実際，過激派組織が警察無線を傍受したり，公安担当の警察官について家族構成を
含めた情報を収集
しデータベース化した例や，出所した者が地方自治体に自己の事件を担当した警察
官の転勤先を執よ
うに尋ねる例があった。
（乙４，１７，証人Ｘ，弁論の全趣旨）
(2)ア　以上の認定事実によれば，警察の業務は，相手方からの反発，反感を招き
やすく，警察職
員が攻撃や懐柔の対象とされるおそれが高いものであるところ，総務室勤務の警察
職員は，捜査部門
等の警察職員と組織的に一体となって犯罪捜査及び警察規制の業務に従事している
ものであるから，
外部からは総務室勤務の警察職員も警察組織の一員とみなされ，攻撃や懐柔の対象
とされるおそれが
高いものと認められる。したがって，氏名等の職員情報は，宮城県警察職員か，宮
城県警察職員以外
の警察職員かを問わず，４号に該当すると認めるべきである。イ　原告は，警察業務のみが相手方の反発等を招きやすいわけではない旨主張
するが，前記認定
の逮捕や規制の結果を直接かつ強制的に実現するという警察の業務の特殊性を考慮
すると，原告が指
摘する裁判所，検察庁，国税局との比較においても，反発の程度や頻度において差
があるものと認め
ざるを得ず，この点の原告の主張は採用することができない。ウ　原告は，警察職員や警察施設への攻撃等と警察職員の氏名等の開示との間
には因果関係がな
い旨主張する。
確かに，警察署や交番の所在は隠しようがないから，警察署への金属弾攻撃や交
番の襲撃について
は，警察職員の氏名等の開示との間に因果関係はないと考えられる。しかし，暴力団事件の内偵や公安関係の捜査及び情報収集は，必ずしも警察官が
名札を付けて行う
ものではないと認められるところ，警察内部における配置をうかがわせる情報が開
示されれば，暴力
団事件の内偵や公安関係の捜査及び情報収集を行っている警察官の特定が容易にな
り，暴力団や過激
派組織による攻撃及び懐柔のおそれが増すものと認められる。さらに，執念深い犯
罪者を念頭におけ
ば，総務室関係の文書開示により，過去に自分の事件を担当した警察官の転勤先を
知ることができる
場合があるから，このような犯罪者による仕返しに手を貸すことになる。よって，原告のこの点の主張は採用することができない。エ　原告は，被告が主張する危惧が存在するのであれば，被告が新聞紙上で警
部以上の警察職員
の人事異動を公表していることの説明が付かない旨主張する。この点については，前記認定のとおり，警部補以下の警察職員（一般職員を含む。）は全宮城県警
察職員の約９０パーセントを占め，捜査業務等の実働を担当しているところ，現場
で直接被疑者等と
接触する警部補以下の警察職員は，それだけ脅迫や仕返しを受けやすいと考えられる。そして，弁論
の全趣旨によれば，警部（同相当職を含む。）以上の者については，指導的，管理
的職務を遂行する
ための氏名開示の必要性と，攻撃や懐柔を受けるおそれがあるため氏名を非開示と
する必要性とを衡
量した結果，異動の際，新聞紙上で氏名が公表されているものと認められる。よって，警部補以上の氏名を公表していることから立論する原告の上記主張は採
用することができ
ない。
(3)　以上によれば，職員情報に関する部分につき４号該当をいう被告の主張は，理由がある。
３　争点３（部隊給食に係る金額情報の４号該当性）及び争点４（部隊編成情報の４号該当性）につ
いて
(1)　部隊給食に係る金額情報を開示すれば，ある警察活動に従事した部隊数，人
員数が判明し，
いかなる事案にどの程度の警察力が投入されたかが判明することになる。その結果，過激派等の組織が犯罪行動を起こす場合に，警察の対応を予測して計
画を立てることが
容易となることが認められるから，部隊給食に係る金額情報は，４号に該当すると認めるべきである。
(2)　部隊編成情報のうち，隊員数及び給食数が４号に該当することについては，
上記(1)で述べた
理由と同一である。
弁論の全趣旨によれば，部隊名として，担当任務を表す部隊名が採用されている
ことが多いことが
認められ，部隊名が開示されれば，ある事案にどのような部隊が投入されたかが判明することになる。
この部隊名の情報は，投入された人員数と相まって，過激派等の組織が犯罪行動を
起こす場合に，警
察の対応を予測して計画を立てることを容易にするものと認められるから，部隊名
も，４号に該当す
ると認めるべきである。
(3)ア　原告は，部隊給食に係る金額情報等を開示した結果警察力が判明すること
と，警察活動に
対する対抗措置が執られることとの間の因果関係について，具体的な立証はない旨
主張するが，４号
の規定する「おそれ」があることは，前記認定の事実から容易に認められるところ
であり（「宮城県
の情報公開事務の手引」（乙１）も，４号の非開示情報の例として，「犯罪の捜査
等の手段，方法等
に関する情報」及び「警備の状況等に関する情報」を想定している（２０頁）。），この点の原告の
主張は採用することができない。
イ　原告は，警察は，重要な式典等に当たって動員された警察官数を公表して
いるから，投入し
た警察官数は秘匿すべき情報には当たらない旨主張する。しかしながら，弁論の全趣旨によれば，重要な式典等について警察官の動員数を
公表する場合でも，
一般的広報及び一般予防の観点から，その概数を公表しているにすぎず，部隊編成
の詳細を公表して
いるものではないことが認められるから，そのような発表がされていることをもっ
て，部隊給食に係
る金額情報等が秘密性を有しないことにはならず，この点の原告の主張は採用することができない。
(4)　以上によれば，部隊給食に係る金額情報及び部隊編成情報につき４号該当を
いう被告の主張
は，理由がある。
４　争点５（文書集配業務情報の４号該当性）について(1)　弁論の全趣旨によれば，文書集配業務は，一般文書及び一般装備品，並びに
秘密文書，捜査
記録等の警察文書及び重要装備品等を警察署を始めとする各施設との間で集配する
業務であること，
集配日程のパターン及びルートを頻繁に変更することは困難であること，目的地を


開示すれば，行き
先は明らかとなり，旅行期間を開示すれば，おおよその集配日程及びルートを推測
することが可能と
なるものと認められる。
このような文書集配業務情報の性質からすると，これらの情報が開示されれば，
過激派等の組織が，
文書集配業務を妨害し，装備品等を奪取することが容易となるものであり，文書集
配業務情報は４号
に該当するものと認めるべきである。
(2)ア　原告は，一般文書の集配に係る情報についてまで一律に非開示にする必要
はない旨主張す
るが，前記認定のとおり，実際の文書集配業務は，一般の文書等と秘密文書等とを
一緒に集配するも
のであるから，この点の原告の主張は，前提を欠き，採用することができない。イ　原告は，目的地情報の開示と，集配日程が把握され襲撃等を受けるなどの
支障が生ずること
との間の因果関係が不明であるなどと主張するが，４号の規定する「おそれ」があ
ることは，前記認
定の事実から容易に認められるところであり，この点の原告の主張は採用することができない。
ウ　原告は，目的地名を非開示にする場合であっても，旅行期間から集配日程
が把握されること
はないから，旅行期間までを非開示にする必要はない旨主張する。しかしながら，前記認定のとおり，旅行期間には出発日と帰着日が記載されてい
るものであるから，
旅行期間から集配日程が把握されるおそれがあると認めざるを得ないものであり，
この点の原告の主
張は採用することができない。
(3)　以上によれば，文書集配業務情報に関する部分につき４号該当をいう被告の
主張は，理由が
ある。
５　争点６（預金口座情報）について
(1)　証拠（乙１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，ある者の銀行預金の口座
番号及びそれと
同一番号であるお客様番号を公開した場合，預金残高及び入出金状況を割り出し，
不正引出しを行う
ことが技術的に可能であり，預金残高の調査等を売り物にしている調査会社，探偵
社が数多く存在す
ることが認められる。
前記のとおり，警察の業務は，逮捕や規制の結果を直接かつ強制的に実現するも
のであり，警察業
務に関する情報は，犯罪の実行や仕返しを目論む個人や組織にとって貴重な情報と
なることがあるか
ら，口座番号等が公開されれば，警察業務を妨害しようとする個人や組織が，預金
残高，入出金状況
の割り出し及び不正引出し等を行うおそれがあると認められ，したがって，預金口
座情報は，４号に
該当するものと認めるべきである。
(2)　原告は，預金口座番号等の公開により，預金残高の割り出し，不正引出し等
が行われる危険
が存在することの具体的理由，根拠は，何ら明らかにされていない旨主張するが，
４号の規定する「
おそれ」があることは，前記認定の事実から容易に認められるところであり，この
点の原告の主張は
採用することができない。
(3)　なお，正体不明の振込みが行われる可能性がある点から，４号の非開示事由
があると認める
ことはできない。
(4)　以上によれば，預金口座情報に関する部分につき４号該当をいう被告の主張は理由がある。
６　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することと
し，訴訟費用の負
担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官      市川    正巳
裁判官      工藤    哲郎
裁判官千々和博志は，退官のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官      市川    正巳
（別　紙）
文書目録①
平成７年度宮城県警察本部総務室の食糧費に係わる一切の資料中の下記の部分記
（１）部隊給食の金額情報のうち，
①　所要経費の内訳
②　給食支給数
③　請求書の内訳欄の「種別」，「数量」，「単価」及び「金額」
④　給食調書の表題部分を除く部分
（２）職員に関する情報のうち，
①　宮城県警察職員にあっては，平成１２年５月１５日付け本件部分開示決
定変更決定時点ま
でに宮城県職員録又は新聞の人事異動記事により氏名が公表されていない者の「氏
名」及び「印影」
②　宮城県警察職員以外の警察職員にあっては，上記変更決定までに所属機
関の職員録又は新
聞の人事異動記事により氏名が公表されていない者の「氏名」
文書目録②
宮城県警察本部総務課職員の出張に関する一切の資料（平成６年，７年）及び旅
費受領者代理人普
通預金通帳（平成５，６，７年度）中の下記の部分
記（１）旅行者（平成１２年５月１５日付け本件部分開示決定変更決定時点までに宮城県職員録又は
新聞の人事異動記事により氏名が公表された者を除く。）の「氏名」及び「印影」（２）文書集配用務に係わる旅行の「行先情報」及び時期情報のうち，「旅行期間」
（３）旅費受領代理人の預金口座情報のうち，「預金口座番号」及び「お客様番
号」
（４）旅行者（氏名が開示されない者を除く。）の「職務の級」
別紙1
区　　　　　　　　分当初決定答申後
非開示開　示
非開示開　示
非開示非開示
非開示開　示
行先情報非開示非開示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
金額情報非開示開　示
行先情報非開示開　示
非開示開　示
用務情報非開示開　示
警部（相当職）非開示開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示
警部（相当職）非開示開　示
警部補（相当職）以下非開示開　示


警部（相当職）非開示非開示
警部補（相当職）以下非開示開　示
警部（相当職）非開示開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示
警部（相当職）非開示開　示
旅行命令（依頼）票の決裁欄印影警部（相当職）非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示非開示
非開示開　示
非開示非開示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
総務課の旅費及び旅費受領代理人普通預金通
帳に係る非開示情報一覧表
警察職員に関する情
支店電話番号
店コード
支店名
預金口座情報旅費受領代理人の預
金口座に関する情報
お預り金額
差引残高
銀行員の印影
印影
旅行者（旅費受領
者）
受領月日
時期情報
旅行命令日
旅行期間
時期情報
目的地
旅行内容
取引年月日
取引種別
お支払金額
氏名
旅費氏名コード
職務の級
旅費受領代理人氏名
預金口座番号
口座名義人
預金種別
お客様番号
当　初　の　非　開　示　情　報
交通手段
旅費額
支払日
精算確認年月日
受領月日
泊数
復命書年月日
支払希望日
捜査関係用務に係る
旅行に関する情報
文書集配用務に係る
旅行に関する情報
支払希望日
支払日
旅行期間
目的地
交通手段
支出命令確認日（空欄）
支出負担行為日（空欄）
支出命令日
総務室の食糧費に係る非開示情報一覧表
別紙2
区　　　　分当初決定高裁判決   答申後
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示開　示
非開示非開示非開示
非開示非開示非開示
種別非開示非開示   非開示
規格、品質（空欄）非開示非開示   開　示
単位（空欄）非開示非開示   開　示
数量非開示非開示   非開示
単価非開示非開示   非開示
金額非開示非開示   非開示
非開示非開示開　示
非開示非開示非開示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
非開示開　示
警部（相当職）非開示非開示開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   開　示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
印影警部（相当職）非開示   非開示開　示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
警部（相当職）非開示非開示   開示
支払方法欄
支払い方法
非開示非開示警部（相当職）
氏名
印影
検収者
警察施設用地取得関係機関会議に
開　示
氏名
施行伺決裁欄印影
時間外勤務夜食受給者の氏名
警察音楽隊演奏会出席者の氏名
文教警察委員会県内・県外調査に
伴う懇談会の出席者氏名
施行確認者
受取人情報
氏名
印影
内線番号
起案者
預金種別
預金口座番号
口座名義人
受取人欄
代表者印影
電話番号
銀行名・支店名
店コード
郵便番号
所在地
社名（屋号）
代表者氏名
当　初　の　非　開　示　情　報
所属
氏名
施行確認年月日のうち月日
用務情報（件名）
施行理由
金額情報請求書の内訳欄
施行年月日のうち月日
検収年月日のうち月日
捜査に係る懇
談会に関する
情報
相手方情報（警察
ＯＢ有識者）
相手方情報（関係
機関の職員）
所属
氏名
施行理由
警察職員に関
する情報
部隊給食に関
する情報
所要経費の内訳
給食支給数
給食調書（表題部）
給食調書（表題部以外）
時期情報
施行場所起案年月日のうち月日
警部（相当職）非開示非開示   開　示
警部補（相当職）以下非開示非開示   非開示
印影警部（相当職）非開示   非開示開　示


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告が，原告に対し，平成１３年１２月２１日付けをもってした，平成１１年分所得税の更正処分のうち，課税所得金額６５５８万２０００円，納付すべき税額１６８２万７３００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
(1)アプライドマテリアルズジャパン株式会社（以下「日本アプライド社」という。）に勤務していた原告は，平成１１年分の所得税の申告に際し，日本アプライド社の親会社であるアメリカ合衆国法人アプライドマテリアルズ・インク（以下「米国アプライド社」という。）から付与されたストック・オプション（以下「本件ストック・オプション」という。）に係る権利を行使して得た利益（ストック・オプションに係る権利を行使したときの株式の時価と権利行使価格との差額分。以下「権利行使益」という。また，本件ストック・オプションに係る権利を行使して得た権利行使益を「本件権利行使益」という。）を一時所得として申告（修正申告）したところ，被告は，ストック・オプションの権利行使益は，一時所得ではなく給与所得にあたるとして更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて，「本件更正処分等」という。）を行った。(2)本件は，原告が，①本件権利行使益は，給与所得ではなく一時所得にあたる，②本件更正処分の通知書には，更正の理由の記載がないから，本件更正処分は違法である，③仮に，本件更正処分は適法だとしても，原告が本件権利行使益を一時所得として申告したことには，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるから，本件賦課決定処分は違法であるなどと主張して，本件更正処分のうち，課税所得金額６５５８万２０００円，納付すべき税額１６８２万７３００円を超える部分及び本件賦課決定処分の取消しを求めた事案である。
２　前提事実
括弧内に証拠を記載したもの以外は，当事者間に争いがない。
(1)　当事者等
ア　原　告
原告は，昭和５９年６月１日から平成１１年７月１７日まで，日本アプライド社の従業員であった（なお，原告は，○部長を経て，退職当時は，○兼○部長の役職にあった。）者である（乙１１）。
なお，原告は，４半期ごとに，米国アプライド社の重役とミーティングを行ったり，月に１度の月例報告などを行ったりしていたものの，米国アプライド社と雇用契約等を締結したことはなく，原告と米国アプライド社との間に，直接の雇用関係は存在しなかった（甲４２）。
イ　被　告
被告は，原告に対し，本件更正処分等を行った課税庁である。
ウ　日本アプライド社及び米国アプライド社
日本アプライド社は，昭和５４年１０月１日，半導体装置メーカーである米国アプライド社の日本法人として設立され，米国アプライド社は，日本アプライド社の発行済株式の１００パーセントを所有している（乙１０の１ないし３，乙１１）。
(2)　ストック・オプション制度（一般論）
アストック・オプションの定義
ストック・オプションとは，会社の役員，従業員等が一定の権利行使期間にあらかじめ定められた権利行使価格で所定の数の株式を会社から買い取ることができる権利のことをいう。
イストック・オプション制度の特色
ストック・オプション制度は，長期インセンティブ報酬制度の一種であり，会社は，従業員等に対し，ストック・オプションを付与（以下，従業員等に対し，ストック・オプションを付与した会社のことを「付与会社」，ストック・オプションの付与を受けた者を「被付与者」ということがある。）することにより，従業員等の会社に対する精勤意欲の向上を期待することができ，優秀な人材を誘因，確保することができることとなるとともに，会社の業績の向上をも図ることが期待できることとなる。
また，従業員等は，付与されたストック・オプションを行使して，権利行使益を獲得することができることとなる。
ウストック・オプション行使の条件
通常，ストック・オプション付与の対象者は，付与会社の従業員又はその者の勤務が付与会社の業績に影響を与える者に限られ，ストック・オプションを行使するためには，一定期間の勤務の継続，権利行使可能期間，権利行使価格などの条件が付されている。また，通常，付与されたストック・オプションの譲渡は禁止され，退職等により，雇用契約等が消滅した場合には，ストック・オプションが消滅したり，行使期間が制限されたりする。
(3)米国アプライド社のストック・オプション制度米国アプライド社には，３種類のストック・オプション制度（１９７６年マネジメントストック・オプションプラン，１９９５エクイティ・インセンティブプラン，３０周年記念従業員ストック・オプション・プラン）が存在する。
なお，本件において，原告が，いずれのストック・オプションの付与を受けたのかは不明であるが，各ストック・オプション制度に共通する特徴は，概ね次のとおりである（乙１２ないし１４）。
ア　米国アプライド社ないしは同社の関連会社の従業員等に対してのみ，米国アプライド社のストック・オプションが付与される。
イストック・オプションを行使するためには，ストック・オプションの付与後，半年ないし１年間の勤務の継続が必要である。
ウ被付与者の死亡や退職など雇用契約が解消された場合，一定期間が経過した後は，ストック・オプションを行使することができなくなる（ただし，雇用契約解消の原因やプランの種類により，行使ができなくなる期間は異なる。）。エストック・オプションは，被付与者の存命中は，被付与者のみが行使することができ，ストック・オプションを他人に譲渡することはできない。
(4)　原告の本件権利行使益の取得
ア　本件ストック・オプション付与契約
原告は，日本アプライド社に在職中，米国アプライド社との間で，ストック・オプション付与契約を締結（以下「本件ストック・オプション付与契約」という。）し，同社から，同社のストック・オプション（本件ストック・オプション）の付与を受けた。
イ　本件権利行使益の取得
原告は，別紙１の「権利行使日」欄記載の日付において，同「権利行使株数」欄記載の株数のストック・オプションに係る権利を行使して，米国アプライド社の株式を取得し，同「権利行使利益」欄記載の権利行使益（本件権利行使益）を取得した。
(5)　原告の申告
ア　確定申告
原告は，平成１２年３月１５日，平成１１年分の所得税につき，別紙２の「確定申告」欄記載のとおり，申告した。
なお，確定申告の際，本件権利行使益については，申告しなかった。
イ　修正申告


原告は，平成１３年３月９日，上記アの確定申告時に申告していなかった本件権利行使益を一時所得に区分した上で，課税所得金額を６５５８万２０００円，納付すべき税額を１６８２万７３００円（別紙２の「修正申告」欄）と修正申告した。
(6)　本件更正処分等
被告は，平成１３年１２月２１日，原告に対し，本件権利行使益は一時所得ではなく給与所得に該当するとして，課税所得金額を１億０７９３万８０００円，納付すべき税額を３２４９万９０００円，過少申告加算税額を２１４万１０００円（別紙２の「更正処分等」欄）とする本件更正処分等を行った（甲１）。
なお，本件更正処分等の通知書には，更正の理由が記載されていなかった（甲１）。
(7)　審査請求等
ア審査請求
原告は，本件更正処分等を不服として，平成１４年１月１６日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，同審査請求の翌日から３か月以内に裁決がなされなかった（なお，同審査請求については，平成１４年１２月１１日付けで，原告の請求を棄却する旨の裁決がなされている。）（甲２，乙１５）。
イ　訴えの提起
そこで，原告は，平成１４年８月２日，本件更正処分等取消しの訴えを提起した。
(8)　所得税法及び国税通則法の規定
所得税法（以下，単に「法」という。）には，次のとおり，給与所得，一時所得及び雑所得の定義に関する規定が存在し，国税通則法には，次のとおり，過少申告加算税に関する規定が存在する。
ア　法２８条１項
給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。
イ　法３４条１項
一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。
ウ　法３５条１項
雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。
エ　国税通則法６５条４項
第１項及び第２項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，これらの項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，これらの項を適用する。
３　争点
本件の争点は，抽象的には，本件更正処分等の適法性であるが，具体的には，次の４点である。
(1)　争点１（本件権利行使益の所得区分）
本件権利行使益（海外親会社から子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使益）は，給与所得，一時所得，雑所得のいずれに該当するか。
(2)　争点２（理由不備）
本件更正処分の通知書において，更正の理由を附記しなかったことは適法か。
(3)　争点３（課税所得金額及び納付すべき税額）
原告の課税所得金額，納付すべき税額は幾らか。
(4)争点４（国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無）原告が，本件権利行使益を一時所得として申告したことにつき，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件権利行使益の所得区分）について
（被告の主張）
本件権利行使益は，法２８条１項の「給与所得」に該当する。また，仮に，本件権利行使益が，法２８条１項の「給与所得」に該当しないとしても，法３５条１項の「雑所得」に該当する。
(1)ストック・オプションの課税時期及び課税対象
ア　権利確定主義
法３６条１項は，所得金額計算の前提となる収入金額につき，「その年に収入すべき金額」と規定する。
この法３６条１項の「収入すべき金額」とは，実現した収益，すなわち，まだ収入がなくても「収入すべき権利の確定した金額」をいい，広義の発生主義のうち，いわゆる権利確定主義を採用したものである。
イ　権利確定主義からみたストック・オプションに係る経済的利益の所得実　　　　現時この点，ストック・オプション付与契約は，会社と従業員等との間の雇用契約等を不可欠の前提として締結される売買の一方の予約に類似する契約であるところ，ストック・オプションの被付与者は，予約完結権を行使して，株式引渡請求権を取得したことにより発生，実現する権利行使益を取得することが，利益を得る唯一の方法であり，予約完結権を行使しない限り，何らの利益も取得することができない。
また，通常，ストック・オプションには，譲渡性がなく，換金処分の途も存在しないこと，権利行使のためには，一定期間の役務の提供が必要であることなどの条件が付されていることなどからすれば，ストック・オプションを有するからといって，それだけでは所得が実現したとはいえない。
したがって，ストック・オプションを行使しない段階では，被付与者の享受する経済的利益の価額は不確定であり，付与されたストック・オプションを行使したときが，収入すべき権利が確定した時であるといえる。
ウ小　括
以上より，ストック・オプションの被付与者が得る経済的利益は，予約完結権を行使し，株式引渡請求権を取得したことにより発生，実現する権利行使益にほかならず，これにより初めて法３６条１項の「収入すべき権利」が確定したといえるから，ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期は権利行使時，課税対象はストック・オプションの権利行使益であると考えるべきであり，課税時期をストック・オプション付与時，課税対象をストック・オプション自体と考える余地はない。
(2)　本件権利行使益の給与所得該当性
ア給与所得該当性の要件
(ア)　給与所得の意義
給与所得とは，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」（法２８条１項）であり，勤労所得のうち，雇用契約又はこれに類する原因に基づく経済的給付を広く含む概念である。
(イ)　給与所得該当性の要件


