そうしてみると，Ｂの大動脈解離が，カテーテル等の操作に伴って，上行大動脈から下行大動脈までのいずれかに存在した動脈硬化部分が剥離して生じたものであると認めるに足りる証拠はないというほかなく，上記②が大動脈解離の原因であると認めることはできない。
(ｲ)次に，カテーテル操作の手技につき検討するに，Ｅは，左鎖骨下動脈からのカテーテル操作において，血管の蛇行や狭さく等は認めず，手技の困難だったことはないし，血管を損傷させた心当たりもない旨証言している。反面，Ｅは，カテーテル操作は，エックス線透視装置の助けを借りて行うが，血管の壁が見えるわけではなく，半盲目的な作業であり，血管の壁にカテーテルが当たることはあり得ることであり，その結果，血管が損傷することは考え得ることであるとも証言し，本件においてもカテーテル等で血管を損傷させた可能性はゼロではないとも証言している。
カテーテルやガイドワイヤーの粗暴な操作によって血管内膜や大動脈壁の損傷が生じ，大動脈解離に至る危険のあることは，医学文献上も明らかである（甲７ないし９，１１，１４，乙７の２）。そして，上記のとおり，Ｂについては，明らかな動脈硬化の所見は見当たらなかったものの，腹腔動脈，腹部大動脈に強い蛇行があったため，急きょカテーテル操作を左鎖骨下動脈から行う方針に切り替えたという経緯があった。
上記各証拠によれば，大腿部動脈から行うカテーテル操作と比較して，上腕動脈から腋窩動脈に進行し，左鎖骨下動脈を経由してカテーテル操作を行う場合などについては，下行大動脈へカテーテル先端を導入する際，大動脈弓から上行大動脈に迷入してしまったり，左心室内へ進んでしまったりすることがあることから，カテーテルやガイドワイヤーの種類の選択に工夫が必要であるとともに，カテーテル等の操作自体もやや難しく，少しの抵抗であっても無理をすることなく指先の感覚に十分注意をしながら進める必要があり，初心者が単独で行うことは避けるべきものであるなどの指摘がなされている。そして，特に動脈硬化の所見があったり，血管の蛇行が強い高齢者等において，上記に述べたとおりの血管への迷入やカテーテル操作に伴う血管損傷を生ずる危険性の高いことの指摘もみられる（甲７，８）。上記検討のとおり，Ｂに生じた大動脈解離が動脈硬化部分の剥離によって発生したと認めることはできないこと，そして，鎖骨下動脈からのカテーテル等の操作に伴う困難さ，Ｅにとっても，左鎖骨下動脈からのカテーテル操作の経験は少なく，大腿部動脈からのカテーテル操作を途中で左鎖骨下動脈からのカテーテル操作に切り替えた手術を行ったのは本件が初めてであったことなどに照らせば，Ｂの血管内膜等の損傷とこれに基づく大動脈解離の発生は，鎖骨下動脈から実施されたカテーテルやガイドワイヤー等の操作に直接起因して生じた蓋然性が高いというほかない。エ　次に，カテーテル等の操作の際の血管損傷から大動脈解離，さらに心タンポナーデが発生したといえるかどうかにつき検討する。
被告は，動脈損傷から大動脈解離に発生する頻度，大動脈解離からさらに心タンポナーデが発生する頻度は，これらを推定する資料を合わせて考えてもごくわずかな確率に過ぎないものであるから，カテーテル操作に関連した血管損傷を，大動脈解離，ひいては心タンポナーデと直接的に結びつけることはできない旨主張する。
しかしながら，カテーテル等の操作に伴って血管損傷の危険性があり，これに基づき大動脈解離が生じ得ることは上記のとおりであり，医学文献上も，上肢からの（左鎖骨下動脈を経由して行う）カテーテル操作で昀も避けなければならない合併症の一つとして，心臓の近くにガイドワイヤーやカテーテルを通すため，内膜損傷から起こり得る医源性心タンポナーデが指摘されている（甲７）ほか，心タンポナーデは，大動脈解離による死亡の昀も一般的な原因とも指摘されている（乙８の２）。Ｂの大動脈解離は，ディバーキーⅠ型に分類されるところ，同型における解離においては，一般的に，偽腔（解離腔）の拡張・破裂は，中膜昀外層ないし中・外膜境界部に生じた解離に多く，心のう内に破裂して，心タンポナーデを生ずることがあるとの指摘もなされている（乙１０）。被告においても，確率は低いとはいえ，血管造影に際して大動脈解離が生じ，これにより心タンポナーデを生じるといった症例のあることを把握していたものであり，Ｂの死亡した日のうちに，ＣＴ検査の結果を精査の上，すぐに心タンポナーデが死亡原因であるとの見解を示していた。
したがって，カテーテル等操作の際の血管損傷と心タンポナーデ発生との間に因果関係があるものと認めることができる。
オ　以上のとおり，Ｂの死亡原因は，動脈硬化部分が解離したことによるのではなく，カテーテル，ガイドワイヤー等の操作に直接起因して胸部血管内膜の損傷が生じ，これによって大動脈解離が発生し，心タンポナーデを生じたものと認めるのが相当というべきである。
(3)　被告の責任原因（カテーテル等の操作に注意義務違反があったか否か。）（争点(3)）
ア　上記のとおり，Ｂの死亡原因がカテーテル等の操作に直接起因するものと考えられるところ，この点につき，被告の被用者たるＥらに注意義務違反があったといえるかにつき検討する。


一般に，カテーテルやガイドワイヤーを血管の中に挿入する医療行為は，血管内膜の損傷を引き起こす危険があり，生命や身体に対する侵襲を伴う高度の危険を有するものであるから，当該医療行為を実施する際には，医師は，血管の走行やカテーテル等の位置を的確に把握し，血管の内膜損傷を引き起こすことのないよう施術を進めなければならない注意義務があるといえる。本件施術についても，Ｅには，Ｂの血管の走行を的確に把握し，カテーテル等を押す力の入れ方に十分注意し，カテーテル等の先端によって血管の内膜を傷付けることを防止する注意義務が課せられていたというべきである。また，これに加え，本件施術においては，Ｂの腹部大動脈に強い蛇行がみられたため，大腿動脈から鎖骨下動脈へカテーテル操作の部位を変更したという経緯のあったことに照らすならば，Ｅは，より一層，血管の走行の把握やカテーテル等の進行状況を把握しておく必要があったというべきである。イ　被告は，Ｂについては，大動脈解離の発生した範囲が明らかになっているのみで，胸部大動脈のどこに，いかなる理由で損傷が生じたのかは全く判明していないから，ガイドワイヤーやカテーテルの先端で大動脈ないしは上行大動脈を損傷した，あるいはシースを内膜下に進行させたという原告の主張は証拠に基づかない推定であるとし，大腿動脈も鎖骨下動脈も血管の走行を把握できず，蛇行の可能性があるという点では同じであって，本件施術の経過に照らしても，Ｅのカテーテル操作の手技にも，シースの挿入過程にも何ら問題はみられず，注意義務違反はない旨主張する。そして，鎖骨下動脈からのアプローチで腹腔動脈を選択した際にはテストインジェクションを行っており，通常，血液の逆流を確認することで動脈内にシースが入っていることを確認するのであるから，血液の逆流が的確にある場合には，シースの先端が血管の内腔内にあるといえ，ガイドワイヤーやカテーテルで血管の内腔を傷付けることはなく，原告のいうように，テストインジェクションを繰り返しながらシースの挿入を進めるべき注意義務は通常存在しないなどとも主張している。ウ　Ｅは，平成３年３月に大学を卒業後，医師として勤務し，カテーテル手技も本件当時までに約６６０件の経験があったという者で，手技の経験に乏しいといったことは認められないし，その経験の中で，カテーテル手技を受けた患者が大動脈解離を起こしたことは本件１件のみであるというのであり，技術的に劣っていたというような事情は認められない。本件施術におけるカテーテル操作の手技や施術経過をみても，用いたカテーテルやガイドワイヤーの種類，シースの挿入方法，テストインジェクションの方法などについて，医学文献に指摘されている標準的なカテーテル操作と大きく異なる点もみられない。しかし，本件では，Ｂの腹腔動脈，腹部大動脈に強い蛇行がみられたため，急きょ，カテーテル等の挿入部位を大腿部から左鎖骨下に変更したという経緯があったにもかかわらず，午前１０時５８分に，大腿部からのアプローチに際して腹腔動脈の血管造影を行った以降は，鎖骨下動脈からのアプローチに際して胸部動脈などの血管造影が行われた記録は存在せず，Ｅも撮影を行っていないことを認めている。また，上記のとおり，Ｅは，鎖骨下動脈からのカテーテルの挿入の経験は少なく，本件のように，施術を開始してから，カテーテルの挿入部位を大腿部から鎖骨下に変更した症例は，本件が初めてであったのである。
そうしてみれば，鎖骨下動脈からのカテーテル等の操作においては，当該部位がより心臓に近いことや，カテーテル等が迷入してしまう可能性が高く，その操作においては，進行方向や指先の感覚等に十分な注意を要することが求められていたにもかかわらず，Ｅは，鎖骨下動脈からカテーテル操作を行った経験が豊富とはいえず，また，Ｂの腹部の動脈には強い蛇行がみられたのであるから，鎖骨下動脈からの手技に際しても，血管造影を行うなどして，Ｂの血管の走行を的確に把握しつつ，慎重に施術を行うべき注意義務を負っていたのに，これを怠った注意義務違反があったというべきである。エ　この点につき，被告は，カテーテル等の操作により血管内膜の損傷を生じることは避けられない危険であり不可抗力であるかのような主張をしている。しかしながら，仮に被告の主張が正しいのであれば，カテーテルを血管に挿入する場合，常に死亡の危険があり，しかもそれについて医師は責任を負わないということになるから，薬の副作用の場合と同様，患者に対して事前にそのことを十分に説明してその納得を得る義務があるというべきであるが，市立病院においても，また一般にも，そのような説明が行われていることを示す証拠はない。被告の主張を採用することはできない。
オ　したがって，Ｅが鎖骨下動脈からのカテーテル等の操作を行うに当たっては，血管造影を行うなどして，Ｂの腹腔動脈だけでなく，胸部大動脈等の胸部の血管の走行を的確に把握し，血管内膜の損傷を生じさせないよう手技を行うべき注意義務があったにもかかわらず，血管の走行やカテーテル等の位置，操作に十分な注意を払わなかったため，一連のカテーテル等の操作において，カテーテル等の先端で血管壁や内膜に傷を付け，あるいは，ガイドワイヤーやシースを血管内膜下に挿入させたまま，カテーテル等の操作を行い，内膜を剥離させるなどし，Ｂの上行大動脈から腹部下行大動脈の上腸間膜動脈の分岐より上までの範囲の血管内膜に解離を生じさせた過失があるものと認めるのが相当である。すなわち，損傷が生じた具体的な部位が明らかでないため，カテーテル操作の誤りに関する原告の第１次的主張と第２次的主張のいずれが正しいのかを確定することはできないが，いずれかが正しいことは認めることができる。本件においては，カテーテル等の手技の際の注意義務違反があったかどうかが重要なのであり，この点に関する具体的事実について当事者双方の主張立証は尽くされているから，このような選択的な過失の認定をもって足りるというべきである。
(4)損害（争点(4)）
以上のとおり，本件施術においては，カテーテル等の操作において被告の被用者であるＥに，上記(3)のとおりの注意義務違反を怠った過失が認められるから，その使用者である被告は不法行為責任（使用者責任）を負うというべきである。そして，被告に生じた不法行為責任と原告主張の損害のうち，以下のものが相当因果関係のあるものと認められる。


平成１４年（行ケ）第８８号　審決取消請求事件
平成１４年５月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　ヘキスト・アクチエンゲゼルシヤフト
同　　　　　　　　　　　コルネリア・モクヴィッツ
訴訟代理人弁護士　　加　　藤　　義　　明
同　　　　　　　　　川　　田　　　　　篤
同　　　　　　　　　鹿　　野　　直　　子
同　　　　　　　　　角　　田　　邦　　洋
同弁理士　　　　　アインゼル・フェリックス＝ラインハルト
被　　　　　告　　　　　日本ケミファ株式会社
主　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５５４２号事件について，平成１３年１０月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨
第２　被告の不出頭
被告は，公示送達によるものではない適式の呼出しを受けながら，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面の提出もしない。第３　特許庁における手続の経緯並びに審決の存在と理由以下は，原告が主張し，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によって認定できる事実である。
１　被告は，平成７年３月２９日，「サマリール」の片仮名文字と「ＳＡＭＡＲＩＬ」の欧文字とを上下二段に左横書して成る商標につき，第５類「薬剤」を指定商品として商標登録出願し，同商標は，平成１０年１０月１６日設定登録された（登録番号第３３７０５２０号，以下「本件商標」という。）。
（甲第２号証，第３号証）
２　原告は，平成１１年１０月１日，本件商標の登録を無効にすることにつき，審判を請求した。
特許庁は，同請求を平成１１年審判第３５５４２号として審理し，その結果，平成１３年１０月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をして，これを同月２５日原告に送達した。
（甲第１号証，弁論の全趣旨）
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願商標は，登録第３１８３０３６号の商標（平成４年７月１３日に登録出願され，平成８年７月３１日に設定登録されたもので，「Ａｍａｒｙｌ」の文字より成り，指定商品は第５類「薬剤」である。以下「引用商標１」という。）及び登録第３１８３０３７号の商標（平成４年８月１４日に登録出願され，平成８年７月３１日に設定登録されたもので，「アマリール」の文字より成り，指定商品は第５類「薬剤」である。以下「引用商標２」という。）と，称呼において十分区別することができ，外観，観念上も類似するものとはいえないとして，原告主張の無効理由を排斥した。
（甲第１号証）
第４　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願商標と引用商標１及び２とが称呼において類似していないと誤って認定判断したものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　本件商標からは，その構成に照応して「サマリール」の称呼が自然に生じる。
引用商標１及び２のいずれからも，「アマリール」の称呼が自然に生じる。上記の両称呼は，いずれも長音を含む４音構成であり，語頭音の「サ」と「ア」のほかは構成配列音を同じくする。また，語頭音においても，母音「ａ」を共通にする。
本件商標の「サ」は，比較的聴取しにくい無声摩擦子音「ｓ」と比較的聴取しやすい母音「ａ」からなり，引用商標１及び２の語頭音である「ア」と本件商標の語頭音「サ」は近似した音となるから，明確に聴別することができない。語頭音に続く「マ」と「リー」は，いずれも語頭音より強く発音されるから，語頭音の差異は，本件商標と引用商標１及び２の称呼の差異に大きな影響を及ぼさない。
２　本件商標も引用商標１及び２も，いずれも，４音５拍の構成から成るから，短い音構成から成るということはできない。そうである以上，語頭における「サ」と「マ」の差異のみに認められるにすぎない称呼の差異が商標の類否判断に及ぼす影響を，過大に評価することは許されない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用商標１及び２から生じる称呼
本件商標からは，その構成上，「サマリール」の称呼が生ずる。他方，引用商標１及び２からは，いずれも，「アマリール」との称呼が生ずる。
（甲第３号証ないし第５号証）
２　「サマリール」と「アマリール」の各称呼の類似性「サマリール」と「アマリール」の相違点は，語頭音の「サ」と「ア」の相違のみであり，それ以外は音そのもの，音数，拍数いずれも同じである。相違する両語頭音も，「ｓａ」と「ａ」として，いずれも母音「ａ」を含む点において共通する。そして，「サ」の無声摩擦子音「ｓ」は，それ自体比較的聴取しにくい音であることに加え，母音の中でも特に口を大きく開けて明瞭に発音する母音「ａ」と結合するときは，「シ」音などと比べ，「ａ」の音が強く印象に残るように発音されることになる。このように，「サ」と「ア」の発音上の相違は，もともと大きなものではない。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人・附帯被控訴人株式会社Ａは，被控訴人・附帯控訴人に対し，２２７万５６６４円及びこれに対する平成１２年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人・附帯控訴人の控訴人・附帯被控訴人株式会社Ａに対するその余の請求及び控訴人・附帯被控訴人Ｂ株式会社に対する請求をいずれも棄却する。
２　控訴人・附帯被控訴人株式会社Ａの控訴を棄却する。３　訴訟費用は第１，２審を通じこれを４分し，その３を控訴人・附帯被控訴人株式会社Ａの，その余を被控訴人の負担とする。
４　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴，附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人・附帯被控訴人ら（以下「控訴人ら」という。）敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人・附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して２８７万９２６８円及びこれに対する平成１２年４月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人・附帯被控訴人株式会社Ａ（以下「控訴人Ａ」という。）から継続的に手形貸付けを受けていた被控訴人が，これまでに支払った利息を利息制限法所定の利率に引き直して計算し，過払金を元本に充当すると，原判決添付の「原告計算書」記載のとおり２８７万９２６８円の過払いになるとして，不当利得返還請求権に基づき，同過払金の返還を求めた事案である。なお，被控訴人は，控訴人Ａと控訴人・附帯被控訴人Ｂ株式会社（以下「控訴人Ｂ」という。）とが一体であるとして，両者に上記過払金の連帯支払いを請求している。本件の争点は，(1)　取引の個数，過払金の充当範囲方法，(2)　控訴人Ｂに支払った保証料等の取扱いである。
原審は，①　従前の貸付金元本の支払期日にその返済資金を貸し付けたと認められる新たな貸付けがなされている場合には，同一系統にある一連の貸付けと評価すべきである，②　控訴人Ｂが受領した保証料等は利息制限法３条の「債権者の受ける元本以外の金銭」にあたると解して，被控訴人の過払金額を算出した上，法人格否認の法理を類推して，控訴人らに連帯して，同過払金の支払いを命じた。
２　基本となる事実は，原判決「第２　事案の概要」の「１　基本となる事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点に関する当事者の主張の要旨は，争点「(1)　取引の個数（過払金の充当の範囲）」について，以下のとおり，当審における主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」の「２　争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　被控訴人
ア　取引の個数について
控訴人Ａの貸付事業においては，新規顧客獲得と継続とに顧客管理を分けていたこと，新規顧客では顧客ごと１件としていること，継続の顧客管理では切り返し率（顧客に約束手形を決済して，貸付金を返済期日に一旦返済して貰うとともに，同手形の決済期日に新たにほぼ同額の貸付けをし，実質的に手形貸付けを継続すること）の増加を目指してそれによる貸付けの連続を絶対としていたこと，最終的に顧客ごと１件とした貸出残高の維持増大を目的としていたことなどの事情がある。これらは，控訴人Ａが取引を継続させ，顧客ごとの取引を１件，１連とみなしていたことを明らかにするものであると同時に，手形がそのための手段として用いられてきたという実態をも示すものである。
イ　過払金の充当方法について
(ア)　仮に，控訴人Ａとの取引が個別の手形ごとの取引だとしても，法律解釈上，個別の取引で生じた過払金は，当然，別口の債務に充当される。一個一連の貸付けのときに民法４９１条による過払金の充当を認めるのであれば，別口の貸付けであっても過払金の即時充当を認めることが当然の論理的帰結である。
(イ)　利息制限法超過金利を徴収する債権者に対しては，期限前弁済をする場合も，期限前の元本充当をする場合も，債権者の期限の利益は，利息制限法によって実際の使用期間に制限されるから，即時充当を否定することはできない。
(2)　控訴人ら
ア　取引の個数について
(ア)　原審が判断したようなグループ分けを認めるためには，新たに貸し付けられる資金が従前の貸付けの決済にそのまま充当されるような法的関係があることを必要とするところ，本件についてそのような関係は存在しない。
(イ)　貸付金が一旦顧客の当座預金口座に振り込まれてしまえば，その資金は顧客の一般財産に混同してしまうのであり，その資金がそのまま控訴人Ａが取立に回した手形の決済資金に優先的に割り当てられるというものではない。現に，控訴人Ａが従前の貸付けの支払期日に新規の貸付けを行うことになり，その新規貸付けの資金を振り込んだところ，その資金が別の手形の決済に使われてしまったため，控訴人Ａの貸付けの決済ができず，二重の不渡りが出ることも生じている。
(ウ)　顧客，保証人とも，個々の手形貸付けがそれぞれ個別であることを当然の前提とした上で保証期間・保証極度額を決めた保証契約を締結している。
イ　過払金の充当方法について
以下のとおり，個々の貸付けについて弁済の都度に発生する不当利得金は，そのまま累積されるのであり，それを過去に遡っては，相殺も法定充当もすることができない。


(ア)　被控訴人と控訴人Ａとの間でなされた取引は手形貸付けであり，各貸付けの弁済は約束手形の当座上における決済という形でなされるから，弁済の対象となる債務がどれであるかは，当事者間において極めて明確に特定されているとともに，当事者間において決済によって生じた過払金を別の債務への弁済にあてる意思は存在しない。過払金が順次元本に充当されていくことによりその元本が消滅した後の過払金は，不当利得として返還請求ができる。そして，このように不当利得返還請求権として存在する以上はその返還請求権の行使や処分については権利者の意思に任されるべきものである。仮に，他の債務があったとしても，過払金の返還請求権を行使することが認められるし，他方，過払金の返還請求権を他の債務との間で相殺するとか充当に関する合意を改めてすることも認められる。すなわち，権利者の意思によらずに，権利の処分がなされることはありえないのであって，その意思を無視して，当然に，他の別口の債務に充当することになるなどというのはおよそ論理的ではない。
(イ)　仮に，個々の貸付けごとに過払いによる不当利得が発生している場合，その不当利得金を別の貸付債権に法定充当することができると解した場合であっても，利息の約定がある消費貸借契約においては，貸主には利息を取得する利益があることから，別の貸付債権についての満期までの利息を付したものに対して充当していくと解するほかない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（取引の個数・過払金の充当範囲，方法）について(1)　前記基本となる事実並びに証拠（甲Ａ２７，６７～７１，８８，Ｂ１０（枝番含む。），乙Ｂ１０（枝番含む。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　被控訴人は，控訴人Ａとの間で継続的金銭消費貸借契約を締結して控訴人Ａから金銭を借り受けてきた建設業者である。控訴人Ａは，主に物的担保を徴求せず人的担保（保証人）のみにより事業資金の貸付けを行っている貸金業者である。控訴人Ａの顧客の大部分は，銀行などの金融機関からは融資を受ける信用がない中小零細事業者である。
イ　控訴人Ａの行う手形貸付けの方法は，以下のとおりである。控訴人Ａは，新規に取引を行うに際して，一定期間内について一定限度額まで反復継続して貸し付けることを前提とする基本契約（「手形貸付取引約定書」）を顧客と締結した上で融資を実行する。
控訴人Ａは，融資を実行する際には，その度ごとに，顧客との間で，利息，返済期間などについて合意した上，顧客から満期日を３か月ないし６か月程度先の日とする約束手形の振出しを受け，振出しを受けた手形の額面額から調査料，取立料，利息（以下，調査料，取立料及び利息を併せて「利息等」という。）のほか控訴人Ｂが取得する保証料等を控除した金員を，顧客に交付するか，顧客の口座に振込送金して貸し付け，顧客は上記手形を決済することにより借入金を返済する。ただし，平成１０年７月以降は，控訴人Ａは顧客に対し，約束手形額面満額の金員を交付するとともに，同手形の満期までの中間の期日を満期とし，利息等及び保証料等の合計額を合計額面額とする約束手形１枚から３枚程度の振出しを受け，顧客は，上記各手形を決済することにより，利息等及び保証料等を支払い借入金を返済する。
ウ　約束手形の支払期日が近づくと，控訴人Ａの従業員は，顧客に対して継続融資を受けることを希望するか否かを問い合わせ，継続融資を希望した場合には，従前の約束手形の支払期日を振出日とする新たな約束手形を振り出させ，この額面額から利息等及び保証料等を控除した金員を顧客の口座に振込送金する等の方法で交付する。顧客は，控訴人Ａから振込まれた金員のみでは，従前の約束手形の決済資金に足りないので，控除された金員相当額（従前の借入金と同額の融資を受ける場合）の自己資金を当座預金口座に入金して，従前の約束手形を決済する。
エ　控訴人Ａの顧客の大部分は，銀行などの金融機関からは融資を受ける信用がない中小零細事業者で自己資金も乏しいうえ，控訴人Ａからの借入金の金利の実質年率は，利息制限法所定の金利を大幅に超える高金利であったこともあり，ひとたび，控訴人Ａから借入をすると，各借入金の元利金全額を一度に返済することができず，かといって，約束手形を不渡りにすると倒産を免れないため，これを避けるために継続融資を希望せざるを得ない状況に陥る場合が多かった。
オ　控訴人Ａは，同社の営業方針として，営業社員に対して，手形の切り返し率（顧客に約束手形を決済して，貸付金を返済期日に一旦返済して貰うとともに，同手形の決済期日に新たにほぼ同額の貸付けをし，実質的に手形貸付けを継続すること）９５パーセント以上を営業目標として要求し，原則として貸付金の一部返済や手形の書き換えによる返済期日の延期を認めず，また，キャンペーンと称して年数回，借増しを積極的に勧誘し，顧客に対し，貸付限度額一杯を借り入れさせ，これに対する利息制限法違反の高金利の支払いを継続させていた。
カ　被控訴人と控訴人Ａとは，手形貸付取引契約（以下「本件基本契約」という。）を締結したが，その内容は，①平成７年７月３日以降の元本極度額は１０００万円とする，②契約期間は５年間とするが，契約期間満了時に被控訴人，連帯保証人，控訴人Ａから特段の申出がないときには同一の条件で更に５年間継続されるものとする，③返済方式は手形面記載の満期日に手形面記載の支払場所において手形決済の方法により元金（手形金額）を一括返済するものとする，④手形貸付けを受ける場合の利率は，その都度控訴人Ａとの合意によって決定し，控訴人Ａからこれを記載した計算書の交付を受ける，⑤被控訴人が元利金の弁済を１回でも怠った場合には，一切の債務について当然に期限の利益を失う，⑥遅延損害金は年率３７パーセントとする，というものである。
実際，被控訴人と控訴人Ａは，本件基本契約締結後，前記基本となる事実記載のとおり，継続して手形貸付取引を行い，その取引態様は，前記イからオ記載のとおりであった。
以上のとおり認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。
(2)　取引の個数


