ウ　しかしながら，本件第１回異動を発令した理由が上記のとおりであり，それなりの理由があり，これに合理性がないとはいえないこと，異動後の職務も異動前と同じ採血業務であること，Ｃ町出張所も血液センター本所も同じ金沢市内にあって，通勤等の負担は変わらないこと，被告においては１月１日付の異動は例が少なかったとはいえ，一応年４回の定期異動の発令日であること等の事情に鑑みると，本件第１回異動の発令を違法とまでは評価できない。
(3)　本件第２回異動について
ア　上記認定事実によれば，本件第２回異動は，本件針刺し事故の直接の行為者である原告を採血業務からはずすことによって，Ｙに対し，被告が本件針刺し事故についてけじめを付けたことをアピールすることを主たる目的としてなされたものということができる。
イ　ところで，原告は，准看護婦として被告に採用され，医療職の俸給表に基づく給与の支給を受け，（准）看護婦の業務である採血業務のみに携わってきたものであるから，原告と被告との労働契約には，職種を（准）看護婦業務とする限定があったものと認めるのが相当である。そうすると，原告に，看護婦業務とは関係のない事務部への配属を命じるのは，原告の同意がある場合か，被告の業務上やむを得ない理由がある場合でない限り，許されないことになる。ウ　そこで，本件第２回異動に原告の同意があったか否か検討するに，原告がＯ所長に対して述べた「わかりました。」との言葉は，「異動の内示に同意した。」との趣旨にも，「内示の内容を理解した。」との趣旨にも理解できるところ，原告が翌日に退職を申し出たことに照らし，原告の意図は後者にあったと認めるのが相当である。そして，Ｇ副部長から本件第２回異動の内示を受けた際に原告が消極的な言辞を繰り返したこと，Ｏ所長の内示の方法が，原告の同意を求める言い方ではなく，内示内容を告知する言い方であったこと，内示を受けた当日の原告は，Ｇ副部長をして，取り乱していると思わせるような状況ではあったこと等の事実に鑑みると，Ｏ所長は，原告の意図が後者にあることを知り得たし，少なくとも，原告の同意を得たとの確信を持てないまま，本件第２回異動の発令をしたと推認するのが相当である。そうすると，本件第２回異動が原告の同意を得て発令されたものと認めることはできない。
エ　そこで，本件第２回異動において，原告の同意なく本件第２回異動を発令することができるほどのやむを得ない事情があったと認められるか否かを検討する。
(ｱ)　上記１の事実に第２の１の事実を総合すると，次の事実を指摘することができ，この事実によれば，本件第２回異動は，被告の業務上やむを得なかったのではないかと考える余地がないではない。
ａ　Ｙが，平成１１年６月１０日から，土日を除いて毎日のようにＦ病院に通っていたが，同月下旬に至るも，症状が顕著には改善していなかった。そして，Ｇ副部長がＭ医師から，完治まで日数がかかりそうであり，左手が硬縮する恐れもあると聞いたことから，Ｇ副部長やＮ事務部長が，これが重大な事故であり，Ｙの手前，何らかのけじめが必要であると考えたことには一応の合理性が認められる。
また，Ｏ所長は，「正中神経損傷」との病名を聞いて，Ｙの症状が重大であると認識したところ，これは誤診であったが，Ｙの診断名が何であれ，Ｇ副部長がＭ医師から聴取したＹの症状に照らせば，Ｙの手前，何らかのけじめが必要であるとのＯ所長の判断にも一応の合理性が認められる。ｂ　他方，本件第２回異動は，技術部採血課と事務部業務課との兼務を命じるものであって，原告の採血課所属の准看護婦との地位を失わせるものではないし，原告を短期間で採血課に戻すことを予定していたものであるから，客観的な労働条件の面で，原告にさほど大きな負担をかけるものとは言い難い。
(ｲ)　しかしながら，やむを得ない事由の具備を消極的に解するべき事情として，次の事実が指摘できる。
ａ　Ｙに対し，被告がけじめをつけたことを示す方法にも様々な方法が考えられる。血液センター本所を訪れるＹに原告が引き続き採血に従事している姿を現認されるのを避けることを目的とするのであれば，本件第２回異動以外にも，①原告をもっぱら献血車による外回りの業務に専属させる方法，②原告を採血課内部の採血以外の（准）看護婦業務に専属させる方法，③再びＣ町出張所に配置換えする方法等，原告の職種の変更を伴わない方法もあり得る。Ｏ所長らが，本件第２回異動以外の代替方法の有無，その是非について真剣に検討した形跡は証拠上窺われない。ｂ　本件第２回異動は，懲戒処分ではないが，本件針刺し事故を理由として，准看護婦である原告に看護婦業務をさせない内容の人事異動であるから，原告が懲戒処分的な意味合いがあると理解することは避けられないし，第三者が見ても，そのように理解されることは否定できない。ところで，採血のための針刺しによって献血者の神経を損傷させる事故の発生は，希有なことではなく，被告においても，平成７年から１１年までの５年間に本件針刺し事故以外に３件が発生し，その治療期間も本件針刺し事故のように長期に及んでいるものもある。しかるに，本件を除き，各事故を起こした看護婦に対し，何らの処分も人事異動もされていない。そうすると，本件第２回異動が他の同様のケースと比較して，不均衡な措置でないかとの疑いが生じる。
なるほど，上記３例においては，その治療内容は，塗り薬の塗布，湿布，薬の内服，電気治療等に止まっており，Ｙに対する左星状神経節ブロック等の治療とは，その危険性が異なるから，本件針刺し事故を特別扱いする理由がないとは言えない。
しかしながら，事故を起こした看護婦に対して実質的な処分をするのであれば，起こった結果もさることながら，その看護婦の過失の有無，程度を重視するべきである。しかるに，Ｏ所長においても，Ｎ事務局長においても，Ｇ副部長においても，本件針刺し事故の経緯について原告から事情聴取すらしていないから，原告が，採血に当たる看護婦として，通常果たすべき注意義務を怠ったのか否かについての認識すら持っていなかったのではないかと推測される。そうすると，懲戒処分的な意味合いを持つ人事異動を発令するには，そのための資料収集が十分でなく，手続が杜撰であったとの評価を免れない。


平成１２年（行ケ）第１９５号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年５月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　松下精工株式会社
原　　　　　　告　　　　三井農林株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　清　水　善　廣
同阿　部　伸　一
同辻　田　幸　史
被　　　　　　告　　　　特許庁長官及    川耕    造
指定代理人　　　　　　　沼　澤　幸　雄
同　　　野　田　直　人
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が平成１０年異議第７４１８５号事件について平成１２年４月１１日にした異議の決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「抗ウィルスフィルタおよびウィルス除去装置および熱交素子および加湿器」とする特許第２７１９０８８号の特許（平成５年３月２９日特許出願，平成９年１１月１４日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし７つき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，平成１０年異議第７４１８５号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１１年１月１２日，訂正請求をし，平成１２年３月３日付けで訂正請求の手続補正書を提出した。特許庁は，審理の結果，平成１２年４月１１日，「特許第２７１９０８８号の請求項１ないし７に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年５月１３日にその謄本を原告らに送達した。２　平成１２年３月３日付け手続補正による特許請求の範囲
【請求項１】
空気中に浮遊している水分と粉塵を捕集するＨＥＰＡフィルタ，高性能フィルタ，中性能フィルタ，又はエレクトレットフィルタのようなウイルス捕集フィルタからなり，茶の水溶性抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤を前記ウイルス捕集フィルタに含浸して乾燥させた抗ウイルスフィルタ（以下「訂正発明１」という。）。
【請求項２】
空気中に浮遊している水分と粉塵を捕集するＨＥＰＡフィルタ，高性能フィルタ，中性能フィルタ，又はエレクトレットフイルタのようなウイルス捕集フィルタからなり，茶の水溶性抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤を前記ウイルス捕集フィルタ素材に練り込んで乾燥させた抗ウイルスフィルタ。
【請求項３】
茶の水溶性抽出成分である茶ポリフェノールをウイルス不活化剤とする請求項１または請求項２記載の抗ウイルスフィルタ。
【請求項４】
茶の水溶性抽出成分である茶ポリフェノールがエピガロカテキンガレート，エピカテキンガレート，エピガロカテキン，エピカテキン，（+）カテキンおよびこれらの属性体，遊離型テアフラビン，テアフラビンモノガレートＡ，テアフラビンモノガレートＢ並びにテアフラビンジガレートの中から選ばれた少なくとも１種の物質をウイルス不活化剤とする請求項１または請求項２記載の抗ウイルスフィルタ。
【請求項５】
請求項１または請求項２または請求項３または請求項４記載の抗ウイルスフィルタの上流側に荷電部を設けたウイルス除去装置。
【請求項６】
熱交素子に，茶の水溶性抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤，または茶ポリフェノールがエピガロカテキンガレート，エピカテキンガレート，エピガロカテキン，エピカテキン，（+）カテキンおよびこれらの属性体，遊離型テアフラビン，テアフラビンモノガレートＡ，テアフラビンモノガレートＢ並びにテアフラビンジガレートの中から選ばれた少なくとも１種の物質からなるウイルス不活化剤を含浸または練り込んで乾燥させた熱交素子。
３　登録時の特許請求の範囲
【請求項１】
茶の水溶性抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤をフィルタに含浸した抗ウィルスフィルタ（以下「本件発明１」という。）。
【請求項２】
茶の抽出成分を有効成分とするウィルス不活化剤をフィルタ素材に練り込んだ抗ウィルスフィルタ（以下「本件発明２」という。）。
【請求項３】
茶の抽出成分である茶ポリフェノールをウィルス不活化剤とする請求項１または請求項２記載の抗ウィルスフィルタ（以下「本件発明３」という。）。
【請求項４】
茶ポリフェノールがエピガロカキテンガレート，エピカテキンガレート，エピガロカキテン，エピカキテン，（+）カテキンおよびこれらの属性体，遊離型テアフラビン，テアフラビンモノガレートＡ，テアフラビンモノガレートＢ並びにテアフラビンガレートの中から選ばれた少なくとも１種の物質をウィルス不活化剤とする請求項１または請求項２記載の抗ウィルスフィルタ（以下「本件発明４」という。）。
【請求項５】
請求項１または請求項２または請求項３または請求項４記載のウィルス不活化剤を含浸または練り込んだ前記抗ウィルスフィルタの上流側に荷電部を設けたウィルス除去装置（以下「本件発明５」という。）。
【請求項６】
熱交素子に請求項１または請求項２または請求項３または請求項４記載の抗ウィルス不活化剤を含浸または練り込んだ熱交素子（以下「本件発明６」という。）。
【請求項７】
加湿水に請求項１または請求項２または請求項３または請求項４記載のウィルス不活化剤を混入した加湿機（以下「本件発明７」という。）。
４　決定の理由


決定は，別紙決定書の写しのとおり，まず，訂正の許否につき，訂正発明１は，実願昭５７－１６４４５３号（実開昭５９－７０７１９号）のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。），「ポピュラー・サイエンス　お茶の科学」（山西貞著・株式会社裳華房１９９２年６月１０日発行）１８５頁（以下「引用例２」という。）及び特開平３－１０１６２３号公報（以下「引用例３」という。）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明し得たものであって，特許法２９条２項の規定に該当し，したがって，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，平成６年法律第１１６号附則６条１項，特許法１２０条の４第３項の規定により準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定により訂正は認められないとし，その上で，本件発明１は，引用例１ないし３に記載された各発明に基づいて，本件発明２ないし４は，引用例１ないし３，並びに，「繊維工学」Ｖｏｌ．４０　Ｎｏ３（１９８７）１４０頁（以下「引用例４」という。）及び特開平１－９９６５６号公報に記載された各発明に基づいて，本件発明５は，引用例１ないし４，６，及び，特開平１－１８４３５５号公報に記載された各発明に基づいて，本件発明６は，引用例１ないし４，６，及び，特開昭５６－１６０９７号公報に記載された各発明に基づいて，本件発明７は，引用例１ないし４，６，及び，特開昭６２－２９８３６６号公報（以下「引用例８」という。）に記載された各発明に基づいて，いずれも当業者が容易に想到し得たものであるから，これらに係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，平成６年法律第１１６号附則１４条の規定で適用される同７年政令２０５号４条２項により適用される特許法１１４条２項により取り消されるべきものである，と認定判断した。
第３　原告ら主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１，手続きの経緯」は認める。「２，訂正の適否」の「ア，独立特許要件」中，「ア－１，訂正発明」及び「ア－２，引用刊行物」は認め，「ア－３，対比・判断」は争う。同「イ，まとめ」の判断も争う。「３，特許異議申立てについて」の「ア－１，本件発明」及び「ア－２，引用刊行物」は認め，「ア－３，対比・判断」は争う。「４，むすび」は争う。決定は，引用例１に記載された発明を誤認したため，同発明と訂正発明１との一致点を誤認し，その結果，相違点を看過し（取消事由１），訂正発明１の進歩性の判断を誤り（取消事由２），また，本件発明１ないし７について，進歩性を備えないと誤って判断した（取消事由３）ものであって，請求項１ないし７のいずれについても違法であるから，すべて取り消されるべきである。１　取消事由１（引用例１に記載された発明と訂正発明１との一致点の認定（相違点の看過））について
(1)決定は，引用例１の記載内容について，「引用例１記載のフィルタは，茶等の葉部からの抽出分又は留分に含まれる「フラバノール」が含浸されているが，「フラバノール」は「カテキン」を含んでおり（例えば，「化学大辞典７」・・・「フラバノール」の項），「カテキン」は水に易溶である（例えば，「化学大辞典２」・・・「カテキン」の項）から，引用例１記載のフィルタも茶葉の水溶性成分を有効成分とするものであると云える。」（決定書５頁２９行～３７行）と認定するとともに，「引用例１には「・・・茶の水溶性抽出成分を有効成分とするフラバノールを前記フィルタに含浸して乾燥させたフィルタ。」の発明が記載されていると云える。」（５頁３８行～６頁２行），と認定するが，いずれも誤りである（以下，引用例１に記載された「茶の抽出成分を有効成分とするフラバノールを前記フィルタに含浸して乾燥させたフィルタ。」を「引用発明１」という。）。引用例１には，フィルタの含浸成分について，「椿科植物抽出分又は留分とは，茶，山茶花，椿，サカキ，ヒサカキ，月桂樹などの主として葉部からの抽出分又は留分を言い，フラバノール，フラボノール類，その他多種の有機化合物を含むものである。特に留分が効果が大きい。」（甲第４号証５頁４行～８行，及び，昭和５８年３月２５日付け手続補正書２頁１行）と記載されており，そこでは，フラバノールは椿科植物抽出分又は留分に含まれる一成分として記載されているだけである。
フラバノールは，「化学大辞典７」の「フラバノール」の項（甲第５号証）から明らかなように，カテキンを含む３－オキシフラバンのほか，カテキンを含まない４－オキシフラバンを含めた化合物群の総称である。決定自身，上記認定において，「「フラバノール」は「カテキン」を含んでおり」と認めているように，フラバノールとカテキンは同義ではない。また，「化学大辞典２」の「カテキン」の項（甲第６号証）から明らかなように，カテキンは，３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体の総称であり，様々な化合物がこの中に含まれるのである。そして，化合物の水への溶解度は化合物ごとに異なり，易溶な化合物もあれば難溶不溶な化合物もあることは自明の事項である。したがって，前記化学大辞典にカテキンが水に易溶であるとの記載があったとしても，当該記載から，少なくとも，引用発明１の茶の抽出成分であるフラバノールが一様に水に易溶であるということを導き出すことはできず，また，フラバノールを茶葉の水溶性成分を有効成分とするものであるとすることもできない。


被告は，フラバノール中の，天然に分布する３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体は，カテキンと同義であり，水溶性であると主張するが，天然に分布する３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体においても，３位と５位と７位に酸素原子含有基を有する化合物のみがカテキンであり，それ以外のものは，カテキンに含まれず，したがって，天然に分布する３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体のすべてが水溶性であるということはできない。また，被告は，引用例１記載のフラバノールは，天然に分布するフラバノールのうち，椿科植物由来のフラバノールであり，その実質的な内容は，カテキンである，と主張する。しかし，天然に分布するフラバノールのうち，椿科植物由来のフラバノールには，甲１６号証の化合物番号１８７０，１８７１，２３０４ないし２３１１のように，カテキンと称されていない化合物が多数存在するのであり，被告の同主張も失当である。したがって，引用発明１のフィルタが茶葉の水溶性成分を有効成分とするものであるとの決定の認定には論理の飛躍があり，明らかに不当なものである。なお，「引用例１に記載のエアークリーナー，エアーコンディショナー等は空気を対象としているが，一般に空気は水分をも含んでいるから，引用例１記載のエアークリーナー，エアーコンディショナー等に装着されるフィルタは粉塵だけでなく水分をも捕集するものと云える。」（決定書５頁２５行～２８行）との決定の認定自体は争わない。
(2)引用例１には，そのフィルタに含浸させている成分，すなわち，椿科植物抽出分や留分について，「椿科植物抽出分又は留分とは，茶，山茶花，椿，サカキ，ヒサカキ，月桂樹などの主として葉部からの抽出分又は留分を言い，フラバノール，フラボノール類，その他多種の有機化合物を含むものである。」（５頁４行～８行）と記載されている。この記載から明らかなように，引用発明１においてフィルタに含浸させている椿科植物抽出分や留分は，多種雑多の有機化合物の混合物からなるものである。引用例１には，このように多種雑多の有機化合物の混合物からなる椿科植物抽出分や留分から水溶性抽出成分のみを選択的に分離し，これをフィルタに選択的に含浸させるという技術思想は，記載されておらず，これを示唆するものもない。椿科植物抽出分や留分が多種雑多の有機化合物の混合物からなるものである限り，その調製手段によってはその中に「水溶性抽出成分」が含まれる可能性があることは，事実である。しかし，椿科植物抽出分や留分の中には，水に溶けない成分，揮発性の成分，難揮発性の成分，昇華性の成分など「水溶性抽出成分」以外の様々な成分が含まれていることは，自明の理である。したがって，引用例１記載のフィルタは，単にその調製手段によっては椿科植物の水溶性成分を有効成分の一つとして含む可能性があるというだけであり，水溶性成分を選択する思想に立脚したものではない。また，フィルタに含浸させた椿科植物抽出分や留分中に水溶性成分がどの程度含まれるのかも全くもって定かでない。にもかかわらず，決定は，当該フィルタの有効成分を茶葉の水溶性成分そのものであるかのように，「引用例１（甲第４号証）記載のフィルタも茶葉の水溶性成分を有効成分とするものであると云える。」（決定書５頁３６行～３７行）と認定しており，この認定は明らかに不当なものである。
(3)以上のとおり，決定がした引用例１の記載事項の認定には誤りがある。したがって，引用例１記載事項の上記誤認を前提としてなされた，決定の，「両者（判決注・訂正発明１及び引用発明１）は「・・・茶の水溶性抽出成分を有効成分とするフラバノールを前記フィルタに含浸して乾燥させたフィルタ。」で一致（する）」（６頁５行～７行）との認定は誤りである。決定は，このように，引用発明１を誤認したため，引用発明１と訂正発明１との一致点とならないものを一致点と誤認したものであり，結果として，両者の相違点を看過したことになるのである。
２　取消事由２（訂正発明１の進歩性の判断の誤り）について決定の，「引用例２，３から明らかなように，引用例１発明の「フラバノール」に含まれる「カテキン成分」がウイルス不活化に有効な成分であることは周知の事項であるから，引用例１発明の「フラバノール」がウィルス不活化剤として機能することも当業者にとって自明である。したがって，引用例１発明の「フィルタ」を「抗ウイルスフィルタ」の用途に供することも当業者が容易に想到し得ることである。」（決定書６頁２９～３４行）との判断は，誤りである。(1)引用例２及び引用例３から明らかな事項は，水溶液中や培地中等の水の存在下という特定の条件の下において，ある種のカテキンがウイルスの不活化に有効な成分であることということと，このカテキンが本件発明の利用分野とは全く異なる分野である人体へのウイルス感染を予防するということにすぎない。これらの事項が周知の事項であったとしても，上述のとおり，フラバノールとカテキンとは同義ではなく，カテキンを含んだ化合物群の総称（換言すれば，カテキン以外の化合物をも含んだ化合物群の総称）であるフラバノールが一様にウイルス不活化剤として機能すると断定することはできない。フラバノールという化合物群に含まれるカテキン以外の化合物がウイルスに対してどのような作用を有するのかは不明であるからである。
したがって，フラバノールに含まれるある種のカテキンが上記のような特定の条件の下においてウイルス不活化作用を有するという事実のみをもって，フラバノールがウイルス不活化剤として機能することが当業者にとって自明であると判断することには，誤りがある。
ましてや，引用発明１のフィルタに含浸させている椿科植物抽出分又は留分は，フラバノールを含む多種多様の有機化合物から構成されるものであるので，同発明の椿科植物抽出分又は留分を含浸させているフィルタがウイルス不活化剤として機能するかどうかは，当業者といえども予測することのできないことである。したがって，決定が，引用発明１のフィルタを抗ウイルスフィルタの用途に供することを当業者が容易に想到し得ることであると判断したことは，誤りである。(2)引用例２及び３から明らかな事項は，上述のように，ある種のカテキンが特定の条件の下で，すなわち，水溶液中や培地中等の水の存在の下で，ウイルス不活化作用を発揮するという属性を有することと，このカテキンが本件発明の利用分野とは全く異なる分野である人体へのウイルス感染を予防するということにすぎない。ウイルス不活化作用などの生物学的作用については，構成に基づく作用効果の予測性が困難であることは，当業者の知るところであるから，本件発明（訂正発明１を含む。）のように，茶の水溶性抽出成分を含浸して乾燥させたフィルタについて，フィルタ自体に水分が存在しない環境の下において，カテキンがウイルス不活化作用を発揮するかどうかは，当業者といえども引用例２及び３から予測することはできない。


本件発明の出願当時においては，茶の抽出成分であるカテキンの水溶液中における抗ウイルス効果やその作用機序については徐々に解明されつつあったものの，空気中のウイルスを不活化するということについては，それを実現する技術はおろか，そのような課題自体，存在するに至っていなかったのである。原告らは，本件発明の明細書にも記載したとおりの，種々の実験を行うことにより，空気中に浮遊しているウイルスを捕集し，捕集したウイルスを不活化することのできる最適なフィルタを見いだしたものである。
(3)被告は，引用発明１のフィルタが，水分を含む大気中で，水溶液中におけると同様に抗ウイルス性を発揮することは，当業者であれば容易に予測できた効能というべきである，と主張する。しかしながら，引用例２に記載された，緑茶や紅茶のような水溶液中に溶解して存在する「カテキン」と，本件発明における，フィルタに含浸して乾燥させた抗ウイルス性フィルタに含まれる「カテキン」とは存在環境が全く異なる。水溶液中に溶解した「カテキン」がウイルス不活化作用を発揮する作用機序と，乾燥下に存在する「カテキン」がウイルス不活化作用を発揮する作用機序とを同一視することができないことは明らかである。被告は大気中の水分の存在を持ち出し，水分を介しての作用の共通性を主張しているが，本件発明のフィルタ自体には水分が存在しないのである。本件発明においては，「カテキン」が大気中の水分により液体としての水に溶解して緑茶や紅茶に溶解したような状態になる，ということはあり得ないのである。にもかかわらず，水分が存在する点で共通するという理屈をもって，本件発明のフィルタも抗ウイルス性を発揮することは当業者であれば容易に予測することができたとする被告の主張は，明らかに失当である。水溶液中の液体としての水に溶解した「カテキン」が水溶液中でウイルス不活化作用を発揮することと，乾燥状態にある「茶の水溶性抽出成分」が大気中の水分を介してウイルス不活化作用を発揮することは全く異なるので，水溶液中の「カテキン」が水溶液中でウイルス不活化作用を発揮することが知られていても，そのことから，本件発明の「フィルタ」がウイルス不活化作用を発揮することを予測することはできない。決定においては，本件出願前に知られていた事項である，水溶液中の液体としての水に溶解した「カテキン」が水溶液中でウイルス不活化作用を発揮するということから，乾燥状態にある「茶の水溶性抽出成分」が大気中の水分を介してウイルス不活化作用を発揮するということを本件出願当時の技術水準に基づいて当業者が導き出す（予測する）ことができるとする，論理づけが示されていない。
(4)被告は，引用例２の記載に基づき，「茶カテキン類」は，その効能として，緑茶のうがいでウイルスを不活化させる効能に加え，緑茶や紅茶の煎汁や茶ドリンク等水分の存在下で抗菌作用を発揮する効能も既に知られていたのである，と主張する。しかし，ウイルスは細菌のように自己の細胞分裂によって増殖する微生物ではなく，核酸成分としてＤＮＡまたはＲＮＡをもち，生細胞に寄生して増殖する構造体であり，細菌とは全く別種の生物であること，したがって，抗菌作用と抗ウイルス作用とは全く異なる作用であることは，周知の事項である。そうだとすれば，「カテキン類」が水分の存在下で抗菌作用を発揮する効能を有することが知られていたとしても，抗菌作用と同様に抗ウイルス作用を発揮する効能を有することを予測することができるはずはなく，上記の被告の主張は何らの意味も有しない。(5)以上のとおり，決定は，訂正発明１の進歩性の判断を誤ったものである。３　取消事由３（本件発明１ないし７の進歩性の判断の誤り）について
(1)本件発明１について
決定は，本件発明１について，「引用例１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。」（決定書１０頁３行～４行）と判断したが，この判断は，上述した引用例１の記載事項についての誤った認定を前提としているものであるので不当である。
(2)本件発明２ないし４について
決定は，本件発明２ないし４について，「引用例１～４，６に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。」（１０頁１０行～２９行）と判断したが，この判断は，上述した引用例１の記載事項についての誤った認定を前提としているものであるので不当である。
(3)本件発明５について
決定は，「請求項５に係る発明は，・・・引用例１～６に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。」（１０頁３１行～３６行）と判断したが，この判断は，引用例１の記載事項についての誤った認定を前提としているものであるので不当である。
(4)本件発明６について
決定は，「請求項６に係る発明は，・・・引用例１～４，６，７に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。」（１０頁３８行～１１頁４行）と判断したが，この判断は，引用例１の記載事項についての誤った認定を前提としているものであるので不当である。
(5)本件発明７について
決定は，「請求項７に係る発明は，・・・引用例１～４，６，８に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。」（１１頁６行～１０行）と判断したが，この判断もまた，引用例１の記載事項についての誤った認定を前提としているものであるので不当である。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用発明１と訂正発明１との一致点の誤認（相違点の看過））
について
(1)引用例１には，「椿科植物抽出分又は留分とは，茶，山茶花，椿，サカキ，ヒサカキ，月桂樹などの主として葉部からの抽出分又は留分を言い，フラバノール，フラボノール類，その他多種の有機化合物を含むものである。」（甲第４号証５頁４行～８行），「これを茶葉粉末からの抽出分の希釈液にデイッピング後引き上げて乾燥し，フィルターとして組み込んだ。」（１１頁５行～８行）と記載されている。
この記載から，引用発明１のフィルターは「フラバノール」を含むものであることが，明らかである。また，この「フラバノール」は，自然界の茶葉等からの抽出分であるから，正に，「自然に分布するフラバノール」である。「フラバノール」について，化学大辞典７・９５７頁以下（甲第５号証）には，「狭義には３－オキシフラバンおよびそのポリオキシ誘導体をさすが，広義にはフラバンのオキシ誘導体の総称。・・・〔１〕３－，３－オキシフラバン・・・このもの自体は知られていない。このポリオキシ誘導体をカテキン類と総称し，天然に広く分布する。→カテキン」と記載されており，これによれば，「フラバノール」とは，狭義には「３－オキシフラバンおよびそのポリオキシ誘導体」を指す用語であるとされているが，３－オキシフラバン自体は知られていないから，現実には，「３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体」を指すことになることが，明らかである。しかも，この「フラバノール」は，「カテキン類と総称し，天然に広く分布する。」というものである。


