②　原判決は，本件売買契約の履行が延期された理由について，Ａ１が「控訴人から，競売になるかもしれないので，決済日を１ヶ月ほど延　　ばしてほしい旨申し込まれ」「延期することに同意した」としているが，その根拠はない。原判決は，Ａ１が「Ａ３信用金庫Ａ４支店から，残代　　金決済のための融資実行の承諾を取っていた」としているが，その根拠としているＡ３信用金庫Ａ４支店からの書証（乙７）の矛盾を無視し　　ているし，Ａ１代表者ＧがＡ３信用金庫Ａ４支店からの資料取り寄せに反対していることも無視している。③　原判決は，Ａ１代表者Ｇが本件売買契約成立に至る経過を十分に熟知している点を無視している。原判決は，あたかも控訴人がＢの代　　理人であるかのような前提で述べているが，控訴人はあくまでもＡ１の依頼により，Ａ１のために行動しているのであり，Ａ１に対しては十分　　に仲介人としての義務を尽くしている。Ａ１代表者Ｇは，本件各土地の経過を控訴人からはもちろん，Ｈ，Ｃからも十分に聞いて知っていた。過去にＢらとＤらとの間にトラブルが　　　あったこと，名古屋高等裁判所で和解が成立していること，Ｄらが暴力団員であることなども知っていた。また，Ａ１代表者Ｇは，本件各土　　地をのどから手が出るほどほしい立場であったし，Ｄらを信用していなかった。しかも，控訴人は，Ａ１に対しては，万が一のときのために，手付金等（内金返還請求権及び損害賠償債権）を確保すべく，本件各土地に　　極度額３０００万円の根抵当権を設定するなどした。
④　原判決は，本件売買契約の履行が十分に確保されていたことを無視している。本件各土地建物は，注意を要する物件ではあったが，控訴人はまず所有名義人が誰であるかを重視した。もっとも，控訴人は，名古屋高　　等裁判所の和解等で完全に問題点は解決されたと確信を持ってはいたものの，従前の経過を知っていたこと，その後もＩ等に移転されて　　いること，本件各土地建物の売買代金のうちいくらかがＢらに渡されることを知っていたから，Ｂ，Ｈ，Ｃ等と十分に連絡を取っていたので　　　ある。そして，同人らの意思も，本件売買契約に賛成であることを十分に確認していたのである。しかも，同人らのその同意の意思を具現化するものとしての，本件各土地から障害物を撤去すべき件については，同人らの積極的な協　　　力によって着実に進められ，平成２年１１月頃にはほぼ完了していた。
⑤　被控訴人が本件につき認証をした根拠は，「本件土地上の建物の取り壊し及び本件土地占有者の退去が困難」「本件売買により袋地　　が生じるため，本件売買契約の履行は合法的には困難」であるにもかかわらず本件仲介をしたという点にあるが，原判決はこの認識が　　　誤りであることも無視している。
本件土地上の建物４棟は本件売買契約成立時までに取り壊されていたし，本件土地占有者であるＢらは既に本件各土地上には居住して　　いなかった。また，本件売買によっても，本件各土地が袋地にならないことは明白であった。そのことが分かった被控訴人は，本件各土地上にはもう１棟の建物があり，それは平成１０年６月に取り壊されたではないかと主張を変　　　更してきた。すなわち，実際に認証行為をしたときの理由は間違いであったとして，別の理由を掲げてきた。しかし，この建物はほんの一　　部はみ出していたにすぎないし，そのはみ出し部分も平成２年８月には収去されていたのである。被控訴人が主張する平成１０年６月に取　　り壊されたというのは，一部撤去後の本体部分が取り壊された時期のことである。
２　被控訴人の当審主張
(1)　控訴人の地位確認請求には確認の利益がないことについて①　弁済業務保証金制度は，営業保証金の代替的制度として昭和４７年に創設されたものであるが，保証協会が供託した弁済業務保証金　　からの還付により社員との取引によって被った損害を補填し，購入者等消費者を保護しようとする制度である。この制度により，宅建業者は，保証協会に加入し弁済業務保証金分担金（現在は主たる事務所につき６０万円）を納付することにより営　　　業を開始することができ，購入者等も保証協会による認証という簡易な手続により迅速な救済を受けられることになった（宅建業法６４条　　の８）。
保証協会は，認証の申出があったときは，当該申出に理由がないと認める場合を除き，認証限度額の範囲内で認証する義務があり（宅　　建業法施行規則２６条の６），申出人から申出債権について疎明書類の提出があれば（同２６条の５第２項），認証を拒否する合理的理由　　がない限り認証すべきことになっている。
②　被控訴人は，申出人から提出された疎明書類と申出人及び申出対象社員からの事情聴取により得られた事実から認証可否の判断を　　行っているが，これは被控訴人の自主的判断であって裁判所等の司法による判断とは全く異なる。被控訴人の認証は，還付請求権者に　　よる還付請求を供託義務者として承諾する手続にすぎない。その意味で被控訴人が申出にかかる弁済を受ける権利について実体法上　　　の判断を誤る余地を否定できない。
③　被控訴人が認証を拒否した場合には，申出人は被控訴人を被告として認証請求訴訟を提起することになる。他方，被控訴人が申出を　　認証した場合には，社員は宅建業法の定めに従い，納付請求の通知を受けた日から２週間以内に還付充当金を納付しなければならず，　　これを納付しないときは被控訴人の社員としての地位を失うことになる（宅建業法６４条の１０）。


これは法が定める当然の地位喪失事由であって，社員が被控訴人の認証を争っているかどうかにかかわるものではない。被控訴人がこ　　のような社員の不利益を回避するため，認証拒否を原則としたのでは，簡易，迅速な手続で購入者等消費者を救済しようとする法の趣旨　　は達成できない。社員の還付充当金納付の不利益は，本来営業保証金として供託すべき額を超えるものではなく，宅建業法はむしろ購　　　入者等消費者保護を図るため，保証協会が認証と判断した社員については還付充当金の納付をさせ（納付をさせないと弁済業務保証金　　を確保できない），その上で社員に対し相応の手続をとることを求めたものといえるのである（たとえば，弁済を受けた申出人に不当利得　　返還請求権を行使するなど）。
④　もっとも，還付充当金の納付をしなくても（これにより保証協会の社員の地位を失うとしても），社員は被控訴人の社員になることで免除　　された営業保証金を供託すれば，宅建業者としての地位を維持することができる（同法６４条の１５）。したがって，被控訴人の認証を争う場合で，かつ還付充当金の納付をしない場合には，営業保証金を供託することが必要であり，これを　　怠れば監督庁の免許取消処分により宅建業者としての地位を失うことになる。
被控訴人の社員は宅建業者であることを要件としており，控訴人が宅建業者としての地位を失えば，もはや被控訴人の社員となることは　　できない（同法６４条の２第１項２号）。⑤　控訴人については，宅建業法６４条の１５の規定により地位喪失の日から１週間以内に営業保証金の供託をすべき義務があったとこ　　　ろ，控訴人はこの営業保証金の供託を怠っている。そのため岐阜県知事は控訴人に対し，平成１１年１１月５日，営業保証金の供託をし　　た旨の届出をするまでの間，昀長１年間の業務全部停止処分を命じた。しかし，控訴人がこの期間内にも営業保証金の供託をしなかった　　ことにより，平成１３年１月２６日，岐阜県知事は控訴人を免許取消処分としたものである。⑥　以上のとおり，控訴人は平成１３年１月２６日付けで宅建業者としての地位を失ったことから，被控訴人に対し社員たる地位の確認を求　　める確認の利益を失ったものである。
(2)　真の所有者の確認義務違反について
この義務は，売主名義人と真の所有者が異なる場合に発生する。実質的には他人物売買であり，仲介業者には売主が所有権者であ　　る通常の場合と異なり高度の注意義務が課せられる。注意義務の内容は，真の所有者が誰であるかの調査であり，かつ真の所有者の　　　売買目的及びこれが負債整理のときはその目的達成（実行可能性）の確認である。
本件では，売主名義人であるＦ（ないしＩ，株式会社Ａ２）がＢらと売買契約を締結し，売買代金を支払った事実がないことから，真の所有者　　はＢらであると覚知すべきところ，控訴人はこの調査を怠っている。また，Ｂらが真の所有者であれば本件売買が負債整理を目的としてい　　ることは容易に知りうることであるから，売買代金額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかについて真の所有者は承知してい　　　るかなど負債整理の実行可能性について調査義務があったというべきところ，控訴人はこの調査をも怠っている。
本件は，暴力団員による任意整理を目的とした売買であり，それだけ控訴人には上記所有者の確認について高度の注意義務が課せら　　　れていたというべきである。控訴人は，平成２年３月の名古屋高等裁判所での和解により，それまでの問題は解決されていたと主張するが，当該和解で有効とされた　　平成元年１０月１３日付Ａ２への所有権移転登記は，和解後の平成２年７月１８日に抹消されており，控訴人が上記和解調書を確認したと　　すれば，和解条項の趣旨，登記の抹消理由とともに，上記Ｉに対する所有権移転の事実（売買）につき確認をなすべきことに変わりはない　　ものである。要するに，本件は暴力団関係者が絡んだ特殊な売買案件であるから，Ｄらとの間に和解調書が存在し，形式的に売主側に宅建業者が付　　いていたとしても，自ら真の所有権者は誰であるかの確認が求められていたものである。真の所有権者が異なるとすれば，当然に代金の　　帰属権者も異なることになるから，真の所有権者の目的にかなった売買がなされているかどうかの注意義務も生じてくる。
(3)　担保権者の担保解除についての調査義務違反
これは，売買の履行を確保するための義務であり，仲介業者は本件各土地に設定している担保権者に対し残高の確認とともに担保　　　解除の応諾状況を調査すべき義務がある。Ａ５協会では本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から　　売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えておらず，この点からも本件売買契約の決済は客観的に不可能な状態にあった。
ところが，控訴人は本件各土地の担保権者に対し担保抹消承諾の事前確認を怠っている。
(4)　認証時に問題にならなかったことを被控訴人が主張することの当否について認証は，申出人に還付請求権の根拠となる実体的な取引上の債権が存在するかどうかの判断であり，その判断材料が被控訴人の認　　証時の資料に限定されるものではない。被控訴人が認証拒否をした場合は，申出人は裁判所に認証請求を求め，実体的な取引上の債　　権を主張することができる。他方，被控訴人が認証をし，これに対し社員が認証を争った場合には，被控訴人が認証判断が正しかったこ　　と，すなわち，申出人に実体的な取引上の債権が存在することの立証を行うものである。被控訴人の判断は簡易・迅速さが求められてお　　り，強制的調査権のない被控訴人には調査についての制度的限界もある。
本件訴訟において，Ａ１に控訴人に対する損害賠償請求権が認められるならば，Ａ１に対する認証は正しいことになるから，被控訴人が　　　認証の正当性を立証するため，認証時に知り得なかった当時の背景事情を挙げて法的主張をすることは，むしろ当然の立証活動であ　　　る。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人の所有権確認義務違反の成否について


(1)　引用にかかる原判決第二，一１(三)(六)，同２ないし６の各事実に証拠（甲８，１０，１５，１６，１８，乙５ないし８，２０，２１，２５，２６，２　　　７，２８の１・２，３９，原審証人Ｈ，原審における控訴人本人）によれば，次の事実が認められる。①　Ｅは，経営状態が悪化し，昭和６３年当時約２億７０００万円から３億円程度の負債があって倒産の危機に瀕していた。そのため，同社　　の代表取締役のＢや，専務取締役であったＨは，昭和６３年７月頃，金融業をしていたＤから約１０００万円を借り入れた。しばらくすると，　　Ｄは，ＢやＨ，Ｊに対し，債権者が押しかけてくるので守ってやるなどと言って，同人らを信用させ，財産保全や債権者に対抗するのに必要　　であると称して，本件土地建物(一)ないし(九)の所有者であるＢ，Ｊ，Ｅなどに次のような登記手続等をさせた。<ア>昭和６３年９月３０日付　　けで，本件土地建物(一)ないし(七)に，同月２８日付けで本件建物(九)に，いずれも自己のために同月２６日信託を原因とする本件所有権　　登記(一)を，同月３０日付けで本件建物(八)に自己のために同月２６日売買を原因とする所有権移転登記を経由させ，<イ>同月１３日付　　　けで，Ｄの知人で暴力団関係者のＫのために，債権額３０００万円の抵当権設定仮登記や，借賃・１平方メートル当たり１月１００円，特約・　　譲渡転貸ができるとの賃借権設定仮登記を経由させ，<ウ>真実の債権がないのに，Ｋ宛に架空の手形（額面合計３０００万円）を振り出さ　　せた。②　Ｂ，Ｈ，Ｊは，倒産状態に追い込まれた苦しさなどから，Ｄの指示に従っていたが，昭和６３年１０月頃，Ｌ弁護士に相談したところ，この　　　ままではＤに財産を取られかねないと考えるに至り，Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａ，Ｅは，同年１２月１日，岐阜地方裁判所に，Ｄ及びＫを被告として，上記　　<ア>，<イ>の各登記等の抹消登記手続を求める訴えを提起し（同庁昭和６３年(ワ)第６０８号），同月２日に本件土地建物(一)ないし(九)等　　について本件所有権登記(一)や売買を原因とする所有権移転登記の抹消予告登記が経由された。また，Ｂは，Ｅについて破産の申立を　　　し，Ｍ弁護士が管財人に選任された。一方，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，本件各土地を売却して負債を整理する必要に迫られており，早期解決のために，Ｄ，Ｋと和解することとし，平成元　　年７月２１日に前記昭和６３年(ワ)第６０８号，同庁平成元年(ワ)第４４号事件について，Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａ及びＥ破産管財人Ｍと，Ｄ及びＫとの　　　間で，要旨，以下の内容で本件１和解が成立した。ア　Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａは，Ｄに対し，連帯して１２００万円の支払義務があることを認め，平成元年１１月３０日までに支払う。
イ　Ｄは，上記金員の支払と引換に，Ｂに対し，本件土地(一)ないし(三)，本件建物(六)(七)，羽島市ａ町ｂｃ番ｄの宅地，同所ｊ番ｄの宅地につ　　き，Ｊに対し，本件土地(四)(五)，本件建物(八)につき，Ｈに対し，羽島市ａ町ｅｆ番ｄの宅地，同所ｇ番ｄの宅地，同所ｈ番地ｉ所在家屋番号ｈ　　番ｉの木造瓦葺２階建居宅，同町ｂｊ番地，ｋ番地所在家屋番号ｊ番木造瓦葺２階建居宅，羽島市ａ町ｅｈ番ｉの宅地につき，Ａに対し，羽島市　　ａ町ｅｌ番の池沼，同所ｍ番ｄの池沼，同所ｎ番の池沼，同所ｆ番ｉの池沼，羽島市ａ町ｅｎ番ｏｉの宅地につき，Ｅ破産管財人Ｍに対し，本件建　　物(九)ほか４棟の建物につき，本件所有権登記(一)や売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をする。
ウ　Ｋは，上記金員の支払をＤが受けるのと引換に，上記各土地の一部に設定された，抵当権設定仮登記，賃借権設定仮登記の抹消登　　　記手続をする。③　しかし，Ｄは，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａの知らないうちに，Ｄと密接な関係にあるＡ２のために，本件土地建物(一)ないし(九)について，平成元年１０月　　１３日付けで，昭和６３年１０月２６日売買を原因とする本件所有権登記(二)を経由した。そこで，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，平成元年１０月１８日，岐阜地方裁判所にＡ２を被告としてこの登記等の抹消登記手続請求訴訟を提起し，そのこ　　ろ，同土地建物につき処分禁止の仮処分申請をした。この仮処分申請の保証金は，ＢがＡ１から１０００万円を借り受けることによってま　　　かなわれた。
なお，Ａ１は，上記貸金を担保するため，名古屋簡易裁判所において成立した後記調停において，Ｈらから金員の支払いを受けるのと引　　き替えに抹消登記手続を約したＨ所有の羽島市ａ町ｅｐ番ｉの土地等について，条件付所有権移転仮登記の設定を得た。その際，Ａ１は，　　本件土地建物(一)ないし(九)を巡り，ＢらとＤらとの間に上記のような紛争があることを知ったことがうかがえる。


そして，この訴訟の提起に伴い，本件各土地につき，平成元年１０月２０日付けで，本件所有権登記(二)の抹消予告登記が経由された。　　　また，同年１１月２４日に処分禁止の仮処分命令がなされ，同年１２月６日付けで本件仮処分登記(一)が経由された。上記訴訟は，１審でＡ２欠席のままＢ，Ｈ，Ｊ，Ａの請求が認容されたが，名古屋高等裁判所に控訴された。
④　ＤやＡ２は，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａに対し，和解の申し入れをし，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，経済的に困窮していたことから，これに応じた。そのため，Ｂ，Ｈ，　　Ｊ，Ａが委任していたＬ弁護士は辞任することとなり，新たにＡ２の代理人Ａ６の紹介により，Ａ７弁護士がＢらの代理人となった。Ａ７弁護士は，Ｈから，事前に和解内容については話が付いていると説明を受けており，Ｂ，Ｊ，Ａに対しても同事件についての委任事項の　　確認をした。そこで，Ｂ，Ｈ，Ａ，Ｊは，Ａ２と，平成２年３月１５日，上記事件で，要旨，次の内容の和解（以下「本件２和解」という。）をした。
ア　Ａ２は，Ｂに対し，羽島市ａ町ｂｃ番ｄの宅地，同所ｊ番ｄの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
イ　Ａ２は，Ｈに対し，羽島市ａ町ｅｈ番ｉの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
ウ　Ａ２は，Ａに対し，羽島市ａ町ｅｎ番ｏｉの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
エ　Ｂ，Ｈ，Ａ，ＪとＡ２は，本件土地建物(一)ないし(八)，羽島市ａ町ｅｆ番ｄの宅地，同所ｇ番ｄの宅地，同所ｈ番地ｉ所在家屋番号ｈ番ｉの木造　　瓦葺２階建居宅，同町ｂｊ番地，ｋ番地所在家屋番号ｊ番木造瓦葺２階建居宅，羽島市ａ町ｅｌ番の池沼，同所ｍ番ｄの池沼，同所ｎ番の池　　　沼，同所ｆ番ｉの池沼についてなされた所有権移転登記（本件所有権登記(二)）が有効であることを互いに確認する。
もっとも，上記当事者間において，本件２和解の成立によって本件所有権登記(二)の有効性の確認がなされたといっても，現実に売買代　　金等の授受がなされていたわけではないから，これによって，これまで当事者間で合意されていた，ＤもしくはＡ２が，本件土地建物(一)な　　いし(八)等を他に処分して，Ｅの負債整理をするとの内容に実質的な変更を加えるものではない。ただ，本件２和解によって，ＤもしくはＡ２　　が所有権者として同土地建物の処分が可能であることが確認され，Ｅの負債整理の促進が図られたものと理解されるところである。
⑤　本件各土地について，<ア>平成２年５月２１日付けで，本件２和解成立を原因とする本件予告登記(二)の抹消登記が，<イ>同年７月６日　　付けで，同年６月２９日取下げを原因とする本件仮処分登記(一)の抹消登記が，<ウ>いずれも同年７月１８日付けで，それぞれ錯誤と本　　　件１和解を原因とする本件所有権登記(一)と本件所有権登記(二)並びに本件予告登記(一)の各抹消登記が，<エ>同日付けで，Ｉを権利者　　とする同月１７日売買を原因とする所有権移転仮登記が，<オ>同月２６日付けで，上記仮登記に基づく本件所有権登記(三)が（ただし，本　　件土地(四)(五)については，仮登記を経ることなく，直接所有権移転登記が），それぞれ経由された。
その際，Ｂ，Ｊは，本件２和解があるにもかかわらず，ＤもしくはＡ２が上記<エ>，<オ>の各登記手続を経由することを了解し，その登記手　　続に協力した。その結果，登記簿上は，Ｂ，ＪからＩへ直接売買で所有権が移転した形となった。このような登記手続がなされたのは，Ａ２　　　が本件各土地を処分する上での便宜を考えてのことと推察される。⑥　一方，控訴人は，平成２年７月頃，Ｈの姉でＡ１が営むパチンコ店に勤務していたＣから，本件各土地を売却してほしいとの申し入れを　　　受けた。Ｃは，「ＤやＡ２に本件各土地の売却を頼んでいるがなかなか進まない。これでは銀行への返済が遅れるばかりで（利息等が嵩む　　の意）困る。土地の名義はＤとＡ２になっているのでそちらと話をしてほしい。Ａ１が買ってくれるのではないか。」と述べていた。控訴人は，　　本件各土地の登記簿謄本を調べ，その所有名義がＩであることが分かった。控訴人は，同人がどのような人物か知らなかったが，上記Ｃ　　　の話などから，本件各土地の売買を進める上で格別支障がないものと判断した。


そんな折，控訴人は，Ａ１の代表者Ｇから，「Ａ１のパチンコ店の前の本件各土地に別のパチンコ店が進出すると困るので，本件各土地を　　買った上で，パチンコ店以外に転売したい。協力してほしい。」旨の申し入れを受けた。また，その頃，控訴人は，Ａ８建設Ａ３営業所の営　　業部長Ｐに本件各土地の買い受けを持ちかけたところ，Ｐは分譲マンション建設候補地として購入する計画があるとの回答を得た。さら　　　に，その頃，控訴人は，Ａ２の取引主任者であるＱからも，「本件各土地を転売目的で取得したが買う人は知らんか。所有名義はＡ２の従　　業員であるＦにする。」との申し入れも受けた。そこで，控訴人は，Ａ１と坪単価５２万円くらいをめどに，本件各土地の購入についての仲介契約を締結し，Ａ２と電話連絡で，売買価格や　　支払時期について折衝した。控訴人は，本件各土地の物件明細書も作成し，Ａ１に示したりもした。控訴人は，平成２年１０月１１日付けでＡ２の従業員であるＦのために同日売買を原因とする本件所有権登記(四)が経由されると聞き，Ａ１　　とＦとの間で次の内容の本件売買契約を仲介することとなった。
ア　契約成立日　平成２年１０月１１日
イ　代金　３億００７５万６５００円
ウ　売買の目的物　本件各土地
エ　登記・引渡及び代金決済日　平成２年１１月２０日オ　物件引渡義務　本物件に居住者その他の占有者があるときは，これを退去させた上，引渡をしなければならない。
カ　特約　地上物件の５０パーセントを取り壊した時点で，中間金として３０００万円を支払う。
⑦　Ａ１は，本件各土地上の建物が煙突を除き壊されたことから，平成２年１１月７日に本件中間金３０００万円をＡ２に支払った。本件各土　　地の担保権は，残金決済のときに抹消する予定であったが，担保権者が多く，確実に抹消できるか不安があったため，同月９日付けで本　　件各土地について，同月８日売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記（以下「本件請求権仮登記」という。）と極度額３０００万円，　　債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，同日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記（以下，「　　本件根抵当権登記」という。）を経由した。その頃煙突も壊されている。
⑧　代金決済日の平成２年１１月２０日近くになって，Ａ１とＦは，代金決済日を１ヶ月延期し，同年１２月２０日とすることにした。
⑨　本件中間金が支払われた後，Ｂは，ＤやＡ２がその３０００万円を負債整理に使っていないらしいことに不信の念を強め，実際には前記　　のとおり本件２和解の成立を了解し，本件各土地上の建物の収去にも協力していたにもかかわらず，「Ｄから紹介を受けて委任したＡ７弁　　護士が何らの説明もせずに本件２和解を成立させたから，本件２和解は錯誤により無効である。」等として，岐阜地方裁判所に本件土地　　(二)の処分禁止の仮処分の申立をし，同年１２月４日その旨の命令を得て，同月５日付けで本件土地(二)につき本件仮処分登記(二)を経　　由した。そのため，Ａ１とＦないしＡ２は，同月２０日に代金決済ができなくなった。
また，本件各土地について，平成３年１月１１日Ａ５協会の申立によって競売手続が開始された。
⑩　その後，ＢとＪは，Ｆを相手方として名古屋簡易裁判所に調停の申立（名古屋簡易裁判所平成３年(ノ)第９２号）をしたところ，Ｂが死亡　　　し，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，ＳがＢの申立人としての地位を承継した。
この調停事件において，上記各当事者にＡ２，Ｄ，Ｔ，Ｕ，Ａ１を利害関係人として加え，平成３年８月６日に，調停が成立した。


この調停は，ＦないしＡ２及び上記Ｔらが，本件各土地及び本件各土地と同様の経過を経てＴらに所有権移転登記手続等がなされている　　　もとＨ及びＡ名義の各土地について，任意売却するなどして資金調達する権限のあることを前提にして，<ア>Ｆ，Ａ２，Ｄ，Ｔが，前記競売の　　第一回競売期日までに，本件各土地等に設定された抵当権の被担保債務を代位弁済すること，<イ>Ｆ，Ａ２は，解決金として，連帯して，　　Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓに対し，１０００万円を支払うこと，<ウ>Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓは，上記解決金の支払いを受けたときは，本件土地(二)に対　　する前記処分禁止の仮処分の申立を取り下げることを骨子とするものであり，また，Ａ１の関係では，<エ>Ａ１は，Ｆから４０００万円の支払　　を受けるのと引換に，Ｆに対し，本件各土地につきなされた本件請求権仮登記及び本件根抵当権登記の抹消登記手続をすること，<オ>Ａ　　１は，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓから１４００万円の支払いを受けるのと引換に，Ｈら所有の羽島市ａ町ｅｐ番ｉ，同所ｑ番，同所ｍ番ｉ，同所ｒ番の各　　土地につきなされた岐阜地方法務局羽島出張所平成元年１１月１５日受付にかかる条件付所有権移転仮登記の抹消登記手続をするこ　　とが約された。なお，Ａ１が，上記調停に控訴人とともに赴いていることからすると，Ａ１が上記<エ>の合意をした本意がどこにあったかは定かでないにし　　ても，調停条項を見るかぎり，Ａ１は，同調停において，本件売買契約が白紙に戻されることに異議がないものとして，金員の支払いを受　　ける旨の合意をしたことがうかがえる。
⑪　しかし，ＦからＡ１に４０００万円が支払われなかったことから，Ａ１は，控訴人に対し，「契約金３０００万円を何とか回収してくれないか。」　　と申し入れた。控訴人は，Ａ５協会とも折衝し，また，本件各土地の処分についてのＨらの意向をも確認の上，引き続いて転売先を探す一方，Ａ１に対し　　ては，競売が進み，入札期間が決められた場合には落札するように勧めた。
控訴人が転売先をなかなか見つけられなかったことから，Ａ１は，平成５年９月２５日頃，控訴人に対し，「貴殿に買うことを進めました旧Ｅ　　（株）の羽島市ｓ町ｔ字ｕｖ番地宅地他数件の同地は（契約金参阡万，内金壱阡万円入金済）私の責任において買主を捜し貴殿に損害をか　　けないよう解決することを約束します。」との念書（乙８）に記名押印するよう求め，控訴人はこれに応じた。


