⑧　主催者に支払う手数料は，出品店が出品手数料７５００円，成約手数料７０００円等であり，落札店は落札手数料７０００円等である。２　被控訴人の従業員であるＣ（以下「Ｃ」という。）は，親戚から控訴人の紹介を受け，控訴人と連絡を取り，オークションによる中古自動車の購入を勧めた。その際，Ｃは，控訴人に対し，料金として，落札価格と被控訴人に支払う手数料等が必要であること，手数料は外車の場合２０万円であるが，親戚の紹介なので１０万円とすることなどを説明したほか，ネットオークションの性質上，落札した中古自動車に対するクレームは被控訴人では基本的に受けられない旨説明した。３　控訴人は，平成１３年９月１０日，被控訴人本社において，有限会社Ｄが出品している本件車両をパソコン画面（乙３はそれを印刷したもの）で確認した上で，本件車両を購入することに決め，被控訴人に対し，入札価格を３００万円までとすることなどを指示した。
被控訴人は，同日，専用端末を使用して本件車両の入札に参加し，２７２万５０００円で本件車両を落札することができた。Ｃは，同日，控訴人に落札することができた旨連絡したが，落札価格につき誤って２８２万５０００円であると説明した。
まもなく，控訴人は，被控訴人の求めに応じ，本件車両を購入する旨を記載した本件注文書（甲１）に署名押印したが，本件注文書には，落札価格（車両価格）につき２８２万５０００円と記載されていた。なお，本件注文書は，被控訴人において，オークションで落札したことにより契約が成立した場合のほか，店舗販売で契約が成立した場合にも利用している書式である。４　平成１３年９月１４日，本件車両が被控訴人Ｅ支店に搬送され，出品店から落札店への受渡しがされた。控訴人も，その場に立ち会い，車両の確認や試乗をし，マフラー等の装備が不良であることがわかったが，出品店にその責任を問うことができる事項ではなかったため，被控訴人に対し，その修理を依頼した。また，その際，Ｃは，控訴人に対し，本件車両につき点検整備をすることを勧めたが，控訴人は，直前の車検が平成１３年６月であったことから，その必要はないものと考え，それを断った。
また，そのころ，控訴人は，被控訴人に対し，本件車両の売買代金として落札価格より１０万円高い２８２万５０００円のほか，手数料１０万円や消費税，登録費用等の合計３１７万９０００円に，予め控訴人が被控訴人に注文していた本件車両のＰＲＯコーティング等の代金８万６９９３円のうちの一部として１０００円を加えた合計３１８万円を支払った。
５　被控訴人は，平成１３年９月２１日，ＰＲＯコーティングや修理が完了したため，控訴人に本件車両を引き渡した。また，同日，本件車両につき，所有者を控訴人の父，使用者を控訴人とする登録名義変更手続がされた。被控訴人は，翌２２日ころ，控訴人に対し，ＰＲＯコーティングや修理代として合計８万６９９３円から支払済みの１０００円を差し引いた８万５９９３円の明細請求書（乙７）を交付した。
６　平成１３年１０月９日，本件車両につき，走行中に本件火災が発生した。２　争点１（本件車両の取引の種類及び被控訴人の責任）について１　控訴人は，本件車両の取引につき，控訴人と被控訴人間の売買契約である，仮に売買契約でないとしても，問屋契約であり，被控訴人は本件車両を瑕疵がない状態で引き渡すべき義務を負っている旨主張する。しかしながら，本件車両は，いわゆるネットオークションによる取引であるところ，そのネットオークションの仕組みは，上記のとおりであり，出品店が出品する車両につき，公正かつ的確に客観的な立場で車両の点検・検査を正確に行わなければならず，成約後の申告不備によるクレームは，出品店が一切その責任を負うとされていること，落札店では，パソコン画面上でしか車両を確認することはできず，落札して車両が搬送されてきて初めて車両を見ることができ，その後は直ちに買主に引き渡されることが予定されていること，登録名義も，被控訴人を経由することなく，直接買主に移転されていること，Ｃは，控訴人に対し，事前に，本件車両に関する取引はオークションによるものであり，車両に関するクレームは被控訴人では基本的に受けることができない旨説明していることなどの事実関係からすると，被控訴人は本件車両の落札を代行したものにすぎず，被控訴人としては，指定された価格で落札し，出品店から本件車両の引渡しを受け，パソコン画面での内容と相違ないことを確認した上，これを控訴人に引き渡し，控訴人あるいは控訴人が指定する者への登録名義の変更手続をすれば足りるものというべきであり，被控訴人は，本件車両の売主ではなく，また，問屋契約に基づき本件車両を瑕疵がない状態で引き渡すべき義務を負っているものとも解されない。２　なお，控訴人と被控訴人との間で取り交わされた本件注文書（甲１）中には，申込金は契約成立後は売買代金の一部に充当される（特約条項(1)③）など，売買契約を前提としたかのような規定が存するが，他方，価格ステッカー（展示中古自動車に貼付されている価格表）等に表示の走行距離について一切異議を述べない（同(11)）など，店舗取引を前提とし，オークション取引に適用できない規定も存在するのであり，本件注文書から直ちに売買契約が成立したと認めることはできない。
また，控訴人は，株式会社Ｂの回答書（甲９）において，オークションの主催者は控訴人と被控訴人間の取引が売買であることを当然の前提としている旨主張するが，上記回答書は，落札店と購入者との契約は，現状のままの販売や保証をつけての販売など様々な形態があることを述べているのであって，上記認定，判断の妨げとなるものではなく，他に上記認定，判断を左右するに足りる証拠はない。３　よって，本件車両の取引を売買契約あるいは問屋契約であるとして，被控訴人は瑕疵担保責任を負う旨の控訴人の主張は，採用できない。３　争点２（本件火災の原因）及び同３（レンタカーリース料の支払義務）につ
いて
争点２につき判断する必要がなく，同３につき控訴人の主張が採用できないことは，原判決６頁３行目から同頁１５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，５行目の「前項摘示」，１１行目及び１２行目の各「前記１摘示」を，いずれも「前述」と改める。）。
４　結論


平成１２年（行ケ）第４２６号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年９月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社河合楽器製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　野　　　上　　　邦　五　郎同　　　　　　　　　　　　杉　　　本　　　進　　　介同　　　　　　　　　　　　冨　　　永　　　博　　　之被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　　　　    江　　　畠　　　　　　　博同　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－７１３２９号事件について平成１２年９月２２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「オイルダンパを用いた鍵盤蓋開閉装置」とする特許第２９５５８１３号の特許（平成６年１月２１日に特許出願（以下「本件出願」という。），平成１１年７月２３日に特許権設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，平成１２年４月４日，特許異議の申立てがなされ，その申立ては，異議２０００－７１３２９号事件として審理された。原告は，この手続の過程で，平成１２年８月２２日，本件出願の願書に添付した明細書の訂正の請求をした。特許庁は，平成１２年９月２２日に，「訂正を認める。特許第２９５５８１３号の特許を取り消す。」との決定をし，同年１０月１１日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（上記訂正後のもの。）
「鍵盤蓋にオイルダンパを取り付け，該鍵盤蓋を該オイルダンパにより楽器本体に回動自在に支承して成り，該オイルダンパは鍵盤蓋が閉じる方向に回動したときダンパ作用を生ずるものにおいて，前記オイルダンパは，軸方向の一端部で閉じ，他端部で開いた中空な円筒形の室とその開口端に角形のフランジとを有し，内部に粘性流体の充填が可能なケーシングと，該ケーシングに対して相対的に回転可能に組合わされ，軸周りに回転可能に前記室内に配置される軸部を中心に備えた軸支部材と，前記軸部に設けられた軸直角方向の突部に回転方向への遊びをもって係止され，かつ突部とケーシングとにより挟まれた状態で前記軸支部材とともに回転可能に設けられた可動弁と，ケーシングと前記軸支部材の相対回転の方向に応じて可動弁の一側から他側へ粘性流体を異なる抵抗で通過させるために前記可動弁と突部の接触部分に夫々形成された複数の流体通路と，粘性流体を封じるためにケーシングと前記軸支部材との間に設けられたシール手段とから成り，前記流体通路は，鍵盤蓋が閉じる方向に回動するとき，高トルクを生じ，且つ鍵盤蓋が開く方向に回動するとき低トルクを生じるように，ケーシングの角型のフランジを鍵盤蓋の凹部に隙間無く嵌合するようにしてケーシングを鍵盤蓋に固着し，前記軸支部材を楽器本体に設けた軸支部材に対して前記突部が上方に突出する位相で係止したことを特徴とするオイルダンパを用いた鍵盤蓋開閉装置。」（以下「本件発明」という。別紙図面１参照）
３　決定の理由の要点
別紙決定書の写し記載のとおり，本件発明は，特開平４－２８２０３９号公報（本訴甲第４号証。以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。別紙図面２参照）及び特開平１－２７７２９２号公報（本訴甲第５号証。以下「引用例２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。別紙図面３参照）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点


決定の理由中，「１．手続の経緯」（決定書１頁下から５行～同頁末行），「２．訂正の適否についての判断」（２頁１行～３０行）は認める。「３．特許異議の申立についての判断」（２頁末行～８頁末行）のうち，「（１）本件の請求項１に係る発明」（３頁１行～２５行）は認める。「（２）引用刊行物に記載された発明」のうち，３頁２６行ないし４頁１２行は認め（ただし，誤記がある。），４頁１３行ないし２２行（引用例２に記載された事項の認定）は否認し，４頁２３行ないし５頁２６行は認め（ただし，誤記がある。），５頁２７行ないし６頁８行（引用例１に記載された事項の認定）は否認する。「（３）対比・判断」のうち，６頁９行ないし末行（本件発明と引用発明２との間の一致点及び相違点の認定）は認め（ただし，誤記がある。），７頁１行ないし８頁１７行（相違点の判断）は否認する。「（４）むすび」（８頁１８行～２３行）は争う。決定は，本件発明と引用発明２との相違点の判断を誤ったものであり（取消事由１ないし４），この誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点アについての認定判断の誤り）(1)　決定は，本件発明と引用発明２との相違点の一つ（相違点ア）として，本件発明はオイルダンパであるのに対し，引用発明２はオイルを使用するもののロータリダンパであって，ダンパの種類が相違する点，を認定した上，この相違点について，まず，「オイルダンパを鍵盤蓋の開閉装置として用いることは本件特許出願前に周知慣用技術である」（決定書７頁２行～３行），「「引用例２」はロータリダンパを用いた鍵盤蓋開閉装置であってオイルダンパでないが，前記ロータリダンパは内部にはオイルを含み，そのオイルの粘性抵抗をもって制動力を発生するもので，ダンパ要素としてオイルを用いる技術的思想がある」（決定書７頁４行～７行）と認定し，これらの認定を前提に，「「引用例２」に記載のダンパ構成の機能に替えて，「引用例１」に記載のオイルダンパ構成の機能を用いようとすることは当業者が特段の困難性を持つことなく適宜容易に採用できるものと認められる。」（決定書７頁１２行～１５行）と判断した。しかし，これらの認定判断は誤りである。
(2)　決定は，オイルダンパを鍵盤蓋の開閉装置として用いることが周知慣用技術であることの根拠として，実公平５－４８２３８号公報（乙第５号証）を挙げる。しかし，同公報だけで，上記事項が周知慣用技術であると認定することはできない。
被告は，オイルダンパを鍵盤蓋の開閉装置として用いることが周知慣用技術であることの根拠として，特開平４－３３７１３６号公報（乙第１号証。以下「乙第１号証刊行物」という。），特開昭６４－７９４４０号公報（乙第２号証。以下「乙第２号証刊行物」という。）及び特開平５－２８８２３４号公報（乙第３号証。以下「乙第３号証刊行物」という。）を挙げる。しかし，乙第１号証刊行物の共同出願人のうちの一人（不二精器株式会社）は，乙第２及び第３号証刊行物の出願人であるから，乙第１ないし第３号証刊行物の出願人は，実質的には一社である。しかも，これらの刊行物中の従来の技術に関する記載中には，ピアノの鍵盤蓋が挙げられているものの，これは，従来の一般的な開閉蓋の一例として挙げられているにすぎず，上記各刊行物中には，特にピアノの鍵盤蓋の問題点を指摘してそれを改良したという具体的な記載は一切存在しない。
決定が，オイルダンパを鍵盤蓋の開閉装置として用いることは，本件出願前に周知慣用技術であったと認定したのは，誤りである。(3)　引用発明２のダンパは，同じくオイルを使用するとはいえ，本件発明や引用発明１のオイルダンパとは根本的に異なるものである。引用発明２のダンパは，引用例２に，「本発明は鍵盤楽器の鍵盤蓋開閉用ロータリダンパに関し，特に，ロータリダンパに粘性流体とバネとを設け，初期段階におけるバネによる復元力と昀終段階における粘性抵抗による制動力を発生させるものである。」（甲第５号証１頁右下欄４行～８行），「鍵盤蓋を開状態から閉状態に至らせるべく回動させると，バネは鍵盤蓋の回動角の増加につれ次第に大きくなる復元力を発生させる。」（同号証２頁左下欄１０行～１２行）と記載されていることからも明らかなとおり，ロータリダンパであって，回動の当初から終期に至るまで，そのダンパ作用は主にバネの復元力によっており，オイルは補助的に使用されているにすぎない。
これに対し，本件発明や引用発明１のオイルダンパは，内部に二つの部屋を設け，弁を通じて一方の部屋から他方の部屋にオイルが移動するときに，オイルの流れる方向により弁のオイルの通路断面積が異なるようにし，一方の方向にはほとんど抵抗が生ぜず，反対の方向には大きな抵抗を生じさせるようにした油圧式ダンパである。したがって，これらのオイルダンパは，引用発明２の粘性体の粘性抵抗を利用したロータリダンパとは，同じくオイルを使用するとはいえ，その使用している粘性流体及び構造が全く異なる。
被告は，引用例２中の「発生する摩擦抵抗の値が不安定なことから制動力が不安定になるという問題点があった。」（甲第５号証２頁右上欄５行～６行）との記載を根拠に，引用発明２には，閉状態の途中で停止して閉まらなくなるという問題への対処も課題として内在する，と主張する。しかし，上記記載の問題点と，バネダンパにおける鍵盤蓋が浮き気味になってぴったり閉まらない，という本件発明が取り上げた問題点とは，全く関係がない。引用例２には，本件発明の課題は全く示唆されておらず，本件発明と引用例２との間に課題の共通性がある，とする被告の主張は誤りである。
(4)　以上のとおり，決定の判断の前提とされている認定は，いずれも誤りであるから，引用発明２と引用発明１とを結びつけることは，当業者において容易になしうることである，とした決定の判断は誤りである。
２　取消事由２（相違点イ（ｂ）についての認定判断の誤り）決定は，本件発明と引用発明２との相違点の一つ（相違点イ（ｂ））として，本件発明は，オイルダンパの取付構成について，鍵盤蓋が閉じる方向に回動するときに高トルクを生じ，開く方向の際に低トルクを生じるように鍵盤蓋と楽器本体に固着する構成を具体的に記載，開示しているのに対し，引用例２にはそのような開示，若しくは明確な記載がない点，を認定した上，この相違点につき，「鍵盤楽器の鍵盤蓋に用いることから閉じる方向に回動する時に高トルク，開く方向に回動する時に低トルクとなる取付構成とすることは当然の構成である。」（決定書７頁１９行～２１行）と判断した。


