棄したいと申し入れたのに対し，原告が時期が時期であることやこれまで下調べをしているのにそれを無駄にするのはもったいないことを助言した結果，Ｃとの合意で，発表の代わりにレジュメ１０枚を作成することになったものであり，また，資料の関係で原告の研究室に来る必要があったし，時期の関係で土曜日の午後と冬休みにせざるを得なかったものである。④　原告が，平成１２年３月頃，「９９年度基礎演習報告集」という文書を作成したこと，同文書を教員，当該演習履修者等に交付したこと，その後，Ｊ学科長から同文書の訂正及び回収を指示されたことは認める。しかし，この報告集は，同年３月２８日，原告一人が全作業を行ったものであり，「解説」の形で原告のコメントを追加したが，その目的は，報告集を読む人間がわかりにくい文章について各履修者の真意と学術的意味合いを示し，理解の便宜を図るとともに，各履修者がどのような経緯をたどってここにたどり着いたか，何が良くて何が悪くてどのようにすればよかったかのかの方向性を明示することにあった。同月４月３日夜Ｊ学科長から，「解説」に不適切な表現があるので回収すべきではないかとの話が出て，話し合った結果，問題のある表現について訂正することで合意し，同月４日にはＮの意見も聞き，具体的にＪ学科長と表現の訂正を行い，訂正部分を上から張り，問題部分を覆い隠す形で修正して，既に配布していた教員からは，できる限り回収し，修正版に差し替えた。
⑤　原告が，平成１２年４月５日，新入生のオリエンテーションの席上で，発言したこと，その際「男子にはあまり関係はないが」と言ったことは認めるが，「女子は占え」とは言っていない。
⑥　平成１２年４月２５日の日本語学合同卒業論文指導は，Ｎの体調悪化に伴い，中止になっているはずである。そもそも同月の時点では，学生はまず卒業論文の題目を正式決定する準備作業に追われている時期であり，学生たちの発表があるはずがない。
⑦　時間，場所，文脈が不明である。
⑧　時間，場所，文脈が不明である。
⑨　原告が，平成１２年３月２１日の卒業式当日，卒業生に対し，被告が主張するような発言をしたことは認める。しかし，これは，卒業式という慶事において厳しい雰囲気になっていたので，別の話に転換するため，導入部で柔軟にするため，日頃冗談でＮが原告を軽く蹴ったり叩いたりしたことがあったので（学生の前でもあった。），誇張して語ったものである。
⑩　原告が，平成１２年４月７日，Ｎの研究室で，Ｎに対し，「だんなさんと別れて，結婚して」と発言したことは認める。ただし，Ｎは，原告が着任当初，学生たちに原告を「婿がね」にしてはどうかという会話をしたこともあり，Ｎに対しては婚姻話については忌避しなくてもよいとの判断があって，冗談で発言したもので，Ｊ学科長から注意を受けている。また，原告は，後日Ｎに電話で陳謝し，Ｎから謝意のあったことは了解したとの返事を受けた。
⑪　原告が，平成８年５月１８日頃，東京の国語学会（Ｐ大学）に出席したのは事実であるが，「ブルセラショップ」において女子高生の制服を買い求めたり，後日当該制服をＦ大学に宅配させたこと，その事実をＮに対して話したことはない。出張先から洗濯物を大学に郵送した紙袋があり，Ｎがそれを怪しんで奪い取って開けようとしたのを拒んだことや，原告がＮに，渋谷の辺りでブルセラショップが多いらしいという話をしたこともある。
⑫　原告が平成１２年１０月２２日頃，ＰＴＡの父母懇親会でＯに行ったことはあるが，買春行為を行ったことはなく，そのことを同月２４日，Ｎに対し，話したこともない。懇親会終了後は古書店に行くなどした後帰宅した。この頃，原告がＮに対し，「この際，あわのおふろにでもいってみようか」「やはり愛がないとダメなのかもしれない」と話したことがあり，その数日後，Ｊ学科長から，学校で風俗の話は好ましくない等説諭されたことがある。
(3)被告の雇用契約上の債務不履行があるか。
（原告の主張）


①　被告の解雇は，解雇権の濫用であり，違法なものである。②　被告は，解雇後もつぎのような不当労働行為や違法行為をした。ア必要もないのに原告に不利益な情報を有印文書に記したこと原告は，被告から，平成１３年９月１９日付け退職時証明書（有印文書）を交付されたが，そこには，原告が解雇対象者として選定された理由として，教員としての適格性欠如が挙げられている。これにより，整理解雇としながらも，懲戒処分のごとき性格を帯びることになり，原告が今後教員として活動・就業することを著しく困難にさせるものとなり，原告の名誉が著しく傷つけられた。
イ　加入労働組合との団体交渉要求の無視
原告は，平成１３年４月１６日付けで，個人加盟労働組合Ｑに加入し，原告及び同労組は，同年５月１７日付けで，被告に対し，労働組合法６条に基づく要求書と団体交渉の申入れを行ったが，被告は，この申入れを拒否した。
ウ　雇用保険法違反
被告が強制加入である雇用保険に加入していなかったため，原告は，本来であれば，１８０日間の適用となる雇用保険を受けられたはずのところ，９０日間の適用しか受けられなかった。原告は，被告の違法行為により，不当に経済的に困窮することになった。
エ　理由付退職時証明書の交付の引き延ばしと解雇理由の変節被告は，平成１３年４月１８日付け及び同年７月１３日付けで，Ｑから，理由付退職時証明書の交付を求められたが，これを拒んだ。被告は，Ｌ労働基準監督署の指導もあり，ようやく同年９月１９日，理由付退職時証明書（再発行）を交付したが，整理解雇のはずであったにも関わらず，原告に解雇理由があるかのような内容に変節していた。
（被告の主張）
①　解雇が有効であることは前記(2)（被告の主張）のとおり
②　解雇後の違法について
被告は，原告に精神的ショックを与えることを避け，再就職に悪影響を与えないために，原告の教員としての不適格性についての事実を明確にしてこなかったが，原告の再三の求めに応じて，記載したものであって，何ら問題はない。また，被告は，理由付退職時証明書を原告に交付しただけであって，何ら公表などしていない。
(4)原告の損害額等
（原告の主張）
①　未払賃金
原告は，不当な解雇を受けたため，平成１３年４月分から賃金の支払を受けていない。解雇通告時点の賃金月額は，本俸が３４万３０００円，住宅手当が２万２０００円の計３６万５０００円である。そして，平成１４年１月分までの１０か月間が未払であるので，計３６５万円になっている。なお，支払日は，毎月２１日である。
②　未払賞与
平成１２年度には，６月に，期末手当として本俸の１４５％と勤勉手当として本俸の６２．３％が，１２月に，それぞれ１７５％と６２．２％が支払われていた。訴え提起時点までは合計で本俸の４４４．５％にあたる１５２万４６３５円が未払である。
③　寒冷地手当
例年９月に支給され，平成１２年度は，９万３９００円の支給があったので，原告は，平成１３年度分の未払として，同額の請求を受ける権利を有する。
④　研究室の引越費用
原告は，被告の不当な要求により，研究室の引っ越しをせざるを得なくなった。引越費用は，１０万５０００円であった。
⑤　国語学会への参加費用
学会への出張旅費等は，教員に割り当てられる研究費から支払われていたが，原告は，解雇されたたため，研究費の支払が受けられず，学会への参加費用として，本来被告が負担すべき９万１８２０円を自己負担した。なお，原告は，平成１３年国語学会春季大会の発表者であったため，参加の義務があった。
⑥　慰謝料
原告は，被告の違法な解雇により，今後の研究者としての将来に対する不安や，何ら根拠のない解雇理由を公にされたことなどにより，精神的苦痛を被った。この苦痛を慰謝するためには，少なくとも１０００万円の金銭賠償が相当である。
⑦　今後の賃金の支払
本訴提起後である平成１４年２月２１日以後から，毎月２１日限り，解雇当時の賃金３６万５０００円の支払を求める。
（被告の主張）
否認する。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　整理解雇について（争点(1)）
(1)整理解雇とは，人員整理の必要上行われる解雇をいうが，これも，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効となる。そこで，整理解雇について，このような場合に該当するか検討するが，整理解雇は，もっぱら経営上の理由によるものであり，労働者の責に帰することができないものであるから，整理解雇が解雇権の濫用とならないためには，①人員整理の必要性，②解雇回避努力義務の履践，③被解雇者選定の合理性，④整理解雇手続の妥当性の各要素を検討し，これらの諸要素を総合的に検討する必要がある。
(2)人員整理の必要性
①　証拠（略）によれば，資金収支内訳では，平成１１年度は，大学及び大学を含む法人全体ともマイナスであること，平成１２年度はいずれもプラスであること，平成１３年度は，大学はプラスであるが法人全体ではマイナスであることを認めることができる。また，弁論の全趣旨によれば，Ｆ大学文学部の入学者は，１００名の定員に対し，平成１３年度が７１名で，平成１４年度が７５名であったことを認めることができる。
②　ところが，証拠（略）によれば，被告は，平成１４年１１月２９日付け新聞で，平成１５年４月１日採用予定のＧ高校の教員を募集していること，被告は，平成１５年４月１日から大学院を開校したことを認めることができる。
(3)解雇回避努力義務の履践
証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件解雇にあたり，希望退職者の募集や教員全員に対する退職勧奨という手続を踏んでいないことが認められる。被告代表者自身も，Ｊ学科長等からの報告等により，原告に問題があることを把握したため，原告を解雇することとして整理解雇という方式を採ったが，原告の問題がなければ，他の教員をやめさせることまでは考えていなかった旨供述している。
(4)被解雇者選定の合理性
証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，文学部教員のうちで昀若年であったこと，扶養家族がなかったこと，原告は平成９年９月から過度のストレスによる神経症（パニック障害・過換気症候群）に罹患しており，現在も精神神経科に通院していることを認めることができる。


原告が教員として不適格であるかどうかについては，後記２のとおりである。
(5)整理解雇手続の妥当性
証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，本件解雇の手続について，次の事実を認めることができる。
①　原告は，平成１３年３月２２日，Ｋ学部長から，理事の一部より解雇の話が出ている，その理由はわからないが，平成１２年度の学務上においていくつかのトラブルがあり，一方的に懲戒免職される可能性もあると言われ，依願退職になるように進退伺を出すよう示唆された。そこで，原告は，翌日付けでＦ大学学長宛てに，これまでの不手際をわびるとともに，退職につながるようなことは身に覚えがないので，退職相当であればその理由を事前に示してほしいという内容の進退伺を提出した。
②　これを受け，同月末頃，Ｒ副学長が原告から事情聴取した。Ｒ副学長は，原告に対し，退職につながるような話は聞いていないと言い，他方，奇声を発したり，物を壊したりするようなことはないかとの質問をした。③　他方，Ｊ学科長は，Ｒ副学長の依頼を受け，同年４月１日付け「Ｘ氏に関する事項」という，これまでに原告に関して生じていた出来事や，原告の行状を記載した報告書を作成し，Ｒ副学長に提出した。Ｒ副学長は，当時の学院長であったＩ（現被告代表者）に対し，同月５日，これを上申した。Ｉ学院長は，理事会主導で対処することを考え，同月１０日，Ｈ代行，Ｒ副学長，Ｋ学部長，Ｓ法人本部事務長（以下「Ｓ事務長」という。）とともに対策を検討した。④　被告は，平成１３年４月１２日，常務理事会において，原告の解雇について審議した上，原告が教員としての適格性に欠けることから，原告を通常解雇ないし整理解雇することとし，解雇の具体的方法については，Ｈ代行に一任することにした。
Ｈ代行は，平成１３年度の入学者が定員である１００名に満たないことが明らかになったという状況の中で，原告に精神的ショックを与えることを避け，再就職に悪影響を与えないようにするために整理解雇という方法を採ることとした。⑤　そこで，Ｈ代行は，同月１６日午前１０時に原告に出頭を求め（直接には，同月１３日，Ｓ事務長が，原告に対し，同月１６日法人本部に出頭するよう電話で命じたことによる。その際，呼び出しの理由は原告に告げられなかった。），Ｉ学院長立会いのもと，「１年分の給与を補償するから辞職せよ。」と自主退職するよう勧告したが，原告がこれに応じなかったため，原告に対し，解雇を通告した。原告は，同時に，翌々日までに研究室から私物を搬出し，その後の敷地内への立入りを禁じるとの告知書を突き付けられた。原告は，被告が原告の私物を勝手に移動し，占有権を剥奪するおそれがあると考え，被告との交渉により，研究室からの撤去を同月２２日まで延長してもらった上で，午前１１時１５分，解雇辞令の受取りの書類に署名した。なお，この日まで，被告は，原告や教授会に対し，解雇の予告に関する通知を全くしていなかった。
⑥　同日，原告の解雇については，全理事及び監事に報告され，被告の理事会は，同年５月２６日，原告を整理解雇することを追認した。■　以上によれば，被告は，原告に教員としての適格性がないと考えて，原告を解雇するに至ったのであって，未だ原告が若く，適格性を理由とする解雇をすることにより原告が受けるであろう影響等を考慮して，入学者が大幅に定員割れしたという状況の中で「整理解雇」の形式をとろうとしたにすぎないことは明らかであり，本件解雇後に，被告が経営する高等学校の教員を公募したり，大学院を設置していることをも考慮すれば，本件解雇時に，人員整理を行うべき高度の必要性があったものとは到底認められないし，解雇回避努力がほとんどされていないことからしても，被解雇者選定の合理性や解雇手続の妥当性について考慮するまでもなく，整理解雇に合理的な理由があったものと認めることはできない。したがって，原告を有効に整理解雇したという被告の主張を認めることはできない。
２　通常解雇について（争点(2)）
(1)通常解雇についても，それが客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効になる。被告は，原告に種々の不適格事由（事例①ないし⑫）があるとして，解雇が正当であると主張するので，これらについて検討する。
①　事例①について
ア　原告はＮに対し，平成１２年４月２１日付けで，「Ｎ先生との討議事項（Ｘから）」と題する書面を交付した。これには，原告とＮの共同研究である「①キャンパス言葉」として進行方法に関する意見や問題点の指摘とともに，「②卒論指導の件」として，学生Ａの卒論指導につき，同年３月の段階で，その内容から原告が指導することになるものと認識していたが，同年４月１８日に，Ａから「Ｎ先生に言われて」原告に指導をして欲しいと言われたので，そのような指導はしない，一切の指導をＮから受けるようにと指示を出した。原告としては，卒論指導をＮとの共同体制としたのは，学生にできるだけの便宜を図るためであるのに，現実には，指導教員はＮが行い，その尻ぬぐいを原告がやるというように感じられるため，このような疑念が晴れない限り，指導をするつもりはない，原告とＡとの間には教員と学生としての信頼関係はないし，事務手続上も関係はないので，主査であるＮが責任をもって十全に指導されたいなどと記載されていた。なお，Ｎは，被告に就職したのも原告より早く，助教授の地位にある。その後，この件について，Ｊ学科長を交えて話し合いの機会が持たれた。このとき，Ｎから，指導教員は昀終的には学生が選択するものであること，指導教員以外の者も学生に対して助言を行うべきであること，結果的にＮが指導教員となっている学生が多いこと，Ａについても，原告との信頼関係があればＮがＡの指導教員になることはなかったこと等についての話があり，原告がこれに対して大声を出す場面もあったが，Ｊ学科長から，指導するつもりがないというのは不適切であるとの注意がされ，昀終的には，指導教員が誰になったとしても学生が求めればそれに応じて指導するのが当然であることを前提として，ＡについてはＮが指導教員になることとなった。


イ　以上の事実によれば，原告は，日本文学科においては，原告とＮが共同指導者であるのに，Ｎが原告を蚊帳の外に置いた形で学生に対する指導を行っているように考えて立腹し，Ａに対しては，Ｎから指導を受けるように指示し，Ｎに対しては，このような疑念が晴れない限り，ＮがＡに対する指導の責任を負うべきであるとして，討議を申し入れたものと思われる。そうすると，原告が，これにより，学生に対する一切の卒論指導を放棄したものとまでは認められないが，Ｎとの関係で，その具体的な事情を確認することもないまま，Ａに対して指導を拒否するような言動を行ったことはいささか不適切であったと言わざるを得ない。もっとも，原告は，Ｊ学科長の指導を受け，昀終的にはこれを受け入れており，結果的に，Ａに大きな就学上の不利益が生じたというわけではない。
②　事例②について
ア　原告は，学生Ｂに対し，第１学年時（平成９年）夏頃から好意を抱いていた。しかし，原告は，着任早々，教授やＮらから，女子学生との接し方について指導を受けており，平成９年秋頃には，Ｎに対し，Ｂに好意を抱いていることを伝えて相談するなどし，Ｂが卒業するまでは教員としての関係を保つこととし，Ｂと２人で研究室に在室しないようにするなどの配慮をしていた。平成１２年６月頃から，原告は，Ｎに対し，Ｂの意志を尊重しながら卒業の前後にどのような対応がとれるかを相談したり，同年８月２８日には，Ｊ学科長にもＢとのことを相談した（この日は，Ｊが，原告の健康状態を心配して，休養をとることも考慮して事情を聞いた。）。
原告は，同年９月３０日のオープンキャンパス終了後，原告のアルバイトをしていたＢ外１名の学生と原告の研究室で茶話会をしたが，その際，原告がＢにＬ市内で就職活動をしてみたらどうかと聞いたところ，Ｂが「だったら先生がＬ市に就職先を見つけてくださいよ。」と詰め寄ったため，原告が返答に窮し，Ｂに対する感情を吐露して泣いてしまった。このあと，原告は，すぐに２人を帰宅させた。同年１０月２日，原告は，Ｎに対し，今後の対応について電話で相談をした。原告は，同月５日夜にＫ学部長から連絡を受けて，翌６日学部長室に出頭し，本件について説明した。その際，原告は，個人的な意見として，Ｂの卒業まで待たなければならないのは当然であるが，Ｂの卒業を待っていては間に合わないのでどうしたらよいか相談をした。なお，Ｂは，同月８日と９日に原告の研究室を訪問している。同年１２月，Ｂの卒業論文の面接指導回数が不足しているため，原告がＮに問い合わせたところ，ＢはＮに相談しており，原告とは精神的に会いづらいとのことであったので，同月１４日から，原告がＮ及びＪ学科長立会いのもと，原告の他の指導学生を含め，合同面接指導を実施した。
イ　以上の事実を前提として判断するに，原告が学生に対して恋愛感情を有すること自体を非難することはできないとしても，大学の教員という立場上，学生の教育の障害にならないよう十分配慮して対応すべきであると考えられる。この観点からすると，他の学生が同席している学校内の研究室において，学生Ｂの前で感情を吐露し，その結果，原告に会いづらいという感情をＢに抱かせ，卒業論文の面接指導において特別の措置を講ぜざるを得ない状況をもたらしたことは，大学の教員としていささか不適切であったと言わざるを得ない。
しかしながら，原告は，Ｂの前で感情を吐露して泣き出してしまったものの，速やかにＢらを帰宅させ，Ｎ等とも相談して対応した結果，Ｂにそれほど大きな精神的な負担を与えたとは思われないし，結果的に，Ｂの就学の機会が奪われたり，大きく制約されたりというような事態を招来することはなかったものである。
③　事例③について
ア　原告は，平成１２年１２月２０日頃，女子学生Ｃに対し，原告の演習で発表しなかった代わりに完璧なレジュメ１０枚を書くように要請し，そのために，土曜日の午後と冬休みにはできるだけ原告の研究室に来室するよう話した。これは，Ｃが，同月１３日の演習発表者であったのに，事前に連絡なく欠席したため，休講にせざるを得なくなったことを原因としており，同月２０日に原告の研究室を訪問し，履修を放棄したいと申し入れたＣに対して，時期が時期であることや，これまでしてきた下調べの結果を無駄にするのはもったいないと原告が助言した結果，Ｃとの合意の上で，発表の代わりにレジュメ１０枚を作成することになったものであり，また，資料の関係で原告の研究室を訪れる必要があったが，時期との関係で土曜日の午後と冬休みにせざるを得なかったものである。　なお，ＣがＮに相談し，ＮがＪ学科長に相談したため，同人は，原告に対し，同月２３日，口頭で注意するとともに，上席のものに報告すること等を話した。その結果，Ｃは，原告の資料を図書室に持ち込んでレジュメを作成するという方法で，単位を取得した。この件について，平成１３年１月１５日，Ｋ学部長が原告に対し，口頭で注意し，同月２５日，文書で注意した。
イ　以上の事実によれば，原告は，学生に対する指導の一環であるとはいえ，結果的に，休日や年末に，原告の研究室において原告と二人きりでレジュメを作成しなければ単位が取得できないような状態に女子学生Ｃを置こうとしたものであり，このような原告の行為は，セクシュアルハラスメント（「職員が他の職員，学生等及び関係者を不快にさせる性的な言動」文部省における」セクシュアル・ハラスメントの防止等に関する規程２条１項）に該当する不適切なものであったと言わざるを得ない。
しかしながら，原告は，Ｊ学科長に注意されるなどしたことから，原告の資料を図書館に持ち込んでＣにレジュメを作成させるという方法に改め，この方法によってＣも単位を取得することができたというのであるから，結果的に，Ｃの就学上の環境が害されたり，Ｃが就学上の不利益を被るというような事態が現実に生じたものでもない。
④　事例④について