⑫　その後も，Ａ１が３０００万円を回収できるような転売先は現れず，本件各土地の入札期日が定められても，Ａ１が入札に参加すること　　　はなかった。結局，本件各土地は，平成１０年５月１８日にＡ９株式会社が競落するところとなり，Ａ１の本件請求権仮登記，本件根抵当権登記も抹消　　　された。(2)　なお，控訴人は，「代金決済日の平成２年１１月２０日近くになって，Ａ１が控訴人に残金を用意できないと連絡してきた。そこで，控訴人　　は，Ａ２にＡ１が残金を用意できない旨を伝え，代金決済を１ヶ月延ばし，同年１２月２０日とすることとなった。」旨主張する一方，被控訴人　　は，「Ａ１は，当初の売買代金の決済時にその残代金支払の準備をしており，売主側の都合で売買代金の決済時期が変更になったもの　　　である。」旨主張するが，いずれの主張もこれを認めるに足る的確な証拠はない。原審証人Ｖの「Ａ３信用金庫Ａ４支店長に事情聴取し　　　　て，Ａ１が残金の準備をしていたことを確認した。」旨供述し，Ａ１の控訴人に対する説明書（乙１）の中で，「私は支払の準備をし，その日　　　を待ちました」との記載部分はあるが，同説明書中には「土地売買引渡し日の数日前になって，急に，この土地は裁判が始まったので，　　　売買が出来なくなった，Ｂ１のＢ２氏から通告され・・・」との記載部分があるところ，その記載部分は，当時，本件各土地に関し裁判が行われた形跡が全くないから不自然であることに照らして採用できない。かえって，Ａ１の代表者Ｇが，控訴人申立てにかかるＡ３信用金庫から　　の売買代金支払の準備についての資料取り寄せに反対していること（甲２２）を考慮すると，本件売買契約の売買代金の決済期日が延期　　された理由は，Ａ１が購入残代金の準備ができなかったためではないかとの可能性を推測させるが，この事実により決済期日が１ヶ月延　　期され，本件売買契約が履行できなくなった責任がＡ１にあるものと断定することはできないところである。(3)　以上認定の事実及び原審における控訴人本人によれば，控訴人は，仲介業者として，本件各土地の実質的所有者であるＢ，Ｈ，Ａ，Ｊ　　の処分の意思とその目的，同人らから所有名義の移転を受けてこれを他に処分する権限を与えられていたＤないしＡ２の処分権限の有　　　無，買主であるＡ１の買入の目的等を確認の上，登記簿の記載に従って本件売買契約の仲介をしたものであること，しかも，実体上の権　　利関係は控訴人の確認，認識したところにそうものであったこと，そして，当初約定の履行期日に代金の決済がなされていれば，Ａ１は有　　効に本件各土地の所有権を取得し得たであろうこと，仮に履行期日の延期後に本件仮処分登記(二)の仮処分命令が発せられたことが，　　買主であるＡ１の履行拒絶の正当理由となるとしても，その後になされた前記調停の経過を見ると，Ａ１において本件売買契約を履行する　　意思があれば，本件各土地の所有権を取得することは可能であったこと，にもかかわらずＡ１がそのような態度に出なかったのは，本件　　　各土地の転売についての思惑が外れたことに加え，不動産価格の一般的低落傾向が表われていたためであることが推認され，この認定　　を左右するに足りる証拠はない。これらの事実に照らすと，本件売買契約を仲介するに当たって，控訴人に，本件売買契約の売主側の所有権をはじめ処分権限の有無について調査を尽くしていない等の義務違反を認めることはできない。
被控訴人は，「売主名義人であるＦ（ないしＩ，Ａ２）がＢ，Ｊと売買契約を締結し，売買代金を支払った事実がないことから，真の所有者は　　　Ｂ，Ｊであると覚知すべきところ，控訴人はこの調査を怠っている。」と主張し，確かにＦ（ないしＩ，Ａ２）がＢ，Ｊと売買契約を締結しながら売　　買代金を支払っていないことは前記認定のとおりであるけれども，前記認定の本件売買契約締結の経緯に照らすと，この事実があったか　　らといって，これが控訴人の仲介業者としての調査義務を基礎づけるものでないことは明らかであるから，被控訴人の同主張は採用でき　　ない。
また，被控訴人は，「Ｂ，Ｊが真の所有者であれば本件売買が負債整理を目的としていることは容易に知りうることであるから，売買代金　　　額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかについて真の所有者は承知しているかなど負債整理の実行可能性について調査義　　　務があった。」と主張し，確かに控訴人はＢ，ＪがＥの負債整理のために本件各土地が売却されることを知っていたことは前記認定のとお　　りである。しかし，Ａ２が本件各土地の処分のためにその所有権の移転を受けていた以上，控訴人において，Ｂらが売買代金額及びその　　代金がいつ誰に対しいくら支払われるかなどを承知しているかなど負債整理の実行可能性についてまで調査する義務があったとは到底　　　認められないから，被控訴人の同主張は採用できない。


２　担保権者の担保解除についての調査義務違反の成否について被控訴人は，「仲介業者である控訴人は，本件各土地に根抵当権等を設定している担保権者に対し残高の確認とともに担保解除の応諾　　状況を調査すべき義務がある。Ａ５協会では本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人　　に対し担保抹消の承諾は与えておらず，この点からも本件売買契約の決済は客観的に不可能な状態にあった。」と主張するが，Ａ５協会　　が，本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えなかった　　　ことを認めるに足る的確な証拠はない。その上，そもそも，Ａ１は，本件各土地の見込み価格，本件各土地の売却が負債整理のためであ　　ることを承知し，本件各土地に多くの担保権が設定されていることを事前に把握していたものであり，だからこそ，その担保権が抹消でき　　ない可能性があることを顧慮して，本件各土地について所有権移転請求権仮登記と極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１　　日売買契約，平成２年１０月１１日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記を経由したことからすれ　　　ば，控訴人に被控訴人主張にかかる調査義務があったとは到底認められない。
したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
３　控訴人が，Ｄら暴力団関係者が不当な財産乗っ取りを図ろうとしていることを知りながら本件売買契約を成立させたか否か，その点につ　　いて控訴人が仲介業者としての注意
義務に違反した過失があるか否かについて
前記認定の本件売買契約締結に至る経緯からすれば，控訴人が，Ｄら暴力団関係者が不当な財産乗っ取りを図ろうとしていることを知り　　ながら本件売買契約を成立させたとは到底認められない。また，本件売買契約の買主であるＡ１との関係で，控訴人に被控訴人の主張　　　に係る仲介業者としての注意義務があるとは認められない。したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
４　そこで，すすんで，控訴人の「控訴人の被控訴人に対する宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しな　　　いこと」の確認請求の当否について検討する。
(1)　上記１，２の認定，判断からすれば，Ａ１は控訴人に対し，本件仲介契約に関し何らの損害賠償請求権を有しておらず，Ａ１は被控訴人　　が供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利（宅建業法６４条の８第１項参照）を有していなかったことが認められる。これを前提として，控訴人の被控訴人に対する宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務があるか否かを判断する　　上で，弁済業務保証金制度の理解が不可避であるから，以下，これについて検討する。
(2)　弁済業務保証金制度について
弁済業務保証金制度は，営業保証金の代替的制度として昭和４７年に創設されたものであるが，宅地建物取引業保証協会（以下「保証　　　協会」という。）が供託した弁済業務保証金からの還付により社員との取引によって被った損害を補填し，購入者等消費者を保護しようと　　する制度である。その概要は次のとおりである。①　保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者（社員とその者が社員となる前に宅地建物取引業に関し取引をしたものも含ま　　れる。）は，その取引により生じた債権に関し，営業保証金に相当する額の範囲内（その社員について弁済を受けることができる額につい　　て，すでに保証協会が認証した額があるときはその額を控除し，還付充当金の納付を協会が受けているときは，その額を加えた額の範　　　囲内）において，保証協会が供託した弁済業務保証金から弁済を受ける権利を有することとなっているが，その権利を実行しようとすると　　きは，弁済を受けることができる額について当該宅地建物取引業保証協会の認証を受けなければならないとされている（宅建業法６４条　　　の８）。保証協会は，認証の申出があったときは，当該申出に理由がないと認める場合を除き，営業保証金相当額の範囲内において，その申出　　に係る債権に関し認証しなければならない（宅建業法施行規則２６条の６）。
②　権利の実行があった場合においては，当該保証協会は，建設大臣より，供託物の還付があった旨の通知があった日から２週間以内　　　に，その権利の実行により還付された弁済業務保証金の額に相当する額の弁済業務保証金を供託しなければならない。供託をしたとき　　は，供託物受入れの記載のある供託物の写しを添付して，当該供託に係る社員である宅地建物取引業者が免許を受けた建設大臣又は　　都道府県知事に当該社員に係る供託をした旨を届け出なければならないことになっている（宅建業法６４条の８第４項）。
③　保証協会は，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったときには，その還付に係る社員に対して，還付額に相当する額の還付　　充当金を保証協会に納付すべきことを通知し，当該社員は，その通知を受けた日から２週間以内に，その通知された額の還付充当金を　　保証協会に納付しなければならない。当該社員は，この期間内に還付充当金を納付しないときは，その社員たる地位を失うこととされて　　　いる（同法６４条の１０）。もっとも，宅地建物取引業者は，同法６４条の８第１項の規定により建設大臣の指定する弁済業務開始日以降に保証協会の社員の地位　　を失ったときは，当該地位を失った日から１週間以内に，同法２５条１項から３項までの規定により営業保証金を供託しなければならな　　　　い，この場合においては，同条４項の規定の適用があるものとする（同法６４条の１５）とされ，保証協会の社員の地位を失ったとしても，　　　営業保証金を供託すれば，宅建業者の免許を取り消されることはないが，営業保証金を供託しない場合には，業務の全部又は一部が停　　止され（同法６５条２項２号），さらにその免許が取り消されることになる（同法６６条１項９号）。
④　保証協会は宅建業者のみを社員とするものであることがその指定の要件であるとされる（同法６４条の２第１項２号）。


〈要旨１〉(3)　この弁済業務保証金制度の趣旨からすれば，前記(2)②のとおり，保証協会は，権利の実行により弁済業務保証金の還付が　　あったときには，その還付に係る社員に対して，還付額に相当する額の還付充当金を保証協会に納付すべきことを通知し，当該社員は，　　その通知を受けた日から２週間以内に，その通知された額の還付充当金を保証協会に納付しなければならないとはされているものの，本　　件のようにＡ１が被控訴人の供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利を有していない場合においては，「権利の実行により弁済業　　務保証金の還付があった」とはいえないから，控訴人は被控訴人に対し，宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債　　務を負わないと解される。〈/要旨１〉
(4)　そうとすれば，控訴人の「控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存　　　在しないこと」の確認を求める請求は理由があるから，認容すべきである。
５　次に，控訴人の「被控訴人の社員たる地位を有すること」の確認請求の当否について検討する。
(1)　引用にかかる原判決「争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実」並びに証拠（乙３７，３８）によれば，次の事実が認めら　　れる。①　被控訴人は，平成１０年３月９日，Ａ１から，本件売買契約に関する中間金返還請求権につき控訴人に損害賠償請求権を有する旨の　　　認証申出を受けて，平成１１年２月２５日宅建業法６４条の８第２項の認証（本件認証）をなし，弁済業務保証金３３８１万３２５５円を東京　　　法務局に供託し，Ａ１は，同年３月２５日にこの供託金から１０００万円（本件還付金）の還付を受けた。
②　被控訴人は，平成１１年３月２６日付けで控訴人に対し，本件還付金相当額を２週間以内に納付するよう通知したが，弁済業務保証金　　分担金６０万円を除く９４０万円の納付がなかったため，宅建業法６４条の１０第３項に基づき，同年４月１６日付けで，控訴人が被控訴人　　の社員たる地位を失った旨の通知（本件通知）をした。③　岐阜県知事は，控訴人に対し，平成１１年１１月５日，「同年４月１６日に被控訴人の社員の地位を失ったため，宅建業法６４条の１５前　　段の規定により同日から１週間以内に同法２５条１項から３項までの規定により営業保証金を供託しなければならないにもかかわらず，こ　　れを行わなかった。」として，営業保証金の供託をした旨の届出をするまでの間，昀長１年間（１月内に当該届出をしたときは１月間）の業　　務の全部停止処分を命じた。しかし，控訴人がこの期間内にも営業保証金の供託をしなかったため，岐阜県知事は，平成１３年１月２６　　　日，控訴人を免許取消処分とした。(2)　ところで，弁済業務保証金制度の趣旨からすれば，被控訴人の認証があったとしても，Ａ１が被控訴人の供託した弁済業務保証金から　　還付を受ける権利を有していない場合においては，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったとはいえないから，控訴人は被控　　訴人に対し，宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務を負わないと解されることは前記４(3)で説示のとおりであ　　　る。したがって，かかる場合に被控訴人が，控訴人に対して，還付額に相当する額の還付充当金を被控訴人に２週間以内に納付すべきこと　　を通知したとしても，その通知には何らの効力もなく，控訴人がその期間内に還付充当金を納付せずとも，控訴人は社員たる地位を失う　　ことはないと解すべきである。
しかし，保証協会は宅建業者のみを社員とするものであることがその指定の要件であるとされる（同法６４条の２第１項２号）ことから，保　　　証協会の社員が宅建業者の資格を失ったときは，社員の地位を失うものと解される。
しかるところ，岐阜県知事が控訴人を免許取消処分としたから，控訴人は被控訴人の社員の地位を失ったと認められる。
(3)　以上によれば，控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することの確認を求める請求は，理由がないから，これを棄却すべきである。
６　さらに，被控訴人の本件認証が控訴人に対する不法行為に該当するか否かについて検討する。
(1)　被控訴人が本件認証に至る経緯として，証拠（乙１ないし８，２４ないし２７，２８の１・２，２９ないし３５，原審証人Ｈ，同Ｖ，原審におけ　　　る控訴人本人）によれば，次の事実が認められる。


①　Ａ１代表者Ｇは，平成１０年２月２日，宅建協会Ｂ３支部の無料不動産相談所に訪れ，相談を受けたが，その内容は，「Ａ１は，Ｆに手付　　金を支払い，売買契約を締結し，平成２年１１月２０日付けをもって代金の支払移転登記を行うため，資金の手当てを行うも予定日の前々　　日に連絡があり，処分禁止の仮処分の登記が行われ売買ができなくなり，手付金の返還もなく今日にいたる。その間仲介業者の控訴人　　は買主のＡ１に対して絶対迷惑をかけないといいながら今日に至っております。契約書の中に明記されているように手付金の倍額の返　　　　還，少なくとも支払済手付金３０００万円の返還は昀低条件かとも考え相談する。」というものであった（乙３１）。相談の担当者は，媒介契　　約書の交付が行われておらず，重要事項の説明内容にも重大な誤りがあり，保証協会の弁済案件であると判断し，Ａ１に対し，被控訴人　　の岐阜本部に行くように指導した。②　Ａ１代表者Ｇは，平成１０年２月３日，被控訴人の岐阜本部に赴き，Ａ１が控訴人に対して損害賠償をすることの苦情申出を行った。そ　　　の際，Ａ１代表者Ｇは，不動産売買契約書及び重要事項説明書（甲８），説明書（乙１），領収証，支払小切手写，当座勘定元帳写，不動　　　産登記簿謄本，公図の提出をしたが，説明書（乙１）の概要は次のとおりである。
「平成２年９月頃控訴人から本件各土地を買わないかと紹介された。Ａ１として，その土地を買うことに決め，控訴人の言うままに契約日の　　平成２年１０月７日午後７時頃，控訴人の事務所へ契約金３０００万円の小切手を用意していき，そこで３０００万円の小切手を渡し契約を　　した。その時は誰が宅建主任者であることも知らされず，重要事項の説明もろくにされなかった。その時の立会人は，土地の名義人で契　　約者のＦ，先方の不動産業者Ａ２のＷ，控訴人とＧの４名のみで契約書を交わした。その場には，宅建主任者の資格を持つものは一人も　　立ち会わなかった。その契約書の中で，平成２年１１月２０日に土地の売買を完了すると約束されていたので，Ａ１は支払の準備をし，そ　　　の日を待ったが，土地売買引渡日の数日前になって，急にこの土地は裁判が始まったので，売買が出来なくなったと，控訴人から通告さ　　れた。Ａ１は，契約金の返還を控訴人に頼んだが，既にその契約金３０００万円はＦとＢ４らが他に流用して，返す金がないとの返事であっ　　た。Ａ１は，弁護士に相談に行ったが，相手は不動産等何ら取り返せるものがない人物たちであるので訴訟を起こしても何も取れないから　　無駄であると言われた。その後何度も控訴人に責任を取ってくれと話したが，いつも必ず何とかすると言っての繰り返しばかりであった。４　　～５年の裁判の結果競売が決定となった。競売となればとてもＡ１が出した契約金の３０００万円は戻ってくる可能性がないから，控訴人に　　どのように責任を取るのかと迫ったところ，必ずあの土地を自分が売買して，出した契約金の３０００万円は返すからとか言ってその繰り　　　返しだった。Ａ１は不安となり，平成５年９月２５日に控訴人から必ず契約金３０００万円の責任を持って解決するという約束書をもらった。　　その間被控訴人に申し出るのが遅れたのは，控訴人が口がうまく嘘を平気で言い，いかにもすぐに解決するという言葉に騙されたことと，　　このような被害を受けた買主を救済する制度があったことを今日まで知らなかったためである。」
③　被控訴人の岐阜支部は，控訴人に対し，それぞれ平成１０年２月２４日到達の文書により，「本件土地に関するＡ１とＦとの平成２年１０　　月１１日付け不動産売買契約について，苦情解決の申出があり事情を聴取するので，岐阜県不動産会館３階研修室に，平成１０年３月３　　日午後３時に出席を願いたい。」との通知（乙３４の１）をした。被控訴人の岐阜支部は，Ｇに対しても，同様に，平成１０年３月３日午後２　　　時に出席を願いたいと通知した。
控訴人は，平成１０年２月２５日，被控訴人の岐阜支部に対し，電話でこの文書の内容の説明を受けたいとの連絡をした。被控訴人の岐　　阜支部は，控訴人に被控訴人の岐阜本部に来てもらうこととし，同月２８日に，控訴人に対し，Ａ１の苦情内容と被控訴人の苦情解決業務　　委員会の役割について説明した。
④　被控訴人の苦情解決業務委員会が，平成１０年３月３日に開催され，Ｇ及び控訴人にそれぞれ事情聴取がされた。
その際，Ｇは，「控訴人から，本件売買契約の履行予定日の数日前になって，急に本件各土地は裁判が始まったので売買ができなくなっ　　たとの連絡があり，その売買が履行できなくなった。」旨述べた。


控訴人は，<ア>ＩはＤの子分で，ＦはＡ２の従業員で，Ｄ，Ｉ，Ｆ，Ａ２はいずれも暴力団に関係がある，<イ>本件売買契約の履行期日が延期　　されたのは，Ａ１が残代金決済資金を用意できなかったからで，資金が用意されていれば当然に決済されていた，<ウ>その履行期日当　　　時，本件各土地について裁判が始まったという事実はない，<エ>Ｂが本件売買契約後に本件土地(二)につき仮処分をした理由は分から　　　ない，<オ>本件売買契約の履行期日を延期した後にＡ２が倒産した，<カ>Ａ１のために本件各土地について所有権移転請求権仮登記と　　　極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，平成２年１０月１１日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債　　権とする根抵当権設定登記が経由されたから，控訴人には責任がない等と述べた。これに対し，被控訴人の担当者は，「控訴人が，代金　　の決済ができないということで決済時期を延期した旨の書面を作成しなかったのは問題である。」，「控訴人がＡ１に対する念書（乙８）に署　　名押印したこと自体が間違っていた。」，「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間　　をかけるから，平成２年７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」等と述べていた。⑤　Ａ１は，平成１０年３月９日，被控訴人に対し，「取引の相手方である宅地建物取引業者，控訴人，申出に係る債権，３０００万円，申出　　に係る債権の発生時期，平成２年１１月頃，取引が成立した時期，平成２年１０月１１日」の債権につき，宅建業法６４条の８第２項による　　認証の申出書を提出した（乙３５）。
平成１０年３月１６日，弁済業務地方審議会が開催されて認証が相当との意見となり，同年４月７日に，被控訴人の岐阜本部は被控訴人　　の中央本部に認証申出関係書類を送付した。
平成１１年２月２５日，被控訴人は，「申出債権は，宅建業法６４条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当するので，同法　　施行規則第２６条の６の定める認証の基準に基き認証する。」との理由で，申出に係わる債権につき債権額１０００万円について認証した　　（乙３５）。
⑥　そこで，控訴人は，控訴人代理人弁護士Ｘにその対応を委任した。Ｘ弁護士は，平成１１年４月９日，被控訴人宛に，次の内容の書面　　　（甲４）を送付した。「控訴人に，Ａ１の請求に応ずるべき義務は何らないところでありますし，控訴人に反論・反証の機会を十分に与えないまま認証し，還付さ　　れたのは大変遺憾であります。・・・本件の事実関係を明確にするため，下記書類の送付をお願いします。もちろん，これらの書面の写し　　　の送付で結構です。
ア　Ａ１が被控訴人に提出した「認証申出書」「債権発生原因事実等を記載した書面」「権
利を有することを証する書面」等の書面
イ　被控訴人が控訴人の釈明を求めた際，提出された資料及び釈明・弁明等を記載した
書面・・・」
これに対し，被控訴人は，平成１１年４月１３日，Ｘ弁護士に対し，次の内容の回答書を送付した。
「控訴人へのＡ１からの認証申出について，被控訴人は控訴人に対し申出内容について十分説明し，反論・反証の機会も与えており，今　　　般の認証決定及びその弁済業務保証金の還付につきましては，宅建業法に基づき適正に処理しております。・・・ご依頼の認証申出の審　　査関係資料の送付については，被控訴人としては出来かねますので，ご了承の程よろしくお願い致します。」
(2)　上記認定の事実からすれば，Ａ１の説明書（乙１），苦情解決業務委員会でのＧの陳述及び認証申出書によっても，Ａ１がいかなる根拠　　で控訴人に対する損害賠償請求権を有するとしてその苦情申出をしたのか明らかでなく，Ａ１の申出債権は宅建業法６４条の３第１項第３　　号に定める弁済業務の対象債権に該当するとはいえないものであったと認められる。


そして，苦情解決業務委員会で，被控訴人の担当者が，「控訴人がＡ１に対し，「控訴人が，代金の決済ができないということで決済時期　　　を延期した旨の書面を作成しなかったのは問題である。」，「控訴人がＡ１に対する念書（乙８）に署名押印したこと自体が間違ってい　　　　　た。」，「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年７月くらい　　の段階ではもう調査に入っているはずである。」等と述べていたことから，代金の決済時期が売主のＦの事情で延期されたこと，念書（乙　　　８）の存在及び本件売買契約当時競売手続が進められていたことが，被控訴人による本件認証の理由であると推測されるが，<ア>代金　　　の決済時期が必ずしも売主Ｆ側の事情で延期されたといえないことは第３の１(2)に認定のとおりである上，仮に売主Ｆ側の事情で延期さ　　れたとしても，それだけではＡ１が控訴人に対して本件仲介契約に基づく損害賠償請求権を取得する根拠とすることはできないこと，<イ>念書（乙８）は「控訴人の責任において買主を捜し」とあることから，ただちに控訴人が損害賠償責任を負うことを認めたものであるとはい　　えないこと，<ウ>「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年　　７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」というのも，競売の申立があってから競売開始決定にいたるまでさほどの期間　　　がかからないことは当裁判所に公知の事実であって，明らかに誤った推測であると認められることからして，被控訴人による本件認証の　　　理由にはさしたる根拠がなかったといい得る。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，いかなる根拠で，Ａ１の申出債権が宅建業法６４　　条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当する可能性があるのか，明確にしないまま，苦情解決業務委員会で事情聴取を　　行い，また，さしたる根拠もなく，本件認証を行ったものと認めることができる。
(3)　もっとも，この点，被控訴人の従業員Ｖの陳述書（乙３０），原審証人Ｖの供述中には，要旨次の記載がある。
「平成１０年３月１日頃，現地調査に赴き，本件各土地上に建物が一部存在していることを確認した。また，同月３日から１６日までの間　　　に，Ａ３信用金庫Ａ４支店に赴き，Ａ４支店長からＡ１への融資の経緯を聞いたほか，Ａ５協会にも赴き，稟議書とか折衝記録等の本件各　　　土地に関する一切の記録の閲覧をする等して，次の事実を解明した。ア　ＦはＡ２の従業員である。
イ　Ａ２は，暴力団Ｂ５会系Ｂ６会相談役のＤと共謀して，本件各土地に関して不法に利得しようと企てている。
ウ　Ｄの内妻がＩである。
エ　Ｆ，Ａ２，Ｄ及びＩは，同じ暴力団関係の同一の利益を追求している。オ　本件各土地の所有者がＦと登記されたのは，平成２年１０月１１日受付所有権移転登記によるものである。そして，本件売買契約の締　　　結日は同日であるから，売買契約締結時に不動産登記簿上で，本件土地の所有者がＦと確認することは著しく困難である。カ　本件各土地については，昭和６３年９月３０日，Ｄに所有権移転登記がなされる前，ＢもしくはＪの所有名義となっており，その後，ＤとＡ２　　の所有権移転登記に対する２度の抹消予告登記とＡ２に対する処分禁止の仮処分登記並びにこれら抹消登記を経て，Ｉへの所有権移転　　登記がなされている。
キ　本件各土地は５筆で道路に面しているが，Ｂ，Ｊ及びその親族が所有する多くの土地があり，本件各土地の売買により袋地が生ずるた　　め，本件売買契約の履行は合法的には困難であった。
ク　Ａ１は，本件売買契約の代金及び諸費用の支払いに充てるため，Ａ３信用金庫Ａ４支店に３億０２００円の融資申込みをしていて，中間　　　金３０００万円の小切手による支払いもこの３億０２００円の融資申込額から実行された。Ａ１が，売買残代金の支払不能を理由に売買契　　約の履行期限の延長を申し入れした事実はない。ケ　平成２年１１月１１日，Ｄ及びＴとＣ及びＢの娘（Ｅ経理担当）が，Ａ５協会に集まった。その際，本件土地はＡ１が購入するが，Ｈに話をす　　るな，Ｂもまだ承諾していないと話して帰った。
コ　平成２年１１月１６日，Ａ３信用金庫Ａ４支店よりＡ５協会に対して，Ａ１の仲介業者は控訴人であると連絡があり，Ａ５協会は初めて控訴　　人の名前を聞いた。サ　平成２年１１月２０日，Ａ５協会は，入院中のＢを訪ねて本件各土地の任意売買の立ち会いを依頼したが，ＢはＤに騙されたと返答した。
シ　平成２年１１月２１日，ＨはＡ５協会に来て，Ｄを刑事告訴する準備中である，名古屋のＹ弁護士に相談していると話した。
ス　平成２年１１月２７日，Ｚ弁護士からＡ５協会に電話があり，Ｈから依頼された，訴訟及び仮処分の準備をしているので売買は中止にして　　くれとの連絡であった。セ　本件各土地の任意売買は中止となり，平成３年１月１１日，Ａ５協会は，本件各土地に対する不動産競売開始決定を得た。」
しかし，本件各土地上の建物が撤去されていることは前記第３，１(1)⑦の認定のとおりであるから，本件各土地上に建物を確認したという　　のは，明らかな誤認であると認められる。そして，証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によって，Ｂ，Ｊ及びその親族が所有する多くの土地が　　　あり，本件各土地の売買により袋地が生ずるという事実もないことが認められる。