そうすると，引用例１記載の「フラバノール」は，「天然に分布するフラバノール」であるから，「天然に広く分布するフラバノール」すなわちそれを「３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体すなわち総称カテキン類」であるといって何ら差し支えはない。
(2)原告らは，引用例１の「フラバノール」がカテキンと同義でない理由として，フラバノールには，カテキンを含まない４－オキシフラバンに属する化合物が存在することを挙げる。しかし，原告らが指摘する「４－オキシフラバン」等は，椿科植物に由来するフラバノールではない。また，原告らは，３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体において，３位と５位と７位に酸素原子含有基を有する化合物のみがカテキンであり，それ以外のものは，カテキンに含まれないと主張するが，原告らがカテキンではないと指摘するこれらの化合物も椿科に由来するフラバノールではない。したがって，椿科に由来するものである限り，フラバノールは，すべてカテキンなのである。
(3)「カテキン」の性質について，化学大辞典２（甲第６号証）には，「カテキン・・・　性質　水に易溶：アセトン．エタノール．酢酸エチルに可溶」と記載されている。
この記載から明らかなように，「カテキン」の性質は「水に易溶」である。したがって，決定が，引用例１記載のフィルターにおける有効成分が茶葉の抽出成分であるフラバノールすなわちカテキンであり，かつ，水溶性であるとした点に何ら誤りはなく，決定の引用発明１と訂正発明１との一致点及び相違点に関する認定に誤りはない。
(4)原告らは，多種雑多の有機化合物の混合物からなる椿科植物抽出分や留分から水溶性抽出成分のみを選択的に分離し，これをフィルタに含浸させるという技術思想は引用例１には記載も示唆もない，と主張する。しかし，引用発明１のフィルタの有効成分の含浸については，引用例１に「含浸は，この抽出分又は留分を原液のまま又は適当な溶媒で希釈して，多孔性物質(1)や通気性包装材(2)に浸漬，スプレー，塗布等することにより行われる。」（５頁９行～１２行）と記載されている。そして，「椿科植物抽出分又は留分」についても，上記(1)で述べたとおり，この抽出分又は留分には必ず水溶性のフラバノール（カテキン類）が含まれているのであるから，このような抽出分又は留分が原液のまま又は適当な溶媒で希釈して含浸された引用発明１のフィルタも，「茶の水溶性抽出成分を有効成分とする」ものであることにおいて，訂正発明１と変わりはない。
２　取消事由２（訂正発明１の進歩性の判断の誤り）について(1)カテキンのウイルス不活化剤としての効能について，引用例２には，次のとおり記載されている。
「インフルエンザウイルスに対する抗菌力：冬の風邪の主役はインフルエンザウィルスで，直径０．１μｍほどの大きさである。細胞につくと細胞内に入り，無数に増殖し，さらに他の細胞に入って殖え続け，風邪の症状を起こす。たとえば，鼻や喉についたウィルスはそのまま気管，気管支へと殖えつづけ，炎症を起こし，咳や痰が出るようになる。このようなインフルエンザウィルスの感染を予防するのに，緑茶や紅茶でのうがいが有効である。この有効成分はカテキン類，特にＥＧＣｇが有効で極めて低濃度でもウイルスは不活性化される。」（１８５頁５行～１３行）
引用例２のこの記載から明らかなように，カテキンがウイルスの不活化に効果的であることは本件発明の出願前周知の事項であるから，このカテキンを含む引用発明１のフィルターもウイルス不活化剤として機能することは，当業者にとって自明の事項である。
また，「茶のカテキン類」の効能について，引用例２には，次のとおり記載されている。
「（ｉ）消化器病原菌に対する抗菌力：ボツリヌス菌は肉製品，魚介製品に付着して，嫌気状態で繁殖し，強い耐熱性の毒素を産生するので，重い食中毒をひき起こすことでよく知られている。ボツリヌス菌の芽胞は，茶煎汁や茶ドリンク中で経時的に死滅する・・・。赤痢菌，チフス菌，コレラ菌などの伝染病原菌に対しても緑茶，紅茶の煎汁が抗菌活性をもつことが証明されている・・・抗菌作用があるばかりでなく産生された毒素の働きも，茶のカテキン類により抑えられる。」
（１８４頁７行～１８５頁２行）
したがって，「茶のカテキン類」は，その効能として，緑茶のうがいでウイルスを不活化させる効能に加え，緑茶や紅茶の煎汁や茶ドリンク等の水分の存在下で抗菌作用を発揮する効能も既に知られていたのである。


(2)原告らは，本件発明（訂正発明１を含む。）のように，茶の水溶性抽出成分を含浸して乾燥させたフィルタについて，フィルタ自体に水分が存在しない環境の下において，カテキンがウイルス不活化作用を発揮するかどうかは，当業者といえども引用例２及び３から予測することはできない，と主張する。しかし，引用発明１のフィルターは，エアークリーナーに装着されて，水分が存在する大気中で使用されるものであるから，カテキンの効能として水分の存在下でウイルス不活化作用を発揮することが，引用例２及び３にみられるように周知の事項である以上，引用発明１のフィルターも，水分を含む大気中で，同様に抗ウイルス性を発揮することは，当業者であれば容易に予測することができた効能であるというべきである。原告らは，引用例２に記載された，緑茶や紅茶のような水溶液中に溶解して存在する｢カテキン｣と，本件発明における，フィルタに含浸して乾燥させた抗ウイルス性フィルタに含まれる｢カテキン｣とは存在環境が全く異なる，と主張する。しかし，決定は，「水分の存在」については，「引用例１に記載のエアークリーナー，エアーコンディショナー等は空気を対象としているが，一般に空気は水分をも含んでいるから，・・・水分をも捕集するものと云える。」（決定書５頁２４行～２７行）と判断し，また，「抗ウイルス性」については，「引用例２，３から明らかなように，・・・「カテキン成分」がウイルスの不活性化に有効な成分であることは周知の事項であるから，引用例１発明の「フラバノール」がウイルス不活化剤として機能することも当業者にとって自明である。」（決定書６頁２９行～３２行）と判断しているのである。このように，決定では，水分の捕集に言及することによって「水分の存在」を指摘しており，また，このような「水分の存在下」では，引用例２及び３の記載から「カテキン成分」がウイルス不活化剤として機能することも自明であると言及しているのであるから，「水分を介することの抗ウイルス作用」について判断していることは明らかである。また，引用例３にも，「本発明のインフルエンザウィルス感染予防剤を飴などの食品，うがい薬，トローチなどの薬剤にする場合は，上記した主成分である茶ポリフェノールおよび茶を直接または水，アルコール等に溶解させて混合すればよい。」（３頁右上欄１行～５行）との記載がある。この記載によれば，「飴」，「トローチ」では「茶ポリフェノール」や「カテキン類」が乾燥状態で存在しているのであり，これらが唾液（水分）の存在下で「抗ウイルス作用」が発揮されるのであるから，「茶ポリフェノール」や「カテキン類」が水分下（唾液の存在）でその「抗ウイルス作用」が発揮されることは，身近な「飴」等の食品でも周知の事項というべきである。３　取消事由４（本件発明１ないし７の進歩性の判断の誤り）について原告らの主張は，決定が引用例１の記載事項についての認定を誤っていることを根拠とするものである。しかし，前記のとおり，決定には，原告ら主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１と訂正発明１との一致点の誤認（相違点の看過））
について
原告らは，決定が，訂正発明１と引用発明１は，「茶の水溶性抽出成分を有効成分とするフラバノールを前記フィルタに含浸して乾燥させたフィルタで一致」（決定書６頁５行～７行）する，と認定したことが誤りである，と主張する。(1)甲第３号証（平成１２年３月３日付け本件手続補正書（訂正請求書））によれば，同訂正請求に係る本件訂正明細書には次の記載があることが認められる。①「【従来の技術】近年，ウイルスの中でもかぜの病原ウイルスであるインフルエンザウイルスは空気感染あるいは飛沫感染によって流行をもたらしており，このウイルスを除去し，不活化する抗ウイルスフィルタ・・・が要望されている。」（段落【０００２】）
②「従来，ウイルスを不活化する方法としては，紫外線があるが，紫外線は人体に対しても有害であるため，人が生活している空間では使用することが困難である。また，ウイルスの大きさは０．１μｍ程度と非常に小さいが，単独で空気中を浮遊しているとは考えにくく，水分や粉塵などに溶け込んでいたり，付着しながら浮遊していると考えられている。したがって，・・・フィルタでもウイルスを捕集することは可能である。空気中のウイルスは，フィルタで捕集し，空気中のウイルス濃度を減少させることができる。」（段落【０００３】）③「【発明が解決しようとする課題】このような従来の方法では，紫外線のように人体に対して有害であるため，通常の居住空間では用いることが困難であるという課題があった。また，フィルタによる捕集は可能であるが，フィルタ上に捕集されたウイルスは特に大きな熱的変化などがないかぎり，活性力を持っており，生きた細胞などがある場合には増殖する可能性があり，フィルタへの送風のＯＮ時にウイルスが再飛散する可能性があるという課題があった。」（段落【０００５】，下線付加）
④「本発明は，上記課題を解決するもので，製造が簡単な抗ウイルスフィルタを提供することを第１の目的とする。
第２の目的は，集塵性能の劣化を防止し，安価な抗ウイルスフィルタを提供することである。
第３の目的は，茶の抽出成分から茶ポリフェノールを分離精製し，より効果的なウイルス不活化剤によりフィルタに捕集されたウイルスを不活化する抗ウイルスフィルタを提供することである。」（段落【０００７】ないし【０００９】）⑤「【課題を解決するための手段】本発明の第１の目的を達成するための第１の手段は，茶の水溶性抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤をフィルタに含浸したものである。
また，第２の目的を達成するための第２の手段は，茶の抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤をフィルタ素材に練り込んだものである。また，第３の目的を達成するための第３の手段は，茶の抽出成分である茶ポリフェノールをウイルス不活化剤としたものである。」（段落【００１４】ないし【００１６】）
上記認定の本件訂正明細書の各記載によれば，訂正発明１は，従来使用されているフィルタは，「ウイルスを捕集することは可能である（上記②）」ものの，「フィルタ上に捕集されたウイルスは・・・活性力を持っており，・・・フィルタへの送風のＯＮ時にウイルスが再飛散する可能性がある（上記③）」との問題があるとの認識に基づき，この問題を解決するため，「茶の水溶性抽出成分を有効成分とするウイルス不活化剤を・・・フィルタに含浸して乾燥」（訂正後の請求項１）させるとの構成を採用したものであることが認められる。訂正発明１の「抗ウイルスフィルタ」は，従来の方法では「通常の居住空間では用いることが困難である（上記③）」との問題点を解決しようとするものであることから，その用途は，特別な環境下で使用されるものに限定されるのではなく，「通常の居住空間」での使用が含まれるものと認められる。(2)甲第４号証によれば，引用例１には次の記載があることが認められる。
①「考案の名称　フィルター」
②「実用新案登録請求の範囲」


「内部が多孔性物質１，外皮が通気性包装材２よりなり，かつこれらの多孔性物質１及び通気性包装材２の少なくとも一方に椿科植物抽出分又は留分を含浸させてあ
る含浸多重構造体からなるフィルター」
③「考案の詳細な説明」
「本考案は，主としてエアークリーナー，エアーコンディショナー等ファンを有する機器に装着するのに好適なフィルターに関するものである。」（１頁１０行～１４行）
「フィルターをエアークリーナー，エアーコンディショナー等に装着することにより，ほこり，ちり，微粒子はもとよりエアー中の臭気は効果的に除去され，しかもエアー中の細菌や・・・などの有害物質も除去できるというすぐれた効果が奏される。」（２頁１３行～２０行）
「椿科植物抽出分又は留分とは，茶，山茶花，椿，サカキ，ヒサカキ，月桂樹などの主として葉部からの抽出分又は留分を言い，フラバノール，フラボノール類，その他多種の有機化合物を含むものである。」（５頁４行～８行，下線付加）
「実施例１
・・・層状の多孔性物質(1)を・・・ポリプロピレン繊維製不織布(2)でくるみ・・・多重構造体を得た。
この多重構造体を，茶葉粉末からの留分をエタノールで希釈した１０％液中に短時間ディッピングし，ついで引き上げて熱風乾燥した。かくして得られた含浸多重構造体３個を・・・エアークリーナーにフィルターとして組み込み」（６頁１５行～７頁８行）
「実施例５
・・・不織布を・・・茶葉粉末からの抽出分の希釈液にディッピング後引き上げて乾燥し，フィルターとして組み込んだ。」（１１頁２～８行，下線付加）上記認定の引用例１の各記載によれば，同引用例には，「茶葉粉末からの抽出分」，すなわち，「茶の抽出成分であるフラバノール」を含浸させ乾燥させたフィルタ，が記載されていることが明らかである。
なお，甲第４号証の９頁記載の第１表，第１１頁記載の第２表によれば，各実施例で得られたフィルターは，優れた抗菌性を示すことが記載されていることが認められる。
(3)決定は，訂正発明１と引用発明１は，「茶の水溶性抽出成分を有効成分とするフラバノールを前記フィルタに含浸して乾燥させたフィルタで一致」（決定書６頁５行～７行）すると認定しているので，その当否，すなわち，引用例１に記載された茶の抽出成分であるフラバノールが「水溶性」であるか否かについて，次に，検討する。
(ｱ)甲第５号証によれば，化学大辞典７・９５７頁以下（甲第５号証）には，「フラバノール」について，「狭義には３－オキシフラバンおよびそのポリオキシ誘導体をさすが，広義にはフラバンのオキシ誘導体の総称。・・・［１］３－，３－オキシフラバン・・・このもの自体は知られていない。このポリオキシ誘導体をカテキン類と総称し，天然に広く分布する。→カテキン　［２］４－，４－オキシフラバン・・・」と記載されていることが認められ，これによれば，「フラバノール」とは，狭義には，「３－オキシフラバンおよびそのポリオキシ誘導体」をさすとされているが，３－オキシフラバン自体は知られていないから，「３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体」すなわち「カテキン類」をさし，かつ，この「カテキン類」は，「天然に広く分布する」ものであることが認められる。(ｲ)甲第７号証によれば，引用例２には，茶に含まれるカテキン（タンニン）には，ボツリヌス菌，赤痢菌，チフス菌，コレラ菌その他の細菌類に対する「抗菌作用」，「インフルエンザウイルスに対する不活性化作用」，「消臭（脱臭）」，「抗突然変異，抗腫瘍作用」，「抗酸化作用を営む」（１８２頁９行～１５行，１８４頁６行～１８５頁１４行，２１０頁１行～２１１頁末行）等の種々の作用があること，「お茶をお茶たらしめている，あるいはお茶の屋台骨ともいえるものはカテキン類（茶のタンニン）である」（１４頁５行～６行）こと，茶葉に含まれる主要なカテキンは，エピカテキン（EC），エピカテキンガレート（ECg），エピガロカテキン（EGC）及びエピガロカテキンガレート（EGCg）の４種であること（１５頁下１行～１６頁２行，１５頁図２・５），これら４種のカテキンは，いずれも４０℃ないし８０℃の湯（すなわち温水）に茶葉を浸漬すると溶出すること（１５０頁の図１４・４及びその説明）等が記載されていることが認められる。(ｳ)甲第８号証によれば，引用例３には，「茶の成分である茶ポリフェノールを有効成分とする・・・インフルエンザウィルス感染予防剤」（特許請求の範囲(2)）に関する発明が開示され，茶ポリフェノールの主成分は，「カテキン類」（２頁右上欄１５行～３頁左上欄１０行）等であり，茶ポリフェノールは，「水，アルコール等に溶解」（３頁右上欄４行～５行，下線付加）して使用されること，等が記載されていることが認められる。
(ｴ)甲第９号証によれば，引用例４には，「天然植物エキス系消臭剤」に関する技術解説が記載され，「ツバキ科植物，例えば茶樹，山茶花，椿等に消臭効果を有する成分が存在すること」（１３２頁右欄下１行～１３３頁左欄１行），「茶の主として葉部を減圧下で加熱する」，すなわち「乾留」することにより「純度の高い有効成分を取り出す」ことができること（１３３頁左欄６行～８行及び図２），緑茶中の可溶成分は「カテキン」，「カフェイン」等であり，その中で，カテキンの含有量は，「14.52％」（１３４頁表２「上級茶」の欄）ないし「14.59％」（同「中級茶」の欄）と最も多いこと，茶に含まれる「消臭成分は主としてフェノール基を有するポリフェノール」（１３４頁左欄２行～３行）であると推定されること（なお，カテキンがポリフェノールの主成分であることについては，甲第８号証から明らかである。），天然植物エキス系消臭剤の「フレッシュライマツ（商品名）」は，「茶の枝葉を減圧下にて乾留し，留分１部にプロピレングリコール４部及び蒸留水２０部を加え溶解したもの」（１３６頁右欄１０行～１３行，下線付加），であり，「緑茶にはポリフェノール成分が多く，防菌効果による相乗効果も期待でき」（１４０頁左欄８行～９行），「脱臭フィルタ」（１４０頁右欄６行～７行）を含む多岐にわたる用途に使用できること，がそれぞれ記載されていることが認められる。


(ｵ)甲第１３号証によれば，引用例８には，「ツバキ科植物から抽出その他の手段により分離した消臭成分」（２頁左下欄１２行～１３行）を含む加湿消臭装置が開示され，「ツバキ科植物としては・・・特に茶葉が，取得の容易さの点および消臭効果の点で好ましい」（２頁左下欄１７行～２０行）こと，実施例で使用した消臭剤溶液は，「茶の乾燥葉粉末を減圧下に乾留したときの沸点１８０～２００℃／２０mmHgの留分の１％水溶液を用いた。」（３頁左上欄１０行～１２行，下線付加）こと等が記載されていることが認め得られる。
(ｶ)甲第６号証によれば，化学大辞典２の「カテキン」の項には，カテキンは「水に易溶：アセトン，エタノール，酢酸エチルに可溶：エーテルに難溶：炭化水素，クロロホルム，ベンゼンに不溶」（下線付加）と記載されていることが認められる。
(ｷ)上記認定の各文献の各記載によれば，茶には，抗菌・抗ウイルス・消臭等の種々の作用を示すポリフェノール成分が含まれ，その主たる成分はカテキンであること，カテキン類は，茶を水で抽出あるいは乾留することにより取得することができ，水又は湯（温水）に容易に溶解すること，したがって，茶から抽出されるカテキンが「水溶性である」ことは，本件発明の出願の時点において既に技術常識となっていたものと認められる。
一方，茶に，カテキンと同様の作用を示す「非水溶性」の成分が含まれることは，本件全証拠によってもこれを認めることはできない。そうすると，引用発明１のフィルタに含浸された茶からの抽出分であるフラバノールは，カテキンであり，かつ，「水溶性」の抽出分であって「非水溶性」のものではあり得ないことは，上記技術常識に照らして明らかである。したがって，決定が，引用例１に「茶の水溶性抽出成分を有効成分とするフラバノールを前記フィルタに含浸して乾燥させたフィルタ」が記載されていると認定したことに何ら誤りはない。
(4)原告らは，「フラバノールは，「化学大辞典７」の「フラバノール」の項（甲第５号証）から明らかなように，カテキンを含む３－オキシフラバンのほか，カテキンを含まない４－オキシフラバンを含めた化合物群の総称である。・・・カテキンは，３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体の総称であり，様々な化合物がこの中に含まれるのである。そして，化合物の水への溶解度は化合物ごとに異なり，易溶な化合物もあれば難溶不溶な化合物もあることは自明の事項である。したがって，前記化学大辞典にカテキンが水に易溶であるとの記載があったとしても，当該記載から，少なくとも，引用例１記載の茶の抽出成分であるフラバノールが一様に水に易溶であるということを導き出すことはできない。・・・天然に分布する３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体においても，３位と５位と７位に酸素原子含有基を有する化合物のみがカテキンであり，それ以外のものは，カテキンには含まれず，したがって，天然に分布する３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体のすべてが水溶性であるということはできない。・・・天然に分布するフラバノールのうち，椿科植物由来のフラバノールには，甲１６号証の化合物番号１８７０，１８７１，２３０４ないし２３１１のように，カテキンと称されていない化合物が多数存在する」，と主張する。
しかしながら，フラバノールには，３－オキシフラバンと４－オキシフラバンがあり，４－オキシフラバンはもちろん，３－オキシフラバンのポリオキシ誘導体において，カテキンとは称されないものが含まれることが原告主張のとおりであるとしても，引用例１に記載された「茶の抽出分であるフラバノール」がカテキンであること，及び，茶から抽出したカテキンが，水溶性のものであることは，上記に認定したころから明らかであって，決定はこのカテキンを「茶の水溶性抽出成分を有効成分とするフラバノール」（決定書６頁１行）と表現したものであり，決定の引用例１の認定に誤りはない。
原告らは，引用発明１のフィルタに含浸させている椿科植物抽出分や留分は，多種雑多の有機化合物の混合物からなるものであるので，多種雑多の有機化合物の混合物からなる椿科植物抽出分や留分から水溶性抽出成分のみを選択的に分離し，これをフィルタに選択的に含浸させるという技術思想は引用例１には記載も示唆もない，と主張する。しかしながら，仮に，引用例１に記載された椿科植物抽出分の中に，水溶性成分以外の様々な成分が含まれているとしても，引用発明１の「椿科植物」から「茶」を選択すれば，茶の抽出分としては，「お茶をお茶たらしめている，あるいは，お茶の屋台骨ともいえるもの」であるカテキンを選択したことになるのであり，これが水溶性成分であることは上記に認定したところから明らかである。したがって，原告らの同主張も失当である。以上のとおりであるから，決定が引用例１の認定を誤ったために，訂正発明１と引用発明１の一致点の認定を誤り，結果として両発明の相違点を看過した，とする原告らの主張は，採用することができない。
２　取消事由２（訂正発明１の進歩性の判断の誤り）について(1)引用例１に，「茶の抽出成分」であるフラバノールを「有効成分」として含浸させ乾燥させたフィルタが優れた抗菌性を示すことが記載されており，このフラバノールが天然のものであり，カテキンを意味するものであることは，前記認定のとおりである。
また，引用例２に，茶の抽出成分であるカテキンが，「抗菌」，「抗ウイルス」，「消臭」等の種々の作用を示すことが記載されていること，及び，引用例３に，茶の抽出成分であるカテキンが，インフルエンザウイルスの感染を予防すること，すなわち，インフルエンザウイルスの活性を抑制する旨が記載されており，これらが本件発明の出願時における技術常識であったことも，前記認定のとおりである。
そうすると，引用例１に記載されたフィルタが，「抗菌」だけでなく，「抗ウイルス」作用を含めた，抗菌以外の作用を示す可能性があることに当業者が想到することは容易であり，この点に格別の困難があるものということはできない。(2)原告らは，ある種のカテキンがウイルスの不活化に有効な成分であるとしても，カテキン類を含んだ化合物群の総称であるフラバノールが一様にウイルス不活化剤として機能すると断定することはできない，また，引用発明１のフィルタに含浸させている椿科植物抽出分又は留分は，フラバノールを含む多種多様の有機化合物から構成されるものであるので，同発明の椿科植物抽出分又は留分を含浸させているフィルタがウイルス不活化剤として機能するかどうかは当業者といえども予測することはできない，と主張する。しかし，引用例１に示されている椿科植物中から茶を選択すれば，その抽出成分であるカテキンがウイルス不活化作用を営むことは前記のとおりであるから，カテキンを含浸させたフィルタがウイルス不活化作用を営む可能性があることを当業者が予測することが困難とはいえないことは，前記のとおりである。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告が平成１４年８月６日にした瀬戸塩草土地区画整理組合の設立認可が無効であることを確認する。
２　予備的請求
被告が平成１４年８月６日にした瀬戸塩草土地区画整理組合の設立認可を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告所有地を包含する地域を施行地区として土地区画整理事業を計画している土地区画整理組合の設立を被告が認可したことから，原告が，当該認可について，主位的に無効確認を，予備的に取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提となる事実
(1)当事者
ア　原告は別紙物件目録記載の各土地（以下「本件各土地」という。）を所有している。
イ　被告は，土地区画整理法（以下「法」という。）１４条１項に基づき土地区画整理組合の設立認可権限を有している。
(2)瀬戸塩草土地区画整理事業の沿革と土地区画整理組合の設立認可ア　愛知県は，平成１１年１月２０日，都市計画法１８条１項，２０条１項に基づき，愛知県告示第２７号をもって，瀬戸都市計画瀬戸塩草土地区画整理事業（以下「本件事業」といい，その計画を「本件事業計画」という。）を決定，告示した（乙３の１，３の２の１及び２）。
イ　被告は，平成１４年８月６日，法１４条１項に基づき，本件事業を施行する土地区画整理組合として瀬戸塩草土地区画整理組合（以下「本件組合」という。）の設立を認可し（以下「本件認可」という。），これにより，本件事業については，本件組合が都市計画事業として施行することとなった（法３条の５第１項，１４条４項，都市計画法５９条４項）。
これを受けて，本件組合は，同年９月１日，設立総会を開催し，役員の選任，諸規程の制定などを行った（甲４）。
(3)本件事業の概要（乙１５）
ア　本件事業は，愛知県瀬戸市の中心市街地より南東約２．３キロメートルに位置する同市塩草町のうち，都市計画道路瀬戸環状東部線（以下「瀬戸環状東部線」という。）の整備等，広域的な都市基盤の整備が予定される面積約４３．３ヘクタールの地区を施行地区（以下「本件施行地区」という。）とするもので，同地区が広域的な都市基盤整備の要請である東海環状自動車道，瀬戸環状東部線等の幹線道路網整備の影響を受け，平成１０年度に市街化区域に編入されたことにより開発ポテンシャルが今後上昇する地区と位置付けられることから，予想される無秩序な市街化形成を防止し，かつ既設の工場立地及び幹線道路沿道の土地利用を考慮した計画的な街づくりを推進すべく，安全でゆとりのある都市基盤の整備を行うことを目的としている。
イ　本件施行地区は，本件事業の施行前においては，①公共用地である国有地（道路）５２．１６平方メートル（０．０１パーセント），②公共用地である地方公共団体所有地（道路，水路）１万９６２９．７２平方メートル（４．５４パーセント），③宅地（定義につき法２条６項参照。以下同じ。なお，本来の意味の宅地をいうときは，別紙物件目録を除いて「住宅地」という。）である市有地（集会所用地）４６６．００平方メートル（０．１１パーセント），④宅地である民有地４０万９８４１．３２平方メートル（９４．６５パーセント），⑤測量増３０１０．８０平方メートル（０．７０パーセント）から成っている。他方，施行後においては，①公共用地である国有地（道路）３万４７８６．５０平方メートル（８．０３パーセント），②公共用地である地方公共団体所有地（道路，公園，緑地，水路）１２万６８６１．２５平方メートル（２９．３０パーセント），③宅地２１万８１５２．２５平方メートル（５０．３８パーセント），④保留地５万３２００．００平方メートル（１２．２９パーセント）から成ることが予定されており，国有道路の大半である３万４５５０平方メートル（７．９８パーセント）は，瀬戸環状東部線の敷地予定地である。
その結果，本件事業計画においては，新たな公共用地を創出するための公共減歩率が全体で３４．３３パーセント，これに保留地を創出するための減歩率を加えた公共保留地合算減歩率は，全体で４７．２０パーセントとされている。ウ　本件事業の施行期間は，本件組合の設立認可の公告日である平成１４年８月６日から平成２１年３月３１日までの７か年度とされ，保留地の売却は，平成１８年度から平成２０年度の３か年度で行う予定とされている。エ　本件事業計画の資金計画（以下「本件資金計画」という。）における収入は，①保留地処分金４２億５６００万円（１平方メートル当たり８万円に保留地予定地積５万３２００平方メートルを乗じたもの），②公共施設（瀬戸環状東部線）管理者負担金１７億３２６０万円，③市助成金２３億６７９０万円，④寄付金その他５０万円の合計８３億５７００万円とされている。
他方，支出は，①工事費７４億６１７０万円，②損失補償費７８００万円，③借入金利子３億７７３０万円，④事務費４億４０００万円の合計８３億５７００万円とされている。
(4)瀬戸環状東部線の策定，変更（甲８，９，乙１の１，１の２の１及び２，２の１，２の２の１及び２，弁論の全趣旨）
平成１０年８月７日愛知県告示第５９４号により，瀬戸市広之田町を起点とし，同市鐘場町を経由して，同市南山口町を終点とする延長約９１７０メートル，幅員２５メートルの地表式４車線道路として瀬戸環状東部線を設ける内容に，瀬戸都市計画道路６路線の都市計画が変更され，うち塩草町内の約３９０メートル部分は幅員３０メートルの掘割式道路，残りの約８７８０メートル部分も幅員２５メートルないし３０メートルで，東海環状自動車道と立体交差し，幹線街路とも６か所で平面交差するものとされた。
その後，平成１２年１１月２８日愛知県告示第９３０号により，瀬戸都市計画道路４０路線の都市計画の変更と１路線の追加がされ，その結果，瀬戸環状東部線の上記約８７８０メートル部分につき，愛知環状鉄道と，自動車専用道路に１か所とで立体交差し，幹線街路との交差６か所のうち，塩塚線とは立体交差することとされた。


