(1)　控訴人は，平成１３年５月２３日，被控訴人，被控訴人代表者及び被控訴人のグループ会社（株式会社グレープダイコク，株式会社エビスダイコク，株式会社エース・ダイコク及び有限会社イーエフ。以下「被控訴人グループ会社」と総称する。）を被告として，本件原価セールにより控訴人が被った損害の賠償，動産の引渡し等を求める訴訟（以下「先行事件」という。）を提起したが，平成１４年２月５日に控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決が言い渡された（東京地裁平成１３年（ワ）第１０４７２号事件）。
これに対して控訴人が控訴を提起したが，平成１６年９月２９日に控訴棄却の判決（ただし，被控訴人に対する動産の引渡請求については，被控訴人が返還義務を認めたため，第一審判決を取り消して控訴人の請求を認容する旨の判決）が言い渡された（東京高裁平成１４年（ネ）第１４１３号事件。なお，控訴審係属中に，被控訴人は被控訴人グループ会社を吸収合併し，その訴訟上の地位を承継した。）。
控訴人は，同判決中の控訴人敗訴部分を不服として，上告及び上告受理の申立てをしたが，平成１７年１０月１３日付けで最高裁第一小法廷において上告棄却兼不受理の決定がされ（最高裁平成１７年（オ）第２７号，同年（受）第３９号事件），確定した。
(2)　先行事件における控訴人の被控訴人に対する請求及び主張の骨子は，以下のとおりである（【請求Ａ１】，【請求Ａ２】は，被控訴人に対して損害賠償金１億円及び遅延損害金を請求するものであり，選択的併合の関係にある。）。ア【請求Ａ１】民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求
(ア)　違法性を基礎付ける事実
(a)不正競争防止法２条１項７号違反（仕入価格という営業秘密の開示）
(b)私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）１９条，昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号（以下「一般指定」という。）６項前段又は後段への該当（不当廉売）(c)商慣習ないし商慣習法違反行為（仕入価格の開示，不当廉売）
(d)被控訴人らの行為を複合的に評価した違法性
(イ)　被控訴人及び被控訴人代表者の共同不法行為
(ウ)　損害及び因果関係
イ【請求Ａ２】債務不履行に基づく損害賠償請求
(ア)　債務不履行の内容
(a)本件取引基本契約違反
(b)本件サポートＶＡＮ契約違反
(c)継続的取引契約に基づく信義誠実義務違反（信頼関係破壊）
(d)商慣習ないし商慣習法上の義務違反
(イ)　損害及び因果関係
ウ【請求Ｂ】不正競争防止法３条に基づく仕入価格開示の差止請求エ【請求Ｃ】本件サポートＶＡＮ契約の終了に基づく動産返還請求オ【請求Ｄ】本件サポートＶＡＮ契約の終了に基づく精算金請求
６　被控訴人による仮処分命令の申立て（甲６）
被控訴人及び被控訴人グループ会社は，平成１３年５月３０日，控訴人に対し，控訴人から控訴人商品の供給を受ける継続的売買契約上の当事者の地位にあることを仮に定めることを求める仮処分命令の申立てをし，平成１４年２月１５日に被控訴人及び被控訴人グループ会社の申立てを認容する仮処分決定が発令された（東京地裁平成１３年（ヨ）第２１８９号事件）。
控訴人は，これに対して保全異議の申立てをするとともに，起訴命令の申立てをし，平成１４年２月２０日に起訴命令が発令された。本件は，被控訴人及び被控訴人グループ会社が，起訴命令を受けて，同年３月１８日に提起した訴訟である。なお，被控訴人グループ会社は，第一審係属中に，訴えを取り下げた。
７　被控訴人による商品の発注
被控訴人は，上記仮処分により仮の地位が定められた後の平成１４年２月１９日から同年３月２日までの間，原判決別紙「商品一覧表」記載の商品を控訴人に発注した。
第４　争点及び争点に関する当事者の主張
１　本案前の主張
(1)　控訴人
ア　本件と先行事件とは，同一当事者間の訴訟であり，被控訴人が本件原価セールを実施したことを理由として控訴人が行った本件取引基本契約の解除ないし解約の有効性をめぐるものであって，紛争の実態及び法律上の争点は同一であり，請求の基礎を同一にするものである。
したがって，後から提起された本件訴えは，二重起訴（民訴法１４２条）に当たる不適法なものである。
イ　本件と先行事件とが上記アの関係にあることからすると，先行事件の第一審判決に関与した裁判官は，前審関与（民訴法２３条１項６号）に当たるものとして，本件に関与することはできないと解すべきである。ところが，本件と先行事件とは第一審において東京地裁の同一の部に係属し，先行事件の第一審判決に関与した裁判官が本件の第一審判決に関与した。
したがって，原判決は，第一審の裁判官が本来回避すべき立場にあったことを無視して判決をしたものであって，違法というべきである。ウ　よって，控訴人は，原判決を取り消した上，主位的に，本件訴えを却下することを求めるとともに，予備的に，被控訴人の請求に理由がないとして請求を棄却すること，又は上記イの違法につき当事者に審級の利益を保障するために事件を第一審たる東京地方裁判所に差し戻すことを求める。
(2)　被控訴人
ア　本件は，被控訴人の申立てにより発令された仮処分命令に対して，控訴人が起訴命令の申立てをし，その発令がされたために，被控訴人が訴えを提起したものである。そのような起訴命令の申立てをした控訴人が本件訴えを不適法と主張することは，訴訟法上の禁反言として排斥されるべきである。また，本件と先行事件とは，当事者が反対の関係にあるだけでなく，先行事件が債務不履行及び不法行為に基づく損害賠償等の請求訴訟であるのに対し，本件は本件取引基本契約の存続を前提とした地位確認及び商品引渡しの請求訴訟であって，訴訟物を異にする。しかも，先行事件の主要争点が，契約存続中の被控訴人の行為の違法性の有無であるのに対し，本件の主要争点は契約解除ないし解約の有効性であって，法律上の争点も同一ではない。
したがって，二重起訴をいう控訴人の主張は失当である。イ　本件においては，除斥事由もなく，忌避申立てもされておらず，裁判官が回避すべき理由もない。また，回避に関して訴訟法上の義務が発生することはないから，この点は判決の効力に影響を与えるものではない。
２　本案に関する争点


本案に関する争点は，原判決の「事実及び理由」中の第２の２「争点及び当事者の主張」（原判決６頁２０行目～３９頁５行目）に記載された下記(1)～(4)であり，各争点に関する当事者の主張は，当審における控訴人及び被控訴人の主張をそれぞれ次の３及び４のとおり付加するほか，原判決の上記部分の記載のとおりであるから，これを引用する（なお，控訴人は，原判決における当事者の主張の摘示に誤りがある旨を主張するが，本件記録によるも原判決に不合理なところがあるとは認められない。）。
記(1)　控訴人による解除ないし解約の意思表示が期限の定めのない契約の解約として有効か。
(2)　控訴人による解除ないし解約の意思表示が本件取引基本契約上の解約条項に基づく解約として有効か。
(3)　被控訴人に本件取引基本契約に付随する義務違反があるか。(4)　同時履行の抗弁権が成立するか。
３　当審における控訴人の主張
(1)　争点(1)について
原判決は，控訴人が本件取引基本契約を解約することができるのは契約を継続し難いやむを得ない事由が存在する場合に限られるとした上で，本件においては，やむを得ない事由があるということはできないと判断した。しかし，本件取引基本契約は，期限の定めのない契約であるから，当事者の一方がいつでも将来に向かって解約告知をすることができると解すべきである。したがって，本件取引基本契約は控訴人の解約告知により有効に解約されている。また，仮にやむを得ない事由が必要であるとしても，以下のア～キのとおり，被控訴人による本件原価セールは，不正競争防止法に違反し，独占禁止法の規制するおとり廉売，不当廉売等に該当し，不当景品類及び不当表示防止法（平成１５年法律第４５号による改正前のもの。以下「景品表示法」という。）に違反し，商慣習に反するものであり，さらに，控訴人の営業上の利益や信用，イメージを毀損し，取引当事者間の信頼関係を破壊するものであって，被控訴人は信義則上契約当事者に要求される義務（他方当事者に対して誠実に行動し，背信行為ないし不信行為を行わないようにする義務）に違反したものであるから，本件取引基本契約の解約を基礎付けるやむを得ない事由が存在することは明らかである。そして，被控訴人に著しい不信行為，重大な義務違反があることからすれば，催告を要することなく，契約の即時解約が認められるというべきである。ア　不正競争防止法２条１項７号と売買価格情報の「原始取得」原判決は，控訴人商品の仕入価格は，被控訴人が，売買契約の当事者としての地位に基づき，控訴人との間の売買契約締結行為ないし売買価格の合意を通じて原始的に取得し，被控訴人の固有の情報として保有していたものであって，控訴人から情報の開示を受けたものではないから，不正競争防止法２条１項７号にいう「営業秘密を示された場合」に該当せず，したがって，控訴人商品の仕入価格を開示する行為は同号所定の不正競争に当たらないと判断した。しかし，本件における控訴人商品の仕入価格は，控訴人があらかじめ定めるものであって，売主と買主との間の折衝の余地はないから，原判決のいう上記一般論を適用することはできない。しかも，営業秘密については，それが誰に原始的に帰属するかという議論は無意味であって，営業秘密が示されたかどうかの事実が問題となるのであるから，原判決による不正競争防止法の解釈は誤りである。本件においては，控訴人と被控訴人との間の売買契約の成立に先立って，控訴人から被控訴人に対して控訴人商品の仕入価格が示されたことは事実であるから，上記「示された」の要件を満たしており，被控訴人の行為は不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たるというべきである。
イ　仕入価格公表と商慣習違反
原判決は，被控訴人が消費者向けの販売チラシに控訴人商品の仕入価格を大々的に記載し，広く公表したことが商慣習に違反しないと判断した。しかし，３２２軒もの多数の小売店から本件原価セールの実施に対する不満が表明されていること（乙１４０），商工業の総合的な改善発達を図り社会一般の福祉の増進に資することを目的として設立された団体である東京商工会議所が，原価を公表しないことは取引上の慣行ないし常識であると認識している旨の見解を示していること（乙１７１）に照らせば，被控訴人による仕入価格の公表が健全な商慣習ないし取引慣行に反することは明らかというべきである。
ウ　控訴人商品だけの差別的公表と損害認定
原判決は，被控訴人が控訴人商品のみを対象として本件原価セールを実施したことにつき，仕入価格を公表されたことにより控訴人が具体的に損害を被った事実を認定することはできないから，この点は取引を継続し難いやむを得ない事由には該当しないと判断した。
しかし，具体的損害の発生がなければやむを得ない事由の存在が認められないとする原判決の考え方は誤りである。控訴人は，仕入価格の公表によって，営業秘密を競業他社に知られて競争上不利な立場に置かれる，控訴人の仕入価格だけを一般消費者に知られたため，控訴人のイメージダウンにつながる，被控訴人以外の薬局薬店において控訴人商品の販売が困難になるといった深刻かつ重大な不利益を被っているから，取引を継続し難いやむを得ない事由の存在が肯定されるべきである。
エ　控訴人が本件原価セールを支援しているとの虚偽宣伝原判決は，本件原価セールが独占禁止法その他の法規に違反する違法な行為であるということができない以上は，控訴人が本件原価セールを支援しているとの虚偽の事実をチラシに掲載して配布しても，取引を継続し難いやむを得ない事由には当たらないと判断した。
しかし，控訴人が本件原価セールを支援しているとの虚偽宣伝が問題になるのは，控訴人の取引関係者（他の薬局薬店等）に多大な迷惑を掛けている本件原価セールを支援していることを示す虚偽の宣伝であるからであって，被控訴人の行為が事後的に独占禁止法その他の法規に違反する違法行為であると評価されるかどうかが直接問題となるものではない。控訴人は，被控訴人による虚偽宣伝によって，本件原価セールという常軌を逸した販売方法の協力者であるとみなされ，取引先から警告を受けるなどしたのであるから，被控訴人が虚偽宣伝をしたことは取引を継続し難いやむを得ない事由に該当するというべきである。
オ　独占禁止法違反等


原判決は，被控訴人の行為は，一般指定８項及び９項の規定するおとり廉売，６項の規定する不当廉売，４項の規定する差別取扱いに該当せず，独占禁止法１９条に違反しないし，景品表示法４条２号にも違反しないと判断した。しかしながら，この判断は，以下のとおり，いずれも誤りである。(ア)　おとり廉売（不当顧客誘引行為。一般指定８項，９項）被控訴人による本件原価セールは，控訴人商品を狙い撃ちにした典型的かつ大規模なおとり廉売（著名ブランド商品をコストを割って販売して多くの顧客を自己の店舗に誘引して集客するための道具とし，廉売による損失はおとり商品以外の商品の販売増及び利益増によって補填する販売方法）であって，一般指定８項の「ぎまん的顧客誘引」（自己の供給する商品又は役務の内容又は取引条件その他これらの取引に関する事項について，実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく優良又は有利であると顧客に誤認させることにより，競争者の顧客を自己と取引するように不当に誘引すること）及び９項の「不当な利益による顧客誘引」（正常な商慣習に照らして不当な利益をもって，競争者の顧客を自己と取引するように不当に誘引すること）に該当する。
すなわち，被控訴人は，本件原価セールによる控訴人の著名ブランド商品の著しいコスト割れ廉売と大規模な広告宣伝による損失を，控訴人商品以外の商品の販売で利益を上げて収支を整えることにより事業を拡大したものである。このことは，反面からみれば，本件原価セールによって，被控訴人の店舗で販売される他の商品も相当に安いという誤認を消費者に与えているものであるから，被控訴人の行為は，一般指定８項のぎまん的顧客誘引に当たる。また，被控訴人は，控訴人の著名ブランド商品について採算を度外視してコストを大幅に割った廉売を行って，一般消費者に不当な利益（おとり廉売という特殊な不当販売促進方法による利益）を提供し，その不当な利益によって競争小売業者の顧客を自己と取引するように誘引したのであるから，被控訴人による本件原価セールは，一般指定９項の不当な利益による顧客誘引に当たる。そして，被控訴人のおとり廉売は，被控訴人店舗の周辺の小売業者に大きな被害を与えたが，そのほとんどは控訴人の取引先であるから，控訴人は，被控訴人のおとり廉売によって，競争メーカーとの間において競争上極めて不利な立場に立たされ，また，控訴人のブランドの価値を著しく毀損され，重大な被害を受けた。したがって，控訴人が，自己の取引の防衛上，このような被害を与えた被控訴人との契約の継続を拒絶したことは当然である。
(イ)　不当廉売（一般指定６項）
被控訴人による本件原価セールは，以下のとおり，一般指定６項前段の不当廉売（正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，・・・他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること）及び同項後段の不当廉売（・・・その他不当に商品又は役務を低い対価で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること）に該当する。
①　一般指定６項前段にいう「著しく下回る対価」に当たるかどうかは，仕入価格ではなく，販売管理費を含めた総販売原価を基準にして判断すべきものである。したがって，被控訴人が仕入価格未満の価格で販売した控訴人商品はもとより，仕入価格で販売した控訴人商品についても，「著しく下回る対価」で販売したというべきである。
また，本件原価セールは，平成１３年１月から，控訴人が本件解除（解約）通知をした同年５月までの５か月間にわたって行われており，周辺の小売業者に与えた影響等からしても，一般指定６項前段にいう「継続して」に当たることは明らかである。なお，被控訴人は，本件原価セールは被控訴人の新規店舗の出店時に期間限定で行われたと主張するが，出店時以外にも本件原価セールは行われていたし，被控訴人のゴールド会員になれば期間外でも控訴人商品を仕入価格で購入することができるとされていたのである。
さらに，本件原価セールは，周辺の小売業者に極めて強大な影響を与え，業界紙にも医薬品小売業界に異常な大混乱をもたらしたと報道されたものであり，「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれ」があることも明らかである。
したがって，被控訴人の行為は，一般指定６項前段の不当廉売に該当する。
②　原判決は，被控訴人の行為が一般指定６項前段に該当しないと判断するのみで，同項後段に該当するとの控訴人の主張に対する判断を示していない。本件原価セールは，単に対象商品の販売価格が採算を度外視した著しい廉価であるにとどまらず，控訴人の営業秘密である仕入価格を販売チラシで大々的に広告し，控訴人の著名主力商品のみを狙い撃ちにして実施し，控訴人がこれに協力しているなどと虚偽宣伝をした不当性の強い廉売であるから，同項後段の不当廉売にも該当する。
(ウ)　不当な差別取扱い（一般指定４項）
被控訴人は，控訴人の主力商品のみを標的にして本件原価セールを行い，控訴人商品の仕入価格を公表することにより，控訴人に対し，他の競争者との競争において著しく不利な取扱いをして，差別的な不利益を与えた。したがって，被控訴人の行為は一般指定４項の「取引条件等の差別取扱い」（不当に，ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利又は不利な取扱いをすること）に当たるから，控訴人が被控訴人との契約の継続を拒絶したことには十分な理由がある。
(エ)　不当表示（景品表示法４条１項２号）
被控訴人は，本件原価セールの販売チラシに，①控訴人商品の希望小売価格を「定価」と記載するという虚偽表示，及び，②控訴人が本件原価セールに積極的に協力している旨の虚偽表示を行った。①の表示は，控訴人商品が他店では定価販売であって値段が高いとの誤認を生じさせるものである。また，②の表示は，被控訴人の店舗においては他の競業小売業者より有利にかつ安心して控訴人商品を購入することができるとの印象を一般消費者に与えて顧客を誘引するものであり，被控訴人における取引条件につき一般消費者に誤認を与えるものである。しかも，このような虚偽広告は，控訴人の取引先である小売業者に，控訴人が被控訴人を優遇していると認識させて，控訴人の社会的信用を著しく傷付けるものであり，控訴人に対する悪質な敵対的広告であって，社会通念上許容されるものではない。さらに，被控訴人が本件原価セールにおいて販売した控訴人商品の中には，虚偽の仕入価格を示して実際の仕入価格以上の価格で販売したものがあり，これは明らかな虚偽表示に当たる。


このような被控訴人の行為が景品表示法４条１項２号（「商品又は役務の価格その他の取引条件について，実際のもの又は当該事業者と競争関係にある他の事業者に係るものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認されるため，不当に顧客を誘引し，公正な競争を阻害するおそれがあると認められる表示」をしてはならないこと）に違反することは明らかである。しかも，被控訴人は控訴人の中止要請を無視して本件原価セールを継続したのであるから，控訴人が被控訴人との取引を拒絶したことは当然の措置である。
カ　控訴人の損害
原判決は，本件原価セールによる控訴人の損害を，控訴人のブランドが傷付けられたこと及び控訴人商品の売上げが減少したことの二つに絞った上，具体的な経済的損失が生じていないとして，取引を継続し難いやむを得ない事由は存在しないと判断した。
しかし，控訴人は被控訴人の本件原価セールによって有形無形の多大な損害を被っているのであって，控訴人の損害を上記のものに限定することは誤りである。また，ブランドイメージの低下については，的確な証拠はないとしても，弁論の全趣旨及び経験則ないし良識に基づいて認定することのできるものである。さらに，控訴人商品の売上げの減少についても，控訴人が証拠として提出した資料により認めることができるから，この点に関する原判決の判断も誤りである。
キ　控訴人と被控訴人との交渉の経緯
原判決は，控訴人が被控訴人の本部に対して本件原価セールの中止を要請した時期につき，遅くとも平成１３年３月であったとする控訴人の主張並びにこれに沿う証人和気秀行及び証人A善亮の証言を排斥した上で，控訴人からの本件原価セールの中止要請を被控訴人が受け入れなかったという事情は認められるものの，被控訴人が控訴人との間の信頼関係を破壊するような不誠実な行動をとったとは認めることができないと判断した。
しかし，まず，上記両証人の証言は信用性の高いものであるから，遅くとも平成１３年３月には控訴人が被控訴人の本部に対して本件原価セールの中止要請を行っていたとの事実が認定されるべきものである。そして，被控訴人が，控訴人から本件原価セールの中止要請を再三にわたり受けながら，２か月（中止要請がされたのが平成１３年４月であるとしても１か月）もの間これを放置したこと，中止要請を受けた被控訴人のB専務は，「代表者の意向を確かめてみる」などと述べ，その場しのぎの口先だけの回答に終始していたこと，被控訴人が，本件原価セールを中止する見返りとして，「チラシ抑制金」の支払を控訴人に要求したことなどに照らすと，被控訴人の交渉態度が不誠実であることは明らかであって，取引を継続し難いやむを得ない事由が存在するというべきである。
(2)　争点(2)について
ア　本件取引基本契約上の義務違反
本件取引基本契約３条（被控訴人は，控訴人商品の推奨販売に努め，生活者に商品を販売するものとする，控訴人は，必要に応じ商品の陳列，販売方法等を被控訴人と協議することにより，被控訴人の販売を支援し，もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資するものとする旨の規定）は，当事者間において「共同の利益の増進と円滑な取引の維持」を実現することを目指しているのであり，他方当事者に対して背信行為ないし不信行為を行ってはならないという趣旨が当然に盛り込まれている。したがって，この趣旨に反する行為があれば，契約を解除することができる。
本件原価セールは，著名なブランド商品である控訴人商品の仕入価格を公表して廉売するものであり，控訴人の営業秘密を侵害し，控訴人を競争上不利な立場に陥れ，控訴人の取引先である薬局薬店に打撃を与えるとともに，取引先における控訴人の信用を失わせ，消費者との関係では控訴人の企業イメージ，ブランドイメージを傷付けるものであって，同条に違反することは明らかである。また，本件原価セールは，小売店への直接販売を堅持する控訴人の販売政策に打撃を与えるものであること，控訴人ないし控訴人商品を推奨するものとはいえないこと，一般消費者向けの医薬品販売における正常な商慣習に反する行為であることからしても，同条の明文又はその趣旨に反するということができる。したがって，控訴人による本件取引基本契約の解除ないし解約は有効である。
イ　本件サポートＶＡＮ契約上の義務違反
本件サポートＶＡＮ契約は，本件取引基本契約の実施に当たっての重要な媒体を規律するものであって，その意義は極めて重要であり，秘密の保持を定めた本件サポートＶＡＮ契約５条（被控訴人は，本件サポートＶＡＮ契約の内容並びに同契約に基づき取得したデータ及び資料を機密に保持し，理由のいかんを問わず，同契約の内容，当該データ，資料又はそれらの複製物を第三者に開示，譲渡等してはならない旨の規定）はそれ自体重要性の高い条項である。したがって，これに違反したことをもって，本件取引基本契約５条１項（被控訴人が本件取引基本契約又は控訴人との間のその他の契約に違反したときは，控訴人は，何らの催告なしに，本件取引基本契約を解除することができる旨の規定）に基づく契約の解除事由としても不合理な点はない。
そして，被控訴人は，控訴人と本件サポートＶＡＮ契約を結ぶことによって初めてサポートＶＡＮシステムの利用が可能となり，これを利用して控訴人への控訴人商品の発注，控訴人からの納品が行われて，仕入価格等のデータが控訴人から被控訴人に送信されるのであるから，仕入価格は本件サポートＶＡＮ契約に基づいて被控訴人が取得したデータにほかならない。したがって，仕入価格は，秘密保持義務の対象となるものであって，被控訴人がこれを開示した行為は，本件サポートＶＡＮ契約上の義務違反であり，また，本件取引基本契約の違反ともいい得るものであるから，控訴人はこれを理由として本件取引基本契約を解除（解約）することができる。
(3)　争点(3)について
原判決は，契約の中心的な給付義務に付随する義務の違反は，当然には契約の解除原因とはならず，中心的な給付義務の履行の障害となる場合に限り解除事由となると判示した。
しかし，本件取引基本契約は，継続的取引契約であり，信義則に基礎を置くものであるから，取引の一方当事者は，他方当事者に対して，誠実に行動し，背信行為ないし不信行為を行わず，他方当事者に不利益や損害を生じさせるような行動を行わないという信義則上の義務は，それが契約の明文にないという意味では付随的な義務であるとしても，その内容は契約の締結及び継続に当たって基盤となる最も基本的な重要な義務である。したがって，このような義務の違反があったときには契約の解除が認められるというべきである。
また，上記にいう背信行為ないし不信行為の内容は，法律違反，債務不履行又は不法行為に限られず，広く契約当事者間の信頼を損なうすべての行為を含むものである。


そして，本件では，控訴人の営業秘密である仕入価格を公表したこと，控訴人商品についてだけ差別的に公表したこと，本件原価セールを控訴人が支援しているとの虚偽宣伝を行ったこと，控訴人の取引先である他の小売業者が到底太刀打ちすることのできない価格で控訴人商品を販売したこと，控訴人ブランドを不当に悪用したこと，控訴人からの本件原価セール中止要請を拒否したこと，本件原価セールの中止につき対価を要求したこと，消費者に誤認を生じさせて控訴人の信用を毀損し，控訴人商品のブランド力を低下させたこと，独占禁止法に違反する行為（おとり廉売，不当廉売，不当差別）をしたこと，景品表示法に違反する虚偽記載を行ったことなど，被控訴人に信義則上の義務違反があったのであるから，控訴人による契約解除（解約）は有効である。
４　当審における被控訴人の主張
(1)　争点(1)について
継続的商品供給契約である本件取引基本契約を解除（解約）し得るのは，契約を継続し難いやむを得ない事由が存在する場合に限られるとした原判決の判断，本件において控訴人と被控訴人との間に契約を継続し難いやむを得ない事由はないとした原判決の判断は，いずれも正当なものであって，控訴人の主張にはすべて理由がない。
(2)　争点(2)について
本件取引基本契約及び本件サポートＶＡＮ契約に，仕入価格の開示を直接的に禁じる条項がないことは明らかである。原判決は，これらの契約の性質，文言等を十分に検討して，被控訴人に義務違反はないと判断したものであって，この点に関する控訴人の主張にも理由はない。
(3)　争点(3)について
付随的義務の違反が契約の解除事由となるのは，当該義務違反が契約の中心的な給付義務の履行の障害となる場合に限られるとした原判決の判断は正当である。そして，本件においては，上記(1)のとおり，取引を継続し難いやむを得ない事由が存在しないのであるから，仮に被控訴人に付随的義務の違反があるとしても，中心的な給付義務の履行の障害となることはないのであって，本件取引基本契約の解除は認められない。
第５　当裁判所の判断
１　本案前の主張について
(1)　控訴人は，本件と先行事件とが二重起訴（民訴法１４２条）に当たると主張する。
しかし，先行事件が，控訴人が被控訴人に対して，本件原価セールが不法行為又は債務不履行に当たると主張して損害賠償等を求める訴訟であるのに対し，本件は，被控訴人が控訴人に対して，本件取引基本契約が終了していない主張として契約上の地位にあることの確認等を求める訴訟であるから，訴訟物が異なり，二重起訴に当たらないことは明らかである（なお，前記のとおり，先行事件は平成１７年１０月１３日の最高裁の決定により終局しているから，控訴人のいう二重起訴状態は解消された。）。
(2)　控訴人は，本件の第一審担当裁判官が先行事件に関与したことが前審関与（民訴法２３条１項６号）に当たるから，本件への関与を回避すべきであったなどと主張する。
しかし，本件と先行事件とは，上記(1)のとおり，別個の事件であるから，前審関与に当たる余地はなく，本件訴えが却下されるべきもの又は第一審裁判所に差し戻すべき違法なものとなることはなく，控訴人の本案前の主張はいずれも理由がない。
２　本案について
当裁判所は，原審と同様に，被控訴人の請求をいずれも認容すべきものと判断する。その理由は，後記３のとおり訂正し，当審における控訴人の主張に対する判断を後記４～６のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第３の１及び２（原判決３９頁７行目～６５頁１４行目）に記載されたとおり（争点(4)に対する判断を含む。）であるから，これを引用する。
３　原判決の訂正
(1)　原判決４０頁３行目に「株主か非株主か」とあるのを，「株主店か非株主店か」と改める。
(2)　原判決５０頁７・８行目及び１７行目に「日本商工会議所」とあるのを，いずれも「東京商工会議所」と改める。
４　争点(1)（期限の定めのない契約の解約）について(1)　控訴人は，本件取引基本契約は期限の定めのない契約であり，期限の定めのない契約は当事者の一方がいつでも将来に向かって解約告知することができるから，控訴人による解約（解除）は有効であると主張する。しかし，本件取引基本契約には，相手方当事者が契約に違反した場合等に催告なしに契約を解除することができる旨の規定（本件取引基本契約５条）があるだけであって，当事者が任意に契約を解約することを認めた条項はないから，本件取引基本契約を一方当事者が任意に解約することができると解すべき根拠はない。本件取引基本契約の内容及び運用状況並びに控訴人と被控訴人との間の取引の経緯等に照らし，控訴人が解約告知により契約関係を将来に向かって終了させることができるのは取引を継続し難いやむを得ない事由が存在する場合に限られるとした原判決の判断は正当であって，この点に関する控訴人の主張は採用することができない。
(2)　控訴人は，契約を解約するにはやむを得ない事由の存在が必要であるとしても，本件においては，前記第３の３(1)ア～キの事情に照らせば，やむを得ない事由の存在が認められると主張する。
しかし，以下に述べるとおり，いずれも取引を継続し難いやむを得ない事由があるとはいえないというべきである。
ア　不正競争防止法２条１項７号について
情報を開示する行為が同号所定の不正競争に該当するというためには，①その情報が営業秘密に当たること，②営業秘密の保有者からその営業秘密を示されたこと，③不正の競業その他の不正の利益を得る目的又はその保有者に損害を加える目的があることを要する。
控訴人は，控訴人商品の仕入価格（控訴人にとっての卸価格）は控訴人の営業秘密であり，控訴人が被控訴人に示したものであるから，被控訴人が本件原価セールの実施に当たりチラシにこれを記載して開示した行為は同号所定の不正競争に該当すると主張する。