この点，給与所得該当性の判断にあたり，個別具体的な労務提供とそれに対する対価支払という具体的対応関係を要求することは困難ないし不可能であって，むしろ従業員と使用者の関係を包括的に給与所得の発生原因としてとらえ，使用者から従業員に対して支給される金品は，原則として給与所得とするのが相当というべきである。したがって，ある所得の給与所得該当性の判断は，①労務の提供が「非独立的・従属的」になされたものか否か（雇用類似要件）②従業員等の地位又は職務に関連して受ける給付という「労務の提供があるからこそ給付がされるという関係」が認められるか否か（対価性要件）という実質的な観点から決すべきである。
イ勤務先会社から付与されたストック・オプションの権利行使益の給与所得該当性
(ア)雇用類似要件
まず，勤務先会社からストック・オプションを付与された場合については，その勤務先会社と被付与者の間に直接の雇用関係が認められるのであるから，被付与者による勤務先会社に対する労務の提供が，「非独立的・従属的」になされたものであることは明らかである。
(イ)対価性要件
また，ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等を不可欠の前提として締結される契約であり，従業員等に対し，労務の対価としてストック・オプションの権利行使益を取得させるためのものである。そして，被付与者たる従業員等は，勤務先会社に対して労務の提供を行わなければ，ストック・オプションの権利行使益を得ることができないのであるから，従業員等の勤務先会社に対する労務の提供とストック・オプションの権利行使益との間には，「労務の提供があるからこそ給付されるという関係」が認められる。
(ウ)小　括
以上より，勤務先会社から付与されたストック・オプションの権利行使益は，給与所得の課税要件である「雇用類似要件」及び「対価性要件」のいずれをも充足しており，給与所得に該当する。
ウ本件権利行使益（海外親会社から子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使益）の給与所得該当性
(ア)使用者と給与支給者の一致が給与所得の要件ではないこと法は，所得がその性質や発生の態様によって担税力が異なるという前提に立ち，各種所得区分を設け，それぞれ異なる計算方法を定めているところ，労務の対価を受ける者にとっては，当該給付が「雇用契約又はこれに類する原因に基づき，使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」と認められる場合，その支給者の相違によって，当該所得の担税力や性質に相違が生ずるとは考えられない。
また，法２８条１項も，その文言上，支給者と使用者が一致することを要求していない。
したがって，支給者と使用者の同一性を給与所得の課税要件の一つと解すべきではなく，支給者と使用者の同一性は，給与所得の課税要件ではない。(イ)米国アプライド社と日本アプライド社及び原告との関係
ａ日本アプライド社と米国アプライド社の関係
米国アプライド社と各国の子会社との間には，各国子会社を縦断する事業部単位の命令系統があり，米国アプライド社の１００パーセント子会社たる日本アプライド社は，米国アプライド社の指揮命令を受けている。
ｂ原告と米国アプライド社の関係
また，原告は，本件ストック・オプションが付与された当時，日本アプライド社の○部門や○部門の部長として就労しており，米国アプライド社から強い指揮命令を受け，これに従って当該部門等を動かすとともに，米国アプライド社に対し，報告等を行っていた。
(ウ)雇用類似要件
原告は，日本アプライド社との間に直接の雇用関係があったものであるから，原告の労務の提供が，日本アプライド社との関係で，「非独立的・従属的」になされたことは明らかである。
そして，それにとどまらず，原告は，上記(イ)ｂのとおり，米国アプライド社に対しても，報告等を行うなどして，同社からの指揮命令にも服しつつ，労務の提供を行っていたのであるから，原告の労務の提供は，米国アプライド社との関係においても，「非独立的・従属的」になされたものであるといえる。
(エ)　対価性要件
米国アプライド社のストック・オプション制度は，米国アプライド社及びその子会社に対する従業員等の労務の提供と不可分に結びつけられた制度である。原告は，使用者たる日本アプライド社に対して労務の提供を行ったからこそ，給与支給者たる米国アプライド社から本件権利行使益を給付されたものである。この点，給与所得該当性の判断にあたり，使用者（日本アプライド社）と給与支給者（米国アプライド社）との一致は要求されていないのは上記(ア)で述べたとおりである。また，原告は，上記(イ)ｂのとおり，米国アプライド社に対しても，報告等を行うなどして，重畳的に労務の提供を行っていたといえる（この点に関しては，使用者と給与支給者が一致しているといえる。）。
したがって，原告の労務の提供と本件権利行使益との間には，「労務の提供があるからこそ給付される関係」が認められる。
エ小　括
以上より，本件権利行使益は，給与所得の課税要件である「対価性要件」及び「雇用類似要件」をともに満たしており，給与所得に該当する。
(3)本件権利行使益の雑所得該当性
仮に，本件権利行使益が給与所得に該当しないとすると，次のとおり，雑所得に該当する。
ア　一時所得該当性の要件
(ア)　一時所得は，①利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得であること，②営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の所得であること，③労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しない所得であること，④その性質が一時のものであることのいずれの要件をも満たす必要があり，いずれの要件を欠いても，当該所得は一時所得に該当しないこととなる。そして，当該所得が，一時所得に該当しない場合には，雑所得に該当することとなる。
(イ)　なお，上記③の「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価」とは，給与所得の課税要件たる「対価性」と同様，双務契約における一方の履行に対する他方の給付という意味での「対価」にとどまらず，「労務その他の役務」が契約上の義務として行われた場合でなくとも，広く一般に人の地位及び職務に関連してなされる給付をも含むと解すべきである。
イ本件についてのあてはめ


まず，上記(2)で述べたとおり，本件権利行使益は給与所得に該当するのであるから，当該所得は，上記ア(ア)の①の要件を充足しない。また，仮に，本件権利行使益が給与所得に該当しないとしても，原告が本件権利行使益を享受することができたのは，原告が，日本アプライド社との雇用契約に基づき，日本アプライド社のみならず，米国アプライド社に対しても，重畳的に役務の提供を継続したことによるものであるから，本件権利行使益が原告の地位及び職務に関連して給付されたものであることは明らかであり，上記ア(ア)の③の要件も充足しない。
ウ小　括
以上より，本件権利行使益は，一時所得に該当する余地はなく，雑所得に該当する。
(4)総　括
以上の次第で，本件権利行使益は，給与所得に該当し，仮に，給与所得に該当しないとしても，雑所得に該当する。
（原告の主張）
本件権利行使益は，法２８条１項の「給与所得」には該当せず，法３４条１項の「一時所得」に該当する。
また，本件権利行使益が，法３４条１項の「一時所得」に該当する以上，法３５条１項の「雑所得」に該当する余地はない。
(1)　ストック・オプションの課税時期及び課税対象
アはじめに
被告は，ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期はストック・オプションの行使時，課税対象はストック・オプションの権利行使益であると主張する。しかし，次に述べるとおり，理論的には，ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期はストック・オプション付与時，課税対象はストック・オプションという期待権そのものという解釈も十分に成り立ち得るものである。
したがって，ストック・オプション自体を課税対象とするのであれば，ストック・オプション自体が米国アプライド社から給付されたものであることは確かであるから，これを給与所得として課税する余地もあるが，本件権利行使益を課税対象とするのであれば，これは，米国アプライド社から給付されたものではないから，給与所得ではなく，一時所得として課税すべきである。
イ課税庁の解釈の矛盾
(ア)　課税庁は，成功報酬型ワラントについては，付与時の課税を採用している。この点，被告は，ストック・オプションには様々な条件（譲渡禁止，一定期間の勤務の継続の必要性など）が付いていること等を理由に付与時には権利が確定していないと主張するが，成功報酬型ワラントについても，ストック・オプションと同様の条件が付されていることが通常であることからすれば，理論的には，ストック・オプションについても，付与時の課税が十分可能であるということとなる。
(イ)　また，課税庁は，ストック・オプションの権利行使前に相続が開始した場合，ストック・オプション自体も財産的価値のある権利として相続財産を構成するものとして扱っている。
ストック・オプション自体について，所得税法の課税に際しては財産的価値のない権利とする一方，相続税法の課税に際しては財産的価値のある権利として扱うという課税庁の姿勢は首尾一貫していない。
ウ　小　括
結局のところ，被告が，ストック・オプションの権利行使益を課税対象としているのは，ストック・オプションが市場で流通するものではないため，その価値を算定することが困難であるということにすぎず，何ら理論的な理由に基づくものではない。そして，ストック・オプション自体が課税対象となるとすると，本件ストック・オプションは，付与時の株式の時価を行使価格として付与されたものであり，株式の時価から行使価格を控除した金額は零となるから，結局，給与所得としては，課税関係が生じないこととなる。
(2)　本件権利行使益の給与所得非該当性
ア給与所得該当性の要件
昀高裁昭和５６年４月２４日判決（民集３５巻３号６７２ページ，以下「昀高裁昭和５６年判決」という。）は，給与所得とは，「雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう」と判示した上で，「給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」としている。したがって，ある所得が給与所得に該当するというためには，①雇用契約又はこれに類する原因があること（雇用類似要件），及び②使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価であること（対価性要件）が必要となる。
イ使用者と給与支給者の一致の必要性
法９条１項，租税特別措置法２９条は，文言上，給与の支給者と使用者が同一であることを当然の前提としている。
また，昀高裁昭和５６年判決も，「給与支給者との関係において空間的・時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的労務の提供があり」と判示し，給与支給者と労務の提供を受ける者（使用者）が同一であることを当然の前提としている。したがって，当該給付が給与所得に該当するというためには，当該給付の支給者と使用者が同一であることが必要である。
ウ本件についてのあてはめ
(ア)雇用類似要件
ａ原告と米国アプライド社との間に雇用契約又はこれに類する関係がないこと原告と米国アプライド社との間には，直接的な雇用関係は存在しない。そして，原告は，日本アプライド社の従業員ないし○として，自由な裁量で業務を行っていたのであり，米国アプライド社から指揮命令を受け，これに従い当該部門等を動かしていたわけではない。
原告と米国アプライド社との間には，４半期ごとのミーティングと月に１度の月例報告で重要な案件について報告するという関係があるにすぎず，原告は，米国アプライド社に対して何らの勤務関係を義務付けられていない。
したがって，原告と米国アプライド社との間に，雇用関係に類似する関係があるともいえない。
ｂ親会社と子会社を同視すべきでないこと
親子会社のように，グループ関係にある企業であっても，法に特別な規定がない限りは，別個独立した者と扱うべきであり，グループの一企業の内部の雇用関係を他のグループ関係にある企業との雇用関係と同視すべきではない。仮にグループ間の関係を広義の雇用関係若しくは委任関係に類するものとして課税するのであれば，少なくとも税法上明文のみなし規定が必要である。
ｃ　まとめ
以上より，原告と米国アプライド社との間には，雇用契約又はこれに類する原因は存在せず，雇用類似要件を充足しない。
(イ)　対価性要件


ａストック・オプションの権利行使益の発生の有無及び額の多寡の偶発性株価は，将来予想される企業の業績のみならず，金利，為替，株価格付け，国際情勢など様々な要素により形成されていくものである。また，付与されたストック・オプションをいつ行使するかという被付与者の投資判断によっても，権利行使益の発生の有無及び額の多寡は左右される。以上のように，ストック・オプションの権利行使益の発生の有無及び額の多寡は，様々な要素により形成される株価の変動と被付与者の投資判断という偶発的な要素により大きく左右されるものであり，原告の労務の提供と本件権利行使益との間には，原告の精勤により，結果として米国アプライド社の株価が上昇するという相関関係は全く認められない。
ｂストック・オプションの権利行使益は市場から得られるものであること原告が米国アプライド社から与えられたのは，ストック・オプションという権利そのものである。
そして，ストック・オプションの権利行使益は，与えられたオプションの含み益にすぎず，その含み益は，上記ａの株価の変動に影響を与える様々な要素や被付与者の投資判断の結果として，市場から得られたものであり，米国アプライド社から給付されたものではない。
ｃ　まとめ
以上より，本件権利行使益は，様々な要素により形成される株価の変動と原告自身の権利行使時期に関する判断という偶発性に大きく起因するものであり，原告の精勤と株価の上昇との相関関係は認められない上，米国アプライド社から原告に与えられた経済的利益ではなく，市場から与えられた含み益にすぎないのであるから，対価性要件も充足しない。
エ小　括
以上より，本件ストック・オプションの権利行使益は，対価性要件，雇用類似要件のいずれをも欠いているので，給与所得に該当しない。
(3)　本件権利行使益の一時所得該当性
ア一時所得該当性の要件
当該所得が，一時所得に該当するというためには，①利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得以外の所得であること（利子所得等非該当性），②営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得であること（一時性，偶発性），③労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないこと（非対価性）が必要である。
イ本件についてのあてはめ
(ア)　①（利子所得等非該当性）について
上記(2)のとおり，本件権利行使益は給与所得に該当せず，また，利子所得等の他の所得にも該当しない。
したがって，本件ストック・オプションの権利行使益は，上記アの①の要件を充足する。
(イ)②（一時性，偶発性）について
本件ストック・オプションは，米国アプライド社の任意の意思で，一方的に決定・付与されるものであり，付与の翌年には再度の付与が行われる保証はどこにもなく，ストック・オプションの付与自体が臨時的な給付である。
また，上記(2)ウ(イ)で述べたとおり，権利行使益の発生の有無及び額の多寡は，株価の変動に影響を与える様々な要素と被付与者の投資判断という偶発的な要素により大きく左右される。
かかる偶発的な要素によって実現するストック・オプションの権利行使益が，偶発性を有する所得であることは明らかであり，上記アの②の要件も充足する。
(ウ)　③（非対価性）について
上記(2)ウ(イ)で述べたとおり，ストック・オプションの権利行使益の発生の有無及び額の多寡は，様々な要素により形成される株価の変動と被付与者の投資判断という偶発的な事情により大きく左右されるのであり，原告の労務の提供と本件権利行使益との間には，原告の精勤の結果，米国アプライド社の株価が上昇するという相関関係は全く認められない。
また，ストック・オプションの権利行使益は，与えられたオプションの含み益にすぎず，その含み益は，市場から得られたものであり，付与会社（米国アプライド社）から給付されたものではない。
したがって，株価の上昇により発生するストック・オプションの権利行使益を役務提供の対価ということはできず，上記アの③の要件も充足する。
ウ小　括
以上より，本件権利行使益は，一時所得に該当する。
(4)雑所得非該当性
ア　本件更正処分が適法要件を具備していないこと
課税処分が適法であるためには，実体上の適法要件と手続上の適法要件が具備されていなければならない。
(ア)実体上の適法要件について
まず，上記(3)で述べたとおり，本件権利行使益は，一時所得に該当する以上，雑所得には該当しない。
したがって，本件更正処分は，雑所得の実体上の適法要件を具備していない。
(イ)手続上の適法要件について
法１５４条２項は，更正通知書には，その年分の総所得金額，所得控除額，純損失金額等について法２条１項２１号に規定する所得別の内訳を記載しなければならない旨規定しているところ，本件更正処分の更正通知書には，給与所得との記載はあるが雑所得との記載はない。
したがって，本件権利行使益が雑所得に該当するのであれば，法１５４条２項の手続要件を具備していないこととなる。
イ　課税庁の対応の矛盾
雪谷税務署長は，ある納税者が，ストック・オプションの権利行使益を雑所得として申告したところ，これを給与所得とする更正処分を行った（甲７５）。本件権利行使益を雑所得と解するのは，上記課税庁の対応と矛盾する。
ウ　小　括
以上より，本件権利行使益が雑所得に該当する余地はない。
(5)総　括
以上の次第で，本件権利行使益は，給与所得，雑所得には該当せず，一時所得に該当する。
２　争点２（理由不備）について
（原告の主張）
本件更正処分の通知書には，理由の記載が全くないから，本件更正処分は違法である。
（被告の主張）
更正の理由の附記が必要となるのは，法定の帳簿書類の記載に基づいて計上される青色申告書提出承認のあった所得（不動産所得，事業所得，山林所得）に係る更正のあった場合に限られると考えるべきであり，給与所得に係る本件更正処分の通知書に理由を附記しなかったことは適法である（法１５５条２項参照）。３　争点３（課税所得金額及び納付すべき税額）について
（被告の主張）
(1)本件権利行使益が給与所得に該当する場合
原告の平成１１年分の課税所得金額及び納付すべき税額は，次のとおりであり，本件更正処分に係る課税所得金額，納付すべき税額と同額であるから，本件更正処分は適法である。
ア課税所得金額　１億０７９３万８０００円


上記の金額は，次の(ア)の金額から(イ)の金額を控除した後の金額（ただし，国税通則法１１８条１項により１０００円未満の端数切捨て後のもの。）である。
(ア)総所得金額　１億１０９０万６０３６円
上記の金額は，次のａ及びｂの金額の合計額である。
ａ給与所得金額　合計１億１０５１万４３４９円
次の(ａ)ないし(ｃ)の各給与収入金額の合計額から法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定に基づいて控除した後の金額である。
(ａ)日本アプライド社からの給与収入金額
１３６０万２８８１円
(ｂ)日本ノベラシステムズ株式会社からの給与収入金額
１１３２万５２２５円
(ｃ)本件ストック・オプションの権利行使に係る米国アプライド社からの給与収入
金額（本件ストック・オプションの権利行使益の額）
９３１９万２２６２円
ｂ不動産所得金額    ３９万１６８７円
(イ)所得控除金額    ２９６万７４９７円
イ　納付すべき税額　３２４９万９０００円
上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)及び(ウ)の金額の合計額を差し引いた後の金額である（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数切捨て後のもの。）。
(ア)　課税総所得金額に対する税額　３７４４万７０６０円
(イ)定率減税額　２５万円
(ウ)源泉徴収税額　４６９万７９９６円
(2)本件権利行使益が雑所得に該当する場合
原告の平成１１年分の課税所得金額及び納付すべき税額は，次のとおりであり，本件更正処分に係る課税所得金額，納付すべき税額を上回ることとなるから，本件更正処分は適法である。
ア課税所得金額　１億１２５９万８０００円
上記の金額は，次の(ア)の金額から(イ)の金額を控除した後の金額（ただし，国税通則法１１８条１項により１０００円未満の端数切捨て後のもの。）である。
(ア)総所得金額　１億１５５６万５６４９円
上記の金額は，次のａないしｃの各金額の合計額である。
ａ給与所得金額　２１９８万１７００円
上記金額は上記(1)ア(ア)ａ(ａ)及び(ｂ)の各給与収入金額の合計額から法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定に基づいて控除した後の金額である。
ｂ不動産所得金額　３９万１６８７円
ｃ雑所得金額　９３１９万２２６２円
上記金額は，本件権利行使益の額と同額である。
(イ)所得控除金額    ２９６万７４９７円
イ　納付すべき税額　３４２２万３２００円
上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)及び(ウ)の金額の合計額を差し引いた後の金額である（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数切捨て後のもの。）。
(ア)　課税総所得金額に対する税額　３９１７万１２６０円
(イ)定率減税額　２５万円
(ウ)源泉徴収税額　４６９万７９９６円
（原告の主張）
被告の主張のうち，日本アプライド社からの給与収入金額，日本ノベラシステムズ株式会社からの給与収入金額，不動産所得金額，本件権利行使益の額など，課税所得金額及び納付すべき税額の算出の基礎となる金額自体については争わないが，課税所得金額及び納付すべき税額は，本件権利行使益を一時所得に区分した上で算出されるべきであるから，本件権利行使益を給与所得ないしは雑所得に区分して算出された総所得金額及び納付すべき税額は争う。
本件権利行使益を一時所得に区分して課税所得金額及び納付すべき税額を算出すると，課税所得金額は６５５８万２０００円，納付すべき税額は１６８２万７３００円となる。したがって，本件更正処分のうち，上記課税所得金額及び納付すべき税額を超える部分は違法である。
４　争点４（国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無）について
（原告の主張）
(1)国税通則法６５条４項の「正当な理由」の意義国税通則法が，過少申告をした者に対し，過少申告加算税を課すこととしている趣旨は，過少申告をした者に対し，行政上の制裁を加え，申告秩序を維持する必要があるためである。
したがって，国税通則法６５条４項の「正当な理由」がある場合とは，申告秩序を維持するために行政上の制裁を課すことが相当でない事情が存した場合をいうと解すべきである。
(2)本件についてのあてはめ
ア課税庁は，昭和５９年ころから平成１１年中ごろまで，ストック・オプションの権利行使益の所得区分につき，一時所得であるとの見解を採っており，これを公的見解として表示していた。
ところが，課税庁は，平成１１年の中ごろから，ストック・オプションの権利行使益の所得区分につき，突如，給与所得として過去に遡って更正処分を行うようになった。イ平成１４年６月に通達変更がなされるまで，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの課税に関し，通達を含め，明文の規定は一切存在しておらず，現在に至っても，明文を定めた法令は一切存在しない。ウ　そうすると，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使益の所得区分については，法の解釈によって判断することとなるが，平成１４，１５年当時は，同権利行使益の所得区分は一時所得である旨の判決しか存在しなかった。
このような状況にかんがみれば，仮に，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使益が，給与所得に該当するという解釈が正しかったとしても，一時所得という法解釈も十分成り立ち得ることは明らかである。エ　以上の状況にかんがみれば，原告が，司法の判断を信頼してストック・オプションの権利行使益を一時所得として申告したことは，納税者が一時所得として申告することもやむを得ない事情があり，申告秩序を維持するために行政上の制裁を科すことが相当でない事情が存したといえる。
(3)まとめ
よって，原告が本件権利行使益を給与所得として申告しなかったことにつき，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」が存在する。
（被告の主張）


(1)国税通則法６５条４項の「正当な理由」の意義「正当な理由」がある場合とは，過少に税額を申告したことが納税者の責めに帰することができない客観的な障害に起因する場合など，当該申告が真にやむを得ない理由によるものであり，納税者に過少申告加算税を課すことが不当若しくは酷になる場合を意味するものであって，その過少申告が納税者の税法の不知又は誤解であるとか，納税者の単なる主観的な事情に基づくような場合までを含むものではないと解すべきである。
(2)本件についてのあてはめ
この点，日本アプライド社は，平成９年以降，課税庁の指導の下，原告を含む従業員等に対し，ストック・オプションの権利行使益を給与所得として申告するよう指導しており，原告は，ストック・オプションの権利行使益が給与所得に該当するという課税庁の公的見解を認識し，平成９年分の所得税の確定申告の際には，米国アプライド社から得たストック・オプションの権利行使益を給与所得として申告した。
しかしながら，原告は，平成１１年分の所得税の確定申告書には，本件権利行使益を計上せず，その後，訴訟を提起する前提で，当該所得を一時所得として修正申告をしたものである。
これらの事実に照らせば，原告が，本件権利行使益を給与所得とする課税庁の公的見解を承知した上で，独自の判断に基づき，本件権利行使益を一時所得として修正申告を行ったことは明らかである。
したがって，本件においては，原告が本件権利行使益を給与所得として申告しなかったことが，真にやむを得ない理由によるものであり，原告に過少申告加算税を課すことが不当若しくは酷な場合にあたるとはおよそいい得ない。
(3)まとめ
よって，原告が本件権利行使益を給与所得として申告しなかったことにつき，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」は存在しない。
第４　当裁判所の判断
１争点１（本件権利行使益の所得区分）について
(1)はじめに
ア　所得区分の検討順序について
本件訴訟においては，本件権利行使益が，給与所得，一時所得，雑所得のいずれに該当するかが問題となっているところ，前記第２の２(8)のとおり，法は，一時所得につき，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得である旨規定し，雑所得につき，上記８種類の所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得である旨規定している。
すなわち，本件権利行使益が一時所得に該当するというためには，同権利行使益が，給与所得に該当しないことが必要であり，雑所得に該当するというためには，同権利行使益が，給与所得にも一時所得にも該当しないことが必要となる。したがって，本件権利行使益の所得区分の判断にあたり，まず，同権利行使益が，給与所得に該当するか否かにつき，検討することとする。イ本件ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期及び課税対象について被告は，本件ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期は，本来的に，ストック・オプションに係る権利の行使時であり，その課税対象は，本来的に，本件権利行使益である旨主張している。
これに対し，原告も，ストックオプション自体の価値の算定が困難であることを理由に，本件ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期がストック・オプションに係る権利の行使時であり，その課税対象が本件権利行使益であること自体は争わない。したがって，当裁判所も，本件ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期を権利行使時とし，課税対象を本件権利行使益とすることを前提として，以下，本件権利行使益が，給与所得，一時所得，雑所得のいずれに該当するかを検討していくこととする。もっとも，原告は，理論的には，本件ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期をストック・オプション付与時，課税対象をストック・オプションそのものと解する余地が十分にある（実務上，上記のような課税をしないのは，ストックオプション自体の価値の算定が困難であるからにすぎない。）から，課税時期をストック・オプションに係る権利の行使時，課税対象を本件権利行使益とするのであれば，給与所得ではなく，一時所得として課税すべきである（給与所得として課税するのであれば，課税時期をストックオプション付与時，課税対象をストックオプション自体とすべきである。）旨主張するので，その点については，別途，後記(6)で検討することとする。
(2)給与所得該当性の要件
ア雇用類似要件及び対価性要件
昀高裁昭和５６年判決は，「給与所得とは雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう」と判示している。
したがって，ある所得が給与所得に該当するというためには，①雇用契約又はこれに類する原因に基づき，使用者の指揮命令に服して，労務を提供したこと，②当該所得が，所得者の提供した労務の対価であるといえることの２つの要件を充足する必要があると解するのが相当である。
イ使用者と支給者の一致
(ア)　他方，昀高裁昭和５６年判決は，上記アのとおり，給与所得とは，「使用者」の指揮命令に服して提供した労務の対価として，「使用者」から受ける給付である旨判示しており，使用者と経済的利益の支給者（以下，単に「支給者」という。）が一致していることを前提としている。
そこで，給与所得該当性の３番目の要件として，使用者と支給者の一致が必要であるか否かにつき検討する。
(イ)　まず，法２８条１項は，給与所得の意義につき，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」と規定するにとどまり，その文言上，使用者と支給者が一致することを要求していない。
(ウ)　また，法は，所得の性質や発生の態様によって，その所得が有する担税力が異なるという前提に立ち，租税の公平負担という観点から，１０種類の所得区分を設け，それぞれの担税力に応じた所得額の計算方法を定めているところ，従業員等が，上記アの①，②の要件を充足する経済的利益を得ている場合，支給者が使用者であるかそれ以外の者であるかという支給者の違いによって，当該所得の担税力に差が生じるとは考えられない。すなわち，支給者の違いにより，所得区分が変わり，その結果，税額の計算方法が異なることに合理性があるとはいえない。
(エ)　さらに，昀高裁昭和５６年判決は，使用者と支給者がもともと一致していた事案であり，使用者と支給者の一致が給与所得該当性の要件であるか否かについては何ら争点になっていない。
昀高裁昭和５６年判決は，使用者と支給者が一致している通常の形態を想定してなされた判示とみるべきであって，使用者と支給者が異なる場合の給与所得該当性を否定する趣旨ではないと解すべきである。
(オ)　以上の各点にかんがみれば，使用者と給与の支給者の一致は，給与所得該当性の要件ではないと解するのが相当である。
ウ小　括
以上より，給与所得該当性の要件は，上記アの雇用類似要件及び対価性要件のみであり，使用者と支給者の一致は給与所得該当性の要件とはならないと解するのが相当である。