しかし，引用例２には，「鍵盤蓋１３は粘性抵抗に起因する制動力で減速し，楽器本体を構成する口棒に緩やかに当接する。」（甲第５号証３頁左下欄１２行～１４行）という，閉じる方向に回動するときの記載があるのみであり，開く方向に回動するときの記載はない。また，引用例２には，他に，このような取付構成について記載されたところはない。したがって，決定のように，上記構成が，当然の構成であると直ちに結論付けることはできない。
また，本件発明でいう高トルク，低トルクとは，油圧ダンパに方向性があることを示しているものであって，引用例２における単なる粘性体による粘性抵抗に起因する制動力の場合のように，方向性がなく，したがって，閉じる場合も開く場合も同じトルクとなるようなものとは，異なる。
３　取消事由３（相違点イ（ｃ）についての認定判断の誤り）決定は，本件発明と引用発明２との相違点の一つ（相違点イ（ｃ））として，本件発明は，オイルダンパの取付構成につき，ケーシングを角形のフランジ形状とし，鍵盤蓋の凹部に隙間無く嵌合するように固着する構成を具体的に記載，開示しているのに対し，引用例２にはそのような開示，若しくは明確な記載がない点を認定した上，この相違点につき，まず，「「引用例２」のダンパは，ケーシング全体を鍵盤蓋に埋設固着され，その係合部（２８）をピポット板（本件発明の「軸受け部材」に相当）に挟持して鍵盤蓋が楽器本体にスムーズに回動できるように取付けてある。そして，前記ケーシングは，フランジ部に設けた取付用孔に木ねじ等を差し込む事で鍵盤蓋に固定しているが・・・，前記木ねじのゆるみが生じても回動防止をするため，及び突出部をできるだけなくし表面フラット仕上として鍵盤楽器特有の美的感覚を確保する観点から，前記ケーシングのフランジ部は鍵盤蓋に凹部を設け隙間無く嵌合固定されているものと解される。」（決定書７頁２２～３１行）と認定した。
しかし，引用例２には，このようなことは全く記載されておらず，引用例２の図面においても，具体的な構成は分からない。
決定は，次いで，上記相違点のうち，ケーシングにフランジ部を角形とすることにつき，「また，この際，前記フランジ部を角形形状とすることは設計上適宜なしえるし得るもの（「なし得るもの」の誤記と認める。）で，このことで特段の工夫を講じる必要のものでも顕著な効果を奏するようになるものでもない。」（決定書７頁３１行～３３行），「ケーシングのフランジ部の形状を角形とし，鍵盤蓋の凹部に隙間無く嵌合する構成は当初明細書中に記載があるものでなく，図面にその旨の僅かに記載があるものであって，係る構成に伴う顕著な効果の把握ができるものでない。」（決定書８頁１行～４行）と判断した。しかし，本件発明においては，フランジが円型の場合と比較して，フランジ自体の角型の形状によって，鍵盤蓋の凹部と，から滑りしない関係となっており，木ねじが緩みにくく，木ねじの本数も比較的少なくて済むと，いう顕著な効果が容易に把握できるのである。４　取消事由４（相違点イ（ｄ）についての認定判断の誤り）(1)　決定は，本件発明と引用発明２との相違点の一つ（相違点イ（ｄ））として，本件発明は，オイルダンパの取付構成について，軸支持部を楽器本体の軸受け部に対してその突部が上方に突出する位相で係止する構成を具体的に記載，開示しているのに対し，引用例２にはそのような開示，若しくは明確な記載がない点，と認定した上，この相違点につき，「「引用例１」に記載のダンパも図３～図４図に展開しているように，該実施例はケーシングが固定側であるが“ケーシングのストッパ１２（本件発明の“突部”に相当する）を回転軸４に対して垂直方向に配置して支持する”技術の記載がある。」（決定書８頁５行～８行）と認定した。しかし，引用例１の図８では，ストッパ１２は回転軸に対して水平方向に配置されており，これは，引用例１に，ストッパにより荷重を受けてできるだけ荷重を分散支持しよう，との技術的思想が全くないことを示している。引用例１の図面以外の記載のどこにも荷重を分散支持する配置のことについての記載がないことから考えても，引用例１の図３および図４は，たまたま書きやすかったからストッパを垂直方向に記載したにすぎず，これらの図から，引用例１にストッパで荷重を受けてできるだけ荷重を分散支持しようとの技術思想が開示されているなどと，到底言えるものではないことは，明白である。
被告は，軸受部に対する突起の突出方向が上方でなく，下方でも同じ作用効果を奏する，と主張する。しかし，軸受部に対する突起の突出方向が重量方向（上方）であるものは，重量方向でないものに比べて明らかに有利な効果を奏するものであるから，当該限定構成が特段有利な効果をもたらすものでないというのは誤りである。有利な効果をもたらす構成のうち，特定の構成のみを権利範囲にすることは出願人の自由であり，どの範囲のものを権利とするかについて出願人は拘束されるものではなく，当該効果のあるものすべてを権利範囲にしなければならないわけではない。
(2)　以下に，突部が上方に突出していることが，顕著な作用効果を奏することを理論面及び実験結果から立証する。
まず，突部が水平の位相で係止している場合に比べて，耐撓み性能がいかによいかということについて，断面２次モーメントの計算により立証する。原告製品の数値に従い，軸部直径を６．９２mm，突部高さを２，５mm，突部幅を１．７mmとすると，突部が水平の場合の断面２次モーメントは，１１３．５８mm４となるのに対し，突部が上方の場合の断面２次モーメントは，１９９．４９mm４となる。
梁の昀大撓み量δmaxは等分布荷重で考えると，δmax＝ｗｌ
４／８ＥⅠ（ｗ
は単位長さにかかる荷重であり，Ⅰｌは梁の長さ，Ⅰは断面２次モーメント，Ｅはヤング率）であり，集中荷重で考えると，δmax＝Ｗｌ３／３ＥⅠ（Ｗは全体荷重）となり，ｗ，ｌ，Ｗ，Ｅは共通のため，いずれにしても，撓み量は断面２次モーメントに反比例するから，突部が上方を向いている方が，突部が水平の場合よりも撓み量が少なくなるのである。
突部が上方に突出していることが，顕著な作用効果を奏することは，原告の行った実験によっても裏付けられる。


試験は，原告の本件特許実施品のオイルダンパ５組（１０個）を無作為に抽出して鍵盤蓋に左右に１個ずつ（合計２個）を取り付け，同一組のダンパを突部が上向きの状態と突部が横向きの状態の両方につき，鍵盤蓋が閉まる時間を初期状態で測定した。その後，この中から２組ずつを選んでそれぞれ突部を上向き及び横向きとして１万回の開閉試験を行い，１万回開閉後の落下時間を測定した。まず，初期状態で行った結果は，突部が上方向での落下時間の平均が２．１９秒であったのに対し，突部が横方向の場合は落下時間の平均が１．８９秒となり，突部が上方向の方が横方向の場合より落下時間の平均が１６％長いという結果になった。すなわち，突部が上方向の方が横方向の場合より，緩やかに鍵盤蓋が落下し，ダンパとしての性能が良いことが明らかとなった。次に，鍵盤蓋を１万回開閉した後に測定した結果は，突部が上方向での落下時間の平均が１．３８秒であったのに対し，突部が横方向の場合は落下時間の平均が１．２４秒となり，突部が上方向の方が横方向の場合より落下時間の平均が１１％長いという結果となった。落下時間が一定の時間，例えば１秒に達するまでの開閉回数を耐久性の尺度と考えれば，上記の結果は突部が上方向の方が横方向の場合より耐久性がよいということを示すものである。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は，正当であり，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点アについての認定判断の誤り）について(1)　原告は，オイルダンパを鍵盤蓋開閉装置として用いることは，本件出願前に周知慣用技術であったとすることは誤りである，と主張する。しかし，鍵盤蓋開閉装置にオイルダンパを用いることは，乙第１ないし第３号証各刊行物に記載されており，周知の技術である。例えば，乙第１号証刊行物は，本件発明の出願人（原告）とは別の，複数の会社の出願に係る公開公報であり，その【従来の技術】の欄には，オイルダンパを「ピアノの開閉蓋」に使用するとの記載がある。
(2)　原告は，引用発明２のロータリダンパがバネダンパであると主張する。しかし，引用例２中の「ロータリダンパに粘性流体とバネとを設け，初期段階（開）におけるバネによる復元力と昀終段階（閉）における粘性抵抗による制動力を発生させるものである」（甲第５号証１頁右下欄５～８行）との記載からみて，引用発明２においては，閉方向への回動過程で，閉動作までのすべてにつき，バネ部材がダンパ機能を担っているものではないというべきである。引用例２には，「鍵盤蓋の回動当初にはバネが復元力を発生させて鍵盤蓋の重量を支え，回動の終期においては，粘性体の粘性抵抗に起因する制動力で緩やかに鍵盤楽器本体に当接する。このように，本発明に係る鍵盤蓋の開閉装置では，固体間の摩擦は制動力の発生に使用されておらず，静粛な動作を可能にしている。」（甲第５号証３頁左下欄１７行～右下欄４行）との記載があり，オイルの制動力によって緩やかに当接する技術的思想の記載があるということができる。決定の「「引用例２」はロータリダンパを用いた鍵盤蓋開閉装置であってオイルダンパでないが，前記ロータリダンパは内部にはオイルを含み，そのオイルの粘性抵抗をもって制動力を発生するもので，ダンパ要素としてオイルを用いる技術的思想がある」（決定書７頁４行～７行）との認定に誤りはない。決定は，引用発明２において，ダンパ機能の主体となるのがオイルであると認定しているのではなく，オイルがダンパ機能を奏する媒体として働き，粘性抵抗に起因する制動力で鍵盤蓋が減速する旨の記載（甲第５号証３頁左下欄１２行～１４行）に基づいて，上記認定を行ったのであり，引用発明２のダンパがオイルダンパであると認定しているのではない。
(3)　原告は，引用例２には本件発明の課題が記載されていないと主張する。しかし，引用例２には，従来例の問題点として，「コイルバネ３が軸２の外面を摺動するので，摩擦に起因する雑音が発生し，演奏者，あるいは鍵盤装置の所有者に不快な感覚を与えるという問題点があった。更に，発生する摩擦抵抗の値が不安定なことから制動力が不安定になるという問題点もあった」（甲第５号証２頁右上欄１行～６行）との記載があり，同記載は，摩擦音の発生による使用者への不快感に重点を置いてはいるものの，「制動力が不安定になる」との問題点も明確に指摘している。「制動力が不安定になる」とは，発生する摩擦抵抗が不安定なことであるから，閉状態の途中で停止して閉まらなくなるという問題への対処も課題として内在していると理解できる。
引用発明２は，これらの問題点を解消するために，働きの主体をコイルバネとしながらも，オイルを用いることで，その潤滑性により摩擦音を出さないようにするとともに，オイルの持つダンパ機能との相乗効果で微妙な調整ができるようにして，確実に蓋を閉めるように構成したものである。原告の課題の共通性がないとの上記主張は失当である。(4)　引用発明１と引用発明２とは，ダンパ機能を奏する構成物として技術分野で共通する。引用発明２のダンパ機能は，コイルバネとオイル粘性によるダンパであって，オイルダンパでないとしても，鍵盤蓋のダンパにオイルダンパを用いることは，本件出願前に周知となっている。しかも，引用発明１を引用発明２に組み合わせて適用することを妨げるべき阻害要件はない。


引用発明２のダンパに代えて，引用発明１のオイルダンパを適用することは，当業者が容易に想到できたものとした決定に，誤りはない。２　取消事由２（相違点イ（ｂ）についての認定判断の誤り）について引用例２には，「鍵盤蓋の回動初期においては，ケースと軸との相対速度は比較的小さいので，粘性抵抗に起因する制動力も比較的小さいものの，回動の終期においてはケースと軸との相対速度は大きくなるので，粘性抵抗に起因する制動力も大きくなり」（甲第５号証２頁左下欄１２行～１７行），「鍵盤蓋１３が閉位置に近づくと鍵盤蓋１３の回動モーメントが大きくなり，鍵盤蓋１３の回動速度は大きくなる。その結果，ロータリダンパ１４，１５のケース２１と軸体２５との相対速度が大きくなり，グリース２９が発生させる粘性抵抗も増加する。したがって，鍵盤蓋１３は粘性抵抗に起因する制動力で減速し，楽器本体を構成する口棒・・・に緩やかに当接する」（同号証３頁左下欄７行～１４行）との記載がある。引用例２のこれらの記載から，引用発明２においては，閉動作時は回動の終期においてバネの復元力にオイルのダンパ機能が加わり閉動作を阻害して蓋体の重量とのバランスで，より緩やかに楽器本体の口棒に当接するものの，開動作時には逆にバネの復元力が開く方向に働くので，オイルに粘性抵抗があるとしても，比較的低トルクで開動作できるものであることが明らかである。
本件発明においても，オイルそのものをみた場合には，オイル自体に方向性があるわけではなく，ダンパ装置として方向性を有するのであり，引用発明２も，回動終期で，バネとオイルで構成するダンパとして機能し，全体的に見れば，方向性をもって機能する装置であるということができる。
このように，本件発明と引用発明２との間には，ダンパ装置の回動に方向性があるという点において，相違はない。
３　取消事由３（相違点イ（ｃ）についての認定の判断の誤り）について突出部をできるだけなくし，表面をフラット仕上げとして対向させること，フランジ部を多角形状にすることは，特開平１－２９６２９６号公報（乙第４号証）及び実公平５－４８２３８号公報（乙第５号証）にみられるように周知慣用技術であるから，引用例２の第３図，第４図においても，フランジ部２２を表面より露出形成しているとは考えられない。
角型は，多角形状の一つであるから，フランジ部を角形状とすることは設計上適宜成し得る（決定書７頁３１～３２行），とした決定の判断に誤りはない。４　取消事由４（相違点イ（ｄ）についての認定判断の誤り）について一般的に，管状部材の内部を軸部材が摺動する構成物において，一方の部材が他方の部材に重力方向の撓みの影響を与えるような場合，水平方向に比較して垂直方向（重力方向）に断面径があるように配置する，または，垂直軸方向への接触面積を大きくするようにして，耐撓みの影響を軽減することは技術常識である。このことは，ダンパ装置においても例外ではなく，回動側に取り付けてある部材が軽量で固定側（支持側）に撓みの影響を与えない場合は無視できるとしても，ピアノ開閉蓋のように，重量のある蓋である場合には，回転側を通じ，固定側に撓み影響を与えていくことが明らかであり，耐撓み構成として，相互に垂直方向（重力方向）に断面径が大きくなるように，垂直軸方向への接触面積を大きくなるように配置していくものである。
したがって，引用発明１においても，ストッパ部もしくは突部を垂直方向に配置工夫することは，耐撓み影響を軽減する意味で当然のことで，困難なく設計していくものである。
原告は，突部が上方に突出していることの作用効果を主張するが，上方でなく，下方でも同じ作用効果を奏するものであって，当該限定構成が特段有利な効果をもたらすものでなく，かつ，上記技術常識を適宜採用していく範囲で予測できる程度のものである。
「「引用例１」のダンパ構造のものを軸部を固定側として「引用例２」に適用する際においても，前記配置事項を勘案して，上記相違点イ．（ｄ）のようにすることは当業者の技術常識である。」（決定書８頁１１行～１３行）とした決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点アについての認定判断の誤り）について(1)　原告は，相違点ア（用いられるダンパが，本件発明においてはオイルダンパであるのに対し，引用発明２は，オイルも使用するもののロータリダンパであって，両発明間で用いられるダンパの種類が相違する点）について，「「引用例２」に記載のダンパ構成の機能に替えて，「引用例１」に記載のオイルダンパ構成の機能を用いようとすることは当業者が特段の困難性を持つことなく適宜容易に採用できるものと認められる。」（決定書７頁１２行～１５行）とした決定の判断は誤りである，と主張する。
(2)　引用例１には，次の各記載がある（甲第４号証）。ア　「軸方向の一端部で閉じ，他端部で開いた中空な円筒型の室１を有し，内部に粘性流体２の充填が可能なケーシング３と，ケーシング３に対して相対的に回転可能に組合わされ，軸周りに回転可能に前記室内に配置される軸部４を中心に備えた回転部材５と，前記軸部４又は室１に設けられた軸方向の突部６へ回転方向の遊びをもって係止可能であり，かつ軸部４の周面又は室１の壁面に摺接して回転部材５又はケーシング３と共に回転可能に設けられた可動弁７と，ケーシング３と回転部材５の相対回転の方向に応じて可動弁７の一側から他側へ粘性流体２を異なる抵抗で通過させるため，前記可動弁７と突部６に夫々形成された複数の流体通路８，９，１０と，粘性流体２を封じるためにケーシング３と回転部材５との間に設けられたシール手段１１とからなることを特徴とする高トルク用ダンパ。」（甲第４号証の特許請求の範囲請求項１）


