(ア)ＨＭＳ商品（ブラジャー）
証拠（乙１０１，１０５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ素材の違い
ＨＭＳ商品（ブラジャー）には，素材の異なる商品が複数種類存在する。例えば，ＨＭＳ商品（ブラジャー）には，「あこがれ」，「ミーチュー」，「ヌディータ」，「カラーフィットＡ柄」，「カラーフィットＢ柄」，「カラーフィットＣ柄」及び「エクリナ」があり，各商品の素材は，商品を構成する部位（たとえば，カップの表，カップの裏，脇接部等）が同じであっても，同一ではなく，たとえば，「あこがれ」のカップの表の素材は，●●●●●●●●●●●●及び●●●●●●●であるのに対し，「ヌディータ」の同部位の素材は，●●●●●●であるなど，商品によって使用されている素材が異なっている。これに対し，ＨＭＳメジャー（ブラジャー）は，各部位を構成する素材が１種類である。そのため，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ＨＭＳメジャー（ブラジャー）及びＨＭＳ商品（ブラジャー）に用いられている素材は，それぞれ伸張回復性及び伸度が異なる。
ｂ部材の違い
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ＨＭＳメジャー（ブラジャー）には，カップと前身を接合するマジックテープ及び前身と後身頃を接合するファスナーが装着されているが，ＨＭＳ商品（ブラジャー）にはこれらはいずれも装着されていない。
ｃ体感の違い
上記ａ，ｂの結果，ＨＭＳメジャー（ブラジャー）で得られる体感と，ＨＭＳ商品（ブラジャー）で得られる体感との間には，違いが存在する。すなわち，素材が異なれば着け心地が異なり，体型補正効果という面においても，素材の違いによる伸張回復性の違いから，体感の違いが生じる。
また，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●（乙１０７），これは，両者の間に体感の違いがあることを示すものである。
(イ)ＨＭＳメジャー（ガードル）
証拠（乙１０１，１０５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ素材の違い
ＨＭＳ商品（ガードル）にも，「あこがれ」，「ミーチュー」，「ヌディータ」，「カラーフィットＡ柄」，「カラーフィットＢ柄」，「カラーフィットＣ柄」及び「エクリナ」があり，各商品の素材は，商品を構成する部位（たとえば，身頃，身頃大腿部等）が同じであっても，同一ではなく，例えば，「あこがれ」の身頃の素材は，●●●●●●●●●●であるのに対し，「ミーチュー」の同部位の素材は，●●●●●●●●●●●●●●●●●であるなど，商品によって使用されている素材が異なっている。これに対し，ＨＭＳメジャー（ガードル）は，各部位を構成する素材が１種類である。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ＨＭＳメジャー（ガードル）及びＨＭＳ商品（ガードル）に用いられている素材は，それぞれ伸張回復性及び伸度が異なる。
ｂ部材の違い
ＨＭＳメジャー（ガードル）には，前パネルと脚口にマジックテープが装着されているが，ＨＭＳ商品（ガードル）には装着されていない。
ｃ体感の違い
上記ａ，ｂの結果，ＨＭＳメジャー（ガードル）で得られる体感と，ＨＭＳ商品（ガードル）で得られる体感との間には，違いが存在する。ガードルは，伸縮性に富む生地が使用されている面積が大きく，かつ，マジックテープが使用されている面積が大きいことから，ＨＭＳメジャー（ガードル）とＨＭＳ商品（ガードル）の体感の違いは，ＨＭＳメジャー（ブラジャー）とＨＭＳ商品（ブラジャー）の体感の違いよりも大きい。
(ウ)上記(ア)，(イ)認定のとおり体感に違いがあることは，証拠（甲６６）及び弁論の全趣旨によれば，ＨＭＳ商品は予め商品の着用感を体感できることを売り物としていたと認められることからすると，ＨＭＳ商品の課題ということはできるものの，一審被告は，ＨＭＳ商品に力を入れて販売していた時期には，前記(1)のとおり，売上げを伸ばし，利益を確保していたのであるから，上記のとおり体感に違いがあることをもって「根本的欠陥」ということはできない。


イＨＭＳメジャーを使える人材の育成に要する費用・労力証拠（乙１０９）及び弁論の全趣旨によれば，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●そうであれば，体感という意味では，上記ＨＭＳメジャーはＨＭＳ商品と「同等の」サンプルということができ，これを身に付けさせて計測すること自体が特に熟練を要するものとは認められない。一審被告が引用する原審におけるＧ証人の証人尋問の結果によっても，上記認定が左右されるものではない。もっとも，ＨＭＳメジャーによる計測が，ＨＭＳ商品と同様の体感を得ることができることを謳い文句にしたために，顧客においてＨＭＳメジャーによる体感どおりのＨＭＳ商品が完成するものとの期待が大きかったのに対し，実際に完成したＨＭＳ商品は，ＨＭＳメジャーとは素材が異なることや，女性の体が１か月の間でも変化することから，実際に完成したＨＭＳ商品ではＨＭＳメジャーでの体感と異なる結果になることはあり得る。しかし，このことは，ＨＭＳメジャーによる計測自体が熟練を要するか否かとは別問題である。
ウ工場における生産管理が難しいこと
ＨＭＳ商品は，個々のオーダーごとにサイズが変わるため，レディメイド商品と比較して，生産管理が難しいということができる。また，レディメイド商品の納期は８日間である（弁論の全趣旨）のに対し，ＨＭＳ商品の納期は，販売当初，注文時から３０日ないし６０日間とされていた（乙１１４）ことからすると，ＨＭＳ商品の納期はレディメイドに比べて相当遅いといえる。
しかし，上記の各点は，ＨＭＳ商品固有の問題というよりは，オーダーメイド商品一般がレディメイド商品一般に対して有する問題点というべきである。そして，オーダーメイド商品にはレディメイド商品にはない特徴（利点）があることは明らかであり，また，前記(1)のとおり，ＨＭＳ商品は売上げを伸ばし，顧客の支持を得ていたのであるから，上記の各点をもってＨＭＳ商品の「欠陥」ということはできない。
エサイズ違いのクレームの発生
一審被告は，ＨＭＳメジャーについて，未熟練者による採寸，生産管理の困難性，あるいは採寸時から納品までの間における顧客の体型変化などの理由からＨＭＳメジャーによって体感したフィット感とＨＭＳ商品におけるフィット感に大きな差異が生じてしまうことが頻発し，顧客から返品あるいは作り直しの要求が続発した旨主張する。
しかし，「続発した」との主張自体具体性に欠ける上，一審被告が上記主張を裏付ける証拠として提出した乙８３の４（作成者一審被告社員Ｖ，作成日平成１５年６月２４日のノート）には，「６／２４（火）商品部会議」の欄に「・再生産２３，０００枚」との記載があるものの，この記載にある「２３，０００枚」がＨＭＳ商品そのものを指すのか，一つのＨＭＳ商品を構成する部材を指すのか明らかではない（乙８８［Ｖの陳述書］を参照しても明らかでない）から，上記再生産枚数のみをもって顧客からの上記要請が「続発した」と評価することは困難である。かえって，前記(1)のとおり，一審被告は，平成１５年６月にＨＭＳ商品の新商品である「エクリナ」を発売し，その後も平成１６年３月までＨＭＳ商品の新商品の投入を続けていたことからすると，平成１５年６月時点でＨＭＳ商品についてサイズ違いのクレームが発生したことをＨＭＳ商品の「欠陥」ということはできない。
オ体型補正効果が限定されていること
一審被告は，ＨＭＳ商品はジャストフィットの商品であるが故に，レディメイド商品と比べて体型補正効果が限定されている旨主張する。これに対して，一審原告は，①ＨＭＳメジャーは「体型補正を意図した修正なども実際の着用感を伴って実施することができる」（本件各発明の特許公報［甲１，３］の【発明の効果】欄）という効果を有すること，②実際にも，まずボディメイクを行い体型補正をした状態での着用感を確認した上で採寸していること，③女性の体は柔らかいから，原理的にも体型にフィットした製品の方が高い体型補正効果が得られること，④これに対してレディメイド商品の場合，自己の体型を標準規格に合わせなければならないため，体型補正効果はあるものの窮屈で着用感が悪くなるという問題があるとして，一審被告の主張を争う。


そこで検討すると，まず，上記①②については，弁論の全趣旨によれば，そもそもＨＭＳ商品は，当初，ジャストフィット商品であることをアピールして販売を開始したものであるが，第２６期（平成１４年９月から平成１５年８月まで）の途中から，体型補正を前面に押し出すことに販売方針を転換したことが認められる。したがって，ＨＭＳ商品のコンセプトとしての体型補正効果は，二次的なものと認められる。また，上記③については，弁論の全趣旨によれば，一審被告における体型補正とは，下着を着用してボディメイクを行うことにより，いわゆるゴールデンプロポーションと呼ばれる理想の体型に近づけていくことを指すものと認められ，この意味での体型補正効果を求める顧客の体型は，通常この理想的な体型とは異なるから，体型にフィットした製品の方が高い体型補正効果が得られるということはできない。さらに，上記④については，レディメイド商品は，ゴールデンプロポーションのバランスの下に設計されているから，体型補正効果を求める顧客にとっては，レディメイド商品を付けてボディメイクを行えば理想的な体型を作ることができ，その目的を達することができる。一審原告は，レディメイド商品は体型補正効果はあるものの窮屈で着用感が悪くなるという問題がある旨主張するが，レディメイド商品に体型補正効果があること自体は否定できないし，体型補正効果を求める以上多少の窮屈感が生じるのは当然のことである。
以上によれば，一審原告指摘の①ないし④はいずれも理由がなく，したがって，ＨＭＳ商品については，体型補正効果がレディメイド商品に比べて限定されているものと認められる。この点は，ＨＭＳ商品の課題であるということができるものの，上記のとおり二次的なものであっても体型補正効果がないというものではない上，一審被告は，ＨＭＳ商品に力を入れて販売していた時期には，前記(1)のとおり，売上げを伸ばし，利益を確保していたのであるから，上記のとおり体型補正効果が限定されていることをもって「根本的欠陥」ということはできない。
カあらかじめ体感することが不可能であること
ＨＭＳ商品によって得られる体感がＨＭＳメジャーによって得られる体感と異なることについては，上記アのとおりである。
キＨＭＳメジャーによる計測とＨＭＳ商品の寸法とが異なること一審被告は，ＨＭＳ商品の仕上がり寸法とＨＭＳメジャーにより計測した寸法との間に誤差があることを理由として，ＨＭＳメジャーは計測器として不正確である旨主張する。しかし，実際に計測する段階では，顧客の体型に細かく合わせて採寸しているから，誤差があったとしても，出来上がったＨＭＳ商品が顧客の体型と著しく異なることはないものと考えられる。したがって，ＨＭＳメジャーによる計測とＨＭＳ商品の寸法とが異なることのみをもってＨＭＳメジャーないしＨＭＳ商品の「欠陥」ということはできない。
(3)ＨＭＳ商品の利益率につき
ア一審被告は，ＨＭＳ商品はレディメイド商品に比べて利益率が低いことを主張し，これを裏付ける証拠として，乙１１６（月次推移表［実績］），乙１１７（経費内訳），乙１１８（売上高／営業施策関連費用を示すグラフ等）及び乙１１９（期別項目別損益比較表）を提出する。これに対し，一審原告は，乙１１６～１１９は信用できないと主張する。当裁判所は，乙１１６～１１９は信用に値すると判断するものであり，その理由は以下のとおりである。
イ資料の内容
証拠（乙１１６～１１９）及び弁論の全趣旨によれば，乙１１６～１１９には，次の内容が記載されていることが認められる。
(ア)乙１１６（期別月次推移表［実績］）
乙１１６は，一審被告の第２４期から第３０期までの各期における月次営業成績を一覧表にまとめたものであり，売上高については，①オーダーメイド商品（ＨＭＳ商品を含む。）の売上高，②ＨＭＳ商品の売上高，③レディメイド商品の売上高の三つに区分してある。「営業施策販促費用」と題する表は，各期における経費のうち，営業関連費用を一覧表にまとめたものである。そのうち，「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」とは，ＨＭＳ商品に固有の営業関連経費をまとめたものであり，「オーダーメイド以外関連費用」とは，レディメイド商品に固有の営業関連経費をまとめたものである。
(イ)乙１１７（経費内訳）
乙１１７は，乙１１６の「営業施策販促費用」と題する表に記載されている各期の月別営業関連経費の内訳を記載したものである（ただし，１０万円未満の経費については省略されている。）。「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」は黄色で表示され，「オーダーメイド以外関連費用」は水色で表示され，「オーダーメイド以外関連費用」のうちレディメイド商品に関連する費用は「ファンデーションランジェリー」として薄水色で表示されている（なお，第２５期においては，「プレゼント（景品）」という項目が別途設けられている。）。
「科目」欄記載の各経費の内容は，次のとおりである。
ａ「景品費」
従前，一審被告において実施していたスタンプ制度（アフタークラブ）の景品交換実績であり，第２５期上半期までの「景品費」は，この意味の経費である。第２５期下半期以降の「景品費」は，プレゼント特典商品の実績である。
ｂ「信販手数料」
顧客が商品購入時に割賦購入やクレジット購入を希望した場合に，一審被告が負担する手数料の実績である。無金利や金利半額という販促施策を行った場合の金利優遇分はこの科目に計上されている。
ｃ「商品券」
一審被告は，第２５期から第２７期にかけて，ＨＭＳ商品の販売促進のため，あるいはＨＭＳ商品の納期遅延による顧客への謝罪として，自社商品券をプレゼントしていた。「商品券」にはこの合計額が計上されている。
ｄ「販売促進費」，「会議費」，「旅費交通費」及び「広告宣伝費」上記各科目には，毎月発生する通常費用は計上されていない。営業施策に関連する経費が計上されている。
(ウ)乙１１８（売上高／営業施策関連費用）
乙１１８の上段のグラフは，各期の月次売上高と営業施策関連費用及び新製品の発売との相関関係を示したものである。上段の棒グラフの「レディメイド」は，オーダーメイド商品以外の商品の売上額であり，ボディケア化粧品やストッキングなどの売上額が含まれている。乙１１８の下段のグラフは，営業施策関連費用の月次内訳を示したものである。
(エ)乙１１９（期別項目別損益比較表）


乙１１９の主な項目の内容は次のとおりである。
ａ「売上高」
「売上高」の欄では，各期における①オーダーメイド商品（ＨＭＳ商品を含む。）の売上げと②オーダーメイド商品以外の商品の売上げが区分されて示されており，①がさらにＨＭＳ商品の売上げとその他の売上げに区分され，②がさらにレディメイド商品（「ファンデーション・ランジェリー」と記載のあるもの）の売上げとその他の売上げに区分されて示されている。
「売上比」は，「年間①＋②」の売上げ全体に対する比率である。
ｂ「売上原価」，「販管変動費」，「販管固定費」
上記各項目では，ＨＭＳ商品に固有の経費は黄色で表示され，レディメイド商品（ファンデーション・ランジェリー商品）に固有の経費は水色で表示されている。ＨＭＳ商品及びレディメイド商品に共通する経費については，各期の売上比に応じた数字が計上されている。
ｃ「営業利益率」
ＨＭＳ商品とレディメイド商品（ファンデーション・ランジェリー商品）のそれぞれの営業利益額をそれぞれの売上高で除したものである。
ウ一審原告の主張に対する判断
一審原告は，乙１１６～１１９が信用できない理由として，①営業関連経費に関する偽装があること，②販管費と営業利益率に関する偽装があること，③商品券と値引券・ポイント付与制度に関する偽装があること，④プレゼント商品と景品費に関する偽装があること，⑤売上高に関する偽装があること，⑥ＨＭＳ商品（ガードル）の販売開始時期に誤りがあること，⑦営業関連経費の発生時期と金額の誤り等があること，⑧乙１１９の「オーダー廃棄金額」に関する偽装があること，⑨乙１１９に「販促費（商品券）」を恣意的に計上していること，以上９点を主張する。以下，順次検討する。
(ア)営業関連経費に関する偽装があるとの主張につき一審原告は，ＨＭＳ商品の販売のために支出されたという「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」はレディメイド商品等の売上高形成のためにも支出されたと評価すべきであり，営業関連経費を「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」と「オーダーメイド以外関連費用」とに分類することは不可能であると主張し，その理由として，顧客はＨＭＳ商品とレディメイド商品を併せて購入していたこと，顧客は，ＨＭＳ商品を購入した当時未発売であったアイテムについてはレディメイド商品を購入していたこと，ＨＭＳ商品のみを対象とした販売促進活動はほとんどされていないことを指摘する。
そこで検討すると，弁論の全趣旨によれば，「景品費」については，ＨＭＳ商品とレディメイド商品とを分け，ＨＭＳ商品に要した経費のみを「オーダー（ＨＭＳ商品）関連費用」に計上していること，「販売促進費」についても，ＨＭＳ商品に関するパンフレットやポスターなどを「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」として計上していること，カラーフィットデビューキャンペーン（乙４０の１～６）については，ＨＭＳ商品の販売促進が主たる目的であったが，「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」に計上したのは，プレゼント品に要した経費のみを「景品費」として計上したにとどまることが認められる。これらの認定事実によれば，ＨＭＳ商品の販売に要したことが明らかな営業関連経費のみが「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」に計上されていることが認められるから，一審原告指摘事項を考慮しても，乙１１６及び１１７における「オーダー（ＨＭＳ）関連費用」と「オーダーメイド以外関連費用」の区分及びそれぞれの経費の額は合理的なものであるというべきであり，営業関連経費に関する偽装があるとの一審原告の主張は採用できない。(イ)販管費と営業利益率に関する偽装があるとの主張につき一審原告は，乙１１９において，「販管固定費」をＨＭＳ商品とレディメイド商品とで分けることは，事業部制を採用していない一審被告においては無意味である旨主張する。しかし，特定の商品の利益率及び利益額を算出するに当たって，固定費を各商品の経費として割り付けるのは当然のことであり，事業部制を採用しているか否かとは関係がない。
また，一審原告は，特定の商品に結びついた費用ではない固定費を割り付けたのでは，各商品の属性として利益率が求められず，分析の指標としての意味がない旨主張する。しかし，一審被告が乙１１９等によりＨＭＳ商品とレディメイド商品の利益率等を求めようとしている理由は，ＨＭＳ商品の利益率がレディメイド商品の利益率と変わらず，ＨＭＳ商品が，一審原告が主張するような高利益商品ではないこと，したがって，一審被告がその販売方針の力点をＨＭＳ商品からレディメイド商品に移し，昀終的にＨＭＳ商品の販売を中止したことが合理的であることを立証するためである。このような趣旨に照らせば，固定費を各商品の経費として割り付けることには問題はなく，分析の指標としての意味はある。
さらに，一審原告は，販管費を売上比によって配分することは合理的でない旨主張する。しかし，ある商品の売上げが増加すれば，その分だけその商品の販売等に要する経費も増加すると考えることは，何ら不合理ではなく，信販手数料を含む販管費を売上比によって配分することは合理的である。
したがって，販管費と営業利益率に関する偽装があるとの一審原告の主張は理由がない。
(ウ)商品券と値引券・ポイント付与制度に関する偽装があるとの主張に
つき
一審原告は，一審被告が平成１７年３月より商品券を「値引券」に変更し，また第２９期の平成１７年１１月よりポイント制度を導入しているにもかかわらず，乙１１６～１１９にはこれらが全く反映されておらず，利益率が偽装されている旨主張する。
しかし，弁論の全趣旨によれば，一審被告は平成１７年３月より値引券を発行しているが，監査法人から指摘を受けたこともあり，商品券とともに平成１７年３月以降はこれらを売上高から直接控除する方式に会計処理を変更したこと，したがって，これらについては，売上高ベースで既に反映されていることが認められる。


また，弁論の全趣旨によれば，ポイント付与制度については，第２９期は導入初年度であることから，乙１１６の「第２９期月次推移表（実績）」の「販売促進費」という科目に計上されていること（甲４３，乙１１６。乙１１６の「第２９期月次推移表（実績）」の「景品費」●●●●●●●●●と同「販売促進費」●●●●●●●●●の合計額●●●●●●●●●●が，甲４３（第２９期の有価証券報告書）の注記事項（損益計算書関係）の「販売促進費」５９８，７９３千円と「ポイント引当金繰入額」３２，０００千円の合計額６３０，７９３千円と一致する。），第３０期以降は，乙１１６の「第３０期月次推移表（実績）」の（その他経費内訳）という科目の「紹介手数料・ポイント引当金繰入額」という項目に計上されていること，第２９期及び第３０期以降とも，ポイント引当金はＨＭＳ商品とＨＭＳ以外の商品の売上比に応じて割り付けられていることが認められる。
したがって，商品券と値引券・ポイント付与制度に関する偽装があるとの一審原告の主張は理由がない。
(エ)プレゼント商品と景品費に関する偽装があるとの主張につき一審原告は，乙１１７の経費内訳において，第２５期の販売促進費欄の「プレゼント商品」は，本来他の期と同様「景品費」の項目に挙げるべきであるにもかかわらず，別途の項目が設けられ，黄色が塗られているのは第２５期に一審被告がプレゼントのキャンペーンを行ったことを殊更に強調するための偽装である旨と主張する。
しかし，弁論の全趣旨によれば，一審被告においてプレゼントをキャンペーンとして始めたのは第２５期からであり，同期においてはプレゼント商品を販売促進費に含めて会計処理していたこと，ところが，プレゼント商品の総額が増加し始めたことから，経費に対する認識を明確にするべく，第２６期から「景品費」の科目に計上するようになったことが認められる。
したがって，一審原告の上記主張は理由がない。
(オ)売上高に関する偽装があるとの主張につき
一審原告は，乙１１６の期別月次推移表の「レディ売上」の数値には，レディメイド商品だけでなく，ボディケア化粧品・ストッキング・アウターウェアなどの売上高を上乗せした金額となっているとして，この数値に基づいて作成された乙１１８の棒グラフは，故意に誤導的効果を狙ったものである旨主張する。
しかし，一審被告が乙１１６を作成したのは，ＨＭＳ商品の利益率を求めるために，ＨＭＳ商品の売上高と営業関連経費の関連性を示すことにあるから，ＨＭＳ商品の売上高とそれ以外の売上高が区別できれば必要十分である。したがって，「レディ売上」の中にレディメイド商品（ファンデーション・ランジェリー）以外の商品（ボディケア化粧品・ストッキング・アウターウェアなど）の売上げが含まれていても問題はなく，一審原告の上記主張は理由がない。
(カ)ＨＭＳ商品（ガードル）の販売開始時期に誤りがあるとの主張につき一審原告は，乙１１８のグラフ上，ＨＭＳ商品（ガードル）の「あこがれ」と「ミーチュー」が発売されたのは平成１４年２月とされているが，これは３月の誤りである旨主張する。
確かに，ＨＭＳ商品（ガードル）の「あこがれ」と「ミーチュー」が発売されたのは，平成１４年２月ではなく，同年３月である（当事者間に争いがない。）。しかし，同年３月のプレゼント費用と売上高の関係については，前記(1)ウのとおりである。
(キ)営業関連経費の発生時期と金額の誤り等があるとの主張につき一審原告は，乙１１６～１１８の営業関連経費の発生時期や金額が一審被告の主張に平仄を合わせて設定入力されていたり，誤って記載されているおそれが多分にある旨主張し，その例として，①平成１４年８月に「ハイブリッドメジャー償却」としてＨＭＳメジャーの償却費が計上されているのに，レディメイド商品のサンプルの償却費が計上されていないこと，②ＨＭＳが正常に販売されていた第２５期から第２７期までの間，レディメイド商品の売上構成比が，少なくとも●●●●●から●●●●●の間であったことからすれば，専ら同商品のための経費も相当程度発生していたと考えるのが常識的であるところ，乙１１６の下段の内訳を記載した乙１１７においては，レディメイドの経費はほとんどの月でゼロであり，第２６期に至っては年間を通じてゼロであること，③乙１１６下段の営業施策販促費用は，乙１１６上段の各期月次推移表（実績）における経費のうち，営業関連費用を一覧表にまとめたものであるにもかかわらず，第２５期の信販手数料に関し，上段よりも下段の方が●●●●●●●●増加しており，また，第２６期の景品費，信販手数料，商品券に関し，乙１１６の上段よりも下段の方が●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と，それぞれ著しく増加しており，さらに，第２７期の信販手数料に関し，乙１１６の上段よりも下段の方が●●●●●●●●●●増加していること，④乙１１９の売上原価「染め加工料」欄において，カラーフィットの染め加工料は計上されているのに，第２８期以降に販売された多色展開商品である「リドル」や「デビュアランジェ」の染め加工料が記載されていないことを指摘する。
しかし，上記①については，乙１１９の「売上原価」欄において「試着費償却（レディー関連）」としてレディメイド商品のサンプルの減価償却費が計上されている。
上記②については，乙１１７にレディメイド商品とＨＭＳ商品の両者に共通する販促費用（乙１１７では色掛けされていない部分）は計上されており，レディメイド商品だけの販促費用がほとんどなかったのであれば乙１１７のような記載になるから，その記載が不自然とはいえない。