以上のとおりであり，各貸付けごとに金利，返済期間などの貸付条件が個別に合意されていること，各貸付金（ただし，利息等及び保証料等の控除後の残金）は被控訴人に現実に交付されており，交付された貸付金については，控訴人Ａとの間でその使途について何らの制限もされておらず，被控訴人が自由に使用することが可能であること，その結果，新たな手形貸付けを受けたにもかかわらず，従前の手形も決済されないいわゆるダブル不渡りの生じる危険性が常に存在すること，本件各貸付けのうち，従前の約束手形の決済と新たな約束手形の振出しが同一日に行われているものについてグループ分けをすると，原判決添付の「裁判所計算書」記載のとおりとなるが，１つのグループ内で貸付金額が増減しているものも少なくないこと，従前の約束手形の決済と新たな約束手形の振出しが同一日に行われた場合であっても，控訴人Ａに対して振り出された手形の決済日に，被控訴人の当座預金に同手形の決済資金を上回る残高があり，これと控訴人Ａから振込入金された新たな貸付金との合計額の中から，控訴人Ａに対する手形以外の手形も決済されていて，控訴人Ａからの借入金が同控訴人に対して振り出された手形の決済にあてられたと特定することができない場合もあったこと（甲Ｂ１０）が認められる。
これらによれば，控訴人Ａの被控訴人に対する各手形貸付けは，別個独立の金銭消費貸借契約であると解するほかないのであり，従前の約束手形の決済と新たな約束手形の振出しが同一日に行われた場合であっても，これを単なる支払期日の延期又は手形の書換えと同視し，これらを一体として一個の貸付けとみることは困難であるというべきである。
(3)　充当の方法
ところで，債務者が利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息，損害金を任意に支払ったときは，同制限を超える部分は，残存元本に充当され，その結果，元本全部を完済しても，同じ当事者の間で別口の貸付債権が残っており，充当に関する特約がない場合は，上記制限超過部分の支払いは，他の口の残存債権の支払いに充当されることになる。控訴人らは，(ア)　控訴人Ａ及びその顧客には，過払金を別口の債務への弁済に充てる意思は存在しない，(イ)　仮に，別口の債務に充当されるとしても，控訴人Ａには満期までの利息を取得する利益があるから，満期までの利息を付したものに対して充当していくほかない旨主張する。しかしながら，前記(1)認定事実によれば，控訴人Ａは，期日前返済や手形の書き換え等による返済期日の延期を許さない一方，切り返しや貸付限度額一杯の借入を勧誘することを営業目標としており，顧客が，控訴人Ａからの借入金を一度に返済する資力を有さず，かつ，約束手形を不渡りにすると倒産を免れないため各約束手形を決済せざるを得ない状況にあることを見越して，顧客に高額な元本を借り続けさせ，その間に利息制限法違反の高利の利息を徴収し続けることを目的として，前記のような貸付方法を採用していることが認められる。そうすると，控訴人Ａとの間の取引において，各顧客が各約束手形を決済し続けたからといって，顧客において，各約束手形の決済は当該貸付債務のみに対する弁済であって，過払金を別口の債務への弁済に充てる意思が存在しなかったとはいえない。また，このような利息制限法違反の高利の獲得を目的とするシステムを容認することは，同法の趣旨に反するから，同法適用の場面においては，債権者である控訴人Ａに期限の利益を付与して，返済期日まで利息（利息制限法違反に違反している）を取得させるべきではない。
したがって，本件においては，控訴人Ａと被控訴人との間の取引において，利息制限法所定の制限を超える超過利息を元本に充当した結果過払金が生じたときは，他の別口の貸付債務に当然充当されるものと解するべきである。そして，①　利息は元本の使用の対価であるから，実際に利用可能な貸付元本の金額及び同元本の実際の利用期間を基礎として算出されるべきものであること，②　本件における控訴人らの主張に鑑みれば，控訴人Ａが，各貸付けについて返済期日の延期，借換え，増額等の方法をとらずに，前記のような多数回にわたって，個別貸付けを反復する貸付方法をとっているのは，このような方法によれば，多少の取引上のリスクは増大するものの，各貸付けについて返済期日の延期，借換え，増額等を行うよりも，過払金の充当につき控訴人Ａにとって有利な解釈を主張することができるからであるものと推認されるが，このような利息制限法の潜脱的手段による高利の取得を債権者に許すべきではなく，充当にあたっては，個別貸付けの反復という方法をとったことによって控訴人Ａが不当に利することのないような計算方法をとるべきであることからすると，過払金を利息等が天引きされた他の貸付に充当することにより，充当されるべき債務について既に天引きされている利息については，充当日以後の天引き分を割り戻すべきこととなる。２　争点(2)（控訴人Ｂに支払った保証料等の取扱い）について当裁判所も，控訴人Ｂが受領した保証料等は利息制限法３条の「債権者の受ける元本以外の金銭」にあたると解する。その理由は，原判決１２頁１行目「５３，」の次に「５５，」を加え，「乙Ａ８，」を「乙Ａ７（枝番を含む），８，」と改めるほか，原判決「第３　当裁判所の判断」の「２　争点(2)（控訴人Ｂに支払った保証料等の取扱い）について」の冒頭から原判決１４頁１６行目の「相当である。」までに記載のとおりであるから，これを引用する。
しかしながら，上記結論は，あくまでも，利息制限法の適用の場面において，控訴人Ｂが受領した保証料等が利息制限法３条の「債権者の受ける元本以外の金銭」にあたると解するにとどまるのであって，控訴人Ａと控訴人Ｂは別法人であるから，被控訴人との間の消費貸借契約の当事者は控訴人Ａであるというほかなく，本件において，いわゆる法人格否認の法理を類推して，両社の法人格を同一視するに足りる証拠はない。したがって，過払金返還債務については，控訴人Ａのみが返還債務を負うものであり，被控訴人の控訴人Ｂに対する請求は理由がない。
３　まとめ


したがって，控訴人Ｂが受領した保証料等を，控訴人Ａにおいて取得した利息とみなし，前記１(3)で判示したとおりの充当方法により，被控訴人と控訴人Ａとの間の取引の過払額を計算すると，別紙「当審計算表」のとおり，控訴人Ａは，被控訴人に対し，２２７万５６６４円の過払金返還義務を負っていることとなる。なお，別口の債権がすべて完済となった場合は，「債務者が１個または数個の債務に付き元本の外利息及び費用を払うべき場合」にあたらないから法定充当の規定は適用されず，その際の過払金は不当利得返還請求権として残存することになると解すべきであるところ，本件においては，平成４年１１月１７日に被控訴人の控訴人Ａに対する債務は一旦完済されているから，その時点での過払金返還請求権は，再開後の貸付債務には充当しえない。また，過払金返還請求権は民法の不当利得の規定に基づく権利であるから，遅延損害金の率は民法所定の年５分であると解される。
４　結論
よって，被控訴人の請求は，控訴人Ａに対し，過払金合計２２７万５６６４円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年４月２５日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるから，被控訴人の附帯控訴に基づき，これと異なる原判決を変更して主文第１項のとおり判決し，控訴人Ａの控訴を棄却し，控訴人Ｂの控訴に基づき，被控訴人の同控訴人に対する請求を棄却し，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　林　　　克　　　已
裁判官      　内　　　藤　　　正　　　之
裁判官　　　　白　　　石　　　史　　　子
別紙「当審計算表」及び計算方法の説明
１　利息計算については，３６５日の日割計算かつ初日不算入で行うことについて，当事者間に争いがない。
また，振込手数料は控訴人Ａの取得する金銭ではないので，利息制限法３条の「債権者の受ける元本以外の金銭」にあたらないと解するのが相当であるから，天引利息額には算入しない。
２　別紙「当審計算表」は，被控訴人が，「額面額」欄記載の金額の手形を「貸付日」欄記載の日に振り出し，「弁済日」欄記載の日に決済したことを表している。「天引利息」は，利息等と保証料等の合計額であり，「額面額」から「天引利息」を差し引いた額が「交付額」である。
３　ある手形の決済により過払金が生じた場合は，併存する他の債務に法定充当されることになるので，「過払金」欄に過払額を，「充当先」欄に充当先の手形番号を記している。ある貸付について，他の手形の過払金が充当された場合は，その日を「充当日」欄に，充当額を「充当額（他手形分）」欄に記載している。本件において，過払金発生時に弁済期の到来している債務がないので，充当先は，まず，併存する債務の中で債務者にとって弁済の利益の多いもの，すなわち併存する債務のうち「法定利率」が最も高い債務に優先的に充当し，「法定利率」が同一の場合は弁済期の到来が最も早い債務に充当されることになる。
過払金が発生しても別口の債務が存在しない場合は，他に充当されずに不当利得として残る。そのような場合については，「不当利得」欄にその金額を記入している。
４　利息等を天引きしている場合には，利息制限法２条に基づいて「元本充当額（天引分）」を計算している。利息等を天引きしている場合は，法定充当される過払金は常に元本に充当されることになるし，他の貸付けから過払金の充当を受けた場合，充当を受けた債務については弁済期前に弁済を受けたことになるから，貸付時に天引きされた利息のうち，充当された元本分に対する充当を受けたときから約定の弁済期までの利息は不当利得となる。利息制限法２条に基づいて控訴人Ａが取得しうる法定利息は「交付額」を元に算出されるから，この不当利得金額は，他の手形より充当を受けた元本額に対して，充当日の翌日から弁済日までの間に発生する利息に，貸付時の「交付額」と「充当後残元本」の割合をかけたものと同じである。計算の便宜上，「日数」欄には充当日の翌日から弁済日までの日数を記し，「充当額基準割戻し利息計算」欄には，他の手形より充当を受けた元本額に対して，充当日の翌日から弁済日までの間に発生する利息額を記している。この利息が事後的に不当利得となった分については，その貸付残元本や他の貸付債務に充当する余地はない。５　利息等の徴収が後取りの場合，過払金が発生した時点で他の債務の利息が存在しているときは，民法４９１条により，過払金はまず他の債務の利息に充当し，さらに充当すべき過払金が残っている場合に，同法４８９条に従い，利率の高いもの，弁済期の到来が早いものの順に元本に充当していく。
別紙当審計算表は省略


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告Ａは，福島県に対し，金２億３３６１万９６７１円及び内金１０７１万円に対する平成８年１０月２日から，内金６１２万８５００円に対する同月１１日から，内金１６２８万８３６０円に対する同年１２月２６日から，内金１５５４万円に対する平成９年８月２０日から，内金２３７２万４７５０円に対する同年１２月２６日から，内金１３５６万円に対する平成１０年７月１３日から，内金２４７３万７７００円に対する同年１２月２８日から，内金１１６９万３８５０円に対する平成１１年３月５日から，内金１４１５万円に対する同年７月２８日から，内金２３１１万９７５０円に対する同年１２月２０日から，内金１９８６万円に対する平成１２年６月２６日から，内金３２８９万６７６１円に対する同年１２月２６日から，内金２１２１万円に対する平成１３年７月５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告福島県知事Ａは，広域基幹林道大滝線博士工区林道事業に関する平成１３年度の残金３１８１万５０００円及び平成１４年度以降の同事業に関して，一切の公金支出をしてはならない。
(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)　上記(1)につき仮執行の宣言
２　請求の趣旨に対する本案前の答弁
(1)　本件訴えをいずれも却下する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要及び当事者の主張
１　争いのない事実等
(1)　原告らは，福島県の住民であり，被告Ａは，同県の知事である。(2)　昭和５７年２月２６日策定された，昭和５７年度を初年度とする地域森林計画（会津森林計画区）で開設すべき延長５６００ｍの林道とされていた林道大滝線（乙６）が，昭和６０年５月８日付けで林野庁の路線調査対象路線として指定され，事業の実施に移されることとなった。
昭和６０年５月に，福島県，会津高田町が合同で路線計画の事前調査を実施し，林道大滝線の概略の計画を取りまとめ，同年９月９日に，林野庁による現地路線調査が福島県及び会津高田町の立会いのもとに同概略計画と照合しながら進められた。福島県は，同路線調査を踏まえて，昭和６１年１月，広域基幹林道として事業実施計画書を策定した（乙８）。
昭和６１年４月１日，同事業実施計画に即して新規路線として事業実施することが，民有林林道開設事業国庫補助要領に基づき林野庁により承認され，国の林業関係事業補助金等交付要綱に基づき，昭和６１年度の事業実施に対して補助金が交付されることとなった。
福島県は，同年４月から８月までの間，林野庁林道課長通知（乙１１）に基づく全体計画調査を社団法人福島県林業協会（以下「県林業協会」という。）に委託して行い，その結果をふまえて，同月，林道大滝線全体計画調査報告書（乙１２）を作成した（以下，この調査を「本件全体調査」という。）。福島県は，昭和６２年度事業の実施計画を同全体調査計画報告書に基づき作成し，昭和６２年４月１日付けで林野庁により実施計画が承認され，昭和６２年度を初年度とする地域森林計画において，林道大滝線の現計画規模（延長１万６６６４ｍ）が決定された（乙１３。以下，同地域森林計画において決定された計画内容の林道大滝線を「本件林道」といい，本件林道開設事業を「本件事業」という。）。福島県は，昭和６２年度予算から県議会の議決を経て予算措置を講じ，国庫補助金を得て（補助率６５％），昭和６２年，本件事業の工区を博士山周辺の博士工区と谷ヶ地工区の二つに区分して，建設工事に着手した。(3)　工事着手後，博士工区に係る本件林道の予定地にブナ林が存在していたため，福島県は，平成３年９月から同４年２月までの間，ブナ林を対象とした環境調査を社団法人日本林業技術協会（以下「日本林業協会」という。）に委託して行い，その結果を踏まえて，同月，広域基幹林道大滝線環境調査報告書（乙１６）を作成した（以下，この調査を「本件ブナ林調査」という。）。また，平成４年５月，博士工区に係る本件林道の利用区域内でイヌワシの生息が確認されたため，福島県は，平成４年度から同６年度にかけて，その生息調査を日本林業協会に委託して行い，その結果をふまえて，平成７年３月，平成６年度イヌワシ生息調査報告書（乙１８）を作成した（以下，この調査を「本件イヌワシ調査」という。）。
さらに，本件イヌワシ調査において，博士工区に係る本件林道の利用区域内でクマタカ及びオオタカの飛翔が確認されたため，福島県は，平成７年５月８日から同月２９日までの間，その生息調査を日本林業協会に委託して行い，その結果をふまえて，同年５月，平成７年度広域基幹林道大滝線クマタカ・オオタカ営巣地調査報告書（乙１７）を作成した（以下，この調査を「本件クマタカ調査」という。）。


(4)　地方自治法１５３条１項前段を受けて福島県知事が定めた福島県財務規則（昭和３９年福島県規則１７号）４条２項２号及び３号に基づき，同県知事からその事務の委任を受けた福島県会津若松林業事務所長Ｂは，平成７年１１月９日，株式会社Ｃとの間で，請負代金を６１２万８５００円として本件林道の博士工区部分の工事請負契約を締結した（乙４４の１）。その後，同契約に係る支出が平成７年度の会計年度内に終わらない見込みが生じたため，同所長は，大蔵省東北財務局長の承認及び福島県議会の繰越予算の議決を得た上で，平成８年３月１５日，Ｃとの間で，契約工期を平成８年８月３０日までとする変更契約を締結した（乙４４の３）。これを踏まえて，同所長は，平成８年４月１日付けで明許繰越による同額の支出負担行為を行い（乙４６），平成８年１０月１１日，同額の支出を福島県出納長に命じ，これを支出させた（乙４７）。同所長は，その後も，平成８年６月６日に同様の工事請負契約を請負代金２６７８万円で締結し，同年１１月５日にこれを２６９９万８３６０円に増額した上で，同年１０月２日に内金１０７１万円，同年１２月２６日に内金１６２８万８３６０円の支出を行わせ（乙２９の１及び２，３１，３２），平成９年６月２４日に同様の工事請負契約を請負代金３８８５万円で締結し，同年１１月７日にこれを３９２６万４７５０円に増額した上で，同年８月２０日に内金１５５４万円，同年１２月２６日に内金２３７２万４７５０円の支出を行わせた（乙３３の１及び２，３５，３６）。同じく福島県財務規則４条２項２号及び３号に基づき，福島県知事からその事務の委任を受けた福島県会津農林事務所長Ｄは，平成１０年６月２２日，株式会社Ｃとの間で同様の工事請負契約を請負代金３３９１万５０００円で締結し，同年１１月１０日にこれを３８２９万７７００円に増額した上で，同年７月１３日に１３５６万円，同年１２月２８日に２４７３万７７００円の支出を福島県出納長に行わせ（乙３７の１及び２，３９，４０），平成１１年６月３０日に同様の工事請負契約を請負代金３５３８万５０００円で締結し，同年１１月４日にこれを３７２６万９７５０円に増額した上で，平成１１年７月２８日に内金１４１５万円，同年１２月２０日に内金２３１１万９７５０円の支出を行わせ（乙４９の１及び２，５１，５２），後任のＥ所長は，平成１２年６月１日，株式会社Ｆとの間で同様の工事請負契約を請負代金４９６６万５０００円で締結し，同年１１月９日にこれを５２０４万４３００円に増額した上で，同年６月２６日に１９８６万円，同年１２月２６日に３２１８万４３００円の支出を福島県出納長に行わせ（乙７７の１及び２，７８の１及び２，７９，８０），平成１３年５月３１日に同様の工事請負契約を請負代金５３０２万５０００円で締結し，同年７月５日に内金２１２１万円の支出を行わせた（乙８４，８５，８６）（以下，福島県会津若松林業事務所長及び福島県会津農林事務所長が行った各工事請負契約を「本件請負契約」と，各支出命令を「本件支出命令１」と，本件請負契約と本件支出命令１とを併せて「本件財務会計行為１」という。）。
また，福島県会津農林事務所長Ｄは，平成１０年５月２８日，県林業協会との間で，委託料金を１１４９万７５００円として本件林道の博士工区部分の測量・設計委託契約を締結し，同年１２月４日，同委託料金を１１６９万３８５０円に増額した上で，平成１１年２月８日，同額の支出を福島県出納長に命じ，同年３月５日，これを支出させた（乙４１及び４２の各１及び２，４３）（以下，この契約を「本件委託契約」と，この支出命令を「本件支出命令２」と，本件委託契約と本件支出命令２とを併せて「本件財務会計行為２」という。）。さらに，福島県会津農林事務所長Ｅは，平成１２年１１月１３日，Ｇとの間で立木損失補償代金を７１万２４６１円とする立木補償契約を締結し，同年１２月２６日に同額の支出を福島県出納長に行わせた（乙８１，８２，８３）（以下，この契約を「本件補償契約」と，この支出命令を「本件支出命令３」と，本件補償契約と本件支出命令３とを併せて「本件財務会計行為３」と，本件財務会計行為１ないし３を併せて「本件各財務会計行為」という。）。(5)　原告らは，平成８年９月３日付けで，本件各財務会計行為に先立つ本件事業の博士工区に関する平成７年度分の工事請負代金の支出等が違法である旨主張して，福島県監査委員に対して監査請求を行った。同委員は，同年１０月９日付けで，原告らの監査請求を不適法と判断し，これを却下する旨の通知をした。原告らは，これを不服として，同年１１月５日，本件訴えを提起した。
２　原告らの主張
本件各財務会計行為には，以下のとおり違法がある。
被告Ａは，会津若松林業事務所長又は会津農林事務所長が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は重大な過失により同所長らが財務会計行為上の違法行為をすることを阻止しなかった結果，福島県に，本件各財務会計行為に係る支出額相当の損害を与えた。また，被告福島県知事は，平成１３年度以降も，同様に違法な支出をしようとしているところ，これにより福島県に回復の困難な損害が生じるおそれがあるから，被告福島県知事の上記行為を差し止める必要がある。
(1)　財務会計法規上の違法性について
地方財政法４条１項違反


ア　同条項は，地方公共団体に対し，経費を，目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えて支出してはならない旨定めている。本件事業の目的は，各種の森林・林業施策を推進し，森林の整備を進めるとともに，林業生産活動を活発化させ，山林地域の総合的な整備育成を図ることにあるとされるが，本件事業は水没地域住民の特用林産物収入の確保効果，林業振興効果，国有林を通す必要性，事業の損失としての自然破壊についての必要な調査の実施をいずれも欠いており，地域住民の本件林道への依存度は低く，本件林道によって地域林業が活発化するという効果は希少であるのに対して，本件林道の博士工区周辺には，イヌワシ，クマタカ，オオタカ，ハイタカ，ハチクマ，ヤマネ，ニホンカモシカが生息しているほか，ブナ林等が存しているところ，本件林道が建設されると，かかる貴重な自然環境が破壊されてしまうこととなり，本件事業に伴う自然破壊の程度は甚大であるから，本件林道は開設すべきでないことは明白であり，本件各財務会計行為に係る支出は，目的を達成するための必要最小限度を超えているというべきである。
よって，本件各財務会計行為は，同項に反する違法なものである。イ　この点，林業効果指数は林道の必要性の根拠にならない。そもそもこの林業効果指数というのは極めて概括的にある森林についての林業の可能性を算出するだけのものであって，具体的に林業の実態を予測する数値があてはめられているものではない。
仮に，この林業効果指数を採用し，本件林道に適用するにしても，本件林道は，現状では，国が定める広域基幹林道の採択基準を下回っており，もはや広域基幹林道として建設することは許されない。
すなわち，福島県は拡大造林を中止して長伐期広葉樹施業を行うというのであるから（甲６０・２３頁，甲６１），計算においては，スギとカラマツ人工林伐採材積だけが対象となる。
その結果，林業効果指数は，０．８９７となる。
この数値は広域基幹林道の採択基準である１．２を下回り，本件林道の設置は許されない。
ウ　また，被告らの費用対効果分析には全く根拠がない。被告らによる費用対効果比はあまりにも多額の実態のない水増しされた効果額が含まれており，本件林道の必要性として非科学的で到底その根拠にはならない。
試算の最大の問題点は，林道開設による負の効果を全く無視し，計算に入れていないことである。
また，この費用対効果において，「森林の公益的機能確保効果」なる極めて大雑把な効果額がその算定の根拠にされている。そもそも林道事業の効果が発揮されるのは，「森林施業が適切に行われること」である（甲６２，４頁）。しかるに本件森林区域では，少なくとも博士工区については施業されることは見込まれず，また谷ヶ地工区については共有林は存在するが，これについては前述のとおり造林は行われないというのであり，また具体的に誰がどの程度の施業をするのかについて被告らはそれを裏付けるに足りる資料を提出できていない。しかも，「森林の公益的機能確保効果」に関しては，水増しとしかいえない効果額が堂々と本件林道の効果として算定されている。費用対効果分析は基本的に林野庁の事務連絡（甲６２）が根拠となっているが，林野庁の「森林の公益的機能の評価額について」（甲６３）によれば，林野庁は，平成１２年に新たに水質の浄化や二酸化炭素の吸収などに対する評価を加え，森林の公益的機能は実に年間７４兆９９００億円であると試算した（同２頁の表）。しかし森林の公益的機能は，本件林道を建設するまでもなく，既存の林道で十分本件森林区域は適切に維持され，その効果を発揮することが明らかである。
したがって，本件林道においてこの「公益効果」を除いて修正計算すると，費用対効果は１を割ることになり，本件林道の設置は許されない。(2)　本件各財務会計行為における原因行為たる本件事業の違法性の承継本件事業は，以下に述べるとおり，著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するものというべきであるから，本件事業を原因行為とする本件各財務会計行為は，財務会計法規上の義務に違反する違法なものである。
ア　環境アセスメント義務違反
(ア)　環境基本法２０条は，事業者が，環境影響評価を実施し，環境に配慮するために国が必要な措置を講じる旨規定し，同法７条は，地方公共団体は，環境の保全に関し，国の施策に準じた施策等を策定し，実施する責務を有する旨規定する。さらに福島県は，福島県環境基本条例を制定し，その１２条において，事業者が，環境影響評価を実施し，環境に配慮するために県が必要な措置を講じるよう規定している。これらの規定によれば，福島県知事は，本件林道事業の実施に際して，十分な環境影響調査を実施すべき義務を負っているというべきである。環境基本法の制定は平成５年であり，福島県環境基本条例の制定は平成８年であるが，本件事業の事業実施計画書が策定された昭和６１年の時点においては，既に昭和５９年８月２８日付けで「環境影響評価の実施について」と題する閣議決定が行われ，道路の新設等の事業で，規模が大きく，その実施により環境に著しい影響を及ぼすおそれがある事業については環境影響評価を実施するよう地方公共団体に要請することとされ，同年１１月には，評価対象とすべき環境項目について，「原生の自然環境，学術上，文化上特に価値の高い自然物等のかけがえのないもの，すぐれた自然環境や野生動物の生息地」等について，調査，予測及び評価をすべきものとされていた。のみならず，本件林道工事実施中も，平成３年６月１日に，福島県環境影響評価要綱が制定されたのであるから，いわゆるモニタリングとしての事業について環境保全のための必要な措置として（同要綱２２条２項），特にブナやイヌワシ等の猛禽類について詳細な環境アセスメントを実施すべき義務があるというべきである。なお林野庁は大規模林道については着工済みでも環境アセスメントを実施している（甲３）。
福島県知事である被告Ａは，本件全体調査，本件ブナ林調査，本件イヌワシ調査及び本件クマタカ調査の各調査を行っているが，いずれの調査も本件事業による生態系全体への影響を総合的に検討しておらず，十分な根拠を示すことなく，断定的な結論を示していたり，ずさんな統計処理を行っている等，内容的に極めて不十分なものであり，環境影響調査を実施したと評価できないものであって，本件事業には，上記義務に違反した違法がある。
(イ)　なお，原告らが主張するイヌワシ・クマタカ等猛禽類の生息状況は，以下のとおりである。
ａ　イヌワシの営巣地