しかし，控訴人商品の仕入価格は，売買契約の当事者（売主である控訴人と買主である被控訴人）の合意によって形成されるものであるから，これが控訴人から被控訴人に「示された」とみることは適切でない。したがって，控訴人商品の仕入価格が上記①の営業秘密に当たるとしても，上記②の要件を欠くといわざるを得ない。これに対し，控訴人は，本件における仕入価格は控訴人があらかじめ定めて，被控訴人に示したものであって，被控訴人との間で価格を折衝する余地はないから，上記②の要件を満たす旨を主張する。しかし，控訴人があらかじめ一方的に定めたものであっても，被控訴人がこれに同意しなければ売買契約は成立しないのであり，被控訴人は自らが購入した商品の仕入価格としてその情報を保有することとなるのであるから，控訴人の主張は上記判断の妨げとなるものではない。また，そのほか，被控訴人が控訴人商品の仕入価格をチラシにより開示するに当たり，不正の利益を得る目的又は控訴人に損害を加える目的を有していたと認めるに足りる証拠はないから，上記③の要件の充足性も認め難い。したがって，被控訴人が控訴人商品の仕入価格を開示した行為が同号所定の不正競争に当たるということはできない（なお，既に確定した先行事件の控訴審判決においても，被控訴人の行為は同号所定の不正競争に当たらないと判断されている。乙１８０〔４３～４６頁〕）。
イ　商慣習違反について
控訴人は，被控訴人が控訴人商品の仕入価格を公表した行為が健全な商慣習ないし取引慣行に反することは明らかであると主張する。そこで検討すると，控訴人の提出する証拠（乙１４０〔全国各地の医薬品の小売店等から提出された上申書３２２通〕，乙１７１〔控訴人から東京商工会議所に対する意見照会書及びこれに対する東京商工会議所の回答書〕）によれば，小売店が仕入価格を消費者に対して公表することは通常の商取引においては考え難いことであって，被控訴人が仕入価格を公表したことは商道徳上不適切な行為であったと受け取られているということはできる。しかし，本件全証拠によっても，それ以上に，小売店は仕入価格を公表してはならずこれを公表した場合には仕入先から継続的な取引契約を即時解約される結果を招くとの確たる商慣習ないし取引慣行が確立されていたとまで認めることはできない（なお，既に確定した先行事件の控訴審判決においても，被控訴人の行為は商慣習ないし商慣習法に違反しないと判断されている。乙１８０〔６６～６９頁〕）。
ウ　控訴人商品だけの差別的公表について
控訴人は，被控訴人が控訴人商品のみを対象として本件原価セールを実施したことにより，深刻かつ重大な不利益を被ったのであって，取引を継続し難いやむを得ない事由が存在すると主張する。
しかし，控訴人が主張する損害ないし不利益（営業秘密を競業他社に知られて競争上不利益な立場に置かれたこと，仕入価格を一般消費者に知られて控訴人のイメージがダウンしたこと，被控訴人以外の薬局薬店において控訴人商品の販売が困難となったことなど）は，いずれも抽象的な内容にとどまっており，本件全証拠によっても，控訴人において被控訴人との継続的な取引関係を即時に解約することを正当化するに足りる深刻かつ重大な不利益を現に被り又はその蓋然性が高かったと認めることはできない。
エ　虚偽宣伝について
控訴人は，被控訴人が本件原価セールの実施に際して「大正製薬の協力により大正製薬の商品を仕入価格で販売」と記載したチラシ（乙３２）を頒布して虚偽宣伝を行ったことが，取引を継続し難いやむを得ない事由に当たると主張する。
確かに，上記チラシの記載内容は明らかに事実に反するものであるから，これを頒布した被控訴人の行為は，控訴人との間の信頼関係を一定程度損なわせるものであったということはできる。しかし，上記チラシの頒布は，被控訴人の多数の店舗（平成１３年５月時点の被控訴人の店舗数は，３４店である。乙４５）のうちの１店（岡山市の岡山表町店）のみで，１回限りのものとして行われたにとどまり，それ以上に，その頒布により控訴人の営業活動に重大な支障等が生じたことを示す証拠はない。また，本件解除（解約）通知（乙６）においても，被控訴人が虚偽宣伝を行ったことは契約解除の理由として挙げられていない。そうすると，上記チラシの頒布をもって，本件取引基本契約に基づく取引を継続し難いやむを得ない事由に当たるまでと解することは相当でないというべきである。
オ　独占禁止法違反等について
(ア)　控訴人は，被控訴人による本件原価セールがおとり廉売（一般指定８項，９項）に当たると主張する。
しかし，被控訴人は，本件原価セールにおいて，控訴人商品を仕入価格で販売する旨をチラシに表示し，実際にその価格で販売したにとどまるのであって，その供給する商品又は役務の内容又は取引条件等について，実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく優良又は有利であると顧客に誤認させたもの（一般指定８項）でも，正常な商慣習に照らして（仕入価格を公表することが商慣習に反すると認められないことは，上記イのとおりである。）不当な利益をもって顧客を誘引したもの（同９項）でもない。したがって，被控訴人の行為がおとり廉売に当たるということはできない。
(イ)　控訴人は，本件原価セールが不当廉売（一般指定６項前段又は後段）に当たると主張する。
①　一般指定６項前段の不当廉売に当たるというためには，正当な理由がないのに，商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあることを要する。まず，被控訴人が販売した控訴人商品の価格がその供給に要する費用を「著しく下回る」ものであるかどうかについてみると，被控訴人が本件原価セールのチラシに「仕入価格」として表示した価格が実際の仕入価格より低額であったもの（控訴人の主張によれば，１４６品目中の１５品目）は，これに当たると認め得るが，他方，チラシに表示された価格が実際の仕入価格より高額であったもの（同，７品目）は，これに当たるとは認められない。それ以外の控訴人商品（実際の仕入価格がチラシに表示されたもの）ものは，販売に要する諸経費の分だけ供給に要する費用を「下回る」価格で販売されたといい得るものの，本件全証拠によるも，上記諸経費の額を的確に認めることはできないので，「著しく」下回るものであったと直ちに認めることは困難である。


次に，「継続して」といえるかどうかについてみると，本件原価セールの実施状況は概ね原判決別紙１「原価セール実施状況一覧」及び別紙２「一覧表」に記載されたとおりであると認められるところ（ただし，別紙２の番号⑬と⑭のセールは重複すると認められる。），これらによれば，本件原価セールが実施されたのは，当時３４店あった被控訴人の店舗のうち，福山駅前店（広島県福山市所在），松山銀天街店（松山市所在），熊本新市街店（熊本市所在），岡山表町店（岡山市所在），奈良西大寺店（奈良市所在），徳島駅前店（徳島市所在），広島本通店（広島市所在）の７店であった。ところで，本件で問題とされた商品は一般消費者向けの医薬品等であり，上記７店の顧客の所在する地理的範囲（商圏）が重複するとは認められず，また「継続して」の要件を充足するかどうかは，本件原価セールを全体としてみるのではなく，店舗ごとに判断するのが相当であるところ，各店舗におけるセールの実施回数は１～４回，１回当たりの実施日数は１～９日（なお，別紙２の番号⑬のセールは，平成１３年４月２８日～５月２８日の３１日間行われたとされるが，これに係るチラシ（乙２４）の記載によれば，本件原価セールが行われたのは同年４月２８日～５月５日の８日間であったと認められる。）であって，各店における実施期間は２０日未満であったと認めることができる。
したがって，被控訴人による前記販売が更に続行されれば，「継続して」の要件を満たし，６項前段の不当廉売に該当すると解する余地はあるとしても，実際に行われた前記程度の期間の本件原価セールが「継続して」の要件を満たしていたとまで評価することはできないというべきであるから，本件原価セールが一般指定６項前段の不当廉売に当たるということはできない。なお，控訴人は，被控訴人のゴールド会員になればセールの期間外でも仕入価格で控訴人商品を購入することができたと主張するが，その会員数や会員への販売状況等を示す証拠はない。したがって，ゴールド会員の制度があることは，「継続して」の要件に関する上記判断に影響を与えるものではない。②　さらに，一般指定６項後段の不当廉売（不当に商品又は役務を低い対価で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること）についてみても，本件原価セールは被控訴人の一部の店舗で，限定された期間だけ実施されたにとどまること，本件原価セールを実施した被控訴人の店舗と競争関係にある小売店に本件原価セールを直接の原因とする損害が生じたことを認めるに足りる証拠がないことに照らすと，本件原価セールは，同項後段の不当廉売にも当たらないというべきである。
③　したがって，一般指定６項前段又は後段の不当廉売に関する控訴人の主張は，いずれも理由がない（なお，既に確定した先行事件の控訴審判決においても，被控訴人の行為は不当廉売に該当しないと判断されている。乙１８０〔４６～６６頁〕）。
(ウ)　控訴人は，被控訴人の行為が不当な差別取扱い（一般指定４項）に当たると主張する。
しかし，一般指定４項に該当するというためには，「不当に，ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利又は不利な取扱いをすること」を要するところ，本件全証拠によるも，被控訴人が，控訴人との取引と，他の事業者（控訴人の競争者である医薬品の製造業者等）との取引とで，取引の条件又は実施について有利又は不利な取扱いをしたと認めることはできない（一般消費者に対して仕入価格を開示して商品の販売をすることは，控訴人又は他の事業者に対する取引の条件又は実施についての取扱いに当たるものではない。）。したがって，この点に関する控訴人の主張も失当である。(エ)　控訴人は，被控訴人が本件原価セールのチラシに，控訴人商品の希望小売価格を「定価」と記載したこと，控訴人が本件原価セールに協力している旨の記載をしたこと，一部の商品について実際の仕入価格と異なる価格を仕入価格として記載したことが，虚偽の表示であって，景品表示法４条１項２号に違反すると主張する。
しかし，同号により禁止される不当な表示は，「商品又は役務の価格その他の取引条件について，実際のもの又は当該事業者と競争関係にある他の事業者に係るものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認されるため，不当に顧客を勧誘し，公正な競争を阻害するおそれがあると認められる表示」であるところ，上記チラシに接した一般商品者は，チラシに記載された価格で控訴人商品を購入することができると認識し，実際にもその価格で購入することが可能なのであるから，一般消費者に上記の誤認が生ずるとは認められない。そうすると，被控訴人がそのチラシに事実に反する記載をしたことが不適切であったことは明らかであるとしても，これをもって景品表示法４条１項２号に違反するということはできない。
カ　控訴人の損害について
控訴人は，本件原価セールによって，控訴人商品の売上げの減少，ブランドイメージの低下等，有形無形の多大な損害を被っていると主張する。しかし，本件全証拠を総合しても，控訴人商品の売上げが減少したとは認めることはできないし（仮に本件原価セールを実施した被控訴人の店舗の周辺の小売店において控訴人商品の売上げが減少したとしても，それに相当する数量の控訴人商品が被控訴人の店舗で販売されたと推認することができるから，控訴人に損失は生じていないはずである。），控訴人の取引先である小売店等の間で控訴人ないし控訴人商品の評価が低下したり，一般消費者の間における控訴人のブランドイメージが毀損されたりしたとも認められない。
控訴人の主張は，本件原価セールによって控訴人に生ずる可能性のある不利益ないし損害を抽象的に列挙するものにすぎず，具体的な裏付けを欠くものであって，採用することはできない。
キ　控訴人と被控訴人との交渉の経緯について
控訴人は，控訴人からの本件原価セールの中止要請を受け入れようとしなかった被控訴人の交渉態度は不誠実なものであって，取引を継続し難いやむを得ない事由に当たると主張する。


しかし，前記引用に係る原判決認定の事実関係及び弁論の全趣旨によれば，①控訴人と被控訴人とは，平成元年６月６日に取引基本契約を締結して取引を開始し，それ以降，平成１３年に本件原価セールが実施されるまで，継続的に控訴人商品の取引を行っており，両者は良好な関係を保っていたものであること（被控訴人において本件取引基本契約に基づく中心的な債務である仕入れた控訴人商品の代金の支払を怠るなどの事実があったとは認められない。），②本件原価セールは，前記のとおり，被控訴人の一部の店舗で，短期間，実施されたにとどまること，③本件原価セールによって控訴人に具体的な損害が現実に発生していたとは認められないのに対し，本件取引基本契約が解除ないし解約されれば，被控訴人は，本件原価セールを実施しなかった店舗を含め，一般消費者向けの医薬品市場において大きな市場占有率を持つ控訴人商品を取り扱うことが不可能となり，重大な損失が生ずることになるのであって，控訴人においてはこのことを容易に予想し得たこと，④控訴人と被控訴人とは，平成１３年３月ころに控訴人の担当者が本件原価セールを実施した被控訴人の店舗のうちいくつかの店舗の責任者に本件原価セールの中止の申入れをし，同年４月１６日に控訴人の担当者Ａが被控訴人の専務取締役Bに口頭で中止の要請をし，その後も同年５月７日に至るまで，AとBとが商談のために週に１，２回の割合で会った際に中止についての話をするなど，本件原価セールの中止に関する交渉を続けており，同年５月７日の折衝が結果的には最終的な話合いの場となったが，その席上においても，AがBに本件原価セールの中止を要請したのに対し，Bが被控訴人の会長の意向を確認してみると回答し，Bが中止の見返りとして金銭を支払うつもりがあるかどうかをAに尋ねるなどといったやり取りがあったものの，本件原価セールの取扱いについての結論は出ていなかったこと（したがって，被控訴人においては，交渉は継続中であると理解していたと思われること），⑤上記④の交渉の過程を通じて，控訴人が被控訴人に対し，本件原価セールを中止しなければ本件取引基本契約を直ちに解除するなどと申し向けることはなかったにもかかわらず，控訴人は，同年５月２０日に本件取引基本契約を即時解除（解約）するとの内容証明郵便を代理人弁護士名で送付し，しかも，同年５月２３日に先行事件の訴え提起して，本件原価セールの取扱いに関する話合いを一方的に打ち切ったことが認められる。
以上の諸事情を総合すると，本件原価セールをめぐる控訴人と被控訴人との交渉における被控訴人の態度が一方的に不誠実なものであって，控訴人が本件取引基本契約を無催告で解除ないし解約することを正当化するに足りる事由があったとまで認めることはできないと解するのが相当である。(3)　したがって，本件解除（解約）通知は期限の定めのない契約の解除ないし解約として有効であるとする控訴人の主張は採用することができない。５　争点(2)（本件取引基本契約上の解約条項に基づく解除ないし解約）について(1)　控訴人は，被控訴人による本件原価セールは本件取引基本契約３条の規定に違反する行為であるから，控訴人は契約上の義務違反を理由して契約を解除することができると主張する。
しかし，上記規定は，「乙〔判決注：被控訴人〕は，商品〔同：控訴人の取扱い商品〕の推奨販売に努め生活者に商品を販売するものとします。甲〔同：控訴人〕は，必要に応じ商品の陳列，販売方法等を乙と協議することにより，乙の販売を支援し，もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資するものとします。」とする規定であるから（乙１），これにより被控訴人に課された義務は，その文言上，同条前段にいう「商品の推奨販売に努め」る義務及び「生活者に商品を販売する」義務のみであって，同条後段にいう「共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資する」義務を被控訴人が負っていると認めることはできない。したがって，被控訴人が同条後段に違反したとの控訴人の主張は，本件取引基本契約の文言に基づかないものであって，失当である。
また，同条前段にいう「商品の推奨販売に努め」る義務は，被控訴人に努力義務を課したにとどまるものである上，本件全証拠を総合しても，被控訴人において控訴人商品の推奨販売に努めなかった事実や，生活者以外の者に控訴人商品を販売した事実を認めることはできない。したがって，被控訴人が同条前段に違反したとの控訴人の主張は理由がない。
(2)　控訴人は，被控訴人による控訴人商品の仕入価格の開示は秘密保持を定めた本件サポートＶＡＮ契約５条の規定に違反する行為であるから，控訴人による本件取引基本契約の解除は有効であると主張する。
しかし，上記規定により被控訴人が守秘義務を負うのは，「本契約〔判決注：本件サポートＶＡＮ契約〕の内容並びに本契約に基づき取得した乙データ〔同：被控訴人が端末から入力する仕入，売上げ，支払，在庫等に関するデータ又はこれらのデータ及びその他のデータに控訴人が処理加工を加えて作成したデータ〕及び乙資料〔同：乙データに基づき出力される売上月報その他のデータリスト〕」である（乙４６～７０）。これに対し，前記のとおり，控訴人商品の仕入価格は，被控訴人が，控訴人との間の売買契約の当事者（買主）としての地位に基づき，売買契約締結行為ないし売買価格の合意を通じて取得した情報であるから，本件サポートＶＡＮ契約に「基づき」取得したデータに当たるとは認めることはできず，被控訴人がこれを開示した行為が上記規定の違反となることはないというべきである。
(3)　したがって，本件取引基本契約上の解約条項に基づく解除ないし解約をいう控訴人の主張は採用することができない（なお，既に確定した先行事件の控訴審判決においても，被控訴人に本件取引基本契約又は本件サポートＶＡＮ契約の違反はなかったと判断されている。乙１８０〔７１～７５頁〕）。６　争点(3)（本件取引基本契約上の付随義務の違反）について控訴人は，被控訴人による仕入価格の公表，差別的公表，虚偽宣伝，仕入価格での販売，控訴人ブランドの悪用，本件原価セール中止要請の拒否，中止についての対価の請求，独占禁止法違反（おとり廉売，不当廉売，不当差別），景品表示法違反等の行為が，継続的取引契約である本件取引基本契約の下で被控訴人が信義則上負っている義務の違反に当たり，控訴人はこれを理由として同契約を解除することができると主張する。


主　　　　文
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し，３１２５万３２６４円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ１２５２万６６３２円並びにこれらに対する平成９年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを７分し，その６を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，主文第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対し，３６０６万円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ１４４７万５０００円並びにこれらに対する平成９年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，亡Ｋの相続人である。Ｋは，被告学校法人自治医科大学（以下「被告法人」という。）が運営する附属大宮医療センター（以下「医療センター」という。）において診療を受けたが，死亡した。担当医師は，同被告の被用者である被告Ｅであった。原告らは，被告Ｅに過失があった（呼吸器感染症の症状を呈していたＫに対し，病原菌を特定するための検査を行わず，医療センターに勤務する他の呼吸器専門医の診断を受けさせることもなく放置し，Ｋが肺アスペルギルス症を発症していることが判明した後も緊急入院の措置を怠るなどして，Ｋを肺アスペルギルス症により死亡させた）と主張し，被告法人に対しては診療契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づき，被告Ｅに対しては不法行為に基づき，損害の賠償を求めている。
１　前提となる事実（証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ＡはＫの妻，原告Ｂ及び同Ｃは子であり，いずれもＫの相続人である。
イ　被告法人は，自治医科大学を設置し，同大学の附属機関として，医療センターを設置，運営する学校法人であり，被告Ｅの使用者である。被告Ｅは，同大学の教授であり，Ｋの診療が行われた当時，医療センターの内科医長及び第１総合診療科科長を務めていた医師である。
(2)　Ｋの死亡に至る経緯
ア　Ｋは，昭和６２年に肺がんと診断され，防衛医科大学校病院において左肺上葉切除の手術を受けたことがあり，平成７年７月１０日，被告法人との間で診療契約を締結して，同日から，高血圧，糖尿病，高脂血症の治療のため，医療センターの第１総合診療科に通院するようになり，平成８年５月２１日から，同科の主治医を被告Ｅが担当することになった（甲第６号証）。イ　検査の結果によると，Ｋの平成９年６月４日の急性反応物質であるＣＲＰ（Ｃ反応性タンパク・C-reactiveprotein）の値（ミリリットル／デシリットル）は，１．２であったが，同年７月２日には，７．１に上昇していた。ＣＲＰの値は，１．０以下が基準とされており，それを超える値の場合は，炎症の有無を調べる必要があるとされている（甲第６号証，第１１号証）。同日以降，以下のとおり，ＣＲＰの値が高い状態が継続した。
(ｱ)　平成９年　７月３０日　　　８．３
(ｲ)　　　同年　８月　６日　　　８．６
(ｳ)　　　同年　８月１３日　　　７．０
(ｴ)　　　同年　８月２７日　　　７．０
ウ　Ｋは，平成９年７月１２日風邪で咳，のどの痛み及び発熱で他院を受診したが，症状軽快せず，同月１６日被告Ｅの診療を受け，被告Ｅは，咳がひどくて治らない旨Ｋが訴えところ，ポンタール（鎮痛・消炎・解熱剤），スパラ（抗生物質），メジコン（鎮咳剤）及びダーゼン（抗炎症剤）の各薬剤を処方した（甲第６号証）。
エ　Ｋは，同様の症状を訴えて，同月２４日にも同じ薬剤を処方された（甲第６号証）。
オ　Ｋは，同年８月６日に受診した際，咳が続き，動悸，倦怠感も続いている旨訴えた。
被告Ｅは，上気道炎，気管支炎などの呼吸器感染症を疑い，同日，胸部レントゲン検査を行った。そして，ポンタール，メジコン，ダーゼンを処方した。カ　Ｋは，同月１３日に受診した際，だるさ及び息切れを訴えた。Ｋの肺がん再発を疑った被告Ｅは，同日，胸部単純ＣＴ検査を予約し，同検査は，同月２５日に実施された。その検査報告書には「左肺には残存肺があるのですが，気管支の同定ができず，どこの肺が残っているのか，ＣＴでは評価不能です。左胸膜が肥厚し，胸腔内にニポーを形成しています。オペ後の気管支瘻か胸膜浸潤を考えたいです。左残存肺に結節を認めますが，炎症性変化と思います。精査をお願いします。」と記載されていた。（甲第６号証）キ　被告Ｅは，同月２７日，Ｋが同年９月７日から同月１４日まで中国へ旅行することを認めた（甲第６号証）。
ク　同年９月１６日，Ｋに対し，胸部造影ＣＴ検査が実施された（甲第６号証）。
ケ　被告Ｅは，肺がんの再発を疑い，同月１７日，要旨「風邪様の症状が出現し，ＣＲＰが高値を示している。胸部造影ＣＴ検査の結果，結節様陰影の増加が認められた。再発結節の可能性を否定できないので，よろしくお願いする。」との内容の防衛医大病院の第２外科の医師であるＬ（以下「Ｌ医師」という。）にあてた紹介状を作成し，Ｋに交付した（甲第６号証，乙第１号証の１）。コ　Ｌ医師は，同月２２日，被告Ｅに対し，肺がんの再発とは考えにくい，炎症による変化の方が考えやすく，同年１０月３日に気管支内視鏡を予定している，呼吸器に関しては防衛医大病院の側でフォローアップする旨報告した（甲第６号証，乙第１号証の２）。


