ところが，平成８年１月４日の時点では，遠方の裸眼視力がＲＫ手術前より改善されているとはいえ，矯正視力が遠方・近方ともにやや低く，乱視も生じており，また，コントラスト感度の低下，グレア，スターバーストといった視力障害が生じている。イ　原告Ａの眼の状態がこのように変化していること，ＲＫ手術以外にそのような変化を生じさせる原因は見出し難いことに加えて，前記認定の医学的知見のとおり，ＲＫ手術において，オプティカルゾーンを３ミリメートル未満にしたり，湾曲した切開を入れると，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害が生じやすくなることを考え合わせると，原告Ａにおける矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害は，Ｆ医師がオプティカルゾーンを右眼１．８ミリメートル，左眼２．０ミリメートルとし，左眼に湾曲した切開を数本入れたことによって生じたものであると推認される。ウ　被告らは，原告Ａの右眼については，Ｋ医師も手術を行っているから，原告Ａの視力障害のうち，どれがＦ医師の実施したＲＫ手術によって生じたものであるか明らかでない旨主張する。
しかし，原告Ａにおいて，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下といった視力障害は，Ｋ医師が手術を行っていない左眼にも同様に生じていること，Ｋ医師から手術を受ける前から原告Ａには乱視が生じていたこと（原告Ａ本人），平成８年１月４日に原告Ａの視力及び視力障害等について検査を実施したＬ大学医学部附属病院Ｐ医師は，ＲＫ切開のオプティカルゾーンが狭いことを問題視しながら，Ｔ切開についてはこれを問題視していないこと（甲Ｂ全３）からすれば，原告Ａに生じた視力障害は，Ｋ医師の実施したＴ切開によるものではなく，Ｆ医師の実施したＲＫ手術によって生じたものというべきである。したがって，被告らの主張は採用できない。
(2)　原告Ｂ
ア　前記認定のとおり，原告Ｂには，ＲＫ手術を受けた後，ＲＫ手術前にはなかったコントラスト感度の低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動といった視力障害が生じている。
前記認定の医学的知見のとおり，これらはＲＫ手術に伴う典型的な合併症である上，ＲＫ手術以外にそのような変化を生じさせる原因は見出し難いことからすれば，これらの視力障害は，Ｆ医師が実施したＲＫ手術によって生じたものであると認められる。そして，原告Ｂは，ＲＫ手術を受ける前，右眼裸眼視力が低かったとはいえ，コンタクトレンズによって十分に矯正することができていたのであり，ＲＫ手術により視力を矯正しなければならないような緊急性，必要性が大きかったわけではないから，Ｆ医師が，原告Ｂに対し，ＲＫ手術の不確実性や危険性等について十分かつ具体的な説明を行っていれば，原告ＢがＲＫ手術を受けなかったであろう蓋然性は高いというべきである。したがって，原告Ｂに生じたコントラスト感度の低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動といった視力障害と，Ｆ医師の説明義務違反との間には因果関係があると認めるのが相当である。
イ　次に不同視と説明義務違反との因果関係を検討する。原告Ｂは，ＲＫ手術を受ける以前から不同視であり，右眼の遠方視力が０．２の近視，左眼が１．０の正視であった。Ｆ医師によるＲＫ手術の結果，前記認定のとおり，原告Ｂの右眼の裸眼視力は遠方が０．６（矯正視力１．２），近方が０．２（矯正視力１．０）となっており，ＲＫ手術により不同視が発生したとは認め難い。
なお，前記認定のとおり，現在，原告Ｂの左眼の裸眼視力は遠方が０．１（矯正視力１．５），近方が１．０（矯正視力１．５）と強度の近視となっており，このために不同視となっているが，左眼は非手術眼であるから，ＲＫ手術とは無関係である。したがって，原告Ｂの不同視がＦ医師の説明義務違反によって生じたとは認め難い。
(3)　原告Ｃ
ア　前記認定のとおり，原告Ｃは，ＲＫ手術前，遠方視力が両眼とも０．０３であり，乱視も少しあったが，コンタクトレンズをすれば１．２程度の矯正視力を得ることができていたし，近方視力は正常な範囲にあり，また，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害は生じていなかった。
ところが，ＲＫ手術を受けた後は，遠方の裸眼視力が右眼０．４，左眼０．６にまで改善したものの，近方視力が大きく低下した上，矯正視力が遠方近方とも０．６以下となり，乱視も術前より強くなり，また，コントラスト感度低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下，視力変動といった視力障害も生じた。
イ　原告Ｃの眼の状態がこのように変化したこと及びＲＫ手術以外にそのような変化を生じさせる原因は見出し難いことに加えて，前記認定の医学的知見のとおり，ＲＫ手術において，オプティカルゾーンを３ミリメートル未満にすると，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害が生じやすくなること，平成１１年３月６日に原告Ｃの視力，視力障害等について検査を実施したＭ医師が，グレア，スターバースト及び暗所での視力低下の原因について，切開線が瞳孔領内に大きく及んでいるためであるとの見解を示していること（甲Ｂ全５）を考え合わせると，原告Ｃにおける矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害は，Ｆ医師が，両眼のオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとしたことに
よって生じたものであると
推認される。
ウ　被告らは，①原告Ｃには，ＲＫ手術を受ける前から，既にコンタクトレンズの長時間使用により角膜に傷があったこと，②原告Ｃは，常時摂氏４０度の過酷な状況で，１時間に１２００本のペットボトルを目視検査する等，眼を酷使する仕事に従事していたこと，③仕事場ではペットボトルの処理に伴い，ダイオキシンが発生していたこと，④ＲＫ手術前に原告Ｃの視力が低下し始めたのは，そのような仕事場で働き始めた後のことであること，⑤手術前から日常的にサングラスを使用しており，もともと太陽光線に対して弱い眼であったこと，⑥原告Ｃについて，視力が急に低下したのは手術から５年以上たった平成９年１０月のことであることなどからすれば，原告Ｃの視力障害は，ＲＫ手術以外の別要因によって生じたも
のであり，Ｆ医師のＲＫ手術
との間に因果関係はない旨主張する。


確かに，原告Ｃは，ＲＫ手術前，コンタクトレンズの長期使用によって角膜に傷をつけたことがあった（甲Ａ３）し，ＲＫ手術を受けた後，摂氏４０度の状況で１時間に１２００本のペットボトルを目視検査するという眼に対する負担の大きい仕事をしていた（原告Ｃ本人）。そして，原告Ｃの遠方視力は，ＲＫ手術によって回復した上，平成５年５月１５日の時点でも近方視力はそれほど低下しておらず，また，遠方矯正視力も平成４年１２月１３日の時点で右眼０．９，左眼０．８を得ていた（甲Ａ３）。
しかしながら，前記認定の医学的知見のとおり，ＲＫ手術の典型的な合併症として，視力が長期間にわたって変動することがあり得ることからすれば，本件でもその可能性があり，視力の低下が手術後相当期間経過後生じたことから，ＲＫ手術と視力低下との因果関係が直ちに否定されるものではない。また，角膜をＲＫ手術前に傷つけたことがあったことや眼の負担が大きい仕事を継続していたことは，ＲＫ手術と原告Ｃに生じた視力低下や視力障害との因果関係を左右するほど重大な事実とはいい難い。したがって，被告らの主張は採用できない。
(4)　原告Ｄ
ア　前記認定のとおり，原告Ｄは，術前，遠方視力が両眼ともに０．０５の近視であったが，コンタクトレンズや眼鏡で矯正すれば，両眼とも１．０の視力を得ることができ，近方視力は正常な範囲にあり，また，コントラスト感度の低下，グレア等の障害は生じていなかった。
ところが，平成１１年３月６日の時点では，遠方視力こそ，裸眼・矯正ともに正常な範囲にあるが，両眼とも遠視性乱視である上，遠視の程度は強度で，近方矯正視力も低くなり，また，コントラスト感度の低下，グレア障害，スターバースト及び夜間視力低下といった視力障害が生じている。
イ　原告Ｄの眼の状態がこのように変化したこと及びＲＫ手術以外にそのような変化を生じさせる原因は見出し難いことに加えて，前記認定の医学的知見のとおり，ＲＫ手術において，オプティカルゾーンを狭くするほど矯正効果は大きくなること，オプティカルゾーンを３ミリメートル未満にしたり，湾曲した切開を入れると，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害が生じやすくなること，平成１１年３月６日に原告Ｄの視力，視力障害等について検査を実施したＭ医師が，グレア，スターバースト及び暗所での視力低下の原因について，切開線が瞳孔領内に及んでいるためであるとの見解を示していること（甲Ｂ全６）を考え合わせると，原告Ｄにおける強度の遠視，矯正視力の低下，コントラスト
感度の低下等の視力障害は，Ｆ
医師が，両眼のオプティカルゾーンをそれぞれ２．５ミリメートルとした上，右眼に湾曲した切開を数本入れたことによって生じたものであると推認される。ウ　被告らは，原告Ｄの左眼については，Ｋ医師も手術を行っているから，原告Ｄの視力障害のうち，どれがＦ医師の実施したＲＫ手術によって生じたものであるか明らかでない旨主張する。
前記認定のとおり，Ｋ医師が行った切開は，左眼のＴ切開２本であるが，このＴ切開のうち１本は，放射状切開の１本と交差しており（甲Ｂ全６），前記認定の医学的知見のとおり，Ｔ切開と放射状切開が交差している場合には，交差部分において，切開が広がったり，強い斑紋収縮を惹起することがあるとされている。
しかしながら，原告Ｄの視力障害が，そのような交差によって生じるとの医学的知見を示す証拠はない上，原告Ｄにおいて，強度の遠視，矯正視力の低下，その他の視力障害は，Ｋ医師が手術を行っていない右眼にも同様に生じていること，Ｋ医師から手術を受ける前から原告Ｄの左眼には強度の乱視が生じていたこと（原告Ｄ本人），Ｍ医師は，原告Ｄの視力障害の原因について，Ｔ切開と放射状切開とが交差していることを問題視していないこと（甲Ｂ全６）を考え合わせれば，Ｔ切開と放射状切開との交差は，原告の視力低下や視力障害の原因にはなっていないというべきである。
よって，被告らの上記主張は，採用できない。
エ　また，被告らは，原告Ｄは，ＲＫ手術を受ける前から強い乱視があったから，夜間視力の低下等がＲＫ手術によって生じたものとは認められない旨主張する。確かに，原告Ｄには，ＲＫ手術を受ける前から，強い乱視があった（原告Ｄ本人）から，原告Ｄの現症状のうち，乱視については，ＲＫ手術との因果関係を認めることはできない。しかし，このことは，夜間視力やその他の視力障害に関するＲＫ手術との因果関係を否定するものではない。
(5)　原告Ｅ
ア　前記認定のとおり，原告Ｅは，ＲＫ手術前，遠方視力が右眼０．０６，左眼０．０５であったが，眼鏡やコンタクトレンズをすれば両眼とも１．５の矯正視力を得ることができていたし，乱視はなかった。また，近方視力は正常な範囲にあり，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害は生じていなかった。
ところが，ＲＫ手術を受けた後は，遠方の裸眼視力が右眼０．２，左眼０．５にまで改善したものの，近方裸眼視力が右眼０．２，左眼０．３にまで低下した上，近方矯正視力が０．３しか得られなくなり，乱視も生じ，また，コントラスト感度低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下，視力変動といった視力障害も生じた。
イ　原告Ｅの眼の状態がこのように変化したこと及びＲＫ手術以外にそのような変化を生じさせる原因は見出し難いことに加えて，前記認定の医学的知見のとおり，ＲＫ手術において，オプティカルゾーンを狭くするほど矯正効果は大きくなること，オプティカルゾーンを３ミリメートル未満にすると矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害が生じやすくなること，平成１１年５月２８日に原告Ｃの視力，視力障害等について検査を実施したＭ医師が，グレア，スターバースト及び暗所での視力低下の原因について，切開が瞳孔領内に及んでいるためであるとの見解を示していること（甲Ｂ全７）を考え合わせると，原告Ｅにおける近方視力の低下，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害
は，Ｆ医師が両眼のオプティカ


ルゾーンを２．０ミリメートルとしたことによって生じたものであると推認される。ウ　被告らは，原告ＥはＫ医師からも手術を受けているから，原告Ｅの視力障害のうち，どれがＦ医師の実施したＲＫ手術によって生じたものであるか明らかでない旨主張する。前記認定のとおり，Ｋ医師が行った切開は，右眼のＴ切開４本と左眼のＴ切開２本であるが，このうち右眼のＴ切開１本が，放射状切開の１本と交差しており（甲Ｂ全７），前記認定の医学的知見のとおり，Ｔ切開と放射状切開が交差している場合には，交差部分において，切開が広がったり，強い斑紋収縮を惹起することがあるとされている。しかしながら，原告Ｅの視力障害が，そのような交差によって生じるとの医学的知見を示す証拠はない上，原告Ｅにおいて，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下といった視力障害は，Ｔ切開と放射状切開が交差していない左眼にも同様に生じていること，Ｋ医師から手術を受ける前から原告Ｅの右眼には乱視が生じていたこと（原告Ｅ本人），Ｍ医師は，原告Ｅの視力障害の原因について，Ｔ切開と放射状切開とが交差していることを問題視していないこと（甲Ｂ全７）を考え合わせれば，Ｔ切開と放射状切開との交差は，原告の視力低下及び視力障害の原因にはなっていないというべきである。よって，被告らの上記主張は，採用できない。
エ　次に，被告らは，原告ＥがＲＫ手術を受けた後もボクシングを継続しており，顔面にパンチを受けたこともあるのであるから，これによって視力障害が生じた可能性がある旨主張する。確かに，原告Ｅ本人によれば，原告ＥがＲＫ手術を受けた後，ボクシングを行い，顔面にパンチを受けたことがあることが認められるが，上記のとおりＲＫ手術と原告Ｅの視力障害の関係についての合理的説明が付く以上，原告Ｅがボクシングを継続し，顔面にパンチを受けたことがあったとしても，ＲＫ手術との間の因果関係を左右するものとはいい難い。
よって，被告らの主張は採用できない。
６　争点(5)（被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井は，Ｆ眼科の経営者か。）に
ついて
(1)　前記争いのない事実，証拠（甲Ｃ全７ないし３７，４０ないし４４，４６ないし５０，５３ないし９２，９４，９５，１０４，１１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる
ア　Ｇが支配した３事業の概要
(ア)　Ｇは，昭和６１年，美容用品・化粧品の販売，健康機器の販売，日用雑貨品の販売等を目的とした株式会社である被告アートメーキング三井を設立（出資割合は，Ｇが９５パーセント，Ｈが５パーセント。）し，同会社の事業として，アートメーク事業を開始した。
アートメーク事業は次第に拡大していき，直営店及び代理店が順調に増加していった。しかし，被告アートメーキング三井は，商号の中に「アートメーク」という文字が入っていたことから，他のアートメーク事業者と間違われることが多く，平成２年ころから，他のアートメーク事業者に対する苦情が，誤って被告アートメーキング三井に寄せられるようになった。そこで，Ｇは，平成２年７月９日，被告エイエム三井を新たに設立（出資割合は，Ｇが９５パーセント，Ｈが５パーセント。）し，被告アートメーキング三井が行っていた事業（アートメーク事業だけでなく，形成外科事業及びＲＫ手術事業も含むことは後記のとおりである。）をすべて被告エイエム三井に受け継がせた。それ以来，被告アートメーキング三井は，何の事
業も行わなくなり
，事実上休眠会社になった。
Ｇは，そのころ，有限会社エイエム三井京都，有限会社エイエム三井関東等有限会社エイエム三井各社を順次設立し，アートメーク事業の直営店については，これらの会社が従業員の雇用，給料の支給並びに税金及び雇用保険等の手続を行うようになった。一方，Ｇは，美容外科事業も開始し，いくつもの美容外科診療所を開設した。Ｇは，平成３年４月ころには，各美容外科診療所に対応させて，有限会社ケイセイ東京，有限会社ケイセイ関東，有限会社ケイセイ中部，有限会社ケイセイ関西，有限会社ケイセイ九州を設立（いずれもＧが１００パーセント出資）し，美容外科の設備等をこれらの会社に譲渡した。Ｇは，Ｑを美容外科事業の責任者としていた。
Ｇは，平成２年ころ，ＲＫ手術事業も開始した。Ｇは，Ｒ医師，Ｋ医師，Ｓ医師，Ｆ医師らをＲＫ手術を担当する医師とし，各医師を開設者として，眼科診療所を各地に開設した。Ｋ医師及びＦ医師は，ＲＫ手術を担当する前は，上記美容外科事業において，美容外科医師として勤務していた。
Ｇは，平成３年１１月ころ，各眼科診療所に対応させる形で，アールケー大阪を始めとする有限会社アールケー各社を設立し，各眼科診療所における雇用，税金，雇用保険の手続等を行わせるようになった。
(イ)　アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業のいずれにおいても，店舗又は診療所の医院建物の賃借人は，被告アートメーキング三井又は被告エイエム三井であった。Ｇは，アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業のいずれにおいても，経営方針・人事等について，各会社の取締役会を開くことなく，自らこれらを決定していた。被告エイエム三井は，「株式会社エイエム三井Ｔ」「株式会社アートメーキング三井Ｇ」「エイエム三井熊本店Ｇ」名義の預金通帳等を管理していたほか，「アートメーキング三井美容外科江坂Ｋ医師」「有限会社ケイセイＧ」名義等の美容外科事業に関する預金通帳及び「アールケー大阪Ｇ」「有限会社アールケー大阪Ｇ」名義等のＲＫ手術事業に関する預金通帳等もすべて管理していた。
Ｇは，これらの預金を，その使途が会社のためであるか個人のためであるかに関係なく，自由に出金していた。
イ　Ｆ眼科経営の概要
(ア)　人員


Ｆ医師は，当初はＧによる美容外科事業において，美容外科の医師として勤務していたが，Ｇの指示によって，ＲＫ手術を担当することになり，平成４年１月１４日から，Ｆ眼科を開設し，同診療所において，ＲＫ手術を実施するようになった。Ｎは，平成元年９月に被告アートメーキング三井に就職して以来，美容外科診療所で勤務していたが，平成３年４月ころから，ＲＫ手術事業全体の責任者となり，Ｒ眼科及びＦ眼科において，カウンセリング等の業務に従事しており，平成３年４月以降，アートメーク事業，美容外科事業には関与していなかった。
Ｔは，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井のいずれにおいても，取締役副社長の地位にあり，アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業において，営業関係，人事管理を担当しており，ＲＫ手術事業においては，責任者であるＮを広告等の面で指導していた。
Ｏは，平成元年１０月以来被告アートメーキング三井の従業員として，美容外科診療所で勤務していたが，平成３年９月ころから，Ｇの指示によって，ＲＫ手術を実施する眼科診療所でも勤務するようになった。
(イ)　賃借建物
Ｆ眼科の医院建物は，被告エイエム三井が賃借したものであった。その賃料，敷金等は，「Ｆ眼科Ｇ」「Ｇ」名義の口座から支払われた。
(ウ)　診療報酬
Ｆ眼科において，患者から支払われた診療報酬等は，すべて「Ｆ眼科Ｇ」「Ｇ」名義の口座に入金された。分割払やカード払を希望する患者については，被告エイエム三井が，代金の回収を行っていた（カード払の場合は，被告アートメーキング三井が契約していたカード代理店契約を利用していた。）。被告エイエム三井は，患者から受け取った金員を被告エイエム三井の売上げとしては勘定せず，預り金として勘定した上で，上記口座に入金する等していた。
(エ)　雇用・給料・税務
Ｆ医師，Ｎ及びＯに対する給料は，当初被告アートメーキング三井から，被告エイエム三井が設立されてからは被告エイエム三井から支給されていた。平成４年２月ころ以降は，アールケー大阪から給料が支給されるようになった。Ｔに対する報酬も，当初は被告アートメーキング三井から，そして被告エイエム三井が設立されてからは被告エイエム三井から支給されていた。平成４年２月以降は，被告エイエム三井から基本給が支給されるとともに，ＲＫ手当としてアールケー大阪から給料が支給されるようになった。
Ｆ眼科での税務申告は，Ｆ医師が行っていた。
ウ　被告エフエムエス（旧商号株式会社エイエムリース）の設立とＨへの株式譲渡ＧとＨは，平成２年７月９日，被告エフエムエス（当時の商号は株式会社エイエムリース）を設立した（資本金５００万円中，５０万円はＨが出資し，その余はＧが出資した。）。同被告設立の目的は，金融業を行うことであったが，金融業の許可を得ることができず，結局事業を行わないまま事実上休眠状態になっていた。
Ｈは，平成４年，Ｇに対し，計算センターのようなものを作りたいと希望したところ，Ｇは，被告エフエムエスの株式をすべてＨに譲渡し，Ｈが被告エフエムエスを自由に支配することを認めた。
エ　経営権の委譲書
Ｇは，平成３年１月１９日，Ｈに対し，被告エイエム三井代表取締役の肩書きで，Ｇが不慮の事故等により落命及び会社の経営が不能になった場合には，現状維持を条件として，現在経営しているアートメーキング三井全店，三井美容整形外科全院の管理経営とアートメーキング三井全代理店の管理に関する全権限を委譲する旨の「経営権の委譲」と題する書面（甲Ｃ全２０）を作成し，交付した。
オ　Ｇの死亡とその後の事業方針の決定
Ｇは，平成４年９月１６日に死亡した。Ｏは，Ｇの財産を相続したが，上記経営権の委譲書と題する書面に従い，Ｇが行ってきたアートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業の経営をすべてＨに任せることにした。
Ｈは，各事業を受け持っていた医師や，Ｑ，Ｔ等との協議を重ねた。同年９月ころ，ＲＫ手術事業について，Ｆ医師のＲＫ手術により視力障害が生じた等の苦情が多発したことから，この事業を直ちに停止するとともに，被害者への対応をＱに担当させることにした。そして，同年１０月１９日，アートメーク事業をＴに任せること，美容外科事業はＨが行うことを決定した。
カ　被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井の解散被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井では，平成４年９月２３日に定時株主総会が開催され，両社において，Ｔ，Ｏ，Ｑ，Ｕが取締役に選任され，同日，両社それぞれの取締役会でＴが両社の代表取締役に選任された。
Ｔは，同年１０月２９日，被告エイエム三井において管理していた「アートメーキング三井美容外科代表Ｖ」「ＡＭファイナンス代表Ｔ」「株式会社エイエム三井クレジット代表取締役Ｔ」「Ｈ」「株式会社アートメーキング三井」「アートメーキング三井美容外科江坂代表Ｋ」「アートメーキング三井美容外科上野代表Ｗ」名義の預金を出金した。Ｈとしては，それらの預金は被告エイエム三井に帰属するものであると考えており，Ｔが更に預金の出金を行うことを防がなければならないと考えた。また，当時被告エイエム三井及びその従業員は，アートメーク事業で行っていた麻酔の使用が，医師法に違反するとの容疑で，捜査を受けていた。Ｈは，Ｔによる預金の出金と医師法違反による捜査の双方を防ぐ手段として，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井を解散することにした。同日，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井の臨時株主総会が開催され，両社の株主総会において，Ｔら取締役全員が解任され，Ｈ，Ｘ及びＹが取締役に選任された上，両社それぞれの取締役会においてＸが両社の代表取締役に選任された。そして，引き
続き行われた両社の株主総会において，両
社の解散が決議された上，両社それぞれの清算人会議において，Ｘが両社の代表清算人に選任された。
キ　ＲＫ手術被害者への対応
Ｈは，ＲＫ手術の被害者への対応をＱに任せていたが，そのため，被告エイエム三井が管理していたＧ個人名義の預金から１億ないし３億円をＱに渡し，被害弁償の資金とさせた。


Ｈ及びＱは，当初ＲＫ手術の被害者が何百人にもなるとは予想していなかったが，Ｑが被害者対応を進めていくうちに，Ｆ医師のＲＫ手術による被害者が２００人以上であることが判明していった。Ｑは，平成８年８月ころまで，ＲＫ手術被害者への対応を続けた。Ｑは，この間被告エフエムエスの従業員だった。
Ｇの死亡後間もなくして，Ｆ眼科につき廃止届が出されたが，Ｑは，Ｊ医師の名義を借りて，大阪市ｅ区ｆにＪ眼科を開設し，Ｆ眼科においてＲＫ手術を受けた患者らに対する術後検診を実施した。Ｊ眼科の診療所施設の賃借人は，当初被告アートメーキング三井であった。
ク　被告エフエムエスによる美容外科事業
Ｈは，平成４年１０月１９日，株式会社エイエムリースの商号を株式会社エフエムエスに変更し，以後被告エフエムエスを中心として，Ｇから受け継いだ美容外科事業を行うことにした。
被告エフエムエスは，同年１２月，有限会社ケイセイ各社から，美容外科の設備を合計４８００万円で買い取り，同じ美容外科で診療に当たる医師個人にそれらの設備をリースした。また，被告エフエムエスは，診療所医院建物の賃借人を各医師個人名義にするほか，医師ら数人との間では診療所経営についてのコンサルタント契約を締結した。このように被告エフエムエスは，各美容外科診療所に設備をリースしたり，経営コンサルタントをしているだけで，各美容外科診療所の経営者ではないかのような形式を整えた。しかし，被告エフエムエスが設備をリース等していた各美容外科診療所間では医師の異動があり，これを決定していたのは被告エフエムエスであったし，美容外科診療所の新設・廃止を決定していたのも被告エフエムエスであった。
Ｈは，有限会社エイエム三井各社の商号を有限会社エフエムエス金沢等と変更させた上，各美容外科診療所の看護婦，従業員等の雇用，給料の支給並びに税金及び雇用保険等の手続をさせた。しかし，有限会社エフエムエス各社は，賃借テナント，電話及び常駐事務員１人がいる程度で経営主体としての実体はなく，節税目的で利用されているだけであった。
美容外科診療所のひとつであるＺクリニックにおいては，平成７年ころから，売上げは，有限会社エフエムエス金沢名義の預金口座に入金された。Ｚクリニック従業員への給与，雇用保険料等は同口座から支払われていたが，同口座からは毎月７００万ないし１０００万円が被告エフエムエスに送金されていた。
(2)　前記(1)で認定した各事実によれば，Ｇは，アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業を行うに際し，それぞれの事業ごと並びにそれぞれの店舗及び診療所ごとに異なる会社（アートメーク事業については被告アートメーキング三井，被告エイエム三井及び有限会社エイエム三井各社，美容外科事業については有限会社ケイセイ各社，ＲＫ手術事業については有限会社アールケー各社）を設立し，従業員の雇用，給料の支給並びに税金及び雇用保険等の手続等を各会社に行わせており，Ｆ眼科においても，平成４年２月以降，従業員の雇用，給料の支給並びに税金及び雇用保険等の手続をアールケー大阪に行わせていたものと認められる。
しかし，Ｆ医師は，平成４年１月以前は，被告エイエム三井から給料の支給を受けていたのであり，ＲＫ事業に専属していたＮにおいても同様であった。しかも，被告エフエムエスの美容外科事業において，各美容外科診療所の雇用，給料の支給並びに税金及び雇用保険等の手続を各診療所に対応する有限会社エフエムエス各社が行っていたのが節税目的でしかなく，経営主体としての実体がなかったことなどからすれば，Ｇが，各店舗及び診療所に対応させて設立した有限会社エイエム三井各社，有限会社ケイセイ各社及び有限会社アールケー各社は節税目的の法人に過ぎず，経営の実体はなかったことがうかがえる。その上，店舗及び診療所の医院建物の賃借及び預金の保管管理は，有限会社エイエ
ム三井各社，有限会社ケイセイ各社及び有限会社アー
ルケー各社が設立された以後も，被告アートメーキング三井又は被告エイエム三井が行っており，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井で取締役副社長の地位にあったＴは，Ｇが死亡するまで，アールケー大阪等が設立されていることを知らず，ＲＫ手術を含むいずれの事業も被告エイエム三井が行っているものと認識し（甲Ｃ全５０，７６），Ｇの子であるＯも，Ｆ眼科の経営者は被告アートメーキング三井ないし被告エイエム三井であると認識していた（甲Ｃ全７３）ことが認められる。また，各事業の人事，経営方針等については，有限会社エイエム三井各社，有限会社ケイセイ各社及び有限会社アールケー各社はもちろん，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井もこれを行っておらず，Ｇがす
べての決定権限を掌握していた（もと
もと美容外科を担当していたＦ医師，Ｋ医師，Ｏ等が，ＲＫ手術を行うようになったのも，Ｇの決定によるものであった。）上，Ｇは，被告エイエム三井が管理していた各事業の預金のいずれについても，会社のためであるか個人のためであるかに関係なく自由に出金していた。
これらの事実を総合すれば，原告らがＦ医師からＲＫ手術を受けた当時，アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業の実質的経営者は，Ｇ及びＧとの間で財産が混同し，法人格が形骸化していた被告エイエム三井であり，Ｆ眼科においても，Ｇ及びＧとの関係で法人格が形骸化していた被告エイエム三井が，実質的経営者であったものと認められる。(3)　被告アートメーキング三井については，被告エイエム三井に事業が承継される平成２年７月ころまでは，ＧとともにＲＫ手術事業の実質的経営者であったことが認められるものの，それ以降は，事業のすべてを被告エイエム三井に移転し，事実上の休眠状態にあったのであるから，原告らがＲＫ手術を受けた時点において，Ｆ眼科の実質的経営者であったと認めることはできない。
(4)　原告らは，被告アートメーキング三井もＦ眼科の経営者であった旨主張し，その根拠として，被告アートメーキング三井が被告エイエム三井及びＧとの間で法人格が形骸化していたとする。
確かに，被告アートメーキング三井と被告エイエム三井の株主構成及び取締役は共通しているほか，被告エイエム三井は，被告アートメーキング三井名義の預金を自己のものとして使用し，また，被告アートメーキング三井が締結していたカード代理店契約を利用している。


