また、仮に、右差異があったとしても、右揺動クランプは、①角度位置決めが容易、②支持強度が強く安定、③「支持体」にかかる過大な荷重が防げるという本件考案の作用効果を生じるから、「略一致」を充足する。したがって、右揺動クランプは、構成要件(四)を充足する。
（被告の主張）
(一)　被告の製造販売している揺動クランプは、固定体が固定された板体に対して把持体が水平の位置にあった場合は、固定体開口部の側縁部2bが当接側縁部15よりも板体の側に存するので、当接片の当接側縁部と板体の間に隙間があるところ、右隙間は、右揺動クランプに荷重がかかっても消滅しない程度のものであるし、使用によって固定体１が摩耗し消滅することもない。したがって、右揺動クランプは、構成要件(四)の「略一致」を充足しない。(二)　右構成要件の「略Ｔ字形状の当接片を前記両側板に夫々に設け、」との文言や、構成要件(二)の「固定体を両側から挟装する一対の両側板」との文言からすると、本件考案の当接片は、固定体の両側に位置する当接片のいずれもが板体に当接して位置決め機能を発揮するものと解すべきである。しかるに、被告の製造販売している揺動クランプは、右の意味での両方の当接片が同時にＨ形鋼に当接しないから、右構成要件を充足しない。
４　争点４について
（原告の主張）
被告の製造販売している揺動クランプは、本件考案の技術思想や特徴的な作用効果に照らすと、構成要件(五)を充足しているといえる。また、仮に当接片16と板材Ｓとの間に隙間があったとしても、その使用状態においては、荷重による右隙間の消滅又は固定体１の摩耗による右隙間の消滅によって、固定片対応部材14と当接片16が同時に固定体１と板材Ｓにそれぞれ係止するから、右構成要件を充足する。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
５　争点５について
（原告の主張）
(一)本件考案の本質的部分は、従来技術の角度調節片に代えて略Ｔ字形状の当接片を導入したことで、支持強度を高め、固定片の変形も防ぎ、角度位置決めを容易にした点である。
本件考案の「支持体」は、従来技術にもある部材であり、考案思想の観点からは、当接片に比し、本件考案の本質的部分とは言い難い。(二)　本件考案の「支持体」を、被告の製造販売している揺動クランプの固定片対応部材に置き換えた場合も、固定体、板材への荷重の伝わり方に差異がなく、本件考案の目的を達することができ、本件考案と同一の作用効果を有する。(三)　固定片対応部材と同一形状のものは、従来技術においても用いられているから、「支持体」を固定片に置き換えることは、当業者が容易に想到できる。(四)　被告の製造販売している揺動クランプは、荷重を分散し、角度位置決めを容易にする当接片を有しているが、従来このような当接片を有する揺動クランプはないから、右揺動クランプは、本件考案の出願時における公知技術と同一でなく、当業者が右出願時に公知技術から容易に推考できたものともいえない。(五)　本件実用新案権の出願過程において、「固定片」を用いた揺動クランプが本件考案から意識的に除外されたとはいえない。
（被告の主張）
(一)　本件考案の昀大の技術的特徴は、荷重の分散支持であるが、当接片をＴ字型にしただけでは、右効果は達成されず、「支持体」が右効果を達成するための必須要件となっている。
このように、「支持体」は、本件考案の重要な構成要件であり、本質的部分ではないとはいえない。
(二)　本件明細書の「従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」（７欄三一ないし三四行）との記載によると、被告の製造販売している揺動クランプの連結具を垂設して形成した固定片は、本件考案の「支持体」から意識的に除外されている。
６　争点６について
（被告の主張）
本件考案は、出願当時の公知技術を組み合わせることで当業者が極めて容易に考案できたものであるから、その実用新案登録は無効である。
（原告の主張）
被告の右主張は争う。
７　争点７について
（原告の主張）
(一)　被告は、遅くとも平成二年一〇月ころから、別紙原告物件目録記載の揺動クランプの製造、販売、使用を開始し、年間に少なくとも約一八万個、これまでに合計一三五万個以上を製造販売したところ、右製品の販売単価は五五〇円以上であるから、現在までに七億四二五〇万円以上の売上げがあった。そして、その実施料率は五パーセントとするのが相当であるから、右売上額に右実施料率を乗じた三七一二万五〇〇〇円が原告の損害額となる。
(二)　原告が本件に関して要した弁護士費用及び弁理士費用は、二〇〇万円以上である。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
８　争点８について
（被告の主張）
原告の本件損害賠償に関する内容証明郵便が被告に到達したのは平成一一年八月三一日であるから、平成八年八月三〇日以前の損害についての損害賠償請求権は、時効により消滅した。
被告は右時効を援用する。
（原告の主張）
被告の右主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
証拠（検甲一）と弁論の全趣旨によると、被告の製造販売している揺動クランプは、別紙物件目録記載のとおりであると認められる（以下、右目録記載の揺動クランプを「被告製品」という。）。
二　争点２について
１　証拠（甲二）によると、本件明細書の考案の詳細な説明に、以下の記載があることが認められる。
(一)　揺動クランプにおいては、従来から、角度維持のための支持強度の強化が望まれていたが、従来の揺動クランプには、把持具の全荷重が一点に集中する固定片や角度調節片に変形が生じ易いという強度上の問題があった（３欄九及び一〇行、４欄三及び四行）。


(二)　本件考案の目的は、①「把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能」（４欄六ないし八行）で、②「揺動する連結体の固定体への支持強度が強」（４欄八及び九行）く、③「固定体が固定される板材に対する連結体の垂直あるいは水平となる角度位置決めが極めて容易で取扱いが簡単」（４欄九ないし一一行）な揺動クランプを提供することであり、本件考案の効果は、Ⅰ「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった」（７欄二六及び二七行）、Ⅱ「把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」（７欄三〇ないし三四行）、Ⅲ角度位置決めが簡単で取扱が極めて容易になったこと（７欄四四行ないし８欄八行）等である。
２本件考案は、右１(二)②のとおり、連結体の固定体への支持強度、すなわち、連結体の固定体に対する支持強度の向上を目的としているが、右目的を達成するには、従来の固定片よりも支持強度の強い部材又は構成部分を取付板と固定体の間に取り付けなければならないというべきである。
また、右１(二)ⅠないしⅢの記載は、右１(二)①ないし③の記載に対応していると認められるから、右１(二)Ⅱは、右１(二)②の記載に対応して、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分について記載したものと解するのが自然であり、右１(二)Ⅱの「連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」との記載は、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分は、従来の固定片よりも支持強度が向上していなければならないことを記載したものと認められる。
原告は、右１(二)Ⅱの記載は、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分の支持強度による効果ではなく、把持体の荷重を支持体と連結片で分散支持したことによる効果を記載したものと主張するが、そうであれば、右１(二)Ⅰの記載と別個に右１(二)Ⅱの記載をする必要や、右１(二)Ⅱの記載を、「また」と、段落を分けて記載する必要はない。また、右１(二)Ⅱの記載は、「連結具を垂設して形成した固定片」というように、従来技術における、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分について具体的に記載しているから、これを、右部材又は構成部分そのもの以外に関する記載と解するのは不自然である。したがって、右主張は採用することができない。
３　以上の事実及び本件実用新案請求の範囲第１項の記載によると、本件考案は、ア「略Ｔ字形状の当接片」を連結体に設けることで荷重を分散支持する、イ従来技術の固定片に替えて「支持体」を用いることで、連結体の固定体に対する支持強度を向上させるという二つの作用によって、支持強度が弱いという従来の揺動クランプの問題点を解決したものと認められるから、構成要件(三)の「支持体」には、従来技術の固定片は含まれないと解するのが相当である。４　前記一認定のとおり、被告製品の構成部分14a及び14bは、取付板11の両端部を折り曲げて形成したものであるから、右構成部分が、従来技術の固定片に比べてそれ自体の支持強度が向上したとは認められない。
したがって、右構成部分は、「支持体」に当たらない。また、他に、被告製品に「支持体」に該当する部材又は構成部分があると認めるに足りる証拠はない。
５　原告は、被告の製造販売している揺動クランプは、本件実用新案請求の範囲第２項の考案と構造的に共通しているところ、本件明細書の右各記載は、右考案にも共通する記載であるから、右記載を根拠に、右揺動クランプが本件考案の技術的範囲に属しないと解することはできない旨主張するが、右考案は、右揺動クランプと異なり、固定片を用いていないから、右考案と右揺動クランプが構造的に共通しているとはいえず、したがって、原告の右主張は、採用することができない。６以上によると、被告製品は、本件考案の構成要件(三)の「支持体」を充足しない。
三　争点５について
均等が成立するためには、本件実用新案登録請求の範囲第１項に記載された構成中の被告製品と異なる部分が考案の本質的部分ではないことを要するが、右にいう考案の本質的部分とは、本件実用新案登録請求の範囲に記載された考案の構成のうちで、本件考案特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的な部分、言い換えれば、右部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として本件考案の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。前記二３のとおり、本件考案は、ア「略Ｔ字形状の当接片」を連結体に設けることで荷重を分散支持する、イ固定片に替えて「支持体」を用いることで、連結体の固定体に対する支持強度を向上させるという二つの作用によって、支持強度が弱いという従来の揺動クランプの問題点を解決したものと認められ、右の点が本件考案の技術的思想の中核をなす特徴的部分、すなわち本質的部分というべきである。そうすると、本件考案における「支持体」を用いず、従来技術の固定片に相当する構成部分14a及び14bを用いることは、本件考案と同一の解決原理に属するものということはできず、本件考案とは本質的部分について相違するというべきである。したがって、被告製品について、均等の成立を認めることはできない。四　よって、原告の本訴請求は、理由がないから、これをいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　　森　　　義　之
裁判官　　岡　口　基　一
裁判官    男　澤　聡　子
別紙原告物件目録
一　図面
第一図は、揺動クランプの外観斜視図、
第二図は、第一図の揺動クランプの連結体と把持体を九〇度反時計方向に回転
した状態を示す同クランプの外観斜視図、
第三図は第一図の縦断面図、
第四図は第二図の縦断面図である。
二　構造


平成１１年（行ケ）第４４２号　審決取消請求事件
平成１２年６月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社中村醸造元
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同復代理人弁護士　　　　鈴　木　秀　彦
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成６年審判第１７２５号事件について平成１１年１１月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
【Ｆ】は、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）第３１類の「しょうゆ」として、「昆布しょうゆ」の文字を別紙１のとおり書してなる商標（以下「本願商標」という。）について、平成３年９月１０日に商標登録出願（平成３年商標登録願第９４３９１号）をしたところ、平成５年１１月１９日に拒絶査定を受けたので、平成６年１月１７日に拒絶査定不服の審判を請求した。審判請求後、【Ｆ】は、本願商標について商標登録を受ける権利を原告に譲渡し、この譲渡は、平成１０年３月５日に特許庁長官に届け出られた。特許庁は、上記審判請求を平成６年審判第１７２５号事件として審理した結果、平成１１年１１月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２９日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙２の審決書の理由の写しのとおり、本願商標は、①単に商品の品質、原材料を表示したものであって、商標法３条１項３号に該当し、②同条２項に該当する要件を具備するに至ったものと認定することもできないから、登録することはできないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（本願商標）及び２（原査定の拒絶の理由）は認める。同３（当審の判断）は、２頁１４行～３頁１行（「ところである。」まで）、３頁２行～３行の「濃口醤油、淡口醤油、溜醤油」がＪＡＳ規格に基づく分類名であること、及び３頁２２行～２４行（「提出しているが」まで）を認め、その余を争う。審決は、本願商標について、商標法３条１項３号該当性に関する認定判断を誤り（取消事由１）、同条２項該当性に関する認定判断を誤った（取消事由２）ものであって、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性に関する認定判断の誤り）
(1)　「昆布しょうゆ」の表示について
ア　「昆布」は食材としての用途が主であり、だしの材料としての用途は、あくまでも用途の一つにすぎないから、「昆布」なる表記が、「昆布だし」のみを想起させることはない。したがって、「昆布しょうゆ」の表示が、必ず「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」として認識される必然性はない。「昆布しょうゆ」という表示からは、大豆や小麦の代わりに昆布を原料とした、醤油類似の調味料、あるいは昆布そのものを醤油に混入した商品が認識される可能性もあるのである。
イ　昆布だしと醤油を合わせ用いた商品を開発することは、決して容易なことではない。濃口（こいくち）醤油に、単純に昆布だしを加えたのでは、両方のうま味が減殺されてしまって意味がなく、また、昆布だしは腐敗しやすいために、商品としては成り立たないからである。このように、昆布だし成分を含有する醤油の開発などは、当業者間では予想されなかったことである。ウ　「品質」なる概念は、商品の性状やグレードを指す概念である。「昆布」は海草の名称であって、醤油の性状やグレードを指す文言ではない。また、「しょうゆ」の原材料として、大豆や小麦ではなく、これとは別の材料を用いている場合に、その原材料の名を「しょうゆ」の前に表記するというのが、「しょうゆ」の原材料を表示するために「普通に用いられる方法」である。ところが、本願商標の指定商品は、「しょうゆ」であって、大豆や小麦の代わりに昆布を主原材料として用いたものではないから、「昆布しょうゆ」は、「しょうゆ」の原材料を「普通に用いられる方法」で表記したものではない。したがって、本願商標を、商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示したものとすることはできない。
(2)　商標法３条１項３号該当性の判断の基準時についてア商標法３条１項３号該当性を判断するに当たっては、出願の時点で判断すれば当然に生じたであろう登録期待性が、その後の他人の行為によって奪われるのは社会的公平を損なうことになるから、同法４条３項の規定の趣旨に準じて、出願日を基準とすべきである。


イ被告は、商標法３条１項３号の趣旨は、「①これに該当するものは、商品を流通過程又は取引過程に置く場合に必要な表示であるから何人（なんぴと）も使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものだから、一私人に独占を認めるのは妥当でなく、また、②多くの場合には、既に一般的に使用されあるいは将来必ず一般的に使用されるものであるから、これらのものに自他商品の識別力を認めることはできない。」という理由によるものであると主張する。しかし、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を流通過程におく場合に、「昆布しょうゆ」という表記を用いなければならないという必然性はなく、例えば「昆布だししょうゆ」等、他の表記を用いる余地が十分にあるから、本願商標は、商品を流通過程又は取引過程に置く場合に必要な表示ではない。また、同号該当性を判断するに当たって、当該商標が一般的に使用されているか否かという基準の適用に当たっては、同法４条３項の規定の趣旨に準じて、出願日を基準とすべきである。少なくとも、事情変化の理由を検討し、出願人に事情変化の責めを負わせ難い場合には、出願時を基準とするか、あるいは、上記②の判断基準の適用は排除して、①の判断基準のみによって判断されるべきである。
ウ出願人の発売に係る商品「昆布しょうゆ」は、従来販売されていなかった新たな魅力的商品であり、売れ行きが爆発的に伸張し、そのため、本願商標の出願から審決までの約８年間に、それに乗じようとする追随品が出現した。このように審決が遅れたのは、専ら特許庁の事情によるものであって、出願人に責任があるわけではない。その間に、原告の懸命の抑止努力にもかかわらず、本願商標に類似する商標を付した若干の商品が販売されたからといって、そのことのゆえに、本願商標の自他商品識別性が否定されるべきではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り）原告商品「昆布しょうゆ」の平成１１年までの総販売量は１６２２万リットル（約１６２２万本）で、その取り扱い店舗の数は北海道だけでも１０００店を超えるに至っている。また、原告商品は、テレビ、新聞、雑誌等のマスコミの紹介記事で取り上げられた機会も多く、その他、試食販売会の開催、イベント（催事）ヘの参加等、財力の乏しい地方の小企業としては精一杯の広告宣伝活動を行ってきた。追随品や模造品が時折出現するにしても、その販売量や広告量は微々たるものであり、原告商品の販売量や広告量に比べれば、まさにけた違いである。このように、原告は、原告商品の発売以来一貫して、本願商標を継続的かつ広範囲に使用しており、これに伴って原告商品の表示として知られるに至っているのである。
被告は、「昆布しょうゆ」の使用例として、乙第１ないし第１３号証を提出するけれども、これらは、本願商標とは構成が異なるから、上記主張の妨げとなるものではない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性に関する認定判断の誤り）について
(1)「昆布しょうゆ」の表示について
ア　昆布は、食材として用いられるばかりでなく、従来より、「だし」の材料としても用いられ、「かつお」「しいたけ」等と並び、調味料の材料として我が国の食文化に多大な影響を及ぼしてきた。昆布というものがこのようなものであるとすれば、「昆布」「しょうゆ」の二語より構成された本願商標に接する取引者・需要者は、ごく自然に、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を認識することになるのである。
イ　原告は、「昆布しょうゆ」という表記からは、大豆や小麦の代わりに昆布を主たる原材料とした、醤油類似の調味料、あるいは昆布そのものを醤油に混入した商品が認識される可能性もあると主張する。しかし、「醤油」が、我が国において調味料として長年用いられ、広く知られていることからすれば、「昆布しょうゆ」という表記の付された商品に接したからといって、その主たる原材料が「昆布」であると認識する者は、皆無というべきである。
また、仮に、原告主張のとおりだとしても、そのときには、それはそれで、結局、本願商標には自他商品の識別機能がないということにほかならない。そうすると、いずれにせよ、本願商標は、これに接する取引者・需要者をして、少なくとも本願指定商品が「昆布」と関わりのある「しょうゆ」であること、すなわち、原材料の一部に昆布を用いた「しょうゆ」であることを、認識させるものである。
ウ　原告は、昆布だしと醤油を合わせ用いた商品を開発することは、決して容易なことではないと主張する。　しかし、調理の場においては、一般に両者を合わせ用いることが行われており、商品「しょうゆ」の需要者が本願商標に接したときに、原告主張のような製法技術にまで思いを及ぼすことはないものとみるのが自然である。
(2)　商標法３条１項３号該当性の判断の基準時についてア　商標法３条１項３号の趣旨は、「これに該当するものは、商品を流通過程又は取引過程に置く場合に必要な表示であるから何人も使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものだから、一私人に独占を認めるのは妥当でなく、また、多くの場合には、既に一般的に使用されあるいは将来必ず一般的に使用されるものであるから、これらのものに自他商品の識別力を認めることはできない。」という理由によるものである。したがって、本件において、商標法３条１項３号に該当するか否かの判断は、審決日を基準とすべきである。イ　本願商標にあっては、出願時において自他商品の識別力があったが、その後の時間の経過によって、これが失われたという事実は全く認められないから、自他商品の識別力の有無を基準とするとしても、同号に該当するか否かの判断が、判断時期によって影響を受けるものではない。
２取消事由２（商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り）について審決において提示した「昆布しょうゆ」の語の使用例（キッコーマン株式会社のホームページ（乙第１号証）と羅臼漁業協同組合直営店海鮮工房のホームページ（乙第２号証）の二つ）は一部であって、乙第３ないし第１３号証のとおり、その他の使用例も存在する。
また、原告とは異なる者が、「昆布しょうゆ」の文字を構成の一部に有する商標を、「昆布だしを含有するしょうゆ」を指定商品として登録している（乙第１４号証）。
さらに、原告が使用しているとする商標は、原告が商標権を有する登録第２７２４３６４号商標（乙第１５号証）及び登録第２７２４３６２号商標（乙第１６号証）であって、本願商標ではない。
したがって、本願商標は、商品「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」に使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるものとなっていたものとは、認めることができない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性の誤認）について


(1)　「昆布しょうゆ」の表示について
ア　我が国において、昆布は、鰹節等と並び、そのエキスないしうまみ成分の入っただし汁を利用する「だし」の基本的な材料として用いられてきていること、及び、調理の場において、醤油は、「昆布だし」「鰹節だし」等の他の調味料と合わせて用いられていることは、当裁判所に顕著である。そうである以上、単に「昆布しょうゆ」の文字をごくありふれた書体と態様で書いただけの商標である本願商標に接した一般の取引者・需要者は、本願商標から、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を認識するものと認められるから、本願商標は、商標法３条１項３号にいう「商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するというべきである。イ　原告は、「昆布しょうゆ」の表記が、必ず「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」として認識される必然性はなく、大豆や小麦の代わりに昆布を原料とした、醤油類似の調味料、あるいは昆布そのものを醤油に混入した商品が認識される可能性もあると主張する。
しかし、同号の「商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章」とは、一般の取引者・需要者の認識を基準として判断されるべきものであって、すべての取引者・需要者が必ず「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」という認識をもたなければならないものではない。そして、一般の取引者・需要者は、本願商標から、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を認識すると認められることは前示のとおりである。
この点に関して、甲第３０号証には、「昆布しょうゆ」の文字から想起する商品を調査したところ、「昆布で作ったしょうゆ」をあげた者は、複数回答が許された場合には４３％、第１位をあげる場合には１４％であったとの記載がある（もっとも、上記「昆布で作ったしょうゆ」は、「大豆や小麦を使わず、昆布をその代わりの原材料として作ったしょうゆ」とも、「しょうゆは大豆や小麦で作られるものであるから、しょうゆである以上大豆や小麦は使うが、そのほかに昆布も原材料として作ったしょうゆ」とも解することができ、回答者がどちらの意味にも解したのかは定かではない。）。しかし、上記調査は、標本を１００例とするものであって、直ちにこれを根拠として、一般の取引者・需要者の認識を認定することが許されるか疑問があるものであることを別としても、同号証によれば、上記調査では、「昆布しょうゆ」の文字から想起する商品として、「昆布のだしが入ったしょうゆ」、「昆布のうまみが入ったしょうゆ」、「昆布のエキスが入ったしょうゆ」をあげた者は、複数回答が許された場合には、それぞれ７３％、８６％、６７％であり、第１位をあげる場合には、それぞれ２６％、３８％、８％であることが認められる。そして、「昆布のだしが入ったしょうゆ」は、「昆布のうまみが入ったしょうゆ」とも「昆布のエキスが入ったしょうゆ」ともいうことができる（ちなみに、甲第１号証によれば、本願商標の拒絶査定は、「本願商標は『昆布のエキス入りしょうゆ』を認識する『昆布しょうゆ』の文字を書してなるので・・・」としている。）から、結局、上記調査の回答者のうちの多数の者も、「昆布しょうゆ」の文字から「昆布のだしが入ったしょうゆ」を想起していると認められるところである。
ウ　原告は、昆布だしと醤油を合わせ用いた商品を開発することは、決して容易なことではないと主張する。
しかし、調理の場においては、一般に昆布だしと醤油を合わせ用いることが行われていることは、前述のとおりである。そして、昆布だしと醤油を合わせ用いた商品を開発することが容易なことではないという事情が、仮にあるとしても、取引者・需要者がそのような製造者側の事情を認識していることを認めるに足りる証拠はない。そうである以上、本願商標に接した取引者・需要者が、そのような製造者側の事情によって、本願商標から「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を認識することを妨げられるものとは認められない。
のみならず、乙第１ないし第８、第１０、第１１、第１３、第１４号証によれば、平成１１年１０月１日には、キッコーマン株式会社、羅臼漁業協同組合直営店海鮮工房、津軽味噌醤油株式会社、網走海鮮市場、ハコショウ食品工業株式会社、浜中町、オホーツク市場、有限会社まるわ、雄武漁業協同組合、生活協同組合、八雲町が、昆布だし、昆布エキスないし昆布のうまみ成分と醤油を合わせ用いた商品を販売していることが認められる。昆布だしと醤油を合わせ用いた商品を開発することが容易なことではないというような事情が、仮にあるとしても、そのことによって、本願商標が、商標法３条１項３号に該当しなくなるものではないことは、このことによっても裏付けられるところである。
エ　原告は、「品質」なる概念は、商品の性状やグレードを指す概念であり、「昆布」は海草の名称であって、醤油の性状やグレードを指す文言ではないと主張する。
しかし、「品質」とは、良・不良と結び付けて用いられることが多いものの、本来、「品物の性質」というより広い意味で用いられる語であり、商標法３条１項３号にいう「品質」もこの意味で用いられていることは、同号の設けられた目的に照らして明らかというべきである。そして、昆布だしが入っていることは醤油という品物の性質であることは明らかであり、また、「昆布しょうゆ」の文字は「昆布のだしが入ったしょうゆ」を認識させる以上、単に、「昆布しょうゆ」の文字をごくありふれた書体と態様で書いただけの商標である本願商標は、商標法３条１項３号にいう「商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」である。原告は、「昆布のだしが入ったしょうゆ」の「品質を普通に用いられる方法で表示する」には、「昆布のだしが入ったしょうゆ」などと表示した場合に限られ、簡略な記述で表記することは普通の方法ではないと主張するものと解されるが、「商品の品質を普通に用いられる方法で表示する」ものか否かは、一般の取引者・需要者を基準として判断されるべきことであって、原告主張のように限定しなければならない理由はない。
また、原告は、「しょうゆ」の前に原料名を表記するのは、大豆や小麦の代わりとして、これとは別の材料を用いている場合であるというのが、「普通に用いられる方法」であると主張する。しかし、「昆布しょうゆ」の文字が「昆布のだしが入ったしょうゆ」を認識させる以上、単に、「昆布しょうゆ」の文字をごくありふれた書体と態様で書いただけの商標である本願商標は、商標法３条１項３号にいう「商品の原材料を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」ともいうべきであるから、原告の主張は、採用することができない。ちなみに、「ぽん酢しょうゆ」も「砂糖しょうゆ」も「からしじょうゆ」も、大豆や小麦の代わりにぽん酢、砂糖、からしを用いたものではないから、「しょうゆ」の前に原料名を表記するのは、大豆や小麦の代わりとして、これとは別の材料を用いている場合に限られないことは明らかであって、原告の主張は、前提を欠くものでもあるというべきである。