平成１７年（行ケ）第１０５０３号　審決取消請求事件平成１８年３月１日判決言渡，平成１８年２月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社日本マイクロニクス
訴訟代理人弁護士　安江邦治，弁理士　松永宣行
被　告　三菱電機株式会社
訴訟代理人弁理士　村上加奈子，加藤哲治，吉澤憲治
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－８０１０５号事件について平成１７年４月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許に対する無効審判請求の不成立審決の取消しを求める事件であり，原告は無効審判の請求人，被告は特許権者である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，発明の名称を「半導体装置のテスト方法，半導体装置のテスト用プローブ針とその製造方法およびそのプローブ針を備えたプローブカード」とする特許第３２７９２９４号（請求項の数７。平成１１年８月２７日に出願（優先権主張日平成１０年８月３１日），平成１４年４月２２日に設定登録。）の特許権者である。（甲２）
(2)　原告は，平成１６年７月１６日，上記特許のうち，請求項２，３及び７に係る特許について無効審判の請求をし（無効２００４－８０１０５号事件として係属），これに対し，被告は，平成１６年１０月４日，明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。（甲８の１，３）
(3)　特許庁は，平成１７年４月１８日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２８日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の請求項２，３及び７の記載
(1)　本件訂正請求による訂正前のもの（甲２）
【請求項２】先端部を半導体装置の電極パッドに押圧し，上記先端部と上記電極パッドを電気的接触させて，半導体装置の動作をテストする半導体装置のテスト用プローブ針において，上記プローブ針は側面部と先端部から構成され，上記先端部は球状の曲面であり，上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍとしたことを特徴とする半導体装置のテスト用プローブ針。
【請求項３】先端部を半導体装置の電極パッドに押圧し，上記先端部と上記電極パッドを電気的接触させて，半導体装置の動作をテストする半導体装置のテスト用プローブ針において，上記プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触によりせん断が発生する球状曲面形状であって，かつ，表面粗さは０．４μｍ以下であることを特徴とする半導体装置のテスト用プローブ針。【請求項７】複数のプローブ針を上下動して，半導体装置の電極パッドに当接させ，上記半導体装置をテストするプローブカードにおいて，上記プローブ針は，請求項２乃至５のいずれかに記載の半導体装置のテスト用プローブ針であること特徴とするプローブカード。」
(2)　本件訂正請求による訂正後のもの（甲８の３，下線部が訂正箇所である。以下，請求項記載の番号に従い「本件第２発明」，「本件第３発明」及び「本件第７発明」という。）
【請求項２】先端部を半導体装置の電極パッドに押圧し，上記先端部と上記電極パッドを電気的接触させて，半導体装置の動作をテストする半導体装置のテスト用プローブ針において，上記プローブ針は側面部と先端部から構成され，上記先端部は球状の曲面であり，上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下としたことを特徴とする半導体装置のテスト用プローブ針。【請求項３】先端部を半導体装置の電極パッドに押圧し，上記先端部と上記電極パッドを電気的接触させて，半導体装置の動作をテストする半導体装置のテスト用プローブ針において，上記プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触により当該電極パッドにせん断を発生させる球状曲面形状であって，かつ，表面粗さは０．４μｍ以下であることを特徴とする半導体装置のテスト用プローブ針。
【請求項７】複数のプローブ針を上下動して，半導体装置の電極パッドに当接させ，上記半導体装置をテストするプローブカードにおいて，上記プローブ針は，請求項２乃至５のいずれかに記載の半導体装置のテスト用プローブ針であること特徴とするプローブカード。
３　審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正を認めるとした上，請求人（原告）が主張する理由及び提出した証拠によっては本件第２発明，本件第３発明及び本件第７発明の特許を無効とすることはできない，というものである。
(1)　訂正の適否
ア　訂正の目的の適否，新規事項の有無，及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否(ｱ)　訂正事項ア（判決注；特許請求の範囲の請求項２，３及び７の訂正）についてａ　訂正事項アのうち，請求項２の「上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍとしたこと」を「上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下としたこと」と訂正する内容は，曲面に関して，曲率半径に加えてさらに表面粗さを追加限定するものであるから，特許請求の請求の範囲の減縮を目的とするものである。


そして，特許明細書の発明の詳細な説明には，以下のとおり記載されている。(a)　実施の形態１に関する記載として，「【００４１】また，同じ球面といえども前述したように電極パッドのせん断変形が容易に発生するか否かで接触の安定性は大きく異なる。ＤＲＡＭ等一般的な集積半導体装置の電極パッドの厚さ約０．８μｍに対して曲率半径を変えて同様の試験をした結果を図７に示すが，７～３０μｍの曲率半径がコンタクト寿命において良好な結果が得られており，好ましくは１０～２０μｍである。７μｍ以下では曲率半径が小さすぎるため電気的導通面の第一の面に十分な力が加わらずかつ面積が小さいため問題となり，上限の２０～３０μｍは，前述した電極パッドのせん断が発生する範囲の上限である２４μｍにほぼ一致している。【００４２】なお，電極パッド厚さが異なると，適正な曲率半径ｒ１もそれに応じて変化するが，９ｔ≦ｒ１≦３５ｔなる関係に基づいて同様な管理を行えばよい。【００４３】なお，電極パッド材料のせん断変形が起こる滑り面の角度とプローブ先端形状の関係を分かりやすく説明するためプローブ針先端面の形状を球面として図示，説明したが，実際には完全な球面である必要はなく，球面に近い曲面形状であれば同様な効果を得ることができる。」，(b)　実施の形態２に関する記載として，「【００４５】実施の形態２．図８は本発明の実施の形態２によるプローブ針の表面粗さと接触抵抗が１オームを越えるコンタクト回数の関係を示すもので，電極パッドの厚さ約０．８μｍのＤＲＡＭに対して先端の曲率半径１５μｍのプローブ針を用いて試験をした結果である。これより，表面粗さが１μｍと粗い場合には２００００回程度で寿命を迎えるが，電解研磨などにより面粗度を上げていくと，０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができることがわかった。特に０．１μｍにした場合には３８万回に達し，表面粗さが１μｍの場合の約２０倍の寿命を達成できる。これはプローブ針の先端に酸化物が付着しにくくなったためと推察でき，上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」と記載されている。
これらの記載によれば，実施の形態２中に「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」と記載されているから，実施の形態１で示された曲面の曲率半径ｒが１０≦ｒ≦２０μｍものにおいても，同様に０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるものと解され，上記訂正内容は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でしたものというべきであり，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。ｂ　訂正事項アのうち，請求項３の「プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触によりせん断が発生する球状曲面形状であって」を「プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触により当該電極パッドにせん断を発生させる球状曲面形状であって」と訂正する内容について検討する。
・・・
したがって，上記訂正内容は，不明瞭な記載の釈明を目的とするものであり，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でしたものというべきであり，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。
ｃ　訂正事項アのうち，請求項７については，訂正された請求項２又は３を引用するものであり，請求項７の記載自体に訂正はないから，上記ａ又はｂにおいて請求項２又は３の訂正内容について検討したとおり，特許請求の請求の範囲の減縮又は明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであって，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。以上ａ～ｃより，上記訂正事項アは，特許請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであって，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。
(ｲ)　訂正事項イないしエについて
上記訂正事項イないしエは，いずれも，上記訂正事項アにより特許請求の範囲の記載を訂正したことに伴い，発明の詳細な説明の欄の記載の整合をとるためのものであるから，明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであって，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。
イ　むすび
したがって，上記訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書及び同条５項において準用する１２６条３項及び４項の規定に適合するので，当該訂正を認める。
(2)　審決の判断
ア　無効理由１（特許法１７条の２第３項違反）について
（省略）
イ　無効理由２（特許法２９条２項違反）について
(ｱ)　本件第２発明について
ａ　請求人は，「訂正後の請求項２の記載は，表面粗さを０．４μｍ以下とした点で訂正前と異なるが，・・・表面粗さが０．４μｍ以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるのは，電極パッドの厚さが約０．８μｍでプローブ針の先端の曲率半径が１５μｍであるか，電極パッドの厚さとプローブ針先端の曲率半径とが９ｔ≦ｒ１≦３５ｔの関係にある場合に限られる。・・・したがって，本件第２発明は「発明の詳細な説明」に記載された発明であるとはいえず，「発明の詳細な説明」に記載された効果は本件第２発明の効果であるとはいえない。」旨主張している。
しかしながら，上記「(1)ア(ｱ)ａ」で検討したとおり，実施の形態２中に「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」と記載されているから，実施の形態１で示された曲面の曲率半径ｒが１０≦ｒ≦２０μｍものにおいても，同様に０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるというべきであり，請求人の上記主張は採用することができない。


ｂ　請求人は，本件明細書における『表面粗さ０．４μｍ以下』に関して，「その「表面粗さ」が算術平均粗さ（Ｒａ），十点平均粗さ（Ｒｚ），最大粗さ（Ｒｍａｘ（ＪＩＳにいう最大高さＲｙ））のいずれであるのか（審判甲７，８），特定してない。いずれであるかを問わないとする趣旨と解される。・・・審判甲７～１０から，最大粗さＲｍａｘ（＝最大高さ）は算術平均Ｒａの数倍から１０数倍の大きさであることは，当業者の技術常識であることが伺える。このことから，表面粗さ０．４μｍは，１．５を乗じた最大粗さ０．６μｍ（審判甲５（本訴甲５））でありうる。表面粗さを表すパラメータを特定しない０．４μｍは，平均粗さであると最大粗さであるとを問わない趣旨と解されるから，従来技術における最大粗さと同等以上の最大粗さをも表しているということができる。」旨主張している。しかしながら，審判甲７：「ＪＩＳ　表面粗さ－定義及び表示　ＪＩＳ　Ｂ　０６０１－１９９４」の１７頁６～２２行には「１．１制定の趣旨　・・・表面粗さの規格は，１９４４年（昭和１９年）７月に臨時日本標準規格（臨ＪＥＳ）第６０８号として制定され，その後改正を重ねて１９５２年（昭和２７年）に”表面粗さ”と”仕上げ記号（三角記号）”を含めた形で，最大高さを対象とし，規格名称を”表面粗さ”として制定された。その後１９７０年，１９７６年，１９８２年と３度の改正を経て今日に至っている。現在のＪＩＳ　Ｂ　０６０１－１９８２は，表面粗さを数値で評価するパラメータとして，中心線平均粗さ（Ｒａ），最大高さ（Ｒｍａｘ），十点平均粗さ（Ｒｚ）の３種類を定義及び表示として規定している。・・・１．２前回までの改正の趣旨　１９７０年改正の経緯　表面粗さの規格は，１９４４年（昭和１９年）７月に臨時日本標準規格（臨ＪＥＳ）第６０８号として制定され，１９５２年（昭和２７年）に，最大高さを対象とした規格（ＪＩＳＢ　０６０１－１９５２）が完成している。しかし，最近の電子工学の進歩に伴って・・・このような事情から・・・規格の改正を行い，最大高さ，中心線平均粗さ及び十点平均粗さを定義した」と記載されている。これらの記載によれば，表面粗さは，制定当初から約２０年の長きにわたり，最大高さのみで表されており，その後最大高さを含む３つのパラメータで表わすように改正されたものであるから，改正後もパラメータ表示することなく最大高さで表面粗さを表すことは経験則上理解できるところであり，本件明細書にいう『表面粗さ０．４μｍ以下』は，現在のＪＩＳにいう最大高さ０．４μｍ以下の意と解するのが相当である。ｃ　また，請求人は，「表面粗さを表すパラメータを特定しない０．４μｍは，平均粗さであると最大粗さであるとを問わない趣旨と解されるから，・・・平均粗さであると最大粗さであるとを問わず表面粗さが０．４μｍ以下でありさえすれば，「急激にコンタクト回数を増やすことができる」とする実験データはないから，そのような効果は，真に「発明の詳細な説明」に記載された発明によって奏しうる効果であるか否かも定かでな」いこと，及び，「図８における０．６μｍ前後又は０．３μｍ前後の変曲点であれば別として，その間の曲線状の単なる一点であるにすぎない０．４μｍの内と外との間に顕著な差異はみられない」ことを主張している。
しかしながら，上記ｂで検討したとおり，本件明細書にいう『表面粗さ０．４μｍ以下』は，現在のＪＩＳにいう最大高さ０．４μｍ以下の意と解すべきものである。また，図８に示された特性図は，０．６μｍ以上ではほぼ一定の直線，０．３μｍ以下では左上がりの直線で示されており，二つの直線が０．３～０．６μｍの間でなめらかな曲線でつないで描かれているから，０．４μｍは一定の直線から左上がりの直線に特性が変化する範囲の左上がりの直線に近い点に相当するものであり，０．４μｍの前後で特性の顕著な差異があるというべきである。したがって，請求人の上記主張は採用できない。
ｄ　そこで，本件第２発明と，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明とを対比すると，審判甲３～６（本訴甲３～６）には，本件第２発明の発明特定事項である「曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下とした」点（以下「構成Ａ」という。）が記載も示唆もされておらず，この点が容易になし得たものであるとすることできない。
すなわち，審判甲３（本訴甲３）には，図２に示された第２実施例として探針の先端を球状にしたものが記載されているだけであり，曲率半径及び表面粗さに関する記載はない。
審判甲４（本訴甲４）には，従来の技術として，「先端が直径５０μ～３０μ程度の円錐形状（円錐形の頂端がほぼ球面に近い形状を意味する。以下円錐球状と言う）に形成し，・・・従来から用いられている上記プローブカードのプローブ針は，上述したように直径が３０～５０μｍ程度ほぼ球状をしており」（判決注；段落【０００３】～【０００５】）と記載されており，球の直径３０～５０μｍを曲率半径に換算すると１５～２５μｍとなるものの，表面粗さに関する記載はない。しかも，曲率半径の数値範囲１５～２５μｍは，本件第２発明の数値範囲１０～２０μｍと，１５～２０μｍの範囲で一部共通の数値範囲を有するが，本件第２発明の上限値２０μｍは電極パッドのせん断が発生する範囲の上限であるのに対し，審判甲４（本訴甲４）には電極パッドのせん断に関する記載はないから，上限値２０μｍを示唆するものではない。


審判甲５（本訴甲５）には，実施例２に関して，表２にＮｏ．１～５の先端部曲率半径及び表面粗さが記載されており，先端部曲率半径は「０．６Ｒ～４Ｒ」，表面粗さは「最大粗さ０．６０～０．９０μｍ，Ｒｙ０．６１～０．９３μｍ」（最大粗さはＪＩＳ規格に基づく最大高さＲｙの評価長さをとれないため）のものが示されている。しかしながら，実施例２に関する記載中にＲの数値が示されておらず，段落【００２０】に唯一「先端径Ｒが５０μｍ程度」と記載されているものの，「０．６Ｒ～４Ｒ」にＲ＝５０μｍを入れると「３０～２００μｍ」となり本件の数値範囲１０～２０μｍを示唆するものではない。また，表面粗さについては，段落【００２４】に「先端部の表面性状を制御することも極めて重要であり，最大粗さが２μｍ以下に制御することが推奨され，１μｍ以下であれば望ましく，０．８μｍ以下であればより望ましい。」と記載されているものの，表２中に示された表面粗さの最小値は最大粗さで０．６０μｍであり，本件の数値範囲０．４μｍ以下（上記ｂで検討したとおり，現在のＪＩＳにいう最大高さで０．４μｍ以下の意である）を示唆するものではない。
審判甲６（本訴甲６）には，先端部の表面粗さを小さくして，表面性状の良好なプローブピンが製造できる旨の記載があるのみであって，曲率半径及び表面粗さの数値範囲に関する記載はない。
なお，審判甲７～１０（本訴甲７～１０）は，表面粗さの一般的事項に関する当業者の技術常識を示すものとして提示されたものであって，テスト用プローブ針の先端の曲率半径及び表面粗さに関する記載はない。
そして，本件第２発明は，明細書記載の作用効果を奏するものである。したがって，本件第２発明は，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(ｲ)　本件第３発明について
ａ　請求人の，「表面粗さは０．４μｍ以下」に関する上記「(ｱ)　本件第２発明について」のｂ及びｃの主張は，既に検討したとおり，採用することができない。ｂ　そこで，本件第３発明と審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明を対比すると，審判甲３～６（本訴甲３～６）には，本件第２発明の発明特定事項である「プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触により当該電極パッドにせん断を発生させる球状曲面形状であって，かつ，表面粗さは０．４μｍ以下である」点（以下「構成Ｂ」という）が記載も示唆もされておらず，この点が容易になし得たものであるとすることできない。すなわち，審判甲３（本訴甲３）には，図２に示された第２実施例として探針の先端を球状にしたものが記載されているだけであり，電極パッドにせん断を発生させる点及び表面粗さに関する記載はない。
審判甲４（本訴甲４）には，電極パッドにせん断を発生させる点及び表面粗さに関する記載はない。
審判甲５（本訴甲５）には，電極パッドにせん断を発生させる点に関する記載はなく，また，表面粗さに関しては上記「(ｱ)　本件第２発明について」のｄで検討したとおり本件の数値範囲０．４μｍ以下を示唆するものではない。この点に関して，請求人は，審判甲５（本訴甲５）の「電極パッド部にプローブピン先端面を接触させる際には，複数のプローブピンが配設されたプローブカードを一定の荷重以上で押し付けながら検査を行うことから，電極パッド上においてＳｎ含有被覆層の表面をプローブピン先端部が摺動することとなる。先端部の表面粗さが大きいと，この摺動により凝着が発生しやすく，更に凝着したＳｎが溶融してプローブピンの先端に溶着する。」（判決注；段落【００１２】）との記載を取り上げて，「Ｓｎの凝着はプローブピンがＳｎ含有被覆層表面を滑って破壊したことによって生じるものであるから，また凝着は被覆層を破壊すること，すなわち電極パッド表面の皮膜のせん断を前提とするものである」旨主張している。しかしながら，凝着が発生しやすいと記載されているだけであって，必ず凝着が発生するという記載ではなくまた，Ｓｎの凝着が発生した時に必ずせん断が発生しているということもできないから，請求人の上記主張は採用することができない。審判甲６（本訴甲６）には，先端部の表面粗さを小さくして，表面性状の良好なプローブピンが製造できる旨の記載があるのみであって，電極パッドにせん断を発生させる点及び表面粗さの数値範囲に関する記載はない。なお，審判甲７～１０（本訴甲７～１０）は，表面粗さの一般的事項に関する当業者の技術常識を示すものとして提示されたものであって，電極パッドにせん断を発生させる点及び表面粗さに関する記載はない。
そして，本件第３発明は，明細書記載の作用効果を奏するものである。したがって，本件第３発明は，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(ｳ)　本件第７発明について
本件第７発明は，請求項２乃至５に係る発明を引用して，さらに発明特定事項を限定付加したものである。
そして，上記(ｱ)及び(ｲ)で検討したとおり本件第２発明及び本件第３発明は審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることができず，また，請求項４及び５に係る発明の特許については無効の申立がなされていないのであるから，結局，本件第７発明は，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(ｴ)　したがって，本件第２発明，本件第３発明及び本件第７発明の特許が，特許法２９条２項の規定に違反してされたものとすることはできないから，請求人の主張する無効理由２（特許法２９条２項違反）は採用することができない。
(3)　審決のむすび
以上のとおりであるから，請求人が主張する理由及び提出した証拠によっては本件第２発明，本件第３発明及び本件第７発明の特許を無効とすることはできない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由


(1)　取消事由１（請求項２の訂正についての認定判断の誤り）審決は，訂正事項アのうち，請求項２の「上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍとしたこと」を「上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下としたこと」と訂正することについて，「実施の形態２中に「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」と記載されているから，実施の形態１で示された曲面の曲率半径ｒが１０≦ｒ≦２０μｍのものにおいても，同様に０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるものと解され，上記訂正内容は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でしたものというべきであり，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。」と認定判断した。
ア　実施の形態１に関する願書に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）の段落［００４１］，［００４２］によれば，電極パッドの厚さとプローブ針の先端の曲率半径とは密接な関係があり，電極パッドの厚さを約０．８μｍにした場合に，プローブ針の先端の曲率半径を７ないし３０，好ましくは１０ないし２０μｍにすると，コンタクト寿命において良好な結果が得られたことが分かる。また，実施の形態２に関する段落［００４５］によれば，電極パッドの厚さを約０．８μｍ，プローブ針の先端の曲率半径を１５μｍにした場合に，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができたとの試験結果が得られたことが分かる。
イ　そして，当初明細書に，「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」（段落［００４５］）ことを裏付ける試験結果は示されていないから，上記の「電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えても」とは，「電極パッドの厚さ約０．８μｍに対してプローブ針の先端の曲率半径を７ないし３０，好ましくは１０ないし２０μｍの範囲内で変えても」と解すべきであって，実施の形態１で示された曲面の曲率半径ｒが１０≦ｒ≦２０μｍとの数値は，約０．８μｍの電極パッドの厚さとの関係においてのみ，技術的意義を有するにすぎない。
ウ　そうすると，訂正後の請求項２は，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ」を前提とするものであるといわなければならないが，請求項２の訂正内容は，「上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下としたこと」とするのみで，電極パッドの厚さを約０．８μｍとすることを特定事項としていないから，請求項２の訂正は，当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたということはできない。
したがって，審決の認定判断は，誤りである。
(2)　取消事由２（本件第２発明の容易想到性の判断の誤り）審決は，「審判甲３～６（本訴甲３～６）には，本件第２発明の発明特定事項である「曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下とした」点（以下「構成Ａ」という。）が記載も示唆もされておらず，この点が容易になし得たものであるとすることできない。」とした上，「本件第２発明は，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」と判断した。ア　本件第２発明は，従来公知の技術分野における「半導体装置のテスト用プローブ針」に関する発明であるが，従来公知のプローブ針について，当業者は，プローブ針の先端と電極パッドを電気的接触（コンタクト）させて半導体装置の動作をテストする場合にその電気的接触（コンタクト）を良好に保つことを目指して改良してきた。そして，電気的接触（コンタクト）を良好に保つ前提として，第１に，プローブ針の先端が電極パッド表面を滑りながら，その表面の絶縁酸化膜を削り取る（せん断）こと，第２に，電気的接触（コンタクト）を繰り返す際に，せん断によって生じた酸化膜のくずがプローブ針の先端に凝着（付着）するのを防止することが挙げられるところ，従来公知の技術において，既に，①プローブ針の先端を一定の曲率半径を有する球面とすること，②この球面体の表面に一定の表面粗さを持たせ，酸化膜の凝着（付着）を防止すること，③電極パッドの大小及び厚さに対応する曲率半径を有する球面体を提供すること，④電極パッドに対するプローブ針の配設角度を工夫することなどが実施されていたから，従来公知のプローブ針は，いずれも，「せん断」，「曲率半径」や「表面粗さ」という技術事項をその前提としていたのであって，これらの用語が明示されていない場合であっても，当然に考慮されていたものである。
イ　訂正後の請求項２に係る発明である本件第２発明は，上記(1)のとおり，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ」をその前提としているところ，訂正明細書又は図面には，電極パッドの厚さを約０．８μｍ以外にした場合に，「曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍとすることが好ましい。」，「表面粗さを０．４μｍ程度以下にすると急激にコンタクト回数を増やすことができる」ことを明らかにする試験結果は示されていない。
ウ　そうすると，本件第２発明の構成Ａは，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ」を前提としない限り，訂正明細書に記載された効果と何の関連もないと考えざるを得ないから，従来公知の半導体装置のテスト用プローブ針と異なるところはなく，甲３の「探針の前記電極パッドと接触する部分が球面に形成され」（特許請求の範囲の請求項１）との記載，甲４の「直径５０μ～３０μ程度の円錐形状」（段落【０００３】，曲率半径１５～２５μｍ，電極パッドのせん断が発生するのに好ましい数値範囲を意味するものであることは周知である。）との記載，甲５の「（最大粗さは）１μｍ以下であれば望ましく，０．８μｍ以下であればより望ましい。」（段落【００２４】）及び表２中の「最大粗さ０．６μｍ」との記載，甲６の「先端部の表面粗さを小さくして，表面性状の良好なプローブピンが製造できる。」（段落【００１６】）との記載等に基づいて，当業者が容易に発明することができたというべきである。
したがって，審決の判断は，誤りである。


(3)　取消事由３（本件第３発明の容易想到性の判断の誤り）審決は，「審判甲３～６（本訴甲３～６）には，本件第２発明の発明特定事項である「プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触により当該電極パッドにせん断を発生させる球状曲面形状であって，かつ，表面粗さは０．４μｍ以下である」点（以下「構成Ｂ」という）が記載も示唆もされておらず，この点が容易になし得たものであるとすることできない。」とした上，「本件第３発明は，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」と判断した。ア　本件第３発明は，従来公知の技術分野における「半導体装置のテスト用プローブ針」において，当業者の一般的常識に属する「プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触により当該電極パッドにせん断を発生させる球状曲面形状」の構成に，上記(1)アのとおり，実施の形態２における，電極パッドの厚さを約０．８μｍ，プローブ針の先端の曲率半径を１５μｍにした場合に，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができたとの試験結果に基づき，「表面粗さ０．４μｍ以下」を特定事項として加えたものである。イ　そうすると，本件第３発明は，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ，プローブ針の先端の曲率半径１５μｍ」を前提とするものであるから，これを欠いた「表面粗さ０．４μｍ以下」との数値限定に特段の意味はなく，甲３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたというべきである。したがって，審決の判断は，誤りである。
(4)　取消事由４（本件第７発明の容易想到性の判断の誤り）審決は，「本件第２発明及び本件第３発明は審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることができず，また，請求項４及び５に係る発明の特許については無効の申立がなされていないのであるから，結局，本件第７発明は，審判甲３～６（本訴甲３～６）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」と判断した。
甲４には，「複数のプローブ針を上下動して，半導体装置の電極パッドに当接させ，上記半導体装置をテストするプローブカード」（請求項７の前文）の発明が記載されている上，上記(2)，(3)のとおり，本件第２発明及び本件第３発明は，甲３ないし６に記載した発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，本件第７発明も，当業者が容易に発明することができたというべきである。したがって，審決の判断は，誤りである。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（請求項２の訂正についての認定判断の誤り）に対して当初明細書には，「実施の形態１．　・・・ＤＲＡＭ等の一般的なロジック系集積半導体装置では厚さ０．８μｍ程度のＡｌ－Ｃｕ膜である。電力用等特殊用途の半導体装置では，パッド厚さが２～３μｍのものもある。」（段落［００２５］）との記載があり，実施の形態２に関する段落［００４５］の「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」との記載に照らせば，当初明細書には，電極パッドの厚さを約０．８μｍ以外にした場合においても，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができたことが示されている。そして，段落［００４５］には，プローブ針の先端の表面粗さについて，「０．４μｍ以下」との数値範囲が明示されているから，請求項２の訂正は，当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたということができる。したがって，審決の認定判断に誤りはない。
(2)　取消事由２（本件第２発明の容易想到性の判断の誤り）に対してア　図８（実施の形態２によるプローブ針の表面粗さと接触抵抗が１オームを越えるコンタクト回数の関係を示す特性図）にあるように，プローブ針のコンタクト寿命は，プローブ針の先端の表面粗さ０．４μｍ以下で著しく伸びており，０．４μｍの内と外では，効果において量的に顕著な差異があるから，「０．４μｍ」との数値には臨界的意義があり，かつ，この数値の限定は，「電極パッドにせん断を発生させる」という訂正明細書に記載された効果と密接に関連するものである。そして，訂正明細書の段落［００２５］及び［００４５］の記載は，当初明細書のそれと同一であるから，上記(1)で述べたと同様に，訂正明細書には，電極パッドの厚さを約０．８μｍ以外にした場合においても，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができたことが示されている。イ　これに対し，甲３ないし６には，電極パッドに「せん断変形」を発生させた上でコンタクト回数を増やすことに関する記載はなく，プローブ針先端の表面粗さやこれを０．４μｍ以下とすることに関する記載も示唆もないから，本件第２発明は，甲３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
したがって，審決の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３（本件第３発明の容易想到性の判断の誤り）に対してア　上記(2)アに述べたところによれば，本件第３発明において，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ，プローブ針の先端の曲率半径１５μｍ」を前提としなくても，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるということができる。
イ　そして，本件第３発明の「せん断」とは，絶縁酸化膜を削り取るというものではなく，電極パッドを層状に排斥するものであるが，甲３ないし６には，「せん断」の語が明示されていないから，本件第３発明は，甲３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。したがって，審決の判断に誤りはない。
(4)　取消事由４（本件第７発明の容易想到性の判断の誤り）に対して本件第７発明は，請求項２ないし５に係る発明を引用して，さらに発明特定事項を限定付加したものであり，上記(2)及び(3)のとおり，本件第２発明及び本件第３発明は，甲３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできないから，本件第７発明も，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
したがって，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（請求項２の訂正についての認定判断の誤り）について(1)　当初明細書（乙５）の段落［００４５］の記載は，次のとおりである。