なお，瀬戸環状東部線のうち約８０５メートルが本件施行地区に含まれている。(5)　原告と本件組合との関係（甲６の１ないし３，乙２２の１及び２）本件各土地は，本件施行地区に含まれることから，原告は本件組合の組合員とされている（法２５条１項）。
２　本件における争点とこれに関する当事者の主張
(1)本件事業内容の適法性の有無
（原告の主張）
ア　幹線道路の新設目的に係る違法性
一般に，土地区画整理事業は「健全な市街地の造成を図」ることを目的とし（法１条），本件組合の定款１条にもその旨定められているところ，本件事業計画には，施行対象面積の７．９８パーセントに及ぶ瀬戸環状東部線の新設に係る部分が含まれており，生活道路ではない幹線道路である同線の新設は，騒音・排気ガスの公害，地域の分断等の居住環境破壊が必至であって，「健全な市街地の造成」のためにはむしろマイナスである。
こうした幹線道路の新設は，本来，土地区画整理事業とは別個の道路新設事業として行われるべきものであり，このような幹線道路の設置の目的を，良好な市街地造成の目的に潜り込ませることにより，公共施設管理者は，約２４億１８５０万円（１平方メートル当たり７万円に用地面積３万４５５０平方メートルを乗じたもの）の買収金額を負担しなければならないのに，本件事業計画においては，１７億３２６０万円の同負担金で瀬戸環状東部線を新設する目的を達成することができ，その差額約７億円について，組合員とされた土地所有者らの負担が重くなる。被告は，事業計画が公共施設に関する都市計画に適合して定められなければならないこと，土地区画整理事業は，健全な市街地の造成だけでなく，公共施設の整備改善，宅地の利用増進及び公共の福祉の増進も目的としているところ，宅地の利用の増進のためには，道路・公園・広場等の公共施設の整備改善が不可欠であり，瀬戸環状東部線の新設によって公共施設が整備改善され，土地の利用価値が増進される旨主張するが，土地区画整理事業の直接的な目的は健全な市街地の造成であり，これによって実現されるべき昀終的な目的が「公共の福祉」であって，両者を並列的に理解すべきものではない。また，事業計画が都市計画に適合しなければならないというのは，都市計画の内容と矛盾する事業計画は認められないということを意
味するにとどまり，
瀬戸環状東部線の新設が都市計画によって定められていても，実際の幹線道路が公共施設に当たるかは別問題である。都市計画によって瀬戸環状東部線の設置が決定されているからといって，その事業を土地区画整理事業によって行うことが義務付けられているというものではない。しかも，本件事業によって，原告所有地の利用価値の増進がどの程度見込まれるか，そしてそれには根拠があるか等が一切明らかにされていない。
以上のとおり，幹線道路の設置を重要な一部とする本件事業は，全体として法の目的に反する違法なものであり，「事業計画の内容が法令に違反していること」（法２１条１項２号）に該当する。
イ　別紙図面１の斜線部分（以下「南東地域」という。）を施行地区に含める必要
性の欠如
本件施行地区のうち南東地域は，他の塩草地区と異なり既に住宅地化が進み，原野状態の未利用地は存在しないし，排水路や上水道も整備済みである。原野や畑となっている土地の大部分も，瀬戸環状東部線の予定地であり，その余の土地はほとんどが住宅地である。私有地が道路とされている部分も若干存在するが，別途寄付採納する等の手続を行えばあえて土地区画整理事業を行う必要はなく，南東地域のうち特に瀬戸環状東部線以南の地域においては，現況道路をそのまま道路とすることが予定されていることからも，土地区画整理による市街化の必要性が乏しいことが明らかである。
土地区画整理の目的にいう「健全な市街地の造成」とは，施行前には見られなかった健全な市街地が実現しなくてはならないことを意味し，既に健全な市街地であるところに土地区画整理事業を行うことはできないところ，南東地域について今後さらに整備の必要性があるとしても，個別の施策において実施されるべきものであり，塩草地区の他の地域と同様に土地区画整理事業の手法を採るべき理由はないし，市街地化が相当進展した南東地域の土地所有者に対して，他の区域の土地所有者と同等の減歩等の負担を求める不公平性は明らかである。そして，本件施行地区の外れに位置する南東地域を除外して土地区画整理事業を行うことは十分に可能であるにもかかわらず，同地域を本件施行地区に含めることは，法２１条１項２号の事由に該当するから，本件認可は，全体として違法である。
ウ　瀬戸環状東部線敷地予定地に係る正当な補償の不存在本件事業計画によれば，公共保留地合算減歩率は４７．２０パーセントとされているから，本件各土地の地積合計１万７３２９．０６平方メートルのうち８１７９．３２平方メートルが減歩される計算になるところ，この面積は，ほぼ別紙図面２の太線内にある原告所有地にして瀬戸環状東部線の敷地予定地（以下「本件敷地予定地」という。）の面積に相当する。この用地の価格は１平方メートル当たり１０万円を下ることがないところ，道路用地として買収されるならば，その補償費約８億１７９３万円が原告に支払われるのに対し，土地区画整理事業に伴う減歩分として上記の用地を拠出させられることになれば，原告に対する補償は全くなく，実に８億円を超える損失を被る結果となる。
そして，本件各土地に対する減歩率が被告の主張するように適正に決定される保障は全くない。確かに個別具体的な問題は，土地区画整理事業の中で利害調整が行われるとしても，本件のように，本件組合の設立認可時から原告の被るであろう損害が明白な事案においては，これを看過した本件認可は違法の瑕疵を帯びる。仮に本件敷地予定地を本件事業の対象とすることが「公共のため」であったとしても，これを公共のために用いるに必要な正当な補償が受けられなければ，憲法に保障された財産権を侵害することになるから，本件認可は，憲法２９条１項，９８条１項に違反するものとして効力を有しないし，本件事業計画が法令に反すること（法２１条１項２号）にも該当するので，取消しを免れない。
（被告の主張）
ア　本件事業目的の適法性


原告の主張アのうち，本件事業計画には，本件施行地区面積の７．９８パーセントに当たる瀬戸環状東部線の新設に係る部分が含まれていること及び本件資金計画における収入のうち，瀬戸環状東部線に係る公共施設管理者負担金として１７億３２６０万円を計上していることはいずれも認めるが，その余は争う。瀬戸環状東部線は，本件事業によって新設されるのではなく，同事業における公共減歩によりこれに供用される土地を創出し，その土地が法１０５条３項により道路管理者に帰属するだけであって，その新設工事は道路管理者である愛知県が行うものである。本件施行地区においては，平成１０年８月７日愛知県告示第５９４号により，公共施設である瀬戸環状東部線を新設する内容の都市計画が決定されている（平成１２年１１月２８日愛知県告示第９３０号により変更）ところ，法１６条１項の準用する法６条１０項は，「事業計画は，公共施設……に関する都市計画が定められている場合においては，その都市計画に適合して定めなければならない。」と規定しているから，本件事業計画においては，上位計画である瀬戸東部環
状線に関する都市計画に
適合するよう，同幹線街路に関する事項が定められたものである。また，土地区画整理事業は，健全な市街地の造成だけでなく，公共施設の整備改善，宅地の利用増進及び公共の福祉の増進をも目的とするところ，この宅地の利用増進とは，個々の土地のそれではなく，施行地区内の土地を全体的に評価した場合の利用価値の増進をいう。そのためには，道路・公園・広場等の公共施設の整備改善が不可欠であって，「公共施設」に含まれる幹線街路である瀬戸環状東部線の新設は，まさにこの目的に資するものであるし，公共施設管理者の負担金を定めた法１２０条１項の規定からも，幹線街路の用に供する土地の創出を主たる目的とする土地区画整理事業を施行することができることは明白である。この場合，公共施設管理者に負担を求めることができる金額は，当該公共施設の用に供する土地の取得に要すべき費用の額の範囲内とされているところ，瀬戸環状東部線の用地の買収単価は，平均して１平方メートル当たり５万円を超えるものではないから，本件資金計画における公共施設管理者負担金１７億３２６０万円は，瀬戸環状東部線用地の取得に係る費用（用地費，補償費及び事務費）の全額に相当し，原告が主張するように，公共施設管理者が約７億円の負担を免れることになるわけではない。そもそも，幹線街路の新設を買収方式によるか換地方式によるかは，土地区画整理事業の施行者及び公共施設管理者の裁量に委ねられているところ，買収方式によれば，幹線街路の整備によって地域の人々が受ける利益の程度を
公平にすることは困難で
あるのに対して，換地方式の土地区画整理事業によれば，幹線街路の整備の受益を公平に配分することができるし，その中でも，公共減歩により生み出した幹線街路用地を公共施設管理者に帰属させ，同管理者が整備事業を施行する方式は，地区内の権利者の負担を軽減させるもので，より合理的といえる。
イ　南東地域の市街化の必要性
原告の主張イは否認ないし争う。
現況図及び航空写真によれば，本件施行地区のうち南東地域とそれ以外の区域とでは状況にさほど差異がない。すなわち，南東地域は，既に住宅地化しているとはいえず，その半分以上が畑，山林，原野等の住宅地以外の土地であるし，逆に南東地域以外の本件施行地区でも住宅地化されているところが存在する。また，南東地域においても，未だ道路・排水路の整備は不十分であり，本件事業計画は，現況道路以外の道路の新設や現況道路の改良などの道路整備及び排水路整備を目的としたものである。そして，公共施設の整備について，個別の施策によるか又は土地区画整理事業の手法によるかは，行政の裁量に委ねられるべきところ，後者の方が，整備の大幅な促進と受益及び負担の公平の点において，行政にとっても住民にとって
も非常に有利である
。減歩等の負担の不公平性に関する原告の主張は，平均減歩率と個々の土地の減歩率とを混同したもので，後者においては，事業の施行前と施行後の土地を評価して換地設計をするため，もともと道路に接している土地等の公共施設が整備され既に市街化が相当進展している土地の減歩率は低く，そうでない土地の減歩率は高くなって，減歩率に差が生じるから，全体の公平は保たれる。前記のとおり，本件施行地区については，平成１１年１月２０日愛知県告示第２７号により，南東地域も含めて土地区画整理事業を施行するものとして，これに関する都市計画が決定されているから，上位計画である都市計画に従い，南東地域も含めて土地区画整理事業を施行することが適当である。
ウ　原告に対する不利益の不存在
原告の主張ウのうち，本件事業計画において公共保留地合算減歩率が４７．２０パーセントとされている事実は認めるが，瀬戸環状東部線の敷地が別紙図面２のとおりであることは知らず，その余は否認ないし争う。
上記の合算減歩率は平均減歩率であり，現段階では，原告所有の個々の土地に対する個別減歩率は未定である。個々の土地の減歩率は，本件事業計画を決定した後に，換地規程等を定め，その後換地設計を行って，総会又は総代会の議決を得る等，公平を期した上で仮換地の指定が行われ，これにより個々の仮換地の位置，形状や減歩率が明らかになり，昀終的には，工事概成後，換地計画を作成する中で決定される。しかるところ，地積が減縮しても，土地区画整理事業によって公共施設が整備改善され，土地の利用価値の増加が見込まれれば，直ちにその交換価値に損失を与えることにはならないし，法８９条１項により，換地計画を定めるに当たっては，換地と従前地の位置，地積，土質，水利，利用状況，環境等が照応するよう
に定められねばならな
いとされているから，原告も，同人所有の従前地に照応した換地がされることになり，損失を被るとはいえない。また，換地処分の結果，従前地より財産的価値の小さい換地を取得するという不均衡が生じたときは，清算金（法９４条）が交付されることによって，これらの不利益は補償される仕組みになっているので，この点からも，原告が損失を被ることはあり得ない。
仮に原告の主張するような不公平な事態となった場合には，その時点で具体的な処分について争えば足りるのであり，原告の主張する事項の大部分は，個別具体的な処分の可能性に係るもので，現時点においてはいずれも成熟性を欠くものである。


なお，土地区画整理事業の施行地区内の宅地は多かれ少なかれ減歩されるのが通例であるが，このような土地の減歩は健全な市街地造成のために土地所有者等が受忍すべき財産権に対する社会的制約であり，地積が減縮しても直ちにその交換価値に損失を与えることにはならず，減歩それ自体によって財産権の侵害があるということはできないから，本件敷地予定地を本件事業の対象とすることは，憲法２９条１項，９８条１項に違反するものではない。
(2)本件組合の経済的基盤の有無
（原告の主張）
ア　不認可事由の判断のあり方
そもそも本件組合は行政官庁ではなく，認可申請も行政行為ではないから，被告としては，申請の逸脱濫用のみをチェックすれば足りるというものではなく，例外的不認可事由を厳密に判断しなければならず，被告がこの点について広い裁量権を有するものとは考えられない。このことは，昭和６３年に法２１条１項４号が，「……必要な経済的基礎がないこと」から「……必要な経済的基礎及びこれを的確に施行するために必要なその他の能力が十分でないこと」と改められ，不認可事由が広くなっていることや，法施行規則１０条１号が「資金計画のうち収入予算においては，収入の確実であると認められる金額を収入金として計上しなければならない。」と定めていることからも裏付けられる。しかるに，被告は，本件組合の経済
的基礎について，正確
なことは分からないまま，現在の一般的な可能性をもとに，明らかに不当といえるような計画ではないとして，上記要件に該当するか否かの判断を放棄して本件認可に及んでいるが，事業計画が「予定どおり進行する可能性がある」という程度では認可することはできないのが道理であるし，保留地購入者等は本件組合が考えるべきというのは無責任であり，企業を誘致するという発想自体，法の理念に反する。認可の時点では一般的な可能性で判断し，認可後にうまくいくかどうかは土地区画整理組合の責任というのでは，法が被告に認可権限を与えた意味が全くないのであって，被告が，このような事実を調査することなく行った本件認可は，違法である。
イ　保留地処分価格の下落
本件資金計画では，保留地処分金が４２億５６００万円と見込まれ，収入予定金額の５０．９パーセントに及んでいるが，保留地の処分によって事業費を賄う手法は，土地の需要があり，地価が右肩上がりで上昇することが見込まれるため，当座事業費を金融機関からの借入れによって賄い，事業期間中の借入利息も地価の上昇によって十分に補てんできるという，歴史的に特殊な事情の下で，初めて成立し得るものである。
しかるに，昨今の情勢では，土地の需要は低迷している上，特に本件施行地区一帯では，瀬戸市の品野西地区，近接する名古屋市守山区志段味地区，尾張旭市の向地区，印場特定地区，晴丘東地区，長久手町などにおいて土地区画整理事業が行われていて，土地の供給過多の状態が生じているから，このような手法は通用せず，現に全国各地の土地区画整理事業において，保留地処分が予定どおり進行しなかったために組合員に追加負担金の拠出を求めてトラブルが生じた例もある。本件事業計画においては，保留地を１平方メートル当たり８万円（１坪当たり２６万４０００円）で処分することが予定されているが，このような価格で処分できる現実的根拠は皆無であり，処分価格が予定を下回った場合のツケは土地所有者に回される。
例えば，処分予定価
格が１平方メートル当たり１万円下回っただけで，不足金は５億３２００万円に達し，全施工面積の３．６５パーセントを占める原告の追加拠出金は１９４０万円となる。被告の援用する鑑定評価書は，瀬戸市八幡台，原山台，池田町における取引事例を基にしているが，これらは安定した取引実績があり，新たに土地区画整理事業が行われる地区の比準地として不適切であるし，現に，品野西地区における保留地の処分価格は，平均して１平方メートル当たり６万４２３３円にすぎない。採用した下落率（年１．９パーセント）についても，平成１４年度に住宅地が全国で５．２パーセント下落しており，瀬戸市の公示価格に至っては，１０．２パーセントの下落を示していることなどに照らせば，甘すぎる。
ウ　まとめ
以上のとおり，裏付けのない保留地処分による収入に依存する本件事業は，「土地区画整理事業を遂行するために必要な経済的基礎が十分でないこと」（法２１条１項４号）に該当するので，本件認可は，速やかに取り消されるべきである。
（被告の主張）
ア　不認可事由の判断のあり方
原告の主張アは争う。
そもそも，法１４条１項の土地区画整理組合の設立認可は，いわゆる講学上の特許に属し，法２１条１項が「次の各号……の一に該当する事実があると認めるとき以外は，その認可をしなければならない。」と規定して，不認可事由が存しない限り，認可が義務付けられていることに照らすと，処分権者である知事が設立認可をしないことの効果裁量は制限され，設立認可をする要件の認定はその自由裁量に委ねられているというべきところ，同項４号所定の経済的基礎の要件の判断は，これが将来生じる事象の予測であること，専門技術的な観点からなされるべきことを考慮すると，設立認可が裁量権を逸脱し又は濫用するものとして違法となるのは，知事が当該事業の施行のために必要な経済的基礎が十分であると判断したことが不合
理である場合に限ら
れる。しかるところ，被告は，本件資金計画だけでなく，不動産鑑定評価書，過去５年の地価公示価格などの資料を検討し，保留地が１平方メートル当たり８万円で売却可能としたものであるから，この判断が不合理であるとはいえない。この点につき，原告は，付近の土地区画整理事業や全国の同事業において，保留地が計画どおり処分できないことからトラブルになっている旨主張するが，設立認可権者である被告は，付近あるいは全国的に土地の需要がどの程度であって，供給過多の状態であるか否かについて，精細かつ正確な調査をしなければならないものではなく，現在の一般的な可能性をもとに，明らかに不当といえるような計画であるか否かを判断すれば足りるというべきである。
なお，保留地処分が予定どおりに進行していない土地区画整理事業があるとしても，それはバブル景気中又はこれが弾けた直後に設立された土地区画整理組合がその大部分であると考えられ，昀近に設立された土地区画整理組合においては，近年の地価の状況を踏まえた保留地処分単価が設定されていて，その処分は予定どおりに進行する可能性があると考えられ，本件事業計画についても，本件認可時において妥当と認めたものである。仮に原告が主張するような事態が生じて，保留地処分金が４２億５６００万円に達しないと見込まれる場合には，保留地の売却状況に合わせて事業費（支出）の見直しや，保留地面積を増加するという対策も取れるのであり，原告に追加支出を強いる事態は生じないと考えられる。
イ　保留地処分価格の妥当性


原告の主張イのうち，本件資金計画においては，保留地を１平方メートル当たり８万円（１坪当たり２６万４０００円）で処分する計画であり，その見込合計額は４２億５６００万円と収入予定金額の５０．９パーセントを占めていること，品野西地区及び志段味地区において土地区画整理事業が行われているが，品野西地区における保留地処分が進んでいないこと，本件施行地区内の原告所有地の面積割合が全施行面積の３．６５パーセントを占めていること，以上の各事実は認めるが，土地の需要が低迷していて供給過多の状態にあり，全国各地の土地区画整理事業において，保留地処分が予定どおり進行しなかったために組合員に追加負担金の拠出を求めてトラブルが生じている例も出てきていることは知らず，その余は争う。本件事業完成後の状態で評価した本件施行地区の評価額は，平成１４年７月１日時点において１平方メートル当たり８万３５００円であり，保留地の処分予定時期である平成１８年度まで地価が毎年１．９パーセント下落するものとして，保留地処分価格を１平方メートル当たり８万円とすることが適当である。地価が低下している状況のもとでも，金融機関からの借入額を抑制し，保留地売却の状況に合わせて工事を進めれば，保留地処分によって事業費を賄う手法も十分成り立ち得るものであるし，保留地を売れやすい位置に指定するとか，購入者として大企業を誘致するという対策もある（具体的内容は本件組合が考えるべきものである。）から，原告主張のような，組合員が追加支出を強いられるような事態を避けることは可能である。ちなみに，本
件事業の施行前の地価総額１６１億７８７９万８６２９円，施行後の地価総額２１７億０８１８万円を前提として，照応の原則に反することがないように減歩すると，保留地に取り得る昀大限の地積は６万９１１７平方メートルであって，これは地価が下落しても変化することはなく，本件資金計画は，保留地の地価が１平方メートル当たり６万１５７７円まで下がっても，十分に成り立ち得る。
ウ　まとめ
以上のとおり，本件組合については，本件事業を遂行するために必要な経済的基礎が十分である。
第３　当裁判所の判断
１　本件事業の目的と瀬戸環状東部線の設置の適否（争点(1)）について
(1)　土地区画整理事業の目的
法１条は，「この法律は，土地区画整理事業に関し，……必要な事項を規定することにより，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする。」と，同２条１項は，「この法律において『土地区画整理事業』とは，都市計画区域内の土地について，公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るため，この法律で定めるところに従つて行われる土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する事業をいう。」と定めており，これらによれば，法の定める土地区画整理事業は，公共施設の整備（新設），改善（変更）等を通じて施行地区全体に及ぶ健全な市街地の形成を図ることを目的としてなされる事業であり，このような目的が達成されることによって公共の福祉の増進を実現するものということができる。そ
して，道路は公共施設の典型例であり（同条５項参照），一般的には，その整備は土地区画整理事業の目的に沿うものと考えられる。
(2)　本件施行地区における瀬戸環状東部線の有用性の有無もっとも，原告は，前記前提事実(3)及び(4)記載のとおり，本件事業計画の決定に先立つ都市計画によって設置が決定された瀬戸環状東部線が，本件施行地区における生活道路ではなく，その新設によって居住環境の破壊が必至である旨を主張するところ，なるほど，無秩序な道路網の整備や地域性に適合しない道路の整備は，かえって健全な市街地の形成の支障となる可能性もないではないから，このような内容を含む事業計画は，法１条，２条１項に違反することもあり得るというべきである（被告は，法１６条１項の準用する法６条１０項によって，事業計画は公共施設に関する都市計画に適合して定められる必要がある旨主張するが，都市計画に適合しさえすれば常に事業計画の内容が適法であるとはいえないことは明らかである。）。
そこで，この点について判断するに，証拠（甲８，乙３の２の２，６ないし８，１０，１２ないし１４，１６ないし１９）によれば，
ア　本件施行地区は，瀬戸市中心市街地から南東方向に約２．３キロメートル離れて位置し，南東地域を含めて，概ね周囲を県有林によって囲まれているところ，本件施行地区内の主要な道路は，そのやや南寄り付近を東北東方向から西南西方向にかけて緩やかにカーブを描きながら走る市道赤津山口線と，北北西方向から延びてその西側付近に合流する市道川合塩草線の２本にすぎない。イ　市道赤津山口線は，大型車両の走行が多い割に幅員が狭く（片側１車線），車両がすれ違ったり，歩行者が道路を横断するのに神経を使わなければならない状態であるのに対し，本件事業計画によれば，市道赤津山口線はほぼ直線化され，区画道路（幅員９ないし１２メートル）とされるとともに，その南側に４車線（本件施行地区内は，概ね掘割式で幅員３０メートル）の瀬戸環状東部線が新設され，将来的には瀬戸環状北部線，赤津線，国道１５５号線，第３環状線等との連結や，東海環状自動車道等へのアクセスの利便性の改善の見込みもある。以上の各事実が認められ，これによれば，本件施行地区と周辺地区との間の交通の便が向上するとともに，地区内の区画道路である市道赤津山口線においても大型車両の通過が減少することが見込まれるから，瀬戸環状東部線の新設は，本件施行地区の健全な市街地化の支障となるとは認められず，かえって本件施行地区における健全な市街地の形成に寄与するものといえる。そうすると，本件事業によってその敷地予定地を創出することが法１条，２条１項に違反するとはいえないことは明らかであって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)　幹線街路設置費用の転嫁の存否
また，原告は，瀬戸環状東部線のような幹線道路の新設は，土地区画整理事業とは別個の道路新設事業として行われるべきところ，これが土地区画整理事業として実施されることにより，道路設置者である公共施設管理者は，本来必要な買収資金２４億１８５０万円と公共施設管理者負担金１７億３２６０万円との差額約７億円の負担を免れる結果となり，その分，土地所有者らの負担が重くなる旨主張する。しかしながら，原告主張のように，用地の取得（任意買収ないし土地収用）と工事の実施から成る単独事業によって道路を新設することが可能であるとしても，道路の新設計画を契機として，周辺住民が付近一帯の土地を対象とする土地区画整理事業を計画し，その中で道路用地を創出する手法を採用することも可能であることはいうまでもなく，法１２０条１項，同法施行令６４条の２第１号，２号が，この手法を前提とした規定であることは明らかである。


