原告は，本件発明１の本質に鑑みれば，バッテリーケースを揺動させる支点の具体的構成はいかなる態様でもよいことであり，本件発明１においてこの支点を構成する手段として，本件特許明細書中に従来例として例示された実公昭６０－７９９５号公報（甲第４号証）に記載された「切欠付支持金具」を用いる手段，本件発明１の実施例として記載された「支持箱」を用いる手段等を含むいかなる手段であってもバッテリーケースの一端部が車体フレームに係合され，続いてその一端部を支点に揺動させることができればよいことは明らかであると主張する。しかし，原告が主張する発明の本質は，上記のとおり誤っており，バッテリーケースを揺動させる支点の具体的構成はいかなる態様でもよいとの原告主張については，本件特許明細書中に全く記載も示唆もされていない事項である。この支点を構成する手段として，本件発明１では上記従来例（甲第４号証）に記載された「切欠付支持金具」を用いる手段を利用するとの原告主張についても，本件特許明細書には全く記載も示唆もされていない。その上，本件特許明細書には，この支点の具体的構成として支持箱を利用した実施例が記載されているだけで，それ以外の構成を採り得るとの記載は一切ない。さらに，本件特許明細書には，可動側のバッテリーケースに対応する言葉として，固定側を「車体フレーム」と総称するとの記載も，「車体フレーム」が車体フレームに対して揺動自在に取り付けられている支持箱を含むとの記載も一切ない。したがって，原告の上記主張は誤りである。(2)　原告は，本件発明１においては，発明の本質から，特許請求の範囲に「バッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ，続いてその一端部を支点に揺動させる」という一連の技術を表す際に，その支点がどのようなものに存在するかを示す言葉として「車体フレーム」の用語を用いたものであると主張する。しかし，原告のいう発明の本質とは，前記のとおり誤りであり，本件特許明細書には，バッテリーケースを揺動させる支点の構成がいかなる態様でもよいとの記載はなく，可動側のバッテリーケースに対応する言葉として，固定側を車体フレームと総称する旨の記載も一切ない。
(3)　原告は，当業者であれば原原出願の発明の本質から車体フレームの言葉が何を意味しているかを容易に判断することができ，原原出願の発明におけるモータ側接触端子が固定される車体フレーム側とは，その実施例に示されている「支持箱」も当然に含むものとして理解することを意味し，本件発明１でも，原原出願で用いられた用語をそのまま用いているものであると主張する。しかし，原原出願に係る発明の特許請求の範囲の請求項１には，「車体フレーム側に」との文言は記載されているものの，本件発明１に記載されている「車体フレームに」との文言は記載されていない。「車体フレームの側に」と「車体フレームに」との間には，明確な相違がある。すなわち，本件発明１の「車体フレームに」は，原原出願における「車体フレーム側に」を更に限定したものであり，これらを同一ということはできない。したがって，これらを同一視し，本件発明１では原原出願から使用されている用語をそのまま使用し，その意味は全く変更されていないとする原告の主張は失当である。
特公昭６０－２６７号公報（甲第６号証）には，「枢軸１４は図示の例ではフレーム１２に対し緩衝部材１７を介して固定された（第３図参照）エンジンブラケット１８に設けられている。」（甲第６号証２頁左欄２９行～３２行）と記載され，この記載によれば，エンジンブラケット１８はフレームに対して固定されているものである。したがって，車体フレームに一体的に固定されたブラケットのようなものではなく，車体フレームから自由に取り外しができる部材まで含めて「車体フレーム」と称している，との原告の主張は誤りである。特開平９－２８６３６６号公報（甲第７号証）は，本件発明の現実の出願日以降に出願公開されたものであり，本件分割の適否を判断する上での証拠としては採用できないものである。仮に採用できるとしても，甲第７号証の記載では，フレームカバー４２の車体に対する取付構成は不明であり，第５実施例についての「電動自転車２のフレーム４途中に形成したバッテリ収納凹部４４に収納されるバッテリユニット３８」（５頁右欄【００６２】１行～３行）との記載とこれに対応する第１１図によれば，バッテリユニットを直接車体フレームに取り付けるものが示されている。このように，甲第７号証では，バッテリユニットが，車体フレームに直接取り付けられている実施例と，車体フレームにどのように取り付けられているか不明なフレームカバーに対して取り付けられている実施例が開示されている発明について，その特許請求の範囲に「電動自転車のフレーム途中にバッテリユニットを収納するバッテリ収納凹部を設け」と記載されている。したがって，甲第７号証の記載により，車体フレームに一体的に固定されたブラケットのようなものではなく，自由に取り外すことができる部材まで含めて車体の「フレーム」と称しているとの原告の主張は失当である。
したがって，本件決定の「支持箱及びその取付部材であるフレームに対して揺動自在に取り付けられるものまでも『車体フレーム』に含むことを示す客観的証拠は何らない。」（決定書３頁２０行～２２行）との判断に誤りはない。仮に，原告主張のとおり本件発明１の「バッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ」るとの構成が，車体フレームに支持箱のような部材を用いて係合させこれを支点とする構成を含むものとすれば，揺動自在に取り付けられている支持箱は車体フレームに含まれることになるから，本件特許明細書の第１実施例と第２実施例ではともに，バッテリーケースが支持箱，すなわち車体フレームに対して着脱自在ではあるが，バッテリーケースは支持箱，すなわち車体フレームに対して揺動自在ではない。したがって，これらの実施例は，本件特許発明の要件である「バッテリーケースを車体フレームに対しこのバッテリーケースの長手方向の一端部を支点にして揺動自在かつ着脱自在に設け」るとの構成を備えていないことになる。したがって，原告の上記主張は，本件特許明細書の第１，第２実施例の記載と矛盾するものであって，失当である。
以上のように，決定の「車体フレーム」の定義についての認定には誤りはないから，本件発明１の「バッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ，続いてその一端部を支点に揺動させる」との構成は，原原出願の明細書及び原出願の明細書のいずれにも全く記載されていないし，これらの記載から自明の事項でもない。したがって，本件分割が分割の要件を満たしていないとした決定の判断に，原告主張の誤りはない。


２　取消事由２（容易想到性についての判断の誤り）について(1)　原告は，本件発明１は，従来技術の不安定な支点構造を改良し，支持箱に収まるような支点構造とした技術に関するものであり，本件発明１の本質に関係のない構造部分について，従来例として示した技術を採用することは同一技術の範囲内であって，進歩性があるか否かの議論を生じる余地がないと主張する。しかし，本件特許明細書には，支点構造についての問題点の記載は一切なく，従来技術の不安定な支点構造を改良するとの記載もない。本件発明１の「バッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ」るとの構成を，本件発明１の本質に関係のない構造部分とする理由もない。明細書に従来技術として記載された文献が，当該明細書の発明の進歩性を判断する証拠として採用できないとの理由はない。したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)　(1)で述べたところによれば，決定の，本件発明２ないし４についての認定判断にも，誤りはない。
３　取消事由３（明細書の記載要件についての認定判断の誤り）について本件発明１の「車体フレーム」は，支持箱を含まないものと解すべきであるのに対し，本件特許明細書に記載された実施例はすべて支持箱を含むものである。したがって，本件特許明細書は，支持箱を含まないでバッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ，続いてその一端部を支点に揺動させることについて，当業者が実施できる程度に記載されていない。
進歩性の判断を行う際の「当業者」と，明細書の記載要件を判断する際の「当業者」とは，その語句は同じであってもその範囲を異にしている。すなわち，明細書の記載については，その発明の属する技術分野に属する全部門の当業者にとって容易であることが必要であるのに対して，進歩性の判断については，全部門の当業者にとって容易であることは必要でない。したがって，進歩性についての取消事由２と明細書の記載要件についての取消事由３に関係する決定の判断が矛盾するとの原告の主張は，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（分割要件の有無についての認定判断の誤り）について(1)　本件訴訟においては，「車体フレーム」の語が，支持箱のような第３の部材を含む意味で用いられている場合と，これを含まない意味で用いられている場合とがあるため，以下においては，理解の便宜のため，後者の意味で用いられている場合を「狭義の車体フレーム」と呼称することにする。原告は，本件発明１においては，バッテリーケースを揺動させる支点の具体的構成はいかなる態様でもよく，いかなる手段であってもバッテリーケースの一端部が狭義の車体フレームに係合され，続いてその一端部を支点に揺動させることができればよいと主張する。また，原告が，本件の審判手続段階における審尋書に対する回答書において，本件発明１の「バッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ」るとは，バッテリーケースを直接，狭義の車体フレームへ係合することと，バッテリーケースを支持箱のような第３の部材を介して狭義の車体フレームに係合することとの両方を含む旨を回答したことは，当事者間に争いがない。以上によれば，原告は，本件発明１が，少なくとも，バッテリーケースを，支持箱などの第３の部材を介することなく，直接，狭義の車体フレームに係合する場合を含むものであることを認めており，この点は，当事者間に争いがないものということができる。
原告は，審決が，本件発明１の「車体フレーム」は，狭義の車体フレームであり，揺動自在に取り付けられている支持箱を含まない，と認定したことを争い，揺動自在に取り付けられている支持箱も，本件発明１の「車体フレーム」に含まれる旨主張する。しかしながら，本件分割の適法性に関して問題となるのは，当事者間において本件発明１に含まれることに争いのない，バッテリーケースを，支持箱などの第３の部材を介することなく，直接，狭義の車体フレームに係合することが，原原出願の出願当初の明細書又は図面に記載されていたか否かということであるから，それ以外に，支持箱などの第３の部材を介して狭義の車体フレームに係合することが，本件発明１の車体フレームに含まれるか否かという点は，分割要件の具備の有無の判断に影響を及ぼさないことが明らかである。したがって，この点に関する原告の上記主張は，主張自体失当である。
(2)　原告は，決定の「原原出願及び原出願の願書に添付された明細書及び図面には，バッテリーケースはすべて，車体フレームに対して支持箱を介して取り付けられているものしか記載されていない。」との認定を争っている。そこで，原原出願の出願当初の明細書及び図面（甲第３号証，以下両者をまとめて「当初明細書」という。）についてみる。
甲第３号証によれば，当初明細書の特許請求の範囲請求項１には「バッテリーが収納されかつ放電用接触端子が設けられたバッテリーケースを，電動自転車用フレームに設けられたバッテリーケース搭載部に着脱自在に装着し，前記バッテリーケースの放電用接触端子に電気的に接続されるモータ側接触端子を，放電用接触端子との接続方向がバッテリーケースの着脱方向と同一方向になるようにフレーム側に固定したことを特徴とする電動自転車用バッテリーケースの取付構造。」との記載があること，同じく請求項２には「電動自転車のフレームにバッテリーケース支持箱を，その下方部を枢支させることによって揺動自在に設け，このバッテリーケース支持箱に，バッテリーが収納されかつ放電用接触端子が設けられたバッテリーケースを挿抜自在に装着し，前記放電用接触端子に電気的に接続されるモータ側接触端子を，放電用接触端子との接続方向がバッテリーケース支持箱の揺動方向と同一方向となるようにフレーム側に固定したことを特徴とする電動自転車用バッテリーケースの取付構造。」との記載があること，当初明細書の発明の詳細な説明中の発明の効果の項には「放電用接触端子をモータ側接触端子に接続させるに当たって，バッテリーケース着脱操作以外に特別な操作が不要になる。このため，バッテリーケースを車体から外す操作が単純となり，充電作業が簡略化するという効果がある。」（８頁左欄【００８１】１行～５行）との記載があること，が認められる。


当初明細書の上記認定の記載によれば，原原出願の発明は，電動自転車におけるバッテリーケースを車体から外す操作を単純化して充電作業を簡略化することを目的とするものであり，請求項２に係る発明は「電動自転車のフレームにバッテリーケース支持箱を，その下方部を枢支させることによって揺動自在に設け」る事項を構成要件とするのに対し，請求項１には，このようなバッテリーケース支持箱について何ら記載がないことが，明らかである。そして，甲第３号証によれば，当初明細書において，図１ないし図１２が図示する実施例並びに図１３及び図１４が図示する実施例は，バッテリーケースが車体に対して前後方向に揺動自在な支持箱２５に装着された技術を，図１５及び図１６が図示する実施例は，バッテリーケース２１が固定式の支持箱６３に装着された技術を，図１７ないし図２０が図示する実施例は，バッテリーケース２１が車幅方向へ揺動自在な支持箱６４に装着された技術を開示していることが認められるものの，原原出願の当初明細書の全記載を参照しても，バッテリーケースの一端部を支持箱を用いないで直接電動自転車用フレームに係合させ，その一端部を支点に揺動させる技術については，これを直接述べた記載も，これを示唆する記載もないことが，明らかである。バッテリーには相当の重量があるものであることは顕著な事実であり，この重量を受けたバッテリーケースの一端部を直接自転車用フレームに係合するためには，技術的に何らかの工夫や改造を必要とすることは技術常識であるから，その技術的解決手段が当業者に自明であると認めることができないことは明らかである。そうすると，当初明細書には，バッテリーケースの一端部を，支持箱などの第３の部材を介することなく，直接，狭義の車体フレームに係合させ，続いてその一端部を支点に揺動させる技術についての開示があるとは認めることができないものというべきである。
したがって，本件発明１が当初明細書に記載のない事項を含んでおり，本件分割は分割要件を満たさないとした決定の判断に，誤りがあるとは認められない。
(3)　原告は，本件発明１の本質とは，本件特許明細書（甲第２号証）の特許請求の範囲請求項１に記載した構成を採用することにより，放電用接触端子とモータ側接触端子とを接離させる際に，バッテリーケースの着脱操作のほかに特別な操作を要しないものとしたことにあり，この本質に鑑みれば，バッテリーケースを揺動させる支点の具体的構成はいかなる態様でもよく，本件特許明細書中に従来の技術として例示された実公昭６０－７９９５号公報（甲第４号証）に記載された「切欠付支持金具」を用いる手段，本件特許発明の実施例として記載された「支持箱」を用いる手段等を含むいかなる手段であってもバッテリーケースの一端部が車体フレームに係合され，続いてその一端部を支点に揺動させることができればよいことは明らかである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，主張自体失当という以外にはない。まず，本件分割の適法性に関して問題となるのは，バッテリーケースを，支持箱などの第３の部材を介することなく，直接，狭義の車体フレームに係合することが，当初明細書に記載されていたか否かであって，本件発明１の車体フレームに狭義の車体フレーム以外のものが含まれるか否かではない。次に，一般論としても，もし，原告の主張する論理が正しいとするなら，当該発明が課題としている事項以外の事項については，それが当該発明の課題とする事項（原告のいう発明の本質）でないことを理由に，その出願後生まれた技術を無制約に当該発明の中に取り込むことが可能となることになる。このような結果を招く論理が誤っていることは，論ずるまでもないところである。原告は，当業者であれば，原原出願の発明の本質から，車体フレームの言葉が何を意味しているかを容易に判断することができ，原原出願の発明におけるモータ側接触端子が固定される「車体フレーム側」とは，その実施例に示されている「支持箱」も当然に含む意味で理解するものであり，本件発明１は，原原出願で用いられた用語をそのまま用いているものであるから，上記の意味に変更はないと主張する。
しかし，前記説示のとおり，原原出願の特許請求の範囲請求項１，２には「モータ側接触端子を・・・フレーム側に固定した」と記載されており，発明の詳細な説明中の実施例では，いずれもバッテリーケースが車体に対して前後方向又は車幅方向に揺動自在な支持箱に装着される技術が開示されているのみである。これに対し，本件発明１は「バッテリーケースの一端部を車体フレームに係合させ，続いてその一端部を支点に揺動させる」るものとし，バッテリーケースの一端部を，直接，狭義の車体フレームに係合する場合も含むものである。したがって，本件発明１が原原出願で用いられた用語をそのまま用いているということはできないことが，明らかである。原告の主張は採用することができない。(4)　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（容易想到性についての判断の誤り）について(1)　本件分割が分割要件を充たしていないとの決定の判断に誤りがあるとは認められないことは前記説示のとおりであるから，決定が，この判断を前提に，本件発明１の出願日をその現実の出願日である平成８年９月４日であるとして，その前に頒布された刊行物１（特開平５－３１９１０４号公報・甲第３号証）を先行技術としたことに誤りはない。
(2)　刊行物２（実公昭６０－７９９５号公報・甲第４号証）は，本件特許明細書に従来の技術として例示されているものである。しかしながら，本件特許明細書において従来技術とされているものであっても，本件発明１の先行技術であることに変わりはないから，これを，進歩性を判断する際の引用例として採用できない理由はない。
(3)　上記説示したところによれば，本件発明２ないし４の進歩性についての決定の判断に原告主張の誤りが認められないことは，明らかである。以上のとおり，取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（明細書の記載要件についての認定判断の誤り）について以上によれば，取消事由３について検討するまでもなく，決定の結論は正当であることが明らかである。しかし，念のため，取消事由３についても検討してみることとする。


平成１５年（ワ）第５０９号　連帯保証債務履行請求事件（Ａ事件）平成１５年（ワ）第５５５号　根抵当権等設定登記抹消登記手続請求事件（Ｂ事件）
平成１６年（ワ）第３２号　根抵当権設定登記抹消登記手続請求事件（Ｃ事件）
判      　決
主     　   文
【Ａ事件】
１　被告Ｌは原告信用保証協会に対し７２９０万７０２７円とうち６４４５万９７２０円に対する平成１６年４月２２日から支払いずみまで年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
２　前項の裁判は仮執行をすることができる。
【Ｂ・Ｃ事件】
３　被告Ｌの請求をいずれも棄却する。
【Ａ・Ｂ・Ｃ事件】
４　訴訟費用はＡ・Ｂ・Ｃ事件を通じ全部被告Ｌの負担とする。
事実および理由
第１　請求
１　Ａ事件
主文第１項と同じ。
※　この訴訟物は，被告Ｍ信金とＮ社との間の金銭消費貸借契約上のＮ社の債務を信用保証した原告信用保証協会が，その保証債務の弁済による代位によって被告Ｍ信金から取得した，Ｎ社の保証人である被告Ｌに対する貸金債務の保証債務履行請求権である。
２　Ｂ事件
被告Ｍ信金は，
(1)別紙物件目録１～７記載の各土地について別紙登記目録１～４記載の各根抵
当権設定登記の，
(2)別紙物件目録８～１４記載の各土地と同物件目録１５記載の建物について別紙登記目録５記載の根抵当権設定登記と同登記目録６記載の抵当権設定登記の，各抹消登記手続をせよ。
※　この訴訟物は，被告Ｌの土地建物所有権に基づく妨害排除請求権としての根抵当権設定登記または抵当権設定登記抹消登記請求権である。
３　Ｃ事件
原告信用保証協会は別紙物件目録１～７記載の各土地について別紙登記目録２記載の根抵当権設定登記の各抹消登記手続をせよ。
※　この訴訟物は，被告Ｌの土地所有権に基づく妨害排除請求権としての根抵当権設定登記抹消登記請求権である。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，【】内の証拠により認める）
【Ａ・Ｂ・Ｃ事件共通】
(1)Ｎ社
Ｎ社は土木工事業などを目的とする会社であり，その代表取締役はＯである。被告ＬはＯの父親である。
(2)Ｎ社の商号変更・組織変更
Ｎ社は，平成５年２月８日に有限会社Ｐ社が有限会社Ｎ社に商号変更し（登記は同月１６日），これを平成７年９月１日に株式会社に組織変更して設立した（登記は同月２０日）会社である【丙６，９】。
(3)信用金庫取引約定
被告Ｍ信金は平成３年１１月１５日Ｐ社と信用金庫取引約定を締結した。この取引約定には，Ｐ社が債務の一部でも履行を遅滞したときは被告Ｍ信金からの請求により被告Ｍ信金に対するいっさいの債務につき期限の利益を喪失する，遅延損害金は年１８．２５％の割合（年３６５日の日割計算）とするとの定めがある。【丙１
ないし３，乙２８】
【Ａ事件】
(4)当座貸越による貸付け
被告Ｍ信金は上記信用金庫取引約定に基づき平成９年９月１０日Ｎ社に対し以下の約定で当座貸越により貸付けをするとのダイナミック・ローン契約（当座貸越契約）を締結し，以後貸付けを実行した（以下これに基づく貸付金を「当座貸越による貸付金」という）。【丙１４，１５，１９ないし２２，２６ないし２９，３５，
３６】
貸越極度額　　４５００万円
取引期限　契約締結の日から２年（その後平成１５年９月９日まで延長された）
返済方法　　　随時任意の金額を返済し，残額を取引期限に一括返済する。利息支払日は毎月１０日とする。
利　　率　　　年２．５０％（年３６５日の日割計算）（平成１１年９月１０日以降年３．４０％に，平成１３年９月１０日以降年２．６５％に［いずれも年３６５日の日割計算］変更された）
平成１５年１月２３日時点の当座貸越による貸付金元金残高は４５００万円である【丙５６】。
(5)信用保証委託契約１
原告信用保証協会はこれに先立つ平成９年９月４日，Ｎ社との間で，当座貸越による貸付金についてＮ社が原告信用保証協会に対し以下の約定でその保証を委託するとの信用保証委託契約を締結した（以下「信用保証委託契約１」という）【丙１２，１３，１９ないし２２，２６ないし２９，３５，３６】。ア　Ｎ社が借入金債務の全部または一部の履行を遅滞したため原告信用保証協会が被告Ｍ信金から保証債務の履行を求められたときは，Ｎ社とその保証人に通知，催告をしなくても弁済することができる。
イ　原告信用保証協会がアの弁済をしたときは，Ｎ社は原告信用保証協会に対しその弁済額とこれに対する弁済の日の翌日から年１４．６％の割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払う。
(6)信用保証１
原告信用保証協会は信用保証委託契約１に基づき平成９年９月１０日に元本極度額を４５００万円としてＮ社の被告Ｍ信金に対する当座貸越による貸付金債務を同社と連帯して保証し，取引期限の延長後も同様に連帯保証した【丙１９，２０，２６，２７，３５，３６】。
(7)証書貸付金１
被告Ｍ信金は上記信用金庫取引約定に基づき平成１０年２月２７日Ｎ社に対し以下の約定により１５００万円を証書貸付けの方法で貸し付けた（以下「証書貸付金１」という）【丙６０】。
最終返済期限　　平成１７年２月２０日
元金返済方法　　平成１０年３月２０日を第１回とし以後毎月２０日に１８万円ずつ返済し，最終返済期限に完済する。


利　　　　率　　年３．９５％（年３６５日の日割計算）利息支払方法　　平成１０年３月２０日を第１回とし以後毎月２０日までにその日までの分を支払う。
損害金　年１４．５％（年３６５日の日割計算）
(8)信用保証委託契約２
原告信用保証協会はこれに先立つ平成１０年２月２５日，Ｎ社との間で，証書貸付金１についてＮ社が原告信用保証協会に対し上記・と同じ約定でその保証を委託するとの信用保証委託契約を締結した（以下「信用保証委託契約２」という）【丙５８，５９，６１，６２】。
(9)信用保証２
原告信用保証協会は信用保証委託契約２に基づき平成１０年２月２７日に被告Ｍ信金に対してＮ社の被告Ｍ信金に対する証書貸付金１の債務を同社と連帯して保証した【丙６１，６２】。
(10)証書貸付金２
被告Ｍ信金は上記信用金庫取引約定に基づき平成１０年１０月２１日Ｎ社に対し以下の約定により５０００万円を証書貸付けの方法で貸し付けた（以下「証書貸付金２」という）【丙６６】。
最終返済期限　　　平成１５年１０月２０日
元利金返済方法　　平成１０年１１月２０日を第１回とし９２万２８５４円，以後毎月２０日に９１万９６９８円ずつ返済し，最終返済期限に９１万９６８８円を返済して完済する。
利　　　　息　　　年３．９５％
損害金　　年１４．５％（年３６５日の日割計算）
(11)信用保証委託契約３
原告信用保証協会はこれに先立つ平成１０年１０月１４日，Ｎ社との間で，証書貸付金２についてＮ社が原告信用保証協会に対し上記・と同じ約定でその保証を委託するとの信用保証委託契約を締結した（以下「信用保証委託契約３」という）【丙６４，６５，７４，７５】。
(12)信用保証３
原告信用保証協会は信用保証委託契約３に基づき平成１０年１０月２１日に被告Ｍ信金に対してＮ社の被告Ｍ信金に対する証書貸付金２の債務を同社と連帯して保証した【丙７４，７５】。
(13)期限の利益喪失
Ｎ社が
当座貸越による貸付金の利息３６万８７５１円
証書貸付金１の分割元利金５か月分
証書貸付金２の分割元利金８か月分
その他の証書貸付金の分割元利金８か月分
の支払いを遅滞したので，被告Ｍ信金は，平成１４年１１月２０日，Ｎ社に対し，上記各金員を同月２５日までに支払わないときは同日をもって期限の利益を喪失させると通知した【丙３８，３９】。
(14)原告信用保証協会は，信用保証債務の履行として，平成１５年６月１６日に被告Ｍ信金に対し以下のとおりの弁済をした【丙５７，６３，７６】。
ア　当座貸越による貸付金
元　　　　金　　　４５００万円
利息・損害金　　　　　７５万３４０６円
合　　　　計　　　４５７５万３４０６円
イ　証書貸付金１
元　　　　金　　　　５８２万円
利息・損害金　　　　　１９万４６１８円
合　　　　計　　　　６０１万４６１８円
ウ　証書貸付金２
元　　　　金　　　１７７７万３２８０円
利息・損害金　　　　　７６万５５１６円
合　　　　計　　　１８５３万８７９６円
この保証弁済の結果，原告信用保証協会は法定代位によりＮ社に対する以下の権利を取得した。
ア　当座貸越による貸付金
元　　　　金　　　４５００万円
利息・損害金　　　　　７５万３４０６円
未確定損害金　　　４５００万円に対する平成１５年６月１７日から支払いずみまで約定の範囲内の年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）による金員
イ　証書貸付金１
元　　　　金　　　　５８２万円
利息・損害金　　　　　１９万４６１８円
未確定損害金　　　　５８２万円に対する平成１５年６月１７日から支払いずみまで約定の年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）による金員
ウ　証書貸付金２
元　　　　金　　　１７７７万３２８０円
利息・損害金　　　　　７６万５５１６円
未確定損害金　　　１７７７万３２８０円に対する平成１５年６月１７日から支払いずみまで約定の年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）による金員(15)　一部弁済と原告信用保証協会のＮ社に対する債権残額原告信用保証協会は平成１６年４月２１日，債務者をＮ社とする不動産競売事件において配当金を受領し，これを次のとおり弁済充当した。
ア　当座貸越による貸付金
元金に対し　　　　　３０５万０６５６円
利息・損害金に対し　　７５万３４０６円
合　　　計　　　　　３８０万４０６２円
イ　証書貸付金１