「実施の形態２．
図８は本発明の実施の形態２によるプローブ針の表面粗さと接触抵抗が１オームを越えるコンタクト回数の関係を示すもので，電極パッドの厚さ約０．８μｍのＤＲＡＭに対して先端の曲率半径１５μｍのプローブ針を用いて試験をした結果である。これより，表面粗さが１μｍと粗い場合には２００００回程度で寿命を迎えるが，電解研磨などにより面粗度を上げていくと，０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができることがわかった。特に０．１μｍにした場合には３８万回に達し，表面粗さが１μｍの場合の約２０倍の寿命を達成できる。これはプローブ針の先端に酸化物が付着しにくくなったためと推察でき，上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」
(2)　当初明細書は，実施の形態１について，段落［００２５］ないし［００４４］に記載しているから，段落［００４５］の「上記実施の形態１で示した範囲内で，」とは段落［００２５］ないし［００４４］に記載された範囲内であることを意味すると考えられる。そうすると，段落［００４５］には，段落［００２５］ないし［００４４］に記載された範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えても，プローブ針の表面粗さ０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができることが記載されているということになる。(3)　そこで，段落［００２５］ないし［００４４］の記載をみると，次の記載がある。
「［００３２］
一方，本発明では電極パッド表面と針の接触角度がすべりを発生させやすくかつ針の前面に新生面が形成され，ここが密着（針の長軸方向の力が加わる形状となっている）し，電気的接触面となる。ただし，この面にも従来例と同様にアルミニウムの凝着が発生するが，次のプロービング時に針の滑り方向に位置するため，大きな離脱力が加わり除去され，新生面との接触が常に確保できる。したがって，本発明ではアルミニウム凝着部が残存するのは電気的接触を必要としない第二の曲面の側面に近いところである。この針と従来のフラット針を用いて導通試験した結果を図５に比較して示すが，従来の（ｂ）では５００回程度で接触抵抗が１オームを越えてしまう接触不良が発生したのに対し，（ａ）に示す本発明の針では１００００回を越える接触回数において，導通不良は起こっていない。」
「［００４１］
また，同じ球面といえども前述したように電極パッドのせん断変形が容易に発生するか否かで接触の安定性は大きく異なる。ＤＲＡＭ等一般的な集積半導体装置の電極パッドの厚さ約０．８μｍに対して曲率半径を変えて同様の試験をした結果を図７に示すが，７～３０μｍの曲率半径がコンタクト寿命において良好な結果が得られており，好ましくは１０～２０μｍである。７μｍ以下では曲率半径が小さすぎるため電気的導通面の第一の面に十分な力が加わらずかつ面積が小さいため問題となり，上限の２０～３０μｍは，前述した電極パッドのせん断が発生する範囲の上限である２４μｍにほぼ一致している。
［００４２］
なお，電極パッド厚さが異なると，適正な曲率半径ｒ１もそれに応じて変化するが，９ｔ≦ｒ１≦３５ｔなる関係に基づいて同様な管理を行えばよい。」そして，図５（ａ），（ｂ）は，実施の形態１によるプローブ針を用いた場合の接触安定性を一般的な例と比較して示す説明図であり，横軸を接触回数，縦軸を接触抵抗（ｍΩ）とするグラフが示されている。
(4)　段落［００４１］には，ＤＲＡＭ等一般的な集積半導体装置の電極パッドの厚さ約０．８μｍに対して曲率半径を変えて試験をすると，７～３０μｍ，好ましくは１０～２０μｍの曲率半径がコンタクト寿命において良好な結果が得られたことが記載され，また，段落［００４２］には，電極パッド厚さが異なると，適正な曲率半径ｒ１もそれに応じて変化するが，９ｔ≦ｒ１≦３５ｔという関係に基づいて同様な管理を行えばよいことが記載されている。そして，段落［００４１］の試験は，上記のとおり，曲率半径とコンタクト寿命との関係に関するものであるが，段落［００４１］より前において，試験を行ったことが記載されているのは段落［００３２］だけであるから，段落［００４１］の「同様の試験」とは，段落［００３２］及びそこで引用する図５の導通試験であると考えられる。そうすると，当初明細書及び図面には，上記のとおり，電極パッドの厚さ約０．８μｍに対して曲率半径を変えること，電極パッド厚さが異なるとそれに応じて適正な曲率半径を変化することが記載されているから，段落［００４５］の「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」とは，電極パッドの厚さ約０．８μｍに対して曲率半径を変えた場合のほかに，電極パッド厚さを変えるとともにそれに応じて曲率半径を変化させた場合においても，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるという結果が得られたことを意味するということができる。


したがって，「上記曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下としたこと」は当初明細書又は図面に記載されているから，請求項２の訂正は，当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内でしたものと認められる。(5)　原告は，段落［００４５］の「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」とは，「電極パッドの厚さ約０．８μｍに対してプローブ針の先端の曲率半径を７ないし３０，好ましくは１０ないし２０μｍの範囲内で変えても」と解すべきであるから，電極パッドの厚さを約０．８μｍとすることを特定事項としない請求項２の訂正は当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたということはできないと主張する。しかし，上記(4)のとおり，段落［００４５］の「上記実施の形態１で示した範囲内で，電極パッドの厚さあるいはプローブ針の先端の曲率半径を変えてもほぼ同様の結果が得られた。」とは，電極パッドの厚さ約０．８μｍに対して曲率半径を変えた場合のほかに，電極パッド厚さを変えるとともにそれに応じて曲率半径を変化させた場合においても，表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができるという結果が得られたことを意味する。原告の上記主張は，前提を異にするものであるから，採用することができない。
(6)　以上によれば，審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２（本件第２発明の容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件第２発明の構成Ａは，「曲面の曲率半径ｒを１０≦ｒ≦２０μｍ，表面粗さを０．４μｍ以下とした」というものであるが，甲３ないし６には，この構成Ａについて，記載がない。そして，上記１のとおり，本件第２発明は，構成Ａを備えることによって，急激にコンタクト回数を増やすことができるという格別の作用効果を奏するから，本件第２発明は，甲３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。(2)　原告は，本件第２発明の構成Ａは，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ」を前提としない限り，訂正明細書に記載された効果と何の関連もないと考えざるを得ないから，従来公知の半導体装置のテスト用プローブ針と何ら異なるところはなく，甲３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたと主張する。
本件明細書（甲８の３）の段落【００２５】ないし【００４５】の記載は，当初明細書のそれと同一であるところ，上記１のとおり，当初明細書の段落［００４５］の「表面粗さが０．４μｍ程度以下で急激にコンタクト回数を増やすことができること」は，実施の形態１で示された曲率半径ｒが１０≦ｒ≦２０μｍのものについて妥当するのであり，本件第２発明は，電極パッドの厚さを特定しなくても，急激にコンタクト回数を増やすことができるという格別の作用効果を奏するから，本件第２発明の構成Ａは，「電極パッドの厚さ約０．８μｍ」を前提とするものではない。
原告の上記主張は，採用の限りでない。
(3)　以上によれば，審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（本件第３発明の容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件第３発明の構成Ｂは，「プローブ針の先端部の形状は，上記押圧による電極パッドとの接触により当該電極パッドにせん断を発生させる球状曲面形状であって，かつ，表面粗さは０．４μｍ以下である」というものであるところ，本件明細書（甲８の３）には，次の記載がある。
「［０００２］
［従来の技術］　従来のプローブ針は，図１３（ａ）に示すように，先端が鈎型に曲げられたプローブ針２０２を上下動するプローブカード２０１に取り付け，半導体集積回路のテスト電極パッド（以下電極パッドと称する）に押し当てる際に電極パッド表面の酸化膜を破って電極パッド新生面に真接触（電気的接触）をさせてテスト（プロービング）を行っていた。・・・」
「［００２７］
従来の発明においては針先とアルミニウムパッドの接触による変形の観点で現象を明らかにし，これに対して妥当な形状や材料を提案するものは残念ながらなかった。そこで，このせん断変形を容易に生じさせる方法およびアルミニウムの付着防止について鋭意検討・実験を加えた。せん断変形は金属結晶のすべり面に沿って生じる。これに対して，スパッタ時の電極パッド２の結晶配向３は（１１１）にそろったいわゆるＣ軸配向になっている。この（１１１）の滑り面４が電極パッドとなす角度は０度である。また，他の滑り面の中で，電極パッド表面となす角度が最も小さな滑り面５は（１１０）（１０１）（０１１）であり，その角度は３５．３度である。滑り面の角度でしかせん断が起こり得ないとすれば，０度もしくは３５．３度，といった，とびとびの値でしか，せん断しない筈である。」
「［００２８］
しかし，実験結果からは，とびとびの値ではなく，滑り面４と５の中間の角度でせん断していることが分かった。これは，上記滑り面４と上記滑り面５に沿ったせん断が組合わさり，図２に示すようなせん断１１がおこっているためである。・・・」
「［００３０］
このプローブ針１を使って，アルミニウムパッド２につけたプローブ痕を図３に示す。プローブ先端で排出されたアルミニウム３１が層状（ラメラ）構造になっていることから，プローブ先端がテストパッド材料に連続してせん断変形を起こしているのが分かる。上記層状構造はアルミニウムパッドの厚さ０．８μｍを越えて，この例では約１．５μｍの厚さで積層されており，アルミニウムパッド上の針先端部の滑り方向の前面に突起を形成するような排斥形態となっている。この排斥状態の従来例を図４に示す。この従来例の場合はすべり方向前面に排斥がほとんど発生していないことがわかる。」
(2)　段落［００３０］等に記載された実施の形態においては，「せん断」又は「せん断変形」が層状排斥を意味すると理解することができる。しかし，訂正後の請求項３は，「せん断」が層状排斥であるとは特定していないし，本件明細書を参照してみても，例えば，段落［００２７］において，「従来の発明における針先とアルミニウムパッドの接触による変形」を「このせん断変形」とする，すなわち，段落［０００２］に記載されたような，プローブ針先端を電極パッドに押し当てる際に電極パッド表面の酸化膜を破って電極パッド新生面に真接触（電気的接触）をさせることによる変形をも，「せん断変形」に相当するとしているから，「せん断」の語が多義的に用いられている。


主　　　　　　文
１　原判決中，原審甲事件の予備的請求に係る訴えを却下した部分を取り消す。
２　上記取消し部分につき，本件を千葉地方裁判所に差し戻す。３　控訴人らのその余の控訴をいずれも棄却する。
４　前項に関する控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　原審甲事件（以下，単に「甲事件」という。）
(1)　主位的請求
ア　被控訴人が控訴人Ａに対し，平成１４年８月２１日付けでした公文書部分公開決定中，原判決別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分を非公開とする部分が無効であることを確認する。
イ　被控訴人が控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，平成
１４年８月２１日付けでした各行政文書部分開示決定中，原判決別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分を非開示とする部分が無効であることを確認する。
(2)　予備的請求
ア　被控訴人が控訴人Ａに対し，平成１４年８月２１日付けでした公文書部分公開決定中，原判決別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分（ただし，文書番号１３，２５及び２６を除く。）を非公開とする部分を取り消す。
イ　被控訴人が控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，平成
１４年８月２１日付けでした各行政文書部分開示決定中，原判決別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分（ただし，文書番号１３，２５及び２６を除く。）を非開示とする部分を取り消す。
３　原審乙事件（以下，単に「乙事件」という。）
(1)　控訴人Ａが原判決別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の文書について平成１２年９月２２日付けでした公文書公開請求に対し，被控訴人が　　　公開決定を行わないことが違法であることを確認する。
(2)　控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが原判決別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の文書について平成１３年９月２４日付けでした行政文書開示請求に対し，被控訴人が開示決定を行わないことが違法であることを　　　確認する。４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，原判決の「事実及び理由」第２の冒頭に記載のとおりであり，控訴人らが被控訴人に対し，千葉県公文書公開条例（旧条例）又は千葉県情報公開条例（新条例）に基づき，被控訴人が各県立高校から受け取った学校調査に関する文書の公開（開示）を請求したところ，被控訴人は，上記文書は条例の定める非公開理由に該当するとして公開しない旨の決定をし，その後，これを取り消した上，上記文書の記載内容の一部を公開しない旨（それ以外の部分は公開する旨）の決定をしたので，控訴人らが被控訴人に対し，①主位的に，上記文書の一部を公開しない旨の決定が無効であることの確認を，予備的に，同決定の取消しを求め（甲事件），②控訴人らの公開（開示）請求に対し被控訴人が公開（開示）決定を行わないことの不作為の違法確認と不法行為に基づく損害賠償（慰謝料５万円）を求めたものである。
原審は，控訴人らの甲事件の予備的請求に係る訴え及び乙事件の訴えをいずれも不適法として却下し，甲事件の主位的請求をいずれも棄却したので，控訴人らが原審の判断を不服として控訴した。なお，控訴人らは，乙事件のうち不法行為に基づく損害賠償請求に係る訴えが却下された部分については不服申立てをしていない。２　前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，原判決の「事実及び理由」第２の１及び同２の(1)ないし(3)に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　判断
１　本件各新非公開決定の無効確認を求める訴え（甲事件の主位的請求に係る訴え）について当裁判所も，控訴人らの甲事件の主位的請求に係る訴えは理由がないので棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり付加し訂正するほか，原判決の理由説示（「事実及び理由」第３の１）と同一であるから，これを引用する。
(1)　原判決２０頁１７行目末尾に次のとおり加える。「すなわち，文書の公開請求に対し，行政庁が非公開決定をした後，その決定を取り消すということは，通常の場合，当該文書の公開に応ずることを意味するから，行政庁が非公開決定を取り消したにもかかわらず，その後，文書の一部につき再び非公開決定をするということは，取消決定と矛盾するのみならず，いったん請求者に対して認めた公開の利益を奪うものであるから，原則として許されない。しかし，本件各取消決定及び本件各新非公開決定等がされた経緯・理由は，上記のような場合と異なるのであって，前記のとおり，被控訴人は，本件各非公開決定後に新たに生じた県立高等学校再編計画の作成という事情により，本件公開請求文書が旧条例１１条７号及び８号所定の非公開理由に該当しなくなったため，本件公開請求文書のうち同条２号に該当する部分を除いたそれ以外の部分を公開することとし，本件各非公開決定を撤回する本件各取消決定をした上で，同日付けで，改めて本件各新非公開決定等をしたものである。そして，前記のとおり，本件各取消決定の通知に記載された理由中には，本件公開請求文書を「個人情報（第２号）を除き公開することとした」と記載され，同日付けで本件各新非公開決定等がされたのであるから，本件各取消決定により，被控訴人が本件公開請求文書の全部を公開するとしたものでないことは明らかである。すなわち，本件各取消決定と本件各新非公開決定等は，いわば一体として理解すべきものであって，これを実質的にみれば，本件公開請求文書の全部を非公開とした本件各非公開決定の一部を撤回し，本件公開請求文書のうちの一部につき公開を認めたものであるから，そのこと自体は，控訴人らの利益になるものであっても，不利益を及ぼすものではないというべきである。」


平成１５年(ﾜ)第７９３６号　意匠権侵害禁止請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　株式会社コージン
同訴訟代理人弁護士　　　　　加　藤　貞　晴
被　　　　　　　告　　　　　エム・ケー・パビック株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　中　村　智　廣
同　　　　　　　　　　　　　三　原　研　自
同補佐人弁理士　　　　　　佐々木　　　功
同　　　　　　　　　　　　　川　村　恭　子
同　　　　　　　　　　　　　久　保　　　健
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の盗難防止用商品収納ケースを製造し，販売し，又は販売の申し出（販売のための展示を含む。）をしてはならない。２　被告は，別紙物件目録記載の盗難防止用商品収納ケースを廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告及び被告は，いずれもセキュリティアラームシステムに関する電気部品の製造，販売等を業として行っている法人である。
(2)　原告は，以下の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　第１１３８４４１号
出願年月日　　　平成１３年４月１８日
登録年月日　　　平成１４年２月２２日
意匠に係る物品　盗難防止用商品収納ケース
登録意匠　　　　別紙意匠公報（以下「本件意匠公報」という。）記載の
とおり
(3)　被告は，別紙物件目録記載の盗難防止用商品収納ケース（以下「被告製品」といい，その意匠を「被告意匠」という。）を業として製造し，販売し，販売の申し出をしている。
２　事案の概要
本件は，本件意匠権を有する原告が，被告の行為が本件意匠権を侵害するものであると主張して，被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告意匠と本件意匠との類否
(2)　先使用の抗弁
(3)　本件意匠が意匠法３条１項３号に違反して登録され（新規性欠如），本件意匠権に基づく権利行使が権利濫用に該当するか。
(4)　本件意匠が意匠法３条２項に違反して登録され（創作容易），本件意匠権に基づく権利行使が権利濫用に該当するか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告意匠と本件意匠との類否）について
〔原告の主張〕
被告意匠は，以下に述べるように，本件意匠と類似する。
(1)　本件意匠の構成態様
ア　基本的構成態様
全体の基本形状を厚みの薄い縦長直方体の箱状とし，ＤＶＤをケースごと入れるための容器部と，その下方に盗難警報器を収納するための警報器収納部からなるものである。容器部は，左右及び上方の周側面を残して正面及び底面は略全体が開放され，背面側の面は，周囲に余地部を残して中央に大きなＬ字型の透孔部を形成したものであり，警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　全体の構成比率
高さ，幅及び厚みの比は，約１１：８：１である。
(ｲ)　容器部
ａ　正面側上端左右の隅部に，上辺に沿って一対の横長四角形の小突出片が形成されている。
ｂ　背面側上端には，正面側上辺に沿った一対の小突出片に対応する位置に，略横長四角形の透孔部が形成されている。
ｃ　Ｌ字型透孔部の直角の凹んだ部分と一方の上辺側透孔部に囲まれた面は，肉厚が他の部分より僅かに薄く形成された結果，Ｌ字型透孔部分のやや内側にＬ字状の段差が形成されている。
ｄ　Ｌ字型透孔は，各隅を略同様の小さなアール状に形成し，それ以外の部分は直線的態様としている。
ｅ　上方周側面の左寄り上面が，細かい波状を形成している。
(ｳ)　警報器収納部
ａ　背面側の下方略３分の１全体が，上方部分より一段奥まって全体が浅い奥行きを形成している。
ｂ　警報器収納部分の底面中央には，幅約５分の３にわたって警報器が挿入される空洞部分が形成されており，左右の余地部は，周囲の枠体と面一状の底部分が形成されたものである。
ｃ　容器部との背面側接合部は，直線状である。
(ｴ)　その他
警報器底部分及び警報器収納部の上方略３分の２の帯状部分を除く全ての部分が透明である。
(2)　被告意匠の構成態様
ア　基本的構成態様


全体の基本形状を厚みの薄い縦長直方体の箱状とし，ＤＶＤをケースごと入れるための容器部と，その下方に盗難警報器を収納するための警報器収納部からなるものである。容器部は，左右及び上方の周側面を残して正面及び底面は略全体が開放され，背面側の面は，周囲に余地部を残して中央に大きなＬ字型の透孔部を形成したものであり，警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　全体の構成比率
高さ，幅及び厚みの比は，約１１：８：１である。
(ｲ)　容器部
ａ　正面側上端左右の隅部に，上辺に沿って一対の横長四角形の小突出片が形成されている。
ｂ　背面側上端には，正面側上辺に沿った一対の小突出片に対応する位置に，略横長四角形の透孔部が形成されている。
ｃ　Ｌ字型透孔部の直角の凹んだ部分と一方の上辺側透孔部に囲まれた面は，肉厚が他の部分より僅かに薄く形成された結果，Ｌ字型透孔部分のやや内側にＬ字状の段差が形成されている。
ｄ　Ｌ字型透孔は，下辺の両隅をやや大きいアールとし，外側上方の隅部は大きなアール，その他の隅部は小アールとした丸みのあるＬ字型としている。ｅ　上方周側面は，平坦である。
(ｳ)　警報器収納部
ａ　背面側の下方略３分の１全体が，上方部分より一段奥まって全体が浅い奥行きを形成している。
ｂ　警報器収納部分の底面中央には，幅約５分の３にわたって警報器が挿入される空洞部分が形成されており，左右の余地部は，周囲の枠体と面一状の底部分が形成されたものである。
ｃ　容器部との背面側接合部は，凸凹線である。
(ｴ)　その他
警報器底部分及び警報器収納部の上方略３分の２の帯状部分を除く全ての部分が透明である。
(3)　本件意匠の要部は，以下の３点である。
ア　容器部の背面側の面に周囲に余地部を残して中央に大きなＬ字型の透孔部を形成した点。
イ　容器部の背面側上端左右の隅部に，上辺に沿って一対の横長四角形の小突出片を形成した点。
ウ　容器部の背面側上端には，正面側上辺に沿った一対の小突出片に対応する位置に，略横長四角形の透孔部を形成した点。
(4)　そうすると，被告意匠の前記構成は，本件意匠の要部を備えているから，本件意匠と類似する。
本件意匠と被告意匠は，①　容器部の上方周側面が細かい波状を形成しているか平坦であるか，②　容器部と警報器収納部との背面側接合部が直線状であるか凸凹線であるか，の相違があるが，容器部の上方周側面にしても容器部と警報器収納部との背面側接合部にしても，本件意匠において看る者の注意を惹かない部分であるから，本件意匠と被告意匠が類似しているという判断に何ら消長を来たすものではない。
また，容器部背面側のＬ字型透孔部の形状について，被告意匠は本件意匠に比して，Ｌ字外側上部のアールを大きく形成して丸みを強くしている点も，本件意匠の透孔部より丸みを強くしたという印象は生じても，いまだＬ字型の印象から脱しているものとは到底いえないので，本件意匠と被告意匠が類似しているという判断を左右しない。
〔被告の主張〕
被告意匠は，本件意匠と類似しない。
(1)　原告の主張(1)（本件意匠の構成態様）については，イ(ｱ)（全体の構成比率）について否認し，その余は認める。本件意匠の全体の構成比率は，高さ，幅及び厚みの比は，約１０：７：１である。
(2)　原告の主張(2)（被告意匠の構成態様）については，透孔部の形状を「Ｌ字型」とする箇所は全て否認し，その余は認める。被告意匠の透孔部の形状は，「横長長方形と変形の扇形を組み合わせた特殊な形状」である。(3)　本件意匠は，本件意匠登録出願前の公知意匠に類似する意匠あるいは公知意匠から容易に創作できる意匠にすぎないのであり，本件意匠のみに認められる特徴といえるような要部自体看取しえない。あえて要部というならば，Ｌ字型の透孔部である。
そこで，本件意匠の背面側に形成された透孔部と被告意匠の背面側に形成された透孔部とを対比すると，本件意匠の透孔部は，分厚い大きなＬ字型であり，特段，特徴的な部分を看て取ることはできない形状である。これに対して，被告意匠の透孔部の形状は，横長長方形と変形の扇形を組み合わせた特殊な形状であって，下方の両隅をやや大きなアールに形成していることにあわせ，透孔部全体が丸みを帯びた柔らかい印象を与えるものである。
このように，単なるＬ字型の透孔部の形状と横長長方形と変形の扇形を組み合わせ全体が丸みを帯びた特殊な形状からなる透孔部とは，看者をして全く別異の形状であると認識せしめることは明らかである。そして，両意匠における透孔部の形状の差異は，意匠全体に与える影響が大きく，意匠全体を対比するも，被告意匠は本件意匠に類似するものではない。
２　争点(2)（先使用の抗弁）について
〔被告の主張〕
被告は，以下のとおり，被告製品の日本国内での販売事業の準備を本件意匠登録出願（平成１３年４月１８日）前に行っていたものであるから，仮に，被告意匠が本件意匠に類似しているとしても，意匠法２９条に基づき，先使用による通常実施権を有している。
(1)　被告製品の設計及び製造について
被告は，被告製品に関して，本件意匠登録出願前である平成１２年９月ころから，日本国内にて基本設計に着手し，その見積りを中国の訴外上海中崎電子有限公司（以下「上海中崎電子」という。）に依頼した。被告は，その後設計図に一部手を加えたり，上海中崎電子と打合せを繰り返し，同年１２月１４日付けで作成された変更図面等をＦＡＸにて上海中崎電子へ送り，完成に向けての指示を行った。そして，同月２１日までに日本国内にて金型等作成用の設計図が一式完成した。


