学生のいる世帯と専業主婦のいる世帯はかなりの割合で重複すると考えられる。そして、専業主婦は世帯の中で被扶養者であり、専業主婦が任意加入している場合その保険料は通常世帯主が負担していると推測される。そのような世帯に学生がいて、世帯全体で学生の任意加入制度について正確な認識がされていれば、同居別居を問わず、自らの子である学生について世帯主が保険料を負担して任意加入させることが多いと思われる。子を思う親の気持ちを考えれば、任意加入制度についての正確な知識を持っている場合に、妻と子を比べてあえて妻の方だけ任意加入させるということは想定し難い。にもかかわらず、現実に専業主婦と学生の任意加入率にこれほどの差が生じていることからすれば、広報活動のあり方を含め任意加入制度が機能していなかったことを推認せざるをえない。すなわち、その原因を学生（ないし学生を抱える世帯）の自覚のみに求めるのは酷であって、学生に対する広報活動も含めて任意加入制度のあり方に問題があったと考える方が自然である。　　　　(エ)　被告らは、後の平成元年改正の際においてすら、所得のない学生に保険料納付義務を負わせるべきではなく、強制適用とした場合は親に保険料を負担させる結果となることを理由にする反対論があった旨を主張する。
この点は既に述べたとおり、結局のところ、学生を個人として稼得活動に従事していない者であって保険料の拠出能力がないとするのか、学生を世帯単位でみて保険料の拠出能力があるとするのか、立法事実としていずれの考え方を採用するかという問題に帰着する。上記の反対論は、前者を立法事実として採用しようという考え方であるが、それならば、２０歳以上の学生を２０歳未満の者と区別して、無拠出制の障害基礎年金の支給対象としない扱いの合理性がなくなるから、２０歳以上の学生を無拠出制の障害基礎年金の支給対象とすべきであったことになる。また、前認定した平成元年法改正の経緯のとおり、被告らがいうとおり反対論があったことは事実であるものの、これらの多くは学生世帯に新たな保険料負担を求めることを批判するものであって、学生に対し国民年金による年金的保護を及ぼすこと自体についての批判ではなかった。また、国会の委員会審議の中では、老齢年金部分と障害年金部分を分けて保険料を設定した場合、国庫負担があることを前提にすると障害年金部分の月額保険料は１８９円と極めて少額になるという試算が示されていた。これらのことから、２０歳以上の学生を無拠出制の障害基礎年金の支給対象とすることについての障害は極めて小さかったと考えられる。
(オ)　また、被告らは、２０歳以上の学生を無拠出制の障害基礎年金の支給対象とすることに対する反対論として、同年齢の学生以外の者が保険料を未納付の場合にこれを受給できないことと均衡を失するとする考えが依然として根強かった旨を主張する。
昭和３４年法の立法当初において、２０歳以上の学生等を障害福祉年金の受給対象から除外すべきものとする積極的な立法理由があったとはいい難いことは前述のとおりである。また、昭和６０年法改正の経緯及び平成元年法改正の経緯は前認定のとおりであって、この点について被告ら主張の内容の反対論が根強かった状況は窺えない。そして、このような考え方自体が必ずしも妥当といい難いことは、前述エ（イ）ｅのとおりである。(カ)　学生を強制適用の対象とするのか、無拠出制の障害年金の対象とするのか、いずれの方法を採るかは立法者の裁量に属する事項である。しかし、立法者がいずれの方法も採らないことは合理性を欠く判断というべきであって、本件ではこのような状況が昭和３４年法成立以後極めて長きにわたり続いていたのである。よって、任意加入をしていなかった２０歳以上の学生の障害基礎年金受給資格を否定する根拠となる強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正の時点においてもそのまま存続していたことは立法理由の合理的根拠を欠き、立法理由との関連において著しく不合理で立法府の裁量の限界を超えたものであり、合理的理由のない差別として憲法１４条１項に違反する。
(2)　憲法２５条違反の有無
同条にいう「健康で文化的な昀低限度の生活」なるものは抽象的・相対的な概念であって、その具体的内容は、その時々における文化の発達の程度、経済的・社会的条件、一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、同条の規定の趣旨を現実の立法として具体化するに当たっては、国の財政事情を無視することができず、また、多方面にわたる複雑多様な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするから、同条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量にゆだねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合に初めて憲法違反の問題が生ずる余地があるというべきである。
原告らに対する障害基礎年金の不支給が上記規範に当てはまるかどうかを検討するためには、被告国の原告らに対して行っているその余の福祉的施策の内容（障害基礎年金以外の福祉的手当受給の有無、内容等。物的支援の有無、内容等。生活保護の受給可能性、受給可能な場合の内容等）についても検討を要するところ、これらの点について十分な主張立証はない。
(3)　本件各処分の違法性
強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正後も存続したことが憲法１４条１項に違反することは（１）で述べたとおりである。そして、本件各処分は、前認定のとおり、原告らが初診日において被保険者でないことを理由とするものであり、強制適用除外規定に基づいてなされた行政処分である。すなわち、本件各処分は違憲無効な規定に基づいてなされたもので違法であるから、取り消すべきものである。
なお、上記の結論を導くに当たっては、原告らの障害基礎年金の受給資格に係るその余の点について判断することを要しない。


４　原告らに障害基礎年金の受給を許さない本件各処分は、国民年金制度に任意加入しなかったことに対する制裁と位置付けられるから、任意加入が可能となった時点で告知及び聴聞の機会を保障することが必要であるにもかかわらず、そのような機会を保障せず、また任意加入制度の周知を怠ったことが、憲法１３条、３１条に違反するか（争点(2)）。(1)　本件各処分は行政手続である。行政手続について、刑事手続ではないという理由のみで当然に憲法３１条の適用外となるわけではないものの、憲法３１条が聴聞及び弁明の機会を付与すべきものとするのは不利益処分に限ると解されるから、当該行政処分が不利益処分に当たらない場合は、憲法３１条との関係でも適用対象となることはないというべきである。国民年金制度は加入した者に対して一定の要件の下に年金を支給するものであり、本件各処分は障害基礎年金の受給を許さないことを超えて原告らの権利や利益に制限を科すものであるとはいえないから不利益処分に当たる余地はなく、憲法３１条の適用対象とはならない。(2)　憲法３１条の適用対象とはならない行政手続である本件各処分に対して、包括的抽象的な規定である憲法１３条を根拠に、適正手続の保障を及ぼすこともできない。(3)　原告らは、告知及び聴聞の機会を保障する前提として任意加入制度の自体の広報や周知が必要である旨を主張するが、法律について公布以外の広報及び周知行為を憲法３１条及び１３条が適正手続の一環として保障していると解する余地はない。５　国会及び国会議員に立法作為・不作為の違法が、内閣に法案提出行為等の違法があり、国家賠償責任を負うか否か（争点(4)）。
(1)　違法性等
ア　本件各処分が憲法１３条、３１条に違反しないこと、及び昭和３４年法で立法された強制適用除外規定及び受給除外規定が憲法１４条１項、同２５条いずれにも違反しないことは前述のとおりである。これらの点について、国会及び国会議員における立法作為・不作為の違法、内閣における法案提出行為等の違法のいずれも存しない。
イ　次に、昭和３４年法以降強制適用除外規定及び受給除外規定が存続したことについて検討する。便宜上、昭和５０年代半ばに係る検討に先立って昭和６０年法改正時について検討する。
(ア)　国会議員は立法に関しては原則として国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないから、国会議員の立法行為（立法不作為を含む）は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、本条の適用上違法の評価を受けない（昀高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決・民集３９巻７号１５１２頁）。
任意加入をしていなかった２０歳以上の学生の障害基礎年金受給資格を否定する根拠となる強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正の時点においても存続したことが憲法１４条１項に違反することは前述のとおりである。そこで、その違憲性の程度が「憲法の一義的な文言に違反している」といえる程度にまで達しているかどうか、検討する。(イ)　国会議員が国民に対しては原則として政治的責任を負うにとどまることを前提とすると、その立法行為が違法の評価を受ける場合は、行政庁の裁量的権限の行使ないし不行使が違法の評価を受ける場合と比べてもなお限定されると解される。
本件について検討すると、
ａ　まず、強制適用除外規定及び受給除外規定が昭和６０年法改正の時点においても存続したことが憲法１４条に違反することは前述のとおりであり、その立法による是正が必要であったし、立法以外の方法によってこれを是正することができなかったことは事の性質上当然である。
ｂ　次に、上記是正の必要性の程度を判断する前提として、その違憲性の程度とこれに対する評価について検討すると、法の適用範囲を画するに当たり、国内居住者全員のカテゴリーのうち２０歳以上の学生だけが区別されるということ、それだけを素朴に見れば極めて稀有で異常なことである。このような法的取扱いの区別は憲法１４条１項がいうところの社会的身分によるものである。このような区別が合理性を有するものであれば憲法１４条１項違反の問題は生じない。しかし、昭和６０年法改正の結果、国内居住者全員のカテゴリーのうち２０歳以上の学生だけが任意加入しない限り障害基礎年金の受給者となり得ないことになったこと、学生の任意加入制度が機能していなかったことは前述のとおりである。そして、強制適用除外規定及び受給除外規定の立法事実には立法当初から疑問のある点があったにもかかわらず、その合理性に係る問題点をさらに深刻にしながらも四半世紀を経過した昭和６０年改正法によってもそのままの形で存続したことも前認定のとおりである。さらに、障害年金に関し、学生に対して任意加入以外の年金的保護を及ぼす必要性が昭和３４年ころと比べて著しく高まっていたこと、遅くとも昭和５０年代半ばからはそのような必要性を立法府や政府が認識し得る状況があったこと、そして昭和６０年法改正の作業においては立法府及び政府がそのような必要性を現実に十分に認識していたということができることも前述のとおりである。特に、立法時から四半世紀以上の長期間を経過していることからすれば、遅くとも昭和６０年改正の時点においては、憲法１４条１項に違反することが一見して明らかな状態にまで至っていたと考えられる。


さらに、前述の違憲状態を是正せずに放置することによって今後新たな学生無年金障害者が発生することは明らかであったから、この点からの是正の必要性もまた優に認められる。ｃ　そして、前認定のとおり、昭和６０年法改正の作業は昭和５６年から既に具体化していたし、この是正に関する論議もされていて立法当事者においても改正作業の中で前述の点の是正を図ることは十分可能であったと推認される。(ウ)　次に、項を改めて、昭和６０年法改正において、学生を強制適用の対象とする又は無拠出制の障害年金の支給対象とする旨の法改正を併せて行う措置を講じるに当たり障害が存したか、そのような措置を講じることが容易だったか、について検討する。ａ　学生を強制適用の対象に含めた平成元年法改正の際に保険料負担のあり方が問題になったこと、平成元年法が成立した後、保険料免除の適用に混乱が生じないよう準備を尽くすために施行日を平成３年４月１日としたことは、前認定のとおりである。昭和６０年法改正の際に学生を強制適用の対象に含めることを検討する場合も生じる問題は同じである。保険料負担のあり方についていえば、老齢年金部分と障害年金部分を分離して保険料を設定した場合、障害年金部分の月額保険料は１８９円と極めて少額になるという試算が示されていたことは前認定のとおりである。それゆえ老齢年金部分を分離し障害年金に限定すれば、学生を強制適用の対象に含めることによって負担させることになる保険料は僅少といえ、稼得の有無にかかわらず支払うことができると考えられるし、保険料免除対象の検討も要しないと考えられる。当初の国民年金制度の設計段階において障害年金と老齢年金が一体として扱われたことがやむを得ないことは前述のとおりであるとしても、障害と老齢は保険事故として全く別個の事象であって共通点はなく、障害年金と老齢年金を分離して制度運用することは可能と考えられる。このことは、老齢年金部分と障害年金部分を分けて保険料を設定するという試算が行われていることからも裏付けられる。平成元年法改正の国会委員会審議の中でも、前認定のとおり、学生について老齢年金と障害年金を切り離し、障害年金のみ強制適用の対象とする意見が出されている。老齢年金と障害年金を分離して制度運用することが困難であることを示す事情は窺えない。以上のとおり、昭和６０年法改正にあたって、老齢年金と障害年金を分離して学生を強制適用の対象とする法改正を行うについて、障害となった事情を見出すことができない。ｂ　学生を無拠出制の障害年金の支給対象とする改正については、そもそも新たな保険料の徴収を伴うものではないから、保険料負担や保険料免除の問題が生じる余地がない。前認定の障害年金部分の月額保険料の試算によれば、学生を無拠出制の障害年金の支給対象に含めることによって生じる財政負担の問題も大きくないと推認される。この外に、学生を無拠出制障害年金の支給対象に含める法改正を行うについて障害となる事情は窺えない。以上のとおり、学生を強制適用の対象とする又は無拠出制の障害年金の支給対象とする旨の法改正を併せて行う措置を講じるにあたり障害が存したということはできないし、むしろ容易であったというべきである。
(エ)　原告らの受傷ないし発病後現在までの状況は、前認定のとおりである。すなわち、現在原告らは、両親らの献身的な介護により辛うじて日常生活を営んでいる状態である。将来の生活についての原告らの不安を払拭することは適わないまでも、この状況を放置することはできない。原告らに救済を及ぼす必要性は大きい。(オ)　以上のとおり、違憲性の程度、立法時から経過した期間の長さ、救済の必要性及び法改正を講ずることの容易性等を総合的に考慮すれば、立法行為が違法の評価を受ける場合が行政庁の裁量的権限の場合と比べてもなお限定されるとしても、昭和６０年法改正の際、国会及び国会議員が２０歳以上の学生を障害基礎年金の受給対象とするために必要な改正を強制適用除外規定及び受給除外規定について行わなかったことの違憲性の程度は「憲法の一義的な文言に違反している」といえる程度にまで達しており、国家賠償法上もまた違法というべきである。
また、昭和６０年法改正に際して国会及び国会議員に過失があったということができることは以上の認定から明らかである。
(カ)　なお、内閣における法案提出行為等の違法については、立法について国会ないし国会議員に固有の権限があるのであるから、内閣においては法案を国会に提出する権限はあるものの、立法の権限はないといわざるを得ず、立法作為又は不作為が憲法に違反するとしても、内閣がその憲法違反を解消するための法案を提出しないことを国家賠償法上違法ということはできない。
ウ　昀後に、昭和５０年代半ばについて検討する。
昭和５０年代半ばの時点においても、立法時から既に２０年を経過しており、強制適用除外規定及び受給除外規定の立法事実についての検討し直す余地はあったはずである。しかし、無年金障害者の問題が国会や政府に対する運動となったのは昭和５１年以降のことである。そうすると、昭和５０年代半ばの時点では、障害年金に関し、学生に対して任意加入以外の年金的保護を及ぼす必要性について立法府や政府が認識し得る状況があったとしても、その認識を踏まえた改正内容を具体的に検討するだけの合理的期間はあったとはいいがたい。また、昭和５０年代半ばの時点では、学生と違い任意加入の割合が高かったとはいえ、被用者年金の配偶者も２０歳以上の学生と同様の扱いであったことも無視できない。結局、昭和５０年代半ばの時点においては、違憲性の程度が「憲法の一義的な文言に違反している」といえる程度にまで達しているということはできない。
(2)　損害
ア　昭和６０年法改正の際に国家賠償法上の違法があったとしても、その後速やかに違法状態が解消されたのであれば、賠償の対象となる損害が生じないという余地がある。被告国は、昭和６０年改正にかかる立法不作為について、同改正が年金制度の大改革を内容とするものであり、学生を強制適用の対象に組み込むことを同時に行うことは困難であった旨を主張する。その後、平成元年法によって、学生は強制適用の対象に含まれることになった。昭和６０年法改正で学生を強制適用の対象に含めなかった理由が上記のとおりなのであれば、立法府としては、平成元年改正の際に、例えば「平成元年法施行時（平成３年４月）の時点で障害を負っていた者について、初診日が昭和６０年以降であれば、平成元年法施行時（平成３年４月）から障害基礎年金を支給する」などの措置が講じることも可能であったはずである。そして、このような措置が講じられていれば、原告らに国家賠償法上賠償の対象となる損害が生じていないと考える余地はあった。


要旨
踏切を自転車で通行中の児童が走行してきた電車にはねられて死亡した事故につき，踏切を設置管理する鉄道会社に民法７１７条１項に基づく損害賠償責任がある
とされた事例（過失相殺４割）
主　　　　文
１　一審原告らの控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　一審被告は，一審原告Ａに対し，１７８３万９８１４円及びこれに対する平成１１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　一審被告は，一審原告Ｂに対し，１７８３万９８１４円及びこれに対する平成１１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　一審原告らのその余の請求を棄却する。
２　一審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを４分し，その１を一審原告らの，その余を一審被告の負担とする。
４　この判決は，前記１(1)，(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　一審原告ら
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　一審被告は，一審原告Ａに対し，２３８２万円及びこれに対する平成１１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　一審被告は，一審原告Ｂに対し，２３８２万円及びこれに対する平成１１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　仮執行宣言。
２　一審被告
(1)　原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　前記(1)の取消部分に関する一審原告らの請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，一審原告らの長男であるＣ（当時９歳）が，一審被告が設置し，所有・占有している踏切を自転車に乗って通行しようとした際，走行してきた一審被告の電車にはねられて全身打撲で即死した事故（以下「本件事故」という）につき，一審原告らから，一審被告に対し，本件事故は，同踏切の瑕疵によって発生したものであるとして，不法行為（土地工作物責任）に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　一審原告らは，Ｃ（以下「Ｃ」という。平成２年７月２８日生）の父母で，Ｃの相続人である。
イ　一審被告は，鉄道事業等を営業目的とする株式会社である。
(2)　本件事故の発生
ア　発生日時　平成１１年１２月１５日午後２時１４分ころイ　発生場所　松山市ａ町　伊予鉄道ｂ線ｃ西踏切（以下「本件踏切」という）ウ　加害車両　ｄ駅発ｂ駅行き電車（以下，ｄ駅発ｂ駅行き電車を「下り電車」という）
同所有者　一審被告
エ　被害者　　Ｃ（本件事故当時９歳）
オ　事故態様　Ｃが，自転車に乗って本件踏切を南から北に向けて通過中（以下，本件踏切の南側出入口を「南側出入口」と，北側出入口を「北側出入口」という），西方から走行してきた下り電車にはねられ，全身打撲により即死した。
(3)　本件踏切について
ア　本件踏切は，踏切警手が配置されておらず，踏切遮断機，踏切警報機の設置されていない第４種踏切であった。
イ　本件踏切付近のｂ線は単線である。
ウ　本件踏切の構造の概略は別紙図面及び別紙写真のとおりである。
２　争点
(1)　本件踏切の設置・保存の瑕疵の有無
ア　一審原告らの主張
(ア)　本件踏切は，付近における住宅，ブロック塀等の障害物により，通行者及び電車運転士からの見通しが悪かった。平成１１年７月８日，一審被告が行った踏切道実態調査（以下「本件事故前調査」という）によると，電車の見通し距離は，それぞれ，南側出入口からｄ駅方向は１５０メートル，ｂ駅方向は５０メートル，北側出入口からｄ駅方向は１００メートル，ｂ駅方向は５メートルであった。さらに，平成１１年１０月末ころには，付近に住宅，ブロック塀等が新築された結果，南側出入口からｄ駅方向の見通し距離は約５メートルであった。このため，本件踏切を南から北へ通過しようとする者は，軌道敷に入らなければ下り電車を見付けられず，電車運転士も軌道敷付近の通行者の有無を知ることは容易でなく，たとえ通行者を発見し，急制動の措置を講じたとしても，事故の発生を回避することは不可能な状況であった。
(イ)　本件踏切の南側出入口は，住宅，ブロック塀等の障害物により，ｄ駅方向の見通しが遮られていたため，本件踏切からｄ駅寄りへ約９６メートルの地点に設置されているａ東踏切（以下「ａ東踏切」という）の踏切警報機（以下「警報機」という）の音を聞くことができず，仮に聞こえるとしても，本件踏切からｂ駅寄りへ約５７メートルの地点に設置されているｃ踏切（以下「ｃ踏切」という）の警報機の音が大きく聞こえ，通行者は，電車が右方向から接近して来るものと錯覚しやすい状況にあった。すなわち，本件踏切付近の警報機の警報音は，本件踏切の通行者に接近中の電車の進行方向について誤解を生じさせ，ｄ駅方向に対する安全確認を怠らせる危険性があった。


本件事故当時，Ｃは，電車がｂ駅方向から接近してくると錯覚し，ｂ駅方向の安全確認のみを行っただけで，本件踏切内に進行した可能性が高い。(ウ)　本件踏切は，北側出入口，南側出入口の双方ともに見通しが悪く，ｄ駅方向から接近する電車を目で確認することができず，事故発生を防止する措置が必要であったが，本件事故当時，本件踏切には，踏切警手は配置されておらず，踏切遮断機（以下「遮断機」という）や警報機も設置されていなかった（なお，本件踏切には，「車両通行止め」の標識が設置されていたが，当時９歳で小学校３年生のＣにとって，自転車に乗車して通行することが違反となることは理解できなかった）。また，ｂ線には，本件踏切より通行量が少なく，見通しが良好であるにもかかわらず，ミラーが設置されている第４種踏切があるが，本件踏切においても，少なくとも一審被告がミラーを設置していたならば，Ｃは，ミラーにより電車の接近を確認することができ，本件事故は発生しなかったといえる。運輸省令（踏切道の保安設備の整備に関する省令。以下「本件省令」という）２条によれば，「付近に幼稚園又は小学校があることその他の特殊の事情により危険性が大きいと認められる」踏切については，「踏切道改良促進法第３条第２項の規定により遮断機（遮断機を設置することが技術上著しく困難であると認められる踏切道にあっては，警報機）を設置すべきものとして指定を行う」と規定されている。本件踏切は，付近に二つの小学校（ａ′小学校及びｅ小学校）があるのに，一方向の見通し距離がほとんどなく，接近中の電車の進行方向について錯覚を起こしやすいという特殊事情があるから，その危険性はとくに大きく，少なくとも警報機を設置する必要があった（なお，踏切事故の誘因としては多くの要素があり，個々の踏切の実情を考慮す
る必要があるし，本件省令が定める標準は，踏切の保安設備として必要最小限度を示す一応の標準にすぎないから，本件踏切が，仮に本件省令の指定基準に達していなかったとしても，本件踏切が有している実質的な危険性に変わりはなく，本件踏切には，警報機又は遮断機の設置が必要であった）。
なお，ｂ線には，本件踏切と同様に，踏切警手，遮断機，警報機が設置されていない歩行者だけが通行できる無人踏切（第４種踏切）が多数あり，踏切事故も多発している。昭和６２年５月１１日，本件踏切付近の第４種踏切で，小学校３年生の男児が電車にはねられて即死する事故が発生している。本件踏切は，通学路には指定されていなかったが，小学生が本件踏切を通路として利用することは容易に予見することができたものといえる。
したがって，一審被告は，本件事故の発生を予見することができたにもかかわらず，何ら保安設備を設置することなく放置していたといえる。(エ)　本件踏切は，通行者から電車に対する見通しも，電車から通行者に対する見通しもともに悪いこと，ａ東踏切の警報音が聞こえにくい上，ｃ踏切の警報音が強く聞こえるために，通行者は下り電車ではなく，上り電車（ｂ駅からｄ駅方向行き電車）が接近してくると誤認する危険があること，本件踏切は，進入する直前まで下り電車が接近してくることに気づくことが難しく，農道を通行し，南側出入口より本件踏切に進入しようとする通行者，とりわけ安全確認を怠りがちな小学生などが，下り電車が接近してこないと軽信して本件踏切内に進入し，電車と接触する危険性が高かったといえる。昭和６２年に事故が発生した踏切は，事故後まもなく廃止され，本件踏切も本件事故発生直後に廃止された。一審被告は，前回の事故で見
通しの悪い踏切の危
険性は十分認識したはずなのに，日々その危険性が増大していく本件踏切を目の当たりにしながら，その危険性を訴えて本件踏切の廃止へ向けて地元民を説得するような活動をせず，他方，本件踏切の存続を前提とする徹底した保安設備の拡充も行わず，漫然と危険な踏切を危険なまま放置していた結果，本件事故が発生した。(オ)　以上のとおり，本件踏切について，少なくとも警報機，遮断機又はミラーを設置して，見通しの悪さを補うのでなければ，安全な踏切とはいえず，本件踏切の設置又は保存について瑕疵があるといえる。
イ　一審被告の主張
(ア)　本件踏切は，横断する前後の農道部分より約２０センチメートル高くなっており，加えて，踏切トラ柵（黄色の地に黒色の斜線縞模様を塗布した踏切注意柵），踏切注意標（赤色の地に白色で「ふみきりちゅうい」と三角材の２面に平仮名で書き入れたもの），交通規制標識（Ａ標識。車両通行止めの規制標識）などの事故防止策が整備されていた。また，南側出入口は，トラ柵で狭められて約９０センチメートルの間隔しかないため，自転車で通行する者は，本件踏切前で一旦停止し，押して通行するのが一般的である。軌道敷との境に設置されたトラ柵の位置（この位置は，電車が通過しても安全である）からのｄ駅方向の見通し距離は約１５８メートルで良好であった。また，本件踏切付近は，線路はほぼ直線であり，電
車からの線路見通し状況も
良好であった。
なお，トラ柵の間にポールを設置するのには本件踏切が通じている農道の管理者の同意を要する上，通行者がポールでけがをしたり，自転車を押して通行することが極めて困難な事態となり，かえって本件踏切における危険が高まる恐れがある。(イ)　下り電車が本件踏切に到着する約４０秒前からａ東踏切の警報機の警報音が，約３３秒前からｃ踏切の警報機の警報音がそれぞれ鳴り出すようになっていたので，本件踏切付近でもこれらの警報音を確認することができた。また，一審被告は，本件踏切付近に新たに住宅，ブロック塀等が建築され，視認性が低下したことから，平成１１年１０月２０日，汽笛吹鳴標（サイズ横２０センチメートル×縦３０センチメートル，白地に黒文字で「汽笛」と書かれた鉄製パネル）を，本件踏切の手前約５６メートルの電柱に設置し，電車がその地点を通過する際に運転士が汽笛を鳴らすこととした。下り電車の運転士であったＤ（以下「Ｄ運転士」という）も，本件事故直前に同地点で汽笛を鳴らしている。このように，本件踏切に警報機が設置されていなかったとしても，通行者は，隣接する踏切の警報音，電車の汽笛により，電車の接近を知ることができた。(ウ)　本件事故前調査当時には，本件踏切の交通量は，１日１６人と極めて少なかった。その後，本件事故当時までに，本件踏切周辺に新築住宅が建築されるなど，周辺状況に多少の変化はあるものの，格段の交通量の変化はない。また，電車の交通量は，平日往復各６２本で合計１２４回，日曜日，祝日は往復各５９本で合計１１８回であった。


