エ　被控訴人の製品又は「自然石」を，本件発明の特許出願の全手続の経緯において特許請求の範囲から意識的に除外した事実は全く存在しない。オ　したがって，被控訴人製品の「自然石」の構成は，本件発明の構成要件Ａの「ブロック」と均等なものであるから，被控訴人製品は，本件発明の技術的範囲に属するものと認められるべきである。
２　被控訴人の主張
(1)　争点１（被控訴人製品の構成は，本件発明の構成要件Ａを充足するか）に
ついて
ア　証拠に示されている各種辞典の記載が示すように，「ブロック」なる用語は，多様な意味観念を有するものであり，それのみではいずれの意味観念を指すのか不明確であり，文意・文脈をもって判断しなければならない用語である。このような多様な意味観念を有する「ブロック」の用語の意義の解釈において，控訴人の主張するように必ず上位概念の意味を選択しなければならない理由は全く存在せず，それをもって「ブロック」の用語の意義は明確であるとの控訴人の主張は失当というほかない。上記各種証拠が示すように「ブロック」の用語の意味観念が多様であるために，その意味内容を特許請求の範囲の記載の文意・文脈，さらには明細書の発明の詳細な説明の記載に求めることは当然の帰結である。イ　本件発明は，上述のとおり，「ブロック」の用語の意義が不明確であり，控訴人の引用する判例における，明細書の発明の詳細な説明を参酌する場合の要件である「特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができない」という特段の事情がある場合に該当する。ここで，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないか否かは，当業者から見た場合を基準とすべきであり，一般的な技術用語としては一義的に明確であっても，当該発明の技術分野によっては当業者においてその用語自体からの技術内容を一義的に理解できないときも含まれる。
ウ　控訴人による「ブロック｣の用語の技術的意義の解釈は，本件明細書の記載に基づかない主張であり，かつ，文意・文脈からの用語の意味判断とも取引の実情ともかけ離れた解釈であって到底採用できるものではない。本件明細書の発明の詳細な説明のいずれにも，「自然石」を「ブロック」として使用する場合についての特有の技術的事項の開示が存在せず，「ブロック」に「自然石」を含むとの記載も示唆も全くない。特許権は，発明の開示の代償として一定期間の独占的実施を認めるものであることからすれば，本件発明に「自然石」を用いることが，本件明細書のいずれにも全く開示も示唆もされていないのであるから，本件発明の「ブロック」に「自然石」が含まれないとする原判決の判示は当然である。明細書に何らの記載も示唆もない「自然石」について「ブロック」の用語の意義に含めることとすれば，明細書に開示されていない技術的思想までもが本件発明の技術的範囲に含まれることとなり，出願人が発明した範囲を超えて特許権による保護を与える結果となる。このような結果は特許法の理念に反し，許されるものではない。
本件明細書の段落【００１０】に記載される「ブロック２」の例示として掲げられたものは，すべて人為的な成形品たる加工物である。そして，そこには「自然石のかたまり」すなわち「自然石ブロック」であることに関する記載は全くない。コンクリートブロックと自然石との特質の相違にかんがみると，本件明細書の記載から，「ブロック」が「自然石」をも含むとするのは無理である。エ　控訴人は，覆工ブロックとして，「コンクリートブロック」や「自然石」を用いることは，本件出願当時，当業者において自明であり，当業者においては，「ブロック」の意味は，法面覆工の代表的工法に用いられる，「コンクリートブロック」と「自然石」を含むものとして普通に認識されており，本件発明の「ブロック」も，この当業者の通常の認識に従い解すべきである旨主張する。しかし，元来，法面覆工にコンクリートブロックを用いる場合は，当該施工現場の環境や植生を考慮せずに，又は考慮する必要のない現場において，コンクリートブロック業界を中心に用いられてきたものである。これに対し，自然石による法面覆工は，近年の環境問題への取り組みに応じ，施工現場の環境や植生への影響を考慮して採用されるものであり，その実施のための技術力から，対応が可能な業者の範囲は限られているものである。すなわち，法面覆工の工法における敷設素材の相違は，その取扱い業界をも異にするものである。したがって，この業界において，控訴人が主張するように，「ブロック」を，「コンクリートブロック」と「自然石」を含むものとして認識されるような取引の実情は存在しない。むしろ，このように取扱い業界が異なることから，一般に，「ブロック」と表示するときにはコンクリートブロック等の人工組成物を示し，自然石自体を取り扱うときにはそれと区別して明確に「自然石」と表記されるのが通常である。このような業界の実情を踏まえれば，「ブロック」と「自然石」では，異なった取扱い業者によって法面覆工の工事が施工されているから，当業者が「ブロック」なる用語に接したときに，本件発明の「ブロック」に「自然石」が含まれると一義的に明確に理解できるものではない。したがって，本件明細書の特許請求の範囲の解釈に当たり，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるのである。(2)　争点２（被控訴人製品の構成は，本件発明の構成要件Ａと均等か）について被控訴人製品の「自然石」が本件発明の「ブロック」と均等であることについては争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被控訴人製品の構成は，本件発明の構成要件Ａを充足するか）につ
いて


(1)　特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないところ，その際には，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきである（平成１４年法律２４号による改正前の特許法７０条〔以下「特許法旧７０条」という。〕１項及び２項）。この点について，控訴人は，最高裁平成３年３月８日判決の「特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎない」との判示を引用して，発明の詳細な説明に記載された事項をもって特許請求の範囲を限定すべきではない旨主張する。しかしながら，上記判決は，控訴人引用部分の直前に，「特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである。」との記載があるとおり，特許庁が特許処分を行う前提として，出願人が特許を受けようとする発明として特許請求の範囲に記載して提示した発明の要旨の認定について判示したものであり，直ちに特許発明の技術的範囲の解釈に結び付けられるべきものではない。そして，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められなければならないが，その記載の意味内容をより具体的に正確に判断する資料として明細書の他の部分にされている発明の構成及び作用効果を考慮することは，なんら差し支えないものと解すべきであり（最高裁昭和５０年５月２７日第三小法廷判決・判時７８１号６９頁参照），特許法旧７０条２項は，その当然のことを明確にしたものと解すべきである。
そもそも，特許明細書の用語，文章は，①明細書の技術用語は学術用語を用いること，②用語はその有する普通の意味で使用し，かつ，明細書全体を通じて統一して使用すること，③特定の意味で使用しようとする場合には，その意味を定義して使用すること，④特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とは矛盾してはならず，字句は統一して使用することが必要であるところ（特許法施行規則様式２９〔備考〕７，８，１４イ），特許発明の技術的範囲の解釈に当たり，特許請求の範囲の用語，文章を理解し，正しく技術的意義を把握するためには，明細書の発明の詳細な説明等を検討せざるを得ないものである。
もっとも，ある種の化学物質のように，構造式によって一義的に特定することができることがあり，そのような場合は，特許発明の技術的範囲を確定するために明細書の記載を考慮する余地はないが，こうした例外的な場合を除けば，明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈することは，なんら差し支えないものと解すべきである。
(2)　本件についてみると，特許請求の範囲には，「ネットの経糸又は緯糸にブロックの敷設面に設けた引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し」と規定されているところ，「ブロック」は，「①かたまり。角塊。⑦コンクリート－ブロックの略。コンクリートで作った工事材料」（広辞苑第２版），「かたまり。角塊。『コンクリート‐―』」（広辞苑第３版），「かたまり。角塊。『コンクリート‐―』『―塀』」（広辞苑第４版，甲２１），「①かたまり。角塊。『―肉』②コンクリートブロックの略。『―塀』」（広辞苑第５版，乙１２－２），「①(ｱ)かたまり，(ｲ)コンクリート－ブロックのこと」（大辞林第１版，第２版），「かたまりのもの。(ｲ)四角な石材。またはコンクリートのかたまり。」（岩波国語辞典第４版，乙１２－１）等といった意味のものとされ，多義的な意味を有するが，少なくとも，「ブロック」が「コンクリートブロック」の略称の意味を有することは，本件出願当時，本件の技術分野のみならず一般的にも周知の事項であったということができ，この事実は，当裁判所に顕著である。それに，本件発明の技術分野が土木工事であることを考慮すると,「ブロック」といえば，まずは｢コンクリートブロック｣の意味と考えるのが通常であるというべきである。控訴人は，本件発明の「ブロック」は，上位概念として「かたまり」の語義を有し，その下位概念として「コンクリートブロック」すなわち「コンクリートのかたまり」，「自然石ブロック」すなわち「自然石のかたまり」が位置付けられるとし，本件発明の「ブロック」の語は，第一義的に「かたまり」と解すべきである旨主張する。
しかし，上記「ブロック」の用語例に従うと，「コンクリートブロック」は，「かたまり」と同列の後順位にあるものであって，「かたまり」の下位概念ではない。そして，少なくとも，上記用語例をみる限り，「ブロック」には，「自然石ブロック」あるいは「自然石のかたまり」の意味は含まれていないから，「自然石ブロック」を「かたまり」の下位概念とするのも誤っているというべきである。結局，控訴人の上記主張は，既にその前提において失当であるというほかない。なお，控訴人は，広辞苑第５版が平成１０年に発行されたものであり，その発行の時点で，「ブロック」の項に，「②コンクリートブロックの略」の意味を追加したものであるとし，本件出願当時の発明者及び出願人の思考は，それ以前に発行されている辞典に従い，「ブロック」が「かたまり」を意味するものと解して特定したものと解するのが自然である旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，広辞苑第２版では，「ブロック」の項に，「⑦コンクリート－ブロックの略」の記載があり，それを，広辞苑第３版，第４版では，「コンクリート‐―」の記載としていたところ，広辞苑第５版において，再び，「⑤コンクリート－ブロックの略」の記載を復活させたものであって，広辞苑の上記変遷は，「ブロック」が「コンクリートブロック」の略称の意味を有することが，本件出願当時，本件の技術分野のみならず一般的にも周知の事項であったとの事実を少しも損なうものではない。したがって，控訴人の主張は，その前提を欠くものであって，採用の限りでない。
(3)　次に，本件明細書において，「ブロック」の語の技術的意義を探究するために，本件明細書の発明の詳細な説明及び本件図面について検討すると，次のとおりの記載がある（甲２の１）。
ア　【産業上の利用分野】
「この発明は施工面をコンクリートブロックで覆工する場合に使用する敷設ブロックに関する。」（段落【０００１】）
イ　【従来の技術】
「従来，土地造成，道路開設，或いは土手の工事等においては，傾斜面や路面をコンクリートブロックにて覆工する工事が行なわれている。また・・・」
（段落【０００２】）
ウ　【発明が解決しようとする問題点】


「この発明は施工面に対するブロック敷設が極めて簡単で，従って短い工期，工費で敷設でき，植物育成も活性にする，更には製造の簡単な施工面敷設ブロックを提供する。」（段落【０００４】）
エ　【作用】
「ネットにブロックに設けた引留具を通し掛けにするのみで多数のブロックをネットに結合した敷設ブロックが容易に形成でき，ネットとブロックは互いに結合しながら，その界面において実質的に互いに遊離した状態を形成できる。」
（段落【０００６】）
オ　【実施例】
「以下本発明の実施例を図１乃至図４に基いて説明する。１はネット，２は施工面覆工用のブロックであり，ブロック２には上記ネット１の経糸又は緯糸１ａを通し掛けにする引留具３を設けて，多数のブロック２をネット１に結合する。ネット１は例えば合成樹脂製ネットであり，又ブロック２はセメントと砂の混練物を主材とする。又はこのブロック２は金属精錬によって発生するスラッジや製紙スラッジ等を固形化したものを使用する。又このブロック２はタイルやレンガブロックである。又このブロックは木質製又は合成樹脂製ブロックである。上記ブロック２の成形時に引留具３を一体成形したものを準備し，このブロック２の引留具３にネット１の経糸又は緯糸１ａを引通し，ネット１に多数のブロック２を結合する。」（段落【０００８】～【００１１】）
カ　【発明の効果】
「上記施工面敷設ブロックによれば，ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合する構成としたので，施工面に対する馴染性が極めて良好であり，施工面の凹凸を吸収して密着施工が行なえ，又広域の施工面に対するブロック覆工作業が極めて容易且つ迅速に行なえる。又ネットに結合された個々のブロック間における植物育成も助長することができる。又ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けするのみで，ネットに多数のブロックを結合する敷設ブロックが容易に製造できる。」（段落【００１５】）
キ　図１ないし図４には，人工素材による成形品としてのブロックに引留具を一体成形し，その引通し孔にネットの経糸及び緯糸を引き通し，これにより多数のブロックをネットに結合したものが図示されており，自然石を使用したものは図示されていない。
(4)　本件明細書の発明の詳細な説明及び本件図面の上記記載によれば，本件発明は，施工面をコンクリートブロックで覆工する場合に使用する敷設ブロックに関する発明であるから，施工面をコンクリートブロックで覆工するに当たって，そのために用いるブロックが「コンクリートブロック」であることは明らかである。そして，発明の詳細な説明の本件発明自体についての記載（実施例以外の記載）において，「ブロック」の語が「コンクリートブロック」の意味と矛盾するものは見当たらない。
実施例の上記記載によれば，「金属精錬によって発生するスラッジや製紙スラッジ等を固形化したもの」，「タイル」，「レンガブロック」，「木質製又は合成樹脂製ブロック」をも本件発明の「ブロック」としているが，その他は何らの記載もなく，具体的にどのようなブロックをいうのかについて明らかでなく，要するに，上記実施例の記載は，「コンクリートブロック」が主体であるが，「コンクリートブロック」のみとするのではなく，それに類するものを排除しないという趣旨と理解するほかない。そして，「コンクリートブロック」は，主として，セメントと砂の混練物から成るのであり，実施例に列挙されたそれに類するものもいずれも人工素材から成る成形品である。その一方で，本件発明の「ブロック」に自然石が含まれるかについては，本件明細書の発明の詳細な説明にも本件図面にも記載がなく，示唆もされていない。
また，本件発明の構成要件Ａは，「ブロックの敷設面に設けた引留具」に「ネットの経糸又は緯糸」を「通し掛けにして多数のブロックをネットに結合」するものであるところ，上記(3)カのとおり，本件明細書の【発明の効果】欄に，「ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合する構成としたので，施工面に対する馴染性が極めて良好であり，施工面の凹凸を吸収して密着施工が行なえ，又広域の施工面に対するブロック覆工作業が極めて容易且つ迅速に行なえる。」と記載されていることからすると，広域の施工面に対するブロック覆工作業が極めて容易かつ迅速に行われるとの効果は，引留具にネットの経糸又は緯糸を通し掛けするのみで多数のブロックをネットに結合することができる構成としていることに基づくものと認められる。これに対し，自然石をブロックとして用いる場合には，自然石の敷設面に引留具を設けるために，自然石を加工しなければならないところ，コンクリートブロックとは形状，硬度が異なり，また，自然石ごとにも，形状，硬度，その他加工上の特性が異なるので，引留具の取付方法において，本件明細書の発明の詳細な説明に開示されているブロック覆工作業とは異質な技術を必要とすることになり（乙１，１３～１５，１９），そのため，ブロックに関する特許や実用新案の出願に当たっては，当該特許発明ないし考案が自然石を対象とするものであるか否かが明示されることが多く，自然石とコンクリートブロックの両方を対象とする場合にもその旨が明記されることが多い（甲３１－１～６，３２－１～３，３５－１，乙２０～２２）。これらの事情に照らすと，本件発明の「ブロック」に人工素材から成る成形品のみならず「自然石」を含めるのであれば，その旨を本件明細書に明記した上で，自然石から成るブロックに対する「引留具」の取付方法についても，人工素材から成るブロックの場合とは区別して，本件明細書に記載すべきものである。ところが，本件明細書の発明の詳細な説明及び本件図面に，「自然石」を「ブロック」として使用する場合に生じる特有の技術的事項，例えば，どのような手法，手順で「自然石ブロック」の敷設面に引留具を設けるのか等について何らの記載や示唆もない。(5)　以上によれば，本件発明の構成要件Ａの「ブロック」は，「コンクリートブロック」及びそれに類する人工素材から成る成形品であって，人工素材とはいえない「自然石」を包含しないものと解すべきである。
これに対し，控訴人製品は，いずれも自然石を使用するものである。すなわち，長野物件は，原判決別紙物件目録の長野物件説明書記載のとおり，多数の自然石にアンカ孔を設け，この孔に，スリーブとアンカピンから成るアンカ部材を打ち込み，このアンカ部材に固定金具を固定することにより，金網把持部を備えた固定金具を自然石に固定し，その際にこの金網把持部により亀甲金網のねじり部を把持させることにより，多数の自然石を亀甲金網と結合するものであり，岩手物件も，原判決別紙物件目録の岩手物件説明書記載のとおり，自然石にアンカ孔を設け，この孔に，スリーブ部材とテーパ状とボルトから成るアンカ部材を打ち込み，このアンカ部材に固定金具を固定することにより，金網把持部を備えた固定金具を自然石に固定し，その際にこの金網把持部により亀甲金網のねじり部を把持させることにより，多数の自然石を亀甲金網と結合するものである。


「自然石」が「コンクリートブロック」及びそれに類する人工素材から成る成形品といえないことは上記認定のとおりであるから，被控訴人製品は，いずれも本件発明の構成要件Ａを充足するものといえない。
(6)　控訴人のその余の主張について
ア　控訴人は，原判決が，本件発明の「ブロック」を「人工素材による成形品としてのブロック」であると認定したことについて，特許発明の技術的範囲を発明の詳細な説明中に記載された実施例に限定して解釈するものであって，本件明細書の記載並びに本件図面の参酌の範囲を著しく逸脱しており，特許法７０条２項の立法趣旨に違背するなどと主張する。
しかし，本件発明の「ブロック」が「人工素材から成る成形品としてのブロック」であるとの認定は，上記のとおり，発明の詳細な説明の本件発明自体に関する記載及び実施例の記載の解釈から導かれるものであり，実施例に限定して解釈したものではないことは，上記判示から明らかである。
なお，控訴人は，平成６年改正工業所有権法の解説の記述を引用して，原判決の判断が特許法旧７０条２項に違背する旨主張するが，上記(5)のとおり，合理的な理由により，本件発明の「ブロック」が「人工素材による成形品としてのブロック」であると認定されているのであるから，控訴人の上記主張は，失当である。イ　控訴人は，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１０】）の記載の趣旨は，「ブロック」にはコンクリートブロック以外の種々の材質のブロックが含まれる趣旨を表現していると解すべきであり，上記「ブロック」の種々の例示，記載趣旨に基づき，請求項１に「ブロック」と規定し，「ブロック」の概念に含まれるコンクリートのかたまり（コンクリートブロック）や，「石」（自然石）のかたまり，すなわち，自然石ブロックを含む趣旨である旨主張する。しかし，上記(5)に判示したとおり，本件発明の「ブロック」は「自然石」を包含しないから，控訴人の主張は，採用の限りでない。
また，控訴人は，発明の詳細な説明の段落【００１０】に例示している「木質製ブロック」には，木材又は間伐材等の立ち木そのものを輪切りにしてブロック化した木ブロックが包含され，このような「木質製ブロック」の代表例である木ブロックは，「人工素材から成る成形品としてのブロック」ではない旨主張する。しかし，発明の詳細な説明には，「木質製ブロック」という記載があるのみであり，それがどのようなものであるかについての記載は皆無であるから，控訴人は，本件明細書の記載に基づかない主張をするものであるばかりでなく，「木質」とは，木の性質を有することであり，「木質製」とは，その意味は必ずしも明確ではないが，「木質」のものから製造されたといった程度の意味と解されるところ，立ち木そのものを輪切りにしてブロック化したものは，正に「木」そのものであって「木質製」といえないものと解される。
いずれにせよ，控訴人の上記主張は失当である。
ウ　控訴人は，本件明細書において，「コンクリートブロック」の用語と「ブロック」の用語とを明確に使い分け，材質を意味するコンクリートを冠しない「ブロック」の用語をもって発明を特定しているから，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，本件発明の「ブロック」は，「コンクリートブロック」に限定されず，自然石ブロックも含まれる旨主張する。
しかしながら，上記(1)のとおり，特許明細書の用語はその有する普通の意味で使用し，かつ，明細書全体を通じて統一して使用すること，特定の意味で使用しようとする場合には，その意味を定義して使用することが求められているところ，本件明細書の発明の詳細な説明において，「ブロック」と「コンクリートブロック」とが区別して使い分けられているとはいい難く，また，使い分けるための定義も見当たらない。かえって，例えば，上記(3)アの「この発明は施工面をコンクリートブロックで覆工する場合に使用する敷設ブロックに関する。」（段落【０００１】）の記載をみると，施工面をコンクリートブロックで覆工する場合に使用する「敷設ブロック」は「コンクリートブロック」以外にはないことが明らかである。その他，上記(3)オの【実施例】欄の「ブロック２はセメントと砂の混練物を主材とする。又はこのブロック２は金属精錬によって発生するスラッジや製紙スラッジ等を固形化したものを使用する。又このブロック２はタイルやレンガブロックである。又このブロックは木質製又は合成樹脂製ブロックである。」との記載は，上記(4)のとおり，「コンクリートブロック」以外の人工素材から成る成形品を含んでいるものと認められるが，「タイルやレンガブロック」あるいは「木質製又は合成樹脂製ブロック」とされており，「コンクリートブロック」ではないことが明確にされている。
したがって，本件明細書において「コンクリートブロック」の用語と「ブロック」の用語とを使い分けているとする，控訴人の上記主張は，何らの根拠もないものというほかなく，失当である。
エ　控訴人は，覆工ブロックとして，「コンクリートブロック」や「自然石」を用いることは，本件出願当時，当業者に自明であり，「ブロック」の意味が，法面覆工の代表的工法に用いられる「コンクリートブロック」と「自然石」を含むものとして当業者に普通に認識されていたから，本件発明の「ブロック」も，この当業者の通常の認識に従って解すべきであると主張する。確かに，証拠（甲３１－１，乙３，１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，河川等の護岸工事における法面覆工の工法としては，コンクリートブロックを用いる工法と自然石を用いる工法とが，その代表的な例として存在し，覆工ブロックとして，「コンクリートブロック」及び「自然石」を用いる方法があることは，本件出願当時，当業者において自明であったと認められる。
しかし，このように「コンクリートブロック」及び「自然石」を用いる方法があり，それがどのようなものであるかを知っている当業者であれば，かえって，「コンクリートブロック」と「自然石」とを混同することはないはずであって，本件明細書の発明の詳細な説明の上記(3)の記載から，本件発明が「コンクリートブロック」及びそれに類する人工素材から成る成形品を用いる覆工ブロックに係る発明であって，「自然石」を用いる覆工ブロックに係る発明ではないと理解するものと認めるのが相当であり，控訴人の主張は，採用の限りでない。オ　控訴人は，本件特許の本質的特徴が，ネットの経糸又は緯糸にブロックを通し掛けにすることで，それまでのネットにブロックを接着剤で固定していたものより，容易かつ迅速にブロック敷設が出来るようになったということであるから，ブロックとして何を用い，そのブロックに引留具をどのように取り付けるかということと，ネットに引留具を通し掛けにすることは何らの関係もなく，自然石に引留具を一体成形できないからといって，通し掛けが複雑，困難になるわけではないと主張する。


主　　　　文
１　破産者有限会社Ａが鹿児島地方裁判所平成１１年(ヨ)第１１３号債権仮差押命令申立事件につき供託した担保（鹿児島地方法務局平成１０年度(金)第４０７号）について、原告が、２００万８７６５円及びこれに対する平成１３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の損害賠償請求権に基づき、他の債権者に先立ち弁済を受ける権利を有することを確認する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを３分し、その１を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
破産者有限会社Ａが鹿児島地方裁判所平成１１年(ヨ)第１１３号債権仮差押命令申立事件につき供託した担保（鹿児島地方法務局平成１０年度(金)第４０７号）について、原告が、３０１万３４１８円及びこれに対する平成１３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の損害賠償請求権に基づき、他の債権者に先立ち弁済を受ける権利を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は、不当な債権仮差押命令の執行により仮差押解放金の供託を余儀なくされ損害を受けたとする原告が、その後仮差押債権者が破産宣告を受けたことから、その破産管財人に対して、仮差押債権者が立てた担保について当該損害賠償請求権に基づく優先弁済権を有することの確認を求めた事案である。
１　基礎となる事実
(1)当事者等
原告は、菓子卸売業、菓子製造業等を目的とする会社である。破産者有限会社Ａ（以下「Ａ」という。）は、建築請負及び設計施工、不動産取引業等を目的とする会社である。同社は、平成１２年８月９日、破産宣告を受け、被告がその破産管財人に選任された。（甲４，弁論の全趣旨）
(2)不動産売却仲介契約の成立
Ａは、原告から、平成９年９月下旬～１０月ころ、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の売却仲介の依頼を受けた。Ａの取締役営業部長で、本件土地の仲介案件を担当していたＢは、Ｃ市町村職員共済組合（以下「共済組合」という。）が宿泊施設建設のための用地を探しているとの情報を得て、共済組合から用地取得を依頼されているというＤの代表者Ｅに接触し、同年１１月１９日、原告に対して買主側の仲介者としてＥを紹介した。このようにして、そのころ、Ａと原告の間で、本件土地の売却に関する仲介をＡに委託するという契約（以下「本件仲介契約」という。）が成立したが、本件仲介契約について契約書が取り交わされることもなく、また、具体的な報酬額の取り決めもされなかった。（甲３，４，乙２，５，弁論の全趣旨）
(3)原告による本件仲介契約の解除
原告の当時の部長のＦ（以下「Ｆ部長」という。）は、遅くとも平成１０年６月１０日までに、Ｂに対して口頭で本件仲介契約解除の意思表示をした。（甲１の１，４，弁論の全趣旨）
(4)不動産売買契約の締結
平成１０年１２月２５日、原告と共済組合は、本件土地について、不動産売買予約契約書を作成し、共済組合は原告に予約金として３億円を交付した。平成１１年２月に入り、原告と共済組合の間で、売買契約書の内容や売買の日程、本件土地上の建物の解体等の問題について協議・交渉し、同年３月１９日、共済組合と原告との間で、売買代金１９億８０００万円で本件土地の売買契約（以下「本件売買契約」という。）が成立し、同月３０日、本件土地の引渡しと残代金の支払が行われた。（甲２～４，争いのない事実）
(5)報酬金請求訴訟の提起
平成１１年２月３日、Ａは、原告に対し、原告は、本件土地の買受希望者が共済組合にほぼ確定し、後は立退交渉や通常予測される売買契約締結交渉のみを残す段階になって、仲介報酬の支払を免れるため、故意にＡを仲介業務から除外し、本件仲介契約の条件の成就を故意に妨げたものであるとして、民法１３０条に基づき、報酬金６０００万円の支払を求める訴えを提起した。（甲４，乙３）
(6)債権仮差押命令の発令等
平成１１年３月２５日、Ａは、原告に対し、本件仲介契約に基づく６０００万円の報酬金請求権を被保全権利として、本件売買契約に基づく代金請求権に対する債権仮差押命令の申立てをした（鹿児島地方裁判所平成１１年(ヨ)第１１３号債権仮差押命令申立事件）。裁判所はＡの申立てを認め、翌２６日、第三債務者である共済組合に対して債権仮差押命令（以下「本件仮差押命令」という。）が送達された。
同月２９日、原告が仮差押解放金６０００万円を供託し、本件仮差押命令の執行は取り消された。（甲７，乙１，争いのない事実）
(7)報酬金請求訴訟の結果
平成１３年５月２３日、上記報酬金請求事件の判決がされ、原告は、報酬金１４８５万円及びこれに対する平成１１年２月１４日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を命じられた。
当該判決において、裁判所は、本件仲介契約解除時の状況等を考慮すれば、原告はＡの仲介によって間もなく契約が成立することを熟知して故意にその仲介による契約の成立を妨げたものと認めることはできないとして、主位的請求原因である民法１３０条による報酬金請求は認められないとしながらも、Ａの仲介行為と本件売買契約の成立との間には相当因果関係が認められるとして、予備的請求原因である信義公平の原則に基づく報酬金請求を認め、売買代金１９億８０００万円について宅地建物取引業法４６条に基づく建設大臣告示に従って計算した最高額である５９４０万円の４分の１に当たる１４８５万円の支払義務があるとした。原告、被告とも当該判決に対して控訴をせず、判決は確定した。（甲４，弁論の全趣旨）
２　争点
(1)本件仮差押命令の申立てについての違法性の有無
（原告の主張）
本件仮差押命令の申立ては、原告・共済組合間の本件土地の売買を妨害するため、故意にされたものである。
仮に、故意が認められないとしても、本件仲介契約の解除に至る事情を考慮すれば、Ａには６０００万円の半額以下の報酬金請求権しかないことが明らかであるから、敢えて６０００万円の請求権があると主張して本件仮差押命令の申立てをしたことについて、Ａ側には過失がある。
（被告の主張）