昭和５９年から日本イヌワシ研究会による調査がおこなわれ，イヌワシの飛翔が観察されていたが（甲１０・「会津博士山のイヌワシについて」），平成３年には営巣地を特定した。平成４年には博士山で県内で公式調査としてはじめてイヌワシの営巣地が確認された（甲３・新聞記事）。
ｂ　イヌワシ調査報告書（甲１６）
この調査は１９９１年（平成３年）から９２年までの調査結果をまとめたものである。この調査によると，本件林道予定地はイヌワシの行動圏と重なり，いずれの調査期間とも周年行動圏の中に位置する（１８頁）。
ｃ　日本イヌワシの現状（甲１８の８）
この報告書は，日本ではイヌワシはわずか１２４ペアしかいないことを指摘し，また繁殖成功率は４４％にすぎないことを述べている。ｄ　文化庁「福島県植生図・主要動植物地図」（甲３９）この文書では，博士山のブナ林が，学術上価値が高い生物群集とされている（３１項）（添付地図）。
以上のとおり，本件工事予定区域にはイヌワシ・クマタカの営巣地があり，その生息地として保護すべきであることが明らかであり，またブナ原生林など価値の高い樹木が存在しているが，道路を通すことでその生育を阻害してはならない。
本件事業の実施及び続行において，被告らには環境アセスメント義務があるにもかかわらず，これを怠っているため，このような貴重な自然が破壊されるという結果を生じている。
イ　「公の施設」である本件林道についての条例制定義務違反地方自冶法２４４条の２第１項は，地方公共団体は，公の施設の設置及び管理に関する事項は，これを条例で定めなければならない旨規定している。本件林道は，公の施設であるから，その設置及び管理について，福島県には，条例を制定しなければならない義務がある。
本件林道は，森林生産とそれによる公益機能増進のための基盤的施設という目的で設置され，国有林に当たる部分の敷地権原を国から自治体に移し，常設の自動車道として開設が進められているものである。
民有林の生産基盤として林業家の利用に供するというだけでも，住民の福祉のための施設であり，公の施設という要件を充たすに十分であるが，そればかりでなく，きのこや山菜等の森林特産物，新宮川ダムと結んだ保健休養産業等による地域振興も見込まれているのであるから，本件林道が公の施設としての性格を有することを否定することはできない。
また本件林道は国道のう回路としての機能も有するものと位置付けられており，公の施設であるということはこの点からも明らかである。加えて，国の一般事業費から補助される山村振興法や過疎対策林道は，個別的目的性を有するのに対し（これもその地域にとっての住民福祉に資するものであるが），公共事業費は国家経済全体の視点から個別利益を超えて投資されるものであり，それを補助金とする広域基幹林道はこの意味からも公の施設であるといえる。
しかし，福島県は，本件林道が広く一般住民のために開設されるものではないとして同義務に違反して，本件林道の設置及び管理に関して条例を制定していないのであり，本件事業には，同法に違反した違法がある。
３　被告らの主張
(1)　本案前の被告らの主張
ア　財務会計法規上の違法性（地方財政法４条１項違反）を理由とする訴え
について
原告らは地方財政法４条１項違反を理由とする訴えについて博士工区のみを対象としている。
地方財政法４条１項の規定がどのようにして本件事業のうち博士工区の工事請負契約締結及び工事代金の支出の違法に結びつくのか具体的理由は全く示されていない。
結局，原告らの主張は博士工区の林道開設はすべきでないという自然環境保護の観点からの違法主張であって，本件財務会計行為そのものの違法を主張するものではない。
地方財政法４条１項違反と主張すれば，主張自体は財務会計行為の違法を主張する如くであるが，実質は異なるのである。
よって，この点を理由とする訴えは住民訴訟として不適法であり，却下を免れない。
イ　違法性の承継を理由とする訴えについて
原告らが本件事業の違法事由として主張するところは，いずれも，もっぱら本件林道の博士工区と周辺の自然環境保護の観点から本件事業の違法を問題とするものである。
したがって，もっぱら博士工区周辺の自然環境保護の観点から本件事業の違法を問題として提起されたものと認められる本件訴え（林道事業の違法性承継を理由する訴え）は住民訴訟として不適法であり，却下を免れない。ウ　以上のとおり，原告らの訴えはいずれも却下されるべきものである（乙７５の１及び２，乙８７の１及び２参照）。
(2)　本案の被告らの主張
ア　財務会計法規上の違法性についてー地方財政法４条１項違反について(ア)　地方財政法４条１項は「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない」と規定しているが，上記規定は地方自治法２条１４項の定めるところである最少経費による最大効果の原則を予算執行の実際的なあり方の面から表現したものである。予算の執行は，個々の具体的な事情に基づいて，最も少ない額で目的を達成するように努めるべき執行機関に課せられた当然の義務を示したものであって，地方公共団体の支出について，具体的規制をするものではない。本件事業の実施にあたって経費の支出は，適正な手続のもとに執行されており，不必要な支出であることにはならないことから，本件事業の実施が地方財政法４条１項に違反するとの原告らの主張はそれ自体失当である。
(イ)　林業効果指数
林道事業の補助採択にあっては，森林法施行令（昭和２６年７月３１日政令第２７６号）（乙７１の２）第１２条第２項第１号の定める別表３において「農林水産大臣が当該林道に係る森林の利用区域面積，当該森林の蓄積等を考慮して定める基準に該当する林道に係るもの」と規定しており，大臣の定める事項は，「森林法施行令第１１条第６号，第１２条第１項，別表第３及び別表第４の規定に基づき農林水産大臣が定める事項及び基準について」（昭和５２年４月１５日付５１林野政第１１０９号農林事務次官依命通達）（乙７１の３）第３，１(2)において，算出される数値（林業効果指数）が１．２以上であるとされ，その算出式が規定されている。
これは，現在も林道事業の採択の基準として使用されている。この算出方法よる本件林道の採択時の指数は，林道大滝線全体計画調査報告書（乙１２）１２ぺ一ジにおいて計算を行っている。この指数の計算結果は，２．２５１となっており，採択基準の１．２以上を満たしている。
(ウ)　費用対効果分析


費用対効果分析は，平成９年度の一部及び平成１０年度からの新規着工路線で実施されてきたが，林野公共事業おいて費用対効果分析による事業効果の測定等を行う事前評価を規定した「林野公共事業の事業評価実施要領」（平成１２年３月１３日付１２林野計第７３号林野庁長官通達）が制定され，平成１２年度の新規採択事業から実施されている（乙６６）。
本件林道の費用対効果分析は，平成１１年７月１２日に開催された福島県公共事業評価委員会第二部会において，部会長から，広域基幹林道大滝線を審議する際の参考とするとの要請を受けて試算し，その結果について同年９月２７日に開催された同委員会第二部会において報告したものである。上記のとおり，事前評価における新規採択路線の費用対効果分析は，平成１２年度から実施する事業からおこなわれるものであって昭和６０年度に採択された本件林道については，費用対効果分析を実施する必要はないことは明かである。
イ　本件事業の違法性の承継の主張に対する反論
本件事業は，公益的事業として相当なものであり，以下に述べるとおり，何ら違法性を有していない。それ故，本件事業に著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から見過ごし得ない瑕疵があったとはいえず，本件各財務会計行為に違法はない。
(ア)　環境影響調査を怠ったことの違法の主張について
ａ(ａ)　環境影響評価実施要綱の対象事業について
昭和５９年に閣議決定された環境影響評価実施要綱では，国の行政機関が環境庁と協議して各事業毎の具体的な技術指針の策定を行い，事業者に対し環境影響評価を行うように行政指導することとされ，対象事業は，国が実施し，又は免許等で関与する事業で，規模が大きく，環境に著しい影響を及ぼすおそれのあるものとして高速自動車国道，ダム，飛行場等１１種類の事業が定められた。なお，林道事業については，対象事業に指定されていない（乙２２）。
また，福島県環境影響評価要綱（平成３年６月１日福島県告示第５０８号）別表第１に定める対象事業にも該当しない（乙２３）。
(ｂ)　環境基本法について
平成５年に制定された環境基本法は，規制的措置を中心とした行政から経済的措置や自発的活動の促進のための措置など多種多様な施策を適切に組み合わせて，多様化する環境行政の課題に取り組む方向が示されており，環境影響評価は，多様な環境保全施策のなかで，環境破壊を未然に防止するための中心となるべき施策として位置づけられた。
(ｃ)　福島県環境基本条例について
平成８年に制定された福島県環境基本条例（平成８年３月２６日福島県条例第１１号）（乙２４）は，福島県の環境保全の分野について基本理念を定めるとともに環境保全に関する施策の基本となる事項を定めたものであり，個別の具体的施策は条例の趣旨を踏まえた個別の措置等に委ねられるものである。福島県環境基本条例の前文は，環境保全に関する理念及び今後環境保全に向けての決意を表明・宣言し，福島県環境基本条例の趣旨を明らかにしたものであり本文各条項に運営上の指針として機能するものである。
①　第９条（施策の基本方針）
本条項は，環境保全に関する施策の指針を明かにしたものである。
②　第１７条（森林及び緑地の保全）
本条項は，快適な生活環境を保全し，生物の多様性の確保に資するため，森林及び緑地の保全に関して必要な措置を講ずるように努めることを規定したものである。
上記のような福島県環境基本条例の性格から，本件林道事業は福島県環境基本条例に違反するものではない。
(ｄ)　環境影響評価法について
平成９年に制定された環境影響評価法（平成９年６月１３日法律第８１号）（乙７３の１），同施行令（平成９年１２月３日政令第３４６号）の別表第１の１のトの事業に，本件林道は該当しない（乙７３の２）。
(ｅ)　福島県環境影響評価条例について
平成１０年に制定された福島県環境影響評価条例（平成１０年１２月２２日福島県条例第６４号）（乙７４の１），同施行規則（平成１１年４月９日福島県規則第６９号）第２条及び第３条の規定に基づく別表第１の１のウの事業には該当しない（乙７４の２）。
ｂ　上記のとおり，本件事業は，環境影響評価実施要綱等対象事業に該当するものではなく，環境アセスメントに基づく法律的な義務はないことについて明らかであり，原告らも本件林道の実施にあたりその義務がないことを認めている。
しかしながら，県は本件林道事業を実施するにあたって，全体調査，本件ブナ林調査，本件クマタカ調査，本件イヌワシ調査などの本件地域の自然環境に関する各種調査を適切に行い，自然環境に関する必要な情報を把握しながら事業を実施していることは明白な事実である。
しかも，本件林道の工事実施にあたっては，上記の調査の留意事項等に配慮しつつ，事業を実施してきた。
(ａ)　自然環境にやさしい工法の導入
自然環境との調和を図るため，林道の下方部に落石防止柵を設置し土砂の流出を防ぐとともに林道法面及び裸地については緑化を行い水質の汚濁防止を図ってきたところであり，今後も小動物の生息環境に配慮した工法など自然環境にやさしい工法の積極的な導入を図ることとしている。
(ｂ)　工事施行にあたっての対策
平成４年以降営巣期間となる１２月から翌年の６月までは工事を休止し，また工事中にあってはイヌワシに異常な刺激を与えないよう工事車両の走行速度の制限及び工事用ダイナマイトの使用自粛等による騒音の防止対策を講じてきた。
以上のことから本件林道が建設されると貴重な自然環境が破壊されてしまうこととなり，本件事業に伴う自然破壊の程度は甚大であるから，本件林道は開設すべきでないことは明白であるという原告らの主張は失当である。ｃ　本件のような財務会計行為の原因行為たる本件事業の違法性の承継については，先行行為となる林道開設事業に不存在又は重大かつ明白な瑕疵がある等として予算執行の適正確保の見地から看過し得ないような事情がある場合にのみ違法となると解すべきである。
以上に述べたとおり，本件事業は，公益事業として相当なものであり何ら違法はなく，まして重大かつ明白な違法など認められる余地がない。また，本件事業に著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があったとはいえない。
したがって，原告らの違法性承継の主張は，本件住民訴訟において全く失当である。


(イ)　本件林道に関する条例を制定しない違法について林道は，森林の総合的かつ合理的な管理・経営を行うために必要な交通の確保を目的として造られる，森林の内外に通じる恒久的な施設である。林道は，主としてその利用区域内に森林を有する森林所有者の共同利用施設として用いられるものであり，広く一般住民のために開設されるものでないから，「公の施設」（地方自治法２４４条１項）に当たらない。したがって，同法２４４条の２第１項の適用はなく，本件林道の設置及び管理に関して条例を制定する必要はないから，福島県に，原告らが主張するような義務違反は存しない。特に本件林道は会津高田町が管理するものであり，福島県が管理するものではないことから，そもそも福島県が本件林道の設置及び管理に関する条例を制定する理由は存在しない。仮に，本件林道の設置及びその管理に関する事項につき条例で定めを要するとした場合でも，本件林道の開設は広く公共の利益の実現をその責務とする地方公共団体が行う事業として相当なものであって，それ自体違法なものではないのであるから，このような手続上の瑕疵のために，直ちに本件林道の開設のためにする公金の支出が違法となるわけではない。
なお，会津高田町は，林道の管理について，会津高田町林道管理規程（乙５３）を制定しており，林道の使用により著しく損傷する恐れがある場合や非常災害時における防備に違反したものなどに対しては使用禁止等の制限をすることとしている。
理　　　　　　　　　由
１　本案前の被告の主張について
被告らは，原告らの主張する実質が自然環境の保護の観点からの違法を主張するものであって住民訴訟として不適法である旨主張する。しかしながら，地方財政法４条１項は予算の執行面における基本原則を定めるものとして，合理的な理由のない経費の支出は違法との評価を免れず，原告らは，本件事業が著しく合理性を欠き予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があり，この原因行為の違法性を本件各財務会計行為が承継していると主張するものであるから，本件事業に重大かつ明白な瑕疵があると認められるような場合には本件各財務会計行為は違法となるのであって，本件訴えは適法であるというべきである。
したがって，被告らの本案前の主張には理由がないから，以下本案について検討する。
２　財務会計法規上の違法性について
(1)　本件各財務会計行為の支出金額自体は争いがない。(2)　原告らは，被告らの本件各財務会計行為は，本件事業の目的に対し，本件林道の必要性は低く自然環境が破壊されることから目的を達成するための必要最少限度を超えているとして地方財政法４条１項に違反するとを主張する。そこで，以下，本件事業の目的及び本件林道の必要性について検討するが，まず，本件林道及びその周辺の状況について概観する。
(3)　本件林道及びその周辺の状況
ア　本件林道及びその周辺の林相等
証拠（甲４５，７１ないし７３，７４の１，２，８７ないし８９，乙１２，１６，６５，９２の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件林道は，会津高田町を縦断する国道４０１号から分岐し，大滝川沿いに延びる町道２０３１号線の終点，大字松坂字大滝地内を起点としている。線形は大滝川沿いに南進して，沼沢と岩重沢の合流点から西方に向かい，いったん，見沢山の手前から昭和村の国有林を通過して再び会津高田町側へ戻り，博士峠付近の大字松坂字博士地内で国道４０１号に接続し，これを終点としている総延長１万６６６４ｍの林道である。規格は自動車道１級１車線で車道幅員４．０ｍ，路肩幅員０．５ｍ，林道幅員５．０ｍとなっており，平成１２年２月時点で６３０８ｍが開設済みである。
本件林道利用区域は，会津高田町南西部と昭和村の東端を含む範囲で，利用区域南部は一部会津高田町南端部，すなわち，三引山，大滝山，横山からなる町界と重なっており，その他，利用区域は博士峠や滝の沢山等へ続く稜線沿いに引かれており，大滝川の上流域を取り囲んだ形になっている。利用区域総面積２９５０ｈａのうち，民有林２８１２ｈａ，国有林１３８ｈａ，蓄積は２５万９６２７‰，人工林面積１５８ｈａ，天然林面積２７９２ｈａで，人工林は５１．９％が２６年から３０年生，２７．８％が１６年から２０年生等の要間伐林分が多いのに対し，天然林は４６年から５０年生が４２．５％，４１年から４５年生が２５．４％等壮齢林が多い。利用区域はタケノコ（ジダケ）などの特用林産物も豊富である。林相は針葉樹林はスギとカラマツが主で広葉樹林はブナ，ホオノキ，トチノキが主である。
谷ヶ地工区に入るとすぐに人工林があり，別紙地図中（乙６１）大滝川と記載してある箇所の周辺，大滝川右岸に記載されている針葉樹林の印がついた箇所，西ノ沢東側と本件林道の間にはスギの人工林が植林されている。そして宮川沿いの沼沢と岩重沢の合流点の手前付近にもスギの人工林が植林されている。一方，博士峠から南東に向けた尾根にはスギの人工造林があり，本件林道をさらに進むと，国有林のブナ林，別紙地図中の会津高田町と記載してある南側の昭和村側，里沢の主に南側に国有林のカラマツの植林地となり，里沢から東に入って別紙地図に会津高田町と記載してあるあたり周辺からブナ等を主体とする広葉樹の二次林の民有林となっている。
詳しい現況森林の林相区分は，別紙「現況森林の林相区分図」（乙６５）のとおりである。


新宮川ダムの水源地域は，北側が国道４０１号線と松倉川の間の稜線，西側が博士峠から大滝山に向かって南南東に南下した線，南側が大滝山，東側は大滝山から横山，滝ノ沢山に至る稜線で囲まれた地域であり，この地域の大部分が水源かん養保安林に指定されており，その地質は安山岩地質の凝灰岩である。本件林道の利用区域面積２９５０ｈａのうち，６３．３％が水源かん養保安林（水源地内の森林が指定される。その流域に降った雨を徐々に河川に流すことで流量を一定に保ち，安定的な用水の確保に効果を発揮する。また，洪水や渇水を防止する機能もある。）として，０．１％が土砂流出防備保安林（地面を被う落ち葉や下草，木々の根が雨などによる表土の浸食，崩壊による土石流などを防ぐ。）として，３３．２％が保健保安林（森林レクレーション活動の場として生活にゆとりを提供する。また，空気の浄化や騒音の緩和に役立ち，生活環境を守る。）として（重複指定部分あり。）指定されている。
イ　本件林道及び周辺の作業道等の状況
証拠（甲７１ないし７３，７４の１，２，７５の１ないし３，７６，８７ないし９０，乙９１，９２の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件林道の谷ヶ地工区側から完成している部分の道路は概ね幅員５．０ｍで砂利道となっているがアスファルト舗装はされていない。これに対し，いまだ完成していない部分の道路は，幅員２ｍあるかないかの未舗装の道路である上，橋に用いられている木材が一部朽ちていたり，草が生い茂るなどして自動車が通行できるような状態ではない部分がある。
本件林道の博士工区側から完成している部分の道路は，概ね幅員５ｍで砂利道となっているがアスファルト舗装はされていない。西ノ沢沿いの新宮川ダムの残土捨場脇を通っている作業道は，上り勾配２０％程度で幅員３ｍあるかないかの砂利等もしかれていない状態であり，必ずしも轍部分が完全に残っているわけではなく，草が生えてしまっている箇所もあり，また，場所によっては雨等によりぬかるんで自動車による通行に支障が生じるような状態になっている。
天沼沢沿いの作業道は，入口の幅員は３ｍ程度の道があるが，徐々に狭くなり，草木に覆われついには沢に阻まれて行き止まりになっている。里沢沿いの道は，木橋が落ちていて通行不能であったり，草木が茂り通行できる状態ではない部分がある。
昭和村から松坂地区まで荷物を運搬していたトロッコ道は，現在は道形もなく通行することができない。
(4)　本件事業の目的
ア　福島県作成の会津地域森林計画書（自　昭和５７年４月１日　至　昭和６７年３月３１日）（乙６）には，会津地域森林計画の基本方針として以下のように記載されている。
会津地域森林計画区は，県土の２２％に相当する３０万００５９ｈａの面積を有し，その７６．４％が森林である。なお，民有林は，１３万８４８５ｈａで県内６森林計画区のなかで最も広い。これらの森林は木材生産機能のみならず，さまざまな公益的機能を発揮し県民生活に大きく寄与している。しかし，豪雪などの厳しい自然条件，入会林野が２０％近くを占めるといった経営基盤の弱さ，林道などの生産基盤の立ち遅れなどが基因して，現在までの人工林率は２０．７％で県平均の３２．９％をかなり下回り，林業経営上，また森林の活用面等からみれば低位の地域に属する。加えて，その人工林の内容もスギ，カラマツ，アカマツが主体であるが，２０年以下の幼令林が５３％を占め，直接木材の生産に結びつく林分が少ない。
一方，本件計画区の森林は，阿賀野川をはじめとする重要な河川の源流に所在しているので，水資源の確保や流域の保全機能を強く要請されており，また磐梯朝日国立公園を始めとする数多くの山岳，景勝地，湖沼群などすぐれた自然景観に恵まれ，広く県民のレクリェーションや保健休養の場としての活用が近年とみに増加する等，森林の公益的機能の要請も極めて高いことから，森林資源の開発，山村の生活環境の整備，輸送力の向上と通行の安全を図ることに留意して林道整備を図ることとしている。
イ　昭和６１年８月付け林道大滝線全体計画調査報告書（乙１２）には以下のとおり記載されている。
土地利用としては，森林については所有面積の零細性や林業労働力の減少，高齢化に加え，林道等の生産基盤の未整備などから，広大な森林資源の活用が十分になされていないとしている。産業としては，第１次産業に占める林業生産額は１．７億円であり，５．６％と低く，林道等生産基盤の施設が早急に整備されることが望まれているとしている。
林道としては，本地域の民有林林道の現況は，昭和５８年度末現在で１０路線４万１６０２ｍで地域の林道密度は２．７ｍ／ｈａと極めて低く，森林の有効的な活用のため林道網の整備が強く望まれているとしている。素材生産としては，針葉樹の素材生産は人工林率の低いことや，また，木材市況の長期低迷とあいまって極めて少ない現況にあり，広葉樹においてはおもにチップ・パルプ材として利用され，他はシイタケ・ナメコ用の原木等の特用林産物の生産にあてられているとしている。
特用林産物としては農林家の副収入源としてシイタケ・ナメコの栽培が行われているが，その規模は零細なものが多く，また，山菜類は豊富でワラビ・ゼンマイ・ジダケ等の収穫が盛んであり，山菜加工等も行われているとしている。森林整備の方針としては，適地適木による造林の拡大及び間伐，保育の促進，林道，作業道等の生産基盤の整備，特用林産物の振興等を掲げている。計画路線は，整備区域内に南北に開設されている県道及び町道等を軸にこれらを東西に連絡するとともに，将来においては当該林道整備区域内に隣接する他町村の整備区域の道路網と連絡させ広域的な路網を形成することで，地域森林の整備，開発に寄与することを目的としている。特に当該林道整備区域の南西部に隣接する下郷町，昭和村地内には１０路線余りの国有林林道が開設されていることから，計画路線の支線及び分線とこれら国有林林道を連絡させることで，国有林を含めた地域林業の振興を目指すものであるとしている。
ウ　会津地域森林計画書（自　昭和６２年４月１日　至　昭和７２年３月３１日）（乙１３）には，以下のとおり記載されている。


会津森林計画区は，本地域が日本有数の豪雪地帯であること，入会林野等の面積が多いこと，天然広葉樹林面積が多いこと及び重要河川である阿賀野川上流地域の水源地帯に位置すること，磐梯朝日国立公園地域が存在すること等，森林のもつ，水資源かん養，山地災害防止，保健保全機能の高度発揮の必要な林分が極めて高い地域があることを踏まえ，地域の社会経済の発展に対応しつつ森林の持つ公益的機能との調和を図りながら「国産材時代」創出の基礎的条件をより確かなものとするための基本的事項を定めるとして，林道は，林業経営の合理化及び森林の集約的管理にとって基盤となる施設であり，造林の推進，木材などの林産物の搬出のみならず，森林の持つ多面的機能を発揮させるため適切な森林施業を実施するために欠くことのできない施設であるとともに地域住民の日常生活と地域生産の振興，住民の福祉向上に大きな役割を果たしているものであり，林地の保全に努めながら，林業振興地域の整備育成を図るため，林道の開設を促進する，国有林道との調整を図りながら効果的な林道を開設する，森林資源の現状から間伐促進のための林道の整備拡張を図るなどの点に留意して計画するものとするとしている。エ　会津高田町南西部の森林地域における「森林施業と鳥獣保護及び路網整備」に関する基本計画（乙６４）には以下のとおり記載されている。会津高田町南西部の森林地域は，水源地域対策特別措置法に基づく「阿賀野川水系宮川新宮川ダム」の上流に位置し，水資源の確保に重要な役割を果たしている。近年では，快適な生活環境や良好な景観の維持，創造に向けて，森林に対する国民の要求が一層高まってきており，新たな観点からの森林整備の推進が求められているとしている。
オ　森林・林業基本計画の概要（乙８９の１），森林・林業基本計画（乙８９の２）には，以下のとおり記載されている。
森林・林業基本計画は，２１世紀の森林・林業政策の基本理念である森林の有する多面的機能の発揮，林業の持続的かつ健全な発展の実現に向けて森林・林業に関する施策を総合的かつ計画的に推進するため策定するものであるとして，森林及び林業に関する施策についての基本的な方針として森林の適正な整備・保全，林業の持続的かつ健全な発展，林産物の供給・利用の確保が図られることの必要性を掲げ，森林の有する多面的機能の発揮並びに林産物の供給及び利用に関する目標としては，水土保全林は高齢級の森林及び広葉樹導入を含めた複層林への誘導等，森林と人との共生林は自然環境等の保全及び森林環境教育や健康づくりの場の創出等，資源の循環利用林は適切な施業の選択及び効率的・安定的な木材資源の活用等を掲げている。
カ　以上の本件事業を含めた森林・林業に関する各種基本計画からすると，本件事業の目的は，①木材生産機能，②水資源の確保，流域の保全機能，③特用林産物の生産機能を発揮し，④県民のレクリェーションの場としての活用，⑤山村の生活環境の整備，⑥輸送力向上，通行の安全，⑦広域的道路網の整備を図ること等にあるものといえる。
(5)　本件林道の必要性
証拠（甲８，３４の１，２，３５の３，乙１，１２，５４ないし５７，６０，６２，６３，６５，６６の１ないし４，６７の１ないし３，６８の１，２，６９，７０，７６，証人Ｈの証言）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア　新宮川ダムの水源地域は，そのほとんどが山林であり，ダムの建設に伴い，総面積８９．２ヘクタール，住宅５８戸が水没するため，関係住民にとって林産資源の活用と森林の管理育成に支障となることが懸念された。そのため，福島県では，水資源地域対策特別措置法に基づき，その周辺地域の生活環境，産業基盤等を整備することになった。この整備計画では，土地改良事業及び治山事業林道整備事業など多岐にわたり計画された。特に，水没移転者は，従来から主として林業を生活基盤としており，地区外への移転後も引き続き，山菜等の特用林産物の生産など広大な森林を活用することが必要であり，その基盤となる林道整備が不可欠であるとして，本件事業が計画された。
本件林道は，広大な森林資源を有する地域において，森林施業の効率化，生産性の向上，さらには適正な森林管理による水資源かん養など公益的機能の発揮に不可欠な施設であり，森林内への唯一の到達道（自動車道）として開設が強く求められたものである。
具体的には，昭和６０年５月に会津高田町長から林道事業の要望書が提出されている。
会津高田町長及びＩ作成による福島県農林水産部森林土木課宛平成１２年１０月１７日付け要望書には，「森林資源の高度利用による生活基盤の確保は重要な課題であり，林道大滝線の早期完成を待望している」「林道大滝線の早期開通による当該地域の広大な森林資源の有効活用は，当町の林産業の活性化を図ることから，地域振興計画を進める上で重要な課題」等と記載されている。このような要望をふまえて，昭和６０年５月，本件林道が林野庁の路線調査対象路線として指定されたことから，福島県会津若松林業事務所と会津高田町と地元の人たちで現地を歩いて概略の線形などを検討する事前調査を行った。その結果，会津高田町の意見も聞いた上で，福島県会津若松林業事務所により福島県農林水産部森林土木課と調整しながら概略の計画がまとめられた。その上で昭和６０年９月，林野庁が福島県及び会津高田町立会の上，現地で路線調査を行った。その際，博士峠付近の地区で民有林の部分がかなり急峻で荒廃しているところがあったため，法面が大きくなるなど森林を荒らすおそれがあるので線形上楽なところ，いわゆる尾根沿いのところを通るということで昭和村側を渡る線形に一部変更した。その結果，国有林を通ることになった。イ　新宮川ダムの水没地区の住民で移転した５８戸の住民のうち４０戸程度の住民が移転する前は山菜を採るなどして年間５０ないし６０万円の収入を得ており森林に基盤をおいた生活をしていた。すなわち，本件事業により松坂から移転する以前はジダケ採りに３０人以上ぐらいの人が山菜採りに行っており山菜集めに毎日２トン車２台を要していた。採ってきたジダケは，問屋がもっていったほか，缶詰工場で加工していた。


