（エ）　ｂは，他の自治体の扱い及び本件請願書記載の住所地に「ａ」名での住民票が存在しないことを確認の上，平成１３年１０月２３日付けで，台東区長名で本件請願書等を返送するなどの本件不受理行為の事務を担当したが，その際同封した書面（甲４）には，宛名欄に「氏名不詳「ａ」殿」と記載されているほか，「台東区長宛てに送付された下記書類につき、正しい氏名を記載のうえ、提出していただくようお願いいたします。」と記載された上，「下記書類」として本件請願書，本件異議申立書及び本件審査請求書が，また，本件不受理行為の理由として，法２条の条文を掲記し，「氏名とは、行政事務において戸籍上の氏名をいいます。」，「（本件請願書は）単に「ａ」との記載がなされているのみで、一般的には肩書きの記載あるいは通称名の記載と考えられたため、受理せずに保留扱いとしていました。」，「従いまして、正しい氏名で書類を再度提出していただくよう通知するものでございます。」と記載されている。
イ　被控訴人による「ａ」の呼称の使用状況
（ア）　被控訴人は，平成５年３月３日付けで，自治大臣（当時）宛てに政治団体「ａ会」の設立届を提出した。この届出書（甲１０５）の中で，被控訴人は，同政治団体の住所を被控訴人の肩書住所地とし，代表者及び会計責任者の氏名を「ｃ」と記載した。この政治団体の会則では，「本会の会長は，会を代表し，ａと称する。」とされている。
（イ）　被控訴人は，平成５年２月までに，営業の種類として印刷物の製造及び自動車の販売，営業所を被控訴人の肩書住所地，商号使用者を「ｃ」とする商号「ａ」を登記した。
（ウ）　平成６年の６月号として発行された雑誌「Ｏｌｄ－ｔｉｍｅｒ　１９９４年６月号」（甲７３）には，「取り扱い車種は書類なしのクルマ達」「旧車党にはなんともうれしい」との紹介で「ａ」について紹介する記事が掲載された。この記事には，「ａ」の住所地として被控訴人の肩書住所地が記載されているほか，電話番号，営業時間，休業日等の記載があり，本文中には，「ａは，実はつのだ自動車の生まれ変わりなのだ。そのあたりの経緯を社長のｃさん（４５歳）に聞くと，「小さい会社なんで，名前だけでも大きくしようとおもっただけ」と笑いながら話してくれた。」との記載がある。また，この本文中では，営業内容に関する部分には「ａ」の記載が，営業内容に関する説明をする主体については「ｃさん」の記載がされている。なお，この雑誌の平成１３年の１２月号（甲７１）には「書無車登録」を行うという「ａ」の広告が掲載されている。
（エ）　平成９年の４月号別冊として発行された雑誌「ＭＯＴＯＲ　ＣＹＣＬＩＳＴ」（甲７２）には，「書なしバイク復活大作戦　書類のないバイク登録いたします！」との見出しの記事が掲載された。この本文中には，「東京都西多摩郡の「ａ」代表，ｃさん（４８歳）」「ａは書類のない４輪のオールドカーにナンバーを付けるのが主な業務。これを遂行するのが代表のｃさんである。」との記載があり，被控訴人がこの業務を行うようになった経緯が「ｃさん」の呼称で紹介されている。また，この記事中には，被控訴人の写真も掲載されており、その説明文にも「ａの代表　ｃさん」との記載がある。
（オ）　中央大学通信教育部が発行する雑誌「白門」には，平成１３年の５月号以降，被控訴人が「ａ」名で投稿した文章が掲載されるようになったが，文章末尾に，被控訴人名も併記されている（甲８８から９２まで）。また，被控訴人は，平成１３年８月，東日本電信電話株式会社に対し，「ａ」名での電話帳記載等をする旨の依頼をしたが，同社との電話加入契約自体は被控訴人名でしており，上記依頼を確認する同社からの文書（甲１１４）の宛名も，被控訴人名となっている。
（カ）　被控訴人の肩書住所地に掲げられている表札には，横書きで，住所，その下に書き出し部分を右側に寄せて被控訴人名の「ｃ」の記載がされているほか，被控訴人名の下に，いずれも住所の書き出し部分と同じ位置からの書き出しで，「ａ」「（有）プラトン」「沖縄芸能愛好会」「（有）あや」との記載がある。（キ）　被控訴人は，本件請願書記載のものと同一の事項に係る請願，又は，公営住宅の入居者を債務者とする共益費債権の帰属を確認する趣旨の請願を，「ａ」名義で，平成１３年７月１１日ころ以降，東京都２３区のほか，東京都，神奈川県，千葉県，大阪府等の都府県等多数の自治体首長宛てに集中的に送付した。これらの送付を受けた自治体の中には，「ａ」宛てに，上記請願に対する回答書を返送したものがあったが，上記請願には氏名の記載がないとして，対応を留保する自治体も多数あった。
（２）ア　法令上文書作成者の氏名の記載が要件とされている場合において，戸籍上の氏名（日本国籍を有する者の場合。以下同じ。）以外の通称のみの記載によって上記要件を満たしていると認め得る場合があるとしても，そのように認められ得る通称は，少なくとも，戸籍上の氏名と同程度にその使用者を特定・識別するものとして社会的に定着しているものであることを要すると解すべきである。本件についてこれを見ると，上記（１）イ認定の事実によれば，少なくとも平成９年までは，「ａ」という呼称が被控訴人の商号又は営業の表示として使用されていたことは認められるが，被控訴人個人を指すものとして使用され社会的に定着していたと認める余地はなく，また，平成１３年に入って被控訴人が自己の通称として「ａ」という呼称を使用し始めたことが窺えるものの，「ａ」という呼称のみによって被控訴人個人を指すものとの認識が社会的に定着していたとは到底いえない。
したがって，本件請願書は，法２条で記載することが要件とされている氏名の記載を欠くものというべきであり，法５条にいう「この法律に適合する請願」には当たらない。


主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成１２年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，千代田火災海上保険株式会社（以下「千代田火災」という。）との間でヨット・モーターボート総合保険等の保険契約を締結していた原告が，千代田火災の訴訟承継人である被告に対し，モーターボートが盗難に遭うなどして損害を受けたとして，保険金１０００万円及びこれに対する保険金請求より後の日である平成１２年１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下のうち（１），（２）は当事者間に争いがない。（３）は弁論の全趣旨により認めることができる。
（１）　原告は，自動車修理，販売等を営む有限会社であり，千代田火災は，損害保険業等を営む株式会社である。
（２）　原告は，千代田火災との間で，次の保険契約を締結した。
ア　ヨット・モーターボート総合保険
証券番号　　○○○○○○○○○○
保険期間　　平成１１年６月２０日から１年間
保険金額　　Ａ号船体保険金額７００万円
イ　自動車保険（販売用・陸送自動車等自動車保険契約）
証券番号　　○○○○○○○○○○
保険期間　　平成１１年６月１日から１年間
保険金額　　車両保険については各車両ごとに価格設定
保険の目的　①キャデラック
②プレジデント
（以下，上記アの契約を「本件ボート保険契約」といい，上記イの契約を「本件自動車保険契約」といい，双方をあわせて「本件各保険契約」という。）（３）　被告は，平成１３年４月１日，合併により千代田火災の本件訴訟上の地位を承継した。
２　争　　点
本件における主たる争点は，原告の主張する盗難事故等（以下「本件各事故」という。）が，本件ボート保険の約款の船体条項１条１項及び本件自動車保険の約款の車両条項１条１項に定められた「偶然な事故」によるものといえるかどうかという点であり，この点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
（１）　原告は，平成１１年６月初めころ，Ｂからモーターボートを５２５万円で購入し，２３０万円をかけて補修工事をし（以下「本件ボート」という。），同月１７日，千代田火災との間で本件ボート保険契約を締結した。本件ボートは昭和６３年製であったが，新しい１２５馬力のエンジンを換装し，その他補修により新造船に近い感じとなっており，保険契約の締結にあたっては，この状態を確認したＣサービスのＤの調査と助言により，本件ボートの金額を７００万円と定めた。原告は本件ボートを社内に展示していたが，同年１０月２０日ころ，社内が展示車両で満杯となったため，原告会社入口右側の路上に引き出して保管していたところ，同月２３日ころ，本件ボートの盗難に気づき，原告代表者は直ちに所轄警察署に被害届を提出し，千代田火災に連絡をした。
本件ボートはトレーラーに積載し，その前後を故障車両で挟むようにして置いており，簡単には盗むことができないように処置してあったものを窃取されたものであるが，その犯行の手口は原告側には判明していない。本件ボートが盗難により行方不明となったことにより，原告は７００万円を超える損害を受けた。
（２）　原告は，千代田火災との間で本件自動車保険契約を締結していたが，平成１１年１２月１７日当時，原告車内には同保険の対象となる自動車であるキャデラック（尾張小牧○○す○○○○，以下単に「キャデラック」という。）及びプレジデント（尾張小牧○○○つ○○○，以下単に「プレジデント」といい，キャデラックとあわせて「本件各車両」という。）が置いてあった。同日午前９時ころ，出社した原告従業員が両車両が家屋侵入者による行為によって損壊されているのを発見し，直ちに原告代表者が被害状況を確認し，同日１１時ころ所轄警察署に被害届を提出し，代理店を通じて千代田火災にも連絡した。プレジデントは売却先が決まっていたため，修理工場に移送したが，キャデラックについては損傷がひどく，
修理不能であり，そのま
まの状態で廃車することになった。
原告は，これらにより３００万円を超える損害を受けた。（３）　原告は，千代田火災の調査については全面的に協力し，存在する書類については全て開示し報告した。誰がどのような方法で原告に被害を与えたか，その主張立証責任は原告にはない。また，本件については所轄警察署が刑事事件として立件して調査しているものであるが，これが原告側の故意の事故として調査対象となったことは一度もない。
（被告の主張）
（１）　本件ボートの盗難事故につき，原告代表者であるＥは，千代田火災に対し，原告事務所前道路上にボートをトレーラーに載せてその前後を故障車両で挟みトレーラーの牽引部分を前故障車の下に差し込んでいた状況から盗難されたと説明したが，前後の故障車両に移動させた形跡もなく，忽然と消えたが如くであり，その事故状況は判然としない。また，本件ボートと積載車両の所有，取得経過，取得日時，取得価格，時価，特装の詳細が合理的に理解されていない。（２）　本件各車両の損壊事故につき，原告は，千代田火災に対し，原告の事務所続きの無施錠の倉庫，ガレージ内に夜間何者かが侵入し，原告が販売用に購入し置いていたキャデラック及びプレジデントをハンマー様の物体で叩いたような損害であると説明したが，原告においては，上記損壊事故前にも盗難事故が連続して発生していたとの説明もされている一方で，鍵のかけ忘れということは不自然であるうえ，発見されやすいような大きな音の出るような形での破壊がなぜ起こされたのかを合理的に説明することは困難である。また，キャデラック及びプレジデントの各損傷程度，箇所にはあまりにも差異があり，この点についても合理的な説明は困難である。
（３）　上記事情のほか，原告は，千代田火災の帳簿の閲覧，提出要請に対し協力を拒否していること，原告及び千代田火災の関連する保険事故が，本件保険契約以後の約半年という短期間に他にもあって集中しているため，偶然性の推定は当然には働かないこと，原告の説明は，千代田火災の数回の事情聴取に際し内容を異にしていること等に照らし，原告主張の各事故が前記各保険契約約款の「偶然な事故」に当たるということはできない。
第３　当裁判所の判断


１　乙第２号証の１，２，第４号証の１及び弁論の全趣旨によれば，本件ボート保険契約の約款第１章船体条項１条１項には，「当会社は，沈没・座礁・座洲・衝突・火災・爆発・盗難その他偶然な事故によって保険証券記載の船舶に生じた損害に対してこの船体条項および一般条項に従い保険金を支払います。」との規定が，また，本件自動車保険契約の約款第３章車両条項１条１項には，「当会社は，衝突，接触，墜落，転覆，物の飛来，物の落下，火災，爆発，盗難，台風，こう水，高潮その他偶然な事故によって保険証券記載の自動車に生じた損害について，この車両条項及び一般条項に従い，被保険自動車の所有者に保険金を支払います。」との規定があることが認められる。
ところで，上記各約款に基づき，保険者に対して各保険金の支払を請求する者は，発生した事故が偶然な事故であることについて主張，立証すべき責任を負うものと解するのが相当である。なぜなら，本件各約款中の各保険金の支払事由は，「偶然な事故」とされているのであるから，発生した事故が偶然な事故であることが保険金請求権の成立要件であるというべきであるのみならず，そのように解さなければ，保険金の不正請求が容易となるおそれが増大する結果，保険制度の健全性を阻害し，ひいては誠実な保険加入者の利益を損なうおそれがあるからである（最高裁第二小法廷平成１０年・第８９７号同１３年４月２０日判決・民集５５巻３号６８２頁参照）。
したがって，本件においても，上記各約款に基づき，千代田火災の地位を承継した被告に対して保険金請求をする原告は，原告主張の事故がいずれも「偶然な事故」であることの主張，立証をすべき責任を負うものというべきである。２　甲第１号証，第４号証，乙第９号証の１，第１６号証，第１７号証の１，２，第１９号証の１ないし３，第２０号証の１ないし４及び証人Ｆの証言，原告代表者尋問の結果，調査嘱託の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告は，自動車・中古自動車の販売及び輸入，損害保険代理店業を目的とし，平成１０年６月１２日に設立登記のされた有限会社で，その代表者はＥである。Ｅは，平成１１年６月，千代田火災の取扱代理店であるＣサービスのＤに対し，本件自動車保険の加入申込みをし，原告と千代田火災との間で，本件自動車保険契約を締結した。本件自動車契約は，原告において扱う商品車両を包括して被保険車両とする趣旨の保険であり，毎月「販売用・陸送自動車等自動車保険包括契約通知書兼明細書」に記載・報告される車両が具体的に被保険車両となるというものであった。また，Ｅは，上記契約締結に際し，以前ウェイクボードをしていて他人を轢きそうになったことがあり，パンフレットを見ていたところ船体保険のあるこ
とを知ったとして，Ｄに
対し，本件ボート保険契約の申込みをし，原告と千代田火災との間で，本件ボート保険契約を締結した。この際，Ｅが，船体購入価額が５００万円で，塗装その他改修理額として２００万円（含むトレーラー代金６５万円）を支出していると申告したことから，Ｄも本件ボートを確認したうえ，船体保険金額は７００万円と定められた。
（２）　Ｅは，本件ボートを原告社屋の入口右側路上で保管していたところ平成１１年１０月２３日に本件ボートが盗難に遭ったことに気づいたとして，同日所轄警察署に被害届を提出し，同月２５日Ｄを通じて千代田火災にその旨の連絡をした。
（３）　Ｅは，平成１１年１２月１７日午前１時３０分から同月１８日午前９時ころまでの間に，何者かが鍵をかけ忘れた窓より原告社屋内に侵入し，中にあったキャデラック及びプレジデントに損傷を与え，これにより被害を受けたとして，同日所轄警察署に被害届を提出し，同月２０日Ｄを通じて千代田火災にその旨の連絡をした。その後，千代田火災では，キャデラックについては，車体全体に損傷があり，フロントガラスには銃の弾痕のような局所的かつ放射状の損害もみられ，他に車体にはハンマー状の物での打痕が多く見られ，修理見積り金額は約３００万円となること，プレジデントについては，右フロントガラス破損に伴い，右フロント・リアトアパネルに損傷があるが，他に車室内ではメーターパネル，クラスター
リッドに損傷がある程度で
，損害金額としては２０万円程度であることを確認した。なお，キャデラックは，販売用・陸送自動車等自動車保険包括契約通知書兼明細書により，平成１１年１０月１日から同月３１日までに取得または受託した自動車として被告に通知があり，保険金額は１５０万円と設定されていた。また，プレジデントは，販売用・陸送自動車等自動車保険包括契約通知書兼明細書により，平成１１年１２月１日から同月３１日までに取得または受託した自動車として被告に通知があり，保険金額は６２５万円と設定されていた。ただし，キャデラックは，原告が同年５月２３日に取得搬入した車両であり，本来原告は千代田火災に対し同月中に取得したものとして通知する必要があった。
（４）　Ｅは，平成１１年１１月５日，千代田火災から委託を受けた有限会社Ｇの調査員に対し，本件ボートの事故につき，「平成１１年１０月２３日出社して事故に気づいた。当日，早朝から琵琶湖北部に家族とともに遊びに行くため，本件ボートをトレーラーに搭載し，社屋前面の道路に駐車しておいた。その際，前後に一般車両を駐車させ，一般車両を動かさなければ本件ボートは動かないようにしていた。」と説明した。しかし，Ｅは，同年１２月１３日に千代田火災の担当者が面談した際には，「平成１１年１０月２３日昼ころ出社して気づいた。通常は社屋内に保管してあるが，自動車でいっぱいになってしまい，１，２週間前から道路上に出してあった。本件ボートは事故車両の間にトレーラーに積んでおいてあった。ト
レーラーの牽引部分を事
故車両をジャッキアップしておいてその車両を下に置き，上から車両を置いた。」と述べ，更に，平成１２年１月５日，千代田火災から委託を受けた株式会社Ｈの調査員に対し，「本件ボートは２，３日前から路上に出していた。以前に前日から出していたと言ったのは，代理店に相談したところ，保管責任を問われるといけないのでそのように言うように言われたためである。」と述べた。また，Ｅは，同月１７日に千代田火災を訪ねた際，担当者に対し，「牽引部分をカローラバンのリアゲート（故障車でリアゲートがない）の上に置いたか下に置いたかは覚えていない。クレーンで持ち上げるなどしなければ動かすことはできない。トレーラーはメーカーのものを購入した。トレーラーに車検が必要かどうかという法律知識はなく，車
検を受けずに使用し
ていた。」と述べた。


なお，Ｄは，平成１１年１２月７日及び平成１２年１月１９日に千代田火災の担当者と面談した際，「平成１１年１０月２２日原告宅へ寄ったところ，いつも社屋内にある本件ボートが外にあったので不審に思ったが，そのことについてＥに理由を聞いたりはしなかった。しかし，そのとき，本件ボートは事故車両に挟まれているということはなく，事務所入り口を避けるように置いてあり，その後に事故車が止まっていた。」と述べた。
（５）　本件ボートは，本体は昭和６３年製であり，ＢがＩから購入し，約３年所有した後原告に譲渡したものであり，Ｉは，現時点での時価額は１２０ないし１５０万円程度ではないかとの意見を述べている。
プレジデントは，初度登録が平成８年１０月であり，原告は，千代田火災に対し，平成１１年１２月１６日にオークションで落札し１４０万円で仕入れたと申告していた。原告は，販売先が決まっていたので被害当日早急に修理工場に搬入し修理を実施した後，売却納車したとしており，平成１１年１２月２４日に車検証の交付を受けている。しかし，その修理については，原告は全塗装が必要であると主張し，千代田火災の査定額の４倍以上の保険金請求をしたことから，修理費用についての協定は成立しなかった。
キャデラックは，１９８２年製の古い車両で，平成１１年７月１３月に車検切れになっており，原告は，千代田火災に対し，平成１１年５月ころ個人から１００万円で仕入れ，その後メンテナンス，アルミを付けるなどして５０万円を要したと申告したが，千代田火災では，キャデラックの時価は１００ないし１５０万円くらいと査定し，修理費用が時価額を超えるとして全損の扱いをした。その後，Ｈの調査員は，平成１２年１月２２日の時点で，キャデラックが窓ガラス等の破損したまま，車両内部には廃棄様の物多数が積載され，路上に雨ざらし状態で放置されているのを確認した。
（６）　原告もしくはその周辺では，本件のほかにも次のような保険金請求がされている。
ア　原告は，平成１１年７月５日に原告社屋前路上に駐車していた原告所有のいすゞエルフが盗難に遭ったとして，千代田火災に対して保険金請求をし，同年８月１２日，千代田火災から７８万４４２３円の支払を受けた。イ　平成１１年１１月１７日，Ｊが，原告から購入したＢＭＷ７５０ｉを寺院内に駐車中盗難にあったとして，千代田火災に保険金請求をしたが，千代田火災は上記事故には不審な点があるとして保険金を支払わなかった。ウ　平成１２年１月５日，原告所有の自動車をＥが運転していて，公共工事を施工していたＫ株式会社が道路上に設置していた工事フェンスに接触する事故を起こし，Ｋが責任を認めたため，千代田火災は同月２５日に原告に保険金を支払った。
エ　平成１２年１２月２２日午前３時３０分ころ，Ｌが，原告から購入し普段は原告のガレージを駐車場として使用していたが同日の５日前からは原告社屋前路上に駐車していたというＢＭＷ７５０ｉが放火による車両火災の被害に遭ったとして，住友海上火災保険株式会社に対し保険金請求をしたが，同社は保険金支払を留保している。
３　そこで，本件において，本件ボート及び本件各車両について「偶然の事故」といえる事情があるかどうかについて検討する。
（１）　原告は，本件ボートを５２５万円で購入し，２３０万円をかけて補修工事をしたと主張するが，本件ボートの時価額は１５０万円を上回ることはなかったと考えられるうえ，製造後１０年を経過していたものであるところ，乙第２０号証の３及び証人Ｆの証言によれば，７００万円あれば本件ボートと同程度の新造船が購入できることが認められ，本件ボートの保険金額７００万円が客観的に相当な額であったかどうかについては疑問があるといわざるをえない。また，原告が千代田火災及びＨの担当者に説明した本件ボートの保管状況については変遷が見られるうえ，原告代表者は代表者尋問においてもこの点を明確には供述していないところ，本件ボートを積載したトレーラーを故障車両の間に挟むということは大変な手間のかかる作業であり，そのこと自体現実性に乏しい面があるうえ，仮にそのような手間のかかる作業をしたのであれば，記憶に残っていてしかるべきであると考えられる。しかも，原告は，平成１１年７月５日に原告社屋前路上に駐車していた原告所有のいすゞエルフが盗難に遭ったとしているのであるから，そのような場所に原告の主張するように７００万円もの価値のある本件ボートを放置したとすることは合理的とはいえない。
（２）　プレジデントについては，仕入れ価格は１４０万円であり，その保険価格を６２５万円としている点は合理性に乏しいといわざるをえない。また，キャデラックについては，相当に年式の古い車両であるうえ，平成１２年１月２２日の時点で，窓ガラス等の破損したまま，車両内部には廃棄様の物多数が積載され，路上に雨ざらし状態で放置されているのが確認されており，原告において真に販売する意思があったのか疑問である。そのうえ，平成１１年５月に取得したとしながら，被害にあったとする直前の同年１０月になって保険対象車両として千代田火災に届けられており，この経緯について合理的な説明はされていない。そのうえ，キャデラックは全損扱いとなる被害を受けているのに対し，より商品価値の高いと考えられるプレジデントは比較的軽微な被害しか受けておらず，その後速やかに修理され売却されている点も不自然であるといわざるをえない。なお，甲第２０号証の４によれば，原告代表者は，千代田火災に対し，本件各車両の被害については，「何者かが鍵を掛け忘れた窓より自車工場に侵入」して行った行為によるものであると説明していたことが認められるところ，原告は，この時点で既に他車両の盗難事故，本件ボートの盗難事故の被害に遭っていたことになるから，そのような不用心な態度でいたとするのは不自然であるうえ，原告代表者は，代表者尋問において，「事務所の横に畑があり，その畑から乗り越えてきたのではないかと思う。鍵の掛け忘れではない。」と上記と異なる供述をしており，この説明の変遷にも合理性があるとはいえない。そして，上記のキャデラックが受けた被害状況に照らせば，相当な音量の破壊音が生じたと考えられるところ，乙第９
号証の１，第２０号証
の２及び弁論の全趣旨によれば，原告社屋は付近が住宅街であるが，Ｈの調査員の調査の結果によれば，平成１１年１２月１８日の未明にそのような音を聞いたとする者は近隣住民にはいなかったことが認められ，原告の主張する同日の被害の実態については不明な点が多いというほかない。


判決
青森県ａ郡ｂ町大字ｂ字ｂｃ番地のｄ
原告　　　　　　　Ａ
青森県ａ郡ｂ町大字ｂ字ｂｅ番地のｆ
被告　　　　　　　Ｂ
青森県ａ郡ｂ町大字ｂ字ｈｇ番地ｈ
参加人　　　　　　ｂ町長Ｃ
主文
１　被告は，ｂ町に対し，１４６万４３２３円及びこれに対する平成１４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用のうち，参加によって生じた訴訟費用は参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，ｂ町の住民である原告が，ｂ町職員である訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）を，職務命令によりＥ株式会社（以下「Ｅ」という。）に派遣し，その派遣期間中である平成１３年１月１８日から同年３月３１日までの間，同人に対し給与を支出したのは違法であり，これによってｂ町が損害を被ったとして，ｂ町長の職にあった被告に対し，地方自治法〔地方自治法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第４号）による改正前のもの。以下同じ。〕２４２条の２第１項４号に基づき，ｂ町に代位して，支出された給与相当額の損害賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いがないか，証拠上容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，ｂ町の住民である。
イ　被告は，本件当時ｂ町の町長の職にあった者である。ウ　参加人は，現ｂ町長である。
(2)　給与等の支給
被告は，ｂ町長として，ｂ町職員のＤを，平成１１年４月から平成１３年３月までの間，職務命令により，町職員としての身分を残したままＥに派遣した（以下「本件派遣」という。）。
被告は，ＤがＥに派遣されていた期間中，Ｄに対してｂ町の予算から給与等を支給したが，平成１３年１月１８日から同年３月３１日までの間に支給された金額は合計１４６万４３２３円であった（以下「本件給与支出」という。）。なお，Ｄは上記期間，同様に財団法人Ｆ（以下「Ｆ」という。）への派遣を命じる人事発令を受けていた。
２　争点
本件給与支出が違法か否か。
（原告の主張）
Ｅは，ｂ町の行政組織上のどの部にも属するものではなく，ｂ町とは法人格を全く異にする，営利を目的とした一私企業である。Ｄは，本件派遣の期間中，町長の指揮監督を離れて，Ｅの業務に従事させられた。ｂ町職員は，地方公務員法３５条により，ｂ町に対する職務専念義務があるが，ＤがＥで行った業務は公務には全く該当せず，被告が，Ｄを単に職務命令をもってＥに派遣したことに法律上の根拠はない。
地方公務員法２４条１項は，職員の給与はその職務と責任に応ずるものでなければならないとし，また，同条４項は，職員は他の職務を兼ねる場合においても，これに対して給与を受けてはならないと規定しており，現行法上，職員を他の団体に派遣することができる場合は限定的に規定されている（地方公務員等共済組合法１８条１項，地方公務員災害補償法１３条１項，地方自治法２５２条の１７等）。更に，上記地方自治法２５２条の１７第３項は，他の地方公共団体に派遣された職員の給与等は，派遣先の地方公共団体の負担とすると規定している。
これらの規定に照らすと，被告が職員をｂ町の業務に従事させず，ｂ町の行政組織に属さず地方公共団体でもないＥへ派遣し，被告の具体的な指揮監督のされていない時期について，町が給与を支給することは全く許されないというべきである。
よって，被告がｂ町長としてＤをＥに派遣した行為は，地方公務員法３５条に反し違法であり，これと密接不可分の関係にある本件給与支出も違法である。
（被告及び参加人の主張）
ｂ町は，観光客の誘致とｂ町民への安定した雇用の提供とを実現するという公益的な目的で，いわゆる第３セクター方式をとってＥを設立した。その後，資本参加していた民間会社が経営不振のため撤退したが，ｂ町としてはＥを存続させるほかなく，ｂ町がＥを支配し，スキー場等のリゾート関連施設もｂ町の所管に移り管理運営責任を負うことになった。その結果，Ｅの現場トップにｂ町職員を当てる必要性が生じた。
しかし，Ｅは破綻寸前で，当該職員の給与を賄えるだけの資金的余裕がなかったため，都市公園施設管理事務の一環として，職務命令に基づいてＥの運営に関与するという方法がとられたに過ぎない。
Ｅは，ｂ町にとって最も重要な産業というべきスキー場の運営・管理をしている，いわば町の一部局，一機関であって，その経営はｂ町にとって公益そのものであり，都市公園条例に基づく管理運営業務に従事することは，ｂ町職員としての職務遂行である。
したがって，本件給与支出は公益に資するものであり，違法ではない。
（原告の反論）
本件リゾート関連施設の管理はｂ町の担任する事務であるが，Ｅが本件リゾート関連施設に対して行う管理の事務は，ｂ町と交わした業務委託契約に基づいて契約上の義務を履行しているものであって，ｂ町の公務そのものではない。Ｅは，株式の大半をｂ町が所有し，その役員に町長や助役が就いているにしても，本質的には営利を目的とする商法上の一私企業であることに変わりはない。会社が行っている業務の実態は，本件リゾート関連施設の管理委託業務に限定されるものではなく，他にリフト利用券などの販売や日用雑貨品，酒類，煙草の販売などの事業を展開して営利を追求している。
被告によって派遣されたＤは，Ｅの営業全般にわたる業務の推進を指揮，統括するという極めて重要な部署に就いており，会社の実質的な運営を主体的に行った。