もっとも，使用者と支給者が異なる場合には，支給者から給付された経済的利益が，真に，使用者に対する労務の提供の対価といえるのか疑問のある場合もあり，一般的には，使用者と支給者の不一致は，役務提供の対価性（対価性要件）を否定する一事情となり得ることは否定できない。
したがって，本件において，使用者と支給者の不一致が，役務提供の対価性を否定する事情となるかについては，別途，後記(4)エにおいて検討することとする。
(3)雇用類似要件についての検討
前記第２の２(1)アのとおり，原告は，昭和５９年６月１日から平成１１年７月１７日まで，日本アプライド社の従業員（退職当時の役職は，○兼○部長であった。）として稼働していた。
したがって，原告が，日本アプライド社との雇用契約に基づき，同社の指揮命令に服して，労務の提供を行っていたことは明らかであり，雇用類似要件を充足する。
(4)対価性要件についての検討
アはじめに
上記(3)のとおり，本件においては，原告と日本アプライド社との雇用関係をもって，雇用類似要件を充足することとなる以上，対価性要件をも充足するというためには，本件権利行使益が，原告の日本アプライド社に対する役務提供の対価として給付されたものである必要がある。
ところで，本件においては，原告の使用者が日本アプライド社である一方，本件権利行使益が，日本アプライド社から給付されたものではないこと，すなわち，使用者と給付者が一致しないことは明らかである。
そこで，以下，①本件権利行使益の給付者は誰か，②給付者はいかなる目的・意図で同権利行使益を原告に給付したのか，③本件において，使用者と支給者の不一致が対価性要件を否定する事情となるかにつき検討した上で，本件権利行使益が，原告の日本アプライド社に対する役務提供の対価として給付されたものといえるかにつき判断する。
イ本件権利行使益の給付者
(ア)　まず，ストック・オプション付与契約の法的性格であるが，これは，付与会社が，従業員等に対し，株式の権利行使時における時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を取得させるため，付与会社と従業員等との間の雇用契約等（親会社が子会社の従業員等に付与する場合は，子会社と従業員等との間の雇用契約等）を不可欠の前提として締結される売買（株式譲渡）の一方の予約に類似する契約であると解するのが相当である。
(イ)　そして，従業員等の地位にあるストック・オプションの被付与者がストック・オプション（予約完結権）を行使すると，株式譲渡契約（本契約）が成立し，被付与者は，付与会社から株式を取得することにより，権利行使時における株式の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を得ることとなる。
これに対し，付与会社は，もし，被付与者との間でストック・オプション契約を締結していなければ，株式を被付与者に安値で発行せずに，市場において，時価で発行することができ（新株の有償発行），その結果，時価相当額の金員を得られたはずであるが，被付与者とストック・オプション契約を締結し，被付与者がストック・オプションに係る権利を行使した結果，実質的に，権利行使時の時価相当額と権利行使価格の差額に相当する金員分の損失を被ることとなる。
すなわち，付与会社は，権利行使時における株式の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を得る地位を喪失する（得べかりし利益を喪失する）こととなるのである。
(ウ)　上記の付与会社と被付与者の経済的利益の得喪関係にかんがみれば，ストック・オプションの権利行使益は，被付与者の権利行使により，付与会社から被付与者に移転する，すなわち，付与会社が，被付与者に対し，ストック・オプション付与契約に基づき，権利行使時における時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を給付したものと解するのが相当である。
(エ)　よって，本件においても，本件ストック・オプションの付与会社である米国アプライド社が，被付与者たる原告に対し，本件権利行使益を給付したものといえる。
ウ本件権利行使益の給付の意図・目的
(ア)一般論
ａ　ストック・オプション制度の特色からの検討
(ａ)　前記第２の２(2)イのとおり，ストック・オプション制度は，長期インセンティブ報酬制度の一種であり，会社が，従業員等に対し，ストック・オプションを付与するのは，従業員等の付与会社に対する精勤意欲の向上，優秀な人材の確保及び流出の防止，付与会社の業績の向上を図ることが期待できるからである。
すなわち，付与会社が，被付与者に対し，将来の株価の値上がり益（権利行使益）を取得させることを約束すれば，被付与者は，付与会社に対して精勤を行うことが動機付けられ，付与会社の株価の上昇に貢献すべく，付与会社に精勤することとなり，付与会社としても，優秀な人材に対し，一定期間の勤務の継続を条件として，ストック・オプションを付与することにより，優秀な人材の確保及び流出の防止を図ることができる。特に，被付与者が，複数年にわたり，ストック・オプションの付与を受けている場合，前年度に権利行使益を取得した者は，次年度は，前年度を上回る権利行使益を取得すべく，付与会社の株価上昇のために，より一層の精勤を果たすことの動機付けになると考えられる。
そして，付与会社は，精勤意欲の高い優秀な人材が増え，これらの者による精勤が得られることにより，業績の向上が期待できることとなる。(ｂ)　この点，上記イ(イ)のとおり，付与会社は，被付与者の権利行使の結果，権利行使時の時価相当額と権利行使価格との差額に相当する金員分の損失を被ることとなるが，営利企業たる付与会社が，何らの見返りもなくかかる損失を負担するとは考え難く，付与会社が被付与者に権利行使益を取得させるのは，被付与者の勤務先会社における役務の提供及び今後の精勤の継続に，付与会社が着目しているからにほかならない。(ｃ)　他方，被付与者も，自らの精勤が，付与会社の業績の向上及び株価の上昇に貢献し，その株価の上昇が権利行使益の額の増加につながり得るからこそ，精勤を動機付けられるのであり，もし，自らの精勤が，付与会社の株価に何らの影響も与えないのであれば，被付与者が精勤を動機付けられることはないのである。(ｄ)　以上のとおり，ストック・オプション制度は，従業員等の精勤意欲の向上→付与会社の業績の向上→従業員等のさらなる精勤意欲の向上→付与会社の一層の業績の向上という好循環をもたらし，その結果として，付与会社・被付与者の双方が恩恵を被ることができるという点に着目した制度であるといえる。
ｂ　ストック・オプション行使の条件からの検討
(ａ)　前記第２の２(2)ウのとおり，通常，ストック・オプション付与の対象者は，付与会社の従業員又はその者の勤務が付与会社の業績に影響を与える者に限られ，ストック・オプションには，一定期間の勤務の継続，権利行使期間，権利行使価格などの条件が付されている。


また，付与されたストック・オプションの譲渡は禁止され，退職等により，雇用契約等が消滅した場合には，ストック・オプションが消滅したり，行使期間が制限されたりする。(ｂ)　したがって，被付与者が，ストック・オプションの権利行使益を得るためには，付与会社に対する一定期間の勤務の継続が必要であり，付与会社も，勤務を継続した者に対してのみ，ストック・オプションに係る権利の行使を認め，被付与者が，権利行使益を取得しているのであり，被付与者の役務の提供と権利行使益の取得は，密接に関連しているといえる。
ｃ　まとめ
以上の各点に照らせば，付与会社は，被付与者の一定期間の役務の提供に報いるとともに，今後の一層の精勤を期待して，被付与者に対し，権利行使益を給付しているものと解するのが相当である。
(イ)米国アプライド社の本件権利行使益の給付の意図・目的ａ　米国アプライド社のストック・オプション制度の特徴ないし付されている条件などは，ストック・オプション制度一般の特徴ないし付されている条件などと基本的には同様である（前記第２の２(3)）。
したがって，米国アプライド社は，上記(ア)の一般のストック・オプション制度と同様，原告の日本アプライド社に対する一定期間の役務の提供に報いるとともに，今後の一層の精勤を期待して，原告に対し，本件権利行使益を給付したものと考えるのが相当である。
ｂ　なお，本件においては，上記(3)のとおり，原告の使用者（役務の提供先）は日本アプライド社であり，上記イのとおり，本件権利行使益の支給者は米国アプライド社である。すなわち，原告と支給者たる米国アプライド社との間には，直接の雇用関係はなく，原告は，日本アプライド社に対し，役務を提供しているのみであり，支給者たる米国アプライド社に対しては，直接に役務を提供しているわけではない点で，本件ストック・オプションは，通常のストック・オプション制度と異なる。
そこで，本件において，なぜ，米国アプライド社は，別会社である日本アプライド社に役務を提供する原告に対し，役務提供の対価として本件権利行使益を給付するのか，別会社である日本アプライド社に対する役務の提供につき，本件権利行使益を給付するのは不自然ではないかという点につき，以下検討する。
エ使用者と支給者の不一致について
(ア)　一般的に，親会社は，子会社の株式を保有するという形で，子会社そのものをいわば資産の一部として保有しており，子会社の業績の向上は，親会社の資産の増加につながり，ひいては，それが親会社の業績の向上，株価の上昇にもつながり得ることとなる。すなわち，子会社の従業員等の精勤の継続が，親会社の利益につながり得るという関係にあるのである。
このことは，親会社が子会社の株式の１００パーセントを保有している場合にはなおさら妥当するものである。すなわち，親会社が子会社の株式の１００パーセントを所有している場合には，子会社の損益がそのまま親会社の連結決算に計上される。そして，日本を初めとする世界の主要国は，会社の業績を評価するに際しては，単独決算ではなく，連結決算によっているのが実情である。
(イ)　この点，前記第２の２(1)ウのとおり，日本アプライド社は，米国アプライド社の１００パーセント子会社であるところ，米国アプライド社は，まさに上記(ア)の点に着目して，日本アプライド社の従業員たる原告に対し，同社に対する一定期間の役務の提供に報いるとともに，今後の一層の精勤の継続を期待して，本件権利行使益を給付しているものと認められる。
(ウ)また，米国アプライド社が，日本アプライド社のすべての株式を保有しているため，日本アプライド社は，自社株式を保有しておらず，かつ同社の株式には市場における換価性がない。
したがって，日本アプライド社が自社株式を用いたストック・オプション制度を構築するのはおよそ不可能であり，日本アプライド社の従業員等は，米国アプライド社のストック・オプション制度を利用するほかないのである。
(エ)以上より，米国アプライド社が，日本アプライド社の従業員たる原告に対し，ストック・オプションを付与することには，合理的な理由があるというべきであり，本件における使用者と支給者の不一致は，対価性要件を否定する事情とはなり得ない。
オ　小　括
上記イないしエで検討してきたとおり，本件権利行使益は，米国アプライド社から原告に給付されたものであるといえること，米国アプライド社は，原告の日本アプライド社に対する一定期間の役務の提供に報いるとともに，今後の一層の精勤の継続を期待して，同権利行使益を給付していること，原告から直接に役務の提供を受けていない米国アプライド社が，原告に対し，本件権利行使益を給付することには，合理的な理由があることからすれば，本件権利行使益は，原告の日本アプライド社に対する役務提供の対価として給付されたものと認めるのが相当である。
(5)総　括
以上の次第で，本件権利行使益は，雇用類似要件，対価性要件の双方を充足するから，給与所得に該当する。
(6)前記判断に反する原告主張の検討
ア原告主張の要旨
原告は，①ある所得が給与所得に該当するというためには，使用者と支給者が一致する必要がある，②原告と米国アプライド社との間には，雇用契約又はそれに類する関係が存在せず，また，原告と日本アプライド社との雇用関係を米国アプライド社との雇用関係に類するものとして扱って課税すべきではないから，雇用類似関係を充足しない，③権利行使益が発生するか否か及び発生するとして額が幾らになるかは多分に偶発性を有し，役務の提供の質ないし量とは相関関係がなく，かつ，同権利行使益は市場から得られるものであり，付与会社から得られるものではないから，対価性要件も充足しない，④擬似ストック・オプションやストック・オプションの相続に関する課税状況にかんがみれば，ストック・オプションに係る経済的利益に関する課税については，課税時期をストック・オプション付与時，課税対象をストック・オプション自体とする余地がある以上，給与所得としては，課税時期を権利行使時，課税対象を権利行使益として課税すべきではないなどと主張して，本件権利行使益は，給与所得には該当しない旨主張するので，以下，検討する。
イ①について
使用者と支給者の一致が給与所得該当性の要件とはならないことは，上記(2)イで述べたとおりである。
したがって，①の主張は採用できない。
ウ②について
(ア)　原告と支給者たる米国アプライド社との間には，雇用類似関係がないとの点に
ついて
ａ　上記(2)イで述べたとおり，使用者と支給者の一致は給与所得該当性の要件とはならない以上，雇用類似関係の要件につき，必ずしも支給者と被支給者との間に雇用類似関係を要すると考える必要はない。


支給者と被支給者との間に雇用類似関係が存在しない点は，対価性要件の検討の際に，支給者は，被支給者に対し，支給者とは別の者との雇用類似関係に基づく役務の提供の対価を給付したといえるか，なぜ，支給者と被支給者との間には，雇用類似関係がないにもかかわらず，支給者が給与を支給したといえるのか，という観点から検討されれば足りると解すべきである（なお，本件においては，上記(4)イないしエのとおり，米国アプライド社が原告に本件権利行使益を給付することには合理的な理由があるといえ，米国アプライド社が，原告に対し，日本アプライド社に対する役務の提供の対価として，本件権利行使益を給付したものといえる。）。
ｂしたがって，原告と米国アプライド社との間に雇用類似関係がないことを雇用類似要件否定の理由とする原告の主張は採用できない。
(イ)　原告と日本アプライド社との雇用関係を原告と米国アプライド社との雇用関係に
類するものと扱うべきではないとの点について
ａ　当裁判所は，上記(2)ないし(5)のとおり，米国アプライド社が，原告に対し，日本アプライド社に対する役務の提供の対価として，本件権利行使益を給付したことを理由に，同権利行使益の給与所得該当性を肯定したものであり，原告と日本アプライド社との雇用関係を原告と米国アプライド社との雇用関係に類するものと扱って給与所得該当性を肯定しているものではない。
ｂしたがって，原告と日本アプライド社との雇用関係を原告と米国アプライド社との雇用関係に類するものと扱うべきではないとの原告の主張は理由がない。
(ウ)小　括
以上より，②の主張は採用できない。
エ③について
(ア)役務の提供と権利行使益の発生の有無及び額の多寡との間には相関関係が
ないとの点について
ａ　確かに，ストック・オプションの権利行使益が発生するか否か及び発生するとしてその額が幾らになるかは，金利，為替，国際情勢などの様々な株価を形成する要素や被付与者の権利行使時期の判断に左右されるから，被付与者が勤務先会社に対して提供した労務の質ないし量とストック・オプションの権利行使益の発生の有無及びその額との関係は間接的かつ希薄であるといわざるを得ない。
しかし，ストック・オプションの場合に限らず，通常の給与，賞与等であっても，その額は，会社を取り巻く経済状況，勤続年数など，個々の従業員等が現実に提供した役務の質ないし量と関係の希薄な要素によって決定されることがあるのであり，必ずしも個々の従業員等の提供する役務の質ないし量によって決定されるとは限らない。上場会社のような大企業については，このことは明らかであろう。
したがって，従業員等が提供した役務の質ないし量とこれに対して支給される経済的利益の多寡との間の相関関係が希薄であることは，当該経済的利益が役務の提供の対価といえるか否かを判断する上での一つの考慮要素になることはあり得るとしても，そのことのみをもって，現に発生した所得が給与所得に該当することを否定することはできないものというべきである。
ｂ　また，様々な要素によって株価が形成されるものであるとしても，当該会社の業績が，当該会社の株価を形成する重要な要素の一つであることは明らかであり，会社の業績が従業員等の提供した役務の集合した成果であることにかんがみれば，従業員等の当該会社における精勤の継続が，会社の業績の向上，株価の上昇に貢献し得るという関係にあるというべきである。
そもそも，従業員等の精勤の継続が株価に全く影響を与えないのであれば，従業員等が会社に対する精勤を動機付けられることはないのであり，ストック・オプション制度自体が成り立たないものとなってしまう。
ｃ　そして，上記(3)ウで述べたとおり，被付与者の一定期間の役務の提供に報いるとともに，今後の一層の精勤を動機付ける趣旨，目的のためにストック・オプションが付与された以上，仮に，被付与者である従業員等の精勤の継続が，勤務先会社の業績の向上や付与会社の株価の上昇に十分に結びつかず，結果的に，権利行使益が生じなかったり，権利行使益の額が予想と異なったりしたとしても，被付与者である従業員等の勤務先会社における精勤の継続を動機付けるという趣旨，目的からストック・オプションが付与されたという事実が左右されるものではなく，現実に発生した権利行使益が，そのような動機付けにより従業員等が精勤を継続したことに対する報奨として支払われるものであるという点に変わりはない。
ｄまた，所得の担税力には，所得の性質や発生の態様の違いにより担税力の大きさは異なるという質的担税力と，所得の性質や発生の態様が同じである場合であっても，所得の額の多寡により，担税力の大きさは異なるという量的担税力が存在するが，質的担税力の違いこそが，所得区分の判断に影響を与えるものであり，量的担税力の違いは，基本的には所得区分の判断には影響を与えないと解するのが相当である。すなわち，法が，１０種類の所得区分を設けているのは，資産性所得か勤労性所得か，一時的な所得か継続的な所得かなど，所得の性質や発生の態様によって質的担税力が異なることに着目し，各種の所得について，それぞれ質的担税力の相違に応じた計算方法及び課税方法を定め，租税の公平負担を実現するためである。そして，上記のように，所得区分の分類は，所得の性質や発生の態様の違い，すなわち質的担税力の違いにより変わってくるものであって，高い所得か低い所得かという量的担税力の違いで変わることはないのである。
したがって，本件においては，なぜ，原告が権利行使益を享受し得る地位を付与されているのかという点，すなわち，原告は，日本アプライド社に対し，役務を提供しているからこそ，権利行使益を享受し得る地位を付与されたという点が，所得区分の判断の基礎となる質的担税力に影響を与えることとなる。
これに対し，権利行使益が発生するか否か，発生するとしてその額が幾らになるかという点は，量的担税力には影響するものの，質的担税力とは無関係であるから，所得区分の判断には影響を与えないこととなる。
ｅ以上より，役務の提供と権利行使益の発生の有無及び額の多寡との間の相関関係が希薄であることを対価性要件否定の理由とする原告の主張は採用できない。(イ)支給者は米国アプライド社ではないとの点についてａ　確かに，本件権利行使益は，直接的には，市場から得られた利益であるが，上記(4)イで述べたとおり，米国アプライド社が，原告の権利行使時における株式の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を得る地位を喪失したからこそ，原告は，同権利行使益を取得できたものであり，実質的には，米国アプライド社が同権利行使益を給付したものといえる。
ｂしたがって，本件権利行使益の支給者が米国アプライド社ではないとの主張は採用できない。
(ウ)　小　括
以上より，③の主張は採用できない。
オ④について
(ア)　権利確定主義


ａ　所得税は，経済的利得が生じたところに担税力を認めて課税するものであるから，所得の課税時期は，利得者が自己のために事実上自由に享受し得る経済的利得を得た時点でとらえるのが昀も合理的であり，その時点として昀も明確な時点は，現実に収入があったときである。
ｂ　しかし，常に現実に収入があったときまで課税することができないとしたのでは，納税者の恣意を許し，公平な課税を実現することが困難となる。ｃ　そこで，法３６条１項，２項は，現実の収入がなくても，その収入の原因たる権利が確定的に発生した場合には，その時点で所得の実現があったものとして，その権利発生時点の属する年度の課税所得となるという権利確定主義を採用したものと解するのが相当である。
すなわち，法３６条１項が，収入金額又は総収入金額の計算につき，その年において「収入すべき金額」とする旨規定し，「収入した金額」とはしていないことからすると，法は，現実の収入がなくとも，その原因たる権利が確定的に発生した場合には，その時点で所得の実現があったものとして，課税所得を計算するという，いわゆる権利確定主義を採用しているものと解される（昀高裁昭和４９年３月８日第二小法廷判決・民集２８巻２号１８６ページ参照）。
(イ)ストック・オプション付与時の課税についての検討ａ　ストック・オプションは，上記(4)イで述べたとおり，株式の売買の一方の予約又はこれに類似する法律関係から発生した予約完結権であり，それ自体は，株式の引渡しを請求できる権利ではなく，株式譲渡契約を成立させることのできる権利にすぎない。また，前記第２の２(3)のとおり，本件ストック・オプションは，譲渡が禁止されているため，予約完結権を行使して権利行使益を取得することが利益を得る唯一の方法であり，ストック・オプションそのものに市場における換価可能性はないから，ストック・オプションの付与を受けた時点で，収入の原因たる権利が確定的に発生したとはいえず，ストック・オプション自体が所得税の担税力を増加させる経済的利益たる「所得」に該当するとはいえない。
ｂ　したがって，ストック・オプションの付与を受けたからといって，それだけで所得が実現したとはいえず，ストック・オプションに係る経済的利益の課税時期をストック・オプション付与時，課税対象をストック・オプションそのものと考える余地はない。
(ウ)権利行使可能時の課税についての検討
ａ　権利行使可能時の課税についての考え方も，ストック・オプション付与時の課税と基本的に同様である。
すなわち，たとえ，ストック・オプションに係る権利が行使可能となったとしても，実際に権利を行使しない以上は，ストック・オプションそのものを課税対象と考えざるを得ないところ，上記(イ)で述べたとおり，ストック・オプションそれ自体は，単なる予約完結権にすぎない。
また，前記第２の２(3)のとおり，本件ストック・オプションは，譲渡が禁止されているため，予約完結権を行使して権利行使益を取得することが利益を得る唯一の方法であるところ，単に，権利行使が可能となったというだけでは，収入の原因たる権利が確定的に発生したとはいえない。
権利行使可能時点においては，株式の時価と権利行使価格の差額分の利益が潜在的に生じていたとしても，権利行使を差し控えた結果，その後の株価の変動により，結局，権利行使益が発生しなかったり，少額の権利行使益しか発生しないことは十分考えられるのであり，権利行使をしない限りは，権利行使益が発生するか否か確定したとはいえないのである。
ｂ　確かに，ストック・オプション付与時と異なり，権利行使可能時点においては，ストック・オプションに係る経済的利益の算定が比較的容易であり，課税し易い状況になっていることは否定できない。
しかし，実際上，権利行使可能時点における課税を認めると，いまだ利得が現実化していない段階での潜在的利得を所得として課税することとなり，その後の株価の下落のリスクを被付与者に負わせることとなる。
その結果，権利行使可能時点以降の株価下落のリスクを負うことをおそれる被付与者は，権利行使可能となった時点において，事実上，権利行使することを強制されることとなってしまう。
かかる観点からみても，権利行使可能時における課税が妥当であるとは言い難い。
ｃ以上より，ストック・オプションに係る経済的利益の課税時を権利行使可能時と考える余地もない。
(エ)権利行使時の課税についての検討
結局のところ，権利確定主義によれば，ストック・オプション付与時及び権利行使可能時に課税する余地はないのであり，ストック・オプションについては，権利を行使し，具体的な株式引渡請求権が発生し，享受する権利行使益の価額が確定して初めて，法３６条１項の「収入すべき権利」が確定するといえる。
したがって，ストック・オプションに係る経済的利益に対する課税時期は権利行使時，課税対象はストック・オプションの権利行使益であることとなる。
(オ)成功報酬型ワラントについて
ａ　もっとも，原告は，課税時期を権利行使時，課税対象をストック・オプションの権利行使益とすることは，成功報酬型ワラントに対する課税についての取扱いと矛盾する旨主張するので，以下，検討する。
ｂ　原告は，いわゆる擬似ストック・オプションのうちの成功報酬型ワラントについては，会社が，従業員等に対し，給与に変えてワラントを無償で支給した時点で，その価額相当部分について給与所得として課税され，支給を受けた従業員等が権利行使をした場合の権利行使益には課税されない取扱いであるとして，本件ストック・オプションについても，理論的には，同様の取扱いをすべきはずである旨主張する。ｃしかし，ワラントは，有価証券上の権利として，本来的に譲渡性があり（旧商法３４１条の１４参照），市場における経済的価値を有するため，担税力の点でストック・オプションとは異なる。
すなわち，ワラントは，それ自体有価証券として株式と同様に本来的に譲渡が認められていることから，会社が買い戻したワラントを無償で支給された時点で，ワラントの時価相当部分の経済的利益が実現されたと評価できるのに対し，ストック・オプションの場合には，役務提供等を前提とした譲渡制限付きの契約から生じる一身専属的な権利であって，市場価格がそもそも存在せず，ストック・オプションに係る権利を行使して初めて経済的利益が実現するという違いがある。
なお，ワラント付与時にワラント自体に課税される場合に，権利行使時に権利行使益に課税しない取扱いとされているのは，新株引受権等の価額が将来の権利行使益の現在価値として算定されるために，権利行使時には権利行使益に課税しない扱いとされているにとどまると理解することができ，権利行使時には，発行会社から権利者への実質的な経済的利益の移転がないことまでをも意味するものではないというべきである。ｃ　以上より，ワラントとストック・オプションとは異なる権利であり，その性質も異なるから，両者で課税関係が異なることに合理的理由があるといえる。
(カ)ストック・オプションの相続について
ａ　原告は，ストック・オプションを相続した場合，相続時における株価と権利行使価格との差額について相続税を課税する取扱いとされていることを指摘して，ストック・オプション自体が経済的価値を有するものとして課税の対象とすることも，理論的には可能なはずである旨主張する。


ｂ　しかし，相続税は，相続人又は受遺者が「相続又は遺贈により取得した財産」（相続税法２条）を課税物件とし，その財産の価額の合計額を課税標準（同法１１条の２）とするのであって，実現した所得を課税対象とする所得税とは，その課税対象や課税標準が全く異なる。
ｃ　したがって，相続税法上ストック・オプションが課税対象とされたからといって，所得税法上も課税対象とされなければならないものではない。
(キ)小　括
以上より，④の主張は採用できない。
カ総　括
以上の次第で，原告の①ないし④の主張は，いずれも採用できない。
２争点２（理由不備）について
(1)法１５５条２項は，青色申告に係る更正処分につき，居住者の提出した青色申告書に係る年分の総所得金額，退職所得金額，若しくは山林所得金額又は純損失の金額の更正をする場合には，不動産所得，事業所得及び山林所得の金額以外の各種所得の金額の計算，又は損益通算及び損失の繰越控除の規定の適用について誤りがあったことのみに起因するものを除いて更正通知書に更正の理由を附記しなければならない旨規定している。
これは，青色申告書提出承認のある不動産所得，事業所得及び山林所得については，法が，その計算を法定の帳簿書類に基づいて行い，その帳簿書類に基づく実額調査によらないで更正されることのないよう保障している関係上，その更正にあたっては，調査により明らかとなった具体的な処分根拠を明確にする必要があり，かつ，それが妥当であるとしたからである。
(2)　上記法１５５条２項の規定及びその趣旨にかんがみれば，更正の理由附記が必要となるのは，法定の帳簿書類の記載に基づく実額調査によらなければ更正できない青色申告書提出承認のあった所得に係る更正に限られ，それ以外の部分に関する更正の場合には，特段の理由附記は必要ないものと解するのが相当である（昀高裁昭和４２年９月１２日第三小法廷判決・集民８８号３８７３９５ページ参照）。(3)以上より，原告の給与所得の計算方法に誤りがあるとしてなされた本件更正処分につき，理由を附記しなかったことに違法はない。
３争点３（課税所得金額及び納付すべき税額）について前記１（本件権利行使益の所得区分）の認定判断及び弁論の全趣旨を総合すると，前記第３の３の被告の主張(1)（前記２２～２４ページ）記載の事実が認められ，原告の平成１１年分の課税所得金額及び納付すべき税額は前記第３の３の被告の主張(1)の該当欄記載の金額であることが認められる。
したがって，原告の平成１１年分の所得税について，課税所得金額を１億０７９３万８０００円，納付すべき税額を３２４９万９０００円とした本件更正処分には，課税所得金額，納付すべき税額を過大に認定した違法はない。
４　争点４（国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無）について
(1)はじめに
本件更正処分は，上記１ないし３のとおり適法である。したがって，本件更正処分により納付すべき税額の計算の基礎となった事実が更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことにつき，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があると認められる場合を除き，同条１項及び２項の規定に基づいてなされた本件賦課決定処分も適法であることとなる。
この点，本件において，原告が，本件更正処分により納付すべき税額の計算と異なる計算方法により申告（修正申告）することとなったのは，本件権利行使益を給与所得ではなく一時所得として申告したためである。
そこで，以下，原告が本件権利行使益を一時所得として申告（修正申告）したことが，法６５条４項の「正当な理由」がある場合に該当するか否かにつき検討する。
(2)一般論
ア　法が，納付すべき税額を過少に申告した者に対し，過少申告加算税を課すこととした趣旨は，当初から適法に申告・納税した者とこれを怠った者との間に生じる不公平を是正することにより，申告納税制度の適正な履行を確保し，同制度の信用を維持するためである。
かかる趣旨にかんがみれば，国税通則法６５条４項の「正当な理由」については厳格に解釈する必要がある。
イ　したがって，国税通則法６５条４項の「正当な理由」がある場合とは，過少に税額を申告したことが納税者の責めに帰することができない客観的な障害に起因する場合など，当該申告が真にやむを得ない理由によるものであり，納税者に過少申告加算税を課すことが不当若しくは酷になる場合をいい，過少申告が納税者の税法の不知又は誤解であるとか，納税者の主観的な事情に基づくような場合までを含むものではないと解するのが相当である。
(3)本件についてのあてはめ
ア事実の認定
証拠（甲４，６〔枝番を含む〕，３４，乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(ア)国税庁は，昭和５９年ころから，海外親会社から子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使益は，一時所得に該当するとの見解を採っていたが，平成９年ころないし１１年ころにかけて，同権利行使益は給与所得に該当する旨見解を変更するに至った（甲４，６の１ないし６の７，３４）。
(イ)　日本アプライド社は，平成９年以降，課税庁及び同社の監査法人であるプライスウォーターハウスの指導の下，米国アプライド社のストック・オプションの被付与者に対し，権利行使益に対する課税庁の取扱いが一時所得から給与所得に変更された旨の連絡文書を配布し，同権利行使益については，給与所得として申告するよう指導していた（乙１１，弁論の全趣旨）。
(ウ)原告は，上記(イ)の指導に基づき，平成９年分のストック・オプションの権利行使益につき，給与所得として確定申告をした。
(エ)ところが，前記第２の２(4)のとおり，原告は，平成１１年分の所得税の確定申告の際には，本件権利行使益については申告せず，その後，同権利行使益を一時所得として修正申告するに至った。
イ検　討


