ａｆのＡａは，昭和６１年１０月から機械事業本部環境装置第１部環境装置１課に所属しており，平成６年４月に同課の主務に，平成８年４月に同課の課長に就任し，ごみ処理プラントの官公需部門の営業の実質的な責任者として，受注物件，販売価格を決めていた。なお，同人が営業を担当しているごみ処理施設はストーカ炉が中心であった。同人は，平成６年４月以降，継続的に，本件５社の部長，課長等が出席する本件会合に出席していた。なお，ｆにおいては課長級の者は１億円を超える案件の昀終的な決裁権限を有しているわけではないが，工事の選定過程や入札価格の決定過程において関与し得る立場にあったことは上記(2)のとおりである。
ｂＡａは，平成１０年９月１７日に公正取引委員会で行われた同委員会審査官からの事情聴取に対して，要旨，次のとおり供述（以下「Ａａ供述」という）した。。
(ａ)地方公共団体が発注するゴミ処理施設の入札については，本件５社の営業責任者クラスの者が集まる会合があり，本件会合がこれに当たる。Ａａは，課長職となった平成６年４月以降，前任の課長に代わって，その会合に出席するようになった。
(ｂ)本件会合の出席者は，地方公共団体からストーカ炉の建設工事の発注が予定される物件については，大分前から情報を把握しており，どのような物件があるかについては出席者全員が共通の認識を有し，本件会合では，各出席者が，各発注予定物件についてそれぞれ受注を希望するか否かを表明し，受注希望者が１社の場合には，当該会社が「チャンピオン，すなわち受注予定者となり，受注希」望者が２社以上の場合には，希望者同士が話し合って受注予定者を決定していた。Ａａが本件会合に出席するようになってからは，受注希望が競合しても，希望者同士の話合いですべて受注予定者が決まっていた。
(ｃ)本件会合で受注予定者を決めるに当たっては，各社が受注するごみ処理施設の処理能力の合計が平等になるように受注予定者を決めていた。
(ｄ)各発注予定物件は，ごみ処理施設の処理能力によって，１日の処理能力が４００トン以上を「大，２００トン以上４００トン未」満を「中，２００トン未満を「小」と，規模別に３つに区分し，」それぞれに分けて受注予定者を決めていた。
(ｅ)本件５社以外のプラントメーカーが発注者から指名された場合には，受注予定者が相指名業者に対して個別に受注予定者が受注できるように協力を求めていた。
(ｆ)相指名業者が相当回数協力してくれており，時には相指名業者にも受注させる必要が生じたような場合には，受注予定者が本件会合で了承を受けて，相指名業者に受注させていた。
(ｇ)受注予定者は，指名を受けた発注物件について積算し，本件５社を含む各相指名業者に入札の際に書き入れる相手方の金額を電話等で連絡して協力を求めていた。
(イ)Ａａ供述は，本件会合における受注予定者の決定方法，受注希望者が複数出た場合における調整方法，本件５社以外のプラントメーカーと，，の調整方法等について現実味を感じさせる相当程度具体的内容でありまた，後記のとおり，他の関係者の供述や客観的なメモ等の記載ともよく符合しており，信用できるものというべきである。
なお，Ａａ供述には本件会合への出席時期につき，課長職となった平成６年４月とあるところ，同人の課長就任時期は平成８年４月であって食い違いをみせている。しかし，同人は本件会合に平成６年４月から出席している旨その後も一貫して供述していること，同人は同月に主務となっていること，ｄのＡｃは，自身が平成４年７月に環境プラント営業部に再配属されてから１年程経った平成５年前後ころから本件会合に出，，席するようになったがｆから本件会合に出席していた者はＡａでありその後，メンバーの変更はなかった旨供述していること（甲ア２４，甲サ３３）からして，Ａａの当該供述は，前記(2)のとおり，課長とほぼ同等の主務となった時期から本件会合に出席するようになったことを指すというべきものであるところ，調書の記載がやや曖昧になってしまったにすぎないと考えられる。したがって，上記食い違いによって，Ａａ供述の信用性が減殺されるものではない。
(ウ)ａところで，Ａａ供述の信用性に関して，被告会社は，Ａａ供述は公正取引委員会審査官の予断によって誘導により作成されたものであり，Ａａも内容を理解できないまま押印したものにすぎない上，同人はその後は談合の事実を否認する供述を繰り返しているのであるから，信用性がない旨主張する。
ｂしかし，Ａａ供述は，公正取引委員会が本件基本談合に関してはじめて本件５社等への立入検査を実施した当日に作成されたものであり，Ａａの記憶も鮮明で，他者からの指示等を受けることのない状況で供述されたものであると考えられる。他方で，事情聴取に当たった公正取引委員会審査官としても，上記立入検査により収集した証拠等を十分に分析する余裕のない時点で調書を作成しているにもかかわらず，後記のとおり，Ａａ供述は他の関係者の供述や客観的なメモ等の記載ともよく符合していることからすると，同審査官の予断や偏見によって誘導されたとみることは困難である。また，当日の事情聴取の，，（，経緯   状況内容等に関するＡａの供述甲サ１６５から１７３まで１８２から１８９まで）にも，同審査官が，不当にＡａの意思を抑圧したり誘導したりしたことを窺わせる事情は認められない。ｃまた，Ａａ供述に係る調書は，公正取引委員会審査官がＡａに対して内容を読み聞かせた上で，Ａａが誤りのない旨を申し立てて自ら署名指印をしており，Ａａ自身が閲読をしていなかったとしても，直ちにその信用性が損なわれるわけではないばかりか，証拠（甲ア２４，甲サ３６，８０，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，この内容は，ｄのＡｃが所持していた，Ａａと審査官とのやり取りについて記載したものと推認されるメモの内容ともおおむね符合していることからしても，Ａａ自身，供述した内容について然るべく記憶していたものと考えられる。
ｄさらに，Ａａは，Ａａ供述の後に，一転，談合を否認する供述に転じているところ，上記のように，Ａａ供述は他の関係者の供述や客観的なメモ等の記載ともよく符合するのに対して，Ａａの後日の供述は不自然に供述内容を変遷させているものにすぎず，信用できないものといわざるを得ない。


ｅよって，被告会社の主張を採用することはできず，Ａａ供述の信用性を左右するものではないというべきである。
イｄのＡｇ（以下「Ａｇ」という）の供述について。(ア)証拠（甲ア２４，甲サ３５，４４，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａＡｇは，平成８年７月から，ｄ大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長を務めていた。
ｂＡｇは，平成１０年９月１８日に公正取引委員会で行われた同委員会審査官からの事情聴取に対して，要旨，次のとおり供述（以下「Ａｇ供述」という）した。。
(ａ)ｄの大阪支社では，近畿一円の官公庁が発注するごみ処理施設の見積価格や入札価格については，すべて本社の環境プラント第２営業部第１営業室から指示された価格で対応している。(ｂ)Ａｇは，平成８年秋から冬にかけて，本社の環境プラント営業部第２営業部長（現環境エンジニアリング本部環境第２営業部長）のＡｈ（以下「Ａｈ」という，Ａｉ第１営業室長及びＡｊ第１営。）業室係長から，飲み屋で酒を飲みながら，ごみ処理施設の受注調整の内容を聞いたところ，Ａｈらから，本件５社のみで指名競争入札が行われる場合には，本件５社の間で取り交わされた「大手５社のルール」によってあらかじめ受注物件毎に「チャンピオン」たる受注予定者が決まることを聞き，本件５社のほかにｈやｊが指名競争入札に参加することとなった場合には，受注予定者がこれら２社と話合いを行うこととなるが，その場合には，必ずしも受注予定者が入札できるとは限らないので，地方公共団体がこれら２社を指名しないように，大阪支社の方で地方公共団体に働き掛けて欲しいと依頼された。
また「大手５社のルール」の具体的な内容について，Ａｇは，，その際，Ａｈらから，これが，本件５社の担当者が集まる「張り付け会議」と呼ばれる会議を年１回開催して，そこで，本件５社が有しているストーカ炉の受注予定物件について，５社に平等に割り当てられるように，物件毎にあらかじめ「チャンピオン」を決めるというものであり，そこでの割当の方法は，まず各社が受注希望を述べ，希望者が１社だけの場合には当該会社が「チャンピオン」になり，希望者が複数の場合にはその場で調整をする，１日のごみ処理能力によって受注予定物件を規模別に３つに区分し，それぞれに分けて「チャンピオン」を決める，３つの区分とは，１日のごみ処理能力が４００トン以上の大規模物件，１００トン以上４００トン未，（，満の中規模物件１００トン未満の小規模物件の３つである   なお，，「」Ａｇはこの１００トン未満の小規模物件のことを指して准連とも呼んでいる「チャンピオン」は当該受注予定物件について。），受注する権利を持つとともに，本件５社以外のプラントメーカーが入札に参加しないように発注する地方公共団体に働き掛ける義務を持つ，指名競争入札が数年後に行われた場合でも，この合意内容は履行される，本件５社以外のプラントメーカーが入札に参加することとなった場合には「たたき合い」が生じることもあり得「チャ，，ンピオン」が必ずしも受注できないという事態も想定されるが，その場合でも，本件５社は補填といった面倒はみない，というものであることを聞いた。
さらに，Ａｇは，その際，Ａｈらから，シェアを維持する方法として地方公共団体から指名を受ける件数をできるだけ増やすことがよいとも聞いた。
ｃＡｇは，Ａｈらから受注調整の話を聞いた１週間程度後に，ごみ処理施設に関して部下に指導をするために聞いた内容をメモ以下   Ａ，（「ｇメモ」という）にまとめた。当該メモには，ストーカ炉において。は，本件５社が「大手５社」であること，ｈやｊとも話合いによる調整が付きやすいという意味でこれらが準メンバーであること   大「」，「手５社のルール」はストーカ炉を1日のごみ処理能力が４００トン以上の「大，３９９トン以下の「その他全連「准連」の３つに区分」」，して，１年に１回「張り付け会議」を行っていること「張り付け会，議」において各社が１件ずつ受注希望物件を指定し，当該会社が当該物件を「守る権利と義務」が発生すること，５社の比率は２０パーセントずつとすること，本件５社以外が入札に参加することとなった場合には「タタキ合い」となり，その場合でも補填等は一切行われないこと２０パーセントのシェアを維持する方法は受注トン数   を指，「」   「名件数」で除して算出するので，指名を数多く受けた方がよいこと，よって，自社が指定する物件は本件５社が守り切れる営業力の強い地域を優先することになること等が記載されている。
(イ)Ａｇ供述とＡｇメモとは，受注調整の方法として，ストーカ炉を規模別に３つに区分して，それぞれについて本件５社が平等になるように受注予定者を決定していたこと等，受注予定者の決定方法等の中核においてよく符合しており，その内容もやり取りを彷彿とさせる相当程度具体的内容であって，信用できるものというべきである。(ウ)ａこの点に関して，被告会社は，Ａｇ供述は再伝聞にすぎない上，Ａａ供述とは，発注予定物件の区分が異なっていたり，受注予定者の決定方法等に相違があるから，信用できない旨主張する。ｂしかし，Ａｇが受注調整の話を聞いたＡｈは，ｄの環境プラント営業部第２営業部長として，主として西日本におけるごみ焼却施設の営業を管理していた者であり（甲サ４４，賀茂広域行政組合が発注し）たストーカ炉の建設工事に係る本件５社の入札金額に係るメモを所持していたこと（甲サ１２４，１４０）からしても，本件５社間で受注調整が行われていたのであればこれに関する様々な情報を入手し得る立場にあったものである。また，Ａｇ自身も，ｄ大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長として，近畿一円の官公庁が発注するごみ処理施設の受注業務等に関する責任者として，ごみ焼却施設の入札状況や業界に関する知識と関心を有していたことからすれば，Ａｇ供述は，相当程度信用できるものというべきである。


確かに，Ａａ供述とＡｇ供述とは，発注予定物件の区分におけるごみ焼却施設の処理能力のトン数が若干異なっていたり，受注予定者の決定方法における各社平等の基準が相違（処理能力の合計を比較しての平等か，受注トン数を指名件数で除したシェアの平等か）していたり，本件５社以外のプラントメーカーが入札に参加した場合に協力を求めることになるのか競争（たたき合い）となるのかの点で若干食い違いがあるようにもみえる。とはいえ，両供述とも，本件５社が入手した将来の地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，，，発注予定物件毎に話合いで受注予定者を決めていたことその区分はストーカ炉の建設工事を処理能力のトン数により３つの類型に区分して，各区分毎に受注予定者を決定していたこと，話合いで各社の受注希望物件が競合しなかった場合には当該会社が受注予定者となり，競合した場合にはその競合会社間で調整して受注予定者を決定していたことといった受注調整を行う談合の中核的部分において符合する上に，本件５社以外のプラントメーカーが入札に参加した場合には昀終的には競争（たたき合い）になるものの，そのような事態にならないようにまずは協力を求めることになるという意味では両供述は整合しており，被告会社の主張するような若干の差異は，両供述の信用性を覆すほどのものではないというべきであるから，被告会社の上記主張を採用することはできない。
ウｆのＡｋ（以下「Ａｋ」という）の供述について。(ア)証拠（甲ア２４，甲サ４０ないし４３，４９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａＡｋは，平成８年３月から，ｆ中国支社の機械１課主務を務めており，同年４月から，同課課長となり，官公庁相手のごみ焼却施設等の営業を担当していた。
ｂＡｋは，平成１０年９月１８日，平成１１年７月２６日及び同月２７日に公正取引委員会で行われた同委員会審査官からの事情聴取に対して，要旨，次のとおり供述（以下「Ａｋ供述」という）した。。，（「」   。）(ａ)Ａｋは平成８年３月に前任者のＡｌ   以下Ａｌというから引継ぎを受けた際，ごみ処理施設の受注については，本件５社が，機会均等に受注するために「チャンピオン，すなわち受注予」定者を決めて受注予定者が受注できるように仲良く話し合うという慣行がある，実際の入札で特定の受注予定物件についてどの業者が受注予定者となるかについては，各社の本社レベルで話合いが行われている，と聞かされた。
(ｂ)現時点において，受注調整が行われなくなったとは聞いていない。
ｃＡｋは，Ａｌから引き継いだ内容をその場でメモし，後日これを備忘録として清書したメモを作成している。当該メモには，本件５社のことを指して「仲５社   機会均等「全連２４Ｈ／ＤＡＹ：東京，」，仲「准連１８Ｈ／ＤＡＹ：東京仲「機バ８Ｈ／ＤＡＹ：」など」，」，と記載されている。また，Ａｋが所持していたノートには「業界で，決まったことが昀優先→支社は必ず聴取のこと」と記載されており，これは，本件５社の本社間で受注予定者を決めているので，支社は本社に必ず確認をとる必要があるとの趣旨であると解される。(イ)Ａｋ供述は上記(ア)ｃのメモやノートの記載内容ともよく符合するとともに，Ａａ供述及びＡｇ供述とも整合するものであって，信用できるというべきである。
(ウ)この点に関して，被告会社は，上記メモには平成９年５月１９日付けの「接待贈呈伺」という書面が添付されており，平成８年３月ないし４月に引継ぎを受けた際に作成されたメモである証拠はない旨主張するが，上記メモと上記添付書面との関係は定かではない上，Ａｋ自身，当該メモの作成時期等について明確に供述している以上，被告会社の主張には理由がないものというべきである。
また，被告会社は，Ａｋは引継ぎを受けて間もなく業界についての知識を十分に有しない時点で上記メモを作成しており，またこれは再伝聞にすぎないものであって，その内容は信用できない旨も主張するが，上記(イ)におけるＡｋ供述の信用根拠に照らせば，被告会社の主張を採用することはできない。
エｆのＡｍ（以下「Ａｍ」という）の供述について。(ア)証拠（甲ア２４，甲サ３７，４７，１０８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
，，（，ａ   Ａｍは昭和６２年５月にｆ中国支社の化学環境装置課   その後同課は，平成元年か２年ころに機械１課と名称を変更している）に。配属となり，平成元年４月から，同課において，官公庁相手のごみ焼却施設等の営業を担当するようになった。
ｂＡｍは，平成１１年２月４日及び同月５日に公正取引委員会で行われた同委員会審査官からの事情聴取に対して，要旨，次のとおり供述（以下「Ａｍ供述」という）している。。
(ａ)Ａｍは，化学環境装置課に配属され，平成元年４月に，前任者のＡｎの退職に伴い官公庁相手のごみ焼却施設等の営業を担当するようになった際，Ａｎから説明を受けるとともに，同人から「業界（機種別）の概況について」と題する文書を引き継いだ。(ｂ)Ａｍは，Ａｎから，ストーカ炉の受注については本件５社の間に受注調整のための協定が存在し，地方公共団体等が発注するごみ焼却施設を受注する機会を均等化しているとの説明を受けた。(ｃ)Ａｍがごみ処理施設の営業を担当するようになってからも，このような受注調整行為は行われており，現時点においても，行われなくなったとは聞いていない。
(ｄ)このような受注調整行為は，支社レベルではなく本社レベルで行われており，管理職以上の課長クラスの者が対応しているものと思う。


(ｅ)ｆの本社からは自治体等に対する営業活動に当たっては   大，，「手５社に絞り込め」と言われ，自治体等が発注するごみ焼却施設。の入札の指名を受ける業者を本件５社のみとさせるような営業活動を行うように指示を受けていた。そのため，Ａｍも，発注予定物件の情報を得た場合には，過去の実績表を持参し，過去の実績のある会社，すなわち本件５社に指名を絞らせるために，自治体等に対して「大手５社に頼むのがいいですよ」などと売り込んで，自治体，。等の行う指名を本件５社に絞らせるような営業活動を行っていた。(ｆ)ｆの中国支社では各年度において営業目標として必注案件を設定し，これを本社に報告している。本件５社の間には，指名を得た件数又は処理トン数を分母とした一定の計算式があるのではないかと考えられる。
ｃＡｍがＡｎから引き継いだ上記ｂ(ａ)の文書には，ストーカ炉について「※全連：大手５社協有．受注機会均等化（山積）…極力５社，のメンバーセットが必要（他社介入の時は条件交渉を伴う「他）」，（）」。社案件でも指名入りで分母積み上げを図る要ありとの記載がある(イ)Ａｍ供述は上記(ア)ｃの文書の記載内容ともよく符合するとともに，Ａａ供述，Ａｇ供述及びＡｋ供述とも整合しているので，信用できるものというべきである。
(ウ)この点，被告会社は，上記の引継文書は作成者が不明である上に古いもので，本件基本談合との関連性も不明確であって，Ａｍ供述も根拠のない再伝聞にすぎない旨主張するが，上記(イ)に照らせば，これらは十分に信用できるといえるから，被告会社の主張を採用することはできない。
オｅのＡｏ（以下「Ａｏ」という）の供述について。(ア)証拠（甲ア２４，甲サ４５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａＡｏは，平成１０年６月には，ｅの環境プラント本部本部長を務めており，ごみ焼却施設等の営業責任者であった。
ｂＡｏは，平成１０年９月１７日に公正取引委員会で行われた同委員会審査官からの事情聴取に対して，要旨，次のとおり供述（以下「Ａｏ供述」という）している。。
(ａ)Ａｏは，平成１０年７月に，ｅの環境プラント本部営業部長から，受注を獲得するための営業方針を聞いた。
，，(ｂ)その内容は何としてもｅが受注したいという物件についてはｅが他社との間で話合いを行い，ｅの入札価格よりも高い価格で他社が入札することについて応じてもらい，他社の協力を得て受注するが，一方で他社がどうしても受注したいという物件については当社が協力することになる，というものであった。
(イ)Ａｏ供述は，Ａａ供述，Ａｇ供述，Ａｋ供述及びＡｍ供述ともよく整合しているので，信用できるものというべきである。(ウ)この点，被告会社は，Ａｏ供述は，ｅの営業方針としては，まずはコストであり，次に発注者にｅの技術を認知してもらうことであり，発注者に認知されれば他社の協力を得られるチャンスがあるというものであって，Ａａ供述等における受注調整の方法とは異なる旨主張するが，結局のところは他社との話合いによって受注を決定するという核心的部分においては他の供述とも一致するのであって，少なくともこの限度では信用性を有するものというべきである。
，，，カ以上のとおり   本件５社の上記各関係者の供述はこれを裏付けるメモノート又は文書があり，その供述にも不自然な点はなく，その内容も地方公共団体の発注するストーカ炉の建設工事について，本件５社間で協力し合って受注調整が行われていたなどの点において共通しており，相互にその信用性を補完しているものということができる。
(4)受注調整を行った会合の存在に関係するメモについて
ア平成８年１２月９日の会合に係るメモについて
(ア)証拠（甲ア２４，甲サ６７，１８０）及び弁論の全趣旨によれば，ｆのＡａが所持していたノートには，４００トン未満のごみ処理施設を列挙したとみられるリストのわきに「１巡目は自由，２巡目は自由，，３巡目は２００ｔ／日未満「１２／９「バッティングしたら１２」，」，／１８までに結着」と記載されていること，当該ノートの「１２／９」とは，当該ノートの前後の記載によれば平成８年１２月９日を指すものであり「結着」とは「決着」の誤記であると考えられることが認めら，れる。
(イ)また，証拠（甲ア２４，甲サ７６）及び弁論の全趣旨によれば，ｄの環境第２営業部第２営業室統括スタッフのＡｐが所持していた平成８年の手帳には，ごみ処理施設を列挙したとみられるリストの下に「①，２００ｔ／日以上「②２００ｔ／日未満「１２／９   ２件①，」，」，②双方から「さらに１件   ②から「合計３件「粕屋５町はトン」，」，」，（）数確定せず昀初２件で選択されず残った場合は昀後の１件   ②区分で選択可」との記載があることが認められる。
(ウ)上記(ア)のＡａのノートの記載と同(イ)のＡｐの手帳の記載とは，，，内容がよく符合しておりこれと前記(3)の各供述とを総合勘案すれば，，上記ノート及び手帳の記載の意味するところは平成８年１２月９日に２００トン以上４００トン未満のごみ処理施設の建設工事及び２００トン未満の同工事について，ｆ及びｄを含む関係会社間で，自社が入札を希望する物件を，昀初，規模の区分にかかわらず１件ずつ２巡にわたって自由に選択し，更に３巡目については２００トン未満の工事の区分から１件を選択するという方法による受注調整のための会合が開かれたことが推認できる。
(エ)この点に関して，Ａａは，その後の供述において，上記ノートの記載の意味は分からない旨述べている甲サ１７９１８０   が上記(ウ)（，）   ，のとおりその内容はＡａ供述とも整合するものとして理解できるのであって，かかるＡａの弁解の供述を採用することはできない。イ平成９年９月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日の各会合に係る
メモについて


(ア)証拠（甲ア２４，甲サ５７ないし６３，６９）及び弁論の全趣旨によれば，ｄは，ごみ処理施設の建設工事を，①全連４００トン以上の大型，②全連２００トン以上４００トン未満の中型，③全連２００トン未満の小型に区分したリストを作成し所持しており，このうち平成９年９月１日付けで作成されたリスト甲サ６０の余白には   全連小型２（），「（００ｔ未満）９／２９２～３件   「大型１０／１６，１件，中型１」，０／２９，２件？「９／１１大，中，小   対象物件確定「一緒」，」，になった場合規模，管理者，建設用地（企業城下町）これらの指標をみて話し合い「救済措置あり同規模追加できる   増えた会社次回」，調整」といった記載が，また同月１１日付けで作成された各リスト（甲，），「（）サ６２   ６３の各表紙には全連２００ｔ未満   ３件９／２９月〃２００ｔ以上～４００ｔ未満２件１０／２９（水）   〃４００ｔ以上１件１０／１６（木   」とそれぞれ記載されていることが認）められる。
(イ)上記(ア)の各記載と前記(3)の各供述とを総合勘案すれば，上記各記載の意味するところは，平成９年９月１１日に，全連４００トン以上の大型，全連２００トン以上４００トン未満の中型，全連２００トン未満の小型の３区分毎に受注調整を行う発注予定物件を業者間で確定し，同月２９日に処理能力２００トン未満の小型のストーカ炉の建設工事について３件の，同年１０月１６日に４００トン以上の大型の工事について１件の，同月２９日に２００トン以上４００トン未満の中型の工事について２件の，各受注調整を行うための会合を，ｄを含む関係会社間で行ったことが推認できる。
ウ平成１０年１月３０日の会合に係るメモについて
(ア)証拠甲ア２４   甲サ５８及び弁論の全趣旨によれば上記イ(ア)（，   ），のｄが所持していたリストのうち，平成９年１２月１７日付けで作成されたリストの余白には「１／２０対象物件見直し   ４００ｔ以下，，」「１／３０張付け」との記載があることが，また，証拠（甲ア２４，甲サ５５）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社の環境事業本部東京営業部が同社大阪営業部に平成１０年１月２７日に送信したごみ処理施設のリストの送信文には「中型の対象物件送付します。１／３０ハリツ，ケする予定です」との記載があることが，それぞれ認められる。。(イ)上記(ア)の各記載と前記(3)の各供述とを総合勘案すれば，平成１０年１月３０日に，処理能力２００トン以上４００トン未満の中型のストーカ炉の建設工事について被告会社及びｄを含む関係会社間で張，，「り付け会議」と呼ばれる受注調整のための会合を開催したことが推認できる。
エ平成１０年３月２６日の会合に係るメモについて
(ア)①証拠（甲ア２４，甲サ７３）及び弁論の全趣旨によれば，ｄの環境第１営業部長のＡｑ（以下「Ａｑ」という）が所持していた平成１。，，「」０年の手帳には同年３月２６日の欄に業＜中小型物件はりつけ＞との記載があることが，②また，証拠（甲ア２４，甲サ７９）及び弁論の全趣旨によれば，ｆの環境装置第１部次長のＡｒが所持していた同年の手帳には，同日の欄に「昀終決定」との記載があることが，③さら，に，証拠（甲ア２４，甲サ９６，１０２）及び弁論の全趣旨によれば，ｆ中国支社の機械１課長のＡｋが同日にｆのＡａからされた連絡の内容を記載したメモには「ＡａＫ：秘会合で中国五県の話は出なかった。，。」，，「   」引き続き営業強化宜しくとの記載があること及び   上記秘会合とは，ＡｋがＡａから聞いた言葉をそのまま記載したものであり，Ａｋは，その前任者や部下からごみ処理施設の受注については業界の調整があるということを聞いていたことから「秘会合」とは東京での受注調，，，（，整のための会合であると考えていたことが   ④加えて証拠甲ア２４甲サ９６，１０３）及び弁論の全趣旨によれば，ｆ中国支社の機械１課主任のＡｍは，上記Ａｋのメモの記載内容について「秘会合」とはご，み処理施設の受注調整を行うための会合を指し，同日に行われたその会合においては，島根県，鳥取県，岡山県，広島県，山口県の中国５県内の物件の話はでなかったというように読める旨述べていることが，それぞれ認められる。
(イ)上記(ア)と前記(3)の各供述とを総合勘案すれば，平成１０年３月２６日に，処理能力２００トン以上４００トン未満の中型及び２００トン未満の小型のストーカ炉の建設工事について，ｄ及びｆを含む関係会社間で「張り付け会議」と呼ばれる受注調整のための会合が開催され，たことが推認できる。
(5)受注調整を窺わせる受注予定物件リストの存在についてア証拠（甲ア２４，甲サ８９，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，ｇの機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部西部営業部参事であったＡｓ（以下「Ａｓ」という）が所持していた「年度別受注予想Ｈ０。７．０９．２８」と題するリスト（以下「Ａｓリスト」という）には，。平成７年９月２８日ころ，今後地方公共団体等からの発注が見込まれるご，（，，み焼却施設の建設工事が   発注が見込まれる年度別平成８年度９年度，），「」，「」，「」，１０年度１１年度及び平成１２年度以降の５分類   にＫＭ   Ｈ「Ｎ「Ｔ」と５分類され，更にそのそれぞれが「－Ｓ   「－Ｆ」に２」，，」，分類されてまとめられていることが認められる。また証拠（甲ア２４，甲サ８７）及び弁論の全趣旨によれば，Ａｓリストのアルファベットの意味は，プラントメーカーの頭文字をとった略称であり「Ｋ」はｇ「Ｍ」は，，ｆ「Ｈ」は被告会社たるａ「Ｎ」はｄ   「Ｔ」はｅを示すものであるこ，，，とが認められる。