上記③については，乙１１６の下段と上段を比べると，第２５期の信販手数料に関し，上段よりも下段の方が●●●●●●●●増加しており，また，第２６期の景品費，信販手数料，商品券に関し，上段よりも下段の方が●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●増加しており，さらに，第２７期の信販手数料に関し，上段よりも下段の方が●●●●●●●●●●増加していることが認められる。しかし，弁論の全趣旨によれば，このように上段よりも下段の金額が大きいのは，各月の売上げや経費等は発生ベースで集計計上されているが，決算においては，翌期以降の売上げや経費等に回されることがあるため，このような差異が生じたものと認められる。上記④については，弁論の全趣旨によれば，一審被告は「リドル」や「デビュアランジェ」を染色された製品として商社経由で仕入れていること，したがって，これらの染め加工料は製造原価の中に含まれていることが認められる。
以上のとおり，一審原告指摘の例①ないし④はいずれも失当であり，乙１１６～１１８の営業関連経費の発生時期や金額が一審被告の主張に平仄を合わせて設定入力されていたり誤って記載されているおそれが多分にある旨の一審原告の主張は理由がない。
(ク)乙１１９の「オーダー廃棄金額」に関する偽装があるとの主張につき一審原告は，①乙１１９の売上原価の欄には，多額の「オーダー廃棄金額」が計上されているところ，ＨＭＳ商品は，オーダーメイドという商品の性質上多額の廃棄が発生するようなことはなかった，②一審被告は，第２７期（平成１６年８月期）に，製品廃棄損１億６１７５万２０００円を特別損失に計上しているところ，乙１１９にはレディメイド商品に関する廃棄損は記載されていないから，この製品廃棄損は，ほぼレディメイド商品に関するものである，③そうすると，一審被告は，ＨＭＳ商品の売上高からは「オーダー廃棄金額」を売上原価として控除する一方，レディメイド商品の売上高からは製品廃棄損を控除せずに，各営業利益率を比較して算出しているということになる，と主張する。しかし，証拠（乙８８）及び弁論の全趣旨によれば，ＨＭＳ商品であるからといって，製品の廃棄が発生しないということはなく，採寸ミスやフィット感の違いによる返品等の製品の廃棄が発生していたと認められるから，乙１１９の売上原価の欄に「オーダー廃棄金額」が計上されていることは不自然ではない。そして，弁論の全趣旨によれば，第２７期の上記「オーダー廃棄金額」●●●●●●●●●●●●のうち，特別損失に該当するものが製品廃棄損１億６１７５万２０００円であり，特別損失に該当しないもの（会計上は製造原価に含まれるもの）が●●●●●●●●●●●●であったので，甲７（有価証券報告書［平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで］５０頁）では，製品廃棄損１億６１７５万２０００円を特別損失に計上していたものと認められる。したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。(ケ)乙１１９の「販促費（商品券）」に関する恣意的な計上があるとの
主張につき
一審原告は，乙１１９には「販促費（商品券）」が専らＨＭＳ商品限定施策として計上されているが，この商品券はレディメイド商品の購入のためにも使用できたと主張する。
しかし，弁論の全趣旨によれば，乙１１９に「販促費（商品券）」ＨＭＳ製品限定施策として計上されている「販促費（商品券）」は，ＨＭＳ製品の販売促進のために配布したものに限定して計上したものと認められるから，恣意的なものとは認められない。
(コ)以上のとおり，一審原告が，乙１１６～１１９を信用できない理由として挙げた９点は，ＨＭＳ商品（ガードル）の「あこがれ」と「ミーチュー」の発売時期の点を除いては，いずれも理由がないものであり，その他に乙１１６～１１９の信用性を否定すべき事情は見当たらない。
エＨＭＳ商品の利益率
証拠（乙１１６，１１７，１１９）及び弁論の全趣旨によれば，ＨＭＳ商品とレディメイド商品の営業利益率は，次のとおりであったことが認められる。
ＨＭＳ商品レディメイド商品差
第２４期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●第２５期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●第２６期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●第２７期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●第２８期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●第２９期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●第３０期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●７期平均●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●７期通期●●●●●●●●●●●●●●   ●●●●●●オ以上のとおり，７期通期の営業利益率（７期の売上総利益の合計を７期の売上高の合計で除して得られる営業利益率）は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●
(4)結論
以上の(1)～(3)認定の事実に基づき，一審被告がＨＭＳ商品の販売を抑制した後についても，ＨＭＳ商品の実際の売上高をもとに算定すべきであるかどうかについて判断する。
ア従業者等は，契約，勤務規則その他の定めにより，職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させたときは，相当対価の支払を受ける権利を取得する（旧３５条３項）。
本件においても，前記のとおり，一審被告の従業員であった一審原告は，本件発明１については平成１２年１１月１６日までに，本件発明２については平成１３年１１月１６日までに，それぞれ各発明を行い，そのころ特許を受ける権利を使用者たる一審被告に譲渡し，譲渡を受けた一審被告は特許庁に特許出願をし，その結果，特許権（本件各特許権）を取得しているのであるから，一審原告は一審被告に対し，上記譲渡日時ころ本件各特許につき「特許を受ける権利」を譲渡し，その譲渡契約の時点で「相当対価」の支払を求める債権を取得したことになる。


したがって，「相当対価」の支払を求める債権は，特許を受ける権利等が従業者等が使用者等に承継された時に客観的に算定可能なものとして発生しているというべきである。
ただし，その「相当対価」の算定資料となる「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」（同条４項）については，特許を受ける権利が，将来特許を受けることができるか否かも不確実な権利であり，その発明の独占的実施により使用者等が将来得ることができる利益の額をその承継時に算定することが極めて困難であることからすると，当該発明の独占的実施による利益を得た後の時点において相当対価の額を判断する場合に，これら独占的実施による利益の額を認定し，これをしん酌して，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」を認定することは，旧３５条４項の文言解釈としても許容し得る合理的な解釈であり，上記「利益の額」を「その発明により使用者等が実際に受けた利益の額」から算定することも，合理的な算定方法であるというべきである。
ところで，使用者等が，その時々の経済情勢，市場動向，競業者の動向等，経営状況の変化に対応していかなる経営方針をもって臨むかは，基本的に経営者としての使用者等の経営判断に委ねられた事項である。使用者等が従業者から譲り受けた職務発明を実施するか否かも，このような経営判断の一環として決定し得る事項であるから，当該発明を実施するか否か，実施するとしてどの程度の規模で実施するか，将来的にその規模を拡大していくか縮小していくかは，基本的に使用者等がその時々の具体的状況に応じて，その裁量により決定していくべきものである。したがって，使用者等がある職務発明の実施を抑制するような方針をとり，結果として，当該発明の独占的実施による利益が減少したとしても，それが使用者等において，もっぱら発明者である従業者等に対する相当対価の支払を免れることを目的としたものであるなど発明者に対する信義に反するような特段の事情が認められない限り，「相当対価」の額の算定に際しては，上記方針を採用した結果として実際に使用者等が当該発明の独占的実施によって得た利益の額を基礎として算定すべきであって，販売抑制がなかった場合を想定し，その場合における当該発明の独占的実施によって得る利益の額を仮に想定してこれを基礎に相当の対価の額を算定するのは，日々変動する販売環境の中での仮定論であって算定自体は極めて困難であるのみならず，想定自体も相当でない。
この点について，一審原告は，法は，使用者等が権利の昀大限の利用を図ることを前提としていると主張するが，既に述べたところから明らかなとおり，これを採用することはできない。
イそこで，以上の見地に立って本件についてみると，前記(1)認定のとおり，一審被告は，平成１６年９月ころ販売政策を変更し，ＨＭＳ商品からレディメイド商品へと販売の力点を移し，以後ＨＭＳ商品の新商品の発売を中止し，昀終的に平成２０年２月をもってＨＭＳ商品の販売を打ち切ったことが認められる。
前記(1)認定のとおり，ＨＭＳ商品は，顧客吸引力を有しているもので，一審被告においてＨＭＳ商品を力を入れて販売していた時期には，売上げを伸ばし利益を確保していたのであり，また，前記(2)のとおり，ＨＭＳ商品には一審被告が主張する「根本的欠陥」というようなものも存するとは認められないのであるから，販売を抑制する必要はなかったとの一審原告の主張にも肯認すべき点があるということができる。しかし，前記(1)ア(エ)認定のとおり，一審被告の販売政策の変更は，平成１６年７月に発売されたレディメイド商品の新商品（デコルテ）の販売が好調であったことがその一因となっているものである。また，前記３(2)ア(キ)認定のとおり，Ｅは平成１５年８月に代表取締役会長を退任し，Ｗが同年９月に一審被告に再度入社し商品企画開発部長となっており，このような一審被告の経営陣の交代が上記販売政策の変更に影響を与えているものと推認することができるが，経営陣が変われば経営方針が変わるのは，ある意味では当然のことであって，そのことを不当ということはできない。さらに，前記(2)のとおり，ＨＭＳ商品には，一審被告が主張する「根本的欠陥」というようなものは存しないとしても，課題というべきものはあり，ＨＭＳ商品といえども欠点がないというわけではなく，前記(3)のとおり，利益率もレディメイド商品と差がないものである。そうすると，一審被告が，経営者の交代に伴ないＨＭＳ商品の販売抑制策をとり，昀終的にその販売を中止する措置をとったことについて，もっぱら発明者である従業者等に対する相当の対価の支払を免れることを目的としたものであるなど発明者に対する信義に反するような事情があるとまで認めることはできない。
ウしたがって，本件各発明の特許を受ける権利の承継に係る相当対価の額の算定に当たっては，一審被告がＨＭＳ商品の販売を抑制した後についても，ＨＭＳ商品の実際の売上高をもとに算定すべきであり，一審被告がＨＭＳ商品の販売を終了した平成２０年２月以降については，その売上げはないから，これを零として相当の対価の額を算定すべきことになる。７争点(6)（本件各特許の無効理由の存否とその相当対価の額への影響の有無・程度）について


(1)特許に無効理由がある場合における職務発明報酬対価請求訴訟における対価の算定については，次のように解するのが相当である。ア特許法は，登録により成立した特許権の消滅事由につき，特許権自体が内包する瑕疵に基づく事由としては，特許庁による無効審決の確定（特許法１２５条）しか定めておらず，それ以外の消滅事由はいずれも特許権の瑕疵とは無関係な事由（存続期間の満了［６７条］，特許料の不納付［１１２条４項］，相続人の不存在［７６条］，特許権の放棄［９７条１項］）にすぎないのであって，現実に無効審決が確定するまでは，その存続中，当該特許発明を実施（許諾又は禁止）する権利を専有することができる（６８条）から，たとえ特許権に無効理由があったとしても，当該特許権の行使の結果生じる独占の利益を享受できることは当然のこととして許容されるのである。そして，旧３５条３項及び４項の趣旨が，従業者等が，特許を受ける権利等の譲渡時において，当該権利を取得した使用者等が当該発明の実施を独占することによって得られると客観的に見込まれる利益のうち同条４項所定の基準に従って定められる一定範囲の金額について，これを当該発明をした従業者等において確保できるようにしたものであることに鑑みれば，当該特許権を実施して現に得た利益について，特許権に無効理由があるからといって上記使用者等が得るべき発明の独占実施による利益から殊更に除外し，これを使用者のみに留保・帰属させることを正当化できる理由はないというべきである。また，有効な特許を受ける権利等の存在を前提にこれの譲渡を受け，自ら特許権を取得して実施してきた使用者等が，職務発明報酬対価請求訴訟を提起されるに至って殊更に無効理由の存在を主張して当該利益の従業者等への配分を免れようとすることは，特許を受ける権利等を譲り受けたときにはおよそ予定していなかった事情を主張するもので，禁反言の見地からも容認できるものではない。したがって，職務発明報酬の対価額算定という場面においては，使用者等が特許権を現に実施して利益を得ている場合には，無効理由が存在するためおよそ独占の利益の発生を考慮できないような例外的な事情のない限り，当該利益には特許権に基づく上記利益を含むと認めるべきである。イもっとも，特許権の通常実施権設定交渉（ライセンス交渉）を行う場面等においては，相手方から無効理由の存在を指摘されるなどして実施料が減額されたり，ライセンス交渉自体が拒絶されることがあり得るところであり，したがって独占の利益を算定する前提としての仮想実施料率を決する場面においては，無効理由の存否がその多寡に影響を与えることがあり得るということはできる。しかし，ライセンス交渉等の場面における無効理由の主張は，いざ交渉が決裂した場合に双方から提起されるかもしれない特許権侵害訴訟ないし無効審判において無効判断がなされる可能性があることを指摘するという，いわば仮定的・暫定的なものにすぎず，しかも無効審判手続における訂正の手続等，制度的にも無効理由を回避する手段が留保されていること等を考慮すると，無効理由の指摘自体，その根拠が確定的とまではいい難い場合もあり得る。これらの事情に鑑みれば，無効理由の有無に関する事情は，仮想実施料率を認定するに当たり総合考慮すべき諸事情の中の一要素となり得るとしても，その影響を過大視することはできない。
(2)ところで，本件特許権１については，無効審判請求（請求人Ｚ，被請求人マルコ株式会社［一審被告］，被請求人補助参加人Ｘ［一審原告］）によって無効審決が出され，無効審決が確定している（確定日平成２１年１月９日，乙１２５）。この点は，後記８において仮想実施料率の算定に当たって考慮することとする。
(3)また，本件特許権２について一審被告は，無効理由を主張するが，次のとおり無効理由が存するとは認められない。
ア本件明細書２（甲３）の記載は，前記３(3)アのとおりであるところ，本件特許２の請求項１は，「身頃のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。」というものであり，この記載から，ヒップカップ計測手段は，股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能とされていることが認められるから，ヒップカップ計測手段は，左右の各臀部のヒップカップサイズを測定するものであり，ここで「調節可能」とされているヒップカップサイズも左右の各臀部のヒップカップサイズをそれぞれ意味し，ここでいう「ヒップカップサイズの調節」とは，左右の各臀部のヒップカップサイズをそれぞれ個別に調節することを意味することは明らかというべきである。そして，この「ヒップカップサイズの調節」が，個々人の体型に応じて調節するものであることも明らかというべきである。そして，本件明細書２には，前記３(3)ア(ウ)のとおり，「…ヒップカップサイズとは，（ヒップサイズ）－（脚の付根の水平方向における周長寸法）で表され，脚の付根の水平方向における周長が短い程，ヒップの膨らみの具合は大きくなり，ヒップカップサイズは大きくなる。また，ヒップ部とは，後身のうち左右一対のヒップカップ部と，その間の臀裂部とを含む概念であり，ヒップカップとは，臀部の膨らみを包み込む部位を意味する」（段落【００１８】）と記載されているが，これは，脚の付根の水平方向における周長とヒップサイズ及びヒップカップサイズの大きさの一般的な関係について述べたにすぎず，本件特許２の請求項１の記載から認められる「ヒップカップサイズ」の意義に関する上記認定を左右するものではない。
イ乙１３８（特開平８－２６０２０６号公報，発明の名称「イージオーダー化を可能にしたファンデーションおよびその縫製方法」，出願人株式会社ダッチェス，公開日平成８年１０月８日）には，以下の記載がある。
(ア)産業上の利用分野
「本発明は，サイズ調節によるイージオーダー化を可能にしたガードル，ボディスーツ，ウェストニッパー，水着等のファンデーションおよびその縫製方法に関する。」（段落【０００１】）
(イ)従来の技術
・「従来，図４に示したように，ガードル，ボディスーツ，ウェストニッパー，水着等のファンデーション等においては，それらを構成する素材自身の伸縮性によって僅かな寸法上の柔軟性はあるものの，着用者の体格の個体差や着用者自身の体格の変化に適応させるためには数種類の寸法（ボディスーツ等においては図中Ｆなる寸法が適否を決する。）のものを揃える必要があった。」（段落【０００２】）。・「…本発明では，時間と労力をさほど要することなく安価で簡単に縫製できて，さらにはデザイン的な組合せ変化をも楽しめるイージオーダー化を可能にしたファンデーションおよびその縫製方法を提供するものである。」（段落【０００３】）
(ウ)課題を解決するための手段


「上記課題を解決するために，本発明は，少なくともトップ部，ウェスト部およびボトム部の３つの部片からなるボディスーツ等のファンデーションにおいて，前記ファンデーションは未縫製の横切断部にて少なくとも前記３つの部片に分割されて形成されるとともに，これら部片間の対向する前記各横切断部に隣接して該横切断部の重合度合いを選択して調節自在に重合する横縫製代を形成したことを特徴とし，また，前記各部片のそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部をさらに設け，これら各縦切断部に隣接して該縦切断部の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代を形成したことを特徴とするもので，これらを課題解決のための手段とするものである。また本発明は，未縫製の横切断部にて少なくともトップ部，ウェスト部およびボトム部の前記３つの部片に分割されたボディスーツ等のファンデーションの縫製方法において，これら部片間の対向する前記各横切断部に隣接して形成された該横切断部の重合度合いを選択して調節自在な横縫製代を重合させて縫製することを特徴とし，また，前記少なくとも３つのトップ部，ウェスト部およびボトム部の各部片に形成された人体の縦方向に沿う縦切断部に隣接して形成された該縦切断部の重合度合いを選択して調節自在な縦縫製代を重合させて縫製することを特徴とするもので，これらを課題解決のための手段とするものである。」（段落【０００４】）
(エ)作用
・「本発明では，少なくともトップ部Ｔ，ウェスト部Ｗおよびボトム部Ｂの３つの部片からなるボディスーツ等のファンデーション１において，前記ファンデーション１は未縫製の横切断部４，５にて少なくとも前記３つの部片Ｔ，Ｗ，Ｂに分割されて形成されるとともに，これら部片Ｔ，Ｗ，Ｂ間の対向する前記各横切断部４，５に隣接して該横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在に重合する横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を形成したことにより，未縫製の横切断部４，５にて少なくともトップ部Ｔ，ウェスト部Ｗおよびボトム部Ｂの前記３つの部片に分割されて形成された対向する前記各横切断部４，５に隣接して形成された該横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在な横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を重合させて縫製することができるので，ボディスーツ１の丈（Ｆ）を着用者の背丈に応じて適切に適合させると同時に，前記横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を人体の前後および左右にて各別にその重合度合いを選択して調節して縫製するならば，人体の個体差による体形の曲がりや肉付きに対しても，きめ細かに適応させることができる。」（段落【０００５】）
・「また，本発明では，前記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，これら各縦切断部６に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を形成したことにより，これら縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在な縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を重合させて縫製することができるので，着用者のバストやウェストおよびヒップ毎の個体差に応じて，さらにきめ細かに対応することができる。このように，本発明によれば，既成の半製品である分割形成された各部片を準備するだけで，まるで高価なオーダーメイドによって縫製したかのごとく着用者に適合したファンデーションを安価に得ることができる。しかも，異なった生地や色彩の各部片を組み合わせてデザイン的な組合せ変化をも楽しめる他，例えば，生理用のパンツ部との機能的な組合せ等によってその利用範囲をさらに拡大することもできる。」（段落【０００６】）
(オ)実施例
・「…さらに，上記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂはそれら自体を製品として着用者に供することもできる他，各部片Ｔ，Ｗ，Ｂを試着パーツとして着用者の寸法取りのみに供する場合には，上記した試着時の各縫製代をマークしたり，読取り記録をした後，これを製品としての各部片の縫製代に転記してこれらを縫製することになる。」（段落【０００８】）
・「…本実施例では，図１の第１実施例のものに加えて，前記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，これら各縦切断部６には前記実施例の横切断部と同様に，各縦切断部に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代Ｔ６（トップ部），Ｗ６（ウェスト部），Ｂ６（ボトム部）を形成したものである。」（段落【０００９】）
・「…本実施例によれば，ファンデーションの縦寸法および体形の曲がりや肉付きに対応させることができるばかりでなく，個体差によるバスト，ウェストおよびヒップの各サイズに対してもきめ細かに適応させて縫製することができるので，各部片Ｔ，Ｗ，Ｂについて，あまり多数のサイズのものを揃える必要がなく，経済的である。」（段落【００１０】）
・「以上，本発明の各実施例を説明してきたが，本発明の趣旨の範囲内において，横あるいは縦切断部の位置，形状，数や，横および縦の縫製代の幅，形状，材質については適宜採用できる他，縫製代の縫製形態についても，例えば縫製に代えて高周波接合，熱溶着等が採用できる。また可能ならばマジックテープ（登録商標）等による接合が各縫製代に採用できること言うまでもない。」（段落【００１１】）ウ上記イの記載及び乙１３８の図面の記載からすれば，乙１３８記載のファンデーションは，従来のガードル，ボディスーツ，ウエストニッパー，水着等のファンデーション等においては，着用者の体格の個体差や着用者自身の体格の変化に適応させるために数種類の寸法のものを揃える必要があるという課題を解決するためのもので，少なくともトップ部，ウエスト部及びボトム部の三つの部片からなるボディスーツ等のファンデーションにおいて，未縫製の横切断部にて少なくとも上記三つの部片に分割されて形成されるとともに，これら部片間の対抗する各横切断部に隣接して該横切断部の重合度合いを選択して調節自在に重なり合わせる横縫製代を形成し，また，各部片のそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部をさらに設け，これらの各縦切断部に隣接して該縦切断部の重合度合いを選択して調節自在に重なり合わせる縦縫製代を形成して，イージオーダー化を可能にしたものであると認められる。


また，上記イの記載及び乙１３８の図面の記載からすれば，乙１３８記載のファンデーションのボトム部片Ｂには，身頃に縦切断部６が設けられ，この縦切断部６に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重なり合わせる縦縫製代Ｂ６があるが，縦切断部６は，股開口部３まで達するものではなく，左右の各臀部のヒップカップサイズをそれぞれ個別に調節可能とするものではないから，本件特許２の請求項１における「ヒップカップサイズの調節」を可能とするものではない。そうすると，本件特許２の請求項１の発明と乙１３８に記載されている発明とは，「見頃のヒップ部にサイズを調節可能な手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプル」の点で一致するにすぎないというべきであって，「本件特許２の請求項１の発明は，ヒップカップサイズを計測するものであり，その具体的手段として，身頃のヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されるように構成されるのに対して，乙１３８に記載されている発明は，ヒップサイズを計測するものであり，上記具体的手段を備えていない」点で相違する。本件特許２の請求項１の発明と乙１３８に記載されている発明の一致点，相違点に関する一審被告の主張（前記第３，１(6)エ(イ)ａ及び(ウ)ｂ）を採用することはできない。なお，本件特許２の請求項１の発明と乙１３８に記載されている発明とは，一審被告が主張するとおり，①「ヒップ部が切り込みを入れて分割され」ている点で一致し，②「分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で」ある点でも一致するということができるが，これらは「身頃のヒップ部におけるサイズを調節可能な手段」ということができるから，上記の一致点の判断に含まれている上，身頃のヒップ部にサイズを調節可能な計測手段を設けたとはいっても，該計測手段は，本件特許２の請求項１の発明では，「ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連絡部材を介して着脱自在に止着可能」としたものであるのに対し，乙１３８に記載されている発明では，「各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合するマジックテープ等の縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を形成」したものであって，切り込みを入れて分割し，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能とされている具体的な態様は大きく異なるのであるから，上記一致点に加えて，「ヒップ部が切り込みを入れて分割し，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能である」という点を一致点とすることが相当であるとはいえない。エまた，乙１３９（国際公開９９／５８００７号，発明の名称「人体の支持・補正機構及びこれを備えた衣服機構」，出願人ａ，国際公開日平成１１年１１月１８日）には，「…本発明は，伸縮素材を用い，正中位の形に即して左右身頃の裁断線を設け，左右身頃の正中位を挟む股間部付近は，接合前の状態で互いに遊離した形状とし，前記左右身頃の接合によって股間部と左右大腿部との間の形状に準じた形成をなし，臀突位上の臀突部より臀部下辺に至る部位に切替えダーツ部を設けて臀部形状に準じた形状とし，着用時に機構全体に引張（緊張）関係が生じ，臀列部を含めボトム各部に密接すると共に，腹部及び臀部下辺に補正を促す面圧力が加わるボトム機構を提供するものである。」（１３頁下２行～１４頁５行）及び「…臀突位５３上の臀突部５４の下辺には臀部の丸みに準じた形状を達成するために，ダーツ６５が設けられている。」（２８頁３行～４行）の記載があり，図２０，図２１及び図２２には，臀突部５４の下辺に設けられたダーツ６５が図示されているから，ダーツ６５は，股口からヒップカップ部の略中央に向かう切り込みということができるが，分割された一片と他片とを連結部材を介して着脱自在に止着可能とすることや計測のために用いることは，記載も示唆もされていない。また，ダーツ６５は，標準的な臀部の丸みに準じた形状とするためのものであると解される。そうすると，乙１３９には，個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節することは記載されておらず，示唆もされていない。
前記乙１３８には，前記イ(オ)のとおり，縦切断部の位置，形状を変更できる旨が記載されているが，具体的にどのような変更できるかについては，示唆さえされていない。また，乙１３８には，切り込み（ダーツ）がヒップサイズの計測のために用いられること，「ヒップ部が切り込みを入れて分割し，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能である」ことが記載されており，それは個々人の体型に応じて調節するものであるとしても，その具体的な態様は，上記ウのとおり本件特許２の請求項１の発明とは大きく異なるものであり，また乙１３８にはそもそも本件特許２の請求項１における「ヒップカップサイズの調節」をすることは記載されていない。
そして，乙１４０（実公昭５１－９３６８号公報，考案の名称「イージーオーダー用採寸合せ基本ズボン」，出願人大賀株式会社，公告日昭和５１年３月１２日）には，ウエスト寸法を測定するためのイージーオーダー用採寸合せ基本ズボン体に関する発明が記載されているが，個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節することが記載，示唆されているものではない。
そうすると，乙１３８～１４０に記載された発明に基づき，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が本件特許２の請求項１の発明を容易に発明することができたと認めることはできない。
オなお，乙１４１の１（米国特許第３７６３８６６号明細書，１９７３年１０月９日発行）には，右太もも用調整可能サポート５０ａ，左太もも用調整可能サポート５０ｂ及び前面の中央上方端の裂け目に形成されて重ね合わせることができるフラップ１０ｅ，１０ｆが記載されているが，個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節することが記載，示唆されているものではない。


甲１３（乙１４２，特開平８－１５８１１１号公報，発明の名称「ファウンデーション」，出願人株式会社ダッチェス，公開日平成８年６月１８日），乙１４３（「Ｄｕｂｌｅｖé（デューブルベ）」と称する株式会社ワコールのセミオーダーシステムに関するカタログ，平成１２年８月１日発行），乙１４４（特開平２－２５９１０２号公報，発明の名称「着脱自在のブラジャー」，出願人ｂ，公開日平成２年１０月１９日），乙１４５（「手作りランジェリー」レディブティックシリーズ通巻１４０４号，１９９９年［平成１１年］３月２０日発行），乙１４９（実願昭５０－８４８５５号［実開昭５２－３８３５号］のマイクロフィルム，考案の名称「Ｘ字形基本によるブラジャー用パターン」，出願人ｇ，公開日昭和５２年１月１２日）は，いずれもブラジャーに関するものであり，乙１４６（近藤れん子「近藤れん子の立体裁断と基礎知識」，１９９８年［平成１０年］１２月１５日五版株式会社モードェモード社発行）は，ダーツを用いて乳房に応じた衣服形状を調整することが記載されたものであって，いずれも個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節することが記載，示唆されているものではない。
乙１４７（実願昭５０－２１２２２号［実開昭５１－１０４１２５号］のマイクロフィルム，考案の名称「ヒップ部にダーツを有するガードル」，出願人株式会社ワコール，公開日昭和５１年８月２０日）には，「股布付け位置附近の下方よりヒップの山に向ってダーツを形成したので着用時のアウター部を美麗に保持すると同時に所謂ヒップの山附近にダーツによるゆとり部５が招来し，着用時のヒップが押圧されない自然な丸味が期待できるのである。」（明細書３頁１行～６行）との記載があり，図１及び図２には，下方よりヒップの山方向に向かって左右同長に切欠したダーツ３が図示されているが，このダーツ３は，股口から設けられたものでない上，分割された一片と他片とを連結部材を介して着脱自在に止着可能とすることや計測のために用いることは，記載も示唆もされていないのであって，個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節することが記載，示唆されているものではない。
乙１４８（特開平９－２０９２０３号公報，発明の名称「ガードル」，出願人グンゼ株式会社，公開日平成９年８月１２日）には，「…後身頃３における臀部４の部位で，且つ裾部１０付近にダーツ１２を形成されることにより，臀部４の部位に立体的な膨らみ部が形成されて臀部の包み込み効果並びに補正や造形効果が向上し，着用感の優れたガードルが得られるのである。」（段落【０００６】）との記載があり，図１及び図２には，裾部付近に設けられたダーツ１２が図示されているが，分割された一片と他片とを連結部材を介して着脱自在に止着可能とすることや計測のために用いることは，記載も示唆もされていないのであって，個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節することが記載，示唆されているものではない。
したがって，乙１３８に記載された発明に上記の各発明を適用したとしても，個々人の体型に応じてヒップカップサイズを調節するという本件特許２の請求項１の発明を想到することができるものではない。また，乙１５８（特開平８－３１１７０４号公報，発明の名称「ガードル」，出願人株式会社カドリールニシダ，公開日平成８年１１月２６日）及び乙１５９（特開２００１－４９５０３号公報，発明の名称「ボトム衣類及びその製造方法」，出願人グンゼ株式会社，公開日平成１３年２月２０日）から，本件特許２出願当時（平成１４年２月１３日）ヒップカップという概念が知られていたことが認められ，また，上記乙１５９には，ギャザー８によってヒップカップ部２８が前方に引っ張られることにより臀部の左右の膨らみを美しく整形できる点が記載されており，さらに，乙１６０（実開昭５８－１３４７０１号公報，発明の名称「体型採寸用立体メジャー」，出願人日本訪販商事株式会社，公開日昭和５８年９月１０日）から，本件特許２出願当時，注文製作において臀突位部及び脚の付け根の水平方向における周長寸法を計測することが知られていたことが認められるとしても，既に述べたところからすると，本件特許２の請求項１は当業者が容易に発明をすることができたものということはできないとの上記判断を左右するものではない。
カ本件特許２の請求項２は請求項１を引用する従属項であり，以下同様に，請求項３は請求項１又は２を，請求項４は請求項１～３を，請求項５は請求項４を，請求項６は請求項１～５を，請求項７は請求項１～６を，請求項８は請求項７を，請求項９及び請求項１０は請求項７又は８を，請求項１１は請求項１～１０を，請求項１２は請求項１～１１を引用する従属項であるから，上記のとおり，本件特許２の請求項１について，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない以上，本件特許２の請求項２～１２も，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(4)一審原告は，本件においては，実質的に特許権者自身であるといえる，一審被告の専務の経歴を持つＺが特許無効審判請求を行い，被請求人たる一審被告は何らの応答をせず，そのために本件特許１につき無効審決が確定したが，仮にそのような行動がなければ，本件特許１は，なお独占力を発揮し続け，一審被告に利益をもたらし続けたものと考えられると主張する。しかし，本件特許１の無効審決が確定したのは前記のとおり平成２１年１月９日であって，一審被告がＨＭＳ商品の販売を終了した平成２０年２月より後であるから，無効審決が確定したことが本件における対価の算定の終期に影響することはない。もっとも，無効審決が確定したことによって本件特許１に無効理由があることになる（誰が特許無効審判請求を行なったかとは関係がない）から，このことは，後記８のとおり仮想実施率の算定には影響するというべきである。