元金に対し　　　　　　３０万６７４１円
利息・損害金に対し　　１９万４６１８円
合　　　計　　　　　　５０万１３５９円
ウ　証書貸付金２
元金に対し　　　　　　７７万６１６３円
利息・損害金に対し　　７６万５５１６円
合　　　計　　　　　１５４万１６７９円
上記一部弁済の結果，原告信用保証協会が法定代位によりＮ社に対して取得した債権の残高は以下のとおりとなった。
ア　当座貸越による貸付金
元　　　　金　　　４１９４万９３４４円
確定損害金　　　　　５５４万１７８０円（４５００万円に対する平成１５年６月１７日から平成１６年４月２１日まで年１４．５％の割合〔年３６５日の日割計算〕による金員）
未確定損害金　　　４１９４万９３４４円に対する平成１６年４月２２日から支払いずみまで約定の範囲内の年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）によ
る金員
イ　証書貸付金１
元　　　　金　　　　５５１万３２５９円
確定損害金　　　　　　７１万６７３６円（５８２万円に対する平成１５年６月１７日から平成１６年４月２１日まで年１４．５％の割合〔年３６５日の日割計算〕による金員）
未確定損害金　　　　５５１万３２５９円に対する平成１６年４月２２日から支払いずみまで約定の年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）による金員
ウ　証書貸付金２
元　　　　金　　　１６９９万７１１７円
確定損害金　　　　　２１８万８７９１円（１７７７万３２８０円に対する平成１５年６月１７日から平成１６年４月２１日まで年１４．５％の割合〔年３６５日の日割計算〕による金員）
未確定損害金　　　１６９９万７１１７円に対する平成１６年４月２２日から支払いずみまで約定の年１４．５％の割合（年３６５日の日割計算）による金員
【Ｂ・Ｃ事件共通】
(16)　被告Ｌの不動産所有
被告Ｌは別紙物件目録１～１４記載の土地と同目録１５記載の建物（以下「本件土地建物」といい，個別に特定する場合は「本件土地１」など目録の番号で特定する）を所有している【甲１ないし１５】。
(17)　抵当権・根抵当権設定登記
本件土地１～７には別紙登記目録１～４記載の各根抵当権設定登記が，本件土地８～１４と本件建物には同登記目録５記載の根抵当権設定登記と同登記目録６記載の抵当権設定登記がされている（以下，別紙登記目録記載の登記は「本件登記１」など目録の番号で特定する）。なお，被告Ｌは，それぞれの不動産について上記根抵当権ないし抵当権の最初の設定登記がされた日には，すでにその所有者となっていた【甲１ないし１５】。
【Ｂ事件】
(18)　Ｏに対する貸付け
被告Ｍ信金は平成８年５月３０日Ｏに対し以下の約定で６０００万円を貸し付けた【乙５の１】。
最終返済期限　　　平成２８年５月１０日
元利金返済方法　　平成８年６月１０日を第１回とし２４万１９９６円，以後毎月１０日に３４万６４３６円ずつ返済し，最終返済期限に３４万６３５３円を返済して完済する。
利　　　息　　　　年３．４５％（年３６５日日割計算）損　害　金　　　　年１４．５％（年３６５日日割計算）
２　争点
【Ａ事件】
被告Ｌの連帯保証の有無
〔原告信用保証協会の主張ー請求原因〕
(1)本人契約
ア　被告Ｌは，Ｎ社が
平成９年９月１０日当座貸越による貸付金に関するダイナミックローン契約
（当座貸越契約）を締結した際，
平成１０年２月２７日証書貸付金１の１５００万円を借り入れた際，平成１０年１０月２１日証書貸付金２の５０００万円を借り入れた際，それぞれ，Ｎ社が被告Ｍ信金に対して負担する債務を同社と連帯して保証した。イ　被告Ｌは，原告信用保証協会とＮ社とが信用保証委託契約１～３を締結した際，Ｎ社の原告信用保証協会に対する債務を同社と連帯して保証し，原告信用保証協会に対して以下のことを約した。
(ｱ)　原告信用保証協会が被告Ｍ信金に対して弁済したときは，被告Ｌは原告信用保証協会に対し求償金全額を償還する。
(ｲ)　原告信用保証協会が被告Ｍ信金に対して弁済をしたときは，被告Ｌが借入金債務につき被告Ｍ信金に提供した担保の全部について原告信用保証協会が被告Ｍ信金に代位し，求償権の範囲内で被告Ｍ信金の有していたいっさいの権利を行使できる。
(2)　代理人契約
ア　上記・の各契約は，被告Ｌの息子であるＯまたはその妻のＱとの間で締結された。
イ　ＯまたはＱは，上記各契約の際，契約関係書類に被告Ｌの署名押印をし，被告Ｌのためにすることを示した。
ウ　被告Ｌは，上記各契約に先立ち，ＯまたはＱに対し，包括的に権限を与えた。
(3)　黙示の追認
ア　上記・のア，イと同じ。


イ　被告Ｌは，平成１４年３月２９日，被告Ｍ信金の職員からＮ社の債務の状況や担保権設定の状況を説明され，これを承認して，Ｎ社振出しの約束手形に保証人として署名押印するとともに本件土地建物とは別の自己所有の土地２筆に根抵当権を設定することを約し，よって上記・の各契約を黙示的に追認した。
〔被告Ｌの主張〕
原告信用保証協会が主張する被告Ｌとの間の各契約が書類上存在するのは事実であるが，いずれもＯまたはＱが被告Ｌに無断で被告Ｌの実印や印鑑登録カードを持ち出し，被告Ｌ名義を冒用して書類を作成したのであり，被告Ｌはこれらにまったく関与していない。被告Ｍ信金の職員は，平成２年９月頃から平成１４年３月２９日までの１１年余りの間，被告Ｌを店頭に呼び出して保証意思ないし担保提供意思を確認したことは一度もなかった。
被告ＬがＯまたはＱに対し契約締結の権限を与えたこともない。被告Ｌが平成１４年３月２９日に被告Ｍ信金Ｒ支店で手形や契約関係書類に署名押印したのは事実である。しかし，これは，被告Ｍ信金の職員が，Ｎ社に対して融資をするつもりがないのに，１０００万円の融資をするのに必要な書類であると偽って被告Ｌをだまし，被告Ｌは錯誤におちいって署名押印したにすぎず，原告信用保証協会が主張する各契約を追認する意思などなかった。
【Ｂ・Ｃ事件】
被告Ｌの物上保証の有無
〔原告信用保証協会と被告Ｍ信金の主張ー登記保持権原の抗弁〕
(1)　本人契約
被告Ｌは，本件登記１～６の登記内容のとおり，被告Ｍ信金のために，本件土地建物にＮ社（本件登記１～５）ないしＯ（本件登記６）の債務を被担保債務とする根抵当権（本件登記１～５）ないし抵当権（本件登記６）を設定することを約した。
本件登記６の抵当権の被担保債務は，上記１の基本的事実関係・に記載した貸付金債務である。
本件各登記はこれらの合意に基づく。
本件登記２について，被告Ｍ信金から原告信用保証協会に根抵当権が移転した経緯は，上記１の基本的事実関係・～・記載のとおりである。
(2)　代理人契約
ア　上記・の各契約は，ＯまたはＱとの間で締結された。イ　ＯまたはＱは，上記各契約の際，契約関係書類に被告Ｌの署名押印をし，被告Ｌのためにすることを示した。
ウ　被告Ｌは，上記各契約に先立ち，ＯまたはＱに対し，包括的に権限を与えた。
(3)　黙示の追認
ア　上記・のア，イと同じ。
イ　被告Ｌは，平成１４年３月２９日，被告Ｍ信金の職員からＮ社の債務の状況や担保権設定の状況を説明され，これを承認して，Ｎ社振出しの約束手形に保証人として署名押印するとともに本件土地建物以外の自己所有の土地２筆に根抵当権を設定することを約し，よって上記・の各契約を黙示的に追認した。
〔被告Ｌの主張〕
Ａ事件に関する被告Ｌの主張と同じ。
第３　争点に対する判断
１　契約証書と登記手続
Ａ・Ｂ・Ｃ事件すべてを通じ，まず，原告信用保証協会と被告Ｍ信金の本人契約の主張から検討する。
原告信用保証協会は，その主張するとおりの連帯保証を被告Ｌがしたことの証拠として，下記のとおり，被告Ｌの署名押印のある契約証書を提出する。当座貸越による貸付金丙１，１２，１４，２１，２８
証書貸付金１丙１，５８，６０
証書貸付金２丙１，６４，６６
原告信用保証協会と被告Ｍ信金は，その主張するとおりの物上保証を被告Ｌがしたことの証拠として，下記のとおり，被告Ｌの署名押印のある契約証書を提出する。本件登記１の根抵当権乙１の１～４
本件登記２の根抵当権丙８２
本件登記３の根抵当権乙２の１・２
本件登記４の根抵当権乙３の１～３
本件登記５の根抵当権乙４の１・２
本件登記６の抵当権乙５の１・２
これらの契約証書（以下まとめて「本件各契約証書」という）の内容は，原告信用保証協会の主張する連帯保証の事実，原告信用保証協会と被告Ｍ信金の主張する物上保証の事実とすべて合致する。また，これと登記の内容（甲１ないし１５）によれば，本件各登記はいずれも本件各契約証書のうち本件各登記に関するもの（乙１の１～４，２の１・２，３の１～３，４の１・２，５の１・２，丙８２）に基づいて行われたことを認めることができる。したがって，本件各契約証書の被告Ｌ作成部分が真正に成立したものであるならば，争点に関する原告信用保証協会と被告Ｍ信金の本人契約の主張はすべて認めることができる。これに対し被告Ｌは，本件各契約証書の被告Ｌ作成部分の成立を否認するが，押印が被告Ｌの印影であることは認める。そして，この被告Ｌの押印は被告Ｌの実印によるものである（乙６の１～３，１３の１～９，丙４，１６）。そうすると，反証のないかぎり，これらの契約証書の被告Ｌ作成部分は真正に成立したと推定される。そこで，以下においては，この点についての被告Ｌによる反証が成功しているかどうかという観点から検討を進める。
２　Ｏと被告Ｌの供述
(1)　被告Ｌの息子であるＯは次のように証言した。ア　Ｏが経営していたＮ社はもともと借金で操業しており，借金体質だった。イ　Ｏ自身は借金に抵抗がなかったが，被告Ｌは借金がきらいであり，頼んでも断られることがわかっていたから，Ｏは，Ｎ社あるいはＯの借金について被告Ｌに保証や担保提供を頼んだことはないし，頼もうとすら思わなかった。ウ　Ｏ夫婦は被告Ｌ夫婦と同居しており，Ｏは，被告Ｌの実印や本件土地建物の登記済証（権利証）の保管状況をよく承知していたし，被告Ｌの印鑑登録カードも自由に利用していた。


エ　イ・ウのような事情で，Ｏは，被告Ｍ信金から金を借り入れるにあたって保証人や担保提供が必要となったときは，すべて，被告Ｌに無断で，実印や登記済証を持ち出し（あるいは登記済証の代わりに保証書を利用し），これを用いて被告Ｍ信金との間の契約証書を作成して登記申請手続をしたり，あるいは印鑑登録カードを利用して印鑑登録証明書の発行を受け，これを被告Ｍ信金に提出した。契約証書の被告Ｌ名義の署名と押印は，多くの場合，Ｏの指示のもとに，Ｎ社の資金繰りを担当していた妻のＱがした。
オ　ＯやＱは被告Ｌに見つからないようにさまざまな工作をしたし，被告Ｍ信金や原告信用保証協会から被告Ｌ宛てに来る通知書なども，自宅と同じ敷地内にあるＮ社の事務所で受け取るようにしていたので，被告Ｌが実印等の持出しに気づくことはなかった。
カ　被告Ｌが自分で被告Ｍ信金との間の契約関係書類に署名押印したのは平成１４年３月２９日が初めてであった。このとき，被告Ｌは，Ｏ夫婦とともに被告Ｍ信金Ｒ支店を訪問し，その場で各種の書類に署名押印した。しかし，これは，被告Ｍ信金の職員が，Ｎ社に対して融資をするつもりがないのに１０００万円を融資するといってだまして呼び出したのであり，その融資のために被告Ｌの所有する土地２筆（本件土地とは別）を担保提供してほしいと言われ，Ｏも被告Ｌもよく事情がわからないままに書類の作成に応じたにすぎない。
(2)　被告Ｌは本人尋問において次のように供述した。ア　被告Ｌは，借金といえば，昭和の年代に地元の農業協同組合から借入れをしたことがある程度で，ほかに金融機関から金を借りたことはない。手形がどういうものかもわからない。土地を買ったことはあるが，実印は必要なかったし，司法書士にすべてをまかせていた。
イ　このような次第で，被告Ｌは，自分の実印や登記済証の保管には関心がなく，妻にまかせていた。実印や印鑑登録証明書を使うこともなかった。ウ　ＯがＮ社を経営していたことは知っていたが，その経営状況はまったく知らなかった。商業登記簿上自分がＮ社の取締役になっていることも知らなかった。Ｎ社の経営についてＯから相談を受けたことはないし，Ｎ社の保証人になってほしい，あるいは担保提供をしてほしいと頼まれたことも一度もない。エ　平成１４年１２月にＮ社が事実上倒産した後，平成１５年４月頃にフルーツ山梨農業協同組合から責任追及の裁判を起こされ，そのときに初めて，被告Ｌ名義の多数の契約関係書類をＯとＱが偽造していたことを知った。オ　平成１４年３月２９日，被告Ｍ信金Ｒ支店に連れて行かれたのは事実だが，その時点ではそこがどこなのかわからなかった。その場で，Ｏから，被告Ｍ信金から１０００万円を融資してもらえるので被告Ｌ所有の２筆の土地（本件土地とは別）を担保提供してくれ，と言われ，被告Ｍ信金の職員からも同じようなことを言われた。そのほかの説明は受けず，ただ，示される書類に署名押印しただけである。
(3)　Ｑの作成名義のある陳述書（甲２８）には，上記各供述内容にそった記述がある。
３　検討
Ｏと被告Ｌは親子であり，同居していたのであるから，被告Ｌに無断でＯないしその妻のＱが被告Ｌの実印，登記済証等を持ち出して被告Ｌ名義の書類を偽造することは，ありえないとはいえない。しかし，Ｏと被告Ｌの供述する内容については，次の点を指摘することができる。
第１に，Ｏは，被告Ｌに保証や担保提供を依頼しても断られることがわかっていたので最初から被告Ｌに無断で書類の偽造をしたというが，この経緯はいかにも不自然である。自分の経営するＮ社にとって保証や担保提供の必要があれば，まず同居の親であり資産を有する被告Ｌに協力を求めるのが自然な話である。しかも，被告Ｌは，その供述にもかかわらず，昭和５１年１２月にはＶ信用組合（当時）のために自己所有の本件土地８に根抵当権を設定したことがあるし（甲８），平成３年１１月当時はＷ信用組合（当時）に対して手形貸付金２５０万円の債務を負担していた（乙２５）。本人尋問の後に被告Ｌが作成した陳述書によれば，ＯないしＮ社に対して５００～６００万円の現金を貸したこともあるという（甲３１の４頁）。
さらに，平成１４年
３月２９日，被告Ｍ信金Ｒ支店において，Ｎ社の債務を担保するため，被告Ｌがその所有する２筆の土地（本件土地とは別）に根抵当権を追加設定したことは（甲１６，１７），被告Ｌ自身も認めている。このように，被告Ｌは必ずしも借金とは無縁の人ではないし，Ｎ社あるいはＯのために資金援助や担保提供する意思もあったのだから，被告Ｌが保証や担保提供をすることはありえないとＯが頭から決めつける理由はなかったはずである。なぜ，最初から，文書偽造や詐欺といった犯罪に該当するような行為に手を染めようとしたのか，Ｏから合理的な説明はない。第２に，証拠（甲２８，証人Ｏ，被告Ｌ）によれば，本件各契約証書の被告Ｌ名義の署名の多くはたしかにＱが書いたもののようであるが，本件登記１に関する平成２年９月１８日付け根抵当権設定契約証書（乙１の１）にある被告Ｌ名義の署名は，Ｑのものと思われる他の証書の署名とは明らかに特徴が異なり，被告Ｌ自身が自筆であると認めている被告Ｌ名義の署名（乙３の３，５の２，７の１～９，８，９，１２の上にあるもの）にきわめてよく似ている。被告Ｌは否定するが，その特徴からして，これが被告Ｌ自身の署名である可能性は非常に高い。これはＯ・被告Ｌの供述内容と根本的に矛盾する証拠である。


第３に，被告Ｌの実印や本件土地建物の登記済証をどうやって持ち出し，これを返却したか，印鑑登録証明書をどうやって取得したか，という具体的な点になるとＯの証言はきわめてあいまいである。また，その内容も，被告Ｌの供述と合致しない部分がある。このように，重要な事実について明確な証言ができなかったり，供述内容にくいちがいがあることは，Ｏと被告Ｌの供述の信用性を大きく失わせる。なお，Ｏと被告Ｌは，尋問の後，法廷ではうまく説明できなかったなどとする釈明を記載した陳述書を提出したが（甲３０，３１），あとからとりつくろったものとしか考えられず，その信用性は認められない。
第４に，Ｎ社の商業登記簿謄本（丙６，９）によれば，被告Ｌは平成２年９月以降Ｎ社の取締役に就任しており，その後まもなく被告Ｌの妻のＸもＮ社の監査役に就任している（証人Ｏ，被告Ｌ）。また，被告ＬはかつてＰ社に勤めていたことがあったし，Ｎ社になってからも，Ｎ社のために働き，Ｎ社から報酬の支払いを受けていた（証人Ｏ，被告Ｌ）。これらの事情は，Ｎ社の経営のことはまったく知らなかったしＯから聞いたこともないという被告Ｌの供述とはあいいれないといわざるをえず，その供述の信用性を疑わせる。
第５に，Ｏは，平成８年，それまで被告Ｌとともに住んでいた自宅をとりこわして被告Ｌ所有の土地の上に建物を新築しており，その新築資金として，上記第２・１の基本的事実関係・に記載したとおり，被告Ｍ信金から６０００万円を借り入れている（乙５の１，証人Ｏ）。この借入金債務の担保が本件登記６の抵当権である。そして，Ｏ夫婦と被告Ｌ夫婦はこの新築建物でまた同居している（証人Ｏ，被告Ｌ）。このような事情がありながら，被告Ｌは，Ｏがどのようにして新築資金を調達したのかにまったく関心を抱かなかったし，Ｏに聞くことすらしなかったと供述する。しかし，自分たち親子が住む家を新築するのに，しかも，古い家をこわしてまで新築したのに，その新築資金について親子で話しあいをしないなどというの
はまったく常識に反す
る不自然なことというほかない。
第６に，被告Ｍ信金職員のＳは，平成８年の５月か６月頃，本件登記５の根抵当権と本件登記６の抵当権の設定に関して，設定者（所有者）である被告Ｌ自身の意思を確認する必要があると考え，被告Ｌの自宅を訪ねて被告Ｌに面会し，担保提供の意思を確認したと証言する。この証言は，その時期についてはあいまいであるものの，被告Ｌに面会するにいたった経緯，面会の際の状況などは具体的であり，その信用性を一概に否定することはできない。
第７に，平成１４年３月２９日に被告Ｍ信金Ｒ支店において被告Ｌが各種の書類に署名押印したことは被告Ｌも認めているが，その意味内容については，被告Ｍ信金職員のＴの証言と，Ｏ・被告Ｌの供述は対立している。Ｔは，Ｎ社，ＯおよびＮ社関係会社のＵ社に対する債権を保全するため，保証人かつ物上保証人である被告Ｌに来てもらい，変更契約証書や念書，さらに書換手形に署名押印してもらったという。これに対し，Ｏは，被告Ｍ信金がＮ社に対し１０００万円の融資をしてくれるということであり，かつ，そのためには被告Ｌにあらたに担保提供をしてもらいたいということだったので被告Ｍ信金Ｒ支店を訪ねたにすぎず，Ｔの証言するような説明は受けていないと証言する。被告Ｌも，Ｏとほぼ同じような供述をする。し
かし，Ｏの証言内容
は，平成１４年３月２９日（この日は金曜日である）の当日に，月末の決済資金として１０００万円の融資が受けられたと思ったとしながら，その後入金の確認はしなかったとするなど不自然きわまりないうえ，Ｑ作成名義の陳述書（甲２８）の内容と比較すると，Ｎ社の経営者である自分の責任を棚に上げてＱに責任を転嫁しようとする傾向が顕著であり，信憑性に乏しいというほかない。被告Ｌの供述も，担保提供の話はその場で初めて聞いたとしながら，Ｑが被告Ｌの実印を勝手にもってきたことをさして不審に思わず，とがめることもしなかったと言うなど，不自然である。そうすると，平成１４年３月２９日のできごとに関するＯ・被告Ｌの供述内容はともに信用性が低いといわざるをえず，これは，両名の供述全体の信用性も疑わせる。
以上の諸点を考慮すると，Ｏと被告Ｌの供述する本件各契約証書作成の経緯は不自然であるし，客観的な証拠にも反し，信用することができないといわざるをえない。ほかに反証もないから，結局，本件各契約証書の被告Ｌ作成部分は真正に成立したものと推定されるので，そのように認定することができる。
４　結論
上で検討したとおり，本件各契約証書と本件各登記により，争点に関する原告信用保証協会と被告Ｍ信金の本人契約に関する主張事実をすべて認めることができるので，Ａ事件については原告信用保証協会の請求原因事実がすべて認められ，Ｂ・Ｃ事件については被告Ｍ信金と原告信用保証協会の登記保持権原の抗弁事実がすべて認められる。よって，Ａ事件の原告信用保証協会の請求はすべて正当であり，Ｂ・Ｃ事件の被告Ｌの請求はすべて理由がないので，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判官　　倉　地　康　弘
（別紙）    当　　事　　者　　目　　録（省略）
（別紙）    物　　件　　目　　録（省略）
（別紙）    登　　記　　目　　録（省略）


平成１４年（ネ）第１３０４号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第９３８６号）
平成１４年７月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　太陽工業株式会社
訴訟代理人弁護士　松尾栄蔵，森崎博之，佐藤真太郎，三谷英弘
補佐人弁理士　　　稲葉良幸，保坂延寿
被控訴人（被告）　不二サッシ株式会社
訴訟代理人弁護士　田倉　整，鈴木　宏，堀　晴美
補佐人弁理士　　　小山武男，小山欽造，中井　俊
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴人の求めた裁判
原判決を取り消す。
被控訴人は，控訴人に対し，金１５３５万４８００円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
（本判決においても，原判決の用語例に従って，「本件特許権」，「本件発明」，「本件特許明細書」，「本件工事」，「被告装置」などの用語を使用する。）１　本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が原判決別紙物件目録記載の太陽光発電装置（被告装置）を製作設置した行為が，控訴人が有する太陽光発電装置との名称の特許権（登録番号第２８５７５８１号，本件特許権）を侵害すると主張して，控訴人が被った損害の賠償を求めた事案である。原判決は，被告装置が，本件発明の構成要件Ｅ及びＦに係る「カバー」及び本件発明の構成要件Ｅに係る「開閉自在」の各要件を備えているということができないとの理由で，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人が本件控訴を提起した。２　「争いのない事実」及び「本件の争点」等は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要等」（原判決２頁４行目～４頁４行目）のとおりであるから，これを引用する。
また，「当事者の主張」は，次の３及び４のとおり，当審における当事者の主張の要点を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」（原判決４頁５行目～７頁１５行目）のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）(１)　争点(1)①の本件発明の構成要件Ｅ及びＦに係る「カバー」について(１－１)　原判決が「サッシ本体」とは透明板及び組立板を挟持する１つの完成された構造体であるとした点の誤り。
(１－１－１)　本件発明は，サッシ本体２６のみで透明板９及び組立板１８を挟持することを要件とはしていない。本件特許明細書の図６及び図８から明らかなように，透明板９及び組立板１８は，サッシ本体２６とサッシ本体以外の外側部材４４の矢印が指す箇所の部材で挟持されているのである。したがって，「サッシ本体」が「透明板及び組立板を挟持する１つの完成された構造体をさすもの」との判断が導かれることはなく，原判決には事実誤認がある。(１－１－２)　本件特許明細書の請求項１において，透明板を支持するのは，「サッシ」と規定されており，「サッシ本体」が透明板を支持するとは規定されていない。「サッシ本体」と「カバー」とで構成される「サッシ」により，透明板が支持されることで足りるのであり，サッシ本体が完成された構造体であることは要求されていない。この点でも原判決は誤っている。
(１－１－３)　上記請求項１によれば，「サッシ」は「サッシ本体」と「カバー」で構成されており，「サッシ本体」とは「サッシ」から「カバー」を取り除いたものを意味するにすぎず，「本体」にそれ以上の意味はない。原判決は，「サッシ本体」の意義についても誤った判断をしており，この点からも，原判決が「サッシ本体」が「透明板及び組立板を挟持する１つの完成された構造体をさすもの」と解釈したことが誤りであることは明白である。
(１－２)　原判決が，「カバー」とは，上記構造体に影響を与えることなく開閉し得るものであるとした点の誤り。
サッシは「サッシ本体」と「カバー」とで成り立っているのであるから，本件特許明細書の図６及び図８における上記外側部材４４の矢印が指す箇所の部材は，「カバー」に相当する。この部材を取り外すと透明板及び組立板を挟持することができなくなる。よって，原判決が，「カバー」は「上記構造体に影響を与えることなく開閉できる」ものとした判断は誤りである。
(１－３)　原判決が，被告装置における「押し縁」は，それ自体が網入りガラスパネル及び太陽電池を保持させた複合ガラスパネルを挟持しているため，接着性のあるシール材を切断して「押し縁」を開くと，これらのパネルが外れてしまう構造になっていると判断した点の誤り。
ガラスパネルは，４方向から「押し縁」をもって挟持されているのであり，通電体の収められている１つの「押し縁」を外したとしても，残りの３方において，パネルは挟持されている。仮に，すべての「押し縁」を開いたとしても，パネルは，開く前の位置に保持されたままであり，外れてしまうことはない。(２)　争点(1)②の本件発明の構成要件Ｅに係る「開閉自在」について(２－１)　原判決が，本件特許明細書の図７（実施例３）においてカバー３１とサッシ本体２６との間に充填されているシール材が接着性を有するかは直ちに明らかでないとした点の誤り。
本件特許明細書の図７は，サッシ本体２６とカバー３１，３２との間に通電体を配設した実施例であるから，カバーは「開閉自在」である。図７において，カバー３１とサッシ本体２６との間に接着性を有するシール材（甲７における符号Ｙで示される部材。以下「部材Ｙ」という。）を充填してあることは，カバーとサッシ本体とを接着性を有するシール材でシールした場合でも「開閉自在」であることを明瞭に示すものである。