また，Ａｓリストの「－Ｓ」欄に記載された建設工事７９件と平成１０年９月１７日までに地方公共団体から指名競争入札等の方法で発注された別表記載のストーカ炉の建設工事とを比較対照すると，同リストにおいて平成８年度から平成１１年度に発注される見込みとされた工事について，実際には平成８年度に発注された建設工事１５件のうち１２件，平成９年度に発注された建設工事２１件のうち９件，平成１０年度に発注された建設工事７件のうち１件の合計２２件が合致しており，これによれば，上記「－Ｓ」欄の記載は今後発注が見込まれるストーカ炉の建設工事についての記載であることが推認される。
，，そして上記実際に発注された建設工事と合致する２２件の記載のうち本件５社以外のプラントメーカーであるｊが落札した３件及びｅではなく被告会社が落札した１件を除いた残余の１８件については，実際の受注業者はＡｓリストの受注業者の予想と一致しており，Ａｓリストは平成７年９月２８日ころに作成された今後発注が見込まれるごみ焼却施設の建設工事についての分類であるにもかかわらず，指名競争入札等による落札業者を大多数的中させたものとなっており，ｇの情報収集能力がいかに高いものであったとしても，これだけの予測を的中させることは不可能に近いとみるのが自然である以上，Ａｓリストは単に受注業者を予想したものではなく，本件５社間で受注調整を行い，あらかじめ決定していた受注予定者を記載していたものであるといわざるを得ない。
，（，，   ，，イまた   証拠甲ア２４甲サ５４ないし５６   ５８ないし６７１４０１５３，１５５）及び弁論の全趣旨によれば，本件５社のうちｅ以外は，Ａｓリストが作成された平成７年９月２８日ころ以降，平成１０年９月ころまでにかけて，全国のごみ焼却施設の発注予定物件についてのリストを作成し，所持していたことが認められる（被告会社につき甲サ５４ないし５６。ｇにつき甲サ６４，６５，１５３，１５５。ｆにつき甲サ６６，６７。ｄにつき甲サ５８ないし６３。そして，作成時期をほぼ同じくする。）リスト同士では多くの工事名が一致しており（甲サ６２，６３と１５５。甲サ５５と５８，５９。甲サ５４と６１，本件５社のうち少なくともｅ。）以外の４社は，地方公共団体が発注を予定又は計画しているストーカ炉の建設工事についての情報をお互いに交換し，情報の共通化を図ろうとしていたことを推認することができる。
なお，上記各証拠によれば，上記各リストに記載された工事の多くは，その後に作成されたリストには記載されておらず，また，Ａｓリストに記載された７９件の工事もその後に作成された上記各リストには記載されていないことが認められる。この点において，被告会社は，これらの事情は上記各リストの談合を裏付けるものとしての証拠価値を弾劾すべき事情に当たると主張する。しかし，前記(4)ウのとおり，ｄや被告会社が所持していた上記リストの中には，受注調整を行うための会合を指す「張り付け会議の開催を窺わせる記載があるさらに   Ａｓリストには福岡市福」。   ，，（岡市臨海工場，１日当たりの処理能力９００トン，札幌市（札幌市第５）清掃工場，１日当たりの処理能力９００トン，東京中央（東京都中央地）区清掃工場，１日当たりの処理能力６００トン）等といった，政令指定都市や県庁所在地等の地方公共団体が当時計画し，その後実際に発注したストーカ炉の建設工事であって，１日当たりの処理能力が６００トン以上という大型の工事も複数含まれているところ，前記前提事実(6)イ(イ)のとおり本件５社のような情報収集能力に優れ，かつ，上記３件の各工事と別表とを対比すれば，これらの工事については本件５社（ただし，札幌市第５清掃工場の入札についてはｇを除く）が現に指名を受けて入札に参加。していることが認められるにもかかわらず，本件５社のうちｅを除く４社が，このような大型工事に関する情報を入手できなかったとは到底考えられない。そうすると，Ａｓリストに記載された各工事については，本件５社間で地方公共団体の発注予定物件について既に受注予定者が決定し，昀早受注調整をする必要がなくなったからこそ，その後のリストには当該物件が記載されなくなったとみるのが自然である。
ウＡｓリストに関して，被告会社は，Ａｓリストは，実際の地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事の入札状況と比較すると，処理能力のトン数，受注年度，受注業者等の各点において多くの相違がある上に「大，阪－舞洲「大阪－平野「大阪－東淀」といった特命随意契約が見込」，」，まれ，受注調整を行う見込みがない工事についての記載もあり，また，被告会社は当時流動床炉の建設工事には参入しておらず，さらには，本件５社は別途にＡｓリスト記載の工事をも含めた工事のリストをも所持していたなどとも主張して，ＡｓリストはｇのＡｓが作成した業界各社の受注予想を記載した社内資料にすぎない旨主張する。
そして，確かに，前記アのとおり，Ａｓリストは前記２２件中４件の工事については建設工事を落札した会社が異なっていたり，受注年度や処理能力等の点で実際の発注状況とは一部異なる記載がなされていることが認められる。


しかしながら，Ａｓリストには地方公共団体による発注前の工事案件についての記載もあることから，その程度の相違があることは当然想定される上に，仮にＡｓリストが同人又はｇの作成に係る業界の受注予想であるとした場合には，当然に記載されてしかるべき本件５社以外のｈやｊ等のプラントメーカー等についての記載が一切なされていないことは不自然である。また，上記４件以外の１８件については，Ａｓリストの記載が実際の落札状況と一致しているのであって，驚異的な的中率を示している。これらのことからすれば，Ａｓリストの前記２２件の記載が本件５社間での受注調整の結果としての受注予定者の記載であると考えるほかない。また，証拠（甲サ１４１，乙２７の１ないし７，２８の１ないし５）及，「」，，び弁論の全趣旨によれば   大阪－舞洲の工事については被告会社が平成６年１２月８日付けで，大阪市から見積書等の提出依頼を受けてこれを提出し，平成７年８月３１日付けで実施設計の内定を受けて関係図書の作成を依頼され，平成９年３月２８日に特命随意契約の方法により工事請負契約を締結したものであること「大阪－平野」の工事については，平，成７年１２月１１日に大阪市が公募し，平成１１年２月８日にｄが特命随意契約の方法により工事請負契約を締結したものであることが認められ，「大阪－東淀」の工事についても，特命随意契約の方法により発注されることが予想されていた可能性もあることが認められる。これら３件の工事については，大阪市が特命随意契約の方式により工事請負契約を締結することを決定し，これについてＡｓその他本件５社の関係者が把握するまでの間に本件５社間での受注調整が行われていた可能性もないわけではなく，これら３件の工事についての記載があることから，直ちに，他の工事についての記載，とりわけ前記２２件の記載が本件５社間で決定されていた受注予定者の記載であるとの上記認定を左右するには足りず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
よって，Ａｓリストがｇの作成に係る受注予想に関する社内資料にすぎないとの被告会社の主張には理由がないものといわざるを得ない。(6)本件５社間で将来発注予定の工事に関し受注予定者の決定が行われたこ
とを窺わせる関係者のメモについて
ア証拠（甲ア２４，甲サ８５，１４５）及び弁論の全趣旨によれば，ｄの環境第１営業部長のＡｑが所持していたノートには，平成１０年１月ころにＡｑが同部長に就任し前任者のＡｔから引継ぎを受けた際に聞いた内容をそのまま記載したメモとして「津島」との標記の下に「元々Ｍのはり，つけ物件」との記載があることが認められる。上記「Ｍ」は前記のとおりｆを意味するものと推認できるところ，これと別表とを対比すれば，上記の「津島」とは，同年６月１０日に入札された津島市ほか十一町村衛生組合が発注したストーカ炉の建設工事（番号８４）のことを指し，同工事の指名競争入札には本件５社並びにｈ及びｊが参加し，ｆが落札していることが認められる。これと前記(4)エ(ア)のとおり，Ａｑが自身の手帳の平成１０年３月２６日の欄にも「業＜中小型物件はりつけ＞」と記載していること，Ａｇ供述においても本件５社間での受注調整のための会合を「張り付け会議」と称しているとあること等を総合して勘案すれば，Ａｑがノートに記載した前記「はりつけ」の意味は受注予定者の決定を意味し，当該ノートの記載事項の意味は，津島市ほか十一町村衛生組合が発注する予定のストーカ炉の建設工事について，既に発注前の平成１０年１月以前の段階から，本件５社間で，ｆが受注予定者と決められていたことを指すものと考えられる。
イまた，証拠（甲ア２４，甲サ８２，８４，８７，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，ｇの機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部九「，，」州環境営業グループ参与であったＡｕが所持していた国分   鳥栖天草と題するファイルに在中していたメモ類には「国分地区衛生管理組合」，のごみ焼却施設の建設工事に係るメモとして「国分については，過去数，年前から，業界で，当社がチャンピンということであった「更にスト。」，ーカになっても，ｊ，ｋの７社が参考メーカーであり，当社がチャンピオンで受注するためには競合２社への当社のインパクトが必要であり…中，（略）…政治的な支援が，必要である「今回はＡｖ方式で裏形営業はＫ。」，Ｇ，表営業はＫＨＩ。しかし当社大手５社では認知物件であり，ＫＧのルートとは別の裏形ルートで，営業展開」との記載があること（なお，上。記「チャンピン」との記載は「チャンピオン」の誤記であると考えられ，る）が認められる。そして，上記Ａｕは，当時はどのような意味で「チ。ャンピオン」という用語を使用したのかの記憶はないが，現時点では常識的に考えて建設業者の談合によって決められる受注予定者のことであると理解している旨供述している（甲サ８７。）
これらの記載によれば，国分地区衛生管理組合が発注する予定のごみ焼却施設の建設工事については，本件５社間で，ｇが受注予定者として決まっていたことが推認できる。
(7)本件５社間で入札価格等の連絡が行われたことを窺わせるメモについてア証拠（甲ア２４，甲サ１２４，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，ｄの環境エンジニアリング本部環境第２営業部長であったＡｈが所持していた「物件調査および希望物件のリストアップ」と題する文書等在中の袋内にあったメモには，次のような記載がなされていることが認められる。ここにいう「Ｍ「Ｋ「Ｈ   「Ｔ」はそれぞれｆ，ｇ，被告会社た」，」，」，るａ，ｅを指し，昀上段はアルファベットの記載はないものの，当該メモを所持していたＡｈが所属するｄであるものと考えられるところ，本件５社のそれぞれについて回数，金額，ｄ以外の４社が辞退すること等の記載がなされていることからすれば，当該メモは，６０億円を超える規模の工事についての本件５社の入札状況を記載したメモであるということができ
「①②③   ④
６２．５億（６１億）（６０億）
Ｍ６５昀低より７０００万円引き   同左辞退
Ｋ６７〃   ４０００万円引き〃辞
Ｈ６９〃   ３０００万円引き〃辞
Ｔ７２〃   ５０００万円引き〃辞
６９．５」
る。


そして，証拠（甲ア２４，甲サ２９）及び弁論の全趣旨によれば，上記１回目の入札金額と思われる金額は，平成１０年８月３１日に入札が行われた賀茂広域行政組合の発注に係るストーカ炉の建設工事（別表記載の番号８７の工事）の第１回目の入札金額（ｄ６２億円，ｆ６５億円，ｇ６７億円，被告会社６９億円，ｅ６９．５億円）と極めて酷似していること，他方で，これ以外には平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までに地方公共団体によって発注された別表記載のストーカ炉の建設工事における入札状況で類似するものはないこと，上記賀茂広域行政組合の発注に係るストーカ炉の建設工事は第１回目の入札でｄが落札したことが認められる。
以上のとおり，賀茂広域行政組合の発注に係るストーカ炉の建設工事の入札について，当該メモにおける本件５社のうちｄ以外の４社の第１回目の入札金額は実際の金額と完全に一致していることから，当該メモは上記工事について書かれたものであると推認できるところ，上記工事の入札についてはｄが第１回目の入札で落札しているにもかかわらず，上記Ａｈのメモには第２回目以降第４回目までの入札価格と辞退の有無とが記載され，その結果としてｄが落札したものとされていること，ｄの入札金額はメモの記載と実際の入札金額とでは５０００万円の差があること，ｅの第１回目の入札金額が訂正されていることからして，これは，Ａｈが本件５社のうちｄ以外の４社の入札金額を予想したり，入札結果を単純に記載したりしたものではなく，入札に先立って，あらかじめ本件５社間で入札金額を打ち合わせ，それをメモしたものであるということができる。イまた，証拠（甲ア２４，甲サ１２５，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，ｇの機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部東部営業部参事のＡｗが所持していた「９５－５－２」の日付のあるメモには，焼却炉工事の見積原価額が積算過程とともに示され「出し値」として，第１回，目から第３回目までの入札価格が記載されており，この中で「不調の場合の予定価格と昀低入札額の想定」がなされ「入札結果に至る過程」とし，て２つの案が検討された上で昀終案が示されており，また，本件５社を示す「Ｋ「Ｈ「Ｔ   「Ｍ「Ｎ」についてそれぞれ第１回目から第３」，」，」，」，回目までの入札金額と考えられる金額が次のような一覧表として添付されており，このうち，ｇを示す「Ｋ」の第１回目から第３回目までの入札金額は上記の昀終案にそった金額となっていることから，同一覧表は上記メ，。モの記載に引き続いて同時期に作成されたものであることが認められるそして，証拠（甲ア２４，甲サ２９）及び弁論の全趣旨によれば，上記の各入札金額と思われる金額は，平成７年５月９日に入札が行われた佐渡広域市町村圏組合の発注に係るストーカ炉の建設工事（別表記載の番号２６の工事）の第１回目から第３回目までの本件５社の各入札金額と完全に一致すること，他方で，これ以外には平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までに地方公共団体によって発注されたストーカ炉の建設工事における入札状況で類似するものはないこと，上記佐渡広域市町村圏組合の発注に係るストーカ炉の建設工事は第３回目の入札でｇが落札したことがＫ①6,220,000,000②6,150,000,000   ③6,050,000,000Ｈ①6,460,000,000②6,190,000,000   ③6,100,000,000Ｔ①6,310,000,000②6,195,000,000   ③6,105,000,000Ｍ①6,600,000,000②6,200,000,000   ③6,125,000,000Ｎ①6,690,000,000②6,215,000,000   ③6,140,000,000認められ，これらを総合すると，上記メモは，上記工事の入札価格について記載したものであるということができる。
そうすると，上記メモは平成７年５月２日ころに作成されたものと推認できるところ，ｇは，入札前に，既に上記工事に係る本件５社の実際の入札金額を正確に把握していたこととなり，これと前記(3)の各供述とを総合勘案すれば，当該メモは，上記工事の入札について受注予定者をｇとすることを決定し，ｇが落札することができるように，あらかじめ本件５社の入札金額を連絡し合って調整した際のメモであるということができ，結果としても，事前の調整のとおり，本件５社が予定された金額どおりに入札したものであることが認められる。
(8)本件５社による入札状況の把握について
ア本件５社では，以下のとおり，ストーカ炉の建設工事の入札状況について，数値化して把握していたことが認められる。
(ア)証拠（甲ア２４，甲サ２９，１０６）及び弁論の全趣旨によれば，，，ｆの環境装置１課主務であったＡｘが所持していたノートには年月日工事名とみられる名称（これには，別表記載の平成１０年９月１７日までに実際に地方公共団体から発注されたストーカ炉の建設工事と名称及び入札年月日が一致するものも複数存する，ストーカ炉の処理能力と。）みられる数値，本件５社の略称であるアルファベット，ｈ及びｊの略称とみられる「Ｅ」及び「Ｑ」とのアルファベット，各社毎の分数の数値とそれに対する加算式等が記載されており，その数値及び計算式をみると，各社において分母にごみ焼却施設の建設工事におけるストーカ炉の処理能力を，分子に落札したストーカ炉の処理能力を，それぞれ記載して，落札した割合をストーカ炉の処理能力のトン数によって計算し把握していたことが推認できる。


(イ)そして，これと，前記(3)イのとおり，本件５社間においてストーカ炉の建設工事の受注調整を行う「大手５社のルール」として，５社の比率は２０パーセントずつとし，２０パーセントのシェアを維持する方法として「受注トン数」を「指名件数」で除して算出する方法がとられており，その結果，指名を数多く受けた方が当該企業としては得になるというＡｇ供述及びＡｇメモの内容，及び，前記(3)エのとおり，Ａｍがストーカ炉について「※全連：大手５社協有．受注機会均等化（山，積）…極力５社のメンバーセットが必要（他社介入の時は条件交渉を伴う「他社案件でも指名入りで分母積み上げを図る要あり   」との記）」，（），，，，載がある引継文書を所持し   Ａｍはこれをもって本件５社の間には指名を得た件数又は処理トン数を分母とした一定の計算式があるのではないかと考えていたことを併せて勘案すると，上記Ａｘのノートの計算式は，直近に地方公共団体の発注によるストーカ炉の建設工事の入札が行われた物件のほか，今後入札が行われる予定の物件についても受注予定者を想定した上で，これをも含めて，本件５社の受注割合を，ストーカ炉の処理能力を基に，受注に係るトン数を発注又は発注予定に係るトン数で除して計算したものであり，Ａｘはこれらを比較し検討していたことが推認できる。
イまた，証拠（甲ア２４，甲サ１０７，１４０）及び弁論の全趣旨によれば，ｇのＡｓが所持していた計算一覧表には「Ｈ０７．１１．３０現在，（Ｈ８／２調整済」という記載がされた上で，本件５社並びにｈ及びｊ）の略称である各アルファベットとそれによる区分毎に「平成６年３月３，１日まで「平成７年３月３１日まで，前回であるとする「同年８月２」，」７日まで，現状とする「同年１１月３０日まで」に分けて，Ａ，Ｂ及び」（），，Ｑ   ＢをＡで除した数値と題する各数値が記載されているほか年月日工事名とみられる名称（これには，別表記載の平成１０年９月１７日までに実際に地方公共団体から発注されたストーカ炉の建設工事と名称及び入札年月日が一致するものが存する，ストーカ炉の処理能力とみられる数。），，値の記載があり前回であるとする平成７年８月２７日の時点での数値に現状であるとする同年１１月３０日までに行われた入札に係る工事におけるストーカ炉の処理能力のトン数が加算されて同日時点での数値が計算されていることが認められ，これらによれば，ｇでは，同日ころまでの本件５社の受注割合を，ストーカ炉の処理能力を基に，受注に係るトン数を発注に係るトン数で除して計算し，比較していたことが推認できる。
(9)小括
，，，以上(3)ないし(8)によれば   前記(3)の関係者の各供述は相互に整合し各供述に対応するメモ等の客観的に存在する証拠ともよく符合している上に，その内容にそった会合が開催されたことがこれに対応するメモ等によって認められること，受注調整が行われていたことが受注予定物件リスト等によって認められること，本件５社間で将来発注予定の工事に関し受注予定者の決定が行われたことがこれに対応する関係者のメモ等によって認められること，本件５社間で入札価格等の連絡が行われたことがこれに対応するメモ等によって認められること，本件５社による入札状況について，上記各供述のとおり，ストーカ炉の処理能力を基準として将来受注予定の工事分を含めた本件５社間の受注割合を計算してその数値が把握されていたことが認められることによって，上記各供述が裏付けられている。これらを総合すると，Ａａ供述のとおり，遅くとも平成６年４月までには本件基本談合が成立し，同月以降，平成１０年９月１７日までの間，ｆのＡａ，被告会社のＡｂ，ｄのＡｃ，ｅのＡｄ，ｇのＡｅ又はＡｆ等の本件５社の営業担当者が集まった本件会合において，将来の地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，処理能力の区分に応じて，本件５社間で物件毎に受注予定者を話合いで決定し，当該受注予定者が，入札前に入札に参加する各社の入札価格を調整し，これを各社に連絡して，受注予定者が落札できるように図っていたことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。上記認定に対し，被告会社は，本件会合においては，業界に関する情報の交換等の正当な業務活動が行われていたにすぎない旨主張し，これにそう証拠（甲サ１０４，１０５，乙２３，３０ないし３２，３８）を指摘するが，，，上記認定は本件会合において受注調整のみが行われたとするものではなく受注調整以外にも，情報交換等が行われていたとしても，これをもって上記認定を左右することにはならない。
(10)本件工事における本件談合の有無について
ア以上の認定事実に加えて，証拠（甲ア２４，甲サ８５，８９，１０６，１２５，１５５）及び弁論の全趣旨によれば，平成６年４月から公正取引委員会による立入検査が行われた平成１０年９月１７日までの間に地方公共団体によって発注され，指名競争入札等の方法により入札が行われた別表記載のとおりのストーカ炉の建設工事８７件のうち，メモ，文書等の証拠や個別の工事に係る関係者の供述等をもって上記のような方法による本，，，件個別談合が行われたことが窺われる工事は別表記載の番号２６   ４５４９ないし５１，５３ないし５６，５８ないし６２，７４，７６，７７，７９ないし８７の２６の工事であるといえる一方で，被告会社の主張するとおり，本件工事についての本件個別談合があったことを直接的に示す供述又は物証は存していない。
イしかしながら，前記のとおり，Ａａが出席した平成６年４月以降平成１０年９月１７日までの間に地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事の受注調整のために本件５社の営業担当者間で開催された本件会合においては，その場で初めて，どの工事をどのように配分するかといった区分や基準，受注希望業者が競合した場合の解決方法，本件５社以外のプラントメーカーが入札に参加した場合の調整方法，入札に当たっての入札価格の調整，決定，連絡の方法等が決められたものではなく，既に前もって形成されていた本件５社間の合意が引き継がれていったものであり，その後もその内容にそった受注調整が数多く実行されてきたことにかんがみれば，Ａａら本件会合への出席者は，いずれもそれまでの各社からの出席者から引き継いで，当該会社を代表して，受注調整のための本件会合に出席するようになったとみるのが自然である。


そして，前記(3)エのとおり，平成元年の段階ではこのような合意内容が形成されていたものともいえるのであって，かかる会合は，遅くとも平成６年４月から一定程度前の時期から継続的に行われてきたものであると推認することができる。
ウそして，前記前提事実（第２の２）(9)のとおり，本件工事が，本件組合発注に係る処理能力４００トンの全連ストーカ炉の建設工事であり，実際の契約金額も２５７億２９４０万円（３パーセントの消費税相当額を含む）という巨額のものであること，指名競争入札に参加した指名業者も。本件５社のみで，上記受注調整に参加している本件５社以外のプラントメ，．ーカーを含まないものであること落札価格も本件組合の予定価格の９８９９７パーセントという高額のものとなっていることからすれば前記(3)，イのＡｇ供述や同(3)エのＡｍ供述のとおり，本件５社では地方公共団体等に対する営業活動として，本件基本談合に参加した本件５社のみを入札参加業者として指名するよう営業活動を行うように内部で指示がされていたような状況にあったにもかかわらず，本件工事に係る本件入札においては，本件基本談合から離れて実質的な競争が行われたと考えることは不合理である。このような事情に加え，一般に談合は秘密裡に行われるものであることを勘案すれば，極めて処理能力の小さなストーカ炉であるとか，極端に予定価格を下回る価格で落札されているなど，本件個別談合が行われなかったこと，あるいは，本件基本談合が存在するにもかかわらず受注予定者以外の業者が低額で落札したことが不合理ではない特段の事情がない限り，本件基本談合にそった本件個別談合が行われて，本件５社間においてあらかじめ受注予定者を被告会社とする旨が決められ，被告会社が落札できるよう相互に入札価格を調整，連絡し合って，各社がこれにそう入札を行い，その結果として被告会社が本件工事を落札したものと推認するのが相当である。
なお，この点に関して，被告会社は，本件基本談合が存したとしても，具体的な工事については，必ずしもこれに基づく本件個別談合が行われるとは限らない上に，当該工事については別途の基本談合に基づいて個別談合が行われる可能性もあるから，当該基本談合を当該工事において具体化する個別談合を，日時，場所，参加者等の詳細をもって特定し，立証しな，（，ければ不法行為たる談合の立証としては不十分である旨主張する   実際原告は，本訴における請求原因事実として，被告会社は，ｆ，ｄ，ｅ及びｇとの間で，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等によって発注した全連ストーカ炉又は准連ストーカ炉の建設工事について，受注予定者を決定する方法等に関する合意に基づき，話合いにより受注予定者を決定し，同予定者が当該工事を受注できるように，各社の入札価格を連絡するなどして協力し合い，本件組合が発注した本件工事の指名競争入札についても，あらかじめ，被告会社を受注予定者とし，他の４社は，被告会社に受注させるために，あえて被告会社よりも高い金額で入札することにより競争から離脱することを入札期日に先立って合意し，入札期日において，その合意を実行して，本件組合に対し，競争が行われていれば避けることができたはずの高額の工事代金を負担させて，本件組合に損害を被らせた旨主張するが，それ以上に，具体的な個別談合の日時・場所等については不明であるとしている。しかし，上述したところに照ら。）して，被告会社の上記主張は採用できない。
そこで，上述した例外的な特段の事情が認められるかについてみるに，本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。また，被告会社は，ｈ及びｊは，本件５社からの入札に係る協力要請の事実を否定している旨主張し，これにそう証拠として弁護士法２３条の２に基づく弁護士照会の結果（乙２５の１及び２５の２，２６の１及び２６の２）を挙げるが，これのみでは前記の各証拠に裏打ちされた認定を左右するには足りないものというべきである。さらに，被告会社は，原告が別表記載の各工事のうち落札率の高いものだけを取り上げて談合に係る工事である旨主張し，その証拠として落札率の高さを指摘することは同義反復である旨主張するが，当裁判所が本件入札における本件談合を認定した根拠は落札率の高さのみに基づくものではないから，被告会社の上記主張を採用することはできない。エ以上によれば，本件入札において，本件基本談合にそって，遅くとも本件入札の実施日である平成６年６月９日前に，本件５社間で被告会社を受注予定者とする旨の本件個別談合が行われ，これに基づいて，各社の入札価格が調整されて入札が実施され，本件談合が行われた結果，被告会社が本件工事を落札したことが認められる。そして，これは本件組合に対する不法行為を構成するものというべきである。
２争点(2)（本件談合による本件組合の損害額）について(1)上記１のとおり，本件談合は被告会社の本件組合に対する不法行為を構成するところ，本件談合に基づく本件入札によって，本件組合が被った損害額について，以下，検討する。
(2)この点，原告は，本件入札における落札率の高さや，談合が行われなかった他の工事の入札の際の落札価格と予定価格との乖離率等にかんがみれば，本件談合がなく入札参加者間の競争が確保されていれば，少なくとも落札価格の１５パーセント以上低い価格で落札した業者が出現したはずであるから，本件談合により本件組合が被った損害額は少なくとも被告会社の落札価格の１５パーセント相当額である３８億５９４１万円を下らない旨主張する。
(3)アそこで，勘案するに，本件談合によって，被告会社は，本来他の入札参加者との健全な競争関係を前提として決定されるべき入札価格について，当該競争関係を全く意識することなく，自社の利益を昀大限にするために，予定価格に近接した価格で入札をし，当該価格で工事を落札することができることとなったものであり，現に，本件工事においては，被告会社の落札価格は予定価格の９８．９９７パーセントという高額なものとなっている。そして，本件談合がなければ，入札参加者間での健全な競争によって落札業者が決定されていたであろうから，当該競争が行われていた場合に形成されたであろう想定落札価格に基づいて締結された請負契約に係る契約金額と，被告会社が本件組合との間で締結した本件談合に基づく落札価格に基づいて締結された実際の請負契約に係る契約金額との差額分について，被告会社は本件組合に対して損害を与えたものというべきである。
イしかしながら，想定落札価格は実在しない価格であり，また，健全な競，，争入札における落札価格は当該具体的な工事の種類・規模・場所・内容入札当時の経済情勢及び各社の財務状況，当該工事以外の工事の数・請負金額，当該工事に係る入札への参加者数，地域性等の多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものであり，本件入札における想定落札価格を証拠に基づき具体的に認定することは困難であるものといわざるを得ない。