イ　「上下開閉式の蓋や扉を操作する場合，急激に開いたり閉じたりするのを防止するために衝撃緩和装置を設けることが行われる。・・・本発明は・・・軸回りの回転力を緩和させるダンパについて，狭い部位にも取付けられる，コンパクト化の可能な形状・・・を実現し，高い減衰トルクが容易に出せるようにすることにある。」（同号証段落【０００２】，【０００３】）ウ　「前記ケーシング３と回転部材５とは，相対的に回転し，それにより可動弁７も粘性流体２中で回転し，位置を変える。可動弁７は突部６に，回転方向の遊びをもって係止可能であり，突部６と可動弁７には夫々段面積の異なる流体通路８，９，１０が形成され，回転方向に応じて抵抗を変えるようになっている。このため一方向の回転に対しては殆んど抵抗がなく，逆方向の回転時にのみ大きな抵抗が生じるように作用する。後者の場合の抵抗は，可動弁７と突部６が接触し隙間がないため，流体通路の大きさにより変化する。故に流体通路の大きさを小さくするだけで非常に高いトルクを発生することとなる。」（同号証段落【０００５】，【０００６】）
エ　「ケーシング３は中空な円筒型の室１を有し，その一端に取付フランジ
１３が設けられ」（同号証段落【０００８】）
オ　「回転部材５は，ケーシング３に対して回転可能に組合わされるもので，回転部材５がフランジ１３で固定される側にある場合，入力軸に相当する部材
となり」（同号証段落【０００９】）
カ　「また，突部６と可動弁７は第１，第２実施例と同様にして，ケーシング３の方を回転側とし，回転部材５の方は固定側とすることも勿論可能である。」
（同号証段落【００１６】）
キ　「本発明は以上の如く構成され，かつ作用するものであるから，開閉機構などの回転部分に直接取り付けることが可能であり，非常にコンパクトに形成できるので，取付場所の制限も少なく，しかも高いトルクでの減衰力が得やすいという顕著な効果を奏する。また在来の高トルク型のものと異なり，中トルク，低トルクの達成も容易であり，非常に融通性が高い。このため例えば，便座カバーの軸部のように狭く，小型であることが要求される部位にも適し，蓋や扉或いは重量物のアーム型クッション等も広く適用することができる。」（同号証段落【００１７】）
引用例１の上記認定の記載によれば，引用例１には，決定が認定したとおり，「オイルダンパは，軸方向の一端部で閉じ，他端部で開いた中空な円筒形の室とその端部にフランジ部とを有し，内部に粘性流体の充填が可能なケーシングと，該ケーシングに対して相対的に回転可能に組合わされ，軸周りに回転可能に前記室内に配置される軸部を中心に備えた軸支部材と，前記軸部に設けられた軸直角方向の突部に回転方向への遊びをもって係止され，かつ突部とケーシングとにより挟まれた状態で前記軸支部材とともに回転可能に設けられた可動弁と，ケーシングと前記軸支部材の相対回転の方向に応じて可動弁の一側から他側へ粘性流体を異なる抵抗で通過させるために前記可動弁と突部の接触部分に夫々形成された複数の流体通路と，粘性流体を封じるためにケーシングと前記軸支部材との間に設けられたシール手段とから成り，前記流体通路は，右（若しくは左）方向に回動するとき，高トルクを生じ，左（若しくは右）方向に回動するとき低トルクを生じるように，ケーシングのフランジ部を回動側に固着し，前記軸支部材を固定側に固定してなるオイルダンパ」（決定書５頁２９行～６頁８行）との発明が記載されていることは明らかである。
引用例１には，上記カのとおり，ケーシング３の方を回転側とし，回転部材５の方を固定側とすることも可能であることが記載されており，この場合には，ケーシング３は上記エのとおり，取付フランジ１３によって回転する部材に取り付けられること，その回転する部材には，上記イの「上下開閉式の蓋」を含むことは，明らかである。したがって，引用例１には，引用発明１の高トルクダンパを，上下開閉式の蓋自体に取付けることが開示されているということができる。(3)　引用例２には，「ロータリダンパ１５（１４）を鍵盤蓋１３に固定している。」（甲第５号証３頁右上欄１２行～１３行），及び「鍵盤蓋１３が閉まろうとする力を緩和することができる。」（同号証３頁左下欄５行～６行）との記載がある。ここにいう鍵盤蓋が引用例１にいう「上下開閉式の蓋」の一種であること，上記「閉まろうとする力を緩和する」ことが，引用例１記載の「軸回りの回転力を緩和させる」ことと異ならないことは，明らかである。
引用例２には「本発明に係る鍵盤蓋の開閉装置では，固体間の摩擦は制動力の発生に使用されておらず，静粛な動作を可能にしている。その結果，演奏者，または所有者が雑音を不快に感じることはないという効果が得られる。」（甲第５号証３頁右下欄２行～６行）との記載がある。同引用例の同記載からすれば，鍵盤蓋の開閉装置では，固体間の摩擦を制動に用いることは，雑音を生じさせるため避けるべきである，ということになるから，固体間の摩擦を用いる制動方法は，引用発明２の技術思想と両立し得ないことになる。しかし，それ以外の制動方法であって，雑音を発生しないものにつき，それを引用発明２のダンパに置換することを妨げる事情は，引用例２を中心に本件全資料を検討しても見いだすことができない。上記(2)で述べたところによれば，引用発明１のオイルダンパが，固体間の摩擦を制動に用いるものでないこと，及び雑音を発生させるものではないことは，その制動原理が本件発明と同一であることを考慮するまでもなく，自明であるということができるから，上下開閉式の蓋自体に取付けるものとして開示されている引用発明１のオイルダンパを，引用発明２のダンパに置換することは，当然に，当業者が試みることであるとみるべきである。


このように，引用発明２と引用発明１とを組み合わせる動機は，それら両発明自体に備わっているのであって，決定が検討した，オイルダンパを鍵盤蓋の開閉装置として用いることは本件特許出願前に周知慣用技術であるか否か，引用発明２がオイルの粘性抵抗による制動力を用いているか否かの点は，両発明を組み合わせるに当たって検討する必要すらない事項であるというべきである。念のため，決定が検討した上記事項についてみてみる。乙第１ないし第３号証刊行物には，ピアノの蓋開閉にオイルダンパを用いることが記載されている（乙第１ないし第３号証）。ピアノは代表的な鍵盤楽器であることは明らかであること，上記各刊行物がいずれも公開特許公報であり，それぞれの公開日が平成４年１１月２５日，昭和６４年３月２４日，平成５年１１月２日であること（本件特許の出願は平成６年１月２１日）などに照らすと，オイルダンパを鍵盤蓋の開閉装置として用いることは本件特許出願前に周知慣用技術である，との決定の認定に誤りはないということができる。原告は，乙第１ないし第３号証刊行物が，実質上一社の出願に係る公報であると主張する。しかしながら，仮に，これらが実質上一社の出願であるとしても，そのことだけで，上記事項が周知でないことの理由となるものでないことは当然である。原告の主張は採用することができない。
引用例２には「鍵盤蓋１３が閉位置に近づくと・・・，ロータリダンパ１４，１５のケース２１と軸体２５との相対速度が大きくなり，グリース２９が発生させる粘性抵抗も増加する。したがって，鍵盤蓋１３は粘性抵抗に起因する制動力で減速し，楽器本体を構成する口棒・・・に緩やかに当接する。」（甲第５号証３頁左下欄７～１４行）との記載がある。引用例２のこの記載によれば，引用発明２において，オイル（グリース２９）の粘性抵抗を，制動力を発生するものとして利用していることが明らかである。確かに，このオイルの粘性抵抗による制動力は，引用発明２においては，原告が主張するとおり，補助的なものである。しかし，そうであるとしても，「「引用例２」は・・・オイルの粘性抵抗をもって制動力を発生するもので，ダンパ要素としてオイルを用いる技術的思想がある」（決定書７頁４～７行）とした決定の認定を，それ自体誤りであるということもできない。決定は，上記２点を踏まえた上で，「「引用例２」に記載のダンパ構成の機能に替えて，『引用例１』に記載のオイルダンパ構成の機能を用いようとすることは当業者が特段の困難性を持つことなく適宜容易に採用できるものと認められる。」（決定書７頁１２行～１５行）と判断しているものの，上記２点のみを判断の根拠としたと解するよりも，引用発明２と引用発明１を組み合わせる動機は，それら両発明自体に備わっていることを前提として，上記２点が組み合わせの動機を更に強めるものとなることを述べたものと解するのが合理的である。(4)　本件特許出願の願書に添付された明細書（以下，添付の図面と合わせて「本件明細書」という。）の【発明が解決しようとする課題】欄には，「オイルダンパを用いたものは，ダンパが大型であるので，楽器本体に埋め込んでおり，そのため，楽器本体を，ダンパのない鍵盤蓋を用いた楽器本体と共用できず，コストが低廉にならないという不具合を有する。」（甲第３号証添付の段落【０００３】）との記載がある。この記載からしても，従来から鍵盤楽器にオイルダンパを用いる技術思想はあったのであり，ただし，そこでは，ダンパが大型であることが問題点とされていた，ということが明らかである。逆にいうと，小型のオイルダンパさえ得られれば，その問題点を解決できることは当然のことである。引用例１には「狭い部位にも取付けられる，コンパクト化の可能な形状と簡潔な構造を実現し」（甲第４号証段落【０００３】），「非常にコンパクトに形成できるので，取付場所の制限も少なく」（同号証段落【００１７】）との記載があるから，引用発明１は，本件明細書において課題とされていることを解決したオイルダンパにほかならない。この点からみても，引用発明１のオイルダンパを鍵盤蓋に適用すること，すなわち，引用発明２のダンパに置換する動機があることは明らかというべきである。
(5)　原告は，本件発明の課題とするものが引用例２に記載されていないことを理由として，引用発明２のロータリダンパを引用発明１のオイルダンパのものに置き換えようとの考えが生じることはありえない，と主張する。しかし，仮に，本件発明の課題が上記各引用例に記載されていないとしても，そのことは，引用発明２と引用発明１の組み合わせが容易であるかどうかの検討に当たって，格別意味のあることではない。上記検討においては，引用発明１と引用発明２とを組み合わせる動機が存在するか否かが問題なのであって，その動機が何であるかは問題になるものではなく，両引用発明を組み合わせる動機が十分存することは既に述べたとおりであるからである。原告の主張は，本件発明が課題とするもの以外には，両引用発明を組み合わせる動機はあり得ない，ということを前提にして初めて成り立つものであるのに，そのような前提を認めることはできないのである。原告の主張は失当である。
(6)　以上のとおりであるから，取消事由１には理由がない。２　取消事由２（相違点イ（ｂ）についての認定判断の誤り）について原告は，相違点イ（ｂ）（本件発明は，オイルダンパの取付構成について，鍵盤蓋が閉じる方向に回動するときに高トルクを生じ，開く方向の際に低トルクを生じるように鍵盤蓋と楽器本体に固着する構成を具体的に記載，開示しているのに対し，引用例２にはそのような開示，若しくは明確な記載がない点）について，「鍵盤楽器の鍵盤蓋に用いることから閉じる方向に回動する時に高トルク，開く方向に回動する時に低トルクとなる取付構成とすることは当然の構成である」（決定書７頁１９行～２１行）とした決定の判断は誤りである，と主張する。しかしながら，引用例１には，「一方向の回転に対しては殆んど抵抗がなく，逆方向の回転時にのみ大きな抵抗が生じるように作用する。」（甲第４号証段落【０００６】）との記載があり，同引用例のこの記載によれば，引用発明１がトルクにつき方向性を有することは明らかである。そして，引用発明２のダンパを引用発明１のダンパに置換するに当たっては，閉じる方向に回動するときに高トルクとなるように取り付けるか，開く方向に回動するときに高トルクとなるように取り付けるかについて，論理的には選択肢があるとはいえ，現実には，鍵盤楽器の鍵盤蓋に用いるものであることからすれば，閉じる方向に回動するときに高トルクとなるように取り付け，開く方向に回動するときに低トルクとなるように取り付ける方が好都合であることは，当業者であるとないとを問わず，自明のことであり，選択の余地はあり得ない。決定の上記判断に誤りはない。
取消事由２には理由がない。