なお，部材Ｙが接着性を有するシール材であることは，以下のとおり明らかである。すなわち，通電体５０を覆うカバー３１とサッシ本体２６との間にある充填部材である部材Ｙが，通電体５０を収納する空間２９内に雨水等が入らないようにするシール材であること，したがって，接着性を有するシール材であることは当業者にとって常識であるからである。
さらに，部材Ｙには，本件特許明細書の図面上，斜め格子状のハッチングが施されているが，接着性を有するシール材であることが明らかな部材６３（甲２の段落【００７２】）にも，斜め格子状のハッチングが施されている（甲２の図７，図８）ことからすれば，本件特許公報において，斜め格子状のハッチングが施されている部材が，接着性を有するシール材を表すことが明らかである。なお，このような表示の仕方は一般的でもある。
(２－２)　原判決がシール材を切断する必要があることから開閉自在にあたらないとした点の誤り。
原判決は，上記判断の前提として，①本件発明の作用効果は，サッシ本体からカバーを取り外して，収納空間の通電体の配設作業や，この通電体に対する保守点検作業を容易にすることができるという点にあること，②実施例では，カバーは，係止フックと係止凹部によってサッシ本体に係止されていること，③本件特許明細書及び弁論の全趣旨によると，本件特許明細書の図７（実施例３）においてカバー３１とサッシ本体２６との間に充填されているシール材が接着性を有するかどうかは明細書及び図面の記載によっては直ちに明らかでないことからすると，本件発明にいう「開閉自在」には接着性を有するシール材でシールさせているようなものは含まれないと解すべきである旨を述べる。
しかし，上記①の点に関していえば，本件発明にいう「開閉自在」とは，要するに「サッシ本体からカバーを取り外せば，収納空間が建築物の外方に開放される。」（本件特許明細書の段落【００８３】）という「作用」を生じさせるためのものであって，開閉を容易にさせるという「開閉の容易性」の概念を含ませたものではなく，単に「開き得るもの」という意義を有するにとどまる。「開閉自在」との文字からしても「開き得るもの」であることは当然であり，本件発明にいう「開閉自在」とは，「開閉の容易性」にかかわらず，単に「開閉できるもの」を意味している。被告装置の「押し縁」は，「開閉できるもの」である以上，シール材でシールされていたとしても「開閉自在」に含まれる。
また，上記②に関していえば，実施例において，カバーが係止フックと係止凹部によってサッシ本体に係止されている図が記載されているとしても，このことは，接着性を有するシール材でシールした場合も「開閉自在」であると解することの妨げとなるものではない。むしろ，「係脱自在」という別の文言が用いられていることからすれば（本件特許明細書の段落【００４０】），上記係止されている場合だけでなく，接着性を有するシール材でシールした場合も「開閉自在」に当たると解釈することは当然である。
上記③に関していえば，前記(２－１)のとおり，本件特許明細書の図７からすれば，接着性を有するシール材でシールした場合も「開閉自在」であることを当然予定している。
よって，原判決の上記判断は誤った前提に基づくものであり，明白な事実誤認が存する。
(２－３)　原判決が着脱自在の意義が開閉自在の認定に影響を与えることはないとした点の誤り。
控訴人は，「自在」の意義の解釈として「着脱自在」の記載内容を斟酌すべき旨を主張しているのであり，何ら「自在」の意義について判断していない原判決には重大な審理不尽の違法がある。
(２－４)　原判決が判例（大阪地裁判決及び大阪高裁判決，甲８）について何ら言及しなかったのは，判断遺脱である。
上記地裁判決は，「『自在』の解釈として，結合に手間を要しないという意味での『着脱の容易性』の概念は含まれない。」と述べており，上記高裁判決に支持されて確定している。本件でも同様に解釈されるべきである。
４　当審における被控訴人の反論の要点
(１)　争点(1)①について
サッシ本体についての技術内容は，原判決の示すとおりであり，控訴人の主張は争う。
本件特許公報の図面中には，サッシ本体を表す符号２６が図２を除き断面形状を表すすべての図面に付されている。この符号２６の引き出し線は，すべて矢印で表され，当該部分の全体を表す。この符号２６と矢印の引き出し線で結ばれた部材は，「押縁」に相当する部材を指示している。特許権者はが「押縁」を「サッシ本体」の一部と認識していたことは明らかである。
本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の欄では，「押縁」を「サッシ本体２６」の一部としていることは明らかである。したがって，本件特許明細書の「特許請求の範囲」中に記載された「カバー」なる部材は，「サッシ本体」の構成部材以外の部材，すなわち「押縁」以外の部材でなければならない。そうすると，被控訴人が実施した構造は「カバー」を備えていないことになり，特許権を侵害するものではないことは明らかである。
外側部材４４の矢印の先端に存する部材がカバーに相当するとの控訴人の主張は見当違いである。この部材がカバーであれば，カバーによって覆われるべき通電体が存在しているはずであるが，存在していない。通電体を覆うカバーという従来からの控訴人の主張と矛盾している。カバーに相当するとされた外側部材４４が描かれた図面には，別途，カバー３２が描かれている。少なくとも，特許権者である控訴人は，本件出願当時には，この外側部材４４をカバーと認識していなかった。争点(1)①に関する控訴人のその余の主張に対しては，原判決の判断によって見解が示されたとおりであり，これを援用する。
(２)　争点(1)②について


本件特許明細書中で「自在」なる語に明確かつ客観的な定義がなされていない。そうである以上，「自在」なる語の意味が，国語辞典に記載されている「普通の意味」すなわち，原判決が認定した意味であることは明らかである。また，明細書，図面全体の記載を勘案するとしても，本件の場合，「日常の保守点検作業を容易に行えること」「古くなったカバーを新しいものに容易に交換し得ること」との関係で「自在」なる語の解釈を行うべきである。これらの作業に関して，一般的に許容されると思われる程度に比べて，煩雑化，コスト高，作業時間の長期化等が考えられる場合，当該構造は，どうみても「自在」な構造であるとはいえない。被控訴人が実施した被告装置の構造をみた場合，「押縁」を固定しているシール材は，「押縁」の両側に存在し，非常に接着性の強いものであって，簡単に除去することはできない。仮に除去した場合には，再び設置することは面倒である。しかも，１枚のパネルの四周を囲むシールは，同時に連続して施工することが，シール性を確保するために重要である。
控訴人は，他の部分で記載された「自在」なる語や，「自在」なる語の意味について判断した判決を持ち出しているが，無意味である。「自在」なる語の意味は，もし普通に用いられる意味からはみ出して解釈するとすれば，前記のとおり，「自在」にするための必要性との関連で決められるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)②の本件発明の構成要件Ｅ「このサッシをサッシ本体と，このサッシ本体の外面側を開閉自在に覆うカバーとで構成し，」に係る「開閉自在」について検討するに，当裁判所も，被告装置は，本件発明の構成要件Ｅに係る「開閉自在」の要件を備えているものと認めるに足りないものと判断する。その理由は，下記２のとおり付加するほかは，原判決が「第４　当裁判所の判断」中の原判決７頁１７行目ないし８頁２３行目，９頁９行目ないし１９行目，１０頁１５行目ないし１１頁１０行目に判示するとおりであるので，これを引用する。
２　争点(1)②に関する控訴人の主張（控訴理由）について(１)　控訴人は，まず，原判決が，本件特許明細書の図７（実施例３）においてカバー３１とサッシ本体２６との間に充填されているシール材が接着性を有するかは直ちに明らかでないとした点の誤りを主張する。
控訴人が上記シール材として主張するのは，本件特許明細書の図７のカバー３１とサッシ本体２６との間にあるシール材，すなわち控訴人が甲第７号証で図示して主張する部材Ｙをいうものである。
(１－１)　そこで，検討するに，甲第２号証により，本件特許明細書を精査しても，部材Ｙに関する具体的な記載は存在しないこと，ましてや，部材Ｙが接着性を有する旨の記載は存在しないことが認められる。そして，上記図７自体から部材Ｙに接着性があることを認めることができるものでもない。(１－２)　控訴人は，「部材Ｙが接着性を有するシール材であることは，以下のとおり明らかである。すなわち，通電体５０を覆うカバー３１とサッシ本体２６との間にある充填部材である部材Ｙが，通電体５０を収納する空間２９内に雨水等が入らないようにするシール材であること，したがって，接着性を有するシール材であることは当業者にとって常識であるからである。」と主張する。しかし，「部材Ｙが，通電体５０を収納する空間２９内に雨水等が入らないようにするシール材であること」自体が，本件特許明細書を精査しても記載されていないことは上記のとおりであり，明細書に基づかない主張として，採用の限りではない。仮に，この点をおくとしても，「シール材であること，したがって，接着性を有するシール材である」というのは，論理が飛躍している。すなわち，「シール材」ということと「接着性がある」こととは別次元のことであり，シール材であれば直ちに接着性を有するといえるというのが当業者の常識であることについては，これを証明するに足りる的確な証拠はない。
(１－３)　さらに，控訴人は，「部材Ｙには，図面上，斜め格子状のハッチングが施されているが，接着性を有するシール材であることが明らかな部材６３（甲２の段落【００７２】）にも，斜め格子状のハッチングが施されている（甲２の図７，図８）ことからすれば，本件特許公報において，斜め格子状のハッチングが施されている部材が，接着性を有するシール材を表すことが明らかである。」とも主張する。
確かに，本件特許明細書である甲第２号証の段落【００７２】には，「・・・シール材６３が介設されている。このシール材６３は空隙１９への水５５の侵入をより確実に防止する。」との記載はあるが，接着性を有することの記載はなく，明細書の記載に基づかない主張であるというほかない。結局，この主張も(１－２)と同様に「シール材であれば接着性を有する」というに帰するのであり，この主張が採用することができないことは，(１－２)に判示したとおりである。また，「本件特許公報において，斜め格子状のハッチングが施されている部材が，接着性を有するシール材を表す」との主張も，これを証明するに足りる証拠はない（なお，本件特許明細書の図１，４ないし８における４２，４３などのシール材は，斜め格子状のハッチングとはなっていない。）。(１－４)　以上のとおり，原判決が，本件特許明細書の図７（実施例３）においてカバー３１とサッシ本体２６との間に充填されているシール材が接着性を有するかどうかは直ちに明らかでないとした点に誤りはない。(２)　控訴人は，次に，原判決が，シール材を切断する必要があることから開閉自在に当たらないとした点の誤りを主張する。そこで，控訴人が具体的に主張する点について，以下に順次検討する。
(２－１)　控訴人は，本件発明にいう「開閉自在」には，「開閉の容易性」の概念を含ませたものではなく，単に「開き得るもの」という意義を有するにとどまり，「開閉自在」との文字からしても「開閉の容易性」にかかわらず，単に「開閉できるもの」を意味している旨を主張する。
本件発明における「開閉自在」の意義については，まず，本件特許明細書の記載が検討されるべきであるところ，甲第２号証によれば，同明細書の「特許請求の範囲」欄においては，「・・このサッシをサッシ本体と，このサッシ本体の外面側を開閉自在に覆うカバーとで構成し，・・」とあるが，特に，「開閉自在」についての意義を明示する記載はなく，念のため，同明細書の「発明の詳細な説明」の欄をみても，「開閉自在」について定義をする記載は見当たらない。また，技術的な用語として「開閉自在」が特定の意味を有していることを認めるに足りる証拠もない。


そこで，「自在」の一般的な意味をみると，原判決認定のとおり，「束縛も支障もなく，心のままであること，思いのまま」というものである。本件特許明細書をみても，これと特に異なった意味に使用しているものとは認められない。控訴人は，「開閉自在」とは，「開閉の容易性」の概念は含まれず，単に「開閉できるもの」を意味している旨を主張する。しかし，前記の「自在」の意味に従えば，「開閉自在」とは，「開閉が支障なくできること」，「開閉が思いのままにできること」などということになるのであって，単に，「開閉できる」という意味を表そうとすれば，極めて日常的なその表現を使用するのが通常であるのに，それをあえて「開閉自在」と記載したのは，「自在」に上記のような意味があるからにほかならないと認められる。したがって，「開閉自在」には，少なくとも，上記のように，「開閉に支障がない」「開閉が思いのまま」とのニュアンスを含むものと解されるところ，これらのニュアンスは，通常の場合，「開閉の容易性」をも示すものとみることができる。
控訴人は，「開閉自在」には「開閉の容易性」の概念を含まないと主張するが，本件特許明細書では，容易の意味をうかがわせる記載がある。すなわち，特許権者である控訴人は，本件特許明細書（甲２）の段落【００８４】において，「また，カバーを古くなったものから新しいものに交換することが容易にできるため，この点でも建築物の見栄えの向上が達成される。」と記載している。カバーの交換は，古いカバーを取り外し新しいカバーを取り付けることにほかならないところ，同明細書では，カバーの開閉自在とは，カバーの取り外し（開閉であるから，元の状態に戻す取り付けも必然的に含む）についていうものであることが明らかである（例えば，段落【００２０】，【００４０】，【００８３】等）。そうすると，上記記載は，「開閉が容易」というに等しいものであると認められる（なお，同明細書の段落【００４１】には「カバー３１は新しいものに交換可能」との記載もあるが，これは１実施例の説明であり，上記段落【００８４】は，本件発明における「発明の効果」として記載されている。）。
以上によれば，控訴人の上記主張は採用の限りではない。(２－２)　控訴人は，また，カバーが係止フックと係止凹部によってサッシ本体に係止されている実施例に関連して，むしろ，上記係止されている場合だけでなく，接着性を有するシール材でシールした場合も「開閉自在」に当たると解釈することは当然である旨を主張する。
しかし，上記実施例は，カバーをフックと凹部によって係止するという例を示すものであり，接着性を有するシール材でシールされ，カバーを開く場合には，シールを切断する必要のあるもの（被告装置）とは，異なることが示されていると解すべきものであり，これと同旨の原判決は相当であって，控訴人の主張は，採用することができない。
(２－３)　控訴人は，本件特許明細書の図７からすれば，接着性を有するシール材でシールした場合も「開閉自在」であることを当然予定している旨主張する。この主張は，前記(１)で検討した主張を前提とするものであるところ，これが採用することができないことは，前判示のとおりであるので，この主張もまた採用の限りではない。
(２－４)　以上を要するに，本件発明にいう「開閉自在」には，接着性を有するシール材でシールされているようなものは含まれないと解すべきであるとした上，被告装置における「押し縁」は，接着性のあるシール材でシールされているため，「押し縁」を開く場合には，シール材を切断する必要があるのであるから，仮に「押し縁」が「カバー」に当たるとしても，「開閉自在」であるとは認められないとの原判決の認定判断は，是認し得るものであり，控訴人主張のような事実誤認等があるとは認められない。
(３)　原判決が，着脱自在の意義が開閉自在の認定に影響を与えることはないとした点につき，控訴人は，「自在」の意義の解釈として「着脱自在」の記載内容を斟酌すべき旨主張する。
しかし，「自在」自体の意味については，原判決も判示しているところである上，「開閉自在」，「着脱自在」のように，「○○自在」といった場合，何が自在というかによって，文言はもとより，どの範囲のものが当該用語における自在に含まれるかなど，技術的意味が異なることはいうまでもない。原判決は，これと同旨を説示するものと解される（ちなみに，控訴人が甲７で符号Ｚとして主張する部材が接着性を有するシール材であることが，本件特許明細書に示されているものと直ちに認めることが困難であることは，前記(１－３)と同様である。）。(４)　大阪地裁判決及び大阪高裁判決（甲８）を引用する控訴人の主張について検討するに，そもそも，上記裁判例は，当該事件における明細書に記載された「着脱自在」という文言の解釈として判示されたものであり，本件における「開閉自在」とは事案を異にするだけでなく，本件における裁判所の判断を拘束すべき筋合いもない。したがって，控訴人の主張は採用することができない。(５)　以上のとおり，争点(1)②に関する原判決の認定判断は相当であり，この点に関する控訴人の主張は，いずれも採用の限りではない。３　以上によれば，仮に，控訴人主張のとおりに被告装置の「押し縁」が本件発明の「カバー」に当たるとしても，被告装置は，本件発明の構成要件Ｅに係る「開閉自在」の要件を備えていないといわざるを得ない。そうすると，争点(1)①に関する控訴人の主張（控訴理由）について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求は理由がないとした原判決の判断は，相当として是認し得るものである（なお，争点(1)①に関する控訴人の主張をみても，本件特許明細書では，「カバー」と「外側部材」を明確に書き分けているにもかかわらず，４４の矢印が指す箇所の部材を「カバー」に相当する旨主張するなど，直ちに首肯し得ないものであり，この争点に関する原判決の判示についても，直ちにこれを覆すべきものとすることは困難である。）。
４　結論
よって，本件控訴は理由がないことに帰するので，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１３年１０月２５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年（ワ）第３９３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月４日
判　　　　決
主　　　　文
１　被告らは，各自，原告に対し，金５８７万１７１３円及びこれに対する平成１０年７月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は２分し，その１を原告，その余を被告らの負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することが出来る。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自，金１３１２万０７５３円及びこれに対する平成１０年７月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
原告は，被告木村運輸株式会社（以下「被告木村（運輸）」という。）の従業員であったが，被告オーエム技研株式会社（以下「被告オーエム（技研）」という。）から被告木村への依頼により，チゼルハンマー等（掘削用機材）の運搬をすべく，平成１０年７月２２日午後３時３０分頃，被告オーエム資材置場（後記）において，被告オーエムから受け取ったハンマーを被告木村のトレーラー荷台上の水槽に入れようとし，同被告のクレーン（運転手Ａ）と協力して，被告オーエムの従業員Ｂと一緒にハンマーを吊り上げ，これを下ろす作業中，同Ｂがハンマーの上に飛び乗ったため，フックとワイヤー（別紙図面１ないし３参照）の間に指を挟み，その結果，右手の指を切断し，後遺障害１２級の怪我をしたとして，被告らに対し，（共同）不法行為に基づき損害賠償請求したのに対し，被告木村は，被告オーエムの依頼の趣旨は，ハンマー等上記機材を運搬することだけであり，玉掛け等の作業は被告木村の仕事（受任範囲）に入っておらず，原告が勝手に危険な行為をしたまでである等と主張し，また，被告オーエムは，その従業員Ｂにおいて原告主張にかかる飛び降り等の行為はしてお
らず，そもそも，被告オーエムには運搬
に付随する本件玉掛け等の作業は予定（作業）に入っていない等と主張し，共に，本件作業につ安全配慮等の義務ないし責任はないと争った。
１　争いのない事実，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実（１）　被告木村運輸は，貨物自動車運送業等を目的とし，被告オーエムは，土木建築工事の設計，請負等を目的とする株式会社であり，原告は，平成１０年１月１４日，被告木村運輸に運転手として入社した同社の従業員であり，本件労災事故発生後の平成１１年３月１３日退職した。
（２）　労災事故の発生（別紙図面１ないし３参照）
ア　原告は，平成１０年７月２２日，被告木村運輸より，被告オーエム北関東営業所（a市b町c）からd市へ掘削用機材（ハンマー等。甲２）を運搬する業務命令を受け，大型トレーラーを運転し，被告木村運輸（肩書地）から同営業所へ出向いた。イ　同日午後３時３０分頃，原告は，被告オーエム営業所資材置場において，大型トレーラーの荷台上に置かれた水槽内（甲３）に同ハンマーを積載する補助作業に従事した。ウ　同積載作業は，被告オーエムの従業員Ｂ（以下「Ｂ」という。）と共同で行われたが，ハンマーに巻き付けたワイヤーにクレーン車両（甲１）のフックを掛け（玉掛け），次いで，クレーンによりハンマーを吊り上げ，これをトレーラー荷台上の水槽内に下ろすものである。エ　上記作業中，クレーンにより吊り下げられたハンマーが，先に積載されたスライムバケツの横の適当な位置に下ろすことが出来ず，当該ハンマーの先端がスライムバケツの一部に重なる状態になったことから，原告は，ハンマーに巻かれたワイヤーの位置をずらすべく，ワイヤーをクレーンのフックから外そうとした際，当該ハンマーがずれる形で落下し，その結果，ワイヤーが強く下部に引かれ，原告は，右手人指指と中指を挟まれ受傷した。
（３）　原告の受傷，入通院経過及び後遺障害
ア　受傷
右手人指指，中指外傷。一部切断。
イ　入通院経過（甲４）
①　平成１０年７月２２日から同年８月１２日までの２２日間，Ｃ病院に入院②　同年８月２３日から平成１１年３月２日まで同病院に通院（実日数１７日）。
ウ　後遺障害（甲７，８の１～３）
①　平成１１年３月２日症状固定。
②　右手人指指先端切断，同中指先端切断。
中指末節骨の長さの２分の１以上を失ってはいないが，利き腕である中指の遠位指節間関節が完全硬直し，内側に折れ曲がったままである。また，黒褐色に変色し，半化膿状態である。原告は，人指指も含め，疼痛等に悩まされている。
③　平成１１年４月３０日，労災障害等級１４級７号の認定を受けている。
２　原告の主張
（１）　被告木村運輸の責任
ア　被告木村運輸は，原告に対し，業務命令として積荷作業を具体的に指示したものではない。
しかし，原告は，積荷作業を行なわない場合，同被告の顧客（本件では被告オーエム）から苦情申出（時には出入禁止通告）を受け，積荷作業を行うことは運転手としての当然の業務とされていた。
イ　従って，同被告は，危険な積荷作業については，予め，顧客の了解を取り付け，これに従事させないようにするか（本件のような玉掛けについては，資格を有する者以外は行ってはならないものと思われる。），すくなくとも，顧客と共同して労災事故防止のための安全配慮（本件のような状況下においては，少なくとも積荷の上に飛び乗ってはならないものとすること等）をなすべき義務を負っていたというべきである。
ウ　しかるに，被告木村運輸には，上記義務を怠った過失があるから，民法７０９条，７１５条，４１５条により，原告が被った損害を賠償する責任を負う。
（２）　被告オーエム技研の責任


ア　本件のような玉掛け作業は，危険なものであるから，被告オーエム技研は，他社（被告木村）の従業員をしてかかる作業に従事させるべきではなかった。イ少なくとも，被告オーエムは，労災事故防止のための安全配慮をなすべき義務を負っていた。即ち，前記状況下において，被告オーエムの従業員（Ｂ）が当該ハンマーの上部に飛び乗ったため，当該ハンマーがずれる形で落下し，これにより原告が外そうとしていたワイヤが強く下部に引かれたものである。従って，被告オーエムの従業員Ｂは，前記ハンマーの置かれた状況下においては，ハンマーの上に飛び乗るなどの行為をするべきではなかった。ウしかるに，同被告には，上記ア，イの義務を怠った過失があるから，民法７０９条，４１５条により，原告が被った損害を賠償する責を負う。
（３）　後遺障害
右中指末節骨の２分の１以上を失った場合は，１２級９号の扱いとなる。原告は，前記のとおり，末節骨の２分の１以上を失っていないものの，前記後遺障害の実質は，末節骨の２分の１以上を失った場合を超える不都合を生じている。
（４）　原告の損害
ア　治療関係費（甲５）　　　　　　　　　　　　９７万０４６９円イ　休業損害　　　　　　　                    ７６万６５５５円原告は，事故発生の日の翌日である平成１０年７月２３日から同年１０月２５日までの９５日間，就労することが出来なかった。
原告の事故前年度の１日当たりの所得は８０６９円であったから（甲６），この間の休業損害は７６万６５５５円となる。
ウ　入院付添費　　　　　　　　　　　　　　　　１３万２０００円原告の治療方法は，腹部を切開し，右手指をその中に入れたままにしておくというもので，現実には妻の付添看護が不可欠であった。１日当たり６０００円で計算した額（２２日）。エ　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　９５万００００円原告は，入院中，右腕全体を全く動かすことが出来なかった。オ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　９０１万７７６０円原告は，症状固定時満２５歳の若年であった。したがって，原告の逸失利益を算定するについては，賃金センサス平成９年男子労働者全年令平均賃金年収額５７５万０８００円を基礎とすべきである（ちなみに，同賃金センサス男子労働者満２５歳から２９歳までの平均賃金年収額は３３０万８５００円である。）。原告の労働能力喪失率については，原告の後遺障害は実質上労災後遺障害等級１２級９号と同等というべきであるが，控え目に労働省労働基準局長通牒（昭和３２．７．２基発第５５１号）の労働能力喪失率に従い９パ－セント（１３級の場合），就労可能期間を満６７歳までの４２年間とし，この間の中間利息をライプニッツ係数１７．４２３２を乗じることにより控除すると９０１万７７６０円となる。
なお，現今の低金利状況の下において，ライプニッツ係数を採用することは，本来合理性がない。
計算式　５７５万０８００×０．０９×１７．４２３２＝９０１万７７６０円カ　後遺障害慰謝料                          １７０万円原告は，労災後遺障害等級１４級７号の認定を受けているが，原告の後遺障害は同等級１２級９号と同等というべきである。
１３級の場合（東京三弁護士会交通事故処理委員会外共編損害賠償算定基準１９９９年版）に従った。
キ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３５３万６７８４円ク　既払金（甲５）　　　　　　　　　　　　　　　１６０万６０３１円ケ　未払金　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１９３万０７５３円コ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　１１９万円サ　請求額　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３１２万０７５３円（５）　よって，原告は，被告らに対し，不法行為ないし債務不履行を理由として，損害賠償として，各自金１３１２万０７５３円及びこれに対する本件労災事故発生の日である平成１０年７月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告木村運輸の主張
（１）　原告の主張は争う。
（２）　被告木村運輸は，その従業員（運転手）が積荷作業を補助的に手伝うこが多いが，危険が伴う場合や運転手に当該作業能力が乏しい場合などは，作業現場において，顧客（荷主）担当者と話し合い，従事しないよう指示している。
当時，被告木村運輸は，原告に対し，荷主である被告オーエム技研の指示を受けて慎重に積荷作業を補助的に手伝うよう指示していた。
（３）　被告木村運輸は，専ら運送業務に関しての責任主体である。前記のとおり，被告木村運輸運転手が荷主の指示により積荷作業を手伝うことはあるが，それは，あくまで補助的なものに過ぎない。従って，積荷作業に関する責任主体は，荷主に存するものである。
４　被告オーエム技研の主張
（１）　原告の主張は争う。