ただ，この手法を採用することによって，本来道路設置者において負担すべき事業費が第三者に転嫁されることがあってはならないことも，また論を待たないところ，証拠（乙２８の１ないし３，同８及び９，２９）によれば，ア　財団法人日本不動産研究所は，平成１１年３月１日時点における，①瀬戸市塩草町◎◎番所在の住宅地，②同町○○番並びに△△番△及び△所在の畑，③同町●●番●所在の現況山林の各評価額について，いずれも都市計画道路設置のための法的規制がないものとした上で，それぞれ①は更地として１平方メートル当たり６万７５００円，②は住宅地見込地として同４万８０００円，③は住宅地見込地として同３万１０００円と鑑定し，平成１１年３月１９日付けで瀬戸市長あてに提出した（以下「日不研鑑定」という。）。
イ　上記鑑定に基づき，本件組合準備委員会において，瀬戸環状東部線予定地とされている全画地につき，上記①ないし③の土地を標準地として比準させた結果，住宅地から比準した土地４８６１．２１平方メートルの価格の合計が２億９９０９万９９０７円（１平方メートル当たり６万１５２８円），畑から比準した土地１万９５２２．０２平方メートルの価格の合計が９億３０９４万２００９円（同４万７６８７円），山林から比準した土地９４２５．０２平方メートルの価格の合計が２億７７６４万０６１７円（同２万９４５８円）となり，その合計は１５億０７６８万２５３３円と算出された。
ウ　そこで，本件組合準備委員会は，平成１１年１０月２９日付けで，愛知県に対し，上記金額に移転対象となる建築物等の補償金として２億７１４６万３１２８円，事務費として２５９３万４３３９円を加えた合計１８億０５０８万円の負担を求めて，法１２０条２項に基づく事前協議を行ったところ，愛知県土木部長は，同年１２月１７日付けで，移転のための補償金は，瀬戸環状東部線の区域内に存する物件についてのものに限るとの留保を付けて，これに応諾する旨回答し，その結果，昀終的に，公共施設管理者負担金は，１７億３２６０万円となった。以上の各事実が認められ，これによれば，本件事業計画における公共施設管理者負担金は適正に設定されたものと認められる。しかも，そもそも法１２０条１項は，「……施行者は，……公共施設管理者……に対し，当該公共施設の用に供する土地の取得に要すべき費用の額の範囲内において，……負担することを求めることができる。」旨定めており，法文上は，必ずしも公共施設用地の取得に要する費用全額が施行者に支払われなければならないものではない。この規定は，幹線街路のように，規模の大きい公共施設を設置することに伴い，所有者らに相当の減歩という負担を余儀なくさせるから，かかる公共施設については，施行地区外の住民も利益を享受するために負担の公平化が必要な一方で，施行地区内の住民もその公共施
設としての利益を享受
することに対応して，常に対象となる土地の客観的交換価値全部に相当する金額と一致する額の公共施設管理者負担金の拠出を要するわけではないものとする趣旨であると考えられる。したがって，具体的な公共施設管理者負担金の額は，当該公共施設の設置の必要性，設置によって施行地区内の住民が受ける利益の程度等の要素を勘案して定められるべきところ，前記(2)に認定の事実によれば，本件施行地区内の土地所有者らが，瀬戸環状東部線の新設によって一定程度の利益を享受すると認められる。そうすると，いずれにせよ，公共施設管理者である愛知県が，本来負担すべき支出を免れ，その分，土地所有者らの負担が増加するとの原告の主張を採用することはできない。
(4)　まとめ
以上のとおり，本件事業計画の内容は，瀬戸環状東部線を設置することに関して，事業の有用性の観点からも，費用の負担の観点からも，違法であるとはいえない。
２　南東地域における健全な市街地形成の必要性（争点(1)イ）について以上のように，本件施行地区に瀬戸環状東部線を設置することに関連した違法がないとしても，原告は，南東地域は既に健全な市街地化が進んでおり，この地域を除外して本件事業を実施することは可能であるとして，本件事業計画の内容は違法である旨も主張する。
そこでこの点につき判断するに，前記１(2)に認定の事実並びに証拠（甲１２，１６，乙６，７，１０ないし１３，１７，１８，２２の１及び２，２３）によれば，(1)　本件施行地区は，瀬戸市中心市街地から南東方向に約２．３キロメートル離れて位置し，南東地域を含めて，概ね周囲を県有林によって囲まれ，昭和２０年から入植者によって開拓が始まった旧開拓地から成り，自治会や通学区域を共通にするなどの社会生活上のつながりのある地域である。
(2)　南東地域については，その北側付近を東北東方向から西南西方向にかけて市道赤津山口線が緩やかにカーブを描きながら走るものの，大型車両の走行が多い割に幅員が狭く（片側１車線），すれ違うのに神経を使わなければならない状態であって，住民が生活道路として使用するのに安全性が十分に確保されていない。(3)　南東地域の中央南寄り部分には，昭和４５年ころから，原告が費用を投じて行った整地，舗装工事等により，比較的整然と区画され，二十数戸の建物を有する住宅街区（いわゆる「ミニ開発地域」）と，同街区と市道赤津山口線とを連絡する幅員約６メートルの１本の舗装道路が存在するが，この道路は，南東地域を蛇行する公図上の市道と部分的に重なる箇所もあるものの，かなりの部分が私有地である上，現況においては，上記市道と私有地との官民境界の識別も困難である。また，南東地域のうち上記住宅街区以外の部分は，建物はまばらであり，道路や排水路は十分に整備されていない（市道赤津山口線や市道川合塩草線その他の舗装道路の脇などには，コンクリート製の側溝が設置されているが，南東地域の西側を南北方向に走る排水路は，地表
の低地部分を水が自然に流れている状況にあり，土地境界すら明確ではない。）。(4)　また，南東地域を含む本件施行地区内のすべての地域において，下水道や都市ガスの供給処理施設は設置されていない。


以上の各事実が認められ，これによれば，南東地域の一部は，本件施行地区内のそれ以外の地域と比較すれば，住宅地化が進んだ状態にあるということができるものの，そこについてすら，公道である市道赤津山口線からの進入路が１本しかなく，防災上の問題がある上に，その道路も私有地が大部分であって，今後の維持・管理が十分に行われることの保証はないといわざるを得ない。これらの事実に，下水道，都市ガス等の居住設備が整備されていないことをも考慮すると，南東地域においても，土地区画整理事業を施行する必要がないほどに既に健全な市街地が形成されていると認めることはできず，社会的，歴史的に一体の地域として観念されてきた旧開拓地全体をもって本件施行地区とした本件事業計画の内容が違法であるとはいえない。原告の上
記主張は採用することができない。
なお，証拠（甲１２，１５）によれば，本件施行地区は，塩草町全体に及んでいるわけではなく，その北東部に当たる塩草団地，万徳団地の所在する地域（塩草台）が，本件施行地区から外されていることが認められるが，反面，証拠（乙７，１０，１２）によれば，同地域は，上記旧開拓地外の地域であり，数十戸の建物が整然と並んでいる住宅街区であること，同地域と本件施行地区との間は，概ね南北方向に走っている山林によって隔てられており，通学区域も異なっていること，同地域に進入する道路は複数存在して防災上の問題も少なく，その区画も明確であること，以上の各事実が認められ，これによれば，同地域を本件事業の対象から外したことには合理的理由があるというべきであるから，上記判断を覆すものではない。
３　原告に対する不利益の存否（争点(1)ウ）について以上のとおり，南東地域を他の本件施行地区内の地域と一体化して本件事業施行することの合理性が認められるとしても，原告はさらに，本件事業計画における公共保留地合算減歩率が４７．２０パーセントであること（この事実は当事者間に争いがない。）を前提として，本件敷地予定地にほぼ相当する８１７９．３２平方メートルの価格約８億１７９３万円（１平方メートル当たり１０万円）を下らない損失を被る旨主張する。
しかしながら，上記の合算減歩率は，被告の主張するとおり，本件施行地区全体を平均しての減歩率にすぎず，個々の組合員の所有地（従前地）に対する個別の減歩率は，今後予定される換地規程（本件組合の定款（甲１）７５条），換地設計（法８７条１項１号），仮換地の指定（法９８条），換地計画の認可（法８６条），（本）換地処分（法１０３条）等の手続を経て昀終的に定まるものであり，かつ，これを定める場合においては，換地と従前地の位置，地積，土質，水利，利用状況，環境等の要素を考慮し，全体として照応することが要求される（法８９条）から，仮に従前地の価値が他の土地のそれよりも高かった場合は，その個別減歩率は平均減歩率よりも低くなるし，さらに換地と従前地との間の財産的価値に不
均衡が生じた時は，清算金が
交付される（法９４条，１１０条）ことによって，調整が図られることになっている。原告は，自らのした投資が無駄になる可能性を危惧するものであろう（甲１２）が，その投資により，真実，本件各土地の価格が周辺の土地と比較して上昇したのであれば，制度上，個別の減歩率が確定される段階において，これが反映される仕組みになっているのであって，原告が損失を被るとの主張は，現段階において採用することはできない（仮に，個別的に法の定める照応の原則等が満たされない具体的処分が原告に対して行われた場合は，当該処分を争うことができるのはいうまでもないし，全体として照応の原則が満たされない危険性の有無については，争点(2)に収れんされるものとして，後記４に判示するとおりである。）。もっとも，土地区画整理事業が行われる以上，従前の所有地に対して減歩が行われること自体は避け難いが，土地区画整理の制度そのものが健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする（法１条）以上，かかる制約は財産権に内在するものというべきであって，これをもって直ちに憲法２９条に違反するものとはいえないことも明らかである（昀高裁判所昭和５６年３月１９日第一小法廷判決・訟月２７巻６号１１０５頁参照）。以上のとおりであって，本件敷地予定地の価格が１平方メートル当たり１０万円を下らないことについて立証がないことを措くとしても，本件事業計画が，原告に対して，財産権に内在する制約を超える不利益を与えるものであるとはいえない。４　本件事業遂行のために必要な経済的基礎の存否（争点(2)）について
(1)　不認可事由の判断のあり方
前記前提となる事実(3)エ記載のとおり，本件資金計画における収入項目としては，保留地処分金４２億５６００万円が挙げられており，これは，保留地予定地積５万３２００平方メートルに１平方メートル当たりの単価８万円を乗じた金額であるところ，原告は，昨今における土地需要の減少に照らせば，かかる価格で処分できる現実性はなく，仮にこの価格を下回って処分せざるを得ない状況になれば，原告ら土地所有者は，追加拠出金の支出を余儀なくされる旨主張する。この点について，まず，被告は，本件認可は，被告の自由裁量に属すると主張するのに対し，原告は，昭和６３年の法改正などを根拠としてこれを争うところ，法２１条１項は，「都道府県知事は，……（土地区画整理組合の設立）認可の申請があった場合においては，次の各号の一に該当する事実があると認めるとき以外は，その認可をしなければならない。」旨規定しており，その体裁に照らせば，知事に対し，各号所定の不認可事由があると認めるとき以外は，原則的に設立認可を義務付けていることが明らかである（これは，組合設立の自主性を尊重する趣旨に出たものと考えられる。）。したがって，知事は，不認可事由があると認められないにもかかわらず，不認可処分を行うことはできないという意味において羈束されてい
るが，逆に不認可事
由の存否が不明の場合に，認可することができる要件裁量を有するかについては，必ずしも明らかではない。しかるところ，同項の定める不認可事由のうち，４号の「土地区画整理事業を施行するために必要な経済的基礎……が十分でないこと。」の存否の判断については，相当期間にわたる将来的な予測が必要であり，流動的な要素をしんしゃくすることが避けられないことなどを考慮すると，知事が一定範囲の要件裁量を有することは否定し難い。


しかしながら，他方で，土地区画整理組合の設立認可は，その事業施行地区内の宅地の所有権等を有する者をすべて強制的にその組合員とした上，当該組合に土地区画整理事業を施行する権限を与える効果を付与するものであり，かつ，当該事業の実施に反対の意見を有する者であっても，法１８条所定の要件が充たされる以上，そこから離脱したり，その申請を阻止する手段はなく，このように関係者の権利，利益に重大な影響を与え得る行政処分であることに照らすと，知事としては，設立認可申請に対し，現在の一般的な可能性をもとに，明らかに事業計画が不当といえるか否かについて判断するだけでは足りず，一般的に必要と考えられる調査を尽くし，収集した資料を注意深く検討して，当該組合に事業施行に必要な経済的基
礎が十分に具備されて
いるか否かを判断すべきである。
そして，裁判所も，かかる観点から，知事の判断が合理性を有するか否かについて司法審査権を有するというべきである。
(2)　本件組合の経済的基盤の有無
そこで，以上の観点から判断するに，証拠（甲２１，乙４，５，２６の２）によ
れば，
ア　株式会社名古屋不動産鑑定所は，平成１４年７月１日，本件施行地区の中央やや西側に位置する瀬戸市塩草町▲▲番の畑につき，本件事業による整備が完了し，住宅地として使用収益が可能になった状態（上水道，都市ガス，公共下水道の整備，建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセントへの指定替え）での標準的な画地（間口１０メートル，奥行き１６．５メートルの長方形地で，北側区画道路にほぼ等高に接面）としての価格を１平方メートル当たり８万３５００円と鑑定評価し，これを瀬戸市長あてに提出した（以下「名不動産鑑定」という。）。その手法は，①地価公示地（瀬戸市萩山台二丁目８３番地の瀬戸－１８番）における平成１４年１月１日の公示価格（１平方メートル当たり９万３４００円）を基に，時点修正，標準化補正，地域格差補正を行って算出した比準価格１平方メートル当たり８万１２００円，②瀬戸市八幡台六丁目，同町九丁目，同市原山台五丁目及び同市池田町の４か所の取引事例をもとに，同様の修正，補正を行い，これらのほぼ中庸値に相当する比準価格１平方メートル当たり８万５０００円，③瀬戸市萩山台九丁目に所在する２階建共同住宅の賃貸事例から土地に帰属する純収益１平方メートル当たり１４９４円（年間）を逆算し，これに所要の修正，補正を行った上，還元利回り４．５パーセントで除すことによって算出した収益価格１平方メー
トル当たり３万０１０
０円の３種の価格を試算し，このうち精度・信頼性が高いと判断される②を重視しつつ，①との均衡を考慮して，標準的な画地の価格を１平方メートル当たり８万３５００円と査定したものである。
イ　愛知県の住宅地の公示価格の平均下落率は，平成６年は６．１パーセント，平成７年は３．９パーセント，平成８年は３．４パーセントとかなりの下落率を示していたが，平成９年から平成１３年までの５年間は，１．６パーセント，０．７パーセント，３．４パーセント，１．８パーセント，２．０パーセントと下落率が鈍化し，１年当たりの平均下落率は１．９パーセントであった。そこで，本件組合は，保留地処分開始予定の平成１８年までの４年間，同率の地価の下落が見込まれるものとの前提で，前記鑑定評価額に（１－０．０１９）を４乗して，単価を算出したところ，１平方メートル当たり７万７３００円となった。さらに，これに１０５パーセントを乗じて南側道路に接面した場合の価格１平方メートル当たり８万１１００円を算出し，安全率を見越して端数を切り捨て（概ねマイナス１．４パーセント），保留地の処分価格を１平方メートル当たり８万円と決定した。そして，この金額を前提とする本件事業計画を策定し，設立認可の申請を行った。
ウ　その後の愛知県における住宅地の公示価格も，平均して，平成１４年は４．５パーセント（甲２１によれば４．７パーセント），平成１５年は５．８パーセント（甲２１によれば５．９パーセント）下落している。名古屋近接地域におけるそれとなると，平成１４年は５．１パーセント，平成１５年は７．５パーセントの下落率となっている。
瀬戸市においては，平成１２年７月１日から１３年７月１日までの住宅地の地価調査は平均７．１パーセントの下落率，住宅地の公示価格は，平成１４年は９．７パーセント，平成１５年は９．９パーセントの下落率となっており，愛知県下の市町村においては３番目に大きな下落率となっている。さらに，前記瀬戸－１８番の公示地においては，平成１２年に４．３パーセント，平成１３年に５．５パーセント，平成１４年に１０．２パーセントの下落率となっている。以上の各事実が認められ，これによれば，前記名不動産鑑定の評価において，本件事業完成後の標準的住宅地の価格を１平方メートル当たり８万３５００円と査定したことについては，相応の合理性を有すると判断することができる（原告は，被告の援用する前記鑑定評価書が掲げる取引事例地は，いずれも安定した取引実績があるから，比準地として不適切である旨主張するところ，鑑定評価額に影響を与え得る地域格差等を各要素ごとに補正した補正率を乗じて基準地価格を算出しているから，取引実績の有無は評価額に反映されているというべきである。）。もっとも，保留地の処分価格を算定するに際し，平成１３年から遡って過去５年間における愛知県の住宅地の平均下落率を採用したことは，その当時においてすら，瀬戸市における住宅地の土地価格の下落率が，愛知県のそれよりも大きな数値を示していたことに照らすと，やや楽観的にすぎたといわざるを得ず，現に，その後の地価動向も，むしろ下落率が拡大する傾向を示している。加えて，証拠（甲１０，１７ないし１９，２２，２３）によれば，現在，瀬戸市及び隣接する尾張旭市内において土地区画整理事業を実施している４組合（尾張旭向，尾張旭印場特定，尾張旭晴丘東，瀬戸品野西）が，保留地買受人を募集し，うち瀬戸品野西土地区画整理組合においては，保留地の位置の変更や集合化，価格の見直し，再減歩等の検
討を要する状況にある
こと，長久手町において，６組合が土地区画整理事業を完了し，あるいは工事中であるが，そのうちの長鍬中部土地区画整理組合は３０億円ほどの借入金債務を有し，保留地の売却に全力を挙げていること，名古屋市守山区志段味地区において土地開発公社が展開している「サイエンスパーク事業」の土地分譲が，進出企業が少ないために，予定どおり進ちょくしていないこと，以上の各事実が認められ，これらを総合すると，平成１８年までに劇的な経済情勢の改善が生じない限り，本件事業においても，早晩，保留地の処分予定価格を修正せざるを得ない事態になる可能性を否定し難いというべきである。


しかしながら，証拠（乙５，１０，１５，２８の１，２，６及び７，２９）によれば，本件組合自身，将来の地価動向を正確に見極めることは大変困難であると判断した上，①保留地を南側で道路と接面する好位置に配置する，②処分の単位となる画地の面積を適切に定める，③保留地を集合して配置し，多様な需要に対応する，④分譲事業を手掛けるハウスメーカー等の大口需要者を開拓する，⑤保留地の工事を優先させ，早期に処分する，などの対策を検討していること，本件事業計画における本件施行地区全体の整理前宅地総額が１６１億７８７９万８６２９円であるのに対し，整理後のそれは，平均単価が１平方メートル当たり８万円であることを前提に，２１７億０８１８万円であるとして，その差額５５億２９３８万１３７
１円から，照応の原則
が確保される理論上の保留地の昀大地積を逆算すると６万９１１７平方メートル（減歩率５１．０５パーセント）となること（なお，証拠（乙４，１５，２８の１及び３）によれば，前記１(3)ア記載の日不研鑑定が，瀬戸市塩草町●●番●所在の現況山林（標準地）を「特に接面する道路がない」ことを前提に評価しているのに対し，本件組合準備委員会が本件施行地区内の類似土地の価額を比準して算出する際には，上記標準地が「接面（幅員３．０ｍ），街路までの距離（５０ｍ），優る」ことを前提とした結果，標準地との間で若干の減額補正がされ，整理前宅地単価・総額が若干低下したこと，整理後の宅地単価として，南向きに位置取りしていくことを前提に若干高めに設定した保留地処分予定価格である１平方メートル当たり８万円を，本件施行地
区全体の平均として採用した結果，整理後宅地総額も若干高めに上がっていること，以上の事実が認められるところ，これらを総合すれば，整理前後の宅地総額の増加額は，本件事業計画におけるものよりも小さく，したがって，保留地として取り得る昀大地積や昀大減歩率も低くなるようにも見える。しかしながら，現在横這いの地価を上昇させた場合と同様に，土地区画整理事業によって現在下り坂の地価を下げ止まらせた場合であっても，それが土地区画整理による公共の福祉の増進による効果であることには変わりがないから，保留地の昀大地積や昀大減歩率を算出するために，本来は事業を施行しなかった場合と施行した場合との価格を同じ時点に比準してその差を比較すべきところ，前記日不研鑑定及び名不動産鑑定を基礎
に，そこで評価された価
格を同じ時点に時点修正しようとすれば，本件事業を施行しなかった場合の宅地単価について，より下落率を乗じるべき結果となって，仮に地価下落率を，本件組合準備委員会が本件事業を施行しなかった場合の宅地単価について日不研鑑定による価格を平成１２年３月１日に時点修正するために用いた地価下落率（乙２８の３及び４）を参考として，年４パーセントとして試算しても，むしろ本件事業計画におけるより昀大減歩率は高くなる（平成１８年に時点修正した場合について別紙試算表参照）ところ，これと比べると，前記の各問題点を解消するために必要な価格の修正は相対的に小さいものと考えられるから，以下，この点は捨象して，本件事業計画上の数値に従った計算をする。），この数値は，地価の下落率が拡大したとしても，それに伴って
整理前宅地総額も減少することから，基本的に変わることがないこと，保留地の昀大地積全部を処分すると仮定すると，本件資金計画で挙げられた保留地処分金４２億５６００万円を取得するには，１平方メートル当たり６万１５７７円以上の価格で処分すれば足りること，以上の事実が認められる。
そうすると，保留地の処分開始予定時期である平成１８年までの地価の下落率が予定を上回り，あるいはそれ以後も同様の傾向が続いたとしても，それが極めて深刻なものでない限り，本件組合の処分に向けた努力いかんによっては，本件事業計画を維持することが期待できないわけではなく，仮にこれが困難になったとしても，減歩率を高めて（もっとも，そのためには法３１条，３４条１項の定める総会決議又は３６条１，４項に定める総代会の決議に加え，３９条の認可手続を経て事業計画を変更する必要がある。なお，保留地を多く取ったとしても，その分は一般の宅地地積が減るだけで，公共施設が減らされるという関係にはなく，公共の福祉の増進の程度が減退するわけではないから，この場合に宅地単価が下がることにはならない。），処分単
価を下げるなどの方策を採ることにより，対応することが可能であると考えられるから，本件事業が破綻して土地所有者らに照応の原則を維持できないほどの負担が生ずる事態を避けることは困難とはいえない。
(3)　まとめ
結局，本件においては，法２１条１項４号所定の不認可事由である「土地区画整理事業を施行するために必要な経済的基礎……が十分でないこと。」が存在するとはいえないとした被告の判断は不合理ではなく，本件認可は適法であると認めるのが相当である。
５　結論
以上の次第で，本件認可は，無効となり又はこれを取り消すべき瑕疵のない適法なものであって，原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　加藤幸雄
裁判官　　　舟橋恭子
裁判官　　　平山　馨
（物件目録，図面１，２はいずれも添付省略）
（別　紙）
試算表（地価下落率を年４パーセントとする。）
１　日不研鑑定を基礎に，本文第３の１(3)ア記載①ないし③の土地単価を平成１８年３月１日に時点修正する。


平成１４年５月７日宣告
平成１３年（わ）第５８９号，第７０２号，第７８２号，平成１４年（わ）第２０号，第９９号　住居侵入，強姦，強盗強姦未遂，強姦未遂，強制わいせつ未遂，犯
人隠避教唆被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　強姦の目的で，平成１３年２月１７日午前５時ころ，群馬県佐波郡ａ町ｂ番地ｃ号室のＡ（当時２４歳）方居室に無施錠腰高窓から侵入し，驚いてその場に仰向けに倒れた同女の身体に覆い被さった上，「静かにしないと殺すぞ」などと言って，その頚部を両手で押さえつけて接吻するなどの暴行を加え，強いて同女を姦淫しようとしたが，同女がその場から外に逃げだしたため，その目的を遂げなかった。
第２　同年４月１２日午後７時３０分ころ，前記ｄ号室のＢ（当時１９歳）方玄関前において，水道局員を装って呼び出した同女の姿を見て劣情を催し，強いてわいせつな行為をしようと決意し，その口を手で塞ぐなどの暴行を加えたが，助けを求める同女の悲鳴を聞きつけた近隣者が非常ベルを鳴らしたので，その場から逃げ出し，その目的を遂げなかった。
第３　強姦の目的で，同年８月９日午前０時ころ，前記ｅ号室のＣ（当時１９歳）方居室に無施錠の玄関から侵入し，同女の背後から手を回しその口を塞ぎ，「声を出すな。静かにしろ」などと言って包丁（刃体の長さ約１８．５センチメートル。平成１３年押第１０９号の１）を振り上げ，その顔面に突き付けるなどした上，「死にてえのか。殺されたくなかったら黙れ。やらせろ」などと言って，その反抗を抑圧して強いて同女を姦淫しようとしたが，これを拒絶し姦淫を思いとどまるよう懇願する同女が，上記暴行・脅迫により反抗を抑圧されて「お金を出しますから，帰ってください」と申し出たことに乗じ，金品を強取しようと決意し，同女に対し上記包丁を突き付け，「ああ，寄こせ。有り金全部だぞ」「じゃ，下着を寄こせ」「もっとあるだろ。ベッドの上にあるのを寄せ」などと言って脅迫し，さらにその反抗を抑圧して，同女所有の現金８０００円及びパンティー３枚を強取した上，なおも「やらせろ。なめてんのか」などと言って脅迫し，強いて同女を姦淫しようとしたが，同女が頑なに拒絶したためその目的を遂げなかった。第４　強姦の目的で，同年８月１０日午前５時３０分ころ，群馬県佐波郡ｆ町ｇ番ｈ号室のＤ（当時２２歳）方居室に無施錠の掃き出し窓から侵入し，就寝中の同女に馬乗りになり，手でその口を塞いだ上，「殺されたくないだろう。言うことを聞け。おとなしくしろ」などと言って脅迫し，その反抗を抑圧した上，強いて同女を姦淫した。
第５　強姦の目的で，同年９月５日午前３時１０分ころ，同町ｉ番地ｊ号室の（当時２２歳）方居室内に無施錠腰高窓から侵入し，「黙れ，静かにしろ。殺すぞ」などと言って同女の両肩を掴んだ上，押し倒して強いて姦淫しようとしたが，同女に激しく抵抗されたため，その目的を遂げなかった。
第６　強姦の目的で，同年９月９日午前３時２０分ころ，同町ｋ番地ｌのＦ（当時２２歳）方居室にトイレの無施錠窓を外して侵入し，背後から同女に両腕を回し抱きついた上，「殺されたいか」「俺とそんなにやりたくないんか」などと言って脅迫し，強いて同女を姦淫しようとしたが，同女に激しく抵抗されたため，その目的を遂げなかった。
第７　同年９月２２日午前３時ころ，同町ｍ番地ｎ号室のＧ（当時２７歳）方居室に南側無施錠掃き出し窓から侵入し，同女の両手首を掴んで床に押し倒して馬乗りになり，その口腔内に衣服を突っ込んで塞ぐなどの暴行を加えた上，「声を出すな。殺されるのとやられるのとどっちがいいんだ」「殺されたくないんだろ。じゃ，やらせろ」などと言って脅迫し，その反抗を抑圧した上，強いて同女を姦淫した。
第８　自らが敢行した判示第１，第２，第４ないし第６事実記載の５件の住居侵入，強姦未遂，強制わいせつ未遂，強姦事件につき，警察官がその犯人を捜査中であることを知り，自己の犯罪の発覚及び逮捕を免れようと企て，同年１１月初旬ころ，同県伊勢崎市今泉町１丁目１２０４番地群馬県伊勢崎警察署留置場５室において，同房者であったＨにその情を打ち明け，「罪を被ってくれたら１００万円をやる」などと言って，上記各事件につき身代わりとなってくれるよう依頼して同人を教唆し，その結果同人をして，同月１５日及び１８日に，同警察署において，司法警察員警部補Ｉに対し，上記各事件の犯人は上記Ｈである旨申告させ，もって犯人を隠避させた。
（法令の適用）
該　当　罰　条
第１，５及び６の各行為　　　住居侵入の点　　　刑法１３０条前段
強姦未遂の点　　　刑法１７９条，１７７条前段
第２の行為　　　　　　　　　　　　　　　　　　刑法１７９条，１７６条前段第３の行為　　　　　　　　　住居侵入の点　　　刑法１３０条前段
強盗強姦未遂の点　刑法２４３条，２４１条前段
第４及び７の各行為　　　　　住居侵入の点　　　刑法１３０条前段
強姦の点　　　　　刑法１７７条前段