主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し３４３９万２５８２円及びこれに対する平成５年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄに対し，各１１４６万４１９４円ずつ及び各金員に対する平成５年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件事案の要旨及び争点
亡Ｅは，被告の経営する昭和伊南総合病院（以下「被告病院」という。）において，ＥＳＴ（（経口的）内視鏡（下）乳頭切開術。乳頭括約筋の一部切開を経て総胆管にバスケットカテーテルを挿入し，回収可能な胆石はこれにより回収し，自然排泄可能なものは消化管を経由した自然排泄に委ねるという手術である。）による総胆管結石除去手術を受けた後，膵炎を発症し，ＭＲＳＡを発症し昀終的に敗血症を経て死亡した。本件は，亡Ｅの相続人である原告らが，①被告病院の医師に手術ミスがあったために，亡Ｅが術後急性膵炎を発症した，②被告病院の医師は，ＥＳＴ手術後の亡Ｅの経過治療に関し必要な注意義務を怠ったため，急性膵炎に対し適切な対処ができず壊死性膵炎へ進展させた，③被告病院の医師らがＭＲＳＡの感染防止義務を怠ったために亡ＥがＭＲＳＡに感染し，その結果敗血症を経て死亡した，④被告病院の医師らは亡Ｅに対する説明義務を尽くさなかったと主張して，診療契約の債務不履行若しくは不法行為に基づき，損害賠償請求をする事案である。これに対し，被告は，いずれもこれを争う。
したがって，本件の争点は，①ＥＳＴ手術において被告病院の医師に手術ミスがあったか否か，②ＥＳＴ手術後の経過治療において被告病院の医師に注意義務違反があったか否か，③被告病院の医師らにＭＲＳＡの感染防止義務違反があったか否か，ＭＲＳＡ感染と亡Ｅの死亡との因果関係の有無，④被告病院の医師らに説明義務違反があったか否かである。２　前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認定できる事実である）
(1)　当事者等
ア　亡Ｅは，平成５年９月５日，死亡した（以下，特に記載しない限り，年数は全て平成５年を指す。）。
イ　原告Ａは，亡Ｅの妻である。原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄは，亡Ｅの子である。ウ　被告は，地方自治法に基づく行政組合であり，規約の下に，長野県駒ヶ根市・・・・・・番地に，被告病院を設立し，経営している。
(2)　亡Ｅの診療経過
ア　手術に至る経緯
(ア)　２月１２日，亡Ｅは，腹痛を訴え，被告病院の外科を受診した。(イ)　同月２２日，被告病院の内科医師Ｆ（以下「Ｆ医師」という。）は，亡Ｅに対し，ＥＲＣＰ（内視鏡的逆行性　膵胆管造影法）を実施し，総胆管内の結石２個及び胆嚢内ポリープの存在を確認した。
(ウ)　亡Ｅの総胆管結石除去方法として，ＥＳＴを選択することの適応は存在した。(エ)　同月２５日，亡Ｅは，被告病院の外科を外来で受診し，Ｆ医師が診察した。このとき，同年３月１日の入院，翌２日に結石除去術を実施することが決定された。(オ)　３月１日午前中，亡Ｅは，被告病院に入院した。
イ　手術前の説明内容
被告病院の医師らは，亡Ｅに対し，ＥＳＴによる手術前に，総胆管結石を放置することの危険性を説明した（その余の説明の有無及び内容については，当事者間に争いがある。）。
ウ　手術の実施及びその後の経緯
(ア)　３月２日午後３時過ぎから，Ｆ医師は，亡Ｅに対し，ＥＳＴによる総胆管結石除去術を行い，総胆管内の結石を３個除去した。
(イ)　同日午後４時，亡Ｅは病室に帰った。
(ウ)　同月４日午後１時４５分，亡Ｅは外科担当の救急センター（ＩＣＵ）に転入した。このとき，亡Ｅは重症膵炎と診断されていた。
(エ)　同月５日，亡Ｅに対する腹腔内持続洗浄が開始された。(オ)　同月１４日，亡Ｅは一般病棟に転出した。
(カ)　同月２６日，亡Ｅに対する，胆嚢・胃からのドレナージ手術が行われた。(キ)　５月１２日，亡Ｅに挿入されたドレーン先端部から，ＭＲＳＡが検出されたことが確認された。
(ク)　９月５日，亡Ｅは死亡した。
(3)　亡Ｅの死亡原因
亡Ｅは，ＥＳＴによる総胆管結石の除去術を受けた後，壊死性膵炎を発症させ，腹腔内感染を合併し，敗血症を経て死亡した。
(4)　急性膵炎について
ア　急性膵炎が発症すると，血管透過性の亢進によって血液の液体成分が血管外へ漏出し，循環血液量の減少，組織における微小循環障害，これによる膵臓を含めた全身組織の酸素欠乏が生じる。
イ　輸液不足によって血液濃縮が著明となった場合には，血液粘度の増加による循環障害の機序も加わり，組織における微小循環障害は一層高度となる。このため，急性膵炎の初期治療に当たっては，循環血液量確保，組織微小循環保持のため，十分な水分電解質管理をする必要がある。
ウ　膵炎の初期治療の具体的手段としては，電解質液投与（輸液）と，水分バランスの指標としての尿量の確実な測定が挙げられる。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　原告ら
ア　膵炎発症回避義務違反


亡ＥはＥＳＴ手術前は何らの苦痛がなかったのに，手術直後から激しい腹痛になったのであるから，ＥＳＴ手術により，壊死性膵炎に陥ったものである。膵炎は，①乳頭に過剰な刺激を与えたとき，②胆汁を膵管内に挿入してしまったとき，③残置してしまった結石が膵管の中にはまりこんでしまったとき，④手術の際の造影剤を過剰に膵管に注入してしまったとき，のいずれかの場合に発症するから，いずれの場合でも被告の手術ミスである。
イ　経過治療に関する注意義務違反
(ア)　経過治療に関する注意義務の内容
ＥＳＴ手術後に膵炎を発症する例は，客観的には予見されていたこと，亡Ｅには，ＥＳＴ手術後間もなく激痛があったこと，アミラーゼ値の上昇があったことから，被告は直ちに急性膵炎を疑うことができた。
急性膵炎は，血液の液体成分を血管外へ漏出させ，循環血液量の減少，輸液不足により組織における微小循環障害が生じる。膵臓における循環障害により壊死性膵炎へと進展する。循環障害は脱水状態による血液濃縮状態から生じるから，脱水の指標となる尿量の確実な測定を行うべきであった。
また，脱水症状となった場合は，大量の電解質液投与（輸液）を行うべきであった。さらに，早期から，ミラクリッド，ニコリン等の酵素阻害剤を投与すべきであった。
(イ)　亡Ｅについての経過治療義務違反
看護記録によると，３月２日午後１０時に尿量３００と記載があるが，３月３日未明の約６時間を，時刻も量も記載せずに「尿４回」としか記載してないこと，翌３日は，午後２時から午後８時まで記載がなく，午後８時に「昼頃昀終の自尿」と記載しているのみであることから明らかなように，被告は尿量の確実な測定を怠った。また，同日の血液検査でヘマトクリット値が５５．９に上昇し，カルテに「濃縮有り」と記載しているのであるから，脱水の警戒をすべきであった上，同日昼ころに昀終の自尿があり，日中，点滴を行っているにもかかわらず排尿がなかったのであるから，これが明らかになっていた同日午後８時には，遅くとも，血中の水分が滲出して循環していないという脱水症状を確実に診断できたにもかかわらず，これをしなかった。３月３日夜から，カテーテルを挿入し水分出納把握が完全にできるようになったが（乙３の３p207），何ら有効な処置をしていない。
被告は，亡Ｅに対して，輸液量増量をすべきであり，３月４日の日量は５０００ミリリットルを超えているから，前日である同月３日も５０００ミリリットル程度は必要であったのに，少量の輸液追加と不適切な利尿薬投与をした結果，被告は亡Ｅへの輸液量の絶対量を不足させ亡Ｅはかえって脱水症状になった。また，早期からミラクリッド，ニコリン等の酵素阻害剤の投与をすべきであったのにこれを怠った。さらに，脱水症状にあるものに対する処置としては明白な誤りであるラシックス投与を命じた。ＣＴ検査，血液ガス分析，カルシウム値等の重症度判断（乙１１）が３月３日の段階になされていれば，重症度，重症傾向をいち早く検討でき，なすべき有効な治療が選択できたのに，まったく実施されなかった。
ウ　ＭＲＳＡ感染防止義務違反について
亡Ｅは，被告がＭＲＳＡ感染予防の対策を取らなかったために，ＭＲＳＡに感染した。亡Ｅは，ＭＲＳＡに感染したために，敗血症を経て，死に至ったか，又は，死期が著しく早まった。
(ア)　感染予防義務の不履行
亡Ｅの二室隣には，ＭＲＳＡに罹患した患者が入室していたから，被告は，同患者あるいは同患者の治療に関与した医師，看護婦から亡Ｅへの感染を予見できた。医療器具先からＭＲＳＡが確定されている事実及び以下に主張する予防処置の不履行の事実からすると，亡Ｅが罹患したＭＲＳＡは外因性と断定すべきである。なお，仮に亡Ｅの皮膚等に菌が存在したとしても，これが損傷部位に及ばないように処置すべき義務を負う。
ＭＲＳＡは，発症者からのみならず，医師，看護婦，見舞い者，家族等の保有者から感染する可能性があり，体力の減弱している亡Ｅは，感染しやすい患者であり，かつ，点滴栄養その他により連日にわたって医療器具の出し入れを繰り返す傷口があったのであるから，被告には感染防止に昀高度の配慮をした予防の処置を履行する義務があった。具体的に，亡ＥについてＭＲＳＡ感染を防止するためには，医師・看護婦等が頻回に手指の消毒をすること，処置をするときにあたって医療スタッフがマスクを着用すること，腹部の創口と挿入管の管理，点滴回路の管理，尿路回路の管理等，創部周辺皮膚の綿密な消毒・医療器具の滅菌消毒，無菌遮蔽を守ること，関係者教育を徹底することが必要である。
しかし，被告病院の医師は，亡Ｅを回診する際，他の部屋での回診から白衣を着替え，マスクを着用し，室内で手洗いをすべきであったのにこれをしなかった。また，腹腔洗浄に用いる腹部に挿入された管を引き出して再挿入する際，洗浄を十分にしないで押し込む医師もいた。看護婦も手袋をせず，消毒の指示もされなかった。医療器具の室内への搬入出は，ワゴンで運ばれ，特段の遮蔽もされていなかった。家族に対して，消毒方法の指導をしなかった。履き物，服装の制限もされなかった。
上記のとおり，被告はＭＲＳＡ感染予防のための義務を怠った。被告病院が病室ドア前に消毒設備を設置したのは，ＭＲＳＡ罹患を亡Ｅの家族に告げた後になってからである。
(イ)　因果関係
一定の予防措置をとらないと，ＭＲＳＡに罹患しやすいこと，亡ＥがＭＲＳＡに罹患したこと，被告は，上記予防措置をとらなかったことを考慮すると，亡Ｅは，被告が予防措置をとらなかったからＭＲＳＡに罹患したものというべきである。
エ　説明義務違反について
(ア)　説明義務の内容について
被告病院は死亡の危険性を伴うものであることを患者に説明すべき義務を負う。手術前の段階で，開腹手術とＥＳＴの二つの選択肢があったから，被告は，手術の方法と不利益，特に，いったん発症してしまうと治療が出来なくなるといった重篤な経過の可能性もあることを指摘，説明しなければならない。
(イ)　説明義務の不履行について


被告病院の外科医師Ｇ（以下「Ｇ医師」という。）は，亡Ｅに対し，「胆管に結石があると膵臓に入って死に至ることもある，そちらを先に取らなければいけない。内視鏡で手術をすると一週間で退院できる。お腹を切る必要はない。胆嚢の方は後でいい。」と説明し，内視鏡手術によって重症膵炎に陥り，死に至る場合がある旨及び重症膵炎について有効な治療方法が未確立で致死率が高いことの説明は全くしなかったから，被告病院は，総胆管結石除去の手術方法の選択肢とＥＳＴの危険性について十分な説明をしなかった。また，Ｇ医師は，ＥＳＴをしないとき，胆管結石の予後がどうなるのか，すなわち，胆管結石が膵臓にはまり込む危険性の確率，臨床例，はまり込んだ場合の対処療法の有無及び内容について具体的な説明をしていない。
さらに，胆管結石除去の手段として，ＥＳＴ以外の外科治療，内科治療については全く説明していない。
Ｆ医師も重症の致死的膵炎の発症について，他の外科手術の選択肢については全く説明していない。
(ウ)　説明義務の不履行と結果との因果関係
亡Ｅは，上記説明義務に従った説明を受けていれば，ＥＳＴを選択せず，外科手術を選択した。
オ　損害
亡Ｅが被告病院の医師らによる上記過失によって被った損害は，以下のとおりであり，その合計額は６８７８万５１６５円である。
(ア)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　３８７５万９８１０円亡Ｅは，左官を業とする会社の代表取締役であり，死亡前の平成４年度の年間給与所得は９９９万５０００円であった。亡Ｅの年齢は，死亡当時６５歳１１月であった。８年間は就労並びに経営が可能であったと推定できるから，生活費控除を４割として，８年間のライプニッツ係数（６．４６３２）により中間利息を控除すると，９９９万５０００円×６．４６３２×（１－０．４）＝３８７５万９８１０円となる。
(イ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万００００円(ウ)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２９万４２０８円(エ)　付添看護費　　　　　　　　　　　　　　　　　１６９万０４５５円(オ)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万０６９２円(カ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万００００円
(2)　被告
ア　膵炎発症回避義務違反の主張に対する反論
(ア)　急性膵炎の原因として昀も頻度が高いのは総胆管結石であるから，腹痛の発症とＥＳＴの時間的前後関係から壊死性膵炎発症の原因をＥＳＴ手術と認めることは出来ない。亡Ｅに存在していた総胆管結石自体が膵炎発症の原因となっている可能性もある。ＥＳＴは総胆管結石除去に必要な治療であり，細心の注意を払って実施されているから，急性膵炎の発症は不可抗力による合併症である。原告らの挙げる①ないし④の事情は，膵炎発症の可能性の一部を指摘するものに止まるのであるから，被告の過失を基礎付けるものではない。
(イ)　本件では，手術実施の過程で特段に手技上の困難はなく，胆管内に選択的にかつ容易にカニューレーションがされており，手術時間も通常と同程度であり，乳頭に過剰な刺激を与えた事実はない。また，結石は全て除去しており，残してしまった結石が膵管の中にはまりこんでしまった可能性は全くない。膵管造影はＥＲＣＰの過程での位置・状態の確認のために昀低限なされるものに過ぎない上，造影剤の注入はレントゲン透視下で慎重に行っており，過剰な造影剤注入の場合に見られる腺房造影にはなっておらず，また二次膵管も造影されているわけでもないから，造影剤を過剰に注入した事実はない。さらに，患者ごとの膵管，胆管の構造等により，ある程度の胆汁の膵管内への侵入が避けられない場合もあり，また，膵管内への侵入があっても膵炎を発症しない場合もあるところ，本件で胆汁を膵管内に挿入してしまったから膵炎が発症したとは考えられない。イ　経過治療に関する注意義務違反の主張に対する反論
(ア)　経過治療に関する注意義務の内容について
臨床時の判断は，基礎バイタル数値や排尿状況等の患者の状態，各種検査結果や既に行われている治療等との総合判断によるもので，単に大量の輸液を実施すれば足りるものではない。
(イ)　注意義務違反がないことについて
本件で被告病院の医師らが実施した治療内容は，急性膵炎発症の場合の原則とされる内科的保存治療として一般的な内容とされる各治療法に沿ったものである。被告は，手術実施時から点滴の投与を開始し，手術終了後も急性膵炎の発症予防目的で，補液の継続と，抗生物質の投与，ＦＯＹの予防的投与を実施した。ＥＳＴ手術後に実施した血液検査の結果，アミラーゼ値の上昇を認めたため，午後６時４５分ころにはＦ医師が亡Ｅを急性膵炎と診断している。Ｆ医師は，急性膵炎と診断した際，亡Ｅの基礎バイタルの測定，慎重な経過観察，膵臓自己消化阻止目的でのＦＯＹの追加とラクテック輸液の追加の指示を出している（乙２p5，３の２p5・p6）。


膵酵素阻害剤のＦＯＹは，膵炎発症前から投与を開始しており，ＦＯＹの通常使用量は１日２００ないし６００ミリグラムであるところ，３月２日は合計１６００ミリグラム，３月３日は合計１２００ミリグラムを投与している。膵酵素阻害剤の投与が膵炎発症及び重症化阻止にどれほど決定的かは不明な部分が多く，ミラクリッド，ニコリンをより早期に投与したとしても急性膵炎の重症化を防げるとはいえない。したがって，酵素阻害剤の使用に不十分な点はない。
３月２日の午後１０時０５分ころ診察した時点において，排尿の確認と腹痛の軽減を確認していたため，点滴の継続による経過観察としていたものである。また，３月３日の日中は状態が安定しており，午後８時の段階で疼痛が強くなってきたことと自尿がないとの訴えがあったことからバルーンカテーテル挿入により排尿状態を確認し，その後，同日深夜から翌朝にかけて輸液の追加と利尿剤投与による腎機能の確認をしながら経過観察した（乙２p5，３の２p7ないしp9）。
上記のとおり，早期に急性膵炎と診断し，尿量へ関心を払い，状況に応じて適切に輸液量を指示しているし，その結果輸液の追加により排尿状況が改善されている。なお，一般的な医療水準としては，重症診断がつく前から，時間尿量の測定を開始することはない。また，３月３日午後９時ころ及び３月４日午前０時３０分ころに投与した利尿剤によっては，排尿自体が得られていないのであるから，利尿剤を投与することは不適切ではない。むしろ，急性膵炎の病態が極めて多彩であり，尿量の減少についても脱水のみならず，循環器障害，腎障害，血液凝固障害等を考えねばならず，大量輸液のみを施行した場合の肺水腫や心不全の発症等をも考慮しなければならないから，利尿剤の投与も考慮せざるを得ない。
したがって，被告に注意義務違反はない。
(ウ)　原告ら指摘の点に対する評価
亡Ｅの急性膵炎について，３月２日及び翌日の臨床症状において重症であると判定すべき徴候はいずれも認められていない。また，血液検査成績においても，尿素窒素（ＢＵＮ），クレアチニン（Ｃｒ），ＬＤＨ，血小板等の指標についても明らかな異常は認められていない。
確かに，３月３日早朝のヘマトクリットが前日より上昇していることは否定できないが，上記のとおりそれ以外に明らかな循環不全を起こすようなショックは経過中一度も起こしておらず，３月３日早朝時の尿素窒素，クレアチニンは上昇していないこと，３月３日の準夜帯からの明らかな尿量の減少に対しては，時間尿量を測定しつつ輸液の増量，それに対する尿量その他の反応を経過治療していることから，ヘマトクリットの値のみから，高度の循環不全が膵臓局所の循環不全を引き起こし膵炎を重症化させたとする原告らの主張は理由がない。
３月４日午前６時から午後１時３０分までの尿量は３１３ミリリットルであり，１時間当たり４１．７ミリリットルであるから，期待される尿量である１時間当たり５０ミリリットルには及ばないものの，昀低量は確保されている。
また，被告は利尿剤を単独で投与したのではなく，輸液の増量をして尿量を観察しつつ投与しているから，３月３日深夜帯における利尿剤の投与は，脱水を悪化させたものではない。
各種検査や処置は，患者の状態の変化を前提に，状態の把握と鑑別のために実施されるもので，３月３日の日勤帯の状況で症状が悪化した等の事情はなく，何を根拠に，いかなる検査をすべきなのかが明らかにされていないから，原告らの主張は失当である。仮に，３月３日準夜勤帯の時点で再度血液検査を実施したとしても，当該時点で取りうる治療法は，輸液の増量，全身状態の観察，呼吸状態の観察尿量の観察，確保であり，本件で実際に実施した内容と変わりはない。
(エ)　原告らの主張する注意義務違反と膵炎重症化ないし亡Ｅの死亡との間の因果関係がな
いこと
本件以上の大量輸液を行った症例でも短期間の死亡例が存在することから明らかなように，膵炎の病状の複雑さ及び治療の困難さを考慮すれば，単純に５０００ミリリットル輸液していれば重症膵炎が発症しなかったという関係にはなく，本件で，３月２日の術後から同月４日早朝までの間に実際に投与した輸液量以上の輸液を投与したとしても，急性膵炎の重症化を防ぐことはできなかったと考えられるから，輸液投与量と亡Ｅの死亡との因果関係はない。
ウ　ＭＲＳＡ感染防止義務について
被告は，平成５年当時の医療水準に適った感染防止対策を実施していたのであるから，亡ＥのＭＲＳＡ感染は避け得ない不可抗力である。
(ア)　感染防止義務及びその履行について
亡Ｅは，侵襲の大きな手術後の長期経過の中で患者自身の常在菌が耐性を獲得し，感染症が発症したもので，感染対策を実施しても内因性の感染を防ぐことは困難である。医療器具先からＭＲＳＡが同定されたからといって，外因性であると断定することはできない。
亡ＥにＭＲＳＡが検出される前は，亡Ｅの入室していた４階西病棟には，ＭＲＳＡ感染症を発症した患者は存在しなかったから，感染症発症患者を前提とする措置は必要なかった。なお，４月１３日に４５３号室に入室していた患者の便から１度だけＭＲＳＡが検出されたが，同患者についてＭＲＳＡ感染防止マニュアルに従い感染防止対策を実施し，４月１７日から７月８日まで７回鼻腔，便等の検査を繰り返し実施してもＭＲＳＡは検出されなかった。一方，亡ＥからＭＲＳＡが検出されたのは５月６日の体内の膿からであり，時期的・部位的に上記患者のＭＲＳＡと亡ＥのＭＲＳＡ罹患に関連はない。他にＭＲＳＡに罹患していた患者は存在しなかったから，亡Ｅを回診する際，白衣を着替え，マスクを着用する処置は必要ない。同様に，亡ＥからＭＲＳＡが検出される前に手袋を使用することは必要でない。ＭＲＳＡ検出後になされるＭＲＳＡ感染対策をＭＲＳＡ検出前のあらゆる患者に実施することは不可能である。