したがって，派遣されたＤの業務をｂ町の公務と同一視することはできない。また，ＤはＥの社長である被告の決裁を仰いでいたのであり，町長としての指揮監督がＤに及んでいたともいえない。
なお，被告は，ｂ町としてはＥを存続させるという選択をするほかなかったというが，本件では派遣職員に対する給与の支給行為の適法性が争点であり，会社存続の可否などは別次元の問題である。
第３　争点に対する判断
１　争いのない事実，証拠（甲３の１・２，６の１～５，丙１，５，６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。(1)　　ｂ町は，スキー場を中心とするリゾート開発・整備を進め，観光客の誘致とｂ町民への安定した雇用の提供とを実現するため，スキー場の開発及び管理運営等を目的として，昭和６２年１０月１日にＥを設立した。当時，リゾート開発にあたって民間の資本と経営手腕を導入するというのが国の施策となっていたことから，Ｅはいわゆる第３セクター方式により設立され，設立時におけるｂ町の出資割合は５１パーセントであった。
(2)　　その後，Ｅに資本参加していた民間会社（以下，単に「民間会社」という。）の経営が悪化し，平成８年５月にＥから撤退する方針を固めた。その際，Ｅの運転資金は民間会社が供給していたため，ｂ町は，Ｅを引き続き存続させるか，それともＥを法的に整理してＥが管理運営していたスキー場を町の管理に移行させるかという選択を迫られた。
検討の結果，ｂ町は，法的整理をしてスキー場の運営ができなくなった場合にはｂ町の経済に悪影響が生じるおそれがあることや，できるかぎり存続させてほしいという青森県の意向を考慮し，ｂ町がＥを実質的に引き継ぐ形で存続させることを決定した。
その結果，平成９年１０月までに，民間会社の株式全部をｂ町が譲り受け，ｂ町が１００パーセント出資して設立したｂ開発公社の保有する分も含めると，ｂ町がＥの株式の９５パーセント以上を保有するに至り，ｂ町長が代表取締役となるほか，Ｅの役員をｂ町職員が占めることになった。同時に，ｂ町は，民間会社が所有していたスキーリフト等のリゾート関連施設の譲渡を受け，同施設について管理運営責任を負うことになった。
ｂ町は，存続させたＥに引き続き上記リゾート関連施設の管理をさせるため，ｂ町都市公園条例９条の２を新設して（丙１）Ｅとの間で業務委託契約を締結し（甲６の５），上記リゾート関連施設を含むｂｉ公園施設の管理をＥに委託した。なお，上記業務委託契約では，公園施設の利用料金はＥの収入とされ，Ｅは，業務委託の実施に必要な費用を，公園施設の利用料金をもって充てるものとされていた。
(3)　　民間会社の撤退後，Ｅの事務部門では，それまで民間会社から出向してきた社員の行っていた業務を担当できる社員がおらず，また，Ｅとｂ町は意志疎通を円滑にする必要が生じたことから，被告は，ｂ町職員にＥの事務を担当させることとした。被告は，Ｄに対し，ｂ町の都市公園施設管理事務に従事させるという職務命令を発して，Ｄにｂ町職員としての身分を残したまま，本件派遣をし（甲３の１・２），都市公園施設管理業務の一環としてＥの事務に従事させた。ところで，平成９年１０月に民間会社がＥから撤退する以前は，ｂ町が職員をＥに派遣する際には，条例及び規則の定めに従い，当該職員を休職扱いとし，給与もＥが負担していた。これと異なり，本件でＤが休職扱いとされず，職務命令によりＥに派遣されたのは，Ｅにはｂ町職員と同水準の給与を支給する資金的余裕がなかったためであった。
(4)　　Ｅは，スキー場事業のほか，サーフプール事業，食堂事業，弁当事業などの営利事業を行っていたが，Ｅに派遣されたＤは，スキー場運営全般に関する指揮を行うとともに，主としてｂ町役場とＥの連絡調整業務にあたっていた。Ｄはスキー場運営全般につき，ｂ町長であるとともにＥの代表取締役でもある被告に対して随時報告をしており，固定経費以外の支出が必要な際にはその都度被告に報告して指示・決裁を仰いでいた。また，ＤはＥの事務所に出勤していたが，休暇承認等はｂ町役場助役の決裁となっていた。２　以上の事実に基づいて，本件給与支出の適法性について判断する。(1)　　地方公務員法３５条は，「職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」と規定しているところ，同条は，直接には，職員に対し職務に専念する義務を課しているものであるが，職務専念義務は，全体の奉仕者である公務員の服務全体に通じる基本原則であって，地方公共団体の行政の運営もこれに拘束されるものと解すべきである。したがって，地方公共団体がその職員に対して職務専念義務に反する行為をさせるような措置をとることは同条の趣旨に反し，当然には許されないと解すべきである。
そうすると，地方公共団体が当該地方公共団体以外の法人その他の団体に職員を派遣し，その業務に従事させるためには，原則として，条例等に基づき適法に職務専念義務を免除するなどの措置を講ずることが必要であり，本件派遣のように，単なる職務命令のみにより，職員を，その身分を保有させたまま他の団体に派遣することは，当該団体の事務が地方公共団体の事務と同一視しうるものであり，かつ，職員に対する地方公共団体の指揮監督権が及んでいるといった特段の事情があって，職務専念義務に反しないとみられる場合でない限り，違法であると解するのが相当である。


主文
１鳥取県知事Ａが原告に関して平成１７年５月１０日付けでした公文書部分開示決定（第２００５０００１２４８４号）のうち，平成１４年３月３１日及び平成１５年３月３１日当時の責任役員名簿及び財産目録並びに平成１３年度及び平成１４年度の通常会計収支計算書を開示した部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
鳥取県知事Ａが原告に関して平成１７年５月１０日付けでした公文書部分開示決定（第２００５０００１２４８４号）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，鳥取県知事が，鳥取県情報公開条例に基づき，鳥取県内に住所を有する第三者の請求により，同人に対し，原告の役員名簿，財産目録，収支計算書等を開示する決定をしたのに対し，原告が，上記開示決定は法律及び被告が従うべき主務大臣の指示等に反し，原告の信教の自由を侵害するなどと主張して，その取消しを請求する事案である。
（）２前提となる事実争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実(1)原告は，Ｂの教義を広め，その他正法興隆衆生済度の浄業に精進するための業務等を目的とする宗教法人である。
被告は，後記本件開示決定を行った鳥取県知事の所属する地方公共団体である。
鳥取県知事は，原告の所轄庁である（宗教法人法５条１項。）(2)鳥取県情報公開条例（平成１２年鳥取県条例第２号。以下「本件条例」という）には，次の規定がある。。
第９条実施機関は，公文書の開示請求があったときは，当該公文書を開示しなければならない。
２実施機関は，開示請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報のいずれかが含まれている場合には，前項の規定にかかわらず，当該開示請求に係る公文書を開示しないものとする。
(1)法令若しくは条例（以下「法令等」という）の規定又は実施。機関が従わなければならない各大臣等の指示その他これに類する
行為により公にすることができない情報
(3)法人その他の団体（国，独立行政法人等，地方公共団体及び公社を除く。以下「法人等」という）に関する情報又は事業を営。む個人の当該事業に関する情報であって，次に掲げるもの。ただし，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報を除く。
ア公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争
上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの
（「」。），(3)   鳥取県内に住所を有する第三者以下本件開示請求者   というは鳥取県知事に対し，平成１７年４月５日，本件条例に基づき「Ｃ寺（鳥，取市α）の最新及び前年度の規則，役員名簿，財産目録，収支計算書，貸借対照表」について，公文書開示請求をした。
(4)鳥取県総務部総務課長が原告に意見照会したところ，原告は，同年５月６日，原告規則全文，同規則変更事項，並びに平成１４年３月３１日及び（「」。）平成１５年３月３１日当時の代表役員名簿   以下原告規則等というについては開示されても支障を生じないが，その他の文書については開示により支障を生ずる旨回答した（甲３。）
(5)鳥取県知事は，本件開示請求者に対し，平成１７年５月１０日，下記文（「」書を同月２４日に開示するとの公文書部分開示決定以下   本件開示決定という）をした。。
記ア宗教法人Ｃ寺規則全文（昭和４０年３月１５日変更認証）及び規則変
更事項（昭和４９年６月１０日変更認証）
イ平成１４年３月３１日及び平成１５年３月３１日現在の次の書類
(ア)代表役員名簿
(イ)責任役員名簿
(ウ)財産目録
ウ平成１３年度及び平成１４年度の通常会計収支計算書エただし，次の部分を除く。
(ア)規則及び役員名簿の代表役員の生年月日及び代表役員以外の責任役
員の氏名，生年月日，住所の部分
(イ)財産目録の宝物の数量
(ウ)財産目録の取引金融機関名と預金種別
(エ)財産目録の現金の額，普通財産合計額，資産合計額，及び正味財産
額の部分
(6)文化庁次長は，鳥取県知事を含む各都道府県知事に対し，本件開示決定以前に，平成１６年２月１９日付け「宗教法人法に係る都道府県の法定受託事務に係る処理基準について（通知（１５庁文第３４０号）により，）」宗教法人法２５条４項の規定により宗教法人から提出された書類につき情報公開条例等に基づく開示請求があった場合，当該書類が宗教法人の内部情報であり，その閲覧請求権者は同条３項により制限されていること，及び同条５項の規定を踏まえると，これを開示すると当該宗教法人及び関係者の信教の自由が害されるおそれがあることなどを理由に，登記事項等の公知の事項を除き原則として不開示の取扱いをするよう通知していた甲，（１３。以下「本件通知」という。。）
(7)原告は，本件開示決定により開示された文書のうち，前記(5)ア（宗教法人Ｃ寺規則全文昭和４０年３月１５日変更認証及び規則変更事項   昭（）（和４９年６月１０日変更認証）及びイ(ア)（平成１４年３月３１日及び）平成１５年３月３１日当時の代表役員名簿）については，開示の違法性を主張しない（以下，本件開示決定により開示された文書のうち，原告が開示の違法性を主張する文書（前記(5)イ(イ)，同(ウ)及びウ）を「本件文書」という。。）
３争点
(1)本件開示決定は，本件条例９条２項１号に違反するか（本件文書は，法令等の規定又は実施機関が従わなければならない各大臣等の指示その他これに類する行為により公にすることができない情報か。。）(2)本件開示決定は，本件条例９条２項３号アに違反するか（本件文書は，公にすることにより，当該法人等の権利その他正当な利益を害するおそれがある情報か。。）
(3)本件開示決定は，憲法２０条に違反するか。
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件開示決定は，本件条例９条２項１号に違反するか）につ。
いて
（原告の主張）


(1)宗教法人法２５条は，３項において，宗教法人の事務所に備えられた書類等の開示の要件を厳しく制限し，５項において，所轄庁に提出された書類についても，信教の自由を妨げることがないよう特に留意して取り扱うべきものとしており，同条３項の要件を欠く場合に所轄庁が書類を開示することは，同条５項の規定に違反するものである。本件文書は，同条３項の要件を充たさずに開示が請求されたものであるから，同項及び同条５項の規定により公にすることが禁じられているものである。，，，，(2)   宗教法人法２５条４項は宗教法人は役員名簿財産目録   収支計算書貸借対照表等の写しを所轄庁に提出しなければならない旨定めているところ，この事務（以下「書類の提出を受ける事務」という）は地方自治法。２条１０項別表第１により，第一号法定受託事務とされている。そして，上記規定に基づき宗教法人から提出された書類を管理する事務（以下「書類を管理する事務」という）も，書類の提出を受ける事務と密接不可分。な事務であるから，宗教法人法２５条４項に含まれており，法定受託事務というべきである。よって，国は，書類を管理する事務についても，処理基準を定めることができる。
これに対し，被告は，地方自治法は書類を管理する事務をあえて法定受託事務から除外していると主張するが，地方自治法２条１０項別表第１が宗教法人法２５条４項を掲げ，同条５項を掲げていないのは，単に同条４項が事務を定めた規定であるのに対し，同条５項は留意義務を定めた規定であるからにすぎない。
文化庁は，前提となる事実のとおり，平成１６年２月１９日付けで本件通知を出し，宗教法人法２５条４項により提出された書類は，原則として不開示とすべき旨定めた。本件通知は，文化庁が地方自治法２４５条の９第１項に基づいて定めた都道府県が執るべき法定受託事務の処理基準であり，法定受託事務の処理に関し，実施機関が従わなければならない各大臣等の指示その他これに類する行為に該当する。
本件開示決定は，本件通知に反しているから，本件条例９条２項１号に違反し，違法である。
(3)仮に，書類を管理する事務が法定受託事務でないとしても，これは書類の提出を受ける事務という法定受託事務と密接不可分な事務であるから，いずれにせよ，国はその処理基準を定めることができる。，，，。よって   本件開示決定は本件条例９条２項１号に違反し違法である
（被告の主張）
(1)宗教法人法２５条３項は，宗教法人と信者等との利害を調整する規定であり，また，同条５項は，提出書類の取扱いに当たっての留意規定にすぎず，いずれも提出された書類の開示を禁止するものではない。，。(2)書類の提出を受ける事務と書類を管理する事務とは別個の事務である地方自治法２条１０項別表第１は，書類の提出を受ける事務（宗教法人法２５条４項）を法定受託事務とする旨規定しているが，書類を管理する事務（宗教法人法２５条５項）をあえて除外しており，法定受託事務としていない。そして，宗教法人法２５条４項に書類を管理する事務が含まれているとはいえず，同事務は，地方自治法及び他の法令において，何ら法定受託事務として規定されていない。地方分権推進という地方分権一括法の趣旨によれば，法定受託事務は厳格な限定列挙と解すべきであり，法令に明示の規定がない以上，書類を管理する事務は被告の自治事務というべきである。
原告の主張は，密接不可分というあいまいな概念で法定受託事務の中に自治事務を取り込むものであり，地方分権一括法の趣旨や，法定受託事務の「法定」を理解しない主張である。
本件条例に基づく開示処分が法定受託事務でない以上，本件通知は，被告を何ら拘束しないものであり，実施機関が従わなければならない各大臣等の指示その他これに類する行為に該当しない。
よって，本件開示決定は，本件条例９条２項１号に違反していない。(3)否認する。原告の主張は，密接不可分というあいまいな概念で国が処理基準を定め得ることを認めるものであり，地方分権一括法の趣旨を理解しない主張である。
２争点(2)（本件開示決定は，本件条例９条２項３号アに違反するか）に。
ついて
（原告の主張）
(1)本件文書は，すべて宗教法人の非公知事項に属するものばかりである。これらの事項は，憲法で保障された信教の自由に由来する情報コントロール権に関わるものとして強く保護されるべきものであり，原告の同意なく開示することは許されない。
(2)宗教法人法２５条３項は，本件文書に相当する書類の閲覧請求権を認めているが，請求権者を信者その他の利害関係人に限定した上，決定権者を当該宗教法人とし，開示基準についても，閲覧することに正当な利益があり，閲覧の請求が不当な目的でないことを要件としている。これに対し，本件条例によれば，開示請求権者は法人と何ら関係がなくても請求でき，情報をコントロールする主体は県知事という公権力であり，目的の当不当を問わないことになっている。
本件条例により広く情報公開がされれば，宗教法人法の規定する厳しい要件が潜脱され，信教の自由が大きく侵害されることになる。このようなことが一条例により行われることは不当であり，本件条例９条２項３号ア所定の「正当な利益を害するおそれ」がないとの要件は，宗教法人法の基準に照らして厳格に判断されるべきである。
(3)本件文書が開示されてしまうと，原告の管理運営に何ら関わりを有しない第三者が，内部の財産関係の資料等を利用し，宗教活動に対する誹謗中傷をしたり，原告の行為をあげつらい，宗教活動を妨害するなどして，原告とその関係者の信教の自由を害するおそれがある。
原告は，現実にこのような危険を抱えている状況にある。すなわち，原告の包括団体であるＢは，破門したＤから多数の訴訟を提起され，両者は敵対関係にある。これまでの訴訟の中で，Ｄは，宗門の財務関係資料を宗門に対する攻撃手段として使用してきた。本件文書が開示されると，これがＤによる原告に対する攻撃に使用されるおそれがある。(4)したがって，本件開示決定は，原告の信教の自由を侵害し，正当な利益を害する処分であり，本件条例９条２項３号アに違反する。
（被告の主張）
(1)文書を開示するに際し，宗教法人の同意や公知性は，宗教法人法上も本件条例上も要件とされていない。


(2)宗教法人法と本件条例は，趣旨，目的，対象書類が異なっており，同列に論ずることはできない。宗教法人法２５条４項により被告に書類が提出された結果，信者以外の県民が，宗教法人の事務所で閲覧できなかった書類を開示請求により入手することが可能となる。しかし，これは，書類を県に提出したことにより，法人内部の管理運営に関する私文書が被告の管理する公文書に変容した結果であり，予測し得たことである。被告は，信教の自由と県民の知る権利との調和を図るため「宗教法人，の財務情報等の非開示の基準（乙１）を定め，同基準に従って本件決定」を行っており，信教の自由に十分配慮している。
(3)Ｄとの訴訟が多数存在したとしても，その内容の適否は個別の訴訟において明らかにされるべきであり，訴訟の提起自体が直ちに不当な攻撃とはいえない。また，本件文書がどのような方法で不当な攻撃手段として利用されるか定かではなく，具体的な危険性があるとも考えにくい。開示請求者の所属団体，開示請求の理由などは，請求書の必要的記載事項ではなく，開示決定に何ら影響しない。
(4)本件文書は，これを公にしても，原告の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるとはいえない。
３争点(3)（本件開示決定は，憲法２０条に違反するか）について。
（原告の主張）
本件開示決定は，前述のとおり，本件条例の解釈，適用を誤った結果，信教の自由を保障する観点から不開示とされるべき文書を開示するものであるから，本件条例のみならず信教の自由を保障した憲法２０条に違反する違憲の処分である。
（被告の主張）
本件開示決定は信教の自由を侵害していない。
例えば，土地や建物に関する情報は，法人の単なる事務管理に関する事項であるし，宗教活動収支もその内容や金額の多寡を公にすることが，信教の自由に対する制限などにはなり得ない。本件文書は，信教の自由に関わる本質的な部分ではない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)原告は，宗教法人法２５条３項，４項の各規定により，本件文書を公にすることが禁じられている旨主張する。しかし，上記各規定は，所轄庁に，，提出された書類について開示に関する具体的基準を定めたものではなく本件文書の開示が上記各規定によって禁じられているとはいえない。(2)書類を管理する事務の性質について判断する。，「，，宗教法人法２５条４項は宗教法人は   毎会計年度終了後４月以内に第２項の規定により当該宗教法人の事務所に備えられた…書類の写しを所轄庁に提出しなければならない」と規定しているところ，同項の規定に。より都道府県が処理することとされている事務は，地方自治法２条１０項別表第１により法定受託事務とされている。宗教法人法の上記規定により都道府県が処理する事務は，その文言に照らすと，宗教法人から上記書類の写しの提出を受ける事務を意味する。そして，提出を受けた書類の写しを当該都道府県において管理する事務については，地方自治法２条１０項別表第１に掲げられておらず，その他の法律及び政令にもこれを法定受託事務とする定めはない。
原告は，書類を管理する事務も，書類の提出を受ける事務と密接不可分な事務であるから，宗教法人法２５条４項所定の事務に含まれる旨主張する。しかし，上記両事務は，後記のとおり，密接な関係にあるといえるものの，事務自体としては別個のものであるから，原告の上記主張は採用することができない。
したがって，書類を管理する事務は，自治事務に該当し，本件開示決定も，書類を管理する事務の一態様としてされたものであるから，自治事務に含まれるものと認められる。
(3)文部科学大臣等は，提出された書類の公開に関する事務について，地方自治法２４５条の９第１項所定の処理基準を定めることができるか否かについて判断する。
宗教法人の所轄庁は宗教法人に関して規則の認証及びその取消し   宗，，（，），（），教法人法１４条８０条   公益事業以外の事業の停止命令同法７９条解散命令の請求（同法８１条）などの権限を有する。所轄庁が上記のような権限を適正に行使するためには，宗教法人の業務又は事業の管理運営の実態を正確に把握する必要がある。同法２５条４項が宗教法人に対し役員名簿や財産目録等の書類の写しの提出を義務づけた趣旨は，宗教法人に対する報告徴収等の制度（同法７８条の２）とともに，宗教法人の業務又は事業の管理運営の実態を正確に把握して，所轄庁としての権限行使の適正を図ることにあるものと解される。したがって，書類の提出を受ける事務は，それ自体に意味があるものではなく，書類を管理する事務並びに認証の取消し，事業停止命令，解散命令の請求などの事務（認証の取消し等に関する事務は，法定受託事務とされている）とともに一連の事務を構成。して，所轄庁による適正な権限行使という法の目的を達成しようとするものであり，上記各事務は，それぞれ相互に密接に関連しているものと認められる。
また，所轄庁に提出された書類の取扱いについては「宗教法人の宗教，上の特性及び慣習を尊重し，信教の自由を妨げることのないように特に留意しなければならない」とされている（同法２５条５項。所轄庁に提。）出された書類の取扱いのうち，書類の公開に関する事務は，宗教法人の事務所に備え付けられた書類等の公開が，信者その他の利害関係人による閲覧に限定されている（同法２５条３項）こと等をも考慮して，慎重に処理されるべきものであり，上記事務が適正に処理されなければ，書類の提出を受ける事務の円滑な処理に支障が生じるおそれがあることを否定することができない。書類の提出を受ける事務は，国が本来果たすべき役割に係るものであるから，提出された書類の公開に関して，国が所轄庁に対する法的拘束力を有する一般的な基準を示す必要性も認められる。そうすると，文部科学大臣等は，地方自治法２４５条の９第１項に基づき，宗教法人から書類の提出を受ける事務等の法定受託事務に付随し密接に関連する事務である提出書類の公開に関する事務についても，法定受託事務を処理するに当たりよるべき基準の一部として，法的拘束力を有する一般的基準を定めることができると解するのが相当である。(4)本件通知は，文部科学大臣から文化庁次長に対して与えられた職務権限に基づいて定められた上記処理基準と認められ（乙３，本件条例９条，）２項１号にいう「実施機関が従わなければならない各大臣等の指示その他これに類する行為」に該当する。
本件通知は，登記事項等の公知の事項を除き，原則として不開示の取扱いをするものとしているところ，本件文書は，いずれも一般に公開されていない非公知の事項であり，本件において，本件文書を例外的に開示すべき特段の事情を認めるに足りる証拠はない。