しかし，前記のとおり，被告エイエム三井は，被告アートメーキング三井から事業を受け継いでいるのであるから，預金やカード代理店契約の名義を変更せず，そのままの名義で使用していたに過ぎないとも解し得るのであって，このことから，直ちに両社が別個の法人としての実体を有しなかったと認めることはできない。むしろ，前記認定のとおり，被告アートメーキング三井は，被告エイエム三井が設立されて以降は事実上休眠状態となって，アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業には関与しなくなったのであり，被告アートメーキング三井が管理していた財産は被告エイエム三井がこれをすべて受け継ぎ，管理するようになったのであるから，被告アートメーキング三井と被告エイエム三井との間で法
人格が形骸化していたとはいえな
い。
また，被告アートメーキング三井とＧの関係についても，被告アートメーキング三井から被告エイエム三井に事業が受け継がれる前には，財産が混同していたことがうかがえるが，被告エイエム三井が事業を受け継いだ後においては，事業に関係する財産は，もっぱら被告エイエム三井が管理していたのであるから，被告アートメーキング三井とＧとの間で財産の混同があったともいえず，被告アートメイキング三井とＧとの間で法人格が形骸化していたとはいえない。
したがって，原告らの主張は採用できない。
(5)　被告エイエム三井は，Ｆ眼科の経営者はＦ医師であり，被告エイエム三井はＦ眼科の経営に関与していない旨主張する。
しかし，前記認定の事実に照らせば，Ｆ眼科における人，預金及び賃借建物を管理していたのはＦ医師ではなく，被告エイエム三井であったことが明らかである。Ｆ眼科の開設者がＦ医師であること，Ｆ眼科での税務申告をＦ医師が行っていたことは，医師以外の者が診療所を開設することが医療法上厳しく制限されていることから，そのような形式が取られていたことによるものであり，このことから，Ｆ医師がＦ眼科の経営者であったということはできない。
したがって，被告エイエム三井の主張は採用できない。(6)　以上によれば，原告らは，ＲＫ手術の実施等を内容とする診療契約をＦ眼科の実質的経営者であるＧ及び被告エイエム三井との間で締結したものと認められるから，被告エイエム三井に対して，債務不履行に基づく損害賠償請求権を有している。しかしながら，原告らの被告アートメーキング三井に対する債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
７　争点(6)（被告エフエムエスの責任）について
(1)　争点(6)ア（事業の同一性）について
原告らは，被告エフエムエスは，被告エイエム三井が経営していた美容外科の事業を引き継いでおり，外形上，事業者の名称が変わったに過ぎず，被告エフエムエスと被告エイエム三井との間には事業の同一性が認められるから，同一の法人として評価されるべきであり，被告エフエムエスも，被告エイエム三井と同様に原告に対する損害賠償義務を負う旨主張する。
原告らは，その前提として，事業の同一性の法理につき，法人格否認の法理とは別個に認められるべきである旨主張するが，同一事業を営んでいるからといって当然に同一の法主体となるものではなく，被告エフエムエスと被告エイエム三井とは，独立した別法人であるから，基本的には，権利義務の帰属も別個とみるべきであり，これを同一の法主体として評価するためには，そのための適用要件の主張を要するが，原告らの主張を見ても，この点が十分であるとはいえない。
また，事業の引継ぎの点に着目するとしても，それにより当然に同一の法主体と評価できるものではない。法人格を別個とする法人の場合，営業の譲受人は，営業の譲渡人の債務を当然に引き受けるわけではなく，譲渡人の債務について，譲渡人と同じ責任を負うことになるのは，その債務を含めて営業を譲り受けた場合のほかは，商号を続用するときや債務を引き受けた旨の広告をしたときに限られている（商法２６条，２８条）から，事業が同一であるということのみから，営業の譲受人が譲渡人と同じ責任を負うことになるとは解し難い。
したがって，原告らの上記主張はそれ自体失当である。
(2)　争点(6)イ（法人格否認の法理）について
ア　また，原告らは，被告エフエムエスの法人格が被告エイエム三井との間で形骸化していたから，被告エフエムエスは，法人格否認の法理の適用により，原告らに対する損害賠償義務を負うとも主張するが，前記認定のとおり，被告エイエム三井が前記事業を行っている間，被告エフエムエスは休眠状態であったのであるから，両社間に財産の混同，法人格の形骸化があったとは認められず，原告らの主張はその前提を欠き，採用できない。イ(ア)　もっとも，「株式会社が商法の規定に準拠して比較的容易に設立されうることに乗じ，取引の相手方からの債務履行請求手続を誤らせ時間と費用とを浪費させる手段として，旧会社の営業財産をそのまま流用し，商号，代表取締役，営業目的，従業員などが旧会社のそれと同一の新会社を設立したような場合には，形式的には新会社の設立登記がなされていても，新旧両会社の実質は前後同一であり，新会社の設立は旧会社の債務の免脱を目的としてなされた会社制度の濫用であって，このような場合，会社は右取引の相手方に対し，信義則上，新旧両会社が別人格であることを主張できず，相手方は新旧両会社のいずれに対しても右債務についてその責任を追及することができる」（最高裁判所昭和４８年１０月２６日判決・民集２７巻９号１２４０頁）ところ，原告らの主張
は，その趣旨と解することもできるため，この
点について更に検討する（なお，被告エフエムエスは，新たに設立された会社ではないが，休眠状態であった会社であるから，新たに会社が設立された場合と同視できるとする余地がある。）。
(イ)　被告エフエムエスが，被告エイエム三井が経営していた美容外科の設備を有限会社ケイセイ各社から買い取った上，これを各美容外科医師にリースしたことに加え，被告エフエムエスは，それら美容外科診療所について，人事，診療所の新設・廃止等の決定権限を有し，売上金の送金を受けていたとの前記認定の事実からすれば，被告エフエムエスは，被告エイエム三井の美容外科事業を受け継ぎ，美容外科診療所の経営を行ったことが認められる。また，被告エフエムエスの従業員であるＱが，平成８年８月ころまで，ＲＫ手術被害者への対応を続けたこと，その際，被告エイエム三井が管理していたＧ名義の預金から被害弁償の資金が捻出されたこと，Ｆ眼科でＲＫ手術を受けた患者に対する術後検診を行
ったＪ眼科の医院建物は，平成４年１２月２
２日以降被告エフエムエスが賃借していたことからすれば，被告エフエムエスは，Ｆ眼科で実施されていたＲＫ手術の事業については，事業目的を，Ｆ眼科でＲＫ手術を受けた患者に対する術後の診療及び苦情対応に限定した形で，これを受け継いだものと見ることも可能である。


(ウ)　Ｏは，Ｈとともに，被告エイエム三井の管理していた預金を解約し，それらをすべてＨに渡した旨述べていること（甲Ｃ全７４，７５），Ｈは，Ｇが行ってきた美容外科事業を引き継いでいること，Ｈは，被告エイエム三井の有していた資産及び負債額並びにその処理について明確な説明を行っていないこと（甲Ｃ全１０，１１）などからすれば，Ｈは，被告エイエム三井が管理していた預金を出金し，これを被告エフエムエスの事業資金としたことが推認される。
また，前記認定のとおり，被告エイエム三井は，平成４年１２月，有限会社エイエム各社から，美容外科の設備を買い取っている。
(エ)　被告エイエム三井は，Ｇの死後，Ｔが代表取締役であった時期もあったが，ＧがＨに対して経営権の委譲書と題する書面を作成，交付し，Ｏもこの書面に従い，事業についてすべてＨに任せたこと，Ｈが主導してＴを代表取締役から解任していることからすれば，Ｇの死後における被告エイエム三井の実質的支配者は，被告エフエムエスの代表取締役でもあるＨであったと認められる。
(オ)　以上のとおり，被告エフエムエスが被告エイエム三井から，美容外科事業等を引き継ぐに際し，被告エイエム三井の資産を受け継いでいること，両社間で実質的支配者が同一であることからすれば，Ｈが休眠会社であった被告エフエムエスに被告エイエム三井の事業を引き継がせたのは，原告らに対する損害賠償債務を免れるためであったと疑う余地がないでもない。
しかし，前記認定のとおり，被告エイエム三井が解散されたのは，Ｔによる被告エイエム三井の管理する預金の出金を防ぐとともに，医師法違反による捜査の継続を防ぐためであったこと，また，Ｈは，被告エイエム三井を解散した当時，ＲＫ手術の被害者が２００人以上にもなることは予想しておらず，しかも，ＲＫ手術の被害者に対する被害弁償資金として１億ないし３億円を用意しており，被害弁償を行う意思を有していたものであることからすれば，Ｈが，被告エイエム三井から被告エフエムエスに事業を引き継がせるに際し，原告らに対する損害賠償債務を免れる目的を有していたとはいい難い。(カ)　そうすると，原告らの主張を前記のとおり善解したとしても，やはり被告エフエムエスが原告らに対する損害賠償債務を負うものとはいえない。(3)　以上によれば，原告らの被告エフエムエスに対する請求は理由がない。８　争点(7)（和解契約の効果が被告らに及ぶか。）について被告エイエム三井は，原告らがアールケー大阪等と締結した和解契約の効果は，原告らと被告エイエム三井との間にも及ぶから，原告らは，被告エイエム三井に対する損害賠償請求権も放棄したものである旨主張する。
確かに，原告らは，平成１１年４月１９日，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯとの間で，Ｆ医師が原告らに対して実施したＲＫ手術について，Ｆ医師が原告らに対し，解決金として合計２００万円を支払い，アールケー大阪及びＯが原告らに対し，解決金として連帯して合計１００万円を支払うこと，原告らは，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯに対して，その他裁判上・裁判外の請求をしないこと等を内容とする和解契約を締結している（甲Ｃ全４）が，その効果が，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯとは人格を異にする被告エイエム三井に及ぶと解すべき根拠はない。
したがって，被告エイエム三井の上記主張は採用できない。９　争点(8)（本件において，被告らが商事消滅時効（５年間）を援用できるか。）について(1)　被告エイエム三井は，原告らの被告エイエム三井に対する債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は５年間であると主張する。これに対し，原告らは，医療契約上の債務不履行責任の消滅時効期間は１０年間である旨主張するところ，この主張は，診療契約については，商法５２３条の適用が排除されるべきであるという趣旨であると解される。
しかし，商法５２３条は，行為の内容，性質にかかわらず，民事会社の行為について一律的に商行為法の規定を準用する旨の規定であり，行為の内容が医療契約であるという一事のみから，同条の適用が排除されるとは解し得ないし，同条は，文言上，行為の相手方の主観面によって準用の可否を定める旨の規定にはなっていないから，たとえ民事会社の行為の相手方が会社との間の行為であることを知らなかった場合であっても，同条の適用が排除されるものではない。


したがって，本件において，原告らと被告エイエム三井との間の診療契約の締結は，「民事会社の行為」（商法５２３条）に当たり，商法５２２条の商事消滅時効の規定が準用されると解さざるを得ず，消滅時効期間は５年間というべきである。(2)　もっとも，医療行為は，営利性を目的とすべきものではないことから，弁護士の業務等と並んで非商行為の典型として成書に掲げられてきた上，医療行為を医療法人以外の民事会社が行うことが制度上基本的には予定されていないわが国において，診療所の経営者が民事会社であるということは，通常，一般人の予想し難い事実である。しかも，医療法上，医師又は歯科医師以外の者が診療所を開設するに当たっては，都道府県知事の許可を得なければならないところ，営利を目的として診療所を開設しようとする者に対しては，その許可を与えないこともできるとされており，「営利を目的とする法人が医療機関を開設することは，専ら当該法人の職員の福利厚生を目的とするものを除き，認められない」とされている（「医療機関の開設者の確認及び非営利性の確認について」（昭和６２年６月２６日総第２６号通知））。このように，会社が医療機関を経営することは，法人の職員の福利厚生を目的とする場合を除いて予定されていないのであり，被告エイエム三井は，このような制限を当然知っていたものと認められる（弁論の全趣旨）。また，被告エイエム三井は，本訴において，自らがＦ眼科の経営者であったことを一貫して否定しており，原告らがＲＫ手術を受けた当時，Ｆ眼科の経営者が会社（被告エイエム三井）であることを外部から知ることは困難であったと推認される。上記のとおり，被告エイエム三井は，株式会社であるにもかかわらず，脱法的に診療所の経営を行い，これを原告らに対して明らかにしていなかったものであり，このような同被告が，原告らから債務不履行に基づく損害賠償を請求されるや，自らが会社であることを利用し，商事消滅時効を援用することは，被告エイエム三井が診療契約の相手方であることを原告らが知った（原告らが本訴の原告訴訟代理人に相談をした時であり，原告Ａは平成７年１月５月１５日ころ，原告Ｂは平成１０年１０月１４日ころ，原告Ｃは同年４月１８日ころ，原告Ｄは同年６月３０日ころ，原告Ｅは平成８年７月１２日ころである（甲Ｃ１ないし５））後に，直ちに訴えを提起しなかったことを勘案しても，なお，信義則（民法１条２項）に反し，
許されないというべきで
ある。
(3)　したがって，被告エイエム三井の商事消滅時効の抗弁は理由がない。
１０　争点(9)（損害）について
(1)　視力障害の後遺障害等級の認定基準について
ア　労働者災害補償保険法施行規則別表第１及び自動車損害賠償保障法施行令別表は，いずれも視力障害による障害の等級を定めているが，遠方矯正視力に基づいて認定されることを前提としており，遠方矯正視力に障害はなく，近方矯正視力のみに視力障害がある場合については，特段の障害等級の規定はない。しかし，労働者災害補償保険法施行規則１４条４項及び自動車損害賠償保障法施行令別表備考５は，いずれも，それら別表に掲げるもの以外の障害については，その障害の程度に応じ，別表に準じて障害等級を定めるものとする旨規定していることからすれば，上記のとおり，近方矯正視力のみに障害がある場合においても，そのような障害を適正に斟酌すべきである。そこで，遠方矯正視力が正常で，近方矯正視力のみが低下した場合の障害等級を考えるに，遠方矯正視力においては，０．６以下であることが視力障害として認定される基準であるが，近方矯正視力においても，一般論として，新聞の本文を読むのに０．７前後が必要とされていること（甲Ｃ全１０２），近方矯正視力が０．５ないし０．６の場合，日常生活に支障が出る可能性があり，０．４であれば，作業にもよるが，至近距離の作業を主にする仕事では支障が出る可能性が高いこと（甲Ｃ全１０１），さらには，日常生活に及ぼす可能性の程度には幅があり得ることを考慮すれば，近方矯正視力が０．４以下になった場合には，障害等級に該当する視力障害があるものと認めるのが相当というべきである。もっとも，具体的な等級の準用方法としては，例えば遠方矯正視力が０．７に達しなければ，第一種普通自動車免許の取得に一定の支障が生じる（道路交通法施行規則２３条）のに対し，近方矯正視力が０．４以下であっても遠方矯正視力が０．７以上であれば，そのような支障はないこと，上記各別表においても視力障害は遠方矯正視力に基づいて認定することを前提としていることなどからすれば，近方視力障害を遠方視力障害と同じ障害等級にまで位置付けることはできず，直近下級に位置付けるのが相当である。イ　上記別表は，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害につき，その障害等級を規定していないが，これについてもやはり，視力障害の程度に応じて，適切に斟酌すべきであるところ，コントラスト感度が中等度以上に低下した状態が昼夜を通じて発生している場合には，労働者災害補償保険や自動車損害賠償責任保険関係の認定基準では，正面視で複視を生じる場合に，両眼視することによって高度の頭痛，めまい等を生じ，労働に著しく支障を来すものとして１２級を準用するものとされている例にならい，上記各保険関係の障害等級でいうところの１２級の障害と認めるのが相当であるし，夜間など一定の条件の下でコントラスト感度が中等度以上に低下した状態が出る場合については，労働に著しい
支障を来すとまではいえないものの，神経症
状があるものとして上記障害等級でいうところの１４級の障害と認めるのが相当であり，その他の視力障害が併存している場合は，その程度に応じて，これを斟酌した障害等級を認定するのが相当である。
(2)　原告Ａ
ア　後遺障害等級
原告Ａは，ＲＫ手術を受けた後においても，遠方矯正視力，近方矯正視力ともに両眼ともそれぞれ０．７以上あるから，この点について障害等級に該当するような視力障害があるとは認められない。
他方，原告Ａは，コントラスト感度が中等度以上低下した状態が，昼夜を通じて発生しているほか，グレア，スターバーストといった視力障害があるところ，これらの視力障害は，障害等級１２級に当たると認定するのが相当である。
イ　逸失利益


原告Ａは，昭和４０年１２月５日生まれ（甲Ｃ１）で，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた平成４年３月２１日当時２６歳であり，証拠（甲Ｃ全１０５，原告Ａ本人），弁論の全趣旨によれば，原告Ａの上記後遺障害は，そのころ症状固定したと認められる。したがって，平成４年の賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計による高卒男子労働者（２５ないし２９歳）の平均年収（３９９万２７００円）を基礎とした上，労働能力喪失率１４パーセント（障害等級１２級）を乗じ，就労可能年数４１年に相当する新ホフマン係数２１．９７０４を乗じて，原告Ａの逸失利益を算定すると，次のとおり，１２２８万０９７０円（小数点以下切捨て，以下同じ。）となる。
３９９万２７００円×０．１４×２１．９７０４＝１２２８万０９７０円
ウ　後遺障害慰謝料
原告Ａの後遺障害は，障害等級１２級に当たるところ，後遺障害慰謝料としては，２２０万円が相当である。
エ　手術費用
Ｆ眼科において両眼にＲＫ手術を受けた原告らは，いずれも手術費用は７０万円であったと供述していること（甲Ｃ１及び３ないし５）からすれば，原告ＡがＦ医師からＲＫ手術を受けるに当たって支払った手術費用は７０万円であることが認められる。
オ　既払金
甲Ｃ１によれば，原告Ａは，Ｑから，Ｆ医師の実施したＲＫ手術に関する損害賠償として１５万円の支払を受けたことが認められる。
また，甲Ｃ全４によれば，原告Ａは，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯとの間で，Ｆ医師の実施したＲＫ手術について和解契約を締結し，６０万円の支払を受けたことが認められる。よって，原告ＡがＦ医師のＲＫ手術によって被った損害から，上記の合計７５万円を控除すべきである。
カ　弁護士費用
１４５万円の限度で，本件と相当因果関係がある損害と認める。
キ　合計額
以上より，原告Ａの被った損害の残額は，１５８８万０９７０円となる。
(3)　原告Ｂ
ア　後遺障害等級
原告Ｂは，遠方及び近方の矯正視力が，両眼とも１．０以上あり，この点について障害等級に該当する視力障害は認められない。
他方，原告Ｂは，右眼のコントラスト感度が中等度以上低下した状態が昼夜を通じて発生しているほか，右眼についてグレア，スターバースト，夜間視力低下，視力変動といった視力障害があるところ，これらの視力障害は，障害等級１４級に当たると認定するのが相当である。
イ　逸失利益
原告Ｂは，昭和３６年７月３０日生まれ（甲Ｃ２）で，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた平成４年１月２４日当時３０歳であり，証拠（甲Ｃ全１０６，原告Ｂ本人），弁論の全趣旨によれば，原告Ｂの上記後遺障害は，その約半年後（当時３１歳）に固定したと認められる。したがって，平成４年の賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計による高卒女子労働者（３０ないし３４歳）の平均年収（３１３万８７００円）を基礎とした上，労働能力喪失率５パーセント（障害等級１４級）を乗じ，就労可能年数３６年に相当する新ホフマン係数２０．２７４５を乗じて，原告Ｂの逸失利益を算定すると，次のとおり，３１８万１７７８円となる。３１３万８７００円×０．０５×２０．２７４５＝３１８万１７７８円
ウ　後遺障害慰謝料
原告Ｂの後遺障害は，障害等級１４級に当たるところ，後遺障害慰謝料としては，８０万円が相当である。
エ　手術費用
原告Ｂは，Ｆ眼科で右眼についてＲＫ手術を受けた際の手術費用は４０万円であったと供述しているところ（甲Ｃ２），この金額は，Ｆ眼科において両眼にＲＫ手術を受けた原告らが，前記のとおりいずれも手術費用は７０万円であったと供述していることに照らすと，合理的であり，信用できる。
したがって，原告ＢがＦ医師からＲＫ手術を受けるに当たって支払った手術費用は４０万円であると認められる。
オ　既払金
甲Ｃ全４によれば，原告Ｂは，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯとの間で，Ｆ医師の実施したＲＫ手術について和解契約を締結し，６０万円の支払を受けたことが認められる。よって，原告ＢがＦ医師のＲＫ手術によって被った損害から６０万円を控除すべきである。
カ　弁護士費用
４０万円の限度で，本件と相当因果関係がある損害と認める。
キ　合計額
以上より，原告Ｂの被った損害の残額は，４１８万１７７８円となる。
(4)　原告Ｃ
ア　後遺障害等級
原告Ｃは，ＲＫ手術を受ける前は，遠方矯正視力が両眼ともに１．２程度であったのが，ＲＫ手術を受けた後は，遠方矯正視力が両眼ともに０．６以下となったから，障害等級９級に当たる。
また，原告Ｃは，コントラスト感度が中等度以上低下した状態が昼夜を通じて発生しているほか，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力日内変動といった視力障害があるところ，これらの視力障害は，障害等級１２級に当たる。しかし，原告Ｃの視力障害と障害等級８級に規定する視力障害の内容，程度を比較すると，本件では，等級を繰り上げることは相当でないから，結局のところ，原告Ｃの視力障害は，重い障害等級９級に当たると認定するのが相当である。
イ　逸失利益
原告Ｃは，昭和３５年３月２５日生まれ（甲Ｃ３）であるところ，術後相当期間が経過した平成９年１０月ころに急に視力が低下している（甲Ａ３）から，上記後遺障害が症状固定したのは，平成９年ころ（３７歳）であると推認される。


したがって，平成９年の賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計による高卒男子労働者（３５ないし３９歳）の平均年収（５４０万６６００円）を基礎とした上，労働能力喪失率３５パーセント（障害等級９級）を乗じ，就労可能年数３０年に相当する新ホフマン係数１８．０２９３を乗じて，原告Ｃの逸失利益を算定すると，次のとおり，３４１１万７０２４円となる。
５４０万６６００円×０．３５×１８．０２９３＝３４１１万７０２４円
ウ　後遺障害慰謝料
原告Ｃの後遺障害は，障害等級９級に当たるところ，後遺障害慰謝料としては，５５０万円が相当である。
エ　手術費用
前記(2)エで原告Ａについて判断したのと同様に，原告Ｃの手術費用も７０万円であると認められる。
オ　既払金
甲Ｃ３によれば，原告Ｃは，Ｑから，Ｆ医師の実施したＲＫ手術に関する損害賠償として１０万円の支払を受けたことが認められる。
また，甲Ｃ全４によれば，原告Ｃは，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯとの間で，Ｆ医師の実施したＲＫ手術について和解契約を締結し，６０万円の支払を受けたことが認められる。よって，原告ＣがＦ医師のＲＫ手術によって被った損害から，上記の合計７０万円を控除すべきである。
カ　弁護士費用
４００万円の限度で，本件と相当因果関係がある損害と認める。
キ　合計額
以上より，原告Ｃの被った損害の残額は，４３６１万７０２４円となる。
(5)　原告Ｄ
ア　後遺障害等級
原告Ｄの近方矯正視力は，右眼０．５，左眼０．３であるところ，１眼の視力が０．６以下になったときの直近下級である障害等級１４級に当たる。また，原告Ｄのコントラスト感度は，昼夜を問わず，ほぼすべての周波数で中等度以上低下しているほか，グレア，スターバースト及び夜間視力低下といった障害が生じているところ，これらの視力障害は障害等級１２級に当たる。
以上によれば，原告Ｄの視力障害は，全体として障害等級１１級に当たると認定するのが相当である。
イ　逸失利益
原告Ｄは，昭和４７年８月３日生まれ（甲Ｃ４）で，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた平成４年１月１３日当時１９歳であり，証拠（甲Ｃ全１０８，原告Ｄ本人），弁論の全趣旨によれば，原告Ｄの上記後遺障害は，そのころ症状固定したと認められる。したがって，平成４年の賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計による大卒男子労働者（２０ないし２４歳の平均年収（３１９万８２００円）を基礎とした上，労働能力喪失率２０パーセント（障害等級１１級）を乗じ，就労可能年数４８年に相当するホフマン係数を乗じて原告Ｄの逸失利益を算定すると，次のとおり，１３６８万５２８９円となる。３１９万８２００円×０．２０×（２４．１２６３－２．７３１０）＝１３６８万５２８９円ウ　後遺障害慰謝料
原告Ｄの後遺障害は，障害等級１１級に当たるところ，後遺障害慰謝料としては，３３０万円が相当である。
エ　手術費用
前記(2)エで原告Ａについて判断したのと同様に，原告Ｄの手術費用も７０万円であると認められる。
オ　既払金
甲Ｃ４によれば，原告Ｄは，Ｑから，Ｆ医師の実施したＲＫ手術に関する損害賠償として３５万円の支払を受けたことが認められる。
また，甲Ｃ全４によれば，原告Ｄは，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯとの間で，Ｆ医師の実施したＲＫ手術について和解契約を締結し，６０万円の支払を受けたことが認められる。よって，原告ＤがＦ医師のＲＫ手術によって被った損害から，上記の合計９５万円を控除すべきである。
カ　弁護士費用
１７０万円の限度で，本件と相当因果関係がある損害と認める。
キ　合計額
以上より，原告Ｄの被った損害の残額は，１８４３万５２８９円である。
(6)　原告Ｅ
ア　後遺障害等級
原告Ｅの近方矯正視力は，両眼とも０．３であるところ，両眼の近方・矯正視力が０．４以下になったものであるから，両眼の遠方矯正視力が０．６以下になったときの直近下級である障害等級１０級に当たる。
また，原告Ｅは，コントラスト感度が，中等度以上低下した状態が，昼夜を通じて発生しているほか，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力日内変動といった視力障害があるところ，これらの視力障害は，障害等級１２級に当たる。しかし，原告Ｅの視力障害と障害等級９級に規定する視力障害の内容，程度を比較すると，本件では，等級を繰り上げることは相当でないから，結局のところ，原告Ｅの視力障害は，重い障害等級１０級に当たると認定するのが相当である。
イ　逸失利益
原告Ｅは，昭和４３年９月２６日生まれ（甲Ｃ５）で，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた平成４年４月２９日当時２３歳であり，証拠（甲Ｃ全１０９，原告Ｅ本人），弁論の全趣旨によれば，原告Ｅの上記後遺障害は，そのころ固定したと認められる。したがって，平成４年の賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計による大卒男子労働者（２０ないし２３歳）の平均年収（３１９万８２００円）を基礎とした上，労働能力喪失率２７パーセント（障害等級１０級）を乗じ，就労可能年数４４年に相当するホフマン係数２２．９２３０を乗じて原告Ｅの逸失利益を算定すると，次のとおり，１９７９万４３３１円となる。３１９万８２００円×０．２７×２２．９２３０＝１９７９万４３３１円
ウ　後遺障害慰謝料
原告Ｅの後遺障害は，障害等級１０級に当たるところ，後遺障害慰謝料としては，４４０万円が相当である。
エ　手術費用
前記(2)エで原告Ａについて判断したのと同様に，原告Ｅの手術費用も７０万円であると認められる。