サ　Ｌ医師は，同年１０月３日，防衛医大病院において，Ｋに対し，気管支内視鏡検査を行い，気管支肺胞洗浄液を採取して細胞診，培養検査に回した。同月１３日，培養検査の結果，アスペルギルス菌が検出された（乙第１５号証）。シ　Ｋは，医療センターを再度受診し，被告Ｅは，同月２２日の診療の際，医療センターへの入院を指示した（甲第６号証）。
ス　Ｌ医師は，同月２７日，防衛医大病院において，Ｋに対し，胸部レントゲン検査を行った。Ｋは，その際，医療センターに入院することになった旨を告げた。（甲第２５号証）
セ　Ｋは，同月３０日，医療センターに入院した。
ソ　Ｋは，同年１１月１日及び３日，医療センターにおいて喀血した。タ　Ｋは，同月１４日，医療センターにおいて，肺アスペルギルス症により死亡した。
(3)　肺アスペルギルス症について
ア　肺アスペルギルス症は，真菌であるアスペルギルス菌により引き起こされる。我が国で最も多く見られる肺真菌症が肺アスペルギルス症である。肺アスペルギルス症は，肺感染症に関する内科学の基本疾患の一つとして，医学生の段階で学び，かつ，家庭医学書にも登載されており，広く知られている。肺アスペルギルス症は，おおよそ侵襲性と非侵襲性とに分けることができる。侵襲性肺アスペルギルス症は，白血病を中心とした血液疾患患者や悪性腫瘍患者，あるいは副腎皮質ステロイドや免疫抑制剤投与中の免疫不全宿主に発症する。非侵襲性肺アスペルギルス症は，先行肺疾患により肺既存構造が破壊された部位（空洞）等に多く発症する。ここにいう空洞とは「ある臓器が炎症を起こし，死んで崩れた組織を臓器の外に排出したために後にできる空間」のことであり，したがって，その周囲には炎症が存在することが多い。非侵襲性肺アスペルギルス症は，この肺の空洞にアスペルギルス菌が感染し，終局として肺に広範囲の強い破壊性病変をもたらす進行性の疾患である。
イ　非侵襲性肺アスペルギルス症の治療は，アムホテリシンＢ（ＡＭＰＨ－Ｂ），フルシトシン，ミコナゾール，フルコナゾール，イトラコナゾール等の抗真菌薬の内服，点滴，空洞内注入（気管支鏡による経気管支注入など）又は外科的切除（根治的治療）によってなされる。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　争点１
被告Ｅには，Ｋの診療を行うについて，医師としての注意義務違反があったか，否か。被告Ｅは，Ｋの死亡につき，不法行為責任（民法７０９条）を負うか，否か。被告法人は，Ｋの死亡につき不法行為責任（民法７１５条）又は診療契約上の債務不履行責任を負うか，否か。
（原告らの主張）
ア　被告Ｅは，平成９年７月２日以降，Ｋが呼吸器感染症を発症していることを疑っていた。また，Ｋの以下の症状等からして，呼吸器感染症の中でも特に肺アスペルギルス症を疑うべき状況にあった。
(ｱ)　ＣＲＰの値が７月２日以降高い状態で推移していたこと(ｲ)　７月２日以降８月２７日まで咳と痰を訴えていたこと(ｳ)　長期間にわたり，動悸，倦怠感，だるさ及び息切れを訴えていたこと(ｴ)　抗生物質であるスパラや鎮咳剤が効かなかったこと(ｵ)　同年８月６日に撮影された胸部レントゲン写真に，肺アスペルギルス症の特徴的所見である空洞周囲の浸潤影や空洞壁の全周囲にわたる肥厚が見られる
こと
(ｶ)　Ｋは，昭和６２年に肺がん手術を受け，肺左上葉を切除した既往歴を
有すること
イ　ところが，被告Ｅは，以下の事実から窺われるように，Ｋの症状等を正確に認識・把握せず，平成９年１０月２２日に入院を指示するまで，肺アスペルギルス症に罹患しているのではないかと疑わなかった。
(ｱ)　同年８月６日に至るまで肺がん手術の既往歴を認識していなかったこと（聴診器を当てさえすれば手術痕が見えるのに，被告Ｅは，Ｋに対して聴診器を当てたこともない。なお，診療録には聴診器を当てて胸部ラー音があった旨の記載があるが，この記載は，後日書き加えられたものである。）(ｲ)　肺アスペルギルス症の症状を看過し，単なる風邪と誤診していたこと
(ｳ)　同年９月７日からの中国旅行を認めたこと
ウ　病原菌を特定するための検査を行わなかった過失
被告Ｅは，呼吸器感染症の発症を疑っていたのであるから，その病原菌を特定するために必要な検査を行うべきであり，とりわけ，肺アスペルギルス症の発症を疑うべき状況にあったのであるから，同症の鑑別のための検査を行うべき注意義務があった。具体的には，検痰，気管内採痰，気管支肺胞洗浄液からの培養検査や血清学的検査を行うべきであった。
それなのに，被告Ｅは，容易にできるこれらの検査を行わなかった。
エ　呼吸器専門医の診断を受けさせなかった過失
仮に，被告Ｅが自ら上記ウの検査を行えない事情があったとしても，当時の診療センターの医療体制と被告Ｅの置かれていた地位に鑑みれば，被告Ｅには，Ｋに対し，医療センターの呼吸器専門医の診断を受けさせるべきであった。それなのに，被告Ｅは，自ら診療を行うことに固執し，そのような措置をとらなかった。
オ　早期入院ないし緊急入院措置をとらなかった過失
仮に，被告Ｅが上記ウの検査を行わず，呼吸器専門医の診断を受けさせないのであれば，被告Ｅは，Ｋに対し，平成９年８月及び９月の段階で入院措置をとり，若しくは，同年１０月２２日の時点で，緊急入院の措置をとるべきであった。
それなのに，被告Ｅは，早期入院措置をとらず，かつ，同年１０月２２日の時点で入院を決めてから実際に入院をさせるまで，８日間も放置した。
カ　因果関係
本件において，被告Ｅが，感染症の病原菌を特定するために必要な検査を行っていれば，肺アスペルギルス症と診断できた可能性は高く，診断ができれば，イトラコナゾールの投与等による内科的治療や患部の切除等の外科手術により治癒できた可能性が高かった。したがって，被告Ｅの上記過失とＫの死亡との間には相当因果関係がある。
（被告らの主張）


ア　肺アスペルギルス症を疑うべき状況にあったことは否認する。(ｱ)　ＣＲＰの値は，感染症のみならず，悪性腫瘍などによっても上昇する。
(ｲ)　咳や痰は，ほとんどの呼吸器疾患において認められる非特異的一般的臨床症状であり，肺アスペルギルス症に特徴的な症状ではない。(ｳ)　発熱の訴えはなかった。
(ｴ)　スパラの使用中止は，呼吸器症状の消失によるものであり，その後症状が出た際に再使用していないのは，原告らが使用に反対したためである。また，スパラが効かないことは，同薬に感受性のある病原菌の可能性が否定されるにとどまり，肺アスペルギルス症を疑うべき理由とはならない。(ｵ)　平成９年８月６日に撮影された胸部レントゲン写真に関する原告らの主張（アの(ｵ)）は否認する。また，その写真には，肺アスペルギルス症に特徴的な所見である菌球の存在が認められない。
イ　被告ＥがＫの肺がん手術の既往歴を認識していなかったこと，Ｋに対して聴診器を当てたことがないことは，否認する。
ウ　被告Ｅは，呼吸器症状が続いていることや肺がん手術の既往歴から，肺がん再発の可能性を疑い，その鑑別のため，平成９年８月２５日に胸部単純ＣＴ検査を，同年９月１６日に胸部造影ＣＴ検査をそれぞれ行ったが，肺がんの診断に至らないものの，肺がんの可能性も排除できなかったことから，Ｋが受診を希望する防衛医大病院あての紹介状を作成して，Ｋに交付した。その後，防衛医大病院において，肺がん鑑別のための気管支内視鏡検査が行われ，アスペルギルス菌が検出された。
被告ＥがＫの症状等から肺がん再発の可能性を疑ったのは当然であり，同被告が行った検査は，肺がん再発の可能性がある患者に対するものとして，適切であった。
また，Ｋの症状は，呼吸器感染症のみならず，呼吸器疾患全般の可能性を否定できないものであった。その場合の検査としては，胸部レントゲン検査及び胸部ＣＴ検査（造影検査）があるが，被告Ｅは，いずれも実施している。エ　病原菌特定のための検査を行わなかった過失について以下の理由から，被告Ｅが原告らの主張する検査を行わなかったことについて，過失があるとはいえない。
(ｱ)　喀痰からの培養検査は，口腔及び気道内の常在菌を排除することができず，仮に菌の存在が認められたとしても，病原菌としての意味を持つものか判別できないから，実施しても診断に結びつき難い。
(ｲ)　気管内採痰，気管支肺胞洗浄液からの培養検査は，表面麻酔をかけるなどして気管に内視鏡を挿入して実施する検査（気管支鏡検査）であり，医的侵襲が大きい。
(ｳ)　喀痰や気管支鏡で得た検体の培養検査，血清学的検査は，肺アスペルギルス症の診断にとって，感度の高い検査とはいえない。(ｴ)　そもそも肺がんが疑われた本件において，胸部ＣＴ検査等に先んじてこれらの検査を実施しなければならない理由はない。
オ　呼吸器専門医の診療を受けさせなかった過失について他の専門医の診断を受けさせるべきなのは，検査を実施しても診断がつかないときである。被告Ｅは，上記のとおり，レントゲン検査，ＣＴ検査等を行ったが，診断がつかないことから，防衛医大病院（呼吸器外科）へ診療を依頼している。
したがって，被告Ｅが医療センターの呼吸器専門医の診療を受けさせなかったことについて，過失があるとはいえない。
カ　早期入院ないし緊急入院措置をとらなかった過失について以下の理由から，被告Ｅの措置について，過失があるとはいえない。(ｱ)　緊急入院措置義務については，そもそも根拠が不明である。(ｲ)　入院を決めてから実際の入院までに８日間ほどかかるのは，やむを得ないことである。
キ　因果関係について
(ｱ)　アスペルギルス症に対する内科的治療としては，イトラコナゾールではなく，臨床効果の低いフルコナゾールが投与された可能性が高い。イトラコナゾールの有効性についても，疑問がある。
(ｲ)　アスペルギルス症に対する外科手術は，合併症の可能性も高く，適応が限られている。
(ｳ)　平成９年８月６日に気管支鏡検査を予約し，その結果有意な所見が得られたとしても，アスペルギルス症の治療開始は，同年８月末か９月初めであり，実際の治療開始日と１か月余りの違いしかなく，結果に有意な影響を及ぼすとはいえない。
(2)　争点２
Ｋ及び原告らに生じた損害の額は幾らか。
（原告らの主張）
ア　Ｋの損害
(ｱ)　逸失利益　２９３０万円
Ｋは，死亡当時６０歳の男性であり，既に定年退職していたが，複数の企業から，経験を生かして勤務して欲しい旨の要請があり，再就職が予定されていたから，賃金センサス平成８年男子労働者「高専・短大卒」の５１４万９７００円を基礎年収とする。また，Ｋは一家の支柱で被扶養者が１人であったから，生活費控除率は４０パーセントが相当である。就労可能年数は，平均余命の２分の１である１０年とすべきである。中間利息控除率は，公定歩合や預金金利が極めて低水準である昨今の金融情勢を踏まえ，年１分とすべきであり，この場合の新ホフマン係数は，９．４８５７である。したがって，その逸失利益は，次のとおり，２９３０万円となる（１万円未満切り捨て）。
5,149,700×(1-0.4)×9.4857=29,309,105なお，予備的に，ライプニッツ方式により年１分（係数９．４７１３），年２分（係数８．９８２５），年３分（係数８．５３０２），年４分（係数８．１１０８）とすることを主張する。
(ｲ)　慰謝料　２８６０万円


被告Ｅは，一般の内科医より高度の水準の医療を提供する義務があったにもかかわらず，毎回の診療が極めて杜撰であり，その必然的結果として，呼吸器に関する感染症検査を何ら行わないという一般の内科臨床医としての初歩的な注意義務違反を犯した上，自らの過ちを繕うためにカルテを改ざんした。したがって，慰謝料は，懲罰的に増額されるべきであり，一家の支柱であった者の慰謝料の基準額である２６００万円に１割を増額するのが相当である。(ｳ)　原告らは，Ｋの死亡により，同人に生じた損害（逸失利益，慰謝料）を法定相続分に従って，原告Ａが２分の１，その余の原告らが各４分の１の割合で相続した。
イ　原告Ａに固有の損害
原告Ａは，以下の費用を自ら負担した。
(ｱ)　葬儀費用　１２０万円
(ｲ)　弁護士費用　５９１万円
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)　前記前提となる事実に甲第６号証，第２１号証，乙第３号証，証人Ｈの証言及び被告Ｅ本人尋問の結果並びに後掲各証拠を併せると，以下の事実が認められる。
ア　肺アスペルギルス症について（本項全体について甲第４号証，第５号証，第８号証，第２１号証，第２２号証，第２７号証，乙第３６号証，第３８号証）
(ｱ)　呼吸器感染症には，病原菌が真菌（カビの一種）であるもののほか，細菌であるものなどがある。細菌に対しては，当該細菌に感受性を有する抗生物質の投与が有効な治療法となるが，抗生物質の投与には，真菌や当該抗生物質が効かない細菌を異常に増殖させる現象（菌交代現象）を引き起こす副作用がある。したがって，呼吸器感染症の疑いがある場合，その病原菌を特定するための検査が必要であり，喀痰検査等が重要となる（甲第９号証）。
(ｲ)　肺アスペルギルス症は，真菌であるアスペルギルス菌が肺の中で異常に増殖して引き起こされる，呼吸器感染症の一種（肺真菌症）である。肺アスペルギルス症は，我が国で最も多く見られる肺真菌症であり，同症の症状としては，肺真菌症に共通して見られる咳，痰，発熱のほか，吐血や呼吸時の喉鳴りなどがある。
(ｳ)　同症は，前記第２の１の(3)のとおり，おおよそ侵襲性（肺炎型）と非侵襲性（菌球型）とに分類することができるが，宿主の状態により相互に移行しうる。侵襲性肺アスペルギルス症は，白血病を中心とした血液疾患患者や悪性腫瘍患者，あるいは副腎皮質ステロイドや免疫抑制剤投与中の免疫不全宿主に発症する。非侵襲性肺アスペルギルス症は，先行肺疾患等により肺既存構造が破壊された部位（空洞）等にアスペルギルス菌が感染して発症する。アスペルギルス菌が増殖し，菌球を形成することが多い。なお，空洞の周囲には，炎症が存在することが多い。
(ｴ)　肺アスペルギルスの診断は，胸部レントゲン検査のほか，喀痰，気管内採痰又は気管支肺胞洗浄液からの培養検査や，血清学的検査（血清沈降抗体の寒天ゲル内拡散法による検出）等によって行われる。
非侵襲性肺アスペルギルス症の発症を知る最も重要な所見は，胸部レントゲン写真の変化である。非侵襲性肺アスペルギルス症は，胸部レントゲン写真に菌球（菌球はレントゲン写真所見上の名称であり，形態上はアスペルギルス菌塊がこれに相当する。）が見られることが多く，この場合は，比較的容易に診断が可能である。しかし，菌球が形成される過程の段階にあるものや，そもそも菌球を形成しないものなど，菌球の所見が認められないものも少なくない。もっとも，菌球の所見が認められないからといって診断が不可能というわけではない。非侵襲性肺アスペルギルス症のレントゲン写真初期像の特徴は，①空洞壁の局所軽度肥厚（空洞壁周囲の浸潤）に次いで全周性肥厚や胸膜肥厚様陰影の出現であり，②この肥厚は次第に増強したり，一時的に軽減することがあり，③次いで，肥厚した空洞壁内層の不整化がみられ，④末期には空洞周辺部への広汎な浸潤影が出現する。しかし，初期像は，古くは，アスペルギルスのみの特異的所見とされていたが，他の日和見感染症，特に非定型抗酸菌症の研究により類似の所見が見られることが明らかになったので，鑑別が必要である。この両疾患は，胸膜炎後や人工気胸後の肺尖部に発生する点でも類似しており，合併して発症することもあるので，一方の菌の検査のみで診断するのは相当ではない。アスペルギルス菌は，環境中に常在しているから，非定型抗酸菌などと同様に，喀痰中から微量に検出されても感染巣からのものではなく気道の汚染による可能性もあるから，確定的な診断にはならない。逆に，感染が成立していても，早期には喀痰培養陰性のことが多いから，菌陰性でも感染を否定し得ず，繰り返しの検痰や気管支鏡による病巣局所からの検体検査が必要である。（甲第２４号証）
(ｵ)　非侵襲性肺アスペルギルス症に対する治療としては，根治的治療法として，病巣の切除手術という外科的手法があるほか，アムホテリシンＢ，ミコナゾール，フルコナゾール又はイトラコナゾールなどの抗真菌薬の投与（空洞内注入又は服用）といった内科的手法がある。これらの治療法の効果については異論もあるが，外科手術が適応になる場合もないわけではなく，内科的手法については，特にイトラコナゾールの効果が良好であり，また，菌球の所見が認められるものよりも認められないものの方がより良い効果が期待できる（甲第２３号証）。
イ　Ｋの症状等について
(ｱ)　死因及び発症時期
Ｋの死因は肺アスペルギルス症であり，死亡の約４か月前である平成９年７月ころには発症していた（甲第２号証）。同症が非侵襲性のものか否かについては明らかでないが，後記の症状に照らすと，侵襲性のものよりも非侵襲性のものであった可能性が高い。
(ｲ)　肺がん手術の既往歴
Ｋには，昭和６２年１１月２５日に防衛医大病院において肺がん手術を受け，肺左上葉を切除した既往歴がある。
前記のとおり，非侵襲性肺アスペルギルス症は，肺切除後の空洞に発症することが多い。


被告Ｅは，平成８年３月２７日，Ｋに対し，胸部レントゲン検査を実施しているが，同レントゲン写真からは，第５肋骨の欠落や細かい金属チェーンの存在を見てとることが可能である（甲第２１号証，乙第６号証）。したがって，被告Ｅとしては，その時点においてＫの肺がん手術の既往歴を認識し得る状態にあったというべきところ，平成９年８月６日，Ｋが肺がん手術の既往歴を告げた際，驚いた様子で「えっ，肺がんやってたの。」等の発言をしていることが認められる（甲第２５号証，原告Ａ本人尋問の結果）から，同被告は，同日に至るまで，Ｋの肺がん手術の既往歴に留意していなかったものと認めることができる。
(ｳ)　スパラの使用中止
被告Ｅは，平成９年７月１６日及び同月２４日の２回にわたり，Ｋに対し，抗生物質であるスパラをそれぞれ５日分ずつ処方したが，効き目が現れなかったことから，以後，処方を中止した。スパラは，呼吸器感染症に対して広域に作用する抗生物質であるから，これが効かない場合，速やかに使用を中止した上，真菌や同薬が効かない細菌を特に病原菌として疑い，これを特定するための検査を行う必要がある。
(ｴ)　胸部レントゲン写真等の所見
Ｋの平成９年８月６日における胸部レントゲン写真からは，菌球の存在が認められないものの，平成８年３月２７日のレントゲン写真に比べて，透亮影を含む壁が厚くなっていること，浸潤影が見られること，新たな透亮影が見られることなどから，残存肺への二次感染が明らかであり，必ずしも肺アスペルギルス症には限定されないものの，同症の可能性を主とする感染症の発症が強く疑われることから，起炎菌の検索が必要と考えられる（甲第２１号証，乙第７号証）。ウ　被告法人の医療体制及び被告Ｅの置かれた地位について被告法人は，教育基本法及び学校教育法に基づき，へき地等の地域社会の医療の確保及び向上のために高度な医療能力を有する医師を養成するため，医学の教育及び研究を行うことを目的とする学校法人であり，その目的を達成するための学校として，自治医科大学（大学院医学研究科及び医学部医学科）及び自治医科大学看護短期大学看護学科を設置し，医療センターを運営するものである。医療センターは，１２の診療科目を設け，地域における医療への貢献と，へき地等の地域医療に従事する医師に対する生涯教育の確立を図ることを目的に設置されたものであり，医師１２６名，看護婦２２９名を含む総数４７９名の従事者を擁し（平成９年４月現在），病床総数３０８（一般２９３床，ＩＣＵ，ＣＣＵ１５床），１日平均の外来患者数７４９名，入院患者数２８８名（平成８年度実績）の，循環器病を主体とする高度医療に対応する病院であり，地域医療の中核をなす総合病院である。（甲第１５号証）
被告Ｅは，昭和４８年５月に医師免許を取得した医師であり，平成元年１０月に自治医科大学助教授に就任し，同時に医療センターに勤務するようになり，平成９年４月には同大学教授となった（乙第３号証）。被告Ｅは，本件事故当時，医療センターの第１総合診療科科長であるとともに，内科医長を務めていた。当該内科には呼吸器科が含まれるが，本件事故当時，内科医長は４名おり，被告Ｅはそのうちの１名である（甲第１８号証）。(2)　被告Ｅの過失及び被告らの責任の有無についてＫについて，平成９年７月ころに肺アスペルギルス症が発症していたことは，先に認定したとおりである。そして，前記前提となる事実及び上記認定の各事実によると，被告Ｅは，平成８年３月２７日に実施した胸部レントゲン検査の結果から，Ｋが肺ガン手術の既往歴があることを容易に認識し得る状態にあったのに，この既往歴に留意しないままＫの治療に当たっており，平成９年７月１６日及び２４日の２回にわたり，抗生物質であるスパラをそれぞれ５日分処方したのに薬効が現れず，そのため以後の処方を取りやめ，同年８月６日の診察の際には，Ｋが呼吸器症状を訴えたことから，呼吸器感染症等を疑って胸部レントゲン検査を実施したが，その際に，Ｋから肺ガン手術の既往歴を告げられてこれを認識したものと認められるところ，同日の胸部レントゲン検査の結果からは，以前のレントゲン検査の結果と比較して透亮影を含む壁が厚くなっていること，浸潤影が見られること，新たな透亮影が見られることなどの残存肺への二次感染を示す所見が認められたことからすると，Ｋには，同日の時点において，肺アスペルギルス症を含む感染症の発症が強く疑われる症状が現出していたものと認められるから，被告Ｅとしては，残存肺への二次感染とその起炎菌が真菌ではないかを疑い，肺アスペルギルス症の発症を疑うべきであったというべく，喀痰，気管支内採痰又は気管支肺胞洗浄液からの培養検査や，血清学的検査（血清沈降抗体の寒天ゲル内拡散法による検出）等により，起炎菌の鑑別を行えば，Ｋが肺アスペルギルス症に罹患しているとの確定診断に至った高度の蓋然性があったというべきである。しかして，Ｋが肺アスペルギルス症に罹患しているとの確定診断に至ったとすれば，その後の内科的治療（イトラコナゾールの投与等）又は外科的手術によって，これが治癒するに至った蓋然性が高いと認められる。そうすると，被告Ｅは，遅くとも平成９年８月６日ころ以降，呼吸器感染症の病原菌を特定するための検査，とりわけ肺アスペルギルス症を鑑別するための検査として，喀痰，気管内採痰又は気管支肺胞洗浄液からの培養検査や，血清学的検査（血清沈降抗体の寒天ゲル内拡散法による検出）を行うべき注意義務があったということができる。それなのに，被告Ｅは，これらの諸検査を何ら行わなかったため，Ｋは，肺アスペルギルス症に対する適切な治療を受けることなく，病状が悪化し，同年１０月２２日に入院を指示されたが，時既に遅く，肺アスペルギルス症により死亡したものと認められる。したがって，被告Ｅは，上記諸検査を行わなかったことにつき過失があったものというべきである。


被告らは，被告ＥがＫの症状から肺がん再発の可能性を疑ったことに不合理な点はなく，被告Ｅがとった処置は，肺がん再発の可能性がある患者に対するものとして適切であったから，過失はない旨主張する。しかしながら，仮に被告らの主張するとおり，被告ＥがＫの症状から肺がんの再発を疑ったことに不合理な点がないとしても，同被告が平成９年８月６日に呼吸器症状の訴えから感染症の疑いをもってレントゲン検査を実施したこと及びレントゲン検査の結果等から肺アスペルギルス症を含む感染症の発症が強く疑われる症状が現出していたことを考慮すると，被告Ｅとしては，当然に肺アスペルギルス症の感染を疑うべきであったというべきであり，肺がん再発の可能性のある患者に対して前記の諸検査を行うことが不可能又は著しく困難であるなどの，前記諸検査を回避すべき特段の事情は認められないから，被告Ｅにおいて前記諸検査を行うべき注意義務を免れるものでないことは明らかである。被告らの上記主張は採用することができない。したがって，Ｋは，被告法人の設置，運営する医療センターに勤務し，医療センターの業務を行う医師である被告Ｅの注意義務違反により，死亡したものというべきであるから，被告Ｅは民法７０９条の規定に基づき，被告法人は，同法７１５条の規定に基づき，Ｋ及び原告らが被った損害を賠償すべき義務がある。争点１に関する原告らの主張は理由がある。
なお，原告らは，上記過失のほか，医療センターの呼吸器専門医の診断を受けさせなかった過失及び早期入院ないし緊急入院等の措置をとらなかった過失をも主張する。しかし，上記諸検査は，呼吸器専門医でなくとも容易に行い得るものであり，呼吸器専門医の診断に委ねるまでもなく，被告Ｅ自ら行うべきものであるから，前者の過失を問題とする余地はない。また，後者の過失については，被告ＥがＫの早期入院措置ないし緊急入院措置をとるべき注意義務の存在を認めるに足りる根拠は見いだし難いし，被告Ｅにおいて，Ｋにつき上記諸検査を行うべき注意義務違反があったことは前記のとおりであって，なにもＫを入院させなくても上記諸検査を行うことは可能であったというべきであり，入院させたからといって上記諸検査を行うべき注意義務がなくなるわけではないのであるから，Ｋを入院させなかったこととＫの死亡との間に因果関係があるとは認められない。原告らの上記主張は採用することができない。もっとも，被告Ｅの上記諸検査を行うべき注意義務違反とＫの死亡との間に相当因果関係が認められ，被告らが損害賠償の責に任ずべきことは前記説示のとおりであるから，この点の判断は，結論に影響を及ぼすものではない。
２　争点２について
(1)　Ｋの損害
ア　逸失利益
証拠（甲第１号証，第２５号証）によれば，Ｋは，昭和１２年４月２８日生まれの男性で，短期大学卒業の最終学歴を有し，被扶養者は１人であり，死亡当時６０歳で，既に退職していたが，それまでの経験を生かして企業への再就職が見込まれていたと認められる。そうすると，本件医療事故がなければ，向後少なくとも平成９年簡易生命表による平均余命の２分の１である１０年間は労働に従事することが可能であったと認めるのが相当である。そこで，賃金センサス平成９年第１巻第１表産業計，企業規模計，男子労働者，高専・短大卒，６０歳以上６４歳以下の平均年収額５２０万３２００円を基礎として，生活費を４割控除し，ライプニッツ方式により年５分の割合による中間利息を控除して，上記１０年間の逸失利益の本件事故当時の現価を求めると，次のとおり，２４１０万６５２９円となる。
（計算式）
5,203,200×(1-0.4)×7.7217=24,106,529原告らは，年５分よりも低い中間利息控除率によって逸失利益の現価を算定すべきであると主張する。しかし，かなり高い金利水準が何年も続いた時代もあったことからも明らかなように，将来における預金金利の利率を予測することは容易なことではない。原告らは，いったんゼロ近くまで下げてしまった金利を再び年５分に戻すことはあり得ないといってもよいし，仮に戻るとしても，それは気の遠くなるような先であると主張する。けれども，例えばいわゆるバブル経済の時代において，突然バブルがはじけ，その後これほどまでに長期間の低金利時代が続くなどと予測できたひとは少なかったと思われる。バブル経済の時代には，多くのひとはいつまでも高金利が続くような感覚を持っていたのであり，それでも，中間利息の控除は年５分で計算されていた。このように考えると，法定利率を用いて計算するのはひとつの合理的な方法である。原告らの上記主張は採用できない。
イ　慰謝料
本件不法行為の内容，その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，Ｋの死亡による慰謝料は２６００万円が相当と認められる。原告らは，慰謝料の額は懲罰的に増額されるべきであると主張する。しかし，慰謝料は被害者に生じた精神的苦痛を慰謝するためのものであって，「懲罰」を目的とするものではない。なお，２６００万円という慰謝料の額は，過失の態様なども含め，本件に現れた諸般の事情を考慮して定めたものである。
ウ　相続
前記のとおり，Ｋは平成９年１１月１４日死亡し，原告ＡはＫの妻，原告Ｂ及び同Ｃは子であるから，Ｋの被告らに対する合計５０１０万６５２９円（逸失利益２４１０万６５２９円，慰謝料２６００万円）の損害賠償請求権は，その法定相続分に従い，原告Ａが２５０５万３２６４円，原告Ｂ及び同Ｃがそれぞれ１２５２万６６３２円ずつ相続したと認められる。
(2)　原告Ａに固有の損害
ア　葬儀費用
本件不法行為と相当因果関係のある葬儀費用は，原告Ａにつき，１２０万円と認めるのが相当である。
イ　弁護士費用
弁論の全趣旨によると，原告らが原告ら訴訟代理人弁護士らに対し，本件訴訟の提起及び追行を委任して，報酬の支払を約したことが認められる。そして，本件事案の内容，難易度，審理経過，認容額等に照らすと，本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，原告Ａにつき，５００万円と認めるのが相当である。
３　結論