主文
１被告は，原告に対し，４４０万円及びこれに対する平成９年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１８分し，その１７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１被告は，原告に対し，９８１９万９２３６円及びこれに対する平成９年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，自宅で転倒した際に左前腕をガラスで負傷したため，平成９年１１月２７日に被告の開設する済衆館病院（以下「被告病院」という。）に救急搬送され，引き続き１か月余りの入院治療を受けた後，名古屋掖済会病院（以下「掖済会病院」という。）に転医して神経縫合術，腱移行術等を受けたものの，十分な回復が得られず，左手の５手指及び左手関節の著しい機能障害等の後遺障害が残存したのは，被告病院の担当医師らが阻血解消措置を採るべき注意義務又は同年１１月２８日までに整形外科を受診させるべき注意義務等を怠ったためであると主張して，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償として，９８１９万９２３６円及びこれに対する平成９年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合に
よる遅延損害金の支払
を求めた事案である。
１前提となる事実
当事者間に争いのない事実のほか，摘示した各証拠及び弁論の全趣旨によると以下のとおり認めることができる。
(1)平成９年１１月２７日（以下，平成９年については月日のみ記載する。），原告は，自宅で転倒した際に左腕をガラス戸に突っ込み，割れたガラス片で左前腕に創傷を負い，相当量の出血があったため，同日午後９時３０分ころ，被告病院に救急車で搬送された（甲７号証，乙１号証）。
同日の当直医であった被告病院の常勤外科医のＡ医師は救急外来で原告を診察し，４か所の切創のうち２か所を縫合するなどの処置を行った。原告の出血量は合計５００ないし６００ミリリットル程度と推定され，血圧低下が認められ，創も深部にまで及んでいたことから，Ａ医師は経過観察のために原告を入院させることとし，翌２８日午前１時ころ，原告は被告病院の外科に入院した。(2)１１月２８日，Ａ医師，被告の代表者であり，かつ被告病院の常勤外科医であるＢ医師及びＣ医師がそれぞれ原告を診察した。原告には，疼痛，腫脹等の症状が継続しており，レントゲン検査の結果，左前腕にガラス片が残存していることが判明したため，筋肉内異物摘出手術によりガラス片が摘出されたが，疼痛，腫脹等の症状は直ちには軽快しなかった。
(3)１２月２日及び同月９日，原告は，被告病院の非常勤整形外科医であるＤ医師の診察を受け，同月１０日，Ｄ医師の紹介状を持参して掖済会病院の整形外科を受診し，Ｅ医師の診察を受けたところ，左前腕挫創，化膿創並びに屈筋腱，伸筋腱，尺骨神経及び正中神経の各損傷と診断されたが，その後，平成１０年１月６日まで引き続き被告病院において入院治療を受けた。
(4)平成１０年１月６日，原告は被告病院を退院し，同月１３日，掖済会病院の整形外科主任部長であり手の外科の専門医であるＦ医師の診察を受け，フォルクマン拘縮，正中神経及び尺骨神経の各断裂並びに屈筋腱及び伸筋腱の各断裂と診断された（乙５号証，証人Ｆ）。同日，原告は掖済会病院に入院し，平成１０年３月４日，正中神経及び尺骨神経の縫合術等を受けた。その後，同年６月５日，同年８月１７日及び同年１２月２２日に掖済会病院で腱移行術を受けるなどしたが，左手指等の十分な機能回復は得られず，Ｆ医師は，平成１１年６月２４日に左手指知覚麻痺，左５指の著しい機能障害及び左手指巧緻運動不能で原告の症状が固定したものと判断した（乙５号証）。
(5)フォルクマン拘縮について
フォルクマン拘縮は，上腕，肘若しくは前腕の骨折又は挫傷のように主に非開放性の外傷に続発する血行障害によって前腕屈筋群の急激な壊死変性が起きた後遺障害であり，上記のフォルクマン拘縮における阻血性壊死については，一般的に，筋膜，骨などによって閉鎖された筋膜性区画（コンパートメント）内での組織液の圧力が増加するため筋肉や神経の血行障害が起こり，筋拘縮や神経麻痺が生じるという区画症候群（コンパートメント症候群）の一型として理解されている。フォルクマン拘縮における阻血性壊死は，受傷直後急激に発生し，疼痛，腫脹，橈骨動脈の脈拍消失，手指のチアノーゼ，知覚鈍麻過敏などの特有の前駆症状を示す。また，指は屈曲位で自動運動は不可能となり，他動的に指を屈伸しようとすると疼痛は著明に増強する。これを
放置すると筋肉の非可逆性変性による拘縮及び神経線維の変性による麻痺が合併し，フォルクマン拘縮が発生するが，同拘縮が完成すると治療は極めて困難で重大な機能障害を残すので，その発生防止が重要といわれている。フォルクマン拘縮の発生防止の第１段階として，外固定などの外部からの圧迫要素をすべて除去する，垂直牽引により愛護的に血行改善を図るなどの方法があるが，これらによっても症状改善がなく，コンパートメントの内圧が高い場合には筋膜切開術，手根管開放術などを行い，動脈の損傷がある場合には修復を行う。フォルクマン拘縮が完成した場合は，機能再建術の適応となり，軽症例（病変が深層筋の一部に限局するもの）には壊死部の部分切除等，中等症例（深層筋の完全変性と病変が浅層筋の一部にも及ぶもの）には神経剥離術，腱移行術等，重症例（深層筋及び浅層筋のいずれも完全変性したもの）には腱移行術，筋肉移植術，神経移植術などが行われる。（甲１ないし６号証，１４ないし１６号証）
(6)正中神経，尺骨神経について
正中神経は，肘の前方を走り，前腕では中央よりやや橈側を走行し，手関節の部分で指神経と運動枝に分かれ，指神経は母指，示指，中指及び環指の橈側の掌側の皮膚並びに指先背側に分布し，運動枝は母指対立筋及び短母指外転筋を支配している。


尺骨神経は，肘の内側後方で尺骨神経溝を通り前腕に至り尺側を走行し，手関節の部位で浅枝と深枝に分かれ，浅枝は指神経として小指と環指の尺側の皮膚に分布し，深枝は小指対立筋及び小指外転筋等の小指球を形成する筋，環指及び小指の虫様筋並びにすべての骨間筋，母指内転筋に分布する。
２争点
(1)原告の後遺障害の原因
（原告の主張）
原告の後遺障害は，受傷当初の神経損傷，腱損傷及び筋損傷とともに，フォルクマン拘縮に起因しているものであり，本件におけるフォルクマン拘縮の原因は外傷による血管に対する直接的なダメージであると考えられるから，原告の後遺障害は，１１月２７日の受傷による尺骨神経及び正中神経の各損傷，屈筋腱及び伸筋腱の各損傷，筋損傷並びに血管損傷に起因するものと考えられる。
（被告の主張）
原告の後遺障害の原因は，神経損傷によるものと考えるべきである。(2)神経損傷，腱損傷等への対応に関する注意義務違反の有無
（原告の主張）
ア前腕部開放性損傷の特徴及び治療上注意すべき点前腕部の損傷は，外力が大きく受傷の程度が大きい場合，手指全体に著しい機能障害を残しやすい。したがって，医師としては，機能障害を残さないよう，創による深部組織の損傷の有無を観察した上で，損傷があれば，血管の縫合，腱及び神経等の修復を行わなければならず，これらの処置に関する知識及び経験がなければ，応急処置のみ行って早急に専門医に転医させる必要がある。
イ被告病院の担当医師らの注意義務違反
(ア)原告が受けた損傷の程度は大きかったのであるから，Ａ医師は，血管，神経及び腱等の損傷の有無について，レントゲン検査等を行って十分に観察すべき注意義務があった。しかし，Ａ医師は，上記義務を怠り，１１月２７日の救急外来時において，左前腕切創と診断したのみで，活動性出血があるにもかかわらず血管損傷の有無を確認せず，また，神経損傷及び腱損傷の有無も確認せずに創を閉鎖した。(イ)１１月２８日に原告を診察したＢ医師は，原告に対し，「左前腕挫滅創，左手背挫創，屈筋腱伸筋腱損傷，左前腕節神経血管損傷」と診断しながら，血管損傷，神経損傷及び腱損傷に対する処置を行わなかった。(ウ)本件のように，神経損傷及び腱損傷が認められ，主幹動脈ないしはそれに準じる動脈の血管損傷も疑われるような外傷の場合には，治療が遅れると不可逆的な後遺障害が発生するため，専門家である整形外科医による早期診断及び早期治療が必要となる。Ｂ医師及びＡ医師らは整形外科手術が専門外であったから，原告の受傷の翌日である１１月２８日までには，被告病院の整形外科を受診させるか，他の医療機関の整形外科に転医させるべき注意義務があったのにこれを怠り，１２月２日まで整形外科を受診させなかった。
（被告の主張）
アレントゲン検査を実施して損傷の有無を確認すべきか否か，創部の異物除去又は創部処置を行うべきか否か，損傷血管に対してどのような処置を行うべきか，転医をさせるべきか，又は救急処置を行い経過観察とすべきか等の判断は，患者の受傷経過，臨床症状，診察所見その他に照らして総合的に判断されるものである。イ被告病院の担当医師らに診療上の注意義務違反はない。(ア)Ａ医師は，原告の受傷経過，臨床症状，診察所見その他に照らして総合的に判断した上で，出血，感染等に対して積極的に治療措置を行うなど外傷に対して通常必要とされる治療及び経過観察を行っていたものである。上記治療に初期治療としての一般的な治療と異なるところはなく，Ａ医師に診療上の注意義務違反はない。
(イ)被告病院の担当医師らは，原告の経過観察に当たり，知覚障害及び運動障害の有無を意識して観察していたものであり，また，本件では原告に血行障害の所見は認められなかった。
Ｂ医師は，１１月２９日（土曜日）に原告を診察した際，原告に知覚障害を認めたため，整形外科を受診させるべきであると判断して，被告病院の整形外科の外来診察日に受診するように指示したものである。血行障害が認められない本件では，Ｂ医師の上記判断は，時機に遅れた指示ではなく相当なものであって，診療上の注意義務違反はない。
(3)阻血解消措置を行わなかった注意義務違反の有無
（原告の主張）
アフォルクマン拘縮の発生防止の必要性
フォルクマン拘縮の急性期では受傷直後から症状が急激に発生し，前腕及び手指の疼痛，腫脹，橈骨動脈の脈拍消失，手指のチアノーゼ，知覚鈍麻過敏を来たし，指は屈曲位となり，自動運動は不可能で，他動的に指を屈伸しようとすれば，疼痛は著明に増強する。この状態を放置しフォルクマン拘縮が発生すると治療は極めて困難となるため，上記の急性期の症状が出現し増悪するようであれば原因除去を考えて血行改善を図り，症状の改善がなければ，筋膜切開術等を行って組織が完全に壊死に陥り拘縮が完成することを防ぐ必要がある。
イ被告病院の担当医師らの注意義務違反
原告には，受傷直後から疼痛及び知覚異常など阻血の症状が複数出ていたものであり，また，救急外来受診後，間もなく左肘から指先の腫脹，疼痛の増悪，指先の痺れ，指の屈曲位など，フォルクマン拘縮の急性期の典型的な症状が認められたのであるから，Ｂ医師，Ａ医師及びＤ医師らは，受傷当日である１１月２７日から１２月２日までの間に，十分な経過観察を行い，このまま放置すればフォルクマン拘縮が完成する可能性のあることを認識して，血管損傷に対する血管の縫合等の阻血解消措置を採るべき注意義務があったのにこれを怠った。なお，医療水準を決するに当たっては，当該診療に当たった個々の医師の専門性を殊更重視するのではなく，医療機関としての医療水準を考えるべきであるところ，被告病院は整形外科も専門科目として標榜しているのであるから，手の外科を専門としない外科医（以下「一般外科医」という。）にとってフォルクマン拘縮が予見不可能であったとしても被告が免責されることにはならない。
（被告の主張）
ア本件のフォルクマン拘縮は，開放性の損傷から発生した珍しいものであり，典型的なフォルクマン拘縮ではない。また，本件で原告にみられた症状は，フォルクマン拘縮の急性期の症状として医学文献に紹介されている症状とは異なるものである。したがって，本件において一般外科医が原告に対しフォルクマン拘縮を予見することは困難であったと解されるから，これを予見しなかったからといって法的な注意義務違反を認めることはできない。


イフォルクマン拘縮は一般的に受傷後短期間で完成するものといわれているから，受傷後５日目に原告を診察したＤ医師が，フォルクマン拘縮の可能性を考慮しながら，日数が経過していたことから手の外科の専門医を緊急に受診させなければならないとの判断をしなかったことについて，法的な注意義務違反を認めることはできない。
(4)因果関係
（原告の主張）
早期に整形外科を受診させていれば，整形外科医によって神経損傷及び腱損傷に対する一次縫合（受傷後直ちに縫合処置を行うこと）が行われ，また，早期にフォルクマン拘縮と診断されて血行再建等の処置が行われたものと考えられる。鋭利な刃物による清潔な創の場合は直ちに神経縫合を行うことにより最も早くかつ完全な神経の再生が期待できるといわれ，また，屈筋腱の損傷は早期の治療が良好な予後につながり，伸筋腱の損傷は刃物による切創などの場合が観血的療法の最も良い適応になるとされ，血管損傷によるフォルクマン拘縮の発生が疑われる場合には，早期に阻血解消措置を図ることにより良好な予後が得られるものである。したがって，被告病院の担当医師らが早期に整形外科を受診させていれば，血管，神経及び腱の
各損傷に対して適切
な処置が行われ，原告の予後は良好であったと考えられる。また，被告病院の担当医師らが１２月２日までに原告に対して阻血解消措置を採っていれば，原告に発生したフォルクマン拘縮の予後は良好であったと考えられる。なお，適切な診療行為が行われなかったという不作為が責任原因を構成する場合，不作為という責任原因によって患者の具体的転帰が判明せず立証が困難になるのであるから，この立証困難の不利益を患者側に負担させるべきではなく，全証拠を総合検討し，医師の注意義務違反の程度も考慮した上で相当因果関係の存否を判断すべきである。本件の場合，血管，神経及び腱の各損傷のいずれについても自ら全く処置をせず，転医等も行わなかったという被告病院の担当医師らの注意義務違反の重大性を考慮すれば，開放創に対する早期治療の一般的な有効性から相当因果関係の存在を認めるべきである。
（被告の主張）
原告の後遺障害の原因は，神経損傷によるものと考えるべきである。したがって，原告の後遺障害は受傷そのものにより発生したものであり，被告病院の担当医師らの診療行為に起因するものではない。
(5)損害
（原告の主張）
原告は，被告病院の担当医師らの注意義務違反により，以下のとおり合計８２０９万２６０５円の損害を被った（なお，原告の請求の趣旨は，第１請求のとおりである。）。
ア入通院慰謝料３００万円
原告が，掖済会病院において入通院治療を受けざるを得なくなったことによる精神的苦痛に対する慰謝料は３００万円が相当である。
イ逸失利益５７５９万２６０５円
原告は，被告病院の担当医師らの注意義務違反により，左手の５手指の著しい機能障害が生じて手指の用を廃し（労働基準法施行規則別表第２身体障害等級表第７級の７及び労働能力喪失表第７級），左手関節の機能に著しい障害が残存し（同等級表第１０級の９），併合すると同等級表第６級に相当する。原告は本件当時４８歳の男子であり，６７歳までの１９年間稼働することが可能であったから，毎年の収入額を金７１１万２７００円（平成９年度賃金センサス第１巻第１表，産業計，企業規模計，学歴計の平均賃金），労働能力喪失率を６７パーセント，就労可能年数に対するライプニッツ係数１２．０８５３として逸失利益を計算すると，７１１万２７００円×０．６７×１２．０８５３＝５７５９万２６０５円となる。
ウ後遺障害慰謝料１３５０万円
前記後遺障害による原告の精神的苦痛に対する慰謝料は，１３５０万円が相当である。
エ弁護士費用８００万円
本件と相当因果関係にある弁護士費用は８００万円が相当である。
（被告の主張）
損害に関する原告の主張は争う。
第３争点に対する判断
１前記前提となる事実，甲７号証，乙１，２号証，４号証の１及び２，乙５ないし１１号証，１３号証の２，１４号証，証人Ａ及び同Ｆの各証言，被告代表者Ｂ及び原告本人の各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)１１月２７日，原告は，自宅でビールを大瓶３ないし４本程度飲んだ後，立ち上がろうとした際に転倒して左腕をガラス戸に突っ込み，割れたガラス片で左前腕に創傷を負い，相当量の出血があったため，同日午後９時３０分ころ，救急車で被告病院の救急外来に搬送された。
当直医のＡ医師が原告を診察したところ，左前腕部の手掌側に３か所，手背側に１か所の切創があり，手掌側のうちの橈側（母指側）２か所の切創からの出血は相当ひどく，受傷時からの出血量は合計で５００ないし６００ミリリットルと推定された。Ａ医師は，原告の左前腕に刺さったガラス片のうち，目で確認できる範囲のものをすべて除去し，吸収糸で筋肉を寄せて圧迫止血処置を施した後，創部を洗浄し，出血のひどい橈側の２か所の切創は縫合し，他の２か所の切創はガーゼを当てて治療処置を施した。原告の手指の運動性を確認したところ，完全な屈曲及び伸展はできないものの指示に従った動きはみられたことから，主幹でない神経が損傷しているものと推測し，知覚障害はやや認められる程度であると判断した。また，腱
の断裂の有無について
は直接確認しなかったものの，傷の深さ及び指の動きから腱が損傷しているであろうと推測し，血圧の下降の程度，指先の色，出血の仕方及びプレショック状態にまでなっていないことなどから，主幹動脈の損傷ではなく，筋間を走る静脈の損傷による出血であろうと推測した。


Ａ医師は，原告の切創部が大きく深部にまで及んでいたこと，血圧低下が認められ，嘔気などの症状もあったことから，経過観察のために原告を入院させることとし，原告の症状及び応急処置の内容などについて，Ａ医師（平成８年５月に医師免許取得）の指導医的な立場にあるＢ医師に電話で報告した。(2)翌１１月２８日午前１時ころ，原告は被告病院の外科に入院した。原告は，「どこをさわられても左手にひびく。」，「指先の感覚がほとんどない。」などと看護師に訴え，また，左肘から指先にかけて腫脹も認められたが，指先を多少動かすことは可能であった。同日午前２時２０分ころ，原告から痛みが増強した旨の訴えがあったため，看護師はＡ医師の指示を受けて鎮痛剤のソセゴン（ペンタゾシン）１５ミリグラムを筋注により投与した。しかし，同日午前３時３０分ころ，原告から疼痛が治まらない旨の訴えがあったため，看護師はＡ医師の指示を受けてソセゴン１５ミリグラムを点滴投与した。同日午前７時２０分ころ，原告から再び痛みが増強した旨の訴えがあったため，看護師はＡ医師の指示を受けてボルタレン
（ジクロフェナクナトリウム
）坐薬５０ミリグラムを投与した。
同日午前８時ころ，Ａ医師が病室を訪れて原告を診察し，ガーゼ交換を行うとともに切創部の状態を確認したところ出血は止まっていた。Ａ医師は，原告の左腕にやや腫脹があり，知覚も右手に比べてやや左手の方が鈍麻しているものの，指示に従って手指を多少動かすことは可能であると判断した。原告は，痛みが激しく，指先の感覚がないように感じていたため，Ａ医師に対し，痛みが強い旨を訴えた。その後，Ｂ医師が原告を診察した。Ｂ医師は，原告の左前腕が，全体的に腫れぼったいこと，色が多少悪いこと，手指にしびれがあり痛覚も幾分弱いこと及び手指が完全には伸展したり屈曲したりできない状態であることから，神経，腱又は筋肉が損傷しているであろうと判断し，原告に対し，手に障害が残る可能性があるため，状態を観察していく必要がある旨説明した。
同日午前９時３０分ころからＣ医師による回診が予定されていたため，その前に，Ａ医師は原告の左前腕のレントゲン検査を行った。その結果，ガラス片が残存していることが判明したため，Ｃ医師は，回診時に原告に対し筋肉内異物摘出手術を行い，残存していたガラス片を摘出した。
上記の手術後も、原告の疼痛、しびれ、腫脹等の症状は軽快しなかったため，Ａ医師は看護師に対し，疼痛時には，サリイタミン内服薬０．６グラム，ボルタレン坐薬５０ミリグラム，ソセゴン１５ミリグラムを順次投与するようあらかじめ指示を出しておいた。その後，原告からの疼痛の訴えに応じて，同日午後２時にはサリイタミンが，午後８時にはボルタレン坐薬５０ミリグラムがそれぞれ投与された。(3)１１月２９日，Ｂ医師が原告を回診したところ，前日と比較して疼痛は軽減し，腫脹の増強は認められなかったものの，左手指は伸びない状態であり，左手指のしびれ及び知覚障害は継続して認められた。そこで，Ｂ医師は，原告に整形外科を受診させることとしたが，原告の左前腕の腫脹は特に著しいものではなく，左手指の色の変化も外傷を受けた場合に通常現れる範囲内のものであると考え，また，完全な知覚脱失までは認められず，橈骨動脈の拍動及び手指の多少の運動性は確認できたことから，直ちに整形外科医に連絡をとって診察してもらうまでの緊急性はないと判断し，１２月２日の被告病院の整形外科の外来診察日に受診させることとした。
１１月２９日午後８時５０分ころ，原告が再び疼痛を訴えたため，ボルタレン坐薬が投与された。その後，原告の疼痛は軽減した。
(4)１２月２日，原告は被告病院の整形外科においてＤ医師の診察を受けた。Ｄ医師が原告の左手指の運動性を調べたところ，母指及び示指は屈曲及び伸展のいずれもできず，中指，環指及び小指はいずれも屈曲のみ可能であった。また，はけを用いて左手の知覚検査を行ったところ，母指は掌側及び背側のいずれも知覚鈍麻，示指から小指は掌側及び背側のいずれも知覚脱失の状態であり，左肘から末端にかけて腫脹が認められた。Ｄ医師は，原告の上記の神経学的所見からは，橈骨神経，正中神経及び尺骨神経のいずれも障害されていることが考えられるものの，傷の位置と神経の位置が一致せず，腫脹も強いことから，フォルクマン拘縮の可能性も排除できないと考えた。しかし，受傷後５日程度経過していたことから，急性期の緊急
処置を行う必要はない
と判断し，他動的な運動を行ってしばらく経過を観察し，回復しないようであれば手の外科の専門医の治療を受ける必要がある旨をＢ医師らに報告した。その後，Ｂ医師，Ａ医師又はＣ医師が順次原告を回診していたが，原告の症状に大きな変化はみられなかった。
１２月９日，Ｄ医師が再び原告を診察した。その際，左手の掌側の全指及び手掌の尺側（小指側）は知覚脱失であり，背側については，手背の橈側が知覚鈍麻でそれ以外は知覚脱失の状態であった。左手指の運動性は，同月２日の診察時と同様に，母指及び示指は屈曲及び伸展のいずれもできず，中指，環指及び小指は屈曲のみ可能という状態であったが，左手関節は背屈及び掌屈のいずれも可能であった。創の状態は，手掌側の橈側に一部ろう孔（組織深部の膿瘍形成が原因で連続性に皮膚の表面に通じている穴）が認められたものの，その他はきれいな状態であった。上記の診察所見から，Ｄ医師は，尺骨神経麻痺及び腱損傷を疑い，手の外科の専門医の診察及び治療を受ける必要があると判断し，Ｂ医師の了解を得た上で掖済会病院の
整形外科に連絡をし
て，同月１０日に原告を受診させることとした。
(5)１２月１０日，原告は掖済会病院の整形外科を訪れ，Ｅ医師の診察を受けた。Ｅ医師は，左前腕の掌側及び背側にわたる多部位の神経並びに手指の屈筋腱及び伸筋腱の広範な重大損傷があると判断し，左前腕挫創，異物化膿創，屈筋腱及び伸筋腱の各断裂，尺骨神経及び正中神経の各損傷と診断した。しかし，血行は良好であり，受傷後２週間程度経過していたことから，Ｅ医師は，緊急に血行再建術を施行する必要はなく，創による浮腫，圧迫などの影響が軽快してから改めて神経及び腱の損傷部位を詳細に検査して治療方針を立てるべきであると判断し，創の治療については被告病院で行うことが可能であると考えて，被告病院に対し，創が治癒した段階で早急に再受診させるよう依頼した。


その後，原告は，被告病院において化膿創に対する治療として，１２月１５日まで１日５００ないし６００ミリグラムの抗生剤リンタシンＳ（リン酸クリンダマイシン）の点滴投与等を受けたところ，創からの膿の滲出が減少してきたため，同月２４日，再度，掖済会病院のＥ医師の診察を受けたが，化膿創が治癒していなかったため，同日はガーゼ交換が行われる程度で，正月明けに再度受診することとされた。
１２月２７日ころに原告の創が治癒したことから，Ｂ医師らは，今後は掖済会病院で治療を受けるのが適当と考え，同病院への紹介書を作成した上で，平成１０年１月６日に原告を退院させた。
(6)掖済会病院での治療経過
平成１０年１月７日，原告は掖済会病院を訪れ，Ｅ医師の診察を受けた。Ｅ医師は，原告にＦ医師の診察を受けるよう指示し，被告病院のＡ医師に対し，受傷時のレントゲン写真及びその後のすべてのレントゲン写真，点滴注射の抗生剤名並びに被告病院で行われた手術所見を知らせてくれるよう依頼した。これを受けて，Ｂ医師は，同月８日，Ｆ医師及びＥ医師あてに原告に投与した抗生剤名などを記載した紹介書を作成し，レントゲン写真とともに原告に交付した。同月１３日，原告は上記の紹介書等を持参して掖済会病院でＦ医師の診察を受けた。Ｆ医師は，原告をフォルクマン拘縮と診断し，正中神経及び尺骨神経領域内の知覚喪失との神経学的所見並びに手指の動きから，正中神経及び尺骨神経の各断裂並びに屈筋腱及び伸筋腱の各断裂と診断した。そして，治療方針としては，温熱療法，筋肉トレーニングなどのリハビリを行って指の関節を柔らかくしてから，神経縫合術などの手術を行うこととし，同日，原告を掖済会病院に入院させた。その後，リハビリにより左前腕の拘縮がやや取れ，皮膚の色もよくなり，血行が良好となったことから，平成１０年３月４日，原告に対し，左手正中神経移植術，左手尺骨神経剥離術及び左手屈筋腱剥離術を施行した。上記手術により手指全体が柔らか
くなり，伸展は改善した
が，屈曲は依然困難であった。なお，上記手術の際，正中神経は断裂して６センチメートル欠損していたが，尺骨神経は連続性があることが確認された。同月２４日，原告は掖済会病院を退院し，その後，同病院に通院してリハビリを行った。平成１０年６月４日，原告は掖済会病院に入院し，同月５日，左手伸筋腱及び屈筋腱の移行術を受け，同月１２日に退院した。
平成１０年６月３０日，原告はリハビリ目的で液済会病院に入院し，左手指の動きがわずかに改善したことから，以後は外来でリハビリを続行することとし，同年７月１４日，退院した。
平成１０年８月１４日，原告は手術目的で掖済会病院に入院し，同月１７日，左母指屈筋腱及び左示指ないし小指の屈筋腱の各腱形成移行術を受け，同月２４日に退院した。
平成１０年９月８日，原告はリハビリ目的で掖済会病院に入院し，同年１０月１４日退院し，その後は通院してリハビリを行った。
平成１０年１２月２１日，原告は掖済会病院に入院し，同月２２日に左母指の伸筋腱の腱形成移行術を受け，その後，リハビリを行い，平成１１年２月４日に退院した。
以後も，原告は，掖済会病院に通院してリハビリを行っていたが，Ｆ医師は，原告の左前腕の機能障害について，左手指知覚麻痺，左５指の著しい機能障害及び左手指の巧緻運動不能で，身体障害者等級の４級に該当する状態で平成１１年６月２４日に症状が固定したものと判断した。
２争点(1)（原告の後遺障害の原因）について
上記のとおり，原告には，左手指知覚麻痺，左５指の著しい機能障害及び左手指の巧緻運動不能との後遺障害が発生したことが認められる。ところで，前記認定事実及び証人Ｆの証言によれば，原告は，１１月２７日の受傷によって神経損傷，腱損傷及び筋損傷を受けたものと認められる。また，前示のとおり，平成１０年１月１３日に原告を診察したＦ医師は，原告をフォルクマン拘縮と診断しているところ，鑑定人Ｇ（以下「Ｇ鑑定人」又は「Ｇ」という。）の鑑定結果（以下「本件鑑定」という。）並びに証人Ｇ及び同Ｆの各証言によれば，上記の診断のとおり，原告の左前腕にフォルクマン拘縮が発生したものと認めることができる。そして，本件鑑定並びに証人Ｆ及び同Ｇの各証言によれば，原告の上記の後遺障害は，正中神経及
び尺骨神経の各損傷
，腱損傷並びにフォルクマン拘縮が主たる原因となって発生したものと認めることができる。
なお，原告は，本件におけるフォルクマン拘縮は血管に対する直接的なダメージが原因であるから，原告の後遺障害は血管損傷にも起因している旨主張する。確かに，Ｇ鑑定人は，本件で原告にフォルクマン拘縮が発生した機序について，血管が直接的なダメージを受けたために阻血性壊死が生じたものと推測している（証人Ｇ）が，Ｆ医師は，この点について，ガラス片によって筋肉が横断面で切断された際に筋肉内の毛細血管が切断され，これにより筋線維が栄養障害に陥り変性壊死を起こして腫脹し，その結果，コンパートメントの内圧が上昇してコンパートメント内の筋肉が壊死したものと推測しており（証人Ｆ），手の外科の専門医の間でも必ずしも見解が一致していない。加えて，Ｇ鑑定人が本件のフォルクマン拘縮の原因
を断定することは難しい
旨述べていることなどを考え併せると，本件のフォルクマン拘縮の原因を特定することはできないものといわざるを得ず，血管に対する直接的なダメージが本件のフォルクマン拘縮の原因であるとは断定できないから，血管損傷が原告の後遺障害の主たる原因の１つであるとは直ちに認め難いというべきである。３争点(2)（神経損傷，腱損傷等への対応に関する注意義務違反の有無）について(1)前腕部の開放性損傷の治療に関する注意義務原告は，被告病院の担当医師らには，本件のように受傷の程度の大きい前腕部の損傷の場合，手指全体に著しい機能障害を残さないように，血管，神経及び腱等の損傷の有無を観察し，損傷があれば縫合又は修復等の処置を行い，これらの処置に関する知識及び経験がなければ早急に専門医に転医すべき注意義務がある旨主張する。


