５　保険契約に基づき保険契約者から損害保険会社に支払われる保険料は、一般に「営業保険料」と呼ばれている。原告らが本件実行期間において「提供」した「機械保険等の引受け」に係る営業保険料（返戻金控除後のもの。以下「本件営業保険料」という。）の合計額は、別表１の「営業保険料」欄記載の金額である。この営業保険料は、原告らが本件実行期間中に「収受した」営業保険料である。６　本件審決は、原告らが本件違反行為の実行として本件実行期間において提供した「役務」は「機械保険等の引受け」であり、その「対価」は営業保険料であるから、本件営業保険料を合計した額である別表１の「営業保険料」欄記載の金額が独禁法８条の３において準用する同法７条の２第１項の「売上額」に当たるとして、これに１００分の６（原告大同火災海上保険株式会社については、中小企業基本法等の一部を改正する法律（平成１１年法律第１４６号）附則３条１項の規定によりなお従前の例によることとされる改正前の独禁法７条の２第２項の規定により１００分の３。以下同じ。）を乗じて得た額から、独禁法７条の２第４項の規定により１万円未満の端数を切り捨てて算出した別表１の「本件審決で納付を命じられた課徴金額」欄記載の金額を課徴金として、独禁法５４条の２第１項の規定に基づき、原告らに対しその納付を命じた（この課徴金を以下「本件課徴金」という。）。
第３　本件の主たる争点
原告らの主張によると、営業保険料は、「純保険料」と「付加保険料」との二つの部分に分けられる。純保険料は、営業保険料のうち将来の保険金の支払に充てられると見込まれるもので、その額は、営業保険料に予定損害率（純保険料の営業保険料に対する割合をいい、損害保険会社が「保険料及び責任準備金算出方法書」（以下「算方書」という。）に記載して主務大臣の認可を得たもので、本件実行期間当時、機械保険にあっては５１％、組立保険にあっては６５％であったもの。以下同じ。）を乗じて得た額である。付加保険料は、営業保険料のうち純保険料以外のもの、すなわち、損害保険代理店に支払われる手数料（以下「代理店手数料」という。）、損害保険会社の経営に必要な経
費及び利潤に充てられるもので、その額は、営業保険料に予定事業費率（付加保険料の営業保険料に対する割合をいい、損害保険会社が算方書に記載して主務大臣の認可を得たもので、本件実行期間当時、機械保険にあっては４９％、組立保険にあっては３５％であったもの。以下同じ。）を乗じて得た額である。本件審決は、本件において課徴金の対象となる「役務」は「機械保険等の引受け」であり、その「対価」は営業保険料であるとして、営業保険料の合計額を「売上額」として課徴金を算定したが、原告らは、本件において課徴金の対象となる「役務」の「対価」は営業保険料から純保険料（又は実際の支払保険金）及び代理店手数料の額を控除した残額であるとして、営業保険料の合計額から純保険料（又は実際の支払保険金）及び代理店手数料の合計額を控除して「売上額」を算定すべきであると主張する。
本件の主たる争点は、本件において課徴金の対象となる役務の「対価」は、営業保険料であるのか、あるいは、営業保険料から純保険料（又は実際の支払保険金）及び代理店手数料の額を控除した残額であるのか、である。
第４　被告の主張
１　独禁法８条の３において準用する同法７条の２第１項は、課徴金の計算の基礎となる売上額について、実行期間における「当該・・・役務の政令で定める方法により算定した売上額」と規定しており、この「当該役務」は、先行する「不当な取引制限（本件では独禁法８条１項１号の「一定の取引分野における競争を実質的に制限すること。」）・・・で、・・・役務の対価に係るもの」を受けた文言であるから、当該課徴金の対象となる違反行為の対象となった役務を意味する。連盟の本件違反行為は、機械保険等について、保険料率等の認可申請の内容を一律に決定し、その内容で認可申請させたことに加え、認可された保険料率が具体的な案件ごとに保険料率を限度なしに修正できる、いわゆる標準料率であるにもかかわらず、タリフの設定及び求率制度の実施によって、一定料率による引受けを行わせていたことである。すなわち、本件では、機械保険等の引受けに係る取引分野において、連盟が会員に一定の保険料率での機械保険等の引受けをさせるという不当な取引制限行為により、会員間における、保険料率という機械保険等の引受けの対価に関する競争制限（競争停止）をもたらし、これにより保険の価格すなわち保険
料率を硬直化
した。しかも、この場合の保険料率とは、営業保険料率のことである。連盟が保険料率のうち特に付加保険料の率だけを取り出して価格拘束をしていた事実はなく、連盟が価格拘束を及ぼしていたのは、あくまでも付加保険料と純保険料とで構成される営業保険料の率である。したがって、連盟の本件違反行為の対象となった役務は、会員が行う機械保険等の引受けであるというべきであるから、本件で課徴金の対象となる「当該役務」は「機械保険等の引受け」である。そして、独禁法施行令５条は、課徴金の計算の基礎となる売上額の算定の方法について、「実行期間において・・・提供した役務の対価の額を合計する方法」によると規定している。すなわち、個々の契約における役務の対価の額を足し合わせるという会計的手法を規定している。個々の保険契約により損害保険会社が提供する「機械保険等の引受け」という役務の対価は、次の２で詳述するように、個々の保険契約者が損害保険会社に支払う保険料、すなわち営業保険料である。したがって、本件の課徴金の計算の基礎としての売上額の算定に当たっては、本件実行期間において原告らが機械保険等の引受けの対価として収受した本件営業保険料を合計する方法によるべきであり、本件営業保険料の合計額に１００分の６を乗じて得た額が本件課徴金の額となる。
２　個々の保険契約において損害保険会社が保険契約者に対して提供する役務は、もし保険期間中に保険事故が発生したならば損害保険会社が被保険者（保険契約者自身が被保険者の場合もある。）に対して保険金を支払うことを約することによる、危険（保険）の引受けである。


すなわち、損害保険会社は、個別の保険契約により危険の引受けを行うことによって、被保険者に対して、保険期間の経過ないし保険事故の発生に至るまでの間、保険事故発生の不安から解放し安心を与えることによってその経済生活の安定を保障するという便益を提供する。それとともに、もし保険期間中に保険事故が発生したときは、個別の保険契約に基づく危険の引受けは現実の保険金支払義務に転化し、保険会社はこの義務の履行として被保険者に対して実際に保険金を支払うことによってその経済生活の安定を保障するという便益も提供する。損害保険会社の行う保険金の支払は、保険事故の発生により、危険の引受けが保険金支払義務に転化
ないし具体化したものであるから、損害保険会社
が保険契約上負っている危険の引受けという役務の履行そのものであって、個別の保険契約における中心的な役務である。したがって、個々の保険契約において損害保険会社が保険契約者に対して提供する役務は、危険の引受け及びその具体化としての保険金の支払によって被保険者の経済生活の安定を保障するという便益を提供することであるということになる。
商品の販売の対価とは商品の販売価格を指すものであるから、個別の保険契約の対価は、その販売価格である。個別の保険契約の販売価格は、保険料すなわち営業保険料である。したがって、個別の保険契約の対価は、営業保険料である。純保険料は、保険期間中にもし保険事故が発生したときは保険契約者等に対して実際に保険金を支払うという、保険契約上の損害保険会社の中心的な役務である保険金支払を履行するための原資となる部分であって、これを保険契約上損害保険会社が提供する役務に対する対価の一部を構成するとみることは当然である。個別の保険契約の当事者にしてみれば、損害保険会社がもし保険事故が発生したときには保険金支払という役務の履行をするという義務を負う旨を約束するからこそ、これに対して保険契約者が保険料すなわち営業保険料を払い込むという関係に立っている。すなわち、保険事故が発生したときは保険金の支払という中心的役務に転化することを予定した危険の引受けと、純保険料を含む営業保険料の支払とは、個別の保険契約の当事者である損害保険会社と保険契約者との間において、互いに経済的に見合っていると考えられているのである。また、現実に保険事故が発生し保険金が支払われたときも、保険契約者等は、払い込んでいた営業保険料と比べ過分ないし過大な支払を受けたものと考えるわけではなく、保険事故発生の確率を見込んで計算された純保険料を含む営業保険料という対価を支払っていたことと経済的に見合う当然の見返りとして、保険金支払という中心的な役務の提供を受けたものと考えるのである。３　損害保険会計においては、損害保険会社が保険引受けにより収受した営業保険料の全体が収益として計上されるのであり、営業保険料が概念的に純保険料と付加保険料とに分けられ、それぞれに保険数理に基づき料率算定が行われるものであるとしても、両者は、実際の保険取引や会計処理においては何ら分けられておらず、
また、分けることができないものであ
る。機械保険等の引受けの対価を営業保険料とするとらえ方は、こうした損害保険会計における処理の仕方とも整合する。
４　本件審決は、以上の趣旨により、本件実行期間の営業保険料の合計額を売上額として課徴金額を算定したものであって、適法である。第５　原告東京海上火災保険株式会社（以下「原告東京海上」という。）の主張
１　純保険料の額の控除について
（１）ア　本件における「売上額」の算定に当たっては、本件営業保険料の合計額から、本件営業保険料に算方書記載の予定損害率を乗じて得られる純保険料の合計額を控除すべきである。
イ　本件審決は、保険契約法における役務と対価の概念を基礎として、独禁法７条の２第１項及び独禁法施行令５条にいう「売上額」、「役務」、「対価」を解釈するものである。保険契約法においては、損害保険会社は危険の引受けという給付を行い、保険契約者はこれに対して保険料という対価を支払うものとされている。しかし、これは、損害保険会社と保険契約者との関係を専ら契約法レベルで把握するものであり、損害保険の経済的構造・性質をすべて反映するものではない。上記の「売上額」等は、損害保険制度、損害保険会社の役務内容及び保険契約の当事者間で授受される金銭（保険料、保険金）の経済的性質を踏まえて把握すべきである。また、本件審決は、本件違反行為の対象役務が会員の行う機械保険等の引受けであるとしているが、機械保険等の引受けという取引において独禁法７条の２第１項の「当該役務」をどのようにとらえるかが問題である。本件審決は、本件違反行為が純保険料を含む営業保険料について損害保険会社の機械保険等の引受けの保険料率を拘束したと指摘するが、損害保険会社と保険契約者との契約において締結される保険料率は純保険料分と付加保険料分とを含んだ「営業保険料率」であるという取引実態の下では、この指摘は意味がない。問題は、このようにして締結された営業保険料率の下で、保険期間経過後に判明する真の意味での純保険料部分（すなわち保険金として被保険者に支払われた部分）ないしそのようなものとして予定された部分（純保険料）の額を控除すべきかどうかである。ウ　損害保険制度は、同一の危険にさらされている多数の経済主体が、統計的基礎（大数の法則）に基づいて算出された保険料を支払い、保険事故の発生によって損
害を被ったときに、各経済主体が出捐し損
害保険会社が収受した保険料（純保険料部分）によって形成された基金から保険金を受け取ることができる仕組みである。
損害保険会社は、まず、保険の対象として予定された危険の内容を分析し、発生する事故の内容やその頻度の評価、事故によって発生する損害の金額的評価等を行い、純保険料と支払保険金とが長期的に均衡するように保険数理技術を応用して適切な保険料率を算定し、保険の設計を行う。次に、個々の保険契約の内容をなす保険約款を作成して、保険契約者募集の準備を整え、自ら又は損害保険代理店を活用して多数の保険契約者を募集する。そして、保険契約者から集められた営業保険料のうち保険金の支払に充てられる純保険料を適切に運営・管理し、保険事故が発生した際には、事故の状況を把握して損害の査定を行い、適切な保険金の額を計算し、被保険者に対し、純保険料によって形成された基金から保険金を円滑・適正に支払う。以上のとおり、損害保険会社が提供する役務は、妥当な保険数理に基礎を置いて算出された純保険料を保険契約者に拠出させ、それによって形成された保険金支払基金を適切に運営・管理し、保険金を円滑・適切に支払うという一連の活動である。


損害保険会社は、このような役務の提供に対して対価の支払を受けているが、損害保険会社が収受する営業保険料の全部が対価ではなく、保険金の支払基金となる純保険料を除いた付加保険料のみが対価となる。損害保険会社が提供する保険サービスの実質は、保険契約者と被保険者との間の資金移動の仲介であり、損害保険会社はこのような資金移動仲介サービスの対価として付加保険料を受け取っているものである。損害保険業における給付と反対給付という意味で役務の提供と対価の支払を考える場合、保険金支払基金の形成と管理を通しての資金移動仲介サービスを役務の提供とし、付加保険料をその対価として把握するのが経済的な実態に即する。
エ　一般に、人の経済的生活に関する法律制度は経済制度を形成・維持するための手段たる形式であって、経済制度と法律制度は表裏一体の関係にある。例えば、売買取引についてみれば、経済的仕組みとしての売買制度とその法律的形式である売買契約とは、二個の主体の間の物と金銭との等価交換システムであるという点でその内容を同じくしている。したがって、独禁法や独禁法施行令が一般的に前提とし
ている売買のような取引においては
、法形式の面からのみ取引を把握してその「対価」概念を構成しても、経済的実態との間に何ら齟齬が生じない。
経済的制度としての損害保険制度は、多数の集団を要素とするものであるが、法律上は保険者と保険契約者という一対一の当事者の関係のみが現れ、集団的要素が現れてこない。損害保険制度にあっては、売買のような他の経済制度とは異なり、経済制度と法形式とが一致しないところに特質がある。保険契約法は、集団的保障制度である損害保険制度をそのまま法形式としておらず、これを保険者と保険契約者との一対一の権利・義務のシステムとして再構成したものにすぎない。損害保険制度を法形式面からのみ説明しようとすれば、単に保険契約が無数に集まったものが損害保険制度であるということになり、それでは各経済主体による集団への資金の出捐とその資金によってその集団に帰属する各経済主体の経済的必要を充足するという保険の経済的仕組みが無視されてしまう結果となる。損害保険の経済的実態は、保険契約的に把握された損害保険の姿とは乖離するものであるが、このような乖離は保険分野に特有なものである。損害保険の経済的実態を考慮して課徴金算定の基礎となる売上額の構成要素である対価を把握しなければ、一般の商品売買や役務提供に対する課徴金賦課と比較し著しい不均衡を生ずることになり、独禁法の合目的的解釈を放棄することになる。オ　損害保険の取引における保険契約の締結、保険料（営業保険料）の収受、保険金の支払という一連の行為について、経済循環の立場から見ると、実物取引と移転取引という全く性格を異にする二つの取引が混在している。純保険料の支払は、これに対する反対給付的な実物資産又はサービスの移転が何ら存在しないという点において、通常の実物取引における対価の支払とは性質を異にする。純保険料は、役務の対価ではなく、管理の対象となる資金そのものであり、保険契約者から保険事故に遭遇した被保険者に環流する資金であるにすぎない。単なる資金の移動にすぎない純保険料すなわち支払保険金相当額を、一般取引における等価交換的な財貨の交換と同等に扱うのは間違いである。損害保険会社は、純保険料は何らの対価なしに保険契約者から受領している。しかして、その部分は保険金の支払原資とするという保険制度上の目的によって、損害保険会社の処分の自由が実質上制限されている。
本件審
決は、将来における条件付の保険金支払約束を与えることが危険負担ないし保険の引受けであって、純保険料を含む営業保険料はその支払約束を含むサービスの対価であるとしている。しかし、発生が確率的にしか確定し得ない将来の保険事故の発生に掛かっている金銭支払義務は、計測可能な経済量としては把握することができない。将来の保険金支払は、不確実でかつ定量できないものであり、また、支払った保険料の額と保険金の額との間にも一定した関係がなく、結局、保険契約の締結又は純保険料の支払は、一定の条件の下に保険金の支払を受けられる契約上の地位ないし資格を与えるものにすぎないのであるが、このような不確実な給付に対する資格は、資産としては取り扱えないから、保険取引において当事者間において交換的に授受される経済量（金銭、財貨、サービス）として観念することができず、純保険料を含む営業保険料をまとめて対価と認識することは誤りである。これに対し、付加保険料の支払と損害保険会社の前記サービスの提供とは、対価関係に立ち、通常の実物取引として、売買等と同質のものである。保険料（営業保険料）は、保険理論上も保険実務上も、純保険料部分と付加保険料部分とに区分されている。このことを反映し、算方書の上でも、「予定損害率」、「予定事業費率」、「利益」を区分している。
カ　課徴金制度の趣旨は、カルテルによる不当な利得を剥奪してカルテルに対する抑制力にしようとするものであるが、厳密にカルテルによる不当利得額を算定することは困難であるため、売上額に一定の算定率を乗じて得た額を不当な利得額とみなすことにしたものである。したがって、課徴金制度は、一定の限度では制裁としての意味を有するとはいえ、カルテルによる不当な利得額に基礎を置いているという点を常に考慮しなければならず、独禁法７条の２第１項及び独禁法施行令５条における「売上額」、「対価」の解釈に当たっては、できる限り不当な利得の実態を正確にとらえてその実態との整合性を図るように努めるべきである。純保険料も法律的には損害保険会社に帰属することになるが、保険契約上の保険金支払義務の履行を確保するという意味及び経済実態的な意味において、これが損害保険会社に利得として帰属する余地はなく、この部分をも基礎として課徴金を賦課することは、不当な利得の剥奪という立法趣旨に反することになる。経済的には、純保険料は一種の預かり金としての性格を有しているのである。課徴金の算定率は、「法人企業統計」に基づいて把握された売上高営業利益率を基礎として定められたとされているが、そこにおいて参照されたのは通常の製造業、流通業、サービス業やこれらと同様の経済的構造を持つもののみであって、特殊な経済的構造を持つ保険業を視野に入れたものではない。課徴金制度が一種の割切りによって構築されたものである以上、業種における売上額の把握において経済実態上の疑義があるときは、謙抑的な解釈態度をとるべきである。収受した金員の一部が、当該事業者に帰属する不当な利得に含まれるかどうかがある程度定型的に判断できる場合、特にその判断が当該取引の経済的な構造に根拠を置くものである場合には、売上額の算定について相当の限定を付するのが法の趣旨にかなうものである。損害保険業においては、収受した営業保険料のうちから、保険金支払原資として受領した部分を何らかの形で控除することによって、不当な利得の剥奪という意味において過剰にならず、かつ、他の業種との比較においても公平性が保たれることになるのである。


（２）　流通業（卸・小売業）の課徴金算定率は、小売業が１００分の２、卸売業が１００分の１とされている。流通業をマクロ経済的にみれば、その生産が流通サービスに限られており、一般の課徴金算定率（１００分の６）をそのまま適用したのでは構造的に過大な負担となるため、課徴金算定率を低く抑えているのである。すなわち、流通業は、商品そのものの生産は行わず、その流通を担うだけであるから、本来は流通サービスのみを生産しているのであり、その観点からすれば、商品の仕入れ原価部分はこれを控除しても差し支えないものといえる。しかし、立法に当たっては、そのような控除をする代わりに、課徴金算定率を卸売業においては原則の６分の１に、小売業においては原則の３分の１にすることによって、製造業との間の公平を図っているのである。マクロ経済的に見た流通業の経済的構造を反映してあえて低い課徴金算定率としたものである。このような配慮を受けている流通業と対比させた場合、マクロ経済学的にみた損害保険業の経済的構造を反映させる解釈をしなければ、損害保険業界に極めて重い負担を負わせることになり、制度としての公平性を損なうことになる。
（３）　経済企画庁が毎年発表して
いる「国民経済計算」は、我が国の経済活動の全体像を包括的に記述したマクロ統計である。国民経済計算は、我が国の経済活動を、制度的又は機能的に「部門」に分類し、各部門ごとに生産勘定（生産）、所得・支出勘定（消費）、資本調達勘定（蓄積）の三段階に区分し、それぞれの収支を記録しているものであって、これによって一国の経済循環が総合的に把握される。生産勘定は、各産業の一定期間における生産活動を記録するものである。生産勘定においては、生産高に相当する概念として「産出額」という用語を使用し、製造業の場合、生産物の販売の結果を産出額としている。製造業の場合、生産に投入する原材料、中間製品等は、中間投入として原価の構成要素となり、産出額に含まれる。国民経済計算は、損害保険会社の役務は保険サービスの提供であり、その産出額（生産額）は基本的に受取保険料から支払保険金を控除した差額、すなわち付加保険料としている。また、純保険料と支払保険金とについては、所得・支出勘定（生産活動の結果、企業及び家計に生じる所得が、どのように再配分されたかを記録するために、経済主体を五つの制度部門に分けて、各制度部門間の所得の受取と処分を記録する勘定）において、各経済主体間の所得移転（資金の移転）として把握している。以上のとおり、損害保険業の経済的本質を統計化した国民経済計算において、損害保険会社の役務は保険サービスの提供であり、その「産出額」は付加保険料として把握され、また、純保険料と支払保険金は各経済主体間における「所得移転」として把握されている。国が関与する経済統計である「産業連関表」においても、保険業の産出額（生産額）が付加保険料相当額によって測定されている。
これらの取扱いは、独禁法の解釈においても参酌されるべきである。（４）　損害保険業に対する法人事業税の課税標準は、営業活動に要する一般の原価的要素を含んだ収入金額とされている。独禁法の課徴金においても、営業活動に要する一般の原価的要素を含んだ収入金額にほぼ等しいものを売上額として把握している点において、法人事業税と共通するものがある。そして、法人事業税の場合、収入金額は、営業保険料におおむね予定事業費率に相当する率を乗じて計算することとされている。純保険料が積立金的性質のものであり損害保険会社の実質的
収入にならないことを考慮すると、収受した営業保険
料全額を課税標準とすることは担税能力に比して過大となると考えられるからである。この扱いは独禁法の解釈においても参酌されるべきである。（５）　本件における売上額の算定に当たって本件営業保険料の合計額から控除すべき純保険料の合計額の具体的金額は、別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載のとおりである。
２　支払保険金の額の控除について
（１）仮に、上記１の主張が認められない場合、本件における売上額の算定に当たり、本件営業保険料（これは、原告が本件実行期間中に収受した営業保険料である。）の合計額から、原告が本件実行期間中に支払った保険金の合計額を控除すべきことを、予備的に主張する。
損害保険会社が収受する営業保険料のうち、現実に保険金の支払に充てられた部分は、保険契約者から損害保険会社を介して保険契約者に環流する資金にすぎず、所得の移転と把握されるもので、損害保険会社に帰属するものではなく、「対価」を構成しない。支払保険金の額は事後的に確定するもので、保険契約締結時においては営業保険料のうち支払保険金の原資となる部分を特定できないが、事後的とはいえ客観的に区分できるものであれば、これを対価から除外すべきであり、保険契約締結時点において特定できないからといって、営業保険料の全部を対価とする理由はない。また、営業保険料のうち現実に保険金の支払に充てられた部分は、その額を人為的にコントロールすることができず、カルテルの対象とはならないのであり、カルテルの効果は営業保険料から支払保険金原資部分を控除した付加保険料部分に向けられたものであるから、付加保険料部分を対価として把握することは、課徴金制度の目的と矛盾するものではない。
したがって、営業保険料から現実に保険金の支払に充てられた部分を控除した残額をもって対価とすべきであるが、具体的な売上額の算定については、実行期間中に収受した営業保険料の合計額から、実行期間中に支払った保険金の合計額を控除して計算するのが相当である。実行期間中に支払った保険金には実行期間前に営業保険料を収受した保険契約に係るものが含まれ、一方、実行期間中に収受した営業保険料には実行期間後も責任期間が継続する分が含まれており、実行期間中に収受した営業保険料と実行期間中に支払った保険金とは、厳密にいえば、相互に対応しない部分を含んでいる。しかし、実行期間前に営業保険料を収受した保険契約に基づき実行期間中に支払った保険金の額と、実行期間中に営業保険料を収受した保険契約に基づき実行期間後に支払った保険金の額とは、通常の保険引受けの状況からいえば、ほぼ等しい。したがって、上記の計算方法は、妥当視される結果を導くことができ、恣意性の入る余地がなく、計算のための手間と費用が過大とならず、独禁法施行令５条及び６条の考え方にも適応するものというべきである。
なお、上記の実行期間中に支払った保険金の合計額の実行期間中に収受した営業保険料の合計額に対する割合は、当該種目の保険に係る当該実行期間における損害率である。実行期間中に収受した個々の保険契約に係る営業保険料から、当該営業保険料に上記損害率を乗じて得た額を控除した残額が、当該保険契約に係る対価となる。この対価を合計することにより、被告のいう「個々の役務提供ごとの対価を合計するという会計的手法」により売上額を計算したことになるが、上記計算方法により算定した売上額と同じ額となる。