平成１５年（行ケ）第３９４号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年７月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ザダウケミカル   カンパニー
訴訟代理人弁理士　戸水辰男，復代理人弁理士　小磯貴子，松山美奈子
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　舩岡嘉彦，井出隆一，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，決定及び書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００１－７２７７９号事件について平成１５年４月２３日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：ザダウケミカル   カンパニー（原告）
発明の名称：「水性流体吸収性微粉の重合器への再循環方法」特許出願日：平成４年５月４日（優先権主張１９９１年５月１６日米国）
設定登録日：平成１３年２月２日
特許番号：第３１５５００６号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００１－７２７７９号
訂正請求日：平成１４年８月１日（本件訂正）
異議の決定日：平成１５年４月２３日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３１５５００６号の請求項１ないし１１に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１５年５月１２日（原告に対し。出訴期間９０日附加）２　本件発明の要旨（本件訂正後の請求項の記載。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】乾燥した水性流体吸収性ポリマー微粉を前記水性流体吸収性ポリマーを製造するための重合工程を含むプロセスに再利用する方法において，前記水性流体吸収性ポリマーから，粒度200μｍ未満の乾燥ポリマー微粉を回収する工程と；前記微粉を，反応器中の固体の重量を基準として0.2～5％の架橋剤の存在下で，前記水性流体吸収性ポリマーを製造するための重合可能なモノマー溶液と混合する工程と；微粉とモノマーとの前記混合物を重合して，前記水性流体吸収性ポリマーを製造する工程とを含む方法。
【請求項２】前記重合工程からの水性流体吸収性ポリマーを粉砕する工程と；前記微粉ポリマーを乾燥させる工程と；前記乾燥ポリマー粒状物を所望の最小粒度を有する部分と前記所望粒度未満の微粉部分とに分類する工程と；前記の数粉部分を前記水性流体吸収性ポリマーを形成するための重合工程に再利用させる工程とをさらに含む請求項１記載の方法。
【請求項３】前記モノマー溶液が水溶性エチレン系不飽和モノマー混合物又はそれらの塩を含む請求項１又は２に記載の方法。
【請求項４】前記エチレン系不飽和モノマーがアミド，カルボン酸もしくはそのエステル，ビニルアミンもしくはそれらの塩又はこれらの混合物である請求項３記載の方法。
【請求項５】前記ポリマーがポリビニルモノマーによって架橋した，ポリアクリル酸，ポリアクリル酸ナトリウム又はそれらのコポリマーの架橋したポリマーである請求項１又は２に記載の方法。
【請求項６】前記モノマー溶液が前記モノマー溶液の少なくとも１種の他の成分とグラフト重合することができるモノマーを含む請求項４の方法。【請求項７】前記モノマー溶液が開始剤を含む請求項４記載の方法。【請求項８】前記重合工程が水膨潤性の水性流体吸収性ポリマー又はコポリマーゲルを製造する請求項１記載の方法。
【請求項９】前記ポリマー微粉が全固体を基準にして30重量％以下の水性流体吸収性ポリマーを占める請求項１又は２記載の方法。
【請求項１０】モノマー溶液を重合してゲルポリマーを形成し，前記ゲルを粉砕し，乾燥させ，分類して，粒状微粉から所望の粒度の粒状生成物を分離し，前記微粉と，他の生成物の処理からのこのような微粉とを再利用するために水性流体吸収性ポリマーの製造方法において，前記粒度200μｍ未満の微粉を，反応器中の固体の重量を基準として0.2～5％の架橋剤の存在下で，前記水性流体吸収性ポリマーを製造するための重合可能なモノマー溶液と混合する工程と；微粉とモノマーとの前記混合物を重合して，所望の粒度の乾燥粒状製品にさらに加工するためのゲル生成物を形成する工程と，を含み，再利用微粉が固体含量を基準として約30重量％以下の重合した水性流体吸収性ゲルを含むことを特徴とする方法。【請求項１１】前記ポリマーがアクリル酸及びそのアルカリ塩の部分的に架橋した水膨潤性コポリマーである請求項１０記載の方法。
３　決定の理由の要点（明白な誤字，脱字は，訂正の上で引用する。）(1)　決定は，本件訂正請求を適法であると判断した。その上で，決定は，本件発明１～１１は，いずれも先願明細書に記載された発明と同一のものであり，これらの特許は，特許法２９条の２の規定に違反してされたものであるとして，本件発明１～１１に係る特許を取り消した。その理由の要点は，(2)以下に記載のとおりである。なお，特許法２９条の２は，「特許出願に係る発明」が「…他の特許出願…の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲…又は図面に記載された発明」（本判決では，決定の表現に従い，上記意味での発明を単に「先願明細書に記載された発明」という。）と「同一であるときは，その発明については，…特許を受けることができない。」としているところ，決定は，特願平３－９５２１５号（特開平４－２２７７０５号公報，異議甲２，本訴甲５）によって示される特許請求の範囲及び明細書（本判決では，決定の表現に準じ，両者をまとめて単に「先願明細書」という。）をもって，本件における特許法２９条の２所定の「…他の特許出願…の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲…又は図面」と認定した。(2)　決定は，先願明細書の記載事項を摘示した上，次のとおり，先願明細書に記載された発明を認定した。


「先願明細書には，『不飽和カルボン酸及びその塩よりなる群から選ばれた少なくとも１種の単量体成分(A)の水溶液を該単量体成分(A)100重量部当たり，単量体成分(A)を重合することにより得られる吸水性樹脂(B)1～30重量部の割合で存在させて水溶液重合することよりなる耐塩性吸水性樹脂の製造方法において，水溶液重合を行った後，乾燥，分級して得られる耐塩性吸水性樹脂中に含まれる吸水性樹脂(B)と同様の粒度範囲である90～100重量％が1～149μｍの粒径を有する樹脂(C)を除去し，再度吸水性樹脂(B)として繰り返し用いる製造方法』の発明が記載されているといえる。」
(3)　決定は，本件発明１と先願明細書に記載された発明とを対比し，一致点及び相違点として，次のとおり認定した。
「両者は，乾燥した水性流体吸収性ポリマー微粉を前記水性流体吸収性ポリマーを製造するための重合工程を含むプロセスに再利用する方法という発明の目的で一致しており，その構成において，粒度200μｍ未満の乾燥ポリマー微粉を回収する工程と；前記微粉を，前記水性流体吸収性ポリマーを製造するための重合可能なモノマー溶液と混合する工程と；微粉とモノマーとの前記混合物を重合して，前記水性流体吸収性ポリマーを製造する工程とを含む方法という点で実質的に一致しており，ただ，本件発明１が，反応器中の固体の重量を基準として0.2～5％の架橋剤の存在下で，としているのに対し，先願明細書には，架橋剤の量として（ロ）『単量体成分(A)に対して架橋剤を0.001～0.1モル％の量で用いる』，そして『単量体成分(A)に対して，0.001～0.1モル，特に好ましくは0.01～0.05モル％の量で用いるのがより好ましい』（段落【0022】）と記載され，実施例１では反応器中の固体の重量を基準として計算上0.056％の架橋剤（特許権者の提出した平成１４年８月１日付け意見書参照）と本件発明１の架橋剤の量より少ない点で一応相違しているものと認める。」
(4)　決定は，上記相違点について次のとおり判断した。「先願明細書に記載された発明は，実施例１に限定されるものではなく，明細書全体の記載から把握されるべきであることは当然である。さすれば，例えば，先願明細書の実施例４は，単量体成分(A)に対して，架橋剤を0.04モル％の量用いたものであり，これは反応器中の固体の重量を基準として計算するすると約0.0811％であるが，この量は，先願明細書の明細書に単量体成分(A)に対して，架橋剤は上限として0.1モル％までは記載されているのであるから，これを反応器中の固体の重量を基準として換算すると計算上約0.203％となり，本件発明１の架橋剤の量と一致することからも，上記一応の相違点は，実質的な相違点とはいえない。
なお，実施例４の計算は次のとおりである。
0.888ｇ(架橋剤)÷[996ｇ(アクリル酸とアクリル酸ナトリウムで，水溶液2490ｇ×濃度40重量％)＋0.888ｇ(架橋剤)＋0.938ｇ(重合開始剤)＋97ｇ(吸水性樹脂)]×100＝0.0811％。
したがって，本件発明１は，先願明細書に記載された発明と同一のものといえる。」
(5)　決定は，本件発明２ないし１１の構成を次のとおり認定した。「本件発明２は，本件発明１に『前記重合工程からの水性流体吸収性ポリマーを粉砕する工程と；前記微粉ポリマーを乾燥させる工程と；前記乾燥ポリマー粒状物を所望の最小粒度を有する部分と前記所望粒度未満の微粉部分とに分類する工程と；前記の微粉部分を前記水性流体吸収性ポリマーを形成するための重合工程に再利用させる工程とをさらに含む』ものという構成を付加するものである。本件発明３は，本件発明１又は２に『前記モノマー溶液が水溶性エチレン系不飽和モノマー混合物又はそれらの塩を含む』とその構成を限定するものである。本件発明４は，本件発明３に『前記エチレン系不飽和モノマーがアミド，カルボン酸もしくはそのエステル，ビニルアミンもしくはそれらの塩又はこれらの混合物である』とその構成を限定するものである。
本件発明５は，本件発明１又は２に『前記ポリマーがポリビニルモノマーによって架橋した，ポリアクリル酸，ポリアクリル酸ナトリウム又はそれらのコポリマーの架橋したポリマーである』とその構成を限定するものである。本件発明６は，本件発明４に『前記モノマー溶液が前記モノマー溶液の少なくとも１種の他の成分とグラフト重合することができるモノマーを含む』とその構成を限定するものである。
本件発明７は，本件発明４に『前記モノマー溶液が開始剤を含む』とその構成を限定するものである。
本件発明８は，本件発明１に『前記重合工程が水膨潤性の水性流体吸収性ポリマー又はコポリマーゲルを製造する』とその構成を限定するものである。本件発明９は，本件発明１又は２に『前記ポリマー微粉が全固体を基準にして30重量％以下の水性流体吸収性ポリマーを占める』とその構成を限定するものである。
本件発明１０は，『モノマー溶液を重合してゲルポリマーを形成し，前記ゲルを粉砕し，乾燥させ，分類して，粒状微粉から所望の粒度の粒状生成物を分離し，前記微粉と，他の生成物の処理からのこのような微粉とを再利用するために水性流体吸収性ポリマーの製造方法において，前記粒度200μｍ未満の微粉を，反応器中の固体の重量を基準として0.2～5％の架橋剤の存在下で，前記水性流体吸収性ポリマーを製造するための重合可能なモノマー溶液と混合する工程と；微粉とモノマーとの前記混合物を重合して，所望の粒度の乾燥粒状製品にさらに加工するためのゲル生成物を形成する工程と，を含み，再利用微粉が固体含量を基準として約30重量％以下の重合した水性流体吸収性ゲルを含むことを特徴とする方法。』の発明である。これは，本件発明１の『乾燥した水性流体吸収性ポリマー微粉』を『モノマー溶液を重合してゲルポリマーを形成し，前記ゲルを粉砕し，乾燥させ，分類して，粒状微粉から所望の粒度の粒状生成物を分離し，前記微粉』と具体化し，『所望の粒度の乾燥粒状製品にさらに加工するためのゲル生成物を形成する工程と，を含み，再利用微粉が固体含量を基準として約30重量％以下の重合した水性流体吸収性ゲルを含むことを特徴とする方法』との構成を付加するものである。本件発明１１は，本件発明１０に『前記ポリマーがアクリル酸及びそのアルカリ塩の部分的に架橋した水膨潤性コポリマーである』とその構成を限定するものである。」


(6)　決定は，本件発明２ないし１１について，大要，次のとおり認定判断した。「本件発明２ないし９の上記付加ないし限定する構成は，いずれも，自明ないし先願明細書に記載されており，格別意味のある構成とはいえない。したがって，本件発明２，３，５，８，９は，本件発明１と同様の理由により，本件発明４は，本件発明３と同様の理由により，本件発明６，７は，本件発明４と同様の理由により，先願明細書に記載された発明と同一のものといえる。また，本件発明１０において上記付加する構成は，先願明細書に記載されているものといえ，本件発明１０は，先願明細書に記載された発明と同一のものといえる。そして，本件発明１１の上記限定する構成は，先願明細書に記載されており，格別意味のある構成とはいえず，本件発明１０と同様の理由により，先願明細書に記載された発明と同一のものといえる。」
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点
１　取消事由１（本件発明１関係。先願明細書に記載された発明の認定の誤り）(1)　決定は，先願明細書に記載された発明の認定を誤り，その結果，特許法２９条の２の適用を誤って，本件発明１に係る特許を取り消した。すなわち，決定は，先願明細書の実施例４を加工した内容（先願明細書の実施例４の架橋剤の量を0.04モル％(0.888g)から0.1モル％(2.22g)に変更した実施例と称する記載）を先願明細書の中に含まれると認定し，これ前提として，本件発明１が先願明細書に記載された発明と同一のものであるとしたが，誤りである。上記の決定が加工した内容は，先願明細書には包含されないのであり，先願明細書に記載された発明は，本件発明１とは同一ではない。
(2)　「特許・実用新案審査基準」によれば，特許法２９条の２について，「他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案とは，他の出願の当初明細書等に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明又は考案をいう」とされ，「『記載されているに等しい事項』とは，記載されている事項から他の出願の出願時における技術常識を参酌することにより導き出せるものをいう。」とされている。
確かに，先願明細書の請求項５には「単量体成分(A)に対して架橋剤を0.001～0.1モル％の量で用いる請求項1に記載の耐塩性吸水性樹脂の製造方法」が「文字として」は，記載されている。
しかし，「文字として」単に記載されている事項がすべて発明者が意図した「発明」であるのか否かは疑問である。
先願明細書において技術的思想をパラメータで限定している場合，その数値には何らかの臨界的な意味があるはずであるのに，その臨界的な意義が理解できるか，少なくとも予測ができる程度に記載されていないものにまで一律に「文字として」記載されているという理由により，後願を排除するのは許されない。「文字として」無闇に広い範囲を記載した文献はいくらでも存在する。しかし，「真に記載されている発明」は，どの範囲かを判断すべきであって，先願明細書において，効果も含めて「発明」として記載されているか否かを厳密に判断し，これにより，先願と極めて近いように見えるが，目的や構成が異なる発明は，特許されるべきである。
発明の概念からすれば，ある技術的思想を適用した結果，発明者の意図した「効果」を奏することができない場合には，発明者が本来意図した「発明」の範囲には入らない。
すなわち，先願明細書の「発明が解決しようとする課題」（段落【0008】【0009】）に照らせば，先願明細書に「記載された発明」であるというためには，少なくとも「耐塩性吸水性樹脂」であり，「ゲル強度が大きく，かつ吸収させる水溶液の塩濃度による吸収倍率の変化が小さい耐塩性に優れたもの」でなくてはならない。
ところが，先願明細書の実施例には，架橋剤を単量体成分に対して「0.1モル％」の量で使用した例は一つもない。架橋剤を単量体成分に対して0.1モル％使用した場合に，どのような物質が得られるのか，推測し得る根拠も全くない。先願明細書は，実験値も全く記載せずに，ただ単に「単量体に対して0.001～0.1モル％」なる「数字」を掲げているだけである。決定の認定した上記「0.1モル％」を使用した例は，吸収倍率やゲル強度試験がなされておらず，先願明細書の比較例４のように吸水性樹脂が得られなかったり，比較例５のように純水や食塩水に完全に溶ける樹脂が得られたのかもしれない。この製造方法が先願明細書の発明者が意図したものを製造することができる方法であるのかは，誰にも予想することができない。ましてや，「架橋剤を単量体に対して0.1モル％」使用した場合に，吸水性樹脂の製造の際に生成する微粉のリサイクルに用いるに足りるだけの性能を有する物質が得られるのかどうかは予測不可能であって，試行錯誤を繰り返し，実験してみる必要がある。先願明細書に触れた当業者が実験しなければわからない事項は，先願明細書に「記載された発明」ではない。
(3)　上記「特許・実用新案審査基準」においては，「(2)ある発明又は考案が，当業者が当該他の出願の当初明細書等の記載及び他の出願の出願時における技術常識に基づいて，物の発明の場合はその物を作れ，また方法の発明の場合はその方法を使用できることが明らかであるように当該他の出願の当初明細書等に記載されていないときは，当該発明又は考案を『他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案』とすることができない。」とも具体的に記載されている。そこで，先願明細書をみると，「これらの架橋剤は…0.1モル％を越えると吸収倍率自体の低下を招く場合があるので注意を要する。」（段落【0022】）と記載されている。そして，比較例３の結果（表１）として，架橋剤を多く用いると不利益があるということが現に記載されている。
このような記載を見た当業者は，上限値である0.1モル％なる値を使って先願明細書の実施例４を実施しようとは通常考えないはずである。先願明細書には，単量体成分に対して架橋剤を0.001～0.1モル％用いることが形式的には記載されているが，その上限値である0.1モル％を実際に使用して当業者が実験を行うことを促すようには記載されていない。先願明細書に記載の数値範囲の上限値や下限値を形式的に実施例に当てはめれば，あたかも広い範囲の発明を開示しているかのように見えるが，先願明細書にこの限界値を超える値を用いることの不利益点が記載されている場合には，その上限値において「その物を作れ，また…その方法を使用できることが明らかであるように当該他の出願の当初明細書等に記載されてい」るとはいえない。
(4)　上記のように，決定は，先願明細書に記載された実施例４を加工したものである。
しかし，先願明細書のどこにもその実施例中の架橋剤の量を0.1モル％用いてもよいとの記載は，存在しない。


一般に化学関係の特許明細書の１つの実施例のある成分の割合をその実施例以外の明細書の記載に基づいて変更したり，その実施例のある成分を明細書中の他の成分に変更したりして，明細書に記載されている実施例を加工するとすれば，１つの実施例から何十何百の実施例を作成できることになる。このようにすると，先願明細書の範囲は，無限に拡大する。
しかし，明細書は，何らかの「効果」を奏することを期待して「技術的思想」を開示するものであるところ，上記のように加工された態様が，明細書に記載された態様のものと同等の効果，あるいは発明者の意図した効果を有するのかどうかは，誰にもわからない。
したがって，決定の判断は誤りであって，決定が加工した実施例は，出願の手続においても実施例とはみなされず，そのような加工実施例に先願権が付与されないのはいうまでもない。
また，特許法２９条の２の規定により，先願発明が先願権を持つのは，明細書の記載中，特許請求の範囲に挿入でき，かつ，その挿入が明細書の要旨を変更しない記載のみである。決定が先願明細書の実施例４の架橋剤の量を0.888gから2.22gに変更した加工実施例は，先願明細書に記載がなく，裏付けされていないのであるから，その内容を特許請求の範囲に挿入すれば，補正却下の処分を受けることになるものであり，決定の上記加工実施例は，何らの先願権を有さず，後願を排除することができない。
(5)　先願明細書に記載された発明と本件発明１とでは，発明の目的自体が異なり，技術的思想として全く別個のものである。
両発明は，存在する架橋剤の量につき，先願明細書に記載された発明では0.1モル％よりも少ない方向，本件発明１では0.1モル％よりも多い方向として，「0.1モル％」という値を境にして，全く異なるベクトルを有する限定範囲として規定されている。
本件発明１と先願明細書に記載された発明とにより製造されるポリマーを比較すると，本件発明１のゲルは，ゲル強度が大きく，吸水性が小さい。つまり，本件発明１の方法で製造される物質は，先願明細書の方法で製造される耐塩性吸水性樹脂ではないことが明らかである。このように異なる物質が製造されるのは，そもそも製造方法の発明自体が同一ではないからであるにほかならない。２つの製造方法の発明がある場合に，結果的に得られる製造物が異なるということは，製造方法全工程同士の比較において，どこかに差異が存在するからにほかならない。先願明細書に記載された発明は，架橋剤の存在量を低く限定する技術的思想であり，本件発明１は，架橋剤の存在量を高く限定する技術的思想であり，両者は，相反する技術的思想である。
両発明の本質を充分に見極め，先願明細書に本来記載されている発明と，本件に記載される発明との相違を厳密に判断すべきである。
２　取消事由２（本件発明２ないし１１に関する誤り）取消事由１と同様の理由により，本件発明２ないし１１に係る特許を取り消した決定は誤りである。
(1)　本件発明２ないし９は，本件発明１の従属項である。前記のとおり，本件発明１は，先願明細書に記載された発明とは異なるのであるから，本件発明２ないし９も先願明細書に記載された発明とは異なる。
(2)　本件発明１０は，本件発明１と同じ要件を有する。したがって，本件発明１についてと同様の理由で，本件発明１０は，先願明細書に記載された発明とは異なる。
(3)　本件発明１１は，本件発明１０の従属項である。本件発明１０は，先願明細書に記載された発明とは異なるのであるから，本件発明１１も先願明細書に記載された発明とは異なる。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件発明１関係。先願明細書に記載された発明の認定の誤り）
に対して
(1)　決定の判断は妥当なものであるから，取り消すべき理由は存在しない。(2)　本件発明１と先願明細書に記載された発明とは，発明の目的が一致し，その構成も架橋剤の量の一応の相違点以外の構成で実質的に一致している。しかも，架橋剤の量についても，規定の表示の違いがあっても，量を限定するという技術思想では一致している。そして，架橋剤の量の限定の理由においても，ともに吸収容量（吸収倍率）の低下を防止する目的で上限が規定されているものであり，技術的意義において差異はない。さらに，規定の表示についても，本件発明１では，「架橋剤の量，モノマー量及びポリマー微粉（先願明細書では，吸水性樹脂）の量が関係する。」のに対し，先願明細書に記載された発明では「架橋剤の量及びモノマーの量のみが関係する。」ものではあるが，その違いであるポリマー微粉（先願明細書では，吸水性樹脂）について，先願明細書でも「該単量体成分(A)100重量部当たり吸水性樹脂(B)1～30重量部の割合で存在」と限定されているのであるから，両者の量範囲が一致するか否かは計算上求めることが可能なものである。それをより具体的に計算し，両者が重複一致する根拠を示したのが決定で示した計算例であり，これは実施例４の数値を基礎に発明の詳細な説明に記載されたものから計算上求めたものを根拠にその一致性を確認したものであり，先願明細書に記載された範囲内のものであることは明らかである。
このように，決定が示した計算例は，実施例の加工ではなく，先願明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，具体的な数値を明らかにしたもので，先願明細書に記載された発明を明確に示したにすぎない。
(3)　先願明細書に記載された架橋剤の上限である0.1モル％という量が，実施できないものであることを示すような知見は何ら示されておらず，これが先願明細書に記載された発明の範囲内のものであることは明らかである。２　取消事由２（本件発明２ないし１１に関する誤り）に対して本件発明１についての決定の判断に誤りがないのであるから，本件発明１についての判断に誤りがあることを前提とした原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１関係。先願明細書に記載された発明の認定の誤り）
について
(1)　本件では，先願明細書に記載された発明の認定が争われている。そこで，決定の認定内容を確認しておく。