前腕部の開放性損傷は，外力が大きい場合には皮膚の挫滅，血管損傷，神経損傷，腱損傷などを合併しやすく，手指全体の著しい機能障害を残しやすい（甲１３号証）から，大きな外力が加わった前腕部の開放性損傷の治療に当たる医師としては，血管，神経及び腱等の損傷の有無を慎重に判断し，これらが認められた場合には，可能な限り著しい機能障害を残さないように適切な処置を採るべき注意義務を負うものと解するのが相当である。本件において原告が受けた損傷は，複数のガラス片による前腕部の切創であり，乙４号証の１，証人Ａ及び同Ｆの各証言並びに代表者Ｂの供述によれば，相当深部にまで達する重度の損傷であったと認められるから，原告の治療に当たる医師は上記の注意義務を負うものと認めることができる。(2)１１月２７日の救急外来時におけるＡ医師の治療の適否について原告は，Ａ医師には１１月２７日の救急外来時において血管，神経及び腱等の損傷の有無を十分観察せずに創を閉鎖した注意義務違反がある旨主張する。前示のとおり，Ａ医師は，１１月２７日の救急外来で原告を診察した際，目で確認できるガラス片を除去し，吸収糸で筋肉を寄せて圧迫止血処置を施し，創部を洗浄して４か所の切創のうちの２か所を縫合し，他の２か所はガーゼを当てて治療処置を施したものであり，血管，神経及び腱が損傷しているであろうとは推測したものの，いずれも直接の確認は行わなかったものであるが，上記の処置について，本件鑑定は「創の初期治療のみで，あえて神経や腱に対する処置を行わなかったことは間違いではないと思われる。」としている。
本件鑑定によれば，血管損傷，神経損傷又は腱損傷が想定される場合の初期治療としては，血行障害がある場合は，簡単な処置及びごく初期の治療を行った後，直ちに専門的な治療のできる施設に転送し，血行障害がない場合は，十分な創洗浄の後に一次的に創を閉鎖し，その後，必要に応じた治療を行うために専門医に受診させるのが一般的であると解される。そして，証人Ｇの証言によれば，実際には，受傷直後は疼痛が強いため，外来においては，指の知覚検査及び手指の運動障害の有無等によって神経損傷の程度を確認したり，レントゲン検査によって骨損傷の有無を確認したりするほかは，出血性ショックの有無など全身状態の確認をする程度であって，神経，腱等の損傷の有無に関する最終診断まではできず，大学病院程度の規
模の病院であれば，
外来診察後，直ちに手術室に移り，創部を展開して神経損傷等の有無を視診により確認するが，同処置は，創部をある程度切開して展開する必要があるため一般外科医にとっては難しい場合が多く，これを行い得るか否かは当該病院のスタッフの状況及び施設の規模によるなどの事情があるものと認められる。以上に加え，本件においては，前示のとおり，救急外来時には出血が相当ひどい状態であり，受傷時からの出血量は合計５００ないし６００ミリリットル程度と推定され，血圧低下，嘔気などの症状もみられたこと，出血に対する処置について，Ｆ医師は，筋肉からわき出るような出血があって収拾がつかないような場合には縫って止血するしかない旨述べていること（証人Ｆ），被告病院が一般病床数１５２床の規模の病院であり，整形外科医は非常勤医師のみであったこと（乙１２号証，代表者Ｂ）などを考慮すると，本件において，Ａ医師に，受傷直後の救急外来の時点で，創部を展開して，血管，神経及び腱等の損傷の有無を確認すべき注意義務まで認めることはできないというべきであり，したがって，血管，神経及び腱等の損傷
の有無を観察せずに
創を閉鎖したＡ医師の処置が不適切であったということはできない。なお，前示のとおり，本件においては，緊急の阻血解消措置を必要とするほどの血行障害を疑わせる所見は認められなかったものと解されるから，Ａ医師が１１月２７日の救急外来後，直ちに専門的な治療のできる施設に原告を転送すべき注意義務を負っていたとも認めることはできない。
よって，１１月２７日の救急外来におけるＡ医師の治療について，注意義務違反を認めることはできないから，この点に関する原告の前記主張は採用できない。(3)神経損傷等に対する処置を行わなかったＢ医師の対応の適否について原告は，Ｂ医師には，１１月２８日の診察時に屈筋腱伸筋腱損傷，腱左前腕節神経血管損傷などと診断しながら，これらに対する処置を行わなかった注意義務違反がある旨主張する。
しかし，神経及び腱の一次縫合は，手の外科一般に精通した医師により行われるべきものとされており（甲１２，１３，１７号証），この点について，Ｇ鑑定人は，神経縫合は一般外科医が行わない方がよく，血管縫合は一般外科医でも一般整形外科医でも難しい旨述べ（証人Ｇ），また，Ｆ医師は，被告病院で神経縫合を行うことはかえってマイナスである旨述べている（証人Ｆ）。以上によれば，一般外科医は，神経及び腱の一次縫合を行うべきではないと認めるのが相当であるから，一般外科医であるＢ医師が血管損傷，神経損傷及び腱損傷に対する一次縫合などの処置を自ら行わなかったことにつき，注意義務違反を認めることはできない。よって，原告の上記主張は採用できない。
(4)１１月２８日に整形外科を受診させなかった対応の適否について原告は，Ｂ医師らには，１１月２８日までに整形外科を受診させるべき注意義務があったのにこれを怠った旨主張し，これに対し，被告は，同月２９日に知覚障害を認めて，整形外科の受診が必要であると判断し，被告病院の整形外科の診察日（１２月２日）の受診を指示したＢ医師の判断は，血行障害の認められない本件では相当なものである旨主張する。
ア神経損傷等が疑われる場合の注意義務について
(ア)神経損傷等に対する処置に関する知見について代表者Ｂの供述によれば，本件当時，Ｂ医師は，神経及び腱等の縫合処置を早期に行ってもその後の治癒には関係がなく，自らの経験及び当時の医学の常識からも創が治癒するまでは神経縫合等の処置をすべきではないとの認識を有していたことが認められる。
しかし，「末梢神経損傷」（整形外科ＭＯＯＫＮｏ１９。１９８１年。甲１２号証）には「ガラス片，ナイフなど鋭利な刃物による開放性の切創は，清潔であり，受傷後６ないし１２時間以内ならば神経は一次縫合の対象となり，この場合は良い成績を得ることができる。裂創などで創が汚染され，軟部組織損傷があるとき，神経断端が挫滅されている場合などでは，創の治癒を待って３ないし４週間後に二次縫合（創が治癒してから縫合処置を行うもの）をするのがよい。」などと記載され，「手指新鮮開放創」（甲１３号証）には「神経，腱及び開放創の処置は原則として一次的に行うべきであり，その方が結果もよいが，これには，患者の全身状態がよくて長時間の手術に耐えられる，損傷組織の汚染や挫滅が少なく，切除する挫
滅部と健常部との境界が


明瞭で続発性壊死もない，初期治療医が手の外科一般に精通しているとの条件がある。」などと記載されており，「手の外科の実際改訂第６版」（１９９９年。甲２０号証）には，「かつて腱縫合は，創の状態が良好な場合のみに実施するとされていたが，現在の一般的な考え方としては，腱の修復は創の如何を問わず，部位の如何を問わず，一次的に縫合すべきものとされている。」旨の指摘もある。また，Ｇ鑑定人は，一次縫合を行うべきか二次縫合を行うべきかとの開放性の損傷に関する議論は昭和６０年ころには終わり，現在では，施設が整い，熟練した医師がいる場合には一次縫合をすべきものとされている，受傷後２，３日以内に神経を縫合する場合に創があることは障害にならないなどと述べている（証人Ｇ）。以上に加え，
本件当時（平成９年
）の一般外科医にとっては，創が治癒するまでは神経縫合等の処置を行うべきではないとの知見が一般的であったことをうかがわせる事情も認められないことを考慮すると，本件当時においては，一般外科医にとっても，ガラス片又はナイフによる切創のように損傷組織の汚染及び挫滅が少ないなどの一定の条件を満たした場合には一次縫合を行うべきであるとの知見が一般的であったと認めるのが相当である。(イ)神経損傷等が具体的に疑われる場合の注意義務前示のとおり，前腕部の開放性損傷で神経又は腱等の損傷が合併している場合には，手指全体の著しい機能障害を残しやすいものであるところ，血管損傷，神経損傷又は腱損傷が想定される場合の初期治療について，本件鑑定は，「血行障害が存在しなければ十分な創洗浄ののち一次的に創を閉鎖して，早い時期，受傷翌日ないしは２～３日のうちに専門医の診察，必要に応じた治療を行うことが多い。いずれにせよ，血管損傷，神経損傷や腱損傷が疑われる場合には早期の専門医への受診が必要であろう。」としており，この点に関し，Ｇ鑑定人は，「一般外科医が神経損傷を疑った場合には，整形外科の専門医のいる施設に転医させるべきであり，同じ施設内に整形外科医がいれば当然コンサルテーションを受けるべきである。」，「受傷時に簡単に知覚検
査をして，知覚異常があれば神経損傷を疑って整形外科医にまずコンサルトすべきだろうと思う。」，「神経損傷や腱損傷等が疑われる場合にはできれば翌日にでも専門医に診せてもらいたい。早ければ早いほどいい。」などと述べており（証人Ｇ），Ｆ医師も，神経や腱の断裂が認められれば通常は手の専門医に送られてくる旨述べている（証人Ｆ）。そして，前示のとおり，本件当時，ガラス片やナイフ等による汚染や挫滅の少ない神経損傷又は腱損傷等については，原則として一次縫合を行うべきであるとの知見が一般的であったと解されるのであり，甲１２，１３，１７，１８，２０号証によれば，一次縫合は受傷後できる限り早期に行うことが望ましいものと認められ，また，一次縫合を行った方が結果がよい旨指摘する文献も少なくない。
以上を総合すれば，神経損傷又は腱損傷等が具体的に疑われる場合には，診察を担当した医師は，可能な限り早期に整形外科を受診させるべき注意義務を負うものと解するのが相当である。
イ神経損傷等の有無に関するＢ医師らの認識について神経損傷をうかがわせる知覚障害について，Ｇ鑑定人は，多少の血行障害及び腫脹が生じている場合には，神経損傷がなくても知覚障害又はしびれが伴うものであるが，神経損傷があれば感覚がないというはっきりした知覚障害が現れる旨述べる（証人Ｇ）。前示のとおり，Ａ医師は，１１月２７日の救急外来時及び翌２８日の午前８時の診察時のいずれにおいても，原告の知覚についてはやや悪い程度と診断し，Ｂ医師も同日の診察時においては痛覚が幾分弱い程度であるとの判断をしていたから，１１月２８日の時点では，神経損傷を強く疑うほどの知覚障害の所見は認められなかったものとも解し得る。しかし，Ａ医師が行った知覚検査の方法はボールペンの先で手指の掌側の末梢部分を押して確認するというものであり（証人Ａ），Ｂ医師が行った知覚
検査の方法はつねって痛みを感じるか否かを確認するというものである（代表者Ｂ）ところ，「手指新鮮開放創」（整形外科ＭＯＯＫＮｏ１５。１９８０年。甲１３号証）には，知覚検査は必ず小筆で行う旨指摘されており，また，Ｄ医師は，知覚検査は一般的にはけを用いて触られている感じがわかるか否かを確認して行う旨述べている（証人Ｄ）。そうすると，Ａ医師及びＢ医師が行った上記の知覚検査の方法では，知覚障害の有無及びその程度が正確に測定されなかった可能性を否定することができないというべきであり，原告の知覚障害の程度に関するＡ医師及びＢ医師の上記判断を直ちに適切なものと認めることはできないから，１１月２８日に神経損傷を強く疑わせる程度の知覚障害がなかったものとは断定できない。前示のとおり，原告の受けた損傷は前腕部の相当深部にまで達する重度のものであり，証人Ａの証言及び代表者Ｂの供述によれば，Ｂ医師らはこれを認識していたものと認められる。そして，甲１３号証及び証人Ｇの証言によれば，ガラスによる前腕部の切創の場合は，神経，腱等が同時に損傷される可能性が高く，神経が完全に断裂することも多いものと解されるところ，「ガラスによる傷の場合は，血管，神経等の損傷が当然あるだろうと考えなければならない。」旨の代表者Ｂの供述によれば，Ｂ医師はガラスによる前腕部の切創の場合の上記可能性についても認識していたものと認められるのであり，加えて，「１１月２８日の朝，原告を診察した時点で，直感的に主幹神経又は腱が相当損傷しているのではないかと思った。」，
「１１月２８日に原告
を診察した時から整形外科を受診させなければならないと思った。」，「１１月２８日の午後に原告のレントゲン写真を見て，先が鋭利なガラス片が相当深部に入っていたことから，神経及び腱が損傷されているであろうことを確信した。」などの代表者Ｂの供述を考慮すると，少なくともＢ医師は，１１月２８日の朝の診察時において，神経損傷等の存在を相当強く疑うとともに整形外科を受診させる必要があると考え，同日午後の時点では神経及び腱の各損傷があることをほぼ確信していたものと認めることができる。


なお，Ｂ医師が同月２９日のカルテに「知覚障害（＋）来週整形に」と記載していること（乙１号証，代表者Ｂ）からすると，被告が主張するように同日に初めて明らかな知覚障害を認めて整形外科を受診させる必要があると判断したものと解する余地もあるが，「１１月２９日の診察時にも完全な知覚喪失は認められず，痛覚が少し鈍く，しびれた感じがあるという程度であった。」，「１１月２８日と翌２９日とで判断に変化はなかった。」などの代表者Ｂの供述を考慮すると，整形外科を受診させることとした１１月２９日とその前日の同月２８日とで，知覚障害の程度及び神経損傷等の有無に関するＢ医師の判断に特段の相違はなかったものと解するのが相当である。
ウ原告の疼痛の訴えに対する判断について
前示のとおり，原告は，救急外来において創の一次的な治療を受けた後，疼痛が増強したことから，１１月２８日の朝にかけて頻繁に鎮痛剤の投与を受け，また，同日午前には筋肉内異物摘出手術を受けて左前腕に残存していたガラス片が摘出されたものの，疼痛は直ちには軽快せず，その後も鎮痛剤の投与を受けていたものである。
上記の救急外来後の疼痛の増強について，Ｂ医師は，救急外来時には，アルコールの影響が残り，血圧が低下し，軽いショック状態であったものが，時間の経過によって酔いがさめたり，点滴等によって原告の状態が回復するに伴い疼痛が増強したものと思われる旨述べている（代表者Ｂ）。確かに，証人Ｇの証言によれば，体内にある程度の量のアルコールを保有していることによって鎮痛剤の効果に影響が生じ，酔いがさめるに従って，痛みに対する反応が変わることはあり得るものと解されるのであり，本件の場合，原告はビール大瓶３ないし４本程度飲んでおり，救急外来時には相当量のアルコールが体内に残っていたものと推測されるから，上記のアルコールが抜けるまでの数時間については，その影響によって痛みに対する反応
が変化したことも考
え得る。しかし，数時間以上経過した後も上記のアルコールが大きく影響していたとは考え難いのであり，「一般的に，創の縫合処置をすれば仮にガラス片が残存していても疼痛は軽減し，鎮痛剤にも反応するものであるから，創の縫合処置をした後も患者が鎮痛剤にも反応しない強い疼痛を継続して訴える場合には，一般外科医であってもおかしいと気付くと思う。」旨の証人Ｇの証言をも考慮すると，Ｂ医師らは，１１月２８日に原告が継続して訴えていた強い疼痛に対し，本件のような外傷に当然伴われる疼痛とは異なるものであって，何らかの疾患発生の可能性もあり得るとの認識を持つことができたものと解するのが相当である。エ原告の神経損傷等に対し一次縫合を行うことが不可能であったか。原告の神経損傷等はガラス片による切創に伴って生じたものであるから，一般的には一次縫合の対象となり得るものと解されるところ，Ｂ医師は，本件では滅菌状態でないガラスが体内に入っている以上，感染が起きる可能性があるため，神経等の一次縫合をするのは問題がある旨述べている（代表者Ｂ）。しかし，上記のとおり，一般的にガラス片，ナイフなどによる損傷は一次縫合の対象となる場合が多いところ，その場合であっても通常は滅菌状態にないガラス，刃物等によって損傷が生じたものと解されるのであり，また「化学療法の進歩した今日，洗浄と創面清掃（デブリドマン。メスやはさみを用いて，汚染，挫滅した創縁を切除して新鮮化すること）により化膿はあまりおそれるにあたらない。」（甲１８号証），「洗浄が
確実に行われれば化膿
は絶対に防止されるはずである。」（甲２０号証）などの指摘もあることを考慮すると，滅菌状態にないガラスが体内に入ったことから直ちに一次縫合を行い得ないものとは解し難い。
また，Ｆ医師は，創が化膿している場合に神経又は腱の縫合処置を行うと，細菌感染を広げるおそれがあるため，創が治癒してから処置を行うのが鉄則であり，本件の場合も化膿創があったため，掖済会病院での治療の開始が遅れた旨述べている（証人Ｆ）。しかし，前示のとおり，１２月９日のＤ医師の診察時に一部ろう孔が指摘され，同月１０日の掖済会病院での診察において化膿創と診断されているものの，同月９日以前には，同月２日のＤ医師の診察時も含めて，創部の化膿の有無等について特に指摘がない（乙１号証）のであるから，１１月２８日ころの時点で既に神経又は腱の縫合処置を行い得ない程度に創部が化膿していたものとは直ちに認め難い。加えて，「腱損傷後，相当長期間を経過し，分泌物多く将来化膿のおそれ
があったり，外傷が鈍
器によるもので広汎な損傷があるような場合には腱の縫合は二次的にした方がよいこともあるが，かかる例はさほど多いものではない。」などの指摘もある（甲１７号証）ことを考慮すると，Ｆ医師の上記証言から直ちに，１１月２８日ころの段階においても原告に対して神経縫合等の処置を行うことが不可能であったものと解することはできない。
なお，一次縫合については，受傷後１２時間以内に行うべきである旨の指摘もある（甲１２号証）が，甲１３，１７，１８，２０号証及び証人Ｇの証言を総合すれば，受傷後１２時間以上経過していても一次縫合は行い得るものと認められるのであり，その他，本件において一次縫合を行い得ない事情があったことを認めるに足りる証拠はないから，原告の神経損傷等に対し一次縫合を行うことが不可能であったとは認めることができない。
オ１１月２８日に整形外科を受診させることが可能であったか。被告病院の整形外科には２名の非常勤医師しかおらず，整形外科の外来診察日は毎週火曜日及び木曜日の各午前中のみであった（代表者Ｂ）から，１１月２８日（金曜日）は，被告病院の整形外科の非外来診察日であり，整形外科医は不在であったものと解される。しかし，証人Ａ及び同Ｄの各証言によれば，被告病院では，整形外科関連領域の疾患の患者が救急搬送された場合などには，Ｄ医師等の整形外科医に連絡をとってコンサルテーションを受けたり，場合によってはその後直ちに当該医師の勤務する病院に転送していたことが認められるのであり，本件当時，上記の対応を採ることが困難であったことをうかがわせる事情も特に認められない。そうすると，１１月２８日にＤ医師等の整形外科医に連絡を取ることは十分可能であ
り，また，同日が金曜
日であることを考え併せると，その後直ちにＤ医師等の勤務する病院の整形外科を受診させるとの対応を採ることもそれほど困難ではなかったものと考えられる。したがって，１１月２８日が被告病院の整形外科の非外来診察日であったことを考慮しても，同日に整形外科を受診させることが困難であったとまでは認め難いというべきである。
カ本件における注意義務違反の有無について


原告は，Ｂ医師らには１１月２８日までに整形外科を受診させるべき注意義務があった旨主張するが，前記認定事実及び代表者Ｂの供述によれば，Ｂ医師は，１１月２８日の診察時から整形外科を受診させる必要があると判断していたものの，本件では血液循環の障害が認められず，また，神経及び腱等の縫合処置を早期に行ってもその後の治癒には関係なく，創の治療が優先すると考えて，同日直ちに整形外科を受診させる必要はないと判断していたものと認められる。前示のとおり，神経損傷等が具体的に疑われる場合には，診察を担当した医師は可能な限り早期に整形外科を受診させるべき注意義務を負うものと解されるところ，本件において，原告の受けた損傷は相当深部にまで達する重度のものであって，Ｂ医師らは，これを認識していたのであり，また，１１月２８日には原告に神経損傷及び腱損傷があることをほぼ確信していたのである。さらに，Ｂ医師らは，１１月２８日においても原告が継続して強い疼痛を訴えていたことから，通常の場合とは異なり何らかの疾患発生の可能性もあり得るものとの認識を持つことができたと解されるのであり，加えて，原告の神経損傷等に対し一次縫合を行うことが不可能であったとは認められないこと，１１月２８日に整形外科を受診させることが困難で
あったとは認め難い
こと，被告病院では手の運動障害や知覚障害がある場合には手の専門医に転医させるのが通例であったこと（証人Ａ，代表者Ｂ），１１月２８日が金曜日であったこと及び本件鑑定が「この場合は入院しているので，受傷翌日（１１月２８日）に整形外科医の診察を依頼するべきであろう。」としていることなどの各事情を考慮すると，Ｂ医師らには，同医師らが原告に神経損傷及び腱損傷があることをほぼ確信し，また，原告が通常の場合以上に継続して強い疼痛を訴えていた１１月２８日の時点で，神経損傷及び腱損傷等に対して早期に適切な処置をするために，また，他の疾患発生の可能性に対して早期に適切な診断及び対処をするためにも，直ちに原告に整形外科を受診させるべき注意義務があったものというべきである。したがって，神経，腱等の縫合処置よりも創の治療が優先すると考え，他の疾患発生の可能性を考慮せずに，整形外科を直ちに受診させる必要はないとしたＢ医師の判断は不適切であったといわざるを得ず，１１月２８日に整形外科を受診させなかったＢ医師らには注意義務違反があったものと認めることができる。なお，Ｇ鑑定人は，「知覚が脱失しているような場合には神経損傷が強く疑われるが，神経損傷の有無について判断に迷うような状況では，しばらく経過観察をしようとの判断をしてもおかしくはない。」，「血行障害がない場合に，土曜日に知覚障害があると判断し，翌週に整形外科医を受診させるという判断は通常の考え方だと思う。」などとも述べている（証人Ｇ）が，前示のとおり，Ｂ医師は，１１月２８日の時点で，原告に神経損傷，腱損傷等があることをほぼ確信していたものであり，同日に整形外科を受診させなかったのは，神経損傷等の有無について判断に迷っていたためではなく，血行障害がなければ早期に神経損傷等に対する処置を行っても予後に影響はなく，創の治療が優先すると考えていたためであると解されるか
ら，証人Ｇの上記証
言によっても前記認定は左右されないというべきである。キ以上のとおりであるから，Ｂ医師らには１１月２８日までに整形外科を受診させるべき注意義務違反があった旨の原告の前記主張は理由がある。４争点(3)（阻血解消措置を行わなかった注意義務違反の有無）について
(1)原告のフォルクマン拘縮について
原告の左前腕にフォルクマン拘縮が発生したと認められることは既に述べたとおりであるが，前示のとおり，フォルクマン拘縮は骨折又は挫傷のように主に非開放性の外傷に続発する血行障害により発生するものであるところ，本件の場合は，ガラスによる切創という開放性の外傷であって，一般的には，コンパートメントの内圧の上昇ということが考えにくいため，本件のように開放性の外傷からフォルクマン拘縮が発生することは珍しいものと解される（証人Ｇ）。また，証人Ｆの証言によれば，本件の場合，受傷時に神経，筋肉等が断裂し，当初から運動障害及び知覚異常が出現していたことから，通常のフォルクマン拘縮の場合と比べて前駆症状の現れ方に変化が少なかったものと認められる。以上によれば，本件で原告に発生した
フォルクマン拘縮は
，医学文献等で指摘されている通常のフォルクマン拘縮とは異なるものであったと認めるのが相当である。
(2)被告病院外科の担当医師らの注意義務違反の有無原告は，原告にはフォルクマン拘縮の典型的な前駆症状が認められたから，被告病院外科の担当医師らは，十分な経過観察により，フォルクマン拘縮の可能性を認識して阻血解消措置を採るべき注意義務があったのに，これを怠った旨主張する。
ア原告にみられた症状について
(ア)フォルクマン拘縮の症状
フォルクマン拘縮の典型的な前駆症状としては，前示のとおり，疼痛，腫脹，橈骨動脈の脈拍消失，手指のチアノーゼ，運動麻痺及び知覚鈍麻過敏などが挙げられる。甲２，３，５，１４，１５号証及び証人Ｇの証言によれば，上記のフォルクマン拘縮の前駆症状のうち必ずみられるものは強い疼痛，腫脹及び運動麻痺であり，これらの典型的な症状としては，疼痛は，漸増性で骨折部や損傷部の治療が行われた後も増強し，鎮痛剤の効果はほとんどなく，他動的に手指を伸展すると激痛を訴える（他動伸展時痛）ものであり，腫脹は，皮膚が強く緊張して表面がテカテカと光るほど強く，また，運動麻痺は，疼痛の激烈な数時間が経過した後，手指が屈曲位を呈したまま自動運動が全く不可能となり，更に時間の経過とともに自動伸展も
不可能になるという経
過で現れるものと認められる。