(2)　商標法３条１項３号該当性の判断の基準時についてア　原告は、商標法３条１項３号該当性を判断するに当たって、出願日を基準とすべきであると主張する。しかし、拒絶査定不服の審判においては、同号該当性は、審決時を基準として判断されるべきである。
すなわち、同号は、商標の登録に関する積極的要件ないし一般的登録要件に関する規定であって、その要件がないものについては、商標登録を拒絶すべき旨を定めたものであるから、このような要件の存否の判断は、行政処分一般の本来的性格にかんがみ、一般の行政処分の場合と同じく、特別の規定のない限り、行政処分時、すなわち、拒絶査定不服の審判においては、審決時を基準として判断されるべきであるからである。同法４条３項は、同法４条１項の登録阻却要件について、例外規定を定めたものであって、同法３条に適用されるものではない。また、同条１項３号についてこのような例外規定のないことは、同号該当性の判断に当たって、出願時を基準とすべきではないことの裏付けということができる。この点に関して、原告は、出願の時点で判断すれば当然に生じたであろう登録期待性が、その後の他人の行為によって奪われるのは社会的公平を損なうことになると主張する。しかし、同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは、このような商標は、商品の産地、販売地その他の特性を表示記述する商標であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合、自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによるものである。そうである以上、審決時において、そのような公益上適当ではなく、また、商標としての機能を果たし得ない商標について、登録を認める行政処分をしなければならないものと解することはできない。仮に、特許庁が、審決を不当に遅らせたために出願人が不当に不利益を被った場合には、出願人は別の方法でその救済を受けるべきものであって、そのような場合があるとしても、そのことゆえに、同号該当性の判断基準時が変更されるべき筋合いはない。イ　のみならず、本願商標は、出願時においても、同号に該当することが明らかである。
すなわち、原告は、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を流通過程におく場合に、「昆布しょうゆ」という表記を用いなければならないという必然性はなく、例えば「昆布だししょうゆ」等、他の表記を用いる余地が十分にあることを根拠として、本願商標は、商品を流通過程又は取引過程に置く場合に必要な表示ではなく、商標法３条１項３号にいう「商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章」ではないと主張するようである。しかし、特定の商品について、商標法３条１項３号にいう「商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章」が一種類に限定されると解すべき理由はないから、他の表記を用いる余地があるとしても、そのことによって、本願商標が、商標法３条１項３号にいう「商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章」に該当しなくなるものではない。すなわち、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」についていえば、「昆布しょうゆ」であれ、「昆布だししょうゆ」であれ、それを流通過程又は取引過程に置く場合には、何人もその使用を欲するものであるから、本願商標の出願時においても、一私人に独占を認めるのは妥当ではなかったのであって、原告のみが「昆布しょうゆ」の商標を独占し、他の者には、それ以外の表示を強制するなどという不利益を甘受させなければならない理由は、どこにもなかったのである。また、日本語の用法が、本願商標の出願時と審決時で大きく変化したなどという事実は認められないから、本願商標に接する取引者・需要者が、「昆布のだし成分を含有するしょうゆ」を認識するということは、本願商標の出願時にも同様であったことは容易に推認できる。そうである以上、本願商標は、出願時においても、自他商品の識別力がなかったものと認められるのである。２　取消事由２（商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り）について乙第１ないし第８、第１０、第１１、第１３号証によれば、平成１１年１０月１日には、キッコーマン株式会社が「丸大豆昆布しょうゆ」、羅臼漁業協同組合直営店海鮮工房が「昆布しょうゆ」、津軽味噌醤油株式会社が「昆布しょうゆご愛用キャンペーン実施中」、網走海鮮市場が「昆布しょうゆ」、ハコショウ食品工業株式会社が「昆布しょうゆ・・・霧多布産の昆布使用　昆布エキスが入ったコクのある味」、浜中町が「きりたっぷ昆布しょうゆ・・・おいしいばかりか健康にも役立つ昆布しょうゆ」、「オホーツク市場」が「たまり昆布しょうゆ」、有限会社まるわが「昆布しょうゆを発売しました。」、雄武漁業協同組合が「昆布しょうゆ・・・雄武産利尻昆布のうまみを大切に生かした、昆布しょうゆです。」、生協が「丸大豆昆布しょうゆ」、八雲町が「一番だし昆布しょうゆ・・・塩分を１２％におさえた芳醇な味わいの昆布正油です。」と、特別な特徴のない書体で普通に表示して、それぞれ自分の販売している醤油を、インターネットのホームページに掲載して宣伝していることが認められる。
以上の事実を前提にした場合、原告提出の証拠によっても、需要者が、本願商標について、原告の業務に係る商品であることを認識できるものと認めることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
原告は、上記乙第１ないし第８、第１０、第１１、第１３号証について、本願商標とは構成が異なると主張する。
しかし、本願商標は、「昆布しょうゆ」の文字をごくありふれた書体と態様で書いただけのものであり、「こんぶしょうゆ」の称呼を生ずるものであって、需要者が、これと上記インターネットのホームページに掲載されている「昆布しょうゆ」とを区別しているものとは認められないところである。原告の主張は、採用することができない。
３　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。第６　よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   山　　田　　知　　司
裁判官　     宍　　戸　        充
別紙１


平成１５年(ワ)第１０３４６号　違約金等請求本訴事件平成１６年(ワ)第５０１６号　不当利得返還請求反訴事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月９日
判　　　　　　　　　決
本訴原告（反訴被告）　　　株式会社海洋堂
（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　水　戸　重　之
同　　　　　　　　　　　　荻　野　敦　史
本訴被告（反訴原告）　　　フルタ製菓株式会社
（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　中　嶋　俊　作
主　　　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金１億６０１７万８２７８円及び内金１６７万２６５０円に対する平成１４年１１月２８日から、内金１億５５５５万１５９３円に対する同年１２月１２日から、内金２９５万４０３５円に対する平成１６年７月２８日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求及び被告の反訴請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを１０分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　本訴
被告は、原告に対し、金１億８０１１万７３８９円及び内金１６７万２６５０円に対する平成１４年１１月２８日から、内金１億６２９２万５５７１円に対する同年１２月１２日から、内金１５５１万９１６８円に対する同年５月２１日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　反訴
原告は、被告に対し、金５７２万５０４８円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本訴は、原告が被告に対し、被告の製造販売する菓子類のおまけとして各種のフィギュアの模型原型を原告が製造し、これを被告に提供するに当たり、両者の間で複数の著作権使用許諾契約を順次締結し、許諾料（ロイヤルティ）や違約金について定めていたところ、被告が原告に商品の製造数量について実際より過小の虚偽の報告をし、あるいは未払のロイヤルティがあるとして、これらの契約に基づくロイヤルティ及び約定違約金の支払並びに商事法定利率による遅延損害金の支払を求めている事案である。
反訴は、被告が、原告に対し、上記複数の著作権使用許諾契約のうちの一部について、ロイヤルティ支払条項の料率が高額に過ぎ、錯誤あるいは公序良俗違反ゆえに無効であるなどとして、被告が原告に対して支払ったロイヤルティの一部を不当利得として返還請求している事案である。
１　前提事実（特に証拠を掲記しない事実は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は、模型の製造販売等を業とする株式会社である。被告は、各種菓子類の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件契約
ア　チョコエッグ
被告は、卵形のチョコレートの中におまけを入れる商品シリーズを企画し、製造販売した（以下「チョコエッグ」という。）。原告と被告は、そのおまけに関し、原告が模型原型を製造して被告に渡し、被告が当該模型原型の複製品をおまけとして使用し、菓子と一体化した商品（以下「指定商品」という。）を製造販売することについて、次のとおり契約を締結した（以下、各契約を「本件契約①」等と表記し、後記イ、ウ及びエの契約と共に総称するときは「本件各契約」と表記する）。なお、本件各契約では消費税に関する規定はないが、ロイヤルティについては外税方式で別途消費税分が加算されることになっていた。
①　日本の動物コレクション①（本件契約①）
ａ　契約日　平成１１年９月
ｂ　契約期間　平成１１年９月～同年１２月
ｃ　対象物
日本の動物コレクション第１弾のフィギュア２４種類の模型原型
ｄ　ロイヤルティ
被告は、原告に対し、毎月末締めで指定商品の販売数量を集計
し、
・希望小売価格（１５０円）×２．５％＝ロイヤルティ単価・ロイヤルティ単価×指定商品販売数量＝ロイヤルティの計算式で算出したロイヤルティを翌月２０日までに支払う。
ｅ　販売数量の報告
被告は、原告に対し、毎月末締めで指定商品の販売数量を集計し、翌月１０日までに原告に書面で報告する。
②　日本の動物コレクション②（本件契約②）
ａ　契約日　平成１１年１２月頃
ｂ　契約期間　平成１１年１２月～平成１２年２月
ｃ　対象物
日本の動物コレクション第２弾のフィギュア２４種類の模型原型ｄ　ロイヤルティ　①のｄに同じ。
ｅ　販売数量の報告　①のｅに同じ。
③　日本の動物コレクション③（本件契約③）
ａ　契約日　平成１２年２月頃
ｂ　契約期間　平成１２年２月～同年５月
ｃ　対象物
日本の動物コレクション第３弾のフィギュア４８種類の模型原型ｄ　ロイヤルティ　①のｄに同じ。
ｅ　販売数量の報告　①のｅに同じ。
④　日本の動物コレクション④（本件契約④）
ａ　契約日　平成１２年１０月１日（契約書は甲第１号証）ｂ　契約期間　平成１２年９月２５日～平成１３年９月２４日
ｃ　対象物
日本の動物コレクション第４弾のフィギュア２４種類の模型原型
ｄ　ロイヤルティ
被告は、原告に対し、毎月末締めで指定商品の製造数量を集計
し、


・希望小売価格（１５０円）×２．５％＝ロイヤルティ単価・ロイヤルティ単価×指定商品製造数量＝ロイヤルティの計算式で算出したロイヤルティを翌月２０日までに支払う。
ｅ　製造数量の報告
被告は、原告に対し、毎月末締めで指定商品の製造数量を集計し、翌月１０日までに原告に書面で報告する。
ｆ　違約金
被告による指定商品の実際の製造数量が原告への報告数量を上回っていた場合には、被告は、原告に対し、上回っていた指定商品１個につきロイヤルティ単価３．７５円の２倍＝７．５円の違約金を支払う。
⑤　日本の動物コレクション⑤（本件契約⑤）
ａ　契約日　平成１３年３月１日（契約書は甲第２号証）ｂ　契約期間　平成１３年３月１日～平成１４年２月２８日
ｃ　対象物
日本の動物コレクション第５弾のフィギュア２４種類の模型原型ｄ　ロイヤルティ　④のｄに同じ。
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　④のｆに同じ。
⑥　ペット動物コレクション①（本件契約⑥）
ａ　契約日　平成１２年１０月１日（契約書は甲第３号証）ｂ　契約期間　平成１２年９月２５日～平成１３年９月２４日
ｃ　対象物
ペット動物コレクション第１弾のフィギュア２０種類・４１タ
イプの模型原型
ｄ　ロイヤルティ　④のｄに同じ。
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　④のｅに同じ。
⑦　ペット動物コレクション②（本件契約⑦）
ａ　契約日　平成１３年３月１日（契約書は甲第４号証）ｂ　契約期間　平成１３年３月１日～平成１４年２月２８日
ｃ　対象物
ペット動物コレクション第２弾のフィギュア１４種類・３０タ
イプの模型原型
ｄ　ロイヤルティ　④のｄに同じ。
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　④のｆに同じ。
⑧　レッド・データ･アニマルズ（本件契約⑧）
ａ　契約日　平成１２年１０月１日（契約書は甲第５号証）ｂ　契約期間　平成１２年７月１０日～平成１３年７月９日
ｃ　対象物
絶滅のおそれのある動物をまとめた講談社の「レッド・データ・アニマルズ」の中から１０種類の動物をフィギュア化した模型原型ｄ　ロイヤルティ　基本的には④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝２００円×３％＝６円
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　基本的には④のｆに同じ。
違約金単価＝ロイヤルティ単価６円×２＝１２円
イ　妖怪シリーズ
被告は、キャンデーに妖怪のフィギュアをおまけとして付ける商品シリーズ（以下「妖怪シリーズ」という。）を企画し、製造販売した。原告と被告は、そのおまけに関し、原告が模型原型を製造して被告に渡し、被告が当該模型原型の複製品をおまけとして使用し、菓子と一体化した商品（指定商品）を製造販売することについて、次のとおり契約を締結した（契約の表記方法はアに記載したとおりである。）。
⑨　百鬼夜行Ⅰ（本件契約⑨）
ａ　契約日　平成１２年１０月１日（契約書は甲第６号証）ｂ　契約期間　平成１２年７月１０日～平成１３年７月９日
ｃ　対象物
日本の妖怪のイメージを表現した百鬼夜行妖怪コレクション第
１弾の８種類の模型原型
ｄ　ロイヤルティ　基本的には④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝３００円×３％＝９円
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　基本的には④のｆに同じ。
違約金単価＝ロイヤルティ単価９円×２＝１８円
⑩　百鬼夜行Ⅱ（本件契約⑩）
ａ　契約日　平成１３年３月１日（契約書は甲第７号証）ｂ　契約期間　平成１３年３月１日～平成１４年２月２８日
ｃ　対象物
百鬼夜行妖怪コレクション第２弾の９種類の模型原型
ｄ　ロイヤルティ　基本的には④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝３００円×３％＝９円
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　基本的には④のｆに同じ。
違約金単価＝ロイヤルティ単価９円×２＝１８円
⑪　百鬼夜行総集編（なお、被告は、下記の内容による覚書の存在は認めているが、契約の有効性及び違約金の合意の有無については争っている。）（本件契約⑪）
ａ　契約日　平成１３年１０月１日（甲第８号証の覚書）ｂ　契約期間　平成１３年１０月１日～平成１４年２月２８日
ｃ　対象物
百鬼夜行妖怪コレクション総集編として選ばれた妖怪の１７種
類の模型原型
ｄ　ロイヤルティ　基本的には④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝３００円×３％＝９円
ｅ　製造数量の報告　製造数量を書面にて報告
⑫　妖怪根付（本件契約⑫）
ａ　契約日　平成１３年８月２６日（契約書は甲第９号証）ｂ　契約期間　平成１３年８月２７日～平成１４年８月２６日
ｃ　対象物
百鬼夜行妖怪コレクション根付バージョンの陰陽２５種類の模
型原型


ｄ　ロイヤルティ　基本的には④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝２００円×３％＝６円
ｅ　製造数量の報告　④のｅに同じ。
ｆ　違約金　基本的には④のｆに同じ。
違約金単価＝ロイヤルティ単価６円×２＝１２円
ウ　チョコエッグ・クラシック
(ア)　原告と被告は、チョコエッグにおいて使用した模型原型の中から２４種類を選び出し、塗装の色や方法、型を変更したものをバージョンアップ版として使用し、被告において菓子（卵型チョコレート）と一体化した商品（指定商品）を製造販売するについて、次の契約を締結した（契約の表記方法はアに記載したとおりである。）（以下「チョコエッグ・クラシック」という。）。⑬　日本の動物コレクション・バージョンアップ版（本件契約⑬）ａ　契約日　平成１３年９月１０日（契約書は甲第１１号証）ｂ　契約期間　平成１３年９月１０日～平成１４年９月９日
ｃ　対象物
日本の動物コレクション・バージョンアップ版２４種類の模
型原型
ｄ　ロイヤルティ　基本的には契約④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝１５０円×３．２％＝４．８円
ｅ　製造数量の報告　本件契約④のｅに同じ。
ｆ　違約金　基本的には本件契約④のｆに同じ。
違約金単価＝ロイヤルティ単価４．８円×２＝９．６円(イ)　原告は、被告に対し、平成１４年８月３０日付けで、重大な背信行為を理由として本件契約⑬を直ちに解除する旨の意思表示をした通知書（甲第１８号証の１）を送付し、同通知書は翌３１日に被告に到達した。
エ　アリス・コレクション（本件契約⑭）
被告は、キャンデーに、ルイス・キャロルが制作した物語「不思議の国のアリスの冒険」、「鏡の国のアリスの冒険」に登場するキャラクターのフィギュアをおまけに付ける商品シリーズを企画し、製造販売した（以下「アリス・コレクション」という。）。
原告と被告は、そのおまけに関し、原告が模型原型を製造の上、被告の指定する数量の複製品を被告に渡し、被告はこれと菓子を一体化した商品（指定商品）を製造販売することとし、平成１３年ころ、フィギュアコレクション１８種類の模型原型について、ロイヤルティを希望小売価格（２００円）の３％である６円とする旨の契約を締結した（契約書は甲第１５号証）。なお、契約日、契約期間、製造数量の報告義務、違約金の合意については争いがある。
(3)　ロイヤルティ未払等
ア　チョコエッグ及び妖怪シリーズ（本件契約①ないし⑫）に関する未払原告は、本件契約①ないし⑫に基づき、被告から各指定商品の販売・製造数量（別紙指定商品製造数量対比表の「原告への報告数量」欄記載の数量）について報告を受け、各契約所定の算定式によるロイヤルティを受領していた。ところが、原告が平成１４年に大阪国税局から税務調査を受けた際、被告の実際の製造数量は、同表の「実際の製造数量」欄記載の数量であることが判明し、被告もこれを認めた。
しかし、被告は、未報告分の製造数量についてのロイヤルティを支払わず、原告の違約金請求についても応じない。原告は、平成１４年１２月３日付け通知書（甲第１０号証の１）をもって、違約金を同通知書送達後１週間以内に支払うよう催告し、同通知書は翌４日被告に到達した。
イ　チョコエッグ・クラッシック（本件契約⑬）について被告は、本件契約⑬に基づくロイヤルティの一部を支払っておらず、原告の違約金請求にも応じない。
ウ　アリス・コレクション（本件契約⑭）について
被告は、本件契約⑭に基づき、平成１４年５月までに３０４万個のアリス・コレクション（指定商品）を製造したが、ロイヤルティの一部１５９万３０００円（別途消費税分７万９６５０円）については未だ原告に支払っていない。原告は、この分のロイヤルティ未払分の支払を、同年１１月２７日に被告に対し請求した（甲第１６号証）。
２　争点
(1)　本件各契約における対象物である各種フィギュアの模型原型は著作物か。(2)　本件各契約の違約金支払規定は、被告が模型原型が著作物であり原告がその著作権を有しあるいは管理しているとの錯誤に陥っていたことを理由として、無効となるか。
(3)　本件各契約の違約金支払規定は公序良俗違反か。(4)　本件契約⑪は有効に成立し、また違約金に関する合意がなされているといえるか。
(5)　本件契約⑭は有効に成立しているか。
(6)　未払のロイヤルティ・違約金等の額
(7)　原告の不当利得の成否及び被告の損失
第３　当事者の主張
１　争点(1)（本件各契約における対象物である各種フィギュアの模型原型は著作物か）について
【原告の主張】
本件各契約の対象物である、各種フィギュアの模型原型（以下「本件模型原型」という。）は、いずれも著作権法上の著作物性を有する。(1)　原告は、フィギュアの世界では、我が国のみならず世界的に周知されたフィギュア造形集団である。多数の書籍、雑誌に紹介されているし、１９９１年には、その表現力が評価されて、世界的に著名な米国の自然史博物館に恐竜の骨格標本の復元モデル制作を依頼されて納品している。その他、原告の造形集団としての創作性、芸術性、技術力の高さ及び知名度を紹介する資料は枚挙にいとまがなく、単なる「おまけ」制作の域にとどまるものではない。
(2)　本件模型原型は、「動物」、「キャラクター」、「妖怪」等を題材としつつも、その構図、造形、彩色等の点で、高い芸術性、創作性を有しており、思想・感情の創作的表現物に該当し、著作物性を有する。


本件契約①ないし⑧と⑬で対象とされている模型原型は、いずれも動物を題材としたものであり、本件契約⑭は、既存の挿絵を基にしたものである。しかしながら、著作物性は創作性が存在すれば認められるのであって、創作性の高低は問われていないところ、模作するに当たっては思想、感情の働きが認められるから、本件契約①ないし⑧、⑬、⑭の対象物たる模型原型においても創作性を肯定でき、著作物性が肯定される。写実的な人物画や写真についても著作物性が認められることからすれば、動物や既存の挿絵との比較における写実性は、作品としての評価を高めるものであっても、著作物性を否定するものではない。(3)　本件模型原型が著作物であることは、その製造過程からも明らかである。模型原型については、原告においておおまかな商品企画が立てられ、担当すべき造形師が選定される。原告と担当造形師が中心となって、原型のサイズ、セールスポイントとなる特徴、数等を決め、造形師がラフ画を作成する。ラフ画については原告において検討・修正される。
ラフ画確定後、造形師は模型原型を制作する（彩色されていない造形原型）。造形原型は、原告において商品価値があるかとの観点から、質、完成度、大きさ等を確認され、修正される。
確定した造形原型には、原告従業員の塗装担当者が彩色する（オリジナルの完成版。本件模型原型はこの完成版を指す。）。
(4)　被告は、本件模型原型が量産を予定されているいわゆる応用美術であるから、著作権法上の「美術の著作物」に該当しないと主張する。しかし、「美術の著作物」には美術工芸品も含まれるし、仮に意匠権が成立するような場合であったとしても、そのことをもって著作権法上の保護が否定されるわけではない。また、量産品であることによって著作物性を否定されるものではない。上記(2)記載のとおり、本件模型原型が純粋美術と同視し得る創作性、芸術性を有することは、その構図、造形、彩色等からみて疑いのない事実である。
【被告の主張】
(1)　本件契約①ないし⑧、⑬の対象物たる本件模型原型は、思想又は感情を創作的に表現したものとはいえない。
これらの模型原型は、自然界に実在する動物等を実物に近い形で模型にしたものであって、抽象化された特徴を有するものではなく、図鑑等を参照しながら制作されているから、思想又は感情を創作的に表現したもの（著作権法２条１項１号）ということはできない。よって、本件契約①ないし⑧、⑬の対象物たる本件模型原型は、著作権法上の著作物ではない。
(2)　本件契約⑭の対象物たる模型原型には、著作物性が認められない。アリス・コレクションにおけるフィギュアの模型原型は、「不思議の国のアリスの冒険」と「鏡の国のアリスの冒険」の挿絵を立体化したものにすぎないから、著作物性を認めることができない。
(3)　本件模型原型は、応用美術であって「美術の著作物」ではない。純粋美術に見られる感覚あるいは技法を画一的に大量生産される実用品の制作に応用したもの、すなわち応用美術は、原則として「美術の著作物」ということができない。応用美術が「美術の著作物」といい得るのは、作品が形状、内容及び構成などに照らして純粋美術に該当し得ると認められる高度の美的表現を具有するときに限られる。
本件模型原型は、被告の販売する菓子に付けるおまけの原型として制作されたものである。被告は、原告から、成形見本１個、彩色見本１個、保管用１個の合計３個の模型を受け取る。被告では、成形見本をカットして複数の部分とし、それぞれの部分について金型を作った後、大量の模型を製造し、彩色された後に、カプセルに入れて閉じる。これらの作業は熟練工ではない者も含めた１０００人程度の工員によってなされ、また多いときには１日約５０万個のおまけが製造されている。工場では１体当たり１７ないし１９円で出荷され、被告の仕入額は１体当たり２５円である。このような製造工程及び製造価格からすれば、おまけの原型である本件模型原型に純粋美術に該当し得ると認められる高度の美術性を肯定することはできない。
本件模型原型は「美術の著作物」に該当しない。
２　争点(2)（本件各契約の違約金支払規定は、被告が模型原型が著作物であり原告がその著作権を有しあるいは管理しているとの錯誤に陥っていたことを理由として、無効となるか）について
【被告の主張】
(1)　本件契約④ないし⑩、⑫ないし⑭は、ロイヤルティを支払う根拠となる使用許諾対象物である本件模型原型が著作物であること、及び原告が本件模型原型の著作権を管理又は有していることを、前文に明記した上で、締結されている。しかしながら、本件模型原型は著作物ではなく、原告はその著作権を管理又は保有していない。
おまけの原型に関する契約は、通常、原型の制作の対価として１つの原型について数万円から十数万円の制作費を支払うとする請負契約である。本件各契約によって被告は原告に対し既に約４億円のロイヤルティを支払っているのであり、この金額は原型の制作費として対価を決定した場合と比較して、極めて高額である。そして、更に被告が違約金支払規定についてまで合意したのは、本件契約④ないし⑩、⑫ないし⑭においては契約書により模型原型が著作物であること及び原告がその著作権を管理し又は有していることが明記されたため、これを信じたからにほかならない。
よって、模型原型が著作物ではなく、原告がその著作権を有しあるいは管理していない場合には、本件各契約、その中でも違約金支払規定に関し重要な要素に錯誤があるといえるから、違約金支払規定は無効である。(2)　被告は、平成１４年１月に、アリス・コレクションのおまけについて、第三者から著作権侵害であるとの指摘を受け、また平成１４年５月に、本件契約⑨ないし⑫の模型原型の制作者（造形師）が、被告と別の契約を締結していた造形師であり、かつ同人との間では請負契約を締結していることを知るに至り、原告が著作権を有し又は管理していること、本件各契約がロイヤルティ支払方式であることについて疑義を有するに至った。
【原告の主張】
(1)　本件模型原型はいずれも著作物であることは、前記１の【原告の主張】で述べたとおりである。
また、前記１【原告の主張】(3)の方法により造形原型が完成した場合、造形師が原告の従業員であれば、法人著作として当初より著作権を有しているし、造形師が第三者である場合には、模型原型の引渡しと共に著作権の譲渡を受けている。なお、彩色については、原告従業員が行っている以上、原告が著作権者となる。したがって、原告は、本件模型原型の著作権を有し、管理している。本件模型原型が著作物であって、原告が本件模型原型の著作権を有し、管理している以上、本件各契約において、被告が錯誤に陥ったということはできない。