したがって，本件においては，通常の感染防止策で十分であるところ，病室ドア横の手すり上及び病室内に消毒液を設置し，手を消毒していた。また，栄養点滴については，①チューブ挿入時に挿入部位をアルコールないしイソジン液で厳密に消毒し，滅菌ドレープで覆った上，滅菌手袋を着用して操作し，②留置チューブは静脈に入る前に皮下を５ないし７センチメートル位通して直接静脈に皮膚から細菌が侵入しないようにし，③点滴セットと細菌濾過のための点滴回路内フィルターは週２回定期的に交換し，④チューブ挿入部位を昀低週２回状況観察しつつ定期的に消毒し，消毒剤入り軟膏をチューブ挿入部皮膚に塗布の上滅菌ドレープで被覆し，⑤栄養輸液の調整・混合も専任の薬剤師が専門の設備下で無菌的に実施していた。腹壁の他，身体を随時お湯で清拭し，ドレーン挿入周囲の皮膚をイソジン液で綿密かつ厳密に消毒（手術創等の消毒）をして滅菌ガーゼで被覆（閉鎖的被覆）し，浸出液等の性状を常に観察しながら頻回にガーゼ交換を実施していた。ドレーンの交換及び洗浄のため入れ替える際も，新しい滅菌ドレーンを使用し，無菌的処置を行っていた。その他，感染を早期に発見して早期に対処するための検査等，事前の感染予防対策を実施しているから，感染防止策は十分にされていた。
ＭＲＳＡが検出される前の段階において，入院患者に短時間面会する家族に対しては，医療器具に触れたり，患者の消毒した皮膚に直接触れることは通常考えられず，本件の場合においても患者の体内に留置されているカテーテルの先端，刺し入れ部は滅菌ガーゼに覆われており，家族が当該部位に勝手に手を触れることは考えられないから，家族に対し手洗いを指導する義務はない。
(イ)　因果関係の欠如
原告らの主張するような履き物制限，服装制限，病室の開放制限，ワゴン出し入れ制限を実施したとしても，亡ＥのＭＲＳＡ感染を防止し得たとはいえない。亡Ｅの敗血症の原因菌としては，ＭＲＳＡに限らず，常在菌も考えられる。
エ　説明義務違反の主張に対する反論
(ア)　説明内容について
被告病院においては，亡Ｅに対し，Ｆ医師及び外科のＧ医師が，亡Ｅの既往との関係で，総胆管結石を放置すると，いつでも急性膵炎が発症しうること，当該危険を回避するために結石除去の必要性があることを説明した。
その上で，ＥＳＴの具体的な手技及び急性膵炎発症の合併症のリスクがある旨を説明した。ＥＳＴが外科的な開腹手術と比較して侵襲が少なく入院期間も短いことは説明したが，手技等の簡便さ，簡単さを説明したものではない。
(イ)　説明義務の内容について
亡Ｅの場合，総胆管に容易に選択的にナイフを挿入することが可能な状況であり，膵臓に影響を与えずにカニューレ又はナイフを挿入することが可能な状況であると判断されたこと，内視鏡的処置において重要なポイントとなる総胆管結石の大きさも，検査結果では１センチメートル以下だったこと，結石の数も内視鏡的除去術（ＥＳＴによる総胆管結石除去術）としては無理なくできる状況と判断されたことから，ＥＳＴを実施するリスクが極めて少ない病態であった。また，合併症としては，膵炎に限らず，出血や術中の麻酔の影響等様々なリスクがあり，しかも同じ合併症であっても程度は千差万別である上，一般的にも経験的にも，死亡に至るような重症膵炎に陥ることは，実際には極めて希である。上記のとおり，重症膵炎に陥ることは希であること，亡Ｅの場合リスクが少ないと判断されたことに照らすと，ＥＳＴを実施する場合，殊更に，重症膵炎に陥り死に至る場合がある旨を強調して説明することが要求されることはない。
(ウ)　説明内容と結果との関係について
外科的な開腹手術であっても，開腹すれば簡単に胆石が取れるものではなく，開腹後内視鏡で胆管を覗いて場所を確認するのであって，胆管を切ってしまうという危険があること，全身麻酔による危険性がある程度の確率で存在すること，開腹手術，ＥＳＴのいずれでも，急性膵炎の発症及び死亡に至る合併症の発症の可能性はあり，ＥＳＴの方が合併症の発症率自体も少ないといわれていること（証人Ｇp39，p40），開腹手術の方が入院期間が長くなり，これに伴い費用も高くなること，退院から仕事に復帰するまでの期間がＥＳＴの方が短いことに照らすと，開腹による外科手術はＥＳＴ以上の危険性及び不利益があるともいえる。
これに加えて，被告病院は亡Ｅの希望でＥＳＴを選択したこと，亡ＥにＥＳＴの適応も認められたことに照らすと，原告らの主張する内容を説明したとしても亡Ｅが外科手術を選択したとは考えられない。
オ　損害について
不知ないし争う
第３　当裁判所の判断
１　膵炎発症回避の注意義務違反の有無について
(1)　亡Ｅに対するＥＳＴ手術は，３月２日午後３時１７分ころ開始され，同日午後３時４３分ころ終了している（乙１４，３２p4ないしp5）。一方，同日午後６時４５分ころには急性膵炎の診断がされているから（乙３の２p6），亡Ｅの急性膵炎は，ＥＳＴ手術後に発症した可能性があるものと認められる。


(2)　しかしながら，亡Ｅの急性膵炎診断とＥＳＴ手術との時間的先後関係から直ちにＥＳＴ手術によって膵炎が発症したものと認めることはできない。急性膵炎の発症機序，成因共に複雑であって多くの原因が考えられ，成因因子としては胆石，胆道疾患，アルコール，特発性（原因不明）によるものが９０パーセントを占めるとの文献があること（甲４p649）に照らすと，ＥＳＴ手術前から存在していた胆石を原因として急性膵炎が発症した可能性も十分に考えられ，特にＥＳＴ手術によって膵炎が発症した可能性が高いと認めるに足りる証拠はない。(3)　また，亡Ｅに対するＥＳＴ手術において，遺残結石はなかった（乙１４，３２p5）から，残置した結石が膵管の中にはまり込んだとは認められない。その他，乳頭に過剰な刺激を与えた事実，胆汁を膵管内に挿入した事実，手術の際造影剤を過剰に膵管に注入した事実を認めるに足りる証拠はない（乙１４，３２）。さらに，上記各事実のいずれかが発生した可能性があるとしても，手術に伴う不可抗力の場合もあり，当該事実につき，Ｆ医師に注意義務違反があった旨の具体的な事実を認めるに足りる証拠はない。
(4)　以上のとおり，被告病院の医師らに亡Ｅについて膵炎発症を回避すべき注意義務の違反があったとは認められない。原告らの主張は理由がない。
２　経過治療に関する注意義務違反の有無について
(1)　急性膵炎の診断について
上記のとおり，Ｆ医師は３月２日午後６時４５分ころには亡Ｅについて急性膵炎と診断しているところ，これよりも早期に急性膵炎と診断できた事情は認められないから，急性膵炎の診断に関し，Ｆ医師に何らかの注意義務違反があったと認めることはできない。
(2)　尿及び輸液について認められる事実
認定事実末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，尿量の測定及び輸液量について，以下の事実が認められる。
ア　３月２日午後２時ないし午後３時ころ，ラクテック５００ミリリットルの持続点滴が開始され，同日午後４時ころ，ＦＯＹ５００ミリグラムが点滴内に追加された。同時刻ころ，生理的食塩水１００ミリリットル及びチエナム０．５グラムが点滴投与された。また，ＦＯＹ３００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，チエナム０．５グラムを追加した生理的食塩水１００ミリリットルが点滴投与された（乙２p5及びp33，３の２p5，３の３p243，証人Ｆ）。イ　同日午後６時４５分ころ以降，①ＦＯＹ４００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，②ＦＯＹ４００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，③ラクテック５００ミリリットル，④５パーセントデキ（ブドウ糖）２０ミリリットル及びガスター１アンプルの２回の投与が，一連の行為として指示され，施行された（乙２p5，３の２p6，３の３p243，証人Ｆ）。ウ　３月２日午後１０時ころ，亡Ｅに３００ミリリットルの自尿があった（乙３の２p7）。エ　３月３日深夜帯（３月３日の午前零時から同日午前６時ころまで），亡Ｅの４回の自尿が確認された（乙３の２p7，証人Ｆ２３３項，２３４項）。また，同日午前１時３０分から同日午前３時４０分にかけて及び同日午後３時以降は，時間尿量が測定されている（乙３の３p207ないしp208）。
オ　３月３日午前６時ころ，①ＦＯＹ３００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，②チエナム０．５グラムを追加した生理的食塩水１００ミリリットル，③ＦＯＹ３００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，④チエナム０．５グラムを追加した生理的食塩水１００ミリリットル，⑤ＦＯＹ３００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，⑥ＦＯＹ３００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，⑦５パーセントデキ２０ミリリットル及びガスター１アンプルの２回の投与が，一連の行為として指示され，施行された（乙２p5，３の３p243）。
カ　同日午後８時ころ，翌朝６時までの継続投与の指示となっていた輸液速度を速め，また，バルーンカテーテルを挿入した。同日午後１０時ころに点滴が終了した。その後，ラクテック５００ミリリットルを２本追加投与するよう指示され，施行された（乙２p5）。キ　同日午後９時ころ，利尿剤であるラシックス２分の１アンプルが静注された（乙３の３p207）。ク　同日午後１０時ころ，ラクテック５００ミリリットルが投与された。ケ　３月４日午前零時ころ，ＫＮ３Ｂ２００ミリリットルが投与された（乙３の２p8）。コ　同日午前０時３０分ころ，ラシックス１アンプルが静注された（乙３の２p8）。サ　同日午前２時１０分ころから同日午前２時４０分ころにかけて，ＫＮ３Ｂ２００ミリリットルが投与された（乙３の２p9）。
シ　同日午前２時４０分ころ，ラシックス２アンプルが静注された（乙３の２p9）。ス　同日午前３時４０分ころ，ラクテック５００ミリリットルが投与された。また，このころには時間尿量が１９０ミリリットルに回復した（乙３の２p9，３の３p207）。セ　同日午前６時ころ，①ＦＯＹ２００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号５００ミリリットル，②チエナム０．５グラムを追加した生理的食塩水１００ミリリットルが投与された（乙２p6及びp33）。同日午前１１時ころから同日午後１時３０分ころにかけて，③ラシックス２アンプル，④ＦＯＹ１００ミリグラムを追加したフィジオゾール３号２００ミリリットルが投与された（乙３の３p207）。
(3)　尿量の測定について


ア　一般的な医療水準として，膵炎の重症診断をつける前から，時間尿量の測定を開始すべきであると認めるに足りる証拠はない（証人Ｆ７９項）。イ　急性膵炎の重症度判定として一般的に用いられる基準によると，①ショック（収縮期血圧が８０以下及び８０以上でもショック徴候を認めるもの），②呼吸困難（人工呼吸器を必要とするもの），③神経症状（中枢神経症状で意識障害を伴うもの），④重症感染症（白血球数増多を伴う３８度以上の発熱，血液培養陽性やエンドトキシンの証明，あるいは腹腔内膿瘍の認められるもの），⑤出血傾向（消化管出血，腹腔内出血，あるいはＤＩＣを認めるもの）が挙げられるが（乙１２），亡Ｅの場合，３月２日及び翌日の臨床症状においてこれらの徴候があったとは認められない（証人Ｆ）。
ウ　一方，ヘマトクリットの値について，一般的な基準値としては４５程度であるところ，亡Ｅは手術前の状態においても５０．８であって相当高いと認められるから（証人Ｆ２４１項以下），３月３日の血液検査でヘマトクリット値が５５．９に上昇したことのみから脱水の警戒をすべきであるとは認められない上，ヘマトクリット値に関しては，重症度判定の指標としては適切でないとの見解があり，厚生省特定疾患難治性膵疾患調査研究班による急性膵炎重症度判定基準において，平成２年の基準では削除されたこと（乙１２）に照らすと，ヘマトクリット値の上昇を根拠に尿量の頻回の測定をすべき旨の原告らの主張は失当である。エ　亡ＥのＥＳＴ手術後の尿量測定に関しては，被告病院は上記のとおり，３月３日午前１時３０分から同日午前３時４０分にかけて及び同日午後３時以降は時間尿量を測定していることが認められるから，前提事実記載の重症膵炎診断の時期に照らすと，尿量の測定に関して被告病院の医師，看護婦らに注意義務違反があったとは認められない。原告らの主張は理由がない。
(4)　急性膵炎診断後の治療について
ア　急性膵炎が発症した場合，内科的保存治療が原則とされ，治療方法の基本としては，①膵外分泌抑制，②疼痛の治療，③抗酵素療法，④輸液，栄養管理，⑤感染防止とされる。具体的には，①としては，ガスター１アンプルを１日２回投与し，②としてはソセゴン等を１日２ないし３回筋注する等，③としては，軽症の場合ＦＯＹを２ないし３アンプル１日２回，２時間以上かけて点滴静注する等，中等症ないし重症の場合ＦＯＹを４アンプル１日３回ゆっくり点滴静注する等，④としてはフィジオゾール３号を１日２０００ミリリットルを目安に持続点滴する等，⑤としては，チエナム０．５ないし１．０グラムを１日２回筋注または点滴静注する等とされている（乙１０p437以下，１１p20以下）。
イ　輸液量について
前記(2)のとおり，３月２日午後以降，亡Ｅに対し，フィジオゾール３号合計１５００ミリリットルが順次投与され，３月３日は２０００ミリリットルのフィジオゾール３号が順次投与されているから，急性膵炎の一般的治療としては，輸液量に誤りはないと認められる。急性膵炎における輸液量の一般的な目安は，上記のとおり１日あたり２０００ミリリットルであるものの，重症膵炎の疑いがある場合には，時間尿量が５０ミリリットル以上となるように輸液量を調節するとされているところ，この場合には過剰な輸液によって心不全や肺水腫をもたらす可能性があり，輸液量の増量には十分な注意が必要とされるから（乙３２p6，証人Ｆ），利尿剤の投与自体が誤りであるとは認められない。また，利尿剤を投与することにより，亡Ｅの体内から水分が排出されることにはなるが，前記(2)記載のとおり利尿剤投与に伴って輸液量の追加もされており，この輸液の増加量が不適切であったと認めるに足りる証拠はない。原告らは，３月３日も３月４日と同様の輸液量が必要であった旨主張するが，単に上記両日の輸液量を比較するのみで，３月３日の亡Ｅの具体的な状態に基づき３月４日と同様の輸液量が必要であったことを認めるに足りる証拠はない。
以上のとおり，輸液量の適否に関する原告らの主張は理由がない。
ウ　酵素阻害剤について
前記(2)記載のとおり，被告病院は，亡Ｅに対し，膵酵素阻害剤のＦＯＹを膵炎発症前から投与を開始していること，その使用量についても不十分であると認めるに足りる証拠がないこと，ミラクリッド，ニコリン等も，ＦＯＹと特異な相違があるわけではないから（証人Ｆ２６７項），これらを早期に投与すべきであるとは認められないことに照らすと，抗酵素療法に誤りがあったとは認められない。
エ　検査等の時期について
さらに，亡Ｅに関し，３月３日の段階でＣＴ検査，血液ガス分析，カルシウム値等の判定をすべきであったと判断すべき事情は原告らが具体的に主張しておらず，これがされていた場合にはどのような治療方法を選択すべきであったかについても具体的な主張がないから，この点に関する原告らの主張は理由がない。
(5)　経過治療に関する結論
上記のとおり，経過治療に関し，被告病院の医師らに注意義務違反があったとは認められないから，原告らの主張は理由がない。
３　ＭＲＳＡ感染防止注意義務違反の有無について


(1)　入院患者の中にＭＲＳＡに罹患した者がいる場合，この者から他者へ感染する危険性があるから，これを防止するための感染防止対策を講ずる必要があると考えられ，ＭＲＳＡ罹患患者が発見されていない場合における一般的な感染防止のための注意義務と，ＭＲＳＡ罹患患者発見後における他者への感染防止のための注意義務とは，異なるものと認められる。(2)　亡ＥからＭＲＳＡが検出された５月１２日以前である４月１３日に，被告病院の亡Ｅが入室していた病棟内の患者の便からＭＲＳＡが検出されたものの，その後７月１８日までの間に７回，鼻腔，便等の検査を繰り返し実施してもＭＲＳＡが検出されなかったこと，同患者について，被告病院において当時策定されていた感染防止マニュアル（乙１５，１６）にしたがってＭＲＳＡ感染防止に必要な処置を講じていたこと（乙３３），同患者以外ににＭＲＳＡ感染症を発症していた患者が存在していたことは認められないことから，４月１３日にＭＲＳＡが検出された患者がいたことに伴う，同患者から亡Ｅその他の患者に対するＭＲＳＡ感染防止に関しては，被告病院に感染防止注意義務違反があるとは認められない。
(3)　また，(1)記載のとおり，亡ＥからＭＲＳＡが検出される以前の段階においては，一般的な感染防止のために必要な措置を講ずるべき注意義務が存すると解される。この場合の感染防止義務の内容としては，亡Ｅの診療の際における医療従事者の手指の消毒，亡Ｅの体内に挿入されているドレーン等の消毒，滅菌等をなすべきところ，原告Ａは被告病院の医師・看護婦らにおいてこれらの義務を怠った旨述べるが（甲１５，原告Ａ），Ｇ医師はこれを否定する供述するところであって（乙３３，証人Ｇ），他に客観的な証拠が存在しないことに照らすと，被告病院の医師・看護婦らに上記義務違反があったとは認められない。
また，原告らは，亡Ｅを回診する際のマスク着用，白衣の着替え，家族に対する消毒方法の指導，履き物・服装の制限等をすべきである旨主張する。このような義務の存否に関してはひとまず措くとしても，亡ＥのＭＲＳＡ罹患が内因性のものである可能性を否定するに足りる証拠はないこと，上記各方法を実施していれば亡ＥのＭＲＳＡ感染を回避し得たと認めるに足りる証拠もないこと，亡Ｅの腹腔からＭＲＳＡ以外の細菌が検出されており（証人Ｇ１４０項），亡Ｅが敗血症になった原因がＭＲＳＡであるとは断定できないこと（乙３３）に照らすと，亡Ｅの死亡とＭＲＳＡ罹患との間に因果関係があると認めることはできず，上記義務の存否及びその履行の有無にかかわらず，原告らの主張は理由がない。
４　説明義務違反の有無について
(1)　説明義務の内容について
医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するにあたっては，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があると解される。
ここで問題とされる説明義務における説明は，患者自らの身に行われようとする療法（術式）につき，その利害得失を理解した上で，当該療法（術式）を受けるか否かについて熟慮し，決断することを助けるために行われるものである。
そして，医療水準として確立した療法（術式）が複数存在する場合には，患者がそのいずれを選択するかにつき熟慮の上，判断することができるような仕方でそれぞれの療法（術式）の違い，利害得失を分かり易く説明することが求められるのは当然である（昀高裁平成１３年１１月２７日第三小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）。(2)　説明義務の内容を判断するにあたって考慮すべき事実認定事実末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　２月１２日，亡Ｅは，腹痛を訴え，被告病院の外科を受診し，問診において，亡Ｅは，被告病院の塩原医師に対し，昭和６０年膵炎と言われて伊那中央病院に２か月入院したこと，翌昭和６１年も膵炎で１か月間同病院に入院したこと，平成４年５月に同病院で胆石と言われ，それ以降薬を飲んでいること，２月１０日午前７時ころから強い心窩部痛が３０分間持続したことを述べ，胆石症について，内視鏡により切除して欲しい旨希望した（甲２５，乙１p2）。塩原医師は，Ｆ医師に対し，亡Ｅについて，胆石症といわれてきた患者であること，ラパコレ（腹腔鏡下胆嚢摘出術。laparoscopic　cholecystectomy）を予定していること，昭和６０年ころには伊那中央病院で膵炎といわれていること，膵管入り口部の憩室（へこみ）があるとも言われていたことを伝え，これらを含めて，ＥＲＣＰの精査を依頼した（乙１p5）。イ　同月２２日，Ｆ医師は，亡Ｅに対し，ＥＲＣＰを実施し，総胆管内の結石２個及び胆嚢内ポリープの存在を確認した。


Ｆ医師は，塩原医師に対し，亡Ｅの総胆管に結石が２個あること，胆嚢には１５×１０mmの大きさの広基性ポリープ病変があること，総胆管結石はＥＳＴによる砕石が可能と考えられることを伝え，胆嚢ポリープ病変についてどのようにするかを尋ねた（乙１p5）。ウ　同月２４日，Ｇ医師は，Ｆ医師に対し，亡Ｅの総胆管結石に対してはＥＳＴを依頼し，胆嚢については，ＥＳＴの後にラパコレする予定である旨返答した（乙２p7）。エ　胆嚢に存在する結石と，総胆管に存在する結石とを比較すると，総胆管結石は存在そのものが胆管炎，膵炎，化膿性胆管炎等重篤な症状を引き起こし，嵌頓（胆管の出口に結石がはまりこむこと）すると，ショック状態を示し，死亡することさえあるから，総胆管結石の方が緊急に除去すべきであると認められる（甲２８，証人Ｆ１５２項）。オ　ＥＳＴに伴う合併症としての急性膵炎の発症率は１．５ないし１．９パーセントであり（甲３p140，乙４p29。なお，乙７には急性膵炎発症率が２．８パーセントであると報告されているが，これはＥＳＴのみならずＥＲＣＰに伴う偶発症をも含めた数字である。），急性膵炎のうち，約１０パーセントが重症膵炎と判定され，重症膵炎の死亡率は約３０パーセントである（乙１０）。したがって，ＥＳＴに伴う合併症として重症膵炎により死亡する可能性は，概ね０．０４５ないし０．０５７パーセントであり，ＥＳＴに伴い膵炎を合併症として発症し死亡する可能性は極めて低いものと認められる。
カ　ＥＳＴは１９７３年に開発された手技で（甲３p134，甲５p260），成功率は約９０パーセントである（甲５p260）。Ｇ医師は，ＥＳＴは１９９０年代初頭には胆石や膵臓の病気に対する一般的な手技となっており，外科の手術と比較してＥＳＴの方が安全性も確立されており成績も良い旨証言するところ（証人Ｇ２４０項），これを否定する証拠はなく，ＥＳＴが上記のように死亡に至る合併症の発症率が極めて低く，成功率も高いことに照らすと，同人の証言は信用するに足りるものということができる。
(3)　本件における説明内容
認定事実末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　２月２２日，Ｆ医師は，亡Ｅに対し，ＥＲＣＰの検査終了後，総胆管結石をこのままにしておくと以前のように急性膵炎を起こしたり，胆管炎を起こしたりして非常に危険であるので，処置が必要であり，結石の大きさ，状態等から，内視鏡的処置が可能であること，内視鏡的乳頭切開に伴う出血，穿孔，膵炎の合併症を併発する可能性があることを説明をした（乙３２p2）。３月１日，Ｆ医師は，亡Ｅに対し，術前検査結果を説明した（乙３２p3）。イ　２月２５日，Ｇ医師は，亡Ｅに対し，総胆管結石が２個あること，総胆管の結石を放置するとショック死する可能性があること，胆嚢にはポリープか胆石のいずれかが存在すること，消化器内科の医師によって，胆管の十二指腸への出口である乳頭を内視鏡で切開し，胆管の石を除去すること，その後，全身状態が落ち着いたら，胆嚢の病気を外科で手術すること，この外科における手術においては，腹腔鏡下胆嚢切除を行うこと等について説明したが，合併症として膵炎が発症した場合，予後がどのような状態になるかについては具体的には説明しなかった。また，外科的な開腹手術の方法もあるが，被告病院では内科と協力して胆石の治療を行っていることを説明したものの，具体的に外科的な開腹手術を行った場合とＥＳＴによる場合とを比較して，手術に付随する危険性，その利害得失を具体的には説明しなかった（乙１p15，３３，証人Ｇ２４１項以下）。なお，Ｆ医師も，Ｇ医師と同様，外科的な開腹手術とＥＳＴとを具体的に比較してその利害得失を説明することはしなかった。ウ　原告Ａは，Ｆ医師からもＧ医師からも，手術前に説明を受けた記憶はない旨述べ（原告Ａp9），一方，Ｆ医師は，３月２日，原告Ａに対し，ＥＲＣＰ所見，総胆管結石２個の存在を放置すると膵炎が再発する可能性が高いこと，ＥＳＴが電気メスを使って乳頭を切るので，出血や膵炎を起こす可能性があること，胆嚢にはポリープがあると思われ，胆嚢の方は腹腔鏡下胆嚢摘出術で取りたいが，まず先に石をとって様子を見たいことを説明した旨述べている（乙３の１p148，３２p3，証人Ｆ１５８項以下）ところ，原告Ａは２月２２日に亡Ｅと被告病院に同行したものではなく（甲２０p2，原告Ａp8以下），同月２５日にも同行したと認めるに足りる証拠はないから，同月２２日及び２５日における説明内容に関する上記認定を左右するものではない。
(4)　説明義務違反の有無
ア　上記認定事実に照らすと，被告病院の医師は，亡Ｅに対しＥＳＴを実施することが決定された２月２５日までに，亡Ｅに対し，病名，病状，実施予定の手術の内容を説明したことが認められる。
イ　一方，被告病院の医師は，ＥＳＴ以外の選択可能な治療方法である外科的開腹手術については，ＥＳＴと具体的に比較して利害得失を説明していないので，この説明義務を免れうる特別の事情の有無につき以下検討する。


平成１２年(行ケ)第４５８号審決取消請求事件
平成１３年１月２５日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　株式会社電通
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　萼              経      夫同　　　　　　　　　舘      石      光      雄同　　　　　　　　　村　    越      祐      輔
被　　　　　　告　　株式会社群馬電通
代表者代表取締役　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　羽      鳥              亘
主文
特許庁が平成１１年審判第３５１１８号事件について平成１２年１０月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「株式会社群馬電通」の漢字を横書きにして成り、指定役務を第３５類「看板による広告」とする登録第３０３３４７７号商標（平成４年９月２５日出願、同７年３月３１日設定登録。以下「本件商標」といい、その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。
原告は、平成１１年３月１５日、本件商標は商標法４条１項１５号に該当するとして、本件登録を無効とすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１１年審判第３５１１８号事件として審理した結果、平成１２年１０月１７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、平成１２年１１月８日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、審決は、本件商標が後記引用Ａ商標ないし引用Ｄ商標と類似していないこと、本件商標の主要部と認められる「群馬電通」が、会社の商号の主要部として、昭和２８年ころから「電柱広告」等の役務に使用されてきたこと、被告以外の複数の同業者も、特定の地名又は地域名と「電通」の文字を一部に有する商号を広範な地域において使用してきたことを認定したうえ、これらを考慮すると、引用Ａ商標ないし引用Ｄ商標の一部を構成するものであり、かつ、引用各商標の略称でもある「電通」の著名性を考慮したとしても、被告が本件商標をその指定役務に使用したとき、その役務が請求人（原告）又は同人と何らかの関係がある者の業務に係る役務であるかのように、役務の出所について混同を生じさせるおそれはなく、本件登録は商標法４条１項１５号に該当しない、としたものである。
以下、審決と同様に、「株式会社電通」の文字を書して成り、指定役務を第３５類「雑誌による広告の代理、新聞による広告の代理、テレビジョンによる広告の代理、ラジオによる広告の代理、車両の内外における広告の代理、アドバルーンによる広告、看板による広告、はり紙による広告、街頭及び店頭における広告物の配布、商品の実演による広告、郵便による広告物の配布、広告文の作成、ショーウインドーの装飾、市場調査」とする登録第３０４３８８３号商標（平成４年９月２５日出願、同７年５月３１日設定登録）を「引用Ａ商標」、「ＤＥＮＴＳＵ　ＩＮＣ．」の文字を書して成り、指定役務を引用Ａ商標と同じくする登録第３０４３８８５号商標（平成４年９月２５日出願、同７年５月３１日設定登録）を「引用Ｂ商標」、別紙審決書の理由の写しの末尾に掲げる「（別掲）引用Ｃ商標」に示される構成より成り、指定役務を引用Ａ商標と同じくする登録第３０６１４３２号商標（平成４年９月３０日出願、同７年７月３１日設定登録）を「引用Ｃ商標」、「株式会社電通」の文字を書して成り、指定役務を第３５類「財務書類の作成又は監査若しくは証明、職業のあっせん、競売の運営、輸出入に関する事務の代理又は代行、書類の複製、速記、筆耕、文書又は磁気テープのファイリング、建築物における来訪者の受付及び案内、広告用具の貸与、タイプライター・複写機及びワードプロセッサの貸与」とする登録第３０４３８８３号商標の防護標章登録第４号（平成４年９月２５日出願、同９年５月２３日設定登録）を「引用Ｄ標章」という。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、第１（本件商標）、第２（引用商標）、第３（請求人の主張）及び第４（被請求人の主張）は認める。第５（当審の判断）のうち、６頁１９行ないし６頁３８行までの部分は認め、その余は争う。審決は、本件商標は、その略称である「群馬電通」が一体不可分のものであるから、引用Ａ商標ないし引用Ｄ標章とは非類似であると誤認し、そのうえで、被告が本件商標をその指定役務に使用しても、その役務が請求人（原告）又は同人と何らかの関係がある者の業務に係る役務であるかのように、役務の出所について混同を生じさせるおそれはないとの誤った判断をし、その結果、本件登録の商標法４条１項１５号該当性を否定したものであって、上記認定判断に誤りがあることは明らかであるから、審決は取り消されるべきである。
１　審決は、簡易迅速を旨とする取引の経験則に照らすと、本件商標の「株式会社群馬電通」の文字のうち、法人格を表わす「株式会社」の部分が省略され、また、格別の事情がないかぎり法人格を表わす部分以外の名称全体をもって取引に資されるのが通常であるから、本件商標は「群馬電通」が一体となった略称であると認定し（審決書７頁１行～９行）、この認定を根拠に、本件商標は、引用Ａ商標ないし引用Ｄ標章とは非類似である旨認定した。