（２）　本件における売上額の算定に当たって本件営業保険料の合計額から控除すべき支払保険金合計額の具体的金額は、別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載のとおりである。この支払保険金は、次のとおり算出したものである。まず、本件実行期間中に支払われた保険金の総額を求めた。この支払保険金総額の中には、特殊案件で本件違反行為の実行行為として行われたものではないと被告が認定した個別契約物件（以下「個別契約物件」という。）に係るものが含まれているので、この支払保険金総額を本件実行期間中の個別契約物件に係るものを含んだ営業保険料総額で除し、その割合を本件課徴金の対象となった本件営業保険料の合計額に乗じて、別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載の支払保険金合計額を得た。これが、本件営業保険料の合計額に対応する支払保険金合計額であり、売上額の算定に当たり控除されるべきである。
３　代理店手数料の額の控除について
（１）　本件における売上額の算定に当たっては、本件営業保険料の合計額から、本件実行期間中に支払われた代理店手数料の合計額を控除すべきである。被告は、既に、三重交通株式会社（以下「三重交通」という。）に対する課徴金納付命令（平成２年（納）第３３号。審決集３７巻１２６頁）において、役務取引
契約である旅客運送契約の当事者ではない旅行業者を
取引の相手方とみなし、旅客運送業者が旅行業者に支払った手数料を独禁法施行令５条３号の「割戻金」として取り扱っている。同命令に係る事件（以下「三重交通事件」という）は、三重県内においてバス事業を営む１１社を会員とする社団法人三重県バス協会（以下「バス協会」という。）が、高校野球甲子園向け輸送及び世界デザイン博覧会向け輸送について、貸切バスの日帰り最低運賃等を決定するという違反行為を行い、会員の三重交通はバス協会の同決定に基づき行った貸切バスによる運送の売上額に基づいて課徴金を納付したというものである。三重交通事件においては、①独禁法違反とされた取引は運送役務の提供に関する取引で、役務提供者である貸切バス会社と最終利用者である旅客との間で運送契約（役務提供契約）が締結され、その対価である運賃は旅客から貸切バス会社に対して支払われている。②旅行業者は、旅客からの利用の申込みについて、貸切バス会社との間の周旋を行い、運送契約の成立に対する支援を行っている。これによって旅客と貸切バス会社との間に運送契約が成立するが、旅行業者自身は当該運送契約の当事者とはなっていない。③役務提供の対価としての運賃等は、旅客から旅行業者を通じて役務提供者である貸切バス会社に支払われている。貸切バス会社は、成立した運送契約について、旅行業者に対して手数料を支払っている。この手数料は、旅客との契約の周旋に対する報酬である。④旅行業者は、旅客から貸切バス会社との間で定められた運賃を受領の上、貸切バス会社に引き渡している。その際、貸切バス会社との間で取り決められた手数料を控除して、その差額を貸切バス会社に引き渡す取扱いが行われている。被告は、このような事実関係を基礎として貸切バス会社から旅行業者に支払われた手数料を、運賃の割戻金に当たるとして売上額から控除した。
損害保険取引においては、①保険契約は保険契約者と損害保険会社との間で締結され、その対価である保険料は保険契約者から損害保険会社に支払われる。②損害保険代理店は、保険契約者からの保険契約の申込みについて、損害保険会社との間で周旋を行い、損害保険会社の代理人としてこれに対する承諾を行う。③保険料は、損害保険代理店が損害保険会社の代理人としてこれを受領し、損害保険代理店を介して保険契約者から損害保険会社に支払われる。④その際、損害保険代理店
は、損害
保険会社との間で取り決めた代理店手数料を控除して、その差額を損害保険会社に引き渡している。
以上の事実関係を対比させてみた場合、三重交通事件の貸切バス会社（役務提供者）、旅客（役務提供の相手方）、旅行業者（契約の成立を支援する事業者）は、損害保険における損害保険会社、保険契約者、損害保険代理店とそれぞれ極めて高い近似性を有しており、法律適用の平等の観点から、本件は三重交通事件の例にならって処理されるべきである。その例にならえば、代理店手数料は、「割戻金」として売上額から控除されるべきである。
（２）　本件における売上額の算定に当たって本件営業保険料の合計額から控除すべき代理店手数料の合計額の具体的金額は、別表３の「原告ら主張の代理店手数料」欄記載のとおりである。
本件実行期間中に支払われた代理店手数料のうちの個別契約物件に係る分を特定できないため、上記の具体的金額は、本件営業保険料の合計額に、本件実行期間中に支払われた代理店手数料総額（個別契約物件に係る分を含めたもの）を同期間中の営業保険料総額（個別契約物件に係る分を含めたもの）で除した割合を乗じて算出した。
４　結論
以上のとおり、本件審決のうち、別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載の純保険料又は「原告ら主張の支払保険金」欄記載の支払保険金及び別表３の「原告ら主張の代理店手数料」欄記載の代理店手数料の額を売上額に算入して課徴金の納付を命じた部分は、独禁法８条の３及び７条の２第１項並びに独禁法施行令５条及び６条の解釈適用を誤ったものであって、違法である。本件営業保険料の合計額からこれらの額を控除した額を売上額として課徴金を算定すると、別表３の「原告ら主張の課徴金額（１）」欄記載の額又は「原告ら主張の課徴金額（２）」欄記載の額になる。したがって、本件審決のうち、これらの額を超えて課徴金の納付を命じる部分は、取り消されるべきである。
第６　原告東京海上以外の原告１７名（以下「原告１７社」という。）の主張
１　純保険料の額の控除について
（１）ア　本件における「売上額」の算定に当たっては、本件営業保険料の合計額から、本件営業保険料に算方書記載の予定損害率を乗じて得た純保険料の合計額を控除すべきである。


イ　本件審決は、損害保険会社と個々の保険契約者との関係のみに着目し、損害保険会社が保険契約者に対して提供する「役務」が「危険（保険）の引受け」であり、保険契約者から収受する営業保険料が「対価」であるとしている。しかし、損害保険会社と個々の保険契約者との関係のみでは保険制度は成り立たないのであり、その背後に保険集団の存在があって、はじめて保険制度が成り立つ。損害保険会社が、保険契約者に対して、保険事故が発生した場合に保険金を支払うことを約する行為が「保険の引受け」であるが、保険事故が発生した場合に保険金を支払うことを約しても、その相手がただの一人であったとすれば、それは「保険」とはいえないのである。この保険制度の集団性を踏まえ、損害保険会社と保険契約者全体との関係でみれば、営業保険料の一部は保険契約者に必然的に還元されていくものであり、営業保険料のうち保険契約者に還元される部分である純保険料は、「対価」を構成しないと解するのが自然である。本件審決は、保険制度の持つ特殊な経済的特質を看過するものである。独禁法は、１００分の６という課徴金算定率を定めるに当たり「法人企業統計」の売上高営業利益率を参酌しているが、そもそも法人企業統計には金融・保険業が欠落しており、また、課徴金制度の制定・改正の過程で保険業への適用について特に論議されたことはなかった。したがって、独禁法の条文を単純に保険業に当てはめることは許されず、保険業の特殊性を踏まえ、現実の経済実態に沿った妥当な結論を導き出さなければならない。また、本件審決は、連盟に対する勧告審決が摘示する違反行為が「機械保険等の引受け」であるから、独禁法７条の２第１項の「当該役務」はとりもなおさず「機械保険等の引受け」であり、これに対して支払われる営業保険料が「対価」であるとしている。しかし、連盟に対する勧告審決が違反行為として摘示する「機械保険等の引受け」は、独禁法８条の２の規定に基づく排除措置の「範囲（外延）」を画するものにすぎず、「役務」の内容まで規定するものではない。すなわち、連盟に対する勧告審決における違反行為の摘示は、連盟が、どのような取引分野において、どのような競争の実質的制限を行ったかを示すことにより、排除措置の範囲（外延）を画し、かつ、必要な排除措置を導くためのものにすぎないのであって、連盟の違反行為が「機械保険等の引受け」という取引分野において行われたことを示すにすぎない。範囲（外延）を画された「機械保険等の引受け」という取引分野において、損害保険会社の役務とは何であるかが、改めて検討されなければならない。
ウ　保険とは、個々の経済主体にとってみれば全く偶然かつ不測の出来事も、同種の危険にさらされた多数の経済主体を一つの集団としてみると、一定期間内に少数の主体のみが現実にそれに遭遇し、しかもその度合いが平均的にほぼ一定しているという大数の法則が成り立つことを応用して、それに属する各経済主体がそれぞれの危険率に相応した出捐をなすことにより共同的備蓄を形成し、現実に需要が発生した経済主体がそこから支払を受ける方法で需要を充足する制度であり、大数の法則が機能する集団の存在が保険の成立する大前提である。そして、損害保険会社などの保険者の提供する「役務」は、「保険料を徴収し保険金を支払う保険制度の運営」、すなわち、①同種の危険にさらされている者多数による危険集団の形成、②危険集団の構成員からの金銭徴収による基金の形成、③基金の維持管理、及び④事故発生に伴う保険金の支払である。損害保険会社が上記の役務に対する報酬として受け取る「対価」は、営業保険料のうち、将来保険金の支払に充てられるべき部分である純保険料を控除した付加保険料である。
個々の保険契約を取り上げると、給付と反対給付の均衡は成り立たなない。保険事故に遭遇しなかった者は、自己が出捐した保険料に相当する反対給付を得ておらず、逆に、保険事故に遭遇した者は、自己が出捐した保険料を大きく上回る反対給付を得る。保険が合理的な制度として機能するためには、純保険料の出捐と保険金の支払との間に均衡が成立することが必要であるが、かかる均衡は、全体としての保険契約者集団が支払う純保険料全体と、保険者（損害保険会社）が支払う保険金全体との間で成立する（収支相等の原則）。このように、純保険料と保険金との間では均衡が成立しており、この純保険料は、いわば「預り金」であって対価を構成するものではない。収支相等の原則が保険に本質的なものである以上、保険における対価関係を考察する際には、収支相等の原則が機能する場面をとらえなければならない。そうすると、必然的に、保険契約者全体を視野に入れた上、収支相等の原則が機能する部分（純保険料全体と保険金全体）を除外し、残る付加保険料をもって保険会社の役務の対価とみるべきである。
交換経済社会においては、給付とこれに対する反対給付の取引において均衡が成り立っている場合に、これを対価というべきものであるから、かかる均衡が、何と何との間に存するかが決定的に重要である。かかる対価的均衡は、損害保険会社の提供する保険金の管理・支払等の事務と、付加保険料の支払との間で成立する。個々の保険契約につき「保険事故が発生したときに保険金を支払うという危険を引き受けることとしてとらえる考え方」では、給付と反対給付の均衡を見いだすことができない。
損害保険会計においては、本件審決のいうように、営業保険料が収益として計上されている。しかし、損害保険会計は、一般の企業会計とは異なる側面を有しており、具体的には、責任準備金及び支払備金の積立が法律により要求されている。責任準備金は、保険契約上の義務を履行するために会計上計上すべきものであり、支払備金は、決算期末において既に支払義務が発生している保険金の支払見積額であり、共に負債性の引当金である。すなわち、損害保険会社においては、保険契約者に支払うべき保険金は、それが法的に具体的債務として確定する以前に、契約締結時から、会計上は負債として認識されており、これを保険契約者に返還すべきものであることが会計上も裏付けられている。このように、営業保険料は、収益として計上されるが、そのうち保険計理によって算定される一定比率は、負債として計上されるのであり、この点こそが保険会計の著しい特徴である。この特徴は、保険においては、保険契約者から収受した保険料の一部を保険金として保険契約者に返還するという、保険の本質に根ざすものである。保険会計に着目するのであれば、保険の特殊性から導かれる保険会計の特殊性にまで思いを致し、それを全体的に考察すべきであって、かかる考察によれば、保険契約者に返還すべき純保険料は、「対価」を構成しないことが明かである。


純保険料は、保険契約締結時においては、保険事故発生の蓋然率（予定損害率）に基づいて算定せざるを得ない。保険は将来における偶然かつ不測の危険に備えるものであるからである。保険金に相当する金額は、契約時には算方書において「純保険料」として算定され、保険期間中は「責任準備金」（これも予定損害率を基礎とする。）として会計上の負債として認識され、保険事故発生時においては「支払備金」として認識された後、法的な保険金支払義務として具体化される経過をたどる。しかし、純保険料全体と支
払保険金全体とは大局的にみれば等しくなる（収支相等の原則）のであって、純保険料を「預り金」と称しても、何ら誤りではない。
純保険料は、保険金の支払に充てられると見込まれるものとして、その数値が統計的な計算によって把握できる具体的・現実的な存在であって、法的な存在として承認することが可能である。純保険料は、保険契約者集団に返還が約束されたものであり、本質的に保険者に帰属するものではなく、対価を構成しない。したがって、売上額の算定に当たっては、営業保険料から純保険料の額を控除すべきである。
エ　純保険料が「預り金」であることは、保険契約集団と保険者（損害保険会社）との間に信託類似の関係を見いだすことが可能であることからも理解される。「信託」とは「ある者（委託者）が法律行為（信託行為）によって、ある者（受託者）に財産権（信託財産）を帰属させつつ、同時に、その財産を、一定の目的（信託目的）に従って、社会のために又は自己若しくは他人（受益者）のために、管理・処分すべき拘束を加えるところに成立する法律関係」である。保険契約者集団は、保険契約によって、損害保険会社に財産権（純保険料）を帰属させつつ、同時に、その財産を、一定の目的（保険金支払）に従って、保険契約者のために、管理・処分すべき拘束を加えている（具体的には、責任準備金及び支払備金という形で、会計上、負債として認識されている。）。したがって、損害保険会社と保険契約者集団との間においては、信託類似の関係が成立している。一般の信託の場合、信託の目的物が報酬に含まれないことは自明である。それと同様に、損害保険会社についても、信託の目的物に相当する純保険料は、報酬から除かれるべきであり、対価を構成しないことが明瞭である。
（２）　法人事業税は、事業を行う者が、地方公共団体が事業に対して与える様々なサービスについて、事業がその経費を負担すべきとする応益負担の原則に基づき徴収される税である。法人事業税は、事業そのものに経済的価値を取得する力があることに着目して課税されており、このような法人事業税の性格から、法人事業税の課税標準はその事業の活動規模を最もよく示す数値を採用すべきものとされ、損害保険業については、各事業年度の所得ではなく収入金額が課税標準とされている（地方税法７２条の１２）。この収入金額の把握としては、営業保険料が用いられ
てお
らず、各損害保険の区分に従い、おおむね付加保険料に近い数値をもって収入金額としている（地方税法７２条の１４第６項）。その理由は、純保険料は保険契約者からの預り金としての性格を有し、その部分を収入としてとらえることは適当でないためである。法人事業税と課徴金とは、行政庁が事業者から一定の金額を徴収する制度であること、その算定方法が売上額、収入金額に一定率を乗じるという類似の方法を採ること、売上額や収入金額の把握においては事業者の経済実態を反映すべきことなど、類似する点が多々存する。機械保険等の引受けという業務に関し、「役務の対価」とは何を意味するかについて、独禁法規には定義が全くないのであるから、類似の制度の法人事業税における損害保険業の把握方法が参酌されるべきである。
（３）ア　重仮設業協会に対する勧告審決（昭和６１年（勧）第１号。審決集３２巻７１頁）及び同審決に係る課徴金納付命令（昭和６２年（納）第９号。審決集３３巻７０頁）の事件（以下「重仮設業協会事件」という。）において、事業者団体たる重仮設業協会の会員は、重仮設材を建設業者に賃貸するほか、建設業者の使用期間が長期にわたる等の事情がある場合に、重仮設材の販売額から建設業者の使用期間に応じた賃貸料に見合う額（以下「賃貸料相当分」という。）を控除した額で買い戻す条件を付して重仮設材を建設業者に販売し、建設業者の使用後に当該条件に従って買い戻す取引（以下「買戻し条件付販売」という。）を行っていた。重仮設業協会は、会員に重仮設材の賃貸料及び買戻し条件付販売の賃貸料相当分を維持し、引き上げる行為をさせることにより、我が国における重仮設材の賃貸の取引分野における競争を実質的に制限した。重仮設業協会の会員は、買戻し条件付販売については、当初、重仮設材の販売額全体を「売上」計上し、その後買い戻した場合は、買戻し額を「仕入」計上するという経理処理を行っていた。本件審決のように、会計上の処理に従って売上額を算定するとすれば、重仮設業協会の会員が経理上「賃貸料」として計上したもののみの合計額を売上額とすべきであったが、重仮設業協会事件の課徴金納付命令は、買戻し条件付販売が実質的には賃貸取引であるという実質的考慮から、賃貸料相当分も売上額に算入して課徴金を算定した。
また、本件審決のように、収益に計上された営業保険料の全額をもって売上額とするならば、買戻し条件付販売についても、「売上」計上された販売額全額を売上額に算入すべきであったことになるが、重仮設業協会事件の課徴金納付命令は、買戻し額を控除しているのである。そして、「仕入」計上の買戻し額は、当初の契約において商品ないしは役務の提供の相手方に将来返還されることが約束され、その後現実に返還された金額であり、本件における純保険料に類似している。しかも、賃貸料相当分と買戻し額とが、会員の経理処理上で別途管理されていたわけではなかった。この点でも、付加保険料と純保険料とが別途管理されていない損害保険会計の扱いに類似している。
以上のように、重仮設業協会事件の課徴金納付命令は、形式的な会計処理に従って売上額の算定をするべきでなく、また、契約の相手方に返還される金額は経理上別途管理されていなくても「売上額」に算入すべきでないという被告の考え方を示すものであり、会計処理の形式にこだわり、純保険料の控除を認めない本件審決は、同命令と矛盾する。


イ　株式会社ダスキンほか５名（以下「ダスキン等６社」という。）に対する勧告審決（平成３年（勧）第１４号。審決集３８巻１０４頁）及び同審決に係る課徴金納付命令（平成４年（納）第１０９号ないし第１１４号。審決集３９巻３０６頁）の事件（以下「ダスキン事件」という。）において、ダスキン等６社は、フランチャイズ・システムを通じ、それぞれの傘下加盟店に対し、ダストコントロール製品をレンタルし、又は同製品の原材料を供給し、傘下加盟店が同製品を需要者にレンタルするという取引形態となっていた。そして、ダスキン等６社は、それぞれ、傘下加盟店に対しその営業方法等の指導を行っており、その一環として、傘下加盟店のダストコントロール製品の需要者向け標準レンタル価格（以下「末端標準レンタル価格」という。）を定めていたが、共同して、末端標準レンタル価格の引上げを決定することにより、我が国におけるレンタルの方法によるダストコントロール製品の供給に係る取引分野における競争を実質的に制限した。ダスキン事件の課徴金納付命令は、ダスキン等６社の傘下加盟店に対する売上げの合計額を売上額として課徴金を算定した。
本件審決のように、違反行為の対象となった商品・役務の対価の合計額をもって売上額とするのであれば、傘下加盟店の需要者に対する売上げ（末端レンタル料金）の合計額を
もって売上額とすべきであったことになる。しかし、ダスキン事件の課徴金納付命令は、課徴金が違反行為者の不当利得を剥奪する制度であることに鑑み、ダスキン等６社の現実の売上げを基礎として売上額を算定すべきであるという実質的考慮に基づき、ダスキン等６社の傘下加盟店に対する売上げの合計額をもって課徴金算定のための売上額としたのである。したがって、本件審決は、ダスキン事件の課徴金納付命令と矛盾する。
ウ　医療用亜酸化窒素製造販売業者に対する勧告審決（平成９年（勧）第１号。審決集４３巻３５１頁）及び同審決に係る課徴金納付命令（平成１０年（納）第３１４号ないし第３１７号。審決集４５巻２３４頁）の事件（以下「医療用亜酸化窒素製造販売業者事件」という。）において、医療用亜酸化窒素製造販売業者４社は、国立大学等が競争入札、見積り合わせ等の方法で医療用亜酸化窒素を発注するに際し、自ら又は販売総代理店若しくは取引先販売店（以下「取引先販売業者」という。）を介してこれに参加していたが、入札価格又は見積書により提示する価格（以下「入札等価格」という。）を決定することにより、医療用亜酸化窒素の国立大学等向け納入価格を引き上げた。医療用亜酸化窒素製造販売業者事件の課徴金納付命令は、違反行為が需要者への入札等価格に係るものであるにもかかわらず、医療用亜酸化窒素製造販売業者４社が取引先販売業者に販売し、更に取引先販売業者が需要者に販売していた分につき、需要者への販売額ではなく、医療用亜酸化窒素製造販売業者４社から取引先販売業者への販売額の合計額を売上額として課徴金を計算した。ここでも、医療用亜酸化窒素製造販売業者の現実の売上げを基礎として、課徴金算定の基礎となる売上額を算定すべきであるという実質的考慮がなされている。本件審決は、医療用亜酸化窒素製造販売業者事件の課徴金納付命令とも矛盾するものである。
（４）　本件における売上額の算定に当たって本件営業保険料の合計額から控除すべき純保険料の合計額の具体的金額は、各原告別に別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載のとおりである。なお、この純保険料合計額は、本件課徴金算定の対象となった個々の契約の営業保険料に算方書記載の予定損害率を乗じて得た額を合計したものであり、これを控除しても、個々の役務の対価の額を足し合わせるという会計的手法に矛盾するものではない。
２　支払保
険金の額の控除について
（１）　上記１の主張と選択的に、本件における売上額の算定に当たり、本件営業保険料（これは、原告らが本件実行期間中に収受した営業保険料である。）の合計額から、原告らが本件実行期間中に支払った保険金の合計額を控除すべきことを、主張する。
支払保険金は、純保険料がその目的どおりに支払われたものであり、純保険料がまさに具体化・実現化したものであるから、純保険料と同様の理由により控除すべきである。
また、支払保険金は、独禁法施行令５条３号の「割戻金」に該当するから、控除すべきである。割戻金を控除する立法趣旨は、およそ取引において、買い手からいったん収受しても当該買い手に後日返戻されることが書面で明確に約束されているような金員については、これを実質的な意味で売上金とみることはできないというものである。保険契約者は、「対価」との関係では、これを集団として考察すべきであり、保険者は、取引の当事者である保険契約者の集団から営業保険料をいったん収受するが、このうち純保険料は、当該保険契約集団に保険金の支払という形で後日返戻されることが保険約款という書面により明確に約束されているのであり、かかる保険金は、実質的な意味で売上金とみることはできない。独禁法施行令５条３号は、取引当事者が一対一の場合のみを想定しているかのようであるが、その点は、まさに、保険制度を念頭に置いていない現行法の欠陥である。保険において「対価」を考察する際には、保険契約者集団を念頭に置かなければならない。具体的な売上額の算定については、実行期間中に収受した営業保険料の合計額から、実行期間中に支払った保険金の合計額を控除して計算するのが相当である。厳密にいえば、実行期間中に営業保険料を収受した保険契約に基づき支払った保険金を控除の対象とすべきであろう。しかし、実行期間中に支払った保険金は、実行期間前に営業保険料を収受した保険契約に基づき実行期間中に支払った保険金を含み、逆に実行期間中に営業保険料を収受した保険契約に基づき実行期間後に支払った保険金を含んでいないが、両者の額はほぼ等しい。したがって、実行期間中に支払った保険金をもって控除の対象としてよい。
（２）　本件における売上額の算定に当たって本件営業保険料の合計額から控除すべき支払保険金合計額の具体的金額は、各原告別に別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載のとおりである。この支払保険金合計額は、次のとおり算出したものである。まず、本件実行期間中に支払われた保険金の総額を求めた。次に、本件実行期間中に支払われた保険金の総額の中には、個別契約物件に係る支払保険金が含まれているので、この支払保険金総額の本件実行期間中に収受した個別契約物件に係る分を含んだ営業保険料総額に対する割合を、本件営業保険料の合計額に乗じて、別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載の支払保険金合計額を得た。
３　代理店手数料の額の控除について


（１）　本件における「売上額」の算定に当たっては、本件営業保険料の合計額から、本件実行期間中に支払われた代理店手数料の合計額を控除すべきである。代理店手数料は「対価」に当たらない。「売上額」の算定方法として規定される「役務の対価」は、あくまでも「役務」の「対価」（すなわち、報酬として受け取る財産上の利益）でなければならない。定型的・制度的に、対価として損害保険会社が収受しないことが予定されているものは、対価に該当しないし、含ませるべきでない。
損害保険契約においては、保険契約者の支払保険料は、損害保険代理店に対して支払われ、損害保険代理店の銀行口座に維持された上で、当該口座から損害保険会社に対し、代理店手数料を最初から控除した金額が送金される仕組みになっている。かかる仕組みは、本件実行期間当時の保険募集の取締に関する法律（以下「旧募取法」という。）で制度化されており（１２条、同法施行規則５条、６条）、かつ、損害保険会社と損害保険代理店間の代理店委託契約でも明記されている。このような仕組みによらない損害保険代理店への委託形態は実務上存在しない。このように、損害保険会社が、経済的にも法制度的にも、実際に収受することのない金員は、対価には該当しないし、実質的にみてもかかる金員について課徴金を課すことは、不当利得の剥奪という課徴金制度の趣旨からは、許されない。損害保険代理店の経済的機能は、損害保険会社の代理業務にとどまるものではない。損害保険代理店は、広く保険契約者（顧客）に対して、損害保険に関する相談、アフターサービス、事故発生時の連絡役等、顧客とのインターフェースに関わる業務を行っている。かかる業務は、損害保険代理店が、損害保険会社の代理としてではなく、独立した立場から提供するサービスであって、損害保険会社が提供する「役務」には含まれず、顧客から支払われる保険料のうちの代理店手数料部分は、このような意味でも、損害保険会社にとって対価性に欠ける。確かに、旧募取法上、損害保険代理店は保険契約者から受領した保険料を分別口座に管理しなければならないが（１２条、同法施行規則５条）、代理店手数料部分については、それ以外の部分とは異なり、当該分別口座から自己のため払い戻すことができるとされているから（同法施行規則６条３号）、分別管理の義務があることが、代理店手数料部分に対価性があることの理由とはならない。（２）　仮に、代理店手数料が「対価」に当たるとしても、被告の行った三重交通事件の先例に従い、代理店手数料は独禁法施行令５条３号の「割戻金」として売上額から控除されるべきである。
三重交通事件では、三重交通等の貸切バス会社の事業者団体が、旅客の最低運賃等を決定していたとしてカルテル行為が認定され、事業者たる三重交通に対し課徴金が課された。貸切バスの運送契約は、三重交通と旅行業者間ではなく、三重交通と各旅客間で締結された。運賃は、旅客から旅行業者の銀行口座に支払われ、旅行業者は当該口座から手数料を控除した金額を三重交通に支払っていた。三重交通は、旅行業者の手数料分については、当初から収受しないことになっていた。被告は、運送契約に係る取引の相手方ではない旅行業者への手数料分を割戻金として売上額から控除したのである。
三重交通事件における三重交通、旅行業者及び旅客の関係は、本件における損害保険会社、損害保険代理店及び保険契約者の関係と、法的にも経済的にも極めて類似している。したがって、本件の代理店手数料は、旅行業者の手数料と同様、「割戻金」とされなければ、原告らは差別的取扱いを受けることになり、法の下の平等、適正手続の保障に反するものといわなければならない。（３）　本件における売上額の算定に当たって本件営業保険料の合計額から控除すべき代理店手数料の合計額の具体的金額は、各原告別に別表３の「原告ら主張の代理店手数料」欄記載のとおりである。この具体的金額は、次のとおり算出したものである。
本件実行期間中に支払われた代理店手数料総額から個別契約物件に係る代理店手数料を除外した。
ただし、個別契約物件に係る代理店手数料を特定できない原告らについては、本
件実行期間中に支払われた代理店手数料総額に
、同期間中の個別契約物件に係る分を除外した営業保険料（本件営業保険料）合計額の、除外前の営業保険料総額に対する割合を乗じた。この場合において、本件実行期間中の月別の代理店手数料総額を把握することが困難な原告らについては、本件実行期間とほぼ対応する年度（平成５、６、７年度）別の代理店手数料総額を用いて計算した。
また、年度別の代理店手数料総額を把握することの困難な原告らについては、本件営業保険料の合計額（個別契約物件に係る分が除外されている）に、事業方法書記載の代理店手数料率を乗じて計算した。
４　結論
以上のとおり、本件審決のうち、別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載の純保険料又は「原告ら主張の支払保険金」欄記載の支払保険金及び別表３の「原告ら主張の代理店手数料」欄記載の代理店手数料の額を売上額に算入して課徴金の納付を命じた部分は、独禁法８条の３及び７条の２第１項並びに独禁法施行令５条の解釈適用を誤ったものであって、違法である。本件営業保険料の合計額からこれらの額を控除した額を売上額として課徴金を算定すると、別表３の「原告ら主張の課徴金額（１）」欄記載の額又は「原告ら主張の課徴金額（２）」欄記載の額になる。したがって、本件審決のうち、これらの額を超えて課徴金の納付を命じる部分は、取り消されるべきである。
第７　原告安田火災海上保険株式会社（以下「原告安田火災」という。）の主張１　本件審決は、損害保険会社が提供する役務を機械保険等の引受けとし、その対価を営業保険料であるとしている。つまり、本件審決は、損害保険会社は一定の保険事故が発生した場合に約定の保険金を受領できる権利を販売しているととらえているが、損害保険会社の役務をそのようにとらえるのであれば、次に述べるような理由により、損害保険業は卸・小売業に準ずるものとして、課徴金算定率については独禁法７条の２第１項が卸・小売業について定める１００分の１又は１００分の２を準用すべきである。
２　本件審決のいうように、損害保険業の役務を機械保険等の引受けととらえるとすれば、損害保険会社は、リスク引受け能力を切り売りしていることになり、一定の保険事故が発生した場合に保険金の支払を受けるという権利を販売していることになる。このリスク引受け能力は、契約成立と同時に発生し、損害保険会社から損
害保険代理店を介して各契約者に移転し、製造業の