主文
被告人を懲役２年６か月に処する。
未決勾留日数のうち８０日を刑に算入する。
この裁判確定の日から５年間刑の執行を猶予する。
被告人をその猶予の期間中保護観察に付する。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１　平成１４年８月１０日午後１０時４０分ころ，普通貨物自動車を運転し，名古屋市ａ区ｂ町字ｃｄ番地先路上国道２３号線下り車線上に停車中，同車の運転席側ステップに足をかけて乗っていたＡ（当時３１歳）に対し，あえて同車を発進，走行させる暴行を加えて，同人を車道上に転落させ，同人に入院加療７０日間を要する頭蓋底骨折，外傷性くも膜下出血等の傷害を負わせた。第２　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，前記日時ころ，前記場所付近道路において，普通貨物自動車を運転した。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　被告人は，判示第１の事実について，判示普通貨物自動車（以下「トラック」という。）の運転席側ステップに判示Ａが足をかけて乗っていたことは知っていたが，自分の身に危険を感じたので，トラックを移動させただけであり，自分はＡをトラックから振り落として死亡させるつもりも，怪我をさせるつもりもなく，Ａがトラックから落ちるとは思わなかったと弁解し，弁護人も同様に主張して，被告人には傷害の故意も殺人の故意もないから無罪であると主張する。一方，検察官は，被告人には未必の殺意があったから，殺人未遂罪が成立すると主張する。そこで，当裁判所が判示第１の傷害罪の事実を認定した理由を以下補足して説明する。
第２　犯行に至った経緯と犯行の客観的状況について
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
①被告人は，飲酒後仮眠をしたのちトラックを運転して，判示日時ころ通行量の多い判示国道２３号線の下り車線を走行していたが，酒気帯び状態で運転していたためトラックは蛇行を繰り返した。②同じ方向に進行していた普通乗用自動車（以下「Ａ車両」という。）の助手席に乗っていたＡは，トラックの走行状況に危険を感じ，併走状態になった際被告人に対し文句を言ったところ，被告人が言い返したことから，言い争いとなり，Ａ車両がトラックを追い越して，片側４車線のうちの一番左側の第１車線上に停車し，被告人はその後ろ約８．５メートル後方の同車線上にトラックを停車した。③すると，ＡはＡ車両を運転していたＢとともにトラックにかけ寄り，運転席側のサイドミラーのステイを持って，トラックの地面か
らの高さ約５６セン
チメートルで，長さ約３２センチメートルの運転席側のステップに足をかけて乗り，開いていたトラックの窓の外から被告人に文句を言いながら，被告人の右こめかみ辺りを殴った。④その衝撃で被告人の眼鏡が外れたが，被告人は，外れた眼鏡をかけ直さないまま，後続車の確認もせずに，Ａが運転席側ステップに乗った状態のトラックを発進させ，トラックの前方に停車していたＡ車両の右側を追い越すような形で第２車線上を時速約３０キロメートルから４０キロメートルに上げて走行させた。⑤その結果Ａは，発進した地点から約５１メートルの第２車線上に転落し，入院加療７０日間を要する頭蓋底骨折，外傷性くも膜下出血等の傷害を負った。⑥被告人は，Ａが見えなくなったためトラックをＡが転落した地点から約６８
メートル先の第１車線上に
停止させ，携帯電話で１１９番に通報しようとしたがあわてていたため通じず，その後１１０番にかけて，交通トラブルから暴行を受けた旨の通報をし，その後，警察がやってくるまでトラックの中にいた。
第３　殺意について
１　第２認定の事実及びトラックの車体長が約８メートルであり，Ａの乗っていたステップがトラックの前輪より前にあったことからすると，Ａがステップから転落した際トラックの後輪に巻き込まれて死亡する危険性や，Ａが後続車両に轢過されて死亡する危険性があり，Ａが転落した際路面に頭部等を強打して死亡する危険性も否定できない。
２　しかし，被告人は，公判廷で前記第１のとおり弁解しただけでなく，捜査段階のほとんどの期間を通じて，「自分が逃げるのに無我夢中でまわりの状況つまり，車がひっきりなしに走っているということは頭になく落ちたはずみでケガはするだろうとは思っても他の車にひかれてしまうことまでは，トラックを発進させるときには思いませんでした。今冷静に考えれば，後続の車にひかれてしまう，あるいは，自分のトラックそのものに巻き込んでしまう可能性があった訳ですが，その時は逃げることで頭がいっぱいでそのようなことは思いませんでした。」旨述べてきたものである。そして，この供述内容は，Ａから眼鏡が外れるほど強く殴られた被告人の心情としても十分合理的であり，眼鏡がないと運転できないにもかかわら
ず，後続車の確認もせ
ずにそのままトラックを発進したという行動にも符合していて，納得のいく内容である。
そうすると，被告人がＡからいきなり殴られるという予想外の出来事に驚き，Ａがトラックから転落したり，その後輪にＡが巻き込まれたり，後続車に轢かれたりして死亡させてしまうかもしれないなどとは考えずに，ただ逃げるためだけにトラックを進行させたという被告人の弁解も一概に否定できないというべきである。３　一方，「Ａをトラックから振り落とせば，Ａが路面に転ぶなどして頭を打ちつけ，打ち所が悪ければ死んでしまうかもしれないし，後続車にひかれてしまうかもしれないことを十分予想しながらトラックを発進させた。」として，未必の殺意を認める内容の検察官調書も存在する。しかし，この検察官調書は，勾留の満期日の前日で起訴日でもある，いわば取調べの最終段階になってはじめて作成されたものであり，このほかには同様の内容の供述調書は認められない。かえって，この前日の検察官調書においても，被告人は，「ケガをするだろうことが十分に予想できていながら，それでもやむを得ないと考えて，トラックを発進させた。」と述べるのみで，死に至るかもしれないということを本件当時考えていたことをうかがわせ
るような供述は全く


していないのである。そうすると，未必の殺意を認める被告人の検察官調書はあまりに唐突といわなければならず，しかも，この調書には，供述内容を変更した理由は全く説明されていない。これらの事情に加え，前記第２の客観的経過からうかがわれる被告人の心理状態からすると，本件当時被告人がこの検察官調書記載のように状況を冷静に考えていたとは考えがたいこと，この検察官調書には「被告人がＡを振り落とそうと考えた。」との記載があるものの，後記のとおり現実にはことさらＡを振り落とすような走行をしておらず，客観的事実と食い違いがみられることなども併せ考えると，未必の殺意を認める被告人の検察官調書は，検察官からの理詰めもしくは誘導などによって誤った供述内容になったものとの疑いが否定できない。
４　その上，被告人は，トラックを発進させる際にＡをあえて振り落とそうとして蛇行運転をするなどの走行方法はしておらず，Ａが転落するまでの走行距離も約５１メートルと比較的短距離であることなど，被告人に未必の殺意があったとは考えにくい客観的事実もある。
５　以上の次第であって，未必の殺意を否定する被告人の弁解は一概に否定できない上，被告人に未必の殺意があったとする検察官調書をそのまま信用することはできず，そのほかにも合理的な疑いを超えて被告人が本件当時未必の殺意を有していたと認めるに足る証拠はないから，殺人未遂の事実は認定できない。
第４　傷害（暴行）の故意について
１　前記第２で認定した事実，特にＡが足を乗せていたのがトラックのステップであり，不安定な体勢であったことからすると，被告人がトラックを進行することによってＡがトラックから転落して傷害を負う高度の危険性が認められるから，Ａがトラックのステップに乗った状態でトラックを進行させる行為は不法な有形力の行使としての暴行にあたる。被告人が，このような状況を認識していたことは証拠上明らかであり，その上で，被告人がトラックを発進させている以上，被告人には少なくとも暴行の故意があったと認められる。そして，その結果，Ａは判示第１のとおりの傷害を負っているのであるから，被告人の行為が刑法２０４条の傷害罪に該当することは明らかである。
２　なお，弁護人は，被告人は「交通上のトラブルから相手にけがをさせてしまった」というように，過失によってけがを負わせたと当初供述していたものが，徐々に故意を認める内容になっているから，被告人の故意を認める内容の供述調書は捜査官からの理詰めの誘導によるものであって，信用できないと主張する。しかし，上記の表現が「過失によって相手にけがをさせた」という意味ではないことは明らかであって，弁護人の主張はその前提を欠くから，これを採用することはできない。
第５　結論
以上のとおりであるから，判示のとおり傷害罪が認定できる。
（法令の適用）
罰　条
第１　　　　　　　　　　　刑法２０４条
第２　　　　　　　　　　　道路交通法１１７条の４第２号，６５条１項，同法施
行令４４条の３
刑種の選択
第１，第２　　　　　　　　いずれも懲役刑
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，４７条ただし書（重い第１の罪の刑に法定の加重をする。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
刑の執行猶予　　　　　　　　刑法２５条１項
保護観察　　　　　　　　　　刑法２５条の２第１項前段
（量刑の理由）
本件は，被害者がトラックのステップに足をかけて乗っている状態で被告人がトラックを発進させる暴行を加え，その結果被害者を転落させて傷害を負わせ，その際被告人が酒気帯び運転をしたという事案である。
被告人は，通行量の多い道路で，トラックのステップに被害者がいるにもかかわらず，トラックを進行させており，一歩間違えば被害者は死に至る危険もあったのであって，本件は非常に危険な行為である。その結果，被害者は入院加療７０日間を要する頭蓋底骨折，外傷性くも膜下出血等の傷害を負っているのであって，結果もまた重大である。本件は，被害者が被告人を殴ったことをきっかけとして行われた犯行であり，後記のとおり過剰防衛にあたると認められるものの，その被害者の行動は，被告人が飲酒運転していたことが原因であったのであるから，この点をもって過度に被告人に同情することはできない。また，被告人は，職業運転手でありながら，常習的に飲酒運転を続けていたもので，それが本件傷害の発端となってい
ることも併せると，
酒気帯び運転の犯情もよくない。
そうすると，被告人の刑事責任は軽くない。
一方，被告人には未必的にも殺意があったとは認められないこと，本件犯行が過剰防衛にあたると認められること，被告人は，被害者に対して金２００万円を被害弁償の一部として支払い，自己の行為を反省しており，その結果被害者が寛大な処分を求める旨の上申書を作成していること，被告人には罰金前科以外には前科がないこと，元勤務先の社長が今後の被告人の仕事の世話をする旨述べていることなどの事情もある。
そこで，これらの諸事情を総合考慮して，刑の執行を猶予することとして，その間保護観察に付することとする。
（求刑－懲役４年）
平成１５年１月２１日
名古屋地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官　　片　　山　　俊　　雄
裁判官　　岩　　井　　隆　　義
裁判官　　石　　井　　　　　寛


平成１５年６月２０日判決言渡　同日原本受領　裁判所書記官
平成１５年(ハ)第４３７号　請負代金請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月６日
判　　　　決
主　　　　文
１　東京簡易裁判所平成１４年(ﾛ）第６２６９３号支払督促申立事件の仮執行宣言付支払督促はこれを認可する。
２　督促異議申立て後の訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，１６万６５３０円及びこれに対する平成１３年６月１日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求の原因
（1）原告は，元請け会社である被告から，平成１３年４月７日，以下の二つの物件につき，ハウスクリーニング工事の発注を受け（以下「本件工事」という。），代金合計１６万６５３０円で下請けした。
①　横浜市a区b町c－d－e　fg号，３ＤＫ（代金８万７１５０円）②　横浜市h区i丁目jk号，３ＬＤＫ（代金７万９３８０円）(2)　原告は，前記クリーニング工事を平成１３年４月１０日に完了し，被告に同日引き渡した。
(3)　よって，原告は，被告に対し，上記請負代金及びそれに対する昀終支払期限の翌日である平成１３年６月１日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告の主張の要旨
被告の取引先への施工依頼書は，定められた書式を用い，施工場所，日程，作業内容等を詳細に記載しているが，原告から受け取った本件工事施工に関する書類にはそれらの事柄が記載されておらず，単に住宅地図や平面図にメモ書きした資料に過ぎない。したがって，被告の正式な施工依頼書とは認められない。また，請求書の内容も，単にメモ書きしたもので，被告の受注内容と整合性がない。
３　争点
本件請負（下請け）契約の成立は認められるか。
第３　争点に対する判断
１　原告本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められる。(1)　原告は，平成１３年３月３０日ころ，被告Ａ支店の営業担当者であるＢから，請求の原因(1)記載の二つの物件のクリーニング工事の依頼を受け，同年４月初め，同人から住宅地図と両物件の平面図を示された。
(2)　そこで，原告は，両物件の現場を見たところ，前記①記載の物件には既にクロス貼替工事が入っていた。原告は，Ｂにその旨を話し，クリーニング工事の見込み日数を伝えたところ，クロス工事が終了後に双方とも工事に入ってほしいと言われ，原告は，その指示に従い，同月１０日までに両物件とも工事を完了し，被告に引き渡した。
(3)　請求書は，工事完了後直ぐに被告に送付し，５月末ころ再度Ｂに対し確認したところ，請求をずらすように言われたので，あえて日付をずらして発送した。以上の事実が認められ，これに反する証拠はない。
２　被告は，工事施工に関する書類が，被告の定められた書式による正式な施工依頼書とは認められないと主張するので検討するに，証拠及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ，これに反する証拠はなく，本件請負契約は有効に成立しているものと認められる。
(1)　原告は，平成１１年から，被告からクリーニング工事の依頼を受け，かなりの工事を施工してきた。この間本件契約の前までは，全体の６割近くは，工事依頼書で依頼を受けていたが，多忙期等の場合を含め４割から５割くらいが，住宅地図や現場の平面図によって工事内容等を指示され，それに従い施工してきており，メモ書きによる工事施工の指示が日常業務の慣習として行われてきたこと。そして，これまでそのことで特にトラブルはなかったこと（原告本人）。(2)前記①の物件に関しては，住宅地図（甲７）や物件の平面間取図（甲８）には，当時Ｂ自身が営業担当として，例えば，現場の住所，部屋番号，クロス紙の品番，工事内容や日程など各項目について詳細に記載し，工事の指示を出しているところから，被告の原告に対する工事発注が明確になされたものと見られること。なお，同②の物件工事に関する書類は，現場で紛失したが，被告の受注書にはクリーニング工事もきちんと含まれているのを原告が確認しており，①と同様の依頼の仕方が取られていたことが窺われ，前同様，明らかに被告の工事施工依頼があったと見られること（原告本人）。
(3)　本件両物件のクリーニング工事は，原告がＣ有限会社や有限会社Ｄに依頼し，原告とともに作業をして①及び②の物件とも完了し（甲１１），その後，Ｂから，両物件の残材処理の依頼を受け，被告Ａ支店に現場の残材を運び込んだこと。(4)　請求書についても，今回のような手書きで個別に詳しく書かれているものと，従来のように「別途一式」ということでまとめて出している場合（乙１３）とでは，特に深い意味はなく，これまでその点が問題とされたこともなく，支払は行われてきたこと。
３　さらに，被告は，請求書の内容も，単にメモ書きしたもので，被告の受注内容と整合性がない，と主張するが，特に具体的主張・立証がない以上，それを認めるに足りない。
４　以上認定の事実に加えて，弁論の全趣旨を綜合すれば，本件工事については，現場担当者であるＢの指示だけでなく，上司であったＥ課長や他の担当者らも十分に認識していることが窺われ，また，工事代金請求後しばらくしてＢが行方不明となった後，原告がＥに対し状況説明をしていた事実等が認められ，被告の前記主張を認めることは到底できない。
５　以上の事実をもとに判断すると，本件につき支払督促申立事件の仮執行宣言付支払督促の認可を求める原告の請求は理由がある。
東京簡易裁判所民事第２室
裁　判　官      　　中　　島　　　　　寛


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人らに関する部分を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人ａに対し金１２４万７０００円，控訴人ｂ及び同ｃに対しそれぞれ金６２万３５００円，控訴人ｄ及び同ｅに対しそれぞれ金１０９万７０００円，その余の控訴人らに対し原判決別表１損害額一覧表の当該控訴人らに対応する請求額欄記載の金員を各支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，埼玉県内の一級河川荒川水系新芝川において控訴人ら（ただし，控訴人ａ，同ｂ及び同ｃについては被承継人であるｆ，控訴人ｄ及び同ｅについては被承継人であるｇ）が河川法上の許可を得ることなく船舶等を係留していたところ，被控訴人知事が行政代執行により控訴人らの係留船舶等を撤去したことについて，控訴人らが，行政代執行及びこれに引き続く係留船舶等の保管行為は違法であって，控訴人らの船舶等に発生した損害を賠償する責任があると主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，船舶の破損等に係る損害賠償金の支払いを求めた事案である。
原判決は原審原告らの請求をいずれも棄却したが，このうちｈについては控訴の提起がなく，同人の請求を棄却した部分は確定した。また，当審において控訴人の１人であったｆが平成１７年１月２６日死亡したため，妻である控訴人ａ並びに両名間の子である控訴人ｂ及び同ｃが同人を法定相続分の割合で相続し，訴訟承継した。２　本件の概要，前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，当審における主張を後記３項のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載されたとおりであるから，これを引用する（ただし，前記のｈに関する部分を除くほか，原判決１５頁１３行目から１４行目の「乙９の２」を「乙３９の２」と改め，２７頁５行目の「１０９万７０００円」の次に「，控訴人ａについてはｆに対応する請求額欄記載の金員の２分の１である１２４万７０００円，控訴人ｂ及び同ｃについてはそれぞれ同金員の４分の１である６２万３５００円」を加える。）。
３　当審における主張
(1)　河川法２４条の「河川区域内の土地の占用」について
（控訴人らの主張）
河川法２４条に規定されているのは河川区域内の「土地」であるから，流水面は除かれるし，仮に含まれるとしても，それは川底と解釈されるべきであって，船舶は川面に浮かんでいるものであるから，川底を占有するものとは明らかに異なる。したがって，河川法２４条は船舶の停泊を規制の対象として予定しておらず，同条違反を理由とした本件代執行に係る令書を発した処分は違法である。
(2)　本件代執行当時における控訴人らの船舶等の係留について
（控訴人らの主張）
本件代執行が行われた際，控訴人らは台風の接近による緊急避難として船舶等を一時的に本件場所に係留していたのであり，河川区域内の土地を「占用」していたということはできないし，その行為に正当性が認められるから，係留そのものに違法性がない。また，控訴人らの船舶等はアンカーを打っておらず，仮に打っている船舶があったとしても一部の船舶にすぎない。
(3)　本件代執行における手続違背の有無について
（控訴人らの主張）
原判決は，番号２１の箱形物置について，それ自体独立して使用されていたものではなく，控訴人ｉの桟橋に付着，固定させて物入れとして使用されていたものと認められると判示しているが，本件代執行に係る納付命令は対象物件の大小にかかわらず１個当たり３９万４０００円の請求がされていて，独立の物件ではないのに同額の請求をすることは，算出方法として矛盾しており，控訴人ｉに過重な請求を行うものである。
(4)　代執行法２条の要件の充足について
（控訴人らの主張）
水面を管理しているのは多くの場合地方自治体であるから，これらの自治体等が船舶の保管場所の確保に適切な措置をとらないまま，放置艇の排除を行うならば，国民は本件のようなプレジャーボートの保有を継続することができないことになる。本件代執行は，被控訴人知事や浦和土木がこの適切な保管場所の確保，係留場所の提供を怠ったまま行われたものであり，代執行法２条にいう不履行を放置することが著しく公益に反すると認められることという公益性の要件を満たさない。特に隣接する東京都では，河川における係留問題に対処するために係留船対策連絡会を設置し，平成６年１０月には東京都河川における係留船適正化推進計画を策定して，放置艇の数に見合う簡易な暫定係留施設を設置する計画を推進しており，単に取り締まるだけでなく，同時に放置船舶の収容場所の確保を図る手法がとられているのであって，被控訴人がこのような措置をとらないで単に不法係留船舶の排除だけを行っている事実は，上記の公益性の要件を判断する上で大きな意味を持つ。
(5)　本件代執行の裁量権逸脱の有無について
（控訴人らの主張）
前記の経緯の中で行われた本件代執行は，被控訴人知事の裁量権の範囲を逸脱した違法なものである。(6)　本件代執行とその後の保管における注意義務について
（控訴人らの主張）
ア　行政代執行は国民の財産権に関わるものであるから，それに対する制約は目的と手段において充分な合理性を有するものでなければならず，殊に船舶の除去は船舶を移動させることにより行うものであるから，その移動の過程で壊したり傷つけたりすることに何の合理性も認められない。また，本件代執行の基礎となる控訴人らの義務は，本件場所からの船舶の除去であって，対象船舶を代執行水域から排除すれば足り，これを陸揚げ，陸送，陸上保管する必要性は全くない。なお，戒告書や代執行令書には，「代執行により，船舶又は船舶に収納され，若しくは備え付けられた物品等に損害を生じても，その責任は一切負わない」などと記載されていたが，このような記載があったからといって，被控訴人の注意義務が減じられることはない。


イ　行政代執行が本人に代わって本人のすべき義務を履行する制度である以上，行政庁においては，本人が行う場合と同様の注意義務をもって当該履行を行うべきであり，少なくとも自己の財産と同一の注意義務をもって執行をしなければならず，特に陸揚げ，陸送，保管場所への設置については，本人のすべき義務の範囲を超えて行政上の必要性から行われたものであることからすれば，善良なる管理者の注意をもって執行を行わなければならない。また，保管行為については，事務管理の規定に従って昀低限自己の財産と同一の注意をもって行う義務があり，特に代執行時から２か月も先に設定した引取り期限までは，より高度の注意義務，即ち善良なる管理者の注意をもって保管する義務があったものというべきである。
ウ　ところが，本件代執行で船舶の移動に携わった作業員は，船舶運行の免許もなく，船舶（殊に繊細な構造のプレジャーボート）の取扱いに慣れておらず，しかも，運送に用いられたトラックは危険物運搬用のトラックで，荷台
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にはＶ字型の船台も設置せずに角材を横に渡しただけで船をくくりつけ，トラックの荷台から船の舳先が２メートル以上もはみ出していながら，道路交通法上必要な赤色の旗を付けて突出を明示する措置もとらず，また，船体をトラックの荷台にきつく縛りつけ，陸置きに当たっては小型のジグを使って設置したりした。その結果，曳航中に錨を船の舷に何度もぶつけて船を傷め，衝突の際の損傷を防ぐためのフェンダーを吊さずに船舶同士をぶつけて傷つけ，水中に林立しているＨ鋼やブイに船をこすりつけたりしたほか，陸揚げに際して船の舵のシャフトを船の自重がかかるようにして折り曲げたり，ドライブを無理矢理押し上げてシャフトを曲げたりし，さらにドレインプラグを閉めたまま放置して船舶内に水を溜めたりして，控訴人らの船舶等を前記の注意義務に違反して破壊したのである。
（被控訴人の主張）
ア　本件代執行の目的は，治水上の危険及び航行上の障害を除去することにあったから，その目的を達成するために控訴人らの船舶等を陸揚げ，陸上保管することは公益上の強い要請であった。イ　本件代執行は，船舶の取扱いに精通した業者が通常行われる作業方法に則って適切に遂行しており，控訴人らの主張するように不適切な取扱いがされた事実はない。ウ　代執行後の保管について，そもそも行政代執行は義務者の命ぜられている義務を行政主体が代替的に執行する作用であり，それに尽きるから，移動，撤去された動産等を保管する義務が行政主体に課せられるものではない。仮に行政主体が何らかの保管義務を負うものとしても，義務者に引き取るべき旨を通知し，義務者が自ら占有管理のできる状態に置けば，行政主体は原則として保管義務を免れると解すべきである。本件においては，被控訴人は，平成９年１０月２０日，控訴人らに対して船舶等の引取りを促すため，引渡し期限を同年１１月１１日から１９日までと定めて通知したから，少なくともその昀終日以降は，控訴人らが自ら船舶等を占有管理できる状態にあったことは明らかであり，被控訴人は何らの保管義務も負うことはない。また，本件代執行の行われた同年９月１８日から１１月１９日までの保管についても，被控訴人は，本件保管場所をもうけ，フェンスと赤外線センサーによる警備装置を設置し，平成１０年９月３０日まで警備会社に委託して，２４時間監視可能な機械警備を行っており，その間も控訴人らの占有管理は完全に奪われていたわけではなく，控訴人らは，被控訴人に対して立入り点検を申し入れ，現に数回にわたって本件保管場所に立ち入って船舶の保管状況を確認するなどし，被控訴人としても，控訴人らが船舶の様子を確認したり，船舶の機能維持に必要な措置を講ずることを制限したことはなかった。したがって，上記の期間を通じて，控訴人らにおいて自ら船舶等を占有管理できる状態にあったといえるから，被控訴人が保管義務を負うことはないし，仮にこの期間中保管義務が生じていたとしても，その義務は極めて限定されたものであって，注意義務違反があったとは到底評価できない。
(7)　控訴人らの損害の有無等について
（控訴人らの主張）
ア　損害の発生の立証責任について，船舶等の曳航，揚陸，運送，設置及び保管において損傷の生じやすい行為をするという行政代執行の性質上，行政庁側に当該損傷が行政代執行の過程で生じたものでないこと，即ち以前から壊れていたことなどの立証責任を負担させるべきである。なお，原判決は，控訴人らは，平成９年９月１８日以降数回にわたり船舶の保管状況を確認したり貴重品の取出しをしたりしているから，その際，雨水の堆積状況やドレインプラグ等の点検もなし得たはずであるなどと判示するが，控訴人らは本件保管場所に入れることを知らず，多くは引取りの通知が来るまで一度も立入りをしていないし，立ち入った場合も私物の取出しを認められていたにすぎないのであって，引取り要求をしても拒否され，船舶の点検をすることは一切認められていなかった。そして，船舶の引取りが遅延した理由は，引渡し時の双方立会いによる点検の申入れを被控訴人が拒否したことと，引取りの日時が平日指定されていたためである。
イ　各船舶ごとの状況
①　番号１の船舶
発電機，溶接機，キャブレーター等はいずれも購入から２，３年しか経過しておらず，十分に使用に耐えていた。そして，９月に雨が多かったことから，引取り期限の平成９年１１月１９日までの間の雨水の堆積により，発電機等が水につかってしまったのである。
②　番号３の船舶
船体外部の損傷について，控訴人らは本件移動場所から本件場所への移動や係留に当たって自分らの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，写真（乙６の１）に残された藻の付いていない傷は，本件代執行の着手以後につけられたものであることが推定される。計器パネルが破損しているが，これは代執行の際に作業員がシートのかかった船の上に乗って作業をしたために生じた。キャビン内の天井の剥がれやカビ等は，原判決が判示するように被控訴人の保管責任を平成９年１１月１９日までに限定したとしても，前記のとおりそれまでの間に多量の雨が降り，２か月も換気を行わなかったために生じた。ドレインプラグを外さないまま保管したのは，被控訴人の保管の不手際である。ドライブユニットの破損は，固定ロックの解除をしない状態でトラックに積み込んだために生じた。船底の塗料の剥がれは，船底の形状に合わないクサビを使い，しかも，キュアマットと船底の間に木材のクサビを入れるという不適切な作業をしたために生じた。バルクヘッドの割れは，ロープで強引に引っ張って船舶を固定したために生じたのであり，これに対してガンネルの部分はステンレス製の硬質のものに取り替えられていたから，ロープで締め付けられても変形しなかったにすぎない。
③　番号４の船舶


