(エ)　なお，請求項１の「（ここで△ＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）」との補足説明は，請求項１の混繊糸が，「不織布」，「積層体」，「混繊交絡繊維」といった形態のものではなく，「芯鞘構造」のものであることを特定し，これに限定する役割を果たすものであり，発明を明確にするものである。
イ　これに対し被告は，請求項１における「該ポリエステル繊維と該ポリエステル系弾性繊維の乾熱１６０℃での収縮率差(ΔＳＨＤ)が５％≦ΔＳＨＤ≦３０％」に記載された収縮率は，熱的処理を伴う染色加工等が施される前のポリエステル繊維及びポリエステル系弾性繊維の収縮率であるのに対し，「（ここでΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）」に記載された収縮率は，上記染色加工等が施される後の収縮率であるから，上記各収縮率は，その技術的意味が異なる旨主張する。
しかし，訂正明細書（甲４）の段落【００１４】には，ΔＳＨＤの算定の基礎となる乾収縮率ＳＨＤは，「ＳＨＤ=(Ｌ３-Ｌ４)/Ｌ３×１００　Ｌ３=熱収縮前の長さ，Ｌ４=乾熱後の長さ」の算定式により求める旨の記載があるとおり，乾収縮率ＳＨＤは，熱染色加工前のポリエステル繊維の長さＬ３と，熱染色加工後の芯糸あるいは鞘糸の長さＬ４のファクターから算出されており，熱染色加工前後が一体となって算定式が適用されるものであるから，被告の上記主張は失当である。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)ア　請求項１の記載によれば，△ＳＨＤについて，「単繊維繊度が５デニール以下のポリエステル繊維と，単繊維繊度が１０デニール以下のポリエステル系弾性繊維よりなる混繊糸において，該ポリエステル繊維と該ポリエステル系弾性繊維の乾熱１６０℃での収縮率差」との記載（以下「記載ａ」という。）と，「芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）」との記載（以下「記載ｂ」という。），の各記載がある。
しかし，請求項１には，混繊糸を構成するポリエステル繊維が鞘糸を構成していることや，ポリエステル系弾性繊維が芯糸を構成していることを示す記載はなく，そもそも，ポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維よりなる混繊糸につき，その構造が，芯や鞘の概念を用いて表現されるものであることを示す記載すらないのであるから，請求項１の記載から，ポリエステル繊維と鞘糸とが同じ技術的意味のものであり，ポリエステル系弾性繊維と芯糸とが同じ技術的意味のものであるということはできない。
イ　また，訂正明細書（甲４）の発明の詳細な説明の記載を参酌しても，請求項１の記載ａのポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維が，記載ｂの芯糸と鞘糸と，それぞれ，同じ技術的意味のものであるといえないことは，それらの収縮率に関する記載からも明らかである。
すなわち，訂正明細書の段落【０００８】などの記載は，熱的処理が伴う染色加工等を施す前の収縮率差(△ＳＨＤ)が５％以上であれば，熱的処理が伴う染色加工等を施すことによって，十分にループが発現できるというものであるから，記載ａの収縮率とは，熱的処理が伴う染色加工等が施される前のポリエステル繊維及びポリエステル系弾性繊維の物性値である。これに対し，「染色加工時の湿熱処理及び乾熱処理によって構成繊維間の熱収縮差を発現させ，これが起因し・・・芯部を構成することになるポリエステル系弾性繊維」（段落【０００３】）などの記載によれば，記載ｂの収縮率は，熱的処理を伴う染色加工等が施された後のポリエステル系弾性繊維である芯糸の収縮率であり，また，同じく，熱的処理を伴う染色加工等が施された後のポリエステル繊維である鞘糸の収縮率である。そして，これらのポリエステル系弾性繊維やポリエステル繊維についてみれば，熱的処理を伴う染色加工等が施され収縮が発現した後に，その熱的処理による収縮能力が小さくなると考えるのが自然であるから，熱的処理を伴う染色加工等が施され収縮が発現した後の収縮率，すなわち，記載ｂの収縮率は，これが施される前のそれと異なるものと解されるから，記載ａの収縮率とは，その技術的意味を異にするものである。
(2)ア　これに対し原告は，甲５添付の参考資料から把握される技術常識に照らせば，請求項１における「ポリエステル繊維」が「鞘糸」で，「ポリエステル系弾性繊維」が「芯糸」であることは自明である旨主張する。(ア)　しかし，甲５添付の参考資料には，次のような記載がある。①　参考資料１の段落【００１２】，【００１３】には，ポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａとポリエステルマルチフィラメント糸Ｂとからなる混繊糸が記載されているが，これらの糸は沸水収縮率に差を有し，染色加工時の熱履歴により，ポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａが（外周部）鞘糸に，ポリエステルマルチフイラメント糸Ｂが（芯部）芯糸になるよう構造変化するものである。
②　参考資料２の段落【０００２】，【０００３】，【００２１】の記載によれば，「従来の技術」（段落【０００２】，【０００３】）として記載された自発伸長性フィラメント糸と高収縮性フィラメント糸を組み合わせた混繊糸，また，「本発明」（段落【００２１】）として記載された自発伸長性ポリエステルフィラメント糸と高収縮性ポリエステルフィラメント糸を組み合わせた混繊糸は，いずれも，それを構成するフィラメント（繊維）に，熱による収縮率に差のあるものが用いられているもので，これらはいずれも熱せられること，すなわち，「従来の技術」として記載されたものにおいては「染色仕上げ加工」により，「本発明」として記載されたものにおいては「沸水処理及び１６０℃以上の乾熱処理」などにより，自発伸長性フィラメント糸を構成するフィラメントが鞘側（鞘糸）に，高収縮性フィラメント糸を構成するフィラメントが芯側（芯糸）になるようそれぞれ構造変化するものである。
③　参考資料６の段落【００１１】及び図１，２には，高収縮性フィラメント糸Ａとレーヨンフィラメント糸Ｂとからなる混繊糸が記載され，これらの糸は沸水収縮率に差を有し，沸水処理を施すことにより，レーヨンフィラメント糸Ｂが鞘部（鞘糸）に，高収縮性フィラメント糸Ａが芯部（芯糸）になるよう構造変化するものである。


(イ)　このように参考資料１，２，６には，熱による収縮率に差のある繊維からなる混繊糸において，必ずしも芯糸や鞘糸を有さない構造のものが開示されており，熱による収縮率に差のある繊維からなる混繊糸において，芯糸や鞘糸を有さない構造のものも，本件特許の出願当時，技術常識であったものである。そうすると，請求項１の記載に接した当業者は，必ずしも，繊維の熱収縮が発現する前の混繊糸を記載する記載ａにおける「ポリエステル繊維」が「鞘糸」で，「ポリエステル系弾性繊維」が「芯糸」であるものと理解するわけではないというべきである。
イ　また，原告の主張は，ポリエステル繊維は乾熱１６０℃での収縮率が相対的に小さく，ポリエステル系弾性繊維は大きいことを前提とするものであるが，そもそも，このようなことは，請求項１には記載されていないし，伸縮回復性に優れていることが，直ちに，ポリエステル系弾性繊維が芯糸を構成していることを意味する理由にはならない。
(3)　以上によれば，請求項１の記載ａと記載ｂは，これらの示す技術的意味が異なっていることが分かる程度に明確であり，請求項１においては，△ＳＨＤが２つの異なった技術的意味のものとして記載されているというべきであるから，このことを根拠に請求項１の記載は，特許を受けようとする発明が明確であることに適合しないと判断した本件決定に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。なお，平成１５年１月１４日付けでなされた本件特許に対する東レ株式会社からの特許異議の申立て（甲６）の理由は，①法２９条２項違反（進歩性の欠如。特開平２－３０７９３１号公報，特開平３－８２８号公報，特開平９－１４３８２７号公報，特開昭５２－５３２０号公報，特開平９－１９５１４２号公報による），②法３９条１項違反（先願あり。特願平９－３１０４８５号（特許第３３０１５３４号）による）であって，法３６条６項違反（不明確）ではなかった。２　そこで，原告主張の決定の取消事由（請求原因(4)）について判断する。原告は，本件特許の出願当時，混繊糸を構成する高収縮成分糸は芯糸であり，低収縮成分糸は鞘糸であること及び混繊糸が織編物に伸縮回復性を与えるためには，芯糸が弾性繊維でなければならないことは技術常識であったものであり，上記技術常識に照らせば，請求項１における「ポリエステル繊維」が「鞘糸」で，「ポリエステル系弾性繊維」が「芯糸」であることは自明であるから，請求項１における「該ポリエステル繊維と該ポリエステル系弾性繊維の乾熱１６０℃での収縮率差(ΔＳＨＤ)が５％≦ΔＳＨＤ≦３０％」という定義と，「（ここでΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）」という定義とは，全く同じ技術的意味に用いた収縮率差（ΔＳＨＤ）を，前者はポリエステル繊維及びポリエステル系弾性繊維という材料の面から，後者は芯糸・鞘糸という状態あるいは構造の面からそれぞれ規定したものであり，同一の技術的意味を記載したものであることは明らかであるから，決定が「請求項１においては，△ＳＨＤが２つの異なった技術的意味のものとして記載されており，同項の記載は，特許を受けようとする発明が明確であることに適合しない。」（５頁１４行～１６行）と判断したのは誤りである旨主張する。
(1)　請求項１の構成要件を分説すると，以下のようになる。「ａ　単繊維繊度が５デニール以下のポリエステル繊維と，単繊維繊度が１０デニール以下のポリエステル系弾性繊維よりなる混繊糸であり，ｂ　ポリエステル系弾性繊維がポリプロピレンテレフタレート繊維であ
り，
ｃ　該ポリエステル繊維と該ポリエステル系弾性繊維の乾熱１６０℃での収縮率差(ΔＳＨＤ)が５％≦ΔＳＨＤ≦３０％であるｄ　ことを特徴とする伸縮回復性に優れた混繊糸。
ｅ　（ここでΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）」
上記構成要件ａ及びｃの記載によれば，請求項１に係る混繊糸は，乾熱１６０℃での収縮率に一定の差がある二種類の繊維からなるものであることが認められる。
(2)　このような収縮率に差のある二種類の繊維からなる混繊糸に関し，本件特許の出願当時の技術常識について検討する。
ア　甲５添付の参考資料１～６には，以下の事項が記載されている。(ア)　参考資料１（特開平７－１０２４３６号公報）①「単繊維デニールが１．０デニール以下のポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａと単繊維デニールが１．０デニール以上の仮撚捲縮を有しないポリエステルマルチフィラメント糸Ｂの二者を少なくとも含んで構成された混繊糸であって，下記式(1)～(5)を満足することを特徴とするポリエステルフィラメント混繊糸。


ＣＣ(A)≧３０〔％〕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(1)ＳＨＷ(A)≦７.０〔％〕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(2)ＳＨＷ(B)≧７.０〔％〕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(3)ＳＨＷ(B)－ＳＨＷ(A)≧５.０〔％〕　　　　　　　　　　　　　(4)Ｄｉ≧５０　　〔ケ／ｍ〕　　　　　　　　　　　　　　　　　　(5)但し，ＣＣ(A)はポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａの捲縮伸長率（％），ＳＨＷ(A)は，ポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａの沸水収縮率（％），ＳＨＷ(B)はポリエステルマルチフィラメント糸Ｂの沸水収縮率（％），Ｄｉはポリエステルフィラメント混繊糸の交絡度（ケ／ｍ）である。」（【請求項１】），②「本発明のポリエステルフィラメント混繊糸は，構成されるポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａと，仮撚捲縮を有しないポリエステルマルチフィラメント糸Ｂの沸水収縮率と，その差が重要である。ポリエステルマルチフィラメント仮撚加工糸Ａは，染色加工時の熱履歴により，本発明のポリエステルフィラメント混繊糸の相対的に主に外周部に位置する様な沸水収縮率とすることが必要であり，後述の測定法によるＳＨＷ(A)が７.０〔％〕以下であることが必要である。」（段落【００１２】），③「ポリエステルマルチフィラメント糸Ｂは，染色加工時の熱履歴により，本発明のポリエステル混繊糸の相対的に主に芯部に位置する様な沸水収縮率とすることが必要である。そのためには，ＳＨＷ(B)が７.０〔％〕以上であることが必要である。」（段落【００１３】），「ＳＨＷ(B)とＳＨＷ(A)との差は，５.０〔％〕以上であることが必要である。」（段落【００１４】）。
(イ)　参考資料２（特開平９－２７３０４３号公報）①「【発明の実施の形態】本発明の自発伸長性ポリエステルフィラメント糸は，エチレンテレフタレートを主たる繰り返し単位とするポリエステルからなり，沸水処理したときに８％以下，好ましく０～６％の収縮率を有し，沸水処理したフィラメント糸を１６０℃以上で乾熱処理したときに乾熱収縮率と沸水収縮率の差の分だけ伸長して，非可逆的な伸長を示す。」（段落【０００８】），②「本発明の自発伸長性ポリエステルフィラメント糸含有混繊糸は，前記の自発伸長性ポリエステルフィラメント糸Ａと，沸水収縮率が１０～３０％で，フィラメント糸Ａの沸水収縮率の差が１０％以上である高収縮率の高収縮性ポリエステルフィラメント糸Ｂとを含み，自発伸長性ポリエステルフィラメント糸Ａと高収縮性ポリエステルフィラメント糸Ｂとが混繊されてなる混繊糸にある。」（段落【００１７】），③「本発明の自発伸長性ポリエステルフィラメント糸含有混繊糸は，製織或いは製編されて織編物とした後，任意の工程，好ましくはアルカリ減量加工，染色仕上げでのアルカリ減量，沸水処理及び１６０℃以上の乾熱処理により筋状溝が繊維表面に形成された自発伸長性ポリエステルフィラメント糸を構成するフィラメントが混繊糸の鞘側に主に配置され，高収縮性ポリエステルフィラメント糸を構成するフィラメントが混繊糸の芯側に主に配置されて，織編物に嵩高性とソフトでふくらみ感に富む風合い及びふかつき感，ヌメリ感のないドライ感を与える。」（段落【００２１】）。
(ウ)　参考資料３（特開平７－４２０３７号公報）
①「沸水収縮率Wｓｒ(A)が１０％以上である実質的に捲縮を有さない糸条Ａと捲縮値(Ｋ１値)が１～１５％，沸水収縮率Wｓｒ(B)が３％以下である糸条Ｂを交絡数３０～８０個／ｍの範囲で混繊交絡処理してなる。」（【請求項１】），②「糸条Ａの沸水収縮率Wｓｒ(A)は１０％以上，捲縮糸Ｂの沸水収縮率Wｓｒ(B)は３％以下が必要である。すなわち，本発明糸条は延伸糸Ａが芯糸，捲縮糸Ｂが鞘糸となる異収縮混繊糸である。」（段落【００１２】）。(エ)　参考資料４（特開平７－２０７５４０号公報）「従来の異収縮混繊糸における，低収縮糸（鞘糸）並びに高収縮糸（芯糸）の熱収縮特性の設計思想は，両糸条の収縮差によって，織物染色仕上工程で嵩高性を発現させるという観点からのみ考えられたものである。」（段落【００１３】）。
(オ)　参考資料５（特開平２－４１４３７号公報）
「異収縮糸交絡混繊糸は，後の染色工程で糸の収縮を発現することによって，高収縮サイドの収縮による低収縮サイドのループ発現を促進し，糸収縮率による織物構造の収縮を助けて，織物内での糸のクリンプ率を増加させ，梳毛織物と同様の挙動による織物のふくらみと，張り，腰を付与することができる。・・・異収縮，異繊度糸の交絡混繊糸は，交絡混繊加工時において，芯側に位置する原糸（高収縮糸）として比較的繊度の大きな糸を使用し，またサヤ側に位置する原糸（低収縮糸）として比較的繊度の小さい糸を使用することによって，風合のソフトな，張り，腰のある梳毛調織物とすることが可能となる。」（３頁左上欄８行～右上欄２行）。


(カ)　参考資料６（特開平６－１３６６２９号公報）「本発明の特殊混繊糸は，図１に示すように高収縮性フィラメント糸Ａとレーヨンフィラメント糸Ｂとで構成された混繊交絡糸条であるが，この糸条に沸水処理を施せば，図２に示すように高収縮性フィラメント糸Ａが収縮して糸条の芯部を形成し，レーヨンフィラメント糸Ｂが鞘部を形成して顕著な２層構造を呈し，糸条表面は，鞘部を形成したレーヨンフィラメント糸に覆われた嵩高な糸条形態となる。」（段落【００１１】）。
イ　前記ア(ア)ないし(カ)の記載によれば，本件特許の出願当時，収縮率に差のある二種類の繊維からなる混繊糸は，織編物とした後に行われる染色加工時等の熱処理により二種類の繊維の収縮に差が生じる結果，相対的に高収縮率の糸が芯部となり，相対的に低い収縮率の糸が鞘部となる芯鞘構造が形成されることが技術常識であったことが認められる。
(3)　次に，本件特許の請求項２に「請求項１に記載された混繊糸を少なくとも一部として用いて製織もしくは製編した後，染色および仕上げ加工を施して成る織編物であり」と記載されていることに照らすと，請求項１の「混繊糸」は，織物あるいは編物に加工されて染色，仕上げ加工が施される前のものを意味するものと解される。
このことは，訂正明細書（甲４）に，「本発明はポリエステル系繊維からなる混繊糸であり，織物あるいは編物に加工したのち，通常の染色・仕上げ加工を施すことにより，構成繊維間の熱収縮率の差と構成繊維間の弾性率などの差などが起因し，ふくらみに優れしかも優れた伸縮回復性を有する，新規な風合いを有する織編物である。」（段落【０００１】），「本発明は優れた伸縮回復性と新規な風合いを有する混繊糸およびその織編物に関するものであり，さらに詳しくは，染色加工時の湿熱処理及び乾熱処理によって構成繊維間の熱収縮差を発現させ，これが起因しポリエステル織編物特有のヌメリ感を感じさせることなく，適度なふくらみ感（嵩高性），ソフト感，かつ芯部を構成することになるポリエステル系弾性繊維による優れた伸縮回復性を有する新規風合い織編物に加工し得る混繊糸およびその織編物を提供することを課題とするものである。」（段落【０００３】）と記載されていることとも符合する。
(4)　そして，前記(2)の技術常識によれば，請求項１の「混繊糸」自体は，熱処理を伴う染色加工等が施される前のものであるため，芯鞘構造は形成されていないものの，この混繊糸を織編物とした後に行われる染色加工時等の熱処理により，当該混繊糸を構成するポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維のうちの，相対的に高収縮率である方が大きく収縮して芯糸となり，相対的に低収縮率である方が鞘糸となって芯鞘構造を形成するものと認められる。
そうすると，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）であれば，請求項１の「（ここでΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）」（構成要件ｅ）における「芯糸」及び「鞘糸」が，それぞれ，「熱処理後に芯糸となる繊維」及び「熱処理後に鞘糸となる繊維」を意味することを容易に理解することができたものと認められる。したがって，請求項１における「ポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維の１６０℃での収縮率差(ΔＳＨＤ)」（構成要件ｃ）という定義は，収縮率差（ΔＳＨＤ)を生じる対象物を材料の観点から表現したものであり，「ΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示す」（構成要件ｅ）という定義は，収縮率差(ΔＳＨＤ)を生じる対象物を熱処理後に生じる構造の観点から表現したものであって，請求項１におけるΔＳＨＤの二通りの定義のいずれにおいても，収縮率差(ΔＳＨＤ)を生じる対象物は，混繊糸を構成する２種類の繊維を意味することが明らかであるから，ΔＳＨＤの二通りの定義（構成要件ｃ，ｅ）が異なった技術的意味のものであると認めることはできない。
なお，請求項１におけるΔＳＨＤの定義のうち，構成要件ｅの定義においては，混繊糸が熱処理後に芯鞘構造となることを明示した方がより分かりやすかったものということはできるが，そうであるからといって請求項１に係る発明が不明確であるとまでいうことはできない。
(5)ア　これに対し被告は，請求項１の記載や技術常識から，ポリエステル繊維と鞘糸とが同じ技術的意味のものであり，ポリエステル系弾性繊維と芯糸とが同じ技術的意味のものであるということはできない旨主張する。確かに，請求項１の記載及び前記(2)の技術常識からみて，ポリエステル繊維と鞘糸とが同じ技術的意味のものであり，ポリエステル系弾性繊維と芯糸とが同じ技術的意味のものであるとまでは認めることはできない。しかし，前記(2)で述べたように，請求項１に係る混繊糸を構成するポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維のうちの，相対的に高収縮率である方が熱処理により大きく収縮して芯糸となり，相対的に低収縮率である方が鞘糸となって芯鞘の構造を形成することが明らかであるから，請求項１におけるΔＳＨＤの二通りの定義のいずれにおいても，収縮率差(ΔＳＨＤ)を生じる対象物は，混繊糸を構成する２種類の繊維を意味するものというべきであり，ΔＳＨＤの二通りの定義が異なった技術的意味のものであるということはできない。イ　また，被告は，発明の詳細な説明の記載を参酌すると，「ポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維の１６０℃での収縮率差(ΔＳＨＤ)」（構成要件ｃ）の収縮率（記載ａの収縮率）とは，熱的処理を伴う染色加工等が施される前の，ポリエステル繊維やポリエステル系弾性繊維の物性値であるのに対し，「ΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示す」（構成要件ｅ）の収縮率（記載ｂの収縮率）は，熱的処理を伴う染色加工等が施された後のポリエステル系弾性繊維である芯糸やポリエステル繊維である鞘糸の収縮率であって，技術的意味を異にする旨主張する。


(ア)　訂正明細書（甲４）には，次のような記載がある。①「(b)１６０℃乾熱収縮率ＳＨＤ（％）試料に１/３０(g/d)   の荷重を掛け，その長さＬ３(mm)を測定する。ついでその荷重を取り除き，試料を乾燥機に入れ乾熱１６０℃で３０分間乾燥する。乾燥後冷却し，再度１/３０(g/d)の荷重を掛け，その長さＬ４(mm)を測定する。上記Ｌ３,Ｌ４を下記式に代入し，乾熱収縮ＳＨＤを求める。尚，測定回数５回の平均値をもってその測定値とする。ＳＨＤ（％）＝（Ｌ３－Ｌ４）／Ｌ３×１００」（段落【００１４】），②「実施例１　相対粘度が，１.４５であるポリエチレンテレフタレートセミダルレジンを使用し通常の溶融紡糸法によって紡糸速度３３００m/minで巻き取り未延伸糸１１０デニール４８フィラメントを得た。該未延伸糸を延伸倍率１.６倍の条件で延伸処理を施した。該糸の乾熱収縮率ＳＨＤは６％であった。一方，相対粘度が１.３９であるポリプロピレンテレフタレートを，通常の溶融紡糸によって，紡糸速度１３００m/minで一旦巻き取り，２.８倍に延伸，熱セットして，１６０℃乾熱収縮率ＳＨＤ２０％の延伸糸７５デニール１２フィラメントを得た。該ポリエステル延伸糸とポリプロピレンテレフタレート延伸糸をエアー交絡ノズルを使用し，常温の高圧空気流にて混繊交絡処理を施し，混繊糸を得た。」（段落【００１５】），③「該混繊糸を村田機械社製ダブルツイスターNo３１０にて撚糸した後，生機密度が経１１９本/in，緯８３本/inのツイル組織に製織した。製織した織物を精錬，リラックス処理した後，液流染色機を使用し減量率として１７％のアルカリ減量加工を施した後，引き続き液流染色機を使用し分散染料によって染色加工を施し，通常のファイナルセットを行い，最終的に仕上げ密度が経１３６本/in，緯９５本/inの染色加工布を得た。走査型電子顕微鏡にて該布の表面状態を観察したところ，ポリエステル繊維の微細なループ状形態を多数形成しており，該布の表面は該ループ状形態によってほぼ覆われていることが確認された。」（【段落【００１６】）。
(イ)　これらの記載によれば，ポリエステル系繊維からなる糸の１６０℃乾熱収縮率及びポリエステル系弾性繊維からなる糸の１６０℃乾熱収縮率は，それぞれ，１６０℃で３０分間の乾燥を行う前の糸の長さの測定値Ｌ３と乾燥後の糸の長さの測定値Ｌ４とを，「ＳＨＤ（％）＝（Ｌ３－Ｌ４）／Ｌ３×１００」（前記(ア)①）の算定式に代入することによって算出され，このようにして算出されたポリエステル系繊維からなる糸の１６０℃乾熱収縮率とポリエステル系弾性繊維からなる糸の１６０℃乾熱収縮率との差が，請求項１の構成要件ｃ及びｅで定義された「ΔＳＨＤ」であることが認められる。
(ウ)　そして，先に説示したとおり，請求項１に係る混繊糸は，染色加工時等の熱処理によって，ポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維のうちの，相対的に高収縮率である方が大きく収縮して芯糸となり，相対的に低収縮率である方が鞘糸となって芯鞘の構造を形成すること，熱処理を伴う染色加工等は混繊糸を製織した後に行われるものであり（前記(ア)③），製織して織物となった後の芯糸及び鞘糸の収縮率を測定することは事実上困難であると考えられること，訂正明細書（甲４）の段落【００１５】，【００１６】においても，二種類の繊維からなる糸について乾熱収縮率を求め，この糸から混繊糸を得ており，製織後に行われる熱処理を伴う染色加工等が施された後の芯糸や鞘糸の収縮率を求めてはいないことを総合すると，訂正明細書の記載を参酌しても，構成要件ｅに定義された収縮率差のもとになる芯糸及び鞘糸の各収縮率（被告主張の記載ｂの収縮率）が，熱処理を伴う染色加工等が施された後の芯糸や鞘糸の収縮率を意味するものと理解することはできない。
したがって，被告の前記主張は採用することができない。(6)　以上によれば，「請求項１においては，ΔＳＨＤが２つの異なった技術的意味のものとして記載されており，同項の記載は，特許を受けようとする発明が明確であることに適合しない」との本件決定の判断は，誤りというほかはない。したがって，原告主張の取消事由は理由があり，本件決定は違法であるから，取消しを免れない。
３　結論
よって，原告の本訴請求は理由があるから認容して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　   中　　野　　　　　哲　　弘
裁判官　　　　　大　　鷹　　　　　一　　郎
裁判官　　　　　長　　谷　　川　　浩　　二