ア　原告は，平成１２年３月２８日頃，「９９年度基礎演習（担当・室井）研究報告集」という文書を作成した。この文書は，基礎演習Ｘゼミの学生が，各人・各グループで，それぞれ身近な言葉に関する問題をテーマに調査を行った成果を「報告集」としてまとめて，公開することとしたものである。６グループの報告が実名でされており，昀後に原告が「解説」としてコメントを付している。この報告集の目的は，各履修者の真意と学術的意味合いを示し，報告集を読む者に対して理解の便宜を図るとともに，各履修者がどのような経緯をたどってここにたどり着いたか，何が良くて何が悪いか，どのようにすればよかったのかについて明示することにあった。原告は，同文書を教員，当該演習履修者，次年度に基礎演習のゼミの受講を希望する学生等に約４０部弱交付した。なお，この報告集は，次期のゼミを履修しようとする者であれば見ることができるものである。
同年４月３日夜，Ｊ学科長から，「解説」に不適切な表現があるので回収すべきではないかとの話が出た。原告は，当初，訂正に消極的であったが，Ｊ学科長から，訂正しないのであれば上席のものに話をするしかなく，大事になってしまうと説得された。原告は，同月４日にＮの意見も聞き，訂正に応じることとした。原告は，Ｊ学科長と表現の訂正について協議した上で，訂正部分を上から張り，問題部分を覆い隠す形で修正して，修正版に差し替えた。
なお，訂正される前の解説には，「四人が一年間をかけて調査してきたものの昀終形としては，この報告はレベルが低いと言わざるを得ない。楽をしすぎているのではないかという印象である。」「ただ，残念なのは，その熱意がこの報告から全く伝わってこないことである。データは揃っているが，そのデータを立体的に分析して（例えばいくつかの項目の相互関係を問うなど）行くということをせずに，数字の羅列で満足してしまっている。また，その調査から『科学的に』導き出される結論がなく，本人の感情の吐露が目立つのも残念である。」「しかしそれはあくまで個人的な興味関心のレベルであり，少なくとも演習の発表や，このような報告集には，それを調べることの意義（科学的な動機付け）が必要である。この報告は，そういった段階に辿りつけずに，あくまで自分の知的欲求を満足させるだけで終わってしまっている。」「だから，本報告を正しく理解するためにはその用例集が必要なのだが，採取した全用例を載せるレポートなど言語道断としか言いようがないので，それは割愛した。」「○○は，一言で言えば『謎』だった。発表に関しても，全く要領を得なかった。人称表現についてやりたいのは分かるのだが，動機が全く分からないので，指導のしようがなかった。演習発表で成績をつける教員であれば，完全に不可だったろう。」「発表や質疑応答では寡黙であるが，文章を書かせると饒舌になる。しかし，その書かれたものが正しいかどうかは全く分からない。解説者も理解しかねているが，いわゆる科学的な報告でないことは確かである。」との記載があった。
イ　以上の事実を前提として判断すれば，原告が，指導教員として，学生の作成した報告集に対する批評を行い，これを報告集に掲載すること自体には何ら問題はないというべきであり，Ｊ学科長と協議して原告が訂正した全ての部分が不適切な表現であったとまでは思われないが，特に，学生の実名を挙げた上で，「不可である」との評価をしている点や，「謎である」等と人物そのものの評価に関する記載をしている点については，指導の域を超えたものとして，不適切なものであったと言わざるを得ないし，報告集が不特定多数の者に公表されるものであることをも考慮すれば，学生に与える影響も小さくはなかったと思われる。もっとも，報告集は，Ｊ学科長の指導により，穏当な表現に改められており，結果的に，学生にそれほど大きな影響を与えたとまでは思われない。
⑤　事例⑤について
ア　原告は，平成１２年４月５日，新入生のオリエンテーションの席上で，「女子は，私との相性占いをして下さい。」と発言した。
なお，原告は，新入生のオリエンテーションの席上で，女子は相性占いをして下さいと述べたことを否定する陳述もしている。しかし，本人尋問においては，相性占いの話をしたこと，男子には関係ないと言ったことを自認しており，他の証拠とも対比すれば，前記のような原告の陳述は採用できない。イ　以上の事実によれば，原告は，女子学生に対してのみ，原告との相性占いとするようにと述べたものではあるが，この発言は，オリエンテーションの場ですぐに冗談とわかる程度のものであり，不謹慎な発言であるかどうかはともかくとしても，特にこれにより学生に何らかの影響を与えるものとは考えられない。
⑥　事例⑥について
ア原告は，平成１２年４月２５日，卒業論文執筆予定者に対する合同指導の席上で，学生の発表に対し，「こんなの茶番じゃないですか。」と発言した。なお，原告は，同日の日本語学合同卒業論文指導は，Ｎの体調悪化に伴い，中止になっているはずであるし，そもそも４月の時点では，学生はまず卒業論文の題目を正式決定する準備作業に追われている時期であり，学生たちの発表があるはずがないと主張し，その旨の陳述・供述をする。しかし，Ｎは，例年ゴールデンウィークまでに１度は合同指導を行っていたこと，２０３教室という教室で行ったこと，出席した学生は４名ほどであったこと（本来は，Ｎが指導する７名と原告が指導する２名が対象であったが，就職活動等の理由で全員が出席していたわけではなかった。），原告は教室を間違えてＮの研究室にいたこと，原告が遅れてきたこと，原告が激高して「こんなの茶番じゃないですか。」と発言したこと，これに対し学生はとても驚いたことについて具体的かつ詳細に証言しており，その信用性は高いというべきであるから，原告の前記陳述等は採用できない。イ　以上の事実によっても，原告がどのような趣旨で前記のような発言をしたかについては判然とはしないが，卒業論文執筆予定者に対する合同指導の席上で前記のような発言をすることはいささか不適切であったと言わざるを得ない。しかしながら，原告のこの発言により，学生に対してそれほど大きな影響を与えたとも考え難い。
⑦　事例⑦について
ア　原告は，平成１２年３月初旬，Ｎに対し，「今日から私は先生の奴隷になります。ポチと呼んで下さい。」と発言した。
なお，原告は，この発言は漫画の中のせりふであり，それを冗談で話したことはあるが，Ｎに対して言っていたことはないと供述する部分もあるが，反対尋問においては，Ｎに対して言ったかもしれないとも供述しており，Ｊの証言と対比しても，Ｎに対して言ったことはないという原告の供述を採用することはできない。イ　前記のような原告の発言は，Ｎに対するものとしては不適切なものであったと言わざるを得ないが，冗談であるとすぐに分かる程度のものでもあり，このような発言が，Ｎに対してそれほど大きな影響を与えるものとも考え難い。


⑧　事例⑧について
ア　原告は，平成１２年３月中旬，Ｎに対し，「ずっと先生には秘密にしてきたのに，私の自宅が先生にばれてしまいました。夜這いなんかかけないで下さいね。」と発言した。これに対して，Ｎは，「そんなこと私は興味ありません」「一体何を思っているんですか」と問い返した。
イ　前記のような原告の発言は，Ｎに対するものとしては不適切なものであったと言わざるを得ないが，冗談であるとすぐに分かる程度のものでもあり，このような発言が，Ｎに対してそれほど大きな影響を与えるものとも考え難い。
⑨　事例⑨について
ア　原告は，平成１２年３月２１日の卒業式当日，教員が卒業生に対してはなむけの言葉を贈る際に，Ｎの言葉の後で，「私は，Ｎからセクハラを受けている。殴る蹴るの乱暴をされている。」旨の発言をした。
イ　原告は，この発言について，卒業式という慶事において厳しい雰囲気になっていたので，別の話に転換するため，Ｎが日頃冗談で原告を軽く蹴ったり叩いたりしたことがあったのを誇張して語ったものであると陳述するが，卒業式における発言としては不適切なであったと言わざるを得ない。
しかしながら，冗談であるとすぐに分かる程度のものとも考えられるのであって，この発言が，Ｎや学生らにそれほど大きな影響を与えるものとも考え難い。
⑩　事例⑩について
ア　原告は，平成１２年４月７日，Ｎの研究室において，Ｎに対し，「だんなさんと別れて，結婚して。」と発言した。これに対し，Ｎは，「何，馬鹿なこと言っているんですか。」と非難した。
この件について，原告は，Ｊ学科長から注意を受け，原告の姉からも注意され，Ｎに対して電話で陳謝した。Ｎからは，謝意のあったことは了解したとの返事を受けた。
イ　原告は，この発言について，原告が着任した当初に，Ｎが学生たちに原告を「婿がね」にしてはどうかという会話をしたことがあることから，Ｎに対しては婚姻話を忌避しなくてもよいとの判断をしており，冗談で述べたものであると陳述しているが，既婚者であるＮに対する発言としては不適切なものであったと言わざるを得ない。
しかしながら，冗談であるとすぐに分かる程度のものとも考えられるし，原告がＮに対して陳謝し，Ｎもこれを了解しているのであるから，この発言が，Ｎにそれほど大きな影響を与えるものとも考え難い。
⑪　事例⑪について
ア　原告は，平成８年５月１８日頃，東京の国語学会（Ｐ大学）に出席した（原告は同月１６日から２０日まで東京に滞在したことが認められる。）。後日，Ｎが，原告の研究室で，土曜日（１８日）の午前中には学会の予定がなかったので，何をしていたのかと原告に問うと，原告は，「ブルセラショップ」で女子高生の制服を買い，それを大学に送ったと答えた。これに対して，Ｎは，そういうことをするのは問題であると非難した。
なお，原告は，Ｎに語った事実を否定する陳述をするが，Ｎに対して，渋谷の辺りでブルセラショップが多いらしいという話をしたことがあるとしたり，出張先から洗濯物を紙袋に入れて大学に郵送したが，Ｎがこの紙袋を怪しんで奪い取って開けようとしたのを拒んだことはあるなどと陳述していることからしても，Ｎに語った事実を否定する原告の陳述を採用することはできない。イ　以上のとおり，女性教員であるＮに対し，前記のような話をすることは，セクシュアル・ハラスメントに該当する不適切な言動であったと言わざるを得ない。しかしながら，これは本件解雇より５年も前の平成８年の話であること，その後，原告とＮの関係がおかしくなったという事情も認められないので，この発言が，Ｎにそれほど大きな影響を与えたものとも考え難い。
⑫　事例⑫について
ア　原告は，平成１２年１０月２２日，ＰＴＡの父母懇親会でＯ市に行った。原告は，同月２４日，Ｎに対し，Ｏ市でソープランドに行ったことやその感想について話した。
なお，原告がＯ市でソープランドに行ったとまで認めるに足る証拠はない。また，原告は，Ｎに対して前記のようなことは話していないとし，この頃，「この際，あわのおふろにでもいってみようか」「やはり愛がないとダメなのかもしれない」などとＮに話したのを誤解しているのではないかと陳述する。しかし，Ｎは，原告の話した内容について詳細に陳述し，証言していること，原告が，同年１１月９日頃，Ｊ学科長から，学校で風俗の話をすることは好ましくない等と説諭されたことがあり，これに対して，原告が，風俗に行ったとＮに話したことはないというような反論をしてはいなかったと認められること，原告の陳述書中には，当時包皮炎に罹患していたと理解できる記述があるが，本人尋問では，健康な状態であったことを認めていること等からすれば，前記のような原告の供述等は採用できない。
イ　以上の事実によれば，原告は，女性であるＮに対し，性交渉の話やその感想を述べているのであって，原告のこのような言動は，セクシュアル・ハラスメントに該当する不適切なものであったと言わざるを得ない。
しかしながら，原告が昀若年の講師であるのに対し，Ｎは，被告に就職したのも原告より早く，助教授の地位にあることからすれば，原告の言動がセクシュアル・ハラスメントに該当するとはいえ，Ｎにそれほど大きな影響を与えるものとも考え難い。
(2)その他，原告が平成９年９月から過度のストレスによる神経症（パニック障害・過換気症候群）に罹患し，現在も精神神経科に通院していることは前記１(4)に判示したとおりであるし，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，平成１３年２月２２日頃，発作を起こして救急車を呼んだこと，これについて，同月２８日，Ｊ学科長が事情を聞いたが（他に職員１名が同席），原告は，大丈夫であると答えた（なお，この機会に，Ｊ学科長は，原告にセクシュアル・ハラスメント，人権侵害の行為が見られることを指摘した。）ことを認めることができる。(3)以上の事実によれば，前記(1)で認定・評価したとおり，原告には，大学講師の行動としては不適切と言わざるを得ない個々具体的な事実が認められ，原告の大学講師としての適格性にやや問題があることは否定できない。しかしながら，学生に対する関係で問題となる事例①ないし⑥，⑨に関しては，少なくとも，不適切な原告の言動が学生にそれほど大きな影響を与えたとも思われないのであって，被告の職務の遂行に支障をきたすものであったとまで認めることはできない。


また，Ｎに対する関係で問題となる事例⑦ないし⑫に関しては，ほとんどが冗談とすぐに分かる程度のものである（事例⑦ないし⑩）し，事例⑪にあっては本件解雇より５年も前の話にすぎない上，事例⑫を含め，少なくとも，不適切な原告の言動が学生にそれほど大きな影響を与えたとも思われないのであって，被告の職務の遂行に支障をきたすものであったとまで認めることはできない。もっとも，事例⑪，⑫は，明らかにセクシュアル・ハラスメントに該当するものであるし，原告が，Ｎに対する言動に関し，Ｊ学科長から何度か注意を受けているにもかかわらず，Ｎに対する不適切な言動がなかなか改まらないことからすれば，これらの問題行動が，原告の容易には矯正しがたい素質や性格に起因するものであるとも考えられ，原告の大学講師としての適格性を疑わしめるものではあるが，上司であるＪ学科長の注意や指導に一応応じていると認められる面もあることからすれば，今後も原告のこのような不適切な言動が改まる可能性が少ないと見ることもできない。
そして，原告の職場は，大学であり，他の業種と比較しても，個々人の裁量等の幅が広く認められており，必ずしも他人と協調することのみが要求される職場でもないと考えられることをも考慮すれば，本件のような原告の言動をもって，現時点で，原告が大学講師としての適格性を欠いているとまでいうことはできないし，前記(2)のとおりの事情を加味したとしても，この結論を左右するものとは解されない。
(4)以上によれば，本件解雇は，通常解雇としても解雇権を濫用したものと言わざるを得ず，無効と認めるのが相当である。
３　雇用契約上の債務不履行について（争点(3)）
(1)本件解雇が解雇権の濫用に当たり無効であることは前記１及び２で述べたとおりであるが，解雇が無効であるからといって直ちに債務不履行になるわけではない。
しかし，本件では，前記２で認定したように，原告にも種々の不適切な行動を取ったという問題があり，これらの事情を考慮して，被告が解雇を決断したものであり，その前提として，原告の上司であり，問題となった行為について種々の指導を行ってきたＪ学科長から報告を受け，これを基礎として，本件解雇に至ったものであるが，本件解雇は，原告に対する十分な調査を行わない段階で行われた（前記認定事実によれば，Ｎや学生に対して，事実関係の調査が行われたことはなく，副学長の事前面談においても，これら不適切として掲げられた事情について原告が聞かれた事実はない。）と言わざるを得ず，被告には，十分な調査を行うべきであったのにこれらを行わずに本件解雇に至ったという点で注意義務違反があったものと評価できる。
(2)原告は，その他，本件解雇後の事情を根拠に債務不履行を受けたと主張するので検討する。
まず，必要もないのに，原告にとって不利益な情報を有印文書に記したと主張している点については，被告が原告に交付した平成１３年９月１９日付け退職時証明書（有印文書）に，原告が解雇対象者として選定された理由として，教員としての適格性欠如が挙げられていることは争いのない事実に記載したとおりであるが，この書面の提出は，抽象的に就業規則の条項のみを理由として行った本件解雇の事情を知るべく，原告や本件解雇後に原告が加盟することになった労働組合からの要求に対し，被告が記載したものであるし，これは原告にのみ交付したに過ぎないものであるから，これをもって，違法な行為であるとは到底いえない。次に，加入労働組合との団体交渉要求を無視したと主張している点については，原告が，本件解雇後，平成１３年４月１６日付けで，個人加盟労働組合Ｑに加入し，原告及び同労組は，同年５月１７日付けで，被告に対し，労働組合法６条に基づく要求書と団体交渉の申入れを行ったこと，これに対し，被告は，この申入れを拒否したことが認められるが，本件解雇後に加入した労働組合の要求であることを考慮すると，これをもって違法であるとまで解することはできない。また，雇用保険法違反の主張については，本件解雇が無効であると判断する以上，雇用保険の受給についての経済的損失を原告の損害として考慮することはできないから，原告の主張について考慮する必要はない。
更に，理由付退職時証明書の交付を引き延ばしたと主張する点については，適当はいえないものの，違法とまではいえないし，解雇理由を変節させたと主張する点については，被告が原告の立場を配慮して，整理解雇を前面に立てていたに過ぎないのであり，変節したとまではいえないし，そのこと故に違法になるものではない。
よって，本件解雇後の債務不履行を認めることはできない。
４　原告の損害額等について（争点(4)）
(1)前記のとおり，原告は，無効な解雇を受けたことが認められ，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，平成１３年４月分から賃金の支払を受けていないこと，解雇通告時点の賃金月額は，本俸が３４万３３００円，住宅手当が２万２０００円の計３６万５３００円であること，平成１２年６月には本俸に職務加算１０％をした算出基礎額を基準として，その１４５％の期末手当と６２．３％（成績率）の勤勉手当が支払われ，同年１２月には，同じ算出基礎額を基準として，１７５％の期末手当と６２．２％（成績率）の勤勉手当が支払われていること，平成１１年６月はそれぞれ１６０％の期末手当と６１．８％の勤勉手当が，同年１２月は１９０％の期末手当と６１．５％の勤勉手当が支払われていること，平成１１年，１２年には１０月に寒冷地手当として９万３９００円が支払われていることを認めることができる。
そうすると，雇用契約が継続している以上，被告は原告に対し，これらの賃金等を支払う義務があり，①給与については，平成１３年４月分から訴え提起時である平成１４年１月分までの１０か月間が未払ということになるから，本俸と住宅手当の合計として原告が請求する３６万５０００円の１０か月分３６５万円，②未払賞与については，平成１３年６月分と１２月分として，原告が請求する本俸の４４４．５％（期末手当分は当然に認められるが，勤勉手当分は実際に勤務していないので，平成１２年度と同様の成績率となるかどうかは疑問であるが，雇用されていた場合は，ほぼ同様の成績率が維持されたものとして計算する。）分１５２万４６３５円，③寒冷地手当については，平成１３年１０月分９万３９００円の①ないし③の合計５２６万８５３５円をいずれも未払賃金等として原告の請求を認めることができる。


