用紙に画像を形成して記録紙とするイメージングユニット１０が内部に配置された記録ユニットＢと，イメージングユニット１０の下方に設けられ，イメージングユニット１０に用紙を供給する給紙ユニットＡと，一部の領域が記録ユニットＢの上方に空間を介して設けられ，原稿を読み取ると共に，読み取った画像情報をイメージングユニット１０に供給する読み取りユニットＣと，記録ユニットＢと読み取りユニットＣとの間に記録ユニットＢから排出された記録紙を収容し且つ読み取りユニットＣに面した排出トレイ１３を有する空間を形成するように，記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ，読み取りユニットＣと上部壁に囲まれた記録紙取り出しのための開口部が装置側部側に面するように形成されているファクシミリ装置。
（一致点）
用紙に画像を形成して記録紙とする画像形成部が内部に配置され，画像形成部の下方に当該画像形成部に用紙を供給する給紙部を備えた記録紙作成部と，記録紙作成部の上方に空間を介して設けられて，原稿を読み取ると共に，読み取った画像情報を画像形成部に供給する画像読取り部と，記録紙作成部と画像読取り部との間に記録紙作成部から排出された記録紙を収容し且つ画像読取り部に面した記録紙載置面を有する記録紙排出部を形成するように，記録紙作成部に対し画像読取り部を支持する支持手段とを備え，更に支持手段が画像読取り部の両側を支持すると共に，記録紙排出部の側方両側を囲うように設けられ，画像読取り部及び支持手段に囲まれた記録紙取り出しのための開口部が形成されている画像形成装置，である点。
（相違点）
(1)画像読取り部が，本件発明１はその略全域が記録紙作成部の上方に空間を介して設けられているとともに，原稿押さえ部にて水平に固定した状態の原稿を読み取るものであるのに対して，引用発明は全領域ではなく一部の領域が記録紙作成部の上方に空間を介して設けられているし，読み取りの態様についてもプラテンローラに搬送される原稿の画像を読み取るものである点（以下「相違点(1)」という。）。
(2)記録紙排出部の記録紙載置面が，本件発明１では画像読取り部の略全域に面しているのに対して，引用発明はさほどの違いはないものの全領域とはいえない点（以下「相違点(2)」という。）。
(3)支持手段が，本件発明１では記録紙作成部に対し画像読取り部の両側端部を上方に持ち上げて支持するものであり，また，開口部が装置前面側に形成されているのに対して，引用発明は，記録紙作成部に対し画像読取り部の両側を支持するものではあるが両側端部とまではいえないし，上方に持ち上げて支持するものでもないし，開口部も装置側部に面するように設けられている点（以下「相違点(3)」という。）。
(4)本件発明１は画像形成部が内部に配置された装置本体と給紙部と画像読取り部とを略同大とするものであるのに対して，引用発明はそれらの大きさにさほどの違いはないものの，略同大とはいえない点（以下「相違点(4)」という。）。
第３原告主張の取消事由の要点
本件決定は，本件発明１について，引用発明との相違点を看過する（取消事由１）とともに，その進歩性判断を誤った（取消事由２）ものであり，また，本件発明１の場合と同様の誤りに基づいて，本件発明２，４及び５の進歩性を否定した（取消事由３）ものであるから，本件決定のうち本件発明１，２，４及び５に係る特許を取り消した部分は，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点の看過）
本件決定は，引用発明の認定を誤り，その結果，本件発明１と引用発明との相違点を看過したものである。
(1)引用発明の認定の誤り
ア本件決定は，引用発明が「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ている旨認定したが，誤りである。イ引用例には，記録ユニットＢと読み取りユニットＣとの奥行き方向に関する位置関係の記載はなく，記録ユニットＢの後方側の上部壁に読み取りユニットＣが載置されていることが明記されているわけでもないから，引用例の記載に基づいて，記録ユニットＢの後方側の上部壁を認めることができるとしても，読み取りユニットＣが記録ユニットＢの後方側の上部壁に載置されていることは読みとれない。
また，引用例には，記録ユニットＢの前方側の上部壁の形状の記載はなく，記録ユニットＢの前方側の上部壁に読み取りユニットＣが載置されていることが明記されているわけでもない上，引用例の第３図には，読み取りユニットＣが奥行き方向に非対称な形状であることが示されているから，仮に読み取りユニットＣが記録ユニットＢの後方側の上部壁に載置されていると認定することが可能であるとしても，引用例の記載に基づいて，記録ユニットＢの前方側に後方側と同様の上部壁があることは読みとれないし，仮に記録ユニットＢの前方側に上部壁があるとしても，その上部壁に読みとりユニットＣが載置されていることは読みとれない。そして，本件特許の出願日（原出願の出願日）当時，読み取りユニットに相当する部分を一辺のみで支持する例（甲９，１１）や，読み取りユニットに相当する部分が装置左側の垂直壁の上部のみに載置されている例（甲１０）が知られていることに照らしても，引用発明の記録ユニットＢに，読み取りユニットＣをその両側で支持する上部壁があるとしなければならない理由はない。
(2)本件発明１と引用発明との相違点の看過
上記のとおり，本件決定が，引用発明について，「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ていると認定したことは誤りであるから，本件決定が，本件発明１と引用発明との一致点として，「支持手段が画像読取り部の両側を支持すると共に，記録紙排出部の側方両側を囲うように設けられ」ている点を認定したこと，相違点(3)において，引用発明の支持手段につき，「記録紙作成部に対し画像読取り部の両側を支持するものではある」と認定したことも，誤りである。


すなわち，本件決定は，本件発明１では，①支持手段が記録紙作成部に対し画像読取り部の両側端部を支持し，②支持手段が記録紙排出部の側方両側を囲うように設けられており，③画像読取り部及び支持手段に囲まれる開口部が装置前面側に設けられているのに対し，引用発明にはこれらの構成が記載も示唆もされていないという相違点を，看過したものである。そして，本件発明１の上記①ないし③の構成は，本件決定が引用したいずれの刊行物にも記載されていないから，本件発明１が上記刊行物に記載された発明から容易に発明できたものではなく，上記の誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）
(1)判断手法の誤り
ア本件決定は，引用発明に相違点に係る本件発明１の構成の一部を付加した発明を，あたかも公知技術のように扱って，容易想到性の判断を行うという誤った判断手法を採用したものである。
すなわち，本件決定は，引用発明に相違点(4)に係る本件発明１の構成を付加した発明を想定した上で，相違点(2)や相違点(3)の容易想到性を検討しているが，引用発明に相違点(4)に係る本件発明１の構成を付加した発明から，本件発明１が容易に想到できたとしても，引用発明から本件発明１が容易に想到できたということにはならない。
また，本件決定は，「相違点(3)は相違点(1)についての変更をするに際して，具体化に当たって当業者が普通に考えつくことができる程度の構成の変更である」と判断したが，引用発明において，装置右側部を前面側に変更することは，ハンドセット４が装置後方側に配置され，操作に支障をきたすものとなるという阻害要因がある。そうすると，本件決定は，引用発明に相違点(1)に係る本件発明１の構成を付加した発明について，相違点(3)に係る構成とする，すなわち，向きを変更する動機付けがある旨判断したものというべきである。しかし，引用発明に相違点(3)に係る本件発明１の構成を付加した発明から，本件発明１が容易に想到できたとしても，引用発明から本件発明１が容易に想到できたということにはならない。イ前記１のとおり，引用発明が「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ているとの認定は誤りであるから，引用発明から画像読取り部の両側端部を支持するものが導かれるということは，自明ではない。
また，装置本体と画像読取り部とを互いに突出するようにして配置した装置も画像形成装置として成立し，そのようにした場合には，両端部を支持する態様は取り得ないのであるから，装置本体と給紙部と画像読取り部とを略同大にしたとしても，自ずと画像読取り部の両端部を支持するものに至るということにはならない。そして，引用例には，装置本体と画像読取り部を互いに突出するようにした配置を妨げるような記載もない。本件決定は，相違点(3)の認定において，「画像読取り部の両側を支持するものではあるが両側端部とまではいえない」とし，両側端部おいて支持されていないことを認めているのであるから，相違点(3)についての，「装置本体と給紙部と画像読取り部とを略同大とすると，支持手段は結果的に画像読取り部の両側端部を支持することになる」との判断は，論理的な飛躍を含むものであって，誤りである。
(2)本件発明１の課題について
本件発明１の課題は，引用例に記載も示唆もなく，周知のものでもない。本件発明１は，「装置の設置スペースの低減を図りながら，記録紙排出部からの記録紙の取出し作業を容易に行うことができると共に，装置全体のコンパクト化を容易に実現することができることに加え，記録紙排出部からの記録紙の脱落を有効に防止する」という技術的課題に対してなされた発明である。
これに対し，引用例は，読み取りユニットＣのコンパクト化並びにコストダウン及び原稿の操作性に関する課題を開示するものにすぎず，本件発明１の課題について記載も示唆もしていない。
仮に，設置スペースの低減，記録紙の取り出し性及び記録紙の脱落の防止のそれぞれが周知の課題であったとしても，これらは互いに相反するものであるから，本件発明１の課題が周知であるとはいえない。このように，本件発明１の課題は，引用例に記載，示唆がなく，周知でもないから，引用例から本件発明１に至る動機付けはないというべきで，本件決定はこの点を看過したものである。
３取消事由３（本件発明２，４及び５についての判断の誤り）本件発明２，４及び５は，本件発明１を引用し，さらにその構成を限定するものであるから，本件発明１についての上記取消事由１及び２と同様の理由により，本件発明２，４及び５に係る特許を取り消した本件決定の判断は誤りである。
第４被告の反論の要点
本件発明１，２，４及び５に係る特許を取り消した本件決定における認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１取消事由１（相違点の看過）について
(1)引用発明の認定の誤りについて
引用例の第１図，第７図において，記録ユニットＢの排出ローラ９は，排出トレイ１３の方に露出して迫り出して設けられているので，その軸受，支持部，駆動力伝達系は排出トレイ左端の垂直壁の内部には収容しきれず，記録ユニットＢの前方側と後方側の両方に，排出トレイ１３を囲うように上部壁を設けて，それらを収納していると理解するのが，自然である。また，電子写真方式のファクシミリ装置においては，多量の記録紙が重なり合うので，その脱落防止の工夫が必須であり，引用例の記録ユニットＢの前方側には，後方側と同様に，上部壁があると理解するのが自然である。さらに，引用例の読み取りユニットＣはかなり重く，重心位置は垂直壁から随分右側にあり，原稿の重量や搬送等に伴う振動要因もあることを踏まえると，上部壁に載置されているからこそ安定的に支持されていると理解するのが自然であり，また，読み取りユニットＣは前方側と後方側でほぼ同様の重さがあり，原稿の重量も両側にかかるものと理解されるから，前方側，後方側ともに，上部壁の上に読み取りユニットＣが載置されているものと理解するのが自然である。


なお，原告は，引用例の第３図において，読み取りユニットＣが前方側と後方側で非対称に描かれていることを指摘するが，この点は原稿搬送部分の片脇に排出ローラ５５などに駆動力を伝達する駆動力伝達系が設けられていることを示すものであり，それ以外の主要な機構や構造はほぼ対称であると理解されるので，記録ユニットＢの前方側においても，後方側と同様に，上部壁があり，前方側，後方側ともに，上部壁の上に読み取りユニットＣが載置されているものと理解することを妨げるものではない。また，原告が指摘する甲９記載のものは，引用例記載の「読み取りユニット」とは構造が大きく相違するので，その構造を推定する根拠とはならない。(2)本件発明１と引用発明との相違点の看過について上記のとおり，本件決定における引用発明の認定は正当であり，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点の認定も正当である。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）について
(1)判断手法の誤りについて
ア本件決定では，本件発明１と引用発明との細かな相違も拾い上げて，相違点を認定したものであるから，相違点を複数に分け，順次検討する進歩性の判断手法は，合理的である。
イ引用例における第１図，第２図及び実施例の説明の記載によれば，引用例記載の「ファクシミリ装置」の装置本体，給紙部，画像読取り部は，それぞれ，同じ定型サイズ紙を保持する保持部分を備えていると理解することが自然であるから，それらの奥行き外形寸法もさほど違わないものと理解できる。そして，装置全体の設置ないし使用の形態を考慮すると，原告のいう「装置本体と画像読取り部を互いに突出するようにした配置」は現実的でないから，装置本体，給紙部，画像読取り部は，奥行き方向に互いに突出することなく，ほぼまっすぐ重なるように積み上がっているものと解される。してみると，排出トレイ１３の手前側，すなわち，装置本体の手前側端部の支持手段（上部壁），排出トレイ１３の奥側，すなわち，装置本体の奥側端部の支持手段（上部壁）は，それぞれ，ほぼ，画像読取り部の手前側端部，画像読取り部の奥側端部を支持しており，「両支持手段は，画像読取り部の両側端部を支持している」と解されるものであって，本件決定の認定判断は，論理的，合理的に説明できるから，原告の主張は失当である。
(2)本件発明１の課題について
本件決定では，本件発明１の課題や効果についても十分に検討しており，それを踏まえて，本件発明３に係る特許を維持しているものであるから，原告の指摘はあたらない。
３取消事由３（本件発明２，４及び５についての判断の誤り）について取消事由１及び２に理由がないことは上記１，２で述べたとおりであるから，本件発明２，４及び５についての本件決定の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の看過）について
(1)引用発明の認定の誤りについて
原告は，本件決定が，引用発明について「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ていると認定したことは，誤りである旨主張する。
ア引用発明について
(ア)引用例（甲４）には，次の記載がある。
「まず，第１図に従いファクシミリ装置の概略構成について説明する。このファクシミリ装置は，大きく分けて給紙ユニットＡ，記録ユニットＢ，読み取りユニットＣ及びオプション給紙トレイＤの４ユニットから構成される。給紙ユニットＡは，ファクシミリ装置の本体下部に設けられ，その上方に記録ユニットＢ及び読み取りユニットＣがこの順に設けられ，記録ユニットＢの右側に相当する本体右側壁にオプション給紙トレイＤが装備される。給紙ユニットＡはファクシミリ受信時において受信情報を記録する記録紙（図示せず）を記録ユニットＢに給紙する。また，このファクシミリ装置が複写機として使用されるコピーモード時においても同様に記録ユニットＢに記録紙を給紙する。かかる給紙ユニットＡは，本体下部に装備され，多数の記録紙を収納する給紙カセット１と，給紙カセット１内の記録紙を一枚ずつ取り出し，記録ユニットＢに給紙する給紙ローラ２と，給紙カセット１の上方部に装備されるファクシミリ制御基板３とを備えてなる。また，給紙ユニットＡの外部にはハンドセット４と，操作表示部（図示せず）が設けられる。」（２頁右上欄７行～左下欄９行）
「一方，記録ユニットＢには電子写真方式の作像行程を行うイメージングユニット１０と，受信情報をレーザ光に変換してイメージングユニット１０を構成する感光体ドラム１２に露光するプリントヘッド１１とが装置される。感光体ドラム１２には搬送ローラ６とタイミングローラ７を介して前記記録紙が供給される。・・・感光体ドラム１２に供給され，所定の作像工程によりトナー像が転写された記録紙は，感光体ドラム１２から分離され，イメージングユニット１０の左側部に設けられる定着ローラ８の位置に搬送され，ここでの定着工程が完了すると，排出ローラ９によりプリントヘッド１１の上部に設けられる排出トレイ１３上に排出される。」（２頁左下欄１２行～右下欄１０行）「次に，第２図に従い読み取りユニットＣの具体的な構成について説明する。読み取りユニットＣの右側下部には多数枚の原稿ＤＣがセットされる原稿トレイ２０が装備される。セットされた原稿ＤＣは矢印ａで示す時計方向に回転駆動される給紙ローラ２１により，左側に繰出され，・・・プラテンローラ５１の位置に搬送される。」（３頁左上欄９行～１７行）
「プラテンローラ５１の上側には原稿ＤＣの原稿画像をアナログの画像信号として読み取る密着型の読み取りセンサ５０が設けられる。読み取りセンサ５０により，読み取られた画像信号は２値化基板５２に装置される２値化処理回路（図示せず）に入力され，明暗２値の画像データに変換され，その後，電話回線に送出される。」（３頁右上欄４行～同欄１０行）


「読み取られた原稿ＤＣは，次に搬送ローラ５４及び排出ローラ５５を介して上方に向けてＵターン状に搬送され，読み取りユニットＣの上方に設けられる上り傾斜状の排出面５６上に排出され，…原稿受け２０２，２０２が受載する。」（３頁右上欄１６行～左下欄１行）引用例の上記記載，並びに，第１図及び第２図によれば，引用例記載のファクシミリ装置は，複写機としても使用されるものであって，読み取りユニットＣにおいては，原稿ＤＣが，原稿トレイ２０から，給紙ローラ２１など各種ローラにより原稿受け２０２まで搬送され，プラテンローラ５１の位置において，読み取りセンサ５０により，原稿画像が画像信号として読み取られること，給紙カセット１から給紙ローラ２により記録ユニットＢに供給された記録紙は，搬送ローラ６など各種ローラにより感光体ドラム１２に供給され，所定の作像工程によりトナー像が転写された後，定着ローラ８の位置での定着工程が完了すると，排出ローラ９によりプリントヘッド１１の上部に設けられる排出トレイ１３上に排出されることが認められ，また，引用例の第１図によれば，記録ユニットＢの後方側に上部壁が存在し，その上端部の高さは読み取りユニットＣの下端部の高さと一致すること，この上部壁により排出トレイ１３の後方側が露出しないよう構成されていることが認められる（なお，これらの点は，原告も明らかに争わないところである。）。(イ)しかしながら，引用例には，装置の前方側及び後方側の形状や構成について特段の説明はなく，第１図は断面図であるから，引用例の記載それ自体には，引用例記載の装置において，記録ユニットＢの前方側に読み取りユニットＣの下端部まで達する上部壁が存在するか否か，記録ユニットＢの前方側及び後方側の上部壁に読み取りユニットＣが載置されているか否か，そして，これらの上部壁が排出トレイを囲むように設けられているか否かが，明示されているとはいえないが，引用例に明示的には記載がないとしても，引用例に接した当業者が，その図面等から合理的に理解し得る事項であれば，これを引用発明の認定の基礎とすることができることはいうまでもない。
そこで，引用例記載の装置における上部壁について検討する。前記(ア)のとおり，引用例記載の装置において，記録ユニットＢの後方側に上部壁が存在し，その上端部の高さは読み取りユニットＣの下端部の高さと一致すること，この上部壁により排出トレイ１３の後方側が露出しないよう構成されていることが認められることは，引用例の第１図の記載自体から明らかである。そして，複写機等の画像形成装置においては，記録ユニットは全体が矩形状の筐体に収納されるのが通常であるから，引用例の第１図に記載されたものも，まずはそのように理解される。
他方，引用例には，装置前方側及び後方側の形状や構成について，特段の説明や図示がないことからすれば，当業者は，引用例の第１図に示される装置が，その前方側及び後方側の形状ないし構成について格別の特徴を有するものとは，通常，理解しないものと考えられる。また，引用例記載の装置において，記録ユニットＢを構成するイメージングユニット１０などの要素が露出しないように，これを覆う壁部が前方側に設けられることは，技術常識に照らし，明らかであると考えられるから，記録ユニットＢの前方側に上部壁がないとすれば，排出トレイ１３の前方側が正面視略逆三角形状に露出することになり，装置の構成として不自然なものとなる。
そうすると，引用例に接した当業者は，引用例記載の装置の前方側の形状ないし構成について格別の特徴はなく，記録ユニットＢの前方側にも，後方側と同様に，上部壁が存在し，この上部壁により排出トレイ１３の前方側が露出しないよう構成されているものと理解するのが，通常と考えられる。
(ウ)上記の理解は，本件明細書に記載された，引用例記載の装置についての原告自身の理解とも符合する。すなわち，本件明細書（甲３添付の全文訂正明細書）には，次の記載がある。
「【０００２】
【従来の技術】従来におけるデジタル方式の画像形成装置としては，例えば電子写真方式などの記録紙作成部の上方に記録紙排出部を設け，更に，この記録紙排出部の上方に原稿移動型画像読取り部を配設した態様が既に知られている（例えば特開平３－１２０１２５号公報参照）。この態様によれば，装置本体の側方に記録紙排出部としての排出トレイを突出配置した態様（例えば特開昭６２－１３１６６８号公報参照）に比べて，装置の設置スペースを低減できるという利点がある。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，この種の画像形成装置にあっては，記録紙作成部と画像読取り部との間に設けられた記録紙排出部に記録紙を排出するようにしたため，記録紙排出部に排出された記録紙に対する取り出し作業が面倒になり易いという技術的課題が見い出された。また，この種の画像形成装置にあっては，更に，装置全体のコンパクト化をどのような観点から実現すべきかという明確な基準がなく，装置全体のコンパクト化を如何に効率的に実現していくかが解決すべき技術的課題になっている。」
本件明細書の上記記載によれば，原告は，特開平３－１２０１２５号公報，すなわち引用例に記載された画像形成装置について，「記録紙作成部と画像読取り部との間に設けられた記録紙排出部に記録紙を排出するようにしたため，記録紙排出部に排出された記録紙に対する取り出し作業が面倒になり易いという技術的課題」があるものと認識したことが明らかである。
前記のとおり，引用例記載の装置において，記録ユニットＢの前方側に上部壁がないとすれば，排出トレイ１３の前方側が正面視略逆三角形状に露出することになり，装置の構成として不自然なものとなるが，その反面，排出された記録紙を装置の前方側から取り出すこともできることになるから，「記録紙排出部に排出された記録紙に対する取り出し作業が面倒になり易いという技術的課題」が生ずることはない。そうすると，引用例記載の装置において，記録ユニットＢの前方側に上部壁がないとすることは，当業者の通常の理解に反するのみならず，本件明細書に記載された引用例記載の装置についての原告自身の理解にも反するものというべきである。
(エ)さらに，引用例の第１図及び第２図の記載によれば，引用例記載の装置において，読み取りセンサ５０，プラテンローラ５１など，読み取りユニットＣを構成し，ある程度重量があると考えられる要素が，排出トレイ１３の上方に位置していることが認められる。


そして，読み取りユニットＣの下端部の高さが記録ユニットＢの後方側の上部壁の上端部の高さに一致していることは前記(ア)で認定したとおりであり，記録ユニットＢの前方側にも，後方側と同様に，上部壁が存在すると考えられることは，前記(イ)で認定したとおりである。そうすると，引用例に接した当業者は，通常，引用例記載の装置において，読み取りユニットＣは，記録ユニットＢの上部壁に載置され，これにより支持されているものと理解すると考えられる。(オ)以上によれば，引用例に接した当業者は，引用例記載の装置が，「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ているものと理解するのが，通常であるというべきである。
イ引用例の第３図について
原告は，引用例の第３図には，読み取りユニットＣが奥行き方向に非対称な形状であることが示されているから，仮に読み取りユニットＣが記録ユニットＢの後方側の上部壁に載置されていると認定することが可能であるとしても，引用例の記載に基づいて，記録ユニットＢの前方側に後方側と同様の上部壁があることは読みとれないし，仮に記録ユニットＢの前方側に上部壁があるとしても，その上部壁に読みとりユニットＣが載置されていることは読みとれない旨主張する。
確かに，引用例の第３図は，読取ユニットＣが奧側に突出した部分（図上の上方）を備えることを示している。
しかし，前記ア(イ)のとおり，記録ユニットＢの前方側にも，後方側と同様に，上部壁が存在すると考えるのが通常であって，第３図の記載は必ずしもこのことを覆すものとはいえない。また，その前方側の上部壁に読み取りユニットＣが載置されていないとすれば，記録ユニットＢが読み取りユニットＣの前方側に突出した構成となり，装置の構成として不自然なものとなる。
引用例（甲４）には，発明が解決しようとする課題として「排出トレイ５６を設けた分，読み取りユニットＣ回りの構造が複雑，且つ大型化し，装置構成のコンパクト化及びコストダウンを図る上でネックになる。」（１頁右下欄１６行～１９行）との記載がある。この記載は，直接的には，読み取りユニットＣ回りの構造について言及したものであるが，コンパクト化及びコストダウンは，装置全体においても当然考慮すべき一般的な課題であるということができる。そうすると，引用例記載の装置において，記録ユニットＢが読み取りユニットＣの前方側に突出した構成とすることは，コンパクト化及びコストダウンという課題に反するものであって，前方側に突出した部分に何らかの部材を収納する必要があるなど，特段の事情がない限り，想定しがたいものである。そして，引用例の記載を検討しても，かような構成を積極的に採用したと解すべき特段の事情があると解することはできない。
したがって，引用例の第３図の記載をもって，前記アの認定を覆すべきものと認めることはできない。
ウ甲９～１１について
原告は，読み取りユニットに相当する部分を一辺のみで支持する例（甲９，１１）や，読み取りユニットに相当する部分が装置左側の垂直壁の上部のみに載置されている例（甲１０）を指摘する。
(ア)甲９の第２図において，排紙トレイ１０７の両側上方に壁部は記載されていないことに照らせば，甲９記載のファクシミリ装置において，原稿トレイ１１７は，第１図の左方側においてのみ支持されていることが認められる。
しかし，甲９記載のファクシミリ装置においては，給紙ローラ１１８，露光ランプ１１９，イメージセンサ１２１など画像読取部の大部分が第１図の左方側に集中して配置され，排紙トレイ１０７の上方には原稿トレイ１１７が存在するだけであることが認められるところであり，読み取りユニットＣを構成する要素が排出トレイ１３の上方に位置している引用例記載の装置とは，その構造を異にすることが明らかである。したがって，甲９記載のファクシミリ装置が知られていることをもって，前記アの認定を覆すべきものと認めることはできない。(イ)甲１１の第１図によれば，原稿読取装置を備えた照明部１０３が図面右方側においてのみ支持されていることが認められるが，甲１１記載の画像形成装置が，引用例記載の装置における排出トレイ１３に相当する構成を備えていないことも認められる。
加えて，甲１１には，次の記載がある。
「本発明による画像形成装置にあっては，従来，読取部の照明にのみ用いていた光源を机上を照明する照明スタンドとして兼用する。」（２頁右上欄８行～１０行）
「照明部１０３は，横長のランプ及び撮像素子などを内蔵し，その光が下部を広範囲に照明できると共に，外部から供給される原稿１１０の読取部を照明できるようにされている。」（２頁左下欄１４行～１７行）
甲１１の上記記載によれば，甲１１記載の画像形成装置は，光源を机上を照明する照明スタンドとして兼用するため，下部を広範囲に照明できるように，照明部下方の空間を広く取ったものであって，読み取りユニットＣの下方に排紙トレイ１３を有する引用例記載の装置とは，その構造を異にすることが明らかである。
したがって，甲１１記載の画像形成装置が知られていることをもって，前記アの認定を覆すべきものと認めることはできない。(ウ)甲１０の第１図によれば，読取部２０が，図面左方側で，プリンタ部１の上方に接していることが認められる。
しかし，甲１０の第１図は，甲１０記載のファクシミリ装置の断面図（２２頁右下欄２行）であり，これからは，図面の手前側及び奧側の構成が直ちに明らかであるとはいえないから，読取部２０が，原告主張のように，図面左方側においてのみ支持されていることが明らかとはいえない。
この点をひとまず措くとしても，引用例の第１図には，読み取りユニットＣの下端部の高さが記録ユニットＢの後方側の上部壁の上端部の高さに一致していることが示されているのであるから，甲１０記載のファクシミリ装置が知られていることをもって，前記アの認定を覆すべきものと認めることはできない。
エ以上のとおりであるから，本件決定が，引用発明について「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ていると認定したことに誤りはなく，引用発明の認定の誤りをいう原告の主張は採用の限りでない。