前記第２，３(2)に記載のとおり，決定は，先願明細書に記載された発明として，「先願明細書には，『不飽和カルボン酸及びその塩よりなる群から選ばれた少なくとも１種の単量体成分(A)の水溶液を該単量体成分(A)100重量部当たり，単量体成分(A)を重合することにより得られる吸水性樹脂(B)1～30重量部の割合で存在させて水溶液重合することよりなる耐塩性吸水性樹脂の製造方法において，水溶液重合を行った後，乾燥，分級して得られる耐塩性吸水性樹脂中に含まれる吸水性樹脂(B)と同様の粒度範囲である90～100重量％が1～149μｍの粒径を有する樹脂(C)を除去し，再度吸水性樹脂(B)として繰り返し用いる製造方法』の発明が記載されているといえる。」と認定し，原告もこの認定を認めて争わない（以下，上記認定に係る発明を特に「決定認定先願発明」ということがある。）。そして，決定は，上記のものを先願明細書に記載された発明であると認定し（決定認定先願発明），これを前提に，本件発明１が先願明細書に記載された発明と同一であると推論しようとしたことが明らかである。
なお，決定は，前記第２，３(3)に記載のとおり，決定認定先願発明において，「単量体成分(A)に対して架橋剤を0.001～0.1モル％の量で用いる」ことがその発明に包含される態様であることを認定し，その架橋剤の量が固体重量基準とした場合にいかなる重量％のものを含むものであるかについて，「例えば」として，モノマー（単量体と同義。以下，原則として「モノマー」と表記する。），架橋剤及び吸水性樹脂(B)の組合せ並びにモノマー及び吸水性樹脂(B)の量を先願明細書の実施例４におけるものとし，架橋剤の量を0.1モル％とした場合を例にとって換算し（原告が「加工実施例」と称しているものであるが，以下，「決定説示具体例」という。），決定認定先願発明の架橋剤の重量％（対固体重量）が本件発明１のそれと重複することを具体例を示して確認しようとしたものである。(2)　以上を前提に，決定説示具体例によって示される発明が，先願明細書に記載された発明（特許法２９条の２所定の「…他の特許出願…の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲…又は図面に記載された発明」）に含まれるということができるか否かについて，検討する。
(2-1)　特許庁の「特許・実用新案審査基準」においては，特許法２９条の２について，「他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案とは，他の出願の当初明細書等に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明又は考案をいう。『記載されているに等しい事項』とは，記載されている事項から他の出願の出願時における技術常識を参酌することにより導き出せるものをいう。」とされ，さらに，「ある発明又は考案が，当業者が当該他の出願の当初明細書等の記載及び他の出願の出願時における技術常識に基づいて，物の発明の場合はその物を作れ，また方法の発明の場合はその方法を使用できることが明らかであるように当該他の出願の当初明細書等に記載されていないときは，当該発明又は考案を『他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案』とすることができない。」とされており，特許法２９条の２の解釈として至極当然なものということができる（甲７。原告は，この記載内容の正当性について争うものではなく，この記載を前提に決定の誤りを主張するものである。）。
(2-2)　先願明細書（甲５）の記載内容を検討する。(a)　先願明細書においては，「特許請求の範囲」「請求項１」として，「不飽和カルボン酸及びその塩よりなる群から選ばれた少なくとも１種の単量体成分(A)の水溶液を，該単量体成分(A)100重量部当たり吸水性樹脂(B)1～30重量部の割合で存在させて水溶液重合することよりなる耐塩性吸水性樹脂の製造方法」との記載がある（以下，請求項１にかかる発明を「先願発明１」という。）。先願明細書の記載によれば，次のことが認められる。
先願発明１によって得られる吸水性樹脂（以下，「先願吸水性樹脂」ともいう。）は，「ゲル強度が高くかつ耐塩性が改良された」（段落【0001】）ものである。
先願発明１においては，「得られた耐塩性吸水性樹脂中に含まれる特定粒度範囲の樹脂をさらに吸水性樹脂(B)として繰り返し用いることもでき，例えば細かい粒度範囲の樹脂を吸水性樹脂(B)として用いた場合には得られた製品は，例えば149μｍ以下の微粉の混在量が著しく低減され，吸収諸特性，経済性にも優れたものとなるばかりでなく，これを用いて紙おむつ，生理綿等の各種吸収物品に加工する際に微粉が飛散する心配もなく，労働衛生の面での問題も解消するという利点をも有する」（【0011】）ものである。
先願発明１における吸水性樹脂(B)については，「単量体成分(A)を重合することにより得られるもの」を用いることができ（請求項１０），「単量体成分を均一に吸収して膨潤し，ＩＰＮ構造やグラフト化を効率よく起こして優れた耐塩性吸水性樹脂を得るために，吸水性樹脂(B)としては，含水率が0.1～10重量％の粉末状のものが好ましい。また，単量体成分(A)の吸水を速やかに起こさせるためにも，吸水性樹脂(B)は，その90～100重量％が1～149μｍ，特に1～74μｍの粒子径を有するが好ましい」とされている（【0017】）。
先願発明１における架橋剤については，「架橋剤を用いずに単量体成分(A)を吸水性樹脂(B)の存在下で水溶液重合するだけでも，該単量体成分(A)が該吸水性樹脂(B)（判決注：「吸収性樹脂」と記載されているが誤記と認める。）にグラフト又はＩＰＮ構造をとりながら重合するために，耐塩性吸水性樹脂を得ることができると推測されるが，さらに，ゲル強度がよりすぐれた吸水性樹脂を得るために，重合時単量体成分(A)に架橋剤を配分しておくのが好ましい」（【0020】）ものであると記載され，その量について「これらの架橋剤は必要かつ充分な効果を発現させるために単量体成分(A)に対して0.001～0.1モル％，特に好ましくは0.01～0.05モル％の量で用いるのがより好ましい。0.1モル％を越えると吸収倍率自体の低下を招く場合があるので注意を要する」（【0022】）と記載され，「特許請求の範囲」「請求項５」において「単量体成分(A)に対して架橋剤を0.001～0.1モル％の量で用いる」耐塩性吸水性樹脂の製造方法の発明が記載されている。
上記のほか，先願明細書には，具体例として実施例１～７，比較例１～６が記載されている。


もっとも，架橋剤の量を単量体成分(A)に対して0.1モル％（以下，単量体成分(A)に対する架橋剤の量につき，単に「モル％」と記載することがある。）とした例そのものは，先願明細書に明文として記載されてはいない。(b)　要するに，先願明細書では，「ゲル強度が高くかつ耐塩性が改良された」耐塩性吸水性樹脂（先願吸水性樹脂）を製造することができる先願発明１の製造方法に関して記載されており，先願発明１の製造方法に使用することができるモノマーとその量（【0012】～【0015】），吸水性樹脂(B)とその量（【0016】～【0019】），架橋剤とその量（【0020】～【0022】），重合条件（【0023】～【0026】），その他の事項が記載され，さらに，先願発明１の製造方法に使用することができる事項の好適な組合せであると認められる製造方法の具体例が実施例１～７として，不適当とされる事項を含む組合せであると認められる製造方法の具体例が比較例１～６として，それらの方法で製造される樹脂の具体的性質の測定値とともに，示されている（【0034】～【0049】）。(2-3)　決定認定先願発明は，前記１に判示したとおりであり，その耐塩性吸水性樹脂の製造方法は，上記認定のとおりであるところ，これらが先願明細書に記載されていることはいうまでもない。
ただ，先願明細書においては，先願発明１である「ゲル強度が高くかつ耐塩性が改良された」（【0001】）吸水性樹脂（先願吸水性樹脂）の製造方法に使用することができると記載されている事項のうち，モノマー，架橋剤などの成分については，多くの選択肢が記載されている。
そして，原告も指摘するとおり，それらを選択し組み合わせることによる組合せは，多くあり得るのであって，多くの種類の樹脂が製造され得ることになる。そして，製造される樹脂の性質は，樹脂の種類に左右されることが一般的であると認められるから，モノマー，架橋剤などの個々の成分について，先願発明１の耐塩性吸水性樹脂の製造方法に使用できることが先願明細書に記載されているとしても，当業者としては，特定の成分を選択して組み合わせた原料を使用する耐塩性吸水性樹脂の製造方法について，技術常識を参酌することによっても製造される樹脂の性質を予測することができないような場合には，樹脂の原料であるモノマー，架橋剤などの成分を組み合わせたものを逐一試みるなど，過度の試行錯誤を強いられるおそれがあって，当該製造方法を使用できることが明らかであるように先願明細書等に記載されているといえるか否か，ひいては，当該製造方法についての発明が先願明細書に記載された発明であるといえるか否かにつき，疑問が生じ得るものというべきである。
(2-4)　そこで，決定説示具体例について検討する。(a)　決定が決定説示具体例として説示するところは前記のとおりであるが，これを前記の決定認定先願発明に関する記載を限定する形で具体的に記載するならば，「実施例４に記載した製造方法に使用した単量体成分(A)を該単量体成分(A)100重量部当たり，単量体成分(A)を重合することにより得られる吸水性樹脂(B)10重量部の割合で存在させて水溶液重合することよりなる耐塩性吸水性樹脂の製造方法において，水溶液重合を行った後，乾燥，分級して得られる耐塩性吸水性樹脂中に含まれる吸水性樹脂(B)と同様の粒度範囲である90～100重量％が1～149μｍの粒径を有するの樹脂(C)を除去し，再度吸水性樹脂(B)として繰り返し用いる製造方法であって，単量体成分(A)に対して架橋剤を0.1モル％の量で用いる製造方法（なお，単量体成分(A)とは，アクリル酸ナトリウム282ｇ，アクリル酸108ｇ及びスルホエチルアクリレートのナトリウム塩606ｇからなるもの。）」ということになる。(b)　決定説示具体例は，要するに，決定認定先願発明の耐塩性吸水性樹脂の製造方法において，その原料をモノマー，架橋剤，吸水性樹脂(B)微粉その他の成分の組合せを先願明細書における実施例４に記載された製造方法で使用したものとし，さらに，その原料の配合割合をモノマー及び吸水性樹脂(B)微粉を実施例４に記載された製造方法と同じとし，架橋剤の量を0.04モル％ではなく0.1モル％とした製造方法である。
したがって，決定説示具体例におけるモノマー，架橋剤，吸水性樹脂(B)微粉その他の成分の組合せの原料から製造される樹脂については，先願明細書において，先願発明１の所望のゲル強度及び耐塩性を有することが具体的測定値をもって確認されているものである。しかも，同じ成分の組合せの原料において，架橋剤の量以外は，同じ配合割合である原料から製造される樹脂について，先願明細書において，先願発明１の所望のゲル強度及び耐塩性を有することが具体的測定値をもって確認されているものである。
さらに，その架橋剤の量は，後記(2-5)で補足して説示するように，同じ成分の組合せの原料から製造される樹脂においては，得られる樹脂のゲル強度及び吸収倍率（純水，塩水）を連続的に変化させる効果を有するものであり，その範囲であれば，特定の成分を組み合わせた原料から樹脂を製造する方法，少なくとも実施例に記載された特定の成分を組み合わせた原料から製造する方法にあっては，先願発明１の所望のゲル強度及び吸収倍率の耐塩性吸水性樹脂が得られるものと認められる。
そうすると，決定説示具体例の製造方法は，先願発明１の所望のゲル強度及び耐塩性吸水性樹脂を製造することができるものと認められる特定の成分を組み合わせた原料から樹脂を製造する方法であって，かつ，そのような樹脂を製造することができる原料の配合割合のうちの一成分（架橋剤）の配合量のみを変えたものであって，その成分（架橋剤）の量は，得られる樹脂の性質を連続的に変化させる効果を有し，その範囲であれば先願発明１の所望のゲル強度及び吸収倍率の耐塩性吸水性樹脂が得られると認められる範囲内の値としたものであるから，決定説示具体例の製造方法によって得られる樹脂は，先願発明１の所望のゲル強度及び吸収倍率の耐塩性吸水性樹脂であると認めるのが相当である。
また，決定説示具体例の製造方法のその他の事項も，先願発明１の耐塩性吸水性樹脂の製造方法に使用することができるものとして，先願明細書に記載されている事項である。


(c)　以上の判示に照らせば，決定説示具体例の製造方法の発明は，先願明細書に記載された事項から導き出される製造方法であり，当業者としては，製造される樹脂の性質を予測し得るものであって，当業者が当該製造方法を使用できることが明らかであるように先願明細書に記載されている発明であると認められる。したがって，決定説示具体例によって示される発明は，先願明細書に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明であって，特許法２９条の２にいう先願明細書に記載された発明であるというべきである。(2-5)　架橋剤の量に関する問題について，補足的に説示しておく。(2-5-1)　先願発明１の製造方法において，架橋剤の量は，得られる樹脂のゲル強度及び吸収倍率を変化させるものであり，架橋剤の量が増えると，ゲル強度は上がり，吸収倍率は下がるといえる。この点は，以下に判示することから認められる。(a)　先願発明１における架橋剤の添加の意義について，先願明細書には，「ゲル強度がよりすぐれた吸水性樹脂を得るために，重合時単量体成分(A)に架橋剤を配分しておくのが好ましい」（【0020】）こと，架橋剤は「0.1モル％を越えると吸収倍率自体の低下を招く場合があるので注意を要する」（【0022】）ものであることが記載されている。これによれば，先願吸水性樹脂のゲル強度及び吸収倍率は，得られる樹脂の架橋剤の量に影響される性質であること，架橋剤の量が増えると，ゲル強度は上がり，吸収倍率は下がるものであると認められる。(b)　先願発明１における上記架橋剤の量についての記載は，先願明細書の実施例，比較例の製造方法によって得られる樹脂の性質の測定値によって裏付けられたものである。
上記具体例において，成分の組合せ及び吸水性樹脂(B)微粉の重量％（対モノマー）など架橋剤の量のみが異なると認められる実施例２，３の間及び実施例４，５の間における架橋剤の量の多寡に基づく樹脂の性質への影響をみると，次のとおりである。
実施例２の製造方法における存在させる架橋剤の量（モル％）0.05を0と減少した製造方法（実施例３）によって得られる樹脂のゲル強度（dyne/cm）が実施例２の
30000から25000に減少したこと，純水の吸収倍率（g/g）が125から127に，生理食塩水の吸収倍率（g/g）が40から42に増加したこと，耐塩性が0.32から0.33となったことが認められる。実施例４の製造方法において，存在させる架橋剤の量（モル％）0.05を0と減少した製造方法（実施例５）によって得られる樹脂のゲル強
度（dyne/cm
）が実施例４の30000から25000に減少したこと，純水の吸収倍率（g/g）が85から105に，生理食塩水の吸収倍率（g/g）が34から40に増加したこと，耐塩性が0.40から0.38となったことが認められる。これらのゲル強度及び吸収倍率（純水，生理食塩水）の値から，実施例に記載された特定の成分を組み合わせた原料から製造する方法にあっては，架橋剤の量を増やすと，得られる吸水性樹脂のゲル強度が上がり，吸収倍率が下がることが認められる。
(c)　架橋剤の量が増えると先願吸水性樹脂のゲル強度が上がり，吸収倍率が下がることは，架橋剤の機能から予測される得られる吸水性樹脂のゲル強度及び吸収倍率への影響，吸水性樹脂の製造方法における技術常識とも整合するものである。架橋剤は，モノマーが重合し生成するポリマー鎖同士において架橋を形成する物質をいうが，他の条件が同じであるとすれば，重合時に存在する架橋剤の量をより多くすると，通常得られる樹脂の架橋度はより上がるといえる。吸水性樹脂の製造において，存在させる架橋剤の量が増えると，架橋度がより上がるから，得られる吸水性樹脂の強度がより上がり，吸収倍率がより下がることが予測される。これらの性質への影響は，一般的には，架橋度に応じて連続的に変化するものであると認められる。
ちなみに，吸水性樹脂の製造方法において存在する架橋剤の量を多くすると，ゲル強度が上がること（例えば，乙３の４頁右下欄７～１４行，乙４の４頁左下欄１８行～右下欄６行），及び吸収倍率が下がること（例えば，乙４上記部分のほか，乙１の５頁左上欄１７行～右上欄１６行，乙２の５頁右上欄８～１６行）が知られている。
そして，先願発明１で得られる樹脂においても，架橋剤の量の影響は，吸水性樹脂(B)の存在があったとしても，上記一般的な吸水性樹脂への影響と異なることを認めるような証拠はない。
(2-5-2)　実施例に記載された特定の成分を組み合わせた原料から製造する方法にあっては，先願発明１の所望のゲル強度及び吸収倍率の耐塩性吸水性樹脂が得られるといえるものである。この点は，以下に判示することから認められる。(a)　先願発明１の目的は，「耐塩性吸水性樹脂の製造方法を提供すること」（【0008】），「ゲル強度が大きく，かつ吸収させる水溶液の塩濃度による吸収倍率の変化が小さい耐塩性に優れた吸水性樹脂を安価に製造する方法を提供すること」（【0009】）にある。したがって，先願発明１の製造方法で得られる樹脂は，耐塩性を有するとともに，ゲル強度が大きく，当然に適当な吸収倍率をも備えているものであると認められる。
先願明細書においては，「耐塩性とは，吸収させる水溶液中の塩濃度における，吸収倍率の変化の程度が少ないことを意味し，耐塩性＝生理食塩水の吸収倍率／純水（脱イオン水）の吸収倍率と定義される」（【0027】）。前記先願明細書に記載された具体例においては，ゲル強度並びに純水及び生理的食塩水の吸収倍率が測定され，耐塩性が算出された。
(b)　そこで，耐塩性についてみる。
先願明細書に記載された吸収倍率（純水，生理食塩水）の値によると，実施例に記載された特定の成分を組み合わせた原料から製造する方法にあっては，架橋剤の量を多くすると，得られる吸水性樹脂の吸収倍率が下がることが示されるものであるが，生理食塩水の吸収倍率／純水（脱イオン水）の吸収倍率で定義される耐塩性の変化は大きいものではないことが認められる。


先願明細書においては，所望の耐塩性の値の範囲が明記されるものではないが，実施例の耐塩性の値は0.26～0.40であり，実施例に記載された特定の成分を組み合わせた原料から製造する方法についての比較例においては，0.14～0.18である。そして，実施例の樹脂において，架橋剤の量に応じた純水，生理的食塩水の吸収倍率の変化は連続的であると認められること，架橋剤の量に応じた耐塩性の変化は小さいことが認められることから，実施例の原料から樹脂を製造する方法にあっては，先願発明１の架橋剤の量の範囲内における架橋剤の量の多寡によって耐塩性に変化があったとしても，比較例の値まで低下するものであるとは認められない。したがって，先願発明１の実施例の原料から樹脂を製造する方法にあっては，所望の耐塩性の吸水性樹脂が得られるものであると認められる。(c)　さらに，ゲル強度及び吸収倍率についてみる。先願明細書には，架橋剤の量の範囲「0.001～0.1モル％」のその上限として記載された「0.1モル％」の値について，その値を「越えると吸収倍率自体の低下を招く場合があるので注意を要する」とされる。この記載からは，少なくとも「0.001～0.1モル％」の範囲では先願発明１の所望のゲル強度及び吸収倍率の耐塩性吸水性樹脂が得られることが認められる。
この記載が具体例から帰結されたものであることにかんがみれば，少なくとも実施例の特定の成分を組み合わせた原料から先願発明１の樹脂を製造する方法にあっては，所望のゲル強度及び吸収倍率の吸水性樹脂が得られることが認められる。(3)　以上によれば，先願明細書に記載された発明についての決定の認定に誤りはないというべきであるが，原告の主張に即してさらに検討しておく。(a)　原告は，先願明細書の請求項５には「単量体成分(A)に対して架橋剤を0.001～0.1モル％の量で用いる請求項1に記載の耐塩性吸水性樹脂の製造方法」が「文字として」は，記載されていても，この数値に臨界的な意義が理解できるか，少なくとも予測ができる程度に記載されていないのに，一律に「文字として」記載されているという理由により，後願を排除するのは許されないと主張する。しかし，既に判示したとおり，少なくとも先願明細書記載の実施例の原料から樹脂を製造する方法，すなわち決定説示具体例の製造方法にあって，架橋剤を「0.001～0.1モル％の量で用いる」ことについて，その意義が理解できる程度に記載されていると認められるのであり，単に「文字情報として」記載されているにすぎないというものではない。また，決定説示具体例の製造方法において「0.1モル％の量で用いる」とき，少なくとも耐塩性吸水性樹脂を製造することができることが認められればよいのであって，数値の臨界的意義までも必要とされるものではない。よって，原告の主張は，採用することができない。
(b)　原告は，発明の概念からすれば，発明者の意図した効果を奏することができない場合には，発明者が本来意図した発明の範囲には入らないというべきところ，先願明細書の実施例には，0.1モル％の量で使用した例は一つもなく，0.1モル％使用した場合に，どのような物質が得られるのか，推測し得る根拠も全くなく，吸収倍率やゲル強度試験がなされておらず，決定説示具体例の製造方法が先願明細書の発明者が意図したものを製造することができる方法であるのかは，誰にも予想することができないなどとも主張する。
しかし，先願明細書に架橋剤が0.1モル％を用いた場合の製造方法の具体例及び得られる樹脂の性質を具体的に確認する記載がないことをもって，直ちに原告主張のようにいうことはできないのであって，決定説示具体例の製造方法において，「0.1モル％の量で用いる」場合に，所望のゲル強度及び吸収倍率で耐塩性の吸水性樹脂が得られるものと認められることは，前判示のとおりである。(c)　原告は，さらに，「架橋剤を単量体に対して0.1モル％」使用した場合に，吸水性樹脂の製造の際に生成する微粉のリサイクルに用いるに足りるだけの性能を有する物質が得られるのかどうかは予測不可能であって，試行錯誤を繰り返し，実験してみる必要があるのであって，当業者が実験しなければわからない事項は，先願明細書に記載された発明ではないとも主張する。
しかし，既に判示したところに照らせば，直ちに原告主張のようにいうことはできない。そして，先願明細書において，「得られた耐塩性吸水性樹脂中に含まれる特定粒度範囲の樹脂をさらに吸水性樹脂(B)として繰り返し用いることもでき」（【0011】）と記載されており，先願吸水性樹脂が製造されるのであれば，その樹脂の微粉はリサイクルに用いるに足りるだけの性能を有する樹脂が得られるものと認められるのであるから，決定説示具体例の製造方法においても，その樹脂の微粉は，リサイクルに用いるに足りるだけの性能を有する樹脂が得られるものと認められる。原告の主張は，採用し得ない。
(d)　原告は，「これらの架橋剤は…0.1モル％を越えると吸収倍率自体の低下を招く場合があるので注意を要する。」（段落【0022】）などという先願明細書の記載を見た当業者は，上限値である0.1モル％なる値を使って先願明細書の実施例４を実施しようとは通常考えないはずであって，限界値を超える値を用いることの不利益点が記載されている場合には，その上限値において「その物を作れ，また…その方法を使用できることが明らかであるように当該他の出願の当初明細書等に記載されてい」るとはいえないとも主張する。
しかし，先願明細書の上記記載は，0.1モル％において先願発明１が実施できないことを意味するものではなく，むしろ，上記記載は，架橋剤の量が「0.1モル％」の場合を含め，「0.1モル％」以下であれば，得られる吸水性樹脂が所望の吸収倍率をもつことを明言しているものである。上記記載は，「0.1モル％」を超える量の架橋剤を存在させたとしても，吸収倍率が所望のもの以下とならない場合があり得ることを示すにすぎない。原告の主張は，採用することができない。(e)　原告は，決定説示具体例は，先願明細書に記載された実施例４を加工したものであって，１つの実施例のある成分の割合をその実施例以外の明細書の記載に基づいて変更したり，その実施例のある成分を明細書中の他の成分に変更したりして，明細書に記載されている実施例を加工するとすれば，１つの実施例から何十何百の実施例を作成できることになり，先願明細書の範囲は無限に拡大するので，決定が加工した実施例に先願権が付与されないのはいうまでもないこと，決定の加工した実施例は，先願明細書に記載がなく，裏付けされておらず，補正するとすれば要旨変更となって却下されるべきようなものであって，先願権を有さず，後願を排除することができないことを主張する。
確かに，先願発明の範囲の不当な拡大のおそれをいう原告の主張には，首肯し得るものがある。しかし，決定説示具体例について，その点をも配慮しつつ，慎重に検討した結果は，既に判示したとおりであって，本件は，原告が主張するような先願発明の範囲を不当に拡大した場合には当たらない。


平成１５年（行ケ）第７９号　審決取消請求事件
平成１６年７月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原告（承継）　大豊商事株式会社
（承継前原告である「大豊物産株式会社」を，本訴提起後の平成１５年１２月１日に吸収合併）
訴訟代理人弁護士　中島敏，弁理士　須藤阿佐子，藤文夫，須藤晃伸被　告　イエンセンデンマークアクティー   ゼルスカブ訴訟代理人弁護士　大場正成，尾崎英男，嶋末和秀，弁理士　杉村興作，徳永
博，藤谷史朗
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５３３０号事件について平成１５年１月２９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯と訴訟承継
本件特許第２６９０２５６号「アイロンローラなどの洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置」の請求項１～９に係る発明については，平成５年１月２８日（パリ条約による優先権主張１９９２年１月２９日，デンマーク王国）に出願され，平成９年８月２９日に特許権の設定登録がされた。その後，平成１１年２月１５日に，本件特許の願書に添付した明細書の訂正をすることについて審判が請求され（平成１１年審判第３９０１６号），同年８月１６日に，同明細書を請求書に添付した明細書のとおり訂正することを認めるとの審決がなされ，これが確定した。
これに対して，平成１３年７月２８日に，承継前原告の大豊物産株式会社は，本件請求項１～９に係る特許を無効とすることについて審判の請求をし（無効２００１－３５３３０），被請求人である被告は，答弁書の提出期間内における訂正請求において，願書に添付した明細書（上記訂正審決による訂正後の明細書）の訂正の請求をした（再訂正）。
この無効審判請求事件において，平成１５年１月２９日，「（再）訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり，その謄本は同年２月８日審判請求人である承継前原告に送達された。
原告は，本訴提起後の平成１５年１２月１日，承継前原告を合併した。
２　本件発明の要旨
(1)　訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載【請求項１】　アイロンローラなどの洗濯処理ユニットヘフラットワーク物品を供給するための装置であって，該装置はコンベヤベルトからなり，該コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が，前記コンベヤベルトの長手方向を横切って走行しかつ引き外し自在のクランプが設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置から移動することができ，前記フラットワーク物品の隅部が前記コンベヤベルトの反対側のレール手段の側に設けられ操作者によって動かされるいくつかの挿入装置によって該クランプに挿入され，前記一対のキャリッジには，当該キャリッジを前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と好ましくは反対側の地点から延長した位置に移動させて離間せしめるのに適した駆動手段が設けられ，該延長した位置でクランプがコンベヤベルトの中央に関して対称に位置づけられ，前記フラットワーク物品の上端部が延伸され，フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段が設けられた洗濯処理ユニットヘフラットワーク物品を供給するための装置において，前記操作者によって制御される挿入装置（１４）が操作位置から昇降する昇降手段からなり，フラットワーク物品がレール手段（１５）に沿って移動自在のスライド（１６）の一対のクランプ（１７，１８）に挿入され，操作位置より実質的に高い位置に設けられた一対のキャリッジ（８，９）に対してフラットワーク物品を上向きに動かすことを特徴とする装置。
【請求項２】　前記挿入装置（１４）が，互いに隣接して設けられ，フラットワーク物品を一対のキャリッジ（８，９）の方へ持ち上げる複数の昇降手段（１５）からなり，前記一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれていることを特徴とする請求項１記載の装置。
【請求項３】　前記フラットワーク物品を延伸するために，前記２つのキャリッジ（８，９）が対をなした状態で互いに離れるように移動される前に，当該キャリッジが前記レール手段（７）の中央に向かって共に移動されることを特徴とする請求項２記載の装置。
【請求項４】　前記昇降手段の数が３つであり，前記２つのキャリッジ（８，９）を有するレール手段（７）に関して実質的に平行かつ対称に設けられたことを特徴とする請求項１，２又は３記載の装置。
【請求項５】　前記コンベヤベルト（５）の正面側端部がレール手段（７）の後側かつ直下に設けられ，前記正面側端部が，始動位置から延伸された前記フラットワーク物品（２２）の近傍の前進位置まで移動自在であり，かつ，コンベヤベルト（５）の正面側端部が，少なくとも前進位置において，コンベヤベルト（５）の下側で解放している真空源と連結されてなることを特徴とする請求項１，２，３及び４記載の装置。
【請求項６】　前記レール手段（７）が，延伸されたフラットワーク物品（２２）がキャリッジ（８，９）のクランプ（１０，１１）から実質的に自由に垂れ下がることができるような高さで設けられたことを特徴とする請求項１，２，３，４及び５記載の装置。
【請求項７】　前記挿入装置（１４）のスライド（１６）が，操作者の高さと人間工学的な見地に基づく操作性とに応じ，前記昇降手段の下端側の係止部の調節によって調節されうる高さを有していることを特徴とする請求項１，２，３，４，５及び６記載の装置。
【請求項８】　前記一対のクランプ（１７，１８）を有するスライド（１６）が前記昇降手段のレール手段の底部に設けられたことを特徴とする請求項１，２，３，４，５，６及び７記載の装置。
【請求項９】　引き外しボタン（１９）が前記横方向のレール手段（７）上でキャリッジ（８，９）の移動させるためのレール手段（１５）の頂部側に設けられてなることを特徴とする請求項８記載の装置。