(2)　本件各契約は、本件模型原型に関し、複製品を製造し、これを使用して指定商品として販売するに当たり、被告が原告に対してロイヤルティを支払うこと、被告は指定商品の販売あるいは製造数量を毎月原告に報告すること、被告は報告した数量に基づいて所定の算定式により算出されるロイヤルティを毎月原告に対して支払うこと、及び仮に指定商品個数について虚偽の報告をした場合には未報告数量につきロイヤルティの２倍相当額の違約金を支払うこと（なお、本件契約①ないし③にはこの違約金の合意はない。）を内容とする契約である。本件模型原型が著作物性を有するか否かなどが契約や合意の本質となっているわけではないから、仮に本件模型原型が著作物ではないとしても、そのことから本件各契約の違約金支払規定が錯誤無効となるものではない。
(3)　被告の主張のとおり、平成１４年５月ころ、被告が著作物性について疑義を有し調査を行ったとしても、結局被告は原告に対して異議等を述べることもなく漫然と契約を継続している。このことは、むしろ被告においても本件模型原型の著作物性を肯定し、あるいは肯定しないとしても、本件模型原型を複製することについて原告にロイヤルティを支払う価値があると判断して、自由意思に基づいて契約を締結したというべきである。
仮に著作物性、著作権者性について被告に錯誤があったとしても、以上の事情を踏まえれば、被告には重大な過失がある。
(4)　原告と被告は、平成１１年以降、１４回にわたって契約の締結を行っていたが、その間被告から本件模型原型の著作物性や、原告が著作権を有するか否かの点において疑義を述べられたことはなかった。
被告は、製造数量について虚偽報告をしていたことが発覚し、違約金を支払わなければならなくなった段階において、初めて本件模型原型の著作物性を否定するなどの主張を行ったのであって、信義則違反（民法１条２項）や禁反言の原則にかんがみても、このような主張をすること自体許されない。３　争点(3)（本件各契約の違約金支払規定は公序良俗違反か）について
【被告の主張】
業界の通例では、商品に付されるおまけを複製するための原型を制作する場合、請負契約等を締結し、模型原型１体の制作費として数万円から十数万円を支払う。
原告が本件模型原型は著作物であって原告が著作権の所有・管理者であると言い出したため、本件各契約はロイヤルティ支払契約となったが、その結果、被告は既に原告に対して４億円程度のロイヤルティを支払っている。この金額は、仮に本件各契約について通常と同様に模型原型の制作費を支払う場合の金額と比較すると、著しく高額である。
また、原告が造形原型を外注した場合、原告は、制作者に対し、業界の通例と同様に原型１体を基準とした制作費を支払っているにすぎないはずであり、他方で被告から多額のロイヤルティを受け取っているから、差額として多額の利得をしているはずである。
ここから更に原告が違約金を取得することを認めるならば、その結果は取引における対価の相当性を著しく逸脱することとなる。したがって、違約金支払規定は暴利行為というべきであって、公序良俗に反するから、民法９０条により無効となるというべきである。
【原告の主張】
(1)　被告は、契約書のロイヤルティや違約金の規定を前提に、本件各契約に合意している。
(2)　ライセンシーの報告数量の正確性、真実性を担保するために、ライセンス契約で虚偽報告の場合に２倍程度の違約金の支払規定を設定することには合理性が認められる。また、違約金やペナルティの料率を通常の金額の２倍とすることは、一般に見られるところである（民法５５７条１項、鉄道営業法１８条２項及び鉄道運輸規定１９条等参照）。したがって、ロイヤルティの２倍相当額を違約金とすることには合理性がある。
(3)　暴利行為が公序良俗違反となるためには、暴利行為を行う側が、相手方の弱者的地位故の窮迫、軽率、無経験に乗じて契約したことが要件とされている。しかるに、被告は、原告との関係において、弱者的地位にも、窮迫状態にも、軽率・無経験状態にもなかった。
４　争点(4)（本件契約⑪は有効に成立し、また違約金に関する合意がなされているといえるか）について
【原告の主張】
本件契約⑪の覚書（甲第８号証。以下「本件覚書」という。）には、１条に「以前製造及び販売した指定商品の再発売に際し、本件著作物の中に一部契約終了しているものも含まれるため、今回の製造数量（５４０００個）に限り」許諾する、「販売期間は別紙記載の９から１７までの９種類の著作物に対する本契約（注記：本件契約⑩（甲第７号証）を指す。）が終了する平成１４年２月２８日までとする」と記載されている。つまり、本件契約⑪は、本件契約⑨や本件契約⑩の延長契約又は修正契約の性質を有するものである。このような場合には、本件契約⑨及び⑩で合意に達している条項はそのまま適用されるものと解すべきである。原告と被告の間で、本件契約⑪においては違約金支払規定を排除するとの合意はない。なお、被告は、本件覚書に署名押印した者が被告の代表権等を有していなかったと主張する。しかし、被告は、本件覚書を踏まえて、その後、複製品の製造委託、指定商品の製造販売、原告に対するロイヤルティの支払等の行為をしており、これらの点からすれば、被告が本件覚書が有効であることを前提としていたことは明らかであるし、これが無権代理等であるというのであれば、その後の被告の行為により追認されたものというべきである。
【被告の主張】
本件覚書には、違約金支払規定がなく、本件契約⑨及び⑩の違約金支払規定を適用する旨の規定もない。したがって、本件契約⑪において、違約金に関する合意がなされていたということはできない。
また、本件覚書の乙欄の署名押印を見ると、被告代表取締役としてＡの署名押印がなされているが、これは他の本件各契約の契約書の署名押印とは異なっており、署名はＡのものではなく、その子のＢのものであるから、被告は本件契約⑪の成立自体を争う。本件覚書に記載されている年月日ころ、Ａは病気で倒れ代表取締役としての業務をできなくなっていたものであり、当時の社内の事情からすれば、本件覚書は、何ら権限のないＢが、被告の取締役らと相談することなく、独断で署名押印したものと考えられる。
なお、原告は追認であるなどと主張するが、原告の指摘する事実で、被告が違約金支払規定まで追認したことにはならない。
５　争点(5)（本件契約⑭は有効に成立しているか）について
【原告の主張】
(1)　本件契約⑭の内容は、契約書（甲第１５号証）によれば、正確には次のとおりである。
ａ　契約日　平成１３年１１月２２日


ｂ　契約期間　平成１３年１１月２２日～平成１４年１１月２１日ｃ　対象物　人形の国のアリス～アリスのフィギュアコレクション～１８種
類の模型原型
ｄ　ロイヤルティ　基本的に本件契約④のｄに同じ。
ロイヤルティ単価＝希望小売価格（２００円）×３％＝６円ｅ　製造数量の報告　本件契約④のｅに同じ。
ｆ　違約金　基本的に本件契約④のｆに同じ。
違約金単価＝ロイヤルティ単価６円×２＝１２円
(2)　被告は、契約書の署名押印の問題、当時の被告社内の事情（代表取締役の入院等）を根拠に、権限なき者によって契約されていると主張する。しかしながら、被告は、原告に異議も述べず契約を履行しているから、仮に本件契約⑭が権限なき者によって締結されていたとしても、後日追認されているというべきである。
【被告の主張】
原告と被告の間で、アリス・コレクションについて、原告が著作権を主張する模型原型についての使用許諾と、そのロイヤルティについて合意したが、その他の点について合意に達していない。
契約書（甲第１５号証）の署名押印を見ると、他の本件各契約の契約書とは異なり、代表取締役のＡが記名押印したものではなく、Ｂが署名したものであるから、被告は本件契約⑭の成立自体を争う。甲第１５号証に記載されている年月日ころの社内の事情からすれば、本件契約⑭の契約書は、何ら権限のないＢ（取締役も辞任していた。）が、被告の取締役らと相談することなく、署名押印したものと考えられる。
６　争点(6)（未払のロイヤルティ・違約金等の額）
【原告の主張】
(1)　ロイヤルティ
ア　本件契約①ないし③について
本件契約①ないし⑤に関し、未報告数量が１０８６万４０１６個であることは被告も認めるところであるが、このうち本件契約①ないし③に関する未報告数量がいくらであるかは不明である。
ところで、本件契約①ないし⑤に関し、被告から原告になされた報告数量においては、本件契約①ないし③に関する報告数量が６４２万１３６０個であり、本件契約①ないし⑤全体の報告数量は３４０３万３４４０個であったから、被告の報告による本件契約①ないし⑤の数量に占める本件契約①ないし③の数量の割合を算出すると、１８．８７％となる。
そこで、これらの数値を本件契約①ないし③所定のロイヤルティ算定式に入れて算出すると、本件契約①ないし③に関して発生した未報告数量に関するロイヤルティは、７６８万７６４９円となる。
イ　本件契約⑭について
原告は、本件契約⑭に基づき平成１４年５月までに３０４万個のアリス・コレクションを製造したが、そのうち、２６万５５００個についてはロイヤルティが支払われていないこと、未払ロイヤルティの金額は、本件契約⑭の算定式に基づき、１５９万３０００円であること、その消費税相当額が７万９６５０円であることについては被告も争っていない。
(2)　違約金
ア　本件契約④及び⑤について
本件契約①ないし⑤に関する未報告数量のうち、本件契約④及び⑤の未報告数量は、前記(1)アと同様の算定方法により８１．１３％に当たる。これらの数値を本件契約④及び⑤所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は６６１０万４８２２円となる。
イ　本件契約⑥及び⑦について
本件契約⑥及び⑦の未報告数量は８４７万９２９５個である。これを本件契約⑥及び⑦所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は６３５９万４７１２円となる。
ウ　本件契約⑧について
本件契約⑧の未報告数量は２２万９５３６個である。これを、原告の主張する本件契約⑧所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は２７５万４４３２円となる。
エ　本件契約⑨及び⑩について
本件契約⑨及び⑩の未報告数量は３６万１８００個である。これを本件契約⑨及び⑩所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は６５１万２４００円となる。
オ　本件契約⑪について
本件契約⑪の未報告数量は５万１９１０個である。これを本件契約⑪所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は９３万４３８０円となる。
カ　本件契約⑫について
本件契約⑫の未報告数量は６３万１５６８個である。これを本件契約⑫所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は７５７万８８１６円となる。
キ　本件契約⑬について
(ア)　被告は、原告に対し、平成１４年８月５日付け「チョコエッグ・クラシックの再販に関して」と題する報告書（乙第７号証）により、同月２日現在、チョコエッグ・クラシックの在庫数が１万９２４５ケース（１ケースには、チョコエッグ・クラシックが８０個入っている。）であると述べた。この１万９２４５ケースに入っていた合計１５３万９６００個は、被告の本件訴訟における主張内容や他の本件各契約における被告の虚偽報告数量等にかんがみれば、いずれも被告から原告に報告されていないというべきである。したがって、この１５３万９６００個が、違約金を算定するに当たり基準となる数量となる。
(イ)　この個数を本件契約⑬所定の違約金算定式に入れて算出すると、違約金は１５５１万９１６８円となる。
(ウ)　なお、被告は、本件契約⑬について未報告数量は契約終了後に製造したものであるなどの主張をする。しかし、この主張は時機に後れた攻撃防御方法であるから却下されたい。
(3)　本件各契約においては、被告が原告に対して消費税相当額を支払う旨の合意ができていた。そしてこの合意は違約金の算定の場合をも含むものであるから、原告は前記(1)及び(2)のそれぞれに消費税相当額も加算して請求する（ただし、前記(2)キ(イ)の本件契約⑬に基づく違約金については消費税を加算していない。）。
(4)　遅延損害金の起算日


本件契約①ないし⑫については、前記第２の１の前提事実(3)アのとおり違約金の支払を催告したから、この分の遅延損害金の起算日は平成１４年１２月１２日となる。
本件契約⑬については、同契約の契約書（甲第１１号証）によるロイヤルティ支払時期の翌日である、平成１４年５月２１日からとなる（違約金の支払時期もロイヤルティの支払時期と同じに解すべきである。）。本件契約⑭については、ロイヤルティの支払を請求した日（前記第２の１の前提事実(3)ウ参照）の翌日である平成１４年１１月２８日からとなる。
【被告の主張】
(1)　本件契約①ないし③の未報告数量は、２５６万７０５６個であり、本件契約④及び⑤の未報告数量は、８２９万６９６０個である。本件契約⑥ないし⑫の未報告数量及び本件契約⑭のロイヤルティ未払金額については認める。また、本件契約⑬の未報告数量については３０万７７１２個である。ただし、本件各契約の違約金支払規定は無効であるから、被告の違約金支払義務は争う。
また、本件契約⑬の未報告数量分は、本件契約⑬が解除された後に製造されたものであるから、そもそも報告義務がなく、したがって違約金支払義務もない。
(2)　ロイヤルティに課される消費税について、原告と被告の間で外税方式で加算することが合意されていたこと、被告の数量報告書及びこれに基づく原告の請求書のいずれにも消費税が外税として記載されていたこと、被告はロイヤルティについて消費税を外税として支払っていたことは認めるが、違約金には消費税は課税されないから、被告には消費税相当額の支払義務はない。７　争点(7)（原告の不当利得の成否及び被告の損失）
【被告の主張】
(1)ア　業界においては、本件各契約のようにおまけの原型の制作を依頼する場合は、請負契約を締結し、原型１体当たりの制作費として数万円から十数万円を支払うのが通常のやり方である。
イ　ロイヤルティ支払規定の錯誤無効
被告は、原告が模型原型が著作物であり、その著作権を原告が有しあるいは管理していると述べ、契約書にもその旨明記したため、これを信じて、ロイヤルティ方式による支払方法を採ることに合意した。しかしながら、本件模型原型は著作物ではなく、原告はその著作権を管理も所有もしていなかった。したがって、本件契約⑨ないし⑫及び⑭のロイヤルティ支払規定は、通常の模型原型請負契約において支払われるであろう制作費の２倍相当額の範囲を超える部分の金銭支払部分において、錯誤により無効となる。ウ　ロイヤルティ支払規定が暴利行為として無効となること被告は、妖怪シリーズの模型原型の造形師に、別の模型原型の制作を依頼した際に１体当たり４１万円強しか支払っていない。したがって、これを基準とすると、本件契約⑨ないし⑫及び⑭（本件各契約のうち、造形原型を原告が第三者に外注したもの）については、本件契約⑨ないし⑪で使用された模型原型１７体の制作費は合計７０８万３３３３円、本件契約⑫で使用された模型原型２５体の制作費は１０４１万６６６６円となり、本件契約⑭の対象物である模型原型の個数は１８体であるから、同様に算定すると制作費は７５０万円となる。しかしながら、実際には被告は本件契約⑨ないし⑫及び⑭のロイヤルティとして既に５５００万円以上支払っている。これにより原告の得た利ざやは、制作費と比較して高額過ぎるといわざるを得ない。しかもこの利ざやは、原告の企業努力と知的財産権によるものではなく、仕入と販売で全く別の法律構成としたことにより発生したものである。
以上によれば、本件契約⑨ないし⑫及び⑭におけるロイヤルティの利率は高額過ぎるから暴利行為というべきであって、原告が同契約に関し造形師に支払っていたであろう金額の２倍の額を超える金額部分は民法９０条により無効というべきである。
(2)　本件契約⑨ないし⑫に関して被告が既に支払ったロイヤルティの支払合計額は３７４８万５０４８円であり、制作費の２倍に相当する額は３５００万円であって、その差額は２４８万５０４８円である。
また、本件契約⑭に関して被告が既に支払ったロイヤルティの支払合計額は１８２４万円であり、制作費の２倍に相当する額は１５００万円であって、その差額は、３２４万円である。
したがって、被告は、原告に対して、不当利得返還請求権に基づき、差額合計５７２万５０４８円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
【原告の主張】
被告が、本件契約⑨ないし⑫の対象物制作者との間でどのような契約を締結していたかは知らない。
本件模型原型が著作物であり、原告はその著作権を有しあるいは管理していたことは前記１及び２の【原告の主張】で述べたとおりであるから、本件各契約に関して被告に錯誤があったということはできない。
また、仮にその点について錯誤があったとしても、前記２【原告の主張】(2)で述べたとおり、模型原型が著作物であることなどは本件各契約において要素となっていなかったものであるから、錯誤の主張は認められない。さらに、被告はロイヤルティの支払条項があることを認識しながら本件各契約に合意しており、本件各契約におけるロイヤルティ支払条項が暴利行為であって公序良俗に反しているということもできない。
したがって、被告の主張は失当であって、その請求に理由はない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件各契約における対象物である各種フィギュアの模型原型は著作物か）について
(1)　前記第２の１の前提事実並びに証拠（甲第１ないし第８号証〔甲第８号証中被告作成部分についてはその存在のみ。以下同じ。〕、第２９号証、第３１ないし第３３号証、乙第１号証、第３ないし第５号証、第２２号証ないし第３４号証、第３６号証ないし第４２号証、第４７号証、第６０号証の１ないし３、第６１ないし第６４号証）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。ア　本件模型原型は、大量販売される菓子に、その複製物をおまけとして付することが予定されている立体物である。
本件模型原型の制作過程は次のとおりである。


原告は、被告との間で商品企画を検討した後、当該企画に適する模型原型造形師を選定し、原告の専務取締役であるＣと当該造形師が中心となって、模型原型のサイズ、セールスポイントとなる特徴、数等を打ち合わせる。打合内容に従って、造形師が基となる画を作成し、原告が検討修正した後に造形にとりかかる。造形師が造形した原型（造形原型）は、原告のチェックを受けた後、原告従業員の塗装担当者によって彩色される。彩色された原型が本件模型原型である。
イ　チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシック
チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックは、様々な種目・科に属する実在の動物（本件契約③の対象となった「ツチノコ」を除く。）を正確に模したフィギュアをおまけとして卵形チョコレートの中に入れる商品シリーズである。被告がおまけとして付していたフィギュアは、頭部、胴部、足部、尾部などの形状、大きさの比率、その姿勢はもとより、動物の毛並み、虫の足の突起、魚の鱗等に至るまで、可能な限り、実際の動物と同様に立体的に表現され、色彩も、複数の色彩を細かく用い、実際の動物と同様の色、模様が付されている。チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックの発売に際しては、「タマゴの形をしたミルクチョコの中に青いカプセルを封入しました。カプセルの中にはリアルな動物コレクションが入っています。日本の固有種から今はもういなくなってしまった絶滅種にいたるまで様々な種類の動物たちを次々ご紹介いたします。」（本件契約①の対象であった「日本の動物コレクション①」、乙第２２号証）、「フィギュアマニア垂涎の動物コレクション！動物・昆虫博物館などでも利用され、研究員もうならせるリアルな造形の本格フィギュア」（本件契約④の対象であった「日本の動物コレクション④」、乙第２５号証）、「チョコエッグに新しいシリーズが誕生。好評の日本の動物シリーズに加え、リアルなペット動物コレクションが誕生しました。身近なペットから憧れのペットまで様々な種類のペット動物たちを次々ご紹介いたします。」（本件契約⑥の対象であった「ペット動物コレクション①」、乙第２７号証）、「９９年より発売が開始され、現在第５弾まで製品化されている『チョコエッグ日本の動物』シリーズ。今回は第１弾から第３弾に登場したラインナップの中から２４種類をピックアップ、またそれだけではなく塗装色や塗装方法の変更、型自体の変更などを施したバーションアップ版として製品化しました。」（本件契約⑬の対象であった「日本の動物コレクション・バージョンアップ版」、乙第２９号証）などの謳い文句を記載したパンフレットも商品と合わせて配布された。
チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックに付されていたおまけの模型原型は、原告の従業員であるＤが、市販の動物図鑑、鳥類図鑑等を参照しながら、本件契約①ないし⑧及び⑬における原告の模型原型製造債務の履行の一環として制作し、原告従業員がこれに彩色し、原告の製品として公表されたものである。
ウ　妖怪シリーズ
妖怪シリーズは、いわゆる百鬼夜行に示唆を得て制作されたフィギュアをおまけとして、キャンデーと共に箱詰めされる商品シリーズである。妖怪シリーズのうち、「妖怪コレクション」は、「昨今の京極夏彦氏の妖怪小説などに代表される妖怪ブームの中、昔の文献『百鬼夜行』の妖怪をモチーフに立体化しました。大人のコレクターを対象としたリアルで本格的なフィギュアに仕上げ、コレクション性を高めています。」（本件契約⑨の対象であった「百鬼夜行Ⅰ」、乙第３０号証）、「話題作『妖怪コレクション』の第２弾。今回もＥ氏総指揮のもとリアルなフィギュア９体をリリース。河童や天狗、輪入道などの妖怪に加え、そのうち１体をシークレットにすることでミステリー性を向上。今回は通常彩色版の他に象牙風彩色版、金色彩色版を加え、コレクション性の高い商品に仕上げました。」（本件契約⑩の対象であった「百鬼夜行Ⅱ」、乙第３１号証）などの謳い文句を記載したパンフレットと共に、「妖怪根付」（本件契約⑫の対象であった。）は、「『妖怪』をテーマにしたフィギュアコレクション。今回は江戸時代から存在する『根付け』とよばれる、いわゆるキーホルダーをモチーフにフィギュア化」（乙第３２号証）などとの謳い文句を記載したパンフレットと共に販売された。
妖怪シリーズにおける造形原型は、いずれもＥが製造した。Ｅは、造形原型を著作物と認識しており、原告に造形原型を納入し、代金を受領するに当たり、その著作権をすべて原告に譲渡する旨合意した。
原告では、原告従業員がＥから納入された造形原型に彩色して、模型原型として完成させた。
エ　アリス・コレクション
アリス・コレクションは、ルイス・キャロルが制作した物語「不思議の国のアリスの冒険」及び「鏡の国のアリスの冒険」に使用されていた、ジョン・テニエルの挿絵（線画）（ハリー・シーカーや英国マクミラン出版社がこれに彩色している。）に基づき、これを正確に立体化し彩色したフィギュアをおまけとして、キャンデーと共に箱詰めされる商品シリーズである。
アリス・コレクションは、「女の子ならだれもが読んだことのあるルイス・キャロル原作の不朽のファンタジー物語『不思議の国のアリス』『鏡の国のアリス』に登場するキャラクターをそのままフィギュアにしました。フィギュアのモデルとして、原作版に使用されていたジョン・テニエルの挿絵を起用、なじみのある姿にアリスの世界観をいっそう身近に感じられます。また、特定の２種類を組み合わせると、挿絵の風景をそのまま再現したジオラマに変身、運動性を持たせることでコレクション性を高めています。」（乙第３４号証）との謳い文句を記載したパンフレットと共に発売された。
アリス・コレクションにおける造形原型は、いずれもＦが製造した。Ｆは、造形原型を著作物と認識しており、原告に造形原型を納入し、代金を受領するに当たり、その著作権をすべて原告に譲渡する旨の合意をした。原告では、原告従業員がＦから納入された造形原型に彩色して、模型原型として完成させた。


オ　以上のチョコエッグ、チョコエッグクラシック、妖怪シリーズ、アリス・コレクションは、いずれもお菓子のおまけとして各種のフィギュアがチョコレートの中のカプセルに入れられたり、キャンデーと共に箱詰めされた商品シリーズであるが、例えば、チョコエッグ（バラのもの）では６５×４３×４３（㎜）のサイズのチョコエッグの中にフィギュアが収納されているし、妖怪シリーズでは１４０×９８×５３（㎜）の箱にキャンデー４個（妖怪根付の場合は２個）と共に収納されている。このように、本件各契約に基づく各フィギュアは、被告が販売するお菓子のおまけとはいっても、手のひらに載るようなものではあるがそれなりの大きさがあり、被告も、商品の販売に際してフィギュアを需要者のコレクションの対象として強力に訴えており、商品としては、お菓子よりもむしろ主たる地位を占めていると評価することもできる。そして、原告は、フィギュアの製造会社として、この種のフィギュアのコレクターの間では高く評価され、根強い人気がある。本件各契約においても、原告と被告との間では、原告の提供するフィギュアの模型原型については著作物である旨記載された契約書が取り交わされている。(2)ア　著作権法は、２条１項１号で著作物を「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」と定義し、１０条の「著作物の例示」の規定では「絵画、版画、彫刻その他の美術の著作物」（１項４号）を著作物の例示として挙げている。一方、同法２条２項は、「この法律にいう『美術の著作物』には、美術工芸品を含むものとする。」と定めている。イ　本件模型原型は、いわゆる美術の範囲に属するものであることは明白であって、当事者においても争いのないところである。そこで、本件模型原型が「思想又は感情を創作的に表現したもの」といえるか否かを検討する。「思想又は感情を創作的に表現」するというときの創作性とは、表現が当該作者の何らかの知的活動の成果によるものであって、著作者の個性が現れていることをいい、必ずしも独創性が要求されるわけではない。他人の創作を模倣するにすぎないものや、たとえ他人の模倣ではないとしても、表現としてありふれたものであったり、表現方法が限定されているために誰が表現しても同じような表現となったりする場合には、作者の個性が現れているということはできず、創作性が否定される。
前記(1)の認定事実によれば、チョコエッグ（本件契約①ないし⑧）及びチョコエッグ・クラシック（本件契約⑬）に使用されているおまけの模型原型は、市販の図鑑等を参照して、実在する、あるいはかつて実在した動物（ツチノコを除く。）の形状、姿勢、毛並み、色彩、模様等を可能な限り細部まで実物に近づくように作成されたものであり、その制作過程では高度の模倣手段・技術を用いて作成されたものと認められ、出来上がった模型原型及びその複製物は、市販のお菓子のおまけとして頒布されるフィギュアとしては、実在し、あるいはかつて実在した動物（ツチノコもこれに準じて考えられる。）に極めて近いものになっていると認められる。しかしながら、このように、実在の動物の形状等を可能な限り写実的に模倣して制作される模型原型については、機械的に写真に撮影したとか、誰が作成してもほぼ同じような表現にならざるを得ないような類型的な表現方法によった場合と異なり、高度に写実的な動物の模型を制作するという表現手段の中に、様々な技術や工夫が用いられており、著作者の個性が現れた創作行為が存在することは否定できない。そうすると、本件契約①ないし⑧及び本件契約⑬において対象となった模型原型は、著作権法２条１項１号にいう「思想又は感情を創作的に」表現した成果物という面については、これを肯定することができる。また、妖怪シリーズ（本件契約⑨ないし⑫）の造形原型は、Ｅにおいて、古くから存在する百鬼夜行の妖怪にも示唆を受けて、リアルな形態の立体的な妖怪を各種制作したものであるが、既存の特定の絵画等をそのまま模して作成されたものとは認められず（そのような事実を認めるに足りる証拠はない。）、古来我が国でいろいろな画家等が描いてきた妖怪とそれ程違いがあるわけではないにしても、制作者の個性が現れていないとはいえないから、「思想又は感情を創作的に表現したもの」であること自体は、これを肯定することができる。一方、前記(1)エの認定事実によれば、アリス・コレクション（本件契約⑭）は、ルイス・キャロルの物語「不思議な国のアリスの冒険」「鏡の国のアリスの冒険」の挿絵としてジョン・テニエルが描いた線画を忠実に立体化させ、上記物語の内容に沿うように彩色されたものであって、出来上がった模型原型及びその複製物は、ジョン・テニエルの描いた挿絵（線画）を忠実に三次元の像としたものと認められる。なお、原告従業員が行った彩色と、ハリー・シーカーや英国マクミラン出版社の行った彩色との異同は不明であるが、アリス・コレクションはジョン・テニエルの描いた挿絵（線画）の雰囲気を三次元の像においても維持することを目的になされているため、その彩色はハリー・シーカー等のものと同様か、少なくとも挿絵の思想又は感情を超えて新たな思想又は感情を表現するようなものではなく、通常ジョン・テニエルの挿絵に彩色する場合になされるであろうありふれた彩色であると推測される。そうすると、アリス・コレクションにおける忠実な立体化やありふれた彩色によって制作された模型原型は、作者の何らかの個性が創作的に表現されているものと認めることはできない。
(3)ア　ところで、先にも触れたように、「美術の著作物」については、著作権法２条２項が「この法律にいう『美術の著作物』には、美術工芸品を含むものとする。」と定めている。同条項は、絵画、版画、彫刻等のような純粋美術のほかに、実用品であっても一品製作による手工的な「美術工芸品」が「美術の著作物」に含まれていることを明らかにしている。この点に関し、美術工芸品以外のいわゆる応用美術についても著作権法によって保護されるかどうかが問題になるところである。現行著作権法制定の経緯や、著作権法による保護と意匠法等の工業所有権法による保護との関係等に照らせば、著作権法上の前記条項は、実用に供され、あるいは産業上利用されることを目的とする美的な創作物、すなわち、実用品と結合された美術的著作物、量産される実用品のひな型として用いられることを目的とする美術的著作物、実用品の模様として利用されることを目的とする美術的著作物等、一般に応用美術の範疇に含まれるものについては、専ら美の表現のみを目的とするいわゆる純粋美術と同視できるような創作性、美術性を有するもののみを、「美術工芸品」に準じて、著作権法上の「美術の著作物」として著作権法による保護の対象とした趣旨であると解するのが相当である。
チョコエッグ、チョコエッグ・クラシック及び妖怪シリーズの模型原型は、まさに、上記のような大量に生産されるある種の実用品（おまけないし玩具）の模型原型（ひな型）としての性格を有するものであるから、著作権法上保護される著作物に該当するかどうかを判断するためには、著作権法２条２項の観点からの検討が必要である。
イ　そこで、本件のチョコエッグ、チョコエッグ・クラシックや妖怪シリーズの模型原型について、いわゆる純粋美術と同視できる創作性、美術性を有するかについて検討する。