したがって，本件においては，本件組合において損害が生じたことは認められるものの，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるから，民事訴訟法２４８条に基づき，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定すべきものである。
ウ以上のような観点から，本件組合が被った損害額について判断するに，別表をみても明らかなとおり落札率は個別の工事毎に相当程度の差異がある上に，損害額の算定が困難な中において被告会社に損害賠償義務を負わせる以上，当該賠償額の算定に当たってはある程度手堅く控え目な金額をもって認定することもやむを得ないと考えられること，前記１のとおりの本件５社による本件基本談合及び本件個別談合の経緯及び態様，本件工事の種類・規模・場所・内容，本件工事の予定価格，本件工事に係る請負契約の契約金額，平成６年４月以降平成１０年９月１７日までの地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事の指名競争入札等における落札価格と予定価格との乖離率，その他本件に表れた一切の事情を総合考慮すると，被告会社の本件談合により本件組合が被った損害額は，本件工事に係る被告会社の請負契約の契約金額の５パーセントに相当する１２億８６４７万円と認めるのが相当である。なお，この点に関して，原告は，本件工事以外の談合と目される工事についての落札率等に係る試算や別表記載の各工事における落札率の分析等を根拠に，少なくとも本件工事に係る請負契約，，金額の１５パーセント相当額が損害である旨主張するが上記イのとおり想定落札価格は多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものである上に，上記のとおり，賠償額の算定に当たってはある程度手堅く控え目な金額をもって認定することもやむを得ないというべきであるから，原告の主張を採用することはできない。
よって，被告会社は本件組合に対して，不法行為に基づく損害賠償として，１２億８６４７万円及び少なくともこれに対する不法行為時たる本件入札後であり本件組合が被告会社に対して契約代金全額を支払った日以後である平成１０年５月６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があるというべきである。他方で，上記金額を超える部分については本件組合に損害は生じていないことになるから，原告の請求は棄却されるべきである（昀高裁判所平成６年１２月２０日第３小法廷判決・民集４８巻８号１６７６頁参照。）
３争点(3)（違法な怠る事実の有無）について
(1)被告管理者は，民法７０９条の損害賠償請求と独占禁止法２５条の損害賠償請求とはその要件に軽重があり，秘密裡に行われた談合を立証する証拠としても事実上公正取引委員会での審判記録に頼るほかないのであるから，被告管理者としては民法７０９条の損害賠償請求と独占禁止法２５条の損害賠償請求のいずれを提起するかの選択権を有し，公正取引委員会の審判が確定していない現時点においては独占禁止法２５条の損害賠償請求権は行使し得ないのであるから，民法７０９条の損害賠償請求権の行使を留保していたとしても，違法に怠る事実は存しないこととなる旨主張し，被告会社はこれに加えて，さらに，地方自治法２４２条の２第１項４号の損害賠償代位請求，，は怠る事実が違法である場合に住民に代位請求を認めた規定であるとして上記のように被告管理者が民法７０９条の損害賠償請求権の行使を留保していたとしても違法ではないから，代位請求の訴訟要件又は本案要件としての前提を欠くことになる旨主張する。
(2)しかしながら，前記１及び２のとおり，被告会社は本件談合によって，本件組合に対して損害を与えており，当該行為は民法７０９条の不法行為を構成するものであるところ，本件組合は，現時点まで当該損害賠償請求権を行使していないことは明らかである。
，（。），そして地方公共団体の長   地方公共団体の組合の執行機関を含むは債権について，政令の定めるところにより，その督促，強制執行その他その保全及び取立てに関し必要な措置をとらなければならない（地方自治法２９２条，２４０条２項）のであって，債権を行使するか否かについての裁量の余地はほとんどなく，同法施行令（昭和２２年政令第１６号）１７１条ないし同条の７に係る徴収停止事由等がないにもかかわらず相当期間その債権を行使しない場合には，それを正当化する特段の事情がない限り財産の管理を怠るものとして違法であるというべきであるところ，被告管理者は，少なくとも，本訴における共同被告として，上記認定に係る各証拠を入手して相当期間が経過しているにもかかわらず，上記損害賠償請求権を行使してはいない。
この点，被告らは，被告管理者が上記審決が出されて確定するまで上記損害賠償請求権を行使しないことには合理性がある旨主張するが，独占禁止法２５条に基づく損害賠償請求を将来提起し得る可能性があるとしても，それにより，既に発生している民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償請求権を行使しないことを正当化する理由とはならないから，上記特段の事情は認め難い。
また，被告管理者は，既に本訴において，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償代位請求がなされている以上，重ねて被告管理者は代位に係る請求権を訴訟上行使することはできないのであるから，違法な怠る事実は存しないとも主張するが，訴訟外で当該請求権を行使したり，上記損害賠償代位請求に訴訟参加したりすることは可能であるところ，被告管理者はこれらの措置をとっていないのであるから，その不作為が違法と評価されることもやむを得ないところである（昀高裁判所平成１３年１２月１３日第１小法廷判決・民集５５巻７号１５００頁。）
(3)そうすると，被告管理者が上記民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償請求権を行使していないことは違法であるというべきであり，本訴における原告の損害賠償代位請求及び怠る事実の違法確認請求は上記２の金額の限度で理由があるものというべきである。
第４結論
以上の次第で，原告の本訴各請求は主文に判示した限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
大門匡裁判長裁判官
裁判官関口剛弘は差し支えにつき，裁判官菊池章は転補につき，それぞれ署名押印することができない。
大門匡裁判長裁判官


平成１５年(ワ)第２３５１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　株式会社サンコー
訴訟代理人弁護士　　　　　　　牛田利治
同　　　　　　　　　　　　　　粕谷誠
同　　　　　　　　　　　　　　森岡利浩
補佐人弁理士　　　　　　　　　河野登夫
同　　　　　　　　　　　　　　河野英仁
同　　　　　　　　　　　　　　岡田充浩
同　　　　　　　　　　　　　　門脇俊雄
同　　　　　　　　　　　　　　岡田敏夫
被　　　　　　　　　告　　　　富士パックス販売株式会社
被　　　　　　　　　告　　　　株式会社ジェトー
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　塩見渉
主　　　　　　　文
１　被告富士パックス販売株式会社は、原告に対し、金４４５万２３９６円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社ジェトーは、原告に対し、金４９万６９９０円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、原告に生じた費用の５分の１及び被告富士パックス販売株式会社に生じた費用の３分の１を被告富士パックス販売株式会社の負担とし、原告に生じた費用の２０分の１及び被告株式会社ジェトーに生じた費用の１０分の１を被告株式会社ジェトーの負担とし、原告及び被告らに生じたその余の費用を原告の負担とする。
５　この判決は、第１、第２項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告富士パックス販売株式会社は、原告に対し、金１１７０万円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告株式会社ジェトーは、原告に対し、金８７７万５０００円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
原告は、日用雑貨の製造、販売及び輸入等を目的とする株式会社である。被告富士パックス販売株式会社（以下「被告富士パックス」という。）は、家庭用雑貨等の販売を営む株式会社であり、被告株式会社ジェトー（以下「被告ジェトー」という。）は、家庭用雑貨等の輸入、販売等を営む株式会社である。
(2)　保護主体
ア　サンメイト株式会社（以下「サンメイト」という。）、エムエイシイサンコー株式会社（以下「エムエイシイサンコー」という。）及びサンコーテリア株式会社（以下「サンコーテリア」という。）は、いずれも原告の関連会社である。サンメイトは、資金と労力等を投下して別紙原告製品目録記載の階段マット（以下「原告製品」という。）を商品化し、平成１２年７月１０日から原告製品を製造販売していた。
エムエイシイサンコーは、サンメイトから階段マットの開発を委託されて別紙特許目録記載の特許権に係る発明をし（以下、別紙特許目録記載の特許権を「本件特許権」といい、本件特許権に係る発明を「本件発明」という。）、本件特許権の出願を行い、デザイン料、企画管理料の支払を受けたが、原告製品の商品化に資金と労力を投下したのはサンメイトである。
エムエイシイサンコーは、本件発明についての特許を受ける権利をサンコーテリアに譲渡したことはない。本件特許権がサンコーテリアの名義で登録されたのは錯誤によるものであり、本件特許権は、平成１５年７月２５日付けで登記名義人の表示変更によりエムエイシイサンコー名義となり、同年８月１３日付けで原告名義に移転登録された。
イ　原告は、平成１４年４月１日、サンメイトを吸収合併した。それ以後は、原告が原告製品の製造販売を行っている。原告がサンメイトを吸収合併したことにより、原告が不正競争防止法２条１項３号により保護される商品形態の主体となった。
原告は、平成１５年４月１日、エムエイシイサンコーをも吸収合併したから、エムエイシイサンコーが不正競争防止法２条１項３号により保護される商品形態の主体であったとしても、原告は、その主体の地位を有するに至った。特許権と不正競争防止法２条１項３号とは、保護の対象や要件が全く相違し、特許の名義人が誰かということと、保護されるべき商品形態の主体が誰かということは別の問題であるから、本件特許権の登録時の名義がサンコーテリアになっていたとしても、そのことにより、サンコーテリアが同法２条１項３号により保護される商品形態の主体であるとはいえない。
(3)　原告製品
原告製品は階段マットであり、その形態は、別紙原告製品目録記載のとおりである。なお、原告製品は、１５枚を１セットとして販売されている。
(4)　被告らの行為


ア　被告富士パックスは、別紙被告製品目録記載の階段マット（以下「被告製品」という。）を通信販売会社等に販売した。なお、被告製品は、１５枚を１セットとして販売されている。
イ　被告ジェトーは、被告製品を輸入し（ただし、輸入名義は被告富士パックスである。）、被告富士パックスに販売した。被告ジェトーの被告製品の輸入名義が被告富士パックスとなっているのは、ＬＣ（輸入信用状）の開設が困難であったため、いわゆる代行輸入をしたと考えられる。
(5)　被告製品
被告製品は階段マットであり、その形態は、別紙被告製品目録記載のとおりである。
(6)　不正競争
ア　形態の類似
被告製品の形態は原告製品の形態と類似している。
イ　模倣
原告製品と被告製品はその形態が「うりふたつ」と言えるほど似ており、原告製品が市場で販売された後に被告製品が販売されており、また、原告製品は市場において誰でも入手可能であったから、被告製品は、原告製品に依拠してこれを模倣したものである。
ウ　不正競争への該当性
被告らの行為は、不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当する。
(7)　営業上の利益の侵害
被告らの行為により、原告は営業上の利益を侵害された。
(8)　故意過失
被告らには、不正競争を行うにつき、故意又は重過失があった。
(9)　損害
〔主位的主張〕
ア　被告富士パックスの利益
(ア)　被告富士パックスの推定販売価格
１ケース単価　４６８０円
(イ)　被告富士パックスの被告ジェトーからの仕入価格　３５１０円(ウ)　被告富士パックスの１ケース当たりの推定利益額
１１７０円（４６８０円－３５１０円＝１１７０円）
(エ)　被告富士パックスの推定販売数量　１万ケース
(オ)　被告富士パックスの利益額
１１７０万円（１１７０円×１万ケース＝１１７０万円）
イ　被告ジェトーの利益
(ア)　被告ジェトーから被告富士パックスへの推定卸価格
１ケース単価　３５１０円
(イ)　被告ジェトーの１ケース当たりの推定利益額
８７７．５円（利益率２５％。３５１０円×０．２５＝８７７．５円）
(ウ)　被告ジェトーの推定販売数量　１万ケース
(エ)　被告ジェトーの利益額
８７７万５０００円（８７７．５円×１万ケース＝８７７万５０００円）
〔予備的主張〕
ア　被告富士パックスの利益
(ア)　販売数量
被告富士パックスは、平成１５年２月末日までに、被告製品を３４４１セット販売した。
(イ)　売上額
被告製品の販売価格は、１セット当たり平均３１５８円であった。被告富士パックスの被告製品の売上額は１０８６万６６７８円（３１５８円×３４４１セット＝１０８６万６６７８円）であった。
(ウ)　仕入額
被告富士パックスの被告製品の仕入価格は、１セット当たり１８１３円であった。
被告富士パックスの被告製品の仕入額は６２３万８５３３円（１８１３円×３４４１セット＝６２３万８５３３円）であった。
(エ)　利益額
ａ　被告富士パックスが被告製品の販売により受けた利益は、売上額から仕入額を差し引いて求めることができ、その額は４６２万８１４５円（１０８６万６６７８円－６２３万８５３３円＝４６２万８１４５円）である。ｂ　被告らは、利益を算出するに当たって売上額から差し引く経費のうち直接経費について、運送料４１万２９２０円、カタログ掲載料５０万円を主張するが、これらについては、支出を裏付ける根拠がない。被告らは、直接経費について、販売店名が記載されたちらしの印刷費用を含めてちらし代として主張するが、販売店名が記載されたちらしの印刷費用は、本来、その販売店の負担とすべきものであり、被告富士パックスは販売店からその償還を受けている可能性がある。
被告らは、直接経費について、被告製品の化粧箱の製版代を主張するが、化粧箱には被告ジェトーの名が記載されているから、被告富士パックスは、これについて被告ジェトーから償還を受けている可能性がある。被告らは、直接経費として、上記以外の経費を差し引くことも主張するが、証拠として提出された請求書等の記載の多くが塗りつぶされているため、それらが被告製品の経費であったかどうか不明である。被告らは、利益を算出するに当たって売上額から差し引く経費として一般管理費４０万４０２３円も主張するが、これは、被告製品の製造販売に必要な費用ではないから、差し引くべきではない。
イ　被告ジェトーの使用料相当額
(ア)　輸入及び販売数量
被告ジェトーは、被告製品を４６００セット輸入し、これを被告富士パックスに販売した。
(イ)　輸入額及び売上額
被告ジェトーは、被告製品を、輸入価格と同額で被告富士パックスに販売した。
被告ジェトーの輸入価格及び販売価格は、１セット当たり１８１３円であった。
被告ジェトーの輸入額及び売上額は、いずれも８３３万９８００円（１８１３円×４６００セット＝８３３万９８００円）であった。
(ウ)　使用料率
原告製品の形態の使用に対し受けるべき金銭の額は、売上額の５％である。
(エ)　使用料相当額
被告ジェトーによる被告製品の輸入及び販売についての使用料相当額は、４１万６９９０円（８３３万９８００円×０．０５＝４１万６９９０円）である。
ウ　弁護士費用等
被告らは、原告の警告にもかかわらず不正競争を行い、任意に不正競争を停止せず、損害賠償義務を履行しなかったから、原告は本件訴訟を提起せざるを得なかった。各被告の不正競争と相当因果関係にある弁護士費用、弁理士費用は、それぞれ５０万円であり、合計１００万円である。
(10)　結論
よって、原告は、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づき、被告富士パックスに対し、損害金１１７０万円、被告ジェトーに対し、損害金８７７万５０００円及び上記各金員に対する不正競争の後である平成１５年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（当事者）の事実は認める。


(2)ア(ア)　請求原因(2)（保護主体）アの事実は不知。(イ)　エムエイシイサンコーは、平成１２年６月３０日、本件発明につき特許出願を行った。原告製品は、その構成、形態が、本件特許権に係る公開特許公報（特開２００２－１７５５１、乙第１号証）及び特許公報（乙第２号証）に記載された構成、図面と同じであるから、本件発明の実施品と考えられるが、本件特許権の出願日と原告製品の販売開始日が近接していることから、原告製品の形態を開発し、不正競争防止法２条１項３号によって保護される主体は、本件特許権の出願人であるエムエイシイサンコーであると考えられる。仮にサンメイトが商品化したとしても、本件特許権の特許出願の願書に添付された明細書、図面に記載された商品形態をそのまま利用したにすぎないから、その創作につき何らの寄与はなく、同法２条１項３号によっては保護されない。原告製品は本件発明の実施品であるから、原告製品の商品形態に関して何らかの権利があるとしても、その権利は本件特許権に付随するものと考えるべきである。
エムエイシイサンコーは、原告に吸収合併される前に、本件発明についての特許を受ける権利をサンコーテリアに譲渡していたから、不正競争２条１項３号により保護される主体としての地位もサンコーテリアに移転しており、原告には保護される主体としての地位はない。
イ　請求原因(2)イの事実のうち、原告が、平成１４年４月１日、サンメイトを吸収合併したことは認め、その余は不知。
(3)　請求原因(3)（原告製品）の事実は認める。(4)ア　請求原因(4)（被告らの行為）アの事実は認める。イ　請求原因(4)イの事実のうち、被告ジェトーが被告製品を輸入し、被告富士パックスに販売したことは認めるが、その余は否認する。(5)　請求原因(5)（被告製品）の事実は認める。(6)ア　請求原因(6)（不正競争）ア（形態の類似）は認める。イ　請求原因(6)イ（模倣）の事実は否認する。
ウ　請求原因(6)ウ（不正競争への該当性）は争う。不正競争防止法２条１項３号の模倣行為における不正競業的性格は、先行者が資金・労力を投下して商品化し市場に提供した成果を、模倣者が自ら資金・労力を投下することなく模倣して、競争上不公正な有利性を有することをいうものである。したがって、同法２条１項３号によって保護されるのは、競業価値を備えた商品の形態であり、模倣されることによっても競争上不公正が生じると評価されないような些細な新形態、すなわち競業価値のない商品の形態は、保護されない。原告製品の形態は、階段に載置するマットとして格別特異な形態ではなく、蛍光マット部の形状も、マット等の敷物に通常施される模様の類と大差ない。原告製品の形態についてあえて特徴的な点を挙げれば、蛍光マット部が二等辺三角形状になっていることであるが、このような形態は本件発明の特許出願の願書に添付された明細書中に開示されており、しかも、同明細書によれば、蛍光マット部は二等辺三角形状に限定されるものではなく、矩形等、他の形状に形成してもよいとされているから、蛍光マット部の形状を含め、原告製品の形態には競争価値がない。また、原告製品の形態は、技術的機能に由来する必然的な形態であるから、その構成が本件特許権によって保護されるべきものである点は別として、商品形態自体は何らの価値がなく、保護の対象とならない。
(7)　請求原因(7)（営業上の利益の侵害）は争う。原告は、原告製品を「吸着シリーズ～マット～」の一商品として販売しており、マットが床面等に吸着し又は滑止めを備えていることにより安全であるという構成、機能をセールスポイントとしている。
エムエイシイサンコーが被告富士パックスに送付した平成１４年２月５日付け通知書においても、原告製品に係る出願中の特許を受ける権利が根拠とされているのみであり、原告製品の形態については何ら触れられていない。被告富士パックスも、被告製品を販売するについて、「蛍光色のマーク付で、しかも滑り止め付きで非常に安全です。」のように、商品の形態ではなく、その構成、機能を強調している。
このように、原告製品は、その構成、機能の点で顧客吸引力を有しており、その形態は格別の特徴がなく、ありふれており、販売について何らの寄与もない。
したがって、被告製品が原告製品の形態を模倣したものであったとしても、原告の営業上の利益は侵害されておらず、損害も発生していない。(8)　請求原因(8)（故意過失）は争う。
(9)　請求原因(9)（損害）〔主位的主張〕ア（被告富士パックスの利益）及びイ（被告ジェトーの利益）の各事実は否認する。
〔予備的主張〕について
ア(ア)　請求原因(9)（損害）ア（被告富士パックスの利益）(ア)ないし(ウ)の事実は認め、(エ)は争う。
(イ)　被告富士パックスが被告製品の販売に必要とした経費は、次のとおりである。
ａ　直接経費
①　ちらし（販売店名が記載されたちらしを含む）代
３８万０９９２円（消費税相当額１万８１４２円を含む）
②　製版代、製版デュープ代
１０万０２７５円（消費税相当額４７７５円を含む）
③　化粧箱の製版代
１０万５０００円（消費税相当額５０００円を含む）
④　倉庫料
３５万７３９９円（荷降料１万８０００円、保管料３０万８５８０円及び荷役料１万３８００円の合計３４万０３８０円と消費税相当額１万７０１９円を含む）
⑤　運送料
４１万２９２０円
⑥　カタログ掲載料
５０万円
直接経費の合計（①ないし⑥の合計）は１８５万６５８６円である。
ｂ　一般管理費
被告富士パックスの平成１４年の決算によれば、売上高は４５億９２０９万３７２６円であり、一般管理費は、給料・手当１億４０４１万９６７０円、旅費交通費１９７７万５７８６円、通信費１０５３万９９１５円の合計１億７０７３万５３７１円であるから、売上高に占める一般管理費の割合は３．７１８％である。


被告製品についての一般管理費は、被告製品の売上額１０８６万６６７８円の３．７１８％に当たる４０万４０２３円である。(ウ)　被告富士パックスが被告製品の販売により得た利益は、売上額１０８６万６６７８円から仕入額６２３万８５３３円、直接経費１８５万６５８６円及び一般管理費４０万４０２３円を差し引いた２３６万７５３６円である。(エ)　原告製品の形態が、競業価値のないありふれた没個性的な形態であること、原告製品に顧客吸引力があるとしても、それは専ら本件発明の構成を備えることによるものであり、形態によるものではないことなどを勘案すると、被告製品の形態がその販売に寄与する割合は最大でも２０％である。したがって、被告富士パックスが被告製品を販売したことにより原告が被った損害は、同被告が得た利益の２０％に当たる４７万３５０８円を超えることはない。
イ(ア)　請求原因(9)イ（被告ジェトーの使用料相当額）(ア)、(イ)の事実は認め、(ウ)、(エ)は争う。
(イ)　被告製品は、台湾の東吟貿易有限公司（以下「東吟貿易」という。）が製造した。被告ジェトー代表者と東吟貿易代表者は義理の兄弟の関係にあり、被告ジェトーは、東吟貿易の日本における販売代理店である。被告ジェトーは、被告富士パックスに被告製品の取引を申し入れ、被告富士パックスが被告製品を販売することとなった。被告ジェトーは、被告製品の輸入発売元として取引に介在したが、入出荷及び代金の決済は、被告富士パックスと東吟貿易との間で直接行われ、被告ジェトーは利益を得ていない。被告ジェトーの行為が原告の営業上の利益を侵害し損害を発生させたとはいえない。
ウ　請求原因(9)ウ（弁護士費用等）は争う。
３　抗弁（同種の商品が通常有する形態）
同種の商品としてありふれた形態は、没個性的な形態であり、競業価値はないから、不正競争防止法２条１項３号かっこ書の「同種の商品が通常有する形態」に該当する。
原告製品の形態は、形態として格別工夫のみられるものではなく、一見してありふれた形態である。
原告は、サンメイトがエムエイシイサンコーに原告製品の開発を委託し、デザイン料、企画管理料を支払ったと主張するが、これらは、原告製品の形態を開発するための対価とは考えられず、本件発明やその特許出願の対価と考えられる。また、原告製品の形態は、原告の商品である「ＯＫ－０７おくだけ階段マット」の形態に三角形状の柄を入れただけのものである。階段マットといっても、通常のマットと形態において何ら異なるものではなく、それに三角形状という単純な図柄を入れることは、誰でも容易に思いつくものであり、その形態を作出するために特別の資金や労力を投下するほどのものではない。
したがって、原告製品の形態は、不正競争防止法２条１項３号かっこ書の「同種の商品が通常有する形態」に該当する。
４　抗弁に対する認否
抗弁は争う。
理　　　　　　　由
１　請求原因(1)（当事者）の事実は当事者間に争いがない。２　請求原因(2)（保護主体）について検討する。
(1)　甲第８号証、第１０、第１１号証、第１２号証及び第１３号証の各１、２、第１４号証、第１５号証の１、２、第１６、第１７号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
ア　原告、サンメイト、エムエイシイサンコー及びサンコーテリアは、同一人が複数の会社の役員を兼ねるなどの関連のある同一グループに属する会社であった。
イ　サンメイトは、平成１１年８月ころ、エムエイシイサンコーに新規な階段マットの開発を委託した。これに応じて、エムエイシイサンコーの代表取締役であったＡ（原告代表者）が、階段マットに係る本件発明をなし、エムエイシイサンコーは、平成１２年６月３０日、本件発明につき特許出願をし、同月ころ、本件発明を実施した原告製品を開発した。
サンメイトは、エムエイシイサンコーに対し、原告製品の開発料として、平成１２年７月４日、３３万１６３０円を支払ったほか、毎月、サンメイトの月当たりの売上額の１％に当たる金額を支払っている。
ウ　サンメイトは、平成１２年７月１０日、原告製品の製造販売を開始した。エ　エムエイシイサンコーは、平成１４年３月末ころ、本件発明の特許出願の出願代理人に対し、「社名及び所属変更内容」と題する文書を送付したが、同文書は、「エムエイシイサンコー株式会社」の社名が「サンコーテリア株式会社」に変更されるという趣旨にも読み得るものであった。そこで、出願代理人は、特許庁長官に対し、「エムエイシイサンコー株式会社」の名称を「サンコーテリア株式会社」に変更する旨の平成１４年５月１４日付けの名称変更届を提出した。この名称変更届により、上記特許出願の出願人の名称は「サンコーテリア株式会社」に変更された。そして、本件特許権は、平成１５年３月１４日、「サンコーテリア株式会社」の名義で設定登録された。しかし、実際は、「エムエイシイサンコー株式会社」の名称が「サンコーテリア株式会社」に変更されたのではなく、上記名称変更は錯誤によるものであった。
オ　原告は、サンメイトを吸収合併し、平成１４年４月１日、その旨の登記がされた。それ以後、原告が原告製品の製造販売を行っている。また、原告は、エムエイシイサンコーを吸収合併し、平成１５年４月１日、その旨の登記がされた。カ　前記エのとおり、「エムエイシイサンコー株式会社」の名称を「サンコーテリア株式会社」に変更する旨の名称変更は錯誤によるものであったので、エムエイシイサンコーは、代理人を通じて、特許庁長官に対し、本件特許権の登録名義人の表示を「サンコーテリア株式会社」から「エムエイシイサンコー株式会社」に変更する旨の平成１５年７月８日付けの登録名義人の表示変更登録申請書を提出し、この申請は、同月１０日、受け付けられた。
また、原告は、原告がエムエイシイサンコーを吸収合併し、本件特許権が原告に移転したことから、代理人を通じて、特許庁長官に対し、本件特許権の登録名義を原告に移転する旨の平成１５年７月１５日付けの合併による移転登録申請書を提出し、この申請は、同月１７日、受け付けられた。本件特許権については、上記の各申請により、平成１５年７月２５日付けで、登録名義人の表示を「サンコーテリア株式会社」から「エムエイシイサンコー株式会社」に変更する旨の登録がされ、同年８月１３日付けで、本件特許権を原告に移転する旨の移転登録がされた。