ような生産という契機を要しないものである。そして、独禁法７条の２第１項にいう卸・小売業を物品の取引に限定して解釈しなければならない理由はない。役務を含む有形無形の一切の経済財について流通概念が考えられる。損害保険業は、卸・小売業に準ずる流通業の性格を有している。さらに、損害保険会社は、そのリスク引受け能力（つまり損害保険において取り引きされる権利）の大きな部分を再保険市場から調達しており、これを損害保険代理店を通じて販売しているのであって、損害保険業は再保険市場を川上とした流通機能を持っているのである。３　独禁法７条の２第１項の改正の際に参照された「法人企業統計」は、すべての業種を網羅しているものではなく、損害保険業を含む金融業を除外している上、立法過程で金融業への適用が議論された形跡もない。そして、同項で卸・小売業にのみ別個の課徴金算定率が定められたのも、法人企業統計に含まれた各業種の中でこの二つの業種の売上高営業利益率が低い値を示していたからであって、卸・小売業が法人企業統計に含まれていない業種も含めたすべての業種中の例外であるという位置付けではない。したがって、独禁法７条の２第１項は、法人企業統計に含まれない業種も含めてすべての業種に１００分の６の算定率を適用する趣旨の規定と解すべきではない。
卸・小売業に低い課徴金算定率が設けられたのは、これらの業種の収益がマージンとしての性質を持ち、売上高営業利益率が低いことから、不当利得の剥奪を超えた課徴金賦課を避けようとする趣旨であること、課徴金は事業者に対し不利益を課す制度であるから、その解釈は謙抑的になされるべきことからすると、独禁法７条の２第１項における業種判定については、売上高営業利益率をその有力な指標とすべきである。課徴金算定率の１００分の６という数値は、昭和５３年から平成元年までの平均的な売上高営業利益率５．９％を参酌したものであるが、損害保険業の元受正味保険料に対する事業利益の比率は、昭和５３年から平成元年までの平均で１．５％であり、卸・小売業の売上高営業利益率に近い。なお、被告は、上記の事業利益に資産運用益が入っていないと批判するが、資産運用益はカルテルとは全く関係のない利益であるから、カルテルによる不当利益の剥奪という課徴金制度の立法趣旨からすれば、資産運用益を含めて課徴金算定率を検討することは誤りである。
損害保険業の元受正味保険料に対する事業利益の比率が、平均１．５％と、卸・小売業と同程度に低い値を示しているのに、合理的立法事実に支えられることなく、損害保険業に対し形式的に１００分の６の課徴金算定率を適用することは、他の業種が立法過程においてその売上高営業利益率に関するデータを参照され、その結果、卸・小売業については業務と収益構造の特殊性を考慮されて低い課徴金算定率が制定されたことと比較して、著しく不平等であり、憲法１４条の平等原則にも抵触するものである。
第８　被告の反論等
１　純保険料の額の控除について
（１）　第５の１（１）及び第６の１（１）の主張に対する反論法律制度である独禁法の適用については、保険契約者と損害保険会社との間の法律関係を規律する個々の保険契約の内容を踏まえた解釈が必要である。原告らがいうような保険契約者集団なるものは実在せず、法的にも、事実上も、存在するのは、多数の、相互に無関係な個々の保険契約者だけである。個々の保険契約者が個々の保険契約に基づいて損害保険会社に対し支払う営業保険料は、いったん支払われた以上、その全額が損害保険会社に帰属し、保険契約者は返還請求権を有しない。営業保険料のうち、どれだけの部分が将来の保険金の支払に充てられるかは、不確実で定量できず、保険契約者だけでなく損害保険会社も知り得ないから、保険契約というものは、少なくとも、一定の財貨の保管・管理を損害保険会社に委ねるという性質のものではない。純保険料の額を控除すべきであるという主張の基礎にある保険の経済的構造についての議論は、失当というほかない。損害保険会社は、収受した営業保険料と他の資金とを渾然一体とした形で資金運用に回した上、もし保険事故が発生したときは、たとえ支払保険金の総額が純保険料の総額を上回る事態になっても、純保険料の総額を限度とすることなく、保険契約上支払うべき保険金を保険契約者等に支払うことを約束し、実際に支払うのである。これが、「危険の引受け」であり、損害保険会社の提供する役務である。純保険料は、損害保険会社の保険契約上の中心的な役務である保険金支払を履行するための原資となる部分であって、役務に対する対価の一部を構成するものであり、この純保険料を含む営業保険料の全体が役務の対価である。一般に、我が国の資本主義経済社会における給付とこれに対する反対給付の対価性を規律するのは、民法の契約法上の理論である。独禁法の対価性の解釈においても、これと異なるところはない。そして、保険契約は双務契約であるとされ、保険契約にもその性質上可能な限り民法の契約総論の理論が適用されるところ、保険契約が双務契約であるとは、契約当事者が互いに対価的意義を有する債務を負担することを意味し、対価的な意義を有するかどうかは、客観的に同一価格を有するか否かではなく、当事者の主観で定められる。独禁法の課徴金法令の保険契約への適用に当たっても、損害保険会社が保険契約者に対して提供する、損害保険会社が危険を負担し被保険者の経済生活の安定を保障するという便益の提供と、これに対して保険契約者が支払う営業保険料とが、当事者双方が互いに経済的に見合っていると思いさえすれば、この便益の提供と営業保険料とは、互いに対価的意義を有するものと評価できるのであり、それで十分である。また、損害保険会社の会計処理においては、営業保険料全体が収益として計上されており、純保険料と付加保険料とに分けて計上されているものではないから、個々の役務の提供ごとの付加保険料を合計しようとしてもできないのであり、個々の役務の対価の額を合計するという独禁法施行令５条の要求する算定方法に従うことができない。原告らは、算方書における予定損害率及び予定事業費率を用いて一律に案分し、純保険料の金額と付加保険料の金額を計算する方法を主張するが、その方法では個々の役務提供ごとの対価を合計することにはならず、独禁法施行令５条の要求する計算方法とはいえないから、原告らが主張するように純保険料を売上額から控除することは、現行法令の解釈適用上できない。原告東京海上が主張する「保険料率は純保険料と付加保険料とを含んだ営業保険料率であるという取引実態」は、本件において、「役務」を「機械保険等の引受け」であるとし、その「対価」を営業保険料であると解釈するに当たって、一つの重要な根拠となるものである。


なぜなら、本件において、機械保険等の引受けをしていた損害保険会社各社は、保険料率について自由な競争が可能であったのであり、本来なら、各社独自の自由な判断と危険において、その販売する保険商品の営業保険料率について、これを構成する付加保険料率相当部分についてだけでなく純保険料率相当部分についても自
由な設計を行い、より
安い営業保険料率を提示することによって競争をすべきだったのである。純保険料率についても競争原理は働くし、現に純保険料率について競争は行われているのである。保険数理に基礎を置く純保険料率の方が削減できる余地が小さいとはいえるが、例えば大数の法則が働く範囲内で優良な危険集団を対象に安い保険料率を設定する商品設計により競争を行うことは可能である。本件違反行為により純保険料率相当部分に及ぼされた価格拘束が原告らの得た不当な利得に無関係であるとは到底いうことができない。
原告東京海上のいう「移転取引としての損害保険取引」なるものを観念して、営業保険料のうち、この取引に対応するものとしての純保険料についてだけは、付加保険料と異なり「対価」でないという法的構成は、失当である。独禁法の課徴金法令の解釈の前提となる契約法理においては、「対価」の反対給付としての「役務」といえるためには、それが計測可能な経済量として把握できるものであることや、会計上資産性を有することは、必ずしも必要ではない。「機械保険等の引受け」は、原告１７社が主張するように単に「排除措置の範囲（外延）を画する」ものではなく、本件違反行為の対象役務である「当該役務」に該当する。また、原告１７社は、損害保険会社の「当該役務」は、「保険料を徴収し保険金を支払う保険制度の運営」であり、その対価が付加保険料である、と主張するが、本件違反行為の内容が、機械保険等の引受けの「営業保険料率」についてされた連盟の決定に構成事業者たる会員を従わせることであったという事実と矛盾し、かつ、その営業保険料率についての価格拘束が、付加保険料率相当部分だけでなく、純保険料率相当部分にも及んでいたということとも矛盾する。営業保険料率を対象とする違法なカルテルによって営業保険料率が高めに設定されたものである以上、役務の対価である営業保険料の合計額を売上額とし、これに一定率を乗じることによってはじめて、課徴金法令が予定する課徴金額が計算される。原告１７社は、損害保険会計において責任準備金及び支払備金の積立が義務付けられていることから考えても、純保険料は対価を構成しない、と主張するが、責任準備金及び支払備金は、負債性の引当金である。一般に、企業会計において、引当金とは、将来の費用又は損失であって、その発生が当期以前の事象に起因し、発生の可能性が高く、かつ、その金額を合理的に見積もることができる場合に、当期の負債に属する金額を当期の費用又は損失として引当金に繰り入れるものであり、将来の費用又は損失の見越計上の相手科目である。損害保険会社が支払う保険金は損害保険会社が営業活動において保険料という収益を獲得するための費用ないし原価であり、損害保険会社はその損益計算書において支払保険金を費用として処理しているが、責任準備金及び支払備金は、この支払保険金という将来の費用の見越計上である。したがって、責任準備金及び支払備金への繰入れに向けられる純保険料の会計上の性質もまた、将来の費用ということになる。そして、課徴金は、費用を差し引く前の売上額を基準として賦課するものであるから、純保険料を差し引いて課徴金額を計算するようなことは、損害保険会計を踏まえた独禁法の解釈として許されない。
原告１７社は、純保険料はいわば「預り金」である、と主張するが、純保険料と支払保険金とは、銀行預金のように他人から預かったものを返すという関係のものではない。純保険料について、返還請求権を有する人はいない。そこで、保険団体なるものを観念し、純保険料の総体が実質的にこの団体に帰属するとみるのであろうが、団体としての組織を備えず、保険加入者に団体構成員の意識もないところで、たとえ実質的にせよそれが帰属の主体だというのは無理である。また、収支相等の原則は、特定の保険会社において、ある保険集団について、その構成員が支払う純保険料の総額と、構成員が受け取る保険金の総額が等しくなるように純保険料を算定するようにしなければならないという、保険会社の経営上の重要な指導原理ではある。しかし、同原則は、あくまでも規範を示すものであって、保険会社が実際に収受した純保険料が実際に支払った保険金の総額と、結果的にも必ず同額になることまで意味するものではない。したがって、収支相等の原則は、純保険料が預り金の性質を持つことの根拠とはならない。純保険料は預り金であるという構成は、独禁法の解釈を方向付けるような厳密な法的構成ではない。また、信託は特定された財産を中心とした法律関係であるところ、損害保険においては損害保険会社と保険契約者との間に特定された財産をめぐる法律関係が成立していないことだけを取り上げても、純保険料を、法律上、信託財産とみることはできない。
したがって、純保険
料の額を控除して売上額を算定すべきであるという原告らの主張は、失当である。
（２）　第５の１（２）の主張に対する反論
原告東京海上は、マクロ経済学的に見た流通業の経済的構造を反映して、あえて低い課徴金算定率が定められている卸・小売業との対比において、マクロ経済学的にみた損害保険業の経済的構造を反映させた解釈を行うのでなければ公平性を損なう、と主張する。しかし、独禁法は、課徴金算定率の業種区分について、その取引が他の業種と大きく異なる卸・小売業のみを例外とし、基本となる一定率を設定している。課徴金制度は、行政措置として簡明性、明確性、透明性が要求され、かつ、一律的な非裁量的制度であるから、個別の事案で、その経済的な構造の流通業との類似性の有無・程度を逐一検討して、課徴金の額を決めることは許されない。
（３）　第５の１（３）の主張に対する反論
原告東京海上主張のように、「国民経済計算」上、付加保険料相当額をもって損害保険業の産出額とするという統計上の取扱いがなされているとしても、その取扱いを独禁法の課徴金法令の解釈に持ち込む合理的根拠はない。そもそも、政府が発表する経済に関する統計である国民経済計算での損害保険の取扱いを直接のよりどころとして、独禁法の解釈を行うことは、法解釈の方法としては無理である。そうだとすると、法解釈論的には、国民経済計算上の保険の取扱いを理論的に支えていると思われる保険所得移転説を根拠とするものと思われる。しかし、保険制度の経済的意義を、一連の資金の流れだけに限定して把握することが妥当でないことは、前記のとおりである。


（４）　第５の１（４）及び第６の１（２）の主張に対する反論法人事業税は、地方税として、租税の一種であるから、本来なら、いわゆる「公平の原則」により、各企業はその担税力に比例して課税されるべきであり、収入ではなく、収入から経費を差し引いた所得を課税標準とするのが原則となり、赤字の企業に対しては課税しないことになる。赤字の企業に課税するならば、当該企業の更なる経営悪化、ひいては倒産ないし連鎖倒産をも招きかねず、それでは国民経済の成長と安定に資する租税政策とはいえない。税法では、企業の継続性に配慮をすべきことになる。
しかし、実質的に公平な課税を実現するため、ある業種については、所得課税の原則のいわば修正原理としての応益負担の原則に基づき、収入等を課税標準とする外形標準課税が導入されている。その一つである保険業については、所得を課税標準として法人事業税の課税を行うこととした場合には、収受した保険料のほとんどが責任準備金等として損金に算入されることなどにより、その事業規模に見合った納税が行われないことになる。一方、保険業は、地方自治体が行う種々の活動の恩恵を少なからず受けている。こうしたことから、保険業については、収入を課税標準とした一種の外形標準課税が導入されている。こうした外形標準課税の採用に伴い、その具体的な課税標準等の要件をどう決めるかは、優れて租税政策の問題であるが、租税政策は広く経済政策や財政政策の一環として、国民経済の成長と安定に資すべきものであり、どの程度の租税負担が適当であるかは、結局、財政需要との関連において、企業の継続性にも配慮しつつ、政策的に検討すべきものである。
保険業に対する法人事業税の課税標準としての収入の把握の仕方も、こうした政策的な判断で決まるものである。政策論として、応益負担の原則を強調するならば、付加保険料だけでなく、純保険料を含めた営業保険料収入を課税標準とすることも不可能ではない。しかし、そうすると、毎期、純保険料の一定率にも徴税されて保険金の支払原資が社外に流出することになり、ひいては保険金の完全な支払に支障を来たし、保険業を営む企業の継続性への配慮にも欠けることになり、保険業界に対する信用不安を招来しかねない。これでは、租税政策が広く経済政策や財政政策の一環として、国民経済の成長と安定に資すべきものであるという政策目的に反することになる。そこで、本来の所得課税の原則に立ち戻る方向に議論を再修正し、純保険料が保険金支払の原資として経費としての性質を持ち、それゆえ、所得課税の原則からは純保険料が本来非課税であることに着目し、所得課税の原則どおり課税標準から除くという政策判断が行われたとみるのが妥当である。純保険料を税法として預り金とみているからではないのである。
これに対し、独禁法においては、たとえ、赤字企業が企業存続のためやむを得ず違法なカルテル行為に訴えたものであっても摘発は免れないし、違反行為があると認められれば、課徴金の納付が命じられる。課徴金を納付させることによって当該企業が倒産する可能性があるとしても、そのような事情を考慮して課徴金を減額す
る又は
納付命令を猶予する等の裁量性を働かせる余地は独禁法上一切ない。赤字企業といえども、あくまで自らの企業努力により自由公正な競争に参加することによって黒字への転換を目指すべきであり、それができない企業は当該市場からの退出を余儀なくされるという市場原理の考え方に立脚するのが独禁法である。このように、課徴金法令と税法は、その立法趣旨が全く異質であって、課徴金額の算定についての考え方と、税額の算定に関する考え方は全く無関係である。したがって、税額の算定に関する考え方を課徴金額の算定について準用なり類推適用なりして持ち込むことは、独禁法の解釈論としては、およそ成り立ち得ないものである。
（５）　第６の１（３）の主張に対する反論
本件審決は、当該事業者における経理処理の形式のみを基準に商品・役務の対価ないし売上額を把握しなければならないとまでいっているものではない。したがって、重仮設業協会事件で、被告が、会員の帳簿上の経理処理の形式に拘泥せずに、個々の買戻し条件付販売ごとの賃貸料相当部分を把握した上で、これを売上額に算入したとしても、本件審決とは矛盾してはいないし、経理上の処理を離れて実質的考慮を働かせたというものでもない。
本件審決の基本的な考え方は、独禁法施行令５条にいう「商品」、「役務」とは、違反行為の価格拘束を受けた商品・役務であるというものである。重仮設業協会事件で違反行為により価格拘束を受けたのは、重仮設材の賃貸料及び買戻し条件付販売の場合の賃貸料相当分であって、買戻し条件付販売価格自体が拘束されたわけではない。そこで、重仮設業協会事件の課徴金納付命令は、同事件での役務の売上額は賃貸料及び買戻し条件付販売の場合の賃料相当分の合計額であるという考え方を採ったものである。本件審決も、連盟の違反行為により価格拘束を受けたのは純保険料を含む営業保険料であるとして、その合計額を売上額としたもので、重仮設業協会事件の課徴金納付命令と同趣旨である。
そして、重仮設業協会事件の課徴金納付命令が「仕入」計上の買戻し額を売上額に算入しなかったのは、買戻し額が、同事件の勧告審決において、違反行為たる価格拘束が及んでいたとは認定されなかった部分であったからである。原告１７社がいうところの「実質的考慮」を働かせるなどして「控除」したものではなく、契約
相手方に返還された金額は控除するという趣旨の
ものではない。
しかも、純保険料は、個々の保険契約において損害保険会社が保険契約者に対し返還を約していたものではなく、重仮設業協会事件の買戻し額との間に類似性は全くない。
独禁法施行令５条（旧４条）は、課徴金算定の基礎となる売上額の算定の方法について、「引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する」と定めているが、独禁法の課徴金法令の趣旨が、違反行為者に生じた不当な利得の剥奪にあることに照らせば、同条の上記文言は、違反行為者が自ら引き渡した商品又は自ら提供した役務の対価の額を合計することを意味するものと解すべきである。ダスキン事件及び医療用亜酸化窒素製造販売業者事件の課徴金納付命令は、独禁法施行令旧４条又は現行５条の解釈に基づき、形式的に、メーカー等が取引先販売業者等に引き渡した商品の対価の額を合計する方法により売上額を算定したものにすぎず、原告１７社のいうような「実質的考慮」を払った事例ではない。（６）　第５の１（５）及び第６の１（４）の主張に対する認否純保険料について原告らが主張するような計算式を立てた場合の合計額が別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載の額になることは認める。
２　支払保険金の額の控除について
（１）　第５の２（１）及び第６の２（１）の主張に対する反論売上額の算定に当たり営業保険料から純保険料の額を控除すべきでないのと同じ理由で、支払保険金の額を控除することもできない。


また、独禁法施行令５条３号に規定する割戻金としての控除は、提供した役務の対価の修正と認められるもののみを対象とする観点から、役務の提供の相手方に対し、役務の提供の実績に応じて支払われることを要件としているところ、支払保険金がこの要件に該当しないことは明らかであるから、支払保険金の額を同条同号の規定に基づいて控除することはできない。
そして、売上額の算定方法については、独禁法施行令５条において、実行期間において提供した個々の役務の対価の額を合計するという会計的手法を用いることが定められており、本件実行期間中に締結された個々の保険契約ごとの対価を特定し、それを合計する方法を採らなければならないのであって、実行期間中に支払われた保険金の合計額を控除する方法では、実行期間における個々の機械保険等の引受けごとの対価の額を合計する方法とはいえないから、失当である。
さらに、原告ら主張
の計算方法では、本件実行期間前に締結された保険契約に基づき本件実行期間中に支払われた保険金を考慮に入れることになる反面、本件実行期間中に締結された保険契約に基づき本件実行期間後に支払われた保険金を排除することになる。原告らが控除を主張する支払保険金は、控除の対象となる本件営業保険料（これは、原告らが主張するとおり、原告らが本件実行期間中に収受した営業保険料である。）と対応しておらず、本件実行期間中に提供した役務に係るものとはいえないのである。
なお、原告東京海上は、本件実行期間中に支払った保険金合計額の本件実行期間中に収受した営業保険料合計額に対する割合は本件実行期間中の損害率であるから、本件実行期間中に収受した個々の保険契約に係る営業保険料にこの損害率を乗じて得た額を、同営業保険料から控除し、これを合計すれば、「実行期間において提供した役務の対価の額を合計する方法」となる、と主張する。しかし、上記の営業保険料合計額と支払保険金合計額とはそもそも対応していない上、実行期間全体での控除額をその合計額の形で把握し、そこから計算した「損害率」を逆に個々の保険契約に当てはめる方法では、独禁法施行令５条の要求を厳密に充たしたことにはならない。
（２）　第５の（２）及び第６の２（２）の主張に対する認否支払保険金について原告らが主張するような計算式を立てた場合の合計額が別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載の額になること、及びその計算のため原告らが用いた基礎数値が原告ら主張のとおりのものであることは認める。
３　代理店手数料の額の控除について
（１）　第６の３（１）の主張に対する反論
機械保険等の元受けに係る取引分野においては、損害保険会社各社は、営業保険料の設定等に当たって優劣を競いながら競争を行うべき立場に立っているのに対し、損害保険代理店は、損害保険会社の委託を受けて保険契約の締結の代理を行うものであり、扱った保険契約の報酬として損害保険会社が得た営業保険料全体の一定割合の代理店手数料を損害保険会社から得るという法律関係に立っているにすぎず、損害保険代理店が損害保険会社と同じ立場で競争しながら保険契約者に対して役務を提供するという関係に立つものではない。
損害保険代理店が何らかの意味で損害保険会社から独立した立場でサービスを行っているとみることが可能な場合でも、そのサービスは、少なくとも本件において独禁法の適用の対象となった機械保険等の元受けに係る市場で提供される役務ではなく、損害保険代理店は、この市場における独立した競争の主体とは位置付けられるものではなく、市場の競争者の補助者としての位置付けでしかない。本件への独禁法の適用上は、損害保険代理店が独自の立場から役務を提供していると構成することはできない。
そうだとすると、独禁法の適用場面では、当該市場において、競争者として「役務」を提供し、これに対する「対価」を得ているのは損害保険会社であって、損害保険会社が損害保険代理店に支払う代理店手数料は、損害保険会社が、損害保険代理店を補助者として用いて当該市場で競争していくためのコストすなわち費用ということになる。
代理店手数料の支払方法として、損害保険代理店が、保険契約者から受け取った営業保険料をいったんすべて損害保険会社に引き渡してから、改めて損害保険会社から代理店手数料の支払を受ける代わりに、損害保険代理店が自らの取り分である代理店手数料をあらかじめ差し引いた残りを損害保険会社に支払うこととしているにすぎない。すなわち、損害保険会社は、営業保険料全額を収益として計上している。損害保険代理店委託契約書においても、損害保険会社が領収した収入保険料に対して代理店手数料を支払うと位置付けており、損害保険代理店は領収した営業保険料を損害保険会社に納付するまでは自己の財産と明確に区分して「保管」するものとされ、営業保険料全額を納付した上で損害保険会社から代理店手数料の支払を受けるか、これを控除した上で納付するかは、営業保険料を精算する上での選択の問題としている。したがって、代理店手数料控除後の金額が送金されるのは、単に便宜上、相殺されているにすぎないのである。
以上のように、代理店手数料は、損害保険会社にとって費用であり、「対価」を構成するものである。
（２）　第５の３（１）及び第６の３（２）の主張に対する反論ア　「割戻金」というためには、本件のような役務の取引では、「役務の提供の相手方に対して」支払われるものであることが要件である。そして、役務の提供の相手方に対して支払われるものは割戻金に該当し得るが、役務の提供の相手方以外の者に対して支払われるものは割戻金に該当しないというのが、独禁法施行令５条３号の趣旨であり、被告の従来からの法令解釈である。
そうすると、代理店手数料は、上記のような取引分野ないし市場で考えたとき、損害保険会社による保険（危険）の引受けという役務の提供の相手方である保険契約者に支払われるものではないから、独禁法施行令５条３号の要件に該当せず、割戻金と扱うことはできない。
したがって、代理店手数料を割戻金として売上額から控除すべきであるという原告らの主張は失当である。
イ　課徴金納付命令は非裁量処分であるから、被告による裁量権の行使に関する公平性等の観点をいれる余地はなく、三重交通事件についての勧告審決及び課徴金納付命令（以下「三重交通事件審決等」という。）における被告の判断内容は本件とは関係がないというほかないので、三重交通事件と本件との比較は本件の結論に影響がない。
ウ　なお、三重交通事件における被告の準司法的作用としての公権的判断とは、三重交通事件審決書等に記載された判断内容である。準司法的作用たる審決例の取扱いとして、ある審決がいかなる事実認定をし、これについていかなる法の解釈適用をしたかについては、当該審決書等に記載されたところを手がかりに判断すべきである。しかるに、三重交通事件の課徴金納付命令書には、割戻金としての控除に関する記載がないから、三重交通事件審決等は、本件で代理店手数料を割戻金として扱うべきであるとの原告らの主張の根拠として援用するのにふさわしいものであるとはいえない。