(2)本件発明１と引用発明との相違点の看過について原告は，本件決定が，本件発明１と引用発明の一致点として，「支持手段が画像読取り部の両側を支持すると共に，記録紙排出部の側方両側を囲うように設けられ」ている点を認定したこと，相違点(3)において，引用発明の支持手段につき，「記録紙作成部に対し画像読取り部の両側を支持するものではある」と認定したことは，いずれも誤りである旨主張する。しかし，本件決定における一致点及び相違点(3)の認定の誤りをいう原告の主張は，本件決定が，引用発明について，「記録ユニットＢに対し読み取りユニットＣをその両側で支持する記録ユニットＢの上部壁を備え，上部壁は排出トレイを囲むように設けられ」ていると認定したことが誤りであるとの主張を前提とするものであるところ，本件決定における引用発明の認定に誤りがないことは，上記(1)のとおりであるから，原告の主張はその前提を欠くものであって，採用することができない。
原告は，本件決定が，本件発明１では，①支持手段が記録紙作成部に対し画像読取り部の両側端部を支持し，②支持手段が記録紙排出部の側方両側を囲うように設けられており，③画像読取り部及び支持手段に囲まれる開口部が装置前面側に設けられているのに対し，引用発明にはこれらの構成が記載も示唆もされていないという相違点を，看過したと主張する。しかし，引用発明において，読み取りユニットＣの前方側及び後方側の各端部は，記録ユニットＢの前方側及び後方側の各上部壁に支持されるものと認められることは，前記(1)の認定に照らし，明らかであるところ，この上部壁は，本件発明１でいう「支持手段」に相当し，支持手段が記録紙作成部に対し画像読取り部の前後両側端部を支持するということができ，上部壁は排出トレイ１３の前方側及び後方側を囲うものということができるから，引用発明は本件発明１の上記①及び②の構成を備えているというべきである。また，本件発明の上記③の構成を引用発明が備えていないとの点は，本件決定において相違点(3)として認定されているところである。
したがって，本件決定が本件発明１と引用発明との相違点を看過したということはできず，原告主張の取消事由１には，理由がない。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）について
(1)判断手法の誤りについて
ア原告は，本件決定が，引用発明に相違点に係る本件発明１の構成の一部を付加した発明を，あたかも公知技術のように扱って，容易想到性の判断を行うという誤った判断手法を採用した旨主張する。
しかし，本件決定が，本件発明１と引用発明の相違点を複数に分け，その容易想到性を順次検討するような言い回しをしたのは，相違点に係る本件発明１の構成の進歩性の判断の過程を説明するための便宜上のものであることが明らかであり，本件決定に原告主張のような判断手法の誤りがあるとはいえない。
そして，本件決定の進歩性の判断に誤りがないことは，以下のとおりであるから，原告の主張は採用の限りでない。
イ相違点(1)について
(ア)刊行物１（甲５）には，次の記載がある。
「第１図及び第２図に示す画像形成装置１は，原稿に付された画像情報の読取走査を行う読取部３を内蔵した画像読取手段（スキャナ）２と，この画像形成手段２を上面に載置する状態で支持するレーザビームを用いた画像形成手段（レーザビームプリンタ）４とを有している。前記画像形成手段２は，筐体５と，この筐体５の上面部に水平状態に配置された透明ガラス製の原稿載置板６と，この原稿載置板６の側方で，かつ，前記筐体５の内部に設けられた原稿搬送手段７と，前記原稿載置板６上に載置される原稿及び原稿搬送手段７により搬送される原稿に対しそれぞれ読取走査を行う前記読取部３と，この読取部３の筐体５内における走行領域９を形成すると共に画像形成手段２の底面側を画する分離配置の第１底板部９Ａ，第２底板部９Ｂと，前記原稿載置板６の上面を施蓋すると共に筐体５に対して開閉可能に連結され所定の傾斜角をもった開蓋状態のときその上面から前記原稿搬送手段７に原稿を挿入可能なプラテンカバー１０とを具備している。」（２頁右上欄１５行～左下欄１４行）
刊行物１の上記記載及び第１図に照らせば，刊行物１には，画像読取り部が原稿押さえ部にて水平に固定した状態の原稿を読み取る画像形成装置が記載されているものと認められる。
(イ)刊行物１０（甲８）には，次の記載がある。
「第１図は，本発明を適用したデジタル・カラー複写機の外形図を示している。全体は２つの部分に分けることができる。第１図の上部は原稿像を読み取り，デジタル・カラー画像データを出力するカラー・イメージ・スキャナ部１（以下，スキャナ部１と略す）と，スキャナ部１に内蔵されたデジタル・カラー画像データの各種の画像処理を行うとともに，外部装置とのインターフエース等の処理機能を有するコントローラ部２より構成される。スキャナ部１は，原稿押え１１の下に下向きに置かれた立体物，シート原稿を読み取る他，大判サイズのシート原稿を読み取るための機構も内蔵している。」（１頁右下欄下から３行～２頁左上欄１１行）
刊行物１０の上記記載及び第１図，第２図に照らせば，刊行物１０には，刊行物１と同様に，画像読取り部が原稿押さえ部にて水平に固定した状態の原稿を読み取る画像形成装置が記載されているものと認められる。
(ウ)刊行物１，１０記載のものは，いずれも「画像形成装置」の分野に属するものであり，引用発明において，画像読取り部を原稿押さえ部にて水平に固定した状態の原稿を読み取る構成とすることは，当業者が適宜なし得る程度のことといえる。
したがって，引用発明において，刊行物１又は刊行物１０に記載された事項を適用して，相違点(1)に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が適宜なし得る程度のことであるというべきである。
ウ相違点(2)及び(4)について


(ア)引用発明の前後方向の大きさについてみると，読み取りユニットＣ，記録ユニットＢは，原稿ＤＣないし記録紙をいずれも各種ローラにより搬送するものであるから，概略，原稿ＤＣないし記録紙の幅に応じたローラ，トレイの幅に加えて，ローラをその一端で回転駆動するローラ駆動系を収納するに足る奥行きが必要になるものと認められる。そして，ファクシミリ装置，複写機など，原稿読取機能，記録紙作成機能を備えた画像形成装置においては，各種サイズの原稿ないし記録紙が使用されるものであるが，使用可能な最大サイズは，原稿，記録紙とも同じとされるものが通常見受けられるところである。また，ローラ駆動系収納のために必要な奥行きサイズが，読み取りユニットＣ，記録ユニットＢとでさほどの違いがあるものとも想定しがたいので，結局，両者の前後方向の大きさは，略同等とみるのが相当である。
(イ)また，刊行物８（甲７）には，以下の記載がある。「第１図は本発明にかかる複写機の斜視図で，この複写機は，概略，複写機本体（１），排紙装置（２），給紙装置（３），及び自動原稿給送装置（以下，「ＡＤＦ」という）（４），で構成されており，下方から給紙装置（３），排紙装置（２），複写機本体（１），ＡＤＦ（４）の順に積層配設されている。」（１頁右下欄１５行～末行）「排紙装置（２）排紙装置（２）には外部に開方された空間である複写紙排紙部（２１）が形成され，該排紙部（２１）には排紙トレイ（２２）が設けてあり，排紙部（２１）の側部には排紙路（２３）と給紙路（２６）が形成されている。」（２頁右上欄１３行～１８行）刊行物８の上記記載及び第１図，第２図に照らせば，刊行物８には，画像形成装置の一種である複写機が記載され，複写機の構成要素である，給紙装置（３），排紙装置（２），複写機本体（１），自動原稿給送装置（４）は下方から順に積層配設され，複写機本体（１），排紙装置（２），給紙装置（３）は略同大のものであって，排紙装置（２）には，排紙トレイ（２２）を設けた複写紙排紙部（２１）が形成され，排紙部（２１）の側部には排紙路（２３）と給紙路（２６）が形成され，排紙トレイ（２２）は，用紙搬送に必要な排紙路（２３）と給紙路（２６）を除いた排紙装置（２）の略全域に位置するように設けられていることが認められる。すなわち，刊行物８には，画像形成装置の各構成要素である，複写機本体（１），排紙装置（２），給紙装置（３）は略同大にするとともに，用紙搬送に必要な領域を除いた排紙装置（２）の略全域に位置するように排紙トレイ（２２）を設けた画像形成装置が記載されているということができる。
一方，本件発明１は，「画像読取り部の略全域に面した記録紙載置面を有する記録紙排出部を形成する」との構成，及び，「画像形成部が内部に配置された装置本体と給紙部と，前記画像読取り部とを略同大とし」との構成を有するところ，前者は，記録紙載置面が画像読取部と略同大である趣旨と解することができるから，本件発明１において，記録紙載置面は，装置本体及び給紙部と略同大であるということができる。そして，本件明細書（甲３添付の全文訂正明細書）の「このような技術的手段において，支持手段について補足すると，例えば図５において，画像形成装置の記録紙排出部５の両側にある上下方向に延びる部分は，画像読取り部２を記録紙作成部１０から空間を隔てて上方に支持しており，『支持手段』に相当することは明らかである。」（段落【０００６】）との記載に照らせば，本件明細書の図５（甲２）は本件発明１の実施形態を示すものと解されるところ，本件明細書には，「図５に示されるように，装置本体の側部に用紙搬送路と画像形成部とを配置した」（段落【００２２】）と記載され，図５において，装置左側に厚みをもたせた壁部が形成されるように記載されていることからみて，本件発明１の記録紙排出部の記録紙載置面が「画像読取り部の略全域に面」するとは，記録紙載置面が画像読取り部と全く同大であることまでは要せず，用紙搬送路が形成される領域程度の差異があるものも含む意味と解される。
そうすると，刊行物８記載の複写機本体（１），排紙装置（２），給紙装置（３）を略同大にするとともに，用紙搬送に必要な領域を除いた排紙装置（２）の略全域に位置するように排紙トレイ（２２）を設けた画像形成装置も，記録紙載置面が装置本体，給紙部と略同大であるということができ，本件発明１と同程度に「画像形成装置」のコンパクト化が図られているものとみることができる。
(ウ)以上によれば，引用発明においても，画像形成装置の各構成要素である，画像形成部が内部に配置された装置本体と給紙部と画像読取り部とを略同大にするとともに，記録紙載置面を装置本体，給紙部と略同大にすること，すなわち，記録紙排出部の記録紙載置面が画像読取り部の略全域に面するようにすることは，格別の困難性を要せずに，当業者が適宜なし得る程度のことというべきである。
したがって，引用発明において，刊行物８に記載された事項を適用して，相違点(2)，(4)に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が適宜なし得る程度のことであるというべきである。
エ相違点(3)について
(ア)相違点(3)のうち，支持手段が，本件発明１では記録紙作成部に対し画像読取り部の両側端部を上方に持ち上げて支持するものである点について検討する。
まず，前記１(2)のとおり，引用発明の上部壁は，本件発明１でいう「支持手段」に相当し，支持手段が記録紙作成部に対し画像読取り部の前後両側端部を支持するということができる。
そして，前記イのとおり，画像読取り部を原稿押さえ部にて水平に固定した状態の原稿を読み取る構成とすることは，当業者が適宜なし得る程度のことといえるところ，記録ユニットＢと読み取りユニットＣとの間に排出トレイ１３を設ける引用発明において，単に画像読取り部を原稿押さえ部にて水平に固定した状態の原稿を読み取る構成とすると，記録紙排出部としての空間がとれなくなるから，空間確保のために記録紙作成部に対して画像読取り部の全領域を上方に持ち上げて支持することは必然というべきであり，当業者が当然考慮し得る程度の事項というべきである。


平成１４年１２月６日判決言渡
平成１４年(少コ）第２４５７号　損害賠償請求事件
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告に対し，３０万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告所有のマンション３階に居住していた原告が，４階の真上に住む被告の居室から連日騒がしい音を立てられ，勉強等に集中できなかった等の時間的損失を被り，特に小さな子供の暴れ回ったり跳んだりする騒音による恐怖感や不安感にさいなまれ，精神的苦痛等を受けたとして，被告に対し，不法行為に基づき，慰謝料等の損害賠償の支払を求めた事案である。
１　請求原因の要旨
(1)　原告は，平成１１年３月から東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在被告所有の３階のワンルームマンション（以下「本件マンション」という。）に居住していたが，平成１４年３月ころから，真上の４階に居住の被告の家族が計３名増え，連日騒がしい音を立て，特に小さな子供の暴れ回ったり跳んだりする騒音が激しかった。
(2)原告は，被告に対し，約４箇月の間１０回近くも改善するように苦情を訴えたが，同年９月ころまでの間全く改善されなかったため，原告は，その間勉強等に集中できないなど作業効率低下による時間的損失を被っただけでなく，いつまた騒音が出るかという恐怖感，不安感などさいなまれ，精神的苦痛を受けた。(3)そこで，原告はやむなく転居せざるを得ないと判断し，同年１０月他に転居した。
(4)　よって，被告に対し，不法行為に基づき，上記精神的苦痛による慰謝料３０万円，新居探しや引越措置に要した費用１５万円（１日１万円で１５日分），及び新居契約費用４０万円（礼金１６万円，敷金１６万円，仲介手数料８万円）の合計８５万円のうち，精神的苦痛による慰謝料３０万円を求める。
２　被告の主張
原告の主張する騒音は，日常生活する上でのやむを得ない範囲の生活音である。被告は，生活音を抑えるように注意していたし，他の居住者からは苦情の申し出は全く出ていない。
第３　当裁判所の判断
１　原告，被告双方本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められる。(1)　原告は，平成１１年３月から被告所有の本件マンション３階に一人で入居しており，現在大学院１年の学生である。通常平日は昼過ぎに学校に行き，早くて夜７時ころ，遅いときは同１０時ころ帰宅し，土日は大体家にいた。被告は，原告の真上に当たる４階に居住している。平成１４年３月上旬から，子供（被告の孫）２人（翌月の４月から小学１年生と幼稚園児になる女の子）とその母親の３人が一緒に住むことになったが，同月下旬には，３人は別棟に移ることになり，子供らが遊びに，普段の日は午後早めに来て夕方には帰り，休日は午前中や午後時々来る程度であった。
(2)午前９時ころ４階の被告の居室から掃除機の音がし，その後子供の走り回ったり，飛び跳ねたりしていると思われる音が断続的に昼くらいまで聞こえてきた。夕方から夜間や早朝は，それらの音は全く出されなかった。音が聞こえたのは，一週間のうち五日くらいであり，音がしない日もあった。(3)　原告は被告に，何回かにわたり苦情を言い改善するように申入れをしてきたが，以前と同じような状況と感じ，平成１４年９月中旬ころ本件マンションを退去する決意をし，１０月２日退去した。
２　以上の事実に他の証拠及び弁論の全趣旨を綜合すれば，被告の居室から子供らの騒ぐ声や駆け回る音が発生していたことは明らかであるが，原告がそれらの音を聴く時間帯は，本年３月の平日は午前中，４月からは休日くらいで，子供らのいる時間とそれほど重なっておらず，日中の比較的短い時間であること，子供らの騒ぎ廻る音とはいっても，原告の健康状態や生活環境を著しく害するほどの異常な騒音とはいえず，また，そのような状態が長い期間継続していたとは思われないこと，そして，被告は普段子供らに対し，騒音をなるべく立てないようにそれなりの注意を与えていたことなどが認められ，これに反する証拠はない。３　ところで，通常本件マンションのような集合住宅においては，他の居住者の迷惑となる行為をしないこと，とりわけ階下や隣の居住者の生活の平穏を害する騒音を発生させないとすることは，お互いに当然に守るべき最低限のルールである。そして，一般に，他人の権利を侵害するこれら迷惑行為が違法なものとされるには，侵害行為の態様，侵害の程度，侵害される利益の内容等の事情を総合的に判断されなければならないが，社会生活上受忍すべきとされる範囲内である場合には違法性がないことになり，受忍限度を超えているかどうかについては，通常人を基準として判断すべきで，異常体質であることなど被害者側の特別の事情は，原則として考慮されないものと考えるのが相当である。
４　そこで，上記の考え方を前提として本件についてみると，前記認定のとおりの状況では，原告の主張する被告の居室から出される騒音によって精神的苦痛を感じるのが通常であるとはいえず，社会生活をしていく上では，受忍限度内のものと認められ，被告の行為が違法性を帯びたものであるとまでは考えられない。５　以上の事実をもとに判断すると，原告の請求は理由がない。
東京簡易裁判所民事第２室
裁　判　官   中　　島　　　　寛


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　①事件について
（一）　被控訴人は、吉永町に対し、五八七五万七九二〇円及びこれに対する平成五年六月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　②事件について
（一）　被控訴人は、吉永町に対し、八三一四万九六〇〇円及びこれに対する平成五年六月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　控訴人らのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人らの各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　①事件
被控訴人は、吉永町に対し、一億一二八三万五三二〇円及びこれに対する平成五年六月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　②事件
被控訴人は、吉永町に対し、三億三七〇〇万円及びこれに対する平成五年六月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　当事者の主張
次の一のとおり訂正し、当審における補充的主張として次の二、三のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　原判決九頁九行目の「必要な処置を講じなければならない」を「必要な処置を講じさせなければならない」と改める。
２　同一一頁四行目の「及び法一一七条」を削除する。３　同一八頁につき、六行目の「吉永町議会」を「議会」と改め、八行目の「業務に」の次に「直接の」を加える。
４　同二二頁につき、四行目の「法一一七条にいう」から六行目の「を指し、」までを「法一一七条にいう」と、八行目から九行目にかけての「○○議員」を「Ｆ議員」と各改める。
二　当審における控訴人らの補充的主張
１　①事件について
（一）　原判決は、飛び地について、いずれはα地区財産区所有の土地と交換の上、事業用地にすることを予定してあえてこれを除外しなかったとする。しかし、吉永町が本件不動産①を取得した時点において、飛び地とα地区財産区所有の土地との交換の具体的計画はなかったし、現在も右交換は実現されていないのであっ
て、右交
換の話は被控訴人が後からとってつけたものである。
（二）　また、原判決は、本件契約①がもっぱら日輪舎に協力する目的があったとは認められないとする。しかし、本件不動産①の中に飛び地が含まれていたこと、被控訴人は、日輪舎からの要請で本件不動産①を購入したのであり、その購入により日輪舎が競売を回避して多額の経済的利益を得ることを十分に承知していたことを考慮すると、被控訴人が日輪舎に協力する目的があったことは明らかである。（三）　原判決は、本件契約①及び本件支出①につき財務規則違反があることを認めながら、本件支出①が財務規則違反であることによって吉永町に損害が生じたと証拠上認めることができないとする。しかし、本件契約①と本件支出①がそれぞれ違法であれば、格別の理由がない限り、被控訴人には違法な本件契約①の執行と本件支出①を回避すべき義務があり、右義務を尽くせば本件支出①をする必要はなかったのであるから、右判示は誤りである。
２　②事件について
（一）　原判決は、「少なくとも競売や転売によって、本件不動産がいわば切り売りされたり、吉永町の施策に非協力的な所有者のものとなった場合には、『βふるさと村』を中心としてβ地区の活性化を図るという吉永町の観光施策に大きな影響が生じることは明らかであり、前示認定のとおりの『βふるさと村』及び周辺地区の観光資源としての価値、β地区に対するこれまでの町の施策及び資本投下等に照らせば、その後購入後の土地の利用方法について、概括的とはいえ、前示の基本的な観光施策に沿って、本件不動産②の利用計画を立てていることも勘案すると、右のような経過のもとで、被告が、『βふるさと村』の保全のため、多額の対価を支払っても本件不動産②を購入する必要があると判断したことは、吉永町の町長として不当とはいえない。」とする。
しかし、本件不動産②が取得できなかったとしても、「βふるさと村」の事業用地は十分に確保されている。また、被控訴人の本件不動産②の購入の主たる目的は、「βふるさと村」及び周辺地区の保全にあったわけではなく、本件契約①締結時の調査不足により生じる損害が発生することを避けることにあったのであって、要するに、被控訴人の誤った処置の彌縫策として本件契約②を締結し本件支出②をしたものであり、公共目的があったわけではない。
そうすると、本件不動産②の取得そのものが違法で
あるから、その購入代金支払のための借入金そのものが損害であり、仮に借入金全額が損害とはいえないとしても右借入金の利息そのものが損害である。（二）　原判決は、本件契約②に先行する本件議決②が法一一七条に違反していることを認めたにもかかわらず、右違反は右議決の無効事由とはなり得ないとする。しかし、違法な議決があるときは、格別の理由がない限り、町長は、再議に付することが義務づけられ、再議の結論が出ない間は、議決に基づく契約の執行を回避すべき義務があるというべきである。ところが、被控訴人は、右義務に違反して、本件契約②について議会の再議に付することをせず、本件契約②を執行したのであるから、本件支出②は違法である。


３　本件不動産の適正価格について（①事件及び②事件）（一）　原判決は、本件代金①が適正であることの根拠の一つとして、本件契約①に至る経緯を指摘する。しかし、吉永町では、財産評価審議会や価格審査会などを設置したわけではなく、不動産鑑定士の鑑定評価を得たりしたわけでもないのであって、要するに本件不動産①の価格について、吉永町独自にこれを把握しようと格別の努力をした形跡はうかがえず、専ら売主側の主導で交渉がなされ、吉永町が売主側の要求を容認する形で決定されたのである。また、吉永町の方で不動産鑑定等の調査をしないで契約を締結するほどの取得の必要性、緊急性があったとはいえないし、本件不動産①の取得ができなければ吉永町の事業計画にどのような具体的、回復困難な支障が生じるかも不明である。したがって、本件契約①に至る経緯は、本件代金①の適正さを裏付けるものではない。
（二）　本件契約②に至る経緯については、吉永町はＡに半ば脅されて本件不動産を購入させられたことがうかがわれるのであって、本件代金②の適正さを裏付ける事情は見受けられない。
（三）　ところで、公有財産の処分はもちろんその取得についても、正常な取引価格によることが法律上要求されているというべきであるから、その取得価格が著しく高額であるか否かは正常な取引価格との比較によって行うべきである。鑑定の結果によると、本件不動産①の平成四年七月二四日時点の価格は合計四一五九万八○○○円であり、本件不動産②の平成五年三月一日時点の価格は合計二億一一五四万二〇〇〇円であるから、吉永町は、本件不動産①を鑑定価格の約二・七一倍、本件
不動産②を鑑定
価格の約一・五九倍で買い受けたことになる。しかも、鑑定の示した価格は、実勢価格の倍くらい高い金額が付けられている。したがって、本件代金①及び②が正常な取引価格と比較して著しく高額であることは明らかである。そして、被控訴人主張の程度の緊急性、必要性では、右のような購入価格の高さを合理化することはできないから、本件支出は違法である。
（四）　被控訴人は、本件不動産の現存価格が取得価格とほぼ同額であるから、損益相殺の観点により、吉永町に損害が生じていない旨の主張をする。しかし、本件契約時の損害がその後の地価の上昇により解消されるとする主張は、そもそも主張自体失当である。また、控訴人主張の本件不動産の現在の価格は、吉永町が本件不動産を取得後数億円の資本を投下した結果であるから、現在価格を基準に吉永町に損害が生じていないとすることはできない。
三　当審における被控訴人の補充的主張
１　①事件について
（一）　控訴人らは、吉永町が本件不動産①を取得した時点において、飛び地とα地区財産区所有の土地との交換の具体的計画はなかったし、現在も右交換は実現されていないと主張する。しかし、具体的計画がない限り一切の先行的取引をなし得ないというのはあまりに行政の実態を無視した議論であり、失当である。また、吉永町は、飛び地について交換等を実行し、有効利用をしている。（二）　控訴人らは、被控訴人が日輪舎に協力する目的があったことは明らかであると主張するが、そのような事実はない。仮に日輪舎が結果的に利益を得ていたとしても、それは本件契約①のいわば反射的効果にすぎないのであり、被控訴人が一民間会社である日輪舎に特別の利益を与える理由も必要もない。（三）　控訴人らは、本件契約①及び本件支出①につき財務規則違反があることを前提に、被控訴人には違法な本件契約①の執行と本件支出①を回避すべき義務があると主張する。しかし、被控訴人の本件支出①が財務規則違反であること自体疑問であるのみならず、被控訴人は、少なくとも主観的には本件契約①が財務規則に違反しているとの認識を持っていたわけではないから、公務員としての法令（法律上の義務も含まれる）遵守義務を遂行したにすぎない。そして、財務規則は町に不測の損害が発生するのを防止しようとするものであるから、吉永町に損害を与えていない本件契約①及び本件支出①の執行を回避すべき義務は成立しない。
２　②事件について
（一）　控訴人らは、被控訴人の誤った処置の彌縫策として本件契約②を締結し本件支出②をしたものであり、公共目的があったわけではないと主張する。しかし、本件契約②は「βふるさと村」及び周辺地区の保全の実現のためになされたものである。
（二）　控訴人らは、「違法な議決があるときは、格別の理由がない限り、町長は、再議に付することが義務づけられ、再議の結論が出ない間は、議決に基づく契約の執行を回避すべき義務があるというべきである。ところが、被控訴人は、右義務に違反して、本件契約②について議会の再議に付することをせず、本件契約②を執行したのであるから、本件支出②は違法である。」と主張する。しかし、法一一七条に違反したからといって、議決が無効になるわけではなく、本件契約②及び本件支出②が違法、不当になるわけでもない。
３　本件不動産の適正価格について（①事件及び②事件）（一）　地方公共団体の長の財産購入契約の締結は、対価を含めてその裁量に委ねられた行為であり、その裁量の認められる範囲は相当広範なものである。特に本件不動産の購入は、吉永町が昭和四二、三年以降過疎化対策の根本的解決方法の一環として着想した「βふるさと村」を実現するための切り札ともいうべき行為であって、被控訴人に広範な裁量が認められるべきである。
（二）　吉永町が本件不動産①を鑑定価格の約二・七一倍、本件不動産②を鑑定価格の約一・五九倍で買い受けたことは控訴人らの指摘するとおりである。しかし、必要性の少ない財産を適正価格よりも著しく高額な対価で取得した場合でも、そのことに合理的な理由があれば、許容されるところ、本件不動産の取得について、必要性、緊急性、代替困難性の要件を満たしていることは、原判決の認定事実からも明らかであるし、また、和気農協のβ農場に対する債権額五億六七〇〇万円（平成四年一月当時）の存在を無視してはそもそも本件不動産を購入できる見込みが全くなかったのであって、これらの事情を考慮すると、本件不動産の取得価格が適正な価格よりも高いからといって、本件契約①、②及び本件支出①、②が違法になるわけではない。