主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　　　　　　　　実
第１　当事者が求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が中労委平成８年（不再）第２８号事件（初審・神奈川地方労働委員会平成７年（不）第３号事件）について平成１１年２月１７日付けで発した命令を取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，医療法人社団仁和会（以下「仁和会」という。）が経営していた越川記念病院が平成６年１２月３１日限りで閉鎖され，控訴人が平成７年１月１日から同病院の施設，業務等を引き継いで青山会みくるべ病院（以下「みくるべ病院」という。）を開設した際，越川記念病院に看護助手又は准看護婦として勤務していたＡとＢの両名がみくるべ病院の職員として採用されなかったことから，越川記念病院の唯一の労働組合であり，Ａ及びＢが組合員として所属していた被控訴人補助参加人が上記両名の不採用は不当労働行為に当たるとして神奈川県地方労働委員会に救済の申立てをし，これについて同労働委員会が両名の採用等を命ずる救済命令を発したところ，これに対して控訴人が被控訴人に再審査を申し立てたが，被控訴人が控訴人の再審査申立てを棄却する旨の命令（以下「本件命令」という。）を発したため，控訴人が本件命令の取消しを求めている事件であり，控訴人がＡ及びＢの両名をみくるべ病院の職員として採用しなかったこと（以下「本件不採用」という。）が労働組合法７条１号，３号の不当労働行為に当たるか否かが争点となっている。
２　争いのない事実等（証拠によって容易に認定し得る事実を含む。），争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決の「第２　事案の概要」１ないし３に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
第３　証拠
証拠関係は，本件記録中の書証目録に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
理　　　　　　　　由
１　事実関係
本件の事実関係については，原判決１２頁２６行目の「平成２年３月」から同１３頁１行目末尾までを「平成２年６月に上秦野病院が越川記念病院と名称を変更した後も同病院における唯一の労働組合であった。」と改め，同３行目の「その後」の次に「組合員数が」を，同９行目の「同労働組合は，」の次に「後記(3)アの」をそれぞれ加え，同１４頁２５行目の各「参加人」及び同１６頁３行目の「組合」をいずれも「被控訴人補助参加人」と，同１７頁４行目の「保険請求」を「保険診療報酬等の」と，同６行目の「同年」を「平成６年」と，同１９頁９行目の「係属」を「継続」とそれぞれ改めるほかは，原判決１２頁１２行目から同２５頁１４行目までに記載のとおりであるから，これをここに引用する。
２　本件不採用について
(1)　上記１で認定したところによると，仁和会の経営していた越川記念病院は，平成６年１０月１９日に健康保険法による保険医療機関の指定取消し及び生活保護法による指定医療機関の取消しの各行政処分を受けたことから，保険診療報酬等の収入が見込めなくなって，経営を続けることが不可能になり，同年１１月末ころ，仁和会と控訴人との間で，平成７年１月１日以降控訴人が越川記念病院の施設等を使用して同病院に入院中の患者の治療を継続して行うことを含めて病院の経営を引き継ぐことが合意され，平成６年１２月１３日付け覚書と同月１６日付けの売買契約書によってされた本件契約に基づき，控訴人は，仁和会から越川記念病院の施設等の一切を譲り受け，平成７年１月１日，越川記念病院の施設等を使用してみくるべ病院を開設し，以後これを経営するに至ったこと，本件契約においては，越川記念病院の職員は全員解雇するものとし，控訴人が同病院の職員をみくるべ病院の職員として採用するかどうかは控訴人の専権事項とされたが，控訴人は，同日付けで，越川記念病院の全職員５５名のうち３２名をみくるべ病院の職員として採用していること，このうち，医師の所属する医局科１１名については，Ｃ理事長と関係の深い医師５名について採用面接を行わず，採用面接をした残り６名については全員を採用したこと，管理課その他の職員１１名については，Ｃ理事長との関係などを理由に４名について採用面接を行わず，採用面接をした残り７名のうち採用を希望しなかった者など２名を除き５名を採用したこと，Ａ及びＢが属していた看護科の職員３３名については，Ａ及びＢのほか採用を希望していなかった３名の合計５名（Ｄを加えれば６名）について採用面接を行わず，採用面接をした２８名（Ｄを除けば２７名）のうち採用を希望しなかった者及び賃金等の条件面が折り合わなかった者を除く２１名を採用したこと，控訴人は，採用面接の際に採用を希望しなかった看護科の職員の一部の者に対し，その後みくるべ病院開設までの間に，控訴人に就職するよう改めて説得している反面，看護科に属していたＡ及びＢの両名については，両名が採用を希望していたにもかかわらず，採用面接もせず，採用しなかったことが認められる。
(2)　上記のとおり，控訴人は，みくるべ病院の開設に当たり，越川記念病院の職員のうち半数以上の職員をみくるべ病院の職員として採用しているのであるが，採用を希望していたＡ及びＢを含む越川記念病院の職員の一部については採用面接もせず，みくるべ病院の職員として採用しなかった。そこで，以下において，控訴人がＡ及びＢをみくるべ病院の職員として採用しなかったことについて，前記の本件契約における越川記念病院の職員をみくるべ病院の職員として採用するかどうかは控訴人の専権事項であるとの条項のほかに，その合理性を肯認するに足りる事由が存するか否かについて検討する（なお，医局科及び管理課その他の職員の一部については，控訴人が採用面接を実施せず，採用しなかったことについて，その理由に照らし，一応の合理性があるものといえる。）。


(3)　まず，上記１で認定したように，みくるべ病院は，越川記念病院の入院患者を一部の退院者を除いてそのまま引き継ぎ，患者に対する治療を中断することなく行うことになったのであるから，直接患者の世話に当たる看護科の職員については，患者の状況を知悉し，理解していた越川記念病院の職員が引き続きその業務に当たることが望ましいことはいうまでもない。そして，控訴人は，現に，採用を希望した越川記念病院の看護科の職員（なお，前記Ｄが控訴人への採用を希望していたことを認めるに足りる証拠はない。）については，Ａ及びＢの両名を除いて採用面接をし，賃金等の条件が折り合う限り原則としてこれを採用したほか，採用を希望しなかった看護科の職員の一部の者についても，改めて就職するよう説得しているのである。これらのことを合わせ考えると，控訴人は，みくるべ病院の看護科の職員については，原則として，勤務条件が折り合う限りは越川記念病院の看護科の職員をもって引き続き患者の看護業務に当たらせる方針でいたことは，明らかといえる。
そして，上記１で認定したところによれば，控訴人は，平成６年１２月中旬ころと平成７年１月に，さらには，その後も看護職員等の公募を行っている上，みくるべ病院開設当初は福井記念病院の看護職員を非常勤職員としてみくるべ病院の看護業務に従事させているのであって，これらのことからすると，控訴人が採用した越川記念病院の看護科の職員のみではみくるべ病院において必要とする看護科の職員の人数に不足していたものと考えざるを得ない。
それにもかかわらず，越川記念病院の看護科に属していたＡ及びＢの両名は，控訴人への採用を希望しながら，採用面接も受けられず，採用されなかったのであるから，控訴人は，Ａ及びＢの両名に対しては，看護科の職員については勤務条件が折り合う限りは越川記念病院の看護科の職員をもって引き続き患者の看護業務に当たらせるという前記方針とは異なる対応をしたものということができる。(4)　控訴人は，Ａ及びＢの両名を採用しなかったことについて，控訴人が越川記念病院の職員をみくるべ病院の職員として採用するに当たっては，越川記念病院にまつわるダーティーなイメージを払拭するため，当初から採用する意思のない者とは面接せず，そうでない者とは面接の上，控訴人の提示した勤務条件を受け入れた者を採用したのであり，主体的にその採否を決定したものであって，Ａ及びＢについては，その勤務態度，行状からして採用面接の対象としなかった旨主張する。そして，乙１１６ないし１１９によれば，控訴人のＥ常務は，被控訴人の再審査手続における審問期日において，Ａを採用しないことにしたのは，①精神衛生実態調査の際に，患者を県庁に座り込みさせたり，政治的な集会に参加させたりしていることが控訴人の方針と合わないこと，②夜勤当直の際，越川記念病院の不祥事についてカルテを写真で撮ったり，看護記録をコピーしてマスコミに流したり，政治活動に熱心であること，③学生時代成田空港反対闘争に参加して逮捕され有罪判決を受けたこと，④京浜学園に合格した越川記念病院の職員に関して，同職員を問題視する文書を同学園に提出したことなどを総合的に考慮した，Ｂを採用しないことにしたのは，⑤医師の指示なく患者に薬を投与し，解雇されたこと，⑥患者に対して隔離室で暴力を振るったこと，⑦初声荘病院時代の勤務状況が不良であったこと，⑧プライベート面で問題があることなどを考慮したと供述している。(5)　そこで，Ｅ常務の供述する上記①ないし⑧の事柄がＡ及びＢの両名を不採用としたことの合理的理由といえるか否かについて，検討することとする。
ア　Ａについて
(ア)　Ｅ常務が供述する上記①についてみると，上記１で認定したように，上秦野病院時代の昭和５８年，県が厚生省の委託を受けて精神衛生実態調査をしようとした際，被控訴人補助参加人が人権侵害であるとしてこれに反対し，Ａも，患者らと共に県庁前で集会を開催したり，座り込みをするなどの運動に参加したのであるが，同調査の実施には上秦野病院自体も反対の態度をとっており，反対集会等に参加する患者のために看護に当たる職員を配置するなどの協力をしていたというのであるから，Ａのとった上記行動は，同病院も容認し，支持していたものといえる。そうすると，上秦野病院も容認し支持していた１０年以上も前の何ら問題視するに足りないことをあえて取り上げて不採用の理由とすることは，合理的とはいえないし，このことを不採用の理由として挙げること自体が異常といえる。(イ)　次に，Ｅ常務が供述する②については，その裏付けとなる証拠はなく，これを否定する乙１２０（被控訴人の審問期日におけるＡの審問調書）に照らし，その事実があったことを認めることはできず，本件不採用の理由となし得ないものである。
(ウ)　また，Ｅ常務が供述する③については，その事実があったことは上記１で認定したとおりであるが，この事実は，Ａが上秦野病院に採用される５年ほど前のことであり，本件不採用からすれば実に１７年ほども前の事実であるし，その後のＡの行動に特に問題視すべきものがあったことはうかがえないから，Ａを不採用とした理由としては，薄弱にすぎるというべきである。(エ)　Ｅ常務が供述する④についてみると，京浜学園に合格した越川記念病院の職員に関して被控訴人補助参加人名で素行，履歴等の再調査を求める旨の要望書が送付されたことは前記１(9)ア(ウ)で認定したとおりであるが，この文書をＡ又は被控訴人補助参加人が送付したものと認めるに足りる証拠はない（上記１で認定したところによれば，被控訴人補助参加人は，身に覚えがないとしてこれに抗議する内容の組合ニュースを発行し，東京労組及び被控訴人補助参加人は，京浜学園に対して事実経過の確認を求める申入書を提出しているのである。）。
イ　Ｂについて
(ア)　Ｅ常務が供述する⑤についてみると，Ｂが仁和会をいったん解雇されたことは上記１(9)イ(イ)で認定したとおりである。しかしながら，同人の解雇に関する仮処分事件においては当該解雇が無効とされているのであり，その後仁和会と被控訴人補助参加人との間で，Ｂの解雇撤回，同人の原職復帰等を内容とする和解が成立しているのであって，これによれば，Ｂにつき解雇事由があったとはいえないから，上記解雇をもって同人の不採用の理由とすることは，合理的ではない。(イ)　Ｅ常務が供述する⑥ないし⑧については，これを裏付けるに足りる具体的な証拠はなく，昭和５９年に上秦野病院に採用されて以来Ｂの勤務状況が特に問題視された形跡はうかがえない。


ウ　他方，上記１(7)ウで認定したところによると，控訴人は，越川記念病院当時看護記録の書き直しを指示した看護主任や医療法違反の嫌疑で書類送検された事務長については，その不祥事を承知しながらみくるべ病院の職員として採用しているのであり，これらの者が当該不祥事に主体的に関与したものでないとしても，控訴人がこれらの者を採用しながらＡ及びＢを不採用としたことについては，両措置の間に均衡がとれているとは到底いえないし，越川記念病院にまつわるダーティーなイメージを払拭するために採用面接対象者を振り分けたとする控訴人の主張とも矛盾するものである。
そもそも，越川記念病院にダーティーなイメージがあったとすると，それは，上記１(4)で認定したように，県による医療監視や立入調査などの結果明らかになった，越川記念病院の医療従事者数についての虚偽の報告，精神保健指定医の診察によらない違法な患者の隔離及び身体的拘束，病院内における看護助手のピストル型エアガンの発射とこれに関する看護記録の書き直し，５７００万余円に及ぶ診療報酬の不正請求などの不祥事に起因するものというべきであるが，これらの不祥事は，被控訴人補助参加人やＡ及びＢの両名にかかわりのないことである。強いてかかわりがあるとすれば，被控訴人補助参加人が県に対して改善のために越川記念病院を指導することを要請するなどし，このことが県による越川記念病院に対する医療監視や立入調査などの一因となり，上記不祥事が発覚したと考えられることであるが，それをもって被控訴人補助参加人やＡらを非難するとしたら，それは「逆恨み」というべきものである。
エ　以上によれば，控訴人がＡ及びＢについて採用面接もしないまま同人らを不採用としたことには，合理的な理由があったとは到底いい難いものというほかない。
(6)　そして，以上のように控訴人がＡ及びＢの両名について採用面接すらしないで不採用としたことに合理的な理由があったといい難いことに加え，上記１で認定した諸事実，とりわけ，控訴人は，初労とは対立状態にあったところ，仁和会から越川記念病院の経営を引き継ぐことにした時点で，初労と被控訴人補助参加人とが同一の上部団体である東京労組及び全労に属することやＡ及びＢが被控訴人補助参加人の組合員であることを知っていたこと，控訴人は，被控訴人補助参加人がＡ及びＢに就労の意思のあることを伝えるため控訴人に送付した文書の受領を一切拒否し，Ａ及びＢの面会申入れにも応じていないこと，控訴人がみくるべ病院の開設に際して関係者に送付したあいさつ状には，「告発のみに終始し，何ら生産的運動をなしえなかった東京労働組合もその余韻すら残せず消え去りました。」との記載があること，越川記念病院が閉鎖のやむなきに至った行政処分に至る経緯には被控訴人補助参加人の県に対する指導要請等が一因となったと考えられることなどを合わせ考えると，控訴人は，Ａ及びＢの両名が控訴人への採用を希望していることを知りながら，この両名が被控訴人補助参加人に所属し，組合活動を行っていたことを嫌悪し，そのため，当初から意図的に両名を採用しないこととし，採用面接を行わず，不採用としたものと認めるのが相当である。
３　本件不採用の不当労働行為性について
そこで，控訴人が，上記のように，Ａ及びＢの両名が被控訴人補助参加人に所属し，組合活動を行っていたことを嫌悪し，そのために当初から意図的に両名を採用しないこととし，採用面接を行わず，不採用としたことが労働組合法７条１号，３号に該当するか否かについて判断する。
(1)　まず，上記１(5)の認定事実によれば，控訴人は，仁和会から越川記念病院の事業を引き継いでこれを運営していくため，本件契約によって，越川記念病院の土地建物に関する権利及び病院運営に必要な一切の什器・備品を譲り受けているところ，この行為（以下「本件譲渡」という。）は，病院経営という事業目的のため組織化され，有機的一体として機能する仁和会の財産の譲渡を受け，これによって仁和会が営んでいた事業を受け継いだものということができるから，商法上の営業譲渡に類似するものということができる。そして，このように仁和会が越川記念病院の経営を控訴人に引き継がせることになったのは，上記１で認定したところによると，越川記念病院が健康保険法による保険医療機関の指定の取消し及び生活保護法による指定医療機関の取消しを受けたため，保険診療報酬等の収入が見込めなくなって病院経営を続けていけなくなったことによるものであるから，本件譲渡自体が不当労働行為を目的としてされたものということはできない。(2)　ところで，仁和会と控訴人との間で締結された本件契約では，仁和会はその職員に対して解雇予告を行うとともに，その職員を控訴人が雇用するか否かは控訴人の専権事項であるとされ，また，仁和会は平成６年１２月３１日までに生じた組合員についての仁和会の債務を自己の責任で清算するとされていたのであるから，本件契約においては，控訴人は仁和会の職員の雇用契約上の地位を承継しないとの合意があったものというべきである。そして，営業譲渡の場合，譲渡人と被用者との間の雇用関係を譲受人が承継するかどうかは，原則として，当事者の合意により自由に定め得るものと解される。


(3)　しかしながら，契約自由の原則とはいえ，当該契約の内容が我が国の法秩序に照らして許容されないことがあり得るのは当然である。そこで，控訴人によるみくるべ病院の職員の採用の実態をみると，本件譲渡では，前記のように，越川記念病院に入院中の患者については従前受けていたのと同一の治療行為を引き続きみくるべ病院において行うこととしていたことから，本件契約においては，前記のとおり，控訴人は越川記念病院における職員の雇用契約上の地位を承継しないとしていたにもかかわらず，控訴人は，同病院の職員，特に数も多数を占め，実際に患者の看護に当たっていた看護科の職員については，Ａ及びＢの両名を除いて，採用を希望する者全員について採用面接をし，採用を希望し，賃金等の条件面の折り合いが付いた者全員を採用しているのであって，実質的には雇用者と被用者との雇用関係も承継したに等しいものとなっている。そして，控訴人がＡ及びＢの両名を殊更に採用の対象から除外したのは，この両名が被控訴人補助参加人に所属し，組合活動を行っていたことを控訴人が嫌悪したことによるものであることは，前記２で認定判断したとおりである。また，本件譲渡の譲渡人である仁和会においても，本件譲渡前，被控訴人補助参加人と激しく対立しており，かつ，越川記念病院が本件譲渡を余儀なくされたのは，前記のように健康保険法による保険医療機関の指定の取消し及び生活保護法による指定医療機関の取消しを受けたことにあるところ，それに至った経緯として被控訴人補助参加人が県に対して越川記念病院の運営改善につき指導要請をしたこと等も一因となったとみられることからすれば，仁和会が被控訴人補助参加人並びにその構成員であるＡ及びＢに対して強い悪感情を持っていたであろうことは，容易に推認できるところである。控訴人がみくるべ病院の開設に当たって関係者に送付した前記あいさつ状には，「告発のみに終始し，何ら生産的運動をなしえなかった東京労働組合もその余韻すら残せず消え去りました。」との記載があるが，このことからも，控訴人と仁和会が被控訴人補助参加人の県に対する要請行動と越川記念病院が保険医療機関の指定取消しなどの行政処分を受けたこととが関係あると認識し，このような要請行動を行った被控訴人補助参加人とその構成員を嫌悪して，これを排除しようとしていたことをうかがうことができるのである。
このようにみてくると，控訴人による越川記念病院の職員のみくるべ病院の職員への採用の実態は，新規採用というよりも，雇用関係の承継に等しいものであり，労働組合法７条１号本文前段が雇入れについて適用があるか否かについて論ずるまでもなく，本件不採用については同規定の適用があるものと解すべきである。本件契約においては，控訴人は越川記念病院の職員の雇用契約上の地位を承継せず，同病院の職員を控訴人が雇用するか否かは控訴人の専権事項とする旨が合意されているが，上記採用の実態にかんがみれば，この合意は，仁和会と控訴人とが被控訴人補助参加人並びにこれに属するＡ及びＢを嫌悪した結果これを排除することを主たる目的としていたものと推認されるのであり，かかる目的をもってされた合意は，上記労働組合法の規定の適用を免れるための脱法の手段としてされたものとみるのが相当である。したがって，控訴人は，上記のような合意があることをもって同法７条１号本文前段の適用を免れることはできず，Ａ及びＢに対して本件不採用に及んだのは，前記認定のようなみくるべ病院の職員の採用の実態に照らすと，同人らをその従来からの組合活動を嫌悪して解雇したに等しいものというべきであり，本件不採用は，労働組合法７条１号本文前段の不利益取扱いに該当するものといわざるを得ない。
また，本件不採用当時被控訴人補助参加人の組合員はＡ及びＢの２名のみであったことからすれば，本件不採用により，同時に被控訴人補助参加人が壊滅的打撃を受けたことは明らかであるから，控訴人は，本件不採用により被控訴人補助参加人へ壊滅的打撃を与えることを意図し，Ａ及びＢが被控訴人補助参加人を運営することを支配し，これに介入したものということができる。したがって，控訴人がしたＡ及びＢに対する本件不採用は，労働組合法７条１号本文前段及び同条３号本文前段に該当し，不当労働行為に当たるというべきである。
４　結論
以上によれば，当裁判所の上記判断と同旨の判断に基づいてＡ及びＢの採用等を命じた初審命令は相当であり，これを維持し，控訴人の再審査申立てを棄却した本件命令も相当である。
したがって，本件命令の取消しを求める控訴人の本件請求は理由がないものとした原判決は結論において正当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２０民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　石　　　井　　　健　　　吾
裁　判　官　　　大　　　橋　　　　　　　弘
裁　判　官　　　植　　　垣　　　勝　　　裕


平成１４年（行ケ）第６５３号　審決取消請求事件
平成１５年７月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　有限会社リタッグ
原　　　　　告　　　　　リタッグインコーポレーション
両名訴訟代理人弁護士　　舟　橋　直　昭
両名訴訟代理人弁理士　　神　戸　　　真
同　　　　　　　　　　　前　田　勘　次
被　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　山　田　忠　夫
同　　　　　　　　　　　長　島　和　子
同　　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が訂正２００２－３９１３２号事件について平成１４年１２月２日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「騒音の発生しない側溝」とする特許第２５１４９１８号の特許（平成５年３月１日出願，平成８年４月３０日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。原告らは，平成１４年５月３１日に，本件特許の願書に添付した明細書（以下，同願書に添附した図面と併せて「本件明細書」という。）を，特許請求の範囲及び発明の効果の記載に関して訂正すること（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件訂正明細書」という。）につき審判を請求（以下「本件訂正審判請求」ともいう。）した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１３２号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，本件訂正明細書について平成１４年１０月１１日付け手続補正書を提出した（これによる補正を，以下「本件補正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年１２月２日，本件補正は，特許法１３１条２項の規定に違反し，審判請求の要旨を変更するものであるから認められない，とした上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１２日，その謄本を原告らに送達した。
２　特許請求の範囲
(1)本件訂正前の特許請求の範囲（以下，本件訂正前の発明を「本件発明」という。別紙図面Ａ参照）
「【請求項１】接面部ａ５が全面にわたって曲面に成形加工された側溝蓋１と，前記側溝蓋１の接面部ａ５に対応する接面部ｂ６が全面にわたって前記側溝蓋１の接面部ａ５の曲面に対して幾何学的に相似な曲面に成形加工された側溝２とからなり，前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達されることを特徴とする騒音の発生しない側溝。」
(2)本件訂正に係る特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。以下，本件訂正に係る発明を「本件訂正発明」という。）
「【請求項１】接面部ａ５が全面にわたって曲面に成形加工された側溝蓋１と，前記側溝蓋１の接面部ａ５に対応する接面部ｂ６が全面にわたって前記側溝蓋１の接面部ａ５の曲面に対して幾何学的に相似で且つ合同を除く曲面に成形加工された側溝２とからなり，前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が側溝蓋１との底面接触することなく前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達されることを特徴とする騒音の発生しない側溝。」
３　本件補正の内容
本件補正は，本件訂正によって加入された「側溝蓋１との底面接触することなく」（本件訂正中のこの加入に係る部分を，以下「本件訂正Ｂ」という。本件訂正Ｂに係る事項を「本件訂正事項Ｂ」という。）を「側溝２に側溝蓋１の底面が接触することなく」とするものである。
４　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正中の「相似な」を「相似で且つ合同を除く」とする部分（以下「本件訂正Ａ」という。）によりこの事項（以下「本件訂正事項Ａ」という。）をその内容に含むことになった本件訂正発明は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されたところと互いに矛盾するものとなるのであり，平成５年法律第２６号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条４項，５項の規定に違反し，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない，「側溝蓋１との底面接触することなく」との本件訂正事項Ｂを「側溝２に側溝蓋１の底面が接触することなく」とする本件補正は，本件訂正審判請求の要旨を変更するものであり，特許法１３１条２項の規定に違反し許されない，また，「側溝蓋１との底面接触することなく」との本件訂正事項Ｂは，その記載が不明りょうであるから，本件訂正Ｂは特許請求の範囲の減縮・誤記の訂正・明りょうでない記載の釈明を目的とするものとはいえない，とするものである。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点


審決は，(1)本件訂正Ａにより，本件訂正発明と本件訂正明細書の発明の詳細な説明とが互いに矛盾するものとなる，と誤って認定し，(2)本件補正について，その内容を誤認したことにより，本件訂正審判請求の要旨を変更するものとして，これを却下したため，本件訂正事項Ｂを本件補正により補正した後の訂正請求についての判断を遺脱した。また，仮に，本件補正が認められないとしても，本件補正前の本件訂正Ｂを，その内容が不明りょうであるから許されない，とした判断は誤りである。これらの誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法として，取り消されるべきである。
１　本件訂正Ａ（「相似な曲面」を「相似で且つ合同を除く曲面」とする訂正）
について
審決は，
「本件発明の【作用】及び【発明の効果】の項には，本件発明が，互いに幾何学的に相似な曲面に形成された側溝蓋１の接面部と側溝２の接面部とが側溝蓋１の自重により広い面積で密着していることに特徴があり，その構成により接触面積が広くなり安定性が増すなどの作用効果が記載されている。しかし，幾何学的に，合同を除く相似である曲面相互は，線接触するものであり，面接触することは通常あり得ないことである。曲面相互が面接触するためにはその各曲面は「合同」でなければならないことは，幾何学の常識ともいえることである。
そうすると，訂正発明と，特許明細書の発明の詳細な説明の記載とは互いに矛盾するものであり，この訂正は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法第３６条第４，５項に規定する要件をみたすものではないから，その出願の際独立して特許を受けることができないものである。」（審決書３頁２段～４段）と認定判断した。しかし，審決のこの認定判断は誤りである。(1)審決の「幾何学的に，合同を除く相似である曲面相互は，線接触するものであり，面接触することは通常あり得ない」との上記認定は，数学上の理論を述べる限りにおいて正しい。しかし，審決の認定するような現象は，本件訂正発明が対象とする側溝及び側溝蓋においては，実際には起こり得ないことである。(ｱ)本件明細書の【発明の詳細な説明】の【従来の技術】の欄の記載（甲第１号証【０００２】），並びに，ＮＨＫの「ニュースウェーブ」（平成７年９月２１日放送。甲第５号証）及びＮＨＫの「おはよう日本列島」（平成７年１０月２０日放送。甲第５号証）の各番組からも明らかなように，従来のコンクリート製側溝は，平らなコンクリート面で側溝蓋を支えており，幾何学的には平面のコンクリート面と平面の側溝蓋の底面とが密着しているにもかかわらず，実際には４点（同時には３点）で接触し，がたつきが生じるとの欠点があった。このようながたつきが生じる原因は，コンクリート製品を製造するための型枠が，鉄製であるにもかかわらず，コンクリートの重みと多数回の使用により変形すること，コンクリート自体が，時間の経過により，乾燥収縮，自己収縮，熱による膨張などにより変形することから，その寸法精度には限界があるためである。
(ｲ)応力理論によると，点接触あるいは線接触を，面積のない接触とすると，側溝２のコンクリート等に発生する応力（荷重を面積で除した値）は無限大となり，コンクリート等が破壊されることになる。しかし，側溝２のコンクリート等は，有限の強度（コンクリートの圧縮強度は１５～１２０Ｎ／mm2）を有し，弾性体（コンクリートの静弾性係数は１５～５０ＧＮ／mm2）であるため，側溝蓋１の接面部の曲面と側溝２の接面部の曲面とが，相似形であることから線接触することが想定される場合でも，実際には接触部分のコンクリート等が弾性変形し，ある面積をもって接触することになるのである。このことは，側溝蓋１の接面部の曲面と側溝２の接面部の曲面との曲率がわずかに異なる相似である場合に，より顕著となる。(2)本件訂正発明は，上記のような側溝の実状，特にコンクリート製側溝の収縮，寸法精度，応力による弾性変形などの実状を考慮した発明である。本件訂正発明における側溝蓋１の接面部の曲面と側溝２の接面部の曲面とは，ある面積をもって線状に接触するのである。審決の上記認定は，このような実状を全く考慮していないものであり，誤りである。そもそも，もしこのような実状を考慮しないのであるならば，側溝蓋の底面（平面）と側溝の平面とが接触する従来技術においても，騒音が発生する等の不都合が生じることはなく，したがって，本件訂正発明が解決しようとした課題自体，存在し得なくなるのである。本件訂正発明も従来技術も，このような実状に即して解釈すべきであることは当然である。(3)審決は，上記のとおり，「本件発明の【作用】及び【発明の効果】の項には，本件発明が，・・・側溝蓋１の接面部と側溝２の接面部とが側溝蓋１の自重により広い面積で密着していることに特徴があり，その構成により接触面積が広くなり安定性が増すなどの作用効果が記載されている。」と認定している。しかし，本件訂正明細書の【発明の詳細な説明】の【作用】及び【発明の効果】の項（【０００６】，【０００８】，【０００９】，【００１０】及び【００１２】）の記載は，いずれも側溝蓋１の接面部の曲面と側溝２の接面部の曲面とが，線状に一定の面積をもって密着して接触することが記載されているだけであり，本件訂正発明と何ら矛盾するものではない。
(4)以上のとおりであるから，本件訂正事項Ａをその内容に含む本件訂正発明と本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載とは互いに矛盾する，とした審決の判断は誤りである。
２　本件訂正Ｂについて
(1)本件補正について
(ｱ)審決は，「当該補正は，本件特許明細書の特許請求の範囲の請求項１についての訂正事項の一つとして記載されていた「側溝蓋1との底面接触することなく」を「側溝2に側溝蓋1との底面接触することなく」とする補正事項を含むものである」（審決書１頁末段～２頁１段）と認定した。
しかし，審決のこの補正事項の認定は誤りである。本件補正における正しい補正事項は，「側溝2に側溝蓋1の底面が接触することなく」である。審決は，本件補正における補正事項を誤って認定した上で，「上記補正事項を含む当該補正は，特許法第１３１条第２項の規定に違反するものであるから，認められない。」（審決書２頁２段）と判断したものである。審決のこの判断は誤りである。(ｲ)審決は，本件補正について，「このような補正事項は，審判請求の要旨（審判請求書の「６．請求の理由」中の「＜＜三＞＞訂正の要旨」に記載された事項）を変更するものであることが明らかである。」（審決書２頁１段）と判断した。