エ　さらに、念のため付言するに、三重交通事件審決等は、貸切バス会社と旅行業者との間の取引関係に着目し、この取引関係上、貸切バス会社が旅行業者に対してバスを貸切利用に供する役務を、違反行為の対象となる役務、すなわち違反行為による価格拘束が及ぼされた役務であるとした先例である。すなわち、三重交通事件における違反行為は、個々の旅客から支払を受ける運賃についての価格協定ではなく、貸切バス会社が旅行業者に対して貸切バスを利用させるに当たり、旅行業者から支払を受ける、貸切バス一両当たりの料金についての価格協定である。三重交通事件審決書等は、貸切バス会社と旅行業者との間に貸切運送契約関係が成立するとまで明確に述べているわけではないが、三重交通事件審決書には、①バス協会が決定したのは、旅客一人当たりではなく、大型車一両当たりの日帰り最低運賃等であったこと、②バス協会がこの決定内容を文書により周知することを決定
したのは、三
重県内の旅行業者に対してであったこと、③バス協会が、この決定に基づき、高校野球甲子園向け輸送及び世界デザイン博覧会向け輸送について、上記最低運賃等を記載した文書を作成し、配布した相手は、三重県内の旅行業者であったこと、④バス協会の会員が、上記決定に基づき、高校野球甲子園向け輸送及び世界デザイン博覧会向け輸送の運賃等を交渉し、収受していた相手は、旅行業者であったこと、の事実が摘示されている。そして、同審決書には、貸切バス一両当たりの最低運賃額が記載されているが、旅客一人当たりの運賃は記載されていない。このような同審決書における事実摘示の内容や記載の仕方からすると、三重交通事件審決等は、貸切バス会社と旅行業者との間の取引関係、つまり貸切運送契約に着目し、この取引関係に基づいて、貸切バス会社が旅行業者に対して提供する役務、すなわち、貸切バスを旅行業者の利用に供する役務をもって、違反行為の対象となった役務、すなわち独禁法７条の２第１項の「当該役務」とした先例であると理解するのが合理的であり、適切である。
これに対し、本件違反行為の対象は損害保険会社が保険契約者に対して提供する機械保険等の引受けという役務であるから、三重交通事件は本件とは事案を異にする。
（３）　第５の３（２）及び第６の３（３）の主張に対する認否代理店手数料について原告らが主張するような計算式を立てた場合の合計額が別表３の「原告ら主張の代理店手数料」欄記載の額になることは認める。
４　第７の主張に対する反論
卸・小売業がほかの業種における取引と違うとされた理由は、商品を右から左へ流通させることによって、それに対するマージンを対価として受け取る側面が強いことにある。しかし、本件審決は、保険者が保険（危険）の引受けをなし、被保険者の経済生活の安定を保障すること自体が、保険制度の本質的内容をなす一つの経済的給付であり、保険契約者の支払う保険料はこの危険負担に対する対価であるとの認識に立っているのであって、決して、損害保険業が商品を右から左へ流通させることによって、それに対するマージンとして対価を受け取るという側面が強いなどとはとらえていない。したがって、本件審決の役務のとらえ方と、原告安田火災の主張する損害保険業の卸・小売業に準じる流通業的性格なるものとは、全く無関係である。損害保険業には、少なくとも独禁法の解釈との関係では、流通業的な性格は認められないから、そうした流通業的性格を前提とする再保険市場との関係についての主張も、失当である。また、課徴金算定率の業種区分は、簡明かつ透明性のある業種区分という観点から、その取引が他の業種と大きく異なる卸・小売業のみを例外として、基本となる一定率を設定したものであるから、問題となる事案ごとに売上高営業利益率を指標としてその業種判定をすることは許されない。なぜなら、課徴金制度は、行政上の措置として簡明性、明確性、透明性が要求され、かつ、一律的な非裁量的制度であるとされていることからすれば、個別の事案で、事業者ごとに異なる売上高営業利益率を指標として逐一業種判定することは、被告の業種判定における判断の幅が無限定に広がりかねず、一律の非裁量的な制度であるとされている課徴金納付命令において裁量を許すことと事実上同じ結果となってしまう危険があるからである。
理　　　由
第１　支払保険金の額の控除について
１　独禁法８条の３で準用する同法７条の２第１項は、課徴金算定の基礎となる売上額について、実行期間における「当該・・・役務の政令で定める方法により算定した売上額」と規定しており、この「当該役務」は、先行する「不当な取引制限（本件では独禁法８条１項１号の「一定の取引分野における競争を実質的に制限すること。」）・・・で、・・・役務の対価に係るもの」を受けたもので、競争制限という違反行為の対象となった役務を意味する。連盟の本件違反行為は、タリフの設定及び求率制度の実施により、会員に一定の保険料率による機械保険等の引受けをさせたというものであるから、本件における「当該役務」は、「機械保険等の引受け」である（前記事実第２の３参照）。
そして、独禁法施行令５条は、「法第七条の二第一項（法第八条の三において準用する場合を含む。・・・）に規定する政令で定める売上額の算定の方法は、・・・実行期間において・・・提供した役務の対価の額を合計する方法とする。」と規定しているから、本件において課徴金算定の基礎となる売上額は、原告らが本件実行期間において提供した「機械保険等の引受け」の対価の額を合計する方法によって算定することになる。
２（１）　損害保険会社の「機械保険等の引受け」という役務を、損害保険会社と個々の保険契約者との間の法律関係の面からとらえると、機械保険等の保険者として、保険契約者との間で締結する保険契約に基づき、保険事故が発生した場合に被保険者に保険金を支払いその損害を填補することを引き受けること、ということができる。更に詳述すれば、機械保険等の引受けは、保険者として保険事故が発生すれば保険金を支払うことを引き受けること、すなわち危険を負担することによって、被保険者の経済生活の不安を除去・軽減することである。危険を負担することによって、保険事故が現実に発生するかどうかを問わず、したがって保険金を支払うかどうかを問わず、被保険者の経済生活の安定を保障することである。そして、現実に保険事故が発生した場合は、被保険者に保険金を支払う。保険金の支払は危険負担の具体化であり、危険負担と保険金支払は同一性を有し、保険事故の発生によって前者が後者に転化する。すなわち、機械保険等の引受けは、機械保険等の保険者として危険を負担し、保険事故が発生した場合は保険金を支払うことである。


なお、付言するに、機械保険等の引受けという役務は、当然のことながら、保険期間の満了等によって保険契約が終了するまで継続するのであり、現実に保険事故が発生して保険金を支払うことをもその内容に含むものである。（２）　損害保険会社は、保険契約に基づき、保険者として、保険契約者に対して、上記の機械保険等の引受けという給付を行うのであるが、保険契約者は、その反対給付として、損害保険会社に対して保険料を支払う。したがって、保険契約法の上では、機械保険等の引受けに対する対価は、保険契約者が損害保険会社に対して支払う保険料（すなわち営業保険料）ということができる。このように解すべきことは、商法６２９条の「損害保険契約ハ当事者ノ一方カ偶然ナル一定ノ事故ニ因リテ生スルコトアルヘキ損害ヲ填補スルコトヲ約シ相手方カ之ニ其報酬ヲ与フルコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」との規定からも明らかである。被告は、このことを根拠として、本件における課徴金算定の基礎となる売上額は、原告らが本件実行期間中に提供した「機械保険等の引受け」という役務の対価として保険契約者から収受した営業保険料を合計する方法により算定すべきである、と主張するものである。
（３）　しかしながら、機械保険等の引受けと営業保険料の支払とが対価的な給付・反対給付となっているというのは、あくまでも、保険契約の二当事者間の保険契約法上の債権・債務、権利・義務としての構成である。二当事者間の保険契約法上の債権・債務としての給付・反対給付をもって、それがそのまま経済法たる独禁法の規定する役務・対価に当たると速断することはできず、更に独禁法の趣旨に沿っての検証が必要である。
３　独禁法は、公正で自由な競争を維持・促進し、市場メカニズムの作動を円滑ならしめることを目的としている。契約当事者間の権利・義務を調整することを目的とするものではない。そして、独禁法が定める課徴金制度は、国が一定のカルテル行為による不当な経済的利得をカルテルに参加した事業者から剥奪することによって、社会的公正を確保するとともに、違反行為の抑止を図り、カルテル禁止規定の実効性を確保し、もって独禁法の目指す競争的市場構造の維持・回復を図ることを目的とする行政上の措置である。
独禁法８条の３及び７条の２第１項並びに独禁法施行令５条にいう「当該役務」と「対価」の解釈適用も、市場における公正かつ自由な競争の維持・促進という独禁法の目的と、その目的のため国が事業者からカルテル行為による不当な経済的利得を剥奪するという課徴金制度の趣旨に沿って行う必要がある。なお、課徴金制度はカルテルによる不当利得を剥奪する趣旨のものであるとはいえ、各事業者についてカルテルによる個別具体的な利得を正確に算定することはほとんど不可能である。そして、課徴金制度は行政上の措置であるため、算定基準が透明・明確なものであることが望ましく、また、制度の迅速・効率的運用が抑止効果を確保するために不可欠であるため、算定が容易であることが必要である。そこで、独禁法は、課徴金の計算について、実行期間における売上額に一定率を乗じて得た額の納付を命じるという画一的で簡明な算定方法を採用しており、法定の算定方法により計算された額は、実際の利得額に一致するものではない。したがって、この点で、課徴金制度が制裁的色彩を伴っているものであることは否定できないが、課徴金制度の基本的性格はあくまでもカルテルによる経済的利得の剥奪にあるから、役務とその対価を把握するに当たっては、可能な範囲では課徴金の額が経済的に不当な利得の額に近づくような解釈を採るべきである。４（１）　まず、独禁法の目的からの検証であるが、独禁法は、公正かつ自由な競争を促進するという目的実現策の一環として、８条１項１号で事業者団体が「一定の取引分野における競争を実質的に制限すること。」を禁止し、８条の３及び７条の２第１項で、事業者団体の構成事業者に対し、違反行為である「当該行為の実行としての事業活動を行った日から当該行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間における当該・・・役務」の売上額に一定率を乗じて得た額の課徴金を賦課することを定めている。したがって、上記「当該役務」は、事業者が「事業活動」、すなわち市場における経済的な活動として提供する役務をいうのであり、「当該役務」の把握に当たっては、まず当該「事業活動」の経済的性質・実態の分析を行う必要がある。一般に、経済的活動に関する法律制度は経済制度を形成・維持するための手段・形式であり、法律制度と経済制度とは表裏一体の関係にある。そして、契約制度は事業者の事業活動を法律的に形成・維持するためのものであるから、一般的には、事業者が個々の消費者との間で締結する契約の単純な集積をもって、そのまま事業活動とみることが可能である。個々の契約がそれぞれ完結し、それぞれ独立して給付・反対給付の経済的均衡を保ち経済的に成り立つ場合には、上記のようにみることに問題がない。損害保険契約と損害保険業との関係がこのような一般的場合に該当するかどうかを判断するためには、損害保険業の経済的性質・実態を分析することが必要なのである。
（２）　損害保険会社は個々の保険契約者と保険契約を締結するが、保険契約は経済的な保険制度の存在を前提としている。


この保険制度については、「個々の経済主体について見れば全く偶然的・不可測的な出来事であっても、これを多数の主体についていわゆる大数的に観察すれば、一定の期間内にその全体についてそれが現実に発生する度合は平均的にほぼ一定している－いわゆる大数の法則－。そして、過去の経験実績やその他の資料によって統計的に観察すれば、全体について将来それが発生する度合も、実際の結果ときわめて近似性をもった確率ないし蓋然性が予測できる。この理を応用すれば、ある特定の偶然な出来事に遭遇する可能性のある多数の経済主体を糾合し、その全体について、将来その出来事の発生する蓋然性と、その発生による資力弱化の場合にそなえるために必要な総金額もまた、蓋然的に予測できることとなる。そこで、右の予測額を、このような危険に曝されている多数の経済主体をしてその危険率に応じて公平に分担させ、いわば共同的な備蓄金を構成しておいて、ある経済主体が現実にその出来事に遭遇した場合に、これによる資力弱化の補正に要する金額をその基金から受けうるものとする制度が考えられる。このような制度においては、これに参加する各個経済主体の負担・醵出すべき金額が、右に述べたように合理的基礎にもとづいて算定せられ、その総額においてほぼ全体の所要額を賄うに過不足ない程度に定められ－給付反対給付均等の原則－、しかも各主体についてはそれぞれの危険率に適応してそれぞれ公正に定められる。また多数の経済主体の全体についてのその出来事の発生率が比較的僅少であればあるだけ、個々の経済主体の負担額は僅少で足ることとなる。このようにして、・・・個別的貯蓄制度についてみとめられるような不確実性・不経済性・不完全性などの欠点は多分に除かれ、各個経済主体はこれを利用することにより、比較的少額の負担をもって経済的に、かつ比較的確実に、その経済生活の不安定を除去・軽減しうることになる。このような趣旨の、いわば団体的共同備蓄とも称すべき制度がすなわち保険の制度である。」、「保険制度は経済的には多数の加入者を糾合してなすいわば共同的備蓄の制度であり、技術的には、その多数の加入者について危険を綜合平均化し、いわゆる危険の分散を行う制度である。その意味で、多数の加入者の間には経済的には一種の団体的共属関係を生じ、技術的には各加入者の保険関係はこのいわゆる「保険団体」の一構成要素たる関係にあり、右に述べた危険の綜合平均化の要請から生じる各種の制約に服しなければならない。」（審Ｂ第２０号証の１ないし７「大森忠夫・保険法（補訂版）」）と説明されており、この説明に異論はみられず、当裁判所もこれに従うものである。
そして、「保険契約は、保険制度の存在を前提として、これに加入することを目的として締結されるものである。保険契約は保険という経済制度を形成するための手段であり、保険制度を権利・義務のシステムとして再構成するための法律形式であるから、多数の保険契約を介して保険団体が形成されるべきものである。一人一人の孤立した契約は、たとえそれが商法６２９条または同法６７３条に相当する内容を有する場合でも、これを保険契約とみとめるわけにはいかない。加入者相互間に同一の保険団体構成員としての関係が存在し、各人が団体の基金に出資をする義務を負い、また事故に遭遇した構成員が基金から保険金を受け取る権利を有するという集団的なシステムが必要であり、この集団性から切り離されたものとして個別の保険契約を考えることはできない。」（審Ｂ第１８号証の１ないし３「西島梅治・保険法（第三版）」）と説明することができるのである。このような解釈は、実定法の上にもその根拠を見いだすことができる。すなわち、本件実行期間当時施行されていた保険業法（以下「旧保険業法」という。）１条及び１０条１項並びに同法施行規則（以下「旧規則」という。）１３条の２は、保険事業は算方書等を主務大臣に提出してその免許を受けなければこれを営むことができず、算方書等で定めた事項を変更するときも主務大臣の認可を受けなければならず、この算方書では予定損害率及び予定事業費率に関する事項を定めなければならないと規定している。この予定損害率は純保険料（保険料のうち将来の保険金の支払に充てられると見込まれるもの）の保険料に対する割合であり、予定事業費率は付加保険料（保険料のうち純保険料以外のもの）の保険料に対する割合である（現行保険業法施行規則１０条７号及び８号参照）。すなわち、保険契約の上では保険料（営業保険料）のみが現れるにすぎないが、保険事業の上では保険料は純保険料と付加保険料とに区分されて把握されている。そして、旧保険業法８８条及び旧規則３３条ないし３５条は、保険会社は、保険契約上の責任を果たすため、毎決算期に、旧規則３３条及び３４条の規定に従って計算した初年度収支残高と、旧規則３５条の会社の定める方法によって計算した金額（すなわち算方書に定められた方法に従って計算した未経過保険料）とのいずれか大きい金額を、責任準備金として積み立てなければならないと規定している。また、旧規則２８条は、保険会社は、毎決算期に、既に発生した事故の未払保険金又はその見積額を積み立てなければならないと規定している。これらの制度は、純保険料によって基金（共同的備蓄）が形成されるべきことを物語るものである。次に、旧保険業法１０条３項は、保険事業の免許のために必要な基礎書類について、主務大臣がその変更を認可したときに、変更認可の際現に存する保険契約についても、将来に向かって変更の効力が及ぶものとすることができるとし、保険団体内部における旧契約者と新契約者の
衡平を図る途
を設けている。旧保険業法１１１条１項は、保険契約の移転は責任準備金算出の基礎を同じくする保険契約の全部を移転しなければならないと規定しているが、一団となっている同一種類の保険契約のうちの個々の保険契約を任意に抽出して移転することを認めては、団体として設計されている保険の財務的健全性を損なうことになるため、一団となっている保険契約は一括して移転しなければならないとの趣旨である。旧保険業法１７条２項、２１条２項、１１２条２項３項及び１２８条２項は、保険会社の資本減少・組織変更・包括移転・合併に対する保険加入者の異議について規定しているが、これらの規定も、保険契約が技術的に集団として処理されなければならないことを考慮したものである。
最高裁判所大法廷昭和３４年７月８日判決（民集１３巻７号９１１頁）が「保険契約関係は、同一の危険の下に立つ多数人が団体を構成し、その構成員の何人かにつき危険の発生した場合、その損失を構成員が共同してこれを充足するといういわゆる危険団体的性質を有するものであり、従って保険契約関係は、これを構成する多数の契約関係を個々独立的に観察するのみでは足らず、多数の契約関係が、前記危険充足の関係においては互に関連性を有するいわゆる危険団体的性質を有するものであることを前提としてその法律的性質を考えなければならないのである。」と判示するのも、前記解釈と同趣旨である。


なお、原告共栄火災海上保険相互会社及び原告第一火災海上保険相互会社は、保険契約者をその社員とする社団で、社員相互の保険を目的とした保険団体であり、法形式上も、保険契約者が団体を形成して相互の保険を行っている。損害保険会社は、事業活動としてこのような保険制度を運営しているものであり、その中において損害保険会社が保険者として提供している役務の内容をみると、まず、保険の対象として予定された危険の内容やその頻度を評価・分析し、事故によって発生する損害の金銭的評価等を行い、保険数理を用いて適切な保険料を算定して、保険の設計を行い、個々の保険契約の内容をなす保険約款を作成し、多数の保険契約者を募集するという準備活動を行った上、①保険契約により保険契約者に対し準備活動の成果を提供し、②多数の保険契約者から保険料（営業保険料）を集めて、その一部（純保険料部分）により保険金支払のための基金（共同的備蓄）を形成し、③この基金を適切に運営・管理し、④保険事故が発生した場合には、保険契約に基づき、事故の状況を把握して損害の査定を行い、保険金の額を計算し、被保険者に対し基金から保険金を支払うこと、ということができる。したがって、本件において課徴金の対象となる事業活動としての「機械保険等の引受け」という役務は、機械保険等の設計を行い、多数の保険契約者を募集するという準備活動を行った上で、「多数の保険契約者と保険契約を締結し、多数の保険契約者から営業保険料を集めてその一部により保険金支払のための共同的備蓄たる基金を形成し、これを適切に運営・管理し、保険事故が発生した場合にはいつでも被保険者に保険金を支払える態勢を整え、実際に保険事故が発生した場合には基金から保険金を現実に支払うことであり、それにより被保険者の経済生活の安定を保障すること」ということができる。これが、損害保険会社が市場において需要者に提供している役務の実態であり、この役務についての対価を見極めることが、課徴金算定の基礎たる売上額を把握する上において必要となる。このような実態を有する役務の中から、損害保険会社が個々の保険契約者に対して保険契約に基づき負担する法的債務を取り出すと、前記２で述べたように、機械保険等の保険者として、保険契約に基づき、保険事故が発生した場合に被保険者に保険金を支払いその損害を填補することを引き受けることとなるが、それはあくまでも上記役務の保険契約法的な一面を表現したものにすぎず、保険制度に不可欠な団体的共同備蓄の要素を無視するものであって、保険契約法の面から直ちに上記役務の対価を導き出すことは誤りというべきである。
（３）　そこで、上記のような「機械保険等の引受け」という役務の対価、すなわち保険契約者の行う経済的な反対給付が何であるかを改めて検討することとする。保険契約者は、保険契約に基づき、損害保険会社（保険者）に対して、営業保険料を支払う。損害保険会社は、前記のとおり、多数の保険契約者から営業保険料を集め、その一部（純保険料部分）から基金（共同的備蓄）を形成した上、被保険者の中で実際に保険事故に遭遇した者が現れた場合には、保険契約に基づき、被保険者に対し基金から保険金を支払う。保険金の支払も「機械保険等の引受け」という役務の一部をなしている。被保険者は、自己のためにする保険では保険契約者自身であり、他人のためにする保険では第三者であるが、保険契約者自身である場合が多く、第三者の場合も、保険契約者が指定する者であり、保険制度の中では保険契約者と一体のものとみることができる。そうすると、営業保険料のうち現実に保険金の支払に充てられた部分は、保険団体を形成する多数の保険契約者から集められ、当初の保険契約に基づき、保険団体の構成員で事故に遭遇した保険契約者又はその指定する被保険者に還元されるもので、経済的には保険団体内部での資金の移動とみるべきものである。そして、この資金の移動を円滑適正に行うことこそが、機械保険等の引受けという損害保険会社の役務の中心をなすものというべきである。したがって、営業保険料のうち保険金の支払に充てられた部分は、基金（共同的備蓄）に留保され、保険団体内部での資金移動に供せられるだけのものであるから、前記役務に対する経済的な反対給付、すなわち対価とみることはできない。営業保険料から支払保険金に充てられた部分を控除した残りの部分をもって対価とみるべきである。保険団体を構成する多数の保険契約者から資金を集めて基金を形成し、この基金から保険団体の構成員で事故に遭遇した保険契約者（又はその指定する被保険者）に保険金を支払うという損害保険会社の役務に対する対価は、営業保険料から支払保険金の額を控除した部分である。
（４）確かに、保険契約法の上では、保険契約者の支払う営業保険料の全体が損害保険会社の行う機械保険等の引受けに対する報酬・対価としてとらえられている。保険者と保険契約者との間では、保険契約法的には、交換的な債権・債務契約としての保険契約のみが成立しているだけで、各保険契約者に団体的共属関係は存在せず、また、基金（共同的備蓄）なるものは存しない。営業保険料の全体が保険契約者の保険契約上の債務として保険者に支払われてその所有となり、保険金は保険者の保険契約上の債務として被保険者に支払われる。保険事業の運営は保険者自身の責任と計算において行われ、保険者は、保険団体の他の構成員（保険契約者）の保険料の支払が未履行で、基金未形成であることを理由に保険金の支払を拒むことはできない。一方、保険事業の収支による差額は保険者に帰属するのである。しかしながら、前記のとおり、保険契約は、経済的な保険制度の目的を実現するための法
的形式にすぎず、経済的に保険と認め
られる事業活動の一環として締結されるものである。保険契約は、保険制度を形成するための契約、ないしは保険制度の存在を前提として、これに加入するための契約であるということもでき、保険者を媒介として間接的、結果的に多数の構成員からなる保険団体が形成されることを当然の前提としているのである。大数の法則が適用できるような危険集団がなければ、損害保険は成り立たないのであり、この集団から切り離されたものとして個別の保険契約を考えることはできないのである。保険契約は、経済的な保険制度を保険者と保険契約者との二当事者間の個別的な債権・債務、権利・義務として再構成する法律形式にすぎないのであって、経済的な保険制度をそのまま表現するものではなく、保険制度に契約法的な変容を加えているのである。したがって、二当事者間の個別的な保険契約のみから、損害保険会社の役務とその対価を把握するのは誤りである。