第８の行為　　　　　　　　　　　　　　　　　　刑法６１条１項，１０３条科刑上一罪の処理　　　　　第１，第３ないし第７の各行為につき，いずれも刑法５４条１項後段，１０条（第１，第５及び第６については１罪として重い各強姦未遂の罪の刑で，第３については１罪として重い強盗強姦未遂の刑で，判示第４及び第７については１罪として重い各強姦の罪の刑で処断）刑　種　の　選　択　　　　　　第３の罪につき有期懲役刑併　合　罪　加　重　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，平成１３年２月からの約７か月の間に，１件の住居侵入・強盗強姦未遂，２件の住居侵入・強姦，３件の住居侵入・強姦未遂，１件の強制わいせつ未遂を連続して敢行し，そのうちの１件で逮捕，起訴後，上記事件のうち５件について，留置場の同房者に身代わり犯人となるよう教唆をしたという事案である。
２　強盗強姦未遂，各強姦，各強姦未遂，強制わいせつ未遂について
・　犯行動機について
被告人は，自己の性欲を満足させるためだけにその欲望の赴くまま，被害者の性的自由を無視して本件各犯行に及んでおり，その動機は女性の人格を無視した真に身勝手なものであって，厳しく非難されなければならず酌量の余地は全くない。
・　犯行態様について
被告人は，女子大周辺に女性の一人暮らしが多いことに目を付け，深夜徘徊し女性の部屋の覗きをしては無施錠箇所を見つけ，強姦目的で室内に侵入し，居住女性に対し，判示強盗強姦未遂，各強姦，各強姦未遂に及んでいる。強盗強姦未遂においては，包丁を突き付け「死にてえのか。前に何人かやってるから同じだぞ。殺されたくなかったら黙れ」などと脅迫し，その他の犯行においても「殺されたくないんだろ」などと強度の脅迫を加えている。各強姦既遂の場合，いずれも被害者が恐怖の余り抵抗すらできなくなっているのに乗じて，姦淫に及び，口淫をさせるなどし，姦淫行為が終わってからも，警察に届けないように働きかけたり，後日も関係を持とうとしたりするために，長時間室内に居座り被害者と話をしたりし，姦淫が未遂の判示各事案においては，いずれも被害者の必死の抵抗により被告人は姦淫行為等に至らなかったものの，室内に居座り被害者と話をしてなおも姦淫の機会を窺ったり警察に後で届けないよう働きかけたりすることもあり，判示強制わいせつ未遂の事案でも，住居侵入には至っていないものの，水道局員を装って玄関の外に誘い出すなど，いずれの犯行態様も，計画的，卑劣かつ執拗であって女性を性欲の捌け口としかみていない極めて悪質なものであると言わざるを得ない。
・　犯行結果
被害者らは，いずれも何の落ち度もなく，最も安心できるはずの自室にいたにも関わらず被害に遭っており，姦淫行為の既遂未遂にかかわらず，その被った精神的な苦痛，衝撃には大きなものがある。強姦既遂の被害者らが被った大きな身体的苦痛については言うまでもない。被害者らは供述調書において，それぞれ「もしかしたら本当に殺されてしまうのではないかと思った程です」「一番怖かったのはレイプされそうになるという恐怖でした」「お願いだから殺さないで，殺さないで，殺さないで」「自分の部屋で安心して眠っていたのに，目を開けたら目の前に全く知らない男の顔があって，口を塞がれていたのですから，どんなに驚いて怖かったか」などとその恐怖の大きさについて述べており，被害後の影響についても，それぞれ「誰もいない部屋に入るときに，本当に誰もいないか注意深く確認してしまいます。犯人の顔を思い出すとものすごい生理的嫌悪感を感じ，気持ちが悪くなります」「自分を責める気持ちと恐怖とで，どうしても前向きになれず，仕事を辞めたのが昨年８月終わりでした」「この被害にあって男の人自体が嫌だと思うようになってしまい」「異常に物を食べては吐いてしまう過食状態に陥り，そのために生理不順となり」などと述べており，その深刻さが窺われる。強盗強姦未遂の財産上の被害についても，現金８０００円及びパンティー３枚と決して少ないとは言えない。また，女子大周辺の狭い地域で，連続して住居侵入・強姦等が行われたことにより，付近住民に与えた不安や恐怖等の影響についても軽視できない。
・　その他事情について
被告人は，前記各強姦等を連続的に敢行していることや，その供述から常習的に覗きや下着泥棒等をしていた様子も窺えることから，被告人にはこの種性犯罪に及ぶ傾向が看取され，再犯の虞も懸念されるところである。また被告人は，後述する犯人隠避教唆に及んだり，捜査段階において不合理な否認を続けるなどし，さらに被害者らの尊厳を傷つけたとも言え，犯行後の情状も芳しくない。現在に至るまで，被害者らに対し何ら慰謝の措置はとられておらず，これからも損害賠償等のなされる見込みは少ないことや，被害者らはいずれも被告人に対する厳しい処罰を求めており，その被害感情が峻烈であることも重視されるべきである。
３　犯人隠避教唆について
上記の各犯行の捜査を混乱させひいては刑事責任を免れようとして犯人隠避教唆に及んでおり，その動機は，我が身可愛さだけの真に身勝手としか言いようのないものであって，酌量の余地は全くない。資力もないのに，１００万円払うから身代わり犯人になってくれなどと被教唆者に持ちかけ，約１週間かけて自ら犯した犯行について繰り返し教え込み，大丈夫かどうか確認した上で，同人が犯人であるかのように警察官に申告させており，その犯行態様は狡猾かつ悪質である。幸いなことに短時間で発覚したため，結果的には捜査に対する影響は最小限で済んだものの，捜査を害する危険が大きかったことや，被教唆者を犯人隠避という犯罪へ引きずり込んだことからもその結果は重大であったと言える。
４　以上のとおりの諸事情を併せ考えると，本件各犯行についての被告人の刑事責任は極めて重い。


平成１７年（行ケ）第１０６１１号審決取消請求事件
平成１８年６月６日口頭弁論終結
判決
原告日立化成工業株式会社
訴訟代   理人弁   理士三好秀和
同岩崎幸邦
同高久浩一   郎
同原裕子
同渡邊富美   子
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代   理人鈴木孝幸
同岡田孝博
同大場義則
同前田幸雄
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００３－１８３２号事件について平成１７年６月２０日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１月２８日（優先権主張：平成８年９月３０日，日本），発明の名称を「酸化セリウム研磨剤及び基板の研磨法」とする特許出願（特願平９－１４３７１号，以下「本願」という。）をした。その後，原告は，本願に関して，平成１４年１２月１９日付けの拒絶査定を受けたので，これを不服として，平成１５年２月６日，審判を請求し，同年３月１０日付けで本願に係る明細書の特許請求の範囲の記載を補正（以下「本件補正」といい，この補正後の明細書を「本願明細書」という。）した。特許庁は，上記請求を不服２００３－１８３２号事件として審理した上，平成１７年６月２０日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月５日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件補正前の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】酸化セリウム粒子，ポリアクリル酸アンモニウム塩及び水を含む酸化セリウム研磨剤。」
(2)本件補正後の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本願補正発明」という。下線部は補正箇所を示す。）。
「【請求項１】酸化セリウム粒子，ポリアクリル酸アンモニウム塩及び水を含む半導体基板研磨用酸化セリウム研磨剤。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願補正発明は，本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平８－２２９７０号公報（以下「引用例」という。甲５）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件補正は却下されるべきものであり，本願発明も，本願補正発明と同様の理由により，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，としたものである。
審決が，上記判断をするに当たり，本願補正発明と引用発明とを対比して認定した一致点及び相違点はそれぞれ次のとおりである。
（一致点）
「酸化セリウム粒子及び水を含む半導体基板研磨用酸化セリウム研磨剤」である点。
（相違点）
本願補正発明は，研磨剤がポリアクリル酸アンモニウム塩を含むのに対して，引用発明は，研磨剤がポリアクリル酸アンモニウム塩ではなく，分子量２００００～３００００のポリビニルアルコールを含む点。
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，本願補正発明と引用発明との相違点の判断を誤り，本願補正発明の顕著な作用効果を看過した結果，本願補正発明の進歩性（独立特許要件）の判断を誤り，違法に本件補正を却下した結果，本願の請求項１に係る発明の要旨認定を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
１相違点の判断の誤り
審決は，引用発明において，分散剤として機能し得るポリビニルアルコールに代えて従来周知の分散剤であるポリアクリル酸アンモニウム塩を使用することは当業者であれば容易に想到し得たことである旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
(1)分散させる粒子の化学的性質や表面電荷の有無等により，分散剤による分散効果は異なるから，すべての種類のセラミック粒子が，特定の分散剤と組合わせた場合に，同じ分散挙動を示すわけではない。
また，本願補正発明のように，半導体基板の研磨に用いる研磨剤においては，分散性が良好であるとともに，半導体基板の研磨特性が良好であることが必要であるが，分散性と半導体基板の研磨特性は，必ずしも両立するものではないから（例えば，分散剤として，β－ナフタレンスルホン酸ホルマリン縮合物ナトリウムを用いると，分散性は良いが，研磨特性は良くない（研磨傷が多い）という実験結果が得られており（甲４），分散性が良くなれば，研磨特性も良くなるという関係があるわけではない。），使用する砥粒との関係で，分散性と研磨特性という二つの要求を満たす分散剤を，選択しなければならない。
しかるところ，審決が周知例として例示した特開平７－１７２９３３号公報（甲６），特開平７－１１６４３１号公報（甲７），特開平６－２６３５１５号公報（甲８），及び被告が新たに周知例として掲げる特開平５－４８６８号公報（乙１）における各セラミックスラリーは，分散される粒子が酸化セリウムではなく，また，半導体基板の研磨に用いるものでもない。さらに，甲８には，セラミック粉末の分散剤として，ポリアクリル酸アンモニウム塩の使用が好ましくないことが記載されている。
したがって，甲６～８に示される技術（なお，これらが公知であることは認めるが，周知であることは争う。）は，引用発明において，ポリビニルアルコールに代えてポリアクリル酸アンモニウム塩を採用することの起因ないし動機付けとはなり得ない。乙１に示される技術についても同様である。(2)引用例（甲５）の「粘度が高くなるにしたがってポリッシング速度が減少する」（８欄２９行～３０行）との記載によれば，引用発明は，ポリビニルアルコールを添加することにより，研磨速度が減少するという問題を生ずるものである。


したがって，引用発明に基づいて，研磨速度を向上させるために高分子の分散剤を添加する本願補正発明に当業者が想到することは，そもそも困難である。（なお，引用発明において使用されるポリビニルアルコールが，分散剤として，公知であることは認めるが，周知であることは争う。）(3)被告が新たに周知例として掲げる乙２（特開平６－３３００２５公報）におけるセラミックスラリーは，研磨材（砥粒）がバストネサイト系あるいは塩セル系と呼ばれる酸化セリウムを含む希土類酸化物であって，純度の高い酸化セリウムではなく，また，研磨速度が向上する点も，研磨材の粒子を均一に分散させることにより研磨材中に含有されているフッ素イオンがガラス表面のエッチングを促進するという，ガラス研磨に特有の作用効果であって，本願補正発明とは構成も作用効果も相違する。
また，乙２に例示された分散剤のうち，具体的な効果が確認されているのはカルボキシメチルセルロースのみであり，それ以外のものについては，分散剤として使用できるという，いわゆる一行記載があるにすぎない。そして，ポリアクリル酸ナトリウム等のポリアクリル酸塩などとともに列挙されているポリビニルアルコールは，引用例（甲５）の前記記載からも明らかなように，半導体基板研磨用との分散剤としては，不適当である。そうすると，乙２に示される技術は，ポリアクリル酸ナトリウム等のポリアクリル酸塩，カルボキシメチルセルロース，ポリエチレンオキサイド，ポリビニルアルコールのうちから，引用発明におけるポリビニルアルコールに代わるものとしてポリアクリル酸ナトリウム等のポリアクリル酸塩を分散剤として選択することの起因ないし動機付けを与えるものではない。そして，ポリアクリル酸塩を選ぶ動機付けがない以上，たとえアルカリ金属が存在しないようにすることが技術常識であったとしても，分散剤として，ポリアクリル酸アンモニウム塩を採用することの起因ないし動機付けはないというべきである。
(4)被告は，分散性や研磨特性等に注目しつつ，実験を行うことにより，本願補正発明に達することができ，その実験の数は分散剤の種類しかないからそれほど多数とはならない旨主張するが，実験の対象は，公知の分散剤すべてにおよび，その数は極めて多いから，被告の主張は誤りである。
２顕著な作用効果の看過
審決は，本願補正発明の奏する効果が引用発明及び周知技術から当業者が予測できる範囲内であって，格別なものとは認められない旨判断したが，誤りである。本願補正発明は，以下のとおり，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤としたことにより，半導体基板の研磨傷の発生を抑制し，かつ，高速に研磨できるという顕著な作用効果を奏する。審決は，本願補正発明の上記の顕著な作用効果を看過したものである。
(1)甲４（実験成績証明書）は，酸化セリウム粒子又はアルミナ粒子と１２種の分散剤（本願補正発明に用いられるポリアクリル酸アンモニウム塩（重量平均分子量８０００，４０％水溶液，以下「分散剤①」という。），引用例（甲５），甲６又は甲８に記載された，エタノール（以下「分散剤②」という。），グリセリン（以下「分散剤③」という。），ポリビニルアルコール５００（以下「分散剤④」という。），ポリオキシエチレン（１２）ラウリルエーテル（以下「分散剤⑤」という。），ポリオキシエチレンモノステアレート（以下「分散剤⑥」という。），β－ナフタレンスルホン酸ホルマリン縮合物ナトリウム（以下「分散剤⑦」という。），スルホこはく酸ジイソオクチルナトリウムの類似の化合物（以下「分散剤⑧」という。），２－ジメチルアミノエタノール（以下「分散剤⑨」という。），ポリオキシエチレン（１０）ノニルフェニルエーテル（以下「分散剤⑩」という。），２－（メトキシ（ポリエチレンオキシ）プロピル）トリメトキシシラン（以下「分散剤⑪」という。），チタニウムトリイソステアロイルプロポキシドの類似の有機チタン化合物（以下「分散剤⑫」という。）とを組合わせ，分散性及び研磨特性を比較した実験に関するものである。
上記甲４では，分散性は，分散剤①，⑦，⑨，⑪を用いる場合がほぼ同等で，それ以外の分散剤を用いる場合は分散能力が著しく劣る，研磨速度は，分散剤①と⑪を用いる場合が速く，最も好ましい，欠陥及び研磨傷については，分散剤①を用いる場合が最も少なく，分散剤⑪を用いる場合は多いという結果が得られており，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤として使用する本願補正発明の組合わせによってのみ，研磨速度と研磨面の性状とに優れ，半導体基板を傷なく，しかも高速に研磨できるという顕著な作用効果を実現できることが確認された。
また，酸化セリウム粒子と分散剤⑦を組合わせた場合，酸化セリウムと分散剤①を組合わせた場合に比べ，研磨速度が遅いにもかかわらず，傷数が多くなるという技術常識に反する結果も得られた。この点からも，分散剤①，すなわちポリアクリル酸アンモニウム塩を用いた場合には，予測できない格別の作用効果が奏されることが分かる（分散剤⑦を用いた場合に，研磨傷が少ない結果も得られたが，実験結果にこのようなバラツキがある場合，逆に研磨傷が多くなるという結果も出る蓋然性も高い。一方，分散剤①を用いた場合には，バラツキの少ない結果が得られている。なお，この点については，同一の条件で実験を繰り返し，研磨特性に関する再現性を確認した（甲１０）。）。
(2)被告は，ポリアクリル酸アンモニウム塩が最も優れているとしても，格段に優れているものとまではいえない旨主張する。
しかし，研磨において発生する幅広の傷は，半導体素子の歩留りに大きな影響を与えるものであって，幅広の傷が少ないということは，半導体基板研磨における研磨剤の選定において極めて重要である。また，研磨速度は，処理速度と研磨コストに大きく影響を与えるため，研磨剤の選定において極めて重要である。
したがって，被告の主張は失当である。
(3)被告は，甲４における実験に供されたポリアクリル酸アンモニウム塩の重量平均分子量は８，０００であるが，分子量は作用効果に相当の影響を与えるものであるから，甲４に記載の作用効果が本願補正発明において常に生ずるものとすることができない旨主張する。
しかし，ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量が３，０００の場合及び１７，０００の場合についても実験を行ったところ，重量平均分子量が８，０００のものと比較して，研磨速度と研磨傷の点において，ほぼ同様の結果を示すことがわかった（甲１０）。また，本願の審査過程で提出された平成１６年９月２１日付け回答書（乙５）に記載された実験結果によれば，重量平均分子量の異なるポリアクリル酸アンモニウム塩で，経時的には分散性に相違があるものの，いずれのポリアクリル酸アンモニウム塩でも分散性が良好であったこともわかる。
したがって，被告の主張は失当である。
第４被告の反論の要点
審決の認定及び判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１相違点の判断の誤りについて
(1)研磨剤（スラリー）を作製するため，研磨特性を考慮して，研磨粒子と分散剤とをそれぞれを選択するとすれば，その組合わせは多数になることが考えられる。


しかしながら，引用発明は，酸化セリウム粒子を砥粒とし，分散剤として機能することが明らかなポリビニルアルコールを用いる半導体基板研磨用酸化セリウム研磨剤であって，引用例（甲５）の「粘度が高くなるにしたがってポリッシング速度が減少する」（８欄２９行～３０行）との記載のとおりの課題を有している。そうすると，引用発明において，酸化セリウム粒子とのなじみのよい分散剤を，ポリビニルアルコール以外の公知の分散剤の中から，分散性や研磨特性等を実験により調査し，選び出そうとすることは，当業者であれば当然想起することである。そして，この作業における選択肢の数は，分散剤の種類の数しかないから，それほど多数とはならない。(2)ポリアクリル酸アンモニウム塩は，チタン酸バリウム，酸化チタン，チタン酸ジルコン酸鉛，チタン酸ストロンチウム，チタン酸マグネシウム，酸化アルミニウムなどの各種セラミック粒子の分散剤として（甲６，段落【００３２】。ただし，「酸化アルミニウル」は，「酸化アルミニウム」の誤記と認める。），アルミナ，窒化硅素，炭化硅素，サイアロン，チタン酸バリウム，酸化ジルコニウム，酸化マグネシウム，酸化チタン，酸化亜鉛，酸化カルシウム，窒化ホウ素，窒化チタン，フオルステライト，ステアタイト，ムライト，コーディエライト，炭化タングステン，二酸化硅素，モンモリロナイト，カオリン，タルク，セピオライト，アタパルジャイトといった各種セラミック粒子の分散剤として（甲７，段落【０００６】），アルミナ，ジルコニア，窒化珪素，炭化珪素等といった各種セラミック粒子の分散剤として（甲８，段落【００１９】），酸化イットリウム，酸化セリウム，酸化マグネシウムおよび酸化カルシウムから選ばれる少なくとも１種を含有する酸化ジルコニウム粒子の分散剤として（特開平５－４８６８号公報（乙１），【請求項１】，段落【００２７】，【００２９】），それぞれ使用できることが，本願の優先権主張日前に知られている。
このように，広範囲のセラミック粒子の分散剤として使用できることが公知のポリアクリル酸アンモニウム塩を，セラミックの一種である酸化セリウム粒子を砥粒として用いる引用発明の分散剤として用いることに，格別な困難性はない。
(3)ガラスを研磨するに際して，酸化セリウム粒子を含む研磨剤スラリーの分散剤としてポリアクリル酸ナトリウム等のポリアクリル酸塩を用いることは，本願の優先権主張日前において周知の事項である（乙２，請求項１及び段落【００１８】）。
そして，半導体基板を研磨する際に，当該半導体基板の特性劣化を防止するために，ナトリウム等のアルカリ金属が存在しないようにすることは，技術常識である（特開平８－１５３６９６号公報（乙３）の段落【０００７】，【０００９】及び【００１５】，特開平８－１３４４３５号公報（乙４）の段落【００１１】）。
そうすると，乙２に示される周知の酸化セリウム研磨剤を半導体基板の研磨に使用しようとする場合，分散剤として使用するポリアクリル酸塩を，例えばアンモニウム塩のようなアルカリ金属を含まないものとすることは，当業者が当然に想起することであり，半導体基板研磨用酸化セリウム研磨剤に関する引用発明において，分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を採用することの起因ないし動機付けはあるといえる。
(4)以上のとおりであるから，上記組合わせを選択する起因ないし動機付けが存在しないとする原告の主張は失当である。
２顕著な作用効果の看過について
(1)本願明細書（甲２，３）に示される実験結果（段落【００１８】～【００２０】）は，砥粒として酸化セリウム粒子を用いる場合とシリカ粒子を用いる場合とを比較したものであり，甲４に示される実験結果のうち，１２種の分散剤をアルミナ粒子と組み合わせた実験結果は，酸化セリウム粒子を用いるものではないから，いずれも，酸化セリウム砥粒を用いる研磨剤において，ポリアクリル酸アンモニウム塩を分散剤として使用する場合の作用効果が顕著なものか否かを判断する根拠とはなり得ない。
また，乙５（審理過程で提出された平成１６年９月２１日付け回答書）に示される実験結果も，酸化セリウム砥粒を用いる研磨剤において，分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩以外のものを用いる場合でも，ポリアクリル酸アンモニウム塩を用いる場合と同等の優れた分散性を得られることが，甲４に示される実験結果に示されている以上，根拠たり得ない。そして，甲４に示される酸化セリウム研磨剤の実験結果を子細にみると，分級後固形分濃度については分散剤⑦が最も優れ，次いで分散剤⑪，そして分散剤①，⑨の順であり，粒径分布については分散剤⑦が最も優れ，研磨速度については分散剤⑪が最も優れ，次いで分散剤①，⑨，⑦の順である。また，欠陥数及び傷数については，分散剤①が最も優れ，次いで分散剤⑦，⑨，⑪の順であるが，分散剤①と⑦との欠陥数は９３と１０２で傷数は２０と２７と大差ない。
そうすると，甲４に示される酸化セリウム研磨剤の実験結果から，原告が主張するように，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤として使用する本願補正発明の組合わせによってのみ，研磨速度と研磨面の性状とに優れ，半導体基板を傷なく，しかも高速に研磨できるという顕著な作用効果を実現できることが確認されたということはできないし，仮に，分散性，研磨速度，欠陥及び研磨傷についての総合判断で，分散剤①（ポリアクリル酸アンモニウム塩）が最も優れているとしても，格段に優れているとまではいえない。
(2)甲４に示される酸化セリウム研磨剤の実験で使用したポリアクリル酸アンモニウム塩は，重量平均分子量８，０００のものである。ところで，本願明細書（甲１，３）の段落【００１０】には，「ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量（重量平均分子量）は，１０００～１００００が好ましく，３０００～８０００がより好ましい。」との記載がある。また，平成１６年９月２１日付け回答書（乙５）に示される分子量約１０，０００の例４と，分子量約２２，０００の例５との対比実験結果によれば，ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量（重量平均分子量）は，作用効果に相当の影響を与えていることが分かる。
しかし，本願補正発明は，ポリアクリル酸アンモニウム塩の重量平均分子量が８，０００であることを構成要件とするものではないから，甲４の実験成績証明書に記載の作用効果が，本願補正発明において常に生ずるものとすることはできない。
第５当裁判所の判断
１相違点の判断の誤りについて
原告は，引用発明におけるポリビニルアルコールに代えて，分散剤として，ポリアクリル酸アンモニウム塩を採用することの起因ないし動機付けがない旨主張する。


(1)ア甲６～８には，ポリアクリル酸アンモニウム塩が，それぞれ，チタン酸バリウム，酸化チタン，チタン酸ジルコン酸鉛，チタン酸ストロンチウム，チタン酸マグネシウムといった各種セラミック粒子の分散剤として（甲６の段落【００３２】，但し，「酸化アルミニウル」は「酸化アルミニウム」の誤記と認める。），アルミナ，窒化硅素，炭化硅素，サイアロン，チタン酸バリウム，酸化ジルコニウム，酸化マグネシウム，酸化チタン，酸化亜鉛，酸化カルシウム，窒化ホウ素，窒化チタン，フオルステライト，ステアタイト，ムライト，コーディエライト，炭化タングステン，二酸化硅素，モンモリロナイト，カオリン，タルク，セピオライト，アタパルジャイトといった各種セラミック粒子の分散剤として（甲７の段落【０００６】），アルミナ，ジルコニア，窒化珪素，炭化珪素等といった各種セラミック粒子の分散剤として（甲８の段落【００１９】），使用できることが記載されている。
イ乙１には，次の記載がある。
「【請求項１】（Ａ）酸化イットリウム，酸化セリウム，酸化マグネシウムおよび酸化カルシウムから選ばれる少なくとも１種を含有する酸化ジルコニウム粉体，（Ｂ）バインダーおよび（Ｃ）溶剤からなり，該酸化ジルコニウム粉体（Ａ）の結晶子径が０．０５～０．５μｍの範囲にあることを特徴とするジルコニアグリーンシート用組成物。」「【００２３】本発明においては，上記成分（Ａ）の酸化ジルコニウム粉体にバインダー（成分（Ｂ））および溶媒（成分（Ｃ）），さらに，必要に応じて分散剤，可塑剤などを配合し，通常のボールミル法などの手段によりスラリー化して，ジルコニアグリーンシート用組成物を調製する。」
「【００２７】成分（Ｃ）の溶媒としては，使用する成分（Ｂ）のバインダーの溶解性によって水あるいは有機溶剤が選択される。」「【００２９】上記スラリーの調整に当たっては，成分（Ａ）のジルコニア粉体の解膠，分散を良くするためにポリアクリル酸，ポリアクリル酸アンモニウムなどの高分子電解質，……を必要に応じて添加することができる。」
上記によれば，乙１には，酸化セリウム粉体等から選ばれる少なくとも１種を含有する酸化ジルコニウム粉体，バインダーおよび水からなるスラリーの調製に当たって，酸化ジルコニウム粉体の分散を良くするために，ポリアクリル酸アンモニウムを添加することが記載されているということができる。
ウ乙２には，次の記載がある。
「【請求項１】酸化セリウムを含む希土類酸化物を主成分とする研磨材において，フッ素化合物を２．０～２０．０重量％，カルシウム化合物をカルシウム換算で０．０１～０．９重量％含有することを特徴とするガラス研磨用研磨材。」
「【０００５】このガラス研磨用の研磨材としては，砥粒を水等の液体に分散させてスラリーの状態で使用するのが一般的である。しかし，このようなスラリー状の研磨材においては，分散質である砥粒が容易に分離し，沈殿するという問題がある。……」
「【００１７】……研磨中に泡がでることはできるだけ避けなければならないので，発砲が生じない分散剤を選定する必要がある。よって高分子の有機分散剤が有効である。」（判決注：「発砲」は「発泡」の誤記と認められる。）
「【００１８】それ故，本発明では，さらに高分子の有機分散剤を含有することが望ましい。有機分散剤としては，ポリアクリル酸ナトリウム等のポリアクリル酸塩，カルボキシメチルセルロース，ポリエチレンオキサイド，ポリビニルアルコール等が例示される。」上記によれば，乙２には，酸化セリウムを主成分とするガラス研磨用研磨材であって，分散剤としてポリアクリル酸塩やポリビニルアルコールが含有されるものが記載され，半導体基板研磨用であることは明示されていないものの，酸化セリウム粒子，水，ポリアクリル酸塩（あるいはポリビニルアルコール）を含む酸化セリウム研磨剤が開示されているということができる（なお，ポリアクリル酸塩は，ポリアクリル酸アンモニウム塩を包含する上位概念である。）。
さらに，乙３には，酸化セリウム研磨剤に含まれるＮａ等の金属成分が半導体集積回路の特性に影響を与えていたことに鑑み，金属を構成要素として含まないようにすることが記載されていること（【請求項１９】，【請求項２４】，【請求項２６】，段落【０００１】～【０００４】，【０００７】），乙４には，酸化セリウムを主成分とした研磨材は，半導体デバイスの製造工程で用いるためには，Ｎａ等のアルカリ金属イオンを含有しないようにする必要があること，コロイダルシリカ等のシリカ研磨材は，その微粉が被研磨加工物に比べて硬度が高く，研磨加工表面にダメージを生じやすいこと，そして，酸化セリウムの平均粒径（一次粒径）は，被研磨加工物表面の研磨精度，研磨傷の発生などの表面状態並びに被研磨加工物表面との反応速度（したがって，研磨速度）等に影響を及ぼすことが記載されていること（【請求項１】，段落【０００１】，【０００４】，【０００５】，【０００７】，【００１１】，【００１３】，【００１９】）が，それぞれ認められる。
エ上記アないしウによれば，水を媒体とするセラミックスラリーの分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を用いることは，審決が例示した甲６～８に加え，乙１にも記載されているところであって，従来周知の事項と認めるのが相当であり，また，審決が例示した，化学大辞典編集委員会編集「化学大辞典８」共立出版株式会社１９８７年２月１５日縮刷版第３０刷発行７６７頁（乙６）に加え，前記ウで認定した乙２の記載に照らせば，引用発明において使用されるポリビニルアルコールは，従来周知の分散剤と認めるのが相当である。