船体の曲損は，雨水の堆積だけが原因ではなく，後部にドライブが設置されていて，そこに重みがかかることに配慮せず，横に角材を渡しただけの船台の上に置いたために，ドライブの重みで変形したという面が強い。また，エンジン周りに水が入り，ノズルにも水が入って赤さびが生じるなどして全体が使えなくなった。
④　番号２１の箱形物置
陸揚げされて本件保管場所に放置されたことにより，赤さびなどが大量に発生した。
⑤　他人の船舶と称する船舶
この船舶は船検番号のない船舶であり，甲１０５号証の１５頁の写真の説明部分に，船検番号が「ＸＸＸ－ＸＸＸＸＸ」と記載されているのは間違いである。
⑥　番号５の船舶
船底に適合した船台が準備されておらず，南京結びで強力にロープを締め付けたため，ロープのかかっている部分のガンネルが曲損した。ドライブユニットの水深器の破損も，曳航作業中などに生じた。
⑦　番号６の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船を扱うに際して細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。ドライブユニットの破損について，これが破損していればまともな航行はできなかったのであるから，控訴人らがドライブユニットの破損した船を修理もせずに本件代執行前から放置していたと考える方がおかしいし，傷が新しく藻などがついていない。計器の腐蝕破損は，原判決が判示するように被控訴人の保管責任を平成９年１１月１９日までに限定したとしても，それまでの間に相当の雨量があり，この間に船内に堆積した雨水や船内の湿気等により生じた。
⑧　番号８の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件
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場所への移動や係留中に生じた可能性はない。キャビン内の床の腐蝕は，原判決が判示するように被控訴人の保管責任を平成９年１１月１９日までに限定したとしても，それまでの間に相当の雨量があり，この間に船内に堆積した雨水により生じた。クサビの用い方について，船舶に適合した船台を準備することができないのなら，現場で船底の形状に合わせてクサビを作ればよいのであって，そうでなければクサビを入れ込む意味がないし，しかも，キュアマットと船底の間に木材のクサビを入れたのでは，キュアマットを敷いて船底を傷つけないように配慮したのが全く無駄になる。
⑨　番号９の船舶
船内の備品の腐蝕破損は，ドレインプラグを抜いていなかったこともさることながら，被控訴人が船にかけてあったビニールシートを剥がし，若しくは剥がしたまま放置し，そのため雨水が溜まって生じた。
⑩　番号１０の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はないし，藻などがついておらず，新しい傷であるから，本件代執行の作業中に生じたものである。
⑪　番号１１の船舶
プロペラの破損について，一般的には航行中に発生するとしても，本件はブレードの内側の破損であり，しかも，破損しているのは３枚のうちの１枚だけであるから，一般論は当てはまらない。船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。エンジンの腐蝕や故障は，２箇所のドレインプラグのうち船外に水を排出するためのものが抜かれていたが，船内の仕切りの間のものが抜かれていなかったため，船内に堆積した雨水により生じた。そして，原判決が判示するように被控訴人の保管責任を平成９年１１月１９日までに限定したとしても，それまでの間に相当の雨量があったから，この間に雨水が堆積したのである。
⑫　番号１２の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。フラップのスプリングのカバーの破壊は，作業員の手荒な扱いの結果生じた。キャビン内の床の腐蝕等について，これが経年変化によるものであったとしても，被控訴人が保管義務を負う期間中（原判決が判示するところによれば平成９年１１月１９日まで）に整備をしなかった範囲内では被控訴人も責任を負うし，それ以後も控訴人らに点検，整備をさせなかった点において，結局は引取りまでの全期間について責任を負う。設置に際してエンジンの冷却水の吸込口にクサビを打ち込んでいるが，このような処置をすると吸込口付近の船底から水が侵入して，沈没の危険すら存在する。
⑬　番号１３の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。ドライブユニットの破損は，輸送による振動で何度も荷台の上で跳ね上がったために生じたもので，適切な船台を設置するなり，船をもう少し高く持ち上げて運べば，ドライブユニットを傷つけることはなかった。
⑭　番号１４の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。プロペラの曲損は，ワイヤーロープにプロペラが引っかかってこれを強引に引っ張った場合にも生じるから，プロペラが曲損する場合に下のスケグにも常に破損が生じるとは限らない。クサビの用い方について，船舶に適合した船台を準備することができないのなら，現場で船底の形状に合わせてクサビを作ればよいのであって，そうでなければクサビを入れ込む意味がないし，しかも，キュアマットと船底の間に木材のクサビを入れたのでは，キュアマットを敷いて船底を傷つけないように配慮したのが全く無駄になる。
⑮　番号１５の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。左舷部ガンネル材の破損は，本件代執行の開始時に既に生じていたものではない。ドライブユニットの破損は，本件代執行中に何かにぶつかったことや他の原因で割れて，下に落ちた状態になった。クサビの用い方について，船舶に適合した船台を準備することができないのなら，現場で船底の形状に合わせてクサビを作ればよいのであって，そうでなければクサビを入れ込む意味がないし，しかも，キュアマットと船底の間に木材のクサビを入れたのでは，キュアマットを敷いて船底を傷つけないように配慮したのが全く無駄になる。
⑯　番号１６の船舶


船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。バッテリー，ノズル，プラグの腐蝕等は，原判決が判示するように被控訴人の保管責任を平成９年１１月１９日までに限定したとしても，それまでの間に相当の雨量があり，この間に船内に堆積した雨水により生じた。ドレインプラグを抜くのは，被控訴人の責任である。
⑰　番号１７の船舶
実際にエンジンを稼働してみると，プロペラやプロペラシャフトに著しい振動が生ずるから，曲損していることが明らかである。船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。ラダーやシューピースの曲損は，本件代執行に当たっての曳航，揚陸，陸送，保管場所への設置のいずれかの段階で生じた（一番可能性が高いのは揚陸時である。）。クサビの用い方について，船舶に適合した船台を準備することができないのなら，現場で船底の形状に合わせてクサビを作ればよいのであって，そうでなければクサビを入れ込む意味がないし，しかも，キュアマットと船底の間に木材のクサビを入れたのでは，キュアマットを敷いて船底を傷つけないように配慮したのが全く無駄になる。
⑱　番号１８の船舶
船体の損傷について，控訴人らは自分たちの船舶を傷つけないように細心の注意を払っていたから，本件場所への移動や係留中に生じた可能性はない。エンジン室内の浸水やエンジンの故障は，原判決が判示するように被控訴人の保管責任を平成９年１１月１９日までに限定したとしても，それまでの間に相当の雨量があり，この間に船内に堆積した雨水により生じた。
（被控訴人の主張）
ア　控訴人らが本件代執行によって生じたと主張する損害は，その具体的内容及び原因となる執行行為のいずれも特定されておらず，控訴人らの主張は失当である。また，前記のとおり，被控訴人が保管義務を負うとしても，平成９年１１月１９日までに限定されるから，その間に生じた損害であることの主張立証は尽くされていない。なお，ドレインプラグの着脱などに関しては，船舶等の設備内容を把握している所有者の選択に委ねられ，控訴人らがその管理責任を負うべきものである。
イ　各船舶ごとの状況
①　番号１の船舶
揚陸作業時にドレインプラグを開放したところ，水を排出しなければならない状態であったから，船内に水が溜まったことによるエンジンの錆付き等は，本件代執行以前に既に生じていた可能性がある。
②　番号３の船舶
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計器パネルの破損について，作業員がシートの上に乗って作業をしたことが原因となったものではなく，杜撰な作業が行われた事実はない。
③　番号４の船舶
船体の曲損について，控訴人らは，ドライブの重みで変形したという面が強いなどと主張するが，この点について何ら立証されていない。なお，船舶を裏返して保管をするためには，ボルトで固定されていた船外機を取り外す必要があるが，船体と船外機を分離することは代執行当時の船舶の状態を変更することとなる。
④　番号６の船舶
曳航作業中にドライブがワイヤーロープ等に引っかかった事実はない。
⑤　番号９の船舶
揚陸作業時にドレインプラグを開放したところ，約３分２０秒間にわたって水を排出しなければならない状態であったから，船内の腐蝕は，本件代執行以前に既に生じていた可能性がある。
⑥　番号１１の船舶
プロペラの破損が本件代執行に伴うものであることについて，何ら主張立証が尽くされていない。
⑦　番号１２の船舶
控訴人らは，エンジンの冷却水の吸込口にクサビを打ち込む処置をすると，吸込口付近の船底から水が侵入して沈没の危険すら存在すると主張するが，そもそも当該処置によって船舶に具体的にどのような損害が発生したのか主張立証がされていない。
⑧　番号１４の船舶
プロペラの曲損について，船舶の運搬に当たっては，スクリューあるいはドライブユニット等に船体の重量がかからないように養生を充分に行っているから，控訴人らが主張するような損害が生じた可能性はない。
⑨　番号１５の船舶
緩衝材（フェンダー）を船体の外側に出し，曳航中に左舷部ガンネル材を含む船体への他の物体の接触がないように万全を尽くしているから，ガンネル材の損傷が曳航中に発生するとは考えがたい。
⑩　番号１７の船舶
作業は適切に行われており，ラダーやシューピースの損傷が揚陸作業時等に発生したとは考えがたい。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，本件代執行に違法な点はなく，また，本件代執行に伴う控訴人らの船舶等の撤去，移動並びにその後の保管行為において，被控訴人に注意義務に違反したとされる点はなく，不法行為責任を負うものでないと判断するが，その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」に記載されたとおりであるから，これを引用する（ただし，前記のｈに関する部分を除く。）。１　原判決３１頁１行目の「なお」を次のとおり改める。「さらに，控訴人らは，台風の接近による緊急避難として船舶等を一時的に本件場所に係留していたのであるから，その行為に正当性があるなどと主張するが，台風の接近を避けるためであったとはいえ，本件場所に避難する以外に取るべき方法がなかったとまではいえないし（少なくとも他に取るべき方法がなかったことを認めるに足りる証拠はない。），従前から不法係留を継続していた場所に移動，係留していることからしても，到底正当性のある行為と評価することはできない。なお，控訴人らは，前記のとおり，平成９年８月３１日以降，船舶等を本件移動場所に係留したが，これにより不法係留は一旦終了したとみるべきではなく，これは，これまでの経緯等にかんがみ，代執行を避けるための一時的な措置であると認められる。したがって，本件代執行当日の控訴人らの本件場所における船舶等の係留も，従前から継続している不法係留の一部と評価することができ，本件代執行令書による執行の対象となるものであることは当然である。また」
２　原判決３１頁１８行目の末尾に「なお，控訴人らのいう本件代執行に係る納付命令の金額に関する指摘は，前説示に何ら影響を与えない。」を加える。


３　原判決３６頁１行目の次に行を改め，次のとおり加える。「　また，控訴人らは，被控訴人知事や浦和土木においてプレジャーボートの適切な保管場所の確保ないし係留場所の提供を怠っていたのであって，本件代執行は公益性の要件を満たさないと主張する。しかし，被控訴人知事らが適切な保管場所の確保等を怠っていたと評価できるか否かは別として，後記のとおり，船舶の保管場所の確保は本来その所有者や使用者が責任をもって行うべきものであって，控訴人ら指摘の点は公益性の要件充足の判断に影響を及ぼさない。さらに，控訴人らは，隣接する東京都の施策を縷々主張するが，この点も本件における公益性の要件充足の判断に影響を与えるものではない。」
４　原判決３８頁２０行目から２１行目の「社会通念上著しく不適切なものと認められない限り」を「社会通念上全体として不適切なものと認められない限り」と改める。５　原判決３９頁１３行目から１９行目までを削り，これに代えて次のとおり加える。「　このように，行政代執行に際して行政庁が対象物件を撤去するに当たっては，執行の方法が社会通念上全体として不適切なものと認められない限り，行政庁の合理的裁量に委ねられているところ，本件における対象物件の性質や本件代執行に至る経緯にかんがみると，控訴人らの船舶等を本件場所から撤去した後，これを陸揚げ，陸送，陸上保管することは，代執行の方法として全体として適切さを欠くとは認められない。また，その後の船舶等の保管についても，上記の保管義務を免れるに至るときまで，被控訴人としては，事務管理者として要求される程度の注意義務をもって控訴人らの船舶等を取り扱い，又は保管すれば足りるものというべきであり，被控訴人において善良なる管理者としての注意義務を負うとの控訴人らの主張は根拠がないというべきである。そして，このような代執行及びその後の保管については，その過程で控訴人らの船舶等に何らかの財産的被害が生ずることは予想されるところであるが，代執行等が上記の範囲内のものである限り，控訴人らに生じた損害については被控訴人が責任を負うものではなく，その損失は専ら控訴人ら自らに帰せられるべきものというべきである。なお，前記のとおり，被控訴人知事が控訴人らに対して発した戒告書や代執行令書には，「代執行により，船舶又は船舶に収納され，若しくは備え付けられた物品等に損害を生じても，その責任は一切負わない」と記載されていたが，これも上記のような趣旨を表現したものと解すべきである。」６　原判決３９頁２０行目の「乙２４」の前に「甲１１７，１２２の１ないし４，」を，同２１行目の「３９の１５，」の次に「４５の１・２，」を，同行目の「５４，」の次に「５８の１ないし１３，」をそれぞれ加える。７　原判決４０頁１３行目の「離した後，」の次に「船首の金具部分に曳航用のクレモナロープをかけて船舶同士をつなげ，」を，同１７行目の「外し，」の次に「フェンダー（緩衝材）を降ろさずに」をそれぞれ加える。８　原判決４２頁４行目の末尾に「なお，作業員がシートで覆われた船舶を取り扱う際にやむを得ずシートの上に足をかける場合もあったが，操作パネル等の足場の不安定な場所に足をかけて船舶に損傷を与えることのないように注意した。」を加え，同８行目の「株式会社日警」を「株式会社全日警」と改め，同１９行目から２０行目の「その後，」の次に「平成９年９月末ころ控訴人ｊが船舶の状況を見たほか，」を加える。９　原判決４３頁９行目の「著しく」を「全体として」と改め，同１０行目の末尾に「控訴人らは，控訴人らの船舶等の撤去，移動に当たって，曳航した作業員は船舶運行の免許を持っていない，曳航中に錨を船の舷にぶつけたり，Ｈ鋼やブイに船をこすりつけたりした，トラックの荷台から船がはみ出していたのに道路交通法上必要な赤色の旗を付け
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なかった，シャフトを折り曲げた，船体をトラック等の荷台にきつく縛り付けた，小型のジグを使ったなどとして，杜撰な作業が行われたと主張するが，このような事実を認めるに足りる的確な証拠はない。その他，控訴人らの指摘する事柄，即ち運送に危険物運搬用のトラックを用いたこと，Ｖ字型の船台を設置しなかったこと，フェンダーを降ろさなかったことなどを考慮しても，本件代執行の作業方法が社会通念上全体として適切さを欠くものであったということはできない。」を加える。
10　原判決４３頁１９行目の次に行を改め，次のとおり加える。「　なお，控訴人らは，被控訴人において控訴人らの船舶等を保管中，ドレインプラグを閉めたままにしていたことを非難するが，行政代執行によって撤去した動産等の保管に関して，被控訴人としては上記の程度で充分に注意義務を尽くしているというべきであり，それ以上の措置を講ずる義務はないのであって，例えば保管してある船の換気に努めたり，ドレインプラグを抜いて船内に水が溜まらないように気を配るなどのことをしなかったからといって，被控訴人を非難するのは当たらない。
したがって，本件代執行の方法について社会通念上全体として適切さを欠いたものとはいえず，被控訴人において控訴人らの船舶等の撤去，移動，保管を通じて必要な注意義務を尽くしていたというべきであるから，仮にこれらの過程で控訴人らの船舶等に何らかの損傷が生じたとしても，被控訴人が国家賠償法上の責任を負うものではない。以上のとおり，控訴人らの被控訴人に対する本件損害賠償請求は，既に理由がないものというべきであるが，なお，控訴人らの主張に係る船舶等に発生したという損傷について，以下判断を付加することとする。」11　原判決４４頁１４行目の「損害を立証する写真等の資料はない」を「損傷が本件代執行から保管に至る過程で生じたことを認めるに足りる証拠はない」と改める。
12　原判決４６頁４行目の「係留した」を「係留したため，Ｈ鋼杭やワイヤーロープと船舶等が接触して船舶等に傷がつくおそれのある状態にあった」と改める。


判決　平成１５年１月８日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第８１３号　債務不
存在確認請求事件
主              文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　　　実
第１当事者の求める裁判
１　原告ら（請求の趣旨）
(1)　原告らと被告らとの間で，原告らが被告Ａ寺に対し，別紙墓地管理規則に基づく墓地管理費の支払義務が存在しないことを確認する。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　この判決は仮に執行することができる。
２　被告ら（請求の趣旨に対する答弁）
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　原告ら（請求原因）
(1)　当事者
ア原告らは，いずれも，別紙物件目録記載の土地（以下「本件墓地」という。）上に永代使用権を有する。
イ　被告Ｂ及び同Ｃは，被告Ａ寺の檀家総代の地位にある者である。
(2)　本件墓地の権利者
本件墓地は，神戸市が所有し，ａ財産区が管理する墳墓地である。
(3)　被告らの権利主張
ア被告Ａ寺は，本件墓地について，別紙墓地管理規則（以下「本件墓地管理規則」という。）を制定し，平成１０年６月以降，本件墓地に永代使用権を有する者に対し，墓地管理費の支払を請求している。
イ　被告Ｂ及び同Ｃも，本件墓地に永代使用権を有する者は，被告Ａ寺に対し，本件墓地管理規則に基づき墓地管理費の支払義務があると主張している。
(4)　被告Ａ寺の無権限
しかし，被告Ａ寺は，本件墓地には何らの権利もなく，本件墓地に永代使用権を有する者に対し，墓地管理費の支払を請求できる権限がない。
(5)　結論
よって，原告らは，被告らに対し，原告らが被告Ａ寺に対し，本件墓地管理規則に基づく墓地管理費の支払義務が存在しないことの確認を求める。
２　被告ら（請求原因に対する認否）
(1)　請求原因(1)（当事者）は認める。
(2)　請求原因(2)（本件墓地の権利者）は否認する。ａ財産区が本件墓地に底地権を有するにすぎない。
(3)　請求原因(3)（被告らの権利主張）は認める。(4)　請求原因(4)（被告Ａ寺の無権限）は争う。
３　被告ら（抗弁）
(1)　地上権の取得
ア　本件墓地に対する管理運営収益権能
(ア)　本件墓地は，江戸時代から，ａ村の村民のための共同墓地として使用されてきたが，その管理運営は，江戸時代から現在に至るまで，被告Ａ寺が営々と行ってきた。そして，被告Ａ寺は，大正時代以降，本件墓地の新規使用者から永代使用料を徴収するようになった。
(イ)　この被告Ａ寺の本件墓地に対する管理運営収益権能はかなり強大なものであり，その永続性，直接支配性といった実体的な性格に照らすと，所有者たるａ村（後のａ財産区）に対する利用請求権などといった債権的なものにとどまらず，物権たる地上権（無償かつ期限の定めのない地上権）というべきである。
イ　地上権の取得
(ア)本件墓地は，登記簿上，ａ村の所有に属するものとされている。前記ア(イ)の地上権は，遅くとも明治時代に入って登記制度が整った時点において，ａ村と被告Ａ寺との間で明示もしくは黙示の合意によって成立したものである。(イ)仮にしからずとしても，被告Ａ寺は，本件墓地が開設された古く江戸時代から現在に至るまで，超長期にわたり，地上権者として，平穏かつ公然と本件墓地を占有して管理運営収益を継続してきたものであるから，本件墓地の地上権（無償かつ期限の定めのない地上権）を時効取得したものである。
(2)　本件墓地管理費を請求できる根拠
ア　被告Ａ寺は，本件墓地の地上権の内容である本件墓地に対する管理運営収益権能に基づき，本件墓地管理規則を制定し，平成１０年６月以降，本件墓地の永代使用権者に対し，墓地管理費の支払を請求するようになった。イ原告らは，いずれも，本件墓地上に永代使用権を有するものであるから，被告Ａ寺に対し，墓地管理費を支払う義務がある。
４　原告ら（抗弁に対する認否）
(1)　抗弁(1)（地上権の取得）について
ア　抗弁(1)ア（本件墓地に対する管理運営収益権能）のうち，本件墓地は，江戸時代から，ａ村の村民のための共同墓地として使用されてきたことは認めるが，その余は否認する。
イ　抗弁(1)イ（地上権の取得）のうち，本件墓地は，登記簿上，ａ村の所有に属するものとされていることは認めるが，その余は否認する。(2)　抗弁(2)（本件墓地管理費を請求できる根拠）についてア抗弁(2)アのうち，被告Ａ寺は，本件墓地管理規則を制定し，平成１０年６月以降，本件墓地の永代使用権者に対し，墓地管理費の支払を請求するようになったことは認めるが，その余は否認する。
イ　抗弁(2)イのうち，原告らは，いずれも，本件墓地上に永代使用権を有するものであることは認めるが，その余は否認する。
理          　　由
第１　争いのない事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
１　当事者
(1)　原告らは，いずれも，本件墓地上に永代使用権を有する。(2)　被告Ｂ及び同Ｃは，被告Ａ寺の檀家総代の地位にある者である。
２　被告らの権利主張
(1)　被告Ａ寺は，本件墓地について，本件墓地管理規則を制定し，平成１０年６月以降，本件墓地に永代使用権を有する者に対し，墓地管理費の支払を請求している。
(2)　被告Ｂ及び同Ｃも，本件墓地に永代使用権を有する者は，被告Ａ寺に対し，本件墓地管理規則に基づき墓地管理費の支払義務があると主張している。
３　本件墓地について
(1)　本件墓地は，江戸時代から，ａ村の村民のための共同墓地として使用されてきた。


(2)　本件墓地は，登記簿上，ａ村の所有に属するものとされている。
第２　事実の認定
前記第１の争いのない事実に，証拠（甲１の１・２，甲２，甲５，甲６，乙１～１１〔枝番を含む〕，乙１３～２２，被告Ｂ本人，被告Ａ寺代表者本人，調査嘱託に対する神戸地方法務局東神戸出張所登記官の回答書），及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
１　被告Ａ寺
被告Ａ寺は，１５９８年（慶長３年）開基の浄土宗に属する寺院であり，代表役員は住職のＤである。被告Ａ寺は，日常的な用務については，檀家総代３名により構成される「総代会」と住職が相談して運営に当たっており，重要案件については，檀家総代３名と世話人１０名に住職を加えた１４名で「役員会」を構成し，役員会の議決を経て決定している。
２　本件墓地の管理運営
(1)　江戸時代
ア　本件墓地は，江戸時代から，ａ村（現在の神戸市東灘区ａ地区）の村民のための共同墓地として使用されてきた。
本件墓地は東西２箇所に分かれており，江戸時代から，管理の都合上，被告Ａ寺より西側に居住する村民は西墓地を使用し，被告Ａ寺より東側に居住する村民は東墓地を使用していた（乙２２参照）。
このこと自体が，被告Ａ寺が江戸時代から本件墓地を管理運営してきたことの証左である。
イ江戸時代でも，ａ村には，被告Ａ寺以外に，ｂ寺とｃ寺があった。しかし，ｂ寺は真言宗に属し，加持祈祷を旨とする修験道の道場であり，「寺」ではないので，ａ村内に檀家はなかった。それに，ｂ寺は被告Ａ寺の檀家でもあった。また，ｃ寺は黄檗宗であり，いわゆる禅宗の一派であったので，多くの檀家を抱えて檀家回りをするような寺院ではなかった。そのため，被告Ａ寺だけがａ村内で多くの村民を檀家として抱えており，本件墓地の管理運営は被告Ａ寺だけが行っていた。
(2)　明治時代から昭和２０年まで
明治の始めに地券制度が，次いで登記制度が実施されたが，その頃から本件墓地はａ村の所有とされ，旧土地台帳上も本件墓地の所有者はａ村と登録された（神戸地方法務局東神戸出張所登記官の回答書添付の旧土地台帳参照）。そして，明治２１年に旧財産区制度が設けられ，本件墓地は旧ａ財産区の所有となった。しかし，本件墓地は，明治以降も，引き続き被告Ａ寺だけが管理運営してきた。そして，被告Ａ寺は，大正時代以降，本件墓地の新規使用者から永代使用料を徴収するようになった。旧ａ財産区が，本件墓地を管理運営したり，本件墓地の新規使用者から永代使用料を徴収した事実は一切ない。被告Ａ寺以外の宗教法人が本件墓地を管理運営した事実もない。
被告Ａ寺は，昭和１１年，本件墓地（東西墓地）を測量し，東西両墓地の全体像を明確にするとともに，永代使用権者による各使用区画も図面化して，どの区画が誰の永代使用権の対象であるかを明確にして（乙１０，１１），本件墓地の管理運営の拠り所とした。
(3)　昭和２０年から現在まで
ア被告Ａ寺による管理運営
本件墓地は，昭和２０年以降も現在に至るまで，引き続き被告Ａ寺が管理運営している。被告Ａ寺は，戦後も，新規使用者から永代使用料を徴収し，当該新規使用者が特定の区画を永代使用権者として専属的に使用することを認めてきた。例えば，原告甲も，昭和６２年，被告Ａ寺に対し永代使用料を支払って（乙６，７），本件墓地内に永代使用権を取得している。
そして，昭和のある時期まで，東墓地についてはｄ氏が，西墓地についてはｅ氏及びｆ氏が，ボランティアで墓地の清掃等に当たっていたので，年２回ほど，被告Ａ寺から薄謝を進呈して感謝の意を示してきた。そして，同人らが亡くなった後は，被告Ａ寺の費用負担で本件墓地を清掃している。西墓地の水道料も被告Ａ寺が負担してきた（乙６）。
また，被告Ａ寺は，被告Ａ寺の費用負担で，東墓地全体を防御する柵を設置したり，西墓地の大きな古木を伐採したり，西墓地の南側の防御ネットを改修したりしている。さらに，被告Ａ寺は，平成４年から５年にかけて，数百万円もの費用をかけて，前後３回にわたり，朝日新聞と神戸新聞に，本件墓地使用者についての無縁墓地の公告をして，本件墓地使用者を明確にする作業を行っている。現在では，本件墓地を使用している者のうち，被告Ａ寺の檀家の割合は３５％にすぎず，残り６５％は被告Ａ寺以外の檀家である。しかし，現在に至るまで，終始一貫して，被告Ａ寺以外の宗教法人が本件墓地の一部でも管理運営した事実はなく，被告Ａ寺だけが本件墓地を管理運営してきた。
イ　ａ財産区のかかわり
戦前の旧財産区は，戦後の地方自治法において，財産区（地方自治法２９４条ないし２９７条）に引き継がれ，本件墓地はａ財産区の所有となった。そして，昭和５６年４月には，ａ財産区管理会が設置された（乙１４－２３２９・７・３頁）。
昭和３５年の不動産登記法の改正によって，土地台帳と登記簿の一元化が実現化された後は，本件墓地の登記簿（乙１８，１９）の表題部に所有者としてａ村と記載された。しかし，ａ財産区が，戦後も本件墓地を管理運営した事実は一切なく，本件墓地の新規使用者から永代使用料を徴収した事実もない。それゆえ，ａ財産区管理会は，平成１１年１２月４日，本件墓地の管理運営並びに使用等全般については，慣習により被告Ａ寺に全面的に委託するということで，確認している。この確認の決議には，原告乙もａ財産区管理委員として出席し，決議に賛成している（乙８）。
ウ　告訴事件
ａ財産区評議委員のｇは，昭和５９年，本件墓地がａ財産区所有であるのに，墓地の永代使用料が何故被告Ａ寺に入金されるのかと疑問を呈し，当時の被告Ａ寺総代で会計担当のｈ（原告丙の父）と，同総代のＣ林太郎（被告Ｃの父）を，神戸地方検察庁に刑事告訴した。


