番号７９　１　目的と狙い
番号８０　重点攻略先　作戦と攻略のポイント１／４
番号８１　重点攻略先　作戦と攻略のポイント２／４
番号８２　重点顧客攻略　実践編（パート１）
番号８３　重点顧客攻略　実践編（パート２）
番号８４実践・セールス学の極意２８
番号８５　キーマンを２０年間にわたり・・・毎月１回マイッタ！と言
わせ続ける術
(キ)　第７回配布物について
第７回配布物の題名は以下のとおりであり，別紙ロ号物件目録番号８６ないし１００のとおりである。
番号８６　実践・セールス学の極意２６
番号８７　実践・セールス学の極意２１
番号８８　キーマンを２０年間にわたり・・・毎月１回マイッタ！と言
わせ続ける術
番号８９　２０年間毎月１回マイッタ！と言わせる仕組み作り研究番号９０　２０年間毎月１回マイッタ！と言わせる研究（１）ー感動エ
ッセイ
番号９１　戦略発想（２）　信じられるか　ライバルを圧倒する提案営業
番号９２　第６章　キーマンを唸らせる見積書大研究
感動する見積書は何かを考え抜く
番号９３　感動見積書作成の手引き
番号９４　キーマンを唸らせる見積書大研究
番号９５　目次　１．目的と狙い・・・ライバルを圧倒する
番号９６　ライバルが考えられない“戦略提案“とは
番号９７　営業ステップ毎にキーマンの心理を・・・読みきる！
番号９８　表紙（顔）の工夫
番号９９　ライバルを圧倒する戦略発想
戦略提案の急所はここにあり
番号１００　セールス革命の極意３２
(ク)　第９回配布物について
第９回配布物の題名は以下のとおりであり，別紙ロ号物件目録番号１０１ないし１０７のとおりである。
番号１０１　タイムマネジメント革新研究
番号１０２　時間管理（タイムマネジメント）の急所
番号１０３　タイムマネジメント革新研究
番号１０４　仕事の腕を上げる急所を見抜く
番号１０５　時間管理（タイムマネジメント）の急所
番号１０６　時間管理の急所
番号１０７　タイムマネジメントー常識くつ返えしの術
アウトプット２乗倍の術
(ケ)　不定期配布物
不定期配布物の題名は以下のとおりであり，別紙ロ号物件目録番号２０１ないし２２５のとおりである。
番号２０１　社長は悩む！　長く続く・・・景気の低迷！！
社長のためのセールス革命
番号２０２　社長は悩む！　長く続く・・・景気の低迷！！
お客様の声は・・・　営業強化は・・・
番号２０３　社長による感動販売学
現状の営業サービスプログラムの実態を見抜く
番号２０４　社長は悩む！　長く続く・・・景気の低迷！！
今やるべきことは・・・
番号２０５　ライバルとの差別化は・・・知恵出しの差！
番号２０６　幹部が好んで・・・使う言葉
戦略発想とは何か？
番号２０７　これが・・・戦略発想
番号２０８　難攻不落のキーマン攻略必殺技（他）
番号２０９　必殺技とは（他）
番号２１０　たった１枚の名刺でキーマンを虜にする
番号２１１　キーマンが絶句する提案書作成
番号２１２　キーマンが失神・卒倒する工場見学プログラム
番号２１３　女性事務員１人で売上倍増実現
番号２１４　戦略発想事例研究（７）及び（８）
番号２１５　経営幹部の魅力づくり
番号２１６魅力づくりは徳づくりに励むべし
番号２１７　人間の器を大きくする努力
番号２１８　諫言大夫を持っているか
番号２１９　経営の極意は戦わずして勝つ
番号２２０　ホンモノの本物へ・・・木鶏の魅力
番号２２１　相撲から相撲道へ・・・双葉山
番号２２２　人育て名人への道
番号２２３　人を使うは苦を使う
番号２２４　人育てを三つの切り口から考える
番号２２５　戦略発想事例研究（５）及び（６）
(2)　仙台配布物と原告著作物との対比
原告は以下の講演用レジュメを著作し，講演に使用している。それは，別紙第２著作物目録の番号１ないし１０７及び同目録番号２０１ないし２０４（ただし４１，９１を除く。）であり，以下のとおりの題名であり，内容である。
原告が福岡で行った講演では以下のレジュメを使用した。
番号２　　戦略発想研究
番号３　　セールス革命の極意①
番号４　　管理項目を・・・変えよ！
番号５　　セールス革命・・・４つのキーワード
番号６　　社長のためのセールス革命
番号７　　新しい営業力強化は・・・
番号８　　社長の最重点方針は
番号９　　業績を上げるには・・・
番号１０　セールス革命の極意②
番号１１　これがお客様に満足されているサービスプログラム一覧番号１２　サービスプログラム体系図～現在提供しているサービス
番号１３　現在のお客様へのサーヴィスの内容は
番号１４　現在のサーヴィスの中身を評価する
番号１５　新規大口攻略　攻略法を見抜くー“事前に勝つ“打ち手の構築番号１６　新規顧客攻略ー初期段階でキーマンをファンにし虜にする
番号１８　セールス革命の極意④
番号１９　社長のセールス革命
番号２０セールス革命の極意⑦
番号２１セールス革命の極意⑥
番号２２セールス革命の極意⑧
番号２３　キーマンを虜にする必殺技
番号２４　必殺技名，隠し技
番号２５セールス革命の極意⑨
番号２６　営業サービス力を高める・・・急所
番号２７　キーマンの趣味を見抜く
番号２８　『お客様』徹底研究シリーズ１０


番号２９　買わない理由徹底研究
番号３０　キーマンの『断り文句』一覧表
番号３１キーマンの『断り文句』一覧表　理由別編
番号３２　断り文句に対して
番号３３　買わない理由徹底研究
番号３４買わない理由　徹底研究
番号３５　買わない理由の一覧表
番号３６セールス革命の極意⑩
番号３７　社長のための「セールス革命」塾の運営
番号３８必殺技名，隠し技
番号４２セールス革命の極意⑪
番号３９　これが私の作品です。
番号４７　セールス革命の極意⑬
番号４８　お客様第１主義とは・・・
番号４９　戦略とは何か
番号５０　戦略発想キーワード１ー重点化
番号５１　重点攻略先の選定
番号５２重点攻略先選定の意味
番号５３セールス革命の極意⑭
番号５６　ステップ管理表の活用のレベルアップ
また，他の講演で以下のレジュメを使用した。
番号５７　販売計画書の価値を見抜く
番号５８　業績改善の決め手は何か
番号５９　目標数字を見抜く
番号６０　キミは・・・どの路線を選ぶか
番号６１　違いが・・・読み切れるか！！
番号６２　中期（３～５年）展望で狙いを明確にする
番号６３　基盤の強化と体質の変革を
最強営業軍団の実現を目指す
番号６４　目次　（１）まず過去を評価する
番号６５　第１章　まず過去を評価する
（副題）　我々はこれだけ頑張った
番号６６　（１）　まず過去を評価する
我々はこれだけ頑張った
番号６７　第２章　これから先・・・何をしたいのか
番号６８　（２）これから先何をしたいのか・・・中期計画の夢とロマ
ンはこれだ！
番号６９　第３章　具体的な目標は
中期重要経営目標をこう設定する。
番号７０　第４章　環境の変化を読む
市場動向と予測を見抜く
番号７１　（４）　環境の変化を読む
市場動向と予測を見抜く
番号７２　第５章　目標達成への鍵は
営業部隊の体質強化　３つのアプローチ
番号７３　（５）目標達成への鍵は
体質強化　３つのアプローチ
番号７４　第６章　全営業部員の役割と責任
志は大きく挑戦してやり抜こう
番号７５　（６）全営業部員の役割と責任・・・
志は大きく挑戦してやり抜こう
他の講演でも，以下の資料を使用した。
番号７８　利益・売上増大シェアアップが実現する
重要・戦略顧客売上倍増作戦書
番号７９　１　目的と狙い
番号８０　重点攻略先　作戦と攻略のポイント１／４
番号８１　重点攻略先　プロフィール調査２／４
番号８２　重点顧客攻略　実践編（パート１）
番号８３　重点顧客攻略　実践編（パート２）
番号９６　ライバルが考えられない“戦略“提案とは
番号９７　営業ステップ毎にキーマンの心理を・・・読みきる！
番号９８　表紙（顔）の工夫
番号９９　ライバルを圧倒する戦略発想
戦略提案の急所はここにあり
番号１００　セールス革命の極意<27>
番号１０３　タイムマネジメント革新研究
番号１０４　仕事の腕を上げる急所を見抜く
番号１０５　時間管理（タイムマネジメント）の急所
（なお，被告の別紙ロ号物件目録番号１０２は，上記第２著作物目録番号１０５番のブランク版である。）
番号１０６　時間管理の急所
番号１０７　タイムマネジメントー常識くつ返えしの術
アウトプット２乗倍の術
番号９２　第６章　キーマンを唸らせる見積書大研究
感動する見積書は何かを考え抜く
番号９３　感動見積書作成の手引き
番号９４　キーマンを唸らせる見積書大研究
番号９５　目次　１．目的と狙い・・・ライバルを圧倒する他の講演でも，以下のレジュメを使用した。
番号４５　必殺技構築のプロセス
番号１０１　タイムマネジメント革新研究
番号１　　学ぶことも大事，人脈を育てることはもっと大切
番号５５　流セールス革命　「必殺技を」磨き上げる
番号８５（番号８８）　キーマンを２０年間にわたり・・・毎月１回マ
イッタ！と言わせ続ける術！
番号８９　２０年間毎月１回マイッタ！と言わせる仕組み作り研究番号９０　２０年間毎月１回マイッタ！と言わせる研究（１）ー感動エ
ッセイ
番号７６　重要顧客へのサービスを見抜く
番号７７　重要顧客“　泣いて喜ばれるお役立ちプレゼント”（シェアアップ）管理表
番号４４　セールスの極意とは・・人間関係にあり！キーマンとの関係
度を見抜く
番号４６　免許皆伝の腕前・・・実例集
番号１７　セールス革命の極意③
番号４０セールス革命の極意⑫
番号８７　セールス革命の極意<21>
番号５４セールス革命の極意<23>
番号８４セールス革命の極意<25>
番号８６　セールス革命の極意<26>
番号２０２　社長は悩む！　長く続く・・・景気の低迷！！
お客様の声は・・・　営業強化は・・・
番号２０１　社長は悩む！　長く続く・・・景気の低迷！！
社長のためのセールス革命
番号２０３　社長による感動販売学
現状の営業サービスプログラムの実態を見抜く
番号２０４　社長は悩む！　長く続く・・・景気の低迷！！
経営トップが今やるべきことは
また，原告の著書『最強営業軍団』の一部である別紙第２著作物目録下記番号記載の文書は以下の題名である。
番号４３　現状の営業サービスプログラムの実態を見抜く
番号２０６　幹部が好んで・・・使う言葉


平成１４年（行ケ）第２４５号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本鋼管株式会社
原　　　　　　告　　　旭硝子株式会社
両名訴訟代理人弁理士　小　林　久　夫
同　　　　　　　　　　安　島　　　清
同　　　　　　　　　　石　川　壽　彦
同　　　　　　　　　　佐々木　宗　治
同　　　　　　　　　　木　村　三　朗
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　藤　井　俊　明
同　　　　　　　　　　鈴　木　久　雄
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７１６３６号事件について平成１４年３月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは，名称を「高温高圧流体の流量制御弁及びその弁軸の固着防止方法」（その後，下記本件訂正審決により「高炉用高温高圧流体の流量制御弁及びその弁軸の固着防止方法」と訂正）とする特許第３１１６３０５号発明（平成１０年８月３１日特許出願，平成１２年１０月６日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７１６３６号事件として特許庁に係属したところ，原告らは，平成１３年１１月１日及び平成１４年１月２４日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は，同特許異議事件について審理した上，同年３月２７日，「訂正を認める。特許第３１１６３０５号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年４月１５日，原告らに送達された。
(2)　原告らは，本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１４年９月２４日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００２－３９１９８号事件として審理した上，同年１２月１６日，上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告らに送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】弁板及び弁軸がセラミックスにより一体に形成された弁体と，前記弁軸が回転自在に挿通され，流路壁に設けられた開口部に挿着される耐火物からなるプラグ部材と，前記プラグ部材が固着され，前記開口部の取付座に取り付けられる金属製の取付部材と，前記取付部材の前記プラグ部材と反対側の面に取り付けられる弁駆動手段とを備えたカートリッジ式の流量制御弁であって，前記プラグ部材の外周面に装着される第１のシール部材と，前記取付部材と前記取付座の間に介装される第２のシール部材と，前記取付部材の前記弁軸の軸受部材に装着される第３のシール部材と，を備えたことを特徴とする高温高圧流体の流量制御弁。【請求項２】前記プラグ部材が，軸方向前部を高強度耐火物，軸方向後部を断熱性耐火物とする２層構造からなることを特徴とする請求項１記載の高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項３】前記プラグ部材が先細り状の円錐台形状に形成してあることを特徴とする請求項１または請求項２記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項４】第１のシール部材が耐熱性ファイバーからなることを特徴とする請求項１記載の高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項５】前記弁駆動手段と前記弁軸とは継手手段によって連結されていることを特徴とする請求項１記載の高温高圧流体の流量制御弁。【請求項６】前記プラグ部材は，その先端面が前記流路壁の内周面にほぼ一致するように前記開口部に挿着されることを特徴とする請求項１から請求項３のいずれか一に記載の高温高圧流体の流量制御弁。


【請求項７】請求項１から請求項６のいずれか一に記載の高温高圧流体の流量制御弁において，前記弁軸と前記プラグ部材の軸孔との間隙に，加熱された気体を供給することを特徴とする高温高圧流体の流量制御弁の弁軸の固着防止方法。【請求項８】前記取付部材の内部に，前記第３のシール部材によってシールされ，前記弁軸と前記プラグ部材の軸孔との間隙に連通する空間部を設け，前記空間部に，加熱された気体の供給手段を接続したことを特徴とする請求項１から請求項６のいずれか一に記載の高温高圧流体の流量制御弁。(2)　本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注，訂正部分を下線で示す。以下【請求項１】～【請求項８】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明８」という。）
【請求項１】弁板及び弁軸がセラミックスにより一体に形成された弁体と，前記弁軸が回転自在に挿通されるブシュを先端側に有し，流路壁に設けられた開口部に挿着される耐火物からなるプラグ部材と，前記プラグ部材が固着され，前記開口部の取付座に取り付けられる金属製の取付部材と，前記取付部材の前記プラグ部材と反対側の面に取り付けられる弁駆動手段とを備え，前記弁体は片持ち式に支持され，送風支管の側面に設けられた前記開口部に直接取り付けられるカートリッジ
式の流量制御弁であって，
前記プラグ部材の外周面に装着される第１のシール部材と，前記取付部材と前記取付座の間に介装される第２のシール部材と，前記取付部材の前記弁軸の軸受部材に装着されるグランドパッキンからなる
第３のシール部材と，
を備えたことを特徴とする高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項２】前記プラグ部材が，軸方向前部を高強度耐火物，軸方向後部を断熱性耐火物とする２層構造からなることを特徴とする請求項１記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項３】前記プラグ部材が先細り状の円錐台形状に形成してあることを特徴とする請求項１または請求項２記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項４】第１のシール部材が耐熱性ファイバーからなることを特徴とする請求項１記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項５】前記弁駆動手段と前記弁軸とは継手手段によって連結されていることを特徴とする請求項１記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項６】前記プラグ部材は，その先端面が前記流路壁の内周面にほぼ一致するように前記開口部に挿着されることを特徴とする請求項１から請求項３のいずれか一に記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項７】請求項１から請求項６のいずれか一に記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁において，前記弁軸と前記プラグ部材の軸孔との間隙に，加熱された気体を供給することを特徴とする高炉用高温高圧流体の流量制御弁の弁軸の固着防止方法。
【請求項８】前記取付部材の内部に，前記第３のシール部材によってシールされ，前記弁軸と前記プラグ部材の軸孔との間隙に連通する空間部を設け，前記空間部に，加熱された気体の供給手段を接続したことを特徴とする請求項１から請求項６のいずれか一に記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。(3)　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注，訂正部分を下線で示す。なお，二重下線部分は，上記(2)との相違部分である。）【請求項１】弁板及び弁軸がセラミックスにより一体に形成された弁体と，前記弁軸が回転自在に挿通されるブシュを先端側に有し，
開口部に挿着される耐火物からなる
プラグ部材と，前記プラグ部材が固着され，前記開口部の取付座に取り付けられる金属製の取付部材と，前記取付部材の前記プラグ部材と反対側の面に取り付けられ
る弁駆動手段とを備え
カートリッジ式の流量制御弁であっ
て，
前記プラグ部材の外周面に装着される第１のシール部材と，前記取付部材と前記取付座の間に介装される第２のシール部材と，前記取付部材の前記弁軸の軸受部材に装着されるグランドパッキンからなる
第３のシール部材と，
を備えたことを特徴とする高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項２】前記プラグ部材が，軸方向前部を高強度耐火物，軸方向後部を断熱性耐火物とする２層構造からなることを特徴とする請求項１記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項３】前記プラグ部材が先細り状の円錐台形状に形成してあることを特徴とする請求項１または請求項２記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項４】第１のシール部材が耐熱性ファイバーからなることを特徴とする請求項１記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項５】前記弁駆動手段と前記弁軸とは継手手段によって連結されていることを特徴とする請求項１記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。【請求項６】前記プラグ部材は，その先端面が前記流路壁の内周面にほぼ一致するように前記開口部に挿着されることを特徴とする請求項１から請求項３のいずれか一に記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
【請求項７】請求項１から請求項６のいずれか一に記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁において，前記弁軸と前記プラグ部材の軸孔との間隙に，加熱された気体を供給することを特徴とする高炉用高温高圧流体の流量制御弁の弁軸の固着防止方法。
【請求項８】前記取付部材の内部に，前記第３のシール部材によってシールされ，前記弁軸と前記プラグ部材の軸孔との間隙に連通する空間部を設け，前記空間部に，加熱された気体の供給手段を接続したことを特徴とする請求項１から請求項６のいずれか一に記載の高炉用高温高圧流体の流量制御弁。
３　本件決定の理由


平成一一年(ワ)第二六九二九号　不当利得請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年六月一九日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　徳栄興産株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　馬場    恒雄
同　　　　　　　　　　　　田中    史郎
同　　　　　　　　　　　　吉能      　平
被　　　　　　　告　　　　日本電信電話株式会社（以下「被告日本電信電話」という。）
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　    本間      　崇同                        牧野    知彦右訴訟復代理人弁護士      田中    成志被　　　　　　　告        株式会社トーキン（以下「被告トーキン」という。）
右代表者代表取締役        Ｃ
右訴訟代理人弁護士　　　　松本    重敏
同　　　　　　　　　　　　美勢    克彦
同　　　　　　　　　　　　秋山    佳胤
右補佐人弁理士　　　　    Ｄ
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告らは、原告に対し、各自金六三億円及びこれに対する被告日本電信電話は平成一一年一二月一六日から、被告トーキンは同月一七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告らに対し、被告らのテレホンカードの製造販売行為が原告の有していた実用新案権（共有持分権）を侵害（被告トーキンについては間接侵害）したとして、売上相当額の不当利得金の返還を求めた事案である。一　前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１　原告の権利
原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）について、存続期間満了の平成一一年九月五日まで、その二分の一の共有持分権を有していた。
(一)　考案の名称　テレホンカード
(二)　出願日　　　昭和五九年九月五日
(三)　登録日　　　平成七年四月二〇日
(四)　登録番号　　第二〇五八一〇四号
(五)　実用新案登録請求の範囲
電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、テレホンカード。
２　本件考案の構成要件
本件考案を構成要件に分説すると、次のとおりである。(一)電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおい
て、
(二)　該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を
指示するための指示部を設け、
(三)　該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、(四)　テレホンカード。
３　被告らの行為
被告日本電信電話は、カード式の電話機に用いるため、４記載の構成を備えるカード式公衆電話機専用のテレホンカード（以下「被告物件」という。）を製造、販売している。
被告トーキンは、被告日本電信電話の仕様に基づき、テレホンカード用の磁気カード（磁気情報が書き込まれていないもの）を製造し、被告日本電信電話に販売している。
４　被告物件の構成
被告物件の構成は以下のとおりである。
カード式公衆電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードで、縦の辺が横の辺に比して短い長方形であって、表裏ともに一様に平坦で、その一短辺には、その中央から一側に偏った位置に、一つあるいは二つの半月状の切欠部が形成されており、この切欠部に手、指で触れることにより、カードの表裏及び差込方向の確認をすることができるもので、この内、使用度数が五〇度数のものは切欠部が二個あり、使用度数一〇五度数のものは切欠部が一個ある（丙一三、なお、枝番号は省略する。以下同じ）。
二主要な争点
１　構成要件(三)の充足性
（原告の主張）
被告物件は、本件考案の構成要件(三)を充足する。
本件実用新案登録請求の範囲には、「該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする」と記載されているが、「押圧して形成されたへこみ部」に関しては、押圧位置、押圧力の強度、押圧方向、へこみ部の形成手順等について何ら限定されていない。したがって、「へこみ部」には、カード本体の表面だけでなく、側面や端面に水平方向にへこんだ部分を含む。確かに、実用新案出願公告公報には本件考案の実施例として、カードの平面に対して押圧力を垂直方向に加えてへこみ部をカード本体の表面に形成した図面のみが記載されているが、本件考案の技術的範囲は実用新案登録請求の範囲に基づいて定められるべきであって、実施例の一つのみを参酌して限定されるべきではない。


出願人は、出願過程において、出願当初明細書に記載されている実施例の第一図（切欠部を設けたもの）を削除したが、その意図は、カード本体の側面と端面の二辺にわたって切欠部が形成されている実施例を除外する趣旨から削除したものであって、切欠部が一辺にのみ形成されているものを除外する趣旨から削除したものではない。また、出願人は、本件考案にいう「押形部」と「単に後に切り離し可能なように切り取り線が設けられた」「二辺に跨る切り離し」（乙六、丙五）とは構成が異なるという点を指摘したことはあるが、「へこみ部」が一辺に形成されたものが、本件考案にいう「押形部」と異なると指摘したことはない。構成要件(三)における「押形部」は、押圧することによって形成した部分、すなわち、プレス加工によって、カード本体の一表面に形成したへこみ部を指すと解するのが相当である。
被告物件の「切欠部」は、製造時の打ち抜きにより、カード本体の側面を水平方向にへこませた形状に形成されたものであるから、構成要件(三)における「カード枠体を押圧して形成されたへこみ部」に該当する。したがって、被告物件は、本件考案の構成要件(三)を充足する。
（被告らの反論）
被告物件における「切欠部」は、以下のとおりの理由から、本件考案の構成要件(三)における「カード枠体を押圧して形成されたへこみ部」に該当しない。本件考案の出願当初明細書における実用新案登録請求の範囲には、「切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部」と記載され、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていた。ところが、その後、出願人は、明細書を全文訂正し、第１図、第２図及びそれらに関する一切の記載を明細書から削除し、その結果、実用新案登録請求の範囲の記載を「ーーーカード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とするーーー」とした。以上の出願経緯に照らすと、構成要件(三)における「カード枠体を押圧して形成されたへこみ部」は、「切欠部」を含まないものと解するのが相当である。他方、被告物件においては、カードの一端面の一部を打ち抜いて、半月状に切除して「切欠部」を形成したものであるから、「押圧して形成」したものとはいえない。したがって、被告物件は、本件考案の構成要件(三)を充足しない。（主張の詳細は、被告日本電信電話の答弁書の「第二　被告日本電信電話の主張」及び被告トーキンの答弁書の「第三　被告の主張」記載のとおりである。）
２本件実用新案権の無効事由の有無
（被告トーキンの主張）
本件実用新案権は、明らかな無効事由があるため、このような実用新案権に基づく原告の請求は権利濫用に当たり許されない。
すなわち、本件考案が従来技術と構成において同一なものが存在するにもかかわらず登録を認められるためには、従来技術にはなかったテレホンカードに用いられるという点で新規性あるいは進歩性が認められる必要がある。しかし、テレホンカードはいわゆる磁気カードの一つであり、細いスリットに差し込んで使用し、その表裏、差込方向が問題となるという点において、他の磁気カードから独立して特別に保護を与えるべきではない。その意味で、従来技術をテレホンカードに適用することは当業者が容易に想到することができるものとして、進歩性を欠き無効である。このような無効な実用新案権に基づく原告の請求は権利濫用である。
（原告の反論）
先願に係る実用新案の明細書（丙一二号証）は点字カードが凸状であることを構成要素とし、本件考案は凹（へこみ）状であることを構成要素とするものであって、その構成は全く異なる。本件出願当時、テレホンカード本体に凹状である「押形部」、「へこみ部」をつけて、「指示部」とする考案は従来技術としては存在せず、本件考案は実用新案権を付与するに十分なものであった。
３　不当利得の成否及び額
（原告の主張）
被告らは、原告の有する本件考案の技術的範囲に属する被告物件を、原告の使用許諾を受けることなく、製造、販売し続けていた。被告らは、少なくとも、本件実用新案権の公告日である平成五年六月二四日以降、本件実用新案権の存続期間の満了した平成一一年九月五日まで、年間二億枚以上の被告物件を製造、販売し、その売上高は少なくとも年間一四〇〇億円以上に及んでいる。本件実用新案権の実施料相当額は売上高の三パーセント（共有持分権につき、その二分の一に相当する一・五パーセント）が相当であるので、年間二一億円を不当に利得している。本件実用新案権の公告日である平成五年六月二四日から本件実用新案権の存続期間が満了した平成一一年九月五日までの六年分の利得額は一二六億円になる。
原告は、被告らに対し、このうち、一部である金六三億円を不当利得返還請求する。
（被告らの反論）
原告の主張は争う。
（被告トーキンの反論）
被告トーキンは、テレホンカード用の磁気カード（磁気情報が記録されていないもの。）を製造、販売しているので、同被告に被告物件の売上高を基準とした実施料相当額の不当利得が成立する余地はない。
原告が本件実用新案権の共有持分権の移転を登録したのは平成七年七月二四日であるから、それ以前の期間についての権利主張はそれ自体失当である。
第三　争点に対する判断
一　被告物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かを判断するに当たり、まず、構成要件(三)の充足性について検討する。
１構成要件(三)の解釈について
(一)　本件考案の実用新案登録請求の範囲の構成要件(三)に係る部分は、「該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、」と記載されている。
右「カード枠体を押圧して形成され」る「へこみ部」の意義は、以下のとおりに解すべきである。
まず、「実用新案登録請求の範囲」欄の記載を、用語の通常の意味に即して解すると、「カード枠体を押圧して」「へこみ部」を「形成」するとは、カード状に切り取られたものを素材として、その一部に凹みを生ずるに足りる押圧を掛けることにより、へこみを有するように変形させることを意味することは明らかである。したがって、カード状に切り取られる前のシート状材料からカードを製造する際に、同時に辺の一部をも切り離すことによって、切欠部を備えたカードを製造することは含まないものと解される。