平成１６年５月１４日宣告　東京地方裁判所平成１４年刑(わ)第８５６号業務上過失致死
被告事件
主              文
被告人両名をそれぞれ禁錮１年に処する。
被告人両名に対し，この裁判が確定した日から３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
訴訟費用のうち証人Ｊ，同Ｋ，同Ｍ及び同Ｏに支給した分は被告人両名の連帯負担とする。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人Ｃは，東京都荒川区所在の医療法人社団Ｃ病院の院長・医師として，被告人Ｄは，Ｃ病院の外科医長・医師として，それぞれ医療業務に従事し，共に平成１２年１２月１２日に同病院に入院したＥの治療を行っていたものであるが，１　被告人両名は，同月２１日午後１時４５分ころから同日午後４時４５分ころまでの間，Ｃ病院において，Ｅに対し，被告人Ｃが前立ホルスタント，被告人Ｄが執刀医として，共同して胆嚢摘出術（以下「本件手術」という。）を実施するに際し，Ｅの胆嚢周辺部が高度に炎症を起こして癒着していたことなどにより，総肝管，胆嚢管，総胆管等の胆道系の解剖を目視で十分確認できないまま胆嚢底部から頸部に向けての漿膜下の剥離作業を行い，胆嚢管の結紮・切離を行おうとしていたのであるから，医師としては，万が一胆管損傷を起こした場合でもそれを開腹手術中に発見して適切な処置を行うことができるよう，術中胆道造影を行って損傷の有無を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，上記剥離作業中に誤って総肝管を切離し，かつ，胆嚢管と誤認して総胆管を結紮・切離し，これによって，腹腔内に胆汁が漏出して胆汁性腹膜炎を発症させる危険性を生じさせたのに，術中胆道造影による胆管損傷の有無の確認を行わず，上記各切離に気付かないまま閉腹して手術を終える過失を犯し，２　被告人両名は，Ｃ病院において，引き続き共同してＥの本件手術後の管理を行うに当たり，同月２２日ないし２３日，Ｅの右肝床部に留置したドレーンから胆汁が漏出していたことを認識したのであるから，本件手術は胆道系の解剖を目視で確認できないまま胆嚢を摘出したという経過も踏まえて，胆管損傷の可能性があり胆汁性腹膜炎を発症させる危険性があることを考慮して，直ちに内視鏡的逆行性膵胆管造影法検査（以下「ＥＲＣＰ検査」という。），ＣＴスキャン検査，血液生化学検査等の諸検査を実施して胆管損傷の有無及びその原因の究明に努めるとともに，胆汁の腹腔内への漏出を停止させ，胆汁性腹膜炎の発症及び進行を阻止すべく開腹手術を実施するなど適切な処置を行うべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，胆汁は上記ドレーンからすべて体外に排出されているものと軽信し，胆管損傷の有無や胆汁性腹膜炎の発症の有無を感知するためのＥＲＣＰ検査，ＣＴスキャン検査，血液生化学検査等の諸検査及びこれに引き続く開腹手術等の適切な処置を行わないまま，漫然と経過観察を継続した過失を犯し，上記各過失により，同月２８日ころまでにはＥに汎発性の胆汁性腹膜炎を発症させ，よって，平成１３年２月９日午後４時４０分，転院先の同都文京区所在のＦ病院において，同人を胆汁性腹膜炎に起因する多臓器不全により死亡するに至らせた。
（証拠の標目）（略）
（事実認定の補足説明）
第１　争点
１　過失の内容となる注意義務違反について
検察官は，本件手術に際し，下大静脈の損傷による出血の後，Ｅの循環動態が不安定であり，止血の確認が不十分であるなど，直ちに胆嚢摘出に着手するのが不適切な状態であったのに，被告人両名はあえて胆嚢摘出に着手したという事実を前提として，被告人両名には，①胆嚢系の各組織の解剖を目視で確認しつつ慎重に組織の剥離，切除，切離等を行い，あるいは炎症，癒着，出血等による視野不良のため目視による確認が不可能であれば，胆嚢の一部を残存させる非定型的胆嚢摘出術に移行するなど，胆管損傷を確実に防止し得る手術手技を用いるべきであるという注意義務，②胆管損傷を起こした場合でもそれを手術中に発見して適切な処置を行うことができるように，術中胆道造影を行って損傷の有無を確認するとともに，損傷に気付きやすい手術器具を用いて手術を行うべきであるという注意義務，③本件手術後は，Ｅの容態等を慎重に観察し，胆管損傷の疑いがあり，胆汁性腹膜炎の発症の危険性が認められた場合には，直ちにＥＲＣＰ検査，ＣＴスキャン検査，血液生化学検査等の諸検査を実施して胆管損傷の有無及びその原因の究明に努めるとともに，胆汁の腹腔内への漏出を停止させ，胆汁性腹膜炎の発症及び進行を阻止すべく開腹手術を実施するなど適切な処置を行うべき注意義務，の各業務上の注意義務があるのに，被告人両名はこれらをいずれも怠ったと主張するのに対し，弁護人は，被告人両名が胆嚢摘出に着手した際にはこれを行うことが不適切な状態ではなかったと主張して前提事実の有無を争うとともに，検察官が主張する各注意義務及び各注意義務違反の行為につき，いずれも存在しないと主張してこれを争っている。
２　因果関係について
検察官は，被告人両名は，上記各注意義務違反の行為により，Ｅに汎発性の胆汁性腹膜炎を発症させ，転院先のＦ病院において，これに起因する腸閉塞等による多臓器不全によりＥを死亡させたと主張するのに対し，弁護人は，ＥはＣ病院においては汎発性の胆汁性腹膜炎にはなっておらず，仮になっていたとしても胆汁性腹膜炎そのものは直ちに死に至る病気ではないので，Ｅは転院先のＦ病院における不適切な医療行為により死亡したものであると主張して，被告人両名の医療行為とＥの死亡との間の因果関係を争っている。
３　そこで，当裁判所が判示のとおり，被告人両名が業務上の注意義務に違反した行為によりＥを死亡するに至らせた旨認定した理由について，以下説明する。
第２　関係各証拠により認定できる事実
関係各証拠によれば，以下の事実を認定することができ，これを左右するに足りる証拠はない。


１　Ｅは，平成１２年１１月１０日（以下，平成１２年の出来事については，年の表記を省略することがある。），心窩部痛を訴えて，Ｆ病院を外来受診し，胃炎と診断されて投薬治療を受け，同月１７日にも，同病院において同様の投薬治療を受けた。２　Ｅは，１２月１１日夜，また心窩部痛を訴え，救急車でＦ病院に搬送された。同病院でレントゲン撮影が行われた後，Ｅは，当直医から亜腸閉塞の疑いと診断されたが，同病院のベッドの空きがなかったため，再び救急車で搬送され，翌１２日午前１時３５分ころ，Ｃ病院に到着した。Ｃ病院では，当直医が診察を行い，急性胃炎又は亜腸閉塞の疑いと診断し，Ｅは同病院に入院することとなった。
その後，同日午前中にＣ病院の内科医師であるＧ医師がＥＲＣＰ検査やエコー検査を実施した結果，Ｅは，胆石による急性胆嚢炎に基づく亜腸閉塞と診断された。Ｅは外科に転科となり，被告人両名がＥの担当医となった。
被告人両名は，Ｅに対して，まず，胆嚢周辺の炎症を抑えるために，抗生剤の点滴投与を行った上，同月２１日に胆嚢摘出術を行うこととした。なお，Ｃ病院では，手術に先立つ同月１８日にＥのＥＲＣＰ検査を行ったが，その際，Ｅの胆道系には奇形等の解剖学的異常はなく，胆嚢管も開通した正常な状態であった。３　Ｅに対する本件手術は，１２月２１日午後１時４５分ころから開始された。本件手術においては，被告人Ｄが執刀医，被告人Ｃが執刀医を指導的立場で補佐する前立ホルスタント，Ｆ病院から派遣されたＨ医師が麻酔をそれぞれ担当し，当初は，看護婦３名が立ち会い，後にみる下大静脈からの出血以降は，もう１名看護婦が加わった。
４(1)　麻酔措置の後，被告人Ｄは円刃メスで臍下部を小さく切開し，皮下脂肪をペアン鉗子で広げ，コッヘル鉗子を２本入れて筋膜をつかんで持ち上げ，そこに気腹針を入れて炭酸ガスを注入し，腹部の筋膜を臓器から離すようにして浮かせ，圧力が８になったところで，気腹針を抜き，胸腹腔用穿刺器具（以下「トロッカー」という。）を腹部に挿入した。
トロッカーとは，把持部に細長い円筒が付いた形の，内筒と外筒から成る手術器具で，内筒の先には金属製の刃が入った刃収納部があり，先端に抵抗が加わると刃が外に飛び出し，抵抗がなくなると刃が元に戻り収納される仕組みになっているものである。被告人Ｄは，このトロッカー挿入の際，力の加減を誤ったことからＥの下大静脈に損傷を与えてしまい，そのため，その損傷部位から大量の出血が生じた。(2)　これに全く気付かなかった被告人Ｄは，トロッカーの内筒を引き抜き，被告人Ｃが外筒を通してＥの体内に内視鏡を挿入した。
その後，内視鏡の視野に大量の血液が映ったことなどから，被告人両名は，患部よりも深い部位で出血が生じていることに気付き，腹腔鏡下での手術続行は困難と判断し，被告人Ｃの決断で開腹手術に移行することとし，同日午後１時５０分ころ，被告人両名の立ち位置を交替し，被告人Ｄの執刀でＥの開腹を開始した。また，被告人両名は，本件手術前には大量出血する可能性を想定しておらず，輸血用血液を全く用意していなかったため，このころ，被告人Ｃが看護婦に指示して，Ｉ血液センターから輸血用血液を緊急に取り寄せる手配をした。
(3)　被告人ＤがＥの開腹を行い，被告人両名は，ガーゼや吸引機で腹腔内の血液を体外に排出した後，Ｅの腸間膜に穴が開いており，その付近に直径約５㎝の血腫があることを確認し，被告人Ｄはその部位をガーゼで圧迫して止血を試み，出血は止まった。Ｅの血圧は，その間低下し，午後２時１分には収縮期が４１mmHg（以下，血圧の表記についてはmmHgを省略する。），拡張期が２２となり，その後収縮期が５０台，拡張期が１０ないし３０台を続けていたが，午後２時１５分には収縮期が４９，拡張期が１５と再び低下し，以後午後２時２５分に収縮期が４２，拡張期が２０を記録するまで，収縮期が４０台，拡張期が１０ないし２０台を続けていた。しかし，午後２時２８分に収縮期が５４，拡張期が２２を記録してからはほぼ上昇を続け，午後２時３７分には収縮期が６０，拡張期が２４，午後２時４５分には収縮期が７４，拡張期が１６を記録し，午後２時５０分には収縮期が８９，拡張期が３９となって，以後午後３時４７分までの間，収縮期の血圧は８０台未満に下がることはなかった。
その間，被告人両名は，急速輸液やアルブミン（輸液の水分が逃げるのを防ぎ血圧を上げるために膠質浸透圧を上げる薬剤）の投与，昇圧剤のエホチールの投与を行うとともに，午後２時５０分ころにはＥの右頸部にＩＶＨを挿入し，昇圧剤のプレドパの投与も開始した。
そして，被告人両名は，午後２時５０分ころ，本来の目的であった胆嚢摘出術に移行することに決めた。なお，午後２時５５分ころにはＥの出血量は９００㏄，午後３時１５分ころには更に２８０㏄と把握されていた。
(4)　被告人両名は，まず，胆嚢周辺の癒着の剥離作業を行い，ハサミやメスを使った鋭的剥離とツッペルや鉗子の先を使った鈍的剥離を並行して進めた。上記鋭的剥離の方法は，被告人Ｄが長谷川鉗子で切るべき場所を広げ，被告人Ｃが超音波凝固切開装置（以下「超音波メス」という。）で切る部位を挟み込み，被告人Ｄが超音波メスのフットペダルを踏んで操作し，被告人Ｃが挾んでいる部位を切り取るというものであった。
剥離作業中，再び血液がＥの腹腔内に溜まり出し，再出血したことが分かった。被告人両名は，剥離作業を中断し，上記の腸間膜に開いた穴を確認したが，そこは出血部位ではなかった。被告人両名が開腹作業の際に切った部分を更に切り下げ，手で血液をかき出したり，血液を吸引するなどして検索したところ，出血部位は後腹膜付近であることが分かった。
被告人両名は，折り畳んだタオルを押し当てる圧迫止血を数分間行い，止血後剥離作業に戻った。


(5)　被告人両名は，横行結腸や大網の剥離を終えて，胆嚢本体の剥離に取り掛かったところ，総肝管，総胆管，胆嚢管の３管が合流する部分（以下「３管合流部」という。）を覆っている肝十二指腸靱帯の炎症・癒着が激しく，出血しやすい状態であったことから，胆嚢頸部から剥離を進めて３管合流部を露出し，その解剖を明らかにした上で胆嚢を摘出することは不可能であると考えた。
そのため，被告人両名は，胆嚢底部から頸部に向かい漿膜下で剥離を進め，胆嚢管に達した時点でこれを結紮して切離するという術式を選択し，共同して剥離作業を行っていった。
なお，午後３時２５分ころ，Ｉ血液センターに手配していた輸血用血液が手術室に到着し，被告人両名らはポンピングにより８００㏄の緊急輸血をしたが，この時点においてＥの収縮期の血圧は９８，拡張期の血圧は４１であった。(6)　被告人両名は，胆嚢底部から胆嚢頸部に至るまでの剥離作業中，誤って超音波メスにより，Ｅの総肝管を切断してしまったが，これに全く気付かなかった。(7)　さらに，被告人Ｄは，左手で握ったペアン鉗子で底部を剥離した胆嚢を手前に引っ張りながら，右手で長谷川鉗子を握り，その先を胆嚢に付いてきた管に潜り込ませた。被告人両名は，この管は胆嚢に付いてきたので，胆嚢管に間違いないと思い込み，被告人Ｃが長谷川鉗子の先に絹糸を通し，被告人Ｄが長谷川鉗子を手前に引き，被告人Ｃがその絹糸を結紮した。被告人両名は，結紮した管は胆嚢管であると考えて，更に１箇所結紮した後，結紮相互の間を超音波メスで切離し，午後３時３７分ころ，胆嚢を摘出した。しかしながら，被告人両名が実際に結紮・切離したのは，胆嚢管ではなくて総胆管であった。
(8)　被告人両名は，本件手術は成功したものと考え，右肝床部にドレーンを留置するとともに，大量出血した部位からの再出血に備えて，腸間膜後面付近にペンローズドレーンを留置して，同日午後４時２２分ころ閉腹し，その後，所要の措置を講じて，本件手術を終了した。本件手術を通じてのＥの総出血量は３７５０ｇであった。５(1)　本件手術後，被告人両名は，Ｅに気管内挿管を施し，人工呼吸器を装着した状態で，Ｅを病室に戻した。
被告人Ｃは，Ｅの家族に対し，癒着が激しく，出血が多かったため，開腹手術を行ったこと，輸血を行ったことなどを説明したが，トロッカーによる出血については全く説明しなかった。
Ｅのこの日の昀高体温は３７．５℃，白血球数の昀高値は３万０９００であり，右肝床部ドレーンからは翌２２日午前５時までの間に合計１４２㏄の排出液が見られた。(2)　翌２２日，被告人Ｄは，午前中の回診時に，Ｅの右肝床部ドレーンから目測約３００㏄の胆汁混じりの液が排出されていることに気付いたが，その原因は，胆嚢摘出時に肝床部を傷つけたためであろうと判断し，肝床部からの胆汁漏出は胆嚢摘出術後にときにみられる現象であると考えて，同日午後２時１５分ころには，Ｅの気管内挿管を抜管し，胆汁漏出については被告人Ｃに引継ぎをせずに，夕方Ｃ病院から帰宅し，妻と沖縄旅行に出かけた。
被告人Ｃは，同日の回診時に，右肝床部ドレーンからの胆汁漏出に気付き，カルテに「ドレーンより胆汁　なぜ？」と記載したが，漏出している胆汁はすべてドレーンから排出されていると判断し，そのまま経過観察をする以外に特段の処置を行うことは検討しなかった。
Ｅのこの日の昀高体温は３７．５℃，白血球数の昀高値は１万９１００であり，右肝床部ドレーンからは翌２３日午前５時までの間に合計３４３㏄の排出液が見られた。(3)　翌２３日，被告人Ｃは，この日の回診時に，前日分の右肝床部ドレーンからの排出液を見て，カルテに「胆汁　ドレーンより＞３００?」と記載した。Ｅのこの日の昀高体温は３７．４℃，右肝床部ドレーンからは翌２４日午前５時までの間に合計１７０㏄の排出液が見られた。
(4)　翌２４日には，Ｃ病院の看護婦は，ペンローズドレーンからの排出液につき，看護記録に「ペンローズより褐色～血性浸出液＋＋」と記載した。Ｅのこの日の昀高体温は３７．７℃，白血球数の昀高値は１万２５００であり，右肝床部ドレーンからは翌２５日午前５時までの間に合計２８０ｃｃの排出液が見られた。(5)　翌２５日，被告人Ｃは，Ｅの血液生化学検査を実施したところ，総ビリルビン値が４．１mg/dl（以下，ビリルビン値の表記についてはmg/dlを省略する。），直接ビリルビン値が２．５を示したことから，総肝管ないし総胆管の狭窄を疑い，カルテに「ＥＲＣＰ？　今週中に考える。」などと記載したが，それ以上に特段の処置を行わなかった（なお，総ビリルビン値の基準値は０．２～１．２，直接ビリルビン値の基準値は０～０．４とされており，同月１２日時点におけるＥの総ビリルビン値は０．７，直接ビリルビン値は０．２であった。）。