本件踏切は，本件省令第２条の踏切道保安設備設置の指定基準には達していないし，本件踏切の１日当り換算交通量及び１日当り換算列車回数も，地方鉄道及び専用鉄道の踏切道保安設備設置標準について（昭和２９年４月２７日鉄監第３８４号鉄道監督局長から陸運局長宛の通達）の指定基準にも達していなかったから，法令上も，警報機などの設置は必要ではなかった。
(エ)　本件踏切付近には小学校があるが，本件踏切は通学路に指定されていなかった。一審被告の設置，保存にかかる第４種踏切における昭和６２年以降の人身事故は，４件発生しただけであり，小学生の事故は，本件事故を含めて２件発生したのみである。
(オ)　本件踏切付近に住宅等が建築され始めたのは，平成１１年１０月ころからであり，一審被告が，本件踏切の第１種化（遮断機，警報機の設置）を決めても，運用開始までには約７か月が必要であって，本件事故に対応することは不可能であった。
また，踏切を第１種化するには，１か所につき約８５０万円必要であるが，農道踏切においては，運輸省，松山市等官庁からの補助金はなく，すべて鉄道事業者の負担となるため，電車の運賃収入で営業を行っている一審被告にとっては多大な負担である。一審被告は，順次，踏切保安設備の整備を促進しているが，本件踏切は，歩行者が少数通行するのみであったから，他の踏切と比較して，整備を進める順位は低かった。
さらに，鉄道事業者に対してミラー設置を義務づける法的規制はないところ，踏切の手前で一旦停止しなければ，ミラーによっては電車の接近を確認できないこと，距離感がつかみにくいこと，補助金により，踏切の第１種化を進めていたことから，一審被告はミラーの設置をしていない。
(カ)　本件踏切を横断しようとする者は，本件踏切を電車が通過する約３３秒前にｃ踏切の警報音を大きな音で聞くことになるから，これは本件踏切道に警報機が設置されているのと全く変わりはないといえる。
(キ)　本件踏切は，通行者が，自転車で通行する際，踏切前で一旦停止するようにトラ柵を設置し，トラ柵の位置からは，電車を目で確認することができ，さらに，隣接する踏切の踏切警報音及び電車の汽笛により，電車の接近が分かる構造になっていた。すなわち，一審被告は，警報機及び遮断機がなくても，通行者が，本件踏切を渡る際，通常の注意を払いさえすれば，踏切事故が発生しないように，各種安全措置を講じており，本件踏切は，警報機などが設置されているのと同様，電車運行の確保と道路交通の安全との調整という踏切本来の機能を全うしているのであって，本件踏切における軌道施設の設置及び保存に瑕疵はない。(2)　本件踏切の設置・保存の瑕疵とＣの死亡との因果関係
ア　一審原告らの主張
本件踏切の瑕疵により，本件事故が発生し，Ｃが死亡したのであるから，本件踏切の設置・保存の瑕疵とＣの死亡との間には因果関係がある。
イ　一審被告の主張
仮に本件踏切の設置又は保存に瑕疵があったとしても，本件事故は，Ｃが安全を確かめずに自転車で本件踏切に進入したという一方的かつ重大な過失によって発生したものであるから，本件踏切に警報機が設置されていなかった瑕疵と本件事故との間には相当因果関係はない。
(3)　損害
ア　一審原告らの主張
(ア)　Ｃの損害　逸失利益　２６６８万円
Ｃは，本件事故当時満９歳の健康な男子であったから，本件事故により死亡しなければ，１８歳から６７歳まで４９年間にわたり，平均賃金相当額の収入を得ることができたはずである。
Ｃの逸失利益は，平成１０年度賃金センサス第１巻第１表産業計，企業規模計，学歴計，全年齢平均の男子労働者の平均年収額５６９万６８００円を基礎として，生活費割合を５０パーセント，ライプニッツ係数により年５分の割合による中間利息を控除して算定すると，次のとおり３３３５万９６０６円となる。5,696,800×(1-0.5)×11.7117=33,359,606後記のとおり，本件事故の発生について，Ｃにも２割の過失が認められるので，２割を減額すると，一審被告が賠償すべきＣの逸失利益は２６６８万円（１万円未満切捨て）となる。
(イ)　相続
一審原告らは，Ｃの父及び母として，それぞれ前記逸失利益相当額の損害賠償請求権を，法定相続分に従い２分の１ずつ（１３３４万円）相続により取得した。
(ウ)　一審原告らの損害
ａ　葬儀費用　一審原告らそれぞれにつき４８万円
一審被告が負担すべき葬儀費用は，一審原告らそれぞれにつき６０万円ずつが相当と認められるところ，前記の過失相殺により，２割を控除すると，一審原告らそれぞれにつき４８万円となる。
ｂ　慰謝料　　一審原告らそれぞれにつき８００万円
本件事故の原因は，通行者の安全確保を軽視した一審被告の経営姿勢にあり，前途洋々たるＣの生命を本件事故により奪われた一審原告らの精神的苦痛を慰謝するには，一審原告らそれぞれにつき１０００万円が相当であるところ，前記の過失相殺により，２割を控除すると，一審原告らそれぞれにつき８００万円となる。
(エ)　過失相殺
前記のとおり，本件事故の発生について，Ｃにも，本件踏切南側出入口で一旦停止をして電車の進行の有無を確認することなく通行を開始した過失が認められる。しかし，Ｃの年齢，本件踏切の保安設備の状況などを考慮すると，Ｃの過失割合は２０パーセントが相当である（多くても４割を超えるものではない）。(オ)　弁護士費用　一審原告らそれぞれにつき２００万円(カ)　合計　一審原告らそれぞれにつき２３８２万円
イ　一審被告の主張
(ア)　一審原告らの損害の主張を争う。
(イ)　本件踏切に瑕疵はなく，Ｃが本件踏切のトラ柵の位置で一旦停止し，左右の安全を確認した上で，自転車を押して通行していれば，本件事故は発生しなかったというべきであって，本件事故については，Ｃに１００パーセントの過失が認められる。


仮に瑕疵があるとしても，Ｃは本件事故当時，踏切の危険性については充分認識できる年齢であった。また，Ｃが生前通学していたａ′小学校北側には，ｂ線の線路があるため，Ｃは，同校において，踏切の通行の仕方について教育を受けていたものと思われる。Ｃが本件踏切を通行する際，本件踏切のトラ柵の位置で一旦停止し，左右の安全確認をした上で，かつ自転車を押して通行していれば，本件事故は発生しなかったというべきであることからしても，Ｃの過失割合は，９５パーセントを下らない。
第３　当裁判所の判断
１　本件踏切の設置・保存の瑕疵について
(1)　証拠（甲３の２，４，甲５の１ないし５，甲７の１の１ないし５，甲７の２の１ないし４，甲７の３の１ないし４，甲７の４の１ないし５，乙３，４の１ないし２４，乙６，乙８，乙１０ないし１３，乙１７ないし１９，乙２０，乙２４，乙２５，乙３０ないし３３，検証の結果）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
ア　本件事故の概要
Ｄ運転士は，ａ駅を出発し，ｅ駅に向かって時速約５０キロメートルで電車を走行し，本件踏切手前約５６メートルの地点で，汽笛を鳴らし，本件踏切の手前約１５メートルの地点に差しかかった際，本件踏切南側出入口より踏切内に進入してくる自転車を発見したので，汽笛を鳴らすと同時に急制動の措置を講じたが間に合わず，電車の正面とＣが衝突し，電車は自転車を巻き込んで約８１．５メートル先で停止した。Ｃは，衝突地点からｂ方面へ約２４メートル離れた地点で倒れていた。
イ　本件踏切及び周辺の状況
(ア)　本件踏切は，一審被告の運営するｂ線のａ駅とｅ駅間に設置された踏切である。本件踏切は第４種踏切であり，踏切警手は配置されておらず，遮断機，警報機も設置されていない。本件踏切は，ｂ線を敷設する際，同軌道敷きと幅員約８０センチメートルの農道とが交差する部分に設置されたものであり，農道自体は国有地であるが，一審被告は，農道を挟むように軌道敷きの土地を所有するほか，後記(イ)の工作物を設置し，農道が軌道敷きと交差する部分には，通行部分として，両端側にコンクリート様の踏切舗装をした部分と，同部分に挟まれ角材（木材）を線路内側に４本，線路外側に各２本ずつ並べて敷き詰めて金属杭で固定した部分を設置している。同通行部分は，各出入口付近の土地が低く，各コンクリート様の踏切
舗装の部分が軌道敷き
中心に向かって徐々に高くなり，角材敷設部分はほぼ水平となっており，その高低差は約２０センチメートルである。
(イ)　本件踏切の北側出入口及び南側出入口の各両側には「踏切トラ柵」（黄色の地に黒色の斜線縞模様を塗布した踏切注意柵），北側出入口の左側及び南側出入口の右側には赤色の三角材の２面に白色で「ふみきりちゅうい」と平仮名で書かれた「踏切注意標」の標識，「車両通行止め」の規制標識が設置されていた（車両通行止めの規制がされるようになったのは，昭和４９年５月である）。本件踏切は幅員約８０センチメートルで，北側出入口より北方向の農道の幅員は約２メートル，南側出入口より南方向の農道の幅員は約４メートルである（ただし，国有地としての農道の幅員は本件踏切の幅員に相当する約８０センチメートルであり，これを超える農道の各幅員は，いわゆる本来の農道とはいえない）。本件踏切は，進入前後の農道部分より約２０センチメートル高くなっており，農道に勾配はなく，南側出入口トラ柵の間隔は約９０センチメートルであり，北側出入口もほぼ同様の間隔であった（本件踏切の幅員は昭和５８年１月に従来の１．８メートルから８０センチメートルに変更された）。本件踏切南側の農道付近には住宅が密集してはいなかったが，平成１１年６月ころから，本件踏切の南西角とさらに線路
の南側に沿って，新築
住宅が建築されるようになり，同年１０月末から１１月上旬にかけて約１０軒の建物が建築され，ブロック塀も設置された。そのため，本件踏切南側出入口からｄ駅方向の見通しや，線路上の視認性が共に著しく悪化した。(ウ)　平成１１年７月８日に実施された本件事故前調査によると，同日における本件踏切の「踏切から列車の見通し距離」（踏切道における最縁端軌道の中心線と道路の中心線との交点から軌道の外方道路の中心線上５メートルの地点における１．３メートルの高さにおいて見通すことができる軌道の中心線上当該交点からの長さのことをいう）は，南側出入口からｄ駅方向は１５０メートル，ｂ駅方向は５０メートル，北側出入口からｄ駅方向は１００メートル，ｂ駅方向は５０メートルであった。しかし，前記(イ)の建物・ブロック塀等が建築・設置された結果，本件事故の発生した平成１１年１２月１５日において，本件踏切の中心から南方向へ５メートル離れた位置から，線路沿いにｄ駅方向を見通すことはできなかった。(エ)　本件踏切からｄ駅方向へ約９６メートル地点にａ東踏切が，本件踏切からｂ駅方向へ約５７メートルの地点にｃ踏切がそれぞれ設置されており，両踏切とも警報機及び遮断機を備えていた第１種踏切であった。
しかし，ａ東踏切の警報音は本件踏切付近では聞こえにくく，しかも，ａ東踏切の警報音が聞こえ始めてから約５秒後にｃ踏切の警報音が鳴り始め，その場合本件踏切からの距離関係からみて，より鮮明に聞こえるｃ踏切の警報音の影響により，ｃ踏切の警報音開始から約３３秒後に本件踏切を電車が通過するまでの間，ａ踏切の警報音が鳴っていることに気付くことは難しい。
(オ)　前記(イ)のとおり，本件踏切南方農道沿いに建物・ブロック塀等が建築され，本件踏切付近に対する電車運転士からの見通し状況が著しく悪化したため，一審被告は，平成１１年１０月２０日，本件踏切の手前約５６メートルの地点に汽笛吹鳴標識を設置し，同地点通過の際には，汽笛を吹鳴する旨の社内規定を設けた。前記アのとおり，Ｄ運転士は，本件事故の当日，前記標識の地点で汽笛を鳴らしている。
下り電車が，前記標識の地点で汽笛を鳴らすと，本件踏切付近でも鮮明に聞こえるが，聞こえてから約４から５秒後に電車が本件踏切を通過することになっていた。
(カ)　本件踏切にはミラーは設置されていない。本件踏切ではｂ線の線路は直線である。


(キ)　ｃ踏切及びａ東踏切北側には，ｆ線（県道ｇ号）があり，横断歩道が設置されているが，本件踏切の取り付け道路である農道には横断歩道はなかった。また，ｃ踏切及びａ東踏切は，車両通行（ａ東踏切道は軽四自動車に限る）が可能であるが，本件踏切は，車両通行止めとなっており，交通規制上，自転車に乗車したままの通行は禁止されていた。
本件事故前調査時，本件踏切の１日当りの交通量は１６人で，電車の交通量は，平日は６２本の往復で１２４回，日曜日，祝日は５９本の往復で１１８回であったが，前記(イ)のとおりその後新築住宅が建築された関係で，本件事故当時の本件踏切の１日当りの交通量は増加したものと推認される。本件事故当時，ｂ線は，上り，下りとも，約１５分に１本，本件踏切を電車が通過することになっていた。なお，本件踏切西方約３００メートル地点には，松山市立ａ′小学校が，東方約３００メートル地点には，ｅ小学校がそれぞれ設置されていたが，本件踏切は，通学路に指定されていなかった。
(ク)　昭和６２年５月１１日，本件踏切付近の松山市ｈ町ｉ番地先のｂ線ｊ踏切（第４種踏切，警報機，遮断機などが設置されていない踏切）において，小学生（８歳）が小走りに踏切内に進入し，電車に接触して死亡する事故が発生し，昭和６２年１１月４日にその踏切は閉鎖された。しかし，本件事故が起きるまで，本件踏切で人身事故が発生することはなかった。
(ケ)　一審被告は，第４種踏切の第１種踏切化を進めるなど，踏切保安設備の整備を順次行っていたが，本件踏切は，通行者が少なく，車両通行禁止の通行規制がされていたため，設置優先順序は低かった。
(コ)　一審被告は，本件事故日（平成１１年１２月１５日）の後である平成１２年２月２日に，本件踏切を閉鎖した。
(2)ア　踏切における軌道施設に保安設備を欠いたことが，工作物としての軌道施設の設置又は保存に瑕疵があるというべきか否かについては，当該踏切における見通しの良否，交通量，列車回数等の具体的状況を基礎として，電車運行の確保と道路交通の安全との調整という踏切設置の趣旨を充たすに足りる状況にあるか否かという観点から定めなければならず，保安設備を欠くことにより，踏切における列車運行と道路交通の安全との調整が全うされず，電車と通行者との接触による事故を生じる危険が少なくない状況にあるならば，踏切における軌道施設として本来具えるべき設備を欠き，踏切としての機能が果たされていないというべきであるから，かかる踏切には，設置上の瑕疵がある（最高裁昭和４６年４月２３日第二小法廷判決民集２５巻第３号３
５４頁参照）。そこで，前記(1)認定事実及び上記説示に基づいて，本件踏切の設置又は保存の瑕疵の有無について検討を加える。
イ　本件踏切は，本件踏切付近に新築住宅が建築されたことによって，南側出入口から５メートル手前の地点ではｄ駅方向（下り電車が進行してくる方向）は全く見通すことができず，踏切トラ柵の地点からは，約１５８メートルまで見通すことができるものの，本件踏切に南側出入口より進行しようとする者は，本件踏切の直前まで，ｄ駅方向の見通しが著しく困難であった。
また，電車運転士からの線路上の見通しも，本件踏切付近に新築住宅が建築されたことによって，視認性が低下し，農道を通り，南側出入口から本件踏切に進入しようとする者を発見することは困難となっていた。本件において，Ｄ運転士は，本件踏切の約１５メートル手前の地点に至って初めてＣを発見したのであるが，本件踏切を通過する電車は，時速約５０キロメートルの速度で進行しており，その場合の停止距離は通常約９４・３メートルであるから，電車運転士が可能な限り早く通行者を発見したとしても，急制動の措置をとることでは対応できない。ウ　ａ東踏切（本件踏切からｄ駅方向に存在する）の警報機の警報音は本件踏切付近では聞こえにくい。その上，同警報機の警報音の開始約５秒後に鳴り始めるｃ踏切（本件踏切からｂ駅方向に存在する）の警報音がａ東踏切の警報音よりも鮮明に聞こえるため，通行者にとって，上り電車がｂ駅方向から接近中であるが未だｃ踏切に至っていないか，あるいは下り電車が本件踏切を通過した後にｂ方向へ進行中であるものと錯覚する危険性が極めて強い。
エ　本件踏切は，前後の農道より約２０センチメートル高くなっている程度であるため，通行者が自転車に乗ったまま進入することも容易であり，これに踏切直前に来るまで下り電車を発見できないという見通し状況が加わり，通行者が本件踏切直前で一時停止するなどの安全確認を怠ったまま進入してしまう危険性が大きい。とくに，小学生などの子供にとっては，本件踏切に踏切注意標識，車両通行止めの規制標識が設置されており，その幅員がトラ柵の設置により約０・８メートルと狭くなっていることを考慮しても，自転車に乗ったまま本件踏切に進行してしまうことは十分に予想することができる。
オ　本件踏切付近には，二つの小学校が設置されており，昭和６２年には，本件事故と被害者，事故態様も類似した事故が近くの踏切で発生していたから，本件事故発生の危険性も十分予測できたといえる。
カ　前記アないしオ説示によると，本件踏切は，通行者から電車，電車からの通行者の見通しが共に悪く本件踏切直前に来るまでｄ駅方向から接近中の下り電車を発見することが困難であること，ａ東踏切の警報音も聞こえにくいこと，ｃ踏切の警報音が鮮明に聞こえるのに対し，ａ東踏切の警報音が不鮮明なために，通行者は下り電車が接近中であるのに，上り電車が接近中であるが未だｃ踏切に至っていないか，あるいは下り電車が通過後であると錯覚する危険があること，本件踏切は自転車に乗ったまま一時停止せずに進入することが容易な構造になっていることを認めることができる。そうすると，農道を通行し，南側出入口より本件踏切内に進行しようとする通行者，とりわけ安全確認を怠りがちな小学生などが，下り電車が接近
中ではないと軽信し


て踏切内に進入して，下り電車と接触する危険性が極めて高かったものというべきである。そうであるから，本件踏切の交通量や列車回数がさほどのものではないことを考慮しても，一審被告は，本件踏切に少なくとも警報機を設置して，通行者に対し，電車が接近してくることを正確に伝達すべきであったということができる。キ　一審被告は，本件踏切に警報機と遮断機を設置するには，７か月（①社内協議・稟議・決済，１か月目②詳細設計・予算書作成，１か月半目③認可申請・認可，１か月目から２か月半目④業者選定・機器材料調達，２か月半目から５か月半目⑤踏切保安装置設置工事・完成５か月半目から６か月半目⑥試験調整・竣工使用開始，６か月半目から７か月目）の期間を必要とするから，本件踏切に警報機を設置して本件事故の発生を回避することは不可能である旨主張する。しかし，本件踏切南側の農道付近には住宅が密集してはいなかったが，平成１１年６月ころから，本件踏切の南西角とさらに線路の南側に沿って，新築住宅が建築されるようになり，同年１０月末から１１月上旬にかけて約１０軒の建物が建築され，ブロック塀も設置され，本件踏切南側出入口からｄ駅方向の見通しや，線路上の視認性が共に著しく悪化しているし，このため，一審被告も，本件踏切付近に対する電車運転士からの見通し状況が著しく悪化したため，平成１１年１０月２０日には，本件踏切の手前約５６メートルの地点に汽笛吹鳴標識を設置し，同地点通過の際には，汽笛を吹鳴する旨の社内規定を設けるまでしており，本件踏切の危険性，とりわけ南側出入口からｄ駅方向の視認性の悪さに起因する危険性は著しく増
大しており，そのこ
とを一審被告も認識していたといえる。そうすると，一審被告は，平成１１年６月ころから危険を予知して警報機設置の準備にかかり，遅くとも平成１１年１０月２０日の時点において，このような危険認識に立って，同危険が現実化するのを防止するため，警報機の設置作業に本格的に取りかかる必要があったといえる。一審被告は，前記のとおり，警報機設置に７か月もの期間が必要である旨主張するが，危険防止の必要性が明らかであれば，警報機設置許可を迅速に取得することは可能であるし，一審被告の作業行程に関する所要期間は，いずれも短縮することが十分に可能であると考えられるから，本件事故発生日である平成１１年１２月１５日までに警報機を設置することがおよそ不可能であったとはいえない。したがって，一審
被告の主張を採用す
ることができない。
ク　のみならず，一審被告は，本件踏切の危険を具体的に認識した平成１１年１０月２０日以降本件踏切に警報機を設置するまでの期間は，応急の臨時措置として，本件踏切を一時的に閉鎖したり，トラ柵とトラ柵の間にポールを設置したり，通行者に対し本件踏切入口で停止し左右の安全確認を促す看板を設置するなどして，通行者が安全確認を怠ったまま本件踏切内に安易に進行することを防止するための措置を講じなければならなかったものというべきである。一審被告は，農道の管理者が承諾しない以上，そのような措置をとることは不可能である旨主張し，乙第３４，３５号証（Ｅ作成の陳述書）はこれに副うものであるが，たとえ本件踏切の約８０センチメートルの通路部分が農道であり，一審被告にその所有権がないとして
も，一審被告は，同通
路部分を本件踏切設備の一部として管理すべき責任があり，他方農道管理者も同通路部分が本件踏切設備の一部として使用され，一審被告によって管理されることを承諾しているのであるから，一審被告は，本件踏切の管理責任者として，少なくとも危険防止のために必要不可欠な応急措置は，農道の管理者の承諾なくしても行うべきであるし，その権限もあるものといえる。したがって，一審被告の主張を採用することができない。
ケ　前記アないしク説示のとおりであり，本件踏切に前記説示の措置が講じられない以上は，本件踏切は，踏切としての本来の機能を全うし得る状況になかったものと認められるから，本件踏切には設置・保存に関する瑕疵があったものといえる。２　本件踏切の設置・保存の瑕疵とＣの死亡との因果関係について前記１説示によると，Ｃは，本件踏切の設置・保存の瑕疵により，下り電車が接近中であることに気づかずに自転車に乗ったまま本件踏切に進入し，本件事故が発生したのであるから，本件踏切の設置・保存の瑕疵とＣの死亡との間には相当因果関係があるといえる。
Ｃに過失があるとしても，上記相当因果関係の存在を否定するものとはいえず，後記３(3)説示のとおり，過失相殺すべき事由に該当するにとどまる。
３　損害について
(1)　Ｃの損害
ア　逸失利益　３２９３万２７１４円
Ｃは，本件事故当時満９歳の健康な男子であったから，本件事故により死亡しなければ，１８歳から６７歳まで４９年間にわたり，平均賃金相当額の収入を得ることができたものと認められる。
そこで，Ｃの逸失利益は，平成１１年度賃金センサス第１巻第１表産業計，企業規模計，学歴計，全年齢平均の男子労働者の平均年収額５６２万３９００円を基礎として，生活費割合を５０パーセント，ライプニッツ係数により年５分の割合による中間利息を控除して算定すると，３２９３万２７１４円となる。5,623,900×(1-0.5)×11.7117=32,932,714イ　相続　一審原告らそれぞれにつき１６４６万６３５７円一審原告らは，Ｃの父母として，それぞれ前記逸失利益相当額の損害賠償請求権を，法定相続分にしたがって２分の１（１６４６万６３５７円）ずつ相続により取得した。
(2)　一審原告らの損害
ア　葬儀費用　一審原告らそれぞれにつき　　６０万００００円一審被告が負担すべき葬儀費用は，一審原告らそれぞれにつき６０万円ずつが相当と認められる。
イ　慰謝料　一審原告らそれぞれにつき１０００万００００円本件事故の態様その他一切の事情を考慮すると，Ｃの死亡についての一審原告らの精神的苦痛を慰謝するには，一審原告らそれぞれにつき１０００万円が相当と認められる。
(3)　過失相殺


平成１５年(ヨ)第２２０３１号　著作権仮処分命令申立事件
決　　　　　定
債権者　　　　　　　      ザ・イサム・ノグチ・ファウンデイショ
ン・インク
債権者　　　　　　　　　　Ａ
同　　　　　　　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　Ｉ
同　　　　　　　　　　　　Ｊ
同　　　　　　　　　　　　Ｋ
債権者ら代理人弁護士　　　尾　山　　　宏
同　　　　　　　　　　　　鍛　冶　利　秀
同　　　　　　　　　　　　渡　辺　春　己
同　　　　　　　　　　　　川　上　誌　朗
同　　　　　　　　　　　　穂　積　　　剛
同　　　　　　　　　　　　藤　沢　　　整
債務者　　　　　　　　　　学校法人慶應義塾
債務者代理人弁護士　　　　関　谷　　　巖
同　　　　　　　　　　　　宗　像　　　雄
同　　　　　　　　　　　　出　縄　正　人
同　　　　　　　　　　　　唐　澤　貴　夫
同　　　　　　　　　　　　森　岡　　　誠
主　　　　　文
１　債権者らの申立てをいずれも却下する。
２　申立費用は債権者らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立の趣旨
１　（主位的申立て）
債務者は，別紙物件目録記載の建物を含む別紙図面①記載の赤線部分内にある新萬来舎（第二研究室）と称されている建物，イサム・ノグチ作の「無」，「学生」と題する彫刻２点及び庭園を解体・移設する工事をしてはならない。
２　（予備的申立て）
債務者は，別紙物件目録記載の建物のうち，別紙図面②中赤線で囲んだ部分である「ノグチ・ルーム」と称する室内造作，別紙図面②中青線で囲んだ部分である「庭園」及び別紙図面中緑線で示した地点に設置されている「無」，「学生」と題する彫刻２点をそれぞれ解体・移設又は移動する工事をしてはならない。
第２　事案の概要
債務者法人は，その経営に係る慶應義塾大学（以下「慶應大学」という。）の東京都港区三田所在の三田キャンパスにおいて，慶應義塾大学大学院法務研究科（以下「法科大学院」という。）を開設するために，新校舎を建設するに当たり，同キャンパス内に存する建築家谷口吉郎（故人）と彫刻家イサム・ノグチ（故人）が共同設計したという第二研究室棟（以下，本決定においては，第二研究室棟の建物全体を指して「本件建物」という。）を解体し，本件建物の一部，イサム・ノグチ製作に係る本件建物に隣接する庭園及び庭園に設置された彫刻２点を，新校舎３階部分に移設する工事を実施しようとしている。債権者ザ・イサム・ノグチ・ファウンデイション・インク（以下「債権者イサム・ノグチ財団」という。）は，イサム・ノグチの死後，同人の著作物に関する一切の権利を承継したとして，債務者の行為はイサム・ノグチの著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものであると主張し，また，同財団を除くその余の債権者１１名（以下「債権者教員ら」という。）は，いずれも慶應大学の教員であるが，世界的文化財の同一性を享受することを内容とする文化的享受権を有するなどとし，債務者の行為は同権利を侵害するものであるなどと主張して，いずれも債務者に対し，本件建物等の解体，移設工事の差止めを求めている。