（三）　仮に本件契約①、②及び本件支出①、②が違法であったとしても、売買代金額と鑑定評価額の差額が当然に吉永町の損害となるわけではない。違法な双務契約により地方公共団体が相手方から一定の給付を受け、それが残存し、かつそれが経済的価値を有するような場合には、損害の有無、額を判断するに当たっては、損益相殺がなされるべきである。これを本件についてみると、吉永町は、本件契約①及び②により代金合計四億四九八三万五三二〇円を支払ったものの本件不動産の所有権を何らの権利制限もなく取得し、その後道路整備、農園・薬草園等の整備を進めた結果、本件不動産は、その価値が上昇し、平成一二年一〇月一日時点における正常価格が合計三億九一八一万六〇〇〇円に達しているのであって、この点は損益相殺として考慮されるべきである。そして、本件と同種類の事案の判決例によれば、諸般の事情を考慮すべきではあるものの、適正価格の二割程度の高い価格による購入は、地方公共団体の長の裁量の範囲内とされているから、本件契約①及び②により吉永町の受けた損害を算定する場合には、現時点に近い平成一二年一〇月一日時点における正常価格に少なくとも一五パーセントの価値を加えた四億五〇五八万八四〇〇円の利益を得たことを考慮すべきである。
加えて、吉永町は、本件契約①及び②の後である平成五年三月三日付けで、日輪舎から、公衆用道路用地の寄附を受けており、その価額は六〇四万六一六五円であるから、この価額は売買代金額から控除すべきである。そうすると、本件不動産の現存価格は、本件契約①、②の代金額総額とほぼ同額ということになるから、吉永町には損害が発生していない。
理　　　由
第一　①事件について
一　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
二　請求原因４について
１　本件紛争の概要については、次のとおり訂正するほか、原判決二四頁三行目から四六頁九行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。（一）　原判決二四頁五行目の「原告Ｂ」の次に「、調査嘱託の結果」を加える。（二）　同二六頁につき、一行目の「平安時代」を「奈良時代」と、四行目の「昭和四八年」を「昭和四九年」と各改める。
（三）　同二九頁三行目の「吉永町が」の次に「前記林業構造改善事業により」を加える。
（四）　同三〇頁四行目の「また、」の次に「これに先立つ昭和六三年、」を加える。
（五）　同三一頁九行目の「平成三年一二月二五日、本件不動産を本件根抵当権付きのまま」を「平成三年一二月、即決和解により本件不動産を本件根抵当権等付きのまま」と改める。
（六）　同三三
頁三行目の末尾に次のとおり加える。
「しかし、被控訴人が、平成四年七月八日ころ及び同月一八日ころに和気農協の理事らと会って、同理事らに対し、吉永町が本件不動産①を購入したいので和気農協にも協力してもらいたい旨述べたところ、同理事らからは、同月八日ころに会った際には、Ａから提示を受けている金額では同不動産について本件根抵当権の抹消に応じることはできないとの意向が示され、同月一八日ころに会った際にも、右抹消に応じるとの返事は得られなかった。」
（七）　同三四頁につき、七行目の「議案第五四号「財産の取得」について」を「議案第五四号『財産の取得について』」と改め、末行の末尾に次のとおり加える。
「なお、右審議の際、被控訴人、Ｃ参事らは、本件根抵当権設定登記が抹消されてから契約を実行するとの趣旨の説明をしていた。」
（八）　同三七頁一行目の「本件不動産①」から三行目の「内容証明郵便」までを「本件不動産①等に設定された本件根抵当権設定登記等の抹消登記手続をするのが相当であると思料するが、そのことに了解するか否かを回答してほしいこと、日輪舎の代理人弁護士は和気農協に対する刑事告訴事件の依頼も受けていることなどを記載した内容証明郵便」と改める。
（九）　同四〇頁一行目の「吉永町全員協議会」を「吉永町議会全員協議会」と改める。
（一〇）　同四二頁三行目の末尾に「なお、Ｄ議員は、右議案の審議の際賛成の意見は述べておらず、採決の際にも賛成に挙手をせず、反対の側に立った。」を加える。
（一一）　同四三頁一〇行目から末行にかけての「いまだ弁済されていない」を「平成五年四月五日に利息一六〇万六六一一円とともに完済した。」と改める。（一二）　同四四頁二行目の「吉永町監査委員は、」の次に「同年四月一七日、」を加える。
２　以上の事実を前提に、本件支出①の違法性について検討する。（一）　地方公共団体の財産取得は、一定の場合に議会の議決を要する旨定められている（法九六条一項八号）ほかには、取得の対象、取得方法、対価等を具体的に規制する法令が存在しないから、地方公共団体の長の裁量に委ねられた行為であると解される。しかし、地方公共団体は、その事務を処理するに当たって、昀小の経費で昀大の効果を挙げなければならず（平成一一年法律第八七号による改正前の法二条一三項）、その目的を達成するための必要かつ昀小の限度をこえてこれを支出してはならない（地方財政法四条一項）から、右裁量権にも限界があり、裁量権を逸脱又は濫用すれば、その財産の取得及び対価の支払は違法となることがある。そこで、以下、控訴人らの指摘する本件支出①の問題点について検討する。
（二）　公共事業目的等について
控訴人らは、「本件契約①は、本件不動産①を取得する具体的必要性及び緊急性がないにもかかわらず、もっぱら日輪舎の債務の弁済に協力する目的で締結されたものであり、公共事業目的に欠ける」と主張する。


しかし、右主張は採用できない。その理由は、原判決四七頁七行目から四八頁九行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決四八頁三行目の「方針であったのであるから」から五行目の「除外せずに」までを「方針であったのであり、また、飛び地については、売主の側がこれを含めて本件不動産①全体について売却する意向であり、吉永町としてもいずれはα地区財産区所有の土地と交換の上、事業用地にすることを予定したのであるから、」と、六行目の「日輪者」を「日輪舎」と各改める。この点につき当審において控訴人らの指摘する事情を考慮しても、右判断は左右されない。
（三）　売買価格の相当性について
（１）　前記認定のとおり、被控訴人は、本件契約①の代金額の算定に際し、近隣の土地の取引価格を参考にしたものの、不動産鑑定士による鑑定、日輪舎の購入価格及び公示価格の調査、各筆ごと又は地目別の価格の検討を行わず、一括見積によって一億一二八三万五三二〇円と算定し、売主である日輪舎との間で格別の交渉をするまでもなく同金額で代金額を決定したものである。なお、本件不動産①又は近隣土地の固定資産税評価額、取引事例、国土利用計画法届出価格等についてみると、次のとおり訂正するほか原判決四九頁二行目の「甲二〇」から五二頁五行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。①　原判決五〇頁につき、五行目から六行目にかけての「山林、原野とも四〇〇円」を「山林が四〇〇円、原野が七〇〇円」と、八行目の「県が」を「県及び吉永町が」と、一〇行目の「三二三二円」を「三二八六円」と各改める。②　同五一頁につき、一行目から二行目にかけての「宅地（現況地目）二九四九七㎡及び山林（同）」を「γ地区内の宅地（現況）二九四八七㎡及び雑種地（同）」と改め、四行目の次に行を改めて次のように加える。
「　甲三
五の１、２、三六によれば、α地区財産区は、平成一一年一一月一日、γ地区内の本件不動産に隣接する山林三一四三平方メートルを一五〇万円（一平方メートル当たりの単価四七七・二五円）で売却した。」
③　同五一頁六行目から七行目にかけての「δ地区」を「ε地区」と改める。④　同五二頁五行目の末尾に次のとおり加える。
「しかし、右の価格の算定が合理的な根拠に基づいてされたことを認めるべき証拠はない。」
（２）　鑑定人Ｅの鑑定結果は、平成四年七月二四日時点の本件不動産の標準的な画地の一平方メートル当たりの価格として「宅地及びそれに近い状況にある状況類似地区」につき二五〇〇円ないし五〇〇〇円、「将来ふるさと村の施設用地及び風致林等として存置されることが期待される地区または他用途への転用も考えられる状況類似地区」につき五一〇円ないし一八七〇円、「植林山として使用することが期待される山林のグループ」につき一三〇円ないし二六〇円、「現況が公衆用道路となっている土地のグループ」につき二五〇円と各算定した上、本件不動産①の正常価格を合計四一五九万八○○○円とするものであるところ、右鑑定の内容に不合理な点は認められない。
（３）　不動産の取引価格は、社会的、経済的な要因に由来する複雑多岐な要素に基づき、かつ、当該取引における当事者の個別的、主観的な事情も加わって決定されるから、地方公共団体の長が正常価格よりもある程度高額で不動産を購入し、その代金を支払ったからといって、右支払が直ちに違法になるわけではなく、その適否は、当該売買価格と正常価格との乖離の程度、当該不動産を購入する必要性の程度、交渉経過等の事情を総合して検討する必要がある。しかしながら、本件代金①の価額は正常価格の二・七一倍であって、あまりに高額である上、被控訴人は、その決定に際し、近隣の土地の取引価格を参考にしたものの、不動産鑑定士による鑑定、日輪舎の購入価格及び公示価格の調査、各筆ごと又は地目別の価格の検討を行っておらず、売主の日輪舎との間で格別の交渉もないまま右の代金額を決定したものである。そうすると、本件不動産①を取得する必要性が認められること等の事情を考慮しても、その取得価額を適正な金額に近づけるべき努力なしに行われた本件代金①による売買契約の締結及び本件支出①は、被控訴人に認められる裁量権を逸脱したものというべきである。
（四）
財務規則違反について
本件契約①及び本件支出①について、財務規則六九条及び一三六条違反の事実が認められる。その理由は、原判決五三頁九行目から五五頁七行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五五頁六行目から七行目にかけての括弧書き部分を削除する。
しかし、①事件は、本件支出①により吉永町に与えた損害の賠償を請求する事案であるところ、本件代金①の残金支払と同時に本件根抵当権設定登記が抹消されており、吉永町は根抵当権設定登記等の付着していない本件不動産①を取得できたのであるから、右財務規則違反と本件支出①による損害との間には因果関係が認められない。したがって、右財務規則違反の点は、本件支出①による損害賠償の根拠にはならない。
三　請求原因５について
１　右二のとおり、本件契約①の締結及び本件支出①は、その価額が著しく高額である点において、被控訴人に認められている裁量権を逸脱したものであるが、吉永町は、本件契約①により本件不動産①を取得しているから、その点は損害の認定に当たり考慮すべきである。
ところで、前記のとおり、本件不動産①の正常価格は四一五九万八○○○円であるが、仮に被控訴人が本件契約①の締結に当たり不動産鑑定を実施し、その資料をもって日輪舎と交渉していたとしても、右正常価格で交渉が成立したと認めることはできない。すなわち、不動産の取引価格は、社会的、経済的な要因に由来する複雑多岐な要素に基づき、かつ、当該取引における当事者の個別的、主観的な事情も加わって決定されるものであるから、当該不動産の正常価格とこれを越える実際の売買価格との差額が、直ちに裁量権の逸脱と相当因果関係の認められる損害となるわけではない。


そして、本件不動産①の必要性の程度、本件契約締結に至る際の交渉の経緯等、本件契約①を巡る諸事情を総合勘案すると、本件においては本件代金①の一億一二八三万五三二〇円と本件不動産①の正常価格の一・三倍の五四〇七万七四〇〇円との差額である五八七五万七九二〇円が被控訴人の裁量権の逸脱と相当因果関係のある損害であると認めるのが相当である。
２　被控訴人は、「吉永町は、本件契約①等により本件不動産①等の所有権を何らの権利制限もなく取得し、その後道路整備、農園・薬草園等の整備を進めた結果、本件不動産①等は、その価値が上昇し、平成一二年一〇月一日時点における正常価格が上昇しているから、この点は損益相殺として考慮すべきである」旨の主張をする。
しかし、吉永町が本件契約①後に道路整備等をした結果本件不動産①の価値が上がったとしても、右整備等には経費がかかっているのであるから、右価値の上昇を損益相殺として考慮するのは相当でなく、この点についての被控訴人の主張は採用できない。
また、被控訴人は、吉永町が、本件契約①の後である平成五年三月三日付けで、日輪舎から、公衆用道路用地の寄附を受けており、その価額は六〇四万六一六五円であるから、この価額は売買代金額から控除すべきであると主張する。そこで検討するに、前記認定の事実及び証拠（甲三〇、乙四五、控訴人Ｂ本人）によれば、本件契約①締結の際、本件不動産①のうち公衆用道路については寄附として扱い、本件不動産①のうち公衆用道路以外の土地だけが売買として扱うことで合意されたこと、そのため、右公衆用道路については、平成五年三月三日付けで日輪舎から吉永町に寄附がなされたとの形式が取られたこと、吉永町ではその価額六〇四万六一六五円の歳入があったと認定したこと、したがって、日輪舎から吉永町に対し本件不動産①のほかに右金員の寄附がなされたわけではなく、本件契約①の代金額が減額されたわけでもないことを認めることができ、右事実によれば、本件支出①により吉永町に与えた損害の算定に際し、本件不動産①の正常価格の一・三倍の金額を斟酌すれば足り、そこから更に右寄附の価額を控除するのは相当でない。被控訴人のこの点についての主張も採用しない。
四　以上のとおりであるから、控訴人らの①事件に係る請求は、被控訴人に対し、五八七五万七九二〇円及びこれに対する右損害発生の後である平成五年六月二七日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を吉永町に支払うように求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却すべきである。
第二　②事件について
一　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
二　請求原因４について
１　公共事業目的等について
控訴人らは、本件不動産②を取得する具体的必要性及び緊急性がないと主張する。
しかし、右主張は採用できない。その理由は、原判決五六頁八行目から五八頁八行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決五六頁八行
目の「前記一４（一）の認定事実」は「本
判決の前記第一の二１の認定事実」と読み替える。この点につき当審において控訴人らの指摘する事情を考慮しても、右判断は左右されない。
２　売買価格の相当性について
鑑定人Ｅの鑑定の結果によれば、本件不動産②の平成五年三月一日時点における正常価格は二億一一五四万二〇〇〇円と認めることができ、そうすると、本件代金②の価額は、正常価格の約一・五九倍であって、著しく高額というべきである。そして、被控訴人は、本件契約②の代金額の算定に際しても、不動産鑑定士による鑑定、日輪舎の購入価格及び公示価格の調査、各筆ごと又は地目別の価格の検討を行った形跡がないのであって、日輪舎及び和気農協の意向を無視しては契約締結が不可能であったこと、被控訴人が同農協に対して減額を要請し、その結果同農協への支払額が一三〇〇万円減額されたことなどの事情を考慮しても、交渉に当たって鑑定書といった的確な資料を持たないまま漫然と売主らと交渉し、右のような高額の代金額を受け入れるに至った点は、非難を免れない。さらに、本件不動産②を取得する必要性はあったものの、必要性の程度は、前記１で引用した原判決の説示のとおりであり、疑問の残るところであるし、また、本件契約②が成立しなければ、本件不動産①に設定されていた根抵当権も実行に移され、本件事業用地まで第三者の所有となるおそれがあったとはいえ、そのような事態に陥ったそもそもの原因は本件契約①締結時の被控訴人の調査不足にあるのであって、本件不動産①の競売のおそれの点は重視すべきではない。
そうすると、本件代金②による売買契約の締結及び本件支出②も、被控訴人に認められる裁量権を逸脱したものと認めるのが相当である。
３　法一一七条違反について


平成１３年（行ケ）第４４３号　審決取消請求事件（平成１４年５月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　デマート・プロ・アルト　ベー・ヴイ
訴訟代理人弁護士　　　佐藤    雅巳
被　　　　　　告　　　有限会社野々川商事
訴訟代理人弁護士　　　安井    信久
同　　　　　　　　　　深津    茂樹
同　　　　　　　　　　石黒    輝之
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５６２７号事件について平成１３年６月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙目録(1)記載のとおりの構成からなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第３類「せっけん類、香料類、化粧品、かつら装着用接着剤、つけづめ、つけまつ毛、つけまつ毛用接着剤、歯磨き、家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用漂白剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、つや出し剤、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し紙、つや出し布、靴クリーム、靴墨、塗料用剥離剤」とする商標登録第３３７０４７６号商標（平成６年１２月１日登録出願、平成１０年１０月１６日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１０年１２月１１日、被告を被請求人として、本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５６２７号事件として審理した上、平成１３年６月２７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年７月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件商標は、片仮名文字「ダリ」と欧文字「DARI」を上下２段に配してなるから、その構成に照らし「ダリ」の称呼が生ずるところ、「ダリ」は、我が国を始め世界的に著名なスペイン生まれの超現実派の画家サルバドール・ダリの著名な略称であり、サルバドール・ダリと無関係な者が、「ダリ」を含む商標を自己の商標として採択、使用することは、サルバドール・ダリないしその遺族の名誉を毀損するとして、商標法４条１項７号違反をいう請求人（注、原告）の主張について、「SalvadorDali」（サルバドール・ダリ）がスペインの有名な画家であり、我が国においても広く知られていることは認められるが、本件商標の欧文字部分は「DARI」であって、前記した氏の部分「Dali」とは綴りが相違し、片仮名文字部分も「DARI」の欧文字の読みを、単に特定したものとしか認識、理解し得ないから、本件商標は、造語よりなるものと理解され、本件商標に接する取引者、需要者が、画家である「SalvadorDali」（サルバドール・ダリ）を想起するとはいい難く、同人の遺族の名誉を毀損するものとはいえないし、本件商標をその指定商品に使用することが国際信義や商道徳に反するものとはいえないから、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標ということはできないとし、②本件商標は、別紙目録(2)に記載したとおりの構成からなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第４類「せつけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき、化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」とする商標登録第２５８３１８３号商標（平成３年３月１９日登録出願、平成５年９月３０日設定登録、以下「原告商標」という。）と類似する商標であって、指定商品においても類似するとして、商標法４条１項１１号違反をいう請求人の主張について、本件商標は、「ダリ」の称呼を生じ、原告商標は、「SalvadorDali」の欧文字を筆記体風に表示したものと認識、理解され、その構成文字に相応して「サルバドールダリ」の称呼のみを生ずるから、両者は称呼において類似せず、また、本件商標を構成する「ダリ」、「DARI」の文字は特定の意味を有しない造語と認められるのに対し、原告商標を構成する「SalvadoreDali」の文字は、スペインの有名な画家サルバドール・ダリを表すものであるから、両者は観念については比較することはできず、外観においても互いに区別し得るものであるから、本件商標と原告商標とは非類似の商標であるとし、③本件商標は、その登録出願時に既に周知であった請求人に係る原告商標と類似し、本件商標をその指定商品に使用するときは、本件商標を付した商品が請求人又は請求人と何らかの経済的な関係にある者により製造販売されたものであるとの誤認を取引者、需要者に生じさせるおそれのあるものであるとして、商標法４条１項１５号違反をいう請求人の主張について、上記のとおり本件商標と原告商標とは非類似の商標であるから、本件商標をその指定商品に使用しても、商品の出所について混同を生ずるおそれのあるものということはできないとして、本件商標は、商標法４条１項７号、１１号及び１５号に違反して登録されたものではないから、同法４６条１項の規定により、その登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は、本件商標について、その欧文字部分は「DARI」であって、サルバドール・ダリの氏である「Dali」とは綴りが相違し、片仮名文字部分の「ダリ」も「DARI」の欧文字の読みを、単に特定したものとしか認識、理解し得ないから、本件商標は造語よりなるものと理解され、本件商標に接する取引者、需要者が、画家である「SalvadorDali」（サルバドール・ダリ）を想起するとはいえないとの誤った認定をした結果、本件商標が商標法４条１項７号に違反しないとの誤った判断をし（取消事由１）、本件商標は「ダリ」の称呼を生じ、原告商標は「サルバドールダリ」の称呼のみを生ずるから、両者は称呼において類似せず、本件商標を構成する「ダリ」、「DARI」の文字は特定の意味を有しない造語と認められるのに対し、原告商標を構成する「SalvadorDali」の文字は、スペインの有名な画家サルバドール・ダリを認識させるものであるから、両者は観念については比較することはできないとの誤った認定をした（取消事由２）結果、本件商標が同法４条１項１１号に違反しないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法４条１項７号該当性の認定判断の誤り）商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは、指定商品について使用することが社会公共の利益に反し、又は社会の一般的道徳観念に反する商標をいい、公正な取引秩序に反する場合もこれに含まれる。そして、「ダリ」は、スペインの著名なシュールレアリスムの画家である故サルバドール・ダリの略称として、我が国においても著名であり、本件商標の要部は「ダリ」であるから、本件商標は、故サルバドール・ダリの著名な略称である「ダリ」と類似し、商標法４条１項７号に該当する。
(1)審決は、「本件商標の英文字部分は『DARI』であって・・・氏の部分『Dali』とは綴りが相違し、片仮名文字部分も『DARI』の欧文字の読みを、単に、特定したものとしか認識、理解し得ない」（審決謄本４頁２６行目～２８行目）、「本件商標は造語よりなるものと理解され、本件商標に接する取引者、需要者が、画家である『SalvadorDali』（サルバドール・ダリ）を想起するとは言い難い」（同３０行目～３２行目）と認定したが、誤りである。本件商標は、片仮名文字「ダリ」と欧文字「DARI」を上下２段に配してなり、「ダリ」は要部であるから、本件商標は、上記のとおり故サルバドール・ダリの著名な略称である「ダリ」に類似する。
(2)　審決は、上記(1)の誤った認定に基づき、「本件商標は、前記した画家の遺族の名誉を毀損するものとはいえないし、本件商標をその指定商品に使用することが国際信義や商道徳に反するものとはいえないから、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標ということはできない」（審決謄本４頁３３行目～３６行目）と判断したが、誤りである。上記(1)のとおり、本件商標は、故サルバドール・ダリの著名な略称である「ダリ」に類似するから、同人と無関係な者が、これを自己の商標として採択、使用することは、著名な略称である「ダリ」の有する財産的価値の剽窃行為であり、公正な取引秩序を害する。著名な死者の著名な略称を冒用する商標が商標法４条１項７号に該当することは、特許庁の「外国標章等の保護に関する取扱い」（甲第３０号証）の定めるところである。(3)被告は、本件商標は株式会社ダリヤのハウスマークである「ダリヤ」及び「DARIYA」との関連で採択したと主張するが、詭弁である。株式会社ダリヤにおいて、「ダリヤ」は一貫して商号の要部として使用されており、「ダリ屋」という商号が先行して「ダリヤ」と記載するようになったのではない。そもそも、採択の動機によって、本件商標が公の秩序又は善良の風俗に反するか否かの判断が左右されるものではない。
２　取消事由２（本件商標と原告商標の類否判断の誤り）本件商標は、原告商標と称呼及び観念において類似するから、商標法４条１項１１号に該当する。
(1)審決は、原告商標からは、「サルバドールダリ」の一連の称呼のみを生ずると認定したが、誤りである。原告商標は、著名な画家サルバドール・ダリの欧文字表記であり、その「Dali」の部分は、サルバドール・ダリの氏であり、著名な略称である「ダリ」の欧文字表記である。したがって、「Dali」は原告商標の要部であり、「ダリ」の称呼を生ずる。
また、審決は、「本件商標を構成する『ダリ』、『DARI』の文字は特定の意味を有しない造語と認められる」と認定したが、誤りである。本件商標において、「ダリ」は要部であり、「ダリ」は、著名な画家サルバドール・ダリの著名な略称である「ダリ」と同一であるから、本件商標からは、スペインの著名な画家サルバドール・ダリの観念が生ずる。そして、原告商標からも同一の観念が生ずるから、本件商標と原告商標とは観念において類似する。
(2)被告は、本件商標から特定の観念を生じないと主張するが、誤りである。上記のとおり、本件商標の構成中「ダリ」は要部であり、「ダリ」からは著名な画家であるサルバドール・ダリの観念が生ずる。そして、原告商標からは、「サルバドールダリ」の称呼、観念が生じ、「ダリ」はサルバドール・ダリの著名な略称であり、原告商標の構成中「Dali」は要部であるから、原告商標からは「ダリ」の称呼が生ずる。したがって、本件商標と原告商標は、称呼においても類似する。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（商標法４条１項７号該当性の認定判断の誤り）について本件商標の構成部分である「ダリ」、「DARI」は造語であって、本件商標に接した需要者が、画家サルバドール・ダリと何らかの関係があると関連付けて認識し、あるいは同人を想起することはないから、本件商標は、商標法４条１項７号に該当しない。