原告の主張は争う。
不動産売買の仲介報酬額の決定に関しては様々な見解・解釈に基づく裁判例があり、不動産取引界において３％の仲介手数料が通常採用されていることを前提とすれば、本件において裁判例の主流である民法１３０条に基づいて６０００万円の報酬金請求権があるとして本件仮差押命令の申立てをしたことについては、Ａ側に過失は存しない。
(2)原告の損害の有無
（原告の主張）
原告は、共済組合側から仮差押解放金の供託による執行取消しを強く求められたため、６０００万円の供託を余儀なくされ、平成１１年４月１日以降、供託した６０００万円の資金の使用ができなかった。その後原告は、同年８月１日、会社の資金運営のため、３億５０００万円を超える資金を金融機関から借り入れたが、このうち少なくとも４５００万円については、過大な本件仮差押命令の執行がなければ、借入れの必要はなかった。
したがって、原告は、過大な本件仮差押命令の執行により、４５００万円に対する平成１１年８月１日から仮差押解放金の払戻しを受けた平成１３年６月２６日までの金利相当額として、別表及び別紙計算書記載のとおり、合計３０１万３１４８円の損害を受けた。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
原告が仮差押解放金を供託して執行取消しを受ける必要はなく、また、本件仮差押命令の発令当時、原告に３億５０００万円を超える資金需要が生じることについての予見可能性はなかったから、本件仮差押命令の執行と仮差押解放金の供託による原告の金利負担との間には相当因果関係がない。
第３　争点に対する判断
１　本件仮差押命令の申立てについての違法性の有無（争点・）原告の主張は明確ではないが、本件仮差押命令に関して、①主位的には、原告・共済組合間の本件土地売買の妨害を目的として、悪意をもって申し立てられたものであるとし、②予備的には、本件仲介契約の解除に至る事情を考慮すれば、Ａには６０００万円の半額以下の報酬金請求権しかないことが明らかであるから、６０００万円の報酬金請求権を有するとして申立てをしたことにつき過失があるとするもののようである。
そこで、まず、原告の主位的主張について検討する。
証拠（甲４，５，７，13～15，乙13）によれば、Ａは、本件仲介契約が解除されたことから、原告に対して、仲介契約復活のための話合いに応じるよう求めるとともに、要請に応じなければ原告・共済組合間の本件土地売買の妨害行為に及ぶことをほのめかす言動を繰り返していたことがうかがわれる。しかしながら、前記のとおり、Ａは、本件仮差押命令の申立てに先立ち報酬金請求訴訟を提起しているのであって、本件仮差押命令の執行により本件土地の売買が頓挫すれば、当該訴訟に勝訴して報酬金の支払を受けることも困難になるのであるから、本件土地の売買を妨害することはＡ自身にとっても不利益な行動であると考えられる。さらに、平成１１年当時、原告が赤字子会社の対策に苦慮していたこと（甲８）、本件土地につ
いても共済組合のため
の仮登記が経由されていたこと（乙５）、本件土地売買代金以外には仮差押えの対象として適当な資産が見当たらないこと（乙２，弁論の全趣旨）などの諸事情も考慮に入れれば、報酬金請求権の保全のため本件仮差押命令を申し立てるということは、十分に合理的な行動といえるから、本件仮差押命令の申立てが本件土地の売買の妨害を目的としたものとまでは認めることができないというべきである。次に、本件仮差押命令の申立てに関するＡの過失の有無について検討する。前記のとおり、Ａは、平成１１年２月３日、本件土地の買受希望者が共済組合にほぼ確定し、後は立退交渉や売買契約締結交渉のみを残す段階になって、原告が仲介報酬の支払を免れるため、故意にＡを仲介業務から除外し、本件仲介契約の条件の成就を妨げたものであるとして、民法１３０条に基づき報酬金の支払を求める訴えを提起し、同年３月２５日、同様の請求原因事実に基づき、本件仮差押命令の申立てをし、その後、報酬金請求訴訟において、予備的請求原因として信義公平の原則に基づく報酬金請求の主張を追加している。
しかし、証拠（甲４，８～10，17～20，乙14）によれば、原告がＡに対して仲介契約の解除を伝えた時点では、共済組合との本件土地の売買は、共済組合内部の建設委員会の内定は出ていたものの、売買代金については一応の合意はされていたが更に鑑定が必要であり変更もありうるといった程度の合意であって、売買契約の時期を含めておおよその売買代金額以外の条件は全く未定であり、本件仲介契約が解除されることなくＡがそのまま仲介行為を続けていれば、間もなく売買契約が成立するという状態ではなかったと認められる上、①原告が本件土地の売却についての回答期限と聞かされていた平成１０年１月末になっても何の音沙汰もなく、同年５月ころになっても売買契約の時期について目処がつかない状態が続いていたこ
と、②売買契約の見込み
についてのＢの話と共済組合側の話に重大な食い違いがあることが発覚したこと、③共済組合から当初の売買希望価格より１億円の値下げを要求された際も、原告の代理人であったＢは原告に有利となるように共済組合と交渉しようとしなかったため、Ｆ部長が直接共済組合側と交渉したものの、結局、共済組合側の要求をそのまま受け入れることになったこと、④Ｂに対してＧの立退交渉に加わるよう要求したにもかかわらず、Ｂは立退交渉には一切関与しようとしなかったことなどから、原告は、Ｂの仲介業務や態度に不信感を抱き、Ａとの仲介契約を解除するに至ったものと認められ、これらの事情を総合すれば、原告が報酬金の支払を免れるために本件仲介契約の条件成就を故意に妨げたとは認めることができないというべきである。
そして、上記諸点に加えて、本件仲介契約においては面積約１７５０坪、価格約２０億円である本件土地の買主を探すこと自体がかなり重要な価値を有していたものではあるが、①売買価格についてはＡと共済組合との間で原告の意を汲んだ交渉がされたとはいえないこと、②仲介契約解除の時点では、本件土地の売買は不確実で価格についても確定しておらず、本件土地売却と密接に関連するＧの立退時期・条件の交渉は未だ難局にあったこと、③平成１０年８月末の共済組合からの白紙撤回を契機として、原告側が共済組合の理事長や副理事長等の上層部に直接働きかけたことが売買契約の話を前進させることになったこと、④共済組合と原告の間で売買の時期、手付金、契約書の内容、本件土地上の建物の解体・更地化、温泉掘
削許可申請に関する手


平成１６年１月３０日判決言渡
平成１４年(ワ)第２２９７号損害賠償請求事件
判                  決
主                  文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５０００万円及びこれに対する平成３年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成３年８月２７日，被告が開設するＡセンター（以下「被告病院」という。）において，食道癌の治療のために右開胸・開腹，胸部食道全摘，胸骨後胃管再建手術（以下「本件手術」という。）を受けた原告が，被告に対し，被告病院の医師らにおける，食道癌ではなかった，あるいは内視鏡による手術を行うべきであったにもかかわらず本件手術を行った，本件手術の際に第５肋骨及び第６肋骨を切離するべきであったにもかかわらず部分切除した，食道癌であること及び肋骨を部分切除することなどについて説明をしなかったという過失により，原告の右胸から背中にわたり痛みが残ったとして，被告に対し，債務不履行に基づき損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　被告は，被告病院を開設しており，Ｂ医師及びＣ医師は，被告病院において，主として原告の診療及び手術に当たった者である（争いのない事実）。
(2)　原告は，昭和２年１月８日生まれの男性で，Ｄは，原告の妻である（争いのない事実）。(3)　原告は，平成３年５月１日に受けた人間ドックにおいて，慢性胃炎，胃潰瘍の疑いがあると診断され，同年７月３日，被告病院の消化器科を受診し，同月１１日，被告病院において，十二指腸ファイバースコープによる検査を受診し，同年８月２日，被告病院の消化器科に入院し，被告との間に，食道の異常の治療等を行う旨の診療契約を締結した（争いのない事実，甲Ａ２，乙Ａ１，原告本人）。(4)　Ｂら被告病院医師ら（以下「Ｂら」という。）は，原告について食道癌であるという確定診断を行ったが，原告に対しては食道癌という診断名を告げずに本件手術を実施することとし，同年８月２７日，原告に対し，被告病院において，本件手術を施行した。本件手術の術式は，右側の肋間を開胸し，胸部食道と転移の可能性のあるリンパ節を切除し，開腹して胃袋を細長くし，食道の代わりとするとともに，腹部のリンパ節も切除し，頚部を切開し，再建された胃管を頚部まで引き出し，胃管と頚部の食道を縫ってつなぐものである（争いのない事実，甲Ａ２，乙Ａ１，証人Ｂ）(5)　Ｂらは，本件手術の際，原告の肋間を開胸するに当たって，原告の第５肋骨及び第６肋骨をそれぞれ１．５センチメートルほど部分切除した（争いのない事実，乙Ａ１，４（枝番含む，以下同じ。），証人Ｂ）。
２　争点
(1)　原告に対する本件手術の必要性の有無
(2)　２本の肋骨の部分切除の必要性の有無
(3)　説明義務違反の有無
(4)　因果関係（判断の必要がなかった争点）
(5)　損害額（判断の必要がなかった争点）
３　争点についての主張
争点に関する当事者の主張は，別紙争点整理表記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告に対する本件手術の必要性の有無）について(1)　原告は，まず，Ｂらが本件手術当時において，原告が食道癌であるという医学的根拠は乏しかったにもかかわらず，本件手術を施行したと主張するので，原告が本件手術当時食道癌であったか否かについて検討する。
ア　前記第２，１(3)(4)の事実及び証拠によれば，以下の事実が認められる。(ア)　原告は，平成３年５月１日に受けた人間ドックにおいて慢性胃炎，胃潰瘍の疑いがあると診断され，胃カメラによる再検査を勧められ，同年５月１８日の再検査の結果，食道下部に擦り傷があることを指摘され，同年７月３日，被告病院を受診した（第２，１(3)の事実，乙Ａ１，甲Ａ２，原告本人）。(イ)　原告は，同月１１日，被告病院において，内視鏡検査及び内視鏡的生検（内視鏡を用いて直視下に組織を採取し，プレパラートを作成した上で顕微鏡において観察し，病理学的な診断を行うもの）（以下，これらを総称して「第１回生検」という。）を受けた。第１回生検の結果，原告には，中部から下部の食道にびらん及び発赤の散在が認められ，採取された組織から癌細胞が発見されたとされ，組織診断として，基定膜を破っていない食道の粘膜内偏平上皮癌と診断された（乙Ａ１，８（枝番含む，以下同じ。），１０）。
(ウ)　原告は，同年８月２日，被告病院の消化器科に入院し，同月６日，上部消化管造影検査を受けたところ，中部食道に小バリウム斑の疑いが認められたが不明瞭で再現性に欠けるものであった。原告は，同月９日，手術目的で外科に転科し，同月１４日，再度上部消化管造影検査を受けたところ，食道と胃の接合部より２センチメートルから７センチメートルの胸部下部食道に粘膜の不正像が認められた（乙Ａ１，９（枝番含む，以下同じ。），１０，証人Ｂ）。


(エ)　原告は，同月２０日，第２回目の内視鏡検査及び内視鏡的生検を受けた（以下，これらを総称して「第２回生検」という。）。第２回生検において，原告に線状潰瘍，境界不明瞭なびらんが発見され，その部分はルゴール液によって染色されなかったが，採取された組織からは癌細胞が発見されず，組織診断として，バレット食道及び扁平上皮の再生上皮の疑いと診断された（乙Ａ１，９，１０，証人Ｂ）。(オ)　被告病院外科においては，原告の症例に関してカンファレンスを行い，原告に対し本件手術を施行することにコンセンサスを得た上で，同月２７日，原告に対し，食道癌の診断で，Ｂの執刀によって本件手術を実施し，食道と腹部のリンパ節を切除した。本件手術後，原告からの切除標本について，組織学的検査（以下「術後組織検査」という。）が行われ，その結果，バレット食道，点状出血を伴う陥凹が発見されたが，切除された食道から癌組織が発見されなかった（第２，１(4)，乙Ａ１，１０，証人Ｂ）。イ(ア)証拠（乙Ａ１，５（枝番含む，以下同じ。），６，７，１０，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，第１回生検の結果，原告から採取された組織から癌細胞が発見されたことは真実であり，本件手術当時，原告は食道の扁平上皮癌であり，被告病院が食道癌と診断したことは，医学的根拠に基づいた合理的なものであったと認められる。
(イ)　前記ア(エ)(オ)認定のとおり，第２回生検においては，組織を採取した部位からは癌細胞が発見されず，本件手術後の切除標本の術後組織検査においても，癌細胞は発見されなかったことが認められる。
しかし，証拠（乙Ａ１，８，９，１０，証人Ｂ）によれば，第２回生検において組織を採取した部位は，病変の広がりを診断するために，第１回生検とは異なる位置の組織を採取したこと，術後組織検査は，切除標本の一部を５ミリメートル間隔で切りだし，その割面からさらに３ないし５マイクロメーターの薄い切片を作った上でその断面を検査することによって行われるものであり，切除標本のすべてを検査したものではないことが認められ，これらの事実によれば，第１回生検において癌細胞が発見されたことと，第２回生検及び術後組織検査において癌細胞が発見されなかったことは矛盾するものではないから，第２回生検及び術後組織検査において癌細胞が発見されなかったことをもって，第１回生検の結果が誤りであったということはできず，他にこれを覆す証拠もない。ウ　以上によれば，被告病院が，原告に対し，食道癌と診断したことが誤りであったということはできず，これを前提とする原告の主張は理由がない。
(2)　次に，原告は，仮に食道癌であったとしても，本件の場合は内視鏡による粘膜切除術によるべき症例であったのだから，本件手術を行ったことに過失があったと主張する。ア　そこで検討するに，証拠によれば，以下のとおり，内視鏡による粘膜切除術に関する文献上の知見等が存在することが認められる。
(ア)　食道粘膜癌の治療における内視鏡的粘膜切除術とは，内視鏡を食道内に挿入し，鉗子孔から病巣にヨード液を散布して染色を行って病巣の位置と大きさを確認し，病巣を中心に粘膜を盛り上げるように粘膜下層に生理食塩水を注入して粘膜と粘膜筋板を粘膜下層から剥離し，病巣辺縁に把持鉗子をかけて病巣全体を把握して持ち上げ，高周波スネアを閉じて食道粘膜を締めつけ，高周波電流を用いて切除するという術式であり，隆起性の病変に施行されるポリペクトミーとは区別される（甲Ｂ１，４，５，乙Ｂ８，１０，証人Ｂ）。
(イ)　内視鏡的粘膜切除術は，癌の深達度が粘膜固有層中層くらいまでにとどまり，リンパ節転移及び脈管侵襲が認められず，病巣の範囲が長径２センチメートルくらいまでであり，全周性でなく，病巣数が３，４個までの症例において適応となる（甲Ｂ１，２，３，４，５，乙Ｂ１１，１２，１３）。(ウ)　上記(イ)のとおり，内視鏡的粘膜切除術を施行するためには，術前に食道癌の深達度を正確に診断することが必要になるが，癌の深達度を正確に診断するに当たっては，通常内視鏡以外に２０ＭＨｚのミニチュアプローブによる超音波内視鏡を施行することに加えて，ＣＴ画像上において，リンパ節転移のないことを確認する必要がある（甲Ｂ４，乙Ｂ１３）。(エ)　平成２年に，食道における内視鏡的粘膜切除術が初めて臨床例に施行された報告例が発表された（甲Ｂ４，５，乙Ｂ８）が，甲Ｂ４においては，８例の報告があるのみであり，食道表在癌に対するストリップバイオプシー（粘膜切除術）の報告はいまだ少なく，数施設で行われているにすぎないこと，この治療方針が成立するためには正確な術前深達度診断ができなければならないことが指摘されており，また，甲Ｂ５においては，５例の報告があるにすぎない。
食道における内視鏡的切除法について，ポリペクトミーの報告はあるものの，いまだ確立された方法はないこと，表在癌に対する内視鏡的切除等の診断，治療を目的とした食道のストリップバイオプシーの手技の確立が望まれていること，十分な効果判定は今後の問題であり，現在のところ，重篤な合併症を有する者や手術拒否例等何らかの理由で手術が困難な症例を対象としていることを指摘している平成４年の文献が存在し（甲Ｂ１，乙Ｂ１１），また，平成２年ころには，内視鏡的粘膜切除術はその安全性について危惧されており，内視鏡的に早期食道癌が治療できるようになったのは，ごく最近のことであること，その背景には，適応症例の判別の眼が肥やされたこと，安全性へ向けての手技の改良がされてきたことを指摘する平成９年の文献が存在する（甲Ｂ３）。(オ)　上記(イ)(ウ)のとおり，内視鏡的粘膜切除術を施行するためには，術前に食道癌の深達度を正確に診断することが必要になるが，平成３年当時のＣＴの精度はそれほど感度が良かったものではなく，ＣＴの精度が上がったのは，スパイラルＣＴ等が登場した平成８年ころからであり，また，本件手術当時，超音波内視鏡による診断法も標準的なものではなく，被告病院には超音波内視鏡は備え付けられていなかった（乙Ａ１０，Ｂ１３，証人Ｂ）。


(カ)　一方，食道切除術は，今までは食道癌に対する最小の侵襲の手術として，外科医の第一選択として施行されていたとの平成９年の文献が存在する（甲Ｂ３）。イ(ア)ａ　前記１(1)ア(イ)(エ)の事実及び証拠（乙Ａ１，１０，証人Ｂ）によれば，原告に対する第１回生検及び第２回生検の結果，原告の癌はいまだ食道の基底膜を破っていない粘膜内偏平上皮癌であり，大きいものではなく，広範囲にも及んでいないものと診断されたこと，平成３年８月９日及び同月２０日，リンパ節転移の可能性について診断するために，ＣＴ検査を行ったところ，肝内やリンパ節に転移を疑う所見は認められず，胸腔内にも狭窄，拡張等の所見はなかったことが認められる。ｂ　一方，上記ア(ウ)(オ)の各事実及び証拠（乙Ａ１，８，９，１０，Ｂ１２，証人Ｂ）によれば，癌の深達度を判断するに当たっては超音波内視鏡を施行することが必要であるところ，原告の癌の深達度の判断は超音波内視鏡によるものではなく，通常内視鏡の所見による判断でありその正確性は必ずしも十分であるとはいえないこと，原告の食道の病変部分には線状潰瘍，境界不明瞭なびらん，発赤がみられ，癌や潰瘍等の異常な上皮がある場合にはルゴール液によって染色されないところ，食道の病変部分はルゴール液によって染色されなかったこと，Ｂらは原告の食道の粘膜が引きつれていたことなどから癌が粘膜下層にまで及んでいる可能性も予想したこと，また，本件手術当時のＣＴはそれほど感度が良くなく，ＣＴ検査によってリンパ節転移がなかったとしても，これが全く否定されるものではなく，上記のとおり癌が粘膜下層まで及んでいる場合にはリンパ節転移の可能性もあったことが認められる。ｃ　上記ａの事実及び前記ア(イ)に認定した内視鏡的粘膜切除術の適応を考えると，原告の癌は，内視鏡的粘膜切除術の適応があったといえなくもないが，上記ｂの事実によれば，原告の癌が内視鏡的粘膜切除術の適応に該当すると断定することにはいささかの躊躇を覚えるといわざるを得ず，Ｂらが原告の癌について，粘膜下層にまで及んでいる可能性も予想し，また，リンパ節転移の可能性も否定しなかったことは相当であったと認められる。
(イ)　さらに，前記ア(エ)によれば，内視鏡的粘膜切除術は，本件手術が行われた平成３年当時において，これを行っている医療機関が存在したことが認められるが，それは試験的な試みとしての報告例と位置付けられるものにすぎず，複数の文献が，本件手術当時において内視鏡的粘膜切除術の安全性及び有効性が確立していなかったことを示しているのであるから，本件手術当時，食道癌に対する手術方法として内視鏡的粘膜切除術の安全性及び有効性が医療水準として確立していたものと認めることはできない。
そして，前記ア(カ)によれば，本件手術当時，食道切除術が，食道癌に対する最小の侵襲の手術として，外科医の第一選択として施行されていたことが認められる。(ウ)　これらによれば，Ｂらが原告に対し内視鏡的粘膜切除術を施行せず，本件手術を行ったことをもって，過失があるとすることはできない。
(3)　以上によれば，被告病院が，原告に対し，食道癌との診断の下に，本件手術を行ったことに過失があったということはできず，この点に関する原告の主張は理由がない。２　争点(2)（２本の肋骨の部分切除の必要性の有無）について(1)　証拠（乙Ａ１，４，１０，証人Ｂ）によれば，原告に対する本件手術の術式及び２本の肋骨を部分切除した経過について，Ｂらは，本件手術を施行するに際し，開胸の方式として肋間開胸式を選択し，原告の第５肋骨と第６肋骨の間から開胸を行うこととし，原告の右側胸部の皮膚及び筋肉層を切開して，第５肋骨及び第６肋骨を露出させ，その間の肋間筋を切離し，胸膜を切開した後，第５肋骨と第６肋骨との間に開胸器を装着したこと，開胸器のハンドルを回して徐々に開胸器を広げていくと，ボキボキという音がして抵抗がかかったので，肋骨骨折を防ぐために，骨膜を開き第５肋骨のうち約５ミリの幅を肋骨剪刀で切り取り，第５肋骨の一部を切除したこと，さらに，開胸器を広げたところ，十分な術野が得られないうちに再びボキボキという音がしたので，第６肋骨を同じ部位で部分切除したこと，Ｂらは，部分切除した肋骨断端の突起によって神経，血管，周辺組織が損傷することを予防するため，肋骨断端の突起をリュールでとり，さらにやすりをかけて断端部分を円滑にしたことが認められる。(2)　証人Ｂは，肋骨の部分切除の必要性について，開胸器を使用して無理に術野を広げて肋骨骨折を起こした場合には，自然に切離ないし切除した部分と比べて，不自然な形で折れて術後の痛みも激しいので，肋骨骨折を防ぎ十分な術野を確保するために肋骨の切離又は切除を行うこと，切離にとどめる場合には，肋骨断端の突起によって神経，血管，周辺組織が損傷したり，周りの組織が修復する際骨の切断面の間に組織が挟み込まれて虚血や壊死を起こしたり，血管が挟み込まれた場合には出血を起こす危険性があるので，肋骨の切断面を処置できるように肋骨をある程度の幅をもって切除し，リュールとやすりを使って断端をスムーズにして，神経，動脈，静脈，筋肉を損傷しないようにすると証言している。(3)　開胸を行う際の術式，肋骨切除等については，以下のとおりの文献上の知見が存在する。ア　開胸を行う際の術式について，以下のとおり分類した昭和４９年の文献が存在する（乙Ｂ５）。
(ア)　肋間開胸法
最も簡単な方法であり，肋間を切開して胸腔に達するものである。これは，術後胸壁の変形を残すことがないので，幼小児の手術に際してしばしば用いられる。しかし，成人では，一般に本法では手術野が狭いので，手術操作が十分に行われにくい。
(イ)　肋間切開肋骨切断法
肋間切開に肋骨の切断を行い，視野を広くする方法である。多くは肋骨切断だけでは術後切断端の摩擦が起こるので，これを避けるために，肋骨の一部分を切除する方法が行われている。
(ウ)　肋間切開肋軟骨切断法
肋間切開と同時に，その上下の胸骨に近い肋軟骨を切離して手術野を拡大する方法である。
(エ)　肋骨切除開胸法