(2)　再訂正後の特許請求の範囲に基づく本件発明の要旨（上記請求項１は削除。これに応じて，旧請求項番号が繰り上がった。下線部分が訂正箇所。以下，再訂正後の請求項番号に対応して，「本件発明１」などと表記する。）
【本件発明１】
アイロンローラなどの洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための
装置であって，
該装置はコンベヤベルトからなり，
該コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が，前記コンベヤベルトの長手方向を横切って走行しかつ引き外し自在のクランプが設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置から移動することができ，前記フラットワーク物品の隅部が前記コンベヤベルトの反対側のレール手段の側に設けられ操作者によって動かされるいくつかの挿入装置によって該クランプに挿
入され，
前記一対のキャリッジには，当該キャリッジを前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と好ましくは反対側の地点から延長した位置に移動させて離間せしめるのに
適した駆動手段が設けられ，
該延長した位置でクランプがコンベヤベルトの中央に関して対称に位置づけら
れ，前記フラットワーク物品の上端部が延伸され，
フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手
段が設けられた，
洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置において，前記操作者によって制御される挿入装置（１４）が操作位置から昇降作動する昇降手段であって，互いに隣接して設けられ，フラットワーク物品を一対のキャリッジ（８，９）の方へ持ち上げる複数の昇降手段からなり，前記一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれて
おり，
フラットワーク物品が前記昇降手段のレール手段（１５）に沿って昇降移動自在のスライド（１６）の一対のクランプ（１７，１８）に挿入され，前記スライド（１６）が，操作位置より実質的に高い位置に設けられた前記一対のキャリッジ（８，９）に対してフラットワーク物品を上向きに動かすことを特徴とする装置。
【本件発明２】
前記フラットワーク物品を延伸するために，前記２つのキャリッジ（８，９）が対をなした状態で互いに離れるように移動される前に，当該キャリッジが前記レール手段（７）の中央に向かって共に移動されることを特徴とする請求項１記載の装置。
【本件発明３】
前記昇降手段の数が３つであり，前記２つのキャリッジ（８，９）を有するレール手段（７）に関して実質的に平行かつ対称に設けられたことを特徴とする請求項１又は２記載の装置。
【本件発明４】
前記コンベヤベルト（５）の正面側端部がレール手段（７）の後側かつ直下に設けられ，前記正面側端部が，始動位置から延伸された前記フラットワーク物品（２２）の近傍の前進位置まで移動自在であり，かつ，コンベヤベルト（５）の正面側端部が，少なくとも前進位置において，コンベヤベルト（５）の下側で解放している真空源と連結されてなることを特徴とする請求項１，２及び３記載の装置。
【本件発明５】
前記レール手段（７）が，延伸されたフラットワーク物品（２２）がキャリッジ（８，９）のクランプ（１０，１１）から実質的に自由に垂れ下がることができるような高さで設けられたことを特徴とする請求項１，２，３及び４記載の装置。
【本件発明６】
前記挿入装置（１４）のスライド（１６）が，操作者の高さと人間工学的な見地に基づく操作性とに応じ，前記昇降手段の下端側の係止部の調節によって調節されうる高さを有していることを特徴とする請求項１，２，３，４及び５記載の装置。
【本件発明７】
前記一対のクランプ（１７，１８）を有するスライド（１６）が斜め上に延びる前記昇降手段のレール手段（１５）の底部に設けられたことを特徴とする請求項１，２，３，４，５及び６記載の装置。
【本件発明８】
引き外しボタン（１９）が前記横方向のレール手段（７）上でキャリッジ（８，９）を移動させるために斜め上に延びる前記昇降手段のレール手段（１５）の頂部側に設けられてなることを特徴とする請求項７記載の装置。
３　審判で主張された無効理由
承継前原告（請求人）は，次の無効理由１～４により，本件発明１～８の特許は無効とされるべきであると主張し，該当の証拠方法を提出した。
（無効理由１）
本件発明１～８は，国内において公然実施された発明であるか又はその発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条１項１号，２号に該当し又は同条２項の規定より特許を受けることができないものであり，その特許は，同法２９条の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し無効とされるべきものである。（証拠方法は，審判甲第５から第１４号証，第１７号証）
（無効理由２）
本件発明１～８は，国内及び外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定より特許を受けることができないものであり，その特許は，同法２９条の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し無効とされるべきものである。（証拠方法は，審判甲第９，第１０及び第１５号証）
（無効理由３）
もし仮に侵害訴訟（東京地裁平成１２年（ワ）第１１９０２号事件）における被請求人（侵害訴訟の原告）の主張のように，「何々において」までの一般的構成要件は発明の特徴的構成を実施するに必要な前提となる基本的な構成要件を備えていればよく，特定のものに限定されないとするならば，本件発明１～３，５～６は，優先権の利益を享受することができない発明に該当し，本件発明は，現実の出願日である平成５年１月２８日前に頒布された刊行物に記載された発明と同一又はその発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条１項３号に該当し又は同条２項の規定より特許を受けることができないものであり，その特許は，同法２９条の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し無効とされるべきものである。（証拠方法は，審判甲第１１，第１２及び第１６号証）
（無効理由４）
本件特許は，特許法３６条４項及び６項（平成５年法改正前の特許法３６条４項及び５項）に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから，同法１２３条１項４号に該当し無効とされるべきものである。


（証拠方法）
審判甲第１号証；本件特許掲載公報（本訴甲第２号証）審判甲第２号証；本件特許訂正公報（訂正審決によるもの。本訴甲第３号証）
審判甲第３号証；平成１１年審判第３９０１６号審決
審判甲第４号証；東京地裁平成１２年（ワ）１１９０２号事件訴状（表紙～８頁）
審判甲第５号証；平成２年１２月２６日付け日本クリーニング新聞（本訴甲第７号証）
審判甲第６号証；社会福祉法人緑風会　重度身体障害者収容授産施設　鹿児島太
陽の里事務長　Ａの宣誓供述書（本訴甲第６号証）
審判甲第７号証；鹿児島地方法務局所属公証人B作成の平成１２年第１０１号事実
実験公正証書（本訴甲第４号証）
審判甲第８号証；「ＢＲＡＵＮ　ＡＬＰＨＡ」ＳＥＲＶＩＣＥ　ＭＡＮＵＡＬ（１９９０　Ｅｄｉｔｉｏｎ）　Ｇ．Ａ．ＢＲＡＵＮ　ＩＮＣＯＲＰＯＲＡＴＥＤ
（本訴甲第５号証）
審判甲第９号証；米国特許第４，９６７，４９５号明細書審判甲第１０号証；特開平４－９１９８号公報（本訴甲第１３号証）審判甲第１１号証；デンマーク国特許出願１０６／９２号明細書（本件出願の優先権主張の基礎となる特許出願。本訴甲第１７号証）
審判甲第１２号証；特開平６－３９１９７号公報（審判甲第１１号証の翻訳文）審判甲第１３号証；米国特許第５，４２５，１９０号明細書（１９９５年１月２０日）
審判甲第１４号証；米国特許第５，４１６，９９１号明細書（１９９５年５月２３日）
審判甲第１５号証；米国特許第３，６６４，０４６号明細書審判甲第１６号証；ＥＰ第０５２３８７２Ａ１号公報（１９９３年１月２０日）審判甲第１７号証；審判甲第７号証の実験を収録したビデオテープ参考資料１；東京地裁平成１２年（ワ）第１１９０２号事件，原告第７準備書面
参考資料２；特開昭４６－７６４８号公報
審判甲第１８号証；実願昭６３－３２５９９号（実開平１－１３８３９８号）の
マイクロフィルム（本訴甲第９号証）
審判甲第１９号証；特開昭５７－１９２６００号公報（本訴甲第１０号証）審判甲第２０号証；特開昭５１－５５１７２号公報（本訴甲第１１号証）審判甲第２１号証；平成１２年（ワ）第１１９０２号事件判決審判甲第２２号証；平成１２年（ワ）第１１９０２号事件，被告第９準備書面審判甲第２３号証；特開２０００－１１６９９５号公報審判甲第１０号証の２；大豊エンジニアリング株式会社デルタエースパンフレット審判甲第１０号証の３；平成３年１１月２０日日刊工業新聞，３１頁（大豊エンジニアリング株式会社デルタエース発表会に関する記事）審判甲第１０号証の４；平成３年１１月２７日日刊工業新聞，２９頁（大豊エンジニアリング株式会社デルタエース発表会に関する記事）審判甲第２４号証；米国特許第３，７９１，０５７号明細書（本訴甲第１２号証）
審判甲第２５号証；平成３年１１月２５日日本クリーニング新聞，５頁（大豊エンジニアリング株式会社デルタエース発表会に関する記事）
４　審決の理由の要点
(1)　特許法１３４条５項の規定により読み替えて準用される平成６年法改正前の特許法１２６条３項の規定により独立特許要件の判断は要せず，再訂正は，平成６年法改正前の特許法１３４条２項ただし書及び同条５項の規定によって準用する同法１２６条２及び３項の規定に適合するので，再訂正を認める。
(2)　無効理由１についての審決の判断
(i)審判甲第５号証には，晴海で開かれた全国展において，大和機材（株）・ブラウンン社シーツスプレッダー「モデルＳＳＦ」が展示されたことが記載されている。また，審判甲第６号証によれば，ブラウン・アルファ（ブラウン社製の洗濯処理装置，ブラウン・アルファ（ＢＲＡＵＮ－Ａｌｐｈａ），型番４ＳＳＦ）は，平成２年１１月に東京都中央区（以下省略）の国際見本市会場で開催された第２８回全日本クリーニング研究大会・機材資材展示会において展示されていたこと，同展示会を見学したことがきっかけとなって，社会福祉法人緑風会がブラウン・アルファを大和機材株式会社（当時）から購入し，平成２年１２月１５日に重度身体障害者授産施設「鹿児島太陽の里」に設置し，その翌日からシーツ等リネン品の洗濯後の処理のために使用を継続していること，同施設には，年間１０００人を超す一般の見学者があること，平成２年１２月１５日の設置以降，その構成や動作は変わっていないこと，がそれぞれ認められる。これによれば，ブラウン・アルファは，本件特許権の優先日の前に公然使用されていたというべきである。そして，審判甲第７，第８及び第１７号証によると，ブラウン・アルファは，次のような構造を有し，作動をなすものと認められる。
（ア）ブラウン・アルファの昇降手段のレールは，半円形（正確には４分の１円形）の形状をしており，合計４本設置されている。それぞれのレールには，一対のクランプが設けられている。各レールは，前端が下方に，下から約１３０cmの位置まで下がっており，一対のクランプにシーツの両角を把持させてスイッチを押すと，半円形レールの前端が，レール後部にあるレバーの作用により，水平面になるまで上昇してシーツを持ち上げる。その後，シーツを把持したままクランプがレールの後端（装置全体の中央部）に移動し，そこで，シーツを延伸装置であるスプレッドクランプに引き渡す。
（イ）コンベアベルトの正面上部長手方向（進行方向）を横切る方向に設けられたレールに沿って走行する引き外し自在のスプレッドクランプを有する一対のキャリッジ（送り装置）が設けられ，この一対のキャリッジは，駆動手段により駆動される。


（ウ）各スプレッドクランプは，中央部から移動して互いに対称的な位置に離れ，シーツを延伸する。次に，同スプレッドクランプがコンベヤベルトの上面へ（装置全体からすれば後方へ）移動し，コンベヤベルトの端から約１５cm後方の位置でシーツを開放し，シーツをコンベヤベルトに移載する。そして，コンベヤベルトがシーツを，後方に連続した搬送部によって，アイロンロールへ搬送する。これらの構成，作動からすると，以下の発明（引用発明１）が，本件特許権の優先日の前に公然実施されていたと認められる。
「アイロンロール（アイロンローラなどの洗濯処理ユニット）へシーツ（フラットワーク物品）を搬送（供給）するための装置であって，
該装置はコンベヤベルトからなり，
該コンベヤベルトの前方（正面側端部）において，シーツ（フラットワーク物品）が，前記コンベヤベルトの正面上部長手方向（長手方向）を横切って走行しかつ引き外し自在のスプレッドクランプ（クランプ）が設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置から移動することができ，前記シーツ（フラットワーク物品）の両角（隅部）が前記コンベヤベルトの反対側のレール（レール手段）の側に設けられ操作者によって動かされるいくつかの昇降手段（挿入装置）によって該スプレッドクランプ（クランプ）に引き渡され（挿入され），
前記一対のキャリッジには，当該キャリッジを前記コンベヤベルトの前方（正面側端部）の中央部（中央）と互いに対称的な位置（好ましくは反対側の地点から延長した位置）に移動させて離間せしめるのに適した駆動手段が設けられ，該延長した位置でスプレッドクランプ（クランプ）がコンベヤベルトの中央に関して対称に位置づけられ，前記シーツ（フラットワーク物品）の上端部が延伸さ
れ，
シーツ（フラットワーク物品）の上端部をコンベヤベルトの上面（後方）（正面側端部）に移動するための手段が設けられた
アイロンロール（洗濯処理ユニット）へシーツ（フラットワーク物品）を供給す
るための装置において，
前記操作者によって制御される引き渡し装置（挿入装置（１４））が操作位置か
ら昇降作動する昇降手段からなり，
シーツ（フラットワーク物品）が昇降手段のレール（レール手段（１５））に沿って移動自在の一対のクランプ（スライド（１６）の一対のクランプ（１７，１８））に挿入され，操作位置より実質的に高い位置に設けられた一対のキャリッジ（一対のキャリッジ（８，９））に対してシーツ（フラットワーク物品）を上向きに動かすことを特徴とする装置。」
（ii）本件発明１と引用発明１とを対比すると，少なくとも，後者は，前者における「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれて」いるという構成要件を備えていない点で，両者は相違している。（iii）この点に関して，請求人は，ブラウン・アルファにおいても，昇降手段のいずれかと対向する位置は，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれていると主張しているが，審判甲第７号証に，「左右一対のクランプは，…半円形のレールに沿って弧を描くように中央部に移動し」とあり，また，審判甲第８号証に，「クランプがシーツを引き上げ，機械の中央に持って行き，次にスプレッドクランプ（シーツ広げ挟み）がシーツを挟みます。」とあることから，ブラウン・アルファにおいては，４個設けられたフィードステーションの左右一対のクランプは，いずれも，機械の中央で左右一対のスプレッドクランプと対向するものと認められ，そうすると，左右一対のスプレッドクランプは，コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれることはないといえるから，請求人の主張は妥当性を欠いたものである。（iv）また，請求人は，審判甲第１８，第１９，第２０及び第２４号証により，上記の点は，設計事項であると主張しているが，審判甲第１８号証には，「一対のシーツ保持具を，待機位置から所定位置に移動させ，その所定位置からそれぞれ逆方向に移動させてシーツを拡げ，その後待機位置に移動させる」ことが記載されているものの（実用新案登録請求の範囲），審判甲第１８号証に記載のものは，「一方の組の一対の保持具２Ｌ，３Ｌがガイドレール１の左端側の待機位置に，…一対の保持具２Ｌ，３Ｌと…とにシーツＳをそれぞれチャックさせる。」と記載されているように（明細書１５頁６～１１行），待機位置で操作者によりシーツをチャックさせるようにしたものと認められるから，審判甲第１８号証は，上記の点における一対のキャリッジを開示するにとどまり，一対のキャリッジが昇降手段と対向する位置が，昇降手段の少なくともいくつかについてコンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれるようにすること，すなわち，上記の点を開示するものではない。
審判甲第１９号証には，「洗濯物が，…供給コンベヤの手前でこの供給コンベヤに対して直交しかつ高さをずらして配置された搬送装置の２つのクリップに掛けられて，前記供給コンベヤの作業幅の側方に位置する，前記搬送装置の操作ステーションから供給コンベヤの手前中央に搬送されるようになっており，」と記載されているが（特許請求の範囲），審判甲第１９号証に記載のものは，「操作ステーション「Ａ」に位置する，…操作員は，マングルに供給しようとする洗濯物１０の前縁部の角縁を２つのクリップ２３，２４にはさみ込む…。」と記載されているように（５頁右上欄３～７行），操作ステーションで操作員により洗濯物をクリップに挟み込むようにしたものと認められるから，審判甲第１８号証と同様，上記の点を開示するものではない。
審判甲第２０号証には，「第１の運動においてはキャリッジは装荷場所から軌道の中心まで共に移動し，ついで第２の運動でキャリッジは反対方向に離れるように移動し，把持部材に支持された洗濯物は広げられる。」と記載されているが（３頁左下欄３～７行），審判甲第２０号証に記載のものは，「各係止装置はキャリッジ１２からなり，該キャリッジ１２には一対のスプリング式の把持部材１３が装着されている。把持部材は洗濯物の縁部を挿入すると作動される。」（３頁右上欄１４～１７行），及び，「各装荷場所にはリレー及びスイッチ系統を作動する接点が設けられている。…オペレータは単に洗濯物の２つの縁部を各係止装置に装入すればよい。前記縁部が把持部材の間の爪にふれると，スプリングは解放され，洗濯物が保持される。」（５頁左上欄１～７行）と記載されているように，装荷場所でオペレータにより洗濯物を把持させるようにしたものと認められるから，審判甲第１８号証と同様，上記の点を開示するものではない。


審判甲第２４号証には，「可撓材料製シートのエッジを引っ張る装置において，各々シートの隅部を把持可能なクリップと，（前記クリップが装置の中心線の片側における第１の装着部位で並置される）第１の位置，（前記クリップが装置の中心線の他側における第２の装着部位で並置される）第２の位置，及び（第１及び第２位置での各連続移動中，前記クリップが装置の中心線に関してほぼ対称の位置に分離する）第３の位置の間で前記クリップが移動するように，前記クリップを取り付け制御する手段とを備えた装置」が記載されていると認められるが，この装置は，「装置が昀初に図２中の実線で示す状態，すなわちクリップ１６及び１７が装着部位Ａで並置している状態にあるものとする。その部位においてオペレータは，シートの両隅部をクリップの下方に置き，クリップを押し下げる。…ビームが図２の点線位置に達したときクリップはビームの中心に到達し，クリップが装着位置Ｂで並置される。その部位にいてオペレータがシートをクリップに装着すると，…次いでビームの中心が再度装着部位Ａで静止すると，クリップは並置した状態に戻る。」と記載されているように（第３欄３１～５８行，審判甲第２４号証訳文４頁２２行～５頁１０行），装着部位でオペレータによりシートを装着させるようにしたものと認められるから，審判甲第１８号証と同様，上記の点を開示するものではない。さらに，審判甲第９号証には，複数のクランプ９２を設けることが記載されていると認められるが（Ｆｉｇ１５等），同号証に，「一対以上のラム作動式シートクランプ９２が…移動可能に案内路９１上に装着され，クランプ移動手段１３５によって移動自在に案内路と係合するとともに，密閉体の前壁に沿って下方に延びている。…各クランプは，相互に隣接して位置し作業員によってシートの両コーナを受け入れる受取位置から移動可能で，離間する方向に自動的に移動しシートを密閉体の前面に沿い閉鎖部材２１に隣接して広げることができる。拡開位置に到達すると，各クランプは自動的に開き，前述したように閉鎖部材の孔を介した吸引作用によりシートを閉鎖部材に向かって引き寄せ可能とする。」（第８欄４９～６５行，訳文１２頁２６行～１３頁６行）と記載されているように，上記クランプ９２は，受取位置で作業員によってシートを受け入れるようにしたものと認められるから，審判甲第１８号証と同様，上記の点を開示するものではない。すなわち，審判甲第１８，第１９，第２０，第２４及び第９号証に記載のものは，いずれも，一対のキャリッジが，コンベヤベルトの正面側端部の中央とずれた位置において，操作者と対向するものであり，機械的な手段である昇降手段と対向するものではないから，本件発明１における上記の点を開示するものではなく，また，かかる昇降手段を有しない装置を前提とするものである以上，本件発明１における上記の点を示唆しているとはいえない。
(v)さらに，請求人は，審判甲第１０号証の２～４及び審判甲第２５証によれば，審判甲第１０号証に記載された装置の実施品は，複数の昇降装置を有しており，中央からずらしてシーツを受け渡すものであると主張している。審判甲第１０号証には，次のように記載されている。
「この第２実施例の方形状布類縁出し装置には，架台１の前面部に，左右２つの保持手段８２，８３を取付けた昇降台８１が設けられている。この昇降台８１は，モータ８４の正・逆回転により架台１の縦フレームに沿って昇降せしめ得るようになっている。又，２つの保持手段８２，８３は，移動体２に設けた保持手段（２２，２３）と同様造のエアチャック式のものが採用されている。そして，昇降台８１の下動位置においてその２つの保持手段８２，８３に布類角部Ｃ１とそれに隣接する縁部Ｙａをそれぞれ保持させた後，該昇降台８１をモータ８４により上昇させて該各保持手段８２，８３で保持している布類角部Ｃ１及び綾部Ｙａを移動体２側の２つの保持手段２２，２３で掴み替え得るようにしている。」（１５頁左上欄８行～右上欄２行）
また，同号証第６図には，左右２つの保持手段８２，８３を取付けた昇降台８１，モータ８４等が示されている。
審判甲第１０号証の２～４及び審判甲第２５証からは，これらに記載の装置が，審判甲第１０号証に記載された装置の実施品であるかどうかは不明であり，また，用いられる昇降装置の詳細も明らかでないが，上記審判甲第１０号証の記載及び図示内容を参酌すると，請求人の主張は，昇降台８１を架台１の前面部だけでなく後面部にも設け，保持手段（２２，２３）を備えた一つの移動体２が，双方の昇降台８１から布類を掴み替え得るようにした装置が，本件出願前実施されており，この双方の昇降台１が，本件発明１における「複数の昇降手段」に，保持手段（２２，２３）を備えた一つの移動体２が，「一対のキャリッジ」に該当するというものであると解される。
しかしながら，審判甲第１０号証に，「移動体２は，左右方向に人の肩幅程度の長さ（４０～６０cm程度の長さ）（を）もつ平板２０の左右両側部にそれぞれ下向きに折曲した垂下板２１，２１を設けて形成されている。そして，この各垂下板２１，２１の前端部にそれぞれ１つづつ布類保持用の保持手段（２２，２３）が取り付けられている。」（１１頁右下欄１９行～１２頁左上欄４行），「第６図に示す第２実施例の方形状布類縁出し装置について説明すると，…載置台４における前側台板４１の後側に，複数個（合計５個）の小幅コンベヤ５Ａ～５Ｅを架台前後方向（移動体進退方向）に順次近接並置してなる集合コンベヤ５０を設置している。各小幅コンベヤ５Ａ～５Ｅはそれぞれ移動体進退方向とは水平直交方向に走行し得る如く配設され，」（１４頁右上欄１５行～左下欄２行）と記載されているように，同号証に記載のものにおいては，移動体２に設けた保持手段（２２，２３）が，離間可能とされておらず，また，昇降台８１は，コンベヤの正面側ではなく，側面側に位置するものであるから，同号証に記載のものが，２つの昇降手段と，一対のキャリッジを有するといっても，同号証に記載のものは，本件発明１とは，供給手段についての設計思想を大きく異にするものであり，同号証が，上記した点を開示ないしは示唆しているとは到底いうことができない。


（vi）なお，審判甲第１１号証は，本件出願の優先権主張の基礎となる特許出願の明細書であって，本件出願の日（平成５年１月２８日）前に頒布されたものであるとは認められないし，審判甲第１２～１４号証も，本件出願の日後に頒布されたものであるから，これらの証拠に基づいて，本件特許発明の進歩性を否定することはできない。
（vii）そして，本件発明１においては，上記の点により，例えば，審判甲第１８号証に記載のもののように，操作者の操作位置が２箇所に限定されるということはないし，ブラウン・アルファとか審判甲第１５号証に記載のもののように，一対のクランプを備えた複数の挿入手段が，すべて，コンベヤベルトの正面側端部の中央で待機する一対のキャリッジに向かって移動することはないため，複数の挿入手段の衝突が発生しないばかりか（再訂正明細書【０００７】参照），挿入装置本体を固定でき，挿入装置の構造が簡単になるという顕著な効果を奏するものと認められる。
（viii）したがって，本件発明１は，本件出願前国内において公然実施された発明であるとも，この発明及び本件出願前頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることもできない。（ix）請求項２～８は，請求項１を引用しており，本件発明２～８は，上述したと同じ理由により，本件出願前国内において公然実施された発明であるとも，この発明及び本件出願前頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることもできない。（判決注：審決は，ここで本件発明２～７について判断しているが，本件発明８についても同旨に判断したのは，その説示に照らして明らかである。）
(3)　無効理由２～４についての審決の判断
省略（判決注：審決は，無効理由２～４は理由がないと判断しているが，原告がその判断を争っていないので，判断内容の引用は省略する。）
(4)　審決の結び
以上のとおりであるから，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件発明１ないし８に係る特許を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
原告は，審決の判断のうち，無効理由１に関する部分について争っている。本件発明２～７は，本件発明１の構成を引用し，これに他の構成を付加しているものであるので，以下における本件発明１の無効理由は，本件発明２～７についてもこれを主張していることになる。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）
審決は，「後者（引用発明１）は，前者（本件発明１）における「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれて」いるという構成要件を備えていない点で，両者は相違している。」と認定しているが，「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており」の点は，引用発明１においても具備している構成であるから，これをもって相違点であるとした審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点の容易性判断の誤り）
(1)　審決が認定した上記相違点のうち，「一対のキャリッジが，コンベヤベルトの正面側端部の中央とずれた位置において，操作者と対向し，フラットワーク物品を受け取る」との構成が，本件発明１と引用発明１との間で相違する唯一の点である。
審決は，この構成について，審判甲第１８号証～第２０号証，第２４号証に記載のものは，装着部位でオペレーターにより洗濯物やシーツを把持させるようにしたものであって，一対のキャリッジが機械的な手段である昇降手段と対向するものではないから，一対のキャリッジが，コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれている位置で機械的昇降手段と対向しフラットワーク物品を受け取ることを示唆するものではないと認定したが，誤りである。この相違点に係る構成は，審判甲第１８号証～第２０号証，第２４号証にも記載されているとおり当該分野の慣用技術である。本件発明１と審判甲第１８号証等に記載の発明との差異は，一対のキャリッジと操作者との間に上昇手段としての機械的な手段が介在しているか否かの差異があるにすぎない。(2)　また，アイロンローラなどの洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置において，操作が容易な比較的低い位置（例えば，審判甲第７号証では高さ約１３０cm）で操作者がフラットワーク物品をクランプに挿入し，該挿入位置から機械的な昇降手段により左右一対のスプレッドクランプの位置（例えば審判甲第７号証では高さ約１９０cm）までフラットワーク物品を上昇させることは本件出願日（優先日）前において既に公知の技術（審判甲第７号証，ブラウン・アルファ）であるから，コンベヤベルトの正面側端部の中央とずれた位置で操作者により挿入されたフラットワーク物品をレール手段のような直線的上昇手段（これも慣用技術である）により機械的に上昇させることは，設計事項にすぎない。審判甲第１８号証～第２０号証及び第２４号証において，複数の操作者は当然「コンベヤベルトの正面側端部の中央とずれた位置」に位置している（審判甲第１８号証第５図Ａ～Ｃ，審判甲第１９号証Fig.3，審判甲第２０号証３頁左下欄等）のであるから，一対のキャリッジがフラットワーク物品を操作者から直接受け渡されるのではなく，慣用技術である機械的な上昇手段を介して，一対のキャリッジが該「中央とずれた位置」においてフラットワーク物品を受け取ることも，前記審判甲各号証が当然示唆しているものであり，該機械的介在手段を介在させることは本件出願時（優先日）において設計事項にすぎない。上記審判甲各号証が「本件発明１における上記の点（上昇手段としての機械的手段を介在させること）を示唆しているとはいえない」とした審決の判断は誤りである。
３　取消事由３（本件発明１の効果についての判断の誤り）操作者の操作位置が２箇所に限定されないことは，審判甲第２０号証（本訴甲第１１号証）においても同様であり（「作業位置が干渉しないように配置された４つの位置で作業する４人以下のオペレータによって操作される」ことが，審判甲第２０号証２頁左下欄に明記されている。），複数の挿入手段の衝突が発生しないこともブラウン・アルファが既に実現していた効果（「複数の操作者が作業する場合，中央部にシーツ等を送るクランプが衝突するのを避けるため，先に押されたスウィッチによって動くクランプが受渡しを終わるまで，他のクランプは動かずに待機するようコントロールされている」ことが，審判甲第７号証の第弐の３(3)ロに明記されている。）であって，本件発明１に顕著なものでない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論