以上の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。(2)　上記認定事実によれば、サンメイトは、エムエイシイサンコーに原告製品の開発を委託して開発料を支払い、平成１２年７月１０日、原告製品の製造販売を開始したから、サンメイトが原告製品を商品化したものと認められ、不正競争防止法２条１項３号による保護の主体であるものと認められる。そして、上記認定事実によれば、原告は、サンメイトを吸収合併し、平成１４年４月１日、その旨の登記がされたから、原告が、同法２条１項３号による保護の主体としての地位を承継したものと認められる。
ところで、上記認定事実によれば、本件特許権の登録名義がサンコーテリアとされたのは錯誤によるものであり、サンコーテリアが原告製品の開発に関与したことを認めるに足りる証拠はないから、サンコーテリアが不正競争防止法２条１項３号による保護の主体であると認めることはできない。また、仮に、サンメイトから委託を受けて原告製品の開発行為を実際に行ったエムエイシイサンコーが原告製品を商品化したものであり、不正競争防止法２条１項３号による保護の主体であるとみる余地があるとしても、上記認定事実によれば、原告は、エムエイシイサンコーを吸収合併し、平成１５年４月１日、その旨の登記がされたから、原告が、同法２条１項３号による保護の主体としての地位を承継したこととなる。
(3)　したがって、原告は、原告製品について、不正競争防止法２条１項３号による保護の主体であるものと認められる。
３　請求原因(3)（原告製品）の事実は、当事者間に争いがない。４(1)　請求原因(4)（被告らの行為）アの事実は、当事者間に争いがない。(2)　請求原因(4)イの事実のうち、被告ジェトーが被告製品を輸入し、被告富士パックスに販売したことは、当事者間に争いがない。
乙第３号証、第４号証の２ないし４及び弁論の全趣旨によれば、輸入者の名義は被告富士パックスであることが認められる。
５　請求原因(5)（被告製品）の事実は、当事者間に争いがない。６(1)　請求原因(6)（不正競争）ア（形態の類似）は、当事者間に争いがない。(2)　請求原因(6)イ（模倣）について検討する。甲第１号証、第７号証及び弁論の全趣旨によれば、原告製品と被告製品は、その形態が極めてよく似ていることが認められる。また、前記２(1)ウ認定のとおり、原告製品は、平成１２年７月１０日から販売されたものであり、他方、乙第４号証の２ないし４によれば、被告製品は、平成１４年２月１８日ころ台湾から輸入されたことが認められ、乙第５ないし第４７号証（各号証の枝番をすべて含む。）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品は、同月１９日ころ以降、被告富士パックスから通信販売会社等に販売され、納品されたことが認められる。さらに、原告製品が販売される前に、原告製品と同様の形態の階段マットが存在したことを認めるに足りる証拠はない。これらの認定事実によれば、被告製品は原告製品を模倣したものと認めるのが相当である。
(3)　請求原因(6)ウ（不正競争への該当性）及び抗弁（同種の商品が通常有する形態）について検討する。
甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、滑り止めを目的として床面に置かれるマットとしては、平面視矩形状のマットが従前から存在したことは認められるが、階段の滑り止めを目的として踏面に置かれる階段マットでは、別紙原告製品目録記載の原告製品の形状の②（長辺４に沿う折り目７を形成して、細長い折り曲げ部５が設けられ、該折り曲げ部５を階段縁面に接触させる部分としている。）及び③（他方の長辺３側を階段上面に載置される踏み部２としている。）を備えたマットは、原告製品及び被告製品のほか、原告の商品である「ＯＫ－０７おくだけ階段マット」の存在が認められるだけであり、それ以外に、同様の形状を備えたマットが存在することをうかがわせる証拠はない。原告製品は、原告の商品である「ＯＫ－０７おくだけ階段マット」が備えていた別紙原告製品目録記載の原告製品の形状の①ないし③に加え、更に④（該折り曲げ部５から所定間隔を隔てた位置に、底辺６を折り目７に平行に配した二等辺三角形状のマット嵌め込み穴８が設けられている。）及び⑤（マット嵌め込み穴８には、同様の三角形状のマット９がはめ込まれている。）を備えており、原告製品が製造販売される以前に、原告製品と同様の形状のマットが存在したことをうかがわせる証拠はない。このように、原告製品の形態は、従前のマットにはなかった新規な形態であったことが認められるから、不正競争防止法２条１項３号かっこ書の「同種の商品が通常有する形態」には該当せず、原告製品は、その形態により競争上有利な地位を占めることができたものと推認され、それ故にこそ、被告製品は、原告製品と極めてよく似た形態を採用したものと推認される。
したがって、原告製品の形態を模倣した被告製品の輸入、販売は、不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当するものと認められ、前記４(1)（請求原因(4)ア）のとおり被告富士パックスが被告製品を通信販売会社等に販売したこと、前記４(2)のとおり被告ジェトーが被告製品を輸入し、被告富士パックスに販売したことは、いずれも不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当するものと認められる。


７　請求原因(7)（営業上の利益の侵害）について検討する。(1)　前記６(3)認定のとおり、被告富士パックスによる被告製品の販売、被告ジェトーによる被告製品の輸入、販売は、不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当し、それにより原告の営業上の利益は侵害されたものと認められる。(2)ア　被告らは、原告製品は、その構成、機能の点で顧客吸引力を有しており、その形態は格別の特徴がなく、ありふれており、販売について何らの寄与もないから、被告製品が原告製品の形態を模倣したものであったとしても、原告の営業上の利益は侵害されておらず、損害も発生していない旨主張する。イ　甲第１号証によれば、原告作成のカタログには、原告製品が「吸着シリーズ～マット～」の一商品として掲載されていること、原告製品を含め、「吸着シリーズ～マット～」の各商品の品質の項には、裏面がアクリル樹脂である旨記載されていることが認められ、「吸着シリーズ」という名称、及びマットの裏面がアクリル樹脂である旨の記載により、原告製品を含めた「吸着シリーズ～マット～」の各商品については、マットの裏面が床面等に吸着して滑らず、安全であることが、商品としての優れた特徴として宣伝されていることが認められる。しかし、それとともに、原告作成のカタログには、原告製品を階段に設置した状態の写真も掲載されていることが認められ、原告製品の形態も宣伝されていることが認められる。また、甲第２号証の１、２によれば、エムエイシイサンコーは、被告製品を販売している被告富士パックスに対し、２００２年（平成１４年）２月５日付け通知書をもって、特許出願中の本件発明について、特許法６５条１項の規定による警告を行い、同通知書は、同月７日、被告富士パックスに到達したことが認められる。他方、甲第３号証の１ないし３によれば、エムエイシイサンコーは、被告富士パックスに対し、同年５月１７日付け警告書をもって、被告製品が原告製品を模倣した商品であり、被告製品の販売が不正競争防止法２条１項３号に該当するので、被告製品の販売の停止、回収を求める旨の警告を行い、同警告書は、同月１８日ごろ被告富士パックスに到達したことが認められ、甲第４号証によれば、被告富士パックスは、これに対し、仕入先の被告ジェトーに連絡するよう回答したことが認められる。甲第６号証の１ないし４によれば、エムエイシイサンコーは、被告ジェトーに対し、同年６月７日付け警告書をもって、被告富士パックスに対して行った警告と同趣旨で、被告ジェトーが被告富士パックスに被告製品を販売する行為は不正競争防止法２条１項３号に該当するとの警告を行い、同警告書は、同月８日ごろ被告ジェトーに到達したことが認められる。このように、原告は、特許法６５条１項の警告のみならず、被告製品が原告製品を模倣したものであることについて、不正競争防止法２条１項３号による警告も行っていたものである。さらに、甲第７号証によれば、被告製品の包装箱には、「蛍光色のマーク付で、しかも滑り止め付きで非常に安全です。」と記載されているが、それとともに、被告製品を階段に設置した状態の写真も大きく掲載されていることが認められ、被告製品の販売に当たっても、床面上で滑らないなどの機能のほか、商品の形態も重視されていることが認められる。
これらの認定事実に照らすと、原告製品は、その構成、機能の点のみならず、形態においても顧客吸引力を有しており、原告は、被告らに対して不正競争防止法２条１項３号該当行為があるとの警告を行い、形態模倣による不正競争を停止しようとしていたことが認められる。したがって、原告製品の形態を模倣した被告製品の販売により、原告の営業上の利益は侵害され、損害が発生したものと認められ、前記アの被告らの主張は採用することができない。８　請求原因(8)（故意過失）について検討する。
前記１（請求原因(1)）のとおり、被告らは、家庭用雑貨等の輸入又は販売を営む株式会社であり、また、前記６(2)認定のとおり、被告製品は原告製品を模倣したものであり、甲第１号証、第１５号証の２及び弁論の全趣旨によれば、原告は、その会社規模等からして、原告製品を相当程度広く宣伝し、販売していたものと推認されるから、これらの事実に照らすと、被告富士パックス及び被告ジェトーには、被告製品の輸入、販売の当初から、不正競争を行うにつき、故意又は少なくとも重過失があったものと認められる。
９(1)　請求原因(9)（損害）〔主位的主張〕ア及びイの各事実を認めるに足りる証拠はない。
(2)　請求原因(9)〔予備的主張〕ア（被告富士パックスの利益）について検討する。
ア　請求原因(9)ア(ア)ないし(ウ)の事実は当事者間に争いがない。この当事者間に争いのない事実によれば、売上額から仕入額を差し引いた粗利益は４６２万８１４５円であることが認められる。イ　被告富士パックスが被告製品の販売により受けた利益の額（不正競争防止法５条２項）を算出するために粗利益から差し引くべき経費について検討する。(ア)　不正競争防止法５条２項は、不正競争によって営業上の利益を侵害された者が侵害者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、その営業上の利益を侵害された者が受けた損害の額と推定する旨規定しているところ、同項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から、侵害者において当該侵害行為を構成する商品の製造、仕入、輸入、販売等に必要であった諸経費を控除した金額であると解するのが相当である。
(イ)ａ　直接経費
①　ちらし代
乙４８号証の１ないし９、第５４号証（被告富士パックスの従業員の陳述書。採用することができない部分を除く。以下、同じ。）によれば、被告製品のちらしについて、販売店名が記載されていないちらしの印刷費用として１８万４５００円、個別の販売店名が記載されたちらしの印刷費用として１７万８３５０円の合計３６万２８５０円を要したことが認められる。原告は、販売店名が記載されたちらしの印刷費用は販売店から償還されている可能性があると主張するが、償還されたことを裏付ける証拠がないから、販売店名が記載されたちらしの印刷費用も経費に含めるのが相当と認められる。


被告らは、ちらし代合計３６万２８５０円に消費税相当額１万８１４２円を加えた３８万０９９２円をもって経費として主張し、乙第５４号証にもそれに沿う記述があるが、乙４８号証の１ないし９によれば、ウサミ印刷株式会社の被告富士パックス宛の納品書の金額欄には、消費税について記載されておらず、他に消費税を含む金額が支払われたことを証する領収証等も提出されていないから、納品書に記載された金額によって代金が決済されたことが推認され、消費税相当額を加えない、納品書に記載された金額の合計である３６万２８５０円をもって経費と認めるのが相当であり、乙第５４号証のうち、消費税相当額を加えた金額を経費とする部分は、採用することができない。
②　製版代、製版デュープ代
乙第４９号証の１、第５４号証によれば、ちらしの製版代として８万５０００円を要したことが認められ、乙第４９号証の２、第５４号証によれば、ちらしの製版デュープ（製版の複製）代として１万０５００円を要したことが認められ、これらの合計は９万５５００円である。
被告らは、製版代、製版デュープ代合計９万５５００円に消費税相当額４７７５円を加えた１０万０２７５円をもって経費として主張し、乙第５４号証にもそれに沿う記述があるが、乙４９号証の１、２によれば、ウサミ印刷株式会社の被告富士パックス宛の納品書の金額欄には、消費税について記載されておらず、他に消費税を含む金額が支払われたことを証する領収証等も提出されていないから、納品書に記載された金額によって代金が決済されたことが推認され、消費税相当額を加えない、納品書に記載された金額の合計である９万５５００円をもって経費と認めるのが相当であり、乙第５４号証のうち、消費税相当額を加えた金額を経費とする部分は、採用することができない。
③　化粧箱の製版代
乙第５０号証、第５４号証によれば、化粧箱の製版代として１０万円を要したことが認められる。
被告らは、化粧箱の製版代１０万円に消費税相当額５０００円を加えた１０万５０００円をもって経費として主張し、乙第５４号証にもそれに沿う記述があるが、乙第５０号証によれば、ウサミ印刷株式会社の被告富士パックス宛の納品書の金額欄には、消費税について記載されておらず、他に消費税を含む金額が支払われたことを証する領収証等も提出されていないから、納品書に記載された金額によって代金が決済されたことが推認され、消費税相当額を加えない、納品書に記載された金額である１０万円をもって経費と認めるのが相当であり、乙第５４号証のうち、消費税相当額を加えた金額を経費とする部分は、採用することができない。
④　倉庫料
乙第５１号証、第５２号証の１ないし１９、第５４号証によれば、倉庫料として、荷降料１万８０００円、保管料３０万８５８０円、荷役料１万３８００円の合計３４万０３８０円を要したことが認められる。これらの費用は、いずれも原告が名豊興運株式会社に支払ったものであるが、同社の被告富士パックス宛の荷降料の請求書である乙第５１号証によれば、同請求書には、税率５％の消費税相当額を加えた金額が請求額として記載されていることが認められるから、これらの費用について、被告富士パックスは、名豊興運株式会社に対し、消費税相当額を加算した金額を支払ったものと推認される。したがって、これらの費用については、その合計３４万０３８０円に消費税相当額１万７０１９円を加えた３５万７３９９円をもって経費と認めるのが相当である。
⑤　運送料、カタログ掲載料
被告らは、運送料として４１万２９２０円、カタログへの掲載料として５０万円を要したと主張し、乙第５４号証には、それに沿う記述があるが、被告製品の販売のためにこれらの費用を要したことを認めるに足りる証拠はないから、これらをもって、利益の額を算出するために粗利益から差し引くべき経費とするのは相当でない。
ｂ　一般管理費
被告富士パックスは、一般管理費として４０万４０２３円を要したと主張し、乙第５４号証にもこれに沿う記述があるが、一般管理費は、被告製品の輸入、販売のためにのみ直接に要した費用には該当せず、特に一般管理費の中に被告製品の輸入、販売のために増大した費用があることの立証もないから、これをもって、利益の額を算出するために粗利益から差し引くべき経費とするのは相当でない。
ｃ　経費合計
以上によれば、被告富士パックスが被告製品の販売により受けた利益の額を算出するために粗利益から差し引くべき経費の合計は、９１万５７４９円（３６万２８５０円＋９万５５００円＋１０万円＋３５万７３９９円＝９１万５７４９円）であるものと認められる。
ウ　したがって、被告富士パックスが被告製品の販売により受けた利益は、粗利益４６２万８１４５円から経費９１万５７４９円を差し引いた３７１万２３９６円であるものと認められる。
(3)　請求原因(9)〔予備的主張〕イ（被告ジェトーの使用料相当額）について検討する。
ア　請求原因(9)イ(ア)、(イ)の事実は当事者間に争いがない。上記当事者間に争いのない事実と、甲第７号証、乙第３号証、第４号証の２ないし４及び弁論の全趣旨によれば、被告製品は台湾の東吟貿易が製造したものであること、被告ジェトーは東吟貿易の日本における販売代理店であること、被告ジェトーは被告富士パックスに被告製品の取引を申し入れ、被告富士パックスが被告製品を販売することになったこと、被告ジェトーは被告製品の化粧箱に被告製品の輸入発売元として記載されていること、被告ジェトーは、被告製品を４６００セット輸入し、それを被告富士パックスに販売したこと、被告ジェトーは輸入発売元として被告製品の取引に関与したが、インボイスや輸入許可通知書上の輸入者はいずれも被告富士パックスとされており、入出荷及び代金の決済は、被告富士パックスと東吟貿易との間で直接行われたこと、被告ジェトーの輸入価格と被告富士パックスへの販売価格は同額で、被告製品１セット当たり１８１３円であり、被告ジェトーの輸入額及び売上額はいずれも８３３万９８００円であったことが認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。


平成１５年(行ケ)第４０４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１０月１４日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　東洋鋼鈑株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　　　鈴　木　英　之
同　　　　　　　　　　　隈　部　泰　正
同　　　　　　　　　　　大　友　良　浩
同　　　　　弁理士　　　太　田　明　男
同　　　　　　　　　　　入　交　孝　雄
被　　　　　　　告　　　片山特殊工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
主　　　　　　　　文
１　特許庁が、無効２０００－３５０６６号事件について、平成１５年８月１２日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　手続の経緯
被告は、発明の名称を「電池用缶および該缶形成材料」とする登録第２８１０２５７号（平成３年７月１２日出願、特願平３－１７２８４５号、以下「本願」という。平成１０年７月３１日設定登録。）の特許権（以下「本件特許」という。）を有している。
本件特許の各請求項記載の発明について、原告から、平成１２年１月３１日に無効審判が請求され、特許庁は、同請求を無効２０００－３５０６６号事件として審理した結果、平成１５年８月１２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２２日、原告に送達された（なお、本件特許については、平成１１年４月８日及び同月１４日に異議の申立てがなされ、平成１１年異議第７１３１４号事件（以下「本件異議事件」という。）及び平成１２年(行ケ)第５１０号特許取消決定取消請求事件として審理された結果、平成１５年１月７日に「特許第２８１０２５７号の請求項２、４、７に係る特許を取り消す。同請求項１、３、５、６、８、９に係る特許を維持する。」との異議の決定（以下「本件決定」という。）がなされ、確定している。）。
(2)　本件特許発明の要旨
本件特許の各請求項に記載された各発明のうち、本件決定の確定により、本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項２、４及び７に係る発明は取り消され、本件審決の対象となった本件特許の請求項に記載された各発明（以下「本件各発明」という。）は、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１、３、５、６、８及び９に記載され、本件審決に記載された、以下のとおりである。
【請求項１】冷延鋼板の内外両面にメッキを施したメッキ鋼板を、ＤＩ(DrawingandIroning)絞り加工で一端開口の筒形状の電池用缶としたものであって、上記缶周壁の内面に、縦、横、斜め方向にランダムな多数の楔模様の割れを表面に有する硬質メッキ層を備え、この割れにより缶中空部に充填する充填材との接触面積を増大させていることを特徴とする電池缶。
【請求項３】冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板からなり、ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので、上記ＤＩ絞り加工に周壁内面となるメッキ鋼板の一面に、ＤＩ絞り加工時に縦、横、斜め方向にランダムな多数の楔模様の割れを発生させる硬質メッキ層を備えていることを特徴とする電池用缶の形成材料。
【請求項５】上記メッキ鋼板は、上記ＤＩ絞り加工時に周壁内面となるメッキ鋼板の一面に、ＤＩ絞り加工時に縦、横、斜め方向にランダムな多数の楔模様の割れを発生させる硬質メッキ層を備えている請求項４に記載の電池用缶の形成材料。【請求項６】上記メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向の各ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の平均が１．２以上である請求項３乃至請求項５のいずれか１項に記載の電池用缶の形成材料。【請求項８】上記冷延鋼板の一面にＦｅ－Ｎｉ拡散層を介して硬質メッキ層を備えると共に、冷延鋼板の他面にＦｅ－Ｎｉ拡散層を備えていることを特徴とする請求項３乃至請求項７のいずれか１項に記載の電池用缶の形成材料。【請求項９】上記冷延鋼板の両面に形成するＦｅ－Ｎｉ拡散層の厚さを異ならせていることを特徴とする請求項８に記載の電池用缶の形成材料。なお、上記請求項５、６及び８において引用している請求項４及び７は、次のとおりである。


【請求項４】冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板からなり、ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので、上記メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差を±０．１５以下に設定し、その長さ方向、長さ方向と直交する横方向および斜め方向の伸び率を略一定に設定していることを特徴とする電池用缶の形成材料。【請求項７】上記メッキ鋼板の絞り加工で缶周壁外面となる面に、光沢メッキ層を備えている請求項３乃至請求項６のいずれか１項に記載の電池用缶の形成材料。（以下、上記の各発明を、請求項の番号の記載に応じて「本件発明１」、「本件発明３」ないし「本件発明９」という。）
(3)　本件審決の理由の要点
本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、原告の主張する以下の無効理由①ないし③（以下「無効理由１」ないし「無効理由３」という。）及び提出した証拠方法によっては、本件各発明に係る特許を無効にすることはできないとしたものである。
①　本件各発明に係る特許は、特許法３６条４項又は５項（いずれも平成６年法律第１１６号による改正前のもの）に規定する要件を満たしていない。②　本願の明細書についてなされた平成８年７月２５日付、あるいは平成１０年４月１０日付手続補正は、願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）又は図面に記載した事項の範囲内においてなされたものではないから、これらの補正は明細書の要旨を変更するものである。したがって、本願の出願日は、これらの手続補正がなされた平成８年７月２５日、あるいは平成１０年４月１０日に繰り下がるから、本件各発明は、本願前に頒布された刊行物である審決甲第７号証（本訴甲１０、特開平５－２１０４４号公報、本件特許の公開公報）に記載された発明（以下「引用発明１０」という。）と同一であり、さらに、本件発明６は、引用発明１０に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件各発明に係る特許は、特許法２９条１項、２項の規定に違反してなされたものである。
③　本件各発明は、審決甲第２号証（本訴甲５、「金属表面技術」Vol.12,No.2,1961、１７～２２頁「光沢ニッケルメッキにおける光沢剤および電着物の二三の性質について」）、審決甲第３号証（本訴甲６、特開昭６０－１８００５８号公報）、審決甲第４号証（本訴甲７、「電池便覧」（丸善株式会社平成２年８月２０日発行）２７６～２７８頁）、審決甲第５号証（本訴甲８、「日本機械学会誌」第８４巻第７４８号（昭和５６年３月）４４～４８頁「最近のスチールＤＩ缶成形法の課題」、以下「引用例８」という。）及び審決甲第６号証（本訴甲９、「鉄と鋼」第５６年（１９７０）第１号２８～４３頁「リムド鋼板の深絞り性におよぼすＣ量の影響」、以下「引用例９」という。）記載の周知の事実を参酌すれば、本願の出願前に頒布された刊行物である審決甲第１号証（本訴甲４、特開平３－１０４８５５号公報）に記載された発明（以下「引用発明４」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件各発明に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、無効理由③のうち、請求項４を引用する本件発明６（以下「本件発明６（４）」という。）についての容易想到性の判断を誤る（取消事由１）とともに、無効理由②に関する判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである（本件審決中、無効理由①についての判断と、無効理由③のうち、本件発明６（４）を除く本件各発明に関する判断は、いずれも争わない。）。
(1)　本件発明６（４）についての判断の誤り（取消事由１）本件審決が、本件発明６（４）と引用発明４とを対比して認定した一致点並びに相違点１及び２と、これらの相違点について当業者が容易に想到し得ると判断した（１７頁、１４～１５頁）ことは、いずれも争わない。また、上記両発明のその余の相違点が、本件審決が相違点４として、「メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差を±０．１５以下に設定し、その長さ方向、長さ方向と直交する横方向および斜め方向の伸び率を略一定に設定し、かつ、メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向の各ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の平均が１．２以上であること」（１７頁）と認定したとおりであることも認めるが、その相違点の検討において、「甲第５号証（注、本訴甲８）には、引用発明（注、本訴引用発明４）における、冷延鋼板の両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板からなる電池用缶形成材料として、ｒが１．２以上のものであって、しかもΔｒが±０．１５以下のものについての開示がないことは明らかである。また、甲第６号証（注、本訴甲９）には、リムド鋼板のΔＲ値、ｒ値について・・・記載されているが、これらは何れも、冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板からなる電池用缶形成材料として、ｒ値が１．２以上のものであり、しかも、Δｒ値を±０．１５以下とすることを開示乃至示唆するものではない」（１８頁）と認定判断したことは、以下のとおり、誤りである。ア　本件審決が、引用例８及び９には、ｒが１．２以上のものであって、しかもΔｒが±０．１５以下のものについて開示がないと判断したことは、本件特許の出願日前の技術水準・技術常識からかけ離れたものである。すなわち、本件特許の出願日前において、プレス成形、絞り加工、ＤＩ加工時の加工性及び耳発生の防止の観点から、冷延鋼板ないしは錫メッキ鋼板（ブリキ）、クロムメッキ鋼板（ティンフリースチール）、亜鉛メッキ鋼板等の各種メッキ鋼板について、平均ｒ（値）及びΔｒがそれぞれの指標として重視され、かつ、平均ｒが１．２以上、Δｒが±０．１５以下となるような冷延鋼板は多数開示されており、当業者にとっては技術常識であったことが明らかである（甲１１～２７）。