しかし，「側溝蓋1との底面接触することなく」との本件訂正事項Ｂを「側溝２に側溝蓋1の底面が接触することなく」とする本件補正は，本件訂正審判請求の要旨を変更するものではない。すなわち，本件訂正Ｂは，もともと，特許請求の範囲の記載の「前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達される」を「前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が側溝蓋１との底面接触することなく前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達される」と訂正するものであり，この特許請求の範囲の記載自体から，本件訂正事項Ｂが，側溝蓋１と側溝２とが底面接触することがない，との内容のものであることは，十分に理解することができることというべきである。
本件訂正明細書の発明の詳細な説明の【０００９】の「例えば，側溝に棚受け部が無いことから設置時に側溝蓋との底面接触が無くなり側溝蓋の接面部と側溝の接面部で支え合うことになり，底面に土，小石等の異物を挟み込むことが無くなった。また側溝蓋と側溝の接触面積が広くなり安定性が増す。」との記載からも，本件訂正事項Ｂの「側溝蓋1との底面接触することなく」が「側溝2に側溝蓋1の底面が接触することなく」を意味することは明らかである。このように，本件補正は，本件訂正Ｂの上記の訂正内容すなわち審判請求の要旨を変更するものではなく，これを特許法１３１条２項の規定に反するとすることはできない。本件補正についての審決の上記判断は誤りである。
(2)本件訂正Ｂについて
(ｱ)審決は，本件補正を採用せず，本件補正前の本件訂正Ｂについて判断をし，「この訂正は，特許請求の範囲の減縮・誤記の訂正・明りょうでない記載の釈明を目的とするものとはいえない。」（審決書４頁２段）と判断した。しかし，審決のこの判断は，上記のとおり，本件補正を認めなかった，その前提に誤りがある。
(ｲ)仮に，本件補正が認められないとしても，審決の「何が側溝蓋と底面接触しないのか，訂正後の請求項１の記載では明らかでないから，この訂正は，特許請求の範囲の減縮・誤記の訂正・明りょうでない記載の釈明を目的とするものとはいえない。」（審決書４頁２段）との判断は誤りである。本件訂正事項Ｂの「側溝蓋1との底面接触することなく」が，「側溝2に側溝蓋1の底面が接触することなく」を意味することは，上記(1)のとおり，本件訂正明細書の特許請求の範囲と発明の詳細な説明の【０００９】等から明らかであり，本件訂正事項Ｂは不明りょうではない。本件訂正Ｂは，特許請求の範囲の減縮あるいは明りょうでない記載の釈明を目的とするものであり，審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論の要旨
審決に，原告ら主張の誤りはない。
１　本件訂正Ａ（「相似な曲面」を「相似で且つ合同を除く曲面」とする訂正）
について
本件訂正明細書の特許請求の範囲においては，「合同を除く相似である曲面相互」という文言の前に，あえて「幾何学的に」という限定を付している。このような限定を付している以上，その曲面形状を厳密に解すべきであることは当然であり，審決の「幾何学的に，合同を除く相似である曲面相互は線接触するものであり，面接触することは通常あり得ない」（３頁３段）とした認定には何らの誤りもない。
本件発明の「幾何学的に相似」の意味を数学的用語としてとらえるべきであることは，本件特許に係る第1回目の無効審決に対し提起された取消訴訟（平成１２年（行ケ）第１８４号）につき，東京高等裁判所が平成１３年４月１２日にした判決においても，既に示されているところである。
原告らは，コンクリート製の側溝及び側溝蓋の寸法誤差，収縮等について主張する。しかし，本件訂正明細書の【０００７】の記載によれば，本件訂正発明の側溝は，コンクリート製に限らず，高精度で成形することができる鉄・合成樹脂製のものも含むものである。また，コンクリート製品であっても，あらかじめ収縮を考慮し，また，繰り返し使用しても変形しない型枠を使用することにより，寸法精度の高い製品を得ることは可能である。
側溝のコンクリート蓋１の接面部の局面と側溝２の接面部の曲面との曲率がわずかに異なる相似である場合でも，相似である限り，わずかでも曲率が異なれば幾何学的には面接触することはあり得ないのである。
以上のとおりであるから，本件訂正発明においては，側溝蓋１の接面部の曲面と側溝２の接面部の曲面とが，線状に一定の面積をもって密着して接触することはない，と解すべきである。
２　本件訂正Ｂについて
(1)本件補正について
(ｱ)審決が本件訂正事項Ｂの「側溝蓋1との底面接触することなく」を「側溝2に側溝蓋1の底面が接触することなく」とする本件補正を，審決書２頁１行において，「側溝2に側溝蓋1との底面接触することなく」とする補正と認定したかのように記載したのは，単なる誤記である。
(ｲ)本件訂正事項Ｂの「側溝蓋1との底面接触することなく」という記載は，「側溝蓋1」が「底面接触」しない対象物が不明であり，これが加えられることにより，請求項1の記載は，全体として意味不明なものとなった。これに対し，本件補正後の「側溝2に側溝蓋1の底面が接触することなく」との記載を含めた請求項1の記載の意味は，明りょうである。
本件補正は，意味不明であった本件訂正事項Ｂを，明りょうなものとする補正であるから，これが本件訂正審判請求の要旨を変更するものであって，特許法１３１条２項の規定に違反するものであることは，明らかである。
(2)本件訂正Ｂについて
(ｱ)本件補正を認めなかったことが誤りではないことは，上記(1)のとおりである。
(ｲ)本件訂正Ｂについて，審決が「何が側溝蓋と底面接触しないのか，訂正後の請求項1の記載では明らかでない」（審決書４頁２段）とした判断に誤りがないことは上記のとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　本件訂正Ａについて


(1)審決は，本件明細書の特許請求の範囲の「幾何学的に相似な曲面」を「幾何学的に相似で且つ合同を除く曲面」とする本件訂正Ａにより，本件訂正発明の側溝蓋１の接面部の曲面と側溝２の接面部の曲面とが線接触することになり，接面部の曲面相互が密着して面接触するとの本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載と矛盾する結果となる，と判断した。審決のこの判断の根拠は，「幾何学的に，合同を除く相似である曲面相互は，線接触するものであり，面接触することは通常あり得ないことである。」（審決書３頁３段）という点にある。本件訂正発明においては，側溝蓋１と側溝２との接面部同士が線接触することになるとする審決の上記認定は，同発明において両接面部の曲面が相似であるとされていることからすれば，幾何学上の議論としては正しい。しかし，両者が幾何学上の線接触（面積を有しない接触）をすることは，側溝蓋１自体に重量があることからすれば，実際にはあり得ないことが明らかである（両者が面積を有しない線接触をすると，側溝２のコンクリート等に発生する応力（荷重を面積で除した値）が無限大となり，側溝２のコンクリート等が破壊される結果となる。）。本件訂正発明は，その特許請求の範囲から明らかなように，側溝蓋１と側溝２とから成るものであり，「側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が・・・前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達される・・・側溝」（本件訂正明細書の請求項１後段部分）であって，側溝蓋１の接面部ａ５の曲面が，側溝２の接面部ｂ６と密着し，側溝蓋の重量及び側溝蓋にかかる垂直荷重が接面部ａ５，ｂ６を介して分散して側溝２に伝達されるものである。したがって，本件訂正発明においては，幾何学的に相似な曲面の接面部を備えた側溝蓋１と側溝２とを正確に寸法誤差なく成形加工したとしても，それ自体重量があり，また，車両の走行等による垂直荷重を受ける側溝蓋１を側溝２の上に置いたときに，側溝２がどのような材料により成形されているとしても，それが有限の圧縮強度と大なり小なりの弾性を有しているものであることからすれば，側溝蓋１と側溝２との接面部の曲面が相互に弾性変形して接触すること，すなわち，接触面積がない線接触ではなく，接触面積がある線状接触となることは，明らかである（なお，本件訂正発明の側溝に使用され得る材料として，コンクリート，鋳鉄，合成樹脂あるいはセラミックスが例示されている（甲第９号証【０００７】）。これらは，いずれも有限の圧縮強度と大なり小なりの弾性を有しているものであることは明らかである（甲第６号証によれば，コンクリートの圧縮強度は，１５Ｎ／mm2から１２０Ｎ／mm
2程度まで，静弾性係数は，１５ＧＮ／mm2か
ら５０ＧＮ／mm2程度までである。））。
以上からすれば，本件訂正発明において，その側溝蓋１と側溝２の互いに相似な曲面の接面部同士を，幾何学的に正確に相似な曲面の接面部を正確に寸法誤差なく成形加工したとしても，その接面部の接触は，接触面積がない線接触ではなく，接触面積がある線状接触となることは，本件訂正明細書の特許請求の範囲を全体として合理的に解釈すれば十分に理解することができることであり，特許請求の範囲の本件訂正Ａに係る部分のみをとらえて，本件訂正発明における側溝蓋１と側溝２とが面積のない線接触をするとした審決の上記認定は，特許請求の範囲の全体を合理的に解釈することをせずに，面積のない線接触により側溝蓋１の垂直加重を側溝２に分散するという実際にはあり得ない発明である，と本件訂正発明を解釈するものであり，本件訂正発明の要旨認定として誤りである，というべきである。(2)審決は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の次の記載から，「本件発明が、互いに幾何学的に相似な曲面に形成された側溝蓋１の接面部と側溝２の接面部とが側溝蓋１の自重により広い面積で密着していることに特徴があり、その構成により接触面積が広くなり安定性が増すなどの作用効果が記載されている。」（審決書３頁２段）と認定し，その上で，本件訂正発明は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載と矛盾する，と判断した。
「【０００５】
【課題を解決するための手段】図１はこの発明の原理を説明する図である。まず図１の正面図で示すように、接面部を曲面に成形加工した側溝蓋１を、幾何学的に相似な曲面に成形加工した接面部を持つ側溝２に、密着するように設置する。
【０００６】
【作用】この様にして幾何学的に相似した曲面を持った側溝蓋１と側溝２を設置すると、両者は側溝蓋１の自重により密着する。
……
【０００８】
【発明の効果】この発明は側溝蓋の接面部と側溝の接面部が曲面で密着することに特徴が有る。これにより車両等の通過騒音を解消することが可能になり、側溝蓋、及び側溝の破損の発生をも防ぐ。
【０００９】……また側溝蓋と側溝の接触面積が広くなり安定性が増す。【００１０】また、側溝蓋に垂直加重がかかった場合、接触面が曲面であるために、力線が分散され、側溝蓋にかかる負担が軽減され耐用年数が延びる。
……
【００１２】以上のようにこの発明は側溝蓋の接面部、側溝の接面部を曲面に成形加工することにより側溝蓋、側溝の密着を計るものであり、少ないコストで大きな効果を生むものである。……」


しかし，本件訂正明細書の【０００６】，【０００８】，【００１０】の上記記載は，側溝蓋１と側溝２とが側溝蓋の自重によりその接面部で密着し，側溝蓋からの垂直荷重が分散されることを記載しているにすぎないものであるから，本件訂正発明において，上記のとおり，側溝蓋１と側溝２との接面部同士が面積をもった線状接触をすると考えられるものであることと，何ら矛盾するものではない。本件訂正明細書の【０００９】も，「側溝に棚受け部が無いことから設置時に側溝蓋との底面接触が無くなり側溝蓋の接面部と側溝の接面部で支え合うことになり，底面に土，小石等の異物を挟み込むことが無くなった。また側溝蓋と側溝の接触面積が広くなり安定性が増す。」（甲第９号証）と記載されており，従来のもの，すなわち，底面が平面状の側溝蓋と平面状の側溝との組合せでは，「その構造上の特性から土や小石が溜まりやすく・・・。発生する騒音・・・」（甲第９号証【０００２】）との問題があり，このような従来の側溝は，４点接触（同時には３点接触）により騒音が生じやすかった（甲第５号証）のに対し，上記のような線状接触により接触面積が広くなったことを記載しているものと解することができる。
(3)以上からすれば，上記(1)に認定したとおりのものである本件訂正発明を，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載と互いに矛盾するものとすることができないことは，明らかである。審決の本件訂正Ａに関する前記判断は誤りである。被告は，本件発明の「幾何学的に相似」の意味を数学的用語としてとらえるべきであることは，本件特許に係る第1回目の無効審決に対して提起された取消訴訟（平成１２年（行ケ）第１８４号）につき東京高等裁判所が平成１３年４月１２日にした判決においても既に示されている，と主張する。しかし，上記判決は，本件発明の特許請求の範囲の「幾何学的に相似な曲面」との構成には「幾何学的に合同な曲面」も含まれることを判示したものであり（当裁判所に顕著な事実である。），本件訂正発明における，側溝蓋１と側溝２の接面部の曲面同士が一定の面積をもって線状に接触するかどうか，すなわち，互いに相似に成形加工された接面部の曲面同士が，垂直荷重を加えられて接触するときに，どのような状態で接触することになるかどうかについて判断したものではないことが明らかである。被告の主張は失当である。
２　本件訂正Ｂについて
(1)本件訂正Ｂは，本件明細書の特許請求の範囲の「前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達される」を「前記側溝蓋１と側溝２との密着性を高め，前記側溝蓋１にかかる垂直荷重が側溝蓋１との底面接触することなく前記側溝蓋１及び側溝２の接面部ａ５，ｂ６を介して分散されて側溝２に伝達される」と訂正するものである。
本件訂正発明は，側溝蓋１と側溝２との各接面部が互いに相似な曲面に成形加工され，この接面部の曲面同士が密着し，側溝蓋１にかかる垂直荷重が上記接面部を介して分散されて側溝２に伝達されることを特徴とする騒音の発生しない側溝である（甲第９号証【請求項１】参照）。そして，従来の側溝においては，側溝の平らな面で側溝蓋の平らな底面を支えていたため，騒音が発生しやすかったところを改良したのが本件訂正発明であり，本件訂正発明においては，側溝２の曲面から成る接面部ｂ６に接面するのは，側溝蓋１の曲面から成る接面部ａ５のみであり，側溝蓋１の「底面」が側溝２の接面部ｂ６に接するべきではないことは，本件訂正明細書の特許請求の範囲及び本件訂正明細書の図１ないし図３等から明らかである。そうすると，「側溝蓋１との底面接触することなく」との本件訂正事項Ｂは，側溝蓋が底面接触することがない対象が明示的に記載されておらず，日本語として不正確であるものの，本件訂正明細書において，側溝蓋１の底面が接触し得る対象となるものは，側溝２しかないのであるから，その意味するところが，側溝蓋１の底面が側溝２に接触しないことであることは，十分に理解することができるのである。
審決は，「何が側溝蓋と底面接触しないのか，訂正後の請求項１の記載では明らかでない」（審決書４頁２段）と判断した。しかし，本件訂正発明は，上記のとおり，側溝蓋１と側溝２のみから構成されるものである上，本件訂正発明の上記特許請求の範囲の記載からして，側溝蓋の底面と接触する可能性があるもので，これと接触すべきではないものは側溝２のみであることからすれば，本件訂正Ｂの「側溝蓋１との底面接触することなく」とは，側溝蓋１の底面と，これと唯一接触する可能性がある側溝２とが接触することなくとの意味である，と一義的に理解することができる。
審決が，本件訂正Ｂについて，「何が側溝蓋と底面接触しないのか，訂正後の請求項１の記載では明らかでないから，この訂正は，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明を目的とするものではない」（審決書４頁２段）と判断したのは，誤りである。
(2)本件補正は，本件訂正事項Ｂを「側溝蓋１との底面接触することなく」から「側溝２に側溝蓋１の底面が接触することなく」へとするものである（審決が，審決書２頁１行において，本件補正による補正事項を「側溝２に側溝蓋１との底面接触することなく」と記載したのは，誤りであることが明らかであるので，これを，被告が主張するとおり単なる誤記であるものと認めて，判断する。）。本件訂正事項Ｂの「側溝蓋１との底面接触することなく」が，側溝蓋が底面接触することがない対象となるものが記載されておらず，日本語として不正確であるものの，上記(1)のとおり，側溝２に側溝蓋１の底面が接触することなく，と理解することができるものである以上，本件補正が，本件訂正審判請求の要旨の変更には当たらないものであることは明らかである。
審決が，これを本件訂正審判請求の要旨の変更と認定したことも誤りである。
第６　結論
以上に検討したところによれば，原告ら主張の取消事由は理由がある。そこで，原告の請求を認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明


平成１４年（ネ）第３０２４号　登録ドメイン名使用権確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２８８７号）
平成１４年１０月１７日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　有限会社ポツプコーン
訴訟代理人弁護士　　　登　坂　真　人
被控訴人　　　　　　　株式会社エヌ・ティ・ティエックス
訴訟代理人弁護士　　　横　山　経　通
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)控訴人が株式会社日本レジストリサービスに登録するＪＰドメイン名「goo.co.jp」を使用する権利を有することを確認する。(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，控訴人が，株式会社日本レジストリサービス（以下「ＪＰＲＳ」という。）に登録しているＪＰドメイン名「goo.co.jp」（以下「本件ドメイン名」ということもある。）を使用する正当な権利を有することの確認を求めた事案である。
控訴人が本件ドメイン名を登録した後に，被控訴人は，「goo.ne.jp」というドメイン名（以下「被控訴人ドメイン名」ということもある。）を登録し，さらに，別紙商標権目録記載のとおり，「ＧＯＯ」及び「グー」の文字から成る商標，並びに「ｇｏｏ」の文字を図案化した商標の登録をしている。被控訴人が，被控訴人ドメイン名で開設しているサイト（以下「被控訴人サイト」という。）は，相当数のアクセスがあるサイトである。
被控訴人は，本件ドメイン名の登録を，被控訴人に移転することを求めて，工業所有権仲裁センターに裁定を申し立て，同センターは，移転を命じる旨の裁定を下した。控訴人は，これを不服として，本件訴訟を提起した。２　本件ドメイン名は，当初，社団法人日本ネットワークインフォメーションサービスセンター（以下「ＪＰＮＩＣ」という。）に登録されていた。平成１４年１月３１日，従前ＪＰＮＩＣが行ってきたＪＰドメイン名の登録管理・運用サービスは，同年４月１日（原審の口頭弁論終結時より後である。）から，ＪＰＲＳが提供するものとされ，これに伴い，ＪＰＮＩＣが定めていた別紙「ＪＰドメイン名紛争処理方針」（以下「紛争処理方針」という。）の運用も，ＪＰＲＳが行うことになった。なお，この紛争処理方針は，同年２月１９日に改訂されているが，後記の，本件に関する部分は，従前と同じである。
このようにして，同年４月１日以降は，ＪＰＲＳがＪＰドメイン名の登録・管理・移転・取消しの手続を行っているため，控訴人は，本件控訴の趣旨において，求める確認の対象を，原審における「社団法人日本ネットワークインフォメーションサービスセンターに登録するドメイン名「goo.co.jp」を使用する権利を有すること」から，「株式会社日本レジストリサービスに登録するＪＰドメイン名「goo.co.jp」を使用する権利を有すること」に訂正した。３　上記裁定申立てに先立ち，控訴人及び被控訴人は，ＪＰＮＩＣとの間で，紛争処理方針に従う旨の合意をしている。
この紛争処理方針の４条ａにおいて，ドメイン名の移転又は取消しを求めるための要件として，「(ⅰ)登録者のドメイン名が，申立人が権利または正当な利益を有する商標その他表示と同一または混同を引き起こすほど類似していること，(ⅱ)登録者が，当該ドメイン名の登録についての権利または正当な利益を有していないこと，(ⅲ)登録者の当該ドメイン名が，不正の目的で登録または使用されていること」が規定されている。
４　紛争処理方針は，同条ｂにおいて，以下の事情（ただし，それに限定されるものではない。）があれば，上記ａ(ⅲ)を認定することができる，と定めている。「(ⅰ)登録者が，申立人または申立人の競業者に対して，当該ドメイン名に直接かかった金額（書面で確認できる金額）を超える対価を得るために，当該ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，当該ドメイン名を登録
または取得しているとき
(ⅱ)申立人が権利を有する商標その他表示をドメイン名として使用できないように妨害するために，登録者が当該ドメイン名を登録し，当該登録者がそのような
妨害行為を複数回行っているとき
(ⅲ)登録者が，競業者の事業を混乱させることを主たる目的として，当該ドメ
イン名を登録しているとき
(ⅳ)登録者が，商業上の利得を得る目的で，そのウェブサイトもしくはその他のオンラインロケーション，またはそれらに登場する商品およびサービスの出所，スポンサーシップ，取引提携関係，推奨関係などについて誤認混同を生ぜしめることを意図して，インターネット上のユーザーを，そのウェブサイトまたはその他のオンラインロケーションに誘引するために，当該ドメイン名を使用しているとき」５　紛争処理方針は，同条ｃにおいて，以下の事情（ただし，それに限定されるものではない。）があれば，上記ａ(ⅱ)の反対事実，すなわち「登録者は当該ドメイン名についての権利または正当な利益を有している」ことを認めることができる，と定めている。
「(ⅰ)登録者が，当該ドメイン名に係わる紛争に関し，第三者または紛争処理機関から通知を受ける前に，何ら不正の目的を有することなく，商品またはサービスの提供を行うために，当該ドメイン名またはこれに対応する名称を使用していた
とき，または明らかにその使用の準備をしていたとき
(ⅱ)登録者が，商標その他表示の登録等をしているか否かにかかわらず，当該
ドメイン名の名称で一般に認識されていたとき
(ⅲ)登録者が，申立人の商標その他表示を利用して消費者の誤認を惹き起こすことにより商業上の利得を得る意図，または，申立人の商標その他表示の価値を毀損する意図を有することなく，当該ドメイン名を非商業的目的に使用し，または公
正に使用しているとき」


６　本件の争点は，被控訴人が，本件ドメイン名の登録の移転を求めることに関し，この紛争処理方針４条ａ(ⅰ)ないし(ⅲ)の要件を満たすかどうか，である。原判決は，これら３要件はすべて満たされているとして，控訴人の請求を棄却した。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の主張の要点
(1)紛争処理方針４条ａ(i)（被控訴人の正当な利益と混同のおそれ）
①　ドメイン名の構造及び要部の判断について
ア　原判決は，ドメイン名のうち，当該ドメイン名を使用する主体（ホスト）を示すコードである「goo」部分にドメイン名識別機能を認め，ドメイン名の要部を「goo」とし，呼称を「グー」とする。しかし，これは，ドメイン名の構造についての理解を誤り，ドメイン名の類否の判断に，称呼の概念を持ち込む誤りを犯すものである。
イ　インターネットにおいては，ネットワーク上に接続されたコンピューターを識別するために，３２ビットからなる数字を「．」（ドット）で区切った４組の数値から成るＩＰアドレスが，各コンピューターに割り当てられている。これは，コンピューターごとに決められている唯一無二の数字であるから，いかなるコンピューターも，これにより他のコンピューターから識別することができるのである。しかし，単なる数字の並びは，人間が記憶するのに不都合であるから，ＩＰアドレスに代わるものとして，ドメイン名が考案された。このドメイン名は，ＩＰアドレスに対応するアルファベットの文字列である。
このように，ドメイン名は，インターネット上での識別子として用いられることのみを目的として登録されるもので，いわば「住所」，「氏名」のようなものであり，それ以外に，いかなる意味も有するものではない。したがって，これが，例えば，商標が有するような意味を有することも，あり得ない。ウ　このようなドメイン名は，本来単なる文字の羅列にすぎず，１文字でも文字が異なれば，インターネット上，別のアドレスになることは当然である。すなわち，トップレベルドメイン（「jp」など，国名等を示す。）や第２レベルドメイン（「co」（会社），「ac」（教育及び学術機関），「go」（政府組織），「ne」（ネットワークサービス）など，組織の属性を示す。）を，ドメイン名の識別に際して，排除して考えることは不当である。ドメイン名に，「要部」の概念を持ち込んで，それを別の表示と比較することは，方法論的に誤っている。
②　被控訴人商標の著名性
原判決は，被控訴人商標及びドメイン名が著名であるとして，紛争処理方針４条ａ(i)の「正当な利益」（被控訴人の正当な利益）を認定している。しかし，原審においては，被控訴人商標の著名性は何ら立証されていない。逆に，「goo」と同一又は類似の商標が，被控訴人ではない第三者によって多数登録されていることからは，被控訴人商標は，著名でなかったと認められるものである（甲第６３号証ないし第７４号証）。
原判決は，インターネットの利用者の間で，被控訴人のサイトが相当程度知られているという事実上の著名性と，被控訴人商標が保護される要件としての著名性を混同している。
③　混同のおそれについて
ア　あるドメイン名が，利用者の間で広く知られるようになれば，むしろ，ドメイン名を混同することは少なくなるものというべきである。例えば，ブラウザの「お気に入り」の項目に登録するなどの機能を用いれば，ドメイン名など意識しなくても，目的のサイトに入ることができる。
イ　被控訴人の主張によると，平成１１年１０月から平成１２年９月までの約１１か月間に，９３件の苦情が寄せられ，他方その間の被控訴人サイトの平均的なページビューは，１日あたり約１４００万件とされている。そうすると，苦情件数は，ページ・ビュー数に対して，わずか０．０００００００２パーセントにすぎず，わずか１億分の２という割合である。これは，ドメイン名を間違えたが苦情をいわなかったという暗数を考慮しても，無視して差し支えない数字である。ウ　苦情の内容を見ても，「間違えて」，「うろ覚え」で，あるいは「ミス」により，本件ドメイン名にアクセスした，ということである。これは，両ドメイン名を混同したことが原因ではなく，使用者の注意不足が原因であることを物語るものにほかならない。
④　信義則違反（ＪＰＮＩＣの方針の変更等）についてア　ＪＰＮＩＣは，本件ドメイン名の登録後，被控訴人の「goo.ne.jp」のドメイン名登録を認めている。これは，本件ドメイン名と類似しないと判断したためである。本件ドメイン名が，「goo.ne.jp」と類似すると判断することは，ドメイン名取得ルールを過去にさかのぼって変更することにほかならず，法的安定性を害する。
イ　控訴人は，インターネットについて，これまでＪＰＮＩＣが掲げてきたルールに従ってきた。そのルールの中には，ドメイン名と商標とを関連づけて審査しないこと（甲２１など），インターネットの利用者が，取得したドメイン名をどのように利用するかは自由であること，割り当てられたドメイン名は，原則として譲渡できないこと，などがある。
ウ　紛争処理方針の実施開始日は，平成１２年１１月１０日である。紛争処理方針においては，それまで全くなかった，ドメイン名の取消し及び移転が定められ，また，商標などと関連づけて不正使用の目的を判定するものとされた。これらは，従来のドメイン名取得ルールと矛盾するものである。さらに，ＪＰＮＩＣは，その後，割り当てられたドメイン名の譲渡禁止という原則さえ変更するに至っている。
ＪＰＮＩＣのこれらの対応は，インターネットの利用者を混乱に陥れるものにほかならない。紛争処理方針は，このような混乱を生じさせないようにするために，ＪＰＮＩＣの従来のドメイン名の理解と矛盾を生じないように解釈されるべきである。
エ　控訴人は，被控訴人より先に本件ドメイン名を取得している。原判決の解釈によれば，大企業が後から宣伝，広告費を注ぎ込みさえすれば，第三者のドメイン名の移転をうけることができる，ということになり，弱肉強食の世界を肯定する結果となる。
(2)４条ａ(ⅲ)について（控訴人による不正の目的での使用）
①　利益の分配の不存在