（２）　被告オーエム技研が被告木村運輸に発注した仕事は，オーエム技研e営業所資材置場からｄ市の山本建設株式会社本社ビル新築工事現場に直径１８００の水槽２個，同１５００のスライムバケツ各１個，同２０００のシェル１個，チゼルハンマー１個を運送するものであった。（３）　原告運転にかかる大型トレーラーに上記資材を積み込む作業は，本来木村運輸がすべきところ，同社のラフター運転手以外の作業員が原告１人のため，被告オーエム技研従業員のＢがこれを手伝ったものである。
（４）　積荷作業は，先ず，トレーラーに水槽２個を重ねて入れて積み込み，その中にシェル，スライムバケツを積み，最後にチゼルハンマーをラフターのクレーンで吊り上げて空いている処に下ろすものである。
ところで，原告とＢは，チゼルハンマーにワイヤーを掛け，クレーンで吊り上げて水槽内の空いている箇所に下ろそうとしていたが，チゼルハンマーに巻いたワイヤーが真中からずれたため，チゼルハンマーが水平にならず，スライムバケツに斜めに寄りかかる状態で下ろされた。そこで，合図によりクレーンは止められたが，２人は，同じスライムバケツの上にいたところ，原告が下りてワイヤーの位置を真中に直そうと指を掛けた際，チゼルハンマーのバランスが崩れて，ワイヤーが締まり，原告の指を挟んだ（図面４参照）。
従って，Ｂがハンマーの上部に飛び乗ったこと（過失行為）はなく，また，そのようなことなど出来ない。
（５）　木村運輸請負にかかる仕事の中には，単なる運送だけではなく，当然積荷作業も入っている。即ち，原告は，被告木村運輸の指導監督のもとに上記仕事に従事しており，被告オーエム技研がさせたものではない。
被告オーエム従業員Ｂは，玉掛技能者の資格はなく，あくまで好意で原告が１人で出来ないところを手伝っただけである。
（６）　被告オーエム技研と原告との間には，雇用契約ないしこれに準ずる法律関係（雇用契約に類似する使用従属関係）はなく，また，被告オーエム技研が原告に対し具体的な指導監督をしていた事実もない。従って，被告オーエム技研は原告に対し，安全配慮義務を負ってはおらず，被用者のＢにも何ら過失行為はない（前記）。
５　争点
（１）　本件労災事故の態様
（２）　被告木村運輸の責任の有無
（３）　被告オーエム技研の責任の有無
（４）　過失相殺
（５）　原告の怪我の程度
（６）　具体的損害額
第３　争点に対する判断
１　原告及び関係証拠（甲１ないし７，８の１～３，９，１０，丙１，２，５等）によれば次の事実が認められる。
（１）　原告は，平成１０年１月，被告木村に運転手として就職し，当初は，トラック（１０トン車）で鉄骨や鋼材等を，荷主のところで積載（積荷）して指定場所に運搬したが，積載（積荷）は，殆どクレーン車，ラフター等の機械を用いて積み上げ，そのときの都合で，同行した被告木村運輸の同僚や荷主の従業員と一緒にこれらをなした。そして，平成１０年６月頃から，原告は，トレーラーの運転に従事するようになり，本件事故当日（平成１０年７月２２日）は，車中，電話で，配車係のＤから，被告オーエム技研の積み場に行くよう指示され，以前ケーシングを運搬したので，そのときも運搬対象をケーシング（丙５）と予測して臨んだ。
なお，指示にかかる仕事の内容がきつく，また，経験が浅くもあり，原告は，当時，複数での作業を期待したが，先輩等の援助は得られなかった。（２）　原告は，上記指示により，同日午後３時頃，被告オーエム技研の資材置場に到着し，前記の指示に基き，以下の行動に移った。
即ち，現場には，上記２人の他，被告木村運輸のクレーン車（ラフター）の運転手がいたが，３人は，最初，トレーラーの荷台に，鉄製水槽（写真参照。丙５）２個をラフターで吊り上げて積んだ（なお，１回り小さい方を，大きい方の中に積み上げた。）。因みに，通常，フックは水槽の４箇所に掛けるところ，本件では２箇所だったため，不安定な積み上げとなり，水槽の位置が斜めとなった。
（３）　上記水槽積込に次いで，幾つかの機材の吊上（積荷）がなされ，最後に，チゼルハンマー（丙５）の積み込みとなったものであるところ，原告が水槽の中におり，Ｂが地面にあるチゼルハンマーをフックに引っかけ（玉掛し），同ハンマーが吊り上げられて，水槽に下げられる状態となったが，この段階で，ワイヤーのかけ方が拙劣で重心が一定せず，チゼルハンマーが水平でなく，不安定であったことから，２回，３回と予定スペースへの積み上げが上手くいかなかった。そこで，原告は，ハンマーを水平状態に保つべく，ワイヤーの位置をずらして中心に移動させようとしたところ，本件事故惹起となった（丙５）。
即ち，チゼルハンマーは一旦下ろされたが，ハンマーの一部がバケツに引っかかっていたことから，原告は，ワイヤーを緩めるべく，フックを外そうとしたが，外れなかったため，Ｂが手伝おうとして，チゼルハンマーの上に乗ったところ，引っかかっていたチゼルハンマーが下に落ち，その際，原告は，フックとワイヤーの間に指を挟まれた。Ｂは，ハンマーの上に乗ると同時に，ハンマーが下に落ちたため，一緒に落ちて転んだが，その際，Ｂに異変はなく，他方，原告の方が指を挟まれて怪我をした。
（４）　原告は，本件事故により，人指指の先端が若干取られ，また，中指がやはり先端，第１関節からもげて，第２関節のところから９０度曲がっているが，最初の手術では，指を再生するため，腹中に指を入れる状態を２週間継続し，労災の手続を取った後，怪我の影響で，従前の仕事，即ち，荷物を積み，荷台に上がり，荷台の上で作業すること等が困難となったため，被告木村運輸を退職し，その後，バス会社の運転手をしたが，運転，車両整備，洗車等に不便を来たし，間もなく同社も辞め，現在，自動車教習所に勤務しているところ，やはり，運転に若干不便である等し，今後，曲がっているところから切る等の再度の手術が必要となることもあり得る。２　証人Ｂ，同松若政則及び関係証拠（丙１ないし５，６の１～６，丙７等）によれば，以下の事実が認められる。


（１）　Ｂは，平成１０年４月から，被告オーエム前橋営業所に勤務しており，被告木村に，工事資材の運搬を月２，３回電話で依頼し，同被告従業員がトレーラー等で同営業所に来て運搬業務を行ったが，同業務につき，被告オーエム技研が立ち会うこともあった。被告木村は，通常，積み込み業務には持参にかかるラフターを用い，ラフターの運転者（オペ）及び一緒に来た同被告の車の運転手２人以上が協力して同業務をこなしたが，本件当日は，最初トラックが２台とラフター１台，後からトレーラー１台（原告運転）が来たものであるところ，Ｂは，トラック到着の際は，立ち会わず，トレーラーのときは，原告が事務所に顔を出したので，積載荷物を指示し，暫くして事務所から出てみると，ラフター運転手と原告の２人だけで作業をしていて人手不足を感じて，積み込みを手伝うこととし，合図等に従事した。（２）　Ｂは，タンク２個，スライムバケツ２個の積載のときワイヤーを掛けてやり，次いで，本件チゼルハンマーの番が来て，先ず，原告がワイヤーを掛けてタンク（水槽）に入り，次いで，Ｂがラフターへの合図をした後やはりタンクに入り，両者がバケツ上に立った状態のところ，ラフターによりワイヤーが下がってハンマーがタンクの中に下ろされたが，その際，ハンマーがバケツに寄りかかって斜めとなった（丙５）。この時点で，Ｂがラフターに合図して止めさせ，原告は，ハンマーが水平になるように，ハンマーに掛けられてあったワイヤーをずらそうとしたところ，ハンマーとバケツが動揺し，Ｂはタンクの縁に手をかけて体を支え，そのとき，原告は怪我をし，救急車騒ぎとなったが，Ｂはハンマーの上への跳び降り等をしていない。
Ｅの認識としては，原告がハンマーとワイヤーの間に指を入れたことが本件事故の原因と推測する。
（３）　Ｆは，当時，被告オーエム技研d営業所長の職にあり，各地から基礎工事の依頼（注文）を受けると，機材を現場に持ち込む必要が生じ，その場合，電話やファックスで被告木村運輸に搬送先と積み込む機材（品物，重量等）を知らせて運搬を依頼するところ，一般には，被告オーエム技研では，Ｆの指示（メモ等）に基づき，同営業所Ｇ（女性）が積載物品等を指示し，これにより被告木村運輸において機材積み込みをなしているが，Ｆは，同積み込みに立ち会ったことはなく，Ｂには，日頃，積荷作業には手を出さないように言ってある。
（４）　Ｆは，本件前日の７月２１日，電話とファックスで被告木村運輸に運搬を発注し，大型車両３台，トレーラー２台が来るとの返事があり，当日はf県にいた関係で，積み込み資材の指示は，Ｂにメモを渡してなしていたところ，当日午後４時頃，Ｂより，運転手がハンマーとワイヤーの間に指を挟まれたとの事故を知らされ，本件営業所に帰り，詳しい事故報告をＢから受けたが，Ｂがハンマーの上に跳び降りたとは聞いていない。
３　証人Ａ及び関係証拠（乙１ないし６等）によれば，以下のとおりである。（１）Ａは，本件事故当時，被告木村運輸の運行管理者，安全衛生管理者をしていたところ，本件事故前日頃，被告オーエム技研から，電話とファックスで，運送とクレーンのリースの発注を受けたが，積荷作業は契約内容には入っておらず，日頃，玉掛け等の危険な作業は厳禁されていた。本件にあっては，原告は，現場に人がいなかったため，例外的に，補助的作業として積荷（玉掛け）に従事したが，本来被告オーエム技研（荷主）が玉掛け作業員を用意すべきものと認識している。
（２）　結局，Ａの認識としては，運転業務に付随する積み荷作業等は危険が伴うものであるところ，荷主側の的確な指示があれば事故の発生はないが，今回は，被告オーエム技研のＢが無資格で経験も浅いこと，被告木村運輸の管理外のこと等に照らし主原因はＢか，原告自身にあるというべく，また，本件怪我の直接の原因は，ワイヤーとフックの間に指を挟まれたことにあり，原告は基本的注意を欠いている。
４　上記１ないし３認定の事実及び弁論の全趣旨に基づき，次のように判断する。（１）　原告は，被告木村運輸の従業員（トレーラー運転手）として，その指示により，被告オーエムg営業所からd市まで同被告所有にかかるチゼルハンマー等掘削機材を運搬するように業務を命じられ，トレーラーを運転して現場に到着し，移動式クレーン運転手Ａ（被告木村運輸従業員）及び被告オーエム従業員Ｂとの協力の下に，ラフター（クレーン付属）等を用いて，運搬対象である上記チゼルハンマーを，トレーラー荷台に積み上げる作業に従事した。（２）　即ち，原告と被告オーエム従業員Ｂが先に積み上げられたトレーラー荷台上の水槽の中にいて，被告木村運輸従業員Ａにおいてラフターを操作し，吊り上げられた物品（チゼルハンマー）を水槽内の適当な位置に下ろそうとした際，当該ハンマーがスライムバケツに引っかかった状態となったことから，原告においてラフターのフックとチゼルハンマーを繋いでいるワイヤーを緩めるべく，フックとワイヤの間に右手を入れて操作を試みたとき，チゼルハンマーが動揺した（動いた）ため，原告は手の右指を上記間に挟まれて，原告主張の怪我をしたものである。（３）　上記（本件）事故は，本来，吊り上げ役（ラフター操作）の他，専門の（資格ある）玉掛けがいて，物品（ハンマー）を適切な場所に誘導させる等の配慮がなされておれば防止出来たというべきところ，原告，被告双方において，かかる防止義務を欠いたまま，重量物の本件チゼルハンマーの積み上げ，積み下ろしをさせたことから事故惹起となったものである（安全配慮義務違反）。（４）　被告木村運輸は，受託（受任）業務は運搬であり，機材積み込みは荷主（委託者）である被告オーエムのすべきことであって，本件では，原告において被告木村運輸から指示されていない積み込み行為を勝手になしたものである等と主張し，証人Ａもこれに沿う供述をするが，前記認定の事実によれば，本件事故発生以前も，運搬に従事する運転手が荷主従業員と共同して積み上げ業務をしており，被告木村運輸の原告への運搬指示の中には，積み上げ行為も含まれていたというべきである。結局，本件事故は，被告木村運輸の業務作業中に発生したものであり，同被告に安全配慮義務違反のあることは明らかというべく，債務不履行違反と不法行為責任が競合する場面である。証人Ａの証言中これに反する部分は採用しない。


（５）　被告オーエム技研は，本件では，荷主であり，確かに，運搬業務を依頼した側であって，運搬のための物品吊り上げは，運搬担当の側の仕事に入っていることを否定出来ないが，被告両名（会社）は，日常的に，協同して積み込み業務に当たっており，現に，本件でも，被告オーエム従業員Ｂは，玉掛け業務をしており，本件事故時点では，ラフターへの合図等をした後，原告と一緒に，本件トレーラー荷台内の本件水槽に入って，本件チゼルハンマーの吊り上げ，吊り下ろし作業（状況）を見守り，もって，危険状態に応じた態勢を取っていたものであるところ，被告オーエム側にも本件作業に当たっては，運搬者側への協力義務の一環として，積み上げ業務に際しての安全配慮義務は課せられていたというべく，ただ，原告と被告オーエム技研との間には，雇用関係がなので，不法行為責任のみが問われると言うべきである。証人Ｂ，同Ｆの前記証言中これに反する部分は採用しない。（６）　以上によれば，被告らは，本件事故の発生につき，共同不法行為者として，原告が被った損害を賠償すべき責任があるといわざるを得ない。
（７）　もっとも，被告らは，過失相殺を主張するところ，原告にも，本件作業に当たっては，前記Ｂ，Ａらと共同して，より慎重に本件玉掛け等の作業をなし，もって本件事故発生防止に努める手段を講ずべきであったというべく，かかる意味で，本件事故発生には，原告の過失も一部原因があったというべく，その割合は，２割とすべきである。
５　損害
（１）　証拠（原告，甲４ないし７，８の１～３，甲９，乙４ないし６等）によれば，以下の事実が認められる。
ア　治療関係費（甲５）　　　　　　　　　９７万０４６９円イ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　７０万１３８５円原告主張のとおり，９５日間就労出来なかった。そして，原告の事故前年度の１日当たりの所得は，７３８３円（２６９万５０５７円÷３６５日＝７３８３円）であったから（甲６），この間の休業損害は，７０万１３８５円となる。
ウ　入院付添費　　　　　　　　　　　　　１３万２０００円原告主張のとおり。
エ　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　９５万００００円原告主張のとおり。
オ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　４２２万６０８６円２６９万５０５７円（甲６）×０．０９（１３級）×１７．４２３２（４２年間のライプニッツ係数）＝４２２万６０８６円
カ　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　１７０万００００円原告主張のとおり（１３級）。
キ　合計　　　　　　　　　　　　　　　８６７万９９４０円ク　過失相殺（２割控除分）　　　　　　１７３万５９８８円ケ　差引き　　　　　　　　　　　　　　６９４万３９５２円コ　既払金（甲５）　　　　　　　　　　１６０万６０３１円サ　小計　　　　　　　　　　　　　　　５３３万７９２１円シ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　５３万３７９２円ス　合計　　　　　　　　　　　　　　　５８７万１７１３円（２）　そうすると，被告らは，各自，原告に対し，５８７万１７１３円及びこれに対する本件不法行為発生の日である平成１０年７月２２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
第４　結論
よって，原告の請求は上記限度で理由があるので認容し，その余は失当として棄却することとし，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁　判　官　東　條　　宏


主　　　文
１　被告Ｂ及び被告Ｅに対する主位的請求に係る訴えをいずれも却下する。２　被告Ｄ及び被告Ｇに対する各請求に係る訴えのうち、訴外Ｉに対する平成１０年９月１４日以前の給与支給に係る部分をいずれも却下する。３　被告Ｄに対するその余の請求を棄却する。
４　八王子市に対し、
１）被告社団法人八王子観光協会は金４０４１万４８５８円２）被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃは各金１１１３万１４４４円３）被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｈは各金９９５万８８０９円４）被告Ｇは金２７２万３９６６円
及び上記各金員に対する平成１２年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を連帯して支払え。
５　被告Ａ、被告社団法人八王子観光協会、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｇ、被告Ｈに対するその余の請求をいずれも棄却する。６　訴訟費用のうち、原告らと被告Ｄとの間で生じた部分は原告らの負担とし、その余の部分はこれを５分し、その１を原告らの負担とし、その余を被告Ｄを除く被告ら及び参加人の連帯負担とする。
事実及び理由
第１　請求
八王子市に対し、
被告Ａは金６６９５万１３７９円
被告社団法人八王子観光協会は金６６９５万１３７９円
被告Ｂは金５７４０万５３４８円
被告Ｃは金５０９４万００２９円
被告Ｄは金４７５９万１１２８円
被告Ｅは金１４４７万４３３４円
被告Ｆは金１４８４万２３２１円
被告Ｇは金６９０万８９１２円
被告Ｈは金１４４７万４３３４円
及び上記各金員に対する平成１２年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による各金員を連帯して支払え。
第２　事案の概要等
本件は、八王子市の住民である原告が、「八王子市が、同市の元職員Ｉ（以下「Ｉ」という。）に対し、職務命令によって被告社団法人八王子観光協会（以下「被告協会」という。）での事務に従事させ、同市の事務には従事させていなかったにもかかわらず、平成元年から平成１１年までの間給与を支給していたのは違法である。」旨主張して、
１）被告協会に対しては、地方自治法２４２条の２第１項４号後段（以下、地方自治法２４２条の２第１項４号については、単に「４号」ということとする。）に基づく不当利得返還請求として、
２）被告Ａ（同市元市長、以下「被告Ａ」という。）に対しては、４号前段又は後段（選択的併合）に基づく損害賠償請求として、
３）被告Ｇ（同市総務部職員課長、以下「被告Ｇ」という。）及び被告Ｄ（同市元収入役、以下「被告Ｄ」という。）に対しては、４号前段に基づく損害賠償として、
４）被告Ｅ（同市元総務部長、以下「被告Ｅ」という。）及び被告Ｂ（同市助役、以下「被告Ｂ」という。）に対しては、主位的に４号前段、予備的に４号後段に基づく損害賠償として、
５）被告Ｃ（同市元助役、以下「被告Ｃ」という。）、被告Ｆ（同市経済部長、以下「被告Ｆ」という。）及び被告Ｈ（同市元経済部商工観光課長、以下「被告Ｈ」という。）に対しては、４号後段に基づく損害賠償として、Ｉに対して支給された上記給与相当額（ただし、被告協会及び被告Ａを除く被告らについては、当該被告が上記各役職に在任中に支払われた給与相当額の限度で）の不当利得返還ないし損害賠償を求める事案である。
１　当事者間に争いのない事実
以下の事実は、当事者間に争いがない事実である。
１）当事者等
ア）原告らは、いずれも八王子市の住民である。
イ）被告協会は、観光事業の振興等を目的とする社団法人である。ウ）被告協会を除く被告ら（以下「被告Ａら」ということがある。）は、それぞれ、次のとおりの八王子市の役職に就いていた。
被告Ａ　平成元年９月１日から平成１２年１月２８日まで八王子市長
被告Ｂ　平成３年４月１日以降八王子市助役
被告Ｃ　平成４年４月１日から平成１２年２月２８日まで八王子市助役被告Ｄ　平成４年１０月１日から平成１２年２月２８日まで八王子市収入役被告Ｅ　平成９年４月１日から平成１１年３月３１日まで八王子市総務部長
被告Ｆ　平成９年４月１日以降八王子市経済部長
被告Ｇ　平成１０年４月１日以降八王子市総務部職員課長被告Ｈ　平成９年４月１日から平成１１年３月３１日まで八王子市経済部商工観
光課長
エ）そして、被告Ａらは、上記役職に在職当時、それぞれ次のような権限を有していた。
被告Ａ　八王子市長として、支出命令につき本来的権限を有するとともに、同市職員の職務遂行が適正に行われるよう指揮監督すべき権限を有していた。被告Ｂ　総務部担当助役として、総務部長や総務部職員課長に対する指揮監督権限を有していた。
被告Ｃ　経済部担当助役として、同部に所属する職員に対する指揮監督権限を有していた。
被告Ｄ　収入役として職員給与の支出権限を有していた。被告Ｅ　総務部長として、同部職員課長に対する指揮監督権限を有していた。被告Ｆ　経済部長として、同部に所属する職員の勤務関係について指揮監督権限を有していた。
被告Ｇ　総務部職員課長として、同市職員の給与支給に関する支出負担行為及び支出命令についての専決権限を有していた。
被告Ｈ　経済部商工観光課長として、同課に所属する職員の勤務関係に関する指揮監督権限を有していた。
２）Ｉに対する給与支給


ア）Ｉは、昭和３８年６月１日、被告協会職員に採用され、昭和４４年７月１日に八王子市の準職員に採用された。その後、昭和５６年４月１日には同市の正規職員に採用され、平成１１年７月２６日に免職されるまでの間、同市経済部商工観光課観光係の職員として勤務していた。
イ）被告協会は、昭和４１年１０月以降平成１１年３月まで、事務局を八王子市役所の経済部商工観光課（以下「商工観光課」という。）執務室内に置いており、被告協会職員と商工観光課職員とが、同じフロアで机を並べて仕事をしていた。そして、商工観光課職員については、毎年度の年度初めに業務分担表が作成され、同表の定めに基づいて各職員の職務内容が定められていたが、その中には、被告協会の事務に属する事柄も含まれていた。Ｉに関していえば、同人が、もともと被告協会の職員であったという経緯もあって、観光係としての事務のほか、被告協会の一般会計事務その他の被告協会の事務に従事する旨の定めがされていたものである（なお、Ｉによる被告協会事務への関与の程度については当事者間に争いがあるので、この点については、後に改めて検討する。）。なお、上記のような商工観光課職員の事務分担は、商工観光課長の職務命令によって定められるものであって、その職務の内容に被告協会の事務が含まれている場合でも、職務専念義務の免除等の措置は採られておらず、また、給与については全額八王子市が支給をし、被告協会に給与相当額の負担をさせるなどの措置は講じられていなかった。ウ）Ｉは、商工観光課観光係に在任中の平成６年から平成１１年３月までの間に、被告協会が積み立てていた基金から約１億円を横領していたことが発覚し、平成１１年７月２６日付けで懲戒免職となった。そして、この事実は、同年７月２４日に新聞でも報道されるに至り、その後、商工観光課と被告協会との関係についても問題視するような意見が出されるようになった。
３）監査請求等
このような中、原告らは、平成１１年９月１４日、「八王子市職員であるＩに対し、被告協会の事務を担当させておきながら、その給与を全額支給したのは違法、不当である。」旨主張して、その是正を求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を提起したが、監査委員は、同年１１月１１日、上記監査請求を棄却する旨の裁決をしたため、同年１２月９日、本件訴訟を提起するに至った。
２　争点と争点に関する当事者の主張
本件の争点は、
①原告らによる本件監査請求は、監査請求期間を徒過したものであるかどうか②被告Ａらについて本件訴訟の被告適格が認められるかどうか
③Ｉに対する給与支給の適否
④Ｉに対する給与支給が違法であるとした場合、被告らにその責任が認められるか
どうか
⑤Ｉに対する給与支給が違法であるとした場合、これによって八王子市に損害が生
じているかどうか
の５点であり、これらの争点に関する当事者双方の主張は次のとおりである。
１）監査請求期間について
ア）原告ら
原告らは、平成１１年７月２４日付けの新聞によってＩが被告協会の基金から金員を着服していた事実が報道されたことを契機として、同人が、職務専念義務の免除を受けることもなく被告協会の事務に従事していたことを知ったのであり、それ以前に、そのような行為が行われていたことを知ることはできなかったものであるから、監査請求期間を徒過したことについては「正当な理由」がある。そして、原告らは、上記事実を知ってから約１か月半ほど後に本件監査請求を行ったものであるから、本件監査請求は、全体として適法というべきである。また、怠る事実の相手方に対する代位請求については、監査請求期間の制限はない。
イ）被告ら
原告らは、Ｉに対する給与支給の違法という財務会計行為の違法を追及するために監査請求を行ったのであるから、その監査請求については、地方自治法２４２条２項所定の監査請求期間の制限が適用されるべきものであるところ、本件監査請求当時、平成１１年９月１４日以前の給与支給については、監査請求期間（１年）が経過していたことは明らかである。
この点につき、原告らは、監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」が存すると主張しているが、Ｉに対する給与支給は、毎年予算に計上され、決算で承認されて公然と行われていたものであり、また、Ｉが被告協会の事務の一部に従事していることも秘匿されていたわけではなかったことからすれば、監査請求期間の徒過について「正当な理由」が存したとはいえず、原告らの主張は失当である。以上によれば、原告らの本件訴えのうち、平成１０年９月１４日以前の給与支給に関する部分は、４号前段、後段のいずれに基づくものであるかを問わず、すべて適法な監査請求を経ていないものとして不適法却下されるべきものである。
２）被告適格について
ア）原告ら
（ア）　被告Ａについて
被告Ａは、市長として、Ｉに対する給与支給につき、支出命令を発する本来的権限を有するほか、部下である経済部長、商工観光課長等を指揮監督し、あるいは直接介入することによってＩが職務専念義務の免除を受けることもなく、職務命令によって被告観光協会の事務を担当するという違法状態を是正する義務を負っていた。したがって、前者（支出命令の本来的権限者）との関係では、地方自治法２４２条の２第１項４号前段所定の「当該職員」として、後者（違法状態の是正義務違反）との関係では、その義務違反によって生じた損賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有するものである。
（イ）　被告Ｄについて
被告Ｄは、収入役として、Ｉに対する給与支出権限を有するから、同号前段所定の「当該職員」として、本件訴訟の被告適格を有する。
（ウ）　被告Ｇについて
被告Ｇは、総務部職員課長として、Ｉに対する給与支給につき、支出負担行為をし、支出命令を発する専決権限を有するから、４号前段所定の「当該職員」として、本件訴訟の被告適格を有する。
（エ）　被告Ｂについて
被告Ｂは、総務部担当助役として、職員の給与支給に関する専決権限を有するほか、Ｉに対する給与支出について支出負担行為及び支出命令についての専決権限を有する職員課長に対する指揮監督権限を有しているのであるから、４号前段所定の「当該職員」として本件訴訟の被告適格を有する。仮にこれらの権限が財務会計行為に関する権限に当たらないとしても、その権限不行使によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有するものである。