なお，Ｂ医師は，橈骨動脈の脈拍消失がなければフォルクマン拘縮の可能性を考慮する必要はない旨述べる（代表者Ｂ）が，前示のとおり，フォルクマン拘縮が発生する場合にすべての前駆症状が常に出現するものではなく，甲３号証，１４ないし１６号証によれば，手指のチアノーゼ及び橈骨動脈の脈拍消失は主に重症例でみられるものであり，脈拍の消失なくフォルクマン拘縮が発生することも少なくないことが認められるから，手指のチアノーゼ又は脈拍の消失が認められないことから直ちにフォルクマン拘縮の可能性を否定するのは適切でないというべきである。(イ)原告にみられた症状と典型的な前駆症状との異同原告は，１１月２７日の救急外来で切創の縫合処置を受けたころから疼痛が強くなり，傷口が脈を打つようであった痛みが左前腕全体が重くしびれた様な痛みに変化し，その後，同月２８日にかけて疼痛が非常に強く，鎮痛剤がほとんど効かなかった旨述べている（甲７号証，原告本人）。前示のとおり，原告は，１１月２７日の救急外来で切創の治療を受けた後，疼痛が増強したため同月２８日午前２時２０分ころに鎮痛剤ソセゴンの投与（筋肉注射）を受けたものの，同日午前３時３０分には再び疼痛を訴えてソセゴンの点滴投与を受け，その後，同日午前７時２０分ころに再度疼痛が増強した旨訴えてボルタレン坐薬の投与を受けたが，同日午前８時ころのＡ医師の診察時には激しい疼痛がある旨訴えていたものであり，以上の経過
に，原告の上記供述並
びに原告の疼痛に関する証人Ａ及び同Ｆの各証言等を考慮すると，原告の疼痛は，創部の治療後，鎮痛剤の効果がほとんどないほど増強していたものと認められ，フォルクマン拘縮の典型的な前駆症状とほぼ符合するものであったと認めることができる。もっとも，原告は，１１月２８日の夜にＡ医師が原告の左手指を軽く伸ばすような動作を加えた際に痛みを全く感じなかった旨述べている（原告本人）から，他動伸展時痛は認められなかったものと解される。
しかし，原告の腫脹については，「左上肢やや腫脹」（１１月２８日）等のカルテの記載（乙１号証），腫れが特に著しいとは思わなかった旨の証人Ａの証言，血液の灌流が悪いために生じる程度の腫れであった旨の代表者Ｂの供述，腫脹の程度についてカルテに「＋」とのみ記載し「＋＋」又は「＋＋＋」とは記載していないからテカテカと光るほどの腫脹ではなかったと思う旨の証人Ｄの証言及び包帯がきつく感じたことはなかった旨の原告の供述等を総合すれば，本件では皮膚が強く緊張して表面がテカテカと光るほどの腫脹があったとまでは認め難いというべきである。
また，運動麻痺については，原告には受傷当初から完全な屈曲及び伸展ができないとの症状が出現していたものであるが，他方，１１月２８日のＡ医師及びＢ医師のいずれの診察時においても左手指の自動運動はある程度可能と判断され，１２月２日のＤ医師の診察時には原告は「熱が下がった夜（乙１号証によれば１１月３０日を指すものと解される。）は指が動いた。」旨告げており（乙１号証，証人Ｄ），また，原告自身も１１月２８日及び翌２９日の時点で左の手指は多少動いた旨述べている（原告本人）から，１１月２８日以後も手指の自動運動は多少可能であったと認められるのであり，前記の典型的な前駆症状とは必ずしも符合しない症状であったと解される。
以上によれば，救急外来受診後，原告には強い疼痛，腫脹及び運動障害等の各症状がみられたものの，疼痛の増強以外は，必ずしもフォルクマン拘縮の典型的な前駆症状と符合するものではなかったと認めるのが相当である。イフォルクマン拘縮の可能性を認識すべき注意義務の有無について(ア)フォルクマン拘縮の可能性に対する担当医師らの認識１１月２７日の救急外来時及び同月２８日に原告を診察したＡ医師は，救急外来時における原告の血圧の下降の程度，指先の色，出血の仕方及びプレショック状態になっていないことなどから主幹動脈の損傷はないと判断していたものであり，また，証人Ａの証言によれば，Ａ医師は，救急外来時及び翌１１月２８日の診察時においてチアノーゼが認められなかったことから血行改善の処置は必要ないと判断し，原告の疼痛はガラスで皮膚及び筋肉等が損傷されたことによるもの，腫脹は静脈の灌流が阻害されたことによるもの，及び，知覚障害は打ち身及び創傷によるものと考えていたことが認められる。以上によれば，Ａ医師は，本件当時，原告にフォルクマン拘縮が発生する可能性のあることをほとんど認識していなかったものと認めることができる。
また，Ｂ医師は，１１月２８日の診察時に，原告の左前腕が全体的に腫れぼったいこと，手指の色が多少悪いこと，痛覚が弱いことなどを認識していたものであるが，代表者Ｂの供述によれば，Ｂ医師は，上記の各症状は，ガラス片による創傷及び静脈等の損傷による血液の灌流の悪化が原因であって阻血症状によるものではなく，橈骨動脈の拍動も認められたことからフォルクマン拘縮の可能性を考慮する必要はないと判断していたものと認められる。
(イ)フォルクマン拘縮の可能性を認識すべき注意義務の有無前示のとおり，手指のチアノーゼ及び橈骨動脈の脈拍消失は，フォルクマン拘縮の前駆症状として常に出現するものではないから，これらが認められないことからフォルクマン拘縮の可能性を考慮しなかったＢ医師らの上記判断は適切でないといわざるを得ない。
しかし，本件のフォルクマン拘縮は，医学文献等で指摘されている通常のフォルクマン拘縮とは異なる珍しいものであり，「原告のフォルクマン拘縮は症状の変化が少ないためにその診断は非常に難しい。」旨の証人Ｆの証言などを考慮すると，本件においてフォルクマン拘縮の可能性を認識するのは，通常のフォルクマン拘縮の場合と比較してより困難であったと認めるのが相当である。そして，Ｂ医師及びＡ医師のいずれも臨床でフォルクマン拘縮の患者を診た経験はないのであり（証人Ａ，代表者Ｂ），本件鑑定及び証人Ｇの証言によれば，整形外科医は卒後教育においてもフォルクマン拘縮については常に注意を促されているが，一般外科医が卒後教育でフォルクマン拘縮を経験することは極めてまれであるとの相違があることが認められるから，Ｂ医師ら一般外科医が整形外科医と同様にフォルクマン拘縮の可能性を認識することは期待し難いものと解するのが相当である。


以上に加え，前示のとおり，原告にみられた症状はフォルクマン拘縮の典型的な前駆症状と必ずしも符合するものではなかったのであり，また，本件鑑定でも「一般外科医に予見を期待することは困難であろう。」とされていることを考慮すると，本件において一般外科医がフォルクマン拘縮の可能性を認識することが可能であったとは認め難いというべきであり，したがって，Ｂ医師らにフォルクマン拘縮の可能性を認識すべき注意義務まで認めることはできない。なお，原告は，医療水準を決するに当たっては個々の医師の専門性を殊更重視すべきでなく，一般外科医にとってフォルクマン拘縮が予見不可能であったとしても被告が免責されることにはならない旨主張する。しかし，医療水準は，特定の疾病に対する診療に当たった医師の注意義務の基準とされるものであるから，当該医師の置かれた諸条件の１つとして，当該医師の専門分野をも当然考慮して判断すべきものであり，一般外科医にとって予見することが可能であったと認められない以上，一般外科医である当該医師が予見しなかったことにつき注意義務違反を認めることはできず，この場合に当該医師の所属する病院が責任を負うことのないことは明らかであるから，原告の上記主張は採用できない。
ウよって，Ｂ医師らにフォルクマン拘縮の可能性を認識した上で阻血解消措置を採るべき注意義務を認めることはできない。
ところで，Ｇ鑑定人は，本件において主幹動脈ないしはそれに準じる動脈が損傷されていた可能性もある旨指摘している（証人Ｇ）から，フォルクマン拘縮の可能性を認識していない場合であっても早期に阻血解消措置を採るべき注意義務があったか否かについて念のため検討する。
Ａ医師は，１１月２７日の救急外来時に出血の仕方や原告の症状から主幹動脈の損傷はないものと判断し，また，乙６号証及び代表者Ｂの供述によれば，Ｂ医師は同月２８日の診察時に橈骨動脈の拍動を確認しており，掖済会病院入院後の平成１０年１月２０日時点でも橈骨動脈及び尺骨動脈のいずれの拍動も確認されたことが認められる。なお，Ｇ鑑定人は，血管が損傷されても側副血行路によって脈拍が消失しない場合もある旨述べるが，これと同時に，血管が損傷されれば脈拍が消失する場合が多い旨も述べている（証人Ｇ）から，橈骨動脈等の拍動が確認された場合にはこれらの血管が損傷されていない可能性が高いものと解することができる。また，証人Ｇの証言によれば，主幹動脈に何らかの損傷がある場合は，血行障害による疼痛，皮膚の色調変化，皮膚温の変化又は腫脹などがみられ，これらは血行障害の原因を取り除かない限り持続するものと解されるところ，Ｄ医師は，血管，神経及び腱等の損傷の有無を主眼に原告を診察していた（証人Ｄ）にもかかわらず，主幹動脈の損傷又は血行障害の可能性についてカルテに何ら記載しておらず（乙１号証），また，掖済会病院のＥ医師は，１２月１０日の診察において原告の手指の血行は良好であるとの判断をしている（証人Ｆ）。
以上によれば，本件では，主幹動脈ないしはこれに準じる動脈の損傷を疑わせる客観的な所見は認められなかったものと解されるから，仮に何らかの血管損傷により阻血が生じていたとしても，受傷後にみられた原告の症状から動脈損傷があると判断して早急に阻血解消措置を採るべき注意義務まで認めることはできないというべきである。
エ以上のとおりであるから，被告病院外科の担当医師らが阻血解消措置を採らなかった点に関する原告の前記主張は採用できない。
(3)Ｄ医師の注意義務違反の有無
原告は，Ｄ医師は１２月２日に原告を診察した時点でフォルクマン拘縮の完成を防止するための阻血解消措置を採るべき注意義務があったのに，これを怠った旨主張する。
前示のとおり，Ｄ医師は，１２月２日の診察において，原告に対しフォルクマン拘縮の可能性も排除できないと認識したものの，受傷後５日程度経過していたことから，フォルクマン拘縮の急性期の緊急処置として阻血解消措置を採る必要はないと判断したものであり，また，証人Ｄの証言によれば，Ｄ医師は，筋膜切開術等の処置が有効なのはフォルクマン拘縮の前駆症状の発生後，数時間から１２時間以内であるとの認識を有していたことが認められる。この点に関し，本件鑑定は，受傷後５日くらいであればフォルクマン拘縮の急性期として扱えるとし，Ｇ鑑定人は，受傷後５日程度経過していても治療による回復は多少期待でき，実際に試みた例もある旨述べており（証人Ｇ），また，３日経過例に筋膜切開術が有効であった例もあ
る旨の指摘もある（
甲１４号証）。
しかし，「理学療法１６巻２号」（１９９９年。甲１５号証）には「筋肉の壊死は４ないし１２時間，神経変性は１２ないし２４時間で起こるといわれていることから，フォルクマン拘縮が完成するのに約１２時間かかるとみていい。」旨記載され，「手の外科の実際（改訂第６版）」（１９９９年。甲１６号証）には「急性期の処置は症状発生後数時間以内に行われなければならず，２４ないし４８時間以上も経過すれば，もはや後期療法であって筋の変性を防止することは不可能である。」旨指摘されている。また，Ｇ鑑定人は，受傷後５日程度経過した場合でもフォルクマン拘縮の急性期として扱い得るとの知見が，手の外科を専門としない整形外科医（以下「一般整形外科医」という。）にまで普及しているとはいえず，フォ
ルクマン拘縮の症例を臨床
で経験することが多くない一般整形外科医としては，４８時間以内に対処しなければならないとの医学文献等の記載に従った判断にならざるを得ない旨述べている（証人Ｇ）。以上によれば，受傷後５日程度経過した場合であってもフォルクマン拘縮の急性期として扱い得るとの知見が，本件当時に一般整形外科医にまで普及していたものとは認め難いというべきであるから，一般整形外科医であるＤ医師が，受傷後５日程度経過した場合でもフォルクマン拘縮の急性期として扱うことができ，これに対する緊急処置を行う必要があると判断して原告に対して阻血解消措置を採るべき注意義務まで負っていたものと認めることはできない。よって，Ｄ医師が１２月２日の時点でフォルクマン拘縮の可能性を認識しながら，緊急に阻血解消措置を採る必要はないと判断したことについて，注意義務違反を認めることはできないから，原告の上記主張は採用できない。(4)以上のとおりであるから，争点(3)に関する原告の主張は採用できない。
５争点(4)（因果関係）について
前示のとおり，Ｂ医師らには１１月２８日に整形外科を受診させなかった注意義務違反があるところ，原告には，正中神経及び尺骨神経の各損傷，腱損傷並びにフォルクマン拘縮が主たる原因となって左５手指の著しい機能障害等の後遺障害が発生しているから，Ｂ医師らが注意義務を尽くしていれば上記の後遺障害を免れることができたか否かについて，以下検討する。


(1)医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の後遺障害との間の因果関係の存否の判断においては，医学的知見に関するものを含む全証拠を総合的に検討し，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者が当該後遺障害を免れたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば，医師の上記不作為と患者の後遺障害との間の因果関係は肯定されるものと解すべきである。
(2)ア   前示のとおり，本件で原告の神経損傷及び腱損傷に対して一次縫合を行うことが不可能であったとは認められず，また，甲１２，１３，１７，１８，２０号証及び証人Ｇの証言によれば，一般的には，一次縫合を行った場合の方が予後が良いものと認めることができるから，１１月２８日に整形外科を受診させていれば，当該整形外科において，又は，手の外科の専門医へ転医の上で，原告の神経損傷及び腱損傷に対して一次縫合が行われたものと推認されるのであり，一次縫合が行われていれば，少なくとも現在の神経損傷及び腱損傷による後遺障害よりは程度の軽い後遺障害にとどまった可能性が高いものと認めることができる。イまた，前示のとおり，Ｂ医師らは，１１月２８日においても原告が継続して強い疼痛を訴えていたことから，通常の場合とは異なり何らかの疾患発生の可能性もあり得るものとの認識を持つことができたと解されるのであり，また，上記可能性について早期に適切な判断及び対処をするためにも１１月２８日に整形外科を受診させるべき注意義務があったと解されるところ，本件鑑定並びに証人Ｇ及び同Ｄの各証言によれば，１１月２８日に原告に整形外科を受診させていれば，直ちにフォルクマン拘縮の発生が予見され，当該整形外科医において，又は手の外科の専門医へ転医の上で，筋膜切開術等の緊急処置が行われたものと推認することができる。なお，前示のとおり，本件のフォルクマン拘縮が血行障害によるものか，又はコン
パートメントの内圧の
上昇によるものか，原因を特定することは困難であるが，初期の段階でフォルクマン拘縮を疑って検査していればその原因をある程度特定することは可能であったと解される（証人Ｇ）から，１１月２８日に整形外科医が原告を診察していたならば，フォルクマン拘縮の発生を予見した上で必要な検査を行い，その結果に応じて，筋膜切開術又は血行再建術等の適切な緊急処置を採ることができたものと解することができる。
フォルクマン拘縮は，これが完成すると治療は極めて困難であることから，その発生防止が重要であり，発生防止のための急性期の緊急処置としては筋膜切開術等が有効であるとされている。もっとも，上記の処置については，フォルクマン拘縮の前駆症状の発生後６ないし１２時間以内に行われなければならない旨の指摘もある（甲３，１６号証）が，甲１４号証，本件鑑定及び証人Ｇの証言によれば，３ないし５日程度経過した場合であっても同処置による症状改善の可能性はあるものと認められるから，前駆症状の発生後１２時間以上経過したとしても直ちに同処置による効果が失われるものではないと解することができる。そうすると，本件において，受傷翌日である１１月２８日に筋膜切開術等の適切な緊急処置が行われていれ
ば，フォルクマン拘縮
による後遺障害の発生を完全には防止できなかったとしても，少なくとも現在のフォルクマン拘縮による後遺障害の程度よりは軽減されたものであった可能性が高いと認めるのが相当である。
ウ以上に加え，原告が掖済会病院に転医した時点（平成１０年１月１３日）では，左手指の各関節可動域の合計が，母指９度，示指１３度，中指２４度，環指３４度，小指２１度と正常値（２５０度程度）の１０分の１にも満たないものがほとんどであり，知覚も麻痺した状態であったものが，掖済会病院における専門的な治療及びリハビリによって，症状固定時（平成１１年６月２４日）には，母指５４度，示指１０８度，中指９６度，環指９７度，小指１１４度と正常値の５分の１ないし２分の１程度にまで上記の可動域が拡大してトラックの運転も可能となり，小指の知覚も回復したとの機能回復の状況（乙５，１４号証，証人Ｆ）をも考え併せると，本件において，神経損傷及び腱損傷並びにフォルクマン拘縮に対する適切な
治療が早期に開始されてい
たならば，上記以上の機能回復を得られた可能性は高いというべきであり，現在の後遺障害よりは程度の軽いものにとどまったであろうことを是認し得る高度の蓋然性を認めることができる。
(3)しかし，本件の場合，手指の知覚及び運動機能をつかさどる正中神経及び尺骨神経の各損傷，腱損傷並びにフォルクマン拘縮が主たる原因となって原告に後遺障害が発生したものであるところ，甲１７号証によれば，①前腕部で多数の腱及び神経が同時に損傷された場合，縫合が適切に行われないと相互に癒着を生じ，瘢痕の塊となって機能が失われ，神経縫合を正しく行っても知覚及び内在筋（巧緻運動を司る筋）の機能回復が非常に遅れること，②前腕部で腱が損傷されると，中枢端は筋の収縮により中枢側へ，末梢端は虫様筋により末梢に引かれ断端の開きが大きくなること，③屈筋腱損傷に神経損傷を合併していた場合，神経をいかに正しく縫合しても知覚及び運動の回復には数か月を要し，この間に内在筋の麻痺による各種変
形が発生し機能的予後
が不良となること，④同時に動脈が損傷された場合には手の栄養が障害されて治癒機転も遷延されること等の理由から，前腕部において多数の腱が同時に損傷された場合には予後は必ずしも良好とはいえないものと解される。前示のとおり，本件では，前腕部で多数の腱及び神経が同時に損傷されており，また，多数の毛細血管の損傷によって筋肉が阻血状態になっていたことも考え得る（証人Ｆ）から，本件の神経損傷及び腱損傷の予後は必ずしも良好とはいい難いものと認められる。また，本件において，フォルクマン拘縮の発生を防止するための処置として筋膜切開術を施行することが適切であったとしても，「本件では，神経の断裂により当初から筋肉が脱神経の状態になっており，更に毛細血管等の損傷のために筋肉が阻血状態になっているから，筋膜切開術を行ったとしてもフォルクマン拘縮の発生をどの程度防止できたかは不明である。」旨の証人Ｆの証言によれば，筋膜切開術の施行によってフォルクマン拘縮の発生が防止されたとまでは認め難いのであり，本件鑑定も「フォルクマン拘縮に対し適切な処置を行ったとしても同拘縮の発生を予見させるほどの外傷では後遺障害は免れ得ず，仮にフォルクマン拘縮の発生を予防できたとしても，正中神経及び尺骨神経の各損傷による手指の知覚障害や運動障害が生じる。」などとし
ている。


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は原告に対し，５８５１万９８４６円及びこれに対する平成１１年７月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は被告の発行する新聞を販売する販売店であったが，本件は，被告が原告の注文した部数以上に新聞を送付する「押し紙」によって，原告が損害を受けたとして，不法行為に基づく損害賠償を請求している事件である。
１　当事者間に争いがない事実
原告の父であるＡは被告（当時の商号は株式会社岐阜日日新聞社）との間で，昭和３３年ころ，一定地域内において専属的に被告の発行する新聞を販売する新聞販売店契約を締結した。原告は，Ａの死亡後，昭和６０年４月１日，従前の契約を引き継ぐ形で，被告と新聞販売店契約を締結し，これ以来，原告は，「Ｂ販売所」という名称で，被告から被告発行の新聞を購入し，これを戸別配達の方法で販売してきた。
ところが，原告は，平成９年４月ころからアルコール中毒及び精神病により入退院を繰り返すようになり，その間，新聞販売店の経営は，原告の妻Ｃ（以下「Ｃ」という。）が行った。しかし，購読者の一部から新聞の不配，遅配，雨天時の新聞の濡れ，集金の誤り等の苦情があり，Ｃは，被告の担当者に対して原告とＣとの間の長男や次男に販売店を引き継がせる話をしたが，平成１１年４月，Ｃが原告の後継者となることを話した。販売店の引継ぎを検討している最中の同年３月２４日ころ，原告は被告の取締役Ｄに対して電話をかけ，「アダルトの裏ビデオをあげるから，紙を切ってくれ。」と申し入れた。
被告は原告に対し，平成１１年６月１０日付けで前記新聞販売店契約を解除する旨を通知した。
２　原告の主張
原告は被告に対し，前月分の実績に予備紙分として一定率（例えば，３パーセント）を加えた部数しか注文していないにもかかわらず，被告は，その優越的地位を利用して，注文した部数（以下「注文部数」という。）を超えて納品する「押し紙」を行った。これにより，原告は，注文部数を超える新聞の対価として支払った新聞の代金相当額の財産的損害（別紙岐阜新聞割当購入一覧表）を被った。よって，原告は被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，これまでの損害の合計５８５１万９８４６円及びこれに対する平成１１年７月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払いを求める。
３　被告の主張
被告が原告に対し，「押し紙」をしたことはない。また，被告は，平成１１年３月２４日に原告からの電話があるまで，原告の注文部数は原告の意思に基づくものと考えており，「押し紙」の認識を有していない。
原告が実販売部数に予備紙分を加えた部数を超える部数を故意に注文することによって利益を上げる「積み紙」を行っていたと考えられる。販売店が受け取る折込広告料は，原告の被告に対する注文部数の実績によって多寡が定まり，被告から原告に対して支払われる奨励金は，注文部数が一定の値（基数）を超えると支給され，又は増額される関係にあるから，「積み紙」をすれば，被告に対して支払う代金は高くなっても，折込広告料及び奨励金が高くなり，配達をしないため配達の費用が安くなり，かえってそのことによって原告が利得する場合があるからである。
４　争点
被告の原告に対する「押し紙」が行われ，不法行為に基づく損害賠償請求が認められるか否か。
第３　判断
１　    本件の訴えは，当初，原告が被告の新聞販売店としての地位を有することの確認及び「押し紙」に対して支払った代金を不当利得であるとして返還を求める請求を請求の趣旨として提起された（顕著な事実）。原告は，本件の訴えに先立ち，新聞販売店としての地位保全，新聞の供給（引渡断行），原告による新聞販売店の営業の妨害禁止を求めて，仮処分命令の申立て（乙第１号証）も行ったが，これが却下された（乙第３号証）ため，即時抗告を申し立て（甲第７２号証），抗告審において和解が成立した（乙第４号証）。この和解においては，平成１１年６月１０日付けで原告と被告との間の新聞販売店契約が解除されたことを確認し，この契約に付随して差し入れられた預託金を被告は原告に返還し，被告は原告に対し解決金を支払い，本件の訴えに係る請求のうち，原告が被告の新聞販売店としての地位を有することの確認請求は取り下げられた。そのため，本件訴訟においては，原告の不当利得返還請求について証人尋問や本人尋問を行ってきた。ところが，最後に実施した原告本人尋問において，「押し紙」に対して注文部数を超える分に相当する代金額を，原告が注文部数を超過していることを知りつつ被告に支払っていたと明確に供述したため，民法第７０５条があることから，原告のそれまでの不当利得返還の主張は総崩れとなり，原告は，急遽不法行為による損害賠償の主張に改めた（顕著な事実）。


２　   戸別配達の方法による新聞の販売を行う原告は，被告との間で新聞販売店契約を締結しているが，新聞販売店は，いわゆるテリトリー制であり，一定の地域内に同一の新聞を販売する販売店が競合しないようにされている（甲第２号証，乙第１３号証）。原告は購読者に配達して販売する新聞を被告から継続的に購入するが，注文部数は販売店が被告に連絡し，注文部数を増加するときは，月末の２６日ころまでに電話でその旨を被告に連絡し，減少するときは，翌月５日までに電話で連絡することになっていた（争いがない。）。被告は，販売店から部数の増減の連絡がない限り，従前の部数を供給するが，販売店への請求書には，「貴店が新聞部数を注文する際は，購買部数（有代）に規定の予備紙等（有代）を加えたものを超えて注文しないでください。本社は，貴店の注文部数を超えて新聞を供給することはいたしません。また，貴店において本社の請求部数に疑義のある場合は，書面をもって翌月定数日までに本社に申し出てください。」との注意書きがある（乙第８号証）。３　   原告は，被告による「押し紙」があったと主張する。原告の主張する「押し紙」とは，販売店の注文部数を超えて被告が新聞を供給することをいうが，「押し紙」が不公正な取引方法として問題となるのは，被告が優越的地位を利用して，販売店の注文部数を超えて新聞を供給し，かつ，それに相当する代金を請求するからであると解される。そこで，原告の注文部数及び被告が販売店への代金請求の内訳として掲げた部数との差が問題となる。
販売店の注文部数とは，原告が実際に注文した部数のことであり，前記のように，購読者数に増減があれば，月ごとに変動するはずである。ところが，原告本人尋問の結果によれば，このような変動があっても月ごとの注文部数の増減の連絡をしないことが多かったことが認められ，甲第３号証から第６０号証まで（各枝番を含む。）の請求明細の部数に月ごとの変動がほとんど見られないことからも，原告は，購読者の変動に応じて注文部数を管理し，これを前記の方法で被告に告知することを怠っていたことが認められる。もし，原告が注文部数の増減を被告に告知したにもかかわらず，被告が応じなかったのであれば，その段階で両者の紛争が表面化したはずであるが，そのような事実は認められない。ところで，甲第３号証から第６０号証まで（各枝番を含む。）によれば，被告が販売店への代金請求の内訳として掲げた朝刊の部数につき下記の変動が認められる。
記平成６年11月　１３７０部から１４４０部へ増加し，平成７年10月まで続く。平成７年11月　１４４０部から１４９０部へ増加し，平成９年10月まで続く。平成９年11月　１４９０部から１５８０部へ増加し，平成10年10月まで続く。平成10年11月　１５８０部から１５９０部へ増加し，平成11年４月まで続く。前記認定のとおり，原告は注文部数の管理に無頓着であったから，原告から部数の増加を申し出ることはないと推認され，上記の変動は，その時期が甲第７６号証と符合し，被告が部数を増加させたものと推認される。また，上記の部数は，被告が新聞を供給し，かつ，それに相当する代金を請求したときの部数である。４　   被告の側で一方的に部数を増加させることのみで「押し紙」に当たるとすれば，前記３の変動も「押し紙」に該当することになるが，これが直ちに原告に対する不法行為となるわけではない。被告による一方的な供給部数の増加があったとしても，事前又は事後にそのことを認識・認容して受領したときは，承諾がある以上，違法性がなく，原告に対する不法行為とはならない。
原告本人尋問の結果によれば，原告は，注文部数を上回る部数が被告から供給されたことを認識しながら異議を述べず，被告の請求どおりに代金を支払っていたことが認められる。
原告は，甲第６３号証を提出して，押し紙等の違反行為があった場合において，販売店が支部新聞公正取引協議会に緊急停止命令その他の措置を講ずるよう求めることができることを立証しているが，原告がこのような措置を求めたと認めるに足りる証拠はない（乙第２０号証）。また，原告は，「押し紙」が不公正な取引方法に該当すると主張しておきながら，本件の訴え提起直前になって，公正取引委員会の地方事務所に口頭で説明をしたに過ぎず，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律第４５条第３項の書面による報告をしていない。原告は，被告が優越的地位にあることから，報復を恐れて，「押し紙」についても代金を支払わざるを得なかったと主張する。新聞販売業においては，購読者が新聞の記事内容の良し悪しによって新聞を選別することが行われにくく，他と差別化することのできる高い質を持った商品によって競争するのではなく，テリトリー内における限られた顧客を他社と争奪し合うため，成長性の乏しい分野における過当競争となり，景品，値引き，新聞社と販売店の関係をめぐって多くの問題が発生してきた（甲第６３号証）。そのため，販売店と新聞社との関係も，原告が認識するような封建的なものとなりがちなことは理解することができる。しかし，新聞販売店の中には，売買契約の一当事者としての自覚を持ち，注文部数を超えていることを指摘し，正常な取引に戻したところもある（証人Ｅの証言）し，代金を支払ってしまってからでは，部数について異議を述べることはできないと考えている者もある（乙第２２号証）。
乙第２１号証，第２３号証及び第３５号証によれば，販売店が受け取る折込広告料は，原告の被告に対する注文部数の実績によって多寡が定まることが認められ，たとえ「押し紙」があったとしても，販売店に利益が出ることがあることが認められる。また，乙第１４号証及び第１７号証によれば，被告から原告に対して支払われる奨励金は，部数が一定の値（基数）を超えると支給され，又は増額される関係にあることが認められる。