したがって、引用例８に接した当業者は、平均ｒが１．２以上のものであって、しかもΔｒが±０．１５以下のものについて当然に開示されていると判断する。また、引用例９に接した当業者は、平均ｒ値が高く、Δｒ値の絶対値が小さいものが、深絞り性がよく、そしてその成形後の耳の発生が極力小さくなることを当然に読み取る。
つまり、耳発生の防止をするためには、所望の深さに深絞りないしＤＩ加工を施せることが大前提であり、平均ｒ値が１．２未満のような場合には、良好な深絞り性が確保されず、耳発生以前に所望の深絞りないしＤＩ加工が施せないのであるから、耳発生防止を図る場合には、所望の加工が可能であり、かつ、加工後に耳の発生がないこと、すなわち、平均ｒ値及びΔｒ値を併せ考慮するのが技術常識であり、これを別の技術事項であるとすることはできない。イ　被告は、本件発明６（４）が、メッキ鋼帯をＤＩ絞り加工により電池用缶に形成するについて、イヤリング防止のためにΔｒ値±０．１５以下、平均ｒ値１．２以上という数値が「実用上の最適条件」、「実用的価値を有する最適値」であることを知見した点に進歩性を有すると主張する。
しかし、本件明細書には、本件発明６（４）による具体的なイヤリング性能の向上などについて全く記載されておらず、「実用上の最適条件」であるとの根拠はない上、Δｒ値±０．１５以下、平均ｒ値１．２以上という数値は、被告自身の開発発明に基づくものではなく、被告の取引上の顧客であった訴外松下電池工業株式会社（以下「松下電池」という。）の指定によるものである。すなわち、弁護士法２３条の２第１項に基づく弁護士照会申出に基づく松下電池の回答（甲３３の１～３、以下「松下回答」という。）によれば、松下電池は、昭和６２年ごろ、すなわち、本件特許出願以前に、松下電池向けメッキ鋼板用の原板（冷延鋼板）の製造会社（訴外日本鋼管株式会社、以下「日本鋼管」という。）を通して、被告に対しＤＩ絞り加工により電池用缶に形成する材料として（ニッケル）メッキ鋼板をΔｒ値０．１５以下、平均ｒ値１．２以上という数値に調整して納入するよう指示をしたものである。
ウ　以上のとおり、平均ｒ値とΔｒ値を併せ考慮することは、本件発明６（４）出願当時の当業者にとって当然の技術であり、相違点４は実質的な相違点ではないから、同発明は、進歩性を有するものではない。(2)　手続補正に関する判断の誤り（本件各発明の進歩性判断の誤り、取消事由２）
本件審決が、平成８年７月２５日付手続補正書（甲２８）による補正（以下「本件補正」という。）が明細書の要旨を変更するものであったにもかかわらず、これを否定し、「本件特許の出願当初の明細書の記載内容全体から見れば、本件特許の出願当初の明細書には、ランクフォード値の平均ｒ値１．２以上及びランクフォード値の±０．１５以下という２つの要件を共に必須とする（・・・）ことが望ましい条件である旨記載されていることは認められるが、長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を一定にすることによってイヤリング発生防止が図られるとされているのであるから、必ずしも、２つの要件を共に満足することが必須とされていたものとは認められない。そうであれば、平成８年７月２５日付、あるいは、平成１０年４月１０日付手続補正によって、これら２つの要件を別個に構成要件とする発明が特許請求の範囲の請求項に記載されることになったとしても、このことによって、前記補正が明細書の要旨を変更するものであるとすることはできない。したがって、本件出願の出願日は、手続補正がなされた日に繰り下がるものではなく、現実の出願日である平成３年７月１２日であるから、甲第７号証（注、本訴甲１０）は本件出願前に頒布された刊行物であるとはいえない」（１３頁）と判断したことは、以下のとおり、誤りといわなければならない。ア　当初明細書の特許請求の範囲には、「縦方向、横方向及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差」（Δｒ）と縦方向、横方向及び斜め方向のランクフォード値の平均ｒ値に関して全く記載がなかった。また、発明の詳細な説明の項（【０００８】と【００２４】）によれば、（ア）ランクホード値の平均ｒ値が１．２以上で、かつ、（イ）上記縦方向、横方向及び斜め方向のランクホード値の差（Δｒ）が±０．１５以下であることの、２つの条件を満たすことを発明の内容としており、縦方向、横方向及び斜め方向のランクホード値の差（Δｒ）が±０．１５以下であることのみで十分であるとは全く記載されておらず、示唆もされていない。
これに対し、本件補正の結果、本件発明２及び４は、（イ）のΔｒの値が±０．１５以下であることのみを要件としており、請求項３を引用する本件発明６（以下「本件発明６（３）」という。）は、（ア）の平均ｒ値が１．２以上であることのみを要件としている。すなわち、本件補正によって、本件発明２、４及び６（３）は、（ア）又は（イ）のどちらかを要件とする内容に変質してしまったから、本件補正は、明細書の要旨を変更するものである。イ　しかも、取消事由１で述べたように、耳発生の防止をするためには、平均ｒ値及びΔｒ値を併せ考慮するのが技術常識であり、これを別の技術事項であるとすることはできないのであるから、当初明細書には、平均ｒ値１．２以上及びΔｒ値±０．１５以下という２つの要件を共に必須とすることが開示されていたことは明らかである。
ウ　以上のとおり、本件補正は、明細書の要旨を変更するものであったから、本件特許に適用されるべき特許法４０条（平成６年法１１６号による改正前のもの）の規定により、本件各発明は、当該手続補正書を提出した日である平成８年７月２５日に出願したものとみなされる結果、引用発明１０に基づいて、その進歩性が否定されるべきである。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について


ア　本件発明６（４）は、ＤＩ絞り加工した電池用缶及び該電池用缶の形成材料たるメッキ鋼帯に関し、イヤリングの発生防止の観点から長さ方向、横方向、斜め方向のランクフォード値の差（Δｒ）が±０．１５以下で、かつ、各ランクフォード値が平均１．２以上との実用上の最適条件を知見した点に進歩性を有するものである。引用例８にＤＩ絞り材（ブリキ材）におけるｒ値と限界絞り比との関係（ｒ値が１．２以上のもの）が記載されているからといって、同引用例に記載の電池用缶の形成材料を、本件発明６（４）のようにすることが示唆されるわけではなく、引用例８及び９に基づいて、引用発明４を本件発明６（４）のようにすることが示唆されるものではないとした本件審決の判断に、誤りはない。原告は、本件発明６（４）の技術分野（ＤＩ絞り加工により電池用缶を形成するメッキ鋼帯）とは異別の技術分野におけるΔｒ及びｒに関する公知文献から、偶々Δｒ±０．１５以下で、かつ／又はｒ１．２以上のもののデータが存在することを指摘しているにすぎない。しかし、このようなデータを寄せ集めたところで、電池用缶形成材料としてメッキ鋼帯を用いる場合の最適値として具体的なパラメータの限界値（Δｒ±０．１５以下でかつｒ１．２以上）に想到することが当業者にとって容易であったとすることは、明らかに論理の飛躍がある。そもそも、メッキ種類が相違し用途も相違する公知文献から、「Δｒ」、「ｒ」に関する開示事項のみを抽出し、「冷延鋼板ないしは各種メッキ鋼板において平均ｒ値を１．２以上とし、Δｒの値を±０．１５以下とすること」が周知技術であったとする主張自体が、電池缶形成材料、飲料缶形成材料、自動車用鋼板などを全て一括りにして技術分野を極度に上位概念化するものであり、不適切である。また、冷延鋼板も各種メッキ鋼板も、メッキの種類ないし鋼板の組成の違いに応じて異なる機械特性（絞り性）を有することは、技術的に自明な事項であって、それぞれ異なる機械的特性を有することが自明な異種の鋼板（その中には、冷延鋼板の両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板を含まない。）における「Δｒ」、「ｒ」に関する開示事項を、該機械的特性の相違を度外視して「周知技術」と総括することは妥当ではない。
しかも、原告の前記主張は、「周知技術」と称しつつ、本件審判手続に顕れなかった新たな証拠及び事実に基づいて本件発明６（４）の進歩性を弾劾しようとするもので、審決取消訴訟における新たな無効理由の主張であるから、本件訴訟の審理対象とはなり得ない。
イ　本件異議事件において、平成１２年１１月９日付異議決定は、本件発明６（４）が進歩性を欠くとして取り消したが、この部分は東京高裁平成１４年１０月１７日付判決（平成１２年（行ケ）第５１０号、乙１、以下「前件判決」という。）によって取り消され、同判決は確定した。前件判決によれば、ブリキ材（錫メッキ鋼板）の分野において、破断強度強化（絞り性の向上）及び耳発生率低下のために、仮にｒを１．２以上かつΔｒを±０．１５以下に設定することが公知であったとしても、その知見をそのまま、冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板に容易に適用できたとはいえないと判断された。換言すれば、錫メッキ鋼板とニッケルメッキ鋼板とでは機械特性において相違するために、前者の絞り性向上に関する知見を後者に適用することは容易ではなかったとの判断である。このようにメッキの種類によってＤＩ絞り加工時における鋼板の絞り性に相違を生ずることこそ、当業者が有する技術常識であり、「改訂３版金属データブック」（乙２）に示されたニッケルと錫との機械的性質（引張強さ、伸び）の顕著な相違からも、絞り性の相違が根拠付けられている。ウ　なお、松下回答（甲３３の３）の記載は事実と異なる。すなわち、被告が、昭和６０年代から松下電池に対して日本鋼管製の冷延鋼帯を原材料とする電池缶用ニッケル鋼帯を納入していた事実はある。しかし、本願以前における本件発明６（４）の実施に関する取組みは容易に成功せず、パイロットプラントにおける試作品級の鋼帯を、極めて歩留りが悪いまま使用していたというのが実情（乙１１）であった。被告と日本鋼管との間で、「片山特殊工業株式会社殿向けＤＩ加工用冷間圧延鋼帯製品仕様書」が正式制定されたのは、本願出願後の１９９２年３月１６日であって（乙９の「５－１」頁）、該仕様書においてコイルの平均ランクフォード値を１．２以上にコントロールすることが機械特性上の仕様として決定されるに至っている（同「５－３」頁表５）。ちなみに、「平成４年３月２４日付指示・連絡書」（乙１０）は、松下電池の電池用鋼帯に関する内部文書であるが、その「特性」欄に「ｒ値」は記載されていない。
(2)　取消事由２について
当初明細書（甲１０）には、【０００６】に「ＤＩ絞り加工においては、一度の工程で急激に絞るため、長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を一定にする必要がある。一定でない場合には、図１０に示すように、円筒部開口端に大きな高低差が生じる所謂イヤリングが発生しやすい」、【００１８】に「電池用缶の形成材料では・・・長さ方向、横方向および斜め方向の伸び率を略一定としているため、絞り性が良く、開口端縁にイヤリングが発生するのを防止できる」との記載があり、他方、【０００８】において、従来、「ランクホード値の差が±０．１５以下が望ましく、±０．１５以上になるとイヤリングが発生しやすい」が、「長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を上記ランクホード値の差以下の略一定値にすること」は、当業者に想到困難な事項であったこと（本件発明４の構成）が明快に示されている。さらに、平均ランクフォード値を１．２以上に設定する発明が、同欄に記載されていることもいうまでもない。
以上のとおり、本件各発明の電池用缶ないし電池用缶形成材料において、「縦方向、横方向、斜め方向のランクフォード値の差を±０．１５以下に設定」すること、「ランクフォード値の平均が１．２以上」とされることは、いずれも当初明細書に記載された事項であり、上記のランクフォード値の差に関する発明の構成（鋼板の長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を略一定とすること）によってイヤリングの発生を最小限に抑える技術事項も、明記されている。したがって、上記技術事項を必須構成要件とした補正後の請求項２、同４、同６（３）は、当初明細書に記載された事項の範囲内で特許請求の範囲を変更したものに該当し、この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
第３　当裁判所の判断


１　取消事由１（本件発明６（４）についての判断の誤り）について(1)　本件発明６（４）と引用発明４とを対比した場合の一致点並びに相違点１及び２の認定、これらの相違点に係る構成を当業者が容易に想到し得る旨の判断は、いずれも本件審決が認定判断した（１７頁、１４～１５頁）とおりであり、当事者間に争いがない。
また、本件発明６（４）と引用発明４とを対比した場合のその余の相違点４が、本件審決が認定したとおり、本件発明６（４）のみが「メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差を±０．１５以下に設定し、その長さ方向、長さ方向と直交する横方向および斜め方向の伸び率を略一定に設定し、かつ、メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向の各ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の平均が１．２以上である」（１７頁）という構成を有することも、当事者間に争いがない。
原告は、この相違点４の検討において、本件審決が、「甲第５号証（注、本訴甲８）には、引用発明（注、引用発明４）における、冷延鋼板の両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板から成る電池用缶形成材料として、ｒが１．２以上のものであって、しかもΔｒが±０．１５以下のものについての開示がないことは明らかである。また、甲第６号証（注、本訴甲９）には、リムド鋼板のΔＲ値、ｒ値について・・・記載されているが、これらは何れも、冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板からなる電池用缶形成材料として、ｒ値が１．２以上のものであり、しかも、Δｒ値を±０．１５以下とすることを開示乃至示唆するものではない」（１８頁）と認定判断したことが誤りである旨主張するので、以下検討する。
(2)ア　原告は、本件審決が、引用例８の「図４に示されるｒが１．２以上であるブリキ材が同時にΔｒが±０．１５以下であるとする理由は見当たらず、また、図５に示されるΔｒが±０．１５以下であるブリキ材についても、そのｒが１．２以上であるとされているわけではない。そうすると、甲第５号証には、引用発明における、冷延鋼板の両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板からなる電池用缶形成材料として、ｒが１．２以上のものであって、しかも、Δｒが±０．１５以下のものについての開示がない」（１８頁）と認定判断したことが、誤りであると主張する。
イ　引用例８「最近のスチールＤＩ缶成形法の課題」（甲８）には、「スチールＤＩ缶用素材の絞り性については、カップ成形の際に限界絞り比（Ｌ．Ｄ．Ｒ．）が高いことと、耳の発生が少ないことが要件となり、塑性ひずみ（ｒ値）あるいは面内異方性（Δｒ値）に対して考慮が必要である。図４はブリキ材のｒ値と限界絞り比の関係を示したものであるが、ブリキ材においてもｒ値の絞り性に与える影響は大きく、特に鋼種によって著しく絞り性が異なることが示されている。通常、製造されているブリキ材の中にあっては、ｒ値の高い調質度Ｔ－１クラスでＬ．Ｄ．Ｒ．＝２．３、Ｔ－４クラスでｒ値の低いもので１．７程度の絞り性能を示すようである。スチールＤＩ用素材もカッピングでのカップ破断などを避けるためには、Ｌ．Ｄ．Ｒ．＝２．０以上を具備する必要がある。また、ｒ値によって容器の缶径精度と端部の耳発生に多大な影響を与えることは周知のことである。さらに面内異方性（Δｒ値）が耳の大きさに影響することも既に報告されている（図５）。」（４６頁）と記載され、図４「ｒ値とＬ．Ｄ．Ｒ．の関係」には、上記カップ破断を避けるために必要とされたＬ．Ｄ．Ｒ．＝２．０以上のサンプルが、４点プロットされており、それらのｒ値は、Ｌ．Ｄ．Ｒが２．０強のもの２点についてはｒ値が１．１と１．２強程度、Ｌ．Ｄ．Ｒ．が２．２の２点についてはｒ値が１．６前後であることが示され、また、図５「面内異方性の大きさと耳の関係」は、横軸にΔｒ値（ｒ値の面内異方性）、縦軸に耳率（％）をとったグラフであるが、一見して両者が略比例関係あることが理解され、小さいほど好ましい耳率が１％以下にプロットされた３点について、横軸のΔｒ値は、略０．０７≦Δｒ≦０．１３の範囲であると理解される。
上記の記載及び図によれば、引用例８には、ブリキ材、すなわち錫メッキ鋼板において、カッピング、つまりカップ成形時の破断などを避けるためには、Ｌ．Ｄ．Ｒ．＝２．０以上を具備することが必要であって、特に図４によれば、Ｌ．Ｄ．Ｒ．＝２．０以上にプロットされた４点は、ｒ値が１．１～１．６前後であり、小さいほど好ましい耳率については、Δｒ値と略比例関係にあって、耳率が最小の略１％前後にプロットされた３点について、Δｒ値は、約０．０７～０．１３程度であることが開示されているものと認められる。ウ　そうすると、引用例８には、ブリキ材において、カップ成形時の破断などを避けるためには、ｒ値が１．１～１．６前後であり、Δｒ値が約０．０７～０．１３程度のものが開示されているから、本件審決が、前記のとおり、「図４に示されるｒが１．２以上であるブリキ材が同時にΔｒが±０．１５以下であるとする理由は見当たらず、また、図５に示されるΔｒが±０．１５以下であるブリキ材についても、そのｒが１．２以上であるとされているわけではない。」と認定判断したことは、誤りといわなければならない。
(3)ア　また、原告は、本件審決が、引用例９には、「リムド鋼板のΔＲ値、ｒ値について・・・記載されているが、これらは何れも、冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板からなる電池用缶形成材料として、ｒ値が１．２以上のものであり、しかも、Δｒ値を±０．１５以下とすることを開示乃至示唆するものではない」（１８頁）と認定判断したことは、誤りであると主張する。


イ　引用例９「リムド鋼板の深絞り性におよぼすＣ量の影響」（甲９）の３０頁「３．１深絞り性（値）について」の章の「３．１．１　値の変化」の項には、「値の変化をFig.１に・・・示す．Fig.１より値は，（１）７００℃、８００℃焼鈍では，冷延率、焼鈍条件が同一であれば［Ｃ量］が低いほど高く，また［Ｃ量］，冷延率が同一であれば焼鈍温度が高いほど高い．」と記載され、３１頁のFig.１Ａには、値（　value）が１．２を超える冷延鋼板のデータがグラフ上にプロットされており、また、３４頁「３．１．２集合組織の変化」の項には、「値は集合組織によって決まることが，実験的および理論的に多くの研究者によって明らかにされており，｛２２２｝が多く，｛２００｝が少ないほど値は高く，したがって深絞り性は向上する．」と記載され、３８頁「３．２耳発生挙動（ΔＲ）について」の章には、「ΔＲ値はプレス時に発生する耳の高さと非常に関係が深く，・・・｜ΔＲ｜が大きいほど耳の山と谷の差は大きくなることが認められている．」（３９頁）と記載されている。
引用例９における、値、ΔＲ（値）は、本件発明６（４）及び引用例８における（平均）ｒ値、Δｒ値に相当するものであるから、上記の記載等によれば、引用例９には、リムド鋼板において、平均ｒ値が１．２を超えるものが示され、また、平均ｒ値が高いほど深絞り性が向上するとともに、Δｒ値は、｜Δｒ｜、すなわちΔｒの絶対値が大きいほど、プレス時に発生する耳の山と谷の差は大きくなるから、Δｒの絶対値が小さいほど好ましいことが開示されているものと認められる。
そして、リムド鋼板は、ニッケルメッキを含めたメッキ加工全般の対象となる鋼板であり、その深絞り性やプレス時に発生する耳の高さは、技術上、鋼板としての材質や製造方法等に由来する部分が大きいものと推測されるから、リムド鋼板に関して得られた知見は、メッキを施したリムド鋼板についても該当するであろうとの示唆を当業者に与えるものと認められる（松下回答（甲３３の３）においても、冷延鋼板においてメッキの有無による平均ｒ値及びΔｒ値への影響は少ないとの当業者の知見が示されている。）。
ウ　そうすると、引用例９には、リムド鋼板において、平均ｒ値が高いほど深絞り性に優れ、Δｒの絶対値が小さいほど耳発生の観点から好ましいことに関する示唆が開示されているというべきである。
(4)　さらに、原告は、松下回答によれば、松下電池は、昭和６２年ごろ、本件特許出願以前に、被告に対し、ＤＩ絞り加工により電池用缶形成材料として（ニッケル）メッキ鋼板をΔｒ値０．１５以下、平均ｒ値１．２以上という数値に調整して納入するよう指示をしたものであり、この点からも、平均ｒ値とΔｒ値を併せ考慮することが当時の当業者にとって当然の技術であり、相違点４は実質的な相違点ではない旨主張する。
たしかに、松下回答（甲３３の３）には、「当社はメッキ鋼板の素材を片山特殊工業へ供給する日本鋼管にΔｒ値≦±０．２、平均ｒ値≧１．２とする仕様を指示して、昭和６２年（１９８７年）１１月に決定しました。この仕様は同月２４日付け制定の「ＤＩ缶加工乾電池用冷延コイルの製品仕様書」に記載されています。当社は上記仕様の決定に先立って日本鋼管殿とΔｒ値≦±０．２（Δｒ値≦±０．１５が望ましい）、平均ｒ値≧１．２とする目標値を指示していました。」、「当社は片山特殊工業との間で仕様決定等の取り決めたことを示す資料はありません。当社は昭和６２年頃に冷延鋼板においてメッキの有無による平均ｒ値およびΔｒ値への影響が少ないこと、並びに変動の範囲が実験等で予測可能であるとの知見を得ており、片山特殊工業殿ではなく、上記事項に記載の通り日本鋼管殿との間で使用を決定しました。」と記載されており、この記載によれば、被告の納品先である松下電池は、昭和６２年ごろ、本件特許出願以前に、松下電池向けメッキ鋼板用の原板の製造会社である日本鋼管に対し、「Δｒ値≦±０．２（Δｒ値≦±０．１５が望ましい）、平均ｒ値≧１．２とする目標値」を指示し、その指示に基づいたメッキ鋼板用の原板が被告に納品され、被告がメッキ処理を施した上、電池用缶のためのメッキ鋼板として松下電池に納品した事実が認められ、この認定事実に照らせば、平均ｒ値とΔｒ値を併せ考慮するという知見は、本件発明６（４）出願前から、当業者の一部にとって知られていたものであり、被告もこのことを了解していたものと推認される。
この点について被告は、本願出願以前において本件発明６（４）の実施に関する取組みは容易に成功していなかったのが実情であること（乙１１）や、「平成４年３月２４日付指示・連絡書」（乙１０）の「特性」欄に「ｒ値」が記載されていないこと等に基づいて、被告と日本鋼管との間の仕様書（乙９）において、コイルの平均ランクフォード値を１．２以上にコントロールすることを決定したのは本願出願後の１９９２年３月１６日であり、松下回答は事実と異なると主張する。しかしながら、昭和６２年ごろ、被告が、日本鋼管製造のメッキ鋼板用の原板を購入してメッキ処理を施し、電池用缶に加工製造するためのメッキ鋼板として松下電池に納品していた事実は、当事者間に争いがない上、乙１１は、客観的資料に基づかず、本件特許の実施に至る経緯を述べる被告代表者の陳述書にすぎないし、乙１０も、松下電池からの当該指示連絡に「ｒ値」に関するが記載ないとするのみであるから、被告の購入先である日本鋼管に対し具体的な数値の指示連絡を行ったとする前記の松下回答に照らして、到底信用することができず、被告の主張には理由がない。
(5)　してみると、前記(2)認定の引用例８及び同(3)認定の引用例９の各開示事項並びに同(4)認定の松下電池の日本鋼管に対する指示事項を前提とした上、引用発明４につき、本件発明６（４）に規定された平均ｒ値とΔｒ値にかかる限定値を設定することは、当業者であれば容易に想到し得たと判断せざるを得ない。したがって、本件審決が、「相違点４については、当業者が容易に想到し得るものであるとはいえない」（１８頁）と判断したことは、誤りといわなければならず、取消事由１には理由がある。


(6)　なお、被告は、本件発明６（４）が、メッキ鋼帯をＤＩ絞り加工により電池用缶に形成するについて、イヤリング防止のためにΔｒ値±０．１５以下、平均ｒ値１．２以上という数値が「実用上の最適条件」、「実用的価値を有する最適値」であることを知見した点に進歩性を有すると主張するが、本件明細書（甲３）には、本件発明６（４）におけるΔｒ値あるいは平均ｒ値に関して、他の数値を採用した場合と比較してどのようにイヤリング防止性能が向上したのかを具体的に示す記載は全く認められず、「実用上の最適条件」であるとの合理的根拠も示されていないから、上記主張も採用することができない。
また、被告は、前件判決（乙１）によれば、ブリキ材（錫メッキ鋼板）の分野において、破断強度強化（絞り性の向上）及び耳発生率低下のために、仮に平均ｒ値を１．２以上かつΔｒ値を±０．１５以下に設定することが公知であったとしても、その知見をそのまま、冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板に容易に適用できたとはいえないと判断されたと主張する。しかしながら、本件発明６（４）は、前示のとおり、電池用缶を形成するために用いられる冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板全般に関するものであり、錫メッキ鋼板を含むとともにニッケルメッキ鋼板に限定されるものでもないから、錫メッキ鋼板の分野における知見をニッケルメッキ鋼板に容易に適用できたとはいえないとする主張は、本件発明６（４）に関する反論としては、失当といわなければならない。
２　取消事由２（本件各発明の進歩性に関する判断の誤り）について(1)　原告は、本件審決が、「本件特許の出願当初の明細書の記載内容全体から見れば、本件特許の出願当初の明細書には、ランクフォード値の平均ｒ値１．２以上及びランクフォード値の±０．１５以下という２つの要件を共に必須とする（・・・）ことが望ましい条件である旨記載されていることは認められるが、長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を一定にすることによってイヤリング発生防止が図られるとされているのであるから、必ずしも、２つの要件を共に充足することが必須とされていたものとは認められない。そうであれば、平成８年７月２５日付、あるいは、平成１０年４月１０日付手続補正によって、これら２つの要件を別個に構成要件とする発明が特許請求の範囲の請求項に記載されることになったとしても、このことによって、前記補正が明細書の要旨を変更するものであるとすることはできない。」（１３頁）と判断したことが誤りであり、その結果、「本件出願の出願日は、手続補正がなされた日に繰り下がるものではなく、現実の出願日である平成３年７月１２日であるから、甲第７号証（注、本訴甲１０）は本件出願前に頒布された刊行物であるとはいえない」（同頁）と判断したことも誤りであると主張するので、以下検討する。
(2)ア　本件補正により補正された本件発明２、４及び本件発明３を引用する本件発明６（以下、それぞれ「補正発明２」、「補正発明４」及び「補正発明６（３）」という。）及び引用されている本件発明３は、以下のとおりである。【請求項２】冷延鋼板の内外両面にメッキを施したメッキ鋼板を、ＤＩ絞り加工で形成した一端開口の筒形状の電池用缶であって、上記メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差が±０．１５以下で、その長さ方向、長さ方向と直交する横方向および斜め方向の伸び率が略一定のものであることを特徴とする電池用缶。【請求項４】冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板からなり、ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので、上記メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差を±０．１５以下に設定し、その長さ方向、長さ方向と直交する横方向および斜め方向の伸び率を略一定に設定していることを特徴とする電池用缶の形成材料。
【請求項６】上記メッキ鋼板の縦方向、横方向、および斜め方向の各ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の平均が１．２以上である請求項３乃至請求項５のいずれか１項に記載の電池用缶の形成材料。【請求項３】冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板からなり、ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので、上記ＤＩ絞り加工時に周壁内面となるメッキ鋼板の一面に、ＤＩ絞り加工時に多数の割れが生じる硬質メッキ層を備えていることを特徴とする電池用缶の形成材料。以上の記載によれば、補正発明２及び４は、ランクフォード値の差、すなわちΔｒ値が±０．１５以下であることのみを要件とし、補正発明６（３）は、各ランクフォード値の平均、すなわち平均ｒ値のみを要件としていることが明らかである。
イ　ところで、当初明細書（甲１０）には、【０００６】「ＤＩ絞りにおいては、一度の工程で急激に絞るため、長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を一定にする必要がある。一定でない場合には、図１０に示すように、円筒部開口端に大きな高低差が生じる所謂イヤリングが発生しやすい。」、【０００８】「上記した問題はイヤリングの発生自体を防止できれば解消できるが、イヤリング発生防止のためには、ランクホード値が平均１．２以上で、長さ方向、横方向、斜め方向のランクホード値の差が、±０．１５以下が望ましく、±０．１５以上になるとイヤリングが発生する。しかしながら、平均ランクホード値を上記以上とすること、および長さ方向、幅方向、斜め方向の伸び率を上記ランクホード値の差以下の略一定にすることは極めて困難であった。」、【００１８】「電池用缶の形成材料では、・・・長さ方向、横方向及び斜め方向の伸び率を略一定としているため、絞り性が良く、開口端縁にイヤリングが発生するのを防止できる」、【００２４】「そのためには、前記したように、ランクホード値が平均１．２以上で、上記Ｌ方向、Ｗ方向およびＸ方向のランクホード値の差が±０．１５以下としなければならない。」と記載されている。