１　審決が認定した相違点に係る本件発明１の構成を，個別具体的に述べる。
①「いずれかと対向する」の意義
「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置」における「いずれかと対向する」とは，一対のキャリッジに対し，複数の昇降手段が互いに隣接して（すなわち別個の位置に）設けられた構成において，その一対のキャリッジが複数の昇降手段に同時に対向するのではなく，複数の昇降手段のそれぞれに別々の時点でそのうちのどれかと対向するという意味である。
このことは，再訂正明細書（乙第１号証の２）の【０００７】中の，「この領域でのスライド間の衝突の危険性が除去される。この領域では，スライドのクランプからキャリッジのクランプへの移動が実行される。」との記載，さらには，【００１７】中，「…当該キャリッジは当該挿入装置に対向する位置になければならない。それゆえ，キャリッジ８，９用の駆動装置は，準備信号を発生する挿入装置１４のうちの一つと対向するために第１にランダムな始動位置からキャリッジを移動することができ，」との記載からも明らかである。
したがって，ある時点で見れば，キャリッジに対向する昇降手段と対向しない昇降手段とが存在するが，次の時点では別の昇降手段と対向し，かくして順次全部と対向するのであって，一対のキャリッジが結局順次全部の昇降手段に対してフラットワーク物品の受取り時には対向するということである。
②「少なくともいくつかについて」の意義
「前記昇降手段の少なくともいくつかについて，前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれている」における「少なくともいくつかについて」とは，複数の昇降手段が互いに隣接して（すなわち別個の位置に）設けられた構成において，それら複数の昇降手段のうち（１つについては一対のキャリッジと対向する位置がコンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置にあってもよいが），少なくともいくつかはその中央と対向する位置からずれているという意味である。
③「一対のキャリッジ」の意義
「一対のキャリッジ」とは，再訂正後の請求項１中，「前記コンベヤベルトの長手方向を横切って走行しかつ引き外し自在のクランプが設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置」との記載からすれば，本件発明１ではコンベヤベルトの長手方向を横切ってレール上を走行する一対のキャリッジであることは明らかである。
フラットワーク物品を拡げる（延伸）には，その上部両端をキャリッジのクリップで把持して両方向に移動することが必要になるので，必ず一対で１組のキャリッジが協働する（再訂正明細書【０００８】）。
④「適している」の意義
「フラットワーク物品と接触するのに適しており」における「適して（いる）」とは，先に述べた点を考慮すれば，一対のキャリッジが，互いに別個に設けられた複数の昇降手段のそれぞれと順次対向してフラットワーク物品と接触する作動が可能なように構成されているという意味である。
一対のキャリッジが別の位置にある昇降手段と接触し，フラットワーク物品の引き渡しを受ける作動の具体的説明として図１の装置を例にとり，再訂正明細書の【００１７】において，作業員が挿入装置１４の引き外し用ボタンを押して準備信号を送信した次に起こる作動について，次のような記載がある。「クランプ１７，１８内に置かれたフラットワーク物品がキャリッジ８，９上のクランプ１０，１１に運ばれるまえに，当該キャリッジは当該挿入装置に対向する位置になければならない。それゆえ，キャリッジ８，９用の駆動装置は，準備信号を発生する挿入装置１４のうち１つと対向するために第１にランダムな始動位置からキャリッジを移動することができ，第２に当該キャリッジをレール手段の中央に向かって共に動かすことができ，第３にキャリッジをレール手段の中央から互いに対称的に離れるように動かすことができる手段を備えている。」ここで，「ランダムな始動位置」とは，任意のどこでもという意味である。レール上のどこからでもキャリッジがフラットワーク物品を受け取り次の動作を始動できる手段を備えていることは，すなわち，複数の異なる受け渡し位置に対応できることを意味する。
この【００１７】の図１の実施例の作動説明を図示すると，次のとおりである。なお，この「第２の位置」は図１の好ましい例であるが，訂正請求項１ではこの点に限定はしていない。
そして，かかる構成の実施可能性は，再訂正明細書【００１８】中，「キャリッジの駆動手段は２つの駆動モータからなっていてもよく，該モータはそれぞれワイヤの環を経て２つのキャリッジのうちの１つを駆動している。」との記載によって，具体的に支持されている。すなわち，このように２つのキャリッジが２つの駆動モータでそれぞれ駆動されることで，２つのキャリッジが，上記説明図の第１の位置の前後の動きのように非対称的な動作をすることができる。任意の複数の位置で集合して，それらの位置にある複数の昇降手段のそれぞれに対向しフラットワーク物品に接触し得るとともに，その後互いに離間する位置に移動して，昇降手段から渡されたフラットワーク物品を延伸し得るのである。このような作動は「キャリッジの運動のより複雑な制御によって達成されるが，制御タスクがコンピュータ技術によって実行されることがわかった。」（再訂正明細書【０００７】）と記載されているように，このような複雑な作動の制御も，そのような着想で設定すればあとは本件優先日の当時のコンピュータ技術で対応できたことを述べているのである。
しかし，駆動されるものはレール上のキャリッジであるから，制御は複雑でも動作は敏速で，装置の構造は単純かつ作業能率は絶大である。２　以上のように，本件発明１では，延伸レール上の一対のキャリッジがフラットワーク物品の延伸を終わって次の動作に入るとき，まず前記準備信号に応じた昇降手段と対向する位置につき，そこから始動して，延伸の始動位置（好ましくは中央），そして離間する方向に移動し，次にまた次の昇降手段と別の位置で対向して同様の動作を繰り返す。
別の複数の位置である以上，そのうちの１つがコンベアベルトの正面端部の中央と対向する位置にあってもよいが，そのほかは当然その位置からずれている。一対のキャリッジは１つの延伸作業が終わるごとに別の位置から始動する動作を繰り返している。これは，引用発明１（ブラウン・アルファ）と相違するだけでなく，引用発明１以外の刊行物記載のどの装置にもない構成と作動である。引用発明１（ブラウン・アルファ）は，一対のキャリッジが，①４つの昇降手段のすべてから延伸用レールと隣接して設けた固定レールを介して同じ位置でフラットワーク物品の受け渡しを受けている。②その位置がコンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置にあるのであり，相違点に係る本件発明１の構成を備えていない。
３　よって，相違点に関する審決の判断に，原告主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について


原告は，審決が認定した本件発明１と引用発明（ブラウン・アルファ）の相違点のうち，「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており」の部分は引用発明にも備えられた構成であり，この点を相違点に含めた審決の認定は誤りであると主張するので，検討する。
(1)　取消事由１における原告の主張の趣旨は，「前記一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，」との請求項１の文言中，「いずれかと対向する」との文言が，「キャリッジが昇降手段のどれか」と対向することを規定するだけであるから，４つの昇降手段のすべてと対向する位置にキャリッジが存在するブラウン・アルファの構成を包含する，というものであると理解される。
(2)　しかしながら，本件発明１の請求項１には，
「前記操作者によって制御される挿入装置（１４）が操作位置から昇降作動する昇降手段であって，互いに隣接して設けられ，フラットワーク物品を一対のキャリッジ（８，９）の方へ持ち上げる複数の昇降手段からなり，前記一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれて
おり，
フラットワーク物品が前記昇降手段のレール手段（１５）に沿って昇降移動自在のスライド（１６）の一対のクランプ（１７，１８）に挿入され，前記スライド（１６）が，操作位置より実質的に高い位置に設けられた前記一対のキャリッジ（８，９）に対してフラットワーク物品を上向きに動かす」と規定されている。
この構成によれば，①フラットワーク物品を持ち上げる昇降手段は複数存在すること，②一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触すること，③（キャリッジが昇降手段と対向する）位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれていること（すなわち，複数の昇降手段はそれぞれ離隔して配置されていること），が規定されているものである。(3)　ここで，昇降手段はフラットワーク物品を持ち上げてキャリッジに引き渡すことを目的とするものであり，また，複数の昇降手段は離隔して配置されているものであるから，キャリッジは，複数の昇降手段のそれぞれの位置まで移動してフラットワーク物品を受け取るように構成されていることは明らかであって，「複数の昇降手段のうちの１つと固定的に対応する場合」（不要の昇降手段が存在することになる）や，「複数の昇降手段のすべてと固定的に対応する場合」（昇降手段が移動して固定位置にあるキャリッジにフラットワーク物品を引き渡すことになる）を包含するものではない。すなわち，「昇降手段のいずれかと対向する位置」とは，隣接して設けられた複数の昇降手段が存在することを前提として，ある時点においてフラットワーク物品を持ち上げてきた特定の昇降手段と対向する位置（にキャリッジが移動する），との意味であると解すべきものである。(4)　再訂正明細書（乙第１号証の２）の【００１７】には，「クランプ１７，１８内に置かれたフラットワーク物品がキャリッジ８，９上のクランプ１０，１１に運ばれるまえに，当該キャリッジは当該挿入装置に対向する位置になければならない。それゆえ，キャリッジ８，９用の駆動装置は，準備信号を発生する挿入装置１４のうち１つと対向するために第１にランダムな始動位置からキャリッジを移動することができ，第２に当該キャリッジをレール手段７の中央に向かって共に動かすことができ，第３にキャリッジをレール手段の中央から互いに対称的に離れるように動かすことができる手段を備えている。」と記載されており，上記の動作は明細書の記載にも裏付けられている。(5)　これに対し，ブラウン・アルファは，複数の昇降手段が移動して固定位置にあるキャリッジにフラットワーク物品を供給するものであるから，本件発明１の上記文言に係る構成は，このような態様とは異なる。
(6)　よって，「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており」との構成を本件発明１とブラウン・アルファの相違点に含めた審決の認定に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点の容易性判断の誤り）について
(1)　審判甲第１８号証等の記載事項
①　審判甲第１８号証（本訴甲第９号証）
審判甲第１８号証の実用新案登録請求の範囲には，「一対のシーツ保持具を，待機位置から所定位置に移動させ，その所定位置からそれぞれ逆方向に移動させてシーツを拡げ，その後待機位置に移動させる」と記載されている。そして，その第５図（Ａ）～（Ｈ）には，二対の保持具（２Ｒ，３Ｒ及び２Ｌ，３Ｌ）のそれぞれにシーツＳが装着され，左側の一対の保持具が互いに離隔してシーツを広げ（第５図（Ｃ）），次に右側の一対の保持具（２Ｒ，３Ｒ）が互いに離隔してシーツを広げる（第５図（Ｈ））様子が描かれている。
審判甲第１８号証に記載されたところと本件発明１とは，保持具が離隔してシーツを広げる点，操作員がシーツを保持具にクランプさせる位置が複数（２か所）であるという点で類似するものの，審判甲第１８号証に記載のものは，操作員がシーツを保持具に直接クランプするものであって，昇降手段がシーツを保持具へ向けて上昇させて一対の保持具へシーツを引き渡すことも，一対の保持具をガイドレール上で複数箇所に移動させてそこでシーツを装着させることも，開示されていない。
②　審判甲第１９号証（本訴甲第１０号証）
審判甲第１９号証に記載の発明では，操作員が一対の走行台車２５，２６にそれぞれ設けられたクリップ２３，２４にシーツを把持させると走行台車２５，２６がシーツを左右に広げるように互いに離隔するものであるが，審判甲第１８号証に記載のものと同様に，操作員がシーツを保持具に直接クランプするものであって，そこには，昇降手段がシーツを保持具へ向けて上昇させる一対の保持具へシーツを引き渡すことも，一対の保持具をガイドレール上で複数箇所に移動させてそこでシーツを装着させることも，開示されていない。
③　審判甲第２０号証（本訴甲第１１号証）
審判甲第２０号証に記載の装置は，４か所のシーツ載置部で操作員が装着したシーツを広げてコンベア上に移動させるものであるが，やはり，操作員がシーツを保持具に直接クランプするものであって，昇降手段がシーツを保持具へ向けて上昇させる一対の保持具へシーツを引き渡すことも，一対の保持具をガイドレール上で複数箇所に移動させてそこでシーツを装着させることも開示されていない。
④　審判甲第２４号証（本訴甲第１２号証）


審判甲第２４号証に記載の装置においては，一対のクリップ１６，１７が，異なる２か所（Ａ，Ｂ）でシーツを載置されるものであるが，その移動はパラレルアームによる移動であって，クリップそのものがビーム上を移動するものではなく，そこには，昇降手段がシーツを保持具へ向けて上昇させる一対の保持具へシーツを引き渡すことは開示されていない。
(2)　以上のとおり，これら審判甲第１８号証などに開示される装置は，人間が直接クランプ装置にシーツを載置するものであって，クランプ装置が異なる載置位置に移動してシーツをクランプするものでなく，また，低位置で載置されたシーツをクランプ位置まで上昇させる機械的な上昇手段も開示されておらず，本件発明１とは相違する。
審決は，「審判甲第１８～第２０号証，第２４及び第９号証に記載のものは，いずれも，一対のキャリッジが，コンベヤベルトの正面側端部の中央とずれた位置において，操作者と対向するものであり，機械的な手段である昇降手段と対向するものではないから，本件発明１における上記の点を開示するものではなく，また，かかる昇降手段を有しない装置を前提とするものである以上，本件発明１における上記の点を示唆しているとはいえない。」と認定しているが，そこに誤りはない（なお，原告は，審判甲第９号証に関する審決の認定については，誤りとされるべき具体的な事実主張をしていない。）。
(3)　原告は，甲第１４号証（特開昭６３－１３９５９９号公報），第１５号証（特開昭６３－２３０４４８号公報）及び第１６号証（特開平２－１５３５００号公報）をもって，フラットワーク物品を把持して昇降させる機械的手段が周知慣用技術であることを立証しようとしている。
ここで，甲第１４号証（特開昭６３－１３９５９９号公報）は，リネンの仕分け装置を示すものであり，そこには，コンベアで搬送されたリネンをチャックで挟持し，搬送手段で搬送するものが開示されている。甲第１５号証（特開昭６３－２３０４４８号公報）は，リネンなどの繊維製品をチャックで把持してコンベア間を搬送する装置に関するものである。また，甲第１６号証（特開平２－１５３５００号公報）は，ランドリー工場で乾燥工程後の洗濯物を搬送し，展開する装置に関するものである。
しかしながら，これらの公報は，ランドリー工場内でチャックに把持させた洗濯物を次工程等に搬送する装置を開示するものであって，そのような洗濯物の搬送装置が従来から周知であるとしても，「一対のキャリッジが，昇降手段のいずれかと対向する位置においてフラットワーク物品と接触するのに適しており，当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれて」との相違点に係る構成，特に，「当該位置が，前記昇降手段の少なくともいくつかについて前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と対向する位置からずれて」との構成までを示しているものではない。したがって，原告の上記立証は成功していない。
３　取消事由３（本件発明１の効果についての判断の誤り）について
(1)　原告は，本件発明１の効果について，
①　操作者の操作位置が２個所に限定されないことは，審判甲第２０号証（甲第１１号証）においても同様であり（「作業位置が干渉しないように配置された４つの位置で作業する４人以下のオペレータによって操作される」ことが，その２頁左下欄に明記されている。），
②　複数の挿入手段の衝突が発生しないこともブラウン・アルファが既に実現していた効果（「複数の操作者が作業する場合，中央部にシーツ等を送るクランプが衝突するのを避けるため，先に押されたスウィッチによって動くクランプが受渡しを終わるまで，他のクランプは動かずに待機するようコントロールされている」ことが審判甲第７号証の第弐の３(3)ロに明記されている。）であって，本件発明１に
顕著なものでない，
と主張する。
(2)　しかしながら，審判甲第２０号証には４か所の作業位置で４人の操作者が作業可能であることが開示されているが，装置に昇降手段が備えられていないことから，操作者は高い作業位置でフラットワーク物品を装着しなければならず本件発明１より作業性が悪いものと認められる。また，１個のキャリッジが複数の昇降手段に対向する位置に移動してフラットワーク物品を受け渡す構成も備えていない。原告は，複数の挿入装置が衝突を起こさないようにすることがブラウン・アルファで実現されていると主張する。しかしながら，ブラウン・アルファの４本の可動アームは彎曲して装置中央部に集合し，該中央部位置で一対のキャリッジにフラットワーク物品を受け渡す構成であるから，装置が複雑化し，機構上は，可動アーム上を走行する挿入手段が衝突する危険が大きいことは明らかであるが，ブラウン・アルファにおいて，可動アームの動作や挿入手段の動作タイミングについて，衝突事故が起こらないように慎重な制御が必要なことは当業者には自明である。そのような複雑な制御がなされた結果，ブラウン・アルファで衝突の危険が回避されているとしても，複数の挿入手段に対して一対のキャリッジが移動してフラットワーク物品を受け渡すという本件発明１の構成により，装置がより簡素化し，機構上，機器の衝突等の危険が小さいという作用効果が生じることは明らかである。(3)　以上のとおり，本件発明１の構成によって奏される効果はブラウン・アルファに比較して顕著であると認定した審決の判断は相当であるから，取消事由３も理由がない。
４　判断のまとめ
以上のとおりであるから，本件訂正後の本件発明１に関する無効理由１に理由がないとした審決の判断に誤りがあるとする原告の主張は，採用することができない。また，そうである以上，本件発明１の構成を引用する本件発明２～８に関する無効理由１に関する審決の判断に誤りがあるとすることもできない。
第６　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　       塚　　原　　朋　　一
裁判官         塩　　月　　秀　　平
裁判官　       髙　　野　　輝　　久


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告らに対し，それぞれ別紙２「謝罪広告目録」のア記載の新聞の各朝刊の全国版下段広告欄に，２段抜きで同別紙イ記載の謝罪広告文案の謝罪広告を，見出し及び被告らの名は４号活字をもって，その他は５号活字をもって１回掲載せよ。
２被告らは，原告らに対し，連帯して，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，亡Ｄ，亡Ｅ及び亡Ｆについて一人につき２５００万円及びこれらに対する被告国につき平成１７年１月２５日（訴状送達の日の翌日）から，被告酒田海陸運送株式会社につき同月２３日（訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，中華人民共和国の国民であり，第二次世界大戦中に中国華北地方から日本に強制連行され被告酒田海陸運送株式会社（以下「被告会社」という。）の下で強制労働に従事させられたと主張する者（原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，亡Ｄ，亡Ｅ，亡Ｆ。以下「本件被害者ら」という。）が原告（なお，亡Ｄについては，Ｄ’１，Ｄ’２，Ｄ’３及びＤ’４が，亡Ｅについては，Ｅ’，Ｅ１’２，Ｅ’３，Ｅ’４及びＥ’５が，亡Ｆについては，Ｆ’がそれぞれ訴訟承継した。）として，被告らに対し，被告国が中国人労働者を日本国内に移入する政策を決定し，被告会社とともに本件被害者らを過酷な条件の下で強制労働に従事させたものであるから，被告らの行為について不法行為又は安全配慮義務違反が成立するなどと主張して，謝罪広告の掲載及び損害賠償を請求した事案である。
なお，本件被害者らは，被告らの行為があった当時，中国国籍を有していたものであるが，本件は，強制連行を含めて本件被害者らが日本国の領土内に入ってからの被告らの行為を損害賠償請求権の発生の根拠とするものであるところ，当時の法例（明治３１年法律第１０号）によれば，不法行為等による法定債権の成立及び効力については，その原因である事実の発生した地の法律によることになり（法例１１条１項），また，法律行為の成立及び効力については，当事者の意思に従い，いずれの国の法律によるべきかを定め（法例７条１項），当事者の意思が明らかでないときは，行為地法によると定められているから（法例７条２項），弁論の全趣旨も考慮すれば，本件において適用される法律（私法）は，当時の日本の民法である。
２原告らの主張の概要
(1)前提となる事実関係
原告らが主張する前提となる事実関係は，別紙３「原告ら主張の事実関係」記載のとおりである。
(2)被告らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求被告らが本件被害者らの強制労働を目的として強制連行し，強制労働に従事させたことは，被告国の国策に基づき，被告らが形式的にも実質的にも共同し一体となって推し進めたことであるから，被告らは，①「陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約」（以下「ヘーグ陸戦条約」という。）違反，②ＩＬＯ第２９号「強制労働ニ関スル条約」（以下「強制労働条約」という。）違反，③国際慣習法違反により，民法上の共同不法行為責任を負う。(3)被告国に対するヘーグ陸戦条約３条に基づく損害賠償請求ヘーグ陸戦条約３条は，同条約違反行為により被害を受けた個人が交戦当事者に対して直接損害賠償請求権を行使することができることを定めたものであり，被告国の行為がヘーグ陸戦条約の諸規定に違反するものである以上，原告らは，同条約３条に基づき被告国に対して損害賠償請求権を有する。(4)被告国に対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求本件被害者らが強制労働に従事中，食事，衣服，宿舎のすべての面において，劣悪な労働環境におかれ，約８か月で中国人労働者全体の１０％に死者が出たり，多数の呼吸器疾患，栄養失調の疾病が出るほどの状況にあったにもかかわらず，被告国は，日本港運業会や被告会社に対し，何らの是正措置を求めたりすることなく，また，自ら是正する行為も行わず，本件被害者らを生きていくことすらできない困難な状態に放置したものであるから，安全配慮義務違反の責任を負う。
(5)被告会社に対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求本件被害者らは，被告会社の下で，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態におかれ，飢餓感にさいなまれる苦痛や，いつ過労死してもおかしくないような過酷で休みのない長時間労働を強いられるという苦痛，また，入浴等もない耐え難く不衛生で，かつ，暖房設備にも乏しく凍死しかねないほど寒い状況下で暮らす苦痛を余儀なくされ，怪我や病気になっても医師による治療や投薬も受けられなかったものであるから，被告会社は，安全配慮義務違反の責任を負う。
(6)本件被害者らの損害
本件被害者らの被害の大きさ及び被害の質の特殊性からすれば，被告らは，謝罪広告の掲載により，原告らに誠意ある謝罪を行い，本件被害者らの苦痛に対する慰謝の措置を講ずるとともに，本件被害者らに対して，慰謝料として２０００万円，弁護士費用として５００万円の合計２５００万円の損害を賠償すべきである。
３被告国の主張の概要
(1)不法行為に基づく損害賠償請求について
ア国家無答責の法理
原告らの主張する損害は，国家の権力的作用によるものであって，かかる損害については，国家賠償法（以下「国賠法」という。）施行前においては，国が損害賠償責任を負うことはなかった（国家無答責の法理）。したがって，被告国に対する不法行為に基づく原告らの請求は，請求権の発生を根拠づける実体法の規定を欠くものであって，それ自体失当である。
イ除斥期間の経過
本件では，原告らの主張に係る加害行為から本件訴訟提起までに既に２０年が経過しているから，民法７２４条後段の除斥期間の経過により，原告らの損害賠償請求権は法律上当然に消滅している。
(2)ヘーグ陸戦条約３条に基づく損害賠償請求について個人の国際法主体性の要件有無の観点から，ヘーグ陸戦条約は個人に加害国に対する損害賠償請求権を認めたものとは解釈できない上，ヘーグ陸戦条約の文脈，趣旨・目的や起草過程を考慮しても，ヘーグ陸戦条約３条が，個人に損害賠償請求権を認めたものと解することはできない。(3)安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求について
ア安全配慮義務が存在しないこと
安全配慮義務の成立の前提となる「ある法律関係に基づく特別の社会的接触」は，当事者間に雇用契約ないしこれに準ずる法律関係が存在し，かつ，これに基づき直接具体的な労務の支配管理性が存在する場合のことをいうものと解される。


しかし，原告らは，一方的に強制連行されたと主張しているのであるから，原告らが主張する事実によっても，被告国と本件被害者らとの間に「雇用契約ないしこれに準ずる法律関係」があるとも，「直接具体的な労務の支配管理性が存在する法律関係」があるとも認められない。
イ消滅時効の援用
仮に，原告らが，被告国に対し，民法４１５条に基づく損害賠償請求権を有するとしても，原告らの本件訴訟提起は，権利を行使することができる時から１０年を経過してなされたものであることは明らかであり（民法１６６条１項，１６７条１項），消滅時効を援用する。
(4)日華平和条約及び日中共同声明等
本件のようないわゆる強制連行問題も含め，第二次世界大戦に係る賠償並びに財産及び請求権の問題については，日本国との平和条約（以下「サン・フランシスコ平和条約」という。），その他の二国間の平和条約及びその他関連する条約等に従って被告国が誠実に対応し，これらの条約等の当事者との間では法的に解決済みであり，本件についても，日本国と中華民国との間の平和条約（以下「日華平和条約」という。）１１条及びサン・フランシスコ平和条約１４条（ｂ）により，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権は国によって放棄されており，日本国政府と中華人民共和国政府の共同声明（以下「日中共同声明」という。）５項においてもその放棄が宣言されているのであるから，原告らの請求に応ずる被告国の法律上の義務は消滅している。
４被告会社の主張の概要
(1)前提となる事実関係
被告会社が主張する前提となる事実関係は，別紙４「被告会社主張の事実関係」記載のとおりである。
(2)不法行為に基づく損害賠償請求について
ア不法行為が存在しないこと
戦時中の酒田港での中国人労働者が従事した作業は，当時の日本人労働者，あるいは，当時の婦人や学生などの勤労奉仕隊の作業員が従事していた作業と比較しても，危険度においても高度な危険を有する作業はなく，また，負担においても大きな負担となる作業もなかった。また，中国人労働者の作業内容は被告国の方針によっておのずと定まり，被告会社には作業内容を決定する権利や作業内容を変更する権利はなかった。
中国人労働者がかなりの人数死亡したことについては，中国人労働者が日本国内に入国するまでに受けた虐待や劣悪な生活環境とそれによるダメージが原因であり，被告会社が原告らに損害賠償責任を負うことはない。
イ消滅時効の援用・除斥期間の経過
被告会社は，本件被害者らが，損害及び加害者を知った時から３年以上が経過していることにより，民法７２４条前段の消滅時効を援用する。また，不法行為の時から２０年以上が経過しており，民法７２４条後段の除斥期間が経過している。
(3)安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求について
ア安全配慮義務違反が存在しないこと
被告会社は，揚塔司令部の指定する作業を忠実に遂行するしかなかったものであり，被告国による中国人労働者の徴用については，何ら関係を有しない。
また，被告会社と中国人労働者との間には直接具体的な契約関係はなく，日本港運業会酒田華工管理事務所と中国人労働者との間に直接具体的な雇用関係があるのである。
したがって，被告会社は，中国人労働者に対して安全配慮義務を負担することはない。
イ消滅時効の援用
被告会社は，本件被害者らが損害を知った時から５年以上が経過していることにより，商法５２２条の消滅時効を援用する。
被告会社は，本件被害者らが損害を知った時から１０年以上経過していることにより，民法１６７条１項の消滅時効を援用する。
(4)日華平和条約及び日中共同声明等
日華平和条約及び日中共同声明によって，原告らを含む中華人民共和国の国民は，日本国，日本国の国民，日本国の法人に対して，日中戦争の遂行中に生じた請求権については，裁判上訴求する権利を失った。
５争点
(1)被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求（争点１）
ア不法行為（争点１－１）
イ国家無答責の法理の適用（争点１－２）（被告国のみ主張）ウ消滅時効による請求権消滅（争点１－３）（被告会社のみ主張）
エ除斥期間の経過による請求権消滅（争点１－４）
(2)被告国に対するヘーグ陸戦条約３条に基づく損害賠償請求（争点２）(3)被告らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求（争点３）
ア被告国の安全配慮義務違反（争点３－１）
イ被告会社の安全配慮義務違反（争点３－２）
ウ消滅時効による請求権消滅（争点３－３）
(4)日華平和条約及び日中共同声明等による請求権放棄（争点４）
６争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張の詳細は，別紙５及び６の各主張対比表の「原告らの主張」，「被告国の主張」，「被告会社の主張」の欄にそれぞれ記載されたとおりである。
第３当裁判所の判断
１認定事実１（本件被害者らを含む中国人労働者が日本内地に移入され被告会社で労働に従事した経緯・概要等）
証拠（甲１ないし１９，２１，２４，６６ないし７６，９７，１２８，１２９，１３２，１３５，１３６，１３９，１４７ないし１５０，１５２，検証，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件被害者らを含む中国人労働者が日本内地に移入され被告会社の下で労働に従事した経緯・概要等について，以下の事実が認められる。
(1)中国人労働者の移入に至る経緯