（主文）
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
押収してある簡易ライター１個（平成１８年押第６号の１）を没収する。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１７年９月１４日に刑務所を出所し，同月３０日ころから肩書住所地に居住して，同年１１月からは青森市から生活保護を受けて生活していたものであるが，青森市の担当職員から仕事を探すように言われ，職業安定所に行ったり新聞の求人募集を見るなどして仕事を探したものの，年齢制限や資格を持っていなかったことから，一向に仕事を見つけることができずにいたところ，平成１８年１月１７日午後７時３０分ころ，飲酒して帰宅し，布団に入ってぼんやりとテレビを，，，見ているうち就職先が見つからないことに対する鬱憤が募り   それを晴らすため自己が居住するＡ荘に放火しようと企て，同日午後８時ころ，青森市ａ丁目ｂ番ｃ号甲ほか８名が現に住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建共同住宅（床面積合計約３２８．７３平方メートル）の２階ｄ号甲方前共同廊下において，丸めたティッシュペーパーに所携の簡易ライターで点火し，これを上記共同廊下壁面及び灯油約１８リットル入りポリタンク等に近接して置かれていた木片，タオル及び灯油含有の研磨剤約５００ミリリットル入りペットボトル等在中のプラスチックケースの中に入れて火を放ち，もって，上記甲らが現に住居に使用する上記共同住宅を焼損しようとしたが，隣室住民に発見されて消火されたため，上記プラスチックケース，その上蓋に使用されていた木板及びこれに近接して置かれていたポリバケツ等を焼損し，付近の排気用パイプを溶解したにとどまり，その目的を遂げなかったものである。
（累犯前科）
被告人は，()平成７年１０月１１日青森地方裁判所で現住建造物等放火罪によ1り懲役７年に処せられ，平成１４年７月１２日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した現住建造物等放火未遂罪により平成１４年１１月１３日秋田地方裁判所で懲役３年に処せられ，平成１７年９月１３日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書及び(2)の前科に係る判決書謄本によって認める。
（量刑の理由）
本件は，前刑出所後，就職先が思うように見つからないことに対する不満を抱いていた被告人が，その鬱憤を晴らすため，自己が居住する共同住宅に放火することを決意し，同共同住宅の他の居住者方前共同廊下において，ティッシュペーパーに簡易ライターで点火し，これを研磨剤等が在中していたプラスチックケース内に入れて火を放ったが，他の居住者に発見されて消火されたため，未遂に終わった事案である。
被告人は，平成１７年９月１４日に刑務所を出所して同月３０日ころから青森市，，，に居住し同年１１月１日以降   青森市から生活保護費の支給を受けるようになり同市の生活保護担当職員からの指示もあって就職先を探していたものの，年齢や免許などの資格の制限があることから思うように仕事が見つからなかったことから，不満が鬱積し，その鬱憤を晴らすために自己が居住する共同住宅に放火することをいとも安易に決意して，本件犯行に及んだもので，その動機は自己中心的で短絡的である。被告人は，本件共同住宅の他の居住者宅前に置かれていたプラスチックケース内に簡易ライターで点火したティッシュペーパーを入れて火を放ったものであるが，上記プラスチックケース内には灯油含有の研磨剤が保管してあったほか，同プラスチックケースのすぐ近くには合計約３８．５リットルもの灯油が置かれていたこと，本件共同住宅は築２５年以上経過した木造家屋であり，本件犯行時，本件共同住宅内には他の居住者９名が在宅していたこと，他の居住者の中には高齢者や耳が遠いなど身体の不自由な者がいたこと，本件共同住宅は住宅密集地に所在し，南東約２，３メートルしか離れていないところに自動車整備工場があり，同工場には約１２００リットルもの可燃性油類，ガスボンベが保管されていたことなどからすれば，一歩間違えば大惨事となりかねない危険な犯行で，本件共同住宅の他の居住者をはじめ近隣住民に与えたであろう不安も無視できない。本件共同住宅の所有者及び媒介物であるプラスチックケースの所有者である他の居住者に対する被害弁償も全くなされていない。また，被告人は，これまで２度にわたり，現住建造物等放火罪及び同未遂罪により服役したことがあるのにもかかわらず，前刑出所後わずか４か月余りで本件犯行を敢行していること，３回の同種前科があること等からすれば，被告人の規範意識の欠如は著しいものがある。以上によれば，被告人の刑事責任は重く，その行為は厳しく非難されるべきである。他方で，本件は他の居住者らによる早期の消火活動により幸いにも未遂に終わっていること，本件犯行は計画的に行われたものではないこと，本件犯行はプラスチック，ポリバケツ等の他，本件共同住宅の排気用パイプを溶解したにとどまり，建物自体の焼損はほとんどなかったこと，媒介物のプラスチックケース及びその在中物等の焼損分も含め，損害額は合計３万３３５５円程度にとどまっていること，被告人は，本件犯行について被害弁償をする旨及び本件を含め自己が行った放火は全て飲酒時であったことから今後はダルクの活動に参加するなどして断酒する旨反省の言葉を述べていることなどの被告人にとって有利な事情も認められる。そこで，これらの諸事情を総合考慮した上で，主文掲記のとおりの刑を科すのが相当であると判断した。
（求刑懲役６年，簡易ライター１個没収）
平成１８年４月１２日宣告
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官高原   章
裁判官室橋雅仁
裁判官香川礼子


主　　　文
１　被告が原告に対し平成１２年１０月１６日付けでした「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分を取り消す。
２　被告が原告に対し平成１２年１１月１３日付けでした「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分を取り消す。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
（１）　原告の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告が，①平成１２年１０月１６日付けで，原告に対し，原告が平成１２年９月１９日付けでした建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請（以下「本件確認申請①」という。）について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分（不適合処分）をし（以下「本件不適合処分①」という。），また，②平成１２年１１月１３日付けで，原告に対し，原告が平成１２年１０月２５日付けでした建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請（以下「本件確認申請②」という。）について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分（不適合処分）をした（以下「本件不適合処分②」という。）ことから，原告が，本件各不適合処分は違法であるとして，これらの処分の取消しを求めた事案である。１　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は当事者間に争いがない。）
（１）　本件確認申請①及び本件不適合処分①
原告は，別紙目録記載（一）の土地（以下「本件土地」という。）及び同目録（二）の土地の東南部分を建物建築敷地として，平成１２年９月１９日付けで，既存建物を取り壊し新たに建物を建築するために建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請をした（本件確認申請①）。
被告は，平成１２年１０月１６日付けで，原告に対し，本件確認申請①について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分をした（本件不適合処分①）。
（２）　本件確認申請②及び本件不適合処分②
原告は，今度は「取壊し」ではなく「増築」として，本件確認申請①と同様の土地を建物建築敷地として，平成１２年１０月２５日付けで，建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請をした（本件確認申請②）。被告は，平成１２年１１月１３日付けで，原告に対し，本件確認申請②について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分をした（本件不適合処分②）。
（３）　本件各不適合処分の具体的理由
上記「既に使用されている建築敷地が重複して」いるというのは，訴外ａ（以下「ａ」という。）が，平成４年４月６日付けで同人の所有地である別紙目録記載（三）及び（四）の土地上に建物の建築を企図して本件土地をも建物敷地として建築確認申請をなし，平成４年４月１８日付けで建築確認を受けているところ，本件土地の幅員が３メートルしかないため，本件各確認申請においては，ａの受けた建築確認の内容と接道が重複するということである。
（４）　各審査請求及びこれらに対する裁決
原告は，津市建築審査会に対し，平成１２年１２月１５日付けで，本件不適合処分①につき，平成１３年１月１２日付けで，本件不適合処分②につき，それぞれ，審査請求をした。
津市建築審査会は，平成１３年１２月７日付けで，上記各審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　争点
本件の主たる争点は，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」旨の理由で不適合処分をなすことが適法であるか否かという点と，本件において，原告に対し，被告が本件各不適合処分をなすことが信義則上許されず，権利濫用に当たるか否かという点である。
３　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
（１）　まず，別紙「概略図面」を用いて本件の経緯について説明する。ア　原告は，原告所有の既設建物の存在する建物敷地（原告所有地Ａ－１部分）の建物建築のため，本件土地（ｂ部分）の幅員３メートルの２分の１（本件土地は，共有土地であり，原告の持分は２分の１である。）を，その接道として，昭和４５年３月２４日付けで建築確認申請をなし，建築基準法に適合するものとして建築確認を受けていた。
イ　ａは，昭和６１年９月２５日，ａ所有地（Ｂ部分）にａ所有の建物建築のため確認申請をし，建築確認を受けた。この際接道の競合問題がどのように事前に検討されたかは明らかでない。しかし，この建築確認がなされてａが工事を始め，これを知った原告が行政機関に抗議したため，三重県はａに対し，接道の競合を理由に工事の中止を命じ，ａもこの建物建築を断念した。
ウ　ａは，平成４年４月６日付けで，再度ａ所有の土地（Ｂ部分）に建物建築を計画し，行政関係者らと事前に協議し，建築確認申請をなし，建築確認を受けた。上記建築確認申請書には，接道が重複することになる本件土地は，地番表示においても，図面においても，全部ａの単独所有地であるかのような記載がなされているが，ａは昭和５５年に原告以外の者から本件土地の共有持分２分の１を取得したにすぎず，本件土地は原告との共有であった。


原告は，事前に，原告が既に使用している２分の１の接道部分が重複するから建築確認を認めるのは違法である旨建築主事らに指摘してきたが，建築主事は権利の重複等私権の存否については調査する権限も義務もないとして建築確認をした。エ　そこで，原告は，将来原告が既に建築確認を得て既設建物を建築している建物敷地（Ａ－１部分）について，建物の増改築や建替え等の際に，「本件共有地」を接道として当然に利用できると考え，平成１２年９月１９日付け及び同年１０月２５日付けで，Ａ－１部分を建物敷地とする増改築や建替えについての建築確認申請をした（本件各確認申請）。しかし，本件各確認申請は，既にａが建築確認を得ているａ所有地（Ｂ部分）の接道部分と重複するから法に適合しないとして却下された（本件各不適合処分）。
（２）　上記のように，原告が，法に従って，既に接道義務が満たされているということで建築確認を受けていた建物敷地の建物を建て直すに当たって，敷地の重複が認められなされたａの得た建築確認と敷地の重複があるからとの理由で本件各確認申請が却下されたことは到底容認できない。
仮に，ａが，三重県の土木職員であっても，また，仮に建築が許されることを前提とした内容の仮処分決定を利用したとしても，到底許されるものではない。このような行政処分が恣意的に相手によって不利不当に差別することは到底許されない。法の下の平等の至上原理に反する。
（３）　被告は，申請書以外の事実から確認申請を却下することは違法でないとの学説を引用するが，原告の既得の建築確認を，その後のこれと重複するａの受けた違法というべき建築確認によって，消滅させることができるのか，それが許されるか論じないで，ａの接道を是認しこれを前提に原告の本件各確認申請を認めなかったことは許されない。
（４）　よって，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」旨の理由で不適合処分をなすことは違法であり，仮に，一般的にはこれが違法ではないとしても，本件において，被告が本件各不適合処分をなすことは，信義則上許されず，権利濫用に当たる。
（被告の主張）
（１）　敷地の重複使用については，「既にＡ建築物の敷地とされている土地の一部を新たに別個のＢ建築物の敷地として確認申請があった場合・・・一建築物一敷地の原則が建基法の大原則である以上，既にＡ建築物の敷地である土地を敷地とした確認申請はそれ自体建基法に違反するものであり，そのことが判明している以上確認すべきでない（少なくとも確認しなくてよい）ことは明らかだと思われる」（梶原茂・楠本安雄共著「建築紛争処理の法と実務」ぎょうせい・６１～６３頁）とされており，原告の本件各確認申請は既にａの建物の敷地とされている本件土地を新たに原告が建てる建物の敷地として重複使用するとしてなされたものであり，被告のなした本件各不適合処分は違法でない。
（２）　信義則違反，権利濫用との旨の原告の主張は争う。なお，ａの受けた建築確認は，被告ではなく，三重県建築主事がなしたものである。
第３　当裁判所の判断
１　建築基準法（改正前。以下同じ。）６条１項に規定するいわゆる建築確認は，申請に係る建築物の計画が当該建築物の敷地，構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築関係規定」という。）に適合していることを公権的に確認する行為であり，申請書を受理した建築主事は，申請に係る建築物の計画が建築関係規定に適合しているか否かを審査すべきものとされている（同法６条３項）。
２　ところで，①建築確認は申請人が当該申請にかかる建築物の敷地を使用し得る私法上の権利を有するかどうかとは無関係に行われるものであり，建築主事の審査すべき対象事項の中には，建築予定地たる申請敷地に対して当該建築主が真実所有権や賃借権等の実体上の使用権を有しているか否かは含まれていないから，建築主事は，ただ，申請敷地が存在するか否か，公道が存在するか否か，申請敷地が接道義務を満たしているか否か等の外形的事項について審査すれば足り，申請敷地の使用権の有無まで審査する義務や権限はないと解せられること，②そもそも，建築確認がなされたからといって当該建築主にその申請敷地に対する実体上の使用権が発生するわけではないこと，③そして，建築関係規定中には，ある土地をある建物の敷地とする建築確認がなされた場合に，後にその敷地の一部を他の建物の申請敷地とする建築確認申請（敷地の重複申請）及び上記のような申請に対する建築確認（敷地の重複確認）を直接禁止する規定がないこと，以上の点を考慮すると，建築主事は，当該建築確認申請が敷地の重複申請に当たるか否かまで審査する義務はなく，また，たとえ何らかの事情により当該申請が敷地の重複申請に当たることを知ったとしても，そのことについて行政指導をするかどうかはともかく，昀終的にはこれを考慮することなく，当該申請に係る建築物の計画が建築関係規定に適合するかどうかを審査すれば足り，当該申請が敷地の重複申請であることを理由に不適合処分をすることは許されないものと解するのが相当である。しかるに，本件各不適合処分は，対応する確認申請（本件各確認申請）が敷地の重複申請に当たるとの理由でなされたものであるから，いずれも違法であるといわざるを得ない。
この点，被告は被告の主張（１）のとおり主張しているところ，なるほど建築基準法施行令１条１号は，敷地につき「一の建築物又は用途上不可分の関係にある二以上の建築物のある一団の土地をいう。」と定義して，「一建物，一敷地の原則」を定めており，この規定によれば，建築基準法は同一敷地を異なる建築物が重複して使用し，既存の建築物の違法化を招くことを容認しない建前を一応とっているとはいい得る。しかし，この規定は，直接には個々の建築物について独自の敷地が成立するという原則を規定したもので，敷地相互間の関係について規定したものではないこと，現行法上建物とその敷地との関係を公示する制度はなく，建築確認の申請書の保存期間等についても何らの規定も設けられていないこと，土地の利用関係に関する私人間の紛争は昀終的には民事裁判によって確定されるべきものであることからして，この規定をもって，敷地を二重使用することとなる建築確認が重複的に行われることが許容されないとするまでの根拠とすることはできない。したがって，同被告の主張は採用できない。
４　結論
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　内田計一
裁判官　後藤隆
裁判官　大竹貴
（別紙目録及び概略図面は省略しました）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人の相続税につき、平成五年一二月二七日付でした更正処分及び平成六年七月一九日付でした同年三月八日付の相続税の更正請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が、控訴人の相続税の申告に関し、控訴人に対し、①有限会社東政（以下「東政」という。）に対する出資口数を過少に申告しているとして平成五年一二月二七日付でした更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分、②控訴人が東政の出資の価額が零円と評価されるべきであるとしてした更正の請求に対し、平成六年七月一九日付でした更正の請求は理由がない旨の通知処分をしたところ、控訴人が、右各処分の取消しを求めた事案である。原判決が、①については審査請求を経ておらず不適法であるとして訴えを却下し、②については請求に理由がないとして棄却したので、控訴人が控訴をした。
一　前提事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）１　ａは、平成四年九月九日、死亡し、相続が開始した（以下「本件相続」という。）。
ａの相続人は、控訴人、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ及びｉの九名である。２　ａの相続財産中には、東政に対する出資が存在した（その口数については暫く措く。）。
３　東政は、本件相続開始当時、株式会社キャラバン（以下「キャラバン」という。）の取引銀行六社及び商社に対する借入金債務のうち四〇億四二八三万〇七八八円（極度額四九億七〇〇〇万円）につき、八千代市所在の土地建物等（以下「本件不動産」といい、八千代市所在の土地建物を「八千代物件」という。）に根抵当権を設定していた。また、東政は、株式会社デーアンドシー（以下「デーアンドシー」といい、キャラバンと併せて「主たる債務者ら」という。）の取引銀行四社に対する借入金のうち六億八四八〇万円（極度額九億七五〇〇万円）につき、本件不動産に根抵当権を設定していた（甲Ａ一二、甲Ｂ一五、一六）。また、ａは、取引銀行との包括保証契約又は個別保証契約に基づき、主たる債務者らの債務（約六一億九〇〇〇万円ないし約六六億四八〇〇万円）の大部分につき
連帯保証していた（甲
Ａ一二、甲Ｂ一の１ないし１２、二、原審相原告ｂ）。４　本件相続に関する課税等の経過は次のとおりである。１（一）　控訴人は、本件相続について、平成五年三月八日、被控訴人に対し、課税価格を四億八三三九万二〇〇〇円、相続税額を二億二一〇六万〇一〇〇円とする確定申告をした。
なお、右確定申告に際し控訴人が提出した「相続税がかかる財産の明細書」には、東政の出資につき、合計六八〇〇口、単価七万三二七四円、価額合計四億九八二六万三二〇〇円である旨の記載があり、控訴人は、これを相続財産に含めていた（甲Ｂ七）。
（二）　控訴人は、平成五年一二月一三日、被控訴人に対し、課税価格を四億八三三九万二〇〇〇円、相続税額を二億二三二六万四三〇〇円とする修正申告をした。なお、控訴人は、右修正申告において、東政の出資一口の金額が七万三五三三円であるとし、一口当たり二五九円、六八〇〇口で合計一七六万一二〇〇円増額して申告した（甲Ｂ八）。
被控訴人は、右修正申告に基づき、控訴人に対し、平成五年一二月二〇日、過少申告加算税二二万円を賦課する旨の賦課決定をした。
（三）　被控訴人は、控訴人が、ａの所有に係る東政の出資四六〇〇口を東政の従業員であるｊ、ｋ及びｌに贈与されたかのように仮装し（なお、右贈与を「本件贈与」という。）、課税価格の基礎となる財産を過少に申告していたとして、平成五年一二月二七日付で、控訴人に対し、課税価格を五億六七九五万五四〇〇円、相続税額を二億七三七七万七九〇〇円、過少申告加算税の額を五〇五万一〇〇〇円とする相続税の更正及び加算税の賦課決定（以下「本件更正処分」という。）をした（甲Ｂ九の２、乙Ｂ二）。
（四）　控訴人は、平成六年二月二五日、被控訴人に対し、本件更正処分につき異議申立てをした。控訴人は、異議申立てにより、課税価格を四億八三三九万二〇〇〇円、相続税額を二億二三二六万四三〇〇円に減額してもらうことを意図したものである。
右異議申立ての理由は、被控訴人が本件更正処分をするに当たり、本件贈与の事実が存在しないと認定したのは誤りであるというものである（乙Ａ七、乙Ｂ二）。（五）　控訴人は、平成六年三月八日、被控訴人に対し、課税価格を四億八三三九万二〇四一円、相続税額を一億九四四四万七六〇〇円とする更正の請求（以下「本件更正の請求」という。）をした。
本件更正の請求の理由は、本件更正処分に
係る東政の出資一口当たりの評価額七万三五三三円は過大であり、それが零円とされるべきである、すなわち、東政は、主たる債務者らのため物上保証をしているところ、主たる債務者らが事実上倒産したので、話し合いの結果、東政が物上保証人としての責任を果たすため、主たる債務者らの債権者に合計四〇億円以上を代位弁済した上、主たる債務者らに対する求償権を放棄することになったので、代位弁済すべき債務を相続税法一四条一項の確実な債務に準じて計算すべきであり、右計算によれば、東政の出資は零円と評価されるというものである（甲Ｂ一〇の１、乙Ａ九）。
（六）　被控訴人は、本件更正の請求につき、平成六年七月一九日、控訴人に対し、更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）をした。


本件通知処分の理由は、「平成４年９月９日の相続開始時点において、主たる債務者が破産・和議・会社更生あるいは強制執行等の手続きを受け、又は事業閉鎖等の事実も認められないことから、本件更正請求に係る債務は、相続税法一四条１項に規定する確実な債務とは認められません。」というものである（甲Ｂ一一）。（七）　控訴人は、平成六年九月一四日、被控訴人に対し、本件通知処分につき、異議申立てをした。控訴人は、異議申立てにより、課税価格を四億八三三九万二〇〇〇円、相続税額を一億九四四四万七六〇〇円に減額してもらうことを意図したものである。
控訴人は、右異議申立てにつき、被控訴人に対し、異議申立書を提出しているところ、右異議申立書の「異議申立てに係る処分」欄には、「平成６年３月８日提出の平成４年分の相続税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の処分」との記載が、「異議申立ての趣旨及び理由」の「（１）趣旨」欄には「平成６年３月８日提出の平成４年分の相続税に係る更正の請求に対する更正すべき理由がない旨の処分の取消しを求める。」との記載が、右異議申立書の別紙には、「１　原処分庁は、異議申立人の更正の請求に対して、更正すべき理由がない旨の処分を為した。その理由は、『平成４年９月９日の相続開始時点において、主たる債務者が破産・和議・会社更生あるいは強制執行等の手続きを受け、又は事業閉鎖等の事実も認められないことから、本件更正請求に係る債務は、相続税法一四条１項に規定する確実な債務とは認められない』としている。２　しかしながら、次に述べるとおり本件更正の請求は、相続税法第一四条１項に規定する確実な債務として相当な理由に基づくものであり、これに対する原処分庁の処置は不適法であるというべきである。」との記載がそれぞれ存した（甲Ｂ一二の１、２、弁論の全趣旨）。
（八）　被控訴人は、平成六年一二月七日、控訴人に対し、前記（四）の同年二月二五日付異議申立て及び右？の同年九月一四日付異議申立てを併合する旨の通知をした（甲Ｂ一三、弁論の全趣旨）。
（九）　被控訴人は、平成六年一二月一三日、控訴人に対し、「各異議申立てを併合して審理したことに伴い、更正の請求額を超える全部につき審理した結果、異議申立てをいずれも棄却します。」との異議決定（以下「本件異議決定」という。）をした。
なお、本件異議決定に係る異議決定書には、「異議申立人から平成六年二月二五日付でされた平成五年一二月二七日付の平成四年九月九日相続開始に係る相続税の更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分並びに平成六年九月一四日付でされた平成六年七月一九日付の平成４年９月９日相続開始に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分に対する異議申立について、下記の通り決定します。」との前文を付し、「主文」として「各異議申立てを併合して審理したことに伴い、更正の請求額を超える全部につき審理した結果、異議申立てをいずれも棄却します。」と記載されており、本件異議決定は、前記（四）の同年二月二五日付異議申立て及び前記？の同年九月一四日付異議申立てについて、これらをいずれも棄却するものであった（甲Ｂ一三）。
（一〇）控訴人は、平成七年一月一三日、国税不服審判所長に対し、審査請求（以下「本件審査請求」という。）をした。
本件審査請求に係る審査請求書には、「審査請求をしようとする処分（原処分）」欄に、「原処分庁」として「鎌倉税務署長」との、「原処分」の通知書に記載された年月日」として「平成六年七月一九日」との、「処分名」として「更正をすべき理由がない旨の通知処分」との各記載がされており、さらに、右書面の別紙「審査請求の理由」において、東政の物上保証債務が相続税法一四条一項に規定する「確実な債務」と認められることが詳細に論じられていた（甲Ｂ一四の１）。（一一）　国税不服審判所長は、本件通知処分と本件更正処分をあわせ審理した上、平成八年六月一二日付で、控訴人に対し、本件審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした（甲Ｂ六）。
４　控訴人が主張する本件更正処分の根拠は、別紙「課税価格等の計算明細表」、「相続税額算出表」及び「加算税の額の計算明細書」記載のとおりであるところ、控訴人は、右根拠のうち、別紙「課税価格等の計算明細表」順号３の有価証券の価額（東政の出資の口数及び評価額）及び同８の債務額（ａの連帯保証債務の控除）について争うものである（なお、控訴人は、修正申告においては、ａの債務を争っていなかったが、本訴においては連帯保証債務が確実な債務に当たるとして、これを控除するよう主張するに至っている。）。
控訴人が争っている以外の課税根拠（別紙「課税価格等の計算明細表」順号１、２、４ないし６、９）については、甲Ｂ七、八により認めることができるから、右有価証券の価額及び債務額が被控訴人の主張のとおりであるとすれば、被控訴人の主張する相続税額及び過少申告加算税額等がすべて正しいことになり、これは、本件更正処分における右各税額よりも多くなるので、本件更正処分は、結論として適法になる（なお、東政の出資の評価額については、取引相場のない株式の価額に準じ、本件相続開始当時の東政の資産から負債を控除した純資産額を発行済出資口数により除して算出するのが相当である〔甲Ａ九、甲Ｂ一〇の１、弁論の全趣旨〕）。
二　主たる争点
１　本件更正処分についての審査請求前置の有無（被控訴人の本案前の抗弁）２　ａの連帯保証債務及び東政の物上保証債務が、相続税法一四条一項に規定する相続財産の価額から控除することができる「確実と認められる」債務に該当するか
否か
三　主たる争点についての当事者の主張
１　本件更正処分についての審査請求前置の有無（被控訴人の本案前の抗弁）
（一）　被控訴人の主張
控訴人は、本件審査請求において、本件更正処分についての審査を求めておらず、本件更正処分については審査請求を経ていないから、その取消しを求める訴えは不適法である。
（１）　国税通則法八七条一項は、審査請求をするについては、審査請求に係る処分、審査請求に係る処分があったことを知った年月日、審査請求の趣旨及び理由、審査請求の年月日を記載した審査請求書を提出してすることを要求しているところ、右規定の趣旨からすれば、審査請求における審査の対象は、原則として、審査
請求書に記載された「審査請