なお，(1)　主位的申立ては，ノグチ・ルームと称される部分を含む本件建物全体と「無」，「学生」と題する彫刻２点及び庭園の全体が，一体としてイサム・ノグチの著作に係る著作物ないし谷口との共同著作物であるとの前提で，これらに対する工事の差止めを求めるものであり，(2)　予備的申立ては，本件建物のうちノグチ・ルームと称される部分と「無」，「学生」と題する彫刻２点及び庭園が，それぞれイサム・ノグチの著作物であるとの前提で，これらに対する工事の差止めを求めるものである。
第３　前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲疎明資料及び審尋の結果により疎明されていることが容易に認められる事実）
１　当事者（疎甲３の１，５，２２，２７，４５，審尋の結果）(1)　彫刻家イサム・ノグチは，１９８８年（昭和６３年）１２月３０日に死亡した。
債権者イサム・ノグチ財団は，１９８７年４月６日付けの昀終遺言書（以下「本件遺言書」という。）によりイサム・ノグチの著作物に関する一切の権利を承継したと主張するものであるが，イサム・ノグチが居住していたニューヨーク州ニューヨーク郡の検認後見裁判所により検認された，被相続人イサム・ノグチの遺産の件に関する「受領，権利放棄及び資金返還の合意書」と題する文書（疎甲２２。以下，単に「本件合意書」という。）において，本件遺言書２条及び４条が引用されている（本件合意書に引用されている記載内容は，別紙「本件遺言書（英文）」のとおりである。）。
債務者法人は，Ｌを理事長（塾長）とする私立学校法による学校法人であり（疎甲３の１），債権者教員らは，いずれも慶應大学の教員である。(2)　イサム・ノグチ（１９０４年〔明治３７年〕－１９８８年〔昭和６３年〕）は，詩人野口米次郎を父に，アメリカ人作家のレオニー・ギルモアを母として，米国ロサンゼルスで生まれた米国籍の彫刻家であり，「プレイマウンテン」，「メキシコの歴史」，「黒い太陽」などの作品で知られる。１９７０年〔昭和４５年〕に大阪万博の噴水を製作し，１９８６年〔昭和６１年〕に「第４２回ヴェネツィア・ビエンナーレ」代表（米国）となり，同年には，日本建築学会創立１００周年記念で稲村財団より京都賞を授与された。また，１９８７年〔昭和６２年〕には国民芸術勲章（米国）を，１９８８年〔昭和６３年〕には勲三等瑞宝章及びスカルプチャー・センター（ニューヨーク）より名誉賞をそれぞれ受賞している。イサム・ノグチは，彫刻家としてのみならず，自然環境との調和を重視した環境芸術家としても世界的に評価されている。
なお，イサム・ノグチの日本での活動拠点であった香川県木田郡牟礼町には，イサム・ノグチのアトリエがあり，現在，同アトリエ，住居「イサム家」の周辺，展示蔵，石壁サークル，山の一部を一つの彫刻作品とした「彫刻庭園」などが約５１００平方メートルの規模で，「庭園美術館」として一般公開され，代表作「エナジーボイド」を始めとする石彫作品，金属作品が，完成品，未完製品を合わせて約１５０点，展示されている（疎甲５，２７，４５）。２　本件建物，庭園及び彫刻について（疎甲４，５，７，８，１８，２５，４２，４４，４７，審尋の結果）
(1)　明治９年，三田キャンパス内において，債務者法人の創立者である福澤諭吉により，人々が集い交流する場，あるいは，思索の場を設けることが構想され，千客萬来の意味を込めて「萬来舎」との名称を付された建物が建築された。福澤諭吉ゆかりの上記萬来舎は，改築，移築を経て，第二次世界大戦中に焼失したが，昭和２６年（１９５１年），同キャンパス内に，建築家谷口吉郎（以下「谷口」という。）の設計による第二研究室棟（本件建物）が建築され，同建物が，「新萬来舎」と呼ばれるようになった。
なお，建築家谷口吉郎（明治３７年〔１９０４年〕－昭和５４年〔１９７９年〕）は，我が国のモダニズム建築の開拓者であり，藤村記念堂（１９４７年〔昭和２２年〕），東宮御所（１９６０年〔昭和３５年〕），東京国立近代美術館（１９６９年〔昭和４４年〕）等の作品が知られており，「日本の清らかな意匠を設計した建築家」などと評価され，文化勲章も授章した。谷口は，新萬来舎建築以前に，慶應大学三田キャンパス内に第四号館及び学生ホールを建てており，これらの建築物は昭和２４年度（１９５９年度）の日本建築学会賞を受賞している。(2)　本件建物は，鉄筋コンクリート造り２階建てで，教授室，事務室と共に本件建物１階玄関南側部分にイサム・ノグチのデザインによる「談話室」（以下，本決定においては，本件建物内の談話室の部分を指して「ノグチ・ルーム」という。）が設けられており，福澤諭吉が創設した演説館（現在，国の重要文化財に指定されている。）の北側に隣接して建築されている。
談話室の室内装飾，本件建物に隣接する庭園及び庭園に置かれた「無」と題する彫刻（１９５０年〔昭和２５年〕～１９５１年〔昭和２６年〕製作。白河石造，２２９㎝，別紙写真①），「学生」と題する彫刻（１９５１年〔昭和２６年〕製作。鋳造角棒熔接，４０５㎝，別紙写真②）及び「若い人」と題する彫刻（１９５０年〔昭和２５年〕製作。鋳造鉄板熔接，２００㎝）の３つの彫刻は，イサム・ノグチにより製作された。
イサム・ノグチが，これらを製作した当時の本件建物，談話室部分，庭園及び上記３体の彫刻の位置関係は，別紙「本件建物竣工当時の状況」のとおりである。なお，イサム・ノグチ製作に係る談話室，庭園及び彫刻をすべて一体のものととらえて，これら全体を「ノグチ・ルーム」と称することがあることもあるが（疎甲４７），前記のとおり，本決定においては，本件建物内の談話室を，「ノグチ・ルーム」という。
(3)ア　ノグチ・ルームの室内の特徴
ノグチ・ルームは，大型の引き戸スチールサッシにより東側キャンパスに開かれ，学生や教職員のアクセスを歓迎しつつ，西側にも同様の引き戸が配され，西側空間への視野が大きく確保されており，東西の空間特性，開放性に特徴がある。


ノグチ・ルームの床は，段差のある３つの部分に分けられ，１つは石膏の床であり，その床には造り付けの楕円形のテーブル，椅子が置かれている。また，１つは木造の床（さくら無垢フローリング）となっており，中央に円形の形をした暖炉が置かれ，暖炉を挟んで２本の円柱があって，これらはコンクリート木肌仕上げがされており，１本は構造柱，１本は煙突柱となっている。昀上段の床は，籐の敷物の床となっており，床の間風の飾り棚がある。室内は椅子座と床座が混在するリビングルームとなっており，全体の空間構成は，曲・直の線と面からなり，直交する正方形の建築空間とは対比的となっている。
南側壁面のテラコッタタイルは，イサム・ノグチがあえて線を刻んだ一種のレリーフ彫刻などがある。
イ　庭園の特徴
イサム・ノグチは，庭園部が西側の崖上に位置することから，庭園の大地性の表現のために，西側の崖の斜面から伸びている樹木を計算して，庭園を作成した。また，庭園の南側は演説館と隣接し，同所付近の稲荷山の起伏，演説館の西側部分，その裏側にある巨樹などが庭園にいる者の視野に入ることなどを考慮して，谷口と共に苦心して設計した。
ウ　彫刻の特徴
「無」と題する彫刻は，ノグチ・ルームの西側庭園のほぼ中央に設置され，ノグチ・ルーム室内から見たときに，落日の光が，彫刻に点火して石灯籠のように見えるように設置されるなど，東西の軸線を強調するように設置されている。「学生」と題する彫刻は，ノグチ・ルームの西側庭園の北寄りの場所に設置されていたが，後記のとおり，昭和６２年（１９８７年）に本件建物の増築に伴い，同庭園の中央寄りの場所に移設されている。
(4)　本件建物が竣工した昭和２６年（１９５１年）当時，慶應大学の三田キャンパスは，本件建物を含め，低層の建築物で中庭を広く囲む構成であった。しかし，昭和３４年（１９５９年）に西校舎，南校舎という大型の校舎が建設され，１９８０年代に入ると，新図書館及び大学院棟といった高層建築が各々建設されていき，三田キャンパス内の景観は大きく変化した（疎甲７）。現在の三田キャンパス内における本件建物と他の校舎との位置関係は，別紙「現在の三田キャンパスの状況」（疎甲２）のとおりであり，同図において，番号６を付した建物が本件建物である。
イサム・ノグチ製作に係る「若い人」及び「学生」と題する２体の彫刻についても，大学院棟の建設や本件建物の増築に伴い，本件建物竣工当時の設置場所から移設され，現在は，別紙「本件建物の現在の状況」（疎乙１・添付図面０６）の位置に設置されている。
なお，「ノグチ・ルーム」は，現在，管理上の理由で催事等を除き学生が自由に出入りできず，ノグチ庭園に至る建物脇の通路には立入禁止の看板が立てられている。また，「若い人」及び「学生」と題する彫刻は褪色，腐食が進行し，「無」と題する彫刻もその裏面の白河石の損傷が著しく，いずれもその対応が急務な現状にある。
３　債務者の計画（疎乙１，２，５，審尋の結果）
(1)　債務者法人は，平成１６年４月に法科大学院の開講を予定しており，現在，本件建物（新萬来舎）等が存する三田キャンパスの西南区域に，法科大学院等のための新校舎の建築を予定している。債務者法人は，平成１６年度中は，現存する校舎において法科大学院の教育を行う予定であるが，平成１７年４月からは新校舎を使用し，本格的に法科大学院における教育を開始することを予定している(2)　債務者法人は，平成１４年１月，法科大学院等の新大学院開設計画に基づいて「新大学院環境整備検討委員会」を設置し，同委員会は，同年３月，現計画位置への大学院新校舎建設と「計画提案競技」の実施を答申し，債務者はこれを受けて，同月，計画提案競技（いわゆるコンペ）を実施した。一次審査，二次審査を経て，同年５月に常任理事会の決議により現行の大成建設株式会社の提出した計画案（以下「大成案」という。）が選定された。債務者法人は，現在，大成案を基本として，新校舎のための工事を行うことを予定している（以下，これを「本件工事」という。）。
本件工事の概要は，別紙「本件工事の概要①ないし④」に記載のとおりであり，本件建物及び庭園部分はいったん解体され，新校舎内の３階屋上部分に，ノグチ・ルームを含む本件建物の一部を再現し，庭園及び彫刻も同様に移設し，物理的に可能な限り，現状を復元することを目指している。すなわち，ノグチ・ルームのある本件建物１階部分だけでなく，ノグチ・ルーム上部の本件建物２階部分を含めて建物を復元し，新校舎のうちノグチ・ルーム部分が設置されることになる建物部分は，建物の方位を現状と同一とする。また，庭園部分は本件建物建設当時の状況を屋上庭園で再現し，西側庭園へのテラス部分にある藤棚も移築保存し，ノグチ・ルーム西側に広がる庭園部分とノグチ・ルームの位置関係を変更しないよう，現状と同じく西窓側に西側庭園部分が広がるようにする。西側庭園にある「無」と題する彫刻は，現状どおり，ノグチ・ルーム西側庭園の中央に設置し，ノグチ・ルームとの位置関係を重視した現状の配置を忠実に再現する。「学生」と題する彫刻については，前記２の(4)に記載のとおり，当初イサム・ノグチが設置した位置と現在置かれている位置が異なるため，新たな設置場所を検討中である。さらに，ノグチ・ルームのある１階から２階にかけてのらせん階段を移築保存し，ノグチ・ルームの室内装飾についても，使用している部材をできる限りそのまま移設することとする（ただし，床板と壁の一部及び窓のフレームは，既に痛んでいるため，移設に伴い新しい部材と取り替える予定となっている。）。
第４　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
(1)　本件申立ての適格
ア　債権者イサム・ノグチ財団について
イ　債権者教員らについて
(2)　著作者人格権（同一性保持権。著作権法２０条１項）の侵害の有無
ア　本件工事による著作物改変の有無について
イ　著作権法２０条２項２号又は６０条但書の適用の有無について
(3)　保全の必要性
２　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)ア（債権者イサム・ノグチ財団の申立て適格）について
【債権者イサム・ノグチ財団の主張】


ア　債権者イサム・ノグチ財団は，本件遺言書により，イサム・ノグチから，著作者人格権を含め，イサム・ノグチの著作物に関する一切の権利を遺贈された。本件遺言書に関しては，ニューヨーク検認後見裁判所がイサムの次の遺言の執行を確認した文書である本件合意書に，その２条及び４条が引用されているとこ
ろ，その内容は，次のとおりである
(ア)　本件遺言書４条の基本的な構成は，「FOUR：Alltheresidue   andremainderofmy   propertyandestate,   realandpersonal,   ofwhatevernatureandwhereversituate,   includinganyproperty   noteffectivelydisposed........I   giveanddevise   toTHEISAMU   NOGUCHIFOUNDATION,INC.............（私の財産及び遺産の一切の残余遺産及び残余権につき，‥‥‥イサム・ノグチ財団に対して‥‥‥付与ないし贈与する。）」となっており，上記下線部分は，「物的及び人的な」と訳され，「personal」には著作者人格権に当たる権利が含まれるから，債権者イサム・ノグチ財団は，イサム・ノグチの著作者人格権の行使の主体である。なお，「personalproperty」は，土地・建物以外のすべての財産を意味するものであって，有体財産・無体財産の双方を含み，有体物としての動産のみを意味するものではない。
また，下線部分をどのように解釈しようとも，上記の「Alltheresidueandremainder   ofmyproperty   andestate」に，著作者人格権に当たる権利が含まれることは明らかである。なぜならば，４条における「butexcludinganypropertyoverwhich   Ihaveany   powerofappointment   ordisposalwhich   powerIherebyexpressly   donotexercise   (hereinreferredto   asmy'residuaryestate'),......」は，「私が，その指定ないし処分について，何らかの権能を持つ財産を除外するが，そうした（指定ないし処分の）何らかの権能をここ（本遺言書）では明示的に行使しない。」との意味であり，イサム・ノグチが本件遺言書を作成した後に自己の財産に関して処分を行った場合を除外する文章であると解されるところ，イサム・ノグチの死亡後，１９９６年（平成８年）２月１７日，あるいは，１９９８年（平成１０年）１月１６日の時点で，１９８７年（昭和６２年）４月６日付けの本件遺言書が「LastWill」（昀終遺言書）として確認された上で，何らの注記なく本件合意書において確認されたことからすれば，本件遺言書２条及び４条の規定が本件遺言書作成後に何ら重要な変化を被らなかったことを示しているということができる。したがって，債権者イサム・ノグチ財団がイサム・ノグチから遺贈されたのは，イサム・ノグチのすべての財産である。(イ)　また，本件遺言書第４条の引用に続き，本件合意書において，イサム・ノグチの名称（theIsamuNoguchi   name）の使用権（氏名表示権），すなわち著作者人格権を，債権者イサム・ノグチ財団に与える旨の記述が存することも，債権者イサム・ノグチ財団が，イサム・ノグチの著作者人格権を承継した根拠となる。
(ウ)　債務者は，本件遺言書中の複数の条項によりイサム・ノグチの財産が処分されたこと（あるいはその可能性）を主張するが，仮に，本件遺言書の１条及び３条において，我が国著作権法による著作者人格権に当たる権利，あるいは著作権の遺贈に関する記述が存在するなら，ニューヨーク郡検認後見裁判所は，本件合意書において，それらの規定を明示的に引用し，その規定に抵触しない旨を確認した上で諸権利の遺贈について述べなければならないところ，上記のとおり，本件遺言書にはそのような記載はない。
イ　そもそも，本件は，著作者人格権が債権者イサム・ノグチ財団に移転したかという問題と，移転した権利に基づいて債権者イサム・ノグチ財団を始めとする本件申立てが認められるか否かという問題とに分けて考えるべきであり，前者は遺贈の問題，後者は著作権の問題というべきである。後者の問題については，日本の著作権法が準拠法として指定され，解釈されるところ，下記のとおり，債権者イサム・ノグチ財団は，遺贈により，著作者人格権を有するので，これを行使することができる。
すなわち，前者の遺贈の問題は，法例２６条により，被相続人の本国法によるものと定められ，法例２７条は，遺言の準拠法も成立当時の遺言者の本国法によると定めているから，イサム・ノグチから債権者イサム・ノグチ財団に対する遺贈は，米国法を準拠法として判断されるべきである。そして，米国法において，連邦著作権法は，州法より優先すると規定しているので（連邦著作権法３０１条），連邦著作権法が優先して適用される（以下，連邦著作権法を「米国著作権法」という。）。
米国著作権法には，視覚芸術著作物以外の著作者人格権や同一性保持権に関する直接的な規定はないものの，同法１０６条（２）がこれを保護するものとされている。すなわち，同法１０６条には，
「第１０７条ないし第１２１条を条件として，本編に基づき著作権を保有する者は，以下に掲げる行為を行い，又はこれを許諾する排他的権利を有する。
（以下，省略）
（１）　（省略）
（２）　著作権のある著作物に基づいて二次的著作物を作成するこ
と」
と規定されており，１０６条（２）の規定が著作者人格権を保護した規定であることは米国法上一般に認められているのである。また，米国著作権法では，著作権と著作者人格権が区別して規定されておらず，日本法のように一身専属的な権利であるとの規定もない。そして，１０６条が規定する権利の移転については，同法２０１条
（ｄ）項「著作権の移転」において，
「（１）著作権はあらゆる手段による譲渡又は法の作用によって，その全部又は一部を移転することができ，また，遺言によって遺贈し又は無遺言相続法によって人的財産として移転することができる。
（２）第１０６条に列挙する権利を含む，著作権に含まれるいかなる排他的権利も，（１）に規定するとおり移転し，また，個別に保有することができる。」
とされているのである。
これらの規定からすれば，米国法においては，日本法のように著作者人格権に一身専属性は認められておらず，特に遺言において著作者人格権について特段の指定をすることも権利移転の要件とはされていないから，遺言に特別の文言がなくとも，著作権の受贈者は，当然に著作者人格権を行使できるというべきである。
したがって，本件遺言書は，米国著作権法の上記の条項等を当然の前提として作成されたものと解するのが相当であり，イサム・ノグチは著作者人格権を含め著作物に関する一切の権利を債権者イサム・ノグチ財団に遺贈する意思であったと解すべきである。


ウ　以上のとおり，債権者イサム・ノグチ財団は，イサム・ノグチの著作者人格権を行使し得る者として，著作者人格権（同一性保持権）に基づく本件工事の差止請求権を有する。
エ　なお，債務者は，著作物の破壊は，著作権法上の権利侵害とは関係ないから，「解体」行為自体は，差止めの対象とならない旨主張するが，債務者の計画は，本件建物等を新校舎３階に移築するものであり，解体，移築の行為は不可分一体のものであるから，「解体」行為のみを採り上げて，却下を求めるというのは，不可解かつ自己矛盾の主張である。
【債務者の主張】
ア　著作権の承継と著作者死亡後の著作者人格権の権利行使者が誰であるかは，著作権法上全く別個の問題であり，本件においては，債権者イサム・ノグチ財団が，イサム・ノグチの著作者人格権を行使をすることができることについて，疎明がないというべきである。
(ア)　まず，債権者イサム・ノグチ財団の提出した本件合意書は，イサム・ノグチの本件遺言書そのものではなく，我が国の著作権法１１６条３項で規定する遺族に代えて著作者人格権を行使する者を指定した遺言に当たらない。(イ)　また，本件合意書に引用された本件遺言書４条の「personalproperty」は，もともと動産類を指す言葉であり，無体財産権を含む場合があるとしても，あくまでも譲渡可能な財産権を意味するものである。米国において，著作者人格権に該当する権利は「moral　right」と表現され，財産的権利である著作権を示す「copy　right」とは区別されている上，一身専属的で，譲渡は不可能とされている。
したがって，「personalproperty」に，財産権としての著作権が含まれることはあっても，一身専属的で，譲渡が不可能な権利である著作者人格権は含まれないというべきである。
なお，債権者イサム・ノグチ財団は，本件合意書中に，債権者イサム・ノグチ財団がイサム・ノグチの「name」の使用許諾を与えられているとの記載があることをもって，債権者イサム・ノグチ財団が著作者人格権を行使できる根拠としているが，「name」は，イサム・ノグチの氏名を識別標識とする財産権である商標的権利を指しているもので，著作者人格権である氏名表示権を指すものではない。氏名表示権は「paternityright」と表されるものであり，本件合意書においては，「name」に続けて，「andtrademark,   goodwillsymbolizedthereby,」と，営業権的権利がされていることからみても，「name」が財産的な権利を指すことは明白である。
(ウ)　また，本件遺言書４条「Alltheresidue   remainderofmypropertyandestate」には留保規定が付されているものであるから，この留保条項なしには，いったいどのような権利が債権者イサム・ノグチ財団に移転したのかを確定できない。
すなわち，同条中には，「includinganyproperty   noteffectivelydisposedofby   theforegoingprovisions   ofthiswill,」との記載があり，これは「前項までの各条項により有効に処分をされたものではない全財産が含まれる。」と訳され，including（含まれる）以下の事項については，２条のみが本件遺言書内容であり，その他の条項が記載されていないため，２条以外の本件遺言書中にあると思われる処分規定が明確でなく，何が残存財産に該当するのかの判断ができない。
さらに，その後に続く，「....,butexcluding   anypropertyoverwhichIhave   anypowerof   appointmentordisposal   whichpowerI   herebyexpresslydonot   exercise(hereinreferred   toasmy   'residuaryestate'),......」は，「本件遺言書において指定あるいは処分の権能を行使しないものと明確に示しているところにより自己が指定又は処分を行う権限を有するすべての財産を除き」と訳すべきであるが，本件遺言書において除外されているものも，明確でない。
そして，同条中の「providedthat......」以下は，遺贈の相手方となる財団の要件について定めた規定であり,(ａ)イサム・ノグチの死亡時点で，本遺贈が連邦遺産税上控除可能となるため米国内国歳入法第２０５５条(a)項に定める団体であること,(ｂ)連邦所得税法上遺贈が控除可能になるように米国内国歳入法１７０条（ｃ）項の団体に該当することが要件とされているが，債権者イサム・ノグチ財団は，自らがこれらの要件を満たすことについて，一切主張，疎明していない。また，本件合意書においては，イサム・ノグチの家具デザインについての著作権（「copyright」）等を債権者イサム・ノグチ財団が受領したことについては記載があるが，他方，建物，部屋，庭園及び彫刻の著作権についての言及もなければ著作者人格権（moralright）についての言及もない。イサム・ノグチの室内内装等についての権利が本件遺言書に従い債権者イサム・ノグチ財団に移転されているのであれば，これを受領した旨の文言も本件合意書中に存在するはずであるのに，これらの記載は存在しない。これらの点からすれば，本件遺言書において，室内内装等についての権利が留保されている可能性が推認されるというべきである。以上のとおり，本件遺言書２条及び４条のみでは本件遺言書の内容が確定できないため，本件において，解体・移設の差止めを求められているイサム・ノグチの著作物が，本件遺言書４条にいう「残存財産」に該当するかどうかについて，判断ができない。
イ　本件遺言当時の米国著作権法の状況
(ア)　イサム・ノグチが，本件遺言書を作成したとされる１９８７年（昭和６２年）当時は，米国著作権法に「建物の著作物」の規定は存せず，建物の著作物に関する規定は，１９９０年（平成２年）に初めて同法に設けられたものである上，同改正後においても，建築の著作物には，所有者の行う取壊しあるいは改変について，著作権法上何らの制限もされていなかった。
また，本件遺言書作成当時には，同法に著作者人格権の規定が存せず，著作者人格権に関する規定も，１９９０年（平成２年）に初めて規定されたが，同改正後においても，著作者人格権は著作者の生存期間中のみ存続するものとされ，移転は不可能とされている（米国著作権法１０６Ａ条（ｄ）第（１）項，同条（ｅ）第（１）項）。


そうすると，イサム・ノグチが本件遺言書を作成した１９８７年当時の米国著作権法の状況にかんがみれば，当時の通常の米国人の意識としては，特段の事情がない限り，建築物が著作物であるとの意識も，著作者の死後において著作者人格権が行使されるという意識も，存在しなかったとみるのが自然である。(イ)　また，本件遺言書２条において，米国著作権法の適用がない日本に存在する著作物についても処分がされていることや，本件遺言書の条項の形式・内容からすれば，イサム・ノグチは，弁護士資格を有する者のアドバイスを受け，各種の法律的問題を十分に考慮して本件遺言書を作成したものというべきである。そうすると，イサム・ノグチは，遺言に際し，ベルヌ条約，あるいは，日本著作権法等を参考にして，当時米国著作権法上認められていない建築物の著作物ないし著作者人格権についての記載を行うことも可能であったというべきところ，本件遺言書にこのような記載が一切見当たらないのは，イサム・ノグチが，ノグチ・ルーム等に関しては，著作者人格権の行使者の指定を行う意思がなかったことを明らかにしたものとみるべきである。
(ウ)　以上の背景からみても，イサム・ノグチは，債権者イサム・ノグチ財団に，著作者人格権を行使させる意思はなかったと認められる。ウ　なお，債権者イサム・ノグチ財団は，本件建物の解体の差止めをも求めているが，有体物としての著作物の破壊は，著作権法上の権利侵害とは何ら関係ないから，「解体」行為自体は，差止めの対象とならない。(2)　争点(1)イ（債権者教員らの申立て適格）について
【債権者教員らの主張】
ア　本件建物，庭園及び彫刻は，世界的文化財であり，これらの文化財は，債務者の塾生や教職員が約５０年にもわたり，その文化的価値を享受してきたものであるから，これらについては，債権者教員らの文化財の享受権が認められるべきものである。この享受権は，本件建物，庭園及び彫刻についての同一性が保持されてこそ享受できる権利であるから，債権者教員らは，世界的文化財の同一性を享受することを内容とする権利（文化的享受権）を有する。イ　債務者法人の塾務執行の決定は理事会の権限に属し，常務については塾長及び常任理事が行うことができるが，重要な事項については，債務者法人の規約によれば，評議員会の議決によると定められており，「重要な施設の設置，分合，廃止」は，評議員会の議決事項である（債務者法人規約２０条１項３号）。債務者法人の計画する新校舎の建築予定場所，新校舎の床面積や建物の日陰規制等を考えると，本件工事は，本件建物の解体を前提とした計画にならざるを得ず，そうであれば，債務者法人は，債務者法人規約に従い，各建設会社に対して建築条件を提出する段階で，解体に関する議決を評議員会及び理事会に求める必要があった。
それにもかかわらず，債務者法人は，評議員会の決議を経ていないのであるから，本件工事は違法，無効というべきで，債務者は違法な行為を遂行しようとするものである。
ウ　債権者教員らは，評議員を選任する権利を有し，評議員会の決定事項を債務者に遵守させる立場にあり，また，債務者の役員の選任権を有するとともに役員が違法な行為を行わないように監視する義務があるから，債務者法人の違法行為の差止めを求める権利がある。
したがって，評議員会の決議がないのに，債務者法人が本件工事を遂行しようとした場合，評議員会の決議不存在確認の本案の訴えも可能であるから，債権者らは，債務者の違法行為を差し止める権利を有する。なお，債務者は，平成１５年５月２８日に評議会を開催し，本件工事につき承認を得た旨主張しているが，同評議会の招集通知書の議題事項に本件工事の件は記載されていなかったこと，本件工事を論議するための適切な資料等が配布されていないことなどからすれば，適正な議決があったとはいえない。
【債務者の主張】
ア　債権者教員らが主張する「同一性を享受することを内容とする文化的享受権」というものは，実定法上の根拠を欠くものであって，被保全権利として認める余地は全くない。
イ　また，「違法行為を差し止める権利」という主張も失当である。すなわち，そもそも，評議員の一部の選挙権を有するにすぎない債権者教員らについては，実定法上の根拠もなく，違法行為の差止めを請求することはできないし，債務者法人規約２０条１項３号の「重要な施設の設置，分合，廃止」における「施設」は，債務者における一定の組織を対象とするものであり，単なる建物はこれに含まれないと解されるから，本件工事は，評議員会の議決を要する事項ではない。
なお，債務者は，上記のとおり，本件工事は，評議会の議決を要する事項ではないと思料するが，平成１５年５月２８日午後４時から，慶應大学三田キャンパス東館８階会議室において，評議員会を開催し（９８名のうち６４名の評議員の出席），第８号議題として，「大学（三田）新校舎（仮称）新築工事」が，第９号議題として，「大学（三田）新校舎（仮称）建設予定地に係る建物の解体工事」がそれぞれ議論され，本件工事等の是非が諮られたところ，いずれも出席した評議員の多数が本件工事の原案に賛成の意見を表明し，可決されたから，本件工事が評議員会の議決を経ていない違法な行為であるという債権者教員らの主張は失当である。
ウ　以上のとおり，債権者教員らは，被保全権利を有しないというべきである。
(3)　争点(2)ア（著作者人格権（同一性保持権。著作権法２０条１項）の侵害の有無－本件工事による著作物改変の有無）について
【債権者イサム・ノグチ財団の主張】