のみならず、出願当時の公知技術の状況、出願の客観的経緯及び出願人の陳述内容に照らすならば、「カード枠体を押圧して形成され」る「へこみ部」は、カード本体から、辺の一部を切り離したり、あるいは貫通した穴部を設けるために該当部を切り落とすように、カード本体からその一部を欠落させるものを除外していると解すべきであることは、より一層明らかである。以下、出願の経緯について、補足して、詳細に述べる。(二)　乙一ないし七、丙一ないし七及び弁論の全趣旨によれば、本件考案に係る出願経緯は、以下のとおりであることが認められ、これに反する証拠はない。(1)本件考案の出願当初明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄には、「電話機に差し込むことより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」と記載され、「考案の詳細な説明」欄において、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていた。
(2)右出願に対して、平成二年八月八日付けで、以下のとおりの拒絶理由通知が発せられた。すなわち、「この出願の考案は、その出願前国内において頒布された下記の刊行物に記載された考案に基いて、その出願前にその考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、きわめて容易に考案をすることができたものと認められるから、実用新案法第三条第二項の規定により実用新案登録を受けることができない。」とされ、引用例として、「実願昭五六―四八三六八号（実開昭五七―一六一一三一号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム」が示された。
(3)　出願人は、平成二年一一月一三日、「意見書に代える手続補正書」を提出し、その中で明細書を全文訂正し、図面中、第１図、第２図を削除し、第３図とあるのを第１図と訂正した。その結果、訂正後の実用新案登録請求の範囲の記載は、「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」とされ、また、「考案の詳細な説明」欄において、第１図、第２図に関する記載が削除された。
(4)　右出願は、平成三年四月二日付けで、拒絶査定を受けた。なお、右拒絶査定謄本の備考欄で、「方向の指示のための表示を行う事は磁気カードの分野では従来周知の技術である（特開昭五五―四三六六九号公報参照）」と指摘された。(5)　これに対して、出願人は、平成三年五月二三日付け審判請求書を提出し、拒絶査定の取消を求めた。出願人は、その理由として、「本願考案は、ーーー特に『カードの差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード』を必須の要件としております。これに対し、上述の拒絶理由通知書において引用された実開昭五七―一六一一三一号および拒絶査定謄本において引用された上述の特開昭五五―四三六六九号公報のいずれにも本願考案の上述の必須要件、とりわけ、押形部について開示しておりません。これら引用例に記載された考案はいずれも磁気カードやキャッシカードに係るものであるのに対し、本願考案はテレホンカードに係るものであり、両者はその技術分野を全く異にします。ーーー又、本願考案の指示部は押形部から成っております。これは上述の引用例の切除部や矢印と違って、目の悪い人でも差込方向を容易に感知できるという利点を有します。」と述べた。
(6)　右出願について、平成五年六月二四日、実用新案登録出願公告がされ、その後、実用新案登録異議申立がされた。
出願人は、平成六年五月二四日、明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載を「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、テレホンカード。」と補正した。
さらに、出願人は、実用新案登録異議答弁書において、以下のとおり述べた。すなわち、
①　「押形部がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る」という補正は、「押形部」という言葉の社会通念上の意味、即ち、押圧して形づくられた部分という意味並びに本願の図面の記載に照らし、「押形部」を更に明確に限定したものである。
②　甲第一号証（実開昭五七―一六一一三一号、以下「第一引用例」という。）には、磁気カードに切除部を設け、この切除部が切取線によりカードから切離しやすくするように構成されていることを開示しております。ーーー本願考案と甲第一号証（第一引用例）の考案とを比較すると、両者は磁気カードの電話機への挿入方向（裏返しあるいは上下返転）の正誤検出を目的とする点で共通しますが、本願考案がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る押形部の指示部をカード本体に設けたのに対し、甲第一号証（第一引用例）の指示部が切除部即ち、カード本体から切離してしまう部分としている点で両者は構成を全く異にします。
③　甲第二号証（実開昭五五―二三五七四号公報、以下「第二引用例」という。）ではカセットテープ用ケースの片面に突起体又は凹部を設けてケースの表裏識別を可能ならしめており、これら突起体や凹部をインジェクションモールドや熱を加えて形成することが開示されております。従って、この甲第二号証（第二引用例）には、本願考案におけるカード本体の一部を押圧してへこませた押形部の構成を全く開示されてなく、又この本願考案における押形部の構成は甲第二号証（第二引用例）に記載されたカセットテープ用ケースの凹部又は突起体と全く異なります。ーーー上述から、甲第一号証の考案（第一引用例）と甲第二号証の考案（第二引用例）とを組み合わせた考案（以下組合せ考案という）は、甲第一号証（第一引用例）の切除部に替えて、甲第一号証（第一引用例）の磁気カードに、甲第二号証（第二引用例）の凹部等をインジェクションモールドや熱により形成するということになります。してみれば、本願考案は、テレホンカードの一部に、このカード本体の一部を押圧してへこませた押形部を設けたものであって、上述の組合せ考案とはその構成を全く異にすることになります。
(7)　本件考案は、右のとおりの手続を経て、平成七年四月二〇日、実用新案登録がされた。


平成１７年(行ケ)第１０１１３号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第４９０号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月１日
判決
原告　　　　　　　　　Ｘ
被告　　　株式会社明間ボーリング
訴訟代理人弁理士　　　須田篤
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５３９９号事件について平成１６年１０月１３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が有し発明の名称を「温泉水汲み上げ装置」とする後記特許につき，原告が特許無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「温泉水汲み上げ装置」とする発明につき，平成７年６月２２日に特許出願し，平成１１年５月２８日に特許第２９３４５９０号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。
その後本件特許に対し，平成１１年１０月３１日付けで，原告が代表取締役を務める株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）から特許異議の申立てがなされ，特許庁は，これを平成１１年異議第７４０８３号事件として審理することとした。その中で特許庁は，平成１２年５月１１日被告に対し，本件特許のうち，請求項１，２に係る発明につき取消理由通知を発し（甲１６），これに対し被告は，平成１２年７月２５日付けで本件特許の訂正請求をした（甲１７。以下「本件訂正」という。）。
そして，特許庁は，平成１２年９月２９日，「訂正を認める。特許第２９３４５９０号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。」との決定（甲１８。以下「本件異議決定」という。）をした。
そこで，原告は，平成１５年９月１７日付けで，特許無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２００３－３５３９９号事件として審理し（以下「本件審判手続」という。），その結果，平成１６年１０月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１６年１０月２３日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件訂正後の発明の内容は，下記のとおりである（下線部が訂正により付加された部分。登録時の発明はこれを除いたもの）。
記「【請求項１】地中に設けられて内部に坑を形成するケーシングと，前記坑内の水を汲み上げる汲み上げポンプと，前記坑内に深層部まで挿入されて前記坑の孔底に固定され，その深層部に配置される端部に排水口を有する送水管と，前記送水管に水を送る送水器とを有し，前記送水器は，前記汲み上げポンプの排水管と前記送水管とに接続された分水器と，この分水器に接続された給水管と，この給水管の給水量を制御する給水バルブとを有することを特徴とする温泉水汲み上げ装置。【請求項２】前記送水管に接続された注水管と，この注水管内の水を前記排水口の方向に送る制御バルブとを有することを特徴とする請求項１記載の温泉水汲み上げ装置。
【請求項３】前記送水管は前記坑の中心線上に配置され，その排水口は，複数であって，送水管の中心軸を中心とする所定の螺旋軌道上に形成されていることを特徴とする請求項１または２記載の温泉水汲み上げ装置。」（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」等という。）
(3)　審決の内容
本件審決の内容は，別紙審決の写しのとおりである。その理由の要旨は，原告主張の下記無効理由１ないし３は，いずれも認められないとしたものである。記無効理由１　本件発明１ないし３は，本件特許出願前に公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号等に該当する。
無効理由２　本件発明１ないし３は，本件特許出願前に公然実施された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項等に該当する。
無効理由３　本件発明１ないし３は，本件特許と同日に出願された実願平７－７３４８号（実用新案登録第３０２０６９８号）に係る考案と同一であり，両出願人は同一であるから，いずれか一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができるものであるので，特許法３９条４項等に該当する。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，本件審決には，以下のとおり認定判断の誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（公然実施の判断の誤り）
本件審決は，特許法２９条１項２号の公然実施とは，部外者が含まれて実施したことが条件であるが，平成７年６月６日から８日間秋田県大館市清水町の被告敷地内の温泉井戸（以下「明間温泉」という。）において行われた「温泉改善装置移設試験」は公然実施の条件を欠いているから公然実施に該当しないと判断した。
しかし，特許庁の審査便覧（４２．０３Ａ）には，特許法２９条１項２号は発明が実施されたことによって，公然知られた事実が認められない場合でも，その実施が公然なされた場合を規定しているものである旨記載され，また，東京高裁昭和５１年１月２０日判決（判例タイムズ３３７号２８３頁）は，公然知られたとは，閲覧可能性があればよいと判示している。
本件は，被告の資材置場内に掘削されていた温泉井戸（明間温泉）の現場で，屋外開放のままの状況で実施されたものであり，その当時，現場は，歩道との境に設置された金網フェンスから約５メートル離れた場所に位置し，目隠しがされていたわけでもなく，歩行者及び車道通行者から容易に「閲覧可能な状況」であった。
また，本件は，工事の安全上，第三者の立入りを禁止した状態で行われたが，これは安全を確保できる範囲での当然の行為であり，２４時間体制で立入りを規制していたわけではなく，まして密室で実施されたものではなく屋外で実施されたものであるから，公然実施に当たるというべきである。本件が公然実施に該当しないとの本件審決の上記判断は，上記審査便覧及び裁判例を看過し，特許法２９条１項２号を誤解した不当な判断である。


イ　取消事由２（本件訂正の適否等の判断遺脱）
原告は，本件審判手続において，本件訂正によって付加された「前記坑の孔底に固定され」との送水管端部の構成が，被告が本件特許出願と同日に出願した実用新案登録（実用新案登録第３０２０６９８号。以下「本件実用新案登録」という。）に係る考案の送水管端部の構成と同一であること，本件特許は当初から送水管端部以外の全体構成を特許請求の範囲としていたこと等からすれば，本件訂正は上位概念に係る拡張訂正である旨指摘した上で，本件異議決定が本件特許出願の願書に本件実用新案登録出願に係る考案と同一図面が添付されていることを理由に本件訂正が特許請求の範囲の減縮に当たると判断したことは誤りである旨主張した。それにもかかわらず，本件審決は，原告の上記主張に対する判断をしていないから，判断遺脱（判断の遺漏）がある。
また，本件審決は，原告が本件特許出願前に被告に対し送水管端部を「孔底密着」するよう指示していた事実を認めていながら，この事実に関する審理も遺脱している。
ウ　取消事由３（手続違背）
審判長は，平成１６年７月８日になされた仙台市での本件口頭審理期日において，被告に対し，同年７月末日を期限として発明事実の証拠，発明の構成の科学的根拠及び実施例記載の事実証拠の提出を要請し，その提出がない場合は無効審判請求の請求の趣旨に沿った審理となる旨述べ，被告はこれを了承した。また，原告は，審判長に対し，本件審判手続の審理において被告から提出されたすべての書面等の副本の送達及びこれに対する検討，弁駁の機会が得られるよう要請し，審判長はこれを了承した。
しかし，審判長は，被告の書証等の提出期限が過ぎてもその提出の有無を原告に知らせることなく，原告は，本件審決謄本の送達を受けて初めて，無効理由３に係る本件実用新案登録の請求項の削除訂正の事実を知り，原告の要請は無視された。のみならず，被告に対する要請の結果について，本件審決に何ら言及がなく，審理されていない。
これは騙し討ちのようなものであり，本件審判手続の審理及び本件審決は，著しく公平公正を欠いた不当なものである。
エ　取消事由４（無効理由３の判断の誤り）
被告による本件実用新案登録の全請求項（請求項１及び２）の削除訂正は，本件実用新案登録そのものが存在しなくなるもので，被告が無効理由３を認めたことにほかならないから，本件審決においては，まず無効理由３を認定し，その上で本件訂正を認めなければならない。
したがって，無効理由３が認められないとした本件審決の判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
本件審決が，「温泉改善装置移設試験」が行われた場所は被告の敷地内であり，「当該敷地が具体的にどのような状況であったかについては，請求人からは何ら主張立証がないため，外部の者が敷地内に自由に立ち入ることができる状況にあったとか，外部の者が当該発明の実施状況を見ることができたということはできない。むしろ，当該敷地は，明間の私有地であるから，自由な立ち入りは困難であった」（８頁１６行～２１行）として，公然実施を否定した判断に誤りはない。特に，送水管の「坑内に深層部まで挿入されて前記坑の孔底に固定され，その深層部に配置される端部に排水口を有する」との構成は，坑内の深層部のため，見ることはできない。
(2)　取消事由２に対し
ア　「送水管」を「坑の孔底に固定された送水管」に限定した本件訂正は，原告の主張するような上位概念に係る拡張訂正ではなく，より下位概念に限定する訂正であり，本件訂正前の明細書（甲１５）の段落【０００９】及び段落【００１９】に記載されているものである。すなわち，本件訂正は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
また，「坑の孔底に固定された送水管」については，公知ではなく，本件訂正後の発明（本件発明１）は，特許出願前に日本国内において公然と実施された発明ではない。
イ　原告が本件特許出願前に被告に対し送水管端部を「孔底密着」するよう指示していた事実はなく，本件審決も，そのような指示がされた事実を認定していない。
(3)　取消事由３に対し
ア　審判長が本件口頭審理の際に請求人及び被請求人に求めたのは，第１回口頭審理調書（甲３２）に記載のとおり，「明間温泉で行った試験運転の具体的な内容（特に送水管の先端の構成）を示すとともに，請求人，被請求人以外の外部の見学参加者一覧を７月３０日までに上申書で提出すること。」であって，原告の主張するような発明事実の証拠，発明の構成の科学的根拠等の提出を求めていない。被告は，平成１６年７月３０日付けで，審判長から提出を求められた事項につき上申書（甲２０）を提出した。
イ　本件審決に先立ち，平成１６年９月３０日付けで，本件審判手続の審理終結通知が発送されており，原告の主張するような騙し討ちはなく，本件審判手続の審理及び本件審決の手続に何ら違法はない。
(4)　取消事由４に対し
本件実用新案登録の請求項１及び２の削除訂正は，平成１６年７月３０日付け上申書（甲２０）のとおり，「上位概念である本件特許発明は，下位概念である登録実用新案第３０２０６９８号の登録新案と同一の発明に該当するものではないが，本件特許の成立により登録実用新案第３０２０６９８号の意義は達成したため」である。上記削除訂正により，被告が無効理由３を認めたことにはならない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張の本件審決の取消事由（請求原因(4)）について，以下，順次判断する。
２　取消事由１（公然実施の判断の誤り）の有無
(1)　前記争いのない事実と証拠（甲１，４，５，７ないし２０，２７ないし４１，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，本件訴訟に至る経緯等として，次の事実が認められる。


ア　原告が代表取締役を務める株式会社であるＡは，平成７年１月１０日，被告との間で，Ａが有する温泉井戸の状況改善技術，温泉熱回収利用技術，地熱利用技術等の技術による調査・分析・企画業務（以下「本件技術業務」という。）と，これらに関連してＡが特許・実用新案等の工業所有権を申請している機器及び設備の営業，販売，施工，アフターサービスを実施する権利を被告に与え，被告が自己の名と責任においてこれを実施する，Ａが被告の依頼により本件技術業務を行うときは，Ａと被告間で，その都度請負契約を締結し，被告はＡに本件技術業務の報酬を支払う等を内容とした業務提携契約（以下「本件業務提携契約」という。）を締結した（甲１）。
イ　被告は，平成７年２月，Ａに対し，被告が掘削工事を行っていた京都府綾部市内の温泉井戸（以下「綾部温泉」という。）について，温泉水の昇温及び湧水量の増量を目的とする本件技術業務を依頼し，Ａは，同年２月２８日付けで，被告に対し，孔内注水式の深層熱誘導法による昇温・増量策の設備概略図等を記載した企画書（甲３８）を送付した。上記企画書には，綾部温泉の現在の井戸口元温度約１５．８℃，湧水量毎分約３．２リットルであるが，これを井戸口元温度約４３℃，温泉量毎分約５０リットルの目標値に昇温・増量することを可能である旨記載されていた。
被告は，Ａに対し，平成７年３月２５日付けで，上記企画書等に基づいて作成した設備の施工図（甲４）をファックス送信し，さらに，同年４月１０日付けで，当初設計から放水管の口径等を変更した放水管詳細図（甲５）をファックス送信した。
平成７年５月１５日，綾部温泉で，被告が完成した設備・装置の試運転が行われ，その後，同年５月１６日，２１日及び２２日にも，同所で試運転が行われたが，井戸口温度は２６．４℃にとどまり，湧水量の増量はみられなかった。なお，上記企画書及び上記試運転中にＡから被告へ提出された改善指示書には孔底までの距離は１８００ｍとする旨の記載があったが，被告は，費用がかかることなどから，それに従わず孔底までの距離を１３００ｍとして上記試運転を行った。ウ　その間Ａは，被告の依頼に基づいて，平成７年４月１４日付けで，大館市清水町所在の温泉井戸（明間温泉）についての企画書（甲３９）を送付した。上記企画書には，現在約３７．５℃（井戸口元）の泉温を４５℃以上に昇温すること，孔外注水法により，孔内湧水量毎分６５リットルを毎分１００リットルに増量することを目的とする旨記載されていた。
被告は，綾部温泉で使用した前記設備・装置を明間温泉に移設した上，平成７年６月６日から同年６月１３日までの８日間にわたり，明間温泉で，その設備・装置の試運転（「温泉改善装置移設試験」）を実施した。その試運転の際には，原告も立ち会った。
明間温泉は，被告が資材置場として使用していた被告の敷地内に位置し，上記敷地と公道との境には金網フェンスが設置されており，上記試運転の際には，第三者の立入りが禁止されていた。
エ　平成７年６月１４日付け北鹿新聞（甲１１の(1)）に，「温泉の温度，湯量調整」，「明間ボーリング　深層熱誘導実験に成功」との見出しを付して，「大館市の㈱明間ボーリング・・・は，深層熱誘導法の実験に成功した。これまで湯温，揚湯量の不足で失敗していた温泉の湯を地熱を利用して加熱，増量させるもので，この技術が実用化されれば今まで使用できなかった源泉を復活させることができる。実験の成功は日本初と同社では話している。・・・今回実験に成功した深層熱誘導法は，これまでボイラーなどに頼っていた温泉の加熱を地熱で行うもの。地下七百メートルの深さでは，地熱は約六十度になることを利用し，地上に出た水をポンプで強制的にもう一度地下にもどし，対流させて温度を上げる。温度が足りないものは温度をあげ，揚湯量が足りないものは，水を加えて量を増やすことができる。・・・同社は，昭和五十五年に清水町の工場敷地内に掘り，湯温不足で使用していなかった源泉を実験に利用。三十七．五度だった湯温が，最高四十二．二度まで上昇した。装置は，パイプが横につながっているもの。さらにユニット化でコンパクト化，揚湯管の開発で高効率化開発も図られる。」などと記載された記事が掲載された。
オ　次いで，平成７年６月１９日付け大館新報（甲１１の(2)）に，「「死んだ温泉」を復活！！」，「明間ボーリングが画期的システム」，「"地下ボイラー"開発」，「実用新案申請へ・・・・・大館から全国へ発信」との見出しを付して，「温泉井深層熱誘導昇温システムと呼ばれるもので，同社のＢ技師が開発した。地底の温泉をかき混ぜることで，地熱を吸収して湯温を上げることができる，という発想。幸い同社には実験井があった。同市清水町の資材置場の一角に一九八〇年，社員の福利厚生用にと温泉を試掘したところ，九百二十メートル掘って湯温は三十七．四度しか上がらなかった。そのまま放っておいたところが今回の実験場となった。・・・試行錯誤を繰り返しながらスタートから三日目，ついに湯温四二度まで上げることに成功。」，「企業秘密となる部分は多いが，初期の実験データによると，毎分百七十五リットルをくみ上げ，このうち七十五リットルを排出し，百リットルを地中に戻した。これが地中深層部をかき混ぜるとともに，地底の熱交換も同時に行い，湯温上昇に結びついた。」などと記載された記事が掲載された。カ　Ａは，前記エの記事を見て，被告がＡが考案発明したシステムを盗用したものと考え，平成７年７月２８日付け内容証明郵便で，代理人弁護士を通じて，被告に対し，被告の行為はＡの著作権，実用新案権，特許権を侵害する違法行為に当たるとして，損害賠償等を求めた。
これに対し被告は，平成７年８月１１日，Ａに対し，本件業務提携契約の錯誤無効を理由に，同契約に基づき支払った報酬（合計２７０万円）が不当利得に当たるとして，その返還を求める訴訟（秋田地方裁判所大館支部平成７年(ワ)第８５号）を提起した。平成９年８月，被告の請求を全部認容する旨の第１審判決が言い渡され（甲３６），Ａは，これを不服として控訴（仙台高等裁判所秋田支部平成９年(ネ)第９５号）した。
控訴審は，平成１１年９月１日，第１審判決を取り消し，被告の請求を全部棄却する旨の判決を言い渡した（甲３７）。


キ　一方，Ａは，平成１０年に，被告及びＣ株式会社に対し，被告が開発した商品であるとして，被告らが共同して温泉汲み上げ装置（商品名・コンベクト）を各種展示会やコンクールに出品した等の行為が不正競争（誤認惹起行為）に該当するとして，被告らに対し，上記装置の営業活動の禁止等の差止めを求めるとともに，被告に対し，本件業務提携契約に基づく報酬（技術料）の残金４８０万円の支払を求める訴訟（秋田地方裁判所大館支部平成１０年(ワ)第６２号，第６４号，第７６号）を提起した。同支部は，平成１２年３月２８日，原告の請求のうち，被告に対する報酬請求に関する部分を一部認容（１３０万円及び平成１０年８月１２日以降の年５分の割合による遅延損害金）し，被告らに対する差止請求に関する部分を全部棄却する旨の判決を言い渡した。これに対しＡ及び被告がそれぞれ控訴（仙台高等裁判所秋田支部平成１２年(ネ)第３７号）し，平成１３年２月１４日，Ａの控訴を棄却し，原判決中，被告の敗訴部分を変更し，被告に対し，９０万円及び平成１０年８月１２日以降の年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる旨の判決が言い渡され（甲４１），その後，同判決は確定した。ク　この間被告は，平成７年６月２２日，本件特許出願をするとともに，同日付けで本件実用新案登録出願をした。そして，平成７年１１月１５日には，本件実用新案登録（登録第３０２０６９８号）を受けるとともに，平成１１年５月２８日には，本件特許の設定登録を受けた。これに対しＡは，平成１１年１０月３１日付けで，本件特許に対し特許異議の申立てをした（平成１１年異議第７４０８３号）。その通知の内容は，特許庁は，その審理途中の平成１２年５月１１日，被告に対し，取消理由通知を発した。その通知内容（甲１６）は，異議申立人たるＡが提出した綾部温泉及び明間温泉に関する前記企画書（甲３８，３９）には「温泉井戸内に，揚湯管を備えた温泉水中ポンプと，温泉井戸孔内深層部に配置される端部に放水管を備えた環水管とを設け，揚湯管と環水管及び温泉供給管とに接続された熱誘導促進器を有し，熱誘導促進器において供給管と環水管とに分湯し，さらに，環水管には管が接続されこの管から温泉井戸内へ注水する温泉井戸の昇温増量装置」なる発明が記載されていることになるが，この発明は公然実施発明であり，本件訂正前の請求項１及び２に係る発明とは実質的に同一の発明であるから特許法２９条１項２号に違反する，等というものであった。これに対し被告は，前記のとおり，平成１２年７月２５日付けで，本件訂正を請求した。ケ　特許庁は，平成１２年９月２９日，本件訂正を認め，訂正後の請求項１ないし３（本件発明１ないし３）に係る特許を維持するとの決定（本件異議決定。甲１８）をし，同年１０月２１日，本件異議決定は確定した。本件異議決定の中で特許庁は，前記取消理由通知の中で指摘した公然実施発明との関係につき，本件訂正により訂正された訂正後発明１（本件発明１と同じ）は，「送水管を坑の坑底に固定することによって，明細書記載の「排水口から排水される水の勢いで揺れて部材が破損することを防ぐ」という作用効果を奏するものであり，本件訂正後発明１は，上記公然実施された発明であるとはいえないし，上記公然実施された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない」等として，本件訂正後発明１ないし３（本件発明１ないし３）は独立特許要件を有すると判示した。
その後，原告は，平成１５年９月１７日付けで，本件特許につき特許無効審判請求をした。
特許庁は，平成１６年７月８日に仙台市の特許庁審判廷で口頭審理（本件口頭審理）を行った
(2)ア　ところで，本件審決は，平成７年６月６日から８日間被告が明間温泉において行った試運転の内容を「明間温泉発明」と称し，その内容を「温泉井戸内に，揚湯管を備えた温泉水中ポンプと，温泉井戸孔内深層部に配置され下端部に放水管を備えた還水管とを設け，揚湯管と還水管及び温泉供給管とに接続された熱誘導促進器を有し，熱誘導促進器において温泉供給管と還水管とに分湯し，さらに，還水管には別の井戸から管を介して温泉井戸内へ注水する温泉井戸の昇温増量装置」（７頁１４行～１８行）と認定した上で，この内容を発明と解した場合，これは，本件特許出願前の平成７年６月６日から８日間，大館市清水町の被告の敷地内において行われたが，公然と実施されたことを証明する証拠は提出されておらず，公然と実施されたものということはできない旨判断（８頁６行～１０頁１１行）した。
これに対し原告は，この発明は，被告の資材置場内に掘削されていた温泉井戸（明間温泉）の現場で，屋外開放のままの状況で実施されたものであり，その当時，現場は，歩道との境に設置された金網フェンスから約５メートル離れた場所に位置し，目隠しがされていたわけでもなく，歩行者及び車道通行者から容易に「閲覧可能な状況」であったから，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。イ　そこで検討するに，前記認定のとおり，被告敷地内の温泉井戸は，被告が資材置場として使用している被告の敷地内に位置し，上記敷地と公道との境には金網フェンスが設置されており，「温泉改善装置移設試験」の実施の際には，第三者の立入りが禁止されていたのであるから，原告が主張するように第三者が現場付近の公道からその内容を実施している様子を一応垣間見ることができたとしても，それ以上に，本件訂正後発明１（本件発明１と同じ）の核心をなす「坑内に深層部まで挿入されて前記坑の孔底に固定され，その深層部に配置される端部に排水口を有する」様子の詳細は，見ることができなかったというべきであり，また，第三者が希望すればその発明の内容を開示する状況にあったということも認められないから，本件発明１は秘密を保持されたまま実施されたいうべきであり，公然実施されたものと認めることはできない（なお，前記認定のとおり，平成７年６月６日から実施された前記「温泉改善装置移設試験」については，平成７年６月１４日付け北鹿新聞（甲１１の(1)）及び同年６月１９日付け大館新報（甲１１の(2)）に掲載されたが，その各記事の内容に照らしても，本件発明１の具体的な内容は明らかにされていない。）。
したがって，本件発明１ないし３は公然実施されたものではないとした本件審決は，その結論において誤りはなく，原告主張の取消事由１は採用できない。