そこで，神戸地方検察庁検察官は，ｈ，ｉ，被告Ａ寺住職らから事情聴取し，さらに事実関係を捜査して，被告Ａ寺が本件墓地の永代使用料を徴収するのは，「古来よりの習慣（慣例）によるもの」と認め，ｈ，ｉに対し不起訴処分とした。
(4)　西墓地の阿弥陀如来象
西墓地には，現在も阿弥陀如来象が安置されている（乙２－写真①の左上参照）。これは，元々，西墓地の中心部に安置されていた「迎ヒ仏」（乙１１の図面中央部やや下に記載）を移設したものである。
この「迎ヒ仏」があった西墓地の中心部は「火葬場」となっており，既に江戸時代の後期から西墓地では火葬が実施されていた。通夜，葬儀を終えた遺体はこの火葬場に運ばれ，被告Ａ寺の住職によって「迎ヒ仏」の前で「引導」が渡され，荼毘に付されるのが常であった。
被告Ａ寺は浄土宗であり，その本尊はいうまでもなく阿弥陀如来である。かように，阿弥陀如来象が「迎ヒ仏」として西墓地に安置されている事実は，正に，被告Ａ寺が，江戸時代から現在に至るまで，営々と本件墓地を管理運営してきたことの証左でもある。
３　墓地管理費の請求
被告Ａ寺役員会では，平成４年９月頃から，ａ東・西墓地管理規則（本件管理規則）を制定し，墓地永代使用権者から墓地管理料を徴収できないかと検討を始め，約４年間にわたり継続審議を重ねた上，平成１０年６月，ａ東・西墓地管理台帳を作成し，墓地永代使用権者全員に対し，墓地管理費（年間５０００円ないし６０００円を基本とする）の納入を依頼した（乙３，乙４の１・２）。その結果，墓地永代使用権者の大多数から賛同を得て，被告Ａ寺に対し，異議なく墓地管理費が納入されるようになった。その金額は，ａ地区居住者が年間５０００円，ｊ地区居住者が年間６０００円を基本とし，被告Ａ寺の檀家は非檀家よりも１０００円安い金額である。現在では，本件墓地永代使用権者のうち，墓地管理費の支払を拒否している者は，原告ら５名を除くと，わずか１名にすぎない。そして，被告Ａ寺の役員会は，平成１１年２月，別紙記載のａ東・西墓地管理規則（本件墓地管理規則）を改訂し，被告Ａ寺は，現在，本件墓地管理規則に基づき，本件墓地に永代使用権を有する者（原告ら５名を含む。）に対し，墓地管理費の支払を請求している。
第３　被告ら主張（抗弁）の検討
１　抗弁(1)（地上権の取得）について
(1)　本件墓地の管理運営収益権能
前記第２の２（本件墓地の管理運営について）によると，次のとおり認めることができる。
ア　本件墓地は，江戸時代から，ａ村の村民のための共同墓地として使用されてきたが，その管理運営収益等の一切は，江戸時代から現在に至るまで，被告Ａ寺だけが営々と執り行ってきた。そして，被告Ａ寺は，大正時代以降，本件墓地の新規使用者から永代使用料を徴収するようになった。
イ　この被告Ａ寺の本件墓地に対する管理運営収益権能はかなり強大なものであり，その永続性，直接支配性といった実体的な性格に照らすと，所有者たるａ村（ａ財産区）に対する利用請求権などといった債権的なものにとどまらず，物権たる地上権（無償かつ期限の定めのない地上権，民法２６５条，２６６条，２６８条参照）というべきである。
(2)　地上権の取得
ア　前記第２の２（本件墓地の管理運営について）によると，本件墓地は，旧土地台帳，登記簿上，ａ村（ａ財産区）の所有に属するものとされてきた。前記(1)イの地上権は，明治時代に入って地券制度が制定され，遅くとも登記制度が整った時点において，ａ村と被告Ａ寺との間で明示もしくは黙示の合意によって成立したものと推認できる。
イ仮にしからずとしても，被告Ａ寺は，地券制度が制定され，登記制度が整った時点以降も，現在に至るまで，１００年以上にもわたり，地上権者として，平穏かつ公然と本件墓地を占有して管理運営収益を継続してきたものであるから，本件墓地の地上権（無償かつ期限の定めのない地上権）を時効取得したものと認めることができる。
２　抗弁(2)（本件墓地管理費を請求できる根拠）について前記第２の１（被告Ａ寺），同３（墓地管理費の請求）の事実に，上記第３の１（地上権の取得）の判断を総合すると，次のとおり認めることができる。(1)　被告Ａ寺は，本件墓地の地上権の内容である本件墓地に対する管理運営収益権能に基づき，本件墓地管理規則を制定し，平成１０年６月以降，本件墓地の永代使用権者に対し，墓地管理費の支払を請求するようになった。(2)　原告らは，いずれも，本件墓地上に永代使用権を有するものであるから，被告Ａ寺に対し，本件墓地管理規則に基づき墓地管理費を支払う義務がある。
第４　結　論
以上によると，原告らの本件債務不存在確認請求は理由がないので，これを棄却し，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判官    紙　浦　　健　二


平成１３年（行ケ）第３９２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ユニチカ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　森本義弘
同　　　　　　　　　　　板垣孝夫
同　　　　　　　　　　　笹原敏司
同　　　　　　　　　　　原田洋平
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　宮坂初男
同　　　　　　　　　　　宮下正之
被告補助参加人　　　　　東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　植木久一
主　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７１８７１号事件について平成１３年７月１２日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は，原告及び被告との間で生じた部分は被告の負担とし，参加によって生じた部分は補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)主文第１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「２軸配向ポリアミドフイルム及びその製造法」とする特許第２９７１３０６号の特許（平成５年１０月１８日出願（以下「本件出願」という。），平成１１年８月２７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は４である。本件出願に係る願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
平成１２年５月１日，本件特許に対し，請求項１，３及び４について特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７１８７１号事件として審理し，その結果，平成１３年７月１２日，「特許第２９７１３０６号の請求項１，３，４に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年８月６日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)請求項１
ポリ－ε－カプラミド（Ｎ６という。）とポリメタキシリレンアジパミド（ＭＸＤ６という。）との重量比８０～９５／２０～５の混合物からなる２軸配向ポリアミドフイルムであって，Ｎ６中にＭＸＤ６がフィルム長手方向に長い島状に分散しており，フィルムの長手方向断面上に観察されるＭＸＤ６の分散粒子断面のフィルム長手方向の長さの数平均値をＬＭ（μｍ），フィルムの巾方向断面上に観察されるＭＸＤ６の分散粒子断面のフィルム巾方向の長さの数平均値をＬＴ（μｍ），さらにフィルムの巾方向断面上に観察されるＭＸＤ６の分散粒子の個数をＮ（個／μｍ２）とするとき，次の式(1)～(3)を満足することを特徴とする長手方向の引裂直進性を有する２軸配向ポリアミドフィルム。
０．１≦ＬＴ≦０．５　　　(1)
ＬＭ／ＬＴ≧４　　　　　　(2)
Ｎ≧１０　　　　　　　　　(3)
(2)請求項２
Ｎ６とＭＸＤ６とからなり，それらの重量比が８０～９５／２０～５で，Ｎ６に対するＭＸＤ６の溶融粘度の比（Ｒ）が０．２～２．５である混合物を口金孔の間隙とシートの厚さとの比（ＤＲ）が５以上となる条件で口金孔からシート状に吐出し，冷却して得られたシートを水分率１～６重量％に調整した後，１５０～２２０℃の温度で延伸倍率３．０～４．０倍の範囲で同時２軸延伸し，続いて１９０～２２０℃の温度で熱処理することを特徴とする長手方向の引裂直進性を有する２軸配向ポリアミドフィルムの製造法。
(3)請求項３
請求項１記載の２軸配向ポリアミドフィルムを少なくとも１層に使用した引裂直進性を有する積層フィルム。
(4)請求項４
請求項３記載の積層フィルムを使用し，２軸配向ポリアミドフィルムの長手方向が引裂方向となるように製袋した易開封性包装袋。（以下，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」，「本件発明３」，「本件発明４」という。また，本判決の以下の文中では，上記請求項におけるのと同じ意味で，「Ｎ６」，「ＭＸＤ６」，「ＬＭ」，「ＬＴ」，「Ｎ」，「Ｒ」，「ＤＲ」の語を用いることとする。）
３　決定の理由


別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１は，特公昭５７－８６４６号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，本件発明３及び４は，引用発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条１項３号の規定に該当するものであり，いずれも，拒絶の査定をしなければならない発明に対してなされたものである，とするものである。４　決定が認定した，引用例の記載内容，本件発明１と引用発明との一致点・一
応の相違点
(1)引用例の記載内容
「(a)「脂肪族ポリアミド９７～８０（重量）％，およびメタキシリレンジアミンと，もしくはメタキシリレンジアミンおよび全量の３０％以下のパラキシリレンジアミンを含む混合キシリレンジアミンと，炭素数６～１０のα，ω脂肪族ジカルボン酸の１種以上からなるジカルボン酸とから得られる構成単位を分子鎖中に少なくとも７０モル％以上含有するポリアミド３～２０（重量）％とを含有する混合ポリアミドを膜状で押出して未延伸フィルムを得，次いで４万％／分から６千万％／分の変形速度で縦方向に２～６倍延伸し，しかる後横方向に５００％／分から１０万％／分の変形速度で２～６倍延伸することを特徴とする二軸延伸ポリアミドフィルムの製造法。」（特許請求の範囲）
(b)「本発明方法で使用する脂肪族ポリアミドとしてはナイロン６，・・・あげられる。またメタキシリレン基を含有するポリアミドとしては，例えばポリメタキシリレンアジパミド・・・があげられる。」（第３欄最終行～第４欄第２３行）
(c)「このようにして得られたフィルムは・・・すぐれた抗張力，ヤング率，耐熱性，寸法安定性，透明性並びにガス遮断性を有し，食料品，繊維類の包装などの種種の用途に使用される。」（第６欄第３６～４１行）
(d)「実施例２．　比較例２．
脂肪族ポリアミドとしてポリ－ε－カプロラクタム（ηrel＝２．８）８５部とメタキシリレン基含有ポリアミドとしてポリメタキシリレンアジパミド（ηrel＝２．１）１５部とからの混合ポリマーから，２６０℃で溶融してＴダイ上り冷却ロール上に押出して，厚さ２００μの未延伸フィルムを得た。この未延伸フィルムを第３表に示す条件下で逐次二軸延伸した。ただし，縦延伸倍率＝３．５倍，横延伸倍率＝３．７倍。比較例に示すように特許請求の範囲外では逐次二軸延伸性は不良であった。」（第８欄第２７行～最終行）
(e)「実施例３．
実施例２と同様に，厚さ２００μの未延伸フィルムを得，このフィルムを第４表に示す条件下で逐次二軸延伸した。」（第１１欄第２行～第１２欄第２行）
(f)「
（第６頁第４表）」
(2)本件発明１と引用発明との一致点
「ポリ－ε－カプラミド（Ｎ６という。）とポリメタキシリレンアジパミド（ＮＸＤ６（判決注・「ＭＸＤ６」の誤記と認める。）という。）との重量比８０～９５／２０～５の混合物からなる２軸配向ポリアミドフィルムの点」
(3)本件発明１と引用発明との一応の相違点
「フィルム性状について，前者（判決注・本件発明１）では，「Ｎ６中にＮＸＤ６（判決注・ＭＸＤ６の誤記と認める。）がフィルム長手方向に長い島状に分散しており，フィルムの長手方向断面上に観察されるＭＸＤ６の分散粒子断面のフィルム長手方向の長さの数平均値をＬＭ（μｍ），フィルムの巾方向断面上に観察されるＭＸＤ６の分散粒子断面のフィルム巾方向の長さの数平均値をＬＴ（μｍ），さらにフィルムの巾方向断面上に観察されるＭＸＤ６の分散粒子の個数をＮ（個／μｍ２）とするとき，次の式(1)～(3)を満足することを特徴とする長手方向の引裂直進性を有する２軸配向ポリアミドフィルム。
０．１≦ＬＴ≦０．５　　　(1)
ＬＭ／ＬＴ≧４　　　　　　(2)
Ｎ≧１０　　　　　　　　　(3)」
と規定されているのに対し，後者（判決注・引用発明）では，それらにつ
いて特に記載されていない点」
（以下，「一応の相違点」という。）
第３　原告の主張の要点
１　取消事由１（本件発明１と引用発明との同一性の判断の誤り）
(1)証拠の採用の判断の誤り
ア　決定は，Ａ作成の実験成績報告書（甲第４号証の３，以下「甲４の３報告書」という。）を参照して，結論を導いている。
しかし，同報告書は，著しく信憑性を欠くものである。イ　甲４の３報告書には，「５．実験の結果」として，ＬＭが１．７μｍ，ＬＴが０．４μｍ，ＬＭ／ＬＴが４．２５であったことが記載されている。しかし，同報告書は，これらの数値が真正なものであると認めさせるものではない。同報告書には，上記の数値を計測する方法として，電子顕微鏡で写真を撮影し，この写真を用いて，ポリアミドフィルムの縦方向（ＭＤ）及び横方向（ＴＤ）を観察した，としている。しかるに，肝心な電子顕微鏡写真が添付されていない。写真の画像データが不鮮明であるというならば，観察した各分散粒子ごとの寸法の測定結果を記載するのが常識であるにもかかわらず，そのような記載もない。分散粒子の数Ｎについても，同様に，それを数えたとする写真が添付されていない。
要するに，同報告書には，詳細な測定方法は記載されているものの，元データである写真や個別の観察結果が一切記載されていないのであって，このように結果の正確性を検証することができないような報告書を，信憑性あるものとすることはできないというべきである。
異議申立ての審理においては，実務上，そのような不明瞭な実験報告書は証拠として採用されていない（甲第１０号証の１ないし３，第１１号証）。ウ　後記(2)のとおり，引用発明の二軸配向ポリアミドフィルムの物性は，本件発明１のそれとは異なる。実体においても，甲４の３報告書は，信憑性を欠くものである。
エ　以上のとおり，実験データの記載がなく信憑性のない甲４の３報告書を，特許異議申立ての審理において証拠として採用することは許されないというべきである。


(2)本件発明１と引用発明の，二軸配向ポリアミドフィルムの同一性の判断の
誤り
決定は，本件発明１の二軸配向ポリアミドフィルムは，引用例に記載された方法で製造された二軸配向ポリアミドフィルムと同一である，としている。しかし，引用例の実施例３－１に記載された方法により製造された二軸配向ポリアミドフィルムは，本件発明１の物性を具えた二軸配向ポリアミドフィルムではない。
ア　本件発明１は，本件発明２の製造方法により製造されるものである。これにより，長手方向の引裂直進性等に優れた二軸配向ポリアミドフィルムの，安定した製造に成功したものである。
本件発明１と同一の組成物から成る二軸配向ポリアミドであっても，Ｒ，ＬＴ，Ｎ等が不適切なため，良好な引裂直進性が得られないものがあることは，本件明細書の表１，表２から明らかである（比較例３，４）。引用例の実施例３－１に基づいたとする甲４の３報告書には，製造において採用されるＤＲの値が記載されていない。これでは，引裂直進性に優れたものになるかどうか分からない。引用例１に記載された方法で製造したのでは，後記イのとおり，本件発明１の(1)ないし(3)を満たし，引裂直進性に優れた二軸配向ポリアミドフィルムを，工業的に安定して生産できるとはいえない。したがって，引用発明が，本件発明１と同一である，とはいえない。イ　原告は，甲４の３報告書と，可能な限り同一の条件のもとで，実験を行い，引用例の実施例３の二軸配向ポリアミドフィルムを製作した。甲第７号証及び第８号証は，その実験報告書であるが，これらによると，ＬＴ＝０．５６，ＬＭ＝１．０４，ＬＭ／ＬＴ＝１．９，Ｎ＝４．９となり，本件発明１の(1)ないし(3)の条件をいずれも満たさないし，引裂直進性も不良であった。
甲第９号証は，甲第７号証及び第８号証と同じポリアミドフィルムにつき，より鮮明な写真に基づき測定した結果に関する報告書である。この測定でも，ＬＴ＝０．５６，ＬＭ＝１．２７，Ｎ＝５．５となり，やはり，上記(1)ないし(3)の条件を満たさない。
所定の観測範囲（５０μｍ２）におけるＭＸＤ６粒子の測定（一端が上記範囲からはみ出したものも対象とする。）を行った結果でも，ＬＭ＝１．３５．ＬＴ＝０．５６，Ｎ＝５．９と，本件発明１の構成要件に該当しない。ウ　被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，甲４の３報告書の信用性を補強するものとして，丙第１号証を提出する。しかし，以下のとおり，丙第１号証によっては，甲４の３報告書を補強することはできない。(ｱ)甲第７，第８号証において，ポリアミドフィルム製造の際採用したＤＲは４であるのに対し，丙第１号証のＤＲは５であって，測定の対象となったポリアミドフィルムが異なるものとなったため，異なる測定結果が出たものである。そして，引用例の実施例３には，Ｎ６中のＭＸＤ６粒子の分散形態に大きく影響するＤＲが記載されておらず，同実施例において，ＤＲの値として５を採用することは適切でないから，丙第１号証の測定結果は，ＬＭ等に関し，引用発明の性質を示したものとはいえない。。
(ｲ)被告及び補助参加人（以下「被告ら」という。）は，ＤＲを５とすることは，丙第２号証（「新版高分子辞典」（高分子学会高分子辞典編集委員会編，１９９１年８月１０日第３刷発行（１９８８年１１月２５日初版発行））に基づき，当業者が自然に想到できることである，と主張する。そもそも，決定は，ＤＲ＝５の条件を採用することが，引用例の出願日における技術常識であったなどとは説示してはいない。そのことを立証するものであると被告らが主張する丙第２号証は，１９９１年（平成３年）８月に刊行されたものであるから，これが，引用例の出願日である昭和５０年１０月の時点での技術常識になることはあり得ない。
(ｳ)仮に，引用例の頒布時において，ＤＲとして３～２５の範囲の値を採用することが新規なことではなかったとしても，なお，５の値を採用することが，引用例に記載されているに等しい事項ということはできない。引用発明は，良好な機械的性質，耐熱性，耐寒性，透明性，ガス遮断性等を有するフィルムを提供するものであり，フィルム長手方向への優れた引裂直進性を実現することについて，何ら示唆するものではない。ＤＲを５とすることにより，引裂直進性を向上させることは，引用例頒布当時の技術常識ではなく，引用例に開示されてもいない。
(ｴ)以上のとおり，引用発明の製造において，ＤＲ＝５の条件を採用することはできない。その条件を採用した丙第１号証の二軸配向ポリアミドフィルムが，本件発明１と同一のものであるとしても，引用発明がそうであるということはできない。
エ　本件で，本件発明１と引用発明が同一であり，新規性がない，とする結論を採ることは，Ｎ６とＭＸＤ６との混合ポリマーを材料とするフィルムであれば，それが特定の条件を選定することで新規かつ有用な性能を発揮するものであっても，引用例に照らし新規性がないということになってしまう。そのような結果をもたらす法運用は，適正なものであるとはいえない。
２　取消事由２及び３
決定は，本件発明１と引用発明が同一であることを前提に，本件発明３及び４の進歩性を否定しているから，取り消されるべきである。
第４　被告らの反論の要点
１　取消事由１（本件発明１と引用発明との同一性の判断の誤り）に対して
(1)証拠の採用の誤りに対して
甲４の３報告書は，学術論文ではないのであり，裏付けとなる実験資料を添付することが必要であるとはいえない。
本件明細書においても，電子顕微鏡写真や，個々の分散粒子の測定値は示されていない。測定方法が明記されていれば，中間段階の作業の詳細まで開示する必要はない，との共通の認識があるからである。
(2)本件発明１と引用発明の，二軸配向ポリアミドフィルムの同一性の判断の
誤りに対して
ア　本件発明１は，物の発明であるから，特定の製造方法（本件発明２の製造方法）により製造されたものに限定して解する必要は全くない。ＤＲの値は，本件発明１の構成要件に含まれていないのであるから，それがどうであろうと，本件発明の新規性の判断には関係ない。


引用例に記載された方法で，本件発明１と同じものが，工業的に安定してできるか否かは，本件の二軸配向ポリアミドフィルムの発明の新規性の判断とは，無関係である。
本件明細書の比較例３及び４と引用例の実施例３とは，同一のものではない。前者に引裂直進性がないからといって，後者もそうである，とはいえない。イ　引用発明について，補助参加人が追試したところ（ＤＲは５を採用している。），ＬＴの平均値は０．４５，ＬＴの平均値は３．３以上，Ｎの平均値は１３．５，ＬＭ／ＬＴ≧７．３となり，本件発明１の(1)ないし(3)の条件を満たし，引裂直進性も良好であった（丙第１号証）。
引用発明が，本件発明１と同一のものであることは，明らかである。ウ　補助参加人は，引用例に開示された製造条件については全てそれに準拠することとし，引用例に記載のない条件については，技術常識及び汎用性に照らして妥当と思われる条件を採用したものである。
これに対し，原告は，引用例の実施例３には，Ｎ６中のＭＸＤ６粒子の分散形態に大きく影響するＤＲが記載されておらず，ＤＲ＝５で追試することは上記実施例３－１の追試に当たらない旨主張する。
しかし，丙第２号証のＴダイ［Ｔdie］の項には「フィルムまたは薄物シート成形では，０．５～１．５ｍｍ程度のダイリップ間隙から流出した樹脂はロールと接触するまでの空間で０．０２～０．５ｍｍに引落とし［drawdown］を行う。」（２９０頁左欄１６行目～１９行目）と記載されており，このダイリップ間隙，引落とし後のフィルム（シート）の厚さは，本件発明１の口金孔の間隙，シートの厚さにそれぞれ相当するから，これらに基づけば，口金孔の間隙とシートの厚さの比（ＤＲ）を求めることができる。
この際，薄いフィルム（例えばフィルム厚み０．０２ｍｍ）を得るときは口金孔の間隙を小さくし（例えば０．５ｍｍ），厚いフィルム（例えばフィルム厚み０．５ｍｍ）を得るときは口金孔の間隙を大きくする（例えば１．５ｍｍ）というのが実用的であると考えられる。そこで，この考えに基づいて通常考えられる
ＤＲ値を計算すると，
フィルム厚さが０．０２ｍｍのときは，
ＤＲ＝（０．５／０．０２）＝２５
フイルム厚さが０．５ｍｍのときは，
ＤＲ＝（１．５／０．５）＝３
となり，「３～２５」という範囲が選択されることになる。つまり丙第２号証からは，当業者であれば，ＤＲとして「３～２５」程度にするのが通常であることが分かる。
引用例の実施例３－１には，口金孔の間隙は記載されていない。しかし，丙第２号証のダイリッブ間隔に関する記載から，その口金孔の間隙は０．５～１．５ｍｍ程度と考えるのが通常である。そして引用例の実施例で得られる未延伸フィルムの厚みは２００μｍ（０．２ｍｍ）であるから，これらの値からＤＲを計
算すると，
ＤＲ＝（０．５～１．５／０．２）＝２．５～７．５
という値が得られるのである。
引用例にはＤＲについて記載されていないものの，上記考察から明白であるように，当業者にとっては，ＤＲ＝２．５～７．５という技術内容を極く自然に読み取ることが可能なのである。引用発明を追試する場合にも，極く自然に，まさにその中間値であるＤＲ＝５の条件を採用することが想起されるのである。
２　取消事由２及び３に対して
本件発明１と引用発明の同一性を肯定した決定の判断に誤りはないから，その誤りがあることを前提にする原告の主張は，成り立たない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明の同一性の判断の誤り）について
(1)証拠の採用の判断の誤りについて
原告は，実験データを掲載せず，測定結果だけを掲載した甲４の３報告書を証拠として採用することは許されない，と主張する。しかし，特許法等には，特許異議の審理手続において，証拠として提出される実験報告書等の記載内容を定めた規定はなく，実験データ等の記載がないからといって，そのことを理由に，証拠となり得ないとか，あるいは証拠から排除しなければならないと解すべき根拠はない。最終的な結果を導く前提となるデータの記載を欠く実験報告書は，当該結果の客観性，正確性を第三者が検証することが困難ないし不可能となり得るという点で，その証拠価値ないし証明力の評価について留意すべきであるということはいえても，そのような報告書が，当然に証拠として採用することができないとか，これに基づいて判断することが許されないとまでいうことはできない。原告主張の点は，あくまで当該実験報告書の証拠価値ないし証明力の問題として，その報告書に基づく決定の判断の適否の問題として検討すれば足りるというべきである。このことは，仮に，実務上，前提となるデータを記載している実験報告書が多いということがあるとしても，何ら左右されるものではない。(2)本件発明１と引用発明の，二軸配向ポリアミドフィルムの同一性の判断に
ついて
ア　原告は，本件発明１は本件発明２の製造方法（これは，ＤＲ≧５を，製造条件の一つとするものである。）により製造されるものである，と主張する。しかし，本件発明１は物の発明であり，製造方法がどのようなものであろうとも，本件発明１の物性を具えるものが本件発明１に含まれることは明らかである。本件発明２の製造方法によって製造された物だけが，本件発明１であるとする原告の主張は，採用できない。
イ　引用例には，引用発明のＬＭ，ＬＴ，Ｎの値の記載がないから，引用例の記載だけからは，直ちに引用発明が本件発明１と同じ物性を具えたものであるかどうかを判断することはできない。
①　甲４の３報告書は，引用例の実施例３－１に準じて二軸延伸ポリアミドフィルムを作製し，引用発明の物性として，ＬＭ＝１．７，ＬＴ＝０．４，ＬＭ／ＬＴ＝４．２５，Ｎ＝２０という測定結果（これらは，本件発明１の(1)ないし(3)の条件式を満たすものである。）と，引裂直進性が極めて良好である旨の実験結果とが得られた，とする（ただし，原告が主張するとおり，ＤＲの値は明らかではない。甲第４号証の３）。