肋骨を切除すれば，十分な手術野を得ることができる。この場合，肋骨の後面の骨膜を剥離して，骨膜下に肋骨切除を行えば，肋間動脈を損傷することもなく骨膜が残存するので，後に骨が新生する。次いで骨膜床と胸膜を切開して開胸する。
(オ)　肋骨切除肋骨切断法
肋骨切除に加えて，さらにその上又は下の肋骨切断を追加すれば，一層手術野を広くすることができる。
(カ)　肋骨切断排除肋骨床開胸法
肋骨を切除することなく，肋骨の１箇所を切断する術式である。切断部は，通常，横突起より約１センチメートル離れたところで行われる。切断後はその肋骨を一側に排除し，骨膜床と胸膜を切開して開胸する。
イ　肋間開胸及び肋骨床開胸のいずれの場合でも，年長者では肋骨を切断若しくは切除して術野の拡大を図ること，高齢者の肺癌手術の場合には広範な胸腔内操作を必要とするから上下２本の肋骨の切断が必要となる場合があることを指摘する昭和５５年の文献が存在する（乙Ｂ２）。ウ　肋骨開胸と肋骨床開胸のどちらを用いるかは術者の好みによること，開胸の手技について，広い視野を得るため開胸肋間の上又は下の肋骨の脊柱側を１センチメートルほど切離する場合もあるとの平成３年の文献が存在する（乙Ｂ４）。
エ　後側方開胸術について，必要に応じ十分な視野を得るために下位，上位の肋骨を胸椎横突起の近くで肋骨剪刀を用いて切離するとの昭和５８年の文献が存在する（乙Ｂ６）。オ　肋骨床開胸には，肋骨を切除する場合と，肋骨の切離のみにとどめる場合とがあるが，食道癌は一般に高齢者に多く，このため肋骨切離による開胸が多く用いられており，右開胸による食道切除術に際しては，開胸した下部の肋骨（第５肋骨又は第６肋骨）を，できるだけ後方部で，骨剪刀で切離するとの昭和６３年における文献が存在する（乙Ｂ３）。
(4)ア　前記(3)アないしオに指摘した文献において，切離，切除及び切断の用語について必ずしも一致した定義の下使用されているとはいえないが，前記(3)アないしオによれば，開胸の手法として肋骨を部分切除する術式は，本件手術当時において，開胸の際の肋骨骨折を防ぎ，術野を広くして手術の操作を容易にするための標準的な術式として確立されていたと認められし，肋骨の切離について，高齢者に肋骨切離による開胸が多く用いられていることを指摘する文献もあれば，肋骨切離だけでは術後切断端の摩擦が起こるので，これを避けるために，肋骨の一部分を切除する方法が行われていると指摘する文献もあり，どちらも採用されていた術式であると認められる。また，肋骨の２本の切除についても，これを指摘する文献があるので，許容されたものであると認められる。以上によれば，前記(2)に記載した肋骨の部分切除の必要性について述べる証人Ｂの証言は，上記の文献によって十分裏付けられ，信用できるというべきである。イ　そうすると，Ｂらが，前記(2)に記載した考えに基づき，前記(1)に認定したとおり，本件手術の開胸の際に，ボキボキという音がしたことから肋骨骨折を防ぎ術野を確保するために，２本の肋骨を部分切除したことは合理的な措置であったと評価することができ，その他肋骨切除をすべきでないとする事情も認められないから，Ｂらが肋骨切除を行ったことをもって過失があるということはできない。(5)　よって，この点に関する原告の主張も理由がない。
３　争点(3)（説明義務違反の有無）について
(1)　原告は，Ｂらが，本件手術を施行するに際し，原告に対し，食道癌であるとの診断名を明らかにせず，内視鏡的粘膜切除術という選択があることも説明せず，開胸による手術の場合に肋骨切離と肋骨切除の方法があること，それぞれについてのメリットとデメリット，肋骨切除による痛み等の後遺症を説明していないなどとして，Ｂらには，説明義務に違反した過失があると主張する。(2)　原告，Ｄ及びＢは，Ｂらの原告及びＤに対する説明内容について，それぞれ以下のとおり陳述ないし供述（証言）している。
ア　原告本人は，Ｂらから食道潰瘍であるとの説明を受けただけで，食道癌であることの説明は受けておらず，また，本件手術の内容については，どの部分を切り取るのか，肋骨を切除するのか，どのような痛みが生じるのかについても説明を受けず，さらに，術後の痛みについても説明を受けておらず，４週間たてば元どおり働けるようになるから心配することないという説明だけを受けて本件手術することに同意したこと，手術承諾書の署名押印はＤがしたもので，同人から手術承諾書の提出について話があったかどうかは記憶がないことを陳述（甲Ａ２）ないし供述している。イ　また，Ｄは，平成３年８月５日，Ｃから，原告が食道癌であり手術を行うこと，転移があるかどうかを調べていることを伝えられたが，本件手術の具体的な内容や原告の癌が比較的早期に分かった癌であるなどの説明を受けておらず，その後，長男と共に，病室と廊下を隔てた部屋でＢから説明を受けたが，早期であれば予後は非常に良いがそうでない場合は重大な結果になること，開けてみなければ分からないこと，術後食道の縫合部分が切れることがあり，食物が気管に入って大事になることがあるから気を付けるようにとの説明を受けたが，Ｂからもそれ以外の具体的な手術の内容等については一切説明を受けていないこと，手術承諾書については，Ｂから手術しかないと言われていたことから，原告に相談することなく，自分が署名して提出したものであり，Ｃ及びＢに対し，原告には食道癌であることを告げないでほしいとの希望を伝えたと陳述（甲Ａ３）ないし証言している。ウ　一方，Ｂは，原告及びＤに対する本件手術についての説明に関し，以下のとおり陳述（乙Ａ１０）ないし証言している。


(ア)　Ｂは，Ｅ医師の同席の下，原告に対しては，原告が食道癌であることは伝えずに，原告の病名は食道潰瘍であること，手術が必要な理由としては食道潰瘍を放置しておくと悪性化し，ものが食べられなくなってしまう可能性があること，手術の内容としては胸，腹部，頚部を切り，食道を摘出し，その後胃管を再建して胃管と食道とを縫ってつなぐものであること，麻酔としては全身麻酔と硬膜外麻酔を併用することを説明したこと，合併症としては食道と胃をつないだところがきちんとつながらずに縫合不全を起こす可能性があること，嚥下がうまくいかずに食べ物が食道から気管に入ってしまい，誤嚥性肺炎が生じてしまう可能性があること，その他感染，小胃症状，手術痕の創痛が生じ得ることなどについて説明した。また，術後の経過については，１週間くらいは集中治療室で管理し，その後１箇月半から２箇月入院治療を行い，１，２箇月の自宅療養を経て社会復帰できることを説明したのであり，１箇月で仕事に復帰できると説明したことはない。
Ｂが，原告に食道癌であることを説明しなかったのは，Ｃから原告に対し癌であることを告知しないように引き継ぎを受け，Ｄからも同様の趣旨を依頼されたためであった。(イ)　Ｂは，Ｄに対しては，一般的な手術の方式及び合併症については，原告の同席の下で同じ説明を行い，食道癌に関する説明は別に時間を設けて行った。Ｂは，Ｄに対し，癌に関する原告の状態については，第１回生検において食道癌の組織診断が確定診断として出たこと，癌の進展度は粘膜にとどまる早期のものである可能性が高いが，食道のバリウム検査の結果引きつれ等があるのでリンパ節転移がある可能性も否定できないこと，予後については癌が粘膜上皮にとどまっていて，リンパ節転移がない場合には本件手術で根治する可能性があるが，粘膜下層まで広がっている，あるいはリンパ節転移がある場合には再発する率が高く，その場合には放射線治療，抗癌剤による治療等を行うことなどを説明した。
(ウ)　Ｂらは，原告及びＤのいずれに対しても，第２回生検において癌細胞が発見されなかったこと，肋骨を部分切除すること，本件手術後何年間も痛みが持続することは説明していないが，内視鏡的粘膜切除術について説明している可能性がある。
(エ)　Ｂらは，平成３年８月２６日，原告から手術承諾書の提出を受けた。(3)　そこで，まず，Ｂらは，原告及びＤに対し，どのような説明を行ったかを検討する。ア(ア)　証拠（乙Ａ１）によれば，診療記録中には，被告病院消化器内科のＣが，原告に対して，平成３年８月２日に，病名については進行している食道潰瘍であること，早めに処置をした方がよいこと，その前にいろんな検査を進めていくことを説明し，Ｄに対して，同月５日に，比較的早期に分かった食道癌であること，現在根治的手術のために転移の検索，呼吸機能等の検査をしていること，転移がなければ予後は良いことを説明した旨の記載が認められるが，その他に，本件手術の内容及び合併症について説明した旨の記載はない。
(イ)　証拠（乙Ａ１，証人Ｄ）によれば，原告から被告病院に対し，同月２６日付けで，手術，麻酔を受けるに当たり，その内容等についてＢらより説明を受け了解したので，その実施を承諾する旨の原告及びＤの署名押印がある承諾書が提出されており，原告の署名押印はＤが原告に代わって行ったことが認められる。


なお，前記(2)アイのとおり，Ｄは，手術承諾書について，原告に相談することなく自分が勝手に署名して提出したと証言するところ，原告本人は，手術承諾書の署名押印はＤがしたものであるが，同人から手術承諾書の提出について話があったかどうかは記憶がないと曖昧な供述をしており，Ｄが原告に無断で本件手術のような重大な手術を受ける承諾書を提出するとは考えられず，Ｄは，原告の承諾の上，原告の署名押印を代わって行い提出したものと認められる。イ(ア)　ところで，前記(2)イによれば，Ｄは，Ｂから早期であれば予後は非常に良いがそうでない場合は重大な結果になること，術後食道の縫合部分が切れることがあり，食物が気管に入って大事になることがあるから気を付けるようにとの説明を受けたことを自認しており，これによれば，Ｂは，Ｄに対し，原告が食道癌であり開腹手術を行うこと，早期の癌の場合とそうでない場合の予後の状況，さらには，食道と胃の縫合不全や嚥下障害の合併症について説明をしたものと認めることができ，前記(2)ウ(ア)(イ)に記載した，Ｂが原告ないしＤに対して，合併症としては食道と胃をつないだところがきちんとつながらずに縫合不全を起こす可能性があること，嚥下がうまくいかずに食べ物が食道から気管に入ってしまい，誤嚥性肺炎が生じてしまう可能性があること，予後については癌が粘膜上皮にとどまっていて，リンパ節転移がない場合には本件手術で根治する可能性があるが，粘膜下層まで広がっている，あるいはリンパ節転移がある場合には再発する率が高く，その場合には放射線治療，抗癌剤による治療等を行うことなどを説明したとの証言部分は，Ｄの証言と矛盾せず信用できると認められる。(イ)　そして，Ｂが早期の癌の場合とそうでない場合の予後の状況，さらには，食道と胃の縫合不全や嚥下障害の合併症について説明を行うためには，原告の癌の状況や本件手術が胸，腹部，頚部を切り，食道を摘出し，その後胃管を再建して胃管と食道とを縫ってつなぐものであるという内容をその前提として当然説明する必要があると考えられるし，縫合不全や嚥下障害の合併症の説明をしているならば，その他感染，小胃症状，手術痕の創痛等の合併症をも説明していることが推認される。(ウ)　また，１(1)ア(ア)の事実及び証拠（甲Ａ２，証人Ｄ，原告本人）によれば，原告は，本件手術前１０年間にわたりかかさず年１回人間ドックを受け，本件手術後においても人間ドックを受けていること，本件手術前の人間ドックにおいて精密検査を受けるように指摘されて被告病院を受診して検査を受けたことが認められ，原告及びＤは，自らの病変に対して強い関心を持っていたことが認められるし，前記(2)イによれば，Ｄは，Ｂから原告が癌であることの説明を受ける際，長男を同席させていることが認められるのであり，このような原告及びＤが，被告病院に入院した平成３年８月２日から本件手術が施行された同月２７日までのおよそ２５日間余りにわたって，本件手術の具体的内容や原告の癌の程度について何ら説明を受けないまま，本件手術を受けることを承諾したとは考え難い。さらに，第２，１(4)のとおり，本件手術は重大な病変に対する侵襲の大きな手術であり，このような本件手術を施行するＢらが，早期の癌の場合とそうでない場合の予後の状況と食道と胃の縫合不全や嚥下障害の合併症についてのみ説明し，本件手術の具体的内容や原告の癌の程度について，全く説明しなかったとはおよそ考えられない。
ウ　以上の検討によれば，Ｂらから本件手術の具体的内容，原告の癌の程度，縫合不全や嚥下障害以外の合併症について何ら説明を受けていないとする原告本人及びＤの前記供述ないし証言及び陳述は，採用することができず，これに対し，Ｂの前記(2)ウ(ア)(イ)の証言ないし陳述は信用することができ，Ｂらは，原告及びＤに対し，本件手術について，前記(2)ウ(ア)(イ)のとおり説明していたと認められる。エ　次に，前記(2)ウ(ウ)によれば，Ｂは，原告及びＤのいずれに対しても，第２回生検において癌細胞が発見されなかったこと，肋骨を部分切除すること，本件手術後何年間も痛みが持続することを説明していないことは自認しているが，内視鏡的粘膜切除術については説明している可能性があると証言する。しかしながら，証拠（証人Ｂ）によれば，被告病院において，本件手術までに内視鏡的粘膜切除術を行った例はなく，初めて内視鏡的粘膜切除術を行ったのは平成５年ころであること，Ｂは，本件手術当時，内視鏡的粘膜切除術は食道癌に対する手技として確立していないと認識していたことが認められるのであり，かかる事実によれば，Ｂが，原告ないしＤに対し，内視鏡的粘膜切除術について説明していたとは到底考えられず，Ｂの前記証言部分は採用できず，Ｂは，原告及びＤに対し，内視鏡的粘膜切除術については説明していないと認められる。
(4)　そこで，前記(3)に認定したＢらの説明内容に基づき，Ｂらの説明が，説明義務違反に当たるかについて判断する。


ア(ア)　まず，原告は，Ｂらが，原告に対し，食道癌であると診断したこと及び第２回生検の結果癌組織が発見されなかったことを説明しなかったのは違法であると主張するところ，Ｂらが，Ｄに対し，原告が食道癌であることを告げたにとどまり，原告に対しては癌の告知をしなかったこと，原告及びＤに対し，第２回生検の結果癌組織が発見されなかったことを説明しなかったことは，前記(3)に判示したとおりである。(イ)　証拠（甲Ａ３，乙Ａ１，１０，証人Ｄ，同Ｂ）によれば，Ｄは，Ｃから原告が食道癌であることを告げられ，原告には癌の告知をしないように依頼したこと，Ｂから原告の癌について説明を受けたとき，原告に癌であることを言わないでほしいと依頼したこと，Ｄは，被告病院整形外科において足の骨の癌の宣告を受け，非常に不安な思いを抱いた経験を有していたため，原告に手術をしないうちから余計な不安は持たせたくないという考えからＢらに上記のような依頼をしたこと，Ｂらは，Ｄの意向により原告に対し癌の告知をしないで，食道潰瘍であると説明するにとどめたことが認められる。(ウ)　上記のとおり，配偶者等の家族から患者本人に癌の告知をしないでほしいと依頼された場合に，医師として，あくまで患者本人の意思を尊重し，あるいは患者本人がその後の人生の在り方について正しい決定をできるように，真実の病名を告げるべきかは議論の分かれるところであり，慎重に検討すべき問題であると考えられるが，少なくとも，平成３年当時，原告の妻であるＤから上記のとおり依頼されたＢにおいて，原告からあらかじめ家族の反対があっても原告自身に対し癌の告知を行うように告げられていたという特別の事情も認められない本件において，Ｄの依頼に従って，同人に対して原告が食道癌であると告げたにとどまり，原告に対して癌の告知をしなかったことをもって，説明義務違反があるとすることはできない。
(エ)　また，前記１に判示したとおり，第２回生検は食道癌の確定診断のために行ったものではなく，病変の広がりを判断するために行ったものであり，上記結果によっても原告が食道癌であるとの診断や本件手術が必要であることが否定されるものではないから，Ｂらが，原告及びＤに対し，第２回生検の結果を伝えなかったこと及び原告らに対し，さらに検査を重ねて食道癌かどうかを確認した上で治療方法を決定するかを説明し，その機会を与えなかったことについて説明義務違反があるとすることはできない。
イ　次に，原告は，Ｂらが内視鏡的粘膜切除術という選択肢があったことを説明しなかったのは説明義務違反に当たると主張する。
前記１(2)に判示したとおり，本件手術当時，内視鏡的粘膜切除術が食道癌に対する手術方法として，その安全性及び有効性が医療水準として確立していたものと認めることはできず，原告本人がＢらに対して内視鏡的粘膜切除術について強く希望しその説明を求めたというような特段の事情も認められない本件において，Ｂらが内視鏡的粘膜切除術という術式について説明しなかったことについて説明義務違反があるとすることはできない。
ウ　さらに，原告は，肋骨切除によって本件手術部位に強い痛みが継続して生じているところ，Ｂらが開胸による手術の場合に，肋骨切離と切除という方法があること，それぞれについてのメリットとリスク，肋骨切除による痛み等の後遺症について説明しなかったことは説明義務違反に当たると主張する。(ア)　前記２(2)(3)(4)に判示したとおり，肋骨切離と肋骨切除という術式は，開胸手術の際に術野を広くして手術を容易にし，かつ，肋骨骨折を防ぐための開胸手術における手技であり，どちらも採用されていた術式であること，高齢者に多い食道癌の場合，肋骨切離による開胸が多く行われていることを指摘する文献が存在するが，切除ではなく切離を行うべき合理的理由については記載されておらず，一方，肋骨断端の摩擦を防止するために肋骨の切離ではなく，肋骨の一部分を切除する方法が行われていると指摘する文献もあり，肋骨切離を行った場合には，肋骨断端の突起によって神経，血管，周辺組織が損傷したり，肋骨の切断面の間に組織が挟み込まれて虚血や壊死を起こす危険性があるので，肋骨切除を行う旨の証人Ｂの証言は十分信用に値することが認められる。以上によれば，少なくとも肋骨切離と肋骨切除は，開胸手術の手法の一つにすぎず，開胸の手法のうちどの手法を選択して実施するかは医師の裁量に任されているというべきであり，これを説明して患者の同意を得ることが必要であると認めることはできない。(イ)　証拠（甲Ａ１ないし３，乙Ａ３，証人Ｄ，原告本人）によれば，原告は，現在右胸から背中にかけて鉄の棒を差し込まれたような圧迫感のある激痛があることを訴えていること，被告病院麻酔科医師Ｆは，原告の胸痛について食道手術後後遺症という診断書を作成していることが認められ，原告は，上記の激痛が本件手術直後から現在まで続いていると供述している。一方，証拠（乙Ａ１）によれば，原告は，本件手術後平成３年９月３日まで集中治療室において疼痛対策の治療が行われていたものの，集中治療室退室時の申送りには創痛がとりきれず，問題点として創痛と記載されているが，その後，カルテにおいて，同月６日に疼痛ほとんどないとの記載がされてから同年１２月８日に退院するまでの間疼痛に関する記載はなく，看護記録には，同年９月には右胸の傷口が痛くてたまらない，右側胸部痛増強，ひきつれ感あり，右側胸痛強いときにペンタジン７．５ｍｇ筋注してくださいなどの記載が多数みられるが，それ以降同年１２月８日に至るまでは，同年１０月８日に右側胸部の創の周囲にギブスを入れられているような違和感，同月３１日に引っ張られるような右側胸部痛，同年１１月２日右胸から背部にかけての創のひきつれが気になるとの記載がある程度で，その他に右側胸部痛に関する記載はないし，本件手術後から原告の退院に至るまで診療記録には原告が供述する右胸から背中にかけて鉄の棒を差し込まれたような圧迫感のある激痛があった旨の記載はないことが認められる。


そして，証人Ｂは，肋骨切除によって肋間神経を傷つけた場合，本件手術による傷の痛みがある程度良くなってきた時点で肋間神経の痛みが前面に出てくること，看護記録の上記記載は，本件手術による創傷が治っていく過程における瘢痕収縮の痛みを意味する記載であって，原告が入院中に鉄の棒を差し込まれたような圧迫感のある激痛を訴えていたことはなかったこと，肋間神経と肋骨の間には肋間静脈と肋間動脈が走行しており肋骨と肋間神経との間には隔たりがあり，肋骨を切る場合は骨膜を切開して骨だけを切るから，肋骨切除の際に，骨膜を通してさらに大きく動静脈や神経を切ったりするようなことはなく，肋間神経を傷つけた場合には動静脈をも傷付けるところ，本件手術において動静脈から出血したことはないから，肋間神経を傷つけたこともないことを証言している。加えて，証拠（乙Ａ３）によれば，Ｆは，平成９年３月３１日，被告病院外科の紹介に対し，原告の現在の痛みの部位は開胸部の肋骨の肋間神経の部位で，本件手術が関係あるのかもしれないが，よく分からない旨の記載をしており，また，原告の症状について相談を受けた被告病院呼吸器科医師は，開胸創で長期間痛みを訴える人は今までいなかった旨を回答していることが認められる。以上によれば，上記のとおり，右胸から背中にかけて鉄の棒を差し込まれたような圧迫感のある激痛があるとの原告の訴えがあり，Ｆは，原告の胸痛について食道手術後後遺症という診断書を作成している事実があるが，一方，被告病院の診療記録によれば，原告は，本件手術後から引き続いて上記のような激痛を訴えていたとは認められず，肋骨切除と原告の現在の激痛との因果関係がないとするＢの上記証言を否定できる証拠もなく，Ｆを含め被告病院においては，原告の胸部の痛みの原因についてはよく分からないとしている記載もあることなどからすると，現在の原告の本件手術部位における強い痛みが本件手術における肋骨切除によるものであるとはいまだ認めることはできないし，少なくとも，Ｂらにおいて，本件手術における肋骨切除の結果，原告の本件手術部位における強い痛みが現在も続くことを予見することはできなかったといわなければならないし，本件全証拠によるも，開胸手術における肋骨切除によってそのような痛みが継続するという文献上の根拠も見当たらない。そうすると，Ｂらに，本件手術において肋骨切除を行う際，原告に対し，現在も続くような強い痛みが継続することを説明する義務があったということはできず，血管又は瘢痕組織の損傷による開胸創の痛みが生じ得ることを説明すれば，開胸に伴う合併症の説明としては十分であったといわなければならない。
エ　以上の検討によると，原告がＢらの説明義務違反と指摘する点はいずれも認められず，前記(3)に認定した，Ｂらの原告に対する説明内容が不十分であり説明義務違反に当たるとすることはできず，原告の主張は理由がない。
４　よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　前　田　　順　司
裁判官　浅　井　　憲
裁判官筈　井　　卓　矢
争点整理表
１　原告に対する本件手術の必要性の有無
（原告の主張）
(1)　原告の本件手術当時の状態及び検査結果
原告は，本件手術当時，特段の自覚症状はなかった。
原告は，被告病院において，平成３年７月２１日に実施された組織学的検査で５箇所のうち１箇所で扁平上皮癌が発見されたと言われたが，その後，同年８月２１日に実施された組織学的検査では，癌ではなくバレット食道であると言われ，術後の組織学的検査でも癌は否定された。特に，実際に癌であった場合に，手術後に切除した部位の組織学的検査をして癌が見つからないということはほとんどあり得ないことである。
(2)　原告に，本件手術が不要であったこと及びその根拠したがって，本件手術当時においては，原告が食道癌であるという医学的根拠は乏しかった。なお，仮に，食道癌であれば極めて微小なものであったことは確実であり，その場合には，本件手術のような開胸手術を行うのではなくて，内視鏡による粘膜切除術によって切除すべきであった。すなわち，食道癌のうち，癌が粘膜筋板に達しない粘膜癌であって，腫脹の長径が３センチ以下で，多発病巣が３個以下で，転移病巣がないものについては，内視鏡による粘膜切除術が絶対適応とされている。本件は，この条件をすべて満たしており，内視鏡による粘膜切除術によるべき症例であった。なお，以上のことは，本件当時には被告病院レベルの医療機関では認識されていた医学的知見であった。
（被告の主張）
(1)　原告の本件手術当時の状態及び検査の結果による総合判断
ア　原告が食道癌であったことについて
原告は，平成３年７月３日，被告病院の消化器科を受診し（乙Ａ１，２ページ），同月１１日，被告病院のＧ医師は，原告に対し，内視鏡的生検を施行したところ（以下「第１回生検」という。），同月１５日，原告は，食道の扁平上皮癌と診断された（乙Ａ１，８６ページ）。内視鏡的生検とは，内視鏡を用いて直視下に組織を採取し，プレパラートを作成した上で顕微鏡において観察し，病理学的な診断を行うものであって，生検の結果，癌組織が認められない限り，病理学的に癌であると診断されることはない。第１回生検においては，食道から約２ないし３ミリメートルの組織を採取し，プレパラート上の１０００個前後の細胞から癌細胞の塊を確認したことから，癌であると診断されたものである（乙Ａ５，７）。


原告の食道癌の部位は，中部ないし下部の胸部食道である。すなわち，第１回生検において，癌組織が認められた組織は，胸部中部食道から下部食道の組織であり（乙Ａ１，８４，８５ページ），生検の結果，食道の中部ないし下部の扁平上皮癌と判断された（乙Ａ１，１１ページ）。また，原告には，被告病院入院後，内科において行われた同年８月６日の食道造影検査の結果，胸部中部食道付近に小バリウム斑が認められ（乙Ａ１，６ページ），外科に転科した後，再度，外科において，造影検査が行われたが（乙Ａ１，２７ページ），同検査の結果，胸部下部食道付近に不正像が認められている（乙Ａ１，１７ページ）。さらに，第１回生検において，癌組織が採取された部位の周辺にはびらんが認められたところ，同月２０日の内視鏡検査においても（以下「第２回生検」という。），第１回生検において癌組織が認められた中部ないし下部食道において，同様のびらん，また，線状潰瘍（びらんは，潰瘍より浅いものをいう。）が認められている（第１回生検の内視鏡所見については，乙Ａ１，８４，８５ページ，第２回生検の内視鏡所見については，乙Ａ１，３１ページである。）。これらの所見は，原告の病変部は，胸部食道の中部ないし下部の部位であったことを示すものである。
イ　被告病院においては，原告が，手術のために外科に転科した後，再度，第２回生検を行っているが，第２回生検は，外科手術に当たり，摘出範囲を決するために病変の広がりを明らかにする必要があることから行ったものであり，第１回生検における食道癌であるとの検査結果に疑いがあったためではない。また，生検とは，専門の医師により，組織を観察し，病理学的に診断されるものであり，その精度は，組織の採取が内科において行われるものか外科において行われるものかによって異なるものではない。そして，第２回生検において癌組織が認められていないのは，第２回生検においては病変の広がりをみる目的から，第１回生検よりも広い範囲の組織を採取したが，生検は，組織の一部を採取して行われるものであることから，第２回生検において採取した組織には癌組織が含まれていなかったことによるものでしかなく，原告が食道癌であることを否定するものではない。したがって，第２回生検の検査結果としては，組織診断は，採取した組織の診断として，「バレット食道，扁平上皮の再生上皮の疑い」であるが，臨床診断は，「食道癌」である（乙Ａ１，８７ページ）。
ウ　また，切除標本の組織学的検査においても，原告の食道から癌組織は認められていないが，これについても，原告が食道癌であったことを否定するものではない。すなわち，切除標本の組織学的検査は，切除標本を約５ミリメートルごとに切り出し，その割面からさらに約３ないし５マイクロメーターの薄い切片を作った上で行われるものであるため，切除標本の組織学的検査の結果において癌組織が認められなかったのは，上記切片には癌組織が含まれていなかったことを示すにすぎない。また，切除標本の組織学的検査は，病変の範囲と深さを明らかにし，追加治療の必要性を検討するために行われるものであり，同組織学検査では，第１回生検において癌が認められた部位や肉眼的に癌が疑われる部位について行われたが，同検査の結果からは，原告において，（組織診断は，切除標本を約５ミリメートルごとに切り出して行われるため）約５ミリメートル以上の癌はないことが確認され，また，リンパ節にも転移が認められなかった。以上のことから，被告病院においては，原告の癌が早期癌であり，手術によって切除することができたものであり，現時点において，食道癌に対して追加治療を行う必要性は認められないと判断したため，さらなる組織学的検査も行わなかった。同検査の結果としては，組織診断は「バレット食道」であるが，臨床診断は「早期食道癌」である。
(2)　原告に，本件手術が必要であったこと及びその根拠原告は，食道癌であり，本件手術を施行した当時，食道癌治療のためには手術を行うしかなかったため，被告病院において，本件手術を行ったものである。原告の食道癌は早期のものであったが，癌が小さくとも，分裂速度が速ければ，多少の時間でも根治が困難な程度に進行する可能性があり，癌が存在するのに，治療を行わないなどということが医学上相当とされることはない。また，原告の癌が扁平上皮癌であること，原告が当時６４歳であったことを考慮しても，癌の分裂速度が速ければ，多少の時間でも根治が困難な程度に進行する可能性があることは同様であり，本件手術の必要性が減殺されるものではない。なお，本件手術当時，内視鏡的粘膜切除術については，実験的，先進的な医療技術として研究開発が進められていた過程にあり（乙Ｂ１１，１２），被告病院を含む一般病院において，同術の安全性及び確実性は確認されていなかった。これは，平成９年に発行された一般的医学書において，内視鏡的に早期食道癌を治療できるようになったのは，ごく最近のことである旨記述されていることからも明らかである（甲Ｂ３，１０２ページ）。
また，本件手術当時は，食道癌の深達度とリンパ腺転移頻度の関係についての統計学的データも不十分であり，超音波内視鏡等の画像診断技術も相対的に低かったことから，リンパ節転移の有無を術前に確定することは困難であったため，食道癌の根治性の観点からも，内視鏡的粘膜切除術は選択し得なかった。原告の主張する同術の適応基準（甲Ａ２，５６ページ［平成８年発行］）は，平成６年から平成７年ころまでに上記統計学的データが発表されたこと（乙Ｂ８，３６ページ）に加え，画像診断技術が年々高まり，術前に，リンパ節転移の有無をある程度推測することが可能となって初めて定めることができたものであって，本件において採用することはできない。
以上によれば，本件手術当時において，被告病院は，確実な手技によって食道癌を根治するために，内視鏡的粘膜切除術ではなく，当時の標準術式たる本件手術を行う必要があったというべきである。
２　２本の肋骨の部分切除の必要性の有無
（原告の主張）