３　取消事由２（本件訂正の適否等の判断遺脱）の有無(1)　原告は，本件審判手続において，本件訂正によって付加された「前記坑の孔底に固定され」との送水管端部の構成が，被告が本件特許出願と同日に出願した本件実用新案登録に係る考案の送水管端部の構成と同一であること，本件特許は当初から送水管端部以外の全体構成を特許請求の範囲としていたこと等からすれば，本件訂正は上位概念に係る拡張訂正である旨指摘した上で，本件異議決定が本件特許出願の願書に本件実用新案登録出願に係る考案と同一図面が添付されていることを理由に本件訂正が特許請求の範囲の減縮に当たると判断したことは誤りである旨主張したにもかかわらず，本件審決は，原告の上記主張に対する判断をしていないから，判断遺脱（判断の遺漏）がある旨主張する。
そこで検討するに，原告の平成１５年９月１７日付け審判請求書（甲２７）には，①「(2)　特許無効の理由の要点」として，「本件特許発明は，特許異議審判の取消理由通知に係り独立特許要件に減縮限定する訂正請求を認定した，訂正後発明に関するもので，証拠の甲・・・・号証に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，また，本件特許と同じ代理人により同日に出願された実用新案登録第３０２０６９８号の考案要件を，同上経緯の訂正請求時において，本件特許の独立特許要件である旨虚偽記載した訂正であり，特許法第２９条第２項及び同法第１２６条第４項の規定により，特許を受けることができないものである。よって，本件特許は同法第１２３条第１項第２及び８号に該当し，無効とするべきである。」（２頁１２行～２３行），②「エ）以上の検討から，訂正時において本件特許請求項１に挿入された「前記坑の孔底に固定され」という請求要件において，被請求人が発明した実質的な構成や技術的特徴は既に登録された実用新案と同一であるという点，また，その出願前に公然実施された発明において，前述したように甲・・・号証に図示される孔底固定という技術概念を知り得ていたという点から，この「前記坑の孔底に固定され」という訂正は，公然実施された発明における送水管固定の構成と既に登録された実用新案における送水管固定の構成のそれぞれに対する上位概念となる訂正といえる。さらに，既に登録された実用新案と同一であることを看過させようとした作為的訂正ともいえる。また，請求項２及び３についても，前述のとおり，公然実施された発明（甲・・・・号証）で知り得た技術的概念と具体的構成により容易に発明できたものである。」（９頁２６行～１０頁３行），③「オ）以上のように本件訂正後特許は，第３０２０６９８号登録実用新案と実質的に同一であるから，その効果としている前記(3)①項についても，同実用新案に比して進歩性が存在するべくもない。また，その作用効果自体，前述エ）項のとおり，物理上あり得ないもの，技術的思慮のないものといえ，公然実施された発明に比して進歩性のない思いつきの発明である。」（１０頁４行～１０行），④「(4)　むすび」として，「したがって，本件訂正後特許は，証拠甲・・・・号証に記載される公然実施された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条第２項，同法第１２６条４項の規定により特許を受けることができないものであり，同特許は，同法第１２３条第１項第２，８号に該当し，無効とすべきである。」（１０頁１１行～１７行）との記載がある。
これらの記載によれば，原告は，本件審判手続において，本件訂正後の発明（本件発明１ないし３）が公然実施された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから進歩性がないこと，本件訂正後の発明が本件実用新案登録の考案と同一であることを理由に，独立特許要件を欠くなどとして，本件訂正が不適法である旨主張していたものと認められる。
そして，本件審決は，本件訂正の適否についての明示的な説示はしていないものの，原告主張の無効理由を無効理由１ないし３のとおり整理した上，原告が本件訂正が不適法であることの前提事実として主張する発明の公然実施が認められない旨（前記２(2)），本件特許出願と同日に出願された本件実用新案登録の請求項１及び２は，平成１６年８月２日に訂正により削除され，実用新案法１４条の２第３項の規定により，訂正後における明細書又は図面により実用新案登録出願及び実用新案権の設定の登録がされたものとみなされるから，本件実用新案登録の請求項は初めからなかったものとみなされ，実用新案登録を受けようとする考案が最初からないものとなったので，無効理由３の対象となる考案が存在しなくなったことから，本件特許出願との同日出願処理に違反しない旨（審決の１０頁１３行～２０行）認定判断し，結果的に，本件訂正が不適法であるとする前提事実がいずれも認められないと判断しているものと認められる。
そうすると，本件審決は本件訂正が不適法であると認められないことについても判断していることになるから，本件審決に原告主張の判断遺脱があったものということはできない。
(2)　次に原告は，本件審決は，原告が本件特許出願前に被告に対し送水管端部を「孔底密着」するよう指示していた事実を認めていながら，この事実に関する判断も遺脱している旨主張する。
しかしながら，原告の主張はその主張のみでは本件審決の取消事由になるものではなく，本件審決の結論に影響を及ぼすものとはいえないし，また，本件審決が原告が主張するような指示があった事実を認定しているものとも認められない。
(3)　したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
４　取消事由３（手続違背）の有無


原告は，審判長は，平成１６年７月８日の仙台市における本件口頭審理期日において，被告に対し，同年７月末日を期限として発明事実の証拠，発明の構成の科学的根拠及び実施例記載の事実証拠の提出を要請し，その提出がない場合は無効審判請求の請求の趣旨に沿った審理となる旨述べ，また，原告は，審判長に対し，本件審判手続の審理において被告から提出されたすべての書面等の副本の送達及びこれに対する検討，弁駁の機会が得られるよう要請し，審判長はこれを了承したのに，審判長は，被告の書証等の提出期限が過ぎてもその提出の有無を原告に知らせることなく，原告は，本件審決謄本の送達を受けて初めて，無効理由３に係る本件実用新案登録の請求項の削除訂正の事実を知り，原告の要請は無視されたのみならず，被告に対する要請の結果について，本件審決に何ら言及がなく，審理されていないから，これは騙し討ちのようなものであり，本件審判手続の審理及び本件審決は，著しく公平公正を欠いた不当なものである旨主張する。しかしながら，証拠（甲２０，３２，３３，３５，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，審判長は，本件口頭審理において，①「請求人（原告）は，別件異議１１－７４０８３号の決定に記載された仙台高裁秋田支部平成９年(ネ)第９５号の判決の写し，及び別件無効平成９年審判第４００１６号において提出された証拠甲第１３号証，甲第１４号証を７月３０日までに上申書で提出すること。」，②「請求人（原告）及び被請求人（被告）は，明間温泉で行った試験運転の具体的な内容（特に送水管の先端の構成）を示すとともに，請求人，被請求人以外の外部の見学参加者一覧を７月３０日までに上申書で提出すること。」，③「以後の審理は書面審理とする。」旨述べたこと（甲３２），原告は，平成１６年７月２３日付けで，上記①及び②に関するものとして陳述書（甲３３）を特許庁に提出したこと，一方，被告は，平成１６年７月３０日付け書面（乙１）で，本件実用新案登録について請求項１及び２（全請求項）を削除する訂正を行い，同書面は同年８月２日特許庁に到達したこと，また，被告は，平成１６年７月３０日付けで，上記②に関するものとして上申書（甲２０）を特許庁に提出した。上記上申書には，被告が上記のとおり本件実用新案登録の請求項１及び２を削除訂正した旨，「上位概念である本件特許発明は，下位概念である登録実用新案第３０２０６９８号の登録新案と同一の発明に該当するものではないが，登録実用新案第３０２０６９８号の意義は達成したため」削除訂正した旨の記載があったこと，その後，特許庁は，平成１６年８月２５日付け審尋書で，原告に対し，明間温泉の試験運転が公然と実施されたことを証明する証拠の提出等の機会を付与し，これに対し原告は同年８月３０日付け審尋回答書（甲３５）を提出したこと，特許庁は，平成１６年１０月１３日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（本件審決）をしたこと，以上の事実を認めることができる。
前記認定事実によれば，審判長は，平成１６月７月８日の本件口頭審理において，原告及び被告双方に対し，「明間温泉で行った試験運転の具体的な内容（特に送水管の先端の構成）を示すとともに，請求人，被請求人以外の外部の見学参加者一覧を７月３０日までに上申書で提出すること。」を求めたのであり，被告に対してのみ，原告の主張するような証拠等の提出を要請したり，その提出がない場合は無効審判請求の請求の趣旨に沿った審理となる旨述べたものとは認められないし，審判長が被告から提出される上申書の副本を原告に送達することを約したものとも認められない。
加えて，審判長の上申書の提出の求めに対して，原告が平成１６年７月２３日付け陳述書を，被告が同年７月３０日付け上申書を提出した後，特許庁は，平成１６年８月２５日付け審尋書で，原告に対し，再度，明間温泉の試験運転が公然と実施されたことを証明する証拠の提出等の機会を付与し，これに対し原告は同年８月３０日付け審尋回答書（甲３５）を提出していることなど本件審判手続の前記審理経過に照らせば，本件審判手続の審理及び本件審決が不当であるとの原告の上記主張は採用することできない。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
５　取消事由４（無効理由３の判断の誤り）の有無
原告は，被告による本件実用新案登録の全請求項（請求項１及び２）の削除訂正は，本件実用新案登録そのものが存在しなくなるもので，被告が無効理由３を認めたことにほかならないから，本件審決においては，まず無効理由３を認定し，その上で本件訂正を認めなければならない旨主張する。しかしながら，前記４のとおり，被告が本件実用新案登録の全請求項（請求項１及び２）の削除訂正をしたのは，上位概念である本件特許の成立により本件実用新案登録の意義は達成したと考えたためであり，無効理由３を認めたものではないから，原告の主張は採用することができない。
したがって，原告の取消事由４も理由がない。
６　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由がないことになるから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野哲弘
裁判官　　　　大鷹一郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二


判決　平成１４年２月２６日　神戸地方裁判所　平成１１年（ワ）第１９８号
賃料確認等請求事件
主　　　　文
一　被告有限会社互陽産業及び被告株式会社中央洋行は原告に対し，連帯して，金５４６万９９８１円及びこれに対する，被告有限会社互陽産業につき平成１１年９月７日から，被告株式会社中央洋行につき平成１２年２月５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　被告有限会社互陽産業及び被告株式会社中央洋行は原告に対し，連帯して，金４０００万円及びこれに対する，被告有限会社互陽産業につき平成１２年２月２日から，被告株式会社中央洋行につき同月５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　被告らは原告に対し，連帯して，金６０６万４２４８円及びこれに対する，被告有限会社互陽産業につき平成１２年２月２日から，被告株式会社中央洋行につき同月５日から，被告甲につき同月１５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
六　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び争点
第一申立
一　甲事件
１　被告有限会社互陽産業（以下，「被告互陽産業」という。）は原告に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１１年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
二　乙事件
１　被告互陽産業，被告株式会社中央洋行（以下，「被告中央洋行」という。）及び被告甲（以下，「被告甲」という。）は原告に対し，連帯して，金５０８万６３７２円及びこれに対する，被告互陽産業につき平成１１年１１月１９日から，被告中央洋行につき同月２０日から，被告甲につき同月３０日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
三　丙事件
１　被告互陽産業及び被告中央洋行は原告に対し，連帯して，金４０００万円及びこれに対する，被告互陽産業につき平成１２年２月２日から，被告中央洋行につき同月５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告中央洋行は原告に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１２年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告互陽産業，被告中央洋行及び被告甲は原告に対し，連帯して，金１５３９万２７４４円及びこれに対する，被告互陽産業につき平成１２年２月２日から，被告中央洋行につき同月５日から，被告甲につき同月１５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告が被告互陽産業及び被告中央洋行に対し，別紙物件目録二ないし四記載の各室の賃貸借（但し，賃貸借か否かについては争いがある。）保証金各金２０００万円，合計６０００万円の返還と訴状送達の翌日以降民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（甲及び丙事件），被告らに対し，賃借権侵害に基づく損害賠償として，別紙物件目録四記載の５０２号室について５０８万６３７２円（乙事件）及び同目録二，三記載の７０１号室，７０２号室について１５３９万２７４４円（丙事件）と前同遅延損害金の支払を求めた事件が併合審理された事件である。
一　争いのない事実等（証拠を摘示しない事実は争いがない。）１　被告互陽産業は不動産の売買，賃貸借及び管理等を目的とする会社であり，被告中央洋行は別紙物件目録一記載の建物（以下，「本件ビル」という。）を所有する会社である。被告甲は被告中央洋行の代表取締役であって，被告互陽産業の代表者陳照紅の夫である。
２　本件ビルは，ＪＲ三宮駅から北へ約数分の距離にある繁華街に所在し，飲食店，スナック等の店舗として利用されている。
３　本件ビルは，被告中央洋行が昭和５１年６月に建築した。４　原告と被告互陽産業は，平成３年４月２１日付けで，被告互陽産業を委託者とし，原告を受託者として，別紙物件目録四記載の本件ビル５０２号室（以下，「５０２号室」という。）について，概略次のような内容の店舗運営業務委託契約書を取り交わした。同契約書には，被告中央洋行も物件所有者として記名捺印した。（乙１）
(1)　被告互陽産業は原告に５０２号室を店舗として運営業務委託し，原告はこれを受託する。
(2)　原告は５０２号室を飲食業以外の目的に使用しない。
(3)（委託の期間）
委託期間は平成３年４月１２日より平成５年４月３０日までとし，期間満了６か月前までにいずれかから書面による終了させる旨の通知がない限り，２か年延長し，以後も同様とする。
(4)（受託料）
受託料は月額２３万６９７５円（共益費３万６９７５円を含む）とし，毎月２５日までに翌月分を原告は被告互陽産業に支払う。平成５年４月末からは２５万６９７５円（共益費３万６９７５円を含む）とする。
(5)（費用の負担区分）
被告中央洋行に対する家賃２０万円及び共益費３万６９７５円は被告互陽産業の負担とする。ただし，家賃・共益費が変更のときは，差額分については原告の負担とする。
(5)以外のすべての経費並びにその他の諸費用と被告互陽産業所有の業務に対する公租公課，消費税，光熱費等は原告の負担とする。
(7)（受託料の保証金）
原告は本契約に基づく原告の債務を担保するため２０００万円の保証金を無利息で預託する。
保証金は，本契約が終了し，５０２号室の明渡しも完了し，かつ，被告互陽産業に対する一切の債務を完済した後に原告に返還する。
(8)（受託料の改訂）
賃貸料の改定について被告互陽産業と原告の協議が整わない場合は，同被告の指定する不動産鑑定士の鑑定結果に従うものとする。(9)　原告が受託料，共益費を期日に支払わなかった場合の遅延損害金は，日歩５銭の割合とする。


(10)　（受託権の譲渡の禁止，営業報告義務）
原告は営業報告書を作成し，被告互陽産業に提出報告する。原告は店舗リース契約書又は営業委託契約書を添え，契約の都度被告互陽産業に報告する。
原告の店舗運営業務の目的以外に被告互陽産業の文書による承諾なしに受託権の全部又は一部の譲渡，受託物件の全部又は一部の転貸をしてはならない。
(11)（原状回復義務）
本契約が終了したときは，原告は受託物件内の造作，間仕切，建具等の新設又は模様替並びに原告が施設した諸設備は撤去し，原状に回復して被告互陽産業に明け渡し返還しなければならない。
この場合，原告が遅滞なく原状回復の処置をとらなかったときは，被告互陽産業は原告の費用負担で原状回復の処置をとることができる。５　原告と被告互陽産業は，平成３年６月２０日，被告互陽産業を委託者とし，原告を受託者として，別紙物件目録二記載の本件ビル７０１号室（以下，「７０１号室」という。），同目録三記載の７０２号室（以下，「７０２号室」という。）及び同目録一記載の本件ビル内の５０１号室（以下，「５０１号室」という。）について，期間を平成３年７月１日から平成５年６月３０日までとする点を除いては，概略４と同様の内容の店舗運営業務委託契約書を取り交わした。同契約書には，被告中央洋行も物件所有者として記名捺印した。なお，同契約書の受託物件の表示中「５階１号室（５０１号室）」は，５０１号室明渡し後「５階２号室（５０２号室）」に書き改められた。（甲１６，１８，乙１，弁論の全趣旨）６　原告は，５０２号室，７０１号室及び７０２号室（以下，併せて「本件各店舗」という。）の保証金各２０００万円，合計６０００万円（以下，「本件保証金」という。）を預託した。一部は約束手形で支払ったが，利息も含め平成６年６月３０日には支払を完了した。
被告中央洋行は原告に対し，本件保証金返還債務を連帯保証した。７　原告は，被告互陽産業から，本件各店舗及び５０１号室の引渡しを受け，これを第三者に賃貸する方法で，使用収益してきた。（弁論の全趣旨）８　被告互陽産業と原告は，平成４年２月１５日付けで，店舗運営業務委託使用料緊急是正確認書（以下，「確認書」という。）を取り交わした。その内容は以下のとおりである。（乙５）
(1)　平成４年７月１日から平成５年６月３０日までの本件各店舗及び５０１号室の使用料各２０万円（消費税別）を２７万５０００円に値上げする。(2)　原告は，平成５年７月１日以降平成６年６月３０日までの各室の使用料を３５万円（消費税別）として支払うものとする。
(3)　上記にかかわらず，当初両者の契約に際して口頭で行った約束に従って，原告の設備償却について営業報告に使用料の基本収支について報告を同被告に行い，使用経過中といえども原告は同被告の使用料の適正な値上げの協議に応じ，利益の再配分を行うものとする。
９　被告互陽産業は原告に対し，平成４年３月１６日付けで，概略次のような文書を交付し，原告は文書の内容を確認の上記名捺印した。（乙６）(1)　本件各店舗及び５０１号室について，両者間の契約に基づき新営業委託店舗運営者を特定して報告書が提出されているが，同運営者との間の契約書が賃貸借契約書となっていることは，上記両者間の契約と相異していること(2)　原告の弁明では，風俗営業の許可の関係から書類上の形式を整える必要から賃貸借契約としたとのことなので，やむを得ないものとして，同被告は了承す
ること
(3)　同被告と原告との契約では，内装設備を原告が行い，内装設備を含めて特定の者に限りリースで店舗を委託して運営営業せしめるというものであることを
再度確認していただきたいこと
10　原告は被告互陽産業に対し，平成４年３月１９日付けの「店舗運営業務委託契約の趣旨について」と題する書面を交付した。その内容の概略は以下のとおりである。（乙７）
(1)　原告と各テナントとの契約が賃貸借契約となっており，原告と被告互陽産業間の契約の目的のとおり，商法２４５条１項２号の規定に基づく内装設備を施し原告が各テナントとの間で経営を委託管理させ設備の使用料を徴収することにな
っていないこと
(2)　経営の収益については，各テナントで単独処理しており，経営管理権の
一切の無断転貸であり，契約に従っていないこと
(3)　テナントとの契約更新時には必ず設備の使用料であることを明記すること(4)　万一違反があれば，原告において責任をもって処理すること11　平成７年１月１７日，阪神・淡路大震災が発生し，本件各店舗に電気，水道等の供給がなされず，本件各店舗で営業することはできない状態となったが，被告互陽産業は原告に対し，家賃及び共益費（受託料）を従来どおり請求した。原告は，平成７年２月分から５月分まではその支払をしなかった。12　地価は平成３年をピークに急激な値下がり傾向を示した。原告は被告互陽産業に対し，平成９年１０月１５日到達の内容証明郵便により，本件各店舗の１店舗あたりの月額家賃（受託料）を１７万７４８０円に減額するよう請求した。そして，平成１０年１月１９日には，神戸簡易裁判所に賃料確定の調停申立をした。13　被告互陽産業は，平成７年６月分以前は「賃貸料・共益費」として原告に請求書を送付してきたが，同月分以降は「賃貸料」と印刷されている箇所に線を引き，「受託料」と訂正して請求書を送付するようになった。12の調停の際に，被告互陽産業は原告との契約は共同経営契約であると主張し始め，調停は平成１０年５月１２日不成立により終了した。


14　被告互陽産業と原告は，平成５年１１月１８日付けで，５０１号室明渡しに際して，覚書を取り交わしたが，これに添付された清算書には「家賃・共益費１０月分２６４，６８４円」との記載がある。（甲１６）15　被告互陽産業は，平成１０年５月２０日，５０２号室の入口に，「入居される方へ。テナントの入居，使用は事前に被告互陽産業の承諾が必要です。原告より入退去の通知と承諾もありませんので，入居は一切認められません。」との貼り紙を出し，本件ビル１階の外側と内部の店舗案内の看板のうち５０２号室の部分に「オーナーの承諾を取って下さい」との貼り紙をした。（甲１２，弁論の全趣旨）16　被告互陽産業は原告に対し，平成１０年６月１日到達の内容証明郵便で，同被告の再三の警告にもかかわらず，原告が５０２号室を「パールブリッチ」に無断転貸したことを理由に，本件各店舗に係る契約を解除するとの意思表示をした。17　神戸地方裁判所は，平成１０年６月１７日，被告互陽産業の申立に基づき，原告に対し，５０２号室につき，占有移転禁止の仮処分決定を出した。（乙１３）
18　被告互陽産業は原告に対し，平成１１年６月２６日到達の内容証明郵便で，本件各店舗の委託料等４１９９万円余りを同年７月５日までに支払うよう催告するとともに，支払がないときは本件各店舗に係る契約を解除する旨の意思表示をした。（乙１４）
19　原告は被告互陽産業に対し，平成１１年７月３０日到達の内容証明郵便で，被告甲が７０１号室及び７０２号室の使用を妨害したことは被告互陽産業の債務不履行にあたることを理由に両室の契約を解除する旨の意思表示をした。（甲６）
20　被告互陽産業代理人のＡ弁護士は，原告代理人のＢ弁護士宛に，平成１１年９月６日付けの７０１号室及び７０２号室の鍵の受領書を交付した。これにより，両室の明渡しが完了した。（乙３９）
二　争点に関する当事者の主張
１　契約の性質等
（原告の主張）
(1)　本件各店舗についての原告と被告互陽産業間の契約（以下，「本件契約」という。）は，契約書の表題が「店舗運営業務委託契約書」とはされているが，契約条項からすれば，その実質は本件各店舗についての賃貸借契約である。運営利益を折半するとの合意はしていない。
上記事実は，被告互陽産業が原告に対し，毎月定額の賃貸料，共益費を請求し，原告がこれを支払ってきたことからも明らかである。(2)　５０２号室の契約は，平成３年９月頃被告互陽産業と原告で締結されたものである。契約書（乙１）の日付が平成３年４月２１日とされているのは，同被告の要望により遡らせた結果である。
（被告らの主張）
(1)　被告互陽産業は，本件ビル所有者である被告中央洋行から本件ビルを一括して賃借し，その運営を行っていたところ，平成３年１月頃，それまで本件ビルの賃貸店舗からの賃料の徴収等の業務を委託していた原告から，当時空室となっていた５０２号室について店舗内装等のリース業を共同で経営することをもちかけられた。その内容は，原告が店舗内装費用を負担し，被告互陽産業は賃貸店舗を通常より安価で提供して，両者の共同経営で，家主である中央洋行に支払う家賃よりも高額で店舗と内装とを他にリースし，これによる利益を折半するというものであった。
被告互陽産業は原告の上記申入れを承諾し，平成３年４月２１日，原告との間で，５０２号室につき店舗運営業務委託契約書（乙１）を取り交わし，共同経営契約を締結した。更に，同年６月２０日，５０１号室，７０１号室及び７０２号室につき同様に店舗運営業務委託契約書（乙２）を取り交わして共同経営契約を締結した。
(2)　上記利益折半の合意に基づき，原告は被告互陽産業に対し，別紙運営利益計算書記載のとおり，合計２８１９万０３５６円の運営利益を支払う義務がある。
２　契約終了原因及び明渡しの時期
（原告の主張）
(1)　原告は，平成１０年５月頃，５０２号室をＣに賃貸し，被告互陽産業にその旨通知した。Ｃは「パールブリッチ」の名称で開業しようとしたところ，被告らは，同月２０日，５０２号室の正面ドアに「入居の承諾をしていないので入居は認められない」との貼り紙を出して方の開店を妨害した。原告が貼り紙を取り除いても同被告は同様の貼り紙をし，更には，本件ビル１階入口の外側と内部に設置してある店舗案内図のうち「パールブリッチ」の看板を破棄し，その部分に「オーナーの承諾を取って下さい」との貼り紙を出した。
原告は本件ビル管理人の指示に基づき，ダイチコーポレーションのＤと交渉して，同人に対し，同月末に５０２号室の契約を使用妨害を理由に解除すると通知した。その後，Ｄから原告に対し，解除に同意するとの返事があり，原告はＣとの契約を解除した上，同年５月末日頃に５０２号室の鍵をＤに引き渡して同室を明け渡した。
(2)　原告は，７０１号室を「スナック沿革」こと乙に，７０２号室を「スナック昀上」こと丙に，それぞれ賃貸していたが，被告らは平成１１年５月頃，乙及び丙に対し，賃料等を直接被告互陽産業に支払うよう強く要求し，これを拒絶されると，同年６月２６日午後６時頃，配電室のスイッチを切り，両店舗に対する電気を同日午後８時頃まで止めた。乙及び丙は同日の営業を中止した。その後も，被告らは乙及び丙に対し，両店舗への電気を止め，営業できないようにすると脅した。その結果，乙及び丙は両店舗における営業継続を断念し，同年６月末，原告との間の賃貸借契約を解除した。
そこで，原告は被告互陽産業に対し，平成１１年７月３０日到達の書面で，同被告の債務不履行を理由に，７０１号室及び７０２号室の契約を解除すると通知した（前記争いのない事実等19）。
(3)　本件各店舗の被告互陽産業と原告間との契約において，予め包括的に転貸の承諾を得ていた。
（被告らの主張）
(1)　原告は，平成１０年５月２０日頃，被告互陽産業の申入れを無視して，５０２号室を「パールブリッチ」に無断転貸した。そこで，同被告は原告に対し，同年６月１日到達の書面をもって，本件各店舗に関する契約を解除する旨の意思表示をした（前記争いのない事実等16）。