上記の記載によれば、本件補正前の【０００６】欄と【００１８】欄に記載されているのは、「伸び率」とイヤリングとの関係であり、これらの両欄には、「平均ｒ値」及び「Δｒ値」についての記載は見当たらない。そして、当初明細書中にその定義がされていない「伸び率」が、平均ｒ値あるいはΔｒ値と直接関連付けられるものであることを認めるに足りる証拠はない（かえって、丸善株式会社昭和５６年４月２０日発行「鉄鋼材料便覧」第２版第４刷３９２頁「ｃ．伸び、絞り」の項によれば、試験片が引張試験によって破断に至るまでに伸長した長さを試験前の長さで除した割合を％で表示したものを、いわゆる”伸び”と称するものと認められるから、「伸び」あるいは「伸び率」は、平均ｒ値あるいはΔｒ値と直接の関連がないものであることが明らかである。）。
他方、【０００８】欄に記載された「ランクホード値の平均」と「長さ方向、横方向、斜め方向のランクホード値の差」は、それぞれ「平均ｒ値」と「Δｒ値」に該当するものであるから、同欄の記載事項をこれらの語句に置換してみると、「イヤリング発生防止のためには、平均ｒ値が１．２以上で、Δｒ値が、±０．１５以下が望ましく、±０．１５以上になるとイヤリングが発生する。」ことを開示しているものと認められ、同様に、【００２４】欄は、「そのためには、前記したように、平均ｒ値が１．２以上で、上記Δｒ値が±０．１５以下としなければならない。」ことを開示しているものと認められる。これらの開示事項のうち、【０００８】欄の「イヤリング発生防止のためには、平均ｒ値が１．２以上で、Δｒ値が、±０．１５以下が望ましく」との表現からすると、イヤリング発生防止の目的達成のためには、必ずしも平均ｒ値が１．２以上であるとの条件とΔｒ値が、±０．１５以下であるとの条件が具備されていなくてもよいと解する余地がないわけではない。しかしながら、【０００８】欄の上記表現に引き続いて、「±０．１５以上になるとイヤリングが発生する」との表現からすると、少なくともイヤリング発生防止の目的達成のためには、Δｒ値が、±０．１５以下であるとの条件が満たされる必要があることが明らかである。また、【００２４】欄の「そのためには、前記したように、平均ｒ値が１．２以上で、上記Δｒ値が±０．１５以下としなければならない。」との記載によると、イヤリング発生防止の目的達成のためには、平均ｒ値が１．２以上であるとの条件とΔｒ値が、±０．１５以下であるとの条件がいずれも満たされることが必要であるというべきである。
してみると、上記開示事項は、イヤリング発生防止という目的達成のためには、平均ｒ値が１．２以上という条件と、Δｒ値が±０．１５以下という条件とを、共に満たすことを要件としていることが明らかであり、上記の両条件のうち、いずれか一方のみを充足すれば、上記目的が達成されると解することはできないと判断せざるを得ない。
結局、当初明細書の上記各欄には、平均ｒ値が１．２以上という条件のみでイヤリング発生防止という目的が達成されること、及びΔｒ値が±０．１５以下という条件のみで上記目的が達成されることは、いずれも記載されていたとはいえないのであるから、前記に認定した補正発明２、４及び６（３）は、当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものということはできない。ウ　この点について被告は、「縦方向、横方向、斜め方向のランクフォード値の差を±０．１５以下に設定」すること、「ランクフォード値の平均が１．２以上」とされることは、いずれも当初明細書に記載された事項であり、上記のランクフォード値の差に関する発明の構成（鋼板の長さ方向、横方向、斜め方向の伸び率を略一定とすること）によってイヤリングの発生を最小限に抑える技術事項も、明記されていると主張する。
たしかに、当初明細書に「縦方向、横方向、斜め方向のランクフォード値の差を±０．１５以下に設定」すること及び「ランクフォード値の平均が１．２以上」と記載されていることは、前示のとおりである。しかしながら、当初明細書においては、前示のとおり、イヤリングの発生を防止するために、上記の各条件を共に充足する必要があることが開示されているのであり、補正発明２、４及び６（３）のように、いずれか一方の条件を充足するのみで上記目的を達成することができることを開示するものではないから、被告の上記主張は、採用することができない。
(3)　以上のとおり、補正発明２、４及び６（３）を含む本件補正は、明細書の要旨を変更するものであると認められるから、本件特許の出願日は、本件補正がなされた平成８年７月２５日に繰り下がるものである。したがって、これを前提として本件各発明の進歩性を検討すべきであり、原告主張の取消事由２も理由がある。
３　結論
そうすると、本件審決は、本件発明６（４）と引用発明４との相違点４の判断を誤った結果、本件発明６（４）の進歩性に関する判断を誤る（取消事由１）とともに、本件補正についての判断を誤った結果、本件各発明の進歩性に関する判断を誤った（取消事由２）ものであり、これらの誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件審決は、取消しを免れない。
よって、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　上　　田　　卓　　哉


平成１４年（ネ）第２８８７号，平成１４年（ネ）第４５８０号　著作権侵害差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２２０６６号）
平成１４年９月１２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　　　　株式会社ＸＹＺＡＢＣ（以下「ＸＹＺ」という。）
控訴人（附帯被控訴人）　　　　Ａ
控訴人（附帯被控訴人）両名
訴訟代理人弁護士　　　　　　　空　　　田　　　卓　　　夫
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｂ
（以下「被控訴人Ｂ」という。その他の被控訴人（附帯控訴人）らについても同様に略称する。）
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｃ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｄ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｅ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｆ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｇ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｈ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｉ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｊ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｋ
被控訴人（附帯控訴人）　　　　Ｌ
被控訴人（附帯控訴人）ら
訴訟代理人弁護士　　　　　　　影　　　山　　　光　太　郎
主　　　　　　　　　　　文
一　原判決中，金員請求に関する部分（主文３，４項）を次のとおりに変更する。
１　控訴人らは，連帯して，被控訴人Ｃに対し５５００円，被控訴人Ｋに対し１１００円，被控訴人Ｅに対し１１００円，被控訴人Ｉに対し１万２１００円，被控訴人Ｉに対し２２００円，被控訴人Ｄに対し８８００円，被控訴人Ｌに対し２２００円及びこれらに対する平成１３年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人Ｂ，同Ｇ，同Ｆ，同Ｊの各請求及び被控訴人Ｃ，同Ｋ，同Ｅ，同Ｉ，同Ｉ，同Ｄ，同Ｌのその余の請求をいずれも棄却する。二　その余の本件控訴及びその余の本件附帯控訴をいずれも棄却する。三　訴訟費用は，第一，二審を通じ，これを５分し，その３を控訴人らの，その２を被控訴人らの負担とする。
四　この判決は，第一項１に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴について
(1)　控訴人ら
原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(2)　被控訴人ら
本件控訴をいずれも棄却する。
２　附帯控訴について
(1)　被控訴人ら
ア　原判決中，被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
イ（主位的請求）
控訴人らは，連帯して，被控訴人Ｂに対し１０万６７００円，被控訴人Ｃに対し１６万６７００円，被控訴人Ｋに対し１２万２３００円，被控訴人Ｅに対し１２万１２００円，被控訴人Ｉに対し２６万２６００円，被控訴人Ｉに対し１１万７８００円，被控訴人Ｄに対し１８万２４００円，被控訴人Ｇに対し１０万７８００円，被控訴人Ｆに対し１０万８９００円，被控訴人Ｊに対し１０万６７００円，被控訴人Ｌに対し７万７８００円及びこれらに対する平成１３年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
控訴人らは，連帯して，被控訴人Ｂに対し１０万６７００円，被控訴人Ｃに対し１２万６７００円，被控訴人Ｋに対し１１万２３００円，被控訴人Ｅに対し１２万１２００円，被控訴人Ｉに対し２３万２６００円，被控訴人Ｉに対し１０万７８００円，被控訴人Ｄに対し１５万２４００円，被控訴人Ｇに対し１０万７８００円，被控訴人Ｆに対し１０万８９００円，被控訴人Ｊに対し１０万６７００円，被控訴人Ｌに対し６万７８００円及びこれらに対する平成１３年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人ら
附帯控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，ＸＹＺが設置，管理するホームページ上の掲示板に文章を書き込んだ被控訴人らが，同人らが書き込んだ文章の一部を複製（転載）して書籍を作成し，出版，販売頒布した控訴人ら及び出版社に対し，同人らの行為は被控訴人らが上記文章につき有する著作権を侵害するとして，上記書籍の出版等の中止及び損害賠償金の支払などを請求したのに対し，原判決が，上記侵害を認めて，被控訴人らの請求を，金員支払請求の一部を除いて認容したため，控訴人らがこれを不服として控訴を提起し（出版社は控訴を提起しなかったため，原判決が確定），被控訴人らが認容額を不服として附帯控訴をした事案である。


事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。なお，当裁判所も，「本件書籍」，「本件掲示板」，「原告各記述」，「原告各記述部分」，「本件各転載文」の用語を，原判決の用法に従って用いる。
１　当審における控訴人らの主張の要点
(1)　原告各記述部分の著作物性について
原告各記述部分につき一部を除き著作権を認めた原判決は，インターネット上の情報，発言の特質を十分に理解しておらず，著作権法の解釈を誤ったものというべきである。
ア　インターネット上での発言は，出版物などに定着された著作権法が予定している従来の著作物と同一に考えることができない。出版物などに定着された著作物は，社会に対して広く「公示」され，同時に，著者の著作物として「公認」される。著作物を発表しようとする者は，その分野の既に「公示」された著作物を事前に網羅的に見ることができるから，これらの著作物と同様の表現を用いることを避けるべきであり，これらの著作物を利用しようとする場合には，著者の許可を得るべきであるとしても，何ら差し支えない。これに対し，インターネット上の発言は，世界中で毎秒ごとに数え切れない数量の発言が爆発的になされ，また随意に消去されているため，いつどこでどのような発言がなされたのかを網羅的に知ることはできず，常に変更される可能性を含んだ，一時的・流動的なものである。このため，同様の表現を用いないようにするため，インターネット上の発言を事前にいちいち調査せよと要求することは無理である。
インターネット上の書込み（発言）を読んだ者がその内容を利用して自ら表現行為をしようと考えた場合，その書込みを利用するために承諾を得ようとしても，書込みはそのほとんどが匿名でなされるので，書込みをした者に連絡をとることはほとんど不可能である。他人の書込みの引用をするにも，その書込みがいつ消滅するかもしれないインターネットにおいては，事実上大きな障害がある（引用箇所を説明したとしてもその後その書込みが削除されることは，十分にあり得る。）。従来の出版物においては，至って容易なこれらの手続が，インターネットにおける書込みにあっては，その性質上，極めて困難である。これらの手続が法律上要求されるとするならば，インターネット上の情報はそれを利用することが極めて制限されることになり，情報をいつでもだれでも無料で取得して利用することができるというインターネットの本質的価値を損ない，今後のインターネットの発展は大きく阻害されることになる。
インターネット上で書込みにより発言する者は，上記のようなインターネットの特質を十分に承知した上で書込みをしていると考えられる。従来の出版物等の情報伝達手段にあっては，それが対価を支払って取得されることを前提とし，かつ出版等の頒布にも相当の費用をかける必要があるのであるから，内容はそれだけの価値のあるものでなくてはならず，書き手もそれに相当するだけの手間と費用と能力を使っており，発行する出版社等もその価値があるかどうかを厳密に審査する。これに対し，インターネット上の書込みはだれでもがいつでもほとんどの場合無料でみることができるのであるから，書込みの内容は，それを読む相手が限定されておらず，だれが読んでもよいような秘密に属さないもので，情報の価値からみてもその対価を通常は得られないような程度の内容であるものが，大部分を占める。
このように，インターネット上の書込みに著作権といった法的な権利を認めると，それを利用する行為を著しく妨げる結果となり，かえってその機能を没却することになり，それを書く者の実状からみて，それに著作権を認めるだけの実質的な根拠がない場合も多い。確かに，著作権を認めるべき内容の書込みも皆無であるとはいえない。しかし，上記の実状にかんがみると，インターネットにおける書込みの著作物性の判断に当たっては，従来の情報伝達手段についてのものよりも厳密な基準によるべきである。
原判決は，①事実の記述であっても筆者の事実に対する何らかの評価，意見等が表現されていれば，「思想又は感情の表現」に当たるとし，②何らかの個性が発揮されていれば「創作的な表現」に当たるとしている。しかしながら，原告各記述部分がそうであるように，インターネットの掲示板に書き込まれる記述は，単なるたあいもない雑談である場合も多い。それに「何らかの評価，意見」や「何らかの個性」があるとしても，それはたまたま結果的にそうなったにすぎない。それに著作物性を認めるというのであれば，インターネットから情報を得てそれを活用しようとする活動は著しく制約を受ける。インターネットにおける書込みに著作物性を認めるためには，「何らかの評価，意見」や「何らかの個性」では足らず，「相当程度にまとまった独自の思想又は感情に基づく独創性が表現されている」ことが必要であると解すべきである。
イ　以上を前提として，原告各記述部分の著作物性を検討する。原判決は，別紙原告記述及び転載文一覧表記載の原告各記述部分のうち，「年明けに母と２人でＮＹに行くことになりまして」の記述には創作性がないとして著作物性を否定したのに対し，「予算は限られていますが母になるべく快適な滞在を楽しんでもらいたいです。アドバイスよろしくお願いいたします」の記述には創作性を認めた。しかし，この二つの文には，創作性の面で違いを認めることができない。前者の表現に創作性がないのは，表現が平凡でありふれたものであるばかりでなく，それが単に事実の切れ端を述べたにすぎないものであるからであり，そのことは後者の表現も同じである。単なる事実や思想の切れ端を書き散らした表現には，何ら保護すべき思想も感情も含まれていないというべきであり，「相当程度にまとまった独自の思想や感情に基づく独創性」があるとはいえない。原判決は，上記のほかにも，別紙対比表記載のとおり，原告各記述部分について，同様の内容表現であるにもかかわらず，一方は創作性なしとし，他方は創作性ありとしている。
原告各記述部分は，いずれも，「○○ホテルの××がおいしい」「△△ホテルの□□が雰囲気がよい」などといった，事実の切れ端や感想の切れ端の記述にすぎない。それらは何かまとまった意見を述べたものでも，まとまった感想を述べたものでもないから，創作性を認めるべきではない。被控訴人らは，控訴人らが原告各記述部分を整理して出版し相当部数売れたことを根拠に，原告各記述部分には価値があると主張する。しかしながら，原告各記述部分は，いずれも単体では価値のないものであり，控訴人らが膨大な投稿の中から素材を選択，整理，編集したことによって，初めて価値が生まれたものである。
ウ　原告各記述は，インターネットの掲示板という，いつでもだれでも自由に出入りして無料で閲覧し，自由に発言し，それを随意に消したり変更したりすることができる，従来とは全く異なる特性を有する情報伝達手段において，発言者が特定されない「匿名投稿」という手段を選んで，なされたものである。インターネットにおける匿名の発言は，発言者と発言内容との結び付きが限りなく薄い。著作権法の予定する著作権は，創作者が，これは自分の創作した意見表明である，と世間に明言して，広く不特定多数の者に対して権利を主張するとともに責任をも負う仕組みであり，自らの正体を隠して発言するインターネットにおける匿名の発言にはなじまない。


インターネット上の発言（投稿）において，発言者（投稿者）が，自己の身元を明らかにしないで行ったものや，自己の身元を偽って行ったものについては，その発言内容の責任追及を免れやすい手段を自ら選んだ代償として，権利行使は許されないことになる，と解すべきである。
原告各記述は，いずれも匿名でなされ，控訴人らは原告各記述がなされた当時，発言者（投稿者）らの身元の特定をすることができなかったのであるから，原告各記述について著作権を認めるべきではない。特に，被控訴人Ｊは，ＸＹＺの設置，管理するホームページに，偽名を用いて他人を誹謗，中傷する書込み発言を何度も行っている。このように，インターネットの特質を利用し，自らの責任追及を困難にする方法で違法行為を行った者が，他方で，インターネット上の自らの発言につき著作権を主張して金銭的利益を
得ることを認めるのは，社会正義に反する
(2)　弁済
一審における共同被告であった株式会社光文社（以下「一審被告光文社」という。）は，平成１４年４月２３日ころ，原判決の請求認容額をすべて被控訴人らに支払った。
２　当審における被控訴人らの主張の要点
(1)　控訴関係
ア　原告各記述部分の著作物性について
ａ　インターネットは情報伝達手段の単なる一態様にすぎない。そこにおける書込みに創作物性が認められれば，著作権が生ずる。その中に，情報自体としての価値のあるものとないものとがあることは，一般の著作物と同様である。控訴人らは，現に，原告各記述部分を営業活動に利用し，これらを整理して本件書籍を出版したこと，本件書籍が相当部数売れたことからみて，原告各記述部分に情報自体としても価値があることは明らかである。ｂ　控訴人らは，原告各記述部分のうち，①「年明けに母と２人でＮＹに行くことになりまして」と②「予算は限られていますが母になるべく快適な生活を楽しんでもらいたいです。アドバイスよろしくお願いいたします」とについて，原判決が，前者には著作物性を認めず，後者に著作物性を認めたことを批判する。しかし，①の記述は，以後に述べる内容がＮＹにおけるホテル探しであることを示す全体の導入部であるから，これのみを取り出して著作物性を判断するのではなく，②と一体として著作物性を判断すべきである。なお，原告各記述部分中の①と②との間の文章は，本件転載文においては，勝手に削除されている。別紙対比表記載の原判決の創作性の有無の認定についての比較に関する控訴人らの主張は，次のとおり，いずれも理由がない。別紙対比表記載の「創作性ありとされた記述」欄記載の記述は，その後又はその前の部分の一部分である場合（後に続く部分の一部の例として，同欄中の５－（１），１１－（２），１１－（３）－①，（９），２－（２）－①，前の部分の一部の例として，１－②），控訴人らが取り出した部分が全体の一部にすぎない場合（２－（２）－①，４－（２），１１－（２）），思想，感情の表現として相当に詳しい場合（３－（１），２－（６）－③）であり，いずれも創作性が認められる。
ｃ　控訴人らは，インターネットの特殊性から，匿名のものには著作権を認めるべきではない，と主張する。しかし，匿名であっても著作物性が失われるものではないことは，従来から争いがないところである。控訴人らは，本件においてインターネットの特性を利用して営業を行っており，かつホームページの書込みを無償無断で利用して本を作成し利を得たのであるから，その書込みの著作物性を否定することは許されないというべきである。
イ　弁済について
一審被告光文社が原判決の請求認容額を被控訴人らに支払ったことは認める。
(2)　附帯控訴関係
ア　著作物使用料相当額の損害について
原判決は，本件書籍の作成過程で一審被告光文社が控訴人らに支払った著作権の対価が文章部分について合計１１０万１６００円であることから，１１０万円を基準として，これに一審被告らにより複製された原告各記述部分が本件全書籍に占める割合を乗じて，著作物の使用料を算定した。しかしながら，出版物の販売価格や複製部数のいかんを問わない著作権使用料（承諾料）として一定の金額の支払を受けることは，出版社や新聞社等の業界において通常行われているところであるから，通常支払われるべき使用料の額を基準として損害額を算定するのが相当である（東京地方裁判所平成７年１２月１８日判決・判例タイムズ９１６号２０６頁参照）。
一審被告光文社は，以前に同種の問題を起こした際には，上記通常行われている方式に従い，一記事につき原稿料として１万円を支払っている。このことからすれば，本件においても，著作権料として，少なくとも一発言当たり１万円が支払われるべきである。
イ　主位的請求関係
原判決は，原告各記述部分の一部について，創作性なしとして，著作物性を否定した。しかし，これらの部分は，①その前又は後の部分と一体として著作物性を認めるべき部分，②発言者の経験・判断を評価・意見として表現したもののいずれかであるから，いずれも著作物性が認められるべきである。このことを前提とするならば，被控訴人らが被った著作権使用料相当の損害額は，次のとおりである。
被控訴人Ｂ　　　　　　　　１万円
被控訴人Ｃ　　　　　　　７万円
被控訴人Ｋ　　　　　　　　３万円
被控訴人Ｅ　　　　　　　　３万円
被控訴人Ｈ　　　      　　２０万円
被控訴人Ｉ　　　    　　　２万円
被控訴人Ｄ　　　　　　　１０万円
被控訴人Ｇ　　　　　　　　１万円
被控訴人Ｆ　　　　　　　　１万円
被控訴人Ｊ　　        　　１万円
被控訴人Ｌ　　　    　　　３万円
ウ　予備的請求関係
仮に，原判決が著作物性を認定した被控訴人らの記述の部分のみを取り上げるならば，被控訴人らが被った著作権使用料相当の損害額は，同部分の数に１万円を乗じた次のとおりの額である。


被控訴人Ｂ　　　１記述　　１万円
被控訴人Ｃ　　　３記述　　３万円
被控訴人Ｋ　　　２記述　　２万円
被控訴人Ｅ　　　３記述　　３万円
被控訴人Ｈ      １７記述　１７万円
被控訴人Ｉ    　１記述　　１万円
被控訴人Ｄ　　　７記述　　７万円
被控訴人Ｇ　　　１記述　　１万円
被控訴人Ｆ　　　１記述　　１万円
被控訴人Ｊ　　　１記述　　１万円
被控訴人Ｌ    　２記述　　２万円
エ　弁護士費用
被控訴人らは，弁護士費用として，仮処分につき各１０万円（被控訴人Ｌを除く。），本案訴訟について各１０万円を請求したのに対し，原判決は，仮処分について各５万円，本件訴訟について各５万円しか認めなかった。しかし，これは少額にすぎる。特に本件については控訴もされているので，被控訴人らの請求額は，全額認容されるべきである。
オ　損害額の合計
ａ　主位的請求関係
被控訴人Ｂ　　　　　　　２１万円
被控訴人Ｃ　　　　　　２７万円
被控訴人Ｋ　　　　　　　２３万円
被控訴人Ｅ　　　　　　　２３万円
被控訴人Ｈ　    　　　　４０万円
被控訴人Ｉ　　    　　　２２万円
被控訴人Ｄ　　　　　　　３０万円
被控訴人Ｇ　　　　　　　２１万円
被控訴人Ｆ　　　　　　　２１万円
被控訴人Ｊ　　        　２１万円
被控訴人Ｌ　　    　　　１３万円
ｂ　予備的請求関係
被控訴人Ｂ　　　　　　　２１万円
被控訴人Ｃ　　　　　　２３万円
被控訴人Ｋ　　　　　　　２２万円
被控訴人Ｅ　　　　　　　２３万円
被控訴人Ｈ　　    　　　３７万円
被控訴人Ｉ　　　    　　２１万円
被控訴人Ｄ　　　　　　　２７万円
被控訴人Ｇ　　　　　　　２１万円
被控訴人Ｆ　　　　　　　２１万円
被控訴人Ｊ　　        　２１万円
被控訴人Ｌ　　    　　　１２万円
カ　一審被告光文社の既払額
一審被告光文社は，平成１４年４月２５日に，平成１３年１０月２６日から平成１４年４月２５日までの遅延損害金を含めた次のとおりの金額を被控訴人らに支払った（かっこ内は，遅延損害金を除いた部分。）被控訴人Ｂ　　　１０万５８７５円（１０万３３００円）被控訴人Ｃ　　１０万５８７５円（１０万３３００円）被控訴人Ｋ　　　１１万０３８５円（１０万７７００円）被控訴人Ｅ　　　１１万１５１３円（１０万８８００円）被控訴人Ｈ　    １４万０８２６円（１３万７４００円）被控訴人Ｉ    　１０万４７４８円（１０万２２００円）被控訴人Ｄ　　　１２万０５３２円（１１万７６００円）被控訴人Ｇ　　　１０万４７４８円（１０万２２００円）被控訴人Ｆ　　　１０万３６２１円（１０万１１００円）被控訴人Ｊ　　　１０万５８７５円（１０万３３００円）被控訴人Ｌ　　５万３５０１円（　５万２２００円）
キ　損害額の合計
以上により，被控訴人らは，控訴人らに対し，主位的請求として，オａからカの括弧内の金額を差し引いた額の損害賠償金とこれに対する不法行為の日以後である平成１３年１０月２６日（本件訴状送達日の翌日）から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の連帯しての支払を，予備的請求として，オｂからカの括弧内の額を差し引いた金額の損害賠償金とこれに対する上記と同様の遅延損害金の連帯しての支払を求める。
第３　当裁判所の判断
１　原告各記述部分の著作物性について