ア　ノグチ・ルームを含む本件建物，庭園及び彫刻は，一体となった総合芸術，環境芸術ともいうべきもので，すべてが一体となった著作物であり，ノグチ・ルームの室内デザインは，イサム・ノグチがノグチ・ルームとなすべく委ねられた一室の形態のみならず，建築家谷口が設計した建築物全体との密接な関係を考慮することによって，初めて２人のコラボレーションとして成立するものである。イ　すなわち，本件建物は庭園と福沢諭吉の演説館との位置関係に重要な意味を持っていることに加え，彫刻や庭園は大地と密接に接着し，庭園周囲の樹木との関係など，本件建物及び庭園等は，あらゆる要素を考慮して建設されている。また，本件建物は，ノグチ・ルームを含む南翼部分と，国際センターが使用してきた北翼がほぼ１３５度の角度で折れ曲がった形態をもち，本件建物の南翼の２階部分のみを残しても，ノグチ・ルームと建築との関係性は保持されない。その理由は，ノグチ・ルームの，特に東側テラス部分の外観が建築の横方向に連続する長方形の窓と密接に関連しており，北翼の窓の連鎖を前提として初めて東側テラスの角柱の太さ，高さ，間隔がその美的意味を獲得することができるものであること，東側テラス外観は，キャンパスから庭園へという東西方向の連続性，開放性を重視したノグチ・ルームの内装のすべての要素と密接な関係があること，暖炉の両脇に立つ円柱の方向，床面の石部と木部の区分の仕方も，東西の方向性，動線によって決定されていることなど，本件建物とノグチ・ルームは一体性を有するからである。さらに，南側壁面のテラコッタタイルは，解体時に破損する可能性が高いものであり，ベルヌ条約にいう「不動産と一体になった」彫刻そのものであり，極めて高い芸術性を有しているが，いったん解体により破壊されれば，完全に再現することは不可能である。
ウ　以上のとおり，本件建物の解体は，イサム・ノグチと谷口という２人の芸術家のコラボレーションを解体し，本件建物を安易に大地から引きはがし，空中庭園及び空中楼閣とするもので，環境芸術としての本件著作物の本質を破壊し，美術史的意義を喪失せしめる暴挙である。したがって，本件工事を実行することは，イサム・ノグチが建築家谷口と共に創作した本件建物，庭園及び彫刻について，著作者の意に反した改変を行うことにほかならず，本件建物，庭園及び彫刻が一体となった環境芸術としての著作物の同一性を失わせるものである。エ　仮に，本件建物とノグチ・ルームを別の著作物として考えたとしても，本件工事により，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻は，次のとおり改変され，同一性保持権が侵害されるというべきである。
まず，ノグチ・ルームについては，上記イのとおり，本件建物の解体により，ノグチ・ルームの室内装飾も一部新規のものと交換することにならざるを得ないことや，空間特性（東側部分の開放性），「ガーデンエレメンツ」という思想の下，大地・重力という上下の空間軸も失われることになり，同一性を保つことができない。
庭園についても，前述のとおり，本件工事により，庭園の大地性が失われるほか，庭園の南側に隣接していた演説館や巨樹などが庭園にいる者の視野に入ることこそ，谷口やイサム・ノグチが苦心した点であったのに，これらが失われることになる。
彫刻についても，イサム・ノグチが「アクロポリス」と表現した三田キャンパスの大地上の当該位置に設置するからこそのデザインなのであり，他の場所に設置されることは，イサム・ノグチの意に反した改変といわざるを得ない。オ　以上のとおり，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻をイサム・ノグチの個々の著作物として見た場合においても，本件工事により，同一性を保持できなくなる。
【債務者の主張】
ア　本件工事は，第３前提事実の３の(2)に記載されているとおり，ノグチ・ルームのみならず，ノグチ・ルーム上部の本件建物２階部分，らせん階段，庭園の藤棚も一緒に移設した上，ノグチ・ルームの室内部分の部材は，できる限り忠実にそのまま移設するものであり，また，建物の方角も忠実に再現するものであること，さらに，庭園部分についても，現状と同様に，その窓側に移設するものであり，彫刻についても，従来どおりの庭園の位置に設置するものである。したがって，本件工事によっても，イサム・ノグチの著作物の同一性は失われず，著作物の改変に当たらない。
イ　そもそも純粋な美術とは異なる実用的な「建築」においては，このような移設は「改変」といえないとも解される。
ウ　戦前の萬来舎がもともと福澤諭吉が多くの人が集う空間として創設され，イサム・ノグチも建築家谷口もその精神を理解して，ノグチ・ルーム等をデザインしたものであることからすれば，本件工事によって，取り壊されるだけでなく，あるいは他の場所に移設されることなく，三田キャンパスにおいて存続することは，むしろ，イサム・ノグチらの創作意図に合致するものである。(4)　争点(2)イ（著作者人格権（同一性保持権。著作権法２０条１項）の侵害の有無－著作権法２０条２項２号又は６０条但書の適用の有無）について
【債務者の主張】
ア　著作権法２０条２項２号の適用について
同法２０条２項２号の「改築」とは，建物をいったん完全に解体して移設する場合も含まれると解されるところ，本件工事は，「改築」に該当する。したがって，仮に，本件工事によるノグチ・ルーム等の移設が同条１項の「改変」に当たるとしても，同条２項２号により同一性保持権の侵害とはならない。
イ　同法６０条但書の適用について
上記(3)のアにおいて主張したとおり，本件工事は，イサム・ノグチの創作意図に合致しているのみならず，次のとおり，その性質及び程度も相当性を有し，社会的事情の変動等により，著作者の意を害しないと認められるから，同法６０条但書の適用により，著作者人格権を侵害しない。
(ア)　法科大学院設置の必要性と移築の相当性
①　三田キャンパスに設置する必要性
債務者法人の法科大学院の理念は，「学術」と「スキル（専門）」の両立であり，この実現のためには，現在の債務者の学術大学院が集中している三田キャンパスに設置されなければならない。
三田キャンパスに替えて，代替地を取得するには６０億円もの多額の出資をしなければならず，厳しい財政状況のため，困難であった。
②　三田のキャンパス西南地区に建築する必要性
現在，法科大学院の敷地として確保できる場所は，正門前空地か，西南地区か，東南側生花市場跡地の３地区しかない。
債務者法人は，法科大学院の人員を学生約４６０名，教員約５０名と予定しており，その人員を収容することを考慮すると，法科大学院だけでも約３０００坪の敷地，その他の研究環境整備を含めると約５５００坪の新校舎が必要となる。
そうすると，スペースや三田の丘の教育的歴史，全体の景観とのバランスからしても，西南地区を敷地として利用する以外にはない。


③　移築の相当性
前述のとおり，債務者法人は，新校舎建設とノグチ・ルーム保存とのできる限りの調和を考え，ノグチ・ルームの向きを保ち，移設可能なものは移設するなどの計画をしている。仮に，ノグチ・ルーム等を取り壊さずに西南地区に，新校舎を建築するとすれば，その敷地面積は２４００平方メートルの容積減少となる。
そもそも現在のノグチ・ルーム，本件建物の周辺の状況についても，建設された当時と異なり，周囲の建物は高層化し，日照が悪く，恵まれた環境にあるとは言い難くなっており，本件建物と三田キャンパス全体のバランスを欠く状態となっているものであるから，ノグチ・ルームを移築することで，谷口とイサム・ノグチが目指した萬来舎の精神を受け継ぐことができる。債権者教員らは，本件建物を解体せずに新校舎を建築するという代替案を提出しているが，いずれも単なるアイデアあるいはデザイン図の域を出るものではなく，大学院新校舎設置という重大かつ長期の計画として十分に検討するだけの材料ではない。物理的にも無理がある案である。
(イ)　手続の公正性
債務者は，新校舎の建設を計画する際，設計競技（いわゆるコンペ）を行い，当初からノグチ・ルームへの配慮をコンペ案の条件としていた。債務者に提出されたコンペ案は，いずれも本件建物を取り壊し，同一性を保ちながら移設するものであったが，新校舎東側の壁面線を西校舎の壁面線とそろえることによって整合性を保ち，かつ，１～３階部までピロティを採用することで開放感をもたせて新しい空間を確保するという点で，大成案が採用されたものである。
【債権者イサム・ノグチ財団】
ア　著作権法２０条２項２号の適用について
(ア)　本件建物は，室内造作，庭園，彫刻は不可分一体の関係である総合芸術であり，単純に「建築物」と断じきれないから，同号の適用は否定されるべきである。
同号にいう「建築物」は，通常の居住の用に供する建物を想定したものであり，同号は，その利用との調和を図った規定である。したがって，大学という環境内で芸術性を全面的に発揮した複合芸術は，同号の「建築物」に該当しないというべきである。
また，少なくとも彫刻は建築物ではないから，本規定の適用はない。仮に，彫刻を除く本件建物等が「建築物」に該当するとしても，当該建築物の改変の態様，範囲及び目的並びに当該建築物の創作性，美術性の程度，特徴及び用途を比較衡量し，老朽化や防災上の危険等建築物を現状のまま利用することが危険であるなどの理由で増築，改築の必要性があり，かつ，他にとり得べき手段がないという場合に限って適用されるべきである。
(イ)　また，本件工事は，債務者法人の評議員会の議決を経ることなく，行われた違法なものであるから，同号の適用はないというべきである。すなわち，同号は，建物の所有者又は利用者の正当な権限に基づく利用の目的を保護するための規定であり，改変が正当な権限に基づき適法にされるものであることを当然の前提としているところ，本件工事は違法，無効なものであるから，同号の保護の対象外というべきである。
イ　著作権法６０条但書の適用について
本件工事がその性質及び程度，社会的事情の変動その他によって，著作者の意を害しないということはできない。
すなわち，新校舎建築の必要があるとしても，解体・移築を伴わない案（疎甲３４ないし３６）もあり，これらの案を採用すれば，本件著作物のほとんどの部分の保存は可能である。また，三田キャンパスから約２キロメートルほど離れた場所に財務省管理に係る国有地が６０億円で売りに出されていたのであるから，代替地を取得して新校舎を建設するという選択も可能だったのである。さらに，そもそも債務者法人は，当初から本件建物を解体することを前提として，本件工事の計画を進めていたものであって，各建設会社がコンペの条件を満たす案を作成するには，本件建物の解体を前提とした案しか提出できなかったものである。
以上のような事情に照らせば，本件工事が著作者の意を害しないということはできない。
(5)　争点(3)（保全の必要性）について
【債権者ら】
本件建物，庭園及び彫刻は，谷口吉郎とイサム・ノグチの共同設計，製作による高い芸術的価値を有する共同著作物であり，文化財としても極めて高い価値を有している。
本件工事により，本件建物が破壊され，本件庭園及び彫刻が移動されれば，芸術的価値は根本的に失われ，二度とその価値を回復することはできない。債務者による本件工事計画は，平成１５年２月に実施設計作業が終了し，詳細設計作業が開始されている段階で，本件建物の解体工事はいつ着工されてもおかしくない状況にある。
したがって，本件工事を差止める必要性が高く，保全の必要性がある。
【債務者の主張】
前述のとおり，債務者は，法曹養成制度の大幅な変更に伴い，法科大学院を開設し，良質かつ十分な教育を行うための施設として新校舎建築を計画しているものであるところ，加えて，本件工事は，ノグチ・ルームの文化財としての価値をできる限り損なわないように昀大限の努力を行い，ノグチ・ルームと緊密な関係を有する本件庭園部分，彫刻を併せて，新校舎において移設するというものである。このように，本件工事は，新しい建築と文化財保護の調和を図るものであって，法的観点からも社会的観点からも非難されるものではない。しかも，債務者は，平成１５年５月１２日から，本件建物の解体作業を開始する予定であった。解体工事が遅れると，新校舎の完成が遅れ，慶應大学法科大学院で使用開始を予定している平成１７年４月の開講に間に合わなくなるおそれがある。
以上によれば，債権者らによる本件申立てにつき，保全の必要性は認められない。
第５　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件申立ての適格）について


(1)　債権者イサム・ノグチ財団の本件申立て適格についてア(ア)　そもそも，著作権法５９条においては，「著作者人格権は，その性質上著作者の一身に専属し，譲渡することができない。」と規定され，著作者の死亡とともに著作者人格権は消滅し，著作者人格権は，譲渡や相続の対象とならない性質のものであることが明確に示されており，これを前提とした上で，著作者の死後における人格的利益の保護を可能にするため，同法６０条により，著作者の死後において，著作者が生存しているとしたならば，その著作者人格権の侵害となるべき行為が禁止され，かつ，同法１１６条において，同法６０条に違反する行為等の侵害行為に対し，著作者の人格と密接な関係があり，著作者の生前の意思を昀も適切に反映し得る者が差止請求権等を行使し得るものとされているのであるから，著作者死亡後における著作者人格権は，同法１１６条において認められた者が上記請求権等を行使するという限りで保護されるにすぎない。そして，同条１項は，著作者の遺族（死亡した著作者の配偶者，子，父母，孫，祖父母又は兄弟姉妹）が上記請求権を行使し得るものとし，同条３項には，「著作者又は実演家は，遺言により，遺族に代えて第１項の請求をすることができる者を指定することができる。」と規定されていることからすれば，著作者の遺族以外の者は，著作者の遺言による指定を受けることによってのみ，上記の請求権を行使することが可能になる。本件においても，債権者イサム・ノグチ財団が，イサム・ノグチの著作者人格権を侵害された場合に差止め等の請求権を行使できるか否かは，イサム・ノグチが，遺言により債権者イサム・ノグチ財団を同条３項の請求権者として指定したかどうかによる。
(イ)　この点に関し，債権者イサム・ノグチ財団は，著作者人格権が移転したかという点と移転した権利をこれを行使できるかどうかという点は別個の問題であるとし，前者の問題は遺贈の効力の問題として米国法を準拠法として判断されるべきであり，他方，著作権の行使については日本法を基準に判断すべきものであるなどと主張する。
しかし，本件において，債権者イサム・ノグチ財団は，我が国の著作権法上の著作者人格権（同一性保持権）の行使として，債務者に対して本件工事の差止め等を求めているものであるところ，上記のとおり，我が国の著作権法においては，著作者人格権は，一身専属の権利であって，著作者が死亡した場合には，相続財産に含まれず，遺族のうち同法の定める者又は遺言により指定を受けた者がこれを行使し得るものとされているのであるから，本件においては，イサム・ノグチの本件遺言書中の記載をもって，我が国著作権法１１６条３項にいう「指定」と解することができるかどうかを，我が国の著作権法に従って検討する必要があり，かつ，その検討をもって足りるものである。この点を離れて，本件遺言書の効力を論ずることは不要であり，本件遺言書によりイサム・ノグチの相続財産が債権者イサム・ノグチ財団に有効に承継されたかどうかを判断する必要はない。(ウ)　ところで，本件においては，イサム・ノグチの本件遺言書そのものは，本件において疎明資料として提出されておらず，債権者イサム・ノグチ財団は，本件遺言書２条及び４条の部分が引用された本件合意書（疎甲２２）を提出しているにすぎない。そこで，本件合意書において引用された本件遺言書２条及び４条により，我が国著作権法１１６条３項にいう「指定」があったと認めることができるかどうかを，以下検討する。
イ(ア)　本件遺言書２条及び４条の解釈
前記の前提事実第３の１及び後掲各疎明資料によれば，次の事実が疎明されているものと認められる。
ａ　本件合意書の内容（疎甲２２）
本件合意書の冒頭には，「イサム・ノグチが１９８８年１２月３０日死亡し，１９８７年４月６日付けの昀終遺言書（本件遺言書）を残したものであり，本件遺言書は，１９８９年３月２８日にニューヨーク郡の検認後見裁判所によって，その検認を行うことが適法に認められたものである。」，「遺言執行状は，１９８９年３月２９日に，ニューヨーク郡の検認後見裁判所により，本件遺言書の遺言執行者であるＭ，Ｎ及びＯに対して適法に付与された。」旨が各記載され，これに続いて，本件遺言書２条及び４条が引用されている（引用された英文の記載は，別紙「本件遺言書（英文）」のとおりである。）。また，本件遺言書２条及び４条の引用に続き，本件合意書においては，「遺言執行者であるＭ，Ｎ及びＯは，ここに下記署名者（引用者注：債権者イサム・ノグチ財団）に対して，（ⅰ）「イサム・ノグチ」の名称及び商標，それらによって象徴されるグッドウィル並びに同名称及び同商標の過去の侵害に対して請求を行う一切の権利，（ⅱ）著作権を含むがそれに限定されない，イサム・ノグチの家具デザインについての，同家具及びデザインを管理，ライセンス供与及び製作する権利並びにそれに関するロイヤリティーを受領する権利，並びに，同家具デザインの過去の侵害に対して請求を行う一切の権利を含むすべての権利についての被相続人の遺産の所有権的権益を，上記で引用した本件遺言書の２条及び４条に基づく，下記署名者に対する遺贈の（エクイテイ上の）一部履行として，そして，下記署名者による，下記に記載する受領及び権利放棄書の署名に対する対価として分配するものである。」旨の記載がされている。さらにこれに続けて，「イサム・ノグチ財団は，‥‥‥遺言執行者であるＭらにより，上記に掲げた権利を，２条及び４条に基づく遺贈の一部履行として受領した旨を確認し，イサム・ノグチの遺産，並びに，Ｍらに，それぞれ個人及び遺言執行者として上記のとおり分配される財産に関して行われた措置ないし行われなかった措置に関し，イサム・ノグチ財団に対する以後の一切の債務，責任及び説明責任を免除し，免責する。‥‥‥」旨が記載されている。
ｂ　本件遺言書２条の内容（疎甲２２）


「２条　Ａ．私は，現在，日本国香川県牟礼に所在している『エナジー・ヴォイド』と題された私の彫刻について有する非分割の権利について，その２分の１ずつを，ニューヨーク州法に基づいて設立され存在する公益法人であるザ・イサム・ノグチ・ファウンデイション及び日本法に基づいて設立され存在する財団法人イサム・ノグチ日本財団に対して，それぞれ与える。同財団法人が私の死亡時に日本国内においていまだ設立されていない場合には，私は，私の遺言執行者に，本件遺言書の第５条Ｅ項に定める方法で，同財団法人を設立するよう指示する。Ｂ．私は，私の残余のすべての彫刻，絵画及びその他の芸術作品（本件遺言書の第５条D項の規定に基づいて，その売却を要する芸術作品を除く。）を，私が作成したか否かを問わず，また，私の一切の文章，原稿，私信，文書並びにそれらに関連する著作権を，あらゆる点において，私の残余遺産の一部として処分がされるよう指示する。」。
ｃ　本件遺言書４条の内容（疎甲２２，３１，乙１０ないし１３）「４条：私の財産，遺産の一切の残余遺産及び残余権（それが物的財産権か人的財産権かのいかんにかかわらず，また，その性質及び所在地のいかんにかかわらず，本件遺言書の先行する各条項により有効に処分がなされていない財産を含み，私が指定あるいは処分を行う権限を有しているにもかかわらず，本遺言書においてこれを行使しないことを明らかにしている財産のすべてを除いたもの（これを，以下，私の「残余遺産」という。））は，ニューヨーク州法に基づいて設立され，存在する公益法人であるザ・イサム・ノグチ・ファウンデイションインクに対して，その全般的な目的上，付与，並びに贈与する。ただし，私の死亡日において，同公益法人が（ａ）内国歳入法の第２０５５条（ａ）に定める団体であって，ここでの遺贈が連邦遺産税の目的上控除可能なものであること，並びに，（ｂ）内国歳入法の第１７０条（ｃ）に定める団体であって，それに対する贈与が連邦所得税法の目的上控除可能なものであることを条件とする。」ｄ　本件遺言書が作成された当時の米国著作権法（疎甲３，疎乙１４）１９７６年〔昭和５１年〕１０月１９日の米国著作権法においては，建築物の著作物性についての規定及び著作者人格権を認める規定は存在しなかった。
また，同法１０６条（著作権のある著作物の排他的権利）には，次のとおり規定されていた。
「この法律に基づく著作権の所有者は，第１０７条から第１１８条までの規定に従うことを条件として，次のことを行い又は許諾する排他的権利を有する。
（１）号　著作権のある著作物を複製物又はレコードに複製すること。
（２）号　著作権のある著作物を基礎として二次的著作物を作成すること。
（３）号　（以下，省略）」
なお，我が国の著作者人格権の一つとされる氏名表示の権利については，不正競争防止法（unfaircompetitionlaw）の不正表示禁止及び商標法の規定等によって，我が国と同様の保護がなされていた。
ｅ　１９９０年改正後の米国著作権法（疎乙１５，１６）１９９０年の米国著作権法の改正により，著作権の目的物に関する著作権法１０２条（ａ）項につき，(7)の次に，『(8)建築の著作物』を追加するとの改正がされ，米国著作権法上初めて，建築物に著作物性が認められた。また，同改正により，同法１０６条のＡとして，下記のとおり，著作者人格権を認める規定が設けられた。
「（ａ）氏名表示及び同一性保持の権利－第１０７条を条件として，視覚芸術著作物の著作者は，第１０６条に規定する排他的権利と独立して，（１）以下の権利を有する。（以下省略）
（２）自分の名誉又は声望を害するおそれのある著作物の歪曲，切除その他の改変の場合，視覚芸術著作物の著作者として自分の名前が使用されることを防止する権利を有する。
（３）（省略）
（ｂ）（省略）
（ｃ）（省略）
（ｄ）権利の存続期間
（１）１９９０年視覚芸術家権法第６１０条（ａ）項に定める発行日以後に創作される視覚芸術著作物に関しては，本条（ａ）項が付与する権利は，著作者の生存期間中存続する。
（２）以下（省略）
（ｅ）移転及び放棄
（１）第（ａ）項が付与する権利は，移転することができないが，著作者が署名した文書をもって放棄に明示的に同意する場合には放棄することができる。
（２）（省略）」
なお，視覚芸術著作物とは，米国著作権法１０１条において「‥‥‥『視覚芸術著作物』とは，以下のいずれかをいう。（１）絵画，素描，版画又は彫刻であって，１点のみ存在するもの又は著作者が署名しかつ通し番号を付した２００点以下の限定版が存在するもの。‥‥（以下省略）。」と定義されている。さらに，同法１２０条においては，建築著作物に対する排他的権利の範囲として，「（ｂ）建築物の改装及び破壊－第１０６条（２）の規定にかかわらず，建築著作物を具現した建築物の所有者は，当該建築著作物の著作者又は著作権者の同意なしに，かかる建築物を改装し又はこれを許諾することができ，また，かかる建築物を破壊し又はこれを許諾することができる。」旨規定されている。ウ　以上を前提として，イサム・ノグチが本件遺言書により，我が国著作権法１１６条３項にいう「指定」として，債権者イサム・ノグチ財団を指定したものと認められるかどうかを，判断する。
(ア)　上記のとおり，本件遺言書２条及び４条には，イサム・ノグチが我が国の著作権法１１６条３項にいう「指定」を行使することを明示的に示す文言は存在しない。
この点に関して，債権者イサム・ノグチ財団は，本件遺言書４条中の「realandpersonal   」の「personal」（すなわち「personalproperty」）に著作者人格権が含まれる旨を主張し，これをもって，自己の権利行使の根拠とする。なるほど疎明資料（疎甲３１，疎乙１０ないし１３）によれば，「personalproperty」の語は，元来，人的訴訟（「personalaction」）によって救済を受ける財産権一般を指すもので，動産に限定されるものではなく，広く債権や無体財産権をも含むものであるが，このように「personalproperty」の概念が広範なものであることからすれば，単に本件遺言書中に「personalproperty」の語が記載されていることをもって，イサム・ノグチにより著作者人格権の行使者の指定があったと認めることはできない。


(イ)　前記のとおり，本件遺言書において，我が国の著作権法１１６条３項にいう「指定」がされたことを明示的に示す文言は存在しないが，「指定」を明示的に示す文言が存在しないとしても，本件遺言書を全体としてみたときに，イサム・ノグチが，自己の著作物の死後における改変に対する対応を遺贈の相手方に委ねた意思が読みとれるときには，それをもって同項にいう「指定」があったものと認めることができる。
そこで，本件遺言書を全体としてみたときに，イサム・ノグチが，自己の死後における本件建物，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻の改変に対する対応を債権者イサム・ノグチ財団に対して委ねた意思が読みとれるかどうかを，検討する。
たしかに，前記のような本件遺言書４条の内容に照らせば，その内容の骨子は，「イサム・ノグチは，すべての財産，残余遺産を債権者イサム・ノグチ財団に付与，贈与する。」というものであるから，このことだけみれば，イサム・ノグチに関わる一切の権利について，債権者イサム・ノグチ財団が承継したという解釈が，一見可能なようにも見える。
しかしながら，他方，同条には，「私が指定あるいは処分を行う権限を有しているにもかかわらず，本遺言書においてこれを行使しないことを明らかにしている財産のすべてを除いたもの」がイサム・ノグチの「残余遺産」として，イサム・ノグチ財団に付与されると明確に述べられている以上，本件遺言書全体の条項から，残余遺産に何が含まれるかを確定しなければ，そもそも本件建物，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻に関する著作権が債権者イサム・ノグチ財団に遺贈されたのかどうかが明らかではなく，死後におけるこれらの作品の改変に対するイサム・ノグチの意図を推認することも，困難である。
ところが，前述のとおり，債権者イサム・ノグチ財団は，本件遺言書自体を疎明資料として提出せず，本件遺言書２条及び４条が引用されている本件合意書を提出するにすぎない。そうすると，本件において，債権者イサム・ノグチ財団から提出された疎明資料によっては，いまだ残余財産の範囲を確定することができず，そもそも本件建物，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻に関する何らかの権利が本件遺贈書によって遺贈されたことの疎明があったということも，できない。(ウ)　上記の点に関し，債権者イサム・ノグチ財団は，疎甲３２を提出する。
しかし，これは，債権者Ｂがイサム・ノグチ財団宛に提出した質問状（疎甲３９）における「本件遺言書作成後に，実際にexcludeされたものはあるでしょうか。」という問いに対し，同財団理事長から債権者Ａにファクシミリで送信された回答書であるが，同回答書は，「『除外exclusion』は行われませんでした。なぜならば，イサム・ノグチが指定する権限を持った財産は存在しなかったからです。」と述べるものであって，イサム・ノグチが本件遺言書作成後に何ら除外を行っていないことをいうだけの内容であり，イサム・ノグチが本件遺言書において権限を行使しないことを明らかにしている財産が存在したのかどうかについては，全く触れられていない。したがって，上記疎甲３２をもっても，やはり，本件遺言書に記載された，イサム・ノグチのいう「残余遺産」に何が含まれるのかは，確定できない。
加えて，上記のとおり，イサム・ノグチが本件遺言書を作成した当時には，米国著作権法上，我が国の著作者人格権に相当する規定は存せず（なお，この点，債権者は疎甲４３を提出し，同一性保持の権利については，当時の米国著作権法１０６条（２）及び不正競争防止法の不正表示禁止等により，著作者人格権と同様の保護を与えられていたとするが，米国著作権法の上記規定にいう二次的著作物の作成権限は著作権の内容そのものであり，同規定をもって，著作者人格権に属する同一性保持権が規定されていたとみることはできない。），当時の米国著作権法が，著作者の人格的な権利というよりも，その経済的な権利の保護のために制定されていたと解釈されることからすれば，そもそも，イサム・ノグチが自己の死後における著作者人格権の行使，同一性保持権の行使を念頭において，本件遺言書を作成したと認めるのも困難というべきである。
(エ)　以上にかんがみると，本件において提出されたすべての疎明資料を精査しても，本件遺言書において債権者イサム・ノグチ財団に遺贈された（そして併せて著作者人格権の行使についても委ねられたと解する可能性が存在する）残余遺産に何が含まれているのかについては，いまだ疎明がないというべきである。
エ　小括
したがって，債権者イサム・ノグチ財団については，イサム・ノグチから我が国著作権法１１６条３項にいう「指定」を受けていたことについて疎明がされているということができないから，結局，被保全権利についての疎明がないことに帰するものであり，同債権者による本件仮処分の申立ては，主位的申立て，予備的申立てのいずれも却下すべきものである。
(2)　債権者教員らの本件申立て適格について
ア　債権者教員らは，本件建物，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻について「同一性を享受することを内容とする文化的享受権」を有する旨主張する。しかしながら，債権者教員らの主張する上記の「文化的享受権」なるものは実定法上の根拠を持たないものであり，また，債権者教員らの主張をみても，どのような理由により債権者教員らがそのような法的請求権を有するのかは明らかでない。
上記によれば，債権者教員らの主張する上記の「文化的享受権」なるもは，そもそも法的な権利として認められるものではなく，本件において申し立てられている仮処分の被保全権利となり得るものではない。イ　また，債権者ら教員らは，疎明資料（疎甲１７，２８，３７，４８など）を提出し，債務者法人が，本件工事を進めるに当たって，評議員会の決議を経なかったことは違法であるから，債権者教員らはそのような違法行為を差し止める権利を有する旨主張している。