(2)　原告は，平成１１年４月以降受託料のみならず，共益費，光熱費すら支払わなくなり，被告互陽産業の催告も無視し，被告甲の協議申入れにも応じなかった。そこで，被告甲は，このままでは原告と被告互陽産業間の契約が解除され，乙及び丙にも被害が及ぶと考え，賃料を直接互陽産業に支払うよう申し入れた。また，原告を話し合いの場に出てこさせるため，やむなく一時電気のスイッチを切った。被告互陽産業は，平成１１年６月２６日到達の書面をもって，未払受託料等の支払を催告するとともに，同年７月５日までに支払がないときは本件各店舗に係る契約を解除する旨の意思表示をした（前記争いのない事実等18）(3)　原告が５０１号室を被告互陽産業に明け渡したのは，平成５年１０月である。また，５０２号室の明渡しは平成１１年８月５日である。
３　賃料（受託料）額及び不払額
（原告の主張）
(1)　本件各店舗の平成５年７月１日以降の賃料は，１室あたり月額２５万６９７５円（共益費３万６９７５円を含む。消費税は別。）であり，以後増額されたことはなかった。
(2)確認書により，被告互陽産業と原告間に賃料増額の合意が成立したことは否認する。確認書は，被告甲の他のテナントに対する増額請求に使用したいとの要望により作成されたもので，真実このような合意をしたものではない。その証拠に，原告は一旦同被告の請求する賃料を支払ったが，数日後に同被告及び被告中央洋行から増額分に相当する金員の返還を受けた。
(3)　平成７年２月分から５月分までの賃料（受託料），共益費及び水道光熱費（合計１９万４１０４円の基本料相当額）について，原告は被告互陽産業に対する支払義務はない。すなわち，震災により電気，水道，ガスが供給停止の状態であったのに，被告互陽産業は供給再開のための業者の手配もせず，この間本件各店舗を使用収益させる義務を履行しなかった。
(4)　原告は決められた賃料等を支払ってきたもので，その都度被告互陽産業との間で精算しており，不払はない。
（被告らの主張）
(1)　平成４年２月１５日，被告互陽産業と原告は，確認書により，前記争いのない事実等８のとおり，受託料値上げの合意をした。したがって，原告が被告互陽産業に支払うべき受託料は，次のとおりである（いずれも，消費税別。）。但し，同被告は原告に対し，平成５年１０月から平成８年８月分までは，１室あたり月額２２万円で請求し，残額は支払を猶予してきた。
①　平成３年４月１日から同年６月３０日まで月額２０万円（５０２室）②　平成３年７月１日から平成４年６月３０日まで月額８０万円（本件各店舗及び５０１号室）
③　平成４年７月１日から平成５年６月３０日まで月額１１０万円（同上）
④　平成５年７月１日から同年１０月３０日まで月額１４０万円（同上）⑤　平成５年１１月１日以降月額１０５万円（本件各店舗）(2)　原告の被告互陽産業に対する受託料等の支払状況は別紙支払関係明細書記載のとおりであり，平成１２年６月２５日現在の不払は以下のとおり，合計５２９６万１３３４円である。
①　使用料（受託料），共益費，光熱費及び消費税合計３９０１万０９９
７円
②　未入金遅延損害金７１１万９４６４円
③　入金遅延損害金９０万１２０８円
④　未入金３９０１万０９９７円に対する平成１１年８月２６日から平成１２年６月２５日までの間の遅延損害金５９２万９６６５円(3)　震災による本件ビルの損傷は比較的軽く，使用可能な状態であった。受託料等減額について，原告と被告互陽産業との間に何ら合意はできていない。なお，原告の主張(3)は，時機に遅れたもので，認められない。
４　原状回復義務
（被告らの主張）
原告は，被告互陽産業に対し，本件各店舗の原状回復義務を負担している（前記争いのない事実等５及び４の(11)）ところ，その義務を履行していない。同被告は，本件各店舗の原状回復をするために，１室あたり内装解体工事費用５６万７０００円，内装工事費用３９９万円を必要とし，原告は合計１３６７万１０００円を負担すべきである。
（原告の主張）
(1)　被告互陽産業は原告に対し，本件各店舗の原状回復を求めず，現状による明渡しを容認した。
(2)　５０２号室については，原告は内装工事をしておらず，店舗内の原告所有物件はすべて搬出済みであり，原状回復義務は履行した。
５　被告互陽産業による相殺
被告互陽産業は原告に対し，本訴において，前記３の受託料等支払請求権，前記１の運営利益支払請求権，前記４の原状回復義務負担金請求権の順序で，原告の６０００万円の保証金返還請求権と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
６賃借権侵害
（原告の主張）
(1)①　原告は，平成１０年５月，５０２号室について，Ｃとの間で，Ｃに対し月額賃料４０万円で賃貸するとの賃貸借契約を締結した。②　被告らは共同して，被告甲において，前記２(1)のとおりの妨害行為をし，その結果，Ｃは開店することができず，原告はＣとの間の賃貸借契約を解除した上，被告互陽産業との間の契約を解除し，５０２号室を明け渡した。③　被告らの違法な妨害行為により，原告は５０２号室の賃借権を失い，次の合計５０８万６３７２円の損害を被った。
ア　得べかりし利益の喪失としての賃料差額（月額で１３万０１７７円）の３年分４６８万６３７２円
イ　Ｃに支払った違約金４０万円
(2)①　原告は，７０１号室を乙に賃料月額５１万５０００円で，７０２号室を丙に賃料月額３８万円で，それぞれ賃貸していた。


②　被告らは共同して，被告甲において，前記２(2)のとおり，平成１１年５月頃，乙及び丙に対し，賃料等を直接被告互陽産業に支払うよう強く要求し，これを拒絶されると，同年６月２６日午後６時頃，配電室のスイッチを切り，両店舗に対する電気を止めた。被告甲は，同日午後８時頃，スイッチを入れ，両店舗への通電を再開した。乙及び丙は同日の営業を中止した。その後も，被告甲は乙及び丙に対し，両店舗への電気を止め，営業できないようにすると脅した。その結果，乙及び丙は両店舗における営業継続を断念し，同年６月末，原告との間の賃貸借契約を解除した。
③　原告は被告互陽産業に対し，平成１１年７月３０日到達の書面で，同被告の債務不履行を理由に，７０１号室及び７０２号室の契約を解除すると通知した（前記争いのない事実等19）。
④　被告らの違法な妨害行為により，原告は７０１号室及び７０２号室の賃借権を失い，次の合計１５３９万２７４４円の損害を被った。ア　得べかりし利益の喪失としての賃料差額（７０１号室につき月額で２４万５１７７円，７０２号室につき月額で１１万０１７７円）の３年分１２７９
万２７４４円
イ　乙に支払った店舗移転費用２０万円
ウ　丙に支払った違約金２４０万円
（被告らの主張）
前記２(1)(2)のとおりである。
理　　　　由
第一　保証金返還請求（甲及び丙事件）について
一　保証金返還請求については，被告互陽産業の相殺の抗弁が問題となる。二　本件各店舗及び５０１号室に係る契約の性質について本件各店舗及び５０１号室に関する被告互陽産業と原告との間の契約の性質について，原告は賃貸借契約であると主張し，被告らは共同経営契約であると主張するが，要は，被告らが主張するように，両者間で利益を折半する特約がなされていたか否かが問題なのであって，受託料（賃料）等は，契約の性質にかかわらず，契約に従い，原告が被告互陽産業に支払うべきものである。なお，契約の性質について若干触れると，各対象物件を原告が使用し，その対価が支払われていたことは否定できず，この点に着目すれば賃貸借契約であるということができる。一方，被告ら主張の利益折半という特約の下に，各物件における営業を，原告と被告互陽産業が協力して，第三者に店舗と内装をリースする形態で委ねることとしたという点に着目すれば，すなわち，各物件における営業委託により生じる利益の分配の点に着目すれば，共同経営契約であるということを妨げないと解される。しかし，結局，上記特約の有無が問題である。三　受託料（賃料。以下，便宜上「受託料」という。）等について
１　５０２号室の使用開始時期
(1)　前記争いのない事実等４のとおり，５０２号室について，平成３年４月２１日付け契約書が存在し，同契約書によれば，契約期間の始期は同月１２日とされている。
(2)　原告は，被告互陽産業の要望で契約書の日付を遡らせたもので，真実は，同年９月から５０２号室につき契約して，その使用を開始したと主張し，原告本人も同様の供述をしている。
しかし，契約期間の始期まで遡らせる理由についての説明はない。(3)　乙３２と弁論の全趣旨によれば，原告から被告互陽産業に対し，平成３年４月２１日付けで，前記争いのない事実４(10)に基づき，５０２号室の営業委託店舗運営者がＥに決定したことを報告するとの文書を交付し，同被告が承諾したことが認められる。
(4)　以上に，日付を遡らせた点について，これを認めるに足りる的確な証拠もないことを総合すれば，原告の主張は採用できず，５０２号室の原告による使用開始は，契約書の契約期間の始期どおりであると認めるのが相当である。
２　各室の明渡時期
(1)　前記争いのない事実等20のとおり，７０１号室及び７０２号室の明渡時期は，平成１１年９月６日である。
(2)　５０１号室の明渡時期については，平成５年１０月との被告らの主張を，原告が明らかに争わないと認められるので，これを認めたものとみなす。
(3)　５０２号室の明渡時期
原告本人（甲１８の陳述書を含む。以下同じ。）は，原告の主張に沿って，平成１０年５月末日頃に５０２号室の鍵を緒方に引き渡して，同室の明渡しを完了したと供述しているが，これを裏付ける的確な証拠がない上，Ｄに同室の管理権限があったこと及び同室の内部の原告所有物件の撤去等も含めて同日に明渡しを終えたことを認めるに足りる証拠もない。乙２９によれば，被告互陽産業は原告に対し，平成１０年５月以降も本件各店舗３室分の受託料等を請求していることが認められる。
したがって，同室の明渡しは，被告らが認める平成１１年８月５日のことであると認定するほかない。
３　受託料等の不払について
(1)　確認書による増額合意について
前記争いのない事実等８記載の確認書によれば，原告と被告互陽産業間で，平成４年２月１５日，本件各店舗及び５０１号室の受託料を，月額で，平成４年７月１日以降各２７万５０００円（消費税別）に，平成５年７月１日以降平成６年６月３０日までは各３５万円（消費税別）に，それぞれ値上げする合意が，少なくとも形式上成立したことが認められる。
ところで，証拠（甲１５）と弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
①　原告は被告互陽産業に対し，平成４年１１月１０日，本件各店舗及び５０１号室の４室分の受託料，共益費，光熱費（以下，併せて「受託料等」という。）として１４３万６２８６円を送金し，同月１３日，同被告及び被告中央洋行から各金１５万４５００円の送金を受けた。
②　以後，平成４年１１月３０日，同年１２月１４日，平成５年１月２０日，同年２月１５日，同年３月１２日，同年４月１３日，同年５月２１日，同年６月２１日に，被告互陽産業及び被告中央洋行から同様の送金が原告になされた。③　平成５年７月２７日，同年８月１９日には，上記両被告から原告に，各金８万７５５０円の送金がされた。


そして，原告は，上記各金１５万４５００円，合計３０万９０００円の送金は，確認書による平成４年７月以降の値上げ分，すなわち１室あたりの受託料２０万円（共益費３万６９７５円を除いたもの）から２７万５０００円への値上げ分の４室分に消費税を加えたものに合致し，これが，確認書による値上げ合意が仮装であることの根拠であると主張している。
しかし，以下の認定，説示によれば，確認書による合意が仮装であると認めることはできない。
①　乙２９によれば，被告互陽産業は原告に対し，平成４年７月分以降の受託料として，月額合計１１３万３０００円（消費税を含む）を請求していることが認められ，１室あたりの消費税を除く受託料は月額２７万５０００円となり，確認書どおりとなる。
②　乙２３によれば，原告は被告互陽産業宛に，平成４年１０月１９日付けで，「７０２号室廃業に係る使用料の措置についてのお願い」と題する書面を交付し，その中で，「家賃の値上げに関しても当社は貴社の要望に応えて値上げにも応じてきたのでありますが，空室が余り長期に及ぶ場合には賃料共益費の御猶予をお願い申し上げたく宜敷く御考慮御協力賜り度く宜敷くお取り計らい願います。御猶予の支払いについては後日金利を含めて御清算申し上げることを含めて御検討をお願い申し上げます。」と記載したことが認められる。これによれば，原告は受託料値上げに承諾したことを認めている。
③　乙２４，２９によれば，原告は被告互陽産業に対し，平成５年６月１９日付け書面で，７０２号室のテナント廃業後新規テナントが決まらないことから，同室の受託料３５万円の支払の猶予を申し入れ，同被告は，同月２６日，これを了承したこと，この合意に基づき，同被告は原告に対し，平成５年７月分以降の受託料の請求は，７０２号室を除く３室分の合計１０８万１５００円（消費税を含む）にとどめたことが認められる。
④　乙２５，２８によれば，原告は被告互陽産業に対し，平成４年１０月１９日，同年７月分から１０月分の受託料未払額９２万７０００円を送金して支払ったことが認められる。
この点に関して，原告は，被告中央洋行から現金３０万９０００円と金額６１万８０００円の同被告振出に係る小切手（甲１９）を受領し，その合計額を被告互陽産業に送金したものであると主張し，原告本人もこれに沿う供述をしているが，採用できない。甲１９によれば，上記小切手は翌２０日に交換決済されていることが認められるが，何故現金と小切手に分けて，このような迂遠な取扱いをする必要があったかについて，原告本人は合理的な説明ができていない。また，乙３１によれば，被告中央洋行は，上記小切手金について，原告に対する手数料として支払ったとの会計処理をしていることが認められ，上記原告による９２万７０００円の支払とは無関係であることが窺える。
⑤　乙２９によれば，被告互陽産業は，平成５年１１月分から原告に対する受託料の請求を月額合計９０万６４００円としたが，被告甲本人によれば，これは，原告から更なる減額を要請され，１室あたり２２万円（消費税別）として請求したというものであり，確認書による受託料増額と必ずしも矛盾するものではない。
⑥　甲１６によれば，５０１号室の契約の解約の際に原告と被告互陽産業との間で取り交わされた平成５年１１月１８日付け覚書に添付された清算書中には，家賃，共益費１０月分２６万４６８４円との記載があり，消費税及び月額３万６９７５円の共益費を除くと，受託料月額は２２万円（消費税別）となることが認められる。これも，⑤の説示によれば，確認書による増額合意と矛盾するとまではいえない。
以上によれば，確認書による合意は，受託料増額の合意としての効力を有するということができる。
(2)　原告に対する受託料請求の経緯
甲３，４，乙２９と弁論の全趣旨によれば，被告互陽産業は原告に対し，以下のとおり受託料等について，毎月請求書を交付してきたことが認められる。
①　前記のとおり，平成４年７月分以降，受託料は１１３万３０００円（消費税を含む）として請求しており，１室あたり２７万５０００円（消費税別）となる。
②　前記のとおり，平成５年７月分以降，受託料は１０８万１５００円（消費税を含む）として請求しており，７０２号室を除く３室分の請求にとどめている。
③　前記のとおり，同年１１月分以降の受託料の請求は９０万６４００円（消費税を含む）であり，１室あたり２２万円（消費税別）となるが，前記のとおり，同年１０月に原告が５０１号室を明け渡したこととの関係は不明である。④　請求書中には未払分債務確認書の項目があり，損害金の欄も設けられているが，平成５年１１月分の請求書に未払として同年１０月分３７万７０３２円が掲げられるまでは，未払の記載はなかった。
⑤　平成６年１月分以降の受託料の請求は６７万９８００円（消費税を含む）であり，１室あたり２２万円（消費税別）として本件各店舗３室分の受託料にあたる。同月分の請求書には未払の記載はない。
⑥　平成６年３月分の請求書には，同年２月分未払８７万７５６１円及び日歩５銭の割合による遅延損害金１万３６０２円の記載があり，以後，その内容に変化はあるが，未払分の記載が継続してなされている。⑦　平成７年１月２０日付けの同年２月分の請求書では，未払分として遅延損害金１０万５０８５円の記載がなされていたが，同年３月分の請求書には同年２月分の受託料６７万９８００円全額の未払が記載され，同年６月分以降の請求書には，同年２ないし５月分の受託料，共益費未払合計２７７万９１８２円及び同年１ないし４月の水道，光熱費未払合計１９万４１０４円並びにその遅延損害金が継続して記載されている。


⑧　平成８年８月２０日付け同年９月分の請求書には，各店舗の営業許可書の写しや営業報告書の提出がないこと，提出のない場合は確認書に従いやむを得ず未払使用料を請求し清算することになるとの文書を，被告互陽産業は添付した。⑨　平成８年１０月分以降の請求書では，受託料１１６万０４１２円（消費税を含む）とされており，１室あたり３７万５５３８円（消費税別）となるが，これは，受託料３５万円と震災負担金２万５５３８円の合計になる（被告互陽産業は本訴では震災負担金の支払義務が原告にあるとの主張はしていない。）。また，この請求書には，未払分として，いずれも消費税別で，平成５年７，８月分各３５万円，９，１０月分各５２万円（１３万円の４室分），１１月分８４万円（３５万円と１３万円の３室分），１２月分から平成７年１２月分まで各３９万円，平成８年１月分以降は値上げにより４８万０６１２円（１６万０２０４円の３室分）の未払があると記載され，併せて，損害金についても別途請求すると記載された。以後，同様の考え方で請求及び未払分の記載がなされた。
(3)　受託料の推移及び不払
①　(1)のとおり，確認書による受託料増額の効力はあると認められるが，これは，その後の当事者間の合意により変更可能であることはいうまでもない。そして，(2)の請求の推移を見ると，被告互陽産業は，平成４年７月分以降確認書に従い１室あたり月額２７万５０００円で請求したが，原告の７０２号室の受託料の支払猶予の申入れを承認して，平成５年７月分以降は３室分のみ，但し確認書に従い１室あたり月額３５万円で請求したものである。この際には，被告互陽産業は乙２４の書面を原告から徴求している。ところが，被告互陽産業は，平成５年１１月分以降は平成８年９月分まで，１室あたり２２万円の請求を，格別の留保もなく，また別途乙２４のような書面を徴求することもなく続けてきた。更に，５０１号室の契約解約の際の精算でも，受託料月額２２万円を前提に何ら留保なく計算している。この事実経過によれば，確認書により一旦増額が合意されはしたものの，平成５年１１月分以降は，１室あたり月額２２万円に減額する合意ができ，これを前提として同被告は原告に請求してきたものと推認される。被告らは，本件保証金という担保もあるので，後日精算するつもりであったと主張し，被告甲本人もこれに沿う供述をするが，乙２４のような書面を徴求し，平成５年１１月頃からは請求書に未払分の記載を怠ってこなかったこと等から用心深いと考えられる被告互陽産業が，請求書その他の書面上の留保なく，以上のような請求を続けてきたのは，減額合意があったからであると推認するのが相当である。
②　平成７年２ないし５月分の受託料，共益費未払合計２７７万９１８２円及び光熱費（基本料相当額）１９万４１０４円について，原告には支払義務はないとの原告の主張は，本件口頭弁論再開後の平成１３年１１月に初めてなされたものであるところ，被告らは時機に遅れているのでこの主張は許されるべきではないと主張している。
しかしながら，原告は本訴の当初の頃から上記期間中の受託料等を支払っていないことを主張しており，この主張は，支払義務があるにもかかわらず支払っていないという趣旨の主張ではなく，震災のために電気等が使用できなかったので，支払う必要がないと考えて支払っていなかったという趣旨のものであったと解されるから，時機に遅れた主張であるということはできない。前記争いのない事実等11と甲３１ないし３３によれば，上記期間中本件各店舗の電気，水道及びガスは，震災の影響により使用できなかったこと，原告はこれを理由に上記未払金につき支払う必要はないと被告互陽産業に通知していたことが認められる。
この事実によれば，本件各店舗の使用目的（飲食店等の営業用店舗）からして上記期間中本件各店舗の使用収益は不可抗力により客観的に不可能であったと認められ，民法６１１条の規定により，原告には受託料の支払義務はないと解するのが相当である。しかし，共益費は本件ビル全体の管理のための費用であると解され，また電気等の基本料は通電再開等のためにも受益者側が支払うべきものであるから，その支払義務がないということはできない。よって，共益費の３室，４か月分４５万７００８円と光熱費（基本料１９万４１０４円）は不払であると認められる。
③　前記争いのない事実等12のとおり，原告は平成９年１０月１５日に受託料減額の意思表示をしているが，この時期における相当賃料等の立証がないから，減額の効果が発生したと認めることはできない。また，１室あたり２２万円（消費税別）とされた後に，受託料増額の合意が成立したことを認めるに足りる証拠もない。
④　被告は，別紙支払関係明細書記載のとおりの不払があると主張するが，まず，前記のとおり，平成５年１１月分以降の受託料は１室あたり月額２２万円（消費税別）であったと認められる。
また，同明細書，前記(2)④及び乙２９によれば，平成５年６月までは不払はなかったものと推認される。


平成５年７月から１１月分の受託料については，前記(2)⑨と同明細書によれば，７，８月分各３６万０５００円（消費税を含む），９，１０月分各５３万５６００円（同）及び７０２号室の１１月分２２万６６００円（同）の受託料不払があったと推認される。当時の請求書（甲３，乙２９）中に未払の記載はないが，確認書及び前記平成５年６月１９日付け書面を被告互陽産業は原告から徴求していることからすれば，請求書に記載がなくとも，この未払分は請求できると考えていたと推認でき，請求書に記載がないことは上記認定を覆すものではない。平成５年１２月以降については，甲３によれば，まず，平成６年３月分の請求書の未払分債務確認書において，同年２月分受託料等未払８７万７５６１円との記載があり，同年１月２６日から２月５日までの間の日歩５銭の割合による遅延損害金１万３６０２円の記載があるが，翌４月分の請求書には，受託料等の未払の記載はなく，遅延損害金のみが加算された記載となっており，以後も同様であることが認められる。この事実によれば，２月分の受託料等の未払は原告が支払って解消されたと推認できるところ，この解消の時期は証拠上明らかでないので，遅延損害金１万３６０２円の未払のみを認めることとする。未払元本の明らかでないものについての遅延損害金の加算は認められない。同じく甲３によれば，平成６年６月ないし８月分の請求書に同年５月ないし７月分の受託料等の未払の記載があり，併せて同年２月以降の遅延損害金の記載もあるが，同年９月分以降の請求書には元本未払の記載はなく，遅延損害金のみが加算されていっていることが認められる。この事実によれば，上記未払は原告の支払により解消されたことが推認されるが，解消の時期は証拠上明らかでない。したがって，遅延損害金の金額を確定することはできない。以後の遅延損害金の加算が認められないのは前記と同様である。
次に，乙２９によれば，平成１１年５月２０日付け及び同年６月２０日付けの請求書には，平成１０年６月から１１年５月までの間の受託料，共益費（平成１１年３，４月分の光熱費未払を含む）未払分６３８万５１８８円の記載があり，平成１１年３，４月分の光熱費は，５万２５４５円と６万７８６９円の合計１２万０４１４円であり，受託料，共益費の未払は６２６万４７７４円となるところ，この未払期間中被告互陽産業は月額受託料１１８万２９４５円，同共益費１１万６４６９円（いずれも消費税を含む）で請求しており，前記認定によれば，受託料は合計６９万３０００円しか請求できないから，月額で４８万９９４５円の，総額で５８７万９３４０円の過大請求となることが認められる。したがって，光熱費を含めて５０万５８４８円の未払があったことが認められ，遅延損害金については，光熱費については各月２６日から発生すると認められるが，受託料，共益費については，未払の内訳が明確でないことから，平成１１年４月２６日以降の範囲で認めることとする。また，上記２通の請求書によれば，平成１１年６月分の未払はなかったものと推認される。
更に，別紙支払関係明細書，乙２９及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は平成１１年７月分以降の受託料等を全く支払っていないことが認められる。⑤　以上によれば，原告の不払は以下のとおりである。ア　平成７年１月ないし４月の各月２５日が弁済期の共益費と光熱費
（基本料）各金１６万２７７８円とその遅延損害金
イ　平成５年６，７月の各月２５日が弁済期の受託料各金３６万０５０
０円とその遅延損害金
ウ　同年８，９月の各月２５日が弁済期の受託料各５３万５６００円と
その遅延損害金
エ　同年１０月２５日が弁済期の受託料２２万６０００円とその遅延損
害金
オ　平成６年２月分受託料等未払分に対する遅延損害金１万３６０２円カ　平成１１年３月２５日が弁済期の光熱費５万２５４５円とその遅延
損害金
キ　平成１１年４月２５日が弁済期の光熱費６万７８６９円とその遅延
損害金
ク　平成１１年４月２５日が弁済期の受託料，共益費３８万５４３４円
とその遅延損害金
ケ　平成１１年６月２５日が弁済期の受託料，共益費８０万９４７１円
とその遅延損害金
コ　平成１１年７月２５日が弁済期の受託料，共益費５８万３１６７円とその遅延損害金（５０２号室は８月５日までの分の日割計算）サ　平成１１年８月２５日が弁済期の受託料，共益費１０万７９２９円
とその遅延損害金（９月６日までの日割計算）
四　運営利益支払請求権について
被告らは原告と被告互陽産業との間で，本件各店舗及び５０１号室について，共同経営契約を締結し，利益折半の特約をしたと主張し，被告甲もこれに沿う供述をしているが，乙１，２の各契約書にこのような条項はなく，採用できない。同契約書は，弁護士が立会人となり同弁護士により条項が練られたものと推認できるところ，法律専門家が作成した契約条項で非常に詳細な内容を含んだ条項となっていることを考慮すると，条項中に記載のない事項について特約が締結されたと認めるのは困難であり，他に被告ら主張の特約を認めるに足りる的確な証拠もない。前記確認書の内容（前記争いのない事実等８(3)）からも，むしろ利益の分配の調整は受託料の増減により図ることとされていたと考えられる。
五　原状回復義務について
１　前記争いのない事実等４，５によれば，原告に本件各店舗の原状回復義務があることが認められる。
２　原告は，被告互陽産業が原状回復を原告に求めず，現状による明渡しを容認したと主張するが，この事実を認めるに足りる的確な証拠はない。現状による明渡しがなされたことは弁論の全趣旨により明らかであるが，これだけでこうした明渡方法を同被告が容認したことにはならない。
３　５０２号室について，原告が内装工事を施工したことを認めるに足りる証拠はないから，同室の内装解体工事費用を原告が負担すべきであると認めることはできない。また，内装解体を前提とする内装工事費用を原告が負担すべきであるとも認められない。