(1)被告は、日本メナード化粧品株式会社、株式会社ダリヤ、株式会社メナードなどのいわゆる野々川グループの知的財産権を管理している。被告は、別紙目録(3)記載のとおりの構成からなり、指定商品を旧商標法施行規則（大正１０年農商務省令第３６号）１５条に規定する商品類別の区分による第３類「クリーム、ポマード、其他本類ニ属スル商品」とする商標登録第３７０６１９号商標（昭和２１年１０月１５日登録出願、昭和２３年１月８日設定登録、以下「ダリヤ商標」という。）及び別紙目録(4)記載のとおりの構成からなり、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分による第４類「石鹸類（薬剤に属するものを除く）歯みがき、化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」とする商標登録第２１７９１２９号商標（昭和６２年１月２８日登録出願、平成元年１０月３１日設定登録、以下「DARIYA商標」という。）の商標権者である。そして、株式会社ダリヤは、ダリヤ商標及びDARIYA商標を長年にわたりハウスマークとして使用し、現在、これらの商標は、周知商標となっている。これらの商標の構成部分である末尾の「ヤ」及び「YA」は、屋号を表示する「屋」につながることから、被告は、これらの商標との関係で、本件商標を採択したものである。(2)被告もサルバドール・ダリがスペインの画家として有名であることを否定するものではないが、有名なのは画家としてであって、既に平成元年に死亡しており、また、サルバドール・ダリが本件商標の指定商品を製造販売する事業者として著名であるのではない。
(3)本件商標は、「ダリ／DARI」と２段に表してなり、下段の欧文字部分は、株式会社ダリヤのハウスマークである「DARIYA」との関係で採択した「DARI」との構成からなり、上段の片仮名文字部分は、下段から生ずる唯一の自然称呼「ダリ」を単に特定したもので、無理のない結合となっている。そして、上記欧文字部分は、「DARI」であって、「SalvadorDali」の氏の部分「Dali」とは綴りが相違し、略称とはなっていない。また、上段の片仮名文字部分は、下段の「DARI」部分の読みを特定した「ダリ」からなり、上下２段を分離して観察する理由は存在しない。すなわち、本件商標は、造語であって、本件商標に接した需要者が画家サルバドール・ダリと何らかの関係があると関連付けて認識することはあり得ない。２　取消事由２（本件商標と原告商標の類否判断の誤り）について本件商標は、原告商標と称呼においても、観念においても類似しないから、商標法４条１項１１号に該当しない。
(1)本件商標は、「ダリ」及び「DARI」の文字を上下に配してなり、これからは「ダリ」の称呼のみを生じ、また、特定の観念を生じない造語から構成されている。
これに対し、原告商標は、極めて崩した欧文字とおぼしき文字を分離不可能にまとまりよく表した署名風の態様から構成されており、その独特の書体は、本件商標の指定商品の通常の需要者にとって、一見して判読不能であるため、まとまりのよい図形として認識され、特定の称呼及び観念を生じないものである。本件商標と原告商標とを対比すると、「ダリ」の称呼を生ずる本件商標と特定の称呼を生じない原告商標とは、称呼上は対比することができず、両商標は特定の観念を生じないため、観念上も対比することができず、また、外観上も大きく相違する。したがって、両商標は、称呼、観念及び外観のいずれにおいても近似するところがなく、非類似の商標である。
(2)仮に、需要者が、原告商標を欧文字「SalvadorDali」と認識したとしても、原告商標は各構成文字が同じタッチで外観上まとまりよく表されており、全体を一体的に認識するから、「Salvador」の部分と「Dali」の部分とを分離し、前者を省略して、後者のみを抽出して認識することはあり得ないことである。このため、原告商標からは、「サルバドールダリ」の称呼を生じ、この称呼は各別冗長という程度のものではなく、よどみなく一連に称呼し得るものであり、「Dali」の部分のみを分離して抽出する格別の理由もないから、「サルバドールダリ」の称呼のみを生ずるというべきである。また、観念においても、画家の氏名「SalvadorDali」と何ら観念を生じない造語からなる本件商標とは対比することができず、外観においても相紛れるおそれは全くない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法４条１項７号該当性の認定判断の誤り）について(1)本件商標は、別紙目録(1)記載のとおりの構成からなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第３類「せっけん類、香料類、化粧品、かつら装着用接着剤、つけづめ、つけまつ毛、つけまつ毛用接着剤、歯磨き、家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用漂白剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、つや出し剤、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し紙、つや出し布、靴クリーム、靴墨、塗料用剥離剤」として、平成６年１２月１日に登録出願し、平成１０年７月２３日の登録査定を経て、同年１０月１６日に設定の登録がされたものである（当事者間に争いがない事実、甲第１６号証）。(2)そして、別紙目録(1)の記載によれば、本件商標は、いずれも横書きした「ダリ」、「DARI」の文字を上下２段に配してなり、構成中の「ダリ」の片仮名文字部分は「DARI」の欧文字に相応する表音「ダリ」を「DARI」の上部に表記したものであることが認められるところ、原告は、「ダリ」が故サルバドール・ダリの著名な略称であると主張するので、この点について検討する。「広辞苑第四版」（平成３年１１月１５日株式会社岩波書店発行、甲第２号証）には、「ダリ【SalvadorDali】」の見出し語の下に「スペイン、カタルニア生れの超現実派の画家。異常な幻覚を緻密な古典的手法で描く。商業美術にも活躍」と記載されている。


平成元年１月２４日付けの朝日新聞には、サルバドール・ダリが同月２３日に死亡したことについて記事が２件掲載されているが、１件（甲第３号証）は「シュールレアリスム巨匠ダリ死去」の見出し、同人の顔写真、５段の本文から成り、同人がシュールレアリスム絵画の第一人者であり、文字盤が曲がった時計「記憶の固執」など、幻想的な情景を極めて精緻に描いて、独特の境地を開いたこと、ピカソ亡き後今世紀（注、２０世紀）最大の画家ともいわれることを紹介するものであり、社会面に掲載された他の１件（甲第４号証）は、「独自の世界奇行が彩り」の見出し、作品と一緒に撮影されたサルバドール・ダリの写真、４段の本文から成り、同人の業績、作品をその奇行とともに紹介するものである。同日付けの読売新聞にも、同様に同人の死亡及び略歴を伝える記事（「超現実派の巨匠ダリ死去」の見出し、顔写真、４段の本文から成る。甲第５号証）と、社会面には、同人の業績、作品をその奇行とともに紹介する記事（「『私は天才』奇行も数々」の見出し、作品の写真、夫人と一緒に撮影されたスナップ写真、４段の本文から成る。甲第６号証）が掲載され、同日付けの日本経済新聞（「ダリ氏死去」の見出し、作品の写真、顔写真、５段の本文から成る。甲第７号証）、産経新聞（「ダリ氏が死去」の見出し、顔写真、７段の本文から成る。甲第８号証）及び東京新聞（「幻想の画家ダリ逝く」の見出し、顔写真、７段の本文から成る。甲第９号証）にも、同人の顔写真とともにその死亡及び画家としての業績等を紹介する記事が掲載された。
平成６年６月１７日付けの日本経済新聞（甲第１０号証）には、ソニー・クリエイティブプロダクツがサルバドール・ダリに関する商品化権を獲得したことについての記事が掲載されているが、同記事は、「ダリの絵画や写真　商品化権を獲得」との見出し、３段の本文から成り、上記商品化権獲得の事実とともに、サルバドール・ダリを画家としてだけではなく、建築、舞台装置、ファッションデザイナーなど様々な分野で活躍し、作品を残していることを紹介するものである。上記認定の事実によれば、故サルバドール・ダリは、スペイン生れの超現実派（シュールレアリスム）の第一人者の画家として世界的に著名な存在であり、平成元年１月２３日に死亡したが、その死亡時から本件商標の登録出願時（平成６年１２月１日）にかけて、我が国でも、上記超現実派の画家としての業績のほか、その奇行などからも、著名な存在であったことが明らかである。そして、故サルバドール・ダリが、上記のとおり、「広辞苑第四版」（甲第２号証）には、「ダリ」の見出し語で表示され、上記新聞記事の見出しにおいては、いずれも「ダリ」と表示されていることからすれば、「ダリ」は同人の略称として、著名であったと認めることができ、その後、本件商標の登録査定時（平成１０年７月２３日）までの間に、その著名性が減少したことをうかがわせる証拠は全くない。(3)本件商標から「ダリ」の称呼が生ずることは当事者間に争いがなく、本件商標の上記構成に照らせば、「ダリ」以外の称呼は生じないものと認めることができる。また、本件商標は、別紙目録(1)記載のとおり、「ダリ」及び「DARI」を通常の書体で横書きしたものを、「ダリ」の片仮名部分を「DARI」の欧文字部分の上部に表記したにすぎないものであり、本件商標は、その外観自体は特段の印象を与えるものではない。そして、構成中の「ダリ」の片仮名文字部分は、上記認定の故サルバドール・ダリの略称として著名である「ダリ」と同一であり、同部分からは故サルバドール・ダリの観念を生ずるものと認めるのが相当である。被告は、上記欧文字部分は、「DARI」であって、「SalvadorDali」の氏の部分「Dali」とは綴りが相違し、その略称とはなっておらず、上段の片仮名文字部分は、下段の「DARI」部分の読みを特定した「ダリ」からなり、上下２段を分離して観察する理由は存在しないから、本件商標は、造語であって、本件商標に接した需要者が画家サルバドール・ダリと何らかの関係があると関連付けて認識することはあり得ない旨主張する。しかしながら、日本語においては、「ラ」行の音は１種類しかないため、日本語を母国語とする者にとっては、「R」の音と「L」の音を区別することが難しく、このため、欧文字を使用する言語において「R」と「L」の綴りを区別することが必ずしも容易ではないことは当裁判所に顕著である。加えて、上記(2)の認定からも明らかなとおり、サルバドール・ダリは、我が国では、一般に「サルバドール・ダリ」ないし「ダリ」と表記され、「SalvadorDali」ないし「Dali」と欧文字表記されることは少ないことにかんがみると、本件商標に接した指定商品の取引者、需要者において、本件商標の構成部分である「DARI」は「SalvadorDali」の氏の部分「Dali」と綴りが相違することを特に認識するものとは認め難く、被告の上記主張は採用することができない。また、上記のとおり、本件商標は、「ダリ」の称呼のみを生じ、外観自体は特段の印象を与えるものではないところ、本件商標の登録査定時において、「ダリ」は故サルバドール・ダリの略称として著名であり、「ダリ」の称呼からは、このほかに一般に知られた対応する言葉は存在しない。なお、「広辞苑第四版」（甲第２号証）には、「ダリ」と同一の表音を有する見出し語として唯一「だり」が収載され、その解説には「近世、かごかきや馬方の隠語で、四のこと」とあるが、これが一般に知られた言葉ではないことは、当裁判所に顕著である。そうすると、本件商標からは、「ダリ」の称呼のみを生じ、故サルバドール・ダリの略称としての観念を生ずるものと認めるのが相当である。


平成一〇年(ワ)第一九四四二号損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）平成一二年(ワ)第一五六一三号　損害賠償請求事件（以下「乙事件」という。）
（口頭弁論終結日　平成一二年九月一日）
判　　　　　　　決
甲・乙事件原告　　　　　　株式会社スポーツザウルス
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　西　尾　孝　幸
甲事件被告　　　　　　　　【Ｂ】
甲事件被告　　　　　　　　羽田クラフトこと【Ｃ】
乙事件被告　　　　　　　　株式会社スプートニク
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右三名訴訟代理人弁護士　　牧　野　二　郎
主              文
一　甲事件被告ら及び乙事件被告は、甲・乙事件原告に対し、各自金一七四万八五八四円及びこれに対する、甲事件被告らについては平成一〇年九月一二日から、乙事件被告については平成一二年八月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二甲・乙事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、甲・乙事件ともにこれを一〇分し、その一を甲事件被告ら及び乙事件被告の負担とし、その余を甲・乙事件原告の負担とする。四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
以下において、甲・乙事件原告を「原告」、甲事件被告【Ｂ】を「被告【Ｂ】」、甲事件被告羽田クラフトこと【Ｃ】を「被告【Ｃ】」、甲事件被告らを「被告【Ｂ】ら」、乙事件被告を「被告会社」、被告【Ｂ】ら及び被告会社を併せて「被告ら」という。
第一請求
一　甲事件
被告【Ｂ】らは、原告に対し、各自金一七五〇万円及びこれに対する平成一〇年九月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　乙事件
被告会社は、原告に対し、金一七五〇万円及びこれに対する平成一二年八月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、別紙商標目録記載の商標について商標権を有する原告が、被告【Ｂ】らに対しては、被告【Ｂ】らが右商標に類似する標章を付した釣り竿を販売するなどして原告の商標権を侵害したと主張し（甲事件）、被告会社に対しては、同社の代表者である被告【Ｂ】が同社の職務を行うにつき前記商標権侵害行為を行ったと主張し（乙事件）、それぞれ不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。一　前提となる事実（認定事実には証拠を掲げる。）
１　原告は、釣り具等の製造販売等を業とする株式会社であり、被告会社は、コンピューターシステムの企画開発、インターネットを利用した商取引、スポーツ用品、釣り具等の販売等を業とする株式会社である（乙第九号証）。被告【Ｂ】は、被告会社の代表取締役であり（乙第九号証）、被告【Ｃ】は、東京都大田区＜以下略＞において、「羽田クラフト」名で釣り具店を経営し、釣り具の販売をしている者である（甲第四、第一二、第一四号証）。２　原告は、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、この登録商標を「本件商標」という。）を有している（甲第一号証）。
登録番号　　　　　　　第四〇七四一三四号
出願日　　　　　　　　平成八年二月九日
登録日　　　　　　　　平成九年一〇月二四日
商品及び役務の区分    第二八類
指定商品    　　　　　釣り具
商　標　　　　　　    別紙商標目録記載のとおり
二　争点
１　被告【Ｂ】らの行為が本件商標権を侵害するか。（甲事件）２　被告会社は、本件商標権の侵害について責任を負うか。（乙事件）
３　損害の発生及び額（甲・乙事件）
三　争点に関する当事者の主張
１争点１について
【原告の主張】
(一)(1)被告【Ｂ】らは、平成九年一〇月から平成一〇年八月までの間、共謀の上、被告【Ｂ】において、別紙被告標章目録記載(1)及び(2)の標章（以下それぞれ「被告標章(1)」「被告標章(2)」といい、これらを併せて「被告標章」という。）を付した釣り竿を輸入し（商標法二条三項二号）、被告【Ｃ】において、右釣り竿の広告に被告標章(2)を付して頒布し（同項七号）、被告標章を付した釣り竿を販売した（同項二号）。
(2)　被告標章は、いずれも本件商標を筆記体で表記したものであるから本件商標と類似する。
(3)　被告【Ｂ】らが輸入、販売した釣り竿は、本件商標権の指定商品である。
(4)したがって、被告【Ｂ】らの前記被告標章の使用行為は、いずれも本件商標権を侵害するものとみなされる行為である。
(二)　釣り竿に付された被告標章(1)は、商品名の表示であるから、商標としての使用に当たる。
【被告【Ｂ】らの主張】
(一)　被告標章は、本件商標と類似していない。
(二)被告【Ｂ】らが輸入した釣り竿に付された被告標章(1)は、製造者である【Ｄ】がフィリプソン・ロッド社の部品を使ってデンバーで製造した旨を証明の意味で記載した証明書の一部であって、商品名を表示しているものではないから、商標としての使用に当たらない。


(三)本件商標は、フィリプソン・ロッド社の釣り竿の商標として著名な「Phillipson」と同一又は類似の商標であり、原告は、これについて不正な取引を行う目的で登録を受けたのであるから、フィリプソン・ロッド社の部品を使用した釣り竿を輸入、販売した被告【Ｂ】らの行為は本件商標権を侵害しない。
２　争点２について
【原告の主張】
被告【Ｂ】は、前記一１記載のとおり、被告会社の代表取締役であり、その職務を行うについて、前記被告標章の使用行為を行い、本件商標権を侵害した。よって、被告会社は、民法四四条により、右商標権侵害によって生じた損害を賠償する責任を負う。
【被告会社の主張】
被告【Ｂ】の前記被告標章の使用行為は、被告会社とは関係なく、被告【Ｂ】らの計算において行われたものであり、代表取締役としての職務の執行についてされたものではないから、被告会社は損害賠償責任を負わない。
３　争点３について
【原告の主張】
被告【Ｂ】らは、平成九年一〇月から平成一〇年八月末までの間に、少なくとも一七五本の被告標章を付した釣り竿を輸入、販売しており、右釣り竿一本当たり一〇万円以上、合計で少なくとも一七五〇万円の利益を得たから、原告は右同額の損害を被ったものと推定される。
【被告らの主張】
（被告ら共通）
原告の主張を争う。
（被告【Ｂ】らの主張）
被告【Ｂ】らが前記輸入、販売行為によって得た利益は、専らフィリプソン・ロッド社の「Phillipson」の商標に起因して得られたものであり、本件商標の寄与はないというべきであるから、被告【Ｂ】らが得た利益の額をもって、原告が被った損害額を推定することはできない。
第三当裁判所の判断
一争点１について
１証拠（甲第一三、第一四号証、乙第一、第二、第七号証）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(一)被告【Ｂ】は、被告【Ｃ】から依頼されて、本件商標の登録日である平成九年一〇月二四日から平成一〇年三月一三日までの間に、八回にわたり、アメリカ合衆国のリックス・ロッズ社から、被告標章(1)の付された釣り竿（以下「被告商品(1)」という。）を輸入した。
右釣り竿の曲面からなる表面には、筆記体で、「OriginalPhillipson・・blankmade   inDenverCo.   U.S.A」（一部判読不能）等と記載され、その文中に被告標章(1)を含んでいる。
被告【Ｃ】は、前記輸入に係る被告商品(1)を、別紙「販売一覧表(一)」の「販売日」欄記載の日に、小売店である「プロショップ２＆４」及び「スターダスト」に対し、小売価格の七〇パーセントの卸価格で卸売し、又は被告【Ｃ】が「羽田クラフト」名で経営する釣り具店において、小売価格で販売した（別紙「販売一覧表(一)」のうち、「卸」と記載されているものが右卸売であり、「店頭」と記載されているものが右小売である。）。
平成一〇年四月二八日以降、被告商品(1)の輸入、販売は中止された。(二)　被告【Ｂ】は、被告【Ｃ】から依頼されて、平成一〇年五月一九日、アメリカのリックス・ロッズ社から、被告標章(2)の付された釣り竿（以下「被告商品(2)」という。）を輸入した。
被告【Ｃ】は、前記輸入に係る被告商品(2)を、別紙「販売一覧表(二)」の「販売日」欄記載の日に、小売店である「プロショップ２＆４」に対し、小売価格の七〇パーセントの卸価格で卸売し、又は前記「羽田クラフト」において、小売価格で販売した（別紙「販売一覧表(二)」のうち、「卸」と記載されているものが右卸売であり、「店頭」と記載されているものが右小売である。）。平成一〇年六月二日を昀後に、被告商品(2)は輸入、販売されていない。
(三)　平成一〇年五月ころ、羽田クラフトが取り扱う釣り竿の広告で、被告標章(2)を付したものが雑誌に掲載された（甲第一四号証）。(四)　被告【Ｂ】は、被告【Ｃ】の依頼により、被告商品(1)及び(2)のほかに、被告標章を付さない釣り竿（以下「被告商品(3)」という。被告商品(1)ないし(3)を併せて「被告商品」という。）を、リックス・ロッズ社から輸入し、被告【Ｃ】は、これを販売した。
(五)　被告【Ｂ】は、被告商品の輸入に要する費用及び広告費をすべて支払い、被告【Ｃ】は、被告商品が売れた場合には、販売価格から、同人の取り分として約二割を差し引いた残額を被告【Ｂ】に支払っていた。なお、乙第一、第二号証には、卸価格は小売価格の八〇パーセントであった旨の記載があり、七〇パーセントで計算している乙第三、第四号証との間に齟齬が認められるが、乙第一、第二号証における右記載は、証拠提出時に証拠説明として後から書き加えられたものであるから、取引当時に作成された乙第三、第四号証にしたがい、右認定のとおり七〇パーセントであったものと認める。また、甲第一四号証の被告標章(2)を付した広告は、広告の記載内容（「今月よりオリジナルのロゴを入れたままで販売をいたします。」「【Ｄ】モデルは販売を終了しました。」）及び右(二)認定の被告商品(2)の販売時期からすると、右(三)認定のとおり平成一〇年五月ころの広告であると認められる。２右１認定の事実によると、被告【Ｂ】らは、共同して、本件商標の指定商品である釣り具に被告標章を付したものを、輸入し、販売したほか、本件商標の指定商品である釣り具の広告に被告標章(2)を付して頒布したものと認められる。３(一)　本件商標は、「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」の綴りをアルファベットの活字体で横書きして構成した商標であり、「フィリプソン」又は「フィリップソン」の称呼を生じるものと認められる。
(二)一方、被告標章(1)は、「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」の綴りをアルファベットの筆記体で横書きしたものであり、「フィリプソン」又は「フィリップソン」の称呼を生じるものと認められる。


被告標章(2)は、「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」の綴りをアルファベットの筆記体で横書きし、それに下線を付し、下線の途中に、地球を表すイラストを付し、それを覆うリボン上に小さく「ＷＯＲＬＤ’Ｓ　ＦＩＮＥＳＴ」とアルファベットで二段に横書きしたものであり、「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」と筆記体で記した部分からは、「フィリプソン」又は「フィリップソン」の称呼を生じるものと認められる。
(三)　本件商標と被告標章(1)は、称呼を同一にし、外観も活字体と筆記体の差異があるのみであるから、本件商標と被告標章(1)は類似するものと認められる。被告標章(2)の要部は「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」の綴りをアルファベットの筆記体で横書きした部分であると認められるところ、この部分は、本件商標と称呼を同一にし、外観も活字体と筆記体の差異があるのみであるから、本件商標と被告標章(2)は類似するものと認められる。
４　被告【Ｂ】らは、釣り竿に付された被告標章(1)は、製造者であるポールハイタワーが証明の意味で記載した証明書の一部であって、商品名を表示しているものではないから、商標としての使用に当たらない旨主張する。確かに、被告標章(1)が付されている態様は、前記１(一)認定のとおりであって、文章の一部として用いられているが、証拠（甲第四、第一一号証）と弁論の全趣旨によると、被告【Ｃ】は、「ビンテージ・フィリップソン」として、被告商品(1)を広告していたものと認められること、右文章は曲面からなる釣り竿の表面に、英語の筆記体で書かれたもので、日本人にとって全体を判読することは必ずし
も容易ではないから、日本人が見た場合に
は、「Phillipson」、「Denver」、「U.S.A」等の個々の言葉の集まりとして認識する可能性が高いと考えられること、釣り竿に、他に出所を表示する記載があることを認めるに足りる証拠がないことからすると、被告商品(1)において、被告標章(1)は、出所を識別する機能を有しているものと認められる。そうすると、被告商品(1)における被告標章(1)は、商標としての使用に当たるというべきである。
５　以上によると、被告【Ｂ】らが、被告標章を付した釣り竿（被告商品(1)及び(2)）を輸入、販売した行為及び釣り竿の広告に被告標章(2)を付して頒布した行為は、いずれも指定商品について登録商標に類似する商標を使用する行為（商標法三七条一号）に該当する。
６　被告【Ｂ】らは、本件商標は、フィリプソン・ロッド社の釣り竿の商標として著名な「Phillipson」と同一又は類似の商標であり、原告は、これについて不正な取引を行う目的で登録を受けたのであるから、フィリプソン・ロッド社の部品を使用した釣り竿を輸入、販売した被告【Ｂ】らの行為は本件商標権を侵害しない旨を主張する。
証拠（甲第二、第四、第九、第一一、第一二、第一四、第一五号証、乙第六号証）と弁論の全趣旨によると、フィリプソン・ロッド社は、一九五〇年代から一九七〇年代の初めにかけて、アメリカ合衆国で釣り竿を製造販売していた会社であること、同社の製品は一九七二年以降製造されておらず、現存している製品は希少であること、原告は、自らが製造販売している釣り竿に本件商標を付していること、原告は、自ら製造販売している釣り竿をフィリプソン・ロッド社の製品の完全復刻であるとして広告していること、被告【Ｃ】は、被告商品について、長年にわたり保存されていたフィリプソン・ロッド社の部品を、補修、組み立てたものであるとして広告していること、以上の事実がそれぞれ認められる。しかし、原告の本件商標権について無効事由又は取消事由がある旨の具体的な主張はなく、右認定の事実から直ちに、原告の本件商標権について無効事由又は取消事由があると認めることもできない。
一方、被告【Ｂ】らが輸入、販売した被告商品は、仮に、フィリプソン・ロッド社の部品を使ったとしても、同社の製品そのものでないことは明らかである。
そうすると、原告の被告【Ｂ】らに対する本件商標権の行使が権利の濫用に当たるとまでいうことはできない。
７よって、原告は被告【Ｂ】らに対し、後記の損害賠償を求めることができる。
二　争点２について
１　証拠（甲第三号証、乙第三ないし五号証、第七号証）と弁論の全趣旨によると、リックス・ロッズ社に対する被告商品の取引に関する契約手付金の送金人は被告会社であること、被告【Ｃ】から被告【Ｂ】に宛てた被告商品の売上に関する報告書の宛先は、「スプートニク御中　【Ｂ】様」となっていること、雑誌に「羽田クラフト」の広告を掲載した広告料金に関する報告書面の宛先が「株式会社スプートニク【Ｂ】様」となっていること、以上の事実が認められ、一方、被告会社の代表取締役の地位を離れた被告【Ｂ】個人が被告商品の取引主体となっていたことを示す的確な証拠はない。
また、甲事件においては、被告【Ｂ】らは、被告【Ｂ】らが被告商品を輸入する際の窓口は被告会社であり、輸入に要した費用についても被告会社が全額立て替えた旨主張している。
２　したがって、被告【Ｂ】による前記一認定に係る被告標章の使用行為は、被告会社の代表取締役としての職務の執行についてされたものと認められ、これに反する被告会社の主張は採用できない。
３　よって、被告会社は、民法四四条により、被告【Ｂ】の前記商標権侵害行為によって原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
以上によると、被告らは、いずれも原告の損害について賠償する責任を負い、右損害賠償債務は不真正連帯債務となる。
三　争点３について
１　前記一６認定のとおり、原告は、本件商標を付した釣り竿の販売をしていたから、被告らの本件商標権侵害行為によって、原告に、本件商標を付した釣り竿の販売に関して逸失利益が生じたものと認められ、そうである以上、被告らが得た利益の額をもって、原告が被った損害額と推定することができるというべきである。これに反する被告【Ｂ】らの主張（被告【Ｂ】らが被告商品の輸入、販売によって得た利益は、専らフィリプソン・ロッド社の「Phillipson」の商標に起因して得られたものであり、本件商標の寄与はないから、被告【Ｂ】らが得た利益の額をもって、原告が被った損害額を推定することはできない旨の主張）は採用できない。
そこで、被告らが得た利益の額について判断する。