しかし、本件商標は、法人格を表わす「株式会社」と「群馬電通」の文字を結合した商号商標であるとしても、「群馬電通」の文字のうち「群馬」は被告の所在地である群馬県を表わし、「電通」は後記のとおり我が国の著名な広告会社として知られる原告の略称と同一の「電通」を表わしたものと容易に認識されるものである。したがって、審決の上記認定は、前提において既に誤っている。２　審決は、被告が本件商標をその指定役務に使用しても、その役務が原告又は原告と何らかの関係がある者の業務に係る役務であるかのように、役務の出所について混同を生じさせるおそれはないとの判断をしたが、この判断は誤っている。(1)　原告は、明治３４年に、その前身である日本広告株式会社と電報通信社の両社が創立されたのに始まり、明治４０年にこの２社が合併して株式会社日本電報通信社となり、遅くとも大正１４年代には、その「電報通信社」の略称である「電通」を使用し、取引者・需要者の間においても、「電通」の文字が原告を示す名称として広く認識されていた。このように、「電通」の文字が周知となったため、原告は、昭和３０年に「株式会社電通」と改称するに至った。営業においては、明治３８年には東京における広告売上のトップとなり、戦後の原告の業績は、常に日本の広告費の５分の１強から４分の１を占めて我が国第一位の実績を維持し、現在では、世界最大の広告会社として世界的に知られている。原告は、日本国内に多数の関連会社を擁しており、その関連会社のうち、株式会社電通東日本、株式会社電通西日本、株式会社電通九州、株式会社電通北海道、株式会社電通東北の５社は、それぞれ主要都市（３２都市）に本社及び支社あるいは営業所を有しており、支社によっては営業所のほか分室を設置して、それぞれが独自の広告業務を行っている。また、原告は、広告媒体としての新聞、雑誌、放送、セールスプロモーション、映画、屋外、交通、ダイレクトメール等による広告業務のほか、広告に関するマーケティングサービス、広告に関するギャラリーの開催、広告・コミュニケーションに関する図書の出版等を業務としており、これが一般に広く認識されている。
したがって、本件商標は、これを原告の広告業務と同じ指定役務に使用する場合には、広告に関する取引者・需要者をして、あたかも原告の業務と関係する支社あるいは関連会社の役務であるかのように誤認・混同させるおそれがあることは、明らかというべきである。
(2)　被告その他の電柱広告を業務とする広告会社が、その名称に「電通」の文字を入れていることが、日本電信電話公社の外郭団体である財団法人電気通信共済会の指示または提案によるものであることは、争わない。原告は、昭和２４年発足した電気通信省（日本電信電話公社の前身）に、「電気通信省」の略称として「電通」の名称を使用されたため、昭和２４年から２６年にかけて、複数回にわたり、電気通信大臣に対し、「電通」の名称を使用しないようにとの要望書を提出するなどし、同省から善処する旨の解答を得ていたのである。上記事情を十分に承知しているはずの日本電信電話公社の外郭団体である財団法人電気通信共済会が、上記のような行為をしていることは、きわめて遺憾なことである。このような経緯により、被告が、「電通」の文字を含む標章を電柱広告に永年使用してきたとしても、そのことは、原告の略称で周知・著名となっている「電通」の文字を含む商標の登録を認めるべきことの根拠に、何らなるものではない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、正当であって、審決を取り消すべき理由はない。１　本件商標と引用Ａ商標ないし引用Ｄ標章は、その称呼・外観及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり、本件商標と引用各商標とを比較して、両者を非類似であるとの結論に導いた本件審決に何ら認定・判断の誤りはない。
２　本件商標は、被告の名称からなる商号商標であり、その略称の「群馬電通」が一体として主要部を形成しているものである。そして、被告は、昭和２８年ころから、この「群馬電通」の文字を被告の商号の主要部とし、「電柱広告」等の役務に使用してきたものである。
日本電信電話公社の外郭団体である財団法人電気通信共済会は、昭和２８年、各県又は各地方別に１社ずつの広告代理店募集を行い、被告は、この募集に応じて広告代理店となった。被告は、その際に、財団法人電気通信共済会からなされた「電気通信事業に関る広告を扱うのであるから「電気通信」の略称的な表現である「電通」の名称を入れる。」、「全国の各会社間の区分を容易にするため分担各地域名を商号頭部に置いた会社名とする。」との指示（提案）に従い、社名を「群馬電通興業株式会社」としたのである。同様に、多数の同業者も、自社の商号を、例えば、「東北電通興業株式会社」、「株式会社茨城電通」、「神奈川電通広告株式会社」、「城南電通株式会社」等とし、これを「電柱広告」等の役務に使用してきたのである。
このように、多数の業者が、永年にわたり、日本全国において広く、特定の地名又は地域名と「電通」の文字を一部に有する商標を使用してきたのであるから、被告が本件商標をその指定役務に使用しても、その役務が原告又は原告と何らかの関係がある者の業務に係る役務であるかのように、役務の出所について混同を生じさせるおそれなど生じ得ないのである。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標が原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるかについて検討する。
(1)　証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。）によれば、次の事実が認められる。
(イ)　明治３４年７月に日本広告株式会社が、明治４０年８月に株式会社電報通信社が、それぞれ設立され、後者の設立と同時に両会社が合併して株式会社日本電報通信社が設立された。株式会社日本電報通信社は、昭和１１年６月、通信部門が社団法人同盟通信社に、広告部門が株式会社日本電報通信社に、それぞれ統合され、後者は、昭和３０年、社名を「株式会社電通」と改称して現在に至っている。これが原告である。原告の平成３年における資本金は４６億８００万円、平成９年におけるそれは５４９億２９６０万円である。
（甲第９号証の２、３、第１２号証）
(ロ)　原告は、戦前に、通信業と広告業を兼務していた時代、積極的な営業活動を展開して、売上高日本第１位を達成した。業務内容が広告業のみとなってからも売上高日本第１位の座を維持しており、戦後の業績をみると、常に日本の広告費の５分の１強から４分の１を下らなかった。昭和４８年には、その売上高で世界第１位となり、現在でも世界第１位の座を維持している。原告の売上高は、平成元年には１兆円を超えている。


（甲第８号証の１～３、甲第９号証の１～３、第１２号証、第１３号証）(ハ)　原告は、社内において、遅くとも大正６年ころには、自社の略称として「電通」の名称を使用するようになり、昭和２５年ころには、本社及び支社の看板に「電通」、「ＤＥＮＴＳＵ」の文字を使用し、本社ビル、自社の出版物、広告懸賞論文の募集等に自社を表すものとして「電通」の名称を使用し、昭和３０年には、前記のとおり、商号を「株式会社電通」に改称するに至った。
（甲第１６号証の１、第１７号証の１～４）
(ニ)　原告は、本件商標の登録出願がなされた平成４年９月当時、組織、事業活動ともに大規模なものとなっており、この状態は現在に至るまで続いている。なお、原告は、平成７年には、全国の支社を分離して、五つの地域法人（株式会社電通東日本、株式会社電通西日本、株式会社電通九州、株式会社電通北海道、株式会社電通東北）を設立し、地域に密着した営業体制とし、新聞、雑誌、テレビ、ラジオをはじめとする多様な広告媒体によって広告業務を営んでいる。また、原告の平成１２年１１月現在における国内の関連会社は、株式会社電通東日本、株式会社電通西日本、株式会社電通九州、株式会社電通北海道、株式会社電通東北、株式会社電通沖縄、株式会社アド電通東京、株式会社アド電通大阪、株式会社アド電通（名古屋）、株式会社アド電通（北海道）、株式会社電通ＥＹＥ、電通ヤング・アンド・ルビカム株式会社、電通サドラー・アンド・ヘネシー株式会社、株式会社インピリック電通、株式会社電通パブリックリレーションズ、株式会社電通リサーチ、株式会社電通テック、株式会社電通音楽出版、株式会社電通国際情報サービス、株式会社サイバー・コミュニケーションズ、株式会社シー・エー・エル、株式会社電通ドットコム、株式会社ミュージック・ガリ、株式会社ビーツーアイ、株式会社電通キャスティング　アンド　エンタテインメント、株式会社電通恒産サービス、株式会社電通マネジメント・サービス等である。その他、上記主要な関連会社である株式会社電通東日本、株式会社電通西日本、株式会社電通九州、株式会社電通北海道、株式会社電通東北は、その傘下に支社あるいは営業所を有し、それぞれが独自の広告業務を行っている。
（甲第９号証の３、第１２号証、第１３号証、弁論の全趣旨）(2)　上記認定の事実によれば、原告は、本件商標の登録出願がなされた平成４年９月当時、世界第１の売上高を有する広告会社で、その事業の範囲は広く日本全国に及び、また、遅くとも昭和２５年ころから平成４年まで、約４２年間にわたり「電通」及び「ＤＥＮＴＳＵ」の文字を使用して営業活動を営んでいたことが認められ、同事実によれば、「電通」の略称は、原告の業務を表示するものとして、本件商標の登録出願前に、取引者・需要者間に広く認識され、全国的に著名となっていたことが認められる。そして、このような取引の実情の下においては、「電通」の略称は、原告及び原告の業務を想起させる機能を持つに至り、現在に至っているということができる。
(3)　本件商標が、「株式会社群馬電通」の漢字を横書きにして成り、指定役務を第３５類「看板による広告」とする登録商標であることは、当事者間に争いがない。
本件商標のうちの「電通」の文字は、原告の著名な略称である「電通」と外観、称呼において共通であることが認められる。「株式会社」が法人の種類を表し、「群馬」の文字が群馬県を表すことはいうまでもないところであるから、結局、本件商標は、著名な略称である「電通」と同じ文字を含むことにより、この文字部分が、取引者・需要者に対して、役務の出所の標識として強い印象を与えるものと認められる。したがって、本件商標の「株式会社群馬電通」の文字に接した取引者・需要者は、例えば、「群馬電通」の語句が一体不可分のものとしてしか把握され得ないような特殊な事情でもない限り、その文字の意味内容に照らし、「群馬県に所在する電通」の意味に理解することが少なくないことが明らかである。そして、本件全証拠によっても、上記のような特殊な事情を見出すことができない。原告の著名な略称である「電通」が使用される役務が広告業であることは、前述したとおりである。一方、本件商標の指定役務は、「看板による広告」であるから、役務において共通していることは明らかである。以上によれば、被告がその業務に本件商標を使用したときには、当該役務が原告又はその関連会社の取扱いに係る役務であるかのように誤解され、役務の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。(4)　被告は、本件商標は、被告の名称からなる商号商標であり、その略称の「群馬電通」が一体として主要部を形成している旨主張し、審決も、簡易迅速を旨とする取引の経験則に照らすと、本件商標の「株式会社群馬電通」の文字のうち、法人格を表す「株式会社」の部分が省略され、また、格別の事情がないかぎり法人格を表わす部分以外の名称全体をもって取引に資されるのが通常であるから、本件商標は「群馬電通」が一体となった略称であると認定している。確かに、「群馬電通」の商標が、限られた地域において、一定期間使用されていれば、被告を「群馬電通」という一体の略称でのみ把握する取引者・需要者もある程度出現することにはなるであろう。しかしながら、「群馬電通」の一体性は、その限度で認められるだけである。「群馬電通」の語句は、「電通」が原告の著名な略称であることを抜きにしても、社会通念に照らしてみれば、元来、「群馬」と「電通」という独立した意味内容を有する二つの語を結び付けたものとして把握され、認識されることが明らかであり、文字としても不可分一体のものとなりにくい語句なのである。まして、前述のとおり、「電通」が原告の著名な略称であることからすれば、上記一部の者を除いた一般の取引者・需要者が、本件商標に接すれば、その役務が原告又はその関連会社の取扱いに係る役務であるかのように誤解し、役務の出所について混同を生ずるおそれがあることは明らかである。審決の上記「格別の事情がないかぎり法人格を表わす部分以外の名称全体をもって取引に資されるのが通常である」との判断は、限られた地域の一部の取引者・需要者のみを念頭におき、この一部の者を除いた一般の取引者・需要者を考慮に入れないものであって、失当というほかない。


平成１６年（行ケ）第１８２号　特許取消決定取消請求事件平成１７年３月２４日判決言渡，平成１７年３月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　日本製紙株式会社
訴訟代理人弁理士　　中田隆
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　山口由木，六車江一，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，特許請求の範囲の記載ほか，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「または」は「又は」と表記した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００２－７１３９３号事件について平成１６年３月１６日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：日本製紙株式会社（原告）
発明の名称：「電子写真用転写紙」
特許出願日：平成８年１１月１６日（特願平８－２９４０１３号）
設定登録日：平成１３年９月２１日
特許番号：第３２３４７８３号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００２－７１３９３号
異議の決定日：平成１６年３月１６日
決定の結論：「特許第３２３４７８３号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年４月５日（原告に対し）
２　本件発明の要旨（以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】電子写真用転写紙において，前記転写紙を表層と裏層との２層に均等又はほぼ均等に分割した際における各層間の０.２ｍｍ以下の繊維の割合の差が３％以下であることを特徴とする電子写真用転写紙。
【請求項２】坪量が９０～１６０ｇ／ｍ2の範囲を除くことを特徴とする請求項１記載の電子写真用転写紙。
【請求項３】前記分割の際における各層間の灰分量差が２％以下であることを更に特徴とする請求項１又は２記載の電子写真用転写紙。
【請求項４】ワイヤー上での脱水の調整又はプレス部での表裏搾水の調整によって，前記繊維の割合の差を３％以下としたことを特徴とする請求項１～３いずれか記載の電子写真用転写紙。
【請求項５】ツインワイヤー抄紙機を使用して，そのワイヤーの上部と下部の脱水比率を調整することによって，前記繊維の割合の差を３％以下としたことを特徴とする請求項１～４いずれか記載の電子写真用転写紙。
３　決定の理由の要点
(1)　決定は，引用刊行物として，次の５つを挙げた（以下，刊行物番号に対応して，それぞれの発明を「刊行物１発明」などという。）。刊行物１（本訴甲３）：特開昭５８－１７６６４１号公報刊行物２（本訴甲４）：「紙パルプ技術タイムス」8～14頁，昭和59年4月，株式
会社紙業タイムス社
刊行物３（本訴甲５）：「紙パルプ技術協会誌第43巻第5号」39～45頁，平成元年
5月発行
刊行物４（本訴甲６）」：「紙パルプ技術協会誌第42巻第7号」23～３３頁，昭和
63年7月発行
刊行物５（本訴甲７）：特開平７－２０９８９７号公報(2)　決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点を次のとおり認定した。「刊行物１には，長網多筒抄紙機で製造された転写紙において生じるような微細繊維及び填料の紙層での偏在をなくし，紙の厚さ方向に対する紙料密度（紙層密度）が均等化された電子写真用転写紙が開示されていると認められる。そこで，本件発明１と刊行物１発明を対比すると，前者での０.２ｍｍ以下の繊維は明らかに微細繊維であるといえるから，『両者は紙の表面側と裏面側との間で微細繊維の分布差を小さくした電子写真用転写紙である点』で共通する。」(3)　決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点を次のとおり認定した。「相違点１：前者では紙を分割した際の微細繊維の割合差について，『転写紙を表層と裏層との２層に均等又はほぼ均等に分割した際における各層間の０.２ｍｍ以下の微細繊維の割合の差が３％以下』と規定しているのに対し，後者では厚さ方向に対する紙料密度が均等化されていると規定するのみで，０.２ｍｍ以下の微細繊維の層間の割合差について記載がない点。」
(4)　決定は，上記相違点１について次のとおり判断した。「刊行物１発明は，従来の電子写真用転写紙における紙の表裏面の微細繊維及び填料の偏在に基づく紙質上の差に起因するカールの発生等の問題点に着目し，紙の厚さ方向に対する紙料密度を均等化したものであるが，紙料密度には，微細繊維及び填料の両者が関与しており，紙料密度が均等化されていることが，直ちに，微細繊維が均等化されていることを示すものではない。
しかし，刊行物２には，灰分や微細繊維の厚さ方向分布が均一になっているとカールや紙の表裏における印刷適性の差の少ないことが示され，灰分や微細繊維の表裏差を少なくする抄紙機であるハイブリッドフォーマが記載され，紙の厚さ方向にほぼ等分に分割して，各層の微細繊維の含有量を実際に測定し，微細繊維の含有量の各層の差が少なくなることを確認している。さらに紙層分離装置により紙の厚さ方向にほぼ等分に分割できることは本件出願前周知のことであり（例えば，刊行物２の１３頁，刊行物４の３１頁，特開平３－６９６９４号公報参照。），転写紙の表面側と裏面側の紙質上の差を少なくするため，微細繊維について，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくなるようにすることは当業者が容易に想到し得ることと認められる。


また，刊行物２の第１１図ｂには，新聞紙ではあるが，４分割した各層の微細繊維の分布差を３％以内としたものが図示されており，微細繊維の分布差を約３％以下とすることが技術的に困難であるともいえない。
そして，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差を，「２層に均等又はほぼ均等に分割した際の各層間の割合の差が３％以下」と規定することは，許容される転写紙の品質レベルを考慮し適宜決定できることであり，３％以下に限定したことに格別の臨界的意義があるとも認められない。
また，本件発明１では，微細繊維を０.２ｍｍ以下のもの限定しているが，刊行物１には，ワイヤーから抜ける微細繊維がカールに影響することが示されており（１ａ参照），刊行物３には，紙パルプの繊維の測定区分の一つとして０.２０ｍｍ以下が示されており，微細繊維の範囲は，ワイヤー面から脱落しやすく，カール等に影響するものを，刊行物３記載の区分を参考にし，実験により当業者が設定したにすぎないものである。
したがって，本件発明１は，刊行物１発明ないし刊行物３発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(5)　決定は，本件発明２の進歩性につき，次のとおり認定判断した。「本件発明２は，本件発明１において，さらに坪量が９０～１６０ｇ／ｍ2の範囲を除くことを限定したものである。
刊行物１には，上記のように，微細繊維及び填料の偏在をなくし，紙の厚さ方向に対する紙料密度（紙層密度）が均等化された電子写真用転写紙が記載され，該転写紙の具体例として，坪量が６６ｇ／ｍ2，６７ｇ／ｍ2のもの，すなわち，坪量が９
０～１６０ｇ／ｍ
2の範囲外である電子写真用転写紙が記載されている。そこで，本件発明２と刊行物１発明を対比すると，上記「相違点１」と同様の相違点があるが，相違点１については，上記検討したとおりであり，本件発明２は，本件発明１と同様の理由により，刊行物１発明ないし刊行物３発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(6)　決定は，本件発明３の進歩性につき，次のとおり認定判断した。「本件発明３は，本件発明１又は２において，さらに各層間の灰分量差を２％以下に規定したものである。
刊行物１には，…であるから，刊行物１には，紙の表面側と裏面側の間で微細繊維及び灰分の分布差を小さくしようとすることが示されている。そこで，本件発明３と刊行物１発明を対比すると，両者は，紙の表面側と裏面側の間で微細繊維及び灰分の分布差を小さくした電子写真用転写紙である点で共通し，上記相違点１の他に次の点で相違する。
相違点２：前者では分割の際における各層間の灰分量差を２％以下に規定しているのに対し，後者ではこのことについて記載がない点。相違点１についての検討事項は，上記のとおりである。以下，相違点２について検討する。
刊行物１には，上記のとおり，紙の表面側と裏面側の間で微細繊維と共に，灰分の分布差を小さくしようとすることが示されている。
……。これらをあわせ考えると紙の表裏差をより少なくするために，灰分量差ができるだけ小さくなるようにすることは当業者が容易になし得ることと認められる。そして，この場合に灰分量差を２％以下とすることは実施に際し好ましい範囲を単に選定したにすぎないものである。
したがって，本件発明３は，刊行物１発明ないし刊行物３発明及び刊行物５発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。(7)　決定は，本件発明４の進歩性につき，次のとおり認定判断した。「本件発明４は，本件請求項１～３に記載の電子写真用転写紙に対し，「ワイヤー上での脱水の調整又はプレス部での表裏搾水の調整によって繊維の割合の差を３％以下とした」との製法規定を加えたものであり，刊行物１発明と対比すると，上記相違点１，２の他に，本願は上記の製法規定により製造されたものであるのに対し，刊行物１には，このような製法は具体的に記載されていない点で相違する（相違点３）。
相違点１，相違点２についての検討事項は，上記のとおりである。以下，相違点３について検討する。
……。ワイヤー抄紙機を用いる場合に，ワイヤーの調整や，脱水圧力の調整等を行い，所定の品質の紙を製造することは，刊行物２，４，５に記載されているように周知のことであるから，製造する電子写真用転写紙をこのような周知事項で規定することは当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，本件発明４は，刊行物１発明ないし刊行物５発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(8)　決定は，本件発明５の進歩性につき，次のとおり認定判断した。「本件発明５は，本件請求項１～４に記載の電子写真用転写紙に対し，「ツインワイヤー抄紙機を使用して，そのワイヤーの上部と下部の脱水比率を調整することによって」との製法規定を加えたものである。
本件請求項１～４に記載の電子写真用転写紙と刊行物１発明を対比した場合の相違点は上記相違点１ないし３のとおりであり，相違点１ないし３についての検討事項も上記のとおりである。
以下，本件発明５の上記製法規定について検討する。
……。ツインワイヤーを用いるとき上下からの脱水比率を調整することは，刊行物２，４，５に記載されているように周知であるから，製造する電子写真用転写紙をこのような周知事項で規定することは当業者が容易に想到し得ることである。したがって，本件発明５は，刊行物１発明ないし刊行物５発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(9)　決定は，次のとおり結論付けた。
「本件発明１ないし５は，刊行物１発明ないし刊行物５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件請求項１ないし５に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。」
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点