まず、チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックの模型原型は、上記のとおり、高度の技術が用いられて、実在の動物を写実的に模したものであり、お菓子のおまけとして安価で広く頒布されるフィギュアとしては美的な価値も備えており、この種のフィギュアの蒐集家にとっては、その精巧さや種類の豊富さもあって、それなりに美的鑑賞の対象ともなり得ることは否定できないところである。しかし、動物を写実的に模すのに、制作者の技術や工夫が見られるといっても、大量に製造され安価で頒布される小型のおまけであるから、純粋美術の場合のような美的表現の追求とは異なり、一定の限界の範囲内での美的表現にとどまっていることも否定できないのであり、客観的にみて、一般の社会通念上、美的鑑賞を目的とする純粋美術に準じるようなものとまではいえない。したがって、チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックの模型原型は、著作権法２条２項の規定の趣旨に照らして、「美術の著作物」には該当しないものというべきである。なお、本件契約③の対象とされたツチノコについても、弁論の全趣旨によれば、未確認ではあるが日本の山野に棲息しているとして、だんだんその目撃談が紹介され絵にも描かれている「ツチノコ」を、これらの公刊物等を参照して制作された模型原型であると認められ、上記の動物の場合と同じく、大量に生産される小型のおまけの模型原型として制作されたものであり、その制作の内容に照らしてみても、純粋美術と同視し得るようなものとは評価できない。したがって、「ツチノコ」も、「美術の著作物」には該当しない。
次に、妖怪シリーズで制作された妖怪の模型原型は、想像上のものであり、実在するものではないものの、被告の製造販売に係る菓子等のおまけにするために全く新たに創作されたものではなく、前記(2)イでも述べたように、旧来から人々の間に語り継がれ、絵画等に表されてきたものを参照して、立体化したものである（「百鬼夜行」については、過去の文献である「百鬼夜行」に掲載された妖怪を立体化したものであることも認められる。）。しかるところ、本件模型原型は、旧来、絵画等に表されてきた妖怪と比較して、それらをそのまま模したものではなく、創作者の個性がそれなりに現れたものであるとは考えられるが、やはり、前述のチョコエッグ等と同じく、大量に製造され安価で頒布される小型のおまけのために製造された模型原型であるから、制作者の技術や発想において優れたものがあり、創作的表現がされているとしても、純粋美術の場合のような美的表現の追求とは異なり、一定の限界内での美的表現にとどまっているといわざるを得ない。したがって、妖怪シリーズのフィギュアの模型原型についても、客観的にみて、一般の社会通念上、美的鑑賞を目的とする純粋美術に準じるようなものとまではいえないから、「美術の著作物」には該当しないものというべきである。なお、妖怪シリーズのフィギュアも、上記のチョコエッグの動物フィギュアと同じく、細部にわたるまで細かな成形、彩色が行われており、それらは、模型制作上の技術が高いことをうかがわせるが、そのことは、必ずしも、純粋美術と同視できるような創作性の存在に直結するわけではない。
ウ　なお、量産品のひな型であっても、専ら美の表現を追求した純粋美術と同視できる創作性、美術性を有するものが存在することは否定し得ず、そのような創作性、美術性を有するものが存在したとすれば、それについて、量産品のひな型であるという理由によって、著作権法上の「美術の著作物」への該当性が否定されることはないというべきである。
しかし、前記イのとおり、本件各契約の対象となったフィギュアの模型原型は、そのもの自体に、純粋美術と同視できる創作性、美術性を備えているとは認められず、その故に著作物に該当しないというべきであって、量産品の原型であることによって直ちに著作物であることが否定されるものではない。原告は、量産されるものであっても著作物性が否定されるものではなく、本件模型原型には純粋美術と同視し得る創作性、芸術性があると主張するが、原告の主張は、リアルな模型原型を制作する技術力について述べるものにすぎない。技術力と創作性や芸術性は異なるから、原告の主張は失当である。(4)　よって、本件模型原型は、いずれも著作権法上の著作物性を肯定することはできない。
２　争点(2)（本件各契約の違約金支払規定は、被告が模型原型が著作物であり原告がその著作権を有しあるいは管理しているとの錯誤に陥っていたことを理由として、無効となるか）について
(1)　前記第２の１の前提事実並びに証拠（甲第１ないし第９号証、第１１号証、第１２号証の１、２、第１４、第１５号証〔甲第１５号証中被告作成部分についてはその存在のみ。以下同じ。〕、第１８、第１９号証の各１、２、第２０号証、第２２ないし第２６号証、第２９号証、乙第１号証、第６号証、第１９号証、第４３ないし第４６号証）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。なお、本件契約⑪及び⑭については、後記４及び５において詳述する。ア　被告は、卵型のチョコレートの中におまけの入った商品が売れているという話を聞き、試験販売したところ好評であったので、原告に動物の模型の製造を依頼し、その複製物を卵形のチョコレートに入れて販売する企画を立てた。これがチョコエッグの企画である。
チョコエッグの企画開発は、当時の被告の代表取締役であったＡと、Ａの長男で当時被告の常務取締役であったＢを中心として行われた。原告と被告の間の交渉は、原告側はＣが、被告側はＢが担当した。
Ｃは、「チョコエッグ」がこれまでにない新しい商品であるため、従来の子供向けのおまけではなく、大人も納得できるようなおまけにしたいと考え、模型の開発リスクを負担する代わりに、原告に自由に企画開発させて欲しいと申し出た上、模型原型を被告が買い取る方式ではなく、販売数に応じて被告がロイヤルティを支払う方式で行いたいと提案した。
Ｂは、被告においては従前から菓子とおまけを一体化した商品を製造販売しており、その際にはおまけの原型を数万円から数十万円で買い取る方式を採っていたが、Ｃの提案を踏まえ、ロイヤルティ方式の方が原告も模型原型の制作に熱心になるであろうとの判断の下、ロイヤルティ方式を採ることに合意し、Ａはこれを了承した。
模型原型は、前記１(1)ア記載の方法で制作された後、彩色されていないものと共に被告に渡された。被告は、海外の工場にて金型を制作して複製物を製造し、卵形チョコレートの中に入れて、商品として完成し、販売した。イ　原告と被告は、平成１１年９月、「日本の動物コレクション第１弾」として、動物２４種類の模型原型について、被告の報告する販売数量に応じたロイヤルティを支払う旨の契約（本件契約①）を口頭にて締結した。また、同年１２月には、別の模型原型について同様の内容による本件契約②を、さらに平成１２年２月には別の模型原型について同様の内容による本件契約③をそれぞれ口頭にて合意締結した。


その後チョコエッグの売行きが好調で販売数量が多くなったため、本件契約④以降は、原告と被告の間で契約書を取り交わすこととした。契約書には、前文に「甲（注記：原告）が著作権を管理又は所有する別紙記載の著作物（以下「本件著作物」という）を使用した別紙記載の商品（以下「指定商品」という）の製造、販売、または頒布について、以下の通り契約を締結する。」と記載され、また、原告が被告に対し「本件著作物」を使用した指定商品を製造、販売又は頒布することを独占的に許諾すること、独占的許諾に対するロイヤルティとして、希望小売価格に一定のパーセンテージ及び指定商品の製造数量を乗じた金額を支払うこと、支払方法は毎月末に製造数量を集計の上、翌月２０日に原告指定の金融機関口座に振り込む方法にて支払うこと、製造数量は集計した翌月１０日までに原告に報告すること、仮に実際の製造数量が報告数量を上回っていた場合には、契約の解除の有無にかかわらず、被告は原告に対し、上回っていた指定商品１個につき、ロイヤルティ単価の倍額の違約金を支払うことなどが規定された。なお、本件契約④以降に締結された契約の契約書は、本件契約⑪を除き、いずれも同様の条項が記載されている。
ウ　原告と被告は、さらに、妖怪や、ファンタジー物語で有名な「不思議の国のアリス」の登場人物等をおまけにして、菓子と一緒に箱に入れる商品シリーズ、すなわち妖怪シリーズやアリス・コレクションを企画した。妖怪シリーズについては、原告はその造形原型の制作をＥに依頼し、彩色を原告において行った後、完成した模型原型を被告に渡した。被告は、複製物を制作し、キャンデーと共に箱詰めして販売した。妖怪シリーズに関する原告と被告の間の契約は、それまでのチョコエッグにおける契約と同様、原告が被告に対し模型原型の複製物を使用した商品の製造等を許諾する代わりに、被告は一定のロイヤルティ単価に製造数量を乗じた金額をロイヤルティとして支払うこと、被告が報告する製造数量よりも実際の製造数量が上回った場合には、上回った数量分についてロイヤルティの２倍相当の違約金を支払うことなどを内容とする契約であり、本件契約④等で使用された契約書と同様の条項が記載された契約書が取り交わされた。アリス・コレクションについては、原告はその造形原型の制作をＦに依頼し、彩色を原告において行った後、完成した模型原型を元に複製品を製造し、被告の注文に応じて複製品を販売した。被告は、原告から渡された複製品をキャンデーと共に箱詰めして販売した。アリス・コレクションに関する原告と被告の間の契約にも、本件契約④等で使用された契約書と同様の条項が記載された契約書が取り交わされた。
エ　Ａは平成１３年４月に病気のため入院し、Ｂは、同年１１月に被告常務取締役の職を辞して退職した。その後、ＡやＢは本件各契約に関与していない。被告では、Ａ入院後からＧ及びＨも代表取締役となって業務を担当するようになり、平成１３年１０月には、Ａを会長、Ｇを社長、Ｈを副社長とする決議を行った。更に平成１５年４月には、Ａを相談役、Ｇを会長、Ｈを社長とする旨の決議がなされた。
Ａ及びＢが本件各契約に関与しなくなった平成１３年１２月以降も、被告は、本件各契約に関し、指定商品の製造数量を報告し、平成１４年３月までは毎月１０００万円以上、その後も相応のロイヤルティを原告に対して支払っていた。オ　平成１４年１月、英国マクミラン出版社の著作権につき我が国で独占的実施権を許諾されていると主張する株式会社サンモアは、被告に対し、アリス・コレクションのフィギュアが英国マクミラン出版社の著作権と株式会社サンモアの商標権を侵害するという理由で、製造販売の中止を要求した（乙第１号証）。被告は、独自に調査しあるいは弁護士を雇うなどして、上記要求に対応した。また、平成１４年５月ころ、Ｅは、被告との契約において模型原型制作費用の内金として受け取っていた２５０万円を、被告との制作請負契約を解約したことを理由に、返金した。被告は、被告とＥの間の契約では著作権に基づくロイヤルティ支払方式が採られておらず請負契約による模型原型の買取方式が採られていたことを知り、また、内部調査の結果、Ｅが妖怪シリーズの模型原型の制作者であることを確認した。
以上の過程において本件各契約における著作権の管理の問題や著作物性の問題が認識されたものの、被告は、原告に対し、本件各契約では、模型原型は著作物であり、原告に著作権あるいはその管理権があることを前提としていることについて改めて問い合わせたり、ロイヤルティ支払方式を採っていることや違約金支払規定について再考を促したりしていない。
カ　原告は、平成１４年８月３０日付け「契約解除通知書」（甲第１８号証の１）により、被告が指定商品の製造数量を大幅に上回る数量のカプセル入りフィギュアを製造していることなどを理由として、本件契約⑬を解除する旨の意思表示をした。これに対し、被告は、平成１５年１月６日付け「ご回答書」（甲第２０号証）で、原告の指摘する事実はないから、原告は本件契約⑬を解除することはできず、本件契約⑬は有効であるとの回答をした（なお、本件訴訟で被告は解除の効果を争っていない。）。このとき、被告は、本件契約⑬について、模型原型に著作物性が認められないことや原告が著作権を管理所有していないことなどの点について特に主張しなかった。
キ　原告が平成１５年８月２９日付けで製造数量を一部報告していなかったことなどを原因とする違約金支払請求を行ったところ（甲第１２号証の１）、被告は、平成１５年９月１８日付けで、模型原型は著作物ではなく、原告は著作権を管理所有していないから、本件各契約は錯誤により無効である旨主張した書面（甲第１４号証）を原告に送付した。


(2)　以上の認定事実によれば、原被告間の本件各契約において、ロイヤルティ支払方式が採られた理由は、模型原型が原告の著作物であることを前提に、その使用料を支払うという趣旨からそうなったものではなく、新たな商品開発を行うに当たり、いかなる模型原型を制作するか決する権限を原告に与え、販売数量の多寡による利益と不利益を原告へのロイヤルティに反映させ、原告に、より優れた模型原型を制作するように動機付けを与える趣旨であったというべきである。チョコエッグは予想以上に販売が伸び、そのため本件契約④以降は契約書を取り交わすことになり、当該契約書の前文には、模型原型が著作物であってその権利を原告が有していることが明記された。しかし、そうであるとしても、前記認定の契約当初からの経緯に照らすと、ＣとＢが、模型原型が著作物であり、その著作権を原告が有し又は管理していることを前提として、著作物の使用料としてロイヤルティを支払う方式を採ったとは考えられない。むしろ、模型原型が著作権法上の著作物に該当するか否かにかかわらず、原告がより優れた模型原型を制作し、それによって被告の菓子等の売上が増加した場合に、被告のみならず原告もそれによる利益を享受し得るようにする点に、ロイヤルティ方式を採る趣旨があったとみる方が、前記認定の原被告間の契約をめぐる経緯に合致するというべきである。さらに、契約書には、虚偽の数量報告をした場合には、報告しなかった数量分についてロイヤルティの２倍に相当する違約金を支払う旨の規定（違約金支払規定）が入れられたが、その趣旨は、ライセンシーによる報告数量の真実性を担保するため、予めロイヤルティよりも多い金額を違約金として定めたものと認められ、原告に著作権が帰属することからそのような違約金支払規定を置いたとは認められない。
以上によれば、本件各契約の違約金支払規定の合意において、模型原型が著作物であり、原告が著作権を有しあるいは管理していることが要素となっていたということはできない。したがって、本件模型原型に著作物性が認められないとしても、あるいは原告が著作権を有しても管理してもいなかったとしても、そのことをもって本件各契約、とりわけその中の違約金支払規定が、錯誤により無効となるものではない。
(3)　被告は、契約書において、模型原型を著作物とし、原告が著作権を管理所有していることが前文に明記されるとともに、違約金支払規定が加えられたことからすれば、本件各契約、その中でも違約金支払規定は、模型原型が著作物であって原告がその著作権を管理所有していることを、契約（合意）の本質（要素）とするものである、したがって、模型原型が著作物ではなく原告がその著作権を管理所有していない以上は、被告には契約（合意）の本質（要素）に錯誤があることとなるから、本件各契約、その中でも違約金支払規定は無効であると主張する。しかし、契約の本質（要素）は、契約書等の文言のみならず、当該契約が締結されるに至った過程等を踏まえて、当事者の合理的意思解釈から決定されるべきである（どんな些細な事柄であっても錯誤がある以上は無効が主張できるとすることは取引の安全性を著しく害することとなる。）。本件各契約における契約書において、模型原型が著作物であって、その著作権を原告が管理又は所有していることを根拠として、違約金支払規定が入れられたことをうかがわせる事情はない上、仮にこれが契約の本質（要素）となっていたのであれば、平成１４年１月のアリス・コレクションに関して第三者から著作権等の侵害であるとの指摘を受けたときに、あるいは同年５月の妖怪シリーズの造形師が被告との間ではロイヤリティ方式ではなく買取方式を採っていることが判明したときに、この点について原告に問い合わせるなどするはずのところ、被告はそのような行動を一切起こしていない。したがって、被告の主張は失当である。
３　争点(3)（本件各契約の違約金支払規定は公序良俗違反か）について(1)　証拠等により認定される事実は、前記２(1)記載のとおりである。なお、本件契約⑪及び⑭については、後記４及び５において詳述する。(2)　被告は、ロイヤルティ方式を採用したことにより原告が本件各契約によって多額の金員を得ていること、原告が造形原型を外注した場合には、外注先に支払う金額（制作費）と被告から受け取る金額との差額が大きいこと、にもかかわらず、更に原告が違約金としてロイヤルティの２倍相当額を受け取ることができるとするならば、その結果は暴利行為というほかないとして、本件各契約の違約金支払規定が公序良俗に反し無効である旨主張する。
しかしながら、違約金支払規定は、被告が虚偽の報告をした場合に限り適用されるものであるから、被告が虚偽の報告をしない限りこれを支払う必要はない。また、数量が正確に報告されることを前提として成り立つロイヤルティ支払方式が採られる場合、報告数量の正確性を担保するために虚偽報告の事実が判明したときにはロイヤルティの２倍以上の違約金を支払うとの合意をすることは合理的であり、また通常行われているものと推測されるから、ロイヤルティの２倍相当額の違約金を支払う旨の規定が暴利行為であるなどということはできない。なお、暴利行為として公序良俗に反すると評価されるのは、一方当事者の窮迫、無知、無経験などにつけ込んで、他方当事者が過度に不公正な取引を行う場合であるが、本件において被告は本件各契約締結前からおまけの原型に関する取引等を行っており、窮迫、無知、無経験等の状況にあったということはできないから、その点においてもロイヤルティ支払規定及びその適用が暴利行為であるということはできない。本件において原告が被告に対して膨大な違約金を請求しているのは、被告も認めるとおり被告が膨大な製造数量を原告に報告しなかった結果にすぎない。真実の数量を報告することを前提にするロイヤルティ支払方式に合意した上で、その真実報告義務に違反しながら、違約金支払規定及びその適用は公序良俗違反であるとする被告の主張は、到底採用できない。
４　争点(4)（本件契約⑪は有効に成立し、また、違約金に関する合意がなされているといえるのか）について
(1)　前記第２の１の前提事実並びに証拠（甲第６ないし第８号証、第１０号証の１及び２、第１２号証の１及び２、第１４号証、第２９号証、乙第１７、１８号証、第４５、４６号証）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。ア　本件各契約に関しては、被告においては当初よりＡとＢが中心となって企画開発しており、交渉担当窓口はＢであった。被告のその他の取締役では、Ｈがその販売に関与していた程度であった。
平成１３年４月１３日にＡが入院した後は、本件各契約に基づくチョコエッグや妖怪シリーズはＢを中心として企画開発され、契約はＢが中心となってＡの了解を得る形で締結されていた。


イ(ア)　被告は、本件契約⑨及び⑩に基づいて指定商品を販売したが、本件契約⑩の契約期間内に被告の販売流通過程におけるペナルティとして販売が打ち切られたため、大量のおまけ（模型原型の複製品）が余ることとなった。原告は、被告が余ったおまけを使用して「総集編」と名付けて別の商品として販売することにつき許諾しようとしたが、本件契約⑨については契約が終了していたため、改めて、平成１３年１０月１日付けで、次の趣旨の内容の本件覚書を被告との間で取り交わすこととした。
第１条（覚書の主旨）
以前製造及び販売した指定商品の再販売に際し、本件著作物の中に一部契約終了しているものも含まれるため、今回の製造数量（５万４０００個）に限り、これを販売又は頒布することを許諾する。なお、販売期間は、９種類の著作物に対する本契約が終了する平成１４年２月２８日までとする。
第２条（許諾地域）
被告が指定商品を製造販売又は頒布することができる地域は、日本国内に限るものとする。
第３条（対価）
原告は被告に対し、第１条の許諾に対するロイヤルティとして次の料率により計算した金額を支払う。
ロイヤルティ＝希望小売価格×３パーセント×指定商品の製造数量
第４条（支払方法）
被告は、製造数量を書面にて報告し、第３条に基づいてロイヤルティを計算し、これを翌月２０日に、原告の指定する金融機関口座に振り込む方法により支払う。
第５条（覚書の尊重）
本覚書は、原告被告双方の信頼関係に基づいて締結されたものであって、本覚書に定めのない事項が発生した場合、原告と被告は誠意をもって協議し、解決に当たるものとする。
なお、第１条の「指定商品」とは本件契約⑨及び⑩に基づき製造販売される商品（ただし商品名は異なる。）を、「９種類の著作物」とは本件契約⑩の対象となった模型原型を、「本契約」とは本件契約⑩を意味する。(イ)　本件契約⑨及び⑩には、本件覚書の第１条ないし４条と同様の趣旨の規定のほか、製造数量の確認、希望小売価格の変更、著作権の表示、商標及び意匠登録、品質管理、責任範囲、通知義務、権利譲渡などの禁止、機密保持、違約金、契約解除、期限の利益の喪失、合意管轄についての規定が、合計１９条ある。本件覚書には、本件契約⑨及び⑩の契約書にはあって本件覚書にはない規定の趣旨を排する旨の規定はない。
(ウ)　本件覚書の末尾には、甲欄に原告の本店所在地及び社名、代表取締役氏名が記名の上押印され、乙欄に被告の本件所在地及び社名、代表取締役氏名（Ａ）が手書きされた上、押印されている。
本件契約⑨及び⑩の契約書の乙欄と本件覚書の乙欄を比較すると、本件契約⑨及び⑩の契約書の被告の本店所在地、社名及び代表取締役氏名（Ａ）がゴム印等による記名であるのに対し、本件覚書の被告の本店所在地、社名及び代表者氏名はいずれも手書きである、本件契約⑨及び⑩の乙欄の印影は、被告の社長印と思われる印章によるものであるのに対し、本件覚書の乙欄の印影は、社長印ではない個人の印章によるものである点で相違する。
(エ)　Ｂが平成１３年１１月に被告を退職した後も、被告は、本件覚書に基づき、原告に対しロイヤルティとして５８３２円（６４８個分）を支払い、本件覚書が権限なき者によって作成されたから無効であるなどの主張をしなかった。ウ　Ｂは、平成１３年１１月１０日付けで被告取締役を辞任して被告を退職し、同月２２日に新たに株式会社エフトイズ・コンフェクト（以下「エフトイズ」という。）を設立した。エフトイズは、被告に対し、原告と被告の間の契約の仲介に入り、企画料の名目で金員をもらいたいと要求し、原告も、被告に対し、エフトイズに仲介させなければ、契約を続行しない旨述べた。これに対し、被告は、原告との契約はＢ個人が行ったものではなく、被告として行っていると主張し、原告及びエフトイズの要求を拒絶した。エ　原告は、平成１４年１２月３日付け「御通知書」（甲第１０号証の１）によって、チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシック（本件契約①ないし⑧、⑬）、妖怪シリーズ（本件契約⑨ないし⑫）、アリス・コレクション（本件契約⑭）について、報告された以上の数量が製造されていることが判明したことを理由にその違約金を請求し、また、平成１５年８月２９日付け「御通知書」（甲第１２号証の１）によって、再度違約金を請求した。これに対し、被告は、平成１５年９月１８日付けの「御回答書」と題する書面（甲第１４号証）において、本件各契約が錯誤により無効であることを理由として原告のロイヤルティ支払請求を拒絶しているが、その際に本件契約⑪が権限のない者によって締結されたから無効である旨の主張はしていない。
(2)　以上の認定事実によれば、次のようにいうことができる。ア　本件覚書は、被告が本件契約⑨及び⑩の指定商品の販売を打ち切られたことにより残った大量のおまけを、本件契約⑩の契約期間中、新しい商品として菓子と共に販売できるようにするために、対象となる模型原型とこれを使用した指定商品の製造販売期間を修正することを目的として、作成されたものである。Ｂは、この修正を行うことについて、特に被告から権限を得ていたわけでもないのに、Ａに許可を得ることなく、独断で行った。
本件覚書は、Ｂの独断で作成されたものであったが、被告はその後もこれが無効であるとの主張を行うこともなく、本件覚書に従って、製造数量を報告し、ロイヤルティを支払った。
したがって、Ｂに本件契約⑨及び⑩を修正する権限が与えられていたということはできないが、被告は修正後の本件覚書の内容を追認したというべきである。
イ　本件覚書には、ロイヤルティ支払規定や数量報告規定は存在するものの、違約金支払規定も、違約金の支払については本件契約⑨あるいは⑩の条項を適用する旨の規定もない。


しかしながら、本件覚書は、第１条「覚書の主旨」で、本件契約⑨及び⑩についての再発売であること、販売期間については「本契約が終了する平成１４年２月２８日まで」、すなわち本件契約⑩を本契約としてこれと同じ契約期間であることが明記されている上、その他には許諾地域、対価、支払方法についてしか定めを置いていない。このような場合には、本契約とされた本件契約⑩に合意されている規定は、これを排する旨の規定がない限り、本件覚書においてもそのまま適用することが前提とされていることが書面上も明らかというべきであって、本件覚書第５条の本件覚書に規定がない場合の誠実な協議とは、本件契約⑩を前提とする協議をいうと解すべきである。特に、違約金支払規定は、ロイヤルティ支払方式を採る場合に被告の製造数量の報告の真実性を担保するために必要な規定であるから、本件契約④以降その旨合意されながら、本件契約⑪において特に排除すべき必要性も認められない。
そうすると、本件覚書は、本件契約⑩の違約金支払規定を含めた各規定の適用を当然前提としているというべきであって、被告は、そのような契約としてこれを追認したというべきである。
(3)　被告は、本件覚書の署名押印が本件契約⑨や⑩の契約書の記名押印と異なることを理由に、また、本件覚書には違約金支払規定がないことを理由に、契約の成立、とりわけ違約金支払規定の合意の成立、追認を否定し、本件覚書がＢの偽造である旨、違約金支払規定は知らない旨述べる被告取締役らの陳述書（乙第４５、第４６号証）を提出する。
しかしながら、被告が本件覚書に基づいて製造数量を報告し、ロイヤルティを支払っていることからすれば、Ｂに本件覚書を締結する権限がなかったとしても被告においてこれを追認したというべきであるし、本件覚書が本件契約⑩を「本契約」と位置付け、本件契約⑨あるいは⑩が１９条によって構成されているのに対して本件覚書がわずか５条によって構成されていることからすれば、本件覚書に記載されていない点については本件契約⑩において規定されている内容が当然前提とされているというべきである。
５　争点(5)（本件契約⑭は有効に成立しているのか）について(1)　前記第２の１の前提事実及び証拠（甲第１ないし第７号証、第９号証、第１１号証、第１５ないし第１７号証、第２９号証、乙第１７、第１８号証、第４５、第４６号証）によれば、次の事実が認められる。
ア　原告と被告は、「不思議の国のアリスの冒険」等の挿絵を立体化したフィギュアを菓子と共に販売するアリス・シリーズを企画した。なお、原告と被告の契約は、従前よりＢが窓口となっていたが、Ｂは、入院等の理由によってＡから社長の肩書きを外して会長とした平成１３年１０月３日の取締役会の決議に反対し、平成１３年１１月１０日付けで被告の常務取締役を辞任の上退職し、同月２２日付けでエフトイズを設立した。
イ　原告は、アリス・シリーズについて、ロイヤルティを１個当たり小売価格の３パーセント、契約期間を平成１３年１１月２２日から平成１４年１１月２１日、製造数量を毎月末に集計の上、翌月１０日までに原告に報告し、翌月２０日までにロイヤルティを算出の上支払うこと、仮に報告した数量よりも実際の製造数量が上回っている場合には上回った分についてはロイヤルティの２倍相当額の違約金を支払うことを内容とする、平成１３年１１月２２日付けの契約書（甲第１５号証。以下「本件アリス契約書」という。）を作成し、被告に送付した。なお、同契約書の内容は、基本的には本件契約④以降で取り交わされた契約書の内容と同様である。
ウ　本件アリス契約書は、乙欄に、被告の本件所在地、社名及び代表取締役氏名（Ａ）が手書きされ、押印された状態で、原告に返送された。本件アリス契約書の乙欄と、本件契約④の契約書等（甲第１ないし第７号証、第９号証、第１１号証）の乙欄を比較するならば、後者においては、被告の本店所在地、社名及び代表取締役氏名がゴム印等による記名であるのに対し、本件アリス契約書の被告の本店所在地、社名及び代表取締役氏名はいずれも手書きである、本件契約④の契約書等の乙欄の印影は、被告の社長印と思われる印章によるものであるのに対し、本件アリス契約書の乙欄の印影は、社長印ではなく個人印と思われる印章によるものである、という点で相違する。
本件アリス契約書の乙欄の署名押印と、本件覚書の乙欄の署名押印は、同じである。
エ　本件アリス契約書には、契約期間が平成１３年１１月２２日から平成１４年１１月２１日まで、とされていたが、平成１４年５月までに、被告はアリス・コレクションを３０４万個製造し、原告に対し、ロイヤルティとしてその一部分を支払った。
また本件契約⑭では、アリス・コレクションが新しい企画であったことから、原告において販売が伸びなかった場合のリスクを負うために、模型原型の複製物を原告が製造し、被告の注文に応じてこれを納品することとなっていた。原告は、複製物の製造について平成１４年１１月２７日に７９６万５０００円及びその消費税分を請求し、被告は平成１５年３月３１日に８３６万３２５０円を支払った。
原告は、平成１４年１１月２７日、被告に対し、ロイヤルティ１５９万３０００円と消費税分７万９６５０円を請求したが、被告はこれに対してロイヤルティ等を支払おうとしなかった。被告は、原告に対し、本件訴訟提起前に、支払わない理由は本件アリス契約書（甲第１５号証）が権限のない者によって作成されたからであるとの説明等をしたことはない。
(2)　以上からすれば、次のようにいうことができる。アリス・コレクションの企画は、従前どおり原告側はＣが、被告側はＢが担当して交渉を進めていたが、本件アリス契約書を取り交わす段階で、被告側の経営権問題等が生じＢが被告を退職することとなった。
Ｂは、アリス・コレクションに関する契約を締結する権限がないにもかかわらず、原告から送付されてきた、自らが被告常務取締役を辞任し被告を退職した後であるが契約期間開始日である平成１３年１１月２２日付けの本件アリス契約書に、被告の本店所在地、社名及び代表取締役氏名を記載して押印した。被告は、Ｂが被告を退職した後も、本件アリス契約書が有効に成立していることを前提として、１６６４万７０００円（３０４万個の製造個数のうち、被告がロイヤルティを支払った額）を支払い、また、アリス・コレクションに入れる複製物の製造制作費として８３６万３２５０円の金額を支払った。したがって、本件アリス契約書は権限のないＢによって作成されたものの、被告はこれを追認したというべきである。