３　取消事由３（相違点イ（ｃ）についての判断の誤り）について原告は，相違点イ（ｃ）（本件発明は，オイルダンパの取付構成につき，ケーシングを角形のフランジ形状とし，鍵盤蓋の凹部に隙間無く嵌合するように固着する構成を具体的に記載，開示しているのに対し，引用例２にはそのような開示，若しくは明確な記載がない点）について，「「引用例２」のダンパは，ケーシング全体を鍵盤蓋に埋設固着され，・・・前記ケーシングは，フランジ部に設けた取付用孔に木ねじ等を差し込む事で鍵盤蓋に固定しているが・・・，前記木ねじのゆるみが生じても回動防止をするため，及び突出部をできるだけなくし表面フラット仕上として鍵盤楽器特有の美的感覚を確保する観点から，前記ケーシングのフランジ部は鍵盤蓋に凹部を設け隙間無く嵌合固定されているものと解される。また，この際，前記フランジ部を角形状とすることは設計上適宜成しえるし得るもので（判決注・「成し得る」の誤記と認める。），このことで特段の工夫を講じる必要のものでも顕著な効果を奏するようになるものでもない」（決定書７頁２２行～３３行），「ケーシングのフランジ部の形状を角形とし，鍵盤蓋の凹部に隙間無く嵌合する構成は当初明細書中に記載があるものでなく，図面にその旨の僅かに記載があるものであって，係る構成に伴う顕著な効果の把握ができるものでない。」（決定書８頁１行～４行）とした決定の認定判断は誤りである，と主張する。引用例２には「２１は半円板状のフランジ２２を有する円筒状のケースであり」（甲第５号証３頁左上欄４行～５行）との記載があり，第３図及び第４図にはこの半円板状のフランジ２２が鍵盤蓋に取付けられた状態が図示されているものの（別紙図面３参照），フランジ部を角形とすること，及びフランジ部を取付部の凹部に隙間無く嵌合することは明示されていない（甲第４号証）。しかしながら，鍵盤蓋にオイルダンパのケーシングのフランジ部を取り付ける場合においては，フランジ部が鍵盤蓋からできるだけ突出しないように，かつ，鍵盤蓋の凹部に隙間なく嵌合するのが通常であること（フランジ部を鍵盤蓋から突出させたり，凹部との間に隙間を空けたりすることは，不合理であって，このような構成が採用されることは，およそ考え難い。），この場合に，フランジの形状をどのようにするかは適宜なし得る設計事項であることは，当業者でない裁判所にも明らかなことである。決定が，引用例２について，ケーシングのフランジ部は鍵盤蓋に凹部を設け隙間無く嵌合固定されているものと解することができ，フランジ部を角形状とすることは設計上適宜成し得るもので，このことで特段の工夫を講じる必要のものでも顕著な効果を奏するようになるものでもない，と認定判断したことに誤りはないというべきである。
原告は，フランジを角型状にすることによって，フランジが円型の場合と比較して，フランジ自体の形によって鍵盤蓋の凹部と，から滑りしない関係となっており，木ねじが緩みにくく，木ねじの本数も比較的少なくて済むという顕著な作用効果がある，と主張する。しかし，原告主張の作用効果は，角型フランジによって取付けた場合の自明な作用効果にすぎず，本件発明の顕著な作用効果ということは到底できない。
取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（相違点イ（ｄ）についての認定判断の誤り）について(1)　原告は，本件発明と引用発明２との相違点イ（ｄ）（本件発明は，オイルダンパの取付構成について，軸支持部を楽器本体の軸受け部に対してその突部が上方に突出する位相で係止する構成を具体的に記載，開示しているのに対し，引用例２にはそのような開示，若しくは明確な記載がない点）につき，「「引用例１」に記載のダンパも図３～図４図に展開しているように，該実施例はケーシングが固定側であるが“ケーシングのストッパ１２（本件発明の“突部”に相当する）を回転軸４に対して垂直方向に配置して支持する”技術の記載がある。」（決定書８頁５行～８行）と決定が認定したのは誤りである，と主張する。(2)　上記相違点イ（ｄ）に係る，本件発明の「軸支部材を楽器本体に設けた軸支部材に対して前記突部が上方に突出する位相で係止した」との構成については，本件明細書（甲第３号証参照）中には，特許請求の範囲請求項１及び発明の詳細な説明中の【課題を解決するための手段】を記載した段落【０００５】に同文の記載があるだけで，他の部分には一切記載がない。


本件明細書には，「ケーシング８が図３（Ａ）の状態から矢示の方向に回転すなわち左回転を開始すると，・・・可動弁１１は，ストッパ２３の回動により粘性流体７に押されて回動してその垂壁１８は突部１０に接し，・・・ケーシング８が図３（Ｃ）の状態から図３（Ｄ）の矢示の方向に回転，すなわち右回転を開始すると，・・・可動弁１１の垂壁１７は突部１０に接し」（甲第３号証添付の全文訂正明細書段落【００１１】）との記載がある。本件明細書のこの記載によれば，本件発明においては，可動弁は粘性流体に押されて滑らかに回動することが予定されているのであるから，ケーシング，可動弁，及び突部は，相互にわずかの隙間を有し，可動弁垂壁が突部に接しない限りにおいては自由に回動できるように構成されていると解すべきであり，ケーシング，可動弁，及び突部が鍵盤蓋荷重によって圧接された状態にあると認めることはできない。したがって，本件発明において，突部が鍵盤蓋の荷重を受けるものでないことは，明らかというべきである。本件明細書の添付図面の【図２】（Ｂ），（Ｃ）及び【図３】（Ａ）ないし（Ｄ）においては，突部が上方に突出するように描かれていることが認められる（甲第２号証。別紙１参照）。しかし，一般的に，特許明細書に添付された図面は，発明の理解を容易ならしめるための補助的資料であり，添付図面図において上であるものが，実際の取付状態においても上であることを意味するものであるとは，必ずしもいえないものである。上記のとおり，本件発明において，突部が鍵盤蓋の荷重を受けるものではないこと，突部が上方に突出する構成については，本件明細書中には，特許請求の範囲請求項１及び発明の詳細な説明中の【課題を解決するための手段】を記載した段落に同文の記載があるだけで，他の部分には一切記載がないこと，上記構成が補正により追加されたものであること（特許公報（甲第２号証）の上記構成に係る記載部分に下線が付されていることから明らかである。）からすると，【図２】（Ｃ）において，突部を上方に突出させて記載してあるのは，そのように描写することが説明上昀も好都合である（突部を下側に突出させたのでは，突出する様子を図示できない。）からというだけのことであり，他の図においてもそのように記載されているのは，同図との整合を図るためのことにすぎない，と解するのが相当である。
さらに，本件明細書には，「可動弁１１は，・・・ケーシング８の内壁面１９に設けられた突部に係止され，ケーシング８とともに回転可能にしてもよい。」（甲第３号証添付の段落【００１２】）との記載があり，この場合には，突部はケーシングとともに回転し，突部位置は鍵盤蓋開閉に伴い移動するのであるから，突部が常に上方に位置するわけではない。この記載からも，突部の位置の相違による作用効果の相違はないと認めるのが相当である。以上述べたところによれば，本件明細書においては，「突部が上方に突出する位相で係止」することに技術的意義を認めることは不可能であり，本件発明が同構成を採用したのは，技術的根拠があってのことではなく，同構成は，たまたま採用されたにすぎないというべきである。
そうすると，同様の理由により，「「引用例１」に記載のダンパも図３～図４図に展開しているように，・・・“ケーシングのストッパ１２・・・を回転軸４に対して垂直方向に配置して支持する”技術の記載がある。」（決定書８頁５行～８行）とした決定の認定は，原告の主張するとおり，誤りであるというべきである。しかし，相違点イ（ｄ）に係る本件発明の構成が引用例１に記載されており，これを採用することに格別の困難も認められない以上，これを採用することが容易であるとの決定の結論に誤りはないということができるから，決定の上記認定の誤りは，決定の結論に影響を及ぼさないというべきである。(3)　原告は，理論面及び実験結果に基づき，本件発明において，突部が上方に突出していることで，突部が水平の位相で係止している場合に比べて，優れた作用効果を奏する，と主張する。
しかしながら，本件明細書には，突部が上方に突出していることの技術的意義についての記載がないことは前記のとおりであり，かつ，原告が主張する作用効果を自明な作用効果であると認めることもできないから，原告の主張は，明細書の記載に基づかないもので，主張自体失当というべきである。念のために，原告の作用効果についての主張についてみるに，次のとおり，この主張自体も，理由がないものというべきである。ア　耐撓み性能についての主張についてみる。
原告の主張のとおり，突部が水平の場合の断面２次モーメントが，突部が上方の場合の断面２次モーメントよりも小さいとはいえても，これにより突部が上方の場合の方が撓みにくいとの結論には至らない。甲第６号証によれば，「機械工学便覧」のＡ４－２７頁表７，１番及びＡ４－２８頁表７，３番に，原告が主張するδmax＝ｗｌ４／８ＥⅠ（ｗは単位長さにかかる荷重であり，?は梁の長さ，Ⅰは断面２次モーメント，Ｅはヤング率）及びδmax＝Ｗｌ３／３ＥⅠ（Ｗは全体荷重）との記述があることが認められる。しかし，上記の図においては荷重ｗ及びＷは鉛直荷重である。本件発明においては，前記のとおり，突部には鍵盤蓋荷重はかからないから，あり得る荷重は突部自身の重量しかあり得ない。そして，突部自身の重量が耐撓み性能に影響を及ぼすほどのものであると認めるに足りる証拠はない。仮に，鍵盤蓋荷重の一部が突部にかかるとしても，その荷重が，突部が上方に位置する場合と水平に位置する場合で，異ならないとする理由はない。原告の主張は上記式におけるｗ及びＷが共通であることを前提としており，その前提が誤りである以上，結論も誤りというほかない。
イ　実験結果に基づく主張についてみる。
甲第７号証によれば，「鍵盤蓋オイルダンパー開閉時間に関する試験結果報告」においては，開閉１万回後の試験を行ったこと，同試験のサンプルは，横方向（判決注・突部が水平の場合と認める。）のものがＮｏ．１及びＮｏ．５，縦方向（判決注・突部が上方の場合と認める。）のものがＮｏ．２及びＮｏ．４であること，これらのサンプルについて，横方向での平均閉鎖時間はスタート時に１．７９５秒であったのが，１万回開閉後には１．２４秒となったこと，縦方向での平均閉鎖時間はスタート時に２．２３５秒であったのが，１万回開閉後には１．３７５秒となったことが認められる。


判決　平成１３年１１月１６日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第４２３号損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告らは，原告に対し，各自金７２２万３６４０円及びこれに対する，被告ステップス商事株式会社は平成１１年１月１日から，被告Ａは平成１１年３月６日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告ステップス商事株式会社は，原告に対し，金９２万０３９２円を支払え。３　被告Ａは，原告に対し，金１７万７０２０円及びこれに対する平成１１年３月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し，その１を原告の，その余を被告らの負担とする。６　この判決は第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自金９７８万９７４８円及び内金８７３万０５５０円に対する平成１１年１月１日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，音楽著作権仲介団体である原告が，被告ステップス商事株式会社（以下「被告会社」という。）が経営するカラオケ歌唱室において，原告が著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）を原告に無断で使用して著作権を侵害しているとして，被告会社に対しては，選択的に，不法行為に基づく損害賠償請求と，不当利得返還請求を，被告Ａに対しては商法２６６条の３に基づく損害賠償請求を，それぞれ求めた事案である。２　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（以下「仲介業務法」という。）に基づく許可を受けた我が国唯一の著作権仲介団体であり，内外国の音楽著作物の著作権者からその著作権，支分権（演奏権，録音権，上映権）の移転を受けるなどしてこれを管理し（国内著作物については，我が国の締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約による。），放送事業者，レコード，映画，出版，興業，社交場，有線放送等各種の分野における音楽著作権の利用者に対して音楽著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から著作物使用料を徴収するとともに，これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。（甲１）イ　被告会社は，平成４年５月１３日の設立日から平成１０年１２月７日まで，「カラオケスタジオＳＴＥＰＳ」の名称でカラオケ歌唱室を経営してきた（以下「本件店舗」という。）。ウ　被告Ａは被告会社の代表取締役である。
(2)　著作物管理業務
原告は，カフェ，バー，スナック等の社交場において，ピアノ等の楽器又はカラオケの伴奏で歌唱されるほとんどの音楽著作物について，著作権者から著作物の信託的譲渡を受けてこれを管理している。（甲２）
(3)　被告の営業状況
本件店舗の営業時間は午後０時から午前０時までの１２時間で，年中無休であった。ただし，年間１，２日は休業していた。また，平成７年１月１７日から同年８月末日までの間は，阪神・淡路大震災の影響により休業した（弁論の全趣旨）。本件店舗においてカラオケ伴奏及び歌唱に使用される歌唱室は，定員が１０名までの部屋が１２室，定員が１０名を越えて３０名までの部屋が３室あった（乙１９，弁論の全趣旨）。
本件店舗には，通信カラオケ装置一式（受信・再生・配信装置），リモコン装置等が設置され，各歌唱室には，アンプ，コマンダー，モニターテレビ，マイク，スピーカー等が設置されていた。
本件店舗では，従業員らが，来店した顧客を，カラオケ関連機器を設置した各歌唱室に案内し，各部屋において顧客に飲食を提供するとともに，前記カラオケ関連機器を操作させ，管理著作物を再生（演奏）し，また，伴奏音楽に合わせて顧客に歌唱させていた。
(4)　著作物使用料について
原告は，文化庁長官によって認可された著作物使用料規程に基づいて，管理著作物に関する使用料の徴収を行っていた。
平成４年３月３１日変更にかかる著作物使用料規程（甲３。以下「旧使用料規程」という。内容の概要は別紙１のとおり。）にはカラオケ歌唱室について直接規定した使用料率表は記載されていなかったが，平成９年８月１１日変更にかかる著作物使用料規程（甲５。以下「新使用料規程」という。内容の概要は別紙３のとおり。）には，第２章第２節「演奏等」４「カラオケ施設における演奏等」に，カラオケ歌唱室における管理著作物の使用に関する使用料率表が記載された。
３　関係法令の定め
(1)　著作権法
第１７条第１項　著作者は，（中略）第２１条から第２８条までに規定する権利（以下「著作権」という。）を享有する。
第２項　著作者人格権及び著作権の享有には，いかなる方式の履行をも要しない。
第２１条　著作者は，その著作物を複製する権利を専有する。第２２条　著作者は，その著作物を，公衆に直接見せ又は聞かせることを目的として（以下「公に」という。）上演し，又は演奏する権利を専有する。第６３条第１項　著作権者は，他人に対し，その著作物の利用を許諾することができる。
第２項　前項の許諾を得た者は，その許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において，その許諾に係る著作物を利用することができる。第１１４条第１項　著作権者（中略）が故意又は過失によりその著作権（中略）を侵害したものに対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，当該著作権者（中略）が受けた損害の額と推定する。
第２項　著作権者（中略）は，故意又は過失によりその著作権（中略）を侵害した者に対し，その著作権（中略）の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる。第１１９条　次の各号のいずれかに該当する者は，３年以下の懲役又は３００万円以下の罰金に処する。