（オ）　被告Ｅについて
被告Ｅは、総務部長として、Ｉに対する給与支出について支出負担行為及び支出命令についての専決権限を有する職員課長に対する指揮監督権限を有しているのであるから、４号前段所定の「当該職員」として本件訴訟の被告適格を有する。仮にこの権限が財務会計行為に関する権限に当たらないとしても、その権限不行使によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有するものである。
（カ）　被告Ｃについて
被告Ｃは、経済部担当助役として、部下である経済部長、商工観光課長等を指揮監督し、あるいは直接介入することによって、同部に所属するＩが、職務専念義務の免除を受けることもなく、職務命令によって被告観光協会の事務を担当するという違法状態を是正する義務を負っていた。したがって、この義務違反によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有する。
（キ）　被告Ｆについて
被告Ｆは、経済部長として、部下である商工観光課長等を指揮監督し、あるいは直接介入することによって、同部に所属するＩが、職務専念義務の免除を受けることもなく、職務命令によって被告観光協会の事務を担当するという違法状態を是正する義務を負っていた。したがって、この義務違反によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有する。
（ク）　被告Ｈについて
被告Ｈは、商工観光課長として、部下であるＩに対して観光協会の事務に従事することを命ずる違法な職務命令を発令したものであり、これによって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有する。
イ）被告ら
（ア）　被告Ｄ、被告Ｇについて
Ｉに対する給与支給につき、被告Ｄが支出権限を有し、被告Ｇが支出負担行為、支出命令についての専決権限を有していることは事実であるが、これら両被告には、Ｉの勤務実態が適正なものであったかどうかについての審査権限まではなかったものであるから、本件訴訟について、４号前段所定の「当該職員」に当たるとはいえない。
（イ）　被告Ｂ、被告Ｅについて
上記両被告は、被告Ｇによる支出負担行為、支出命令について指揮監督権限を有することは事実であるが、これらの権限は、財務会計行為に該当するものとはいえないから、４号前段に基づく訴えは不適法である。また、住民訴訟が財務会計行為の違法を追及する手段であることを考慮すると、４号後段は、財務会計職員に対する損害賠償請求権等の行使を「怠る事実」がある場合に限って、その代位行使を認めたものと解すべきであるから、財務会計職員ではない被告Ｂ、被告Ｅに対する４号後段請求に係る訴えは不適法というべきである。
（ウ）　被告Ｃ、被告Ｆ、被告Ｈについて
上記３被告は、いずれも、Ｉに対する一般的な指揮監督権限を有していたのにとどまり、同人に対する給与支給を巡る財務会計行為についての権限は有していない。したがって、（イ）と同様の理由により、上記被告らに対する４号後段請求に係る訴えは不適法というべきである。
（エ）　原告らは、被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｅに対して、４号前段に基づく請求に加えて４号後段に基づく請求をしているところ、このような両請求を同時にすることは許されず、前者の請求をしている以上、後者の請求は不適法というべきである。
３）給与支給の適否について
ア）原告ら
Ｉは、八王子市職員でありながら、被告協会の事務に従事するよう命じる職務命令を受け、これに基づいて被告協会の事務を行っていたものであるが、市職員は職務専念義務を負い、勤務時間中に市の事務ではない事務に従事することは許されないのであるから、上記職務命令は違法であり、また、市の事務ではない事務に従事していた職員に対して給与を支払うことも違法である。被告らは、「被告協会は、八王子市と協力して市の観光事業の振興等を図る極めて公益性の高い団体であって、しかも、被告協会が行う事業と八王子市が行う事業は密接不可分の関係にあったのであるから、被告協会の事務は、市の事務と同視し得るものであったというべきであり、したがって、八王子市の職員が被告協会の業務遂行を支援することは、八王子市の事務といえるのであるから、Ｉに被告協会の事務への関与を命じた職務命令が違法となることはなく、また、Ｉに対する給与支給が違法とされる理由もない。」という趣旨の主張をしているが、八王子市と被告協会とはあくまでも別個の団体なのであるから、被告協会の事務を八王子市の事務と同視し得るなどという見解は公私混同であり、その前提において失当である。実際問題としても、被告協会においては、八王子市が公的な立場で関与することはできない収益的事業や宗教的色彩の強い事業等にも関与していたのであって、この点からしても、上記の見解が失当であることは明らかである。また、被告らは、「Ｉに対し、職務命令の方法で被告協会の事務を行わせたことに問題があったとしても、職務専念義務を免除した上で被告協会の事務に関与させることは十分に可能であった。」という趣旨の主張もしているけれども、現実に職務専念義務の免除等の措置が採られているわけではない以上、Ｉに対する職務命令や給与支給が違法であることには変わりがなく、上記主張は失当である。
イ）被告ら


Ｉが、職務命令に基づいて被告協会の事務を行っていたことは事実であるが、同人の本来の事務はあくまでも商工観光課観光係としての事務であり、被告協会の事務は、その一般会計事務等ごく一部にすぎない。また、Ｉが、被告協会の一般会計事務等を行ったのは、被告協会に対する「支援事務」という八王子市の事務としてのものであって、そのような事務従事を命じた職務命令は適法であり、また、これに従事したＩに給与を支給したのも適法というべきである。すなわち、被告協会は、昭和３２年４月に当時の八王子市長らが発起人になって設立され、平成元年４月１日には、八王子市の観光事業の振興を図り、産業経済の発展と文化の興隆に資し、公共の福祉増進に寄与することを目的とする公益法人として、東京都の認可を受けた団体であり、その事業内容は、観光に関する調査研究及び観光情報の収集、宣伝、観光に関するイベントの開催、観光資源の保護開発の促進、観光施設の改善及び管理運営、観光観念の普及啓発及び刊行物発行、観光土産品の宣伝及び開発奨励、東京都及び八王子市の観光行政への協力、その他の事業を行うというものであって、極めて公益性の高い団体だといえる。他方、八王子市は、高尾山を中心とした観光資源に恵まれているところから、観光行政に力を入れており、同市の行政の指針となる基本構想「八王子２１プラン」、「新八王子２１プラン」においても、「市内外に本市のよさを紹介し、観光協会（被告協会）と連携して、観光、レクリエーション都市への発展をめざす」ことを掲げ、被告協会との密接な連携の下に、八王子市における観光事業の振興等を図ってきた。実際にも、被告協会と各種の行事を共同開催し、あるいは、八王子市が開催する行事に被告協会が協力し、逆に、被告協会が開催する行事に八王子市が協力するなど密接な関係を有していたほか、八王子市の観光行政の一翼を担う被告協会に対して補助金を支給するなど協力、支援を行ってきたものである。
以上のとおり、被告協会が行う観光事業は、八王子市の事業と一体とみ得るものであり、また、その一般会計事務も、被告協会の事業遂行を支える事務であって八王子市の事務の一部とも同視し得るものであるところから、八王子市としては、被告協会に対して行う各種支援の一環として、Ｉに被告協会の一般会計事務等を行わせたのであり、Ｉの上記事務は、被告協会に対する「支援事務」という八王子市の事務と評価できるものであったから、これらの事務への従事を命じる職務命令は適法であり、また、八王子市の事務に従事させている以上、職務専念義務を免除する必要もなかったものである。
なお、以上のような事情に照らしてみれば、現在であれば、公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律に基づいてＩを被告協会に派遣し、一般会計事務等に従事させた上、同法６条２項に基づいて同人に給与を支給することは十分に可能であったというべきであるし、同法が制定されていなかった本件当時においても、Ｉの職務専念義務を免除して被告協会の一般会計事務等に従事させた上、同人に対して給与を支給することは十分に可能であったといえる。そうだとすれば、そのような事務に職務命令の方法で従事させることも可能であったというべきであり、職務専念義務の免除等の手続を採らなかったことの一事をもってこれを違法と評価するのは相当ではないものというべきである。
４）被告らの責任の有無について
ア）原告ら
上記のとおり、Ｉに対して職務命令に基づいて被告協会の事務に従事させたこと、及び八王子市の事務に従事していなかったＩに対して給与を支給したことはいずれも違法というべきところ、次のとおり、被告らにはこれらの違法行為を招いたことについての責任がある。
被告Ａは、支出命令について本来的な権限を有する者として、その専決権者である被告Ｇに対して指揮監督権限を行使し、同被告による違法な支出命令を阻止すべき義務があるのにこれを怠った上、Ｉが所属する八王子市経済部の職員に対する指揮監督権限を行使して、同人に対し、違法な職務命令が発令されるのを阻止し、あるいは、同人が職務専念義務の免除もされないまま被告協会の事務に従事しているという違法状態を是正すべき義務があったのにこれを怠ったものであり、その義務違反には少なくとも過失があることは明らかである。
被告Ｈは、Ｉに対する違法な職務命令を発令したものであり、また、被告Ｆ及び被告Ｃは、Ｉ及び被告Ｇの上司として、このような違法な職務命令が発令されないよう監督するとともに、指揮監督権限を行使して、あるいは自ら是正権限を行使して、職務専念義務の免除もされないままＩが被告協会の事務に従事するという違法状態を是正すべき義務があったのに、これを怠ったものであり、これらの義務違反には少なくとも過失があったものというべきである。
被告Ｇは、違法な給与支給について支出負担行為、支出命令を行ったものであり、被告Ｅ及び被告Ｂは、被告Ｈの上司として、同被告による違法な支出負担行為、支出命令を阻止し、是正すべき義務があったのにこれを怠ったものであり、これらの義務違反はいずれも重大な過失に基づくものというべきである。被告Ｄは、違法な給与支給について、何ら是正措置を講じようとしないまま支出行為を行ったものであり、その義務違反は重大な過失に基づくものというべきである。
イ）被告ら
原告らの主張は争う。
５）損害について
ア）原告ら
八王子市が、平成元年度から平成１１年度までの間、Ｉに対して支払った給与（基本給）、調整手当、期末手当、時間外勤務手当、勤勉手当の額及びこれらの合計額は、別紙「支払給与額一覧表」の、該当項目欄に記載のとおりである。しかしながら、上記のとおり、Ｉは、職務専念義務の免除を受けることもないまま被告協会の事務に従事していたものであるところ、その内容は、一般会計事務を初め、被告協会の各種事務に及んでおり、勤務時間のうち少なくとも８０パーセントに相当する時間は、被告協会の事務に従事していたものである。したがって、Ｉに対して支払われた上記給与や手当等のうち、８０パーセントに相当する部分は、同人が八王子市の事務に従事していないにもかかわらず支払われたものであるから違法というべきであり、八王子市は同額の損害を被り、被告協会は、八王子市の負担において、Ｉによる事務従事を受けたことにより、不当に同額の利得を得たことになる。そして、これらの損害額及び不当利得の額は、別紙「支払給与額一覧表」中の「損害額」欄に記載のとおりである。
したがって、八王子市に対し、被告協会は、上記損害額の合計６６９５万１３７９円を不当利得として返還する義務を負うとともに、その余の被告らは、上記損害額中、１、１）、ウ）欄に記載の各在任期間に対応する部分（その額は、第１の請求額に記載のとおりである。）について損害賠償義務を負うものというべきである。
イ）被告ら


別紙「支払給与額一覧表」のうち、平成１１年度の給与支払額は、８５万６１６０円である。すなわち、八王子市は、当初平成１１年度の給与として、同一覧表記載のとおりの金額を支払ったが、その後Ｉから２７万５０００円の返還を受けたので、最終的な支払給与額は、８５万６１６０円となったものである。したがって、Ｉに対して支給された給与額のうち、本件で問題となり得る平成１０年９月１４日以降の分は、平成１０年９月１４日から平成１１年３月末日までの分が４６９万９９８４円、同年４月１日から同年９月１４日までの分が８５万６１６０円の合計５５５万６１４４円となる。
そして、既に主張したとおり、Ｉが従事していた被告協会の事務は八王子市の事務と同視し得るものであったから、これによって損害が生じたことはない。仮に職務命令の方法によって被告協会の事務に従事させることが違法であったとしても、職務専念義務の免除という方法を講じていれば同様の事務に従事させることができたものというべきであるから、やはり、八王子市に損害は生じているものではないというべきである。
また、Ｉは、一般会計事務のほかには被告協会の事務に従事していたことはなく、しかも、一般会計事務の事務量は、１年に１０日程度のものにすぎなかったから、これによって生じた損害は極めて僅かなものにすぎないというべきであるから、上記給与支給額の全額が損害となることはあり得ない。
第３　争点に対する判断
１　監査請求期間（争点①）について
１）まず、監査請求期間徒過の主張について判断するに、本件訴訟における原告らの請求は、大別すると、（ア）Ｉに対する給与の支給が違法であると主張して、この違法な給与支給に基づいて発生した損害の賠償を求める部分（被告Ｄ、被告Ｇに対する各請求、被告Ｂ、被告Ｅに対する各主位的請求、被告Ａに対する請求のうち４号前段に基づく請求）と、（イ）違法な職務命令によってＩを市の事務以外の事務に従事させ、結果として、市の事務に従事していない職員に対して給与を支給させ、市に損害を与えたことを理由として損害の賠償を求める部分（その余の請求のうち、被告協会に対する請求以外のもの）、（ウ）Ｉから労務の提供を受けながら、その対価である給与を支払わず、これを市に負担させたことを理由として不当利得の返還を求める部分（被告協会に対する請求）に分けることができる。そして、甲第１号証によれば、本件監査請求も、（ア）記載の財務会計行為の違法と、（イ）、（ウ）記載の損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の行使を怠る事実の両者を対象とするものであったと認めることができる。２）以上のうち、（ア）の請求は、財務会計行為の違法を理由とする損害賠償請求権を対象としているものであって、地方自治法２４２条２項の監査請求期間の制限が適用されることは明らかであるから、原告らが本件監査請求をした平成１１年９月１４日の１年前である平成１０年９月１４日以前にされた給与支給については、既に監査請求期間を徒過していることになる。
この点につき、原告らは、「平成１１年７月２４日付けの新聞によってＩが被告協会の基金から金員を着服していた事実が報道されるまでは、同人が職務専念義務の免除を受けることもないまま被告協会の事務に従事していたことを知ることは不可能であったのであるから、監査請求期間の徒過について『正当な理由』がある。」という趣旨の主張をする。しかしながら、地方自治法２４２条２項が、住民が財務会計行為の存在やその違法性を知っていたかどうかにかかわらず、一律に「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは」監査請求をすることができないと定めていることからすれば、単に財務会計行為の存在やその違法性を知ることができなかったというだけで、監査請求を徒過したことにつき「正当な理由」があるということはできず、当該財務会計行為が秘密裡に行われ、監査請求期間が経過した後になって初めてその存在が明らかになった場合など、監査請求期間の制限を及ぼすことが著しく正義に反すると認められるような特段の事情が存在する場合に初めて「正当な理由」があったものと認めるべきものである。この観点から検討すると、本件においては、Ｉに対する給与支出が秘密裡に行われていたものではないし、その他原告らが監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」が存在したといえるだけの特段の事情が存したことを認めるに足りる証拠はないから、上記主張は失当である。
したがって、原告らの本訴請求（ただし、（ア）の請求に係るもの）に係る訴えのうち、平成１０年９月１４日以前にされた給与支給に関する部分は、その余の点について判断するまでもなく不適法として却下すべきものである。３）他方、（イ）、（ウ）は、いずれもそれ自体としては損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の行使を「怠る事実」を問題とするものであるところ、これらの請求権は、財務会計行為（本件においては給与の支給）が違法であるかどうかに関わりなく成立し得るものであって、監査委員が怠る事実の監査を遂げるために当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはないのであるから、このような「怠る事実」を対象とする監査請求については、監査請求期間の制限は及ばないものと解すべきである（最高裁判所第三小法廷平成１４年７月２日判決）。したがって、被告らの主張のうち、これらの「怠る事実」についても監査請求期間の制限が及ぶとする点は失当というべきである。４）以上によれば、被告Ｄ、被告Ｇに対する各請求、被告Ｂ、被告Ｅに対する各主位的請求、被告Ａに対する請求中４号前段に基づく請求のうち、平成１０年９月１４日以前にされた給与支給に関する部分は、適法な監査請求を経ないものであって、不適法であるから却下すべきであるが（ただし、被告Ａに対する請求は、４号前段請求と後段請求とが選択的に併合されているものであるところ、後記のとおり、４号後段請求について判断をするのが相当であるところから、４号前段請求に係る訴えについて主文で却下判決をする必要はない。）、その余の請求部分については監査請求前置の点での問題はないものというべきである。２　被告適格（争点②）について
１）被告Ａについて
被告Ａは、Ｉに対する給与支給につき、法令上支出命令の権限を有する者であるから（地方自治法２３２条の４第１項）、地方自治法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当する。もっとも、八王子市事務決裁規程（乙４）８条、別表第２によれば、職員に対する給与（給料及び職員手当）の支払については、支出負担行為及び支出命令の権限が八王子市総務部職員課長の専決事項とされていることが認められるから、被告Ａの責任の有無を判断するに当たっては、同被告が職員課長による権限行使についての指揮監督に遺漏がなかったかどうかという観点から判断をすべきものである。


また、同被告は、本件において、「損害賠償請求権の行使を怠っている」と主張されている事実の相手方でもあるから、４号後段の「怠る事実」の相手方にも当たるものというべきである。被告らは、４号前段の請求をする場合には、同号後段の請求は不適法である旨主張するが、そのように解する法的根拠は見当たらない（仮に、上記主張が、４号前段の請求と４号後段の請求は訴訟物を同じくするから、二重起訴に当たるという趣旨であるとしても、両請求を選択的に併合することが許されないものとすべき根拠はない。）。
２）被告Ｄ及び被告Ｇについて
被告Ｄは収入役として、Ｉに対する給与支出につき支出権限を有する者であり、また、被告Ｇは、職員課長としてＩに対する給与支出につき、支出負担行為及び支出命令の専決権限を有する者であるから、いずれも、４号前段の「当該職員」に当たる。被告らは、「同被告らには、Ｉの勤務実態が適正なものであったかどうかという点についてまでの審査義務はなかったから、『当該職員』に当たらない。」という趣旨の主張をしているが、この点は、本案の問題であって訴えの適法性を左右する事情ではないから、上記主張は失当である。
３）被告Ｂ及び被告Ｅについて
被告Ｂは総務部担当助役として（八王子市助役事務分担規則２条１項、乙１）、被告Ｅは総務部長として、いずれも部下である職員課長に対して指揮監督権限を有する者であり（八王子市組織条例２条、八王子市組織規則２条、７条、８条、乙２、３）、この指揮監督権限の中には、職員課長による職員の給与支給に関する支出負担行為及び支出命令に対する指揮監督権限も含まれるものと解される。しかしながら、上記各被告は、Ｉに対する給与支給につき法令上本来的な権限を有する者ではないし、上記各規則や訓令等の事務処理上の定めによって権限の委任を受けた者でも、専決、代決権限を与えられた者でもなく（原告らは、「被告Ｂは、給与支給について専決権限を有する。」という主張をしているが、この事実を認めるに足りる証拠はない。）、あくまでも、上記のような指揮監督権限を有する者にすぎない。そして、これらの指揮監督権限は、財務会計行為そのものではないのであるから、このような権限を有することを理由に、上記被告らが４号前段の「当該職員」に該当するということはできない。したがって、上記各被告に対する４号前段に基づく訴えは、その余の点について判断するまでもなく、不適法として却下すべきものである。
もっとも、上記各被告は、本訴において、「損害賠償請求権の行使を怠っている」と主張されている事実の相手方でもあるから、４号後段の「怠る事実」の相手方に当たることとなり、４号後段に基づく訴えは適法というべきである。この点につき、被告らは、「４号後段の訴えの相手方となるべき職員は、４号前段の『当該職員』に限られるべきであるから、『当該職員』には当たらない上記被告らに対し、４号後段に基づく訴えを提起することは許されない。」とも主張するが、被告らが主張するような限定解釈をすべき理由はなく、上記主張は失当である。被告らは、住民監査請求や住民訴訟が、財務会計行為の違法を追及する手段であることから、上記のように解すべきであると主張するのであるが、住民監査請求や住民訴訟は、財務会計行為及び財産の管理を怠る事実の違法を追及する手段であるところ、損害賠償請求権の行使を怠ると主張して、当該損害賠償請求権を代位行使することは、まさに財産管理を怠る事実の違法を追及する手段であって、このことは、損害賠償請求権の発生原因が何であるかによって異なるものではないのであるから、被告らの上記主張は失当といわざるを得ないのである。
４）被告Ｃ、被告Ｆ及び被告Ｈについて
上記各被告は、本件において、「損害賠償請求権の行使を怠っている」と主張されている事実の相手方であるから、４号後段の「怠る事実」の相手方に当たる。被告らは、上記各被告は４号前段の「当該職員」に当たらないから、４号後段に基づく訴えは不適法であると主張するが、この主張が失当であることは既に説示したとおりである。
５）以上の次第で、本件訴えのうち、被告Ｂ及び被告Ｅに対する主位的請求に係る訴え（４号前段に基づく訴え）は被告適格を欠き不適法であるが、その余の訴えはいずれも被告適格に問題はないものというべきである。３　給与支給の適否（争点③）について
１）事実関係について
当事者間に争いのない事実等（第１、２）に証拠（甲１０－１４、１７－３２、３４、乙３、乙７の１、２、乙８、９、１５－２４、丙１の１－４、丙２－５、被告Ｈ富男本人）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。ア）被告協会は、昭和３２年４月、当時の八王子市長らが発起人となり、八王子市の観光事業の振興、産業経済の発展と文化の興隆、公共の福祉増進を目的とする権利能力なき社団として設立された団体である。その後、平成元年４月１日には、「八王子市及び周辺地域と連帯し、当市の観光事業の振興を図り、産業経済の発展と文化の興隆に資し、公共の福祉の増進に寄与することを目的とする」（定款３条）公益法人として東京都の認可を受け、社団法人化された。その会員は、八王子市内の観光業者、商工業者やその団体、観光地等の町会等であり、事業の内容は、次のとおりと定められていた（定款４条）。
（ア）　観光に関する調査研究及び観光情報の収集、宣伝
（イ）　観光に関するイベントの開催
（ウ）　観光資源の保護開発の促進
（エ）　観光施設の改善及び管理運営
（オ）　観光観念の普及啓発及び刊行物発行
（カ）　観光土産品の宣伝及び開発奨励
（キ）　東京都及び八王子市の観光行政への協力
（ク）　その他本会の目的達成のために必要な事業


イ）他方、八王子市は、高尾山を初めとして市内に多数の自然公園その他の観光資源等を有するところから、観光事業やレクリエーション事業の推進を市の重要な施策の一つとして位置付けており、市の行政の指針となる基本構想「八王子２１プラン第２次基本計画」（平成６年４月策定）、「新八王子２１プラン」（平成１１年３月策定）においても、「市内外に本市のよさを紹介し、観光協会（被告協会）と連携して、観光・レクレーション都市への発展をめざす。」と定め、被告協会と連携した観光・レクリエーション事業の推進をうたっていた。そして、八王子市は、毎年被告協会に対して多額の補助金を支出してきたほか、被告協会と観光行事を共催し、あるいは、八王子市が主催する観光行事に被告協会の協力を求め、逆に被告協会が主催する観光行事を八王子市が協力、支援し、更に、八王子市が所有する施設の管理運営を被告協会に委託するなど、被告協会と密接な関係を持ってきた（例えば、平成１０年度をみると、八王子市と被告協会が共催した観光行事が２件、八王子市が主催し、被告協会が協力した観光行事が２件、被告協会が主催し、八王子市が支援した行事が７件であり、また、被告協会が八王子市から管理運営を委託された施設は４施設であった。）。もっとも、八王子市内において行われる観光行事の中には、宗教的色彩や収益事業的色彩を有し、地方公共団体が関与するのは相当ではないとみられるものも存し、これらについては専ら被告協会が関与することとされていたことなどから、八王子市が行う事業と被告協会が行う事業とが完全に一致していたわけではない。


ウ）八王子市において、観光事業を担当していたのは商工観光課観光係であり、その分掌事務は、①観光（レクリエーションを含む。以下同じ。）施策の企画及び調整に関すること、②観光の振興及び普及に関すること、③観光施設に関すること、④観光行事に関することであった（八王子市組織規則１９条、乙３）。このようなことから、観光係と被告協会とは密接な関係にあり、特に、昭和４１年１０月に被告協会の事務局が八王子市役所庁舎の商工観光課の執務室内に移転した後は、観光係職員と被告協会事務局職員とが、同じフロアで机を並べて執務をする状態となり、このような状態は平成１１年３月に被告協会が同市役所庁舎６階に移転するまで続いていた。そして、観光係の職員の事務分担については、毎年度事務分担表が作成されていたが、この事務分担表には、観光係の職員の事務分担と被告協会職員の事務分担とが１枚の用紙に一体として記載され（例えば、平成７年から平成１０年までの事務分担表は、丙１の１－４のとおりである。）、実態としても、観光係の事務と被告協会事務局の事務とが明確に区分されないまま、一体となって行われていることも少なくなかった。また、被告協会事務局の常勤職員の陣容は、専務理事、事務局長、事務局次長各１名に一般職員１、２名というものであり、日頃の職務遂行については、相当程度観光係の職員に依存していたこともうかがわれる。エ）Ｉは、昭和３８年６月１日付けで被告協会職員に採用され、その後、昭和４４年７月１日には八王子市の準職員に、昭和５６年４月１日には八王子市の正規職員に採用された。そして、Ｉは、上記のとおり、被告協会職員として八王子市内の観光行事に関連する業務に従事していた経歴を有するところから、八王子市の職員となった後も一貫して商工観光課観光係に配置されて観光行事に関連する事務に従事し、次第に最古参の職員として、観光課の職員はもとより被告協会事務局の職員からも頼りにされる存在となっていった。Ｉが担当してきた事務を具体的にみると、被告協会の一般会計事務（これが、事務分担表上Ｉの事務として明記されるようになったのは平成７年からであるが、それ以前から、Ｉの担当事務とされてきたものである。）のほか、八王子市内の各種観光行事等に関与するものとされていた。例えば、平成１０年度事務分担表によれば、Ｉは、「出張等庶務関係、施設整備費、観光協会関係事務、観光協会一般会計事務、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、北条五代祭り（小田原市）名物市、市民旅行本隊（南九州）、野鳥の声と山野草に親しむ会、カジカガエルの声を聞く会、八王子まつり花火大会・パレード、自然歩道歩こう大会、高尾山もみじまつり、お月見とカンタンの声を聞く会、民謡フェスティバル、夕焼けの里マラソン大会、高尾陣馬特別警戒・迎光祭、節分会、ハイキングコース調査」を担当するものとされていたが、これらのうち、事務分担表上、被告協会が関係しない八王子市の固有事務と認められるのは、「出張等庶務関係、施設整備費、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、ハイキングコース調査」のみであり、「観光協会関係事務、観光協会一般会計事務」は、被告協会固有の事務と認めるべきもの、その余の事務は、八王子市の事務と被告協会の事務とが混在したものであったと認められる。そして、Ｉ自身は、自らの職務内容を「私はずっと被告協会の一般会計事務を担当しており、もちろん観光係の日常的な仕事もやってはいましたが、むしろ私の仕事の中心は観光協会の一般会計事務でした。」と認識しており（甲２１中の、Ｉの検察官に対する平成１１年１２月３日付け供述調書）、他の職員の認識も、「Ｉは、『私は昔から観光協会の仕事をしていればいいと言われているんです。』と言っていました。・・・（中略）・・・観光協会に関することについては、細かいことはＩに任せていたというのが実情であり、それで仕事もスムーズに行っていました。」（被告Ｈの司法警察員に対する平成１１年１０月２２日付け供述調書、甲１１）、「Ｉさんは市の職員でありながら観光協会の仕事にかなり関わっているなという印象を受けました。・・・（中略）・・・当時の仕事内容を見ても、対観光協会の総論的なことは観光係長、対観光協会との細かい調整はＩ、観光協会と外部との細かい連絡調整はＩというような状況で、細かいことはＩに聞かなければ分からないという状況でした。・・・（中略）・・・（被告協会の）事務局長は勿論、事務局員もいろいろな面でＩを頼りにしておりましたし、Ｉも観光協会のことに関しては、細かいことを事務局長とちょくちょく打ち合わせしていたことは私も見て知っております。」（元観光係長であったＪの司法警察員に対する平成１１年１０月２５日付け供述調書、甲１３）などといったものであり、Ｉが被告協会の事務にも深く関与していたことが認められる。オ）上記ウ）、エ）に記載したような観光係と被告協会との関係や、Ｉの被告協会の事務への関わり方については、以前から八王子市内部においても問題視されており、遅くとも平成８年ころからは、被告協会を自立させ、観光係と観光協会との役割分担を明確化させる必要があるとの議論がされるようになり、その中では、観光係職員に被告協会の事務を担当させること自体を改め、必要があれば、八王子市の職員を職務専念義務を免除した上で被告協会に派遣することも検討されていた（このことを知ったＩが、自らを派遣して欲しいという趣旨の申出をしてきたこともあった。）。その結果、平成１１年３月には、被告協会事務局が八王子市役所庁舎の商工観光課執務室（庁舎３階）から庁舎の６階に移転し、また、Ｉの横領問題が発覚した後である平成１２年４月からは、観光係職員が職務専念義務の免除及び兼業許可を受けて被告協会に派遣されるという体制が採られるようになった。ちなみに、同月被告協会に派遣されたのは、Ｋであり、その職務内容は、「夕やけ小やけ文化農園振興事業」であって、被告協会の一般会計事務は職務内容には含まれていない。
２）判断