(3)　被告は、本件アリス契約書が権限なき者によって作成されたから無効であると主張し、本件アリス契約書はＢによって偽造された旨述べる被告取締役らの陳述書（乙第４５、第４６号証）を提出している。しかしながら、その後の被告の言動からすれば、被告は、Ｂが独断で締結した本件契約⑭を追認したことが明らかであるというべきである。
６　争点(6)（未払のロイヤルティ・違約金等の額）
(1)　ロイヤルティについて
ア　本件契約①ないし③
(ア)　本件契約①ないし⑤に関し、被告が原告に対してその数量を報告していなかった個数は１０８６万４０１６個であることは当事者間に争いはないが、そのうち、本件契約①ないし③の個数がどれほどかについては証拠上必ずしも明らかではない。この点、甲第２４号証によれば、本件契約①ないし③の報告数量は６４２万１３６０個（甲第２４号証の「チョコエッグ１個入り」、「チョコエッグ２個入り」及び「チョコエッグバラ」の欄に記載されたものは、契約期間から本件契約①ないし③に基づくものと認められる。）であり、本件契約④及び⑤の報告数量は２７６１万２０８０個（甲第２４号証の「チョコエッグ日本の動物」及び「チョコエッグ（パルコ）」欄に記載されたものは、契約期間から本件契約④及び⑤に基づくものと認められる。）であるから、本件契約①ないし⑤における、本件契約①ないし③の割合は、１８．８７％であると認めることができる。したがって、本件契約①ないし⑤における未報告数量１０８６万４０１６個のうち、本件契約①ないし③の未報告数量は２０５万００４０個（小数点以下四捨五入。以下同じ。）というべきである。
ところで、本件契約①ないし③の場合、ロイヤルティは販売数量を基準とするところ、上記未報告数量は製造数量であるから、その結果をそのまま本件契約①ないし③のロイヤルティ算定式に算入することに疑義がないわけではない。しかし、製造数量と販売数量は製造数量の方が多いことは明らかであるところ、被告は本件契約①ないし③に関し、製造した指定商品の在庫が残っている旨主張もせず、製造数量が販売数量となることについて争っていない。チョコエッグの売れ行きが良かったとのＣ及びＨの陳述書等（甲第２３号証、第２９号証、乙第４５号証）からすれば、製造したものはすべて販売されたものと推認することができる。したがって、本件契約①ないし③の前記未報告数量を基準として同契約のロイヤルティ算定式により算出した結果、本件契約①ないし③における未払ロイヤルティは７６８万７６５０円となる。
(イ)　被告は、本件契約①ないし③の未報告数量は２５６万７０５６個であると主張し、その根拠として生産数、申告数、実販売数の一覧表（乙第１４号証）や確認の文書（乙第１５、第１６号証）を提出する。しかし、本件契約①ないし③についてはロイヤルティの請求しかされておらず、本件契約④及び⑤については違約金の請求がなされていることからすれば、被告の主張は被告にとって有利な主張であるから、乙第１４ないし第１６号証の合計数等を導く根拠となった書類が提出されない以上、その内容を信用することはできない。
イ　本件契約⑭について
原告が、本件契約⑭に基づき平成１４年５月までに３０４万個のアリス・コレクションを製造し、被告に引き渡したものの、被告がそのうち２６万５５００個についてはロイヤルティが支払われていないこと及びアリス・コレクションのロイヤルティは小売価格（２００円）の３％であること、したがって、未払ロイヤルティは１５９万３０００円であることについて、当事者間に争いはない。
ウ　合計
上記アとイのロイヤルティの合計額は９２８万６５０円である。
(2)　違約金
ア　本件契約④及び⑤について
本件契約④及び⑤の未報告数量は、前記(1)ア(ア)によれば、１０８６万４０１６個－２０５万００４０個（本件契約①ないし③の未報告数量）＝８８１万３９７６個である。
したがって、本件契約④及び⑤における違約金算定式により算出すると、違約金は６６１０万４８２０円となる。
イ　本件契約⑥及び⑦について
本件契約⑥及び⑦の未報告数量が８４７万９２９５個であること及び違約金算定式には争いがない。その結果、本件契約⑥及び⑦における違約金は６３５９万４７１２円となる。
ウ　本件契約⑧について
本件契約⑧の未報告数量が２２万９５３６個であること及び違約金算定方式には争いがない。その結果、本件契約⑧における違約金は２７５万４４３２円となる。
エ　本件契約⑨及び⑩について
本件契約⑨及び⑩の未報告数量が３６万１８００個であること及び違約金算定方式には争いがない。その結果、本件契約⑨及び⑩における違約金は、６５１万２４００円となる。
オ　本件契約⑪について
本件契約⑪の未報告数量が５万１９１０個であることに争いはない。本件契約⑪には本件契約⑨及び⑩と同様の違約金支払の合意がなされていると解されることは、前記４記載のとおりである。
したがって、本件契約⑪における違約金は９３万４３８０円である。
カ　本件契約⑫について
本件契約⑫の未報告数量が６３万１５６８個であること及び違約金算定方式には争いがない。その結果、本件契約⑫における違約金は７５７万８８１６円となる。
キ　本件契約⑬について


(ア)　前記第２の１の前提事実（(2)ウ(イ)）及び証拠（甲第１１号証、第１８、第１９号証の各１、２、第２０号証、第２９、第３０号証、乙第７号証、第５０号証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。ａ　本件契約⑬においては、被告は、指定商品（チョコエッグ・クラシック）を製造した段階でその個数を原告に報告することとなっていた。ｂ　被告は、原告に対し、平成１４年８月５日付け「チョコエッグ・クラシックの再販に関して」と題する報告書（乙第７号証）により、同月２日現在、チョコエッグ・クラシックの在庫数が１万９２４５ケース（１ケースには、チョコエッグ・クラシックが８０個入っているため、１５３万９６００個となる。）であると述べた上で、本件契約⑬は平成１４年９月９日で終了することとなっているが、その後も在庫のチョコエッグ・クラシックを販売したいとの意向を伝えた。これに対し、原告は、平成１４年８月３０日付け「契約解除通知書」（甲第１８号証の１）によって、本件契約⑬を解除する旨の意思表示をし、同通知書は翌３１日に被告に到達した。
ｃ　なお、被告は、本件訴訟において、３０万７７１２個に対するロイヤルティが発生している事実及びこれについてロイヤルティを支払う意思がある旨主張した。
(イ)　以上によれば、平成１４年８月５日付け報告書に記載されていたチョコエッグ・クラシック１５３万９６００個のうち、少なくとも３０万７７１２個については製造されていながら原告に報告されていなかったものであり、違約金支払規定適用の対象となる個数ということができる。
したがって、本件契約⑬において発生する違約金は、この個数を基に本件契約⑬の違約金支払規定の式で算出した２９５万４０３５円であると認められ、これを超える違約金支払義務が発生したことを認めるに足りる証拠はない。(ウ)　原告は、被告の本件各契約における虚偽報告の実態等にかんがみれば、平成１４年８月５日付け報告書に記載された在庫数はすべて未報告数量と考えるべきであると主張する。しかし、本件契約⑬では製造段階で数量を報告することになっているため、在庫品の中には既に原告に数量を報告し、そのロイヤルティを支払っているものが含まれることは充分考えられる上、被告の本件各契約における虚偽報告の実態等を前提とするとしても、製造数量を報告していないものについて、個数を明らかにした上で契約期間を延長してでも販売したい旨述べたとは考えられず、在庫数量がすべて未報告数量であるということはできない。(エ)　なお、被告は、当初より報告していないものはあるが原告の主張する数量とは異なること、原告の主張する根拠が明らかになれば一部認める余地があることを主張し（平成１５年１２月４日付け準備書面(1)）、数量を明らかにするようにとの裁判所の度重なる求釈明に対しようやく３０万７７１２個が未報告数量であると主張した（平成１６年７月２７日付け準備書面(12)）。しかるに、平成１６年９月９日の弁論準備手続期日において、乙第６９ないし第７２号証を提出し、これを根拠として本件契約⑬に関しては製造数量はいずれも報告済みであり、ただ本件契約⑬が解除された後に製造したものがあるにすぎない、しかし契約解除後である以上は報告義務がないとの主張をした。
上記の訴訟経過にかんがみれば、被告が平成１６年９月９日の弁論準備手続期日（この期日に弁論準備手続期日を終結することは、あらかじめその前の弁論準備手続期日でも確認し、調書にも記載しているところである。）においてなされた上記主張は、被告の故意又は重大な過失により時機に後れて提出された防御方法であり、訴訟の完結を遅延させることになるというべきであるから、民事訴訟法１５７条１項によりこれを却下する。
ク　合計
以上のアないしキの違約金の合計は１億５０４３万３５９５円となる。
(3)　消費税
ア　ロイヤルティに関して消費税分が外税方式で加算されることとなっていたことは、当事者間に争いはない。しかし、違約金に関しては当事者間に争いがあるので、検討する。
イ　消費税とは、国内における事業者が行った資産の譲渡等に課されるところ（消費税法４条１項）、「資産の譲渡等」とは「事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸し付け並びに役務の提供」であり（同法２条１項９号）、「対価の額」とは「対価として収受し、又は収受すべき一切の金銭又は金銭以外の物若しくは権利その他経済的な利益の額」（同法２８条１項）とされる。ロイヤルティの支払は「資産の譲渡」や「役務の提供」に対する対価に該当するが、本件各契約における違約金は、前記２(2)で認定したような違約金支払規定が置かれた趣旨に照らすと、資産の譲渡等に対する対価的性質を有するものとはいえないと解される。ウ　また、財産等の取引があった場合にどちらが消費税分を負担することになるかは、契約上の規定がない場合、契約当事者の合理的意思解釈によって定まるというべきである。
本件各契約では消費税の負担に関する規定はないが、ロイヤルティの支払に関して規定がなくとも消費税分を外税方式で譲受人である被告が負担することに争いがないのは、消費税制度が周知されていることと、通常の取引では消費税相当額を譲受人において負担することが前提となっているとの慣行によるものと考えられる。しかしながら、本件各契約における違約金は、資産の譲渡ないし役務の提供の対価とはいえない性質のものであるし、仮に消費税が課される対象となり得るとしても、原告と被告の間で、それをどちらが負担するかについての合意がなされたとは認められない。
エ　そうすると、本件各契約において、ロイヤルティについては消費税分を外税方式で加算することは認められるが、違約金について消費税分を加算することは認められない。
(4)　遅延損害金の起算日
ア　前記第２の１の前提事実及び証拠（甲第１ないし第９号証、第１０号証の１、２、第１１号証、第１２号証の１、２、第１４ないし第１６号証）によれば、次の事実が認められる。
(ア)　本件各契約では、被告は、販売あるいは製造数量を毎月末に集計し、翌月１０月までに原告に書面で報告し、また翌月２０日までに報告した数量を基に各契約所定の計算式で計算したロイヤルティを原告に支払うこととされていた。


(イ)　原告は、平成１４年１２月３日付け「御通知書」（甲１０の１）において、国税庁の税務調査において被告が原告に対して虚偽の製造数量報告を行っていたことが判明したこと、原告において被告が税務署に対して提出した資料を精査した結果、チョコエッグ、妖怪シリーズ（本件契約①ないし⑫）ほかについて相当数の未報告数量があったことを記載し、各契約における違約金支払規定の算定式に基づいて算出された違約金１億６３５９万６６２８円について、同書面到着後１週間以内に通知人（原告）代理人の銀行預金口座に送金するよう求めた。上記「御通知書」は平成１４年１２月４日に被告に到達したが（甲第１０号証の２）、１週間後である同月１１日を過ぎても、被告から未報告数量分の違約金が支払われることはなかった。
(ウ)　原告は、平成１５年８月２９日付け「御通知書」（甲第１２号証の１）において、前記(イ)のうち、アリス・コレクション分を引いた違約金１億６２８５万４８６０円の支払を求め、また、本件契約⑬についてはロイヤルティ７２５万５６８０円の支払を請求し、違約金支払規定の適用については留保すると記載した。同「御通知書」は、平成１５年９月１日に被告の訴訟代理人弁護士の元に到達した（甲第１２号証の２）。
被告はこれに対し、平成１５年９月１８日付け「御回答書」（甲第１４号証）で上記の原告のロイヤルティ及び違約金の請求を拒絶した。原告は、平成１６年７月２７日の弁論準備手続期日において、本件契約⑬について違約金を請求する旨主張した（訴訟上顕著）。(エ)　原告は、平成１４年５月までに、アリス・コレクションについて模型原型を製造し、被告の発注数に応じて複製を作成し、被告に引き渡していた。被告はそのうち２６万５５００個分のロイヤルティを支払わなかった。原告は、平成１４年１１月２７日を売上日とする、１５９万３０００円及び消費税７万９６５０円の支払を求める請求書を、被告に送付した。
イ　以上の認定事実によれば、次のようにいうことができる。本件各契約は、ロイヤルティについては支払期限が契約上明らかにされている（販売・製造の翌月２０日まで）から、当該期限の到来により、被告は遅滞に陥ることになる。しかし、違約金については、特にその支払期限が契約上明らかにされていないことから、期限の定めのない債務として、履行請求により遅滞に陥るというべきである。
本件契約①ないし⑫について発生したロイヤルティ及び違約金は、平成１４年１２月３日付け「御通知書」により到達後１週間内に支払うことが求められ、同通知書は翌４日に被告に到達しているから、ロイヤルティ支払債務については、平成１４年１２月より前の本件各契約の各履行日から遅滞に陥っており、違約金支払債務は同通知書に記載された期限である平成１４年１２月１２日以降遅滞に陥ったということができる。そして、原告は、本件訴訟において、本件契約①ないし③のロイヤルティ（７６８万７６５０円及び消費税３８万４３８３円の合計８０７万２０３３円）及び本件契約④ないし⑫の違約金（合計１億４７４７万９５６０円）の合計１億５５５５万１５９３円について、平成１４年１２月１２日以降の遅延損害金を請求している。
本件契約⑬について発生した違約金（２９５万４０３５円）について、原告は平成１６年７月２７日の弁論準備手続期日において初めて請求の意思を明らかにした。したがって、被告は、平成１６年７月２８日より、違約金支払債務について遅滞に陥る。原告は、被告はロイヤルティ支払時期と同時期より遅滞に陥ると主張するが、支払期限の定まっているロイヤルティと定まっていない違約金とを同様に考えることはできない。
本件契約⑭について発生したロイヤルティ（１５９万３０００円と消費税分７万９６５０円の合計１６７万２６５０円）については、被告は遅くとも平成１４年６月２０日までに原告に対して支払うべきところ、原告はこのロイヤルティについて、平成１４年１１月２８日以降の遅延損害金を請求している。７　争点(7)（原告の不当利得の成否及び被告の損失）被告は、原告に対し、妖怪シリーズ及びアリス・コレクションについて、錯誤（被告は模型原型が著作物であり、原告が著作権者又は著作権の管理者であることを信じて契約を締結したが、模型原型が著作物ではなく、原告が著作権者又は著作権の管理者ではなかったことは、契約の錯誤に該当する）あるいは暴利行為（制作費の数倍のロイヤルティを取得し、また制作者と被告の間に立って多額の利ざやを稼いでいること）などから、既に被告が原告に対して支払った妖怪シリーズとアリス・コレクションに関するロイヤルティ金額から、模型原型について妖怪シリーズの造形師であるＥ及びアリス・コレクションの造形師Ｆに支払ったであろう制作費の２倍の金額を引いた残金について、原告の不当利得に該当するとして返還請求している。
しかしながら、本件各契約では、模型原型が著作物であることや原告が著作権者又は著作権の管理者であることは契約の要素となっておらず、したがって、仮にこの点に何らかの錯誤があるとしても、そのことをもって本件各契約が無効となることはないことは、前記２で述べたとおりである。
また、買取方式とするかロイヤルティ方式とするかは当事者の意思に原則として委ねられており、その他本件でロイヤルティ方式が暴利行為に該当するといえるような事情（原告が被告の窮迫、無知、無経験等につけ込み、過度に不公正な取引を行っていると認めるに足りる事情）は認められないことから、本件契約を暴利行為として民法９０条により無効とすることができないことは、前記３で述べたとおりである。
したがって、被告による不当利得の主張は理由がなく、被告の反訴請求は失当である。
８　よって、原告の本訴請求は、主文第１項の限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却し、被告の反訴請求は理由がないからこれを棄却し、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱　　寿　　美
(別紙）
指定商品製造数量対比表


【主文】被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
【理由】（犯行に至る経緯等）
１被告人と事件関係者らとの関係
被告人は，ａ省出身の中国人であるが，平成１０年ころ本邦に密入国し，平成１１年１１月ころ，パチンコ台に不正なロム（以下「裏ロム」という。）を取り付ける目的でパチンコ店に侵入した建造物侵入罪により，平成１２年１月３１日，ｂ地方裁判所で懲役１年，執行猶予３年の判決を受け，同年２月ころ中国に強制送還された。しかし，同年６月下旬ころ，再び本邦に密入国し，Ｃら中国人の仲間とともにパチンコ台に裏ロムを取り付けるなどの違法行為を行って報酬を得て生活していたが，同年１１月ころ，同人を介して同郷の中国人のＢと知り合い，親交を重ねるようになった。Ｂも，被告人と同じように裏ロムの取付けなどの違法行為を行っていたが，被告人は，同人を介して，中国人のＡやＥと知り合い，その後，中国人のＤ，Ｆ及びＧらとも知り合いとなった。ＡとＢは，同郷の出身で，中国にいたときから互いの妻を通じて知り合いの間柄であった。被告人は，平成１３年８月ころから，岡山県内などで，中国人のＨやＩらとともに，裏ロムの取付けなどの違法行為を行い，報酬として得た金銭で生活していたが，やがて同年１１月に上京し，その後は，東京都内や埼玉県内の友人方を転々として生活していた。一方，被害者は，ａ省出身の中国人であるが，平成１０年ころ本邦に密入国し，いったん帰国した後，平成１３年７月ころ再び本邦に密入国し，同年８月ころから，中国人のＫを店長として，埼玉県ｃ市所在のｄビル４階で「ｅ麻雀館」を経営し，客にトランプ賭博をさせるなどして違法に金銭を稼いでいたが，それだけにとどまらず，裏ロム工作グループとも関わりをもつなど，違法行為を行っていた中国人グループと深い関係を有していた。「ｅ麻雀館」は不法入国した中国人らのたまり場になっており，Ｂも，ここを訪れて被害者と一緒に賭博をしたことがあり，被告人も，Ｂに連れられてこの店を訪れたことがあり，被害者の顔を知っていた。同年１２月２０日ころ，被害者は，Ｂの友人のＣ，Ｄ及びＥらとトランプ賭博をしてこの３名を大敗させ，それぞれに数百万円以上の借金を負わせて，ＣやＤに借用書を書かせるなどしていた。そして，翌平成１４年１月２日ころにも，被害者は，Ｅらを再びトランプ賭博に誘うなどし，同人らに対する借金の取立てを同人らの友人であるＢに任せるとともに，Ｃから借金のかたとして高級腕時計を取り上げていた。一方，賭博で負けて借金を負わされたＣらは，その金額があまりにも多額であったためこれを支払うことができず，被害者に取り上げられた高級腕時計だけでも返して欲しいと友人のＢに依頼していた。
２被害者の殺害を共謀した状況
ところで，被告人は，平成１４年１月４日夜，ＡやＢら友人や，Ｊら他の中国人とともに，東京都ｆ区にある中華料理店「ｇ」で飲食し，その後店を換え，Ｆも合流してチャイナパブ「ｈ」で飲酒をし，更に翌５日午前１時前ころ，埼玉県ｃ市所在のｉビル６階にあるスナック「ｊ」に場所を換えて飲酒していたところ，同日午前１時３０分ころ，途中，一人別行動を取って「麻雀館」へ出掛けて行ったＢが現れて，憤激した表情で，「被害者に侮辱された。被害者はおれに大変失礼なことを言った。被害者は，おれに『おまえが連れてきた友人は，みんな貧乏人ばかりだ。金のないやつばかりだ。おまえの友人は，いい加減なやつばかりだ』などと言った。被害者は，おれの知らない間に，おれの同意を得ずに，Ｅの金をだまし取った。Ｅは１０００万円くらい金をだまし取られた。被害者は，ＣやＤからも大金をだまし取った。Ｃを連れ出して，腕時計を奪ったりもした」などと言い，さらに，被害者をやっつけるとか，仕返しをするなどという意味の言葉を口にしたことから，これを聞いた被告人とＡも，憤慨し，口々に「やろう，やろう」「おれも手伝いますよ」などと言ってこれに同調した。そして，被告人は，「私の家に物があるから，物を取ってくる」などと言って，けん銃を持ってくることを提案するとともに，被害者には配下の者が何人もいることから，人数をそろえたほうがいいと思い，仲間のＨに電話をかけて加勢を求めたが，断られたため，結局，３人で被害者に仕返しをすることにした。
被告人は，その場で，Ｂからけん銃を持ってくるように指示されたため，いったん「ｊ」を出て，紙袋に入った適合実包の装てんされた口径７．６２ミリメートルの中国製５４式自動装てん式けん銃１丁（本件けん銃）を用意して戻ってきたが，店の前で，このけん銃をＢに手渡そうかどうしようかためらっていたものの，Ｂから「けん銃はまだか」などと電話で催促されたため，店内に入り，このけん銃が被害者を殺害するのに使用されることがあることを予見しながら，紙袋に入ったけん銃をＢに手渡し，ここに，被告人，Ａ及びＢは，このけん銃を用いて，被害者を殺害する共謀を遂げた。
その後，被告人は，Ｂ及び本件けん銃をズボンのベルトに挟んで所持したＡとともに，同日午前３時３０分ころ，３人で「ｊ」を出て，ｄビル４階の「ｅ麻雀館」に向かった。Ａは，Ｂの指示で，被害者を店外に誘い出し，階段を上って同ビル６階エレベーター前の階段踊り場へ連れ出したが，Ａが，被害者に対し，「同じａ省の仲間なのに，なんでギャンブルによって相手をだますのか」などと詰問していたところ，階段を駆け上がってきたＢが，「ばかやろう」などとののしって，右手に持ったビール瓶でいきなり被害者の頭部を殴打したので，被害者とＢの間でつかみ合いが始まり，二人はその場に倒れ込み，Ｂは被害者に押さえ込まれた。Ａは，本件けん銃を取り出して右手に持って準備していたが，被害者に押さえ付けられたＢが，Ａに向かって「早く，撃て，撃て」と命じたことから，Ａは，Ｂに当たらないようにするために左手にけん銃を持ち替えて，被害者の後頭部に銃口を向けてねらいを定めた。
（罪となるべき事実）


被告人は，以上のような経緯で，被害者に愚ろうされたとして憤激したＢに同調し，被害者を射殺することになることを予見しながら適合実包の装てんされた本件けん銃を用意し，被害者をけん銃で射殺しようと企てたＢ及びＡと共謀の上，第１平成１４年１月５日午前３時４０分ころ，埼玉県ｃ市所在のｄビル６階エレベーター前の階段踊り場において，被害者（当時３２歳）に対し，Ａが，殺意をもって，法定の除外事由がないのに，所携の本件けん銃を被害者の頭部に向けて弾丸１発を発射し，左側後頭部に命中させて左眉毛内端部を貫通させ，よって，同日午前８時２０分ころ，同市所在のｃ市立医療センターにおいて，同人を頭部の貫通銃創による頭蓋内損傷により死亡させ，もって，不特定又は多数の者の用に供される
場所においてけん銃を発射して同人を殺害し，
第２法定の除外事由がないのに，同日午前３時４０分ころ，前記ｄビル６階エレベーター前の階段踊り場において，前記けん銃１丁をこれに適合する実包２発と共
に携帯して所持し
たものである。
（事実認定の補足説明）
被告人は，本件公訴事実第１の事実について，被害者を殺害することを共犯者らと共謀したことはなく，同第２の事実についても，けん銃を所持したことはないと述べて弁解し，弁護人も，被告人の弁解供述に依拠して，公訴事実第１及び第２のいずれの事実についても，被告人が共犯者らと共謀した事実はないから，被告人は無罪であると主張するので，以下，当裁判所が判示事実を認定した理由を補足して説明する。
１関係証拠によれば，動かし難い事実として以下の事実が認められる。(１)被告人，Ａ及びＪらが，平成１４年１月５日午前１時ころから「ｊ」で飲酒していたところ，午前１時３０分ころ，Ｂが同店に現れ，憤激した表情で，被害者から愚ろうされたことや，被害者がＣ，Ｄ，Ｅの３名から金をだまし取ったことな
どを被告人らに話したこと，
(２)その際，Ｂは，「被害者に対して『算帳』（スワンツァン）する」というａ語を使い，その言葉には，客観的には「勘定をする」「決算する」という意味のほかに，「仕返しをする」「方を付ける」という意味があること，(３)被告人は，Ｂに対して，他人に行かせようと言って，裏ロムグループの仲間であったＨに電話をかけて，同人やその仲間に来てもらおうとしたが，断られたこ
と，