４　乙２２によれば，内装解体工事に１室あたり５６万７０００円を必要とすることが認められ，７０１号室及び７０２号室の同工事に合計１１３万４０００円が必要であり，原告がこれを負担すべきであると認められる。５　乙２１（見積書）によれば，本件ビル６階住宅内装工事に３９９万円を必要とすることが認められる。しかし，この見積書は７０１号室ないしは７０２号室の見積であるとは認められず，他の部屋の見積を流用するのが相当か否か判断できる資料もない。そこで，１室あたりの内装工事費用を控え目に見て３００万円と認定し，合計６００万円の範囲で原告が負担すべきであると認めることとする。
六　相殺
１　以上の認定によれば，被告互陽産業の平成１１年８月５日（５０２号室明渡時点）における反対債権は次のとおりである。
(1)　前記三３(3)⑤のア　１６万２７７８円の４か月分６５万１１１２円と
遅延損害金（日歩５銭の割合）合計５２万３４９３円
(2)　同イ　３６万０５００円の２か月分７２万１０００円と遅延損害金合計
７９万９２２８円
(3)　同ウ　５３万５６００円の２か月分１０７万１２００円と遅延損害金合
計１１５万４４８５円
(4)　同エ　２２万６０００円と遅延損害金２３万８４３０円
(5)　同オ　１万３６０２円
(6)　同カ　５万２５４５円と遅延損害金３４９４円(7)　同キ　６万７８６９円と遅延損害金３４６１円(8)　同ク　３８万５４３４円と遅延損害金１万９６５７円(9)　同ケ　８０万９４７１円と遅延損害金１万６５９４円(10)　同コ　５８万３１６７円と遅延損害金３２０７円
(11)　以上合計７３４万３４４９円
したがって，同日経過時点での金２０００万円の保証金（甲及び丙事件請求分）の残金は１２６５万６５５１円となる。
２　その後前記三３(3)⑤のサの反対債権が平成１１年８月２５日に発生したが，同日までの上記保証金残金に対する年５分の割合による遅延損害金は３万４６７５円であるから，１０万７９２９円と差引計算すると，保証金残金は１２５８万３２９７円となる。
３　その後，平成１１年９月６日に前記五の合計７１３万４０００円の反対債権が発生したが，同日までの上記保証金残金に対する遅延損害金は２万０６８４円であるから，差引計算すると，保証金残金は５４６万９９８１円となる。４　よって，５０２号室の保証金残金５４６万９９８１円とこれに対する平成１１年９月７日（但し，被告中央洋行については，平成１２年２月５日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務が，被告互陽産業及び同中央洋行にある。また，７０１号室及び７０２号室の保証金請求（丙事件）については，遅延損害金の起算日が明渡後であるから，すべて理由がある。なお，契約終了原因については，第二で認定のとおりである。
第二　損害賠償請求（乙及び丙事件）について
一　契約終了原因
１　無断転貸について
弁論の全趣旨によれば，平成１０年５月２０日頃，原告が５０２号室について，Ｃとの間で賃貸借契約を締結したことが認められる。ところで，同室の原告と被告互陽産業間の契約書によれば，前記争いのない事実４，５のとおり，転貸については同被告の文書による承諾が必要とされていたところ，乙８ないし１１，１６ないし１９，２６と弁論の全趣旨によれば，原告は転貸先を同被告に文書で報告し，転貸借契約書の写し等を同被告に交付するなどして同被告の承諾を得ていたが，文書による承諾までは得ていなかったことが認められる。したがって，文書による承諾までは得る必要はないとの取扱いが定着していたものといえる。
原告は，転貸については予め包括的に同被告の承諾を得ていたと主張しているが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。また，方に対する転貸について，同被告に報告してその承諾を得たことを認めるに足りる証拠もない。
２　無断転貸による解除
争いのない事実等16のとおり，被告互陽産業は方に対する無断転貸を理由に５０２号室に係る契約を解除したが，弁論の全趣旨によれば，結局方は同室に入居しなかったものであり，その原因は被告甲の行為にあったといえることを考慮すると，信頼関係を破壊しないと認めるに足りる特段の事情があると認められ，この解除は無効であるというべきである。
一方，原告は平成１０年５月末に緒方との間で５０２号室に係る契約を解除する合意ができたと主張するが，緒方に同室の管理権限があったとは認められないことは，前記第一の三２(3)のとおりである。
３　受託料不払を理由とする解除
争いのない事実等18のとおり，被告互陽産業は受託料等不払を理由に本件各店舗に係る契約を解除したが，その前提である４１９９万円余りの支払催告は，前記認定によれば，明らかに過大催告であるから，この解除も無効であるというべきである。
４　争いのない事実等19のとおり，原告は７０１号室，７０２号室に係る契約を被告互陽産業の債務不履行を理由に解除したが，両室の使用妨害に関する後記認定及び前記第一の三３で認定のとおりこの解除以前から受託料の不払が発生していることを考慮すれば，この解除は信義則に反するものといえるから，無効である。５　以上によれば，結局本件各店舗に係る契約は，双方の信頼が喪失し，契約終了という点では双方の意思が合致した結果，明渡により終了したものと認めるほかない。
二　被告らの不法行為
１　５０２号室関係
(1)　被告互陽産業は，平成１０年５月２０日，前記争いのない事実等15のとおり，５０２号室の入口等に入居についてオーナーの承諾が必要である旨の文書を貼りだした。


(2)　前記一１のとおり，原告が方への転貸について被告互陽産業の承諾を得た事実は認められず，同被告が方の入居に抗議することは当然許されるが，５０２号室の入口等に貼り紙を出すなどの行為は社会的に許される相当な範囲を逸脱する疑いがある。
(3)　しかし，第一の三２(3)で認定のとおり，５０２号室を原告が明け渡したのは平成１１年８月５日のことであり，また一のとおり明渡しにより契約が終了したものと認められるところ，原告が平成１０年５月以降も５０２号室を使用することは可能であり，転貸も被告互陽産業の承諾を得れば可能だったのであるから，原告が(1)の被告互陽産業の行為により５０２号室の賃借権を失ったということはできない。
更に，原告が方に対する転貸について被告互陽産業の承諾を得ていなかった以上，原告主張の損害を同被告らに主張できないことも明らかである。
２　７０１号室及び７０２号室関係
(1)　乙１１，１７，１９と弁論の全趣旨によれば，原告は平成３年１０月９日，原告は乙との間で，７０１号室につき賃料月額６５万円で転貸借契約を締結し，乙は同室に入居したこと，その後賃料は月額５１万５０００円に改められたこと，原告は平成５年１１月１２日，丙との間で，７０２号室につき受託料月額３７万円で経営委託契約を締結し，丙は同室に入居したこと，この各契約について被告互陽産業は承諾していたことが認められる。
(2)　甲１８，乙２８，２９，原告本人，被告本人と弁論の全趣旨によれば，原告は平成１１年６月頃，被告互陽産業に対する受託料等の支払が滞っている状況であったが，同被告との協議に応じる姿勢がなかったこと，被告甲は，乙及び丙に対し，直接被告互陽産業に使用料を支払うよう話したが，同人らは応じなかったこと，被告甲は，同月２６日夕方，１時間以上７０１号室及び７０２号室への電気の供給を停止したこと，同日，原告と同被告が話し合う機会がもてたことが認められる。
(3)　被告甲本人（乙２８を含む）は，乙及び丙に迷惑をかけることになりかねないので同人らに直接支払の話をしたとか，原告と話し合う機会をもつために電気を止めたと弁解するが採用できない。法的手続によらないで乙及び丙に直接支払を求める行為は相当ではないし，電気を止める行為は明らかな営業妨害行為であり，乙及び丙の営業妨害をすることにより，原告と同人らとの間の契約関係に深刻な影響を与えるであろうことも，被告甲には当然予測できたはずであり，同被告の行為が違法であることは明らかである。
そして，被告互陽産業の取締役で（弁論の全趣旨），同被告の代表者の夫であり，かつ，本件ビル所有者の被告中央洋行の代表者である被告甲のこの行為は，被告互陽産業及び同中央洋行の職務との関連でなされたことが明らかであり，同被告らも，商法２６１条３項，７８条２項，民法４４条１項，７０９条，７１５条の規定により，被告甲の違法行為により原告に生じた損害を賠償する責任がある。
(4)　甲８，９及び原告本人によれば，乙及び丙は平成１１年６月３０日，被告甲の違法行為により営業継続困難となったことを理由に原告との間の転貸借契約の解除を申し入れて，原告はこれを受け入れざるをえなかったこと，同年７月６日，原告は丙に２４０万円の営業妨害による損害賠償金を支払ったことが認められる。原告本人は乙にも２０万円支払ったと供述するが，裏付けがないので採用できない。
(5)　上記各解除により，原告は平成１０年７月から７０１号室及び７０２号室を明け渡した平成１１年９月６日までの１５か月間乙及び丙から賃料等の収入を得ることができず，損害を被ったものと認められる。
乙関係では，原告主張の損害の１５か月分３６７万７６５５円の，丙関係では，丙からの受託料収入が月額３８万円であったと認めるに足りる証拠はないから，差額の月額は１０万０１７７円となり，その１５か月分１５０万２６５５円の，各損害発生を認めることができる。
(6)　過失相殺
前記のとおり，被告甲の行為は違法であるが，原告において受託料支払を怠ったことや被告互陽産業との協議に応じなかったことが同被告の行為を誘発したものといえ，原告にも一端の責任があるから，損害額から２割を過失相殺するのが相当である。
(7)　(4)と(5)の損害合計７５８万０３１０円から２割を減じると，６０６万４２４８円となる。
よって，被告らは原告に対し，上記金員及びこれに対する，被告互陽産業につき平成１２年２月２日から，被告中央洋行につき同月５日から，被告甲につき同月１５日からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべきである。
第三　結論
以上の次第で，主文のとおり判決することとする。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判官　　　前　　　坂　　　光　　　雄
物　件　目　録
一　所　　在　　神戸市中央区ａｂ丁目ｃ番地ｄ
家屋番号　　８番１０
種　　類　　店舗・共同住宅
構　　造　　鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付１０階建
床面積　　１ないし４階　　１３４．４０㎡
５ないし７階　　１３８．０９㎡
８階　　　　　　１１３．０６㎡
９階　　　　　　　１４．３６㎡
１０階　　　　　　１１．２４㎡
地下１階　　　　１３４．４０㎡
二　一の建物のうち，７階７０１号室４８．８０㎡
三　一の建物のうち，７階７０２号室４８．８９㎡
四　一の建物のうち，５階５０２号室４８．８０㎡


平成１７年(行ケ)第１０１８２号　審決取消請求事件
平成１７年９月１４日口頭弁論終結
判決
原告                　シチズン時計株式会社
訴訟代理人弁理士      高宗    寛暁
同　       宮島      　明
被告              　　株式会社明電舎
訴訟代理人弁護士　　　光石    忠敬
同　     　光石    俊郎
訴訟代理人弁理士      田中    康幸
同　     　松元      　洋
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００３－３５２３７号事件について平成１５年１１月２６日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「水晶振動子及びその製造方法」とする特許第２０３６７７９号の特許（昭和６０年８月７日出願，平成８年３月２８日設定登録。以下「本件特許」という。発明の数は２である。以下，設定登録時の明細書と図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
原告は，平成１５年６月９日，本件特許のうち特許請求の範囲第１項の発明を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２００３－３５２３７号事件として審理し，その結果，平成１５年１１月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月３日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「１リード端子を有する水晶振動子片を金属ケースよりなる保持容器内に封入して水晶振動子本体を構成し，保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード端子に外部端子を接続してモールドするものにおいて，前記保持容器の外周面の形状に適合する曲面を有する保持容器外周面位置決め用片と，前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片とを設け，前記外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片により水晶振動子本体を位置決めしてモールドすると共に，前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子としたことを特徴とする水晶振動子。」（以下「本件発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，本件特許出願当時の周知・慣用技術及び当業者の技術常識を勘案しても，本件特許出願の日前の実用新案登録出願であって本件特許出願後に出願公開された実願昭５９－１２５８３９号（実開昭６１-４００３２号）のマイクロフィルム（以下「引用刊行物」という。）に記載された考案（以下「引用発明」という。）と同一であるとは認められないから，特許法２９条の２の規定に違反してなされたものとすることはできないというものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した引用発明の内容，これと本件発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
(1)　引用発明の内容
「リード線(12)を有する水晶振動子片を金属ケースよりなる円筒形状の保持容器内に封入して水晶振動子本体を構成し，保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード線(12)にリードフレーム(13)を熱硬化性の導電性固着部材(24)で固着して接続し，樹脂等の物質(15)でモールドするものにおいて，前記リードフレーム(13)とは反対側にあるリードフレーム(13’)に圧電振動子(11)を位置合わせした後，導電性の固着部材(26)により圧電振動子(11)を固着
し，
モールド時に，圧電振動子(11)は物質(15)によるモールドの際の高圧でも該リードフレーム(13’)と位置ズレを起こすことなくモールドさせ，該リードフレーム(13’)を水晶振動子本体アース用外部端子とした水晶振動子。」
(2)　一致点
「リード端子を有する水晶振動子片を金属ケースよりなる保持容器内に封入して水晶振動子本体を構成し，保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード端子に外部端子を接続してモールドするものにおいて，前記保持容器の外周面の形状に適合する保持容器外周面位置決め用片と，
保持容器頂面位置決め用片とを設け，
前記外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片により水晶振動子本
体を位置決めしてモールドすると共に，
前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とした水晶振動子」である点。
(3)　相違点
本件発明にあっては，保持容器外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片が，「前記保持容器の外周面の形状に適合する曲面を有する保持容器外周面位置決め用片と，前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片」であり，水晶振動子本体の位置決めを，「前記外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片」により行うものであるのに対して，引用発明にあっては，保持容器外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片に相当する「リードフレーム(13’)」が，保持容器の外周面の形状に適合する「曲面を有する」ものであるか明らかでなく，また「保持容器の頂面に当接する」ものであるかも明らかではなく，さらに水晶振動子本体の位置決めを，「リードフレーム(13’)と導電性の固着部材(26)」により行うものである点。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（手続違法）
審決は，原告が審判請求において主張した無効理由について何ら判断を示していないばかりか（特許法１５７条２項４号違反），職権で取り上げた無効理由について審理するに当たり，原告に対し，通知をせず，意見を申し立てる機会を与えなかった（同法１５３条２項違反）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
(1)　引用刊行物には，「従来技術の記載及び第２図に係る考案」（以下「従来考案」という。）と「従来考案の改善の記載及び第１図に係る考案」（以下「出願考案」という。）とが記載されている。


原告は，審判請求書（甲１６）において，従来考案が特許法２９条の２の「本件特許出願の日前の他の実用新案登録出願」に該当し，この従来考案と本件発明とが実質的に同一であることを本件発明に係る特許の無効理由として主張した。しかるに，審決は，出願考案を引用発明として認定し，これと本件発明とを対比して，これらが同一でないとの判断をしたものの，原告が主張した従来考案との同一を根拠とする無効理由については，何らの判断も示していない。このことは，審決に理由が付されていない場合に該当するから，審決には，「審決の結論及び理由」を記載しなければならないとした特許法１５７条２項４号に違反する違法がある。
(2)　審決は，原告が申し立てていない出願考案を引用発明として認定し，これと本件発明とを対比して，審決の結論に至ったものであり，このように原告の申し立てていない無効理由を，無効請求排斥の理由とするためには，その前提として，当該新たな無効理由に関して，審判請求人（原告）に対し，通知をし，意見を申し立てる機会を与えることが必要である（特許法１５３条２項）。しかるに，本件においては，原告に対し，そのような通知がなく，意見を申し立てる機会も与えられなかったから，審決には，特許法１５３条２項に違反する違法がある。
２　取消事由２（不適格な引用発明の認定）
審決は，本件発明と対比判断すべき引用発明として，従来考案の内容を認定すべきであるのに，適格性を欠く出願考案を引用発明として認定したものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
(1)　引用刊行物に示された従来考案の構成は，次のとおりである。ａ　リード端子（リード線１２）を有する水晶振動子片を金属ケースよりなる保持容器内に封入して水晶振動子本体を構成し，保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード端子に外部端子（リードフレーム１３）を接続してモールドするものである。
ｂ　前記保持容器の外周面の形状に適合する保持容器外周面位置決め用片（リードフレーム１３’）を有している。ただ，保持容器の外周面の形状に適合する「曲面を有する」ものであるかは明らかでない。
ｃ　前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片（リードフレーム１３’）を有している。
ｄ　前記外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片により水晶振動子本体を位置決めしてモールドしている。
ｅ　外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とすることができる水晶振動子である。(2)　上記従来考案の構成のｂ，ｃ及びｅについて補足する。ア　上記構成ｂの「曲面を有する」構成とすることは，当業者に周知・慣用の技術的事項ないし自明の事項であり，審決も同様の判断をして，この構成は引用刊行物に実質的に開示されていると認められるとしている。イ　上記構成ｃについては，引用刊行物に「圧電振動子１１は他のリードフレーム１３’に位置合わせされているものである」（２頁１９行～２０行)と記載されており，さらに第２図を見れば，他のリードフレーム１３’が保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片として設けられていることが明らかである。審決も認定しているように（審決書２２頁２７行～２９行），「保持容器の頂面に当接する」構成とすることは従来より周知の技術的事項であるから，そのような周知技術の存在の下で，従来考案と出願考案を対比し，当業者の技術常識に照らして引用刊行物の記載及び図面に基づき判断すれば，上記の「圧電振動子１１は他のリードフレーム１３’に位置合わせされている」とは，「圧電振動子１１は他のリードフレーム１３’に位置決めされている」と同じ意味であり，リードフレーム１３’によって保持容器の外周面を保持し，頂面を当接して，圧電振動子１１が位置決めされていることは明白である。
また，出願考案は，従来考案において，圧電振動子１１が他のリードフレーム１３’によって位置決めされて実施又は実施可能な一定の技術的効果を有していたものを，導電性の固着部材２６で固着して保持容器が動かないように完全に固定するようにして，更に改善したものである。したがって，従来考案において，位置決めがなされていないのであれば，そもそも実施又は実施可能な技術とはなり得ないものである。位置決めがされていないと，リード線を所定の位置に半田等で固着することができないし，モールドも所定形状にできないからである。以上のことから，従来考案においても，位置決めのために，保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片を有していたことは明らかである。ウ　上記構成ｅについて，従来考案も，出願考案と同様にかかる構成を有していることは明らかである。
外周面位置決め用片及び保持容器頂面位置決め用片は金属製のリードフレーム（13’）により構成され，保持容器は金属製ケースからなっているために，それらが接触すると電気的に導通する。そして，外周面位置決め用片は，位置決めのために保持容器の外周面の形状に適合している。したがって，外周面位置決め用片は保持容器の外周面と接触しており，外周面位置決め用片と保持容器とが電気的に導通していることは明らかである。さらに，保持容器頂面位置決め用片は，上記イのとおり，位置決めのために，保持容器の頂面に当接している。当接とは機械的に接触していることであるから，ともに金属製からなる保持容器頂面位置決め用片と保持容器とは当接によって電気的に導通していることは明らかである。そして，保持容器外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片の位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とすることは，引用刊行物に記載されており（審決も認定している。審決書２２頁４～５行），保持容器の位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とすることは，本件特許出願当時既に周知・慣用の技術である。
(3)　本件発明の構成要件を分説すると，
Ａ　リード端子を有する水晶振動子片を金属ケースよりなる保持容器内に封入して水晶振動子本体を構成し，保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード端子に外部端子を接続してモールドするものにおいて，Ｂ　前記保持容器の外周面の形状に適合する曲面を有する保持容器外周面位
置決め用片と，
Ｃ　前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片とを設け，Ｄ　前記外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片により水晶振動子
本体を位置決めしてモールドすると共に，
Ｅ　前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子としたことを特徴とする水晶振動子。となる（以下「構成要件Ａ」などという。）。


そして，構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅは従来考案の構成ａ，ｃ，ｄ，ｅと同一であり，構成要件Ｂは従来考案の構成ｂと実質的に同じである。(4)　したがって，従来考案を引用発明として認定しなかった審決の誤りは，その結論に影響を及ぼすものであることが明らかである。
３　取消事由３（引用発明認定の誤り）
審決は，出願考案を前提とした引用発明の認定を誤り，その結果，一致点・相違点の認定を誤って，本件発明と引用発明の同一性を否定したものであるから，取り消されるべきである。
(1)　審決は，引用刊行物には，引用発明の「該リードフレーム(13’)は，圧電振動子(11)ケースの頂面と導電性の固着部材(26)で固着されるものの，ケースの「頂面に当接する」との記載は認められない。」（審決書２１頁２９行～３１行）とし，引用発明と本件発明との相違点として，引用発明にあっては，保持容器外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片に相当する「リードフレーム(13’)」が，「保持容器の頂面に当接する」ものであるかも明らかではないと認定している。
(2)　しかし，前記２(2)イのとおり，従来考案においても，リードフレーム１３’によって保持容器の外周面を保持し，頂面を当接して，圧電振動子１１が位置決めされていることは明白である。そして，出願考案は，従来考案において，保持容器頂面位置決め用片を保持容器の頂面に当接させて，水晶振動子本体を位置決めしているものを，保持容器の頂面の当接部分を導電性の固着部材により水晶振動子本体が動かないように完全に固定したものであり，モールドの際の高圧によっても位置ズレを起こさないようにしたものである。したがって，出願考案は従来考案のすべての構成要件を共通に有しているのであり，固着部材に関する構成は，本件発明との対比でいえば，単に追加的なものであるにすぎず，固着部材の追加がなくても，保持容器の頂面は位置決めされていたものである。すなわち，リード線を所定の位置に半田等で固着し，さらに樹脂により所定形状でモールドするためには，かかる位置決めが必要であり，従来考案においてもかかる実施の効果を生じさせていたはずだからである。よって，出願考案にも，本件発明の構成要件に該当する技術思想がすべて開示されているのであり，出願考案も本件発明と同一であることが明らかである。
上記のとおり，出願考案に係る引用発明を前提としても，本件発明は引用発明と同一であり，審決の上記認定判断は，誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（手続違法）に対し
原告は，審判手続において，引用刊行物が特許法２９条の２に規定する他の実用新案登録出願に該当すると主張し，引用刊行物に記載された考案と対比するとして，構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄについては引用刊行物の従来技術と対比し，同Ｅについては引用刊行物の出願考案と対比しているのであって，引用刊行物の明細書又は図面に記載された考案が特許法２９条の２の「考案」に該当すると主張していたものである。
審決は，出願考案及び従来技術をすべて考慮して判断したものであって，原告主張の違法はない。
２　取消事由２（不適格な引用発明の認定）に対し
従来考案を本件発明と対比すべき引用発明として認定しなかった審決に何ら違法はない。そもそも従来考案には，アースについての一切の開示，示唆がなされておらず，「モールド後に圧電振動子がモールドした表面より浮き出る恐れも生じていた」などの記載もあり，従来考案においては導通できないのに対し，出願考案は，従来考案の不具合を解消し，アースについても開示されているのであって，出願考案を中心に判断した審決は正当である。
３　取消事由３（引用発明認定の誤り）に対し
引用刊行物には，保持容器頂面位置決め用片が保持容器の頂面に当接していることは明記されていないのであるから，第２図を見ても当接されているかどうかは分かるはずはないのである。
そもそも従来考案において，リードフレーム１３’が保持容器の頂面に当接しているのであれば，出願考案において，固着部材として「絶縁性」のものと「導電性」のものとの双方を示し，「導電性」ものの場合に導通する，と記載する必要は全くない。当接していてかつ固着部材が両者の固定状態を確実にするだけのものであるならば，接触により導通でき，「絶縁性」の固着部材でも導通は確保できるからである。あえて固着部材として「絶縁性」のものと「導電性」のものとの双方を示し，「導電性」のものの場合には導通するということは，「絶縁性」のものでは導通を確保できないということである。また，引用刊行物の「従来技術」の説明にアースについて一切の開示，示唆がなされていない点からも接触がないことは明らかである。
なお，上記のことは，「リードフレーム」と「圧電振動子」が直接接触している部位が存在しないこと，つまり「適合」もないことをも示している。いずれにしても，従来考案にも出願考案にも，本件発明と同一の構成が示されていないことは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（手続違法）について