原告は，これらの点につき，周知性を争うが，採用の限りでない。オそうすると，水を媒体とするセラミックスラリーの分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を用いることは，従来周知の事項であるから，半導体基板研磨用酸化セリウム研磨材に係る引用発明において，従来周知の分散剤であるポリビニルアルコールに代えてポリアクリル酸アンモニウム塩を用いることは，当業者であれば容易に想到し得たものというべきである。なお，このことは，本願の優先権主張日当時，現に酸化セリウム粒子及び水を含む研磨材の分散剤として，ポリアクリル酸アンモニウム塩（乙１）あるいはポリアクリル酸塩（乙２）を用いることが知られており，かつ，半導体基板研磨に用いるためにはＮａ等の金属成分を含まないようにすべきことが知られていたこと（乙３，４）に照らしても，明らかである。(2)原告は，分散させる粒子の化学的性質や表面電荷の有無等により，分散剤による分散効果は異なるから，すべての種類のセラミック粒子が，特定の分散剤と組合わせた場合に，同じ分散挙動を示すわけではない旨主張する。しかし，①半導体基板研磨に用いるためにはＮａ等の金属成分を含まないようにすべきことは，前記のとおりであり（乙３，４），また，②粒子径が大きいガラス表面研磨用酸化セリウム研磨剤をそのまま絶縁膜研磨に適用すると傷が入ってしまうという問題があるとされていたところであり（乙３には，「従来の不純物が多く含まれているセリア研磨剤を用いて研磨すると，半導体集積回路用などの配線基板の製造では不良の原因となる研磨傷が多発した。……これは，従来の酸化セリウム粒子の平均粒子サイズが１μｍを超えるものであったことによる。そこで，平均粒子サイズを１μｍ未満にすると研磨傷の発生が抑制されることがわかった。」（段落【００１１】）との記載がある。），上記①，②の点はいずれも本件優先日前に知られていたものと認められる。
そうすると，ある分散剤との組合せにおいて，すべての種類のセラミック粒子が同じ分散挙動を示すわけではないとしても，当業者であれば，①の課題を解決するために，引用発明に記載された周知の分散剤であるポリビニルアルコールに代えて，従来周知の分散剤から，Ｎａ等の金属成分を含まない分散剤として，酸化セリウム粒子及び水を含む研磨材の分散剤として用いることが知られていたポリアクリル酸アンモニウム塩を選択することは，当然に想起することというべきである。
(3)原告は，引用発明は，ポリビニルアルコールを添加することにより研磨速度が減少するという問題を有するから，引用発明に基づいて，研磨速度を向上させるために高分子の分散剤を添加することに当業者が想到することは困難である，周知例（甲６～８，乙１）には，研磨特性を向上する分散剤を選択することは記載されていない，甲４によれば，分散性と研磨特性等の間には分散性が良くなれば，必ず研磨特性等も良くなるという関係が存在するものではないことが分かるなどと主張する。
しかし，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が本願補正発明を容易に発明することができたと認められることは，既に説示したとおりであり，また，後記２(1)において説示するとおり，そもそも分散剤と研磨速度の向上あるいは研磨特性の改善という作用効果との関係について説明した記載は，本願明細書（甲１，３）には見当たらないから，原告の主張は採用することができない。
(4)原告は，甲８には，セラミック粉末の分散剤としてのポリアクリル酸アンモニウム塩の使用が好ましくないことも記載されている旨主張するが，甲８においてポリアクリル酸アンモニウム塩を使用することの課題は，泥漿の鋳込不良に関するものであって，本願補正発明に係る酸化セリウム粒子に関するものではないから，採用することができない。
(5)原告は，乙２に記載された研磨材（砥粒）は，純度の高い酸化セリウムではないし，ガラスの研磨速度が向上する理由も，ガラス研磨の際にみられる特有の作用効果であって，本願補正発明とは，その構成も作用効果も相違する。また，乙２に例示された高分子の有機分散剤のうち，分散剤としての具体的な効果が確認されているのはカルボシキメチルセルロースのみであるし，ポリビニルアルコールは甲５からも明らかなように，半導体基板研磨用との分散剤として不適なものであり，乙２には，酸化セリウムの半導体基板研磨用の分散剤として使用することが示唆されているということもできないから，アルカリ金属が存在しないようにすることが技術常識であったとしても，分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を採用することの起因ないし動機付けはない旨主張する。
しかしながら，半導体基板研磨に用いるためにはＮａ等の金属成分を含まないようにすべきことは前記のとおりであるから，乙２に示される酸化セリウム研磨剤を半導体基板の研磨に使用しようとする場合，分散剤として使用するポリアクリル酸塩を，例えばアンモニウム塩のような，アルカリ金属を含まないものとすることは，当業者が当然に想起することであり，半導体基板研磨用酸化セリウム研磨剤に関する引用発明において，分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を採用することの起因ないし動機付けがないということはできない。原告の主張は採用することができない。(6)原告は，本願補正発明に到達するために実験などを行う必要のある分散剤の種類は，公知の分散剤のすべてに及び，その数は極めて多い旨主張する。しかし，すでに説示したとおり，本願の優先権主張日当時，半導体基板研磨に用いるためにはＮａ等の金属成分を含まないようにすべきこと（乙３，４），酸化セリウム研磨剤における分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を用いること（乙１）は，いずれも知られていたところであるから，必ずしも公知の分散剤すべてについて漫然と実験を行うことが必要であったとは認められず，原告の主張は採用の限りでない。
(7)以上のとおりであるから，審決における相違点の判断に誤りがあるとする原告の主張は採用することができない。
２顕著な作用効果の看過について
原告は，本願補正発明は，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤としたことにより，半導体基板の研磨傷の発生を抑制し，かつ，高速に研磨できるという顕著な作用効果を奏する旨主張する。(1)本願明細書（甲１，３）には，次の記載がある。「【請求項１】酸化セリウム粒子，ポリアクリル酸アンモニウム塩及び水を含む半導体基板研磨用酸化セリウム研磨剤。」
「【０００２】
【従来の技術】従来，半導体装置の製造工程において，プラズマ－ＣＶＤ，低圧－ＣＶＤ等の方法で形成されるＳｉＯ絶縁膜等無機絶縁膜層を２平坦化するための化学機械研磨剤としてコロイダルシリカ系の研磨剤が一般的に検討されている。コロイダルシリカ系の研磨剤は，シリカ粒子を四塩化珪酸を熱分解する等の方法で粒成長させ，アンモニア等のアルカリ金属を含まないアルカリ溶液でｐＨ調整を行って製造している。しかしながら，この様な研磨剤は無機絶縁膜の研磨速度が充分な速度を持たず，実用化には低研磨速度という技術課題がある。


【０００３】一方，フォトマスクやレンズ等のガラス表面研磨として，酸化セリウム研磨剤が用いられている。酸化セリウム粒子はシリカ粒子やアルミナ粒子に比べ硬度が低く，したがって研磨表面に傷が入りにくいことから仕上げ鏡面研磨に有用である。また，酸化セリウムは強い酸化剤として知られるように化学的活性な性質を有している。この利点を活かし，絶縁膜用化学機械研磨剤への適用が有用である。しかしながら，ガラス表面研磨用酸化セリウム研磨剤にはＮａ塩を含む分散剤を使用しているためそのまま半導体用研磨剤として適用することはできない。さらに，ガラス表面研磨用酸化セリウム研磨剤をそのまま無機絶縁膜研磨に適用すると，酸化セリウム粒子径（一次粒子や凝集粒子）が大きく，そのため絶縁膜表面に目視で観察できる研磨傷が入ってしまう。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】本発明は，ＳｉＯ絶縁膜等の被研磨面２にＮａ等のアルカリ金属汚染をせずに，傷なく高速に研磨することが可能な酸化セリウム研磨剤および基板の研磨法を提供するものである。
【０００５】
【課題を解決するための手段】本発明の酸化セリウム研磨剤は，酸化セリウム粒子，ポリアクリル酸アンモニウム塩及び水を含むものである。ポリアクリル酸アンモニウム塩の添加量は，酸化セリウム粒子１００重量に対して必要有効量～２．０重量部が好ましい。有効必要量は０．０１重量部が好ましい。ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量（重量平均分子量）は，１０００～１００００が好ましく，３０００～８０００がより好ましい。酸化セリウム研磨剤のｐＨは７以上１０以下がより好ましい。本発明の基板の研磨法は，上記の酸化セリウム研磨剤で所定の基板例えばＳｉＯ絶縁膜が形成された基板でを研磨することを特徴とす２るものである。本発明は，ＳｉＯ絶縁膜等の被研磨面にＮａ等のアルカ２リ金属汚染をせずに，傷なく高速に研磨することを見い出したことによりなされたものである。
【０００８】
【発明の実施の形態】一般に酸化セリウムは，炭酸塩，硝酸塩，硫酸塩，しゅう酸塩等のセリウム化合物を焼成することによって得られる。ＴＥＯＳ－ＣＶＤ法等で形成されるＳｉＯ絶縁膜は一次粒子径が大きく，か２つ結晶歪が少ないほど，すなわち結晶性がよいほど高速研磨が可能であるが，研磨傷が入りやすい傾向がある。そこで，本発明で用いる酸化セリウム粒子は，その製造法を限定するものでないが，あまり結晶性を上げないで作製されることが好ましい。酸化セリウム一次粒子径は５ｎｍ以上１００ｎｍ以下であることが好ましい。また半導体チップ研磨に使用することから，アルカリ金属およびハロゲン類の含有率は１ｐｐｍ以下に抑えることが好ましい。」
「【００１０】本発明における酸化セリウムスラリーは例えば上記の特徴を有する酸化セリウム粒子とポリアクリル酸アンモニウム塩を含む分散剤と水からなる組成物を分散させることによって得られる。ここで，酸化セリウム粒子の濃度に制限はないが，懸濁液の取り扱いやすさから０．５以上２０重量％以下の範囲が好ましい。また，分散剤として，半導体チップ研磨に使用することからＮａ，Ｋ等のアルカリ金属および，ハロゲン，イオウを含まないものとしてポリアクリル酸アンモニウム塩が好ましい。また，ポリアクリル酸アンモニウム塩と水溶性有機高分子類（ポリグリセリン脂肪酸エステル等），水溶性陰イオン性界面活性剤（アルキルエーテルカルボン酸塩），水溶性非イオン性界面活性剤（ポリエチレングリコールモノステアレート等），水溶性アミン類（モノエタノールアミン等）から選ばれた少なくとも１種類を含む２種類以上の分散剤を使用してもよい。これらの分散剤添加量は，スラリー中の粒子の分散性および沈降防止，さらに研磨傷と分散剤添加量との関係から酸化セリウム粒子１００重部に対して０．０１以上２．０重部以下の範囲が好ましい。ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量（重量平均分子量）は，１０００～１００００が好ましく，３０００～８０００がより好ましい。これらの酸化セリウム粒子を水中に分散させる方法としては通常の撹拌機による分散処理の他にホモジナイザ－，超音波分散機などを用いることができる。」
「【００１６】
【実施例】
（酸化セリウム粒子の作製１）炭酸セリウム水和物２ｋｇを白金製容器に入れ，７００℃で２時間空気中で焼成することにより黄白色の粉末を約１ｋｇ得た。この粉末をＸ線回折法で相同定を行ったところ酸化セリウムであることを確認した。酸化セリウム粉末１０重量％になるように脱イオン水と混合し，横型湿式超微粒分散粉砕機を用いて１４００ｒｐｍで１２０分間粉砕処理をした。得られた懸濁液を１１０℃で３時間乾燥することにより酸化セリウム粒子を得た。透過型電子顕微鏡による観察で粒子が１０～６０ｎｍであること，さらにＢＥＴ法による比表面積測定の結果，３９．５ｍ／ｇであることがわかった。２【００１７】（酸化セリウム粒子の作製２）炭酸セリウム水和物２ｋｇを白金製容器に入れ，７００℃で２時間空気中で焼成することにより黄白色の粉末を約１ｋｇ得た。この粉末をＸ線回折法で相同定を行ったところ酸化セリウムであることを確認した。酸化セリウム粉末１ｋｇをジェットミルを用いて乾式粉砕を行った。透過型電子顕微鏡による観察で粒子が１０～６０ｎｍであること，さらにＢＥＴ法による比表面積測定の結果，４１．２ｍ／ｇであることがわかった。
２【００１８】（酸化セリウムスラリーの作製）上記作製１，２の酸化セリウム粒子１２５ｇとポリアクリル酸アンモニウム塩水溶液（４０重量％）３ｇと脱イオン水２３７２ｇを混合し，撹拌をしながら超音波分散を施した。超音波周波数は４０ｋＨｚで分散時間１０分間行った。得られたスラリーを０．８ミクロンフィルターでろ過をし，さらに脱イオン水を加えることにより３ｗｔ．％研磨剤を得た。スラリーｐＨはともに８．５であった。スラリーの粒度分布を調べたところ，平均粒子径がともに２９０ｎｍと小さく，その半値幅も３００ｎｍと比較的分布も狭いことがわかった。最大粒子径はともに８００ｎｍ以下の粒子が９９．９％であった。


【００１９】（絶縁膜層の研磨）保持する基板取り付け用の吸着パッド２を貼り付けたホルダーにＴＥＯＳ-プラズマＣＶＤ法で作製したＳｉＯ絶縁膜を形成させたＳｉウエハをセットし，多孔質ウレタン樹脂製の研磨パッドを貼り付けた定盤上に絶縁膜面を下にしてホルダーを載せ，さらに加工加重が３００ｇ／ｃｍになるように重しを載せた。定盤上に上２記の酸化セリウムスラリー（固形分：３重量％）を３５ｃｃ／ｍｉｎの速度で滴下しながら，定盤を３０ｒｐｍで１分間回転させ，絶縁膜を研磨した。研磨後ウエハをホルダーから取り外して，流水で良く洗浄後，超音波洗浄機によりさらに２０分間洗浄した。洗浄後，ウエハをスピンドライヤーで水滴を除去し，１２０℃の乾燥機で１０分間乾燥させた。光干渉式膜厚測定装置を用いて，研磨前後の膜厚変化を測定した結果，この研磨により２種の研磨剤はそれぞれ３００ｎｍ／ｍｉｎの絶縁膜が削られ，ウエハ全面に渡って均一の厚みになっていることがわかった。また，目視では絶縁膜表面には傷が見られなかった。
【００２０】比較例
実施例と同様にＴＥＯＳ－ＣＶＤ法で作製したＳｉＯ2絶縁膜を形成させたＳｉウエハについて，市販シリカスラリー（キャボット社製，商品名ＳＳ２２５）を用いて研磨を行った。この市販スラリーのｐＨは１０．３で，ＳｉＯ粒子を１２．５ｗｔ％含んでいるものである。研磨条件は２実施例と同一である。その結果，研磨による傷は見られず，また均一に研磨がなされたが，３分間の研磨により７５ｎｍの絶縁膜層しか削れなかった（２５ｎｍ／ｍｉｎ）。」
「【００２１】
【発明の効果】本発明の研磨材により，ＳｉＯ絶縁膜等の被研磨面を傷２なく高速に研磨することが可能となる。」
本願明細書の上記記載によれば，①本願補正発明は，ＳｉＯ絶縁膜等無機２絶縁膜層を平坦化するための化学機械研磨剤として，十分な研磨速度を持たないコロイダルシリカ系の研磨剤に代えて，酸化セリウム研磨剤を提供するものであること，②酸化セリウム粒子は，シリカ粒子やアルミナ粒子に比べ硬度が低く，研磨表面に傷が入りにくいこと，③酸化セリウム粒子は，一次粒子径が大きいほど，また，結晶性がよいほど，高速研磨が可能である反面，研磨傷が入りやすいという傾向があるので，あまり結晶性を上げないで作製されることが好ましく，また，一次粒子径が５ｎｍ以上１００ｎｍ以下であることが好ましいとされていること，④酸化セリウムスラリーに係る実施例（粒子径が１０～６０ｎｍ）では３００ｎｍ／ｍｉｎ，シリカスラリーに係る比較例では２５ｎｍ／ｍｉｎの研磨速度が得られたことなどが認められる。上記によれば，本願補正発明が奏するとされる研磨傷の発生の抑制あるいは研磨速度の向上は，酸化セリウム粒子の一次粒子径や結晶性に左右されるものであることがうかがわれるが，本願の特許請求の範囲は，酸化セリウム粒子の一次粒子径や結晶性について規定していない。
他方，酸化セリウム粒子の分散剤としてポリアクリル酸アンモニウム塩を用いることと，研磨傷の発生の抑制あるいは研磨速度の向上，作用効果との関係について，説明した記載は本願明細書には見当たらない。そうすると，本願補正発明において，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤としたことにより，研磨傷の発生の抑制あるいは研磨速度の向上という作用効果が奏されることは，本件明細書の記載から直ちに認めることはできないものというべきである。
(2)原告は，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤として使用する本願補正発明の組合せによってのみ，研磨速度と研磨面の性状とに優れ，半導体基板を傷なくしかも高速に研磨できるという顕著な効果を実現できることは，甲４の実験結果から認められる旨主張する。しかし，甲４に示される実験結果は，本願明細書に記載されておらず，また，これから明らかであるともいえない。
この点をひとまず措くとしても，甲４に示される酸化セリウム研磨剤の実験結果を子細にみると（以下，分散剤の略称は，前記第３，２(1)による。），分級後固形分濃度については分散剤⑦が最も優れ，次いで分散剤⑪，①，⑨の順であり，粒径分布については分散剤⑦が最も優れ，次いで分散剤①，⑨，⑪の順であり，研磨速度については分散剤⑪が最も優れ，次いで分散剤①，⑨，⑦の順である。また，欠陥数及び傷数については分散剤①が最も優れ，次いで分散剤⑦，⑨，⑪の順であるが，分散剤①と⑦とを比較すると，欠陥数は９３と１０２，傷数は２０と２７で，さほど変わらないことがうかがわれる。
また，本願明細書（甲１，３）の「ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量（重量平均分子量）は，１０００～１００００が好ましく，３０００～８０００がより好ましい。」（段落【００１０】）との記載，及び，平成１６年９月２１日付け回答書（乙５）に示される分子量約１０，０００の例４と分子量約２２，０００の例５との対比実験の結果に照らせば，ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量（重量平均分子量）が影響することがうかがわれる。そして，甲４の実験で使用した分散剤①，すなわちポリアクリル酸アンモニウム塩は重量平均分子量８０００のもののみであるところ，本願補正発明はポリアクリル酸アンモニウム塩の重量平均分子量を規定しておらず，これが８，０００であることを構成要件とするものではない。そうすると，甲４に示される酸化セリウム研磨剤の実験結果は，直ちに本願補正発明の作用効果の顕著性を裏付けるものとはいえない。なお，原告は，実験成績証明書２（甲１０）に基づいて，ポリアクリル酸アンモニウム塩の分子量が３，０００の場合及び１７，０００の場合についても実験し，研磨速度と研磨傷の点において，８，０００のものとほぼ同様の結果を示すことがわかった旨主張するが，上記のとおり，本願補正発明はポリアクリル酸アンモニウム塩の重量平均分子量を規定していないから，甲１０の実験結果は，直ちに本願補正発明の作用効果の顕著性を裏付けるものとはいえない。
(3)以上のとおりであるから，本願補正発明が，ポリアクリル酸アンモニウム塩を酸化セリウム粒子の分散剤としたことにより，半導体基板の研磨傷の発生を抑制し，かつ，高速に研磨できるという顕著な作用効果を奏するとの原告の主張は，採用することができない。


平成１１年（行ケ）第１８１号　審決取消請求事件
平成１２年５月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　山一電機株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　升永    英俊
同　　　　　　　　　　池田    知美
同　　　　　　　　　　大岩    直子
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　株式会社エンプラス
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｄ】
同　　　　弁護士　　　永島    孝明
同　　　　　　　　　　山　本　光太郎
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５０１５号事件について平成１１年４月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「ＩＣ検査用ソケット」とする特許第１８６９８４９号の特許発明（昭和６０年１０月２１日に出願され（特願昭６０－２３５０５４号）、平成元年１０月１３日付け手続補正（以下「第１補正」という。）、平成２年９月２９日付け手続補正を経て、平成３年４月２日に出願公告され、その公告後に平成４年２月１４日付け手続補正（以下「公告後補正」という。）がされ、平成６年９月６日に設定登録されたもの、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成１０年１月１２日に本件発明に係る特許の無効の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５０１５号事件として審理した結果、平成１１年４月１６日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年５月１９日原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙図面参照）
(1)出願公告時の特許請求の範囲１の項（以下、この発明を「公告時発明」という。）
ＩＣパッケージを載置するためのソケット本体１と、該ソケット本体１内に配置されていて上記ＩＣパッケージからの突出したリード端子を挟持してＩＣパッケージをソケット本体１に係止せしめる一対の挟持片２ｃ、２ｄを有するコンタクトピン２と、上下動するように上記ソケット本体１に装着されていて下方向へ押動された時に上記コンタクトピン２の上記一対の挟持片２ｄ、２ｃのうちの一方の挟持片２ｄの外方に突出して設けられた上側斜面を有する受爪２ｄ″の該上側斜面と当接して該一方の挟持片２ｄを撓ませ上記リード端子の挟持を解除する押動片３ａ″を備えた解除体３とからなることを特徴とするＩＣ検査用ソケット(2)　公告後補正後の特許請求の範囲１の項（以下、この発明を「補正後発明」という。）
ソケット本体１の開口部にＩＣパッケージを挿入することにより、該パッケージの本体側方から突出するリード端子と接触するコンタクトピン２が列設され
て成るＩＣ検査用ソケットにおいて、
前記コンタクトピン２の各々には、ソケット本体１に固定した基部２ａから弾性変形可能に上方に立ち上がる一対の内側挟持片２ｃ及び外側挟持片２ｄが形成され、該外側挟持片２ｄには、その先端部で上記リード端子に接触し得る接触挟持部２ｄ′と、中間部から分岐して外側に突出していて上側に傾斜面を有する受爪２ｄ″とが形成され、内側挟持片２ｃにはその先端部に外側挟持片２ｄの接触挟持部２ｄ′と対向してリード端子を挟持接触し得る接触部２ｃ′が形成されており、更にソケット本体に上下動可能に配設され且つ下方への押動時に受爪２ｄ″と係合して前記傾斜面を押動して外側挟持片２ｄを外方に弾性変形させ得る押動片３ａ″を有する解除体３が具備されていることを特徴とするＩＣ検査用ソケット
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、審決は、(1)第１補正が明細書の要旨の変更であるから、本件出願は第１補正日に出願したものとみなされるとし、これを前提に、本件発明は特開昭６２－９３９６４号公報記載の発明と同一である（無効理由１）といい、(2)公告後補正が特許法６４条１項（平成５年法律第２６号による改正前のもの、以下同じ。）に違反して特許請求の範囲を拡張したものであるから、特許法４２条（平成５年法律第２６号による改正前のもの、以下同じ。）により公告時の特許請求の範囲について特許されたものとみなされるとし、これを前提に、本件発明は特開昭５６－４５５８１号公報（以下「引用例」という。）記載の発明と同一である（無効理由２）といい、(3)本件発明が補正後発明であることを前提として、その特許は、特許法３６条４項、２９条２項に違反してされたものである（無効理由３）という原告の主張に対し、公告後補正は特許請求の範囲を拡張するものであるから本件発明は公告時発明であるとしたうえで、(1)第１補正は明細書の要旨を変更するものではない、(2)公告時発明は、引用例記載の発明と同一であるとすることはできない、(3)本件発明は公告時発明であるから、補正後発明についての判断は行わないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由Ⅰは認める。同Ⅱは、５頁末行ないし６頁１０行を争い、その余は認める。同Ⅲ１は争う。同Ⅲ２(1)は認める。同Ⅲ２(2)は、「②本件発明と甲第１発明の対比及び判断」の２９頁９行ないし１７行及び３１頁２行ないし３３頁下から２行を争い、その余は認める。同Ⅲ３は争う。同Ⅳは争う。審決は、無効事由３についての判断を遺脱し（取消事由１）、無効理由１についての判断の対象を誤り（取消事由２）、無効事由２に関し、相違点ロについての判断を誤ったものであって（取消事由３）、その誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（無効事由３についての判断遺脱）について審決は、無効理由２の判断で説示したように「本件発明が公告時発明のとおり」とみなされるから、補正後発明についての主張である無効理由３は判断する前提を欠く、として、これについての判断を行っていない。しかし、無効理由１、２及び３は、本件発明の無効を理由付ける独立した別個の請求原因であるから、無効の請求が成り立たないという審決をするためには、請求人である原告が無効理由として主張したすべての請求原因について判断し、すべての主張を排斥しなければならない。
そして、「公告時発明とみなされる」という判断は、審決理由中の判断にすぎず対世的効力を有しないのであり、本件審判手続以外では、本件特許は、依然として補正後発明として存続し、登録上も補正後発明のままである。請求人（原告）はこの設定登録されている補正後発明の無効を求めているのであるから、仮に当該審判手続の中で特許法６４条１項違反が認定される場合であっても、その認定とは別に、補正後発明について主張された無効理由のすべてについて判断する必要がある。
また、無効理由２についての判断の中で本件発明が公告時発明とみなされるという認定をしても、それは審決理由中の判断にすぎず、対世的効力を有しない。したがって、無効理由２とは別の請求原因である無効理由３において、原告が主張していない事実である、本件発明が公告時発明とみなされるという事実を認定することは、職権探知主義の限界を超えるものである。
したがって、無効理由３の判断を行わなかった審決には、判断遺脱の違法がある。
２　取消事由２（無効理由１についての判断の対象の誤り）(1)　要旨変更の判断の対象は、公告時発明ではなく、設定登録されている補正後発明である。
審決は、無効理由２の判断の中で、本件発明は特許法４２条により公告時発明のとおりとみなされるとしたことを理由として、無効理由１についても、第１補正が要旨変更に当たるか否かの判断の対象となるのは公告時発明であると判断した。
しかし、無効理由２についての判断の中で本件発明が公告時発明とみなされるという認定をしても、それは審決理由中の判断にすぎず、対世的効力を有しない。したがって、無効理由２とは別の請求原因である無効理由１において、原告が主張していない事実である、本件発明が公告時発明とみなされるという事実を認定することは、職権探知主義の限界を超えるものである。また、本件の審決が確定すると、今後は、無効理由１と同一の事実及び同一の証拠に基づいて再び無効審判を請求することが一事不再理効により不可能となる。したがって、本件審判手続以外では、依然として補正後発明のままで特許が登録され存続するにもかかわらず、補正後発明についての要旨変更の主張は一度も審理されず、かつ将来的にも永久に審理を拒否される結果となるが、これは審判を受ける権利自体を当初から否定するに等しい。
そうである以上、要旨変更に当たるか否かの判断の対象となる本件発明は、補正後発明でなければならない。
(2)　本件発明を補正後発明とすると、第１補正による第５図及びその説明の追加は、要旨変更に当たる。
審決が要旨変更を否定した理由は、「挟持片２ｄが撓む具体的な態様とリード端子の挟持を解除することの関係」が公告時発明の特許請求の範囲に記載された技術的事項ではない、という点にある。
しかし、補正後発明は、その特許請求の範囲に「弾性変形可能に上方に立ち上がる」及び「下方への押動時に受爪２ｄ"と係合して前記傾斜面を押動して外側挟持片２ｄを外方に弾性変形させ得る押動片３ａ"」と記載されていることから、「挟持片２ｄが撓む具体的な態様とリード端子の挟持を解除することの関係」が含まれている。
本件発明に係る特許出願の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下、これらをまとめて「当初明細書」という。）の第３図に記載されたばね部を持たない棒状の挟持片２ｄは、弾性変形するとき基部２aとの結合部が変形し、その結合部に応力が集中するという欠点を有している。一方、第１補正によって追加された第５図の実施例では、外側挟持片２ｄが弾性変形するときばね部２ｄ”が弾性変形することにより、外側挟持片２ｄと基部２ａとの結合部に応力が集中するのを防ぐことができ、これによりコンタクトピン２の耐久性の向上を図ることができるという新たな作用効果を奏するものである。
以上のとおり、第１補正は、当初明細書に開示されていない新たな技術的事項を付加するものであって、明細書の要旨の変更に該当するのである。３　取消事由３（無効事由２に関する、相違点ロについての判断の誤り）審決は、引用例記載の発明について、「リード端子の挟持・係止の前の挿入と係止・挟持の解除の後の抜去は、双方の挟持片とリード端子との間に接触力を伴わないようにして行うものであって、双方の挟持片を撓ませる構成が必須のものである。」（３１頁１６行ないし末行）と認定判断したが、誤りである。リード端子の挟持・係止の前の挿入と係止・挟持の解除の後の抜去を行う際に、リード端子が一方の挟持片に多少接触しようがしまいが、リード端子には支障は生じない。なぜなら、挟持片での挟持による挟持力が接触力よりも大きいことは常識であって、通常、リード端子はこの挟持力によって支障が生じないように設計されるからである。このことは技術常識であり、この技術常識を参酌すると、引用例記載の発明は、接触力を伴わないようにする「双方の挟持片を撓ませる」構成のみに限定されるものではない。
また、本件発明は、挟持片の解除機構に関して、接触力の存在の有無については何ら要求していない。本件発明に何ら要求されていない上記要件を用いて、引用例記載の発明の構成を「双方の挟持片を撓ませる」構成に限定して認定することもまた誤りである。