(４)被告人は，Ｂから，けん銃を持ってくるように言われて，「ｊ」を出て，本件けん銃を用意したが，本件けん銃は，口径７．６２ミリメートルの中国製５４式自動装てん式けん銃であり，本件犯行に供されて，現実に発砲されるまでの間に，更に実包が装てんされたり，逆に装てんが解除されたことはなく，被告人は，店の前で，直ちにＢにけん銃を手渡すことをためらったものの，同人から何回も電話で催促されたため，意を決して，店内に入り，同人にけん銃を手渡したが，同人とＡがけん銃の取り合いをして，昀終的にはＡがこれを携えて，被告人ら３名は同店を出て，順次，「ｅ麻雀館」のあるｄビルに向かったこと，「ｊ」の店内では，被告人やＡ，Ｂとの間で役割分担に関する話は出ていなかったこと，(５)ｄビル６階の階段踊り場で，Ａは，被害者の後頭部にねらいを定め，けん銃を１発発射したが，その直後に，Ｂから，「もう１発やってやれ」などと言われたものの，Ａは「もう死んでる。もうやらなくていいよ」などと答えたこと，(６)ＡとＢは，エレベーターで６階から下りて被告人と合流し，タクシーで逃走したが，Ｂは，被害者について「必ず死なせないといけない。家来はいっぱいいるから，もし，死ななかったら，その部下たちを使って我々に仕返しをしてくると困る」などと言っていたこと，また，事件後，被告人は，Ａに対し，「自分にも責任がある」と言ったことがあり，中国に帰国したＢは，他人を介して，Ａの妻に５００万円を手渡し，更に２００万円を支払う約束をしていたこと。２以上の事実を前提にして，関係人の供述を検討する。(１)実行犯であるＡは，当公判廷において，要旨，以下のとおり供述している。すなわち，平成１４年１月５日午前１時か２時ころ，「ｊ」にＢが来て，被告人のそばに座った，店内にホステスはいたが，しばらくするといなくなり，Ｂの声ははっきり聞こえた，Ｂは，酒を飲み，被告人と話をしていたが，そのうち，友人が，被害者の店でインチキなことをされて数千万円のお金をだまし取られた，時計も奪われた，友人のために時計を返してもらおうと頼んだが応じてくれず，メンツを潰されたとか，友人が被害者に殴られたとか，本当に悪いやつだなどと怒り出し，「ばかやろう」とののしり，ａ語で「做了」（ツォール）と言った，この言葉は，白黒はっきりさせるとか，必ず痛い目に遭わせるという意味で，一番重く考えるならば，殺すという意味も含む，Ｂは「殺す」とはっきり言ったわけではないが，Ｂの口調や様子から，多分，相手を殺すという気持ちをもっていたと思う，Ｂは，「算帳」（スワンツァン）という，はっきりさせるとかケリをつけるという意味の言葉も使っていたが，事情を聞きに行こうとか，人を使おうという言葉は使わなかった，報酬の約束の話はなかったが，自分も，被害者が本当に悪い人間で，Ｂがメンツを潰されたことに怒っていたので，Ｂに対して「おれも手伝ってやるよ」と言った，自分は被害者を殺そうという気持ちになっていなかったが，Ｂが本当にやっつけに行くのであれば，殺すことも含め，どんな手伝いでもしようと考えていた，被告人も怒っており，「可以」（エーサイ）という「いいよ，それやろう」という意味の言葉を使い，さらに，他の人を使って被害者を痛い目に遭わせる，というニュアンスのことも言っていた，人を使って事情を聞こうとは言っていない，Ｂが，Ｅに電話をかけて話を聞いていたことは，自分にははっきり聞こえなかった，いったん自分がトイレに立って，戻ってみると，被告人は店内にいなかった，Ｂが被告人に「けん銃を持ってこい」と言ったと思うが，自分は聞いていない，Ｂに聞くと，「用があって離れました」と言っていた，被告人が戻ってくるまで，電話で，被告人に「兄弟であればけん銃を持ってこいよ」などと言った記憶はない，Ｂはあちこちに電話をかけていたが，被告人に対して「早くけん銃を持ってこい」と催促していた印象はない，３０分くらいしてから，被告人が紙袋を提げて店内に戻り，中から新聞紙に包まれたけん銃を取り出して，Ｂに見せた，Ｂが，手を伸ばしてけん銃を取ろうとすると，被告人が手を引っ込めてけん銃を引き寄せ，被告人とＢがけん銃を取り合うような場面になったことが一，二回あり，その際，二人とも「我来」（ウォーリー）という「私のところに置いたほうがいい」という意味の言葉を使っていた，結局，Ｂがけん銃を取って，それを自分が受け取り，服に差し込んだ，店を出る直前，自分とＢはけん銃の取り合いをした，けん銃で被害者を脅そうとか，被害者の仲間を牽制しようなどと，はっきり考えてはいなかった，その後，Ｂとともにｄビルに行き，Ｂと一緒に「ｅ麻雀館」のある４階までエレベーターで上がったが，その途中で，被害者を店外に呼び出すという話をした，その場に被告人がいたかどうかは覚えていない，被害者を呼び出して話をしたが，自分としては，被害者を問い詰めようとしただけで，殺害する気持ちはなかった，しかし，予想外に，Ｂがビール瓶で被害者を殴りつけて，殴り合いになったので，Ｂから言われるまま，被害者に向けて発砲した。


(２)また，「ｊ」に居合わせたＪは，当公判廷において，要旨，以下のとおり供述している。すなわち，自分が同店に入って１時間くらいしてから，Ｂが「ｊ」に現れたが，かなり怒っており，Ａと被告人に，「今晩，ａのボスをやっつける」「私にメンツをくれなかった」などと福清語で言っていた，やっつけるという言葉は「做」（ゾーニィ）で，意味は広いが，「殺す」という意味に使われ，もし，自分が言われたら，殺されるのかと思う，当時店内はうるさくなく，Ｂの話を聞いて，みんなびっくりして，静かになった，「ａのボス」の名前や，Ｂが怒っていた理由は分からない，被告人は，「やろう，やろう。私の家に物があるから，物を取ってくる」と言って，Ｂに賛成していた，「やっつける」という言葉から，「物」とは，けんかに使う凶器で，ナイフかけん銃だと思った，被告人が「人を使ってやりましょうよ」と言った記憶はない，被告人が店内で誰かに電話をかけているのは気付かなかった，Ａも怒っている様子で，友人に電話をして，「おまえ，一体どれくらい負けたの。だまされたことを知らないの。今晩，おまえのためにケリをつけにいく。おまえに代わって恨みを晴らしてやる」などと言っていたが，話の内容は分からない，被告人やＡ，Ｂは大きな声で話していたわけではないので，自分は聞こえなかった，Ｂが，被告人に「けん銃を持ってこい」と言ったことは分からなかった，３０分くらいしてから，被告人が店を出て行った，その後，Ａから「帰っていいよ」と言われたので，帰宅した。
(３)Ａ及びＪの当公判廷における供述の要旨は，以上のとおりであるところ，Ａは，当時，本件事件について公判係属中であって，被告人を巻き込んで，自己の刑責を転嫁する可能性も否定できないから，同人の供述の信用性は慎重に検討する必要があると考えられる。しかしながら，Ｊは，同人自身が供述するとおり，事件に関係しておらず，自己の刑責を軽減する動機等は存在しないから，その供述の信用性は基本的に高いと考えてよい。以上を前提に両名の供述の信用性を検討するに，両名は，本件犯行が行われる直前に「ｊ」店内で交わされた被告人や共犯者間でのやり取りや，その内容について，自らが抱いた感想を含めて，いずれも具体的かつ詳細に供述しており，Ｂが被害者に対して怒っていた状況などは，前記１で認定した事実にそうものであり，不自然な点はない。そして，殺すという意味も含む「做」という言葉を用いて被害者をやっつける旨を述べたこと，被告人が「やろう，やろう」などと賛成する意思を表したことなど，供述の主要部分が一致しており，弁護人の反対尋問に対しても全く動揺していない。これらの点からすると，Ａ及びＪの各供述は，裏付けの乏しい，被告人とＢが「我来」（ウォーリー）と言ってけん銃を奪い合っていたとする部分を除いて，いずれも信用できるといえる。弁護人は，Ａは，「ｊ」の店内でＢからやっつけるという言葉を聞いたときや，自分自身がけん銃を持っていくことになったとき，さらに，「麻雀館」に着いて被害者を問い詰めていたときにも，被害者に対する殺意を有していなかったと主張し，Ａの公判供述中にもこれにそう部分が存在する。しかしながら，その一方で，Ｂからやっつけるという話を聞いて，被害者を殺すことも含めて，どんな手伝いでもしようと思ったとも述べているのであって，これらの供述を総合すると，Ａは，同人自身としては，被害者を殺害する積極的な動機や利害関係はなかったものの，Ｂから言われて，同人のために，その後の展開次第で被害者を殺害することもやむを得ないと考えていたと認めるのが相当である。したがって，所論の供述があるからといって，Ａが，「ｊ」の店内で，被害者に対して殺意を有していなかったとはいえない。


３(１)そこで，１で認定した事実に，信用できる前記証人両名の供述を併せて検討すると，被害者は，中国人非合法組織とも深い関わりを有していた者であり，Ｃらに対してトランプ賭博により数百万円単位の借金を負わせ，その借金の取立てをＢにさせていたこと，Ｂは，Ｃのために，同人が被害者から取り上げられた高級腕時計を返してもらおうとしたが，被害者から断られたため，被害者に対する強い憤りの気持ちを抱き，被告人やＡのいる「ｊ」を訪れ，被害者に対する憤まんを吐露した上，「殺す」という意味のある言葉を用いて，被害者をやっつける旨述べたこと，Ｂと同郷で，親しく交際していた被告人とＡは，Ｂの話を聞いて，いずれもこれに同調したこと，被告人は，ほかの人を使って被害者に痛い目に遭わせるという提案をし，かつて一緒に裏ロムの工作をしたことがあるＨに電話をかけて助力を求めたこと，また，被告人は，「私の家に物があるから，物を取ってくる」などと言って，けん銃を準備できる旨話し，Ｂから「けん銃を持ってこい」と言われると，同店を出て，実包の装てんされたけん銃１丁を携えて戻ってきて，このままけん銃を同人に手渡すかどうかいったんちゅうちょしたものの，これをＢに手渡していること，昀終的にはＡがけん銃を持っていたが，被告人とＢも「麻雀館」のあるｄビルに向かっていること，Ａと被害者が同ビル６階の階段の踊り場で話している際，Ｂがいきなり被害者の頭部をビール瓶で殴打したため，両名がつかみ合いを始め，被害者から押さえ込まれたＢから「早く，撃て，撃て」と言われたことから，Ａが発砲して被害者を射殺したこと，Ｂは，Ａに対して，更に発砲するよう指示していること，その後，被告人は両名と合流して逃走し，一緒に友人宅等を転々と渡り歩き，Ａを自己の費用で同居させていたこと，以上の事実が認められる。(２)以上の事実を前提に検討すると，被害者は，中国人非合法組織とも深い関わりを有する人物であって，同人に仕返しをしても，死亡するに至らなかった場合には，配下の者らによる相当の報復が見込まれるところ，Ｂは，これを承知の上で，被害者に対する怒りから，同人をやっつける旨「ｊ」店内で発言していたこと，Ｂは，被告人にけん銃を持ってくるように指示し，被告人が持ってきたけん銃を受け取り，昀終的には，それをＡに持たせたとはいえ，一緒に被害者のところに行き，被害者に対して，いきなりビール瓶で殴打するなど先制攻撃を加えていること，Ａが被害者に対して発砲した後，更に同人に対して発砲するように指示していることなどからすると，Ｂが当初から被害者に対する殺意を抱いていたことは明らかである。そして，被告人は，Ｂとは同郷で親しい間柄であり，「ｊ」店内で同人が被害者から侮辱されたなどと言って憤っている様子を目の当たりにするとともに，「やっつける」という言葉を間近に聞き，面と向かって，「けん銃を持ってこい」と指示されたのであるから，Ｂが被害者に対して殺意を抱いていたことは十分に認識していたと認められる。また，被告人は，Ｂから「やっつける」と言われた際にも「やろう，やろう」などと賛意を示し，他人に助力を求めることを提案したり，けん銃を準備できることを示唆したりしていることからしても，同郷で親しい友人である同人が侮辱されたことで，同人に同調し，被害者に対して憤りを抱いて，被害者を殺害することを認容していたと認められる。その上で，被告人は，Ｂの指示に従って，けん銃を用意して，これを同人に手渡しているのであるから，けん銃が，人の殺傷を目的とする以外の何物でもない本来的な凶器であることに照らしてみると，同人がそのけん銃を用いて被害者を射殺しようとしていたことを十分に認識した上で，Ｂ及びＡと意思を相通じて，Ｂが侮辱された意趣返しをするために，同人らの行為を利用して，一体となって本件犯行を遂行したということができる。被告人がこうした認識・認容を有していたことは，けん銃を用意した被告人が，「ｊ」の店内に戻るに際し，Ｂに対して，このままけん銃を渡すかどうかちゅうちょしていた事実や，犯行後，被告人がＢら共犯者と一緒になって逃げ隠れしている事実によっても裏付けられているといえる。


(３)弁護人は，「ｊ」において，①Ｂは，感傷的に「侮辱された」「メンツをつぶされた」と怒っていただけであり，中国人非合法組織のボスである被害者を殺害するような動機としては不十分であり，被告人やＡが共感できるような状況ではなかった，②誰１人として，「殺す」という言葉を発していない，③被告人も，知人のＨに助力を求めたものの，その際，何ら報酬の約束をしていない，④その後，３人の間で何らの役割分担や段取りの話をしていない，⑤被告人は，ＢとＡがけん銃を取り合っているのをなだめていたのであるから，同店内で被害者を殺害しようという共謀が成立したとみるのは早計であるなどと主張する。しかしながら，まず，①の点についてみるに，「ｅ麻雀館」に出入りしていたＧの検察官調書謄本によれば，Ｂは，被害者と組んでいかさま賭博をし，Ｃらに借金を負わせ，その回収を任されていたが，被害者を殺すことによって，Ｂがその金員を独り占めすることができるので，その金目当てに殺したのかも知れない，との供述記載が存するところ，犯行後，同人が，Ａの妻に５００万円もの大金を渡していることに照らしてみると，Ｂにそのような意図が存在していたこともうかがわれるのであり，被告人やＡがＢのそのような意図を認識していたとは認められないものの，Ｂに殺意があったことは動かない。そして，Ｂは，被害者がＣら３人から大金をだまし取った，とも言っているのであり，被告人がこの３名とはいずれも知り合いであり（殊に，Ｃは，Ｂと知り合う前からの知り合いで，一緒に裏ロムの仕事をしていた間柄である。また，Ａにとっても，だまされた１人であるＥは，Ｂと知り合った当時，同居していた間柄である。），何より，被告人やＡにとって，Ｂは相当親しい友人であったのであるから，被告人とＡが，上記３人が被害者からだまされたとか，Ｂが被害者から愚ろうされた旨をＢから聞いて，同人に同調し，被害者に対する憤りを抱いたとしても不自然であるとはいえない。次に，②の点についてみると，先にみたとおり，Ｂが「做」という言葉を用いて，被害者をやっつける旨言ったこと，その言葉には，「殺す」という意味もあることが認められる。そして，関係証拠によれば，Ｂが，「ｊ」の店内でその言葉を発した際，Ｂと直接の友人関係になかったＪほか数名がおり，また，店内にはママとホステスが少なくとも１名残っていたことが認められ，Ｊの供述によれば，Ｂがやっつけるという言葉を発したところ，みんな，びっくりして静かになったというのであるから，ａ語に「殺す」という意味を指す言葉が上記言葉とは別に存在するとしても，Ｂはあえてその言葉を重ねて使わなかったとも考えられるから，不自然であるとはいえない。③の点についてみるに，被告人がＨに電話をしたことは認められるものの，被告人の供述によれば，同人からは，女友達と同せいしている東京都ｋ市の自宅におり，この時間にｃ市まで行くことはできないという理由で断られたというのであり，報酬の話が出なかったとしても何ら不自然であるとはいえない。④の点についてみると，確かに，被告人らは「ｊ」の店内で役割分担を決めておらず，ＡとＢがｄビルのエレベーター内で，被害者を「ｅ麻雀館」の外に呼び出すことを決めたことは先にみたとおりであるが，被告人がけん銃を調達し，それを取り合った末，昀終的には軍隊経験のあるＡがそのけん銃を携えて「麻雀館」に向かい，Ｂと被告人もついて行っているのであるから，Ａが殺傷能力の高いけん銃を携帯して行ったことに照らすと，詳細な役割分担が決められていなかったとしても不自然であるとはいえない。⑤の点についてみると，「ｊ」のママの検察官調書謄本によると，ＡとＢの二人がけん銃を取り合い，暴発しそうであったというのであるから，とりあえず，取り合いをしている二人を被告人がなだめたともみられるから，この事実をもって被告人に殺意がなく，共謀がなかったとはいえない。以上のとおりであって，所論に照らして検討してみても，被告人が，共犯者らと「ｊ」の店内で被害者殺害の共謀をした事実は動かない。
４昀後に，被告人の弁解について検討する。被告人は，当公判廷で，要旨，以下のとおり供述している。すなわち，Ｂは，「ｊ」に来てから，「做」（ゾーニィ）という言葉は使っておらず，「算帳」（スワンツァン）という言葉を使っていたが，それは，トラブルを精算するとか，ケリを付けるという意味であって，仕返しをするという意味はない，自分は「行かない」と断り，被害者とＨが親しかったので，同人に話し合いに行ってもらおうと思ったが断られた，その後，Ｂから「けん銃２丁取ってこい」と言われたが，同人が，けん銃で被害者を射殺するとは思わなかった，Ｉからけん銃を受け取った後，「ｊ」に持って行こうか行くまいかちゅうちょしたが，Ｂから催促されて，同店に戻り，Ｂにけん銃を手渡した，自分は，同人やＡと一緒に「ｅ麻雀館」に行っておらず，ｄビルの下でＢに会い，同人を引っ張って止めようとしたが，結局，同人の後について階段を上り，「ｅ麻雀館」に入った，同ビル内ではＡとは会っていない。
被告人の当公判廷における供述の要旨は，以上のとおりであるが，Ｂが「做」（ゾーニィ）という言葉を言っていないとする点や，被害者に仕返しに行くことを被告人が断ったとする点，また，ＡやＢと一緒に「ｅ麻雀館」に行っていないとする点は，先に認定した事実に反し，信用できない。「算帳」（スワンツァン）という言葉には仕返しをするという意味はないとする点も，捜査段階で辞書を見た上での供述に反しており，信用できない。そして，先に認定した事実，殊に，Ｂが，怒りながら「やっつける」という言葉を使っていたことからすると，同人が被害者を射殺する可能性が高いことを十分に認識・認容し，共犯者らと意思を相通じていたと認められるのであって，捜査段階において，検察官に対し，「私は，けん銃を用意したのは，ひどいことをする被害者と話をしてけじめをつけさせるためであり，被害者には何人もの手下がいるので，万が一けんかになれば，場合によっては，被害者を殺すことに使うことになるというのは分かっていました」，「私は，けん銃をＢに渡せば，このけん銃で人を撃ち，大変危険なことになると分かっていました」などと供述していることに照らしてみると，被告人の上記弁解は信用できない。


５以上みてきたとおり，被告人は，Ｂが，被害者に侮辱された，被害者をやっつけるなどと言っているのを聞いて，Ａとともにこれに同調し，自らけん銃を用意してＢに手渡した上，同人及びけん銃を携えたＡとともに「ｅ麻雀館」に赴いているのであるから，Ｂが被害者を殺害する可能性の高いことをＡとともに十分に認識・認容していたと認められる。したがって，本件各公訴事実について，被告人と共犯者らとの間で共謀が成立していたということができるから，犯罪の証明は十分であり，弁護人の主張は採用できない。
（確定裁判）
被告人は，平成１４年８月２９日ｌ地方裁判所で建造物侵入，出入国管理及び難民認定法違反罪により懲役２年に処せられ，その裁判は平成１５年３月３１日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の平成１５年４月７日付け別事件通知書によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，殺人の点は刑法６０条，１９９条に，けん銃発射の点は刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３に，判示第２の所為は刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項にそれぞれ該当するが，判示第１の殺人とけん銃発射は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により重い殺人罪の刑で処断することとし，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上の各罪と前記確定裁判があった各罪とは同法４５条後段により併合罪の関係にあるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示各罪について更に処断することとし，なお，判示各罪もまた同法４５条前段の併合罪の関係にあるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，本邦に不法入国した中国人である被告人が，同郷の中国人２名と共謀して，そのうちの１名とトラブルのあった中国人の被害者に対し，別の共犯者が，雑居ビルの階段の踊り場でけん銃を発射して被害者を殺害した殺人及び公共の場所でのけん銃発射（判示第１の事実）と，けん銃１丁を適合実包とともに携帯して所持した（判示第２の事実）事案である。
被告人は，同郷出身の中国人で，本邦で知り合って親しく交際を重ねていた共犯者Ｂが，トランプ賭博で被告人との共通の友人が負わされた借金をめぐって被害者と交渉した際に，被害者から侮辱されたと聞いて自らも憤激し，Ｂから被害者を殺害する意図を明らかにされると，別の共犯者のＡとともにＢに同調し，自ら実包の装てんされたけん銃を用意し，これをＢに手渡して犯行に加担したというもので，犯行の動機や経緯は余りにも短絡的であり，酌量すべき余地はない。犯行の態様も，被告人は，Ｂの指示に従い，実包の装てんされたけん銃を準備して，これをＢに手渡して共犯者らと謀議を遂げ，被害者の経営する麻雀店のある雑居ビルに行き，Ａが被害者を店外に連れ出すと，人目に付かないビルの階段の踊り場で被害者を詰問し，いきなりＢがビール瓶で被害者の頭部を殴打し，被害者とＢがつかみ合いを始めてその場に倒れ込むと，Ｂに命じられたＡが，被害者の後頭部にねらいを定め，至近距離からけん銃を発射して，一撃のもとに被害者を殺害しているのであって，残忍で冷酷非情な犯行といわざるを得ない。被害者は，中国人の非合法社会とも深い関わりを有し，本件犯行の発端となったトラブルに深く関与していたという事情はあるが，生命まで奪われなければならない理由はなく，犯行の結果は重大である。被告人からは慰謝の措置は何も講じられておらず，今後その見込みもない。遺族の処罰感情が厳しいのも当然である。
本件は，不法滞在中の中国人同士のトラブルに端を発し，ＪＲの駅付近の繁華街にある雑居ビルで，けん銃を発射して被害者を射殺した事案であり，一般市民にも危害を及ぼしかねない危険な犯行であって，地域社会に与えた恐怖や不安も軽視できない。加えて，被告人は，建造物侵入罪により執行猶予付きの懲役刑に処せられ，退去強制処分を受けたにもかかわらず，再び本邦に密入国し，パチンコ台に裏ロム工作をするなど違法行為を繰り返していたもので，法無視の態度も甚だしい。被告人は，被害者を殺害する現場にはいなかったというものの，自らけん銃を準備するなど，本件犯行を遂行する上で不可欠な役割を果たしている。ところが，被告人は，事実を否定し，不合理な弁解に終始しており，反省の情も乏しい。これらの点からすると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。そうすると，被告人が，けん銃を用意したこと自体は認めていること，本件犯行の首謀者は共犯者Ｂであると認められること，その他，共犯者との処分の権衡や本件が確定裁判前の余罪に当たることなど，被告人のためにしん酌し得る事情を十分に考慮してみても，主文掲記の科刑は免れない。
（求刑懲役１５年）
【さいたま地方裁判所第三刑事部裁判長裁判官川上拓一，裁判官森浩史，裁判官片
岡理知】