Ｅのこの日の昀高体温は３８．１℃，白血球数の昀高値は１万１９００，ＣＲＰ値は２．６mg/dl（以下，ＣＲＰ値の表記についてはmg/dlを省略する。）であり，右肝床部ドレーンからは翌２６日午前５時までの間に合計約２１０ｃｃの排出液が見られた。(6)　翌２６日，被告人Ｄは，この日，４日振りにＣ病院に出勤してＥのカルテに目を通し，右肝床部ドレーンから胆汁漏出が続いていることや，前日の生化学検査の結果などを確認した。そして，被告人Ｄが改めて生化学検査を行ったところ，総ビリルビン値が５．３，直接ビリルビン値が３．１を示したことから，総肝管ないし総胆管の狭窄を疑い，Ｇ医師に対し総胆管及び肝内胆管の拡張の有無を調べるためのエコー検査を実施するよう依頼した。また，被告人Ｄは，カルテに，「高熱　白血球数１２６００　肝機能障害」，「肝床部ドレーンより１日量１５０?前後の胆汁様の排液を認めます。」などと記載したが，上記以上に特段の処置を行わなかった。
Ｅのこの日の昀高体温は３７．８℃，白血球数の昀高値は１万２６００であり，右肝床部ドレーンからは翌２７日午前５時までの間に合計約１２５㏄の排出液が見られた。(7)　翌２７日，Ｇ医師はエコー検査を行ったが，総胆管や肝内胆管の拡張は確認できず，血液生化学検査の結果によると，総ビリルビン値が４．８，直接ビリルビン値が３．０であった。被告人Ｄは，カルテに，「閉塞性黄疸は，エコーでは否定的だが，データは一致。総胆管損傷か狭窄？　いずれにしてもＥＲＣＰでの確認が必要」などと記載し，胆汁漏出が続くことやビリルビン値が高い原因を探るため，ＥＲＣＰ検査を実施することとし，昀悪の場合は再手術もあり得る旨，Ｅにも伝えた。
なお，被告人Ｃは，この日あるいは翌２８日の回診時に，ペンローズドレーンから胆汁が漏出していることを確認した。
Ｅのこの日の昀高体温は３８．８℃，白血球数の昀高値は１万３６００，ＣＲＰ値は１１．６であり，右肝床部ドレーンからは翌２８日午前５時までの間に合計約１６７㏄の排出液が見られた。
６　翌２８日，被告人両名はＥに対しＥＲＣＰ検査を実施する予定であったが，被告人両名の医療行為に不信感を抱いたＥの家族が転院を強く希望したことから，Ｅは急きょＦ病院に転院することとなり，上記検査は結局実施されるに至らなかった。なお，Ｅの右肝床部ドレーンからは同日午前５時から午前１１時までの間に合計約４０㏄の排出液が見られた。
７(1)　Ｅは，同月２８日，転院先のＦ病院において，Ｊ医師，Ｋ医師及びＬ医師らの治療を受けることとなり，同日，同病院においてＥＲＣＰ検査を受けたところ，総胆管が途絶していることが判明した。
なお，Ｆ病院転院後のＥの昀高体温は３９．０℃，同病院で行われた血液生化学検査の結果によれば，同日のＥの白血球数の昀高値は１万２１００，ＣＲＰ値は１１．７３，総ビリルビン値が５．０，直接ビリルビン値が３．３だった。(2)　翌２９日の午前１０時５分から，Ｊ医師が執刀医，Ｋ医師らが助手として，Ｅの開腹手術が行われ，Ｅの総胆管が絹糸で結紮されており，総胆管及び総肝管がそれぞれ切離・切断されていること，総肝管切断部から胆汁が腹腔内に漏出していることが確認された。Ｊ医師らは，Ｅの腹腔内を生理食塩水で洗浄して腸の癒着を剥離するとともに，それ以上の胆汁漏出を防止するため，切断された肝門部の総肝管から小腸に胆汁が流れるようにする肝管空腸吻合術を実施し，肝下面及び右横隔膜下にそれぞれドレーンを留置したほか，吻合部を減圧して縫合不全を防止するためにＲＴＢＤチューブ２本を挿入するなどの処置を行った。なお，この際，同医師らは，Ｅのメッケル憩室も切除した。さらに，同医師らは，感染症防止のために手術直後からバンコマイシンを投与した。(3)　しかし，Ｅはその後も快方には向かわず，Ｊ医師らは，平成１３年１月９日ころ，ＣＴ検査により下大静脈に血栓を発見し，肺梗塞等の防止のために，下大静脈フィルターを入れ，同月２４日にも，Ｅに対し，腸閉塞解除を目的とする開腹手術を実施するなどした。
８　Ｅは，平成１３年２月９日，Ｆ病院において死亡した。その後，Ｍ医師らによる司法解剖の結果，Ｅの死因は，胆汁性腹膜炎及びこれに起因する腸閉塞等による多臓器不全と診断された。
第３　争点に対する判断
１　下大静脈からの出血後，午後２時５０分ころ被告人両名が胆嚢摘出に着手したこと
が不適切であったか否かについて
(1)　当事者の主張
検察官は，Ｅは本件手術中に一時出血性ショックの状態に陥ったのであるから，このような場合，胆嚢摘出に着手するためには，循環動態が安定したこと，止血が完全にできていること，術野が十分に確保されていることの３つの条件が整っていることが必要であるのに，午後２時５０分ころは，循環動態がいまだ安定しておらず，下大静脈の損傷部位の止血も完全にはできていなかったのであるから，被告人両名が胆嚢摘出に着手したことは不適切であったと主張する。
これに対し，弁護人は，胆嚢摘出に着手するためには上記３つの条件が必要であること自体は争わないが，被告人両名が胆嚢摘出に着手した午後２時５０分ころには，Ｅは出血性ショックの状態から脱出していて，その循環動態は安定しており，止血もできていたことから，被告人両名が胆嚢摘出に着手したことが不適切であったとはいえないと主張する。
(2)　検討


ア　まず，当公判廷においては，Ｎ医師及びＯ医師がいずれも第３者として，被告人両名のＥに対する医療行為の適否等について証言を行ったが，両医師は，いずれも臨床経験豊かな腹部外科の専門家であり，当事者や関係者のいずれとも利害関係を有さず，本件の記録を真摯に検討して証言を行ったものであるから，その証言内容は，特段の事情がない限り，基本的には信用に値するものと考えられ，特に両医師の証言が一致する点についてはその信用性は高いと認められる。もっとも，Ｏ医師については，主尋問と反対尋問とで証言内容が異なっているかのようにみえる部分も認められるが，その原因はＯ医師自身が述べるように，各質問者の述べる前提事実が異なっていたためとみるのが相当であって，その証言の信用性に疑問を入れる事情とは認められない。イ　そこで，この点に関する両医師の証言をみるに，Ｎ医師は，Ｅの胆嚢摘出着手時にその循環動態が安定していたか否かについては明言していないが，胆嚢摘出術に移行後再出血していることから，止血は不完全であったと認められ，被告人両名が胆嚢摘出に着手したことは不適切であったと供述している。これに対し，Ｏ医師は，完全に止血ができていると確認するためには，出血部位が縫合できたか，あるいは圧迫止血により血栓が形成できたことの確認が必要であるが，被告人両名は，圧迫止血によりその時点では完全に止血できたと判断したものと思われ，その判断が間違っていたとまではいえず，また，循環動態に関しては，午後２時５０分以降は，輸液や昇圧剤の注入によってではあるものの，収縮期の血圧８０以上が続いており，輸血も近く到着する予定になっていたのであるから，厳密には循環動態がその時点で完全に安定していたとまではいえず，自分であれば，もう少し待って様子を見てからどうするかを考えたと思うし，医学生に対してはそのように教えるべきであるとしながらも，他方において，経験豊かな医師であれば，１００人中５０人は，その時点で胆嚢摘出に着手したと思うなどとも供述している。
そこで，これらの証言について検討するに，まず，止血の点についてみると，被告人両名が胆嚢摘出に着手した後，剥離作業中に結果的に再出血が起こったことは事実であるが，被告人Ｄは，腸間膜の出血部位を圧迫して止血を試み，一旦は成功したものであり，その時点で再出血の可能性を予測すべきであったという明確な根拠が認められないことからすると，被告人両名のその時点における判断が間違っていたとまではいえないというＯ証言が相当と認められる。
次に，循環動態の安定性についてみるに，Ｏ医師が前提とした事実に誤認はない上，その見解を覆すに足りる論拠もないことからすると，その証言は相当であると認められる。そうすると，午後２時５０分ころにおいて，Ｅの循環動態が完全に安定していたとまではいえないが，他方において，経験豊かな医師であれば，その時点において１００人中５０人は胆嚢摘出に着手したというのであるから，被告人両名がこの時点で胆嚢摘出に着手したことが不適切であったとまではいえないというべきである。以上によると，検察官の主張する，下大静脈からの出血後午後２時５０分ころ，被告人両名が胆嚢摘出に着手したことが不適切であったとの事実は，これを認めることはできない。
２　胆管損傷を確実に防止すべき手段・手技を用いるべきであるという注意義務の存
否について
(1)　当事者の主張
検察官は，胆嚢を摘出する際は，各組織の解剖を目視で確認してから剥離，切除等を行うべきであり，炎症，癒着等により目視による確認が不可能であれば，胆嚢の一部を残存させる非定型的胆嚢摘出術を行うか，もしくは胆嚢摘出を断念するしかないのに，被告人両名は漫然と定型的胆嚢摘出術を続行したために，Ｅの総胆管・総肝管を切断してしまったと主張する。
これに対し，弁護人は，本件手術の結果，腹腔内への胆汁漏出が生じたとしても，それは総肝管損傷に基づくものであって，総胆管の結紮と切離によるものではない上，被告人両名が総胆管を結紮・切離したのは，先行して総肝管を切断してしまったことにより，胆嚢管を引っ張ったところ総胆管が一緒に出てきてしまったことから，総胆管を結紮し切離してしまったものであり，被告人両名が非定型的胆嚢摘出術等の術式を選択しなかったことは胆汁の漏出という本件の結果とは無関係である旨主張する。また，弁護人は，検察官主張の術式を選択することは絶対的な要求ではなく，定型的胆嚢摘出術のメリットを考えれば，その時々において定型的胆嚢摘出術と非定型的胆嚢摘出術のいずれを選択するかは，医師の裁量に属する事柄である旨主張する。
(2)　検討
ア　まず，弁護人の前段の主張について検討するに，確かに，胆汁漏出の原因が厳密には総胆管切断よりも総肝管の切断にあることは疑いがなく，総胆管の切断が非定型的胆嚢摘出術の選択とは無関係であることも確かであるが，他方において，被告人両名が胆嚢摘出を行う際に，胆道系の各組織の解剖を目視で確認してから剥離，切除を行わなかったために総肝管が切除されたものであることも疑いのない事実であり，この事実は検察官主張の訴因変更後の公訴事実に含まれているといえるから，弁護人の主張は理由がない。
イ　次に，弁護人の後段の主張について検討する。


まず，Ｎ医師は，「胆嚢を摘出する場合，一番大事なことは目で確認することであり，目で確認できないものは切ってはならない。炎症が高度の場合は，胆嚢底部から胆嚢切離を進めるのが常識であり，Ｃ病院でもその術式を選択しているが，気を付ければ９９．９％大損傷は避けられるものである。」と述べ，炎症が高度の場合においても，目で確認しながら胆嚢摘出を進めるべきであり，その場合は定型的な胆嚢摘出が可能である旨証言している。また，Ｏ医師は，「炎症が強く胆嚢管及び胆嚢動脈の解剖を確認することができない場合は，定型的な手術ができない場合があり，そのような場合は胆嚢を一部残しながら切除することがある。」としつつも，「多くの場合は副損傷なく切除されることが多い。損傷しそうなぐらい炎症が強ければ，少し手前のところで切除していく。気を付けて，深く切込まないようにする。」，「炎症が高度の場合，注意してやらなければならない。胆嚢を全部取ろうと思ったりしないとか，もっと炎症が収まってから手術の時期を考えてやるとかいうことになる。どうしても手術をしなければいけない事情がある場合もある。」などと述べて，本件の場合に胆嚢摘出を断念したり，非定型的胆嚢摘出術に移行すべきであったか否かについては明確に述べていない。次に，医学文献をみると，「肝門部の硬結が高度で，長時間をかけて入念に剥離してもこの部分の胆管が露出できない場合には，胆嚢の摘出は断念し，胆嚢を切開して中の結石を除去するに止めるのが賢明である。」，「肝門部が厚い繊維化を起こしていて，その領域の剥離が困難である場合には，総胆管を十二指腸の上部で切開して，そこからゾンデあるいは拡張器を肝門に向かって挿入するとよい。そうすれば，総肝管と右肝管を安全に確認することができる。このような操作を用いても胆管の確認ができない場合は，外胆汁瘻造設のみに止めた方が賢明である。」とされている文献（甲44）がある一方，炎症・癒着が激しい場合には，非定型的胆嚢摘出術に移行するか胆嚢摘出を断念すべきであるとまでは記載せず，「胆嚢底部から剥離を開始し，昀後に胆嚢動脈，胆嚢管を切離する術式は，炎症が強い場合であっても安全に胆嚢摘出を行える方法である。非定型的胆嚢摘出術には幾つかの欠点があるのでなるべく避けた方がよい。」などとされている文献もみられるのである（甲45）。
以上を総合すると，胆嚢摘出を行う場合に，胆道系の解剖を目視で確認しつつ行うのが望ましいものであることは確かであるが，炎症・癒着の程度が激しく，胆道系の解剖が目視で確認できない場合に，胆嚢摘出を断念するか非定型的胆嚢摘出術に移行するのが医師として要求される注意義務であるとまでいうのには疑問を入れる余地があり，胆嚢摘出術においてそれなりの経験を有する被告人両名が，胆嚢底部から頸部に向かって剥離を進めるという炎症が高度の場合に比較的安全とされる術式により，胆嚢全部の摘出作業を進めたことが，医師として要求される注意義務に違反したものであるとまではいえない。
したがって，この点に関する検察官の主張は採用しない。３　損傷に気付きやすい手術器具を用いるべきであるという注意義務の存否について
(1)　当事者の主張
検察官は，被告人両名が本件手術で使用した超音波メスは，挟み込んだ組織を凝固させて切断する器具であるため，切断された総肝管等からしばらく胆汁が漏出せず，その損傷に気付きにくくなるから，胆嚢周辺の炎症と癒着が激しく目視で胆道系の解剖が確認できない本件手術の際に使用すべき器具ではなく，他の損傷に気付きやすい手術器具を用いるべき注意義務があったと主張する。
これに対し，弁護人は，超音波メスは，癒着が激しく出血しやすい症例に適した器具として開発されたものであること，外科医は自分に昀も適した器具を使うのが昀良であることからすれば，検察官の主張は失当であると主張する。
(2)　検討
Ｏ医師は，この点につき，「超音波メスにより，組織がタンパク変性を起こし，切り口が分かりにくくなる。組織が白くなるから，組織の違いの層などが分かりにくくなる。」などと述べており，その信用性に疑問の点が見当たらないことからすると，本件手術において超音波メスを使用したことにより，術中に総肝管等を損傷してしまったことに気付きにくくなる結果となったことは否定できないものと認められる。しかしながら，Ｏ医師は，「器具は自分が一番使い慣れたものを使うべきである。超音波メス以外の器具となると，電気メスか普通のメスということになるが，電気メスであれば組織のやけどの部分が広くなるし，メスであれば出血が多くなる。また，使い慣れない器具でやることも１つのリスクとなる。だから，本件の場合でも必ず，この器具を使いなさいとははっきり言えないと思う。」と述べて，検察官の主張を明確に否定している。また，医学文献中にも，術中に胆管損傷を起こしたことに気付かずに閉腹してしまった原因として超音波メスの使用を要因として挙げたものは見当たらず，癒着が激しい場合には超音波メス以外の器具を用いるべきであると指摘したものもない。以上によれば，被告人両名は，超音波メス以外の手術器具を用いるべき注意義務があったという検察官の主張は採用できない。
４　術中胆道造影を実施して胆管損傷の有無の確認を行うべきであったという注意義
務の存否について
(1)　当事者の主張
検察官は，被告人両名が３管合流部の解剖を確認しないまま定型的胆嚢摘出術を行う以上，万が一胆管損傷を起こした場合でもそれを手術中に発見して適切な処置を行うことができるよう，術中胆道造影を行って胆管損傷の有無を確認すべき注意義務があると主張する。
これに対し，弁護人は，胆嚢摘出術において具体的にどのような場合に術中胆道造影を実施すべきであるかについての明確な基準は存在していないから，これを注意義務として捉えることはできないと主張する。
(2)　検討
まず，Ｏ医師は，本件のように胆道系の癒着が強く解剖を目視できないまま，超音波メスのような術中の胆管損傷に気付きにくい器具を使って胆嚢の剥離を進める場合に，絶対すべきであるとまではいえないが，術中胆道造影を行った方が良かったと供述している。