求に係る処分」に限定されることになる。
控訴人は、本件審査請求に係る審査請求書において、本件通知処分のみを記載して審査請求をしているから、本件審査請求の審査の対象が本件通知処分に限定されていることは明らかである。
（２）　控訴人は、本件更正の請求は、本件更正処分の違法の主張を含み込んでおり、本件審査請求は、本件更正処分についての審査をも求めている旨主張するが、審査請求書に全く記載されていない審査請求人の主観的意図を根拠として審査請求の対象を拡張することができないことは明白である。
また、本件更正処分に対する異議は、東政の出資の一部が東政の社員に仮装贈与されたとの認定を争うものであり、本件通知処分に対する異議は、東政が求償不能の物上保証をしていることを理由として東政の出資の価格評価を争うものであって、両者は全く異なるものであり、控訴人は、両者を明確に区別してそれぞれの処分について異議を申し立てたと認められるから、控訴人の意思としても、本件審査請求には、本件更正処分についての不服申立てを含んでいなかったことが明らかである。
（３）　国税通則法一〇四条四項に規定するあわせ審理は、納税者の権利救済や行政の統一的判断の観点から、納税者が不服申立てをしていない処分についても職権で審理を行うことができることとしたものであるが、あわせ審理された場合であっても、不服申立てのされていない処分を取り消す必要がないときには、不服申立てされた処分についてのみ裁決をすることになる。本件裁決においては、審査請求された本件通知処分についてのみ裁決がされたものであって、本件更正処分についての裁決はされていない。
（４）　以上のとおり、控訴人は、本件更正処分について、審査請求を経ていないものである。
（二）　控訴人の主張
（１）　本件更正の請求は、控訴人が納付すべき税額を一億九四四四万七六〇〇円としてされたものであり、本件更正の請求が認められれば、当然、控訴人の納付すべき税額を二億七三七七万七九〇〇円とした本件更正処分も取り消されるものである。したがって、本件更正の請求は、本件通知処分の審査のみならず本件更正処分の審査をも含み込んでいるものであり、本件更正の請求に対してされた本件通知処分においても、本件更正処分に対する審理判断が行われているのである。そうすると、本件裁決において、少なくとも、本件通知処分に対し裁決がされている以上、本件更正処分についても、審査請求を経ているというべきである。
（２）　本件裁決は、本件更正の請求の中に本件更正処分についての審査請求が含まれているため、本件通知処分と本件更正処分の双方について採決した。このことは、本件裁決にかかる裁決書に「原処分―相続税の更正の請求に対する平成六年七月一九日付更正をする理由がない旨の通知処分（平成五年一二月二七日付更正処分をあわせ審理）」と記載されていることから明らかである。したがって、この点からも、本件更正処分についても、審査請求を経ているというべきである。
２　ａの連帯保証債務及び東政の物上保証債務が相続税法一四条一項に規定する
「確実な債務」に該当するか
（１）　控訴人の主張
ａは、死亡時、主たる債務者らの債務六六億四七〇〇万円について連帯保証していた（甲Ｂ一１ないし一二、二）。また、東政は、主たる債務者らの債務につき、本件不動産に極度額が合計五九億四五〇〇万円の根抵当権を設定していた（甲Ｂ一五、一六）。そして、主たる債務者らは、以下のとおり、本件相続が開始した平成四年九月九日当時、弁済不能の状態にあったため、ａ又は東政が、右連帯保証債務又は物上保証債務を履行しても、主たる債務者らに対し求償することが不可能であったから、右連帯保証債務及び物上保証債務は、相続税法一四条一項に規定する「確実と認められる」債務に該当するものであった。したがって、ａの右連帯保証債務は、相続財産の価額から控除されるべきであり、また、東政の出資については、右物上保証債務の存在を考慮すると、その評価額が零円になるから、相続財産の価額を算定するに当たって、東政の出資を零円として算定すべきである。なお、主たる債務者らが弁済不能の状態に陥っていたか否かについては、子会社との連結決算を基にして判断されるべきである（甲Ｂ三一ないし三三、三四及び三五の各１、２）。
（１）　主たる債務者らは、本件相続開始の数年前から欠損金が生じており、本件相続開始時点で債務超過の状態に陥っていたものであって（甲Ｂ三の１、２、三六）、このことは、後記の会社整理手続開始申立ての時点と何ら変わっていなかった。会社整理手続の申立てが遅れたのは、ａの病気入院中に会社整理の具体的手続きをすることを避けたかったことによるものである。
キャラバンについては、分社した子会社との連結決算によると、平成二年度から平成五年度まで税引前利益が約二億九〇〇〇万円ないし約二四億円ものマイナスとなっており、また、総資産から総負債を引いた純資産においても約一二億円ないし約三三億円ものマイナスとなっていた（甲Ｂ一八ないし二四）。
（２）　主たる債務者らは、本件相続開始当時、売上、利益及び債務超過の状態から判断して、借入金等の返済が現実的に不可能になっていた（甲Ｂ四）。（３）　東政は、資産を売却してキャラバンの債権者に代位弁済をしてもキャラバンに求償して返済を受ける見込みはなかった。
（４）　キャラバンは、本件相続開始の半年以上前から、大口債権者である株式会社東京三菱銀行（当時は、株式会社三菱銀行。以下「三菱銀行」という。）との間で、キャラバンと東政が合併した上、東政の資産を売却してキャラバンの債務を返済するなどの債務整理等についての具体的交渉、打ち合わせが行われていた。同様に、キャラバンは、日商岩井株式会社（以下「日商岩井」という。）との間でも、キャラバンを存続させるか整理するかの話などをしていた。（５）　主たる債務者らは、本件相続開始前後を通じて、本件不動産の売却を前提とした債務整理方針に基づいてされたものを除き、金融取引が途絶えていた。また、主たる債務者らが受けた融資は、会社整理手続に移行するまで会社を存続させるためのつなぎ融資に過ぎず、会社再起のための借入ではない。（６）　相続税の申告に当たり、キャラバンの株式（一株の額面五〇〇円）の評価は一株一七円とされ、事実上の評価は無価値に等しいものであったが、このことは、申告後の税務調査においても確認されている。
（７）　本件相続開始後、ａの法事等を経て、主たる債務者らについて会社整理の手続が進められ、平成五年一一月二九日、会社整理手続開始の申立てがされている。
（８）　裁判所は、右会社整理手続開始の申立てを受け、調査の上、主たる債務者らの破産状態を認定している（甲五の１、２）。


（９）　東政所有の八千代物件は、平成六年六月二七日、整理計画案に基づき、四九億八六六三万三〇七八円で売却され、主たる債務者らの債務の弁済に充てられたが、求償については、一部の求償債権につき相殺及び放棄の手続が取られ、残余についてはいずれも劣後債権であり、整理計画中は弁済されないこととされたものであって、事実上、求償することはできないものである。なお、右求償可能性の判断は、国税通則法七〇条二項、四項が、国税の更正又は賦課決定の期間を五年間と定めていること等からすれば、主たる債務者らに対する求償権の行使が五年以内に可能か否かにより判断すべきであるところ、主たる債務者らの整理計画案では、東政の求償債権の行使が五年以内にはできない旨定められているから、相続税評価上も、行使不能の債権として扱われるべきである
（二）　被控訴人の主張
保証債務が「確実と認められる」債務に当たるか否かは、相続開始当時、主債務者が弁済不能の状態にあるか否かにより決されるものであり、また、主債務者が弁済不能の状態にあるか否かは、一般に、債務者が破産、和議、会社更生若しくは強制執行等の手続開始を受け、又は事業閉鎖、行方不明等により債務超過の状態が相当長期間継続しながら、他から融資を受ける見込みもなく、再起の目途が立たないなどの事情により事実上債権の回収ができない状況にあることが客観的に認められるか否かで決せられるべきところ、主たる債務者らは、以下のとおり、本件相続が開始した平成四年九月九日当時、再起の目途が立たないような状態になく、弁済不能の状態にあったとはいえない（なお、主たる債務者らが債務超過の状態にあることは支払能力の有無を判断するに当たって考慮されるべき一事情に過ぎない。）から、ａの連帯保証債務及び東政の物上保証債務は、相続税法一四条一項に規定する「確実と認められる」債務に該当しない。したがって、ａの右連帯保証債務を、相続財産の価額から控除すべきではなく、また、東政の出資を評価するに当たって、右物上保証債務の存在を考慮すべきではない。
なお、各法人は、それぞれ独立の法人格を有するものであり、その債務は各法人固有の債務であるから、親子会社の関係にあることをもって、当該法人が、他の法人の債務について法的責任を負うことはない。したがって、主たる債務者らが弁済不能の状態に陥っていたか否かについては、子会社との連結決算を基にして判断されるべきであるとの控訴人の主張は理由がない。
（１）　キャラバンは、帳簿価額によれば、平成四年一二月決算期に至って初めて債務超過に陥った。しかし、右帳簿価格は、買換え資産について圧縮記帳した上で資産の額を算出しているものであり、実質的な帳簿価額による純資産額は五億六五〇〇万円のプラスであり、右決算期においても債務超過の状態になかった。
（２）　キャラバンの資産について相続税評価額により資産・負債を算出すると、資産が約七九億六六〇〇万円、負債が八八億一〇〇〇万円であり、約八億四四〇〇万円の債務超過になる。しかし、当該法人が実質的に債務超過であるか否かを判断するためには、その時の実勢価格により資産を評価するのが相当である。実勢価格によった場合、本件相続開始当時のキャラバンの資産は、約一七億〇五〇〇万円のプラスとなり、債務超過の状態になかった。
（３）　キャラバンは、平成三年九月二四日ころから、三菱銀行との間で、平成四年三月二三日ころから、日商岩井との間で、それぞれ協議をし、借入金の大幅圧縮、キャラバン所有の不動産の売却等を通じて事業を継続していくことを合意していたものであり、また、現実に、キャラバン所有の不動産の売却について交渉がされていた。さらに、キャラバンは、本件相続開始後に、三菱銀行等から、一六回にわたり合計一〇億五〇〇〇万円の融資を受けた。
以上のとおり、キャラバンは、本件相続開始当時、再起の目途が立たない状態ではなかった。
（４）　デーアンドシーは、帳簿価格上は平成二年一二月事業年度から債務超過に陥っているが、債務超過の割合は低かったものであり、平成三年ころ、キャラバンから移譲を受けた「ヴィム」ブランドの売上が好調であり、平成二年まで約二七億円程度で推移していた年間売上高が平成三年及び平成四年には三六億円台と一三三パーセントも伸び、また、海外の業者に対する発注などを通じて製造原価の削減が図られた。さらに、デーアンドシーは、本件相続開始後の平成五年一月二六日、千葉興業銀行神田支店から、運転資金として二〇〇〇万円の融資を受けた。以上のとおり、デーアンドシーは、本件相続開始当時、再起の目途が立たないような状況ではなかった。
（５）　主たる債務者らは、本件相続開始当時、関係銀行に対し債務不履行の状態にあったわけではなく、仮差押え、差押え又は競売の申請、破産、和議開始、会社整理開始又は会社更生手続開始の申立て、支払停止及び取引停止処分等を受けておらず、債権者集会の協議等による資産整理に入ったわけでもなかった。主たる債務者らが、会社整理の申立てをしたのは、本件相続が開始してから約一年二か月を経過した平成五年一一月一九日である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件更正処分についての審査請求前置の有無）について
１　国税通則法八七条一項は、審査請求人が審査請求をするについては、審査請求に係る処分、審査請求に係る処分があったことを知った年月日、審査請求の趣旨及び理由、審査請求の年月日を記載した審査請求書を提出してすることを要求し、また、同条三項は、審査請求の趣旨については、処分の取消し又は変更を求める範囲を明らかにするように記載することを、審査請求の理由については、処分に係る通知書その他の書面により通知されている処分の理由に対する審査請求人の主張を明らかにすることを求めている。このように、審査請求について、必ず書面によるものとし、しかも、審査請求書の記載要件を明確に定めたのは、年間数万件にも及ぶ異議申立て又は審査請求が提起される現実を考慮し、異議申立て又は審査請求の対象を書面により明確に特定し、過誤等の発生を防止するためであると認められる。右規定の趣旨にかんがみれば、審査請求人がいかなる処分について審査請求をしているかについては、審査請求人の提出に係る審査請求書の記載を基準として定められるというべきであり、必ずしも審査請求書に記載された審査請求に係る処分欄記載の処分に限定されるものではないが、少なくとも、審査請求書の記載を合理的に解釈しても、不服を申し立てていると認められない処分については、審査請求の対象とされていないといわざるを得ない。


２　前記第二、一４（一〇）のとおり、本件審査請求に係る審査請求書には、「審査請求をしようとする処分（原処分）」欄に、「原処分庁」として「鎌倉税務署長」との、「原処分の通知書に記載された年月日」として「平成六年七月一九日」との、「処分名」として「更正をすべき理由がない旨の通知処分」との各記載がされており、さらに、右書面の別紙「審査請求の理由」において、東政の物上保証債務が相続税法一四条一項に規定する「確実な債務」と認められることが詳細に論じられていたが、本件贈与が仮装でないことなど本件更正処分及びこれに対する異議申立てに関する事実は全く記載されていない（甲Ｂ一四の１）。控訴人は、本件更正の請求は、控訴人が納付すべき税額を一億九四四四万七六〇〇円としてされたものであり、本件更正の請求が認められれば、当然、控訴人の納付すべき税額を二億七三七七万七九〇〇円とした本件更正処分も取り消されるもの
であるから、本件更正の請求は、本件通知処分の審
査のみならず本件更正処分の審査をも含み込んでいる旨主張するが、本件更正の請求が認められた場合に、納付すべき税額が一億九四四四万七六〇〇円となり、本件更正処分で認定された控訴人の納付すべき税額二億七三七七万七九〇〇円を下回ることになるのは、東政の出資の評価額が零円とされる結果であり、本件贈与が仮装でないとされる結果ではない（本件贈与が仮装として否認されたままであったとしてもその評価額は零とされるから結論に影響しない。）から、本件更正の請求が、控訴人が納付すべき税額を一億九四四四万七六〇〇円としてされたからといって、本件審査請求書において、本件更正処分についても言及されていると解することはできず、控訴人の右主張は、採用することができない。以上のとおり、本件審査請求書には、本件更正処分に触れたところは全くないから、本件審査請求が本件更正処分をもその対象としていたと認めることはできない。
３　なお、国税通則法一〇四条四項に規定するあわせ審理は、同一の国税について複数の更正決定等がされた場合、審理の重複、判断の矛盾、抵触等を避け、納税者の手数を軽減しつつ簡易迅速な権利救済を図るなどの趣旨から、国税不服審判所長等は、納税者が不服申立てをしていない他の更正決定等についても職権で審理を行うことができることとしたものであるが、あわせ審理された場合であっても、不服申立てのされていない他の更正決定等を取り消す必要がないときには、不服申立てがされた更正決定等についてのみ裁決をすることになるものと解される。本件裁決は、主文において、単純に「審査請求を棄却する。」としており、理由においても、本件贈与が仮装されたものであるか否かについては触れていないから、審査請求された本件通知処分についてのみ裁決したものであり、本件更正処分については裁決していないことが明らかである（甲Ｂ六）。したがって、本件裁決についてあわせ審理がされたことをもって、本件更正処分についても審査請求を経ているということはできない。４　以上の次第で、本件更正処分の取消しを求める訴えは、審査請求を経ていないから、不適法であり、却下を免れない。
二　争点２（ａの連帯保証債務及び東政の物上保証債務が相続法一四条一項に規定する「確実な債務」に該当するか）について
１（一）　相続税法一三条一項は、相続に因り取得した財産については、課税価格に算入すべき価額は、当該財産の価額から、被相続人の債務で相続開始の際現に存するもの等の金額のうち当該相続人の負担に属する部分の金額を控除した金額による旨規定している。また、同法一四条一項は、当該財産の価額から控除すべき被相続人の債務は「確実と認められるものに限る」旨規定している。（二）　連帯保証債務及び物上保証債務は、主債務者が主たる債務を履行した場合には、保証人がその責任を免れる性質のものであるから、将来、保証人がその債務を履行することになるかどうかは確実ではなく、仮に、保証人が保証債務を履行したとしても、その履行による損失は、主債務者に対する求償権を行使することによりてん補されることが予定されている。したがって、連帯保証債務及び物上保証債務は、原則として、同法一四条一項に規定する「確実と認められる」債務には該当しない。しかし、相続開始時において、主債務者が弁済不能の状態にある場合には、保証人において保証債務の履行をしなければならないことが確実である上、履行後に主債務者に対し求償権を行使して損失のてん補を受けることが不可能であるから、このような場合には、例外的に、連帯保証債務及び物上保証債務も確実な債務に該当するというべきである（相続税基本通達１４―５参照。乙Ａ一五）。（三）　主債務者が、相続開始当時、弁済不能の状態にあるか否かは、当該債務者について、破産、和議、会社更生又は強制執行等の手続が開始し、若しくは事業の閉鎖等により債務超過の状態が相当期間継続していて他からの融資を受ける見込みもなく、再起の目途が立たないなど、主債務者に対し求償権を行使しても、事実上回収不可能な状況にあることが客観的に認められるか否かにより判断するのが相当である。
また、主債務者が弁済不能の状態にあるか否かの判断については、相続開始後の事情も間接事実として考慮することが許されるが、相続税法一三条一項が、「被相続人の債務で相続開始の際現に存するもの」を相続財産の価額から控除すると規定し、同法二二条が「当該財産の価額から控除すべき債務の金額は、その時の現況による。」と規定している趣旨にかんがみれば、遺贈等の場合のように相続の開始があって初めて債務が発生するなどの特段の事情がない限り、右判断の基準時が相続開始時であることも明らかであり、相続開始後の一定時期を基準として、主債務者
が弁済不能であった
か否かを判断する余地はないというべきである。
２　右１を前提に、本件相続開始当時、主たる債務者らが弁済不能の状態にあったか否かを判断するに、以下のとおり、本件相続開始当時、主たる債務者らが弁済不能の状態にあったとは認められない。
（一）　キャラバンの経営状況等
（１）　キャラバンの経営状態


①　キャラバンは、ａにより、昭和二一年に個人商店として設立され、昭和二八年に法人化された婦人服の製造・販売等を業とする株式会社である（甲Ｂ一五）。②　キャラバンの昭和六二年二月一日から平成五年一二月三一日までの各事業年度の財務状況は、帳簿上、別紙「キャラバンの経営及び財務状況」記載のとおりであり、平成二年度までは売上総利益、税引前損益共にプラスであり、平成三年度からこれらがマイナスに転じたこと、税引前損益は、平成三年度において一億七五四五万円余りのマイナスであったのが、平成四年度には二四億五九二一万円余りと約一四倍にも増加したこと、また、平成三年度までは純資産の額はプラスであり、平成四年度に至って初めて一億四九六〇万円余り（総売上高の約二・九六七パーセント、資産の約〇・一六八パーセント）のマイナスを計上し、これが平成五年度には約一八倍の二七億〇一六九万円のマイナスに増加したこと、また、経常損益については、平成四年四月一日の分社の統合等による経営の効率化により、平成四年度において経常損失が前年度の六億三五〇〇万円余りから四億五〇〇〇万円余りへとやや改善したものの、平成五年度には八億円余りに増大したことが認められる。なお、平成五年度においては、子会社整理損約三二億〇七〇〇万円余りを特別損失として計上しているが、反面、固定資産売却益一五億七二〇〇万円余りを特別利益として計上しているのであって、平成五年度において、債務超過の額が大幅に拡大していることは明らかである（なお、帳簿上で見る限り、キャラバンの財務状況は右のとおりであるが、キャラバンが、平成五年度において、固定資産売却益一五億七二〇〇万円余りを特別利益として計上していることからして、キャラバン所有の不動産等にはいわゆる含み益が存在していたと認められるから、キャラバンの実際の財務状況は、資産の評価に関する限り、右帳簿上の評価よりも多くなると思われるが、この点は、暫く措く。甲Ｂ三の１、２、六、一五、二四、弁論の全趣旨）。
③　なお、キャラバンの
資産の中には、子会社に対する短期貸付金として、平成三年度において約三七億円が、平成四年度において約三〇億五〇〇〇万円がそれぞれ計上されており（甲Ｂ三の１、２）、また、平成五年度において、子会社整理損約三二億〇七〇〇万円余りがそれぞれ計上されている（甲Ｂ一五、二四）が、子会社の資産状況及び経営状況に照らせば、これらの債権は不良債権であったと認められる（甲Ａ五ないし九の各１、２）。しかし、子会社の資産状況は、平成三年度においては、ある程度の資産を有する会社が殆どであったが、平成四年度になると、キャラバンに子会社の営業が譲渡された経過もあり、殆ど負債のみ計上されるような状態であり（甲Ａ五ないし九の各１、２）、平成五年度にはキャラバンがこれを子会社整理損として特別損失に計上していることからすれば（甲Ｂ二四）、キャラバンの子会社に対する貸付は、平成三年度、平成四年度と進むに従って不良債権の額及び回収不能の度合が大きくなっていき、平成五年度において回収不能の額が約三二億〇七〇〇万円余りであると確定したと認められる。
④　以上のとおり、キャラバンの経営状況は、帳簿面から見る限り、平成三年度に売上総利益、税引前損益共にマイナスに転じ、平成四年度以後、債務超過になり、平成五年度に至って、債務超過の額が飛躍的に増大したものであり、子会社に対する短期貸付金の存在を考慮しても、債務超過の額が平成五年度に至って飛躍的に増大し、経営が悪化していった状況は基本的に変わらないと認められる。
（２）　キャラバンと金融機関等との交渉状況
①　キャラバンは、右のとおり、平成三年ころには経営の悪化が表面化してきたため、同年九月二四日、三菱銀行との間で、借入金の返済のために兵庫県神戸市α六―五―二所在の土地建物（以下「ポートアイランド物件」という。）及び同市β一七―三所在の土地建物（以下「β物件」という。）の売却を議題として話し合いをし、大幅な金利の圧縮を行い、利息の軽減を図って事業を再構築することを合意した。また、キャラバンは、平成四年三月二三日ころから、日商岩井との間でも、不動産売却などを含め、今後事業を進めていく上での諸対策を話し合っており、平成五年二月ころには、日商岩井に担保物権を差し入れて与信枠を拡大し、取引を拡大することなども話し合われた（甲Ｂ四、乙Ａ一八）。
②　キャラバンは、三菱銀行との合意等に基づ
き、ポートアイランド物件及びβ物件の売却を進めることとし、β物件について、平成四年四月ころから少なくとも同年九月八日ころまで、賃借人であるｍとの間で売却の交渉を進めたが、条件が折り合わず、同年九月二四日ころ予定されていた交渉が延期されるなどして、売却ができないで終わった。他方、ポートアイランド物件については、同月に国土利用計画法の売却即許可を受けた上、三菱銀行から紹介されたシャルレに対し、平成五年三月二五日、一九億九七〇〇万円で売却され、右売却代金のうち一三億六四〇〇万円が金融機関に返済され、納税引当金を控除した残額四億八三〇〇万円が赤字補てん資金としてキャラバンに留保された（甲Ｂ四、乙Ａ一八、一九の１ないし４）。③　東政は、八千代物件について、平成四年四月ないし同年八月ころまでは、一〇年ないし二〇年の期間で賃貸したい旨の意向を持っており、その旨三菱銀行に申し入れていた。しかし、キャラバンないし東政は、β物件が売却できなかったことから、平成五年五月二一日ころから、三菱銀行等との間で、東政所有の八千代物件を売却し借入金の返済を図ること、キャラバンを清算して新会社によりキャラバンの事業を引き継ぐこと、キャラバンに対する今後の銀行、商社の支援を受けること等の話し合いをしたところ、同年八月一八日ころには、三菱銀行等から、八千代物件を売却することを前提として、六億円の資金援助を受けることなどの方針が示された。なお、キャラバンの営業を新会社に引き継ぐことについては、同年二月ころにも話が出ていたが、これが現実的な課題として俎上に載せられたのは同年五月二一日ころからであると認められる（甲Ｂ四、乙Ａ一八、一九の１ないし４）。④　キャラバンは、右①ないし③のような経過の中で、別紙「キャラバンヘの銀行の融資状況（平成４年９月９日以降の新規融資）」のとおり、三菱銀行等から、本件相続が開始した後の平成四年一二月一日から平成五年一〇月一五日までの間、一六回にわたり、合計一〇億五〇〇〇万円の融資を受けた（当事者間に争いがない。）。
（３）　キャラバンの意向等