しかし，債務者法人における特定の施策に関する意思決定において内部的な手続規程が遵守されていない場合に，教員である債権者教員らが直接当該施策の執行を差し止めることができるという点については，何ら実定法上の根拠に基づくものではなく，債権者教員らの主張をみても，どのような理由により債権者教員らがそのような法的請求権を有するのかは明らかでないから，債権者教員らの主張は採用できない（なお，疎乙１８によれば，債務者法人が平成１５年５月２８日に評議会を開催し，本件工事の実施についての議決を経たことが認められる。）。ウ　以上のとおり，債権者教員らについても，被保全権利の疎明がないものといわざるを得ないから，その申立ては，いずれも却下すべきものである。２　争点(2)（同一性保持権の侵害の有無）について上記１において判断したところによれば，債権者イサム・ノグチ財団及び債権者教員らは，いずれも被保全権利の存在について疎明したものといえないから，本件申立てはいずれも却下すべきものである。
したがって，争点(2)については本来判断の必要がないものであるが，事案にかんがみ，念のため，この点についての当裁判所の判断を示すこととする。
(1)　本件工事による著作物改変の有無について
ア　イサム・ノグチの著作物について
本件工事によりイサム・ノグチの著作物が改変されるかどうかの前提として，まず，本件におけるイサム・ノグチの著作物について検討する。(ア)　債権者らは，本件建物について，建築家谷口とイサム・ノグチの共同著作物であり，本件建物，庭園及び彫刻が一体となったものが，イサム・ノグチの著作物である旨を主張する。
この点について，建築家谷口は，雑誌「新建築」（１９５２年２月号。疎甲４，疎乙３）において，「‥‥‥『第四号館』，『第五号館』，『学生ホール』の校舎が建ち，続いて『第二研究室』が新築された。‥‥‥私は，この一連の建物に，意匠の一貫性を求めている。それは福沢諭吉によって創建された『演説館』（明治８年〔１８７５年〕）にこもる意匠のモラルを各校舎が受けつぐことによって，『福沢精神』のルネッサンスを表現したいと念ずる建築家の構想である。これらの建物は法・文・経の大学院に使用されるものであるので，その建物の権能に「思索の場」をも加えたいと考え，姉妹芸術の絵画や彫刻との協力を試みた。‥‥‥今回の『第二研究室』においては，彫刻家野口イサム氏との協力によって，モダン・アートの彫刻と結びつきたいと考えた。野口氏は『庭園』と『彫刻』を受け持ち，私は『建築』を担当した。特に『談話室の室内』には，二人の作家的友情を心から融和させた。私は建築家として，彫刻家の造形性に対して，機能を与え，それを日本の材料と構造によって施行するために努力した。野口氏の彫刻的才能は普通の彫刻家と異なって，建築に対する理解が深かったために，二人の協力は予想以上に進展した。」と述べており，また，雑誌「新建築」（１９５０年１０月号）所収の「彫刻と建築」と題する文章においては，「私が，イサム・ノグチ氏と共に，三田の丘に設計した新萬来舎の建物は，『彫刻』と『建築』の協力による思索である。イサム氏がその『庭園』と『クラブ室の内部』を設計し，私がその『建築』を設計した。しかし，２人の仕事は分離したものでなく，互いに協力し，スケッチにおいて，製図において，模型において，暑い夏の昼も夜もいろいろと熟議しあった。この建物は，慶應義塾の校舎に属する一棟であって，従って，私が設計した『五号館』，『四号館』，『学生ホール』に並ぶ建物である。私は，明治８年に福澤諭吉先生が建てられた『演説館』のスタイルを私の設計のテーマとして，それによって，三田キャンパスの丘の上に『造形交響曲』を夢想しているが，新萬来舎もそのシンフォニーの一章にしたいと思っている。」と述べている。また，イサム・ノグチは，雑誌「新建築」（１９５２年２月号。疎甲４，疎乙３）の中で，「一つの室と庭とが，私の提供できる昀良の表現であろうと思われました。‥‥‥この計画が，新しい第２研究室の建物の中にそれと一体となってつくられる場所を見出し得たのは昀も幸せでした。視界は西に向かってひらけ，沈んで行く太陽が，私の彫刻『無』をシルエットにして浮き出させ，天上からの光で点火してそれを石灯籠のようにします。碧空に向かって聳える鉄の彫刻『学生』は，抱負あふれる学生諸君への私からの捧げものです。」と述べている。上記のとおり，谷口とイサム・ノグチは，ノグチ・ルームを含む本件建物，庭園及び彫刻の製作について，これを両者による共同作業と位置付けているものであるところ，前記前提事実（第３の２の(1)ないし(4)）として記載した事実関係によれば，ノグチ・ルームは，本件建物を特徴付ける部分であって，本件建物の正面を構成する重要な部分である１階南側部分を占め，西側庭園に直接面して，庭園と調和的な関係に立つことを目指してその構造を決定されている上，本件建物は元来その一部がノグチ・ルームとなることを予定して基本的な設計等がされたものであって，柱の数，様式等の建物の基本的な構造部分も，ノグチ・ルーム内のデザイン内容とされているものである。これらの事情に，疎明資料（疎甲１９，２０，２５ないし２７，４７等）により認められる事情を総合すると，ノグチ・ルームを含めた本件建物全体が一体としての著作物であり，また，庭園は本件建物と一体となるものとして設計され，本件建物と有機的に一体となっているものと評価することができる。したがって，ノグチ・ルームを含めた本件建物全体と庭園は一体として，一個の建築の著作物を構成するものと認めるのが相当である。彫刻については，庭園全体の構成のみならず本件建物におけるノグチ・ルームの構造が庭園に設置される彫刻の位置，形状を考慮した上で，設計されているものであるから，谷口及びイサム・ノグチが設置した場所に位置している限りにおいては，庭園の構成要素の一部として上記の一個の建築の著作物を構成するものであるが，同時に，独立して鑑賞する対象ともなり得るものとして，それ自体が独立した美術の著作物でもあると認めることができる。
(イ)　そして，上記のノグチ・ルームを含む本件建物全体，庭園及び彫刻が一体となった建築の著作物はイサム・ノグチと谷口の共同著作に係る著作物であり，独立の著作物としての彫刻はイサム・ノグチの著作物であるから，イサム・ノグチは，これらの著作物について，共同著作者ないし著作者として，著作者人格権（同一性保持権）を有する。
そこで，上記の一体としての建築の著作物及び独立の著作物としての彫刻が，本件工事により改変されるかどうかについて，以下検討する。
イ　本件工事による著作物の改変の有無について


(ア)　本件工事がノグチ・ルーム，庭園及び彫刻に対して及ぼす影響につ
いて
債務者は，前提事実（第３，３(2)）に記載のとおり，できる限り本件建物等の現状を維持する形でノグチ・ルーム，庭園及び彫刻を移設する計画をしているが，本件工事により，現状の変更を余儀なくされる具体的な箇所については，疎明資料（疎甲８，４４，４７）及び審尋の結果によれば，次のとおり疎明されているものと認められる（なお，本件建物については，本件工事により本件建物全体としての形状が改変されることは明らかであり，本件において争われているのも，本件建物内のノグチ・ルームが本件工事により改変されることとなるかどうかという点にある。したがって，上記のとおり，本件においては，本件建物全体と彫刻を含めた庭園とが一体として建築の著作物を構成し，これと同時に彫刻は独立して美術の著作物として存在すると解するが，本件工事による改変の有無を検討する際には，まず，本件工事がノグチ・ルーム，庭園，彫刻のそれぞれに対して及ぼす影響を認定した上で，ノグチ・ルーム，庭園，彫刻が一体となった著作物及び独立の著作物としての彫刻に対して及ぼす影響を検討することとする。）。
ａ　ノグチ・ルームについて
前提事実（第３，２(3)）に記載のとおり，ノグチ・ルームは，大型の引き戸スチールサッシにより東側キャンパスに開かれ，学生や教職員のアクセスを歓迎しつつ，西側にも同様の引き戸が配され，西側空間への視野が大きく確保されており，東西の空間特性，開放性に特徴があるところ，本件工事を実施すれば，移築後の状況においては，その東側に建物が存在することになる。また，ノグチ・ルームの室内のインテリア等については，床（さくら無垢フローリング）の部材を改めて新たに製作して，着色塗装し，引き戸のスチール・サッシも解体時に変形するため，新規に製作する予定である。南側壁面のテラコッタタイルも，解体時に破損する可能性が高く，その場合には破損タイルを新規に製作して補充することになる。
ｂ　庭園について
前提事実（第３の２の(3)）に記載のとおり，庭園は，イサム・ノグチが，庭園部が西側崖上に位置することを計算し，庭園の大地性の表現のために，西側の崖の斜面から伸びている樹木を計算に入れていた。また，庭園の南側は，すぐに演説館と隣接しており，稲荷山の起伏，演説館の西部分，その裏側にある巨樹などが庭園にいる者の視野に入ることなどを考慮して，設計されている。本件工事においては，庭園は新校舎３階に移設されるため，庭園の大地性が失われ，あたかも空中庭園のような浮揚感が生じることになる。
ｃ　彫刻について
前提事実（第３の２の(3)及び(4)）によれば，いずれの彫刻も修復が望まれる状況にあり，本件工事の際に，製作当時の状態に復するように補修する必要がある。
「学生」と題する彫刻は，現在の位置が，イサム・ノグチが製作した当時と異なるため，専門家と協議のうえ，移設後庭園のどの位置に設置するかを決定することになる。したがって，移設後の位置は，現状と異なる可能性が高い。(イ)　以上を前提に，本件工事によって，ノグチ・ルーム，庭園及び彫刻が一体となった建築の著作物，並びに彫刻の著作物が，改変される結果となるかどうかについて，検討する。
ａ　上記のとおり，ノグチ・ルームについてみると，ノグチ・ルームの東側についての空間的特性が失われること，一般的に鉄筋コンクリートの建築物はいったん解体してしまうと復元が難しいとされており，本件建物の壁面と一体となっているテラコッタタイルの復元は困難であることなどにかんがみれば，本件工事により，ノグチ・ルームにつき，製作者の意図した特徴が一部損なわれる結果を生じるといわざるを得ない。
ｂ　「無」と題する彫刻は，ノグチ・ルームの西側庭園中央部に位置し，ノグチ・ルームの室内から見ると，日の沈む方向に設置されるなど，その形状・位置がノグチ・ルームとの位置関係を含めた庭園全体の構造において意味を持ち，庭園を構成する要素としてとらえることができるから，その設置場所の変更については庭園全体の改変に当たるかどうかという観点からの検討が必要である。この点については，前記のとおり，本件工事においては，「無」と題する彫刻はノグチ・ルームとの位置関係を含めて，彫刻の設置位置，向き等につき現状をそのまま復元することとされているから，同彫刻の移設のみによって庭園全体の改変につながるものではない。「学生」と題する彫刻は，現状において，既にイサム・ノグチが当初設置した場所から移設され，イサム・ノグチが意図した位置に所在しなくなっているものであるから，本件工事により，同彫刻が移設されることが，庭園全体の改変につながる余地はない。
ｃ　しかし，庭園全体についてみると，本件庭園は，イサム・ノグチが，庭園部が西側崖上に位置することから，庭園の大地性の表現のために，西側の崖の斜面から伸びている樹木を計算に入れ，庭園の南側がすぐに演説館と隣接しており，稲荷山の起伏，演説館の西部分，その裏側にある巨樹などが庭園にいる者の視野に入ることなどを考慮して，谷口と共に設計したものである。本件工事においては，庭園は，全体として，ノグチ・ルームとの位置関係を含めて現状を復元する形で移築されるものではあるが，前記のような，周囲の土地の形状等をも考慮に入れた上での製作者の意図は，本件工事の施工により失われてしまうことになる。したがって，庭園については，本件工事により，製作者の意図した特徴が損なわれる結果を生じるものである。
ｄ　なお，前述のとおり，彫刻については，これを庭園の構成要素として考慮するほか，独立の美術の著作物としても考慮することが可能であるが，独立した美術の著作物としての彫刻においては，製作者の意図は当該彫刻の形状・構造等によって表現されているものであるから，展示される場所のいかんによって，製作者の意図が見る者に十分に伝わらないということはない。したがって，独立の著作物としての前記各彫刻は，本件工事により改変されるものではない。
ウ　小括
上記によれば，本件工事は，ノグチ・ルーム及び「無」と題する彫刻を含めた庭園の現状をできる限り維持した形でこれを移設しようとするものであるが，本件建物全体についてその形状が改変されるのはもちろんのこと，本件建物を特徴付ける部分であるノグチ・ルームについて製作者の意図する特徴を一部損なう結果を生じ，庭園についても周囲の土地の形状等をも考慮に入れた上での製作者の意図が失われるものであるから，ノグチ・ルームを含めた本件建物全体と「無」と題する彫刻を含めた庭園とが一体となった建築の著作物が，本件工事により改変され，著作物としての同一性を損なわれる結果となるといわざるを得ない。(2)　争点(2)イ（著作権法２０条２項２号又は６０条但書の適用の有無）につ
いて


ア　前記の前提事実（第３の３の(1)及び(2)）に疎明資料（疎甲８，１０ないし１５，１７，２４ないし２６，２９，３０，３８，３７，疎乙５，６）及び審尋の結果を総合すれば，債務者の新校舎建築計画に至るまでの経緯については，次の各事実が疎明されているものと認められる。
(ア)　債務者法人は，司法制度改革審議会の答申を踏まえ，平成１３年１０月，評議員及び慶應大学内の各研究科委員長らが参加する「新大学院構想検討委員会」（以下「新大学院検討委員会」という。）を設置し，新大学院構想の検討を開始した。合計６回にわたる新大学院検討委員会での検討の結果，平成１４年２月，債務者法人において，「スキル（専門）」と「学術」の大学院を車の両輪として設置するのが人材養成の観点から昀も望ましいとの理念から，新大学院である法科大学院を設置し，「法曹養成」と「法学アカデミズム」の両立を目指すとの昀終提言が，採択された。
債務者法人には，三田キャンパスのほかに，理工学研究科の校舎が日吉に，医学研究科のための校舎が信濃町に，政策・メディア研究科の校舎が湘南藤沢にあったが，昀終提言では，他の研究科との人事交流を可能にすることを念頭におき，各大学院間相互の共同利用が可能な施設として機能する新大学院の理念実現のためには，現在債務者法人の学術大学院が集中し，学術の総本山ともいうべき三田キャンパスにおいてしかその実現は考えられないとされた。その過程において，別の場所に校舎を賃借することも検討されたが，文部科学省が，大学院又は大学院の研究科を設置する場合の校舎の基準として，(1)「申請時において，開設年度以降１０年以上にわたり支障なく使用できる保証がある場合」あるいは(2)「申請時において，借用に係る経費の１０年分に相当する額を収納している場合」に限り借用のものであっても差し支えない旨を定めており，後者の(2)に従って，三田キャンパスの周辺で校舎を賃借する場合には，少なくとも７２億円の金額が必要となると試算されたため，債務者法人においては，財政上の見地からこれを断念し，前者の(1)の条件を満たすものとして，新校舎を建設せざるを得なかった。
また，代替地を取得する案も出たが，それにも６０億円以上の資金が必要であり，やはり債務者法人の財政上困難であった。(イ)　別紙「現在の三田キャンパスの状況」を見れば明らかなように，三田キャンパスには，余剰敷地がほとんどなく，既存建物は，すべて学部生施設又は研究施設として利用されており，これらの一部を転用することも，新大学院において必要とされる規模からすれば不可能であった。
債務者法人の計画では，法科大学院部分だけでも学生６９０名，教員５０名程度の人数を収容するスペースが必要であり，新校舎の延床面積で５５００坪程度の大きさの建物が必要であった。これを前提に新大学院検討委員会において検討した結果，三田キャンパス西南地区部分を再整備するしかないという結論に達した。
(ウ)　債務者法人においては，新校舎建設のため，コンペ方式を採用し，平成１４年３月２２日，コンペの説明会を開催し，計画，設計及び工期を通し３年間の期間，延床面積５５００坪，１０項目の配慮事項を計画案に入れることを要請した。その際，各競技者に渡された慶應大学（三田）新校舎計画提案競技要綱（疎乙７の１）の「計画に配慮する事項」には，「ア　三田キャンパスの歴史性と拠点性，イ　三田キャンパス再開発の起点性，‥‥‥ケ　重要建造物と自然の保全と調和（野口ルームの保存を含む）‥‥‥」との条件が掲げられていた。コンペの結果，株式会社大林組の案（疎乙７の３），株式会社竹中工務店の案（疎乙７の２），大成案が第１次審査を通過した。そして，さらに検討したところ，新校舎１階から３階部分までの一部をピロティとして開放空間を設定し，新校舎の東側壁面を西校舎の東側壁面の位置と揃え，整合性をとって空間的なゆとりを生みだし，人の流れなどにも配慮し，本件建物跡地の緑地化により昀も演説館周辺の環境に配慮し，ノグチ・ルーム及び庭園についても，イサム・ノグチ及び谷口の意図を継承し，素材に関しても可能な限り既存の素材を使用して移設するものであること等が建設コストと併せて評価された結果，大成案が採用されることとなった。
(エ)　一方，平成１４年８月，慶應大学文学部教授Ｐを座長とする「ノグチ・ルーム保存ワーキンググループ」（以下，単に「保存ワーキンググループ」ともいう。）が発足し，保存ワーキンググループは，同年１２月にかけて，合計８回，３０人の専門家のヒアリングを行い，債務者が実行しようとしている大成案に盛り込まれた「ノグチ・ルーム移設」に疑問を投げかけ，「新萬来舎」，「ノグチ・ルーム」の重要部分の現状保存のための再検討を求める記述を含む詳細なレポート「ノグチ・ルーム保存ＷＧによる活動報告ならびに答申」（平成１４年１２月１２日付け。疎甲８）を債務者法人に提出した。また，「新萬来舎／ノグチ・ルーム」の保存運動が国際的な広がりをもち，平成１５年１月には，債権者イサム・ノグチ財団，アジア・カルチュラル・カウンシル及びウォーカー・アート・センターの連合による「新萬来舎保存のための国際委員会」による保存要望書が債務者法人に提出されるなどした。
(オ)　債務者法人は，保存ワーキンググループ等の答申を受け，当初はノグチ・ルームの１階部分だけを新校舎３階に移す予定であったのを，谷口とのコラボレーションをより多く残すため，２階部分も含めて移設し，１階と２階を結ぶらせん階段を維持し，また，ノグチ・ルームの位置方向は，庭園内の彫刻と太陽の動きなどを介して関連づけられていることを重視し，その意図を継承するために，庭園の藤棚，彫刻とともにノグチ・ルームの方向位置関係についても，これを維持することとした。さらに，ノグチが「太陽によって灯籠が点火される。」と語っていたという（疎甲８・３頁），彫刻「無」の円相の中に西方の落日が浮かび上がるというモチーフを重要視して，同彫刻を製作時の方位を保つ位置に設置し，ノグチ・ルームの室内デザインについても，選定した素材を極力継承し，既存の内装材・家具についても，移設可能なものは極力移設し，移設困難なものについては，調査の上，専門家に検討してもらうなどとして，当初の大成案を変更した。このような変更を加えた結果が，本件工事の内容となっている。


なお，債権者教員らの提案に係る本件建物を取り壊さずに現状保存したまま，その背後（西側部分）に新校舎を建設するという案も検討されたが，敷地面積が減少し，隣地への日陰規制の関係上，建設できる新校舎の延床面積が２４００平方メートル減少するという難点があり，その他の案についても，大幅な設計変更を余儀なくされ，工期の点から採用は困難であった。イ　前記の前提事実（第３の３の(1)及び(2)）及び上記アの事実に照らし，著作権法２０条２項２号の適用の有無について判断する。前記のとおり，本件においては，イサム・ノグチと谷口の共同著作に係る著作物としての，ノグチ・ルームを含む本件建物全体，庭園及び彫刻が一体となった建築の著作物と，独立の著作物としてのイサム・ノグチの著作に係る「無」，「学生」と題された各彫刻が問題となるものであるところ，このうち，ノグチ・ルームを含む本件建物全体，庭園及び彫刻が一体となった建築の著作物が，本件工事により改変を受けるものである。
著作権法２０条２項２号は，建築物については，鑑賞の目的というよりも，むしろこれを住居，宿泊場所，営業所，学舎，官公署等として現実に使用することを目的として製作されるものであることから，その所有者の経済的利用権と著作者の権利を調整する観点から，著作物自体の社会的性質に由来する制約として，一定の範囲で著作者の権利を制限し，改変を許容することとしたものである。これに照らせば，同号の予定しているのは，経済的・実用的観点から必要な範囲の増改築であって，個人的な嗜好に基づく恣意的な改変や必要な範囲を超えた改変が，同号の規定により許容されるものではないというべきである。これを本件についてみると，上記のとおり，本件工事は，法科大学院開設という公共目的のために，予定学生数等から算出した必要な敷地面積の新校舎を大学敷地内という限られたスペースのなかに建設するためのものであり，しかも，できる限り製作者たるイサム・ノグチ及び谷口の意図を保存するため，法科大学院開設予定時期が間近に迫るなか，保存ワーキンググループの意見を採り入れるなどして昀終案を決定したものであって，その内容は，ノグチ・ルームを含む本件建物と庭園をいったん解体した上で移設するものではあるが，可能な限り現状に近い形で復元するものである。これらの点に照らせば，本件工事は，著作権法２０条２項２号にいう建築物の増改築等に該当するものであるから，イサム・ノグチの著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものではない（仮に，イサム・ノグチの著作物として，上記のような本件建物全体と庭園とを一体としてとらえた建築の著作物ではなく，債権者らの予備的申立てにいうように，本件建物のうちノグチ・ルーム部分と庭園を問題とした場合であっても，ノグチ・ルームは建築物の一部分として著作権法２０条２項２号の適用を受け，庭園もその性質上，同号の規定が類推適用されるものと解するのが相当であるから，上記の結論は変わらない。）。
ウ　著作権法６０条但書の適用について
著作者人格権は一身専属の権利であり，本来，著作者が存しなくなった後においてはその保護の根拠が失われるものであるが（同法５９条），著作権法は，著作者が存しなくなった後においても，一定の限度でその人格的利益の保護を図っている（同法６０条）。
この場合において，著作権法６０条但書は，著作物の改変に該当する行為であっても，その行為の性質及び程度，社会的事情の変動その他によりその行為が著作者の意を害しないと認められる場合には，許容されることを規定している。そして，著作者の意を害しないという点は，上記の各点に照らして客観的に認められることを要するものであるところ，本件においては，上記のとおり，本件工事は，公共目的のために必要に応じた大きさの建物を建築するためのものであって，しかも，その方法においても，著作物の現状を可能な限り復元するものであるから，著作者の意を害しないものとして，同条但書の適用を受けるものというべきである。
したがって，仮に本件工事について著作権法２０条２項２号が適用されないとしても，同法６０条但書の適用により，本件工事は許容されるというべきである。
(3)　上記に判断したところによれば，いずれにしても，債権者イサム・ノグチ財団が被保全権利を有することが疎明されているということはできない。
３　結論
以上によれば，本件において，債権者らが被保全権利を有することが疎明されているということはできないから，債権者らの主位的申立て及び予備的申立ては，いずれも却下すべきものである。
よって，主文のとおり，決定する。
（平成１５年６月１１日）
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　三　　村　　量　　一
裁判官　青　　木　　孝　　之
裁判官　　松　　岡　　千　　帆
（別紙）
物件目録別紙図面①別紙図面②別紙本件遺言書（英文）別紙写真①別紙写真②別紙「本件建物竣工当時の状況」別紙「現在の三田キャンパスの状況」別紙「本件建物の現在の状況」別紙「本件工事の概要①」別紙「本件工事の概要②」別紙「本件工
事の概要③」別紙「本件工事の概要④」