なお、保険の団体性を強調して保険契約法の解釈原理とすることは妥当でない、との指摘があるが、それは保険契約法上の債権・債務を解釈する上において過度に団体性を強調することの誤りを指摘するものにすぎず、経済的な保険制度において保険団体が中核的地位を占めていることは否定することができない。（５）　損害保険会社は営業保険料の一部で形成された基金（共同的備蓄）から保険金を支払うと先に述べたが、この基金というのは観念的なもので、特別の名称が付せられた金銭が別途保管されているわけではない。損害保険会社は、営業保険料として収受した資金のほかに、固有の資金を有しており、また、これらの資産の運用を行っている。損害保険会社は、営業保険料として収受した資金、固有の資金及び資産運用益を一体とした資金をもって、保険事業を営み、保険金を支払い、利潤を得ている。したがって、厳密には、保険金が営業保険料の一部で形成される基金から支払われるとはいえないのではないか、保険金の一部には損害保険会社固有の資金や資産運用益が入っているのではないか、との反論が考えられる。しかし、金銭は純粋に交換価値を体現し、量でのみ把握できるものであって、個性を持たないから、具体的な保険金が営業保険料の一部で形成された資金のみから支払われたのか、損害保険会社の固有の資金、あるいは資産運用益からも出ているのかといった色分けはできないのである。しかるところ、先に述
べたように、損害保険会社は、収受した保険料から保険金を支払うことを当然の前提として、保険事故発生の蓋然性を測定し、これに基づいて支払の予想される保険金の総額と徴収すべき純保険料の総額が均衡するような仕組みで純保険料を徴収し（旧規則１３条の２参照）、純保険料により共同的備蓄を形成し、また、毎決算期に責任準備金を積み立て（旧保険業法８８条）（この責任準備金は、初年度収支残高、すなわち事業年度において収入した保険料中よりその年度において保険料を収入した保険契約のために支払った保険金等を控除した残額か、未経過保険料、すなわち収入保険料のうち決算期における保険契約の未経過期間に対応する保険料の、いずれか多い金額とされている（旧規則３３条ないし３５条）。）、そこから保険金を支払うという仕組みで保険事業を営んでいる。そして、課徴金の徴収は国家が事業者に課する不利益処分であるから、保険金の原資についてもともと色分けができないような場合には、事業者に有利な計算方法を採るべきであることを考えると、課徴金の賦課に当たっては、支払保険金の総額が量的に営業保険料の総額の範囲内である限りは、保険金は営業保険料の一部で形成された資金から支払われたものとみるべきである。
５　次に、課徴金制度の趣旨が、国が事業者からカルテル行為による不当な経済的利得を剥奪することを基本としていることに照らし、対価として把握しようとする対象が事業者の経済的利得の源泉をなすものかどうかを検証しておく必要がある。しかるところ、営業保険料のうち保険金の支払に充てられた部分は、保険制度を支える大数の法則の下では、当初の予定どおり被保険者に支払われたものであり、保険制度の仕組みの中において、もともと損害保険会社の利得の源泉を構成するものではないから、不当な利得の剥奪を基本的な目的とする課徴金の対象とすることはできない。保険制度上、損害保険会社が支払保険金を減額することによって営業保険料の額を低く抑え、他の事業者と競争するという関係にはない。保険金の支払に充てられた部分からも課徴金を徴収することは、保険原資の一部を奪うもので、需要者たる保険契約者の利益を害することにもなるのである。この点からも、課徴金の算定に当たっては、営業保険料から支払保険金の額を控除した額をもって、機械保険等の引受けという役務の「対価」ととらえるのが相当であるというべきである。
６　被告は、本件においては、営業保険料率を対象とする違法なカルテルによって営業保険料率が高めに設定されたものである以上、営業保険料の合計額を売上額とし、これに一定率を乗じることによってはじめて、課徴金法令が本来予定する課徴金額が計算される、と主張する。
しかし、営業保険料のうち実際に保険金の支払に充てられた部分が、その性質上、機械保険等の引受けの対価を構成するものでない以上は、本件違反行為が営業保険料率についてのカルテル行為であるからといって、営業保険料全体が対価に変わるものではない。また、営業保険料率（保険料率）は、損害保険における営業保険料（保険料）の保険金額に対する割合をいうが、営業保険料率についてカルテルを結んでも、その競争制限的拘束力が支払保険金の額にまで及ぶということはできない。保険契約締結の時点においては、保険金の支払額を確定的に把握することができないため、営業保険料には、保険金の支払に充てられる部分が、その部分として区分されることなく含められてはいるが、一般に、保険金の支払は、保険契約で約定された保険金額の範囲内で、現実に生じた損害額を限度とし、又はそれを基準として支払われるものであり、損害保険会社がその額を恣意的に決定できるものではない。原告らは上記のような保険金を全額支払うことを当然の前提として、営業保険料率を設定しているのである。営業保険料率についてカルテルが結ばれたことが、保険契約に従って実際に支払われた保険金の額を控除することの妨げとはならない。
また、被告は、損害保険会社の支払う保険金は営業保険料という収益を獲得するための費用ないし原価であり、課徴金は費用を差し引く前の売上額を基準として算定するのであるから、保険金を差し引いて課徴金額を計算することは許されない、と主張する。
しかし、損害保険会社が第三者に対価を支払って保険金を調達し、これを被保険者に交付しているというのであれば、保険金を費用ないし原価ととらえることも可能であろうが、損害保険会社は保険金を支払う相手である保険契約者から保険金支払のための資金を受け取っているのである。経済的には、支払保険金は、契約相手方の保険契約者より収受する営業保険料から拠出されるものであり、営業保険料から拠出される支払保険金が、営業保険料を獲得する費用ないし原価であるというの
は、経済的に
は成り立たない理論である。
保険金の支払は、多数の保険契約者が支払う営業保険料から拠出された資金を、事故に遭遇した被保険者（保険契約者又はその指定する者）に還元するものであって、資金の移動とみるべきであり、この資金の移動を円滑適正に行うことが機械保険等の引受けという役務の中核であるとみるべきである。また、支払保険金は新たな営業保険料という収益を獲得するために役立てられる費用である、という説明がされることがあるが、これは、保険金の支払を確実に行うことで顧客の信用を得て損害保険業を継続することができ、新たな営業保険料を獲得していけるという関係を述べるものにすぎず、損害保険会社が現に収受した営業保険料との対応関係で支払保険金の費用性を論じるものではないから、独禁法上の対価の解釈としては関連性のない議論である。
なお、損害保険会社は、会計処理上、収受した営業保険料を収益項目に計上し、支払った保険金を費用項目に計上しているが、機械保険等の引受けの対価が何であるかは実質的にみるべきもので、このような会計処理は上記解釈の妨げになるものではない。


７（１）次に、「機械保険等の引受け」という役務の「売上額」の具体的な算定方法について検討する。
（２）　独禁法７条の２第１項は、課徴金算定の基礎となる売上額について、実行期間における当該役務の政令で定める方法により算定した売上額と規定している。「当該役務」とは、カルテル行為の対象となった役務の全体を指し、カルテル行為の対象とされている役務である限り、それが実際にカルテル行為の実行としてなされたものであるかどうかは問わない。課徴金制度の趣旨を徹底させるならば、個々の取引が実際にカルテルの実行としてなされたものであるかどうかを確認する必要があろうが、その作業には多大の労力が必要となるため、実行期間中の取引は一応カルテルの実行行為の対象となっているものとして取り扱われるのである。本件においては、本件実行期間における「機械保険等の引受け」の全部が「当該役務」となり、その売上額を計算することになる。
独禁法７条の２第１項の規定を受けた独禁法施行令５条は、売上額の算定方法について、「実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法とする。」と規定している。「引き渡した」又は「提供した」とは、売上額
の算定方法は「企業会計原則」の「売
上高は、実現主義の原則に従い、商品等の販売又は役務の給付によって実現したものに限る。」との実現主義に従うことを明らかにしたものであり、実現主義を「引き渡した」又は「提供した」という具体的な形で表現しているものである。本件においては、本件実行期間中に「提供」した「機械保険等の引受け」の対価を合計する方法により売上額を算定することになる。しかるところ、原告らが本件実行期間中に「提供」した「機械保険等の引受け」に係る営業保険料（本件営業保険料）の合計額が別表１の「営業保険料」欄記載の金額であること、及びこの営業保険料は原告らが本件実行期間中に収受した営業保険料であることについては、当事者間に争いがない。本件審決は、営業保険料が「対価」であり、その合計額が「売上額」であると判断した。しかし、当裁判所は、先に述べたとおり、営業保険料から支払保険金の額を控除した金額をもって「対価」とすべきであると考えるものである。（３）　そこで、営業保険料から支払保険金の額を控除した金額を対価とする場合の売上額の具体的算定方法について検討する。
基本的な考え方としては、本件営業保険料の合計額から、本件営業保険料に係る保険契約に基づき支払われた保険金の合計額を控除した額をもって、売上額とすべきものと考える。この算定方法によった場合、個々の保険契約ごとの対価の額を区分できないから独禁法施行令５条にいう「提供した役務の対価の額を合計する方法」とはいえないのではないか、あるいは、保険金の支払の時期まで対価の額が確定しないのではないか、という問題がある。
しかしながら、先に述べたように、そもそも損害保険会社が事業活動として提供する保険の引受けという役務は、多数の保険契約者から営業保険料を集めて、その一部（純保険料）により保険金支払のための基金を形成し、この基金から偶然の事故に遭遇した一部の被保険者に対し保険金を支払うことであって、保険契約者全員がそれぞれに保険金の支払を受けるものではないから、支払保険金を保険契約ごとに区分することはできない。個々の保険契約ごとの営業保険料の合計額から、個々の保険契約に基づき支払われた保険金の合計額を控除することをもって、極めて特殊な経済的性質を有する保険という役務に適合した「提供した役務の対価の額を合計する方法」というべきである。また、独禁法７条の２第１項は、実行期間における合計としての売上額を課徴金算定の基礎とし、独禁法施行令５条も、実行期間において提供した対価の合計額を売上額とする趣旨であるが、上記の方法で算定した額は、実行期間において提供した役務の対価の合計額であり、実行期間における合計としての売上額に当たることが明らかである。
そして、上記の算定方法では、保険金の支払の時期まで対価の額が確定しないことになるが、保険の引受けという役務は、保険期間の終了又は保険金の支払の時期まで継続し、保険金の支払も役務の一部をなすものであるから、保険金の支払によって対価の額が確定するとしても、何ら問題はない。
（４）　ところで、上記の算定方法では、損害保険会社が実行期間中に収受した営業保険料に係る保険契約に基づき実行期間後に支払われた保険金も計算に入れることになり、実行期間終了の時点では課徴金の額を算定することができないことになる。
売上額の実現主義による原則的な算定方法を定めた独禁法施行令５条は、本文で「実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する」と規定し、１号及び２号で「実行期間において」行われた値引き及び返品の額を控除すると規定し、３号で「実行期間におけるその実績について当該契約で定めるところにより算定した割戻金の額」を控除すると規定し、売上額の契約基準による例外的な算定方法を定めた独禁法施行令６条も、「実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額を合計する」と規定している。いずれも、実行期間中に実現し又は発生し、実行期間終了の時点でその額が確定できるものを算定の対象としており、課徴金を速やかに算定して課徴金制度の迅速・効果的な運用を図ろうとしている。実行期間経過後に契約が解除されたり、契約額が変更されたり、あるいは値引き・返品が行われても、実行期間中の売上額の計算上考慮しない仕組みになっているのである。継続する事業活動を実行期間という期間で機械的に区切って、売上額を計算しようとしているのである。このような課徴金算定のシステムの下では、実行期間経過後に支払われた保険金の額は、たとえそれが実行期間中に収受した営業保険料に係る保険契約に基づくものであっても、控除するのは独禁法令に適合しない。
一方、損害保険会社が実行期間の前に収受した営業保険料に係る保険契約に基づ
き実行期間中に支


払った保険金（以下「継続分の支払保険金」という。）の額は控除すべきであると考える。損害保険会社が実行期間の前に収受した営業保険料に係る「機械保険等の引受け」という役務は、実行期間中も継続しているのであり、カルテル行為の対象となった「機械保険等の引受け」という役務に属するものである。「機械保険等の引受け」という役務は、保険契約が保険期間の満了等により終了するまで継続するものであり、保険金の支払は、役務の最後を構成するものである。このような特質を有する役務について、実行期間という期間を区切ってその売上額を計算するためには、損害保険会社が実行期間中に収受した営業保険料を合計し、そこから損害保険会社が実行期間中に支払った保険金の合計額を控除する方法が、損害保険会社の実行期間中における「機械保険等の引受け」という役務に係る対価を最もよく表すものであり、これ以外に適切な方法がないのである。また、継続分の支払保険金の額を控除することによって、実行期間中に収受した営業保険料のうちの実行期間終期における未経過保険料（損害保険会社の危険負担責任が残存している期間に対応する保険料）も課徴金算定の売上額に計上しながら、それに対応する支払保険金の額を控除しないことによる不公平を是正することができるのである。そして、この計算方法は、独禁法施行令５条１号及び２号が、実行期間前に引き渡した商品又は提供した役務について実行期間中に値引き及び返品があれば、その額を売上額から控除するという計算方法を採用していることにも符合するのである。一定期間ごとの支払保険金の額は平準化していると考えられるから、上記の方法によって計算した額と、実行期間中に収受した営業保険料の合計額から当該営業保険料に係る保険契約に基づき支払われた保険金の合計額を控除した額とは、ほとんど変わらないと考えられる。
（５）　被告は、継続分の支払保険金は実行期間中に収受した営業保険料に対応するものではないから、これを控除する方法では、実行期間において提供した役務、すなわち、個々の機械保険等の引受けごとの対価の額を合計する方法とはいえない、と主張する。しかし、独禁法は、実行期間中におけるカルテルの対象となった商品又は役務全体の売上額を求めているのであり、独禁法施行令５条１号及び２号が、実行期間前に引き渡された商品又は提供された役務に係る実行期間中の値引き及び返品を控除の対象としていることからも分かるとおり、被告主張のような個別の商品又は役務ごとの厳密な対応関係は必ずしも必要ではない。そして、継続分の支払保険金は、実行期間中も継続している「機械保険等の引受け」という役務に係るものであるから、継続分の支払保険金を含む実行期間中に支払われた保険金は、損害保険会社が実行期間において提供を継続している「機械保険等の引受け」という役務に係るものということができる。すなわち、実行期間中に収受した営業保険料と、実行期間中に支払った保険金とは、いずれも、損害保険会社が実行期間において提供している「機械保険等の引受け」という役務に係るものであり、両者の対応関係はそれで十分である。
８　以上によれば、本件においては、原告らが本件実行期間中に収受した営業保険料（本件営業保険料）の合計額から本件実行期間中に支払った保険金の合計額を控除した額をもって、課徴金賦課の基礎となる売上額とすべきである。原告らが本件実行期間中に収受した営業保険料（本件営業保険料）の合計額は、別表１の「営業保険料」欄記載のとおりである。原告らが本件実行期間中に支払った保険金の合計額について、原告らが主張する計算方法は相当と認められ、用いられた基礎数値についても当事者間に争いがないところ、原告らが主張する計算方法によった場合の同合計額が別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載のとおりになることについても当事者間に争いがないから、この額を控除することになる。そして、本件営業保険料の合計額から、原告らが本件実行期間中に支払った保険金の合計額を控除した額は別表４の「営業保険料から原告ら主張の支払保険金を控除した額」欄記載のとおりであり、これを売上額として算定した課徴金の額は別表４の「原告ら主張の支払保険金を控除した場合の課徴金額」欄記載のとおりである。したがって、本件審決のうち、原告らに対し別表４の「原告ら主張の支払保険金を控除した場合の課徴金額」欄記載の金額を超えて課徴金の納付を命じる部分は、違法として取消しを免れない。
第２　純保険料の額の控除について
１　原告らは、本件違反行為に係る役務の対価の把握に当たり、営業保険料から純保険料の額を控除すべきである、と主張する。
原告らの主張する純保険料は、損害保険会社が保険契約者から収受する営業保険
料のうち将来の保険金の支払に充て
られると見込まれるものであり、その具体的な額は、営業保険料に主務大臣の認可を得た算方書記載の予定損害率を乗じて得た額であるという。この予定損害率は、純保険料の営業保険料に対する割合として認可され、機械保険にあっては５１％、組立保険にあっては６５％である。営業保険料の計算の方法も、主務大臣の認可を得ている。営業保険料の計算方法に対する主務大臣の認可は、具体的には、標準料率としての標準基本料率、割引率、特約料率等の認可としてなされる（審Ａ第２５号証、第２６号証の１ないし３）。標準料率とは、標準とする危険要因に標準となるべき基準料率を定めておき、契約の都度、保険の目的の種類・性質、危険の実態、その他具体的事情に応じて修正して適用するもので、その修正幅には限度がない。
そして、原告らは、本件における売上額の算定にあたっては、本件営業保険料の合計額から、本件営業保険料に上記の予定損害率を乗じて得た純保険料の合計額である別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載の金額を控除すべきである、と主張する。
２　一般概念としての純保険料は、営業保険料のうち将来の保険金の支払に充てられると見込まれるものであり、一定期間（保険期間）内の危険率と保険金額を基礎として算定され、保険者が支払うべき保険金の予想総額と収受する純保険料の総額とが均衡するように定められる。しかし、純保険料の算定の基礎となる保険金の総額は、あくまでも算定段階における統計的確率に基づく予測にすぎず、純保険料の総額が実際の支払保険金の総額と一致するとは限らない。したがって、純保険料の総額は、結果的に、実際の支払保険金の総額を上回ることがあり得るのであり、支払保険金の総額を上回る分は、損害保険会社の事業費や利潤に充てられることになるのである。
その上、損害保険会社は純保険料に付加保険料を加えて営業保険料を算定するのであるが、原告らは、本件実行期間中、カルテルによる営業保険料率（営業保険料の保険金額に対する割合）を適用したもので、原告ら主張の純保険料の計算の基礎となる営業保険料自体が、純粋な保険数理に基づき算定されたものとはいえず、利潤の水増しをもたらす可能性の高いものである。


そして、原告らは、この営業保険料に、保険種目ごとに一律の予定損害率を乗じて得た額が純保険料であると主張するのであるが、カルテルによる営業保険料率を
適用して算定
した営業保険料を基礎に、上記のような方法で純保険料の額を算定すれば、その純保険料には、実際に保険金の支払に充てられるもののほかに、事業費及び利潤に充てられるものが含まれる可能性が高いのである。
以上のとおり、原告らの主張する純保険料は、事業費及び利潤に充てられるものを含んでいる可能性がある。現に、原告らが主張する本件実行期間中の純保険料の合計額は別表２の「原告ら主張の純保険料」欄記載のとおりであり、原告らが主張する本件実行期間中の支払保険金の合計額は別表２の「原告ら主張の支払保険金」欄記載のとおりであって、１社を除き、前者が後者を上回っており、その程度も、２０社中１０社については、前者が後者を２倍程度も上回っているのである。事業費及び利潤に充てられる部分は「対価」を構成し、課徴金賦課の対象となるから、営業保険料から純保険料の額を控除すべきであるという原告らの主張は採用することができない。
第３　代理店手数料の額の控除について
１　営業保険料には、損害保険代理店に支払われる代理店手数料が含まれているところ、本件営業保険料に対応する代理店手数料について、原告らが主張するような計算式を立てた場合の合計額が別表３の「原告ら主張の代理店手数料」欄記載の額になることは、当事者間に争いがない。
２　原告１７社は、代理店手数料は、損害保険会社が、制度的にも経済的にも、実際に収受することのない金員であるから、「対価」を構成しない、と主張する。本件実行期間当時施行されていた旧募取法９条の規定によれば、損害保険会社の役員、使用人又は同法４条２項の規定により登録された損害保険代理店でなければ損害保険の募集（保険契約の締結の代理又は媒介をなすこと）を行うことができず、同法において損害保険代理店とは、損害保険会社の委託を受けて、その損害保険会社のために損害保険契約の締結の代理をなす者である（同法２条２項）。原告らが控除を主張する代理店手数料の支払を受けた損害保険代理店が、旧募取法にいう損害保険代理店であることは、原告らの主張から明かである。損害保険代理店は、保険契約の締結に伴い損害保険会社のため保険料を収受したときは、遅滞なく損害保険会社に送金するか、自己の財産と明確に区分して保管しなければならず、保険料の保管は、原則として損害保険会社別の保険料専用の預貯
金口座に預け入れてしなければならない（旧
募取法１２条１項、同法施行規則５条及び６条）。損害保険会社と損害保険代理店との関係は、両者間の委託契約で定まるものであり、また、損害保険会社は損害保険代理店の権限に関する事項を事業方法書に記載して主務大臣の認可を受けるものであるが（旧保険業法１条２項２号、１０条１項、旧規則１１条１項２号）、標準的な委託契約では、損害保険代理店は、締結を代理した保険契約について、収受した保険料に委託契約において定める一定割合を乗じて得た額の代理店手数料を損害保険会社に請求することができ、収受した保険料を損害保険会社に送金する際、代理店手数料を控除して送金することができる（査第１５号証）。また、標準的な委託契約では、損害保険代理店は、損害保険会社を代理して、①保険契約の締結、②保険契約の変更・解除等の申出の受付、③保険料の領収又は返還、④保険証券の交付並びに保険料領収証の発行及び交付、⑤保険の目的の調査、⑥その他保険募集に必要な事項で損害保険会社が特に指示した業務を行うとされている（査第１５号証）。
以上のように、損害保険代理店は、損害保険会社との委託契約に基づき、損害保険会社のために保険契約の締結の代理を行う者であり、その報酬として損害保険会社から代理店手数料の支払を受けるものである。損害保険会社からみれば、代理店手数料は、損害保険会社が、損害保険代理店を通して保険契約者を募集し保険契約を締結する場合、保険契約の締結を代理した損害保険代理店に支払うもので、損害保険会社の保険契約締結のための費用であり、事業費の一部である。したがって、機械保険等の引受けという役務の対価を構成するものである。代理店手数料の額が委託契約で保険料の一定割合と画一的に定められるとしても、費用であることに変わりはない。損害保険代理店が損害保険会社に収受した保険料を送金する際、代理店手数料を差し引いた上で残額を送金するとしても、保険料の全額をいったん送金して、改めて損害保険会社が損害保険代理店に代理店手数料を支払うのと変わりはなく、代理店手数料が費用であることに変わりはない。原告１７社は、代理店手数料が委託契約で保険料の一定割合としてあらかじめ定められ、損害保険代理店は収受した保険料から代理店手数料を差し引いた残りを損害保険会社に送金するのが一般で、代理店手数料は定型的に損害保険会社の許に届
かないから、対価に算入
すべきでない、と主張するものであるが、そのような仕組みがあるからといって、代理店手数料が費用であり対価を構成することを否定する理由にはならない。また、原告１７社は、損害保険代理店は広く保険契約者（顧客）に対して保険相談、アフターサービス、事故発生時の連絡役等、顧客とのインターフェースに関わる業務を行っており、代理店手数料はその業務に対する報酬であり、損害保険会社の役務に対する対価でない、と主張する。
しかし、損害保険代理店は、顧客に対し上記業務を行っているにしても、保険契約の締結とは別個独立に、上記業務の報酬として顧客から代理店手数料の支払を受けるものではない。代理店手数料は、あくまでも、保険契約の締結を代理した場合に、損害保険会社から支払われるものである。損害保険会社の事業としては、保険契約締結前における保険の宣伝・募集等の活動があり、保険契約後における事故の査定、保険金支払等の活動がある。損害保険代理店の上記業務も、損害保険会社からの受託に基づき行っているとみるべきである。そして、損害保険会社からの受託に基づく上記業務が保険契約締結という成果に結実したときに、その報酬として保険料の一定割合の代理店手数料が損害保険会社から支払われるのである。したがって、代理店手数料は、保険契約締結のための費用であり、損害保険会社の事業費の一部であるというべきである。
３（１）　また、代理店手数料は、独禁法施行令５条３号の割戻金にも該当しない。


独禁法施行令５条３号は、割戻金控除の要件として、「役務の提供の相手方に対し・・・提供の実績に応じて割戻金を支払うべき旨が書面によって明らかな契約・・・があった場合」と明記している。同号は、割戻しが対価の額の修正とみられる性格を有する場合や、取引の相手方のマージン相当分の後払いの性格をもっている場合のように、割戻し分が本来対価を構成しないとみられる場合に限って、割戻金の控除を認める趣旨であり、控除の対象となる割戻金を役務提供の相手方に支払われるものに限定している。原告らの機械保険等の引受けという役務の提供の相手方は保険契約者である。代理店手数料は保険契約者に対して支払われたものではない。したがって、代理店手数料を割戻金として控除することはできない。（２）　原告らは、被告は三重交通事件において貸切バス会社が旅客運送契約の相
手方でない旅行業者に支
払った手数料を独禁法施行令５条３号の割戻金として扱っているから、法律適用の平等の観点から、代理店手数料も割戻金として売上額から控除すべきである、と主張する。
確かに、被告の職員が個人の資格で雑誌「公正取引」４８９号に書いた「平成二年度における課徴金納付命令の概要」という解説記事のうちの三重交通事件に関する部分に、「運送契約はバス会社と利用者との間で成立することとなっている。課徴金の算定に当たっては、バス会社とエージェントとの間で取引が行われていると解し、バス会社がエージェントを通じて利用者から収受する運賃及び料金のうちエージェントがあらかじめ差し引いて支払っている斡旋手数料分は、独占禁止法施行令第四条第三号の割戻しに当たるとして売上額から控除している。」との記載がある（審Ｂ第２７号証の１ないし３）。「バス会社とエージェントとの間で取引が行われていると解し」との記載もあり、同部分は、貸切バス会社の役務提供の相手方が利用者であるというのか、エージェントであるというのか必ずしも明らかではないが、相手方が利用者であると解説しているとも受け取れる。しかし、課徴金の算定並びにそのための売上額の算定方法及び割戻金の額の控除は、独禁法７条の２並びに独禁法施行令５条及び６条によって一義的・確定的に規定され、被告は、この規定に羈束され、その解釈適用について裁量を有するものではない。仮に、被告が過去にこれらの規定に違反する行政処分を行ったとしても、被告がその先例に拘束されるいわれはない。被告としてはこれらの法条に従って課徴金を算定するほかなく、それで適法というべきである（最高裁判所第二小法廷昭和３３年３月２８日判決・民集１２巻４号６２４頁参照）。そして、前記のとおり、独禁法施行令５条３号は、売上額から控除すべき割戻金を「役務の提供の相手方に対し」支払われるものに限定しているところ、代理店手数料はこれに該当しないのであるから、割戻金として控除する余地はなく、三重交通事件の先例を理由に控除することも許されないのである。
また、仮に、被告の長期にわたる特定の法規適用態度が国民の信頼を生み、被告の恣意的な適用改変が平等原則に違反するという場合があるという見解に立ったとしても、三重交通事件というわずか一回限りの適用が、このような意味で被告を拘束すると解する余地はない。
さらに、仮に、被告の過去に
おける判断が、何らかの先例的効力を有するとしても、それはあくまでも被告の審決又は命令において明示的に示された被告の公権的判断であるべきである。被告の職員が雑誌に掲載した解説記事の内容は、もとより被告の公権的判断ということはできず、被告が単に「役務の相手方」以外の者とも解し得る者に支払われた金員を割戻金として控除した結果となるという処分をしただけでは、原告らの主張するような先例的効力を認めることはできない。しかるに、三重交通事件審決等（審Ｂ第２８号証の１ないし３、乙第９号証）は、割戻金に関する被告の公権的判断を明示的に示してはいないのである。したがって、三重交通事件審決等は、割戻金の解釈運用について被告を拘束するものということはできない。念のために、三重交通事件審決書をみるに、①バス協会が「大型車一両当たりの最低運賃等」を決定したこと、②バス協会がこの決定内容を文書により「三重県内の旅行業者」に周知することを決定したこと、③バス協会が、高校野球甲子園向け輸送及び世界デザイン博覧会向け輸送について上記最低運賃等を記載した文書を作成し、「三重県内の旅行業者」に配付したこと、④協会の会員が、上記決定に基づき、高校野球甲子園向け輸送及び世界デザイン博覧会向け輸送についての運賃を「旅行業者らと交渉し、収受していた」こと等の事実が摘示されている一方、旅客一人当たりの運賃等は記載されていない。また、旅客運送業界においては、貸切旅客運送契約の一形態として、旅行業者が取次人として自己の名をもって（契約の当事者となって）貸切バス会社との間で運送契約を締結し、旅客はその経済的負担を負い、契約上の実質上の利益を享受するという取引が存在する（査第２０号証及び２１号証）。これらの点に照らすと、三重交通事件審決等は、貸切バス会社が貸切バスによる運送という役務を旅行業者に対し提供したと認定したものと解する余地も残されている。少なくとも、三重交通事件審決等の文面からして、旅客が契約当事者であり、旅行業者が代理人であると認定した上で、代理店手数料を割戻金として控除した先例であると解することはできない。
したがって、三重交通事件との対比において法律適用の不平等をいう原告らの主張は、いずれにせよ採用することができない。
第４　卸・小売業に係る課徴金算定率の適用について
原告安田火災は、損害保険業は卸・小売業