被告は，上海中崎電子を通じて慈渓市新界塑料五金厂に上記設計図に基づく金型の製造を委託し，平成１３年１月１２日，上海南対外経済有限公司を通じてその代金を支払った。そして，同年２月下旬，上記金型が完成した。被告は，被告製品の試作品を，同年３月６日から９日に東京ビックサイトで開かれるセキュリティーショーに間に合わせるよう，同年２月２２日，ＦＡＸにて上海中崎電子に製造依頼したが，結局発送までは間に合わず，同年３月７日，被告担当者Ａが上海から直接日本へサンプル６個を持ち込んだ。その後，同年４月１６日には，同サンプル１００個が上海中崎電子から発送され，同月１９日ころに被告に到達した。
(2)　被告製品の配布及び販売について
被告は，上記サンプル１００個のうちの一部を，売り込みを予定していた数社に宅配便にて配布した。その後，上記数社のうち高千穂交易株式会社から，平成１３年５月２２日に３００個の注文が正式に入った。そして，同年７月以降，各社からの大量注文が始まり，被告製品が本格的に販売され始めた。
〔原告の主張〕
被告は，被告製品の日本国内での販売事業の準備を本件意匠登録出願前に行っていたということはできない。
被告の主張(1)及び(2)の事実は，いずれも否認する。なお，先使用を裏付ける乙１０，１１，１５ないし２３，２５，２７，２８は，いずれも，被告が作成日付を遡らせて作成した虚偽の文書である。また，乙１４は全く別の商品について作成された見積書であり，乙１３はそれに対応するかのごとく被告が勝手に作成した文書である。
３　争点(3)（意匠法３条１項３号違反の無効理由）について
〔被告の主張〕
本件意匠は，本件意匠登録出願前である平成１２年１０月に公然知られていた盗難防止用ＤＶＤ収納ケース（検乙４。以下「クボタ製品」という。）の意匠と極めて類似しており，意匠法３条１項３号に違反して登録されたものであり，同法４８条１項１号の無効理由が存在することが明らかであるから，本件意匠権に基づく権利行使は，権利の濫用である。
(1)　公知性
クボタセキュリティー株式会社（以下「クボタセキュリティー」という。なお，現在の商号は株式会社エスキューブである。）は，平成１２年２月中旬には，クボタ製品の商品設計及び製造準備を略完了しており，同年３月初めの内覧会でクボタ製品のサンプルを最初に公開，発表し，その直後に顧客から注文を受け，クボタ製品の製造，販売を開始した。原告自身も，同年５月にクボタ製品を８００個購入している。したがって，クボタ製品は，平成１２年には既に公知であった。なお，原告が主張するところの平成１３年４月にクボタセキュリティーが開いた内覧会の正確な日付は，東京会場が同月５日及び６日であり，大阪会場が同月１１日及び１２日であった。つまり，平成１３年４月の内覧会でクボタ製品が初めて展示されたとの原告の主張を前提としたとしても，本件意匠登録出願前にクボタ製品の内覧会が開かれていたことに間違いない。
また，原告は，あたかも内覧会での展示は公知事実に該当しないというような主張もしているが，関係取引先各社が内覧会においてクボタ製品の現物を見ており，かつ関係者には何らの守秘義務も課されていなかった以上，これは公知事実に該当する。
(2)　類似性
クボタ製品の意匠（以下「クボタ意匠」という。）の構成は，別紙クボタ製品目録のとおりであり，これを文言で表すと，次のとおりである。基本的構成は，全体形状を厚みの薄い縦長直方体の箱状とし，ＤＶＤをケースごと入れる容器部と，容器部の下方に盗難警報器を収納した警報器収納部からなり，容器部は，左右及び上方の周側面を残して正面及び底面は略全体が解放され，背面側の面は，周囲に余地部を残して中央に大きな左右反転Ｌ字型の透孔部が形成され，警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である。
具体的構成は，全体の構成比率が約１０：７：１であり，容器部は，正面側上端左右の隅部に，上辺に沿って一対の横長四角形の小突出片が形成され，背面側上端には，正面側上辺に沿った一対の小突出片に対応する位置に，略横長四角形の透孔部が形成され，左右反転Ｌ字型透孔部の直角の凹んだ部分と一方の上辺側透孔部に囲まれた面は，肉厚が他の部分より僅かに薄く形成された結果，左右反転Ｌ字型透孔部分のやや内側にコ字状の段差が形成されており，左右反転Ｌ字型透孔は，各隅を略同様の小さなアール状に形成し，その他の部分は直線的に形成されている。警報器収納部は，正面側の下方略３分の１全体が，上方部分より一段奥まって，全体が浅い奥行きを形成し，容器部と背面側接合部は，右側３分の１が僅かな段差をもって形成してある。
とすれば，原告が前記１の原告の主張(3)において本件意匠の要部として主張する３点を，クボタ製品はすべて備えている。
〔原告の主張〕
クボタセキュリティーが平成１２年１０月ころに本件意匠と極めて類似したクボタ製品を製造販売していたとの点は，全面的に否認する。(1)　クボタセキュリティーがクボタ製品の内覧会用サンプルを作成したのは，平成１２年６月であった。平成１２年の内覧会は平成１２年２月２９日に行われているから，クボタ製品を内覧会で紹介したのは，平成１３年４月１１日に行われた内覧会においてであった。しかも，内覧会はあくまで代理店向けに内々に行ったものであり，一般の展示会とは明確に区別されたプライベートショーである。そして，特約店とクボタセキュリティーとの間の特約店契約では取引に関連して取得した情報についても当然守秘義務が課されているものである。本件意匠の出願は，平成１３年４月１８日であるが，内覧会からわずか１週間で公知になってしまうということは業界の常識としてあり得ない。
(2)　被告は，原告自身も，平成１２年５月にクボタ製品を８００個購入したと主張するが，これは，「セーファータグ　ＭＳ－ＤＶＤ」という貼り付け式自鳴式タグを購入したものであり，クボタ製品とは異なる。
４　争点(4)（意匠法３条２項違反の無効理由）について
〔被告の主張〕


本件意匠は，意匠法３条２項に違反して登録されたものであり，同法４８条１項１号の無効理由が存在することが明らかであるから，本件意匠権に基づく権利行使は，権利の濫用である。
(1)　本件意匠は，原告代表者が被告の代表取締役であった当時から被告が製造，販売していた盗難防止用ＣＤ収納ケース（検乙２）の寸法をＤＶＤ用サイズとし，その透孔部の形状をＩ型からＬ型に変えただけのものであり，それ以外の部分（容器部上端左右の小突出片及びそれに対応する略横長四角形の透孔部）は同じである。
そして，かかる変更は容易である。なぜなら，まずＣＤ用サイズからＤＶＤ用サイズにケース寸法自体を変更することは，ＤＶＤ自体がＣＤ商品用ケースよりも大きい薄い縦長直方体の略統一規格のケースに入った状態で販売されているものである以上（かかる事実は周知である），かかるＤＶＤ商品ケースの寸法より一回り大きいケース寸法及び形状を採用することは当然であるからである。したがって，ＤＶＤ用盗難防止ケースを作成する場合，ＤＶＤ用の縦長サイズになることは当然なのである。
また，透孔部の形状については，透孔部自体を大きく取ることは，材料代の節約及び重量軽減につながるものである一方，被告の盗難防止用ＣＤ収納ケースにおいて見られるように，その背面上端片側には長方形状の部位（正面側が僅かに凹んでいる箇所）が確保されており，これはセキュリティゲート（通常店舗入り口に設置される）に反応する，盗難防止用のラベル状タグを添付するための必要なスペースなのである。つまり，かかるスペースを残したまま透孔部をできるだけ大きく取ろうとした場合（すなわち，上記スペース以外の部位のほとんどを透孔部とした場合）には，必然的にＬ字状の透孔部を形成するのである。したがって，Ｌ字状の透孔部自体も当業者であれば容易に考えつくものである。このように，本件意匠は，被告が製造販売していた盗難用ＣＤ収納ケースの形状からも当業者が容易に創作しうるものであることは明白である。(2)　また，盗難防止用ＣＤ収納ケースの意匠とともに，本件意匠出願前に既に公知であったクボタ意匠をも基礎にすると，本件意匠は，当業者が容易に創作し得るものである。
〔原告の主張〕
被告が製造販売していた盗難防止用ＣＤ収納ケースの透孔部の形状からは，小判型をした長円形の透孔部を製作することは容易であっても，Ｌ字型にすることは決して容易ではない。被告の盗難防止用ＣＤ収納ケースにおいては，その背面上端片側に長方形状の部位が確保されている。そして，これが盗難防止用のラベルタグを貼付するために必要なスペースであることも異論はない。しかし，かかるスペースを残したまま透孔部をできるだけ大きく取ろうとして被告はＩ字型の透孔部にたどりついたのであり，決して必然的にＬ字状の透孔部にたどりつくわけではない。したがって，Ｌ字型の透孔部が当業者であれば容易に創作し得るものとは到底いえない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告意匠と本件意匠との類否）について
(1)　本件意匠の構成
本件意匠の構成態様は，本件意匠公報添付の図面のとおりであり，前記争いのない事実及び甲２によれば，以下のとおり表される。
ア　基本的構成態様
全体の形状は，厚みの薄い縦長直方体の箱状であり，ＤＶＤケースを収納するための容器部と，その下方に盗難警報器を収納するための警報器収納部からなるものである。容器部は，正面側の面の略全体が開放され，背面側の面の中央に大きな略Ｌ字型の透孔部（以下「Ｌ字型透孔部」という。）が形成されたものであり，警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　全体の構成比率
高さ，幅及び厚みの比は，約１０．７：７．３：１である。
(ｲ)　容器部
ａ　正面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした小突出片が形成されている。
ｂ　背面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした透孔部が形成されている。
ｃ　背面視では，Ｌ字型透孔部（正面視では左右反転Ｌ字型となる。）の直角の凹んだ部分と上面及び左面に囲まれた部分は，肉厚が他の部分より僅かに薄く形成された結果，背面の裏側にＬ字型透孔部のやや内側に逆Ｌ字状の段差が形成されている。
ｄ　Ｌ字型透孔部は，各隅を略同様の小さなアール状に形成し，それ以外の部分は直線的態様としている。
ｅ　上面の左寄り約７分の１部分が，細かい波状を形成している。ｆ　全体が透明である。
(ｳ)　警報器収納部
ａ　背面側の下方略３分の１全体が，上方部分より一段奥まっており，段差を形成している。
ｂ　底面中央には，全体の幅の約３分の２にわたって空洞部分が形成されており，左右の余地部は，周囲の枠体と面一状の底部分が形成されたものである。
ｃ　容器部との背面側接合部は，直線状である。
ｄ　底面の左右の余地部及び警報器収納部の上方略３分の２の帯状部分を除く全ての部分が透明である。
(2)　被告意匠の構成
被告製品の形態は，別紙物件目録添付の図面のとおりであり，前記争いのない事実及び検乙１によれば，被告意匠の構成は，以下のとおり表される。
ア　基本的構成態様
全体の形状は，厚みの薄い縦長直方体の箱状であり，ＤＶＤケースを収納するための容器部と，その下方に盗難警報器を収納するための警報器収納部からなるものである。容器部は，正面側の面の略全体が開放され，背面側の面の中央に大きな丸みを帯びた変形のＬ字型の形状の透孔部を形成したものであり，警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　全体の構成比率
高さ，幅及び厚みの比は，約１０．７：７．５：１である。
(ｲ)　容器部
ａ　正面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした小突出片が形成されている。


ｂ　背面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした透孔部が形成されている。
ｃ　背面視では，変形したＬ字型透孔部（正面視では左右反転Ｌ字型となる。）の直角の凹んだ部分と上面及び左面に囲まれた部分は，肉厚が他の部分より僅かに薄く形成された結果，背面の裏側に変形したＬ字型透孔部のやや内側に逆Ｌ字状の段差が形成されている。
ｄ　変形したＬ字型透孔部は，大きな横長長方形とその左上に角度９０度の扇形が組み合わされ，左上隅を大きなアール状に，左右下隅を小さなアール状に，その他の隅をより小さなアール状に形成し，それ以外の部分は直線的態様としている。
ｅ　上面は，平坦である。
ｆ　全体が透明である。
(ｳ)　警報器収納部
ａ　背面側の下方略３分の１全体が，上方部分より一段奥まっており，段差を形成している。
ｂ　底面中央には，全体の幅の約３分の２にわたって空洞部分が形成されており，左右の余地部は，周囲の枠体と面一状の底部分が形成されたものである。
ｃ　容器部との背面側接合部は，凸凹線である。
ｄ　底面の左右の余地部及び警報器収納部の上方略３分の２の帯状部分を除く全ての部分が透明である。
(3)　本件意匠と被告意匠との対比
ア　上記認定によれば，本件意匠と被告意匠とは，①　透孔部の形状が本件意匠ではＬ字型であるのに対し，被告意匠では上記のとおり変形したＬ字型であるという点，②　全体の構成比率，③　容器部の上面の一部が波状であるか平坦であるか，④　容器部と警報器収納部との背面側接合部が直線状であるか凸凹線であるかという点で相違し，その余の点は，基本的構成態様及び具体的構成態様において共通している。
イ　上記相違点②（全体の構成比率の差異）については，１０．７：７．３：１と１０．７：７．５：１という微細な差であり，有意の相違点とはいえない。さらに，上記相違点③（容器部の上面の一部の形状の差異）については，意匠全体の面積に占める割合が極めて小さい部分であるし，ＤＶＤのパッケージには正面及び背面に写真及び説明等が付されており（乙７参照），看者は主として容器部の正面及び背面を見ることが多いというＤＶＤ収納ケースの性質に鑑みると，容器部の上面の一部が看者の目を惹く部分であるとはいえない。また，上記相違点④（容器部と警報器収納部との背面側接合部の形状）についても，意匠全体の面積に占める割合が極めて小さい部分であり，容器部の背面側の最下端の部分であることから，看者の目を惹く部分であるとはいえない。
ウ　本件意匠と被告意匠の上記相違点①（透孔部の形状の相違）についてみるに，透孔部は容器部の背面側の面の中央に大きく形成されており，正面視からも背面視からも視認できることから，透孔部の形状は看者の目を惹く部分ということができるが，本件意匠及び被告意匠の透孔部の形状は，隅部のアールの大きさにおいて違いがあるものの略Ｌ字型という同一の美感を看者に与えるものであり，その差異は微細なものである。
エ　上記のとおり，本件意匠と被告意匠との相違点はいずれも微細なものであり，その余の点は全て共通するのであるから，全体として同一の美感を与えるものであり，両意匠は類似するものといわざるを得ない。(4)　以上のとおり，被告意匠は本件意匠に類似する。
２　争点(2)（先使用の抗弁）について
(1)　被告が本件意匠権について先使用による通常実施権を有するか否か，すなわち，被告が本件意匠を知らないで被告意匠の創作をし，又は被告意匠の創作をした者から知得して，本件意匠登録出願の際（平成１３年４月１８日），現に日本国内において被告意匠の事業またはその準備をしていたといえるか否かについて検討する。
(2)　証拠（乙１０ないし３１。乙１５及び２９は，枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。ア　被告は，平成１２年９月１８日，万引き防止機（ＳＭＳ２）のクリアケース２（ＤＶＤ）の図面（図番００１０４１００１－０１）を作成した（乙１０，１１。原告は，乙１０及び１１について，いずれも被告が作成日付を遡らせて作成した虚偽の文書である旨主張するが，それを窺わせる事情はない。）。上記図面に記載された万引き防止機の形状は，背面の透孔部の形状が被告製品のものよりも小さく，また，透孔部左上角の部分のアール部分が小さい点等において，被告製品と相違点が認められる。
イ　被告は，同月２６日，上海中崎電子に対し，上記図面，万引き防止機（ＣＤ用）のロックスプリングの図面（図番００１０１１００４－０１）及びソコブタ２の図面（図番００１０４１００３）を添付して，ＤＶＤ万引き防止機の金型費，部品価格，組立費並びに金型償却及び運送費込みでの納入単価の見積りを依頼した。これを受けて上海中崎電子は，同年１０月１１日，各見積りをＦＡＸにて被告に送付した（乙１２ないし１４。原告は，乙１４は全く別の商品について作成された見積書であり，乙１３はそれに対応するかのごとく被告が勝手に作成した文書である旨主張するが，乙１４で金型比及び部品価格の見積りが示されている「クリアケース２（ＤＶＤ）」や「ロックスプリング」は，被告製品の試作品の図面である乙１０ないし１２の図面の図名と一致しており，被告製品について作成された見積書であることは明らかである。さらに，乙１３の各記載は乙１４の記載に対応しているから，乙１３は，乙１４の前提となる見積依頼書であり，被告が勝手に作成した文書であることを窺わせる事情はない。）。


ウ　被告は，上記クリアケース２（ＤＶＤ）の図面（図番００１０４１００１－０１）に５ヶ所の変更を加え，同年１２月１４日，上海中崎電子に対し，当該図面を添付して，金型費及び部品費の再見積を依頼した（乙１５，１６。原告は，乙１５及び１６について，いずれも被告が作成日付を遡らせて作成した虚偽の文書である旨主張するが，乙１５及び１６は，いずれも上海中崎電子が受信したＦＡＸ文書であるところ，それらにはＦＡＸ受信日時が示されており，被告が作成日付を遡らせることは不可能である。）。
上記図面に記載された万引き防止機の形状は，変更前の図面のものよりも裏面の透孔部の形状が大きくなるなど被告製品の透孔部の形状に近似したものの，いまだその大きさが被告製品のものよりも小さい点において，被告製品と相違点が認められる。
エ　被告は，上記クリアケース２（ＤＶＤ）の図面（図番００１０４１００１－０１）に再度変更を加え，同月２１日，金型手配用の新規手配図面を作成した。同様に，被告は，同年１１月ないし１２月ころ，万引き防止機（ＳＭＳ２）のＳＭＳ２ウラブタ２及びソコブタ２並びに万引き防止機（ＣＤ用）のロックスプリングの金型手配用の新規手配図面を作成し，さらに，ソコブタ（ＤＶＤ）とロックスプリングを組み合わせた万引き防止機（ＳＭＳ２）のＳＭＳ２ソコブタＵ／Ｔの組立検討用の検討用参考図，ＳＭＳ２クリアケース（ＤＶＤ用），ＳＭＳ２ウラブタ２及びＳＭＳ２ソコブタＵ／Ｔを組み合わせた万引き防止機（ＳＭＳ２）のクリアケースＵ／Ｔ（ＤＶＤ）の組立検討用の新規手配図面を作成した（乙１７ないし２３，３１。原告は，乙１７ないし２３について，いずれも被告が作成日付を遡らせて勝手に作成した虚偽の文書である旨主張するが，それを窺わせる事情はない。）。
上記各図面記載の製品の形状は，被告製品の形状と同一のものと認められる。
オ　被告は，被告意匠を創作した上記エの当時，本件意匠を知らなかった。カ　被告は，上海中崎電子の取引先である慈渓市新開塑料五金厂に金型の製作を依頼し，平成１３年１月１２日，上記金型の代金３４６７ＵＳドルを上海南対外経済有限公司を通じて送金した（乙２４，３１）。キ　被告は，平成１３年２月２２日，上海中崎電子に対し，同年３月６日から９日まで開催されるセキュリティーショーに被告製品のサンプルを出品するため，同月６ないし７日ころ被告に到着するように金型制作をしてほしい旨ＦＡＸで依頼したが間に合わなかったため，被告担当者Ａは，同月５日から７日まで上海へ出張し，上海中崎電子からサンプル６個を日本へ持ち込んだ。なお，被告は，上記セキュリティーショーにおいて上記サンプルを出品することはできなかったが，関係者に配布した（乙２５，２６，３１。原告は，乙２５について，作成日付を遡らせて作成したものと主張するが，これは上海中崎電子が受信したＦＡＸ文書であるところ，そこにはＦＡＸ受信日時が示されており，被告が作成日付を遡らせることは不可能である。）。
ク　上海中崎電子は，同年４月１６日，被告に対し，被告製品１００個（クリアケース１００個，裏蓋１００個及び底蓋２００個）を航空便で送付し，同月１９日，被告は，これを受領した（乙２７，２８，３１。原告は，乙２７及び２８について，被告が作成日付を勝手に修正したものであると主張するが，それを窺わせる事情はない。）。
ケ　被告は，同月２４日あるいは２５日ころ，株式会社店舗プランニング，高千穂交易株式会社等取引先７社に対して，被告製品のサンプルを送付し，同年５月２４日，そのうちの１つである高千穂交易株式会社から被告製品３００個の注文を初めて受けた（乙２９ないし３１）。
(3)　上記認定事実によれば，被告は，本件意匠を知らずに，被告製品の設計図面を作成し，修正を重ねることにより（上記(2)アないしエ），被告意匠の創作を行ったものである。
そして，本件意匠登録出願日である平成１３年４月１８日までに，設計図面を作成したほか，上海中崎電子に金型費，部品価格，組立費並びに金型償却及び運送費込みでの納入単価の見積りを依頼し（上記(2)イ及びウ），上海中崎電子の取引先である慈渓市新開塑料五金厂に依頼して金型を製作し（上記(2)カ），被告製品のサンプル６個及び１００個の発送を受けたものであり（上記(2)キ及びク），これら各行為に鑑みると，被告は，その後正式な注文が入り次第即時に被告製品の製造販売を開始するという意図を有するとともに，その意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていると認めることができる。よって，被告は，本件意匠登録出願当時，現に日本国内において被告製品の意匠の実施である事業の準備をしていたものということができ（最高裁昭和６１年(ｵ)第４５４号同年１０月３日第二小法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁参照），かつ，現在まで，その準備をしていた事業の目的の範囲内において被告製品の製造販売を行っているものと認められる。
(4)　よって，被告は，本件意匠権につき先使用による通常実施権を有し（意匠法２９条），適法に被告製品を製造販売しているのであって，本件意匠権を侵害しているとはいえない。
３　争点(4)（意匠法３条２項違反の無効理由）について上記２のとおり，先使用の抗弁が認められるから，原告の請求は理由がないが，念のため，争点(4)についても判断する。
(1)　クボタ意匠の公知性
証拠（乙７，８，９，３２ないし４１）によれば，クボタ製品の製作，販売の経過につき，以下の事実が認められる。


ア　クボタセキュリティーは，平成１２年２月１７日，クボタ製品（型式ＭＳ－ＤＶＤ。乙７）の外形寸法図（乙３２）を作成し，同日，製造委託先である日本システムハウス株式会社に対し，上記外形寸法図を送付した。イ　クボタセキュリティーは，同年３月に東京及び大阪で開催した内覧会で，クボタ製品のサンプル品を展示した。
ウ　クボタセキュリティーは，同年３月ころからクボタ製品の市販を開始し，原告に対しても同年５月ころクボタ製品８００個を販売し，同年５月９日，製造委託先である日本システムハウス株式会社から原告に対し，クボタ製品８００個を送付した。なお，原告は，原告がこのころクボタセキュリティーから購入したものは，「セーファータグ　ＭＳ－ＤＶＤ」という貼り付け式自鳴式タグであり，クボタ製品とは異なる旨主張し，これに沿う原告社員の陳述書（甲８）を提出するが，クボタセキュリティーの取締役の証明書（乙４１）によれば，これがクボタ製品と同一であることが認められ，原告の上記主張は採用できない。上記認定事実によれば，クボタ製品は，平成１２年３月ころから市販されるに至っていたものであるから，クボタ意匠は，本件意匠登録出願日の平成１３年４月１８日よりも前に日本国内において公然知られていたものと認められる。
(2)　クボタ意匠の構成
クボタ製品の形態は，別紙クボタ製品目録添付の図面のとおりであり，検乙４によれば，クボタ意匠の構成は，以下のとおり表される。
ア　基本的構成態様
全体の形状は，厚みの薄い縦長直方体の箱状であり，ＤＶＤケースを収納するための容器部と，その下方に盗難警報器を収納した警報器収納部からなるものである。容器部は，正面側の面の略全体が解放され，背面側の面の中央に大きな左右反転Ｌ字型の透孔部（以下「左右反転Ｌ字型透孔部」という。）を形成したものであり，警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　容器部
ａ　正面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした小突出片が形成されている。
ｂ　背面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした透孔部が形成されている。
ｃ　背面視では，左右反転Ｌ字型透孔部（正面視ではＬ字型となる。）の直角の凹んだ部分と上端左の隅部の透孔部に囲まれた部分は，肉厚が他の部分より僅かに薄く形成された結果，背面の裏側に左右反転Ｌ字型透孔部のやや内側にコの字型の段差が形成されている。
ｄ　左右反転Ｌ字型透孔部は，各隅を略同様の小さなアール状に形成し，それ以外の部分は直線的態様としている。
ｅ　上面は，平坦である。
ｆ　全体が透明である。
(ｲ)　警報器収納部
ａ　正面側，背面側及び左右側面側部分が上方にせり出し，その背面側部分及び左右側面側部分において，容器部と接合している。正面側のせり出し部分よりも下の部分は，せり出し部分より一段奥まっており，段差を形成している。ｂ　底面は，平坦であり，その中央には，盗難警報器が挿入される空洞部分が形成されていない。
ｃ　容器部との背面側接合部は，右側約３分の１が僅かな段差をもって形成してある。
ｄ　内側に形成された突起部を除き，全ての部分が黒色である。
(3)　クボタ意匠と本件意匠の対比
ア　上記(2)のとおり認められるクボタ意匠の構成と前記１(1)で認定した本件意匠の構成とは，基本的構成態様においては，①　全体の形状が厚みの薄い縦長直方体の箱状であり，ＤＶＤケースを収納するための容器部と，その下方に盗難警報器を収納するための警報器収納部からなるものである点，②　容器部の正面側の面の略全体が開放され，背面側の面の中央に背面視大きな透孔部が形成されている点，③　警報器収納部は，容器部の底面に沿って形成された細い横長帯状の枠体である点において共通している。また，具体的構成態様においては，①　容器部の正面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした小突出片が形成されており，背面上端左右の隅部に，略横長四角形で内側の隅を小さなアール状にした透孔部が形成されている点，②　容器部の背面に，肉厚が他の部分より僅かに薄い部分が存在し，段差が形成されている点，③　容器部の透孔部は，各隅を略同様の小さなアール状に形成し，それ以外の部分は直線的態様としている点，④容器部全体が透明である点において共通している。
イ　他方，両意匠の構成は，基本的構成態様において，①　容器部の透孔部の形状が，Ｌ字型（本件意匠）と左右反転Ｌ字型（クボタ意匠）とで相違しており，具体的構成態様において，②　容器部背面の裏側に存在する段差の形状，③容器部の上面における波状部分の存否，④　警報器収納部の形状において相違している。
(4)　創作容易性について
上記(3)イのうち，本件意匠とクボタ意匠との相違点①については，本件意匠の透孔部の形状はクボタ意匠の透孔部の形状を左右反転させただけであるから，それを創作することは容易である。