２(一)　前記一１認定の事実に証拠（乙第一ないし第五号証）と弁論の全趣旨を総合すると、被告らは、本件商標権が登録された平成九年一〇月二四日以降、四六本の被告商品(1)を別紙「販売一覧表(一)」記載のとおりに販売し、その販売金額は合計五三三万三二〇〇円であったこと、被告らは、平成一〇年四月二八日以降は、三本の被告商品(2)を別紙「販売一覧表(二)」記載のとおりに販売し、その販売金額は合計二三万七六〇〇円であったこと、被告らは、平成一〇年五月ころ、羽田クラフトが取り扱う釣り竿に関する広告に、被告標章(2)を付して頒布したこと、被告らは、平成一〇年五月末までに、六本の被告商品(3)を別紙「販売一覧表(三)」記載のとおりに販売し（別紙「販売一覧表(三)」のうち、「卸」と記載されているものが卸売であり、「店頭」と記載されているものが小売である。）、その販売金額の合計は三七万四四〇〇円であったこと、以上の事実が認められる。(二)　以上によると、被告らが被告商品（ただし、被告商品(3)については、平成一〇年五月末までに販売したものに限る。）を販売したことによる販売金額の合計は、五九四万五二〇〇円となる。
３(一)　乙第六号証によると、被告らがリックス・ロッズ社から四本継ぎの釣り竿を一本当たり二七七・九五ドル、一ドルを一四三円に換算すると三万九七四七円（一円未満四捨五入とする。以下同じ。）で仕入れていたことが認められるから、四本継ぎの原価率（原価の店頭販売価格に対する割合）は約二七パーセントとなる。
この原価率を基に、各釣り竿の原価を算出すると、一本もの（ワンピース）の原価が四万八六〇〇円、二本継ぎ（ツーピース）の原価が三万四五六〇円、組立て式（キット）の原価が一万二九六〇円となる。したがって、被告らが販売した全五五本の仕入価格の合計は、別紙「仕入価格表」記載のとおり、一九六万二八一六円となる。(二)　証拠（乙第三ないし第五、第八号証）によると、被告らは、被告商品（ただし、被告商品(3)については、平成一〇年五月末までに販売したものに限る。）を輸入、販売するために、次の費用を要したことが認められる。
単　価       数　量　      金　額
(1)　布袋代　　　　　　　　五〇〇円　　　五四枚    　二万七〇〇〇円
(2)　アルミケース代
ワンピース用　　　五二〇〇円        三個      一万五六〇〇円ツーピース用　　　四二〇〇円　　　四三個　　一八万〇六〇〇円４ピース用　　　　四二〇〇円        八個      三万三六〇〇円
(3)税金（除消費税）及び送料
少なくとも一四万二〇〇〇
円(4)通訳費用　   　　　　　                                 一五万円(三)　乙第七号証によると、被告らが雑誌広告の費用として、平成九年一一月号から平成一〇年五月号まで、合計三三七万円を支出した事実が認められる。被告商品の性質に鑑みると、その販売のためには広告が必要であったと認められるから、広告費用を経費として控除すること自体には合理性がある。しかしながら、乙第七号証では、羽田クラフトの広告というだけで、広告内容が不明であること、甲第一四号証によると、右の時期の羽田クラフトの広告には、被告商品以外の商品の広告も混在していたことが認められることからすると、右広告費用のすべてが被告商品のために費やされたものと認めることはできない。
したがって、被告らが被告商品（ただし、被告商品(3)については、平成一〇年五月末までに販売したものに限る。）を販売するために要した広告費用としては、前記支出額の二分の一に相当する一六八万五〇〇〇円を控除するのが相当である。
(四)以上のほかに、被告らが本件釣り竿を販売したことによって得た利益を算定するに当たり控除すべき経費が存することを認めるに足りる証拠はないから、控除すべき経費の合計は、四一九万六六一六円となる。４　以上によると、被告らが被告商品（ただし、被告商品(3)については、平成一〇年五月末までに販売したものに限る。）を販売したことによって得た利益の額は、一七四万八五八四円となる。
したがって、原告の損害賠償請求は、一七四万八五八四円及びこれに対する被告【Ｂ】らについては平成一〇年九月一二日から、被告会社については平成一二年八月一九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
四　以上の次第で、原告の本訴請求は、主文掲記の限度で理由があるから、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　　　　森　　　義　之
裁判官　　　　岡　口　基　一
裁判官　　　　男　澤　聡　子
別紙


主文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
処分行政庁は，原告らに対し，地方自治法１００条１項に基づく出頭及び証言を請求してはならない。
第２事案の概要
本件は，浦安市議会（以下「市議会」という）が処分行政庁を設置し，地。方自治法（以下「法」という）１００条１項の規定による選挙人その他の関。係人の出頭，証言及び記録の提出を請求する権限及び同条に必要な議決事項並びに同条１０項の規定により団体等に対し照会をし又は記録の送付を求める権限を処分行政庁に委任したところ，処分行政庁が，原告らに対して，同条１項に基づいて出頭及び証言を請求しようとしているとして，原告らが，その差止めを求めている事案である。
１関係法令等
(1)法１００条１項は，普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の事務（自治事務にあっては労働委員会及び収用委員会の権限に属する事務で政令で定めるものを除き，法定受託事務にあっては国の安全を害するおそれがあることその他の事由により議会の調査の対象とすることが適当でないものとして政令で定めるものを除く。次項において同じ）に関する調査を。行い，選挙人その他の関係人の出頭及び証言並びに記録の提出を請求することができると規定している。同条２項は，民事訴訟に関する法令の規定中証人の訊問に関する規定は，この法律に特別の定があるものを除く外，前項の規定により議会が当該普通地方公共団体の事務に関する調査のため選挙人その他の関係人の証言を請求する場合に，これを準用すると規定し，但し，過料，罰金，拘留又は勾引に関する規定は，この限りでないとしている。(2)同条３項は，同条１項の規定により出頭又は記録の提出の請求を受けた選挙人その他の関係人が，正当の理由がないのに，議会に出頭せず若しくは記録を提出しないとき又は証言を拒んだときは，６か月以下の禁錮又は１０万円以下の罰金に処するとしている。
(3)同条７項は，同条２項において準用する民事訴訟に関する法令の規定により宣誓した選挙人その他の関係人が虚偽の陳述をしたときは，これを３か月以上５年以下の禁錮に処すると規定している。同条９項は，議会は，選挙人その他の関係人が，３項又は７項の罪を犯したものと認めるときは，告発しなければならないと規定し，但し，虚偽の陳述をした選挙人その他の関係人が，議会の調査が終了した旨の議決がある前に自白したときは，告発しないことができるとしている。
２前提事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である）。
(1)原告ら
原告Ａは，株式会社α（旧商号・株式会社β。以下「α」という）の元。代表取締役，原告Ｂは，原告Ａの娘であり，αの関連会社の株式会社γの元代表取締役であり，αの従業員でもある。
原告Ｃは，αの会計担当の元取締役，原告Ｄは，αの顧問会計士である。
（甲４の１，８，弁論の全趣旨）
(2)出頭請求に至る経緯
ア過去の委員会の設置
(ア)市議会は，平成１４年１２月１９日，浦安市長Ｅの妻であるＦが経営する有限会社δが，被告のごみ処理施設である浦安市クリーンセンター（以下「市クリーンセンター」という）の運転管理業務の委託を受。けていたαから，資金提供を受けたとされる問題について調査を行うため，法１００条１項に基づき，企業からの資金提供問題調査特別委員会（「」。），   ，以下平成１４年委員会という   を設置し平成１４年委員会は平成１５年３月１８日付けで，調査報告書を議会に提出した。
（甲１，８，弁論の全趣旨）
(イ)平成１４年委員会では，Ｆは，平成１４年委員会から，法１００条１項に基づく出頭及び証言の請求（以下「出頭請求」という）を受け。たが不出頭であったたため，市議会は，同人が，正当な理由がなく出頭しなかったとして，同人を告発し，同人は，罰金１０万円に処せられた（甲１，１２，弁論の全趣旨。）
イ処分行政庁の設置，権限の委任
(ア)処分行政庁を設置する議案の提案者であるＧ市議会議員は，平成１６年１２月１６日，市議会において，処分行政庁の設置に係る議案の提案理由の説明において，αからＥに資金が提供されたのではないかとされる問題について，Ｅは，公人としての市長への資金提供ではなく，同（）（），   ，人の妻Ｆの会社   δへの営業対価であると主張しているがＥは市長に就任した平成１１年１月から同年１２月までの１年間，同社の取締役に就任していることが明らかになっており，妻の会社への営業対価であるとの主張が認められるのかどうかが問題の焦点となっている部分である旨，前記資金の性格がどのようなものであるかの調査が引き続き必要であり，関係する証人などに喚問の必要があると考えている旨の発言をしている（甲１，９。）
(イ)市議会は，平成１６年１２月１６日，法１００条１項に基づき，αからＥに対する資金提供問題を調査するために，企業からの資金提供に関する問題を調査事項として処分行政庁を設置すること，法１００条１項の規定により選挙人その他の関係人の出頭，証言及び記録の提出を請求する権限及び同条に必要な議決事項並びに同条１０項の規定により団体等に対し照会をし又は記録の送付を求める権限を処分行政庁に委任すること，処分行政庁の委員は２０名とすることなどを議決した。
（甲１，９，乙１，弁論の全趣旨）
ウ処分行政庁は，平成１７年１月１２日，委員会を開催し，原告Ｃを，同年２月４日の委員会に，証人として出頭請求することを決定して，同月１７日付けで，市議会議長に対し，原告Ｃに出頭請求することを申し出た。市議会議長は，同日付けで，原告Ｃに対し，同年２月４日に，出頭及び証言を求める旨の以下の事項を記載した証人出頭請求書を発送した。
(ア)事件の件名
企業からの資金提供に関する問題
(イ)証言を求める事項
市クリーンセンター運転管理業務委託におけるαの金銭の収支につい
て及びαからδへの金銭の流れについて
(ウ)出頭の日時
平成１７年２月４日（金曜日）午前１０時～午前１１時３０分
(エ)出頭場所
浦安市議会議事堂第１会議室
（甲１０，乙２の１及び２）


，，，，エ処分行政庁は   同年３月２８日委員会を開催し原告Ｄ及び原告Ｂを同年４月１８日から同月２２日までの間に開催される予定の次回の委員会に，証人として出頭請求することを決定し，同月７日付けで，市議会議長に対し，原告Ｄ及び原告Ｂに対して出頭請求することを申し出た。市議会議長は，同月８日付けで，同月２２日に，原告Ｄ及び原告Ｂに出頭及び証言を求める旨の以下の事項を記載した証人出頭請求書をそれぞれ発送した。
(ア)事件の件名
企業からの資金提供に関する問題
(イ)証言を求める事項
被告の委託受注業者であったαとδとの関係について
(ウ)出頭の日時
ａ原告Ｄ
平成１７年４月２２日（金曜日）午前１０時～正午
ｂ原告Ｂ
同日午後１時～午後３時
(エ)出頭の場所
浦安市議会議事堂第１会議室
（甲１２，乙３の１ないし３）
(3)原告らは，平成１７年５月３日，当庁に，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実。）
３争点
(1)本案前の争点
ア出頭請求を抗告訴訟の対象とすることの適否
イ出頭請求される蓋然性及び出頭請求されることによる重大な損害を生ず
るおそれの有無
(2)本案の争点
出頭請求に係る裁量逸脱及び濫用の有無
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)ア（出頭請求を抗告訴訟の対象とすることの適否）について
（原告らの主張）
裁判実務において，証人の不出頭に対する制裁が行われることはほとんどないのに対して，出頭請求の場合には，証人の不出頭の場合の罰金等の制裁が実行されることもまれではなく，出頭請求を受けた場合の証人に与える影響は，裁判手続の場合とは比べものにならないほど大きい。また，証人の出頭義務の有無について，刑事裁判と民事（行政）裁判において，判断が食い違う可能性は，同一の事項について，刑事裁判と民事裁判において，異なった判断が下されたとしても，格別に違法視されるものではないから，行政処。，，分性を判断するための決定的な要素とならないさらに   近年の判例学説は行政処分の概念について柔軟化の傾向にあり，実質的な司法審査の必要性の観点から，典型的な行政処分とはいえない行為についても，処分性を肯定しているし，学説としても，処分性の有無を具体的な紛争の利益状況や個々の裁判の事例に応じて判断して，個々の案件における国民の権利利益の実効的救済に配慮するという見解が有力に主張されており，このような見解によれば，政治的な観点から委員会の活動が持続されているような事案に関して，それらの一環として実施された出頭請求の脅威にさらされている原告らの権利救済の必要性は明白である。よって，出頭請求の行政処分性は肯定されるべきである。
（被告の主張）
出頭請求は，抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しない。議会から出頭請求や記録提出請求を受けた関係人において，前記各請求が違法であると思料するときは，前記各請求に応じなかつた場合に開始される刑事裁判手続において，拒否の正当理由として前記各請求の違法を主張して争うことができるのであるから，これによって前記各請求を受けた関係人の裁判を受ける権利は保障されているということができ，刑事訴訟手続とは別途に抗告訴訟の対象として行政訴訟手続でも前記各請求を争えるとした場合には，両訴訟における判決の間で矛盾の生ずるおそれがあることをはじめと，。，して両訴訟手続の関係について解決困難な問題を生ずることになる   また法１００条に基づく地方議会の調査権は，国会における国政調査権と同様の趣旨の下に，地方公共団体の立法機関に対し，その機能を発揮させるために与えられた極めて重要な権能であり，その行使は充分に尊重されなければならない。したがって，調査権の行使の適否を刑事裁判手続の他に更に行政訴訟手続によつて司法審査の対象とすることは相当でないというべきである。，，以上の諸点にかんがみると法１００条所定の記録提出請求及び出頭請求は前記各請求を受けた関係人に対し，記録の提出や証人としての出頭を義務づけるものではあるけれども，前記関係人において前記各請求に対して不服があるときは，刑事訴訟手続において前記各請求の適否を争わせ，これによって最終的に決すべきものとし，抗告訴訟の対象からは除外しているものと解するのが相当である（静岡地裁昭和５６年１２月４日判決・行裁集３２巻１２号２２０５頁参照。）
したがって，出頭請求は，抗告訴訟の対象たる行政処分に当たらないというべきであり，その差止めを求める本件訴えはいずれも不適法というべきである。
(2)争点(1)イ（出頭請求される蓋然性及び出頭請求されることによる重大な損害を生ずるおそれの有無）について
（原告らの主張）
(ア)出頭請求される蓋然性について
処分行政庁が，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂ（以下「原告Ｃら３名」という）に対して，出頭請求をした後，原告Ｃら３名が，出頭を拒否し，こ。れに対し，処分行政庁が，出頭を求めないことを決定したとしても，この先，原告Ｃら３名に対して出頭請求をしないという保証はどこにもない。処分行政庁は，これまで十分な議論も検討もせずに，安易に出頭請求書を原告Ｃら３名に送付しており，将来の出頭請求の蓋然性がないとする被告の主張は全く信頼できない。
また，原告Ａについては八千代市の前市長に対しての贈賄事件で逮捕されたことがあるということが，原告Ｃら３名について出頭請求をした主た，。る根拠と思われ原告Ａについても出頭請求される蓋然性があるといえる
(イ)重大な損害について
出頭請求を受ければ，原告らは，市議会での証言を強制されることになり，憲法１３条で保障されたプライバシー権が著しく毀損されることにな。，，，る   また出頭請求を原告らが拒否すれば刑事罰を受ける危険性がありいわゆる１００条委員会が告発した場合には，捜査が開始されることになる。したがって，出頭請求されることにより，原告らには，重大な損害を生ずるおそれがあるといえる。
（被告の主張）
(ア)蓋然性
原告Ｃら３名については，すでに，いずれも出頭を求めない旨を決定しており，出頭請求される蓋然性はない。また，原告Ａについても，処分行政庁において，証人候補者の中の１人となっているが，現状において，未だ証人として出頭請求するか否か，審議の対象とはなっておらず，出頭請求される蓋然性はない。
(イ)重大な損害について


，「」，原告らは   行政事件訴訟法３７条の４第１項に定める重大な損害を法１００条３項に定める刑罰を受ける危険性である旨主張しているが，不「」，，出頭に   正当の理由が存在すれば刑罰を科せられることはない一方で正当な理由のない不出頭に刑罰が科せられることは当然であるから，不出頭が，即，刑罰となり，その結果，重大な損害が生ずるとする原告の主張には理由がない。
(2)争点(2)（出頭請求に係る裁量逸脱及び濫用の有無）について
（原告らの主張）
処分行政庁の調査が本来の対象を超えてある政治目的のために行われるとしたら，その調査のために出頭請求を受ける被調査人は，著しい人権侵害を受けることになる。したがって，ある特定の目的をもって設置された委員会が，調査権限行使と称して，なんら当該問題について証言適格を有しないものを出頭させることは，調査権限の濫用となる。
原告Ｃは，前八千代市長の贈収賄事件において被疑者として逮捕勾留されたが，結局，嫌疑不十分として不起訴処分となったものであり，δの社長が経営する会社に対するαの資金提供問題については，何ら関わりのない者である。また，原告Ｃは，すでに８０歳近い高齢であり，記憶自体もおぼつかないほどの状態である。
原告Ｂは，αの元代表取締役の原告Ａの長女で，αに従業員として勤務しているという以上の関わりはない。したがって，処分行政庁の設置目的にかかわる問題について，証言すべき適格がない。
原告Ｄは，αの顧問会計士という立場にあるが，すでに同一の問題につい，。て平成１４年委員会において長時間にわたり証人尋問を受けたことがある今回の出頭請求も，いかなる理由で事情を聴くのか何も明らかにされていない。
原告Ａは，かつてαの代表取締役の地位にあったが，前八千代市長に対する贈収賄事件で有罪判決を受けた後は，同社の経営から完全に手を引いて，現在は単なる株主たる地位のみにとどまっている。前記事件に関して，警察当局から，浦安市との関係について，長時間にわたり取り調べを受けたが，，。贈収賄の可能性がないことが判明しこの件で追起訴されることはなかった以上のとおり，本件でされようとしている出頭請求は，委員会が，解明しようとする問題について，理由，必要性について何ら明らかにせず，ただ関係者という範疇で，いたずらに呼び出そうとしているにすぎず，このような出頭請求は，プライバシー権（憲法１３条）の保護に著しく反するものであり，行政権限の濫用となるのであって，差し止められるべきである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
，，。処分行政庁は市議会が   法１００条の規定に基づき設置したものである地方議会の議会活動は，本会議及び委員会で行われ，執行機関に対する批判，監視等の役目を果たすものであるが，地方公共団体の重要な事務の執行状況を明確にするためには，議会ないしその委任を受けた委員会の権限として事件や問題の疑惑に対し，議会ないし委員会が，自ら究明する方法として調査権を発動する必要がある。
したがって，出頭請求が原告らに対してされる場合には，出頭請求をする理由，必要性があって行うものであり，プライバシー権の保護に著しく反するものとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（出頭請求を抗告訴訟の対象とすることの適否）について「」(1)抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（行政事件訴訟法３条２項等）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和３７年(オ)第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照。）
，，，ところで出頭請求を受けた者が   正当の理由がないのに出頭せず又は証言を拒んだときは，６か月以下の禁錮又は１０万円以下の罰金に処せられることとなる（同条３項）ことから，出頭請求を受けた関係人は，指定（「」。）された日時場所に証人として出頭する義務   以下出頭証言義務というを負うことになることは明らかである。
しかしながら，まず，法の規定について見ると，仮に，出頭請求自体に対する抗告訴訟等の手続と出頭拒否に対する刑事裁判手続の双方の手続で争えるということになれば，刑事裁判手続で有罪判決が確定した後に，行政訴訟で出頭請求を違法として取り消すとの判決が出た場合，この判決が，刑事裁判の有罪判決にいかなる影響を与えるかという問題が起こることが容易に予想されるが，法は，その場合の調整についての規定は，一切設けていない。また，出頭請求を受けたことによる不利益について見ると，法１００条２項は，民事訴訟法の証人尋問に関する規定を，同条１項の証言を請求する場合に準用する旨を規定しているが，同条２項但し書きは過料，罰金，拘留又は勾引に関する規定は準用しないこととしており，出頭請求を受けた者が，証人としての出頭を拒否したとしても，過料等を科されたり，勾引されたりするという直接の不利益を被ることはない。そうすると，出頭請求を受けた者が，この時点で被る直接の不利益は，不出頭や証言を拒否した場合に，地方議会の告発に基づく刑事裁判により禁錮又は罰金に処せられる可能性のあることに限定される。したがって，出頭証言義務の内容自体は，前記のとおり，観念的なものと考えられるから，現実の問題としては，関係人の出頭拒否に対して刑罰が科せられようとしている場合に，当該刑事裁判手続で出頭請求の適否を争わせることとしておけば，出頭請求を受けた者の権利保護に欠けるとまでは言えない。
さらに，地方議会の法１００条１項の調査権は，国会における国政調査権と同様の趣旨の下に，地方公共団体の立法機関に対し，その機能を十分に発揮させるために与えられたものであり，極めて重要な権能であって，その行使は十分に尊重されなければならないと解される。
以上からすれば，法は，出頭請求については，その請求を受けた関係人に対して，出頭請求の適否を抗告訴訟等の行政訴訟手続で争わせることを予定しておらず，実際に，出頭義務違反等があり，議会が告発した場合に，その刑事裁判手続の中でのみ証人出頭の適否や不出頭の正当理由の有無を争わせることを予定していると解するべきである。
よって，出頭請求は，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきである。
(2)以上によれば，出頭請求の差止めを求める本件訴えは，いずれも不適法である。
２争点(1)イ（出頭請求される蓋然性）について


仮に，出頭請求が抗告訴訟の対象となり得るとしても，差止めの訴えは，行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらず，これが「されようとしている場合（行政事件訴訟法３条７項，すなわち，行政庁が一定の処分」）又は裁決をする相当程度の蓋然性がある場合に認められるものであり，その蓋然性があることが訴訟要件となっている。そこで，念のため，本件において，原告らに対して，処分行政庁が，出頭請求をする蓋然性があるかについて検討する。
(1)前記第２の２事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である）に。よれば，以下の事実が認められる。
ア原告Ｃは，前記第２の２(2)ウの出頭請求に対して，平成１７年１月１９日ころ，健康上の理由等から出頭できない旨を処分行政庁に対して書面で回答し，同年２月４日の出頭期日に出頭しなかった（甲１１，弁論の全趣旨。）
イ処分行政庁は，同日，委員会を開催し，前記アの原告Ｃの不出頭について，健康上の問題からやむを得ないと認められることを決定した。その一方で，原告Ｃに処分行政庁の委員を派遣することの承諾を求めることを決定し，市議会事務局長は，同年２月２１日付けで，原告Ｃに対して，前記第２の２(2)ウ(イ)の事項について意見を聴取するために，委員（，，）。派遣の承諾を求める旨の依頼書を発送した   甲２の１１１乙２の３これに対し，原告Ｃは，同年３月４日付けで，処分行政庁に対し，同日付けの診断書を付けて健康上の理由等により，文書による質問に対しては応ずる旨を書面で回答した（甲２の２，１２，弁論の全趣旨。）ウ処分行政庁は，同年３月２８日，委員会を開催し，再度，原告Ｃに処分行政庁の委員を派遣する承諾を求めることを決定するとともに，次回の委，，員会において証人として出頭請求を求める候補者について議論がなされ当初，原告Ｄ，原告Ｂ及び原告Ａを含む６名が候補者として挙げられていた。
処分行政庁は，まず前記第２の２(2)エのとおり，原告Ｄを証人として出頭請求することを決定し，その後２人目の証人として誰を選ぶかが議論となった。
原告Ａについては，健康上の問題などから，今回は見送るものとして，次回の委員会で出頭を求める対象者からは除外され，処分行政庁は，次回の委員会で出頭を求める対象者を原告Ｂを含む３名のうち誰にするか採決した結果，前記第２の２(2)エのとおり，原告Ｂを証人として出頭請求することを決定した。
（甲１２，弁論の全趣旨）
エ市議会事務局長は，同年３月３１日付けで，原告Ｃに対して，委員派遣の承諾を求める旨の依頼書を再度発送したが，原告Ｃはこれに対し，何らの回答もしなかった（甲３，１２，弁論の全趣旨。）オ原告Ｂは，前記第２の２(2)エの出頭請求に対して，同年４月１６日付けで，処分行政庁に，上申書を提出して，証言を求められた事項について証言できる立場にない旨を回答し，同月２２日の出頭期日に出頭しなかった（甲４の１ないし３，１３。）
，，，カ原告Ｄは   前記第２の２(2)エの出頭請求に対して同月２０日付けで出頭できる健康状態にない旨を処分行政庁に対して書面で回答し，同月２２日の出頭期日に出頭しなかった（甲５の１ないし３，１３。）キ処分行政庁は，同年４月２２日，委員会を開催し，原告Ｄ及び原告Ｂの不出頭について議論し，いずれもやむを得ないものとして認めることを決定した。
（甲１３，弁論の全趣旨）
ク処分行政庁は，同年５月２４日，委員会を開催し，原告Ｃに対し，委員派遣を行わないことを決定するとともに，原告Ｄ及び原告Ｂについて，証人として出頭を求めないことを決定した。
なお，原告Ａの出頭を提案していたＨ市議会議員（以下「Ｈ議員」という）は，本件訴えの提起の問題があるので，原告Ａに対する出頭の提案。を保留するとした。
（甲１４，弁論の全趣旨）
ケ処分行政庁は，同月３０日，原告Ｃに対して委員派遣を行わない旨を，原告Ｄ及び原告Ｂに対して出頭を求めない旨を，それぞれ連絡した（弁論の全趣旨）
(2)原告Ｃら３名に係る差止めの訴えについて
，，，前記第２の２の事実前記(1)の事実によれば   原告Ｃら３名については処分行政庁が既にした出頭請求について，原告Ｃら３名がいずれも出頭しなかったところ，処分行政庁は，これらの不出頭については，いずれもやむを得ない理由が認められる旨を決定するとともに，原告Ｃについては，委員派遣についても行わない旨を決定して，これを同人に連絡し，また，原告Ｄ及び原告Ｂについては，出頭請求しない旨を決定して，これらを同人らに連絡していることが認められる。また，本件全証拠によっても，原告Ｃら３名について，その後，再度の出頭請求をするか否かについての議論が委員会でされたなどの事情は認められない。このような状況の下では，原告Ｃら３名について，将来はともかくとして，現時点において，出頭請求される相当程度の蓋然性があるとは認められず出頭請求がされようとしている場合   行，「」（政事件訴訟法３条７項）ということはできない。
よって，原告Ｃら３名に係る出頭請求の差止めの訴えは，いずれも不適法である。
(3)原告Ａに係る差止めの訴えについて
前記第２の２の事実，前記(1)の事実によれば，原告Ａについては，平成１７年３月２８日の委員会で，出頭請求の対象候補者６名うちの１人とされていたが，その際，健康上の問題などから，原告Ａは，出頭請求を行う者を決めるための採決の対象から除外され，原告Ｂを含む３名を対象として採決を行った結果，原告Ｂに出頭請求することが決定されたこと，さらに，同年５月２４日の委員会においては，原告Ａを出頭請求の候補者として提案した委員の一人であるＨ議員が，原告Ａを出頭請求の対象とすることを保留する旨の発言をしていることが認められるが，本件全証拠によっても，その後，委員会において，原告Ａに対して出頭請求するかどうかが議論された等の事情は認められない。