ア）Ｉに対し被告協会の事務への従事を命じたことの適否以上のとおり、Ｉは、一般会計事務を含む被告協会の事務に関与していたものであるところ、同人に対しては、職務専念義務の免除はされておらず、職務命令によって、被告協会の事務に関与していたものであるから、このように職務命令によって被告協会の事務に関与させたことが適法であったかどうかが問題となる。この点に関し、被告らは、「被告協会は八王子市内における観光事業の発展等八王子市の重要な施策を実現することを目的とした公益法人であり、実際にも八王子市と密接に連携して事業の遂行に当たっていたのであるから、被告協会の事務は八王子市の事務と同視し得るものである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、地方自治体の職員は職務専念義務を負い、この職務専念義務とは、当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事すべきことを意味するものであるところ（地方公務員法３５条）、被告協会は、公益法人であり、八王子市と連携して観光事業の振興等を図る役割を果たしていたとはいえ、あくまでも八王子市とは別個の団体なのであるから、上記のような事情から直ちに被告協会の事務を八王子市の事務と同一視し、被告協会の事務に従事したことをもって市の事務に従事したものと評価するのは相当ではないといわざるを得ない。むしろ、上記の点を考慮すれば、職務命令によって従事させることが適法と認められるのは、当該事務が、被告協会に対する監督事務や、被告協会との交渉事務に市側担当者として関与するものであるなど、それ自体としても市の事務と評価できるものである場合のほかは、当該事務の性質や内容等に照らし、被告協会の事務であるにもかかわらず八王子市の事務と同一視することができるような特段の事情が認められ、かつ、その事務従事について八王子市の指揮監督が及んでいると認められる場合などの例外的な場合に限られるものと解するのが相当である。また、八王子市の職員を職務命令によって他の団体の事務に従事させることが許されるかどうかは、慎重な検討を要する事項であることはいうまでもないところであるから、そのような職務命令を発令するに当たっては、市の事務と当該他の団体との事務分担のあり方や、当該職員に従事させるべき事務が、市の事務と同一視できるようなものであるかどうか、当該職員に対する指揮監督権行使のあり方等の諸般の事情を慎重に検討した上で、その適否を判断すべきであることもいうまでもないところである。このような観点から考えた場合、Ｉが従事した事務のうち、被告協会の一般会計事務は被告協会の固有事務にほかならず、しかも、同人は、この事務を行うに当たり市の上司から指揮監督を受けた形跡はなく、専ら被告協会の職員と同様の立場で行っていたもので、八王子市の被告協会に対する監督や交渉の一環としてされていたとも認められず、これを八王子市の事務であると評価することは到底許されないものといわざるを得ないから、上記事務への従事を命ずる職務命令は違法というべきである（これを、被告協会に対する「支援事務」と言い換えたからといって、事の本質が異なるものではない。）。また、上記のとおり、Ｉは、このほかにも被告協会の各種事務に相当程度関与していたことが認められ、これらの事務従事についても、職務命令の範囲に含まれていたものと評価できるところ、上記１）において認定した諸事実に照らしてみれば、これらの事務従事について、その事務の性質や内容等に照らし、八王子市の事務と同一視できるかどうかなどの点を慎重に検討した結果、職務命令が発令されたものではなく、観光係と被告協会との事務分担が明確に整理されていない状況の下において、Ｉが従前から被告協会関連の事務にも従事してきており、最古参の職員として、これらの事務に関する知識や経験が豊富であり、被告協会職員からも頼りにされていたところから、漫然と被告協会の事務に関与させてきたものといわざるを得ない（ちなみに、被告Ｈは、その本人尋問において、「Ｉに対し、職務専念義務の免除という形を採ることはできなかったのか。」という問いに対し、「Ｉが被告協会の一般会計事務にどの程度携わっていたのかが明確には分からなかった上、観光係の業務と被告協会の業務との棲み分けが明確にはできていない状況の下では、職務専念義務免除という形を採ることはできなかった。」という趣旨の回答をしているが、この供述は、当時の八王子市担当者の安易な対応振りを端的に示すものといわざるを得ない。）のであるから、これらの事務に従事すべきことを命ずる職務命令も違法というべきである。この点に関し、被告らは、「職務専念義務の免除という形式を採れば、Ｉにこれらの事務に従事させることは可能であったというべきであるから、職務命令によってこれらの事務に従事させたことを違法視するのは相当ではない。」という趣旨の主張もしているが、職務命令の適法性を判断するに当たり、他の法形式を採用すれば同様の目的を達成することができたかどうかを考慮することは相当ではないというべきであるから、上記主張は、それ自体失当である。また、本件当時、「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣業務に関する法律」は未だ制定されておらず、いかなる場合に市の職員につき職務専念義務を免除した上で他の団体等への派遣をし得るかについて法律の定めはなく、地方公務員法２４条、３０条、３５条等の趣旨からすると、市の職員の職務専念義務を免除した上で、他の団体に派遣するという形式を採用しさえすれば、無制限に他の団体における事務従事が適法とされるものではなく、派遣の目的、当該他の団体の性格及び具体的な事業内容並びに当該職員が従事する職務の内容のほか、派遣期間、派遣人数等諸般の事情を総合考慮した上、派遣のため当該職員を市の事務に従事させないことが職務専念義務を定める地方公務員法の規定の趣旨に反しないかどうかを慎重に判断すべきものであり、更に、当該職員に対して給与を支給する場合には、当該職員が市の事務に従事していないにもかかわらず給与を支給することが許されるかどうかについても慎重な判断が要求されるものであるところ（最高裁判所第一小法廷平成１０年４月２２日判決、裁判集民事１８８号２７５頁）、このような検討がされたものとはいえないことは上記のとおりである以上、職務専念義務の免除という形式を採っていればＩによる事務従事が適法と評価されたということもできない。また、上記最高裁判決は、派遣の目的が一定の行政目的の達成にあることに加え、その目的達成と派遣との具体的な関連性を要するとして、派遣先団体での実際の業務内容と行政目的との関連性などの諸点から、行政目的達成のために派遣をすることに公益上の必要が認められることが必要であるとしており、このような判断基準からすると、被告協会の具体的事務はさておき、Ｉの主たる事務が被告協会の一般会計事務にあり、行政目的の達成に直接関連するものでないのであるから、職務専念義務の免除が適法に行えたか否かについては大いに疑問があるといわざるを得ない。したがって、被告らの主張はいずれにせよ失当である。
以上の次第で、Ｉに被告協会の事務への従事を命じたことは違法であるといわざるを得ない。
イ）給与支給の適否


Ｉに対する職務命令のうち、被告協会の事務への従事を命じた部分は違法であるといわざるを得ないのであるが、Ｉとしては、違法とはいえ、職務命令に従って被告協会の事務に従事したものである以上、職務従事の対価である給与の支給を受けることができるのが原則であるというべきである（当該職務命令に重大かつ明白な瑕疵があり、誰がみても違法といえるような場合には、職員としては、職務命令を受けたとしてもそれに従うべきではなく、仮にそれに従って職務に従事したとしても、給与の支払を受けられないという場合も考えられないではないが、そのようなケースは例外的な場合に限られるものであり、本件が、そのような例外的な場合に当たると断定することは困難である。）。したがって、給与の支給事務を担当する職員としても、Ｉが職務命令に従い、現にその職務に従事した以上、その対価としての給与の支給を拒むことはできないのが原則であるというべきであるから、Ｉが違法な職務命令に従って職務に従事していたということから直ちに同人に対する給与の支給も違法であったと断定することはできないものというべきである。しかしながら、給与の支給事務を担当する職員のうち、支出権者である収入役については、支出の前提となる支出負担行為が法令等に違反していないことを確認すべき義務があり（地方自治法２３２条の４第２項）、また、支出負担行為及び支出命令権者としては、その事務を誠実に執行すべき義務がある上に、八王子市支出負担行為手続規則上、支出負担行為をするに当たっては、当該支出が法令等に違反しないかどうかを検討すべき義務があるものとされている（同規則３条１号、乙６）のであるから、職員が違法な職務命令によって本来従事すべきではない事務に従事している実態があるにもかかわらず、その是正を求めることもないまま漫然と放置し、その結果、本来であれば支給すべきではない給与の支給をしたものと評価されるような場合には、当該給与支給が違法とされることもあり得るものというべきである（被告らは、給与の支給事務を担当する職員が、上記のような義務を負うことはないという趣旨の主張をするが、上記のとおり、この主張を採用することはできない。）。そこで、このような観点からＩに対する給与支給が違法であったといえるかどうかはなお問題となり得ることとなるが、この点については、被告らの責任の有無に関する判断において併せて検討することとする。
４　被告らの責任の有無（争点④）について
１）被告Ｈについて
被告Ｈは、商工観光課長として、Ｉに対する違法な職務命令を発令したものであるところ、３において認定判断した点に照らしてみれば、Ｉを被告協会の事務に従事させることは、職務専念義務に違反するものであって、違法であると判断すべき立場にあったにもかかわらず、従前からのＩの取扱いを漫然と踏襲し、違法な職務命令を継続して発令し続けたものであって、この点には少なくとも過失があったものといわざるを得ない。したがって、被告Ｈは、これによって生じた損害を賠償すべき義務を負うものというべきである。
２）被告Ｃ及び被告Ｆについて
被告Ｃは経済部担当助役として、被告Ｆは経済部長として、いずれも商工観光課長である被告Ｈ、Ｉを含む部下の職務遂行について指揮監督義務を負うものであるところ、①Ｉは、長年にわたって被告協会の事務に従事してきたものであって、この事実は、経済部内においても広く知られた事実であったと推認され、経済部担当助役である被告Ｃや経済部長である被告Ｆとしても、この事実を認識し、あるいは認識し得る状況にあったと認められること、②既に認定したとおり、被告協会は、昭和４１年から平成１１年までの間、八王子市役所庁舎の商工観光課執務室内に事務局を置き、観光係と席を並べて執務するという公私混同と受け取られかねない執務状況にあり、また、被告協会の自立や観光係と被告協会の事務の関係を整理し、両者の事務分担を明確化することは長年の懸案事項であって、遅くとも平成８年ころには、その具体的検討作業が開始されていたものであり、上記両被告（被告Ｃは平成４年４月１日、被告Ｆは平成９年４月１日着任）もこれを認識していたものと推認されることなどの事情に照らしてみれば、上記両被告としては、Ｉが、市職員でありながら十分な検討も経ないまま漫然と被告協会の事務に従事すべきものとされていたことを現実に認識していたか、あるいは認識すべきものであったというべきであり、そうであるとすれば、必要があればＩの勤務実態について更に調査を尽くした上で、違法な勤務実態を是正すべく、Ｉの上司である被告Ｈに対して指揮監督権を行使すべき義務があったものというべきである。そして、上記両被告がこの義務を怠った点には少なくとも過失があったものといわざるを得ないから、上記両被告も、このような義務を怠ったことによって生じた損害（被告Ａについて後記３）で判断するとおり、上記義務違反は平成８年末までに生じていたものと認められるから、被告Ｃについては平成９年１月分以降の給与支給を損害認定の対象とすることとする。）を賠償すべき義務を負うものというべきである。３）被告Ａについて
被告Ａは、八王子市の長として、部下の職務遂行について指揮監督義務を負うものであり、その中には被告Ｈによる職務遂行についての指揮監督義務も含まれるものである。もっとも、八王子市長としての被告Ａの職責は、広汎な範囲に及んでおり、個々の職員の職務遂行状況をすべて熟知し、違法、不当な職務遂行に対して指揮監督権限を行使すべきものとすることはできないのであるから、被告ＨがＩに対して違法な職務命令を発令していたからといって、直ちに被告Ａにおいて、この違法な職務命令を是正するために指揮監督権限を行使すべきであったということはできない。


しかしながら、被告らが主張するとおり、観光行政は、八王子市の重要な施策の一つであり、しかも、その施策の遂行に当たって被告協会との連携が重要な手法の一つであったとすれば、八王子市（具体的には、その一部局である観光係）と被告協会とがどのように業務を分担し、遂行していくのかという点は、八王子市の基本方針に関わる事柄として、長である被告Ａも関心を抱いて然るべきものである。そして、上記のとおり、被告協会は、昭和４１年から平成１１年までの間、八王子市役所庁舎の商工観光課執務室内に事務局を置き、観光係と席を並べて執務するという公私混同と受け取られかねない執務状況にあり、このことは、被告Ａとしても十分に認識し得たはずなのであるから、このような状態をそのまま放置しておいてよいかどうかについては、長である被告Ａとしても、関心を抱くべきものであったといえることや、被告協会の自立や観光係と被告協会の事務の関係を整理し、両者の事務分担を明確化することは長年の懸案事項であり、遅くとも平成８年ころからは、そのための具体的検討作業が始まっており、被告Ａもこれを認識していたものと推認されることなどの事情に照らしてみれば、被告Ａとしては、遅くとも平成８年ころには、観光係と被告協会との関係に不明朗で改善すべき点があることを認識し、又は認識すべきであったものであり、そうであるとすれば、そのような認識に基づき、必要があれば、観光係と被告協会との関係や、両者の職員の執務状況等についての調査、検討を命じ、その実態を把握するとともに、観光係職員に違法な勤務状況がある場合には、その是正を指示すべき義務があったものというべきである。そうすると、被告Ａがこのような義務に違反した点については、少なくとも過失があったものといわざるを得ず、同被告は、このような義務に違反したことによって生じた損害（上記のとおり、被告Ａの義務違反を認定する上では、平成８年ころに開始された検討作業の存在が有力な手がかりの一つとなるところ、それが開始された具体的日時や、被告Ａがこれを認識し又は認識し得た具体的時期を確定するに足りる証拠は存しないので、平成８年末までには義務違反が生じたものと認め、平成９年１月分以降の給与を損害認定の対象とすることとする。）を賠償すべき義務を負うものというべきである。なお、被告Ａについては、違法な給与支給を防止、是正するための指揮監督権限を怠った点の違法についても主張されているが、上記のとおり被告Ａの責任を認めることができる以上、この点についての判断をする必要はない。
４）被告Ｇについて
被告Ｇは、職員課長として、Ｉに対する給与支給に関し、支出負担行為及び支出命令の専決権限を有していたものであるから、３、２）、イ）で指摘したとおり、Ｉの違法な勤務状況を是正するための努力もしないまま、漫然と給与を支給したという違法があったかどうか、そして、この点について故意又は重大な過失（地方自治法２４３条の２第１項）があったかどうかが問題となる。ところで、八王子市組織規則（乙３）１２条によれば、八王子市総務部職員課は、職員の給与等の支給に関する事務のほか、職員の任免、分限、懲戒その他服務に関する事務や、職員の人事に関する事務等を所管としていることが認められ、いわば八王子市の職員に対する包括的な人事管理権を有しているものである。そして、そのような部署の長である職員課長に、職員の給与支給に関する支出負担行為及び支出命令の専決権限が与えられているのは、職員課長において、他の部局からの職員の勤務状況に関する報告等をそのまま鵜呑みにするのではなく、勤務状況の実態について関心を抱き、疑問がある場合には、調査等をした上、違法な勤務状況の是正を求め、違法、不当な勤務に対して給与が支給されることを防止する役割を果たすことも期待されているからであると解される。このような観点から考えた場合、Ｉは、八王子市の職員でありながら、長年にわたって被告協会の事務にも従事してきたものであり、職員の人事管理について責任を有する職員課長としても、このような実態を認識し、あるいは認識すべきものであったといえること、観光係と被告協会とが同一の執務室で席を並べて執務をするという公私混同とも受け取られかねない執務状況も、職員課長として十分に認識し得るものであったといえること、遅くとも平成８年ころから始められた被告協会の自立や観光係と被告協会の業務のあり方に関する検討は、観光係職員の勤務状況にも関連を有する事柄であって、職員課もこれに一定の関与をし、あるいは情報提供を受けていたものと推認できることなどの事情に照らしてみれば、職員課長である被告Ｇ（平成１０年着任）としても、Ｉの違法な勤務状況を認識し、あるいは認識し得たものというべきである。そうすると、同被告としては、必要であれば更に調査を遂げた上で、商工観光部の関係者に対し、違法な勤務状況を改善するよう勧告するなどしてその是正を図る義務があったものであり、そのような義務を尽くさないまま、漫然と給与の支給に関する支出負担行為及び支出命令を行ったことは違法であり、また、このことについては重大な過失があったものといわざるを得ない。したがって、被告Ｇは、これによって生じた損害を賠償すべき義務を負うものというべきである。５）被告Ｂ及び被告Ｅについて
被告Ｂは総務部担当助役として、被告Ｅは総務部長として、それぞれ被告Ｇの職務遂行について指揮監督権限を有していたものであるが、Ｉが長年にわたって被告協会の事務にも従事してきたことや、観光係と被告協会の執務状況やその改善のための検討作業状況を知り、あるいは知り得たものといえることは被告Ｇの場合と同様である。そうであるとすれば、上記各被告（被告Ｂは平成３年４月１日、被告Ｅは平成９年４月１日着任）としても、遅くとも平成８年ころまでにはＩの違法な勤務状況を認識し、あるいは認識し得たものであり、部下である職員課長に対し、必要であれば更に調査、検討をした上で、違法な勤務状況を是正すべく指揮監督権限を行使すべきであったものというべきであるから、これを怠り、漫然と給与の支給に関する支出負担行為や支出命令がされるのを放置したことは違法であり、また、このことについては重大な過失があったものといわざるを得ない。したがって、上記両被告も、これによって生じた損害（被告Ａについて３）で認定したのと同様の理由により、被告Ｂについては、平成９年１月分以降の給与支給を損害認定の対象とすることとする。）を賠償すべき義務を負うものというべきである。６）被告Ｄについて
被告Ｄは、Ｉに対する給与支給について支出権限を有していたものであるから、被告Ｇと同様の観点から、その権限行使に違法があり、そのことについて重大な過失があったかどうかが問題となる。


しかしながら、同被告が支出行為を行う前には職員課長による支出負担行為及び支出命令が行われており、その段階において、給与支給の適否について職員課長による一応の検討がされているはずなのであるから、その結果を信頼したとしてもやむを得ない側面が存することに加え、収入役であって人事管理に関する権限等を有するわけではない同被告が、Ｉの勤務状況や、被告協会の執務状況の改善等に関する検討作業の状況をどの程度知り得たのかには疑問の余地が存することなどの事情に照らしてみると、同被告において、Ｉの違法な勤務状況を知り、あるいは知り得たものであって、その是正を図るための努力を尽くさないまま給与の支給を行ったことが違法であったとか、この点について重大な過失があったと断定することは困難であるといわざるを得ない。したがって、同被告が、本件に関し、損害賠償義務を負うことはないものというべきである。
７）被告協会について
便宜上、被告協会が不当利得返還義務を負うかどうかについても、ここで検討しておくと、被告協会は、Ｉから労務の提供を受けていたのであるから、本来であればこの労務提供の対価である給与を支給する義務を負うはずであるところ、八王子市から給与の支給が行われた結果、給与支払義務を免れたものであるから、八王子市の損失において給与相当額の利得を得たものというべきである。したがって、被告協会は、八王子市に対し、Ｉから労務の提供を受けた対価に相当する額について不当利得返還義務を負うものというべきである。
８）まとめ
以上の検討の結果、及び１の監査請求期間の検討の結果を併せると、ア）被告協会は、原告らが請求する平成元年度以降の全期間イ）被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃは、平成９年１月以降の期間ウ）被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｈは、平成９年４月以降の期間エ）被告Ｇは、平成１０年９月１５日以降の期間
にＩに対して支払われた給与のうち、市の損害と認められる部分について損害賠償ないし不当利得返還義務を負うことになる。
５　損害額（争点⑤）について
１）Ｉに対して支払われた給与の額について
証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば、平成６年度から平成１０年度までの間に、八王子市がＩに対して支払った給与額（ただし、基本給、調整手当、期末手当、時間外勤務手当、勤勉手当の合計額）は、別紙「支払給与額一覧表」に記載のとおりであること、平成１１年度分、すなわち、平成１１年４月以降の給与については、当初１１０万３９６０円が支払われたが、その後Ｉが２７万５０００円を返還したため、これを控除した残額である８２万８９６０円が実質的な給与支給額となることが認められる。また、平成元年度から平成５年度までに支給された給与（ただし、平成元年度については、原告らが請求している４か月分）については、各年度におけるＩの基本給の額しか判明していないところ（甲１５）、調整手当、期末手当、勤勉手当については、これらの期間においても、平成６年度以降と同様の割合によって支給されていたものと推認されるものの（ただし、期末手当、勤勉手当については、別紙「支払給与認定額一覧表」に記載のとおり、平成６年度以降の支給率が各年度によって若干異なっているため、最も低い年度の支給率によってその額を算定するのが相当である。）、時間外勤務手当については、実際に時間外勤務を行って初めてその支給が認められるものであるところ、Ｉが実際にどの程度の時間外勤務を行ったのかが明らかではない以上、その額を確定することは困難であるというほかはない（額が判明している平成６年度以降においても、時間外勤務手当の額は毎年変動しており、一定額の支給がされたものと推認することは困難である。）。そこで、時間外勤務手当の額は零とし、調整手当は、基本給の１０パーセント相当額であると認め、期末手当、勤勉手当については、具体的な支給額が明らかになっている平成６年度以降の支払実績に基づき、最も低い支給率を適用して算出することとした結果は、別紙「支払給与認定額一覧表」のとおりとなる。
２）損害額の認定
まず、証拠（甲１７）によれば、Ｉは、平成１１年３月３０日に交通事故によって入院し、その後横領の事実を告白したこともあって、職場に復帰しないまま同年７月２６日付けで懲戒免職処分を受けたものであって、同年４月１日以降は現実には職務に従事していなかったことが認められ、したがって、被告協会の事務にも従事することはなかったものであるから、この間については、被告協会の職務に従事しながら八王子市から給与を受けるという問題は生ずる余地はなかったものである。そうすると、同年４月１日以降に支払われた給与については、損害賠償の対象とはなり得ないものというべきである。
また、Ｉは、同年３月３１日以前の期間内においても、専ら被告協会の事務に従事していたわけではなく、観光係の職務にも従事していたのであって、この職務従事に対する給与の支給は適法なのであるから、本件において損害と認められるのは、Ｉに対して支給された給与のうち、被告協会の業務に従事した分の対価と認められる部分に限られることになる。


そこで、この点について検討すると、既に認定したとおり、平成１０年度におけるＩの分担事務は、「出張等庶務関係、施設整備費、観光協会関係事務、観光協会一般会計事務、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、北条五代祭り（小田原市）名物市、市民旅行本隊（南九州）、野鳥の声と山野草に親しむ会、カジカガエルの声を聞く会、八王子まつり花火大会・パレード、自然歩道歩こう大会、高尾山もみじまつり、お月見とカンタンの声を聞く会、民謡フェスティバル、夕焼けの里マラソン大会、高尾陣馬特別警戒・迎光祭、節分会、ハイキングコース調査」であるところ、これらのうち、八王子市の固有事務と認められるのは、「出張等庶務関係、施設整備費、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、ハイキングコース調査」のみであり、「観光協会関係事務、観光協会一般会計事務」は、被告協会固有の事務と認めるべきもの、その余の事務は、八王子市の事務と被告協会の事務とが混在したものというべきものである。そして、八王子市の事務である「出張等庶務関係、施設整備費、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、ハイキングコース調査」と、被告協会の事務である「観光協会関係事務、観光協会一般会計事務」とを比べれば、後者の方が負担が重いものと推認され（観光協会一般会計事務が、最も負担の重い事務であると認められる。）、また、その余の事務は、八王子市の事務と被告協会の事務とが混在したものであって、特段の事情が認められない限り、双方に２分の１ずつ寄与するものであったと推認することができるから、これらを全体的に評価すると、Ｉが従事した事務のうち、被告協会の事務と評価すべきものは、その２分の１を下回ることはないものというべきである。この点につき、被告らは、「Ｉが従事した事務のうち、被告協会の事務の割合は極めてわずかなものにすぎない。」と主張しているが、その主張は、被告協会の事務と評価できるものは被告協会の一般会計事務のみであるという点を前提としており、その前提自体失当といわざるを得ないのみならず、一般会計事務の負担量についても過少に評価しているものといわざるを得ないのであって、上記主張を採用することはできず、他にこの認定判断を左右するに足りる証拠は存しない。他方、前記３、１）、エ）のとおり、Ｉ及び同僚らの捜査官に対する供述中には、Ｉがほとんど被告協会の事務のみを行っていたかのような趣旨の部分もあるが、この捜査は専ら被告協会の被害に関するものであって、市の業務とは直接関係のないものであるから、被告協会の事務が強調されている可能性があり、上記のような事務分担内容に照らすと、これらの供述からＩの従事した事務のうち被告協会の事務が２分の１を超えると認めることはできない。そして、３、１）に認定した事実に照らしてみれば、平成９年度以前のＩの勤務状況も、平成１０年度と基本的には異なるところがないものと認められるから、Ｉが従事した事務のうち、被告協会の事務と評価すべきものの割合は、２分の１を下回ることはないものと認められる。
なお、被告らは、「仮に職務命令によってＩを被告協会の事務に従事させたことが違法であるとしても、職務専念義務の免除という形式を採用していれば、被告協会の事務に従事させることは適法であったというべきであるから、損害は生じていない。」という趣旨の主張もしているが、この主張を採用することができないことは既に説示したとおりである（３、２）、ア））。
３）まとめ
以上によれば、被告Ｄを除く被告らは、八王子市に対し、平成１０年度以前においてＩに支払われた給与の２分の１に相当する部分につき、４、８）に説示した期間に対応する金額の限度で損害賠償ないし不当利得返還義務を負うものというべきであるところ、その額は、それぞれ別紙「認容額一覧表」に記載のとおりとなる。第４　結論
１　以上によれば、原告らの本訴請求に対しては、次のとおり判断すべきものである。
１）被告Ｂ及び被告Ｅに対する主位的請求に係る訴え（４号前段に基づく訴え）は、４号前段の「当該職員」には当たらない者を被告とする訴えであり、不適法であるからいずれも却下すべきである。
２）被告Ｄ、被告Ｇに対する各請求に係る訴えのうち、Ｉに対する平成１０年９月１４日以前の給与支給に係る部分は、監査請求期間を徒過した（したがって、適法な監査請求の前置を欠く）ものであり、不適法であるからいずれも却下すべきである。
３）その余の請求のうち、
ア）被告Ｄに対する請求は、同被告に損害賠償義務を認めることはできないからこれを棄却すべきである。
イ）その余の被告らに対する請求は、別紙「認容額一覧表」に記載の各金員及びこれに対する平成１２年４月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による各金員の連帯支払（ただし、上記各被告の支払義務額の限度での連帯支払）を求める限度で理由があり認容すべきであるが、その余は失当としていずれも棄却すべきである。
２　よって、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条、６５条、６６条を適用して、主文のとおり判決する。なお、仮執行の宣言は、相当ではないから付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　鶴岡稔彦
裁判官　廣澤諭
（別紙　略）