キャラバンは、毎年四回、小売店を招いて展示会を行い、商品を売りさばいており、その比率は全売上の約七割に及んでいた。キャラバンの代表取締役ｂは、平成五年三月当時、キャラバンの開催する衣料品の展示会が成功すれば、キャラバンを
存続したいとの意向を
有していたが、同月の展示会における秋物衣料品の売上は前年並みに過ぎなかった（乙Ａ一九の３、原審における相原告ｂ本人）。
このような経過の中で、キャラバンは、平成五年五月二一日ころ、三菱経営相談所の所長、相談員に対し、キャラバンを清算した場合の税務問題、相続税の相談をしたが（甲Ｂ四）、それ以前に、金融機関等との間で、キャラバンの整理・清算等が現実的な話題になったことはなかった。
（４）　会社整理開始申立て及びその履行
①　キャラバンは、昭和六二年に各事業部の分社化の推進による事業の活性化を図ったが、却って、スタッフの整備が伴わなかったことなどから、過大な赤字を計上するに至った。キャラバンは、右事態を打開するため、資産の売却の他、赤字部門の廃止、分社の統合等による経営の合理化策を取ったが、商品構成のマンネリ化、ブランド展開によるコストの増加等の問題を解決できず、バブル経済後の景気後退による売上の減少に直面し、平成五年一一月一九日、東京地方裁判所に対し、会社整理開始決定及び保全命令を求める申立てをした（甲Ｂ一五）。②　東京地方裁判所は、平成五年一一月二二日、右①の保全命令を求める申立てを認容して、キャラバンの会社財産の保全処分命令を発した上、破産手続に移行することなく、平成六年六月二七日、キャラバン及びその監督者から提出された整理計画案に基づく整理の実行を命じる決定をした（甲Ｂ六、一五）。③　整理計画案におけるキャラバンの事業計画は、ニット製品の販売拡大、専門店における販売の強化等により収益力の強化を目指し、経営能力のある役員を迎え入れ、デザイナーの交代による商品開発力の強化を図り、人員削減等による経費削減をし、堅実な経営をして行くことなどを基本とし、弁済計画は、担保付整理債権について利息損害金の一部免除を受け、物上保証付整理債権について利息損害金の一部免除を受けると共に、東政所有物件について次の④のとおり処理し、一般整理債権について元本の二〇パーセント及び利息損害金の免除を受け、残余を、営業収益金をもって平成六年一二月三一日から平成一三年一二月三一日までに分割弁済するなどというものであった（甲Ｂ一五）。
キャラバンは、現在、右整理計画案に従って、弁済を続けている（原審証人ｎ）。
④　東政は、整理計画案において、八千代物件を売却してその代金をキャラバンの
債権者に代位弁済し、右代
位弁済に係る求償債権のうち七億二〇〇〇万円を東政のキャラバンに対する立退料と相殺し、一三億円については債権を放棄し、残余については劣後債権とし、整理計画期間中の弁済を受けず、整理計画の終了一年前から劣後債権の弁済について、キャラバンと所要の協議をすることとされた。
東政は、平成六年六月二七日、整理計画案に基づき、八千代物件を四九億七五九五万一〇〇〇円で売却し、キャラバンの債務合計三八億二三七二万六一六〇円を返済した（甲Ａ一一、甲Ｂ二一、原審における相原告ｂ本人）。
（二）　デーアンドシーの経営状況等
（１）　デーアンドシーの経営状態
①　デーアンドシーは、キャラバンのデザイン部門を独立させて事業展開をするため、昭和六〇年九月一日、事実上新会社として発足したアパレル製品の製造販売を業とする会社であり、平成元年ころまでは順調な事業展開をしていた（甲Ｂ一六）。
②　デーアンドシーの昭和六二年八月一日から平成五年一二月三一日までの各事業年度の財務状況は、帳簿上、別紙「デーアンドシーの経営及び財務状況」記載のとおりであり、売上総利益は各期ともプラスであり、税引前損益は、平成元年七月まではプラスであり、平成二年度からこれらがマイナスに転じたこと、税引前損益は、平成二年度ないし平成四年度において七三二万円余りないし七二四二万円余りのマイナスに過ぎなかったが、平成五年度において、これが一挙に三億二七五八万円余りのマイナスに増加したこと、また、平成二年度までは純資産の額はプラスであり、平成三年度に至って初めて二五〇万円余り（総売上高及び資産の約〇・二パーセント）のマイナスを計上し、これが徐々に増加し、平成四年度において約一億三五八〇万円のマイナスに、平成五年度には約四億六三〇〇万円余りのマイナスにそれぞれ増加したことが認められる（甲Ｂ一六、乙Ａ二〇、弁論の全趣旨）。③　以上のとおり、デーアンドシーの経営状況は、帳簿面から見る限り、平成二年度に税引前損益がマイナスに転じ、平成三年度以後、債務超過になり、平成五年度に至って、税引き前損益のマイナス及び債務超過の額が飛躍的に増大したと認められる。
？　デーアンドシーと金融機関等との交渉状況
①　デーアンドシーは、平成三年ころ、キャラバンから、服飾ブランドの「ヴィム」を譲り受けたが、国外製造による経費節減、バブル経済時期の高級品志向等と
相まって、「ヴィム
」商品の販売は当初から好調であり、平成二年度に一三億一〇〇〇万円余りに低下していた売上が、平成三年度、平成四年度において約三六億円に増加したが、平成五年度には企画・デザイン担当者の交替があったことから商品の人気が急低下し、売上が二八億円台に低下した。さらに、平成二年以降の不況の影響により、内部組織の合理化・効率化の必要が生じたため、平成五年一月には企画．販売部門をキャラバンに営業譲渡し、婦人服・子供服の製造業に事業内容を集約した。また、デーアンドシーは、平成五年一月二六日ころ、千葉興業銀行から、運転資金として二〇〇〇万円の融資を受けている（甲Ｂ一六、乙Ａ二〇、弁論の全趣旨）。②　デーアンドシーは、人件費が過大なことや、子会社に対する不良貸付が多額になったことに加えて、平成五年度になって「ヴィム」商品の販売が下降したことにより、同年一一月二二日に予定されている手形決済が困難になり、同年一一月一九日、東京地方裁判所に対し、会社整理開始決定及び保全命令を求める申立てをした（甲Ｂ一六）。


③　東京地方裁判所は、平成五年一一月二二日、右②の保全命令を求める申立てを認容して、デーアンドシーの会社財産の保全処分命令を発した上、破産手続に移行することなく、平成六年六月二七日、デーアンドシー及びその監督者から提出された整理計画案に基づく整理の実行を命じる決定をした（甲Ｂ六、一六）。③　整理計画案におけるデーアンドシーの事業計画は、デーアンドシーが、アパレル業界内でも正確かつ高度な技術を駆使して高品質の商品を生産する会社として定評があるため、右技術力等を売り込むための積極的営業活動を展開していくと共に、財務内容悪化の大きな要因となった販売費、一般管理費削減を目的として余剰人員の削減等を進め、生産コストを減少させて荒利率を上昇させることにより会社を再建するというものであった（甲Ｂ一六）。
また、デーアンドシーは、弁済計画につき、担保付整理債権について利息損害の全部免除を受け、絵画を売却して元本の返済に充て、さらに残元本につき二〇パーセントの免除を受け、残余を、営業収益金をもって平成六年一二月三一日から平成一三年一二月三一日までに分割弁済する、物上保証付整理債権について利息損害金の一部免除を受けると共に、東政所有物件の売却代金により弁済し、一般整理債権
について元本の二〇パーセント及び利息損害
金の免除を受け、残余を、営業収益金をもって平成六年一二月三一日から平成一三年一二月三一日までに分割弁済するなどというものであった（甲Ｂ一六）。デーアンドシーは、右整理計画案に従って、営業を続けており、当初は若干の経常損失を計上したが、平成六年一月以降は約六六七四万円の経常利益を計上するなど整理計画を上回る営業成績を上げ、全く借入をせず、順調に営業を続け、計画どおりに弁済を続けている（甲Ｂ一六）。
④　東政は、整理計画案において、八千代物件を売却してその代金をデーアンドシーの債権者に代位弁済し、右代位弁済に係る求償債権を劣後整理債権とし、整理計画期間中の弁済を受けず、整理計画終了後、求償債権を放棄すること等とされた。東政は、平成六年六月二七日、整理計画案に基づき、八千代物件を四九億七五九五万一〇〇〇円で売却し、デーアンドシーの債務合計七億〇一五五万一〇六四円を返済した（甲Ａ一一、甲Ｂ二一、原審における相原告ｂ本人）。（三）　右（一）のとおり、キャラバンは、平成四年度において、既に税引前損益が約二四億円もの損失を計上するようになり、純資産額も同年度からマイナスに転じていたこと、加えて、子会社に対する不良貸付を考慮すれば、税引前損益の額、債務超過の額が更に大きくなることが認められる。しかし、キャラバンとしては、平成五年五月二一日ころまでは、金融機関に対し、会社を整理、清算する等の具体的かつ現実的な話を持ち出すことはなく、主として、キャラバンの再建のため、三菱銀行、日商岩井等と協議を続け、資産を売却し、金融機関から融資を受けるなどしていたものであり、本件相続が開始した後、同年三月に行われた展示会において前年並みの売上しか上げられなかったことや同年度になって税引前損失額及び債務超過額が飛躍的に増大し、経営が悪化していったことから、本件相続開始後約一年二か月を経過した同年一一月一九日に至り、会社整理開始申立てをするに至ったこと、キャラバンの経営悪化の原因は、事業部の分社化による過大な赤字の計上が引き金となっているものであり、整理計画案においては、人員削減等によるコストの削減、デザイナーの交代による商品開発力の強化等により再建を図ることとされたが、一応、右整理計画に従って経営が行われ、債務の弁済が続いていることからすれば、キャラバンが、本件相続開始当時、弁済不能の状態に陥っていたとは認められないし、再起の目途が立たない状態であったとも認められない。また、右（二）のとおり、デーアンドシーは、平成二年度ないし平成四年度までは、税引前損失の額は約七三二万円ないし七二四二万円であってさほど大きなものではなく、債務超過の額も平成四年度において約一億三五八〇万円であって、約三六億円の売上、約二五億円の資産からすれば、さほど大きな額ではなかったが、本件相続が開始した後、平成五年度になって、「ヴイム」商品の販売が下降線を辿り、子会社に対する不良貸付が多額になったことなどから、税引前損失額及び債務超過額が飛躍的に増大し、経営が悪化していったため、キャラバンと同一歩調をとって整理開始の申立てをしたこと、デーアンドシーは、整理開始後、整理計画に従って順調に営業を続け、平成六年一月以降、約六六七四万円の経常利益を計上するまでに至っていること、デーアンドシーについても、本件相続開始後に金融機関から二〇〇〇万円の運転資金の融資がされていることなどを総合すると、デーアンドシーが、本件相続開始当時、弁済不能の状態に陥っていたとは認められないし、再起の目途が立たない状態であったとも認められない。
さらに、八千代物件の処分が具体的に検討されだしたのは、β物件の売却が頓挫した以後であり、はっきりと話題とされたのは平成五年五月二一日ころからであるから、本件相続開始当時、東政が、物上保証の履行を求められていたとか、物上保証の履行を求められる蓋然性が高かったということもできない。以上の次第で、本件相続開始当時、主たる債務者らが弁済不能の状態にあり、主たる債務者らの債権者らから、ａ（又はその相続人）の連帯保証債務の履行、控訴人の物上保証債務の履行が確実に求められていたとは認められないし、右各債務を履行した場合に、両者に対する求償が不可能であったとも認められないから、右各債務をもって、相続税法一四条一項に規定する「確実と認められる」債務に当たるとは認められない。


（四）　なお、控訴人の主張について補足して判断する（１）　控訴人は、主たる債務者らが弁済不能の状態に陥っていたか否かについては、子会社との連結決算を基にして判断されるべきである旨主張する。確かに、支配従属関係にある二つ以上の企業集団を単一の組織体とみなし、親会社又はグループ会社全体の財政状態及び経営成績ないし支払能力を把握するためには、連結決算を基にするのも一つの有益な手法であると認められる。しかし、親会社及び子会社は、それぞれ別個独立の法人であり、しかも、親会社を生き残らせるために採算のとれない特定の子会社のみを整理することは必ずしも珍しいことではなく、その場合には、法律上、親会社の子会社に対する債権の回収、親会社の子会社に対する債務の弁済、子会社の債権者に対する保証債務の弁済等により両者の関係が処理されるものであり、右のような関係を把握するためには、親会社と子会社との債権債務関係が反映された親会社独自の決算によることが必要であり、それで十分であるといえる。本訴において提出されているキャラバンの決算書（甲Ｂ三の１、２、二四、乙Ａ二一）には、子会社に対する貸付、キャラバンの負っている総債務等が記載されており、子会社の資産、弁済能力等を含めた上でのキャラバンの弁済能力を把握する上で何らの支障もない。逆に、本訴において提出されているキャラバングループの連結決算書（甲Ｂ一八ないし二〇）によっては、右のような親会社と子会社との関係を把握することが困難であり、親会社独自の弁済能力を把握するには相当でない。以上の次第で、本件に関する限り、連結決算により主たる債務者らの弁済能力を判断すべきであるとの控訴人の主張は採用することができない。
（２）　控訴人は、主たる債務者らが、本件相続開始の数年前から欠損金が生じており、本件相続開始時点で債務超過の状態に陥っていたものであって、このことは、会社整理手続開始申立ての時点と何ら変わっていなかった、会社整理手続の申立てが遅れたのは、ａの病気入院中に会社整理の具体的手続きをすることを避けたかったことによる旨主張し、原審における相原告ｂ本人尋問の結果及び証人ｎの証言中には右主張に沿う供述部分が存するが、右（一）、（二）で認定したとおり、本件相続開始当時と整理開始申立てがされた当時では、主たる債務者らの資産状態及び経営状態に大きな違いがあり、平成五年度に至って、主たる債務者らの税引前損失の額及び債務超過の額は飛躍的に増大しているのであって、本件相続開始当時と整理開始申立てがされた当時を比較して何らの変化もなかったということはできないこと、キャラバンの清算等についての話が具体的に出てきた時期については、当時の書証として残っているのは三菱銀行等のメモ書き等があるにすぎないが（甲Ｂ四、乙Ａ一八、一九の１ないし４、二〇）、その中には本件相続開始前にキャラバンの清算に言及しているものはなく、却って、平成五年五月二一日ころまでは、キャラバンの再建のための方策が話し合われていたことが認められることに照らすと、ｎ及びｂの前記供述はたやすく信用することができず、右主張は採用することができない。
（３）　また、控訴人は、東政が、資産を売却してキャラバンの債権者に代位弁済をしてもキャラバンに求償して返済を受ける見込みはなかった、現に、整理計画案の実行の過程において、八千代物件を売却して主たる債務者らの債務の弁済に充てたものの、その求償債権が放棄、相殺され、残余について劣後債権とされ、整理計画中弁済されないこととされ、求償することができないことから明らかである旨主張する。確かに、右整理計画案の趣旨からすれば、東政の求償債権が実質上回収不能であることは明らかであるといえるが、しかし、本件相続開始当時は、東政が物土保証債務の履行を迫られるとか、キャラバンについて整理開始の申立てがされることなどは未だ確実でなかったものであり、その後の事情の変化により、右のような整理開始案が作成され、実行されたことをもって、本件相続開始当時においても、東政の求償債権が実質上回収不能であったと認めることはできないから、控訴人の右主張は、採用することができない。
（４）　控訴人は、国税通則法七〇条二項、四項が国税の更正又は賦課決定の期間を五年間と定めていること等を根拠として、東政の主たる債務者らに対する求償可能性は、主たる債務者らに対する求償権の行使が五年以内に可能か否かにより判断すべきであるところ、主たる債務者らの整理計画案では、東政の求償債権の行使が五年以内にはできない旨定められているから、相続税評価上も、行使不能の債権として扱われるべきである旨主張する。しかし、主たる債務者に対する求償可能性を相続開始後五年以内に債権の行使が可能であったか否かを一つの間接事実として考慮すべきであることは認められるとしても、相続開始の五年後において客観的に債権の行使が可能であったか否かを基準として「確実と認められる」債務であるか否かを判断することは、相続開始後に生じた事情の変化により債権の回収ができなくなった場合にも「確実と認められる」債務として相続財産の価額から控除すること
を認めることになり相当
でないから、結局、前記１のとおり、「確実と認められる」債務であるか否かは、相続開始当時を基準として判断することとせざるを得ないものであり、控訴人の右主張は、採用することができない。
（５）　控訴人は、主たる債務者らが、本件相続開始前後を通じて、本件不動産の売却を前提とした債務整理方針に基づいてされたものを除き、金融取引が途絶えていた上、主たる債務者らが受けた融資は、会社整理手続に移行するまで会社を存続させるためのつなぎ融資に過ぎず、会社再起のための借入ではない旨主張する。しかし、前記認定のとおり、キャラバンについては、平成五年五月二一日ころまでは主として企業の再建計画が話し合われていたものであり、同日ころに至って初めてキャラバンの清算が現実的な課題として話題に上ったこと、三菱銀行等からキャラバンヘの融資は、賞与資金、運転資金及び仕入れ資金等のキャラバンの営業資金が多く含まれていることを考慮すると、整理開始申立てに近接する時期の融資はともかくとして、これらの融資全部が、会社整理手続に移行するまで会社を存続させるためのつなぎ融資に過ぎず、会社再起のための借入ではないと認めることはできない。
（６）　控訴人は、その他、主たる債務者らが相続開始当時弁済不能の状態であった旨るる主張するが、前記（一）ないし（三）の認定判断に照らし、いずれも採用することができない。
三　よって、控訴人の本訴請求中、本件更正処分の取消請求に係る訴えは不適法であるから却下すべきであり、その余の控訴人の請求は理由がないから棄却すべきところ、右と結論を同じくする原判決は正当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六七条一項、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第九民事部
裁判長裁判官　塩崎勤
裁判官　小林正
裁判官　萩原秀紀


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用のうち，参加に関する部分は補助参加人らの負担とし，その余は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１３年７月２９日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の東京都選挙区における選挙を無効とする。
第２　事案の概要
１　本件は，平成１３年７月２９日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都選挙区の選挙人である原告らが，公職選挙法の議員定数配分規定が憲法１４条１項等に違反して無効であり，これに基づき実施された本件選挙の同選挙区の選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，被告に対し，同選挙区における本件選挙を無効とすることを求めた訴訟である。
２　前提事実（当事者間に争いがない。）
原告らは，本件選挙における東京都選挙区の選挙人であり，本件選挙は，公職選挙法の一部を改正する法律（平成１２年法律第１１８号。以下「平成１２年改正法」という。）により改正された公職選挙法の参議員議員定数配分規定（同法１４条，別表第三及び平成１２年改正法附則。以下「本件議員定数配分規定」という。）に基づいて実施されたものである。
３　争点
本件議員定数配分規定は，投票価値の平等を要求している憲法１４条１項等に違反するか。
この点に関する当事者双方の主張は，次のとおりである。
（１）　原告ら
憲法（１４条１項，１５条３項，４４条等）は，参議院議員選挙における選挙人各人の投票価値が平等（一票等価）になることを保障しているので，各選挙区から選出される議員数の配分を当該選挙区の人口数（以下「選挙区人口」という。）に比例して定めるよう国会の立法権限を羈束する。
ところが，本件議員定数配分規定においては，各選挙区から選出される議員数の配分が当該選挙区人口に比例するように配分されていない。すなわち，平成７年国勢調査の結果による各選挙区の人口数を基にすると，参議院４７選挙区における各議員定数配分と各選挙区人口との関係は別紙別表１のとおりとなり，議員１人当たりの選挙区人口が最も少ない鳥取県選挙区と最も多い東京都選挙区とを比較するとその較差が１対４．７８６６となっていて，各選挙区の選挙人の投票価値に著しい不平等が生じている。
また，投票価値の平等は最も重要かつ基本的な憲法上の要請であるのに対し，本件選挙で採用する都道府県単位の選挙区制や各選挙区に議員定数を偶数配分すること（以下「議員定数の偶数配分」という。）は憲法上の要請ではない。議員定数の偶数配分方式を維持すれば，投票価値の不平等を解消させることは困難となる。したがって，投票価値の平等を後退させてまで都道府県単位の選挙区制や議員定数の偶数配分を維持すべき理由はないというべきである。原告らが考案した議員定数配分のシュミレーションは別紙別表２の１（甲案），同２（乙案），同３（丙案）のとおりであり，現在の本件選挙の仕組みを維持したとしても，議員定数の奇数配分や都道府県単位の選挙区のうち選挙人の少ない選挙区を合区することにより，投票価値の平等を満たすことが可能である。
したがって，本件議員定数配分規定は，参議院の特殊性や国会の裁量権を考慮しても，なお許される限界を超え，投票価値の平等を定めた上記憲法の条項に違反する無効なものである。
（２）　被告
ア　平成１２年改正法以前の参議院の議員定数配分規定については，最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決，最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決，最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決，最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決，最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決，最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決においていずれも合憲であるとの判断がされており，本件議員定数配分規定についても上記の各判例の判断基準によって判断されるべきである。上記一連の最高裁判所判決は，投票価値の平等は選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであって，国会の裁量権の行使として合理性を是認し得る限り，それによって投票価値の平等が損なわれることになってもやむを得ないものであるが，人口の移動等の結果，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過ごすことができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する何らの措置も講じないことが国会に許される限界を超えた場合には，議員定数配分規定が違憲になるとしている。そして，参議院の特殊性を考慮すれば，都道府県を単位とする参議院選挙区選挙の仕組みは国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くことはないとした上，昭和５８年大法廷判決は議員１人当たりの選挙区人口の最大較差が１対５．２６，昭和６１年判決は同最大較差が１対５．３７，昭和６２年判決は同最大較差が１対５．５６，昭和６３年判決は同最大較差１対５．８５となっていても違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていないと判示し，平成８年大法廷判決は同最大較差が１対６．５９となったのは違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等になると判示したが，平成１０年大法廷判決は同最大較差が１対４．９７，平成１２年大法廷判決は最大較差が１対４．９８となっていても，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていないと判示した。
平成１２年改正法は，参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではなく，３選挙区で改選議員定数をそれぞれ２減じただけであり，本件議員定数配分規定における上記最大較差は１対４．７８６６，神奈川県選挙区の同最大較差も１対４．４６９８であったから，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていなかったというべきである。


イ　参議院選挙区選挙において，都道府県を単位とする選挙区を採用しているのは，憲法の二院制採用の趣旨から，参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に，参議院議員を比例代表選出議員と選挙区選出議員とに分け，選挙区選出議員については，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものである。また，議員定数の偶数配分を採用しているのは，憲法が参議院議員の半数を３年ごとに改選すべきものとしていることに応じたものである。したがって，国会が都道府県単位の選挙区制や議員定数の偶数配分を採用したことは，立法裁量権の行使として合理性があり，その結果選挙区間における選挙人の投票価値の平等が損なわれることになっても，直ちにその議員定数の定めが憲法１４条１項等に違反することにはならない。かえって，原告が前記（１）の丙案で主張するような現行の選挙区を合区して選挙区を変更する考え方は，都道府県が有する社会的，歴史的背景や憲法上の地位，これに対する国民感情を軽視するものであり，また，原告が前記（１）の乙案で主張するような各選挙区の定数を奇数配分にする考え方は，憲法が参議院議員について半数改選制を採用した趣旨を完全に没却し，前任議員の任期満了後しばらく新議員が確定しなかった場合等には当該選挙区の選出議員が不在となる事態が生じ得ることになり，いずれも，国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くものである。
第３　当裁判所の判断
１　投票価値の平等について
（１）　日本国憲法は議会制民主主義を採用している。そのため，国権の最高機関である国会を構成する衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり，憲法は，その重要性にかんがみ，これを国民固有の権利であると規定した（１５条１項）上，１４条１項において法の下の平等の原則を定めるほか，その政治の領域における適用として，成年者による普通選挙を保障するとともに，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって選挙人の資格を差別してはならないものと定めている（１５条３項，４４条ただし書）。このような憲法の規定からすれば，上記の選挙権平等の保障は，単に選挙人の資格を差別することを禁止するにとどまらず，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等をも要求するものと解される。
しかしながら，選挙制度は，議会制民主主義の下において国民各自，各層の様々な利害や意見を公正かつ効果的に議会に代表させることを目的とするものであるから，投票価値の平等といっても，具体的な選挙制度の仕組みをどのように定めるかによって何らかの差異が生ずることは免れ得ないものである。そして，憲法は，国会の両議院の各議員選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で（４３条），議員及びその選挙人の資格並びに議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるものとし（４４条，４７条），どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるのかの決定を国会の広い裁量にゆだねている。したがって，憲法は，投票価値の平等を選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準としているものではなく，国会は，正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由をしんしゃくして，その裁量により，両議院の議員それぞれについて公正かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるものというべきであり，投票価値の平等は，原則として，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。そうすると，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で損なわれることになっても，やむを得ないものと解するのが相当である。


（２）　憲法は，国会を衆議院と参議院とで構成するものとし（４２条），各議院の権限及び議員の任期等に差異を設けているが（４５条，４６条，５４条，５９条ないし６１条），その趣旨は，衆議院と参議院がそれぞれ特色のある機能を発揮することにより国会を公正かつ効果的に多元的な民意を反映する国民の代表機関たらしめようとするところにあると解される。そして，憲法は，第一院である衆議院については，議員の任期を４年とした上，解散の制度を設け，一定の範囲で参議院に優越する地位を与えており，他方，第二院である参議院については，議員の任期を６年としていわゆる半数改選制を採用し，解散を認めないものとしている。このような規定からすると，憲法は，衆議院については，そのときどきの国民の意思をより直接的に反映した議院として機能することを期待し，他方，参議院については，その構成の安定化を図り，国民の利害や意見を安定的に反映させることにより，異なった視点から衆議院を抑制し一院制の欠陥を補正する機能を期待したものと解される。これらにかんがみると，憲法は，衆議院議員の選挙制度の決定については，人口比例主義を最も重要かつ基本的な基準となるべきものとしていると解されるのに対し，参議院議員の選挙制度の決定については，人口比例主義を重要な基準としつつも，参議院を衆議院とは異なる構成及び特色を持った議院とするため，他の様々な政策的目的ないし理由を考慮することも広く許容しているものと解される。このような二院制採用の趣旨を受けて，参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とする衆議院議員の選挙制度とは趣を異にする選挙制度の仕組みを設けた。すなわち，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分した上，全国選出議員については全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとし，各選挙区ごとの議員定数につき，憲法が参議院議員は３年ごとにその半数を改選すべきものとしている（４６条）ことに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることになるように配慮し，定数は偶数としその最小限を２人として，昭和２１年当時の総人口を定数１５０で除して得られる数値で各選挙区の人口を除し，その結果得られた数値を基準とする各都道府県の大小に応じ，これに比例する形で２人ないし８人の偶数の議員数を配分した。その結果，全国選出議員の選挙においては各選挙人の投票価値に差異は生じないものの，選挙区選出議員の選挙においては各選挙区ごとで選挙人の投票価値に差異が生じることとなった。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定（１４条及び別表第二）は，上記参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って昭和４６年法律第１３０号による公職選挙法の一部改正により沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されて選挙区選出議員定数を１５２名とし，さらに，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正を行って選挙区選出議員の定数１５２名を増減しないまま７選挙区で改選議員定数を４人増４人減とし，同じく選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で平成１２年改正法による公職選挙法の一部改正を行って３選挙区で改選議員定数を２人ずつ減じて選挙区選出議員定数を１４６名とした。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の一部改正により，参議院議員が比例代表選出議員１００人と選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称を変更したにすぎない。したがって，平成１２年改正法は上記のような参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではないということができる。
以上のような参議院議員の選挙制度の仕組みは，ひとしく全国民を代表する議員であるという枠の中にあっても，参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に，参議院議員を全国選出議員ないし比例代表選出議員と地方選出議員ないし選挙区選出議員とに分け，後者については，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものであると解することができる。したがって，公職選挙法が定める上記参議院議員の選挙制度の仕組みは，憲法の定める二院制の趣旨及び参議院の性格に反するものでない上，国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を有するものと認められるから，国会にゆだねられた立法裁量権の合理的行使として是認し得るものというべきである。