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が静岡県知事の平成７年１２月１９日付け静岡空港設置許可申請（空整第６０号）に対して航空法（昭和２７年法律第２３１号）３８条１項の規定に基づき平成８年７月２６日空管第８２号をもってした許可処分を取り消す。３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要，前提となる事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり補正し，控訴人らの当審における追加主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第二に記載のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決１６頁８行目の「原告番号一番ないし六二番の原告ら」の次に「（控訴人番号１番ないし４３番の控訴人らがこれに含まれる。）」を，１７頁末行の「原告番号六三番ないし一〇五番の原告ら」の次に「（控訴人番号４４番ないし６２番の控訴人らがこれに含まれる。）」を，１８頁４行目の「原告番号一〇六番ないし一一六番の原告ら」の次に「（控訴人番号６３番ないし６７番の控訴人らがこれに含まれる。）」をそれぞれ加える。
（２）　原判決３３頁１１行目末尾に次のとおり加える。「なお，控訴人らの調査によれば，その後の用地取得状況は，滑走路・誘導路・着陸帯という本体部の基幹的部分においてすら９２・２パーセントにとどまり，本体部全体では９０パーセント程度，本件空港の供用につき本体部と同じ意義を有する障害切土部分を含めた空港事業区域全体では，せいぜい８０パーセント程度と推定される。」
（３）　原判決６０頁２行目の次に「（三）」として，次のとおり加える。「航空法施行規則７９条１項４号は航空法３９条１項１号を受けて，「陸上飛行場及び陸上ヘリポートにあっては，滑走路，誘導路及びエプロンがこれらを使用することが予想される航空機の予想される回数の運行に十分耐えるだけの強度を有するものであること」と定めているところ，本件空港の本体部（着陸帯及びエプロン）の直下には，ほぼ東西にわたって東海道山陽新幹線のトンネルが存在し，トンネル内を時速２００キロメートルを超す速度で列車が走行していることは公知の事実である。被控訴人は，上記のようなトンネル上に滑走路を設ける安全性については何ら審査していないのであって，本件許可処分は航空法３９条１項１号に違反する。」
（４）　原判決８７頁５行目の「移転表面」を「転移表面」と改める。
２　控訴人らの当審における追加主張
（１）　行政処分後に法令の規定が遡及効をもって改正されたような場合，裁判所は，改正法の規定に従って処分の適否を判断すべきである。（２）　平成１３年１月６日施行された中央省庁等改革基本法４６条２号は，「国が個別に補助金等を交付する事業は，国の直轄事業に関連する事業，国家的な事業に関連する事業，先導的な施策に係る事業，短期間に集中的に施行する必要がある事業等特に必要があるものに限定」する旨規定しているところ，本件空港の設置が上記要件を満たしていないことは明らかである。
そして，同法４条６号は，「国民の視点に立ち，かつ，内外の社会経済情勢の変化を踏まえた客観的な政策評価機能を強化するとともに，評価の結果が政策に適切に反映されるようにすること」と定めているところ，これは政策の遡及的改正に関わるものであるから，同法４６条２号に該当しない本件空港の設置を許可した処分（本件許可処分）は取り消されるべきである。
第３　判断
１　当裁判所も，本件許可処分は適法であるから，その取消しを求める控訴人らの請求は棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり付加し訂正するほか，原判決の理由説示（「事実及び理由」第三）と同一であるから，これを引用する。
（１）　原判決１３２頁１行目末尾に改行して，次のとおり加える。「控訴人らは，その後の用地取得の進捗状況を指摘して（前記第２の１（２）の当審付加部分参照），五号要件の欠如（敷地取得の不確実性）を主張する。本件空港のその後の用地取得率は，静岡県がインターネットで公表した数値によれば，平成１２年８月３１日現在で，本体部が９５パーセント，周囲部を含めた全体で８４パーセントとされ（甲４２），控訴人らが主張する調査結果と一致しないが，証拠（甲４８）及び弁論の全趣旨によれば，前記確約書（甲１７）において同意を得るに至っていないとされた６世帯の地権者及び共有地権者は４世帯となり，その４世帯は，本件訴訟の原告ら（原告番号一番，四番，七番及び三五番の原告ら，すなわち控訴人番号１ないし３番及び２１番の控訴人ら）であると推定されるところ，上記控訴人らの不同意の意思は変わらないと主張されているから，これらの地権者の有する用地の任意取得は困難であろう。しかし，そうであるからといって，前記認定説示の事情を総合すれば，運輸大臣が五号要件を充足すると判断したことに裁量権を逸脱濫用した違法があるということはできない。」（２）　原判決１４１頁３行目の次に「（四）」として，次のとおり加える。「証拠（甲３０，４０の１，甲４１，乙１５，原審証人ａ）によれば，①静岡県は，本件空港の位置が決定された直後から，本件空港予定地の直下にある東海道山陽新幹線αトンネルの防護対策の重要性を認識し，昭和６３年からＪＲ東海をはじめとする関係者との間で上記防護対策について検討を行ってきたこと，②平成７年度には学識経験者を交えた東海道山陽新幹線αトンネル防護工検討会が発足し，平成１１年２月には，東海道山陽新幹線αトンネル防護工施工技術委員会が防護工の材料や構造等について詳細な検討を行ってきたこと，③上記トンネルの本体工事はＪＲ東海が施工したので，その安全性を保つための防護工事も技術的ノウハウのあるＪＲ東海が施工することになったこと，④本件空港の本体部（着陸帯及びエプロン）の安全性に支障のないよう施工することについては，静岡県とＪＲ東海との間で話合いが行われ，被控訴人はその報告を受けていたことが認められ，上記認定事実によれば，被控訴人は本件許可処分に当たり，本件空港の滑走路の直下に新幹線のトンネルがあることを踏まえ，本件空港の安全性について審査したものと認められる。」


（３）　原判決１４４頁２行目末尾に次のとおり加える。「そして，航空法３９条２項所定の公聴会において意見を述べる機会を与えなければならない利害関係を有する者とは，飛行場の区域又は制限表面等内の土地又は建物について所有権，地上権，永小作権，地役権，採石権，質権，抵当権，使用貸借又は賃貸借による権利その他土地又は建物に関する権利を有する者及び飛行場の区域又は制限表面等内に鉱業権，温泉を利用する権利，漁業権，入漁権又は流水，海水その他の水を利用する権利を有する者（航空法施行規則８０条２号，３号）と定められており，控訴人らが主張するような自然権及び環境権に関する利益を考慮すべきことをうかがわせる規定は存在しない。」
（４）　原判決１５５頁末行の「あたって」から次頁５行目末尾までを次のとおり改める。
「当たり，下流河川の流下能力を確保するため，河床のしゅんせつ等の河川改修工事を実施し，また，１１箇所に調整池を設けることにより，流水を貯水して土砂を沈降させ下流河川の流下能力にあわせて放流する等の治水対策を計画し，その際の治水安全度は，超過確率降雨量と既往最大雨量を算定し，より大きな数値となる既往最大雨量を上記調整池の容量基準に採用した。さらに，農業用水の水質への影響は，上記調整池の規模からすると，濁水中の土粒子の９割以上が除去される結果，浮遊物質量として望ましいとされる１リットル当たり１００ミリグラム以下の基準値（農林省公害研究会策定の農業用水水質基準）になることが予測された。」（５）　原判決１６１頁１行目末尾に次のとおり加える。「すなわち，控訴人らが主張する自然権・環境権として保護されるべき利益が二号要件にいう「他人の利益」に含まれると解することができないことは，前記説示のとおりである。
ところで，前記のとおり，本件許可処分後に制定・施行された環境影響評価法（平成９年法律第８１号。平成１１年６月１２日施行）は，対象事業に係る免許等を行う者は，当該免許等の審査に際し，当該対象事業につき，環境の保全について適正な配慮がなされるものであるかどうかを審査しなければならないものとし（３３条１項），前者の審査基準（免許等の基準）に該当しても，後者の審査に基づき当該免許等を拒否する処分を行い，又は当該免許等に必要な条件を付することができる旨規定し（同条２項１号），当該免許等の審査と併せて環境の保全に関する審査を行うべきものとしている。したがって，控訴人らが主張する自然権・環境権として保護されるべき利益が二号要件にいう「他人の利益」に含まれないとしても，環境影響評価法によれば，そのような利益の保護については，対象事業に係る免許等の審査に際し，環境の保全について適正な配慮がなされるものかどうかの観点から審査されるべきことになる。
本件許可処分時に環境影響評価法は施行されていなかったが，ほぼ同旨の内容が行政指導により実施されていた。すなわち，前記認定のとおり（前提となる事実１（八）参照），静岡県は，本件空港設置事業が昭和５９年８月２８日付け閣議決定（「環境影響評価の実施について」）により定められた「環境影響評価実施要綱」による「対象事業」に該当することから，運輸省実施要領及び静岡県環境影響評価要綱に基づいて環境影響評価を実施し，平成６年７月，静岡空港整備事業に係る環境影響評価準備書（甲１１）を作成し（運輸省実施要領第３の１），地元住民等に対する公告・縦覧及び説明会の開催を経た上で，環境影響評価書を作成し（運輸省実施要領第３の４），これを公告・縦覧に供した上で，運輸大臣に送付した（運輸省実施要領第４の１）。なお，運輸省実施要領によれば，運輸大臣は，評価書の送付を受けたときは，これを速やかに環境庁長官に送付するものとされていた（第４の１）。また，運輸大臣は，環境庁長官に評価書が送付された対象事業のうち，規模が大きく，その実施により環境に及ぼす影響について特に配慮する必要があると認められる事項があるときは，環境庁長官の意見を求めるものとされ，環境庁長官の意見が述べられた場合には，免許等に係る法律の規定に反しない限りにおいて，その意見に配意して免許等の審査を行うものとされていた（第４の２二）が，証拠（甲４１）及び弁論の全趣旨によれば，本件空港設置事業につき環境庁長官の意見は求められていない。
控訴人らは，本件空港の設置に伴って地形が改変されることとなる区域には，貴重種であるスズカカンアオイ，シロバナクサナギオゴケ，ナギラン等の植物及びオオタカ等の動物が存在するところ，本件空港の設置はこれらの動植物の成育・生息環境を破壊するものであると主張し，前記準備書（甲１１）においても，上記植物等の成育箇所の一部が地形改変により消失するものとされているところであるが，上記準備書は，①空港事業区域（約５３０ヘクタール）のうち，空港の建設により約２８０ヘクタールが消失するが，消失する面積とほぼ同じ面積（約２５０ヘクタール）を緩衝緑地として保全し，これらの植物を緩衝緑地内の良好な生育環境に移植するなどする，②動物の生息密度の高い保全区域を創出するため，緩衝緑地等を利用し，草原や自然林・二次林の育成，水辺環境の整備，里山の谷津田環境の再現等に努める，③オオタカについては，生息状況や繁殖状況等の調査を継続し，必要に応じて保全対策を検討するなどを環境保全対策として掲げている。運輸省実施要領第４の２一は，対象事業の免許等を行う者は，免許等に際し，当該免許等に係る法律の規定に反しない限りにおいて，評価書の記載につき，当該対象事業の実施において公害の防止及び自然環境の保全について適正な配慮がなされるものであるかどうかを審査し，その結果につき配慮するものとすると規定しているが，その趣旨は，評価書の記載に基づき，自然環境の保全につき適正な対策が講じられるかどうかを審査し，かつ，その対策の結果についても配慮していくとすることにあるものと解される。上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，運輸大臣は，静岡県が送付した評価書の記載に基づき，本件空港整備事業の実施において講ずるものとされている上記のような対策を是認して本件許可処分をしたものと推認されるが，上記審査事項の性質・内容に照らせば，その判断が本件許可処分につき運輸大臣に委ねられた裁量権の範囲を逸脱濫用したものということはできない。」
２　控訴人らの当審における追加主張について
控訴人らは，特定の行政処分がされた後に法令の規定が遡及効をもって改正された場合，裁判所は改正法の規定に従って当該行政処分の適否を判断すべきであり，中央省庁等改革基本法４条６号は政策の遡及的改正に関わるものであるから，同法４６条２号に該当しない本件空港の設置を許可した処分（本件許可処分）は取り消されるべき旨主張する。


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯等）
被告人は，昭和４１年，群馬県勢多郡ａ村において，当時養豚業を営んでいたＡ１及びＡ２夫婦の長男として出生し，同村内の小中学校を卒業後，昭和５７年４月，前橋市内の商業高校に進学したものの，そのころから無免許でオートバイを乗り回したり，女友達と遊ぶことなどにふけるようになって，同校を１年で中退し，ファーストフード店でのアルバイト，プレス工，鳶などとして働いたが，このころ交際していた女性を妊娠させ，母親に堕胎費用をもらって堕胎させたことがあった。
被告人は，平成元年に前々妻と婚姻し，２子をもうけたが，建設作業員などの職を転々とし，給料を家計に入れないことも度々であり，消費者金融会社から借金をして，多数の女性と交際して，そのうちの１人を妊娠させ，堕胎させるなどするような生活を続け，平成５年，義母と激しく口論したことをきっかけに前々妻と離婚し，２子は前々妻が引き取った。
被告人は，その後実家に戻り，平成８年ころ，風俗店に行った際にそこで働いていた前妻と知り合い，同人とその連れ子（Ｂ２，以下「Ｂ２」という。）と生活するようになり，平成１１年に前妻と結婚して，鳶などとして働いたが，職場で諍いを起こすなどして相変わらず仕事は長続きせず，Ｂ２に対し度々暴力を振るったり，前妻に対し，しばしば口淫することを求め，前妻がこれを拒むと暴力を振るうことなどがあった。被告人は，平成１２年ころ，住んでいたアパートの居住者ともめ事を起こしてアパートを引き払い，結局，前妻らと共に，自己の実家で，両親，弟らと同居することになり，建設作業員などの仕事を転々とする生活の中で，平成１３年４月，前妻との間に長女をもうけたが，その出産費用を巡って前妻の両親と諍いを起こし，前妻が上記暴行等により被告人に嫌気がさしていたこともあって，同年７月に前妻と離婚するに至った。
その後，被告人は，テレホンクラブで知り合った女性の家に転がり込むなどして生活していたが，同年１０月ころ，前妻らを連れ戻し，自己の実家において再び前妻らとの生活を始めた。しかし，被告人は，同年１２月ころには，Ｂ２に対し，また暴力を振るうようになり，後記判示第１のとおり，平成１４年５月７日，その一環としての暴行によりＢ２に傷害を負わせた。同月下旬ころ，被告人が別に加えた暴行によりＢ２の身体に残った痣のため，同人の通うｂ小学校が被告人の虐待を知り，群馬県ａ保健福祉事務所児童相談部（中央児童相談所。以下「児童相談所」という。）に通報したことから，児童相談所は，事実確認のため，同年６月５日，被告人方に職員を派遣した。被告人は，児童相談所の職員に対し，Ｂ２に対する暴行の事実を否定し，自らの生活に介入してくる児童相談所に対する怒りを覚え，児童相談所の調査の後，前妻に対し，「お前らといると，俺，そのうち犯罪者にされちまうよ。」，「子供連れて，出てけ。」などと怒鳴るなどした。前妻は，被告人が仕事をしないことやＢ２に対する暴行に嫌気がさし，同月７日，２人の子を連れて被告人のもとから家出した。被告人は，前妻らがいなくなったことに気付くと，前妻らが児童相談所に逃げ込んだものと考え，児童相談所，警察署，前妻の実家等を探し回ったが，前妻らの居所は分からなかった。
被告人は，前妻らと会いたいとの思いにより，同月下旬ころから，ｂ小学校のＢ２のクラスを乗っ取り，教職員，児童らを人質にして，児童相談所に対し，前妻らとの面会を要求してみようなどと空想するようになった。また，被告人は，１０代後半ころからレイプ願望があったところ，前妻らの居所が分からず苛ついていたため，鬱憤晴らしに女性を拉致してレイプでもしてみようなどと考え，同月下旬から７月上旬ころに掛けて，ｈ町，ｄ市等を車で走り回って女性を物色したこともあった。
そして被告人は，同月４日ころには，小学校の乗っ取りをする前に，そのための道具を買ったり思い切り遊ぼうなどと考え，その資金を得るため強盗することを思い立ち，以前人材派遣されて解体の仕事をしていた勤務先の社長の家には現金があるだろうと考えて同人宅を狙うことにし，同月９日，後記判示第２のとおりの強盗を敢行し，現金約１０万円を奪取した。しかし，被告人は，同月１３日までの間に，パチンコやゲームセンターなどで，奪った金員を全部費消してしまった。
被告人は，同月中旬ころになると，上記小学校の乗っ取り等の空想を具体的に考え始めるようになり，小学校の夏休みは同月２６日くらいからであったような気がしていたため，その直前に実行しようと考え，その犯行に使うための灯油を５００ミリリットルのペットボトル６本に詰め，ビニール紐等をバッグに入れるなどして準備を始めた。しかしながら，被告人は，同月１９日朝，テレビのニュースで，その翌日から小学校が夏休みに入ることを知り，計画が十分まとまっておらず準備もできていなかったことから，小学校の乗っ取りを断念したが，同日午前１１時ころ，乗っ取り用に準備した灯油等の入ったバッグを見ながら，それまでの自己の人生が何をしても中途半端でとても虚しいものに感じられてきて投げやりな気持ちになり，この先がどうなってもいいからやりたいことをやろうと思い立った。そこで，被告人は，女子高校生をさらって，レイプした上で，その女子高校生を人質にして，児童相談所に電話をし，前妻らを連れてこさせようなどと漠然と考え，同日午前１１時３０分ころ，後部座席ドアにチャイルドロックを施錠した乗用車で，女性を物色しに出かけた。
（犯罪事実）
被告人は，


第１　平成１４年５月７日午後５時ころ，群馬県勢多郡ａ村大字ｂｃ番地ｄ所在の被告人方において，前妻の連れ子であるＢ２（当時８歳）が自己の意のままにならないことに苛立ち，同人に対し，その頭部を左平手で１回殴打して，その頭部をタンスに衝突させ，よって，同人に全治約１週間を要する頭部裂創の傷害を負わせた。第２　金員を強取しようと企て，同年７月９日午後３時２０分ころ，前橋市ｅ町ｆ番地のｇＣ１方に宅配便の配達員を装って玄関から侵入した上，そのころ，同人方において，同人の妻Ｃ２（当時４３歳）に対し，所携の包丁を突き付けながら，「金を出せ。」などと言ってその反抗を抑圧し，同人から，同人管理に係る現金約１０万円を強取した。第３　通行中の女性を拉致して自己運転の普通乗用自動車に監禁した上，同女を強姦し，かつ，同女を人質にして，群馬県ａ保健福祉事務所児童相談部の職員に対し，同部に保護されている自己の前妻らとの面会等を強要しようと企て，１　同月１９日午後１時ころ，群馬県勢多郡ｈ町大字ｉｊ番地ｋ付近路上において，歩行中のＤ（当時１６歳）を認めるや，同女に対し，両手でその身体を抱きかかえるなどして同車両の後部座席に押し込み，ウィンドウロックを施錠した上，同車両を発進させ，同所から同郡ｌ村大字ｍｎ番ｏ先山林内まで走行させて連行し，引き続き，同女を同山林内に駐車した同車両内に閉じ込め，同日午後３時ころ，同女を殺害するまでの間，同女を自己の支配下に置くと共に，同女を監視して脱出を不可能にさせるなどし，もって，わいせつの目的で同女を略取すると共に，第三者に対して義務のない行為をすることを要求するための人質にする目的で，同女を監禁した。２　同日午後２時ころ，上記山林内に駐車した上記車両内において，上記のとおり略取・監禁中の同女に対し，さらにその腕部をつかんで同車助手席に移動させ，「言うことを聞かねえと，帰さねえぞ。」などと語気鋭く言うなどの暴行，脅迫を加え，その反抗を抑圧して，同女を強いて姦淫した。
第４　同日午後３時ころ，上記山林内に駐車した上記車両内及び同山林内において，同車両から逃げ出そうとした同女に対し，殺意をもって，その頸部を両手等で締め付け，さらにその頭部にビニール袋をかぶせた上，その頸部にカーステレオ用コード２本を順次巻いて締め付けた上玉結びにし，よって，そのころ同所において，同女を窒息死させて殺害した。
第５　同日時ころ，上記山林付近の上記車両内において，同女所有に係る現金約２６００円及び携帯電話１台（時価約５０００円相当）を窃取した。第６　判示第３の１のとおり略取したＤの安否を憂慮する同女の両親の憂慮に乗じて金員を交付させようと企て，同日午後１１時１５分ころから同月２０日午後零時ころまでの間，数回にわたり，前橋市ｐ町ｑ番地のｒ所在のドライブイン「Ｅ」南側駐車場及び同市ｓ町ｔ番地のｕ所在のリサイクルショップ「Ｅ」北側駐車場等において，判示第５の窃取に係る携帯電話を使用して，同県勢多郡ｈ町大字ｉｖ番地ｗ所在の自宅等にいた同女の実父Ｄ１及び実母Ｄ２に対し，「娘はどうなっても良いのか。」，「５０万用意しろ。」，「Ｆオートレース場の所に金をおろす場所がある。伊勢崎へ来い。そこで金をおろせ。」，「警察には届けるな。」，「２０万でも３０万でも良い。」などと言って身の代金を要求し，同日午後零時１４分ころ，同県佐波郡ｘ町大字ｙｚ番地先路上において，上記Ｄ１から，現金２３万円の交付を受け，もって略取された者の安否を憂慮する者の憂慮に乗じて財物を交付させた。
（法令の適用）
該当罰条
判示第１の行為　　　　　　　刑法２０４条
判示第２の行為
住居侵入の点　　　　　　刑法１３０条前段
強盗の点　　　　　　　　刑法２３６条１項
判示第３の１の行為
わいせつ目的略取の点　　刑法２２５条
第三者に対して義務のない行為をすることを要求するための人質にする目的での監禁の点　　　　　人質による強要行為等の処罰に関する法律１条
２項，１項
判示第３の２の行為　　　　　刑法１７７条前段
判示第４の行為　　　　　　　刑法１９９条
判示第５の行為　　　　　　　刑法２３５条
判示第６の行為　　　　　　　包括して刑法２２５条の２第２項，第１項
科刑上一罪の処理
判示第２の住居侵入と強盗の罪につき
刑法５４条１項後段，１０条（重い強盗罪の刑で１罪処断）判示第３のわいせつ目的略取，第三者に対して義務のない行為をすることを要求す
るための人質にする目的での監禁及び強姦の罪につき
刑法５４条１項前段，後段，１０条（最も重い強姦
罪の刑で１罪処断）
刑種の選択　　　　　　　　　　　判示第１の罪につき　　懲役刑
判示第４の罪につき　　無期懲役刑
判示第６の罪につき　　無期懲役刑
併合罪加重　　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４６条２項本文（犯情の重い判示第４の無期懲役刑により処断）
未決勾留日数の算入　　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件事案の概要


本件は，被告人が，被害者Ｄを，強姦すると共に自己の妻子との面会を強要するための人質にする目的で，略取した上監禁して，強姦し，その際，逃走しようとした同女を殺害し，その所有に係る現金等を窃取した後，同女の両親に対し身の代金を要求しこれを交付させたという，わいせつ目的略取，人質による強要行為等の処罰に関する法律違反，強姦，殺人，窃盗（以下「本件殺人等」ともいう。）及び拐取者身の代金取得の事案並びに前妻の連れ子に対する傷害及び以前派遣された先の会社社長宅に宅配便を装って侵入して現金を強取した強盗の事案である。
２　本件殺人等及び身の代金取得の犯行について
①　本件殺人等の状況等
被告人は，前妻らに家出されたことなどをきっかけに，自己の人生を振り返ってみたところ，結局，仕事にしろ何にしろすべてにおいて中途半端であり何も形に残っていないことに思い至るとともに，これまで自らのわがままな性格を隠したくて他人との付き合いを極力避け表面だけの付き合いしかしてこず，そのため友人もおらず，その上，わがままを何でも聞いてくれた前妻もいなくなり居所も分からないという状況にあることから，自己の人生があまりにも虚しく馬鹿馬鹿しいものに思えてきて，自暴自棄になり，自分のやりたいことは何でもやってやろうなどと考えた。そして，被告人は，自己のかねてからのレイプ願望を満足させるため，女性を拉致して強姦した上，その女性を人質にしてどこかに立てこもり前妻らを連れて来させようなどと漠然と考えた。こうして，被告人は，あらかじめ後部座席ドアにチャイルドロックを施錠してあった乗用車でレイプする女性を物色に出かけ，たまたま帰宅途中のＤを見かけると，人気のないトウモロコシ畑の中の道を歩いていた同女に道を尋ねるふりをして，同女を立ち止まらせて，上記車両に無理矢理押し込み，人気がなくレイプを実行するには都合が良いとあらかじめ考えていた赤城山中の山林内まで連行した上，同女を同車内で強姦した。
その後，被告人は，Ｄが車外に逃げ出そうとするや，逃げられないようにするため，とっさに同女を押さえつけ，右腕を同女の首に回して締め上げるなどしたところ，しばらくして同女が抵抗しなくなったことから，同女が失神したものと思い腕をほどいたが，そのとき，同女が薄目を開けた状態で口元から泡を吹いており，その胸部付近がけいれんを起こしていることに気付いた。被告人は，同女を病院へ連れて行かなければと思ったものの，そうすれば自己の強姦等の犯行が発覚するとも思い，いっそのこと同女を殺害してしまおうと決意した。被告人は，助手席シートに仰向けに横たわらせた同女の首を右手でつかんでシートの背もたれに押しつけるように体重をかけて絞めたところ，同女が「ゼーッ」という音を出したことから驚いて手を離し，これで同女が死亡したものと思って，同女を山林内に放置することにし，その頭部にビニール袋をかぶせた。すると，同女が息をしていたのでまだ生きていると分かり，さらに，両手で同女の首を絞めたが，その際，同女の脈の感触が伝わってきたことから素手で絞めるのを止め，カーステレオのコードで同女の首を縛ることにし，同女を車内から山林に降ろした上，同女の頭部にビニール袋をかぶせたまま，カーステレオのコードで，その首を縛りあげて，同女を窒息死させて殺害した。被告人は，同所から逃走するため，上記車両を発進させたところ，同車内にＤの荷物があることに気付き，それを投棄しようとしたものの，金目のものを奪ってからにしようと考えて，荷物を物色し，現金約２６００円と携帯電話を奪い，その余の荷物を山林内に投棄した。
②　拐取者身の代金取得の犯行の状況等について
被告人は，その後，ゲームセンターなどで時間をつぶし，同日午後８時か９時ころ帰宅すると，自分は殺人者になった，もう終わりだなどと思い詰め，捕まる前に前妻らに会おう，そのためには，直接，児童相談所に乗り込んで，職員を人質に取り，前妻らを連れて来させようなどと考えるようになり，そのための武器としてけん銃を買うために，最低でも５０万円を手に入れようと考えた。被告人は，まとまった金を手に入れる方法として，強盗をすることなどを考えたものの，そのための良い場所が思い付かず，行き詰まった。そのとき被告人は，Ｄから奪った携帯電話のことを思い出し，同女の両親に対し，電話をかけて身の代金を要求することを思い付いた。そして，被告人は，同日午後１１時１５分ころ，同女の携帯電話から，その両親に対し電話をかけ，共犯者がいるように装って，身の代金５０万円の要求をした。同女の両親は，愛娘が夜遅くなっても帰ってこず連絡も付かないというこれまでに１度もなかった異常な事態にその心配が頂点に達し，愛娘の友人など愛娘の居所を知っていると考えられる連絡先に電話をかけるなどしていたところ，被告人から身の代金要求の電話を受け，警察に通報し，その指示のとおり，被告人との交渉を続け，結局，翌７月２０日の午前１０時ころ，身の代金の額として２３万円の受渡しをすることになった。被告人は，Ｄの家族が警察に通報して，警察が見張っているのではないかと考え，同女の父親と携帯電話で連絡を取りながら，身の代金の受渡し場所を探し，これを変更するなどした上，同日午後零時１４分ころ，同女の父親から身の代金２３万円を受け取った。被告人は，同所から逃走したが，警察車両に追跡され，検挙された。
３　被害者Ｄについて
Ｄは，昭和６１年５月１８日，北海道においてＤ１及びＤ２夫婦の長女として生まれ，誰からも愛されるように，誰にでも愛情を持てるようにとの両親の思いを受けて「Ｄ」と名付けられ，低出生体重児であることなどが心配されたものの，両親の愛情を受けてすくすくと育った。Ｄは，幼いころ，人見知りをしない笑顔の絶えない子で，誰とでも仲良くなり，３歳ほど下の従妹にもお姉ちゃんぶりを発揮していたものの，４歳のころ弟が誕生すると赤ちゃん返りして周りに甘えるなどしたこともあった。同女は，群馬県内の小学校に通うようになり，その友人関係で悩んで，母親が心を痛めることもあったが，明るく優しい子に成長した。同女は，同県内の中学校に入学すると，吹奏楽部に入り，クラリネットを担当し，３年間部活動一色といえるほど吹奏楽部に打ち込んだ。同女は，前橋市内の公立高校に入学すると，将来，通学用に自動車の運転免許を取得しようと，貯金するためにガソリンスタンドでアルバイトを始めたが，勉強も怠ることはなく，高校に入学して初めての中間試験ではクラスで１番の成績を取る優秀な生徒で，将来は幼稚園の先生になることを夢見ていた。同女は，高校１年生の１学期を終えたばかりで，楽しみにしていた高校初めての夏休みを迎える直前，本件被害に遭った。
４　本件各犯行の情状について