第１号　著作者人格権，著作権，（中略）を侵害した者(2)　著作権法附則（平成１１年の法改正前のもの）第１４条　適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生については，放送又は有線送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令の定めるものにおいて行われるものを除き，当分の間，旧法第３０条第１項第８号及び第２項並びに同項に係る旧法第３９条の規定は，なおその効力を有する。
(3)　著作権法施行令附則
第３条　法附則第１４条〔録音物による演奏についての経過措置〕の政令で定める事業は，次に掲げるものとする。
第１号　喫茶店その他客に飲食をさせる営業で，客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し，又は客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けているもの
(4)　旧著作権法
第３０条第１項　既ニ発行シタル著作物ヲ左ノ方法ニ依リ複製スルハ偽作ト看做サズ第８号　音ヲ機械的ニ複製スルノ用ニ供スル機器ニ著作物ノ適法ニ写調セラレタルモ
ノヲ興行又ハ放送ノ用ニ供スルコト
(5)　著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（以下「仲介業務法」という。）第２条　著作権ニ関スル仲介業務ヲ為サントスル者ハ命令ノ定ムル所ニ依リ業務ノ範囲及業務執行ノ方法ヲ定メ文化庁長官ノ許可ヲ受クベシ第３条第１項　前条ノ許可ヲ受ケタル者（以下仲介人ト称ス）ハ命令ノ定ムル所ニ依リ著作物使用料規程ヲ定メ文化庁長官ノ認可ヲ受クベシコレヲ変更セントスルトキ亦同ジ第２項　前項ノ認可ノ申請アリタルトキハ文化庁長官ハ其ノ要領ヲ公告ス第３項　出版ヲ業トスル者ノ組織スル団体，興業ヲ業トスル者ノ組織スル団体ソノ他命令ヲ以テ定ムル者ハ前項ノ要領ニ付公告ノ日ヨリ１月以内ニ文化庁長官ニ意見ヲ具申
スルコトヲ得
第４項　文化庁長官第１項ノ認可ヲ為サントスルトキハ公告ノ日ヨリ１月ヲ経過シタル後著作権法第７１条ノ政令ヲ以テ定ムル審議会ニ諮問スベシ前項ノ規定ニヨリ意見ノ具申アリタルトキハ当該審議会ニコレヲ提出スルコトヲ要ス第４条　仲介人ハ業務ノ範囲又ハ業務執行ノ方法ヲ変更セントスルトキハ文化庁長
官ノ許可ヲ受クベシ
第１２条　仲介人左ノ各号ノ一ニ該当スルトキハ５００円以下ノ罰金ニ処ス第２号　第３条第１項ノ規定ニ依リ認可ヲ受ケタル著作物使用料規程ニ依ラズシテ
業務ヲ為シタルトキ
(6)　仲介業務法施行規則
第４条第１項　著作物使用料規程ニハ左ニ掲グル事項ヲ定ムベシ
第１号　著作物ノ利用ニ関スル契約約款
第２号　著作物ノ使用料率ニ関スル事項
第２項　前項第２号ノ著作物使用料率ハ著作物ノ種類及其ノ利用方法ノ異ナル
毎ニ各別ニ定メ之ヲ表ニ作成スベシ
第３　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
(1)　本件店舗における管理著作物の再生・歌唱が，原告の演奏権を侵害したと評価できるか。
ア　本件店舗における管理著作物の利用主体は誰か。
イ　本件店舗における管理著作物の利用は，「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものか。
(2)　本件店舗における管理著作物の再生について，著作権法附則１４条による自由使用の適用があるか。
(3)　カラオケソフト作成に関する原告の管理著作物使用許諾の効力は，管理著作物の再生・歌唱行為にも及ぶか。
(4)　被告らの責任
ア　被告らの不当利得における悪意
イ　被告Ａの商法２６６条の３における悪意又は重過失
(5)　著作権侵害による損害とその数額及び利得
ア　利得の有無
イ　損失の有無
(ア)　使用料率表の合理性
(イ)　通信カラオケの使用料
(6)　短期消滅時効（民法７２４条）
２　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件店舗における管理著作物の再生・歌唱が，原告の演奏権を侵害したと評価できるか。）について
（原告の主張）
ア　被告らは，本件店舗において，カラオケ関連機器を操作させ，管理著作物を再生（演奏）し，また，伴奏音楽に合わせて顧客に歌唱させていた。また，顧客からカラオケ機器の操作方法を尋ねられたときには，被告らの従業員がカラオケ機器を操作して操作方法を教示していた。
イ　本件店舗のようなカラオケ歌唱室において，カラオケ関連機器を使ってカラオケ伴奏音楽を再生（演奏）する場合はもちろん，顧客がカラオケ関連機器を使用して歌唱する場合についても，当該音楽著作物の利用主体は，その経営者である。ウ　よって，カラオケ歌唱室において，原告の許諾を得ることなく，カラオケ関連機器を使用して管理著作物であるカラオケ伴奏音楽を公に再生すること，及び，管理著作物を公に歌唱することは，著作権の一支分権たる演奏権を侵害するものである。
（被告らの主張）
ア　管理著作物の利用主体
店の従業員による歌唱の勧誘等の各事実を考慮しても，客は店との間の雇用や請負等の契約に基づき，あるいは店に対する何らかの義務として歌唱しているわけではなく，歌唱するかしないかは全く客の自由に任されているのであり，その自由意思によって音楽著作物の利用が行われているのであるから，営業主たる店が主体的に音楽著作物の利用にかかわっているということはできない。したがって，音楽著作物の利用に関して，客による歌唱を店による歌唱と同視するのは擬制的にすぎて相当ではない。
イ　「公に」の要件について
カラオケ歌唱室の性質上，カラオケ歌唱室における客の歌唱は，特定の者が仲間内でなしているものであり，公衆たる他の客に聞かせるという性質のものではない。したがって，「公に」の要件に該当しない。
(2)　争点(2)（本件店舗における管理著作物の再生について，著作権法附則１４条による自由使用の適用があるか。）について
（原告の主張）
ア　「鑑賞」について
「鑑賞」とは，「芸術作品を理解し，味わうこと」であり，カラオケテープの伴奏によって歌唱する行為も，伴奏音楽の鑑賞を自らの歌唱によって表すものということができる。同様に，カラオケ装置を操作し，伴奏音楽を再生させることや，再生された音楽に合わせて歌唱することも当然に鑑賞にあたる。
イ　「特別の設備」について


近時のカラオケ歌唱室に設置されているカラオケ装置は，デジタル化の進展により多機能を備えた極めて高度のものとなっている。伴奏音楽の再生は，発売されたレコード演奏からプロ歌手による歌唱を除いたものという程度に内容が充実しており，また，演奏再生装置はボーカルメロディの音量，キーの高さその他の種々の調整もすることができ，歌唱する客の好みや歌唱力に合わせて伴奏音楽の再生ができるものである。そのため，客自身があたかもオーケストラやバックコーラスを従えて歌唱していると思わせるほどの臨場感を伴った高度なものとなっている。
よって，カラオケ歌唱室に設置されているカラオケ装置は，「特別の設備」にあたる。ウ　よって，被告らは，カラオケ歌唱室において，客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し，客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けているといえ，著作権法施行令附則３条１号に該当する。
（被告らの主張）
被告らは，客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し，客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けているわけではない。被告らは，客に音楽を歌唱させることを営業の内容とする旨を広告し，客に音楽を歌唱させるための設備を設けているにすぎない。
また，カラオケ歌唱室は著作権法施行令附則３条１号にいう「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備」に該当しない。
以上より，カラオケ機器の再生使用は自由である。
(3)　争点(3)（カラオケソフト作成に関する原告の管理著作物使用許諾の効力は，管理著作物の再生・歌唱行為にも及ぶか。）について
（被告らの主張）
ア　著作物の利用について許諾を得た者は，その許諾にかかる利用方法及び条件の範囲内において，その許諾にかかる著作物を利用することができる（著作権法６３条２項）。イ　被告会社が使用したカラオケソフトはいずれも業務用カラオケである。業務用カラオケソフトは私的鑑賞に供される市販レコードと異なり，それを使用する者が営業の一環として，来店した客の歌唱に供するために製作されるものである。そして原告は，かかる目的で業務用カラオケソフトが製作されることを熟知したうえで，録音録画許諾及び頒布許諾を与えたのである。原告が製作許諾を与える予定のものの用途・使用形態などを事前に十分確認のうえ使用許諾を行っていることは周知の事実であるし，同許諾に関する文書の文面からもうかがえるうえ，過去の使用許諾書でも，使用料の中に演奏権料が包含される計算をしている。また，原告は，昭和４０年代半ば頃から少なくとも昭和５８年まで１２年間，全国の業務用カラオケ装置を設置したスナック等の酒場のすべてに対し，カラオケの利用に関する使用料の支払を一切請求しなかった。このような業務用カラオケソフトの性格，原告の使用料徴収の態度等を考えると，原告は業務用カラオケソフトの製作について録音録画許諾及び頒布許諾を与えたことにより，製作された業務用カラオケソフトが営業用として広く利用（伴奏音楽の再生及び歌唱）されることを許諾したというべきである。
ウ　したがって，そのような営業目的の使用を含めて許諾されたカラオケソフトの使用は，原告の演奏権を侵害しない。
（原告の主張）
ア　カラオケソフトの製作行為と，製作されたカラオケソフトをカラオケ歌唱室の店舗において公に再生すること及びこれに合わせて公に歌唱することは明らかに別個の行為であり，著作権法上も両者は別個に扱われ，製作行為は複製権（同法２１条）の，再生行為は演奏権（同法２２条）又は上映権（同法２６条）の，歌唱行為は演奏権（同法２２条）の対象となっている。
イ　カラオケソフトの製作の許諾にあたっては，カラオケソフトが業務用であるか否かは全く考慮されておらず，カラオケ歌唱室営業等での利用が予定されていたとしても，原告がその製作にあたって許諾したのは複製についてのみであり，演奏又は上映については許諾していない。
また，カラオケソフト製作会社との契約には，著作権の使用料のほか，カラオケソフトに付属する歌詞カードの出版に関する使用料が含まれているのであり，使用料を超える部分が演奏料になるわけではない。
(4)　争点(4)（被告らの責任）について
（原告の主張）
ア　原告との交渉の経緯
本件店舗の営業は，平成３年１１月２８日より始まった。本件店舗は，訴外三慶商事株式会社（以下「三慶商事」という。）所有の建物にあり，被告Ａは三慶商事の取締役でもあった。
原告職員は，平成４年２月２０日，本件店舗を訪問し，三慶商事の部長である訴外Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）と面接し，カラオケ歌唱室の営業に関して音楽著作物の利用許諾契約が必要であることを説明した。訴外Ｂは，クラリオンが著作権使用料を支払っており，原告との契約は必要がないと誤解しているようであったため，著作権及び手続方法について説明した。訴外Ｂがクラリオンに確認しておくと言ったため，同月２１日に連絡をする約束をして別れた。
原告が２月２１日に訴外Ｂに電話をしたところ，訴外Ｂは，担当者が長期出張中であるため確認できなかったと答えるのみで，原告と利用許諾契約を締結することについては返事がなかった。そのため，原告では，平成４年２月２４日以降，繰返し原告との利用許諾契約締結の必要性を説明する書面，許諾契約締結手続きを督促する書面を送付した（なお，原告が，本件店舗の経営者が被告会社であることを知ったのは平成６年１月頃のことであり，平成５年までの各文書は三慶商事宛で送付され，平成６年初め以降の文書は被告会社宛である。）。
平成８年２月２８日，原告職員は，本件店舗に出向き，利用許諾契約の必要性を説明した。その際には本件店舗の店長が応対し，上司に説明すると言っていた。同年３月２１日，被告Ａより，原告事務所に出向いて話がしたいとの架電があり，同月２５日に原告事務所で話をした。原告職員は，著作権について再度説明し，過去の使用期間に関する著作権使用料についての説明も行った。被告Ａからは同使用料について減額要請があったが，原告は，公平な管理の立場から，分割は認められるが減額はできないこと，現場に出向いて歌唱室の広さ等を確認する必要があることなどを説明した。被告Ａは，一度持ち帰って会議にかけた後，再度連絡すると言って別れた。被告Ａは，同年４月３日に原告事務所に来所した。被告Ａより再び減額の要請があったが，原告は従前と同様の説明を行った。その際，震災による休業期間について説明を求められ，原告は休業期間中の使用料は不要であると説明し，同休業期間を尋ねたが，明確な返事はなかった。そこで，原告は入手していたチラシを示し，平成７年９月１日に際オープンしたことを指摘した。この日は，被告Ａが弁護士に相談したいというので，再度連絡してもらいたい旨伝えて別れた。


平成８年４月１６日，被告Ａより電話があった後，被告Ａの代理人である松本弁護士から原告に電話があった。原告職員は，過去の使用期間に関する著作権使用料を請求する理由と根拠，平成４年２月以降の交渉経過などを説明し，松本弁護士の要請で，後日，過去に送付した書類の写しなどを送付した。
平成８年５月９日，被告Ａが原告事務所を訪れ，利用許諾契約の締結はするが，遡及分を長期分割にしてほしいとの申出があった。原告職員は，契約締結前に本件店舗の各部屋の広さを確認するため現場に出向きたいので被告Ａより都合のよい日を連絡してもらうことにして別れた。
ところが，同年６月１８日に突然，被告会社より利用許諾契約締結手続きを留保する内容証明郵便が届いた。
イ　被告Ａの責任
被告Ａは，被告会社設立後は被告会社の代表取締役であり，被告会社の代表取締役として同社の業務を遂行するにあたって法令を遵守して合法的に業務遂行をなすべき義務があるところ，前記経緯から明らかなとおり，悪意又は重大な過失により，著作権法に違反して原告の管理する著作権を侵害したものであるから，商法２６６条の３の規定に基づき，損害を賠償すべき責任がある。
また，被告会社設立前についても，被告Ａは，個人として，又は，三慶商事の取締役として，本件店舗の経営をしてきたものであるから，不法行為，不当利得又は三慶商事の取締役としての商法２６６条の３に基づき，損害を賠償すべき責任がある。
（被告らの主張）
ア　原告との交渉の経緯
本件店舗の営業が開始された平成３年１１月当時は，被告会社の設立準備中であり，被告会社が設立されるまでの間は，過渡的に個人企業「カラオケスタジオステップス」（代表者被告Ａ）が本件店舗の経営にあたった。そして，被告会社設立後は，本件店舗の経営が被告会社に引き継がれた。
訴外Ｂは，震災前年の平成６年頃，原告職員と本件店舗において面接をした。原告職員は，カラオケ歌唱室の営業に関して，音楽著作物の利用許諾契約が必要であることを説明した。これに対し，訴外Ｂは，カラオケ関連機器販売業者に確かめておくと言った。その後，平成８年３月２１日，被告Ａは，原告に対し，原告事務所に出向いて話がしたいとの電話をし，同月２５日，原告事務所で話をした。原告職員は過去の使用期間に関する著作権使用料を請求したが，被告Ａは一度持ち帰って会議にかけた後再度連絡するといって別れた。話合いの際，原告職員は，使用料を支払う必要があるとの結論を述べるのみで，なぜカラオケ歌唱室経営者にも著作権使用料支払義務が生じるのか，この点について裁判所の直接的な公権的判断が存在するかどうか等について説明をしなかった。
また，原告職員であるＣは，被告Ａに対し，被告会社が支払わなければならない金額は３４２万７８４０円であると述べた。同金額算定においては，被告会社が震災で休業していた平成７年１月から同年８月までの８か月分についても請求がなされていた。被告Ａは，平成８年４月３日頃の２回目の面談の際，原告から強い請求を受けたため，使用料について減額要請をしたことがあり，原告からは使用料の分割は認められるが減額はできないこと，本件店舗に赴いて歌唱室の広さ等を確認する必要があることを説明された。
また，原告は，震災休業については一律６か月分だけ控除すると説明し，これに対し，被告Ａが，本件店舗はそれ以上に休業している旨説明したところ，原告がチラシを示し，被告会社が約８か月間休業していたことを認めた。平成８年４月１７日，被告らから相談を受けていた松本弁護士は，原告に対し，被告らに送付した書類の送付の依頼をした。その際，原告は，松本弁護士に，過去の使用期間に関する著作権使用料を請求する理由と根拠，平成４年２月以降の交渉の経過などを説明した。
平成８年５月９日，被告Ａは原告事務所を訪問し，原告職員であるＣに対し，カラオケ歌唱室に関する法的判断がまだなされていないことに関する見解を打診したところ，同人からは回答はなかった。
被告らは，平成８年６月１８日，原告に対し，利用許諾契約締結手続きを留保する内容証明郵便を送った。
イ　商法２６６条の３は，取締役の違法な職務行為によって第三者が損害を受けた場合に取締役個人がその第三者に対して賠償責任を負うことを定めるものである。しかし，それが当該取締役個人や第三者の利益のためになされたものではなく，また，行為当時の諸条件に照らし明らかに不合理なものと認められず，違法な手段を用いたものでもない限り，仮にそれらが結果的に不首尾に終わっても，会社に対する任務懈怠にあたらないというべきである。
ウ　カラオケ歌唱室におけるカラオケテープの再生行為については長年にわたり著作権使用料が徴収されてこなかった歴史的事実があるうえに，カラオケスナックにおける最高裁判決はあっても，それは公衆性などにおいて性格を異にするカラオケ歌唱室には直接適用されるものではなく，カラオケ歌唱室に関する演奏権侵害の有無については未だ確立した判例がない。
被告Ａは，かかる状況を踏まえ，当初使用料を徴収してこなかった原告が急遽方針を変えて強硬に請求してきたことに不合理さを感じつつも，支払うものは支払うとの方針のもとに，平成８年３月２５日以降三度にわたって原告神戸支部に赴き，支払う前提として，従前徴収してこなかった使用料を徴収するに至った根拠を尋ねた。その後も五度にわたって具体的な疑問点を明示した書信を原告に送付して回答を求めた。しかるに原告は，被告らの疑問に対し，内容のある回答をせず，使用料を徴収するとの結論を繰り返すのみであった。しかも，被告会社が阪神大震災のために休業を余儀なくされた平成７年１月から９月分まで請求する態度を固持した。右状況の最中に，原告は仮処分という強硬手段をとったのであり，かかる原告の態度は，裁判に訴える以前に利用者を説得することをせず，法的に確認していない使用料を問答無用に取り立てようとするものであったと言わざるを得ない。以上の経緯に照らし，被告Ａの行為には当時の諸条件に照らし，明らかに不合理といえる要素はない。
エ　よって，被告Ａの責任は否定されるべきである。
(5)　争点(5)（損害とその数額及び利得）について
（原告の主張）
ア　原告は，被告らが本件店舗において原告の管理する著作権を侵害したことにより，少なくとも使用料相当額の損害を被った。