(5)また，一審原告は，本件発明２は，主としてガードル及びボディスーツに関するものであるが，その請求項７ないし１０は，トップ部（ブラジャー）を組み合わせたものであり，また，市場における価値は両者が一体となって初めて十全に発揮されるものであることを理由として，ＨＭＳ商品は，実質的に，本件発明２のみによっても独占可能であると主張する。しかし，本件特許２の特許請求の範囲は，前記３(3)アのとおりであって，その請求項７ないし１０は，トップ部（ブラジャー）が構成に含まれているが，トップ部（ブラジャー）のみの請求項はなく，ボトム計測サンプルが必ず含まれているから，ＨＭＳ商品のうち，ブラジャーのみのものは，本件発明２の実施品ということができない。したがって，ＨＭＳ商品（ブラジャー）が本件発明２によっても独占可能であるとは認められない。
８争点(7)（仮想実施料率）について
(1)一審被告は，本件発明１について無効理由が存在することは確定し，本件発明２にも無効理由が存在するから，仮想実施料率は１％以下とすべきであると主張し，これに対し一審原告は，本件各発明は過去に類を見ないユニークなもので，劇的な業績向上に見られるようにその技術的・経済的価値は極めて高いから，仮想実施料率は５％をもって相当とすべきであると主張する。
よって検討するに，前記２で認定した本件発明１の内容，前記６で認定したＨＭＳ商品の売上実績に，本件特許１については無効審決が確定しており無効理由があると認められること，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，本件特許１の仮想実施料率はＨＭＳ商品の売上額（通常実施権相当額５０％を除いたもの）の２％をもって相当と認める。
また，前記３で認定した本件発明２の内容，前記６で認定したＨＭＳ商品の売上実績に，前記７のとおり本件特許２については無効理由があるとは認められないこと，その他本件に顕れた一切の事情を考慮して，本件特許２の仮想実施料率はＨＭＳ商品の売上額（通常実施権相当額５０％を除いたもの）の３％をもって相当と認める。
(2)なお，一審被告は，①ＨＭＳ商品を販売する際には，ＨＭＳメジャーのみで採寸するわけではない，②全てのサイズのＨＭＳメジャーが備えられているわけではなく，端のサイズについては，大きめのサイズを着用してもらい，摘まんだりして採寸をしている，③実際には本件各発明の実施による寸法がそのままＨＭＳ商品の製造に利用できるのではなく，実際の商品は，その生地等によって寸法を調整して製造している，④したがって，本件各発明の実施によってそのまま完全な商品ができるわけでもなく，ＨＭＳメジャーと出来上がり商品が完全に対応していたわけでもないと主張する。しかし，①ＨＭＳ商品を販売する際には，ＨＭＳメジャーのみで採寸するわけではないとしても，その採寸は準備的，付随的なものと認められ（弁論の全趣旨），②ＨＭＳメジャーで採寸する場合に，大きめのサイズを着用し，摘まんだりして採寸をすることがあるとしても，そのようなことがどの程度あるか本件全証拠によるも明らかではなく，③実際の商品は，その生地等によって寸法を調整して製造しているとしても，そのもととなるデータは，ＨＭＳメジャーによって採寸したものであるから，本件各発明によって得られた独占の利益の額は，ＨＭＳ商品の売上額（通常実施権相当額を除いたもの）に仮想実施料率を乗じて算定することができるのであり，そのほかに寄与率のようなものを考慮して更に減額する必要はないというべきである。
９争点(8)（一審被告の貢献）及び争点(9)（一審原告の処遇）について(1)本件各発明の完成に対する一審被告の貢献の程度ア前記２，３認定の本件各発明に至る経緯によると，本件各発明は，一審原告が単独で完成したものと認められる。
そして，証拠（甲７９，原審におけるＥ証人・原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，その開発に際し，個人的に購入した市販の下着類や，自宅の工業用ミシンを用いたこと，本件各発明の完成のためにはＣＡＤの利用が重要な要素となったものであるがＣＡＤに関する知識及び知見は一審被告における業務とは関係なく一審原告が得たものであることが認められる。
この点について，一審被告は，本件訴訟において，試作品が法廷に提出されなかったから，本件発明１の開発において一審原告が個人的に購入した市販の下着類を用いたと認定することは経験則に反するものであると主張するが，試作品が法廷に提出されていないからといって本件発明１の開発において一審原告が個人的に購入した市販の下着類を用いたと認定することが経験則に反するということができないことは明らかである。また，一審被告は，一審原告が一審被告のＣＡＤを用いて本件各発明の開発を進めた点は本件各発明の完成に対する一審被告の貢献事由に該当すると判断すべきであると主張する。確かに，一審被告のＣＡＤを用いたという点は，一審被告の貢献と考えられなくはないが，それのみではその貢献を大きいものということはできない。


イそして，前記２，３認定の本件各発明に至る経緯によると，本件各発明の着想は，基本的には一審原告が独自に得たというべきであると認められる。もっとも，①一審原告は，原審における原告本人尋問において，体感できるオーダーメイドの下着が必要だと考えるに至ったのは，一審被告のフルオーダーには事前に着用感が確認できないという問題点があり，それを認識することによって体感できるオーダーメイドの下着が必要であると考えるに至った旨の供述をしていること（原審における原告本人尋問調書４０頁），②本件発明１の出願を依頼する際に，一審原告が作成の上，大島特許事務所に持参した「明細書」と題する書面（乙１３５）において，【考案が解決しようとする課題】に「（Ａ）計測場所へ計測サンプルをたくさん運ぶ必要がある。」，【考案の効果】に「（Ａ）計測サンプルのコンパクト化により移動が容易になる。」との記載がなされており，また，本件発明２の出願を依頼する際に，一審原告が作成の上，大島特許事務所に持参した「明細書」と題する書面（乙１３６）において，【考案が解決しようとする課題】に「（Ａ）計測サンプルがたくさん必要である。」，【考案の効果】に「（Ａ）計測サンプルのコンパクト化。」との記載がなされているが，これらは，弁論の全趣旨によれば，当時一審被告において問題となっていた事項であると認められること，③前記２(2)イ(イ)のとおり，一審被告において「カップくり」がオーダー表のトップに記載されるようになったのは，一審被告において従来からバージスサイズが「カップくり」という名称で測定されていたことや，Ｄが「デューブルベ」のバージスメジャーによる測定を体験し報告書を作成して提出したことが関係しているものと認められることからすると，一審原告が本件各発明を着想するに当たって，一審被告の業務と全く関連がなかったとはいえないものの，それらの貢献が大きいとまでいうことはできず，結局，上記のとおり本件各発明の着想は基本的には一審原告が独自に得たというべきである。ウ一審被告は，一審被告の新大阪ＢＧ店内においてＨＭＳメジャー開発に必須のフィッティングを行わせたり，オーダー研究会の開催を認めその会において一審被告の社員らが試作品の着用感や耐久性の改善点を指摘していることなどは，一審被告において研究開発費や研究設備費を支出していると評価できるし，また一審原告は，オーダーメイド事業における納期遅れの解消及び効率化ということを目的に一審被告に入社して，入社してからもオーダーメイド事業の推進をどのように行っていくかということを検討していたのであり，その上，オーダー研究会に参加して勤務時間中にＧやＳと本件各発明について協議したり広瀬工業への出張をしているから，一審被告は本件各発明の開発について特別に時間を与えたといえる，と主張する。
しかし，一審被告がフルオーダーの納期遅延及び採寸ミスの解消という課題を一審原告に付与したということがあったとしても，このような「課題」は，本件各発明の課題とは異なる。すなわち，本件発明１の課題は，「カップ部を有する衣類において，着用者の体型に対応したカスタムサイズのカップ部を有し，着用時にフィット感のある衣類を提供し得るオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供する」こと，また「着用者がカスタムサイズのカップ部を有する計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができるカップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供すること」（本件明細書１［甲１］の【発明が解決しようとする課題】の段落【０００８】）であり，本件発明２の課題は，「着用者の体型にフィットしたカスタムサイズの衣類を提供し得るオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供する」こと，また「着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができる衣類のオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供すること」（本件明細書２［甲３］の【発明が解決しようとする課題】の段落【０００８】）にあるから，一審被告が一審原告に対してフルオーダーの納期遅延及び採寸ミスの解消という課題を与えたとしても，それをもって一審被告の貢献とみることはできない。
また，前記２(4)オのとおり，本件発明１についてオーダー研究会が開催され，その会において一審被告の他の社員が試作品の着用感や耐久性の改善点を指摘しているとしても，前記２認定の本件発明１に至る経緯によると，それは，発明完成後の商品化のための検討，提案にすぎないと解される。また，前記３(4)アのとおり，本件発明２について，一連の試着品の製作がされ，それにはＦや一審被告の他の社員が関与しているが，一審原告が着想した技術的思想を実現するために試着品の製作が行われたものと認められ，そこにおいてこれらの者によって，何らかの発明に値する行為がされたと認めることはできない。
さらに，証拠（乙１５０の１～７）によれば，一審原告は，平成１２年８月から平成１３年３月にかけて度々，新大阪ＢＧ店に出張したこと，その中にはオーダー研究会出席を目的としたものがあることが認められるが，オーダー研究会については上記のとおりであり，その他これらの出張と本件各発明との関係を認めるに足りる証拠はない。
エ一審被告は，一審原告に対しフルオーダー事業のデータ利用を許容したと主張する。
前記２ア(カ)のとおり，一審被告は，本件発明１の発明に当たり，一審被告に蓄積されていた顧客のデータを利用したことが認められる。この限度では，一審被告の貢献があるといえるが，それを利用して本件発明１の着想を得たのは一審原告であるから，一審被告の貢献を大きいものということはできない。
また，一審被告は，オーダー研究会において第二生産部のメンバーがＨＭＳメジャーの試作品に対して着用感や耐久性の改善点を指摘し，これらの指摘に基づいて着用可能なものへと試作品の改善がなされていることは，まさに一審被告が保有していたノウハウが本件発明１の開発に寄与していたものと評価することができるし，また，本件発明２は，一審被告の協力工場である広瀬工業のＦが作成した図面に基づき試作品を製作し，着用テストを行った上で，第二生産部が広瀬工業と連携しながら図面を改良し，止着部の製作・改良を行っていくという流れで開発されており，やはり一審被告のノウハウが本件発明２の開発に寄与していたものと評価することができると主張するが，これらについては，上記ウのとおり本件各発明への一審被告の貢献と認めることはできない。
(2)本件各発明完成後の一審被告の貢献の程度


ア旧３５条４項は，従業者等が支払を受ける対価の額は，その発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めるものと規定するが，旧３５条が，職務発明について特許を受ける権利等の帰属及びその利用に関して，使用者等と従業者等のそれぞれの利益を保護するとともに，両者間の利害を調整することを図った規定であることからすると，この「使用者等が貢献した程度」には，使用者等が「その発明がされるについて」貢献した事情のほか，その後において使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した事情等も含まれるものと解するのが相当である。これに反する一審原告の主張を採用することはできない。
イ本件各発明の完成後の一審被告の貢献
(ア)前記２(4)オのとおり，本件発明１についてオーダー研究会が開催され，その会において，発明完成後の商品化するための検討，提案がされた。
また，証拠（甲７９，１２１，原審におけるＥ証人・Ｇ証人・Ｓ証人・原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，一審被告は，本件各発明の実用化に当たって，オーダー研究会の開催に加えて，それ以外にも人員を配置しその費用負担をしたこと，その過程で一審原告は，ＨＭＳ商品のサイズの決定，資材選び，製造工場との調整，マニュアルのたたき台作成，販売員の研修について主導的な役割を果たしたことが認められる。(イ)一審被告は，前記６(1)のとおり，ＨＭＳ商品の新製品を次々と出したほか，キャンペーン等の販売促進活動を行い，これらの販売促進活動は，売上げに相当程度の寄与をしたものと認められる。(ウ)一方，本件各発明の特許出願の経緯は，前記２(2)ア(ク)(ケ)及び３(2)ア(カ)のとおりである。これらにおいて，一審原告は，昀初に出願の依頼に大島特許事務所へ行く際には，法務担当のＵに同行し「明細書」と題する書面（乙１３５，１３６）を作成して持参しており，本件特許１について同事務所では，一審原告から了解が得て出願している。その後，同事務所と一審被告とのやり取りは，上記Ｕによって行われているが，証拠（甲７９，原告本人）によれば，一審原告は，特許庁への提出書類を検討するなど，その過程に関与していたものと認められる。(エ)そして，証拠（乙１５１，１５２の１～４，１５３，原審におけるＥ証人）及び弁論の全趣旨によれば，①一審被告は，本件各発明の実施品であるＨＭＳメジャーの製作を協力工場へ発注して製作費の支払をし，その他ＨＭＳメジャーの修理代や協力工場へのＰＣ設置費用，ソフト開発費，サーバー費用なども負担していること，②一審被告は，ＨＭＳメジャーを全店舗に配置し，販売員にＨＭＳメジャーによる計測方法についての研修を行うとともに，ＨＭＳメジャーの品質管理業務を行い，それらの費用を負担していること，③一審被告は，全国に３００店舗以上の販売店を有し，２０００名以上の営業社員を擁しており，それらの店舗の賃借料や営業社員の人件費を負担していること，④一審被告は，第２５期（平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日まで）に，愛用者組織として「マルコビューティクラブ」という会員組織を立ち上げたことが認められる。
しかし，これらは，一審被告における通常の事業活動の域を出るものとはいいがたく，一審被告の貢献とは認められるものの，それほど重視することはできない。
(オ)また，前記３(2)ア(エ)のとおり，一審原告は，平成１４年１１月に一審被告の取締役となり，前記６(1)イ(オ)ｂのとおり，平成１７年１１月に取締役を解任されたことが認められる。また，弁論の全趣旨によれば，一審原告は，平成１４年９月から月額１００万円の報酬を受けており，これは取締役としての報酬であったものと認められる。一審原告は，平成１２年６月に一審被告に入社後２年半で取締役に就任しており，それには，本件各発明をしたことが関係しているものと推認することができる。そうすると，一審被告がこのように一審原告を取締役に就任させ，取締役としての報酬を支払ったことは，一審被告の貢献として考慮できないものではないが，本来取締役の報酬は取締役の職務執行の対価であることからすると，このことをそれほど重視することはできないというべきである。
(3)結論
上記(1)及び(2)で述べたところを総合考慮すると，①本件各発明は一審原告が単独で完成したものであって，発明の完成について一審被告の貢献として考慮すべきものもある程度認められるが，それらを大きく見ることはできない，②一審被告は，ＨＭＳ商品の新製品を次々と出したほか，キャンペーン等の販売促進活動を行い，これらの販売促進活動は，売上げに相当程度の寄与をしたものと認められるほか，一審原告を取締役に就任させたなど，その他の点でも一審被告には発明完成後の貢献があったが，通常の事業活動の域を出るものとはいいがたいものも多い。これらに，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，本件各発明の実施により一審被告が得た利益に対する一審被告の貢献度は，８０％をもって相当と認める。
１０当審における争点(10)（当審における請求拡張の適否）について一審原告は，当審係属中の平成２１年９月２４日に至り，その請求を拡張し，相当対価金２億円に対する遅延損害金の起算日を「平成１４年２月１７日」から「平成１３年６月１日」に繰り上げる旨の請求の拡張を行なったが，これに対し，一審被告は同拡張はこれにより著しく訴訟手続を遅滞させるので，民訴法２９７条，１４３条１項ただし書の適用により，許されない旨主張する。
しかし，この拡張された請求は，新たな証拠調べをすることなく判断することができるものであって，本件における職務発明の対価請求権の弁済期はいつかという論点について更に審理をしなければならないとしても，この点は既になされた証拠調べに基づいて当事者の主張のみで判断することができるから，著しく訴訟手続を遅滞させる（民訴法２９７条で準用する同法１４３条１項ただし書）ということはできない。したがって，一審被告の上記主張を採用することはできない。
１１当審における争点(11)（中間利息控除の可否）及び争点(12)（遅延損害金の起算日）について
一審被告は，特許登録時又は特許を受ける権利の承継時からの中間利息を控除すべきことを主張する。


しかし，一審原告から一審被告に対して本件各発明の特許を受ける権利が承継がされたときには，一審被告には職務発明に関する勤務規則等の規定は全くなく，その履行期について定めはなかったものと認められるから，本件各発明に係る職務発明の対価請求権は，期限の定めのない債務として成立し，一審原告からの催告によって初めて遅滞に陥るものと認められる（民法４１２条３項）。そうすると，本件各発明に係る職務発明の対価請求権は，本件訴状の送達によって遅滞に陥り，その翌日（平成１８年８月２日）から遅延損害金が発生するものと認められる。
そして，このような場合には，当該催告がされた時点を基準として，その将来の売上げについて中間利息を控除することが，旧３５条は使用者等と従業者等との間の利害を調整することを図った規定であることに照らし，衡平の見地から相当であるというべきである。なお，被告が引用する昀高裁昭和５５年１２月１８日第一小法廷判決・民集３４巻７号８８８頁は，本件とは事案を異にするものであるし，また，上記のように解すると，発明者の請求の有無やその時期によって中間利息控除がなされる時期が異なることになるが，職務発明の対価請求権が特許を受ける権利が従業者等から使用者等に承継された時点において発生するとしても，その額がその時点で一義的に確定しなければならないということはないから，上記のように解することが相当対価請求権の法的性質とは相容れないということもない。さらに，従業者は，職務発明における相当対価請求権が発生した後直ちに使用者に対し請求を行い，遅滞に陥らせることが法的に可能であるからといって，そのことにより上記判断が左右されることはないというべきである。
そこで，第３０期（平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日まで）について１年分，第３１期（平成１９年９月１日から平成２０年２月まで）について２年分の中間利息を控除することとする。
なお，控除すべき中間利息の利率については，民事法定利率である年５分とするが相当である（昀高裁平成１７年６月１４日第三小法廷判決・民集５９巻５号９８３頁参照）。
１２相当対価の額
以上の検討に基づき，本件各発明の譲渡人である一審原告が譲受人である一審被告に対して取得する相当対価の額を算定すると，次のとおりとなる。
(1)ＨＭＳ商品の売上高
本件特許１の公開日は平成１４年７月３１日，登録日は平成１７年３月４日であり，本件特許２の公開日は平成１５年８月２７日，登録日は平成１７年６月２４日であるので，本件特許１については平成１４年７月３１日から，本件特許２については平成１５年８月２７日からの売上げが，相当対価の額算定の基礎となる。
(2)証拠（乙１１６，１１９）及び弁論の全趣旨によれば，ＨＭＳ商品の売上高は次のとおりと認められる。
ア平成１４年７月３１日から平成１７年３月３日までのＨＭＳ商品（ブラジャー）の売上高
(ア)第２５期（平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日まで）のう
ち平成１４年７月３１日から同年８月３１日まで
●●●●●●●●●●●●●●［平成１４年７月におけるＨＭＳ商品の売上高，乙１１６］／●●●●●●●●●●＋●●●●●●●●●●●●●［平成１４年８月におけるＨＭＳ商品の売上高，乙１１６］）×●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●［第２５期におけるブラジャーとガードル及びボディスーツとの売上高（乙１１９）により案分］＝●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
(イ)第２６期（平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで）
●●●●●●●●●（乙１１９）
(ウ)第２７期（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）●●●●●●●●●（乙１１９）－●●●●●●●●（乙１１９）×●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●［商品券の損失をブラジャーとガードル及びボディスーツとの売上げ（乙１１９）により案分］＝●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●
(エ)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）のう
ち平成１６年９月１日から平成１７年３月３日まで
●●●●●●●●●●●●●（第２８期におけるブラジャーの売上高，乙１１９）－●●●●●●●●●●●●（下記ウ(ア)）＝●●●●●●●
●●●●●●
(オ)合計●●●●●●●●●●●●●●
イ平成１５年８月２７日から平成１７年３月３日までのＨＭＳ商品（ガードル及びボディスーツ）の売上高
(ア)第２６期（平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで）のう
ち平成１５年８月２７日から同年８月３１日まで


●●●●●●●●●●●●●（平成１５年８月におけるＨＭＳ商品の売上高，乙１１６）●●●●●●×●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●［第２６期におけるブラジャーとガードル及びボディスーツとの売上高（乙１１９）により案分］＝●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●(イ)第２７期（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）●●●●●●●●●●●●●（乙１１９）●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●［商品券の損失をブラジャーとガードル及びボディスーツとの売上げ（乙１１９）により案分］）＝●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
(ウ)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）のう
ち平成１６年９月１日から平成１７年３月３日まで
●●●●●●●●●●●●●（第２８期におけるガードル及びボディスーツの売上高，乙１１９）－●●●●●●●●●●●●（下記エ）－●●●●●●●●●●（下記オ(ア)）－●●●●●●●●●●●●（下記オ(イ)）＝●●●●●●●●●●●●●
(エ)合計
●●●●●●●●●●●●●●
ウ平成１７年３月４日以降のＨＭＳ商品（ブラジャー）の売上高(ア)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）のう
ち平成１７年３月４日から同年８月３１日まで
●●●●●●●●●●●●（平成１７年３月以降の第２８期の売上高，弁論の全趣旨）●●●●●●●●●●●●●●＝●●●●●●●●●●●●(イ)第２９期（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで）
●●●●●●●●●●●●（乙１１９）
(ウ)(ア)，(イ)の合計
●●●●●●●●●●●●●
(エ)第３０期（平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日まで）
●●●●●●●●●●●●（乙１１９）
(オ)第３１期（平成１９年９月１日から平成２０年２月まで）
●●●●●●●●●●（弁論の全趣旨）
(カ)総合計
●●●●●●●●●●●●●
エ平成１７年３月４日から同年６月２３日までのＨＭＳ商品（ガードル及びボディスーツ）の売上高
平成１７年３月４日から同年８月３１日までのＨＭＳ商品の売上高－平成１７年３月４日から同年８月３１日までのＨＭＳ商品（ブラジャー）の売上高－平成１７年６月２４日から同月３０日までのＨＭＳ商品（ガードル及びボディスーツ）の売上高－平成１７年７月１日から同年８月３１日までのＨＭＳ商品（ガードル及びボディスーツ）の売上高＝●●●●●●●●●●●●●（平成１７年３月以降の第２８期の売上高，乙１１６）／●●●●●●●●●●●●●－●●●●●●●●●●●●（上記ウ(ア)）－●●●●●●●●●●（下記オ(ア)）－●●●●●●●●●●●●（下記オ(イ)）＝●●
●●●●●●●●●●
オ平成１７年６月２４日以降のＨＭＳ商品（ガードル及びボディスーツ）の
売上高
(ア)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）のう
ち平成１７年６月２４日から同月３０日まで
２８７３万７０００円（弁論の全趣旨）
(イ)第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）のう
ち平成１７年７月１日から同年８月３１日まで
２億３７５６万８０００円（弁論の全趣旨）
(ウ)第２９期（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで）
６億９３１０万９０００円（乙１１９）
(エ)(ア)～(ウ)の合計
９億５９４１万４０００円
(オ)第３０期（平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日まで）
●●●●●●●●●●●●（乙１１９）
(カ)第３１期（平成１９年９月１日から平成２０年２月まで）
●●●●●●●●●●●●（弁論の全趣旨）
(キ)総合計
●●●●●●●●●●●●●
カ相当対価の額
(ア)第２９期までの相当対価の額


平成１７年(行ケ)第１０５０４号審決取消請求事件（平成１８年２月７日口頭弁論終結）
判決
原告株式会社マリー・クレール
インフオメーション
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士佐藤   雅巳
同古木睦美
被告シネマ   ボーテインコーポ
レイテッド
代表者
訴訟代理人弁理士志賀   正武
同高橋詔男
同渡邊隆
同村山靖彦
同高柴忠夫
同実広信哉
同鈴木博久
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００４－３０１６４号事件について平成１７年４月１９日にした審決を取消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，「ＣＩＮＥＭＡ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を第３類「せっけん類，香料類，化粧品，かつら装着用接着剤，つけづめ，つけまつ毛，つけまつ毛用接着剤，歯磨き，染み抜きベンジン，つや出し剤，研磨紙，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し布，靴クリーム，靴墨，塗料用剥離剤」，及び，第２１類「なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），シェーカー，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，食品保存用ガラス瓶，水筒，栓抜き，なべ敷き，はし，はし箱，魔法瓶，ようじ，レモン絞り器，清掃用具及び洗濯用具，化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。），洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，小鳥かご，小鳥用水盤，じょうろ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く。），トイレットペーパーホルダー，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（金属製のものを除く。），花瓶（貴金属製のものを除く。），香炉，水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴」とする登録第４３０６１２３号商標（平成１０年５月１日登録出願，平成１１年８月１３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１６年２月６日，被告を被請求人として，本件商標の指定商品中，第３類「せっけん類，香料類，化粧品，かつら装着用接着剤，つけづめ，つけまつ毛，つけまつ毛用接着剤，歯磨き，染み抜きベンジン，つや出し剤，研磨紙，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し布，靴クリーム，靴墨，塗料用剥離剤」について，本件商標の商標登録を取り消すことについて審判を請求し，同年３月３日，その予告登録がされた。特許庁は，同請求を取消２００４－３０１６４号事件として審理をした結果，平成１７年４月１９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月２日，その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，被告は，本件審判の請求の予告登録前３年以内に，日本国内において，被告の通常使用権者である株式会社ヴィーナスフォート（以下「ヴィーナスフォート」という。）によって本件商標を第３類の指定商品中の「アイシャドウ」について使用していたから，本件商標の指定商品中，原告請求に係る商品についての登録は，商標法５０条の規定により取り消すことはできないとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，被告とヴィーナスフォート間に独占販売代理店契約が締結されていると誤認し，また，ヴィーナスフォートが同契約に基づく本件商標の通常使用権者であると誤認し，さらに，予告登録前３年以内にヴィーナスフォートが本件商標を使用していたと誤認し，その結果，原告請求の商品に係る本件商標につき，商標法５０条に基づきその登録を取り消すことはできないとの誤った結論を導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１独占販売代理店契約成立の誤認
()審決は，「被請求人（注，被告）は，乙第２号証（注，本訴の甲１及び乙1１）及び乙第４号証（注，本訴の甲２及び乙２）の契約により，２０００年（平成１２年）７月３１日に，株式会社ヴィーナスフォート（ＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，Ｉｎｃ．）との間で，被請求人の製品の日本における独占販売代理店契約を結んでいたことが認められ」（審決謄本９頁最終段落）ると認定したが，誤りである。
()甲１（乙１はその原本である。以下，同契約書を「甲１契約書」といい，2これに係る契約を「甲１契約」という。）及び甲２（乙２はその原本である。以下，同契約書を「甲２契約書」といい，これに係る契約を「甲２契約」という。）は，被告の社長と表示されている「α」（α）という人物によって署名されたものとはいえないから，被告は，甲１契約及び甲２契約の当事者ではない。