ア　原判決は，「原告は，転送を開始した後，原告サイトのアダルトコンテンツを廃止したが，多数のアクセスがある原告サイト自体は閉鎖することなく，原告サイトから，「http://www.real.co.jp」へ転送することで，独自にコンテンツを作成する負担なく，有限会社リアルからアクセス数に応じた利益の分配を受けるようになった。」（原判決１３頁３行目～７行目），「原告サイトを単に転送目的にのみ使用し，転送先サイトであるアダルトサイトを運営する有限会社リアルから，アクセス数に応じた利益の分配を受けるだけになった。」（原判決１８頁２０行目～２２行目），「原告は，被告サイトが著名になる以前から継続していた本件ドメイン名の使用態様を，被告サイトが著名になったのちに，大きく変化させて，原告サイトを転送目的のみに使用し，転送先サイトであるアダルトサイトを運営する会社から，アクセス数に応じた利益の分配を受けるだけになったものであって，ドメイン名のみを同じにする別個のサイトを開設したに等しいものと評価することができる。」（原判決１８頁２５行目～１９頁４行目），などと認定している。イ　しかし，南雲証言によると，控訴人サイト及び転送先サイトにアクセスしただけでは，ユーザーには，電話の通話料以外は，一切課金されないことが明らかである。また，リアルから控訴人に払われる金員については，同証人は「分からない」，と証言しており，他に，控訴人が，リアルから，アクセス数に応じた利益の分配を受けていた，と認定するための証拠は全くない。結局，ユーザーが，控訴人サイトに誤ってアクセスしたことにより，その意思にかかわらず課金される，ということは，何ら立証されていない。
②　控訴人自身による宣伝・広告等
ア　控訴人は，自らの費用をもって，宣伝広告を続けてきたものである。平成１１年９月ころに，転送サイトに変更してからも，女子高生サイトとしての広告掲載を続けたのは，事実である。これは，女子高生という言葉とアダルトコンテンツを結び付けるユーザーがかなりいるため，集客力がある，と判断した上でのことであって，何ら非難されるいわれはない。
控訴人が，単に，被控訴人の宣伝・広告の効果にただ乗りし，営業利益を上げようとした，などということはない。。
イ　控訴人サイトに入る経路には，リンク，バナー広告，サーチエンジン，直接入力などがある。バナー広告を張っている先は１００カ所以上あり，また，控訴人サイトにつながるリンクも，その数は把握していないが，存在する。原判決は，単に，控訴人サイトへのアクセス数と，被控訴人サイトとは異なるアダルトサイトであることを明示して張られたリンクから転送先サイトに入る数とを比較した上で，控訴人サイトにアクセスした者のうち，控訴人サイトが，アダルトサイトに転送するものであると認識して，アクセスした者はごくわずかであると認定しているが，単純にアクセス数の比較をすることにより，そのような認定ができるものではない。
ウ　したがって，控訴人に「不正の目的」はない。
(3)紛争処理方針４ａ(ⅱ)について（登録についての控訴人の権利ないし正当な利益）
控訴人ないしリアルが開設しているのは，アダルトサイトであり，利用者が限られているのに対し，被控訴人の検索サイトないしポータルサイトは，広く一般ユーザーを利用者とするものであって，本質的に異なる。したがって，一般的な認知度を判断するのに際し，単純にアクセス数だけを比較するのは適切でない。当該コンテンツに興味のあるユーザーの間で，認知されていれば，知られているというべきである。
２　被控訴人の主張の要点
(1)控訴人の主張(1)①（ドメイン名の構造と要部の判断について）に対して控訴人は，「co.jp」の部分を除いた部分を要部として判断することは，ＪＰＮＩＣのドメイン名の理解と整合しないと主張する。しかし，ＪＰＮＩＣが，「co.jp」の部分を除いた部分を要部として判断することが不当である，などと述べたことはない。むしろ，紛争処理方針に基づく裁定のすべての事案において，「co.jp」の部分を除いた部分を要部として判断することは，当然の前提となっている。
紛争処理方針は，サイバースクワッターの横行を防止し，ドメイン名の知的財産権としての価値を保護するために制定されたものであるから，その適用に当たり，商標法や不正競争防止法の解釈と同様の解釈がなされることは，当然である。
(2)控訴人の主張(1)②（被控訴人商標の著名性）に対して紛争処理方針は，不正競争防止法と同じく，需要者の間で知名度を有する商標や商品等表示を只乗り（フリーライド）や稀釈化（ダイリューション），汚染（ポリューション）等の不正競争行為から保護するためのものであり，被控訴人商標等が著名性を有するかどうかは，被控訴人商標等がインターネット利用者等の間で著名かどうかで判断される。したがって，特許庁が被控訴人商標の著名性を認めているかどうかは，被控訴人商標の著名性とは全く関係がない。なお，控訴人が挙げる甲第６３号証ないし第７２号証の商標は，被控訴人がそのサイトを開設するより前に出願されたものである。甲第７３号証及び第７４号証については，被控訴人商標とは，指定商品・役務が異なる。したがって，これらを根拠に，特許庁が被控訴人商標の著名性を認めていないとすること自体も，誤りである。
(3)控訴人の主張(1)③（混同のおそれ）に対してＪＰＮＩＣもＪＰＲＳも，ドメイン名の登録時に，他のドメイン名との類似性を判断する運用をしていない。
ドメイン名が著名になればなるほど，混同のおそれが少なくなるなどという経験則は存しない。そもそも，紛争処理方針は，「同一又は混同を引き起こすほど類似していること」と定めており，現実に混同が生じていることは要件ではない。
(4)控訴人の主張(1)④（信義則違反）に対して先使用者が有する利益も，一定の場合には保護されないことは，例えば不正競争防止法１１条１項２号ないし４号，商標法３２条１項の規定に現われている。控訴人が本件ドメイン名を先に登録し，使用していても，不正の目的が認められるに至れば，紛争処理方針４条ａ(ⅲ)に該当し，その登録を維持する正当な利益が失われる，と解すべきは，当然である。
(5)控訴人の主張(2)（４条ａ(ⅲ)・控訴人の不正の目的での使用）に対して①　控訴人は，原告準備書面(2)で，リアルからアクセス数に応じた分配を受けていることを自認している。
②　控訴人が，自ら発信すべき情報を何ら持たないのに，控訴人サイトを閉鎖せず，そこにアクセスする者を，強制的にリアルのサイトに転送するという，本件ドメイン名の使用態様からは，リアルのサイトに転送しアクセスさせることについて，リアルから何らかの対価を得ていることが明らかである。(6)控訴人の主張(3)（紛争処理方針４ａ(ⅱ)・登録についての被控訴人の権利ないし正当な利益）に対して


控訴人提出の証拠によっても，控訴人が本件ドメイン名の名称で一般に認識されているほどの周知性を獲得したものとは認められない。甲第２２号証ないし第４５号証は，女子高生サイトとしての広告であり，本件で問題となった本件ドメイン名の利用形態を前提とする広告ではない。甲第４７号証ないし第６２号証には，他のウェブサイトの広告費用が含まれ，あるいは転送先サイトの製作や運営のための支出費用も含まれている。これらによっては，本件ドメイン名の広告掲載料がいくらであるかは分からない。これらは，そもそも，控訴人が，本件ドメインを，「real.co.jp」への転送のためのものとした後のものであり，本件ドメイン名の広告の証拠であるはずがない。さらに，株式会社ベネットコミュニケーションが広告費を支出した証拠も含まれている。したがって，控訴人は，本件ドメイン名の登録について，権利又は正当な利益を有してはいない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　４条ａ(ⅰ)について
(1)ドメイン名の構造及び要部の判断について
ア　控訴人は，ドメイン名は，ネットワーク上のコンピューターを識別するためのもので，いわば，「住所」，「氏名」のようなものであり，一字でも違えば全く別のコンピューターを指すから，誤認混同のおそれはなく，また，商標等の機能を持つものではないから，｢goo｣の部分を切り出して要部として，被控訴人ドメイン名や商標と比較することは適切でない，と主張する。イ　ドメイン名の本来の機能が，控訴人主張のとおりのものであること，すなわち，ドメイン名とネットワーク上のコンピューターは１対１に対応しており，ネットワークでコンピューターに接続する処理において，異なるドメイン名が同じものと誤認混同されるおそれがないことは，弁論の全趣旨で明らかである。しかし，そのことは，ドメイン名について誤認混同という現象が生じ得ないことに，何ら結び付くものではない。控訴人がいうドメイン名の機能が示されるのは，コンピューターに正確にドメイン名が入力された後の処理に関してであって，その前提となる入力の段階で二つのドメイン名の間に誤認混同が生じるかどうかは，これとは全く別の問題であるからである。インターネットの利用者等が，インターネット上に，あるいは，雑誌等他のメディア（媒体）に，現われたドメイン名に接する際に，これを読み間違え，あるいは，これをキーボードやマウスの操作等によりコンピューターに入力する際に，打ち間違えるなどして，本来入力すべきドメイン名の代わりに他のドメイン名を入力してしまうことは，十分あり得ることである。もし，このようなことがあり得ないのであれば，紛争処理方針４条ａ(ⅰ)のような規定を設けることは全く無意味であり，上記４条ａ(ⅰ)が，混同を問題にしていることは，疑いようのないところである。
ネットワーク上のドメイン名（ひいてはそれが指すＩＰアドレス）が唯一無二のものであるとしても，そのことは，ドメイン名が，インターネットの利用者等の認知・行動との関係で，他のドメイン名，商標等の他の表示と類似し得ることを，何ら否定するものではない。
ウ　トップレベルドメイン名「jp」や，第２レベルドメイン名「co」，「ne」が付されたドメイン名は極めてありふれたものであり，それらを含むドメイン名は多数あるから，ドメイン名の構造についての知識がない者はもちろん，知識がある者であっても，特に着目し，注意を払うものではないと考えられる。もっとも，第３レベルドメインが，例えば，「tokyo」，「suzuki」など，固有名詞でも，造語性がなく，よく使用されているものであれば，さらに第２レベルドメインや第１レベルドメインにまで注意することもあろうが，そうでなければ，基本的に，第３レベルドメイン名だけに注意が払われることになる。結局，インターネット上においてもインターネット外においても，人がドメイン名を認識する場合，国別や組織別を除いた，いわば固有名詞ともいえる第３レベルドメインが，主として注目されるものと認められる。したがって，第３レベルドメインの部分を，利用者の注意を引き識別性の中心となるものとして，切り出す手法に誤りはない。
(2)被控訴人商標の著名性について
控訴人は，被控訴人商標の著名性は立証されていない，と主張する。しかし，原判決は，単位期間当たりの被控訴人サイトのアクセス数（ページビュー）が極めて多数に上り，著名であること，同サイトに被控訴人商標が掲載されていることを根拠として，被控訴人商標が著名であると認定しているものであって，そこに何ら誤りはない。
そもそも，紛争処理方針４条ａ(ⅰ)は，「申立人が権利または正当な利益を有する商標その他表示と同一または混同を引き起こす」と定めており，商標だけを，同一性又は類似性の対象としているものではないから，被控訴人ドメイン名が著名であると認められる以上，被控訴人商標の著名性の有無は，もともと，４条ａ(ⅰ)の要件の充足についての結論を，左右するものではない。
(3)混同のおそれについて
ア　インターネットの利用者が，ドメイン名を手掛かりに，それが指すサイトにアクセスしようとする場合，①アドレス欄にドメイン名を直接入力する，②サーチエンジンの検索語入力欄に，検索語を入力する，③リンクやバナーからたどる，等の方法が考えられる。
そして，「ne」と「co」の区別を意識せずに，あるいは仮に意識したとしても，被控訴人が株式会社であることから，第２レベルドメインが「co」ではないかと誤信して，①の方法において，被控訴人サイトにアクセスするつもりで，「goo.co.jp」と入力すること。また，③の方法において，「goo.co.jp」が，被控訴人ドメイン名であると誤信して，リンクないしバナーをクリックすることは十分あり得ることである。


②の方法においても，サーチエンジンの検索語入力欄に，被控訴人ドメイン名を入力するつもりで，「goo.co.jp」と入力することや，単に「goo」とだけ入力し，表示された検索結果のうち，「goo.co.jp」を被控訴人ドメイン名と誤認混同して，控訴人サイトにアクセスすることも，十分あり得ることである。以上のとおりであるから，本件ドメイン名と被控訴人ドメイン名は，誤認混同のおそれがあるほど類似していると認めることができる。イ　控訴人は，あるドメイン名が，利用者の間で広く知られるようになれば，これが他のドメイン名と混同されることはむしろ少なくなる，と主張する。しかし，このような主張を認めることはできない。控訴人の主張は，利用者の間で広く知られるようになるということが，正確に認識され，正確に入力されるということを意味することを，当然の前提にするものであるのに，そのような前提が認められないことは論ずるまでもないことであるからである。被控訴人ドメイン名についても，それについて知った利用者の中には，不正確な形でしか認識していなかったり，正確な形で認識していても入力に当たり間違えたりする者もいるであろうことは，見やすい道理というものである。そして，利用者の間で広く知られて現実に利用する者の数が大きくなればなるほど，誤った入力の数は増加することになっていくのである。確かに，利用者が，ブラウザの「お気に入り」に登録するなどの方法により，間違って控訴人サイトに入らないようにすることも十分考えられることである。しかし，ある表示と他の表示とを誤認混同することを経験した者が，その原因に気づき，その後同じ誤認混同をしない工夫をすることがあるからといって，一般的に，相互に類似する表示間の，誤認混同の可能性がなくなるとはいえないのである。
ウ　控訴人は，苦情件数は，被控訴人サイトのページ・ビュー数に比べ，わずかであるとして，実際の誤認混同の可能性は極めて低い，と主張する。しかし，控訴人が主張の根拠とする苦情件数は，現実に苦情等を申し立てた者の数を示すにすぎない。前述のとおり，本件ドメイン名と被控訴人ドメイン名は，利用者の注意を引き識別性の中心となる部分が同一であり，その他の部分は，インターネット利用者の注意を余り引かないか，あるいは，第２レベルドメイン名「co」のように，場合によっては，かえって被控訴人ドメイン名ではないかと認識させるものであるかであるから，実際に本件ドメイン名を被控訴人ドメイン名と誤認混同した者の数は，苦情を申し立てた者の数よりはるかに多いと推認することができる。
エ　本件ドメイン名と被控訴人ドメイン名との誤認混同に，インターネットの利用者の側の不注意により生じるという要素があるとしても，そのことは，何ら，４条ａ(ⅰ)の要件としての混同のおそれを否定することに結び付くものではない。一方では，インターネットが広く普及した現在では，そこにある程度不注意な利用者が存在することは避けられない前提というべきであり，他方，上記誤認混同が，前記のような本件ドメイン名と被控訴人ドメイン名の類似度が全くあるいはほとんど寄与することのない，偶発的なものとして，極めて低い確率でしか生じないものであるとは，到底認めることができないからである。オ　以上のとおりであるから，混同のおそれはあるものと認めることができる。
(4)信義則違反について
ア　控訴人は，①ＪＰＮＩＣが，被控訴人ドメイン名の登録を認めたのは，本件ドメイン名と類似しないと判断したためであるのに，本件の裁定で，これらが類似すると判断することは，ドメイン取得ルールを遡及して変更することにほかならない，②紛争解決方針は，ドメイン名の移転，譲渡の禁止という原則を変更するものであり，また，商標などと関連づけて不正使用の目的を判定するなど，それまでのドメイン取得ルールと矛盾するものとなっているから，インターネットの利用者を混乱に陥れることを避けるためには，ドメイン取得ルールに沿って，紛争処理方針を解釈すべきである，と主張する。
イ　インターネットは，その前身が軍事目的のため開発され，その後の研究目的の利用に加え，最近になって，商業目的にも利用されるようになったものであり，通信手段等の一部として，それを介して様々な商取引が行われるようになった。そして，インターネット上では，ドメイン名を手がかりに目的のサイトにアクセスすることが一般的であることから，ドメイン名が，商標と同じように，インターネットでの取引者の同一性，ひいてはそれが扱う商品・役務の出所を識別し得る機能を果たすようになり，それに伴い，インターネット外の取引における商標の不正使用等と同様に，インターネット上でも，不正にドメイン名を登録，使用することにより，他人の著名なドメイン名の顧客吸引力を利用し，あるいはインターネット上の取引への参入を妨害する者が出現するようになった。（甲第１１号証，乙第１０号証の２５３，２５４，３４６，３６６，３８０，４１３，４４７，第２５号証等）
ウ　紛争処理方針は，その内容自体と上記認定事実とに照らし，上記のような状況に対応するために定められた，と認められるものである。このような紛争処理方針において，ドメイン名の取消しや移転を求めるための要件は，前記のとおり，①申立人が権利又は正当な利益を有する商標その他表示と，登録者のドメインが同一又は類似していること，②登録者が，当該ドメインの登録について権利又は正当な利益を有していること，③登録者の当該ドメインが，不正の目的で登録又は使用されていること，とされている。上記の状況の下に上記の内容のものとして定められた紛争処理方針を，不合理なものであるとすることはできない。いったん登録されたドメイン名が，後日になって，前記各要件が充足されていると認められて，移転又は取消しの対象となるのは，登録時にそのような審査がなされない（少なくとも，使用については，登録時における審査ということ自体，およそあり得ない。）以上，何ら首尾一貫しないことではない。大企業が多額の広告，宣伝費を費やし，著名性を獲得しただけで，前記各要件が充足されるものではないことは，文言上明らかであるから，原審の解釈によれば，強者を不当に優遇する結果となるとの控訴人の主張も当たらない。
インターネットの利用態様が，より多様化し，商取引がそれを介して行われることも多くなった以上，一般の商取引を規律する決まりを，場合によってはインターネットの特徴に応じて修正を加えつつも，インターネットの使用にも適用しなければならなくなることは，避けられない。紛争処理方針の実施が，従来のドメイン取得の決まりと異なる部分があったとしても，何ら，不当にインターネットの利用者を混乱に陥れるものではない。
エ　以上のとおりであるから，紛争処理方針の制定及びその本件における適用は，信義則違反となる，との控訴人の主張には理由がない。
２　４条ａ(ⅲ)について
(1)利益の分配の不存在


①　控訴人は，原判決が，控訴人サイトから転送先サイトに転送され，その結果生じたアクセス数に応じて，控訴人がリアルから利益の分配を受けるようになった，と認定したことは，証拠に基づかないものである，と主張する。②　しかし，原審原告準備書面(2)において，控訴人は，控訴人サイトを，独自のコンテンツを含むサイトから，転送先サイトに転送するサイトに変更した経緯，理由について，「ベネットコミュニケーションは，「goo.co.jp」のコンテンツをアダルト関係に変更した後，何とか自社でコンテンツ内容を作成していたが，ベネットコミュニケーションが内容作成まで行うことには限界があった。また，事業収益の面から見ても，より容易に収益をあげられるようにしたいという原告の希望もあった。このため，ベネットコミュニケーションは，平成１１年７月ころ，アダルトサイトである「real.co.jp」へ転送させることを原告に提案した。これによって，ベネットコミュニケーションは，コンテンツ内容を自社で継続的に作成するという加重な負担を回避できたし，原告もコンテンツ内容がいつまでも更新されないという状況から脱することができた。また，「real.co.jp」へのアクセス数に応じて収益を上げられることから，原告としても経費を節減しつつ，効率的な収益獲得が期待された。」（同書面８頁１１行目～２１行目），と主張し，また，原審原告準備書面(3)においても，「原告がベネットコミュニケーションからの申入れにしたがって，平成１１年７月ころ「goo.co.jp」のコンテンツを転送サイトに変更したのは，・・・③原告は，事業収益の面から見てより容易に収益をあげられるようにしたいという希望を有していたが，転送サイトにすることで効率的な収益獲得が期待されることなどの事情によるものであった。」（同書面７頁１２行目～２０行目），と主張し，控訴人サイトへアクセスする者を転送先サイトに転送することにより，経費を削減しつつ，利益を得ることを目的として，被控訴人サイトを転送サイトに変えた，と述べている。
③　控訴人サイトが，転送サイトの役割を果たすようになった時点において，インターネットにおいて，あるサイトが，広告ないしバナー広告を掲載し，顧客を広告主のサイトにアクセスさせるなどの態様で，誘引することにより，広告を掲載したサイトの保有者が，経済的な対価（一種の広告料）を広告主から得るというビジネスのあり方が定着していた（乙第１０号証の３，２３，２４，１３４，３１０，３５１，３５７，３６４等）。
④　以上からは，控訴人サイトは，転送先サイトの内容を広告するものではないとはいえ，控訴人サイトにアクセスした者を，転送により，転送先サイトに「自動的に」アクセスさせ，誘引するものであったから，そのことによりリアルから対価を得ていたものと，優に認定することができる。
(2)アクセス数と宣伝広告について
①　控訴人は，アクセス経路を考えずに控訴人サイトにアクセスする者の数と，転送先サイトに入る者の数を単純に比較することはできない，と主張する。控訴人サイトにアクセスする態様として，その内容を説明したバナー広告やリンクをたどる場合には，どのようなサイトか認識した上でアクセスする者も存在すると認められるから，単純に，控訴人サイトにアクセスした者全員が，被控訴人サイトと誤認してアクセスしたとは認められない，という趣旨であれば，それは控訴人主張のとおりである。
しかし，原判決は，控訴人サイトが，自動転送をやめて，アダルトサイトであることを明示してリンクを張った転送先サイトについて，控訴人サイトからそのリンクをたどり転送先サイトにアクセスした者が１日当たり数十件であるのに対し，控訴人サイトの１日当たりのアクセス数が３万３，４０００件であったということからすれば，アダルトコンテンツを目的として，控訴人サイトにアクセスした者が多数いるとは認められないこと，被控訴人サイトが著名でアクセス数も極めて多いこと，本件裁定が申し立てられた時点においても，控訴人サイトは，１日に３万件程度のアクセスがあったと推認されることを併せ考慮すると，控訴人サイトにアクセスした者の大半は，被控訴人サイトと誤認混同したか入力ミスをしたかであると推認したものであって，その判断は相当である。そもそも，原判決は，上記認定事実のみではなく，被控訴人サイトが著名になった後，控訴人が，本件ドメイン名の使用態様を変更し，すなわち，転送先サイトへの転送目的にのみ利用し，転送の対価としてアクセス数に応じた利益をリアルから得るようになったとの事実をも併せて，不正の目的での使用を認定したものであり，同認定に誤りはない。
②　控訴人は，費用をかけて，控訴人サイトの宣伝・広告を行ってきたと主張し，これに沿う証拠（甲第２５号証ないし第４５号証，第４７号証ないし第６２号証）を提出する。しかし，これらの証拠によっても，控訴人サイトの宣伝・広告のためにかけた具体的な額が全く明らかではなく，前記の認定を覆すには足りない。
３　４条ａ(ⅱ)について
前記２(2)①のとおり，控訴人サイトを訪れた者のうち，アダルトコンテンツに興味がある者の数は決して多くないと認められる。また，控訴人は，控訴人サイトに関する雑誌への広告（甲第２２号証ないし第２４号証）を証拠として提出するが，そこには，控訴人の名称は記載されていない。
結局，インターネットの利用者一般はもちろんのこと，アダルトコンテンツに興味を持つユーザーの間においても，控訴人が，本件ドメイン名の名称で一般に認識されていたと認めることはできない。
４　結論
以上検討したところによれば，，控訴人の請求は理由がなく，これを棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。そこで，これを棄却することとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久
（別紙）
商標権目録


平成１４年１月２５日判決言渡
平成１２年(行ウ)第３７号　営業不許可処分取消請求事件
主　　　　　　文
１　被告が平成１２年５月２５日付けで原告らに対してした風俗営業（ぱちんこ店）を許可しない旨の各処分（京都府公安委員会指令第１７０２号，同第１７０３号）をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要等
本件は，原告らが，ぱちんこ店の出店に当たり，被告に対し，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律(以下「法」という。）３条１項に基づく許可の申請を行い，被告が，同申請に対し，原告らのぱちんこ店の営業所予定地から法令所定の範囲内に患者の収容施設を有する診療所が存在することを理由にいずれも不許可とする各処分（京都府公安委員会指令第１７０２号，同第１７０３号，以下「本件各処分」という。）を行ったことについて，原告らが，被告に対し，本件各処分には，法の解釈，適用に誤りがあって違法であると主張して，その取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実等
当事者間に争いのない事実，甲１ないし１２６（枝番を含む。），乙１ないし２１（枝番を含む。），証人Aの証言（以上の各証拠を，以下「本件各証拠」という。），及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実は，次のとおりである。１　原告眞和商事株式会社（以下「原告眞和」という。）は，平成１１年９月１６日に設立された遊技場の経営等を業とする株式会社であり，原告有限会社松尾商事（以下「原告松尾」という。）は，平成１１年１０月１４日に設立された遊技場の経営等を業とする有限会社である。
被告は，警察法３８条１項に基づき，京都府知事の所轄の下に設置され，法３条１項により風俗営業の許可権限を付与された京都府の機関である。２　原告らは，株式会社眞和から京都市a区b町所在の別紙物件目録(1)の建物（以下「本件建物」という。）を賃借している者であるが，平成１２年２月２８日，被告に対し，本件建物においてぱちんこ営業を営むことを目的として，法３条１項に基づく各許可申請(以下「本件申請」という。)を行った。３　被告は，本件申請に対し，平成１２年５月２５日付けで，法４条２項２号に該当するという理由によりいずれも不許可とする本件各処分をした。被告は，本件建物の原告眞和の営業予定部分から約３８．６メートル，原告松尾の営業予定部分から約６６．８メートルの距離にある京都市a区c町所在の別紙物件目録(2)の建物に，京都市長から開設許可を受けた医師Ｂが開設した診療所（以下「本件診療所」という。）が存在することから，本件申請に係る各営業予定地がいずれも法４条２項２号，法施行令，京都府の法施行条例に規定する風俗営業の許可にかかる営業制限地域内に所在すると認め，本件各処分を行ったものであった。
４　原告らは，同年６月１６日，本件各処分を不服として異議申立てを行い，被告は，同年９月２８日付けで同異議申立てを棄却した。
二　風俗営業の許可に関する法規制
１　法４条２項２号は，公安委員会は，風俗営業の許可申請に係る営業所について，営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令に定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときは，許可をしてはならない旨定める。
２　そして，法施行令６条１号ロは，法４条２項２号の政令で定める基準として，制限地域の指定は，「学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設（以下「保護対象施設」という。）として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域」とすることを，法施行令６条２号は，保護対象施設の指定を行う場合には「当該施設の敷地（これらの用に供するものと決定した土地を含む。）の周囲おおむね１００メートルの区域を限度と」することを，法施行令６条３号は，その指定は，「風俗営業の種類及び営業の態様，地域の特性，第１号ロに規定する施設の特性，既設の風俗営業の営業所の数その他の事情に応じて，良好な風俗環境を保全す
るため必要な最小限度
のものであること」をそれぞれ規定している。
３　前記の各規定を受けて，京都府の法施行条例（昭和３４年３月２５日京都府条例第２号。以下「本件条例」という。）３条１項は，公安委員会は，近隣商業地域，商業地域等の第２種地域においては，病院及び診療所（医療法１条の５第２項に規定する診療所のうち患者の収容施設を有する診療所をいう。以下「有床診療所」という。）から１００メートル以内の地域ではぱちんこ店の営業を許可してはならない旨規定している。
４　医療法１条の５第２項は，「診療所」とは，「医師又は歯科医師が，公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業を行う場所であって，患者の収容施設を有しないもの又は患者１９人以下の収容施設を有するものをいう。」と規定している。
三　争点及び当事者の主張
１　本件診療所は，本件各処分時において，本件条例３条１項所定の「患者の収容施設を有する診療所」に該当するか否か。
（被告の主張）
(1)本件条例の定める患者の収容施設とは，治療のために要する一定の時間（それは２，３時間の場合もあれば，２，３日の場合もあり，あるいは２，３か月の場合もある。），患者を収め入れる医療施設をいい，そのような施設を有する診療所が有床診療所である。一定の時間を要する治療が宿泊を伴う治療である必要はない。
(2)本件診療所は，診療所の開設の届出がされ，患者収容施設の使用許可がされ，診療所としての外見的状況がある。本件診療所は，京都府国民健康保険団体連合会及び京都府社会保険診療報酬支払基金に対して診療報酬請求をしており，その施設内に，診療室，待合室が存在し，２階には布団を敷いた患者収容施設が存在する。そして，本件診療所は，患者収容施設を有する診療所として現実に使用され，患者と認められる者の出入りがある。また，Ｂ医師に医業を行う意思がある。京都市保健福祉局長も本件診療所が医療法上患者の収容施設を有する診療所に該当すると判断している。
このように，本件診療所は，有床診療所に当たる。
（原告らの主張）