(1)　本件手術実施に当たり，２本の肋骨切除が不要であったこと及びその根拠開胸手術の際に，肋骨を切離する場合と切除する場合とがある。切離とは，肋骨を肋軟骨との境目で切り離して，ぶらぶらの状態にして押し広げて，手術に必要な視野を得るものである。この場合には，手術が終わった時点で，縫合するかあるいは自然に癒着させることにより元通りの状態にする。手術による侵襲は少なく，血管や神経に触れることはないので，本件のような痛みが生じることもない。切離では，どうしても必要な視野が得られない事情がある場合には，肋骨を肋軟骨との境だけではなく，脊柱側でも切って１本取り除くことがある。この場合には，肋骨に沿って存在する血管や神経を処理する必要が生じるし，また，術後にも，肋骨の状態が元に戻ることはない。本件においては，開胸手術について，切離では足りないという特段の事情は存在しなかった。
（被告の主張）
(1)　本件手術実施に当たり，２本の肋骨の部分切除が必要であったこと及びその根拠
ア　肋骨の部分切除の必要性について
Ｂらは，開胸の際，第５，第６肋骨を部分切除しているが，肋骨の部分切除は，胸部食道及びリンパ節の郭清を行う際，十分な開胸視野を得るためにしたものである。これは，仮に部分切除をせずに，肋間を開胸していくと，かえって，肋骨骨折を招く可能性があり，その場合は不整形な骨折による痛み等の後遺症が生じるおそれがあるため，そのような後遺症の発生を避けるために，通常行われている確立された術式であって，不必要なものではない。
イ　開胸において１本の肋骨を切離する方法で行うべきであるとの原告の主張は理由がないこと肋骨の部分切除は，胸部食道及びリンパ節の郭清を行う際，十分な開胸視野を得ることを目的とするものであり，１本を部分切除しても，十分な開胸視野を得ることができないのであれば，２本目を切除することが許されないというものではない。そして，本件手術においては，原告の肋間筋がしっかりしており，厚みもあったため，肋間が開きにくく，１本の部分切除では肋間に十分な開胸視野が得られないと判断されたため，２本の肋骨の部分切除を行ったものである。また，切離では，術後断端の摩擦により，痛みや出血が生じることがあり（乙Ｂ５，２４６ページ），また，肋骨を一部切除した方が，断端がスムースに接合するようになる（乙Ｂ２，２１０ページ〔肋骨切断による肋骨床開胸〕３）ものであって，切離する方法で行うべきなどとする原告の主張には理由がない。原告は，「開胸した下部の肋骨（第５肋骨又は第６肋骨）を・・切離する」（乙Ｂ３，１１６ページ），「・・開胸肋間の上または下の肋骨の脊柱側を１ｃｍほど切離する場合もある」（乙Ｂ４，２５９ページ）との記載をその主張の根拠とするようである。しかし，上記のとおり，開胸の際に肋骨１本のみを切離する方法で行うべきとする理由は認められない。また，開胸の際に，肋骨を切離又は切除するのか，何本切離又は切除するのかについては，文献により様々な記載がされており（乙Ｂ２ないし６），原告の指摘する上記記載についても，執筆者において採用している開胸法を記載するものにすぎず，開胸を１本の肋骨を切離する方法でのみ行わなければならないとの趣旨であるとは解されない。したがって，原告の主張はいずれにしても理由がない。
また，原告は，肋間開胸法ではなく，肋骨床開胸法によるべきであったと主張するようである。原告の上記主張は，「３０歳代以上の年齢層では肋骨切断により肋骨床で開胸している」（乙Ｂ２，２０９ページ）との記載を根拠とするが，肋間開胸と肋骨床開胸では，前者は開胸までの操作が簡単で，短時間で開胸し得ること，後者は出血量が少ないこととそれぞれ利点があり，術者の好みによりどちらかを選択しているというのが一般的な考え方である（乙Ｂ４，２５９ページ）。そうすると，原告の指摘する上記記載についても，執筆者において採用している開胸法を記載するものにすぎず，３０歳代以上の年齢層において肋骨床開胸法によらなければならないとの趣旨であるとは解されない。したがって，原告の主張は理由がない。
３　説明義務違反の有無
（原告の主張）
(1)　本件手術において，説明を行うべき内容
ア　食道がんについて
食道癌については，２度の組織検査の結果を伝えて，この段階で食道の早期癌として開胸手術をするのか，さらに検査を重ねて食道癌かどうかを確認した上で治療方法を決定するのか，あるいは，内視鏡的粘膜切除術を選択するのかを説明し，原告に治療方法についての同意を得るべきであった。
イ　肋骨の部分切除について
開胸による手術の場合に，肋骨について，切離と切除とがあること並びにそれぞれについてのメリットとリスク，肋骨の切除による痛み等の後遺症を説明すべきであった。
(2)　実際に行われた説明内容
ア　食道がんについて
Ｂらは，原告に対し，二度の組織検査の結果も伝えず，また，食道癌として手術をすることの説明もなく，内視鏡的粘膜切除術についても何らの説明はなかった。
イ　肋骨の部分切除について
Ｂらは，原告に対し，開胸手術の場合に，肋骨について，切離と切除とがあることの説明もなく，もとよりそれによるメリット，リスクの説明，肋骨の切除による後遺症の説明もなかった。
（被告の主張）
(1)　実際に行った説明内容
ア　食道がんについて


(ア)　Ｃは，平成３年８月２日，原告に対し，進行している食道潰瘍であり，早めに処置をした方が良いので，そのための検査をいろいろと行う旨説明をした（乙Ａ１，９，１０ページ）。また，同月５日，Ｃは，原告の妻に対し，比較的早期に分かった食道癌であり，現在，手術のために転移の検索，呼吸機能等の検査を行っている，転移等がないようであれば，予後は良い旨説明をした（乙Ａ１，９ページ）。(イ)　同月２６日，Ｂ及びＥ医師は，原告及び原告の妻に対し，放置すると悪性化する可能性があることなどから手術が必要であること，手術の術式（右開胸・開腹，胸部食道全摘，胸骨後胃管再建術）の概要（右側胸から切開し，開胸し，胸部食道を切除すること，開腹し，胃を切除した食道の代わりとすること，頸部を切開し，胃を頚の部分とつなぎ，胸骨の後ろに通すことなど），麻酔は全身麻酔と硬膜外麻酔の併用で行うこと，本件手術後，１週間前後はＩＣＵで管理され，手術後１箇月半から２箇月の入院は必要であること，退院後においても，１箇月ほどは自宅療養が必要であること，術後の合併症，後遺症として肺炎，縫合不全，感染，創痛，小胃症状などの可能性があることを説明した。また，原告の妻には，原告とは別個に，早期癌と思われるが，粘膜筋層まで癌が進んでいる可能性も否定できないこと，リンパ節転移の可能性もあり，胸部食道全摘が適当であろうこと，転移等がなければ，治癒する可能性が高いが，リンパ節転移がある場合等は再発する可能性が高い旨説明した。上記の説明の結果，原告及び原告の妻は，本件手術に同意した（乙Ａ１，２１ページ）。
イ　肋骨の部分切除について
Ｂらは，原告及び原告の妻に対し，上記ア(ｲ)に記載したとおり，本件手術の術式の概要及び術後の合併症，後遺症として創痛等の可能性があることなどについて説明した上で，原告らは手術を承諾したものであるが，肋骨を２本部分切除することについて特段の説明はしていない。(2)　上記説明で十分であること及び原告主張の説明が不要であること
ア　食道癌について
原告に食道癌であることを告げていないことについては，平成３年当時において，特に本人に癌告知をすることは，一般的なコンセンサスが得られておらず，患者への精神的打撃や治療への悪影響の点から躊躇されるものであり，また，原告の妻からも原告には話さないでもらいたい旨の要望があったので，原告には食道癌であることを告げず，妻に対してのみ話したものであって，何ら説明義務違反を問われるものではない。
また，第２回生検において癌組織が発見されなかったことについては，第２回生検により，癌であることが否定されることも，本件手術の必要性が減ずることもなく，何ら説明義務を負うべき事柄ではない。
イ　肋骨の部分切除について
肋骨の部分切除は，開胸の際の手法にすぎず，原告への影響もなく，その有意性（仮に肋骨の部分切除をしなかった場合及び切除が不十分であった場合（例えば，十分な開胸視野を得るためには二本の切除が必要であったのに，１本のみを切除した場合）においては，肋骨骨折を招き，不整形な骨折による痛み等の後遺症が生じるおそれがあり，また，切除肋骨の切離のみでは，術後断端の摩擦により，痛みや出血が生じるおそれがあるものである。）からしても，医師の裁量に委ねられるものであり，説明義務を負うべき事柄ではない。また，Ｂらにおいて，手術による創痛についての説明は行っている。原告は，肋骨を切除するというのは，患者の一部を切り取るものであり，それにより本件のような痛みの問題も生じるなどと主張する。原告の主張は明らかではないが，肋骨を切除することにより必ず痛みが生じ得るとの主張であれば，原告の主張には理由がない。また，実際に原告の痛みが肋骨を切除することにより生じたとは認められない。すなわち，開胸手術後に胸部に痛みが生じるということは，本件手術の際に肋間神経に何らかの損傷を与えたものと解されるが，肋間神経は肋骨の下縁に沿って肋間静脈，肋間動脈の下を走行しているものであり（乙Ｂ７，４１８ページ），肋骨と肋間神経には隔たりがあるから，肋骨を部分切除したとしても，通常肋間神経が損傷されることはなく，これにより痛みが生ずるということもない。また，肋骨を部分切除する際には，肋骨断端による神経，血管，周辺組織の損傷を予防するために，リュールという器械で肋骨断端のぎざぎざの部分を切り取り，さらにやすりをかけてより円滑にする操作を行っており，通常，肋骨断端により神経が損傷されることもない。確かに，肋骨の部分切除により肋間神経を損傷する可能性が全くないとは言えないが，開胸操作や閉胸操作においても，様々な場合に肋間神経を損傷する可能性（例えば，肋骨間を開胸器で広げていく操作（乙Ｂ３，１１６ページ，１１７ページ図５６），肋骨に糸をかけて上下二本の肋骨を緊縛するなどの操作（乙Ｂ４，２６０ページ）を行う際に，肋間神経を圧迫損傷することはあり得るものである。）はあるのであるから，創痛が起こり得る機序のすべてについて被告病院の医師らにおいて説明しなければならないわけはなく，上記可能性を説明する義務を負うものではない。
(3)　結論
以上のとおり，Ｂらは，原告及び原告の妻に対し，十分な説明をした上で，本件手術の同意を得たのであって，原告の自己決定権を何ら侵害したものではない。
４　因果関係
（原告の主張）
(1)　原告の手術後の症状と因果関係
原告は，術後に，手術部位について，強い痛みが今日まで継続して存在している。この痛みは，肋骨の切除によるものである。被告病院の麻酔医師もその因果関係を認めている。
（被告の主張）
(1)　原告の手術後の症状に対する認否


主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　１審原告は，１審被告に対し，５万円を支払え。
３　１審被告のその余の反訴請求を棄却する。
４　控訴費用及び反訴費用は，いずれも１審被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審被告
(1)　本件控訴に関し
ア　原判決を取り消す。
イ　１審原告の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
(2)　反訴に関し
ア　１審原告は，１審被告に対し，２８２０万円を支払え。イ反訴費用は，１審原告の負担とする。
２　１審原告
(1)　本件控訴に関し
ア　主文第１項と同旨
イ　控訴費用は，１審被告の負担とする。
(2)　反訴に関し
ア　１審被告の請求を棄却する。
イ反訴費用は，１審被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，１審原告が１審被告に対し，１審被告と１審原告との間には原判決別紙預金目録記載の普通預金債務以外の預金債務が存在しないことの確認を求めたが（本訴），１審被告が昭和６１年１２月１２日に現金５０万円をもって新規の本件定期預金をしており，１審原告にはその定期預金債務（以下「本件債務」といい，債権者側から見る場合は「本件債権」ともいう。）が存在する旨を主張して争った事案である。
原審は，１審被告主張の本件債権の存在を認めることができないとして，１審原告の債務不存在確認請求を認容したが，１審被告がこれを不服として控訴した。１審被告は，当審において，本件にかかわる交渉経過の中で１審原告の従業員から電話で「キチガイ」呼ばわりされたこと等の１審原告の侮辱的対応が１審被告の名誉感情を侵害し不法行為にあたるとして，１審原告に対し，不法行為（民法７０９条，７１５条）に基づく慰謝料２８２０万円を請求したところ（当審における反訴。この反訴を当審で審理することにつき１審原告は同意した。），１審原告は上記事実を否認し，故意及び違法性がないと主張して争っている。２　当事者の主張は，次項に反訴についての当事者の主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　争点及び当事者の主張」のとおりであるからこれを引用する〔ただし，原判決２頁４行目の「・Ａ）」を「のＡ。以下『Ａ』という。）」と改める。〕。３　１審被告の反訴（不法行為に基づく損害賠償請求）について(1)　１審被告の主張
①１審原告は，１審被告の本件債権に関し，長い間きちんとした説明をしない上，謝罪どころか逆に１審被告を犯人扱いし，馬鹿にし，軽蔑し，同人に大勢の前で辱めを与えたこと，②１審原告の専務，頭取，会長は何の対応もしていないこと，③１審被告が平成９年１月２９日に専務に話を聞いてほしいと頼んだ直後に，Ｂ岐南支店長は凄い形相で専務から１審被告を遠ざけ，暴力団の用心棒のような対応をしたこと，④１審原告のお客様相談室Ｃ及び同室長代理Ｄ，Ｅ，Ｆらは,１審被告を馬鹿にし，軽蔑し，キチガイと言う等したこと，⑤その結果，１審被告は，これらに対する苦情の電話代や暇代を費やすなどし，精神的苦痛を受けたものであり，その慰謝料額は，次のとおり２８２０万円を下らない。ア　昭和６２年から平成９年までの１１年間（１３２か月）につき
慰謝料１か月１０万円×１３２＝１３２０万円
イ　平成１０年から平成１４年までの５年間（６０か月）につき
慰謝料１か月２５万円×６０＝１５００万円
ウ　平成１５年から頭取，会長が対応するまでの間，１か月当たり２５万円
(2)　１審原告の主張
ア　１審被告の上記主張は争う。
イ　１審被告は，平成９年ころから１審原告の本部に毎日１５回ないし２０回の電話を架けてきて，「十六銀行は泥棒を雇っている。」，「営業をできなくしてやる。」，「お前達は殺されても仕方のない人間だ。」などと誹謗中傷し，１審原告を罵倒していたため，１審原告は，平成９年後半ころから１審被告からの電話に対しオンフック状態（受話器を外して会話をしない状態で，電話の相手の声は聞こえても，応対者の声は相手に伝わらない。）で応対していた。１審被告からの電話については１審原告のお客様相談室が応対していたが，１審原告の従業員が電話口で直接１審被告に向けて「キチガイ」呼ばわりしたことはなく，仮にそのような事実があり，これが１審被告に聞こえたとしても，オンフック状態で銀行内部の話し声が何らかの原因により受話器から漏れたものであり，１審被告を誹謗中傷するような意図はなく，故意がないものである。ウ　また，１審被告から，誹謗中傷の電話が毎日数多く続いており，「殺す」等身体・生命に対する害悪を告知するような言辞までなされている状況下で，１審被告の攻撃が先行しており，これに対しやむを得ず出たものであり，違法性がないものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件控訴については，１審被告が現金５０万円をＡに交付して新規の本件定期預金として預けたものと認めるに足りる証拠はなく，１審被告主張の本件債権を認めることはできないが，反訴については，１審原告の従業員が電話口で１審被告に聞こえる状態で「キチガイ」呼ばわりしたことが認められ，その結果１審被告の人格権（名誉感情）を侵害し，１審原告は民法７１５条に基づき慰謝料５万円の限度で損害賠償義務を負うものと判断する。その理由は，次のとおり改め，次項で反訴に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第４　判断」のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決３頁１９行目から２０行目にかけての「被告は乙４の２」を「１審被告は，昭和６１年１２月１２日に新規の本件定期預金として預けるために現金５０万円をＡに交付した証拠として，乙第４号証の２」と，２１行目の「５０万円」を「￥５０００００」とそれぞれ改める。


(2)　原判決３頁２２行目から４頁２行目までを次のとおり改める。「　しかしながら，証拠（甲１の１，２，甲９，乙４の２，乙７の１，４）及び弁論の全趣旨によれば，１審被告の定期積金及び上記駐車場料金の集金を担当していたＡは，昭和６１年１２月１２日に１審被告方を訪問し，１審被告から同月１９日に満期となる定期預金２０万円と同月１０日に満期となった定期預金３０万円（利息が１万０７２５円）を定期預金（継続）にするため総合口座通帳を預かり，１審被告の定期預金受取書を作成し，その際，同受取書の欄外に『継続　２００，０００　３００，０００より』とメモ書きしたこと，１審被告の通帳上も，昭和６１年１２月１０日に満期となり，自動継続となっていた定期預金３０万円（継続後は３１万０７２５円）が同月１９日の解約による元利金３１万０７３８円（同日までの利息分を含む。）として普通預金口座に入金され，同月１９日に普通預金口座から合計５０万円が出金されたとの記載があり（上記２０万円については通帳の一部しか提出されていないため，記載の存否は不明。），１審原告の定期預金元帳には同月２２日を取扱日として，２０万円と３０万円の定期預金が預入処理された旨の記載がある（取扱日は同月２２日であるが，同元帳の期日欄は，それぞれ『６４．１２．１９』，『６２．１２．１９』であり，昭和６１年１２月１９日入金として処理されたものと推測される。ちなみに，同月２０日，２１日は土，日曜日である。）ことが認められる。これらによれば，上記定期預金受取書（乙４の２）は，１審被告の従前の定期預金２０万円と３０万円を満期後の継続処理により金額合計５０万円の定期預金にするために預かったことを記載したものと推認でき，１審被告がこれとは別に新規の本件定期預金として預けるために現金５０万円をＡに交付したことを裏付けるものということはできず，その外，本件全証拠によるも，上記５０万円交付の事実を認めるに足りない。」
(3)　原判決４頁１２行目の「記載は，」から１３行目末尾までを「記載に関する１審原告の上記説明（原判決「事実及び理由」の「第３　争点及び当事者の主張」の３(2)の説明）につき，不自然な点は見受けられず，１審被告の上記主張は採用できない。」と改める。
２　１審被告の反訴について
(1)　証拠（甲４ないし７，乙９，１１，１３）及び弁論の全趣旨によれば，①１審被告は，昭和６２年１月２２日，１審原告に対し，Ａに新規の本件定期預金とするため現金５０万円を交付したのに，Ａから定期預金証書を貰っていない旨の苦情の電話をし，Ａから，現金５０万円を預かっておらず，預かれば預かり証があるはずであるから見せてほしい等と言われたが，預かり証が見つからず，そのままになっていたこと，②１審被告は，平成２年１１月６日，１審原告の本部（業務部）を訪れて上記と同様の苦情を申し入れ，１審原告のＧ岐南支店長とＡは，翌日，１審被告方を訪問して，１審被告に，Ａは現金５０万円を預かっておらず，昭和６１年１２月１２日ころの５０万円の定期預金は従前の定期預金が満期となり継続処理したものであるとの説明をしたが，１審被告は，上記の説明に納得しなかったこと，③１審被告は，平成２年１２月上旬ころ，定期預金受取書（乙４の１，２）が見付かったことから，１審原告に再度苦情を申し入れたが，１審原告は，１審被告の苦情を取り上げなかったこと，④１審被告は，岐阜県消費生活センターに苦情の申立てをし，１審原告は，同年１２月下旬ころに，同センターにおいて上記と同様の説明をしたが，１審被告は納得しなかったこと，⑤１審被告は，平成４年１２月１７日，１審原告の本部（業務部）に再度苦情の申立てをしたこと，⑥１審被告は，平成８年１２月１８日，１審原告の本部（お客様相談室）を訪れて上記と同様の苦情を申し立て，さらに，岐阜財務事務所にも上記と同様の苦情の申立てをしたこと，⑦１審被告は，平成９年１月１９日ころ，１審原告のＨ専務宅を訪れ，直接話を聞いて貰おうとしたが，面談することができず，同月２９日，Ｈ専務の講演会で同専務と直接話そうとしたが，１審原告の従業員らに止められ面談することができなかったこと，⑧１審被告は，その後，１審原告に電話をして，１審原告の対応の不満を述べ，同専務，頭取，会長等との面談を求めることを要望するようになったこと，⑨１審原告は，１審被告からの電話については，主にお客様相談室で応対していたが，１審被告からの電話がほぼ毎日数回架かってきて，その度に同じような遣り取りの繰り返しとなっていたことから，１審被告からの電話を担当部署に回した後は電話をオンフック状態（１審被告の受話器からの会話は聞こえるものの，１審原告の従業員の受話器からの会話は１審被告に聞こえないような状態）にすることにしたこと，⑩１審被告は，平成９年１１月１３日午後４時４８分ころ，１審原告に電話をし，１審原告の電話交換係が１審原告のお客様相談室に電話を回したが，担当部署では従前と同様にオンフック状態にしたつもりで，１審被告からの電話による会話について応対しなかったが，１審原告の従業員が話した「キチガイ相手にしとれんな。」との発言が受話器を通じて１審被告に聞き取られたこと，⑪１審被告は，その後も，１審原告にほぼ毎日数回電話をして１審原告の対応の不満を述べ，時には１審原告を「犯罪集団」と言ったり，「相手が相手だったら，殺される。」等と発言したりすることもあったこと，⑫１審被告は，１審原告が本件訴訟を提起する時まで同様の電話を繰り返し，その内容を録音テープに録っていたこと等の事実が認められる。(2)　ところで，何人も自己の人格的価値に対する評価（名誉感情）を有するものであり，これが社会生活上是認できる限度を超えて不当に侵害され，精神的苦痛を受けた場合には，人格権の侵害として，不法行為が成立し，慰謝料請求権を発生させるものと解される。
上記のとおり，１審原告の従業員が１審被告を「キチガイ」呼ばわりすることは明らかに人を侮辱する言葉であって，これは社会生活上是認できる限度を超えて１審被告の名誉感情を不当に侵害するものであり，１審被告の人格権の侵害として，不法行為が成立するものといえる。


（原審・東京地方裁判所平成７年(ワ)第１７０５０号，平成９年(ワ)第１０５８５号各損害賠償請求事件（原審言渡日平成１２年１２月２２日））
主　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(１)控訴人らは，各自，被控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ２７５０万円，被控訴人Ｅ及び同Ｆに対し，それぞれ２８３０万円及びこれらに対する平成７年５月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(２)控訴人らは，各自，被控訴人Ｇ及び同Ｈに対し，それぞれ２７００万円及びこれらに対する平成７年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(３)被控訴人らの控訴人らに対するその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを５分し，その１を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人らの連帯負担とする。
３　この判決は，第１項(１)及び(２)に限り，仮に執行することができる。ただし，控訴人らが各被控訴人に対しそれぞれ２４００万円の担保を供するときは，その被控訴人の仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要（略記等は，原判決に従う。）
１　本件は，いずれも都立大島南高校海洋科の１年生であった本件被害者らが，平成７年５月１３日，東京都大島町ａ所在のａ漁港の堤防から海に飛び込み，３名が死亡し，１名が行方不明となり，後日失踪宣告を受け，その各両親が，同校の３年生であった３名の控訴人３年生らに対し，同人らが本件被害者らを堤防から強いて海に飛び込ませたことにより本件事故が発生したと主張して民法７１９条に基づく損害賠償を求め，同校を設置する控訴人東京都に対し，安全配慮義務違反に基づく債務不履行責任又は不法行為責任を主張して債務不履行又は国家賠償法１条に基づく損害賠償を求めた事案である。原審は，本件事故の発生について控訴人らの責任を認め，被控訴人らの本訴各請求をほぼ請求額どおり認容した。
当裁判所は，原審同様，控訴人らの責任を認め，後記理由により，死亡等の結果については本件被害者らも応分の責任を負うべきものと解し，控訴人らの本訴各請求を本判決主文第１項の限度で認容すべきものと判断した。
２　前提事実，主要な争点，争点に対する当事者の主張は，後記３から６までに主要な争点に関する当審における当事者双方の主張を付加するほか，原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」欄一から三まで（原判決４頁９行目から同８６頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点１（寄宿舎におけるいじめ等の有無）について
（控訴人東京都）
(１)原判決は，寄宿舎では平成６年ころまで，寄宿舎を船舶に見立てて，船上の生活になぞらえた厳しい生活がされていたと認定するが，寄宿舎において，平成元年ころから平成５年までにかけて，規律ある生活を目標にしたことがあるものの，上級生の命令に下級生が服従すべき指導をしてきたことはなく，寄宿舎を船舶に見立てて指導してきたこともない。
(２)原判決は，本件被害者らが入学してから本件事故までの約１か月の間に行われたいじめとして，様々な事実（原判決８９頁から９１頁まで）を認定しているが，次のとおり，いずれもそのような事実はない。
ア　Ｉが水，ウーロン茶，卵，キャベツの入った飲み物を飲み，餃子を生で食べたのは，上級生の下級生に対する一方的ないやがらせではなく，上級生，下級生全員が同じように飲み，食べたのであり，周囲に娯楽のための施設が全くない寄宿舎生活において，目新しいことをして楽しんだのである。
イ　Ｊがした格闘技は，上級生，下級生を含め，楽しみながら行われたもので，いじめではない。
ウ　原判決が認定する筋トレは，寄宿生の遊びとして上級生も下級生と一緒になって行われ，ラーメンも，常に１年生が作るのではなく，２年生，３年生が作ることもあり，１年生を含め全員で食べていた。
エ　「チョウチョウ」は，風呂場で寄宿生が行う遊びで，上級生も下級生も対象になっており，いじめとしてされたものではない。
オ　Ｊが寄宿舎について地獄に思える生活などと家族に宛てた手紙の中で記載したのは，親元を離れて寄宿舎に入り窮屈な生活を余儀なくされた新入生が，家族に誇張して寄宿舎生活を伝えたのであり，文面のとおり，受け取るべきでない。カ　１年生が３年生につくとの寄宿舎の規則はない。１年生が３年生につく制度は，親元を離れ，大島の地理に不案内で寄宿舎生活を知らない新入生に対し，寄宿舎内外の生活方法を教えて手助けするもので事実上行われていたに過ぎない。１年生が単独で外出できないのは，１学期の間のみで，外出中１年生同士の会話は禁止されておらず，だらしない会話をしないように指導されていたに過ぎない。
原判決は，１年生が寄宿舎で過ごす時間のほとんどは３年生の監視下にあるとするが，１年生は２階，３年生は３階と部屋割されており，部屋の中で生活する限り１年生が３年生の監視下に置かれることはない。
原判決がいじめとして認定する個々の事実は，全体として見ると，寄宿生の遊びであっていじめではなく，１年生が３年生につく制度が３年生に無用な特権意識を生む素地となったとする原判決の判断は，誤った事実を前提としている。キ　平成７年度において，寄宿舎運営の指針として暴力行為の一掃を図ることが取り決められたことを理由に，寄宿舎で当時暴力行為が続いていた，暴行，窃盗等の問題行動が寄宿生の間にはびこっていたとする原判決の判断は，寄宿舎において，生活指導に努力しても，１００名を超える生徒にいじめを根絶することは事実上不可能である実情や，わずかでも暴行，盗難があれば，これを防止するために寄宿舎の指導方針に掲げることを看過したものである。
（被控訴人ら）
(１)控訴人東京都の主張(１)について
寄宿舎で，寄宿舎を船舶に見立てて，船上の生活になぞらえた厳しい生活がされていたことは，東京都教育庁の指導部長が厚生文教委員会において，Ｋ舎監長が水難事故説明会において，それぞれ認めた上，寄宿舎内の命令，服従という不健全な関係が，多数のいじめを発生させる温床となっていることを共通の認識として，その改善に取り組むことを明言している。
(２)同(２)について