平成１５年１２月１２日判決言渡
平成１４年(行ウ)第２９８、３６２ないし３６５号公文書非開示決定取消請求事件
判決
原告　　　Ａ
被告　　　司法制度改革推進本部長
主文
１　被告が原告に対し平成１４年４月１０日付けでした各行政文書不開示決定（閣司本第１９０号ないし第１９４号、平成１５年３月１２日付け各決定で変更後のもの）のうち、各文書中の「議事の公開の協議」の部分及び仲裁検討会の内容を記録した文書中の「関係機関からの出席の協議」の部分を不開示とした部分を取り消す。
２　原告の各訴えのうち、その余の部分を却下する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し平成１４年４月１０日付けでした各行政文書不開示決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告が被告に対し平成１４年３月１２日付けでした（同年３月１４日受付）行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づく①平成１４年２月２８日に実施された裁判員制度・刑事検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件裁判員制度・刑事検討会テープ」という。）、②平成１４年２月５日に実施された仲裁検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件仲裁検討会テープ」という。）、③平成１４年１月３０日に実施された司法アクセス検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件司法アクセス検討会テープ」という。）、④平成１４年１月１１日に実施された法曹養成検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件法曹養成検討会テープ」という。）、⑤平成１４年２月２８日に実施された公的弁護制度検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件公的弁護制度検討会テープ」といい、以下５つのテープを合わせて「本件各行政文書」といい、上記５つの検討会を合わせて「本件各検討会」という。）の各開示請求（以下あわせて「本件各開示請求」という。）に対し、被告が平成１４年４月１０日付けでした各不開示決定（以下あわせて「本件各不開示決定」という。）につき、前記各文書が情報公開法所定の不開示事由に該当しないのにこれを不開示とした本件決定は違法である旨主張して、本件各不開示決定の取消しを求める事案である。なお、後記第２、２(4)記載のとおり、本件各不開示決定は本訴提起後に被告により変更され、各文書のうち一部が開示されるに至ったが、原告は、請求を減縮することなく当初の請求を維持している。
２　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は、いずれも当事者間に争いがないか、当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　司法制度改革推進本部について
政府は、司法制度改革推進法（以下「推進法」という。）の成立を受け、平成１３年１１月２２日、推進法の施行期日を定める政令及び司法制度改革推進本部令を制定した。前者は、推進法の施行期日を平成１３年１２月１日とするものであり、後者は、司法制度改革推進本部に顧問会議を置く等必要な事項を定めるものである。
推進法の施行により、同年１２月１日、司法制度改革推進本部が発足した。推進本部は、司法制度改革を総合的かつ集中的に推進するために内閣におかれた機関で（推進法８条）、全国務大臣で構成され、内閣総理大臣を本部長とし、内閣官房長官及び法務大臣を副本部長とし、内閣官房副長官を本部長補佐としている（同法１０条ないし１３条、司法制度改革推進本部令２条）。推進本部の所管事務は、司法制度改革の推進に関する総合調整に関すること、司法制度改革推進計画の作成及び推進に関すること、司法制度改革の総合的かつ集中的な推進のために必要な法律案及び政令案の立案に関することなどである（推進法９条）。また、推進本部には、その事務を処理させるため、事務局が置かれている（推進法１５条１項）。
(2)　検討会
ア　上記のとおり、推進本部にはその事務を処理させるため事務局が置かれているが、事務局は、司法制度改革に必要な法令案等の立案に関し、事務局と一体となって議論し、その成果を法令案等に反映させることを目的として、有識者を出席者とする検討会を開催することとした。イ　検討会の名称及び主要な検討課題は次のとおりである。(ア)　労働検討会：労働関係事件への総合的な対応強化(イ)　司法アクセス検討会：裁判所へのアクセスの拡充(ウ)　ＡＤＲ検討会：裁判外の紛争解決手段（ＡＤＲ）の拡充・活性化
(エ)　仲裁検討会：仲裁法制の整備
(オ)　行政訴訟検討会：司法の行政に対するチェック機能の強化(カ)　裁判員制度・刑事検討会：刑事訴訟手続への新たな参加制度の導
入、刑事裁判の充実迅速化等
(キ)　公的弁護制度検討会：公的刑事弁護制度の導入及び整備
(ク)　国際化検討会：国際化への対応
(ケ)　法曹養成検討会：法曹養成制度の改革
(コ)　法曹制度検討会：弁護士・検察官・裁判官制度の改革等(サ)　知的財産訴訟検討会：知的財産関連訴訟の充実及び迅速化
(3)本件各行政文書の内容等
ア　本件裁判員制度・刑事検討会テープ
本件裁判員制度・刑事検討会テープは、平成１４年２月２８日に行われた司法制度改革推進本部裁判員制度・刑事検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会　②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦座長あいさつ、⑧主な検討事項の説明、⑨今後の開催予定の説明、⑩閉会であり、①、②及び⑦ないし⑩については、報道機関による議事の傍聴が認められた。
イ　本件仲裁検討会テープ


本件仲裁検討会テープは、平成１４年２月５日に行われた司法制度改革推進本部仲裁検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③出席者の自己紹介、④座長の選出、⑤配付資料の確認、⑥議事の公開及び関係機関からの出席の協議、⑦座長あいさつ、⑧司法制度改革審議会の検討状況、意見書等の紹介、⑨今後の検討スケジュールの説明、⑩仲裁法制に関するアンケート結果の説明、⑪総則的事項についての検討、⑫仲裁合意の成立についての検討、⑬仲裁合意の効力についての検討、⑭仲裁合意に関するその他の事項についての検討、⑮閉会であり、①、②及び⑦ないし⑮については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
ウ　本件司法アクセス検討会テープ
本件司法アクセス検討会テープは、平成１４年１月３０日に行われた司法制度改革推進本部司法アクセス検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦検討事項及び検討の進め方についての協議、⑧今後の日程等の説明、⑨閉会であり、①、②、⑦ないし⑨については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
エ　本件法曹養成検討会テープ
本件法曹養成検討会テープは、平成１４年１月１１日に行われた司法制度改革推進本部法曹養成検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦座長あいさつ、⑧検討事項及び検討スケジュールの説明、⑨法科大学院に関する論点整理、⑩司法試験に関する論点整理、⑪今後の日程等の説明、⑫閉会であり、①、②、⑦ないし⑫については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
オ　本件公的弁護制度検討会テープ
本件公的弁護制度検討会テープは、平成１４年２月２８日に行われた司法制度改革推進本部公的弁護制度検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦座長あいさつ、⑧主な検討事項の説明、⑨今後の開催予定の説明、⑩閉会であり、①、②、⑦ないし⑩については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
(4)　各検討会における議事の公開に関する取決めの内容及びその変更本件各検討会においては、第１回会合の議事の公開に関する協議の結果、概ね、①毎回の会議の議事概要及び議事録を作成し公表する。ただし、発言者名は公表しない、②報道機関に議事の傍聴を認める、③第１回会合の議事録中、座長の選任、議事の公開の協議及び関係機関からの出席の協議については、協議の結果のみを記載することが定められた（甲２７の１、２８の１、２９の１、３０の１、３１の１）。
その後、裁判員制度・刑事検討会では平成１４年１２月１０日の第１０回会合において、仲裁検討会では同年１１月７日に開催された第１０回会合において、司法アクセス検討会では平成１５年１月２９日に開催された第１２回会合において、法曹養成検討会では平成１４年１２月２０日に開催された第１４回会合において、公的弁護制度検討会では平成１４年１２月２４日に開催された第６回会合において、それぞれ議事録に発言者名を記載する取り扱いに変更することを取り決めたが、取扱い変更前の議事に係る議事録についてはその取扱いを変更しないこととした（甲２７の２、２８の２、２９の２、３０の２、３１の２）。
(5)　本件処分に至る経緯
ア　原告は、平成１４年３月１２日付けで、被告に対し、情報公開法に基づき、本件各開示請求をした（甲１ないし５）。
イ　これに対し、被告は、平成１４年４月１０日付けで、情報公開法９条２項に基づき、本件各行政文書を開示しない旨の各決定をし（本件各不開示決定）、「当該録音テープに記録されている検討会の各メンバーの発言は、個人に関する情報である。また、当該録音テープを開示することにより、率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがある上、これを開示することにより、司法制度改革推進本部事務局の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。」との理由を記載した各不開示決定通知書を発出した（閣司本第１９０号ないし第１９４号、甲６ないし１０）。
ウ　原告は、平成１４年５月２日付けで異議申立てを行うとともに、平成１４年７月１２日、本件訴えを提起した。
(6)　被告による本件処分の変更
ア　被告は、前記(3)ウの異議申立てを受け、平成１４年７月１９日付けで、情報公開法１８条に基づき、情報公開審査会に諮問したところ、情報公開審査会は、平成１５年２月７日付けで、本件各不開示決定につき、議事の公開の協議の部分（本件仲裁検討会テープについては、議事の公開及び関係機関からの出席の協議の部分）は不開示が妥当であるが、その他の部分は開示すべきであるとの答申をした（乙６ないし１０）。イ　被告は、平成１５年３月１２日付けで、情報公開審査会による前記答申を受けて、本件各不開示決定をいずれも変更し、本件各行政文書のうち本件仲裁検討会テープについては、議事の公開及び関係機関からの出席の協議の部分、その余の行政文書については議事の公開の協議の部分（以下この部分をあわせて「本件各不開示部分」という。）は、情報公開法５条５号及び６号に該当するほか、事務局の職員の発言の部分を除き、同条１号にも該当するため、原決定どおり不開示とし、本件各不開示部分を除く部分（以下あわせて「本件各開示部分」という。）を開示する旨の決定を行った（乙１ないし５）。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件各不開示部分が情報公開法所定の不開示事由に該当するか否かである。
(1)　被　告


ア　本件各不開示部分が情報公開法５条１号に該当すること(ア)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号本文に該当することａ　本件各不開示部分は、各検討会の第１回会合の議事内容を記録したテープの一部であり、各検討会出席者の発言が音声として記録されたものであるから、その全体が個人に関する情報であり、かつ、音声や発言内容等により特定の個人を識別することができるものであるから、同号本文に該当することは明らかである。
ｂ　情報公開法５条１号は、不開示情報について、当該情報の属性から規定している。したがって、同号の不開示情報に該当するか否かは、「だれ」を基準とするかによってではなく、照合される「他の情報」を基準として決定されるべきであり、当該「他の情報」がどのようなものを指すかによって決定されるべきである。そして、「他の情報」は、公知の情報や図書館等の公共施設で一般に入手可能なものなど一般人が通常入手し得る情報をいうだけでなく、何人も開示請求できることから、仮に当該個人の近親者、地域住民等であれば保有している又は入手可能であると通常考えられる情報を含む。
そこで、本件各行政文書についてみると、各検討会の第１回会合の議事内容の録音テープであり、そこに記録された発言には、自ら氏名を名乗った上での発言のほか、座長による発言者の氏名を受けての発言、前の発言者名を引用した上での発言というように、上記「他の情報」と照合することなく記録された情報そのものから容易に発言者を識別することが可能なものが含まれている。また、そのほか、公表されている議事録の出席者の記載や発言内容、音声等と照合することにより、発言者を識別することが可能な発言も含まれているのである。しかも、本件各行政文書のうち本件各開示部分はすでに原告に対して公表されているのであるから、発言者を識別するための照合に必要な情報は、原告が主張するような一般人であっても容易に入手可能なものである。
そうすると、音声と不可分一体となった発言そのものが個人識別情報として不開示情報に該当するものというべきである。(イ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書イに該当しないことａ　本件について、本件各不開示部分に記録されている情報について、これを公にされるものとする法令の規定は存しないし、慣行として公にされている情報でもない。
本件各不開示部分に記録されている情報は、議事の公開に関する協議の部分や関係機関からの出席の協議の部分であり、後の会議の進め方、会議をいかなる形で公開するか、会議録をいかなる形で作成するかなどいわば会議の土台のルールづくりと位置づけられるもので、非公開で行われ、かつ、議事録にも協議の結果のみを記載する取扱いとされたものである。当初から発言者の氏名を記載した議事録を公開するとした他の検討会においても、議事の公開に関する議事の部分は非公開とし、かつ、議事録にも協議の結果のみ記載する取扱いをしており、本件各検討会と同様の取扱いがされたものである。
したがって、行政の透明性の確保の観点から審議会等と同様に会議又は議事録を速やかに公開することを原則とすることが要請されていることを前提としても、本件各不開示部分に記載されている情報について、将来的に公にすることを予定されているものとすることもできない。
ｂ　原告は、情報公開法が知る権利を具体化したものであることや推進法の審議過程での法務大臣の答弁や同法可決の際の衆参法務委員会での附帯決議の内容から本件各不開示情報が情報公開法５条１号ただし書イに該当する旨主張するが、請求権的権利としての知る権利を認めていない判例の趣旨や法務大臣の答弁の内容、附帯決議が政府に対して法的拘束力を持たないことについて正解しないもので、失当といわざるを得ない。
(ウ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当しないことａ　情報公開法５条１号ただし書ハ（平成１３年法律第１４０号による改正前のもの。以下同じ。）が「公務員」につき、国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）２条１号に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）２条に規定する地方公務員をいうと定義し、いわゆるみなし公務員等の規定を設けていないのであるから、この「公務員」が上記法令上の公務員のみを指していることは明らかである。
本件各検討会は、平成１１年４月２７日閣議決定に係る「審議会等の整理合理化に関する基本計画」中の別紙４「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」において、「行政運営上の参考に資するため、大臣等の決裁を経て、大臣等が行政機関職員以外の有識者等の参集を求める会合であって、同一名称の下に同一人に複数回、継続して参集を求めることを予定しているもの」と定義された「懇談会等行政運営上の会合」に該当するものである。
そして、検討会の出席者は、上記定義中の有識者等の立場で検討会における議論に参画しているものであるから、各検討会の出席者は、あくまで「行政運営上の参考に資するため」に参集しているにとどまり、国の公務遂行を担当するものではなく、また、任命権者による任命も受けていない。
したがって、各検討会の出席者が「公務員」に当たらないことは明らかである。
なお、各検討会の出席者の中には国家公務員である者もいるが、検討会の出席者は、その国家公務員としての職務の遂行から離れて、一個人である有識者として、その職務を離れた自由な立場で検討会における議論に参画しているものであるから、国家公務員である出席者も、公務員ではない出席者と全く同じであって、国家公務員である出席者に関する情報であっても、「職務の遂行に係る情報」には当たらない。
イ　本件各不開示部分が情報公開法５条５号（平成１３年法律１４０号による改正前のもの。以下同じ。）に該当すること
(ア)　「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議、検
討又は協議に関する情報」に該当すること
事務局は、司法制度改革を総合的かつ集中的に推進することを目的とする司法制度改革推進本部に置かれ、その事務を処理するものであるところ、検討会は、事務局によって開催され、司法制度改革に必要な法令等の立案に関し、事務局と一体となって議論するものであるから、本件各不開示部分に記録されている各検討会における意見交換の内容は、「国の機関及び地方公共団体内部又は相互間における審議、検討又は協議に関する情報」に該当する。
(イ)　公にすることにより、率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不
当に損なわれるおそれがあること


各検討会は、裁判員制度、仲裁制度、司法アクセス等の大きなテーマごとに分けられているが、そこでは、その大きなテーマの中で、さらに、個別の各論的なテーマが検討されることになる。各検討会で取り上げられるべき各論的なテーマについては、社会的に意見の対立もあり、各検討会の出席者により意見等も異なるものである。各検討会は、このようなテーマについて、司法制度改革審議会意見の趣旨にのっとった上で、幅広い国民の支持を得られる方向性を見いだし、法令案の立案作業を進めていくのであるから、何より自由闊達な議論がされていることが必要である。また、その議論の過程において、各論的なテーマ次第では、関係者の名誉、プライバシー、職務上知り得た事項で公開に親しまないもの等が議論の過程で持ち出されることも否定できない。したがって、各検討会における自由闊達な議論を確保するための方法も、各検討会ごと、各論的なテーマごとに自ずと異なり得る。そこで、各検討会は、それぞれの議事を公開するか否か、議事録に発言者の氏名を表示するか否かなど、今後議論される内容をどのように外部に伝達するかという対応方針について各検討会ごとに協議して取り決め、さらに、それぞれの第１回会合において、その対応方針は当面のものとされたのである。
したがって、ここで取り決められた対応方針は、今後、各検討会の議論の進捗状況や取り上げられるテーマ等によっては変更され得るものであって、第１回会合での協議は、今後の対応方針の変更に関して行われうる協議と連続的な関係にある。
このように、本件各不開示部分に係る協議で決定された対応方針は、今後も変更され得るものであるから、その協議内容が公開されることになれば、その協議の過程において意見を述べた各出席者が、外部から名指しで非難を受けるなどの圧力や干渉等の影響を受けるなどにより、対応方針の変更に関し今後行われ得る協議において発言を控えることにもなってしまうおそれがある。その結果、そこでの協議が消極的かつ低調なものとなり、この協議における適正な意思決定手続が確保され得ないという事態を招くことにもなりかねない。さらに、本件各行政文書における議事の公開・非公開等についてのこの協議が、いわば会議の土台となるルール作りとして行われたものであり、協議して取り決められた対応方針が、その後の各検討会における議論の在り方を大きく左右することとなるものであることからすれば、検討会の各テーマについての議論において率直な意見交換若しくは意思形成過程の中立さが損なわれるという事態をも招来することとなる。
そして、本件各行政文書が、各検討会の会議において生じた音を録音したテープであって、各検討会における各出席者等の発言内容を言い間違い等もそのまま反映しているのみならず、同人の音声、発言の語気・語調、発言に対する会議の場の反応、その他その場において生じた音を全て反映しており、開示により発言内容につき、自己の意図した趣旨と違った受け止められ方をされたり、興味本位に注目の的とされるなどのおそれが特に大きいことを考えると、前述した弊害は、一層深刻なものとなるおそれがある。
以上検討したように、本件各不開示部分を開示すれば、各検討会において、今後議事の公開・非公開に関して協議を行う際に、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあり、ひいては、各検討会で取り上げられるべきテーマに関する議論についても、自由闊達さを損ない、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあることは明らかである。
ウ　本件各不開示部分が情報公開法５条６号（平成１３年法律１４０号による改正前のもの。以下同じ。）に該当すること
(ア)　「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」に
該当すること
推進本部は、司法制度改革の総合的かつ集中的な推進のために必要な法律案及び政令案の立案に関すること等を所掌しており、その事務を処理するために事務局が置かれているところ、事務局は、司法制度改革に必要な法令案等の立案に関し、事務局と一体となって議論し、その成果を法令案等に反映させることを目的として、検討会を開催しているのであるから、本件各行政文書中に記録されている検討会における意見交換の内容は、「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」に該当する。
(イ)　公にすることにより、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼ
すおそれがあること
前記イ(イ)のとおり、本件各不開示部分には、各検討会における議事の公開・非公開について、以後の協議の前提となる、いわば会議の土台のルール作りとして行われた協議の内容が記録されており、各出席者の生の声等が記録されている。
そこで、本件各不開示部分が公開されることとなれば、各検討会において今後議事の公開・非公開に関して協議を行う際に、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあり、ひいては、検討会における議論全般について、自由闊達さを損ない、率直な意見の交換を行うという各検討会の趣旨が没却されることになる。したがって、本件各不開示部分に記録された情報を公にすることにより、推進本部の重要な所掌事務である法律案及び政令案の立案という事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあることは明らかである。
(2)　原　告
ア　本件各不開示部分が情報公開法５条１号に該当しないこと(ア)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号本文に該当しないこと情報公開法５条１号本文は、「個人に関する情報であって・・・特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」と規定しているが、「特定の個人を識別することができる」とは、一般人を基準として一般人が通常入手しうる他の情報と照合することにより識別できるものでなければならない。
そして、本件不開示部分について、まず、一般人がこれを聴取してもそれだけでは特定個人を識別することはできない。各検討会の委員本人とその近親者、各検討会の関係者等の各検討会委員の音声や発言内容をすでに知る者はいるが、そのような特別の情報を有している関係者以外の一般人からみて、通常入手し得る他の情報と照合しても、各検討会議事の公開に関する協議の部分（仲裁委員会については議事の公開及び関係機関からの出席の協議の部分）から特定の個人を識別することができるとはいえない。
(イ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書イに該当すること変更後の本件各決定は、本件各行政文書のうち変更により開示した部分について、報道機関による議事の傍聴を認めていたことや情報の具体的な内容に照らして「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報」に当たるものとしている。すなわち、本件各行政文書のうち本件各不開示部分以外の部分は、当然に「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報」に該当することを自認していることとなる。そして、本件各不開示部分は、それに該当しないものとしていると解されるが、本訴においてその理由は明らかにされていない。
しかし、本件各不開示部分についても、「公にすることが予定されている情報」として、情報公開法５条１号ただし書イに基づき開示すべきである。


すなわち、国民主権に基づき知る権利を具体化した情報公開法においては、知る権利を実質的に保障するために、公開される情報の範囲を制限する不開示事由はできる限り限定的に解することが求められているし、推進法の審議過程において、Ｂ法務大臣が各検討会での審議を十分に公開することを公約し、また、同法の可決成立に当たり、衆議院・参議院の各法務委員会改革の作業や検討会の情報を公開することを求める旨の附帯決議を行っている。さらに、司法制度改革推進本部の労働検討会、ＡＤＲ検討会、行政訴訟検討会、国際化検討会及び法曹制度検討会は、いずれも第１回の会合の冒頭で会議の公開について検討し、発言者の氏名を記載した議事録を公開することとしている。そうすると、本件各不開示部分のみを他の部分と区別して「公にすることが予定されている情報」に該当しないとする特段の事情は存せず、同部分も「公にすることが予定されている情報」に該当すると解すべきである。
(ウ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当すること本件各不開示部分のうち、事務局の職員の発言部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当することは明らかである。また、その余の検討会委員の発言の部分も、公務員の職務の遂行にかかる情報であるとして、いずれも情報公開法５条１号ただし書ハに該当するものと解すべきである。
すなわち、検討会は、国家行政組織法８条、内閣府設置法３７条等にいう審議会に対する批判や弊害を解決し、行政責任を明確にするために整理合理化された結果設置されたものであり、行政運営上の意見交換、懇談の場において、有識者等の参集を求め、その意見を聴取するためのものである。これは平成１１年４月２７日閣議決定に係る「審議会等の整理合理化に関する基本計画」中の別紙４「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」（甲２６）において、「行政運営上の参考に資するため、大臣等の決裁を経て、大臣等が行政機関職員以外の有識者等の参集を求める会合であって、同一名称の下に、複数回、継続して参集を求めることを予定しているもの」と定義された「懇談会等行政運営上の会合」に当たる。そして、情報公開法５条１号ただし書ハの「公務員」とは、広く公務遂行の担任する者を含む者であり、一般職か特別職かを問わない。したがって、国家行政組織法８条や内閣府設置法３７条等にいう審議会の委員は、当然に公務遂行を担当する特別職であり、情報公開法５条１号ただし書ハの「公務員」に該当する。そして、本件各検討会は、国家行政組織法８条や内閣府設置法３７条にいう審議会が隠れみのになっているのではとの批判を招いたり、縦割行政を助長しているなどの弊害を指摘されたことから、こうした問題点を解決し、行政責任を明確にするため、前記「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」に基づいて設置されたものなのであるから、あくまでも行政運営上の意見交換、懇談会等の「公務遂行」の場として性格付けられる。そして、国家行政組織法８条や内閣府設置法３７条にいう審議会についての「審議会の運営に関する指針」が「①審議会等の委員の氏名等については、予め又は事後速やかに公表する。②会議又は議事録を速やかに公開することを原則とし、議事内容の透明性を確保する」とし、検討会についての前記「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」においても「審議会等の公開に係る措置に準ずる」としているのであるから、その委員の取扱いについても、審議会に準ずる検討会において「公務遂行を担当する者」として、情報公開法５条１号ただし書ハの「公務員」としての取扱いがされるべきである。
したがって、本件各不開示部分は、それぞれ全体として情報公開法５条１号ただし書ハに該当すると解すべきである。
イ　本件各不開示部分が情報公開法５条５号に該当しないこと情報公開法５条５号は、「・・・公にすることにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ、不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるもの」と規定しているところ、同号は、個別具体的に開示することによって行政機関の適正な意思決定に支障を及ぼすおそれの有無及び程度を考慮して不開示とされる情報の範囲を画することとしたものであり、しかも、ここでいう不当にとは、審議、検討等の途中の段階にある情報を公にすることの公益性を考慮してもなお、適正な意思決定の確保等への支障が看過し得ない程度のものを意味し、現にされている審議、検討等途中の段階にある情報を開示すると、支障が発生することが確実で、その支障が看過できない重大な場合という例外的な場合にのみ本号に該当すると解すべきである。
しかも、前記のとおり、本件各検討会等の審議会については、審議会等の整理合理化に関する基本的計画による透明性の確保の利益を優先させることを特に求められている。そして、審議、検討等に関する情報については、当該意思決定が行われた後は、開示をしても、一般的にはその意思決定そのものに影響が及ぶことはなくなるところ、本件各検討会は、議事録に発言者名を記載するという取扱いに変更しており、今後、第１回会合における意思決定を前提として新たに次の意思決定が行われるという事情も全くないから、審議、検討等の過程が重層的・連続的な場合には該当しない。また、実際にも、本件各検討会において、委員の意見が外部から名指しで非難を受けるなどの圧力や干渉等の影響をうかがわせるような事情は全くない。
そして、本件各行政文書が録音テープであって、その場の音の全てを反映していることも、他の部分が既に開示されていることからすると、これを開示すべきとの結論に何ら影響することはないし、さまざまな受け取り方をされる情報であるから国民による検討の機会を与えるべきではないとするのは、国民を愚弄する論理である。
以上のとおり、本件各不開示部分は、現になされている審議、検討等の途中の段階にある情報を開示すると、支障が発生することが確実で、その支障が看過できない重大な場合という例外的な場合にのみ該当すると解すべきであり、本件各不開示部分は、審議、検討等の途中の段階にある情報ではないし、支障があることは確実とはいえず、本号の「不当に」の要件を満たすとは到底いえない。
なお、事務局職員の発言部分については、被告の主張からしても不開示とする理由がないことは明らかである。
ウ　本件各不開示部分が情報公開法５条６号に該当しないこと情報公開法５条６号の適用については、行政機関の長に広範な裁量権を与える趣旨ではなく、各規定の要件の該当性を客観的に判断する必要があり、また、事務又は事業がその根拠となる規定・趣旨に照らし、公益的な開示の必要性等の諸々の利益を考量した上での適正な遂行といえるものであることが求められる。そして、このうち特に「事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」について「支障」の程度は名目的なものでは足りず、実質的なものが要求され、「おそれ」の程度も単なる確率的な可能性でなく、法的に保護に値する蓋然性が要求される。