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し平成七年一〇月三一日付けでした原告の平成三年分の贈与税に係る決定処分及び無申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告がその母である亡Ａから有限会社ジオ企画（以下「ジオ企画」という。）の出資持分を四五億円余で譲り受けたこと（以下「本件譲受け」という。）につき、被告が本件譲受けは相続税法（平成四年法律一六号による改正前のもの。以下「法」という。）七条に規定する「著しく低い価額の対価で財産の譲渡を受けた場合」に該当するとし、本件譲受けの対価と被告主張の右出資持分の時価との差額を贈与により取得したものとみなして贈与税決定処分及び無申告加算税賦課決定処分をしたのに対し、原告が右各処分は違法であると主張して、その取消しを求めている事案である。
一　関係法令等の定め
１　法七条は、著しく低い価額の対価で財産の譲渡を受けた場合においては、当該財産の譲渡があった時において、当該財産の譲渡を受けた者が、当該対価と当該譲渡があった時における当該財産の時価との差額に相当する金額を当該財産を譲渡した者から贈与により取得したものとみなす旨規定している。２　法二二条によれば、相続、遺贈又は贈与により取得した財産の価額は、原則として、当該財産の取得の時における時価によるものとされている。３　右の価額の評価に関しては、財産評価基本通達（昭和三九年四月二五日付け直資五六・直審（資）一七（例規）、ただし、平成三年一二月一八日付け課評二―四、課資一―六による改正前のもの。以下「評価基本通達」という。）が定められている。
評価基本通達において、「時価」とは、相続により財産を取得した日等の課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい、その価額は、評価基本通達の定めによって評価した価額によるとされているが（評価基本通達一（二））、評価基本通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価するとされている（評価基本通達六）。４　評価基本通達において、有限会社に対する出資の価額は、取引相場のない株式
（上場株式及び気配相場等のある株式以
外の株式をいう。）の評価に準じて計算した価額によって評価することとされているところ（評価基本通達一九四）、取引相場のない株式の価額の評価方法の概要は、以下のとおりであるである。
（一）　評価しようとする株式の発行会社（以下「評価会社」という。）を、その資本金、総資産価額、取引金額に応じて大会社、中会社、小会社に区分する（評価基本通達一七八）。
（二）　それぞれの会社に通用すべき原則的な評価方式は、以下のとおりである（評価基本通達一七九）。
（１）　上場会社に匹敵するような規模の大会社の株式は、原則として、「類似業種比準価額方式」による。これは、評価会社の配当、利益及び純資産の各要素を評価会社と事業内容が類似する上場会社のそれらの平均値と比較の上、上場会社の株価に比準して評価会社の一株当たりの価額を算定する方法である（評価基本通達一八〇）。
（２）　個人企業の事業規模とそれほど変わるところがない小会社の株式は、原則として、「純資産価額方式」による。これは、①評価会社の課税時期における各資産を評価基本通達に基づいて評価した価額の合計額（以下「相続税評価額」という。）から課税時期における各負債の金額の合計額を控除し、さらに、②評価基本通達一八六―二により計算した「評価差額に対する法人税額等に相当する金額」（以下、「法人税額等相当額」という。）を控除した金額を控除して、評価会社の一株当たりの価額を算定する方法である（評価基本通達一八五）。右の法人税額等相当額は、次のアの金額からイの金額を控除した残額がある場合におけるその残額に五一パーセント（清算所得に対する法人税、事業税、道府県民税及び市町村民税の税率の合計に相当する割合）を乗じて計算した金額とする。ア　課税時期における各資産をこの通達に定めるところにより評価した価額の合計額（以下「課税時期における相続税評価額による純資産価額」という。）から課税
時期における各負債の金額の合計額を控除した金額
イ　課税時期における相続税評価額による総資産価額の計算の基とした各資産の帳簿価額の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額を控除した金額（３）　大会社と小会社との中間にある中会社の株式については、大会社と小会社との要素を併せ持つ会社であると認められるので、大会社と小会社の評価方式の「併用方式」によって評価する。
（三）　以上に対して、評価
会社の資産の保有状況、営業の状態等が一般の評価会社と異なるものと認められるもの、すなわち、①株式保有特定会社の株式、②土地保有特定会社の株式、③開業後三年未満の会社等の株式、④開業前又は休業中の会社の株式、及び⑤清算中の会社の株式については、「特定の評価会社の株式」（評価基本通達一八九）として前記の原則的評価方法によらないで評価する（評価基本通達一七八ただし書）。右のうち、開業後三年未満の会社等の株式は、純資産価額方式によって評価すべきこととされている。
二　前提となる事実（証拠を掲げたもの以外の事実は当事者間に争いがない。）
１　本件譲受けに至る経緯等
原告は、税理士Ｂの提案に従い、以下のとおりの経緯で、ジオ企画の出資持分を譲受けるなどした。
（一）　有限会社田芳の設立
有限会社田芳（以下「田芳」という。）は、平成二年七月一二日、代表取締役を原告、事業目的を不動産賃貸業及びこれに附帯する一切の業務、資本の総額を三七〇〇万円、出資口数三万七〇〇〇口、出資一口一〇〇〇円として設立された。右設立に際しての出資一口の引受金額は一〇万円であり、Ａ、原告及びその夫であるＣの三名（以下「原告ら三名」という。）が、次のとおり出資を引き受けた。
氏名　　Ａ　　原告　　Ｃ　　合計


出資口数　三万六九六〇口　二〇口　二〇口　三万七〇〇〇口払込金額　三六億九六〇〇万円　二〇〇万円　二〇〇万円　三七億円資本金組入額　三六九六万円　二万円　二万円　三七〇〇万円資本準備金組入額　三六億五九〇四万円　一九八万円　一九八万円　三六億六三〇
〇万円
（二）　有限会社平陽の設立
有限会社平陽は、平成二年七月一二日に、代表取締役を原告、事業目的を有価証券の保有・運用、不動産賃貸業及びこれらに附帯する一切の業務、資本の総額を一五〇〇万円、出資口数一万五〇〇〇口、出資一口一〇〇〇円として設立された。右設立に際しての出資一口の引受金額は一〇万円であり、原告ら三名が次のとおり出資を引き受けた。
氏名　　Ａ　　原告　　Ｃ　　合計
出資口数　一万四九六〇口　二〇口　二〇口　一万五〇〇〇口払込金額　一四億九六〇〇万円　二〇〇万円　二〇〇万円　一五億円資本金組入額　一四九六万円　二万円　二万円　一五〇〇万円資本準備金組入額　一四億八一〇四万円　一九八万円　一九八万円　一四億八五〇
〇万円
（三）　有限会社島芳の設立
有限会社島芳は、平成
二年七月一六日、代表取締役を原告、事業目的を有価証券の保有・運用及びこれらに附帯する一切の業務、資本の総額を一四九八万円、出資口数一万四九八〇口、出資一口一〇〇〇円として設立された。
Ａは、右設立に際して、平陽に対する出資一万四九六〇口を現物出資し、島芳に対する出資口数一万四九六〇口（出資額一四九六万円）を取得した。また、原告は、右設立に際して、平陽に対する出資二〇口を現物出資し、島芳に対する出資口数二〇口（出資額二万円）を取得した。
なお、島芳は、平成三年一〇月七日、商号を有限会社ジオ企画に変更した（乙九）（以下、商号変更前の島芳と併せて、「ジオ企画」という。）。
（四）　Ａの田芳及び平陽に対する出資の資金
Ａは、平成二年七月二〇日、大建プラスチックス株式会社（以下「大建プラスチックス」という。）から、五二億円を借り入れ、前記（一）及び（二）記載の出資の払込資金に充当した。
（五）　ジオ企画の第一次増資
ジオ企画は、平成二年九月五日に、三六九八万円（三万六九八〇口）の増資の登記を行い、増資後の資本金を五一九六万円（五万一九六〇口）とした。Ａは、右増資に際し、田芳に対する出資三万六九六〇口を現物出資し、ジオ企画に対する出資口数三万六九六〇口（出資額三六九六万円）を取得した。また、原告は、右増資に際し、田芳に対する出資二〇口を現物出資し、ジオ企画に対する出資口数二〇口（出資額二万円）を取得した。
（六）　平陽の増資
平陽は、平成二年一二月二八日に、四五〇〇万円（四万五〇〇〇口）の増資の登記を行い、増資後の資本金は六〇〇〇万円（六万口）となった。Ａは、右増資口数四万五〇〇〇口のすべてを引き受け、引受金額四五億円（資本金組入額四五〇〇万円、資本準備金組入額四四億五五〇〇万円）を払い込んだ。（七）　Ａは、平成二年一二月一八日、株式会社協和銀行α支店（現在はあさひ銀行α支店、以下「あさひ銀行」という。）から、四五億円を借り受け、右増資の払込資金に充当した。
（八）　ジオ企画の第二次増資
ジオ企画は、平成二年一二月二八日に、四五〇〇万円（四万五〇〇〇口）の増資の登記を行い、増資後の資本金は九六九六万円（九万六九六〇口）となった。Ａは、右増資に際して、右（六）で取得した平陽に対する出資四万五〇〇〇口を現物出資し、ジオ企画に対する出資口数四万五〇〇〇口（出資額四五〇〇万円）を
取得した
が、その結果、同人が所有するジオ企画に対する出資口数は九万六九二〇口（出資額九六九二万円）となった。
（九）　本件譲受け
（１）　原告は、平成三年一一月二二日付けの有限会社出資金売買契約書（甲一）に基づき、Ａから、同日、同人が所有するジオ企画に対する出資口数九万六九二〇口（以下「本件出資」という。）を、総額四五億四八五五万二五二〇円（一口当たり四万六九三一円）で譲り受けた（本件譲受け）。
（２）　本件出資の価額は、評価基本通達を適用して、一口当たりの純資産価額の計算上「法人税額等相当額」を控除して算定したものであった。（３）　平成三年一一月二五日、ジオ企画の臨時社員総会において、右出資譲渡に伴う社員名簿の変更を行い、ジオ企画に対する出資口数九万六九六〇口の全部が原告の所有となった。
（一〇）　合併
（１）　ジオ企画、田芳及び平陽は、平成四年四月三日付けで、ジオ企画を存続会社、田芳及び平陽を解散会社とし、合併期日を同年六月一日として、合併契約を締結し、同年六月三日に、合併の登記が行われた。
（２）　右合併に際し、ジオ企画は、出資口数四〇口の増資を行って資本金を九七〇〇万円（総出資口数九万七〇〇〇口）とし、合併期日における田芳及び平陽の合併当事者以外の出資者であるＣが所有する出資（田芳及び平陽に対する出資各二〇口）一口について、ジオ企画に対する出資一口を交付した。（３）　右合併及び増資の結果、ジオ企画の総出資口数九万七〇〇〇口のうち、九万六九六〇口を原告が所有し、残りの四〇口をＣが所有することになった。
（二）　減資


（１）　ジオ企画は、平成四年六月一六日の臨時社員総会において、資本の額を九七〇〇万円から四八五万円（総出資口数九万七〇〇〇口から四八五〇口）に減資するとともに、減少した出資口数九万二一五〇口に相当する金額を社員に払い戻す旨の決議を行い、これに基づき、同年七月三〇日に減資の登記がされた。（２）　右減資の結果、ジオ企画の総出資口数四八五〇口のうち、原告の持分は九万二一一二口減少して四八四八口となり、また、Ｃの持分は三八口減少して二口となった。
（３）　平成四年七月三一日、右臨時社員総会の決議を受けて、ジオ企画は、資本金を四八五万円に減資（九二一五万円の減少）するとともに、資本準備金につき九一億二二八五万円の取崩しを行い、原告に対する減資払戻金として九二億一一二〇
万円を、また、Ｃ
に対する減資払戻金として三八〇万円（いずれも出資一口当たり払戻金額一〇万円）を、それぞれ未払金に計上した。
２　相続税の申告
Ａは、平成五年五月一一日に死亡した。
原告は、平成五年一二月一三日、Ａの相続に係る相続税の申告書（Ｂ税理士の作成によるもの）を被告に提出した。
右申告書によれば、取得財産の価額が二二億六三一八万一九二二円であるのに対し、債務及び葬式費用の金額は五四億三四八四万一八二〇円となるため、課税価格及び納付すべき税額は零円であった。
３　本件訴訟に至る経緯等
（一）　被告は原告に対し、本件譲受けが法七条にいう「著しく低い価額の対価で財産の譲渡を受けた場合」に該当するとし、その対価の額と被告主張の本件譲受けに係る出資持分の時価との差額を贈与により取得したものとみなして、平成七年一〇月三一日付けで、別表一の「決定・賦課決定」欄記載のとおり、原告の平成三年分贈与税に係る決定処分（以下「本件決定処分」という。）及び無申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい、本件決定処分と併せて「本件各処分」という。）をした。
（二）　原告は、本件各処分を不服として、平成七年一二月一二日付けで、東京国税局長に対して異議申立てをしたが、同局長は、平成八年三月七日付けで棄却決定をした。原告は、右決定を不服として、平成八年四月三日付けで、国税不服審判所長に審査請求をしたが、国税不服審判所長は、平成九年八月二七日付けで棄却の裁決をし、同裁決書謄本は右同日頃、原告に送達された（以上につき、別表一）。
三　本件各処分の適法性に関する被告の主張
１　本件決定処分の根拠（当事者間に争いがないのないものについてはその旨記載した。）
（一）　贈与の事実
原告は、平成三年一一月二二日に、Ａから、ジオ企画に係るＡの本件出資九万六九二〇口を、一口当たり四万六九三一円、総額四五億四八五五万二五二〇円で譲り受けた（本件譲受け）（争いがない。）。
しかしながら、本件処分に先立って行われた東京国税局係官の原告に対する調査（以下「本件調査」という。）の結果、本件譲受け時における本件出資の時価は、後記（二）（１）のとおり一口当たり九万五二九八円が相当であり、本件譲受けは、法七条にいう「著しく低い価額の対価で財産の譲渡を受けた場合」に該当するものと認められたことから、同条の規定に基づき、Ａから原告に対し、後記（二）の価額四六億八七七二万九六四〇円が贈与されたものとみなし、被告は、右贈与の額について、本件決定処分を行ったものである。
（二）　取得した財産の価額　四六億八七七二万九六四〇円右金額は、次の（１）記載の金額（本件譲受け時における本件出資の一口当たりの時価九万五二九八円）と、次の（２）記載の金額（本件譲受けにおける本件出資の一口当たりの対価の額四万六九三一円）との差額四万八三六七円に、本件出資の口数九万六九二〇口を乗じた金額である。
（１）　本件出資の一口当たりの時価　九万五二九八円右金額の算定根拠は、別表二のとおりであり（同表記載の数値のうち、⑦ないし⑨、⑪欄のものを除いて争いがない。）、同表記載の資産及び負債の各科目の内訳等については、次のとおりである。
ア　「出資金（田芳）」欄の相続税評価額は、ジオ企画が所有する田芳に係る出資持分三万六九八〇口の本件譲受け時の時価であり、別表三で算定される田芳に対する出資一口当たりの純資産価額九万三二九四円に右出資口数三万六九八〇口を乗じて算定した（争いがない。）。
イ　「出資金（平陽）」欄の相続税評価額は、ジオ企画が所有する平陽に係る出資持分五万九九八〇口の本件譲受け時の時価であり、別表四で算定される平陽に対する出資一口当たりの純資産価額九万六五三八円に右出資口数五万九九八〇口を乗じて算定した（争いがない。）。
（２）　本件譲受けにおける一口当たりの対価　四万六九三一円右金額は、本件譲受けにおいて本件出資の一口当たりの対価の額とされた金額である。
（三）　贈与税の基礎控除額　六〇万円
右金額は、法二一条の五に規定する贈与税の基礎控除の金額である（争いがない。）。
（四）　贈与税の基礎控除後の課税価格　四六億八七一二万九〇〇〇円右金額は、右（二）の金額から（三）の金額を控除した金額（ただし、国税通則法（以下「通則法」という。）一一八条一項の規定により、一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
（五）　納付すべき税額　三二億七三〇五万五三〇〇円右金額は、右（四）の金額について、法二一条の七に規定する贈与税の税率を通用して算出した金額である。
２　本件決定処分の適法性
原告の納付すべき贈与税額は、前記１（五）のとおり三二億七三〇五万五三〇〇円となるところ、右金額は本件決定処分と同額であるから、本件決定処分は適法である。
３　本件賦課決


定処分の根拠及び適法性
右２記載のとおり、本件決定処分は適法であり、原告の場合、本件出資に係る贈与税の申告をしなかったことについて通則法六六条一項ただし書に規定する正当な理由も存しない。したがって、同条の規定により、本件決定処分によって納付すべきこととなった贈与税額三二億七三〇五万円（通則法一一八条三項の規定により、一万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に、一〇〇分の一五の割合を乗じて算出した金額四億九〇九五万七五〇〇円を無申告加算税として賦課することとした本件賦課決定処分は適法である。
四　争点
本件における争点は、①本件出資の本件譲受け当時における時価はいくらであるか、具体的には、右時価を評価するに当たり、評価基本通達一八五及び一八六―二（以下、これらを併せて「本件通達」という。）を文字どおり適用して、一口当たりの純資産価額の計算上、法人税額等相当額を控除すべきか否か、②右時価につき法人税額等相当額を控除しないで評価すべきものとした場合、法人税額等相当額が控除されることを前提にしてなされた本件譲受けは錯誤により無効であり、本件決定処分が課税処分の対象を欠き違法となるというべきか否かであり、これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
１　本件出資の本件譲受け当時における時価はいくらであるかについて（争点１）
（被告の主張）
（一）　法七条の規定の趣旨について
法七条は、相続税の補完税である贈与税の課税原因を、贈与という法律行為のみに限定した場合には、親子間などにおいて、有償とはいえ、時価より著しく低い価額で財産の移転を図ることによって、贈与税の負担を回避しつつ、本来、相続税の対象となるべき財産を生前に処分することで相続税の軽減を図ることができることとなり、その結果、租税負担の公平が著しく害されることとなるため、このような不公平を防止する目的で設けられた規定であり、その適用に当たっては、当事者間の贈与の意思の存否にかかわらず、その対価と時価との差額に相当する金額について、贈与があったものとみなすこととしたものである。
（二）　取得財産の「時価」評価について
法二二条は、贈与により取得した財産の価額は、特別の定めのあるものを除き、「当該財産の取得の時における時価」により評価するものと規定しているところ、右にいう「時価」とは、取得時期における当該取得財産の客観的交換価値、すなわち、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいうものと解されている。しかしながら、客観的交換価値というものが必ずしも一義的に確定されるものではないことから、課税実務上は、法に特別の定めのあるものを除き、財産の評価の一般的基準が評価基本通達によって定められ、そこに定められた画一的な評価方式によって財産を評価することとされている。評価基本通達は、財産の種類の異なるごとに、一般的基準としてそれぞれの財産の本質に応じた合理的な算定方法を定めたものである。
これは、取得財産の客観的な交換価値を個別に評価する方法をとると、その評価方式、基礎資料の選択の仕方等により異なった評価額が生じることが避け難く、また、課税庁の事務負担が重くなり、回帰的かつ大量に発生する課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあることなどからして、あらかじめ定められた評価方式によりこれを画一的に評価する方が、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地からみて合理的であるという理由に基づいて定められたものであり、財産の種類に応じてこれを画一的に適用することにより、租税負担の平等を実現しようとしたものである。
したがって、右評価方法によらないことが正当として是認され得るような特別な事情がある場合は別として、原則として右通達による基準に基づいて法二二条の「相続、遺贈又は贈与により取得した財産の価額」の評価を行うことが相当と解されている。
（三）　取引相場のない株式の評価基本通達による評価方法本件出資を含むジオ企画に対する出資は、取引相場のない有限会社に対する出資であり、取引相場のない有限会社に対する出資の価額は、取引相場のない株式の評価に準じて計算した価額によって評価することとされている（評価基本通達一九四）。
評価基本通達における取引相場のない株式の評価方法の概要は、前記第二の一４記載のとおりであるところ、ジオ企画は、本件譲受け当時において開業後三年未満の会社であるから、評価基本通達によれば、本件出資の価額は、純資産価額方式によって評価すべきことになる。
（四）　評価基本通達を形式的に適用すべきでない場合について前記三記載のとおり、評価基本通達は、これを適用して時価を算定することが合
理的であって、これを形式的にすべての納税者
に適用することによって租税負担の実質的な公平をも実現することができることが基本前提となっているものである。
したがって、評価基本通達に定める評価方式を画一的に適用するという形式的な平等を貫くことによって、富の再分配機能を通じて経済的平等を実現するという相続税法の趣旨に反し、かえって実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかであるなどの特別の事情がある場合には、評価基本通達を形式的に適用すべきではない。
すなわち、評価基本通達によらない評価が違法とされる理由が平等原則に反するからにほかならないことからすれば、右通達の画一的適用による形式的な平等が、右通達の趣旨を没却するだけではなく、かえって租税負担の実質的平等を害すると認められる場合には、そのような評価基本通達の形式的適用によることなく、相続税法二二条の定める「時価」が何であるかに立ち戻って評価するのが相当である。評価基本通達六は、「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる」場合は、評価基本通達によらないことを規定しているが、これは、右の理念を具体的に示し、同通達の画一的適用に注意を喚起したものである。（五）　純資産価額方式と法人税額等相当額控除の趣旨についてところで、本件通達は、取引相場のない株式等（有限会社の出資を含む。以下「株式等」という。）の純資産価額方式による算定に当たって、当該評価会社に評価差額がある場合には、同会社の株式等の評価上、右差額の五一パーセントを法人税額等相当額として同会社の課税時期における相続税評価額による純資産価額から控除する旨を定めている。


その趣旨は、個人が株式等の所有を通じて会社の資産を間接的に所有している場合と、個人事業主として直接に事業用資産を所有する場合とでは、その所有形態が異なることからその処分性等におのずと差があるため、租税負担の公平の観点から、相続税又は贈与税の課税においては、評価の均衡を図るために、両者の事業用財産の所有形態を経済的に同一の条件の下に置き換えた上で評価して株式等の価額を算定することが合理的であるとの考えに基づくものと解される。すなわち、課税財産の評価差額を法人税法九二条（解散の場合の清算所得に対する法人税の課税標準）の金額とみなし、事業用資産の所有形態を法人所有から個人所有に変更した場
合に課税されることとなる清算所得に対する
法人税額等に相当する金額を相続税評価額から控除することによって、右均衡を図ろうとしているのである。
そして、右評価差額は、一般に、評価の対象たる会社の資産が長年にわたる時の経過等により値上がりして、その価額が帳簿価額を上回る結果、いわゆる含み益として生じるものであるところ、仮に、会社を解散してこれらの財産を個人の直接所有に転換する場合においては、その時点で右含み益相当額について右清算所得に係る法人税等が課されることとなるが、このことは、直接所有、との比較においては、資産を会社を通じて間接的に所有することによる制約とも考えられるから、このような場合においては、帳簿価額と含み益の合計額をもって純資産とした上で、右制約に伴う評価上の減算要素として「法人税額等相当額」を観念して控除することは、「時価」の算定上相当の合理性を有するものということができる。このように、「法人税額等相当額」の控除は、法二二条にいう資産の「時価」を算定する合理的要素として位置づけられるものであるから、右控除を算定要素とするに当たっては、その評価差額が発生した経緯やこれを帳簿上認識することについての経済的合理性の存否などを十分に踏まえる必要がある。
（六）　本件出資の「時価」について
前記の取得財産の時価評価のあり方を踏まえ、本件についてみると、以下に述べるとおり、本件譲受けにおける本件出資の相続税法二二条の「時価」については、本件通達に定める純資産価額方式の適用上、「法人税額等相当額」の控除をしないで算定することが合理的であり、したがって、本件決定処分は適法である。（１）　本件譲受けが相続税回避策の一環として行われたことについて本件譲受けに係る一連の事実は、Ｂ税理士の提案に基づく相続税回避策として計画的に行われたものであることは明らかである。
右相続税回避策とは、本件通達に定める純資産価額方式における「法人税額等相当額」を控除するという計算方式を利用して、右評価差額を意図的に創出するものであり、計画的に相続税の課税対象額を減少させる方策であるところ、これを要約すると次のとおりである。
すなわち、「①まず、親が金融機関等からの多額の借入れをし、これを原資として法人（第一法人）を設立する。②次いで、第一法人の株式等を著しく低い価額で現物出資して持株会社たる第二法人を設立する（この結果、第二法人の純資産価額に膨大な評価差額が意図的に創出されることとなる。）。③さらに、親から子に対して、第二法人の株式等を本件通達を適用して算定される価格で売却する。④その後、第二法人が第一法人を吸収合併する。⑤最終的には、第二法人の減資払戻しにより親が出資した資金を子が取得する。」というものであり、その結果として、親の死亡によって、子は、相続財産（土地等）の価額を上回る借入金残高（右①における借入金）を相続するため、相続税の課税を免れるほか、右借入金残高は、事実上右減資払戻し金と相殺可能であるため、最終的に原告は、相続税を負担することなく財産を相続できるというものである。
因みに、前記二２に記載された本件譲受けに至る一連の経緯を要約すると、①Ａが大建プラスチックス及びあさひ銀行から借り入れた総額九七億円を原資として、田芳及び平陽（第一法人）の設立並びに平陽の増資を行い、②両社に対する出資を著しく低い価額（一〇〇分の一）により現物出資して持株会社（第二法人）たるジオ企画を設立することにより膨大な評価差額を意図的に創り出した上で、③本件通達を適用して算定される価格でジオ企画に対する出資金を原告に時価より安く売却し、④その後、ジオ企画が田芳及び平陽を吸収合併し、⑤最終的には、ジオ企画の減資払戻しにより九二億円余の会社財産を原告の財産に変換したものと認められ、これらの一連の行為が、まさに右相続税回避策の実践として行われたものであることが明らかである。その結果として、原告は、Ａの死亡によって、相続財産（土地等）の価額を上回る借入金残高（あさひ銀行からの借入金四五億円）を相続したため相続税の課税を免れたばかりか、右借入金残高は、事実上右減資払戻し金と相殺可能であるため、最終的に原告は、相続税を負担することなく財産を相続することを意図したものと認められる。
（２）　本件譲受けに係る一連の行為に経済的合理性がないことについて右のとおり、本件譲受けに係る一連の行為は、相続税の回避を目的として行われたものであることが明らかであるが、さらに、これらの行為が何ら経済的合理性を有しないことについて着目する必要がある。
すなわち、Ａは、田芳及び平陽の設立及び増資の資金として九七億円もの多額の借入れを行っているが、膨大な借入金金利の支払を要するわけであるから、右借入
れにより会社を設立した者にとっての経済的合理性の
観点からすれば、設立した会社の企業活動によって少なくとも借入金金利に見合う配当利益を期待することが通常であるが、田芳及び平陽のいずれも、設立から合併に伴う解散に至るまで配当をなした事実はない。
また、現物出資による新株発行は、会社が特定の財産（現物）を必要とする場合や出資者の便宜を考慮して、財産の出資に対してその価額に相当する株式を与えることを認めたものであり、本来、現物出資により法人を設立する場合、当該法人は、現物出資を受けた財産を基本財産として、独立した経済主体として経済活動を行うべきところ、本件においては、田芳及び平陽に対する出資そのままではジオ企画の企業活動の基本財産となり難く、かつ、不動産の賃貸及び管理を主たる事業目的とするジオ企画においては取引相場のない出資である田芳及び平陽に対する出資を現物出資により受け入れるべき合理的理由も見い出し得ない。結局、多額の借入れをして田芳及び平陽を設立し、田芳及び平陽に対する出資を著しく低い価額で現物出資してジオ企画を設立した本件の一連の行為には何ら経済的合理性は存在せず、相続税を回避するという目的のみで行われたことが明らかである。