(1)　原告は，審判請求において，従来考案と本件発明とが実質的に同一であることを本件発明に係る特許の無効理由として主張したのに，審決がこの点について判断していない（特許法１５７条２項４号違反）旨主張する。しかし，原告の審判請求書（甲１６）には，「特許無効の理由の要点」として，「本件特許の特許請求の範囲第１項に係る発明は，本件特許出願前の実用新案登録出願に係る願書に最初に添付した明細書・図面に記載された考案である甲第１号証（判決注・引用刊行物）に，･･････に開示されている本件出願時の周知・慣用技術を付加したものにすぎず，したがって，本件特許の特許請求の範囲第１項に係る発明は，甲第１号証に記載された考案と実質的に同一であるから，特許法第２９条の２の規定により特許を受けることができず，･･････無効とすべきである。」と記載されており（２頁），これによれば，原告は，引用刊行物（実願昭５９－１２５８３９号（実開昭６１-４００３２号）のマイクロフィルム）を引用し，本件発明が引用刊行物に記載された考案と実質的に同一であり，特許法２９条の２に該当することを理由に無効審判を請求しているものであって，引用刊行物に記載された考案のうち特に従来考案のみに基づいて無効を主張したものでないことは明らかである（なお，審判請求書には，本件発明と引用刊行物に記載された発明の対比として，本件発明の構成が「甲第１号証において，実用新案登録出願に係る従来技術として記載されている｡」とする記載部分（６頁～８頁）があるが，同時に「甲第１号証に記載されている」との記載部分（８頁）もあるのであって，原告が本件発明と従来考案との対比のみに限定して本件発明と引用刊行物に記載された発明との同一を主張していたものでないことも明らかである。）。
そして，審決は，別紙審決書写しのとおり（１７頁～２５頁），従来考案を含めて引用刊行物の記載事項について検討し，本件発明と対比判断した上で，本件発明は引用刊行物に記載された考案と同一であるとは認められないと判断したものであって，審決に，「審決の結論及び理由」が記載されていないということはなく，特許法１５７条２項４号に違反した違法はない。
上記のとおり，審決が原告の主張した無効理由について何ら判断していないとの原告の主張は，その前提において誤っているものであって，失当である。(2)　また，原告は，審決は原告の申し立てていない無効理由について，原告に通知し，意見を申し立てる機会を与えないで判断したものである（特許法１５３条２項違反）旨主張する。
しかし，前記のとおり，原告は，本件発明が引用刊行物に記載された考案と実質的に同一であり，特許法２９条の２に該当することを理由に無効審判を請求しているものであり，審決は，その申し立てられた理由の範囲内で，原告が引用した引用刊行物に記載された考案を認定し，無効理由の存否について判断したものであって，原告の申し立てていない無効理由について判断したものではないから，特許法１５３条２項所定の手続を執る必要はなく，原告の上記主張は，その前提において誤っているものであり，失当である。
２　取消事由２（不適格な引用発明の認定）について
原告は，本件発明と対比すべき引用発明として，従来考案の内容を認定すべきであるのに，適格性を欠く出願考案を引用発明として認定したのは誤りである旨主張する。
(1)　引用刊行物には，次の記載等がある（甲１）。ア　「圧電振動子のリード線をリードフレームに固着し該リードフレームの一部を残して全体を物質でモールドする圧電体において，該リード線を熱硬化性の導電性固着部材で固着し，かつ該圧電振動子を他のリードフレームに固着部材で固着したことを特徴とする圧電体。」（実用新案登録請求の範囲）イ　「［従来技術の説明］・・・第２図に示す断面図のように，既に気密封止されている円筒形状の圧電振動子１１のリード線１２をリードフレーム１３に，ハンダ１４で固着し，リードフレームの一部を残して圧電体１０全体を金型に入れ樹脂等の物質１５でモールドすることが出来る。これにより，ＩＣ基板の形状となり自動装着等に便利な形状となっているものである。しかし，モールドする際，高温高圧が加わるために圧電振動子１１のリード線１２とリードフレーム１３とのハンダ付け１４部分がハンダであり，ハンダは熱可塑性のために熱くなりはずれてしまうおそれがある。また，圧電振動子１１は他のリードフレーム１３’に位置合わせされているものであるが，モールドの際の高圧により移動してしまいモールド後に圧電振動子がモールドした表面より浮き出る恐れも生じていた。」（２頁６行～３頁３行）
ウ　「［本考案の目的・構成］本考案は，前述した欠点を改善したものでモールドの際の高温により生じるリード線固着部分の剥がれによる導通不通を防ぎ，また，圧電振動子のリードフレームからの位置ずれを防ぐことを目的としている。本考案の目的を達成させる為，本考案では，圧電振動子のリード線をリードフレームに固着し該リードフレームの一部を残して全体を物質でモールドする圧電体において，該リード線を熱硬化性の導電性固着部材で固着し，かつ該圧電振動子を他のリードフレームに固着部材で固定した構成の圧電体である。」（３頁４行～１６行）


エ　「［実施例の説明］第１図は，本考案の実施例を示す断面図である。圧電振動子１１は，内部に励振電極を施された圧電振動板が支持具により固着され，真空雰囲気かＮ２封止された気密構造であり，リード線１２が引き出されリードフレーム１３に載置されている。これに高温にも堪えられるようポリイミド系やエポキシ系の熱硬化性の導電性固着部材２４により導通を保たせてある。これによって物質１によるモールドの熱が加わっても，導電性固着部材２４は熱硬化性であるため熱可塑性のハンダのように溶融することがないため，モールドの際に固着部分のはずれを起こすことがない。一方，リード線１２を固着したリードフレーム１３とは反対側にあるリードフレーム１３’は圧電振動子１１の位置合わせに使われているものであるが，物質１５によるモールドの際の高圧により位置がズレてしまい，最悪の場合には圧電振動子の一部がモールドの表面から浮き出てしまう等の不具合があった。そこで，リードフレーム１３’に圧電振動子１１を位置合わせした後，固着部材２６により圧電振動子１１を固着する。これにより圧電振動子１１は物質１５によるモールドの際の高圧が加わってもリードフレーム１３’との位置ズレを起こすことなくモールドさせることができる。」（３頁１７行～５頁２行）オ　「［本考案の効果］本考案は，圧電振動子をリードフレームに固着した後，リードフレームの一部を残して全体を物質でモールドした圧電体が，モールドの際の高温高圧により生じる不具合を改善したものであって，・・・。また，圧電振動子は他のリードフレームに位置合わせがなされて固着部材で固着されているため，モールドの際の高圧によって圧電振動子とリードフレームとに位置ズレを起こすことがなく，モールドさせることが出来る。・・・圧電振動子と他のフレームとの固着部材としては，導電性，絶縁性のどちらのものでも良い。もし，導電性のものを使用した場合圧電振動子のケースとリードフレームが導通するためシールドのための端子として使用できる。」（５頁３行～６頁８行）カ　図面第１図，第２図は，いずれも概略の断面図であり，寸法が明示され，相互の位置関係が明確にされた設計図ではない。また，各図面からは，リードフレーム１３’と圧電振動子１１が接触しているか明確でなく，リードフレーム１３の一部と圧電振動子１１が接触しているかも明らかでない。(2)　以上によれば，引用刊行物には，審決が認定した前記第２の３(1)記載のとおりの発明（出願考案）が記載されていることが認められ，本件発明との同一性を検討するに当たって対比すべき引用発明として，適格性に欠けるところはない。原告は，引用刊行物の［従来技術の説明］及び第２図に係る考案である従来考案を引用発明として認定すべきであると主張する。しかし，引用刊行物の上記記載によれば，従来考案においては，「圧電振動子１１は他のリードフレーム１３’に位置合わせされているものであるが，モールドの際の高圧により移動してしまいモールド後に圧電振動子がモールドした表面より浮き出る恐れも生じていた」ものであるのに対し，本件発明は，「水晶振動子本体の位置決めが容易で，しかもモールド時の樹脂の流れにより水晶振動子本体が傾いてリードの溶接がはずれたりすることがなくなる････」（本件明細書（甲９）２頁４欄１２～１４行）という目的のための構成をもつものである。そうすると，従来考案は，本件発明が解決しようとする課題を残したままのものであるといわなければならず，本件発明と対比すべき引用発明として適切とはいえないことが明らかである。なお，原告は，従来考案を引用発明として認定すべきであるとする前提として，従来考案の構成（ａ～ｅ）は本件発明の構成要件のすべてを実質的に有している旨主張するもののようである。
しかし，原告が主張する従来考案の構成ｃ（前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片（リードフレーム１３’）を有している）についてみれば，前記のとおり，引用刊行物の［従来技術の説明］に，「圧電振動子１１は他のリードフレーム１３’に位置合わせされているものである」との記載があるものの，「モールドの際の高圧により移動」してしまう可能性があるものであり，その位置合わせもどのようにされているのか明らかでなく，圧電振動子１１が他のリードフレーム１３’に接触しているかどうかも記載されていないのであるから，それが保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片として設けられているものとは認められず，また，前記のとおり，第２図は概略の断面図にすぎず，同図からは，他のリードフレーム１３’が保持容器の頂面に当接していると認めることもできないのであって，従来考案が原告主張の構成ｃ（本件発明の構成要件Ｃに相当する。）を有するとはいえない。原告は，「保持容器の頂面に当接する」構成とすることは周知の技術事項であるから，従来考案において，リードフレーム１３’によって保持容器の外周面を保持し，頂面を当接して，圧電振動子１１が位置決めされていることは明白であるとも主張するが，周知の技術事項であっても，常に自明的に採用されるとは限らないのであり，モールドの際の高圧により移動してしまう可能性がある従来考案において，位置決めのためにリードフレーム１３’を保持容器の頂面に当接する構成が当業者に自明の技術事項として実質的に開示されていると認めることはできないから，原告の上記主張は採用できない。従来考案が実施又は実施可能な一定の技術的効果を有していたことは，上記判断を何ら左右するものではない。
また，原告が主張する従来考案の構成ｅについても，上記のとおり，引用刊行物の［従来技術の説明］及び第２図からは，圧電振動子１１が他のリードフレーム１３’に接触しているかどうかが明らかでないのであるから，従来考案において，外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とすることができるとは認められず，従来考案が原告主張の構成ｅ（本件発明の構成要件Ｅに相当する。）を有するとはいえない。したがって，従来考案が本件発明の構成要件のすべてを実質的に有していることを前提に，従来考案を引用発明として認定すべきであるとする旨の原告の主張は，その前提において失当であるというほかない。
(3)　以上のとおり，審決が，引用刊行物の記載から出願考案を引用発明として認定したことは相当であり，原告の主張は採用の限りでない。
３　取消事由３（引用発明認定の誤り）について
原告は，出願考案は，従来考案において，保持容器頂面位置決め用片を保持容器の頂面に当接させて，水晶振動子本体を位置決めしているものを，保持容器の頂面の当接部分を導電性の固着部材により水晶振動子本体が動かないように完全に固定したものであり，モールドの際の高圧によっても位置ズレを起こさないようにしたものであるから，従来考案のすべての構成要件を共通に有していると主張する。


平成九年(ワ)第九〇六三号　特許権侵害差止請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　株式会社東洋精米機製作所
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤田邦彦
右補佐人弁理士　　　　　　　　　【Ｂ】
被　　告　　　　　　　　　　　　大阪米穀株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　　　三多摩食糧卸協同組合
右代表者代表理事　　　　　　　　【Ｄ】
被　　告　　　　　　　　　　　　株式会社佐竹製作所
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｅ】
右被告ら訴訟代理人弁護士　　　　池田　昭
右補佐人弁理士　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
一　被告大阪米穀株式会社及び被告三多摩食糧卸協同組合は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。
二　被告株式会社佐竹製作所は、別紙ロ号物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。
三　訴訟費用は、被告らの連帯負担とする。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙事実及び理由記載のとおりであり、原告の請求は理由があるから、主文のとおり判決する（仮執行宣言を付するのは相当でないから、これを付さないことにする。）。
（口頭弁論終結日　平成一一年一一月一二日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　水　　　上　　　　　　　周
裁判官渡部勇次は、差し支えのため署名押印ができない。
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
（別紙）　　　　　　事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件特許発明」という。また、本件特許発明に係る特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）の共有者である原告が、被告大阪米穀株式会社(以下「被告大阪米穀」という。)及び被告三多摩食糧卸協同組合に対し、同被告らは、別紙イ号物件目録記載の物件(以下「イ号物件」という。)を製造、販売しているところ、イ号物件は本件特許発明の技術的範囲に属するとして、その製造、販売の差止めを求め、また、被告株式会社佐竹製作所（以下「被告佐竹」という。）に対し、同被告は、別紙ロ号物件目録記載の物件（以下「ロ号物件」という。）を製造、販売しているところ、ロ号物件は本件特許発明の技術的範囲に属するイ号物件の生産にのみ使用されるものであり、その製造、販売は本件特許権の間接侵害に当たるとして、その製造、販売の差止めを求めている事案である。
一　争いのない事実
１　本件特許権
(一)　原告は、本件特許権の共有者である。
(二)　本件特許発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ　洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強
制的に除水して得られる、
Ｂ　米肌に亀裂がなく、
Ｃ　米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された、Ｄ　平均含水率が約13％以上16％を超えないことを特徴とする
Ｅ　洗い米
２　被告らの行為
(一)　被告大阪米穀は平成３年12月ころから、被告三多摩食糧卸協同組合は平成７年４月ころから、それぞれ肩書地において、業として、ロ号物件を使用して、あらかじめ糠粉等を除去して消費者が洗米せずに炊くことができる洗い米（商品名「ジフライス」、「きれいさん」等）を製造し、これを販売している（以下、被告大阪米穀及び被告三多摩食糧卸協同組合が製造、販売している洗い米を「被告洗い米」という。なお、原告は、被告洗い米は、別紙イ号物件目録記載のとおりのものであると主張し、これに対し被告らは、右洗い米は別紙被告物件目録記載のとおりのものであると主張している。）。
(二)　被告佐竹は、平成３年12月ころから、業として、ロ号物件を製造し、販売している（なお、その構成は別紙説明書記載のとおりであり、一部について争いがある。また、被告らは、ロ号物件にはオプションとして別紙仕上研米装置記載の装置を付加したものも存在すると主張している。）。３　ロ号物件は、被告洗い米（あるいはこれと同等の性質を有する洗い米）を生産するためにのみ使用されるものである。
４　被告洗い米は、本件特許発明の構成要件Ｄを充足する。
二　争点


１　被告洗い米は、本件特許発明の技術的範囲に属するか。(一)　被告洗い米は、「洗滌」により、「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去され」た「洗い米」か。（構成要件Ａ、Ｃ、Ｅ）(二)　被告洗い米は、「吸水した水分が米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られ」たものか。（構成要件Ａ）(三)　被告洗い米は、「米肌に亀裂がな」いか。（構成要件Ｂ）２　本件特許権は、出願手続中にされた補正が要旨の変更に当たり、出願日が繰り下がることにより、被告らは、本件特許権につき先使用に基づく通常実施権を有するか。
３　被告大阪米穀は、今後、被告洗い米を製造、販売するおそれがあるか。
三　当事者の主張
１　争点１(一)（被告洗い米は、「洗滌」により、「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去され」た「洗い米」か。）について
【原告の主張】
(一)　本件特許発明における「洗滌」の意義
(1)　一般的に「洗滌」とは、水等の液体を被洗滌物に接触させて、物理的又は化学的に被洗滌物から汚れ等の付着物を分離させることである。(2)　本件特許発明における「洗滌」の意味について、本件明細書（別添特許公報の該当箇所を摘示する｡）には、「本発明の洗い米を得るための洗滌方法は短時間で効率よく除糠、除水できる方法であれば特に限定されない。」（５欄９～11行）と記載されている。
そして、本件明細書には、「『洗米』又は『水洗』の意味は、米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で攪拌して洗うことである。」（８欄25～27行）と記載されているが、米粒群を水に漬ける場合には、米粒と米粒の隙間に水が入るから、米粒重量の約40％の水量で米粒群が水中に漬かることになる。また、本件明細書には、精白米の洗滌に当たっては、回転を早くしたり、洗米槽を小径に改造する以外は、公知の連続精米機を用いることができる旨記載されている（５欄11～15行）。公知の連続精米機は、水の供給を受けた一瞬は米粒群が水に浸かる時はあるものの、それ以外の時は、米粒表面に水が付着しているだけであり（実公昭40-11180号公報、実開昭61-37229号公報等）、米粒群は、付着水のみの攪拌や時々余剰水の中に漬かり攪拌されることにより、米粒から除かれた糠がそれらの水に混じり、糠混入水となって除去され、洗米ができることになる。(3)　したがって、本件特許発明における「洗滌」とは、精米機や研磨機では除去できない米粒の残留糠を除去するため、米粒と水を接触させて攪拌しながら、米粒表面に水を付着させるとともに、付着しきれない余剰水にも時々漬かることにより、米粒に残存した糠をそれらの水に浮遊させ、その混合液となった付着水及び余剰水を米粒から分離することである。
(二)　被告洗い米について
ロ号物件（ジフライス設備JF3A）では、加水攪拌部Ａにおいて投入タンク５に連続的に投入される精白米に対し、水が連続的に供給され、これらが螺旋状部を通過して加水攪拌部に至り、同部の攪拌バー26により、精白米と水が攪拌される。右精白米が、水と共に螺旋上部を通過する際、及び加水攪拌部８における攪拌作用により、米粒表面の糠は、洗滌水へと移行し、米粒表面から除去される。この加水攪拌による糠の除去は、精白米の洗滌に他ならない。そして、被告洗い米は、右洗滌により米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去されている。
よって、被告洗い米は、洗滌により米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された洗い米である。
【被告らの主張】
(一)　本件特許発明における「洗滌」の意義
(1)　通常の精米工程において、精白作用により、米粒から、糠の主成分たる果皮、種皮、胚芽及び糊粉層等がいったん剥離されるものの、この剥離されたもののうち、ミクロン単位の一部糠分が米肌面に存する無数で微細な陥没部若しくは小さな洞穴状の胚芽の抜け跡に入り込んで付着する。この付着した糠粉を除去することが、本件特許発明の「洗滌」の目的である（本件公報６欄13～15行）。他方、現在までの精米技術においては、精米工程で糊粉層のみを全て除去することは不可能であり、通常の精白米は、その背面に一層の糊粉層が残留し、また米粒の縦溝内にも糊粉層が一部残留している。このように精白米に一部残留している糊粉層の除去は、本件特許発明の「洗滌」の目的の範囲外である。(2)　本件明細書には、「無数で微細な陥没部･･････に入り込んでいる澱粉粒や糠分を除去するには、･･････米粒群を水の中にザブンと漬けて、少なくとも30回以上は攪拌して洗米する必要がある。･･････水中に浸して激しく攪拌している間に、糠粉等を水に浮遊させて洗い流す以外にない。」（７欄41～49行）、「『洗米』又は『水洗』の意味は、米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で攪拌して洗うことである。」（８欄25～27行）との記載があり、本件特許発明においては、洗米機の攪拌体が回転して米粒が水中で攪拌されることは明白であるが、米粒と水の量的関係については明確でない。


そこで、本件明細書の効果欄をみると、「本発明の洗い米は、次の(1)～(4)に示すような効果を有するものである」（13欄末行～14欄45行）として、(3)には、「本発明品の米は洗米歩留りがよいので、社会的に有益である。これは従来の米の洗米は手作業でも機械式でも高圧でゴシゴシとやるので、本来米肌に残って欲しい物質も剥離され流失してしまうが、本発明品では洗米槽の水を高速攪拌で洗米するので、米粒には圧力がかからず、その結果、食味を低下させる残存糠以外の物質の剥離は少ない。」（15欄９行～16欄３行）と記載されている。したがって、本件特許発明における「洗滌」は、機械式に米粒と米粒を高圧でゴシゴシと洗米するものではなく、洗米槽の中で高速攪拌している水に漬けられた米粒同士が圧力が生じるような形で接触しないように米粒と米粒との間に水が充満しているものであることが看取される。
(3)　以上を総合考慮するならば、本件特許発明の構成要件Ａにいう「洗滌」とは、「米粒相互間において接触圧力が生じるのを阻害するのに必要な量の水を攪拌体により高速攪拌させ、これによって発生する水流の動きに米粒を追随させながら、水流作用を通じて米肌面に無数に存在する陥没部に入り込んでいる糠粉を水に浮遊させて洗い流すこと」をいうものと解すべきである。
(二)　糠分
本件特許発明の構成要件Ｃにいう「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」とは、これを文言どおりに解釈すると、米肌面にある陥没部の糠分が100％近く除去されたことを意味することになるが、「ほとんど」の程度が不明である。
そこで、本件明細書の記載をみると、「（本件特許発明の洗い米は）再び水に漬けて洗米しても水が濁らず､濁度76P.P.M以下である。･･････本明細書に於いて、『76P.P.M以下』と表現しているところは、従来の測定方法では測定出来ないくらい、桁違いに濁度が低いのだと云うことを意味しているのであり､かなりの下を意味した『以下』なのである。｣（8欄8～21行）と記載されており、従来の精白米等が76P.P.M.以上で100P.P.M.程度の濁度であったことに鑑みれば､桁が異なる､すなわち「7.6P.P.M.以下」程度を意味するものとなる。(三)　被告洗い米は、別紙ロ号物件の作用（被告らの主張）記載のとおりの作動により、米粒と米粒との粒々摩擦（米粒同士の直接接触による加圧摩擦）が生じ、これによって精白米の最外周に一部残留している糊粉層のみならず、精白米の最外周部に存する澱粉複粒体一層がほぼ削り取られている。その結果、実質的には約２％の歩留率が減少しているものであるから、糠を除去する方法においても、除去の対象となる糠の種類においても、本件特許発明の構成要件Ａにいう「洗滌」とは明白に相違する。
また、被告洗い米の除糠を示す濁度は、処理前は88及び101P.P.M.であったものが、処理後(すなわち、遠心脱水、乾燥、研米後）はそれぞれ52及び72P.P.M.であり、本件特許発明の構成要件Ｃにいう「糠分がほとんど除去された」との要件を充足しない。
(四)　よって、被告洗い米は、本件特許発明の特許請求の範囲の記載に基づいても、また、発明の詳細な説明の部分を考慮しても、「洗滌」により「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」「洗い米」との構成要件をいずれも充足しない。
【原告の反論】
(一)　被告らは、被告洗い米では、精白米の一部に残留している糊粉層のほか、精白米の最外周に存する「澱粉複粒体一層」をほぼ削り取っているから、「洗滌」には当たらないと主張する。
しかし、糊粉層は精米工程で糠となって除去され、特殊なものを除き存在しないし、仮にこれが残存していたとしても、ごくわずかな量である。そして、被告洗い米においては、米粒縦溝部に残留する糠は除去し切れていないだけでなく、除去される糠も一般の洗米において除去されるものと何ら変わりがない。また、精白米の最外周の一層を削り取ると、米の最も美味な部分を除去してまずい米となってしまうし、通常の精白米を消費者が洗米する場合でも約４％の歩留減になるのだから、被告洗い米の歩留減が２％であるならば、精白米の最外周の第一層を削り取っているはずはない。
(二)　本件明細書において、「桁違い」とは、「比較にならないほど違うこと」の意味で用いられている。
精米工業会の濁度測定方法による数値幅の下限は76P.P.M.であり、当時の一般的な精白米の濁度数値は200P.P.M.前後で、少し濁度の低いものでも136～150P.P.M.であった。したがって､濁度が76P.P.M.以下の濁度数値は、それらに従来レベルと比べ、正に「比較にならぬほど」に低い数値だと述べているのである。被告洗い米の濁度数値は42～55P.P.M.であり、いずれにしても、本件明細書の実施例に記載される「76P.P.M.以下」の除糠度に該当する。２　争点１(二)(2)（被告洗い米は、「吸水した水分が米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られ」たものか。）について
【原告の主張】
(一)　本件特許発明における「除水」の意義
(1)　本件特許発明の構成要件Ａにおける｢強制的に｣とは、「自然に」に対する語句であって、｢除水｣とは、「水を除くこと」であるから、「強制的に除水する」とは、「何らかの人工的な行為によって水分を除去すること」である。(2)　また、本件明細書には「米粒表層部に付着吸収した水分を除去する」と記載されている。
特許庁は、被告佐竹が本件特許権に対してした無効審判の審決（甲17）や特許異議の決定(甲18)において、「除水は、極く短時間で行う必要性から、通風乾燥手段と他の除水手段との組み合わせもあることは当然」、「表面付着水を通風による乾燥によって除去すれば、その際当然に除去される洗滌によって吸収された表層部の水分があることは自明であるから、本件特許発明における『除水』は精白米に吸収された水分を含む」と判断している。