主文
１被告は，原告に対し，４５６２万２４９０円及びこれに対する平成１５年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その４を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５５１２万２４９０円及びこれに対する平成１５年８月８日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，亡Ａの弟で唯一の相続人である原告が，被告に対し，Ａと被告との間の診療契約の債務不履行に基づき，損害賠償金として５５１２万２４９０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない）。（１）Ａは，昭和２２年３月１８日生まれの男性であり，平成１４年２月８日死亡した。原告は，Ａの弟であり，平成９年ころから肩書地においてＡと同居してい。，，，。（，た   Ａには原告のほか兄のＢ   妹のＣ及びＤの兄妹がいた甲１の４及び６甲１３，乙１）
Ｂ，Ｃ及びＤは，平成１４年６月２６日，さいたま家庭裁判所に対し，相続放棄の申述をしており，原告がＡの唯一の相続人である（甲１の９。）（２）被告は，埼玉県川口市において，河合病院（以下「」という   ）被告病院。を開設する医療法人である。
（３）Ａは，平成１４年２月３日日曜日（以下，特に断りのない限り，日付は平成１４年の日付である，被告病院で診察を受けた。。）Ａは，２月４日，再度，被告病院で診察を受けたところ，腹部大動脈瘤と診断された。Ａは，同日，被告病院に入院し，同月８日まで，被告病院において診療を受けた。Ａの担当医は，被告病院に勤務するＸ医師であった。，（，。）この間の診療経過は   別紙診療経過一覧表記載のとおりただし下線部を除くである。
（４）被告病院は，腹部大動脈瘤の手術を行う設備，人員を有していなかった。（５）Ａは，２月８日午前５時５分ころ，状態が悪化し，同日５時３０分，東京（「」。）都荒川区所在の東京女子医科大学附属第二病院   以下東京女子医大病院というに救急搬送された。Ａは，同日午前６時，東京女子医大病院に到着し，開胸心臓マッサージ，大動脈遮断などの処置がなされたが，午前７時３８分に死亡が確認された。死亡の原因は腹部大動脈瘤破裂であった（甲３，甲１６）。
２争点
（１）Ｘに転医義務違反があったか（争点１）。
（）。（   ）２Ｘの転医義務違反とＡの死亡との間に相当因果関係があるか争点２（３）Ａの損害額はいくらか（争点３）。
（４）転医が遅れたことについてＡ側に過失があるか（争点４）。
３争点に関する当事者の主張
（１）争点（１（転医義務違反）について）
（原告の主張）
，，被告病院のＸとしてはＡを２月４日に手術適応の腹部大動脈瘤と診断した時点遅くとも，２月６日午前８時の時点で，腹部大動脈瘤の手術を行うことのできる設備及び人員を有する医療機関に転医させるべき義務があったのに，これを怠った。以下，詳論する。
アＡの腹部大動脈瘤の状態
（ア）腹部大動脈瘤の治療には，内科的治療と外科的治療（手術）とがあるが，腹部大動脈瘤の径の大きさが４センチメートル（５．５センチメートルとする見解もある）を超える場合は，破裂の危険があり，手術適応とされている。なお，破。裂前に手術を行った場合の手術死亡率は５パーセント未満であるのに対し，破裂後の死亡率は８０パーセント程度とされている。
，，。Ａの腹部大動脈瘤は径の大きさが約７センチメートルであり   手術適応だった（イ）腹部大動脈瘤の手術においては，直ちに手術を行うべき場合（緊急手術）と一定の検査及び処置を行ってから手術を行うべき場合がある（待期手術。腹部）大動脈瘤の患者は，腹部大動脈瘤による圧迫症状として，腹痛，腰痛及び大腿部痛が生じることがあり，これらの症状は破裂が切迫している徴候であるから，緊急手術をすべきである。
（ウ）Ａは，被告病院において診療を受けている間，次のとおり，腹痛，腰痛及び右大腿部痛を訴えており，緊急手術の適応であった。ａ２月３日，右腰痛と大腿部痛を訴え，休診日にもかかわらず被告病院を受診した。
ｂ２月４日，Ｘの診察を受けたときから，腹痛及び右大腿から膝にかけての疼痛を訴えた。
ｃ２月５日午前６時，軽度の右大腿部痛を，午後１時及び午後８時に右大腿部痛をそれぞれ訴えた。
ｄ２月６日午前８時ころ，自制できない大腿部の疼痛を訴え，鎮痛作用のあるインダシンを投与され，午後１時ころに自制できる範囲ではあるが右大腿部痛を訴えた。
ｅ２月７日午前１１時ころ，自制できない右大腿部痛を訴え，鎮静剤であるセルシンを投与された。午後２時ころ，疼痛を訴え，Ｘから安静にするよう指示された。午後８時ころ，右大腿部痛を訴えた。午後９時ころ，自制できない右大腿部痛を訴え，鎮痛剤であるレペタンを投与された。
（エ）被告は，上記の腹痛，腰痛及び右大腿部痛について，腹部大動脈瘤と関連性がないと主張する。
しかしながら，①２月４日に実施された理学的検査において，左第２腰痛にしびれがあるとされた以外に異常が発見されていないこと，②Ａの訴える痛みは憎悪しており，日を追うごとに鎮痛作用のより強い薬が処方されていること，③Ａの腹部大動脈瘤が被告主張のコンテインド・ラプチャー（破裂によって生じた血腫により破裂箇所が覆われ，破裂部が完全に閉鎖されたものをいう。潜在的破裂ともいう）の状態にあった場合，腰痛や大腿部痛が生じることが多く，その程度は比。較的軽いとされていること，④２月８日にＡの腹部大動脈瘤が破裂していることからすれば，上記の腰痛，腹痛及び右大腿部痛は，いずれも，腹部大動脈瘤と関連性のある痛みである。
イ２月４日の転医義務


Ａの腹部大動脈瘤は，径の大きさが７センチメートルであり，Ａが２月４日の時点で腹部大動脈瘤に起因すると考えられる痛みを訴えていることからして，その時点で既に破裂するかもしれない状態にあった。
Ｘは，このことを認識しており，かつ被告病院は手術設備を有しないから，Ｘとしては，Ａが手術適応の腹部大動脈瘤であると診断した以上，緊急手術を要するか否かの点も含めて，Ａに専門医による診断及び手術を受けさせるため，直ちに，腹部大動脈瘤の手術設備と専門の医師を有する病院に転医させるべき義務があった。
ウ２月６日の転医義務
仮に，２月４日の転医義務が認められないとしても，Ａは，上記のとおり，２月６日午前８時の時点で，自制できない大腿部痛を訴えており，緊急手術の適応であった。
したがって，Ｘとしては，Ａを腹部大動脈瘤の緊急手術を行える病院に転医させるべき義務があった。
エしかるに，Ｘは，上記各転医義務にもかかわらず，Ａを転医させなかった過失がある。
（），，   ，，，   ，アすなわち２月５日   Ｘは原告Ｃ及びＤに対し   病院はどこでもいい川口市立医療センターでも，東京女子医大でもと述べており，設備及び体制が整っているから東京女子医大病院がよいとは述べていなかった。原告，Ｃ及びＤは，Ａ，，，が苦しそうにしているのを見て早く転医先を連絡した方がよいと考え   相談の上２月５日のうちに川口市立医療センターに転医させることに決め，その旨被告病院に連絡している。
（イ）Ｂは，２月６日，被告病院のＺ医師と面談し，虎ノ門病院でもどこでもいいから早く転医させるよう求めた。
（ウ）Ｘは，上記の原告らの働きかけにもかかわらず，Ａを川口市立医療センター等腹部大動脈瘤の手術を行える医療機関に転医させなかった。（エ）被告は，Ａの転医が遅れたのは，Ａ側の事情であると主張する。しかし，上記のとおり，転医の遅れはＡ側の事情ではないし，そもそも，早期の転医が必要であれば，医師において，患者及びその家族に対し，転医の必要性を説明し，転医の承諾を得るよう努めるべきであり，そのような努力もなしに，転医の遅れを患者側に転嫁することは許されない。
（被告の主張）
被告病院のＸにおいて，Ａを腹部大動脈瘤の手術を行うことのできる設備及び人員を有する医療機関に転医させるべき義務があったことは認めるが，原告主張の時点において転医させるべき緊急性はなく，また，転医が遅れたのは，Ａ側の事情によるものであるから，転医義務違反はない。
アＡの腹部大動脈瘤の状態について
（ア）Ａの腹部大動脈瘤の大きさが７センチメートルであったこと，手術適応であったことは認める。
（イ）原告が主張するとおり腹部大動脈瘤が発見されたからといって，直ちに手。，，，術をすべきことには結び付かない   腹部大動脈瘤の大きさ場所拡大のスピード形状，合併疾患などによって，手術をすべき時期は異なる。Ａの腹部大動脈瘤は，コンテインド・ラプチャーの状態にあり，比較的安定しており，一般に緊急手術の必要はない。
（ウ）原告主張の３（１）ア（ウ）の腹痛，腰痛及び右大腿部痛の事実は，同ｂ（Ａが２月４日に腹痛及び右膝の疼痛を訴えた）の点は否認し，その余は同ａ，。ｃからｅまでのとおりである。
Ａには腹部大動脈瘤破裂の徴候である腹痛が認められず，２月８日午前５時５分になって初めて認められた。
Ａの主訴である腰痛についても，①２月４日に行った理学的検査及び腹部造影ＣＴ検査の結果，腹部大動脈瘤から造影剤の漏れは認められておらず，②痛みの程度も，あいまいで，鎮痛剤により抑制される程度であり，③入院中も一人で歩いて喫煙所に行き，喫煙するなど全身状態も安定しており，④Ａがタクシー運転手であって腰痛は職業病と考えられ，レントゲン写真によって観察されるＡの腰椎は通常人のようにＳ字型に湾曲せずに，腰痛患者に典型的にみられる真っすぐな形状をしており，腰痛と整合していたため，腹部大動脈瘤との関連性は否定された。また，大腿部痛は，腹部大動脈瘤の典型的な症状とはいい難く，その程度も，鎮，。痛剤によって緩解する程度の痛みであって腹部大動脈瘤切迫破裂の痛みではないしたがって，Ａに腹部大動脈瘤の症状は現れておらず，緊急手術の必要性はなかった。
イ２月４日及び２月６日の転医義務について
Ｘが，Ａを腹部大動脈瘤の手術を行える医療機関に転医させるべき義務を負っていたことは認める。しかし，上記のとおり，緊急手術の必要はなく，血圧を下げるなどの内科的治療を行い，安静にしていれば，被告病院においても，転医までの診療を行うことは十分に可能であった。
また，Ｘとしては，Ａを東京女子医大病院に早急に転医させる準備を進めていたが，２月５日夜，原告らと面談した際に，東京女子医大病院への転医を拒絶され，その後２月７日に至ってようやく川口市立医療センターに転医させる旨の申出がされており，転医が遅れたのはＡ側の事情である。
したがって，Ｘに，転医義務違反はない。
（２）争点（２（因果関係）について）
（原告の主張）
腹部大動脈瘤は，破裂前に手術を行えば，心臓病など重大な合併症がない限り，危険性は小さい。腹部大動脈瘤の場合，破裂前に手術を行った場合の死亡率は５パーセント未満である。以下のとおり，Ａが腹部大動脈瘤の手術を行える医療機関に転医されていれば，腹部大動脈瘤が破裂する２月８日午前５時までの間に，手術が行われ，その結果Ａは救命された。
ア２月４日の転医義務違反
Ａは，その腹部大動脈瘤が径７センチメートル大で手術適応であったこと，腹部大動脈瘤に起因する腰痛及び大腿部痛を訴えていたこと，手術の設備を有する医療機関においては，入院後，速やかに所要の検査を行うことなどを考慮すると，入院後，短時間で手術が行われた可能性が高い。
イ２月６日の転医義務違反
Ａは，２月６日の時点で緊急手術の適応があったから，腹部大動脈瘤の手術が可能な医療機関に転医すれば，直ちに手術が行われ，Ａが死亡することもなかった。
（被告の主張）


腹部大動脈瘤に対し，破裂前に手術を行った場合の死亡率が５パーセント未満であることは認める。しかし，原告主張の時期に転医が行われたとしても，Ａについて，緊急手術の必要性は認められないこと，そうなれば，待期手術となるが，その場合には，術前の検査に１週間程度を要し，腹部大動脈瘤が破裂した２月８日金曜日朝までに手術が行われる可能性は低かったことから，救命の可能性はなかったというべきである。
なお，Ａは，腹部大動脈瘤破裂後，通常は手術まで数時間の余裕があるのに，これと異なって約２時間３３分という極めて短時間で死亡しており，腹部大動脈瘤の手術を行える医療機関に入院していても，救命は困難であった。したがって，転医義務違反とＡの死亡との間には相当因果関係がない。
（３）争点（３（Ａの損害）について）
（原告の主張）
ア逸失利益２２１２万２４９０円
Ａは，タクシー運転手として就労し，平成１３年中に４７１万０１７０円の年間収入を得ていた。Ａは，死亡時５４歳であり，６７歳までの１３年間にわたり就労可能であった。Ａは独身であったから，得ることのできた収入の５０パーセントを生活費として控除し，さらに中間利息を控除する（１３年間に対応するライプニッツ係数は９．３９３５である）と，逸失利益は次のとおりとなる。。万円×(－)×   ＝万円4710170   10.59.3935   22122490，，，なおＡは腹部大動脈瘤を有しているが   一概に予後が悪いということはできずＡの逸失利益を否定することはできない。
イ慰謝料２８００万円
ウ弁護士費用５００万円
エ合計５５１２万２４９０円
オ遅延損害金上記エの５５１２万２４９０円に対する訴状送達の日の翌日である平成１５年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員
（被告の主張）
争う。
特に，逸失利益について，Ａは，腹部大動脈瘤の診断を受けており，仮に手術に，。，よって治癒したとしても冠動脈疾患の合併のおそれがあるなど予後は悪い   またＡは，Ｃ型肝炎に罹患しており，Ｃ型慢性肝炎に罹患しつつあったと考えられ，やがて肝硬変及び肝がんに移行するおそれがあり，予後は悪い。損害額の算定に当たっては，これらの点を考慮すべきである。
（４）争点（４（過失相殺）について）
（被告の主張）
Ａの転医が遅れたのは，次のとおり，Ａ側の事情であった。Ｘは，２月５日，Ａ，原告，Ｃ及びＤに対し，東京女子医大病院の血管外科に転医させるよう勧告した。しかし，Ａらは，自分たちだけでは決められない，親族で協議が整うまで待ってほしいと申し出た。２月６日，Ｂは，被告病院を訪れ，不在のＸに代わって応対したＺ医師に対し，知り合いのいる虎の門病院に入院させたいと申し出た。２月７日，家族側から，川口市立医療センターに入院させたいとの申出があった。Ｘは，その意向をいれて，川口市立医療センターへ連絡をとり，紹介状を作成した。
Ａは，当初から入院自体に消極的であり，２月４日には「痛くないのになぜ入院するのか」などと意見を述べ，入院後もＸの禁煙するようにとの指示に従わず，。頻繁にベッドから出て喫煙室まで歩いてゆき，喫煙するなどしていた。
（原告の主張）
被告の主張は争う。Ａ側に，Ａの転医が遅れたことについての過失はない。Ｘは，２月５日，原告，Ｃ及びＤに対し，腹部に大動脈瘤があるが，破裂することはない，河合病院では手術できないので，来週くらいに別の病院に転院させて検査する，東京女子医大でも川口市立医療センターでもどこでもいい，と話した。Ｃ，，，，は   手術後の身の回りの世話を考え同日午後８時３０分ころ被告病院に電話し川口市立医療センターがよいと伝えた。２月６日，Ｂは，Ｘと面談し，早く転医さ。，，。せるよう求めた   Ｂはその際転医先の例として虎の門病院を挙げただけであるまた，Ａは，２月４日，痛みを訴えて被告病院を訪れており「痛くないのにな，ぜ入院するのか」などと述べるわけがない。。
第３争点に対する判断
１前記前提事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実は次のとおりである。
（１）当事者等
アＡは，昭和２２年３月１８日生まれの男性である。Ａは，父Ｅ（昭和５７年２月２７日死亡）と母Ｆ（平成９年１１月１９日死亡）の二男として生まれた。Ａに婚姻歴はない。平成１４年２月８日当時生存していたＡの兄妹は，Ｂ，Ｃ，Ｄ及び原告であった。
Ａは，高等学校を卒業後，名古屋市内の会社に勤務し，昭和４２年ころからは，首都圏でタクシー運転手として働いていた。Ａは，平成９年夏ころから，体調を崩した原告と一緒に生活するようになった（前記前提事実（１，甲１の４，１３）。）イＢ，Ｃ及びＤは，平成１４年６月２６日，さいたま家庭裁判所に対し，相続放棄の申述をしており，原告がＡの唯一の相続人である（前記前提事実（１）。）ウ被告は，埼玉県川口市において，被告病院を開設している。被告病院は，腹部大動脈瘤の手術を行う設備及び人員を有していない（前記前提事実（４）。）エＸは，平成５年３月に川崎医科大学を卒業後，東京女子医科大学附属病院救急救命センター救急医学講座に入局し，以降，牛久愛和総合病院や室蘭太平洋病院などへの出向も含め，平成１１年７月まで救急医療に携わった。その後，整形外科に転科し，平成１３年３月から平成１５年１０月まで被告病院に出向していた。Ｘは日本救急医学会専門医のほか，日本外科学会認定医，日本医師会産業医の認定を受けている（乙１６）。
（２）腹部大動脈瘤に関する医学的知見
ア腹部大動脈瘤は，腹部大動脈の一部が拡大し，こぶのような形状を呈するものをいう。腹部大動脈瘤は，時間の経過とともに拡大する。その原因は，ほとんどが動脈硬化によるものである。


腹部大動脈瘤は，胸部大動脈瘤と異なり，かなりの大きさになっても無症状の場。，，，合が多い   腹痛があっても鈍痛程度でその他の症状としては不定の胃症状腰痛下肢への牽引痛などが挙げられる（甲４，６の３，乙１４，証人Ｇ）。イ腹部大動脈瘤は，約３０パーセントに破裂の危険があり，大きさが７センチメートル以上の場合，１年以内に８０パーセントの割合で破裂するとされている。破裂した場合，急性腹症の症状を呈する。周辺組織を圧迫しつつ血腫を形成していく場合が多いので，ショック症状により短時間で死亡するものは比較的少なく，数時間ないし数日の経過を示すものが多い。したがって，迅速適切な診断，処置により救命しうる時間的余裕のある場合が多い。
腹部大動脈瘤の破裂様式には，①動脈瘤の前壁が破裂し，腹腔内に出血するもの（オープン・ラプチャー，②動脈瘤壁の一部に破綻を来し，後腹膜腔内に出）血，形成された血腫により破裂孔が一時的に圧迫被覆されて出血が止まるもの（ク），，ローズド・ラプチャー③破裂によって生じた血腫によって破裂箇所が覆われ破裂部が完全に閉鎖されたもの（コンテインド・ラプチャー）がある。コンテインド・ラプチャーについては，数週間ないし数か月にわたって（数年間にわたるものもあるとされる）そのままの状態を保つ場合があるとされている。コンテインド。・ラプチャーのうち大多数は，数週間から数か月の幅があるものの，皮膜の破綻によって再破裂を生じるといわれており，再破裂の時期を予測する方法は確立されていない（甲４，乙１４，１５，２０，証人Ｇ）。
ウ腹部大動脈瘤は，その大部分が動脈硬化性のもので，全身的な動脈硬化症の一部の現象であるから，ほかの多くの臓器の疾患を合併していることが多い。その例としては，高血圧症，心疾患（特に虚血性心疾患，脳及び下肢動脈の閉塞性疾）患，腎機能障害がある。これらの合併症は手術適応の決定，手術後の早期及び長期の予後の推定などに際して，慎重に考慮すべきであるとされている（甲６の３，。８，乙１２，１４）
エ腹部大動脈瘤に対する治療は，症状のある場合と症状のない場合で異なってくる（甲６の３，８，乙１２，１４。）
（），   ，，，，ア①破裂した場合   ②腹痛腰痛悪心   嘔吐その他の腹部圧排症状が現れこれらの症状が，腹部超音波検査又はＣＴ検査などにより，腹部大動脈瘤によるものと認められる場合など，腹部大動脈瘤の症状が現れているときは，緊急手術をすべきであるとされている。緊急手術とは，できる限り早急に行う手術をいう。緊急手術の場合，急性期の内科的治療（血圧を下降させることなど，必要な検）査（造影ＣＴ検査，胸部レントゲン撮影，心電図検査，各種超音波検査など，手）術の準備の３点を迅速に行える環境が必要であるとされている（甲８，乙１２）。（イ）腹部大動脈瘤の症状が現れていない場合は，手術適応の有無を各種の検査によって見極め，経過観察を行うか，待期手術を行うかを決定することになる。この場合，腹部大動脈瘤の大きさが５センチメートル以上であれば手術適応となり，それ以下の場合は経過観察となる。
手術適応とされた場合，血圧のコントロールを行い，腹部の打撲に注意するよう指示するとともに，合併症について所要の検査を行い，手術のリスクについて検討することになる。リスクが低ければ，待期手術を行うものとされている。待期手術の場合であっても，破裂前に手術を行うことが必要であり，速やかな手術が必要とされている（甲６の３，８，乙１２）。
（ウ）手術死亡率は，腹部大動脈瘤破裂前の待期手術の場合，５パーセント未満とされている。一方，腹部大動脈瘤が破裂した場合，病院到着前に約６０パーセントが死亡し，緊急手術の救命率が４０から６０パーセント程度であることから，死亡率が８０パーセント以上になるとされている（甲６の３，乙１２，１４）。（エ）なお，コンテインド・ラプチャーについては，既に破裂しているものの，状態が安定しているため，待期手術に準じて扱うことができるとの報告がある。一方，証人Ｇは，コンテインド・ラプチャーであっても，とにかくできるだけ早く手，，術した方がよいというのは通説であることコンテインド・ラプチャーにおいては腰痛及び大腿部痛に注意すべきであり，これらが憎悪したときは手術を考慮すべき場合があり得ることを指摘する（甲４，乙１４，１５，証人Ｇ）。（３）Ａの河合病院における診療経過は，次のとおり，整理するほか，別紙診療経過一覧表記載のとおりである。なお，別紙診療経過一覧表のうち，下線部は当該認定箇所に掲げた証拠により裁判所が認定した事実である。ア２月３日日曜日，Ａは，被告病院を受診した。Ａは，当直のＹ医師に対し，その日の昼ころから右腰痛があると訴えた。当直のＹ医師は，一応筋肉痛と診断したが，同日は日曜日で時間外であったため，Ｙ医師は，痛み止め（オムゼン，ソレルモン，リンゲリーズ）と湿布薬（インテナース）を投与し，明日整形外科で正式に診察を受けるように指示した（前記前提事実（３）。）なお，Ａが，この時，Ｙ医師に対し，腰と足が痛いと訴えたと認めるに足りる証拠はない。
イ２月４日月曜日夕方，Ａは，診療時刻終了間際になって，被告病院を受診した。Ａは，Ｘの診察を受けた。Ｘは，腰痛の検査として行ったＭＲＩ検査の際，腹部大動脈瘤を発見した。Ｘは，急遽，造影剤を投与して，ＣＴ検査を行った。ＣＴ検査の結果，Ａの腹部大動脈瘤の径の大きさが約７センチメートルであること，造影剤が腹部大動脈瘤から腹腔内に漏れだしていないことが認められた。Ｘは，このＣＴ検査の結果から，腹部大動脈瘤の切迫破裂のおそれはなく，緊急手術の必要はないものと判断した。なお，このとき撮影されたＣＴ画像には，大動脈瘤の右側に大きな血腫が映っていた。
Ｘは，Ａに対し，入院するよう勧めた。Ａは，仕事を休むわけにはいかないと入。，，院に難色を示したＸは   腹部大動脈瘤の径の大きさが約７センチメートルであり手術適応であるとともに万一運転中に破裂した場合にはタクシー運転手という職業柄自動車の運転には危険が伴うことなどを説明して，入院するよう説得し，Ａの承諾を得た。その際，Ｘは，被告病院には腹部大動脈瘤の手術のための設備も人員も備わっていないため，これを備えている東京女子医大病院への転医が必要であると考えており，Ａに対し，その旨の説明もした。Ａは，独り暮らしで，自分だけでは決められないと述べた。Ｘは，症状が進行的ではなく，２，３週間は手術を猶予してもよいと判断し，これ以上の説明をしなかった。


Ｘは，Ａに対し，禁煙をするよう指示したほか，療養方法の指示は行わず，投薬もしなかった。Ａは，午後７時の入院時，血圧が１５９／８３で，右大腿から膝に。，，かけて自制できる程度の疼痛を訴えていたＡは   独りでふらつくことなく歩いて病室に入った（前記前提事実（３，乙１，２，１６，証人Ｘ，証人Ｇ）。）ウ２月５日火曜日，Ａは，午前６時ころ，午後１時ころ，午後８時ころにそれぞれ看護師に対し，右大腿部痛があると述べた。
Ｘは，胸部レントゲン検査，腹部レントゲン検査及び胸部ＣＴ検査を行った。Ｘは，Ａを東京女子医大病院血管外科へ転医させることを考え，紹介状を作成する予定とした。
Ｘは，午後７時３０分ころ，原告，Ｃ及びＤと面談し，転医の必要があると説明し，東京女子医大，川口市立医療センターなど複数の候補を挙げた。原告らは，ちょっと待ってくださいと述べ，転医先を決めなかった。Ｘは，緊急手術の必要はないと考えており，原告らの意向を待って，転医先を決めることにした。原告，Ｃ及びＤは，被告病院を出た後，Ａの転医先について話し合い，Ａの身の回りの世話を考えて，住居に近い川口市立医療センターへの転医を申し出ることとし，午後８時３０分ころ，被告病院に電話し，川口市立医療センターに転医させるよう依頼した（前記前提事実（３，甲７，乙１，２，証人Ｃ，証人Ｘ）。）エ２月６日水曜日，Ａは，午前６時ころに看護師に対し，右大腿部痛を訴え，夜間眠れなかったと述べた。
Ａは，午前８時ころ，看護師に対し，自制できない右大腿部痛を訴えた。看護師は，Ｚ医師から指示を受けて，消炎鎮痛剤であるインダシン５０ミリグラム坐薬１個を手渡し，使用させた。Ａは，その後，インダシン坐薬の副作用で，血圧が低下するなどショック状態に陥ったが，処置によって回復した。なお，インダシン５０ミリグラム坐薬の通常の使用量は１個である。
被告病院循環器内科のＶ医師は，同日，Ａを診察し，大動脈瘤切迫破裂のおそれはないと診断した。
Ａは，その後，午後１時ころ及び午後８時ころの２回にわたり，右大腿部痛を訴えたが，いずれも自制できる範囲内であった。
この日，Ｂは，Ｚ医師と面談した。Ｂは，Ｚ医師に対し，虎の門病院を受診させたい，明日，Ｘと相談して決めると話した（前記前提事実（３，甲１０，乙１。）０，証人Ｘ）
，，，，   。オ２月７日木曜日Ａは   午前５時ころ看護師に対し左足の疼痛を訴えた鎮静剤であるアタラックスＰが２分の１アンプル投与された。Ａは，Ｘに対し，腰痛はあるが変化はない，夜間眠りたいと述べた。右大腿部の症状は，しびれがあったりなかったりで，はっきりしなかった。Ａは，午前１１時ころ，自制できない右大腿部痛を訴えた。鎮静剤であるセルシン２分の１アンプルが投与された。
Ａは，午後２時にも疼痛を訴え，鎮痛剤であるレペタンが１アンプル，鎮静剤であるアタラックスＰが１アンプル投与された。できるだけ安静にするように指示された。
Ａは，午後８時に右大腿部痛を訴え，寝る前に注射してほしいと訴えた。Ａは，午後９時，自制できない大腿部痛を訴えた。レペタンが１アンプル，アタラックスＰが１アンプル投与された。なお，鎮痛剤であるレペタンの通常の使用量は１アンプルである（前記前提事実（３，甲１１，証人Ｘ）。）カ２月８日金曜日，Ａは，午前５時５分ころ，ナースコールし，ベッドから下りたところ，腹痛が現れたと訴えた。Ａは，冷や汗があり，顔色が悪く，血圧は，上が７０から８０，下は測定不能であった。
医師は，川口市立医療センターの担当医が処置中で受入れができないため，東京女子医大第２病院に連絡をとり，Ａを搬送することにした。Ａは，午前５時３０分ころ，被告病院を救急車で出発し，午前６時ころ，東京女子医大第２病院に到着した。Ａに対し，開胸心臓マッサージ，大動脈遮断などの処置がされたが，午前７時３８分に死亡が確認された（前記前提事実（５，乙１。）６，証人Ｘ）
キＡの死亡原因は腹部大動脈瘤破裂であった（前記前提事実（５   ）。）以上の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
２争点１（転医義務違反）について
（１）まず，２月４日の時点において，Ｘにおいて，Ａを腹部大動脈瘤の手術が可能な医療機関に転医させるべき義務を負っていたかにつき検討する。ア上記認定のとおり，Ａの腹部大動脈瘤は径７センチメートル大で手術適応があり，かつ，コンテインド・ラプチャーの形態で以前破裂したことがあったこと，Ａのようなコンテインド・ラプチャーの場合，いずれ再破裂する危険性があり，その時期を予測する方法は確立されていないこと，腹部大動脈瘤が破裂した場合の死亡率が非常に高い（８０パーセント以上）のに対し，破裂前の手術死亡率は格段に低いこと（５パーセント未満，したがって，速やかに手術を行うべきとされてい）ることが認められる。
また，同様に，腹部大動脈瘤の手術を行うには所要の検査を事前に行う必要があり，その検査には早くとも３，４日を要すること，仮に腹部大動脈瘤が破裂した場合には，①急性期の内科的治療，②造影ＣＴ検査，胸部レントゲン撮影，心電図検査及び各種超音波検査など必要な検査，③手術の準備の３点を迅速に行うことが必要であること，被告病院は，上記のような腹部大動脈瘤破裂の治療を行う設備及び人員を有していないことが認められる。