(1)有床診療所に該当するためには，患者の収容施設を有する診療所としての実体が存することに加え，当該診療所が妨害目的を有しない正当な診療所であることが必要である。そして，収容施設を有する診療所としての実体が存するというためには，法律上の要件を満たす適法な診療所であること，患者収容を伴う医業を行うために必要な物的・人的体制が整っていること，医師の患者収容を伴う医業を行う意思が存在すること，以上がすべて必要である。
(2)しかし，Ｂ医師は，本件建物におけるぱちんこ店の営業を妨害する目的で，診療所を開設する意思のない医師から診療所の開設名義を借り受け，違法な手続をもって本件診療所を開設した。しかも，本件診療所は，患者収容を行う上で必要不可欠な人的・物的体制も整えておらず，Ｂ医師に患者収容を行う意思もなかった。
２　本件各処分にその余の取消事由となる違法があるか。
（原告らの主張）
被告は，原告ら代理人からされた詳細な事実の指摘や裏付証拠を調査しないまま，本件各処分をした。したがって，本件各処分には重大な瑕疵がある。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　当事者間に争いのない事実，本件各証拠及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認められる。
(1)本件診療所の建物においては，医師Ｃが平成９年６月１７日にＤ診療所という名称で，診療所を開設して平成１０年２月末日廃止され，医師Ｅが平成１０年３月１日にＦ診療所という名称で診療所を開設して同年８月１３日廃止され，医師Ｇが平成１０年８月１４日にＨ診療所という名称で診療所を開設して平成１１年３月６日廃止され，それぞれの京都市長宛の開設届には患者収容定員１室２床と記載されていた（甲８ないし１３）。しかし，これらの診療所は，いずれもＢ医師が，同建物の所有者であるＩとともに，ぱちんこ店の営業を妨害する目的で開設したもので，Ｃ医師は，Ｂ医師から開設候補者が現実に開設することになるまでの間つなぎとして名前を貸してほしい旨依頼され，開設の届出等の手続，開設後の税務
申告もすべて事実上Ｂ
医師が行っていたもので（甲４４ないし４９（枝番を含む。），１２１），Ｅ医師も，Ｂ医師から診療所の引継ぎを依頼され，同診療所の収支及び税務申告の詳細を把握していなかった（甲５０ないし５３）。
(2)Ｂ医師は，これらの診療所とは別に，京都市d区e町所在のＪビルにおいてＢ医院を開設していたが，平成１１年２月１２日付けで，本件建物について医療法２７条に定める構造設備使用の許可を申請し，京都市長は，同年３月８日付けでＢ医師に対して，前記の許可をする旨通知した（甲１６）。Ｂ医師は，同日，京都市長に対し，本件診療所を開設した旨の開設届を提出し，開設届には患者収容定員１室２床と記載した（甲１５）。
(3)Ｂ医師は，Ｊビル内の前記医院を，平成１１年３月８日，医師Ｋに３か月間名前を貸してほしい旨依頼して引き継いだ。しかし，Ｋ医師は，同医院の経理，税務申告には関与していなかった（甲５５，６１（枝番を含む。），６２）。(4)Ｂ医師及びＩは，本件診療所の建物で「Ｄ診療所」が開設されていた平成１０年２月２０日ころ，入院の必要がない者２名に１万２０００円あるいは１万３０００円の日当を渡して，１０日間あるいは７日間偽の入院患者として同診療所に入院手続をとらせたこともあった。
(5)株式会社眞和は，本件建物をその所有者の株式会社松尾茶室工藝社（以下「松尾茶室」という。）から賃借し，本件建物においてぱちんこ店を営業することを計画していたが，法，法施行令及び本件条例上，本件診療所があるため，法３条の許可を受けることができない状態にあった。そこで松尾茶室は，株式会社眞和とともに，平成１１年，Ｂ医師を相手方として，Ｂ医師は，本件建物の所有者や賃借人らが本件建物においてぱちんこ店を営業することを妨害する目的で本件診療所を開設したものであるなどと主張し，①本件建物におけるぱちんこ遊技場新規開業につき，被告から風俗営業等の許可が得られるまで（ただし，平成１２年８月末日をその限度とする。），本件診療所の建物内において患者収容施設を設置すること
を仮に禁止する，②
Ｂ医師は，本件診療所の建物２階内の患者収容施設（ベッド２台）を仮に搬出せよ，との仮処分の申請を京都地裁にした（当庁平成１１年(ﾖ)第１０４２号）。これに対し，京都地裁は，平成１２年２月３日，Ｂ医師が本件診療所を開設したことが，ただちに違法不当といえるかどうかはともかく，少なくとも松尾茶室が本件建物をぱちんこ店として利用することを妨害する意図でされたことについては疎明があると判断し，松尾茶室の上記の仮処分申請を認める決定をした（甲２３，以下「本件仮処分決定」という。）。
(6)そして，平成１２年２月２３日，本件診療所の建物において，京都地裁の執行官によって本件仮処分決定の執行がされ，同建物２階の病室（９．７２平方メートル）にあったベッド２台が本件診療所から搬出され（甲２３ないし２６），本件診療所には入院患者用のベッドは全くなくなった。(7)本件診療所は，平成１１年６月から平成１２年３月までの間に，京都府国民健康保険団体連合会に対し，延べ３５６件の通院分の診療報酬等の請求を行ったが，入院分の請求は行っておらず，本件診療所に平成１１年８月２０日から平成１２年５月２４日までの間，入院患者はなかった（甲１０８）。(8)本件診療所の平面図は別紙平面図のとおりである。本件診療所には，心療内科，皮膚科，整形外科　労災・生活保護法　指定医療機関と書かれた看板や診療時間等が書かれた看板が掲げられており（乙５），２階には看護婦控室，当直医寝室という名目の部屋がそれぞれあるが，いずれも相当狭く，看護婦控室は睡眠をとるスペースをとることが困難である。本件診療所においては，もともと本件仮処分決定以前から，看護婦が夜間に勤務する態勢はなく，また，夜間に医師が緊急の事態に即座に対応できる態勢もなく，さらに，患者を大病院に送る態勢も整っていなかった。本件仮処分の執行後は，本件診療所の建物内には入院患者用のベッドは全くなく，２階の病室とされている部屋には，その後，床の上に布団が敷かれた。
ただし，その後も，
患者の来院自体はある。


（主　文）
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
（犯行に至る経緯）
被告人とＶは，Ｖが被告人の前妻の兄であり，被告人から賃借した土地で，板金塗装工場「甲」を営んでいた関係にあったが，Ｖは，平成１１年１月ころ，青森市ａ番地ｂの土地に工場を移転したものの，その後も賃料を支払わないまま，被告人から賃借した土地に車を置くなどしていたため，被告人はＶに不満を抱いていた。平成１１年１０月１４日夜，被告人は，当時経営していた飲食店「乙」の従業員であるＡが被告人に対して店を辞めたいと申し出たことから，Ｖに対する不満を晴らすべく，Ａを使って甲に放火するとともに，敷地内に置かれている車を破壊することを決意し，Ａを青森市内のコンビニエンスストア「丙」駐車場に連れて行き，乙の従業員でＡを従業員として入店させたＢも呼び出した。被告人は，「丙」駐車場に駐車中の自動車内において，Ａ及びＢに対し，Ａが甲に放火し，車を壊すこと，Ｂがそれを見張り，見届けることを指示し，車に積んでいたポリタンク２缶，新しい軍手２双及び長靴２足をＢ及びＡに渡した。このころ，被告人及びＢの間で，甲を放火することについて共謀が成立した。Ｂは，Ａの交際相手が妊娠中であったことから，自分がＡに代わって放火することを決意し，Ａと共に知人のＣの家に行き，Ｃに対し，Ａが被告人から甲の放火等を指示されたこと，自分がＡの代わりに放火するつもりであること等を話し，ＡをＣの家で預かってもらうよう頼んだところ，Ｃは，Ｂと一緒に放火等を実行する旨申し出たため，ＢとＣが甲の放火を実行することになり，ここに，被告人，Ｂ及びＣの間に，甲の放火について，順次，共謀が成立した。ＢとＣは，ＡをＣの家に残し，Ｂが被告人に渡されたポリタンクの代わりにＣ宅にあった灯油入りポリタンク２缶，被告人から渡された軍手，長靴に加え，タオルや新聞紙等をＣの母親の車に積み込んで，甲に向かった。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｖが使用している土地の賃料を支払わないことに不満を抱いていたことから，Ｂ及びＣと共謀の上，板金塗装工場「甲」（Ｖ経営）に放火しようと企て，平成１１年１０月１５日午前２時５分ころ，青森市ａ番地ｂ上記「甲」（軽量鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平屋建，床面積２０６．５７平方メートル）敷地内において，上記「甲」事務所兼作業所の外壁の一部を四囲の壁面のうちの一面として利用し同事務所兼作業所に密接して設置されたコンプレッサー収納用木製小屋の壁及び同事務所兼作業所壁等に所携の灯油を撒布した上，灯油が染み込んだ段ボール紙片及び紙テープ紙片に所携のライターで点火し，その火を同木製小屋の壁等から同事務所兼作業所に燃え移らせようとして火を放ち，もって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同事務所兼作業所を焼損させようとしたが，同木製小屋及び同事務所兼作業所の外壁を燻焼したに止まり自然鎮火したため，その目的を遂げなかったものである。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人がＡ及びＢに甲の放火を指示した事実はなく，Ｂと共謀した事実は認められないから被告人は無罪である旨主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をするので，以下この点について判断する。
２　関係各証拠によれば，まず次の事実を認めることができる。(1)　被告人は飲食店「乙」の経営者，Ｂ及びＡは同店の従業員，Ｃは同店に客として出入りしていた者であり，Ｂ，Ａ及びＣは親しく付き合っていたが，３人とも，被告人は怒ると何をするか分からないので恐れていた。
(2)　Ａは，平成１１年１０月中旬ころ，被告人に対して，乙を辞めたい旨告げたが，被告人は，これを了承せず，同月１４日夜，丙駐車場に駐車した自動車内で，Ａ及びＢと話をした。その際，Ａが甲に火をつけるという話が出た。(3)　Ｂ及びＣが甲に放火した。
(4)　本件犯行時刻ころ，Ｂの携帯電話から被告人の携帯電話に連絡があり，Ｂが被告人に対し，甲に放火がされた旨伝えた。
(5)　Ｂ及びＣは，本件と同じ公訴事実について，平成１３年５月１０日に執行猶予付きの有罪判決の宣告を受けている。
３(1)　本件においては，被告人とＢ及びＢとＣとの共謀を基礎づける証拠として，共犯者Ｂの供述があるので，その信用性について検討する。
(2)　Ｂ供述の内容
Ｂは，捜査段階において概要以下のとおり供述する。


甲の場所は，以前被告人に連れられて行ったことがあったので，知っていた。平成１１年１０月１４日夜，自己の携帯電話に被告人から電話があり，Ａが乙を辞めると言っているのを知っているか聞かれた。自分はそのような話は聞いていないと答えると，被告人から，その件で話があるから，丁の近くのコンビニエンスストア丙に来るように言われた。そこに行ったところ，被告人の自動車が止まっており，運転席に被告人，助手席にＡが乗っていて，自分は運転席側後部座席に座った。被告人は，「Ａが店を辞めると言っている。Ａには義理がある。それだけは返してもらわねばまいね。甲に火をつけて車壊してこい。Ａ一人で行ってこい。」と言った。甲については，被告人から，甲の社長にはαにある土地を貸しているが，その代金を支払ってくれないこと，車を置きっぱなしにして勝手に使われては困るという話を何回か聞いており，被告人がＶに対して腹を立てていることは知っていた。被告人は，このような恨みを，工場を焼いたり，工場の敷地内に置いてある乗用車を壊すことで晴らそうとしているのではないか，それを自分でやらないで，乙を辞めると言いだしたＡから義理を返してもらうということで，Ａに放火等を命令していると思った。自分は，Ａの彼女が妊娠していたことを知っていたので，Ａに放火等をやらせるのは気の毒だったことから，自分がＡの代わりに被告人の命令を実行するしかないと考えた。被告人は自らＡと一緒に行くと言ったが，Ａは自分の後輩だからと説得して，自分がＡと一緒に甲に行くことにした。被告人は，自分に対して，「Ｂは火をつけるなよ。車を壊すなよ。Ａにやらせて，その見届け役で行け。」と言った。そして，被告人から，被告人の車のトランクに積んでいたポリタンク２缶，新品の軍手２双及び新品の長靴２足を渡された。また，被告人から，車を壊すつるはしは乙にあるから持って行くように言われたので，自分は，Ａと乙に行き，倉庫のような小屋からつるはしを取り出してトランクに積んだ。その後，Ａを預かってもらうためにＡとＣ宅に行った。自分が，Ｃに対して，被告人から指示された内容，Ａの彼女が妊娠しているためＡに放火等をやらせるのはかわいそうなので，預かってほしいと頼んだ。すると，Ｃは，自分も行くと言い，結局，自分とＣとで甲の放火等をすることになった。そして，ＡをＣ宅に残し，自分とＣとで出発した。被告人からはガソリンを使って放火するように言われたが，ポリタンクでは一般的にはガソリンを売ってくれないこと，知り合いに分けてもらう時間もなかったことから，Ｃ宅にあった灯油２缶を持って行くことにした。また，被告人から渡された長靴と軍手，乙から持ち出したつるはし，火をつけるための新聞紙と段ボールもＣの母親の車に積み込んだ。そして，同月１５日午前零時過ぎにＣ宅を出発し，戊温泉で時間調整してから，午前２時ころ，甲に向かった。甲に着いたのは，同日午前２時５分ころだった。自分もＣも白いタオルで顔を覆い，自分はトランクからつるはしを取り出し，Ｃは灯油入りのポリタンクを取り出した。自分は敷地内に止めてあった車のうち，あまり価値のないと思う車だけ選んでつるはしの先でつぶすように叩き，凹損させた。あまり損害を与えないように加減して叩いた。壊した車は３台だった。Ｃが工場の小屋の右側の外壁の土台辺りに灯油をかけていたのを見た。また，自分は，工場の外壁に密接している小屋の前辺りにマスキングテープが散らばっていたので，それに持っていたライターで火を付け，小屋の中に放り込んだ。Ｃは，段ボール紙片にライターで火を付け，灯油をかけた小屋につけた。すると，小屋の左側土台付近のベニヤ板が燃え出したので，Ｃと逃げた。
(3)　Ｂ供述の信用性
ア　Ｂは，平成１１年１０月１４日，夜に被告人から呼び出され，丙駐車場に駐車中の被告人の自動車内において，被告人からＡを実行役，Ｂを見張り兼見届け役として本件放火を実行するよう指示されたこと，その後ＢがＡの代わりに放火をする決意をした経緯，Ｃ宅に向かった経緯及びＣに本件犯行について打ち明け，Ａを預かるよう頼んだ経緯，Ｃが本件放火に加わるに至った経緯，放火の準備状況，本件放火行為の内容等について，その時の心理状況も含め具体的かつ詳細に供述している。
イ　甲の敷地内に置いてあった車の破損方法に関する供述は，客観的な破損状況とほぼ符合するほか，マスキングテープに火を付けたとする点についても，コンプレッサーが収納されている小屋内にマスキングテープの残存物があったこととほぼ符合している。
ウ　Ａ供述との符合性
(ｱ)　Ａ供述の内容
Ａは，当公判廷において概要以下のとおり供述する。
平成１１年１０月１４日夜，被告人に乙を辞めたい旨話したところ，被告人に丙の駐車場に車（Ｍ）で連れて行かれた。そこに，被告人に電話で呼び出されたＢが来て，自分たちが乗っていた車に乗り込んできた。被告人は，自分に対して，「恩は返してもらう。自分がやろうと思っていた甲に火をつけ，車を壊せ。１人でやれ。俺も一緒に行く。」旨言った。するとＢが，「被告人には行かせられないですよ。Ａは俺の後輩だから，俺が行く。」と言い，昀終的には，自分が実行役，Ｂが見張りと見届け役ということで話がまとまった。また，被告人は，ポリタンク２つ，新しい軍手と長靴を２つずつを自分たちに渡し，ガソリンで火を付けること及び車を壊すために乙にあるつるはしを持っていくよう指示した。そこで，Ｂと自分は乙につるはしを取りに行き，Ｃの家に行った。Ｂは，Ｃに対して，「被告人がＡに甲に火を付けて車を壊してこいと言った。Ａには子供も生まれるし，Ａにやらせるわけにはいかないから，自分が１人で行く。Ａをここに置かせてくれ。」と言った。自分は，Ｂの言葉を聞いて，「俺が行く。」と言ったが，Ｂは，「お前にはやらせられないから。」とＣ宅で待っているように言った。Ｃは，「Ｂが行くなら俺も行く。」と言い，結局，ＢとＣが甲に行くことになった。２人は同月１５日午前３時過ぎくらいにＣ宅に戻ってきた。Ｂは，自分に対し，「甲に火を付けて，車を壊してきた。おまえがやったということにしろ。」と言った。その後，Ｂに乙まで送ってもらった。Ｂは，乙に向かう車の中で，被告人に，「Ａが１人でやった。」と，放火等についての報告を電話でしていた。


(ｲ)　Ｂ供述は，丙駐車場に駐車中の被告人の自動車内における被告人とＢの会話の内容，Ｃ宅におけるＢとＣの会話の内容，ＢとＣがＣ宅に戻った後のＢの発言やＢの被告人に対する報告内容等について，Ａ供述と概ね符合している（なお，Ａ供述はそれ自体具体的かつ詳細であり，Ｃ宅におけるＢとＣの会話内容等について，後記Ｃの供述とも符合する。）。
エ　Ｃ供述との整合性
(ｱ)　Ｃ供述の内容
Ｃは，当公判廷において概要以下のとおり供述する。
平成１１年１０月１４日午後１０時半か１１時ころ，被告人からＢの携帯電話に電話がかかってきた。その後，同日１１時３０分ころにＢとＡが自分の家に来た。Ｂは，「Ａが乙を辞めると言ったら，辞めるなら甲に行って車を壊して火を付けろと被告人に命令された。Ａには子どもが生まれることなどから，自分が代わりにやってくるから，Ａを預かってくれ。」と言った。その際，Ｂは，被告人からＡが火を付けたことの確認の役として一緒に行くように言われたというようなことを言っていた。自分は，Ｂの話を聞いて，被告人がＶに対して何か恨みや不満があるのだろうと思った。そして，Ｂが助けてほしいと思っているのではないかと感じたことから，「Ｂ一人で行かせるわけにはいかない。自分も行きます。」と言った。そして，Ｂと自分が，甲に火をつけることとそこに置いてある車を壊すことになった。同月１５日午前零時半ぐらいにＢと一緒に自宅を出た。その際，玄関に置いてあった灯油，新聞紙，Ｂの車の中に入っていたつるはし，顔を隠すためのタオルを持っていったほか，Ｂから新しい軍手と長靴を渡されたので，玄関で長靴に履き替えた。ポリタンクは，Ｂが空のポリタンクを２つＢの車に積んでいたが，それを自宅玄関に置き，そこに置いてあった満タンに入っていたポリタンク２つを持っていった。自宅を出た後，戊温泉で時間を調整し，甲に火をつける心の準備をして，同日午前２時ころに戊温泉を出発し，同日午前２時５分ころに甲に着いた。放火と車の破壊は，Ｂと手分けをして行った。甲では，自分は，持っていった２缶の灯油をコンプレッサーが入っている小屋の中央辺りから右側，左部分は建物にもかかるように撒き，小屋の中にも撒いて，段ボールを火種にして，コンプレッサーの入っている木でできた小屋の右端に火をつけた。Ｂは，持っていったつるはしで車を叩いていた。帰りに乙に寄ったが，そのとき，Ｂは車からつるはしを下ろしたので，つるはしを片付けに行ったと思った。事件後，甲が以前被告人が所有する山で営業していたが，その土地を買うかどうかでもめていたという話を聞き，それで被告人は甲に火をつけるように言ったのかなと思った。(ｲ)　Ｂ供述は，Ｃ宅におけるＣとの会話の内容，放火の準備状況，ＢとＣの放火等の行為の内容等について，Ｃ供述と概ね符合している（なお，Ｃ供述はそれ自体具体的かつ詳細と言え，灯油を撒布した場所，放火した場所，放火に段ボール片を使用したこと等について，客観的事実（甲１３）と符合するほか，Ｃ宅におけるＢとＣの会話内容等について，Ａの供述とも符合する。）。ところで，Ｂは，Ｃと同じ警察の留置場で逮捕・勾留されていたが，そのことから直ちに両者の間で口裏合わせが行われたとまでは認められず，Ｂの供述は身柄が拘束されていないＡとも供述内容がほぼ符合していることからすれば，Ｃと同じ場所で身柄拘束されていたことが，Ｂ供述の信用性に影響を与えるものではない。オ　以上によれば，Ｂ供述は信用性が高いと認められる。(4)ア(ｱ)　以上に対し，弁護人は，Ｂ供述について，①被告人は，平成１１年１０月１４日以前に，所有していた車Ｍを第三者に売却しているのであって，Ｍに乗っていた事実はないこと，②ポリタンクでガソリンを購入しろとの指示について，被告人はポリタンクではガソリンを購入できないことを知っていたのであるから，そのような指示をしたこと自体不自然であり，Ｂもポリタンクでガソリンを購入できないことを知っていたというのであれば，そのことを被告人に指摘しなかったことも不自然であること，③Ｂは，捜査段階で甲の敷地内の自動車を破壊した状況を再現した際，つるはしを片手で持っているが，一般的なつるはしを片手で持つことは不可能であること，④Ｂは本件当時，被告人が開業した中古車販売を主とする会社「亥」に勤務していたことを供述していないのは，同店における仕事に関してＶに憤懣を抱いたことが原因で自分が本件を行ったことを隠すためであること，⑤Ｂは，平成１２年１月に被告人から「亥」を解雇され被告人を恨んでおり，また，執行猶予付き判決を獲得するために，被告人を引っ張り込んだ可能性があることから，Ｂ供述は信用できないと主張する。
(ｲ)ａ　しかし，①については，そもそもＢは，平成１１年１０月１４日に乗り込んだ被告人の自動車がＭであると供述しているわけではないので，この指摘は当たらないが，一般に車検証記載の名義人と実際の使用者が必ずしも同一人であるとは限らないから，車検証記載の名義人が被告人ではないことをもって，同人が平成１１年１０月１４日にＭに乗っていなかったとまで認めることはできない。
ｂ　②については，被告人は，ガソリンの引火性が強いことからその購入を命じたとも考えることができ，ガソリンを購入するよう指示したこと自体，必ずしも不自然とまでは言えず，また，被告人はＢらにとっては恐れられていた存在であったことから，Ｂが被告人に指摘しなかったことについて，不自然とまでは言えない。
ｃ　③については，弁護人の主張する「一般的な」つるはしとはどのようなものを指すのか明確ではないが，つるはしには大小様々なものがあることから，つるはしを片手で持つことが絶対に不可能とまでは言えず，また，この点に関するＢの供述が不自然であるからといって，直ちにＢ供述の信用性が低下するとも言えない。


ｄ　④については，後記のとおり，ＢがＶに憤懣の情を抱いて本件犯行を行ったとは認められず，この点に関する被告人の供述は信用できない。ｅ　⑤については，前記のとおり，Ｂの供述が具体的かつ詳細で客観的証拠や関係者の供述と符合しており，その信用性は高いと言うべきであって，Ｂが執行猶予付き判決を獲得するため被告人を引っ張り込む可能性は抽象的なものに過ぎず，また，Ｂが被告人を恨んでいたことについても本件全証拠をもってしてもそのような事情は認められない。
(ｳ)　以上から，弁護人の主張はいずれも採用できない。イ(ｱ)　また，弁護人は，Ａ供述について，①前記のとおり，被告人は平成１１年１０月１４日以前に所有していたＭを第三者に売却し，それに乗っていた事実はないこと，②同日夜，被告人が乙に行った時間と，Ａが被告人に乙から連れ出されたとする時間がほぼ同時刻であって不自然であり，被告人が乙に行くことになった経緯についても曖昧であること，③Ａは被告人から放火等を指示されたとするが，甲のＡ確な場所は知らなかったのは不自然であること，④Ａが，Ｂ及びＣが実行行為を行っている際に，Ｃ宅で単に待っていただけであるというのは不自然であること，⑤被告人との関係ではＡが本件犯行を行ったことになっているはずであるところ，Ａは，本件犯行について被告人に対して何ら報告を行っていないのは不自然であること，⑥乙を辞めたいという話から本件犯行を被告人に指示されたのであれば，Ａは本件放火直後に乙を辞めているはずであるところ，同年１２月に逃亡するまで乙に勤めているのは不自然であることから，Ａ供述は信用できないと主張する。
(ｲ)ａ　しかし，①については，前述のとおり，被告人が本件当時Ｍに乗っていなかったとまで認めることはできない。
ｂ　②については，被告人が乙に行った時間と，Ａが被告人に同所から連れ出された時間が近接していても，特に不自然とまでは言えない。また，同年１０月１４日に被告人が乙に行くことになった経緯についても，被告人を電話で呼び出したか否かはっきりしないからと言って直ちにＡ供述の信用性が低下すると言うことはできない。
ｃ　③については，Ａ供述によれば，被告人の指示によりＢもＡに同行して甲に行くことになっていたのであるから，Ａ自身が甲の場所を知らなかったこと，場所についての被告人の指示内容に関するＡ供述が具体的ではないことをもって，被告人から本件放火についての指示そのものがなかったとまでは言うことはできない。
ｄ　④については，Ａは被告人を恐れていたことや，ＢとＣが自分の代わりに放火をすることになったことからすれば，Ａが，Ｂ及びＣが本件放火行為等を行っている間，Ｃ宅で待っていたとしても，あながち不自然，不合理とまでは言えない。
ｅ　⑤については，Ａは，Ｂが本件犯行後に被告人に対して電話で報告したと供述しているが，Ｂが本件犯行についての見張り兼見届け役であったことから，Ｂが被告人に報告したことは自然であるとも言える。
ｆ　⑥については，Ａは，被告人から本件放火を指示された際，放火をすれば乙を辞めてよいと明言されておらず，乙を辞める時期についての話も出なかったことからすれば，本件後も乙に勤めていたとするＡ供述が，特に不自然，不合理とまでは言えない。
(ｳ)　よって，弁護人の主張はいずれも採用できない。ウ(ｱ)　弁護人は，Ｃ供述についても，同人の犯行現場における行動について，新聞紙の出所や新聞紙を投げ捨てたとする場所に関する供述は曖昧であり，段ボールに灯油を染みこませていないという供述は，灯油が染みこんだ段ボールが発見されている事実と符合せず，放火行為の具体的内容についても，小屋内のホースの焼け方と符合しないなど，Ｃ供述は不自然であり，犯行現場の状況からすればＢ及びＣ以外の第三者も加わっていたとして，Ｃ供述は信用できない旨主張する。
(ｲ)　しかしながら，Ｃの当公判廷における供述は，本件犯行から６年以上，自身の公判から４年半以上（甲４４）も経過してなされたものであることから，新聞紙の出所や新聞紙を投げ捨てた時の状況等の細かい事実についての供述が具体的かつ詳細でないとしてもやむを得ないし，本件犯行時刻は真夜中で，犯行場所も山の中にあったことからすれば，Ｃは暗い中で本件犯行を行ったと推認でき，そうであれば，供述に曖昧な点があるのはむしろ自然であるとも言える。また，仮に，弁護人の主張するように，Ｂ及びＣ以外の第三者が本件犯行に関与していたとしても，そのことからＢ及びＡとの共謀についてのＣ供述の信用性が減殺されることにはならない。
(ｳ)　したがって，弁護人の主張は採用することができない。
(5)　被告人の供述の信用性
ア　被告人供述