すなわち，甲１契約書の「α」と記載された署名欄の署名の筆President跡は，甲２契約書の署名欄の「α」の署名と比べて，筆跡が明らかに異なっているから，仮に，αが被告の社長であったとしても，同人が甲１契約及び甲２契約のいずれにも署名しなかったものというべきである。September8thNovember   2nd,また，甲２契約書の「」という記載を「」という記載に訂正していることに関して，欄外に「ＭＳ」及び「Ｎ1999Ｎ」の各イニシャルが記載されているが，「ＮＮ」なるイニシャルの人物が甲２契約書の署名者のいずれでもないことが明らかである。したがって，甲１契約書は，被告が米国法人であるＮａｔｕｒａｌＶｉｃｔｏｒｙｎｃ．（以下「ナチュラルビクトリー」という。）を被告のI製造，販売に係る商品（以下「被告商品」という。）の独占販売代理店としたことを証明するものとはいえず，また，甲２契約書は，ヴィーナスフォートが上記ナチュラルビクトリーの独占販売代理店の地位を承継したことを証明するものともいえないから，被告が，平成１２年７月３１日，ヴィーナスフォートとの間において，被告商品の日本国内における独占販売代理店契約を結んでいたとの審決の認定は，誤りである。
２本件商標の通常使用権者の誤認
()審決は，「乙第２号証及び乙第４号証の契約により，被請求人は，株式会1社ヴィーナスフォートとの間で，被請求人の製品の日本における独占販売代理店契約を締結しており，２００３年（平成１５年）１１月７日には本商標権の移転登録がなされている。そして，被請求人は，本件答弁書において，株式会社ヴィーナスフォートは被請求人の通常使用権者である旨述べているのであるから，通常使用権の許諾は口頭ないしは黙示の意思表示でも足りるものと解されていることからすれば，本商標権の移転登録がなされた以降においては，株式会社ヴィーナスフォートは，本商標権についての被請求人の通常使用権者とみるのが相当である。」（審決謄本１０頁最終段落～１１頁第１段落）と認定したが，誤りである。
()審決は，上記のとおり，「被請求人（注，被告）は，本件答弁書において，2株式会社ヴィーナスフォートは被請求人の通常使用権者である旨述べているのであるから，通常使用権の許諾は口頭ないしは黙示の意思表示でも足りるものと解されている」（審決謄本１１頁第１段落）と説示するが，文書でした合意を変更する合意をするときは，文書で行うことが常識であり，法人同士が，文書でした合意を口頭で変更するなどということはあり得ないことである。文書で合意した内容に反する合意を口頭又は黙示でしたとする審決の上記認定は，証拠法則に反するものであって失当である。()甲１契約書の作成日付である１９９９年（平成１１年）１１月２日当時，3本件商標に係る商標権者は，株式会社バネット（以下「バネット」という。）であったのであり，甲１契約書の第４条（生産者の義務）には，「製品は特許権や商標権の侵害無しに販売されることを信じて，生産された製造である」，「販売店がＵＳＡのＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’以外から購入した製品やいかなる製品にもＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’の商号を使用することを承諾しない。」との記載があるから，甲１契約の対象となっていた被告商品に付されるべき商標が「ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’」であったことは明白であり，したがって，甲１契約は，被告の略称である「ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’」に係る使用権を付与する契約ではあり得ても，本件商標に係る商標権について使用権を付与する契約ではあり得ない。()ヴィーナスフォートは，平成１１年３月以前から，被告商品を販売してい4たところ，その段階では，本件商標はいまだ登録されていなかったから，ヴィーナスフォートが被告から本件商標の通常使用権の付与を受けていたということはあり得ない。ところで，仮に，甲１契約及び甲２契約がいずれも有効に成立しているとしても，甲１契約は，独占販売代理店契約であるから，当時既に被告商品を販売していたヴィーナスフォートにとっては，単に仕入経路の変更にすぎず，また，甲２契約も，同様にヴィーナスフォートにとって単に被告商品の仕入経路の変更にすぎないから，仕入経路の変更によって，それ以前から継続して被告商品を販売していたヴィーナスフォートが，突然に通常使用権者に変わることはあり得ない。
()仮に，甲１契約が被告とナチュラルビクトリーとの間に成立しているとし5ても，この契約は独占「卸」販売店契約であるから，ヴィーナスフォートは，被告商品を卸売する独占販売代理店の地位を承継したにすぎず，契約上，小売をすることはできないところ，甲３によれば，「ＣＩＮＥＭＡ」なる標章を付した商品の販売態様は小売であって卸売りではあるとはいえない。したがって，ヴィーナスフォートの販売は，甲１契約に違反するものである。他人の商品を仕入れて販売する者が自動的にその商品に付された商標の通常使用権者になるものではないことは，自明である。さもなければ，その商品を仕入れる輸入業者，問屋又は小売店はすべて通常使用権者になってしまう。
３予告登録前３年以内における本件商標の不使用
()審決は，甲３を根拠に，「被請求人は，本件審判の請求の登録日（平成１1６年３月３日）前３年以内である２００３年（平成１５年）１１月７日（本商標権の移転登録日）以降，被請求人の通常使用権者と認められる株式会社ヴィーナスフォートにより，インターネット上の化粧品店『ＯＴＩＭＯＶＩＶＯ』において，『ＣＩＮＥＭＡ』の商標を表示した商品『アイシャドウ』の宣伝広告をしていたことが認められ，該商品を販売していたものと推認することができる。そして，使用に係る『ＣＩＮＥＭＡ』の商標は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標である。」（審決謄本１０頁第２段落）と認定するが，誤りである。


()ヴィーナスフォートは，上記２(   )及び()のとおり，「ＣｉｎｅｍａＢ23   4ｅａｕｔｅ’」という商標についての通常使用権を有するにとどまり，本件商標について通常使用権を有するものではないから，甲３あるいは乙６の１，２に示された容器入りアイシャドウ「シネマスパークルアイズ」（以下「被告化粧品」という。）に付された「ＣＩＮＥＭＡ」の標章が本件商標の使用であると仮定しても，ヴィーナスフォートによる「ＣＩＮＥＭＡ」の使用は，通常使用権者としての使用とはいえない。
また，そもそも，同号証に示された「ＣＩＮＥＭＡ」の使用態様は，被告化粧品の蓋全面にわたるように欧文字「ＣＩＮＥＭＡ」を配したものであり，意匠としての使用であって，商標としての使用ではない。()甲３に示された商品が被告の製造販売に係る商品であるとの証拠はないば3かりでなく，むしろ，被告の製造販売に係る商品でないことは，上記のとおり，被告商品に付すべき商標は「ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’」であって本件商標ではないことからも明らかである。
()甲３のウェブページは，その日付が２００４年（平成１６年）３月８日で4あって，本件審判請求の登録の日である同年３月３日の後に作成されたものであり，ヴィーナスフォートのウェブページであるから，虚偽の記載をしようと思えば，「（更新）」，「」などと記載す6/2   LastUpdatedon   2004/1/19ることも可能であった。したがって，甲３に上記日付の記載があるからといって，それのみを根拠として，このような記載が真実であると認定することはできない。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１独占販売代理店契約成立の誤認について
()原告は，甲１契約書及び甲２契約書は，は，被告代表者αによって署名さ1れたものとはいえないから，被告は甲１契約及び甲２契約の当事者ではない旨主張する。
しかし，甲１契約書も甲２契約書も，被告の代表者であったαが署名していることは，両契約書の原本の署名欄の記載から明らかであり，審決においても，「乙第２号証の署名欄における被請求人の代表者の署名は，かすれていて読みずらいが，乙第４号証の署名欄の署名と字形が極めて近似しているものと認められる」（審決謄本１０頁下から第４段落）と認定されているのである。
原告は，甲２契約書の訂正に関し，欄外に「ＭＳ」及び「ＮＮ」の各イニシャルが記載されているが，「ＮＮ」なるイニシャルの人物が甲２契約書の署名者のいずれでもないことを理由に，被告が甲１契約及び甲２契約の当事者ではない旨主張する。
甲２契約書には，手書きによる誤記の訂正があり，イニシャル「ＮＮ」の人物によりされているところ，確かに，そのような人物は被告代表者αではないが，上記訂正は，単に誤記を修正したにすぎないのであって，これにイニシャルを入れるかどうかは，任意の事柄であり，甲２契約書には，被告の代表者が署名している以上，何らの問題もないはずである。
２本件商標の通常使用権者の誤認について
()原告は，甲１契約は，被告の商号の略称「Ｃｉｎｅｍａ   Ｂｅａｕｔｅ1’」に係る使用権を付与する契約ではあり得ても，本件商標に係る商標権について使用権を付与する契約ではあり得ないと主張する。しかし，甲１契約書の第５条（販売店の義務）には，「・販売店は，指定地域内において商品の販売及び販売促進に努めなければならない。販売店は指定地域内において，生産者の商標，商号の保護に努めなければならず，生産者による強制執行のため，その販売区域内におけるこれらの侵害について生産者に通知しなければならない。・販売店は，生産者の商品の需要と販売の促進に努めなければならず，その目的のため，適切な施設，販売，人員を維持しなければならない。」と規定されているから，実質的な意味で，被告が，販売店であるヴィーナスフォートに対し，被告商品を販売するために必要な範囲内において，本件商標も含めて通常使用権を付与していたと解すべきであり，現に，ヴィーナスフォートは，甲１契約書に基づき，自己の店舗及びいわゆるインターネットショップ「ＯＴＩＭＯＶＩＶＯ」のウェブサイトにおいて，被告商品の宣伝・広告のために，本件商標「ＣＩＮＥＭＡ」を使用して販売活動を継続しており，被告は，それを承認していたのである。なお，確かに，被告が本件商標の権利者となったのは，移転登録日である平成１５年１１月７日であるが，同日以降は，被告において日本国内で被告商品を販売するために，ヴィーナスフォートに対し，被告の有する被告標章，ひいては，本件商標の使用をさせていたのである。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
()原告は，甲１契約は独占「卸」販売店契約であるから，ヴィーナスフォー2トは，被告商品を卸売する独占販売代理店の地位を承継したにすぎず，契約上，小売をすることはできないところ，甲３によれば，「ＣＩＮＥＭＡ」なる標章を付した商品の販売態様は小売であり卸売ではないから，ヴィーナスフォートの販売は甲１契約に違反するものであって，被告から付与された通常使用権に基づく使用とはいえない旨主張する。
しかしながら，甲２契約書の第２条（受託）に「販売店は，指定地域内で需要を開発し，生産品を販売する事を受諾し，本契約書に従って全ての販売を行う。」と規定されていることに，第５条（販売店の義務）の条項を併せて解釈すると，被告製品の販売促進が最も重要な事項とされているから，被告製品の販売促進に資する小売りは，契約当事者間での許容範囲内の事項と考えられる。そして，ヴィーナスフォートがインターネットを通じて被告化粧品について本件商標を使用した販売活動を継続し，被告は，これを容認していたのであるから，ヴィーナスフォートが本件商標の通常使用権に基づく使用をしていないとはいえない。
したがって，原告の上記主張も，失当である。


３予告登録前３年以内における本件商標の不使用について()原告は，ヴィーナスフォートは「Ｃｉｎｅｍａ   Ｂｅａｕｔｅ’」という1商標についての通常使用権を有するのみであり，本件商標について通常使用権を有するのではないから，甲３ないし乙６の１，２に示された商品に付された「ＣＩＮＥＭＡ」なる標章が本件商標の使用であると仮定しても，ヴィーナスフォートによる「ＣＩＮＥＭＡ」の使用は，本件商標の通常使用権者としての使用とはいえないと主張する。
しかしながら，ヴィーナスフォートが「ＣＩＮＥＭＡ」の商標についての通常使用権を有することは上記２のとおりである。原告の主張は，被告商品には「ＣＩＮＥＭＡ」の商標しか表示されていないという誤った前提に基づくものであって，失当である。
()原告は，甲３に示された「ＣＩＮＥＭＡ」の使用態様は，商品の蓋全面に2わたるように欧文字「ＣＩＮＥＭＡ」を配したものであり，意匠としての使用であり，商標としての使用ではないと主張する。
しかし，化粧品の場合，特に被告商品のように浅目の容器の蓋全面に文字を配したとしても，特に他人に見せるといった要素はないし，「ＣＩＮＥＭＡ」の文字自体に十分識別力があるので装飾性を意図した意匠的使用とみるより単純に出所表示を意図した商標的使用と考えるのが自然である。ちなみに，被告化粧品は，中央に大きく表示された「ＣＩＮＥＭＡ」の右横に円周に沿って小さく「Ｂｅａｕｔｅ’」と記載されており，その使用態様からもうかがわれるように，「ＣＩＮＥＭＡ」が大きく目立つように記載され，実質的に「ＣＩＮＥＭＡ」の部分が単独で出所表示機能を果たしていることが明らかである。
()原告は，甲３の記載から，本件審判請求の登録の日である平成１６年３月3３日前にそのウェブページが掲載されたかどうか疑わしい旨主張する。しかし，被告は，原告が疑いを持つような改ざんはまったく行っていないし，ヴィーナスフォートが被告商品の販売を然るべき時期に実際に行っていたことは，乙６及び７の各１，２の投稿からも明らかである。
第５当裁判所の判断
１独占販売代理店契約成立の誤認について
()甲１契約書には，その前文に「『販売店』   本社1NATURALVICTORY,INC.,2016Broadway,SantaMonica,California   90404CINEMA所在地と『生産者』BEAUTE'INC.,600   VillageTraceBuilding   23,Marietta,Georgia30067本社所在地は１９９９年１１月２日付にて契約を締結する。」と記載され，当該契約の
詳細として，
「・生産者は，化粧品（以下「製品」という）の製造ビジネスを行っている。・販売店は，生産者の製品の日本（以下「指定地域」という）での独占販売権の取得を望んでいる。
・販売店は，製品の販売や使用を促進する技術的設備や能力を持つ事を表明している。また，以下に記載されているように指定地域で独占的に製品の需要喚起や販売を望んでいる。そして
・生産者は，本書に文書化されている条件で，指定地域で販売店が製品の需要喚起や販売を望んでいる。
以上の理由により，ここに，本書に述べる相互の約束を考慮して，両者は以下の条項に合意する。
第１条（販売店契約）
独占権の指定
・生産者は，販売店を指定地域における製品の卸売りでの独占販売店に指定する。・・・
第２条（受諾）
販売店は，指定地域内で需要を開発し，生産品を販売する事を受諾し，本契約書に従って全ての販売を行う。
・・・
第４条（生産者の義務）
・生産者は，販売店の注文を出来るだけ早く実行するために最前の努力をする。・・・
第５条（販売店の義務）


・販売店は，指定地域内において商品の販売及び販売促進に努めなければならない。販売店は指定地域内において，生産者の商標，商号の保護に努めなければならず，生産者による強制執行のため，その販売区域内におけるこれらの権利の侵害について生産者に通知しなければならない。・販売店は，生産者の商品の需要と販売の促進に努めなければならず，その目的のため，適切な施設，販売，人員を維持しなければならない。」等の記載があり，末尾の販売店欄に，ナチュラルビクトリーの会社の記名と代表者の署名があり，生産者欄に，被告の会社の記名と代表者の署名がある。()甲２契約書には，「１９９９年１１月２日付の独占販売代理店契約の初回2補正」との見出しの下に，「１９９９年１１月２日付で締結された『販売店』ＮａｔｕｒａｌＶｉｃｔｏｒｙｎｃ．・・・と『生産者』ＣｉｎIｅｍａＢｅａｕｔｅ’ｎｃ．との間の販売代理店契約の初回補正は，販I売店と生産者，及び日本国東京都港区赤坂１－１２－３２アーク森ビル３３Ｆに事務所を有したＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，ｎｃ．の間において２０００I年７月３１日付けで承認された。販売店が，契約書（注，甲１契約書）の第１３条()に準拠して，この契約をＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，   ｎｃ．へ譲渡eIすることを望んでおり，また，生産者がこの契約のＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，ｎｃ．への譲渡に同意したが故に，ここに，各当事者は以下のように契約II書を補正することを承認し同意する。ＮａｔｕｒａｌＶｉｃｔｏｒｙｎｃ．・・・とＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’ｎｃ．との間で１９９９年I１１月２日に締結された契約（注，甲１契約）は，ＮａｔｕｒａｌＶｉｃｔｏｒｙｎｃ．・・・をＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，Ｉｎｃ．に置き換えるIように修正される。ＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，Ｉｎｃ．は，ここに契約の全ての条文によって規定されている全ての条件と取決めを引き受ける。いかなる点においても，契約は同一性と有効性と効果を存続させる。２０００年７
月３１日作成」
との記載があり，末尾の販売店欄にナチュラルビクトリーの会社の記名と代表者の署名，生産者欄に被告の会社の記名と代表者の署名，販売店の権利と義務の譲受人欄にヴィーナスフォート会社の記名と代表者の署名がある。()上記(   )及び()によれば，甲１契約書及び甲２契約書は，いずれも，その312原本に契約当事者の代表者の署名があることが認められるから，真正に成立したものと推定される。
()原告は，甲１契約書及び甲２契約書の被告代表者の署名の筆跡が異なって4いること，甲２契約書の訂正部分について，欄外の「ＮＮ」のイニシャルの人物が甲２契約書の署名者でないことを理由に，甲１契約書及び甲２契約書は，被告代表者αによって署名されたものとはいえない旨主張する。しかし，同一人であっても，寸分違わない筆跡で署名することは困難であり，かつ，決まった筆跡で署名するとは限らないところ，甲１契約書及び甲２契約書の被告代表者欄の署名の筆跡は，字形が類似しており，被告代表者αによって署名されたとの認定を左右するするに足りるようなものとはいえない。
September8thまた，甲２契約書には，甲１契約の締結日について「」とされていたのを「」に訂正し，欄外に，「Ｍ1998November   2nd,1999Ｓ」，「ＮＮ」のイニシャルによる署名がある。被告代表者として同契約書に署名した「α」のイニシャルは，「ＭＳ」でも「ＮＮ」でもないから，被告代表者によって上記訂正されたものでないことは，明らかである。しかし，上記「」から「」への訂正September   8th1998November   2nd,1999は，甲１契約の日付が誤っていたのを直しているのであって，甲２契約の内容に影響を与えるようなものではない。したがって，上記訂正が被告代表者によってされたものでないとしても，甲１契約及び甲２契約の成立の真正を左右する根拠にはなり得ない。
その他，本件全証拠を検討しても，甲１契約書及び甲２契約書が真正に成立したものであるとの推定を覆すに足りる証拠を見いだすことはできないから，原告の主張は，採用することができない。
()したがって，「被請求人は，乙第２号証（本訴の甲１及び乙１）及び乙第5４号証（本訴の甲２及び乙２）の契約により，２０００年（平成１２年）７月３１日に，株式会社ヴィーナスフォート（ＶｅｎｕｓＦｏｒｔ，Ｉｎｃ．）との間で，被請求人の製品の日本における独占販売代理店契約を結んでいたことが認められ」（審決謄本９頁最終段落）るとした審決の認定に誤りはない。
２本件商標の通常使用権者の誤認について
()上記１(   )ないし()によれば，被告は，１９９９年（平成１１年）１１月113２日，カリフォルニア州法人であるナチュラルビクトリーとの間で，被告がナチュラルビクトリーを日本国内における製品の卸売りでの独占販売店に指定し，ナチュラルビクトリーが日本国内で需要を開発し，生産品についてのすべての販売を行う旨の独占販売代理店契約を締結したこと（甲１契約），その後の２０００年（平成１２年）７月３１日，被告，ナチュラルビクトリー及びヴィーナスフォートは，ナチュラルビクトリーに代わってヴィーナスフォートを販売店とし，上記独占販売代理店の地位を引き継ぐことに契約内容を変更する旨の上記独占販売代理店契約を補正する契約を締結したこと（甲２契約）が認められる。


()証拠（甲３，乙５，乙６の１，検乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，2被告は，被告の商号の略称である「ＣＩＮＥＭＡＢＥＡＵＴ」を図案化Éしたロゴタイプ（以下「被告標章」という。）を被告商品に付し，また，宣伝広告にも使用していたこと，被告標章は，中央に大きく「ＣＩＮＥＭＡ」と欧文字を横書きし，「Ｃ」文字の上端を星印とし，「Ａ」文字の右に，「ＢＥＡＵＴ」の著しく小さい欧文字を下から上に向かって横書きしてなÉるものであるところ，「Ｃ」文字の上端の星印は，図案化された「Ｃ」文字の一部であること，「ＢＥＡＵＴ」の欧文字は，「ＣＩＮＥＭＡ」の欧文É字に比べて圧倒的に小さいため，一見すると「ＣＩＮＥＭＡ」の右端に点模様があると誤解するほどのものであって，厳密にいえば，「ＣＩＮＥＭＡ」と「ＢＥＡＵＴ」とが結合したものといえないこともないが，「ＣＩＮＥÉＭＡ」のみが突出して顕著な印象を与え，需要者において，「ＣＩＮＥＭＡ」の欧文字を要部とする商標として認識することが認められる。そうすると，被告標章は，社会通念上，「ＣＩＮＥＭＡ」の欧文字を横書きしてなる本件商標と同一というべきである。
()また，甲３は，平成１６年３月８日，ヴィーナスフォートのいわゆるイン3ターネットショップ「ＯＴＩＭＯＶＩＶＯ」のウェブサイトから内容を印刷したものであるところ，同サイトには，ヴィーナスフォートが取り扱っている複数の海外ブランドの商品の紹介欄があり，その中に，被告も紹介されていること，被告の紹介欄には，まず，被告標章が左上に大きく表示され，その右に，「１９９０年誕生の鮮やかでユニークなカラーとパッケージが人気のコスメ」という見出しがあり，その下に，「１９９０年誕生の鮮やかでユニークなカラーとパッケージが人気のコスメ，現在アメリカを中心に，フランス，イギリス，香港そしてここＯＴＩＭＯＶＩＶＯまでワールドワイドに広がっています。」などと記載され，被告標章の付された被告商品は，１９９０年（平成１２年）から海外で広く販売されていることが認められる。ヴィーナスフォートは，甲１契約及び甲２契約に基づいて，被告の独占販売代理店として，被告から被告標章の付された被告商品を輸入，販売していたのであるから，上記各契約において明記されていないとしても，その輸入，販売の前提として，当然に，被告標章を使用する権限を付与されていたものといわなければならない。
()ところで，証拠（乙３，４）及び弁論の全趣旨によれば，バネットは，平4成１０年５月１日，本件商標の登録出願をし，平成１１年８月１３日に設定登録を受けたこと，被告は，平成１５年１０月２４日ころ，バネットから，本件商標権を譲り受け（同年１１月７日移転登録），商標権者となったことが認められる。
そして，バネットによる本件商標の設定登録より以前に，上記()のとお3り，被告が被告標章を商標として使用していたこと，甲１契約書の第４条（生産者の義務）の「生産者（注，被告）は，商号ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’と全ての特許権が生産者に属し，製品は特許権や商標権の侵害無しに販売されることを信頼して，生産された製品であることを言明する。」との記載にかんがみれば，被告は，被告標章の使用の妨げとなることを避けるために，バネットから本件商標を譲り受けたものと推認される。以上の事情を総合考慮すると，元来，被告が「ＣＩＮＥＭＡ」の欧文字を要部とする被告標章を使用していたところ，バネットが被告標章と社会通念上同一と認められる本件商標の設定登録を受けるに及んで，被告標章の使用の妨げとなることを避けるために，平成１５年１１月７日被告がバネットから本件商標権を譲り受け，その前後を通じ，ヴィーナスフォートが被告の独占販売代理店として被告標章を使用しているのであるから，被告は，ヴィーナスフォートに対し，同日より前には，被告標章の使用を許諾し，同日以後は，被告標章のみならず本件商標の使用をも許諾し，ヴィーナスフォートは本件商標の通常使用権者であったものと認めるのが相当である。()原告は，甲１契約及び甲２契約が，ヴィーナスフォートにとって単に被告5商品の仕入経路の変更にすぎないから，仕入経路の変更によって，それ以前から継続して被告商品を販売していたヴィーナスフォートが，突然に本件商標の通常使用権者に変わることはあり得ない，ヴィーナスフォートは「ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’」という商標についての通常使用権を有するのみであり，本件商標について通常使用権を有するのではない旨主張する。しかしながら，原告の上記主張は，甲１契約及び甲２契約による効果の一面のみを強調し，それを根拠に，甲１契約及び甲２契約の内容を恣意的に解釈しようとするものである。甲１契約及び甲２契約は，その契約内容から明らかなとおり，被告とヴィーナスフォートとの間の独占販売代理店契約を規定するものであって，単に被告商品の仕入経路の変更にすぎないものではない。そして，ヴィーナスフォートは，被告の日本国内における独占販売代理店として，被告から，被告標章の付された被告商品を輸入，販売しているのであるから，このような場合，あえて甲１契約及び甲２契約を変更するまでもなく，前示のとおり，被告標章と社会通念上同一と認められる本件商標の使用をも許諾されていたものと認めるのが相当である。原告の上記主張は失当というほかない。
()原告は，甲１契約は独占「卸」販売店契約であるから，ヴィーナスフォー6トは，被告商品を卸売する独占販売代理店の地位を承継したにすぎず，契約上，小売をすることはできないところ，甲３によれば，「ＣＩＮＥＭＡ」という標章を付した商品の販売態様は小売であって卸売りではあるとはいえない旨主張する。