新宮川ダム建設により移転することを余儀なくされた松坂の住民の中には，今後の移転先での生活に対する不安を述べる者などがおり，いままで林業に従事してきたが，今後も同じ仕事をしたいとする者もいる。ウ　現在，本件林道周辺の道の状況は前記(3)イのとおりであるが，西ノ沢沿いの道は，Ｉが私道として造った山道であり，現在の作業道は，新宮川ダム建設の関連で緊急治山として植林するために山道の奥の方に造ったものであるが，四輪駆動の自動車で通行することはできるが，新宮川ダムの土捨場になっている関係で一般の自動車は通行できない状況にある。また，別紙地図の大滝と記載してあるあたりから２５０から３００ｍ上流にある木造の片桟橋を修理しながら使用しており，他にも小さいものを合わせると１０箇所ぐらい片桟橋があるが，片桟橋は本件林道が５年か１０年程度で完成する前提でそのくらいの期間耐えればよいものとして造っているので現在人間が歩くのは危険な状態である。この片桟橋から先は現在橋もなくなり手入れも行っていないので通行できない。
天沼沢沿いの道は，昔材木を搬出するために造った道路であるが，河川沿いを通っているので流されるなどしており，原形で残っているところは１，２割にとどまる。天沼沢の奥には杉を植えた山があり行くには沢を歩くしかなく作業道がなければ山の木を搬出することもできない。山菜を取りに行っても車が通ることができないため，採った山菜は人が背負って運んでくるしかなく，多くの山菜を採ることはできない。
昭和村から松坂地区まで荷物を運搬していたトロッコ道は，現在はほとんど跡形がなくなっており，藪や木立が生えており人間が歩くのにやっとの道で荷物を運搬するには全く役に立たない。
エ　本件林道は，山菜の収穫，なめこの栽培，木材の搬出に役立つものであり，本件林道から作業道としての支線を広げていくことで森林の有効活用が考えられる（もっとも，現在，山菜取り等を生活手段としている者はいない。）。本件林道ではなくて既存の作業道等を補修することで山菜取りはできても，個人所有している木材を搬出するのは困難であるとの意見も出ている。すなわち，谷間に稜線からワイヤーを引いて搬出するのは搬出距離が１㎞までしかできないので，本件林道は必要であるし，西ノ沢の旧道や大滝の方に開設路を設けて木材を搬出することはワイヤーを張って搬出するにも線が引けないことから無理であるとの意見もある。
伐採したブナは，ほとんどはチップ材としてヘクタールあたり１０万円くらいの収入にしかないならないため，本件林道がなければ木材を搬出してチップ材として売却することは困難な状態にある。
オ　本件事業着工後の平成１１年から１２年にかけて福島県による聞き取り調査の結果，森林施業等に関する地元の考えとしては，下谷ヶ地財産区，入谷ヶ地財産区，中在家財産区，中村財産区は，そろって広葉樹の大径木にする施業や特用林産物（ジダケなど）の活用を望んでおり，その他所有者の意向調査の結果，個人所有の林分については，素材生産を目的として森林施業をする意思があること，拡大造林は地域として反対であること，広葉樹の大径木を育てる施業を行いたいなどとしている。
その際，民有林を全部伐採することはなく，だいたい７０年周期ぐらいで伐採することを考えており，最初の１０年，２０年は１０から１５ヘクタールぐらい伐採するとしても，その後は１００年木になるから伐採面積は半分ないし３分の１ですむと考えている。
伐採後は萌芽したものを育ててそのままの自然林として再生することを考えている。再生が十分でない場合には広葉樹を補植することを考えており，スギの植林は採算性がないので伐採跡地にスギを造林することは考えていない。地元住民による広葉樹を育てるなどの施業についての規制力については，改良普及員制度を通じて地元の理解を得ながら計画を推進することは十分可能である。
(6)ア　以上によれば，本件林道については，針葉樹の木材生産機能等を発揮するといった目的と地元住民が必要とする理由とが一致しているとまではいえないが，広葉樹や特用林産物の生産機能を発揮するといった目的は地元住民の要望と一致するものであり，いずれにしても地元住民は本件林道を相当程度必要としていることが認められる。
イ　この点，本件全体調査報告書（乙１２）によれば，林業効果指数は，林業効果指数＝生産指数＋育林指数とする式を用いて算出しており，このうち，生産指数＝利用区域の民有林の蓄積（‰）÷（１００×利用区域の民有林の針葉樹林の面積（ｈａ）＋３０×利用区域の民有林の広葉樹林の面積（ｈａ）），育林指数＝（利用区域の民有林の人工造林予定面積（ｈａ）＋利用区域の民有林のⅢ令級（林齢１５年）以下の人工林面積（ｈａ））÷（利用区域の民有林の針葉樹林の面積（ｈａ）＋利用区域の民有林の広葉樹林の面積（ｈａ））との式を用いて算出していることが認められる。そして，同調査報告書の調査結果に基づき各数値を当てはめて林業効果指数を算出すると，生産指数は２．０５８，育林指数は０．１９３となり，林業効果指数は合計２．２５１となることが認められる。福島県農林水産部森林土木課作成の平成８年度福島県の民有林林道事業［制度編］（乙１）及び日本林道協会作成の民有林林道事業のあらまし（乙５）には，広域基幹林道について，山村地域の骨格的な林道であり，施業の広域化・組織化に伴う林業労働力の有効活用及び生産性の向上，適正な森林管理による水資源のかん養，森林レクリェーションの場の提供など多目的とする林道である旨説明しており，採択基準としては，利用区域森林面積１０００ｈａ以上，林業効果指数１．２以上，全体計画延長５．０㎞以上としている。
したがって，本件林道は，林業効果指数については広域基幹林道としての採択基準を満たしていることになる。


この点，原告らは，平成１４年度以降，林業公社が８４０ｈａの拡大造林を行わないとすると，林業効果指数は１．２を下回る０．９１となると主張する。しかしながら，原告らの根拠とするＪ作成の「林業効果指数の計算例」（甲６７）は，「２）　変更地域森林計画」において，林業効果指数を求める際のＶ（当該林道に係る森林の蓄積）の数値として，スギ人工林伐採材積及びカラマツ人工林材積のみの蓄積として計算を行っているが，林業効果指数を求めるためのＶには，本件林道利用区域のスギ，カラマツ，その他針葉樹及び広葉樹の全体の蓄積（国有林を除く。甲５９によると２３万６２４５‰）を算入すべきである。そして，本件林道の利用区域には相当量の広葉樹の蓄積があることから，広葉樹の材積を全く加えないで計算を行っている以上，それが長伐期広葉樹施業を行うことを理由とするものであったとしても正確な数値ということはできない。このことは作成者であるＪ自身上記作成書面のなかで認めているところである。したがって，原告らが主張するように，本件林道の林業効果指数が採択基準を下回っているとまで認めることはできず，本件林道は広域基幹林道としての採択基準を満たすものであるといわざるを得ない。
ウ　一方，費用対効果の分析の手法は，事業採択年度を基準年度として工事期間と完成後４０年間に生ずる効果額，費用額を算出し比較するものであるところ，証拠（甲６２，乙５５）によれば，林道事業に関する費用対効果分析は平成９年度から整備効果の算定因子の選定及び具体的な算出方法など評価手法の検討を進め，新規計画路線を対象として導入されることになったものであることから，福島県は，この費用対効果の分析の手法を本件林道事業の実施を決定する時点において用いていないことが認められる。
したがって，この分析に基づいて本件林道の効果を判断することはできない。
エ　これに加えて，平成１１年公共事業評価対象事業にかかる県の対応方針（案）に対する福島県公共事業評価委員会の意見書（乙５４）でも，一定の条件が付されてはいるが，本件林道については，森林の適切な施業・管理，水没移転者の生活安定，水源かん養等保安林機能の維持管理に供する林道であり，希少猛禽類等の生息に対する配慮も一定程度なされていること，地元関係者の要望も強いことなどから平成１２年度については「事業継続」が適当と認められるとし，また，平成１２年公共事業評価対象事業にかかる県の対応方針（案）に対する同意見書（乙６９）でも，同じく一定の条件が付されてはいるが，利用区域内の森林を経済財，生活補償財，公共財として適切に維持・管理していくために必要な林道であること，希少猛禽類等野生生物に対する保護対策について，森林における動植物の多様性を維持し希少猛禽類等野生生物との共存を図るための森林施業計画がまとめられていること，希少猛禽類保護に配慮した工事を実施していること，地元関係者から林道の早期完成の要望が強いことから「事業継続」が妥当と認められるとしている。オ　以上の事実を総合して判断すると，本件林道は地域住民にとって不可欠のものであるとまではいいがたいが，これを開設する合理的な理由及び必要性があることは否定できない。また，本件事業の目的と本件林道を必要とする諸事情を総合勘案すると，本件事業のための支出をもってただちに不合理なものであるということはできない。そして，地方財政法４条１項は，「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と規定しており，前記のとおり，これは合理的な理由のない経費の支出を違法とすることを定めているというべきであるが，本件各財務会計行為の適否を判断するに際しては，本件事業の目的，本件林道開設の合理性，必要性を総合的に検討しなければならず，その判断には，被告らに広範な裁量権が認められているというべきである。そして，本件林道については，これを開設する合理的な理由及びその必要性を否定できないのであるから，本件各財務会計行為をもってただちに違法であるとすることはできない。
なお，原告らは，被告が会津高田町に対し，その受益の限度を超えて経費の一部を負担させたとし，地方財政法２７条に違反する旨主張するようであるが，そのこと自体は本件における被告らの行為の違法性を基礎づけるものということはできず，主張自体失当というべきである。
(7)　以上により，被告らの本件各財務会計行為に財務会計法規上の違法性は認められない。
３　本件各財務会計行為における原因行為たる本件事業の違法性の承継
(1)　環境アセスメント義務違反について
ア　確かに，被告らの主張するように，本件林道は，昭和５９年に閣議決定された環境影響評価実施要綱（乙２２），福島県環境影響評価要綱（平成３年６月１日福島県告示第５０８号）（乙２３），平成９年に制定された環境影響評価法（平成９年６月１３日法律第８１号）（乙７３の１），同施行令（平成９年１２月３日政令第３４６号）（乙７３の２），平成１０年に制定された福島県環境影響評価条例（平成１０年１２月２２日福島県条例第６４号）（乙７４の１），同施行規則（平成１１年４月９日福島県規則第６９号）（乙７４の２）に定める対象事業に指定されていない。
もっとも，平成５年に制定された環境基本法は，環境の保全について基本理念を定め，並びに国，地方公共団体，事業者及び国民の責務を明らかにするとともに，環境の保全に関する施策の基本となる事項を定めることにより，環境の保全に関する施策を総合的かつ計画的に推進し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献することを目的（第１条）とし，平成８年に制定された福島県環境基本条例（平成８年３月２６日福島県条例第１１号）（乙２４）も，県のレベルで同様の目的（第１条）として制定されたものであり，いずれも個別具体的な施策に関するとり決めをしたものではないが，その趣旨は，本件事業にも生かされなければならない。
そこで，本件事業にあたって，環境に対してどのような配慮がされているかについて検討する。
イ　まず，本件林道の開設にあたり国土保全，自然環境上特に留意されるべき箇所・事項等を調査し，環境保全を考慮した路線を選定し，地域森林整備の円滑なる推進に役立てることを目的として，福島県から委託を受けた県林業協会により本件全体調査報告書（乙１２）が作成された。この中では，環境アセスメントとしては，調査区域とその調査区域の現況，国土保全上留意すべき箇所・事項の調査，自然環境上留意すべき箇所・事項の調査，総合評価が実施されている。具体的には以下のとおりである。


(ア)　調査区域は本件林道の利用区域全域としている。(イ)　調査区域の現況としては，地形，水系，地質，土壌，気象，植生，動物，土地利用及び法的規制他，荒廃現況について調査されている。(ウ)　国土保全上留意すべき箇所・事項の調査としては，崩壊地の分布と地形・地質・植生との関係，山地保全図の作成，路線開設上の留意事項と対策，国土保全上の留意事項と対策，風致・自然保護上の留意事項と対策について調査している。
(エ)　自然環境上留意すべき箇所・事項の調査としては，特に保護すべき鳥獣類の生息はないものと考えられるが，ニホンカモシカの出現が予想されることから，生息分布や行動範囲が究明された時点でその対策を講ずる必要があるとしている。また，大滝川及びその支流の路線通過に際しては，汚濁水の発生を防止し水質の保全を図る必要があるため，切取土石類の飛散ならびに逸散を防止して，渓流への土石類の流入を防止すること，工事施工中の土石類が台風，集中豪雨等の降雨時に渓流へ流出しないように配慮すること，沢近傍へ土捨場を設置する必要がある場合は，その捨土量に応じて必要な工作物を設置することを対策として掲げている。植生については，開設工事による損傷，破壊を起こさないよう十分配慮する必要があるとしている。本調査区域は新宮川ダムにとって重要な水源地となっているから，本件林道開設にあたっては水資源の確保，ダム機能の保全のために土砂の流出防止，並びに水源かん養機能の低下をもたらさないよう十分な配慮と対策を講ずる必要があるとしている。
(オ)　総合評価としては，普通林，保安林及び砂防指定地，崩壊地，渓流地に分けて評価しており，普通林については開設位置は木材生産機能を重視する普通林内に開設されるのが望ましいとしながら，やむを得ず危険側を通過する場合は，その区間の短縮を図るとともに危険を除去しうる工種，工法の検討を図る必要があるとしている。保安林についてはその指定の目的を良く理解し，その機能を保持できる開設法を検討する必要があるとし，土砂の流出や崩落等を防止し，地表水を安全に林地へ還元するなど適切な工法を選定して保安林機能の低下を防ぐことが必要であるなどとしている。砂防指定地については，これら地域を通過することは避けるべきとして本調査地内の砂防指定地は，土工量も少なく，土石類は区域外の安全な箇所に処理することとし，その機能を妨げないよう配慮するとしている。崩壊地についてはやむを得ず通過する場合は，その規模に対応した工作物を設置して路線の開設が崩壊地の拡大を招く誘因とならないよう配慮する必要があるとしている。渓流地については，土砂及び汚濁水の流入を防止し，常時水質の保全に努める必要があるとしている。
(カ)　また，路線の選定にあたっては，環境アセスメントの総合評価と環境調査図を勘案し，また森林施業上の必要な支線，分線，作業道との連絡線形を十分検討しながら経済性，施工性，維持管理面等を考慮して，森林施業上効率的な利用が図れる路線を選定することにするとした上で，規格及び構造，森林施業上の検討，特別重要水源山地整備事業との関連，路線の選定，選定路線の留意事項について調査している。
路線の選定については，森林基本図をもとに環境アセスメントの結果を考慮し，空中写真を参考にしながら計画路線の主要通過地点を設定した。また区間ごとに構造諸元との適用を判断するとともに，地形構造，崩壊地，渓流の渡河位置，補完路線の計画等を検討しながら，もっとも有利となる線形を求めこれを連絡することで全路線位置を決め，これを現地に測設するとしている。現地測設にあたっては，森林基本図上で選定された路線の位置を確認するとともに，基本図及び空中写真等で判定不可能であった地形細部を把握して，補正の要する区間は現地補正を行うとしている。
上記要領に基づき路線の選定を行ったが，図上選定に際して留意した事項は以下のとおりである。
計画路線は奥地林（特にブナ林）の整備，活用を主に人工林（６０ｈａ）の保育，間伐等の事業を促進するための基幹林道であることから，今後の森林施業においてより効果的な利用のできる路線位置となるよう配慮する。広大な広葉樹林の活用，林種転換等森林施業上必要な補完路線の配置が容易となるような路線位置を選定する。
利用区域の地形的な関係から，計画路線の起点は市場に近い大滝側とし，終点は博士峠とする。調査路線の起点は会津高田町大字松坂地内の既設林道大滝線の終点とし，終点は同地内県道会津若松～伊南線の博士峠付近とする。起点から岩重沢の区間（約１５００ｍ）については，地形が急峻であり，急崖地を呈しているので経済性及び林地保全上から既設作業道を極力利用することにする。
区間によっては，縦断勾配の緩和を図るためにヘアーピン線形を設定することや，地形が急峻なこと及び天沼沢上流部には地すべり性崩壊跡地が見られることから，林地保全を考慮して国有林内を通過する線形とするとしている。(キ)　その他，概略設計として土工定規，構造物，排水施設，残土処理計画，主要事業量などについて調査している。
ウ　その後，平成９年１１月，福島県会津若松林業事業所は，会津高田町南西部の森林地域における「森林施業と鳥獣保護及び路網整備」に関する基本計画（乙６４）を作成し，この中で森林整備基本計画として森林施業や鳥獣保護について計画を立て，森林施業については，伐採方法，人工造林，広葉樹施業等について触れ，鳥獣保護についてはイヌワシ等の保護対策等について触れている。特に，伐採方法については，大面積の皆伐は極力避け，回帰年による群状択伐や小面積モザイク状皆伐等の天然更新を原則とし，伐期１００年以上を目指した長伐期優良天然材生産を目指す。短伐期施業としてパルプやきのこ原木の生産を実施するとともに，猛禽類のための餌場確保ため小面積モザイク状皆伐を実施するとしている。
人工造林については，収穫目標はスギ６０から８０年高齢級優良材生産を目標とし，多間伐を重視した非皆伐施業を原則とするとしている。広葉樹施業については，育成天然林施業を実施するにあたり森林所有者と協議を進め，長伐期，短伐期を複合した総合的な広葉樹利活用計画を早急に作成するとしている。
イヌワシ等の保護対策としては，営巣地から約１．２㎞以内の区域においては営巣期間中の伐採，林内立入の自粛，工事車両走行速度の減速，重機等の騒音対策を図るとしている。営巣地の周辺約９０ｈａについては，年間を通じて伐採を行わないように努めるとしている。
エ　その一方で，ブナ林，イヌワシ・クマタカ等の個別の専門的調査も行われている。


(ア)　すなわち，植生図・主要動植物地図（甲３９）には，学術上価値の高い生物群集及び生物所在地として博士山のブナ林があげられており，「博士山は大沼郡会津高田町，昭和村，及び河沼郡柳津町の３町村の境界にそびえる標高１４８２ｍの山である。この西斜面一帯にブナを主とし，ミズナラ，イタヤカエデ，サワグルミ，チシマザサ，ヒメモチ等を含む自然林が広がっている。これより西方の只見渓谷一帯にみられるブナ林はユキツバキを主な下生とするもので，チシマザサを主とする博士山のブナ林とは異なる。このようにユキツバキ型のブナ林に隣接するチシマザサ型のブナ林として博士山に残るブナの自然林の意義は大きい。」と説明されており，博士山のブナ林の自然林の生物学上の重要性が認められる。これに対して，福島県では，本件ブナ林調査（乙１６）を実施している。
本件事業の実施にあたり，利用区域西端に位置する国有林内のブナ林について路線開設に伴う伐採等による周辺環境に及ぼす影響をブナ林を主体とした植生の面から予測し評価を行い，ブナ林を主体とした植生と調和のとれた線形あるいは工法等についての基礎資料を得ることを目的として平成３年９月１８日から同４年２月２９日にかけて福島県の委託を受けて日本林業協会により調査された。調査地の現況としては，気象，地況，植生について調査され，影響の予測・評価と対策として，気象については林木の風害につきまとまった林孔をつくることを避けるとか，雪崩及び雪の移動につき伐開により雪庇や吹きだまりができその崩落による受蝕地の拡大につながらないよう配慮すべきであるといった注意点を指摘し，水象については，水流出量の変化は極めて小さいと評価しており，土砂流出量の変化については土地の形質変化を伴う開発行為については土砂の流出防止対策が重要である旨指摘しており，水質の変化については影響は少ないと評価しており，地象については地形・地質，土壌について概ね問題がない旨評価しており，植生について道路沿いのブナ林における林木の被害状況として林縁に近い調査区の枯損木が若干高い数値になっているものの，林内の奥へ波及するおそれはないと調査しており，総合所見としても，上記注意点に留意するなどすれば本件林道事業によるブナ林への影響を回避・軽減できるとまとめている。(イ)ａ　証拠（甲１，３，２６，２８，乙５７，６０）によれば，イヌワシが古くから博士山周辺に生息しており，少なくとも昭和５９年ころからは実際に生息を確認されているところであるが，平成４年５月８日，９日のイヌワシ生息確認調査の結果，営巣地の場所，本年営巣の証拠物の発見，雌成鳥とみられる１個体の飛翔が目撃されており，博士山東山麓にイヌワシ１つがいが新宮川ダムから直線距離にして約５㎞の地点に営巣地をもって生息していることが間違いないと判断され，会津高田町では，営巣地が確認された後，周辺への入山自粛の協力，周辺森林等の伐採の自粛を森林所有者に要請し，さらには渓流釣りの人などにも極力入山を自粛するようにと立て看板を立てるなどしたことが認められる。ｂ　その上で，平成４年度からイヌワシ生息調査（甲４３）が行われることとなった。
すなわち，福島県大沼郡会津高田町松坂周辺に生息する天然記念物イヌワシの行動範囲をはじめ，採餌物，繁殖行動等の実態，及び本地域の自然的・社会的条件を調査し，イヌワシの生態及び生息環境を明らかにするとともに，保護の方途について総合的に検討することを目的としている。調査検討委員会のメンバーとしては，財団法人自然環境研究センターや森林総合研究所等の専門的知見を有する研究員も含まれている。調査にあたっては，財団法人日本野鳥の会福島県支部会津若松方部会も協力に応じている（甲１１）。
調査は平成４年度から同６年度まで３年間にかけて実施され，周辺環境調査，イヌワシ生息調査，食餌動物調査，イヌワシに関する既存調査結果について評価，分析を行い，提言をすることとしている。
具体的には，平成４年度はイヌワシの生態調査，食餌動物調査，自然・社会環境調査を実施し，同５年度は上記調査の他，食餌動物の過不足の現況推定，食餌動物賦存量の将来予測について調査を実施し，同６年度はイヌワシの生態調査，食餌動物調査，食餌動物の過不足の現況推定，食餌動物賦存量の将来予測，食餌動物の過不足の将来予測，開発等によるイヌワシ生息への影響検討を行うこととしている。
平成４年度は飛翔等の行動状況と餌の賦存状況について調査方法の検討も含めて実施したものである。
なお，イヌワシ生息が確認された平成４年度からは繁殖期（１１月から６月）の工事は見合わせることとしている。
平成４年度の観測は１月から３月の冬季のみであり，積雪や天候の関係から観測ステーション数も十分でなく，行動圏や採餌行動を十分把握しきれなかったものの，イヌワシを観測できた日は１６日，観察中にクマタカが３日間目撃された。観測ステーション数の増加とともに確認回数が多くなっている。飛翔範囲については飛翔ルートを確認できたものを地図中に書き込んでおり，全体的にみると営巣地を中心に外側にいくほど飛翔密度が薄くなる傾向がある。そして，その他，イヌワシの飛翔時刻や全行動記録などの調査結果を記載している。
調査結果に対しては，調査期間が短くデータの蓄積も少ないこともあって評価を差し控えているが，観察ステーションを広域にセットする必要性やノウサギの生息数の調査方法等につき検討を要する旨あとがきで記載している。ｃ　そして，平成６年度イヌワシ生息調査報告書（乙１８）では以下のとおり調査，分析されている。
イヌワシの生態調査については，調査体制としては，イヌワシの行動圏と繁殖状況について，固定的な観察ステーションを設けて途中行動圏域が広範囲であることが判明してからは観察ステーションを増やして調査を行った。イヌワシが大滝川上流，松倉川上流，滝谷川上流，東川上流などを飛行するときには必ずしも十分に観察できないものの，それ以外については観察ステーションにより調査範囲はほぼカバーできる。
観察は原則として月２回行われ，冬期には観察ステーションを限定し，繁殖期には高頻度で観察を行った。
平成５年１０月，１１月及び平成６年７月以降はイヌワシを確認することはできなかった。
本件林道の工事現場から２㎞以上離れた営巣地付近では，調査期間中に平均して１時間に０．２３回イヌワシが出現していたことになり，調査範囲内で最も高い密度となっている。出現密度は営巣地を中心に会津高田町が高い数値を示しており，営巣地を含む２２００ｈａが主要行動域となりこの圏域についてはイヌワシを取り巻く森林環境などの保全を図っていく必要があるとしている。調査期間中のイヌワシの繁殖などの行動パターン，飛翔地域の植生等の環境，採餌・給餌行動等についても調査，分析を行っている。その他，他地域におけるイヌワシの生態と周辺環境についても分析しており，その中では，人為的な開発との関係や保護対策の方法などについては，イヌワシに与える影響などの因果関係を実証しにくいことから議論になっていることにも言及している。