次に，医学文献をみると，検察官提出の証拠（甲44ないし46）においては，いずれも胆嚢摘出術の施行に際して，術中胆道造影を行うこととされており，弁護人提出の証拠においても，「胆摘後に必ず術中胆道造影を行い，全胆管系が描出されているかどうか，胆汁漏出の有無を確認することも必要である。」（弁10），「胆石症の手術時には術中造影を行い，肝内外の胆管系が十分に描出されているかどうかを確認することが胆管損傷の見逃しを防ぎ，早期発見，早期処置につながる。」（弁11），「胆管損傷による胆汁漏出の発見のためには手術操作終了時の胆管造影が必須である。」（弁12），「胆管損傷の発見…のためには，術中胆管造影は不可欠である。」（弁35）とされている。また，被告人Ｄは，第８回公判期日において，「胆嚢でミスを犯さずにというのは，ちょっといい方法が見つかりません。ただ，癒着がひどければ，術中の胆道造影をやっぱりすべきだったと。今になって思えば，術中造影をすれば，こんなミスは防げたんじゃないかと思います。」などと述べ，被告人Ｃも，第１３回公判期日において，「胆管損傷を疑ったような場合に，胆嚢摘出後に胆嚢管の残ったところから管を入れて造影する施設は多いんじゃないか。」などと述べている。
さらに，関係証拠によれば，胆管損傷を放置すると，胆汁の漏出によって胆汁性腹膜炎を発症させることは明らかである上，後記のとおり，胆汁性腹膜炎が死に至る可能性が高い病気であることも認められる。
以上を総合すると，被告人両名は，Ｅの胆嚢周辺部の高度の炎症と癒着のために，３管合流部等の胆道系の解剖を十分確認することができないまま，漿膜下において超音波メスを用いて剥離作業に従事していたものであり，弁護人も指摘するとおり，術中に解剖を確認しないで総肝管等の胆道系を損傷してしまうことが統計上一定の割合で生じていることを考慮すると，被告人両名には，胆嚢の剥離作業中に胆管損傷を起こした可能性があることを認識し，仮に損傷が確認できた場合は直ちに修復のための施術に移行し，胆汁漏出を食い止めて胆汁性腹膜炎の発症を防止することができるように，胆嚢摘出後閉腹前に直ちに術中胆道造影を行い，総肝管等の損傷等の有無を確認すべき注意義務があったものと解するのが相当である。
なお，被告人Ｄは，第１２回公判期日において，術中胆道造影には，造影剤によるショックやアレルギー性のショックを起こす可能性，レントゲンによる被曝やコスト，カテーテル等の外筒によって胆管を割いてしまう可能性等のデメリットがあるなどと供述しているが，上記の各医学文献においてはそのようなデメリットから造影を差し控えるべきであるなどとする記載は一切認められない上，上記第８回公判期日における被告人Ｄ自身の供述内容に照らせば，仮に術中胆道造影に上記のようなデメリットがあったとしても，その必要性・重要性とは到底比較にならない程度のものであると解されるのであって，上記の判断に影響を及ぼすものとはいえない。
５　本件手術後にＥの容態等を慎重に観察し，胆管損傷を疑って適切な処置を行うべ
きであるとの注意義務について
(1)　当事者の主張
検察官は，以下のように主張している。
すなわち，本件手術の経過を踏まえれば，少なくとも本件手術後にドレーンから胆汁が漏出しているのを確認した時点で，被告人両名には，胆管損傷を疑ってＥＲＣＰ検査や開腹手術等の適切な処置を行うべき注意義務がある。また，その時点で経過観察することが許されるためには，医師が適切な触診によって腹膜刺激症状の有無に留意しつつ，患者の発熱状況，血液生化学検査によって得られるＣＲＰ値，白血球数，ビリルビン値等の数値にも留意して患者の全身状態を注意深く観察し，かつ，画像診断によってドレーンが適切な位置に留置されていると確認していることが必要と解されるところ，被告人両名は，腹膜刺激症状の有無について適切な触診を行わず，術後４日目になるまでＣＲＰ値やビリルビン値の測定を行わず，１２月２７日になるまで一切の画像診断をすることなく，漫然と経過観察を続けたものであって，これらの被告人両名の行為は上記注意義務に違反するものである，というものである。
これに対し，弁護人は，一般論として，胆管損傷が疑われる胆汁の漏出に対しては，なるべく早期に再手術を行い，胆道再建術を施行すべきであることは争わないが，初回手術時に腹腔内にドレーンが留置され，腹腔内に漏出した胆汁がドレーンから十分に誘導排出されている場合には，腹膜刺激症状の有無等に留意しながら保存的治療によって経過を観察することも許されるのであり，被告人両名は，そのようにして経過観察を行ったものであるから，被告人両名には注意義務違反の行為はないと主張する。
(2)　検討
ア　まず，被告人Ｃは，１２月２２日の回診時に，右肝床部ドレーンから胆汁漏出に気付いたことに関して，カルテに「ドレーンより胆汁　なぜ？」と記載し，同月２３日にも，回診時に前日分の右肝床部ドレーンから排出液を見て，カルテに「胆汁　ドレーンより＞３００?」と記載しているのであるから，通常の胆嚢摘出術の後に漏出する胆汁とは性質の違う胆汁漏出が生じていることを認識していたものと強く推認することができる。そして，前記のとおり，本件手術においては，胆嚢周辺部の炎症・癒着により胆道系の解剖を十分に確認することなく，あえて胆嚢摘出を行っているのであるから，通常の胆嚢摘出術の後に漏出する胆汁とは性質の違う胆汁漏出が生じていることを認識した時点で，術中胆管損傷を生じている可能性があり，これを放置すると胆汁の漏出によって胆汁性腹膜炎を発症させ，死に至る危険性があることを考慮して，ＥＲＣＰ検査，血液生化学検査，ＣＴスキャン検査等の諸検査を行っていれば，ＥＲＣＰ検査によって総胆管が途中で途絶していることが，血液生化学検査によりビリルビン値の異常があることがそれぞれ確認できたはずであり，また，ＣＴスキャン検査により胆管周辺に胆汁が貯留していることが確認できた可能性もあったものと認められる。そして，Ｏ医師は，目視で胆道系の解剖を確認できないまま超音波メスを用いて胆嚢を摘出したという本件手術の経緯からすれば，術後昀初に胆汁漏出を確認した時点で，胆管損傷を大いに疑って，胆道系の検査，画像診断等を行うべきであったと証言しており，その証言に疑問な点は認められない。


そうすると，被告人Ｃには，遅くとも同月２３日の時点において，術中胆管損傷を生じている可能性があり，これを放置すると胆汁の漏出によって胆汁性腹膜炎を発症させ，死に至る危険性があることを考慮して，ＥＲＣＰ検査，血液生化学検査，ＣＴスキャン検査等の諸検査を行うべき注意義務があったものと認めるのが相当である。これに対し，被告人Ｃは，公判廷において，昀初に胆汁の漏出を確認した時点で，胆管損傷の可能性は考えたが，手術時に肝臓がかなり傷ついたので，そこからの漏出かもしれないと思い，ドレーンからの胆汁の排出量等に注意しながら経過をみることにした旨供述するが（第７回，第８回公判），本件手術の経緯を踏まえた上記Ｏ証言に照らすと，医師としての上記注意義務に違反する行為であったというほかはない。イ　弁護人は，術中胆管損傷の疑いがあったとしても，いまだ炎症が強ければ直ちに再建術を行うことにはリスクがあり，再手術のタイミングを見計らいながらある程度の期間経過観察を行う症例はいくらでも存在するから，被告人両名の経過観察が直ちに過失であるということはできないと主張する。
しかしながら，被告人両名の公判供述等を総合すると，被告人両名は，胆嚢摘出術は何らの問題なく成功裡に終わったものと信じていたことから，術中胆管損傷が生じたとは全く考えておらず，胆汁の漏出を見ても，胆管損傷よりも手術時肝臓を傷つけたことによる胆汁漏出の可能性が高いのではないかと考えて経過をみていたと認められるのであるから，被告人両名の経過観察は「再手術のタイミングを見計らいながら」行っていたものでないことは明らかであり，弁護人の上記主張はそもそも前提を欠くものである。そして，医学文献においても，「胆道損傷の治療法は，術中に可能な限り根治的な修復術を行うのが原則である。」（弁７），「胆管損傷に対しては，なるべく早期に再手術を行い，症例に応じて胆管胆管吻合術あるいは胆管空腸吻合術などによって胆道再建を施行することが重要である。」（弁８）などとされているのであって，再建術のリスクを考慮して経過観察を行うことが医療における一般的な考え方であるとも認められず，弁護人の主張は理由がない。
ウ　なお，弁護人の主張には，本件手術時に腹腔内に留置したドレーンから胆汁が十分誘導排出されていたことを前提とするものもみられる。しかしながら，本件手術後のＥは，客観的には総肝管を全周的に切離されていたのであり，後記のとおり，それを原因として胆汁性腹膜炎を発症していることが認められること，Ｋ医師らの証言によれば，右肝床部に留置されたドレーンは，Ｅの体動その他の原因により，その位置が胆管の位置よりも上方にあって不適切な状態にあったと認められることからすれば，総肝管切離により漏出した胆汁が右肝床部ドレーンから十分誘導排出されていたとは到底認めることができない。
エ　もっとも，被告人Ｄは，本件手術の翌日である１２月２２日の夕刻から休暇を取って沖縄旅行に出かけ，次にＣ病院に出勤したのは同月２６日の朝であったので，この事情を注意義務違反との関係でどう考えるべきかが問題となる。そこで，検討するに，被告人Ｄの検察官調書（乙17，18）によれば，被告人Ｄは，同月２２日午前中の回診時に，Ｅの右肝床部ドレーンから目測約３００㏄の胆汁混じりの液が排出されていることに気付き，その排出液のうち少なくとも３分の１（約１００㏄）が胆汁ではないかと推測したことが認められる。なお，弁護人は，同検察官調書には特信性がないと主張しているが，被告人Ｄは，当公判廷においては，上記の排出液に関する認識についてあいまいな供述に終始している一方，検察庁では不本意な取調べを受けたことはなく，本当のことをちゃんと話そうという気持ちで臨み，検事からも，違うところがあったらどんどん言って下さいと言われたなどと供述している（第７回公判）のであるから，同検察官調書における供述は，公判供述に比べて信用性が高いというべきである。そうすると，前記の本件手術の経緯からすれば，被告人Ｄとしても，同月２２日午前の時点で術中胆管損傷を疑い，ＥＲＣＰ検査，血液生化学検査，ＣＴスキャン検査等の諸検査を行うべきであったのであり，少なくとも術中胆管損傷の可能性を考えて，被告人Ｃに対し，その旨伝え，適切な引継ぎをするとともに，旅行中においても，被告人Ｃと適宜連絡を取り合うなどして，主治医として被告人ＣとともにＥの治療に当たるべきであったと認めるのが相当である。
しかるに，被告人Ｄの検察官調書によれば，被告人Ｄは，同月２２日午前に胆汁の漏出を発見した際に，右肝床部の胆嚢の剥離面から胆汁が漏出しているのであろうと軽く考えて，被告人Ｃに何の引継ぎもせずに同日夕刻Ｃ病院を離れ，旅行中は被告人Ｃとは全く連絡を取り合っていないことが認められるのであるから，被告人Ｄにおいても，同月２２日ないし２３日の時点において，被告人ＣとともにＥに対して適切な処置を行うべき注意義務に違反したものと認められる。
６　被告人両名の過失のまとめ


以上の検討の結果を総合すると，被告人両名は，①本件手術を実施するに際し，Ｅの胆嚢周辺部が高度に炎症を起こして癒着していたことなどにより，胆道系の解剖を目視で十分確認できないまま胆嚢の摘出を行おうとしていたのであるから，胆管損傷を起こした場合でもそれを開腹手術中に発見して適切な処置を行うことができるよう，術中胆道造影を行って損傷の有無を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，胆嚢摘出作業中に誤って総肝管及び総胆管を切離し，腹腔内に胆汁が漏出して胆汁性腹膜炎を発症させる危険性を生じさせたのに，術中胆道造影による胆管損傷の有無の確認を行わず，上記各切離に気付かないまま閉腹して手術を終える過失を犯し，②引き続き共同してＥの本件手術後の管理を行うに当たり，同月２２日ないし２３日，Ｅの右肝床部に留置したドレーンから胆汁が漏出していたことを認識したのであるから，本件手術は胆道系の解剖を目視で確認できないまま胆嚢を摘出したという経過も踏まえて，胆管損傷の可能性があり胆汁性腹膜炎を発症させる危険性があることを考慮して，直ちにＥＲＣＰ検査，血液生化学検査，ＣＴスキャン検査等の諸検査を実施して胆管損傷の有無及びその原因の究明に努めるとともに，胆汁の腹腔内への漏出を停止させて胆汁性腹膜炎の発症及び進行を阻止するために開腹手術を実施するなど適切な処置を行うべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，胆汁は上記ドレーンからすべて体外に排出されているものと軽信し，胆管損傷の有無等を感知するためのＥＲＣＰ検査等の諸検査及びこれに引き続く開腹手術等の適切な処置を行わないまま，漫然と経過観察を継続した過失を犯したものと認めることができる。
７　被告人両名の上記各過失行為とＥの死亡との間の因果関係について(1)　Ｅの司法解剖を行ったＭ医師は，Ｅの死因について，総胆管損傷による胆汁性腹膜炎に起因する腸閉塞から，敗血症に至り，昀終的に多臓器不全に陥って，死亡したものとしている（なお，同医師のいう「総胆管損傷」とは，本件においては総肝管の損傷をも含む趣旨と理解することができる。）。また，Ｆ病院のＪ医師及びＫ医師は，これとほぼ同旨の供述をしており，Ｎ医師も，胆汁性腹膜炎によって敗血症を併発し，その結果多臓器不全を起こして亡くなったとしており，敗血症の発症時期を異にはするものの，Ｅの死亡に至る機序としては，上記Ｍ医師の見解とほぼ同旨ということができる。これに対し，Ｏ医師は，Ｅは本件手術により胆汁性腹膜炎を発症する一方，サーズ（全身性炎症反応症候群）の状態にもあったところ，Ｆ病院における手術による侵襲により，セカンドアタックセオリーと呼ばれる，重要臓器に集まっていた白血球が人体の組織を攻撃し，臓器不全を起こすという現象を起こし，死亡したものと思われる旨，上記各医師の見解と異なるかにみえる証言をしている。しかしながら，Ｏ医師は，Ｆ病院が肝管空腸吻合術の手術を行ったことはＥの症例の場合誠に適切であったとも証言しているのであって，その証言が被告人両名の上記各過失行為とＥの死亡との間の因果関係を否定する趣旨のものとはいえない。また，Ｎ医師及びＯ医師の各証言を比較すると，両医師の言葉の定義には違いがあることが認められるが，Ｎ医師のいう敗血症とＯ医師のいうサーズとは，Ｅの多臓器不全を起こす前段階を指しているという意味においては共通しているということもできるのであって，両医師の見解は実質的にはかなり似通っているものと認められる。
また，既に検討したとおり，被告人両名が本件手術による胆嚢摘出後閉腹前に術中胆道造影をするか，あるいは１２月２２日ないし２３日の胆汁漏出に気付いた際に適切な処置を行ってさえいれば，胆汁漏出を食い止めるかあるいは昀小限に止めることができたのであるから，Ｅが胆汁性腹膜炎を発症させることはなく，仮に発症してもその進行を早期に防止することができたことが明らかである。
以上によれば，Ｅは，本件手術後の被告人両名の前記各過失行為によって胆汁性腹膜炎を起こし，これに起因する多臓器不全により死亡するに至ったものと認められる。これに対し，弁護人は，Ｅの死因について述べる各医師の見解には整合性がない上，検察官は，その中でどの見解を採るのかを明確にしていないから，この点は訴因の特定として不十分であると主張する。
しかしながら，人体の構造の複雑性等からその死に至る機序を詳細に認定するには困難が伴うのが一般的であることなどを考慮すると，検察官の主張が訴因の特定として不十分であるとは到底いえない上，上記のとおり，各医師の見解は，Ｅが胆管損傷によって胆汁性腹膜炎を発症させ，それに起因する多臓器不全により死亡したという限度においては一致するものであるから，弁護人の主張は理由がない。(2)　次に，弁護人は前記第１の２のとおり主張して，被告人両名の医療行為とＥの死亡との間の因果関係を争っているので，以下検討する。ア　Ｅが１２月２８日の時点において汎発性の胆汁性腹膜炎にはなっていなかったとい
う弁護人の主張について
(ア)　まず，Ｎ医師は，発熱，白血球数，ＣＲＰ値及び胆汁漏出が続いていることからすれば，Ｅは１２月２５日には汎発性の胆汁性腹膜炎になっていたといえる旨証言している。また，Ｏ医師は，１２月２５日の前記検査データによれば，Ｅは汎発性の胆汁性腹膜炎になっていた疑いがあり，遅くとも同月２７日か２８日に被告人Ｃが下大静脈の出血部位に留置されたペンローズドレーンから胆汁を発見した時点においては，Ｅは汎発性の胆汁性腹膜炎になっていたものと推察される旨証言している。そして，Ｆ病院のＪ医師及びＫ医師は，いずれも１２月２８日にＦ病院に転院した後の診察において，Ｅの症状を胆汁性腹膜炎と診断し，翌２９日に開腹手術を行った際，Ｅの腹腔内には胆汁が広がっていた旨証言しており，上記Ｎ医師及びＯ医師の各証言に沿う内容になっている。以上によれば，Ｅは，遅くとも１２月２８日の時点においては，汎発性の胆汁性腹膜炎になっていたものと強く推認することができる。