著作権法１１４条２項は，著作権侵害を受けた権利者に対し，最低限度の損害賠償額を保障した規定であり，その額は，著作権者が侵害行為と同様の利用を許諾するとすれば合意したであろう使用料の額であるとされる。原告は平成元年以降，日本全国に存在するカラオケ歌唱室の経営者との間で，原告作成の，カラオケ歌唱室に関する使用料率表（甲４。以下「本件使用料率表」という。内容の概要は別紙２のとおり。）によって契約を締結してきており，その数は年間数万件にのぼる。したがって，本件使用料率表に定めた使用料額が原告において通常受けるべき金銭の額に相当する額にあたることは明らかであり，被告は，原告に対し，本件使用料率表に定めるのと同額の使用料相当損害金を支払うべき義務を負う。
(ア)　使用料率表の合理性
ａ　根拠規定の合理性
カラオケ歌唱室における音楽著作物の利用形態は，旧使用料規程の「演奏会以外の催物における演奏」の(1)ないし(6)や「社交場における演奏等」に定められたいずれの利用形態とも異なるものであり，当時の著作物使用料規程には，これに直接該当する規定はなかった。そこで原告は，(7)「その他の演奏」の規定に基づき，カラオケ歌唱室の使用料を定めて許諾・徴収業務を開始することとし，調査によって判明した当時の平均的なカラオケ歌唱室における音楽著作物の利用実態を基準として，「演奏会以外の催物における演奏(1)」の使用料額の範囲内で，一室あたりの定員数，他の業種とのバランスなどを参酌して本件使用料率表を定めた。
技術の進歩や社会の変化に伴って，音楽著作物の新たな利用形態が現れることは必然であって，これを管理する原告には，新しい利用形態に対しても，適時・適切に対応してその著作権を管理することが求められる。ところが，新たな利用形態を著作物使用料規程に反映させるためには，その普及・定着の動向及び利用実態についての調査並びに関係者との協議が必要であり，一定の期間を要することは避けられない。使用料規程の変更認可を受けるまで原告において当該音楽利用について許諾を与え，使用料を徴収することができないとすれば，著作権者の保護に欠けることになるのはもちろん，利用者においても著作権者の許諾を受けられず，音楽著作物を適法に利用することが不可能になるのである（使用料規程の変更認可がされていないからといって，無許可の音楽著作物の利用が適法になるわけではない。）。このような結果が不合理であることは明らかである。「その他の演奏」の規定は，このような不合理な結果の発生を防止し，著作物の適法で円滑な利用を促進するため，原告において音楽利用形態の進展に応じた合理的な使用料を定め，使用料規程の変更が実現するまでの間，それを適用して許諾及び徴収業務を行うことを可能にする規定であり，まさに著作権者と使用者の利益を増進するために設けられたものである。
同規定は，仲介業務法の慎重な手続を履践したうえで文化庁長官の認可を受けて定められた適法なものであり，また，「本規定の(1)の規定の範囲内において」として，原告において定めうる使用料額の上限を明示したうえ，音楽著作物の使用状況等を参酌して使用料額を決定すべきものとしており，その規定の文言上，原告に使用料額の決定を白紙委任したものでないことは明らかである。
ｂ　金額の合理性
旧使用料規程第２章第２節「演奏等」の規定の「演奏会以外の催物における演奏(1)」では「公演時間が１時間以上２時間まで，定員５００名まで入場料無料」の場合，催物の公演一回の使用料は５０００円と定められている。原告は同「(1)の規定の範囲内」において，一室あたりの定員数や他の業種とのバランス等を参酌して本件使用料率表記載の使用料を定めた。
カラオケ歌唱室における使用料の最低区分である定員１０名までの一室あたりの月額使用料は，ビデオカラオケの場合が４０００円，オーディオカラオケの場合が３０００円である。これは，旧使用料規程において，スナック等の社交場におけるカラオケの利用の場合に，客席面積が５坪を超え１０坪までの区分の月額使用料がビデオカラオケの場合４５００円，オーディオカラオケの場合が３０００円であるのにほぼ相当する。カラオケ歌唱室では，社交場での営業に比べて多量の管理著作物が利用されることが明らかであるにもかかわらず同程度の使用料にとどめており合理性が認められる。
ｃ　大手業者との協議
原告は，昭和６３年当時カラオケ歌唱室を全国にチェーン展開している唯一の業者であった訴外株式会社第一興商（以下「第一興商」という。）をカラオケ歌唱室の経営者の意見を代表するものとして，協議の相手方とした。
そして，昭和６３年ころから平成元年３月までの間に合計１０回程度の協議をした。原告は，第一興商から，カラオケ歌唱室における営業や音楽使用の実態等について説明を受けた上，カラオケ歌唱室に適用する使用料の算定方式について協議を行い，本件使用料率表のとおりの内容で著作物使用許諾契約を締結した。そして，原告は文化庁に対し，業者側との協議の経過と概要を説明し，本件著作物使用料規程実施基準記載の表のとおりの内容で合意が成立したことを報告した。
ｄ　ブランケットライセンスについて
平成元年当時のカラオケ歌唱室において，経営者に対し，室内で使用された曲目，曲数について正確な報告の提出を求めることは事実上不可能であった。そこで，前記協議において合意の上，ブランケットライセンスを予定した使用料率表とした。
ｅ　事後的認可について
本件使用料率表に定められた使用料は，カラオケ歌唱室における著作物使用に関する年間の包括使用許諾契約を結ぶ場合の使用料として，新使用料規程中で，何の変更も加えられずにそのまま認可されており，その規定内容の合理性・相当性は客観的に裏付けられている。
ｆ　このように，本件使用料率表は，利用者との協議を経て，その意見を反映させて作成されたものであって，その規定の根拠・内容・手続はいずれも合理的で相当なものである。
(イ)　通信カラオケの料金について
通信カラオケは，伴奏音楽の再生に伴う歌唱の際に動画が再生されているというものであって，その実態はビデオグラムの上映に伴う歌唱の場合と異ならない。これに対し，オーディオカラオケとは，伴奏音楽の再生に伴う歌唱の際に映像を伴わない場合，あるいは静止画を同時に再生する場合である。
そのため，原告は，利用者団体等の関係者と協議のうえ，通信カラオケの使用料をビデオグラムの上映を伴う場合と同一の料金とした。(ウ)　本件使用料率表に基づく損害額は以下のとおりである。
ａ　平成９年８月１０日まで


平成９年８月１０日までは，昭和５９年６月１日認可著作物使用料規程（旧使用料規程）第２章第２節「演奏等」３「演奏会以外の催物における演奏」(7)「その他の演奏」の規定に基づき定められた本件使用料率表により，レーザーディスクカラオケ及びスーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケは「ビデオカラオケ」として分類されるものであるところ，ビデオカラオケについては，一部屋の定員が１０名までの場合には一部屋の使用料が月額４０００円であり，一部屋の定員が１０名を越えて３０名までの場合には月額８０００円である。同金額に平成３年１１月分から平成９年３月分までは３パーセントの，平成９年４月分から平成１０年１２月分までは５パーセントの消費税相当額をそれぞれ加算する。
ｂ　平成９年８月１０日以降
平成９年８月１１日変更の著作物使用料規程（新使用料規程）第２章第２節「演奏等」４「カラオケ施設における演奏等(1)」により，カラオケ歌唱室における同日以降の著作物使用料は，一部屋の定員が１０名までの場合には一部屋月額９０００円，一部屋の定員が１０名を越えて３０名までの場合には一部屋月額１万８０００円となり，これらの金額に５パーセントの消費税相当額を加算した金額が使用料相当損害金となる。
(エ)　遅延損害金
遅延損害金は，被告らが管理著作物を使用した月の翌月１日より支払済みまで年５パーセントの割合で発生する。
(オ)　以上により，原告が平成１０年１２月３１日までに被った使用料相当損害金及び遅延損害金の明細は別紙明細書のとおりであり，使用料相当損害金は７２３万０５５０円，遅延損害金は１０５万９１９８円となる。
イ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかった。右弁護士費用は１５０万円を下らない。
（被告らの主張）
ア　使用料の不認可について
(ア)　憲法違反
後述のように，著作物使用料規程に関する文化庁長官の認可は効力発生要件であり，認可を受けた著作物使用料規程は原告を拘束するとともに，その設定・変更につき認可のない著作物使用料規程は法律上無効であって，原告による使用料徴収の根拠となりえず，まして，裁判及びその執行という国家権力による法的強制の根拠となることはない。被告らがこれを強制されることは適正な実体的・手続的処理を受ける権利自由の侵害であって，憲法１３条及び３１条に反する。
(イ)　私法上の効力
仮に憲法上の人権が問題にならないとしても，文化庁長官の認可は著作物使用料規程の効力発生要件であるから，認可のない本件使用料率表は私法上無効であり，法的強制の根拠にはならない。。
したがって，本件裁判において，原告が無効な本件使用料率表を根拠として，平成３年１１月２８日から平成９年８月１０日までの使用料相当損害金を被告に請求することは許されない。
(ウ)　カラオケ使用料率表の不認可
本件使用料率表による使用料の徴収は，以下の理由により違憲又は違法である。
ａ　文化庁長官の認可の法的性質について
文化庁長官の許可は，被許可者に直接，特定の排他的・独占的な権利を与えたり，あるいは，被許可者と行政主体との間に包括的な権利関係を設定する行政処分である。
これは，国民の日常生活に音楽が密接に関係することにかんがみ，独占的・集中的な著作物管理権限を付与する反面，国の強力な監督に服せしめることにより，著作物の利用を円滑化し，著作物利用者（国民）を保護する趣旨である。特に，他人の音楽著作物を一手に掌握して管理するという，公益事業を行う公益法人に対する特許であるから，行政機関に準ずる公的機関としてより厳しい国の監督に服するものと解される。
ｂ　仲介業務法令の趣旨
著作物使用料規程の設定及び変更については，文化庁長官の認可を受けなければならない。そして，仲介業務法施行規則によれば，著作権使用料規程には，①著作物の利用に関する契約約款及び②著作物の使用料率に関する事項を定めなければならず，特に②につき，著作物の種類及びその他の利用方法の異なる毎に各別に定め表に作成しなければならない。
したがって，仲介業務法令は，使用料規程内に規定されている著作物の種類及び利用方法の異なる毎に，各別に作成した使用料率表の設定，変更について，文化庁長官の認可を受けなければならないとしている。同認可は，文化庁長官による行政処分であるから，前述の趣旨より，認可申請の要領の広告，利害関係人の意見具申，著作権制度審議会の諮問という民主的手続を経た上で行わなければならない。さらに，同法令による規制を担保するため，認可を受けた当該著作物使用料規程（各別の使用料率表の規定）によらない仲介人の業務執行については，刑罰として業務執行上の罪を規定している。
他にも，仲介業務法は，仲介業務をなす者の報告書提出義務，業務報告及び帳簿類提出義務，文化庁長官の臨検検査権限，業務執行方法などの変更命令権限，ひいては前記認可そのものの取消や業務執行停止の措置すら規定している。以上によれば，仲介業務法令の趣旨・目的は，公益的性格の強い著作物の利用を円滑化し，もって著作物利用者を保護するため，仲介人を実態及び手続の両面において強力な民主的・法的コントロールのもとにおき，仲介人の業務執行及びその根拠となる著作物使用料規程を適法かつ適正ならしめんとするものである。かかる仲介業務法の趣旨からすれば，原告の管理及び使用料徴収等の行為が，許可を受けた業務執行の方法に基づくか，また，認可を受けた著作物使用料規程に基づくか等は極めて厳格に判断されなければならない。
ｃ　不認可の使用料率表の効力
認可を受けた業務執行の方法等の定めの内容及び認可を受けた著作物使用料規程の内容は，仲介業務法令と一体となって行為規範及び犯罪構成要件を確定しているのであるから，原告が勝手に設定又は変更した各別の著作物使用料規程（使用料率表）は無効であると解すべきである。
また，認可のない各別の著作物使用料規程（使用料率表）によって原告が業務執行を行うことは，犯罪行為となるのであって，重大な不法行為である。
(エ)　著作物使用料規程上の根拠について
ａ　原告は，本件使用料率表が旧使用料規程の第２章第２節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の(7)「その他の演奏」の規定を根拠として定められたものであり，文化庁に報告したうえで実施しており，本件使用料率表に基づいて管理することは問題ないと主張する。