平成１５年（行ケ）第２０号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年１０月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ライト工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　永　井　義　久
同　　　　　　　　　　守　屋　昭　良
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　小川　洋
指定代理人　　　　　　鈴　木　公　子
同　　　　　　　　　　田　中　弘　満
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　立　川　　　功
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２０００－７２６６６号事件について平成１４年１１月２９日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「法枠構築工法」とする特許第３００３７５１号発明（平成５年８月６日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成４年８月１１日〔以下「本件優先日」という。〕にした特願平４－２１４３３９号に基づく優先権主張，平成１１年１１月１９日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許の請求項１，２及び４に係る特許について，特許異議の申立てがされ，異議２０００－７２６６６号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１３年８月６日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。特許庁は，同事件について審理した結果，平成１４年１１月２９日，「特許第３００３７５１号の請求項１，２及び４に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年１２月１８日，原告に送達された。２　本件訂正に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲記
載の発明の要旨（下線は訂正部分）
【請求項１】モルタルまたはコンクリートを主体とし，モルタルの場合セメント：砂の重量比が，１：１～４未満であり，コンクリートの場合，セメント：砂：粗骨材の重量比が，１：１～４未満：＜２であり，水セメント比Ｗ／Ｃが４０～６５％であり，スランプ値が１０～２７ｃｍであり，減水剤をセメントに対して３重量％以下添加した湿式法枠構築材料を，ポンプにより管路を介して圧送し，その管路の先端の吹付ノズルから，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する側型枠内に吹き付けて充填するとともに，前記ポンプと吹付ノズルとの間の管路の途中であり，かつ吹付ノズルから５～４０ｍ離間した位置において，２～１０Ｎｍ３／分の量をもって空気を吹込み，前記湿式法枠構築材料を前記空気を連行した状態で前記吹付ノズルから吹き付けることを特徴とする法枠構築工法。【請求項２】前記吹付ノズルは作業員が保持しながら吹付を行う請求項１記載の法枠構築工法。
【請求項３】側型枠がパンチングメタルであり，その開口率が２５～６０％である請求項１記載の法枠構築工法。
【請求項４】吹付ノズルにおいて，法枠材料の流れの周囲部分から空気を環状に前方に噴出させる請求項１記載の法枠構築工法。
（以下，上記【請求項３】の発明を「訂正発明３」という。）３　本件訂正前の明細書の特許請求の範囲記載の発明の要旨【請求項１】モルタルまたはコンクリートを主体とし，セメント：砂の重量比が，１：１～４未満であり，スランプ値が８～２７ｃｍの湿式法枠構築材料を，ポンプにより管路を介して圧送し，その管路の先端の吹付ノズルから，地山に固定した型枠内に吹き付けるとともに，前記ポンプと吹付ノズルとの間の管路の途中であり，かつ吹付ノズルから５～４０ｍ離間した位置において，２～１０Ｎｍ３／分の量をもって空気を吹込み，前記湿式法枠構築材料を前記空気を連行した状態で前記吹付ノズルから吹き付けることを特徴とする法枠構築工法。【請求項２】前記吹付ノズルは作業員が保持しながら吹付を行う請求項１記載の法枠構築工法。
【請求項３】型枠がパンチングメタルであり，その開口率が２５～６０％である請求項１記載の法枠構築工法。
【請求項４】吹付ノズルにおいて，法枠材料の流れの周囲部分から空気を環状に前方に噴出させる請求項１記載の法枠構築工法。
（以下，上記【請求項１】～【請求項４】の発明を「本件発明１」～「本件発明４」という。）
４　決定の理由


決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，訂正発明３は，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開昭６１－２８６４５６号公報（審判甲３・本訴甲８，以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができるものではないから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定により，なお従前の例によるとされる，特許法１２０条の４第３項において準用する上記特許法等の一部を改正する法律による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないから，本件訂正は認められないとした上，本件発明１，２は，引用発明及び周知の技術事項に基づいて，本件発明４は，引用発明，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開昭５６－１４１８６２号公報（審判甲６・本訴甲９，以下「引用例２」という。）記載の発明及び周知の技術事項に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件発明１，２及び４に係る本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，上記特許法等の一部を改正する法律附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，引用発明の認定を誤り（取消事由１），訂正発明３と引用発明との相違点についての判断を誤り（取消事由２，３），訂正発明３の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）結果，訂正発明３が独立特許要件を欠くとの誤った判断をしたものであり，また，本件発明１，２及び４の進歩性の判断を誤ったものである（取消事由５）から，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)決定は，引用発明として，「モルタルまたはコンクリートを主体とする湿状資料を，ポンプにより管路を介して圧送し，その管路の先端の吹付ノズルから，法面に吹き付けるとともに，前記ポンプと吹付ノズルとの間の管路の途中であり，かつ吹付ノズルから約２０ｍまでの位置において４．５～７Ｎｍ
３/分の量をもって
空気を吹込み，前記湿状資料を前記空気を連行した状態で前記吹付ノズルから吹き付ける吹付法面ライニング工法」（決定謄本５頁第１段落）を認定したが，引用例１（甲８）記載の技術事項は，ライニングのための「湿式吹付け工法」又は「吹付けライニング工法」であるとしても，「吹付法面ライニング工法」であるとはいえないものであるから，決定の上記認定は誤りである。
(2)「ライニング」とは，ＮＡＴＭ工法に代表される「トンネルにおいて掘削後の地山を被覆すること,またその被覆をもいう」ものであって，トンネルの覆工でよく使用される用語であり，湿式材料をトンネル切羽などの吹付け面又は施工面に吹き付ける吹付けライニング工法は，「吹付法面ライニング工法」とはいえない。引用例１（甲８）には，「ＮＡＴＭを始めとして，空洞，法面などのライニング工法」（１頁右下欄第２段落）とは記載されているものの，「ＮＡＴＭ」工法への適用例が記載されているだけであり，「法面」についての適用例の記載は一切なく，その実施例及び比較例（４頁左下欄第２段落～５頁左上欄第２段落）においても，「トンネル切羽」に対するコンクリート吹付けの例が唯一である。２　取消事由２（訂正発明３と引用発明との相違点１についての判断の誤り）(1)決定は，訂正発明３と引用発明との相違点１として認定した，「訂正発明３は，湿式法枠構築材料を，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する側型枠内に吹き付けて充填する法枠構築工法であって，側型枠がパンチングメタルであり，その開口率が２５～６０％であるのに対し，引用例１記載の発明（注，引用発明）は，湿式材料を法面に吹き付ける吹付法面ライニング工法である」（決定謄本５頁「相違点１」）点について，「引用例１記載の発明に接した当業者であれば，引用例１（注，甲８）記載の法面への吹き付け工法を，吹き付けによる法枠の構築工法に適用しようとすることは，容易に着想することである」（同６頁「相違点１について」），「引用例１記載の法面への吹き付け工法を，吹き付けによる法枠の構築工法に適用し，その際に，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する，開口率が２５～６０％のパンチングメタルの側型枠内に吹き付けて充填し，相違点１における訂正発明３の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことといえる」（同）と判断したが，誤りである。


(2)引用例１（甲８）記載のものは，法面において「吹付け層」を形成する「法面の被覆保護工法」を意味するとしても，面に材料を吹き付けて「吹付け層」を形成する方法ないし法面に型枠を使用することなく広い面積に薄いコンクリートなどの層を施工する方法であって，訂正発明３の型枠及びその内部に鉄筋を配筋して構造体を構成する「構築」の意義とは別異のものであり，訂正発明３が対象とする法枠を「構築」するとの記載ないし示唆はない。訂正発明３は，型枠を使用することを必須とし，隣接型枠間内の限定された面積内又は限定された体積内，例えば，法断面１５０ｍｍ×１５０ｍｍ～５００ｍｍ×５００ｍｍ（昭和５９年２月１日森北出版発行「土木特殊工法シリーズ７　斜面安定工法」２０４頁～２０５頁〔甲２３，以下「甲２３文献」という。〕の２０４頁）に湿式法枠構築材料を充填するものである。他方，面に材料を吹き付けて「吹付け層」を形成するもの，例えば，吹付けコンクリートは，「型枠を使用することなく，広い面積に比較的薄いコンクリート層を施工する方法として，トンネルの一次覆工，法面の保護・補強などに広く使用されている」（平成１２年５月２０日山海堂発行「図解コンクリート用語事典」４８８頁〔甲１９〕）ものであり，その設計厚の標準は，トンネルの覆工で５０ｍｍ～２００ｍｍ（平成９年６月１０日社団法人土木学会平成８年版第２刷発行「トンネル標準示方書（山岳工法編）・同解説」７６頁〔甲２１〕），法面保護で３０ｍｍ～１００ｍｍ（昭和５１年１１月１日共立出版発行「特殊コンクリートの施工」１４６頁～１４７頁〔甲２２，以下「甲２２文献」という。〕の１４７頁）と薄いものである。そして，対象面に材料を吹き付けて「吹付け層」を形成するものと，型枠及びその内部に鉄筋を配筋して構造体を構成する法枠を「構築」するものとは，吹付けの分野において共通するものの，両者における具体的な課題は，共通するものではない。すなわち，訂正発明３は，鉄筋が配筋された隣接する型枠内に吹付け材料を吹き付けることに起因する「法枠構築工法」特有の課題，例えば，「型枠内の全体に材料を行き渡らせるためには，あるいはその品質保持のためには，材料に対してバイブレーターにより振動を与える必要があり，その手段を採るのが難しく，また作業性にも劣る」（訂正明細書〔甲１１添付〕段落【０００８】），「法肩から打設した材料を型枠全体に行き渡らせることは，その材料の流動性が乏しいために，至難の技であり，特に横法枠に充填することが困難である。さらに，具体的には，横枠の法肩側上部に未充填空間部が生じてしまう」（同）こと，すなわち，鉄筋が多量に挿入されていることによる粗骨材の分離，鉄筋の下側に空洞ができること，及びノズルマンがノズルを保持する作業性の問題等をも解決課題としているものであるが，これら「法枠構築工法」特有の課題は，引用例１の「吹付け層」を形成する「法面の被覆保護工法」には存在し得ないものである。そうすると，本件優先日前において，法枠を構築することが周知技術であり，「吹付け層」を形成する「法面の被覆保護工法」と吹付けによる法枠構築工法が，吹付けの分野においては共通するとしても，それらの工法に具体的に要求される技術的課題が異なるから，引用発明を吹付けによる法枠の構築工法に適用しようとする契機があるということはできない。
３　取消事由３（訂正発明３と引用発明との相違点２～４についての判断の誤り）
(1)決定は，訂正発明３と引用発明との，①相違点２として認定した，「訂正発明３では，湿式法枠構築材料が，モルタルの場合セメント：砂の重量比が，１：１～４未満であり，コンクリートの場合，セメント：砂：粗骨材の重量比が，１：１～４未満：＜２であり，水セメント比Ｗ/Ｃが４０～６５％であり，スランプ値が１０～２７ｃｍであり，減水剤をセメントに対して３重量％以下添加したものであるのに対し，引用例１記載の発明（注，引用発明）では，湿式材料のセメント：砂の重量比，あるいはセメント：砂：粗骨材の重量比，水セメント比及びスランプ値が不明であるとともに，減水剤を添加しているのか否か不明である」（決定謄本５頁「相違点２」）点について，「湿式法枠構築材料のセメント：砂の重量比或いはセメント：砂：砂利の重量比，水セメント比，及びスランプ値を訂正発明３のようにすることは，引用例１記載の発明における湿式材料を法枠構築工法に用いる際に，当業者が必要に応じ適宜なし得た程度のことである」（同７頁第１段落）と判断し，②相違点３として認定した，「空気を吹込む位置が，訂正発明３では，吹付ノズルから５～４０ｍ離間した位置であるのに対し，引用例１記載の発明では，吹付けノズルから約２０ｍまでの位置である」（同５頁「相違点３」）点について，「空気を吹き込む位置を訂正発明３のようにすることは，当業者が適宜なし得たことである」（同７頁「相違点３について」）と判断し，③相違点４として認定した，「吹込む空気の量が，訂正発明３では，２～１０Ｎｍ３／分であるのに対し，引
用例１記載の発明では，４．５～７Ｎｍ
３／分である」（同５頁「相違点４」）につ


いて，「空気の吹き込み量を訂正発明３のようにすることは，当業者が適宜なし得たことである」（同７頁「相違点４について」）と判断した。しかしながら，訂正発明３は，急結剤を圧縮エアにより添加するものでないは点及び富配合（単位セメント量の多い）材料である点において引用発明と相違し，これらの相違点を容易想到とする理由は見いだせないから，上記①～③の各判断は，いずれも誤りである。(2)引用発明の方法は，スランプ値が６ｃｍ～１０ｃｍのやや軟らかい材料をポンプ圧送して，吹付けノズルから約２０ｍまでの位置において第１の空気吹込みが行われ，かつ，第１の空気吹込み位置より先端側であって「吹付けノズル５またはその近傍（通常の場合，最大で約４ｍの位置まで）」（引用例１〔甲８〕の３頁右上欄第３段落）位置において，急結剤と共に第２の空気吹込みが行われるものである。ポンプ圧送された材料に急結剤を空気吹込みで投入する形態を採ると，急結剤と材料が直ちに反応を起こして，モルタルブロックの中にエアが閉じこめられ（エア溜まりが発生），ポーラスな部分（巣）が生じることになる。このような材料を法枠内に吹き付けて充填を図ると，エア溜まりがモルタル・コンクリート中に包含され，このエア溜まりの影響で，付着性の低下，モルタル中の空隙の増加及びリバウンドロスの増加が発生して，低品質のモルタル・コンクリートが形成され，圧縮強度の変動も多くなる欠点が生じる。引用発明の方法に対し，周知の技術を組み合わせることを仮定しても，このような急結剤を圧縮エアにより添加しない構成とする着想は見いだせない。すなわち，空気吹込みで急結剤を投入する形態を採る引用発明の方法に対し，急結剤を添加しない形態を採用する契機は何ら見いだせない。訂正発明３は，減水剤を加えて，スランプ値が１０～２７ｃｍとした軟らかい材料をポンプ圧送し，エアを途中から併用する，急結剤を使用しない，法枠内に打設する湿式吹付け工法である。スランプ値が高いと，法枠への充填性が高まるものの，ダレが生じるが，訂正発明３においては，ポンプ圧送し，エアを途中から併用するから，エア添加後の管路内において材料中の水分逸散が起こるため，急結剤を使用しなくても，ダレが生じて法枠から流れてしまう現象を防止しつつ，確実に法枠内にスランプ値が１０～２７ｃｍとした軟らかい材料を充填することができる。(3)事前に全練りした材料を搬送する一般的施工状況では，モルタルで，セメント対砂（Ｃ：Ｓ）は，１：４が標準となっている。これは，より富配合にするほど粘りが生じ，管路内面と材料の付着性の関係で搬送ができなくなるからである。引用発明の方法に対し，富配合とする形態を採用する契機は何ら見いだせない。訂正発明３では，事前に全練りした材料をポンプ圧送すると共に，減水剤の添加により，スランプ値が高い材料としたものであるため，圧送性が向上するので，Ｃ：Ｓ＝１：４未満の富配合材料とすることができ，従来の法枠の設計基準強度は，１５
Ｎ／ｍｍ
２が標準であったところ，訂正発明３では，２４Ｎ／ｍｍ２の設計が可能となったのである。
４　取消事由４（訂正発明３の顕著な作用効果の看過）(1)決定は，「訂正発明３が奏する効果も，引用例１記載の発明（注，引用発明）及び周知の技術事項から当業者が予測できる範囲のものである」（決定謄本７頁下から第３段落）と判断したが，訂正発明３の顕著な作用効果を看過するものであり，誤りである。
(2)枠工法における従来の材料配合及びスランプ値の材料では，「強度が充分でない」（訂正明細書〔甲１１添付〕の段落【０００７】），「エアと共に吹き付けると，大量のリバンドロスが発生し，これを排除しないと，巣ができ，強度の低下をもたらす」（同），「スランプ値が０の流動性のない材料を用いると，鉄筋の裏側に回り込み難く，間隙または巣ができ，強度の低下を生じる」（同）という課題があり，また，このような材料を用いてポンプ打設すると，「作業員が・・・打設することは困難」（同段落【０００８】），「品質保持のためには・・・その手段を採るのが難しく，また作業性にも劣る」（同），「横枠の法肩側上部に未充填空間部が生じてしまう」（同），「法枠の品質にばらつきがあり，富配合にしたにも係わらず，強度が低い」（同）などの課題があるが，訂正発明３はこれらの課題を解決する構成を提供するものである。これに対し，引用発明の場合，型枠及び鉄筋を有しない対象面に材料を吹き付けて充填は行わない「吹付け層」を形成するものであるから，訂正発明３のように，「型枠内に配筋する鉄筋の裏に対しても充分に回り込み，巣の生成による強度の低下がない」こと及び長距離搬送による「山間部の施工」が要求されるものでもなく，単に「粉塵およびはね返り少なく，品質性状の良好，安定した吹付層」（引用例１〔甲８〕２頁左上欄第３段落）を形成することで足りるものである。したがって，訂正発明３は，引用発明と対比し，課題及び作用効果の相違は極めて大きく，顕著な作用効果を奏するものである。５　取消事由５（本件発明１，２及び４の進歩性の判断の誤り）決定は，本件発明１，２及び４について，訂正発明３と同様の理由により，進歩性がないと判断した。しかしながら，訂正発明３の進歩性の判断が誤りであることは，上記１～４のとおりであるから，本件発明１，２及び４の進歩性の判断も誤りである。
第４　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
引用例１（甲８）は，「ＮＡＴＭを始めとして，空洞，法面などのライニング工法」（１頁右下欄第２段落）とあるように，湿式の吹付け工法が，ＮＡＴＭ以外にも，空洞，法面などのライニング工法として広く利用されていることを開示しており，ここで，法面へ湿式でモルタルやコンクリートを吹き付ける工法は，本件優先日前に周知の工法であり，このように法面へモルタルやコンクリートを吹き付けることによって法面を覆う工法は，トンネル内面にモルタルやコンクリートを吹き付けることによって内面を覆う工法と何ら異なることはない。したがって，引用例１記載のような法面を覆う工法を，「吹付法面ライニング工法」とした決定の認定に何ら誤りはない。
２　取消事由２（訂正発明３と引用発明との相違点１についての判断の誤り）に
ついて


湿式吹付けによる法面のライニング工法においても，必要によりあらかじめ鉄筋や金網を設けておくことは，本件優先日前に周知の事項であり，引用発明において，必要により鉄筋や金網を用いる場合には，鉄筋が多量に挿入されていることによる粗骨材の分離，鉄筋の下側に空洞ができるとの課題は，当然に発生するものであるから，法枠構築工法と引用発明とは，技術的課題が共通する。また，コンクリートやモルタルなどを吹き付ける工法において，はね返り（リバウンドロス）が材料損失の要因となっていることは技術常識であり，はね返りを少なくすることは，吹付けによる工法を用いる分野に共通の課題であり，引用発明も，施工面からのはね返りを少なくすることを目的の一つとし，吹付けによる法枠構築工法と同様の問題を解決するものである。したがって，引用発明に接した当業者は，引用発明の法面への吹付け工法を，吹付けによる法枠の構築工法に適用しようとする契機があるということができる。そして，「地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する，開口率が２５～６０％のパンチングメタルの側型枠」は，本件優先日前において周知であるから，「以上のことを考慮すると，引用例１（注，甲８）記載の法面への吹き付け工法を，吹き付けによる法枠の構築工法に適用し，その際に，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する，開口率が２５～６０％のパンチングメタルの側型枠内に吹き付けて充填し，相違点１における訂正発明３の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことといえる」（決定謄本６頁「相違点１について」）とした決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（訂正発明３と引用発明との相違点２～４についての判断の誤り）について
(1)原告は，訂正発明３は急結剤を添加しない発明である旨主張するが，訂正発明３は急結剤について何ら言及しておらず，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，前提において誤りである。仮に，訂正発明３が急結剤を添加しないものに限定されると解される余地があるとしても，引用発明は急結剤を添加しないものを包含するものであるから，引用発明が急結剤を添加するものであるとの前提に立った原告の主張は，前提において失当である。すなわち，引用例１（甲８）の特許請求の範囲において，資料に急結剤を添加することは言及されていないのであるから，急結剤を添加しない場合も当然に含まれているということができる。また，発明の詳細な説明に，「本実施例では，・・・圧縮エアにより混和剤すなわち通常の場合急結剤を気送するようになつている」（３頁右上欄下から第２段落）と記載されているように，実施例として，急結剤を気送する場合があることを開示しているにすぎない。したがって，引用発明の湿式吹付け工法は，急結剤を添加する必要がない場合には，急結剤を添加しないものであると理解される。(2)また，引用例１（甲８）には，モルタル又はコンクリートの配合比が記載されていない。モルタル又はコンクリートを主材とする湿式材料を吹き付ける工法において，モルタルの場合，セメント：砂の重量比を，１：４，コンクリートの場合，セメント：砂：砂利の重量比を，１：４：２，水・セメント比を５５～６０％とすることは，本件優先日前に周知の技術事項である。そして，コンクリートやモルタルは，単位セメント量が比較的多い富配合になると強度が増すことは技術常識であり，減水剤は，コンクリートなどに普通に用いられる混和剤である。引用例１には，トンネルに吹き付けるコンクリートの場合ではあるが，水・セメント比を５３％とし，スランプ値を８±２ｃｍとする例が示されており（４頁左下欄第３段落），訂正発明３の水・セメント比及びスランプ値と重複する数値が開示されている。また，スランプ値は，その値が高いほど流動性があって圧送性が向上し，型枠内への充填性が良くなることは技術常識である。さらに，湿式の吹付け材料の配合比，スランプ値，減水剤を添加するか否か及びその量は，吹付けにより構築されるものに要求される強度，材料コスト，作業性等を考慮して適宜決定される設計事項である。そして，訂正発明３の配合比，スランプ値及び減水剤の添加量としたことに格別の技術的意義は認められないから，引用発明における湿式材料を，訂正発明３のようにすることは，当業者が容易にし得たことである。引用発明は，湿式材料をポンプにより管路を介して圧送し，ポンプと吹付けノズルとの間の管路の途中で空気を吸い込み，湿式材料を空気を連行した状態で吹付けノズルから吹き付けるものであるので，引用発明の法面の吹付け工法を，吹付けによる法枠構築工法に適用する際に，湿式材料のスランプ値を訂正発明と同一の１０ｃｍとした場合には，訂正発明と同様に，ダレが生じて法枠から流れてしまう現象を防止しつつ，確実に法枠内に材料を充填することができるものと認められる。４　取消事由４（訂正発明３の顕著な作用効果の看過）についてコンクリートやモルタル等の湿式材料を富配合にすると強度が高くなること及び湿式材料のスランプ値が高いと流動性があり型枠内への充填性が良いことは，いずれも，当業者の技術常識であるから，訂正発明３の作用効果として記載されている上記事項は，湿式材料を富配合とし，スランプ値を高くしたことによって当然に生じる作用効果にすぎない。また，引用発明も，管路の先端の吹付けノズルから，湿式材料を空気を連行した状態で吹き付ける工法であるから，訂正発明３の作用効果として記載されている上記事項と同様の作用効果を奏するものと認められる。そうすると，訂正発明３の作用効果は，引用例１記載の法面への吹付け工法を，吹付けによる法枠の構築工法に適用し，その際に，吹き付ける湿式材料の配合比やスランプ値を適宜設計したことにより当然に奏される作用効果であって，格別顕著なものとは認められない。
５　取消事由５（本件発明１，２及び４の進歩性の判断の誤り）について訂正発明３の進歩性についての決定の認定判断に誤りがないことは，上記１～４のとおりであるから，その誤りを前提とする原告の取消事由５の主張は，理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）について


(1)原告は，引用例１（甲８）記載のものは，法面において「吹付け層」を形成する「法面の被覆保護工法」を意味するとしても，面に材料を吹き付けて「吹付け層」を形成する方法ないし法面に型枠を使用することなく広い面積に薄いコンクリートなどの層を施工する方法であって，訂正発明３の型枠及びその内部に鉄筋を配筋して構造体を構成する「構築」の意義とは別異のものであり，訂正発明３が対象とする法枠を「構築」するとの記載ないし示唆はないから，相違点１，すなわち，「訂正発明３は，湿式法枠構築材料を，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する側型枠内に吹き付けて充填する法枠構築工法であって，側型枠がパンチングメタルであり，その開口率が２５～６０％であるのに対し，引用例１記載の発明（注，引用発明）は，湿式材料を法面に吹き付ける吹付法面ライニング工法である」（決定謄本５頁「相違点１」）点について，「引用例１記載の発明に接した当業者であれば，引用例１（注，甲８）記載の法面への吹き付け工法を，吹き付けによる法枠の構築工法に適用しようとすることは，容易に着想することである」（同６頁「相違点１について」），「引用例１記載の法面への吹き付け工法を，吹き付けによる法枠の構築工法に適用し，その際に，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する，開口率が２５～６０％のパンチングメタルの側型枠内に吹き付けて充填し，相違点１における訂正発明３の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことといえる」（同）とした決定の判断は誤りであると主張する
(2)訂正発明３は，上記第２の２【請求項３】のとおり，コンクリートなどの特定の湿式材料を，鉄筋が配筋された側型枠内に，吹き付けて，充填することにより法枠を構築する工法であり，引用発明は，上記１の(2)のとおり，コンクリートなどの湿式材料を，法面に，吹き付けて，吹付け層を形成する工法を含むものである
そして，甲２４文献の「吹付けコンクリート工法の最大の欠点の一つであるはね返りは，材料の損失とともに，施工時間の増大，作業環境の悪化につながり，これを少なくすることは，吹付け工法の活用にあたって重要な課題である」（１６７頁第２段落）との記載，引用例２（甲９）のコンクリート，モルタル等の吹付けノズルについての「目的物に到達してからはねかえって地上へ落下するとかして，無駄となる量が非常に多く，歩留まりが低く，不経済であった」（１頁左下欄最終段落～右下欄第１段落２行）との記載，甲２２文献の「２．吹付けコンクリートの施工」の「２．２．４　法面保護」の項における，「型わくを用いる場合には，必ずはね返りが自由に，または容易に排除できるような構造としておかなければならない」（１４６頁同項の第４段落）との記載によれば，コンクリートなどの湿式材料を地山や型枠内に吹き付ける工法において，材料の吹付けに起因するはね返りが発生し，これが材料損失や硬化物の品質悪化等の原因となっていることは，本件優先日前に周知であったと認められ，はね返りについて適切な対処をすべきことは，地山を対象とする場合も，型枠内を対象とする場合も，当業者は，吹付けを行うに当たっての共通の課題として認識していたものということができる
他方，はね返りについて，引用例１（甲８）には，「本発明・・・の目的とするところは，高度の熟練や経験を要さずに常に最適な吹付け状態を保持することができ，粉塵およびはね返り少なく，品質性状の良好，安定した吹付層を形成することができる湿式吹付工法を提供することにある」（２頁左上欄第３段落），「従来の・・・吹付けノズル部位でエアを添加する方法は，前記した粉塵，はね返りの問題のほか，詰りの発生，付着力の点などから好ましくなく，ポンプから一定の距離までパイプで濃密搬送し，これの終端位置で圧縮エアを添加し，それ以降吹付ノズルまでホースで気流搬送して噴射する工法が基本的に好適であることがわかった」（同最終段落～右上欄第１段落）との記載があり，湿式材料を，「ポンプから一定の距離までパイプで濃密搬送し，これの終端位置で圧縮エアを添加し，それ以降吹付ノズルまでホースで気流搬送して噴射する」と，はね返りの問題の点から好適であることが開示されている
したがって，はね返りの課題を同様に有する吹付けを用いる法枠構築工法に，引用例１に記載された，湿式材料を「ポンプから一定の距離までパイプで濃密搬送し，これの終端位置で圧縮エアを添加し，それ以降吹付ノズルまでホースで気流搬送して噴射する」工法を適用する契機があるということができる
そして，「吹き付けによる法枠の構築工法において，地山に固定され，鉄筋が配筋された隣接する側型枠内にモルタル又はコンクリートを吹き付けて充填し，法枠を構築すること」（決定謄本６頁「相違点１について」）及び「法枠の側型枠をパンチングメタルとすること」が，本件優先日前に周知であることは，原告の争わないところであるから，当業者は，法枠構築工法を実施しようとするに当たり，吹付けに起因するはね返りの課題があることを認識し，その課題ついて良好な結果が得られることが開示されている引用例１記載の工法を，訂正発明３の法枠構築工法に適用することは，当業者が容易に想到し得たことというべきである
(3)原告は，訂正発明３は，鉄筋が配筋された隣接する型枠内に吹付け材料を吹き付けることに起因する「法枠構築工法」特有の課題，例えば，「型枠内の全体に材料を行き渡らせるためには，あるいはその品質保持のためには，材料に対してバイブレーターにより振動を与える必要があり，その手段を採るのが難しく，また作業性にも劣る」（訂正明細書〔甲１１添付〕段落【０００８】），法肩から打設した材料を型枠全体に行き渡らせることは，その材料の流動性が乏しいために，至難の技であり，特に横法枠に充填することが困難であること，具体的には，鉄筋が多量に挿入されていることによる粗骨材の分離，鉄筋の下側に空洞ができること，及びノズルマンがノズルを保持する作業性の問題等をも解決課題としているものであるが，これら「法枠構築工法」特有の課題は，引用例１の「吹付け層」を形成する「法面の被覆保護工法」には存在し得ないから，対象面に材料を吹き付けて「吹付け層」を形成するものと，型枠及びその内部に鉄筋を配筋して構造体を構成する法枠を「構築」するものとは，吹付けの分野において共通するものの，両者における具体的な課題は共通するものではないとも主張する
しかしながら，湿式材料を鉄筋が配筋された型枠の中に充填し，法枠を構築するものであっても，湿式材料を対象面に吹き付けて吹付け層を形成するものであっても，吹付けを行う場合に，はね返りについて適切な対処をすべきことが，本件優先日前に，当業者において共通の課題として認識していたものということができることは上記(2)のとおりである