平成１７年（行ケ）第１０５０７号審決取消請求事件（第１事件）平成１７年（行ケ）第１０６５２号審決取消請求事件（第２事件）平成１８年４月１２日判決言渡，平成１８年３月８日口頭弁論終結
判決
第１事件原告朝日航洋株式会社
第２事件原告オプテックインコーポレイテッド
原告ら訴訟代理人弁護士大野聖二，弁理士田中久子
第１事件・第２事件被告日本電気株式会社
第１事件・第２事件被告九州電力株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士新保克芳，弁理士鈴木康夫，臼田保伸，復代理人弁
護士井上彰
主文
特許庁が無効２００２－３５４８９号事件について平成１７年４月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
，「」。本判決においては   第１事件原告及び第２事件原告を総称して原告らという
第１原告らの求めた裁判
主文同旨の判決。
第２事案の概要
本件は，第１事件原告が被告らを特許権者とする後記本件特許について無効審判の請求をし，第２事件原告がこれに参加したものであるところ，特許庁により審判請求は成り立たないとの審決がされたため，原告らが同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲１３）
特許権者：日本電気株式会社，九州電力株式会社（被告ら）
発明の名称：接近樹木離隔検出装置」「
特許出願日：平成５年８月３日（特願平５－１９２１８８号）
設定登録日：平成１３年４月１３日
特許番号：第３１７９２５４号
(2)本件手続
審判請求日：平成１４年１１月１３日（無効２００２－３５４８９号。第１事件。，。）原告が請求無効審判請求の対象は   請求項１に記載された発明についての特許
訂正請求日：平成１５年３月２４日
参加申請日：平成１５年６月３日（第２事件原告が参加申請）
審決日(１次)：平成１６年１月７日
審決(１次)の結論：訂正を認める。第３１７９２５４号の請求項１に記載され「た発明についての特許を無効とする」。
審決取消訴訟(１次)提起：平成１６年２月１６日（東京高裁平成１６年（行ケ）第５９号事件）
訂正審判請求：平成１６年４月３０日
訂正審決：平成１６年７月１５日（訂正審判請求認容）審決取消訴訟(１次)判決：平成１６年９月２８日（訂正審判の確定を理由とする審決取消し）
審決日(本件)：平成１７年４月１９日
審決(本件)の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１７年５月２日原告らに対しただし   第２事件原告(参（。，加人)に対し，出訴期間として９０日附加）
第１事件原告の出訴：平成１７年５月３０日
第２事件原告の出訴：平成１７年８月２５日
２本件発明の要旨（請求項は２つあるが，本件で無効審判請求の対象とされたのは請求項１に記載された発明についての特許のみである。以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。以下の記載は，平成１６年７月１５日付け審決で訂正が認められた後の請求項１の記載である）。
【請求項１】測距光軸を走査する機能を有し，スキャナによるレーザ測距光軸の振れ角をθ，1フレーム当たりのデータ数をＤとしたとき，走査するレーザビームをθ／Ｄ以上の広がり角で照射することにより，前記レーザ測距光軸の走査軌跡に沿って抜けなく前記レーザビームを照射するレーザ測距装置部と，前記レーザ測距装置部から出力される距離データ，及び走査光学系のスキャン角度データを記録する記録部と，前記レーザ測距装置部及び前記記録部を制御する制御部と，前記記録部によって記録された距離データ，スキャン角度データを処理し，送電線と前記送電線に接近する障害物間の離隔距離データを出力するデータ処理解析部とを有し，前記レーザ測距装置，記録部，制御部をヘリコプターに搭載し，前記ヘリコプターの機軸方向を含め互いに直交する３軸方向についての前記ヘリコプターの平行運動データ及び前記３軸を中心とした回転運動データを取得するためのジャイロ加速度計部を有し，前記レーザ測距光軸を前記ヘリコプターの機軸に垂直な面内で走査しながら，前記振れ角と前記ヘリコプターの飛行経路によって作られる面内を前記広がり角に相当する面分解能で前記レーザビームを照射することにより取得され，前記データ処理解析部において処理される前記距離データ及びスキャン角度データを，該距離データ及びスキャン角度データの取得と並行して取得される前記平行運動データ及び回転運動データで補正することにより，前記フレームをつなぎ合わせて前記送電線下の状況の３次元画像を作成し，前後のフレームも含めて送電線のある点からの最接近位置を検出できるようにしたことを特徴とする接近樹木離隔検出装置。
３審決の理由の要点
(1)審決は，証拠及び参考文献として次のものを摘示した上，それぞれの記載内容を認定した（なお，下記の審判甲１ないし１０は，本訴における証拠としても甲１ないし１０であり，証拠番号は同一である。。）甲１：J.Lindenberger,"AIRBORNELASERPROFILING   FORCOASTALSURVEYS   ‐theprojectzeelandl990",   pp.149-158,Nov.12th-15th,1991   (K.Linkwitz/U.Hangleiter,"HIGHPRECISIONNAVIGATION   91",Proceedingsof   the2ndInternationa1   WorkshoponHighPrecisionNavigation,Stuttgart   andFreudenstadt,Germany,   Novemberl991)甲２：ヘリ搭載・レーザによる離隔測定システムの研究，中部電力株式会社発行，技「」術開発ニュース，No.56，pp.5-6，1993.4
甲３：特開平５－１３３７２３号公報


甲４：J.Lindenberger,"METHODSAND   RESULTSOFHIGH   PRECISIONAIRBORNELASERPROFILING",PROCEEDINGSOF   THE43rdPHOTOGRAMMETRIC   WEEKATSTUTTGART   UNIVERSITYSeptember9thto   14th,l991,vol.15,   pp.83-92,Stuttgart,1991甲５：J.Lindenberger,"TESTRESULTS   OFLASERPROFILING   FORTOPOGRAPHICTERRAINSURVEY",PROCEEDINGSOF   THE42ndPHOTOGRAMMETRIC   WEEKATSTUTTGART   UNIVERSITYSeptember11thto   16th,l989,vol.13,   pp.25-39,Stuttgart,1989甲６：田島奏「航空計器概論，社団法人日本航空整備協会，航空工学講座第   16巻，」昭和51年   3月10   日発行，254頁～277   頁甲７：航空用語辞典増補新版   鳳文書林出版販売株式会社pp.125-126,1986年   9月30「」   ，，
日発行
甲８：K.P.Schwarz,"INERTIALTECHNIQUESIN   GEODESY-STATEOFTHE   ARTANDTRENDS",pp.423-440,Nov.12th-15th,1991(K.Linkwitz/U.Hangleiter,   "HIGHPRECISIONNAVIGATION91",Proceedingsof   the2ndInternationa1   WorkshoponHigh   PrecisionNavigation,StuttgartandFreudenstadt,   Germany,Novemberl991)甲９：RossNelson,William   Krabill,JohnTonelli,   "EstimatingForestBiomass   andVolumeUsingAirborne   LaserData",Remote   SensingofEnvironment   Vol.24,pp.247-267
(1988)
甲１０：竹内延夫「レーザレーダの原理と特徴，株式会社情報調査会発行   「センサ，」，技術，1984年   5月号，pp.18-21」参考文献１（本訴甲１１：米国特許第４３２６７９９号明細書(1982)）参考文献２本訴甲１２：K.Ove.Steinvall,   "Experimentalevaluationof   anairborne（）depth-soundinglidar",Optical   EngineeringVol.32No.6   June1993,pp.1307   ～1321(2)審決は，特許法３６条違反の主張について，次のとおり判断した。(a)審決は，まず「ジャイロ加速度計部」で取得した平行運動データをどう利，用するかが不明であるか否かについて，次のとおり説示した。「特許明細書の詳細な説明を参酌すると，段落【００１７】に「以上のように機上搭載装置によって取得された距離データ及び測距時の走査光学系のスキャン角度データによって，ヘリコプターの飛行経路をＺ軸とした極座標のかたちで送電線及び接近樹木等の地形情報を得ることができる」と記載され，また段落【００２２】に「これに対し，ジャイ。ロ加速度計部５を追加するならば，ヘリコプターの各軸についての平行運動データ及び回転運動データが得られる。これらヘリコプターの運動データをヘリコプターの運動変化の速さを考慮したレートで測距データ，スキャン角度データと並行して取得すれば，測定点の位置を補正することができる。つまり，図９で言うならば，機体の回転角θｒがわかるので，この値をスキャン角度データに加算することによって正確な目標位置がわかるのである」と記載されている。これらの記載から「ジャイロ加速度計部」で得られた回転角。，度データとスキャン角度データを加算すれば測距データは共通の極座標で表現できることが理解できる。そして「ジャイロ加速度計部」からの角速度出力から機体の回転角が得られ，加速度出力から変位が得られること，及び上記のような補正は，機体の回転角θｒに限らず，各軸周りの回転角や極座標系自体についてもなされるものと解されることから，「ジャイロ加速度計部」で取得した平行運動データにより，ヘリコプターでの測定によって得られた測定点の位置データを，共通の座標系へ変換できることは当業者にとって自明，。」でありその具体的内容は一般の座標変換手段から導出可能であることも明らかである(b)審決は，次の点をも説示した。
「ジャイロ加速度計部」で取得した平行運動データをどう利用するかは当業者にとっ「て自明な事項であるから，訂正の審判の請求（訂正２００４－３９０８５号）により減縮された本件発明の構成である「距離データ及びスキャン角度データを，該距離データ及びスキャン角度データの取得と並行して取得される前記平行運動データ及び回転運動データで補正する」点も，本件特許明細書の発明の詳細な説明の欄に実質的に記載された事項であるから，上記訂正が，実質上特許請求の範囲を変更するものではなく，また，特許法３６条５項１号に違反するものでもない」。
(c)審決は，本件発明における「各フレームをつなぎ合わせて」との記載の内容が明確ではないか否か，本件発明で「前後のフレームを含めて」と限定すること，「」の技術的意義が不明か否か本件発明における   送電線のある点からの最接近位置の「ある点」及び「最接近位置」が意味不明であるか否かについて，次のとおり説示した。


「本件特許明細書中段落【００２１】の記載「このようなヘリコプターの運動がデータに影響を与える状況では，ヘリコプターの運動変化に対してデータの取得時刻差が小さければ影響を無視できるが，データ取得時刻に大きな差があれば影響が大きく，データを同じ機上にプロットすることはできない。つまり，１フレーム内での影響は無視できても，数フレーム間のデータをいっしょに議論することはできないのである。ところが，送電線のある点から最も近い樹木の位置は，同じフレーム内ではなく前後のフレーム内にある場合も考えられるため，フレームをつなぎ合わせできないときは，正確な接近樹木位置を把握することができない場合がある，及び，段落【００２２】の記載「これに対し，ジャ。」イロ加速度計部５を追加するならば，ヘリコプターの各軸についての平行運動データ及び回転運動データが得られる。これらヘリコプターの運動データをヘリコプターの運動変化の速さを考慮したレートで測距データ，スキャン角度データと並行して取得すれば，測定点の位置を補正することができる。つまり，図９で言うならば，機体の回転角θｒがわかるので，この値をスキャン角度データに加算することによって正確な目標位置がわかるのである。この補正によって，フレームをつなぎ合わせ，３次元画像を作成することも可能となる。したがって，前後のフレームも含めて，送電線のある点からの最接近位置を検出することができる」を参酌すれば「各フレームをつなぎ合わせて」は，ヘリコプターの。，各軸についての平行運動データ及び回転運動データで測定点の位置データを補正し，各フレームの測距データを共通の座標系で表現することを意味することは明らかである。，【】「   ，，また段落   ００２１の記載ところが   送電線のある点から最も近い樹木の位置は同じフレーム内ではなく前後のフレーム内にある場合も考えられるため及び段落   ００」，，【２２】の記載「前後のフレームも含めて，送電線のある点からの最接近位置を検出することができる」から「前後のフレームを含めて」最接近位置を検出することについての技。，術的意義が，１フレームでは最も近い樹木の位置が検出できないため，その前後のフレームを含めて正確な接近樹木位置を把握することにあることは明らかである。さらに，接近樹木離隔検出装置においては，送電線－樹木間の離隔距離を検出することを目的としているのであるから，ヘリコプターは特に異常が認められない限り送電線に沿って飛行するのが通常であり（段落【００２５】の記載参照，したがって，送電線は）フレーム内で点として表示されることとなり，図７，図１１もこのことを裏付けている。よって「送電線のある点」とは，フレーム内で送電線が存在する測定点と解するのが自，然である。また，段落【００２１】の記載「フレームをつなぎ合わせできないときは，正確な接近樹木位置を把握することができない場合がある」から「送電線のある点からの。，最接近位置」とは，接近樹木位置であることは明らかである。以上のとおり，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて前記送電線下の状況の３次元画像を作成し，前後のフレームも含めて送電線のある点からの最接近位置を検出できるようにしたこと」とは，あるフレームの送電線の存在する測定点からの最接近樹木位置を，その前後のフレームを含む測距データを共通の座標系にて表現した３次元画像内において検出することを意味していることは明らかである」。
(d)審決は，上記争点について，次のとおり結論付けた。「以上のとおり，本件特許明細書の発明の詳細な説明の欄には，当業者がその実施をすることができる程度に，本件発明の目的，構成及び効果が記載されており，また，本件発明は，明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるから，特許法３６条４項及び５項１号に規定する要件を満たしている」。
(3)審決は，特許法２９条２項違反の主張について，次のとおり判断した。(a)審決は，本件発明と甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という）と。を対比し，一致点を次のとおり認定した。
(a-1)「本件発明は，ヘリコプターに搭載したレーザ測距装置部により送電線と接近樹木の離隔を検出するものであるところ，送電線と接近樹木との離隔をヘリコプターに搭載したレーザ測距装置部により検出することに関して記載があるのは，甲２のみである。そこで，本件発明と甲２発明とを対比する」。
(a-2)「甲２発明は，…ヘリコプターは，パルス・レーザ測距儀と，スキャニングサブシステムを有するものであり，…同一スキャニング面において，送電線と樹木との離隔を検出しており，このような処理を…離隔計算サブシステムにて行っていることは明らかで。，「」，「」，ある   よって甲２に記載されたスキャニングサブシステム   パルス・レーザ測距儀離隔計算サブシステムはそれぞれ本件発明の   スキャナレーザ測距装置部デー「」   ，「」，「」，「タ処理解析部」に相当する。そして，…甲２発明の「スキャニングサブシステム」により走査されるスキャニング面は，本件発明と同様に，ヘリコプターの機軸に垂直な面内で走査されていることは明らかである。また，甲２発明の「離隔計算サブシステム」が，送電線と樹木との離隔を求めるために，距離とスキャニング角度を記録する「記録部」を有すること，及びこの「記録部」と「パルス・レーザ測距儀」を制御する「制御部」が必要であることも明らかである。さらに，…甲２発明は，本件発明と同様に，レーザ測距光軸をヘリコプターの機軸に垂直な面内で走査するものである」。
(a-3)「よって，本件発明と甲２発明とは，
測距光軸を走査する機能を有しスキャナによりレーザ測距光軸を所定の振れ角でレー『，ザビームを照射することにより，前記レーザ測距光軸の走査軌跡に沿って前記レーザビームを照射するレーザ測距装置部と，前記レーザ測距装置部から出力される距離データ，及び走査光学系のスキャン角度データを記録する記録部と，前記レーザ測距装置部及び前記記録部を制御する制御部と前記記録部によって記録された距離データスキャン角度デー，，タを処理し，送電線と前記送電線に接近する障害物間の離隔距離データを出力するデータ処理解析部とを有し，前記レーザ測距装置，記録部，制御部をヘリコプターに搭載し，前記レーザ測距光軸を前記ヘリコプターの機軸に垂直な面内で走査しながら，前記振れ角と前記ヘリコプターの飛行経路によって作られる面内を前記レーザビームを照射することにより取得され，前記データ処理解析部において処理される前記距離データ及びスキャン角度データから，送電線と樹木との離隔を検出できるようにした接近樹木離隔検出装置』。
である点で一致する」
(b)審決は，本件発明と甲２発明との相違点を次のように認定した。「本件発明は『フレームをつなぎ合わせて前記送電線下の状況の３次元画像を作成し，前後のフレームも含めて送電線のある点からの最接近位置を検出できるようにした（以』下「構成Ａ」という）ものであるのに対し，甲２には構成Ａについて開示も示唆もされ，ていない点で相違する」。


(c)審決は，上記相違点の認定について，次のように補足して説示した。(c-1)すなわち甲２に記載されたように   同一スキャニング面本件発明のフレー「，   ，（「ム」に相当）において，送電線までの距離Ａ及び樹木までの距離Ｂと両者の間のスキャニング角度差αから離隔ｘを求める計算手法では，前後のスキャニング面の距離データをいっしょに議論する必要のないことは明らかであるから，甲２には，前後のスキャニング面（フレーム）を含めて３次元的に送電線と樹木との離隔を検出することについて開示も示唆もされていない」。
(c-2)また甲２発明の   ＧＰＳによる位置表示サブシステムと本件発明の   ジャ「，「」   ，「イロ加速度計部」とは，ヘリコプターの平行運動データを取得するためのものである点で共通する。また，甲２発明の「ジャイロ架台」は，パルス・レーザ測距儀を重力に対し一定の方向に支持するものであることは明らかであるから，本件発明の「ジャイロ加速度計部」とは，回転運動を補正するという目的において共通している。しかし「ＧＰＳによ，る位置表示サブシステム」及び「ジャイロ架台」によりヘリコプターの位置が検出でき，またスキャニング角度が補正されることとなるが，この「ＧＰＳによる位置表示サブシステム」及び「ジャイロ架台」により，直ちに上記構成Ａのごとくスキャニング面（フレーム）をつなぎあわせて送電線下の状況の３次元画像を作成し，前後のスキャニング面も含めて送電線のある点からの最接近位置を検出できることが導き出されるものでもない」。(d)審決は，相違点（構成Ａ）について，次のとおり判断した。(d-1)「甲２発明において，上記構成Ａを採用することの容易想到性について以下に検討する。
本件明細書を参酌すると，段落【００２１】に「送電線のある点から最も近い樹木の位置は，同じフレーム内ではなく前後のフレーム内にある場合も考えられるため，フレームをつなぎ合わせできないときは，正確な接近樹木位置を把握することができない場合がある」と記載されていることから，本件発明の上記構成Ａの技術的意義は，送電線のある。点から最も近い樹木の位置が前後のフレーム内にある場合にも正確な接近樹木位置を把握できることにあることは明らかである」。
(d-2)「これに対し，請求人は，…において，上記構成Ａは，甲１０に記載されている周知技術を適用することにより容易に想到し得るものであるとして，概ね以下のとおり主張をしている（判決注：以下の主張内容の引用は省略する」。。）(d-3)「そこで，請求人の上記主張に基づいて検討するに，甲１０には，プロファイル，，の測定においてはレーザ送出方向をスキャンすることによって３次元データを得ること及び３次元データに対しては鳥かん図方式の表示が有効であることが記載されている。しかし，甲第２号証に記載された発明は，同一スキャニング面での相対的な位置関係を求めるものであり，絶対的位置を求めるプロファイルの測定とは異なることから，３次元データを得る必要性はなく，スキャニング面（フレーム）をつなぎ合わせることが自然なことであるとはいえないしかも上記構成Ａは   上記…において検討したとおりあるフレー。，，   ，ムの送電線の存在する測定点からの最接近樹木位置を，その前後のフレームを含む測距データを共通の座標系にて表現した３次元画像内において検出するという特徴を有するものであるところ，甲２発明において，甲１０に記載されたプロファイルの測定にあるように，すべての距離データを共通座標で表現した３次元データを得たとしても，同一スキャニング面内での最接近位置を検出することに止まるものであって，上記構成Ａの有する特徴が示唆されるものでもなく，また容易に想到されるものでもない。よって，甲２発明に，甲１０に記載された周知技術を適用したとしても本件発明の上記構成Ａを容易に想到し得たものであるとはいえず，請求人の上記主張は採用できない」。(d-4)「また，参加人は，…にて，上記構成Ａは，甲５に記載されている周知技術を適，。用することにより容易に想到し得るものであるとして概ね以下のような主張をしている（判決注：以下の主張内容の引用は省略する」。）
(d-5)「そこで，参加人の上記主張に基づいて以下に検討する。なお，甲１及び甲４にも，甲５と同様の技術が開示されているので，ここでまとめて検討する。甲１，甲４及び甲５は，いずれも航空機からのレーザ測距データを，ＧＰＳ及びＩＮＳからの信号に基づいて測地座標系といった共通の座標系に変換し，地上プロフィールを得るシステムが記載されている。特に，甲４には，測定対象として森林や送電線が例示されている。また，甲５には，航空機としてヘリコプターを利用することが記載されている。さらに，甲１及び甲５には，スキャニングシステムの利用について示唆されている。しかし，これらは，地上プロフィールという絶対的位置を測定するものであり，甲２発明のように送電線と接近，，樹木の離隔という相対的位置関係を測定するものとは異なることから甲２発明においてすべての測距データを共通の測地座標系に変換する必然性は見いだせない。しかも，本件発明の上記構成Ａは，単にすべての測距データを共通の測地座標系に変換した３次元画像，，を作成するだけでなくあるフレームの送電線の存在する測定点からの最接近樹木位置をその前後のフレームを含む測距データを共通の座標系にて表現した３次元画像内において検出するという特徴を有するものであるところ，甲２発明において，甲１，甲４及び甲５に記載された発明を適用したとしても，共通の測地座標系による３次元画像を作成することに止まるものであって，本件発明の構成Ａの有する上記特徴が示唆されるものでも，また容易に想到されるものでもない。よって，甲１，甲４及び甲５に記載された発明と，甲２発明とをいかに組み合わせても，本件発明の上記構成Ａを容易に想到し得たとまではいえず，参加人の上記主張は採用できない」。
(d-6)「その他の甲号各証及び参考文献に記載された発明から，上記構成Ａの容易想到性について以下に検討する。
甲３には，地上から対象点を照準し，架空送電線と電線直下の物体との距離をレーザ光を利用して測定するものであり，まず樹木の頂点の位置Ｗを測定し，その頂点の位置Ｗから架空線のどの点が最近接位置となるかを求めものであり，またスキャニングシステムを使用するものでもないことから，甲３には，本件発明の構成Ａについて開示も示唆もされていない。