(イ)　これに対し，弁護人は，Ｅには１２月２８日の時点で，発熱，白血球増多，ＣＲＰ値の高値化等はみられたが，その他の汎発性腹膜炎を疑わせる所見，特に腹膜刺激症状がなかったことからすれば，Ｅは汎発性腹膜炎を発症していなかったと主張し，被告人両名も，公判廷において，Ｅには本件手術後転院時まで腹膜刺激症状の所見が全く認められなかったと供述している。
そこで，検討するに，Ｃ病院の診療・看護記録（弁５）には腹膜刺激症状についての記載が一切ないこと，Ｏ医師が腹膜刺激症状のようなものについては，あればある，なければないとカルテに記載するのが原則である旨証言していること，被告人両名の各検察官調書においても，板状硬についての記載こそみられるものの，反跳痛，筋性防御等の腹膜刺激症状一般についての記載が全くないこと，以上の事実が認められる。これらの事実に，汎発性の胆汁性腹膜炎に罹患していた場合には，腹膜刺激症状がみられるのが一般的であることを併せ考えると，被告人両名の，Ｅについて適宜腹膜刺激症状の有無を確認したがカルテには記載しなかった旨の各公判供述は信用することができず，むしろ，関係証拠を総合すれば，被告人両名は，右肝床部ドレーンから胆汁が排出されているのを認めても，胆嚢剥離に伴う肝床部からの胆汁漏出又は閉塞性黄疸を疑い，術中の胆管損傷など念頭に置かなかったため，腹膜刺激症状についての確認を怠ったものと強く推認することができるというべきである。
(ウ)　また，Ｅの発熱やＣＲＰ値等について汎発性腹膜炎をうかがわせる程の数値ではないとする被告人両名の公判供述も，上記Ｎ医師及びＯ医師の各証言に反する内容であり，両医師の証言に前記のとおり高い信用性が認められることからすれば，到底これを採用することはできない。
(エ)　さらに，弁護人は，Ｆ病院の入院診療録及び術中看護記録によれば，同病院のＥに対する当初の診断名は胆汁瘻となっていて，汎発性腹膜炎とはなっていないこと，手術後のムンテラ（家族への病状説明）においても，胆汁性腹膜炎についての説明は一切なく，胆汁性腹膜炎という言葉がカルテ上初めて出てくるのは平成１３年１月５日のＥの父親へのムンテラの際であることからすれば，Ｊ医師及びＫ医師の上記証言は正確性を欠いていると主張する。しかしながら，Ｊ医師の証言によれば，胆汁瘻というのは，手術後に何らかの原因で胆汁が漏れ出したという意味であるというのであって，胆汁性腹膜炎であったという上記証言と何ら矛盾するものではない上，Ｆ病院における外来診療録（弁１・８丁）及び入院診療録（弁３・106丁）には，１２月２９日の手術時の診断名として「胆汁性腹膜炎」，説明として「胆汁性腹膜炎と腸の強固な癒着が腹腔内全体にみられた」と記載されているのであるから，弁護人の主張は全く理由がない。(オ)　また，弁護人は，１２月２８日にＥが汎発性の胆汁性腹膜炎になっていなかった根拠として，①１２月２９日のＦ病院の手術の際に切除されたメッケル憩室に関する病理組織検査報告書（甲49）に，炎症の有無程度についての記載がないことからすると，メッケル憩室にはさしたる炎症はなかったと考えるべきであり，汎発性の腹膜炎であるとの診断とは矛盾すること，②上記手術後，Ｆ病院においては，汎発性の胆汁性腹膜炎の場合にドレーンを留置すべき，左横隔膜下及びダグラス窩にドレーンを留置していないこと，③Ｃ病院からＦ病院にＥを搬送した消防署に対する照会結果（弁29）によっても，転院する際のＥには汎発性腹膜炎の症状は認められないことなどを指摘している。しかしながら，①の点については，上記病理組織検査報告書（甲49）及びＪ医師に対する電話聴取書（甲50）によれば，メッケル憩室にどの程度の炎症があったかは明らかでないのであって，弁護人の主張のように即断するのは相当とはいえない。また，②の点については，確かに，医学文献においては，腹膜炎の場合，ドレナージを行う場所としては，「左右の横隔膜下，モリソン窩（ウィンスロー孔，右肝下面），ダグラス窩が昀も重要である」（弁32）とされているのに，Ｆ病院においては，肝下面と右横隔膜下にしかドレーンを入れていないことが認められるが，上記文献には「消化管吻合…を行った場合には，その部位を中心に留置する。」，「多数のドレーンを入れるか，必要昀小限とするかは，腹腔内汚染の程度と種類，外科医の考え方や経験による。」ともされているのであり，どこにドレーンを留置するかは医師の裁量の範囲内であると推認されるから，ダグラス窩等にドレーンが留置されていなかったからといって，Ｆ病院で汎発性腹膜炎と診断していなかったことの証左にはならない。さらに，③の点については，上記照会結果（弁29）によれば，救急車のＣ病院到着時におけるＥの呼吸数は１分間当たり２２回，脈拍数は１分間当たり９４回，Ｆ病院到着時におけるＥの呼吸数は１分間当たり１８回，脈拍は１分間当たり９４回であることが認められ，この点に関する被告人Ｃの公判供述をも併せ考慮すると，いずれも正常ないしそれを多少上回る程度の数値といえるが，１２月２７日及び２８日の前記各検査データ等に照らすと，上記各時点における呼吸数及び脈拍数のみをもって直ちにＥが汎発性腹膜炎になっていなかったことの証左になるとは到底いえない。(カ)　以上のとおり，弁護人の主張する点を検討しても，上記Ｎ，Ｏ，Ｊ及びＫ各医師の証言を揺るがす事情は認められず，上記各証言によれば，Ｅが遅くとも１２月２８日の時点において，汎発性の胆汁性腹膜炎になっていたと認められる。イ　胆汁性腹膜炎は致死性の病気ではないとの弁護人の主張について(ア)　弁護人は，胆汁性腹膜炎はそれ自体直ちに死に結び付くものではなく，救命可能であって，そこから感染性の腹膜炎を発症し，敗血症を起こして初めて死に結び付くものであるから，被告人両名の行為によってＥに胆汁性腹膜炎を発症させたとしても，そのこととＥの死亡との間には因果関係がないと主張する。(イ)　そこで，検討するに，まず，Ｎ医師は，胆汁性腹膜炎は極めて重篤な合併症であって，そのまま放っておくと死亡率が極めて高い，胆汁性腹膜炎になると患者の状態がどんどん短時間で悪くなり，２，３日放置するだけで敗血症になり，それが原因で死亡してしまうと証言している。


また，医学文献（弁13ないし15）によれば，胆汁性腹膜炎による死亡率は，確かに２０％とされているが，これは汎発性の胆汁性腹膜炎のみならず限局性の胆汁性腹膜炎を含めた数字であることがうかがわれるのみならず，「（救命率の向上は，）種々の診断機器の開発や診断技術の向上による早期診断に加えて，抗生剤，その他の全身管理，治療技術の進歩に寄与するところが大きいと思われる。」（弁15）とされているのであって，汎発性の胆汁性腹膜炎に限定すれば死亡率は相当に高く，早期に治療することによって治癒率が上がっているものであると推認される。また，医学文献において，「本症（胆汁性腹膜炎）は現在でもなお診断や治療の遅れが予後不良となる疾患であることに留意すべきである。」（弁15），「胆汁性腹膜炎は胆石症の合併症の中でも昀も重篤なものの１つである。診断や治療の遅れは予後不良に直結する。」（弁36）と強調されていることも，上記推認を裏付けるものである。
以上によれば，汎発性の胆汁性腹膜炎は，死の結果発生の危険性が高い重篤な病であることは明らかというべきである。
(ウ)　なお，弁護人は，医学文献（弁25）において，胆汁性腹膜炎を来している９症例のうち死亡したのは１例に過ぎず，手術までの期間が７ないし８日であっても生存している例があることを指摘しているが，上記症例は壊死性胆嚢炎による胆汁性腹膜炎の症例で，しかも，うち５例は胆汁穿孔が認められない漏出性の胆汁性腹膜炎というのであり，総肝管を全周切離してしまっている本件事例と比較するのは相当ではないというべきである。
ウ　Ｅは転院先のＦ病院における不適切な医療行為により死亡したものであるという弁
護人の主張について
(ア)　弁護人は，Ｅは，Ｆ病院への転院後，同病院における術中・術後の輸液管理の不適切さによる腎不全・呼吸不全の多臓器不全の発生と，腸閉塞に対する処置の甘さ等が重なった結果，敗血症となり，死に至ったと主張する。(イ)　そこで，以下，転院後のＦ病院における医療行為に問題があったか否かについて，検討する。
Ａ　輸液について
ａ　弁護人は，平成１３年１月１日ころに発症した腎不全，同月３日ころに発症した肺水腫は，胆汁瘻に起因するというよりも，Ｆ病院における１２月２９日の手術中あるいは術後の過剰輸液等の輸液管理の失敗によると考えるのが合理的であると主張している。ｂ　この点，Ｆ病院の入院診療録（弁４）によれば，輸液量に関しては，確認できるだけで，平成１２年１２月２９日午前５時から翌３０日午前５時までの手術中を含む輸液量は７７５０㏄（なお，同時間帯の不感蒸泄を除く排泄量は１６４４㏄。以下，輸液量に関する括弧内の数字は同旨。），同月３０日午前５時から午後１１時までは２７８４㏄（２３３５㏄），同月３１日午前５時から翌平成１３年１月１日午前５時までは４４７２㏄（３２００㏄），同月２日午前５時から同日午後１１時までは２７０１㏄（４８２６㏄），同月３日午前５時から翌４日午前５時までは６７１０㏄（５４７６㏄）であり，同月４日午前５時から午前１０時までは４６３５㏄（５７４㏄）であったと認められる。また，ＣＶＰ値（中心静脈圧）については，Ｆ病院での手術後，徐々に上昇し，平成１２年１２月３１日午後３時５０分に３０㎝（以下，ＣＶＰ値の表記については㎝の表記を省略する。），同日午後８時に１５，平成１３年１月１日午前８時から午後２時２５分の間に３０，同月２日深夜に４０となったが，その後は，２０以下に下がり，同月４日ころまで推移したことが認められる。ｃ　この点，Ｏ医師は，ＣＶＰ値が高すぎるので，輸液が少し過剰であったのではないかと推察される，１２月２９日の手術中にハイポボレミア（循環血液量減少）と判断して，大量に輸液を入れたため，腎不全や呼吸不全を招いたのではないかと推察される旨供述している。しかしながら，Ｏ医師は，他方において，Ｆ病院の治療は十分やったと思うので，術後管理が正しかったか否かについては僕の方からは余りいえないなどとも供述しているのであって，弁護人の主張を必ずしも支持しているものではないと解される。ｄ　これに対し，Ｆ病院で輸液管理を担当していたＫ医師は，次のように証言している。すなわち，Ｅは，ＭＲＳＡによる感染症になっていたが，脱水状態になって全身のむくみが始まり，血管中の血液の量が極端に減ってきたため，腎臓の機能が低下して小水の出が悪くなり，腎不全が完全にできあがってしまうおそれがあったので，どうしても大量の輸液が必要となった，もっとも，大量の輸液により，後にリフィリング（水が血管に戻ってくる状態）による肺水腫から心不全になる危惧もあったので，ＣＶＰ値が上がってきたところを見計らって，鬱血性の心不全の防止のためにＥに人工呼吸器を付けて呼吸を安定させた，というものである。
また，同じくＦ病院のＪ医師も，以下のように供述している。すなわち，Ｆにおける１２月２９日の手術の際，手術後半に頻脈となり，その原因は循環血液量・水分量の低下と考えられたため，手術中の輸液量が多くなった，その後，平成１３年１月４日には，リフィリングが起こった可能性があるが，尿量等Ｅの状態は十分観察していたと思う，ＣＶＰ値は一時的に３０になったことが２度あるようだが，その間に１５に下がったこともあり，利尿剤等を使ってなるべく正常値に近づける努力はしていた，というものである。


ｅ　また，Ｎ医師は，この点について，以下のように供述している。すなわち，確かに平成１３年１月２日にＣＶＰ値が４０に上がっており，その前後に６０００㏄から７０００㏄近くの輸液が行われているが，体外に出した胃液や尿量はこれを補わねばならず，生命維持のための輸液を患者の体重から計算すると，輸液量は決して多すぎる量ではない，肺水腫対策としては人工呼吸器で呼気圧をかけることが考慮されており，主治医は意識的に輸液を行っているから，問題はない，ＣＶＰ値は経時的に観察すべきもので，正常値がいくらかということはほとんど意味がない，というものである。ｆ　以上によると，Ｆ病院における１２月２９日の手術中あるいは術後の輸液管理は，医師としての裁量の範囲内で行われた医療行為というほかはなく，何らかの不適切な点があったと認めることはできない。
Ｂ　イレウス（腸閉塞）について
ａ　弁護人は，Ｆ病院においては，当初から腸瘻造設等の麻痺性腸閉塞に対する措置を講ずるべきであったのに，これを怠ったものであり，また，イレウス管挿入の時期やイレウス解除術の適否等の麻痺性腸閉塞に対する対処が不適切であったために，麻痺性腸閉塞の発症やその重篤化を招いてしまったものであると主張する。ｂ　しかしながら，Ｎ医師とＥの遺体の解剖に当たったＭ医師は，共にＦ病院における治療には問題がなかったと証言し，Ｊ医師も，Ｆ病院における１回目の手術の時点で，その後に，どのような形で腹腔内で癒着が進行して，腸のどの部分で腸閉塞が起こるかということを予測することは不可能だったと証言しており，これらの判断を覆すに足りるような証拠は認められない。
ｃ　そうすると，Ｆ病院における医療行為が不適切であり，これを適切に行っていれば腸閉塞の発症等が回避できたなどとは認められない。
(ウ)　以上のとおり，Ｆ病院における医療行為について，弁護人指摘のような不適切な点は認められない。
(3)　因果関係のまとめ
以上検討のとおり，被告人両名の前記各過失行為により，Ｅに胆汁性腹膜炎を発症させ，これに起因する多臓器不全により死亡させたことは優に認定することができ，その間に介在するＦ病院の医療行為は，その内容に不適切な点が認められないことからすると，上記因果関係の認定を左右するものとは認められない。
８　弁護人のその他の主な主張について
(1)　弁護人は，刑事罰の対象とされるべき手技ミスは，落ち度として余りにも重大な初歩的なミスに限定されるべきであり，本件手術における胆管損傷は，民事責任の原因となることは別として，刑事罰の対象となるようなものではないと主張する。しかしながら，当裁判所は，被告人両名が胆管損傷後に術中胆道造影を行わなかった措置及び術後の管理を怠った措置を注意義務違反の行為であると認定するものであって，胆管損傷の手技ミス自体を過失として認定するものではないから，弁護人の主張はその前提を欠いており，理由がない。
(2)　また，弁護人は，検察官による平成１５年６月３０日付け書面による訴因変更請求は，その時的限界を逸脱した違法なものであり，これを許可した裁判所の決定も違法であると主張する。
しかしながら，検察官による訴因変更請求は，原則として公判のどの段階においても可能であり，例外があるとしても，実際の訴訟の経過等を踏まえて慎重に検討されるべきものである。そこで，この点についてみると，本件訴因変更請求は被告人両名の被告人質問等の証拠調べが終了した後になされたものではあるが，それまでの証人尋問等の結果を踏まえてなされたものとうかがわれる上，訴因変更後に被告人両名の被告人質問が再度施行されて（被告人Ｄについて第12，13回，被告人Ｃについて第13，14回），弁護側に反論の機会が十分与えられ，被告人両名に不意打ちを与え，防御上の不利益を及ぼすものではなかったこと，本件訴訟は医療という高度に専門的な分野における業務上の過失を審理の対象としたものであって，被告人両名はその分野に通じた専門家である医師である一方で，専門的知識が十分とまではいえない検察官が医師証人の証言等それまでの証拠調べの結果を踏まえて訴因変更を行うことには無理からぬ点があること，本件においては患者であったＥが亡くなっており，生じた結果が重大であること，審理期間をみても本件訴因変更が迅速な裁判の要請に反するものとはいえないことなどからすれば，本件訴因変更に何ら違法不当とされるべき点はないというべきであるから，弁護人の主張は理由がない。
第４　結論
以上のとおり，被告人両名の前記各過失行為によって，Ｅは死亡したものと認められる。
よって，弁護人の被告人両名は無罪であるとの主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人両名の判示各所為は，いずれも刑法６０条，平成１３年法律第１３８号による改正前の同法２１１条前段に該当するところ，被告人両名について，いずれも所定刑中禁錮刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人両名をそれぞれ禁錮１年に処し，被告人両名に対し，いずれも情状により，刑法２５条１項を適用して，この裁判が確定した日から３年間それぞれその刑の執行を猶予し，訴訟費用のうち証人Ｊ，同Ｋ，同Ｍ及び同Ｏに支給した分は刑訴法１８１条１項本文，１８２条によりこれを被告人両名に連帯して負担させることとする。
（量刑の理由）


本件は，病院の外科医師である被告人両名が，胆嚢摘出術を行い，その後の術後管理を行うに当たり，判示のとおりの業務上の注意義務に違反する過失行為を行ったことにより，被害者を転院先の病院で死亡させたという業務上過失致死の事案である。被告人両名は，胆嚢摘出術を行うに当たり，被告人Ｃが前立ホルスタント，被告人Ｄが執刀医として共同して実施したものであるが，被害者の胆嚢周辺部は高度の炎症・癒着により総肝管，胆嚢管，総胆管等の胆道系の解剖を目視で十分確認できないまま胆嚢底部から頸部に向けての漿膜下の剥離作業を行い，その際に総肝管を切離してしまい，また胆嚢管の結紮・切離を行おうとして誤って総胆管をも結紮・切離してしまい，腹腔内に胆汁が漏出して胆汁性腹膜炎を発症させる危険性を生じさせたものであるが，その際手術時の状況から胆管損傷の可能性を考えて術中胆道造影を行っていれば，上記損傷を開腹手術中に発見して適切な処置を行うことができたはずであるのに，胆嚢摘出術は成功したものと過信し，上記各切離に気付かないまま閉腹して手術を終えたものである。そして，引き続き被害者の術後管理を行うに当たっても，手術翌日の同月２２日ないし翌々日の２３日，Ｅの右肝床部に留置したドレーンから明らかに胆嚢摘出術後に見られるのとは異なる胆汁漏出が見られたことを認識した際，直ちにＥＲＣＰ検査等の諸検査を実施していれば，胆管損傷の有無等が分かり，開腹手術を行うなどして胆汁の腹腔内への漏出を停止させ，胆汁性腹膜炎の発症及び進行を阻止することができたはずであるのに，胆汁は上記ドレーンからすべて体外に排出されているものと軽信し，諸検査や適切な処置を行わないまま，漫然と経過観察を継続し，その結果，被害者を死に至らしめたものである。被告人両名が上記の注意義務についていずれか１つでも適切に対処していれば，被害者の死亡という昀悪の結果は回避できたはずであるのに，自分たちの技量を過信して上記各注意義務を全く尽くそうとしなかった被告人両名の過失の程度は重大であり，人の生命身体を預かる医師としてあるまじき診療態度であったというべきである。
そして，被告人両名の上記各過失行為により，被害者は，胆汁性腹膜炎を発症し，これに起因する多臓器不全により死亡しているのであり，本件の結果は取り返しの付かない重大なものである。被害者は，当時３６歳で，ビデオ制作会社の技術主任として働き盛りであり，また，平成１２年１月には婚姻するなど充実した日々を送っていたところ，本来は生命に危険が及ぶような病ではない胆石症に罹患していたに過ぎず，簡単な手術で数日後には退院できるなどと言われていたのに，被告人両名の過失により突如人生の半ばで命を落とさざるを得なかったものであり，その無念さは察するに余りある。被害者の妻及び両親は，本件手術後，日に日に症状が悪化していく被害者の姿を見かねてＦ病院への転院を希望したところ，同病院において，被告人両名の本件手術により胆管が損傷されて胆汁が漏出していたことなどを知らされ，その後も懸命の看護にもかかわらず，ついに被害者を失う結果となったもので，その悲嘆は深く，精神的苦痛は甚大である。被害者の妻が，被害者の死後，救急車のサイレンの音に恐怖を感じるようになった，ドラマ等の病院のシーンが見られない，死について過剰反応してしまう，夜中に何度も目を覚ましてしまう，苦しくて胸が押しつぶされるようになってしまうなどと訴え，また，被害者の父親も，被害者の死後全く食欲もなくなり，６キロも痩せた，夜も眠れないなどと訴え，共に被告人両名の医師免許を剥奪してほしいなどと述べていることにも十分理由があるというべきである。
しかるに，被告人両名は，胆管損傷が生じた原因は分からない，転院時に至るまで被害者には胆汁性腹膜炎の症状は現れておらず，汎発性腹膜炎には罹患していなかったなどとして，自分たちの過失を否定するのみならず，被害者の死亡は転院先のＦ病院の治療に問題があったからで，被害者が被告人両名の治療を受け続けていれば救命できたなどと主張し続けているのであり，本件に対する真摯な反省の態度は全くうかがわれない。
以上によれば，被告人両名の刑事責任は重いというべきである。しかしながら，他方において，被告人両名は，総肝管や総胆管等を誤って切離した事実は認めていること，被害者の両親との民事訴訟において，被害者の妻を利害関係人とする和解が成立し，解決金名目で８０００万円を支払済みであること，被告人両名にはいずれも前科がなく，これまで医師として長年診療を続けてきたことなど，被告人両名のために有利に斟酌すべき事情もまた認められるので，これらの諸事情を総合考慮して，被告人両名に対しては，主文のとおり，それぞれ禁錮１年に処した上で，今回に限り，いずれもその刑の執行を猶予するのが相当と判断した。
（求刑・被告人両名につき，いずれも禁錮１年）
平成１６年５月１４日
東京地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官      杉山愼治
裁判官　　　田岡薫征
裁判官横山泰造は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　杉山愼治