その上で，自然環境の特徴，人為環境の特徴，行動圏の面積的特徴，採餌行動・採餌物，繁殖行動，他の鳥類との競合，各種開発等のイヌワシへの影響等について考察を加えている。
自然環境としては，他地域と比較すると，博士山周辺の地形は急峻地が多く，一部拡大造林により人工林へと転換されてきたスギ林が林冠が閉鎖される程度まで成長しておりイヌワシの重要な食餌動物であるノウサギなどの野生動物の生息環境としてものぞましい状態にないことなどの点において異なった自然環境を呈しているとしている。
人為環境としては，他地域と比較するとこれまで人工構造物などが少ない地域であったと評価されるが，今後は既存の人工構造物にさらに，現在工事が進められている各種施設が完成しても田沢湖や長門町のような人為環境にまではならないものと考えられるとしている。
行動圏の面積としては，外接して別のイヌワシが生息しているという報告がないこと，ノウサギなどの餌の賦存量も豊富といえないこと，林相の閉鎖性なども行動圏を広げている要因と考えられるとしている。他の鳥類との競合としては，イヌワシと食餌動物を競合するクマタカ，オオタカ，ハイタカ，ハチクマ，サシバ，ノスリ，トビ，ツミ，カラスなど多くの鳥類が存在し，調査期間中に多くの競合する鳥類が観察されたことから，餌をめぐる激しい生存競争が展開されているものと推察されるとしている。各種開発等のイヌワシへの影響としては，イヌワシの繁殖成功率が年々減少し，生息数が減少傾向にあるとした上で，その理由として広義には生態系，生物群集，個体群，種，遺伝子などさまざまなレベルでの多様性の欠如にあるとし，個別的には人間活動による生息地の攪乱やこれに起因する餌不足であると考えられるとして，これら数多くの要因の複合的な作用の結果，イヌワシの繁殖成功率が減少しているとする。
その上で，食餌動物や採餌機会の減少と各種開発の影響について考察を加えている。
特に各種開発の影響についてはイヌワシの行動圏面積に対し，開発面積は１．２％であり，既設のものを加えても４．１％程度であり，他地域と比較してもそれほど大きいものではないとしている。開発種別については博士山周辺の既設林道をみてもさほど周辺森林に影響を与えたような事例もなく開設自体の影響はほとんどないものと考えられるとしている。
ただし，林道開設に伴う伐採などの施業は適切な方法で行うことや維持管理方法についての検討の必要性，土砂流出，水質保全，騒音等に関しての配慮の必要性を指摘している。
なお，証拠（甲３，２１）によれば，餌取り行動や飛行行動について一部転記ミスがあるものの，イヌワシの生息エリアの特定には影響を及ぼすものではなく，これら転記ミスについてはイヌワシ生息調査検討委員会に示しており，同報告書に影響を及ぼすものではないことが認められる。ｄ　一方，博士山ブナ林を守る会と博士山の生息系を守る市民会議は，平成３年１１月から３年間の計画で調査を実施し，同年６月から１０月までの５か月間の予備調査と同年１１月から同４年１２月までの１４か月間の調査結果を平成５年１月１３日付け福島県会津・博士山イヌワシ調査第一回中間報告書（甲１６）にまとめている。
調査結果は，本件林道工事がイヌワシの行動に影響を与えているとしており，具体的には本件林道工事が始まるまでは大滝川流域を採餌場所として利用したが，本件林道工事中は使用せず，工事区間への飛来も観察できなかったとしている。しかしながら，これまでの調査結果だけでは不明として明確な結論を導いていない。その上でイヌワシの生息地の将来に直接関係してくることが考えられるとしている。
ｅ　その後，林野庁は，平成６年１２月９日付け「民有林林道事業における希少な鳥類への対応マニュアルについて」と題するマニュアル（乙２６，以下「マニュアル」という。）を作成し，これに基づき，以後，調査が行われるようになった。
同マニュアルには，「営巣地等の確認調査の実施に当たっては，調査対象とした鳥類の(1)主な営巣場所，(2)ライフサイクル等の生態的特性を十分念頭に置き，営巣場所等の確認，生息環境の保全等に努め」るよう記載してある。そして距離区分として希少な鳥類が工事箇所周辺の上空を比較的頻繁に旋回飛行しており，施設の設置及び工事の実施が当該鳥類の生息に極めて悪影響を及ぼすおそれがある場合（距離区分Ａ），希少な鳥類の営巣期間中の工事の実施は，当該鳥類の生息に悪影響を及ぼすおそれがある場合（距離区分Ｂ），希少な鳥類が工事箇所周辺の上空を旋回飛行することが極めてまれであり，工事の実施が当該鳥類の生息にほとんど影響を及ぼさないと判断される場合（距離区分Ｃ）に分類し，この距離区分をひとつの目安として営巣地周辺の生息環境，地形等の要因を加味し，現地における総合的な判断により弾力的かつ適切に対処するよう記載してある。距離区分の鳥類の種類と営巣地から工事箇所までの距離区分の目安としては，イヌワシ・クマタカ・オオタカの順で距離区分Ａは１．２㎞未満・３００ｍ未満・２００ｍ未満，距離区分Ｂは１．２㎞から２㎞未満・３００ｍから１．２㎞未満・２００ｍから３００ｍ未満，距離区分Ｃは２㎞以上・１．２㎞以上・３００ｍ以上となっている。
モニタリング調査は，林道工事の実施が希少な鳥類に及ぼす影響とその適切な保護の方法を調査するとともに，上記距離区分等について現地でさらに検証することを目的として実施するものであり，距離区分ごとに記載されている。距離区分Ａは，営巣年に工事を再開する場合には，専門家の指導を受けて実施すること，距離区分Ｂは，営巣活動を開始する初冬（１１月下旬から１２月上旬ころ）に鳥類が巣に近づくか観察（騒音時に工事箇所周辺の上空を旋回飛行する場合には，工事を一時停止し，騒音対策を講じつつ，再度モニタリング調査を実施）すること，距離区分Ｃは，ダイナマイト等の使用時に鳥類の反応を観察（騒音時に離巣又は工事箇所周辺の上空を旋回飛行する場合には，工事を一時停止し，騒音対策を講じつつ，再度モニタリング調査を実施）することとしている。ｆ　さらに，平成４年５月に林道の利用区域内でイヌワシの生息が確認されてから３年にわたり生息調査を行った結果，その中でクマタカ・オオタカの飛翔も確認されたため，営巣地を現地調査によって確認し，これらの鳥類に配慮した林道建設のあり方の検討に資することを目的として本件クマタカ調査（乙１７）が平成７年５月福島県が日本林業協会に調査を委託して行われた。調査は，「広域基幹林道大滝線クマタカ・オオタカ営巣地調査委託事業仕様書」（マニュアル（乙２６）と同じものと思われる。）に基づき，本件林道の内平成７年度の工事予定工区を含む３８００ｍの林道中心線より片側１２００ｍずつの範囲内で距離区分ごとに定められた調査方法に従い行った。調査期間中に確認できた営巣地については１箇所を除きクマタカ・オオタカの巣ではなく，その１箇所も巣が崩れ落ちているなど相当古く現在は使用されていない状態であった。
調査対象区域内ではノスリを２回確認している。


ｇ　そして，平成４年度から実施してきた博士山イヌワシ生息調査結果等に基づいて，博士山イヌワシ生息調査検討委員会が作成した博士山イヌワシの保護対策ー提言ー（平成７年８月）（乙２７）は以下のとおり提言している。
(ａ)　環境整備を必要とする区域と区域毎の対応
①　立入規制区域
博士山イヌワシの営巣地は，現在（平成７年）のところ宮川本流に流入するＩ沢とＹ沢の下流部に存在が確認されている。Ｉ沢の渓流長は約３㎞の延長があるが，営巣地の存在する下部約１㎞の流域は広葉樹の天然生林に被覆されている。Ｙ沢の渓流延長は約１㎞と短く流域のほとんどが広葉樹の天然生林で被覆されている。今年（平成７年）は営巣が確認されていないが，再び利用することが十分考えられることから繁殖地としての重要性にかんがみ，営巣地周辺のこの天然生林約９０ｈａは将来にわたり伐採を規制するとともに，巣から半径１．２㎞内は国道４０１号を除き地勢線等を考慮しながら営巣期（１１から６月）に伐採や立入等を規制する立入規制区域とすることが望ましい。
②　環境保護区域
イヌワシの行動圏全体に対し出現密度が高いいわゆる主要行動域は，調査の結果から約２２００ｈａ強となっている。この主要行動域は，頻繁に採餌行動が見られた区域でもありイヌワシを保護するために積極的に環境を保全していく必要のある区域であることから，環境保護区域として次のような取扱いをすることが望ましい。
ⅰ　保護区の設定
イヌワシの主要な食餌動物であるノウサギやヤマドリをはじめ多種多様な野生動物の旺盛な繁殖を可能とするよう「鳥獣保護区」あるいは「絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律」（以下「種の保存法」という）の生息地等保護区等に指定することが望まれる。この際，環境保護区域内に含まれる前記の立入規制区域は，鳥獣保護区内であれば「特別保護区」に，種の保存法における生息地等保護区域内であれば「立入制限地区」に指定することも考えられる。なお，主要行動域はメッシュ単位に示されているが，保護区の指定にあたっては平成４年１１月１日に設定された休猟区（面積２１６６ｈａ）に左敷川原上流域を加え地勢線などを考慮して設定することが妥当と考えられる。
ⅱ　森林の取扱いについて
この区域の林相は，博士峠周辺に広く分布する樹高５ｍ前後のスギ人工林と，かつて薪炭林施業が行われた樹高１０～１５ｍの広葉樹二次林を主体としている。
標高が９００ｍ以上に生立しているスギ人工林は，積雪も多いことから今まで本数密度が低く下層植生が豊富であり，イヌワシの餌であるノウサギの格好の生息地であった。しかし今後は成長に伴って徐々に樹冠が閉鎖し，下層植生が貧弱となりノウサギの生息地として適さなくなることや，イヌワシの採餌場所としても適さなくなることが予想される。造林地内に生立している有用広葉樹の積極的保残や間伐の適切な実施など森林の施業を通じて豊かな植生相を確保していく必要があろう。
かつて薪炭林施業が行われていた広葉樹二次林は，適度の伐採が繰り返されてきたことから林齢配置が変化に富み林分全体として多種多様の植物が生育していた。このため林内に生息する野生動物も豊富であり，イヌワシを含めた豊かな動物生態系が保たれてきたものと考えられる。しかし，施業が行われなくなってきた現在は，林分全体が高密度一斉林化しその多様性が失われつつある傾向が見受けられる。このため有用広葉樹の多い林分では積極的に高齢級林への誘導を行うとともに，林分の一部については餌場供与の面から伐採跡地が小面積に適度に供給されるよう施業を計画し，萌芽による更新を図るなど高齢級林から幼齢林まで適度に配置されるような計画的な森林施業をすすめ多様な動植物相の存在を確保していく必要があると考えられる。
標高の高い奥地に部分的に残存するブナなどの大径林は，立木密度がそれほど高くなく植生も豊富であることから当分は人手を加えず野生鳥獣の生息拠点として存置していくことが妥当と考えられる。
③　環境保護区域の外側の行動圏域
イヌワシの飛翔が確認されている行動圏域には，主要な人工構造物として国道４０１号や点在する集落・農用地，及び現在建設が進められている新宮川ダム，本件林道，大規模林道飯豊檜枝岐線などがある。林相は，会津高田町においては大滝川の上流域に広葉樹林が広く分布し，柳津町ではスギ林と広葉樹林がモザイク状に分布している。また，昭和村では国有林を中心にブナを主とする広葉樹天然生林やカラマツ造林地が分布している。
環境保護区域も含めこれらの人工構造物や農耕地，水面，うっ閉人工林などの生息不適地の面積率は，他の地域におけるイヌワシの生息環境の例等を参考として総量規制する必要があろう。
森林については次のように取扱うことがのぞまれる。
ⅰ　会津高田町の広葉樹林
比較的標高の低い地域に分布する二次林は，現在ほとんどが閉鎖林分になっていることから部分的に小面積の伐採を計画し，萌芽による広葉樹の更新を行うなどにより多様な動植物相の存在を確保する。標高の高い奥地に部分的に残存するブナなどの大径林は，水土保全などの公益的構能の高度発揮のためにもできるだけ人手を加えず野生鳥獣の生息拠点として位置づける。
ⅱ　柳津町のモザイク状のスギ林と広葉樹林
スギ林については間伐などを積極的に行い下層植生の繁茂をうながし，また有用広葉樹を残すなど豊かな生態系を形成する。長伐期及び齢級構成の平準化を指向し，伐採跡地には適地を選定しスギなどを再造林したり広葉樹林への一部移行を図る。
広葉樹林については伐採を行う場合には分散的に小面積に行い，萌芽などによる広葉樹の更新を期する。
博士山北西部のブナ大径林は，その一部が特に地元の要請に応え国有林保護林（郷土の森）にも指定されており，野生鳥獣の生息拠点としても重要で，また多くの公益的機能を有することから将来にわたって存置していく。
ⅲ　昭和村のブナ天然生林など
奥地に広く分布するブナなどの大径林のうち，高標高地に生立する林分は，林相的にも優れており，水土保全などの公益的機能の高度発揮のためにもできるだけ人手を加えず，良好な自然環境を保持し多種多様な野生生物の生息拠点として位置づける。
カラマツの人工林については必要に応じて除間伐を行う。
ⅳ　その他


森林の面積に対するうっ閉人工林の面積比は他の地域の例などを参考にし一定以上にならないよう規制する。さらに生息環境の整備・餌場供与の面からも適度な空間地が逐次供給されるよう施業を行い，林相の適性化や齢級構成の平準化を図る必要がある。
(ｂ)　各種開発について
本件林道建設における留意事項
イヌワシの営巣地から最短南約２．５㎞に建設が進められているこの林道は，巣から距離があり，また年々の工事規模もそれほど大きくないことから直接的な影響は少ないと考えられる。しかし環境保全のため，土砂流出・水質・騒音等については慎重に配慮し対策を講じる必要がある。また，今後開設が予定され延長上については，イヌワシ・クマタカ・オオタカの営巣地等の確認作業を行い，営巣地が確認されたならばマニュアル（乙２６）に準拠した対応をする必要がある。
林道開設後の対応については，前記のような施業を行い森林を活性化させ多様な動植物の生息を可能とするような環境を創造していく必要がある。また，環境保護区域にかかる区間は路面上でのヘビ類捕獲などイヌワシが狩り場としても利用するので極力林業者以外には利用させないよう配慮する必要がある。
(ｃ)　食餌動物の確保について
ノウサギについては調査の結果，平成５年度にはｈａあたり０．０８６～０．１０７羽，６年度には０．１０３～０．１２４羽と推定され，この２年間に変化はなかった（統計的にみて有意差はない）。推定された頭数は決して少ないものではないが，近年全国的に減少傾向にあるものといわれていることから，森林の施業を通じて林床にノウサギの餌となる下層植生の繁茂を促し，小面積の伐採による一時的な草地の出現を促すなどの対策も必要であろう。また狩猟者の協力を得て前記のような保護区の設定や休猟区の設定などを行い，ある程度狩猟の増加を抑制する必要もある。
ヤマドリについては広葉樹林の堅果に依存するので，前述のとおり環境保護区の内外を通じて高齢広葉樹を適切に配置するような森林施業を行う必要がある。
いずれにせよ森林施業を通じて多種多様な野生動物の生息を可能とするような豊かな森林に導くことが期待される。
(ｄ)　その他
イヌワシを巡る本地域の環境は，我が国の他のイヌワシ生息地の環境と比較して地形が急峻であり，またうっ閉した森林の比率が高いなど特異な環境にあるといえる。このことが原因しているかどうか断定はできないが，本地区のイヌワシは繁殖の成功率が全国平均に比較して低い。今後とも引き続きイヌワシの行動を追跡し，たとえ未確認の期間が長期にわたるような事態になったとしても今まで述べてきた保護対策を着実に実行していくことが肝要と考えられる。我が国のイヌワシの生息域は年々狭められてきているが，種の保存の観点からすれば連続した地域内にある程度の個体群がいなければ種の維持は困難である。たとえ現在ここに生息しているイヌワシが何らかの事故に遭遇したとしても，他の地域で生まれ育った幼鳥が新たなテリトリーを求めて飛来してくる可能性も十分にあることを付け加えておく。
ｈ　また，環境庁自然保護局野生生物課が編集した「猛禽類保護の進め方（特にイヌワシ，クマタカ，オオタカについて）」（甲２５）が平成８年８月刊行された。
これには，猛禽類の保護の現状と保護対策の基本方向を示すとともに，特にイヌワシ，クマタカ，オオタカについてはその生息地周辺に各種開発行為等が及ぶおそれがある場合にこれら３種を保護するうえでの必要な事項を示している。
保護対策の基本方向として生存を圧迫している要因の除去・軽減に加え，個体の生息に適した条件を積極的に整備し，個体数の維持・回復を図ることとしており，その前提として全国的なレベルでの分布，生息動向，生態，繁殖状況，生息環境といったそれぞれの種の生息状況を把握する必要があり，それを踏まえて種の特性及び現状に応じた保護の手段を検討するとしている。そして，個体レベルの保護としては国内希少野生動植物種の指定等，生息環境の保全としては鳥獣保護区，生息地等保護区，自然環境保全地域，土地利用及び各種開発行為との調整等，保護繁殖の実施としては生息環境の維持改善，人工増殖，雛の活用等があげられている。
このうち，イヌワシ，クマタカ，オオタカは，国内希少野生動植物種の指定されており，博士山周辺は鳥獣保護区に指定されている。保護繁殖事業としては生息・繁殖状況等の把握・モニタリング，繁殖地における環境の把握と維持・改善，卵及び雛の移入等を内容とする保護繁殖事業計画を環境庁及び農林水産省が平成８年６月に策定しており，現に本件林道事業を行うにあたっても，モニタリングは必要に応じて行われることとしている。
また，調査結果を解析した上で事業計画上の配慮，事業実行上の配慮，事業完了後の配慮，保全区域設定の必要性等の保護方策の検討を行うこととしている。
本件林道事業に際しても，工期，工法の調整による騒音等の対策，中断等を実施している。
その上で，猛禽類３種の生息状況，保護のための調査と保護方策，この後の課題等について触れているが，平成６年度イヌワシ生息調査報告書（乙１８）の調査に際しては，この保護のための調査方法の記載にしたがった調査が概ね行われている。
ｉ　上記マニュアル（乙２６）や「猛禽類保護の進め方（特にイヌワシ，クマタカ，オオタカについて）」（甲２５）が作成された後に，これらに従って，平成１２年２月，平成１１年度林道関係調査委託事業大滝線調査報告書（甲４５）が作成された。
これは，本件林道の開設にあたり，平成１０年度に実施した自然環境配慮工法適用調査を踏まえ，希少猛禽類の生息状況詳細調査と文献調査の結果から生息の可能性があるとされた一般動植物の生息・生育について現地調査を行い，平成１０年度作成の自然配慮工法適用フローチャート等指針に従い，具体的な工法・措置を検討することを目的として実施された。
調査は平成１１年５月から同１２年２月にかけて行われた。現況調査としては，希少猛禽類モニタリング調査，希少猛禽類営巣状況調査，植物調査，一般動物調査が行われている。
特に，希少猛禽類についての調査結果としては，イヌワシは本件林道利用区域の南東上空を飛翔する個体を１回観察したが，その後は全く観察していない。クマタカは平成１１年５月から１２月の間に合計９８回の観察があり，正確な場所は黒塗りされていることから明らかでないが，本件林道の利用区域おいても行動している。平成１１年に巣立ったと思われる幼鳥も観察された。その他，オオタカも１回観察されている。
希少猛禽類営巣状況調査結果としては，本件林道の計画路線及びその周辺で営巣木は確認しなかったこと，計画路線上には，クマタカやオオタカの営巣に適するような大径木がなく，地形的条件からも営巣の可能性は小さいものと考えられたこと，平成７年の調査により確認された猛禽類のものと思われる古巣を再確認することはできなかったことが記載されている。


植物調査による植生概要としては，博士工区側始点からしばらくは，カラマツの植林地が続き，造林地に入る。その先にはブナ林がある。一方，谷ヶ地工区側ではケヤキの高木が多く，その他範囲全域でリョウブ，ヤグルマソウ，ネジキ等が多くみられた。
その上で，環境配慮事項の検討として希少猛禽類に対する配慮事項，植物に対する配慮事項，一般動物に対する配慮事項，景観に対する配慮事項について検討し，環境配慮事項の総括，環境配慮事項に対する措置の検討が行われている。
希少猛禽類に対する配慮事項のうち，特にクマタカの行動圏の解析としてはマニュアル（乙２６）や「猛禽類保護の進め方（特にイヌワシ，クマタカ，オオタカについて）」（甲２５）に基づき利用域の分析を行っている。その結果，黒塗りされていることもあって正確には定かでないものの，本件林道の計画路線の一部は営巣中心域や高度利用域に含まれているが，林道の存在自体は特に脅威を与えていない様子が窺えるとしている。また，営巣地から２㎞以上離れており，大部分の区間は最大行動圏からも外れていることから，未施工区間についても，施工済区間と同様の改変程度であれば特に問題はないと判断されるとしている。
環境配慮事項の総括として，希少猛禽類については，モニタリングの継続実施をすること，谷ヶ地工区の施工時期に関しては当面現行どおりとし，今後のモニタリング結果を勘案しながら検討すること，ノウサギの生息環境を復元・保全すること，林齢の高い林分や草地等がパッチ状になった環境を復元・保全することを掲げている。
また工種ごとの対応措置として，路側施設，移植工，法面保護工，排水施設について検討しており，その他，谷ヶ地工区の施工時期は，１２月上旬にクマタカが狩りをしている状況を観察していることから７月から１１月とし，モニタリングについては今後とも継続して行っていく必要があるとしている。この調査報告書（甲４５）には，クマタカの調査について黒塗りにされていることもあって，本件林道との関連性についての分析が合理的なものであるか否か判断することはできないが，黒塗りにしている理由は，イヌワシやクマタカ等の希少猛禽類の保護の原則から営巣地が特定されるような表現箇所は公表しないことを原則としているからであって，調査自体を意図的に行っていないとか事実を改ざんするなどといった事情は窺えない。
ｊ　そして最終的には，証拠（乙６０，６５）によれば，イヌワシ保護の観点から，工事期間の制約ということで１２月から６月までは工事を実施していないこと，ダイナマイト等で大きな音を出すものについても実施していないこと，車などの制限速度を２０㎞／ｈと定めて騒音等に気をつけて実施していること，森林所有者に対し営巣地周辺の伐採を自粛するよう指導していること，イヌワシの営巣地を中心に博士山周辺の２６１８ｈａを平成８年１１月１日から同１８年１０月３０日までの間鳥獣保護区（指定区域内での銃，ワナ等による鳥獣の捕獲を禁止するもの。森林の伐採，工事等について規制するものではない。）に指定したこと，動植物の生息・生育環境を維持するため，平成１０年度に自然環境配慮工法適用調査を行い，自然環境に配慮した工法等の選定指針の検討を行ったこと，同調査に基づき，小動物に配慮した側溝や近自然工法を用いた林道開設の実施をしていることが認められる。
エ　以上のとおり，福島県及び会津高田町は，数年間に渡って詳細なブナ林等の植物やイヌワシ等猛禽類の調査を行い，これら調査結果に基づいて保護措置を検討した上で本件事業を進めているのであり，これら調査の実施から相当程度自然環境に配慮していることは窺えるのであって，本件事業にあたっての環境調査が不十分であるとする原告らの主張はあたらず，本件事業を環境アセスメント義務違反として違法であるということはできない。
(2)　「公の施設」である本件林道についての条例制定義務違反ア　証拠（甲３４の１，２，３５の１ないし３，４０，４４，５０，５１，５９，６０，６６，７１ないし７３，７４の１，２，７５の１ないし３，８７ないし８９，乙１ないし３，５，６，１２，１３，５３ないし５５，５７，６０，６２ないし６５，７０，７６，８８，８９の１，２，９１，９２の１，２，証人Ｈの証言）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。本件林道は，森林の持つ水資源のかん養等の公益的機能の高度発揮を図るための森林管理に必要不可欠な施設であり，国道４０１号線及び同線から分かれる町道２０３１号線等の公道と接続される等地域の道路網を構成し，道路としての一貫性を有しており，農山村の生活路や一般住民の森林レクリェーションのためのアクセス道路，さらには災害時のう回路としての利用等林業関係者以外の公共的利用に供されることを予定している。
その一方で，林道は，道路としての公共性により一般人の通行を禁止することは好ましくないとされているものの，本件林道は林道本来の機能を害する場合及び森林所有者の共同使用を妨げるなどの目的外使用等については通行制限ができるとされており（会津高田町林道管理規程１２条ないし１５条），林道の管理者は会津高田町長とすることとされており（同規程２条），現在，本件林道工事中の危険防止等を図るため本件林道入口にはゲートが設置されており，特に通行する必要が生じたときには会津高田町に利用申請を提出した上で許可を得て通行しており，一般人の通行を制限している。しかも，本件林道はいまだ全面開通しておらず，広く一般住民に生活道路として開放されているものではない。イ　以上の事実によれば，本件林道は地方自治法２４４条の２第１項にいう「公の施設」に該当し，本件林道の設置及びその管理に関する事項は設置する福島県ないし管理する会津高田町はそれぞれ条例で定めなければならないことになる。しかし，公の施設の「設置」とは公の施設を住民の利用に供して使用を開始することをいうのであって，使用開始以前の事項についてまで条例による定めをしなければならないものではない。また本件林道の管理に関しては，条例ではないものの会津高田町林道管理規程があることは前述のとおりである。本件林道はいまだ全面開通しておらず，一般人の通行を制限している状態にあるから，本件林道の設置及びその管理に関する事項を条例で定めていないことをもって違法とすることはできない。また，本件林道事業の目的もこれまで認定してきたとおり，①木材生産機能，②水資源の確保，流域の保全機能，③特用林産物の生産機能の発揮，④県民のレクリェーションの場としての活用，⑤山村の生活環境の整備，⑥輸送力向上，通行の安全，⑦広域的道路網の整備等を図ることにあるのであって本件林道開設は公益性を有しそれ自体何ら違法なものではないことから公金の支出を直ちに違法ということもできない。
したがって，原告らの主張には理由がない。


４　以上によれば，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
福島地方裁判所民事第一部
裁判長裁判官　　　吉　　　田　　　　　　　徹
裁判官      久　　　保　　　孝　　　二
裁判官高橋光雄は，填補につき，署名押印することができない。裁判長裁判官      吉　　　田　　　　　　　徹別紙地図及び別紙「現況森林の林相区分図」　（省略）
判　決　要　旨
判決主文　　原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
１　事案の概要
本件は，昭和５７年度を初年度とする地域森林計画（会津森林計画区）に基づく広域基幹林道大滝線開設事業の内，博士山周辺の林道建設工事に伴う公金支出に関して，被告Ａ個人に対する福島県への損害賠償請求と被告福島県知事Ａに対する平成１３年度以降の公金支出の差止めを求めている事案である。
２　原告らの請求理由
(1)　地方財政法４条１項違反
本件林道の博士工区周辺には，イヌワシ，クマタカ等の希少猛禽類が生息しているほか，ブナ林等が存しているところ，本件林道の建設により貴重な自然環境が破壊されてしまうこととなり，本件事業に伴う自然破壊の程度は甚大であるから，本件林道は開設すべきでないことは明白であり，本件支出は，目的を達成するための必要最小限度を超えており，地方公共団体に対し経費を目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えて支出してはならないとする地方財政法４条１項に違反する。
(2)　環境アセスメント義務違反
福島県知事である被告Ａは，ブナ林やイヌワシ・クマタカ等の各調査を行っているが，いずれの調査も本件事業による生態系全体への影響を総合的に検討しておらず，十分な根拠を示すことなく，断定的な結論を示していたり，ずさんな統計処理を行っている等，内容的に極めて不十分なものであり，環境影響調査を実施したと評価できないものであって，本件事業には，環境アセスメント義務に違反した違法がある。
(3)　地方自治法２４４条の２第１項違反
本件林道は「公の施設」であるから，その設置及び管理について，福島県は，条例を制定する義務があるにもかかわらず，本件林道が広く一般住民のために開設されるものではないとして，本件林道の設置及び管理に関して条例を制定しておらず，同法に違反した違法がある。
３　当裁判所の判断
(1)　地方財政法４条１項違反について
本件事業の目的は，①木材生産機能，②水資源の確保，流域の保全機能，③特用林産物の生産機能を発揮し，④県民のレクリェーションの場としての活用，⑤山村の生活環境の整備，⑥輸送力向上，通行の安全，⑦広域的道路網の整備を図ること等にある。
これに対し，本件林道の必要性については，針葉樹の木材生産機能等を発揮するといった目的と地元住民が必要とする理由とが一致しているとまではいえないが，広葉樹や特用林産物の生産機能を発揮するといった目的は地元住民の要望と一致するものであり，いずれにしても地元住民は本件林道を相当程度必要としていることが認められる。本件林道は地域住民にとって不可欠のものであるとまではいいがたいが，これを開設する合理的な理由及び必要性があることは否定できない。以上の本件事業の目的と本件林道を必要とする諸事情を総合勘案すると，本件事業のための支出をもってただちに不合理なものであるということはできない。地方財政法４条１項は，合理的な理由のない経費の支出を違法とすることを定めているというべきであるが，本件各財務会計行為の適否を判断するに際しては，本件事業の目的，本件林道の合理性，必要性を総合的に検討しなければならず，その判断には，被告らに広範な裁量権が認められているというべきである。そして，本件林道については，これを開設する合理的な理由及びその必要性を否定できないのであるから，本件各財務会計行為をもってただちに違法であるとすることはできない。
(2)　環境アセスメント義務違反について
福島県及び会津高田町は，数年間に渡って詳細なブナ林等の植物やイヌワシ等猛禽類の調査を行い，これら調査結果に基づいて保護措置を検討した上で本件事業を進めているのであり，これら調査の実施から相当程度自然環境に配慮していることは窺えるのであって，本件事業にあたっての環境調査が不十分であるとする原告らの主張はあたらず，本件事業を環境アセスメント義務違反として違法であるということはできない。
(3)　地方自治法２４４条の２第１項違反について
本件林道は地方自治法２４４条の２第１項にいう「公の施設」に該当し，本件林道の設置及びその管理に関する事項は設置する福島県ないし管理する会津高田町はそれぞれ条例で定めなければならないが，公の施設の「設置」とは公の施設を住民の利用に供して使用を開始することをいうのであって，使用開始以前の事項についてまで条例による定めをしなければならないものではない。本件林道はいまだ全面開通しておらず，一般人の通行を制限している状態にあるから，本件林道の設置及びその管理に関する事項を条例で定めていないことをもって違法とすることはできない。また，本件林道事業の目的からしても，本件林道開設は公益性を有しそれ自体何ら違法なものではないことから公金の支出を直ちに違法ということもできない。