甲６ないし甲８には，いずれも慣性航法装置（ＩＮＳ）について記載され，特に，甲８には，ＩＮＳにより位置及び姿勢を決定し，ＧＰＳとの統合システムにより速度と位置の更新を行うことが記載されている。そして，このＩＮＳからの出力と本件発明の「機軸方向を含め互いに直交する３軸方向についての平行運動データ及び前記３軸を中心とした回転運動データを取得するためのジャイロ加速度計部」とは同等のものと認められる。しかし，ＩＮＳと上記構成Ａとは直接関連するものではないから，甲６ないし甲８には，本件発明の構成Ａについて開示も示唆もされていない。
甲９は，航空機によるレーザ測距技術の変遷が記載されており，水深探査に用いられる技術が林冠高度測定に適用可能であることを示すに過ぎず，甲９には，本件発明の構成Ａについて開示も示唆もされていない。
参考文献１は，走査軌跡に沿ってレーザを抜けなく照射することが設計事項であることを開示するにとどまり，本件発明の上記構成Ａについて開示も示唆もされていない。参考文献２は甲１甲４及び甲５と同様であって   ヘリコプターからのレーザ測距デー，，，タにより水深プロファイルの測定を行うことが記載されているが，本件発明の上記構成Ａについては開示も示唆もされていない」。
(d-7)「よって，甲１ないし１０並びに参考文献１及び２に記載された発明は，本件発明の構成Ａについて開示も示唆もしておらず，またこれらの発明をいかに組み合わせても上記構成Ａを容易に想到し得たとすることはできない」。(e)審決は，上記争点について，次のとおり結論付けた。「本件発明は，甲１ないし甲１０，参考資料１及び参考資料２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない」。(4)審決は，無効審判請求について，次のとおり結論を示した。「請求人及び参加人の主張する理由及び証拠方法によっては，本件発明に係る特許を無効とすることはできない」。
第３原告らの主張（審決取消事由）の要点
１取消事由１（特許法３６条違反についての判断の誤り）
(1)「各フレームをつなぎ合わせて」について
(a)審決は「   各フレームをつなぎ合わせて』は，ヘリコプターの各軸につい，『ての平行運動データ及び回転運動データで測定点の位置データを補正し，各フレームの測拒データを共通の座標系で表現することを意味することは明らかである審」（決２４頁最終行～２５頁３行）と認定し，本件発明に３６条違反がない（審決２５頁２８～３２行）と判断したが，誤りである。
(b)「ヘリコプターの各軸についての平行運動データ及び回転運動データで測定点の位置データを補正」すれば自動的に「フレームをつなぎ合わせ」たことになるのか，それとも，単に「ヘリコプターの各軸についての平行運動データ及び回転運動データで測定点の位置データを補正」するだけではなく「フレーム」に関して付加的な処理を行ってはじめて「フレームをつなぎ合わせ」たことになるのかが不明である（不明点１。）
この点に関し，本件明細書の詳細な説明には，前者の意味に理解できる記載（段落【0022）と，後者の意味に理解できる記載（段落【0021。もっとも，必要とさ】】れる「フレーム」に関する付加的な処理の内容は，本件明細書には，全く記載されていない）が存在するため，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて」の意味内。容は，明らかにならない。仮に，後者の意味と理解すると，本件明細書の詳細な説明には，当業者がその実施をすることができる程度に，本件発明の構成が記載されていないことになる。
(2)「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるようにした」について(a)審決は「   前後のフレームを含めて』最接近位置を検出することについて，『の技術的意義が，１フレームでは最も近い樹木の位置が検出できないため，その前後のフレームを含めて正確な接近樹木位置を把握することにあることは明らかである（審決２５頁７～１０行）と認定したが，誤りである。」，，「，審決は   さらに本件発明のフレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成し」（），前後のフレームを含めて…最接近位置を検出できるようにした   構成構成Ａが「あるフレームの送電線の存在する測定点からの最接近樹木位置を，その前後のフレームを含む測距データを共通の座標系にて表現した３次元画像内において検出す」（），ることを意味していることは明らかであると認定し   審決２５頁２１～２６行本件発明に３６条違反がないと判断しているが（審決２５頁２８～３２行，審決）が認定する上記の意味内容自体が不明瞭であって，その認定判断は，誤りである。(b)本件特許請求の範囲の記載によれば，本件発明は「フレームをつなぎ合わ『せて送電線下の状況の３次元画像を作成（Ｐ）し『前後のフレームも含めて送電』，』（）」。線のある点からの最接近位置を検出できるようにしたＱという構成を有する上記（Ｑ）の構成は「最接近位置を検出する」構成ではなく「最接近位置を検，，出できるようにした」構成であるので（Ｐ）の処理を行う構成であれば，それだ，けで自動的に（Ｑ）の構成も備えていることになるのか，それとも（Ｐ）の処理，をした上に「前後のフレームも含め」るための特別な処理を行うようにしてはじめて（Ｑ）の構成を備えていることになるのか，不明である（不明点２。）また，上記特許請求の範囲の記載からは「３次元画像を作成」しなければ「前，」，，後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるようにならないのか   それとも「３次元画像」に依存せずに「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるように」なるのかも，不明である（不明点３。この点からも「前後のフレームを），含めて」最接近位置を検出できるようにしたという（Ｑ）の構成は，どのような構成なのか明らかでない。
さらに付言すると「したがって」という接続語により上記(Ｑ)の構成の前提と，なっている上記(Ｐ)の構成自体が不明であることも，上記(Ｑ)の構成の意味内容が理解できない一因となっている。すなわち「フレームをつなぎ合わせ」ることに，より作成される本件発明の「３次元画像」が「平行運動データ及び回転運動デー，」（）タで補正することにより共通の座標系   例えば地上に固定された３次元の座標系で表現されたデータを単に３次元座標系でプロットしただけのものであるのか，それとも「フレーム」に関して特別な処理をすることによりそれとは異なる３次元，画像が作成されているのか，不明である（不明点４。），（），(c)   本件明細書の詳細な説明を参酌しても上記Ｑの構成に係る不明点２不明点３は，明らかにならない。
上記不明点２に関し，審決の認定は「前後のフレームを含む測拒データを共通，」。，の座標系にて表現した３次元画像内において検出するというだけである   よって不明点２は，審決においては，不明なままである。


上記不明点３に関し，審決の認定は「データを共通の座標系にて表現した３次，元画像内において検出する」というだけであるので，これが，作成された「３次元画像」を利用して検出することを意味する（この場合，３次元画像を作成しないと検出できない）のか，あるいは，３次元画像の作成のために「共通の座標系にて表現した」データを利用して検出することを意味する（この場合，３次元画像自体には依存しない）のか，不明点３に関して，審決は，不明なままである。(3)以上のとおり，本件発明の構成Ａの意味内容が明らかであると認定し，こ，。れをもって本件特許に３６条違反の無効理由がないと判断した審決は誤りである
２取消事由２（進歩性についての認定判断の誤り）
審決は，甲２発明の認定・評価を誤り，本件発明内容の認定を誤った結果，本件発明の進歩性を肯定するという誤りを犯したものであるから，取り消されるべきである。
(1)甲２発明の認定・評価の誤り
(1-1)甲２発明の認定の誤り
(a)甲２発明の認定は，本件特許出願当時の当業者の技術常識を前提とし，甲２の記載から自明に読み取れる事項を含めてなされるべきである。(b)以下の点は，本件特許出願当時の当業者の技術常識である。(b-1)甲１，４及び５に示されるように，レーザ測距装置により得られる各測定点の位置データを，ヘリコプターの運動データで補正することにより，全ての測距データを共通の座標系（例えば地上に固定された座標系）で表現して，森林や送電線を含む地上プロフィールを得ること，及び，この技術がスキャニングシステムにも応用できること。
(b-2)甲３に示されるように，レーザによる測拒データから３次元座標系での物体の位置を求め，２つの物体のそれぞれの位置を個別に測定することにより，こ（），，   （）れらの間の距離離隔   を計算できること及びある物体   甲３では架空送電線の他の物体（甲３では樹木の頂点）に対する最接近位置を求めるには，当該ある物体について多くの点の位置測定を行い，距離をそれぞれに求めてそのうちの最小のものを捜すという方法があること。
(b-3)参考文献２に示されるように，レーザ測距装置を所定の振れ角でスキャンすることを繰り返しながらヘリコプターが飛行すると，スキャナの振れ角とヘリコプターの飛行経路によって定まるエリアをカバーするように測定が行われるので，その結果求められる水深（水面及び海底の位置）を３次元画像として表示できること，及び，このような海底プロフィールを測定する技術は，地上プロフィールを測定する技術にも応用できること。
(c)上記技術常識をふまえれば，甲２発明は，次のように認定される。，「（）」(c-1)甲２には   ヘリコプターからレーザ光を連続的に走査スキャニングすることにより「送電線路周辺の樹木も含めた地形断面情報を連続的かつ瞬時に得ることにより離隔の測定を行う」と記載されている。上記(b-1)の知識を持つ当業者は，甲２の技術を「送電線路周辺の樹木も含めた地形断面情報」すなわち「地，上プロフィール」を測定するものであり，甲１及び５に言及されている「スキャニングシステム」と同等の技術であると理解する。
(c-2)甲２における送電線路周辺の樹木も含めた地形断面情報   すなわち地「」「」，，上プロフィールは   送電線や樹木の各測定点の絶対的位置を表すものであるから上記(b-2)の知識を持つ当業者は，甲２で「地形断面情報」を得ることにより行う「」，。離隔の測定   は二点の絶対的位置の間の離隔を計算することであると理解する(c-3)甲２の第１図には，送電線を横断するようにレーザ光を走査（スキャニング）しながら，送電線に沿ってヘリコプターを飛行させることが開示されているから，上記(b-3)の知識を持つ当業者は，このスキャニングは飛行しながら繰り返し行われるものであり，その結果，送電線に沿ってスキャナの振れ角に対応する幅を持つエリアをカバーするように，測定が行われること，すなわち，送電線を横断するスキャニング面が多数形成されて「地形断面情報」が３次元的に得られるこ，とを理解する。
(c-4)甲２における上記送電線とスキャニング面の関係は，ヘリコプターの機軸に垂直な面内でレーザ測距光軸を走査することも含めて，本件発明におけるそれと同じであり，本件発明において起きる「送電線のある点から最も近い樹木の位置，」（【】）は同じフレームではなく前後のフレーム内にある場合も考えられる   段落0021という状況が甲２においても起きることは上記(b-2)の知識を持つ当業者にとっ，，て自明である。
よって，甲２においても，最接近位置を検出するには，第２図の例のように簡易的に同一スキャニング面で離隔を計算するだけでなく，送電線に沿って得られた複数のスキャニング面の「地形断面情報」の送電線の位置と樹木の位置とを用いて，，。最小の距離を探索する必要があることは当業者には自明に読み取れる事項である(c-5)このように，複数のスキャニング面の「地形断面情報」を利用する際，上記(b-1)の知識を持つ当業者は，ヘリコプターからレーザ測拒装置により地上プロフィールを得るシステムにおいては，全ての測定点の位置をヘリコプターの運動データで補正することにより共通の座標系で求めることが，当然に行われる処理であると理解しているから，甲２においても，全ての測定点の位置を共通の座標系で求めるべきであることは，当業者にとって自明である。
(d)審決における具体的な甲２の認定の誤り
(d-1)審決は，甲２発明は「同一スキャニング面での相対的な位置関係」を求，めるものであり「地上プロフィールという絶対的位置」を測定するものとは異な，ると認定したが（２８頁１８～２０行，２９頁３６～３８行，前記(c-1)(c-2)で）主張したとおり，甲２発明も「地形断面情報」すなわち「地上プロフィールとい，う絶対的位置」を測定するものであるので，審決の認定は，誤りである。(d-2)審決は甲２では   ３次元データを得る必要性がないと認定したが２，「   」（８頁２０～２１行，前記(c-3)で主張したとおり，甲２発明は，現に３次元データ）を得られるものであるから，明らかに誤りである。
審決は「スキャニング面（フレーム）をつなぎ合わせることが自然」なことと，（），，はいえないとも認定するが２８頁２１～２２行(c-4)(c-5)で主張したとおり誤りである。
(d-3)審決は，甲２では「前後のスキャニング面の距離データをいっしょに議論する必要」のないことは明らかと認定するが（２７頁１～５行（c-4)で主張し），たとおり，甲２発明も，複数のスキャニング面のデータが利用されるべきものであるから，誤りである。


(d-4)審決は，甲２では「すべての測拒データを共通の測地座標系に変換する必然性」は見いだせないと認定するが（２９頁３８行～３０頁１行，(c-5)で主張）したとおり，甲２発明も，全ての測定点の位置を共通の座標系で求めるべきものであるから，誤りである。
(e)以上のように，審決は，甲２発明の認定を誤ったものである。
(1-2)甲２発明の評価の誤り
審決は，甲２には構成Ａに関して示唆もないとしたが（２６頁３７～３８行，２７頁５～７行，前記(1-1)のとおり，甲２発明の認定を誤った結果，甲２発明の評）価判断を誤ったものである。
審決は，甲２の「ＧＰＳ…」及び「ジャイロ架台」により，直ちに上記構成Ａ「…が導き出されるものでもない」としたが（２７頁１６～２０行，誤りである。）甲２発明において「ジャイロ架台」を介さずにレーザ測拒装置を搭載する形態を，採用し「ＧＰＳ」の代わりにＩＮＳ（慣性航法装置）で取得したヘリコプターの，運動データで，測定点の位置データを「補正」することは，容易に想到される事項であるこの容易に想到される事項と本件発明の構成Ａのうち少なくとも   フレー。，「ムをつなぎ合わせの部分とは前記１(1)に主張したとおり   補正に加えてフ」，   ，「」「レーム」に関する特別な処理を行うことが全く開示されていない以上，同等のものである。よって，構成Ａのうち少なくとも「フレームをつなぎ合わせ」の部分は，甲２から直ちに導き出されるものであり，審決の上記評価は誤りである。
(2)本件発明内容の認定の誤り
(a)審決は，構成Ａの容易想到性を判断するに当たり，不明な点を曖昧なままに認定している（２７頁２８～３０行，２８頁２２～２６行。その上，審決は，）「本件発明の上記構成Ａは，単にすべての測距データを共通の測地座標系に変換した３次元画像を作成するだけでなく，あるフレームの送電線の存在する測定点からの最接近樹木位置を，その前後のフレームを含む測距データを共通の座標系にて表現した３次元画像内において検出するという特徴を有するものである（３０頁２」～６行「ＩＮＳと上記構成Ａとは直接関連するものではない（３０頁２８行）），」と，本件明細書の開示を超えた内容を構成Ａに読み込んで認定している。上記のいずれの認定にも誤りがある。
(b)構成Ａの意味内容
本件発明の構成Ａに関しては，特許法３６条違反があるが，仮に，容易想到性の判断のために構成Ａの意味内容を定めるならば，本件明細書に全く記載されていない「フレーム」についての付加的な処理や「前後のフレームを含め」るための特，別な処理等はなされないものとして，認定すべきである。前記のとおり，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて」は，単に，各測定点の位置データをヘリコプターの「平行運動データ及び回転運動データで補正」するこ。，，とを意味するこの補正さえ行えば   全ての測距データが共通の座標系で表現されフレームがつなぎ合わされたことになる。
そして，前記のとおり，本件発明において「フレームをつなぎ合わせて」作成される「３次元画像」は，フレームに関して特別な処理をすることではじめて得られるようなものではなく，単に「平行運動データ及び回転運動データで補正」され，て共通の座標系で表現されるようになったデータを，プロットすれば得られる３次元画像を意味する。
さらに，前記のとおり，本件発明の「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるようにした」という構成は「フレームをつなぎ合わせて…３次元画像を，作成」しさえすれば，他に何も特別な構成を付加しなくても「前後のフレームも，含めて…最接近位置を検出できるように」なるものを意味する。すなわち，実質的，「」には本件発明の   前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるようにしたという文言は，単に「フレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成」する構成，により，当然に奏される効果を述べたものにすぎない。また，前記のとおり，本件発明の「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるようにした」という構成は，作成された「３次元画像」を利用して検出することではなく，３次元画像の作成のために共通の座標系で表現されたデータを利用して検出することを，予定した構成であることになる。なお，本件発明では「フ，レームをつなぎ合わせ」できさえすれば「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出」でき「正確な接近樹木位置を把捉」できるようになるという理解もできる，（段落【0021。】）
このように共通の座標系で表現されたデータが複数の測定点について得られているとき，ある点からの距離が最短になる最接近位置を検出することは，当然に可能なことであるので，全ての測拒データを共通の座標系で表現する構成がありさえすれば，当然に「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できる」という効果が奏されることになる。このことからも，本件発明の「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できるようにした」という構成は，単に「フレームをつなぎ合わ，せて…３次元画像を作成」する構成を，効果の面から記述し直しただけのものにすぎないということが理解できる。
(c)審決の認定における具体的な誤り
前記のとおり，審決は，本件発明の構成Ａが「単にすべてのデータの測距デー，タを共通の測地座標系に変換した３次元画像を作成するだけでなく，…その前後のフレームを含む測距データを共通の座標系にて表現した３次元画像内において検出する」と認定したが（３０頁２～６行，誤りである。）本件発明の構成Ａは，前記(b)のように認定すべきところ，審決は，構成Ａで作成される「３次元画像」が「前後のフレームを含む測距データを共通の座標系に，て表現した３次元画像」であるとし，これが「すべてのデータの測距データを共通の測地座標系に変換した３次元画像」とは異なるかのように認定していること，構成Ａが「３次元画像を作成するだけでなく」と述べて，前後のフレームを含んで，検出するための特別な処理が付加的になされる構成であるかのように認定していること，構成Ａが「３次元画像内において検出する」と述べているため，最接近樹，木位置の検出が「３次元画像」を利用して行われるものと認定している可能性もあることの点において，その技術的意味付けを誤り，その結果，誤った進歩性の判断をしたものである。


なお，審決は「ＩＮＳと上記構成Ａとは直接関連するものではない」と認定す，るが（３０頁２８行，構成Ａの「フレームをつなぎ合わせて」が，単なる「平行）運動データ及び回転運動データで補正」を意味するものではないと認定していることになるから，誤りである。ＩＮＳは「補正」に用いるための平行運動データ及，び回転運動データを取得するものであるから，構成Ａと直接関連するものである。
(3)進歩性の判断の誤り
審決が相違点として認定した構成Ａは，甲２発明及び周知技術に基づいて想到容易であり，審決の判断は誤りである。
(a)審決が認定した本件発明と甲２発明との相違点は，構成Ａのみである。(b)主引用例となる文献自体に本件発明のように構成する必要性や必然性が開示されていなければ進歩性が認められるという判断手法は，誤りである。甲２発明は，離隔距離を計算する前に「地形断面情報」を得るものである。さらに，甲２では，ジャイロ架台が設けられているから，ヘリコプターの姿勢について計算により補正する必要はないとしても，同一技術分野に置換可能な技術手段として，直接搭載して計算により補正するものが知られているのであるから，動機付けは存在する。
(c)審決は，甲２に甲１０を適用しても「同一スキャニング面での最接近位置」，。を検出するに止まるから構成Ａは想到容易でないと判断したもので   誤りである，「」。甲２は同一スキャニング面での最接近位置を検出するに止まる   ものではないまた，審決は，甲２に甲１，４及び５の技術を適用したとしても「共通の測地座標系による３次元画像を作成するに止まる」から，構成Ａは想到容易でないと判断したが，誤りである。
その他，審決には，甲１，４及び５，３，６ないし８，参考文献２に基づいた相違点の判断にも誤りがある。
このように，審決の本件発明の容易想到性についての判断は，誤りである。以下，構成Ａの容易想到性について具体的に説明する。(d)構成Ａのうち「フレームをつなぎ合わせて」の容易想到性，前記(2)に記載のとおり，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて」は，フレームに関して特別な処理をするわけではなく，単に，各測定点の位置データをヘリコプターの平行運動データ及び回転運動データで補正することを意味する。このような意味における補正をすることは，甲２発明及び周知技術（甲１，４ないし８）に基づき，当業者が容易に想到し得たものである。
この点を詳述すると以下のとおりである。
(d-1)甲２には，レーザ測距装置を「ジャイロ架台」に組み込んだものをヘリコプターに搭載すること「ＧＰＳによる位置表示サブシステム」によりヘリコプ，ターの位置を検出することが記載されている。一方，本件発明では，レーザ測拒装置をヘリコプターに搭載し，レーザ測距装置が取得した位置データを「ジャイロ，加速度計部」が取得したヘリコプターの平行運動データ（位置）及び回転運動データ（姿勢）で補正する構成（以下「構成Ｂ」という）を採っている。。レーザ測距装置をヘリコプターに直接搭載するとともに，ＩＮＳを備え，これにより取得したヘリコプターの位置及び姿勢を用いて，レーザ測拒装置が取得した測定点の位置データを共通の座標系で計算する（補正する）ことは，よく知られた技術的事項である（甲１，４及び５。また，ＩＮＳがジャイロ加速度計部を有する）ことも，周知の事項である（甲６，７。そうすると，レーザ測拒装置を，甲２発）明のようにジャイロ架台に組み込んで搭載するか，甲１，４及び５に示されるように直接搭載して，ＩＮＳ（ジャイロ加速度計部）を備えるようにするかは，当業者が適宜選択する設計的事項である。しかも，甲２発明においては，レーザ測距装置をジャイロ架台に組み込んで一定の姿勢になるように搭載しようが，直接搭載して機体姿勢の変化分をＩＮＳからの出力を用いた計算により補正しようが，発明の本質には何ら関わりがない。
また，甲８の４２３頁の「要約」３段落には，レーザ測拒装置を，ジャイロ架台のような安定化プラットフォームに組み込んで搭載することに代えて，機体に直接搭載する形態を採用するとともに，ＩＮＳを使用して測定点の位置を計算することが記載されている。
よって，甲２発明において，レーザ測距装置をヘリコプターに搭載する形態として「ジャイロ架台」に組み込むのではなく，直接搭載する形態を採用し，それに，伴い「ジャイロ加速度計部」を備えるようにすることは，当業者にとって極めて，容易であり，その場合に「ジャイロ加速度計部」により取得されたヘリコプター，の平行運動データ（位置）及び回転運動データ（姿勢）により，レーザ測拒装置が取得した位置データを補正することも，例えば甲５に示され，当業者によく知られていた技術である。
さらに，甲２発明において「ＧＰＳ」により取得される平行運動データ（位置）をジャイロ加速度計部ＩＮＳ   に取得させるようにすることも当業者にとっ，「」（），（，て単なる設計的事項にすぎない甲５の３１頁6.2Rotterdam   の第２段落２～３行甲８の要約及び430頁第２段落９～１６行   。）以上のとおり，本件発明の構成Ｂは全て，甲２号証の発明から当業者が自明に導き出せる事項にすぎない。
(d-2)本件発明の構成Ａにおける「フレームをつなぎ合わせて」も，構成Ｂの「補正」と実質的に同じ意味しか有しないのであるから，当業者が容易に想到し得たものである。
すなわち，送電線を横断するようにレーザ光を走査（スキャニング）することを繰り返しながら，送電線に沿ってヘリコプターを飛行させることにより，複数のスキャニング面で測拒データを得る甲２発明に，得られた全ての測拒データを共通の座標系で表現する甲１，４及び５の技術を単純に適用するだけで，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて」という構成になるのである。そして，甲２発明に，甲１，４及び５の技術を適用することは，両者がレーザ測距装置を用いて地上プロフィールを得るという同じ技術分野に属することから，当，，，業者が当然に試みることであり甲２により示唆されていることであるし   さらに甲８等によっても示唆され，かつ，何の阻害要因も認められないのであるから，そこには，何の技術的困難性もない。


以上のとおり，本件発明の構成Ａにおける「フレームをつなぎ合わせて」は，甲２発明と周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。(e)構成Ａのうち「送電線下の状況の３次元画像を作成し」の容易想到性，前記(2)のとおり，本件発明の「３次元画像」は，単に，ヘリコプターの平行運動データ及び回転運動データで補正されて共通の座標系で表現されるようになったデータを，３次元座標系にプロットするだけで作成されるものである。一方，前記(1)のとおり，甲２発明では，送電線を横断するスキャニング面が多数形成されて「地形断面情報」が３次元的に得られるところ，この「地形断面情，報」を構成する全ての測定点の位置データを，ヘリコプターの運動データで補正して共通の座標系で表現することは，前記のとおり，甲１，４及び５の技術を単純に適用するだけで実現される。
さらに，甲２で得られるような３次元データを，３次元画像として表示することは，自明な事項である（甲１２Fig.21(b)。なお，甲１０にも鳥かん図方式として明記されている。。）
したがって，甲２で３次元的に得られる「送電線路周辺の樹木も含めた地形断面情報」を構成する多数の測定点の位置データを，甲１，４及び５の技術を単純に適用することにより共通の座標系で表現し，上記のように３次元画像として表示すれば，本件発明の「送電線下の状況の３次元画像を作成」する構成になる。このように本件発明の「送電線下の状況の３次元画像を作成」する構成に想到するに当たっては，何の技術的困難性もない。
(f)構成Ａのうち「前後のフレームも含めて…検出できるようにし」の容易想，
到性
前記(2)のように，本件発明の「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出で」，「」きるようにしたという構成はフレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成する構成に，何か特別な構成を付加するようなものではなく，同構成を，単に効果の面から記述し直しただけのものを意味するすなわち本件発明の   前後のフレー。，「ムも含めて…最接近位置を検出できるようにした」構成は，上記の「フレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成」する構成と，実質的に同じ構成を意味する。そうすると，前記のとおり，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成」する構成は，甲２発明及び周知技術（甲１，４，５，１０，１２）に基づき，当業者が容易に想到し得たものであるから「前後のフレームも含めて…最，」，。接近位置を検出できるようにした構成も   当業者が容易に想到し得たものである(g)構成Ａのうち「前後のフレームも含めて…検出できる」効果の自明性，前記のように，本件発明の「フレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成」する構成に容易に想到すると，この構成が「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できる」という効果を奏することは，当業者に自明である。なぜなら，ヘリコプターの運動データで補正した後の測定点の位置データは，同じスキャニング面で得られた測定点であっても，もはや同一平面上には存在しないから，その測定点をプロットした３次元画像において「前後の」スキャニング面，の区別は意味をなさず，単に二点の絶対的位置の間の距離から，最接近位置を検出することになるからである。
なお，甲２発明において「前後のフレームも含めて…最接近位置を検出できる，ように」するという目的が存在することも，自明である。これは，甲２発明に基づいて容易に想到できる「フレームをつなぎ合わせて…３次元画像を作成」する構成を，この目的のために採用することも，自明であることを意味する。なぜなら，甲２で「地形断面情報」を得ることにより行う「離隔の測定」は，二点の絶対的位置の間の離隔を計算することを意味し，甲２においても，最接近位置を検出するには，簡易的に同一スキャニング面で離隔を計算するだけでなく，送電線に沿って得られた複数のスキャニング面の送電線と樹木の絶対的位置から，最小の距離を探索する必要があることは，自明であるからである。
第４被告らの主張の要点
１取消事由１（特許法３６条違反についての判断の誤り）に対して(1)原告ら主張の不明点１及び２は，自動的にできるように構成する場合も，付加的な処理をする場合も含まれる。そもそも「自動的に」行われるという場合，も，それは一見したところ「自動的に」なされるだけで，それが可能となるように例えばソフト的な仕組みは別に存在しているのであるから，かかる点を不明点などというのは理由がない。
原告ら主張の不明点３は「３次元画像に依存せずに」と言う意味がよくわから，ないが，本件発明において樹木と電線との最接近樹木位置を知るには，いずれにせよ，３次元画像内において検出することが必要であり，３次元画像を不要とする構成は考えられないから，かかる不明点も意味がない。
原告ら主張の不明点４については，本件発明において，得られたデータを３次元で把握する方法に特段の限定はない。
(2)本件発明は，審決が理解した意味内容を有する発明として当業者には明確である。原告らが不明であるとして主張する不明点１～４は，そもそも何が不明であると主張したいのか理解できないものであり，原告らは意図的に不明点としているにすぎない。
２取消事由２（進歩性についての認定判断の誤り）に対して(1)甲２発明の認定・評価の誤りをいう主張に対して(a)技術分野に関して指摘しておくと，地図の作成を目的としてデータを収集するプロファイラー装置は，地球座標系における絶対位置を測定するがその測定データはある間隔ごとに測定されたもので足りる。これに対し，本件発明は，地球座標系における絶対位置を測定する必要がない一方，測定データは抜けのないものであることが要求される（本件発明は，ヘリコプター，送電線あるいは接近樹木の絶対位置（地球座標系における位置情報としての絶対位置）を測定することを必須の構成要件とはしておらず，相対的位置関係を把握できれば足りる。両者は，明。）らかに別異の技術である。それが同一のものであるという誤った前提に立つ原告らの主張は，失当である。
(b)甲２には，ヘリコプターがスキャニングによる地形断面情報の「取得を行いながら，送電線に沿って飛行している」という記載は全くない。むしろ，甲２には「パルス・レーザーを地上に向けてジャイロ架台から照射しながら約10km/h   の，速度で送電線を横断測定する基礎試験を実施したと記載されておりヘリコプター」，は，送電線に沿いながらではなく，送電線を横断する方向で飛行することが示されている。そして，実際にヘリコプターから地上までの垂直距離を連続的に測定した写真及び地表断面図（第５図）が示されているが，ここでも，送電線を横断する方向で測定していることが示されている。