しかし，仲介業務法は，原告の業務執行を適正ならしめるため，これを厳格に規制・統轄する趣旨であるから，原則として認可を得た著作物使用料規程（使用料率表）に基づく管理及び使用料徴収等しか許さない趣旨である。したがって，原告が著作物使用料規程の補充的規定に基づいて，みずから便宜的に使用料率表を決定することを許すものではない。よって，原告の主張は，仲介業務法の趣旨を無視している。そればかりか，原告の主張は，後述するように，自らが定め，文化庁長官の認可を得ている著作物使用料規程にさえ反するものである。
ｂ　「催物」の意義
原告は本件使用料率表の根拠規定を旧使用料規程第２章第２節３「演奏会以外の催物における演奏」(7)「その他の演奏」の規定と主張してきた。しかし，同３は，(7)を含めてすべて「催物における演奏」に関する使用料率表等を決めたものである。
「催物」の意義は，「各種の会・演芸などの総称」であり，実際３(1)ないし(6)において，まさに不特定かつ極めて多人数の聴衆を予定し，彼らに対する「催物」の場合を規定している。したがって，(7)の場合もそれらに準ずる，それ以外の「催物」における演奏の場合の規定でしかない。
カラオケ歌唱室では設置された室内で楽曲の再生・歌唱が反復して行われるのであり，「催物」とは性質を異にするから，同規定を直接の根拠とすることは必ずしも合理的とはいえない。また，実質的にも(1)ないし(6)が予定する，不特定かつ極めて多数人の聴衆に対する演奏でないことは明らかである。
よって，カラオケ歌唱室における特定（かつ少数）の客によるカラオケ伴奏による歌唱は，「催物」という意義，定義に当てはまらず，(7)「その他の演奏」は本件使用料率表の根拠規定となりえない。
ｃ　「その他」の規定
さらに，新たな形態の出現を予定する補充規定は一般的に規定の最後に置かれるところ，事実，著作物使用料規程は最後に第２章第１２節「その他」なる補充規定を置いており，論理的には本件使用料率表の根拠規定は同補充規定である。にもかかわらず，原告がこの論理構成をとらないのは，同補充規定によるならば，相手方の了解なしに原告が使用料を決定できなくなってしまうからにほかならない。また，同規定による場合でも，原告の一存でどのような内容でも自由に定めうるものではなく，その内容が，既存の著作物使用料規程に照らして合理性・相当性があり，また，利用者との意見調整を経る等の手続きを経ることが必要である。ｄ　カラオケ歌唱室は「社交場」に該当し，支払免除規定が適用されることについて旧使用料規程における「社交場における演奏」とは，「設備を設け客に飲食またはダンスをさせる営業を行う施設において，当該営業と共に著作物を演奏または上映する場合」であるが，カラオケ歌唱室が「客に飲食をさせる営業」であることは原告も認めるところであり，カラオケスナック，カラオケ喫茶，カラオケ歌唱室は，同営業と共にカラオケ歌唱を行うことを予定しており，社交場営業といえるから，旧使用料規程第２章第２節４「社交場における演奏等」の使用料率表が優先適用される。
そして，社交場におけるカラオケ歌唱の使用料についてはカラオケ伴奏による歌唱の使用料率表によるものとし，客席面積が５坪，宴会場面積が１０坪まではその使用料の支払いを免除すると規定されている。
なお，使用料規程は，社交場における演奏等に関する支払免除規定の対象を，カラオケを利用する部屋の広さでしか区別していないのであって，支払免除規定が小規模事業者のみを保護したということはできず，カラオケ歌唱室について支払免除規定の適用を排除する合理的理由はない。
この点原告は，社交場とは「飲食物の提供を主たる目的とする施設」であって，「音楽の鑑賞（カラオケ歌唱）」による利用が主たる目的である場合は社交場にあたらないと主張する。しかし，社交場の定義自体が飲食物の提供と音楽の提供とで主従の区別をしていないばかりか，かえって社交場である「業種５」は「音楽の鑑賞を主たる目的とするもの」であり，原告の主張する主従とは全く逆である。
ｅ　カラオケ歌唱室の現状
前述のように，カラオケ歌唱室は「社交場」に該当することから，文化庁長官の許可を得た使用料率表に基づいて業務を執行しなければならない原告は，カラオケ歌唱室が「社交場」の「カラオケ伴奏による歌唱」に該当すると法的に判断できる場合にのみ，同使用料率表に基づいて業務執行をなしうるのであり，非該当であれば新たに本件使用料率表につき文化庁長官の認可を得ない限りカラオケ歌唱室から使用料を徴収することは許されない。
ところで，原告は平成９年８月１１日までは，カラオケ歌唱室が「カラオケ伴奏による歌唱」に該当しないとしているから，被告らカラオケ歌唱室に対する原告の管理及び使用料徴収行為は，仲介業務法により，まさに被告らの権利を侵害する不法行為である。(オ)　以上より，原告の本件使用料率表に基づく使用料請求は違憲又は違法である。よって，原告には損失は生じていない。
イ　通信カラオケの使用料
原告は、本件使用料率表において，①オーディオカラオケによる歌唱、②ビデオグラムの上映に伴う歌唱（ビデオカラオケ）に分類して使用料を規定している。ビデオグラムとは、ビデオテープ、ビデオディスクなどに映像を連続して固定したものであって、映画フィルム以外のものをいい，ビデオグラムの上映とは、固定した映像を再生して上映することを意味する。
そして，ビデオカラオケの使用料については、オーディオカラオケの使用料に１００分の３０を加算した額とすると規定されていたのであり、オーディオカラオケの使用料を原則とし、ビデオカラオケは同使用料を増額した規定を設ける形となっているこの点，通信カラオケは、音楽と歌詞文字のみが通信カラオケ事業者から電話回線を通じて発信され、被告らの受信機器がこれを受信して音楽と歌詞文字として再生するものであり，映像として映し出される背景はスーパーインポーズ方式によって挿入され映し出される。
よって，映像として映し出される背景には音楽著作物は含まれていない。その意味で、音楽、背景画像、歌詞が同一物（ディスク）に固定され、これらが再生される、いわゆるレーザーディスクの場合とは全く異なる。
したがって、通信カラオケは、原告自らが定義するところのビデオグラムの上映を伴う場合には当たらない以上、前記②の場合であるとして使用料を徴収することはできない。したがって、仮に使用料を支払うのであれば、原則規程であるオーディオカラオケの規程が適用されるべきである。
(6)　争点(6)（不法行為についての短期消滅時効）について
（被告らの主張）
(一)　原告の，被告らに対する，平成１１年２月２５日の本訴提起日から３年以上前の使用料相当損害金の請求については，消滅時効期間が経過している。(二)　被告らは，平成１２年９月２１日の第１０回口頭弁論期日において，右消滅時効を援用するとの意思表示をした。
（原告の主張）
商法２６６条の３の責任の消滅時効期間は１０年である。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について


(1)　前提となる事実によれば，本件店舗では，客が，経営者から指定された歌唱室内において，経営者が用意した特別のカラオケ装置を使用し，経営者が用意した曲目の範囲内で選曲を行い，カラオケ装置を操作して伴奏音楽を再生させるとともに歌唱を行うものである。そして，同再生・歌唱は，一定時間単位の歌唱室の利用料金を支払う範囲で行うことができるにすぎない。
このことからすれば，客による楽曲の再生・歌唱は，本件店舗の経営者である被告らの管理の下で行われているというべきであり，しかも，カラオケ歌唱室としての営業の性質上，被告らはそれによって直接的に営業上の利益を得ていることから，著作権法の規律の観点からは，本件店舗における伴奏音楽の再生及び歌唱の主体は被告らであるというべきである。
(2)　そして，被告らにとって本件店舗に来店する客は不特定多数であることから，被告らによる伴奏音楽の再生及び歌唱は，著作権法２２条の「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものである。
２　争点(2)について
「鑑賞」とは，芸術作品を理解し，味わうことを意味し（広辞苑第四版），その方法等には限定はないことから，カラオケ歌唱室において，再生された伴奏音楽及びそれにあわせた歌唱を聴くこと，あるいは再生された伴奏音楽に合わせて自ら歌唱することは「鑑賞」にあたるといえる。
そして，前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，本件店舗では，各歌唱室において客に飲食を提供しており，また，被告らは，本件店舗においてカラオケ歌唱室であることを表示して営業していることから，「喫茶店その他客に飲食をさせる営業」であって，「客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨広告し」ているといえる。また，本件店舗のカラオケ装置は「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けている」といえる。よって，被告らの本件店舗における営業は，著作権法施行令附則３条１号の事業に該当し，著作権法附則１４条は適用されず，著作物の自由使用は認められない。
３　争点(3)について
著作権法上，複製権と演奏権は別個の権利として規定されていることから，カラオケソフトを制作する行為と，制作されたカラオケソフトをカラオケ歌唱室において公に再生すること及びこれにあわせて公に歌唱することは別個の行為といえる。また，カラオケソフトの制作に関する音楽著作物使用許諾契約書（乙１４の１，乙１５の１）には，「本使用許諾は，録音物製作者に対してのみ有効であり，この許諾によって得た権利を録音物製作者は他に貸出または譲渡できない。」と明記されていることからすれば，原告は，管理著作物使用許諾の際の許諾の範囲を，当該録音物製作者に限定していたものと認められる。
これらのことからすれば，原告が，カラオケソフト作成に関する管理著作物使用許諾の際，管理著作物の再生・歌唱行為についての許諾をも与えていたと認めることはできない。被告らは，乙１４，１５の各１，２を根拠に演奏の対価も支払われていると主張するが，独自の見解であり，同証拠上そのようには認められない。
４　争点(4)について
(1)　証拠（甲１１の１ないし３，甲２０，甲２１）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア　本件店舗は平成３年１１月２８日から営業を開始しており，その当時は被告会社が設立前で，本件店舗は，本件店舗のある建物の所有者である訴外三慶商事株式会社（以下「三慶商事」という。）が経営していた。この当時，被告Ａは，三慶商事の取締役であった（争いなし）。
イ　訴外Ｂは，平成４年当時，三慶商事の部長であり，同年２月２０日，本件店舗において，原告の職員との間で，原告との著作物使用許諾契約の締結の件に関して話をした。原告職員は，訴外Ｂに対し，本件店舗において原告の管理著作物を使用するためには原告と使用許諾契約を締結する必要があること等を説明したが，訴外Ｂはカラオケ関連機器販売業者に確認をするとして，返事を留保した（時期を除いて争いなし）。原告は，平成４年２月２４日以降，本件店舗について，著作物使用許諾契約の締結を促す書面を送付していた。当初は，原告は，本件店舗の経営者が三慶商事であると考えていたことから，被告会社設立後も三慶商事あてに各書面を送付していた。ウ　被告会社は，平成４年５月１３日に設立され，被告Ａが代表取締役に就任した（争いなし）。同設立時に被告会社は三慶商事から本件店舗の経営を引き継いだ。エ　平成６年ころ，原告は，本件店舗の経営者が被告会社であることを知り，その後の書面は被告会社に送付するようになった。
オ　平成８年３月２１日，被告Ａは，原告に，原告事務所で話がしたいとの電話をした。同月２５日，原告職員は，原告事務所において，被告Ａに対し，本件店舗における管理著作物の使用について使用料を支払う必要があること，過去の使用分についても損害賠償をする必要があることを説明した。
被告Ａは同年４月３日にも原告事務所に出向き，使用料についての減額要請をしたが，原告はこれを認めなかった（争いなし）。
カ　同月１７日，被告Ａから相談を受けていた松本弁護士は，原告に対し，被告らに送付した書類の送付の依頼をした，その際，原告は，過去の使用期間に関する著作権使用料の請求の理由と根拠，平成４年２月以降の交渉の経過などを説明した（争いなし）。(2)　後述のように，原告は，平成元年ころからカラオケ歌唱室との間で本件使用料率表に基づいて使用許諾契約の締結を開始していることに加え，本件店舗について，平成４年２月頃には原告職員が説明をするために赴いていること，その後被告Ａも自ら原告に連絡をし，説明を求めていることからすれば，被告Ａは，本件店舗の営業開始後間もない時期において，管理著作物については，原告との間で著作物使用許諾契約を締結しない限り，管理著作物の使用が著作権法に違反する違法なものであることを知りながら，原告との間で何らの合意もしないまま管理著作物の使用を継続したものであり，被告Ａには，少なくとも業務をなすにつき重大な過失があったといえる。


被告Ａは原告の請求方法の粗雑さ等を根拠に，同被告の行為は不合理なものではなく，悪意又は重大な過失があるとはいえないと主張する。しかし，管理著作物の使用は，被告会社の営業の根幹をなすカラオケ演奏に直接関連するものであり，原告から違法であるとの指摘を受けた以上，取締役としては，会社に対する職務執行上の義務として，違法でないことについて十分な根拠を有しないまま従前どおり営業を継続してはならないということができ，被告Ａには少なくとも重大な過失があったものというべきである。そして，被告Ａが前記のように，本件店舗での営業開始後間もない時期において，管理著作物の使用が著作権法に違反する違法なものであることを知っていたのであるから，被告会社は，設立後，法律上の原因がないことを知りながら利得をしたと認められ，悪意の受益者といえる。
５　争点(5)について
(1)　著作権法は，著作権を著作権者に独占させるとともに，著作権侵害行為には罰則規定を設けるなどして，著作権の保護を図っている。
かかる著作権法の規定からすれば，被告らは，著作権者と合意をしない限り，著作物を利用することはできない。本件では，被告らは，原告との間で，著作物使用に関する合意をしていない（争いがない）。
また，不当利得における「利得」とは，請求権者である権利者に本来帰属すべき使用・収益・処分等の権能が事実上相手方によって行使されることをいうことから，著作物を無断で使用することは，法律上の利得と評価できる。
そして，本件では，被告らは何らの権限もなく著作物を使用していることから，被告らには利得があるといえる。
そして，被告らが，何らの権限もなく著作物を使用したことにより，原告には著作物の通常使用料相当額の損失が生じているといえる。
(2)　損失の算定
ア　本件では，新使用料規程の認可を受けるまで，カラオケ歌唱室における管理著作物の利用に関する，文化庁長官の認可を受けた使用料率表は存在しなかった（争いがない）。
しかしながら，以下の理由により，仲介業務法の趣旨に反しないと認められる通常使用料が存在し，その額相当の損失が生じていることを認めることができる。(ア)　前述のように，著作物は，著作権者の許諾がない限り，原則として自由使用が認められない。他方で，著作権管理者は，認可を得た著作物使用料規程に基づかない限り，原則として著作物使用料を徴収することはできない。(イ)　仲介業務法の趣旨は，著作物仲介人が著作権を集中管理することに伴う濫用的な業務遂行及び著作物使用料の徴収を防止し，著作物使用料規程の内容が合理的かつ公正であることを保障することによって，著作物の利用関係を円滑化し，もって，著作権の保護とその権利行使の適正を図り，あわせて著作物の利用の便宜・円滑化を図ることにあると解される。
このような仲介業務法の趣旨からすれば，著作物管理者が一方的に使用料率表を作成して，それに基づき使用料を徴収することは許されないものの，作成された使用料率表が，客観的に既存の著作物使用料規程に則っているものと認められ，かつ，その内容に合理性があると認められる場合には，認可を受けた使用料規程に基づき使用料を徴収しているものと評価でき，このような徴収は適法であると認めるべきである。(ウ)　証拠（甲２ないし５，甲１１の１ないし３，甲１５の１ないし４，乙２５）と弁論の全趣旨によれば，昭和６０年頃からカラオケボックスの経営が始まったこと，原告は，平成元年当時，カラオケボックスを全国展開していた第一興商との間で，カラオケ歌唱室における著作物使用料に関する話合いを行い，カラオケ歌唱室に関する本件使用料率表を作成したこと，その後，原告は，カラオケ歌唱室経営者との間で，同使用料率表に基づき，カラオケ歌唱室における著作物使用料に関する契約を締結し，これに基づき，広く同使用料を徴収してきたことが認められる。
(エ)　もっとも，本件使用料率表は，旧使用料規程第２章第２節演奏等の３「演奏会以外の催物における演奏」の(7)「その他の演奏」の規定に基づき定めるものとされており，第一興商等との話合いも，上記規定によることを前提になされてきたものと推認できる。ところで，カラオケ歌唱室における演奏が催物における演奏といえるかについては疑問があるが，被告らが主張するように，旧使用料規程の社交場に該当するといえるかについても疑問である。業種５のライブハウス，音楽喫茶など音楽の鑑賞を主たる目的とするものを想定してみても，カラオケ歌唱室のように小規模の部屋に分けて，それぞれの部屋で異なった，かつ相当大量の曲目の演奏がなされるというものではないからである。そうすると，旧使用料規程の中の特定の項目にカラオケ歌唱室における著作物の利用が該当するとはいい難いものと解されるが，このような場合に備えて，第２章第１２節の「その他」の規定があるものと解され，原告は，この規定に基づき，使用者と協議して，その使用料の額等を定めることができるものと解するのが相当である。
そして，上記「その他」の規定が存在し，かつ，原告が第一興商等と協議して，合意を形成し，その合意に基づき，広く使用料を徴収してきたものである以上，同協議及び合意に基づく使用料徴収は，客観的には旧使用料規程に基づきなされてきたものであると評価できる。前記(7)の「その他の演奏」の規定を根拠に交渉してきたとしても，合意形成に至ったのは，根拠規定の正確さによるのではなく，合意された使用料の額が合理性を有したからであると推認できるからである。
(オ)　技術や時代の変化に応じて，著作物の新たな使用形態が出現することは不可避であるが，その場合に，同使用形態に関する使用料徴収ができないのは不合理であるから，旧使用料規程の上記「その他」の規定が設けられたものであると解され，この規定はもとより有効であり，客観的には同規定に該当する使用形態に関する使用料の額等が協議により定められた以上は，これに基づく徴収を仲介業務法に反するものとして，違法ということはできない。
(カ)　以上のとおりであり，これに反する被告らの主張は採用できない。イ　また，スーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケの場合，伴奏音楽・歌詞映像とともに動画映像を再生するものであって，使用料率を決する際に考慮されていると思われる著作物の利用の態様，当該営業にしめる著作物利用の重要性，著作物が観客等に与える効果等の点から考えると，ビデオカラオケに類似するものといえる。よって，損害算定の際にビデオカラオケの使用料率表を基準とすることも合理性を有するといえる。ウ　以上によれば，原告の損失は次のとおりとなる。
(ア)　平成３年１１月２８日から平成９年３月３１日までスーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケについては，ビデオカラオケとして分類されることから，１部屋の定員が１０名までの場合には１部屋の使用料が月額４０００円であり，１部屋の定員が１０名を超えて３０名までの場合には１部屋の使用料が月額８０００円である。