そして、リード端子の挟持を解除する構成として、「双方の挟持片を撓ませる」か、「一方の挟持片を撓ませる」かは、ともに二者択一的に行われている慣用手段であり、両者は実質的に同一の構成である。
したがって、引用例には、「一方の挟持片を撓ませる」構成の発明も記載されているのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（無効事由３についての判断遺脱）について(1)　審決は、本件発明が公告時発明のとおりであることを認定したうえ、これを根拠に、本件発明が補正後発明であることを前提とする原告の無効理由３による主張が失当であることを判断している。したがって、審決に判断遺脱はない。(2)　無効審判手続においては、出願された特許を特定するための特許法４０条（平成５年法律第２６号による改正前のもの、以下同じ。）、４２条の適用の問題は、特許発明の有効・無効を判断する場合の先決問題である。したがって、この点の審理は、本件発明について無効が確定しない限り、無効審判が何回請求されても、各審判請求の審理において先決問題として必要がある限り必ず審理され、手続補正の有効性の認定に応じて特許法４０条、４２条の適用がその都度判断されることとなる。
原告は、審判において、各手続補正の有効・無効に応じて無効審判の無効理由を１から３まで順位的に定立して主張しており、手続補正が特許法６４条１項違反であるとして公告時発明について特許されたという場合の主張も、無効理由２に含まれていた。したがって、審決が、出願公告後の補正の効力を否定したうえで、無効理由１ないし３についての判断において、これを前提にして審理を進めたことは、原告が最初から予期できたことであって、これに反する原告の主張は認められない。
原告は、審決の上記判断に対世的効力がないことを主張するが、対世的効力がないからといって同一の審理、同一の審判請求の趣旨において無効理由ごとに異なる発明があることを認めることは理論的に成り立ち得ないものである。２　取消事由２（無効理由１についての判断の対象の誤り）について(1)　取消事由２(1)に係る原告の主張は、上記１に述べたのと同じ理由により成り立ち得ないものである。
(2)　補正後発明においても、特許請求の範囲に記載された事項は、従来のガルウィング型ＩＣパッケージ用のＩＣ検査用ソケットにおいてはコンタクトピンとＩＣパッケージのリード端子との接触箇所が一箇所であったものを、一対の挟持片２ｃ、２ｄであって特に挟持片２ｄをリード端子の出入軌跡の外に退避するように撓ませることができるようにしたコンタクトピンを用いることにより双方の接触箇所を二箇所とした構成である。したがって、審決が認定したとおり、第１補正によって追加された第５図は、単に「解除体の押圧操作時にばね部が弾性変形するので、挟持片と基部との結合部に応力が集中することを防ぐのでコンタクトピンの耐久性を向上させるもの」であるから、補正後発明との対比においても、特許請求の範囲に記載された事項と第５図の挿入との間には直接的関連性はない。したがって、補正後発明と対比しても、第１補正は要旨の変更には当たらない。
３　取消事由３（無効事由２に関する、相違点ロについての判断の誤り）について本件発明は、内外の２つの挟持片のうち、外側の挟持片を外側に撓ませるものである。ところが、引用例記載の発明では、「一方の挟持片を撓ませる」点は開示がなく、したがって、２つの挟持片のうち、いずれを撓ませることになるかについての示唆もない。しかも、本件発明では、リード端子の出入軌跡の外に挟持片が退避するように撓むものであるが、引用例記載の発明にはそのような技術的思想はなく、両者の発明には根本的な差がある。
そして、この相違により、本件発明は、多数のＩＣを１度に検査することができ、ＩＣパッケージ着脱作業が容易であり、リード端子とコンタクトピンとの接触抵抗が小さく、狭いリードピッチのＩＣの検査測定にも使用可能である等、引用例記載の発明にない格別の作用効果を奏するものである。したがって、本件発明と引用例記載の発明は同一ではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（無効事由３についての判断遺脱）について(1)　原告は、審決は、無効理由３について判断遺脱の違法があると主張する。しかし、無効理由３についての審決の説示は、特許された発明が公告時発明であることを認定し、無効理由３は、特許された発明が補正後発明であることを前提とした主張であるから、その前提において失当であって成り立たないという判断を示したものと理解される。以上のように、審決は無効理由３について判断を示しているのであるから、審決には判断遺脱の違法はない。(2)　原告は、原告が補正後発明についての無効を求めているから、補正後発明が無効であるか否かを判断しなければならないと主張する。しかし、特許の無効の審判は、特許された発明についての無効の審判であるから、特許されていない発明については、無効の審判を求めることも、これを判断することもできない。そうである以上、いかなる発明が特許されているかということは、審判において判断しなければならない問題である。そして、審決において、補正後発明については特許されていないと判断した以上、その補正後発明について、特許が無効であるか否かなどということを検討しなかったことは当然である。これを判断遺脱ということはできない。
(3)　原告は、無効理由２についての判断で、本件発明が公告時発明とみなされるという認定をしても、それは審決理由中の判断にすぎず、対世的効力を有しないから、無効理由２とは別の請求原因である無効理由３において、原告が主張していない事実である本件発明が公告時発明とみなされるという事実を認定することは、職権探知主義の限界を超えるものであると主張する。
しかし、特許の無効の審判において、特許が無効であると判断するためには、何が特許された発明であるかを認定しなければならないことは当然であり、このことは、その認定に対世的効力が認められないことによって変わるものではない。そして、特許庁がこれを認定するに当たって、請求人である原告の主張に拘束されなければならない理由はない。
原告は、その主張の根拠として、本件発明について、特許原簿では補正後発明として登録されたままであることを挙げる。
しかし、特許された発明がいかなるものであるかは、特許原簿に記載されたものとして確定しているわけではないから、特許原簿に登録された特許請求の範囲が補正後発明のそれであるとしても、そのことによって特許された発明が補正後発明であることに確定してしまうというものでもなく、本件発明に係る特許について判断される場合には、その都度、特許された発明が何であるかが判断されるのであって、その際、特許された発明が公告時発明であるという認定ができなくなるというものでもない。そうである以上、特許原簿の記載を根拠とする原告の主張は、採用することができない。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金６７８万円及びこれに対する平成１１年１１月２０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，税理士である原告が，熊本西税務署員や宇土税務署員らによる下記主張の違法な職務行為によって，Ｖ株式会社他１社との各税務委任契約に基づく税務代理権を侵害されるとともに，両社が同契約を解除するに至り，契約を破壊された旨主張して，同契約に基づく３年間の顧問料５４０万円の７０％である３７８万円及び原告の信用を毀損されたことによる非財産的損害として３００万円の合計６７８万円の損害につき，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を請求した事案である。
原告は，熊本西税務署員及び宇土税務署員の違法な職務行為として，原告が税務委任契約を締結している２社に対して，原告が遠方に居住しているため調査立会が困難であると知りながら，事前通知のない税務調査を行ったこと，調査の際，税理士の代理権を無視する発言を行ったこと，調査を不当に打ち切ったこと，調査理由を開示しなかったこと，納税者である２社に対し脅迫的言辞を行ったこと，調査の際，承諾なく建物内に進入することを容認しなければならないような威勢を示したこと等を主張している。
２　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の証拠によって容易に認められる。
(1)当事者
ア　原告は，兵庫県西脇市に事務所を置く税理士である。（弁論の全趣旨）原告は，平成１１年８月２３日まで，熊本県内に本社を置くＶ株式会社（以下「Ｖ」という。）及び有限会社Ｗ（以下「Ｗ」という。）との間で，それぞれ税務に関する委任契約を締結していた。（争いがない）イ　被告は，国税等の賦課徴収を行うため国税庁の下に国税局や税務署等の組織を設置しているものである。（争いがない）
(2)Ｖの件について（全て争いがない）
ア　熊本西税務署員は，平成１０年２月３日，税務調査のために事前に通知することなくＶｑ営業所に臨場した。その際，原告は，兵庫県西脇市内の事務所から電話によって同税務署員に対し，遠方にいて立ち会えないことを理由として調査の延期を申し入れた。
イ　同年４月８日，熊本西税務署員，Ｖ及び原告の間で，調査日程の調整が行われた。
ウ　同月２２日，原告の立会いの下，熊本西税務署員によるＶの税務調査の機会が持たれたが，同税務署員は途中で当日の調査を打ち切った。同調査の際，原告が調査理由の開示を求めた。
エ　熊本西税務署では異動により担当調査官に変動があったことから，同年８月１８日，新たな担当調査官がＶを訪れ，改めて税務調査への協力を求めた。その際，原告は立ち会っていなかった。
オ　熊本西税務署員は，同年９月９日，Ｖを訪れて税務調査への協力を求めた。その際，同税務署員は，「元帳等を見せてもらえなければ反面調査によって確認せざるを得なくなる。」旨述べた。
カ　熊本西税務署員は，同年１０月６日，Ｖを訪れて同社会長及び原告に対し，税務調査への協力を求めた。
キ　熊本西税務署員は，同年１２月４日，Ｖを訪れた。ク　熊本西税務署員は，平成１１年１月１３日，Ｖを訪れた。その際，同税務署員は，「帳簿等を見せてもらえなければ，青色申告の取消しや消費税について課税仕入れが認められないという処理を行わざるを得なくなる。」旨述べた。ケ　熊本西税務署員は，同年３月１２日にＶを訪れた。その際，同税務署員は，「このままでは反面調査等を行わなければならないし，青色申告の問題や消費税の課税仕入れが認められないなどの問題が出てくる。」旨述べたコ　熊本西税務署員は，同年４月１２日にＶを訪れた。その際，同税務署員は，「会社で調査に協力してもらえなければ，反面調査等の実施，青色申告承認の取消し，消費税の課税仕入れの否認等の処理を進めることになる。今後の処理については，これまでの経緯を上司に説明の上，その結果を今週末か来週早々には連絡する。」旨述べた。
サ　熊本西税務署員は，同月２７日，Ｖに電話をかけ，反面調査等を行うことになり，青色申告承認の取消し及び消費税の仕入税額控除否認の更正を行う旨告げた。
シ　熊本西税務署員は，同年６月に反面調査を開始した。
(3)Ｗの件について（全て争いがない）
ア　宇土税務署員は，平成１０年２月３日，税務調査のために事前に連絡することなくＷ事務所（前記Ｖｑ営業所と同じ建物内に所在する。）に臨場した。その際，原告は，兵庫県西脇市内の事務所から電話によって同税務署員に対し，遠方にいて立ち会えないことを理由として調査の延期を申し入れた。イ　原告及びＷのJ会長（以下「J」という。）は，同年４月２３日，宇土税務署を訪れ，調査理由の開示等を要請した。
ウ　同年５月１３日，原告の立会いの下，宇土税務署員によるＷの税務調査が行われたが，宇土税務署員は途中で当日の調査を打ち切った。その際，原告は，同年２月３日の税務調査において代理権無視の言動があったとして宇土税務署の職員に回答を求めた。
エ　宇土税務署員は，同年７月９日，異動により担当調査官が変動することを伝達するため，Ｗの事務所を訪れた。
オ　宇土税務署の新たな担当調査官は，同年８月４日，Ｗを訪れて改めて税務調査への協力を求めた。
カ　宇土税務署員は，同年９月１６日，Ｗを訪れて税務調査への協力を求めた。
キ　宇土税務署員は，同年１０月５日，Ｗを訪れた。その際，原告は，宇土税務署員が，原告の代理権侵害の申立てに対して文書による回答をしなかったため，回答するように求めた。


ク　宇土税務署員は，平成１１年４月２２日，Ｗを訪れた。その際，同税務署員は，「調査協力が得られなければ反面調査等を行わざるを得ない。」旨述べた。
ケ　宇土税務署員は，同月２７日，Ｗを訪れた。その際，同税務署員は，「調査協力が得られなければ反面調査を行うことになる。青色申告承認の取消しと消費税の更正処分を行うことになる。」旨述べた。
コ　宇土税務署員は，同年６月に反面調査を開始した。(4)平成１１年７月２日，宇土税務署長は，Ｗに対して青色申告承認の取消処分及び消費税の仕入税額控除一部否認の更正処分等を行い，同日，熊本西税務署長は，Ｖに対して青色申告承認の取消処分及び消費税等の仕入税額控除否認の更正処分並びに消費税の過少申告加算税の賦課決定処分等を行った。（甲３の１，２，甲４の１，２，乙１１）
(5)Ｖ及びＷは，それぞれ，平成１１年８月２１日付けの内容証明郵便にて，同日ころ，原告との税務に関する委任契約を解除する旨通知した。（甲５，６）
３　主要な争点
(1)熊本西税務署員及び宇土税務署員の原告に対する違法行為の有無
(2)原告の損害
第３　争点に対する当事者の主張
１　原告の主張
(1)熊本西税務署員のＶに対する調査における問題となる行為
ア　事前通知のない調査
平成１０年２月３日，熊本西税務署員が突然Ｖｑ営業所に調査に踏み込み，税務調査を強行しようとした。
相当期間前の事前通知は，諸外国では調査の法定要件であり，日本の納税者についてのみそれを無視することは許されない。
イ　税理士の代理権を無視する発言
熊本西税務署員は，平成１０年２月３日，Ｖｑ営業所に調査に踏み込んだ際，「税理士は関係ないので社長さんさえよければ調査する。」などと税理士である原告の代理権を無視する発言をした。また，同税務署員は，同年１２月４日に同営業所を訪れた際にも，「税理士が訴訟をするのであればやってもらってよい。調査は社長が了解してくれればよいことである。」などと税理士の代理権を無視する調査要求をした。
諸外国では第三者の立会いは税務調査の要件である。日本の納税者が自らの権利利益を守る手だてとしては税理士による専門的な援助以外にないのであるから，税理士法に基づく税務代理人の立会権を無視することは許されない。
ウ　税務調査の不当な打切り
平成１０年４月２２日，原告の立会いの下，熊本西税務署員によるＶの税務調査が行われたが，原告が調査理由の開示を求め，理路整然と発問したのに，同税務署員は発問に対する回答をせず，調査不可能と称して調査を中止した。
エ　調査理由の不開示等
原告は，平成１０年４月２２日及び２３日，熊本西税務署を訪れ，税務調査の理由を説明すること，熊本西税務署員の税理士の税務代理権を否認する発言の趣旨について納得の行く説明なり，行き過ぎ逸脱があると認めるなりして，早急に調査を円滑に行う条件を整えるべきことを申し入れた。同年８月５日にも，原告は，宇土税務署員に対し，税務代理権の侵害や冒涜についての質問書を出しているが，回答をもらっていないと述べた。さらに，原告は，熊本西税務署に対し，同年９月３日付け内容証明郵便により，税理士の代理権についてどう考えるか，これを侵害した税務署員の発言をどう考えるか，調査理由の開示についてどのように理解しているかなどについて文書で回答するように求めた。原告は，同年１０月６日に
も，熊本西税務署員に
対し，前記抗議文に文書で回答するように求めた。
しかし，熊本西税務署は，これらに対して回答しないまま，頑なに調査の受け入れを要求した。
諸外国では，調査及び徴収のプロセス並びに納税者の権利を説明する義務がある。日本においても，法定手続の保障条項（憲法３１条）から，生命，身体に次いで大切な財産権に対する侵害行為に対して納税者が適切に対処できるよう調査理由を示す必要があり，課税庁の不明確な裁量が許される余地はない。
オ　脅迫的発言
熊本西税務署員は，平成１０年９月９日，平成１１年１月１３日，同年３月１２日，同年４月１２日及び同月２７日，Ｖに対し，前記前提となる事実・オ，クないしサのような脅迫的発言をした。
カ　熊本西税務署員は，Ｖの承諾なく，ｑ営業所内を我が物顔で行き来し，まるで承諾なく建物内に侵入することを容認しなければならないような威勢を示す行動をした。
(2)宇土税務署員のＷに対する調査における問題となる行為
ア　事前通知のない調査
平成１０年２月３日，宇土税務署員が突然Ｗの事務所に調査に踏み込み，税務調査を強行しようとした。
相当期間前の事前通知は，諸外国では調査の法定要件であり，日本の納税者についてのみそれを無視することは許されない。
イ　税理士の代理権を無視する発言
宇土税務署員は，平成１０年２月３日，Ｗ事務所に踏み込んだ際，「税理士は関係ないので社長さんさえよければ調査する。」などと税理士の代理権を無視する発言をした。また，同年８月４日に同事務所を訪れた際にも，「調査を受けるのは会社。税理士ではない。だから，調査を受ける受けないは社長次第だ。」などと税理士の代理権を無視する発言がなされた。
諸外国では第三者の立会いは税務調査の要件であり，まして日本の納税者については，税理士による専門的援助以外に自らの権利利益を守る手だてがないから，税理士法に基づく税務代理人の立会権を無視することは許されない。
ウ　税務調査の不当な打切り
平成１０年５月１３日，原告の立会いの下，宇土税務署員によるＷの税務調査が行われたが，同税務署員は代理権無視の言動に対する原告の質問に回答をせず，調査を放棄して帰った。
被告は，Ｗ側が調査の状況をビデオカメラで撮影したことを調査打切りの理由とするが，調査の経過はすべて明示されなければならない。
エ　調査理由の不開示等


原告は，平成１０年４月２３日，宇土税務署に対し，調査の理由を開示するとともに，税理士の代理権侵害の発言につき納得できる説明をする準備をするように求めた。また，原告は，宇土税務署に対し，同年６月１０日付け内容証明郵便及び同年７月８日付け内容証明郵便により，税理士の代理権についてどう考えるか，これを侵害した税務署員の発言をどう考えるか，調査理由の開示についてどのように理解しているかなどについて文書で回答するように求めた。さらに，同年１０月５日，原告は，宇土税務署員に対し，二度も文書で質問をしているのになぜ書面で回答しないのかと述べた。
しかし，宇土税務署は，これらに対して回答しないまま，かたくなに調査の受け入れを要求した。
諸外国では，調査又は徴収のプロセスとそこで納税者の権利を説明する義務がある。日本においても，法定手続の保障条項（憲法３１条）から，生命，身体に次いで大切な財産権に対する侵害行為に対して納税者が適切に対処できるよう調査理由を示す必要があり，課税庁の不明確な裁量が許される余地はない。
オ　脅迫的発言
宇土税務署員は，平成１０年９月１６日，Ｗを訪れ，威圧的な態度で，「税理士に調査を受けるようにお願いしてほしい。平行線なら反面調査を行う。」との脅迫的発言をした。また，宇土税務署員は，平成１１年４月２２日及び同月２７日にもＷを訪れ，前記前提となる事実・ク，ケのような脅迫的発言をした。カ　宇土税務署員は，Ｗの承諾なく，事務所内を我が物顔に行き来し，まるで承諾なく建物内に侵入することを容認しなければならないような威勢を示す行動をした。
(3)熊本西税務署員及び宇土税務署員の行為の違法性
ア　税務代理権侵害行為
原告は，国民の経済活動や財産取得が公権力による徴税権行使という強権に曝される際に，それが手続的にも内容的にも公正になされるよう，国民が違法不当な扱いをされないように規制し，国民の経済活動や財産取得の権利を保護するために不可欠なものとして，税務代理権をいわば瞳のように大切に考え，それを税理士の誇りとして守り，それに基づき業務をしてきたものである。しかるに，熊本西税務署員や宇土税務署員は，当初から原告の税務代理権を侵害する意図に基づいて，①原告と委任契約を締結していたＶ及びＷに対して不意打ち調査を強行しようとし，②前記各社が税理士である原告に対処を求めたのに対し，「税理士は関係ないので社長さえよければ調査します。」などと原告の税務代理権を無視する発言をし，③原告の立会いの下で行われた税務調査を正当な理由なくして打ち切り，④その後も原告がなぜ両者に対する調査が必要であるのかを明らかにするよう求めてもこれに応じず，原告が税務代理権の趣旨を双方で確認することを求めたのに対しても全くまともな対応をとろうとせず，さらに，⑤両社に対し，反面調査を強行して青色申告承認の取消処分や消費税等の更正処分を強行す
るとの脅迫的発言をし
た。
前記一連の行為は，原告の税務代理権に対する甚だしい違法な侵害行為である。
イ　契約破壊行為
税務署としては，調査に際して，調査対象者と税務代理を務める税理士との間の税務委任契約を殊更又は誤って破壊毀損しない注意義務を負うものである。
しかるに，熊本西税務署員及び宇土税務署員は，調査に訪れた際に，Ｖ及びＷの担当者が原告に対処を求めることについて，「税理士は関係ない。」と決めつけ，税理士たる原告に両社の対課税庁折衝を委ねることに危惧をいだかせ，原告の立会いのない調査の受忍を求め，その後も，原告の不在のところで直接両社の役員，担当者と面談し，原告の税務調査に対する対応を話題にして，あたかも原告の税務署に対する対応が頑なで税務調査を混乱に陥れるものであり，許されない理不尽な行為であるかのように感じるように仕向けた。さらに，同税務署員らは，両社の担当者に対し，前記のように青色申告承認の取消しをする旨脅迫し，原告に従っていれば納税の面で不利益を被ることを意識させ，そのような指導をする税理士
に不信を感じるよう
に仕向け，顧問契約ないし委任契約の解除につながらしめた。熊本西税務署員及び宇土税務署員は，前記のような結果が生じることを認識しつつ，あえて前記行為を強行し，原告とＶ，Ｗとの間の顧問契約ないし委任契約を破壊したものであり，その行為は違法である。
(4)損害
ア　逸失利益　合計３７８万円
原告は，Ｗ及びＶとの間の各税務委任契約に基づく報酬として，それぞれ年間９０万円の顧問料を得ていたところ，各税務委任契約の終了によって，報酬を得ることができなくなった。
前記税務署員らの違法な職務行為との間に相当因果関係を有する損害は，将来３年にわたる顧問料合計５４０万円のうち７０％の部分である。
イ　非財産的損害　３００万円
原告は，前記税務署員の違法な職務行為によって，３０余年の税理士としての誇りと信用を著しく傷つけられ，それによる非財産的損害は３００万円を下らない。
２　被告の主張
(1)熊本西税務署員のＶに対する調査における問題となる行為との主張について
ア　事前通知のない調査について
平成１０年２月３日，熊本西税務署員が事前通知なくしてＶのｑ営業所に臨場し，税務調査に協力するように求めたことはあるが，これが何ら問題となるものではないことは，後述のとおりである。
イ　税理士の税務代理権を無視する発言との主張について平成１０年２月３日，熊本西税務署のA上席調査官（以下「A」という。），B上席調査官（以下「B」という。），R上席調査官（以下「R」という。）及びC調査官（以下「C」という。）は，Ｖのｑ営業所を訪れ，「原告が来れないので，調査は後日にして下さい。」というD社長（以下「D」という。）に対し，Aが「社長さんはどうなんですか。調査に協力してもらえるのでしょう。」と調査協力を要請し，原告に対しても電話で「現状確認だけはさせていただいて，その他は，後日に改めて伺うということはいかがですか。」と申し入れたが，原告及びDが拒否したことから，調査を行わなかったものである。