(1)原告は，引用発明について，「吹付法面ライニング工法」（決定謄本５頁第１段落）であるとした決定の認定について，引用例１（甲８）記載のものは，ライニングのための「湿式吹付け工法」又は「吹付けライニング工法」であり，ＮＡＴＭ工法に代表される「トンネルにおいて掘削後の地山を被覆すること，また被覆をもいう」ものであって，法面についての適用例の記載は一切ないから，「吹付法面ライニング工法」であるとはいえず，誤りであると主張する。(2)そこで，引用例１（甲８）について検討すると，引用例１には，「（産業上の利用分野）本発明は主としてコンクリート類の湿式吹付け工法に関するものである」（１頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），「（従来の技術と問題点）コンクリートやモルタルなどの水硬性資料の施工法として乾式および湿式の吹付け工法があり，特に後者は・・・ＮＡＴＭを始めとして，空洞，法面などのライニング工法として広く利用されている。この湿式吹付け工法は，セメントと骨材と水の混練物をポンプから吹付けノズルまでホースにより濃密状態で圧送し，吹付けノズル付近で圧縮エアを添加して噴射する方法など各種手法がある」（１頁右下欄第２段落～第３段落）との記載がある。上記記載によれば，引用例１記載の技術は，コンクリートやモルタルなどの水硬性資料の施工法のうちの一つである湿式の吹付け工法，すなわち，湿式工法（「吹付ける全材料（セメント，骨材，水など）をミキサ内蔵の吹付機にて混練りし，圧縮空気で所定の場所まで圧送し，ノズルから吹付ける方法」（昭和６０年１０月３１日森北出版第３刷発行「土木特殊工法シリーズ３のり面緑化工法－のり面の安定と緑化－」１３１頁～１４８頁〔甲３，以下「甲３文献」という。〕の１３７頁第１段落）であり，吹き付ける材料を，水を含めてミキサで混練りし，所定の場所まで圧送し，ノズルから吹き付ける工法である〔昭和５５年８月１５日技報堂出版発行「新体系土木工学３０　特殊コンクリート」１６０頁〈甲２４〉，１６０頁～１６７〈甲１２添付〉，以下，両者を区別せずに「甲２４文献」という。〕。）に関するものであり，その吹付け対象を，空洞，法面などとする工法について記載されているものと認められる。確かに，「ライニング」の用語について，昭和５３年７月３０日技法堂出版・コロナ社第５刷発行「土木用語辞典」２２１頁及び５２６頁（甲１４）の「覆工」すなわち「トンネルにおいて掘削後の地山を被覆すること,またその被覆をもいう」（２２１頁）との記載，昭和３４年１月２０日社団法人日本セメント技術協会発行「コンクリート辞典」１５４頁及び１６８頁（甲１６）の「巻立て」すなわち「コンクリート等でトンネルの内張りをすること」（１５４頁），昭和３４年５月２０日共立出版発行「改訂土木施工法」３３４頁～３３５頁（甲１７）の「トンネルの巻立て（Lining）は覆工ともいい，トンネル周壁の地盤を安全に支持するために施されるもの」（３３４頁）との記載によれば，「ライニング」は，トンネル内周壁面を対象とし，それを被覆し，内張りすることを意味する場合があると認められる。そして，引用例１の実地に吹付けを行った例も，トンネル切羽へのコンクリート吹付けのみであって，法面へ吹き付けた施工例についての記載はない。しかしながら，引用例１に記載された工法が，トンネル以外の法面などに適用することができないとする理由はなく，引用例１においては，施工対象として，トンネル等の空洞と並列し，法面などとして，「ライニング工法」の用語が使用されているのであるから，引用例１の上記記載における「ライニング工法」において，施工対象がトンネルに限定されるということはできない。
さらに，引用例１の「本発明により実地に吹付けを行つた結果を示す。直径１０ｍのトンネル切羽にコンクリート吹付けを行つた。配合はセメント・・・Ｗ／ｃ：５３％，・・・Ｓｌ：８±２ｃｍ・・・とした。上記資料をダブルピストン式ポンプにより吐出量８ｍ３／ｈ，吐出圧６０～８０ｋｇ／ｃｍ２で圧送した。・・・施工を行った結果，・・・強度ならびに付着性のよいライニング層が得られた」（４頁左下欄第２段落～５頁左上欄第１段落）との記載によれば，引用例１における「ライニング」は，湿式の吹付け材料の吹付け層を意味するものであると認められる。したがって，引用例１記載の「ライニング工法」は，地盤を安全に支持するために空洞，法面など地山表面に吹付け材料の吹付け層の被覆（ライニング）を形成する工法を意味するものと理解することができ，湿式材料を法面に吹き付けるライニング工法について記載されているものと認められる。(3)以上によれば，引用発明について，「吹付法面ライニング工法」（決定謄本５頁第１段落）であるとした決定の認定に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（訂正発明３と引用発明との相違点１についての判断の誤り）に
ついて
(4)以上検討したところによれば，相違点１についての決定の判断に原告主張の誤りがあるということはできず，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（訂正発明３と引用発明との相違点２～４についての判断の誤り）について


(1)原告は，①空気吹込みで急結剤を投入する形態を採る引用発明の方法に対し，急結剤を添加しない形態を採用する契機は何ら見いだせないこと，②引用発明の方法に対し，富配合とする形態を採用する契機は何ら見いだせないことを理由に，相違点２～４についての決定の判断は誤りであると主張する。(2)そこで，まず，上記①の点について検討する。原告の主張は，訂正発明３の湿式材料には急結剤が添加されないものであり，引用発明の湿式材料には急結剤が添加されるものであることを前提とするものである。しかしながら，訂正発明３は，その特許請求の範囲において，急結剤について何ら規定するところはなく，訂正明細書（甲１１添付）の発明の詳細な説明にも，急結剤について何ら記載はないから，訂正発明３の湿式材料は，急結剤が添加されないものに限定されると解すべき理由はない。他方，引用例１（甲８）には，実施例について，「本実施例では，・・・圧縮エアにより混和剤すなわち通常の場合急結剤を気送するようになつている」（３頁右上欄第３段落）と記載され，その実施例の実地に吹付けを行った結果として，「セメント３６０ｋｇ／ｍ３，Ｓ／ａ：６０％，Ｗ／ｃ：５３％，Ａｄ：０．９％，Ｓｌ：８±２ｃｍ，最大骨材１５ｍ／ｍ，ＦＭ：２．８５」の材料が使用されたことが記載され，「Ａｄ」は混和剤のことであるが，その混和剤については，「混和剤添加ノズルを接続し」（４頁右下欄第１段落），「急結剤側の流量定値制御弁」（同第３段落）と記載され，「急結剤」を意味するものと認められるから，引用例１の具体例には，急結剤を添加する吹付け材料が記載されているということはできるものの，吹付け材料について引用例１のそのほかの部分には，「資料」（１頁左下欄の特許請求の範囲の請求項１），「コンクリートやモルタルなどの水硬性資料」（同右下欄第２段落），「セメントと骨材と水の混練物」（同第３段落）と記載され，資料に急結剤を添加することは言及されていないのであるから，資料に急結剤を添加しない場合も当然に含まれているというべきであり，引用発明の湿式材料は，急結剤が添加されるものに限定されると解することはできない。
したがって，原告の上記主張は，その前提において誤りというほかなく，失当である。
また，原告は，訂正発明３は，減水剤を加えて，スランプ値が１０～２７ｃｍとした軟らかい材料をポンプ圧送し，エアを途中から併用する，急結剤を使用しない，法枠内に打設する湿式吹付け工法であり，スランプ値が高いと，法枠への充填性が高まるものの，ダレが生じるが，訂正発明３においては，ポンプ圧送し，エアを途中から併用するから，エア添加後の管路内において材料中の水分逸散が起こるため，急結剤を使用しなくても，ダレが生じて法枠から流れてしまう現象を防止しつつ，確実に法枠内にスランプ値が１０～２７ｃｍとした軟らかい材料を充填することができるとも主張する。確かに，甲２３文献の「表４．２９　湿式吹付けモルタル標準配合」（２０５頁）には，「フロー値１２０程度」（社団法人土木学会発行の「土木学会平成１２年度全国大会　第５５回年次学術講演会講演概要集」〔甲１２添付〕により，スランプ０～２ｃｍ程度と認められる。）と記載され，本件優先日当時の法枠構築工法の湿式材料のスランプ値は，０～２ｃｍ程度の低い値であったことが認められる。しかしながら，上記配合は，「吹付ける全材料（セメント，骨材，水など）をミキサ内蔵の吹付機にて混練りし，圧縮空気で所定の場所まで圧送し，ノズルから吹付ける方法」（甲３文献の１３７頁第１段落）における，圧縮空気で所定の場所まで圧送する湿式材料の配合であり，引用例１の，「ポンプから一定の距離までパイプで濃密搬送し，これの終端位置で圧縮エアを添加し，それ以降吹付ノズルまでホースで気流搬送して噴射する」湿式材料の配合ではない。そして，引用例１には，その搬送方法のための湿式材料について，具体的施工例に，「Ｓｌ（注，スランプ値）：８±２ｃｍ」（４頁左下欄第３段落）と記載され，６～１０ｃｍのスランプ値のものを用いることが開示されている。したがって，引用例１の工法に使用する湿式材料は，６～１０ｃｍを包含するものである。そして，湿式材料のスランプ値が大きいほど，流動性が高くポンパビリチー（ポンプ輸送性）が向上すること，鉄筋等の周囲に充分に行き渡るように吹き付けることができることは自明のことであるから，ポンプで濃密搬送する引用例１の工法においてポンプ輸送性の向上のために，よりスランプ値が大きい湿式材料とする契機があるといえ，さらに，「スランプ値が０の流動性のない材料を用いると，鉄筋の裏側に回り込み難く，間隙または巣ができ，強度の低下を生じる」（訂正明細書〔甲１１添付〕の段落【０００７】）という課題があるのであるから，引用例１の工法において，湿式材料のスランプ値を６～１０ｃｍないしそれ以上の値とすることは，当業者にとって適宜し得ることであり，引用例１の工法においても，訂正発明３と同様のスランプ値１０ｃｍを包含するものである以上，訂正発明３と同様，ダレが生じて法枠から流れてしまう現象を防止しつつ，確実に法枠内に材料を充填することができるものと認められる。
(3)次に，上記②の点について検討すると，引用例１（甲８）の湿式材料について，セメント：砂あるいはセメント：砂：粗骨材の重量比，さらに，水・セメント比，スランプ値の例が記載されているが，それらの数値範囲については記載されていない。


主　　　　　　　　　文
１　原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，別紙認定未払賃金等一覧表「未払額」欄記載の各金員及びこれに対する同表「支給日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告に対し，平成１５年１１月２０日以降本判決確定に至るまで，毎月２０日限り金１７万０２６６円，毎年４月１０日限り金４万０２６４円，毎年６月１０日限り金７万２６５０円，毎年１０月２０日限り金２万１８１６円，毎年１２月１０日限り金７万２６５０円を支払え。
４　被告は，原告に対し，金２５万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。７　この判決は，第２項から第４項までに限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告は，原告に対し，別紙請求未払賃金等一覧表「未払額」欄記載の各金員及びこれに対する同表「支給日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　主文第３項同旨
４　被告は，原告に対し，金１５０万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，雇止めの無効を主張して，雇用契約上の地位の確認と賃金等の支払を求めるとともに，雇止めによって原告が精神的苦痛を受けたと主張して，慰謝料等の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　被告は，病院及び老人保健施設の経営を目的とする医療法人であり，札幌市ａ区ｂｃ番地ｄにおいてＡ病院（以下「本件病院」という。）を設置し，経営している。本件病院は，平成１４年６月１日現在，３０８名の職員が在籍し，そのうち介護員は１２８名である（甲５）。
(2)　原告は，平成１０年５月８日，被告から昀初の３か月は試用期間でその後１年ごとに契約を更新する旨説明され，被告との間で準職員待遇で労働契約を締結し（以下「本件労働契約」という。），本件病院の介護員として雇用された。原告は，平成１３年４月，医療法人社団恵和会労働組合（以下「本件組合」という。）に加入し，同年６月２７日から執行委員を務めている（甲１６，弁論の全趣旨）。
(3)　本件労働契約は，その後，平成１０年８月初めころ，平成１１年８月８日，平成１２年８月８日及び平成１３年８月８日に契約更新された。(4)　原告は，平成１４年６月１３日，所属長であった本件病院５病棟Ｂ師長（以下「Ｂ」という。）から本件労働契約を更新しないとの内示を受けた。Ｂは，その理由として口頭で要旨，笑顔がない，患者や他の部署から苦情が出ている，不満そうなオーラが出ている，と言った。
(5)　被告は，原告に対し，平成１４年６月２５日付け文書で，本件労働契約について，同年８月７日を満了日として労働契約期間満了の通知をし，雇止め（以下「本件雇止め」という。）の意思表示をした。
(6)　原告の給与，賞与，燃料手当及び決算手当（以下併せて「賃金等」という。）の受給実績は，以下のとおりである。
ア　原告は，給与として当月１日から当月末日までの分を翌月２０日に支給を受けており，その内訳は，基本給，職務手当，深夜割増，当直手当であった。原告の基本給は，平成１４年６月分は１４万０３００円，同年７月分は１３万４２００円，同年８月分は１４万０３００円であり，上記３か月の平均基本給は，１３万８２６６円であった。また，原告は，職務手当として月額８０００円，深夜割増として月額８０００円，当直手当として月額１万６０００円の支給を受けていた。被告は，原告に対し，平成１４年９月２０日，同月分給与として総額４万４５０７円，控除後４万０９４０円を支給した。
イ　原告は，毎年６月１０日及び１２月１０日を支給日として賞与の支給を受けており，平成１４年６月１０日，夏季賞与として７万２６５０円の支給を受けた（甲１３の１，１６）。
ウ　原告は，毎年１０月２０日を支給日として燃料手当の支給を受けており，平成１０年度は２万３７１２円，平成１１年度は２万１８１６円，平成１２年度は２万３６３３円，平成１３年度は２万４４９３円の支給を受けた。エ　原告は，毎年４月１０日を支給日として決算手当の支給を受けており，平成１２年度は４万０４９６円，平成１３年度は４万０３４６円，平成１４年度は４万０２６４円の支給を受けた。
２　争点
(1)　本件雇止めの適法性
ア　原告の主張
（主位的主張）
本件労働契約は，その締結当初において，少なくとも試用期間３か月と更新後の契約期間１年の計１年３か月の期間の雇用を前提とした契約といえるから，平成１５年改正前の労働基準法１４条，１３条により，１年を超える期間の定めは無効とされ，期間の定めのない労働契約である。
（予備的主張）


仮に，本件労働契約が，１年を単位とする有期契約であったとしても，本件労働契約は，契約締結の経緯，定年が６０歳と定められていること，本件病院の介護員は全員準職員であり，期間満了の度に退職，新規職員の採用を繰り返すとするならば病院経営が成り立たないこと，現に大多数の準職員が更新を繰り返していることなどから，特段の事情がない限り，更新が予定されているといえる。したがって，雇止めにするには高度の合理性が必要であり，合理性なき雇止めは権利の濫用として無効とされる。被告は，原告の勤務態度等について，笑顔がない，苦情が出ている，不満そうなオーラが出ていると抽象的な指摘をするに止まっていること，原告は，被告から懲戒処分を受けたことがないこと，原告は，他の介護員からの信頼も厚く，笑顔で介護に臨んでいることからすれば，本件雇止めには合理性が認められない。
イ　被告の主張
（主位的主張に対し）
本件労働契約は，当初の３か月間は試用期間であり，その後は１年ごとの契約である。
（予備的主張に対し）
原告は，態度においては，重点的に研修等により強調されている接遇の点に関し，笑顔がない，無愛想，礼節を欠くなどの介護員としての不適格性が存する。また，業務においても，患者よりも自らの作業優先で，手早いが雑であるという介護員としての不適格性が存する。原告は，上記の事柄について，所属長との面談においても，素直に受け止める姿勢に欠けていた。さらに，被告は，平成１４年４月５日に介護員に対する説明会を開催し，医療法の改正により，患者３名につき１名を要するとされていた介護員が，平成１５年４月から患者４名につき１名の介護員で足りることとされ定員減があるので，より良い介護員に残ってもらいたい旨説明をしていた。上記の状況下において，被告は定められた手続に従い，１次考課，２次考課を経たうえで，労務委員会による検討を経て，本件雇止めに至ったものであるから，本件雇止めには合理性がある。
(2)　本件雇止めの不法行為該当性
ア　原告の主張
本件雇止めは，笑顔がない，不満そうなオーラが出ているなどを理由とするけれども，これらを裏付ける事実はなく，原告の容貌や人格に対する中傷をもってその生活基盤を突然失わせたものである。また，本件雇止めは，本件組合執行委員（副委員長）として積極的に活動する原告を嫌悪し，その排除を企図したものであるから，組合に対する団結権の侵害であると同時に，原告の思想信条の自由，組合活動の自由に対する侵害でもある。したがって，原告が受けた精神的苦痛の慰謝料としては１００万円が相当であり，弁護士費用として５０万円を請求する。
イ　被告の主張
否認する。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件雇止めの適法性）について
(1)　後掲（段落末尾に掲記）の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。
ア　原告は，平成１０年３月，専門学校の医療秘書科を卒業し，同月末ころ，本件病院の採用面接を受けた。原告は，同年５月８日，本件病院のＣ総務部長（当時，以下「Ｃ」という。）から契約内容の説明を受けた。Ｃは，原告に対し，被告の準職員就業規則を示し，介護員は準職員であること，定年は６０歳であること，昀初の３か月は試用期間であり何事もなければ１年ごとに契約を更新することを説明した。原告は，上記説明を聞いて，初めて準職員としての採用であることを知ったものの，一生懸命働けば，正職員と同様に定年まで勤務することができると考え，本件労働契約を締結した（甲１６，原告本人）。イ　被告の就業規則は，正職員と準職員の２種類があり，両就業規則には，就業時間は１か月を平均し１週４０時間以内，１日の所定就業時間を８時間以内とし，業務の都合により，労働協定の範囲内において，時間外又は休日勤務をさせることがある旨の同じ規定があり，また，定年退職について，満６０歳（医師職においては満６５歳）をもって定年とする旨の同趣旨の規定がある。本件病院の介護員は，全員，準職員として雇用され，その多くが契約更新を重ねている（甲１，２，１６，乙１，２，原告本人，弁論の全趣旨）。ウ　本件労働契約は，その後，平成１０年８月初めころ，平成１１年８月８日，平成１２年８月８日及び平成１３年８月８日に契約期間を１年として契約更新された。原告の労働条件は，本件病院における介護業務に従事すること，早番（８時から１６時まで），遅番（１０時４５分から１８時４５分まで），夜勤（１７時から翌日９時３０分まで）の３交代制，休憩時間６０分，時間外労働有り，休日非定例（月当り８日），年次有給休暇有り，日給６１００円，６０歳の定年制等であった（甲１６，乙５の１，５の２，原告本人）。
エ　平成１３年５月に実施された１次考課の結果，原告は，業務の範囲を拡大するために意欲的に取り組んだか，患者に明るく親切に対応したか，介護員として患者の声に誠実に耳を傾けたか，の３点の考課内容についてやや劣る，患者の状態を正確にとらえ文章化する能力を有しているか，看護婦の指示に従って患者に対し正確な措置をほどこすことができたか，医療機器をその操作マニュアルに従って正しく操作したか，の３点の考課内容について良い，その他２２点の考課内容についてやや良いとされ，合計７４点（合格点７０点）とされた。そして，同年８月に実施された継続雇用契約考課の結果，当時の所属長であったＤは，「声掛けも大部される様になり積極性も出て来ています。」，「もう少し，笑顔と明るさを持った対応される事を望みます。」などとし，継続雇用可とし，部責任者であったＥは，「まだ礼節に欠ける所が多々見られる。」などとした。また，同年１２月に実施された１次考課の結果は，原告は，８６．５点であった（乙４の１，４の２，６の１）。


オ　平成１４年４月１日から原告の所属長になったＢは，同月２１日，原告に対し，ボーナス査定の面談の際，笑顔がない，患者や他の部署から苦情が出ているなどと指摘し，勤務態度を改善するように注意し，１次考課（同年６月実施分）について，合計６８．５点であり，合格点をクリアしていない旨伝えた。当該考課の結果（同年５月１３日記載）では，原告は，患者に明るく親切に対応したか，の考課内容について劣る，業務の範囲を拡大するために意欲的に取り組んだか，患者の生活指導に積極的に取り組んだか，薬品に関する知識があるか，患者の状況，容態に応じて適切な措置がとれるか，の４点の考課内容についてやや劣る，その他２３点の考課内容についてやや良いとされた（甲１６，乙６の１，６の２，７，証人Ｂ，原告本人）。
カ　Ｂは，平成１４年６月７日，原告に関する１次考課（同年８月実施分）について，合計５８点とし，他部門職員との人間関係にも十分配慮したか，日頃から職員の和とチームワークを大切にしたか，業務の範囲を拡大するために意欲的に取り組んだか，患者に明るく親切に対応したか，の４点の考課内容について劣る，所属長，看護婦の指示命令や注意をよく守ったか，介護業務に誠実かつ積極的に取り組んだか，患者の生活指導に積極的に取り組んだか，介護員として患者の声に誠実に耳を傾けたか，介護員業務の遂行に必要な知識を持っているか，薬品に関する知識があるか，介護業務を正確に行える技術を持っているか，介護業務に関して判断の誤りや遅れはなかったか，介護業務を正確に行ったか，の９点の考課内容についてやや劣る，その他１５点の考課内容についてやや良い，と考課表に記載した。そして，原告の次期雇用契約考課（同年８月実施分）について，Ｂは，同年６月１３日，「態度的考課として前回笑顔がなく何か不満そうな顔表情はマイナスであることを注意指導してあったが，その後も変りなく，他部門・他・実習生からも同印象を受けている。」「業務上においても“疲れ”のような態度か“やる気”を感じられないような態度がある。言葉が出る。業務上協力することもありリーダーへの協力もある時もある。手早さがあっても雑であったりもする。何よりも介護者として大切である介護・患者様に対する姿勢，介護の心暖さを感じられなかったり，患者様中心の介護ではなく，そして大事な礼節，接遇においては他者評価も良い印象になっていないことは大きな問題であり介護者としての資質を問われること，基本的なこと，以前にも指導が入っていても改善がみられないことから今回で契約終了を希望します。」とする所見を，上記Ｅは，同月１４日，「介護福祉士の資格を取得し，経験を重ねて来ているが，何度，礼節（特に笑顔の不足）を注意されても改善されていない。何が患者さんにとってホット安堵できる行為か，求められているかが分かっていない。理解し，直そうとする謙虚な姿勢があまりにも薄い。介護職の資質が低すぎると判断する。」とする所見をそれぞれ考課表に記載した。被告は，同月１８日，労務委員会において，人事考課において昀低評価である劣るが４項目，しかも患者対応の項目で昀低の評価を受けており，かつ，原告に改善が見込めない状況であることを理由として，次期は本件労働契約を更新しない旨決定した（乙１１から１３まで，証人Ｂ）。キ　原告は，被告から１度も懲戒処分を受けたことはない（甲１６，証人Ｂ）。ク　原告は，平成１４年８月７日，本件雇止めにより被告から退職されたものとして扱われた（甲１６，弁論の全趣旨）。
(2)　争いのない事実等に加え，上記(1)において認定した各事実に基づいて検討する。
ア　まず，原告は，本件労働契約は，その締結当初において，少なくとも試用期間３か月と更新後の契約期間１年の計１年３か月の期間の雇用を前提とした契約といえると主張する（強行法規違反で期間の定めのない契約になると主張する。）。しかし，原告は，平成１０年５月８日，Ｃから，昀初の３か月は試用期間であり何事もなければ１年ごとに契約を更新することの説明を受けたうえで，本件労働契約を締結し，同年８月初めころ，契約期間を１年として契約更新しているから，原告の主張は理由がない。
イ　ところで，原告は，本件労働契約の契約更新を重ね，平成１４年８月７日までの４年３か月間，本件病院において介護員として勤務していること，本件病院の介護員の多くが契約更新を重ねていることに照らせば，原告は，本件労働契約は当然に更新されるとの期待を有していたといえる。また，介護員は，その全員が準職員であるけれども，本件病院の職員の４割以上の人数を占め，準職員の労働条件は，就業時間や定年退職の面において，看護師等の正職員とほとんど差異はないことに照らせば，被告は，介護員を長期間雇用することを意図としていたといえる。したがって，原告が継続雇用の期待を持つ状況にあったといえるから，本件労働契約は，実質的に期間の定めのない労働契約と異ならないというべきであり，本件雇止めが著しく合理性，相当性を欠く場合は，解雇に関する法理を類推し，権利の濫用として無効であると解される。ウ　そこで，更に検討するに，被告は，原告は，態度及び業務において，介護員としての不適格性が存し，上記の事柄について素直に受け止める姿勢に欠けていた旨主張する。そして，平成１４年４月１日から原告の所属長になったＢは，原告に関する１次考課について，同月１３日，６８．５点，同年６月７日，５８点とし，労務委員会は，同月１８日，人事考課において昀低評価である劣るが４項目，しかも患者対応の項目で昀低の評価を受けており，かつ，原告に改善が見込めない状況であるとして，本件雇止めを決定している。しかし，原告は，平成１３年における１次考課の結果では，７４点，８６．５点で，合格点の７０点に達し，勤務成績が向上していたことに照らせば，所属長の交替による評価基準の相異が窺われる。また，Ｂらが主として問題とする点は，笑顔がないなどとする多分に主観的な事柄であり，原告の介護員としての不適格性について直ちには断じ難い。さらに，原告がＢから勤務態度について注意を受けてから本件雇止めが決定されるまでの期間が２か月程度であること，原告はこれまで１度も被告から懲戒処分を受けたことがないことなどを考慮すれば，本件雇止めは，原告にとって過酷であって，著しく合理性，相当性を欠くといわざるを得ない。したがって，本件雇止めは，権利の濫用であり，無効であるから，地位確認の請求は理由がある。