(1)　著作権法において，著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）と定義されている。同規定によれば，ある表現が著作権法上の著作物として同法の保護を受ける著作物であるというためには，それが，「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」であること（この要件は，主として実用品について問題となるものであり，本件では問題とならない。）に加えて，それが，①思想又は感情の表現であること，②創作的表現であること，すなわち創作性を有すること，が必要である。単なる事実の記述は思想又は感情の表現であるということはできない。もっとも，単なる事実の記述のようにみえても，その表現方法などから，そこに筆者の個性が何らかの形で表われているとみることができるような場合には，思想又は感情の表現があるとみて差し支えない。
著作物と認めるためのものとして要求すべき「創作性」の程度については，例えば，これを独創性ないし創造性があることというように高度のものとして解釈すると，著作権による保護の範囲を不当に限定することになりかねず，表現の保護のために不十分であり，さらに，創作性の程度は，正確な客観的判定には極めてなじみにくいものであるから，必要な程度に達しているか否かにつき，判断者によって判断が分かれ，結論が恣意的になるおそれが大きい。このような点を考慮するならば，著作物性が認められるための創作性の要件は厳格に解釈すべきではなく，むしろ，表現者の個性が何らかの形で発揮されていれば足りるという程度に，緩やかに解釈し，具体的な著作物性の判断に当たっては，決まり文句による時候のあいさつなど，創作性がないことが明らかである場合を除いては，著作物性を認める方向で判断するのが相当である。
ある表現の著作物性を認めるということは，それが著作権法による保護を受ける限度においては，表現者にその表現の独占を許すことになるから，表現者以外の者の表現の自由に対する配慮が必要となることはもちろんである。このような配慮の必要性は，著作物性について上記のような解釈を採用する場合には特に強くなることも，いうまでもないところである。しかし，この点の配慮は，主として，複製行為該当性の判断等，表現者以外の者の行為に対する評価において行うのが適切である，と考えることができる。一口に創作性が認められる表現といっても，創作性の程度すなわち表現者の個性の発揮の程度は，高いものから低いものまで様々なものがあることは明らかである。創作性の高いものについては，少々表現に改変を加えても複製行為と評価すべき場合があるのに対し，創作性の低いものについては，複製行為と評価できるのはいわゆるデッドコピーについてのみであって，少し表現が変えられれば，もはや複製行為とは評価できない場合がある，というように，創作性の程度を表現者以外の者の行為に対する評価の要素の一つとして考えるのが相当である。このように，著作物性の判断に当たっては，これを広く認めたうえで，表現者以外の者の行為に対する評価において，表現内容に応じて著作権法上の保護を受け得るか否かを判断する手法をとることが，できる限り恣意を廃し，判断の客観性を保つという観点から妥当であるというべきである。(2)　原判決は，別紙原告記述及び転載文一覧表の原告記述欄１①，２－（２）②，２－（２）③，２－（３）①ないし２－（６）②，２－（６）④ないし２－（７）④，３－（３），５－（２），５－（３）②ないし５－（４）③，５－（６）②，５－（１３）①，５－（１６）①，５－（２０）①ないし６－（１）③，６－（２）②，７－（２）①，７－（２）②，７－（２）④，７－（２）⑤，７－（３）①，７－（６）①ないし７－（６）③，７－（９）ないし８①，１０②，１１－（１），１１－（３）②の各記述部分について，同表転載文欄記載の転載文中に，一部分が省略された形で転載されているため，転載された部分ごとに分けて，それぞれ著作物性を判断し，一部分につきその著作物性を否定した。しかしながら，原審の上記判断は，その判断手法自体に問題があるというべきである。まず，被控訴人らは，原告各記述部分の著作物性を主張するに当たり，一次的には，それの属する原告各記述（例えば，上記一覧表の原告記述欄２－（１））それぞれの全体が，一個の著作物であり，それの一部として著作物性を有すると主張しているものと理解するのが相当である。そうである以上，著作物性の有無の判断は，まず，これらそれぞれの記述全体について行われるべきである。そして，上記(1)で述べた解釈に照らすと，原告各記述は，一個の記述全体としてみたとき，いずれも記述者の個性が発揮されていると評価することができるから，これに対しては，著作物性を認めるのが相当である（このことは，仮に，各番号ごとの一個の記述全体を構成する部分の中に，それだけを取り出して評価すれば創作性の認められないものが含まれていたとしても，影響を受けるものではない。極論すれば，全体としては創作性の高い著作物であっても，それを構成する部分に細かく分けていって，各部分のみを独立に評価すれば，多くの場合，その中に創作性の低いもの，場合によっては，上記(1)の基準によっても創作性を認めることの困難なものが出てくることは，避けられないであろう。）。
次に，上記一覧表によれば，上記各記述部分は，いずれもさほど長いものではないこと，分けられて転載された部分同士が近接していることが認められることを考慮すると，上記各記述部分については，全体として一個の転載行為がなされたものとみるべきであって，転載行為についての評価も，転載文全体を単位として行うのが相当であり，転載された部分ごとに分けて行うのは相当でないというべきである。
(3)　上記(1)で述べた解釈に照らすと，原告各記述部分は，それ自体としてみても，原判決が著作物性を否定した部分も含め，いずれも，程度の差はあれ記述者の個性が発揮されていると評価することができるから，著作物性を認めるのが相当である。この点において，当裁判所は，原判決と判断を異にする。(4)　本件各転載文は，一部を省略したり，順序を変えたり，接続詞など細部を変えたりした部分はあるものの，基本的には，原告各記述部分の表現を変えずにほとんどそのまま複製したものであり，そのいわゆるデッドコピーに近いものであると評価すべきものであることは，別紙原告記述及び転載文一覧表から明らかである。


(5)　以上を前提に，原告各記述，それに対応する，原告各記述部分，本件各転載文を対比した場合，本件各転載文中の多くは，全体として，それに対応する原告各記述の複製として評価し得るものであり，少数（例えば，上記一覧表の２－（５）など）は，原告各記述全体に対する割合が小さすぎるため，原告各記述全体の複製として評価することはできないものの，対応する原告各記述部分の複製として評価することができるというべきである。
(6)　上述したところによれば，控訴人らが本件書籍を著作，出版，販売した行為は被控訴人らの複製権を侵害する行為であるというべきである。本件書籍の出版，発行等の差止めを求める被控訴人らの請求には理由があり，これを認容した原判決（主文第１，２項）は相当である。
(7)　控訴人らは，原告各記述部分のようなインターネット上の掲示板への書込みの著作物性について，①インターネット上の掲示板への書込みは全世界において毎秒単位で膨大な数がなされ，しかも，随意に消去されているため，その全容を把握することが困難であること，②インターネット上の書込みを利用するために，書込みをした者の承諾を得ようとしても，書き込みが多くの場合匿名でなされるため，連絡をすることが困難であることから，このような承諾手続が必要となるとインターネット上の情報の利用が制約されることとなり，ひいてはインターネットの発展を阻害することになること，③インターネット上での掲示板への書込みは，多くの場合対価が得られないような程度の内容のものが大部分であること等の実状に鑑みると，インターネット上の掲示板への書込みの著作物性の判断に当たっては，従来の情報伝達手段におけるより厳格な基準によるべきであり，具体的には「何らかの評価，意見」や「何らかの個性」があるだけでは足りず，「相当程度にまとまった独自の思想又は感情に基づく独創性が表現されている」ことを必要とすると解すべきである，と主張する。
しかしながら，膨大な表現行為が行われているため全容の把握が困難であること，匿名で行われた場合に表現者の承諾を得るのが困難であること，対価が得られないような程度の内容の表現行為が多く見られることは，インターネット上の書込みに限られず，他の分野での表現についてもいえることであるから，これらの事情は，インターネット上の書込みの著作物性の判断基準を他の表現についてよりも厳格に解釈することの根拠とすることはできないというべきである。控訴人らは，インターネット上の書込みについて，承諾を必要とする範囲を広く解すると，インターネット上の情報の利用を制約することになり，ひいてはインターネットの発展を阻害することになる，と主張する。しかしながら，インターネット上の書込みについて，その利用の承諾を得ることが全く不可能というわけではない。また，承諾を得られない場合であっても，創作性の程度が低いものについては，多くの場合，表現に多少手を加えることにより，容易に複製権侵害を回避することができる場合が多いと考えられるから，そのようなものについても著作物性を認め，少なくともそのままいわゆるデッドコピーをすることは許されない，と解したとしても，そのことが，インターネットの利用，発展の妨げとなると解することはできないというべきである。
控訴人らは，被控訴人らは匿名で書込みをし，その内容について責任追及を困難にすることを選んだ以上，その書込みについて著作権等の権利を主張することは許されない，と主張する。確かに，例えば，他人の名誉を毀損するなど，その内容について法的な責任を追及されるような内容のインターネット上の書込みを匿名でした者が，他方で，その書込みについて権利を主張することが，権利の濫用などを理由に許されないとされる場合があり得ることは，否定できない。しかしながら，そのような場合があり得るからといって，その理屈をインターネット上の書込み一般に及ぼし，およそ匿名で行った書込みについては，内容のいかんを問わず，権利行使が許されないなどど解することができないことは明らかである。控訴人らは，被控訴人Ｊが，インターネット上で偽名を用いて他人を誹謗，抽象する書込みを行っているとして，そのことを理由に，本件について，権利行使を認めるべきではない，と主張する。しかしながら，本件の書込みとは別の書込みの内容は，何ら本件の書込みについての権利行使に影響を及ぼすものではないというべきであり，控訴人らの上記主張は主張自体失当である。控訴人らの主張は，いずれも採用することができない。
２　損害額について
(1)　著作権使用料相当の損害について
ア　損害額算定の基礎となる，著作物使用料の基礎となる事実関係については，基本的に原判決１４頁１６行ないし１５頁３行，１５頁１８行ないし２２行に記載されているところを引用する。すなわち，原告各記述部分の著作物の使用料は，本件書籍の総販売額や実際に支払われた著作権料等を総合考慮して，１１０万円を基準にして，本件各転載文が全体に占める割合を乗じて算定した額をもってするのが相当である。
上記引用にかかる認定によれば，本件書籍の総ページ数は３８８ページであり，甲第４号証によれば，本件書籍の１ページ当たりの行数は平均して１２行程度であることが認められるから，本件書籍全体の行数は１２×３８８＝４６５６行として算定することとする。
甲第４号証及び別紙原告記述及び転載文一覧表の記載によれば，本件各転載文の各行数及びこれに基づいて算出された，本件各転載文が本件書籍全体に占める割合並びにその著作権使用料相当額は，次のとおりである。行数　本件書籍全体に占める割合　著作権使用料相当額①原告記述１　　１３行　　約０．３パーセント　　　　３３００円
（被控訴人Ｂ関係）
②原告記述２　　３５行　　約０．８パーセント　　　　８８００円
（被控訴人Ｃ関係）
③原告記述３　　３５行　　約０．８パーセント　　　　８８００円
（被控訴人Ｋ関係）
④原告記述４　　４０行　　約０．９パーセント　　　　９９００円
（被控訴人Ｅ関係）
⑤原告記述５　２０８行　　約４．５パーセント　　４万９５００円
（被控訴人Ｉ関係）
⑥原告記述６　　１８行　　約０．４パーセント　　　　４４００円
（被控訴人Ｉ関係）
⑦原告記述７　１１４行　　約２．４パーセント　　２万６４００円
（被控訴人Ｄ関係）
⑧原告記述８　　　８行　　約０．２パーセント　　　　２２００円
（被控訴人Ｇ関係）


⑨原告記述９　　　３行　　約０．１パーセント　　　　１１００円
（被控訴人Ｆ関係）
⑩原告記述１０　１４行　　約０．３パーセント　　　　３３００円
（被控訴人Ｊ関係）
⑪原告記述１１　１７行　　約０．４パーセント　　　　４４００円
（被控訴人Ｌ関係）
イ　被控訴人らは，出版物の販売価格や複製部数のいかんを問わない著作権使用料（承諾料）として一定の金額の支払を受けることは，出版社や新聞社等の業界において通常行われているところであるから，本件においても通常支払われるべき使用料の額（本件においては，一発言当たり１万円）を基準として著作権使用料相当額の損害額を算定すべきであると主張する。しかしながら，出版社等において，出版物の販売価格や複製部数のいかんを問わず一定の著作権使用料（承諾料）が支払われることがあることが認められるとしても，そのことから直ちに，本件各転載文について，一発言（一記述）当たりにつき通常支払われる使用料が１万円であることを認めるに足りる証拠はない。被控訴人らは，一審被告光文社が，以前にも同種の問題を起こした際に，一記事につき原稿料として１万円を支払ったことをその根拠として挙げる。しかしながら，仮に，一審被告光文社が一記事につき１万円を支払ったことがあることが認められるとしても，別件での支払額が直ちに本件に妥当なものと認められるということができないことは，事柄の性質上，明らかである。
被控訴人らの主張は採用することができない。
(2)　弁護士費用について，
被控訴人らは，弁護士費用として，一人当たり，各２０万円（仮処分につき１０万円，本案訴訟につき１０万円）が，損害額として認容されるべきである，と主張する。
しかしながら，前記被控訴人らの認容額等をはじめとする諸般の事情に照らすと，弁護士費用相当の損害額は，被控訴人一人当たり，各１０万円（仮処分につき５万円，本案訴訟につき５万円）が相当であり，これと同旨の原判決に誤りはない。
(3)　弁済について
上記(1)，(2)によれば，控訴人らの著作権侵害により生じた被控訴人らの損害額は，次のとおりである。
損害額　　　　　原判決認容額
被控訴人Ｂ　　　１０万３３００円（１０万３３００円）被控訴人Ｃ　　１０万８８００円（１０万３３００円）被控訴人Ｋ　　　１０万８８００円（１０万７７００円）被控訴人Ｅ　　　１０万９９００円（１０万８８００円）被控訴人Ｈ　    １４万９５００円（１３万７４００円）被控訴人Ｉ　    １０万４４００円（１０万２２００円）被控訴人Ｄ　　　１２万６４００円（１１万７６００円）被控訴人Ｇ　　　１０万２２００円（１０万２２００円）被控訴人Ｆ　　　１０万１１００円（１０万１１００円）被控訴人Ｊ　　　１０万３３００円（１０万３３００円）被控訴人Ｌ　　    ５万４４００円（　５万２２００円）原判決が，控訴人ら及び一審被告光文社に対し，連帯して，それぞれ下記のかっこ内の原判決認容額欄記載の金額及びこれに対する平成１３年１０月２６日から支払済みまでの各年５分の割合による遅延損害金を被控訴人らに支払うよう命じたこと，一審被告光文社は，平成１４年４月２５日に，平成１３年１０月２６日から平成１４年４月２５日までの遅延損害金を含めた下記支払額欄記載の金額を被控訴人らに支払ったことは，当事者間に争いがない。
支払額　　　　　原判決認容額
被控訴人Ｂ　　　１０万５８７５円（１０万３３００円）被控訴人Ｃ　　１０万５８７５円（１０万３３００円）被控訴人Ｋ　　　１１万０３８５円（１０万７７００円）被控訴人Ｅ　　　１１万１５１３円（１０万８８００円）被控訴人Ｈ　    １４万０８２６円（１３万７４００円）被控訴人Ｉ　    １０万４７４８円（１０万２２００円）被控訴人Ｄ　　　１２万０５３２円（１１万７６００円）被控訴人Ｇ　　　１０万４７４８円（１０万２２００円）被控訴人Ｆ　　　１０万３６２１円（１０万１１００円）被控訴人Ｊ　　　１０万５８７５円（１０万３３００円）被控訴人Ｌ　　    ５万３５０１円（　５万２２００円）上記弁済の結果，被控訴人らの損害額の残額は，次の金員とこれに対する不法行為の日以後である平成１３年１０月２６日（本件訴状送達日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金となる。
被控訴人Ｂ　　　　　　　　　０円
被控訴人Ｃ　　　　　５５００円
被控訴人Ｋ　　　　　　１１００円
被控訴人Ｅ　　　　　　１１００円
被控訴人Ｈ　    　１万２１００円
被控訴人Ｉ　　    　　２２００円
被控訴人Ｄ　　　　　　８８００円
被控訴人Ｇ　　　　　　　　　０円
被控訴人Ｆ　　　　　　　　　０円


主　　　　　　　　　　文
１　１審原告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　１審被告庄清及び同Ａは，１審原告に対し，連帯して，１４９万８４５０円及び内別紙１の使用料相当額一覧表の各「使用料相当額」欄記載の金員に対する各「起算日」欄記載の日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。
(2)　１審被告大平土地及び同Ａは，１審原告に対し，連帯して，４８０万０８６０円及び内別紙２及び同３の使用料相当額一覧表の各「使用料相当額」欄記載の金員に対する各「起算日」欄記載の日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。
(3)　１審原告のその余の請求をいずれも棄却する。２　１審被告庄清及び同大平土地の本件控訴をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その１を１審原告の負担とし，その余を１審被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項(1)及び同(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
（以下，略語は，原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告庄清及び同Ａは，１審原告に対し，連帯して，１６６万８４５０円及び原判決別紙４の使用料相当額一覧表の各「使用料相当額」欄記載の金員に対する各「起算日」欄記載の日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。
(3)　１審被告大平土地及び同Ａは，１審原告に対し，連帯して，５２８万０８６０円及び原判決別紙５及び同６の使用料相当額一覧表の各「使用料相当額」欄記載の金員に対する各「起算日」欄記載の日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。
(4)　１審被告庄清及び同大平土地の本件控訴をいずれも棄却する。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告らの負担とする。
(6)　仮執行宣言
２　１審被告庄清及び同大平土地
(1)　原判決中，１審被告庄清及び同大平土地敗訴部分を取り消す。(2)　同部分について，１審原告の請求をいずれも棄却する。(3)　１審原告の本件控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告の負担とする。
３１審被告Ａ
(1)１審原告の本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，１審被告らにおいて，１審原告の許諾を得ずに，本件店舗のビデオカラオケ歌唱室に設置されたカラオケ機器を利用して，１審原告の管理する音楽著作物を演奏する等して，著作権を侵害し，著作権使用料相当額の損害を生じさせ，ないし同額の不当利得を得たとして，１審原告が，１審被告両会社に対しては不法行為ないし不当利得を，１審被告Ａに対しては不法行為ないし取締役の第三者に対する責任をそれぞれ根拠として，上記第１の１(2)及び(3)のとおりの損害金及びこれに対する遅延損害金又は利得金及びこれに対する利息の各請求をしたところ，１審被告らが，著作権使用料支払義務が発生していないこと，１審原告の著作権使用料の設定が著しく不公平であること等の主張をして争った事案である。原審において，１審被告両会社に対する不当利得返還及びその利息請求の各一部が認容され，１審被告Ａに対する各請求を含むその余の各請求が棄却されたところ，１審原告及び１審被告両会社がそれぞれ控訴した。なお，１審原告の請求は，１審被告両会社につき，それぞれ，不法行為に基づく損害賠償請求と不当利得返還請求とが選択的併合とされ，１審被告Ａにつき，不法行為に基づく損害賠償請求と取締役の第三者に対する責任に基づく損害賠償請求とが選択的併合とされたものである。
２　前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次に改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１及び３（「２」の誤記と思われ，後記のとおり訂正）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁２５行目の「原告は，」の次に「著作権等管理事業法（平成１２年法第１３１号，以下「新法」という。）附則２条により廃止された」を加え，２６行目の「以下「法」という。」を「以下「旧法」という。」と改め，３頁４行目末尾に次のとおり加える。
「１審原告は，平成１３年１０月１日施行された新法附則３条１項により同法施行の日に同法３条の著作権等管理事業者の登録を受けたものとみなされた者であり，旧法当時管理していた音楽著作物についても，継続して著作権等管理事業を行っている。」
(2)　原判決３頁２０行目の「代表取締役である。」を「代表取締役であり，本件店舗の営業の実情を承知し，これを容認していた（弁論の全趣旨）。」と改め，２３行目の「来店した」の次に「不特定多数の」を加え，２５行目の「管理著作物を」から２６行目までを次のとおり改める。


「管理著作物を再生，演奏し，管理著作物の複製物を含む映画著作物を上映し，また，再生された伴奏音楽に合わせて顧客に歌唱させ，顧客からカラオケ歌唱室の使用時間に応じた使用料金の支払を受け，他方，顧客に対し受付でスナック菓子を販売し，自動販売機を設置して飲み物を提供していた（甲６，１０）。」(3)　原判決４頁６行目の「法」を「旧法」と改め，７行目から８行目にかけての「されており」の次に「（なお，新法１３条，同法附則３条４項，５項）」を加える。(4)　原判決５頁４行目の「３」を「２」と改め，８行目の「演奏し，」の次に「その複製物を含む映画，著作物を上映し，これらに合わせて顧客に歌唱させる等して，」を加え，６頁４行目の「被告両会社は，」から６行目までを次のとおり改める。「１審被告両会社それぞれ及びこれらの代表者である１審被告Ａは，１審原告の管理する著作権を侵害したから，民法７０９条又は同条及び民法４４条１項，商法２６１条３項，７８条２項，有限会社法３２条により，１審原告の前記損害を賠償すべき責任がある（１審原告は本件訴状等において，１審被告両会社の不法行為責任の根拠条文として，民法７０９条と７１５条を掲記するが，１審原告らのその余の主張部分と併せれば，その趣旨は，法人自体の不法行為責任と法人の代表者の不法行為による法人の責任とを主張する趣旨と解される。）。」(5)　原判決６頁１２行目の「一方が」から１３行目までを「ある請求について一部認容される場合には，棄却部分に関し，他の請求についての判断を求める。」と，１８行目の「有限会社法３０条の３又は」を「民法７０９条又は有限会社法３０条の３若しくは」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，１審原告の１審被告両会社に対する，各不法行為に基づく損害賠償請求，１審被告Ａに対する，各取締役の第三者に対する責任に基づく損害賠償請求，及びそれぞれについての遅延損害金請求が，いずれも主文掲記の限度で理由があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２　１審被告らの責任について
(1)　上記前提事実（原判示）によると，１審被告両会社は，１審原告の許諾を得ることなく，平成７年３月１日から平成１０年１月３１日までは１審被告庄清が，同年２月１日から平成１３年３月３１日までは１審被告大平土地が，いずれも本件店舗において，営利の目的をもって，来店した不特定多数の顧客に対し，１審被告両会社の従業員らがカラオケ関連機器を設置した部屋を指定して，各部屋において顧客に前記カラオケ機器を操作させ，管理著作物を再生，演奏し，管理著作物の複製物を含む映画著作物を上映し，また，再生された伴奏音楽に合わせて顧客に歌唱させたものであり，これにより管理著作物の演奏権及び映画の著作物において複製されている管理著作物の上映権を侵害したものと認められる。
(2)　また，上記前提事実によると，１審被告Ａは，１審被告両会社の代表取締役として，職務執行に当たり，１審被告両会社が違法に他人の権利を侵害することのないよう注意すべき義務があるところ，同義務に違反して，上記(1)のとおり，１審被告両会社によるカラオケ歌唱室の営業に当たり，管理著作物の演奏権及び上映権を侵害させ，これにつき悪意ないし重大な過失が存するものと認めることができる。なお，１審被告Ａは，１審原告が１審被告Ａに使用料の支払を求めたのは平成７年３月１日の半年か１年後であり，それまでは使用料支払義務があることを知らなかった旨主張するところ，証拠（甲１３ないし１６，弁論の全趣旨）によると，１審原告が１審被告ら側に対し使用料の支払を求めた最初の時期は平成７年３月１日より数か月後とみられるものの，１審被告庄清の営業開始前に本件店舗でカラオケ歌唱室の営業をしていた株式会社鈴幸は１審原告との間で管理著作物の利用許諾契約を締結していた上，一般的に，複数のカラオケ歌唱室を設けてビデオカラオケを設置し不特定多数の顧客に対しこれを操作させる等の営業を行う場合に，音楽著作物の著作権侵害が生じ得ることは，通常人が容易に予見できる事柄と認めることができるから，１審原告による使用料請求等の時期にかかわらず，平成７年３月１日の営業開始当初から，１審被告Ａの上記注意義務違反行為につき，その悪意ないし少なくとも重過失を推認することができる。
(3)　以上に対し，１審被告らは，カラオケは個人が歌唱し楽しむものであり，経営者に著作権使用料を支払えというのは不当であると主張するが，上記前提事実によると，本件において，管理著作物を再生，演奏し，管理著作物の複製物を含む映画著作物を上映した主体は，顧客ではなく，本件店舗を経営する１審被告両会社であったと認めることができるから，上記主張は採用できない。また，１審被告らは，管理著作物に関し１審原告が設定した使用料が，１審被告らの営業状況（稼働率等）を考慮せずに一方的に定められたもので，不当に高額であること，１審原告の請求が，バー，スナック，ホテル，旅館，観光バス等，他の業態のカラオケ機器利用を放置したまま，カラオケボックスだけをねらい打ちしたもので，不公平であることを主張するが，これら主張事実のみをもって，１審原告の請求が公序良俗違反ないし権利濫用となる等同請求を妨ぐべきものと認めるには足りないのであって，上記主張は採用できない。(4)　以上によると，１審被告両会社には，それぞれの本件店舗営業期間に応じて民法７０９条の損害賠償責任が生じ，また，１審被告Ａには，１審被告両会社の代表取締役として，取締役の第三者に対する損害賠償責任（有限会社法３０条の３，商法２６６条の３）が生ずることとなり，１審被告両会社それぞれの責任と１審被告Ａの責任とは不真正連帯の関係に立つものとなる。
３　１審原告の損害の有無及び損害額について
(1)　上記前提事実によると，著作物使用料規定に基づく使用料の額が管理著作物の通常使用料相当額として損害額となると認められるところであり，本件においては，別紙１ないし３（原判決別紙４ないし６と同額）の使用料相当額一覧表の使用料相当額欄記載の各金額が具体的な損害額となり，また，使用料相当額欄記載の各金額に対する遅延損害金の発生日は，同各一覧表の各起算日欄記載の日であるものと認められる。
(2)　本件における上記不法行為及び注意義務違反行為と相当因果関係にある弁護士費用相当額は，１審被告庄清の営業期間中に発生した損害につき，１０万円，１審被告大平土地の営業期間中に発生した損害につき，４０万円を相当と認める。


平成１６年（行ケ）第３３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１５日
判　　　　　決
原　　　　　　　告　　　ユーエスピーエー　プロパティーズ　イ
ンク
同訴訟代理人弁理士      広瀬文彦
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　高野義三
同　　　　　　　　　　　大橋信彦
同　　　　　　　　　　　涌井幸一
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が、平成１１年審判第２０９１８号事件について、平成１５年９月９日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年６月２３日、｢Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ｣とこれよりやや小さな｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の文字とを上下二段に横書きしてなり、商標法施行令１条別表第１８類の｢原革、原皮、なめし皮、毛皮、革ひも、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、かばん金具、がま口口金、傘、ステッキ、つえ、つえ金具、つえの柄、乗馬用具、愛玩動物用被服類｣を指定商品(以下｢本願指定商品｣という。)とする商標(以下｢本願商標｣という。)について、商標登録出願をした(平成７年商標登録願第６２４２４号)が、平成１１年９月１３日付けで拒絶査定を受けたので、同年１２月２７日、これに対する不服審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第２０９１８号事件として審理した上、平成１５年９月９日、｢本件審判の請求は、成り立たない。｣との審決(以下｢本件審決｣という。)をし、その謄本は、同月２９日、原告に送達された。
２　本件審決の理由の要点
本件審決は、別紙審決書写し(以下｢審決書｣という。)記載のとおり、①アメリカ合衆国在住のデザイナーであるラルフ・ローレンのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された｢Ｐｏｌｏ｣の文字、｢ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ｣の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標(審決書別掲参照、以下｢引用商標｣という。)が結合して又は単独で用いられ、これらは｢ポロ｣の略称でも呼ばれているところ、引用商標は、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用する標章として、本願商標の登録出願時には、我が国において取引者・需要者の間に広く認識されていたものと認められる、②本願商標は、前記の構成よりなるところ、全体として親しまれた熟語的意味合いを有するものではなく、特定の団体名称を表示するものとして我が国において広く知られているともいえないものであって、引用商標の周知著名性を前提にすれば、本願商標をファッション関連商品に使用した場合、これに接する取引者・需要者は、その構成中の｢ＰＯＬＯ｣の文字に着目して、周知著名となっている引用商標を連想、想起し、該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく、その商品の出所について混同を生ずるおそれがある、③したがって、本願商標は、商標法４条１項１５号(以下｢本号｣という。)に該当する、というものである。
第３　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本願商標に接する取引者・需要者は、その構成中の｢ＰＯＬＯ｣の文字を殊更に分離抽出して注目することはなく、本願指定商品がラルフ・ローレン又は同人と経済的・組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのごとく、その商品の出所について混同を生ずるおそれはないのであるから、本願商標が本号に該当するとした本件審決の認定判断は誤りであり、本件審決は取り消されるべきである。
１　原告の由来
原告は、米国ポロ協会｢UnitedStatesPolo   Association｣の知的財産権の管理部門であり、長年に亘り同協会の商標を含む知的財産権の管理を行っている法人であるところ、米国ポロ協会は、１８９０年の創立以来、ポロ競技の育成と発展に努めてきたアメリカ合衆国の最も権威と歴史のあるポロ競技に関する組織であり、その名称の中に｢ＰＯＬＯ｣が入るのは必然的であり、ラルフ・ローレンが商標として｢ＰＯＬＯ｣を採用する遥か以前から使用を継続してきた名称である(甲６～９)。
２　｢ＰＯＬＯ｣の文字の分離不可能性
(1)　本願商標の外観及び観念の一体性