(二)　ロ号物件では、洗滌後の精白米及び洗滌水は、脱水装置Ｂに供給され、遠心脱水作用を受け、糠の混入した水が除去される。脱水された精白米は、乾燥装置Ｃのスクリーン90内に供給されて、温風による乾燥作用を受け、水分が除去された後、同装置Ｃから排出される。右脱水装置Ｂによる遠心脱水、及び乾燥装置Ｃによる乾燥は、精白米からの強制的な除水である。
また、ロ号物件において、精白米が投入タンク５へ投入された後、乾燥装置Ｃから排出されるまでの所要時間は約49秒から61秒(被告の主張では105秒から125秒)であり、このような短時間に洗滌及び除水を完了した場合には、洗滌時に吸収した水分は、精白米の深層部にまでは浸透することはなく、ほとんど表層部にとどまっている。
したがって、ロ号物件で製造された被告洗い米は、「吸水した水分が米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られ」たものである。
【被告らの主張】
(一)　除水の意義
(1)　「除水」とは「水を排除すること」であり、「排除」とは「おしのけてのぞくこと」である。そうすると、本件特許発明の構成要件Ａにいう「強制的に除水」の一般的な意味は、ある人為的な力を作用させて、貯水槽や機械装置等から水分を抜く、すなわち強制的に排水することであり、右用語から、固体あるいは固体粒子から水分を除くという学術上の技術用語としての意義を導くことはできない。
したがって、「除水」の字句通りであるとすると、米粒に付着した水分や米粒内に吸収された水分を取り去るような作用効果を意味するものではない。(2)　本件明細書には、「除水とは米粒表層部に付着吸収した水分を除去することであって、米粒が元々有している水分を乾燥させることではない。」といった記載が存する。
しかし、本件特許発明の分割の元となった親出願の出願当初の明細書（以下「親明細書」という。乙１）及び分割による本件特許発明の出願当初の明細書（以下「原明細書」という。乙２）においては、｢除水｣の技術的意味内容について、「除水工程によって洗滌水と表面付着水の除水を行う」(親明細書８頁７、８行、原明細書７頁17、18行)、「次工程の除水装置に入るが、ここで洗滌水及び付着水が除去されて除水装置より排出される。」（親明細書14頁３～５行、原明細書10頁５、６行）、「除水装置にて、洗滌水は勿論のこと、米粒表面に付着している付着水をも除去するものである。」（親明細書19頁10～12行、原明細書5頁18、19行）などの各記載があり、これらによれば、「除水」とは、「除水工程」を担う「除水装置」によって行われるものであり、「除水」の対象となるものは米粒の内部水分ではなく、外部水分たる「洗滌水及び付着水」であることが明白である。そして、本件明細書の特許発明を開示している部分に「乾燥」を行うことについては全く記載がなく、ましてや通風乾燥という、乾燥一般の中から選択した乾燥を必要とする説明はない。
親明細書には､｢除水装置は、洗滌水及び付着水を除去出来る機能さえあれば公知の機器でよい」（19頁12、13行）との記載があり、親出願における発明の当時、洗い米に付着した水分の除去方法については、遠心脱水による方法が周知であったから（特公昭51-22063号公報、米山式穀類洗滌脱水装置、特開昭57-141257号公報)、当業者であれば、これらの周知技術を参酌して、親明細書における発明の「除水」手段につき、遠心脱水による方法を思いつくのが当然であった。
(3)　したがって、本件特許発明の「除水」は、米粒との関係では、外部水分たる｢洗滌水及び付着水｣を除くものであって、内部水分たる表層部に吸収された水分を除くものではなく、かつ、その手段は遠心脱水に限定されるものである。(二)　ロ号物件では、脱水装置Ｂにおいて、精白米は遠心力で脱水槽49に押しつけられて遠心脱水作用を受け、脱水が終了した段階で、減量し精白米に対して約２％強の水分が添加された状態にあり、平均含水率は多くの場合は16％を超えている。そして、脱水装置Ｂの後工程に設けられた乾燥装置Ｃ、仕上研米装置Ｄは、いずれも遠心分脱水の方法を採用していない。
したがって、被告洗い米は、本件特許発明の構成要件Ａにいう「強制的に除水した」を充足しない。
３　争点１(二)(3)（被告洗い米は、「米肌に亀裂がな」いか。）について
【原告の主張】
(一)　「亀裂」の意義
(1)　構成要件Ｂの「米粒に亀裂がなく」にいう「亀裂」とは、洗米時や除水時の、米粒への吸水・除水による膨張・収縮により生ずる亀裂を指し、「亀裂がなく」というのは、その亀裂米の量が、食用に不適切になるほどの分量存在しないことを意味する。
(2)　そもそも、本件特許発明においては、処理する前の精白米に既に存在する亀裂は関係がない。そして、従来の「通常の時間で処理された洗い米」の場合は全粒（100％）に亀裂が発生するが､本件特許発明の場合は亀裂が皆無に近い（実施例１の場合は10パーセント、但し当初の亀裂米が２パーセント混入、10欄）ことで、食味が良いわけである。
換言すると、微少な亀裂米の混入は食味上何ら問題となるものではないから、米肌に大きな亀裂があったとしても、その亀裂米の混入率が極めて低く、そのため米粒群を見たとき目につかぬような場合には、構成要件Ｂの「米肌に亀裂
がなく」に該当するというべきである
(二)　被告洗い米は、上記意味において、米粒に亀裂がないということができるから、本件特許発明の構成要件Ｂを充足する。
【被告らの主張】
(一)　本件特許請求の範囲の「米肌に亀裂がなく」は字句通りに解すると、米粒には一粒もその米肌に亀裂が存在しないことを意味する。しかし、食用に供する目的の米粒集合体に亀裂が一粒も存在しない精白米は皆無に等しく、その精白米をロ号物件で処理した米粒も当然に亀裂を有するものであるから、被告洗い米は本件特許発明の構成要件Ｃを充足しない。


(二)　本件明細書の実施例２は、「亀裂の入った米粒は一粒もなく（当初からの亀裂米を除く）･･････元の整粒群のままであった。」（10欄32～35行）と記載されており、特許請求の範囲とは整合性を有している。実施例１は、10粒に１粒の割合で亀裂米があるから、本件特許発明の実施例ではない。したがって、たとえ発明の詳細な説明の記載を考慮しても、亀裂の入った米粒が含まれる被告洗い米は、本件特許発明の「米肌に亀裂がなく」に係る構成要件を充足しない。
５　争点２（先使用）について
【被告らの主張】
(一)　要旨の変更
(1)　本件特許発明は､平成元年特願第62648号を原出願として、平成４年６月12日、特許法44条１項の規定により分割出願（平成４年特願第179248号）されたものである。
(2)　分割出願の当初の明細書においては、除水の対象となる水分は、米粒の洗滌水及び付着水に限定されていて、米粒の表層部に吸水された水分は、除水の対象となるものではなかった。
原告は、右出願の拒絶査定に対する不服審判手続において、平成８年７月３日付意見書（乙３）で初めて米粒表層部に吸収された水分の除去について言及し、同日付手続補正書（乙４）で「なお本発明で除水とは米粒表層部に付着吸収した水分を除去することであって、米粒がもともと有している水分を乾燥させることでない。」（４頁２、３行）との文言を挿入した。
この挿入された部分は、構成要件Ａにいう「除水」についての追加的な定義事項である。
(3)　以上の事実によれば、分割出願当初の明細書では、除水の対象は洗滌水及び表面付着水に限定されていたものであり、右手続補正により、米粒表層部に吸収された水分をも除水の対象に追加するものであるとすれば、右手続補正書の提出により、本件特許発明の特許請求の範囲は、「願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内」（平成５年法律第26号による改正前の特許法41条参照）でない事項となり、明細書の要旨を変更したこととなるから、右手続補正書を提出した日（すなわち、平成８年７月３日）に、本件特許発明は出願されたものとみなされる。
(二)　被告らの先使用
(1)　被告大阪米穀は平成３年９月から、被告三多摩食糧卸協同組合は平成６年11月から、イ号物件の製造、販売を開始した。
(2)　被告佐竹は、平成３年９月から、ロ号物件の製造、販売を開始した。(3)　したがって、被告らは、本件特許発明の出願日とみなされる平成８年７月３日より以前から被告洗い米ないしロ号物件の製造、販売を開始しているから、被告らは、本件特許権について先使用に基づく通常実施権を有する。
【原告の主張】
(一)　被告佐竹は、特許庁に対し、本件特許権について無効審判の請求をし、本件と同様に明細書の要旨の変更にかかる主張をしたが、平成10年12月18日付で、請求は成り立たない旨の審決（甲17）がされた。右審決においては、被告佐竹の主張について、当業者は、親明細書及び原明細書に記載された｢除水｣は、空気を吹き付ける通風による乾燥手段や、この乾燥手段と他の除水手段との組み合わせもあることは当然に理解し、表面付着水を通風による乾燥によって除去すれば、その際当然、除去される洗滌によって吸収された表層部の水分があることは、当業者にとって自明のことであるとして、「除水」を「米粒表層部に付着した水分を除去すること」とする補正は、明細書の要旨の変更に当たらないとされ（審決書31頁15行～32頁10行）、また、除水手段の点についても、特許明細書に記載された「除水」は、空気を吹き付ける通風による乾燥手段によってなされ、また、除水は、極く短時間で行う必要性から、乾燥手段と他の除水手段との組み合わせもあるということは当然であるとして、通風による乾燥手段が本件特許発明における必須の構成となるものではないとされた（同43頁14～20行）。
(二)　被告佐竹は、特許庁に対し、本件特許権について特許異議を申し立てたが、平成10年12月25日付で、上記と同旨の理由により、本件特許権を維持する旨の決定（甲18）がされた。
(三)　したがって、本件特許権の出願過程において要旨の変更はないから、本件特許権の出願日は平成元年３月14日であり、被告らが本件特許権に対して先使用権を有するとの主張は理由がない。
６　争点３（被告大阪米穀の被告洗い米の製造、販売のおそれ）について
【被告大阪米穀の主張】
被告大阪米穀は、ロ号物件を大阪市＜以下略＞所在の同被告港精米工場に設置して稼働させていたところ、平成11年２月４日、同工場から出火して使用不能となったため、ロ号物件を撤去、廃棄処分した。
したがって、被告大阪米穀は、平成11年２月４日以降、被告洗い米を製造、販売しておらず、今後製造、販売する予定もない。
【原告の主張】
仮に、被告大阪米穀の主張するとおり、被告大阪米穀に現在ロ号物件が存在しなくとも、新たにロ号物件を導入し、あるいは他所に加工を委託して、被告洗い米を製造、販売することは可能である。しかも、被告大阪米穀は今もって「特許権を侵害していない」との姿勢を崩していない。
したがって、被告大阪米穀が、将来にわたって、被告洗い米を製造、販売しないと確定できるものではない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　争点１(一)について
(一)　特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず（特許法70条１項）、この場合においては、明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語を解釈するものとされている（同条２項）。そこで、以下、本件特許発明の技術的範囲を定めるに当たって、当事者間に解釈上争いのある用語の意義について検討した上で、被告洗い米が本件特許請求の構成を備えるか否かについて判断する。
(二)　「洗滌」の意義について


(1)　「洗滌」とは、「洗浄」と同義であり、一般的には「洗いすすぐこと」を意味する用語である（岩波書店「広辞苑」第五版）。本件特許発明の特許請求の範囲の記載には､｢米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」との構成（構成要件Ｃ）が示されていることから、「洗滌」は右構成を具現するためのものであることは看取されるが、それ以上に、通常の意味と異なる意義を有するものであることを示唆する記載はない。(2)　また、本件明細書の特許請求の範囲以外の部分を見ても、以下に述べるとおり、通常の精白米の洗滌と異なる意義を有するものとは認められない。①　本件明細書の発明の詳細な説明には、【発明が解決しようとする課題】の項に、「本発明は、このような点に鑑み、水洗、除水後も米粒に亀裂が入らず、しかも、炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ることを目的とするものである。」（４欄11～14行）と記載されており、また、【課題を解決するための手段】の項に､｢本発明は･･････精白米の水中での洗滌、除糠工程及び除水工程を従来とは桁違いに短い時間内に行えば、米粒に亀裂が入らず炊飯に適する洗い米が得られることを見出し､発明を完成した｡」（４欄16～21行）と記載されていることからも明らかなとおり、精白米を洗滌するに当たって、洗滌、除糠工程及び除水工程を極めて短い時間内に行うことにより、米粒に亀裂が入らず、かつ、炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ることを実現したことにその特徴がある。②　そして、右のような特徴を有する発明を実現するための方法としての「洗滌」について、本件明細書中の関連性を有する記載を見ると、【課題を解決するための手段】の項に、「本発明の洗い米を得るための洗滌方法は短時間で効率よく除糠、除水できる方法であれば特に限定されない。精白米の洗滌に当っては、公知の連続精米機を用いることも出来るが一部改造の要がある。即ち、洗米槽を小径となし回転数も毎分600回転以上が可能となるように改造するのが望ましい。」（５欄９～15行）、「ここに云う充分な洗米とは、そのまま炊飯した場合、飯が糠臭くない程度、即ち、現在一般的に消費者で洗米している程度を意味するものであり、物理的には精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や、胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を、ほとんど除去している程度、即ち、再びそれを洗米した場合、洗滌水がほとんど濁らない状態を指すものである。」（６欄10～17行）と記載されている。
これらの記載からすれば、本件特許発明における「洗滌」とは、従来の洗米方法と比較して、極めて短い時間で行われる必要があると解されるものの、それ以外は従来の洗米方法と特に異なるものではなく、公知の連続精米機で行われる程度、あるいは一般的に消費者で洗米している程度で足り、具体的には、精白米表面の微細な陥没部や胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を除去し、再び洗米した場合に洗滌水がほとんど濁らない程度に「洗滌」すれば足りるものと解される。
(3)　この点、被告らは、第二の三の１【被告らの主張】(一)に摘示したような本件明細書の記載を根拠に、本件特許発明にいう「洗滌」とは、「米粒相互間において接触圧力が生じるのを阻害するのに必要な量の水を攪拌体により高速攪拌させ、これによって発生する水流の動きに米粒を追随させながら、水流作用を通じて米肌面に無数に存在する陥没部に入り込んでいる糠粉を水に浮遊させて洗い流すこと」をいうものと解すべきである旨主張する。
しかし、本件明細書においては､【従来の技術】として、「また、水で洗った後乾燥して得られる洗い米と同じく研がずに炊ける米（無洗米）としては、従来より水洗い以外の方法で調整したものが知られている。代表的なものは精白米に微量の水分を添加しながら研米を行った研磨米と、精白米をアルコールで洗い乾燥してアルコールを除いた無洗米（特開昭60-54650号公報）である。前者は米を水の中へ漬けて洗ったものではないから、精米時に発生する米肌の肉眼では見えない無数で微細な陥没部に入り込んでいるミクロン単位の糠粉や、小さな洞穴状の胚芽の抜け後に入り込んでいる糠粉群などは除去されずに残っている。」（３欄11～22行）と記載されていることからすれば、被告らの指摘する本件明細書の記載は、従来技術である精白米に微量の水分を添加しながら行う「研米」との比較として記載されているものと解するのが相当であり、仮に、被告ら指摘の本件明細書の記載を考慮するとしても、少なくとも米粒群が水中に漬かる程度の水中で米粒群を攪拌することにより、精白米に付着している遊離糠を浮遊させて除去することが必要であるということができるが、それ以上に、「洗滌」の方法を、被告らの主張するようなものに限定する趣旨と解する根拠はないものというべきである。(三)　「糠分がほとんど除去された」の意義について(1)　本件特許発明の構成要件Ｃにいう「米肌面にある陥没分の糠分がほとんど除去された」とは、糠分の大部分が除去された状態を指すことは明らかであるが、具体的にいかなる程度の糠分を除去することを指すのかは、特許請求の範囲の記載自体からは明確ではない。
(2)　そこで、本件明細書の特許請求の範囲以外の部分をみると、前記(二)(2)②で挙げた各記載のほか、次のとおりの記載がある。①　【作用について】の項に、「又、それは再び水に漬けて洗米しても水が濁らず、濁度76P.P.M以下である。尚、この76P.P.M以下と云う濁度数値は、精米工業会の測定方法に於ける数値の最下限で、これ以下の濁度数値のもの、即ち洗滌水のきれいな場合は測定不能と云うことにもなる。尤も、今までこの測定方法で測定出来ない程の除糠度の高い米と云うものは存在しなかったから、この測定方法で充分測定できたわけであるが、本発明の洗い米は濁度数値が余りにも低く過ぎ、この測定方法では到底計測出来ない。従って本明細書に於いて、『76P.P.M以下』と表現しているところは、従来の測定方法では測定出来ないくらい、桁違いに濁度が低いのだと云うことを意味しているのであり、かなりの下を意味した『以下』なのである。」（８欄８～21行）


②　【実施例１】の項に、「然もその洗い米を再洗米すると､その洗滌水は濁度76P.P.M以下であり、洗わずに水だけ入れて炊いたが、よく洗米されているので通常の米よりも糠臭もなく鮮度も落ちずおいしいご飯となった。」（10欄12～15行）
③　【実施例２】の項に、「その洗い米を再洗すると濁度76P.P.M以下であり､洗わずに水だけ入れて炊いても鮮度もよく通常よりややおいしいご飯になった。」（10欄35～37行）
(3)　そうすると、本件明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載を総合考慮すれば、本件特許発明における「糠分がほとんど除去された」とは、一般的に消費者が洗米を行った場合の糠の除去の程度であり、そのまま炊飯した場合、飯が糠臭くない程度、また、精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や、胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を、ほとんど除去しており、再びそれを洗米した場合、洗滌水がほとんど濁らない状態を指すものであると解される。
(4)　この点、被告らは、本件明細書に「本件明細書に於いて､『76P.P.M以下』と表現しているところは､従来の測定方法では測定出来ないくらい､桁違いに濁度が低いのだと云うことを意味している｡」と記載されていることをもって､｢糠分がほとんど除去された」とは、その洗滌水が76P.P.M.よりも一桁低い7.6P.P.M.程度の濁度となるまで洗米することを意味するものであると主張する。しかし、一般的に、「桁違い」とは、「等級・価値などが他と非常にかけはなれているさま」（岩波書店「広辞苑」第５版）を指す語であり、必ずしも厳密な意味で10分の１あるいは10倍を指すものではないこと、右明細書の記載の前後の記載を併せ検討すれば、当時の精米工業会の測定方法における数値の最下限であった76P.P.M.を大幅に下回るものであることは示唆されるものの、被告らの主張するように洗滌水が一桁低い7.6P.P.M.程度の濁度であることを支持する具体的な記載は一切なく、他方、前記のとおり、本件明細書の他の記載からすれば、本件特許発明における「洗滌」は、従前から行われていた通常の洗米作業における除糠の程度と同様に、そのまま炊飯しても糠臭くない程度に除糠することを意味するものと解されることからすれば、被告らの主張を採用することはできない。
(四)　被告洗い米について
証拠（甲22、24、25、30、31）及び弁論の全趣旨によれば、被告洗い米は、加水攪拌室22に精白米及び水を投入し、攪拌バー26、攪拌翼27により米粒と水を攪拌することにより、精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や、胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を、ほとんど除去しているものと認められる。また、証拠（甲31）によれば､被告洗い米は、洗米対象となる精白米の搗精歩留り等の状態によって異なるものの、概ねその洗滌水の濁度が42～55P.P.M.程度となる状態まで除糠されているものと認められ、かつ、精白米に付着する遊離糠等を除去してあるために、消費者が炊飯する際に、米を研ぐ（洗米する）必要がないものであると認められる。
したがって、被告洗い米は、本件特許発明にいう「洗滌」により、「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去され」た「洗い米」との各要件を充足するものと認められる。
２　争点１(二)について
(一)　「除水」の対象となる水分について
(1)　本件特許発明は、「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られる」との構成を有するところ（構成要件Ａ）、右特許請求の範囲の記載からは、「除水」の対象となる水分は、米粒を洗滌する際の洗滌水及び米粒の表面に付着した付着水のみならず、米粒の表層部に吸収された水分を含むものと一応理解される。
(2)　次に、これに関連する本件明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載をみると、【課題を解決するための手段】の項に、「本発明で除水とは米粒表層部に付着吸収した水分を除去することであって、米粒がもともと有している水分を乾燥させることでない。」（４欄28～31行）、「洗滌、除水の各工程での米粒の吸水部が米粒の表層部であるうちに洗滌と除水を行えば除水後に亀裂は入らない。」（４欄35～38行）と記載され、また、【作用について】の項に、「一般的に、洗米によって含水してから乾燥させた米に先ず亀裂が入る原因は、ひずみに弱い特性を有する米粒が吸水、除水の際、その都度、部分的（米粒表面と深層部）に膨張と収縮が生じ、ひずみが出来るからである。然らば、洗米時や除水時に、ひずみの原因となる膨張と収縮が生じない程度の、僅かの吸水量、及び除水量に押さえることが出来れば、精白米をたとえ水中へ漬けて洗米し、乾燥させても亀裂が生じないことになる。」（７欄14～22行）と記載されている。
これらの各記載からすれば、本件特許発明において、「除水」の対象となる水分は、洗滌水及び付着水のみならず、米粒の表層部に吸収された吸収水をも含むことは明らかである。
(二)　被告らは、本件特許発明における「除水」の対象については、親明細書及び原明細書においては洗浄水及び付着水に限定されているとし、このことから、本件特許発明の「除水」は、米粒との関係では、外部水分たる「洗滌水及び付着水」を除くものであって、内部水分たる表層部に吸収された水分を除くものではなく、かつ、その手段は遠心脱水に限定されるものであると主張する。しかし、上記(一)に掲げた本件明細書の記載から、本件特許発明における「除水」の対象に米粒の表層部に吸収された水分も含むことは明らかであり、被告らの主張を採用することはできない。なお、上記被告らの主張が、明細書の要旨の変更に当たることから本件特許発明は無効原因を包含し、これにより本件特許発明の技術的範囲は限定的に解釈されるべきものであるとの主張であると解しても、後記二で判断するとおり、被告ら指摘の点は、明細書の要旨の変更には該当しないと解すべきものであるから、採用できない。
(三)　被告洗い米について


当事者間に争いのないロ号物件の構成によれば、被告洗い米は、ロ号物件において、洗滌後の精白米及び洗滌水が脱水装置Ｂに供給されて遠心脱水作用を受けて洗滌水が除去され、その後、乾燥装置Ｃにおいて、温風による乾燥作用によって、付着水及び吸収水が除去されるものと認められる。また、弁論の全趣旨によれば、ロ号物件において、精白米がタンクに投入された後、乾燥装置Ｃから排出されるまでの時間は、被告らの主張によっても125秒程度であること､ロ号物件で製造される被告洗い米は、洗滌時に吸収した水分が精白米の表層部にとどまっている間に、除水されているものであることがそれぞれ認められる。
したがって、被告洗い米は、本件特許発明にいう「吸水した水分が米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られた」との要件を充足する。
３　争点１(三)について
(一)　「亀裂がない」の意味について
(1)　本件特許発明は、「米肌に亀裂がな」いことが要件とされているところ（構成要件Ｃ）、もともと、洗米を行う前の精白米においても米粒中には米肌に亀裂のあるものが混入しているものであり（甲１、弁論の全趣旨）、本件特許発明における右構成をいかなる意味に解すべきかは、特許請求の範囲の記載のみからは明確でない。
(2)　そこで、上記「亀裂がない」の意義について、本件明細書の発明の詳細な説明の記載について見ると、次のとおりの各記載がある。①　【従来の技術】の項に、「米を洗った場合、･･････乾燥させると、米にまず亀裂が入り、更に、砕粒化してしまうので、それを炊いてもダラダラの飯になり到底飯として通用しないものになってしまうのである。従って、精白米は一旦水に漬けたら、これを乾燥せしめると必ず亀裂が入り、その内に砕粒化してしまうので、今までに知られている洗い米は炊いて食しても美味といえるものではなく、炊飯には適さなかった。」（２欄10行～３欄４行）
②　【発明が解決しようとする課題】の項に、
(ａ)　「米粒表面に亀裂が発生するという問題があり、この亀裂が原因となって砕米化し、炊飯しても美味な飯ができないという問題が生ずる。」（４欄１～３行）
(ｂ)　「本発明はこのような点に鑑み、水洗、除水後も米粒に亀裂が入らず、しかも、炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ることを目的とするものである。」（４欄12～14行）
③　【課題を解決するための手段】の項に、
(ａ)　「本発明は、洗米後も亀裂が入らず、炊いた米飯の食味も優れている洗い米を得るべく鋭意研究を重ねた結果、精白米の水中での洗滌、除糠工程及び除水工程を従来とは桁違いに短い時間内に行えば、米粒に亀裂が入らず炊飯に適する洗い米が得られることを見出し、発明を完成した。」（４欄16～21行、前出）
(ｂ)　「洗滌時に水が米粒内部まで浸透した米は強制乾燥であれ、自然乾燥であれ乾燥した時に砕粒化の原因になる亀裂が生じ、炊いた時においしい米飯とならない。」（４欄44～47行）
④　【発明の効果】の項に、「又、米肌面に亀裂がなく、米肌面陥没部の糠分がほとんど除かれているので、炊き上がった飯は糠の臭みがなく、光沢があり、おいしいご飯である｡｣（14欄49行～15欄２行）(3)　さらに、本件明細書には、次のとおりの記載がある。①　【作用について】の項に、「本明細書で、米粒の『亀裂』の意味は、肉眼でも明確に確認出来る亀裂のことを指すのである。」（８欄21～23行）②　【実施例１】の項に、「又10粒に１粒の割合でしか亀裂が入らず（元の精白米が約50粒に１粒の割合で亀裂の入った米であった）」（10欄８～10行）
③　【実施例２】の項に、「又、亀裂の入った米粒は１粒もなく（当初からの亀裂米を除く）」（10欄32、33行）
(4)　そこで検討するに、前記のとおり、通常の精白米においては、洗米を行わないものについても亀裂の入った米粒が混入しており、右のような洗米前から亀裂の入った米については、洗米の有無、方法にかかわらず混入することになるから、このような米粒の米肌の亀裂のみをもって、本件特許発明の特許請求の範囲における「亀裂」があると解釈し得ないことは明らかである。そして、本件明細書の特許請求の範囲以外の記載のうち、上記(2)の各記載からすれば、本件特許発明において、「米肌に亀裂がない」ことが要件とされているのは、もっぱら砕粒化の予防及び洗い米を炊飯したときの食味を悪くしないためであり、また、上記(3)の各記載をも併せ考慮すれば、本件特許発明における「米肌にほとんど亀裂がなく」とは、肉眼でも明確に確認できる程度の亀裂が米粒の大部分になく、炊飯した際の食味に影響を与えるものではないことを指すものであると解するのが相当である。証拠（甲53）によれば、米粒の亀裂について、炊飯した際に食味に有意差が生じるのは、新米においてひび割れ粒の混入率が20％以上、古米においてひび割れ粒の混入率が30％以上となる場合であることが認められる。そうすると、本件特許発明における「亀裂がない」とは、米肌に肉眼でも明確に確認できる程度の亀裂が入った米粒の混入率が、食味において有意差が生じない概ね20％以下の割合であることを指すものと解するのが相当である。
(二)　被告洗い米について
証拠（甲24、50、乙40）によれば、少なくとも、被告洗い米においては、食味に影響を与えるような亀裂が生じていないものと認められる。なお、乙25の１によれば、ロ号物件で製造した洗米の亀裂粒率が、洗浄前の原料白米で15.64％～18.35％、脱水直後で66.53～72.67％、乾燥後で17.21～23.65％である旨の実験結果があるが、当該実験に用いた精白米の洗米方法が明らかでなく、また、脱水直後の亀裂率が異様に高く、その理由が明らかでないことからも、これをにわかに信用することができない。
４　以上からすれば、被告洗い米は、別紙イ号物件目録記載のとおりのものであり、かつ、本件特許発明の技術的範囲に属するものであると認められる。
二　争点２について