（３）　本件出資の評価差額が人為的に創出されたことについて前記（五）のとおり、純資産価額方式による算定に当たって、それに対する法人税額等相当額を控除することとしている「評価差額」とは、一般に、本件通達の定めにより計算される評価差額が、評価の対象たる会社の資産が長年にわたる時の経過等に伴う値上がりにより帳簿価額を上回り、いわゆる「含み益」として生じたものをいうと解されるところ、本件出資における評価差額をみるに、これは、ジオ企画の資産が時の経過による値上がりなど通常の形態で生じた含み益ではなく、そもそも、この含み益すなわち評価差額は、ジオ企画の設立に当たり田芳及び平陽に対する出資を現物出資により受け入れる際、これを田芳及び平陽の純資産価額に比して著しく低い帳簿価額で受け入れるという人為的操作のみによって発生したものである。
言い換えれば、本件では、田芳及び平陽に対する出資のうち、Ｃの持分（田芳及び平陽について各二〇口）を除く部分は、ジオ企画に現物出資されジオ企画が設立されることによって形を変えただけであり、その間に実質的な財産価値の変動はないのである。実際に、右三社の純資産価額についてみると、田芳及び平陽の純資産価額の合計額は九二億四四二一万六〇〇〇円（別表三及び別表四の各⑤欄の合計）であり、このうちＣの持分を除いてジオ企画に現物出資された部分に相当する金額は、九二億四〇三六万一〇〇〇円（別表二の注１及び注２の金額の合計）である一方、ジオ企画の純資産価額は九二億四〇一一万八〇〇〇円（別表二の⑤欄）であり、両者の差額はわずか〇・〇〇二六パーセント相当額にすぎない。それにもかかわらず、本件通達を形式的かつ画一的にそのまま適用して算定した本件譲受けにおける本件出資すなわちジオ企画に対する出資の価額（一口当たり四万七二〇四円）が、田芳及び平陽に対する出資の評価額（それぞれ一口当たり九万三二九四円及び九万六五三八円）のおよそ半額程度となるのは、田芳及び平陽には純資産価額と帳簿価額との差額（評価差額）がない（別表三及び別表四の各⑦欄）のに対し、ジオ企画には評価差額がある（別表二の⑦欄）ことのみによるのである。したがって、田芳及び平陽に対する出資を著しく低い価額で現物出資することによるジオ企画の設立は、田芳及び平陽の純資産価額に相当する金額を、著しく低い帳簿価額と人為的操作による評価差額（含み益）に置き換えたにすぎないことが明らかである。
（４）　本件出資の評価において、評価差額に対する法人税額等相当額を控除すべ
き必要性・合理性がないことについて
純資産価額方式による株式等の評価の際、評価差額に対する法人税額等相当額を控除することとした趣旨は、個人が事業用資産を直接所有している場合と、株式の所有により会社を通じて間接所有している場合との対比における評価上の均衡を図ることを目的として、評価すべき株式等の評価差額を法人税法九二条（解散の場合の清算所得に対する法人税の課税標準）の金額とみなし、事業用資産の所有形態を法人所有から個人所有に変更した場合に課税されることとなる清算所得に対する法人税額等に相当する金額を相続税評価額から控除することによって、右均衡を図ろうとすることにある。
しかしながら、本件の場合には、前記（１）のとおり、本件譲受けが相続税回避策の一環として計画的に行われたことが明白であるところ、右回避策においては、最終的にはジオ企画の減資によってＡが投下した資金を原告が回収すること、すなわち、ジオ企画の評価差額相当額は減資払戻しにより原告が取得し、右評価差額は
消滅
することが当初から予定されていたものであるから、本件譲受け時点において、会社解散による清算所得の発生など、およそ考慮する必要はない状況にあったのである。
因みに、法人が減資を行った場合、その資本の減少によって生じる差益（減資差益）は、資本等取引（法人税法二二条五項）によって発生したものであるから、法人税に係る課税関係は生じない（法人税法二二条二項及び三項）ばかりか、その減資により資本の払戻しを受ける株主（出資者）についても、その減資払戻し金の額が資本等の金額（資本積立金を含む。）を超えない限り、いわゆる「みなし配当」とはならず（所得税法二五条一項）、課税関係は生じない。したがって、資本準備金の取崩しにより減資払戻しをしたジオ企画の減資については、法人税及び所得税の課税は生じない。
したがって、右相続税回避策においては、課税関係を生じない減資という手続によって、ジオ企画の評価差額すなわちＡが投下した資金を無税で原告が取得することが予定されていたものであり、このことは、原告が本件譲受けにより間接所有することとなる会社財産を、その後の減資払戻しにより、課税を受けることなく原告の直接所有に転化できることが約束されていたということにほかならない。そうすると、前記のとおり本件通達における「法人税額等相当額」の控除が、事業用資産を直接所有する場合と株式の所有により間接所有する場合との対比における評価上の均衡を図ることを目的として定められたことにかんがみれば、この意味においても、本件出資の評価に当たっては、右法人税額等相当額の控除を考慮する必要性も合理性もないものというべきである。
これに対し、原告は、右減資払戻しが予定されていたと仮定した場合であっても、予定は予定であり確定ではなく、かつ、原告らの内部的主観的な意図にすぎないから、時価評価の時点では客観的外形的事実として実現していなかった減資払戻しの事実を時価評価の基礎事実とすべきではない旨主張する。しかしながら、次に述べるとおり、被告は、ジオ企画の減資払戻しが予定されていたという事実のみを本件出資の時価評価の基礎事実としたものではないし、また、原告の右主張自体も理由がないものである。


ア　被告が本件出資の評価に当たって、本件通達に定める純資産価額方式の適用上、法人税額等相当額を控除しないで算定した理由は、本件譲受けに係る原告らの一連の行為がＢ税理士提案の相続税回避策（原告のいう「Ａ社Ｂ社方式」）の一環として計画的に行われ、原告らが、右法人税額等相当額の控除という計算方式を利用する意図で、ジオ企画における評価差額を人為的操作によって創出し、右計算方式を用いて本件出資の価額を圧縮の上、本件譲受けを行うことにより、贈与税の負担を回避しつつ、将来の相続税の負担をも回避せんがため実行されたものであり、かつ、右一連の行為自体が何らの経済的合理性を有しないことが認められるところ、右のような場合についてまで「法人税額等相当額」を控除して計算することは、相続税法二二条にいう「時価」として不合理な算定となり、同様の回避策を採らなかった者、若しくはこれを採り得なかった者との間における課税上の実質的公平を著しく害することとなって評価基本通達の趣旨に反するばかりか、富の再分配機能を通じて経済的平等を実現するという相続税法の立法趣旨にも反すると判断したことによるものであって、単にジオ企画の減資払戻しが予定されていたという事実のみによって判断したものではない。
イ　被告が右減資払戻しが予定されていたことに言及するのは、本件出資の評価時点すなわち本件譲受けの時点において既に実行されていた一連の行為が右相続税回避策の一環として行われたものであることを示す根拠の一つとして、現に本件譲受け以降においても右相続税回避策の一環ないし継続手続として合併及び減資等が実行されている事実を主張したものであり、また、資産の直接所有と間接所有との対比において評価上の均衡を図ることを目的として定められた「法人税額等相当額」控除の趣旨の観点からの関連主張ないし補足主張として、租税回避策の一環として減資払戻しが予定されている本件にあっては、資産の間接所有から直接所有への無税転化が予定されており、この意味でも、右所有形態の差異に係る評価上の均衡を考慮する必要性も合理性もない旨を主張したものである。ところで、資産を評価する際に、評価時点以前の当事者の行為ないし事情を斟酌し、その経済的合理性や相続税法及び評価基本通達の趣旨との適合性の有無を判断するに当たって、評価時点以降の当事者の行為等を間接事実の一つとして考慮することは、当然に許されるものと解されるところ、被告が右のとおり減資払戻しの事実に言及したのは、正に右の観点から、本件出資の時価評価に際し、本件譲受けに係る原告らの行為の実態ないし事情を斟酌し、その経済的合理性や相続税法及び評価基本通達の趣旨との適合性の有無、すなわち、本件通達を形式的・画一的に適用することの妥当性を判断するに当たっての間接事実の一つとして検討を加えたものである。
（５）　結論
右（１）ないし（３）のとおり、本件譲受けに係る一連の行為は、相続税回避策の一環として計画的に行われたものであり、原告が本件通達に定める「法人税額等相当額」の控除という計算方式を利用する意図で、ジオ企画における評価差額を人為的操作によって創出し、本件出資の価額を圧縮した上、本件譲受けにより、贈与税の負担を回避しつつ、将来の相続税の負担を回避しようとしたことは明らかであり、また、右一連の行為には何らの経済的合理性もないことが認められる。加えて、右（４）のとおり、本件出資の評価時点すなわち本件譲受け時点において既に、原告への減資払戻しによる評価差額の消滅が予定されていたことから、本件出資の評価においては、会社解散時の含み益に係る清算所得の発生など考慮する必要は全くない状況にあったのである。
そして、このような場合についてまで「法人税額等相当額」を控除して計算することは、本件のような巨額の借入れをなし得る者とそうでない者との間、現物出資における帳簿上の受入価額を著しく低くした者と適正な価額にした者との間などにおける実質的公平を著しく害し、評価基本通達の趣旨に反するばかりか、富の再配分機能を通じて経済的平等を実現するという相続税法の立法趣旨にも反するといわなければならない。
そうすると、右（３）及び（４）のとおり、田芳及び平陽に対する出資のうち、Ｃの持分を除く部分は、ジオ企画に現物出資されることによって形を変えただけであり、その間に実質的な財産価値の変動はないこと、また、本件出資における評価差額は、時の経過による値上がりなど通常の形態で生じた含み益ではなく一連の相続税回避策に基づく人為的操作のみによって発生したものであり、かつ、本件譲受けの後における減資払戻しにより消滅することが予定されていたこと等の事実にかんがみると、本件出資の時価の評価に当たっては、右評価差額を考慮すべきでないこと、すなわち、本件通達に定める純資産価額方式の適用上、「法人税額等相当額」を控除しないで算定することが相当かつ合理的であり、このことが、右の評価基本通達の趣旨及び相続税法の立法趣旨にも適合するものというべきである。したがって、本件出資の時価評価において、本件通達の定めを形式的に適用することなく、「法人税額等相当額」を控除しないで、別表二のとおり計算した本件決定処分には違法はない。
（七）　原告の主張に対する反論
（１）　法七条に規定する「著しく低い価格の対価」の意義原告は、法七条の適用に当たっては、まず「著しく低い価額の対価」か否かの判断を先行させ、それが肯定される場合に、初めて「時価」との差額を課税の観点から扱うという二段構えの判断過程をとるべきであるにもかかわらず、被告の主張においては、右によらず、「著しく低い価額の対価」か否かの判断をしないまま、本件出資の一口当たりの時価が九万五二九八円であることを前提にして、これと本件譲受けにおける本件出資の一口当たりの対価四万六九三一円との差額につき贈与があったものとしている点で不合理である旨主張する。
しかしながら、「著しく低い価額の対価」が何に対して「著しく低い」のかというと、結局は、「時価」に照らして著しく低い場合をいうことになるから、原告のいう二段構えの判断過程なるものが論議に値するとは思われない。被告も、まず「著しく低い価額の対価」か否かの判断を要するという点においては考えを異にするものではなく、本件決定処分もそのような判断過程を経てなされたものである。


法七条にいう「著しく低い価額の対価」の意義については、所得税法五九条一項二号に係る同法施行令一六九条のような規定がないところ、法七条は、著しく低い価額の対価で財産の譲渡を受けた場合には、法律的には贈与といえないとしても、実質的には時価と対価との差額分についての贈与と同視することができるため、課税の公平負担の見地から、時価と対価との差額について贈与があったものとみなして贈与税を課することとしているのであるから、右の規定の趣旨にかんがみると、同条にいう「著しく低い価額の対価」に該当するか否かは、当該財産の譲受けの事情、当該譲受けの対価、当該譲受けに係る財産の市場価額、当該財産の相続税評価額などを勘案して社会通念に従い判断すべきものと解するのが相当である。本件においては、既に述べたとおり、本件譲受け前後の事情等を勘案すれば、本件譲受けは、贈与税の負担を回避しつつ、将来の相続税の負担を回避するための方
策の一環
として計画的に行われ、評価基本通達に定める法人税額等相当額の控除という計算方式を利用する意図で、全く経済的合理性のない行為を重ねて、ジオ企画における評価差額を人為的操作によって創出し、本件出資の価額を圧縮したことが明らかであると認められたことから、右方式によって算定された本件出資の対価の額は実情に照らし著しく低いものと断ぜざるを得ず、これを容認することは、実質的公平を著しく害し、評価基本通達の趣旨に反するばかりか、富の再配分機能を通じて経済的平等を実現するという相続税法の立法趣旨にも反するものと判断し、右判断に基づいて、本件出資の時価の評価を行ったものである。
（２）　本件決定処分が平成六年通達を遡及適用して行われた旨の原告主張について原告は、本件処分における本件出資の時価の算定方法が、平成六年六月二七日付け課評二―八（例規）、課資二―一一三による改正後の財産評価基本通達（以下「平成六年通達」という。）の一八六―二に定める方式であるとした上で、本件決定処分は、平成六年八月一日以後に相続、贈与により取得した財産の評価に適用することとされている平成六年通達を、右適用日前の平成三年一一月一二日に行われた本件譲受けに係る課税、すなわち、本件出資の評価のために遡及適用して行われたものであり、被告が、平成二年八月三日に改正された通達（「評価基本通達」と略称したが、平成六年通達との区別の便宜上、以下「平成二年通達」という。）のみを問題として主張するかのごとく装うのは、右遡及適用を隠ぺいする虚偽の主張である旨主張する。
しかしながら、既に述べたとおり、本件決定処分は、本件譲受けにおける本件出資の評価に当たっては、本件譲受けに係る一連の事実に照らして本件通達（平成二年通達における一八五及び一八六―二）を形式的・画一的に適用することが適当でないと認められたことから、相続税法二二条の定める「時価」が何であるかに立ち戻って評価した結果として行われたものであるところ、本件における右取扱いは、次に述べるとおり平成六年通達の運用以前において統一的な課税実務上の取扱いとして既に行われていたものであり、原告主張のように平成六年通達を遡及適用して行われたものではない。
ア　平成五年一〇月に国税庁から各税務署に対して、本件通達の取扱いに係る事務連絡がなされているところ、その内容が、前記のいわゆる「Ａ社Ｂ社方式」と同様に本件通達における法人税額等相当額の控除を利用した相続税回避策が採られた事例については、現物出資によって恣意的に創り出された右法人税額等相当額を控除しないで計算することを連絡したものである。そして、右事務連絡は、評価基本通達六項の「この通達によって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」との趣旨に沿うべく、このような場合には、通達を形式的・画一的に適用することなく、相続税法二二条の定める「時価」が何であるかに立ち戻って評価するとの考え方に基づき、統一的な取扱いを図るべく発せられたものである。
イ　平成六年通達の一八六―二によれば、現物出資により著しく低い価額で受け入れた取引相場のない株式等がある場合には、同通達一八五における評価差額の計算上、当該株式に係る評価差額相当額を帳簿価額の合計額に加算して算定することとなるため、結果的に当該株式に係る評価差額相当額が計算から排除されること、すなわち、これに対する法人税額等相当額が控除されないこととなって、本件決定処分における評価と同様の算定結果をもたらすこととなる。原告の主張は、右のとおり平成六年通達の一八六―二による評価の結果が本件決定処分における評価の結果と同様になることのみを捉えて、被告が平成六年通達を遡及適用したものと決めつけているものと思われるが、本件決定処分における本件出資の評価に至る経緯は右アのとおりであり、原告の主張は前提を誤ったものである。
むしろ、税務関係誌の報道の記述からもうかがわれるとおり、平成六年の通達改正は、評価基本通達六項に沿う右事務連絡の取扱いの考え方を、同種事例の頻発化への対応を図るために、確認的に右通達の本則すなわち一八六―二に取り入れたものといえるのであるから、改正後の一八六―二による評価結果が本件処分の評価結果と同様になることは当然のことというべきであり、また、このことは、本件決定処分の評価方法が合理的であることの証左ともなるものである。
（３）　平等原則に係る原告主張について
原告は、平等原則により通達はすべての納税者に対して形式的・画一的に適用されるべきであり、そうしなかった本件決定処分は憲法に違反する旨主張する。しかしながら、次に述べるとおり本件決定処分に憲法違反とされる理由は存在せず、原告の右主張は失当である。
ア　憲法


の基本的原理の一つである平等の原則は、国民に対し絶対的な平等を保障したものではなく、合理的な理由なくして差別することを禁止する趣旨である（最高裁昭和六〇年三月二七日大法廷判決・民集三九巻二号二四七ページ）ところ、ある課税要件事実について通達を形式的・画一的に適用しなかったとしても、そのことに合理的な理由がある限り、何ら平等の原則に違反するものではないというべきである。イ　また、原告のいう平等とは、結局のところ、租税負担の軽減ないし回避を享受するために必要な本件通達の画一的適用という形式的平等をいうにすぎず、そのような「平等」が保護に値しないことはいうまでもない。むしろ、評価基本通達の基本前提たる租税負担の公平という実質的平等についてこそ、その保護が図られるべきものであって、そのことが、憲法の精神にもかなうものというべきである。ウ　なお、原告は、被告が納税者間の実質的負担の公平をいうのであれば、原告と同様の「節税方法」を採った者全員が原告同様に課税を受けてしかるべきであるにもかかわらず、実際には課税を受けていない者が存在するから、被告こそ、不公平な課税をなすものである旨主張する。
しかしながら、他の納税者の課税の状況のいかんが、原告に対する本件決定処分の適法性の判断に影響を及ぼすことにはならないことはいうまでもないが、仮に本件と同種の事案について本件と同様な評価方法で課税をしなかった事例があったとしても、合理的な理由なく、殊更恣意的に本件についてのみ異なる取扱いをしたというような特段の事情がない限りは、これをもって直ちに公平を損なうものということはできない。本件において、本件通達の定める方法によらない評価方法をとることに合理性があること、また、本件決定処分が前記事務連絡による統一的な取扱いに基づいてなされたことについては被告の前記主張のとおりであり、殊更恣意的に本件についてのみ異なる取扱いをしたものではないから、原告の右主張には理由がない。
（原告の主張）
（一）　法七条に規定する「著しく低い価額の対価」の意義被告は、法第七条に定める「著しく低い」が、いかなる意味を有するかについて何らの検討も加えないまま、①「著しく低い」とは同条に定める「時価」との比較を意味するとし、かつ②同条の「時価」に関して、資産と負債の計算については評
価基本通達によって評価計算しながら、その評価
差額に対する法人税額等相当額については評価基本通達に基づく法人税額等の控除をしないという、きわめて不合理な計算をしている。
しかしながら、法七条の条文の構造に従えば、同条は「著しく低い価額の対価で財産の譲渡を受けた場合においては」を前提条件にして、「当該対価と当該財産の譲渡があった時における当該財産の時価」との差額に相当する金額を、贈与とみなす旨を定めている。つまり、「著しく低い」か否かの判断を先行させ、それが肯定される場合に、はじめて「時価」との差額を課税の観点から扱うという、二段構えの姿勢を明瞭に表示している。
要するに法七条は、「著しく低い」か否かは、当該事案の社会情勢の下における健全かつ合理的な、常識的判断に任せるべきことを示唆していると考えられ、仮に、「低い」価額の対価であっても、「著しく低い」とまではいうことができない価額の対価であれば、問題視せず、同条の適用対象から排除する意味を含んでいると解せられる。このことは、同七条が、本来は贈与契約ではない対価を有する譲渡契約を、相続税回避防止の観点から、贈与とみなすものであるから、同条の適用対象を緩和する法意によるものと考えられる。
原告及びＡは、本件出資の一口当たりの価額を、評価基本通達に基づいて四万六九三一円と評価したものであって、通常の日本人として、極めて健全かつ常識的な評価に基づき、「著しく低く」はないとしたものであり、本件譲受けは法第七条に該当しない。
法七条には、「著しく低い」場合にはという明白な限定があるにもかかわらず、被告はこの明文をまったく無視するという違法を犯すものである。
（二）　法人税額等相当額を控除すべきことについて
本件出資の「時価」を算出するに当たっては、純資産価額方式に従って評価した上、法人税額等相当額の控除をすべきである。
（１）　法七条は、対価と「時価」との差額を贈与とみなすものであるが、同条にも法のいずれにおいても、かかる「時価」の算定方法を定めてはいない。したがって、ここにおいても「時価」は解釈に委ねられていると解するほかはない。ところで、「時価」という以上は、特殊な利害関係を有しない第三者間において自由な取引が行われるとすれば一般に成立すると考えられる取引価額を指すとしてよいであろう。ところが本件における「時価」評価の対象財産は、有限会社に対す
る出資口であるから、そもそも
右の意味における取引価額が存在するはずがない。
有限会社法一九条一項は持分譲渡の相手方を社員に限定しており、同条二項は社員以外の者に譲渡せんとするときは社員総会の承認を要する旨を定め、同条三項以下は社員以外の者に対する譲渡手続を厳重な規制の下においている。右のような制限があるとしても、仮にジオ企画に対する出資口が譲渡された先例が事実として存在していたとすれば、その実例価額を参考にすることも許されようが、かかる先例も全くない。要するに、流通価格が存在しないのである。したがって、何らかの方法を導入しない限り、本件出資の「時価」を算定することはできない。（２）　非上場会社の譲渡制限のある株式については、その買取請求をめぐって、いくつかの裁判例が存在している。有限会社に対する出資口の評価に当たっては、非上場及び譲渡制限という点において同じ性質を有することから、かかる裁判例の考え方は参考になるとみてよいであろう。
そして、非上場の譲渡制限のある株式について、一般に承認された評価方法は、類似業種比準方式、配当還元方式、純資産価額方式、または、事案の内容に応じて、これら全部又は一部の単純平均あるいは加重平均であるとすることに異論はないであろう。
ところで、類似業種比準方式は、評価会社と類似の事業を営む上場会社のうちから規模、売上高、従業員数、資本金等が類似する会社を標準会社として選び、その会社株式の取引価額との比較検討によって評価会社の株式価額を評価する方式であるから、規模や売上高等が比較的大きな会社には相応しい方法ではあっても、ジオ企画のような小規模な同族会社に対する出資口の評価にはなじまないというべきである。配当還元方式は、擬制資本の果実である不労所得を株主の受け取る配当であるとの考え方に立脚するものであり、受取り配当金を利子率で割ることによって算出する方法であるから、設立後一年三か月しか経過していない上に、配当が全くなかったジオ企画に対する出資口の評価方法としては、相応しくない。有限会社法一九条五項が商法二〇四条の四第二項を準用していることを併せ考えれば、結局、純資産価額方式が最も妥当というべきであろう。


（３）　純資産価額方式は、会社の有する財産価値をある一定時点で評価し、その価額を発行済み株式総数で除して一株当たりの財産価値を評価額とする方式である。そのうちでも、会社財産
を簿価に基づいて評価する方法と時価に基づいて評価する方法とがあるが、本件出資の「時価」を算定しようとする以上、時価に基づいて評価する方法が妥当であることは明らかである。時価に基づいて評価する時価純資産価額法は、会社財産の時価合計額から負債合計額を控除して正味財産を算出することを基本とする方法であるが、この方法にも、評価の目的によって、含み益についての法人税等を控除しない方法、含み益についての法人税等を控除する方法、それに含み益についての法人税等とともに清算金を個人の手にしたときに課税される「みなし配当所得税等」や清算に要する費用等をも控除する考え方がありうる。本件で最も問題となるのは、含み益についての法人税等を控除すべきか否かである。（４）　本件では、ジオ企画を企業買収する場合とか別の会社に合併しようとする場合とは異なり、個人である原告が取得したジオ企画に対する出資口の評価を目的としているのであるから、個人が会社財産をその手にするとすればいくらと評価するのが妥当かという観点から評価されなければならない。財産の所有形態が会社を介した間接所有から直接所有に変更されることを前提にしての評価である以上、かかる所有形態の変更には法人税等が課税されることは避けようがないのであるから、法人税額等が控除されなければならないのは当然である。他にも、子会社である田芳、平陽がそれぞれ不動産を所有していた点も考慮しなければならない。平成三年当時は不動産価額は異常な高騰を示しており、不動産の収益価額と不動産評価額とは異常な乖離を示していたことをも考えれば、法人税額等を控除した方が合理的である。
清算を仮定するにしても、評価対象に対する出資口数が全体の出資口数のうちのわずかな割合であり会社の意思決定に何の影響をも与え得ない少数持分しか所有しない場合であれば、清算するか否かの意思決定を支配することはできないのであるから、法人税等を控除しない考え方もあり得ないではないが、本件では、ジオ企画の総出資口数九万六九六〇口のうち九九パーセントに当たる九万六九二〇口を評価対象としているのであるから、この観点からも法人税額等を控除するのが合理的である。
（５）　本件の評価時点におけるジオ企画の清算所得に対する法人税率（法人税法九九条一項）、事業税率（地方税法七二条の二二第一項）、府県民税率（地方税法五一条一項
）、市長村民税率（三一四条の六第一項）を計算して合算すると五〇・七〇九パーセントに達する。
加えて、現実にジオ企画を清算して清算金を原告が手にしようとするときには、上記のとおり、清算金は「みなし配当」として原告には所得税が課税され（所得税法第二五条一項三号、同八九条）、かつ所得割についての府県民税（地方税法三五条）、同市長村民税（地方税法三一四条の三）が課税されることをも考えれば、本件出資の時価評価に当たり、評価差額の五一パーセントを控除したのは、むしろ控え目であったともいいうるのである。
以上のとおり、本件出資口の評価に当たり、評価差額について法人税額等相当額として五一パーセントを控除したことには合理的な根拠が存していたのである。かくして、本件決定処分は違法である。
（三）　平等原則違反
（１）　平成六年通達の遡及適用
国税庁長官は、平成六年六月二七日付けで、平成六年通達を発遣し、評価基本通達一八六―二（２）を改正した。これは、取引相場のない株式の評価に当たり、その株式を発行する会社の資産の中に、現物出資で受け入れた取引相場のない株式があり、その受入価額が帳簿上著しく圧縮されている場合には、その圧縮された差額を加算することによって、評価差額に対する法人税額等相当額を控除しないこととしたものである。すなわち、従前の評価基本通達により評価対象株式の発行会社の資産中に受入価額が帳簿上圧縮した取引相場のない株式が存在する場合においても一回だけは評価差額に対する法人税額等を控除することを認めていたものを、一回も控除できないよう改正したものである。
この方式こそ被告が本件決定処分において適用した方式である。また、被告がいう鵺のような、評価基本通達によらないで評価するといいつつ評価基本通達で評価することの正体でもある。
（２）　本件譲受けは平成三年一一月二二日に行われた。平成二年通達は平成六年六月二七日に改正され、改正後の平成六年通達は平成六年八月一日以後に贈与により取得した財産の評価に適用されることされ、一般に公表された。本件決定処分及び本件賦課決定処分は、平成七年一〇月三一日になされた。したがって、本件各処分は、平成六年八月一日より前に発生した本件譲受けに対し平成六年通達（一八五、一八六―三）を遡及適用してなされたものである。被告は、本件出資の評価に当たり「特別な事情」がある本件においては「評価基本通達」によらないことができると主張しているけれども、その実、本件出資の発行会社であるジオ企画の所有する資産及び負債については「評価基本通達」による評価方法を採用している。このように被告が「評価基本通達」によらないで評価すべきであると主張しながら「評価基本通達」によって評価するという、矛盾した主張をしている本当の理由は、平成二年通達によらないで平成六年通達によっているからである。被告は、本件譲受けに適用される評価基本通達はあたかも平成二年通達であるかのごとく主張しているが、これは平成六年通達を適用したという卑劣な行為を隠蔽する虚偽の主張である。
（３）　平等原則違反
憲法第三〇条は「国民の国家に対する義務」として国民の納税義務を規定している。
納税義務は憲法上の国民の義務であり、かつ唯一の義務であるだけに、すべての国民に対し平等に適用されなければならない。その適用が平等でないとすれば国民の義務とはいえなくなるからである。したがって、国家課税権の行使はすべての国民に対し厳格に平等に行使されなければならない。課税権の行使が国民との関係において、法律であれ通達であれ国税庁内規であれ、一定の基準に従ってなされているという事実がある場合には、その基準に従わないでなされた課税処分は平等原則に違反して違法であるといわなければならない。