主文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１（平成１５年４月２１日付け起訴状記載の公訴事実関係）平成１４年１０月１２日，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のホテル「ｆ」６０５号室において，Ａ（昭和６１年６月１７日生，当時１６歳）が１８歳に満たない者であることを知りながら，同女に対し，現金５万円を対償として供与することを約束して，同女と性交するなどし，もって，児童買春をした第２（平成１５年６月１２日付け起訴状記載の公訴事実第１関係）平成１４年５月２６日午前４時ころ，兵庫県ｇ市ｈ町ｉ番ｊ号所在のホテル「ｋ」２０５号室において，Ｂ（当時２１歳）所有に係る現金約５００円等在中の財布１個及び母子健康手帳等４点在中のショルダーバッグ１個（物品時価合計約５０００円相当）を窃取した
第３（平成１５年６月１２日付け起訴状記載の公訴事実第２関係）平成１４年１２月４日午前６時１５分ころ，前記第１記載のホテル「ｆ」６０６号室において，Ｃ（当時１８歳）所有に係る現金約１０００円等在中の財布１個及び携帯電話機等２点在中の手提げ鞄１個（物品時価合計約７５００円相当）を
窃取した
第４（平成１５年７月８日付け起訴状記載の公訴事実関係）平成１５年３月２１日，前記第１記載のホテル「ｆ」６０６号室において，Ｄ（昭和６０年１２月２０日生，当時１７歳）が１８歳に満たない者であることを知りながら，同女に対し，現金６万円を対償として供与することを約束して，同女
と性交するなどし，もって，児童買春をした
ものである
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　弁護人は，いずれも犯罪行為の成立自体は争わないものの，判示第１及び第４の各事実について，被告人において，各被害者がそれぞれ１８歳未満ではないかとの未必的認識があったことは事実であるが，それぞれその旨の確定的な認識があったわけではない旨，さらに判示第１の事実について，被告人は，被害者と性交類似行為は行ったが，性交していない旨主張し，故意の態様及び行為態様について争うところ，前掲関係各証拠によれば，被告人に各被害者の年齢が１８歳未満であることのほぼ確定的な認識があったこと及び判示第１の被害者と性交した事実は優に認められる。以下その理由を補足する。
２　判示第１の事実について
Ａは，検察官調書（検甲第１号証）において，いわゆる出会い系サイトの掲示板に「１７歳の高３です。梅田か三宮くらいで３で援してくれる人さがしてます。」旨，実際の年齢より一つ年上の１７歳の高校３年生としていわゆる援助交際を申し込むメッセージを登録したこと，被告人からＡにメールがあり，Ａ及び被告人は，その後メール等のやりとりをして待ち合わせ場所で落ち合い，判示ホテルの部屋に入室したこと，同所において，Ａは被告人と性交類似行為のほか，二度にわたり性交したこと，その間，Ａが学校の制服を被告人に見せると，被告人はＡに対し，「どこの学校に行ってるの。」と尋ねたこと等を供述するところ，その供述，殊に被告人との間で各種の性交類似行為のほか二度にわたり性交渉に及んだ旨の供
述部分は，体験した者で
なければなしえない具体的かつ詳細な供述であって，その信用性は十分である。まず，性交の有無について検討すると，被告人は，捜査段階から公判に至るまで，Ａと性交しておらず，性交類似行為をしたに止まる旨供述するが，その供述によっても，自己の陰茎をＡの陰部に押し当てたが，Ａが痛いといって拒絶し，その後も数回にわたり同様の行為に及んだが，結局，性交を断念したというのであって，被告人の陰茎が同女の膣内に挿入された事実を必ずしも否定する内容ともいえないのであるが，性交目的でホテルに入ったＡが特段の理由なく性交を拒むことは考えがたいところ，被告人は，捜査段階及び公判廷を通して，Ａが性交を拒んだ理由について曖昧な供述を繰り返すのみで，その供述自体具体性を欠く不自然な供述であり，Ａの前記検察官調書中の供述部分と比較検討すると，信用し難いというほかはない。弁護人は，
Ａは被告人から援助交際の対償が支払われなかったため被告人に「騙された。」との被害感情を有しており，その意趣返し等のため，虚偽供述に及んだ可能性が否定できないと主張するごとくであるが，Ａは援助交際を申し込んだ自己にも非があると認めつつ，女性にとっては公表されたくないと思われる，見ず知らずの男性との，被告人も認める，同女において持参したバイブレーターを使用されたことなど各種の性交類似行為を含め，性交の状況について具体的かつ詳細に供述しているのであって，性交の有無のみについて虚偽供述に及ぶ理由は見出せない。次に，Ａの年齢についての認識について検討すると，被告人は，捜査段階において，「メッセージの中で，１７歳の高校３年生であると書いていましたので，Ａさんが１８歳未満であることも当然に分かりました。」「見た目にもちょうど１７歳くらいの女の子だなと思いました。」「私は，Ａさんが１６歳であることは知りませんでしたが，メールのやり取りの中で，Ａさんが１７歳だと言っていましたし，実際に１７歳くらいに見えましたので，Ａさんが１７歳であると思っていました。」旨（検乙第２号証），Ａが１８歳未満であったことについて確定的な認識があった旨供述しているところ，被告人自身が自己の携帯電話に「Ａ’１７，アサコ武庫女」と記載していることに照らしても，その供述の信用性は十分である。被告
人は，当公判廷におい
て，年齢の認識の点について前記調書の訂正を求めたにもかかわらず訂正してもらえなかったというが，信用できない。この点に関する被告人の公判供述は，見ず知らずの女性と「援助交際」に及ぶ場合，身分証明書等により年齢を確認できていない以上，同人の年齢につき確定的認識がなかったと強弁する類の供述というべきであって，採用の限りではない。
３　判示第４について


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，市営住宅を賃借し入居した控訴人に対し，賃料の不払いを理由に賃貸借契約を解除したとして，その明渡しを求めるとともに，未払家賃とこれに対する延滞金及び明渡し済みまでの使用損害金の支払を求める事案である。
１　前提となる事実（争いがないか，掲記証拠によって認定した事実）(1)　被控訴人は，控訴人に対し，平成５年８月１日，被控訴人所有の原判決別紙物件目録記載１の家屋（以下「本件家屋」という。）を次のとおりの約定で賃貸（使用許可）した（以下「本件賃貸借契約」という。）。ア　家賃は１か月７５００円とし，毎月末日限り支払う。イ　家賃の支払を遅滞したときは，各月家賃に対する各納付期限の翌日から支払済みまで年１４．６パーセント（納付期限の翌日から翌月の応当日の前日までは年７．３パーセント）の割合による延滞金（ただし，その計算の基礎となる家賃に１０００円未満の端数があるとき，又は家賃の全額が２０００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨て，延滞金の確定額に１００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる。）を支払う。
ウ　控訴人は，本件賃貸借契約に付随して，被控訴人所有の原判決別紙物件目録記載２の倉庫を使用することができる。
(2)　その後，本件家屋の月額家賃は，平成８年８月から９２００円に，平成９年８月から９８００円に，同年１０月から１万２７４０円に，平成１０年４月から９８００円に，同年８月から１万０４００円に，平成１１年８月から１万１０００円に，平成１２年４月から８万７４００円に順次変更された（ただし，平成１０年４月以降の変更の適法性については争いがある。）。
(3)　控訴人は，原判決別紙滞納家賃明細書のとおり，平成８年８月分から平成１２年８月分までの間の３５か月分の家賃を支払わず，これを前記(2)の家賃に従って算定すると，滞納家賃は合計７４万１９４０円となる。(4)　被控訴人は，控訴人に対し，平成１２年９月１１日付け最終通告書で，滞納家賃を同通告書到達の日の属する月の翌月の末日までに支払うよう催告するとともに，同期間内に支払わない場合には，同期間の末日をもって本件賃貸借契約を解除し（使用許可を取り消し），本件家屋の明渡しを求める旨通知した。(5)　前記最終通告書は，同月２２日，控訴人に到達したが，控訴人は，同通告書到達の日の属する月の翌月の末日である同年１０月３１日までに滞納家賃を支払わなかった。
(6)　被控訴人は，平成８年５月３１日の公営住宅法の改正に伴い，平成９年３月７日広島市市営住宅等条例（昭和２７年条例第４０号。以下「旧市営住宅条例」という。）を改正し（以下，改正後の条例を「新市営住宅条例」という。），家賃滞納の入居者に対し，平成１０年４月１日から，賃貸借契約解除後の使用損害金として，毎月，近傍同種の住宅の家賃額の２倍に相当する金額以下の金銭を徴収できる旨規定した（４０条４項。ただし，その効力については争いがある。）。(7)　被控訴人は，平成１１年，広島市税外収入金の督促及び滞納処分に関する条例を改正し，平成１２年１月１日からは，延滞金を各年の特例基準割合とする旨規定したところ，同日及び平成１３年１月１日現在の特例基準割合は，年４．５パーセントである。
(8)　本件家屋は，公営住宅法の一部を改正する法律（平成８年法律第５５号）の規定による改正前の住宅地区改良法（昭和３５年法律第８４号。以下「旧住宅地区改良法」という。）１７条の規定に基づいて，被控訴人が国から補助を受けて建築した改良住宅（以下「本件改良住宅」という。）であるが，改良住宅の管理及び処分については，改良住宅を公営住宅法の一部を改正する法律（平成８年法律第５５号）の規定による改正前の公営住宅法（昭和２６年法律第１９３号。以下「旧公営住宅法」という。）に規定する第２種公営住宅とみなすこととされていた（旧住宅地区改良法２９条１項）ところ，平成８年５月３１日，旧公営住宅法及び旧住宅地区改良法が改正された（以下，改正後の法律を「新公営住宅法」及び「新住宅地区改良法」という。）。また，被控訴人は，旧市営住宅条例に基づいて市営住宅を管理していたところ，旧公営住宅法及び旧住宅地区改良法の改正に伴い，平成９年３月７日，同条例が改正された。新公営住宅法，新住宅地区改良法及び新市営住宅条例によれば，改良住宅の家賃について，次のとおり規定されている。新住宅地区改良法２９条３項は，改良住宅の家賃の決定及び変更並びに収入超過者に対する措置については，旧公営住宅法１２条，１３条等の規定が適用される旨規定している。そして，旧公営住宅法１２条は，公営住宅の家賃は，当該公営住宅の工事費（当該費用のうち国又は都道府県の補助に係る部分を除く。）を期間２０年以上，利率年６分以下で毎年元利均等に償却するものとして算出した額に修繕費，管理事務費，損害保険料及び地代に相当する額を加えたものの月割額を限度として，事業主体が定める旨，同法１３条は，物価変動に伴い家賃を変更する必要があると認めるとき，公営住宅相互間の家賃の均衡上必要と認めるとき，公営住宅について改良を施したときは，条例で家賃を変更できる旨それぞれ規定している。


また，旧市営住宅条例は，改良住宅の家賃は，旧公営住宅法１２条，１３条に基づいて決定される旨規定していたが，新市営住宅条例１４条１項は，市営住宅の毎月の家賃は，同１３条による入居者の申告に基づいて認定された収入額に基づき，近傍同種の住宅の家賃以下で新公営住宅法施行令２条に規定する方法により算出した額とする旨規定し，いわゆる応能応益家賃制度を導入するとともに，入居者から収入の申告がなく，同条例４７条の規定による請求（市長が入居者に対し収入状況の報告を求めること）をしたにもかかわらず，入居者がこれに応じないときは，当該市営住宅の毎月の家賃は，近傍同種の住宅の家賃とする旨規定した。ただし，新市営住宅条例は，１４条２項で，改良住宅の毎月の家賃に関しては，旧公営住宅法１２条等に規定する家賃限度額を超えないものとする旨規定している。さらに，その１５条では，市長は，入居者又は同居者の収入が著しく低額であるとき，入居者又は同居者が病気にかかっているとき，入居者又は同居者が災害により著しい損害を受けたときなどの特別の事情がある場合においては，家賃の減免又は徴収猶予を必要とする者に対し，当該家賃の減免又は徴収猶予をすることができる旨規定している。
(9)　本件改良住宅は，同和対策対象地域における市営住宅（地域改善向け住宅）であり，その家賃は，従前，公営住宅の通常の家賃計算方法により算出した家賃相当額に０．２を乗じて得た額とする特別低家賃が採用されていたところ，新市営住宅条例において，これを廃止し，応能応益家賃制度を導入することとしたが，直ちに他の市営住宅と同額家賃にするのではなく，平成１０年４月分から平成１９年３月分までの家賃については，旧市営住宅条例の規定により算出される家賃の額との差額について，各年度ごとに，０．１ずつ均等に加えた数値を乗じて得た額を加えた額を家賃とする負担調整措置を講じた（甲１０，１５）。
２　争点
(1)　新市営住宅条例は違法ないし違憲か
（控訴人の主張）
ア　従前，改良住宅の家賃は，旧公営住宅法１２条に基づき，住宅建設の工事費の減価償却費，修繕費，管理費，地代相当額等から算出した額を限度として定められており，新住宅地区改良法２９条３項の規定により，新公営住宅法施行後も，改良住宅の家賃については，旧公営住宅法１２条を適用する旨規定しているところから，前記の額を限度として広さに応じて均一でなければならない。また，本件改良住宅は，同和対策事業特別措置法（以下「特別措置法」という。）に基づいて同和対策対象地域内に建設された改良住宅であり，その家賃は，従前，同和関係者に対する差別の廃絶という目的を実現するために，一般公営住宅に比して低額に定められていたが，旧公営住宅法改正後も，特別措置法の趣旨に則り，一般公営住宅の家賃よりも低額に定めなければならない。ところが，新市営住宅条例は，他の市営住宅と区別することなく，各入居者に収入申告を義務づけ，入居者の収入額によって家賃を決定し，しかも，それに違反する者に対しては，懲罰的に最高額の家賃を決定するものであって，特別措置法の趣旨に反し，新住宅地区改良法２９条３項，旧公営住宅法１２条に反することは明らかである。イ　前記アのとおり，新市営住宅条例は，新住宅地区改良法２９条３項，旧公営住宅法１２条に反しているのであって，地方公共団体は，法律の範囲内で条例を制定することができる旨規定する憲法９４条に反する。ウ　本件改良住宅の家賃は，前記アのとおり，広さに応じて均一であり，また一般の公営住宅よりも低額の，いわゆる一律低家賃制度によっていた。この一律低家賃制度は，社会的身分たる同和関係者に対する文化，経済，政治等全社会的領域にわたる全人格的な差別を解消し，もって憲法１４条に規定する国民の法の下の平等及び同２５条に規定する健康で文化的な生活を実現することを目的とするものであり，同２５条の生存権が具体化され，具体的権利となったものである。したがって，現在なお，同和関係者に対する前記差別が解消されていない以上，一律低家賃制度を廃止することは，同和関係者の生存権を侵害し，これら憲法の条項に反するというべきである。
エ　したがって，違法，違憲である新市営住宅条例に基づく平成１０年４月以降の家賃の変更は無効である。
（被控訴人の主張）