しかしながら，上記１()のとおり，甲１契約書には，「生産者は，販売1店を指定地域における製品の卸売りでの独占販売店に指定する。」との記載があるが，一方で，「販売店は，製品の販売や使用を促進する技術的設備や能力を持つ事を表明している。」，「生産者は，本書に文書化されている条件で，指定地域で販売店が製品の需要喚起や販売を望んでいる。」，「販売店は，指定地域内において商品の販売及び販売促進に努めなければならない。」，「販売店は，生産者の商品の需要と販売の促進に努めなければならず，その目的のため，適切な施設，販売，人員を維持しなければならない。」との記載があって，「販売」を卸売りに限定するような記載はない。そして，全体としては，被告は，ヴィーナスフォートに対して，日本国内での被告商品の販売に関するすべての権限を付与しているものというべきである。
したがって，原告の主張は，採用することができない。()原告は，甲１契約書には，「製品は特許権や商標権の侵害無しに販売され7ることを信じて，生産された製造である」，「販売店がＵＳＡのＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’以外から購入した製品やいかなる製品にもＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’の商号を使用することを承諾しない。」との記載があるから，甲１契約の対象となっていた被告商品に付されるべき商標が「ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’」であったことは明白であると主張する。甲１契約書の第４条（生産者の義務）には，「・生産者は，販売店の注文を出来るだけ早く実行するために最善の努力をする。ただし，政府命令や要求により運送状況，労働力や物資不足，ストライキ，暴動，火災など生産者の責に帰さない事由により遅滞する場合止むを得ないものとする。全てのケースにおいて，販売店が以前に注文した生産品の十分でタイムリーな配達が不可能なケースには，前もって通知すべく最善の努力をする。・生産者は，商号ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’と全ての特許権が生産者に属し，製品は特許権や商標権の侵害無しに販売されることを信頼して，生産された製品であることを言明する。・生産者は，本契約の有効期間中に，契約によってカバーされるいかなる製品（類似品）も指定地域で，販売店以外によって販売されることを承諾しない。・生産者は，販売店の全ての要求や，指定地域からの質問やコミュニケーション，注文や船積みに素早く対応する。販売店がＵＳＡのＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’以外から購入した製品やいかなる製品にもＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’の商号を使用することを承諾しない。・生産者は，販売店，その役員，社員，雇用者，代理店を特許，商号またはデザインされたラベルに対する侵害の申し立てに基づく訴訟，その他の訴訟訴訟手続き，全てのクレームから補償し固守する。」との記載がある。上記「生産者は，商号ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’と全ての特許権が生産者に属し，製品は特許権や商標権の侵害無しに販売されることを信頼して，生産された製品であることを言明する。」との記載は，被告商品が特許権の面でも商標権の面でも権利侵害となるようなものではないと信じて販売されていることを述べているのであり，被告の独占販売代理店に本件商標の使用を許諾しないことは何ら言及していないばかりでなく，かえって，被告が，上記条項により，バネットから商標権を取得し，紛争の原因となる状態を除去すべき義務を負っているということも可能である。
また，上記「販売店がＵＳＡのＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’以外から購入した製品やいかなる製品にもＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’の商号を使用することを承諾しない。」との記載は，被告商品の販売，宣伝，広告のために，被告の商号及びその略称以外のものを使用してはならないと述べているのであって，これを被告の商号の略称である「ＣｉｎｅｍａＢｅａｕｔｅ’」のみに限定する趣旨でないことは，前後の文章から明らかである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。()以上のとおりであるから，「本商標権の移転登録がなされた以降において8は，株式会社ヴィーナスフォートは，本商標権についての被請求人の通常使用権者とみるのが相当である。」（審決謄本１１頁第１段落）とした審決の認定に誤りはない。
３予告登録前３年以内の本件商標の不使用について
()証拠（甲３，乙６の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，ヴィーナスフォ1ートは，平成１２年７月３１日に甲２契約を締結するととともに，そのころより，被告から，被告製造に係る化粧品を輸入し，これを，店頭販売，あるいは，いわゆるインターネットショップとして通信販売により販売するようになり，被告が本件商標の商標権の商標権者となった平成１５年１１月７日より後である平成１６年１月１９日には，本件商標と社会通念上同一と認められる被告標章を付した被告商品の一つである容器入りアイシャドウ「シネマスパークルアイズ」（被告化粧品）を販売していたことが認められる。したがって，被告は，本件審判の請求の予告登録前３年以内に，日本国内において，その独占販売代理店であり通常使用権者であるヴィーナスフォートを介して，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたというべきである。
()原告は，甲３は，ヴィーナスフォートのウェブページであるから，虚偽の2記載をしようと思えば，どのような虚偽の記載でもすることができたとし，甲３に「（更新）」，「」という日付の記載が6/2   LastUpdatedon   2004/1/19あるからといって，それのみを根拠として，このような記載が真実であると認定することはできない旨主張する。
しかしながら，甲３の「お知らせ」欄には，「ヴィーナスフォートＯＴＩＭＯＶＩＶＯ店は，２００４年１月２５日をもちまして移転することになりました。新しい出店場所は近日お知らせいたします。」との記載があり，同記載によれば，甲３がウェブサイトに掲載されたのは平成１６年１月２５日以前であったことになるのであって，このようなウェブページの一般読者に対する告知において，日付を偽るとは考え難い。


平成一一年(ワ)第一三八三五号実用新案権に基づく差止等請求事件
判        決
原　　告　　　　　　      ヤヨイ化学工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　島　田　康　男
右補佐人弁理士            【Ｂ】
被　　告　　　　　　　　　極東産機株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　青　柳　昤　子
同　　　　　　　　　　　　美　勢　克　彦
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録（「原告の主張」欄）記載の自動壁紙糊付機を製造、販売してはならない。
二　被告はその本店、工場、倉庫及び営業所に存するその所有する前項記載の物件を廃棄せよ。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか後掲の書証により認められる。）
１　原告の実用新案権
原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有している。
(一)　考案の名称
自動壁紙糊付機
(二)　出願日
平成四年一月二八日（実願平四ー八四六二号）
(三)　登録日
平成九年二月一三日
(四)　登録番号
第二五三四七七〇号
(五)　訂正審判請求日
平成九年五月二日（平成九年審判第七五一〇号）
(六)　訂正を許可する審決の確定日
平成一〇年二月四日
(七)　実用新案登録請求の範囲
本件実用新案権の実用新案登録訂正明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲（請求項１）の記載は、本判決添付の実用新案登録訂正公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下同実用新案登録請求の範囲記載の考案を「本件考案」という。）。
２　本件考案の構成要件の分説
本件考案の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。(1)　モータにより連動して回転駆動される複数のロールによりシート状壁装材を所定の経路に沿って移動させつつ、糊桶内の糊を糊付けロールにより前記壁装材の裏面に連続的に転写塗布する自動壁紙糊付機において、(2)　前記モータを装荷して前記複数のロールの一端側に取り付けられる駆動
ユニットと、
(3)　前記複数のロールの一端に設置され、前記駆動ユニットを保持する保持
枠と、
(4)該保持枠側又は前記駆動ユニット側に設置された掛止ピンと、(5)前記駆動ユニット側又は保持枠側に設置された前記掛止ピンを保持する
掛止溝とを備え、
(6)　前記駆動ユニットを前記保持枠に取り付ける際に、前記掛止ピンと前記掛止溝とを互いに係合させた状態で、前記駆動ユニットをその自重で移動する方向に移動させることにより互いに掛止させるものであり、前記掛止ピンと前記掛止溝とが互いに掛止される状態で、前記駆動ユニットのモータに装着されたモータギアと前記複数のロールに連動するロールギアとを噛合させる
(7)　ことを特徴とする自動壁紙糊付機
３　本件考案の訂正の経緯
本件考案は、登録時の実用新案登録請求の範囲記載の考案が、平成一〇年二月四日確定の審決により、「これらの訂正は、訂正前の請求項１に、『駆動ユニットを保持枠内に掛止ピンと掛止溝とを掛止させて取り付ける』ための具体的手段に関する構成要件を直列的に付加するものであるから、請求項の減縮を目的とするものである」と認められて、訂正されたものである（乙１。以下「本件訂正」という。）。
右登録時の実用新案登録請求の範囲（請求項１）記載の考案と本件考案とを比較すると、別紙「訂正前後の実用新案登録請求の範囲の記載」のとおりである（甲４、５）。
４　被告の行為
被告は、別紙物件目録記載の図面に記載された、「Ｈｉーβ　ＶＬ　ＳｅｔＵＰ」という商品名の自動壁紙糊付機（以下「被告製品」という。）を製造、販売している。
二　原告の請求
本件は、原告が、被告に対し、被告製品は本件考案の技術的範囲に属するから、それらの製造、販売は本件実用新案権を侵害するとして、その製造、販売の差止め及び廃棄を請求した事案である。
三　争点
１　被告製品の構成
２　被告製品は本件考案の技術的範囲に属するか。
(一)　被告製品は本件考案の構成要件(3)を充足するか。(二)　被告製品は本件考案の構成要件(4)を充足するか。(三)　被告製品は本件考案の構成要件(5)を充足するか。(四)　被告製品は本件考案の構成要件(6)を充足するか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（被告製品の構成）について
【原告の主張】
被告製品の構成は、別紙物件目録記載の「原告の主張」欄記載のとおりである。
【被告の主張】
被告製品の構成は、別紙物件目録記載の「被告の主張」欄記載のとおりである。
二　争点２(一)（構成要件(3)の充足性）について
【原告の主張】


１　本件考案における「保持枠」とは、駆動ユニットを自動壁紙糊付機に取り付けるための取付部のことをいうものであって、ロール側の一端側に設置されるものであり（別紙実施例図面Ａ中の斜線部分ではなく、同Ｂ中の斜線部分がそれに当たる。）、被告製品における「当接板を備えたフレーム」がこれに該当する。２　「保持枠」の意義を右のとおり解すべき理由は、次のとおりである。(一)　本件考案の目的である、駆動ユニットを糊付機本体から着脱可能にしつつ、装着の際には確実に駆動源の駆動を糊付機本体の駆動系に伝えることを達成するには、駆動ユニットのモーターに装着されたモータギアと糊付機本体の駆動系のロールに連動するロールギアとを、安定的に、確実に噛み合わせることが必要であるが、そのための手段として、本件考案においては、駆動ユニット側と糊付機本体側に掛止ピンとそれに対応する掛止溝を設け、この掛止ピンと掛止溝とを互いに掛止させるという構成を採用したものである。そして、この構成による場合、掛止ピンと、掛止溝と、噛合される駆動ユニットのモーターに装着されたモーターギアと、糊付機本体の駆動系のロールに連動するロールギアとの位置関係を一定に保つことが要請される。
(二)　ところで、掛止ピンが糊付機本体側に設置される場合を例に採ると、掛止ピンは、その強度を勘案して、糊付機本体の駆動系のロールを保持するアルミ板製のフレーム（以下、本体保持フレームという。）に設置することが考えられるが、ロールに連動するロールギアはロールを保持する本体保持フレームの外側に設けられている上、ロールギア部分にもサイドフレームと呼ばれるプラスチック製のカバーが設けられている。したがって、糊付機本体のフレームに設置される掛止ピンは、ロールギアの設置されている空間を突き抜けるだけの長さが要求されるが、この場合、掛止ピンは、本体保持フレームとの接合部分と、サイドフレームの貫通部分との二か所で支持されることになる。しかしながら、前述のとおり、本体保持フレームはアルミ板で構成されているが、サイドフレームはいわゆるカバーであり、重量を軽減するためプラスチックで構成されているから、サイドフレームの貫通部分による掛止ピンの支持力は極めて脆弱であり、掛止ピンを一定の位置関係に保つためには不十分である。
この点を解決するために考案されたのが「保持枠」であり、元来は、サイドフレームに、アルミ製等の一定以上の強度のある素材の部材を取り付け、掛止ピンがこの部材を貫通する構成とすれば、掛止ピンは、アルミ板で構成される本体保持フレームとの接合部、及び、右アルミ製部材の貫通部分の二か所で支持され、プラスチック製のサイドフレームの支持力の脆弱性を補完し、解消することができ、また、それによって、掛止ピンが複数の場合における、複数の掛止ピンの相互関係（位置関係）を確保することができる。
そして、右のような目的を達成するためには、サイドフレームと保持枠とは必ずしも別個独立に存在している必要はなく、サイドフレームと保持枠とが一体に構成され、全体として保持枠を構成することもできる。また同様に、保持枠が、本体保持フレームに、安定的に、確実に定着していれば、掛止ピンは必ずしも本体保持フレームに接合されている必要はない。つまり、「保持枠」のみに接合、設置されている場合でもよい。
(三)　他方、掛止ピンの設置場所を駆動ユニット側に移し、これと対応し係合する掛止溝を保持枠側に設ける場合、駆動ユニットの掛止ピンに対応しこれと係合する掛止溝は保持枠に設けられることになる。
この場合、糊付機本体の駆動ユニット取付側に保持枠が必要となるのは、糊付機の本体側に掛止ピンが設置される場合と同様である。前述のとおり、サイドフレームはいわゆるカバーであり、従来は重量を軽減するためプラスチックで構成されていたから、サイドフレームに駆動ユニットの掛止ピンに対応しこれと係合する掛止溝を設置しても、モーターを内蔵する駆動ユニットの重量を支えきれず、駆動ユニットを安定的に確実に支持することは困難であった。そこで、サイドフレームに、アルミ製等の部材（保持枠）を取り付けることによりこの点を解決することになるのである。
(四)　以上からすれば、本件考案における「保持枠」とは、駆動ユニットを自動壁紙糊付機に取り付けるための取付部のことをいうものと解すべきである。３　被告代理人は、本件第二回口頭弁論期日において、別紙実施例図面Ａ中の斜線部分の「縁に当たる部分」が本件考案の「保持枠」であり、この「縁に当たる部分」で重さ五キログラムから二〇キログラムの駆動ユニットを支えることになると主張した。しかし、縁に当たる部分で重さ五キログラムから二〇キログラムの駆動ユニットを支えることはできないし、本件明細書には、縁に当たる部分で重さ五キログラムから二〇キログラムもある駆動ユニットを支えることができるようにするような、縁に当たる部分についての特別な構成は記載されていないから、被告の主張は失当である。本件考案においては、「保持枠」に設けられた掛止ピン（又は掛止溝）と、駆動ユニットに設けられた掛止溝（又は掛止ピン）とを掛止し、その状態で、駆動ユニットのモータに装着されたモータギアと、本体のロールに連動するロールギアとを噛合させることによって、重さ五キログラムから二〇キログラムに及ぶ駆動ユニットを支えるのであって、縁に当たる部分で重さ五キログラムから二〇キログラムの駆動ユニットを支えるのではない。
被告主張の縁に当たる部分は、本件公報記載の実施例図３では「保持枠」の平面部から突出している（別紙実施例図面Ａ中の斜線部分参照）が、これは保持枠から突出している掛止ピンを保護する保護フレーム（保護装置）の役割を果たすもの、また、保持枠に駆動ユニットを取り付ける際のガイドの役割を果たすものであり、本件考案の構成要件ではない。
４被告製品の「当接板を備えたフレーム」は、その一部分が金属製の部材で構成されており、金属製の部材には、駆動ユニット側に設置されたガイド（本件考案における掛止ピンに該当する。）に対応する長穴（本件考案における掛止溝に該当する。）が三か所穿設されており、駆動ユニットを糊付機本体に装着する際には、右ガイドと右長穴とを係合させるのであるから、「当接板を備えたフレーム」は本件考案の「保持枠」に該当する。なお、原告が被告製品において本件考案の「保持枠」に相当すると主張しているのは、別紙物件目録添付の被告製品図面４の斜線部分である。
【被告の主張】


１　構成要件(3)は「前記複数のロールの一端に設置され、前記駆動ユニットを保持する保持枠」を具備するというものであるが、「保持」とは「持ちつづける」ことを意味する語であり、また「枠」とは「まわりをふちどって囲むもの」を意味する語である（例えば岩波国語辞典等参照）。したがって、「保持枠」とは、まわりを縁どる枠によって囲まれた構造物であり、かかる枠体構造によって駆動ユニットをそれ自体で保持（持ちつづける）することができるものであり、かかる「保持枠」を「複数のロールの一端に設置すること」をその構成内容とするものである。そしてかかる構成を具備することによって、本件考案は「モータを保持した重い駆動ユニットであっても保持枠が確実に保持することができる」との作用効果を奏するものである。
２　「保持枠」の意義がこのようなものであることは、本件明細書における以下の記載等からしても明らかなところである。
(1)　訂正前の明細書の請求項２においては、「前記請求項１に記載の自動壁紙糊付機において、前記保持枠の上方が開放であり、該上方から前記駆動ユニットを前記保持枠内に下方に移動させることにより、前記掛止ピンと掛止溝とを掛止させることを特徴とする自動壁紙糊付機」と記載されていた。かかる記載からしても、請求項１における「保持枠」とは、まわりを縁どる枠によって囲まれた構造物を意味しており、特に上方は開放とした場合について請求項２としてクレームしたものであることが明確に示されている。
(2)　訂正後の明細書においても本件考案の作用効果の記載として、「上方が開放された保持枠に、上方から前記駆動ユニットを前記保持枠内に下方に移動させることにより、前記掛止ピンと掛止溝とを掛止させるものであるため」との記載がされており、ここでも「保持枠」とはまわりを縁どる枠によって囲まれた構造物を意味しており、特に「上方が開放された」場合についての作用効果が述べられていることが明らかである。
(3)　唯一の実施例における「保持枠４０」は、まさに、上方のみが開放され三方の周囲は枠体によって囲いこまれた「保持枠」が図示されている。(4)　本件考案による駆動ユニットを保持枠内に取り付ける場合の唯一の説明として、本件明細書には、「一方のフレーム側板３７には更に上部が解放となった保持枠４０が取りつけられ、その内部には掛止ピン４１が突設されている。一方、保持枠４０の内形に合致する嵌合面４２を有したコントロールボックス４３が本体部２１の一端部に取付けられる」との記載がされており（【００１９】）、「コントロールボックス４３の取付けは、図３の矢印Ａに示す通り、嵌合面４２を保持枠４０内に当設させる」と記載されている（【００２０】）。右のいずれの記載も、保持枠とは凹状をなしており、コントロールボックス（駆動ユニット）は保持枠内の内形に合致する嵌合面を有する凸状をなしていることを示している。以上の明細書のいずれの記載の点からしても、構成要件(3)とは、まわりを縁どる枠によって囲まれた構造物であって、駆動ユニットをそれ自体の枠体によって保持することができる「保持枠」を具備することを必須要件とするものである。３　被告製品は、まわりを縁どる枠によって囲まれた構造物であるところの「保持枠」をそもそも具備していない。また枠体を有するところの保持枠を具備していないところから、「駆動ユニットを保持する保持枠」との要件をも欠如する。三　争点２(二)（構成要件(4)の充足性）について
【原告の主張】
被告製品における「ガイド」は、本件考案の「掛止ピン」に当たる。
【被告の主張】
構成要件(4)は「該保持枠側又は前記駆動ユニット側に設置された掛止ピン」を具備することを必須要件とするものである。
掛止ピンの構成については構成要件(4)には特段の限定は記載されていない。しかしながら構成要件(6)において、駆動ユニットを自重によって上方から下方にスライドさせることにより掛止させ、この掛止される状態においてモータギアとロールギアが噛合する構成とされている。したがって、かかる構成要件(6)を充足する掛止ピンの構成となっていることが構成要件(4)における必須要件となるものである。被告製品は後述するとおり構成要件(6)を充足せず、したがって被告製品の段差部を有するガイドは構成要件(4)をも充足しない。四　争点２(三)（構成要件(5)の充足性）について
【原告の主張】
被告製品の当接板に穿設された「長穴」は、本件考案における「掛止溝」に当たる。
なお、被告は本件考案の掛止溝は「上下方向に」穿設されたものでなければならないと主張し、「長穴」がそれに該当しないと主張するが、被告製品の「長穴」は「上下方向に」穿設されたものと認められるし、そもそも、本件考案には、「掛止溝は上下方向に穿設する」との記載はないのであるから、被告の被告製品における「長穴」は本件考案の掛止溝に該当しないとの主張は誤りである。
【被告の主張】
構成要件(5)は「前記駆動ユニット側又は保持枠側に設置された前記掛止ピンを保持する掛止溝」を具備することを必須要件とするものである。枠体で囲まれた保持枠側に設置される掛止溝自体の構成については構成要件(5)には特段の限定は記載されていない。しかしながら、構成要件(6)が訂正により減縮されて、駆動ユニットを自重によって上方から下方にスライドさせることにより掛止させるものであり、この掛止される状態においてモータギアとロールギアとが噛合する構成に限定されたことは、構成要件(6)について後述するとおりである。したがって、かかる構成要件(6)を充足する掛止溝である以上は、構成要件(5)における掛止溝は、少なくとも、上下方向に穿設された構成であることが必須要件となるものである。
被告製品の長孔は、斜め方向に穿設されたものであるから、構成要件(5)を充足しない。
五　争点２(四)（構成要件(6)の充足性）について
【原告の主張】
被告製品において、「駆動ユニットを斜め下方向に摺接部に沿ってスライドさせ」る構成は、本件考案の構成要件(6)の「駆動ユニットをその自重で移動する方向に移動させる」に当たる。移動の方向が「斜め方向」であるからといって、「自重で移動する方向」ではないとはいえないはずである。また、「その自重で移動する方向」を垂直方向であると限定的に解釈することは理由がない。また、本件訂正の経緯に照らしても、「自重で移動する方向」が垂直方向に限定されるものではないことは明らかである。
【被告の主張】


１　構成要件(6)は、「前記駆動ユニットを前記保持枠に取り付ける際に、前記掛止ピンと前記掛止溝とを互いに係合させた状態で、前記駆動ユニットをその自重で移動する方向に移動させることにより互いに掛止させるものであり、前記掛止ピンと前記掛止溝とが互いに掛止される状態で、前記駆動ユニットのモータに装着されたモータギアと前記複数のロールに連動するロールギアとを噛合させる」ことを必須要件とするものである。
訂正前の構成要件(6)は、「前記駆動ユニットを前記保持枠内に掛止ピンと掛止溝とを掛止させて取り付ける際に」と記載されており、嵌合面を有する凸状の駆動ユニットを、枠体で囲まれた凹状の保持枠内に取り付ける構成を必須とするものであることが文言上からして明確である。原告は実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とする請求項１の訂正に際して、この「内」の文字を削除したが、減縮を目的とする訂正である以上、訂正前より技術的範囲が拡張することはあり得ない。したがって訂正後の構成要件(6)についても、訂正前と同様に「前記駆動ユニットを前記保持枠内」すなわち枠体で囲われた保持枠内に取り付けることを必須要件とするものと解釈されるべきは当然のことである。
また構成要件(6)における「前記掛止ピンと前記掛止溝とを互いに係合させた状態で、前記駆動ユニットをその自重で移動する方向に移動させることにより互いに掛止させるものであり」との文言は訂正審判請求により追加されたものである
が、かかる文言の追加は、
①　訂正前の明細書に「上方から前記駆動ユニットを前記保持枠内に下方に移動させることにより、前記掛止ピンと掛止溝とを掛止させるものであるため、モータを保持した重い駆動ユニット（５～10㎏）であっても、下方に移動させる掛止操作が駆動ユニットの自重で行うこととなり」と記載されていること②　訂正前の明細書に「コントロールボックス４３の取付けは、図３の矢印Ａに示す通り、嵌合面４２を保持枠４０内に当設させる。この場合、掛止ピン４１が掛止溝４４の下方に係合させるように調節し、上方から下方にスライドさせて掛止ピンを掛止溝４４の上部に掛止させる」と記載されていることとの二つの点を根拠として、「願書に添付した明細書及び図面に記載された事項の範囲内」における限定であると訂正審決により認定されたものである。したがって構成要件(6)における「自重で移動する方向」とは右当初の願書の記載の範囲を出るものではなく、すなわち、上方から下方への垂直下方向の移動を意味するものである。
また構成要件(6)は、前記駆動ユニットを下方に移動させることにより掛止ピンと掛止溝とが互いに掛止される状態において、モータギアとロールギアとが噛合される構成となっていることをも必須の要件とするものである。すなわち、この要件は、駆動ユニットが自重で下方に移動した状態においてモータギアとロールギアとが噛合する構成を、必須要件とするものであることを意味している。２　被告製品では、そもそも「保持枠」を欠いているから駆動ユニットを保持枠内に設けることもなく、また被告製品は駆動ユニットを押し込みながら手で斜め下方向に押し下げ、最下部の長穴の裏に設置された板バネ材に抗して斜め下方向最下端まで手で押し下げた状態で、板バネ材によってロックされて、安定したロールギアとの噛合状態となるのである。
したがって、被告製品は構成要件(6)を充足しない。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点２(一)（構成要件(3)の充足性）について１　本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載を見ると、構成要件(3)の「保持枠」は、「複数のロールの一端側に設置され」るもので「駆動ユニットを保持する」ものとされているほか、掛止ピン又は掛止溝が「保持枠」側に設けられること（構成要件(4)(5)）、駆動ユニットを保持枠に取り付ける際には「前記掛止ピンと前記掛止溝とを互いに係合させた状態で、前記駆動ユニットをその自重で移動する方向に移動させることにより互いに掛止させるものであり」とされているが、実用新案登録請求の範囲の記載だけでは、保持枠が具体的にどのような構成によって駆動ユニットを保持するのか明確でなく、本件考案の「保持枠」の意義が明らかとはいえない。
２　そこで、本件明細書の実用新案登録請求の範囲以外の記載を斟酌して検討する。
(一)　甲５によれば、本件明細書には、保持枠について、次の記載があることが認められる。
(1)　考案が解決しようとする課題
本考案は、制御系及び駆動源を自動糊付機本体から着脱可能であり、特に簡単な操作で着脱可能であり、装着の際には確実に駆動源の駆動を駆動系に伝えることのできる自動壁紙糊付機を得ることを目的とする。（【０００５】）
(2)　作用
ア　モータを保持した重い駆動ユニットであっても保持枠が確実に保持することができる。（【０００９】）
イ　加えて、上方が開放された保持枠に、上方から前記駆動ユニットを前記保持枠内に下方に移動させることにより、前記掛止ピンと掛止溝とを掛止させるものであるため、モータを保持した重い駆動ユニット（５～１０ｋｇ）であっても、下方に移動させる掛止操作が駆動ユニットの自重で行うこととなり、簡単な操作で着脱可能となる。（【００１０】）
(3)　実施例
ア　図３に示す通り、本体部２１およびその本体上部カバー３５はそれぞれ内部に左右の軸受板としての一対ずつのエンジニアリングプラスチック製のフレーム側板３７を有している。一方のフレーム側板３７には更に上部が解放（注：「開放」の誤記と認める。以下同じ。）となった保持枠４０が取りつけられ、その内部には掛止ピン４１が突設されている。一方、保持枠４０の内形に合致する嵌合面４２を有したコントロールボックス４３が本体部２１の一端部に取り付けられる。保持枠４０の掛止ピン４１と係合する掛止溝４４が上下方向に穿設されている。（【００１９】）
イ　コントロールボックス４３の取付けは、図３の矢印Ａに示す通り、嵌合面４２を保持枠４０内に当設（注：当接の誤記と認める。以下同じ。）させる。この場合、掛止ピン４１が掛止溝４４の下方に係合させるように調節し、上方から下方にスライドさせて掛止ピンを掛止溝４４の上部に掛止させる。（【００２０】）
(4)　効果
(2)に同じ。（【００２４】【００２５】）