熊本西税務署員が「税理士は関係ない」との発言をした事実はない。同年１２月４日，熊本西税務署のE統括調査官（以下「E」という。），F上席調査官（以下「F」という。）及びG調査官（以下「G」という。）は，Ｖのｑ営業所に臨場したが，その際，原告が主張するような発言をした事実はない。
ウ　税務調査の不当な打切りとの主張について
平成１０年４月２２日，A，B，R及びCがＶｑ営業所における税務調査を打ち切らざるを得なかったのは，原告らによって調査現場のビデオカメラ撮影が行われ，Aらが繰り返し停止要求したが，受け入れられなかったためである。
エ　調査理由の不開示等との主張について
平成１０年４月２２日，Aは，調査の理由について，「所得金額の確認のためである。」旨説明した。そもそも，調査理由の不開示が違法となるものではないことは，後述のとおりである。
オ　脅迫的発言との主張について
平成１０年９月９日，E，F及びGがＶに対し，前記前提となる事実・オ，クないしサのような発言をしたことはあったが，これが脅迫には当たらないことは後述のとおりである。
(2)宇土税務署員のＷに対する調査における問題となる行為との主張について
ア　事前通知のない調査について
平成１０年２月３日，宇土税務署員が事前通知なくしてＷ事務所に臨場し，税務調査に協力するように求めたことはあるが，これが何ら問題となるものではないことは，後述のとおりである。
イ　税理士の代理権を無視する発言との主張について
平成１０年２月３日，宇土税務署法人税部門に所属するH上席調査官（以下「H」という。）とI調査官（以下「I」という。）は，Ｗ事務所を訪れ，原告の立会いがない限り調査をしないよう電話で求める原告に対し，「今日は，社長さん，会長さんともいらっしゃる訳ですから，ちょうど，今，調査の協力を依頼しているところです。今日は現状確認だけさせていただいて，後日，改めて伺うということではいかがですか。」と申し入れたが，原告が拒否し，Jもこれに同調したことから，調査を行わなかったものである。
宇土税務署員が「税理士は関係ない」との発言をした事実はない。同年８月４日，宇土税務署のK統括調査官（以下「K」という。）は，Ｗ事務所を訪れ，「調査を受ける義務は会社にありますので，こうして調査の協力方をお願いに参っている。」旨発言したものである。
ウ　税務調査の不当な打切りとの主張について
平成１０年５月１３日，H及びL上席調査官（以下「L」という。）がＷの税務調査を打ち切らざるを得なかったのは，原告らによって調査現場のビデオカメラ撮影が行われ，Hらが繰り返し停止要求をしたのも受け入れられなかったためである。
エ　調査理由の不開示等との主張について
調査理由の不開示が違法となるものではないことは，後述のとおりである。
オ　脅迫的発言との主張について
平成１０年９月１６日，宇土税務署のK及びM調査官（以下「M」という。）は，Jに対し，「会長さんはじめ先生にもご協力いただいて元帳その他の帳簿書類により調査ができれば，反面調査を行う必要もありません。」旨説明するとともに，原告に対しても説得してほしい旨依頼したものである。平成１１年４月２２日及び同月２７日，K及びMは，前記前提となる事実・ク，ケのような発言をしたが，これが脅迫には当たらないことは後述のとおりである。
(3)本件調査の適法性
ア　事前通知のない調査について
(ｱ)法人税法１５３条は，課税処分に必要な資料の取得収集が可能となるように，税務職員に，課税要件事実について関係者に質問し，帳簿書類その他の関係物件を検査するという質問検査権を認めている。
質問検査の範囲，程度，時期，場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については，前記の質問検査の必要があり，かつ，これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り，これを権限ある収税官吏の合理的な選択に委ねたものと解するのが相当である。そして，この場合，実施の日時場所の事前通知，調査の理由及び必要性の個別的，具体的告知などは，質問検査を行う上の法律上一律の要件とされているものではない。(ｲ)本件における調査担当者の判断や選択及び実際の対応が社会通念上相当な限度にとどまるものであり，かつ，合理的なものであったことは，前記の平成１０年２月３日における税務調査の状況から明らかである。(ｳ)よって，本件調査における事前通知のない臨場調査には何らの違法はなく，一般的に調査対象者は，税務職員の質問検査に対してこれを受忍すべき義務を負っているのであって，事前通知のない臨場が，原告らが本件調査を拒否する正当な理由にはなり得ない。
イ　税理士の代理権を無視する発言との主張について
前記のとおり，Ｖ及びＷに対する調査において，熊本西税務署及び宇土税務署の調査担当者が，原告が主張するような発言をした事実は全くなく，あくまで税務調査への協力要請を行ったものである。
このような要請は，適正・公平な課税の実現を目的として行う税務調査の担当者として，当然の言動であると評価されるのであって，これが国家賠償法上の違法な公権力の行使に当たるとは到底解し得ない。
百歩譲って，原告が主張するような発言がなされたと仮定しても，本件においては，原告の申入れを無視して社長の了解だけで原告の立会いなしに調査を行った事実はないのであるから，前記発言に何らの違法はないといわなければならない。
ウ　税務調査の不当な打切りとの主張について
前記のとおり，平成１０年４月２２日及び同年５月１３日に熊本西税務署員及び宇土税務署員が税務調査を打ち切ったのは，原告らが調査現場のビデオカメラ撮影を行い，停止要求も受け入れなかったためである。そもそも，ビデオカメラによる撮影は，原則として撮影対象者の承諾を得なければならないところ，税務調査の現場での被調査者によるビデオ撮影は，その会話内容や撮影対象として，被調査者に関することのみでなく，国家公務員である税務職員が負っている守秘義務の対象となる第三者（被調査者の取引先等）に関係する事項や，税務調査の方法に関することなどが複合的に撮影されることとなる。しかも，当該ビデオが課税当局の所有，管理するものでないことから，守秘義務のない被調査者等によってその内容が第三者に明らかにされるおそれもあり，撮影することを承諾した調査担当者は守秘義務違反に問われる可能性がある。したがって，調査担当者が税務調査の現場でのビデオ撮影を承諾せず，その中止を要求することは当然の正当な行為である。
エ　調査理由の不開示等との主張について


(ｱ)調査理由の開示が税務調査をするに当たっての法律上の一律の要件でないことは前記のとおりであり，調査担当者が具体的な調査理由を被調査者や原告に開示しなかったとしても，そのことによって税務調査が違法となるものではない。
しかも，本件において，調査担当者は，本件調査の理由を「所得金額の確認である。」旨原告らに告げている上，税務調査のために臨場した旨を告げて調査の協力を要請していることは前記のとおりである。よって，本件での調査理由の開示，不開示や開示の内容いかんが，原告の税務代理権を侵害するものではなく，国家賠償法上の違法な公権力の行使に当たるものではない。
(ｲ)また，原告らの抗議文や質問状に対して，税務署長が文書により回答すべき法律上の義務はなく，これらに回答しないことが国家賠償法上の違法な公権力の行使に当たるものではない。
オ　脅迫的発言との主張について
前記のとおり，熊本西税務署員及び宇土税務署員らは，それまで再三にわたり調査協力の要請をしてきたにもかかわらず，帳簿等の提示が得られず，調査を拒否されたため，反面調査等を行わざるを得ず，その結果に基づき，青色申告承認の取消処分や仕入税額控除の否認という消費税の更正処分を行うことになる旨を告げたものであり，その内容は，法人税法及び消費税法の解釈・適用上，当然の過程や結果を説明したものであって，その説明や発言内容は何ら脅迫的な言動といえるものではない。
カ　まとめ
以上のとおり，本件調査の担当者らは，調査に応じようとしない原告らに対して，１年以上かけて，繰り返し説得ないし調査協力の要請をしたものであり，かつ，その手続や内容等には何ら違法な点はない。また，本件調査は適法であり，原告が違法である旨抗議して謝罪を求めたり，主張している内容はいずれも理由がない。
(4)損害
争う。
第４　争点に対する判断
１　認定事実
前記前提となる事実と証拠（甲４の１及び２，５，６，１１の５，１９，乙１ないし７の各１から３，８ないし１１，証人A，同H，同J，同D，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（前記証拠のうち，以下の認定に反する部分は信用できない。）。
(1)Jは，昭和５３年８月ころ，和歌山で行われた同じ通信制の大学課程を履修した者同士の勉強会の合宿で原告と相部屋となった際，頑なに勉学に対する自己の姿勢を貫く原告の姿に感銘を受けたことから，昭和５６年５月に，ＷやＶの経営に関与するようになった際，税理士である原告に両社の税務顧問を依頼した。当初，原告は，遠隔地であることを理由に断ったが，Jが度々依頼を続けたため，同年１１月に，両社との税務委任契約を締結した。
ＷやＶに対する税務署の調査は，平成１０年２月ころから遡って約１０年以上もの間，行われていなかった。
(2)同年２月３日午前９時ころ，熊本西税務署法人課税部門第３部門に所属するA，B，R，Cは，Ｖに対する税務調査のため，同社ｑ営業所に臨場した。Ｖに対する税務調査は，N統括官（以下「N」という。）の命令を受けたもので，事前に通知しないこととされていた。
また，同日同刻ころ，宇土税務署法人課税部門に所属するHとIは，Ｗに対する税務調査のため同社事務所に臨場した。Ｗに対する税務調査はO統括調査官（以下「O」という。）の命令によって行われたものであったが，Ｖに対するものと同様に，事前に通知しないこととされていた。
Ｖｑ営業所とＷ事務所は同じ建物内にあり，Ｖｑ営業所が２階に，Ｗ事務所が１階にあった。
(3)熊本西税務署の調査官らがＶｑ営業所に臨場した際，同社の代表取締役社長であるDは不在であったため，Aが税務調査のため臨場した旨を同社の従業員に告げ，Dの帰社を待つこととした。その際，同社従業員の一人であるPが階下のＷ事務所へ通ずる階段を降りて行ったため，CはＷ事務所内にＶの帳簿種類等が存在する蓋然性が高いと判断し，Pに追随した。Pは，税務署員が調査のため臨場したのにDが不在であったため，JやＷのQ社長（以下「Q」という。）に対応してもらおうとして，Ｗ事務所に赴いたのであった。Cは，Pに追随して赴いたＷ事務所で原告と電話で話をすることになったところ，原告から，調査に協力できないとの回答を受けたため，Ｖｑ営業所に戻ってその旨Aに報告した。そのため，Aらは，引き続きDが帰社するのを待つことにした。
他方，Ｗ事務所に臨場した宇土税務署のHらは，直ちに身分証明書を呈示した上，居合わせたQやJに，調査協力を依頼した。Jは，事前の連絡なく来たことをHに確認したが，有りのままを見たいため事前に通知を行わなかったとHが回答すると，原告に電話をかけて対応策の相談を始め，しばらくすると，Hに原告との電話に出るように求めた。Hが原告との電話に出たところ，原告は，自分が立ち会えない以上，本日の調査は拒否し，帳簿，書類等の現状の確認（以下「現状確認」という。）も拒否する旨Hに申し入れた。Hは，Qに対し，現状確認だけでも応じるように申し入れたが，Jが，原告が了解しない以上応じるわけにはいかない，捜査令状があるのか聞けと原告に言われている，と頑なに拒否したため，Hらは，同日の調査や現
状確認を断念し，後日，原
告と日程を調整した上で再度調査に訪れる旨を告げて，宇土税務署に戻った（JがHらに対して，不法侵入であると述べたような事実は認められず，Hが二日酔いの状態で調査に赴いた事実も認められない。）。
Ｖｑ営業所では，Aらの臨場から３０分ほどでDが帰社したため，Aらが，税務調査のため臨場した旨を告げ，身分証明書を提示した。Dは，当初，Aらと応接室で談笑し，Aに対し，調査立会いの時間もとれそうである等と話すなど，調査に応じる姿勢を見せていたが，原告の了解を得てもらいたい旨のAの要請に従って，電話で原告と相談した後，態度を変え，調査延期を申し入れるようになった。そのため，Aが，D自身の調査協力の意思を確認したところ，Dは，原告が了解しない調査には協力しない旨を回答した。


そこで，Aが原告に対し，電話で，Dの了解を得て調査することの了解を求め，原告が承諾しない場合には現状確認だけを実施したい旨申し入れたところ，原告は，自分の立会いがなければ現状確認も拒否すると頑なに申入れを拒否した。Aは，Dに対しても，現状確認だけを実施すること，帳簿調査は原告立会いによって後日行うことを度々申し入れたが，Dは，自分は原告の指示で動いているため，原告が了解しない以上，いかなる調査にも応じない旨回答するのみであった。しかし，Aらが，なおも現状確認への協力要請を続けたため，Dは，原告の了解がない以上仕方がない，調査官から原告に説得して下さいと返答して，再度，原告に電話して対応を求めようとした。Aらは，正式な調査は後日原告が立ち会える日程を決めて行うこと
とし，今日のところ
は現状確認だけでもDが承諾してくれないかと，更にDの調査協力を要求した。そのようなやり取りを続けるうちに，JがＷ事務所からＶｑ営業所に移動して来たため，Aは，Jに対しても調査協力を求めたが，JもDと同様の対応をし，Ｗの調査は税務職員が諦めたこと，捜査令状を持っているのか聞くように原告に言われていることをJがAらに告げた。Aらは，原告と日程を調整した上で再度調査に赴く旨をDに伝え，Ｖを立ち去った。
(4)同年４月８日，Nと原告は電話で，Ｖの調査の件につき，前回同様４人の調査官が赴き，同月２２日から３日間調査を行う旨の合意をし，Ｖも同調査を了承した。その際，原告は，Nに対し，調査日までに，税理士代理権侵害に対する釈明をするよう求めた。
他方，Ｗの調査については，同月２０日，Hが原告に電話して，原告との間で，同年５月１３日からの２日間で，原告立会いの上，Ｗの帳簿調査をすることとなった。その際，原告は，Hに，調査期日までに，税務署員が税理士の代理権を侵害したことの謝罪や，無予告調査が必要であった理由を具体的に開示することを申し入れたが，Hは書面による回答はできない旨返答した。なお，原告は，同年４月２３日にも，前記申入れと同様の申入れをHの上司であるOに行っている。(5)同年４月２２日，原告との合意に基づき，A，B，R，Cは，帳簿調査のため，再びＶを訪れたが，Aらが案内された会議室には，J，D，原告，原告の事務員１名の４名が待機していたほかは，ビデオカメラやテープレコーダーの準備がされているのみで帳簿等は準備されていなかった。
原告はビデオカメラの撮影を開始した上，無予告で異常な調査をした理由は何か，所得金額の確認のためという回答では納得できない，詭弁だ，投書があって来たのではないか，とAらに申し立てた。Aらは，調査理由として，所得金額の確認のためであると回答したが，原告は，守秘義務の問題や肖像権侵害を理由にビデオカメラによる撮影を中止するようAらが求めても撮影を中止せず，Aらに対し，あんなに大勢で会社に踏み込んで，ちゃんとした調査理由もないという異常な事態に対しては，異常な態勢で対処する，先日Aらが，原告の立会いなくDが了解すれば調査すると述べたことは税理士代理権の侵害であると申し立てた。当日，原告側がビデオカメラで撮影をしたのは，原告がJに対し，４人が３日間も調査に訪れることは
述べ１２人の調査となる
もので異常な調査であるから，納税者を守るために撮影しておく必要があるから準備するようにと指示していたためであった。
Aらは，J，Dに対し，調査拒否と解さざるを得ない旨を告げたが，Jは，拒否ではなく，納得のいく調査理由があれば調査に応じますと述べるのみであったので，Aは，調査を続行することはできないと判断し，税務署に戻った（なお，Cが原告に飛びかかった事実は認められない。）。
原告及びJは，翌日，調査が実施されないことに抗議するため，熊本西税務署長との面会を求めたが，同署長との面会ができなかったため，原告はOに対して，調査理由の開示を求め，持参したテープレコーダーでOの返答を録音しようとするなどした。
(6)同年５月１３日，HとLは，原告との合意に基づき，帳簿調査のためＷを訪れたが，HらがQに案内された会議室には，原告とJが待機していたほかは，ビデオカメラが設置されているのみで，帳簿等は準備されていなかった。原告とJが，ビデオカメラによる撮影を開始した上，原告が，Hらに対し，同年２月３日の調査では原告の税理士代理権が無視ないし侵害された，営業妨害である，国家賠償法による損害賠償請求も考えている旨を申し入れた。Hらは，税理士代理権を侵害した覚えはないと回答するとともに，肖像権侵害及び守秘義務違反の問題を指摘してビデオカメラによる撮影を中止するように，原告らに申し入れたが，Jは，自分達は非常に弱い立場にあるから，最終的にはこのテープを第三者に判断してもらうつもりである旨を申し立て，撮影を停止しなかった。Hらは，原告やJに対し，同年２月３日は結局現状確認もせず帰署しており，本日の調査日程の取り決めも会社と原告の都合を考慮した上のことであるので，その意を酌んでもらえな
いか，と再度申し入れ
たが，原告は，仮に調査に応じたとしても対立関係のままでの調査であり，修正申告には応じず，更正決定を待って徹底的に争う旨回答し，Jも，原告にすべてを委ねているため，原告が納得するまで撮影を停止しないと発言した。Hらは，会議室に帳簿等が，全く準備されていなかったことから，Ｗに調査に応じる意思がないものと判断し，訪問からおよそ１時間３０分ほどのやり取りをした後，やむを得ず帰署した。
(7)同年６月９日，Hは，原告に対し電話で，再度Ｗの調査を行うことを申し入れたが，原告は，調査には応じない，前回は税務署が調査せず４日間も無駄になった，出張旅費や滞在費等を国に賠償請求することを考えていると返答した。Hは，前回調査できなかったのは，原告側がビデオカメラ撮影を停止しなかったためである，調査拒否と解してよいか，と申し入れたが，原告の対応は変わらなかった。翌日，Hは，再度，Ｗの調査の件でJに電話し，調査協力を要請したが，Jは，原告に全て任せてあるので原告に従う，損害賠償についても一緒に戦っていく，税務署は文書で原告に回答すべきだと答えるのみで，Hが文書による回答はできない旨返答しても，対応は変わらなかった。また，Hは，Ｗを訪れ，Jに対し，同年２月３日に税理士は関係ない旨の発言をしていないと述べたが，Jは，当該発言はあった旨反論した。


(8)同日（同年６月９日），原告は，宇土税務署長に対して，同年２月３日にHが税理士は関係ないと発言したことや，３日間が無駄になったこと，原告を無視してJに調査を申し出ていること等を主張して，これに抗議し，質問を求める内容証明郵便を送付し，同書面は，同月１２日に，同税務署に届いた。(9)同年７月８日，原告は，宇土税務署長に対し，書面による回答がないどころか，Oから社長を説得するようにとの見当違いの電話を受けたとして，重ねて，原告を無視して調査を求めた行為が税理士代理権の侵害にあたること，同年５月１３日に調査が行われなかったこと，HがJに直接電話する行為が税理士の代理権を侵害するものであること等を抗議する内容証明郵便を送付し，同書面は，同年７月１０日，宇土税務署に届いた。
(10)同月９日，O及びHが，Ｗ事務所を訪れ，異動の挨拶を行ったところ，J及びQが面談に応じ，Jは，Oらの訪問に理解を示した上，税務署の誠意は酌み取った旨発言した。
(11)同月３１日，Eが，ＶのJに電話し，人事異動の挨拶のため訪問したい旨を伝えたところ，Jは，原告に相談した上Eに連絡すると返答したが，その後Eに連絡をとらなかった。そこで，同年８月３日，Eが，再度連絡したところ，Jは，Eから直接原告に電話するように返答した。
同月５日，Eが原告に電話したところ，原告は，Eの前任者から代理権の侵害や冒涜を受けており，税務署の調査官らは原告の質問書にも回答せず，原告との面会にも応じず，また，調査立会いのため同年４月に原告が熊本に赴いても調査が行われないので，国家賠償請求も考えている旨，Eに申し立てた。Eは，前任者が原告を中傷したことはないと聞いていること，同年４月に調査を行わなかったのは原告がビデオ撮影を中止しなかったためであると聞いていることを原告に説明し，話し合う機会を持つよう提案したが，原告は，書面での回答がない限り調査には応じないと主張するのみで，Eとの話合いに応じようとしなかった。(12)同年８月１８日，EとF及びGは，調査協力要請のため，Ｖを訪れたが，Jは，Eらに対し，調査において調査員側と原告及びJらとの間に隔たりができ残念に思っていること，税務署の調査に協力していたつもりであったのに，５名での無予告調査を受け心外であること，調査やその後の調査員の対応に不満があること，ビデオ撮影をしたのは２名で来所するといいながら３名で来所したため，原告が指示したものであったこと等を述べた。Eらは，原告との電話の内容をJに伝えたが，Jは，調査を受けても構わないが，原告が税理士生命をかけて争うと述べている以上，原告についていきたいと考えていること，穏便かつ早期に解決できるのであれば，それを希望すること等を申し立てた。そこで，Eは，調査を早期に進めるため原
告の協力が得られるようにJに
も協力を求め，JもEの意向を原告に伝える旨了承した。同年９月２日，EからJに原告の意向を尋ねたところ，Jは，原告にEの意向は伝えたが，原告の意向は分からないと回答するのみであった。(13)同月７日，原告から熊本西税務署長に宛てて，同年４月の調査が中止になったこと，税務署の職員が税理士の代理権を侵害していることに抗議する内容の同年９月３日付けの内容証明郵便が送付された。そこで，E，F，Gの３名は，再度Ｖを訪れ，Jに対し，訪問の目的は調査協力の要請のためであって，原告の代理権を侵害するものではない旨を告げると，Jは，Eらが原告に書面で回答しないために原告が抗議文を送ったのであろう，原告の真意や考えは分からないが，原告との委任契約がある以上勝手に調査を受けることはできない，と回答した。Eは，書面で回答できないことは既に原告に伝えていると述べた上，再度，Jに対し，原告が調査に応じるように協力を求めた。すると，JはEに対し，原告に直接連絡すべきであると返答し
たので，EはJに対し，
調査依頼は法人の代表者に対してなすものであり，本来は代理人になすものではない，代理人が調査を承諾しても代表者が拒否すれば調査はできない，代理人の職務は代表者に対してなされた調査の申入れに対して，代表者にかわって回答し得る点にある，このままでは反面調査や銀行調査を行わざるを得ない等と重ねて原告を説得するよう依頼した。しかしながら，Jは，税務署の調査は受けることはできない，いかなる調査も覚悟はできている，１０月の帳簿調査をするのであれば原告に取り計らってみるので，その結果は後日連絡すると回答するのみであった。(14)同年１０月５日，EがJと原告に電話したところ，翌日にＶに調査のため臨場することで合意した。しかし，EとFが，翌日，Ｖｑ営業所を訪れて，J及び原告と面会すると，原告は，またもや，抗議文に対する回答を要求したので，Eは，文書での回答はできないことにつき理解を求め，加えて，代理権侵害の問題と調査の受忍義務は別の問題であり，Ｖが調査に応じないと，税務署として，不本意ながら反面調査や銀行調査を行わざるを得ない旨を原告に申し入れた。しかし，原告はその提案には納得せず，Jも，取引先や取引銀行に調査に応じないように要請する，反面調査等を強行すれば損害賠償を要求する等とEらに申し立てた。Eは，調査に応じれば会社の信用問題につながる反面調査等を行わずに済む，従業員やその家族のことも
考えて調査に協力して
欲しいと更に説得したが，Jは，会社の存続ができなくなったら，会社を解散してでも徹底的に争う，私としても穏便に調査を進めていただいて，早期に問題を解決したいが，原告に全面的に委任しているので，原告の了解を得て欲しいと回答するのみであった。そこで，Eが，再度，原告に調査協力を要請したところ，原告は，専税協の訴訟に関する委員長として，私が一度振り上げた手を下ろすことはできない，調査要請については，ほとんど可能性はないと思うが，検討して連絡する旨を回答するのみであった。
(15)同月２９日，Eが原告に電話したところ，原告は，税務代理権等について説明がないと調査には応じられない旨回答したので，Eは，Jは原告の了解があれば調査に応じると述べているので，税務代理権の問題と調査を分けて考えてはどうか，反面調査ということになると，原告と税務署の問題ではなく，会社にまで迷惑がかかる，と再度原告を説得したが，原告は，私も訴訟関係の役員をやっている立場から，問題を別々に考えることはできない，Jも私と一緒に戦っていくと言っていますと回答するのみであった。


(16)同年１２月４日，E，F，ZがＶを訪れ，Jと面談したところ，Jは，原告が税務署の紳士的な対応を誠実に受け止め，原告も紳士的に対処しなければならないと話していたと告げ，J自身，早めに解決したい，調査を受けることに何の問題もない，今日にでも原告に協力を要請するように連絡したいと話し，Eらも，重ねて協力を要請した。
(17)同月１８日，EがJに電話したところ，Jは，原告に電話で協力を要請したものの，原告が調査を了解しないと言っていたとEらに告げ，原告はEらがＶを訪れている件も代理権侵害になると言っている，原告は振り上げた手の下ろし場所がないのではないか，何か丸くおさまる方法はないか，と申し入れた。(18)平成１１年１月１３日，E，F，Gは，Ｖを訪れ，Jと面談したところ，Jは，自分もできる限り努力するから，税務署としても文書による回答を検討できないか，正式な回答でなくとも，玉虫色の回答でもよい，また，署としてでなくとも統括官としてでもよいから，文書での回答について検討できないか，とEらに申し入れた。Eは，いかなる形でも書面での回答はできない旨答え，帳簿等の調査ができなければ，青色申告承認の取消しや，消費税については課税仕入れが認められないということになると告げて，原告に対し調査協力を依頼するよう再度要請した。Jは，３月末には，原告に会って協力を依頼すると回答するのみであった。(19)同年３月１２日，E，F，Gが，Ｖを訪れ，Jに対し，このままでは反面調査や銀行調査を実施せざるを得なくなることを説明して，再度調査協力を申し入れたところ，Jは，同年４月３日，４日に原告を訪れるため，原告の協力を取り付けてきたい旨の返答をした（Eらが，消費税のランクが厳しくなる旨の発言をしたとは認められない。）。なお，同月３日ころ，Jは，西脇市に居住する原告を訪れ，国税当局との円満な解決を申し入れたが，原告は，調査に応じない姿勢を崩すことはなかった。
(20)同年４月１２日，E，F，Zが，Ｖを訪れたところ，原告が調査に応じる意思がないことが明らかとなったため，Eは，Jの原告を説得する試みに感謝の意を述べたが，人事異動が予定されており調査を終了しなければならないこと，調査が実施できない場合に反面調査等を実施することになること等をJに説明した。Jは，同年７月の上旬に原告が熊本を訪れること，その際，原告と税務署との間で話合いによる解決ができると考えられることを申し入れたが，Eらは，今後の方針につき，署で対応した上，Jに連絡すると回答した上，Ｖから立ち去った。(21)同月２７日，Eは，Jに連絡し，反面調査及び銀行調査を実施することになったこと，青色申告承認を取り消し，消費税の課税仕入れ控除の否認の更正処分も併せて行うとの方針を連絡した。Jは，そうですか，原告に伝えます，と回答するのみであったが，翌日，Jは，ＷのQ社長とともに，宇土税務署長及び熊本西税務署長に対し，脅迫に抗議する旨の各文書を送付し，原告も，同日，両署長に対し，青色申告承認の取消しを行う等の前記発言を脅迫であるとし，調査に応じないのは，税務署が税理士の代理権を無視したからで，この問題が解決されない限り，Jは調査に応じない旨の文書を送付した。
(22)宇土税務署長及び熊本西税務署長は，Ｗ及びＶに対し，同年６月から実施された反面調査等の結果に基づき，同年７月２日，前記前提となる事実・のとおり，青色申告承認の取消処分，消費税仕入れ税額控除否認の更正処分，消費税の過少申告加算税の賦課決定処分等を行い，結果としてＷ及びＶに対し，本税及び加算税として合計６５００万円余りを追加して納付する義務を課した。(23)原告は，Ｗ及びＶを倒産の危機に追い込んだことに責任の一端を感じ，納付を命じられた税金の一部でも負担したい旨を会社側に申し入れたところ，Jはこれを辞退したが，Dは，一部ではなく全額を持ってくるのが当然であると原告に申し入れた。原告は，Qとの交渉の結果，Ｗの土地を１５００万円で買うことにしたが，同年８月２１日，Ｖ及びＷは，それぞれ，原告との税務代理の各委任契約を解除するに至った。
(24)平成１３年３月２７日付けで国税庁長官が作成した書面「税務調査の際の事前通知について（事務運営指針）」には，事前通知は，昭和３７年９月６日付官総６－２３０ほか５課共同「税務調査の際の納税者及び関与税理士に対する事前通知について」に基づいて適切に実施することとされているほか，「業種・業態，資料情報及び過去の調査状況等からみて，帳簿書類等による申告内容等の適否の確認が困難であると想定されることから，事前通知を行わない調査（無予告調査）により有りのままの事業実態等を確認しなければ，申告内容等に係る事実の把握が困難であると想定される場合」については，事前通知を行わない旨記載されている。以上の認定に対し，原告は，税務署員が「税理士は関係ない」旨発言したと主張し，証人J，同Dの各証言やJ作成の書面（甲１１の５）及び原告本人の供述中には，Hが「税理士は関係ない，社長が良ければ調査する」の一点張りであり，押し問答が続いたとか，JがＶｑ営業所に行くと，AらがDを取り囲んで口々に「税理士は関係ない」などと威圧した旨述べる部分が存する。しかし，本件で，税務署員らがそのような言動を用いてまで税務調査を強行する必要性があったとはいえず，いずれも信用できない。また，仮に本件で税務署員らが税務調査につき税理士の立会いの要否に触れる発言をしたとしても，ＶとＷの両社の業務の責任者である各社長の了解を得て調査を進める場合には，税理士である原告の立会いが必要的ではない旨発
言したことを，短
絡的に「税理士は関係ない」との税理士排除のニュアンスを含む発言のように誤解したことも想定され，いずれにせよ，原告の主張する前記事実は認められない。
２　熊本西税務署員のＶに対する調査について
(1)事前通知のない調査
前記認定事実によれば，平成１０年２月３日，税務署員らが税務調査を行おうとしてＶｑ営業所に臨場したが，原告やJ，Dが反対したため税務調査を行わなかったこと，税務署員らは帳簿や会計に関する書類の現状確認を申し出たが，同様の事情によりそれも行わなかったことが認められる。