以上に対し，被告人は，当公判廷において，概要以下のとおり供述する。Ｂは乙で働いていたが，平成１１年９月終わりに中古車販売を業とする亥の立ち上げと同時に，本人の希望もあって，乙から亥に移った。Ｂは，同月の終わり又は１０月初めに，中古車の販売の仕事を受注してきた。それは，Ｂにとってはもちろん，亥にとっても初めての仕事だった。その車の塗装を甲に依頼したが，１０月１１日に塗装を仕上げる約束であったにもかかわらず，その日には仕上がらず，１２日の午後２時ないし３時ころにようやく塗装が終わった。被告人らは，その日が納車日であったこと及び塗装が遅れたことから，Ｖに対し，バンパーの取付け作業を依頼したが，請負代金で折り合いがつかず，甲の敷地を借りて，被告人らが作業をしなければならないことになった。ところが，Ｖは，被告人らが希望する工具を貸さなかったばかりか，Ｂがアドバイスを求めても素っ気なく，作業が未だ終わっていないにもかかわらず，夕方には作業をやめるように強く求めた。被告人らは場所を移動して作業を続けるために片づけたが，Ｖの指示により，３回も片づけをやり直させられ，３回目には，懐中電灯で辺りを照らされて地面のボルト拾いをさせられるなどしたため，ＢはＶに大きな不満を抱いた。被告人自身もＢと一緒に作業を行い，片づけも３回したが，Ｖを以前から知っていたことや，Ｂを抑えることに一生懸命だったことから，Ｖに対して特に怒りなどは感じなかった。Ｂは，翌１３日にも，代金が高いことやＶの態度について不満と怒りを露わにしていた。同月１２日の夜にＡが乙を辞めたがっていることを聞き，翌１３日に，Ｂに対し，Ａにあと一，二か月乙で働くように説得することを依頼した。同月１４日，ＢにＡの説得についての様子を聞き，Ｂに再度説得を依頼した。同日夜１０時前ころ，丙の駐車場に駐車中の車内で，Ｂ及びＡと話をした。車内で，Ａは「燃やしに行きます。」と言い，Ｂは「こいつ燃やしに行くって聞かないんですよ。」と言ったので，自分は，Ａを思いとどまらせて，あと一，二か月乙で働くことを承諾させた。同月１５日午前零時半から１時の間ころ，Ｄと一緒にいたときに，Ｂから電話があり，甲を燃やしていると言われ，Ｂの背後から多人数の声が聞こえた。Ｂとの電話は何回か切れたが，４回ほど話した。自分は，Ｂに対して，「何やっているんだ，おめえ。」「誰と話しているんだ。」「離れろ。」「なんで甲なんだ。」などと大声で叫んだ。Ｂとの電話が終わった後，Ｄに対して，Ｂが甲に放火し，そこに置いてある車を壊したようだということなどを話した。Ｖが工場の土地代を支払っていなかったことは，本件後に知った。また，本件後，Ｂから，中古車販売の件でＶに対して不満があったので，Ａがやらなくても自分で甲の放火等をするつもりだったと言われた。
イ　被告人供述の信用性
(ｱ)　被告人は，Ｂが本件犯行を計画し，自ら実行したと供述し，その動機として中古車に絡むＶとのトラブルを挙げているが，そもそも中古車の塗装を甲に依頼したという点については被告人の供述以外何らの証拠もない。また，被告人は，ＢとＶとのトラブルの場に居合わせ，被告人自身，Ｖの指示の下，ボルトを拾わせられたりしたことや，Ｖの塗装の遅れから亥の初めての仕事が期限どおり納車できなかったにもかかわらず，被告人がＶに対して怒りを全く感じなかったというのは不自然であり，ＢとＶとのトラブルについて，被告人の供述は全体として詳細で迫真的であるが，本件から６年以上経過していることからすればかえって不自然とも言える。
そして，被告人は，捜査段階において，本件については覚えていない旨供述し，当公判廷においても，捜査段階では８割くらい覚えていなかったと供述するところ，本件について，公判になって急に詳細に供述すること自体，不自然，不合理であると言わざるを得ない。
(ｲ)　本件犯行時刻ころにＢから電話があった際の状況について，被告人は，Ｂに対して大声で叫び続け，複数回電話をした後，Ｄに対して一連のことを話した旨供述するが，Ｄは，複数回の電話の間，被告人の「何やっているんだ」という言葉しか聞いておらず，その後は被告人からＢが甲に火を付けたらしいということしか言われていないと供述しており，本件犯行に関する電話の状況という昀も根幹に関わる部分において，Ｄ供述と合致していない。
(ｳ)　被告人供述によれば，Ｂは，１０月１４日夜の自動車内において，「こいつ，燃やしに行くって聞かないんですよ。」と，Ａの放火について否定的ととることができる話をしていたにもかかわらず，本件後は，「Ａがやらなくても，自分で甲に放火するつもりだった。」と話したことになっており，不自然であるばかりか，仮に自ら放火するつもりであったのであれば，自動車内で持ち出すまでもなく実行するのが自然であり，この点から見ても，被告人の供述は不自然，不合理と言える。(ｴ)　以上によれば，被告人の供述は全体として信用できない。(6)　以上のとおり，信用できるＢ供述によれば，被告人は，Ａから乙を辞めたい旨聞き，平成１１年１０月１４日午後１１時ころ，丙駐車場に駐車した被告人の自動車内において，Ａに対して甲への放火及び敷地内の車の破壊を，Ｂに対して見張り兼見届け役を指示し，両名がこれを承諾したこと，被告人が，Ｂ及びＡに対し，ポリタンク２缶，軍手２双及び長靴２足を渡したこと，Ｂ及びＡは，被告人の指示により乙から車を破壊する道具としてつるはしを持ち出したこと，同日午後１１時３０分ころ，両名はＣ宅に赴き，ＢがＣに対して，被告人からのＡ及びＢへの指示の内容を伝えたこと，Ｂ，Ａ及びＣの間で，Ｂ及びＣが放火等をすることに決まったこと，Ｂ及びＣは，Ｃ宅に置いてあった灯油等を車に積み込んで甲に赴き，同月１５日午前２時５分ころ，甲のコンプレッサー収納庫等に放火したことを認めることができる。


これに，被告人が，同月１４日夜に丙駐車場に駐車中の車内において，Ｂ及びＡと話をしたこと及びその際にＡが甲に放火するという話が出たことを認めていることを併せ考慮すれば，本件において，被告人とＢの間で甲への放火等についての共謀が成立し，その後，ＢとＣの間で順次共謀が成立したと認めることができる。４(1)　弁護人は，Ｂ及びＣとの共謀について，①被告人は，Ｂには放火の実行行為をしないよう指示したのであるから，被告人がＢに放火を指示し，Ｃと謀議するという順次共謀は成立しないこと，②被告人が実行行為を指示したＡから，Ｂ又はＣに対して放火の指示が行われたわけではないから，この点からも順次共謀は成立しないこと，③被告人がＡに放火を指示したところ，実行行為をしないように指示したＢが被告人と関係なく積極的に関与してきたＣと実行行為を行ったのであるから，被告人にはＢ及びＣの行為を利用する意思はない上，Ｂ及びＣは，被告人の指示内容を実行しておらず，被告人が用意した道具も利用していないのであるから，被告人，Ｂ及びＣは相互に利用補充し合う関係にはないこと，④Ａが共謀関係から離脱し，Ｃが加入した時点で，被告人がＡに対して行った指示と本件との因果性は切断されていることから，被告人とＢ及びＣとの間での共謀は成立していない旨主張する。
(2)ア　①及び②については，被告人は，Ｂに見張り兼見届け役を指示したものであって，被告人とＢの間の本件放火についての共謀を認めることができる。そして，その後，Ｃ宅において，ＢとＣが本件放火を実行することになったのであるから，被告人とＢ及びＣとの間で，本件犯行についての共謀が成立したと認めることができる。イ　③については，被告人はＡに実行行為，Ｂに見張り兼見届けを指示したのであって，Ｂとの関係で相互に補充し利用する意思は認められる。そして，順次共謀の場合，共犯者全員が面識を有していることは必ずしも必要ではなく，数人中のある者を通じて他の者相互間に犯意の連絡があれば足りる（大審院判決昭和７年１０月１１日刑事判例集１１巻１４５２頁）から，被告人において，Ｃを利用する具体的意思を有している必要はない。
また，共謀の成立には，犯行の手段の具体的内容についての微細な点に至るまで相互に意思が合致することまでは要しないから，Ｂ及びＣが，被告人の用意したポリタンクや軍手を使用しなかったとしても，被告人との共謀の成立には何ら影響はない。
ウ　④については，本件では，被告人，Ｂ及びＣの間で放火の共謀を認定したものであり，Ａの離脱は，被告人，Ｂ及びＣ間の共謀の成否には影響しないが，Ａは，Ｃ宅において，Ｂ及びＣに対し，自分が実行行為を行う旨告げ，自らは本件から離脱する意思を表明していないこと，Ｂ及びＣが本件犯行から帰宅するまで両名をＣ宅で待っていたこと，被告人に対しても離脱の意思を表明していないことからすれば，Ａの共犯関係からの離脱は認められないと解するべきである。(3)　したがって，弁護人の主張はいずれも採用することができない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，被害者が経営する工場の土地の賃料を被告人に支払わないことに対する不満を晴らすため，被告人が経営していた飲食店の従業員及びその友人と共謀し，被害者が経営する工場を放火した事案であり，犯行の動機は自己中心的で酌量の余地はない。犯行態様も，ポリタンク２缶分の灯油（約３８リットル）を工場に近接するコンプレッサー収納庫の壁の下部分にほぼ満遍なく撒布した上で放火したもので，撒布した灯油の量，当該工場には可燃性の高い有機溶剤等が保管されており，敷地内には自動車も複数置いてあったことからすると，一歩間違えばより重大な結果を招く危険性が高く，悪質である。被告人は，ＢやＡが自己を恐れていることを利用して，本件放火を指示し，犯行に用いる軍手や長靴のほか，ポリタンクを用意してＢらに渡してＢ及びＣに本件放火行為を行わせたもので，本件犯行において首謀者としての役割を果たしたものである。本件犯行による被害額も１０９万円余りと高額である。被害者Ｖには工場に放火されるまでの落ち度はなく，同人の被害感情が大きいのも当然である。また，被告人は，捜査段階から一貫して本件犯行を否認して縷々弁解しており，反省の態度は見て取れない。以上によれば，被告人の本件行為は厳しく非難されるべきである。
しかしながら，他方で，本件被害場所の付近に人家はなく，本件工場が山中にあったこと，本件犯行は幸いにして未遂に終わっていること，被告人は正式裁判を受けるのは今回が初めてであることなどの被告人にとって有利な事情も認められる。そこで，これらの諸事情を総合考慮し，主文掲記のとおりの刑を科すのが相当であると判断した。
（求刑　懲役４年）
平成１８年３月９日
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　髙　原　　　章
裁判官　　室　橋　雅　仁
裁判官　　香　川　礼　子


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告らは，被告ら補助参加人株式会社甲銀行に対し，１０億４９５２万４６００円及びこれに対する平成１２年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)　前記(1)につき，仮執行宣言
２　被告ら及び被告ら補助参加人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，被告ら補助参加人株式会社甲銀行（以下「補助参加人」という。）の株式を有する株主であるところ，補助参加人が，Ａ産業との間で，補助参加人のＡ産業に対する貸金債権の回収として，平成８年８月以降，Ａ産業が所有し宅地造成した土地を１坪当たり平均約３７万円で売却し，補助参加人がＡ産業から１坪当たり２５万５０００円の返済を受けるとの合意をし，その合意にしたがい，Ａ産業が上記土地のうち１４１筆３万０８６０平方メートルを合計３５億３６０６万６３００円で売却したにもかかわらず，補助参加人がＡ産業から２３億８０４６万０７００円の返済を受けたにとどまったのは，Ａ産業ないしその代表取締役であったＢに対し不当に利益を与え，補助参加人に対し損害を与えるものであるから，このような処理を常務会において承認し，補助参加人に実行させた被告らは，補助参加人の取締役としての忠実義務及び善管注意義務（以下「忠実義務等」という。）に違反するものであり，これにより補助参加人に対し，Ａ産業の前記売却価格３５億３６０６万６３００円から販売経費として仲介手数料に相当する１億０６０８万１０００円を控除した３４億２９９８万５３００円と補助参加人の前記回収額２３億８０４６万０７００円との差額１０億４９５２万４６００円の損害を生じさせたものであるから，被告らは，補助参加人に対し，商法２６６条１項５号に基づき，損害賠償責任を負うべきところ，補助参加人が，被告らに対し，この損害賠償請求をしないとして，商法（平成１３年法律第１２８号改正前のもの）２６７条１項，２項に基づき，補助参加人に代位して，被告らに対し，補助参加人に前記損害賠償債務１０億４９５２万４６００円及びこれに対する平成１２年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し，被告ら及び補助参加人は，忠実義務等違反の成立を否認して，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１《枝番号付き。以下枝番号のある書証の枝番号は同様に省略する。》，５，１８，２１，２２，乙１，４，５，７，１０ないし１２，１９，２１，３０，５９ないし６２，証人Ｃ，同Ｄ，被告乙本人）及び弁論の全趣旨により，容易に認めることができる。
(1)　当事者等
原告は，平成１０年２月２５日，補助参加人の株式１０００株を取得した株主である。
被告丙は，昭和６２年６月から平成１１年６月２９日まで，補助参加人の取締役の地位にあり，その間の平成７年５月から平成１０年６月２６日まで，代表取締役頭取の地位にあった。
被告乙は，平成８年６月，補助参加人の審査を担当する代表取締役兼専務取締役に就任し，平成１０年６月，代表取締役頭取に就任した。被告丁は，平成６年６月，補助参加人の専務取締役に就任した。被告戊は，平成５年６月，補助参加人の常務取締役に就任し，平成１１年２月，専務取締役に就任した。
Ａ産業株式は，不動産の売買等を業とする株式会社であり，Ｅは，平成元年１２月２２日から平成８年８月３１日までその代表取締役の地位にあったものであり，Ｂは，同年４月２２日，同社の代表取締役に就任したものである。(2)　補助参加人とＡ産業との融資取引に関する事実経過補助参加人は，昭和６０年１０月ころから，Ａ産業に対する融資取引を開始した。
Ａ産業は，昭和６２年ころから，同社所有にかかる和歌山県那賀郡岩出町大字ａ所在（平成６年１１月８日に所在の表示が同町大字ｂと変更され，同月１５日，その旨の登記がされた。）の土地（当初１０４筆，面積合計３０万７２７６平方メートル，以下，一括して「本件土地」という。）の開発造成工事の準備を開始し，平成２年１１月２７日，県知事の開発行為の許可を受け，同年１２月１日から，本件土地の宅地造成（以下「本件造成工事」という。）を行った。補助参加人は，Ａ産業に対し，昭和６３年３月２４日，本件造成工事に関する開発用地購入資金として１０億８０００万円を貸し付けて以降，同社に対する融資を継続し，平成８年３月３１日時点における融資金額（貸付け及び支払保証にかかるものを含む。）の合計は，約２３３億２２００万円となっていた。また，Ａ産業は，補助参加人のために，遅くとも平成７年１月２０日までに，本件土地の全部につき，極度額２３４億円の根抵当権を設定した。
(3)　Ａ産業による本件土地の売却と補助参加人による担保解除の概要Ａ産業は，別紙１のとおり，Ｆを介し又はＦを売主として，平成７年７月３日から平成１１年９月１０日までの間，本件土地のうち１３９区画（１４２筆，総面積は３万０９５２．５９平方メートル）を販売した（ただし，売却額合計については争いがある。）。


Ａ産業は，別紙１のとおり，平成７年７月２７日から平成１１年１０月１５日までの間に，補助参加人に対し，貸金債務の弁済として，前記売買代金から売却された土地１坪当たり約２５万円を支払い（支払額合計については争いがある。），補助参加人は，Ａ産業に対し，本件土地のうち売買がされ，かつ，前記支払を受けた土地について，根抵当権設定契約を解除するとの意思表示をした。(4)　原告の補助参加人に対する被告らの責任を追及する訴え提起の請求原告は，補助参加人に対し，平成１２年１０月３０日到達の内容証明郵便により，被告らが，Ａ産業による本件土地の売却代金１坪当たり３７万円から２５万５０００円のみを同社の補助参加人に対する貸金債務の弁済に充てさせ，その結果，平成８年８月から平成１１年までに売却代金３５億３６０６万６３００円のうち２３億８０４６万０７００円しか債権回収をしなかったのは，補助参加人に上記各金員の差額から不動産仲介手数料に相当する３パーセント（１億０６０８万１０００円）を控除した合計１０億４９５２万４６００円の不当な損害を与えたものであるから，補助参加人において，被告らに対し，損害賠償請求をするよう求める旨を請求した。
補助参加人は，前記内容証明郵便到達後３０日以内である平成１２年１１月２９日までに，被告らに対し，前記損害賠償を請求する訴訟を提起しなかった。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　補助参加人が本件土地の売却代金からＡ産業に対する貸金債権を回収するに当たり，被告らに忠実義務等違反が認められるか。
（原告の主張）
ア　被告らは，補助参加人の取締役として，補助参加人のＡ産業に対する貸金債権の回収を最大限に行うべき忠実義務等があった。そして，前提事実(2)のとおり，補助参加人は，Ａ産業に対し，合計約２３３億２２００万円の貸金債権を有していたものであり，補助参加人のために極度額２３４億円の根抵当権が設定されている本件土地の売却代金全額をもってその弁済に充てさせることができたし，Ａ産業の販売経費を最大限考慮したとしても，その額を通常の不動産売買の仲介手数料に相当する売買価格の３パーセントに留めて，その余の金銭については，Ａ産業から貸金債務の弁済として支払を受けるべきであった。
しかしながら，被告らは，Ｂと共謀の上，Ａ産業が本件不動産を１坪当たり約３７万円で売却するのに対し，補助参加人は１坪当たり２５万５０００円のみを回収するにとどまり，その余の約１１万５０００円をＡ産業を介してＢに利得させるという背任的な措置を取った。
さらに，被告らは，補助参加人をして，Ａ産業が平成８年１０月３１日に本件土地のうち１筆を１坪当たり５０万円で売却したのに対し，１坪当たり２５万５００８円の弁済を受けたのみで，同年１２月１３日，同土地に設定されていた根抵当権を解除させるなど，Ａ産業が１坪当たり３７万円を超える額で本件土地の一部を売却した場合でも，１坪当たり概ね２５万円を超えて貸金債権の回収をさせなかった。そして，Ａ産業ないしＢにおいて本件土地を売却する期限としていた平成８年１２月及び平成９年９月を経過した後も，Ａ産業ないしＢに対し，何らの違約罰を課することなく，引き続き本件土地の売却価格と補助参加人の回収額との間の差益を取得させ続けた。
このような，被告らが取った措置は，Ｆの代表取締役であったＢと共謀して，Ｂの利益のために補助参加人に損害を与えるものにほかならず，忠実義務等違反に該当することは明らかである。
イ　被告ら及び補助参加人は，補助参加人がＡ産業から本件土地の売却代金のうち１坪当たり２５万５０００円を同社に対する貸金債権の弁済として受けたのは，平成８年９月１０日に行われた補助参加人の常務会（以下「本件常務会」という。）において，総合的な経営判断の結果として了承され，実行されたものであり，忠実義務等違反はない旨主張する。
しかしながら，以下の各事実に照らすと，本件常務会における了承は，Ｂに利得を与えることを隠し，被告らの忠実義務等違反を糊塗するためにされた形式的なものにすぎないから，忠実義務等違反の成立に消長を来すものではないというべきである。
(ア)　本件土地の売却にＢが代表取締役をしていたＦを急遽参画させた。(イ)　本件常務会当時において，Ａ産業の代表取締役はＡであったし，他の取締役もまだその地位にあったが，被告ら及び本件常務会当時の補助参加人審査第二部長のＧは，Ｂのみと協議の上，本件土地の売却処分及び弁済額を決定した。
(ウ)　Ａ産業が本件土地を１坪当たり約３７万円で売ることができるにもかかわらず，補助参加人への弁済額を１坪当たり２５万５０００円として，差額約１１万５０００円をＢないし同人支配にかかるＡ産業及びＦに利得させることの根拠が何ら示されていない。
(エ)　補助参加人は，平成８年初めころにおいて，Ｈ１，Ｈ２及びＨ３に対し売却を依頼するに当たっては，本件土地を一括売却し，その売却代金から債権回収することを検討しており，その際，Ｈ１においては１坪当たり２０万円の金額を提示していたから，補助参加人としては約１００億円の貸金回収が見込めた。それにもかかわらず，前記３社が，いずれも本件土地の売却につき，Ａ産業の関与を排除する旨申し入れていたことから，このような一括売却をすることなく，宅地として問題のないところだけを売却し全体としての債権回収に問題が残るＡ産業及びＦによる個別売却の方針を選択した。(オ)　Ａ産業ないしＢは，本件土地を１年で全て売却するというおよそ不可能な売却計画を補助参加人に対し提示したにもかかわらず，被告らは，その実現可能性を顧慮することなく，本件常務会において，Ａ産業ないしＢ提示の売却及び弁済計画をそのまま承認した。
（被告ら及び補助参加人の主張）


被告らは，以下に詳述するように，本件土地の売買代金から補助参加人のＡ産業に対する貸金債権の回収を図るに当たっては，不良債権の早期処理の必要性等補助参加人の置かれた金融財政環境，地価の長期低落傾向及び不動産市況の低迷並びにこれに起因する本件土地の売却の困難性，本件土地に設定されていた根抵当権の実行の可否及び得失，本件土地の近隣の土地の販売実績並びにＡ産業の維持管理費を本件土地の販売代金から賄わせることの必要性及び相当性等の必要な基礎事実につき誤りなく認識し，検討の上，本件常務会において，銀行として，唯一最良の債権回収方法と判断し，決定したものであり，何ら忠実義務等違反を構成するものではない。
ア　補助参加人の置かれた金融財政環境
いわゆるバブル経済の崩壊に伴い，不動産関連融資を進めていた金融機関の財務内容は悪化した。これを受けて，大蔵省（当時）は，平成７年９月２７日，「金融機関の不良債権の早期処理について」を示達し，金融機関の不良債権の開示の促進を図るとともに，いわゆる早期是正措置の制度の創設，破綻金融機関にかかる処理手続の整備等を内容とするいわゆる金融三法の次期国会への提案を示した。この示達を受けて，都市銀行協会は平成７年９月期決算より加盟銀行の不良債権開示の実施を取り決め，地方銀行協会も平成８年３月期決算より加盟銀行の不良債権開示の実施を取り決めた。この不良債権の開示は，金融機関にとって株主，預金者その他取引先等に与える影響が極めて大きいことから，不良債権の処理が金融機関にとって喫緊の課題となった。また，同時に，早期是正措置を視野に入れ，自己資本比率を向上するため，融資額の圧縮をも考慮し，不良債権の早期処理の努力をしなければならなくなった。
そして，補助参加人においては，関西国際空港の開設を予想した土地関連融資が多かったことから，いわゆるバブル経済の崩壊により，不良債権が他行と比べて多く，そのことが，平成８年３月期決算において開示された。このような状態において，補助参加人は，平成８年３月期決算において，赤字決算を行い，Ａ産業に対する７７億６０００万円余を含む合計約７３０億円の不良債権の償却を行わざるを得ない事態に立ち至った。
こうして，補助参加人にとって，不良債権の早期処理，融資額の圧縮は，経営上緊急かつ最大の課題であり，Ａ産業に対する貸金債権の回収もその一環として，早期に処理する必要があった。
イ　地価及び不動産市況の状況並びに本件土地の売却の困難性バブル経済の崩壊により，地価は，平成４年のいわゆる総量規制終了後，下落し，平成７年ないし８年当時，この地価の下落がいつまで続くか分からないという見通しであった。そのため，大規模な不動産開発をしても，その売却期間が長引くほど販売価格が低落する状況にあった。また，不動産市況の沈滞も甚だしく，取引数も著しく減少傾向にあった。
Ａ産業が，本件土地の開発工事を完了したのは，このような状況下の平成７年２月のことであった。そのため，本件土地の販売数及び販売価格とも減少が予想された。また，本件土地のような造成土地は，時間が経過するとともに商品価値が低下するものであった。さらに，本件土地が所在する岩出町は，従前は大阪府からの人口の流入が望み得たが，交通の便が悪いため，大阪府下の造成地と比較すると，本件土地の販売価格の維持は，一層の困難が予想された。それゆえ，本件土地の売却及びその売却価格からの債権の回収を早期に行う必要があった。
他方，Ａ産業は，不動産開発業者ではあるものの不動産販売業者ではなかった。そこで，Ａ産業は，補助参加人の協力の下，平成７年７月ころから，大手ゼネコン各社に本件土地を一括で買い受けるよう依頼したが，各社とも自己手持ちの不動産の売却をするのが精一杯の状況であり，手持ちの不動産を増加させることになる本件土地の買受をする余裕はなかったため，具体的な売買交渉とはならなかった。そのため，Ａ産業は，補助参加人を介し，平成８年１月ころから，Ｈ１，Ｈ２，Ｈ３等の地元不動産販売業者に対する一括売却ないしロット売りを試みたところ，１坪当たり２０万円ないし２２万円で売却できる可能性が窺えたが，本件土地が広大でその買受額が高額となる上，完売までには６年ないし７年以上の長期間を要することが予見されたことから，いずれの地元不動産業者も上記価格で買い取ることとはならなかった。このように，Ａ産業が，本件土地を一括で売却することは困難な状況であった。
ウ　本件土地に設定された根抵当権実行の可否及び得失前記イのとおり，本件土地を一括で売却することは困難な状況であったことから，Ａ産業は，本件土地を個別的な任意売却によって売却する以外にこれを処分し，補助参加人に対する貸金債務を弁済する方法はなかった。その一方で，補助参加人は，本件土地に設定された根抵当権を実行して，Ａ産業に対する貸金債権を回収することも検討した。しかしながら，以下の理由により，平成８年当時，本件土地に設定された根抵当権の実行即ち競売手続により本件土地を売却し，もって，Ａ産業に対する貸金債権を回収するという方法を採ることはできなかった。
(ア)　本件土地の宅地造成が完了し，県の完工検査を受け，ようやく販売可能となって間もない時点において，本件土地を一括競売に付することは，当事者，関係者及び地元住民の納得を得難いものであり，本件土地の開発を支援してきた補助参加人と県，岩出町との信頼関係を揺るがすことにもなりかねない。
(イ)　本件土地を競売に付した場合，一般の取引時価と比較して，その売却価格が低額となることは必至である。殊に，本件土地のように広大で多数区画よりなる住宅販売用地の一括ないしブロック別の競売価格は，個々の区画の換価に要する期間を勘案して半額近くになることも予想されたものであり，あまりに低額となることが容易に推測された。したがって，回収額を高めるべき銀行としては，本件土地を競売に付することは最後の手段というほかない。しかも，本件土地を競売に付した場合，競売手続に長期間かかることはもちろんのこと，前記イのとおり停滞した不動産市況にかんがみると，最終的に競売自体有効に成立するかすら疑問であった。(ウ)　本件土地に対する競売手続を選択した場合，現実問題として後戻りをすることはできず，最低競売価格が決定されれば，銀行の財務会計上，貸出金額と最低競売価格との差額が損失として確定され，これを基礎として，直ちに間接償却することを余儀なくされる。業務純益，含み資産等償却財産は限られており，ほかにも償却を要する不良債権を有する補助参加人としては，短絡的に本件土地を競売に付することにより多額の償却を発生させ，再度赤字決算を行わなければならなくなる事態をも考慮に入れる必要があった。
エ　本件土地近隣の不動産の販売実績