②　また，丙第１号証は，未延伸フィルムの製造においてＤＲ＝５の条件を使用することを明らかにした上で，ＬＭ＝３．３以上，ＬＴ＝０．４５，ＬＭ／ＬＴ＝７．３以上，Ｎ＝１５．１という結果（これも，上記各条件式を満たす。）と，引裂直進性について測定した２０片全てについて，対向辺まで引き裂くことができた，との実験結果が得られたとしている。
しかし，丙第１号証の実験結果と甲４の３報告書の実験結果とを比較すると，前者のＬＴが０．４５であるのに対し，後者のそれが０．４で近い数値であるものの，ＬＭは，前者が３．３以上に対し後者が１．７，Ｎは，前者が１５．１に対し後者は２０と，両者の間にかなりの差があることが認められる。したがって，丙第１号証が，甲４の３報告書に係る実験の正確な追試であるとは断言できず，前者が，後者の実験結果そのものの信憑性を補強するものである，ということはできない。
③　他方，甲第７ないし第９号証によれば，引用例の実施例３－１に準じて二軸延伸ポリアミドフィルムを製作したところ，ＬＭ＝１．２７，ＬＴ＝０．５６，ＬＭ／ＬＴ＝２．３，Ｎ＝５．５という結果（これらは，上記各条件式を満たさないものである。）と，フィルムのＭＤ方向の引裂直進性がなかった，との実験結果が得られた，としている。なお，この実験では，ＤＲ＝４の条件が採用されている（弁論の全趣旨）。
甲第１２号証は，甲第９号証の電子顕微鏡写真について，丙第１号証の測定方法にならい，完結型分散粒子と未完結型分散粒子（粒子の両端の片方ないし双方が，測定範囲に含まれないもの）を共に測定対象としたものであり（甲第９号証は，完結型分散粒子のみ），その結果は，ＬＭ＝１．３５，ＬＴ＝０．５６，ＬＭ／ＬＴ＝２．４，Ｎ＝５．９となっており，甲第９号証のものとほぼ同じである。
しかし，本件で問題となるのは，本件発明１と引用発明の方法により得られた二軸配向ポリアミドフィルムとの同一性であり，その同一性を判断するために，引用例記載の技術内容を理解するための証拠として，審判手続におけるものと異なるものを提出できない，とする理由はないから，丙第１号証あるいは上記各甲号証を用いて，本件発明１と引用発明の同一性を認定することは当然許される。上記②，③からすると，ＤＲの条件が二軸延伸ポリアミドフィルムの物性に影響を与えていることが窺われる。そして，甲４の３報告書では，実験において採用したＤＲの条件が不明であるが，丙第１号証によれば，引用例に開示された製造方法において，ＤＲ＝５の条件を採用すれば，その製造方法により製造された引用発明は，本件発明１の物性を具えるものであることが認められる。他方，ＤＲ＝４の条件では，甲第７号証ないし第９号証，第１２号証に見られるとおり，引用例に開示された製造方法により製造された引用発明は，本件発明１の物性を具えないことが認められ，また，引用例に開示された製造方法において，その他の値，例えばＤＲ＝５を超える条件の下で本件発明１と同じ物性を具えることができるかどうかを明らかにする証拠は存在しない。
ウ　ところで，引用例には，製造の際採用されるＤＲの値についての記載がなく，決定が言及する実施例３－１においても，どのような値のＤＲを採用して未延伸フィルムを製造したかは不明である。
そこで，引用例において，ＤＲ＝５の条件が引用発明の内容となっているか，すなわち，そのような製造方法を含むことが開示されているといえるかどうかについて，検討する。
本件発明１が本件出願前に頒布された引用例に記載されているといえるためには，引用例に接した当業者が，一般的な技術水準（後記のとおり，この技術水準は本件出願当時のものである。）に基づいて，容易にその発明を実施し得る程度に，引用例において，本件発明１の物性を持つ二軸配向ポリアミドフィルムの製造方法が開示されていることが必要である。そうでなければ，本件発明１が引用例に記載された発明であるとして，特許法２９条１項３号に該当するということはできないからである。
エ　被告らは，丙第２号証に記載された技術常識に基づいて，ＤＲ＝５の条件は，当業者が自然に採用できる，と主張する。
これに対し，原告は，丙第２号証は，引用例の頒布時（公開時）より後に刊行されたものであり，引用例の出願時における技術常識ではない，と主張する。
確かに，丙第２号証（１９９１年８月発行）その他本件全証拠によっても，丙第２号証に記載されたＤＲ計算の基礎となる数値が，引用発明出願時の技術常識であったと認めることはできない。
しかし，本件発明１の新規性を否定する根拠となるべき刊行物としての引用例の理解自体は，これに接した当業者がそれをどのように把握するか，という観点からなされるべき事柄であり，本件におけるように，引用例において限定がなく，自由に選択し得る製造条件については，当業者は，本件出願時における周知技術を前提に，それを選択することになることは当然である。したがって，丙第２号証が，本件出願時には既に刊行されたものである以上，そこに記載された技術常識を参酌して，引用例の内容を理解することができることはいうまでもない。オ　しかし，本件においては，丙第２号証を参酌しても，ＤＲ＝５の条件を採用することが技術常識であり，引用発明において，ＤＲ＝５の条件による製造方法を含むことがその内容となっている，とまでは認めることはできない。その理由は，以下のとおりである。


(ｱ)引用例は，「本発明方法は混合ポリアミドから逐次二軸延伸法により良好な機械的性質，優れた透明性を有する配向されたフイルムを得ることを目的とする。」（甲第４号証の２の１頁２欄７行目～９行目），「このようにして得られたフイルムは・・・すぐれた抗張力，ヤング率，耐熱性，寸法安定性，透明性並びにガス遮断性を有し・・・」（同３頁６欄３６行目～４０行目），としている。このように，引用例に記載されている製造方法は，そもそも，二軸配向ポリアミドフィルムの引裂直進性の向上を目的とするものではなく，引用例においては，ＤＲの条件，あるいはＤＲとの関係について，何ら記載されてはいないし，引用発明の製造方法においてＤＲ＝５の条件を採用する技術思想の開示も示唆もない。(ｲ)被告らは，丙第２号証の「０．５～１．５ｍｍ程度のダイリップ間隙から流出した樹脂はロールと接触するまでの空間で０．０２～０．５ｍｍ程度に引落とし［ｄｒａｗ　ｄｏｗｎ］を行う。」（２９０頁左欄）との記載をとらえて，これによれば，ＤＲとしては３～２５程度にするのが通常であることがわかり，引用例の実施例では未延伸フィルムの厚みは２００μｍ（０．２ｍｍ）であるから，これらから計算されるＤＲ値は２．５～７．５となり，その中間値であるＤＲ＝５の条件を採用するのはごく自然である，と主張する。この被告らの主張は，引用例には，口金孔の間隙の記載はないものの，丙第２号証に開示されている，０．５ｍｍ～１．５ｍｍ程度である，と考えるのが通常である，ということに基づくものである。
しかし，引用発明のフィルムの素材と，丙第２号証で想定しているフィルムの素材の異同・類似性等は明らかでなく，そもそも，この丙第２号証の開示内容であるダイリップ間隙と未延伸フィルムの厚さとの関係が，引用発明の製造過程にも当然にあてはまるとか，採用されるのが普通である，と認めるに足りる具体的な根拠は存在しないのである。
また，丙第２号証には，０．５ｍｍ～１．５ｍｍのダイリップ間隙から流出した樹脂が，０．０２～０．５ｍｍに引き落とされる，ということが記載されているに過ぎないのであって，樹脂が，０．５ｍｍのダイリップ間隙から流出した場合は，当然に０．０２ｍｍに引き落とされ，１．５ｍｍのダイリップ間隙から流出した場合は，当然に０．５ｍｍに引き落とされる，ということまで記載されていると読み取ることは，必ずしもできない。仮に，０．５ｍｍのダイリップ間隙と０．５ｍｍの引き落とし，１．５ｍｍのダイリップ間隙と０．０２ｍｍの引き落としとを対応させれば，ＤＲは１～７５の範囲となるのであって，これは，被告らの主張するＤＲの範囲とは，大きく異なる。
この点はさておき，もし，被告らが主張するような対応関係が成立するというのなら，０．２ｍｍ（２００μｍ）の場合のみ，０．５ｍｍ～１．５ｍｍの全範囲に対応する必然性は認められないはずである。そうすると，引用例の実施例３－１において，ＤＲが２．５～７．５の範囲内にあるとする被告らの主張の前提が成り立たないことになる。
少なくとも，ＤＲ＝５の条件が周知であるというために必要な，２００μｍの未延伸フィルムとダイリップ間隙１ｍｍの対応関係について，それに多少の幅を持たせたものを含めても，それが一般的な技術常識であるということまでを，丙第２号証から読み取ることはできないというべきである。(ｳ)以上のとおり，本件出願時において，ＤＲ＝５の条件を採用することが一般的な技術常識であったと認めるに足りる証拠はなく，前記引用例の記載内容からしても，引用例において，ＤＲ＝５の条件で製造することがその内容に含まれているとか，そのことが実質的に開示されていると認めることはできないというべきである。
カ　もっとも，引用発明において，ＤＲ＝５の条件を採用することが排除されているとまで認めることはできないから，当業者が，引用例の記載に基づいて製造したものが，本件発明１の物性を具えるものとなる可能性が零であるといえないことも事実である。
しかし，前記のとおり，引用例には，ＤＲ＝５はもちろん，どのような範囲の値を採るのが好ましいかの開示も示唆もないことからすれば，引用発明の製造方法において，採り得るＤＲの値の幅は相当に広いものというべきであるから，本件発明１の物性を具えないものもまた，多数製造され得ることは明らかである。このように，引用発明において，特段の意図に基づくことなく，たまたま本件発明１の物性を具えるものが製造されることがあり得るからといって，当業者が容易に実施し得る程度に本件発明１の物性を持つ物の製造方法が引用例に開示されているとはいえないことはいうまでもない（もとより，必ずしも工業的に安定して製造できる方法が開示されていなければならないわけでないことは，被告らの主張するとおりであるが，上記のとおり，たまたま本件発明１の物性を具えるものが製造されることがあり得るということだけで，本件発明１が引用例に開示されているとか，本件発明１に新規性がないとすることはできない，というべきである。）。キ　以上のとおりであって，ＤＲ＝５の条件は引用例に記載された方法に係るものとはいえないから，引用例の方法により作製されたとする甲４の３報告書や丙第１号証の実験結果をもって，本件発明１が引用発明と同一のものであり，本件発明１が引用例に記載された発明に当たると認めることはできない。したがって，両者が同一であり，一応の相違点は実質的な相違点ではないとした決定の認定判断は，誤りであるといわざるを得ない。
２　取消事由２及び３について
決定は，本件発明１が，引用発明と同一であることを前提に，本件発明３及び４の容易推考性を肯定している。本件発明１と引用発明とが同一であるとする判断が誤っているのであるから，決定は，本件発明３及び４と対比すべき引用例の認定を誤り，相違点を看過したことになるものであって，容易推考性についての判断の当否を検討するまでもなく，本件発明３及び４についての決定の結論は，誤っていることになる。
３　結論
以上のとおりであるから，原告が主張する取消事由は，いずれも理由がある。
よって，原告の本訴請求を認容することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６６条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一


主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
中央労働委員会が，平成１７年(不再)第５９号，第６０号不当労働行為再審査申立事件について，平成２０年６月４日付けでした命令の主文Ⅰ項の１及びⅡ項の部分を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
東京都労働委員会（以下「都労委」という。）は，被告補助参加人が原告ほか２社を被申立人として申し立てた不当労働行為救済申立事件（都労委平成１５年(不)第１５号事件。以下「本件初審事件」という。）について，原告に対する申立ての一部を認容し，その余の被申立人２社に対する申立てをいずれも却下する旨の命令（以下「本件初審命令」という。）をした。被告補助参加人及び原告は，それぞれ，中央労働委員会（以下「中労委」という。）に対し，本件初審命令について再審査を申し立て（中労委平成１７年(不再)第５９号，６０号事件。以下「本件再審査事件」という。），中労委は，本件再審査事件について，平成２０年６月４日付けで，①被告補助参加人の再審査申立てについては，○ⅰ原告が，被告補助参加人からの平成１５年１月６日付け団体交渉申入れにおける団体交渉議題のうち，原告の東京支店（以下，単に「東京支店」という。）に係る組織再編に関する事項について，同申入れから平成１６年１月２６日までの間，原告の提案する団体交渉の方式に固執して，被告補助参加人との団体交渉に実質的に応じなかったことは，労働組合法７条２号に該当する不当労働行為である，○ⅱ原告が，被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間について賃金控除をしない旨述べていたにもかかわらず，平成１４年７月２６日に実施された団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間につき賃金を控除したことは，同条３号に該当する不当労働行為であるとして，本件初審命令の一部認容部分を別紙のⅠに記載のとおり変更し，②原告の再審査申立てについては，これを棄却する旨の命令をした（以下，同命令を「本件命令」という。）。本件は，本件命令を不服とする原告が，本件命令のうち上記第１の部分の取消しを求める事案である。
２前提事実（争いのない事実及び文末に掲記の証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，スイス連邦に本部を置くネスレグループの一組織であり，肩書地に本社を置き，日本各地に工場を有し，飲食料品の製造，販売等を行う株式会社である。
原告は，平成１３年１月，商号をネスレ日本株式会社（以下「旧ネスレ日本」ともいう。）からネスレジャパンホールディング株式会社に変更し，本社を神戸市α区から肩書地へ移転した。これと同時に，ネスレ日本株式会社（旧ネスレ日本とは別法人。以下「新ネスレ日本」という。），ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社及びネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社が設立され，新ネスレ日本が旧ネスレ日本のマーケティング・セールス部門の業務を，ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社が旧ネスレ日本のスタッフ部門の業務を，ネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社が旧ネスレ日本の製造部門の業務をそれぞれ担当することとなり，原告は，上記各会社の保有会社となった。以上の原告を含む各会社は，他の関連会社を併せて，ネスレジャパングループと総称されることとなった（以下，上記の商号変更，会社設立等をまとめて「本件組織再編」という。）。[甲３の１・２，乙Ａ７７の１・２]原告は，平成１８年１月，新ネスレ日本，ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社及びネスレインターナショナルフーズ株式会社を吸収合併し，商号を再びネスレ日本株式会社に変更した。
イ被告補助参加人は，原告の従業員で組織するネッスル日本労働組合（以下「組合」又は「組合本部」という。）の下部組織（支部）であり，東京支店等の従業員及びその退職者で組織されている。組合の下部組織（支部）には，被告補助参加人のほかに，霞ヶ浦支部，島田支部，神戸支部及び姫路支部がある（以下，各支部を個別にいうときは「組合霞ヶ浦支部」のようにいい，これらを併せて「組合５支部」という。）。
(2)本件組織再編に係る事実関係
ア原告は，平成１２年１２月１８日，イントラネット上に「Legal    re-structuringof    NestleJapan    Ltd.」と題する英文の文書を掲載した。同文書には，①旧ネスレ日本から以下の法人を組織することを決定したとして，○ⅰ新ネスレ日本は全製品の販売会社となり，そのスタッフは支店と営業所に勤務する従業員で構成されること，○ⅱネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社は工場を管理し，すべての工場スタッフは同社に所属することになること，○ⅲネスレジャパンアドミニストレーション株式会社は，新ネスレ日本とネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社にサービスを提供し，すべての本社スタッフが同社に所属することになること，○ⅳネスレジャパンホールディング株式会社は，上記各会社の保有者であり，ネスレグループの日本における固定資産の保有者となること，②ネスレグループのすべての関連会社の法的構造に変更はないこと，③組織再編により社員の給与支払者の変更は必要となるが，人員削減が生じることも給与体系が変わることもなく，詳細な内容は１月に通知する予定であることなどの記載がされている。[甲３の１・２，乙Ａ７７の１・２]イ原告は，組合本部に対し，平成１３年１月２２日に開催された団体交渉において，旧ネスレ日本の従業員は引き続き本件組織再編後の原告（ネスレジャパンホールディング株式会社）に在籍していること，旧ネスレ日本の従業員は，これまで本件組織再編によって新たに設立された会社に出向を命じられた事実はなく，全員が原告で働いていることなどを確認したが，本件組織再編により，原告，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社と従業員とがどのような関係となり，従業員がどのように扱われるのかなどについては，具体的な説明をしなかった。ウ原告は，平成１３年１月２３日，イントラネット上に「MANAGEMENT   NEWS」と題する英文の文書とその和訳を掲載した。同文書には，同月１日付けで，社名を旧ネスレ日本からネスレジャパンホールディング株式会社に変更すると同時に，新ネスレ日本，ネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社の３法人を発足させたこと，社員の身分は従来と変わらず，旧ネスレ日本の社員の身分は，ネスレジャパンホールディング株式会社に引き継がれ，ネスレジャパングループの一員として，グループの中のそれぞれのフィールドで働くということであり，労働条件も従来どおりであるなどの記載がされている。
(3)本件組織再編後の状況


ア被告補助参加人の組合員である東京支店の従業員が，本件組織再編後，雇用関係に関して交付を受けた各種書類には，以下のような記載等がされていた。
(ア)基本給通知書には，会社名の記載がなく，「人事本部長」又は「人事戦略グループ統括マネジャー」という役職名と役職者の氏名が記載され，「ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社」の社印が押捺されていた。
(イ)給与の支給明細書及び源泉徴収票は，「ネスレ日本株式会社」名義で作成されていた。
(ウ)雇用保険被保険者離職票中の事業所名は，「ネスレジャパンホールディング株式会社」と記載されていた。
(エ)定年退職する従業員に対して交付された老齢年金等に関する書類は，「ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社」名義で作成されていた。
イ被告補助参加人から原告への団体交渉申入れ等に対する原告側の回答書等には，会社名の記載がなく，「ネスレジャパングループ」という記載並びに差出人の役職名及び氏名が記載されていた。
ウ３６協定の届には，協定当事者として「ネスレジャパンホールディング株式会社」と記載されているが，事業の名称の欄には，同社と「ネスレ日本株式会社東京支店」とが併記されていた。
エ原告の島田工場の従業員に交付された給与支給明細書，源泉徴収票及び年間休日のお知らせは，「ネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社」名義で作成されていた。
オ原告の霞ヶ浦工場の従業員に交付された給与の支給明細書は，「ネスレジャパンホールディング株式会社」名義で作成されており，年間休日のお知らせは，「ネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社霞ヶ浦工場長」名義で作成されていた。
(4)都労委平成１４年(不)第２号事件（以下「前事件」という。）ア被告補助参加人は，平成１４年１月８日，都労委に対し，原告を被申立人として，原告が，組合本部及び組合５支部からそれぞれされた団体交渉の申入れに対し，組合本部及び組合５支部を一括して団体交渉の相手方とする方式（以下「連名方式」という。）により，組合本部及び組合５支部の各議題を一括して神戸で団体交渉を行い，かつ，組合側交渉員は５名以内とする旨の回答を行ったことについて，被告補助参加人の団体交渉権を事実上否定しているものであるとして，不当労働行為の救済申立てをした。イ前事件の第５回調査調書（平成１４年６月２５日）には，都労委が「東京団交」（支部団交）に関して各当事者に確認した事項の一つとして，「団体交渉および移動時間の申立人組合員の賃金について，会社は賃金カットを行わない。」との記載がある。同記載中の「申立人」は被告補助参加人を指し，「会社」は原告を指すものである。
ウ原告は，平成１４年７月２６日午後３時３０分から東京都港区所在の芝パークホテルで行われた被告補助参加人との団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の開催場所への移動時間について，同年８月分給与から賃金控除をした。
(5)被告補助参加人による団体交渉申入れ及び同申入れに係る事実経過ア被告補助参加人は，平成１５年１月６日，原告，新ネスレ日本，ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社及び新ネスレ日本東京支店長（以下，これらを併せて「原告及び関係２社ら」という。）に対し，「東京支部団体交渉開催申し入れ」と題する書面により，東京支店会議室又はＣＯＴ（東京コマーシャルオフィス）会議室において，同月１５日午後７時から３時間程度，出席者は組合側７名，使用者側は申入れを受けた各会社を代表して回答できる者とした上で，下記ⅠないしⅣの議題について団体交渉するよう申し入れた（以下，同申入れを「本件団体交渉申入れ」といい,下記の議題を併せて「本件団体交渉申入議題」といい，個別にはそれぞれの番号に合わせて「本件団体交渉申入議題Ⅰ」のようにいう。）。Ⅰ東京支店における施設管理修理，賃金決定，什器備品購入，永年勤続表彰対象者決定，残業・休日出勤の決定，３６協定締結，新規の人員採用又は人員削減，転勤・出向等の権限は，ネスレジャパンホールディング株式会社とネスレ日本株式会社とネスレジャパンアドミニストレーション株式会社の何処にあるのかを明確にされたい。また，その根拠も明確にされたい。
Ⅱ従業員の身分について，ネスレジャパンホールディング株式会社からネスレ日本株式会社に出向扱いをしているのか，それとも派遣扱いをしているのか，いずれなのか，いずれでもないのか。賃金支払者がネスレ日本株式会社なのかも明確にされたい。
Ⅲ従前の東京支部発ネスレ日本東京支店長宛団体交渉の申入れに関する会社側の回答文書はネスレジャパンホールディング株式会社名義でもネスレ日本株式会社名義でもなくネスレジャパングループ名義となっているが，ネスレジャパングループとはどの会社とどの会社なのか法人格を特定して回答されたい。又，グループ会社にネスレジャパンアドミニストレーション株式会社が含まれるのであれば，ネスレジャパンアドミニストレーション株式会社が団体交渉に関する権限を何故有しているのかを明確にされたい。
Ⅳ1)   東京支店内で個人用ロッカーが設置していない職場に，早急に個人用ロッカーを設置すること。
2)東京支店内に，休憩室又は休憩できる場所を男女別に設置すること。
3)東京支店安全衛生委員会に東京支部推薦の委員を１名安全衛生委員として参加させること。
4)セールスマンの使用する社有車（リース車も含む）に，安全のためエアーバッグを装備すること。
5)①事業所の防災対策のために，各事業所の耐震調査を家主へ申し入れ，その結果を公表すること。②各事業所の防災責任者を各地区の防災・防震災講習会などへ出席させること。③事業所内防災体制を確立し，併せて防災訓練を実施すること。④緊急対策として，食料品の備蓄を行うこと。
6)各事業所の安全運転管理者に講習会などに出席させ，その報告会を各事業所で開催すること。
7)東京支店安全衛生委員会の過去の議事録を公開すること。イ原告は，本件団体交渉申入れに対して，「ネスレジャパングループ    人事戦略グループエンプロイリレーションマネジャーＰ１」を差出人とする「回答並びに通知書」と題する書面により，平成１５年１月８日，組合本部及び組合５支部に対し，連名方式による団体交渉を同月１５日午後７時より２時間程度，芝パークホテル本館において，双方５名以内の出席者で行う旨の通知をした。
ウ被告補助参加人は，原告からの上記イの通知に対して，平成１５年１月１５日，原告に対し，「抗議並びに通告書」と題する書面により，支部団体交渉を正当な理由なく拒否したことは不当労働行為であるとして抗議するとともに，上記イの書面の差出人であるＰ１の責任，権限が不明であるため，同日，出席しないことなどを通知した。
エ原告は，平成１５年１月１５日，芝パークホテルで待機していたが，被告補助参加人側からの出席者がなかったため，団体交渉は開催されなかった。
(6)他の支部の団体交渉申入れ状況


ア組合島田支部は，平成１５年１月６日，原告，ネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社に対し，本件組織再編に係る原告の島田工場における組織再編問題等を議題とし，開催日を同月１３日，場所を同工場内，出席者は労使双方１０名以内とする団体交渉の申入れをした。
原告は，同申入れに対して，同月８日，組合本部及び組合５支部に対し，「回答並びに通知書」と題する書面により，同月１３日午後８時から芝パークホテルにおいて連名方式による団体交渉をする旨の通知をした。[乙
Ａ３]
原告は，同日午後８時から，芝パークホテルで待機していたが，組合島田支部からの出席者がなかったため，団体交渉は開催されなかった。イ組合霞ヶ浦支部は，平成１５年１月８日，原告，ネスレジャパンマニュファクチャリング株式会社及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社に対し，本件組織再編に係る原告の霞ヶ浦工場における組織再編問題等を議題とし，開催日を同月１５日，場所を同工場内，出席者は労使双方１０名以内とする団体交渉の申入れをした。
原告は，同申入れに対して，同月１４日，組合霞ヶ浦支部に対し，「回答並びに通知書」と題する書面により，同月１５日に東京において組合と団体交渉を開催することになっていること，同支部が希望するのであれば，同日開催の団体交渉において同支部が申し入れている議題を審議することもやぶさかではないこと，希望しないのであれば，交渉日が重複しないようにすることを申し入れた。[乙Ａ４]
(7)本件初審事件の申立て
被告補助参加人は，平成１５年２月１３日，前事件の救済申立てを取り下げ，新たに，都労委に対し，原告，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社を被申立人として，原告が，①被告補助参加人からの本件団体交渉申入れに対して，組合本部及び組合５支部を一括して団体交渉の相手方とし，日時と開催地は原告が指定し，出席者は双方５名以内とし，議題は組合本部及び組合５支部がそれぞれ提示した団体交渉の議題を一括して取り上げるという連名方式による団体交渉の申入れなどを行い，被告補助参加人単独の団体交渉に応じなかったこと，②被告補助参加人からの本件団体交渉申入れ等において本件組織再編に伴う東京支店における組織再編に関する事項の説明を求められたのに，これに応じず，会社名を使い分けて使用者をあいまいにしていること，③本件団体交渉申入れ等に係る団体交渉において東京支店の支店長らを出席させなかったことについて，それぞれ原告，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社による労働組合法７条２号及び３号に該当する不当労働行為であるとして，救済申立てをした。[甲１，乙Ａ１２４]
(8)その後の原告と組合本部及び組合５支部との団体交渉の状況等ア原告は，平成１５年５月１４日，組合本部及び組合５支部に対し，「申し入れ書」と題する書面により，組合及び各支部は団体交渉の議題，開催希望日等を内部で整理，調整しないまま別個に申入れをしているため，議題の数が極めて多い上に重複もあり，交渉希望日も重複又は近接しているとして，組合本部と組合５支部の各団体交渉の議題について重複しないようあらかじめ内部で整理し，団体交渉開催希望日が重複又は近接しないようあらかじめ内部で調整するよう申し入れた。組合本部及び組合５支部は，原告からの上記申入れに対する回答をしなかった。[乙Ｂ１２]なお，組合本部及び組合５支部からの各団体交渉の申入れは，いずれも，多数の交渉項目を含む議題を一括して交渉議題として申し入れ，同時期にこれらの交渉議題について団体交渉を求めるものであり，それぞれの団体交渉開催希望日が近接していた。
イ被告補助参加人は，平成１５年６月１９日，原告及び関係２社らに対し，「東京支部団体交渉開催申し入れ」と題する書面により，同月２７日に午後７時から３時間程度，交渉議題として本件団体交渉申入議題ⅠないしⅣほかの議題を挙げて団体交渉の申入れをした。
原告は，同月２５日，組合本部及び組合５支部に対し，「回答並びに通知書」と題する書面により，同年７月４日午後７時より２時間程度，連名方式により団体交渉を行う旨通知した。
同日午後７時から団体交渉が開始されたが，同団体交渉は，原告側が，連名方式による団体交渉を行うとの態度を一貫してとり，同団体交渉を支部団体交渉と判断するかどうかは組合側で決めてほしいとの発言をしたのに対し，被告補助参加人側がこれを受け入れず，同団体交渉が被告補助参加人を交渉相手として開催されたものか否かのやり取りが行われただけで，４５分ほどで終了した。[乙Ａ１５]
ウ原告は，平成１５年８月１９日及び同年１０月１４日，被告補助参加人に対し，それぞれ「申し入れ書」と題する書面により，組合本部及び組合５支部による団体交渉の申入れは，交渉議題，開催希望日等が内部で整理，調整されていないなどとして，組合本部と組合５支部それぞれの団体交渉事項の分配を具体的に明らかにし，交渉議題についても重複する内容をあらかじめ整理し，合理的な範囲で限定して優先順位を明らかにした上，開催希望日についても重複，近接しないよう調整し，組合本部及び組合５支部で協議して回答するよう求める旨の申入れをした。これに対し，組合及び組合５支部は回答をしなかった。[乙Ｂ１３，９０]エ被告補助参加人は，平成１５年１１月２５日，原告及び関係２社らに対し，「東京支部団体交渉開催申入書」と題する書面により，同年１２月５日午後７時１５分から，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅣを議題とする団体交渉の申入れをし，また，原告に対し，「貴平成１５年１０月１４日付申込書に対する東京支部の回答」と題する書面により，被告補助参加人の要求は基本的に被告補助参加人にかかわる問題を交渉事項としており，組合本部等の要求と同一の文言を用いていても，求める内容は別個のものであるなどとして，原告からの上記ウの申入れに応じられない旨の回答をした。[乙Ａ２０，２１]
原告は，同年１２月３日，被告補助参加人に対し，「回答並びに通知書」と題する書面により，同月１０日午後７時１５分から２時間程度，連名方式により団体交渉を行う旨の通知をした。