水，ウーロン茶，卵，キャベツの入った飲み物を飲まされ，餃子を生で食べさせられたこと，格闘技をさせられたこと，筋トレ，ラーメンを作らされたこと，チョウチョウをされたことなどが，３年生により遊び感覚でされたとしても，寄宿舎内で３年生と１年生との間に命令服従関係があり，１年生に拒否できない，断れないという関係があり，１年生にとっては，苦痛であり，いじめに外ならない。
寄宿舎においては，自習時間を除いて，１年生は，３年生から頻繁に呼出や部屋の見回りを受けており，四六時中監視下にあった。
４　争点２（控訴人３年生らの過失の有無）について
（控訴人東京都）
(１)学校側は，外出ノートに事故当日の行き先としてａバンジー場と記入されていたことにより，初めてａバンジーという言葉を知るとともに，ａの本件堤防から外海に飛び込むことと生徒から教えられた。原判決は，ａバンジーやっていて誰かがおぼれたらしいと告げられたのみで，学校側に事態が伝わったと認定するが，学校側は，事故前には，ａバンジーという言葉自体を知らなかった。１年生のＬから本件事故の電話を受けた警備員は，当時の日直であったＭ助手に対し，ａ港周辺の海で大島南高校の生徒数名が溺れていると連絡したのであり，ａバンジーやっていて誰かがおぼれたらしいと告げられたことで，学校側において，生徒がａの本件堤防から外海に飛び込んで本件事故が発生したと把握したとの事実はない。
(２)原判決は，保護者会におけるＮ教頭の説明に基づいて本件事故前にａバンジーという呼称を聞いた舎監が少なくとも３名いたと認定したが，Ｎ教頭の説明が不十分であったことによって生じた誤解に基づくものである。同教頭は，①１名の舎監（Ｏ教諭）から，バンジーという言葉を生徒から聞いたことはないし，平成６年ころに生徒から，何年か前にａで飛び込みをしていたが，今はしていないと聞き，②残りの２名の舎監（Ｋ舎監長及びＰ教諭）から，平成７年２月にａの高い所から下りて遊んだと生徒から聞いたものの，ａの山でロッククライミングをしたと聞いたのであり，上記説明は，誤りであった。(３)原判決は，バンジージャンプをもって，３年生が１年生にさせていた通過儀礼的な行事であって，事故当日も，伝統行事であったバンジージャンプを行うことが主たる目的であり，予め計画し準備されたものであったと認定するが，当時寄宿舎に残っていた３年生７名のうちの３名と，２９名いた１年生のうち１２名が参加したに過ぎず，本件飛び込みは，控訴人３年生ら３名を中心とした私的な遊びで，当日昼の話合いにより決まったものに過ぎない。(４)原判決は，本件飛び込みについて１年生に試練を課す行事で，１年生は３年生の言動に心理的に追いつめられ，強制的に飛び込まされたと認定するが，本件飛び込みが１年生に試練を課す行事であったとの証拠はなく，当日天気がよかったことから，１年生を誘って海に遊びに行ったもので，強制してはいないし，１年生でも飛び込みをやめた者がおり，堤防の上でも控訴人３年生らが飛び込みを強制したことはない。
（控訴人３年生ら）
３年生が１年生にバンジージャンプをさせる慣行はなく，控訴人３年生らは，当初からａバンジーを実行する意図で本件被害者らを強制してａに連れていったのではない。このことは，１年生のＱが，釣り竿，ダイビングの道具を持参し，堤防の上からＩと一緒にルアー釣りを行っていること，控訴人Ｒらが，途中，食べ物を買いに店に寄り，現地に到着するのが遅れたことから明らかである。
本件におけるバンジージャンプについても，１年生で，当日参加しなかった者３名，堤防の上に上がらなかった者２名，堤防に上がりながらも飛び込まなかった者１名がいた。Ｓは，控訴人３年生らにつく者ではなかったにもかかわらず，自ら参加を希望し，控訴人Ｔの呼びかけに対し，真っ先に答えて飛び込んだ。このように，飛び込みは，各自が自由にその意思で決定できたのであり，飛び込まないと制裁が予定されたものではなかった。
（被控訴人ら）
(１)控訴人東京都の主張(１)について
本件事故当日，生徒が寄宿舎を出る際に外出ノートにａ港と記載せず，ａバンジー場と記載したことは，生徒が普段からａにおいてバンジーと称して飛び込みをしており，ａバンジー場と外出ノートに記載すれば教職員にも意味が通じると考えたからに他ならない。
(２)同(３)について
ａバンジーは，学校の公式行事ではなく，参加した３年生及び１年生が，各一部であったことは，伝統行事であったことと矛盾しない。
大島南高校海洋科には，船舶海洋系の生徒と栽培系の生徒がおり，それぞれ異なるカリキュラムが実施されていた。当日，船舶海洋系の生徒は，遠洋航海実習のため不在であった。船舶海洋系の生徒の中には，遠洋航海実習のような華々しい実習を行うところから，エリート意識を持つ者もおり，栽培系の生徒の中には，船舶海洋系の生徒に対し，対抗意識を持つ者もいた。控訴人３年生らは，いずれも栽培系の生徒で，船舶海洋系の生徒の不在のうちに，自分らの指導のもとで，伝統行事を敢行したいとの船舶海洋系の生徒に対する対抗意識から本件事故が発生した。
(３)同(４)について
本件事故当日，生徒が寄宿舎を出る際に外出ノートにａバンジー場と記載したこと，Ｓらが連休に帰省した際に親に高い堤防から飛び込むことを伝えていることによれば，当日，ａにバンジージャンプの目的で行くこと，しかも，それが計画的に行われたことが明らかである。
５　争点３（大島南高校教職員らの本件事故の予見可能性の有無）について
（控訴人東京都）
(１)原判決は，公立高等学校の教職員は学校及び寄宿舎における生徒に対する教育活動及び生活指導並びにこれらと密接不離な生活関係について生徒の身体の安全を保護し監督すべき職責を負っているとするが，大島南高校は全寮制ではなく，寄宿舎は，通学困難な生徒に宿舎を提供するために設置されたもので，教育活動とは関係がないし，寄宿舎に密接不離な寄宿舎外の生活関係についてまで安全配慮義務を負わせることは，義務の履行が極めて困難なものとなり，合理的でない。また，事故の発生の予見可能性については，「当該具体的状況下において何らかの事故が発生する危険性を具体的に予見することが通常可能である場合を限度とする」（最高裁第２小法廷判決昭和５８年２月１８日民集３７巻１号１０１頁）のであり，原判決のように，寄宿舎でのいじめとの関連で本件飛び込みをとらえるのであれば，控訴人３年生らが，本件被害者らに対し，具体的に，いつ，誰が，誰に対して，どういういじめをしたかの認定を要するにもかかわらず，原判決は，これをしておらず，具体的状況下からの予測は全く困難であり，原判決が認定するいじめから本件事故を予見することは不可能である。


(２)原判決は，寄宿舎外において生徒の自由時間に事故が発生した場合であっても，事故が寄宿舎における生徒の生活関係や教職員の生活指導と密接な関係が認められる場合において，教職員に事故の発生について予見が可能とされる特段の事情が認められるときは，事故の発生を防止するための安全配慮義務が課せられるとした上，①本件事故当日の「外出ノート」に外出場所として「ａバンジー場」との明確な届出記載があること，②事故前に「ａバンジー」という言葉を聞いた舎監が少なくとも３名はいたこと，③事故直後の現場から「ａバンジーをやっていて誰かおぼれたらしい」という連絡を受けたのみで学校側に事態が伝わっていたこと，④舎監らは，寄宿生との日常的な不断の接触のなかで，その生活状況を聴取することによって，「ａバンジー」がどのような内容の遊びであり，１年生に対するいじめや生命身体に対する危険を伴うものではないかにつき，これを容易に知ることができる状況にあったことを根拠に，教職員において本件事故の発生について予見が可能とされる特段の事情があったと判断する。しかしながら，①については，外出ノートは，寄宿生が予定時間に帰舎しなかったときに参照する程度のものであり，本件事故当日，同ノートに外出場所として「ａバンジー場」と記載されたことをもって，本件事故の回避が可能であったとはいえず，②及び③については，原判決認定のような事実はなく，④については，本件事故以前に，本件堤防から外海に飛び込むことに関係した生徒は舎監に一切口外しておらず，舎監が知る機会がなかった。
（被控訴人ら）
(１)控訴人東京都の主張(１)について
ア　教育委員会規則第２２号では，寄宿舎の管理運営は，学校長の職責とされ，校長が管理運営に必要な事項を定めることとしている。この校長の命を受けて，舎監長は，寄宿舎の管理運営に関する事項について校長の職務を補佐することとされ，具体的には，寄宿舎の管理，規律の保持及び生徒の教育に従事するものとされ，寄宿舎が生徒の教育の場であることが，規則上明確に定められている。
イ　控訴人東京都は，本件を寄宿舎外の生活関係における事故ととらえているが，本件は，大島南高校の教育活動内の集団的で規律ある生活の養成活動の結果発生した事故である。即ち，本件寄宿舎の生活は，３年生主導の集団的行動を原則とし，本件事故は，３年生主導の統制集団行為のもとで生じており，教育活動内在型の学校事故にも比することができる。また，仮に，本件が学校生活の外延での事故に該当するとしても，事故発生の予見が可能とされる特段の事情が存在する場合に，安全配慮義務が及ばないとする理由はない。
(２)同(２)について
本件事故の起きた土曜日の午後の時間帯は，生徒の自由時間といっても，日課として教育カリキュラムに組み込まれた時間であって，日直まで配置されており，教育と無関係な時間帯であったとすることはできない。
本件事故は，個々の３年生から個々の１年生に対する不法行為についての予見可能性を問題とする事件ではなく，下級生が上級生に服従する，あるいは，３年生に１年生を指導させるとして，３年生主導の統制集団を中心にとらえて学校が行っていた教育の結果として生じたいじめ，しごきから生じた事故である。このような本件の特性からすれば，３年生主導の統制集団が形成されたことに対する学校の関わり，本件事故が３年生主導の統制集団の行動の中で引き起こされたものかを問題にすれば足りる。大島南高校の教職員が，生徒が本件堤防から外海に飛び込むことを予見することは十分に可能であったし，そうでないとしても，本件事故は，本件堤防から外海に飛び込むこと自体による事故ではなく，飛び込み後の遊泳中の事故であるから，生徒がａの海で遊泳することについて，教職員に予見可能性があれば足り，本件において，教職員にその予見可能性があったことは明らかである。
本件被害者らの保護者は，全員島外に居住しており，寄宿生に対する監護を全面的に舎監に依存せざるを得なかった。外出ノートは，寄宿舎において，教育カリキュラムに組み込まれた自由時間中に外出した生徒の動向を把握するための最大の手段であり，外出ノートから生徒の動静を把握することは，十分可能であった。
６　争点４（損害額）について（過失相殺）
（控訴人東京都）
損害額の算定においては，下記事情の下では，被害者の過失を考慮すべきである。(１)１年生の中にも，堤防から下を見ておそろしくなって飛び込みを止めた生徒もおり，本件被害者らが，自らの意思で飛び込みを止めることは十分可能であった。(２)本件堤防の上に上がるための階段はなく，寄宿生は，管理用ロープでよじ登るという異常な行動に出た。本件堤防は，約１０ｍの高さにあり，高校１年生であれば，飛び込みに伴う危険を十分に判断することができた。
（控訴人３年生ら）
本件事故当日，１年生で，当日参加しなかった者が３名おり，堤防の最上部に上がらなかった１年生が２名おり，最上部に上がりながらも飛び込まなかった１年生も１名いた。本件被害者らが何らかの心理的強制を感じて飛び込んだとしても，抵抗を排除されて物理的に飛び込みを強制されたり，完全に意思を制圧されて飛び込みを強制されたのではない。本件被害者らに過失があり，過失相殺すべきである。
第３　当裁判所の判断


１　争点１（寄宿舎におけるいじめ等の有無）について(１)当裁判所も，寄宿舎の生活において，３年生の１年生に対するいじめ等があったと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄一（原判決８７頁１行目から同９７頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(２)当審における控訴人東京都の主張(１)について東京都教育庁は，本件事故後，事実関係の究明と対策を図るため事故対策検討委員会を設け，指導主事を現地に派遣するなどして，大島南高校に対し指導及び助言をし，同教育庁指導部長は，平成７年６月２９日に開催された東京都議会厚生文教委員会で，寄宿舎において，海洋科の大きな目標であった遠洋航海等の船上生活を想定し，厳しい規律が維持された船上生活での規律維持を持ち込んだ運営を行ってきたと説明した。また，同月１１日に在京保護者を対象として開催された水難事故説明会において，Ｋ舎監長は，船上生活における理念に基づいて寄宿舎が運営されてきたとした上で，寄宿舎自体を舎監長を船長とする船に例えて，訓練，鍛錬の場とし，縦の人間関係，命令系統ができあがっていたことを認め，平成５年にいじめの訴えがあった後，平成６年度から，同舎監長自身が運営方法の改革に取り組んだと発言した。（乙１３の１，２，１４の１，２８）この事実によれば，原判決が判示するとおり，寄宿舎においては，寄宿舎自体を船舶に見立て，命令系統のもとで命令に服従するとの船上生活になぞらえた厳しい規律のもとで生活することが求められていたことが認められる。（寄宿舎の専任舎監であった訴え取下げ前の１審相被告Ｏも，平成６年に大島南高校に赴任する前から，寄宿舎にそのような風潮があったと供述する。）
もとより，将来，多くの者が船上生活に従事することを予定された生徒の教育を担う大島南高校において，在学中から，訓練及び鍛錬のため，寄宿舎においても厳しい規律を維持することや，そのためのいわゆる「１年生が３年生につく」制度自体は，本来の趣旨からすれば，非難されるべきことではない。原判決は，この点を非難するのでなく（判文上明らかである。），厳しい規律を維持する趣旨を誤解し，上下関係が過度に強調され，上級生の命令に服従する指導方針の下に行われるさまざまなしごきやいじめについて，上級生が下級生に礼節等を指導したり，寄宿舎における集団生活を維持するための指導をしたりする際に通常許される限度を逸脱すると判断したのである。規律及び集団生活の維持の名においてされるしごきやいじめが正当化される余地のないことは言をまたないところであって，原判決のこの点の判断について，論難すべき点を見出すことはできない。
(３)同(２)について
１年生が，飲み物に色々な物を混ぜたものを飲み（１年生のＩのみならず，Ｑも，コップにラー油，酢等を入れた飲み物を飲んだことがあった。），筋トレと称して腕立て伏せをし，１年生同士又は３年生との間で格闘技をしたことは，自発的にしたことではなく，３年生の指示によるもので，これらを体験した１年生は，いじめ，しごきと受け止めていた（原審証人Ｊ，同Ｑ，同Ｕの各証言）。
寄宿舎においては，１年生は２階，２年生は１階，３年生は３階と部屋割されており（丁１），１年生が３年生につく制度のもとで，午後９時から消灯時刻である午後１０時３０分までの自由時間内に３年生が１年生を呼び出したり，消灯時刻頃に１年生が３年生に日誌を持参した（３年生にコメントを書いて貰うこととなっていた。）際，あるいは，消灯時刻後に３年生が就寝した１年生を起こして筋トレをさせたりし，また，３年生が１年生の部屋にくることもあり，Ｕが，同人の部屋で控訴人Ｔから部屋の掃除の仕方等について度々注意を受け，体重が減少するまでになったことがあり，控訴人Ｔは，Ｕに暴力を加えたことを理由に学校から処分を受けた（原審証人Ｊ，同Ｑ，同Ｕの各証言，原審における控訴人Ｔ本人尋問の結果）。
原判決の認定した事実及び上記の事実をも考慮すると，Ｉが卵やキャベツの入った物を飲み，生の餃子を食べ，Ｊが格闘技をし，「チョウチョウ」と称して四肢を掴んで浴槽に漬けたり，上げたりするなどの行為は，これらを強いる側にとっては，楽しみ又は遊びとなりえても，強いられる側にとっては，いじめ以外のなにものでもなく，寄宿生同士の対等な間柄における遊びと見ることは到底できず，また，１年生が寄宿舎で過ごす時間のほとんどは３年生の監視下にあったとする原判決の認定判断は，十分是認することができる。上記の行為等を単なる遊びにとどまるとする控訴人東京都の主張は，世上，対等と見られる者同士の間においてすら，時には遊びを仮装して，いじめが行われ，このためにいじめが見過ごされることがある（公知の事実と言って良い。）のを忘れた見解と言うべきである。また，いわゆる１年生が３年生につく制度の下でいじめが行われ，当該制度が３年生に無用の特権意識を生む素地となったとした原判決の判断を含め，本件においては，上級生によるいじめが行われていたとする原判決の認定判断を揺るがせる事情は見あたらない。
２　争点２（控訴人３年生らの過失の有無）について
(１)当裁判所も，控訴人３年生らには，本件被害者らを強制的に海に飛び込ませた過失があり，本件事故について共同不法行為責任を負うと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄二（原判決９７頁８行目から同１２４頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決１０８頁３行目から５行目までを削る。）。
(２)当審における控訴人東京都の主張(１)及び(２)についてア　Ｎ教頭は，平成７年６月１１日在京保護者を対象として開催された水難事故説明会において，参加した父兄からの質問に対し，舎監のうち３名がａバンジーを知っていたと発言し，また，Ｋ舎監長が，生徒からの又聞きで事故前にａバンジーを知っていた教員が３人いることが確認されたと発言したが，同席していたＶ校長は，各発言に対し，格別訂正もしなかった。（乙２８）


イ　訴え取下げ前の１審相被告Ｖは，原審における本人尋問において，上記説明会で，舎監のうち３名がａバンジーという言葉を知っていたとＮ教頭らが発言したのは誤りで，①１名の専任舎監が，平成６年に赴任した際，生徒から，以前ａで飛び込みをしたことがあると聞き，②舎監長及び養護教諭が，生徒から，ａの山でロッククライミングをした帰りに，高い所から下りて遊んだと聞いたにとどまると供述する。しかしながら，本件事故後，大島南高校内において，教職員が生徒から多数回にわたり事情聴取を行うとともに，校長，教頭及び舎監長が，教職員から事情聴取を行い（乙１５，２７，２８，訴え取下げ前の１審相被告Ｖ本人尋問の結果），上記①については，専任舎監であったＯ教諭が聞いたことで，同教諭自身，ａバンジーという言葉を知らなかった（訴え取下げ前の１審相被告Ｏ本人尋問の結果）ものの，上記②については，その内容から，Ｎ教頭及びＫ舎監長が，上記説明会で舎監がａバンジーを知っていたと発言するに至った合理的な理由を理解することができず，また，事前の調査において，Ｖ校長自身，その供述するとおり，同旨の内容を舎監から聞いていたのであれば，Ｎ教頭及びＫ舎監長の各発言をその場で訂正しなかった理由を理解することができない（乙２５〔Ｋ舎監長の陳述書〕によっても，Ｋ舎監長が上記のとおり発言した理由を理解することができない。）。②の点についての上記Ｖの供述は，採用できず，他に本件事故前に舎監のうちにａバンジーという言葉を知っていた者がいたとする原判決の認定を左右するに足りる証拠はない。
(３)同(３)について
当裁判所も，本件飛び込みが控訴人３年生らにより事前に計画されて行われた伝統行事と呼ぶにふさわしいものと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄二２(一)（原判決１０６頁８行目から同１０８頁２行目まで及び同６行目から同１１３頁末行まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。上記引用に係る原判決の事実認定（原判決９８頁４行目から同１０８頁２行目まで及び同６行目から同１１１頁８行目まで）のとおり，平成７年４月中に，５月の連休明けに堤防から海に飛び込む行事があることを３年生から聞いていた１年生がいること，本件事故当日，９名もの１年生が控訴人３年生らに従ってａ漁港に行き，控訴人Ｔは，ａ漁港に到着した後，真っ先に堤防の最上部に上り，買い物に立ち寄った控訴人Ｒ及び同Ｗら全員が到着後直ちに本件飛び込みを開始していることに鑑みると，本件飛び込みが控訴人東京都の主張するとおり，控訴人３年生らによる本件事故当日の昼の話合いで決まったものであっても，なお，予め計画されて実行されたとする原判決の認定を左右するには足りない。(４)同(４)及び当審における控訴人３年生らの主張について控訴人Ｔが飛び込むよう指示し，控訴人Ｒ及び同Ｗがあおる言動をしたことにより，下級生１６名中１１名が飛び込むに至った上記引用に係る原判決の認定（原判決９８頁４行目から同１０３頁３行目まで）の経緯に鑑みると，控訴人３年生らが本件被害者らを強制的に海に飛び込ませたとする原判決の認定判断をもって相当とする。もっとも，本件事故当日，控訴人３年生らからａに行くことを誘われたものの，Ｘ，Ｙ及びＺ１の１年生３名は寮に残り（丁１，己１，原審証人Ｊの証言，原審における控訴人Ｔ本人尋問の結果），控訴人Ｗから堤防の最上部に上がるように言われながら，Ｚ２及びＬの１年生２名はこれに従わず，また，２年生２名及び１年生のＺ３は，堤防の最上部に上がったものの海中には飛び込まなかった（原判決９９頁）のであるが，これらの事実は，原判決の上記認定判断を左右しない。
３　争点３（大島南高校教職員らの本件事故の予見可能性の有無）について(１)当裁判所も，本件事故は寄宿舎における生徒の生活関係や舎監らの生活指導と密接な関係のもとで起きたもので，大島南高校教職員において事故の発生について予見が可能とされる特段の事情があったと認められ，大島南高校の教職員らは本件事故を防止するための安全配慮義務を負いながら，これを尽くしたとは認められず，寄宿舎を設置した控訴人東京都は，国家賠償法１条に基づき，控訴人３年生らと共同して不法行為責任を負うと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄三（原判決１２４頁７行目から同１３９頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決１３６頁７行目の「、事故直後の現場」から同９行目の「伝わっていたこと」までを削る。）。
（２）当審における控訴人東京都の主張について
本件においては，大島南高校において行われたといういじめの内容は具体的であるものの，それが行われた時期，関係者等に関する具体的事実を確定することができない点があることは，控訴人東京都の主張するとおりである。しかしながら，いじめ一般について，加害者側にとっては，いじめの自覚がないために，逆に被害者側にとっても，意識的又は無意識的に不快な事実が記憶から消し去られるため，いじめを特定する時，所，原因等に関する具体的な事実の再現が困難となる傾向があり（公知の事実と言って良い。），大島南高校においても，時の経過により，いじめを受けた時，所，原因等に関する記憶が薄れたと推認される一方，行われたいじめの内容のみは，比較的明確で，これについての関係者の供述が一致しており，同控訴人の主張する点を考慮しても，同高校においていじめが行われたとする原判決の認定判断の相当性が揺らぐものではない。
４　争点４（損害額）について
(１)損害額（弁護士費用を除く。）について
本件被害者らの損害中，逸失利益，慰謝料及び葬儀費用についての認定判断は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄四１から３（原判決１３９頁７行目から同１４２頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(２)過失相殺について
ア　当裁判所も，原判決と同様に，本件被害者らは，寄宿舎において３年生の命令や意向には逆らえない状況にあったことを背景として，控訴人３年生らの言動から心理的強制を受けた結果，伝統行事である飛び込みを拒否すれば寄宿舎に戻ってから控訴人３年生らからいかなる扱いを受けるか知れないと考え，これを拒否することができず，堤防から飛び込むことの危険性について冷静に判断する機会のないままに飛び込んだ（原判決１４４頁２行目から７行目まで参照）と判断する。