イ以上によれば，２月４日にＸがＡを診察した時点において，Ａに緊急手術の必要がないとしても，できるだけ速やかに手術を受けさせる必要があり，手術に備えて前記に必要な諸検査を行うとともに，また，腹部大動脈瘤が破裂した場合に備えて必要な処置を迅速にとることができる体制を整えておく必要があったものと認められる。したがって，被告病院において，これらの手術及びこれを前提とする医療措置を行うことができない以上，Ｘとしては，腹部大動脈瘤の手術を行うことができ，Ａを受け入れることのできる医療機関を自ら探すとともに，Ａ及びその親族に対し，早期の転医があることを説明して，承諾を得るよう努め，Ａをできる限り速やかに転医させるべき義務があったというべきである。被告は，Ａを転医させるべき緊急性がなかったと主張するけれども，上記のとおり，できるだけ速やかに手術を受けさせたり，これに備えて諸検査をしたりするなどの必要があり，かつ腹部大動脈瘤の破裂の時期を予測することができないのであるから，診察の時点において緊急性がなかったことが，転医の必要性を否定するこ，。とにはならず上記の転医義務についての認定判断を左右する事情には当たらない（２）次に，Ｘの転医義務違反の有無につき，検討する。ア前記認定のとおり，Ｘは２月４日の時点において東京女子医大病院への転医を考慮したこと，Ｘは，２月５日夜，原告Ｃ及び原告Ｄと面談した際，転医先の候補を挙げて，原告らにおいて転医先を選択するよう述べたこと，Ｃは，同日，被告病院に電話でＡを川口市立医療センターに転医させるよう依頼したこと，Ｂは，２月６日のＺ医師との面談の際，Ａを虎の門病院に入院させてほしいととれる発言をしたこと，Ｘは，２月７日，川口市立医療センターに連絡を取り，Ａを受け入れるよう依頼したことが認められる。
イ以上によれば，Ｘは，Ａの腹部大動脈瘤の手術につき，２，３週間猶予してもよいと判断しており，Ａ及びその親族に対し，速やかに転医するよう説明をしたとは認められず，Ａをしてできる限り速やかに転医させる措置を講じたとは認め難く，上記転医義務を尽くしたものとはいえない。
なお，上記認定のとおり，Ａの兄妹において，Ａの転医先についての意見が必ずしも一致していない事実も認められ，これがＡの転医が遅れる一因となったことも否定できない。しかし，早期に転医させる必要がある以上，Ｘにおいて，Ａに速やかな転医が必要な具体的な事情を説明するとともに，転医先として候補先の病院を選定した上，速やかに転医するよう説明すべきであり，このような説明がされたことが主張・立証されていない以上，転医の遅れをＡ側の落ち度と見ることはできない。
（３）よって，その余の点について判断するまでもなく，Ｘにおいて，２月４日の時点で，Ａを腹部大動脈瘤の手術が可能な医療機関にできる限り速やかに転医させる義務があり，Ｘにはこれを怠った過失がある。
３争点２（因果関係）について
（１）前記認定のとおり，腹部大動脈瘤の患者に，腹痛，腰痛，悪心，嘔吐その他の腹部圧排症状が現れ，これらの症状が，腹部超音波検査又はＣＴ検査などにより，腹部大動脈瘤によるものと認められる場合には，緊急手術の適応とされているから，Ａにそのような生じたか否かについて検討する。（），，   ，，２前記認定のとおり   Ａは被告病院に入院後一貫して腹痛を訴えておりそのほか大腿部痛を訴えていたこと，２月６日午前８時には自制できない大腿部痛を訴え，鎮痛剤であるインダシンの投与を受け，翌７日にも，午前５時，午前１１時，午後２時，午後９時に自制できない大腿部痛を訴え，それぞれ，鎮静剤，鎮痛剤が重ねて投与されていたことが認められ，これら一連の経緯に照らせば，Ａの訴える痛みは次第に憎悪していたものと認められる。
被告は，原告のこれらの痛みがあいまいなものであったと主張し，その根拠として，医師の診察の際に痛みがはっきりしない旨述べていたことを挙げている。しかし，腹部大動脈瘤による場合，痛みが強まったり，弱まったりすることは，証人Ｇの証言からも，ありうることであり，自制できない痛みがあったこととは矛盾しない。
そこで，これらの症状と腹部大動脈瘤との関連性について検討するに，上記痛みの程度に加え，前記認定のとおり，Ａの腹部大動脈瘤が，コンテインド・ラプチャーであること，コンテインド・ラプチャーにおいては，腰痛及び大腿部痛に注意すべきであり，これらが憎悪したときは手術を考慮すべき場合があり得ることを考えると，これらの症状は腹部大動脈瘤に起因するものであったと認められる。以上によれば，Ａが腹部大動脈瘤の手術が可能な医療機関に転医していれば，Ａの腹部大動脈瘤は，遅くとも７日午後９時までには緊急手術の適応として，手術を行う判断がされたものと認められる。
被告は，腰痛が生じる可能性のあるレントゲン撮影の所見があること，全身状態が安定していることを挙げるけれども，問題とすべきは自制できない大腿部痛であること，全身状態の悪化がなくとも，緊急手術に踏み切るべき場合があることも指摘されていること（乙１２）に照らし，採用できない（なお，被告は，Ａが腹部。大動脈瘤の破裂後約２時間３３分という極めて短時間で死亡しており，転医していても救命は困難であったとも主張する。しかし，上記のとおり破裂前の時点において手術が行われると判断されるので，被告の前記主張はその前提を欠き，理由がない）。
（３）以上のとおり，Ａが腹部大動脈瘤の手術が可能な医療機関に転医していれ，，。ば腹部大動脈瘤の緊急手術が行われ   Ａが救命された高度の蓋然性が認められる
４争点３（Ａの損害）について
（１）逸失利益２２１２万２４９０円
ア基礎収入４７１万０１７０円（前記認定事実（１）ア，甲５）
イ労働可能年数１３年
Ａは，死亡時５４歳であり，６７歳までの１３年間にわたり就労可能であったと認められる。
なお，Ａが腹部大動脈瘤及びＣ型肝炎に罹患していたことが，余命に影響すると認めるに足りる証拠はなく，これを逸失利益の算定上考慮しない。
ウ生活費控除５０パーセント
Ａが独身で配偶者及び子はいないこと（前記認定事実（１）ア）からすれば，上記基礎収入の５０パーセントを生活費として控除するのが相当である。エ中間利息の控除９．３９３５（１３年間に対応するライプニッツ係数）オ計算式万円×(   －)×＝   万円4710170   10.59.3935   22122490
（２）慰謝料２０００万円


本件診療経過，Ａの家族関係など本件に顕れた一切の事情を考慮すれば，慰謝料として上記金額が相当である。
（３）弁護士費用３５０万円
本件事案の性質にかんがみると，発生すべき弁護士費用のうち３５０万円の限度で本件と相当因果関係ある損害と認める。
（４）合計４５６２万２４９０円
（５）遅延損害金上記合計額に対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成１５年８月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員
５争点４（過失相殺）について
前記認定のとおり（前記３（２）イ，Ａ及びＡの兄妹が転医先を速やかに決定）しなかったのは，Ｘから，早期の転医の必要性について具体的な事情を踏まえて説明を受けなかったことによると認められ，これによれば，Ａ側が転医先を明確に指示しなかったことについて，過失相殺の前提となる過失があるとは認め難い。
第４結論
よって，原告の請求は，４５６２万２４９０円及びこれに対する平成１５年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官小島   浩
裁判官合田   智子
裁判官小野   寺健太
（別紙）
診療経過一覧表
日時既往症・原因・主要症状等処方・手術・処置等月日右腰痛のため来院   神経所見なし。当直のＹ医師は，おそらく筋肉痛かと23
診断した（乙１）が，同日は日曜日で時間外であった
ため，Ｙ医師は，痛み止め（オムゼン，ソレルモン，
リンゲリーズ）と湿布薬（インテナース）を投与し，
明日整形外科で正式に診察を受けるように指示した。
月日まず，整形の一般的な検査（理学的検査）をしたとこ24ろ，左第腰椎に痺れがあると認められた。2
理学的検査結果
（下肢伸展挙上テスト）左右とも，ﾟあがるSLRT90大腿神経伸展テスト左右とも痛みなし   異FNST（），（常なし）
（），（   ）Valleix圧痛テスト左右とも   痛みなし異常なし（筋力テスト）左右とも，オール（筋力に異MMT5常なし）
検査腹部大動脈瘤を偶然発見。MRI
腹部（造影）検査CT
大の腹部動脈瘤（）があるのを確認。7cmAAA
：独歩にて号室入床19   00307
15983血圧／
右大腿から膝部にかけて疼痛あ
るも自制内
腹痛なし
吐気嘔吐なし
独歩もふらつきなし
：現在疼痛軽減していると答えた2100
25105   66月日血圧／
：腹痛なし000
600110   71：血圧／
腹痛なし
右大腿痛軽度のみ
水分飲用も吐気嘔吐なし
診察時刻胸部レントゲン
は不明腹部レントゲン検査
胸部検査CT
Ｘ医師は，前日の理学的検査に基づく所見，及び造影
検査の結果，動脈瘤からの造影剤の明らかな漏れCT
は認められなかったことから，腰痛と腹部動脈瘤との
関連はなく，動脈瘤が直ちに破裂する危険はないと考
えた（証人Ｘ）。
しかし，動脈瘤の大きさがで手術適応ありと認7cm
められたので，Ｘ医師は，女子医大血管外科への転送
を準備した。
なお，胸部検査では，胸部大動脈瘤（）は認CT   TAAめられなかった。
1300126   84：血圧／
体温．℃37   1
右大腿痛あり，自制内
腹痛なし
吐気嘔吐なし
2000122   78：血圧／
右大腿痛あるも，歩行スムーズ
腹痛なし
胸苦なし
月日入眠中26
000：
600138   90：血圧／
右大腿痛あり
夜間不眠
腹部症状なし
：右大腿痛自制不可Ｚ医師に電話。800
インダシン坐薬投与の指示。50mg
上記個を患者に渡す。1
：回診時，気分不快訴えあり925
顔色不良
8658血圧／
腹痛なし
：両足挙上し，血圧／   心電図（）施行92764   41ECG
血中酸素濃度％酸素   リットル投与982
血液ガス検査施行BS211
カルチコール静脈注射
9339258：血圧   ／
：血圧／   酸素投与中止1030127   76
気分不快感なし
Ａは，顔色不良で，不快感を訴え，一時ショック状態
になったことについて，以前痛み止めの服用で同じよ
うな症状になったことがあるが，かぜ薬は大丈夫との
ことであり，インダシン投与による一時ショックと考
えられた。
血液ガス検査結果
PH7488．
PCO2305mmHg．
PO2945mmHg．
Na135mmolL＋／
K297mmol   L＋．／
Ca102mmol   L＋＋．／
過呼吸か（？）
心電図検査結果心臓（虚血等）問題なし。
腹部膨隆
腹部大動脈瘤（）拍動あり   雑音なし。AAA
：右大腿痛あり，自制内インダシン禁止13   00腹痛なし疼痛時，アンヒバ坐薬で様子みる。
吐気なし
嘔吐なし
：疼痛あり，自制内2000
月日27
：入眠中000
：疼痛ありアタラックス   分の投与500P   21
左足の痛みあり
腰痛あるが，変化なし
夜間眠りたいとの申し出あり
腹痛なし
右大腿部の痺れ感あったりなか
ったりで，症状がはっきりしな
い：右大腿部痛あり，自制不可セルシン   分のアンプル1100   21
14098血圧／
：再度疼痛訴えるにて挿管し，レペタン   （アンプル，アタラ1400   L5001A）
ックス（アンプル）点滴P1A
血圧／できるだけ安静にするよう話す。119   84
：右大腿部痛あり2000
寝る前に注射をしてほしいとの
こと
：大腿部痛，自制不可レペタン   （アンプル，アタラックス（アンプ21   001AP1A）ル）
月日28
：入眠中000


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、不服申立てのない東京労働者災害補償保険審査官に関する部分（争点２の部分）を除く。）。なお、本判決における略語は原判決書の記載に従う。
一　当審における控訴人の主張（補足主張）
１　くも膜下出血のような脳血管疾患は、業務と関わりなく発症するごく一般的な頻度の高い疾病であり、Ａが従事していた業務に特有な疾患ではないから、Ａのくも膜下出血が業務に起因するというためにはＡの業務との間に相当因果関係があること、すなわち法的にみて業務に内在する危険の現実化として発生したものと認められることが必要であり、その条件関係としての事実的因果関係は医学的知見に基づいて判断されるべきである。
２　「過重負荷による脳血管疾患及び虚血性心疾患等の取扱いに関する報告書」（乙四三、以下「専門家会議報告書」という。）は、脳血管疾患及び虚血性心疾患等の発症の基礎となる動脈硬化等による血管病変又は動脈瘤、心筋変性等の基礎的病態（以下「血管病変等」という。）は加齢や一般生活等における諸種の要因によって、増悪し発症に至るものがほとんどであるが、この自然経過中に「著しく血管病変等を増悪させる急激な血圧変動や血管収縮を引き起こす負荷」、すなわち「過重負荷」が加わると、その自然経過を超えて急激に発症することがあるとした上、業務による明らかな過重負荷として、①業務に関連する異常な出来事への遭遇、②特に過重な業務に就労したことの二つを挙げている。更に専門家会議報告書は、通常の業務による精神的、身体的負荷の影響は血管病変等の自然経過の範囲に止まること、過重負荷を受けてから脳血管疾患及び虚血性心疾患等の症状出現までの時間的経過は、脳梗塞や脳出血ではまれに数日経過する場合があるものの、通常は二四時間以内であること、過重負荷の程度あるいはその影響の評価について医学的に具
体的尺度をもって示すことは困難で
あること等を指摘している。
３　したがって、くも膜下出血の発症が業務に起因するというためには、業務上の過重負荷により既存疾病が自然経過を超えて著明に増悪し発症したと医学的に認められることが必要である。そしてＡの既往歴に照らしてみると、Ａの生前の様々な神経学的症候は高血圧性脳症やラクナ梗塞などの脳血管障害性疾患を発症していた可能性が高く、多量の飲酒が高血圧の危険因子として作用していたとみられる。これに対し、Ａの業務は特に過重なものではなく、高血圧や動脈硬化及びこれに基づく基礎病変なしに、ストレスのみによって病変形成や破裂が生じることは医学的に説明することができない。
４　したがって、Ａのくも膜下出血が業務に起因するということはできないから、被控訴人の請求は理由がない。
二　被控訴人の反論
１　傷病等が業務上のものというためには業務と当該傷病等との間に相当因果関係があることまでは必要なく、両者の間に合理的関連性があることをもって足りると解すべきである。また最高裁判所判決は業務に内在する危険の現実化という枠組みをもって業務上であるか否かの判断をしており、ほかの原因と比較して相対的に有力な原因となっていると認められることを要求する相対的有力原因説は採用していない。
また労働基準法七八条、労災保険法一二条の二第二項は労働者の疾病、障害、死亡等が労働者の重大な過失によって生じた場合に障害給付等を行わないことができる旨規定し、右疾病等について業務が相対的に有力な原因でないときであっても業務上の疾病等と認定して補償の対象とすることを明らかにしているから、労働基準法及び労災保険法は相対的有力原因説を採用していないことが明らかである。２　Ａの業務は、相当の重量のある平台を持ち上げて紙がずれないよう細心の注意を払いながら移動させ、印刷状況に合わせて断裁の手順を検討し間違いのないよう正確に断裁するというものであり、精神的、肉体的な負荷の高い作業であった。しかも、例年一一月は会社が繁忙を極める時期であることから、Ａは連日午後八時過ぎまで残業を余儀なくされ睡眠時間も減少していたところ、本件発症直前の三日間に限って助手が不在になり、Ａの精神的、肉体的な負荷はいっそう高まっていた。３　こうした状況はＡの業務中の血行力学的ストレスを増大させるとともに交感神経の緊張状態をもたらし、脳動脈瘤の増大を更に促進させる一方、その修復のための因子が機能する余地を著しく狭める結果となり、そのためＡの身体的状況は悪化の一途を辿り、一一月一八日（死亡の一〇日前）ころ、死亡の二日前、そして死亡当日の朝の三回にわたり頭痛等の身体的変調（すなわちくも膜下出血の前駆症状）が発生している。そしてこのような身体状況に死亡当日の寒冷な作業環境や慣れない書籍断裁のストレスが加わって急激な血圧上昇を引き起こし、本件発症に至った。
４　Ａには高血圧などくも膜下出血を引き起こすような既往歴や疾患はなく、高血圧、多量飲酒や高脂血症といった控訴人の指摘は根拠がない。控訴人はくも膜下出血の発症にストレスが関係することを否定するが、ロックスレイの調査結果によると、くも膜下出血発症例の約三〇パーセントは咳、排泄、感情的興奮等の精神的、肉体的な負荷時に発症していることが認められ、これら咳等の負荷が人に生じる時間は一日の三〇パーセントに到底及ばないと考えられるから、右結果はくも膜下出血の発症が外的なストレスと関係していることを根拠付けるものである。５　Ａは死亡当日の朝に身体的不調を覚えたが、それにもかかわらず執務しなければならない状況であったため、やむを得ず出勤して仕事に就き、最終的にくも膜下出血を発症して死亡した。したがって、本件発症は業務に内在していた危険が現実化したものと考えられるから、業務との間に相当因果関係が認められる。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
当裁判所は、Ａのくも膜下出血は業務上の疾病に当たり、控訴人がした本件処分は違法であると判断する。


一　Ａの業務内容、勤務状況、健康状態及び本件発症に関する医学的知見は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の「第三　当裁判所の判断」「一　争点１（本件発症の業務起因性の有無）について」の１ないし４（原判決書二三頁一一行目冒頭から同七四頁二行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決書四〇頁六行目の「続き」から同七行目末尾までを「続いていた。」に改め、同四一頁八行目末尾の次に「Ａが午後八時過ぎまで残業した日数（大多数は午後八時から午後八時一〇分の間である。）でみると、昭和六一年一二月度は二〇日、一月度は三日、二月度は一四日、三月度は八日、四月度は一六日、五月度は一三日、六月度は四日、七月度は一日、八月度は六日、九月度は八日、一〇月度は四日、一一月度は一五日、一二月度は二日となっている。もっとも、Ａが定時に退勤することも相当日数あり、一〇月には一三日から一九日までの七日間（公休一日、有給休暇六日）の休暇をとっている。年間の休日出勤は一六日間あり、有給休暇は合計一八日間を取得している。」を加え、同四三頁一〇行目の「繁忙」から同一一行目末尾までを「最も忙しく、会社の処理能力を超える断裁作業は適宜外注に出して対応していた」に改め、同四五頁五行目冒頭から同四六頁九行目末尾までを次のとおり改める。
「　もっとも、Ａは同月一〇日から同月二四日までの間、日曜日と祝日の二三日を除いて毎日午後八時過ぎまで残業しているので、右三日間のＡの勤務時間はそれ以前と比較して特に増加したといえないし、また前記のとおりＥの行っていた①及び③の作業はＡの行っていた②の作業と比べて精神的、肉体的な負担が少ない作業であったから、右三日間についてみると、Ａは同じ勤務時間の中で断裁作業だけでなくより軽微な①、③の作業にも従事したことになり、この間のＡの作業は、これを全体としてみるとそれ以前より軽減されていたとみることができる。」２　同五三頁一〇行目から同一一行目にかけての「なることも、よく知られている」を「なり得るかは見解が分かれており、明らかではない」に改め、同五六頁六行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。
「（４）　くも膜下出血を含む脳血管疾患の発症経過は、発症の基礎となる動脈瘤又は血管病変（以下「血管病変等」という。）が加齢や高血圧等の生活上の諸種の要因によって増悪し発症に至るものがほとんどである。しかしながら、この自然経過中に著しく血管病変等を増悪させる急激な血圧変動や血管収縮を引き起こす負荷、すなわち過重負荷が加わると、その自然経過を超えて急激に発症することがある。ここに過重負荷とは、脳血管疾患の発症の基礎となる血管病変等をその自然経過を超えて急激に著しく増悪させ得ることが医学経験則上認められる負荷をいい、自然経過とは、加齢、一般生活等において生体が受ける通常の要因による血管病変等の経過をいう。
専門家会議報告書（脳血管疾患及び虚血性心疾患等に関する認定基準等の見直しに当たり昭和五七年八月三〇日に設置された脳血管疾患及び虚血性心疾患等に関する専門家会議が昭和六二年九月八日付けで作成した報告書、乙四三）は、医学経験則上業務による明らかな過重負荷としては、①業務に関連する異常な出来事への遭遇、②特に過重な業務に就労したことの二つを挙げている。」３　同八行目の「六〇」の次に「、七四」を加え、同五八頁一行目の「乙三五、三六、四四、四五」を「甲九の１１、乙二四、三五、三六」に改め、同五九頁八行目の「については、」の次に「右血圧値を見る限り」を加え、同六一頁八行目から九行目にかけての「正常値の範囲内であるが」を「高い水準にあるものの正常値の範囲内にあり」に改め、同六二頁一行目の「しかし」から同九行目末尾まで、同六六頁一〇行目の「しかし」から同六七頁一行目末尾までをいずれも削る。４　同六八頁七行目の「血圧値は」から同一一行目末尾までを「血圧値がより高いものであったとの可能性を否定することができない。」に、同六九頁四行目の「二三」を「二二」にそれぞれ改め、同七〇頁五行目冒頭から同七二頁三行目末尾までを次のとおり改める。
「（２）　高血圧
高血圧は脳血管疾患への影響が大きいとされているが、測定された血圧値から見る限り昭和五七年四月から昭和六一年一〇月までの間Ａが高血圧であったということはできない。しかし、前記のとおりＡは飲酒を好み、体型的にやや肥満の傾向にあった上、昭和六〇年一〇月の検査で肝機能異常の、昭和六一年一〇月の検査で肝機能異常、高脂血症、アルコール注意、肥満傾向の各指摘を受けていることや、昭和五九年一一月から一二月にかけて高血圧治療剤ヘルベッサーの投与を受けた事実があったり、その後も投薬の影響により血圧検査の結果が低く現われた可能性を否定できないこと、更には前記測定された血圧値は正常値の範囲内ではあったが低いものではなかったことを総合すると、右各検査日ころから死亡時にかけてのＡの血圧が高血圧若しくは境界域血圧というべき領域にあったことが相当の根拠をもって疑われ、また近年になって高血圧の脳血管障害に果たす意義がますます重要なものとして認識され、たとえ軽症高血圧であっても臓器障害に及ぼす影響は看過できないとされ、現在では収縮期血圧一四〇以上、拡張期血圧九〇以上のいずれかを満たすものを高血圧と定義していること（乙七四）を考え合わせると、Ａの血圧はくも膜下出血発症の危険因子として看過することができないものであったと認めるのが相当である。
（３）　飲酒
前記Ａの飲酒の程度及びＡに飲酒が原因と考えられる肝機能異常ないし肝機能障害が認められることに照らすと、Ａの飲酒は本件発症の危険因子として考えることができる。
４　肥満
Ａは本件発症以前からやや肥満の傾向にあったが、肥満は高血圧を助長する効果を有しているから、本件発症の危険因子として考えることができる。」５　同七三頁六行目から七行目にかけての「あたかも高脂血症がくも膜下出血の危険因子であるかのごとき」を「高脂血症は動脈硬化の原因として看過できず、動脈硬化は高血圧とともに動脈瘤破裂の原因となる旨の」に改め、同九行目の「（同３（一）（２）イ）、」の次に「成人調査の結果によると、」を加える。
二　本件発症の業務起因性について


１　労災保険法に基づく保険給付は、①労働者の業務上の負傷、疾病、障害又は死亡、②労働者の通勤による負傷、疾病、障害又は死亡のそれぞれについて行われるが（同法七条一項一号、二号）、労働者が業務上死亡したといえるためには業務と死亡との間に相当因果関係が認められる必要があり、単に業務と死亡との間に合理的関連性があるだけでは足りない。
２　前記のとおり、くも膜下出血は、その原因が脳動脈瘤破裂と脳内出血の脳室への穿破のいずれにあったとしても、その発症の基礎となる血管病変等が加齢や高血圧等の生活上の諸種の要因（危険因子）の集積により増悪し発症するものであり、業務に特有の疾病ではないから、業務とくも膜下出血との間に相当因果関係があるというためには、その業務にくも膜下出血の発症を自然経過を超えて著しく促進させる過重負荷が存在していたと認められることが不可欠であり、業務上の過重負荷とくも膜下出血の発症をもたらす他の要因とが競合している場合には、客観的にみて業務上の過重負荷が中心的若しくは有力な原因をなしていることが必要である。なぜなら労災保険は労働基準法が定める使用者の災害補償責任を担保するための制度であり、労働者の加齢や高血圧等といった一般生活上の諸種の要因がたまたま労務提供の機会に増悪して発症したにすぎないような場合にまで保険給付をすることは右保険制度の趣旨及び目的を逸脱するものといわなければならず、客観的にみて業務上の過重負荷が中心的若しくは有力な原因をなしている場合に初めて業務に内在する危険が現実化したものとして一般生活上の要因によって発症した場合と区別することができるからである。したがって、業務と死亡との間に合理的関連性があることをもって業務上の死亡であるとする被控訴人の主張は採用することができない。
もっとも、業務が労働者の疾病を自然経過を超えて著しく促進させるものと認められない場合であっても、労働者の疾病が客観的にみて安静を要するような状況にあるにもかかわらず労働者において休暇の取得その他安静を保つための方法を講じることができず引き続き業務に従事しなければならないような事情が認められるときは、そのこと自体が業務に内在する危険であるということができるから、右事情の下に業務に従事した結果労働者の疾病が自然経過を超えて著しく増悪したときはこれを業務に起因するものというべきである。
なお、被控訴人は業務上の過重負荷が中心的若しくは有力な原因をなしている場合にのみ相当因果関係を認める考え方は労働基準法七八条、労災保険法一二条の二第二項に反すると主張する。しかし、労働基準法七八条は労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかった場合について、労災保険法一二条の二第二項は労働者の業務上又は通勤による負傷等について、それぞれ労働者の重大な過失があるときにいわば過失相殺的な思想に立って支給に制限を加えたものであって、いずれも労働者が業務上負傷等したことを前提とする規定であり、業務と私的領域とを区別して業務と疾病との因果関係の有無を論じることを否定するものではないから、被控訴人の主張は失当である。
３　甲一一、二二及び被控訴人本人の供述によると、Ａは死亡一〇日前の一一月一八日ころ右目上部の頭痛を被控訴人に訴えているほか、死亡の二日前と当日にも同僚等に頭痛等の身体的変調を訴えていることが認められる。この症状をＡの死因と合わせて回顧的にみた場合、汐田総合病院院長Ｂ（甲六二、以下「当審Ｂ意見書」という。）はこれらが脳動脈瘤の異常膨張による頭痛であった可能性を指摘し、獨協医科大学第一病理学教授Ｃ（乙七四、以下「当審Ｃ意見書」という。）はくも膜下出血の前徴候症状に合致するとして脳動脈瘤の存在を指摘しており、いずれの見解からしても死亡一〇日前ころのＡに本件発症の基礎的疾患としての脳動脈瘤が存在していたことが強く疑われる。そして前記認定にかかる脳動脈瘤形成の機序及び乙七〇（山梨医科大学学長Ｄの意見書、以下「Ｄ意見書」という。）によると、脳動脈瘤の形成には相当期間を要するものと認められるから、一一月一〇日以降の業務により脳動脈瘤が急速に形成されたというのではなく、右脳動脈瘤を形成させる要因は相当以前からＡに存在していたと考えるのが相当であり、これに前記認定にかかるＡの血圧の推移、諸検査の結果及び受診状況等を合わせてみると、Ａの血圧が本件発症の危険因子として作用していた可能性はいっそう高いものとして理解される。
４　この点当審Ｂ意見書は、脳動脈瘤の破裂は脳動脈瘤壁の脆弱化を促進する因子と脆弱化から修復する因子とのバランスが崩れ、脆弱化を促進する因子が増大した状態が押し進められる結果として発生するとした上、Ａは従来の業務環境の下でなんとか健康を維持し、日常的には血圧も高くなく、くも膜下出血の発症もなく過ごしてきたが、年末の繁忙期を迎えて作業が過大、過密となり、更に死亡前の三日間は一人で作業をしなければならずいっそう濃密な状況となり、精神的、肉体的なストレスが極度に高まっていたところ、脆弱化から修復する因子となるべき睡眠が確保できず、右のストレスによる血圧の上昇もあって脳動脈瘤の脆弱化を来す退行変性が急速に進行して脆弱化から修復する因子を上回る結果となり、脳動脈瘤の破裂に至ったものと判断している（証人Ｂの原審証言及び同人作成の陳述書（甲五二）も同趣旨である。）。