本件土地の近隣においてＨ3が，ｄ台の土地（以下「ｄ台」という。）を売り出しており，総販売区画数２３４区画中，平成６年後半より約２年半の間に６０区画を売却したにすぎず，年平均販売区画数は約２５区画，その販売価格は概ね１坪３８万円程度であった。
また，和歌山県開発公社（以下「県開発公社」という。）も，本件土地の近隣において，c台の土地（以下「ｃ台」という。）を売り出しており，総販売区画数７２３区画中５０９区画を販売し，昭和５４年５月以降の年平均販売区画数は３１．２区画，販売価格は３９万８０００円であった。
その上，Ｈ３及び県開発公社は，既に相当の販売実績を持ち，販売主体としても一般に信用されているものであり，しかも，c台ｄ台も，１区画当たりの面積は，本件土地よりも小さいにもかかわらず，平成８年当時の販売残存区画数は，ｃ台が１７４区画，ｄ台が３４２区画もあった。このような状況下で，Ａ産業は，本件土地を先行する販売実績のある業者らと競争販売せざるを得ないのであり，かつ，Ｈ３及び和歌山県開発公社は，建売住宅の販売を行っており，土地の投資回収額が少なくても建売住宅の販売で補うことができる。したがって，Ａ産業が，これら２社に伍して，本件土地の販売区画数を増大させることは極めて困難な状況にあった。その一方で，Ａ産業及び補助参加人は，前記ア，イの事情により，本件土地を早期に処分する必要に迫られていた。
オ　Ａ産業の維持管理費捻出の必要性及び相当性
Ａ産業においては，本件土地の売却代金から販売に必要な経費だけでなく，その経営を維持管理するに必要な経費をも本件土地の売却代金より取得する必要があった。すなわち，Ａ産業は，補助参加人から融資を受けて本件土地の開発事業を推進していたのであり，資産及び収入は，担保目的物である本件土地ないしその販売収入以外に存在しない。しかも，本件土地は，多数区画の住宅販売用地であり，Ａ産業がこれを完売するには相当期間を要することが予測される。
Ａ産業は，補助参加人に対し，平成７年５月２日から金利を延滞していたのであり，補助参加人としては，Ａ産業に対し，新規に融資をすることは原則として許されなかった。そうすると，補助参加人は，Ａ産業をして，本件土地を売却させ，その売却代金から貸金債権を回収する場合，Ａ産業の倒産，さらには本件土地の任意売却による債権回収の途絶を避けるため，Ａ産業をしてその売却代金から販売経費だけでなく同社の経営維持管理費も賄わせなければならなかった。
そして，Ａ産業が，本件土地の売却代金を１坪当たり３７万円と計画したとしても，同社がどの程度の区画数を販売できるかは的確に予測できるものではないから，１坪当たりのＡ産業の維持管理費の負担割合を数学的に計算し予想できるものでもない。このような予測困難な事情が存する中で，被告らが考慮したのは，Ａ産業に不当な利益を得させることは認められないものの，販売途中で同社の経営が頓挫しあるいは販売意欲を失って投げ出すような事態を招来しないようにするだけでなく，同社をして熱意を持って本件土地の販売に取り組ませ，近隣の土地を販売する競業他社の販売区画数に劣らない実績を上げるようにすることであった。すなわち，被告らは，Ａ産業をして可及的速やかに，しかも可能な限り本件土地の多くの区画を売却させ，同社に対する補助参加人の貸金債権を総額において高額に回収することを意図した。以上の次第で，被告らが，Ａ産業の経営維持管理費を販売代金中より支弁することを認め，確保すべき債権回収額を１坪当たり２５万５０００円とした。(2)　前記(1)が肯定される場合，補助参加人に発生した損害はいくらか。
（原告の主張）
前記(1)の原告の主張のとおり，被告らの忠実義務等違反により，補助参加人は，Ａ産業との間で，同社が本件土地を１坪当たり約３７万円で売却し，補助参加人が，その売却代金から１坪当たり２５万５０００円をＡ産業に対する貸金債権の弁済として受領するという合意をし，Ａ産業は，この合意に基づき，平成１１年までに，別紙２のとおり，本件土地のうち１４１筆３万０８６０平方メートルを販売した。これを上記比率で計算すると，販売価格合計は，３５億３６０６万６３００円であり，補助参加人は，２３億８０４６万０７００円しか貸金債権の弁済を受けていないことになる。この販売価格と貸金債権として弁済を受けた額の差額から，最小の販売経費である仲介手数料に相当する販売価格の３パーセントの１億０６０８万１０００円を控除した１０億４９５２万４６００円が，被告らの忠実義務等違反により補助参加人に発生した損害であるというべきである。
（被告ら及び補助参加人の主張）
原告の主張は争う。
なお，別紙１のとおり，Ａ産業が，原告主張の別紙２に対応する平成１１年１０月１５日までに売却した本件土地の筆数及び区画数は１４２筆・１３９区画であり，総販売面積は３万０９５２．５９平方メートル，販売価格合計は３１億８７１２万７７４０円であり，Ａ産業が，補助参加人に対し，本件土地の売却代金から貸金債権の弁済として支払った額は，２３億９４１７万２７００円である。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実


前提事実(1)ないし(3)，証拠（甲８，２１，乙１，８，１３ないし１７，１９，２０，２７ないし３８，４０，４２ないし４５，４７ないし５０，５２ないし５４，５９ないし６２，証人Ｃ，同Ｄ，被告乙本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)　地価の推移，不動産市況の状況及び本件土地の近隣分譲地の販売状況ア　地価の推移及び不動産市況の状況（いわゆるバブル経済の崩壊）平成元年の日本銀行による公定歩合の引き上げ，平成２年の土地基本法制定，地価税の導入及びいわゆる総量規制の実施により，金融機関から不動産業者への資金の流入が停滞し，これに伴い，平成３年以降，不動産需要が低下し，地価が低落傾向となった。この傾向は，岩出町においても同様であり，同町の住宅地の平均地価変動についてみると，昭和６２年７月１日における地価を１００とした場合，平成３年７月１日においては１７８．０，平成４年７月１日においては１６５．０，平成５年７月１日においては１５２．６，平成６年７月１日においては１５３．１，平成７年７月１日においては１４７．１，平成８年７月１日においては１３９．０，平成９年７月１日においては１３４．２，平成１０年７月１日においては１２６．９，平成１１年７月１日においては１１５．２，平成１２年７月１日においては１０７．９となっており，また，本件土地の南に近接し，県道と接する地点の路線価（１坪当たり）は，平成４年が３６万７０００円，平成５年が３３万４０００円，平成６年が３０万７０００円，平成７年が３０万４０００円，平成８年が２９万４０００円，平成９年が２８万４０００円，平成１０年が２７万１０００円，平成１１年が２４万５０００円，平成１２年が２２万５０００円となっていた。
このような状況から，平成７年から平成８年当時の不動産市況については，地価の下落が当分継続するとの予測を前提に，沈滞傾向にあった。
イ　本件土地の近隣分譲地の販売状況
Ｈ3は，本件土地の西に近接するｃ台（総区画数２３４区画，１区画平均約５０坪）を平成５年３月から販売していたところ，平成７年７月までの販売区画数は６０区画であり，年間平均の販売区画数は約２５区画であり，販売された土地の価格は，主として１坪当たり約３８万円の区画であった。また，県開発公社は，昭和５４年５月からｃ台の北西に隣接するｄ台（総区画数８５１区画，１区画平均約５０坪）を販売していたところ，平成７年１０月までの販売区画数は５０９区画であり，年間平均の販売区画数は約３０区画であり，平成７年に販売開始された区画の販売価格は１坪当たり３９万８０００円であった。
(2)　金融財政政策の状況と補助参加人の財務内容
ア　バブル経済の崩壊による不良債権の増加と破綻金融機関の出現前記(1)ア認定のような地価の下落及び不動産市況の低迷による担保目的物の価値の下落のため，銀行等の金融機関の不動産関連融資が不良債権化し，各金融機関ともその財務内容は悪化した。その結果，平成７年ころから，I１信用組合，I２信用組合，I３信用組合が相次いで経営破綻し，平成７年８月３０日にはI４信用組合と株式会社I５銀行が経営破綻した。また，平成８年１１月２１日には，和歌山市を本店所在地としていた株式会社I６銀行に対し，業務停止命令が出され，その後，和歌山県内所在のI７信用組合及びI８商工信用組合も経営破綻した。
イ　大蔵省（当時）の対応等
大蔵省（当時）は，平成７年９月２７日，同日に提出された金融制度調査会の金融システム安定化委員会の審議経過報告を受け，金融機関の不良債権問題に対応するため，「金融機関の不良債権の早期処理について」と題する示達を発し，主要２１行においては平成８年３月期から全ての不良債権の開示が行われることとなるが，これに加えて，地方銀行協会加盟銀行についても一律に延滞債権の開示を行うよう促すとともに，健全性確保のための早期是正，破綻処理手続の早期開設に関する制度の創設などを内容とする破綻処理方法等の改善につき，次期通常国会においていわゆる金融三法を提案することを提言した。地方銀行協会は，この示達を受け，加盟銀行において，平成８年３月期より不良債権の開示を実施することを取り決めた。金融三法の１つとして，金融機関等の経営の健全性確保のための関係法律の整備に関する法律が，平成８年６月１８日の参議院本会議において可決成立し，同月２１日，同年法律第９４号として公布された。同法において，早期是正措置が法制化され，自己資本比率に従い，監督当局が，適時，適切に是正措置命令を発動していくこととされた。具体的には，監督当局は，修正された国内基準に基づき計算された自己資本比率が４パーセント未満２パーセント以上となった金融機関に対する経営改善計画の作成及びその実施命令，自己資本比率が２パーセント未満０パーセント以上となった金融機関に対する自己資本充実計画の提出及び実行，配当又は役員賞与の禁止及び抑制，業務の縮小又は新規取扱の禁止などの措置，自己資本比率が０パーセント未満となった金融機関に対する業務の一部又は一部の停止命令を発することができるとされた。そして，この早期是正措置は，平成１０年４月１日から実施されることとされた。
ウ　補助参加人の財務内容


補助参加人は，平成８年３月当時において，Ａ産業に対する本件造成工事等に関する約２３３億２０００円の融資のほか，関西国際空港の開設を予測して，Ｊ開発株式会社，株式会社Ｋ組及び関連会社である甲ビジネスファイナンス株式会社等に対する不動産関連融資が多かった。そのため，バブル経済の崩壊により，不良債権が増大し，平成８年３月期における不良債権額の合計は，約１４１２億８１００万円であり，貸出金に対する不良債権の比率は，約６．５パーセントと地方銀行のうち４番目に高いものであった。このような状況の下で，補助参加人は，早期是正措置の導入に備えて，平成８年３月期決算において，Ａ産業に対する貸金債権のうちの７７億６１８３万５４３０円を含む合計７３９億８０６１万８４６２円の不良債権を償却した。補助参加人は，その際，約１９０億円の任意積立金を取り崩し，第２次世界大戦後初めて赤字決算となった。そして，その後も不動産価格の下落に伴う担保目的物の価値の減少により，平成９年３月期には約６億７０００万円，平成１０年３月期には約１３億７０００万円，平成１１年３月期には約７億１０００万円，平成１２年３月期には約３億７０００万円の不良債権の追加償却をそれぞれ実施した。
(3)　補助参加人のＡ産業に対する貸金債権の処理に関する事実関係等ア　Ａ産業は，平成７年１月ころ，本件造成工事を完成させた。和歌山県知事は，Ａ産業に対し，平成７年２月１日付けで，本件土地における本件造成工事が，同年１月１７日に和歌山県によって実施された検査の結果，開発許可の内容に適合していたことを証明する開発行為に関する工事の検査済証を発行し，本件土地は，このころ販売可能となった。
Ａ産業は，同年１月から２月ころ，大手不動産販売会社数社に対し，本件土地をロット単位で買い受けるか本件土地の販売に協力するよう依頼したが，合意は成立しなかった。そこで，Ａ産業は，補助参加人に対し，同年３月ころ，Ａ産業自身において本件土地を小売りしたいと申し入れた。しかし，Ａ産業は，不動産開発業者であっても消費者への販売を主たる業務とはしておらず，消費者向けの販売能力に乏しかった上，具体的な販売計画が提示されなかった。そのため，補助参加人は，Ａ産業が本件土地の小売りを開始し，それが途中で頓挫した場合に，本件土地の残存区画の販売が困難となりその売却代金からの債権回収に不安を抱き，Ａ産業が本件土地を小売りにすることを承諾せず，補助参加人において，大手ゼネコン各社に対し，本件土地の全部又はロット単位での買入を依頼する方針を採った。
補助参加人は，同年３月以降，Ａ産業に対する実質与信を停止し，Ａ産業は，同年５月ころから，補助参加人に対する利息の支払を延滞するようになった。
Ａ産業は，プロパンガス業者であるＭ株式会社に対し，同年７月３日，本件土地のうち事業用土地１区画（２筆，面積合計１８０．６５坪）を７５５０万９０００円（１坪当たり４１万７９８５円）で売却し，そのうち５６００万円（１坪当たり３１万円）を補助参加人に対し，貸金債務の弁済として支払い，補助参加人は，同月２７日，同土地についての根抵当権設定契約を解除した。イ　補助参加人は，平成７年７月ころから，以下のとおり，大手ゼネコン各社等に対し，本件土地全部又はロット単位での買受けを依頼したが，いずれも成約には至らなかった。
(ア)　補助参加人は，Ｎ建設に対し，平成７年７月７日，本件土地のうち１０区画を１坪当たり５０万円で買い受けるよう依頼した。これに対し，Ｎ建設は，当初，検討する旨回答したが，後日，本件土地の販売協力はするものの，その購入は拒絶した。
(イ)　補助参加人は，Ｏ建設に対し，本件土地のうち２０区画を１坪当たり５０万円で買い受けるよう依頼した。Ｏ建設は，当初，本件土地のうち２０区画の購入について前向きに検討する旨回答したが，同年８月２５日，同社の現状にかんがみ，その購入はできない旨回答した。
(ウ)　補助参加人は，Ｐ組に対し，平成７年７月１３日，本件土地のうち２０区画を１坪当たり５０万円で買い受けるよう依頼した。Ｐ組は，当初，何とか協力したいとの回答をしたが，後日，同社の現状にかんがみ，販売協力については最大の努力はするが，買受けはできない旨回答した。(エ)　補助参加人は，ｋ組に対し，平成７年７月１８日，本件土地のうち１０区画を買い受けるよう依頼し，同年８月８日のＫ組の価格及び全体の販売計画等の問い合わせを受け，同月１１日，改めて，本件土地のうち１０区画を１坪当たり５０万円で買い受けるよう依頼した。Ｋ組は，後日，他社と同調すると，本件土地の買受けを拒絶する趣旨の回答をした。(オ)　補助参加人は，Ｑ建設に対し，平成７年１２月７日，本件土地全部を１坪当たり３０万円で買い受けるよう依頼した。Ｑ建設は，１週間後，本件土地は交通アクセスの観点から販売が困難であるとの理由で，その買受けを拒絶する旨回答した。
(カ)　補助参加人は，県開発公社に対し，平成８年１月２２日，本件土地全部を買い受けるよう依頼し，県開発公社は，同日，検討する旨回答し，同年２月２日，検討のための会議を同月５日から９日までの間に開催する予定である旨の回答をしたが，その後，この買受けの交渉は進展しなかった。ウ　株式会社Ｒ鑑定代表取締役，不動産鑑定士Ｓが，平成７年１２月１４日，本件土地の価格について鑑定した結果，本件土地のうち分譲住宅地５２０区画（公簿面積合計３万７２１２坪）については，一括売却する場合は９０億６０００万円（１坪当たり２４万３０００円）であり，消費者向けに分譲する場合は１３２億８３００万円（１坪当たり３５万７０００円）とされた。エ　補助参加人は，大手ゼネコン各社等に対する本件土地の買受交渉が不首尾に終わったことから，平成８年初めころから，Ｈ１，Ｈ２，Ｈ３及びＨ４の４社（以下「地元不動産販売業者ら」という。）に対し，共同で，本件土地全部を買い受けるよう依頼した。これに対し，地元不動産販売業者らは，１坪当たり２０万円ないし２２万円の販売価格であれば，共同で本件土地のうち住宅用地２６０区画（面積合計１万７３４６坪）を一括で買い受けることを検討する旨回答した。


この回答を受けて，補助参加人は，平成８年２月２０日に被告ら参加の下で開催された常務会において，①前記(1)イ認定の本件土地の近隣におけるｃ台及びｄ台の販売状況，②ｃ台及びｄ台がいずれも１区画平均約５０坪であるのに対し，本件土地の１区画が平均約６７坪と広いところ，バブル経済の崩壊後建物価格を含めた総販売価格が４０００万円を超える物件を売ることが難しい状況下においては土地の単価を下げざるを得ないこと，③Ａ産業が，前記アのとおり，消費者向けの販売能力に乏しいこと，④Ａ産業が第三者に本件土地の販売委託をするとしても本件土地を完売するには相当長期間を要することが予測されること，⑤Ａ産業が本件土地を販売する場合でも，Ａ産業が第三者に販売委託させる場合でも，Ａ産業が営業を継続し，補助参加人においてＡ産業に対する債権回収を十分なものとするためには，本件土地の売却代金からＡ産業の営業継続のための維持管理費を支出する必要があること，⑥本件土地の販売計画が頓挫した場合に本件土地のうち残った部分の販売及びその代金からの債権回収に困難を来すことが予測されること，⑦補助参加人の当時における財務状況が，前記(2)ウのとおりであり，補助参加人のＡ産業に対する不良債権を早期に処理するとともにその債権額を圧縮する必要性が高かったこと，といった事情を総合的に検討の上，解決すべき問題はあるものの，地元不動産販売業者らの回答に沿った方向で本件土地の売却を進めることを決定し，地元不動産販売業者らと具体的な交渉に当たることとした。しかし，地元不動産業者らは，補助参加人に対し，前記常務会の後，以下のとおり，いずれも本件土地の購入価格をさらに下げるよう補助参加人に求めるとともに，事業資金等の超低利での融資を求める趣旨の回答をした。そのため，Ｇら補助参加人の審査第２部の担当者において，同年５月から６月ころ，地元不動産販売業者らへの本件土地の一括売却は困難であるとの見通しを有するに至った。
(ア)　Ｈ１は，同月２２日，本件土地の消費者への販売価格は１坪当たり３０万円が上限であり，これに，広告費５パーセント，人件費１０パーセント，雑費５パーセントといった経費を併せると，本件土地の購入価格としては１坪当たり２０万円が上限である，補助参加人に対し，Ａ産業の完全な排除及び超低利での融資やメイン銀行として応分の協力等を要望する旨の回答をした。
(イ)　Ｈ３は，同年３月１２日，本件土地の消費者への平均販売価格は２３万円ないし２８万円であると考えられ，これを前提として本件土地の買受価格を算定すべきである，補助参加人が本件土地の売主となり，Ａ産業は完全に排除されるべきである，税金，ボーナス等の運転資金が不足した場合に超低利での融資を要望する旨の回答をした。
(ウ)　Ｈ２は，同じころ，本件土地の１区画当たりの販売価格は１８００万円が最高限度である一方，本件土地はいずれの区画も擁壁不足であることから１区画平均２５０万円の費用を要し，また，当初３割を販売するまでは１区画平均１００万円の販売促進費用を要することなどから，販売価格の設定を厳しく考えること並びに補助参加人において，購入資金及び運営資金につき格別の配慮をし，かつ，本件土地に対する行政庁以外の第三者の権利は排除すること等の要望ないし回答をした。
オ　補助参加人は，平成８年３月５日の常務会及び取締役会において，Ａ産業が住宅金融公庫から借り入れ，補助参加人において債務保証していた約９９億２０００万円（元金約９６億４８００万円及び利息２億７２００万円）について，Ａ産業に対する同公庫への利息の増加に伴い，補助参加人のＡ産業に対する与信額が拡大することを避けるため，補助参加人が，Ａ産業に対し，約９９億２０００万円の証書貸付けを実行し，それをもって同公庫に対し前記借入金及び利息の繰上完済をすることを決定し，併せて，補助参加人のＡ産業に対する貸金債権について，償却を視野に入れた対応を検討していくとの方針を採用することとした。
また，補助参加人は，同月２６日の常務会において，前記(2)ウのとおり，早期是正措置の導入に備えて，平成８年３月期決算において，Ａ産業に対する貸金債権のうちの７７億６１８３万５４３０円を含む合計７３９億８０６１万８４６２円の不良債権を償却することを決定した。
補助参加人は，この償却に当たり，Ａ産業においては，本件土地につき計画時と現在の販売予定価格に乖離が生じたため，大幅な赤字が生ずることを前提として，Ａ産業に対する担保及び同社の預金を１１９億７５１０万６２８７円と，同社が清算された場合の配当見込みを３５億８５８７万７１８５円として計算した。
カ　Ｂは，平成８年４月２２日，Ａ産業の代表取締役に就任した。Ａ産業は，同年７月２０日から，東京都内に本社を，大阪府内に支社を置き，Ｂが代表取締役の地位にあり，株式を店頭公開しているＦを介して，本件土地につきテレビを通して販売宣伝広告をしたり，新聞の折り込み広告による販売広告をしたりした。そして，Ａ産業は，同年６月２８日から同年９月２日までの間に，２９区画について買主との間で売買契約ないし売買仮契約を締結していた。
また，Ａ産業とＦは，同年７月１０日付けで，Ａ産業が，本件土地のうち１６７区画（面積合計１万１６８３．５０坪）を代金合計３１億５４５４万５０００円（１坪当たり２７万円）で売買し，６７区画（代金１２億４１４０万６０００円）については同年９月３０日を，残りの１００区画（代金１９億１３１３万９０００円）については同年１２月２８日を代金弁済期日とする売買契約書（以下「本件売買契約書」という。）を作成した。


キ　Ｂは，平成８年８月ころ，補助参加人に対し，本件売買契約書を提出するとともに，本件土地のうち，住宅用地５１２区画について，第１期分１６７区画を同年１２月末までに完売し，以後３か月ごとに１００区画以上を販売することを目標とし，１坪当たり２４万５０００円を補助参加人のＡ産業に対する貸金債権の弁済として補助参加人に支払い，補助参加人は，これと引換えに，本件土地のうち販売された部分についての根抵当権を解除すること，１年後の平成９年９月には残存区画も含めた本件土地の住宅用地５１２区画全部につき同じ条件で決済することを条件に，Ａ産業においてＦを介し消費者に本件土地の住宅用地５１２区画を販売させるよう申し入れ，Ｇら補助参加人の担当者らは，ＢないしＡ産業と交渉し，１坪当たりのＡ産業の補助参加人に対する弁済を２５万５０００円とすることとした。
上記の経緯を受けて，補助参加人は，被告ら出席の本件常務会（平成８年９月１０日開催）において，①大手ゼネコン各社や地元不動産販売業者らに対し，本件土地全部又はロット販売を検討し，交渉を行ったが，いずれも契約成立に至らなかったこと，②Ａ産業が消費者向けの販売能力に乏しく，株式を店頭公開しており信用性のあるＦに仲介させる必要があること，③Ａ産業が本件土地を直接売却する場合でも第三者に販売委託させる場合でも，Ａ産業が本件土地の販売期間中営業継続でき，本件土地を販売し，その代金をもって補助参加人の債権を回収するためには，Ａ産業の販売維持管理費を本件土地の売却代金から支出する必要があること，④Ａ産業及びＦが１年を期限とする短期で本件土地を販売し，その代金からＡ産業の補助参加人に対する貸金債務を弁済する旨確約していること，⑤既にＡ産業がＦを介して２９区画につき売買契約又は売買仮契約を買主との間で締結していること，⑥Ｂが提案したＡ産業の補助参加人への弁済額は１坪当たり２５万５０００円と本件土地のうち住宅用地を一括売却した場合におけるＳの鑑定価格１坪当たり２４万３０００円を上回るものであること，⑦今後も地価の下落が引き続き予想され，販売開始が遅れたり販売期間が長期となった場合に，本件土地の商品価値さらには担保価値が低下すること，⑧前記オのとおり，補助参加人は，平成８年３月期決算において，Ａ産業に対する貸金債権のうち７７億６１８３万５４３０円を間接償却しており，本件土地を早期に売却してその代金から貸金債権を回収しなければ追加償却をする必要が生ずること，⑨早期是正措置の実施を考慮し，補助参加人の自己資本比率を向上させるためには，早期に不良債権となっているＡ産業に対する貸金債権額を圧縮する必要があること，といった諸事情を考慮して，Ｂの提案に応じることを決定した。
そして，補助参加人は，Ａ産業との間で，Ａ産業が，Ｆを介して，本件土地のうち住宅用地を１坪当たり約３７万円で売却し，補助参加人は，その売買代金から１坪当たり２５万５０００円をＡ産業に対する貸金債権の弁済として受領し，売却部分について設定された根抵当権を解除するとの合意をした。ク　補助参加人とＡ産業との間の前記キ認定の合意に基づき，別紙１のとおり（ただし，同別紙３２記載の売買契約における売却額は２３４５万３０００円，３７記載の売買契約における売却額は２５９２万９０００円，６２記載の売買契約における売却額は１７３６万２７４０円である。），Ａ産業はＦを介して（平成１１年９月８日以降は，Ｆ自身が売主となった。），平成１１年９月１０日までに，本件土地のうち１４０筆，１３８区画を代金合計３１億１１６１万０４８０円（１坪当たり平均３３万８８８７円）で売り，補助参加人は，Ａ産業から，同年１０月１５日までに，Ａ産業の補助参加人に対する貸金債務の弁済として，前記売買代金から２３億３８１７万２７００円（１坪当たり平均２５万４６５１円）の支払を受けた。ケ　その間，補助参加人は，被告らが出席した平成９年９月９日開催の常務会において，担当者（Ｔ取締役審査第二部長）から，①住宅用地５１２区画中，同日時点において１１３区画の販売にとどまっていること，②Ｂが取締役を務めるＵ社に対し，残り区画を代金約６９億円で一括で買い取るよう交渉してるが，Ｕ社が同年６月３０日に不渡手形を出したことからすれば，かかる交渉は困難であること，③地価の下落が引き続き予想され，販売期間が長期化すれば本件土地の商品価値が低下することから，債権回収の促進を図るため，同年１０月から，補助参加人において不動産販売業者に交渉し，本件土地のうち北側２３５区画を売却する方針であるが，この区画は，本件土地の北側奥に位置し，擁壁及び造成等が不完全な区画が多く，販売価格は南側区画よりも相当低額となる見込みであることの報告を受けたが，特段の異論や意見が出ることはなかった。
コ　Ａ産業は，補助参加人に対し，平成１０年５月８日及び平成１１年２月１５日付けの２度にわたり，本件土地の価格を下げない限り売却が困難であることを理由として，Ａ産業が補助参加人に対し本件土地のうち売却された土地の根抵当権の解除のためにその土地の売却代金から支払うべき金額を１坪当たり１５万円に引き下げるよう要請した。また，Ａ産業は，補助参加人に対し，同年５月１３日付けで，岩出町に対する固定資産税が延滞に陥っていることを理由として，Ａ産業が補助参加人に対し売却された土地の根抵当権の解除のためにその土地の売却代金から支払うべき金額を１坪当たり２０万円に引き下げるか，Ａ産業の岩出町に対する本件土地の固定資産税（１坪当たり約１万７６００円）の支払を肩代わりするよう求めた。さらに，Ａ産業は，補助参加人に対し，同年７月１日付けで，地価の落ち込み及び不動産市況の低迷を理由として，Ａ産業が補助参加人に対し売却された土地の根抵当権の解除のために本件土地の売却代金から支払うべき金額を１坪当たり１８万６１６６円に引き下げるよう要請した。