平成一一年(ネ)第三六二一号　不正競争行為差止等請求控訴事件（平成一二年一月二〇日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成四年(ワ)第七四九号）
判　　　　決
控訴人　　　　　　　興研株式会社
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　安田修、野中信敬、原口健、
久保田理子、土井智雄、設楽公晴
被控訴人　　　　　　株式会社重松製作所
代表者代表取締役　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　尾高聖、成田信子
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた裁判
「一　原判決中、被控訴人に関する部分を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、一億五〇〇〇万円及びこれに対する平成四年二月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人は、「溶接時のヒューム（粉じん）及びオイルミスト（霧状の油）が存在する場合には、静電ろ層ないし静電ろ過材はその捕集効率が『劣っている』若しくは溶接現場における使用に『適さない』」旨、又は「現在使用中の一〇〇五ＲＲ型（あるいは控訴人の静電ろ層製品を示す名称、型式）は静電ろ層型ないし静電ろ過材型防じんマスクであるが、静電ろ層型防じんマスクは、溶接時のヒューム及びオイルミストが存在する場合には、捕集効率が『著しく劣る』あるいは『劣っている』」旨を陳述し、又は流布してはならない。
四　被控訴人は、控訴人に対し、原判決別紙二「訂正及び謝罪広告目録」一記載の内容の記事を、同目録二記載の条件で、産業と保健社発行の「産業と保健」誌上に一回掲載せよ。」
との判決並びに第二項につき仮執行宣言。
第二　事案の概要
原判決二頁以下の「第二　事案の概要」のとおりである。ただし、七頁四行目から一〇行目までを除き（当該項目番号は欠番とする。）、また、「被告ら」とあるのは「被控訴人」と読み替え、「被告個人ら」とあるのは「第一審被告個人ら」と読み替える。その他、被告個人名で表示されているものも、それぞれ第一審被告名に読み替える。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の被控訴人に対する本訴請求は理由がないと判断する。その理由は、原判決二八頁以下の「第三　争点に対する判断」に示されているとおりである。ただし、六八頁末行から七〇頁三行目まで（「二　争点１(一)(原告会社と被告個人らとの競争関係）について」）を除く（当該項目番号を欠番とする。）。また、「被告ら」とあるのは「被控訴人」と読み替え、「被告個人ら」とあるのは「第一審被告個人ら」と読み替える。その他、被告個人名で表示されているものも、それぞれ第一審被告名に読み替える。
二　控訴人の主張は、要するに、被控訴人による実験は作為的な条件設定がされるなど科学的に誤ったものであって、信用することができず、被控訴人が静電ろ過材の性能に関して告知し又は流布した事実は、控訴人の製品（防じんマスク）との関係においては「虚偽の事実」であるというものである。しかし、原審記録並びに当審において、控訴人が原判決の認定に即し証拠評価として主張するところ及び新たに提出された書証を精査しても、被控訴人の実験の条件設定が不合理、不相当なものであるとか、実験データが意図的にねつ造されたものであることを認めるに足りる証拠はない。また、原判決説示に係る被控訴人の告知し又は流布した事実、すなわち被告論文、カタログ等の記載内容及び被控訴人の従業員による顧客への説明内容（原判決七〇頁以下の「三」の項参照）が、控訴人の製品との関係において誤りがあったとすることはできないし、右告知又は流布行為が、控訴人主張のように不正競争防止法二条一項一一号所定の「虚偽の事実」に該当するものであると認めることもできない。
三　なお、控訴人は、当審の口頭弁論終結後に平成一二年三月一七日付け準備書面を提出し、被控訴人による実験結果は科学的に信用することができず、被告論文中特に被告論文12の公表に、静電ろ過材の捕集効率の低下に関して事実記載の虚偽性が顕著であると主張し、その主張を裏付けるものとして、甲一三八ないし甲一四二の専門家の意見書を当裁判所に提出した。
しかしながら、これらの書証の記載内容も、オイルミストが静電ろ過材の捕集効率の低下要因であることを更に裏付けるものとなっている。控訴人は、例えば、溶接に際してオイルが付着したままの状態の母材をそのまま溶接するのは好ましくないなどとし、オイルミストが存在しないかその混在の少ない作業環境下で、静電ろ過材の捕集効率を測定しなければならないと主張するかのようである。しかし、防じんマスクの捕集効率が、あらゆる作業環境の下で極限にまで高められなければならないのは明らかであり、そのためにオイルミストを常時発生させるような条件下で実験、研究を行ったとしても、それを不相当であるということはできず、原判決が被告論文12についてした認定、判断（七七頁以下の「(三)の項)を左右すべきものではない。したがって、オイルミストが存しない理想的な作業環境を念頭に置く控訴人の主張は採用することができない。
その他の甲一三八ないし甲一四二における専門家の意見書に記載されているところをもってしても、当裁判所が引用する原判決の「虚偽の事実」に該当するか否かについての認定、判断を覆すことはできない。
第四　結論
よって、本件控訴は理由がない。
東京高等裁判所第一八民事部
裁判長裁判官　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官市川正巳は、転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　永　　　井　　　紀　　　昭


－1－
主文
１第１事件及び第２事件に係る各原判決を次のとおり変更する。(1)第１事件の訴えのうち平成９年度分から平成１２年度分までの，自立促進援助金の支出に関する部分を却下する。
(2)被控訴人はＰ１   住所京都市α×番地の×に対し   ２０４，（），４万１７５９円及び内金７１４万００４４円に対する平成１４年４月１日から，内金１３３０万１７１５円に対する平成１５年４月１日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
(3)被控訴人はＰ２   住所京都市β×××番地の×に対し   上，（），記(2)と同額の金員の賠償を命令せよ。
(4)控訴人のその余の請求を棄却する。
１訴訟費用は，第１・２審を通じ，これを１０分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人の各負担とする。
事実及び理由
以下，右欄の事項について，左欄の略称をもって示す（なお，原審において両事件で提出された同一の書証については，第１事件の書証番号をもって示す。。）
Ｐ１Ｐ１（住所京都市α×番地の×）
Ｐ３Ｐ３（住所京都府宇治市γ××番地の××）
Ｐ２Ｐ２（住所京都市β×××番地の×）
市京都市
市長京都市長
副市長京都市副市長
法地方自治法
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地対財特法地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律奨学資金給付制度京都市同和奨学資金給付制度（昭和３８年４月）同和奨学金京都市地域改善対策奨学金等貸与規則及び京都市地域改善対策奨学金
貸与規則の規定による奨学金
就学奨励金京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱及び京都市地域改善対策就
学奨励金貸与要綱の規定による就学奨励金
同和奨学金等同和奨学金と就学奨励金
借受者同和奨学金等の貸与を受けた者
高校生高等学校又は高等専門学校に在学する者
大学生大学又は短期大学に在学する者
債務免除条例京都市地域改善対策大学奨学金等の返還の債務の免除に関する条例本件要綱自立促進援助金支給要綱（昭和５９年３月）
援助金本件要綱に基づく自立促進援助金
本件制度同和奨学金等の貸与終了後，借受者に本件要綱に基づき援助金を支給
する制度
本件援助金①平成９年度から平成１３年度までの援助金合計７億２７９６万５３９
５円
本件援助金②平成１４年度の援助金２億０２８６万３５８５円本件監査結果①平成１４年１１月１８日付，市監査委員の本件援助金①に関する監査
結果
本件監査結果②平成１５年５月１６日付，市監査委員の本件援助金②に関する監査結果
実態把握事業京都市同和地区住民生活実態把握事業
平成８年意見具申京都市同和問題懇談会の意見具申「今後における京都市同和行政の在
り方について（平成８年１１月）」
平成１４年報告「特別施策としての同和対策事業の終結とその後の取組」(平成１４年
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１月）
第１控訴の趣旨
１第１事件及び第２事件に係る各原判決を取り消す。
２原審第１事件について
(1)被控訴人はＰ１に対し   ７億２７９６万５３９５円及びうち１億０９４，，５万１９００円に対する平成１０年４月１日から，うち１億２６７８万１００５円に対する平成１１年４月１日から，うち１億４３９９万８６９０円に対する平成１２年４月１日から，うち１億６４６３万０１０５円に対する平成１３年４月１日から，うち１億８３１０万３６９５円に対する平成１４年４月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。(2)被控訴人はＰ３に対し   １億４３９９万８６９０円及びこれに対する平，，成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償を命令せよ。
(3)被控訴人はＰ２に対し   ３億４７７３万３８００円及びうち１億６４６，，３万０１０５円に対する平成１３年４月１日から，うち１億８３１０万３６９５円に対する平成１４年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員の賠償を命令せよ。
３原審第２事件について
(1)被控訴人はＰ１に対し   ２億０２８６万３５８５円及びこれに対する平，，成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
(2)被控訴人はＰ２に対し   ２億０２８６万３５８５円及びこれに対する平，，成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償を命令せよ。
第２事案の概要
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１事案の要旨
本件（原審第１事件及び同第２事件）は，京都市の住民である控訴人が，京，，都市長である被控訴人に対し市が行った平成９年度から平成１４年度までの本件要綱に基づく援助金の支出が違法であり，これにより市が損害を被ったとして，平成９年度から平成１４年度当時，市長の職にあったＰ１に対しては法２４２条の２第１項４号に基づき損害賠償を請求することを，平成９年度から平成１１年度まで副市長の職にあったＰ３及び平成１２年度から平成１４年度まで副市長の職にあったＰ２に対してはいずれも同号ただし書に基づき賠償命令をすることを，それぞれ求める事件である。
２原審は，原審第１事件（平成９年度分から平成１３年度分の援助金が対象）につき，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関する監査請求は不適法であるから，これらに関する訴えは，適法な監査請求を経たものではなく，不適法であるとしてこれを却下し，平成１３年度分の援助金及び原審第２事件の対象である平成１４年度分の援助金の各支出決定（支出負担行為）は違法であるが，損害額の立証が尽くされていないとして，これらの請求をいずれも棄却した。
控訴人は，上記各判断を不服として，本件請求の認容を求めて，それぞれにつき控訴した。
原審第２事件に係る控訴事件である平成１７年(行コ)第２３号事件は，当審において，原審第１事件に係る控訴事件である平成１７年(行コ)第２２号事件に併合された。


３当裁判所は，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関する本件訴えは，原審と同様の理由により，不適法であると判断するものであり，また，平成１３年度分及び平成１４年度分の援助金の各支出決定は平成１３，１４年度に新規に援助金の支給を受けることとなった者に係る部分につき裁量権の逸脱があり，違法であると判断するとともに，損害については当審におけ
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る当事者双方の主張，立証を基礎とするならばその額を算定することができ，その額は主文のとおりであると判断する。
４前提事実
(1)控訴人は，市の住民である。
(2)アＰ１は平成９年度から平成１４年度の援助金の支出当時市長の職に，，あった。
イＰ３は，平成９年度から平成１１年度までの援助金の支出当時，副市長の職にあった。
ウＰ２は，平成１２年度から平成１４年度の援助金の支出当時，副市長の職にあった。
(3)市は昭和５９年３月２７日自立促進援助金支給要綱   本件要綱を制，，（   ）定し，これに基づき，同年４月１日以降，同和奨学金等の借受者に対し，貸与終了後，援助金を支給している（本件制度は，現実に借受者に援助金を交付するのではなく，借受者が返還しなければならない同和奨学金等を市が毎年度借受者に代わって返還するものである。。）
(4)本件要綱には，次の趣旨の規定がある（甲１。）ア援助金は，同和奨学金等の借受者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた同和奨学金等を返還することが困難であると市長が認めた者に対し支給される（２条１項。）
イ援助金の支給を受けようとする者は，援助金支給申請書を，市長が必要と認める書類を添えて，市長に提出しなければならない（３条。）ウ援助金は，援助金の支給を受ける者がその年度に返還すべき同和奨学金等の額の範囲内において市長が定める（５条。）
エ援助金は年１回に限り支給する（６条。）
オ市長は，借受者が援助金の支給を辞退したとき又は同和奨学金等の返還の債務を免除されたときは，援助金の支給を廃止する（６条の２。）
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(5)本件援助金①平成９年度～平成１３年度分   合計７億２７９６万５３９（，５円）及び本件援助金②（平成１４年度分，２億０２８６万３５８５円）については，下表のとおり，支出決定（債務負担行為）及び支出命令が発せられ，これに基づく支出がされた（乙１ないし５，原審第２事件甲８。）なお，援助金の支出決定については，市長が法令上本来的な権限を有するが，平成１１年度分についてはＰ３が，平成１２年度ないし平成１４年度分についてはＰ２が，それぞれ代決処理をした。
年度支出命令日   支出日金額
平成９年度分平成10年3月27日同月31日   1億0945万1900円平成１０年度分平成11年3月26日同月31日   1億2678万1005円平成１１年度分平成12年3月24日同月31日   1億4399万8690円平成１２年度分平成13年3月22日同月31日   1億6463万0105円平成１３年度分平成14年3月18日同月31日   1億8310万3695円平成１４年度分平成15年3月7日   同月31日2億0286万3585円(6)昭和６２年に施行された地対財特法及び同法施行令は平成１４年３月３，１日をもって失効し，同日，京都市地域改善対策奨学金貸与規則も廃止された（乙２７。）
(7)ア控訴人は市監査委員に対し平成１４年９月２０日   本件援助金①の，，，支出が違法であると主張して，関係職員にその支給総額を市に返還させるよう必要な措置を執ることを求める趣旨の監査請求をした。市監査委員は，控訴人に対し，同年１１月２０日，平成９年度分から平成１２年度分の援助金を対象とする部分は却下し，平成１３年度分の援助金を対象とする部分は棄却する旨の同月１８日付け監査結果（本件監査結果①）を通知した（甲４。）
なお，その際，市監査委員は，本件制度のより一層の公平性，平等性の確保の観点から，客観的な証明に基づき，申請者一人一人について，適時
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に支給要件を満たすか否かを判断していくことが望ましく，それが本件要綱の規定の趣旨にもより合致すると考えるので，事務の改善について検討されたいとの意見を付記した。
イ控訴人は，市監査委員に対し，平成１５年４月１６日，本件援助金②の支出が違法であると主張して，関係職員にその支給総額を市に返還させるよう必要な措置を執ることを求める趣旨の監査請求をした。市監査委員は，控訴人に対し，同年５月１７日，上記監査請求を棄却する旨の同月１６日付け監査結果（本件監査結果②）を通知した（原審第２事件甲７。）
なお，その際，市監査委員は，同和奨学金等の借受者の現状を把握した上で，すべての借受者を対象に，支給に係る基準を定めること，客観的な証明に基づいて所得判定を行うことについて，早急に対応するよう要望する旨の意見を付記した。
(8)市は平成１６年３月   本件要綱を改正し同和奨学金等の返還に係る援，，，，，，助金の支給については毎年度   申請者から所得証明書等の資料を提出させこれに基づき支給判定を行い，市長が別に定める基準により算定した所得が本件要綱２条１項別表に定める世帯員数の区分に応じた基準額以下である場合に，援助金を支給することとした。なお，改正後の本件要綱は，平成１６年４月１日以後に貸与された同和奨学金等の返還に係る援助金について適用することとされた（乙４５。）
５争点争点(1)は原審第１事件に係るものであり   その余の争点は原審両事件（，に係るものである）。
(1)控訴人が平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことにつき正当な理由があるか否か（本案前の争点）
(2)本件援助金①，②の支出は違法であるか否か
(3)市長及び副市長の責任
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(4)市の損害及びその額
６争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（控訴人が平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことにつき正当な理由があるか否か〈本案前の争点）について〉


〔被控訴人〕
控訴人が本件援助金①の支出に関して監査請求を行ったのは，平成１４年９月２０日であるから，平成１２年度分までの援助金に関しては法２４２条２項所定の監査請求期間（当該行為のあった日又は終わった日から１年）を徒過している。
控訴人は，期間徒過につき正当な理由があると主張するが，本件制度の運用状況については，過去に市議会本会議で質疑が行われており，同和奨学金等の借受者全員に対し，その返還額に相当する額の援助金を支給している事実は，市会会議録並びに雑誌及び新聞の記事からも明らかである。したがって，控訴人は，相当の注意力をもって調査すれば，上記事実を容易に知ることができたものであり，これを知れば，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在及び内容を知ることができたものといえるから，その主張には理由がない。
〔控訴人〕
控訴人は，援助金が同和奨学金等の借受者全員に支給されていることは認識していたが，借受者の所得について，何ら審査をせずに援助金の支給が決定され，以後，２０年間にわたり審査をしないまま支給を継続するものとされているという事実は認識していなかった。このような支給実態は，控訴人の知人が平成１４年９月１３日に市人権文化推進課職員から聞いて初めて知ったものである。
したがって，控訴人は，同日以前には，相当の注意力をもって調査しても
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違法な財務会計上の行為の存在及び内容を知ることができなかったところ，同日から相当期間内の同月２０日に監査請求をしたのであるから，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことには，正当な理由があるというべきである。
(2)争点(2)（本件援助金①，②の支出は違法であるか否か）について
〔控訴人〕
ア本件援助金①，②は，本件要綱２条１項所定の支給要件について何ら審査をせずに支出されており，これは，以下の理由から，違法というべきである。
(ア)同和奨学金等は，国庫補助の対象を「貸与制度」の奨学金とした法令を受けて，関係規則において，貸与制度であることが明確に規定されているものであり，本件要綱も，これを前提としている。しかるに，市は，同和奨学金等の借受者から援助金の支給申請を受ける際，所得，健康状態等に関する書類の提出を求めず，本件要綱２条１項所定の支給要件について具体的審査を一切しないまま，申請者全員について，その属する世帯の所得や家庭状況にかかわりなく一律に，同和奨学金等を返還することが困難であると認め，援助金の支給を決定している。
(イ)同和奨学金等の返還は，昀長２０年の分割払で行われるが，市は，借受者に対し，返還初年度に援助金の支給を決定すると，以後２０年間にわたり，何ら追加審査をすることなく支給を継続している。(ウ)市内の同和地区における生活実態は大きく変化しており，平成３年時点では，年収５００万円以上を得ている世帯が４０．４％に上り，有業者の３６．２％が市職員であるなど，同和地区の生活基盤が一様に脆弱であるとはいえなくなっている。
(エ)市は，同和奨学金等の貸与希望者を募集する文書に，同和奨学金等
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が貸与制度であることを記載しないばかりか，本件制度により，借受者に負担がかからないようにしている旨記載した案内文まで配布している。
このような運用は，返還能力のある者についてまで，行政が返還を肩代わりするものであるから，行政に対する依存心を増長させ，同和関係者の子弟の自立を阻害しかねない。
イ本件制度の運用は，本件要綱が定める支給申請，決定，通知等の手続に違反しているものであり，違法というべきである。
(ア)援助金は，年度ごとに支給申請をしなければならない（本件要綱６条）のに，返還２年目以降については，援助金の支給を受ける者からの申請がされていない。
(イ)本件援助金①②については，客観的資料に基づかずに，一括審査により，申請者に対し一括して支給決定がされており，各申請者に対する支給決定の通知もされていない。
，，，(ウ)申請者は   援助金に係る請書を提出することにより援助金の受領同和奨学金等の返還等に関する手続を行う権限を２０年分一括して市文化市民局同和対策室長に委任しているが，この委任は，有効な意思表示とはいえない。
〔被控訴人〕
，，，ア以下の諸事情を考慮すると   本件制度は公益上必要があるものであり本件援助金①，②の支出は，違法とはいえない。
(ア)市は，同和問題の解決を，市政における昀重要課題の一つとして位置付け，特に，就職の機会均等及びその前提である教育の機会均等を保障するための諸施策に取り組んできた。
その一環として，市は，全国に先駆けて，高校生については昭和３６年度から，大学生については昭和３８年度から，同和関係者の子弟を対
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象とした奨学金の給付制度を創設した。そして，国も，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金交付要綱を制定し，昭和４１年度から高校生について，昭和４９年度から大学生について，地方公共団体が実施する奨学金の給付制度を対象とする国庫補助の制度を創設した。ところが，昭和５８年度以降，国庫補助の対象となる奨学金が，順次給付制度から貸与制度へと変更されたため，市は，国庫補助を継続して受けるべく，給付制度の奨学金を貸与制度の同和奨学金に変更せざるを得なくなった。その一方，市は，実質的には従前の給付制度を維持する，，，ため同和奨学金等の借受者全員を対象として   独自の援護措置として本件制度を創設し，その後，その対象が就学奨励金にも拡大されたものである。
(イ)同和奨学金等の貸与対象者は，低所得世帯に属し，不安定な就労等の生活実態から就学が困難であると認められる者であるところ，援助金の支給により，同和奨学金等の返還に対する不安が解消されることとな。，，（   。ったその結果進学を希望する者が増え   高校進学率は全市市全体。），。以下同じとほぼ格差のない状況となり大学進学率も大きく向上したまた，職業分類別有業者数の若年層の分布をみると，かつては労務作業者が中心であったのに対し，多様な進路選択が可能となり，事務従業者や専門的・技術的職業従事者が増加しはじめた。
このように，本件制度は，同和問題を解決するために効果があったものである。
イ市は，本件要綱の決定当時から，本件要綱２条１項について，具体的な基準を設けず，原則として，同和奨学金等の借受者全員を，その返還が困難であると認められる者と解釈し，返還初年度に援助金の支給申請をすれば，その後，返還が終了するまで無審査で援助金の支給を継続するという運用をしてきた。
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このような解釈運用は，以下の事情に照らせば，市長の裁量権の行使として合理的な範囲内にあるものというべきである。
(ア)援助金の対象者は，低所得世帯に属し，不安定な就労等の生活実態から就学が困難であると認められた奨学生である。
(イ)本件要綱の制定当時，家計収入別での生活保護受給率は，全市１．４％に対し，同和地区１７．１％となっているなど，同和地区における生活基盤は脆弱であった。
(ウ)国は，昭和５７年４月２１日文部省大学局長通知により，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金（大学）交付要綱９条に定める返還免除の規定に関する留意事項を提示したが，昭和５８年度に大学に在学していた同和奨学金等の借受者のほとんどが，国が示す「返還が著しく困難であると認められる」者に該当していた。
(エ)奨学金に対する国庫補助は，３分の２という大きな割合を占めており，国庫補助が打ち切られることとなれば，それに伴う歳出の増加により市の財政に与える影響は少なくなかった。
一方，引き続き国庫補助を受けることにより，市は，当該年度の歳出を削減し，奨学金の返還が２０年間の分割償還になるという経済的利益を享受することができた。
，，，，(オ)   市が援助金の支給決定後２０年間何ら審査をしていないのは①本件要綱に支給対象者の状況を追跡調査する旨の規定がないこと，②支給対象者の同和地区外への転出が増え，同和地区内外の婚姻も進む中で，同和奨学金等の借受者に定期的な所得申告を義務付け，２０年間にわたり追跡調査をするとすれば，その社会的立場等に悪影響を与えかねないことによるものである。
(カ)市は，援助金の支給申請時に，奨学金制度及び本件制度の趣旨を十分に説明するなど，同和関係者の子弟の自立意識の阻害にならないよう
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に対応している。
ウ市は，社会情勢の変化等の事情にかんがみ，平成７年度以降，同和奨学金等の貸与基準の見直しに着手し，段階的に所得基準を引き下げ，平成１０年度以降は日本育英会の基準とほぼ同様の基準で運用しており，同和奨学金等を支給するか否かという入口の部分で対象を絞り込むことにより，できる限り適正に運用するよう努めてきた。
また京都市同和問題懇談会の平成８年意見具申においては高校   大，，「，学の奨学金に関しては，大学進学率の格差などに見られるように，同和地区の子供たちの進路実態になお課題があるとして直ちに一般施策へ移。」，行することは難しいと指摘されており，平成８年当時においても，なお，同和関係者の子弟に対する奨学金として，特別な施策を行う必要性が存在していた。
さらに，平成１２年度の実態把握事業においても，家計収入別での生活保護受給率は，全市３．１％に対し，同和地区１７．９％となっているなど，同和地区における生活基盤の脆弱な状況は，解消されていない。以上のような諸事情にかんがみれば，同和奨学金等の借受者全員が，同和奨学金等を返還することが困難であると認められるものとして解釈運用することについて，合理性が失われたとはいえない。
エ本件制度の運用に，控訴人の主張するような手続違反はない。(ア)本件要綱には，援助金の支給申請は年度ごとにしなければならない旨定めた規定はない。
(イ)申請者の市文化市民局同和対策室長に対する委任の意思表示を，無効と解する理由はない。
オ市監査委員が平成１４年１１月に本件援助金①の支出に関して意見を述べた後，平成１６年３月に本件要綱が改正されるまで，約１年４か月を要しているが，その間，市は，対象者の追跡調査等の事実調査を実施し，そ
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の内容等も踏まえ，現時点での諸事情を考慮した合理的内容となるよう慎重に制度設計を考える必要があったこと，議会の賛同等を得る手続を要したこと，制度の性格上，制度の適用を年度途中とするのは困難であること等の事情を考慮すると，上記期間は，本件要綱の改正のために必要かつ合理的であったものである。
カ当審における補充主張
(ア)当初発足した奨学金制度は，同和地区の特殊性にかんがみ，全額給付制を前提とし，返還を予定していなかったが，その後，国の財政状況等により，昭和５８年から国庫補助の対象となる奨学金が順次貸与制度へ移行した。しかし，昭和５８年当時の同和地区の住民の生活実態は，奨学資金給付制度が発足した昭和３８年当時と基本的状況に変わりはなく，なお教育の機会均等を保障するための施策が必要であると認識されており，実質給付制の奨学金制度を維持運営していくことの必要性を基礎付けるに足りる立法事実は依然として存在していた。給付制を維持・運営するということは，奨学金の受給者に対して，将来に亘って一切奨学金の返還を求めないことを意味するのであり，本件制度は，完全実質給付制を維持・継続させるものとして創設され，受給者からの返還という概念がそもそも予定されていないものとして運用されてきたのである。
地方公共団体における行政施策は，個々の地方公共団体における具体的状況と財政状態などを勘案して決定されるべきものであるから，国が日本国全体の平均的状況や国家としての財政状態等を前提に，奨学金制度を貸与制へと移行させたとしても，地方公共団体たる市が，市内の実情にかんがみて，なお給付制を実質的に維持するという政策判断を行う，，ことが禁止される理由はなく地方公共団体が独自の財源措置を講じて上乗せ給付や横出し給付を実施することはよくあることであり，当該施
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策実施の必要性や施策目的達成のための手段としての相当性が認められる限り，当該制度には何ら違法の問題は生じない。
(イ)ところで，実質給付制を実現する手段としては，当初の奨学金制度と同様に償還義務自体を負わせないとする方法のほか，貸与制として将来の償還義務を負わせるが，償還時に返済資金を給付することでその義務の履行を求めない方法もあり，市が創設した本件制度は，従前市が実施していた完全給付制の奨学金制度と実質的に同一の制度を維持するための手段としての合理性が認められるというべきであって，そのような手法が法令上禁止されているということはない。
また，本件要綱上，援助金の支給手続が各年度ごとに行われることとなっているのは，国庫補助が各年度を単位として交付されていることに起因するものにすぎず，全額給付の従前の奨学金制度を維持・継続する本件制度の制度趣旨や創設経過からして，援助金の支給を各年度ごとに審査する必要性はない。
このような経緯で制定された本件制度を，市の政策的判断で上記のように運用してきたことは，明らかに裁量権の逸脱と認められるような状況がない限り，違法の問題が生じる余地はないというべきである。(ウ)市は，借受者に対し，卒業の時点での国の制度による返還免除と市独自の援護給付を併用して，今までの奨学金給付制度から後退させないようにしたことを明確に説明し，奨学金を実質給付するものであることを表明している。