１　取消事由１（本件発明１に関する一致点の認定の誤り）(1)　決定は，刊行物１発明の認定を誤った結果，本件発明１と刊行物１発明の一致点として，「両者は紙の表面側と裏面側との間で微細繊維の分布差を小さくした電子写真用転写紙である点で共通する。」と誤って認定した。(2)　刊行物１発明は，「紙の表面側と裏面側との間で微細繊維の分布差を小さくした電子写真用転写紙」ではなく，微細繊維を含むあらゆる長さの繊維と填料とによって構成される紙料密度を，紙の厚さ方向に対して均等化した発明にすぎない。紙料密度の均等化は，微細繊維を含むあらゆる長さの繊維と填料の全体としての均等化であるから，微細繊維の均等化又は微細繊維の分布の表裏差を少なくすることを意味しない。
刊行物１（甲３）の実施例１及び２で得られた紙の紙質データをみても，微細繊維に関するデータは記載されていない。刊行物１には，紙層を離解するなどして微細繊維の量を測定することは記載されておらず，得られた紙の微細繊維の量を測定してその表裏の差がカールの原因であることが確認されてもいないから，刊行物１発明が，表裏面の微細繊維の量を均等化することを意図しているものであるともいえない。むしろ，両面をワイヤーサイド面にすることにより微細繊維及び填料の抜けを両面で大きくすることで，紙料密度への微細繊維の寄与を減じた発明である。また，本件発明１では，ツインワイヤー抄紙機の採用は，あくまで選択肢の一つであるから，刊行物１発明が，ツインワイヤー抄紙機を用いて製造することで，紙層密度を均等化しようとするものであるというだけで，刊行物１の手段が，本件発明１の実施手段と同様の手段であって，刊行物１で紙料密度を均等にする手段として記載されているものは，実質的に微細繊維の量を制御しているとみることができる，とはいえない。
決定は，相違点１についての判断部分においては，「紙料密度には，微細繊維及び填料の両者が関与しており，紙料密度が均等化されていることが，直ちに，微細繊維が均等化されていることを示すものではない。」としており，上記認定とは相矛盾するのであって，この点からも上記認定が誤りであることは明らかである。２　取消事由２（本件発明１に関する相違点についての判断の誤り）(1)　決定は，刊行物２（甲４）の記載に基づいて，「転写紙の表面側と裏面側の紙質上の差を少なくするため，微細繊維について，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくなるようにすることは当業者が容易に想到し得ることと認められる」と認定しているが，誤りである。
(a)　当業者は，刊行物２（甲４）の第11図が「重量％」に基づく微細繊維の含有量を示したものであると理解する蓋然性が極めて高い（甲６，１０，１１）。つまり，刊行物２発明は，本件発明１の微細繊維の「本数」の表裏差を少なくすることまで確認したものではない。決定は，上記第11図に記載の微細繊維の割合を「重量％」によるものと解釈してなされたものであることは，取消理由通知書（甲１２）の記載から明らかである。よって，決定は，本件発明１の「繊維の割合の差」及び刊行物２の第11図に示された「微細繊維の含有量の各層の差」が異なる基準で計算されたことを見落としたものである。
(b)　また，刊行物２で言及される表裏差は，灰分と微細繊維（ファイン）とを併せた成分の表裏差のことであるから，当業者が，微細繊維の割合の表裏差だけに着目する理由はない。そして，刊行物１発明は，微細繊維を含むあらゆる長さの繊維と填料とによって構成される紙料密度を均等化した発明にすぎないから，刊行物１発明に刊行物２の記載をどのように組み合わせようと，微細繊維の表裏差だけに着目してそれをできるだけ小さくしようという思想は生まれない。(c)　さらに，本件発明１は，微細繊維の割合を本数で評価し，その割合の表裏差をも評価したものであって，本数での評価と表裏差の評価が組み合わさったものであるから，微細繊維の割合を本数で評価しただけの刊行物３の図５，７，及び乙２～４の記載に基づいて，本件発明１の評価方法が周知であったとはいえない。(2)　決定は，「刊行物２の第11図ｂには，新聞紙ではあるが，４分割した各層の微細繊維の分布差を３％以内としたものが図示されて」いることを指摘した上で，「紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差を，『２層に均等又はほぼ均等に分割した際の各層間の割合の差が３％以下』と規定することは，許容される転写紙の品質レベルを考慮し適宜決定できることであり」と認定するが，誤りである。刊行物２（甲４）の第11図ｂに示された微細繊維の分布は，新聞紙に関し，しかも「重量％」に基づくものであるから，直接比較できるものではない。決定において，具体的に「刊行物２の第11図ｂ」を挙げ，そこに「３％以内としたものが図示され」としたのは，確固たる裏付けがあったからこそできた記述であって，被告のこの点に関する反論は失当である。
また，本件明細書（甲２）に記載された微細繊維の調整手段が，刊行物２に記載されているような通常の調整手段であるとしても，調整手段そのものの目新しさが本件発明１の進歩性に要求されるものではないから，そのことだけで，「３％以下」が適宜決定できることであるとはいえない。
(3)　決定は，「３％以下に限定したことに格別の臨界的意義があるとも認められない。」と認定するが，誤りである。
被告は，「『３％以下』に臨界的意義があることは記載されておらず，原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものである。」と主張するが，本件明細書（甲２）の表１～表４には，紙の評価結果が記載されており，これらの結果は，表裏差３％を境として紙質が向上することを示しているから，「３％」の臨界的意義は，本件明細書の記載に基づいている。上記表１～表４の数値をグラフにプロットすれば，４つのいずれのグラフにおいても，表裏差３％近辺で急な傾きを確認することができ，３％が臨界的意義を有することがわかる。たとえ，「３％」の臨界的意義がこのグラフによって初めて把握され得るとしても，そのグラフは，表１～表４のデータをそのままプロットして得たものだから，「３％」の臨界的意義は，本件明細書の記載に基づいている。また，実施例，比較例の評価結果を原料や抄紙条件にとらわれずにプロットした曲線が３％近辺で急な傾きを有するのは，「３％」の臨界的意義の普遍性を証明するものであり，その技術的意味は極めて大きいといえる。
本件明細書の「灰分量の表裏差が大きければ，短繊維量の表裏差が極めて小さい場合においても収縮量差は大きくカールは大きくなる」との記載は，灰分の表裏差がカールに影響を及ぼす二次的因子であることを述べたにすぎず，「３％」の臨界的意義を否定するものではない。


また，本件明細書の段落【0008】における３％以内に関する記述は，３％の意義を理論的に説明して，単純な計算で展開したものであり，これに対して，実施例，比較例に記載されたデータは，実際の実験に基づくものであって，当業者としては，【0008】の記載よりも，実施例，比較例の記載に基づいて，３％の臨界的意義を認識するものである（判決注：この主張は，第１回弁論準備手続期日において口頭で主張され，同期日の調書に記載されたものである。）。(4)　決定は，「本件発明１では，微細繊維を０.２ｍｍ以下のもの限定しているが，刊行物１には，ワイヤーから抜ける微細繊維がカールに影響することが示されており，刊行物３には，紙パルプの繊維の測定区分の一つとして０.２０ｍｍ以下が示されており，微細繊維の範囲は，ワイヤー面から脱落しやすく，カール等に影響するものを，刊行物３記載の区分を参考にし，実験により当業者が設定したにすぎないものである。」と認定するが，誤りである。
刊行物３（甲５）は，原料パルプの繊維長試験に関する文献であって，抄紙された紙も，当然ながらその紙のカールのことも記載されていないから，当業者が刊行物３を刊行物１と関連付ける理由はない。この認定は，刊行物１発明を誤認したことに加え，刊行物３を無理に関連付けたものであって，本件発明１を念頭に置き，刊行物１及び３からいかにして本件発明１の「０.２ｍｍ以下の繊維」の限定の意義を否定できるかを検討した結果のいわゆる「後知恵」によるものである。たとえ，刊行物３を刊行物１と関連付け得たとしても，抜け落ちずに残った繊維で形成される電子写真用転写紙におけるカールに影響する微細繊維の含有量は，製紙に使用する原料パルプにおけるよりも少ないから，当業者は，刊行物３の表１を参照して，その原料パルプですら０.００～０.２０ｍｍの繊維の割合が他の長さの繊維に比べてかなり小さいことを知れば，電子写真用転写紙中のカールに影響する微細繊維が０.２ｍｍ以下の繊維であるとは考えないであろう。一方，刊行物３の表１が重量割合であるのに対し，本件発明１では，繊維の割合は本数に基づくので，０.２ｍｍ以下の繊維でも相当に大きなものとなる。本件発明１が０.２ｍｍ以下の繊維を選択できたのは，「繊維の重さや長さの表裏差より本数の表裏差の方が加熱時カール等に大きく関連している」ことを見いだし，微細繊維の「本数」に着目したからである。
また，ブナＢＫＰの数平均繊維長分布を示す刊行物３の図７と刊行物１の間には，刊行物１に微細繊維を数平均繊維長又は「本数」で評価しようとする思想はないから，刊行物３の表１にもまして関連性はない。さらには，「０.２」が明示されていない刊行物３の図７から０.２ｍｍ以下の繊維を考慮することなどあり得ない。なお，乙３は，決定（甲１）に際して審理された刊行物ではないから，本訴において判決の資料にされるべきでない。
(5)　決定は，「本件発明１は，刊行物１発明ないし刊行物３発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断しているが，本件発明１は，繊維の重さや長さの表裏差より本数の表裏差の方が加熱時カール等に大きく関連していることに着目した結果，そのうち特に０.２０ｍｍ以下の繊維が重要であることを見いだし，表裏差３％に臨界的意義があることを見いだした発明である。これに対し，刊行物１発明は，微細繊維の表裏の分布差を小さくしたといえるような発明ではない。刊行物２は，新聞紙に関するものであり，しかも，当業者は，その微細繊維を「重量％」によるものと理解する蓋然性が極めて高いから，本数に基づく本件発明１の「３％以下」と比較できるものではなく，当然ながら，そのような記載によって本件発明１の「３％」の臨界的意義を予測できるものではない。そして，決定は，前記のとおり，第11図の微細繊維の割合を「重量％」によるものと解釈してなされたものであることが明らかであるから，決定は，そのような比較できないものを比較してなされたもので，誤ったものである。刊行物３は，原料パルプの繊維長試験に関する文献であって，抄紙された紙も，当然ながらその紙のカールのことも記載されていないから，刊行物１，２と関連付けられるものではなく，たとえ関連付け得たとしても，０.２０ｍｍ以下の繊維をカールに影響する微細繊維として選択すべき動機を与えるものではない。したがって，決定の上記判断は，本件発明１，刊行物１発明及び刊行物２発明の解釈に誤りを犯した結果である。
３　取消事由３（本件発明２ないし５についての進歩性判断の誤り）(1)　本件発明２の進歩性を否定した決定の判断は，前記の本件発明１の場合と同様の理由により，誤りである。
(2)　本件発明３ないし５は，本件発明１のすべての構成をその構成とするから，本件発明３ないし５の進歩性を否定した決定の判断は，本件発明１の場合と同様の理由により，誤りである。刊行物４及び刊行物５のいずれにも，繊維の重さや長さの表裏差より本数の表裏差の方が加熱時カール等に大きく関連していること，中でも０.２０ｍｍ以下の繊維が重要であること，及び０.２０ｍｍ以下の繊維の表裏差３％に臨界的意義があることを示唆する記載はないから，これらの刊行物を刊行物１ないし刊行物３とどのように組み合わせようと，本件発明３ないし５が，それらに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとすることはできない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件発明１に関する一致点の認定の誤り）に対して刊行物１（甲３）には，電子写真用転写紙を，長網多筒抄紙機で製造すると，フェルトサイド面は微細繊維が多く，密のため水分の脱湿に対し繊維の収縮がワイヤー面よりも敏感であり，熱によりフェルト面が縮む結果，画像側にカールしてしまうことが記載されており，定着の加熱加圧によるカールの原因は，紙の表裏の微細繊維の量の差異，それに伴う紙料密度の差異に基づくものであることが示されている。
さらに，刊行物１には，フェルトサイド面とワイヤーサイド面を有する紙と，両面ワイヤーサイド面から形成された紙について，厚さ方向に４分割して各区画の紙料密度を測定したことが示され，両面ワイヤーサイド面から形成された紙では，表裏の紙料密度差が少ないこと，すなわち表裏面における微細繊維及び填料の抜けの差が少ないことが示されている。
また，刊行物１発明は，ツインワイヤー抄紙機を用いて製造することで，紙層密度を均等化しようとするものであるが，これは，本件明細書（甲２）の段落【0010】に，本件発明１の実施手段として記載されているものと同様の手段であって，刊行物１で紙料密度を均等にする手段として記載されているものは，実質的に微細繊維の量を制御しているとみることができる。
したがって，決定における一致点の認定に誤りはない。２　取消事由２（本件発明１に関する相違点についての判断の誤り）に対して以下のとおり，決定の認定判断に誤りはない。


(1)　各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくすることの容易性について刊行物１には，紙の表裏面における微細繊維の量の差がカール等の原因となることが記載されている。
また，刊行物２（甲４）には，ハイブリッドフォーマについて記載され，抄紙機の配置や抄紙条件を調整して，灰分や微細繊維の厚さ方向分布を均一にし，紙の表裏差を少なくすることができること，これらによりカールや印刷適性の差の少ない，良好なシートができることが示されている。
さらに，刊行物２の第10図，第11図には，各種のハイブリッドフォーマについて，紙を分割し，分割された各紙層の填料や微細繊維の割合を測定して，紙の均一性を評価したことが示されている。
そうすると，刊行物１発明において，カールの原因となる紙の微細繊維及び填料の表裏差の有無を評価するのに，紙料密度で評価することに代えて，刊行物２に記載されているように，微細繊維の割合の表裏差で評価することは，当業者が容易になし得ることである。
そして，紙の表裏差が小さく紙質が均一であることは，微細繊維の割合の差が小さいことで示されるから，微細繊維について，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくなるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
(2)　０.２ｍｍ以下の微細繊維の割合を限定した点について刊行物１には，ワイヤーサイド面では微細繊維が抜けやすいことが記載されているのであるから，表裏で分布が不均一になりやすい微細繊維の繊維長を測定し，それに着目して均一性を評価することは，容易になし得ることである。さらに，刊行物３に記載されているように，パルプ繊維を長さにより区分してその分布等を調べることは普通に行われていることであり，また，乙３にも０.２ｍｍ以下の微細繊維の数が，カールに影響することが記載されており，ワイヤーサイド面から抜けやすい微細繊維の繊維長を調べる際に，表裏の繊維分布を一定の繊維長の範囲に区分して比較し，表裏差の大きい繊維の長さの範囲を求め，このような繊維長の繊維に着目することは当業者が容易になし得ることであって，本件発明１において，「０.２ｍｍ以下の繊維」の割合を限定した点は，抄紙条件により表裏差が大きくなる繊維の長さが主に０.２ｍｍ以下であることを確認した結果にすぎない。
(3)　微細繊維の割合の測定方法について
本件発明１において，０.２ｍｍ以下の繊維の割合の測定方法は，特許請求の範囲においては特定されていないが，本件明細書の記載によれば，本数による測定方法により測定されるものと認めることができる。
しかし，紙の微細繊維の割合を，繊維の本数の割合で表示することは，刊行物３の図５，７に示すように本件出願前から行われていることであり，また，微細繊維の割合を示すのには，本数の割合による表示が適していることは乙２，３に記載され，同様の表示は乙４にも記載されており，微細繊維の割合を繊維の本数の割合で表示することは本件出願前周知である。
そうすると，微細繊維の割合を，繊維本数の割合で評価した点は，本件出願前周知の微細繊維の割合の評価方法を採用したにすぎない。(4)　微細繊維の割合の差を３％以下とすることについて刊行物２の第11図ｂには，電子写真用転写紙ではないが，４分割した紙の各層の微細繊維（Fines）の割合が示され，その図の記載によれば，各層の微細繊維の割合の差は３％以内であると認められ，その図には，抄紙機や抄紙条件を調整して紙の各層の微細繊維の含有量の差を少なくすることができることが示されているから，微細繊維の割合の差を３％以内とすることは，本件出願前公知の抄紙機，抄紙技術の技術水準からみて，格別困難ではないとみることができる。刊行物２には，微細繊維の表裏差がカールを生じることは記載されているが，電子写真用転写紙において，カールを生じさせないために必要な微細繊維の割合の表裏差の程度については記載されていない。
しかし，刊行物１及び刊行物２には，微細繊維の表裏差がカールを生じることが示されており，また，使用する複写機やプリンターの種類に応じて，許容できるカールの大きさが異なり，また，転写紙のカールの大きさは，パルプや填料の種類や量等によっても異なることが本件明細書の実施例，比較例に示されている。そうすると，本件発明１で規定する表裏層の微細繊維の割合を３％以下とした点は，原料や抄紙条件を変えて微細繊維の割合の異なる紙を抄造し，複写機やプリンターに使用した実験を行って，カールが小さく，トラブル等の生じない範囲を決めたものにすぎず，このような数値範囲を見いだすことが，困難であるとはいえない。
(5)　微細繊維の割合の差を３％以下とすることの臨界的意義について原告は，本件明細書の表１～表４に示す実施例１～１０と比較例１～６の電子写真用転写紙についての評価結果をグラフに示し，本件発明１において，「表裏差３％」は臨界的意義を有している旨主張している。
しかし，「３％以下」とした点に関する本件明細書の段落【0008】の記載によれば，カールの大きさは，０.２ｍｍ以下の繊維の割合の差に比例することを前提にして，用紙の大きさに応じて，許容できるカールの大きさから割合の差を求めたことが示されており，「３％以下」に臨界的意義があるとの原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものである。
また，本件明細書の実施例，比較例は，原料や抄紙条件の異なるものであるから，これらの評価結果を一つのグラフ上にプロットし，その傾向を近似曲線で表すことに技術的な意味はなく，むしろ，カールの大きさは，原料や抄紙条件により差異はあるが，繊維の表裏の割合の差にほぼ比例しており，表裏差３％近辺で急激に変化するとはいえない。
３　取消事由３（本件発明２ないし５についての進歩性判断の誤り）に対して本件発明１に対する認定判断についてと同様の理由により，本件発明２ないし５の判断についても誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１に関する一致点の認定の誤り）について(1)　刊行物１（甲３）について検討するに，確かに，得られた紙の微細繊維の量を測定してその表裏の差がカールの原因であることを確認した事実が記載されているものではない。
しかし，刊行物１には，次のような記載がある。
「従来，電子写真用転写紙は，長網多筒抄紙機で一般的に製造され，…両サイド面の紙質差は大きい。即ち，フェルトサイドでは，微細繊維及び填料の留りがよく，密になり，その表面が平滑かつ緻密になっているのに対し，ワイヤーサイドでは，微細繊維及び填料の抜けが大きく，粗密になり，その表面にはワイヤー目がつき，凹凸状になっている。…紙の表面（フェルトサイド面）と裏面（ワイヤーサイド面）との間には，前記のような紙質上の差があるため，…搬送性が悪く，片面コピー後にカールが生じやすいという問題があった。」（１頁左下欄１０行～右下欄８行）


「片面フェルトサイド面と，片面ワイヤーサイド面を有する転写紙の場合は，…定着後トレー上で熱圧によりカールが発生しやすく，ワイヤーサイド面にコピーする第２コピーでは搬送上給紙不良やジャムの原因となる。定着部で熱（１６０～１８０℃）がかかると水分の放湿が行われるが，フェルトサイド面は微細繊維多く，密のため水分の脱湿に対し繊維の収縮がワイヤー面よりも敏感であり，熱によりフェルト面が縮む結果，画像側にカールしてしまう」（３頁右上欄１０行～左下欄２行）
「本発明で用いる転写紙は，その紙層密度を均等化するために，抄造中に紙料の両面から均一に脱水することによって，即ち，両面がワイヤーになっているツインワイヤー抄紙機を用いて製造することができる。」（１頁右下欄１９行～２頁左上欄３行）
(2)　上記記載に照らせば，刊行物１には，抄造時の紙の表裏面がフェルトサイド面とワイヤーサイド面であると，脱水による表裏面の微細繊維及び填料の抜けの程度が異なる結果をもたらし，微細繊維が多いフェルトサイド面は紙料密度が高くなること，繊維の収縮が紙面の収縮をもたらすこと，したがって，紙の表裏面の微細繊維の量の差が，繊維の収縮による紙面の収縮の大きさの差となってカールを生じることが示されていると解される。また，刊行物１発明は，抄造中に紙料の表裏面から均一に脱水することにより，脱水に伴う微細繊維及び填料の抜けの程度を紙の表裏面で同等のものとし，表裏面の紙料密度を均等にしようとするものであると解される。
このように，刊行物１発明は，紙の表裏面における微細繊維の抜けの程度を同じくすることによって，紙の表裏における微細繊維の量の差異を小さくしたものであるから，決定の一致点の認定に誤りがあるということはできない。原告の主張は，採用の限りではない。
２　取消事由２（本件発明１に関する相違点についての判断の誤り）について(1)　決定の「転写紙の表面側と裏面側の紙質上の差を少なくするため，微細繊維について，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくなるようにすることは当業者が容易に想到し得ることと認められる」とした上で，「紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差を，『２層に均等又はほぼ均等に分割した際の各層間の割合の差が３％以下』と規定することは，許容される転写紙の品質レベルを考慮し適宜決定できることであり」との認定について(1-1)　原告は，前記第３，２(1)(a)及び(2)のとおり主張するので，この点について検討する。
(a)　本件証拠（甲６，１０，１１，乙２～４）及び弁論の全趣旨によれば，微細繊維の含有される割合を表すのに，重量を基準として「重量％」として表すもの（以下「重量割合」という。），及び微細繊維の本数を基準にその割合（％）で表すもの（以下「本数割合」という。）があり，両者で測定方法も異なることが認められる。
(b)　本件発明１の特許請求の範囲においては，「０.２ｍｍ以下の繊維の割合の差が３％以下」と記載されている（甲２）。しかし，この「割合」ないし「％」が，「本数割合」によるものか，「重量割合」によるものかの記載はない。発明の詳細な説明欄の実施例に関する段落【0015】において，「繊維割合測定方法」として，「繊維本数の百分率で表した」として，「本数割合」であるとの記載があるのみである。
このような記載状況に照らせば，上記実施例に関する記載のみによっては，本件特許請求の範囲における「割合」の意義が「本数割合」に限定されるとはいえないとの見解も成り立ち得るところである。しかし，原告は，本件特許請求の範囲における「割合」の意義が「本数割合」であると主張するところであり，本訴では，実施例とはいえ一応上記のような明確な記載があり，本件明細書全体を合理的に解釈すれば，原告主張の解釈も不合理ではないと考えられるので，以下においては，原告の主張に従って，本件発明１における「割合」とは「本数割合」を意味するとの前提に立って，検討を進めることとする。
(c)　決定の説示をみると，本件発明１や刊行物２（甲４）における微細繊維の含有される割合が，「重量割合」又は「本数割合」のいずれの基準によるものかにつき，明確な記載がされているわけではない。ただ，特許異議申立人である王子製紙株式会社は，本件特許異議申立書（甲８）において，刊行物２の第11図ｂのグラフにおける縦軸の「％」を「重量％」と理解して主張しており，本件異議審における取消理由通知書（甲１２）において，取消理由として，上記異議申立書の部分が引用されているので，決定においては，刊行物２の第11図ｂのグラフにおける縦軸の「％」を「重量割合」の意味であるとの解釈の下にされたものと推認される。(d)　そこで，刊行物２（甲４）第11図ｂのグラフを検討すると，縦軸には微細繊維（Fines）の「％」が表記されているものの，これが「重量割合」又は「本数割合」のいずれを意味するのかにつき，グラフ中はもとより，他の箇所においても，明記されていない。そこで，第10図ｂのグラフを参照すると，灰分を対象とするものではあるが，縦軸は「Weight，％」と記載されており，これが「重量割合」を意味することは明らかである。しかし，これを参考に第11図ｂの縦軸を再検討しても，一方では，単に「Weight」との表示が省略されたもので，第10図ｂと同様に「重量割合」であると解釈し得るものの，他方では，あえて「％」とのみ記載されていることから，「重量割合」とは異なるもの（例えば「本数割合」）であると解釈する余地もあり，結局は決め手になり難い。
他の証拠を検討するに，乙２～４によれば，微細繊維の含有量について「本数割合」によって示すことが常套手段として周知であったことが認められる。この周知手段を適用するばらば，刊行物２の第11図ｂのグラフの縦軸も「重量割合」ではなく，「本数割合」によるものと解する余地がある。しかし，甲６，１０，１１を総合すれば，上記第11図ｂに接した当業者としては，「重量割合」によるものと理解する可能性も否定できない（異議申立人はそのように理解している。）。結局，本件全証拠によるも，刊行物２の第11図ｂのグラフにおける縦軸（Fines）の「％」が，「重量割合」によるものか，「本数割合」によるものかを断定することは困難であり，このグラフに接した当業者がどのように理解するのが通常であるかを確定することも困難であるというほかない。


(e)　以上によれば，決定は，本件発明１の進歩性についての判断中において，刊行物２（甲４）の第11図ｂのグラフ縦軸の「％」が意味するところを明記しないままに説示を進めており，それ自体が適切でない疑いがある。そして，決定は，刊行物２の第11図ｂに微細繊維の各層の分布差を３％以内としたものが図示されていることを認定しており，仮に，前記(c)のとおり，決定が，明記はしないが「重量割合」の意味であるとの理解の下に上記認定をしたのであるとすれば，原告主張のように，本件発明１の「繊維の割合の差」（本数割合）と刊行物２の第11図に示された「微細繊維の含有量の各層の差」（重量割合）が異なる基準で計算されたことを見落とした可能性は否定できない。
しかしながら，決定が理由として説示するところを検討すると，決定は，刊行物２において，灰分や微細繊維の厚さ方向分布が均一になっているとカールや紙の表裏における印刷適性の差が少ないこと，灰分や微細繊維の表裏差を少なくするように，抄紙機や抄紙条件を調整することが記載されていること，実際に抄紙した紙について，紙を分割して各層の微細繊維の含有量を測定し，表裏面の微細繊維や含有量の差が少なくなっていることが記載されていることという限度で，刊行物２の記載を使用したにすぎない（この刊行物２の記載内容自体は，原告も争うものではない。）。そして，決定の説示全体の趣旨に照らせば，決定は，刊行物２の記載を上記の限度で考慮したほか，微細繊維の含有量については本数割合の採用が常套手段であることなどの周知技術等をも総合して，「転写紙の表面側と裏面側の紙質上の差を少なくするため，微細繊維について，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくなるようにすることは当業者が容易に想到し得ることと認められる」とした上で，「紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差を，『２層に均等又はほぼ均等に分割した際の各層間の割合の差が３％以下』と規定することは，許容される転写紙の品質レベルを考慮し適宜決定できることであり」との認定をしたことが明らかである。そして，本件証拠に照らせば，決定の上記認定は，是認し得るものである。
したがって，刊行物２の第11図ｂのグラフ縦軸の「％」が意味するところに関する決定の理解に問題があるとしても，上記認定の結論に影響を及ぼすものではない。
その余の点を含め，原告の前記第３，２(1)(a)及び(2)の主張は，採用することができない。
(1-2)　原告は，前記第３，２(1)(b)のとおり主張するので，この点について検討する。
取消事由１に関して判示したとおり，刊行物１（甲３）には，紙の表裏面での微細繊維の量が異なると，繊維の収縮に伴ってカールが生じることが示されていると解されるのであるから，刊行物２（甲４）においても，カールを少なく抑えるべく紙の表裏面での微細繊維の量の差に着目することは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，前判示のとおり，刊行物２には，微細繊維や灰分の厚さ方向分布が均一であるとカールが生じないことが示され，紙を分割した際の各層の灰分，微細繊維の割合をそれぞれ測定したことが示されている。そして，刊行物２の第10図ａ，ｂ及び第11図ａ，ｂには，紙の各層の微細繊維の割合の変化と，灰分の割合の変化が類似した挙動を示す抄紙機が示されており，このようなものにおいて，微細繊維の表裏差が小さくなるような条件で抄紙すれば，灰分の表裏差も小さくなることは容易に予測できるところであることからみても，微細繊維の表裏差に着目してそれをできるだけ小さくしようとすることが困難であるとはいえない。そして，本件明細書（甲２）に「抄紙時の脱水過程において，短繊維は填料などとともにワイヤーを通過して紙匹から脱落する。そのため，上部と下部で脱水量が異なるときは，紙の表裏に短繊維量，及び灰分量に差が生じる。…通常，短繊維と灰分は同様の挙動を示すが，短繊維の少ない高濾水度パルプやシートパルプなどを用いたときは…灰分量の差が大きくなる傾向にある。灰分量の表裏差は脱湿時の収縮量の表裏差に密接に関係しており，該表裏差が大きければ，短繊維量の表裏差が極めて小さい場合においても収縮量差は大きくカールは大きくなる。」（段落【0009】）と記載されていることからみても，短繊維量と灰分量の表裏差は，いずれもカールの発生に影響するが，通常は短繊維と填料は同様の挙動を示すから，短繊維に着目したことが示されているものと解される。以上のとおりであるから，刊行物１発明に刊行物２の記載をどのように組み合わせようと，微細繊維の表裏差だけに着目してそれをできるだけ小さくしようという思想は生まれないとする原告の主張も採用することができない。(1-3)　原告は，前記第３，２(1)(c)のとおり主張するので，この点について検討する。
既に判示したように，刊行物１（甲３）及び刊行物２（甲４）により，微細繊維の表裏差に着目してそれをできるだけ小さくしようという思想が生じるのであり，また，微細繊維の割合を本数で評価することが周知である（刊行物３，及び乙２～４）以上，「転写紙の表面側と裏面側の紙質上の差を少なくするため，微細繊維について，紙を分割した際の各層間の微細繊維の割合差をできるだけ小さくなるようにすること」は，当業者が容易に想到し得ることといえるのであって，原告の主張は，採用の限りではない。
(2)　決定の「３％以下に限定したことに格別の臨界的意義があるとも認められない。」と認定について