同和地区住民の生活は常に不安定であり，経済的・文化的水準は極めて低いことが差別の結果であり，同時に，それが差別を助長し再生産する原因でもあること（同和対策審議会の内閣総理大臣に対する「同和地区に関する社会的及び経済的諸問題を解決するための基本的方策」に関する昭和４０年８月１１日付け答申）にかんがみ，地域改善向け住宅（本件改良住宅は，これに当たる。）の家賃については一律低家賃制度が採用されてきた。しかし，その後，地域改善対策が推進され，その成果は，少なからぬものがあったと評価できることに加え，社会経済の発展もあり，同和地区の実態を初め，地域改善策をめぐる状況も大きく変わり，むしろ，公営住宅等の一部にみられる著しい低家賃の実態が，国民の間に不公平感を招来し，新たな差別意識を生む要因の一つともなったことから，著しく均衡を失した低家賃を適正な家賃とする必要が生じた（地域改善対策協議会の内閣総理大臣及び関係各大臣に対する「今後における地域改善対策について」の昭和６１年１２月１１日付け意見具申）との認識から，被控訴人は，旧公営住宅法の改正に伴い旧市営住宅条例を改正し，改良住宅の家賃についても，他の市営住宅と同様，応能応益家賃制度を導入することとした。応能応益家賃制度は，入居者が申告した収入に応じて家賃を決定するものであり，入居者の収入を無視して著しく高額な家賃を強要するものではない上，新市営住宅条例は，入居者又は同居者の収入が著しく低額であるなど，一定の事情があるときは家賃の減免を行うことができることも規定するなどして入居者の生活の安定を図っている。このように，新市営住宅条例は，地域改善向け住宅のみ，一律に特別扱いをするのではなく，入居者ごとに負担能力に応じて家賃を決定し，事情に応じて家賃の減免を行えるようにするなど，入居者ごとの事情に配慮し，また，改良住宅の家賃については，旧公営住宅法１２条による家賃限度額を超えない旨規定し，同条の遵守を前提としている。さらに，本件改良住宅のような地域改善向け住宅で，従前特別低家賃を採用していたものについては，一定期間の負担軽減措置を講じてもいる。なお，入居者が収入の申告をしない場合，新市営住宅条例４７条の規定による請求を行ったにもかかわらず，当該入居者がこれに応じないときは，その家賃を近傍同種の住宅の家賃とする旨の規定（同１４条１項）は，制裁措置を定めたものではなく，上記請求をしても収入状況の報告に応じない入居者については，収入の認定ができず，応能応益家賃制度による家賃の決定ができないことから，民間の賃貸住宅とほぼ同程度の家賃である近傍同種の住宅の家賃を当該入居者の家賃とするにすぎないのである。このようなことからすれば，応能応益家賃制度を導入した新市営住宅条例は，十分に合理性を有し，新住宅地区改良法２９条３項，旧公営住宅法１２条，憲法１４条，２５条に反するものではない。
(2)　本件家屋の明渡し請求は権利の濫用に当たるか
（控訴人の主張）
前記(1)の「（控訴人の主張）」のとおり，本件改良住宅は，同和対策事業として，国の特別助成に基づいて建築された住宅であり，条例改正によって，応能応益制度による家賃を適用することは，法律ひいては憲法に反するというほかない。また，被控訴人は，本件家屋の建築につき自己負担した総建設費等の約半分を控訴人が支払った家賃により既に回収しており，控訴人が旧家賃の支払をそのまま続けたとしても，被控訴人が負担した建築費を，本件改良住宅建設事業のため発行した地方債の償還期間内に回収することは十分可能である。しかも，控訴人は，他の多くの地域住民とともに，被控訴人の治水事業に協力し，本件改良住宅に居住するようになったものである。これらの事情や他の公共団体においては，家賃滞納の事例で，家賃の支払を求める裁判のみ提起し，建物の明渡しを求める行政措置を採らない事案もあることなどにかんがみれば，本件家屋の明渡しを求めることは，権利の濫用に当たり許されない。
（被控訴人の主張）
前記(1)の「（被控訴人の主張）」のとおり，新市営住宅条例に定める応能応益家賃制度は，適法かつ合憲である。また，そもそも市営住宅の家賃は，その建設費用の負担額に応じて定めるべき性格のものではない。地域改善向け住宅と他の市営住宅との建築費用に係る国の補助には差異があるが，それは，地域改善向け住宅の入居者の家賃を他の市営住宅の入居者よりも低額に維持するためのものではなく，地域改善向け住宅の整備を促進するなど，住宅整備に係る政策全般を進めるためである。従前の地域改善向け住宅の一律低家賃は，前記(1)の「（被控訴人の主張）」のとおり，当時の同和地区の状況にかんがみて採用されたものであり，被控訴人の建設費用の負担が軽いこととは無関係である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について


(1)　本件改良住宅は，地域改善向け住宅であることから，その家賃については，従前，旧公営住宅法１２条により算出された家賃に０．２を乗じた額とする一律低家賃制度が採用されていた。このような措置は，同和関係者の生活は常に不安定であり，経済的・文化的水準は極めて低いことが差別の結果であり，同時に，それが差別を助長し再生産する原因でもあること（同和対策審議会の内閣総理大臣に対する「同和地区に関する社会的及び経済的諸問題を解決するための基本的方策」に関する昭和４０年８月１１日付け答申）にかんがみて採られたものである。しかし，その後，地域改善対策が推進され，その成果は，少なからぬものがあったと評価できることに加え，社会経済の発展もあり，同和地区の実態を初め，地域改善策をめぐる状況も大きく変わり，むしろ，公営住宅等の一部にみられる著しい低家賃の実態が，国民の間に不公平感を招来し，新たな差別意識を生む要因の一つともなったことから，著しく均衡を失した低家賃を適正な家賃とする必要が生じた（地域改善対策協議会の内閣総理大臣及び関係各大臣に対する「今後における地域改善対策について」の昭和６１年１２月１１日付け意見具申）との認識を受けて，広島市同和対策推進審議会は，平成９年３月２７日，「広島市同和行政の今後のあり方について（意見）」において，同和地区の市営住宅に関し，次のような意見を取りまとめた。すなわち，同和対策の住宅として管理され，政策的に設定されてきた市営住宅の家賃については，旧公営住宅法改正に伴い新制度が適用されるなど新たな対応が必要となっている。市営住宅の管理に関しては，その家賃について，県営住宅と調整を図りつつ，一定期間の負担軽減措置を講ずるなどにより段階的に一般対策へ移行するとともに，適切な入居者管理を図るべく，管理体制を強化する必要がある。そこで，被控訴人は，このような経過に照らし，地域改善向け住宅に適用されていた特別低家賃を廃し，新市営住宅条例において，応能応益家賃制度の導入に至ったものである（甲８，９，１６ないし１９及び弁論の全趣旨）。応能応益家賃制度とは，入居者の申告に基づいて認定した収入に応じて家賃を決定するものであり，新市営住宅条例は，家賃の上限を近隣の民間住宅の家賃とほぼ同額の近傍同種の住宅の家賃（甲４，１１，１３及び弁論の全趣旨）としており，また，市長は，入居者又は同居者の収入が著しく低額であるときなど一定の事情があるときは，家賃の減免又は徴収猶予の措置を採り得ることを規定している。以上によれば，新市営住宅条例の応能応益家賃制度は，入居者の負担能力に応じて家賃を決定し，一定の場合には，家賃の減免等の措置を講じることとしており，入居者の負担能力を無視して高額の家賃負担を強いるものということはできず，同制度の導入によって，入居者ごとの収入状況をきめ細かく検討し，それを家賃の決定に反映することが可能になったというべきである。しかも，改良住宅の家賃額は，旧公営住宅法１２条による家賃限度額内とされている（新市営住宅条例１４条２項）。また，従来，一律低家賃制が採られていた本件改良住宅のような地域改善向け住宅については，家賃の急激な上昇を緩和するため，平成１０年度から平成１８年度までの間の家賃について，負担軽減措置が講じられている（甲１０）。これらのことは，新市営住宅条例施行直後の平成１０年４月分の本件家屋の月額家賃が，その直前の平成９年１０月に定められた１万２７４０円よりも低額の９８００円であったこと（前記第２の１(2)）からも明らかである。以上の事実，特に，社会状況等の変化に応じて，本件改良住宅にも応能応益家賃制度を導入し，それにより入居者ごとの収入状況に応じたきめ細かな家賃決定が可能になったこと，しかも，その家賃は旧公営住宅法１２条の規定による家賃額限度内であることなどからすれば，新市営住宅条例が定める家賃の決定方法は，十分合理性を有するものであって，新住宅地区改良法２９条３項，旧公営住宅法１２条に反するということはできないし，憲法９４条に違反するということもできない。
このように，応能応益家賃制度は，入居者ごとの収入状況に応じたきめ細かな家賃決定を行うことが可能であるのに対し，地域改善向け住宅について従来採用されていた一律低家賃制は，入居者の収入状況を一切考慮しないものであって，一律低家賃制よりも応能応益家賃制度のほうが，国及び地方公共団体が協力して，健康で文化的な生活を営むに足りる住宅を整備し，これを住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で賃貸する等により，国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的とする新公営住宅法１条の趣旨に合致するということができるのであって，新市営住宅条例の応能応益家賃制度の内容（家賃の減免等の措置を含む。）に照らせば，地域改善向け住宅への応能応益家賃制度の導入が，国民の法の下の平等を定めた憲法１４条及び国民の生存権の保障を定めた憲法２５条の趣旨に背馳するものということはできない。


控訴人は，一律低家賃制は，憲法１４条及び２５条の平等権や生存権を実現するために具体的に発生した権利であり，これを廃止することは許されない旨主張するが，上記説示に照らし，採用することができない。なお，控訴人は，新市営住宅条例には，入居者が収入申告をせず，同４７条に規定する請求に応じなかった場合に，家賃を高額な近傍同種の住宅の家賃とする制裁措置の定めがあることも，同条例が違法ないし違憲であることの根拠として主張する。新市営住宅条例１４条１項ただし書によると，入居者が収入申告をせず，上記請求に応じなかった場合には，家賃は，収入額に基づいて決定されないことになる。しかし，その場合でも，家賃は，近隣の民間住宅の家賃とほぼ同額の近傍同種の住宅の家賃（甲１１，１３，弁論の全趣旨）を限度としていること（なお，改良住宅については，旧公営住宅法１２条１項所定の家賃限度額を超えないものとされている。同条例１４条１，２項），使用損害金については，近傍同種の住宅の家賃の２倍を限度としていること（同条例４０条４項）からすると，前記１４条１項ただし書は，収入申告をせず，上記請求に応じなかった入居者に対する制裁措置と解すべきものではなく，当該入居者について，家賃を近傍同種の住宅の家賃と決定するのが相当といえる収入があるものとみなす趣旨の規定であると解するのが相当である。高額収入の入居者が不当な利益を得ることを防止しつつ，市営住宅の管理に係る大量の事務処理を迅速に行うため，入居者が収入申告をせず，かつ上記請求に応じない場合に，当該入居者につき，家賃を近傍同種の住宅の家賃と決定することが相当といえる収入があるものとみなし，家賃決定をすることとしても，入居者としては，収入申告をし，請求に応じて，収入状況を報告することによって容易に不利益を免れることができるのであるから，新市営住宅条例１４条１項ただし書の規定が不合理であるということはできない。
(2)　したがって，新市営住宅条例は，新住宅地区改良法２９条３項，旧公営住宅法１２条，憲法９４条，１４条及び２５条に違反せず，新市営住宅条例の規定による家賃の決定は有効であるから，控訴人の平成１２年８月分までの滞納家賃額は，前記第２の１(3)のとおり合計７４万１９００円となり，同滞納家賃の不払いにより，本件賃貸借契約は，同年１０月末日限り解除されたものというべきである。そうすると，控訴人は，被控訴人に対し，本件家屋及び倉庫を明け渡すとともに，解除の日までの滞納家賃合計９１万６７４０円とその延滞金及び賃貸借契約解除の日の翌日である同年１１月１日から同明渡し済みまで月額８万７４００円（同金額は，近傍同種の住宅の家賃である。新市営住宅条例４０条４項，甲１１，１３，弁論の全趣旨）の使用損害金を支払う義務がある。
２　争点(2)について
前記１のとおり，新市営住宅条例は，新住宅地区改良法２９条３項，旧公営住宅法１２条，憲法９４条，１４条及び２５条に違反するものではない。控訴人は，新市営住宅条例に基づいて家賃が改定された平成１０年４月以前の平成８年８月分から平成１２年８月分まで３５か月分もの長期間にわたり家賃を滞納し（前記第２の１(3)），再三にわたり家賃の支払督促を受けたにもかかわらず，一向にこれに回答せず，平成１２年度については収入申告をせず，収入状況の報告を求められてもこれに応じていない（甲１４，弁論の全趣旨）。家賃の支払が困難であれば，その減免又は徴収猶予の措置を受けることができ（新市営住宅条例１５条），同措置については，書面によって入居者に周知されていた（甲２０，弁論の全趣旨）にもかかわらず，控訴人は，同措置を受ける手続をした形跡もない。以上の諸事情に照らせば，控訴人が権利濫用を基礎づける事実として主張する事情や，控訴人が本訴提起後の平成１３年１１月２１日及び同年１２月２０日に平成８年８月分から平成１３年１１月分までの未払家賃（ただし，平成１０年４月以降は月額９２００円）を供託した事実（乙１の１ないし５０。なお，遅延損害金は供託していない。）等を考慮しても，被控訴人の控訴人に対する本件家屋及び倉庫の明渡し請求が権利の濫用に当たるものということは到底できず（被控訴人が市営住宅の建設費用に係る負担額を家賃収入によりどの程度回収したかは，当該市営住宅の家賃決定に影響する事柄ではないから，本件家屋の建設費に係る被控訴人の負担額ないしその回収の程度は，被控訴人の本件請求が権利濫用であることを基礎づける事実であるとはいえない。），控訴人の主張は採用できない。３　以上の次第で，被控訴人の本訴請求は理由があるから，これを認容した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　高　　　升　　　五　十　雄
裁判官　　　松　　　井　　　千　鶴　子
裁判官　　　工　　　藤　　　涼　　　二


主　　　　　　　文
１　被告が，別紙第１不動産目録記載１及び２の各土地につき，Ｓ連合町内会に対し，上記各土地上にある鳥居，地神宮並びに建物の外壁における神社の表示及び建物内の祠の収去を請求することを怠る事実が違法であることを確認する。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，別紙第１不動産目録記載１及び２の各土地につき，下記の管理行為を怠る事実が違法であることの確認を求める。
記砂川市とＳ連合町内会及びＳ神社との間の使用貸借契約を解除し，神社建物・鳥居・地神宮の宗教的建物の収去と土地の明渡しを請求すること
第２　事案の概要
本件は，砂川市（昭和３３年７月１日の市制施行前は北海道空知郡砂川町。以下，市制施行前の砂川町を含めて「砂川市」ということがある。）が，その所有する土地上に神社の建物等を設置することを許し，土地を同神社の敷地として無償で使用させるなどしていることは，政教分離原則に違反する行為であり，当該使用貸借契約を解除し，前記神社建物等の撤去を請求しないことは，違法に財産の管理を怠るものであるとして，砂川市の住民である原告らが砂川市長である被告に対し，上記怠る事実の違法確認を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)当事者
ア　原告らは，いずれも砂川市に居住する住民である。イ　被告は，砂川市の所有する財産につき管理する権限と責任を有する執行機関である。
(2)本件土地の所有及び本件施設の存在等
ア　砂川市は，別紙第１不動産目録記載１ないし５の各土地（以下，同目録記載１の土地を「本件３１２番土地」，同２の土地を「本件３１３番土地」，同３の土地を「本件３１１番１土地」，同４の土地を「本件３１１番２土地」，同５の土地を「本件３１６番３土地」といい，これら各土地を併せて「本件土地」，本件３１２番土地及び本件３１３番土地を併せて「本件両土地」という。）を所有している。イ　本件土地上には，鳥居，地神宮，正面の外壁の上部に「Ｓ会館」及び「神社」と記載された建物（以下，上記鳥居を「本件鳥居」，地神宮を「本件地神宮」，建物を「本件建物」又は「Ｓ会館」といい，これらを併せて「本件施設」という。），土俵及び上川道路開削記念碑が存在する。
本件鳥居には，「Ｓ神社」と記された額が取り付けられている。本件建物には入口が２か所あり，本件鳥居の正面にある入口の外壁上部には「神社」と記載され，その左側の入口の外壁上部には「Ｓ会館」と記載されている。
本件鳥居の正面にある入口から本件建物に入ると玄関部分と部屋部分があり，その奥には，祠（以下「本件祠」という。）が存在する。本件施設等の位置関係の概略は，別紙第２及び第３のとおりであり，本件施設の外観等は，別紙第４○アないし○カのとおりである。
(3)監査請求等
原告らは，平成１５年１２月１９日，砂川市監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，被告が本件土地を宗教施設維持のために使用させることは政教分離原則に違反するなどとして住民監査請求をした。同委員は，平成１６年２月１６日，同監査請求には理由がないと認め，同月１７日，原告らにその結果を通知した。（甲１，２）
原告らは，同年３月１７日，本件訴訟を提起した。
２　争点及び主張
本件の争点は，砂川市が本件土地を本件施設のために使用させること等が政教分離原則に反するか否かである。
（原告の主張）
(1)本件建物の宗教施設性
本件建物は，次のとおり，Ｓ神社という宗教的施設にＳ会館が併設されたものである。
ア　本件土地には，Ｓ神社の施設である本件施設（本件鳥居，本件地神宮，本件建物）と土俵，参道，手水がある。
本件建物には，本件祠と拝殿があり，本件建物内部にはＳ神社で使用する鈴，賽銭箱，しめ縄等が保管されている。
イ　Ｓ神社の祭神は天照大神であり，本件祠に祀られている。ウ　Ｓ神社においては，毎年，元旦，春，秋の祭りに宗教法人D神社（以下「Ｄ神社」という。）の神官らによる神式の宗教行為が行われている。また，毎年８月には，Ｄ神社祭りの儀式様式に従ってＳ神社祭りが行われ，御輿渡御としてＳ神社の境内に祭壇が設けられ，雅楽の演奏，巫女の舞，神官の祝詞奏上及びお祓いなどの神式の行事が行われている。
(2)政教分離原則違反の行為
ア　砂川市は，神社施設の維持の目的で，Ｅから本件３１２番土地の寄付を受けて取得し，同土地における本件建物及び本件地神宮の設置並びに本件鳥居の建て替えを許し，その後，期限も定めず，本件土地を無償で宗教施設として利用することを許してきた。
また，砂川市は，北海土地改良区から本件３１３番土地を買収して取得し，本件建物等の存続目的のために無償の使用を認めてきた。イ　砂川市は，本件建物の建設費等を支出し，Ｓ神社に対する便宜供与をし続けている。
ウ　本件祠の前やＳ神社の境内では，神社役員，町内会の会長等の代表，砂川市長が参加して，玉串奉奠が行われている。
エ　本件建物には，固定資産税，都市計画税が賦課されておらず，免税されている。
(3)怠る事実
砂川市は，本件両土地の取得が寄付と売買のいずれによるものであっても，本件両土地につき市民全体の財産である公有地として適正な管理を行う必要がある。しかるに，砂川市は，本件両土地につき，Ｓ連合町内会及びＳ神社との間で使用貸借契約を締結し，神社建物，本件鳥居，本件地神宮等の宗教的施設等を設置させ，神社内外における神式の宗教行事の執行に対する便宜供与を続けている。砂川市長である被告が，上記契約の解除や宗教的施設等の撤去請求をせず，これを放置し続けていることは，憲法２０条１項，３項，８９条に定める政教分離原則及び地方財政法８条，地方自治法１３８条の２に反する違法な財産管理行為である。
（被告の主張）
(1)政教分離原則違反についての判断基準