そのため借受者は，奨学金は援助金を併用した実質給付であると理解しており，援助金の支給に必要な手続は，形式的な事務手続にすぎないと理解しているのであって市と借受者との間には返還金をめぐっての，債権，債務関係は存在しないのである。
したがって，借受者にとっては，奨学金の支給が終了した以後のいず
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れかの時点から，所得等の判定が実施され，基準を満たさないとして奨学金の返還を求められることは，自らが関知しない事情による，突然の制度の不利益変更となり，これまでの行政と借受者との間の合意内容を踏まえれば，このような取扱は，禁反言の法理に抵触し，権利を濫用するものとなるので，行政として到底できるものではない。
(エ)本件制度の見直し
ａ市は，奨学金制度自体について，これを漫然と放置してきたわけではない。
同和地区の生活実態に照らし，行政施策としての奨学金そのものの制度の在り方について，所得基準の設定など，奨学金の適用対象者を世帯所得によって判定し，その所得基準を段階的に引き下げていくなどして，平成７年度から順次，見直しに取り組んでいる。地対財特法が失効した平成１４年３月３１日以降は，所得基準や貸与金額を見直した上，経過措置として，平成１４年度から５年間継続することとし，現在に至っている。
ｂ平成１６年３月には本件要綱を改正し，平成１６年度以降に貸与した奨学金の返還に係る援助金には所得基準を設けて支給判定を行い，基準以下の者に対し援助金を支給し，基準を上回る者からは返還を受けることとした。また，奨学金の貸与に当たっては，住民に，あらかじめ返還が必要な制度であることを明確に周知した。なお，平成１５年度以前に貸与した奨学金の返還に係る援助金については一律に支給することとした。
これは，本件監査結果①を受けて同和奨学金等の対象者のいる世帯の所得状況等を調査した結果判明した生活実態の改善状況を踏まえ，奨学金を実質給付制としておくことの適否，また，既に奨学金を給付した者に返還を求めることの施策，制度としての不合理性などを，行
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政として総合的に考慮した結果である。
平成１６年３月の本件要綱改正に当たっては，予算，決算の審議を通じて，政党間の政治的意見の違いによる反対意見などはあったものの，これを踏まえて市議会で議論がされ，議会の了解も得ているところである。
ｃ本件要綱の改正は平成１６年３月となったが，行政施策には，継続性や安定性を一定，尊重する必要があることや，対象者の理解を得る努力が必要であることなどを踏まえれば，仮に奨学金を実質給付制度として維持する必要性が地域の生活実態に照らせば薄れてきていたとしても，違法性を帯びるほど見直しが遅きに失したとはいえない。ｄまた，この制度見直しにより，本件要綱上も，平成１５年度以前に貸与した奨学金の返還金に係る援助金については，一律に支給する取扱いが明記されるに至っている。このように，同和地区の生活実態に改善の兆しが現れてきたことを受け，結果的に本件要綱２条１項の規定が，当該規定が当初目的としていた実質給付を維持するための規定としては適切でなくなってきていたという瑕疵についても，事後的に議会の承認も得て治癒されている。
これらのことから，平成１３，１４年度における援助金の支給に違法の問題が生じる余地はないというべきである。
(3)争点(3)（市長及び副市長の責任）
〔控訴人〕
ア副市長の職にあったＰ３及びＰ２は，いずれも，同和奨学金等の借受者全員に対し，無審査で援助金を支出していることを認識しており，市議会本会議において，このような運用の見直しを繰り返し求められていたにもかかわらず，これを是正することなく違法な援助金の支出を継続した。しかも，市監査委員は，平成１４年１１月２０日，本件監査結果①にお
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いて前提事実(7)アのとおり客観的な証明に基づき支給要件を満たすか，，否かを判断していくことが望ましいとの意見を付記した。したがって，Ｐ３及びＰ２が援助金の支出決定の代決処理をしたことには，故意又は重過失が認められる。
イＰ１は，市長として，上記アと同様の状況において，その運用を是正しなかったものであるから，補助職員である副市長に対する指揮監督上の義務を懈怠したものというべきである。
〔被控訴人〕
アＰ３及びＰ２は，本件要綱の制定当時からの解釈運用を踏襲し，合理的な裁量の範囲内の適法な援助金の支出であるとの認識の下に，援助金の支，。出決定の代決処理をしたものであるから故意又は重過失は認められないイ上記アのとおり，副市長に故意又は重過失が認められない以上，Ｐ１には，両者に対する指揮監督上の義務違反は認められない。
(4)争点(4)（市の損害及びその額）について
〔控訴人〕
ア（主位的主張）
本件援助金①７億２７９６万５３９５円②   ２億０２８６万３５８（），（５円）の違法な支出により，市には，支出された公金に相当する損害が生じた。
イ（予備的主張）
仮に，上記アの主張が認められないとしても，以下の(ア)若しくは(イ)によって，市の損害額が算定されるべきである。
(ア)返還が困難であるとはいえない者に対する支出相当分（平成１３年度は５１０８万５９３１円，平成１４年度は５６５９万８９４０円）が損害となる。その上，市は，国の同和奨学金については，生活保護世帯の１．５倍以内の者（平成１３，１４年度は約半数）の返還は免除され
－19－
ているのに，これらの者に対しても援助金を支給しており，これも損害と評価すべきである。
(イ)平成１３，１４年度において，本来支給対象外とすべきであった額
（Ｄ）は，
援助金支給額を（Ａ，）
（），国の奨学金制度の対象者で返還初年度に当たっていた件数をＢ（Ｂ）のうち，本来支給対象外とすべき件数を（Ｃ）とした場合，
（Ｄ）=（Ａ）×（Ｃ）÷（Ｂ）
の式で求めることができる。
（A：円（B   ：件（C：件   （D：円）））   ）
アイウア   イウ


13185,000,00084   373129   81,488,09568,273,81063,869,04814204,000,00056   231917   83,785,71469,214,28661,928,571（説明）上記表中の(ｃ)欄のアないしウの件数は，いずれも乙５１（援助金の平成１３，１４年度の支出のうち国の奨学金制度の対象者で各返還初年度に係る者の所得等の状況を，奨学金等の平成１６年度以降貸与者分の返還に係る援助金の支給判定基準に仮に当てはめた場合に，援助金の支給対象外となるものの件数及び支給対象外となる金額を集計したもの）に記載されている数字を援用したものであって，アは，特別控除要件に該当することが明らかに判明するもののみを考慮し判定した場合に対象外となるものの件数，イは，特別控除要件に該当する可能性があることが推測できるものを考慮し判定した場合に対象外となるもの（公立で想定）の件数，ウは，特別控除要件に該当する可能性があることが推測できるものを考慮し判定した場合に対象外となるもの（私立で想定）の件数をそれぞれ示
－20－
している。
ところで，上記試算は，以下の点で控え目な数値となっている。
すなわち，
①被控訴人からは，国の奨学金の対象者に係るデータしか明らかにされていないところ，国の奨学金の制度では所得要件を上回って奨学金の貸与ができないケースを市の奨学金の制度でカバーしているとされており，市の奨学金の対象者は，援助金を支給できない割合が国の奨学金の対象者よりも格段に多くなるものと推定されること，②さらに，国の免除制度については，初年度の後も５年ごとに申請の機会が与えられていたところ，市においては，所得調査をして申請す，。るのは初年度だけとされそれ以降は免除申請自体が懈怠されてきたしかし，制度の通常の扱いどおり５年ごとに免除制度を利用していれば，初年度における割合と同じ割合で，返還の免除を受けることができたものと考えられ，上記で算定した損害額には，この免除懈怠分が
入っていないこと，
以上のとおりであるから，各年度の損害額は，少なく見積もっても，上記表中の（Ｄ）欄記載の金額を下回ることはない。
なお，返還初年度は所得のピークではない。
ウ民訴法２４８条の適用
本件援助金①，②の支出によって，市に莫大な損害が発生していることは明らかであるところ，市が本来行うべき調査を怠ってきたため，損害額を確定させるために必要なデータが揃っていないのであるから本件は損，「害の性質上その額を立証することが極めて困難」な案件であって，同条が適用されるべきである。
〔被控訴人〕
ア特定の年度の援助金の支給決定には，本件制度が創設された昭和５９年
－21－
度以降当該年度までの各年度に援助金の支給決定を受けた借受者の分が含まれているのであり，仮に平成１３年度ころには本件制度につき地方公共団体独自の行政施策としての必要性及び合理性を基礎付ける立法事実が失われつつあったと認められるとしても，本件制度発足時にはかかる制度を行政施策として創設・運用していくことの必要性及び合理性が存在していたのであるから，これら過去のすべての年度の借受者の分も含め全体が損害となるというのは誤りである。
したがって，平成１３，１４年度に新規に援助金の受給決定を受けた者に対する関係で違法の問題が生じる余地はあり得るとしても，それ以前の平成１２年度までに既に援助金の受給決定を受けていた借受者に対して援助金を支給することが違法となる余地はなく，当該部分が損害となることもないというべきである。
イ裁判所が損害を認定する場合，審理の対象とすべきは，援助金の支給基準として何が合理的な基準かという問題ではなく，施策実施の必要性や施策目的達成のための手段としての合理性が「明らかに」欠如しており裁量権の逸脱と評価できるラインはどこかということである。ウ仮に本件援助金①，②の支出が違法であるとしても，同和地区の高校進学希望者の世帯で，年収１００万円以下の低所得世帯が約４分の１程度に達しており，このような世帯に対して援助金を支給することは相当であることを考慮すると，支出された援助金全額に相当する額が市の損害となるとはいえない。
エ控訴人の損害額計算方法（控訴人の主張イ(イ)）の不合理性(ア)親の所得で判定される返還初年度は，以後２０年間続く奨学金の返還期間の中でも，昀も援助金の支給対象外という判定になりやすい時期である。言い換えれば，返還２年度目以降の借受者に関しては，いつまでもこのような前提条件が維持されているわけではない。
－22－
したがって，親の所得を基準として援助金の支給判定を行っている返還初年度のデータを，その後の２０年の返還サイクルのすべての期間において固定化して用いるという控訴人の推計手法は，実際に生じた損害以上に過大な金額を算定していることとなることは明らかである。(イ)援助金の支給額は対象者ごとに異なっているから，件数ベースで返還対象外率を計算してそれを全体に乗じるという控訴人の推計手法は適切とは言えない。損害額を算出するために用いる率であるならば，少なくとも金額ベースの率とする必要がある。
(ウ)国返還初年度者というカテゴリーには，非免除者以外に免除者が存在するのであるから，件数ベースで率を推計する場合であっても，免除者の件数を加算する必要がある。
オ損害額の試算
(ア)市が試算（乙５１）したとおり，支給対象外となる額は，平成１３，。年度は２８４万５４９０円平成１４年度は１８５万８８５５円である上記金額にそれぞれ住所確認率（１００％）及び日本学生支援機構の奨学金返還金の回収率（７７．９％）を乗じた金額が，実際に回収可能な。，，金額である上記計算結果は   平成１３年度の場合２２１万６６３６円平成１４年度の場合１４４万８０４８円である。
(イ)市返還初年度者の範囲も加味するならば，損害額は，上記(ア)の国返還初年度者の範囲における損害額に，市返還初年度者の範囲における損害額（平成１３年度７４万９６９０円，平成１４年度８６万２１６４円）を加えた以下の金額となる。
平成１３年度２９６万６３２６円
平成１４年度２３１万０２１２円
カ民訴法２４８条を適用すべきでないことについて
援助金の支給判定は，世帯の独立・世帯構成の変化・所得の変動といっ
－23－
た，相互に相関関係がなく，しかも年々変動する多数の不確定要素を基礎としてされるものである。また，援助金の支給は，過去の十数年にわたる各年度の返還対象者ごとにそれぞれ卒業後経過した期間が異なっているという要素も考慮しなければならないのである。


判定の結果，支給対象外となる金額も当然ながらこれら多数の不確定要素によって左右されるのであるから，損害額を確定しようとすればこれら多数の変動する不確定要素を数学的（ないしは統計学的）な何らかの方法により解析し，変数（あるいは係数）を算定する必要がある。さらに，借受者の中には，その所在等を把握することができず，審査が。，，できない者が相当数いることも予想されるそして   これらの者について援助金の支給をしなければ，その分の支出額は減少するものの，一方では同和奨学金等の返還を事実上受けられないこともあり得るのであって，援助金を支給しないことによって，直ちに市がその分の損失を免れるということもできない。
結局，本件において損害の発生及びその額を算定するためには，以上のような理論的及び現実的な多数の，かつ，変動する不確定要素をできる限，。り正確に分析しなければならないがそれは現実問題として不可能である本件において，控訴人が主張する損害は，援助金の支出のうち改正後の本件要綱によれば支給対象外であった部分を損害とするものであり，損害の発生と損害額の算定は不可分一体の関係にあるというべきであり，損害額を算定できないということは，損害が発生したという点の証明がされていないことを意味するというべきである。
以上のとおり，損害の発生が証明されていない以上，それを前提にする民訴法２４８条を本件に適用することは許されない。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点(1)控訴人が平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の（－24－
支出に関して監査請求期間を徒過したことにつき正当な理由があるか否か）について
(1)普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるものと解すべきであり，そのような場合には，正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該住民が相当の注意力を持って調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（昀高裁平成１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁。）
(2)これを本件についてみるに証拠乙６ないし１１   及び弁論の全趣旨に，（）よれば，以下の事実が認められる。
ア各年度の援助金の支給額は，市の一般会計予算に計上され，当該予算から執行されている。
イ援助金の支給状況については，少なくとも，平成９年５月２３日，平成１０年５月１３日，平成１１年２月２５日及び平成１３年５月１８日の各市議会定例会において質疑が行われ，質問者から貸付制度である同和奨学金等が実質給付になっており，市に勤務している者などに対しても返還を求めていないなど無条件で全員に支給している事実が示され，その改善を求められたが，答弁に立った副市長は，質問者の指摘事実を否定することなく，平成１３年度末の廃止に向けて検討している等と答弁していた。これらの議事内容は，いずれも市会会議録に記録され，同会議録は，各会議終了後３か月後ころには，京都市会図書室等で閲覧に供されたほか，平成１３年４月２日からは，市議会のインターネット・ホームページによっても閲覧に供された。
－25－
ウ京都市内の書店を中心に販売されている月刊誌「ねっとわーく京都」平成１１年５月号は「その後の『同和中毒都市」と題して，前記イの副市，』長の答弁を引用するなどして，市の奨学金制度の運用の実態を詳細に記載し同和奨学金等の返還について学生の経済状態に関係なく   実際は全，，「，部市が立て替えている」等と批判する記事を掲載した。エＰ４は，平成１３年１１月１８日，援助金の支給金額及び支給人数の推移を示し，Ｐ５との密室協議で援助金の支給を５年間延長することが決定されたという趣旨の批判をし，同和奨学金等の返還について「自分で返，（済している人は）いないと思う」という，平成７年１１月の定例会市長総括質疑で行われたＰ６助役（当時）の答弁を引用した記事を報道した。(3)以上の事実によれば市の一般住民が相当の注意力をもって調査した場合，には，遅くとも平成１３年１１月１８日ころには，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に平成８年度分から平成１２年度分までの援助金の支出の存在及び内容を知ることができたものと解するのが相当である。しかるに，控訴人が，当該支出に関する監査請求をしたのは，同日から１０か月以上も，，経過した後であるから相当な期間内に監査請求をしたものとは認められず法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるものとはいえない。(4)これに対し控訴人は   援助金が同和奨学金等の借受者全員に支給されて，，いることを認識していたことは自認しつつ，借受者の所得について，何ら審査をせずに支給が決定され，その後２０年間にわたって審査がされないまま支給が継続されるという事実を認識していなかったと主張するところ，市会議事録等にもそのような運用の詳細までは議論がされた形跡はないものの，所得の有無にかかわらず，無条件に全員に支給していることが明らかである以上，市が実質的な審査をしていないことは容易に推認できるところであって，上記の程度の情報があれば，監査請求をするに足りる程度には財務会計上の行為を特定することはできたものというべきであり，控訴人の上記主張
－26－
は採用することはできない。
(5)以上によれば平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関，する監査請求は，監査請求期間を経過してされ，不適法であるから，これらに関する訴えは，適法な監査請求を経たものではなく，不適法というべきである。
２争点(2)本件援助金①   平成９年度分から平成１２年度分までの援助金を除（〈く，本件援助金②の支出は違法であるか否か）について。〉
(1)認定事実
ア同和地区の生活実態
証拠（乙３７，４２，原審証人Ｐ７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)昭和２５・２６年京都市同和地区実態調査によれば，１６歳以上の人口の学歴分布は下表のとおりであり，同和関係者の子弟の学歴は，全般的に低いものであったまた同調査によれば   不就学の理由は貧。，，，「」，「」，困   によるものが３５ないし３８％と昀も多くこれに働かせるため「家事手伝い」という理由を含めると，６割から７割に達していた。
不就学２３．９％
小学校卒５３．１％
中学校卒１５．１％
高校卒６．１％
大学卒１．１％


(イ)昭和４５年京都市同和地区住民生活実態調査によれば，不就学者数は，男子４．７３％，女子８．１１％と，上記アの調査結果に比べて大幅に減少した。
一方，学歴については，下表のとおりであり，教育の機会均等に係る実態的差別が存在していた。
－27－
男子女子
高校卒全市   ４５．９９％４５．９８％
同和２０．８％   １４．９４％
大学卒全市   １１．３５％１．９２％
同和２．３％   ０．２４％
），。注大学卒については短期大学卒を除く
(ウ)昭和４５年から昭和５７年までの高校進学率の推移は，以下のとおりであり，同和地区では，昭和４８年を除き，全市の平均と比較して数％以上低い割合であった。
高校進学率
昭和４５年３月全市   ８９．７％
同和７４．６％
昭和４８年３月全市   ９３．９％
同和９２．８％
昭和５１年３月全市   ９３．６％
同和８５．７％
昭和５４年３月全市   ９３．０％
同和８６．７％
昭和５７年３月全市   ９２．０％
同和８５．０％
(エ)家計収入別の生活保護受給率を見ると，昭和５５年国勢調査によれば，全市では１．４％であったのに対し，昭和５９年度実態把握事業の調査によれば，同和地区では１７．１％であり，同和地区における生活基盤は，なお脆弱であった。
また，昭和５８年ころ，地域改善対策大学奨学金の借受者の属する世帯について調査したところ，所得が国の奨学金の返還免除の基準以下であった世帯は，全体の８７％に達していた。
イ本件要綱制定の経緯及びその運用状況
－28－
証拠（甲１，４，乙１６，１８，２０，３７，３８，４８，原審証人Ｐ７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)市は，昭和２７年に「今後における同和施策運営要綱」を策定し，これにより同和問題の解決を市政の昀重点課題の一つとして位置付け，同和地区の住環境と同和地区住民の生活実態の改善に取り組むようになった。
そして，そのための教育対策として，昭和２７年度には，特別就学奨励費を計上し，長期欠席，不就学対策を制度化し，昭和２９年度には，同和地区において補習教育を実施することとした。
(イ)市は，同和関係者の子弟が経済的な理由により高校等への進学が困難である実情を踏まえ，教育の機会均等に向けて経済的に支援するための施策として，昭和３６年４月，全国に先駆けて，京都市同和就学奨励資金給付制度を設けた。
，，，，この制度は   当初対象が高校生に限られていたが昭和３８年４月京都市同和奨学資金給付制度（奨学資金給付制度）に名称変更し，その対象も高校生・大学生を一本化し，高校生以上を対象とする制度に改められた。
(ウ)市は，昭和３８年度，同和教育方針を策定し，同和地区の児童の学力向上対策，進路保障対策及び保健管理対策の３分野から総合的に取組を開始し，進路保障対策として，各種支度金も支給するようになった。(エ)同和対策審議会は，昭和４０年，同和問題においては，市民的権利・自由のうち，職業選択の自由，すなわち就職の機会均等が完全に保障されていないことが特に重大である旨の答申をした。
(オ)国は，昭和４１年から高校生について，昭和４９年から大学生について，給付制度の奨学金に係る国庫補助を開始し，地方公共団体が行う奨学資金給付に対し国庫補助（補助率３分の２）が行われるようになっ
－29－
た。
(カ)国は，昭和５７年１０月，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金（大学）交付要綱において，同年４月１日以降に入学した大学生を対象とする奨学金に係る国庫補助について，その対象を給付制度の奨学金から貸与制度の奨学金に変更した。
このような状況にあって，市は，同年，従前の奨学資金給付制度を，高校生に対する京都市地域改善対策奨学資金制度と，大学生に対する京都市地域改善対策大学奨学金制度に，それぞれ改めた。そして，市は，大学生に対する奨学金につき，国庫補助の打切りという事態に至るのを回避するため，昭和５８年３月３１日，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則（乙１６）を公布し，これに基づく奨学金を，返還期間を２０年以内とする貸与制度とし，同年４月１日現在，大学１，２年生として在学している者から適用することとした（大学３，４年生は給付とした。しかしながら，市は，貸与制度への変更は，市が国に。）先進して実施してきた奨学資金給付制度の明らかな後退であり，同和問題の解決にとっての重要な課題である教育や就職の機会均等の阻害に直結する危険性を有するものと判断し，国に対して上記政策変更の見直しを働き掛けるとともに国の制度による返還免除と市独自の援護措置援，（助金）を併用することによって，従来の給付制度を実質的に維持することを企図した。
(キ)市議会は，京都市地域改善対策大学奨学金等の返還の債務の免除に関する条例（債務免除条例，乙１７）を制定し，同条例は昭和５８年１０月６日に公布され，同日から施行されたが，同条例には，債務免除に関し，以下の条項があり，同条例の施行に関し必要な事項は，市長が定める（３条）ものとされている。
「２条市長は，奨学金等の貸与を受けた者が次の各号の一に該当する
－30－
に至ったときは，当該奨学金等の返還の債務の全部又は一部を免除することができる。
(1)死亡したとき。
(2)心身の著しい障害その他やむを得ない理由により奨学金等を返還することができなくなったと認められるとき。
(3)その者の属する世帯が生活困難であるため奨学金等を返還，することが著しく困難であると認められるとき」。
そして上記条例の制定の際市議会において   全会一致で京都市，，，   ，「地域改善対策大学奨学金の貸与制度については，対象地区住民の修学奨励と自立促進に役立つよう活用するとともに，本条例の債務免除に関する規定の運用については厳正にすべきであるとの附帯決議がされた，。」（甲８。）
市は，これを受けて，同日，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則の一部を改正し，同条例２条の規定による債務の免除を受けようとするときは，申請書に債務の免除を受けようとする理由を証す，（）。る書類を添えて市長に提出しなければならないものと定めた   乙１７(ク)ａ市は，昭和５９年３月２７日，本件要綱（甲１）を制定し，同年４月１日から，本件制度の運用を開始した。


本件制度は，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与を受けた者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた奨学金を返還することが困難であると市長が認めた者に対し，本件要綱に基づき援助金を支給するというものであったが，実際には，本件要綱２条１項については，支給基準，認定方法等の具体的な基準は定められず，また，支給決定に際し，援助金の支給の申請をした者の属する世帯の所得状況や就労の状況を証する書類は徴されず，申請者全員を奨学金の返還が困難であるものと認め，一律に援助金を支給すること
－31－
とされた。すなわち，本件制度は，国庫補助を受けるために，貸与制度の形態を採りながら，実質的には，従前，市が独自の制度として実施していた完全給付制の奨学金制度を維持するための手段として，運用が開始されたものである。
ｂ本件制度においては，援助金の金額は，援助金の支給を受ける者がその年度に返還すべき同和奨学金等の範囲内で定められており（本件要綱５条援助金の支給手続は形式的には各年度ごとに行われるこ），，ととなっているが，これは国庫補助が各年度を単位としてされていることに対応させたものである。そして，申請者が初年度に援助金の支，，，給申請をしたときは収入等の審査をせずに支給を決定し   その後も奨学金の返還が終了する年度（２０年以内）まで，申請者から支給の辞退の申出がされるなどの事情がない限り，特段の申請行為を経るこ，。となくいわば自動的に毎年度援助金を支給するという運用がされたｃこのように，援助金については，従前の奨学金と同様，借受者からの返還という事態がそもそも予定されておらず，本件制度もこのことを前提として創設され，その後運用されてきた。
(ケ)ところで，昭和６２年，地対財特法及び同施行令が施行され，同年１０月から，同年４月１日以降に入学した高校生に対する奨学金に係る国庫補助の対象についても，給付制度の奨学金から貸与制度の奨学金に変更された。
このような法令を受けて，市は，同年１２月２６日，奨学資金給付制度の基礎となった京都市地域改善対策奨学資金給付規則を廃止し，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則を京都市地域改善対策奨学金等貸与規則（乙１８）に改め，高校生の奨学金についても貸与制度に変更した。
また，市は，昭和６３年３月３１日，京都市地域改善対策奨学金等貸
－32－
与規則の一部を改正する規則を公布し，貸与基準を設定した。(コ)市は，昭和６２年１２月，京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱を定め，上記貸与基準を超える者についても就学奨励金を貸与することとした。そして，市は，昭和６３年３月３１日，本件要綱を改正し，就学奨励金の借受者についても援助金の支給の対象とすることができるものとした。
ウ本件要綱制定後の事情
証拠（乙４８，４９，原審証人Ｐ７のほか，文中記載の書証）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)市文化市民局人権文化推進部（旧同和対策室）は，数年に１度，同和地区の生活実態調査を実施しているところ，この調査結果によれば，同和地区における世帯ないし有業者の年収等は，以下のとおりである。ａ平成３年度京都市同和地区生活実態調査の結果（甲５）
世帯年収同和
500～699万円１６．７％
700～999万円１３．５％
1000万円以上１０．２％
なお，同和地区における有業者の年収は，５００万円から６９９万．，．，円の者が２６８％   ７００万円から９９９万円までの者が５５％１０００万円以上の者が１．０％であり，総有業者の３６．２％が市関係職員であった。
ｂ平成５年度京都市同和地区生活実態調査の結果
有業者の年収は，下表のとおりであり，総有業者の４１．９％が官公庁に勤務していた（甲１２。）
区分同和
－33－
500～699万円１６．２％
700～999万円６．１％
1000万円以上１．０％
ｃ平成１２年度同和地区住民生活実態把握事業・中間集計の結果（甲５。）
世帯年収有業者年収
500～699万円７．９％500～699万円   １１．４％700～999万円９．１％700～999万円   １２．４％1000万円以上６．２％1000万円以上   １．５％有業者ただし家族従業者を除く   の年収は上記右表のとおり（，。），であり，総有業者の３４．５％が市関係職員であった。他方，生活保護受給率は，１７．９％であった。
なお，平成４年以降，結婚，住宅取得等を理由として，２４１人が同和地区外に転出していた（ただし，同期間に２６７人が転入している。。）
(イ)同和地区における教育状況
ａ高校・大学進学率（乙３７）
大学進学率高校進学率
昭和５７年３月全市   ４０．７％９２．０％
同和２３．４％   ８５．０％
昭和６１年３月全市   ４１．０％９３．５％
同和２３．１％   ９０．４％
平成３年３月全   市４１．２％９５．７％
同和１３．２％   ９４．８％
平成８年３月全   市５２．６％９６．８％
同和３４．２％   ９２．７％
平成１３年３月全市   ６０．３％９６．７％
同和４６．２％   ９１．８％
－34－
ｂ高校中退率は，以下のとおり推移している（乙４９。）
高校中退率
昭和５６年３月全市８．２％
同和地区１８．２％
昭和６１年３月全市５．７％
同和地区１３．５％
平成３年３月全市６．０％
同和地区１９．７％
平成６年３月全市６．１％
同和地区１７．７％
ｃ大学進学率は，以下のとおり推移している（乙４９。）
大学進学率
昭和５６年３月全市４１．３％
同和地区２５．８％
昭和６１年３月全市４１．０％
同和地区２２．８％
平成３年３月全市４１．２％
同和地区１４．８％
平成７年３月全市４９．２％
同和地区３０．６％