次いで、憲法上の平等原則の下において「評価基本通達」が上級官庁たる国税庁長官との関係で下級課税庁たる被告を内部的に拘束するものではあるが、国民を法的に拘束するものではないということの法的意味が明確にされなければならない。憲法上の平等原則の下において課税基準たる通達は二重性を持つ。まず、通達は国民を法的に拘束するものではない以上、下級課税庁が国民に向かって当該通達に従うよう要求することは許されない。仮に通達が法律の正しい解釈をなすものであるが故に課税庁が国民に当該通達に従えと要求できるとしても、それは法律に従えと要求できるからであって通達に従えと要求できるからではない。したがって、国民は、法律に違反しない以上通達に従わないで納税申告することが許される。したがってまた、原告は、相続税法二二条に違反しない以上、評価基本通達によらないで本件出資の評価額を算定することが許される（後期（四）参照）。
これに対して、通達が下級課税庁を内部的
に拘束するものであり、かつ下級課税庁が当該通達に従って課税権を行使しているという事実がある以上、国民の側からは下級課税庁に向って課税権行使に当たっては当該通達に従えと要求することが許されるのである。なぜなら、国民は課税庁に向かって自分を他の国民と平等に扱えと要求する憲法上の権利を有するからである。この国民の権利は憲法上の権利であるから、仮に当該通達が法律の正しい解釈をするものではないとしても国民は課税庁に当該通達に従えと要求できるのである。この意味で通達は憲法上特殊な法的性質を帯びることになる。したがって、国税庁長官の定める「評価基本通達」はその下級課税庁を拘束するものにすぎず国民を法的に拘束するものではないにしても、下級課税庁が「評価基本通達」を適用して、それを基準として課税権を行使しているという事実がある以上は、特定の国民に「評価基本通達」を適用し、他の特定の国民にこれを適用しないことは、平等原則に違反することとなり、「評価基本通達」を適用しないでした当該課税処分そのものが違法になるのである。
このことは、被告が本件出資の評価に当たって平成二年通達を適用せず、平成六年通達を遡及して適用したことから、本件各処分自体が直ちに違法になるという論理で主張しているのではない。平成二年通達も平成六年通達も通達にすぎず、被告を内部的に拘束するにすぎないのであるから、通達違反が直ちに本件各処分を違法ならしめるわけではないからである。
そうではなく、下級課税庁たる被告は、納税者である国民が平成二年九月一日以後平成六年七月末日までの間に贈与ないしみなし贈与により取得した財産の評価については平成二年通達に従うよう、かつ平成六年通達を適用しないよう内部的に拘束されていたものであり、このため、原告以外の納税者が平成二年九月一日から平成六年七月末日までの間に贈与ないしみなし贈与により取得した財産の評価については、事実として、平成二年通達を適用して課税し（あるいは納税申告を収受し）ていたものであり、平成六年通達を適用してはいなかったものであるから、平成三年一一月二二日に本件譲受けによって取得した本件出資の評価についてだけ平成六年通達を適用した本件各処分は、憲法上の平等原則に違反して違法になると主張しているのである。
以上のとおり、本件各処分は平等原則に違反した憲法違反の違法がある。
（四）
評価基本通達によらない法二二条の「時価」の評価額
原告と被告間において、本件評価方法の根拠は相続税法二二条にあるとすること、かつ、その「時価」は同条の解釈にあるとすること、の二点において異論がないのであるから、ここで原告としては、両者に異論のある平成二年評価基本通達の適用を一旦離れ、両当事者に異論のない相続税法二二条の解釈のみに基づいて評価するとすれば、評価額はいくらとするのが妥当であるかについて主張する。既に述べたとおり、有限会社に対する出資口の評価は、純資産価額方式によるべきであることを前提にし、ジオ企画に対する出資口を、評価時点においてジオ企画が有する財産を現金に転換するとすればいくらになるかという観点から算出すべきである。すなわち、ジオ企画が所有する財産を現金化する作業を想定し、その際当該財産の処分に要するコストである消費税、売却手数料、有価証券取引税、不動産仲介手数料等を控除することとし、これに基づいてジオ企画の清算所得を求め、右清算所得に対する法人税等を控除し、ジオ企画に対する出資者に対する一口当たりの払戻金額を算出すると、平成三年一一月二二日現在におけるジオ企画に対する出資金一口当たりは、金四万五三〇三・七一二一二円が相当であり、九万六九二〇口合計では、金四三億九〇八三万五七七九円が相当である（甲二六）。よって、出資金一口あたり金九万五二九八円とする被告主張の金額は、過大評価であって、本件決定処分は違法である。
（五）　被告の主張に対する反論
（１）　取得財産の「時価」の評価について
被告は、課税時期現在の本件出資の一口当たりの時価を評価する当たり、評価基本通達を適用して評価している。ところが、法人税額等相当額を控除せず、この点では評価基本通達を適用していない。
およそ財産の評価に当たっては、一定の基準を一貫して適用しなければならない。本件出資の一口当たりの時価という、一つの財産の時価を算出するに当たり、資産・負債の評価については「評価基本通達」を適用し、法人税額等相当額の控除については同通達を適用しないというのは、つまみ食いであり、財産評価としての一貫性を欠き、不自然、不合理である。
すなわち、被告が主張する評価額なるものは、田芳についても平陽についても、またジオ企画についても、評価基本通達に『基づいて』計算した価額である。つま
り被告は、本件において
は特別の事情があるから「評価基本通達の形式適用によることなく、相続税法二二条の定める「時価」が何であるかに立ち戻って評価するのが相当なのであると主張し、この主張を骨子にしてその主張全体を構成しているけれども、その実、本件決定処分に当たっては、相続税法二二条に依拠してジオ企画に対する出資口の時価を算出しているのではなく、評価基本通達一八五を『適用して』評価額を算出しているのである。つまり、表向き主張の上では評価基本通達を適用しないといいつつ、実のところ本件決定処分では評価基本通達を適用しているのである。明白な自己矛盾であり、合理性がない。


そして、被告はそれにもかかわらず、評価基本通達を適用していないのである。すなわち、被告は評価基本通達一八五の半分だけしか適用していないのである。一個の通達規定の前半分を適用し後ろ半分を適用しないのは通達の「つまみ食い」であり、背理であり、何の合理性もないといわねばならない。この「つまみ食い」の結果、被告は、有限会社ジオ企画が所有している資産と負債を評価しているだけであって、原告が所有することとなった有限会社ジオ企画に対する本件出資を評価していない。つまりこれは、相続税法二二条にいう「贈与に因り取得」した財産ではない別の財産を評価するものである。したがって、本件決定処分の違法は明白である。
（２）　評価基本通達を形式的に適用すべきでない場合について被告は、「評価基本通達に定める評価方式を画一的に適用するという形式的な平等を貫くことによって、富の再分配機能を通じて経済的平等を実現するという相続税法の趣旨に反し、かえって実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかであるなどの特別の事情がある場合には、評価基本通達を形式的に適用すべきではない」旨主張するが、右主張は争う。
まず、評価基本通達を形式的、画一的に適用することによってのみ納税者間の平等を図ることができるのであるから、評価基本通達を形式的、画一的に適用することによって、なぜ平等に反することになるのかが不明である。そもそも国民の納税義務は、憲法に定められた国民の国家に対する唯一の義務であるから、納税義務についての平等原則の適用は厳しく貫徹されなければならない。評価基本通達は財産評価の基準であるから、課税標準を決する基準である。だからこそ評価基本通達は
文章をもって規定され一般に公
表されているのである。形式的画一的に適用されることは評価基本通達の命であるというべきである。
また、評価基本通達はすべての納税者に対して形式的、画一的に適用されなければならないのであって、曖昧な概念によって適用が左右されるようなことがあってはならない。「実質的な租税負担の公平」などという概念は、定義もなく、極めて曖昧である。そもそも、現行租税法あるいは相続税法は実質的な租税負担の公平を要求する規定を置いておらず、また、実質的に公平か否かをどのような手続きによって測定するのか不明である。憲法の要求する租税法律主義とは形式的な平等を要求するにとどまるというべきであり、資本主義経済の下で租税法が国民の実質的平等を実現せんとしているとは到底考えられない。
さらに、「実質的」であるとは、どの納税者との比較でいっているのか、その納税者のいかなる状態との比較であるのかについて、被告はこれらを具体的に特定できるのか疑問である。仮に特定できないのであれば、原告は反論の機会さえ与えられないことになる。また「実質的に公平」か否かの判断基準さえもなく、被告の主張は被告がその判断権限を持つというのと同断である。そうであれば、租税法律主義が支配する課税権に大幅な行政裁量を導入するものであり、憲法に違反するものである。
また、被告は、法は「富の再分配機能を通じて経済的平等を実現するという趣旨」の法律であるなどと主張するが、根拠のない主張である。法は、反対給付なしに一方的に国民の財産を収奪するのであるから、負の富を課すことにより富の再分配機能を果たすとはいい得ても、ある程度そういえるだけであって、法のどこにも、ある特定の国民が所有する富を他の国民の所有する富と平等になる水準まで減少するようその国民に課税すべしとする規定はないのであるから、法が国民の経済的平等を実現する法律であるはずがない。法は、憲法上の国民の納税義務に基づき、国がただ一方的に国民から富を収奪することを合法化するにすぎない法律である。このように、法が国民間の経済的平等を実現する法律であるなどという被告の主張は法を正解しないものである。
被告は、特別の事情がある場合には、評価基本通達を形式的に適用すべきでないという考え方を適用した裁判例を指摘している。しかしながら、いずれの裁判例も、評価基本通達による評価よりも、相続税法二二条にいう「時価」に、より相応しい取引価格が存在しているという事実を「特別の事情」があると呼んでいる事例であって、本件のように、全く取引価額の存在しない事例に引用できる裁判例ではなく、本件とは事案を異にするものである。また、被告は「評価基本通達六は、『この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる』場合は、評価基本通達によらないことを規定しているが、これは、右の理念を具体的に示し、同通達の画一的適用に注意を喚起したものである。」などと主張するが、およそ根拠のない主張である。すなわち、評価基本通達六は、「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」と規定するものであって、通達の画一的適用に注意を喚起するなどといった定めではない。そもそも本件では、評価の対象はジオ企画に対する出資であり、ありふれた形態の財産であって、評価基本通達にその定めがあることは、被告自身も認めるところであり、総則六項が問題になる余地は全くない。仮に総則六項が適用になる事例であるとすれば、後に述べるように、平成六年通達が発せられるはずがないのである。平成六年通達が発遣されたこと自体が、本件のような財産には総則六項を適用できないと国税庁長官が判断していたことを示しているというべきである。
（３）　純資産価額方式と法人税額等相当額控除の趣旨についてそもそも、本件通達は、事業用資産の個人所有と会社所有との均衡を図るため、個人所有の「課税財産の評価差額を法人税法九二条（解散の場合の清算所得に対する法人税の課税標準）の金額とみなす」のであるから、本件通達を適用する上で、評価差額が「会社の資産が長年にわたる時の経過等により値上がりして、その価額が帳簿価額を上回る結果、いわゆる含み益として生じるものである」のか、それとも意図的に作られたものであるかは関係のないことであるというべきである。また「みなす」ものである以上、「会社を解散する」ことがあるかないかとも関わりがないし、「帳簿上認識することについての経済的合理性」があるかないかとも関わりのないことである。でなければ「みなす」ことにはならない。「みなす」以上は例外はあり得ない。
被告の主張は、個人所有形態と会社所有形態の違いに基づく財産価値の差を強引
に否定しようとするものであり、論理として合理
性がない。所有形態の違いが価値の違いを結果することは明らかである。
（４）　本件出資の「時価」について
ア　本件譲受けに至る経緯について
被告は、本件譲受けが相続税回避策の一環として計画的に行われたことが明白であると主張するが、右主張は争う。


Ａのように先先代から相続した高額の不動産の賃貸業に従事していた者にとっては、昭和末期から平成二年にかけての異常な不動産の高騰に直面すれば、ただでさえ高額な相続税が再起不能なほど高額に及び、不動産事業を継続できなくなるのではないかとの恐怖を抱くのは当然であり、相続税対策を講じて先先代からの不動産賃貸事業をその子に承継させたいと考えるのは、極めて自然であり納得できるところである。これを相続税回避策であると非難するのは相当ではない。本件譲受けに至る経緯は、以下のとおりである。
平成元年四月頃、原告自宅の西隣の土地を買い取ったマンションの建設販売業者である株式会社ドムス（以下「ドムス」という。）が、Ａを訪ね、同隣地にマンション「ドムス南麻布」を建設するに当たり、原告ら居住の自宅土地とともに一つの敷地とした上大規模なマンションを建築したいので自宅土地を売ってほしいとの申し入れをし、併せて、Ａの相続税の節税対策立案者として、Ｂ税理士を紹介した。同税理士は、同年中に相続が発生する場合は相続税額は四〇億円に、翌年発生すればその額は五〇億円近くにも達するであろうと予想税額を算出したので、原告及びＡは、同税理士に節税対策の立案を依頼するところとなった。ドムスとＢ税理士が提案した相続税対策は二つあり、第一は、自宅の土地と、その上にドムスが建てるマンションの床とを等価交換するというもの、第二は、母Ａがドムスの親会社である大建プラスチック株式会社から五〇億円を借り入れ、ドムスが当時渋谷区βに建築中であった区分所有建物「ドムス広尾西館」の専有部分四軒分を購入し、母Ａは別に有限会社を設立し、その出資持分を原告に譲渡することを骨子とするもであった。
Ａは、平成二年五月ころ、Ｂ税理士の提案になる節税対策の採用を決断した。平成二年秋頃、母ＡはＢ税理士から二つ目の節税対策を勧められ、協和銀行（現在のあさひ銀行）を紹介された。あさひ銀行の提案は、同銀行から四五億円を借り入れて「特定金銭信託」で運用するという内容であった。
しかしながら、二つの対策は惨憺たる結果をも
たらした。バブルの崩壊により不動産価格も株価も大幅に下落してしまい、対策のために借り入れした借財の金利負担が相対的に過重になったからである。Ａが大建プラスチックから借り入れた五〇億円については同相続発生前に全額を返済した。返済資金としてβのマンション「ドムス広尾西館」の専有部分三軒分を売却した代金、自宅の土地のうち一部七二・九四平方メートルをドムスに売却した代金、「特定金銭信託」を取り崩したものの三つを原資とした。他方、あさひ銀行からの借入金四五億円については、相続発生後、相続した土地の一部二一・九六平方メートルを株式会社三越に一〇億円弱で売却した代金と手許金により、一五億円を返済した。現在あさひ銀行に対して三〇億円の残債務がある。
原告が母Ａから相続により取得したその余の財産及び自己固有の財産は、いずれも第三者との共有関係にあり処分したくても処分できる状態にはない。このため原告は、あさひ銀行に対する残債さえも支払うことは不可能な状態に立ち至っている。
以上要するに、Ａが自宅の一部なりとも原告に遺したいと考えたことは自然であり、母Ａの資産内容の特性及び当時の不動産価格の異常な高騰から、原告及び原告の母Ａが節税対策を立てようとしたことも納得できる理由がある。これに対して、被告は、甲第五号証「フローチャート表」の記載をもって、その内容に従って計画的に相続税の課税対象額を減少させる方策をとることが、原告の意思であったかのように主張するが、これは協和銀行がそのように考えていたことを示すにすぎず、これが原告ないしＢ税理士の考えであったわけではない。被告は、「親の死亡によって、子は、相続財産（土地等）の価額を上回る借入金残高を相続するため、相続税の課税を免れるほか、右借入金残高は、事実上右減資払戻し金と相殺可能であるため、最終的に原告は、相続税を負担することなく財産を相続できるというものである。」などと主張するが、極めて悪意に満ちた曲解である。被告の主張は、バブル経済の破綻した現在の時点における経済状態を前提にして平成二年当時を推定するものであって、根拠のない邪推にすぎない。平成二年当時は、不動産価額は一貫して右肩上がりに上昇しており、他方借入金利は一貫して低金利で推移しており、このため不動産の転売利益は借入金利を上回ることが優に期待できる状況にあった。上場株式もまたダ
ウ五万円になるのはいつかと囃される状況にあり、上場株についてもその転売利益は借入金利を優に上回ることを期待できる状況にあったことは顕著な事実である。したがって、「親の死亡によって、子は、相続財産（土地等）の価額を上回る借入金残高を相続する」とは限らなかったのである。したがってまた、「右借入金残高は、事実上右減資払戻し金と相殺可能である」ともいうことはできず、「最終的に原告は、相続税を負担することなく財産を相続できる」とも限っていたわけではない。ただバブルが弾けてしまった現在からみれば、被告主張のように見えるだけのことである。
被告は、「一連の経緯を要約すると、・・・まさに右相続税回避策の実践として行われたものであることが明らかである。」などと主張するが、以下のとおり、いずれも事実関係に反する誤解か、根拠のない被告の邪推であるというべきである。すなわち、①Ａが大建プラスチックス及びあさひ銀行から借り入れた総額九七億円を原資として、田芳及び平陽（第一法人）の設立並びに平陽の増資を行ったことについては、借入金利よりも高収益を期待できた当時としては、勘定の合う、経済的合理性ある借入れであって非難する根拠はない。
また、②被告は、田芳及び平陽に対する出資を著しく低い価（一〇〇分の一）により現物出資して持株会社（第二法人）たる島芳（現ジオ企画）を設立したことに関して、膨大な評価差額を意図的に作り出したと非難するが、およそ法を無視する主張である。なぜならば、有限会社法は株式会社に関する商法の規定と同様、資本充実責任の規定を置いており、現物出資に当たり受入会社が不相当に高い価額で受け入れることに対し裁判所による受入価額変更命令を定めて、厳しく制限しているし（有限会社法一二条の二、三項、商法一七三条第四項）、法人税法施行令三八条一項四号、同かっこ書きは通常要する取得価額以上の受入価額とすることを禁止していることからすると、法は現物出資の受入簿価を圧縮すべきことを要求しているのである。評価差額を意図的に作り出すことこそ法が要求するところであるからである。
さらに、③本件平成二年通達を適用してジオ企画に対する出資金を評価することは、被告自身が納税者に従うことを要求していたことであって、当然のことである。「出資金を時価より安く売却し」とは、不当極まりない主張である。平成二年
通達による評価


額を被告自身が時価として扱っていたのである。自ら納税者に要求していた事項を自ら否定するもので自己矛盾である。被告は「時価より安く」などと主張するが、被告は時価がいくらであるかを立証もしていないのに、「時価より安く」などと非難できる根拠がない。
加えて、④ジオ企画の減資払戻しにより九二億円余の会社財産を原告の財産に変換したという事実は認められない。減資払戻し金は未払金のままであり、定期預金にもなっておらず、したがって相殺可能でもない。また、「最終的に原告は、相続税を負担することなく財産を相続することを意図した」ものでもない。平成二年までのように不動産価額も上場株式の価額も上昇を続け、かつ金利が低金利のまま推移していたならば、支払金利を上回る収益を上げ得たのであるから、原告は減資をする必要もなかったのである。
イ　本件譲受けに係る一連の行為に経済的合理性について被告は、「Ａは、田芳及び平陽の設立及び増資の資金として九七億円もの多額の借入れを行っているが、膨大な借入金金利の支払を要するわけであるから、右借入れにより会社を設立した者にとっての経済的合理性の観点からすれば、設立した会社の企業活動によって少なくとも借入金金利に見合う配当利益を期待することが通常であるが、田芳及び平陽のいずれも、設立から合併に伴う解散に至るまで配当をなした事実はない」から、借入れには経済的合理性がないなどと主張する。しかしながら、右主張は、平成二年から平成三年にかけての急激なバブル経済の崩壊という、まれにみる経済状況の激変を無視した、およそ根拠のない邪推といわねばならない。もとより原告は、資金の借入れをした以上、借入金金利の支払が可能となるよう配当利益を期待するのが通常であるとすることに異論はない。被告の主張が不当な点は、経済情勢が下降線を辿っている現在の時点から平成二年当時も同じ経済情勢であることを暗黙の前提にして非難を加えている点である。ＡがＢ税理士の提案を受けて莫大な借入れに踏み切った理由は、当時は不動産も株式も一貫して右肩上がりであり金利以上の収益が期待できたからである。もとより原告はこの借入れに相続税対策の意味があったことを否定するものではない。しかし、肝心な点は、被告主張のように、ただ相続税対策のためだけに資金の借入れをしたのではないという点である。収益を期待できるからこそ借入を起こしたのであり、もとより経済的合理性ある借入れである。また、被告は、「現物出資による新株発行は、会社が特定の財産（現物）を必要とする場合や出資者の便宜を考慮して、財産の出資に対してその価額に相当する株式を与えることを認めたものであり、本来、現物出資により法人を設立する場合、当該法人は、現物出資を受けた財産を基本財産として、独立した経済主体として経済活動を行うべきところ、本件においては、田芳及び平陽に対する出資そのままではジオ企画の企業活動の基本財産となり難く、かつ、不動産の賃貸及び管理を主たる事業目的とするジオ企画においては取引相場のない出資である田芳及び平陽に対する出資を現物出資により受け入れるべき合理的理由も見い出し得ない。」などと主張する。
しかしながら、田芳及び平陽に対する出資そのままではジオ企画の企業活動の基本財産となりえない、との主張は意味不明である。一般に有価証券を現物出資する事例が数多くあることは顕著な事実である（商法一七三条二項）。融資を受けるに当たり受入資産に資産価値があれば受け入れただけの値打ちがあるといってよい。まして簿価が圧縮され含み益があることは債権者に対する関係でも会社経営上も望ましい状態であることは顕著な事実である。また仮に、「田芳及び平陽に対する出資そのままではジオ企画の企業活動の基本財産となり難い」とすれば、それだけ受け入れた田芳及び平陽に対する出資持分の価値は低いことになるから、ジオ企画に対する出資持分の価値は低下しなければならないことになる。被告主張は自己矛盾である。
被告は、「多額の借入れをして田芳及び平陽を設立し、田芳及び平陽に対する出資を著しく低い価額で現物出資してジオ企画を設立した本件の一連の行為には何ら経済的合理性は存在せず、相続税を回避するという目的のみで行われたことが明らかである。」などと主張するが、全く根拠のない独断である。「田芳及び平陽に対する出資を著しく低い価額で現物出資してジオ企画を設立した」というが、「著しく低い価額で現物出資した」のではない。時価で現物出資したのである。そして現物出資を受け入れて設立されたジオ企画が法人税法施行令三八条一項四号（時価を限度とし、金額は法人の任意とする）に従って低い簿価を付したのである。結局、利益を得ようとして借入れを起こしたもののバブル崩壊のため所期の目的
を達成できな
かったにすぎないのであり、相続税を回避する目的でないことは既に述べたところである。
ウ　本件出資の評価差額の創出経緯について
被告は、「『評価差額』とは、一般に、本件通達の定めにより計算される評価差額が、評価の対象たる会社の資産が長年にわたる時の経過等に伴う値上がりにより帳簿価額を上回り、いわゆる『含み益』として生じたものをいうと解される」というが、右の主張は、法の無知によるか、被告の独断にすぎない。すなわち、現物出資に際し人為的に受入簿価を圧縮することは資本充実責任の観点から法の要求するところであり、現物出資の実務でもある。時の経過によって含み益が発生するかどうかは、当該企業が有価証券を計算書類にどのように計上する方法を採用しているかによって違ってくる。計上方法として、低価法、取得原価法（商法二八五条の六、有限会社法四六条、株式会社の貸借対照表、損益計算書、営業報告書及び付属明細書に関する規則一四条）を採用したとき限り時の経過によって含み益が発生する場合がありうるにとどまる。時価法を採用すれば含み益が発生すること自体がありえない。また計上方法を変更することも認められている（商法二八五条の二ただし書、有限会社四六条）し、特に平成三年以降は多くの企業が計上方法を変更したから、含み益とは時の経過とともに発生してくるなどとは全くいえない。


また、被告は、「田芳及び平陽に対する出資のうち、Ｃの持分（田芳及び平陽について各二〇口）を除く部分は、ジオ企画に現物出資されジオ企画が設立されることによって形を変えただけであり、その間に実質的な財産価値の変動はないのである。」などと主張するが、論理的に成立する主張ではない。およそ財産は一般的抽象的価値として存在しうるものではなく、ある特定の形態、形ないし法的性質をとって存在するものである。評価基本通達が土地について宅地、農地、更地、建付け地、自用地、袋地、変形地、崖地などさまざまな形態、法的性質の違いに応じて評価方法を規定しているのはこの故であり、また株式についても、上場株式、気配相場のある株式、取引相場のない株式、大会社、中会社、小会社の株式に応じて評価方法を別途に定め、それに同族株主の有する株式、同族株主以外の株主の取得した株式と誰が所有するかに応じて評価を別途定めているのも、この故である。経済価
値はその形態ないし法的性質に応じて増
減変化せざるを得ない。なぜなら財産の形態、法的性質あるいは所有者のいかんに応じて処分性が増減変化するからである。つまり客観的交換価値が増減変化するのである。もし形態、法的性質、所有者の変化を無視して経済価値が不変的に定まるのであれば、財産の時価評価ということそのものが成立しなくなるし、評価基本通達も存在し得ない。田芳、平陽に対する出資金たる現金は田芳、平陽に対する出資持分に形を変えて経済価値を低下させ、さらにこの出資持分がジオ企画に現物出資されてジオ企画に対する出資持分となることによってさらに経済価値が減少するのである。経済価値が減少することによって評価額が低下するのは当然のことなのである。「形を変えただけであり、その間に実質的な財産価値の変動はない」などということはあり得ない。形が変われば価値は変わるのである。被告は、「田芳及び平陽に対する出資を著しく低い価額で現物出資することによるジオ企画の設立は、田芳及び平陽の純資産価額に相当する金額を、著しく低い帳簿価額と人為的操作による評価差額（含み益）に置き換えたにすぎないことが明らかである。」と主張する。この点は、事実としては争わないが、だからといって被告が原告を非難する理由になりうるはずがない。当初の現金が田芳、平陽の資産に形を変えて流動性を失って財産価値を減少させ、最終的には有限会社ジオ企画に対する出資持分という二重に譲渡し難い、極めて流動性のない財産形態に変わり経済価値が減少したのであるから、評価額が低下するのは当然のことである。エ　本件出資の評価において、評価差額に対する法人税額等相当額を控除すべき必
要性・合理性について
①　まず、法人税額等相当額を控除する理由は、被告主張のとおり、事業用資産を個人が直接に所有する場合と法人所有を通して間接に所有する場合とでは、財産の流動性、交換可能性が大幅に異なり、したがって客観的交換価値が異なる点にある。したがって、百歩譲って、仮に、被告主張のような減資の手続により評価差額を原告が取得する予定があったと認められるとしても、有限会社に対する出資持分の評価に当たっては、それが客観的な時価評価である以上は、法人税額等相当額の控除をすべきなのである。
②　次いで、本件における評価は、みなし贈与が成立するか否かの観点からの時価評価であるから、評価の時点は本件譲渡時点における評価でなければならない。仮に百歩譲って被告主張のような予定が認められるとしても、予定は予定であり、時価評価の時点においては確定していたものではない以上、予定である減資を時価評価の基礎事実の中に含ませてはならない。この点について、従来の裁判例は、相続税法二二条に限らず、評価時点において将来発生することが予想される事実であっても、評価時点以後に発生した事実は一切考慮しないという厳しい態度を維持してきたものである。本件では、減資するなどということは、Ａや原告の内部的主観的な意図にとどまっていたものであって、客観的外形的事実として現れるまでは確実といえないものであり、譲渡時点で確定すべき譲渡財産の評価額の判断とは相容れないものというべきであり、本件譲受けのあった平成三年一一月二二日の後八ヶ月経過後の事実をも考慮に入れるべしとの被告の主張は、財産取得時点における「時価」であることを要求している相続税法二二条に違反するものであること明らかである。
オ　結論部分について
被告は、「このような場合についてまで「法人税額等相当額」を控除して計算することは、本件のような巨額の借入れをなしうる者とそうでない者との間、現物出資における帳簿上の受入価額を著しく低くした者と適正な価額にした者との間などにおける実質的公平を著しく害し、評価基本通達の趣旨に反するばかりか、富の再配分機能を通じて経済的平等を実現するという相続税法の立法趣旨にも反するといわなければならない。」などと主張するが論理として成立せず、意味をなさない主張である。
①　まず根本的な疑問として、巨額の借入れをなしうる者とそうでない者との間で、なぜ実質的な公平を害することになるのかである。巨額の借入れをなしうるか否かは経済的な力の差であることは確かであろうが、ここでの課題はなぜそれが法的な不平等になるかでなければならない。法が経済的な平等を保障しているはずがない。ましてＡが巨額の借入れをなし得た時期は平成二年である。時は大手都市銀行さえも行き場のない過剰流動性資金を抱え不動産、株式の投資に対してさえ資金を貸付けようと狂奔していた時代である。だれもが容易に借入れをすることができ、猫も杓子も不動産屋か株屋になった時代である。それが現在日本経済を揺るがす不良債権問題を生んでいることは顕著な事実である。この当時においてはＡだけ
が特殊異例に借入れを起こすこ
とができたのではないのである。
②　次いで、被告は借入額が巨額であったことを問題視するが、それならば、いくら以上の借入れが許容できない巨額であり、いくらなら許容できる額であるというのか、被告は特定しなければならない。しかし特定できるはずがない。「実質的公平」なる概念は、しかく曖昧なのである。およそ租税法律主義が支配する税務訴訟に持ち出すような概念ではない。