日本国は，昭和１２年７月の廬溝橋事件をきっかけに中国との間で交戦状態に入り（以下これを「日中戦争」という。），昭和１６年１２月８日の真珠湾攻撃をきっかけにいわゆる太平洋戦争を開始した。この戦争の遂行過程で，特に軍需会社の重筋部門（鉱山労働，土木建築，港湾荷役等）の労働力が枯渇するようになった。日本国政府は，このような労働力不足に対処するため，昭和１３年４月に公布された国家総動員法等に基づいて国民総動員体制を築くとともに，当時日本国に併合していた朝鮮半島から多数の朝鮮人労働者を日本内地に移入するなどの施策を講じたが，重筋部門における深刻な労働力不足は解消されなかった。石炭産業，土木工業等の産業界は，戦争の比較的早い段階から労働力不足が生ずることを見越して，外地労働力，特に中国華北地方の労働者移入を検討し，日本国政府にその実現に向けた要望を提出してきた。一方，中国華北地方を支配下においた華北方面軍は，昭和１４年９月，興亜院（昭和１３年１２月に内閣の外局として設置された中国占領統治の中央機関であり，昭和１７年１１月に大東亜省に改変された。）とともに，華北の労働力を統制すべき一元的機関を設置する方針を取り決め，昭和１６年７月には，中国華北地方における労働者の募集，供給及び斡旋を一元的，独占的に行う機関として，華北労工協会が設立された。
そして，興亜院は，昭和１７年８月ころ，「華北労務者ノ対日供出ニ関スル件」と題する文書を作成した。同文書には，日本国内における労働力不足の現況にかんがみ，中国人労働者によってこの充実を図り，もって戦時経済の円滑な運営を実現するとともに，供出労働者に対し，将来華北において必要とされる労働技術に習熟させることを目的とすること，募集，輸送，就労中の労務管理の一部及び帰還を一貫して華北労工協会が行うこと，募集は華北労工協会が関係機関と緊密な連携を保持し，これらの機関組織を通じて募集工作を実施すること，供出に要する一切の費用は事業者の負担とし，募集費は一日当たりの単価を協定し華北労工協会に一括前納することなどが記載されていた。
さらに，日本国政府は，昭和１７年１１月２７日，「華人労務者内地移入ニ関スル件」と題する閣議決定をした。この決定では，「内地ニ於ケル労務需給ハ愈々逼迫ヲ来タシ特ニ重筋労務部面ニ於ケル労力不足ノ著シキ現状ニ鑑ミ左記要領ニ依リ華人労務者ヲ内地ニ移入シ以テ大東亜共栄圏建設ノ遂行ニ協力セシメントス」という方針を示し，まず試験的に一定数の中国人労働者の移入を行い，その結果を見て漸次本格実施に移すこととされた。また，この決定は，中国人労働者を重筋労働部門の労働者として使用すること，華北の労働者を利用するが，事情によっては他の地域からも移入することができること，移入する中国人労働者の募集，斡旋は華北労工協会が現地機関と協力して進めること，移入する中国人労働者は概ね４０歳以下の男子で心身健康なものを選ぶこと，中国人労働者の移入に先立って一定期間現地の機関で必要な訓練を行うこと，中国人労働者は契約によって原則２年間継続して使用することができること，中国人労働者の管理については，その慣習に急激な変化を来さないように留意すること，中国人労働者の食事は中国人労働者の通常の食を給付するものとすること，その所得は，支那現地において通常支払われる賃金を標準として，残留家族に対する送金をも考慮して定めることなどを要領として定めていた。
そして，上記閣議決定の方針に基づき，企画院により「華人労務者内地移入ニ関スル件第三措置ニ基ク華北労務者内地移入実施要領」が定められ，昭和１８年４月から１１月にかけて１４００人余りの中国人労働者の試験移入が実施された。
日本国政府は，試験移入の実績を踏まえ，昭和１９年２月２８日，次官会議において，本格的移入を開始する旨の「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」を決定した（次官会議決定）。
「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」の具体的内容は，次のとおりである。
「昭和十七年十一月二十七日閣議決定ニ係ル「華人労務者内地移入ニ関スル件」ニ依リ実施シツツアル試験移入ノ成績ハ概ネ良好ナルヲ以テ本件第三措置ニ基キ左記要領ニ依リ本格的移入ヲ促進セントス
第一通則
一本件ニ依リ内地ニ移入スル華人労務者（以下単ニ華人労務者ト称ス）ノ供出又ハ其ノ斡旋ハ大使館現地軍並ニ国民政府（華北ヨリノ場合ハ華北政務委員会）指導ノ下ニ現地労務統制機関（華北ヨリノ場合ハ華北労工協会）ヲシテ之ニ当ラシムルコト
二華人労務者ハ訓練セル元俘虜又ハ元帰順兵ノ外募集ニ依ル者トス
ルコト
前項ノ労務者ハ年齢概ネ四○歳以下ノ男子ニシテ素質優良，心身健全ナル者ヲ選抜スルコトトスルモ可成三○歳以下ノ独身男子ヲ優
先的ニ選抜スル様努力スルコト
三華人労務者ハ移入ニ先立チ可成一定期間（一ヶ月以内）現地ノ適
当ナル機関ニ於テ必要ナル訓練ヲ為スコト
移入未経験労務者ニ付テハ内地ニ於テモ之ヲ使用スル工場事業場
ヲシテ必ズ一定期間必要ナル訓練ヲ為サシムルコト
四華人労務者ハ之ヲ国民動員計画産業中鉱業，荷役業，国防土木建築業及重要工業其ノ他特ニ必要ト認ムルモノニ従事セシムルコト尚，就労地ニ付テハ可及的分散セシメザル如ク留意スルコト五華人労務者ノ契約期間ハ原則トシテ二年（但シ往復途中ノ日数ヲ含マズ）トシ同一人ヲ継続使用スル場合ニ於テハ二年経過後適当ノ
時期ニ於テ希望ニヨリ一時帰国セシムルコト
六華人労務者ハ毎年度国民動員計画ニ計上シ計画的移入ヲ図ルモノ
トスルコト
七華人労務者ニ対スル取扱及待遇ニ関シテハ其ノ民族性ヲ考慮シ特ニ注意ヲ払フト共ニ業種又ハ就労地ニ依リ著シク差等ヲ生ゼザル如
クスルコト
八華人労務者ノ家族送金及持帰金ニ付テハ原則トシテ特別ノ制限ヲ
附セザルコト
第二使用条件
一華人労務者ノ使用ヲ認ムル工場事業場（以下単ニ工場事業場ト称ス）ハ華人労務者ノ相当数ヲ集団的ニ就労セシムルコトヲ条件トシ
関係庁ト協議ノ上厚生省之ヲ選定スルコト
移入ニ関スル細目手続ハ別ニ定ムル所ニヨルコト
二華人労務者ノ管理ニ付テハ特ニ左ノ諸点ニ留意ノ上華人ノ慣習ニ
急激ナル変化ヲ来サザル如クスルコト
１工場事業場ハ現地ヨリ同行セル日系指導員ヲ華人労務者ノ直接
責任者トシテ之ガ連絡世話ニ当ラシムルコト


２華人労務者ノ使用ニ当リテハ可及的供出時ノ編成ヲ利用スル如クシ且作業ニ関スル命令ハ日系指導員及華系責任者（隊長又ハ把頭）ヲ通ジ之ヲ発スルコトトシ華人労務者ニ対スル直接ノ命令ハ
厳ニ之ヲ慎ムコト
３華人労務者ノ作業場所ハ朝鮮人労務者又ハ俘虜トハ厳ニ之ヲ区
別スルコト
４就労地到着後ハ充分ナル休養ヲ与へタル上就労セシムルコト５住宅ハ湿気予防ニ留意ノ上朝鮮人労務者住宅ト近接セザル如ク
一廊ヲ画シ設置スルコト
６食事ハ可成華人労務者ノ通常食ヲ給スルモノトシ之ガ食糧ノ手
当ニ付テハ農商省ニ於テ特別ノ措置ヲ構ズルコト
７慰安所並ニ娯楽施設ニ付テハ工場事業場ニ於テ適当ナル施策ヲ
講ズルコト
三華人労務者ノ賃金ハ内地ニ於ケル賃金ヲ標準ト為スルモ内地ト現地ノ賃金及物価ノ間ニ甚ダシキ懸隔アル実情ナルヲ以テ残留家族ニ対スル送金及持帰金ヲ確保スル為所要ノ措置ヲ講ズルコト賃金手当其ノ他ノ給与ノ具体的細目及之ガ支払方法，防疫，保健，
衛生，保護救済等ニ付テハ別ニ之ヲ定ムルコト
四就労時間ハ内地ノ例ニヨルコト
五四大節ノ外旧正月三日並ニ端午節仲秋節各一日ハ必ズ公休日ノ取
扱ヲ為スコト
第三移入及送還方法
一移入及送還ニ要スル経費ハ労務者ノ賃金ヨリ控除セザルコトトシ，原則トシテ工場事業場ノ負担トスルモ差当リ要スレバ国家補償等適
当ノ方途ヲ講ズルコト
二華人労務者ノ輸送ハ日満支関係機関ニ於テ之ガ手配ヲ為スコト三華人労務者ハ契約期間満了後工場事業場ニ於テ原則トシテ之ヲ集合地迄送還スルコト疾病其ノ他ノ理由ニ依リ就労ヲ継続シ能ハザル
ニ至リタル労務者ニ付テモ同様タルベキコト
第四其ノ他
一工場事業場ハ華人労務者ノ防諜並ニ逃亡防止ニ付特段ノ配慮ヲ為
スコト
二工場事業場ノ職員ヲ指導員トシテ現地ニ於テ訓練スル為適当ナル
措置ヲ講ズルコト
訓練完了セル指導員ハ順次円滑ニ之ヲニ現地ヨリ同行セシメタ曩
ル日系指導員ト交代セシムルモノトス
三華人青少年ノ内地ニ於ケル委託養成ニ関スル措置ニ付テハ別ニ之
ヲ定ムルコト
四国家補償ノ方法及限度等ニ付テハ別ニ之ヲ定ムルコト」そして，次官会議決定に基づいて定められた「華人労務者内地移入手続」においては，庁府県は，厚生省から中国人労働者の事業主別移入雇用員数の割当予定通報を受けたときは，事業主に華人労務者移入雇用願を所轄庁府県を経由して提出させること，厚生省は，中国人労働者の割当てを決定した場合はその旨を大東亜省に通知するとともに，事業場別割当表を内務省宛に送付すること，大東亜省は，上記通報を受けた際は，その労働者の引継輸送年月日等を決定し，その都度厚生省に対しこれを通報すること，厚生省は，上記通報を受けた際は，関係庁府県を通じこれを事業主に通報し，移入労働者の引継，輸送，到着後の措置につき遺憾なきを期するとともに，引率責任者を選定の上，大東亜省宛通報すること，移入労働者の引継，輸送のため中国に渡航するに当たっては，あらかじめ下船地及び乗船地を管轄する各警察署，関係機関と事前に充分な打合連絡を遂げ，引率輸送上遺憾なきを期すること，移入中国人労働者が就業地に到着したときは，事業主をして地方長官宛に労働許可証申請の手続をとらせるとともに，速やかにその就業地を管轄する国民職業指導所に名簿を添付して輸送途中の概況を報告させること，移入中国人労働者の異動，災害その他事件が発生したときは，特に捜索等の機密保持に留意するとともに，事業主をして速やかに警察署，国民職業指導所に報告させること，事業主は所轄警察署，国民職業指導所その他関係機関の指示に従い訓練施設，技術教育施設，適切な慰安娯楽施設を設ける外，健康診断，生活訓練等を講ずることなどが定められた。
そして，これらの本格移入の実施要領，細目手続の策定に続き，昭和１９年４月４日，厚生次官及び内務次官の連名で，各地方長官宛に「華人労務者内地移入ニ関スル方針」及び「華人労務者内地移入要綱」を添付した依命通牒を発出し，次官会議決定で定めた中国人労働者の本格移入の方針，手続を伝え，同年８月に閣議決定された昭和１９年度国民動員実施計画をもって，朝鮮人労働者２９万人の内地移入のほか，中国人労働者３万人の本格移入を実施する旨の方針を定めた。
また，これらの中国人労働者の移入に関しては，日本国政府は，関係各省や現地の華北労工協会に細部の事務を分担してこれを行うこととし，内務省は，昭和１９年４月，厚生省，軍需省とともに，移入した中国人労働者の取締りに関して，「移入華人労務者取締要領」を定めた。この「移入華人労務者取締要領」には，地方庁において，中国人労働者の割当予定通報を受けたときは，事業者側と連絡し，作業場宿舎等の選定，警戒態勢の樹立その他取締上必要な諸般の準備をしておくこと，宿舎は防牒並びに公安風俗上支障のない場所を選定させるよう指導を加えること，入国時における視察検索に当たっては，抗日不逞分子の計画的潜入に特に注意し，綿密周到な措置を講ずること，警察署長が移入中国人労働者の引継輸送に関して事業者側から報告を受けたときは，可及的便宜を計り，取締対策に遺憾なきを期すること，事業者側に対しては中国人労働者の逃走はもちろん，事業者内外における事故はささいなものであってもすべて報告を厳行させること，逃走者がある場合は直ちに関係方面に捜査手配をなし，これの発見に努めること，宿舎については，関係者以外の出入りを禁じ，特に在留中国人との連絡を厳断すること，移入中国人労働者の稼働状況並びに異動に関しては毎月取りまとめ内務省に報告することなどが定められている。
関係地方庁及び警察は，上記要領に基づき，事故防止等の治安上の見地から事業主に対する指導を行った。
これらの決定に基づいて，昭和１９年３月から昭和２０年５月までの間に，１６１集団３万７５２４人の中国人労働者が日本内地に移入された。
(2)日本港運業会及び被告会社の設立経緯等


国家総動員法を受けて，昭和１６年９月に港湾運送業等統制令が制定され，各港ごとに企業合同による統制会社が設立された。被告会社は，港湾運送業等統制令に基づき，戦時下の輸送力強化という国策に基づき，昭和１７年７月２７日，酒田における港湾荷役作業を行う酒田港湾運送株式会社として地元企業８社の共同出資により設立され，昭和２７年９月，現在の商号へ変更したものである。
また，昭和１８年２月，全国の港湾作業会社を会員とする中央統制団体の日本港運業会が設立された。被告会社を始めとする港湾作業会社においては，労働力不足の状態が続いており，被告会社においても，女性や学生からなる勤労奉仕隊によって労働力不足を補っている状態であったが，日本港運業会は，全国の港湾作業会社の労働力を確保するために，中国人労働者を移入することとし，昭和１９年４月１日の運輸通信省通牒海運港湾第１５４１号「華人労務者ノ取扱方ニ関スル件」に基づき，「港湾荷役華工管理要項」を定め，同要項において，労務の需給状況及び中国人労働者の受入態勢の適否を考慮の上，主管官庁の承認を得て配置港を決定すること，中国人労働者を配置する港には，日本港運業会華工管理事務所を設置し，中国人労働者の管理に関する事務を行わせることが定められた。そして，同要項に基づき，日本港運業会の出先機関として，各事業場ごとに華工管理事務所が設置され，酒田においては，昭和１９年１２月１０日，酒田華工管理事務所が開設された。
中国人労働者の取扱いに関しては，上記要項及び同要項に基づいて定められた「華工使用ニ関スル指示要綱」によれば，中国人労働者は日本港運業会会員たる港湾作業会社に使用させること，中国人労働者の管理に必要な施設は港湾作業会社が日本港運業会の指導の下に設置すること，中国人労働者の就労中は港湾作業会社が指導及び保護の責任を負い，日本港運業会がそれを監督すること，港湾作業会社は日本港運業会に対し中国人労働者の使用料を支払うこととされていた。
そして，被告会社は，移入労働者の割当てと管理を所管することになっていた厚生省に対し，県を通じて，中国人労働者の移入の申請をし，日本港運業会は，華北労工協会との間で，中国人労働者の供出及び受入れに関する契約を締結し，中国人労働者を被告会社の下で労働に従事させることとした。
(3)中国人労働者らの移入状況
昭和１９年１２月，華北労工協会から酒田華工管理事務所を通じて被告会社に対し，中国人労働者１９９人が引き渡された。本件被害者らはこのうちの６名である。
中国人労働者らは，中国華北地方から日本軍等によって集められ，塘沽収容所に収容された。塘沽収容所は日本人により管理されており，中国人労働者らは，十数日に渡り塘沽収容所に収容されたが，綿の服と毛布１枚を渡されたのみで冬の生活を送らざるを得ず，食事もとうもろこしの饅頭などが１日２，３回与えられるのみであり，中には日本人から暴力を振るわれる者もおり，死亡者も出た。
昭和１９年１２月，２００人の中国人労働者らは，塘沽から貨物船に乗せられ，門司港に向かい，２０日余り後に門司港に到着した。その間，中国人労働者らには食事や水もわずかしか与えられず，そのうち一人は航海中に死亡した。
その後，中国人労働者らは，下関駅から酒田駅に運ばれ，被告会社の事業場に運ばれ，施設に収容され，監視員らによって常時監視されることとなった。
被告会社は，昭和２０年５月，東京華工管理事務所から，さらに合計１３８名の中国人労働者を受け入れた。
中国人労働者らは，被告会社の事業場において，貨物の陸揚げ作業に従事し，貨物船から艀船へ石炭を積み替える作業や貨物船から岸壁へ石炭を直接陸揚げするなどの作業に従事させられ，仕事を休んだり遅れたりする者は日本人に殴られることもあった。作業時間は，午前６時から午後６時くらいまで（船の都合により午後１０時くらいまでかかるときもあった。），又は，午後６時から翌日午前６時までで，夜間の就労の場合，その翌日は午後まで休むことが許されていた。中国人労働者によっては，午前６時から翌日午前６時までの２４時間労働させられた者もおり，その場合は，翌日が休暇となった。また，雨や雪の日で船が来ない日など仕事をしない日もあった。１日３食支給される食事は，饅頭，粥，大根の漬物などで，量も少なく，粗悪なものであったため，全員やせ細り，常に空腹状態に置かれることとなった。衣服や靴は，一着，一足が支給されたのみで洗濯もできなかった。就寝場所は，中国人労働者ら２０人くらいが１列に寝るような藁を敷いた板の上であり，薄い敷布団と毛布１枚しか与えられていなかった。また，風呂は交代制であったが，入ることができない者もいた。このように，衛生環境の維持等も極めて不十分であり，多数の病人も出たが，傷病者らに対する治療も十分行われなかった。
なお，これらの作業従事状況や生活環境は，厳寒期である冬場も特別の配慮は払われていなかった。
帰国までの間に，中国人労働者らのうち合計３１人が死亡した。上記３１人のうち，２３人が病死であり，その他は，溺死者一人，空襲による死亡者二人，逃亡により轢死した者３人，日本人に殺害された者一人，中国人労働者相互の紛争による死亡者一人である。
(4)終戦後の中国人労働者らの状況等
終戦後，昭和２０年８月２１日，酒田華工管理事務所は，政府機関より被告会社の事業場における中国人労働者の稼働停止の指示を受け，その稼働を停止させた。その後，中国人労働者らは，連合国軍の指示により中国に送還されることとなり，昭和２０年１１月２９日，酒田発佐世保行きの臨時列車に乗車し，同年１２月１日，佐世保から船に乗って塘沽まで行き，帰国した。帰国前に計６人が逃亡したため，酒田事業場が受け入れた中国人労働者合計３３８人のうち，帰国した者は３０１人である。また，帰国した者のうち二人は失明する疾病を負っていた。
なお，中国人労働者を受け入れた全事業場を通じて，移入者総数３万８９３５人のうち，送還時までに死亡した者は，６８３０人（１７．５％）である。
(5)終戦後の被告会社の状況等
終戦後，日本港運業会は，中国人労働者を受け入れたことに伴ってもろもろの損害が生じたと主張して，日本国政府に対して補償を求める陳情を行い，日本国政府も，昭和２１年３月ころ，その要望を一部受け入れる措置を講ずることとなった。これにより，被告会社は，日本港運業会を通じて３万２０００円の補償金を取得した。
(6)本件被害者らの状況等


本件被害者らは，家族らと日常生活を送るなどしていたところを，遊びに行かないかなどとだまされたり，突然複数の日本人や中国人らに囲まれ，取り押さえられたりして強制的に収容所に連行され，あるいは日本軍の捕虜となった後収容所に収容されるなどした。上述のとおり，本件被害者らは日本内地に移入させられ，被告会社の事業場で労働に従事したが，日本内地に渡航して被告会社の下で稼働することを事前に知らされてこれを承諾したものではなく，被告会社との間で雇用契約を締結したものでもない。本件被害者らが日本内地に移入され，日本国内で労働に従事し，帰国するに至る経緯に関する個別的事情は，概ね以下のとおりである。
ア原告Ａ
(ア)原告Ａは，１９２０年６月（旧暦）に，河北省邢台市任県で生まれた。
原告Ａは，同県で，父，叔母，妻とともに農業を行うなどしていたが，１９４４年８月（旧暦）ころ，中古服を売りに出るために邢台駅で汽車を待っていたところ，突然何者かに捕らえられ，持っていた中古服や現金を奪われ，日本軍の機関，邢台西刑務所等に連れて行かれた。その間，拷問を受けたり，数日間食事が与えられなかったりといった過酷な状況に置かれた。
その後，他の中国人らとともに塘沽収容所に送られた。(イ)そして，上述の経緯のとおり，他の中国人労働者らとともに被告会社の下へ連れて行かれ，事業場での労働に従事することとなった。原告Ａは，船から下ろした石炭等を竹かごで担いで運んだり，船の荷物（袋入りの大豆等）を背中に背負って下ろしたりして，これらを列車に詰め込むという港湾荷役作業に従事させられた。
これらの作業は，毎日，午前６時から午後８時ないし１０時ころまで続けられ，その間，日本人から作業を監督されており，作業が遅れたり，失敗したりした場合は，日本人から殴られることもあった。(ウ)終戦後，原告Ａは，上述の経緯で他の中国人労働者らとともに塘沽港に戻り，１９４６年１月に自宅に帰り着いたが，妻は目が見えなくなっており，また，家の全財産もほとんど失われた状態となっていた。
イ亡Ｆ
(ア)亡Ｆは，１９２２年２月（旧暦）に，河北省にあるa村で生まれた。亡Ｆは，民間組織の遊撃隊の副隊長をしていたが，１９４４年１１月，唐山市で自転車を買うために道路端にいたときに，中国人に「遊びに行かないか。」と声をかけられ，ついて行ったところ，日本軍の駐屯地に連れて行かれ，そこで捕まった。
亡Ｆは，そこで，１週間監禁され，拷問を受け，後に塘沽収容所に送られた。
(イ)そして，上述の経緯のとおり，他の中国人労働者らとともに被告会社の下へ連れて行かれ，事業場の労働に従事することとなった。亡Ｆは，主に船から石炭等を荷下ろしする作業をさせられ，船が来ないときには，石炭を列車まで運ぶ作業もさせられた。このような作業は，毎日，午前６時ころから午後６，７時ころまで続けられ，徹夜で作業することもあった。
亡Ｆは，石炭の荷下ろしの作業中に石炭の塊が右足にぶつかり，足が腫れ上がる怪我をし，さらに，体調を崩し血を吐いたこともあったが，いずれも医師の治療を受けることができずにいた。
(ウ)終戦後，亡Ｆは，上述の経緯で他の中国人労働者らとともに塘沽港に戻り，その後，a村に帰り着いたが，上記の右足怪我は治療が手遅れの状態となっており，帰国後も歩行もままならず，稼働することができず，物乞いなどして生活せざるを得なかった。
そして，亡Ｆは，平成１８年１月１７日，中華人民共和国において死亡し，養女であるＦ’が本件訴訟を承継した。
ウ原告Ｂ
(ア)原告Ｂは，１９２４年４月（旧暦）に河北省唐山市県で生まれた。・原告Ｂは，地主に雇われて農業の手伝いをしていたが，１９４４年９月初めころ，日本軍が八路軍の掃討作戦を展開しているという話を聞き，村から隠れていたときに，日本軍や中国警備隊に包囲され，捕まえられ，日本軍の駐屯地に連れて行かれ，その後，塘沽収容所に送られた。(イ)そして，上述の経緯のとおり，他の中国人労働者らとともに被告会社の下へ連れて行かれ，事業場での労働に従事することとなった。原告Ｂは，船の荷下ろしと下ろした石炭をトラックに積む作業をさせられた。このような作業は，午前６時から午後６時までの１２時間労働と午前６時から翌日午前６時までの２４時間労働があった（なお，２４時間労働の際には，翌日に休みの時間が与えられた。）。原告Ｂは，貨車から荷物を運び入れる際に，貨車に立てかけてあった板の橋から落ちて怪我をしたため，日本人に休ませてほしいと申し出たが，日本人にひどく殴られた挙げ句に，建物の狭い部屋に入れられ，治療は一切受けることができなかった。
(ウ)終戦後，原告Ｂは，上述の経緯で他の中国人労働者らとともに塘沽港に戻り，その後，自宅に帰り着いた。
エ原告Ｃ
(ア)原告Ｃは，１９２３年１月（旧暦）に河北省唐山市開平区bで生まれた。
原告Ｃ，鉄工場で働いていたが，１９４４年９月１４日ころ，朝寝ているときに，日本軍や中国警備隊に襲われ，日本軍の施設に連れて行かれ，その後，塘沽収容所に送られた。
(イ)そして，上述の経緯のとおり，他の中国人労働者らとともに被告会社の下へ連れて行かれ，事業場での労働に従事することとなった。原告Ｃは，船から下ろされた石炭等を貨車まで運び入れる作業をさせられ，１日に何十回と貨車まで往復させられた。このような作業は，毎日，午前６時から午後６時まで続けられ，徹夜で作業するときもあった。その際に，遅かったり休んだりした場合には，殴られたりすることもあった。
(ウ)終戦後，原告Ｃは，上述の経緯で他の中国人労働者らとともに塘沽港に戻り，その後，自宅に帰り着いた。
オ亡Ｄ
(ア)亡Ｄは，１９２４年１０月（旧暦）に河北省唐山市豊潤区cで生まれた。