ｄ以上のような状況を踏まえ，京都市同和問題懇談会は，平成８年１１月付意見具申をもって教育の課題について学年が進むに連れて，，「学力分布が低学力層に偏る傾向にある。こうした学力の問題から，公私比率に特に顕著に表れている志望校以外への高校進学の実態や，これに起因する高校中退率の高さ，更に，大学進学率の低さなどに課題が見られる所得の状況は全体として大きく向上しているが   高。」，「，，齢者世帯を中心とした低所得世帯の比率の高さが依然として目立って
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おり，所得の２極化傾向が生じている。また，生活保護率の高さも顕著である。このことからも，住民の生活基盤に，なおぜい弱な部分があることがうかがえるとの指摘をした他方   同和地区住民の生活。」。，実態が大きく改善され，格差の是正が進んできた状況を踏まえると，特別措置としての同和対策事業は，終息を視野に入れるべき時期にあるとしつつ高校大学の奨学金については   受皿となる日本育英会，「，，奨学金制度などとのかい離が大きいことや，大学進学率の格差などにみられるように，同和地区の子供たちの進路実態になお課題があることを踏まえると，直ちに一般施策に移行することは難しいと考える。この場合にあっても，国の動向なども踏まえ，一般施策への移行に向けて，具体的な考え方を示す必要がある」とした。。(ウ)このような同和地区の住民の生活実態の改善等を踏まえ，市は，同和関係者の子弟に対する各種進路支援事業について，所得基準の設定を検討し，平成７年３月１日から，その適用対象者を世帯所得によって判定することとし，所得基準を段階的に引き下げていき，平成１０年度以降，日本育英会の奨学金の基準とほぼ同様の基準により判定されるようになった（甲６。）
また，市は，平成１０年１２月，京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱を京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱に改め，就学奨励支度金の貸与を廃止し，平成１１年２月４日，京都市地域改善対策奨学金等貸与規則を京都市地域改善対策奨学金貸与規則に改め，通学用品等助成金の貸与を廃止した（乙２５，２８。）
さらに，市は，同年１１月，中学校卒業進学・就職支度金，高校卒業生進学支度金，高校卒業生・大学卒業生就職支度金等を廃止した。(エ)ａ市議会は，平成１２年１２月，全会派一致で，同和対策事業を平成１４年以降継続しないことを求める趣旨の，同和問題に関する決議
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を採択した（乙９。）
ｂ本件制度の運用状況については，市議会本会議の一般質問でしばしば取り上げられ，一律返済免除の妥当性に疑問が投げ掛けられ，収入に応じた厳格な対応や本件制度の見直しが必要ではないかとの指摘がされ，副市長Ｐ３は，平成１０年５月１３日及び平成１１年２月２５日の市議会定例会において，本件制度については平成１３年度末の廃止に向けて検討を行っている旨の答弁をした（乙６ないし９。）ｃまた，援助金の支給状況について，少なくとも，平成９年５月２３日，平成１０年５月１３日，平成１１年２月２５日及び平成１３年５月１８日の各市議会定例会において質疑が行われた際，副市長は，同和奨学金等を自らの負担で返還している者はいないことを前提とする答弁をした（乙６ないし９，弁論の全趣旨。）
(オ)平成１４年１月，市が同和行政の成果と残された課題の早期解決に向けて平成１４年度以降の取組の在り方をまとめた「特別施策としての同和対策事業の終結とその後の取組乙５０平成１４年報告   は同」（，）   ，和行政の成果として，教育及び就労に関し，高校進学率は全市とほぼ格差のない状況となり，大学進学率についても大きく向上したこと，こうした教育保障施策の成果等により，住民の就労状況は若年層を中心に幅広い分野への進出が見られるようになってきており，教育に関しては，過去のおしなべて低位な実態が大きく改善されてきたとしながら，他方で高校進学の内容，高校中退率及び大学進学率の格差等の課題が残されている旨の指摘をしている。
平成１４年報告においては，上記のほか，下記の指摘もされている。
①生活水準について
同和地区の住環境や住民の生活実態は大きく改善され，様々な面で存在していた全市水準との格差も，一部を除いて，ほぼ是正され，お
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しなべて低位な実態は解消されている。
②収入について
年収５００万円以上の世帯の割合は，平成３年時で約４５％であり全市の約４６％と比肩するような状況となったが，平成１３年時においては約２７％（全市約４２％）と大幅な減少傾向にある。その要因としては，市関係職員（平成３年１２５２人，平成１３年６６１人）など所得の安定した層が地区外へ転出したことや高齢化に伴って年金生活者が増加（平成３年約１３％，平成１３年約３３％）したことにある。
③教育について
教育保障は格段に進み，かつての同和地区の教育実態を象徴してい「」，，た   不就学は姿を消し乳幼児を取り巻く保育環境の改善によって発達段階に応じた基礎的な能力の発達向上が図られ，児童，生徒の学力及び進路の実態は大きく改善され，高校進学率は全市とほぼ格差のない状況となり，大学進学率についても大きく向上している。
④特別施策の廃止について
平成９年度から，平成１４年度当初を目標に，廃止，一般施策への移行など特別施策の見直しを進めてきており，地対財特法が失効し，財政的な面においても特別施策を継続する根拠のなくなる平成１３年度末をもって特別施策としての同和対策事業，すなわち，同和行政を終結する。
⑤進路支援事業に関する移行措置について
経済的側面からの支援策である進路支援事業については，現行制度の抜本的な見直しを行ったうえで，５年間に限っての一般施策への移行措置を設ける。
⑥生活実態について
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同和地区住民の自立意識の面では，特別施策を長年にわたり実施してきた過程で，見直しを十分に行わずに一律的，画一的に実施してきた側面もあり，結果的には，行政依存の傾向を生み出してきたことは否めない。また，昀近の傾向として，全体的に低所得化が進み，所得の低い層では，生活保護によって生計を維待しているというのが現状である。


(カ)市は，平成１３年１０月，財政非常事態宣言を出した（乙３７。）(キ)地対財特法は，平成１４年３月３１日をもって失効し，同日，京都市地域改善対策奨学金貸与規則が廃止された（乙２７。）他方，教育に関しては高校中退率や大学進学率に課題が残っているとの認識に基づき，京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱に基づく就学，，，奨励金については所得基準や貸与金額を見直した上   経過措置として平成１４年度から５年間継続されることとなった。
これに伴い，就学奨励金と一体となって運用されてきた本件制度についても，将来の返還についての不安を取り除くため，平成１３年以降も存続されることとなった。
エ援助金の支給
前提事実(5)及び証拠甲４乙５   原審第２事件甲７並びに弁論の全（，，   ）趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)平成１３年度に支出された援助金
平成１３年度に支出された援助金は２４６９人分１億８３１０万３６９５円で，平成１４年３月１８日に支出決定が行われ，同月２９日に，一般会計予算の予算科目である(款)03文化市民費，(項)04人権文化費，(目)03同和対策費，(節)19負担金補助及び交付金から支出された。なお，上記１億８３１０万３６９５円の内訳は，高校生等を対象とする同和奨学金等の貸与を受けた者に対するもの１７６１人分９５９１万
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６７００円，大学生を対象とする同和奨学金等の貸与を受けた者に対するもの７０８人分８７１８万６９９５円であった。
上記金額は当該年度に返還すべき奨学金等の額と同額であった。平成１３年度の支給対象者は，昭和６３年３月から平成１３年３月までの間に奨学金等の支給の対象となる学校を卒業又は退学した者である。
(イ)平成１４年度に支出された援助金
平成１４年度に支出された援助金は２７００人分２億０２８６万３５８５円で，平成１５年３月７日に支出決定が行われ，同月３１日に，一般会計予算の予算科目である(款)03文化市民費(項)04人権文化費(目)，，O1人権文化推進費，(節)19負担金補助及び交付金から支出された。上記２億０２８６万３５８５円の内訳は，高校等に在学する者を対象とする同和奨学金等の貸与を受けた者に対するもの１９１７人分１億０５３２万５２５０円，大学に在学する者を対象とする同和奨学金等の貸与を受けた者に対するもの７８３人分９７５３万８３３５円であった。上記金額は当該年度に返還すべき奨学金等の額と同額であった。なお，平成１４年度の支給対象者は，昭和６３年３月から平成１４年３月までの間に奨学金等の支給の対象となる学校を卒業又は退学した者である。
オ奨学金に関する，国及び市の各支出
奨学金の財源は，国の奨学金については，国の補助金３分の２，市の独自財源３分の１によって，市の奨学金については，１００％市の独自財源によってそれぞれまかなわれている。そして，いずれの奨学金も，実施主体は市である。
市は，奨学金の貸与を受けた者から返済金を受領した場合，国の奨学金については，補助金分（３分の２）を国に返さなければならないが，返還
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免除が認められた場合には，国への返済を免れる。市は，国の奨学金を受給し非免除となった者及び市の奨学金の貸与を受けた者全員に対して，援助金を支給していた。
カ控訴人の監査請求
(ア)控訴人は，本件援助金①の支出に関する監査請求をしたところ，市監査委員は，平成１４年１１月１８日付け監査結果（本件監査結果①）において，本件制度のより一層の公平性，平等性の確保の観点から，客観的な証明に基づき，申請者一人一人について，適時に支給要件を満たすか否かを判断して行くことが望ましく，それが本件要綱の規定の趣旨にもより合致すると考えるので，事務の改善について検討を行われたいとの意見を付記した（甲４。）
(イ)さらに，市監査委員は，本件援助金②の支出に関する監査請求に対する平成１５年５月１６日付け監査結果（本件監査結果②）において，，，同和奨学金等の借受者の現状を把握した上ですべての借受者を対象に支給に係る基準を定めること，客観的な証明に基づいて所得判定を行うことについて，早急に対応するよう要望する旨の意見を付記した（原審第２事件甲７。）
(ウ)市は，本件援助金①の支出に関する監査請求において，本件制度の見直しについて，次のとおり回答した（乙３７。）
「今後は，一般施策の中で同和問題の解決に向けて取組んでまいりますが，奨学金制度については，平成１４年度から５年間の経過措置を設け，段階的に一般施策である日本育英会に移行してまいります。１４年度におきましては，…同和問題を解決する視点で奨学金制度の見直しがされました。具体的には，次のとおりです。
①貸与金額を日本育英会基準の９０％に設定し，来年度以降，入学年度ごとに段階的に引き下げる。
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②医科系大学等の貸与額の変更
③支給方法の銀行口座振込への変更
④所得判定方法を日本育英会基準と同一とした。
上記の見直しの結果，地域改善対策奨学金等貸付金は，予算上，１３年度当初予算と１４年度当初予算を比較すると約８８，０００千円の予算削減となっております。これは，平成１４年度入学者の貸与額の見直しなどによるもので，今後とも，経過措置期問中は，段階的に貸与額を引き下げるため，自立促進援助金についても同様に一定の予算削減が見込まれます」。
(エ)市は，本件監査結果①を受けて，同和奨学金等の対象者のいる世帯の所得状況等を調査した結果，世帯収入が７００万円以上の世帯の割合，．，，は   平成１３年度が４８８％平成１４年度が５１％であるのに対し世帯収入が１００万円以下の世帯の割合は，平成１３年度が２２％，平成１４年度が２０％であった。


さらに，市は，本件制度を見直すこととしたが，その具体的内容は，①新たに支給判定基準を設ける，②毎年，所得証明書の提出を受け，客観的な証明に基づく所得の判定を行う，③基準を上回る者については支給しないというものであった。また，市は，本件要綱を改正したが，その内容は，次のようなものであった。すなわち，上記①，③について，本件要綱２条(受給資格)を改正し，具体的に支給判定基準を設けた（支給判定基準は，日本育英会の奨学生認定に係る所得基準と同じ基準とされた。また，支給判定基準を上回る者には支給しないこととされた。。）上記②については，本件要綱３条(支給申請)を改正し，自立促進援助金支給申請書に添付する書類（援助金申請者の世帯全員の住民票，援助金申請者及び援助金申請者と同一の世帯に属する者の所得を証する書類）を具体的に定めた。
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なお，本件要綱の改正附則２項の適用区分で，改正後の本件要綱は平成１６年４月１日以後に貸与された奨学金等の返還に係る援助金について適用することとした（つまり，見直し後の制度の対象となるのは，平成１６年度以降の奨学金等の借受者〈新規対象者及び在校生〉からである（甲１６，乙４５。。））
(2)判断
ア援助金の性質及び公益性の判断
(ア)まず援助金の法的性質について考えてみるに，援助金の支給は，法２３２条の２普通地方公共団体はその公益上必要がある場合におい（「，ては，寄附又は補助をすることができる）に規定する「補助」に該当。」するものと解される。
(イ)一般に，地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，昀小の経費で昀大の効果を挙げるようにすべき責務を負っているのであり法２条１４項地方財政の健全な（），育成を確保するためには，単に収支の形式的な均衡を保持することだけではなく，経費の支出に当たっては，その目的を達成するための必要かつ昀小の限度を超えてはならないものとされている（地方財政法４条１項。）
したがって，市は，上記の法及び地方財政法の関係規定の趣旨に沿って，適正な経費の支出に努めるべきである。
(ウ)ところで，法２３２条の２にいう「公益上の必要性」の存否は，地方公共団体の議会あるいは執行機関において時代的，社会的，地域的諸事情を総合的かつ合理的に勘案して判断すべきことがらであって，その裁量の範囲は相当広範なものというべきである。すなわち，上記「公益上の必要性」は不確定概念である上，補助金の支給は住民に対する権利侵害的性質を帯びた行政行為ではなく，給付行政として行われる授益的
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性質を持つ行政行為であることから，その解釈・適用については，本来首長を含む行政機関の専門技術的判断を基礎とする行政裁量に委ねるべきであるから，仮に行政機関がその解釈・適用を誤っても，原則として当・不当の問題が生じるにすぎず，ただ，当該裁量権の行使が恣意的であってその逸脱の程度がもはや法の内在的目的に適合しない程の域に達したという場合に，違法の問題が生じるに至るものと解すべきである。
イ本件要綱の性質及び支給基準の欠如
(ア)前提事実(3)，(4)によれば，本件要綱は，いわゆる「要綱」と呼ばれるものの一種であり，行政当局が行政の指針として制定する内部規範（訓令）の性質を有するものと解される。
市は，本件要綱を制定することによって，地方公共団体としての一定の施策を実施することを企図したものであって，本件要綱に基づいて行われる行政活動は要綱行政と呼ばれる範疇に属するものと解すべきである。
(イ)しかし前記認定(1)イ(キ)   のとおり本件要綱制定前の昭和５，（）   ，８年１０月６日に債務免除条例が施行され，同条例において，同和奨学金等の借受者について，その者の属する世帯が生活困難であるため，奨学金等を返還することが困難であると認められたとき等の場合には，市長は，その返還債務の全部又は一部を免除できるものとし，市も同日京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則を改正して，債務の免除を受けようとする者に上記のような理由を証する書類の提出を命じるものとしているのであるから，本件要綱は，上記条例及び規則を施行する上での行政内部の規範にすぎないものとはいえ，少なくとも上記条例の趣旨に反するものであることは許されないものというべきである。(ウ)そして，本件要綱２条１項には，同和奨学金等の貸与を受けた者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた同和
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奨学金等を返還することが困難であると市長が認めた者に対し援助金を支給すると定めているのであって，債務免除条例と軌を一にするものである。
(エ)上記(イ)，(ウ)のとおりであるにもかかわらず，市は，本件制度発足当初から平成１６年３月に本件要綱を改正するまでの間（前提事実(8)支給基準認定方法等の具体的な基準を全く定めていなかった   前），（提事実(4)ア，前記(1)イ(ク)ａ。）
，，，市はこの点につき   本件援助金①の支出に関する監査請求において次のような説明をしている（乙３７。）
(1)①自立促進援助金の対象者は低所得世帯に属し   不安定な就労「，，等の生活実態から修学が困難であると認められた奨学生である。②この当時の家計収入別での生活保護受給率は，京都市が１．４％(昭和５５年国勢調査)であるのに対し，同和地区は１７．１％(昭和５９年度実態把握事業)である。
③国において，給付制度から貸与制度に変更になった際，文部省大学局長通知により返還免除の規定に関する留意事項（返還が著しく困難であると認められる者）が提示されたが，本市における昭和５８年度の大学，短大の受給者のほとんどが，同基準に該当していた。
④平成１２年度の実態把握事業においても，家計収入別での生活保護受給率は，京都市３．１％に対し，同和地区１７．９％であり，生活基盤の脆弱さは解消されていない。
(2)本市の同和地区の生活実態は統計資料や進学率では表せない生，活基盤の脆弱が認められ，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から修学が困難であると認められた奨学生については，本件要綱２条１項の『その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を
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受けた奨学金等を返還することが困難である』者と読み替えてきたことから，援助金の申請の際に，客観的な証明を求めず，特に基準についても定めていない。


(3)借受者については申請時に世帯全員の所得証明を提出させ   日，，本育英会の基準をもとに算定した市独自の所得基準を用いて，厳正に制度の適用判定をし，平成１４年度からは，日本育英会基準と同一基準としている。
(4)卒業後については本件要綱において   返済期間中の該当者の状，，況を確認することは規定されておらず，原則として，当初の申請に基づき，支給している」。
(オ)しかし，債務免除条例は，抽象的ではあるが，同和奨学金等を返還することが著しく困難であることを免除の理由とし，上記のような附帯決議もされ，上記規則においては，それを証する書類の提出を求めており，しかも本件要綱も無審査で全面的な免除を容認しているわけではなく，かつ，同和奨学金等の支給時と大学等を卒業して，その返還を開始する時期とは，借受者自身はもとより，その世帯の経済状況も変化していることが十分に考えられるのであるから，市としては，内部的なものであるにせよ，本件要綱を公正かつ合理的に適用するため，その趣旨を具体化した審査基準を設定し，厳密かつ高度の認定を要するような事項を含めて，上記基準を適用する上で必要とされる事項について，公益増進の見地から細目を定めるべきであったというべきである。しかるに，何らの基準も設けていないということは，返還することに格別困難でない者についても援助金を支給するという事態を生じさせることになることが明らかであり，また，その他の手続面においても恣意的な運用の余地を残すものであり法律による行政の基本原理に照らしても   さら，「」，に，行政運営における公正の確保と透明性という面からみても，極めて
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問題のあるところであり，上記(エ)の説明をもってしても，このような問題点に対する十分な理由となるものとは言い難い。
ウ本件制度の運用・解釈に関する行政判断の合理性を基礎付ける事実の変遷(ア)市の同和対策事業は，同和問題の解決の重要性にかんがみ，一般施策を補完する特別施策として実施されてきたものである。そして，本件要綱は，同和問題の解決を図ることを目的として，市内の同和地区に居住する同和関係者の子弟の自立を促進するため，当該子弟に対する援助金の支給に関し必要な事項を定めるものであり１条援助金を必要と（），する借受者に対する支給により，当該子弟が高校，大学等に進学しようとする際の学資面における不安を取り除き，進学率を向上させ，将来の就職機会をも拡大し多様な進路の選択を可能にするなど，一定の成果を挙げてきたものと認められる。
すなわち前記(1)アで認定したとおり昭和５８年当時の同和地区の，，住民の生活実態は，奨学資金給付制度が発足した昭和３８年当時と基本的状況に大きな変化はなかったものであり，なお教育の機会均等を保障するための施策が必要であると認識されていたこと，実際上，同和奨学金等の借受者の属する世帯の大部分が，国の奨学金の返還免除のための基準に該当していたこと，その一方，市の財政事情を考慮すると，同和奨学金等に対する国庫補助（３分の２）が打ち切られるとすれば，その影響は少なくなかったこと等の事実関係の下では，少なくとも，本件要綱が決定された昭和５９年当時においては，従前の奨学資金給付制度を後退させないため，具体的な支給基準，認定方法等を定めずに，援助金の申請者全員を同和奨学金の返還が困難であると認め，一律に援助金を，，支給する解釈運用をすることも行政の迅速性及び効率性を考慮すると裁量の範囲内のことであり全く合理的根拠を欠くとまではいえないそ，（－47－
のような場合でも，基準を設け，全員に認定資料を提出させ，毎年審査，，，をすれば少数ではあっても   非免除者を抽出することは可能であるが非免除者が極めて少数と想定される場合には，かえって，行政上の負担の方が過剰となることもあり得ないではなく，そのような蓋然性が高い場合には，その施策の選択は，行政の裁量の範囲に属するというべきである。。）
(イ)さらに，歴史的経過からみても，市が同和問題への取組を重点施策とし，その中でも昀重要課題に教育の機会均等を位置付けたのは十分に，，理解し得るところでありそれを保障するための奨学金制度に関しては国が制度変更を行った時点前記(1)イ(カ)においても   市独自の制度（），を維持することには相応の合理性があり，上記(ア)のとおり，当初の給付制の奨学金制度を導入した際と比較してなお対象地区の生活実態が基本的に変化していなかったことからすれば，本件要綱を制定して全体として実質給付の奨学金制度を維持しようとしたことは，地方財政運営の自主性という観点からみても，なお裁量の範囲内であるということができる。
(ウ)しかしながら，法令の規定により，国庫補助の対象となる奨学金が給付制度から貸与制度に変更されたのを受けて，同和奨学金等は，関係規則において，無利子で貸与すること，借受者又は保証人は貸与を受けた同和奨学金等を返還しなければならないことが定められ，貸与制度が原則であることが明確にされ，債務免除条例や本件要綱も，同和奨学金等が貸与制度であることを前提とした上で，返還の困難性を債務免除の要件として定めており，それらの規定の趣旨からして，少なくとも将来社会情勢ないし経済情勢が変化し，同和奨学金等の返還が可能な状況となった場合に，援助金の支給を適切に制限する等の措置を講じる方策を実施することを求めていることは明らかであるというべきである。
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このように，本件制度の仕組み，本件要綱の規定の趣旨に，同和奨学金等の借受者ないしその属する世帯の所得，就労等の生活実態は年々変動するものであって，ある年度において同和奨学金等の返還が困難であったとしても，別の年度においては，返還が困難ではなくなったり，あるいは，その逆の事態が生じることも通常あり得ることであることを考慮すると，遅くとも，非免除者が極めて少数に過ぎないと想定される状況から脱した場合には，前記のような同和奨学金等の目的や役割を勘案しても，援助金の支給に当たっては，本来，支給する年ごとに（少なくとも，援助金の支給を受ける者に事情の変更の有無を報告させ，その報告の都度各申請者ごとに収入   家族状況等に関する客観的資料に基），，，づき，同和奨学金等の返還が困難であるかどうかを審査することが求められているものと解するのが相当である。


そして前記認定(1)カ(エ)   のとおり同和奨学金等の対象者の世，（）   ，帯で所得が７００万円以上の世帯が，平成１３年度で４８．８％，平成１４年度で５１％となっているのであり，このような状況においては，もはや適正に審査しても，非免除者が極めて少数にとどまるというような状況にないことが明らかであり平成８年意見具申市議会定例会   平，，（成１１年２月）における，本件制度を平成１３年度末に廃止することを検討している旨の副市長Ｐ３の答弁内容前記(1)ウ(エ)   及び平成１，（）４年報告同報告は同和地区の住環境や住民の生活実態が改善されて（，「いるにもかかわらず，その諸実態の変化に即した適切な対応がされないまま事業が継続されることは，住民の自立意識の高揚を妨げ，行政依存の傾向を生み出すことにもつながりかねません」とも指摘している）。。を総合すると，本件要綱の決定後，同和地区における生活実態は次第に改善され，生活基盤の安定した世帯も一定割合存在するようになり，同和地区内外の格差の是正が進み，平成１４年報告当時においては，社会
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情勢の変化等により本件要綱に関する当初の解釈・運用の合理性を基礎付ける状況はもはや薄れ，画一的かつ一律の全面的な実質給付制度を維持すべき社会的，経済的基盤が失われていたものと認めるのが相当である。
このように，社会・経済情勢，同和地区における生活実態等，諸般の状況等が変化しているにもかかわらず，これに即した具体的な支給要件を定めず，何ら審査をしないという従前の解釈運用を継続するという取扱は公益に反するものであり，法２３２条の２の趣旨を没却し，地方財政の基盤をも危うくするものといわなければならない。確かに，平成１４年報告も指摘しているように，同報告時において，世帯収入の減少傾向という事情も認められるが，これは所得の安定した市職員等の地区外への転出や高齢化の進行（年金生活者の増加）が主たる理由であり，学齢期の子女が構成員となっている世帯に妥当するとは必ずしもいえない。
エ違法性の判断
(ア)以上のとおり，同和地区における生活実態が全体としては改善されていることからすると，同和奨学金等の借受者であって，過去にはその返還が困難であったが，高校あるいは大学卒業後相当の年数が経過することによって，その返還が必ずしも困難ではなくなった者も一定割合で（，，生じてきていることも推認することができるなお   上記認定のとおり同和地区外に転出した者も少なくない。そうすると，同和奨学金等の。）借受者であることをもって一律にその返還が困難であるものと認めることの合理性を基礎付けるに足りる事実は失われてきたものといわざるを得ない。
そして，市は，平成７年ころから，同和関係者の子弟に対する各種進，，路支援事業について適用対象者を世帯所得によって判定することとし
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平成１１年ころからは，本件制度の見直しをも視野に入れた検討を進めていたものであるから，遅くとも平成１３年度の援助金については，本件要綱の本来の規定の趣旨に沿って，各申請者ごとに厳正な審査をした上で支給を決定する必要があったものと認めるのが相当である。しかるに，市は，依然として，本件要綱２条１項の支給基準，認定方法等について具体的な基準を定めず，各申請者から収入，家族状況等に関する客観的資料の提出も求めないまま，申請者を一律に同和奨学金等を返還することが困難であるものと認め，何ら審査をせずに援助金の支給を継続しているものであり，このような解釈運用は，内容的にも手続的にも不適切であり，法令上許容される裁量権の行使としての合理性を認めることができないものといわざるを得ず，少なくとも，平成１４年３月１８日及び平成１５年３月７日に支給決定された平成１３年度及び平成１４年度の各援助金のうち新規に援助金を支給することとした借受者に係る援助金については，裁量権の逸脱があったものと解するのが相当である。しかしながら，これを超えて，過去の貸与時点で実質給付制の奨学金として貸付を受け，既に援助金の支給を受けていた借受者に対する関係では上記各年度の援助金の支給が明らかに合理性を欠き違法であるとまでは言い難いと解すべきである（この点については，市が借受者に対し，従来の奨学金給付制度から後退させないとの説明をしてきていたこと，行政機関の裁量による行政運営が長期間にわたり積み重ねられてきた場合に，行政がその行政実務から著しく乖離した施策を実施するときは，受益者に予測外の不利益を与えるおそれがあることから，行政は自ら設定した裁量基準を尊重すべきであり，これに自ら拘束され，裁量の幅が収縮すると解すべき場合もあるというべきことも考慮されるべきである。。）
(イ)被控訴人は，平成１６年に本件要綱を改正した際に市議会でも討議
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され，平成１５年度までに返還初年度を迎えた借受者については，所得要件等を審査することなく，全員に援助金を支給することが承認されたから，債務免除条例等との関係で問題があったとしても，事後的に承認を受けたと主張する。確かに，証拠（乙５９ないし６１）によれば，平成１５年度決算，平成１６年度予算，平成１７年度予算の各審議の過程で本件要綱とその実施状況を巡って論議がされた上で，全員に援助金を支給することを前提とする決算や予算案等が承認されたことは認められるが，債務免除条例が撤回されたわけでもなく，決算や予算の承認は種々の政治的判断によってされるものであり，これまでに判断してきたような違法状態がそれによって完全に治癒されるものとは言い難いのであって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(ウ)なお，被控訴人は，同和奨学金等の貸与審査において所得基準を設けることにより，対象者を限定している旨主張する。
しかし，同和奨学金等と援助金とは，あくまで別個の制度であり，同和奨学金等を貸与するかどうかの審査と，借受者に対して援助金を支給するかどうかの審査とは，これを実施する時期や対象が異なるものであるから，同和奨学金等に所得基準を設けたことをもって，援助金については一切審査をしないという運用が許容されることにはならない。したがって，被控訴人の上記主張は，採用することはできない。
４争点(3)（市長及び副市長の責任）について
(1)前記認定のとおり市は   本件要綱制定後一貫して同和奨学金等の借，，   ，，受者の全員を返還初年度に本件要綱２条１項にいう返還困難な者と認定し，その後は，機械的に返還金相当額の援助金を支給しており，平成１３年度及び平成１４年度においても同様であった。
(2)ところでＰ１は   普通地方公共団体である市の長としてその事務の全，，，般について統轄する責任と権限を有する者であって法１４７条援助金に（），
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