本願商標は、上段に｢Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ｣の文字を配し、下段に｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の文字を配して構成されるが、これらの文字は同一の書体で表されており、かつ、上下段の文字部分は同じ長さで、各々の前後端を同じ位置にそろえて配置されているので、本願商標は、二段からなる極めてバランスのよい一体的な商標である。また、上下段の文字を連続して認識する場合の｢Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の語からは、上述した｢米国ポロ協会｣というまとまった意味合い(団体名)が生じる。したがって、本願商標は、外観及び観念において一体性を有しているので、｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが抽出されて認識されることは考えられない。このことは、東京高等裁判所平成１１年(行ケ)第１９６号事件判決(甲１８、以下｢引用判決１｣という。)の判旨に照らしも明らかである。
(2)　称呼上の一体性
本願商標から生じる称呼は、｢ユーエス｣と｢ポロ｣と｢アソシエーション｣とに三区分されて途切れるように称呼されるというよりも、一気一連に淀みなく｢ユーエスポロアソシエーション｣と称呼されるものである。このように本願商標が一連に称呼されるのは、上下二段からなる商標であっても、一連に称呼されるのが普通であるとともに、上述した上部団体である｢米国ポロ協会｣という一体的な観念が生じることに対応するからである。したがって、本願商標は、外観及び観念上の一体性のみならず、称呼上の一体性をも併有しているので、｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが分離されて認識されるとは到底考えられない。
(3)　本願商標のハウスマークとしての一体性
本願商標は、上述した上部団体である｢米国ポロ協会｣を指称する｢ハウスマーク｣である。したがって、本願商標中の｢ＰＯＬＯ｣の文字が分離されるか否かを判断するに当たっては、上述した本願商標の一体性に加えて、この点も十分に考慮されるべきである。特に、｢ハウスマーク｣は、商品の種類毎に使用されるいわゆる｢ペットマーク｣とは異なり、｢社標｣として取引に使用されるため、全体として極めて強い出所表示力を発揮するものである。すなわち、本願商標は、商品の出所が｢米国ポロ協会｣であることを明示する商標であり、一体としてのみ出所表示機能を果たすものである。したがって、本願商標から｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが何の脈絡もなく取り出されて注目されることはない。
この点につき、本件審決は、｢本願商標は全体として親しまれた熟語的意味合いを有するものとして我が国において広く知られているともいえない｣(４頁)と認定している。確かに、本願商標は、一般的な熟語ではなく、また、その特定の団体名が我が国で一般的に熟語のように広く認識されていないとしても、我が国の英語教育の普及度に照らせば、｢アメリカにおけるポロの協会｣｢アメリカポロ連盟｣といった程度の総合的な意味合いは容易に理解できると考えられ、本願商標を｢ＰＯＬＯ｣の商標と誤解する取引者・需要者は皆無といえる。また、競技としての｢ＰＯＬＯ｣は、一般に広く認識されており、本願商標がそれに関するアメリカ合衆国の統括団体の名称であることは容易に理解されると考えられる。ラルフ・ローレン及びその設立した会社(以下｢ラルフ・ローレン社｣という。)の｢ＰＯＬＯ｣ブランドの存在を知っている程度の知識を有する者にとっては、本願商標をＰＯＬＯ競技の団体名であることを理解することは極めて容易なことと考えられる。また、｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣を含めた本願商標の全体を直訳した意味合いが｢ＰＯＬＯ｣そのものではないことは、万人に理解できるので、ファッション関連のラルフ・ローレン社とは別異の団体であることも極めて容易に認識される。ラルフ・ローレン社は、競技としてのＰＯＬＯとは無関係であり、ポロ競技には関与していないので、ポロ競技団体名である本願商標とは関連性を全く感じさせないところから、引用商標と混同を生じないことは明らかである。しかも、｢ＣＡＭＢＲＩＤＧＥ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ／ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ｣商標に関する東京高等裁判所平成１２(行ケ)４３０号事件判決(甲２３、以下｢引用判決２｣という。)では、｢ＰＯＬＯ｣がスポーツ競技の一種であることが広く認められていること、スポーツ競技の名称であることから、ラルフ・ローレンの｢ＰＯＬＯ｣商標は商品の出所表示機能がある程度減殺されていること、上記商標中｢ＰＯＬＯ｣は、商標全体の中に溶け込み｢ＰＯＬＯ｣だけが看者の注意をひいて｢ポロ｣と略称されることがないこと、｢ケンブリッジ大学｣の名称との関係で、ラルフ・ローレンと営業上の関係があることを想起し難いことが判示されており、米国ポロ協会は、我が国においてそれほど認識されていない可能性があるとしても、上記判決の趣旨は、１００年を超える歴史を誇り、全米のポロ競技を統括する同協会の名称である本願商標についても適用され、十分に尊重されるべき判断である。
３　現実の出所混同の不存在
本願商標を使用した商品は、既に市場に大量に販売されており、他のポロ関連商品と併存して販売されているが(甲１９～２１)、ラルフ・ローレン社の商標と混同を生じた事実はない。ラルフ・ローレン社は、自己の商品を｢Ｐｏｌｏ　ＢｙＲａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ｣と表示していたものであり、現在も、ラルフ・ローレン社の商品を表わす場合には、括弧書きで(ラルフ　ローレン)と表示されている(甲１１の１～７)。
本件審決は、現実に出所の混同は生じていないという事実を考慮しないでなされた結論であり、極めて妥当性を欠くものである。
４　諸外国の事情等
(1)　各国の登録例


本件審決は、引用商標が｢被服類及び眼鏡製品｣について著名であると認定しており(３～４頁)、そのことは認めるが、アメリカ合衆国では、｢第１８類　かばん類｣｢第２５類　被服｣等を指定商品として、｢米国ポロ協会｣の｢ハウスマーク｣である｢ＵＮＩＴＥＤ　ＳＴＡＴＥＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の商標と、引用商標の文字商標に対応する｢Ｐoｌo　ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ｣の商標とが並存して登録されている(甲２４、２５)。
アメリカ合衆国において、このように両商標が並存して登録されているのは、両商標に係る商品の関連性を考慮した上で、｢ＵＮＩＴＥＤ　ＳＴＡＴＥＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の｢ＰＯＬＯ｣の文字からラルフ・ローレン社が想起・観念されることはなく、その結果、これらの商標が混同を生じさせることはないと判断されている証左である。両商標が原告とラルフ・ローレン社の本国であるアメリカ合衆国において並存している事実は、我が国において、本願商標と引用商標との間で商品の出所の混同を生ずるおそれがあるか否かを判断するに際しても、十分に尊重されなければならない。しかも、アメリカ合衆国以外の国々でも、米国ポロ協会の商標は登録されている(甲４)。
したがって、世界の貿易が自由になり、他国における著名商標までも保護しようとする現在の審査体制にあって、日本だけが特異な判断に固執する理由は全くない。
(2)　並存の合意
｢ポロ　ラルフ　ローレン　ユーエスエー　ホールディング　インク(ＰＲＬＵＳＡ　ＨＯＬＤＩＮＧ、ＩＮＣ．)｣(原告)と、米国ポロ協会等(被告)との間で発生したアメリカ合衆国の商標権侵害訴訟に関する陳述書(甲２６、以下｢本件陳述書｣という。)によれば、ラルフ・ローレン社自身が、米国ポロ協会のハウスマークとの並存を地域的に容認しているものと認められ、世界各国と同様に、我が国においても、同協会のハウスマークである本願商標は、引用商標と混同のおそれがないものとして登録されるべきである。
(3)　世界的な流通秩序の維持
著名商標は、その所有者の努力により形成された多大なる業務上の信用が化体しているので、十分に保護されなければならないが、それはひとえに世界の流通秩序維持の観点からであり、商品流通秩序を阻害することのない商標についてまでその登録を無効にできるとするのは、著名商標に対する過度な保護といわざるを得ない。そして、原告の上部団体である｢米国ポロ協会｣は、前記のとおり、そのハウスマーク｢Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ／ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣を、１８９０年から採用し、ラルフ・ローレン社が｢ＰＯＬＯ｣ブランドを採用し使用を始めた１９６０年～７０年代より遥か以前から使用しており、引用商標の著名性にフリーライドする意思が全くないことは、明らかである。
したがって、引用商標に対するフリーライド的な要素が全くなく、かつ、商品流通秩序を阻害することのない本願商標について、引用商標と混同を生ずるおそれがあることを理由に、その登録を認めないのは妥当ではなく、世界的な商品流通秩序の維持の観点から、上記諸外国と同様に、本願商標の登録を認めるべきである。
(4)　審査基準について
特許庁が平成１１年６月１４日に公表した｢周知・著名商標の保護等に関する審査基準の改正｣において、商標法第４条１項１５号の規定については、｢他人の著名な商標と結合した商標は原則として出所混同を生ずるおそれがあるものと推認して取扱うものとする｣とされている(甲２７、以下｢本件改正審査基準｣という。)。しかし、世界の統一的な審査基準とされるＷＩＰＯによる｢PROTECTIONOFWELL-KNOWN   MARKS(周知商標の保護規則に関する協同勧告)｣(甲２８、以下｢ＷＩＰＯ勧告｣という。)では、｢混同を生ずるおそれがあるものと推認する｣ところまで保護を拡大することを要請していない。本件改正審査基準は、｢ただし、その他人の登録商標の部分が既成の語の一部となっているもの、又は、指定商品若しくは指定役務との関係において出所の混同のおそれのないことが明白なものを除く｣と制限を付加して、ＷＩＰＯ勧告の要請する保護の基準と整合させようとしているが、ただし書の前にある前記文言は、ＷＩＰＯ勧告の要請とは明確な齟齬がある。同基準では、｢出所混同のおそれのないことが明白なもの｣だけを除けばよいとしているが、出所混同のおそれが明白に証明されてないものについては、当然、出所混同が付帯するかのような厳しい判断となる可能性がある。実際に、本件では、現実の出所混同がないことが明白であるにもかかわらず、著名商標権者に一方的に有利に適用されている。
第４　被告の反論の要点
１　原告の由来については、争わない。
２　｢ＰＯＬＯ｣の文字の分離不可能性について
(1)　本願商標の外観及び観念の一体性について


１個の商標から、２個以上の称呼、観念の生ずることがあることは取引の経験則上明らかである。そして、本願商標の構成は、｢Ｕ.Ｓ.ＰＯＬＯ｣とこれに比して小さく｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の文字とを二段に書したものであるところ、これが、我が国の一般の取引者・需要者にとって、全体として特定の熟語や特定の団体名称を表わすものとしてよく知られているものとは認められない。また、本願指定商品である｢かばん類、袋物｣等は、その主たる需要者が、ブランドに精通した者に限らず、一般家庭の主婦を始めとする若者から老人までを含む一般世人であって、このような需要者に購買され日常生活の場で消費される商品である以上、その需要者の払う注意力はさほど高いものでなく、商標の一部に著名性が高い文字部分が含まれる場合には、その著名性の高い部分に需要者の注意が集中し、その他の細部にまでは十分に注意が向けられないままに商品の選択・購入がなされることが多いというべきである。
なお、引用判決１は、商標法５０条の規定による商標登録取消審判についてのものであり、構成中に他人の周知著名商標である｢ＰＯＬＯ｣の文字を有する本願商標と引用商標との混同可能性を判断すべき本件事案に直接当てはまるものではない。
(2)　称呼上の一体性について
本件審決は、本願商標の構成から、必ずしも｢ユーエスポロアソシエーション｣の一連の称呼が生ずることを否定するものではないが、本願商標は、全体として親しまれた熟語的意味合いを有するものではなく、また、特定の団体名称を表示するものとして我が国において広く知られているともいえないものであって、引用商標の周知著名性を前提にすれば、これをファッション関連商品ともいえる本願指定商品について使用した場合、これに接する取引者・需要者は、その構成中の｢ＰＯＬＯ｣の文字に着目して、周知著名となっている引用商標を連想、想起し、該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである、と認定判断したものである。
(3)　本願商標のハウスマークとしての一体性について本願商標は、我が国において｢ハウスマーク｣(代表的出所標識)と認識されているものではなく、その使用態様(甲１０)も多種多様であって、必ずしも本願商標と同一といえるものでなく、本願商標と構成を同じくする表示をしたもの(甲１９～２１)によっても、本願商標を｢ハウスマーク｣とは認めることできないし、｢社標｣についても同様である。したがって、我が国において、本願商標が、｢ハウスマーク｣ないし｢社標｣として使用された結果、引用商標との間にその出所の混同のおそれがない程に機能している事実は認められない。
また、本願商標の構成文字中、｢Ｕ.Ｓ｣の文字が｢米国(製)｣、｢ＰＯＬＯ｣の文字が｢ポロ(商標)｣と容易に理解され、｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の文字は｢団体、協会、組合｣の意味を理解するとみて差し支えない。そして、本願指定商品の一般需要者の払う注意力はさほど高いものでなく、本願商標が特定の団体名称として認識できない以上、これに接する需要者は、その構成中の｢ＰＯＬＯ｣の文字部分に着目して、ラルフ･ローレンに係る｢ポロ(ＰＯＬＯ)｣と呼ばれるブランド名を連想する場合が決して少なくない。
さらに、本件審決は、｢ＰＯＬＯ｣の語がスポーツ名を表す一般用語であることを否定するものでなく、我が国においては馴染みの薄いスポーツであるとしたものであって、例えば、野球やサッカー等のように一般に馴染まれたスポーツと、全く馴染みの薄いスポーツとでは、自ずと当該スポーツ名称からなる商標に接する取引者・需要者の印象は異なるとみるべきであるから、｢ＰＯＬＯ｣の文字を有する本願商標にあっては、これをその指定商品に使用した場合、紳士服、婦人服、眼鏡等の商標として周知著名性が確立したラルフ・ローレンに係る｢ＰＯＬＯ｣と認識されること明らかである。
そして、本願指定商品である｢かばん類、袋物｣等のファッション関連商品は、その需要者が老人から若者までを含む一般大衆であって、その商品等に係る商標やブランドについて、詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれているところである。そうすると、｢ポロ競技｣の我が国での国内事情とラルフ・ローレンに係る｢ＰＯＬＯ｣(ポロ)商標の周知著名性及び取引の実情における需要者の注意力とを勘案すれば、本願商標が実在の団体名を表示するものであるとしても、これが我が国で商品に使用されることによって、特定のポロ競技団体名として広く一般に知られ、出所の混同のおそれがない程に自他商品識別標識として機能している事実は認められないから、本願商標がポロ競技団体の名称であることは、混同のおそれの判断にあたって考慮できないというべきである。しかも、｢ポロ競技｣自体馴染みの薄い我が国の国内事情にあって、当該団体(協会)の設立、組織等その存立に係わる事情をもって、引用商標との関係で出所の混同のおそれがないものとはできないから、本願商標が、当該統括団体名の略称であるとしても、本号の適用があるというべきである。
３　現実の出所混同の不存在について
原告提出の証拠によれば、本願指定商品中の小銭入れ、札入れ、ポーチ等の商品について、本願商標と同一構成といえる商標の使用を認めることはできるとしても、これ以上に当該商品が市場に大量に販売されているとまで認めることはできず、また、上記使用された商品とラルフ･ローレンのデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡等の各商品とが、明確に区別されているとはいえない。そうすると、上記使用の実態によっては、使用商標とその商品の出所について混同のおそれはなかったというような商取引の実情を具体的に示すものとは認め難い。むしろ、本願商標がその指定商品に単独で使用された場合、需要者は著名な｢ＰＯＬＯ(ポロ)｣ブランドないしその兄弟ブランドであるなどと誤認している可能性もあるといえる。


また、原告提出の証拠(甲１１の２ないし７)によれば、引用商標とともに、片仮名で｢ラルフローレン｣又は｢ポロラルフローレン｣と併記していることは認めることができるけれども、これらの証拠は、いずれも期間ないし場所を限定し販売されるディスカウント商品のチラシであって、｢ラルフローレン｣の表示以外にも他の有名ブランド品にも同様の片仮名併記が認められ、販売する側がファッション関連商品に係る商標やブランドについて、詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者にも明確に把握させるために付加した程度のものといえるものであり、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示するものとして、全ての商品にわたりこれが恒常的にされているとまで認めることはできない。
４　諸外国の事情等
(1)　各国の登録例
我が国における商標法と各国における商標法とは、法体系が同一でないばかりか、ラルフ・ローレンの｢ＰＯＬＯ(ポロ)｣商標についての著名性の内容・程度についても各国毎に差異があり、また、｢ＰＯＬＯ(ポロ)｣の語について各国の国民の理解・認識には相違があるというべきであって、その他取引の実情も各国毎に様々であることからすれば、商標間の混同のおそれについての判断に当たっては、各国の登録状況を参酌する必要はないというべきある。
原告の主張する外国の諸事情は、我が国における｢ポロ｣の略称でも呼ばれる引用商標に係る需要者の認識と直接関わりがなく、また、我が国における引用商標の周知著名性及びこれに便乗した偽ブランドの横行する状況等の実情は、我が国での固有の取引事情というべきものである。
(2)　並存の合意
原告主張の諸事情は、本件審決の認定を左右するものでない。そもそも、本号の適用の判断において、混同の主体とされるのは、あくまで当該取引者・需要者であるから、仮にラルフ・ローレン社が米国ポロ協会のハウスマークの並存を容認していたとしても、そのことは、本号の適用において優先的に考慮されるべきものではない。
(3)　世界的な流通秩序の維持
本件審決は、原告の上部団体が、ポロ競技に関してその名称又はその略称といえる本願商標を使用すること自体について、何ら問題とするものでない。そして、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用される標章を模倣した偽物ブランドが市場に出回っており、｢ポロ｣と略称して認識されている引用商標の顧客吸引力に便乗した、偽｢ＰＯＬＯ｣ブランド商品を販売する者も絶えないといったような状況を前提にした場合、本願商標の出願自体がこれを意図するものでないとしても、現実には、原告の提出した証拠(甲１０の２～６)によっても、本願商標に関連する標章の使用態様は多様であり、その使用者が必ずしも一定でない状況からして、原告主張の事情が、引用商標との混同可能性を否定する根拠になるものではない。
(4)　審査基準について
ＷＩＰＯ勧告は、周知商標を保護する可能性につき注意を喚起することを勧告するものであって、我が国の周知商標に関する規定である商標法４条１項１０号のほか、周知商標(需要者の間に広く認識されている商標)であるか否かを考慮して審査される同法４条１項１１号、１９号の規定にも関連している。そして、当該勧告が本号により運用すべきことまで規則を定めるものでなく、本件改正審査基準についての原告の見解は、いずれも独自の見解であり妥当性がない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は、本願商標が本号に該当するものであるとした本件審決の認定判断が、誤りである旨主張する。
ところで、本号の規定は、周知表示又は著名表示へのただ乗り及び当該表示の希釈化を防止し、商標の自他識別機能を保護することによって、商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り、需要者の利益を保護することを目的とするものであるから、本号にいう｢他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標｣には、当該商標をその指定商品等に使用したときに、当該商品等が他人の業務に係る商品等であると誤信されるおそれがある商標のみならず、当該商品等が上記の他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品提供事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ、すなわち、広義の混同を生ずるおそれがある商標を含むものと解するのが相当である。そして、この場合、本号にいう｢混同を生ずるおそれ｣があるかどうかは、当該商標と他人の表示との類似性の程度、他人の表示の我が国における周知著名性及び独創性の程度や、当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の我が国における実情等に照らし、当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断すべきである。
そこで、上記の観点から、本願商標が本号に該当するものであるか否かについて、以下検討する。
２(1)　引用商標である横長四角形中に記載された｢Ｐｏｌｏ｣の文字、｢ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ｣の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標が、ラルフ･ローレンのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用する標章として、本願商標の出願時に我が国の取引者・需要者間において周知著名であることは、本件審決が認定した(３頁)とおり、当事者間に争いがない。また、原告が、米国ポロ協会｢UnitedStatesPolo   Association｣の知的財産権の管理部門であり、同協会が、１８９０年の創立以来、ポロ競技の育成と発展に努めてきたアメリカ合衆国のポロ競技に関する組織であって、同協会の名称が、ラルフ・ローレンが商標として｢ＰＯＬＯ｣を採用する以前から継続使用されてきたことも、当事者間に争いがない。
(2)　原告は、本願商標が、上下二段からなる極めてバランスのよい一体的な商標であり、また、｢Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の語から、前記｢米国ポロ協会｣というまとまった意味合い(団体名)が生じるので、外観及び観念において一体性を有しているとして、｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが抽出されて認識されることはないと主張する。


そこで、検討するに、本願商標は、｢Ｕ.Ｓ.ＰＯＬＯ｣とこれよりやや小さい｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の欧文字とを二段に横書きした構成であり、その外観上、｢Ｕ.Ｓ.｣｢ＰＯＬＯ｣｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の平易な英単語を組み合わせた結合商標と認められる。そして、本願指定商品の取引者・需要者を含む我が国の一般国民の通常の英語読解力を前提にすれば、｢Ｕ.Ｓ.｣及び｢ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の欧文字は、前者が、｢アメリカ合衆国｣又は｢アメリカ合衆国の｣、後者が、｢団体｣、｢協会｣、｢組織｣などを意味するものと容易に理解されると認められる。また、｢ＰＯＬＯ｣の部分については、スポーツしての｢ポロ競技｣が理解されるとともに、前示の周知著名な引用商標｢Ｐｏｌｏ｣と極めて類似することから、｢ラルフ・ローレンのデザインに係る商品｣の観念が生じるものと認められる。そして、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合していると認められない商標は、常にその構成部分全体の名称によってのみ称呼、観念されるものではなく、しばしば、その一部の構成部分だけによって簡略に称呼、観念され、１個の商標から２個以上の称呼、観念を生ずることは経験則の示すところである。本件の場合、前記のような引用商標の周知著名性、とりわけ、横長四角形中に記載された｢Ｐｏｌｏ｣の商標が、被服類及び眼鏡製品の商品分野において、当該取引者・需要者間にとってラルフ・ローレンのデザインに係るものとして周知著名であり、その結果、引用商標が、強い自他商品識別力及び顧客吸引力を獲得していたことを考慮すると、上記取引者・需要者は、本願商標の二段書きされた構成のうちでも、特に、｢ＰＯＬＯ｣の欧文字部分に着目して認識するものといわなければならない。なお、我が国において一般に使用されている英和辞典類には、｢Ｕ.Ｓ.ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ｣の記載はないから、上記取引者・需要者は、常に本願商標を全体として一個不可分の既成の観念を示すものと認識するものではなく、また、仮に原告が主張するように、本願商標から、前記｢米国ポロ協会｣という意味合いを認識する者がいるとしても、それのみが認識されると解すべき合理的な根拠はない。
したがって、原告の上記主張は、採用することができない。なお、引用判決１は、商標法５０条の規定に基づく商標登録取消請求に係る事案であって、本願商標と同一の構成の商標の使用が取消請求の対象とされた商標の使用と認められるか否かが判断されたにすぎず、本号の出所の混同のおそれを判断する前提として、構成中に他人の周知著名商標である｢ＰＯＬＯ｣の欧文字を有する本願商標がどのように認識されるかを直接判示するものではないから、本件事案において参照されるべき筋合いのものではない。
(3)　また、原告は、本願商標から生じる称呼について、｢ユーエス｣、｢ポロ｣、｢アソシエーション｣と三区分されて途切れるように称呼されるよりも、一気一連に淀みなく｢ユーエスポロアソシエーション｣と称呼されるものであって、この点からも、本願商標は、｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが分離されて認識されるとは考えられないと主張する。
しかしながら、原告が主張するように、本願商標の欧文字全体の構成に即して、｢ユーエスポロアソシエーション｣と称呼されることがあるとしても、簡易迅速が要請される取引の場面において、本願商標からこのような冗長な呼称のみが生じ、他の称呼が生じないと解すべき合理的根拠はなく、前記のような、｢Ｐｏｌｏ｣の商標の周知著名性を考慮すれば、｢ポロ｣と称呼される場合があることは、否定できるものではない。
したがって、この点に関する原告の主張も、採用することができない。(4)　さらに、原告は、本願商標が、前記の｢米国ポロ協会｣を指称する｢ハウスマーク｣であるから、｢社標｣として極めて強い出所表示力を発揮するものであり、本願商標から｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが取り出されて注目されることはないと主張する。
しかしながら、本件審決が正当に認定判断するとおり、｢本願商標は全体として親しまれた熟語的意味合いを有するものではなく、また、特定の団体名称を表示するものとして我が国において広く知られているともいえない｣(４頁)ものである以上、原告が主張するように、本願商標が｢米国ポロ協会｣を指称する｢ハウスマーク｣として認識する者がいるとしても、本願指定商品の需要者・取引者が、常に本願商標を｢米国ポロ協会｣の｢ハウスマーク｣としてのみ認識するとは、到底解することができないから、本願商標から｢ＰＯＬＯ｣の文字のみが注目されることはないという原告の主張は、その前提を欠き、採用することができない。また、原告は、ラルフ・ローレン社がポロ競技には関与していないので、ポロ競技団体名である本願商標とは関連性を感じさせず、引用商標と混同を生じないと主張するが、本願商標が常にポロ競技団体名と認識できるものでないことは、以上の説示に照らして明らかであるから、この主張も採用することができない。なお、引用判決２(甲２３)は、｢ＣＡＭＢＲＩＤＧＥ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ／ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ｣の商標に関するものであり、当該商標中の｢ＰＯＬＯ｣以外の部分、すなわち、｢ＣＡＭＢＲＩＤＧＥ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ｣が、著名な｢ケンブリッジ大学｣の名称を容易に想起させる点で、本願商標とは事案を異にすることが明らかである。