平成九年(ワ)第二五一八二号著作物使用許諾料請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年一一月二二日）
判　　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　シーレックス株式会社
右代表者代表取締役        【Ａ】
被告　　　　　　　　　　　日本電気ホームエレクトロニクス株式会社
右代表者代表取締役        【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士        岡田　宰
同                        広津佳子
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一六四八万円及びこれに対する平成六年一一月一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、後記のプログラムについて著作権を有する原告が、被告に対し、①主位的に、被告との間で右プログラムについて使用許諾契約を締結したとして、同契約に基づき使用許諾料等の支払を求め、②予備的に、被告が右プログラムを無断で複製、翻案の上、販売したとして、著作権侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。
一前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いがない。）
１当事者
原告は、コンピュータのソフトウェアの製造、販売及びコンピュータ、その関連機器の販売等を目的とする会社である。
被告は、電気・電子機器及びその部品等の製造販売等を目的とする会社である（甲六）。
２原告の有する著作物
原告は、「中・小ホテル旅館フロントシステム（「ＣーＰＡＣ」と呼ばれる場合がある。）」という名称のコンピュータ・プログラム（以下「本件プログラム」という。）について、著作権を有する。本件プログラムは、ホテル、旅館のフロント係が通常行う事務処理を電子計算機を通じて行わせるように電子計算機に対する指令を組合わせたプログラムである。
二争点
１プログラム使用許諾契約の成否
（原告の主張）
原告と被告は、平成六年六月一日、本件プログラムに関し、次のとおりの使用許諾契約を締結した（以下「本件契約」という。）。(一)原告は被告に対し、被告が群馬県、長野県、新潟県及び栃木県に所在のホテル若しくは旅館において設置する電子計算機に利用するために、本件プログラムを複製又は翻案して使用することを許諾する。
(二)被告は、右(一)の使用許諾料として、金一六〇〇万円及び消費税額を加算した金額を支払う。支払時期は、契約締結日より一年後の平成七年五月三一日である。
（被告の反論）
否認する。
被告は、原告との間で、本件契約を締結したことはない。原告がその主張の根拠とする原告・被告間の覚書（甲一）は真正に成立したものではない。本件プログラムの使用については、エンドユーザーであるホテルや旅館が決まってから、被告が原告に対して依頼し、その都度個別に、プログラム使用料やカスタマイズ費用を含めて価格を決定していたのであるから、被告が本件契約を締結する必要性はなかった。本件契約は、許諾の対象地域その他の条件に照らすと、許諾料が不当に高額であり、被告がこのような内容の契約を締結する合理性はなかった。
２著作権侵害行為の有無
（原告の主張）
被告は、平成六年一〇月に群馬県所在の「長生館」に対して、同年一二月に同県所在の「大阪屋旅館」に対して、本件プログラムを含めたソフトウェアを販売したが、その際、被告は原告から引渡しを受けていた本件プログラムを、原告に無断で複製したり、翻案（顧客用に変更）した。右行為は本件プログラムに係る原告の複製権及び翻案権を侵害する。
（被告の反論）
否認する。
被告は、本件プログラムを含めたソフトウェアを、原告の子会社であるシーレックス群馬株式会社（以下「シーレックス群馬」という。）及び株式会社システムオークから購入して、それぞれ「長生館」及び「大阪屋旅館」に納入した（なお、「大阪屋旅館」に納入した本件プログラムについては、納品契約が解除され、返品されている。）。しかし、被告は、本件プログラムを複製したり翻案（顧客用に変更）したりしたことはない。
仮に、本件プログラムを被告に販売したシーレックス群馬が、正当な権限なく本件プログラムを複製、翻案していたとしても、被告は右の事情を知らないから、被告の「長生館」及び「大阪屋旅館」への頒布行為が著作権法一一三条一項二号所定の行為には当たらない。被告は、シーレックス群馬が、その商号や役員構成等からして、原告と密接に関連するいわば実質的に同一の法人であると理解していたので、同社の複製翻案行為が原告の著作権を侵害するとは認識しておらず、したがって、情を知ったものとはいえない。
３著作権侵害行為による損害額
（原告の主張）
原告は本件プログラムの使用について、一六〇〇万円より低い金額では許諾しないことにしていたことなどからすると、被告の著作権侵害行為により原告が被った損害は、一六四八万円（一六〇〇万円に消費税率三パーセントを乗じた四八万円を加算した額）を下らない。
（被告の反論）
否認する。
仮に、被告の行為は、著作権侵害となるとしても、本件プログラム一件のみの販売行為であるから、損害額が一六〇〇万円になることはあり得ない。また、本件プログラムは、原告と情報処理振興事業協会との共有に係り、原告は共有持分に応じた損害賠償請求しかできないから、原告の持分を超えた部分の損害額の請求は理由がない。
第三争点に対する判断
一争点１（使用許諾契約の成否）について
１　証拠（甲一ないし四、九ないし一五、乙一ないし四、六ないし九、証人【Ｃ】、原告代表者本人、なお書証の枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下のとおりの事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)　原告は、コンピュータのソフトウェアの製造、販売及びコンピュータ、その関連機器の販売等を目的とする会社である。
被告は、各種ソフトウェアをユーザーに販売する営業を行っていたが、ソフトウェアの開発については、被告の関連会社である日本電気テクノシステム株式会社（以下「テクノシステム」という。）に委託し、さらに、テクノシステムは、ソフトウェアハウスである原告に外注していた。
被告から開発の委託を受けたテクノシステムは、昭和六二年一一月ころ、原告に対し、ホテル・旅館向けの事務処理用のパッケージソフトの納入及び保守サポート業務につき、委託をしていた。


(二)　平成六年四月一日以降、被告は原告との間で、直接、ソフトウェア基本契約を締結して、被告が、ホテル・旅館向けの事務処理用のパッケージソフトをカスタマイズしたソフトウェアの納入及び保守サポートについて、原告に直接委託するようになった。なお、原告及び被告との間で、基本契約書（乙二）を作成したのは、同年八月ころである。
原告と被告との取引の実情は、先ず、被告において、納品先であるホテル・旅館から納品依頼を受けた後に、被告から原告に対して、ソフトウェアの注文書を発行した上、原告がこれに応じて納品等の作業を行うというものである。個別契約における原告の業務の対価については、業務の内容、仕様、数量等を考慮の上、個別的に合意されていた。
(三)　原告は、平成六年八月下旬ころ、事業に行き詰まり、九月三〇日ころ、従業員全員を解雇して、東京における事務所を閉鎖して、事業活動を中止し、事実上倒産した。原告は、納品済みのソフトウェアに関する保守サポート業務を継続することができなくなったため、同年一〇月六日、被告の担当者と原告代表者が、その対応について協議した。その結果、被告は原告から、原告が既に納品したソフトウェアに関するユーザーへの保守サポート業務を引き継ぎ、その業務に必要なシステム設計書、プログラム仕様書等の関連物品の引渡しを受けることとして、その旨の合意書を作成した。
(四)　ところで、原告代表者は、原告と被告とは、平成六年六月一日、覚書（甲一号証、以下「本件覚書」という。）を作成することによって本件契約を締結した旨供述する（また、その旨の陳述記載もある。）。また、本件覚書（甲一号証）を見ると、「ソフトウェア使用権に関する覚書」と表題が付され、その内容として、①原告は被告に対し、本件プログラムの使用権を譲渡し（群馬県、長野県、新潟県、栃木県における非独占的な使用権）、平成六年六月三〇日までに、システム設計書、プログラム仕様書等の物品を引き渡すこと、②被告は原告に対し、使用料の対価として金一六〇〇万円（消費税別途）を支払う旨が記載され、契約書の乙欄には、「ソリューションビジネス第一本部　関東信越販売部　部長　【Ｄ】」とワープロで印刷され、職印らしき印影が顕出されている。(五)　本件覚書については、【Ｃ】の氏名が「【Ｄ】」と誤記され、【Ｃ】の当時の所属部署の所在地が群馬県高崎市であるにもかかわらず「東京都港区」と誤記され、いずれも訂正されていない。原告代表者は、本件覚書の原本は、紛失したとして、提出していない。
被告のソリューションビジネス第一本部関東信越販売部部長の【Ｃ】は、本件契約の交渉に関与したこともなく、また著作物使用許諾契約を締結する権限を与えられていなかった。
２　以上認定した事実を基礎として、被告が原告との間で、本件契約を締結したか否かについて判断する。以下のとおりの理由により、被告が本件契約を締結する意思表示をしたと認めることはできない。
(一)　本件覚書においては、被告のソリューションビジネス第一本部関東信越販売部部長の【Ｃ】が被告を代理して契約を締結した旨の体裁が採られているが、同人は、本件契約の交渉に関与したこともなく、被告を代理して著作物使用許諾契約を締結する権限も与えられていないこと、【Ｃ】の氏名が「【Ｄ】」と誤記されていること、【Ｃ】の当時の所属部署の所在地は群馬県高崎市であったにもかかわらず、「東京都港区」と誤記されていること、原告代表者は、本件覚書の原本は、紛失したとして、提出していないこと等、原告がその主張の根拠としている本件覚書（甲一）は、契約書の形式及び体裁において、極めて不自然な点が多い。(二)　平成六年六月ころ、原告と被告との間では、既に、ソフトウェアの注文書を発行した上、原告がこれに応じて納品及び保守サポート等の作業を行うという取引が円滑に行われていたこと、原告の個々の業務に対する対価は、個別的に合意されていたこと等の経緯に照らすならば、同年六月ころに、被告が、群馬県等の特定の地域において、本件プログラムに関する非独占的な使用権を得る地位を確保し、その対価として一六〇〇万円もの高額の支払を約束することは、通常考えられない等、本件覚書には、その内容において不自然な点が多い。以上のとおり、被告が本件契約を締結する旨の意思表示をしたことを認めることはできず、したがって原告の主張は理由がない。
二著作権侵害行為の有無について
１前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)　前記のとおり、平成六年九月三〇日ころ、原告は事実上倒産し、ソフトウェアに関する保守サポート業務等を実施することができなくなったため、急遽、同年一〇月六日、被告は、原告が既に供給したソフトウェアについて、原告から、ユーザーへの保守サポート業務を引き継ぎ、その業務に必要なシステム設計書等の引渡しを受けることとした。
(二)　被告は、平成六年一〇月、シーレックス群馬から、本件プログラムを購入し、これをユーザーである「長生館」に販売した（なお、被告は、シーレックス群馬から購入した本件プログラムを「大阪屋旅館」に販売したが、後に右契約は解除されている。）。
シーレックス群馬は、原告が倒産した後も、ソフトウェアの販売等の営業活動を継続していた。原告とシーレックス群馬とは、いずれも【Ａ】が代表者であり、一部共通の取締役により構成されていること、原告と被告との間のソフトウェア販売契約においては、原告が注文を受けた場合であっても、シーレックス群馬が納品する等、原告とシーレックス群馬は取引上峻別されていなかったこと等の事実によれば、両者は、実質的に同一といえるほどに密接な関係を有していたものと解することができる。
２　右認定した事実及び前記一１で認定した事実に照らすならば、被告は、シーレックス群馬から購入した本件プログラムをそのまま「長生館」に納入したと認めることができ、被告が本件プログラムを複製したり翻案したことを窺わせる事実は認められない。これに対し、原告は、平成六年一〇月ころに、被告が原告から引渡しを受けた設計書、ソースプログラム等を利用して、本件プログラムを複製又は翻案した旨主張するが、これを裏付けるに足りる証拠はなく、原告の右主張は失当である。
結局、被告が本件プログラムを複製ないし翻案したとの原告の主張は理由がない。


主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)被告が原告に対し平成１４年４月１１日付けでした特別支給の老齢厚生年金支給の裁定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
原告（昭和１６年○月○日生まれ）は，平成１４年３月７日付で，被告に対し，平成１２年法律第１８号による改正前の厚生年金保険法附則８条の規定に基づく，いわゆる特別支給の老齢厚生年金（以下「特別老齢厚生年金」という。）の支給にかかる裁定を請求したところ，被告は，平成１４年４月１１日付けで，支給開始年月を平成１３年１１月，平均標準報酬月額を２４万８０１９円，被保険者期間を計１５０月，年金額を２８万７５００円とする旨の特別老齢厚生年金支給の裁定（厚生年金保険法３３条。以下「本件支給裁定」という。）をした。これに対し，原告が，本件支給裁定は，原告の年金支給額算定の基礎とした標準報酬月額を低額に認定した誤りがあり，また，原告の被保険者期間を実際より短く認定した誤りがあって，違法であると主張して，その取消しを求めた事案である。
なお，本件において審査請求前置主義（厚生年金保険法９１条の３，行政事件訴訟法８条１項ただし書）違背，出訴期間（行政事件訴訟法１４条）徒過等の不適法はない。
第３　争点
本件の争点は，
①　本件訴訟において，被告が本件支給裁定の基礎とした原告の標準報酬月額
の認定の適否を争うことができるかどうか
②　被告が認定した原告の厚生年金の被保険者期間に誤りがあるかどうかである。
第４争点に関する当事者の主張
１　争点①について
(1)　被告の主張
被保険者の標準報酬に関する処分に対する審査請求は，当該処分があった日の翌日から起算して２年を経過したときはすることができず（社会保険審査官及び社会保険審査会法４条２項），被保険者の資格又は標準報酬に関する処分が確定したときは，その処分についての不服を当該処分に基づく保険給付に関する処分についての不服の理由とすることはできない（厚生年金保険法９０条４項）。これを本件についてみると，原告の標準報酬は，毎年の定時決定等によって決定されており，原告が最後に被保険者の資格を喪失したのは昭和６１年７月３日であるから，原告の最後の標準報酬が決定されてから既に２年を経過しており，その処分が確定していることは明らかである。
したがって，原告は，本件訴訟において，被告が本件支給裁定の基礎とした原告の標準報酬月額の認定の適否を争うことはできない。そして，被告が，原告の年金額の計算について，この確定した標準報酬月額等を基礎として行った本件支給裁定は適法である。
(2)　原告の主張
ア　社会保険審査官及び社会保険審査会法４条２項の規定は，同法が施行された際に，不利益を受ける原告に対し通知されていないから，本件には適用されない。
イ　標準報酬に関する決定については，社会保険審査官及び社会保険審査会法４条２項の期間経過後であっても，同法１７条の規定により，不服申立てによる変更が可能である。
２　争点②について
(1)　原告の主張
ア　被告は，原告が日栄運輸倉庫株式会社（以下「日栄運輸倉庫」という。）において厚生年金の受給資格を取得した日を昭和５５年５月１日，受給資格を喪失した日を同年１０月１日として支給額を算定しているが，原告は，昭和５４年４月から昭和５５年９月まで日栄運輸倉庫に勤務していたから，日栄運輸倉庫において厚生年金の受給資格を取得した日は昭和５４年４月１日，受給資格を喪失した日は昭和５５年１０月１日となるはずである。
このことは，以下の事実から明らかである。
(ア)　原告は，日栄運輸倉庫において，雇用保険の被保険者資格を昭和５４年１０月２３日に取得し，昭和５５年９月３０日に離職している。なお，甲６号証の１の雇用保険被保険者資格取得届出確認照会回答書によれば，原告が「サンヨウダセツカブシキカイシヤ」において雇用保険の被保険者資格を昭和５４年４月６日に取得し，同年６月３０日に離職したことに記録上なっているが，サンヨウ打設株式会社に勤務していたのは昭和５３年１２月２０日ころから昭和５４年３月２０日ころまでのことであるから，上記記録は誤っている。(イ)　原告は，昭和５４年４月１０日ころから昭和５５年９月２０日ころまで，川崎市α１２番１５号にあった日栄運輸倉庫の寮に居住していた（ただし，住所変更手続きは昭和５４年１１月２５日付けで行った）。(ウ)　原告は，昭和５５年２月２０日に玉掛技能講習終了証の交付を受け，同年３月７日に移動式クレーン運転士免許証の交付を受けている。イ　なお，甲５号証の７及び甲５号証の９の国民年金の被保険者記録照会回答票によれば，原告は，昭和５４年４月から同年９月までの間国民年金を支払っていたことになっているが，全く身に覚えがない。
(2)　被告の主張
ア　原告が日栄運輸倉庫において厚生年金の受給資格を取得した日は昭和５５年５月１日で，受給資格を喪失した日は同年１０月１日である。
イ　原告の主張に対する反論
(ア)　上記(1)ア(ア)の主張に対して
ａ　昭和５４年当時の雇用保険法においては，「労働者が雇用される事業」である限り，その業種，規模等を問わず「適用事業」とされ，「適用事業に雇用される労働者」で，同法６条各号に掲げる者以外のものを「被保険者」という旨規定されている。そして，ここでいう雇用される労働者とは，職業の種類を問わず，事業主の支配を受けてその規律の下に労務を提供し，その提供した労務の対価として事業主から賃金，給料その他これに準ずるものの支払を受け，これらの収入によって生活する者のことをいう。


ｂ　他方，昭和５４年当時の厚生年金保険法（昭和６０年法律第３４号による改正前の厚生年金保険法）においては，同法６条１項１号に掲げる事業の事業所又は事務所であって，常時５人以上の従業員を有する事業所又は事務所が「適用事業所」とされ，「適用事業所に使用される者」を厚生年金保険の「被保険者」とする旨規定されている。そして，厚生年金保険が適用されるかどうかは，就労者が当該適用事業所と常用的使用関係にあるかどうかを基準として判断され，この場合における常用的使用関係は，就労者の労働日数，労働時間，就労形態，職務内容等を関係書類等によって確認した上，これらを総合的に勘案し，個別具体的な事例に則して判断することになる。
ｃ　上記のとおり，雇用保険と厚生年金保険は，同じ「被保険者」という表現を使用していても，その適用範囲は相違しているため，同一人について，雇用保険上の被保険者期間と厚生年金保険上の被保険者期間が常に一致するとは限らない。
ｄ　本件においても，上記ｂのとおり，厚生年金保険が適用されるか否かは就労者が当該適用事業者と常用的使用関係にあるかどうかを基準として判断されるところ，原告の昭和５４年１０月から昭和５５年５月までの間の日栄運輸倉庫における使用関係，勤務実態等を明らかにする証拠は何ら提出されておらず，当時原告が厚生年金保険の適用を受けるべき者であったと認めるに足りる証拠はない。ｅ　なお，甲６号証の１の雇用保険被保険者資格取得届出確認照会回答書によれば，原告が，昭和５４年４月６日には，「サンヨウダセツカブシキカイシヤ」で雇用されていたことが認定できるところ，仮に原告の主張が正しければ，「サンヨウダセツカブシキカイシヤ」に雇用されて雇用保険の被保険者であった期間についても厚生年金保険の被保険者であるべきところ，被告の保管する被保険者原票では，当該期間にかかる原告の厚生年金被保険者記録など存在しないばかりか，その間，原告は国民年金の被保険者として自ら保険料を納付している。したがって，雇用保険の被保険者であることと厚生年金保険の被保険者であることは何ら関係のないものであることは明らかである。この点，原告は，「サンヨウダセツカブシキカイシヤ」に就業していたのは昭和５４年４月より以前である旨主張するが，原告自身の記憶のみを根拠とした主張で，客観的な証拠によって裏付けられたものではない以上，信用性は乏しい。
(イ)　上記(1)ア(イ)の主張に対して
原告は，日栄運輸倉庫の寮に住んでいたのは昭和５４年４月１０日ころからである旨主張するが，原告自身の記憶のみを根拠とした主張で，客観的な証拠によって裏付けられたものではない以上，信用性は乏しい。
(ウ)　上記(1)ア(ウ)の主張に対して
甲８号証及び甲９号証によれば，原告が昭和５４年１０月２３日から日栄運輸倉庫において適用事業に雇用される労働者であったと同時に職業訓練を受けていた労働者であって，その間は免許等の取得を条件とした試用期間のような状態にあったと一応推測されるものの，その稼働日数，労務報酬等から厚生年金保険の被保険者として取り扱われなかった可能性も高い。したがって，原告が半年の試用期間を経て，必要な免許を取得した段階で，正式な雇用関係を結び，同時に厚生年金保険の被保険者資格を有することになったと考えることは十分に合理的である。
ウ　なお，仮に原告が昭和５４年１０月２３日に厚生年金保険の被保険者資格を取得していたとしても，昭和５５年５月１日までの間の保険料については徴収されていないことが明らかであるから，仮に原告の主張する期間について厚生年金保険の被保険者資格の取得が確認されたとしても，保険料を徴収する権利は２年を経過して時効により消滅していることになり，当該期間に基づく保険給付は行われない。
第５　当裁判所の判断
１　争点①について
(1)　原告は，本件訴訟において，本件支給裁定が違法であるとする事由として，原告に対する特別老齢厚生年金の支給額算定の基礎とした原告の標準報酬月額の認定に誤りがある旨を，また，原告の被保険者期間の認定に誤りがある旨を，主張する。
この点に関連し，社会保険審査官及び社会保険審査会法４条２項は，被保険者の資格や標準報酬に関する処分に対する審査請求は，当該処分があった日の翌日から起算して２年を経過したときはすることができないと規定し，また，厚生年金保険法９０条１項は，被保険者の資格，標準報酬又は保険給付に関する処分に不服がある者についての審査請求及び再審査請求について規定しつつ，同条４項において，被保険者の資格又は標準報酬に関する処分が確定したときは，その処分についての不服を当該処分に基づく保険給付に関する処分についての不服の理由とすることができないと規定している。そして，同法９１条の３は，同法９０条１項に規定する処分の取消しの訴えについての審査請求前置について規定しているところである。
このような社会保険審査官及び社会保険審査会法及び厚生年金保険法の関係規定の法意に照らせば，厚生年金保険法９０条１項に規定する処分の取消訴訟においても，被保険者の資格又は標準報酬に関する処分が確定したときは，その処分についての違法を当該処分に基づく保険給付に関する処分についての違法事由として主張することはできないものと解するのが相当である。これを本件についてみると，原告は，昭和３９年３月２３日から昭和６１年７月３日までの間に，計１１か所の適用事業所において厚生年金保険の被保険者（厚生年金保険法６条，９条）となったところ，その間，それぞれの事業所の所在地の都道府県知事による被保険者の資格の得喪についての確認がなされ，また，標準報酬月額についての毎年の定時決定等がされてきたものと認められる〔乙１号証の１，弁論の全趣旨〕。
そして，原告が厚生年金保険の被保険者の資格を最後に喪失したのは昭和６１年７月であるところ，乙４号証の１及び乙５号証によれば，原告が本件支給裁定を不服として神奈川県社会保険事務局社会保険審査官に対し審査請求をしたのは平成１４年６月１４日であると認められるから，上記審査請求が，原告の厚生年金保険の被保険者資格の得喪についての確認処分及び原告の標準報酬月額についての決定処分等がされた日の翌日から起算して２年以上経過してからされたものであることは明らかである。
したがって，原告の被保険者の資格及び標準報酬に関する処分は既に確定しているところである。
上記のところからすると，原告は，本件訴訟において，被保険者の資格及び標準報酬に関する処分についての違法を，当該処分に基づく保険給付に関する処分である本件支給裁定についての違法事由として主張することはできないものというべきである。