１　本件特許権は、平成元年３月14日に出願された特願平1-62648号の特許出願の一部を､特許法44条１項の規定に基づくとして、新たに平成４年６月12日に特願平4-179248号として分割出願し、これが登録されたものである（甲１、乙１、２）。被告らは、出願人（原告）が、平成８年７月３日付手続補正書（乙４）において、「除水」を「米粒表層部に付着吸収した水分を除去すること」とした補正について、明細書の要旨を変更するものであり、本件特許発明の出願日は、右手続補正書が提出された平成８年７月３日に繰り下がると主張するので、この点について検討する。
２　前記分割出願時の当初の明細書（原明細書・乙２）には、「除水」に関し、次のとおりの各記載がある。
(1)　「精白米は一旦水に漬けたら、これを乾燥せしめると必ず亀裂が入り、その内に砕粒化してしまうので、今まで知られている乾燥洗い米は炊いて食しても美味といえるものではなく、炊飯には適さなかった。」(2)　「本発明はこのような点に鑑み、水洗、乾燥後も米粒に亀裂が入らず、しかも、炊いた米飯の食味が低下しない乾燥洗い米を得ることを目的としており、更にその包装方法を提供することを目的とするものである。」(3)　「一般的に、洗米によって含水してから乾燥させた米にまず亀裂が入る原因は、ひずみに弱い特性を有する米粒が吸水、除水の際、その都度、部分的に膨張と収縮が生じ、ひずみが出来るからである。然からば、洗米時や除水時に、ひずみの因子となる膨張と収縮が生じない程度の、僅かの吸水量、及び除水量に抑えることが出来れば、精白米をたとえ水中に漬けて洗米し、乾燥させても亀裂が生じないことになる。」
(4)　「本発明の乾燥洗い米を製造する場合は、洗米工程で、極く短時間に精白米を水の中に漬けた状態で洗米して除糠を行ない、直ちに除水工程によって洗滌水と表面付着水の除水を行なうのである。」
(5)　「本明細書で、乾燥洗い米と表現している『乾燥』なる意味であるが、米粒を常温で保存していても、腐敗したり発カビしない限度、即ち、含水率がほぼ16％をこえない含水状態を示すのである。」
３　なお、上記原出願の願書に最初に添付された明細書（親明細書・乙１）においても、「除水」に関連性を有するものとして、次のとおり、原明細書の記載とほぼ同一の各記載があった。
(1)　「精白米は一旦水に浸けたら、これを乾燥せしめると必ず亀裂が入り、その内に砕粒化してしまうので、今まで洗米した後、乾燥させた米、即ち『乾燥洗い米』と云えるものは全く存在しなかった。」
(2)　「本発明は、このような点に鑑み、消費者が洗わずに炊け、然も食味が落ちない『乾燥洗い米』及びその製造方法を開示するものである。」(3)　「一般的に、洗米によって含水してから乾燥させた米に先ず亀裂が入る原因は、ひずみに弱い特性を有する米粒が吸水、除水の際、その都度、部分的に膨張と収縮が生じ、ひずみが出来るからである。然らば、洗米時や除水時に、ひずみの原因となる膨張と収縮が生じない程度の、僅かの吸水量、及び除水量に押えることが出来れば、精白米をたとえ水中へザブンと漬けて洗米し、乾燥させても亀裂が生じないことになる。」
(4)　「本発明は、高速度で攪拌する洗米行程で、極く短時間に精白米を水の中に漬けた状態で洗米して除糠を行ない、直ちに除水行程によって洗滌水と表面付着水の除水を行うのである。」
(5)　｢本明細書で、乾燥洗い米と表現している『乾燥』なる意味であるが、米粒を常温で保存していても、腐敗したり発カビしない程度、即ち、含水量が16％以下の含水状態を指すのである。」
４　上記のとおり、原明細書及び親明細書は、その発明として、従来存在しなかった、消費者が洗わずに炊け、食味が落ちない「乾燥洗い米」及びその製造方法を開示するものであり、従来の洗い米においては、洗米の際の吸水、乾燥に伴う膨張、収縮により、ひずみを生じて米粒に亀裂が生じることから、これを生じないほどのごく短い時間に洗滌、除糠と除水を行うという方法により実現するものであることが記載されているということができる。
このように、原明細書及び親明細書に開示されている技術は、極めて短い時間内に米粒の洗浄及び除水を行うことによって、米粒の吸水を最小限に抑えることにより米粒のひずみの発生を抑え、これにより米粒のひび割れ、砕粒の発生を防止するという作用効果を奏するものであることは明らかである。そうすると、その作用効果を奏するためには、洗米後、速やかに、洗滌水のみならず、表面付着水も完全に除去する必要があることは、原明細書及び親明細書の記載から明らかであるというべきである。そして、証拠（乙17）によれば、少なくとも、遠心脱水の方法によって物質の表面付着水の全部をごく短時間に除去することはできないものと認められ（なお、乙18～22には、遠心脱水の方法により表面付着水をも除去可能かのような記載があるが、一部について可能であったとしても、全部を除去することが不可能であることは、乙17に示唆されるとおりである。）、このことからすれば、原明細書及び親明細書に開示されている除水を達成する手段としては、右出願当時に公知であった送風乾燥等の手段を用い、あるいはこれと組み合せて他の脱水手段を用いるべきことは、当業者にとっては自明の事項であると認められる。そして、このような除水手段を採用した場合には、洗滌水及び表面付着水のみならず、米粒の表層部に吸収された水分も除去されることになるのは、当業者にとって自明の事項であるというべきであるから、原明細書及び親明細書に記載された「除水」を「米粒表層部に付着吸収した水分を除去すること」と補正したことは、明細書の要旨を変更するものとは認められない。
４　よって、その余の点を判断するまでもなく、被告らの主張は採用できない。
三　争点３について
１　証拠（乙41～44）及び弁論の全趣旨によれば、被告大阪米穀は、自社工場にロ号物件を設置してイ号物件を製造、販売していたところ、平成11年２月４日に同工場から出火して、同装置が使用不能となり、廃棄処分をしたことが認められる。
２　しかし、弁論の全趣旨によれば、被告大阪米穀は、少なくとも右火災によりロ号物件が滅失するまでは、イ号物件が本件特許権の技術的範囲に属することを争い、これを継続的に販売してきたものであって、右火災発生後も、その基本的態度に変更はないものと認められる。


主　　　文
１　本件各控訴及び本件各附帯控訴をいずれも棄却する。ただし，訴えの一部取下げにより，原判決主文１項を次のとおり変更する。控訴人世田谷区長が被控訴人兼附帯控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ及び同ｅに対して平成１２年１２月２１日付けでした住民票消除処分をいずれも取り消す。２　控訴費用は控訴人世田谷区長及び控訴人兼附帯被控訴人世田谷区の，附帯控訴費用は被控訴人兼附帯控訴人らの各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人世田谷区長（以下「控訴人区長」という。）及び控訴人兼附帯被控訴人世田谷区（以下「控訴人区」という。）の控訴の趣旨
（１）　原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
（２）　被控訴人兼附帯控訴人ら（以下「被控訴人ら」という。）の請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人らの附帯控訴の趣旨
原判決中控訴人区に関する部分を次のとおり変更する。「控訴人区は，被控訴人ら各自に対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」
３　被控訴人らの本訴請求の趣旨
（１）　控訴人区長が被控訴人兼附帯控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ及び同ｅに対して平成１２年１２月２１日付けでした住民票消除処分をいずれも取り消す。（２）　控訴人区は，被控訴人ら各自に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　当審における審理，判断の範囲
原判決は，上記３の被控訴人らの本訴請求のうち，控訴人区長に対する請求をいずれも認容し，控訴人区に対する請求については，被控訴人ら各自に対してそれぞれ３０万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却した。この原判決中被控訴人らの請求を棄却した部分に対しては，上記２記載の限度で被控訴人から附帯控訴の申立てがされた。なお，被控訴人ｆ及び同ｇは，当審において，控訴人区長に対する訴えを取り下げた。
したがって，当審における審理，判断の対象は，被控訴人ｆ及び同ｇを除くその余の被控訴人らの控訴人区長に対する各請求の当否並びにそれぞれ５０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度での被控訴人らの控訴人区に対する各請求の当否である。
第２　本件事案の概要及び当事者双方の主張
１　原判決の引用
本件事案の概要，前提となる事実及び当事者の主張等は，次のとおり原判決を訂正し，次項に当審における双方の主張を補足するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の項の記載のとおり（ただし，原判決３頁２４行目から５頁２行目までを除く。）であるから，この記載を引用する。すなわち，本件は，宗教団体・アレフの信者である被控訴人らが控訴人区長に対して提出した転入届に基づき同区長が作成した被控訴人らの住民票を同区長が破棄し，住民基本台帳の記録から抹消したこと（以下「本件抹消等」という。）について，これが住民票の消除処分に当たり，この処分が住民基本台帳法に違反し，被控訴人らの生存権や参政権などの基本的人権を侵害する違法なものであるとして，被控訴人ｆ及び同ｇを除くその余の被控訴人らが控訴人区長に対して上記消除処分の各取消しを求めるとともに，被控訴人らが国家賠償法１条に基づき控訴人区に対して損害賠償を求めた事案である。
（１）　原判決６頁１１行目から１２行目の「調製，記録した（以下「本件調製行為等」という。）。」を「作成し，控訴人区の住民基本台帳に記録した。」に改める。
（２）　原判決７頁１２行目の「（乙５）」を「（乙２，５，６，弁論の全趣旨）」に改める。
２　当事者の補足主張
（控訴人ら）


（１）　住民基本台帳制度は，住民の居住関係を公証するとともに，選挙人名簿の登録その他の住民に関する各種の行政事務処理の基礎とすることを目的としているのであるから，単に住民の居住に関する事実を正確に記録し証明するための制度ではなく，住民基本台帳に記録して住民に関する事務の処理の基礎とする必要があると認められるもの，すなわち，そこに住民として記録し当該市町村の事務を管理，執行する必要がある者を制度の対象にしていると考えられる。それゆえ，住民基本台帳法施行令（以下「施行令」という。）７条１項において，「新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは」住民票を作成しなければならないものと規定し，同８条において「その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたときは」住民票を消除しなければならないと規定しているところである。また，法８条の規定によれば，住民票の記載等は届出を基礎として行われるが，その記載等をすること自体はあくまで市町村長の職権により行われるものであって，施行令１１条及び１２条もこれと同趣旨のものと解される。したがって，その住所が区域内にある者の届出であればおよそ例外なく市町村長は住民登録をすべく羈束されているとは解し難く，住民基本台帳に記録して当該住民として事務を管理，執行する必要を肯定できないような特別の事情がある場合の転入者については，住民基本台帳に記録しないこと，その届出を受け付けないことなど住民登録を拒否することが許容される場合もあり得るものというべきである。すなわち，その市町村の区域内に住所を定めたとの事実，形態を取りさえすれば，そのことだけで当然に住民登録がされて，その結果，その住民としての事務の管理，執行を通じて各種の行政サービス等を受けることができるとの権利，利益が，住民基本台帳法令上の規定のみによって明確にされており，確定するものとは解されず，当該地方公共団体としての住民登録ないし行政サービス等の提供を否定する例外が実定法上当然に存在し得るはずである。アレフの信者の多数が過去において数々の犯行を繰り返し，その危険性が失われておらず，アレフ及びその信者が社会や地域住民の信頼をいまだ全く得られていないという特殊な事情がある本件において，住民基本台帳法令の明文規定を機械的に適用し，法令の明文規定が見当たらないから住民登録の拒否，届出の不受理，住民票の消除が許されないと解すべきではない。（２）　控訴人区長のとった措置は，当然に違法の評価を受けるような状況下で行われたものではなく，少なくとも本件最高裁決定が下される前の時点においては，本件抹消等が違法であるとの予見可能性は存在せず，控訴人区長には過失がなかったというべきである。
（被控訴人ら）
原判決は，被控訴人らの慰謝料請求について各３０万円の限度で認容したが，控訴人区長から同様の処分を受けた者について，東京地裁において５０万円の慰謝料を認められているものがあることからすると，上記慰謝料の額は低すぎる。
第３　当裁判所の判断
１　本件抹消等が行政事件訴訟法３条２項に規定する「処分」に当たるかどうか等
について
当裁判所も，本件抹消等は，住民基本台帳法（以下「法」という。）８条に基づく職権による消除処分であって行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当し（以下「本件消除処分」という。），本件消除処分の取消しを求める訴えは適法であると判断する。その理由は原判決の理由説示（原判決２３頁末行から２７頁８行目まで）と同一であるから，これを引用する。
２　本件消除処分が違法であるかどうかについて
（１）　住民基本台帳制度は，市町村において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行うものとして設けられた制度であって，これにより住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものである（法１条）。
そして，市町村長は，常に住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならず（法３条１項，１４条１項），その住民につき，氏名，出生の年月日，男女の別等法７条所定の事項を記録する住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成する義務を負っている（法５条，６条１項）。
他方，住民は，常に住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，虚偽の届出その他住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならないとされ（法３条３項），出生以外の事由で新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転入をした年月日等所定の事項を市町村長に届け出ることが義務付けられており（法２２条１項），正当な理由がなくこれに違反した場合には，５万円以下の過料に処せられることとされている（法５１条２項）。
そして，住民票の記載，消除又は記載の修正（以下「記載等」という。）は，政令で定めるところにより，法の規定による届出に基づき，又は職権で行うこととされ（法８条），これを受けて施行令では，市町村長に対し，①転入をした者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，その者の住民票を作成すること（施行令７条），②その市町村の住民基本台帳に記録されている者が転出をし、又は死亡したときその他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたときは、その者の住民票を消除すること（同８条），③転居をし，又はその市町村の区域内においてその属する世帯を変更した者がある場合において，必要があるときは，その者の住民票を作成し，又はその属することとなった世帯の住民票にその者に関する記載をするとともに，その者の住民票を消除すること（同１０条），④住民票に記載されている事項に変更があったときは、その住民票の記載の修正をすること（同９条）を義務付け，法の規定による届出があったときには，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載等を行い（同１１条），届出がないときには，当該記載等をすべき事実を確認して，職権で，住民票の記載等をしなければならない（同１２条）と定めている。
（２）　一方，公職選挙法によれば，選挙人名簿に登録されるためには，その者に係る住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されていることを要し（同法２１条１項），選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は原則として投票することができないこととされている（同法４２条１項）。


また，国民健康保険法は，市町村の区域内に住所を有する者を当該市町村が行う国民健康保険の被保険者とすると定め（同法５条），国民健康保険の被保険者の属する世帯の世帯主に対し，その世帯に属する被保険者の資格の取得及び喪失に関する事項等を市町村に届け出ることを義務付けているが（同法９条１項），法２２条から２５条までの規定による届出（転入届，転居届，転出届又は世帯変更届）に国民健康保険の被保険者であることを証する事項で施行令２７条１号に定める事項を付記すれば，国民健康保険法９条１項に規定する市町村に対する届出があったものとみなされる（同法９条１０項，法２８条）。
（３）　以上の法の目的及び関係法令の規定からすれば，転入をした者について市町村長が住民票を作成し，住民基本台帳に記録する行為は，あくまでその者が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在する場合に，その居住関係を公証するとともに，選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とし各種行政事務の結合を強化すること，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るという目的から行われるものであって，転入者についての住民票の作成や住民基本台帳への記録自体によって，当該市町村への転入，居住が許容されるなどの権利義務が形成され，又はその範囲が確定されるという法的効果を生じるものでないことは明らかである。そして，転入をした者が届け出なければならない事項は，氏名のほかは住所，転入年月日及び従前の住所等の居住関係に関するものに限られ（法２２条１項），市町村長は当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して住民票の記載を行うものとされていて（施行令１１条），それ以外の事項を住民票の作成及び住民基本台帳に記録するための要件とすることを定めた規定がないこと等を考え合わせると，転入の届出があった場合に市町村長が住民票の作成及び住民基本台帳に記録するに当たって審査すべき事項は，転入届に係る居住関係が事実であるかどうかに限られ，当該届出に係る居住関係が事実である限り，市町村長は，その内容に従ってその者の住民票を作成し，住民基本台帳に記録しなければならない義務を負っているものというべきである。
そして，施行令８条は，住民票を消除すべき場合として，住民基本台帳に記録されている者が転出をし，又は死亡したときのほかに，「その他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたとき」と規定しているが，ここにいう除くべき事由についても，上記転入の届出があった場合の市町村長の審査事項に対応して，実際の居住関係が住民票の記載内容と符合しない場合あるいはこれに準ずる場合に限られると解すべきである。したがって，同条に明示されている転出，死亡のように居住関係に変動が生じた場合のほか，住民票が作成されたが転入の事実がなかったことが判明した場合や，国籍を喪失しあるいは皇族の身分を取得して住民基本台帳法の適用を受けなくなった場合（法３９条，施行令３３条）等に基づくものに限られると解される。
（４）　そして，関係証拠（甲２４，３４ないし３６の各１ないし７）によれば，被控訴人らは，いずれも転入届を控訴人区長に提出した平成１２年１２月１９日当時，転入届に係る住所地（以下「本件住所地」という。）に転入し，本件消除処分をした同月２１日時点において本件住所地に居住していたことが認められ，施行令８条に定める住民票を消除すべき事由は認められないから，控訴人区長が行った本件消除処分は，法に反する違法なものであるというべきである。（５）　控訴人らは，アレフが危険性を有する団体であり，その構成員が集団で転入することによって地域住民が恐怖，不安を感じており，住民の安全と地方公共の秩序を維持するため，アレフの構成員の大量転入とアレフの拠点化を防ぐという特別の事情が認められたため，控訴人区長は本件消除処分を行ったのであって，違法性はないと主張する。
しかし，前記のとおり，住民基本台帳制度は，住民の居住関係の公証や住民に関する記録の適正な管理を目的とする制度であって，地域の秩序維持や住民の安全確保を目的とするものではなく，しかも，市町村長が転入届を受理せずに住民票の作成及び住民基本台帳への記録を拒否したり，住民票を消除して住民基本台帳の記録から抹消したからといって，その者の当該市町村における居住が禁止される等の法的効果が生じるものでもなく，その者が当該市町村の区域内に居住すること自体は可能であるから，当該転入届を不受理としたり，住民票を消除することによって住民の安全を確保するという目的を達することができるというものでもない。そうすると，住民基本台帳法が，控訴人らの主張するような事情を考慮して，適法に行われた転入届を不受理として住民票の作成を拒否したり，いったん作成された住民票を消除する権限を与えていると解する余地はないといわざるを得ず，控訴人らが主張するような事情が施行令８条の「その他その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由」に該当するものと解することは到底できない。また，地域の秩序を維持し，住民の安全，健康及び福祉を保持することが地方公共団体及びその長の基本的かつ重要な責務であるからといって，そのための行政の作用が，法律又は条例を基礎とする何らかの立法の定めもなしに，国民の権利利益を侵害することは，現行法上許容されるものではない。ところで，上記の法令の定めのように，選挙人名簿に登録されていない限り原則として投票することができず，選挙人名簿に登録されるためには住民基本台帳に記録されていることが必須とされていて，最も重要な基本的人権の一つである選挙権の行使は住民票の作成及び住民基本台帳への記録にかからしめられていることが明白であるところ，居住の事実があるにもかかわらず法の規定しない事由で住民票を消除することは，選挙権の行使を妨げる結果となるので，法律上の根拠なくしては許されないというべきである。
控訴人らは，被控訴人らの住民票を作成するに当たって実質的審査権を行使すべき事実が存在したにもかかわらず，控訴人区長はその審査義務を尽くすことができず，また，被控訴人らの居住の事実を確認しないで被控訴人らの住民票を作成し，住民基本台帳に記録したものであるから，本件消除処分は適法であるとも主張する。


しかし，転入の届出があった場合に市町村長が住民票の作成及び住民基本台帳に記録するに当たって審査すべき事項は，転入届に係る居住関係が事実であるかどうかに限られると解すべきことは前記のとおりであるし，被控訴人らが現に本件住所地に転入し，同所に居住していた以上，控訴人区長において届出に基づいて住民票を作成すべきものと判断していったん住民票を作成しておきながら，転入及び居住の事実を確認できなかったとの理由のみでこれを消除することが許されるとは到底解することができない。そのような場合には，まず居住関係の調査をし，その要件が充たされていない場合に初めて，これを理由とする消除処分をすることで十分対応可能である。現に，関係証拠（乙１ないし３）によれば，世田谷区役所α総合支所α出張所の職員３名が平成１２年１２月１９日に本件住所地の２棟のマンション（東京都世田谷区β３３番１４号所在のγマンション及びこれと至近距離にある同区β３０番１９号所在のδ）を訪れ，郵便ポストや表札には被控訴人らの氏名はなかったものの，本件住所地に係る上記２棟のマンションの賃貸人であるｈから，アレフに，８部屋を賃貸し，すでに数名が居住していること，翌日にも引っ越してくることを聞き，同月２２日には，世田谷区役所世田谷総合支所のｉ地域行政担当部長及びｊ区民部長ほか４名が本件住所地を訪れ，γマンシヨン３０３号室に３名の女性がいることを確認し，そのうちｋと名乗る女性と面談し，同マンションの１階でｅと名乗る女性にも会い，同月２３日にはｉ部長がｈと面会したことが認められるから，控訴人区長は被控訴人らが本件住所地に転入し，居住している事実を確認し得たものと認められる。
したがって，控訴人らが主張するような事情をもって本件消除処分を正当化することは是認できない。
３　本件消除処分が国家賠償法上違法であるかどうかについて前記のとおり，本件消除処分は，法に違反するものである上，被控訴人らをして選挙権の行使ができない状態及び国民健康保険の受給も事実上受けられない状態においたものであり，また，関係証拠（乙１，４）及び弁論の全趣旨によれば，本件消除処分は，アレフの信者からの転入届は拒否するとの控訴人区の方針に基づき，被控訴人らを含むアレフの信者１３名が同時期に至近距離にあるマンション２棟に転入したことを理由とした法律上の根拠のない差別的な取扱いであることが認められるから，国家賠償法上も被控訴人らに対する関係で違法な行為であるというべきである。
控訴人区は，本件消除処分は，アレフの危険性が払拭できない状況の下，地方公共の秩序を維持し，住民らの安全を保持するという地方公共団体の長としての責務として行ったものであるから，法の規定に違反するものであるとしても国家賠償法上の違法性はないと主張するが，前記のとおり，本件消除処分は，被控訴人らの選挙権の行使を妨げ，国民健康保険の受給に支障を来すこととなる一方で，本件消除処分によっても住民の安全を確保するという目的を達することができるものでもないことからすれば，上記主張は採用できない。
４　本件消除処分について控訴人区長に故意・過失があるかどうかについて控訴人区は，控訴人区長において本件消除処分が適法なものと解釈したことに故意・過失はないと主張する。
しかし，関係証拠（甲４４）によれば，本件不受理処分に先立つ平成１２年１２月１５日，当時の森喜朗内閣総理大臣は，信者の転入届の不受理等に関する国会議員の質問主意書に対し，「市町村長は，転入届があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載を行わなければならないこととされており，自治省においては，その趣旨について地方公共団体へ助言を行ってきたところである。」旨の答弁書を衆議院議長に送付していることが認められ，控訴人区長が本件消除処分を行った際に，控訴人らが主張する解釈の根拠となる裁判例や学説等の見解が存在していたことも認められず，法が定める住民基本台帳制度の目的，転入届に関する規定の各文言に照らしても，控訴人区長がそのような解釈を採ったことについて相当の根拠があったということはできない。したがって，違法な本件消除処分を行ったことについて，控訴人区長には少なくとも過失があるというべきである。
５　被控訴人らが被った損害について
以上によれば，控訴人区は，国家賠償法１条に基づき，控訴人区長による公権力の行使たる本件消除処分により被控訴人らが被った損害を賠償すべき義務があるところ，上記のとおり，本件消除処分により，被控訴人らは，選挙権を行使できない状態におかれ，また，国民健康保険の被保険者として事実上取り扱われない状態にもおかれたほか，関係証拠（甲３６の１ないし７）によれば，印鑑登録証明書の交付を受けられないなど，日常生活にも支障を来したことが認められ，これらの事実によれば，被控訴人らが少なからざる精神的苦痛を受け，心理的不安を抱いたものと推認される。
もっとも，関係証拠（甲３６の１ないし７，甲３７，乙３０）及び弁論の全趣旨によれば，本件最高裁決定により本件消除処分の効力を停止する旨の裁判が確定したことを受けて，世田谷区選挙管理委員会は，平成１３年６月１４日，被控訴人らが転入届を提出した平成１２年１２月１９日から３か月を経過した時点をもって被控訴人らを選挙人名簿に登録する旨の措置を遡及して行い，被控訴人らはその後に行われた東京都議会議員選挙において選挙権を行使することができ，被控訴人らが現実に選挙権を行使することができなかったという事情はなかったこと，本件地裁決定の後，被控訴人らはいったんは国民健康保険の被保険者として取り扱われたものの，本件高裁決定が出されてから本件最高裁決定までの間，被控訴人らは再びその被保険者として取り扱われないこととなったが，被控訴人らが国民健康保険の被保険者として取り扱われなかった期間中も，そのことによって被控訴人らが高額の医療費の支出を余儀なくされたという事情も見受けられない。以上の諸事情を総合考慮すれば，被控訴人らが被った精神的苦痛等に対する慰謝料としては，被控訴人ら各自についてそれぞれ３０万円の支払を命ずることで足りるものというべきである。
第４　結論
したがって，被控訴人ｆ及び同ｇを除くその余の被控訴人らの控訴人区長に対する本件消除処分の取消しを求める請求は理由があり，被控訴人らの控訴人区に対する損害賠償請求は，それぞれ３０万円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年１２月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，以上と同旨の原判決は相当であるから，本件各控訴及び本件各附帯控訴をいずれも棄却することとし，なお，当審において訴えの一部取下げがあったので，その旨を明らかにすることとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１５民事部
裁判長裁判官　赤塚信雄
裁判官　宇田川基
裁判官　加藤正男