補助参加人は，当初，Ａ産業の要請を拒絶していたが，同年１１月１０日の融資審査会において，①不動産業者が不動産市況の低迷により本件土地の売却に関与することに消極的であること，②地価の下落が引き続き予想され，販売期間が長期化すれば，本件土地の商品価値がさらに低下することを考慮の上，補助参加人が本件土地のうち売却された土地に設定された根抵当権を抹消するためにＡ産業が支払うべき金額を，各区画の販売予定価格の９割とすることを承認した。
２　争点(1)（忠実義務等違反の有無）について
(1)　本件常務会における方針決定の忠実義務等違反該当性についてア　原告は，被告らが本件常務会において前記１(3)キ認定の方針決定をしたことが，その内容自体から忠実義務等違反に該当すると主張する。しかしながら，以下の(ア)ないし(カ)の説示に照らせば，原告の主張を認めることはできない。
(ア)　前記１(3)ア認定のとおり，補助参加人は，Ａ産業に対し，総額約２３３億２２００万円を貸し付けていたところ，Ａ産業が平成７年５月ころから利息の支払を延滞するようになり，前記貸金債権が不良債権化していた。そして，前記１(2)イ，ウ，(3)オ認定のとおり，銀行に対する早期是正措置が平成１０年４月１日から実施されることを受けて，補助参加人は，早期に自己資本比率向上のため不良債権額を圧縮する必要があり，その一環として，平成８年３月期決算においては，Ａ産業に対する不良債権のうち７７億６１８３万５４３０円を含む７３９億８０６１万８４６２円を間接償却していた。さらに，前記１(1)ア認定のとおり，地価は下落傾向にあり，この傾向は当分継続すると予測されていた。このような状況にかんがみると，Ａ産業に対する貸金債権につき再度の償却を避けるため，Ａ産業に対する貸金債権の担保目的物である本件土地を早急に処分する必要があったということができる。(イ)　しかし，補助参加人が，本件土地に設定された根抵当権を実行して競売手続によりＡ産業に対する貸金債権を回収する方法は，前提事実(2)のとおり，本件土地の面積が合計３０万平方メートルを超える広大なものであり，その手続に長時間を要することが明らかである上，証拠（乙５９）及び前記１(1)ア認定の事実によれば，岩出町においてもバブル経済の崩壊により地価が下落傾向にあり，競売によった場合の債権回収額が相当低額になることが容易に予想された（現に，証拠《乙３９》によれば，本件土地のうち分譲住宅地５２０区画面積合計１２万３０２０平方メートルを一括して競売した場合の平成７年１２月１日における最低売却価額を決定するための評価人の評価額は１坪当たり１１万５０００円になると推定されることが認められ，これは，同一区画を一括で任意売却した場合の鑑定評価額１坪当たり２４万３０００円の半分に満たない額である。）。そのため，補助参加人において，本件土地を早期にかつ合理的な価格で処分するには，任意売却による必要があったというべきである。
(ウ)　そして，前記１(3)イ，エ認定のとおり，補助参加人において，本件土地を一括又はロット単位で売却するよう，平成７年７月ころからは大手ゼネコン各社及び県開発公社と，平成８年初めころからは地元不動産販売業者らと交渉したが，いずれも契約成立には至らず，本件土地を一括又はロット単位で売却することは困難な状況にあった。
また，前記１(3)ア認定のとおり，Ａ産業は，消費者に対する販売能力に乏しいことから，Ａ産業単独で本件土地を売却させることは，販売が頓挫した場合における本件土地の売却及び売却代金からの債権回収が困難を来すことが予測された。
(エ)　前記１(3)オ認定のとおり，Ａ産業ないしＢは，かかる状況の下，平成８年７月２０日以降，株式を店頭公開しており，信用性のあるＦに本件土地の販売広告をさせるなどして，同年６月２８日から同年９月２日までの間に，本件土地のうち２９区画について売買契約又は売買仮契約を買主との間で締結していたのであり，本件土地を個別の消費者に売却する方法での債権回収に期待感を持たせるものであった。このＡ産業ないしＢが，前記１(3)カ認定のとおり，本件売買契約書を提出の上，補助参加人に対し，１年という短期で本件土地を売却し，貸金債権を支払う旨提案していることからすれば，補助参加人においては，貸金債権の回収に相当の期待を持つことができるものであった。
(オ)　Ａ産業ないしＢが最終的に提示した１坪当たり約３７万円の売却代金のうち２５万５０００円という弁済額は，本件土地のうち住宅用地を消費者向けに個別売却した場合の鑑定評価額１坪当たり３５万７０００円を下回るものの，同一部分を一括売却した場合の鑑定評価額１坪当たり２４万３０００円を上回るものであった。
そして，証拠（乙３６）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ産業は，本件土地の販売について，平成７年６月期決算において２億２９１８万０２１５円，平成８年６月期決算において１億７４８６万７３３７円，平成５年６月期から平成１２年６月期までの平均で２億１５９６万３９０３円の販売費及び一般管理費を計上していたことが認められる。このような状況において，Ａ産業が本件土地を売却し，補助参加人に対する貸金債権を弁済するには，Ａ産業が本件土地を販売する間営業を継続することが前提となるので，本件土地の売却代金からＡ産業の販売及び一般管理費を支出する必要があったというべきである。また，Ａ産業が本件土地を消費者に売却するに当たっては，前記エのとおり，Ｆが介在することが前提となることからすれば，Ｆにおいて支出する宣伝広告費，人件費及び雑費についても，本件土地の売却代金から支出する必要があった。


(カ)　以上のとおり，補助参加人においては，本件常務会当時，本件土地を早期のうちにＡ産業において任意売却させ，その売却代金からＡ産業に対する貸金債権を回収する必要性があったというべきところ，大手ゼネコン各社，地元不動産販売業者らとの間で，本件土地の一括又はロット単位での売却についての交渉が成立せず，その一方で，消費者向けの販売能力に乏しいＡ産業がＦを介して２か月強の間に２９区画の売買契約又は売買仮契約を成立させており，そのＡ産業及びＦの代表者であったＢが，本件土地を１年で売却しＡ産業の補助参加人に対する貸金債務を弁済すると約束したことからすれば，補助参加人においては，前記１(1)イ，(3)エ認定のとおり，本件土地の近隣で販売されているｃ台及びｄ台の販売状況が年平均２５ないし３０区画であり，本件土地がこの両者よりも１区画当たりの面積が広いことからみて，全区画の販売が困難であるとしても，相当区画数の売買契約の成立及びその売却代金からＡ産業に対する貸金債権の回収を図ることができると期待することは不合理ということはできない。また，本件土地の１坪当たりの売却代金約３７万円から弁済額を２５万５０００円と設定することについても，Ａ産業が営業を継続し本件土地を売却するためには，本件土地の売却代金からその営業維持管理費を支出する必要がある上，Ａ産業がＦを介して本件土地を売却する以上Ｆの支出する宣伝広告費等の支出についても本件土地の売却代金から支出する必要があったということができる。このような状況にかんがみると，Ａ産業の補助参加人に対する本件土地の売却代金からの弁済額を，本件土地を一括売却した場合の鑑定評価額１坪当たり２４万３０００円を上回る１坪当たり２５万５０００円と設定することが不合理であるということもできない。イ　次に，原告は，①Ｂが代表取締役をしていたＦを本件土地の売却に急遽参画させたこと，②ＧやＥその他のＡ産業の取締役とではなくＢのみと本件土地の売却について協議していること，③Ａ産業が本件土地を１坪当たり約３７万円で売却することができるにもかかわらず，補助参加人が１坪当たり２５万円しか支払を受けないことの根拠が示されていないこと，④補助参加人が，平成８年初めころ，地元不動産販売業者らとの間で本件土地を１坪当たり２０万円ないし２２万円で一括売却することの交渉をしていたにもかかわらず，地元不動産業者らが補助参加人に対し本件土地の売却についてＡ産業の排除を申し入れていたことから，一括売却の方針を転換し，宅地として問題のないところだけを売却し，全体としての債権回収に問題が残る個別売却の方針を選択したこと，⑤Ａ産業ないしＢの本件土地を１年で完売するとのおよそ不可能な提案の実現可能性について何ら検討することなく，本件常務会においてＡ産業ないしＢの提案がそのまま承認されていることをあげて，被告らがＢに不当な利益を得させることを隠すため本件常務会において形式的に前記方針決定をしたことは明らかであるから，被告らに忠実義務等違反がある旨主張する。しかしながら，前提事実(1)及び証拠（甲２１，証人Ｄ）によれば，Ｂが平成８年４月２２日にＡ産業の代表取締役となる一方，Ｅは同月８日には病気のため九州に転居していたことが認められ，この事実によれば，補助参加人の担当者であったＧにおいて，本件土地の売却について，Ｂのみと交渉していたとしても何ら不自然なものではないから，この事実をもって原告の主張の根拠とはならない。また，前記ア(ウ)，(オ)説示のとおり，補助参加人及びＡ産業は，当初，本件土地を一括又はロット単位で売却する方針であったが，大手ゼネコン各社及び地元不動産販売業者らとの間での交渉の結果，売却にまで至らなかったこと，成約まで至らなかったのは，地元不動産業者らにおいては，売買代金の引下げや事業資金の超低利での融資を申し入れていたからであり，Ａ産業を排除することが決定的理由となったことを認めるに足りる証拠はないから，被告らが地元不動産業者らにおいてＡ産業の排除を申し入れたことによって一括売却の方針を転換したとする原告の主張は採用できない。そして，前記ア(カ)説示のとおり，本件土地の売却に株式の店頭公開をしており，対外的信用性のあるＦを関与させることは，消費者向けの販売能力に乏しいＡ産業が本件土地を個別に売却するに当たって必要不可欠の条件であったということができるから，本件土地の売却に当たりＦを介在させることが，原告の主張の根拠とはなり得ない。
ところで，本件土地の売却代金のうち，補助参加人がＡ産業に対する貸金債権の弁済として受領の上，本件土地のうち売却された部分についての根抵当権設定契約を解除する金額を１坪当たり２５万５０００円と設定したことについて，本件常務会において客観的に明確な根拠をもって設定したとまでは認められないが，前記ア(カ)説示のとおり，この金額が不合理なものということはできないから，この金額設定の根拠が示されないことをもって，原告の主張の根拠ということはできない。
また，前記１(1)イ認定の事実及び証拠（乙２７，３０，５９，６０，証人Ｃ，被告乙本人）によれば，本件土地に近接するｃ台及びｃ台が年間平均２５区画ないし３０区画しか売却されていないこと，この事実との対比から，被告ら及び補助参加人の担当者らにおいても，Ａ産業及びＦが本件土地を１年間で完売できるとは考えていなかったことは認められる。しかし，前記ア(カ)説示のとおり，被告らにおいて，Ａ産業ないしＢが本件土地のうち相当区画を売却し，補助参加人に対し貸金債務の弁済をすることについて期待することが不合理とまではいえないことに照らすと，上記事実をもって，原告の主張の根拠ということはできない。
他に原告の主張を認め得る証拠はない。
ウ　さらに原告は，被告らに忠実義務等違反があったとして，次のとおり主張するので，順に判断する。


平成１４年（行ケ）第５３８号　審決取消請求事件
平成１５年３月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日本医薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　稲　元　富　保
訴訟代理人弁理士　　　　宮　田　信　道
被　　　　　　告　　　　日本新薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　　河　宮　　　治
同　　　　　　　　　　　樋　口　豊　治
同　　　　　　　　　　　西　津　千　晶
同　　　　　　　　　　　清　水　尚　人
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２０００－３５２６６号事件について平成１４年９月１０日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　特許庁における手続の経緯等及び審決の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によって認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，登録第４２６３４３０号の商標（「イルガスロン」の片仮名文字を横書きして成り，第５類「薬剤」を指定商品として，平成１０年３月３日に登録出願され，平成１１年４月１６日に登録された。以下，「本件商標」といい，その出願を「本件出願」，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。２　被告は，平成１２年５月１５日，本件登録を，その指定商品中「消化性潰瘍治療剤」に関して，無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０００－３５２６６号事件として審理し，その結果，平成１４年９月１０日，「登録第４２６３４３０号商標の指定商品中「消化性潰瘍治療剤」についての登録を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同月２４日原告に送達した。
（甲第１号証，弁論の全趣旨）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①被告の有する登録第２３８０８３２号の商標（「ガスロンＮ」の文字を書して成り，第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」を指定商品として，平成元年２月１５日に登録出願され，平成４年２月２８日に登録された。以下「引用商標Ｂ」ということもある。）は，消化性潰瘍治療剤の商品名として使用され，本件出願日である平成１０年３月３日よりも前に，取引者・需要者間に広く知られるようになって，本件出願日に著名性を有していたこと，②引用商標Ｂ「ガスロンＮ」のうち，「Ｎ」は，識別力を有しない単なる記号であり，「ガスロン」の文字部分が，取引者・需要者により独立して認識され得ること，③本件商標「イルガスロン」も，常に一体不可分なものとして認識されなければならないものではなく，その中の「ガスロン」の文字が，独立して，取引者・需要者により認識され得ること，の各事項を認定した上，これらを前提にすれば，本件商標を，消化性潰瘍治療剤に使用するときは，これに接する取引者・需要者が，被告又は被告と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれがある，とみるのが相当である，と判断して，本件登録は，商標法４条１項１５号に該当するとするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，引用商標Ｂの周知著名性についての認定判断を誤り（取消事由１），同商標の一部（「ガスロン」）が独立して周知著名性を持つと誤って認定判断し（取消事由２），本件商標も，その一部である「ガスロン」の文字部分が，独立して，取引者・需要者により認識され得ると誤って認定判断し（取消事由３），本件商標と引用商標Ｂを，共に消化性潰瘍治療剤に用いた場合，取引者・需要者において出所の混同を生じるおそれがある，と誤って判断した（取消事由４）ものであり，これらはそれぞれ結論に影響するものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件出願時における引用商標Ｂの周知著名性についての認定判断の誤り）
(1)被告の商品である「ガスロンＮ」（以下「被告商品」ということもある。）の売上げは，平成２年から平成１０年までの間，年間５０億円程度にすぎない。
これに対し，同じ消化性潰瘍治療剤の分野では，平成１０年度の卸販売薬価でみると，山之内製薬の「ガスター錠」の年間売上高は約８６２億円，エーザイの「セルベックス」が約４１０億円，大塚製薬の「ムコスタ」が約２７３億円，武田製薬の「タケプロン」が約１０５億円，グラクソの「ザンタック」が約２００億円，三共の「ザンタック」が約１６１億円，寿の「マーズレン」が約１８２億円，ゼリアの「アシノン」が約１２５億円，帝国臓器の「アルタット」が約１２１億円，ＳＢＳの「タガメット」が約１４９億円である。
被告商品と同程度の売上げのある製品としては，ガストローム（田辺製薬），アルサルミン（中外製薬），パリエット（エーザイ），オメプラール（アストラ），アプレース（杏林），ノイエル（第一製薬），ソロン（大正製薬）がある（甲第２号証）。


このように，本件出願時，被告商品の数倍の売上高を持つ製品に限っても多数存在した。被告商品の発売当時から，このような状態が続いていた。(2)消化性潰瘍治療剤の市場規模は，平成１０年度の薬価でみると，約３５００億円である。被告商品の売上げは，市場占有率にしてわずか１．３％程度にすぎない（甲第２号証）。
(3)特許庁の特許電子図書館の日本有名商標集には，例えば「ガスター／Ｇａｓｔｅｒ」は掲載されているが，引用商標Ｂは掲載されていない（甲第３号証）。(4)医薬マーケティング総合誌「月刊ディテールマン　DETAILMANINFORMATION」(後に｢月刊ミクス　MEDICALINFORMATIONEXPRESS｣に改名）等において，被告は，平成元年から平成３年の３年間で，計２５９回の広告を出稿していた。しかし，平成４年以降の広告出稿回数は，上記総合誌の集計下限数以下であって，具体的な回数は不明である。他方，同じ消化性潰瘍治療剤の分野に属する「ガスター」は，昭和６２年～平成２年，平成４年，平成５年，平成７年，平成１０年の８年間に，計４５８回の製品広告を出稿している。被告は，被告商品「ガスロンＮ」の宣伝広告に努めたというが，広告出稿回数が多いとは認められない。そもそも，被告商品の約８倍の売上高を有している「セルベックス」の広告出稿回数が，平成元年及び平成２年の２年間で，わずか８７回であることに照らせば，広告出稿回数と取引者・需要者の知名度（売上高，市場占有率）との間に強い相関関係はない，ということができるのである（甲第２６号証ないし第３３号証，第３５号証，第３８号証）。
(5)被告のＭＲ（MedicalRepresentative：医薬情報担当者，以下単に「ＭＲ」ということもある。）の数は，被告商品の発売の前後を通して，さほど大きく変動しておらず，昭和６１年当時，業界で２２位であり，被告商品発売当時，製薬業界上位３社の３分の１程度であった。そして，平成元年以降は，４０位前後に後退している。
ＭＲは，パンフレット等を持参して直接医師と面接し，あるいは，担当する医局単位や医師会単位でセミナーや講演会を開催して，販売促進活動をする。医療用医薬品は，一般向けの広告ができないから，ＭＲの人数が，医療用医薬品の宣伝広告活動の多寡を決する一つの要因となる。
一方で，前述のとおり，被告が，被告商品の発売の前後を通じて，ＭＲの数を大幅に増員したということはなく，むしろ，被告のＭＲの数は，医薬品業界内では相対的に低下しており，他方で，被告製品を同業他社と共同して販売することで，そのＭＲの支援を得たという事実もない。これでも，被告が，多大な労力を費やして，被告商品の宣伝広告活動に努めたというのであれば，被告以上の数のＭＲを擁する会社の製品は，すべて周知著名ということになる。そのようなことがあり得ないのは明らかである。
そもそも，医療用医薬品の知名度は，ＭＲの数はもちろん，その質的能力及び当該医薬品の有用性（有効性，安全性，適用症の範囲，利便性，医療経済性等）で決まるものであり，それは，処方率，すなわち市場占有率の高さとなって現れる。この点でも，市場占有率がわずか１％程度の被告商品が，周知著名であるということはあり得ない（甲第２６号証ないし第４１号証）。(6)論文数で比較しても，昭和５６年から平成１４年までの間に，「ガスター」（又は成分名ファモチジン）については合計４５６件，「セルベックス」（又は成分名テプレノン）については９２件の論文が発表されているのに対し，被告商品についての記載がある論文は，わずか２６件にすぎない（甲第４２号証及び第４３号証）。
(7)医学専門書に紹介されている件数においても，被告商品は，「ガスター」，「セルベックス」と比較して少ない。なお，引用商標Ｂと類似する「ガスコン」も，同一機序による競合薬がないという理由で，多数の医学専門書で紹介されている（甲第４５号証～第５９号証）。
(8)以上のような事実に照らすと，たとい，被告が，新聞，雑誌，医薬情報担当者による広告宣伝活動を行ったとしても，被告商品が，医薬品の取引者・需要者の間で広く知られていたものと認めることはできない。この点に関する審決の判断は，誤っている。
(9)被告は，「マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする」，「防御因子増強型」の消化性潰瘍治療剤として，被告商品が周知著名であると主張している。これは，被告商品の市場占有率を，見かけ上高めるための議論にすぎない。また，被告商品が，マレイン酸イルソグラジンを有効成分としているという事実が，取引者・需用者に広く知られていた，という事実もない。そもそも，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする消化性潰瘍治療剤のみを扱う市場などというものはあり得ず，そのような薬剤のみを扱う医療関係者は存在しない。現在までに，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする医薬品のみが治療効果を現し，他の成分を有効成分とする消化性潰瘍治療剤が無効であったなどという患者は発見されていないのである。確かに，作用機序，効能効果，用法用量，副作用等は，医薬品の市場占有率を左右する有用性の要素ではある。しかし，それらの違いによって，限局した医薬品市場が形成される，ということまで生じるわけではない。
医師の専門性を考慮すれば，消化器官用薬のみを扱う医師の存在することまでは考えられる。しかし，それでも，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする消化性潰瘍治療剤のみを扱う医師などという存在はあり得ない。薬剤師，購買担当者，医薬品卸業者に至っては，当然，多種多様な薬を扱っている。被告商品の周知著名性は，判断の基礎となる市場を細分化するとしても，本来，消化器官用薬（薬効分類表の２３，甲第７号証）一般を扱う市場を採り上げ，これを基礎として判断すべきである。そうすると，被告商品の市場占有率は，前記の１．３％より，さらに小さい，微々たるものになる。仮に，防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤で考えるとしても（これのみを扱う市場もまた，現実には存在し得ない。），２．８～３．５％程度である。
審決は，被告商品の市場占有率が，１００％に近いものであると認定しているが，この認定は，架空の市場を前提としている点で，誤っている。仮に，被告が主張するような限局された市場を想定することが許されるなら，特許権が切れるなどして後発品が参入するまで，先発品の市場占有率は１００％となり，すべての先発品は周知著名ということになる。このような結論が不当であることはいうまでもない。


(10)以上のとおりであるから，被告商品は，いかなる意味においても，周知著名であったということはできない。審決の認定は誤っている。２　取消事由２（引用商標Ｂの要部の認定の誤り及び「ガスロン」の部分の周知著名性の認定の誤り）
(1)消化性潰瘍治療剤が属する薬効別分類２３の「消化器官用薬」には，医薬品業界において，長年使用され著名な「ガスコン」という商品が存在している（甲第第４号証）。
「ガスコン」と「ガスロン」とは，外観上，３文字目の左側縦線があるかないかのみのわずかな違いしかなく，字数も同じで，極めて強度に類似している。称呼上も，「コ」と「ロ」の違いのみで，非常に近い。にもかかわらず，引用商標Ｂとこの「ガスコン」とが区別されたのは，引用商標Ｂ中に「Ｎ」の文字が存在するためである。
このような引用商標Ｂ「ガスロンＮ」から「Ｎ」を除いた「ガスロン」だけを取り出し，それが要部であると考えるのは，誤りである。(2)被告は，登録第２１５０３１７号商標（「ガスロン」及び「ＧＡＳＬＯＮ」の文字を二段に横書きして成り，第１類「化学品（他の類に属するものは除く）薬剤，医学補助品」を指定商品として，昭和６２年１月１９日に登録出願され，平成元年６月２３日に登録された。以下「引用商標Ａ」ということもある。）を有している。しかし，被告は，引用商標Ａを用いず，引用商標Ｂの登録出願をし，その登録を得て使用している。これは，「ガスロン」と「ガスコン」とでは出所の混同を生じるが，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」では，「Ｎ」の字があるため，そのおそれはないと，被告自ら判断したためにほかならない。(3)１で述べたとおり，被告は，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」を標章として用いて，新聞，雑誌，医薬情報担当者に対する，被告商品の広告宣伝活動をしたにすぎず，それが，本件出願当時，周知著名となっていたというわけではない。したがって，その一部にすぎない「ガスロン」が，本件出願時，周知著名であったということもあり得ない。
３　取消事由３（本件商標のうち「ガスロン」が，独立して認識され得ると認定したことの誤り）
審決は，本件商標は，特段の語義を有しない造語であるから，常に一体不可分のものとして認識されなければならない格別の理由はない，とする。しかし，そうであるとしても，そのことは，当然に，可分のものとして認識されることを意味するものではない。出所を混同する主体である取引者・需要者の観点から，本件商標を可分なものとして認識するか否か，を検討すべきである。薬品の取引者・需要者に含まれる，医師，薬剤師，医薬品取扱業者は，医薬品の専門家ないしこれに準じる者であり，医薬品の取り違えが重大な事故につながることを認識している。本件商標を，「イル」と「ガスロン」に分離して認識するなどということは，到底考えられない。
一般の患者は，医薬品に関する知識が十分ではない。しかし，本件商標は，わずか６文字から成るものであるから，一つのまとまり「イルガスロン」として認識され，称呼される，とみるのが自然である。「ガスロンＮ」が周知著名であったのであれば，そのことにより，一般の患者が，「イルガスロン」からガスロンのみを取り出して認識，称呼することが生じ得ると考えられるとしても，「ガスロンＮ」が周知著名であったわけではないことは，前述のとおりである。本件商標は，あくまで「イルガスロン」としてのみ認識されるものである。４　取消事由４（商品の出所の混同を生じないことについて）(1)審決は，引用商標Ｂないしそのうちの「ガスロン」の文字部分が周知著名であったことを，出所の混同を生じるおそれの一つの論拠としている。前記のとおり，消化性潰瘍治療剤における，被告商品「ガスロンＮ」の市場占有率は，わずか１．３％程度である。被告商品が，マレイン酸イルソグラジンを主成分とするという事実が周知著名であったこともない。被告商品，ひいては引用商標Ｂが周知著名であった，ということはできない。まして，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」の一部である「ガスロン」のみが，消化性潰瘍治療剤の名称として周知・著名であった，ということはできない。
(2)前述のとおり，医師が，商品名を取り違えることはあり得ない。(3)調剤指針（甲第９号証）によると，医薬品の入庫・保管に際しての分類方法として，法的規制別，薬効別，薬形別，薬品名の五十音別などがあり，実際には，これらを組み合わせて保管している。
原告の製品である「イルガスロン」（以下「原告商品」ということもある。）と被告商品「ガスロンＮ」とを，消化性潰瘍治療剤の保管棚に収納する場合でも，五十音順に並べるのが一般的である。そうすると，両者の間には，例えば，「イルガスロン」の次に，「ウガロンカプセル」（被告），「エラシオンカブセル」（扶桑薬品），「オメプラゾン」（三菱ウェルファーマ），「ガスター」（山之内製薬），「ガストロゼピン」（田辺製薬及び日本ベーリンガー），「ガストロフィリンＡ」（富山化学）等の消化性潰瘍治療剤が置かれる。したがって，両者が取り違えられることはない。
病院薬局，保健薬局では，コンピュータ等を用いた調剤業務の自動化システムが普及しており，薬品名は，３文字以上入力されるよう工夫されている。本件商標と引用商標Ｂは，先頭３文字が明らかに異なるから，この点でも，明確に区別される。
薬剤師が，被告商品と原告商品とで，出所を混同することはない。(4)卸売業において，倉庫で商品を保管するに際し，大きくメーカー別に分類し，その中で商品群別に分類し，さらに単品ごとに置き場を決める。発注伝票に基づいて作成されるピッキング・リスト（集品指示書）には，少なくともメーカー名（又は置き場），商品名及び発注数量が記載されている。集品作業員（ピッカー）は，メーカー別の商品の置き場を探し出すので，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」が，取り違えられることはない。システムによっては，未熟な集品作業員でも，ピッキング（集品作業）ができるよう，商品の置き場を棚ロケーション・コード化することが行われている。この場合，商品の置き場所，商品コード，商品名を知らなくても，ピッキングができる。未熟練の作業員でも，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」を取り違えることはない（甲第１１号証）。
実際に，薬局におけるインシデント事例（平成１３年４月１日～平成１４年３月３１日）でも，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」が取り違えられた例は報告されていない（甲第１２号証）。