①　被告人の本件殺人等及び拐取者身の代金取得の犯行は，被告人において，前妻らが家出をしたことなどをきっかけとして，これまでの人生に虚しさ等を感じたことから自暴自棄となり，そのレイプ願望などの欲求の赴くまま短絡的になされたものであるところ，被告人の陥った状況はそれまでの自らの行いが招いたものであるのに，そのことに対して反省することもなく，かえって開き直って自らの欲求を実現するためには他人を犠牲にすることも何ら意に介さないあまりにも自己中心的なもので，その犯行動機に酌むべき事情は全くない。また，その略取，監禁及び強姦の犯行は，さらえそうな女子高校生を物色中に帰宅途中の被害者が１人で人気のない道を歩いているのを見つけるや，道を尋ねるふりをして声をかけ，同女が親切心から見せたその隙を突いて，白昼，チャイルドロックが施錠してあり内側からドアが開かないようになっている自己車両の後部座席に無理矢理押し込んで，人気のない山林に連行し，帰してほしいと哀願する被害者を強姦したもので，大胆かつ卑劣な犯行である。さらに，その殺害及び窃盗の犯行は，被害者の逃走を防ごうとして同女を瀕死の状態に陥らせるや，かくなる上は，自己の犯跡を隠蔽するために，同女を殺害するしかないとして，何度にもわたって，その頸部を締め付けて窒息死させて殺害し，しかも，殺害後は，被害者の所持金などを奪ったものであって，冷酷，残忍かつ凶悪な犯行である。被害者は，いまだ１６歳の春秋に富む高校１年生であって，将来は幼稚園の先生になることを夢見ていたところ，突如，何らの落ち度もなかったのに，その夢や希望を被告人によって断ち切られ，非業の死を遂げることになったもので，その無念さは察するに余りある。被害者は，被告人によっていきなり略取，監禁され，恐怖におののきながら，陵辱された上，首を絞められるなどして殺害されたものであって，被害者の受けた身体的苦痛や，強姦等された屈辱感や恐怖感などの精神的苦痛の大きさも計り知ることができない。さらに，被害者の父親は，約１週間後，夏の暑い中，山林内に放置されたため変わり果てた姿となって発見された愛娘と対面して，衝撃を受け，妻である被害者の母親を愛娘の無惨な姿に対面させることに忍びず，被害者の母親は愛娘の遺体と対面することも，その顔を見て直接別れを告げることもかなわなかったのである。被害者の父親は，公判廷において，愛娘を失った悲しみが大きすぎて自分の感情がなくなってしまったようであり，怒りを爆発するということができない旨述べ，被害者の母親は，公判廷において，自分自身の感情や感覚も，沸き上がってくるのは愛娘がいなくなった寂しさや悲しさだけで，それ以外は自分のすべてが麻痺しているような感じである旨述べており，被害者の弟は，両親に対し，事件のことも，姉を亡くした悲しみさえも表に出すこともないほどであって，これまで愛情を注いで育んできた最愛の娘を突如失った被害者の両親，最愛の姉を突如失ったその弟ら家族の精神的な衝撃の大きさ，悲しみの深さは計り知ることができない。
さらに，被告人は，本件身の代金取得の犯行において，被拐取者を殺害した後であるにもかかわらず，あたかもこれが生存するように装い，その安否を憂慮する被害者の両親に対し，当初現金５０万円を要求し，結局２３万円を取得したものであるが，被告人は，自らも人の親でありながら，その犯行の際には，再三にわたって，被害者の安否を憂慮するその家族の心をもてあそぶような言動をも行ったもので，その態様は極めて卑劣なものというほかなく，家族らは被告人のこのような言動に翻弄され，被拐取者の両親は，一時，愛娘が出会い系サイトで被告人らと知り合い事件に巻き込まれたなどと愛娘を疑ったこともあって，両親は，愛娘のことを一時でも信じられなかったことについて，現在でも深く悔やみ傷ついているのである。Ｄの遺族らの被告人に対する憎しみや怒りは，遺族らをして被告人を死刑に処すべきであるとの嘆願書への署名活動に駆り立てるほどであって，同女の両親は，いずれも公判廷において，被告人に対して死刑を望む旨述べているところ，その被告人に対する激しい憎しみと怒りの情は察するに余りあり，深い同情の念を禁じ得ず，これを慰める言葉を見つけることもできない。そして，それにもかかわらず，被告人やその親族によって，これまで遺族に対する慰謝の措置は何ら講じられていないのである。
さらに，本件は，平穏な地域において起きた，学校帰りの女子高校生を略取するなどして殺害し，さらにその両親から身の代金まで取得したという冷酷かつ凶悪な犯行であり，マスコミ等によって大々的に報道されたこともあって，本件が社会に与えた不安や衝撃なども見逃せないところである。
②　そして，本件強盗についてみても，前妻らの家出をきっかけとして，被告人が自暴自棄になったあまりの遊ぶ金欲しさの犯行であり，その動機はあまりにも自己中心的であって酌むべき事情は全くないし，その態様も，白昼，自らの派遣先の社長の住居に侵入した上，あらかじめ用意した刃物を用いて金員約１０万円を強取するという危険かつ凶悪なものであり，その被害金額も多額であるほか，被害者に与えた精神的衝撃も大きい。また，被告人の前妻の連れ子に対する傷害は，自らの苛立ちを何ら抵抗できない幼い子にぶつけたものであり，日ごろから同人に対してなされていた暴行の一環であって，被告人の粗暴な性格の現れであるといえ，その犯情は悪質である。そして，これらの被害者に対する慰謝の措置も全くなされていない。
５　検討
①　検察官は，被告人について，死刑を求刑している。ところで，死刑は，人間の生命そのものを永遠に奪い去る究極の峻厳な刑罰であって，その適用は特に慎重でなければならない。このため，「死刑制度を存置する現行法制の下では，犯行の罪質，動機，態様ことに殺害の手段方法の執拗性・残虐性，結果の重大性ことに殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択も許されるものといわなければならない。」とされているところである（最二小判昭和５８年７月８日・刑集３７巻６号６０９頁参照）。


主　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告はＡに対し，金５２５万円及びこれに対する平成１５年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による損害賠償の請求をせよ。
第２　事案の概要
本件は，山口市の住民である原告らが被告を相手方として，山口市の住民が前山口市長であるＢを相手方として平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「旧法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき提起した住民訴訟は取下げにより終了したが，Ｂが上記訴訟の追行を委任した弁護士に対して支払うべき報酬５２５万円は山口市長であるＡの支出命令に基づいて山口市の公金から支出されているところ，同支出命令は旧法２４２条の２第８項に違反し，違法であると主張し，上記法律による改正後の地方自治法（以下「新法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，Ａに対して上記支出に係る５２５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年４月２３日から支払済みまで民法所定の年５分
の割合による損害賠
償の請求をするよう求めた事案である。
１　基礎事実（当事者間に争いがない事実及び各末尾の証拠等により認められる事実）
(1)　当事者等
ア　原告らは，山口市の住民である。
イ　Ｂは，平成２年５月から平成１４年５月までの間，山口市長の地位にあった者である（甲６）。
ウ　Ａは，Ｂの後任として山口市長に就任し，現在もその地位にある者である（弁論の全趣旨）。
(2)　Ｂを被告とする住民訴訟の提起等
ア　山口市の住民らは，平成１２年１１月，Ｂらを相手方として，旧法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟を山口地方裁判所に提起した（同裁判所平成１２年(行ウ)第１０号，以下「別件訴訟」という。）（甲６，１５，乙１）。イ　Ｂは，別件訴訟の追行を弁護士Ｃに委任した（甲６，１５）。ウ　別件訴訟の原告らは，平成１４年８月２日付けでその訴えを取り下げ，Ｂらは，同月１５日付けでこれに同意した（甲６，１５）。
(3)　山口市の公金による弁護士費用の支出等
ア　Ａは山口市議会に対し，同年１２月２日付けで，Ｃに対してＢが支払うべき報酬５２５万円を山口市が負担することについて議決を求める内容の議案を提出し，山口市議会は，同月１７日，同議案について議決した（甲７，１５）。イ　原告らは山口市監査委員に対し，平成１５年１月９日，上記支出の差止めを求める内容の監査請求を行ったが，山口市監査委員は原告らに対し，同年２月７日付けで，上記支出の差止めを勧告しないことを通知した。ウ　Ａは，同月１０日，上記報酬について支出命令（以下「本件支出命令」という。）を発し，同月１９日，その支出がなされた（弁論の全趣旨）。エ　原告らは，同年３月７日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
２　争点
(1)　本件支出命令は，旧法２４２条の２第８項に違反するものか（請求原因）。
(2)　(1)が肯定される場合，違法な本件支出命令を発したことについて，Ａに故意ないし過失があるか（請求原因）。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告らの主張）
訴えの取下げは旧法２４２条の２第８項の「勝訴」には該当せず，本件支出命令は同条項に違反してなされたものである。そう解すべき根拠は以下のとおりである。
ア　旧法２４２条の２第１項４号の規定による住民訴訟（以下「４号訴訟」という。）における被告は職員個人であり，当該職員は自己の個人的利益の防御のために応訴するのであるから，その費用は個人で負担するのが原則と考えられる。しかし，４号訴訟においては，実質的に自治体の財務のあり方そのものが争点になっていることが多く，応訴費用を個人負担とすることが酷と考えられる場合もあるから，同条８項は，例外的に，被告職員が勝訴し，その応訴費用が適正な職務執行に関して生じた費用と位置づけられる場合には，これを普通地方公共団体が一定の要件の下で負担することを認めたものである。このような同条項の立法趣旨に照らせば，例外的に普通地方公共団体による費用の負担を認めるか否かの要件については，同条項の文言に従った厳格な解釈が求められるというべきであり，このような解釈は住民のチェックにより普通地方公共団体の恣意的支出による税金の無駄遣いを防止するという住民訴訟制度の趣旨にも副うものである。
したがって，同条項の「勝訴」とは，文字通り勝訴判決，即ち原告の請求を棄却，却下する判決が確定したときをいうものと解すべきである。イ　被告は，旧法２４２条の２第７項及び８項の「勝訴」について異なる解釈をする理由はないと主張するが，両規定は，規定ぶりは似ているが考え方は異なるものというべきである（なお，同条８項は，同条７項とは異なり，被告職員の請求権を認める内容の規定ではない。）。
即ち，同条７項は，４号訴訟においては，住民が自己の個人的な権利利益を擁護するためではなく，住民全般の公共の利益を確保するために提起されるものである上，原告たる住民が勝訴したときは，普通地方公共団体が現実に経済的利益を受けることになり，相当と認められる弁護士報酬額を原告に支払うのが衡平の理念に合致するので，その支出を認めるものである。
他方，同条８項は，被告職員が勝訴した場合においては，その応訴費用は適正な職務行為に関して生じた費用と位置づけることができるのに，それを適正な職務を行った職員個人に負担させるのは酷であるとの考えに基づくものである。そうすると，住民勝訴の場合における「勝訴」の概念の解釈については，地方公共団体が勝訴判決と同様の経済的利益を受けたかどうかという実質的な勝訴概念により決するのが妥当であるとしても，職員勝訴の場合における「勝訴」の概念の解釈については，結果として職務の適正が明らかになったか否かという点を無視できず，この点について裁判所の公権的判断を経たことを要件とすべきである。


そして，勝訴判決と訴えの取下げとは，当該事案に対する裁判所の判断が下されているかどうかという点において決定的な相違があるから，同条項は，裁判所の判断によって当該職員の行為の適法性が認められた場合（その多くは財務会計行為の適法性が認められた場合であろう。）に限り，普通地方公共団体による費用の負担を許容したものと解すべきであり，このような裁判所の判断が示されていない訴えの取下げを「勝訴」に含めるべきではない。
ウ　旧法２４２条の２第８項は，平成６年の地方自治法改正により付加された規定であるが，それ以前においては，せめて被告が勝訴判決を受けたときには自治体に費用を負担させてもよいのではないかという立法論が一般になされていた。また，上記法改正後における平成６年７月１９日自治省行政課長通知は，同条項における「勝訴」とは，確定した勝訴判決を得たことを意味するとしており，このような解釈が通説でもあった。
更に，平成１４年の地方自治法改正においても，以上のような通説的解釈を前提として普通地方公共団体の長や職員の弁護士費用負担の問題が議論され，法改正に至ったものであるから，訴え取下げを「勝訴」に含めるべきではない。エ　被告は，前記条項における「勝訴」とは実質的な勝訴をいうと主張するが，このような見解に立ったのでは，「勝訴」という概念はあいまいになり，行政側の恣意的判断により，無限定に解釈が広げられるおそれがある。現に，別件訴訟については，原告側も，訴えの取下げを実質的な勝訴と評価しているのである。また，訴えの取下げがなされた事案について，当該訴訟を審理した裁判所とは異なる裁判所が，当該訴訟の審理の実体に踏み込んで実質的な勝訴といえるかどうかを事後的に判断するような事態を法は予定していないというべきである。このような個別具体的な検討を行う手法は，勝訴判決が確定した事案において，費用を負担するか否かをその裁量により検討する際には採り得る手法かもしれないが，「勝訴」に当たるか否かの判断をこのような手法により行うことは相当でない。
（被告の主張）
原告らの前記主張は争う。訴えの取下げは旧法２４２条の２第８項の「勝訴」に該当するものであり，本件支出命令は同条項に違反してなされたものではない。そう解すべき根拠は以下のとおりである。
ア　原告らは，４号訴訟における弁護士費用の負担について，自己の個人的利益を防御するためのものであるから，その費用は個人で負担するのが原則であると主張するが，自己責任，自己負担という理念が先行しているわけではない。イ　旧法の規定の文言に照らしてみても，旧法２４２条の２第８項が原告らが主張するような原則，例外を定めた規定であるとは考えられない。むしろ，同条項及び同条７項を併せて読めば，住民側と当該職員側の勝訴した方に地方自治体が相当額の範囲内で弁護士費用を支払うことを規定していると解した方が文理にかなうというべきである。したがって，同条７項及び８項の「勝訴」について異なる解釈をする理由はないし，同条７項及び８項は，一部勝訴等の場合を除き，基本的に二者択一的な両立しない関係を定めたものと解される。ウ　同条７項及び８項の「勝訴」は，確定判決に限られるものではなく，実質的な勝訴をいうものと解すべきところ，別件訴訟においては，Ｂらが請求の一部を認容したり，和解に応じたり，賠償金を支払ったりしたことはなく，同訴訟の原告らは，自らの都合によりその訴えすべてを取り下げたものであること，同訴訟において問題とされた財務会計行為については既に監査請求期間が経過しており，もはや適法なものとして確定していることに照らせば，本件訴えの取下げは実質的な勝訴に当たるというべきである。
(2)　争点(2)について
（原告らの主張）
違法な本件支出命令がなされたことについて，Ａには故意ないし過失がある。
（被告の主張）
原告らの上記主張は否認する。
第３　当裁判所の判断（争点(1)について）
１　旧法２４２条の２第８項は，４号訴訟の当該職員が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体は，議会の議決によりその報酬額の範囲内で相当と認められる額を負担することができると定めており，その文言上，判決により訴訟が終了したことは普通地方公共団体が上記費用を負担するための要件とはされていない。また，同条７項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」には，同訴訟を提起された者が請求の認諾をし，それが調書に記載された場合も含まれると解されている（最高裁平成８年(オ)第５２号同１０年６月１６日第三小法廷判決・集民１８８号６７５頁）。
これらに照らせば，同条８項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」とは，請求を棄却（一部棄却を含む。）ないし却下する判決がなされた場合がこれに該当することは明らかであるが，必ずしもこれに限らないと解すべきである。２　ところで，旧法２４２条の２第８項は，４号訴訟において当該職員が勝訴した場合には，その応訴費用は適正な職務行為に関して生じた費用と位置づけることができるのに，これを適正な職務を行った職員個人に負担させるのは酷であるとの考えに基づき，普通地方公共団体が上記費用を負担することを認めたものと解される。
しかるところ，訴えの取下げがなされた場合には，当該４号訴訟は，請求棄却ないし訴え却下の判決がなされた場合と同様に，当該行為ないし怠る事実に基づく損害賠償請求権等の存在が確定されることなく終了するのであるから，前記のような立法趣旨に照らすと，同条８項の適用について，請求棄却ないし訴え却下の判決で訴訟が終了した場合と訴えの取下げで訴訟が終了した場合とで別異に解すべき合理的理由はない。
仮に同条８項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に訴えの取下げがなされた場合を含まないと解したならば，たとえ当該職員の行った財務会計行為が適正であり，その応訴費用を適正な職務執行に関して生じた費用と位置づけることができる場合であっても，訴えの取下げにより４号訴訟が終了したときには，普通地方公共団体が当該職員の応訴費用を負担することは一切許されないということになるが，これは適正な職務を行った当該職員を保護すべきであるとの上記立法趣旨に反する結果となる。
そして，同条８項は，当該職員に対して何らかの請求権を認めるものではなく，普通地方公共団体が議会の議決により報酬額の範囲内で相当と認められる額を負担することができる旨を定めたものにすぎず，普通地方公共団体が相当と認めない場合には応訴費用を全く負担しないこともできると解されることも考慮すれば，同条８項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」には，訴えの取下げがなされた場合も含まれると解すべきである。


判決　平成１４年６月２８日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１２９１号，第１３９５号，第１５１０号，平成１４年(わ)第８５号道路交通法違反，麻薬及び
向精神薬取締法違反被告事件
主　　　　文
被告人を懲役２年４月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
押収してあるストロー片入りヘロイン５本（平成１４年押第２５号の１ないし５）を没収する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，
１　平成１３年７月３１日午後２時５４分ころ，兵庫県三田市ａｂ丁目ｃ番地付
近道路において，普通乗用自動車を運転した
２　同年１１月２２日午後８時４９分ころ，神戸市ｄ区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号付近道
路において，普通乗用自動車を運転した
第２　法定の除外事由がないのに，同月２２日ころ，同区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号先路上に駐車中の普通乗用自動車内において，ジアセチルモルヒネ（ヘロイン）塩類を含有する麻薬の粉末若干量を加熱気化させて吸引あるいはその他の方法によって自己の体内に摂取し，もってジアセチルモルヒネ（ヘロイン）塩類を施用した第３　みだりに，同月２２日，同区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号兵庫県Ａ警察署において，ジアセチルモルヒネ（ヘロイン）塩類を含有する麻薬の粉末約１．４５８グラム（平成１４年押第２５号の１ないし５はその鑑定残量）を所持したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（補足説明）
１　関係各証拠によれば，被告人が，判示第２及び第３の各日時場所において，本件ストロー片入りヘロイン（以下，「本件粉末」ともいう。）を施用及び所持したことは間違いがないと認められるところ，被告人は，それを下痢薬と思っていて，ヘロインであることは知らなかった旨弁解するので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，補足して説明する。
２　被告人の弁解は，概略，次のようなものである。すなわち，「私は，下痢気味で腹がものすごく痛くなったので，以前，良い下痢薬を持っていると聞いていたＢＡ駅近くにいるＣ人を探し，声をかけてきた外人に下痢薬を買うためＣ人を探していると話をすると，その外人は，俺がＣ人だと言って，ストロー片入り本件粉末４本を持ってきた。私は，それを下痢薬と思って１万円で買い，自動車に戻ったが，そのＣ人も自動車に乗り込み，別のストロー片入り本件粉末１本を取り出して，その中の粉末を銀紙の上に少し出し，ライターの火で銀紙の下から炙り，発生した煙をパイプで吸って見せ，使い方を教えてくれた。私は，同じようにして煙を吸ったが，煙が臭くて吐き出してしまったところ，そのＣ人が吸えなかったらジュースと一緒に飲んでもよいと言ったので，そのストロー片入り本件粉末を口に入れ，ミルクティと一緒に飲み込んだ。そのＣ人は，このストロー片の開けたところをライターの火で焼き付けて封をし，この使い残しのストロー片入り本件粉末１本を自分にくれて，自動車から降りどこかへ行ってしまった。私は，これまで薬局に行ったことも，薬局で薬を買ったこともない。」などというものである。
３　しかしながら，被告人の上記弁解は，下痢薬を薬局ではなくＣ人から買おうと思ったという点，被告人がＣ人に下痢薬を買いたいと言ったというのに，Ｃ人がストロー片入りヘロインを持ってきたという点，被告人が１万円もするストロー片入り本件粉末４本を下痢薬だと思ったという点，その下痢薬が加熱気化して吸引する方法により使用するものであるという点などにおいて，不自然不合理である上，被告人方からは薬局で販売されている薬が何種類も発見されており，被告人が，これまで薬局に行ったことも，薬局で薬を買ったこともないというのも，客観的事実に反すると思われるのであるから，そのような弁解は全く信用することができない。むしろ，関係各証拠によれば，被告人は，平成９年から平成１１年２月当時，ヘロインを密売したり，それを吸って施用したりしていたものであって，そのヘロインも本件へロインと同様にストロー片入りのものであったことや，被告人方からはヘロインの付着したストロー片も発見されていることが認められるのであるから，これらを考え併せると，被告人が，本件ストロー片入りヘロインをヘロインと認識した上で施用し所持していたことは十分推認できるということができる。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年１０月８日岡山地方裁判所で窃盗，道路交通法違反罪により懲役１年８月に処せられ，平成１３年４月２２日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙１２）及びその裁判の判決書謄本（乙２０）によって認められる。
（法令の適用）
罰条
判示第１の１，２の各行為　いずれも平成１３年法律第５１号附則９条により同法による改正前の道路交通法１１８条１項１号，６４条判示第２の行為　　　　　　麻薬及び向精神薬取締法６４条の３第１項，１２条
１項
判示第３の行為　　　　　　麻薬及び向精神薬取締法６４条の２第１項刑種の選択　　　　　　　　　判示第１の１，２の各罪についていずれも懲役刑累犯加重　　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（いずれも再犯の加重）併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　　　　懲役２年４月
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条（１００日）没収　　            　　　　麻薬及び向精神薬取締法６９条の３第１項本文訴訟費用の不負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）


平成１４年（行ケ）第１８３号　特許取消決定取消請求事件平成１５年３月２０日判決言渡、平成１５年３月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　パロマ工業株式会社
原　　　告　　　　　　　東邦瓦斯株式会社
原告ら訴訟代理人　　　　弁理士石田喜樹、齊藤純子、上田恭一
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　　原慧、橋本康重、高木進、林栄二
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
特許庁が異議２００１－７２６４０号事件について平成１４年３月１日にした決定を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、発明の名称を「グリル」とする特許第３１５０３１３号（「本件特許」。平成６年５月７日出願の特願平６－１１７６７１号からの分割出願。平成１３年１月１９日設定登録）の特許権者である。本件特許について、特許異議の申立てがされ（異議２００１－７２６４０号）、特許庁は、平成１４年３月１日、「特許第３１５０３１３号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし、その謄本を同年３月２２日に原告らに送達した。
２　特許請求の範囲（以下の請求項１、２に係る発明をそれぞれ「本件発明１」、「本件発明２」という。）
【請求項１】　バーナを備えたグリル庫と、そのグリル庫に連通して上記バーナの燃焼により発生した排気を排出する排気通路とを設けたグリルであって、上記バーナを上記グリル庫の左右両側に、上記排気通路を上記グリル庫の後部に夫々設けて、上記左右のバーナから発生した排気が上記グリル庫内に滞留した後、上記グリル庫の後方へ移動して上記グリル庫と排気通路との連通部を通過して上記排気通路に至る燃焼排気経路を形成し、上記グリル庫内に滞留する排気中に調理品を載置するグリル網を設けて、上記調理品を排気熱により加熱調理可能としたことを特徴とするグリル。
【請求項２】　連通部をグリル網より下位置となるように形成した請求項１に記載のグリル。
３　決定の理由の要旨
（１）　決定の理由は、要するに、本件発明１、２は、刊行物１（実公昭４７－７８３号公報。甲第２号証）、刊行物２（特公昭４７－４６２３４号公報。甲第３号証）及び刊行物３（実願平４－４６５５号（実開平５－６３４３４号）のＣＤ－ＲＯＭ。甲第４号証）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、本件発明１、２についての特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものであり、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により、取り消されるべきである、というものである。
（２）　決定の本件発明１、２と刊行物１記載の発明との一致点・相違点の認定、及び相違点についての判断は、以下のとおりである（決定の理由中の「４．対比・判断」をそのまま引用する。）。
・　本件発明１について
本件発明１と刊行物１に記載された発明とを対比すると、刊行物１に記載された「バナー２」、「内罐１」、「煙道６」、「焙焼器」、「出口５」、「焼網４」は、それぞれ本件発明１の「バーナ」、「グリル庫」、「排気通路」、「グリル」、「連通部」、「グリル網」に相当し、また、刊行物１に記載されたものも本件発明と同様に内罐内に滞留する排気中に焼網が設けられ、調理品を内罐内に滞留する排気の熱により加熱調理するものと認められるから、両者は、「バーナを備えたグリル庫と、そのグリル庫に連通して上記バーナの燃焼により発生した排気を排出する排気通路とを設けたグリルであって、上記のバーナから発生した排気が上記グリル庫内に滞留した後、上記グリル庫と排気通路との連通部を通過して上記排気通路に至る燃焼排気経路を形成し、上記グリル庫内に滞留する排気中に調理品を載置するグリル網を設けて、上記調理品を排気熱により加熱調理可能としたことを特徴とするグリル」である点で一致し、次の点で相違する。
【相違点】
本件発明１がバーナをグリル庫の左右両側に、排気通路をグリル庫の後部に夫々設けて、グリル庫内に滞留した排気をグリル庫の後方へ移動してグリル庫と排気通路との連通部を通過して排気通路に至る燃焼排気通路を形成したのに対し、刊行物１に記載のものでは、バーナをグリル網の下方のグリル庫前後両側に、また、排気通路をグリル庫の側部、上部、及び後部に亘って設け、グリル庫内に滞留した排気をグリル庫の側方へ移動してグリル庫と排気通路との連通部を通過して排気通路に至る燃焼排気通路を形成した点。
上記相違点について検討すると、刊行物３には、グリルにおいて、バーナをグリル庫の左右両側に設けたものが、また、刊行物２には、焙焼器（本件発明１の「グリル」に相当）において、煙道（本件発明の「排気通路」に相当）を焙焼室（本件発明の「グリル庫」に相当）の後部に設け、焙焼室内に滞留した排気を焙焼室の後方へ移動して排気口８（本件発明の「連通部」に相当）を通過して煙道に至る燃焼排気通路を形成したものがそれぞれ記載されている。
したがって、刊行物１に記載のグリルにおいて、刊行物３に記載されたバーナの配置、及び、刊行物２に記載された煙道の配置を適用して、上記相違点における本件発明１の構成とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。また、本件発明１が奏する作用、効果は、刊行物１～３の記載から予測できたものであって、格別のものとはいえない。
・本件発明２について