(2)ア　これに対し，原告は，社会保険審査官及び社会保険審査会法４条２項の規定は，同法が施行された際に，不利益を受ける原告に対し通知されていないから本件には適用されない旨を主張する（前記第４，１(2)ア）。しかし，法律の規定は適用を受ける者に対し個別的に告知されていなくても，制定，公布，施行されることにより効力を生じるものであるから，原告の上記主張は当を得ないものである。
イ　また，原告は，標準報酬月額に関する決定については，社会保険審査官及び社会保険審査会法４条２項の規定する期間経過後であっても，同法１７条の規定により，不服申立てによる変更が可能であると主張する（前記第４，１(2)イ）。上記主張の趣旨は明確ではないが，同法１７条の規定は，審査請求に対し社会保険審査官が行った決定の変更及び更正について定めた規定であって，いずれにせよ，上記規定は，原告が，本件訴訟において，原告の標準報酬月額に関する認定の誤りを本件支給裁定の違法事由として主張することができるとする根拠となるものではない。
２　本件支給裁定の適法性について
上記のとおり，原告は，本件訴訟において，被保険者の資格及び標準報酬に関する処分についての違法を本件支給裁定の違法事由として主張することができないところ，原告は他に何ら本件支給裁定の違法事由を主張しない（なお，原告が主張する原告の被保険期間に関する認定の誤りの点が，原告の被保険者の資格の問題に属する事項であることは，その主張（前記第４，２(1)ア）自体に照らし明らかである。）。
したがって，本件支給裁定は適法であると認めるのが相当である。
３　争点②に関する原告の主張について
前記１のとおり，原告の被保険者期間に関する認定に誤りがある旨の主張は本件訴訟における本件支給裁定の違法事由の主張として意味のないものであるが，原告はこの点についてるる主張・立証するところ，審理の経過にかんがみ，以下，補足的にこれに関する当裁判所の見方を示しておくこととする。(1)　原告は，日栄運輸倉庫に昭和５４年４月から昭和５５年９月まで勤務していたから，日栄運輸倉庫において厚生年金の受給資格を取得した日は昭和５４年４月１日，受給資格を喪失した日は昭和５５年１０月１日となるはずである旨主張し，その根拠として，日栄運輸倉庫において雇用保険の被保険者資格を昭和５４年１０月２３日に取得し，昭和５５年９月３０日に離職していること，昭和５４年４月１０日ころから昭和５５年９月２０日ころまでの間日栄運輸倉庫の寮に居住していたこと，昭和５５年２月２０日に玉掛技能講習終了証の交付を受けたこと，同年３月７日に移動式クレーン運転士免許証の交付を受けたこと，を挙げている（前記第４，２(1)ア）。
(2)　確かに，証拠〔甲６号証の２，甲８号証ないし１１号証〕によれば，原告は，遅くとも昭和５４年１０月２３日以降は日栄運輸倉庫において勤務しており，日栄運輸倉庫における勤務により同日に雇用保険の被保険者資格を取得し，昭和５５年９月３０日に離職していることが認められる。
しかし，厚生年金保険法９条は，適用事業所に使用される者を厚生年金保険の被保険者とする旨を規定しているところ，同条の「適用事業所に使用される」といえるどうかは，就労者の労働日数，労働報酬の額，職務内容等を総合的に考慮して個別具体的に判断されることになる。
本件においても，原告が日栄運輸倉庫に「使用される」者といえるかどうかは，上記のような様々な事情を総合的に考慮して個別具体的に判断されるべき事柄であって，原告の日栄運輸倉庫における厚生年金保険の被保険者期間と，原告の日栄運輸倉庫における勤務期間や日栄運輸倉庫における雇用保険の被保険者期間とは必ずしも一致するものではないところ，本件において，昭和５４年１０月２３日以降昭和５５年５月１日までの間の原告の日栄運輸倉庫における労働日数，報酬の額，職務内容等について具体的に認定するに足りる的確な証拠は全くないから，日栄運輸倉庫における被保険者期間に関する原告の主張を採用することはできないのである。
また，いずれにせよ，当該期間に対応する保険給付がされるかどうかについては，被告が指摘するような保険料の支払いの点も関係するところである（前記第４，２(2)ウ参照）。
第６　結論
以上のとおりであって，原告の請求は，理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　川　　　勝　　　隆　　　之
裁判官　　　　菊　　　池　　　絵　　　理
裁判官　　　　諸　　　岡　　　慎　　　介


平成１７年１０月３１日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１６年（ワ）第９７４３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年９月１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ＳＮＫプレイモア
原　　　　　　告　　　　　株式会社ＳＮＫネオジオ
原告ら訴訟代理人弁護士　　高　　　橋　　　悦　　　夫同　　　　　　　　　　　　西　　　島　　　佳　　　男同　　　　　　　　　　　　目　　　方　　　研　　　次同　　　　　　　　　　　　駒　　　井　　　慶　　　太同　　　　　　　　　　　　芦　　　住　　　敦　　　史同　　　　　　　　　　　　妻　　　鹿　　　直　　　人
被　　　　　　告　　　　　アルゼ株式会社
被　　　　　　告　　　　　Ｐ１
被告ら訴訟代理人弁護士　　中　　　村　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　文　　　彦
主　　　　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、各自、原告株式会社ＳＮＫプレイモアに対し、１７億１９８５万円及びこれに対する被告アルゼ株式会社は平成１６年９月１１日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から、被告Ｐ１は平成１６年９月１２日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から、いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは、各自、原告株式会社ＳＮＫネオジオに対し、１６億２９９３万５０００円及びこれに対する被告アルゼ株式会社は平成１６年９月１１日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から、被告Ｐ１は平成１６年９月１２日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から、いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告らが、原告らが開発・販売を予定していた回動式遊技機（パチスロ機）に関する文書を、被告アルゼ株式会社（以下「被告アルゼ」という。）が開設しているインターネット上のウェブサイトに掲示したことが、原告らに対する不法行為であると主張して、損害賠償を請求した事案である。なお、原告らは、訴えの当初は、一般の不法行為のみを請求原因としていたが、審理の途中で、不正競争防止法に基づく請求を請求原因として追加する旨の主張をした（その許否については後述する。）。
１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)　当事者
ア　原告株式会社ＳＮＫプレイモア（以下「原告プレイモア」という。）は、パチスロ機の製造及び販売等を業とする株式会社である。原告株式会社ＳＮＫネオジオ（以下「原告ネオジオ」という。）は、原告プレイモアとの間で、同原告が製造するパチスロ機について、総販売代理店契約を締結している（甲７）。
イ　被告アルゼは、パチスロ機の製造等を業とする株式会社である。被告Ｐ１は、被告アルゼのオーナー社長として、被告アルゼの業務全般を統括していた。
ただし、被告Ｐ１は、平成１６年９月２２日に、被告アルゼの代表取締役を辞任し、同年１０月６日に退任登記がされた（弁論の全趣旨）。
(2)　本件パチスロ機の開発
原告プレイモアは、平成１５年末ころまでに、パチスロ機「メタルスラッグ」（以下「本件パチスロ機」という。）を開発した（弁論の全趣旨）。原告ネオジオは、パチスロ機についての原告プレイモアの総販売代理店として、平成１５年１２月ころから、本件パチスロ機の営業活動を行い、平成１６年１月１３日には東京都において、同月１５日には大阪府において、本件パチスロ機の発表会も行った（弁論の全趣旨）。
また、原告ネオジオは、同年２月８日から、本件パチスロ機のパチスロホールへの納品を開始した（弁論の全趣旨）。
(3)　別件仮処分申立てと別件訴訟の提起
ア　被告アルゼは、別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している（乙８ないし１０）。
イ　被告アルゼは、平成１６年２月６日、本件パチスロ機が本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属すると主張して、原告プレイモアを相手として、本件特許権に基づき、本件パチスロ機の製造販売の差止めを求める仮処分を、東京地方裁判所に申し立てた（同裁判所平成１６年（ヨ）第２２００９号。以下「別件仮処分申立て」という。）。


ウ　被告アルゼは、同月２３日、原告プレイモアを相手として、別件仮処分申立事件の本案となる、本件特許権に基づく、本件パチスロ機の製造販売の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める訴えを、東京地方裁判所に提起した（同裁判所平成１６年（ワ）第３９０５号。以下「別件訴訟」という。）。
(4)　本件掲示
ア　被告アルゼは、平成１６年２月６日、別件仮処分申立てに関して、別紙掲示文書目録記載の題名及び本文からなる文書を、同被告がインターネット上に開設している同被告のウェブサイトに掲載した（以下「本件掲示」という。）。イ　被告アルゼは、同月２３日ころ、本件掲示を、同被告の上記ウェブサイトから削除した（弁論の全趣旨）。
(5)　別件訴訟の判決
別件訴訟について、東京地方裁判所は、平成１７年７月７日、本件パチスロ機は本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属しないとして、被告アルゼの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（甲１４。以下「別件判決」という。）。
ただし、上記判決は未だ確定していない（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　本件掲示の一般不法行為の成否
〔原告らの主張〕
ア　本件掲示が行われた当時、被告Ｐ１は、いわゆるワンマン経営者として被告アルゼの業務全般を統括していたのであるから、被告Ｐ１が、被告アルゼをして、本件掲示を行わせたものであることは明らかである。イ(ア)　被告アルゼによる別件仮処分申立ては、本件パチスロ機の製造販売が本件特許権の侵害にあたることの根拠が薄弱なまま、もっぱら、原告らによる本件パチスロ機の販売を妨害する目的で行われたものである。被告らは、後記〔被告らの主張〕イのとおり、平成１６年１月１３日に東京都で行われた本件パチスロ機の発表会（前記「前提となる事実」(2)。以下「本件発表会」という。）において、被告アルゼの従業員が実機を動作させることによる調査を行ったと主張する。
しかし、わずか１時間程度の実機調査によって、本件パチスロ機の構成を確認し、被告アルゼが有するどの特許のいかなる構成要件に抵触するかを特定することは到底不可能である。
しかも、本件発表会は、３時間にわたって行われたが、来場者は１１８２名と極めて多く、会場に設置された本件パチスロ機の実機５０台が、１台として空くこともなく、試遊を希望する来場者の列ができている状況にあったから、被告アルゼの従業員が、１時間もの長時間にわたって本件パチスロ機の実機を独占して動作させ、調査を行うこと自体が不可能である。
また、被告アルゼが、別件仮処分申立事件及び別件訴訟事件において、その提起当初、十分に申立原因ないし請求原因を特定することができず、相当の期間経過後に、主張の構成を変更したことも、被告アルゼが、別件仮処分申立ての当時、十分な調査を行っていなかったことを示すものである。(イ)　被告らは、上記(ア)のとおり、本件パチスロ機の製造販売が本件特許権の侵害にあたることの根拠が薄弱であることを知っていたにもかかわらず、原告らに対する加害意思をもって、あるいは、漫然と、本件掲示を行ったものである。
(ウ)　本件掲示には、「株式会社ＳＮＫプレイモアは、かかる経緯があるにもかかわらず、当社保有の特許権を尊重せず、これを無断で実施した」などと、断定的表現が用いられており、これを閲読した者をして、原告プレイモアが本件特許権を確実に侵害しており、かつ、別件仮処分申立てが直ちに認容されるものである旨誤信させるものである。
このように、被告らが、根拠に基づかずに本件掲示を行ったことは、違法性の高いものであり、本件パチスロ機が本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属するか否かと関わりなく、不法行為が成立するものである。ウ(ア)　本件掲示には、「当社は、株式会社ＳＮＫプレイモアの前身である株式会社ＳＮＫ（現在破産手続中）に対して、その破綻直前に多額の資金援助を行い、約５１％の株式を保有して子会社化するとともに、経営再建策としてパチンコ・パチスロ開発のノウハウ等をいちから伝授してパチンコ・パチスロ製造販売事業に参画させておりました。株式会社ＳＮＫプレイモアは、かかる経緯があるにもかかわらず、当社保有の特許権を尊重せず」との記載がある。(イ)　上記(ア)の記載部分は、これを閲読した者をして、原告プレイモアが、被告アルゼに対して恩を仇で返す態度をとったと誤信させるものであり、上記イ(ウ)の記載とは独立して、原告プレイモアの経済的信用を著しく毀損するものである。
また、上記記載部分は、被告アルゼが原告プレイモアに対して警告行為を行うに際して、全く不必要な記載である。
(ウ)　被告らは、上記記載部分に関しては、積極的な反論を一切行っておらず、よって、上記記載部分を含む本件掲示が行われたことによって原告プレイモアが経済的信用を毀損されたことの損害の賠償額に係る判断に際しては、被告らは原告らの主張を争わないものとされることは当然である。
〔被告らの主張〕
ア　上記〔原告らの主張〕アは否認する。
イ(ア)　被告アルゼによる別件仮処分申立ては、本件発表会において、同被告の特許部所属の従業員３名が行った調査、及び、本件パチスロ機が紹介されている雑誌記事（乙１３）等の調査と、被告アルゼと弁護士らの検討に基づくものである。
本件発表会は、ホテルの大ホールを借り切って行われたもので、そこでは、本件パチスロ機が２０台から２５台程度展示されており、誰でも実機に触れ、動作させることが可能となっていた。
本件発表会における調査は、上記被告アルゼ従業員らが、本件パチスロ機を実際に動作させ、さらに、そのビデオ撮影をすることによって行ったものである。
被告アルゼは、上記調査及びこれに基づく検討により、本件パチスロ機が、本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属するとの結論を得て、別件仮処分申立てを行ったものである。
したがって、別件仮処分申立ては、根拠が薄弱なまま行ったものではなく、また、もっぱら、原告らによる本件パチスロ機の販売を妨害する目的で行ったものでもない。
(イ)　上記〔原告らの主張〕イ(イ)(ウ)はいずれも否認ないし争う。ウ　上記〔原告らの主張〕ウ(イ)は否認ないし争う。なお、上記〔原告らの主張〕ウ(ア)の記載部分については、本件の審理の過程の中で、原告らは問題としてきておらず、被告らもその前提で訴訟活動を行ってきたところ、平成１７年８月２９日付け原告ら準備書面(5)で初めて問題とされたものである。
それにもかかわらず、この時点に至って初めて上記記載部分を問題とし、被告らの主張立証がされていないと論難することは、著しく信義則に反する訴訟活動である。


上記記載部分については、必要とされるのであれば、被告らにおいても主張立証を行う用意がある。
(2)　不正競争防止法２条１項１４号に基づく主張
〔原告らの主張〕
ア　本件パチスロ機の製造販売は、本件特許権を侵害するものではない。したがって、「株式会社ＳＮＫプレイモアは、かかる経緯があるにもかかわらず、当社保有の特許権を尊重せず、これを無断で実施した」などという記載を含む本件掲示の内容は、虚偽である。
被告らは、上記のとおり虚偽の内容を含む本件掲示を行った。したがって、本件掲示は、被告らが原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を流布するものであり、不正競争防止法２条１項１４号に定める不正競争行為である。
イ　不正競争行為に基づく上記請求原因の追加は、前記「前提となる事実」(5)のとおり、別件判決が言い渡されたため、行うに至ったものである。本件掲示の内容が虚偽であるということは、原告らの損害額を判断するに際して、極めて重要な判断要素となることは当然であるから、別件訴訟において判決が言い渡された以上、原告らが請求原因を追加することは至極当然である。もとより、民事裁判は権利侵害を受けた被害者が被害の回復を求める場であり、原告らは、本件掲示によって甚大な損害を被った被害者であるから、本件訴訟の遂行中に、訴訟提起後の重大な事情変更として、別件訴訟において判決が言い渡された以上、真の被害回復を求めるべく請求原因の追加を行うことは、原告らの正当な権利の行使以外の何ものでもない。
確かに、別件判決は、被告アルゼが控訴したため、未だ確定していないから、原告らは、本件において、本件掲示の内容が虚偽であることを主張立証する必要がある。しかし、この主張立証活動は原告らの真の被害回復のために必要不可欠であり、かつ、人証の取り調べが未だ一切行われていないという本件の審理状況下で上記請求原因の追加をし、原告らが主張立証活動をしても、著しく訴訟活動を遅滞させることなど到底あり得ないことは明らかである。なお、別件判決が、本件パチスロ機が、本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属しないことを理由として被告アルゼの請求を棄却したことからしても、本件掲示の内容が虚偽であることは明らかである。
〔被告らの主張〕
本件訴訟においては、その初期の段階において、裁判所の求釈明を受けた原告らが、不正競争防止法違反を問題としない旨明確に述べ、これを前提として審理が進行してきたものである。それにもかかわらず、原告らが、上記釈明を覆し、本件において不正競争防止法違反を問題とすることは、著しく信義則に反する訴訟活動である。
また、仮に上記請求原因の追加を認めれば、結局、別件訴訟の判決の確定を待つ必要が生じ、訴訟遅延が生じることは明らかである。以上の状況に照らせば、原告らによる上記請求原因の追加を認めることは明らかに不適法であるから、これを許さない旨の決定を求める。
(3)　損害額
〔原告らの主張〕
ア　逸失利益
(ア)　平成１６年１月上旬当時、パチスロホールによる本件パチスロ機の購入意向を集計したところ、２万７４５０台の販売が確実に見込まれた。しかし、本件掲示が行われたため、本件パチスロ機の購入を予定していたパチスロホールの中には、これを取り止めたものがあり、平成１６年８月２５日現在で、本件パチスロ機の販売実績は１万４６０５台にとどまる。すなわち、これらの台数の差である１万２８４５台は、本件掲示によって売上げが減少したものであり、この台数分の本件パチスロ機の販売によって得べかりし利益は、本件掲示という不法行為による逸失利益である。
(イ)　原告プレイモアの逸失利益
本件パチスロ機の製造原価は１台当たり１４万５０００円であり、原告ネオジオへの販売価格は１台当たり２７万５０００円である。したがって、本件パチスロ機の販売により、原告プレイモアは、１台当たり１３万円の利益を得ることができる。
よって、原告プレイモアの逸失利益は、下記の計算式のとおり、１６億６９８５万円となる。
○　130,000円×12,845台＝1,669,850,000円
(ウ)　原告ネオジオの逸失利益
本件パチスロ機の仕入価格は上記(イ)のとおり１台当たり２７万５０００円であり、パチスロホールへの販売価格は１台あたり３９万８０００円である。
したがって、本件パチスロ機の販売により、原告ネオジオは、１台あたり１２万３０００円の利益を得ることができる。
よって、原告ネオジオの逸失利益は、下記の計算式のとおり、１５億７９９３万５０００円となる。
○　123,000円×12,845台＝1,579,935,000円
イ　経済的信用毀損
本件掲示が行われたことにより、原告らの経済的信用は大いに失墜した。
本件においては、当事者の公平の観点からの損害の十分な回復、及び、被告らが今後同様の不法行為を行うことに対する抑止のため、単なる填補賠償にとどまらず、懲罰的損害賠償が認められるべきである。
したがって、原告らは、それぞれ、被告らに対し、５０００万円の損害賠償請求権を有する。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
なお、懲罰的損害賠償を求める主張は、我が国の不法行為制度は、これを認めないと解されることから、主張自体失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　〔原告らの主張〕イについて
ア　原告らが被告らの不法行為として主張する行為は、被告アルゼが本件掲示を行ったことである。
本件掲示の内容は、別紙掲示文書目録記載のとおりであって、題名は、「メタルスラッグ製造販売差止仮処分の申立について」とするものであり、本文は、概ね、①被告アルゼが、原告プレイモアに対して、本件特許権に基づき、本件パチスロ機の製造販売等の差止めを求める仮処分を申し立てたこと（別件仮処分申立て）、②本件特許権の概要の説明、③被告アルゼと株式会社ＳＮＫとの関係、④原告プレイモアが、上記「特許権を…無断で実施した為」、仮処分申立てをしたこと、の４点を内容とするものである。


そこで検討するに、本件掲示では、その結論部分に、「株式会社ＳＮＫプレイモアは、…当社保有の特許権を尊重せず、これを無断で実施した」との表現がされている。原告らは、この表現部分について、原告プレイモアが本件特許権を侵害しているという確定的事実を述べていると主張するものと解される。しかしながら、上記表現部分の直後には、「為、この度、差止め仮処分の申立に及んだものです。」との記載が続いているものである。そして、民事仮処分事件を含む民事裁判は、当事者双方の主張が食い違い、紛争が生じているときに、当事者双方の主張と証拠ないし疎明から、裁判所が事実認定を行い、紛争の解決を図るというものであることは広く国民に認識されているところである。このことを前提とすれば、本件掲示の閲読者が当該文全体を読んだとき、その趣旨が、「被告アルゼが仮処分申立てをした理由は、被告アルゼが原告プレイモアに本件特許権を侵害されたと考えたからである」というものであることは、容易に読みとることができるというべきである。
加えて、上記のとおりの本件掲示の題名及び本文全体の内容からすれば、本件掲示は、その閲読者をして、被告アルゼが、原告プレイモアに対して、本件特許権に基づいて、本件パチスロ機の製造販売等の差止めを求める仮処分を申し立てたこと及びその理由（被告アルゼの見解）を述べているものであると理解させるものというべきである。
以上検討したところによれば、本件掲示の閲読者が、本件掲示を読んだときに、原告プレイモアが本件特許権を確実に侵害しており、かつ、別件仮処分申立てが直ちに認容されるものである旨を信じるものと認めることはできない。イ　ところで、一般に、ある者が仮処分を申し立てた場合に、その事実と申立ての理由となった見解を公表すること自体は、仮処分を申し立てることが市民の正当な権利である以上、直ちにこれをもって違法な行為ということはできない。もっとも、その仮処分申立て自体が、仮処分によって裁判手続による救済を受けようとする目的ではなく、仮処分申立ては口実にすぎず、真実は専ら加害目的で相手方の信用を害する事実を公表する目的であったなどの特段の事情がある場合には、仮処分を申し立てた事実等の公表行為も、違法性を帯び得るものと解される。
ウ　もし、原告らが主張するように、被告アルゼにおいて、本件パチスロ機の製造販売が本件特許権の侵害にあたることの調査を十分にせず、その根拠が薄弱なまま、別件仮処分申立てに及んだのであれば、そのような仮処分申立ては、仮処分によって裁判手続による救済を受けようとする目的ではなかったものと疑う余地があるので、検討する。
(ア)　まず、本件特許権の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおり分説することができる。
Ａ　複数の入賞態様からなる確率テーブルを有し、抽出された乱数が前記確率テーブルのいずれかの入賞態様に属したとき、その属した入賞態様の当選フ
ラグを成立させる入賞態様決定手段と、
Ｂ　種々の図柄を複数列に可変表示し、前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に応じた図柄の組み合せを前記各列に停止表示する可変表示装置と、Ｃ　この可変表示装置の可変表示を開始させる可変表示開始手段と、
Ｄ　遊技者が操作可能な停止ボタンからなり、
Ｅ　この停止ボタンの操作タイミングに応じて前記可変表示を各列毎に停止させるが、前記当選フラグが成立していても、前記停止ボタンが前記当選フラグに対応した図柄を有効化入賞ライン上に停止できる所定タイミングで操作されないと、前記有効化入賞ライン上に入賞が発生する図柄組み合わせを停止表示させな
い可変表示停止手段と、
Ｆ－①　前記可変表示開始手段からの信号に基づいて行われる、配当のある複数の異なる入賞態様に共通して現れる、複数の効果音の中から選択された効
果音による報知、
－②　および前記可変表示停止手段からの信号に基づいて行われる、前記可変表示装置の複数種類の停止表示態様の中から選択された停止表示態様によ
る報知
－③　により形成される演出態様組合せを、前記入賞態様決定手段で決定された入賞態様に基づいた報知情報として遊技者に報知する報知手段Ｇ　とを備えて構成される遊技機。
(イ)　別件仮処分申立事件の本案訴訟である、別件訴訟において提出された訴状、答弁書及び各準備書面（甲９、１０、１５〔各枝番を含む。〕。なお、別件訴訟の訴状〔甲９、１５の１〕の内容と、別件仮処分申立書〔甲６、乙７〕の内容は、訴訟及び仮処分にそれぞれ特有の部分を除き、同一である。）によれば、別件訴訟の当初から、本件パチスロ機が上記構成要件のＡないしＥを充足することは当事者間に争いがなく、最終的には、当事者間の争点は、上記構成要件Ｆ（特に①の「効果音」の意義及び②の「停止表示態様」の意義）の充足性並びに本件特許権（請求項１）の無効理由の有無（特許法２９条違反及び同法３６条違反）にあったことが認められる。
(ウ)　そこで、本件パチスロ機の構成要件Ｆ充足性について、被告アルゼがあらかじめどのような調査を行ったか検討する。
乙第１ないし第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告アルゼの従業員が、平成１６年１月１３日に東京都で行われた本件パチスロ機の発表会に赴いたことを認めることができる。
そして、被告アルゼと原告プレイモアは競業関係にあることからすれば、上記発表会に赴いた被告アルゼの従業員が、本件パチスロ機の実機を調査したことも、容易に推認することができる。
また、別件仮処分申立書（甲６、乙７）において、「パチスロ必勝本平成１６年３月号」（乙１３）の記載を援用し、これを疎明資料として申立書と共に提出していることからすれば、被告アルゼが、別件仮処分申立て前に、上記雑誌の記事による調査を行っていたことも認めることができる。(エ)　また、別件仮処分申立書（甲６、乙７）及び別件訴訟の被告アルゼの平成１６年４月１２日付け準備書面(1)（甲１５の３）によれば、被告アルゼは、別件仮処分申立ての当初、上記構成要件Ｆ－①について、「効果音による報知が、配当のある複数の入賞態様すなわちメダルを獲得可能な入賞役の複数のものに共通して現れるもの」であり、「配当のある複数の入賞態様に共通して現れる効果音であるならば、換言すれば、複数の入賞態様ごとにそれぞれ異なる効果音が選択されるものでなければ」上記構成要件Ｆ－①を充足するものと解していたこと、上記構成要件Ｆ－②について、「複数列のリールの停止時における表示態様による報知」を意味し、「リールのバックライトの点消灯による表示態様」もこれに含まれるものと解していたことが認められる。