本件においては、議事録に発言者の氏名を記載することとした後も、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれは生じないし、ひいては、検討会における議論全般について自由闊達さを損なうこともなく、また、率直な意見の交換を行うという各検討会の趣旨が没却されることもないことから判断すると、本件各不開示部分を開示しても、本件各検討会において、今後議事の公開・非公開に関して協議を行う際に、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれは、法的保護に値する蓋然性を認める程度にまでには何ら生じていない。不開示部分で検討された点については、後に各検討会において議事録に発言者の氏名を記載するとの決定がされている。したがって、今後、第１回会合における意思決定を前提として、今後新たに次の意思決定が行われるいう事情は全くない。また、今後、第１回会合における意思決定を前提として、今後新たに次の意思決定が行われるという事情は全くない以上、本件各不開示部分を開示することにより、本件各検討会における議論全般について、自由闊達さを損ない、率直な意見の交換を行うという本件各検討会の趣旨が没却されるとは到底いえない。
したがって、本件各不開示部分は情報公開法５条６号にも該当しない。第３　本件各訴えのうち本件各開示部分につき取消しを求める部分の適法性本件各不開示決定については、前記第２、２(4)記載のとおり、被告が平成１５年３月１２日付けで、情報公開審査会による答申を受けて、本件各不開示決定のうち、本件各開示部分について、当初された本件各不開示決定を変更して開示を行う旨の決定をしており、これにより、本件各開示部分については既に不開示決定が取り消されたものというべきである。よって、現時点においては、取消しの対象を欠くこととなり、訴えの利益は消滅したものというべきである。よって、本件訴えのうち、本件各不開示決定の本件各開示部分の取消しを求める部分は不適法である。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　懇談会等行政運営上の会合における議事の公開のあり方(1)　懇談会等行政運営上の会合は、大臣等の行政機関が、行政運営上の参考に資するために、有識者等の参集を求め、その意見を聴取するもので、同一の者に複数回継続して参集を求めることを予定しているもので、本件各検討会もこれに該当するものである。この種の会合は、行政上の施策の審議を行う行政機関としての審議会とは異なるものであるが、審議会の委員と同様に学識経験等を有する有識者であって、その知識経験に基づく意見を述べることが求められているのであるから、その意見は、会合を設けた行政機関に無視し得ない影響を与えるものであり、行政決定の過程の透明性を確保することにより行政責任を明確にするためには、各有識者がどのような意見を述べたのかを明らかにする必要性は、審議会の場合と異なるものではないと考えられる。政府が「審議会等の整理合理化に関する基本計画」（平成１１年４月２７日閣議決定、甲２６、乙１４）において、この種の会合についても、審議会に準じて「会議又は議事録を速やかに公開することを原則とし、議事内容の透明性を確保する。なお、特段の理由により会議及び議事録を非公開とする場合には、その理由を明示するとともに、議事要旨を公開するものとする。」と定めているのも、以上の趣旨によるものと考えられる。その上、推進法制定以前に設置されていた司法制度改革審議会においては、本件各不開示部分のような議事の公開の協議に関する部分も含めて、第１回の会議から発言者名の記載された議事録が公開されていることは、当裁判所に顕著な事実であり、この点を踏まえて、Ｂ法務大臣は、衆議院本会議における推進法案の趣旨説明に係る質疑において「本法案に基づいて司法制度改革を推進するに当たりましては、国民の皆様への積極的な情報提供に努め・・・」と答弁し（第１５３回国会衆議院平成１３年１０月１８日、甲１５）、また、衆議院法務委員会において、検討会の公開について「司法制度改革審議会の場合もできるだけの公開を努力してまいりまして、それと同じようにやっていきたいというふうに思っています。」（第１５３回国会衆議院法務委員会平成１３年１０月２５日、甲１６）と述べ、参議院法務委員会においても司法制度改革推進の過程について「司法制度改革審議会自身も非常に努力されまして情報公開に努められたと聞いておりますが、それと同様の努力をしたいと考えております。」（第１５３回国会参議院法務委員会平成１３年１１月６日、甲１７）と述べている。また、衆議院法務委員会は、推進法の可決に際し、附帯決議をし、同決議は「本法の施行に当たっては、次の事項について格段の配慮をすべきである。」とし、「二　司法制度改革推進本部は、司法制度改革作業の経過を含む情報について、透明性の確保に努め、国民に開かれたものとすること」としているし（第１５３回衆議院法務委員会平成１３年１０月２６日、甲１９）、参議院法務委員会も、推進法の可決に際し、附帯決議をし、同決議は「本法の施行に当たっては、次の事項について特段の配慮をすべきである。」とし、「二　政府は、顧問会議、検討会を運営するに当たっては、その経過と内容についてできる限りリアルタイムで公開するよう努め、透明性を確保すること」としている（第１５３回参議院法務委員会平成１３年１１月８日、甲２８）。


(2)　以上のことからすると、一般に懇談会等行政運営上の会合については、議事録の公開が予定されているところ、その内容は、議事録という言葉の持つ一般的な意味及び上記のとおり公開が求められている趣旨からすると、発言者名を明記したものが想定されているというべきである。そして、特段の理由がある場合は、議事録の全部又は一部を非公開とするとされているところ、議事録に発言者名を記載しないとの取扱いをすることは、それが議事の全体に及んでいるときには果たして上記閣議決定において非公開とし得る場合として想定しているものか否かにも疑問がないでもないが、この点を措くとしても、少なくともここでいう一部非公開に該当するのであるから、その取扱いをするには、上記閣議決定の定めに則り、その理由を明示することが求められているのである。また、これらのことは議事録中の議事の公開を協議した部分についても当てはまることである。すなわち、この種の会合において、その冒頭に議事の公開に関する協議を行って議事録に発言者名を記載しない取扱いを決定した場合には、その理由を明示するとともに、公開に関する協議についての議事録を公開しないときには、その理由も明示しなければならないのである。それにもかかわらず、これらの理由を明示しないことは、当該会合の主催者がその職務を怠っているものといわざるを得ないのであり、国民は公開に関する協議自体の記録を閲覧する以外にその理由を知ることができないこととなるのであるから、このような場合、当該記録の開示請求がされたときには、その保有者はこれに応ずるほかないという意味で、当該記録は情報公開法５条１号ただし書イにいう「公にすることが予定されている情報」ということができるのである。また、議事録の全部又は一部を非公開とする際に、その理由の明示が要求されている以上、その理由を記載した文書は「公にすることが予定されている情報」が記載されている文書に該当し、本件においては、本件不開示部分以外にこの理由を記載した文書が存在するとは認められないから、本件各不開示部分自体が議事録の全部又は一部を非公開とする特段の理由が記載されている文書に該当するともいえよう。


さらに、前記のように、推進法制定の過程からすると（この点につき、被告は、法務大臣答弁の趣旨は、公開の可否は検討会の出席者に委ねる趣旨である旨述べるが、同答弁を子細に検討してもそのような趣旨は読みとれない。）、本件各検討会の議事録については、司法制度改革審議会におけると同様に発言者を明示した議事録を公開することが強く求められていたことが明らかであり、検討会の委員らは、そのような要請があることを承知の上でこれに就任したものと理解すべきであるから、検討会がその協議によってこれと異なった取扱いを定めることは、それが許されるか否かにも疑問がある上、仮に許されるとしても、少なくともその点に関する協議内容を公開することにより、上記要請と異なった取扱いをすることの必要性及び正当性を説明することが求められているというべきである。この点からしても、本件各検討会の議事の公開に関する協議は、情報公開法５条１号ただし書イにいう「公にすることが予定されている情報」に該当するというべきである。２　本件各不開示部分が情報公開法５条１号に該当するか否か(1)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号本文に該当するか否か情報公開法５条１号は、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日、その他の記述等により特定の個人を識別することができるものを不開示情報と定めるが、同号にいう「個人に関する情報」とは、個人の識別性のある情報、すなわち個人の内心、身体、身分、地位、健康状態その他個人に関する一切の事項についての事実、判断、評価等のすべての情報をいい、そのような情報を一般的に開示しないことを定めたものと解される。そして、前記の情報には、「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。」旨が規定されており、その定めは、当該情報自体では特定の個人を識別することができないが、他の情報と照合することにより特定の個人を識別することができるものについても個人識別情報として不開示情報とする趣旨であると解される。そして、情報公開法５条１号にいう上記「他の情報」がいかなる範囲のものを指すかが、同法の文言のみからは必ずしも明らかでないことから問題となるところ、同法は、本来、個人に関する情報のうち公開によって個人の権利利益を害するおそれのあるもののみを不開示とするのが相当であるものの、この点を個々の情報ごとに吟味して決定することには多大の困難が伴うため、やむを得ず個人を識別し得る情報は、それが当該個人の権利利益を害するものか否かを問わず、一律に不開示と定めたものと考えられるのであり、上記「他の情報」と組み合わせることによって、特定の個人を識別し得る情報をも不開示とした点は、この点に関する不開示情報をさらに広げる附加的な規定であるから、これによって不開示情報の範囲が本来の個人識別情報の範囲を大きく超えて拡大することは、同法の想定していないところであり、この点については、開示された情報のみでは特定の個人を識別できるとはいい難いが、ほとんどそれと等しいもの、すなわち、一般人が容易に入手し得る情報と組み合わせると特定の個人が識別され得る場合には、本来の個人識別情報と同様に取り扱わざるを得ないという趣旨に解するのが相当である。もっとも、上記のような解釈によって個人識別情報に該当しないとしても、当該個人と特別の関係のある者が開示請求によって得た情報と自己の有する情報を組み合わせることにより、当該個人に関する情報を取得することにより、当該個人の権利利益が害されるおそれがある場合には、情報公開法５条１号後段により、不開示情報となし得ることはいうまでもない。以上の観点から、本件各不開示部分第１の情報公開法５条１号該当性を検討するに、本件各行政文書は、本件各検討会における第１回会合を録音したテープであり、前記第２、２(3)のとおりいずれのテープにも出席者の紹介がその内容として録取されているものと認められる。また、本件各不開示部分において議事の公開に関する議論がされていることにかんがみれば、その議論の中で、出席者が発言に際して自ら氏名を名乗った上で、又は、座長から指名を受けて発言をしたり、前の発言者の氏名を引用して発言がされている可能性もあり、本件各行政文書のみによっても発言者が特定される可能性がある。もちろん協議の内容自体によっては発言者の氏名がうかがえない場合も考えられないではないが、そうであっても、本件各行政文書のうち本件各開示部分が既に原告に対して開示され、一般人においても入手可能な情報となっていて、出席者の紹介を始めとする協議における出席者の発言が音声の形で一般人の知り得るものとなっている上、本件各検討会における出席者が誰であるかは、本件各行政文書の情報公開によっても知り得るし、マスメディア等によっても一般に広く公開されており、その多くが大学教授等のいわゆる有識者で、公式の場で発言をすることも少なくない立場にあるなど広く周知された人物なのであるから、当該出席者の声や発言内容は、一般に広く知られている可能性が高いといえる。そのような事実を総合すれば、本件各不開示情報は、本件各開示部分を含む協議内容の公開により一般に知り得る検討会出席者の声や発言の内容に加え、一般に広く知られている可能性のある出席者の他の場における発言やその内容等、一般人が容易に入手可能な他の情報と照合することによっても、発言者が特定され、それにより当該情報が個人の内心等個人の識別性のある情報となり得るものというべきであって、情報公開法５条１号に定める情報に該当するというべきである。
(2)　本件各不開示部分が情報公開法５条１項ただし書イに該当するか否かア　情報公開法５条１号ただし書イは、１号本文掲記の個人に関する情報等のうち「法令の規定により又は慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報」については、例外的に不開示情報に該当しないものと定め、既に公衆が知り得る状態におかれている情報のみならず、法令の規定により又は慣行として、客観的にみて将来公にする予定、すなわち、求めがあれば何人にも提供することを拒むことができなものとして保有されている情報をも含むものであると解される。
これを本件についてみるに、前記１(2)のとおり、本件各検討会は、司法制度改革審議会と同様に発言者名を明記した議事録を公開することが事前に要請されていたにもかかわらず、議事の公開に関する協議の結果、あえてこの要請に反し議事録に発言者名を記載しないとの決定をした上、その理由を明示した形跡もないのであるから、同協議内容を記録した本件各行政文書を保有する被告としては、求めがあればこれを公開することにより上記決定の理由を明らかにするほかなく、本件各不開示部分は、このような意味において情報公開法５条１号ただし書イにいう「公にすることが予定されている情報」に該当することとなる。


なお、仲裁検討会の内容を記録した文書については、議事の公開に関する協議に加えて関係機関からの出席の協議の部分も不開示とされているが、後者の協議部分は、検討に当たって特定の第三者の出席を求め、その意見を徴するか否かの協議と同様、同検討会の検討事項自体の協議と密接に関連するものであって、検討事項自体の協議と同様に報道関係者の傍聴の下に協議して差し支えないものであり、前記１(2)のとおり、各検討会の議事全体につき発言者名を含めて公開すべきことが要請されていたことからすると、この部分についてもやはり「公にすることが予定されている情報」に該当すると認められる。
イ　被告は、議事の公開に関する協議の部分や関係機関からの出席の協議の部分につき、後の会議の進め方、会議をいかなる形で公開するとするか、会議録をいかなる形で作成するかなどいわば会議の土台のルールづくりと位置づけられるものであることから、非公開で行われ、かつ、議事録にも協議の結果のみを記載する取り扱いとされたものである旨主張し、本件各不開示部分が会議の土台であること及び検討会自体が非公開と定めたことをもって公にすることが予定されていないことの根拠として主張する。
しかし、会議の土台部分を一般的に非公開とすべき慣習があるとは認められないし、本件各検討会は前記のとおり全体として公開するべきことが強く要請されていたにもかかわらず、その土台において異なった方針が採られていたのであるから、少なくともその土台部分については公開することが要請されていると考えられるのである。そして、本件各検討会が非公開との取扱いを定めたとの点についても、当該情報が５条１号イに該当するか否かは、当該情報が有する客観的な性質から判断されるべきものであり、当該情報作成者やこれを保有する行政機関の判断により左右されるものでないことはいうまでもなく、本来広く公開すべきものを誤って公開しなかったというにすぎないのであるから、この点をとらえて公開が予定されていないものと主張することは許されない。
(3)　小括
そうすると、本件各不開示部分の情報公開法５条１号ハ該当性について判断するまでもなく、情報公開法５条１号ただし書の除外事由に該当するから、情報公開法５条１号本文所定の非開示情報には該当しないこととなる。３　本件各不開示部分が情報公開法５条５号に該当するか否か(1)　本件各検討会は、司法制度改革推進本部におかれ、司法制度改革に必要な法令等の立案に関し、事務局と一体となって議論し、その成果を法令案等に反映させることを目的として開催されるものであるから、本件各検討会の協議内容は「国の機関及び地方公共団体内部又は相互間における審議、検討又は協議に関する情報」に該当することは明らかといわざるを得ない。
(2)　そこで、被告の主張するように、本件各不開示部分が「公にすることにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」があるか否かについて検討する。
ア　前記１(2)のとおり、本件各検討会における議事は、広く公開されることが予定されているものといえ、本件各検討会においても前記第２、２(4)のとおり、本件各検討会での議事概要及び議事録における発言者の取扱いが変更され、取扱い変更後の議事概要及び議事録においては発言者名を記載するものとされているところであるから、検討会の検討事項に関する議事自体については情報公開法５条５号に該当するとは認められず、被告としても、本件各不開示決定を変更したことや、本件訴訟における主張によれば、このような考え方を前提としてはいないものと考えられる。イ　そこで、特に本件各不開示部分を公表することにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあるか否かについて検討することとする。
被告は、本件各不開示部分が開示されると、出席者の発言につき、名指しでの非難などの圧力や干渉が行われ、それにより出席者の意見に不当な変更が生じるおそれがあると主張する。
しかし、前記１のとおり、本件各検討会における議事内容は、広くリアルタイムに公開されるよう強く要請されていたのであり、各委員もこれを承知の上で就任しているものと考えられるし、その公開が望まれる趣旨は、まさに、検討会における検討の内容を国民全般にリアルタイムに公開することによって、検討会の議事内容を踏まえ、各方面から様々な意見が表明され、場合によっては、出席者に対する具体的な働きかけがされること等を前提とし、国民の意見を幅広く反映した検討を行おうとしたものであり、出席者に対する適切な方法による具体的な働きかけは、法が当初から前提としていたものというべきである。適切な方法による働きかけ等により出席者の考え方が変更されたのであれば、それは不当な圧力による変更ではなく、国民による正当な意見表明による変更なのであり、検討会における議事内容を公開しないことによってそのような国民の働きかけがされないようにすることは、むしろ、法の趣旨に反するものというべきである。また、正当な言論活動の範囲を逸脱する方法による働きかけは、厳にこれを排除すべきであるが、それは刑事手続や委員に対する身辺警護等の別途の方法によって行うべきものであり、被告としては、むしろこれらの方法に意を用いるべきもので、違法な働きかけがされるとの抽象的なおそれがあることのみを理由に議事を非公開とすることは許されないのである。その上、本件各検討会においては、前記第２、２(4)記載のとおり、事後的にではあるが、議事概要及び議事録の発言者に対する取扱いを変更し、それ以後の議事録については発言者名を記載しているが、その後の検討会において、そのような方針の変更により、議事が消極的になったり、自由闊達さが失われたとは認められないし（甲２７の２ないし９、２８の２ないし４、２９の２ないし５、３０の２ないし４、３１の２ないし４）、本件各行政文書についても議事の公開に関する協議等以外の部分は公開をしているが、それによる具体的な弊害が生じたとは認められず、被告の主張は具体的な根拠に基づかないものというほかない。


平成１５年（行ケ）第４６０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月１日
判決
原　　　　　　　告　　　　高岡商事株式会社
同訴訟代理人弁護士      　大場常夫
同訴訟代理人弁理士　      中澤健二
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　田中秀夫
同                        川向和実同                        立川功同                        涌井幸一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００２－７１９３５号事件について平成１５年８月２８日にした決定のうち，特許第３２５３５６２号の請求項１ないし４に係る部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１ないし３，５の１，５の９，弁論の全趣旨）(1)　原告は，平成９年５月２０日，名称を「脂取り紙の製造法」とする発明について特許出願（特願平９－１４４４９５号）をした。特許庁は，同出願につき，特許すべき旨の査定をし，平成１３年１１月２２日，特許第３２５３５６２号として設定登録をした（以下，この特許を「本件特許」という。）。(2)　本件特許については，平成１４年８月５日付けで，Ａから特許異議の申立てがされ，同申立ては異議２００２－７１９３５号として特許庁に係属した。原告は，平成１５年７月１５日，本件特許に係る明細書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」について訂正の請求をした。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，同年８月２８日，上記訂正を認めるとした上，「特許第３２５３５６２号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。同請求項５に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同年９月２２日，その謄本は原告に送達された。
２　前記訂正後の本件特許の請求項１ないし４に係る発明の要旨は，前記訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）からみて，次のとおりのものである（甲１ないし３。以下，請求項１ないし４に係る発明を各「本件発明１」ないし「本件発明４」という。）。
【請求項１】原紙にカレンダー加工して原紙の繊維を潰した後，このカレンダー加工紙と，このカレンダー加工紙より堅い補助用シート状物とを交互に重ね合わせ，これらカレンダー加工紙および補助用シート状物の所望枚数を一束として束面から叩く脂取り紙の製造法。
【請求項２】原紙が所望の漉き模様を有する請求項１記載の脂取り紙の製造法。
【請求項３】原紙の原料成分が，植物繊維，動物繊維から選択され，必要に応じて無機質填料が添加される請求項１または２記載の脂取り紙の製造法。【請求項４】原紙の原料を所望の漉き模様で漉き，乾燥させて原紙を形成する請求項２または３記載の脂取り紙の製造法。
３　本件決定が本件発明１ないし４の特許を取り消した理由の要旨は，次のとおりである（甲１）。
(1)　本件発明１について
ア　引用発明との一致点及び相違点の認定
本件発明１と特開平５－３４４９１３号公報（甲５の２。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。）とを対比すると，両者は，「材料紙と，この材料紙より堅い補助用シート状物とを交互に重ね合わせ，これら材料紙および補助用シート状物の所望枚数とを一束として束面から叩く脂取り紙の製造法である点」で一致し，「材料紙について，本件発明１においては，原紙にカレンダー加工して原紙の繊維を潰した「カレンダー加工紙」であるのに対し，引用発明１においては「薄い和紙」であり，カレンダー加工が施されているかどうか不明である点」（以下「相違点」という。）で相違する。
イ　相違点についての検討
(ア)　昭和４８年３月３１日株式会社紙業タイムズ社発行の松岡義直著「板紙の製造」（甲５の３。以下「刊行物２」という。）には，抄紙機には多くの場合カレンダーが付帯していることが記載されている。また，平成４年１月３０日発行の「紙パルプ技術便覧第５版」（甲５の４。以下「刊行物３」という。）には，カレンダーは抄紙機の最後部に位置することが記載され，一連の製造工程の最後には紙にカレンダー加工が施されることが示唆されている。そうすると，抄紙機にカレンダーが付帯することは従来周知であり，また和紙が抄紙機により製造されることは一般的であることから，引用発明１の「薄い和紙」として，抄紙機により製造され，カレンダー加工が施されている紙を用いることは，当業者ならば容易に想到し得るものと認められる。また，カレンダー加工により紙の繊維が潰されることは十分に想定されるものであり，カレンダー加工して「原紙の繊維を潰した」との限定を加えることに格別の意味はない。よって，引用発明１の「薄い和紙」として，「原紙にカレンダー加工して原紙の繊維を潰した」「カレンダー加工紙」を採用することは，周知技術に基づき当業者ならば容易になし得るものと認められる。
(イ)　本件発明１の効果は引用発明１及び周知技術から当業者が予測し得る範囲内のものである。
(ウ)　したがって，本件発明１は，引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１の特許は，特許法第２９条２項に違反してされたものである。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１に「原紙が所望の漉き模様を有する」構成を付加するものである。
特開平９－１２１９３９号公報（甲５の５。以下「刊行物４」という。）には，脂取り紙に漉き模様を形成することが記載されている。そうすると，本件発明１の方法の原紙に所望の漉き模様を設けることは，刊行物４の記載に基づいて当業者が必要に応じて適宜なし得る程度のことに過ぎない。
よって，本件発明２は，引用発明１，刊行物４の記載及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明２の特許は，特許法第２９条２項に違反してされたものである。