(二)　本件考案は、駆動ユニットを糊付機本体に着脱可能とした自動壁紙糊付機の考案であり、考案の目的は、前記(一)(1)のとおりと認められるところ、乙３によれば、モーターを組み込んだ操作盤（本件考案の駆動ユニット、実施例のコントロールボックスに相当する。）を糊付機本体から分離可能とした自動壁紙糊付機の構成が本件考案の出願前に公知であったことが認められる。右事実によれば、本件考案は、駆動ユニットと本体部とが「簡単な操作で」着脱可能であり、装着の際には駆動源の駆動を駆動系に「確実に」伝えることができるようにした自動壁紙糊付機を提供したことに特徴があるというべきであり、「保持枠」が本件考案に特有の作用効果を奏するための枢要な構成の一つであることは、前記(一)(2)、(4)に示した本件明細書の記載から明らかである。
そこで、本件明細書の右記載及び図面に基づいて、本件考案の「保持枠」の意義を具体的に検討すると、本件考案においては、駆動ユニットを自動糊付機本体に取り付けるための構成として、掛止ピンと掛止溝が係合する構成が採用されていることは右の本件明細書の記載から認められる。しかし、掛止ピンと掛止溝の係合による駆動ユニットの取付けは、あくまで右の両部材による取付けであって、駆動ユニットを「保持枠が確実に保持する」（前記(一)(2)ア）ものではない。確かに掛止ピンが駆動ユニット側に設けられ、掛止溝が保持枠側に設けられた場合には、両者の係合によって、保持枠が駆動ユニットを保持していると解する余地もあるが、掛止ピンが保持枠側に設けられ、掛止溝が駆動ユニット側に設けられた実施例のような場合には、両者の係合をもって、保持枠が駆動ユニットを保持していると解することはできない。したがって、本件考案における保持枠による駆動ユニットの保持は、掛止ピンと掛止溝の係合によるものとは別の構成によって実現されているものと解すべきである。
しかるところ、本件明細書において、係合ピンと係合溝との係合とは別に、保持枠が駆動ユニットを保持する具体的構成について記載されていると考えられるのは、実施例における、「（上部が開放となった）保持枠４０の内形に合致する嵌合面４２を有したコントロールボックス４３が本体部２１の一端部に取り付けられる」（前記(一)(3)ア）との記載と、図３において、保持枠４０にコントロールボックス４３（これが駆動ユニットに相当する。）の本体側部が前後及び底面の三面中に内嵌するような凸状の縁が設けられていることが示されている記載のみである。そうすると、構成要件(3)における「保持枠」は、このように、駆動ユニットの本体側部が前後及び底面の三面中に内嵌するような凸状の縁が設けられている構造によって、駆動ユニットを保持するものであると解するのが相当である（なお、このような解釈は、本件明細書の実施例における「保持枠」が、別紙実施例図面Ａ及びＢのいずれの斜線部の部材であるかにかかわらず妥当するものである。）。３　次に、本件訂正の経緯に基づいて検討すると、本件訂正の経緯は前記基礎となる事実に記載のとおりであり、右訂正は、「請求項の減縮を目的とするものである」と認められて、訂正が許されたものである。
ところで、別紙「訂正前後の実用新案登録請求の範囲の記載」によれば、構成要件(6)の記載のうち、駆動ユニットを取り付ける場所について、訂正前の記載では「保持枠内に…取り付ける」とされていたものが、訂正後は「保持枠に取り付ける」とされたことが認められる。そして、この訂正前後の記載の相違を文字通りに解すれば、訂正前には、少なくとも駆動ユニットの一部が保持枠の内部に入り込んで取り付けられることが必要であったものが、訂正後には、そのような必要がないことになるが、このように解する場合には、本件訂正が請求項の減縮を目的とするものであるとの前提に反することになる。
また、前記２(一)(2)イ及び(4)の各記載では、訂正後の明細書においても、「駆動ユニットを前記保持枠内に下方に移動させる」と記載されている。そうとすれば、本件考案における「保持枠」は、本件訂正による前記のような文言の相違にかかわらず、少なくとも駆動ユニットの一部を収容する内部空間を有する構成を有するものであることが必要であると解するのが相当である。しかるところ、右のような構成について、本件明細書中で開示されているのは、前記２(一)(3)イの「コントロールボックス４３の取付けは、図３の矢印Ａに示す通り、嵌合面４２を保持枠４０内に当接させる」との記載、及び図３において、保持枠４０にコントロールボックス４３（これが駆動ユニットに相当する。）の本体側部が前後及び底面の三面中に内嵌するような凸状の縁が設けられていることが記載されているのみである。
したがって、右の観点からも、構成要件(3)における「保持枠」は、駆動ユニットの本体側部が前後及び底面の三面中に内嵌するような凸状の縁が設けられている必要があると解するのが相当である。
「保持枠」の意義を右のように解することは、被告が主張するように、一般に「まわりをふちどって囲むもの」との語義もある「枠」という語を含む「保持枠」という用語から理解される一般的な意味にも合致するものである。４　これに対し原告は、①本件考案で駆動ユニットを支えているのは、係合ピンと係合溝との係合及びモータギアとロールギアとの噛合によるものであり、保持枠は掛止ピンや掛止溝の支持力を強化するためのものであり、②右のような凸状の縁では駆動ユニットを支えることはできず、③右凸条の縁は掛止ピンを保護する保護フレームにすぎないと主張する。
しかし、右①のような保持枠の機能や③のような凸条の縁の機能は本件明細書には記載されておらず、かえって、実用新案登録請求の範囲では、保持枠は「駆動ユニットを保持する」とされ、また、作用及び効果の記載では、「重い駆動ユニットであっても保持枠が確実に保持することができる。」とされて、保持枠が直接駆動ユニットを保持するものとされているのであるから、原告の右主張①③は採用できない。
また、原告の右主張②については、保持枠による保持は、掛止ピンと掛止溝の係合と共に行われるものであるから、それのみで駆動ユニットを保持する必要はないと解される上、保持枠が直接に駆動ユニットを保持する構成として本件明細書中で開示されているのが前記凸状の縁以外に存しない以上、本件発明における「保持枠」は、右の凸状の縁を具備することを要すると解する以外にないというべきである。
５　しかるところ、被告製品の構成については、争点１のとおり争いがあるが、被告製品における「当接板を備えたフレーム」（別紙物件目録中の被告製品図面４の斜線部分）に駆動ユニットの本体側部が前後及び底面の三面中に内嵌するような凸状の縁が設けられていないことは争いがない。


平成１４年８月２９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年(ワ)第２４号　地位確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月４日
判決
主　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２　被告は，原告に対し，平成１４年５月から本判決確定の日まで毎月５日限り月額金２２万円の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告に対し，金１４５万円及びこれに対する平成１４年１月２４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨と争点
原告と被告間には，「Ａセンター等案内業務委託契約書」と題する平成１０年４月１日付けの契約書により原告を受託者とする委託期間１年間（自動更新特約あり）の契約が締結されているが，被告は，平成１３年１２月４日，原告に対し，平成１４年３月３１日で同契約を終了することを通知し，同日以後の原告の就業を拒絶した。
したがって，原，被告間の上記契約（以下「本件契約」という。）が労働契約か，業務委託契約か（被告から原告に対して平成１３年１２月４日の通知は，解雇か，契約終了の通告か。）が本件の主たる争点である。
２　原告の主張
本件契約は，その稼働実態に重点を置いて判断すれば，月給２２万円の労働契約であり，また実質期間の定めのない契約に転化しており，解雇の法理が適用され，仮に期間の定めのある契約であるとしても解雇の法理が類推適用されるべきであり，原告には何ら合理的な解雇事由はない。
すなわち，①原告は被告のＡセンター事業に不可欠な労働力として事業組織に組み入れられ，管理監督されていること，②原，被告の間では原告の出退勤時間が明確に定められ，就業場所もＡセンター内に限定され，また出勤すべき日数も年２１０日と定められ，出欠を原告が提出する報告書で被告が管理していたこと，③本件契約上，原告の本来の職務は案内業務のみであるが，実際には被告の命令・依頼により案内業務以外の雑務に原告は従事させられていたこと，④被告は，原告に対して種々の指揮命令を行い，原告は退勤時に報告書を提出してその日の業務について報告をし，被告は原告の裁量の余地がない程の指示をしていること，⑤人材派遣会社からＡセンターに派遣されているＢは，労働者としての扱いを受けており，このことは，Ｂとほぼ同様の条件で業務を行っている原告の労働者性を裏付けていること，⑥原告がＣに雇用されてＡセンターで現在と同様の業務をしていた当時の契約形態は，労働契約であったこと，⑦原告はこれまでその業務を他の者に代替させたことはなく，業務の代替性がなかったこと，⑧被告は原告に対し，被告のロゴマーク入りのブレザー，専用のロッカーや事務机を貸与し，Ｄ名の名刺を与えられ，原告は業務に必要な備品を持ち込んでいないこと，⑨原告が被告に雇用される際，その労働条件は被告が提示し，原告はほぼそのまま飲まざるを得なかったこと，以上から本件契約は労働契約であることが明らかである。したがって，原告は，被告に対し，①原告が被告の従業員であることの確認，②解雇通告による慰謝料１００万円と弁護士費用４５万円の合計１４５万円と遅延損害金の支払，及び，③平成１４年５月以降毎月５日限り毎月平均賃金２２万円の支払を求める。
３　被告の主張
本件契約は業務委託契約であって，被告が原告を雇用した事実はなく，また原告が被告の指揮命令に服するようなこともなく，被告から原告に対して平成１３年１２月４日の平成１４年３月３１日で契約を終了する旨の通知は，本件契約終了の通告にすぎない。
４　争いのない事実
(1)　被告は，新潟県から委託されて，Ａセンターの運営・管理等を業務内容に含む株式会社である。被告の役員中には，新潟県商工労働部長がいる。なお，Ａセンターは，港を利用する者の憩いと情報提供のために近辺の地理・観光の情報提供を行うことを目的に設立された施設であるが，利用者の便宜のために休憩施設，食堂，会議室等の設備を備え，はがき・切手の販売も行っている（開館時間は午前９時）。
(2)　被告は，原告に対し，平成１０年４月１日以降，Ａセンター等での案内業務を委託する旨の本件契約を締結した（本件契約に基づく原告の業務を以下「本件業務」という。）。被告は，原告から身上書を徴求している。原告は，本件業務として案内業務の外，切手・ハガキの販売，電球等消耗品の交換，トイレ等の掃除業者の監督，客用図書の管理，アンケートの配付及び回収，水道・電気使用量の確認と被告への報告，月別目的別来館者の統計等の業務もしていた（原告と同様の契約を被告と締結したＥも同様の業務であるが，同人は庭木の剪定をすることもあった。）。
(3)　原告及びＥは，被告から，被告のロゴマーク入りのブレザーを貸与され，専用のロッカーや事務机を貸与されてこれを使用しており（事務机は，交替勤務のためＥと共用），原告は，「にいがたＡセンター　原告」という名刺を作ってもらっていた。また，原告は，本件業務をするに際して，原告自らの器具等を持込んでいない。
業務従事時間は，午前８時３０分から午後５時３０分とされていた（被告の定めたＡセンター等案内業務要領〔甲４，以下「本件業務要領」という。〕には，業務従事時間としてその旨の記載がある。）。
本件契約は，１年の契約期間が設定されていた。ただし，期間満了１か月前までに当事者の一方又は双方から変更又は異議の申し入れのない場合には本件契約は１か年間自動的に更新される旨の特約があった。
また，Ａセンターには，原告のほか，原告と同時に契約したＥと人材派遣会社から派遣されているＢの３名が就業していた（この３名を以下「原告ら」ということもある。）。Ｂの勤務時間は，朝の８時４５分から夕方５時３０分までとされている。
(4)　原告は，本件業務日誌（案内業務日誌，甲５）を作成し被告に報告（ファックス）していた。


原告は，年間２１０日（基準日数），本件業務に従事し，有給休暇はなかった（他方，Ｂは土日が休みであった。）。
原告の月額２２万円の報酬は，翌月５日に銀行振込で支払われ，源泉徴収はなく，給与明細もなかった。なお，上記基準日数に過不足があった場合は，１日１万３０００円の割合で委託期間の昀終月分で調整することになっていた。原告には，雇用保険・健康保険・厚生年金等社会保険が適用されていない。
(5)　原告とＥは，打ち合せて勤務表を作り，被告に提出報告し，これに従って出勤していた。原告が急に都合が悪くなった場合は，Ｅと打ち合せて勤務日を交替するなどしたが，その旨の報告を担当課長にし，Ｅとの日程調整ができない場合は，担当課長と相談し，Ｂに１人で勤務してもらうなどしていた。(6)　平成１４年２月までは，原告らがＡセンターの鍵を持っており，出勤時にはそれぞれが直接Ａセンターに出勤して鍵を開けていた。しかし，同年３月１日からは，原告は，朝８時ころまでに被告の守衛室に赴き，鍵を受取るようになった。その際，守衛室にある帳簿に誰が鍵を受け取ったかや受け取った時刻を記載することになっていた。
(7)　被告は，原告に対し，平成１３年５月ないし６月ころ，中国語のできる人物に本件業務を委託したいとの理由で本件契約を合意解約することを打診したが，原告は，これを拒絶した。
(8)　被告は，平成１３年１２月４日，原告に対し，「業務委託契約の契約終了について（通知）」と題する書面を交付し，平成１４年３月３１日で本件契約を終了することを通知し，同日以後の原告の就業を拒絶している。(9)　被告において職員が交替する場合，原告やＥを含めて飲み会を行うのが慣例となっている。
第３　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録各記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断
１争いのない事実と証拠（略）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　Ａセンターは，港を利用する者の憩いと情報提供のために近辺の地理・観光の情報提供を行うことを目的に新潟県が平成６年に設立した施設であり，利用者の便宜のために休憩施設，食堂，会議室等の設備を備え，はがき・切手の販売も行っている（開館時間は午前９時）。
被告は，平成８年５月に設立された株式会社であるが，平成１０年ころ，新潟県からＡセンターの運営・管理等を委託された。
(2)　原告（昭和８年１２月生）は，小学校教員を定年で辞めた後，Ａセンター設立時の平成６年にＣに雇用され，同年４月からＡセンターで本件業務と同様の業務に従事していた。
新潟県からＡセンターの運営・管理等を委託された被告は，原告（当時満６４歳）との間で，平成１０年４月１日付けで，業務委託契約書（甲３）を取り交わして本件契約を締結し，被告は，原告に対し，同日以降，Ａセンター等での案内業務（Ａセンターを訪れる，船員等の外国人や日本人に対する説明・案内等）を委託した（業務の詳細等は，被告の定めた別紙の本件業務要領〔甲４〕記載のとおりである。）。被告担当者は，委託主である新潟県からの連絡事項等を原告らに伝えるためやＡセンターにテナントとして入居している食堂と折衝等するため，さらに原告らから修繕等の報告を受けた際に当該箇所を確認し修理業者と打ち合わせる等のためにＡセンターを訪れることがあったが，恒常的にＡセンターを訪れたり，訪問した際に原告らに指示をすることはなかった。もっとも，被告は，原告らに対し，仕事はＡセンター内のフロアーではなくカウンターの中ですることや来館者に対する避難訓練の実施について原告ら３名の訓練が必要なため後記の原告とＥが決めた勤務表を変更するように指示をしたことがあった。なお，被告は，本件契約締結後の平成１１年１月，原告から一般の履歴書とほぼ同内容の身上書を徴求した。
Ｅ（昭和９年１月生，当時満６４歳）は，平成１０年４月１日付けで原告と共に業務委託契約書（甲３）を被告と取り交わし，被告から原告と同様の業務を委託された。
(3)　本件契約には，原告とＥは連帯して本件業務要領及び本契約に基づき誠実に案内業務をしなければならないと規定され（第１条），被告の定めた本件業務要領によれば，Ａセンター案内業務について，同要領の外に「にいがたＡセンター条例」（乙４）及び「にいがたＡセンター規則」によると規定されており，上記条例によれば，Ａセンターの事業は，①新潟港及びその周辺地域の地理，観光等に関する情報の提供等に関すること，②研修，会議等のための施設の提供に関すること，③その他Ａセンターの設置の目的を達成するために必要な事業と規定されている。原告及びＥは，本件業務要領等に基づき，本件業務として上記案内業務の外，切手・ハガキの販売，電球等消耗品の交換，トイレ等の掃除業者の監督，客用図書の管理，アンケートの配付及び回収，水道・電気使用量の確認と被告への報告，月別目的別来館者の統計等の業務もしていた（Ｅは，このほかに庭木の剪定をすることもあった。）。
(4)　原告及びＥは，被告から，被告のロゴマーク入りのブレザーを貸与され，専用のロッカーや事務机を貸与されてこれを使用しており（事務机は，交替勤務のためＥと共用），原告は，「にいがたＡセンター　原告」という名刺を被告から交付された。
原告が本件業務を遂行するために必要な什器・備品は，被告に連絡するための電話，業務日誌を作成し送付するための事務机，パソコン，コピー機，ファクス及び業務日誌に捺印するための印鑑であるが，印鑑以外はすべて被告が用意し，原告は，本件業務をするに際して，印鑑以外の原告自らの器具等を持込んでいない。
原告及びＥの業務従事時間は，午前８時３０分から午後５時３０分とされていた（被告の定めたＡセンター等案内業務要領〔甲４〕には，業務従事時間としてその旨の記載がある。）。


本件契約は，１年の契約期間（平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日）が設定されていた。ただし，期間満了１か月前までに当事者の一方又は双方から変更又は異議の申し入れのない場合には本件契約は１か年間自動的に更新される旨の特約があり，この特約に基づき平成１１年４月，平成１２年４月及び平成１３年４月に本件契約はそれぞれ更新された（新たな契約書は作成されていない。）。上記の各更新の後，原，被告は，更新の挨拶をしていた。また，Ａセンターには，平成６年の設立以来，原告とＥの外に人材派遣会社から派遣されているＢの３名が就業していた。Ｂの勤務時間は，朝の８時４５分から夕方５時３０分までとされている。
原告及びＥは，年間２１０日（基準日数），本件業務に従事し，有給休暇はなかった（他方，Ｂは土日が休みであった。）。
原告及びＥの報酬（本件契約書上は「委託料」）は，それぞれ月額２２万円であり，これ以外に通勤手当等の諸手当やボーナスはなく，被告は，原告に対し，この報酬（当月分）を翌月５日に銀行振込で支払い，所得税等の源泉徴収はなく，給与明細もなかった。なお，上記基準日数に過不足があった場合は，１日１万３０００円の割合で委託期間の昀終月分で調整することになっており，実際，平成１１年度は３日分及び平成１２年度は５日分の報酬が加算された。原告及びＥには，雇用保険・健康保険・厚生年金等社会保険が適用されていない。原告は，上記報酬（平成１０年分１７６万円，平成１１年分２６７万９０００円，平成１２年分２７０万５０００円，平成１３年分２６４万円）の所得税について毎年自身で確定申告をしていた。
平成１４年２月までは，原告らがＡセンターの鍵を持っており，出勤時にはそれぞれが直接Ａセンターに出勤して鍵を開けていた。しかし，同年３月１日からは，原告は，朝８時ころまでに被告の守衛室に赴き，鍵を受取り，退館時にも被告の守衛室に鍵を返すようになった。その際，守衛室にある帳簿（管理簿）に誰が鍵を受け取ったか返還したかやその時刻を記載することになった。この管理簿は，トラブルなどが発生した場合に対応するためのものであり，原告らの出退勤時間を把握するものではない。
(5)　原告らは，別紙のような書式で本件業務日誌（案内業務日誌，甲５）を作成し，被告に毎日報告（ファックス）していた。また，前記のとおり被告の依頼により月別の利用目的別実績を書面（甲７）で報告していた。(6)　原告とＥは，両者で打ち合せて勤務表を作り，被告に提出報告し，これに従って出勤していたが，被告がこの勤務表について許可や承諾することはなく，異議を述べたこともなかった（もっとも，前記のとおり，避難訓練の実施が必要なため勤務表を変更して原告らに出勤してもらったことがあった。）。原告が急に都合が悪くなった場合は，Ｅと打ち合せて勤務日を交替するなどしたが，その旨の報告を担当課長にし，Ｅとの日程調整ができない場合は，担当課長と相談し，Ｂに１人で勤務してもらうなどしていた。
(7)　被告は，原告に対し，平成１３年５月３１日，中国語のできる人物に本件業務を委託したいとの理由で本件契約を同年７月末で合意解約することを打診したが，原告は，本件契約は平成１４年３月３１日まで継続していると理解しているとしてこれを拒絶した。
(8)　被告は，平成１３年１２月４日，原告に対し，「業務委託契約の契約終了について（通知）」と題する書面（甲１）を交付し，平成１４年３月３１日で本件契約が終了することを通知し，同日以後の原告の就業を拒絶し，現在に至っている。
(9)　被告において職員が交替する場合等，原告やＥを含めた被告従業員による飲み会を行うのが慣例となっている。
(10)　被告の従業員は，毎月所得税等の源泉徴収をされており，給与明細もあり，雇用保険・健康保険・厚生年金等社会保険が適用されていた。また，被告の就業規則（乙２）上，被告従業員の定年は満６０歳と定められており，また被告には通勤手当規程があり，被告従業員には通勤手当が支給されている。以上のとおり認定することができ，これを左右するに足りる的確な証拠はない。
２　上記認定事実によれば，原告はＥとともに自己の裁量で本件業務を実施遂行していたものであって，被告が一定の報告義務や管理簿記帳義務を原告及びＥに負担させていたが，このことは，本件契約及び本件業務の性質上受託者の義務というべきであって，決して原告が被告の指揮命令に服して本件業務を実施していたと評価することはできず，結局，本件契約は，被告が原告に対して本件業務を委託した契約であって，被告が原告を雇用した労働契約ではなく，また，被告から原告に対して平成１３年１２月４日に平成１４年３月３１日で契約を終了する旨の通知は，本件契約に基づき本件契約の終了を通告したものである（本件契約書上の異議の申し出をしたもの）と認定するのが相当である。
ところで，原告は，原告が被告のＡセンター事業に不可欠な労働力として事業組織に組み入れられていること，原，被告の間では原告の出退勤時間が明確に定められ，就業場所もＡセンター内に限定され，また出勤すべき日数も年２１０日と定められ，出欠を原告が提出する報告書で被告が管理し原告は退勤時に報告書を提出してその日の業務について報告をしていたこと，原告はこれまでその業務を他の者に代替させたことはなく，業務の代替性がなかったこと，被告は原告に対し，被告のロゴマーク入りのブレザー，専用のロッカーや事務机を貸与し，Ｄ名の名刺を与えられ，他方，原告は業務に必要な備品を持ち込んでいないこと，原告が被告に雇用される際，その勤務条件は被告が提示し，原告はほぼそのまま飲まざるを得なかったことなどを労働契約を裏付ける要素として主張する。しかし，以上の諸点は必ずしも本件契約が業務委託契約であることと矛盾しない。また，原告は，本件契約上，案内業務のみが原告の本来の職務であるが，実際には案内業務以外の雑務に原告は従事させられていたと主張する。しかし，前記認定のとおり原告の主張する雑務も本件業務の範囲に含まれることが明らかである。
さらに，原告は，人材派遣会社からＡセンターに派遣されているＢは労働者としての扱いを受けており，このことはＢとほぼ同様の条件で業務を行っている原告の労働者性を裏付けていると主張するが，Ｂが雇用契約を締結しているのは人材派遣会社との間であって，被告との間ではなく，原告の主張はその前提において適切ではない。


平成１７年４月１５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１２年(ワ)第３８０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１月１７日
判決
主文
１　被告は，原告Ｃに対し金３４０９万７０９５円，原告Ａに対し金１７０４万８５４８円，原告Ｂに対し金１７０４万８５４８円及びこれらに対する平成９年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告は，原告Ｃに対し金３４１８万７６４３円，原告Ａ及び原告Ｂに対し各金１７０９万３８２１円，並びにこれらに対する平成９年５月１２日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らの妻及び母であるＤ（昭和４０年１月３日生、平成９年５月１２日死亡。）が被告が開設している病院で死亡したことにつき，被告の担当医師には，Ｄに高カロリー輸液（以下「ＴＰＮ」と略称する場合がある）を投与するに際して，ビタミンＢ１欠乏性代謝性アシドーシス発症を予防するためビタミンＢ１を並行投与すべき義務があったのに，これを怠った結果，ＤにビタミンＢ１欠乏性代謝性アシドーシスを発症させ，Ｄを死亡させたとして，Ｄの権利を相続した原告らが被告に対し，不法行為ないし債務不履行に基づく損害賠償を請求した事案である。なお，以下の日時の記載で，年の記載のないものは，「平成９年」である。
１　前提事実（争いがないか，証拠［乙１の１，乙１の２，乙１の３及び各項末尾記載］及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。）
(1)　当事者等
ア　原告Ｃは，Ｄの夫であり，原告Ａ（平成元年１１月２日生）及び同原告Ｂ（平成６年５月２９日生）は，Ｄと原告Ｃとの間の子である。イ　被告は，地方自治法上の一部事務組合であり，石川県△市△丁目△番地において公立△病院（以下「被告病院」という。）を開設している。ウ　Ｄは，平成９年２月２２日被告病院の脳神経外科に入院し，被告とＤとの間に，Ｄの治療を目的とする診療契約が締結された。Ｄの主治医は，平成９年２月２２日から同年３月３１日まではＥ医師及びＦ医師，同年４月１日から同年５月１２日に死亡するまではＥ医師及びＧ医師（以下，Ｅ医師及びＧ医師を「担当医」ということがある。）であった。
(2)　Ｄの入院から死亡までの経緯
ア　Ｄは，平成９年２月２２日午前３時ころ，家族の呼びかけに対して全く返事をしなくなり，救急車で被告病院に搬送され，被告病院で痙攣発作を２回起こしたことから，同日午前４時２０分ころ，被告病院脳神経外科に入院した。イ　Ｄは，入院後抗痙攣剤を投与されたが，同日午前８時ころには痙攣発作が重積状態となった。主治医となったＥ医師は，Ｄの疾患について，静脈洞血栓症を疑った。Ｄに対しては，抗痙攣剤の投与に加えて，翌２３日から，気管内挿管によるバルビツレート睡眠療法（バルビツール酸系静脈麻酔剤を人工呼吸器，各種モニター監視のもとで持続注入して，人工睡眠状態とし，脳血流，脳代謝を減らして，てんかん発作の活動性を抑制する治療法。難治性の痙攣重積の治療に用いられる。）が施行された。
ウ　Ｄは，食事の経口摂取ができなかったので，同月２５日から，高カロリー輸液を中心静脈に注入する高カロリー輸液療法が施行された。高カロリー輸液には，ビタミンＢ１が添加され，並行投与された。
エ　同年３月１９日，上記気管内挿管が抜管された。しかし，難治性の痙攣発作は続いていた。同月２６日ころから，発音が出現し，徐々に意識障害の改善がみられた。３月下旬，Ｄの意識レベルはⅠの状態が続いた。オ　同月３１日，高カロリー輸液療法が中止された。
カ　同年４月４日，痙攣が頻回となり，中心静脈栄養カテーテルを再挿入し，抗てんかん薬の経静脈投与が行われた。翌５日から痙攣発作は消失した。キ　同月９日，Ｄは，プリンを少量摂取した。同月１０日，Ｄに対し，高カロリー輸液療法が再開された。再開後は，投与する高カロリー輸液（１日にユニカリックＬ２０００mlとプリンペラン２アンプル）にビタミンＢ１が添加されなかった。ク　同月１１日からは，ヨーグルト，ゼリー等の摂取が可能となった。同月中旬から腹部症状が徐々に改善され，同月２４日からは食事ができるようになった。同年４月１０日以降のＤの経口摂取及び嘔吐の状況は別紙のとおりである。すなわち，Ｄは，同月１１日ないし同月１４日，同月１７日，同月２０日，同月２２日ないし同年５月３日，及び同月６日に，ヨーグルト，プリン，ゼリー，みかんなどを少量経口摂取でき，同年４月２４日から同年５月３日，及び同月６日に粥や軟菜といった食事を少量経口摂取したが，嘔吐することも多かった。ケ　看護記録によると，同年４月下旬のＤの様子について，次の記載がある。(ア)　同月２０日　「面会の方と表情良く話をしている。」(イ)　同月２１日　「娘の面会あり。とても嬉しそうである。」「家人の　方と楽しそうに会話されている。」
(ウ)　同月２２日　「夫の面会あり。楽しそうに話している。」(エ)　同月２６日　「子供の面会に母親らしくしっかりした表情みせるこ　とあり。」
(オ)　同月２７日　「マンガを読んだり，日記をつけ，大声で笑う等の表　情見られる。」
(カ)　同月２９日　「夫，子供の面会あり。楽しそうに会話する様子見ら　れる。」コ　看護記録によると，同年５月１日以降のＤの様子について，次の記載がある。
(ア)　同月１日　「閉眼していることが多い。」