エ　これに対し，被告の主張に沿う証拠として，原告に関する人事考課の資料（枝番号を含めて乙６から１３まで）のほか，本件病院の職員や患者の家族の陳述書等（枝番号を含めて乙１４から３３まで）があるけれども，原告の勤務態度等について，印象に基づく記載や具体的な事例でも何かを頼んだ際に断られたことがあるなどという記載に過ぎず，本件雇止めの合理性，相当性に該当する事実を認めることはできない。なお，被告は，医療法の改正により，患者３名につき１名を要するとされていた介護員が，平成１５年４月から患者４名につき１名の介護員で足りることとされ定員減がある旨主張するけれども，これのみをもって本件雇止めの合理性，相当性の理由とすることはできない。(3)　続いて，賃金等の支払請求について検討する。
ア　賃金等の支給額及び支給日について
(ア)　給与について
争いのない事実等のとおり，原告は，給与として当月分を翌月２０日に支給を受けており，原告の基本給は，平成１４年６月分から同年８月分までの３か月平均では１３万８２６６円であり，職務手当として月額８０００円，深夜割増として月額８０００円，当直手当として月額１万６０００円の支給を受けていたから，原告が支給を受けるべき給与は月額１７万０２６６円と認められる。
(イ)　賞与について
争いのない事実等のとおり，原告は，毎年６月１０日及び１２月１０日を支給日として賞与の支給を受けており，平成１４年６月１０日，夏季賞与として７万２６５０円の支給を受けていたから，原告が支給を受けるべき賞与は各支給日において７万２６５０円と認められる。
(ウ)　燃料手当について
争いのない事実等のとおり，原告は，毎年１０月２０日を支給日として燃料手当の支給を受けており，平成１０年度は２万３７１２円，平成１１年度は２万１８１６円，平成１２年度は２万３６３３円，平成１３年度は２万４４９３円の支給を受けていたから，原告が支給を受けるべき燃料手当は少なくとも２万１８１６円と認められる。
(エ)　決算手当について
争いのない事実等のとおり，原告は，毎年４月１０日を支給日として決算手当の支給を受けており，平成１２年度は４万０４９６円，平成１３年度は４万０３４６円，平成１４年度は４万０２６４円の支給を受けていたから，原告が支給を受けるべき決算手当は少なくとも４万０２６４円と認められる。
イ　未払賃金等の支払請求（請求第２項）について
(ア)　上記アによれば，平成１４年９月分給与を除いて，未払賃金等の未払額及
び支給日は，別紙請求未払賃金等一覧表２から
１９までのとおり
認められる（別紙認定未払賃金等一覧表２から１９までは，別紙請求未払賃金等一覧表２から１９までと同一である。）。
(イ)　平成１４年９月分給与については，争いのない事実等のとおり，被告は，原告に対し，同月２０日，同月分給与として総額４万４５０７円，控除後４万０９４０円を支給している。そして，上記支給は任意にされたものであり，源泉徴収等の控除を否定すべき理由はないから，同月分給与として４万４５０７円が支給されたと解すべきであり，また，上記ア(ア)によれば，原告が支給を受けるべき給与は月額１７万０２６６円であるから（支給日は同月２０日である。），これから４万４５０７円を控除した１２万５７５９円が未払額であると認められる。
(ウ)　したがって，未払賃金等の支払請求は，別紙認定未払賃金等一覧表「未払額」欄記載の各金員及びこれに対する同表「支給日」欄記載の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
ウ　上記イ以外の賃金等の支払請求（請求第３項）について原告は，平成１５年１１月２０日以降本判決確定に至るまでに支給日が到来する賃金等についても支払を請求する。本件口頭弁論終結日の翌日以降本判決確定に至るまでに支給日が到来する賃金等については将来請求となるけれども，争いのない事実等に加え，上記(1)において認定した本件の経緯及び被告の対応に照らせば，将来請求の必要性はあるというべきである。そして，賃金等の支給額及び支給日は上記アのとおりであるから，上記イ以外の賃金等の支払請求は理由がある。
２　争点(2)（本件雇止めの不法行為該当性）について(1)　まず，原告は，本件雇止めは，原告の容貌や人格に対する中傷をもってその生活基盤を突然失わせたものである旨主張する。上記１のとおり，被告は，本件雇止めにおいて，主として笑顔がないなどとする点を問題にする。しかし，これらは多分に主観的な事柄であって，これらを主に問題とする限り，雇止めの事由としては合理性に疑問があるといわざるを得ない。しかるに，被告は，本件雇止めをしているから，この点において，本件雇止めは不法行為に該当すると解される。また，原告は，本件雇止めは，本件組合執行委員として積極的に活動する原告を嫌悪し，その排除を企図した旨主張するけれども，これを認めるに足りる証拠はない。
(2)　そして，本件に現われた事情を考慮すると，慰謝料としては２０万円が相当であり，被告が負担すべき弁護士費用としては５万円が相当である。(3)　したがって，不法行為に基づく損害賠償請求は，２５万円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
第４　結論
よって，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判官　小　　川　　雅　　敏


主　　　　　　　文
被告人を禁錮１年４月に処する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年４月２３日午後５時４０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，神戸市A区B町a番地先の信号機により交通整理の行われている交差点を西方から南方に向け右折進行するに当たり，対向直進車両の有無及びその安全を確認して進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，対向直進車両の有無及びその安全確認不十分のまま，時速約１０ないし２０キロメートルで右折進行した過失により，折から普通自動二輪車を運転して東方から対向直進してきたB（当時５２歳）をして急制動の措置をとらせて同人を同自動二輪車もろとも転倒滑走させて自車左側部に衝突させ，よって，同人に加療約１年６か月間以上を要し四肢知覚障害，四肢不全麻痺の後遺症を伴う外傷性頸髄損傷等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）-　かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，本件事故について，被告人が，普通乗用自動車（以下「被告人車両」ともいう。）を運転し，西方から南方に向け右折進行しようとして，本件交差点内の右折車線において停止していたところ，被害者が，普通自動二輪車（以下「被害者バイク」ともいう。）を運転し東方から対向進行してきて，被告人車両に気付くのが遅れて急ブレーキをかけて転倒し，被告人車両の方に向かって進行してきたため，被告人が，被害者との衝突を避けようとして，被告人車両を右折進行させたことから，被告人車両左側部に被害者が接触したものであって，被告人に過失はない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。
２　前掲各証拠によれば，次の事実が間違いがないと認められる。すなわち，①　本件交差点は，東西に通じる道路と本件交差点から南方に延びる道路とがＴ字型に交差する三叉路交差点であって，東西に通じる道路は，本件交差点西側入口の手前で東行車線が直進車線と右折車線の２車線に分かれており，西行車線が１車線になっていて，西行車線の幅員は約３．０メートルであり，東西両方向からの見
通しはいずれも良好であったこと
②　本件事故当時，天候は晴れであり，日没前でまだ明るかったこと③　本件事故は，本件交差点において，西方から南方に向かい時速約１０ないし２０キロメートルで右折進行しようとした被告人運転の普通乗用自動車と東方から時速約４０キロメートルで対向直進してきた被害者運転の普通自動二輪車との間に
発生したものであること
④　本件交差点には，時差式信号機が設置されていて，東行車線の青色信号表示の時間が西行車線の青色信号表示の時間よりも１０秒長くなっていたが，本件事故当時，被告人車両及び被害者バイクの各対面信号はともに青色表示であったこと⑤　本件事故直後，本件交差点内の路面には，被害者バイクによる長さ約４．２メートルの擦過痕が東行車線の右折車線南端線（以下「中央線」という。）から約１．２メートル南側の西行車線内に中央線とほぼ並行につけられており，衝突地点
はほぼその擦過痕の終了（西端）部分であったこと
■　被告人車両の左側後部ドア下部及び左後輪には本件事故によって生じたものと考えられる痕跡があり，被害者バイクの右側面後部には本件事故によって生じたものと考えられる塗料が直線状に剥げた部分があったこと■　被害者は，本件事故当時ヘルメットを着用していたが，本件事故により判示
の傷害を負ったこと
が認められる。
３　証人Cの当公判廷における供述並びにCの検察官調書（甲１５）及び警察官調書（甲１３，１４）（以下，併せて「C供述」という。）は，概略，「Cは，軽四輪貨物自動車を運転し，南方から北方に向け進行してきて，本件交差点の南詰で赤色信号待ちのため停止中に本件事故を目撃した。本件事故は，被告人車両が，右折した前車に引き続いて２台目に右折しようとして，右折車線から対向車線に時速約１５ないし２０キロメートルで１メートルか２メートル出てきたところ，対向車線をそんなに速くも遅くもない速度で直進してきた被害者バイクが右側を下にして転倒しその運転者が左側に倒れるようにして滑走しながら，被告人車両の左側面に衝突するというものであった。被告人車両が右折する前に交差点中央の右折車線で一時停
止していたようなこ
とはなかった。」というのである。
①Cは，本件交差点から南方に延びる道路において，北方を向いて信号待ちのために先頭で停車していて本件事故を目撃したものであるが，本件事故現場は，Cの停車位置から約２０メートル先の真正面に見えるところにあって，その視認状況は良好であったこと，②C供述は，本件事故直後から終始一貫して，被告人車両は，右折した前車に引き続いて２台目に右折しようとして，対向車線に進出し，本件事故を招いたものであって，右折する前に交差点中央の右折車線で一時停止していたようなことはなかった旨いうものであり，そのことについては全く動揺がみられないこと，③C供述の前記のような目撃状況は，前記認定の本件交差点内の路面の擦過痕の状況，被告人車両及び被害者バイクの各衝突の痕跡等の客観的状況と合致してお
り，そこに不合理不
自然な点は見当たらないこと，④Cは，被告人や被害者とは本件事故当時まで面識のなかった第三者である上，本件事故を目撃直後１１９番等の通報をし，警察官が臨場するまで現場に止まって目撃状況を説明するなど，その供述態度も誠実であることなどを考え併せると，上記のようなC供述の信用性は高いというべきである。４　これに対し，被告人の当公判廷における供述並びに被告人の検察官調書（乙４ないし６）及び警察官調書（乙２）（以下，併せて「被告人供述」という。）は，概略，「被告人は，被告人車両を運転して，前車が右折した後，右折車線の先頭で一時停止し，前方約７５メートル付近の地点にヘッドライトを点灯せずに走行してくる被害者バイクを認めた。被害者バイクより先行してくる車両はなかったが，先に右折しようとはせず，そのまま４０キロメートルを少し上回る程度の時速で進行してくる被害者バイクの動静を注視していたところ，被害者が北方を脇見していたことから，本件交差点に入る辺りで，被告人車両に気付き急ブレーキをかけて転倒し被告人車両の方に向かって進行してきたため，被告人が，被害者との衝突を避け
ようとして，被告人


車両を急いで右折進行させたことから，西行車線内の衝突地点において，被告人車両左側部に被害者が接触衝突した。」というのである。しかしながら，①被告人が前方約７５メートル付近の地点に被害者バイクを認め，その時速が４０キロメートルを少し上回る程度であったというのであれば，被害者バイクが本件交差点に到達するまでに約５秒の余裕があって右折が可能だったのであるから，被告人車両がその間右折車線に停車していたというのは不自然な感を否めないこと，②被害者であるBの当公判廷における供述（以下「被害者証言」という。）は，「本件事故時の状況についての記憶は事故の影響により失われているが，本件事故現場のひとつ手前の交差点で信号待ちして出発したころまでの記憶はある。ヘッドライトは昼間でもいつも点灯して走行しており，このときも点灯していた。」旨いうのであって，被害者証言のこの部分は信用できると考えられること
や，また，被害者バ
イクの進行方向からの見通しは良好である上，バイクを運転して何十メートルも脇見をすればまっすぐ進路を保つことは困難であるから，被害者が本件交差点に入る辺りまで被告人車両に気付かないほど長い間脇見をしていたとは思われないことから考えると，被告人供述が被害者バイクの進行状況についていうところはそれ自体真実性に乏しいこと，③本件交差点内の路面には，上記のとおり，被害者バイクによる長さ約４．２メートルの擦過痕が中央線から約１．２メートル南側の西行車線内に中央線とほぼ並行につけられていたのであって，被害者バイクが転倒して被告人車両の方に向かって進行してきたという被告人供述は，このような客観的事実に合致しないこと，④しかも，被告人供述が被害者バイクが急ブレーキをかけ転倒し
始めたという地点か
ら衝突地点までは約１６メートルであって，被害者バイクの時速が約４０キロメートルであるとすると，その間を到達するのに約１．５秒しかないのであるから，被害者バイクが転倒して被告人車両の方に向かって進行してきたことを被告人が認識してそれに反応するのに相当の時間を要するであろうことを考えれば，被告人車両が急発進したとしても，その左側後部ドアないしは左後輪が中央線から約１．２メートル南側の西行車線内に至る辺りまで約３．５メートルも進行する余裕があったとは思われないことなどを考え併せると，上記のような被告人供述の信用性は乏しいといわざるを得ない。
５　そして，先に２で間違いがないと認定した事実に上記のように信用できるC供述によって認められる事実を総合すると，本件事故は，被告人が，被告人車両を運転し，対向直進車両の有無及びその安全確認不十分のまま，時速約１０ないし２０キロメートルで右折進行した過失により，折から被害者バイクを運転して東方から対向直進してきた被害者に急制動の措置をとらせて被害者バイクもろとも転倒滑走させて被告人車両左側部に衝突させ，被害者に判示の傷害を負わせたものであることが明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は平成１３年法律第１３８号附則２条により同法による改正前の刑法２１１条前段に該当するところ，所定刑中禁錮刑を選択し，その所定刑期の範囲内で，被告人を禁錮１年４月に処し，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を運転して交差点を右折するに当たり，対向直進車両の有無及びその安全確認不十分のまま右折進行した過失により，対向直進してきた普通自動二輪車を転倒させて衝突し，その運転者に判示の傷害を負わせたという事案である。
被告人は，自動車運転者が右折進行する際に果たすべき基本的な注意義務を怠ったものであって，その過失の程度は高いこと，被害者は，対面青色信号に従い直進しようとして本件交差点に進入したものであって，特段の落ち度はないこと，被害者は，本件事故により加療約１年６か月間以上を要し四肢不全麻痺等の後遺症を伴う判示の傷害を負わされたものであって，生じた結果は非常に重大であること，ところが，被告人は，本件事故直後から公判段階に至るまで，被害者に責任を転嫁して，不合理不自然な弁解に終始し，被害者に対する被害弁償はおろか謝罪や見舞いさえすることなく，むしろ「自分の方が被害者だと思っている。」と被害者やその家族の神経を逆なでするような発言をするなど，被告人には反省の態度が全く認め
られないし，その被
害者に対する態度も不誠実というほかないこと，しかも，被告人車両は，本件事故当時，無車検かつ無保険・無共済車であったが，被告人は車検や自動車損害賠償責任保険等のことは全く気にしないで運転していたというのであって，その点でも無責任というほかないこと，そして，当然のことながら，被害者の被害感情は厳しく，被害者は被告人に対する厳重処罰を望んでいることなどを考え併せると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。してみると，被害者は，自動車損害賠償保障法の規定により，政府から本件事故による損害のてん補として２２１９万円の支払いを受けている（なお，被告人は，政府からその求償を受けており，その納期は平成１５年４月２５日となっていたが，現在までその支払いをしていない。）こと，被告人が本件後の平成１４年４月下旬ころに被告人車両を廃棄処分していること，被告人には，昭和４８年９月に業務上過失傷害罪により，平成４年７月に道路交通法違反（駐車違反）罪により，それぞれ罰金刑に処せられた以外に，前科が見当たらないことなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の実刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　禁錮１年８月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年５月２９日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁　判　官　　　　森岡安廣


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名は無罪。
理　　　　由
被告人両名の本件控訴の趣意は，弁護人古川景一作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官大森淳作成の答弁書に，それぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。なお，弁護人は，控訴趣意書第１点は理由不備，理由齟齬をいうものであると釈明した。
第１　理由不備，理由齟齬の主張について
論旨は，要するに，①　原判決が労働安全衛生規則５４０条の通路の定義を示さず，それに該当する具体的事実を摘示しないまま，本件開口部を通路と認定したのは，理由不備である，②　原判決が本件開口部につき事業者である被告人会社においてその労働者の関係で講ずべき措置を明示しなかったのは，理由不備である，③　被告人会社の労働者に該当する者は，すべて本件開口部の状況を熟知しているのに，原判決がこれを熟知していない不慣れな労働者などを保護する必要性があるとして，網状鋼板などでふさぐなどの措置をとる義務があると判断したのは，理由に齟齬がある，というのである。
しかし，①の通路の定義及び通路に該当する具体的事実については，そもそも刑訴法４４条１項，３３５条１項により要求される理由ではないから，原判決が通路の定義等を明示していないからといって，同法３７８条４号の理由不備には該当しない。次に，②についてみると，原判決は，本件開口部につき，事業者において網状鋼板などでふさぐなどの措置を講ずべきであったと明示しているから，理由不備はない。③についてみると，原判決は，労働者の中には本件開口部の状況に不慣れな者がいるとした上で，事業者に所論指摘の措置義務があると認定しているのであるから，その当否はともかくとして，理由に齟齬はない。
以上の次第であるから，論旨は理由がない。
第２法令適用の誤りの主張について
論旨は，要するに，①　本件開口部付近で作業していたBらは，被告人会社から本体工事等を請け負っていた有限会社Cの従業員であって，被告人会社を派遣先とする労働者ではない，逆に言えば，被告人会社はBらを使用する事業者に該当しないのに，原判決が被告人会社をBら派遣労働者を使用する事業者であるとしたのは，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りである，②　本件開口部は労働安全衛生法，同規則のいう通路ではないのに，原判決がこれを通路としたのは，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りである，③　Bらが被告人会社の労働者であるとしても，これらの者は本件開口部の状況を熟知していたのであるから，本件開口部の周囲にロープを張り，囲い等を設置すれば安全配慮の措置として十分であるのに，原判決が本件開口部を網状鋼板などでふさぐなどの措置をとる義務があるとしたのは，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りである，というのである。
１①の事業者，労働者について
労働安全衛生法は，２条において，労働者を「労働基準法第９条に規定する労働者（同居の親族のみを使用する事業又は事務所に使用される者及び家事使用人を除く｡)をいう。」，事業者を「事業を行う者で，労働者を使用するものをいう｡｣とそれぞれ定義している。そして，労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律４５条３項により，労働者がその事業における派遣就業のために派遣されている派遣先の事業に関しては，当該派遣先の事業を行う者を当該派遣中の労働者を使用する事業者と，当該派遣中の労働者を当該派遣先の事業を行う者に使用される労働者とみなして，労働安全衛生法２３条，２７条や関係罰則を適用することとされている。
これに対し，元方事業者については，労働安全衛生法２９条等により，関係請負人及び関係請負人の労働者が当該仕事に関し，同法等に違反しないよう必要な指導を行わなければならず，関係請負人又は関係請負人の労働者が当該仕事に関し，同法等に違反していると認めるときは，是正のため必要な指示を行わなければならないなどとされているが，そのような違反に対する罰則はない。
当該の関係が労働者派遣あるいは請負のいずれであるかを判断する基準としては，「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準を定める告示（昭和６１年旧労働省告示第３７号）」がある。この告示２条によれば，次のとおりである。「請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であっても，当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き，労働者派遣事業を行う事業主とする。一　次のイ，ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。
イ　次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
(1)　労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。(2)　労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。ロ　次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
(1)　労働者の始業及び終業の時刻，休憩時間，休日，休暇等に関する指示その他の管理（これらの単なる把握を除く。）を自ら行うこと。
(2)　労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理（これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。）を自ら行うこと。
ハ　次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持，確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。
(1)　労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。
(2)　労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。二　次のイ，ロ及びハのいずれにも該当することにより請負契約により請け負った業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。　イ　業務の処理に要する資金につき，すべて自らの責任の下に調達し，かつ，支弁すること。ロ　業務の処理について，民法，商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと。
ハ　次のいずれかに該当するものであって，単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。
(1)　自己の責任と負担で準備し，調達する機械，設備若しくは器材（業務上必要な簡易な工具を除く。）又は材料若しくは資材により，業務を処理すること。(2)　自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて，業務を処理すること。」


そこで，被告人会社とCの関係をみると，関係証拠によれば，原判決が詳細に説示するとおり，被告人会社においてCの労働者に工事内容を指示し，その工事に必要な材料を調えるなどしていて，本件工事に関し，Cは，前記告示２条各号のほとんどに該当しないから，労働者派遣契約に基づき，Cが被告人会社に対し労働者を派遣していたと認められる。そうすると，結局，被告人会社は，Cから派遣されていたBら労働者を使用する事業者とみなされることになる。論旨は理由がない。
２　②の通路について
まず，本件開口部が生じた経緯等についてみると，関係証拠によれば，次の事実関係が認められる。
(1)　D（以下「D」という｡)は，E精米工場の従前の製品タンクに隣接して新たに製品タンクと搬送設備，これに伴う各種機器を設置することにした。Dから工事を受注した株式会社Fは，製品タンク及び搬送設備，これに伴う昇降機，選別機等並びに前記機器の点検用の通行部分，その架台等を増設する工事を被告人会社に，その工事に付随する電気設備の配線，制御，調整等の電気工事をG株式会社に，それぞれ請け負わせ，FのHが施工管理，現場での安全管理を担当する現場責任者となった。被告人会社は，有限会社Iを介して，前記認定のとおり，Cから労働者の派遣を受けることにし，被告人Aが被告人会社の工事の施工及び安全管理全般を統括する現場責任者となった。工事は，平成１１年７月末から同年９月初めの予定で，月曜日から金曜日まではDが従前の設備を稼働させる中，その支障にならないように行い，Dが休業する土曜日，日曜日等に集中して行うことになった。
(2)　被告人会社及びCの従業員は，同年７月末から工事を始め，同年８月初旬，新たな機器の設置に支障となる機器点検用の通行部分を一部撤去し，新しい製品タンクと搬送設備を設置し，通行部分を元に戻したり，位置を変更したり，新たに支柱を設置して通行部分を増設するなどした。機械室内の精米タンクと自動包装機との間の床面南北通路の中空上約９．１メートルの高さの通行部分では，通行部分及びタラップをいったん取り外し，残存部分を足場として機器を備え付けるなどした後，幅約９５センチメートル，長さ約１８１センチメートルの床のうち，南側約１３５センチメートルにわたる部分に網状鋼板を取り付けたが，５センチ幅の支柱の北側は今後の工事の便宜を考えて網状鋼板を取り付けず（原判決見取図第一号参照),長さ約４メートル，幅約２５センチメートル，厚さ約４センチメートルの鋼製の足場板を渡し，針金で固定した。その結果，機器点検用の通行部分は，１階の床から約１０．８７メートルまで連続して通行できるようになり（原判決別紙見取図第二号ないし第四号参照),Dの職員は，月曜日から金曜日には変更された通行部分を通行して従前の機器を保守点検し，被告人会社及びCの従業員は，その通行部分を通行して作業をし，同月２８日までに多くの工事を終えた。電気工事を請け負ったG，その下請の株式会社Jの従業員らは，電気工事などのため，その通行部分を通行した。
(3)　同年８月２９日（日曜）朝，被告人Aは，Cの従業員であるBら３名全員に指示して，機械室の片付け，通行部分の上方から残材の片付けをさせ，午前１１時ころ，前記足場板に代えて網状鋼板を取り付けることにし，足場板を下ろさせた。そのころ，被告人Aは，搬送機の接続部分をシリコンで充填するコーキング作業を思い出し，Bらにコーキング作業を先にさせ，それが終わってから作業を続けることにした。上記のとおり足場板の取り外しにより，長さ約４１センチメートル，幅約８５センチメートルにわたる本件開口部（１階のコンクリート床からの高さ約９．１メートルで，その間は中空）ができたことから，被告人Aは，本件開口部の北東端の手すりと西側の手すりを利用して横に麻ロープを２本張らせるなどし，そのロープに白い布を結び付けさせた。午前１１時３０分ころ，Bら３名はその場を離れてコーキング作業を，被告人Aもその場を離れて製品タンクの清掃作業を始め，午後にも同作業を続けた。午後２時２０分ころ，Jから依頼を受けたKが，D職員のLと共に，増設機器の電気系統を点検する途中，前記ロープをくぐり，本件開口部をまたいで通ろうとした際，本件開口部から１階のコンクリート床に転落して間もなく死亡した。
さて，E精米工場の機械室はDが所有し，その作業場としていたものであるが，被告人会社が請け負った本件工事を施工している間は，その工事に関し，被告人会社が事業者，Bらをその労働者とする作業場となる。そして，本件開口部が通路であるかどうかは，当然のことながら，開口部が生じた以後の時点についてみることになる。ところで，労働安全衛生法は，２３条において「事業者は，労働者を就業させる建設物その他の作業場について，通路（中略）の保全（中略）のため必要な措置を講じなければならない｡｣とし，その違反に対し罰則を設けている（１１９条１号，１２２条）が，通路に関する定義規定を置いていない。そこで，【要旨１】通路の意義を検討すると，労働安全衛生法は，そもそも，労働者の安全と健康を確保することなどを目的とするものであり（１条),同規則において，５４０条１項で「事業者は，作業場に通ずる場所及び作業場内には，労働者が使用するための安全な通路を設け，かつ，これを常時有効に保持しなければならない｡｣と規定した上で，通路であることの表示（５４０条２項),通路の照明（５４１条),屋内に設ける通路の幅，通路面の状態（５４２条),機械間の通路の幅（５４３条）等，通路の安全を確保するための基準を示していることにかんがみれば，通路とは労働者が通行する場所をいうと解するのが相当である。