同日午後７時１５分から団体交渉が開催されたが，同団体交渉は，被告補助参加人側が，原告は本件初審事件の調査において被告補助参加人のみに対して回答することを確認していたにもかかわらず，連名方式による団体交渉を申し入れたことを質し，一方的な連名方式による団体交渉は拒否するとの発言などをしたのに対し，原告側が，交渉議題の重複が解消されておらず，前提条件が満たされていないため，従前と同じ連名方式による団体交渉の申入れをしたと答えるなど，交渉議題の重複や連名方式に関するやり取りに終始し，具体的な交渉に入らないまま終了した。[乙Ａ２３]オ被告補助参加人は，平成１６年１月２６日，原告及び関係２社らに対し，「東京支部団体交渉開催申入書」と題する書面により，本件団体交渉申入議題Ⅳ及び組合事務所の貸与等を議題に挙げて，同年２月２日又は同月３日に団体交渉をするよう申し入れるとともに，同年１月２６日付け要望書により，本件団体交渉申入れにおいて交渉議題としていた本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて，これを交渉議題から区別するとした上，これと全く同じ内容の質問事項を挙げて，上記団体交渉開催希望日までに文書で回答するよう要望した。
原告は，同月２９日，被告補助参加人の執行委員長宛ての「回答並びに通知書」と題する書面により，同年２月３日午後７時１５分から平成１５年１２月３日付け「回答並びに通知書」と題する書面と同じ内容で団体交渉を行う旨の通知をした。
平成１６年２月３日午後７時１５分から団体交渉が開催された。被告補助参加人側出席者は，同団体交渉において，上記要望書で文書による回答を求めた質問事項について回答するよう求めたが，原告側出席者は，すでに都労委の調査で回答済みであるなどと答えるにとどまり，具体的な回答をしなかった。
(9)本件初審事件における審理対象の追加
被告補助参加人は，平成１６年８月１６日の本件初審事件の調査期日において，救済申立ての追加として，被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所までの移動時間について賃金補てんを行い，就業時間内に団体交渉を開催できるようにすることも命じるよう求め，本件初審事件において，平成１４年７月２６日以降の団体交渉に際しての当該移動時間に係る賃金控除の相当性も審理の対象となった。[甲１，２]
(10)本件初審命令
都労委は，平成１７年７月５日，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社に対する救済申立てを却下し（主文４項），原告に対する救済申立てについては，①平成１４年７月から同年１２月までに行われた被告補助参加人と原告との団体交渉に関し，団体交渉開催場所への移動時間について被告補助参加人側交渉員の賃金控除を行ったことは，労働組合法７条３号に該当する不当労働行為である，②平成１６年２月３日の団体交渉において被告補助参加人の説明要求にもかかわらず，東京支店における組織再編に関する事項について具体的な説明を行わなかったことは，同条２号に該当する不当労働行為であるとして，原告に対し，今後，原告がこのような行為を繰り返さないよう留意する旨を記載した文書の手交及び履行報告を命じ，その余の救済申立てを棄却した。[甲２]
(11)本件再審査事件の申立て及び本件命令
原告及び被告補助参加人は，それぞれ本件初審命令に対して再審査の申立てをした。中労委は，平成２０年６月４日付けで，前記１の事案の概要のとおり，別紙記載の主文による命令を発した。
(12)訴えの提起
原告は，平成２０年７月３０日，本件命令の交付を受け，同年８月２７日，本件命令の取消しを求めて，当裁判所に本件訴えを提起した。
３争点
(1)本件団体交渉申入れに対する原告の対応は，労働組合法７条２号に該当する不当労働行為か。
ア本件団体交渉申入事項のうち東京支店に係る組織再編に関する事項は義務的団体交渉事項か。
イ被告補助参加人が原告の申し入れた連名方式に応じないことは，原告が上記アの事項について団体交渉を拒否することの正当な理由となるか。(2)原告が，平成１４年７月２６日の団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間につき賃金控除をしたことは，労働組合法７条３号に該当する不当労働行為か。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件団体交渉申入れに対する原告の対応は，労働組合法７条２号に該当する不当労働行為か。）
（被告及び被告補助参加人の主張）
ア被告補助参加人が，組合本部とは別に，原告に対して固有の団体交渉権を有していることは，最高裁判所によって肯定されているところである。本件団体交渉申入議題のうち東京支店における組織再編に関する事項についての本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，本件組織再編後の東京支店においてネスレジャパングループ内のいくつかの会社名が使い分けられていることに関して，東京支店における施設管理修理，賃金決定，転勤・出向等の権限が原告及び関係２社らのいずれに帰属するのかを明確にし，また，その根拠を明らかにすることなど，いずれも東京支店独自の問題事項について説明を求めるものであり，被告補助参加人独自の交渉議題であって，被告補助参加人との関係における義務的団体交渉事項である。被告補助参加人は，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて，平成１６年１月２６日付け要望書を提出しているが（前記２(8)オ），同書面を提出するまでは，同議題を交渉議題から除外したことはなかった。したがって，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，同日までは義務的団体交渉事項であった。
イ以上によれば，原告は，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて，被告補助参加人との単独の団体交渉に応じるべきであった。原告が，組合本部及び組合５支部からの各団体交渉の申入れに対し，交渉議題の重複や開催希望日の近接があるなどとして，連名方式による団体交渉を提案したこと自体が不当であるとまではいえないとしても，被告補助参加人からの本件団体交渉申入れに係る団体交渉において，連名方式による団体交渉に固執し，これが原因で上記議題について具体的な交渉に入らないまま団体交渉が終了したのは，原告が上記議題に係る団体交渉を実質的に拒否したものということができる。したがって，本件団体交渉申入れに対する原告の対応は，本件組織再編に関する上記議題に関してはそれが交渉議題から外された平成１６年１月２６日までは，労働組合法７条２号の不当労働行為に該当するというべきである。
（原告の主張）


ア被告補助参加人は，組合の下部組織であるから，組合全体の中での団体交渉権限の配分に従わなければならず，組合本部が行う団体交渉と抵触する団体交渉を行ってはならないし，独自に団体交渉を行う場合，規約や慣行上必要とされる組合本部の承認を取得し，組合本部からの指令を遵守するなどの制約に服さなければならない。このように，被告補助参加人には，無限定な団体交渉権限が認められるものではない。
原告と組合本部は，平成１３年１月から，本件組織再編に伴う従業員の身分，地位，労働条件等に関する事項を含め，団体交渉を行ってきていたところ，被告補助参加人が本件団体交渉申入れにおいて交渉議題とした本件組織再編に伴う東京支店における組織再編に関する事項（本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢ）は，組合本部の交渉議題と重複するものであり，被告補助参加人独自の交渉議題とはいえないものであった。被告補助参加人は，本件初審事件の第６回調査において，原告との間で交渉議題を整理する旨合意し，平成１６年１月２６日付け要望書により，本件団体交渉申入議題から東京支店における組織再編に関する議題を除外し，それ以降，同議題を交渉議題として扱うよう求めていないところ，これは，被告補助参加人自身，東京支店における組織再編に関する議題が被告補助参加人独自の交渉議題ではなく，これについて被告補助参加人が団体交渉権限を有していないと考えていたことを示すものである。このように，組合の側で本件組織再編に関する議題に係る団体交渉権限が組合本部又は組合５支部のいずれに帰属するのかを明らかにしない以上，同議題に係る団体交渉権限は，従前どおり組合本部に帰属すると考えるのが相当である。また，原告は，組合本部との上記団体交渉において，組合本部が求めた本件組織再編に伴う従業員の身分，地位，労働条件等の説明要求に応答しており，また，平成１３年１月２３日付けマネジメントニュースにより，全従業員に対し，本件組織再編の説明を行ったほか，従業員から個別に照会等があった場合には，個別に説明，対応をした。本件組織再編に関する本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，原告が組合本部に説明済みの本件組織再編に関する事項について具体的な支障，疑問がないにもかかわらず，執拗に説明を求めるものであり，相応の理由のないものである。以上によれば，被告補助参加人は本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて団体交渉権限を有しておらず，同議題は被告補助参加人との関係において義務的団体交渉事項ではないから，原告が同議題について団体交渉に応じる義務はない。
イ組合本部及び組合５支部がそれぞれ原告との団体交渉権限を有するとしても，組合の内部において交渉事項を整理，調整して団体交渉権限を分配し，その内容を使用者である原告に明らかにしなければならない。原告は，組合本部及び組合５支部から出された交渉事項が重複する場合，二重交渉を避けるため，交渉権限及び交渉議題の調整，整理がされるまで，団体交渉を一時的に拒否することができるというべきである。被告補助参加人による本件団体交渉申入れにおける交渉議題は，組合本部及び組合の他の支部からの団体交渉の申入れにおける交渉議題と重複するもの又は後に重複して申入れがされる可能性のある交渉議題であったところ，これに関して，組合本部及び組合５支部は，内部において交渉議題の調整，整理及び団体交渉権限の分配を一切行っておらず，また，原告からそれぞれの交渉議題の整理，開催希望日の調整をするよう申入れを受けたにもかかわらず，これらを全く行わなかった。したがって，組合側において上記の調整，整理を行うまでは，原告には被告補助参加人からの申入れに係る団体交渉を拒否する正当な理由があり，原告がその間団体交渉を拒否しても不当労働行為とはならないと解すべきである。
原告は，以上の状況下において被告補助参加人らとの団体交渉を可能にするためには連名方式による以外に方法がないため，連名方式による団体交渉を求めたにすぎず，連名方式に固執していたものではない。そして，本件団体交渉申入れに係る原告と被告補助参加人との間の団体交渉において具体的な交渉ができていないのは，最初の団体交渉開催日とされた平成１５年１月１５日については，被告補助参加人が出席を拒否したことによるのであり，同年７月４日及び同年１２月１０日の各開催日については，被告補助参加人が個別交渉にこだわり，原告からの連名方式による団体交渉の申入れを問題とする対応をとり続けたため，交渉議題についての交渉に入らないまま団体交渉が終了したことによるのであり，原告が交渉議題について回答を拒否したことはない。したがって，以上の交渉経過について原告が責任を問われる理由はない。
(2)争点(2)（原告が，平成１４年７月２６日の団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間につき賃金控除をしたことは，労働組合法７条３号に該当する不当労働行為か。）
（被告の主張）
原告と被告補助参加人との間には，被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間について賃金保証がされる旨の合意があった。この点は，被告補助参加人が原告を被申立人として都労委に救済申立てをした前事件において，公的機関である都労委が作成した第５回調査調書中に，原告が上記内容の賃金保証をすることを確認した旨が記載されている（前記２(4)イ）。そうであるにもかかわらず，原告は，平成１４年７月２６日開催の団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間について賃金控除をした。
原告の上記賃金控除行為は，労働組合法７条３号に該当する不当労働行為である。
（原告の主張）
前事件の原告側補佐人として出席したＰ１は，その第５回調査期日において，団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間について賃金保証をするかどうかを検討する旨の発言はしたが，被告補助参加人に対し，当該保証をする旨の約束はしていない。前事件の第５回調査調書は，誤って記載されたものである。なお，Ｐ１は，前事件の第７回調査期日において，第５回調査期日には賃金保証について検討する旨を述べたが，約束はしていない旨の説明をしたところ，都労委及び被告補助参加人側出席者から，同説明に関して第５回調査調書中の上記記載に関する指摘はなかった。
したがって，賃金保証をするとの合意があったとして原告が被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間につき賃金控除をしたことが労働組合法７条３号に該当する不当労働行為であるとの被告の主張は，その前提を欠く。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件団体交渉申入れに対する原告の対応は，労働組合法７条２号に該当する不当労働行為か。）


(1)ア前記第２の２の前提事実（以下，単に「前提事実」という。）(2)及び(3)によれば，原告は，イントラネット上や本件組織再編後の平成１３年１月２２日に開催された組合本部との団体交渉において，本件組織再編に伴う原告及び新設会社の所管業務を説明し，従業員については，東京支店の従業員を含む旧ネスレ日本の従業員は引き続きネスレジャパンホールディング株式会社に在籍している旨の説明をしたこと，これに対し，本件組織再編後に被告補助参加人の組合員である東京支店の従業員が交付を受けた給与関係書類のうち，基本給通知書はネスレジャパンアドミニストレーション株式会社名義で作成され，給与の支給明細書及び源泉徴収票はネスレ日本株式会社名義で作成されていたことが認められる。以上の状況は，被告補助参加人の組合員である東京支店の従業員の労働条件に直接関係し，かつ，それを基礎付ける重要な書類が，在籍しているとの説明を受けていたネスレジャパンホールディング株式会社以外の会社名義で作成されていたというものであり，被告補助参加人の組合員において使用者がだれであるかという基本的で重大な問題状況であるということができる。このような状況を前提として，被告補助参加人が，その組合員の身分や組合員が従事する東京支店に関する法的関係について，原告に対し説明を求めることには相応の理由があるというべきである。本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢの内容は，前提事実(5)アのとおりであり，①東京支店における施設管理修理，賃金決定等の権限がネスレジャパングループのどの会社にあるのか，②従業員の身分について，原告から新ネスレ日本への出向扱いなのか，派遣扱いなのか，そのいずれでもないのか，また，賃金支払者は新ネスレ日本なのか，③被告補助参加人の東京支店長に対する団体交渉の申入れに対する原告側の回答文書の作成者となっているネスレジャパングループを構成するのはどの会社であるのか，また，ネスレジャパングループにネスレジャパンアドミニストレーション株式会社が含まれるのであれば，なぜ同社が団体交渉権限を有するのかを問うものである。以上の内容からすると，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，東京支店における本件組織再編に関する事項を内容としたものであり，被告補助参加人の組合員の身分や組合員が従事する東京支店に関する法的関係についての交渉議題であることが優に認められる。以上によれば，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，本件組織再編後の東京支店の従業員に関する労働条件その他の待遇や人事に関する事項として，被告補助参加人との関係における義務的団体交渉事項であるというべきである。そうすると，原告は，同議題について，被告補助参加人との間で個別に団体交渉に応じる義務がある。
イ原告の主張の検討
(ア)原告は，被告補助参加人は，組合本部の下部組織であるから，組合全体の中での団体交渉権限の配分に従わなければならず，組合本部が行う団体交渉と抵触する団体交渉を行ってはならないなど，無限定な団体交渉権限が認められるものではなく，本件組織再編に関する事項については，原告と組合本部との団体交渉において交渉議題とされており，被告補助参加人独自の交渉議題であるとはいえないから，組合の側で本件組織再編に関する事項についての団体交渉権限が組合本部又は組合５支部のいずれに帰属するのかを明らかにしない以上，同事項に関する団体交渉権限は組合本部にあり，支部である被告補助参加人はこれを有していない旨主張する。
しかし，支部のような単位労働組合の下部組織についても，当該支部限りの交渉事項に当たるものについては，組合本部の統制に服するものの，独自に団体交渉を行う権限があると解される。そして，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢの内容は，上記アで説示したとおり，被告補助参加人の組合員の身分や組合員が従事する東京支店に関する法的関係を内容とする交渉議題である。そうすると，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，東京支店に係る事項に限定した議題であり，被告補助参加人限りの交渉事項であるということができる。他方，本件全証拠によっても，本件団体交渉申入れがされた平成１５年当時，組合本部が原告に対し，本件組織再編に関する事項について団体交渉を申し入れていたことをうかがわせる事情は認められず，その当時，原告が，組合本部及び被告補助参加人との関係において，当該事項について重複して団体交渉を求められる可能性が具体的に存在していたとはいえない。また，組合の各支部からの団体交渉の申入れに関して，組合本部が原告に対し，平成９年３月２１日，それぞれの支部団交で誠意を持   って回   答する   よう要   求して   いたこ   と（当   事者間   に争い   がない。）に照らして，組合本部が被告補助参加人の団体交渉権限に制約を加えていたとは考え難く，本件全証拠によっても，そのような事実をうかがわせる事情は認められない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(イ)原告は，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて，被告補助参加人が平成１６年１月２６日付け要望書により交渉議題から除外し，それ以降，交渉議題として扱うよう求めていないことからしても，義務的団体交渉事項ではない旨主張する。
前提事実(8)オ及び証拠（乙Ａ２４，１２９，乙Ｂ１５６）によれば，上記要望書の提出は，被告補助参加人が，本件初審事件の平成１５年１２月１５日開催の調査期日において，都労委から，被告補助参加人が原告と支部団体交渉を開催することの障害となっている本件組織再編に関する議題の取扱いについて検討するよう言われたことを受けて行われたものであること，上記要望書の内容は，「東京都労働委員会の調査を踏まえ東京支部団体交渉議題とは区別し本要望書を提出します。」とした上で，別途，原告，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社に対し，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢと全く同じ内容の３項目の質問事項を挙げ，これについて文書による回答を求めるものであることが認められる。上記要望書が以上認定の経過により提出されたこと及びその記載内容に照らすと，被告補助参加人が上記要望書を提出した趣旨は，その提出以降，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢを交渉議題から除外することを意味するのにとどまるものであり，それ以上に，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢを当初から交渉議題としないこととしたものと解することはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ウ)原告は，組合本部との団体交渉において，本件組織再編に伴う従業員の身分，地位，労働条件等について応答しており，また，平成１３年１月２３日付けマネージメントニュースにより，全従業員に対して本件組織再編の説明を行うなどしているから，具体的な支障や疑問がないにもかかわらず，本件団体交渉申入れにおいて本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢを交渉議題とすることには，相応の理由がないと主張する。


しかし，被告補助参加人が本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢを交渉議題とすることに相応の理由があることは，前記アで説示したところにより認めることができる。原告の上記主張は，採用することができない。
(2)ア前提事実(5)及び(8)によれば，被告補助参加人が原告に対して本件団体交渉申入れをしてから平成１６年２月３日までの間に，団体交渉開催日が定まったのは，平成１５年１月１５日，同年７月４日，同年１２月１０日及び平成１６年２月３日の４回であり，そのうち団体交渉が実際に開催されたのは，平成１５年１月１５日以外の３回であること，原告は，上記４回の団体交渉開催日が定まった日の団体交渉に関して，いずれも連名方式により団体交渉を行うことを申し入れていたこと，平成１５年１月１５日に予定された団体交渉は，被告補助参加人が，原告に対し，原告の上記内容の申入れについて，支部団体交渉を拒否したものとして抗議するとともに，同日の団体交渉に出席しない旨の書面を送付して，団体交渉開催場所に出向かなかったため，開催されなかったこと，同年７月４日及び同年１２月１０日の各団体交渉は，それぞれ双方の交渉員が出席して開催されたが，いずれも，被告補助参加人側が被告補助参加人との単独の団体交渉を求めたのに対し，原告側が連名方式により団体交渉を進めようとして，団体交渉の方式等をめぐるやり取りに終始して実質的交渉に入らずに終了したこと，平成１６年２月３日の団体交渉では，原告側交渉員から，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて具体的な回答がされずに終了したことが認められる。
上記認定事実によれば，平成１５年１月１５日の団体交渉については，それが開催されなかったのは，原告が連名方式による団体交渉を申し入れていたという事実があるものの，被告補助参加人側の欠席もその一因であることにかんがみると，直ちに原告が被告補助参加人との団体交渉を拒否したものということはできない。また，平成１６年２月３日に開催された団体交渉においては，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは交渉議題から外されていたのであるから（前記(1)イ(イ)），原告側交渉員が本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢについて具体的な回答をしなかったことをもって，原告が同団体交渉において交渉議題に応答しなかったものということはできない。しかしながら，平成１５年７月４日及び同年１２月１０日に開催された団体交渉については，被告補助参加人が，同年１月１５日に予定された団体交渉について連名方式による団体交渉を拒否することを明らかにしていた上，上記各団体交渉の場でも同様の態度を示していたにもかかわらず，原告が連名方式による団体交渉を行うことに固執したため，実質的な交渉に入ることができなかったものであることが認められる。この事実関係に，前記(1)アで説示したとおり，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，被告補助参加人との関係において義務的団体交渉事項であり，原告は同議題について被告補助参加人との間で個別に団体交渉に応じる義務を負うことを併せ考えると，同年７月４日及び同年１２月１０日に開催された団体交渉については，原告が被告補助参加人との間の個別の団体交渉を実質的に拒否したものと評価することができる。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本件団体交渉申入れにおける交渉議題は，組合本部及び組合の他の支部からの団体交渉の申入れにおける交渉議題と重複するもの又は重複して申入れがされる可能性のある交渉議題であったから，原告は，組合本部及び組合５支部において交渉議題の調整，整理が行われるまで，被告補助参加人からの団体交渉の申入れを拒否する正当な理由がある旨主張する。
前提事実(6)によれば，本件団体交渉申入れと近接した時期に，組合島田支部や組合霞ヶ浦支部からも原告に対して団体交渉が申し入れられていたことが認められ，この事実関係からすると，原告が組合本部や組合５支部に対して議題や日程を調整，整理するよう求めたことには相応の理由があるということができる。しかし，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢは，東京支店に係る事項に限定した議題であり，被告補助参加人限りの交渉事項であると認められることは，前記(1)アで説示したとおりである。また，前提事実(6)によれば，組合島田支部及び組合霞ヶ浦支部からの各団体交渉の申入れにおける交渉議題は，それぞれの支部に係る事項を議題としたものであることが認められる。これに対し，本件全証拠によっても，組合本部及び被告補助参加人以外の組合の各支部において，本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢと重複する東京支店に係る事項を交渉議題に含む団体交渉の申入れをしていたことは認められず，また，原告が同議題について重複して団体交渉を求められる可能性が具体的に存在していたことも認められない。以上によれば，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして，採用することができない。
(イ)原告は，本件団体交渉申入れに係る団体交渉において交渉議題に入らないまま終了したことについて，被告補助参加人が，出席を拒否し，また，個別交渉にこだわって連名方式による団体交渉の申入れを問題とする対応を続けたことによるものであり，原告が責任を問われる理由はない旨主張する。
しかし，平成１５年７月４日及び同年１２月１０日開催の団体交渉における原告の対応が，被告補助参加人との間の個別の団体交渉を実質的に拒否したものと評価されるものであることは，上記アで説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)以上によれば，本件団体交渉申入れ後最初の団体交渉開催予定日に団体交渉が開催されなかったのは，直ちに原告がこれを拒否したことによるものとはいえないものの，その後２回開催された団体交渉については，被告補助参加人が個別の団体交渉を一貫して求めていたのに対して，原告が連名方式による団体交渉に固執したため，その間で東京支店に係る組織再編に関する事項（本件団体交渉申入議題ⅠないしⅢ）について団体交渉が行われなかったものであり，その状態は平成１６年１月２６日に被告補助参加人が同事項を交渉議題から外すまで継続していたことが認められる。この間の原告の上記対応は，連名方式による団体交渉でなければ被告補助参加人との個別の団体交渉をしないというものであって，実質的に団体交渉を拒否したものと評価できるものであるから，労働組合法７条２号の不当労働行為に該当するというべきである。
２   争点(2)（原告が，平成１４年７月２６日の団体交渉の際における被告補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間につき賃金控除をしたのは，労働組合法７条３号に該当する不当労働行為か。）


平成１４年(ワ)第１７６１７号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自
主規制委員会
（以下「原告自主規制委員会」という。）
原　　　　　　告          株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告センター学院」という。）
被　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　        井　川　真由美
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
（原告自主規制委員会）
１　被告は，原告自主規制委員会に対し，金４３万１０００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告自主規制委員会と被告との間において，被告は，同原告に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った金２万円の返還請求権を有しないことを確認する。
３　「原告自主規制委員会は，被告に対して『家庭教師優良業者ネットワーク』名称中の"優良業者"の削除又は解散，及び関連マーク等の削除，使用禁止を求める。」
４　「原告自主規制委員会は，被告に対して『愛知県家庭教師協会』名称中の"県"の削除，名称の変更又は解散を求める。」
（原告センター学院）
５　被告は，原告センター学院に対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（原告自主規制委員会及び原告センター学院）
６　「原告自主規制委員会及び原告センター学院は，被告に対して『家庭教師派遣業自主規制委員会』（登録商標：No3366762）の表示禁止，別紙謝罪広告文記載どおりの謝罪広告の掲載を求める。」
第２　当事者の主張
（原告自主規制委員会）
１　請求原因
(1)　請求の趣旨第１項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）４，７」記載のとおり被告は，原告自主規制委員会が松山地方裁判所において訴外Ｂと争っている事件に関して，訴外Ｂを応援する立場を取っており，インターネット上に書き込まれた原告自主規制委員会及び同原告の理事長に対する誹謗中傷に対し，異を唱えることもなく，また，注意の書き込みをすることもなく同調している。これは，同原告に対する誹謗中傷行為である。
(2)　同第２項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）３」記載のとおり原告自主規制委員会が被告に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負うとの後記の被告の主張はすべて争う。
(3)　同第３項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１･」記載のとおり
(4)　同第４項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１･」記載のとおり
（原告センター学院）
(5)　同第５項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１」記載のとおり「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員が使用している文書（甲１２の１）には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」が使用されている。
（原告自主規制委員会及び原告センター学院）
(6)　同第６項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１･」記載のとおり
２　被告の認否・反論
(1)　認否
ア　商標権侵害等について
被告が印刷物などに「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用していることは否認する。
被告が「愛知県家庭教師協会」の会員であることは認めるが，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の会員であることは否認する。
イ　インターネット等による名誉毀損について
被告がインターネット上で原告自主規制委員会を誹謗中傷したこと，文書により名誉毀損行為をしたことは，いずれも否認する。
ウ　ＡＡＡ審査の審査料・認定料について
被告が原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払ったこと，審査前に審査を「キャンセル」するとの申入れをしたこと，原告自主規制委員会に対し，２万円の返還を求めていることは認める。
(2)　主張
ア　ＡＡＡ審査の経緯（乙８）
(ア)　原告自主規制委員会は，家庭教師のプロ化及び地位向上並びに家庭教師派遣業の自主規制の確立を目指す特定非営利活動法人であるが，家庭教師派遣業者についてサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（以下「ＡＡＡ認定制度」という。なお，本件でいう「ＡＡＡ審査」とは，ＡＡＡ認定制度における審査を意味する。）を立ち上げようと考え，副理事長の訴外ＣをＡＡＡ審査委員長に任命し，審査制度の研究，調査，実施を同人に一任するとともに，無料の一次審査と有料の二次審査を実施することを決定した。(イ)　一次審査は，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，審査の案内と「サービス評価アンケート調査」（乙１）を送付し，返送されたアンケート及び審査に必要な書類一式をもとに当該業者が特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）などの関係法令を遵守しているかどうかを検討し，遵守していると評価できる業者を「一次審査合格」とするという内容のものであった。