(オ)　ここで、上記のとおりの本件特許権の特許請求の範囲の請求項１の記載や、本件特許権の特許公報（乙９）及び異議決定（乙１０）の記載に照らしても、被告アルゼの上記(エ)の各解釈が、文理上あり得ないものとまでいうことはできない（事実、別件訴訟の第１審判決〔甲１４〕は、上記構成要件Ｆ－②について、本件特許の明細書の記載を詳細に検討した上でその意味内容を判断している。）。
したがって、被告アルゼによる上記(ウ)の調査によって、本件パチスロ機が、被告アルゼの上記(エ)の各解釈を前提とした上記構成要件Ｆ－①及び②を充足する蓋然性が十分にあるという見解に達することができないものであれば、被告アルゼにおいて、本件パチスロ機の製造販売が本件特許権の侵害にあたることの調査を十分にしないまま、本件仮処分申立てに及んだものと認めることができる。(カ)　そこで検討するに、上記発表会においては、原告プレイモアの主張によっても、３時間にわたって行われ、会場に５０台の本件パチスロ機の実機が設置されて、来場者が試遊することができたというものであるから、これに参加した被告アルゼ従業員の調査は、一定時間にわたり、本件パチスロ機の実機を自ら試遊し、あるいは他者が試遊するのを観察することによって行われたものと推認される。
そうすると、構成要件Ｆ－①及び②についての上記(エ)の解釈を前提とすれば、上記発表会に参加した被告アルゼの従業員による調査が、本件パチスロ機が上記構成要件Ｆ－①及び②を充足する蓋然性が十分にあるという見解に至ることができないものであると認めることはできない。
加えて、「パチスロ必勝本平成１６年３月号」（乙１３）に、「消灯演出」として、「ストップボタン停止毎にリールが消灯」、「ＳＴＯＰボタンに連動してリール消灯を伴った場合は、消灯数に応じて対応役が存在」と記載されていることに照らせば、構成要件Ｆ－②についての上記(エ)の解釈を前提とすれば、上記雑誌記事による調査によって、被告アルゼが、本件パチスロ機が上記構成要件Ｆ－②を充足する蓋然性が十分にあるという見解に至ることができたものと認めることができる。
(キ)　この点につき、原告らは、わずか１時間程度の実機調査によって、本件パチスロ機の構成を確認し、被告アルゼが有するどの特許のいかなる構成要件に抵触するかを特定することは到底不可能であると主張する。しかし、被告アルゼの見解による本件特許権の構成要件の充足性に関して、１時間程度の実機調査ではそれが不可能であるとは認めがたいから、原告らの主張は採用できない。また、原告らは、本件発表会において、被告アルゼの従業員が、１時間もの長時間にわたって本件パチスロ機の実機を独占して動作させ、調査を行うこと自体が不可能であると主張するが、上記のとおり、被告アルゼの従業員が長時間本件パチスロ機の実機を独占することは必要ではないから、これも上記結論を左右するものではない。
(ク)　また、原告らは、被告アルゼが、別件仮処分申立事件及び別件訴訟事件において、その提起当初、十分に申立原因ないし請求原因を特定することができず、相当の期間経過後に、主張の構成を変更したことも、被告アルゼが、別件仮処分申立ての当時、十分な調査を行っていなかったことを示すものと主張する。しかしながら、被告アルゼが、別件仮処分申立ての当時、十分に申立原因ないし請求原因を特定することができなかったと認めるに足りる証拠はない。かえって、別件仮処分申立書（甲６、乙７）並びに別件訴訟で提出された訴状、答弁書及び各準備書面（甲９、１０、１５〔各枝番を含む。〕によれば、被告アルゼは、同被告が必要と考える範囲で、申立原因ないし請求原因を特定して主張していたと認めることができるところである。
また、上記各証拠及び甲第１１号証によれば、被告アルゼが、別件訴訟において、平成１６年１０月１５日付け被告アルゼ準備書面(4)に至って、原告プレイモアの主張を受けた再度のＲＯＭ解析及び実機による確認の結果として、演出表示態様の主張を変更し、さらに、同月２５日に行われた別件訴訟の第３回弁論準備手続において、被告アルゼ代理人が、「被告製品において、一般遊技における『０４Ｈ』音と液晶部からの音の組合せによる効果音は、本件特許発明に特許請求の範囲の『効果音』に該当すると主張する。」旨陳述したことが認められる。しかしながら、一般に、特許権侵害訴訟において、訴訟の進行に伴い、相手方の主張立証や自らの再検討・再調査に基づいて、主張を変更することはしばしば見られることであり、これをもって、訴訟の提起時に十分な調査を行っていなかったことを示すものとはいえない。
したがって、原告らの上記主張は、採用することができない。(ケ)　そして、他に、被告アルゼにおいて、本件パチスロ機の製造販売が本件特許権の侵害にあたることの調査を十分にせずに、その根拠が薄弱なまま、別件仮処分申立てに及んだものと認めるに足りる証拠はない。エ　上記ウのとおり、被告アルゼが、本件パチスロ機の製造販売が本件特許権の侵害にあたることの調査を十分にしないまま、別件仮処分申立てを行ったと認めることはできない。
そして、他に、別件仮処分申立てが、仮処分によって裁判手続による救済を受けようとする目的ではなく、専ら加害目的で原告らの信用を害する事実を公表する目的でされた等の特段の事情を認めるに足りる証拠はない。したがって、本件掲示も、違法なものということはできない。
(2)　〔原告らの主張〕ウについて
ア　原告らは、本件掲示中の、〔原告らの主張〕ウ(ア)の記載を捉え、これを閲読した者をして、原告プレイモアが、被告アルゼに対して恩を仇で返す態度をとったと誤信させるものであると主張する。
しかしながら、「原告プレイモアが、被告アルゼに対して恩を仇で返す態度をとったと誤信させる」内容は、結局、原告プレイモアが、本件パチスロ機の製造販売により、被告アルゼの特許権を侵害したということに帰着する。そして、上記(1)アで検討したとおり、本件掲示を閲読したものが、原告らが主張するように信じるものとは認められないから、この点についての原告らの主張は理由がない。
イ　なお、原告らは、「被告らは、上記記載部分に関しては、積極的な反論を一切行っておらず、よって、上記記載部分を含む本件掲示が行われたことによって原告プレイモアが経済的信用を毀損されたことの損害の賠償額に係る判断に際しては、被告らは原告らの主張を争わないものとされることは当然である。」と主張するので念のため付言する。


本件の訴訟経過において、原告らが、〔原告らの主張〕ウの主張をしたのは、平成１７年９月１日の第８回弁論準備手続で陳述された同年８月２９日付け原告ら準備書面(5)において主張したのが初めてであり、それまでの間は、一般不法行為としては、〔原告らの主張〕イに係る記載部分についてのみを問題とした主張をしていたことは、当裁判所に明らかである。
したがって、上記原告ら準備書面(5)が提出されるまで、被告らにおいて、原告らの上記主張について特段の反論をしないことは当然である。しかるに、原告らは、上記原告ら準備書面(5)において初めて上記主張を行った上で、直ちにこれに続けて、被告らが積極的な反論をしていないから、「被告らは原告らの主張を争わないものとされることは当然である。」と主張したにすぎないものであるから、上記主張は採用することができない。(3)　以上のとおりであるから、一般の不法行為に基づく原告らの請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
２　争点(2)について
(1)　原告らによる不正競争行為に基づく請求原因の追加の許否について検討する。
本件の審理が以下のとおりの経過を辿ったことは、当裁判所に明らかである。
ア　原告らは、平成１６年８月２６日、訴状を提出し、同年１０月１８日に第１回口頭弁論期日が開かれた。
イ　同年１１月２日に開かれた第２回口頭弁論期日において、当裁判所は、原告らに対し、被告らのいかなる行為をもって不法行為として主張する趣旨か釈明を求めた。
これに対し、原告らは、同月１７日に提出し、同年１２月１６日に行われた第１回弁論準備手続期日において陳述した原告ら準備書面(1)において、「原告らは、被告らが本件掲示…を行ったことを、被告らの不法行為として主張するものである。」、「原告らは、メタルスラッグが被告アルゼの保有する特許権を侵害するか否かという結果如何にかかわらず、被告らが、本件掲示を行った時点において、根拠にもとづかず本件掲示を行ったことを問題とするものである。」と釈明した。
ウ　その後、原告らと被告らは、平成１７年６月１６日に行われた第６回弁論準備手続期日までの間、被告アルゼが、別件仮処分申立てを行い、本件掲示を行うまでに、本件パチスロ機についてどのような調査を行ったか、また、被告アルゼが、真実本件パチスロ機が本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属すると考えたか否かについて、主張立証を行った。
この間、本件パチスロ機が本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属するか否かについては、原告らが、結論として属していない旨主張することはあったが、具体的な主張はされておらず、当然、この点についての審理もされていない。
エ　原告らは、同年７月１９日、同日付原告ら準備書面(4)を提出し、これによって、本件掲示は虚偽の内容を含むものであり、被告らによる本件掲示は不正競争にあたるとの請求原因を追加しようとした。
当裁判所は、従前主張立証がされてきた、不法行為に基づく請求については、既に判決に熟していると考えたため、同月２１日に行われた第７回弁論準備手続期日において、原告らによる上記請求原因の追加の許否については、被告らの意見を聴いた上で、次回弁論準備手続期日までに検討することとし、上記準備書面については陳述を留保させて、弁論準備手続を続行した。オ　同年９月１日に行われた第８回弁論準備手続期日において、当事者双方の意見を聴いた上、当裁判所としては、原告らによる上記請求原因の追加の許否については、判決において示すこととして、原告らに、上記準備書面を陳述させた上で、弁論準備手続を終結し、即日、第３回口頭弁論期日を開いて、口頭弁論を終結した。
(2)ア　原告らが当初から主張した不法行為に基づく請求原因（以下「請求原因①」といい、これによって特定される訴訟物を以下「訴訟物①」という。）は、本件パチスロ機が本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属するか否かと関係なく、被告らが本件掲示をしたことが不法行為であるとするものである。そのため、本件においては、本件パチスロ機が本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属するか否かについては、何らの具体的な審理も行っていない。


したがって、仮に、原告らが平成１７年７月１９日付け原告ら準備書面(4)によって追加しようとする、虚偽事実の告知流布という不正競争行為に基づく請求原因（以下「請求原因②」といい、これによって特定される訴訟物を以下「訴訟物②」という。）の追加を許し、原告らが主張するように、本件掲示が、本件パチスロ機が本件特許権の侵害品であるという虚偽事実の告知を含むものであるか否かについて審理を行うとすれば、全くの最初から、本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲の解釈、本件パチスロ機の構成の特定及び本件パチスロ機の上記発明の技術的範囲への属否について審理を遂げ、かつ、別件訴訟において本件特許権について無効理由があるか否かも争点とされている（甲１４）ことに照らせば、場合によってはこの点についても審理を遂げて、判断を行う必要がある。仮に、本件においてこのような審理を行うとすれば、被告アルゼと原告プレイモアが別件訴訟を遂行していることにより、ある程度の審理期間の短縮は図られるとしても、なお、相当の期間を要することは明らかである。そして、上記(1)のとおり、原告らが請求原因②を追加しようとした時点で、請求原因①については、既に判決に熟していたのであるから、この請求原因の追加によって、本件訴訟手続を著しく遅滞させることは明らかである。イ　なお、原告らは、別件判決が、本件パチスロ機が、本件特許権（請求項１）の発明の技術的範囲に属しないことを理由として被告アルゼの請求を棄却したことからしても、本件掲示の内容が虚偽であることは明らかであると主張する。しかし、別件判決の理由中の判断には既判力は生じない（そもそも被告Ｐ１は別件訴訟の当事者ですらない。）が、仮にそのことをさておくとしても、そもそも別件判決は確定していないのであるから、別件判決が原告らに有利な証拠となるかはともかく、これのみをもって本件掲示の内容が虚偽であることを認めるには足りない。したがって、原告らの上記主張は採用の限りでない。また、原告らは、人証の取り調べが未だ一切行われていないという本件の審理状況下で請求原因②の追加をし、原告らが主張立証活動をしても、著しく訴訟活動を遅滞させることなど到底あり得ないと主張する。しかしながら、上記のとおり、請求原因①については、請求原因②を追加しようとした原告ら準備書面(4)（平成１７年７月１９日付け）を提出した直後である平成１７年７月２１日の第７回弁論準備手続期日が行われた時点で、審理は判決に熟していたのであり、人証調べが行われていないからといって、請求原因②の主張立証によって著しく訴訟手続を遅滞させないということはできない。事実、上記(1)のとおり、平成１７年９月１日に行われた第８回弁論準備手続期日において、弁論準備期日を終結し、即日、第３回口頭弁論期日を開いて、原告らの証人申請をいずれも却下し、人証調べを行わずに口頭弁論を終結したという本件の審理経過に照らせば、請求原因②についての審理を行うとすれば、相当の期間が必要となり、本件訴訟手続を著しく遅滞させることとは明らかである。したがって、原告らの上記主張も採用することができない。(3)ア　なお、原告らは、本件掲示の内容が虚偽であるということは、原告らの損害額を判断するに際して、極めて重要な判断要素となることは当然であるから、別件訴訟において判決が言い渡された以上、原告らが請求原因を追加することは至極当然であると主張する。
しかし、訴訟物①と、訴訟物②とは異なるものである。したがって、別件判決は、訴訟物①の損害額の算定において考慮要素となることは格別、請求原因②を追加することを当然とするものではない。
イ　また、原告らは、民事裁判は権利侵害を受けた被害者が被害の回復を求める場であり、原告らは、本件掲示によって甚大な損害を被った被害者であるから、本件訴訟の遂行中に、訴訟提起後の重大な事情変更として、別件訴訟において判決が言い渡された以上、真の被害回復を求めるべく請求原因の追加を行うことは、原告らの正当な権利の行使以外の何ものでもないとも主張する。しかしながら、上記アのとおり、訴訟物①と訴訟物②は異なるものである以上、原告らとしては、本件において請求原因②を追加せずとも、請求原因②を主張する新たな訴訟の提起を妨げられるものではない。そして、上記(2)のとおり、本件において請求原因②の追加を許すならば、これによって本件の訴訟手続を著しく遅滞させることとなるのであることに照らせば、請求原因②を追加することは、原告らの正当な権利行使ということはできない。
(4)　以上のとおり、原告らによる請求原因②の追加は、これにより本件の訴訟手続を著しく遅滞させることとなるものであり、不当であるから、民事訴訟法１４３条４項により、これを許さないこととする。
３　結論
以上のとおりであるから、原告の請求はいずれも理由がない。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　　田　　　知　　　司
裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　　守　　　山　　　修　　　生
（別紙）　特許権目録
発明の   名称　　遊技機
出　　願　　日　　平成１０年１１月２５日（特願平１１－２６１８４８号）公　　開　　日　　平成１２年５月１６日（特開２０００－１３５３０５号）
登　　録　　日　　平成１２年４月１４日
特許番号　　第３０５６７４２号
異議決定　　平成１４年２月１４日（異議２０００－７４５７８号）
異議決定による訂正後の特許請求の範囲の請求項１


平成１３年（行ケ）第３０３号　審決取消請求事件（平成１５年７月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ルーク　ラメレン　ウント
クツプルングスバウ　ベタイ
リグングス　コマンディート
ゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　　加　藤　義　明
同　　　　　　　　　　角　田　邦　洋
同　　　　弁理士　　　久　野　琢　也
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　舟　木　　　進
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　内　田　博　之
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－２２０８号事件について平成１３年３月２７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６１年４月４日にした特許出願（パリ条約による優先権主張日１９８５年〔昭和６０年〕４月４日，同年５月１０日，同年９月７日・ドイツ連邦共和国，特願昭６１－７６８３２号）の一部につき，平成１０年１月３０日，名称を「互いに相対的に回動可能な少なくとも２つのはずみ質量体の間に設けられた緩衝装置を有する装置」とする新たな特許出願（特願平１０－１８５１３号）をしたが，平成１１年１１月１６日，拒絶査定を受けたので，平成１２年２月２２日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２０００－２２０８号事件として審理した上，平成１３年３月２７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１０日，原告に送達された。
２　平成１１年４月１５日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載（以下「本願発明」という。）
互いに相対的に回動可能な少なくとも２つのはずみ質量体の間に設けられた緩衝装置を有し，この緩衝装置の回動抵抗が回転数もしくは遠心力に関連して変化可能であってかつ前記緩衝装置が少なくとも周方向に有効な蓄力器と出力側のはずみ質量体に形状接続で結合された摩擦装置とを有しており，回転数もしくは遠心力に関連した前記緩衝装置の回動抵抗が回転数の増大もしくは遠心力の増大に伴って上昇することを特徴とする，互いに相対的に回動可能な少なくとも２つのはずみ質量体の間に設けられた緩衝装置を有する装置。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開昭５５－２０９６４号公報（甲５，以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。）及び特開昭５９－１５１６２４号公報（甲６，以下「引用例２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，引用発明１には引用発明２の技術的思想の適用を阻害する事由があるのにこれを看過し，相違点についての判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，本願発明と引用発明１の相違点イとして認定した，「本願発明では，『回転数もしくは遠心力に関連した緩衝装置の回動抵抗が回転数の増大もしくは遠心力の増大に伴って上昇する』ように変化可能となっているのに対し，引用発明１では，そのようになっていない点」（審決謄本４頁〈相違点イ〉，以下「相違点イ」という。）について，「引用例２には・・・『緩衝装置の回動抵抗を回転数の増大もしくは遠心力の増大に伴って上昇するように変化可能とする』技術思想が開示されているものと解することができる。そして，引用発明１及び２は，フライホイール部に設けた緩衝装置の点で同様な技術分野に属するものであること，及び，引用発明１に上記技術思想の適用を妨げる特段の事情も見当たらないことより，上記相違点イに係る本願発明の構成は，引用発明１に上記引用発明２に係る上記技術思想を適用して，当業者が容易になし得た」（同頁下から第２段落～５頁第１段落）と判断した。しかしながら，引用発明１には引用発明２の技術的思想の適用を阻害する事由があり，審決の上記判断は，この阻害事由を看過した誤りがある。


(2)引用例１（甲５）には，解決すべき従来技術の問題点として，「従来技術は，エンジンの高速回転領域で，著しい効果を達成しているが，反面，エンジンの低速回転領域での激しいトルク変動に，効果的でないことが経験上知られている。実際面から云えば，トルク変動が最も多く且つ激しく生じるのは，エンジンの低速回転領域であるから，従来装置は，これらの点の対策に不充分であったと云える」（２頁右上欄～左下欄）と記載され，発明の目的として，「この発明（注，引用発明１）は，これら従来技術の問題点に着目して開発したもので，一定値以上のトルク変動が入力軸に生じた場合，このトルク変動を出力軸に伝達させないようにするため，回転トルク伝達機構に組み込まれる慣性体を，ドライブプレートとフライホイールとに２分割し，これらの間にトルク制限機構を有するクラッチ機構とダンパー機構とを介在させた装置を提供することを目的とし，かような装置の提供により，低速回転領域で生じるトルク変動の吸収を可能にさせている」（２頁左下欄）と記載されている。これらの記載によれば，引用発明１は，低速回転領域で発生する激しいトルク変動の対策が不充分であったという従来技術の問題点から出発するもので，一定値以上のトルク変動が入力軸に生じた場合に，回転数に関係なく，このトルク変動を出力軸に伝達させないようにすることで，低速回転領域で生ずる激しいトルク変動の吸収を可能にすることを目的ないし技術的課題としているものといえる。すなわち，引用発明１は，低速回転領域において発生する一定値以上の激しいトルク変動を回転数に関係なく出力軸に伝達させないようにすることを目的としている。
そうすると，トルク変動に際してはエンジンの回転数も相応に変動することになるので，出力軸に伝達される回転トルクの上限値をエンジンの回転数に関連して変化させると，トルク変動に際して出力軸に伝達される回転トルクの上限値も変化し，一定値以上の激しいトルク変動を出力軸に伝達させないようにするという目的が達成されなくなるから，出力軸に伝達されるトルク変動の上限値，すなわち回転トルクの上限値を，エンジンの回転数に関連して変化させる技術的思想は，むしろ目的達成の妨げになるものとして，排除されていると考えるべきである。上記出力軸に伝達される回転トルクの上限値とは，引用例１の「クラッチライニング２４」の摩擦力によって決定される伝達許容回転トルク値のことであって，緩衝装置の回動抵抗を意味するものであり，また，遠心力は回転数の関数であることから，結局，引用発明１にとって，緩衝装置の回動抵抗が回転数，遠心力に関連して変化させられ得るようにするという技術的思想，ひいては緩衝装置の回動抵抗を回転数の増大若しくは遠心力の増大に伴って上昇するように変化可能とする技術的思想は，回避すべきものというべきである。
したがって，引用発明１に引用発明２の「緩衝装置の回動抵抗が回転数もしくは遠心力に関連して変化させられ得るようにする」技術的思想を適用することを妨げる特段の事情があるから，引用発明１との相違点イに係る本願発明の構成は，引用発明２の上記技術的思想の適用によって，当業者が容易に想到し得たものということはできない。
第４　被告の反論
１　審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について当業者が引用発明１を具現化する場合には，「トルク変動が最も多く且つ激しく生じる低速回転領域において生じるトルクの変動の吸収を可能にする」ために，「トルク変動が最も多く且つ激しく生じる低速回転領域」が具体的にどのようなエンジンの回転数の範囲であるかについて調べ，次いで，その範囲を考慮して，どの程度までの発生トルクの伝達を許容し，それより大きい発生トルクの伝達を遮断することが効果的かを検討して，具体的な値を決定するのが技術常識であり，このような具体的な値は，当業者が必要性に応じて適宜決定する設計的事項であって，現実には幅のある値と解される。そして，本願発明における伝達許容回転トルク値について見ると，その特許請求の範囲の請求項１の記載「緩衝装置の回動抵抗が回転数もしくは遠心力に関連して変化可能であって，回転数もしくは遠心力に関連した前記緩衝装置の回動抵抗が回転数の増大もしくは遠心力の増大に伴って上昇する」のように具体的な値が特定されていないし，また，引用発明２の「摩擦伝達装置の滑りによって動力伝達系の捩り振動吸収を行う装置において，当該摩擦伝達装置の摩擦力を回転数もしくは遠心力の増大に伴って増大させるようにする」との技術的思想における伝達許容回転トルク値について見ても，具体的な値が特定されていない。そうすると，本願発明との対比において，引用発明１に引用発明２の技術的思想を適用する際，回転数若しくは遠心力の増大に伴って増大させる摩擦伝達装置の摩擦力の値，すなわち伝達許容回転トルク値を，「トルク変動が最も多く且つ激しく生じる低速回転領域」において「トルク変動が最も多く且つ激しく生じる低速回転領域において生じるトルクの変動の吸収を可能にする」範囲にすることは当然であって，これを，あえて原告が主張する「トルク変動が最も多く且つ激しく生じる低速回転領域」において「トルク変動が最も多く且つ激しく生じる低速回転領域において生じるトルクの変動の吸収を可能にする」範囲を超えるものとしなければならない必然性はない。
したがって，引用発明１において，伝達許容回転トルク値をエンジンの回転数に関連して変化させるという引用発明２の技術的思想を適用することを妨げる事情は存在しない。また，引用例１（甲５）の記載によれば，引用発明１は，エンジンの高速回転領域において，クランク軸のねじり振動，急激なトルク変動あるいは所望値以上の高トルクの遮断を行った後，出力軸に伝達されるようにして著しい効果を達成することを肯定した上で，トルク変動が最も多くかつ激しく生ずる低速回転領域において生じるトルクの変動の吸収を可能にすることを優先して，伝達許容回転トルク値を設定したものであると解される。そうとすれば，少なくとも，エンジンの高速回転領域において，クランク軸のねじり振動，急激なトルク変動あるいは所望値以上の高トルクの遮断を行った後，出力軸に伝達されるようにして著しい効果を達成するという技術的思想を排除するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，引用発明１にとって，緩衝装置の回動抵抗が回転数，遠心力に関連して変化させられ得るようにするという技術的思想，ひいては緩衝装置の回動抵抗を回転数の増大若しくは遠心力の増大に伴って上昇するように変化可能とする技術的思想は，回避すべきものというべきであるから，引用発明１に引用発明２の「緩衝装置の回動抵抗が回転数もしくは遠心力に関連して変化させられ得るようにする」技術的思想を適用することを妨げる特段の事情があると主張するので，検討する。


(2)引用例１（甲５）には，「内燃機関のクランク軸の回転トルクは，クラッチ機構を構成するクラッチディスク又はフライホイールにダンパー機構を組み込み，クランク軸のねじり振動の減衰或いは所望値以上の高トルクの遮断を行なった後，被動軸即ち出力軸に伝達させている。しかしこれら従来技術は，エンジンの高速回転領域で，著しい効果を達成しているが，反面，エンジンの低速回転領域での激しいトルク変動に，効果的でないことが経験上知られている。実際面から云えば，トルク変動が最も多く且つ激しく生じるのは，エンジンの低速回転領域であるから，従来装置は，これらの点の対策に不十分であったと云える。この発明は，これら従来技術の問題点に着目して開発したもので，一定値以上のトルク変動が入力軸に生じた場合，このトルク変動を出力軸に伝達させないようにするため，回転トルク伝達機構に組み込まれる慣性体を，ドライブプレートとフライホイールとに２分割し，これらの間にトルク制限機構を有するクラッチ機構とダンパー機構を介在させた装置を提供することを目的とし，かような装置の提供により，低速回転領域で生じるトルク変動の吸収を可能にさせている」（２頁右上欄～左下欄），「駆動軸２からの回転トルクは，摩擦板２４を介して，そのねじり振動をコンプレッションスプリング２６で吸収しながら，被動軸３に伝達されるが，しかし，ダイヤフラムスプリング２５のバネ力およびクラッチライニング２４の摩擦係数等で決められる伝達許容回転トルク値以上の回転トルクがドライブプレート７と第１，第２のドライブディスク２０，２１間に生じると，第２図に破線部A1或いはB2で示すように，摩擦板２４にすべり現象が生じ，トルク伝達がA2或いはB3に制限される。駆動軸２と被動軸３の間に生じた急激なトルク変動は，２分割された慣性体４を構成するドライブプレート７とフライホイール９との間で制限され，フライホイール９からディスク２７へ伝達されるトルク変動を吸収する。かくして，たとえば，エンジンの低速回転領域で多く生じる激しいトルク変動を，被動軸に減衰させて伝達するので，出力側の機器へ何んら悪影響を与えない」（３頁左下欄～右下欄）との記載がある。これらの記載によれば，引用発明１においては，従来，クラッチディスク等にダンパー機構を組み込んで，エンジンから生ずるトルク変動を吸収することが行われてきたが，ダンパー機構だけではエンジンの低速回転領域で典型的に生ずる大きなトルク変動に対処するには不十分であるとの課題を解決するため，一定値以上の大きなトルク変動への対策として滑り変動を生ずるクラッチ機構を設けたものであることが理解される。すなわち，引用発明１は，小さなトルク変動を吸収するダンパーと大きなトルク変動を吸収するクラッチの２段階の振動吸収機構を備えることによって，エンジンから生ずる不快な振動が被動軸に伝達されることを防止しようとするものであると認められる。そうすると，引用発明１が備える構成は，確かに，エンジンの低速回転領域においては，原告の主張するように，「一定値以上のトルク変動が入力軸に生じた場合，回転数に関係なく，このトルク変動を出力軸に伝達させないようにする」ものであるから，回転数に応じて伝達トルクの上限値を変化させるという本願発明の技術的思想とは異なるものである。
(3)しかしながら，引用発明１は，引用例１（甲５）の「従来技術は，エンジンの高速回転領域で，著しい効果を達成しているが，反面，エンジンの低速回転領域での激しいトルク変動に，効果的でないことが経験上知られている」（２頁右上欄）との記載に照らせば，エンジンの回転の安定した高速回転領域では従来のダンパーだけのトルク吸収機構でも十分に効果があることを指摘した上で，当該ダンパーだけでは低速回転領域で典型的に生ずる激しいトルク変動に対応できないことから，この激しいトルク変動を吸収することを発明の課題として，低速回転領域で典型的に生ずる激しいトルク変動を吸収するために，上記のとおり，クラッチ機構を備えることを課題解決の手段としたものであり，高速回転領域ではダンパーにより，低速回転領域ではクラッチにより，それぞれ適切な振動吸収が行われることを期待しているものと認めることができる。このように，引用発明１の二つの振動吸収機構は，それぞれその機能を発揮する回転数領域を分担し，回転数に関係させて作用するようにされているものである。加えて，上記のとおり，引用例１には，高速回転領域では従来のダンパー機構だけでも著しい効果があること，また，激しいトルク変動は低速回転領域で典型的に生ずるものであることが記載され，これらの記載は，吸収すべきトルク変動の大きさは回転数に依存して変化するものであることを示唆しているから，緩衝装置の回動抵抗を回転数若しくは遠心力に関連して変化させることを許容しているものであることが明らかであり，引用発明１に引用発明２の「緩衝装置の回動抵抗が回転数もしくは遠心力に関連して変化させられ得るようにする」技術的思想を適用することを妨げる特段の事情があるということはできない。
(4)したがって，相違点イについて，「引用例２には・・・『緩衝装置の回動抵抗を回転数の増大もしくは遠心力の増大に伴って上昇するように変化可能とする』技術思想が開示されているものと解することができる。そして，引用発明１及び２は，フライホイール部に設けた緩衝装置の点で同様な技術分野に属するものであること，及び，引用発明１に上記技術思想の適用を妨げる特段の事情も見当たらないことより，上記相違点イに係る本願発明の構成は，引用発明１に上記引用発明２に係る上記技術思想を適用して，当業者が容易になし得た」（審決謄本４頁下から第２段落～５頁第１段落）とした審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由の主張は採用することができない。
２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