亡Ｄは，父，母，妻，妹３人とともに農業を営んでいたが，１９４４年９月ころ，深夜に日本軍がやって来て捕まり，縛りつけられて日本軍の施設に連れて行かれ，その後，塘沽収容所に送られた。(イ)そして，上述の経緯のとおり，他の中国人労働者らとともに被告会社の下へ連れて行かれ，事業場での労働に従事することとなった。亡Ｄは，船の積荷を下ろし，トラックに積む作業をさせられた。このような作業は，午前６時から午後６時ないし１０時まで続けられた。亡Ｄは，疲労と栄養不良により倒れ，１か月ほど仕事を休まざるを得ない状態になったことがあった。
(ウ)終戦後，亡Ｄは，上述の経緯で他の中国人労働者らとともに塘沽港に戻り，その後，自宅に帰り着いた。
そして，亡Ｄは，平成１８年１２月２３日，中華人民共和国において死亡し，子であるＤ’１，Ｄ’２，Ｄ’３及びＤ’４が本件訴訟を承継した。
カ亡Ｅ
(ア)亡Ｅは，１９２７年８月（旧暦）に河北省唐山市県で生まれた。・亡Ｅは，父，妻，兄弟及びその家族とともに農業を営んでいたが，１９４４年９月２６日ころ，いつものように田畑で耕作をしているときに，日本軍が来たため，逃げたがすぐに日本軍に追いつかれ，倒されて捕まり地下牢に連れて行かれ，そこで拷問を受け，その後，塘沽収容所に送られた。
(イ)そして，上述の経緯のとおり，他の中国人労働者らとともに被告会社の下へ連れて行かれ，事業場での労働に従事することとなった。亡Ｅは，船からの石炭等を下ろし，貨車まで運び入れる作業をさせられた。このような作業は，毎日，午前７時から午後６，７時まで続けられ，徹夜で作業するときもあった。
その際に，作業がうまくできない場合には，殴られたことがあった。亡Ｅは，熱が出て，寝込んだ状態となるなどしたが，医師による治療を受けることはできなかった。
(ウ)終戦後，亡Ｅは，上述の経緯で他の中国人労働者らとともに塘沽港に戻り，その後，自宅に帰り着いた。
そして，亡Ｅは，平成１９年２月１日，中華人民共和国において死亡し，子であるＥ’１，Ｅ’２，Ｅ’３，Ｅ’４及びＥ’５が本件訴訟を承継した。
２認定事実２（戦後における日本国と中華民国，中華人民共和国との外交関係，日本国の戦後処理等）
証拠（甲４６ないし５１，６４，９５，９６，１６２，乙９ないし１４，４３，５６，５７，６４ないし６８，７０ないし７９，８１ないし９０，１０６，１０７）及び弁論の全趣旨によれば，戦後における日本国と中華民国，中華人民共和国との外交関係，日本国の戦後処理等について，以下の事実が認められる。
(1)日本国は，第二次世界大戦後，連合国の占領下に置かれたが，昭和２６年９月８日，サン・フランシスコ市において，連合国４８か国との間で，「日本国との平和条約」（サン・フランシスコ平和条約）を締結し，昭和２７年４月２８日の同条約の発効により独立を回復した。この条約は，第二次世界大戦後における日本国の戦後処理の骨格を定めることになったものであり，各連合国と日本国との間の戦争状態を終了させ（１条(ａ)），連合国が日本国民の主権を承認する（１条(ｂ)）とともに，領域（第２章），請求権及び財産（第５章）等の問題を昀終的に解決するために締結されたものである。ただし，後述するとおり，中国（日中戦争を戦った国家としての中国をいう。以下同じ。）が講和会議に招請されなかったほか，インド等は招請に応ぜず，ソヴィエト社会主義共和国連邦等は署名を拒んだため，すべての連合国との間の全面講和には至らなかった。
(2)サン・フランシスコ平和条約には，戦争賠償及び請求権の処理等に関し，次のような規定がある。
ア日本国は，戦争中に生じさせた損害及び苦痛に対して，連合国に賠償を支払うべきことが承認される。しかし，また，存立可能な経済を維持すべきものとすれば，日本国の資源は，日本国がすべての前記の損害及び苦痛に対して完全な賠償を行い且つ同時に他の債務を履行するためには現在充分でないことが承認される（１４条(ａ)柱書き）。
イ日本国は，現在の領域が日本国軍隊によって占領され，且つ，日本国によって損害を与えられた連合国が希望するときは，生産，沈船引揚げその他の作業における日本人の役務を当該連合国の利用に供することによって，与えた損害を修復する費用をこれらの国に補償することに資するために，当該連合国とすみやかに交渉を開始するものとする（１４条(ａ)１。以下，この規定による役務の供与を「役務賠償」ということがある。）。ウ各連合国は，日本国及び国民等のすべての財産，権利及び利益でこの条約の昀初の効力発生の時にその管轄の下にあるもの（戦争中連合国政府の許可を得て連合国領域に居住した日本人の財産等一定の例外を除く。）を差し押え，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分する権利を有する（１４条(ａ)２）。
エこの条約に別段の定がある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事費に関する連合国の請求権を放棄する（１４条(ｂ)）。
オ日本国は，戦争から生じ，又は戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄し，且つ，この条約の効力発生の前に日本国領域におけるいずれかの連合国の軍隊又は当局の存在，職務遂行又は行動から生じたすべての請求権を放棄する（１９条(ａ)）。
(3)中国は，連合国の一員として，本来，講和会議に招請されるべきであったが，昭和２４年に成立した中華人民共和国政府と，これに追われる形で台湾に本拠を移した中華民国政府が，いずれも自らが中国を代表する唯一の正統政府であると主張し，連合国内部でも政府承認の対応が分かれるという状況であったため，結局，いずれの政府も講和会議には招請しないこととされた。ただし，日本国の中国における権益の放棄（サン・フランシスコ平和条約１０条），在外資産の処分（同条約１４条(ａ)２）に関しては，中国はサン・フランシスコ平和条約の定める利益を受けるものとされた（同条約２１条）。


(4)日本国政府は，その後，上記(2)イに基づく役務賠償等に関する交渉を連合国各国と進めるとともに，サン・フランシスコ平和条約の当事国とならなかった諸国又は地域についても，戦後処理の枠組みを構築する二国間平和条約等を締結すべく交渉を行うこととなった。この中で，昀大の懸案となったのは，講和会議に招請されなかった中国との関係であるが，日本国政府は，昭和２７年４月２８日，中華民国政府を中国の正統政府と認め，同政府との間で，「日本国と中華民国との間の平和条約」（日華平和条約）を締結し，同条約は同年８月５日に発効した。この条約には，日本国と中華民国との間の戦争状態がこの条約の効力発生の日に終了すること（１条），両国間に戦争状態の存在の結果として生じた問題はサン・フランシスコ平和条約の相当規定に従って解決するものとすること（１１条）等の条項があり，また，条約の不可分の一部をなす議定書の条項として，中華民国は，日本国民に対する寛厚と善意の表徴として，サン・フランシスコ平和条約１４条(ａ)１に基づき日本国が提供すべき役務の利益を自発的に放棄すること（議定書１(ｂ)）が定められている。さらに，この条約の附属交換公文において，この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域に適用があることが確認されている。(5)中国においては，その後も，中華人民共和国政府と中華民国政府が，ともに正統政府としての地位を主張するという事態が続いたが，日本国政府は，田中角栄内閣の下で，中華民国政府から中華人民共和国政府への政府承認の変更を行う方針を固め，いわゆる日中国交正常化交渉を経て，昭和４７年９月２９日，「日本国政府と中華人民共和国政府の共同声明」（日中共同声明）が発出されるに至った。この声明中には，「日本国と中華人民共和国との間のこれまでの不正常な状態は，この共同声明が発出される日に終了する。」（１項），「日本国政府は，中華人民共和国政府が中国の唯一の合法政府であることを承認する。」（２項），「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」（５項）等の条項がある。
両国政府は，昭和５３年８月１２日，「日本国と中華人民共和国との間の平和友好条約」を締結し，この条約は同年１０月２３日に発効したが，この条約の前文においては，日中共同声明に示された諸原則が厳格に遵守されるべきことを確認する旨が規定されている。
３争点１（被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求）について
(1)争点１－１（不法行為）について
アこれまで認定したとおり，被告国は，①日中戦争以後，特に重筋部門の労働力不足が顕著となり，このような労働力不足に対処するために，国策として中国人労働者を日本国内に移入することを閣議決定し，試験移入を経て，次官会議決定により本格的移入を決定し，これを実行に移し，②次官会議決定等に基づき，中国人労働者を日本国内に移入する際の本格移入の実施要領，細目手続を定め，中国人労働者の移入手続，使用条件，移入送還方法，取締方法等を詳細に定め，関係各機関等に周知させ，③このような被告国の政策を受け，日本軍や中国人労働者の供出機関として活動していた華北労工協会の意向を受けた中国人関係者らが，詐言や暴力を用いて，本件被害者らをその意に反して拘束するなどして，中国国内の収容所等に連行した後，貨物船に乗船させて日本国内に連行し，被告会社の事業場まで連行し，そこで本件被害者らを港湾荷役作業に従事させたものであり，被告会社は，①県を通じ，厚生省に対して中国人労働者の移入の申請をし，日本港運業会が，華北労工協会との間で中国人労働者の供出及び受入れに関する契約を締結し，中国人労働者を被告会社の下で労働に従事させることとし，②被告会社の事業場において，中国人労働者を外出又は逃亡のできない施設に収容して監視し，かつ，衛生状態や食糧事情等が劣悪な環境の下で過酷な労働を強制したものである。
イ被告会社は，本件被害者らが従事した作業は日本人と比較しても決して重労働ではなかった旨主張し，被告会社の元従業員であるＧも，本件被害者ら中国人労働者の作業は貨物の陸揚げだけで，貨物の貨車積み作業は行わず，日本人労働者が従事した作業よりも負担が軽く，海が荒れて船が来ないときは中国人労働者の仕事もなく，作業日数も少なかった旨供述する。しかしながら，Ｇは，５月か６月ころに品川駅まで５０人あるいは６０人の中国人を迎えに行ったといい，５，６月以前中国人で仕事している人は一人もいなかった旨述べ，客観的な事実と異なるものがあり，本件被害者らのことを語っているのかそもそも疑問もある上，中国人が亡くなったことは知らない，中国人の労働時間は全然分からない，中国人の行動を管理する人は別にいて自分は一切分からないなどとも述べており，その記憶や認識状況もあいまいな点があり，容易に信用することはできない。本件被害者らは，原告Ｂの当裁判所における供述を始め，他の本件被害者らもビデオ，陳述書，陳述録取書等により，強制連行・強制労働の事実を述べているものであるが，いずれも大要において同様の事実を述べており，被告会社の事業場において，中国人労働者が外出又は逃亡のできない施設に収容され，かつ，衛生状態や食糧事情等が劣悪な環境の下で過酷な労働を強制させられたという事実が認定できるものである。したがって，被告会社の上記主張は採用できない。
ウ以上のように，被告国が主導し，被告会社が関与の下で，本件被害者らに対する強制連行・強制労働を行った事実が認められ，このような被告らの行為は，民法上の不法行為に該当するものといわなければならない。(2)争点１－２（国家無答責の法理の適用）についてア被告国は，原告らの主張する被告国に関する行為は，国家の権力的作用によるものであって，かかる損害については，国賠法施行前においては，国が損害賠償責任を負うことはないという国家無答責の法理が適用され，被告国は責任を負うことはない旨主張する。
イまず，本件における被告らの行為は，国賠法（昭和２２年１０月２７日公布。同日施行）の施行前の行為であるところ，同法附則６項の「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と規定され，その損害賠償責任については，国賠法施行前の法規範が適用されることになる。


国賠法施行前においては，公権力の行使に当たる公務員の違法行為について，国の賠償責任を定める一般的な法律の規定は存在せず，民法（明治３１年施行）の不法行為に関する規定が公務員の公権力の行使についても適用があるかどうかという民法の解釈によって決するほかないといえる。そして，明治憲法下においては，①行政裁判法（明治２３年施行）１６条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セズ」と定めており，違法な公権力の行使について行政裁判所へ出訴することはできず，②当時の裁判所構成法（明治２３年公布）や旧民法（明治２３年公布）の制定過程においても，草案には国家責任を認めるような規定があったが，昀終的にそれらは削除された上で制定され，③現行民法（明治３１年公布）の制定過程においても，国の賠償責任については特別法によって規定されるべきものとも理解されていたが，一般的に国の賠償責任について規定する特別法は制定されず，④戦前における判例は，公務員の権力的作用について国の不法行為に基づく損害賠償責任を否定していた。このような，立法過程，判例等を考慮すると，明治憲法下においては，国の権力的作用については民法の不法行為の適用を否定し，その損害について国は賠償責任を負わないと解釈されていたといえるが，一方で，公務員の非権力的作用による私経済活動による損害については，民法による損害賠償法理の適用があると解する学説があり，そのような判例も存在した。
ところで，戦前において，このような解釈が採用されていた根拠は明らかではなく，国家無答責の解釈がとられていたのは，行政裁判所において行政裁判事項と認めず，司法裁判所において民事裁判事項と認めないという法的実現手段が閉ざされていたためにすぎないとも考えられ，行政裁判所が廃止され，公法，私法関係の訴訟を司法裁判所において審理されることが認められる現行法下においては，国家無答責の法理に正当性・合理性を見いだすことはできない。
また，国賠法附則６項は，「従前の例による」と規定するが，これは従前の法規範によるものと解するのが素直であって，国家無答責の法理が学説及び判例上確立した見解であったとしても国賠法施行後もなおその見解を採用しなければならないということにはならない。
そして，当時の民法の解釈としても，上述のように，現行民法の制定過程においては，公法上の行為については特別法による処理を念頭においていたとみられるが，一方で，起草委員３人（穂積陳重，梅謙次郎，富井政章）も，特別法がない場合には民法が適用されると考えていたものであり，国の賠償責任について規定する特別法がない場合について，公法上の行為について民法の適用を認めることに法解釈上の支障は存在しないものである。
そして，国賠法が民法７０９条以下の特別法たる性格を有することにもかんがみると，国賠法施行前の公権力の行使について，国賠法の制定がなければ賠償請求権の実定法上の根拠がなかったと解すべきではなく，一般法としての民法の不法行為法を適用する余地があるものといわなければならない。
ウさらに，上述のように，本件の強制連行・強制労働は，閣議決定等に基づき関係各機関連携の下で国家政策の一つとして行われたものであって，国家の権力的作用に当たるものといわざるを得ないが，これまで認定したように，被告国は，外形的には，現地から任意の労働者を募集し，職業訓練を経て，被告国の管理の下，各事業場で作業に従事させ，その労働の従事に対して一定の賃金を支払うという方針を予定し，中国人労働者の移入を実施したものであり，実態は強制連行・強制労働としてみざるを得ない部分があるものの，外形的には労務供給事業として国家政策を遂行しようとしていたものといえ，実際にも，中国人労働者に対して一応の衣料・食事・住居を提供し，一方，中国人労働者が労働に従事させることによって被告国及び被告会社が利を得ていたものである。
そうすると，本件の強制連行・強制労働については，権力的作用というべき側面が大きいものの，国策によって，本件被害者らの移入を実施し，劣悪な環境の下において本件被害者らを労働に従事させたものであり，労働関係という非権力的な側面も否定できないものであって，非権力的作用については明治憲法下においても学説・判例ともに民法の適用を認めてきたことは上述したとおりであるから，本件の強制連行・強制労働については，民法による損害賠償の適用の余地があるというべきである。エしたがって，本件の強制連行・強制労働に関する行為について，国家無答責の法理によっていかなる責任をも負わないものとすることは，相当とはいえず，被告国についても民法上の不法行為責任を負うものと解すべきである。
(3)小括
以上のとおり，原告らの被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の発生は認められるところ，その損害賠償請求権は，除斥期間の経過等の問題はあるものの，いずれにせよ裁判上訴求できないものであることは，後記６で述べるとおりである。
４争点２（被告国に対するヘーグ陸戦条約３条に基づく損害賠償請求）について原告らは，不法行為に基づく損害賠償請求権，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権に加え，被告国に対しヘーグ陸戦条約３条に基づく損害賠償請求権が発生している旨主張するが，以下に述べるようにヘーグ陸戦条約３条に基づいて被告国に対して損害賠償請求をすることはできない。国際法は，国家と国家又は国際機関等との関係を規律するものであるから，国際法上の権利主体となるのは，原則として国家又は国際機関であり，個人は，生命，身体，財産等の個人の権利義務に直接影響を及ぼすような事項を定める条約において，その条約が個人に法主体性を認めているような場合にのみ，例外的に，条約に基づく権利ないし請求権を取得することになる。ところで，ヘーグ陸戦条約３条は，「前記規則（陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則）ノ条項ニ違反シタル交戦当事者ハ，損害アルトキハ，之ガ賠償ノ責ヲ負フベキモノトス。交戦当事者ハ，其ノ軍隊ヲ組成スル人員ノ一切ノ行為ニ付責任ヲ負フ」と定め，同規則４６条１項は，「家ノ名誉及権利，個人ノ生命，私有財産並宗教ノ信仰及其ノ遵行ハ，之ヲ尊重スベシ」と定めている。これによれば，ヘーグ陸戦条約３条は，交戦当事者である国家に，その軍隊の構成員が行った同規則違反の行為により生じた損害について損害賠償責任を負わせた規定であり，同規則４６条１項は，占領国が被占領国の国民の権利を尊重すべきことを定めた規定であると解されるが，同条約及び同規則には，被害を受けた個人から交戦相手国に対する請求権を認める条項や個人がその権利を行使する方法を定めた手続規定は存在しない。


したがって，ヘーグ陸戦条約３条は，ヘーグ陸戦規則に違反した加害国の他方の交戦当事者である被害国に対する損害賠償責任を規定したものというべきであり，これをもって，個人の交戦相手国に対する損害賠償請求権を認めたものと解することはできず，この点に関する原告らの請求は理由がない。５争点３（被告らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求）について(1)争点３－１（被告国の安全配慮義務違反）についてア安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められるべきものであるところ（昀高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁参照），この義務は，一定の両当事者の接触という契約関係ないしはそれに類似した具体的事実関係に基づいて具体的状況に応じた信義則上の義務として認められるものであるから，本件において本件被害者らと被告国との間に信義則上の義務を認めるべき「特別な社会的接触の関係」があったかどうか，その事実関係について検討する必要がある。イまず，これまでの認定事実によれば，被告国と本件被害者らとの間には，何らの契約関係もなかったことは明らかである。
しかしながら，これまで認定したところによれば，①被告国が国策として中国人労働者の移入を決定し，閣議決定により，中国人労働者移入の方針を示し，中国人労働者の移入方法，移入中国人の年齢，労働条件，中国人労働者の管理等に関する要領を定め，②その後，次官会議決定に基づき，さらに中国人労働者の移入の政策を具体化させた「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」，「華人労務者内地移入手続」を定め，中国人労働者の移入方法，移入手続，使用条件，移入送還方法を始め関係機関との連携等も詳細に定め，それらの方針を関係機関や各地に伝え，中国人労働者の本格移入を実施し，③中国人労働者の移入に関しては，関係各省や現地の華北労工協会に細部の事務を分担させ，中国人労働者の割当てから到着後に至るまで様々な事項について担当各省に報告がなされるように取り決め，被告国がその移入状況・労働状況を把握できるようなものとし，④国策として日本港運業会に中国人労働者の移入・管理を一任したというものであって，このように，被告国は，中国人労働者の移入・労働の供給に関して，適正な労働者供給を行うべき国策を講じ，それを主体的に実施，遂行していたものであり，中国人労働者の移入・労働の従事に当たっては，次官会議決定及びそれに基づく細目等に従って，関係機関や被告国が委任した日本港運業会等の下で，適正な形で行われるように取り決めていたものというべきである。
そして，「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」においては，一般的な要領として，中国人労働者は募集によること，４０歳以下の心身健全な男性を選ぶこと，移入に先立って一定期間必要な訓練をさせること，国民動員計画産業のうち鉱業，荷役業等に従事させること，契約期間は原則２年とすること，中国人労働者の取扱いや待遇についてはその民族性を考慮して特に注意を払うこと，使用条件として，就労地到着後には十分な休養を与えた上で就労させること，住居は湿気予防に留意すること，食事は通常食を給すること，中国人労働者の賃金は，日本国の賃金を標準とし，残留家族に対する送金等を確保するための措置を講ずることなどが定められ，また，「華人労務者内地移入手続」においては，関係機関の連絡・報告体制を定めるとともに，中国人労働者の引率輸送上に遺憾なきようにすること，事業主は，関係機関の指示に従い訓練施設，技術教育施設，適切な慰安娯楽施設を設け，健康診断，生活訓練等を講ずることなどが定められ，さらに，これらの定めは関係機関等に周知されていたものであり，そうすると，中国人労働者の移入に関する国策の実施，遂行に当たっては，取決めに基づき供出された中国人労働者は，取決めに基づいて指定された作業に従事する義務を負う一方で，被告国は，関係機関や，被告国が中国人労働者の移入・管理を委任した日本港運業会等が，「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」等によって取り決められた移入手続，使用条件，送還方法等に従って適正に中国人労働者の移入，就労等を実施しているかどうかについて監督し，それらに不適正な点があれば，取決めに沿ったものに是正すべき義務を負っていたものというべきであり，国策に基づくこのような取決めは，法律関係に準ずるものと評価でき，被告国が，このような取決めを定めた上で，関係機関や日本港運業会等と連携して中国人労働者を移入，管理するという政策の下においては，被告国は，本件被害者らを含む移入対象となった中国人労働者と「特別な社会的接触の関係」にあったものというべきである。
そして，被告国は，関係機関及び日本港運業会等が，取り決められた移入手続，使用条件，送還方法等に照らし適正に中国人労働者の移入，就労等を行っているかどうかについて監督し，中国人労働者の健康状態，労働環境等が劣悪なものであったり，中国人労働者の管理が不当なものであったりするような場合には，それを是正するよう関係機関に指導・連絡して，中国人労働者の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき信義則上の義務（安全配慮義務）があったというべきである。ウそして，被告国は，上述したような強制連行・強制労働の事実があり，関係各機関が中国人労働者の稼働状況等に関する情報を把握していたにもかかわらず，何ら是正行為も行わず，結果的に本件被害者らを過酷な環境の下で労働に従事させたものであり，被告国には安全配慮義務違反があったものといわなければならない。
(2)争点３－２（被告会社の安全配慮義務違反）についてアこれまで認定した事実によれば，本件被害者らと被告会社との間には，何らの契約関係も認められないが，被告会社は，本件被害者ら中国人労働者から労務の提供を受けることを目的として，日本港運業会が華北労工協会との間の契約に基づいて移入を受け入れた本件被害者らについて，日本港運業会（酒田華工管理事務所）の監督の下，被告会社の事業場において港湾荷役作業に従事させて労務の提供を受け，一方でその使用料を日本港運業会に支払っていたものであり，本件被害者らによる労務の提供は，被告会社と酒田華工管理事務所による直接的な指揮監督，労務の支配管理の下で行われたものである。
そうすると，被告会社が本件被害者らと「特別な社会的接触の関係」にあったことは明らかであり，被告会社は，本件被害者らに対して，その生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき信義則上の義務（安全配慮義務）を負っていたもの認められる。
イそして，これまで認定したとおり，被告会社は，酒田港における本件被害者らを劣悪な環境の下で過酷な労働に従事させたものであり，その結果，本件被害者らの健康等に悪影響を及ぼしたということができるから，被告会社には，本件被害者らに対する安全配慮義務違反があったというべきである。


ウ被告会社は，①本件被害者らの衣食住の環境については，華工管理事務所の所轄事項であるから，被告会社としては，それに介入することも整備することもそれを改善することも行える立場になかった，②中国人労働者の行う作業内容は，被告国の方針によって定められることになり，被告会社の裁量権の及ぶ余地は全くなかったと主張する。
しかしながら，上記①については，被告会社と酒田華工管理事務所は港湾作業会社とその統制団体という密接な関係にあるところ，被告会社は，本件被害者らが酒田華工管理事務所の管理の下で劣悪な環境の下に置かれていたことを知りながら，主体的に本件被害者らを過酷な労働に従事させたものとみることができるのであり，安全配慮義務違反の責任は免れることができないし，上記②についても，本件被害者らの労働の従事に至るまでの政策及び方針は，被告国の主導によるものの，被告会社は，被告会社の事業場において，直接的指導監督により本件被害者らを過酷な労働に従事させていたものであるから，安全配慮義務違反の責任を免れることができない。
(3)小括
以上のとおり，原告らの被告らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権の発生が認められる。
しかしながら，その損害賠償請求権は，消滅時効の成否の問題はあるものの，いずれにせよ裁判上訴求できないものであることは，後記６で述べるとおりである。
６争点４（日華平和条約及び日中共同声明等による請求権放棄）について(1)これまで述べたように，除斥期間や消滅時効等の問題はあるものの，原告らの被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権及び安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権の発生自体は認められるところ，以下に述べるように，それらは，日中共同声明５項に基づく請求権放棄の対象となるものであり，裁判上訴求することはできない。
(2)これまで認定したとおり，サン・フランシスコ平和条約は，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄することを前提として，日本国は連合国に対する戦争賠償の義務を認めて連合国の管轄下にある在外資産の処分を連合国にゆだね，役務賠償を含めて具体的な戦争賠償の取決めは各連合国との間で個別に行うという日本国の戦後処理の枠組みを定めるものであり，この枠組みは連合国４８か国との間で締結されこれによって日本国が独立を回復したというサン・フランシスコ平和条約の重要性にかんがみ，日本国がサン・フランシスコ平和条約の当事国以外の国や地域との間で平和条約等を締結して戦後処理をするに当たっても，その枠組みとなるべきものであった。
そして，日中共同声明５項は，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」と述べているところ，日中国交正常化交渉において，中華人民共和国は，復交三原則に基づく処理を主張し，日中共同声明には平和条約としての意味を持たせる必要があり，戦争の終結宣言や戦争賠償及び請求権の処理が不可欠なものとし，一方，日本国政府は，中華民国政府を中国の正統政府として承認して日華平和条約を締結したという経緯から，日中戦争の終結，戦争賠償及び請求権の処理といった事項に関しては，形式的には日華平和条約によって解決済みという前提に立たざるを得なかったが，結果として，いずれの立場からも矛盾なく日中戦争の戦後処理が行われることを意図して，共同声明の表現が模索され，その結果，日中共同声明前文において，日本国側が中華人民共和国政府の提起した復交三原則を「十分理解する立場」に立つ旨が述べられ，そして，日中共同声明１項の「日本国と中華人民共和国との間のこれまでの不正常な状態は，この共同声明が発出される日に終了する。」という表現は，中国側からすれば日中戦争の終了宣言と解釈できるものであり，他方，日本国側からは，中華人民共和国政府と国交がなかった状態がこれにより解消されたという意味に解釈し得るものとして採用されたものであり，このような日中国交正常化交渉の経緯に照らすと，中華人民共和国政府は，日中共同声明５項を，戦争賠償のみならず，請求権の処理も含めてすべての戦後処理を行った創設的な規定ととらえていることは明らかであり，また，日本国政府としても，戦争賠償及び請求権の処理は日華平和条約によって解決済みであるとの考えは維持しつつも，中華人民共和国政府との間でも実質的に同条約と同じ帰結となる処理がされたことを確認する意味を持つものとの理解に立って，その表現について合意したものと解される。以上のような経緯を経て発出された日中共同声明は，中華人民共和国政府はもちろん，日本国政府にとっても平和条約の実質を有するものにほかならないというべきである。
したがって，日中共同声明は，サン・フランシスコ平和条約の枠組みと異なる趣旨のものではなく，請求権の処理については，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄することを明らかにしたものというべきである。