(3)　本件発明３について
本件発明３は，本件発明１又は２に「原紙の原料成分が，植物繊維，動物繊維から選択され，必要に応じて無機質填料が添加される」構成を付加するものである。和紙の原料成分が植物繊維であることは周知であり，また刊行物４には，脂取り紙の材料として植物繊維パルプを使用し，さらにタルク，炭酸カルシウムなどの無機填料を添加することが記載されている。そうすると，本件発明１又は２の方法の原紙の原料成分を上記構成のとおりとすることは，刊行物４の記載に基づいて当業者が必要に応じて適宜なし得る程度のことに過ぎない。よって，本件発明３も，引用発明１，刊行物４の記載及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明３の特許は，特許法第２９条２項に違反してされたものである。
(4)　本件発明４について
本件発明４は，本件発明２又は３に「原紙の原料を所望の漉き模様で漉き，乾燥させて原紙を形成する」構成を付加するものである。
原紙に所望の漉き模様を設けることは，上記(2)のとおり，刊行物４に記載されている。また，抄紙工程において乾燥部を設けることは従来周知である。そうすると，本件発明２又は３の方法の原紙の形成方法を上記構成のとおりとすることは，刊行物４の記載及び周知技術に基づいて当業者が必要に応じて適宜なし得る程度のことに過ぎない。
よって，本件発明４も，引用発明１，刊行物４の記載及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明４の特許は，特許法第２９条２項に違反してされたものである。
第３　原告主張の取消事由
１　本件発明１についての相違点に関する判断の誤り
本件決定は，本件発明１について相違点に関する判断を誤ったものであり，この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(1)　カレンダー加工と「叩く」加工の技術的意味
本件決定は，本件発明１におけるカレンダー加工と「叩く」加工の技術的意味を正しく理解したものではない。
本件発明１において，原紙にカレンダー加工を施して原紙の繊維を潰したカレンダー加工紙とすることの意義は，脂取り紙としては過剰な平滑性，過剰な高密度性，過剰な光沢，過剰に堅い肌触り（以下，平滑性，高密度性，光沢，堅い肌触りを総称して「平滑性等」という。）をとりあえず実現することにある。そして，このようにカレンダー加工された原紙を，補助用シート状物と交互に重ね合わせて所望枚数の束とした上で束面から叩くことにより，カレンダー加工紙の過剰な平滑性等を「戻し」，適度の平滑性等を実現するものである。このように，本件発明１は，原紙にカレンダー加工を施すことにより得られた平滑性等をさらに増進するのではなく，逆に，「叩く」加工によって原紙を元の状態にある程度戻して適度な平滑性等を実現するという，いわば逆転の発想によるものである。そして，両工程がこのような関係にある以上，これを逆の順序としたのでは同様の作用効果は得られない。
しかるに，本件決定は，この点を看過し，本件発明１におけるカレンダー加工と「叩く」加工がいずれも平滑性等の増進のためのものであると理解している。そして，カレンダー加工による平滑性等の増進は周知技術であり，「叩く」加工によるそれは引用発明１のとおり公知技術であって，この両工程を結合することは当業者にとって容易に想到し得るものであり，その効果も当業者が予測し得る範囲のものであると判断して，本件発明１の進歩性を否定している。かかる本件決定の判断は，本件発明１における両工程の技術的意味を正解しておらず，誤りである。
(2)　カレンダー加工の周知性について
本件決定は，原紙にカレンダー加工を施すことは周知技術であるとし，その例として刊行物２及び同３を援用している。
しかしながら，これらの例は，板紙抄紙機には多くの場合カレンダー加工がその最終工程として配置されることを示すに過ぎない。本件発明１の方法に用いられる原紙は，薄く軽量で人の皮膚にフィットするような和紙であり，このような和紙等の薄紙抄紙機にカレンダーが付帯していることは，刊行物２及び３の記載が示唆するところではない。
また，仮に，あらゆる種類の紙にカレンダー加工を施すことが周知であると認められるとしても，一般的にはカレンダー加工は紙の仕上加工処理として施されるものである。これに対し，本件発明１におけるカレンダー加工は，「叩く」加工の前工程として行われるものであり，カレンダー加工をこのように前工程として用いる構成は，上記刊行物の記載が示唆するところではない。よって，本件決定の判断は，本件発明１におけるカレンダー加工の周知性に関する判断を誤ったものである。
２　本件発明２ないし４に関する判断の誤り
本件発明２ないし４は，いずれも本件発明１の構成を必須要件とする本件発明１の従属発明であるから，本件発明１についての本件決定の判断が誤ったものである以上，本件発明２ないし４についての本件決定の判断にも誤りがある。３　したがって，本件決定のうち本件発明１ないし４に係る部分は違法なものとして取り消されるべきである。
第４　被告の反論
１　本件発明１の相違点に関する本件決定の判断に誤りはない。
(1)　原告主張の取消事由１(1)について
原告は，本件発明１の構成は，カレンダー加工によって得られる「過剰な」平滑性等を「叩く」加工によって「適度な」平滑性等に「戻す」ものであると主張するが，かかる主張は，次のとおり，本件明細書に記載された事項の範囲内のものではないし，発明の本質を恣意的に曲げて主張するものであって失当である。ア　本件明細書には，カレンダー加工及び「叩く」加工のいずれも，原紙の繊維を潰し又は砕くことによって平滑性等を向上させる効果を有することが記載されているだけであって，カレンダー加工紙の過剰な平滑性等を「叩く」工程によって適度な平滑性等に戻すという技術思想は一切記載されておらず，また，その記載からかかる技術思想を導き出せるものでもない。また，本件明細書の記載からは，本件発明１においてカレンダー加工を施したことによる特有の効果は不明であり，また，カレンダー加工と「叩く」加工の効果上の関連性も不明であって，そうである以上，箔打ち紙と同様の脂分の吸収性，光沢及び肌触りを有するという本件発明１の効果は，単に繊維を潰すことによる効果であり，カレンダー加工と「叩く」加工の相加的効果に過ぎないと解さざるを得ない。


イ　本件特許の出願当初の明細書（甲５の９。以下「当初明細書」という。）では，カレンダー加工は必須の工程とはされておらず，その意義についても，「叩く」工程に先立って単に原紙の平滑性を向上させておくということ以上の記載はない。そうすると，原告が本件訴訟において主張する，カレンダー加工により得られた過剰な平滑性等を「叩く」加工により「戻し」，最高級の脂取り紙と同様の平滑性等を実現するという技術思想は，当初明細書には一切記載のなかったものである。
(2)　原告主張の取消事由１(2)について
原告は，和紙等の薄紙抄紙機にカレンダー加工を施すことは周知技術でないと主張する。しかし，薄紙抄紙機においても，カレンダー加工工程が付帯することは常套手段に過ぎない（乙１ないし４）。したがって，引用発明１の「薄い和紙」として，抄紙機により製造されカレンダー加工が施された紙を用いることによって，本件発明１の同様の構成を想到することは当業者にとって容易であったものであり，これと同旨の本件決定の認定判断に誤りはない。
また，原告は，従来周知であったカレンダー加工は仕上げ加工の工程として施されるものであるが，本件発明１においてカレンダー加工をする工程は，仕上げ加工の工程ではなく，「叩く」工程の前処理の工程であると主張する。しかし，本件明細書の記載では，本件発明１におけるカレンダー加工を行ったことによる特有の効果は不明であり，カレンダー加工と「叩く」加工の効果上の関連性も不明であるため，カレンダー工程を「前工程」として位置付けるための説明が十分ではなく，「叩く」加工の前にカレンダー加工の工程が置かれているのは，単に，「叩く」加工を始めるに当たって，原紙としてカレンダー加工が施されているものが用意されているということを意味するに過ぎないと解するほかない。そして，当初明細書を参酌すれば，本件発明１の効果は「叩く」加工によってもたらされるものであり，必ずしも原紙としてカレンダー加工を施しているものが必要とされているとはいえないものである。したがって，原告の上記主張は，本件明細書の記載に基づかないものであって，失当である。
２　本件発明２ないし４について
原告主張の取消事由は，本件発明１についての本件決定の判断が誤りであるあることを理由にするものであるところ，上記１のとおり，本件発明１についての本件決定の判断には誤りがないのであるから，原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１本件発明１の取消事由について
原告は，本件発明１に関する取消事由として，本件決定は相違点に関する判断を誤ったものであると主張するので，以下検討する。(1)　カレンダー加工と「叩く」加工の技術的意味に関する認定判断の誤りの主
張について
ア　原告は，本件発明１におけるカレンダー加工と「叩く」加工の技術的意味はそれぞれ次のとおりであると主張する。
(ア)　カレンダー加工（前工程）
脂取り紙としては過剰な平滑性等をとりあえず得ること
(イ)　「叩く」加工（後工程）
カレンダー加工によって得られた過剰な平滑性等を「戻し」，適度な平滑性等を
実現すること
イ　しかしながら，以下に述べるとおり，原告の上記主張は，本件明細書（甲２，３）に記載された事項の範囲内のものではない。(ア)　本件明細書には，カレンダー加工と「叩く」加工について，次のとおりの記載がある。
ａ「所望の漉き模様を有する原紙に水分を与えながらカレンダーロールに通すことにより，繊維を潰すとともに，密度および平滑度を高める。」【００１
４】
ｂ「次に，上記カレンダー加工紙と，このカレンダー加工紙より堅い補助用シート状物とを例えば，２０cm以上の正方形，若しくは長方形に形成して交互に重ね合わせ，これらカレンダー加工紙および補助用シート状物の所望枚数，例えば，５００枚～１０００枚程度を一束として箔打ち機により束面から万遍なくカレンダー加工紙の繊維が砕けるほど叩く。このとき，熱が発生するため，冷ましながら叩く作業を繰り返して行う。カレンダー加工紙の間にこれより堅い補助用シート状物を挟んでいるので，カレンダー加工紙の繊維を砕くようにすることにより適度の柔軟性を得ることができるとともに，堅い補助用シート状物との摩擦により磨くようにして光沢（艶）を得ることができる。この工程を加えることにより，箔打ち紙と同様の脂の吸収性，光沢，肌触りを有する紙質を作り上げることができる。」
【００１５】
ｃ「上記本発明の製造法によれば，原紙にカレンダー加工を施して繊維を潰すとともに，密度および平滑度を高めた後，このカレンダー加工紙と，このカレンダー加工紙より堅い補助用シート状物とを交互に重ねて叩くので，カレンダー加工紙の繊維を砕くようにすることにより適度の柔軟性，平滑性を兼ね備えることができるとともに，堅い補助用シート状物との摩擦によって磨くようにすることができ，箔打ち紙と同様の脂分の吸収性，光沢，肌触り等を得ることができる。」
【００１１】
(イ)　上記記載によると，本件発明において，カレンダー加工と「叩く」加工にはそれぞれ次の効果があるとされている。
①　カレンダー加工
繊維を潰すとともに，密度および平滑度を高める。
②「叩く」加工
ⅰ　繊維を砕くようにすることにより適度の柔軟性，平滑性を得る。ⅱ　補助用シート状物との摩擦により磨くようにして光沢（艶）を得る。
(ウ)　原告は，取消事由の主張において，上記ア(ア)のとおり，本件発明１のカレンダー加工は過剰な平滑性，過剰な高密度性，過剰な光沢，硬過ぎる肌触りを得るためのものであると主張しているが，上記(イ)のとおり，本件明細書には，カレンダー加工が奏する効果としては単に繊維の潰れ，密度及び平滑度の向上が記載されているのみであって，同加工により「過剰な」平滑性，「過剰な」高密度性，「過剰な」光沢及び「硬過ぎる」肌触りが得られるとの記載は一切なく，またこのことを示唆する記載もない。
また，原告は，上記ア(イ)のとおり，「叩く」加工はカレンダー加工によって得られた「過剰な」平滑性等を「戻す」ものであると述べているが，本件明細書には，単に繊維を砕くことにより適度の柔軟性，平滑性を得ることが記載されているのみであって，「過剰な」平滑性等を「叩く」加工によって「戻す」という記載は一切なく，また，このことを示唆する記載もない。


したがって，原告の上記主張は，本件明細書の記載に基づいたものではない。(エ)　原告の主張は，本件明細書の上記(ア)引用部分の記載について，カレンダー加工で繊維を「潰す」ことによって紙の平滑性等を増進して「過剰な」平滑性等を得た上，「叩く」加工で繊維を「砕く」ことによって平滑性を低減してその過剰な部分を解消して「適度な」平滑性等を得る，という趣旨に解釈することを前提とするものと考えられる。
しかしながら，まず，本件明細書の記載では，カレンダー加工の効果は繊維を「潰す」こと，「叩く」加工の効果は繊維を「砕く」こと，という明確な区別はなされていない。このことは，本件明細書の「カレンダー加工紙と，このカレンダー加工紙よりも堅い補助用シート状物とを交互に重ねて叩くので，カレンダー加工紙の繊維を砕くようにするとともに，繊維の目を比較的簡単に，かつ確実に潰して」【００１１】という記載から明らかである。また，繊維を「砕く」ことによって紙の平滑性等が低減されることを示唆する記載はなく，かえって，本件明細書には，「箔打ち紙はその繊維が砕けるほど叩かれることにより，柔軟性，平滑性，光沢が与えられる」【０００２】との記載があり，この記載は，「叩く」加工によって繊維を「砕く」ことが平滑性等を増進する効果を有することを示唆するものというべきである。
さらに，「適度な」という表現は「過剰でない」ことを意味するという理解も，本件明細書の記載から導き出せるものではない。本件明細書には，過剰な平滑性等は脂取り紙として望ましくないことを示す何らの記載もないし，かえって，本件明細書には，「箔打ち紙はこれら柔軟性，平滑性により脂の吸収性に優れている」【０００２】，「原紙のみを束ねた状態で箔打ち機により叩いた脂取り紙」【０００４】は「柔軟性，平滑性を得ることができないため，脂の吸収性が劣り，しかも，肌触りも劣り，箔打ち紙に比べて品質において数段劣る」【０００５】という記載があり，これらの記載は，平滑性等を高めることにより脂取り紙として好適なものが得られることを示したものであると解されるから，「適度な」という表現は，カレンダー加工によって得られた平滑性等をさらに増進させて得られる最適な平滑性等という意味に解する方が自然である。
したがって，本件明細書の上記(ア)引用部分の記載について，原告が前提とするような解釈を採用することはできない。
ウ　また，原告の主張は，以下のとおり，本件特許の出願の経過に照らしても採用できないものである。
(ア)　原告の上記取消事由における主張は，カレンダー加工は紙の平滑性等を増進するものであり，他方，「叩く」加工は平滑性等を低減させるものであり，両工程をこの順序で行うことによって特有の効果を得るというのが本件発明１の技術思想である，というものである。しかしながら，このような技術思想は，当初明細書（甲５の９）の記載からは一切看取されないものである。かえって，当初明細書には，カレンダー加工を本件発明１の必須の構成要件とする記載はなく，「原紙については，カレンダー加工により平滑度を高めておくのが好ましい」【００１０】という記載があるほか，【発明の効果】として，「本発明の製造法によれば，原紙と，この原紙より堅い補助用シート状物とを交互に重ねて叩くので，原紙の繊維の目を比較的簡単に，かつ確実に潰して柔軟性，平滑性を得ることができる」【００２０】という記載があるにとどまる。すなわち，当初明細書においては，「叩く」加工は平滑性等を増進させるものであり，しかもその加工のみでも（カレンダー加工を前工程として経ることなくして）本件発明１の効果を得ることができる旨が記載されていたということができる。(イ)　そうすると，「叩く」加工の効果について，原告の取消事由における主張のごとく紙の平滑性等を低減させるものであると解することは，当初明細書に記載のなかったものであり，出願経過において行われた補正（「叩く」加工に供する材料紙をカレンダー加工に限定したもの。甲５の８）によって本件発明の本質を変えることはできない筋合いであるから，本件特許出願の経過に照らしても，原告主張の上記技術思想が本件明細書に記載されていないことは明らかというべきである。
エ　上記イ及びウに述べたとおり，本件発明１におけるカレンダー加工と「叩く」加工の技術的意味は，いずれも原紙の繊維を潰すか又は砕くことによって紙の平滑性等を増進することにあり，本件発明１の奏する効果もこの２つの工程の効果の相加的なものに過ぎないと解される。したがって，本件決定が，両工程を結合することは当業者にとって容易に想到し得るものであり，その効果も当業者が予測し得る範囲のものであると認定判断したことには，何ら誤りはない。(2)　カレンダー加工の周知性に関する判断の誤りの主張について原告は，本件決定が刊行物２及び３を援用した上，原紙にカレンダー加工を施すことは周知技術である旨認定判断したことは誤りであると主張するので，以下検討する。
ア　原告は，刊行物２（甲５の３）及び同３（甲５の４）は，板紙抄紙機には多くの場合カレンダー加工がその最終工程として配置されることを示すに過ぎず，抄紙機には一般的にカレンダーが付帯することを示すものではないし，本件発明１の原紙として用いられる和紙の薄紙を生産する抄紙機についてまでカレンダーが付帯することを示すものでもない，と主張する。
しかしながら，まず，乙５によれば，和紙の製造方法としては，「現在では化学パルプを用い，機械ずき法によるものが多い」（５１頁）とされ，この「機械ずき和紙」とは「抄紙機ですいた和紙」を意味する（３８頁）のであるから，工業生産される和紙の薄紙は，一般的に，抄紙機によって生産されていることが明らかである。そして，乙１ないし４によれば，和紙等の薄紙の製造においても，カレンダー加工を施す公知例が複数あることが認められる。これらの証拠から，薄手の和紙であっても，これにカレンダー加工を施すことは周知の技術であると認められる。イ　また，原告は，本件発明１における原紙に対してカレンダー加工する工程は，原紙の仕上げ加工の工程ではなく，堅い補助用シート状物と重ね合わせて束面から叩く工程の前処理の工程であるから，仮に薄手の和紙にカレンダー加工が施されることが周知であるとしてもそれは仕上げ工程においてであり，カレンダー加工を前工程として用いる構成は，刊行物１ないし３の記載が示唆するところではないと主張する。


平成１２年(ワ)第１２８３８号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１１月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告   　　矢崎化工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　     海老原　元　彦
同　　　　　　　     　　　竹内      　洋同　　　　　　　     　　　田路    至弘同　　　　　　　     　　　吉原    朋成
同　　　　　　　     　　　筬　島　裕斗志
被　　　　　　　　告   　　スペーシア株式会社
被　　　　　　　　告   　　積水樹脂株式会社
被　　　　　　　　告   　　タキロン株式会社
上記３名訴訟代理人弁護士   那須    弘平同　　　　　　　       　　酒井    正之同　　　　　　　       　　伊従      　寛同　　　　　　　       　　横田    高人同　　　　　　　       　　阪口    春男同　　　　　　　       　　今川      　忠同　　　　　　　       　　中川    裕茂訴訟復代理人弁護士   　　山    岸正    和補佐人弁理士　　　         小谷    悦司
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告らは，別紙製品目録のスペーシア欄各記載の製品を製造し，販売し，貸し渡し又は展示してはならない。
２　被告らは，前項記載の各製品及びこれらの製品の金型その他製造設備を廃棄せよ。
３　被告らは，原告に対し，連帯して金５１３６万円及びこれに対する被告積水樹脂株式会社及び被告タキロン株式会社については平成１２年７月１３日から，被告スペーシア株式会社については同年７月１４日から，各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告の製造販売するパイプ及びジョイントの形態が原告の周知な商品等表示であり，これと類似するパイプ及びジョイントを被告らが製造，販売することは，原告の商品と誤認混同を生じさせるとして，原告が被告らに対し，不正競争防止法２条１項１号，３条１項，民法７０９条に基づき，その製造販売等の差止め，廃棄及び損害賠償を求めた事案である。
２　前提となる事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨より認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，合成樹脂成型品及び合成樹脂製品の製造販売等を業としている株式会社である。
イ　被告積水樹脂株式会社（以下「被告積水樹脂」という。）は，合成樹脂製品及び関連複合製品の製造，加工，売買等を業とする株式会社である。被告タキロン株式会社（以下「被告タキロン」という。）は，合成樹脂及び同製品並びに合成樹脂被膜金属製品の製造，加工，販売等を業とする株式会社である。
被告スペーシア株式会社（以下「被告スペーシア」という。）は，組立パイプ，継手，キャスター，棚板等の製造・加工及び販売等を業とする株式会社であり，被告積水樹脂及び被告タキロンの合弁会社として設立された。
(2)　原告の製品
原告は，昭和４２年ころ，別紙製品目録矢崎化工欄各記載の，パイプ及びプラスチック並びに金属製のジョイント（以下これらを総称して「原告製品」という場合がある。）の販売を開始し，現在に至るまで，「イレクター」という商品名で上記製品を製造販売している。
原告製品は，別紙製品目録矢崎化工欄各記載の個々の製品を，需用者において自由に組み合わせることで，需用者が意図した完成品（棚，机，台車など）の製作を可能にするものである。
(3)　被告らの行為
被告らは，平成１０年１月ころから，「スペーシア」の商品名で，被告積水樹脂及び被告タキロンの製造に係る別紙製品目録スペーシア欄各記載の製品（パイプ，プラスチック製ジョイント及び金属製ジョイント。以下，これら製品を総称する場合に，「被告製品」という場合がある。）を製造販売している。
３争点
(1)　原告製品の形態等の商品表示性
（原告の主張）
原告製品及びその展示形態は，以下のとおりの形態的特徴を有し，その特徴によって，原告の商品であるという出所表示機能を有している。
ア　原告製品の形態
原告製品の形態は，商品形態として出所表示機能を有する。原告製品の形態上の特徴は別紙製品目録の「周知形状の主張」欄各記載のとおりである。共通の特徴を要約すれば，以下のとおりである。
(ア)　パイプ
外径２８ミリメートルの薄肉スチール製円筒管の外周面に接着剤を塗布し，合成樹脂を（２重構造に）被覆して成型した形状
(イ)　プラスチック製ジョイント
パイプを接続する１つ又は複数の円筒形状あるいは一部が欠けた円筒形状のプラスチック製ソケットが用途に応じた向きに配置され，各ソケットの内径
をパイプ外径と略等しく形成している形状
(ウ)　金属製ジョイント
パイプを接続する金属製ソケットを本体部分とともに複数に分割し，各分割片をボルト，ナットで締結する形態であって，各ソケットの内径をパイプ外
径と略等しく形成している形状
イ　原告製品の組合せ形態


原告製品においては，購入する需用者が創意工夫をこらしその企図する完成品を製作できるようパイプやジョイント等の各製品（部品）を購入していくものであり，需用者の企図した完成品に至るまでの，各製品の組合せにより生ずる中間形態は，出所表示機能を有する。
ウ　店頭での展示形態
原告製品は，昭和５２年以降，現在に至るまで，個々のパイプ，ジョイント等の陳列を，販売店側の陳列方法にまかせるのではなく，ほぼ一定の形式に従って展示販売している。
具体的には，原告製品で製作されたケースの中に，パイプを長さ別に分類して収納し，その横に原告製品で製作された５段から１０段程度の棚を設置し，この棚の上に，各棚ごとに数個から１０個程度の専用の箱を手前が下がる形で斜めに置き，その箱の中に，ジョイント，キャスター及び接着液やハンドパイプカッター（パイプ切断工具）などの付属品を，品番ごとにまとめて収納して陳列展示し，さらに，この棚の上部のスペース等に，製品の完成写真やジョイントの選択方法等を示したパネルを設置するとともに，場合によっては原告製品で製作されたテーブル，藤棚等の完成品を展示し，あわせて，カタログ等を，パイプ等が置かれたケースや棚の側に並べる方法で展示販売している。
このような，店頭での展示形態は，原告製品の特徴を端的に現すものであり，原告の商品であるという出所表示機能を有する。
（被告らの反論）
ア　原告製品の形態
原告が主張する原告製品の特徴部分は，いずれも原告製品の材質，機能，又は製造方法であって，原告製品の形態的な特徴とはいえない。機能に係る部分は，いずれもありふれたものであり，また，そもそも機能に由来する必然的な形態については，独占を許すと自由な競争を阻害することになるから，不正競争防止法２条１項１号による保護は及ばないと解すべきである。
イ　原告製品の組合せ形態
組合せによる商品形態については，極めて多様かつ無限定なものであること，原告は各製品を組み合わせた完成品あるいは中間的な製品を販売しているのではないことに照らして，出所表示機能を有する商品の形態とはなり得ない。
ウ　店頭での展示形態
店頭での展示形態については，そもそも，出所表示機能を有する商品形態となるものではないのみならず，原告の主張する展示形態は，何らの特徴もない。
(2)　原告製品の商品形態等の周知性
（原告の主張）
原告製品等の形態は，昭和４２年に原告製品の製造販売を始めた当初から，その多くにおいて現在製造販売されている原告製品と同一のものであり，被告らが被告製品の販売を開始するまでは，原告製品等の形態は，原告が独占的に使用してきた。さらに，以下の事実により，原告製品等の形態は，原告の出所を示すものとして周知となった。
ア　ホームセンター店頭での展示
原告は，昭和５２年ころから，全国のホームセンターにおいて，パイプ及びジョイント等の付属品その他接着液，ハンドパイプカッターなどを原告製品で製作された専用の棚に収納し，かかる販売コーナーに，完成品の写真やカタログを設置するという原告製品の展示形態を採用して，全国的にＤＩＹ商品の需用者に対する広告宣伝活動を展開してきた。また原告は，ホームセンター店頭において，原告製品の完成品を展示するなどして，需用者に対する直接的な広告宣伝活動も実施している。
イ　カタログ・パンフレットの配布
原告は，原告製品の商品説明・組立方法・完成品の例などを掲載したカタログ・パンフレットを作成し，ホームセンター等で需用者に配布してきた。その発行部数は，平成２年から平成１１年までの累計で約７４２万部に上る。
ウ　ホームセンターでの講習会
原告は，昭和５２年ころから，全国のホームセンターにおいて，原告製品の説明，部分品の選び方，完成品の例やその製作方法などの講習会を定期的に行っている。
これに対して，被告らは，当該講習会が一般消費者向けではないことを理由に，広告宣伝活動に当たらないと主張する。しかし，原告製品のようなＤＩＹ商品においては，販売時において，当該ホームセンターの担当者が需用者に対してその使用方法等を説明することにより，当該商品の販売が促進される面があるから，担当者に対して使用方法の講習会を行うことは，広く一般消費者に対する広告宣伝活動といえる。
エ　キャラバン活動
原告は，原告製品を搭載した宣伝車で全国各地を巡り，製作実演や展示活動も行っている。当該キャラバン活動は，平成１０年度だけでも，延べ稼働日数２０３３日，延べ稼働人員３８００名以上，延べ走行距離２９万キロ以上，費用約５５００万円にも上っている。
オ　ＤＩＹショウへの出展
原告は，昭和５３年以降開催されているＤＩＹショウにおいて，毎年原告製品を出展し，完成品の展示，その製作方法の説明などを行ってきている。平成１０年度だけの出展費用でも約５３５万円を要している。前記のとおり，原告製品のようなＤＩＹ商品においては，販売時におけるホームセンター担当者の説明により販売が促進される面があるから，直接の対象者がホームセンター業者等であるＤＩＹショウへの出展も，需用者に対する広告宣伝活動の意義を有している。
カ　雑誌・テレビ番組での紹介
前記の原告による各広告宣伝活動に加え，原告製品は，ＤＩＹ商品の需用者向けの雑誌やテレビ番組で紹介された実績も存在する。これにより，需用者に対する原告製品の周知性が一層高まっている。
キ　イレクター大賞の実施
原告は，広告宣伝活動の一環として，原告製品の需用者に対し，原告製品により製作した作品を出品してもらい，その中から優れた作品を選出し，大賞等の表彰を行う「イレクター大賞」というコンテストを実施した。これにより需用者に対する原告製品の周知性がより一層高まっている。
（被告らの反論）
原告は，講習会やキャラバン活動，雑誌やテレビでの紹介などを周知性獲得の理由として主張する。しかし，これらの活動は，いずれも商品形態の特徴に関する宣伝活動ではない。
また，研修会やＤＩＹショウは一般消費者向けではないし，雑誌等にとりあげられた回数も極めて少なく，キャラバン活動もメディアを利用した宣伝に比べると範囲は狭いので，一般消費者向けの宣伝活動とはいえない。(3)　原告製品と被告製品の類似性，混同のおそれについて
（原告の主張）
以下のとおり，被告製品の形態は原告製品の形態と同一又は類似であり，需用者は，原告製品と被告製品とを混同するか，又は混同するおそれがある。
ア　各製品の形態における同一性，類似性