原告は，前記第３，２(3)のとおり主張するので，この点について検討する。本件明細書（甲２）の実施例，比較例の記載を検討すると，それぞれに条件が異なっている。そもそも，３％に普遍的な臨界的意義があることを裏付けるには，少くともそのそれぞれの条件において割合のみを変化させた実験値を得て，３％前後の変化を確認する必要がある。しかし，そのような確認を一切しないままに，上記のような異なる条件の下で得られた実施例，比較例の実験値（表１～４）を同一グラフ上にプロットした結果のグラフの状況を根拠に，３％付近で顕著な変化が看取されるから３％に普遍的な臨界的意義があると認めることはできない。加えて，上記の実施例，比較例の結果は，本件発明の一態様にすぎないのに対し，本件発明に関して説明する本件明細書の段落【0008】において，「０.２ｍｍ以下の繊維の割合の差が１０％で収縮率に０.０２５％の差が生じる。例えば，用紙全体の０.２ｍｍ以下繊維の割合が１０％異なると，２００×２００ｍｍの紙では上記に示す水分変化において０.０５ｍｍの寸法差を生じることになる。…その場合には同サイズの用紙では紙の端で１５ｍｍ以上のそり上がったカールが生じることになる。従って，紙の表裏の０.２ｍｍ以下の繊維の割合の差が３％を越えた場合，４.５ｍｍより大きいカールが生じることになり，走行性及び作業性のトラブルになる。」と記載されており，「３％」に関し，１０％のカール量からの単なる比例計算によって，走行性及び作業性のトラブルを生じないカール量に相当する３％を算出して説明している。真に，３％に臨界的意義があるのであれば，このような説明をするはずがないことは明らかである。
以上によれば，実施例，比較例の実験値（表１～４）を根拠に３％に臨界的意義があるものと認めることはできず，本件明細書（甲２）を精査しても，３％に臨界的意義があることを認めるに足りる記載は存在しない。なお，原告は，上記段落【0008】における３％以内に関する記述は，３％の意義を理論的に説明して，単純な計算で展開したものであり，これに対して，実施例，比較例に記載されたデータは，実際の実験に基づくものであって，当業者としては，【0008】の記載よりも，実施例，比較例の記載に基づいて，３％の臨界的意義を認識するものであるとも主張するが，上記の実施例，比較例の結果は，本件発明の一態様にすぎないことなど，前判示の点に照らせば，到底採用し得ない。(3)　決定の「本件発明１では，微細繊維を０.２ｍｍ以下のもの限定しているが，刊行物１には，ワイヤーから抜ける微細繊維がカールに影響することが示されており，刊行物３には，紙パルプの繊維の測定区分の一つとして０.２０ｍｍ以下が示されており，微細繊維の範囲は，ワイヤー面から脱落しやすく，カール等に影響するものを，刊行物３記載の区分を参考にし，実験により当業者が設定したにすぎないものである。」との認定について
原告は，前記第３，２(4)のとおり主張するので，この点について検討する。刊行物１（甲３）及び刊行物２（甲４）には，紙の表裏面の微細繊維の量の差がカールを生じる原因となることが示され，刊行物２においては，紙を厚さ方向に分割した各層の微細繊維の量が測定されている。刊行物１及び刊行物２には，微細繊維の具体的繊維長は記載されていないものの，紙を構成する繊維の中で，抄紙により表裏面において量の差を生じカールの原因となるような短繊維に着目していることは明らかである。
そして，刊行物３（甲５）には，繊維長分布測定のための区分の一つとして「０.０～０.２ｍｍ」なる具体的記載があるから，繊維長分布をこの区分に従って測定すれば，刊行物１及び刊行物２に記載されたカールの原因となる微細繊維の範囲としての「０.２ｍｍ以下」は，当業者が容易に見いだし得るものである。この点，現に，乙３にも採用された例がある（なお，乙３は，新たな公知事実を主張するための証拠ではなく，従来の当業者の技術常識ないし周知技術を示す補充的な証拠であると解されるので，本訴において証拠とすることは許される。）。原告の上記主張は，採用することができない。
(4)　原告は，前記第３，２(5)のとおり，総括的に，「本件発明１は，刊行物１発明ないし刊行物３発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。」との決定の判断を非難するが，既に判示したところに照らせば，原告の主張が採用し得ないことは明らかである。
３　取消事由３（本件発明２ないし５についての進歩性判断の誤り）について原告の主張は，前記の本件発明１の場合と同様の理由により，本件発明２ないし５についての進歩性を否定した決定の判断は，誤りであるというものである。本件発明１については，前判示のとおりであり，本件発明１の進歩性を否定した決定の認定判断は是認し得るのであるから，原告主張の取消事由３も理由がないというべきである。
４　結論
以上のとおり，原告主張の決定取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　佐　　藤　　達　　文


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決別紙物件目録記載５の土地の所在及び地番を「岡崎市ａ町ｂｃ番ｄ」と更正する。
３　控訴費用は控訴人（選定当事者）の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中，別紙選定者目録記載の選定者らに関する部分を取り消す。(2)　上記取消しに係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文第１，３項同旨
第２　事案の概要
（以下，略語は，原判決に準ずる。）
１　本件は，本件ｅ番ｆ土地（地目畑）につき，被控訴人が，亡Ａから購入し（本件条件付売買契約），後に非農地化して所有権を取得したとして，亡Ａの相続人ら（選定者Ｂ，１審被告Ｃ及び同Ｄ，以下，上記３名を「１審被告Ｅら３名」という。）に対し，売買契約に基づく所有権移転登記手続請求をし，また，同土地につき，控訴人兼選定者Ｆ，選定者Ｇ及び同Ｈ（以下，上記３名を「１審選定者ら」という。）が所有権移転登記を経由していたところ，被控訴人が，所有権に基づく妨害排除請求として，１審選定者らの所有権移転登記の抹消登記手続を請求したのに対し，１審選定者ら及び１審被告Ｅら３名が，本件ｅ番ｆ土地が売買対象地外であった等として被控訴人の所有権取得を否認し，また，農地法の適用が排除されない特段の事情，本件条件付売買契約の履行不能解除，１審選定者らが二重譲渡を受けたこと等を主張して争い，さらに被控訴人が，１審選定者らの背信的悪意を主張した事案である。原審において，被控訴人の請求が全部認容されたところ，１審選定者ら及び選定者Ｂ（以下，上記４名を「当審選定者ら」という。）が控訴人を選定当事者として選定し，控訴人において控訴した（なお，原判決中，１審被告Ｃ及び同Ｄに関する部分は確定した。）。
２　当事者の主張は，次に改め，後記第３の２において摘示し判断を加えるもののほか，原判決「事実及び理由」の「第２　当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁２６行目の「同Ｄに対し，」の次に「売買契約に基づき，」を加え，４頁１０行目から１１行目のかけての「ｇ」を「ｂ」と，６頁９行目から１０行目までを「　アの事実は認める。」と，１４行目の「損害賠償等請求事件」を「損害賠償等反訴請求事件」とそれぞれ改める。
(2)　原判決物件目録記載３，４及び５の各土地の所在中，「ｇ」とあるのをいずれも「ｂ」と改める（なお，他の土地の表示も同様とも思われるが，確たる証拠がないので，上記の限度で改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の当審選定者らに対する請求はいずれも理由があるものと判断する。その理由は，次に改め，次項に控訴人の当審における主張に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決７頁２４行目の「ｈ番土地とする旨合意し，」を「売買の対象であるｈ番土地として，引き渡す旨合意し，」と，２５行目を「設置し，売買代金額を８９２万５０００円として，本件条件付売買契約を締結し，仮登記のなされた昭和４３年１２月１８日までに，上記代金の支払及び土地の引渡がなされたものと認められる（乙ロ第１４号証の６条１項３号）。」と改め，８頁１行目の「同契約締結前」から６行目までを削る。
(2)　原判決９頁１０行目末尾に「また，証拠（甲１５の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，上記開発工事後，本件ｅ番ｆ土地を含むその周辺一帯の現況は，道路，宅地などとなり，農地ではなくなったものと認めることができる。」を加え，１１行目から１２行目までを次のとおり改める。
「　本件ｅ番ｆ土地の現地における位置・形状については，被控訴人の主張（甲１８の１）と控訴人の主張（乙ロ２５，２９）とが異なるものの，以上の認定事実によれば，いずれの位置・形状であったとしても，本件ｅ番ｆ土地は，昭和４９年８月２５日には，その現況が農地ではなくなったものと認められる。」(3)　原判決９頁１４行目から１６行目までを次のとおり改める。「　抗弁(1)（農地法の適用が排除されない特段の事情）について，本件条件付売買契約は農地転用許可が得られないことを解除事由としているものであり（乙ロ第１４号証の８条１項１号），また，被控訴人は農作業を行うことを目的としない法人であって，このような法人に対し農地の転用を目的とする本件条件付売買契約をした以上，亡Ａにおいて，本件ｅ番ｆ土地が将来非農地化することを当然の前提として売却したと認められることに加えて，既に非農地化して長期間が経過していること等を考慮すると，開発行為に対する亡Ａの反対や開発行為の手続上の瑕疵の存否に拘らず，本件ｅ番ｆ土地が非農地化し，農地法の適用が排除されることを否定すべき特段の事情があるということはできず，現時点においては，本件条件付売買契約は，農地法所定の許可を経ることなく完全に効力を生じているものと解される。」


(4)　原判決９頁１８行目から１０頁２行目までを次のとおり改める。「　抗弁(2)（本件条件付売買契約の解除）について，上記のとおり，本件条件付売買契約は，ｈ番土地そのものを売買対象土地とするものであって，１０００坪の土地を測量しなければ契約上の売買対象土地が特定されない内容のものとは認められない（すなわち，契約の際の意思表示における売買対象土地はｈ番土地そのものと特定しているが，現地における境界の位置・形状に曖昧な点が存するに過ぎない。）。また，被控訴人が，売買対象土地自体を特定するために，そのような測量をすべき契約上の債務を負ったと認めるに足りる合理的証拠もなく，むしろ，上記のとおり現地における境界の位置，形状に曖昧な点が存したまま引渡のなされたことを勘案すると，そのような債務を負ったとも考えられない。したがって，測量をする債務の履行不能に基づく法定解除権の発生をいう控訴人の主張は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。」
(5)　原判決１０頁１８行目の「事実及び主張は，」を「アの事実は，」と改め，同行末尾に次のとおり加える。
「しかし，控訴人は，本件訴訟において，『些かも被控訴人の登記の欠?は主張していない』と主張するものであって（原審控訴人平成１３年７月１２日付け準備書面），被控訴人の対抗要件の有無を争う旨の権利主張をしない意思であるとみられるから，抗弁(3)アの事実主張に関し対抗要件の抗弁が主張されたものと解することはできない。また，被控訴人は，１審選定者らの背信的悪意を主張しているのであるから，抗弁(3)イの主張に対し権利自白をするものでないことも明らかである。したがって，抗弁(3)ア，イの主張は，失当であると解される。もっとも，仮に，抗弁(3)に関する控訴人の主張が，対抗要件の抗弁の主張，あるいは，被控訴人の所有権喪失の抗弁の主張（抗弁(3)アの贈与に基づき請求原因(12)の所有権移転登記がなされた事実の主張）であると解されるとしても，１審選定者らの背信的悪意に関する後記認定（原判決１０頁１６項及び当判決後記２(3)）によれば，これらの抗弁に基づく法律効果は，結局，否定されることとなる。」
２　控訴人の当審における主張について
(1)　控訴人は，本件条件付売買契約の対象地は，ｈ番土地ではなく，１０００坪の特定測量した土地であるとし，その特定測量が不能となったから，上記売買契約が失効した旨主張する。
しかし，証拠（甲１，乙ロ１４）によれば，本件条件付売買契約の契約書には，「売買物件は、末尾表示の土地とする。」とし，末尾に「土地の所在町　字　地番地目　面積　単価　土地代金　摘要」と活字で印字された下部に「ａ　ｇ　ｃ　畑３，３０５㎡（１０００坪）　８，９２５，０００円」なる記載がされているものであり，売買対象土地が，地番により特定されたｈ番土地と記載されていると理解することができ，売買対象土地をｈ番土地の一部分としたり，ｈ番土地以外の土地を売買対象に含めたことを明記する部分は存しないし，実測による売買であることを示す記載も存しないところであり，また，同契約書には，上記のとおり，面積欄の３３０５㎡という記載の下に「（１０００坪）」という記載があるが，３３０５㎡は登記簿上の地積（公簿面積）であり，「（１０００坪）」も，１坪が約３．３０５７８㎡であることをふまえれば，公簿面積３３０５㎡を坪数に換算した場合の概算値であるとみることができるから，「（１０００坪）」の記載が公簿面積とは異なる面積を表示したものと認めることは困難である。さらに，本件条件付売買契約に関する登記につき，１０００坪分の土地が特定されて，分筆等されることなく，ｈ番土地の登記簿に単純に本件条件付売買契約を原因とする条件付所有権移転仮登記が経由されていることを併せ考慮すれば，本件条件付売買契約の対象地は，登記簿上の地番により特定されたｈ番土地であったものと認めることができる。なお，控訴人は，被控訴人において，上記売買契約の後に測量され，境界杭が設置されたと主張することを上記控訴人の主張の根拠として援用するが，同主張は，売り渡されたｈ番土地がその後の測量により現地で特定されたとの主張にすぎず，控訴人の上記主張を裏付けるものとは解されない。
したがって，控訴人の上記主張は，その余の点につき判断するまでもなく，採用できない。
(2)　控訴人は，被控訴人の開発行為により本件ｅ番ｆ土地が非農地化した点につき，被控訴人が故意に本件条件付売買契約の条件を成就させたものであって，売主側において，条件が成就していないものとみなすことができる旨主張する。農地の所有権移転を目的とする法律行為は，都道府県知事の許可を受けない以上法律上の効力を生じないものであり，この場合の知事の許可は右法律行為の効力発生要件であるから，農地の売買契約を締結した当事者が知事の許可を得ることを条件としたとしても，それは法律上当然必要なことを約定したに止まり，売買契約にいわゆる停止条件を付したものということはできない（最高裁昭和３２年(オ)第９２３号同３６年５月２６日第二小法廷判決・民集１５巻５号１４０４頁）。上記条件は，効力発生のために法律上当然に要求されるものであって，いわゆる法定条件であり，その成就，不成就につき，民法１３０条を適用ないし類推適用することは相当でない。控訴人の引用する判例（最高裁平成６年５月３１日第三小法廷判決）は，法定条件の事例ではなく，本件と事案を異にする。そして，農地法所定の許可という法定条件付売買契約においては，売主も買主も売買契約の履行に向けて法定条件成就等に協力する義務を負うと解され，亡Ａにおいても，農地法所定の許可を得ることに協力する義務を負っていたものであるから，同許可が非農地化されたことにより必要なくなったとしても，同人に法定条件不成就とみなす利益があるとも，また，条件成就による不利益が生ずるとも解されない。
いずれにせよ，控訴人の主張は採用できない。
(3)　控訴人は，控訴人自身の背信的悪意の不存在をるる主張する。しかし，原判示に加えて，控訴人は，別件訴訟の亡Ａ側に補助参加し，被控訴人が亡Ａに対し，本件条件付売買契約に基づき，農地転用許可申請協力請求及び許可後の所有権移転登記手続請求をした事情を熟知しながら，これを争うことに協力した者であるから，被控訴人の対抗要件の具備を妨げる行為に協力した背信的悪意者であって，信義則上，本件訴訟において被控訴人の登記の欠?を主張するについて正当な利益を有しないと認めることができる。したがって，この点の控訴人の主張も採用できない。


平成１２年(ワ)第２５８３０号　製造・販売差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年９月６日）
判　　　　　　決
原　　　　　　　告        株式会社ユニコンセプト
同訴訟代理人弁護士　　　　青木    俊文
同補佐人弁理士　　　　    水野    喜夫被　　　　　　　告        株式会社スーパーツール
同訴訟代理人弁護士　　　　神田    定治
同補佐人弁理士　　　　    森    　義明
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は別紙物件目録記載の製品を製造，販売してはならない。２　被告は，前項記載の製品の完成品及び半製品（製品の構造を具備しているが，いまだ製品として完成に至らないもの）を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，９１２０万円及びこれに対する平成１２年１２月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，重量物吊上用フック装置についての特許権につき専用実施権の設定を受けた原告が，被告の製造販売に係る敷鉄板の吊上用フック装置は，上記特許権を侵害するものであるとして，被告に対し，その製造，販売等の差止め及び製造された製品の廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。１　前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)ア　甲（以下「甲」という。）は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　第２８３３６７４号
発明の名称　　重量物吊上げ用フック装置
出願日　　    平成３年８月２日
出願番号　　特願平３－２１６５２４号
公開日　　    平成５年２月１９日
公開番号　　特開平５－３９１８８号
登録日　　    平成１０年１０月２日
イ　原告は，甲から，平成１２年５月８日，本件特許権につき専用実施権の設定を受け，同日，その旨の登録を経た。
(2)本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「吊上げ装置のワイヤー先端部に取付けられ，重量物を吊上げるためのフッ
ク装置において，前記フック装置が，
（ⅰ）先端部に脱落防止部，後端部にワイヤー固定部を有するフック支持体，（ⅱ）フックの後端部が二股構造であり，前記後端部の二股空間内に前記フック支持体の略中央部が遊嵌され，かつ，前記フックの後端部と前記フック支持体の略中央部を貫通する接合ピンを介して前記フック支持体の略中央部に回動自在に配
設されたフック，
（ⅲ）前記フック支持体の脱落防止部と前記フックの先端部が略当接関係にあるときにロック状態とする前記フックの後端部の二股空間内に配設されたロック，
及び，
（ⅳ）前記ロックと前記フック支持体は，前記フックと前記ロックのロックが解除されて前記フックが前記フック支持体の脱落防止部に対して反転回動されたと
き，
（ⅳ）-1前記フック支持体の脱落防止部が，前記フックの先端部の先端部の内側及び後端部の内側に接して描いた仮想略平行線の内側に存在しないように配設さ
れ，かつ，
（ⅳ）-2前記ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心を結ぶ線分と，前記仮想
略平行線とが略平行になるように配設されること，
を特徴とする重量物吊上げ用フック装置。」
(3)本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，「構成要件（ⅰ）」などという。）。
（ⅰ）先端部に脱落防止部，後端部にワイヤー固定部を有するフック支持体，（ⅱ）フックの後端部が二股構造であり，前記後端部の二股空間内に前記フック支持体の略中央部が遊嵌され，かつ，前記フックの後端部と前記フック支持体の略中央部を貫通する接合ピンを介して前記フック支持体の略中央部に回動自在に配
設されたフック，
（ⅲ）前記フック支持体の脱落防止部と前記フックの先端部が略当接関係にあるときにロック状態とする前記フックの後端部の二股空間内に配設されたロック，
及び，
（ⅳ）前記ロックと前記フック支持体は，前記フックと前記ロックのロックが解除されて前記フックが前記フック支持体の脱落防止部に対して反転回動されたと
き，
（ⅳ）-1前記フック支持体の脱落防止部が，前記フックの先端部の先端部の内側及び後端部の内側に接して描いた仮想略平行線の内側に存在しないように配設さ
れ，かつ，
（ⅳ）-2前記ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心を結ぶ線分と，前記仮想略平行線とが略平行になるように配設されたものである，（ⅴ）ことを特徴とする重量物吊上げ用フック装置。
(4)被告は，平成１２年９月から，ＳＬＨ１Ｎ，ＳＬＨ２Ｎ，ＳＬＨ３Ｎという製品番号のフック装置を製造販売している（以下，これらの製品を「被告製品」という。）。被告製品の客観的な形状は，後述の「仮想略平行線」の点を除き，別紙被告製品説明書の「ロック解除状態を示した図面」のとおりである。(5)被告製品は，本件特許発明の構成要件（ⅰ）～（ⅲ）を充足するフック装置である。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)被告製品の構成
（原告の主張）
被告製品の構成は，別紙物件目録記載のとおりである。
（被告の主張）


被告製品の構成は，別紙被告製品説明書記載のとおりである。(2)構成要件（ⅳ）-1にいう「仮想略平行線」はどのような性質の線分か。被告製品には「仮想略平行線」は存在するか。
（原告の主張）
ア　本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1にいう「仮想略平行線」は，フック部が所定の大きさの開口部を介して吊上げ対象物を引っかけるものであり，吊上げ対象物の吊上げ幅の大きさが開口幅よりも大きいものは吊り掛けることができないことから，フックの開口幅を規定する略平行状の線分として描かれるものである。これを，別紙「本件特許発明と被告製品の比較図」（以下，単に「比較図」という。）に基づいて具体的に説明するに，符号Ｑは開口寸法を意味し，被告製品のうちＳＬＨ２Ｎ，ＳＬＨ３Ｎにおいては９６㎜である。符号Ｒは最荷重点（Ｂ）における曲率半径を意味するが，最荷重点における引っかけ部の大きさは最大２Ｒであって，上記ＳＬＨ２Ｎ，ＳＬＨ３Ｎの製品においては，Ｒは３８㎜であるので２Ｒは７６㎜である。
被告製品においては，開口幅は９６㎜であり，２Ｒよりも大きい。しかし，フック装置により吊上げ対象物を安全，確実に吊り上げるという観点からすると，２Ｒ以上の大きさのものは湾曲状の最荷重点において収容できず，安全，確実に吊り上げることが不可能であることから，真の開口幅は２Ｒ（７６㎜）である。以上を前提に，被告製品の開口幅２Ｒの仮想略平行線を示すと，別紙比較図のＸとＸ’１ということになる。
イ　上記線分のうち，線分Ｘは，「フックの後端部の内側に接して描いた」という構成要件（ⅳ）-1の文言に照らすと，フックの後端部よりやや背部よりに交差して描かれており，「接して描く」と「交差して描く」という点で用語上の相違がある。
しかし，本件特許発明における仮想略平行線は，フック部における実質的に意味のある開口幅を規定するために先端部との関連において後端部の内側に接して描かれるとともに，後端部よりやや背部よりにおいて交差して描かれるものであるのに対し，被告製品における線分Ｘは，「後端部の内側に接して描いた」という要件をはずれているが，フックの後端部よりやや背部寄りに交差して描かれるという点では，本件特許発明における仮想略平行線と同様である。
（被告の主張）
ア　本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1の記載に即していえば，２本の仮想略平行線は，フック背部から後端部にかけての内側及びフックの先端部の内側に接して描かれなければならず，決して２本の仮想略平行線がフックの後端部の内側から離間したり，フック背部の内側及びフックの先端部の内側に交差することはない。原告が別紙比較図で示している線分ＸとＸ’１は平行ではあるものの，このうちの線分Ｘは後端部の内側に接するどころか離間し，フック背部に交差しているから，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1にいう「仮想略平行線」ではない。イ　被告製品において，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1の文言である「後端部の内側に接して」に即して，仮想略平行線に対応する線分を引こうとすると，まず，フック背部から後端部にかけての内側に接して引かれる線分は，フックの開口部を規定するのに必要なＸ’となる。
他方，被告製品のフックの先端部は，若干内側に湾曲し，かつ先端部は丸く形成されているので，先端部の内側に交差せず先端部の内側に接して引かれる線分としては，Ｘ’に最も近い線分とすると，Ｘ１’となる。しかし，そうすると，被告製品説明書の構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2に記載されているとおり，線分Ｘ’とＸ１’は互いに離間する方向をとり，かつ脱落防止部は線分Ｘ’，Ｘ１’内に入り込み，さらに，ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心とを結ぶ線分（Z'）は線分（X'）と交差する。したがって，被告製品においては，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1にいう「仮想略平行線」は存在しない。
ウ　原告は，最荷重点における曲率半径（Ｒ）に基づき真の開口幅は２Ｒであると主張するが，本件特許発明は，「落下防止板とフックとの開口幅が極めて小さいこと」を問題として「フックと脱落防止部との開口幅を従来に比して極めて大きくなるようにしたとき，地面に敷かれた鉄板等の引掛け作業時に該重量物の引掛け用の穴にフックの先端部を挿入し易すくすることができ，また，脱着作業時に脱落防止部が地面などに当接したり埋没したりして障害にならず，脱着が極めてスムーズであるフック装置とすることができることを見い出し」（本件公報４欄３３行～４０行）たものであって，その問題点の具体的な解決手段として，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2が導入されたものである。そうすると，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2で具体的に表された「開口部の大きさ」こそが本件特許発明の要部というべきである。
被告製品の「脱落防止部」は線分（Ｘ，Ｘ１）内に入り込み，フックの開口幅を狭くしていることから，隣接する敷鉄板や地面に接触しやすく，この点で本件特許発明の作用効果を奏しないものである。
エ　あえて原告のいう「最荷重点における最大吊上げ可能幅」について述べると，別紙比較図に赤線で記入したとおり，フック先端部中央の最荷重点Ｂから立ち上げた直線と後端部との交点（Ｃ）までがこれに該当し，原告の主張する範囲よりもはるかに大きい。そして，脱落防止部がじゃまにならず，フック内に吊上げ対象物が入り込める範囲は，前記交点（Ｃ）と脱落防止部の先端（Ｄ）を結ぶ線分（Ｃ－Ｄ）とフック先端部に接して引かれた線分Ｘ１’で囲まれた範囲というべきであって，被告製品においては原告主張の線分Ｘ，Ｘ１で囲まれた部分には，真に意味がある開口幅は存在しない。
(3)被告製品は本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2を充足するか。
（原告の主張）