(イ)　同月２日　「ぐったりしており閉眼がち。」「ぼっとしていること　が多い。」(ウ)　同月３日　「ぼーとした表情しており，ほとんど閉眼している。」(エ)　同月４日　「表情暗く，ぐったりした様子。」「表情活気なく，目　もぼーっとした感じあり。」
(オ)　同月５日　「閉眼していることがほとんどで，声かけにてやっと開眼。」「開眼してもぼーっとしており注視せず。宙を見ている感じ。」「問い掛けに対してほとんど発語見られず。」「ぐったりした様子で開眼あまり見られず。」(カ)　同月６日　「日中ほとんど閉眼がちで，声かけにやっと開眼し，返答あり。」「しっかりと開眼できず，すぐウトウトしてしまう。」(キ)　同月７日　「何を聞かれてもぼーっとした表情で返答のみ。」「呼び名にて開眼するも返答はっきりせず。」
(ク)　同月８日　「呼び名に反応なく，ぼーっとした様子。痛み刺激で『痛い』と弱々しく発生あるのみ。」
サ　カルテによると，担当医が，同月４日には，「意識レベルⅠ－１，すっきりした表情」と，同月８日には「意識レベルⅠ」とそれぞれ記載している。シ　５月６日，担当医は，Ｄに生じた意識障害について，投与していた６種類の抗痙攣剤のうち，セルシンの副作用である可能性があると考え，その筋肉注射を中止した。しかし，Ｄに変化はみられなかった。担当医は，意識障害の原因を調べるために，同日聴性脳幹反応を調べ，翌７日，静脈洞血栓症を疑ってＣＴ写真を撮影し，髄膜炎を疑って腰椎穿刺をしたが，原因は判らなかった。同月６日，白血球数が９５００/?に増加した。
ス　５月８日午後１時，Ｄに，発熱（３９度１分），血圧低下（最大血圧値が６８mmHg，最小血圧値が３２mmHg）及び毎分１５０前後の頻脈が出現した。担当医は，感染性ショックを発症したと考え，血液培養，胸部Ｘ線検査，尿細菌検査，脳脊髄液の細菌・ウィルスの検査を行うとともに，輸液や昇圧剤を使用して血圧の維持に務め，抗菌薬投与を行った。担当医は，同日撮影の胸部Ｘ線写真では，変化がないと判断した。また，心胸郭比（心肺比）は，４１．６％であった。なお，当日の血液検査によると，投与していた５種類の抗痙攣薬の血中濃度は，カルバマゼピンが６．０μｇ/ml（治療濃度域：４．０～１２．０μｇ/ml），ゾニサミドが２１．５μｇ/ml（治療濃度域：１０～３０μｇ/ml），クロナゼパムが３８．１ng/ml（治療濃度域：２５～７５ng/ml）で，いずれも治療濃度域にあり，フェニトインとバルプロサンは治療濃度域にも達していなかった。セ　翌９日も発熱は続いた（午前２時に３８度９分，午後６時に３８度１分）が，白血球の増加はみられず，血小板が２７万から１０万に減少した。同日におけるＣＲＰの数値は０．７３mg/dl（基準値：０．５mg/dl以下），血清クレアチニン値は１．０mg/dl（基準値：０．４～１．２mg/dl。２．５以上で腎不全と評価される。），尿量（２４時間当たり）は３４００ml（基準値：８００～１５００ml）であった。また，同日，喀痰の細菌検査を依頼した。これについては，Ｄ死亡後の同月１４日，喀痰から肺炎球菌が同定された旨の報告があった。
ソ　翌１０日午後５時３０分ころ，Ｄの意識レベルはⅢまで低下した。頭位変換眼球反射は正常であった。浮腫もみられなかった。同日夕方ころから，Ｄは浅速呼吸をするようになり，同日午後７時ころ，動脈血ガス分析をした結果，血中ＰＨ値が６．９９８（基準値：７．３５～７．４５）で，アシドーシスを発症していることが判明した。担当医が直ちにメイロン（重炭酸塩）２５０mlを投与したところ，血中ＰＨ値は，７．２７５まで回復したが，アシドーシスを脱するまでには至らなかった。同日におけるＣＲＰ値は０．７４mg/dl，血清クレアチニン値は１．８～２．０mg/dl，であり，午後から尿量が減少した（１２時から１４時までの２時間で１０ml，１４時から１６時までの２時間で３０ml）。担当医は，補液を追加して尿量の維持に努めた。尿量は回復し，１６時以降は，１時間当たり５０mlを超えた。また，１０日にも胸部Ｘ線写真を撮影したが，陰影の有無についてカルテに記載がない。なお，心胸郭比は，４６．９％であった。担当医は，Ｄが代謝性アシドーシス及びＤＩＣ（播種性血管内凝固症）を発症したと診断し，その治療のために，ＦＦＰ（新鮮凍結血漿）とヘパリン（血液凝固阻止作用を有する酸性ムコ多糖）を使用した。
タ　翌１１日，Ｄの意識レベルはⅡないしⅢであり，血中ｐＨ値は，午前７時３０分の時点で７．１２０，午後５時２６分の時点で６．９４７であった。担当医がＤにメイロン２５０mlを投与したところ，午後８時３０分に血中ｐＨ値は，７．０７７まで回復した。同日午後１２時ころにもメイロン２５０mlが投与された。なお，同日におけるＣＲＰ値は１．２０ないし２．４０mg/dl，血清クレアチニン値は２．５～３．１mg/dl，１０日正午から１１日正午までの２４時間の尿量は８５０ml，同日正午から２４時までの１２時間の尿量は２１０mlであり，とりわけ午後６時以降，尿量は大幅に低下した。胸部Ｘ線写真が撮影され，担当医は，カルテに「集合陰影？」と記載した。当日の心胸郭比は，午後７時３１分の時点で，４７．８％，午後９時１分の時点で，４９．８％であった。


チ　翌１２日午前零時，血圧が８０－２０mmHg，午前１時３０分，血圧が４４－２０mmHgと低下し，同日午前１時４５分には瞳孔不同，対光反射なく，同日午前７時には血圧が測定不能になり，午前８時，意識レベルがⅢ－２となった。同日午前１０時５０分，呼吸が停止し，午前１１時０３分，心臓が停止し，Ｄは死亡した。午前零時から死亡までの尿量は７０mlであった。ツ　Ｄの遺体は，解剖されなかった。担当医は，死亡診断書に，Ｄの直接死因として，「急性腎不全」，その原因として，「播種性血管内凝固（ＤＩＣ）」，その原因として，「感染症性ショック」，直接には死因に関係しないが，傷病経過に影響を及ぼした傷病名として，「汎血球減少症」と記載した。（乙２）テ　Ｄに対する高カロリー輸液療法は，死亡まで続けられた。Ｄの乳酸値やビタミンＢ１の測定が行われたことはなかった。他方，抗痙攣薬の中毒作用が発現することを防ぐため，体液中の薬物濃度（血中濃度）の測定が行なわれていた。その結果は，２月２８日には，フェニトイン，カルバマゼピン，バルプロサン，ゾニサミドのすべてが治療濃度域未満であった。３月１３日には，フェニトインが１９．６μｇ/mlで治療濃度域にあったが，クロナゼパムは治療濃度域未満であった。３月２７日には，ゾニサミドが１４．２μｇ/mlと治療濃度域にあったが，フェニトイン，カルバマゼピン，クロナゼパムは治療濃度域未満であった。４月７日には，フェニトインが１４．４μｇ/ml，バルプロサンが７２．２μｇ/ml，ゾニサミドが１７．０μｇ/mlといずれも治療濃度域にあったが，カルバマゼピン，クロナゼパムは治療濃度域未満であった。４月１４日には，ゾニサミドが１８．３μｇ/mlと治療濃度域にあったが，フェニトイン，カルバマゼピン，バルプロサン，クロナゼパムは治療濃度域未満であった。４月２４日には，ゾニサミドが２２．０μｇ/ml，クロナゼパムが２６．７ng/mlと治療濃度域にあったが，フェニトイン，カルバマゼピン，バルプロサンは治療濃度域未満であった。なお，Ｄの血中白血球数は，終始１万個を超えなかった。
ト　上記の意識レベルの評価は，３－３－９度方式によるものであり，Ⅰ群は覚醒している状態をいい，Ⅰー１は，大体意識清明だが，今ひとつはっきりしない状態，Ⅰー２は，見当識障害がある状態，Ⅰー３は，名前，生年月日が言えない状態である。Ⅱ群は，刺激をすると覚醒する状態，Ⅲ群は，刺激しても覚醒しない状態をいい，Ⅲー１は，刺激すると払いのける動作をする状態であり，Ⅲー２は，刺激すると，手足を動かしたり顔をしかめる状態をいう。(3)　高カロリー輸液投与によるアシドーシス発症に関する副作用情報について厚生省（当時）は，医薬品副作用情報において，高カロリー輸液療法施行中のアシドーシスに関し，次のとおり，警告を発していた。
ア　医薬品副作用情報No104　１９９０年９月
「高カロリー輸液（トリパレン）投与とアシドーシス」トリパレン１号，２号で９例にアシドーシスが発現し，うち４例は死亡した。原因は不明である。
イ　医薬品副作用情報No111　１９９１年９月
「高カロリー輸液と重篤なアシドーシス」
トリパレンで１５例（うち死亡例が７例），パレメンタールで２例の重篤なアシドーシスを発現したとの報告が寄せられた。ビタミンＢ１を投与されていない患者など，アシドーシスを発現しやすい状態にある患者には特に注意が必要である。
ウ　医薬品副作用情報No123　１９９３年１２月
「高カロリー輸液施行中に認められるアシドーシス」
高カロリー輸液の副作用として最も重篤で致命的なアシドーシスについて，日常臨床上注意することが重要である。アシドーシスを起こした場合，直ちに高カロリー輸液を中止し，低酸素状態の改善，重炭酸ナトリウムの投与などによりアシドーシスの治療に努め，無効の場合にはビタミンＢ１の投与を行う。
エ　医薬品副作用情報No128　１９９４年９月
「医薬品の適正使用のために　高カロリー輸液療法施行中のアシドーシス」最近の報告の中に，ビタミンＢ１が全く投与されずにアシドーシスが発現している症例が多数みられ，アシドーシス発現後のビタミンＢ１投与により急激に回復した例もある。アシドーシス発現の原因の一つにビタミンＢ１欠乏があるのは明らかであり，高カロリー輸液療法施行に当たっては，適切な量のビタミンＢ１等の投与と施行中の注意深い観察が重要である。このため，すべての高カロリー輸液の「使用上の注意」に次の警告及び一般的注意をもうけることとした。具体的な注意点は以下のとおりである。
高カロリー輸液療法の施行にあたっては，適切な量のビタミンＢ１の投与を行う。施行中は患者の状態の変化に注意し，アシドーシスが起こった場合には直ちに投与を中止し，重炭酸ナトリウムの投与などを行う。これらが無効の場合には，ビタミンＢ１欠乏が疑われるためビタミンＢ１の急速投与を行う。「警告　高カロリー輸液療法施行中に重篤なアシドーシスが起こることがあるので，投与中は観察を十分に行い，症状があらわれた場合には適切な処
置を行うこと」
「一般的注意　高カロリー輸液療法施行中にビタミンＢ１欠乏により重篤なアシドーシスが起こることがあるので，適切な量のビタミンＢ１の投与を考慮する
こと」（甲４７，５７の１ないし５）
(4)　ビタミンＢ１（チアミン）欠乏症の症状について一般に，チアミン欠乏症の症状は，次の３つの病型に大きく分けることができる。
ア　WetBeriberi
ビタミンＢ１欠乏により末梢血管の抵抗が下がり，著明な心拡大を伴った高拍出性の心不全を呈する状態。「衝心脚気」や「脚気心」と呼ばれる。
イ　DryBeriberi
ウェルニッケ脳症等の神経症状を主とした病状を呈する。記憶喪失，意識混濁，眼球運動障害，運動失調，四肢の痺れなどの多彩な症状が見られる。
ウ　PerniciousBeriberi
著明な代謝性アシドーシスを伴い，ショック，末梢循環不全から派生した重篤な臨床症状を呈し，死亡に至ることも多い。
２　争点及びそれに対する当事者の主張


(1)　Ｄは，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液の施行によってビタミンＢ１欠乏症に陥り，そのため代謝性アシドーシスを発症し，これによって死亡したか（ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液の施行と死亡の因果関係）
（原告らの主張）
Ｄは，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液の施行によって，重篤なビタミンＢ１欠乏症（以下「チアミン欠乏症」ということがある。）に罹患し，代謝性アシドーシ
スその他の症状が発現し，これによって死亡に至った
ア　ビタミンＢ１欠乏によるアシドーシス症状についてビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液の投与により出現するチアミン欠乏症の臨床症状は，本質的には１の(4)と同じであり，全身倦怠，不眠などが先行し，続いて頻脈，意識障害，運動失調，眼球運動障害などが出現し，診断に苦慮している間に，やがて血圧低下，呼吸速拍を呈し，血液ガスを計って初めて著明な代謝性アシドーシスに気づくというのが，典型的なパターンである。ときに明らかな神経症状，循環器症状を有することなく代謝性アシドーシスが出現する例もある。ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液療法を開始した後，３週間以内に発現する場合が多い。
本件においても，Ｄは，平成９年５月１日以降，チアミン欠乏症の臨床症状である意識障害，頻脈，血圧低下，呼吸速泊，心拡大傾向を呈し，代謝性アシドーシスに陥り，死亡したのである。
イ　本件における個別症状について
(ア)　意識障害について
Ｄには，意識障害が５月１日ころから出現し，次第に悪化し，死亡まで継続した。
被告は，これを否定し，看護記録の５月４日の欄に，「意識レベルⅠ－１，すっきりした表情」との記載があることを指摘し，意識障害の発生は，その後であると主張する。しかし，カルテや看護記録の記載を総合的にみると，５月１日から４日までは，意識障害を肯定する記載と否定する記載が混在する状態であったのが，同月５日からは意識障害を肯定する記載のみとなり，同月６日以後は日を追って悪化していったことが明らかである。したがって，何らかの原因による意識障害が同月１日頃から始まり，４日ころまでは症状は動揺しながらも，それ以後は動揺することなく一貫して悪化していき，死亡に至ったと考えるべきである。
更に被告は，Ｄの意識障害は，元々の脳の病気又は抗痙攣薬の副作用であると主張する。しかしながら，Ｄは，同年３月２１日頃から同年４月１３日頃までの期間のうち約１０日間は，意識レベルⅠの状態であったが，同年４月中旬から同年４月末までは意識障害は影をひそめていた。そして，５月１日ころから新たに出現した意識障害が，同月６日ころからどんどん悪化しながら継続し，死亡に至ったのであるから，この意識障害は，それ以前の意識障害とは，別の原因で発症したものとみるほうが合理的である。また，抗痙攣薬の血中濃度が頻繁に測定されたが，その結果によると，血中濃度が中毒濃度域に達したことはなかった。よって，５月１日以降の意識障害の原因が抗痙攣薬に起因するとは言えない。
(イ)　頻脈及び血圧低下について
５月８日，Ｄは，頻脈及び血圧低下の状態に陥り，これが死亡まで継続した。
(ウ)　呼吸状態について
Ｄには，平成９年５月１０日の夕方に浅速呼吸が認められた。
(エ)　心拡大（心肥大）について
Ｄには，５月８日から１１日まで，心拡大が認められた。なお，被告は，Ｄの心胸郭比が５０％を超えてなかったことから，心拡大は認められなかった旨主張するが，最終的に５０％を超えなくとも心拡大傾向であったことは明らかであるし，Ｄは，右心負荷と判断できるところ，もともと右心室は小さいから，急性右心不全では，心胸郭比が５０％を超えない場合もある。
また，チアミン欠乏症のすべてにおいてWetBeriberiを伴うわけではないから，心不全がないからといって，チアミン欠乏症であることを否定できない。
(オ)　小括
Ｄに出現した上記各症状は，ビタミンＢ１非添加高カロリー輸液の施行によるチアミン欠乏症状と考えた場合，その内容においても，時期においても矛盾がない。
なお，被告は，Ｄの死因が代謝性アシドーシスであることを否認し，代謝性アシドーシスによる死亡の場合は心停止が呼吸停止よりも先行するが，Ｄは，呼吸停止が心停止に先行した旨主張する。しかしながら，代謝性アシドーシスによる死亡の場合であっても，ショックに陥り，脳への虚血により呼吸中枢が働かなくなって呼吸が停止する等，心停止より呼吸停止が先行することはいくらでもありえる。
更に被告は，Ｄがチアミン欠乏症に罹患していたことを否定するが，その根拠と，それに対する反論は，次のとおりである。
ａ　眼球運動障害について
被告は，Ｄに眼球運動障害がなかったから，ウェルニッケ脳症に罹患していなかった旨主張する。しかしながら，ウェルニッケ脳症の全例で眼球運動障害がおこるわけではない。また，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液によるチアミン欠乏症の全症例がウェルニッケ脳症を伴っているわけではないから，眼球運動障害が認められなかったからといって，Ｄがチアミン欠乏症であったことを否定できない。
ｂ　発熱について
被告は，チアミン欠乏症では発熱は生じないと主張する。しかしながら，医学文献の症例報告の中には，ビタミンＢ１非添加高カロリー輸液の投与によって発生したチアミン欠乏症の症状として，発熱があったことが記載されているものがある（甲３８ないし４２）。よって，発熱があったからといって，Ｄがチアミン欠乏症に罹患したことを否定できない。
ｃ　脈圧拡大，浮腫，心雑音について
被告は，Ｄに脈圧拡大（最小血圧低下による最大血圧との差の拡大），浮腫，心雑音が認められなかったことから，WetBeriberiの症状がないと主張する。しかしながら，チアミン欠乏症の症状は多彩であり，すべてがWetBeriberiを伴っているわけではない。また，WetBeriberiが必ず，脈圧拡大，浮腫，心雑音を伴うともいえない。
ｄ　メイロン（重炭酸ナトリウム）投与について
被告は，メイロンの投与によって，Ｄの血中ｐＨ値が改善したことから，Ｄのアシドーシス発症の原因が，ビタミンＢ１欠乏によるものではないと主張する。


なるほど，Ｄの血中ｐＨ値は，１回目のメイロン投与によって，６．９９８から７．２７５に上昇し，２回目のメイロン投与によって，６．９４７から７．０７７に上昇した。しかし，これらの上昇後の数値も所詮アシドーシスを脱していない数値に過ぎず，メイロン投与にもかかわらずＤのアシドーシス症状は何ら改善せず，むしろ悪化したのである。そうすると，Ｄに対するメイロンの投与は無効だったのであり，Ｄに生じた代謝性アシドーシスの原因がビタミンＢ１の欠乏であることと何ら矛盾しない。ウ　被告の主張に対する反論は，次のとおりである。
(ア)　感染症について
被告は，Ｄが重篤な感染性ショック状態に陥り，これが代謝性アシドーシス発症の一因となったと主張し，その根拠として，発熱があったこと，喀痰から肺炎球菌が同定されたこと及び５月８日及び１１日に撮影された胸部Ｘ線写真で肺に炎症がみられたことを指摘する。
しかし，発熱が必ずしも重篤な感染症を意味しないことはいうまでもない。また，喀痰から肺炎球菌が同定されたからといって，必ずしも肺炎に罹患しているとは限らない。また，上記の胸部Ｘ線写真には，肺炎を思わせる実質陰影は写っていない。現に，担当医は，５月８日撮影のＸ線写真については変化がないと判断し，同月１０日撮影のＸ線写真についてはカルテに何らの記載をせず，同月１１日撮影のＸ線写真については，「集合陰影？」と疑問符を付けて記載しているから，当時，担当医が，肺に炎症があると判断したわけではないのである。
なにより，ＤのＣＲＰの数値は，いずれも細菌感染症の発症初期程度の数値に過ぎないから，Ｄが重篤な感染症に罹患していなかったことは明らかである。
(イ)　ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）及び多臓器不全についてａ　被告は，Ｄに生じた代謝性アシドーシスにつき，感染性ショックに伴う異化亢進の後，ＤＩＣ及び多臓器不全に陥ったことが原因であり，ビタミンＢ１欠乏とは無関係であると主張する。
しかし，ＤＩＣが確認されたのは５月９日以降であり，時間的に見て本件アシドーシスの原因とすることはできない。すなわち，ＤＩＣは全身の細小血管に多発性に微小血栓を形成し，その結果全身の諸臓器に虚血性臓器障害を惹起するものであるところ，特に腎臓が最も高頻度に障害を受けやすいものである。しかし，本件で，腎機能障害を示す乏尿が見られたのはＤの死亡日の前日である５月１１日午後６時以降であって，それまでは，ＤＩＣが全身の諸臓器に虚血性臓器障害を惹起したとは言い難い。ｂ　多臓器不全においても，アシドーシス症状を時間的に説明できない。すなわち，亡Ｄの血清クレアチニン値からは，１１日朝に初めて腎不全に達したといえ，本件で浅速呼吸が見られたのは１０日夕方である。したがって，血清クレアチニン値の推移から本件アシドーシス症状を時間的に説明できない。また，尿量についても，１１日午後６時以降に乏尿になっており，アシドーシスの発生にはるかに遅れている。よって，多臓器不全が代謝性アシドーシスの原因になったとは言えない。
なお，Ｄが仮に多臓器不全に陥っていたとしても，ビタミンＢ１の欠乏による重篤なアシドーシスが原因となって死亡する過程で多臓器不全を生じることは，なんら不自然でない。
（被告の主張）
Ｄの死亡は，５月８日の感染性ショック（発熱，急激な血圧低下，頻脈）の発症により，ビタミンＢ１に関わりなく，代謝性アシドーシスが起こり得る状態となり，血清尿素窒素上昇にみられる異化作用の亢進（組織障害），循環不全，ＤＩＣ，多臓器不全（血清クレアチニン値上昇による急性腎不全を含む）により死亡したものであり，同月１０日夕方に発症した代謝性アシドーシスが原因で死亡したものではない。
ア　感染症について
(ア)　感染性ショックについては，５月８日，急に３９度を超える発熱があり，痰もあったので，担当医は，感染症を疑い，血液培養，喀痰の細菌検査，胸部Ｘ線検査，尿細菌検査，脳脊髄液の細菌・ウイルスの検査を行ったところ，喀痰から肺炎球菌が同定されたことにより感染症への罹患の確定診断がされた（もちろん，確定診断の前提として，発熱，Ｘ線写真で肺炎像が確認されたことも含まれている。）。肺炎球菌は常在菌ではあるが，喀痰から肺炎球菌が検出されたときは，これを感染症の起炎菌と考えるべきである。
また，胸部Ｘ線写真によって，Ｄには無気肺が認められたところ，無気肺は，気管支やさらに細い気管支などが閉塞し，空気が肺に入らない状態であり，腫瘍による閉塞や炎症による分泌物（喀痰）が詰まったりしてみられる状態であるが，後者は感染症に罹患したときに認められるものであるから，この点からも，Ｄに感染症の発症が認められる。
さらに，バルビタール睡眠療法は，生体の免疫機能を低下させるものであるところ，３週間におよぶ同療法が生体の免疫機能，防御力を低下させていたと考えられ，Ｄには，感染症に罹患する条件が整っていた。(イ)　原告は，ＣＲＰの低値をもってＤが感染症に罹患したことを否定するが，実際の臨床では，炎症が強くてもＣＲＰが反応しないことが経験されている。よって，ＣＲＰ低値は，感染症を否定する根拠とならない。また，本件では，各種抗てんかん剤による骨髄抑制があり，汎血球減少症を発症していたので，血中の白血球数は，必ずしも参考にならない。(ウ)　以上より，Ｄが感染症に罹患していたことは明らかである。
イ　多臓器不全（急性腎不全含む）について