また国立公衆衛生院疫学部成人病室医師Ｆは、Ａの長時間労働による身体不調と血圧上昇傾向の持続によるくも膜下出血発症の前兆として頭痛発作が生じたことが疑われ、こうした状況に当時治療下にあった神経症うつ病が加わってＡの精神的な不安感や圧迫感が助長され、しかも、前日の残業の疲れが回復しないまま勤務に就いたことから、症状が悪化して本件発症に至ったと判断している（甲一四）。５　しかし、前記認定に照らすと、Ａの行っていた断裁作業は精神的、肉体的に負担の大きな作業であったが、断裁作業は一連の工程をＡの判断を交えながら主体的に行うもので、作業それ自体としてみても長時間の作業を不可能とするほどに負担の高いものではなく、本件発症前の三日間Ａが一人で作業をしたことにより同人の精神的、肉体的負荷が特に高まったと認めることはできないことは前記のとおりである（この点ＢはＡの負担を過大に評価しているきらいがある。）。また例年一一月から一二月にかけては会社が最も忙しい時期に当たり、Ａが行う断裁の量が増加するだけでなく、この時期の断裁には難度の高いものも含まれており、そのためＡは一一月一〇日から同月二七日までの間、連日午後八時過ぎ（二七日を除くと、最も遅い時刻は午後八時一一分である。）まで残業をしていたが、二三日の月曜日（祝日）は休日出勤のため午後五時〇九分に退勤しており、退勤時刻が午後九時を過ぎたのは同月二七日（午後九時〇七分）だけであった。もっとも、午後八時過ぎまでの残業はこの時期に限ったことではなく、ほかの時期についても午後八時を超える残業が月間一〇日間以上になることがあり（昭和六二年では前記のとおり二月度の一四日、四月度の一六日、五月度の一三日の三回）、また一一月九日以前の時期はＡが定時に退勤することも相当日数あり、一〇月には一三日から一九日までの七日間（公休一日、有給休暇六日）の休暇をとっている。午後八時まで残業をするとＡの帰宅は午後一〇時ころになるが、その場合でもＡは晩酌をしてから就寝し、朝はだいたい午前五時ころ起床していた（甲一一）。会社におけるＡの人間関係は前記のとおりであったが、本件発症の直前ころにはＡがとりたてて負担を感じるほどの状況にはなかったと認められる。この点被控訴人は甲一一の陳述書の一一月二四日から同月二六日までの項において、Ａが人間関係上の苦労が絶えないようでどんなに疲れていても深夜にじっと目を覚まして一人悩んだりしていた旨述べているが、その具体的原因について触れるところがなく（被控訴人本人の供述においても同様である。）、またそのころ特に会社内で対人関係上の対立等Ａを悩ますような出来事が起きたことを認めるに足りる証拠はない（前記のとおり、Ｇの言動をめぐる人的あつれき等は主に昭和五四、五年頃から昭和五六年ころまでのことである。）から、右陳述書の記載はにわかに採用することができない。
本件発症当日の外気温（甲四五の２によると東京の午前一〇時の外気温は摂氏九・四度程度であったことが認められる。）の影響についても、一般論として寒冷な気候が血圧上昇をもたらし、脳動脈瘤破裂の要因となり得るといえる（当審Ｂ意見書）にしても、証人Ｅの証言によると、Ａの作業場所はビニールシートで外部と遮断され、内部は暖房設備により暖められていたことが認められるから、Ａが寒冷な外気に直接さらされた状態で仕事をしていたわけではない。
右のような事実関
係に基づいてみると、一一月一〇日から同月二七日までの間のＡの勤務は平素より多忙で残業が連続していたものの、一五日と二二日の日曜日にはそれぞれ仕事をしておらず、二五日から二七日の勤務も二七日にそれまでより一時間ほど遅い午後九時〇七分まで残業した程度であって、これが特に過重過密で同人に過大な精神的、肉体的負荷を負わせるものであったとはいえず、通勤時間を考慮したとしてもＡの睡眠時間が極端に不足する状況にはなかったと認められるから、本件発症日の直前ころのＡの精神的、肉体的なストレスが業務が原因となって極度に高まっていたとみることは相当でない。
６　また、前記のとおり死亡一〇日前ころのＡに本件発症の基礎的疾患としての脳動脈瘤が存在していたことが強く疑われるところ、前記のとおりＡは連続して午後八時過ぎまで残業することがある反面、定時に帰宅することも相当日数あり、一〇月には一三日から一九日まで公休一日を挟み六日間の有給休暇を取得していることが認められる。このような勤務状況に前記断裁作業それ自体の精神的、肉体的な負荷の度合いを合わせて考えると、昭和六二年中のＡの業務が脳動脈瘤を形成させるほどの負荷となっていたと認めることは困難であるから、Ａの脳動脈瘤が業務上のストレスにより形成されたとまでみることはできず、弁論の全趣旨によるとそれ以前の勤務状況も基本的に同様であったと認められるから、昭和六一年以前の業務が脳動脈瘤形成の原因をなしたと認めることもできない。そうすると、本件発症直前のＡは残業が続いていて負担が高まっていたといえるものの、業務が過重過密で同人に過大な精神的、肉体的負荷を負わせるものであったとまで認めることはできないから、Ａの業務が過重過密で同人に過大な精神的、肉体的負荷を負わせたことを前提としてＡの睡眠不足（あるいは長時間労働による身体不調）と右ストレスによる血圧の上昇により脳動脈瘤の脆弱化を来す退行変性が自然経過を超えて著しく進行して脳動脈瘤の破裂に至ったと考えることは、なお根拠が薄弱であるといわなければならない。
７　ところで、前記のとおりＡの血圧は本件発症の危険因子として作用していた可能性が高いと考えられ、当審Ｃ意見書は、Ａの血圧の推移、諸検査の結果及び受診状況等に照らすと、Ａの高血圧が脳動脈瘤の形成・破裂に至る壁病変の変性・壊死
を加速増加させる因子として作用した可能
性が強く疑われるとし、Ｄ意見書は長期間にわたる日常生活の中で形成され破裂直前にまで至っていた嚢状脳動脈瘤が排便時の怒責による一過性の血圧上昇を誘因として発症したものと判断している（くも膜下出血は、行為に要する時間を考慮してみると排泄行為中に発症する率が高いといえる。乙六一、七六）。そして前記のとおり脳動脈瘤内圧の上昇が脳動脈瘤の破裂に大きく関係していることは医学的知見として是認されており、くも膜下出血の既往歴又は合併症として高血圧が最も多いことが認められる（調査結果により異なるが、概ね検査対象数の三〇ないし四〇パーセント程度である。乙六一、七六）。


平成一一年(ワ)第八四三四号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成一二年七月四日
判　　　       　決
原　　　　　　　告　       　【Ａ】
原　　　　　　　告　　　　　　【Ｂ】
原告ら訴訟代理人弁護士　　　品    川澄    雄同　　　　　　　　　　　　　　吉澤    敬夫右訴訟復代理人弁護士　　　　　牧野    知彦被　　　　　　告　　　　　　和光純薬工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　　　三洋化成工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｄ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　久保田　　　穰
同　　　　　　　　　　　　　　増井    和夫同　　　　　　　　　　　　　　橋口    尚幸
主　　    　   　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙目録記載の物件を製造し、販売してはならない。二　被告らは、前項記載の物件を廃棄しなければならない。
第二　事案の概要
本件は、単クローン性抗ＣＥＡ抗体４に関する特許権を有する原告らが、「被告らは、別紙目録記載の体外診断用医薬品を製造販売しているところ、この体外診断用医薬品の製造販売は、原告らの有する特許権を侵害している」と主張して、右製造販売の差止め及び廃棄を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告らは、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を共有している。
発明の名称　　単クローン性抗ＣＥＡ抗体４
出　願　日　　昭和五七年六月三〇日
公　告　日　　平成七年八月三〇日
登　録　日　　平成九年三月七日
特許番号　　第二一二七八〇五号
特許請求の範囲
「【請求項１】第１哺乳動物を最初の個体の癌胎児性抗原で免疫することによって、前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ、生じた細胞をこの哺乳動物から採取し、採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ、こうして得られた融合細胞をクローニングに付し、得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し、得られた培養液から所望の単クローン性抗体を回収し、その際(イ)前記最初の個体の癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い、前記単クローン性ハイブリドーマを前記第１マーカー抗原と反応する抗体の産生能を基準として選別し、(ロ)前記回収工程において、免疫した最初の個体以外の個体の癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた２種以上の抗原を選別用マーカー抗原として用いて、前記単クローン性ハイブリドーマを選別用マーカー抗原との反応性を基準として選別し、かつその際(ハ)正常糞便抗原２を第２マーカー抗原として用いて単クローン性ハイブリドーマを選別し、正常糞便抗原２と反応する抗体（抗体Ｂ）産生能をもつ単クローン性抗体を分離し、次に正常糞便抗原１を第３マーカー抗原として用いて正常糞便抗原１と反応しない抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し、次に非特異的交叉反応抗原を第４マーカー抗原として用いて非特異的交叉反応抗原との反応性も有しない抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し、選別された単クローン性ハイブリドーマを培養して所望の抗体を得る工程からなる、癌胎児性抗原に対して特異性をもつ単クローン性抗体の製法によって得られた、癌胎児性抗原の個体非特異的な部分および正常糞便抗原２との反応性を有するが、癌胎児性抗原の個体特異的な部分、正常糞便抗原１および非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体（抗体４）。」（以下「本件特許請求の範囲」という。）
２　被告三洋化成工業株式会社は、商品名「グラオザイム「Ｎｅｗ」ＣＥＡ」なる体外診断用医薬品（以下「被告製品」という。）を製造し、これを和光純薬工業株式会社に譲渡し、同社が販売している。
二　争点
被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうか
（原告らの主張）
本件発明は、製法によって特定された物の発明であり、いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームとして、その技術的範囲は、具体的な製造方法を問わず、その物と同一性を有する物のすべてに及ぶ。
本件発明における物の製造方法は、ハイブリドーマから生産されること、抗原決定基に対して一定の反応特異性を示すことの二点を特徴づけているだけであって、物としての特徴を右の点以外に限定し特定するものではない。物の性質（反応特異性）を製造方法（選別方法）によって確認しているだけであるということができる。
被告製品は、ハイブリドーマから生産されるものであり、抗原決定基に対して本件発明と同じ反応特異性を示すから、本件発明に係る物と、物として同一である。
したがって、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属する。なお、本件発明の単クローン性抗体は、本件特許の出願前には単離されていなかったから、新規なものである。
（被告らの主張）


以下の１ないし４のとおり、製造方法の部分は、本件発明の必須の構成要件であると解すべきであるから、原告らが被告製品の製造方法について何ら主張立証をしない以上、被告製品が本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。
１　本件特許請求の範囲には、「・・・によって得られた、」と記載されており、特許請求の範囲には必要不可欠なことが記載されるのであるから、「・・・によって得られた、」との文言を無視することはできない。２　本件特許請求の範囲に記載されているプロセスは選別方法に過ぎず、初めから存在している物を選び出すだけであるから、本件特許請求の範囲は、プロダクト・バイ・プロセス・クレームではない。
３　本件特許の出願経過からしても、本件発明の対象とされる物は、本件特許請求の範囲に記載された製造方法を離れてはあり得ない。本件特許は昭和五七年六月三〇日の原出願から平成四年五月二二日に分割された出願に基づくものであるが、原告らは、右分割前に原出願を補正して、特許請求の範囲に本件発明の対象とされる物と同じ反応特異性を示す物を掲げたことがある。特許庁審査官は、これに対して、平成三年九月一〇日付けの拒絶理由を発し、これを受けて、出願人たる原告らは、平成三年一二月六日付けの手続補正書で特許請求の範囲の記載を訂正し、本件発明の対象とされる物と同じ反応特異性を示す単クローン性抗体を含む複数の単クローン性抗体について選別方法を具体的に記載し、その製法によって得られたものとした。原告らは、右同日付けの意見書において「補正後に特許請求する抗体発明は、それぞれ別の特異性を持つ単クローン抗体を本発明の方法で得られた化学物質として特定している」と述べ、引例に対して「引例１－８は、方法で作られた物として特定された本発明の抗体１－５の特徴を明示も暗示もしていないから、この拒絶理由は成り立たない」と主張した。このような経過の後、方法の発明を含む原出願全体は拒絶査定となったが、別異の化学物質に関する発明は併合できないとの審査官の意見が示されたことに応じて、原告らは、各単クローン性抗体に関する特許請求の範囲を分割して独立の出願とし、本件発明は特許された。以上のような経過に鑑みると、被告製品をその性質のみによって侵害と主張することは、許されない。
４　本件発明の対象とされる物は、ＣＥＡで免疫した哺乳動物から得られた抗体産生能を有する細胞をミエローマ細胞と融合させてハイブリドーマを作り、それを増殖させ、産生する抗体をいくつかの抗原と反応させ、その反応性に基づいて選別したものである。本件特許の出願明細書中の【発明の詳細な説明】の項に記載されているように、以前にマウスを免疫して、単クローン性抗体を取得した事例があるから、右免疫が行われた際にも、その結果得られた抗体の中には、本件発明の対象とされる物があったはずである。そうすると、本件発明の対象とされる物は、公知のもの又は公知同然のものを、特定の選別手段によって選別した物であるから、本件特許請求の範囲に記載された製法以外のやり方によって得られたものまで、本件発明の技術的範囲に属するということはできない。
第三　争点に対する判断
一　事実認定
１(一)証拠（乙九）によると、原告らは、平成元年六月二三日付け手続補正書において、本件特許の原出願（以下「本件原出願」という。）の特許請求の範囲を次のとおり補正した。
「(1)　第１哺乳動物を第１癌胎児性抗原で免疫することによって前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ、生じた細胞をこの哺乳動物から採取し、採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ、こうして得られた融合細胞をクローニングに付し、得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し、得られた培養液から所望の単クローン抗体を回収する工程からなる、癌胎児性抗原に対して特異的な単クローン抗体の製法において、(イ)前記第１癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い、前記単クローン性ハイブリドーマを、前記第１マーカーと反応する抗体の生産能を基準として選
別すること、および
(ロ)前記回収工程において、前記第１癌胎児性抗原以外の第２癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用いて、前記ハイブリドーマを前記マーカー抗原との反応性を基準として選別することを特徴とする単クローン抗体の製法。
(2)　前記回収工程において、前記第１癌胎児性抗原、第２癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用い、前記ハイブリドーマによって産生された単クローン抗原を前記第２マーカー抗原との反応性に基づいて選別する、特許請求の範囲第１項記載の方法。
(3)　前記第１および第２哺乳動物の１種以上が、マウス、ラット、モルモット、ウサギ、ヤギ、ウマおよびウシである、特許請求の範囲第１項記載の方法。(4)　前記選別が、放射性物質で標識されたマーカー抗原を用いるラジオイムノアッセイ法によって行われる、特許請求の範囲第１項記載の方法。(5)　第１哺乳動物を第１癌胎児性抗原で免疫することによって同抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ、生じた細胞をこの哺乳動物から採取し、採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ、こうして得られた融合細胞をクローニングに付し、得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し、得られた培養液から所望の単クローン抗体を回収する工程からなり、その際(イ)前記第１癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い、前記単クローン性ハイブリドーマを、前記第１マーカーと反応する抗体の生産能を基準として選
別し、かつ
(ロ)前記回収工程において、前記第１癌胎児性抗原以外の第２癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用いて、前記ハイブリドーマを前記マーカー抗原との反応性を基準として選別する方法によって製造された、癌胎児性抗原に対して特異的な単クローン抗体。
(6)　第１癌胎児性抗原との反応性を有するが、第１癌胎児性抗原以外の癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原の中のいずれの抗原との反応性も有しない、特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体１）。


(7)　２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有するが、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原の中のいずれの抗原との反応性も有しない、特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体２）。(8)　２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有し、かつ前記の正常糞便抗原１および正常糞便抗原２との反応性を有するが、非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない、特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体３）。(9)　２つ以上の癌胎児性抗原および正常糞便抗原２との反応性を有するが、正常糞便抗原１および非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない、特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体４）。
(10)　２つ以上の癌胎児性抗原、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原との反応性を有するが、正常糞便抗原１との反応性を有しない、特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体５）。
(11)　抗血清の形状である、特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体。
(12)　第１哺乳動物を第１癌胎児性抗原で免疫することによって同抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ、生じた細胞をこの哺乳動物から採取し、採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ、こうして得られた融合細胞をクローニングに付し、得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し、得られた培養液から所望の単クローン抗体を回収する工程からなり、その際(イ)前記第１癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い、前記単クローン性ハイブリドーマを、前記第１マーカーと反応する抗体の生産能を基準として選別し、かつ(ロ)前記回収工程において、前記第１癌胎児性抗原以外の第２癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用いて、前記ハイブリドーマを前記マーカー抗原との反応性を基準として選別する方法によって製造された、癌胎児性抗原に対して特異的な単クローン抗体を標識抗体として用いることを特徴とする、放射性物質で標識された抗体を用いるラジオイムノアッセイによって、癌胎児性抗原および正常成人由来の関連抗原の濃度を測定する方法。」(二)　証拠（乙一〇）によると、特許庁審査官は、原告らに対し、平成三年九月一〇日、右(一)のとおり補正された特許請求の範囲のすべてについて、次の(1)及び(2)とおり拒絶理由を通知したこと、右拒絶理由が記載された拒絶理由通知書には、備考として、次の(3)のとおりの記載があったこと、以上の事実が認められる。(1)　特許請求の範囲第５項ないし第11項について「出願前に頒布された刊行物に記載された発明と認められるから、特許法二九条一項三号に該当し、特許を受けることができない。」(2)　特許請求の範囲第１項ないし第４項及び第12項について「出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法二九条二項の規定により特許を受けることができない。」
(3)　備考
「(1)　特許請求の範囲第５～11項に記載された単クローン抗体は、引例１～８に記載された単クローン抗体と化学物質として区別し得ない。（製法の異同が直ちにその方法により製造される化学物質の異同には結びつかない。）(2)　構造上類似している各種物質をマーカーとしてそれらとの交叉反応性を調べ、単クローン抗体を分類・選別することは当業者が通常行うことであるから、引例９に記載された各種抗原物質をマーカーとして引例１～８に記載されているような癌胎児性抗原に対する単クローン抗体を選別するようなことは、当業者が容易に行い得たことと認められる。」
(三)　証拠（乙一一、一二）によると、原告らは、右(二)の拒絶理由通知を受けた後である平成三年一二月六日、手続補正書において、特許請求の範囲第１項を補正するとともに、第６ないし第10項、第12項を、それぞれ第２項ないし第７項とし、その余の項を削除する補正を行ったこと、原告らは、特許庁審査官に対し、同日付け意見書を提出したこと、右意見書には次のような記載があること、以上の事実が認められる。
(1)　「補正後に特許請求する抗体発明は、それぞれ別の特異性を持つ単クローン性抗体を本発明の方法で得られた化学物質として特定している。」(2)　「拒絶理由通知書は、本出願の抗体発明と同一の発明が引例１－８のすべてに記載されていると認定しているが、そのような事実はない。前記のとおり、引例１－８は、方法でつくられた物として特定された本発明の抗体１－５の特徴を明示も暗示もしていないから、この拒絶理由は成り立たない。」(3)　「拒絶理由通知書備考・・・の「化学物質として区別し得ない」（製法の異同が直ちにその方法により製造された化学物質の異同には結び付かない）は化学物質発明の特定の仕方（多項制）のことを述べているものと理解する。補正後のこの出願は製法の異同のみによって化学物質発明を特定していない。化学物質発明をいわゆる方法で作られた物の形式で特許請求することは認められている。」(四)　証拠（乙一一ないし一三）によると、特許庁審査官は、右(三)の手続補正書及び意見書が提出された後である平成四年三月五日、拒絶査定を行ったこと、右拒絶査定の理由が右(二)(2)記載のとおりであること、備考として、「第２項ないし第６項にそれぞれ記載された発明は、別異の化学物質に関するものと認められ、併合することができず、第１項及び第７項にそれぞれ記載された発明に対しても、併合要件を満たしていない」旨の記載があったこと、以上の事実が認められる。
(五)　証拠（甲一の一、二、乙二）及び弁論の全趣旨によると、原告らは本件原出願を分割し、本件発明及び抗体１、２、３、５についてそれぞれ特許出願したこと、本件発明に係る出願は、平成八年一二月二日、特許査定され、同九年三月七日に特許として登録されたこと、以上の事実が認められる。２　証拠（甲一の一）によると、本件特許に係る出願明細書（以下「本件明細書」という。）には、発明の詳細な説明の項に、次のように記載されていることが認められる。
「【０００２】【従来の技術】ＣＥＡは周知の癌関連胎児性抗原であって、分子量約２０万±８万、糖と蛋白質との比約１：１の、ある種の糖蛋白質である。癌抗原ＣＥＡがヒトの消化器のアデノカルシノーマに存在することは、Gold及び
Freedmanによって報告され


た〔J.Exp.Med.,121,439(1965);ibid.,122,467(1965)〕。ＣＥＡはその血中濃度をイムノアッセイによって測定し、これを癌組織の存在及びその消長を示すマーカーとして臨床的に癌の診断及び治療や各種の基礎医学研究に用いられており、その有用性及び重要性は周知である。しかし、ある種のＣＥＡ関連正常抗原が存在しており、これらはＣＥＡと免疫学的交叉反応性を有しているので、ＣＥＡの癌特異性が不明確になっている。
【０００３】この種のＣＥＡ関連抗原の例は、非特異的交叉反応抗原（以下ＮＣＡという）及び正常糞便抗原（以下ＮＦＡという）である。ＮＣＡは分子量約８万±３万、糖含量約４０～６０％のある種の糖蛋白質で、例えばヒトの肺や脾に存在している〔Proc.Natl.Acad.Sci.USA.,69,2492(1972)〕。次にＮＦＡはさらにＮＦＡ－１、ＮＦＡ－２及び正常糞便交叉反応抗原（以下ＮＦＣＡという）に分類される。ＮＦＡ－２は分子量２０万±５万、糖と蛋白質との比約１：１のある種の糖蛋白質で、その抗原性及び理化学的性状はＣＥＡと極めて類似している。ＮＦＡ－１及びＮＦＣＡはＮＦＡ－２の分解産物であると思われる。ＮＦＡ－１は分子量約２～３万、糖含量約１３％の小分子抗原であり、ＮＦＣＡは分子量約８万±３万の１種の糖蛋白質である。他に、ヒトの正常糞便中に糞便非特異的交叉反応抗原（以下ｆ－ＮＣＡという）という抗原が存在している。ｆ－ＮＣＡの抗原性は前記のＮＣＡと実質的に同一で、ＣＥＡ、ＮＦＣＡ及びＮＦＡ－２と交叉反応性を示す。従って、ヒトの正常糞便中には、本発明の目的に関係のある４種のＣＥＡ関連抗原が存在している。
【０００４】癌マーカーとしてのＣＥＡの有用性を改良するために、ＣＥＡ関連抗原とＣＥＡとを正確に識別しなければならない。このために、ＣＥＡの抗原決定基に対して明確な特異性を有する抗ＣＥＡ抗体の提供が従来試みられている。しかし、公知の各種の多クローン性抗体には、反応特異性が不明確であるという共通の欠点がある。すなわち、これらの多クローン性ＣＥＡ抗体は、各種の抗体の混合物であって、ＣＥＡ分子上の多くの抗原決定基のほとんど全部と反応性を有している。この欠点をなくするために、各種の単クローン性ＣＥＡ抗体が重要視されている。その理由は次のとおりである。
【０００５】(1)　細胞融合という常法によって得られる単クローン性ＣＥＡ抗体は、唯一つの抗原決定基に対してのみ特異性を有しているから、抗原との反応性が均一であろう。
(2)　単クローンの増殖によって、所望の均一性をもつ多量の抗体が得られるであろう。
(3)　多種類の単クローンを得ることができる。これらは全体として、公知の多クローン性抗ＣＥＡ抗体と同様に広範囲の特異性を持つであろう。このようにして、単クローン性抗ＣＥＡ抗体の製造が、例えば次の文献にあるように試みられている。
Accolla,R.S.et
al.,Proc.Natl.Acad.Sci.USA.,77,563(1980):Mitchell,K.F.,CancerImmunol,Immunother.,10,1(1980):Rogers,G.T.etal.,Br.J.Cancer,43,1(1981):Kupchik,H.Z.etal.,CancerRes.,41,3306(1981)。【０００６】これら既報の単クローン性抗体の反応特異性は、次のとおりに要約される。
(1)　Accollaら。　２つのハイブリドーマから得られた抗体はＮＧＰ（ＮＣＡと同等であると思われる）と微弱に反応し、ＣＥＡと強く反応した。これらの２つの抗体とＣＥＡとの反応には競合的阻害が見られなかった。各抗体はＣＥＡ分子上の別の抗原決定基と反応するようである。
(2)　Mitchell。　１つの抗ＣＥＡ抗体が得られた。これはＣＥＡと反応したがＮＣＡと反応しなかった。ＣＥＡとの反応を多クローン性ヤギ抗ＣＥＡ抗体で阻止できなかった。
(3)　Rogersら。　１つの単クローン性抗ＣＥＡ抗体が得られた。これは腫瘍組織からのＣＥＡ標品と弱く反応したが、患者の血清中のＣＥＡと強く反応した。(4)　Kupchik。　９個のクローンのうちの１個の単クローン性抗ＣＥＡ抗体が検討された。その反応特異性と多クローン性ヤギ抗ＣＥＡ抗体と比較したところ単クローン性抗ＣＥＡ抗体は、多クローン抗ＣＥＡ抗体と反応するＣＥＡ分子のうちの１部のＣＥＡとのみ反応した。
これらの公知の単クローン性抗ＣＥＡ抗体の反応の特異性についてのより詳しい検索はなされていない。