本件は，Ｄに，アシドーシスの要因（感染症とショック）があったところに，急性腎不全が加わって，代謝性アシドーシスが顕性化した症例である。すなわち，血清クレアチン値は，５月１０日朝に１．８㎎/ｄｌと異常値を示し，その後急激に上昇し，急性の腎障害が進行した。また，尿量についても，１０日午前までは時間あたり５０ｍｌ以上であったが，同日１２時から１４時までの２時間で１０ｍｌ，１４時から１６時までの２時間で３０ｍｌと急に尿量が減少しており，急激な腎機能障害が推測される。このころより呼吸に変化がみられたのであり，急性腎不全が加わって，代謝性アシドーシスが出現したと考えられる。代謝性アシドーシスは，感染性ショック，多臓器不全の状態の下で当然に認められるものであるところ，Ｄは，腎不全など重篤な全身状態にあったので，感染性ショック及び多臓器不全によって，代謝性アシドーシスを発症したと考えることが自然である。
ウ　原告の主張に対する反論
(ア)　意識障害について
原告は，チアミンの欠乏が原因で５月１日ころからの意識障害が生じたと主張するが，カルテの５月４日の欄には，「意識レベルはⅠ－１，すっきりした表情」となっていて，状態が改善している。チアミン欠乏症であれば，ビタミンＢ１を投与しない限り，症状は改善しないから，原告の主張は合理的ではない。
そもそも，Ｄの意識障害は，元々の脳の病気又はけいれん治療として使用した各薬剤や抗血小板薬の使用によるものと考えられる。すなわち，もともとＤには，脳障害が存在していた。損傷脳は脳機能を低下させ，意識障害をもたらす。更に本件では，ケイレン発作を抑えるために，多種類の抗ケイレン薬や鎮静薬を長期に使用した。これによって，副作用としての意識障害が出現する可能性は高い。
(イ)　頻脈及び血圧低下について
急激な血圧低下，頻脈は，５月８日に高熱を発した時（ショック症状時）にみられているのみである。ビタミンＢ１欠乏状態では，高拍出から頻脈となるため，最大血圧は下がらず脈圧拡大が見られるが，本件ではみられていない。
(ウ)　呼吸状態について
代謝性アシドーシスの主要な臨床所見は過喚気（過呼吸）である。すなわち，生体は，重炭酸ナトリウムの低下を原因とする酸性度の低下による代謝性アシドーシスに対し，その代償として，体内の炭酸ガスを減らし，酸性度を中性に保つため，その初期に過呼吸の症状が必ず認められる。本件では，Ｄの呼吸状態は５月９日まで変化はなく，代謝性アシドーシスの初期に見られる呼吸異常は，１０日夕方になって初めて認められた。代謝性アシドーシスは，同月１０日夕方に発症したと考えるのが合理的である。
(エ)　WetBeriberi（心拡大等）について胸部原告Ａ線像上，５月１１日に心陰影拡大が初めてみられたが，これは心拡大を示すものではない。本件では，ショックに対し，昇圧剤などと共に循環血液量を保つため輸液量を増加した。また，急性腎不全に対し，利尿を増やすため，更に輸液量を増加した。このため，結果的には水分過剰となり，心臓に水分が多くなり，心陰影が拡大したものにすぎない。本件では，下肢，顔面に浮腫はなく，心雑音もなく，WetBeriberiの特徴である高拍出性の心拡大は生じなかった。
(オ)　直接の死因について
代謝性アシドーシスが死亡原因の場合，心筋障害から心停止し，その後呼吸が停止するが，本件では，呼吸停止が先行し，その後に心停止に至っているから，代謝性アシドーシスが原因で死亡したのではない。
(カ)　神経症状について
ウェルニッケ脳症では，眼球運動障害（複視，眼球運動障害，眼振等）がほぼ必発する。しかし，５月１０日午後５時３０分，眼球の運動に異常は見られなかったので，Ｄにウェルニッケ脳症は発症していない。
(キ)　発熱について
チアミン欠乏症で３９度を超える発熱を生じることはない。すなわち，ビタミンＢ１は，好気性エネルギー代謝に不可欠な補酵素であり，その欠乏状態は，全身の反応として高熱を発するエネルギーを生ずることが困難な病態である。文献によっても，チアミン欠乏症の症状として発熱の記載はなく，かえって，低体温の記載が見られるものがある。
３９．１度の高熱を生じたことから，Ｄは感染症に罹患していたと考えるのが合理的である。
(ク)　メイロン投与について
本件では，５月１０日，メイロンの投与でアシドーシスが一時改善した。チアミンの欠乏を原因とするアシドーシスでは，ビタミンＢ１を投与しない限り，改善しない。よって，Ｄに生じたアシドーシスの原因は，チアミンの欠乏ではない。
(2)　被告病院の担当医には，Ｄに対し，ビタミンＢ１を４月１０日の高カロリー輸液療法の再開以後，高カロリー輸液の投与と並行して，又は５月１０日にアシドーシスの症状を示したときに投与すべき義務があったか（担当医の過失の有無）
（原告らの主張）
ア　Ｄ死亡当時における医療水準との関係
(ア)　厚生省薬務局（当時）による医薬品副作用情報No128により，高カロリー輸液療法を実施する際には，ビタミンＢ１欠乏症による代謝性アシドーシスが発症する可能性が高いことが広く知れ渡っており，被告医師も，そのこと
を知っていた
(イ)　Ｄ死亡当時の医学文献
本件当時までに発表されていた医学文献によっても，①ビタミンＢ１を含まない高カロリー輸液の投与によって死亡にまで至る重篤な副作用が生じていること，②それらの副作用はビタミンＢ１の同時投与により容易に防げること，③したがって，高カロリー輸液の際には，ビタミンＢ１を必ず投与しなければならないことが強調されていた。よって，被告病院の担当医は，高カロリー輸液の投与と同時に，ビタミンＢ１を並行投与すべきであった。
イ　食事の経口摂取との関係
(ア)　Ｄの食事の経口摂取は，アシドーシス症状の発現する５月初旬までの間，きわめて不十分であった。すなわち，４月１０日から同月２３日までは食事摂取量は非常に少なく（４月２４日から２９日までは一旦やや増えたが），４月３０日から５月３日まではもっと少なくなり，５月４日から死亡する５月１２日まではゼロの状態だった。被告は，Ｄの経口摂取が極めて不十分であったことを知っていた。
(イ)　本件当時までに発表されていた医学文献には，経口摂取の可能な患者に高カロリー輸液を投与するときであっても，ビタミンＢ１の投与が必要であることが説かれていた。
(ウ)　したがって，Ｄは，一時期食事の経口摂取が可能ではあったが，担当医は，Ｄに対する高カロリー輸液にビタミンＢ１を添加し，ビタミンＢ１を並行投与すべきであった。
（被告の主張）
ア　Ｄ死亡当時の医療水準


担当医は，厚生省の副作用情報の記載の趣旨を理解していた。しかし，本件当時の高カロリー輸液の使用上の一般的な注意は，適切な量のビタミンＢ１の投与を「考慮すること」であり，投与することが義務づけられていたわけではなかった。
イ　食事の経口摂取との関係
本件は，食事と高カロリー輸液の併用のケースであった。すなわち，担当医は，平成９年４月１０日時点において，近い将来，Ｄが食事を摂取することが可能と考えたことから，ビタミンＢ１の投与を行わなかった。具体的には，Ｄは，平成９年４月９日にはプリンを食べ，また，食べたい気持ちが強く，同月１１日からヨーグルト，ゼリー等の経口摂取も可能となり，２４日からは，食事摂取ができた。したがって，Ｄに対し，高カロリー輸液の投与にあたってのビタミンＢ１の並行投与は義務的なものではなかった。
(3)　損害額（争点(3)）について
（原告の主張）
ア　葬儀費用　１２０万円
イ　慰謝料　２２００万円
ウ　逸失利益
Ｄは，死亡当時３２歳で，主婦であったところ，賃金センサス（平成１０年）にある，当時の女子労働者の全年齢の平均賃金（３４１万７９００円（平成１０年））を基礎とし，生活費控除を３０％，ライプニッツ係数を１６．３７４（稼働年数３５年）とすると，逸失利益は，３９１７万５２８６円となる。（計算式）　3417900×(1-0.3)×16.374＝39175286
エ　弁護士費用　６００万円
オ　合計　６８３７万５２８６円
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　Ｄは，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液の施行によってチアミン欠乏症に陥り，そのため代謝性アシドーシスを発症し，これによって死亡したか（争点(1)）(1)　証拠（各項末尾記載）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　代謝性アシドーシスとは，代謝性変化に伴って，重炭酸イオンの減少をきたし，血液のｐＨ値が低下する方向に変化する病的過程をいう。高カロリー輸液療法によって発症するアシドーシスの多くは，細胞外液に乳酸が過剰に蓄積することにより生じる乳酸アシドーシスであると考えられている。その発生機序は，次のとおりである。
ビタミンＢ１は，腸管から吸収された後，ピロリン酸エステルに転換され，ピルビン酸脱水素酵素などの補酵素として，糖代謝，エネルギー代謝に関与する。よって，ビタミンＢ１の欠乏は，ピルビン酸代謝の障害につながり，乳酸アシドーシスをきたす。更に，高カロリー輸液のように，大量のグルコースを負荷する場合には，ビタミンＢ１の需要が高まり，一層のビタミンＢ１の欠乏をきたすことになる。
イ　高カロリー輸液療法中に発生するチアミン欠乏症の症状は，WetBeriberi，DryBeriberi，Pernicious    Beriberiの３つの病型が混在する。すなわち，一連の経過において，まず，全身倦怠，不眠などが先行し，その後頻脈，意識障害，運動失調，眼球運動障害などが出現，そして血圧低下，呼吸速拍が出現し，死亡に至るという過程をたどるのが典型的である（甲１９）。しかし，臨床症状は患者により多彩であり，一概に上記経過をたどるとは言い切れず，嘔吐，腹痛等の腹部消化器症状を訴えることが少なくなく，発熱が認められることもある（甲９，１９，鑑定人尋問）。なお，高カロリー輸液の投与を開始してから，代謝性アシドーシスが発症するまでの期間は，短いものでは５日，長いものでは１０か月という報告例があるが，約半数は，３週間以内に発症する。（甲３９）
ウ　担当医であるＥ医師は，厚生省が発表した前記医薬品副作用情報を読んでおり，高カロリー輸液によるチアミン欠乏症やアシドーシス発症の危険性を知っていたが，これは経口摂取ができない場合であると認識しており，経口摂取できていれば，ビタミンＢ１の添加の必要はないと考えていた。(2)　上記(1)記載事実及び上記前提事実に基づいて検討する。ア　ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液療法を継続した場合，チアミン欠乏症及びその症状としての代謝性アシドーシス（乳酸アシドーシス）が発症する可能性があるから，一般に，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液療法を継続中に代謝性アシドーシスが発症した場合，ビタミンＢ１の非添加が有力な原因の一つであるということができる。
Ｄに対しては，平成９年４月１０日からビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液療法が続けられていたが，Ｄが食事を摂れたのは４月２４日から５月３日及び５月６日の１１日間にすぎず，しかも，そのうち出された食事の半分以上を摂取できたのは，４月２４日の昼食，２５日の朝食と昼食，２６日の３食，２７日の朝食と夕食，２８日の朝食と昼食，２９日の朝食と昼食だけであり，更に，２４日の１６時３０分，２８日の昼食後には嘔吐があり，４月３０日からは嘔吐を繰り返していたから，ビタミンＢ１の摂取量は不足していたと考えられるところ，高カロリー輸液療法の開始から３週間が経過した５月１日以降，Ｄに，ボーっとした表情や閉眼といった意識障害が現れるようになり，同月５日以降，これが重篤化し，同月８日からは，血圧低下，頻脈及び心拡大傾向が認められ，同月１０日夕方には，浅速呼吸が現れ，血液ガス分析の結果，Ｄが代謝性アシドーシスに陥っていることが判明したのであり，以上の経過は，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液が原因で５月１日ころからチアミン欠乏症が発症し，同月１０日までにこれを原因とする代謝性アシドーシスが発症したと推定して不合理な点がないから，これに代わる原因が認められない限り，Ｄに発症したアシドーシスの原因は，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液であると認めるのが相当である。
イ　これに対し，被告は，上記推定に不合理な点がある旨主張するので検討する。
(ア)　被告は，５月１日から現れたＤの意識障害は，もともとの脳の障害か抗痙攣薬の副作用が原因であって，チアミン欠乏症の症状ではなく，チアミン欠乏症であれば，ビタミンＢ１の投与なく回復することはないのに，５月４日に改善しているのがその証拠である旨主張する。


しかしながら，Ｄの病態は，３月下旬は痙攣も納まらず，意識障害が続いていたが，４月５日ころから回復がみられ，意識障害がなくなり，同月下旬には食事の経口摂取も可能となっていたのに，５月１日から再び意識障害が出現したのであるから，３月以前の意識障害とは異なる原因で出現したと考えるのが自然であって，５月１日以降の意識障害の原因がもともとの脳の障害であったとはにわかには認めがたい。また，投与していた抗痙攣薬の血中濃度はしばしば測定されていたが，常に治療濃度域かそれ以下であり，中毒濃度域に達したことはなかったこと，セルシンの投与中止後もＤの意識障害に変化がなかったこと等を考慮すると，５月１日以降の意識障害が抗痙攣薬の副作用であったとも認めがたい。
なお，確かに，カルテの５月４日の欄には，Ｄの意識レベルⅠ－１，すっきりした表情」との記載があるが，５月１日から３日におけるＤの意識レベルがⅠ－２以上であったとは認めるに足る証拠はなく（かえって，第２の１の(2)のコの事実によれば，当時のＤの意識レベルはⅠ－１であったと判断すべきと考えられる。）し，「すっきりした表情」とは主観的な表現であって，これによってＤの意識レベルが回復を示したと直ちには認めがたいし，仮に回復したのだとしても，第２の１の(2)のコに記載のとおり，当日の看護記録には，意識レベルが低下している趣旨の記載があるから，むしろそのころは，Ｄの意識レベルは，全体としては一進一退を繰り返していたと認めるべきであるから，被告の上記主張は採用できない。
(イ)　被告は，Ｄに心拡大が生じなかったと主張する。一般に，心胸郭比５０％以下が正常で５０％以上が心臓肥大とされているところ，なるほど本件において，Ｄの心胸郭比が５０％を超えることはなかった。しかしながら，他方，証拠（甲４９）によると，成書（中山書店発行の「最新内科学体系　第３２巻心筋症と心筋炎」２７３頁）には，脚気心の臨床所見として，胸部原告Ａ線の「心陰影は左右に拡大するが，心胸郭比は５０％以下のことも珍しくな」いと記載されていることが認められ，このことを踏まえると，Ｄの心胸郭比は，５月８日から１１日にかけて着々と上昇していたのであるから，Ｄに心拡大が生じたと認めるべきである。
(ウ)　被告は，チアミン欠乏症で３９度を超える発熱を生じることはない旨主張する。しかしながら，証拠（甲３８ないし４１）及び弁論の全趣旨によると，高カロリー輸液時のチアミン欠乏症についての症例報告には，発熱があった旨の記載があることが珍しくないことが認められ，これらの事実に照らせば，Ｄが発熱していたからといって，チアミン欠乏症に罹患していなかったと認めるのは困難である。
(エ)　被告は，Ｄに対するメイロンの投与によってＤのアシドーシスが改善したから，Ｄに生じたアシドーシスの原因はビタミンＢ１の欠乏ではない旨主張する。
本件においては，３度にわたってメイロン２５０mlが投与され，血中pH値は，１度目は６．９９８から７．２７２へ，２度目は６．９４７から７．０７７へ上昇したことが認められる（３度目については，これを認定する証拠がない）。しかしながら，代謝性アシドーシスは，重炭酸イオンの減少によって生じるのであるから，メイロン（重炭酸塩）の投与によってpH値の一定の回復をみるのは当然である。かえって，１度目も２度目もＤはアシドーシス状態を脱していないのであるから，その程度の改善をもってメイロンが効いたと判断するのは困難であるし，その程度の改善が認められたからといって，アシドーシスの原因がチアミン欠乏症でないというのも困難である。(オ)　被告は，Ｄに脈圧拡大がみられなかったこと，下肢や顔面に浮腫が生じなかったこと，心雑音が聞かれなかったこと，眼球運動障害がなく，ウェルニッケ脳症が発症したとは認められないこと等から，Ｄがチアミン欠乏症に罹患していたことを否定する。しかしながら，証拠（甲４０）によると，高カロリー輸液時のチアミン欠乏症の臨床所見は多彩で，且つ症例によって発現形態がかなり異なっていることを記載した医学論文〔岡田正「外科教室で学んだ栄養学」外科と代謝２８巻５号（１９９４年１０月）所収〕があることが認められ，同旨を述べる鑑定人尋問の結果をも考えあわせると，脈圧拡大，浮腫，心雑音が認められなかったからといって，Ｄがチアミン欠乏症に罹患していたことを否定することはできない。また，ウェルニッケ脳症に眼球運動障害が必ず生じるとまでは言えないし，チアミン欠乏症に罹患したときに，ウェルニッケ脳症を必ず発症するとも言えない。
ウ　そこで，以下，ビタミンＢ１非添加の高カロリー輸液以外に，Ｄに生じたアシドーシスの原因が想定できるか否かを検討する。
(ア)　被告は，５月８日，Ｄは，重篤な感染性ショックを発症した旨主張し，その根拠として，５月９日の喀痰から肺炎球菌が同定されたこと，Ｄに３９度を超える発熱があったこと，胸部Ｘ線写真で肺炎像が確認されたこと等を主張するので検討する。
ａ　証拠（甲３２）によると，肺炎球菌は，３０％ないし７０％の人の上気道の正常細菌叢に常在菌として住んでいることが認められるから，Ｄの喀痰から肺炎球菌が同定されたからといって，直ちに肺炎を起こしていたとはいえない。
ｂ　証拠（証人Ｅ）によると，Ｅ医師は，５月８日撮影の胸部Ｘ線写真（以下「<Ａ>写真」という），５月１０日撮影の胸部Ｘ線写真（以下「<Ｂ>写真」という），５月１１日撮影の胸部Ｘ線写真（以下「<Ｃ>写真」という）について，<Ａ>写真では，右下肺野に集合陰影があり，<Ｂ>写真では，これが少し小さくなっており，<Ｃ>写真でも，同様に集合陰影が認められたと供述する。他方，証拠（鑑定の結果及び弁論の全趣旨）によると，鑑定人は，<Ａ>写真，<Ｂ>写真には病変を示す陰影はなく，<Ｃ>写真で，右下肺野に薄い瀰漫性の陰影が認められ，これは無気肺等の一種の肺病変である可能性はあるが，重症の肺病変を表すものとは考えられないと判断したことが認められる。そして，前提事実に記載したとおり，カルテには，<Ａ>写真について「異常なし」と書かれ，<Ｂ>写真については何らの記載がなく，<Ｃ>写真については，「集合陰影」と書かれているものの，末尾に「？」が付加されており，これらの記載から推測される当時の担当医の各写真に対する判断内容をも併せ考えると，<Ａ>写真ないし<Ｃ>写真の像が，ショックを引き起こすほどに重篤な感染症にＤが罹患していたことの根拠になるとは認めがたい。


ｃ　証拠（甲３２，４５）によると，ＣＲＰは，炎症や組織破壊性病変が発生すると１５時間ないし２４時間で患者血清中に急速に増加し，病変の回復とともに迅速に正常に復する代表的な急性相反応物質の一つであること，正常値は５ml/dl以下であること，高頻度にみられる疾患は，３ml/dlまででは，限局性の炎症または感染症，炎症性疾患・細菌感染症等の発病初期または回復期であり，３ml/dlから１１ml/dlが，化膿性感染症，敗血症等であり，１１ml/dl以上が，心筋梗塞，腹膜炎等であることが認められるところ，前提事実に記載したとおり，ＤのＣＲＰ値は，５月９日において０．７３ml/dl，５月１０日において０．７４ml/dl，５月１１日において１．２０ないし２．４０ml/dlであった。そうすると，ＤのＣＲＰ値は，少なくともショックを引き起こすほどに重篤な感染症への罹患を否定するものというべきである。なお，被告は，実際の臨床では，炎症が強くてもＣＲＰが反応しないことが経験されている旨主張し，証拠（乙１６，証人Ｅ）中には，その主張に沿う部分があるが，これを裏付ける文献も提出されておらず，上記証拠だけからでは上記主張を採用できない。
ｄ　Ｄの高熱は，感染症に罹患した旨の被告の主張と矛盾しない。しかしながら，ａないしｃの検討の結果を総合すると，５月８日ころ，Ｄが重篤な感染症に罹患し，これによってショックを起こしたとの事実を認めるのは困難であり，感染症をＤに発生したアシドーシスの原因と想定することはできない。
ｅ　なお，証拠（乙１８）中には，婦人科感染症によって敗血症を惹起し，多臓器不全に陥ったと考えることができるとの部分があるところ，なるほど証拠（乙１の１）によると，Ｄは，４月３０日，帯下がみられることから婦人科を受診し，外陰炎と診断されたことが認められるが，その程度について何らの証拠がなく，あくまで抽象的な可能性に止まるというべきであって，上記判断を左右するに足りない。
エ　そして，前提事実の(3)で記載したように，高カロリー輸液療法施行中に生じる乳酸アシドーシスは，重篤な結果を招き，致死率も高いことに鑑みれば，Ｄは，チアミン欠乏が原因で生じた乳酸アシドーシスによって死亡したものと認めるのが相当である。被告は，呼吸停止が心停止に先行しているから，Ｄの死因はアシドーシスではないと主張するところ，なるほど，チアミン欠乏によってWetBeriberiに陥った場合，心筋障害を起こし心停止によって死亡することが通常であると認められる（証人Ｅ）が，代謝性アシドーシスによってショックに陥り，脳虚血によって呼吸停止に陥る等，それ以外の機序も容易に想定できるから，被告の上記主張は採用できない。
２　被告病院の担当医には，Ｄに対し，ビタミンＢ１を，４月１０日の高カロリー輸液療法の再開以後，高カロリー輸液の投与と並行して，又は５月１０日にアシドーシスの症状を示したときに投与すべき義務があったか（争点(2)）(1)　証拠（各項末尾記載）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　高カロリー輸液中に起こるチアミン欠乏性代謝性アシドーシスは，１９７５年にアメリカ合衆国で報告され，その後，同国内で同種の報告が続いた。（甲２）イ　我が国においては，平成２年ころから同様の症例が報告されるようになり，厚生省も，医薬品副作用情報No104（前提事実の(3)のア）を出して注意を喚起したが，当時はまだ，アシドーシスの原因がビタミンＢ１欠乏によるという確定的な証拠はない状況であった。（甲２）
ウ　その後，症例が蓄積されていくに伴い，平成４年ないし５年ころには，高カロリー輸液による代謝性アシドーシスの多くが，輸液内にビタミンＢ１が投与されていなかったことにより発生し，また，ビタミンＢ１投与により劇的に症状が改善することも明らかになったきた。（甲２）
エ　厚生省は，医薬品副作用情報No104の後も，同111（前提事実(3)のウ），同123（同エ）を出して注意を呼び掛けていたが，更に平成６年９月（実際の発行は１０月１４日），同128を出し，第２の１の(3)のエに記載したとおり，すべての高カロリー輸液の「使用上の注意」に警告及び一般的注意を設けて注意を呼び掛けた。また，同128では症例報告もなされたが，その症例は，経口摂取不十分のため栄養補給のために高カロリー輸液がなされた事例であった。（甲４７）
オ　平成２年以降，医学雑誌に高カロリー輸液中の代謝性アシドーシスについての症例報告が搭載されるようになったが，平成５年ころからは，その数が多くなり，その原因の多くがビタミンＢ１の欠乏である旨報告された（甲３，７，１０，１１ないし１４，１６，１７，２１，２６，２７，２９，３０，３１，３８，３９，４１，４２，５０，５１）。これらの中には，経口摂取ができていた事例での症例報告も少なくなく（甲１１ないし１４，１６，２６，２７，３１，３９，５１），「（高カロリー輸液に伴うチアミン欠乏性の代謝性アシドーシス）を未然に防ぐためには，高カロリー輸液中はチアミン投与を忘れてはならない。」（甲２，「外科」５７巻９号，平成７年９月），「ＴＰＮ施行時には経口摂取の有無にかかわらず総合ビタミン剤を投与する必要がある。」（甲３，「日消外会誌」平成９年），「高カロリー輸液中には，乳酸アシドーシスを予防するため，ビタミンＢ１投与は必須と考えられる」（甲１５，「外科と代謝・栄養」平成６年６月号），「例え短期間であってもＴＰＮ中には（中略）十分量のビタミンを投与することが徹底されるべきである。」（甲２１，「ＩＣＵとＣＣＵ」１９巻，平成７年），「長期間ＴＰＮを施行する場合（中略），チアミン投与は必須であると考えられる。」（甲２２「医学の歩み」１７３巻５号，平成７年４月），「たとえ経口摂取が開始されていても，摂取量が少ない場合（中略），チアミン添加は不可欠と考える（甲２７，香川労災病院雑誌４巻，平成８年），等の表現がとられていたものもあった。


(2)　上記(1)記載事実及び上記前提事実に基づいて検討する。ア　ビタミンＢ１を投与せずに高カロリー輸液を実施すると，チアミン欠乏症を発症する可能性があること，高カロリー輸液の実施時にビタミンＢ１を並行投与すれば，チアミン欠乏症を予防でき，また，チアミン欠乏症の典型的症状である代謝性アシドーシスが判明した後であっても，ビタミンＢ１を急速投与することによって，アシドーシスが改善され，患者の致死を回避できることは，Ｄ死亡時である平成９年当時において，高カロリー輸液療法を施行する医師としては，当然認識しておくべき臨床医学上の知見であったというべきである。したがって，Ｄの担当医は，経口摂取ができていてもその量が乏しかったＤに対し，ビタミンＢ１を並行投与せずに高カロリー輸液を実施すれば，チアミン欠乏症を発症させる危険があることを予見すべきであり，これを回避するために，４月９日の高カロリー輸液療法の再開時から，高カロリー輸液にビタミンＢ１を添加して並行投与すべきであったし，仮にこれをしないのであれば，Ｄにチアミン欠乏症状がでていないか注意深い観察をして，その徴候があれば，直ちに高カロリー輸液を中止し，ビタミンＢ１を投与すべきであった。そして，Ｄは，５月１日から意識障害が生じたのだから，チアミン欠乏症の可能性を念頭に置いて，血中の乳酸値の測定等により早期にこれを把握し，把握できれば，直ちに高カロリー輸液を中止し，ビタミンＢ１を投与すべきであった。５月１０日にアシドーシスを発症していることが判明した後であっても，ビタミンＢ１を急速投与すれば，Ｄを救命できた可能性があったというべきである。しかるに，担当医は，患者が経口摂取できていれば，高カロリー輸液にビタミンＢ１を添加する必要はないと認識し，５月１日から意識障害が発生した後，その原因を解明する必要があると考え，抗痙攣剤の副作用の可能性があると考えて一部の抗痙攣剤の投与を中止したり，静脈洞血栓症を疑ってＣＴ写真を撮影したり，髄膜炎を疑って腰椎穿刺をしたりしたが，チアミン欠乏症については思い至らず，アシドーシス発症後もこれに思い至らず（したがって，乳酸値やビタミンＢ１の測定は一度もなされなかった），Ｄが死亡するまでチアミンの添加のない高カロリー輸液を投与し続けたのである。以上の事実を総合すれば，担当医に注意義務違反があったといわざるを得ない。
イ　これに対し，被告は，本件当時，高カロリー輸液を施行する医師に求められていたのは，ビタミンＢ１を投与することではなく，投与を考慮することであって，食事の経口摂取が可能であったＤにビタミンＢ１を並行投与する義務はなかったと主張するが，当時，高カロリー輸液中のチアミン欠乏による代謝性アシドーシスの症例報告の内，相当数が経口摂取が可能であった患者の症例であったから，担当医としては，Ｄに対する高カロリー輸液の再開時，ビタミンＢ１を添加しないのであれば，チアミン欠乏症の罹患の可能性を常に念頭に置いて慎重な経過観察をしなければならなかったのに，担当医はこれを怠り，Ｄ死亡に至るまでビタミンＢ１を投与しなかったのであるから，過失があるとの評価は免れないというべきである。
３　損害額（争点(3)）
(1)　葬儀費用
証拠（甲５５）によれば，平成９年５月１２日にＤの仮通夜，翌１３日に通夜，同月１４日に葬儀が行われたことが認められる。そして，担当医らの過失と相当因果関係のある葬儀等の費用としては１２０万円をもって相当と認める。
(2)　慰謝料
証拠（甲５４，甲５５）によれば，Ｄは，平成９年２月２２日に被告病院へ入院するまで，既往症や入院歴もなく，妻として，また，２児の母として充実した日々を送っていたことが認められる。しかし，本件によって，Ｄは人生に終止符を打つことを余儀なくされた。Ｄの死亡当時，原告Ａは７歳，原告Ｂは２歳であった。２人の幼い子供を残して逝かざるを得なかったＤの精神的苦痛が多大であることは明らかであり，慰謝料の金額は，金２２００万円とするのが相当である。
(3)　逸失利益
Ｄは，死亡した平成９年５月当時，３２歳の主婦であった。Ｄの逸失利益は，死亡当時の女子労働者の全年齢の平均賃金（３４０万２１００円（賃金センサス平成９年第１巻第１表，産業計・企業規模計・学歴計））に６７歳までのライプニッツ係数１６．３７４を乗じ，生活費として３０％を控除して求めるのが相当であり，その金額は，３８９９万４１９０円となる（一円未満四捨五入，以下同じ）。3402100×(1-0.3)×16.374＝38994189.7
(4)　弁護士費用
本件事案の性質，難易，本件訴訟の経緯，認容額等を総合考慮し，担当医らの過失と相当因果関係にある弁護士費用は，６００万円と認めるのが相当である。
(5)　以上の合計は，金６８１９万４１９０円となるところ，原告Ｃはその２分の１を，原告Ａ及び同原告Ｂはその各４分の１をそれぞれ取得した。４　以上によれば，被告は，債務不履行又は不法行為（民法７１５条）による損害賠償として，Ｄに生じた損害をＤの権利を相続した原告らに対して賠償する責任があり，その金額は，原告Ｃについては，３４０９万７０９５円，原告Ａ及び原告Ｂについては各１７０４万８５４８円である。遅延損害金の起算日は，不法行為の日である平成９年５月１２日とすべきである。
よって，主文のとおり判決する。
金沢地方裁判所
裁判長裁判官　　井　　　戸　　　謙　　　一
裁判官      長　　　瀬　　　貴　　　志
裁判官野村賢は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　井　　　戸　　　謙　　　一