同金額に３％の消費税相当額を加算した額が使用料相当額となる。(イ)　平成９年４月１日から平成９年８月１０日まで１部屋あたりの使用料は(ア)と同様であり，これに消費税相当額である５％を加算した額が使用料相当額となる。
(ウ)　平成９年８月１１日から平成１０年１２月７日まで１部屋の定員が１０名までの場合には１部屋の使用料が月額９０００円であり，１部屋の定員が１０名を超えて３０名までの場合には１部屋の使用料は月額１万８０００円である。これに，５％の消費税相当額を加算した額が使用料相当額になる。(エ)　前記４の認定によれば，被告会社設立以前の損害のうち，少なくとも平成４年３月１日以降の分については，被告Ａが商法２６６条の３の規定に基づく損害賠償責任を負うべきであり，また，被告会社設立後の分についても同様である。
６　争点(6)について
(1)　商法２６６条の３は，法が取締役の責任を加重するために特に認めたものであり，不法行為責任の性質を有するものではない。
また，民法７２４条の趣旨は，不法行為に基づく法律関係が，通常，未知の当事者間に予期しない偶然の事故に基づいて発生するものであるため，加害者は損害賠償の請求を受けるかどうか，いかなる範囲まで賠償義務を負うか等が不明確である結果，きわめて不安定な立場におかれることから，被害者が，損害及び加害者を知りながら相当の期間内に権利行使に出ないときには，損害賠償請求権が時効にかかるものとして加害者を保護する点にあると考えられるところ，取締役の責任は，通常，第三者と会社との間の法律関係を基礎として生じるものであり，不法行為の加害者がおかれる不安定な立場に立たされるわけではない。
したがって，同規定に民法７２４条の適用はなく，一般債権と同様，時効期間は１０年間である。
(2)ア　被告Ａは，前記のとおり，被告会社設立までは三慶商事の取締役として，被告会社設立後は被告会社の取締役として，商法２６６条の３に基づく責任を負うことから，いまだ消滅時効は完成していない。
イ　被告会社は不当利得返還義務を負うところ，不当利得返還請求権の時効消滅期間は１０年間であることから，消滅時効は完成していない。
７　まとめ
(1)　以上の検討によれば，被告会社は，その設立日である平成４年５月１３日から本件店舗での営業を終了した平成１０年１２月７日までの間の管理著作物の使用について，悪意の受益者として，金６８２万３６４０円の不当利得返還義務を負う（消滅時効が完成していない分については，不法行為に基づく損害賠償義務も併せて負う。主文第１項記載。）。平成１０年１２月末日までの間の遅延損害金の合計は，別紙計算書のとおり，金９２万０３９２円である（主文第２項記載）。
(2)　また，被告Ａは，前記５(2)ウ(エ)の責任を負うべきであり，別紙計算書のとおり，被告会社設立前の損害は金１７万７０２０円（主文第３項記載），設立後の分は金６８２万３６４０円（主文第１項記載）となり，これらについて，被告Ａは訴状送達の日の翌日である平成１１年３月６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うべきである。
(3)　本件事案の内容，審理経過、認容額等にかんがみると、被告らの不法行為等と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は４０万円が相当と認められる（主文第１項記載）。
ア　被告会社の関係では，同損害は当該不法行為の時に発生し，かつ遅滞に陥っているといえるから，本件では，平成１０年１２月７日に遅滞に陥っているといえる。よって，原告が主張する，前記遅滞日以降である平成１１年１月１日以降，同金員に対する民事法定利率である年５分の割合による遅延損害金の支払義務がある。イ　被告Ａの関係では，前記のとおり商法２６６条の３に基づく賠償が認められることになるが，本件の基本となる事実関係は不法行為を構成するものであることからすれば，かかる損害は不法行為に準じるものとして，弁護士費用の賠償を請求できると解すべきである。同金員については被告Ａに本件訴状が送達された日の翌日である平成１１年３月６日から遅滞に陥っているといえ，同日以降，同金員に対する民事法定利率である年５分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
第５　結語
以上によれば，原告の請求は主文に掲記した限度において理由があるからこれを認容し，その余の部分については理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６５条，６４条，６１条を，仮執行宣言につき２５９条１項を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　前坂　光雄
裁判官      永田　眞理
裁判官      藤倉　徹也
別紙１
著作物使用料規程（甲３）抜粋
第１章　著作物の利用に関する契約約款
第１条　本協会の管理する著作物の利用に関する本協会と利用者間の契約は，文書とするのでなければ成立しないものとする。
本協会との間に文書による契約を締結した契約者でなければ本協会の管理する著作物の使用をすることはできない。ただし，法令に別段の定めのあるときはこの限りでない。第２条　本協会に対して契約者が支払うべき著作物の使用料は，本協会が主務官庁の認可を得て定めた著作物の使用料率によって定められるものとする。
第２章　著作物の使用料率に関する事項
第１節　総則
１　本協会の管理する著作物の使用料率表は，著作物の使用方法により，下記の区分を設ける。
(1)　演奏等　(7)　録音テープ　(8)　ビデオグラム　(11)　その他
第２節　演奏等
３　演奏会以外の催物における演奏
演奏会以外の催物における演奏の使用料は，次により算出した金額に，消費税相当額を加算した額とする。


(1)①催物の公演１回の使用料は次のとおりとする。(ア)　公演時間が１時間以上２時間までの場合の使用料は下表のとおりとする。┌───────────┬───────────┬───────────┐│　　入場料＼定員      │　　５００名まで      │　　１０００名まで    │├───────────┼───────────┼───────────┤│     無　　　　料     │     ５０００円       │　　７０００円        │├───────────┼───────────┼───────────┤│     ５００円まで     │   １２０００円       │　１６０００円        │├───────────┼───────────┼───────────┤│     １０００円まで   │   １６０００円       │　２００００円        │└───────────┴───────────┴───────────┘
(7)　その他の演奏
本規定の(1)から(6)以外の演奏の場合は，本規定の(1)の規定の範囲内において，使用状況等を参酌して使用料を決定する。
４　社交場における演奏等
キャバレー，バー，スナック，音楽喫茶店，ダンスホール，旅館その他設備を設け客に飲食又はダンスをさせる営業を行う施設（以下「社交場」という。）において，当該営業と共に著作物を演奏又は上映（ビデオグラムの上映に限る。以下「演奏等」という。）する場合の使用料は，本節１，２，３及び５の規定にかかわらず，次により算出した金額に，消費税相当額を加算した額とする。
(1)　使用料の種類
社交場における演奏等の使用料の種類は，次のとおりとする。
①包括的使用許諾契約を結ぶ場合
(ア)　月額使用料
(2)　使用料の適用区分
社交場における演奏等の使用料は，原則として１演奏場所又は１上映場所を単位とし，次のとおりとする。
区分１　設備を設けて客に飲食させる営業
(1)　主として不特定の客を対象とするもの
業種５　ライブハウス，音楽喫茶など音楽の鑑賞を主たる目的とするもの…別表５又
は別表１５
（社交場における演奏等の備考）
①座席数とは，社交場に設備されている客席の総数をいう。
（レコード演奏）
⑩レコード演奏とは，適法に録音された録音物による著作物の演奏をいう。それ以外の録音物による演奏については，生演奏の使用料の額とする。
（ビデオグラムの上映）
⑫ビデオグラムとは，第９節ビデオグラムの規定により著作物を録音したものをいう。
（カラオケ伴奏による歌唱）
⑯各業種（業種８及び業種１１から１４までを除く。）においてカラオケ伴奏による歌唱（歌手などの出演者が出捐報酬を受けて行う歌唱は除く。以下同じ。）が行われる場合で，かつ，年間の包括的使用許諾契約を結ぶ場合の使用料は，当分の間，次のとおりとする。(ア)　オーディオカラオケによる歌唱（静止画を同時に再生する装置による場合を含む。以下同じ。）
┌───┬───────────────────────┬──────┐│区分│   客席面積又は宴会場面積                        │月額使用料│├───┼───────────────────────┼──────┤│　１│   16.5㎡（　５坪）を超え33.0㎡（１０坪）まで    │　３０００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ２│33.0㎡（１０坪）を超え49.5㎡（１５坪）まで      │　５０００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ３│49.5㎡（１５坪）を超え66.0㎡（２０坪）まで      │　６０００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ４│66.0㎡（２０坪）を超え99.0㎡（３０坪）まで      │　８０００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ５│99.0㎡（３０坪）を超え165.0㎡（５０坪）まで     │１００００円│└───┴───────────────────────┴──────┘団体客，接待客など主として特定の客を対象とする宴会が行われる宴会場は，その面積が３３㎡（１０坪）まで，その他は客席面積が16.5㎡（５坪）までである場合，その使用料の支払いを免除する。
(イ)　ビデオグラムの上映に伴う歌唱


┌───┬───────────────────────┬──────┐│区分│   客席面積又は宴会場面積                        │月額使用料│├───┼───────────────────────┼──────┤│　１│   16.5㎡（　５坪）を超え33.0㎡（１０坪）まで    │　４５００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ２│33.0㎡（１０坪）を超え49.5㎡（１５坪）まで      │　７５００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ３│49.5㎡（１５坪）を超え66.0㎡（２０坪）まで      │　９０００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ４│66.0㎡（２０坪）を超え99.0㎡（３０坪）まで      │１２０００円│├───┼───────────────────────┼──────┤│   ５│99.0㎡（３０坪）を超え165.0㎡（５０坪）まで     │１５０００円│└───┴───────────────────────┴──────┘団体客，接待客など主として特定の客を対象とする宴会が行われる宴会場は，その面積が３３㎡（１０坪）まで，その他は客席面積が16.5㎡（５坪）までである場合，その使用料の支払いを免除する。
（注）ア　客席面積とは，客に飲食もしくはダンスをさせ，又は歌唱させるために設けられた場所（客などが利用するための通路を含む）の面積を合算したものをいう。また，宴会場面積とは，主として宴会のために設けられた場所（壁など固定の遮蔽物により仕切られた部分）の面積をいう。
オ　同一場所において(ア)及び(イ)の方法により著作物を使用する場合の使用料は(イ)による。
第９節　ビデオグラム
著作物を録音し，ビデオグラム（ビデオテープ，ビデオディスクなど映像を連続して固定したものであって，映画フィルム以外のものをいう。以下同じ。）を製作する場合の使用料は，第４節の規定にかかわらず，次により算出した金額に，消費税相当額を加算した額とする。
第１２節　その他
本規程の第２節乃至第１１節の規定を適用することができない利用方法により著作物を使用する場合は，著作物利用の目的および態様，その他の事情に応じて使用者と協議のうえ，その使用料の額または率を定めることができる。･別紙２
カラオケ歌唱室の使用料率表（甲４）
カラオケ歌唱室（カラオケボックス，カラオケルーム，その他いずれの名称をもってするかを問わず，部屋にカラオケ装置を設置して，客にカラオケ伴奏により歌唱させることを主たる目的とする営業を行う施設をいう。）において，著作物を利用する場合で，かつ，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の著作物使用料は，著作物使用料規程第２章第２節演奏等の３「演奏会以外の催物における演奏」の(7)「その他の演奏」の規定に基づき，当分の間，１室につき，次の金額に消費税相当額を加算した額とする。
１　ビデオカラオケ
┌──┬─────────────────────────┬──────┐│区分│   　　　　　　　　　　定　員                     │月額使用料   │├──┼─────────────────────────┼──────┤│   １│                               １０名まで        │   ４０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ２│                 １０名を超え　３０名まで        │   ８０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ３│                 ３０名を超え　５０名まで        │１２０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ４│                 ５０名を超え１００名まで        │１６０００円│└──┴─────────────────────────┴──────┘
２　オーディオカラオケ


┌──┬─────────────────────────┬──────┐│区分│   　　　　　　　　　　定　員                     │月額使用料   │├──┼─────────────────────────┼──────┤│   １│                               １０名まで        │   ３０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ２│                 １０名を超え　３０名まで        │   ６０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ３│                 ３０名を超え　５０名まで        │　９０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ４│                 ５０名を超え１００名まで        │１２０００円│└──┴─────────────────────────┴──────┘３　レーザーディスクカラオケ，スーパーインポーズ方式を伴う通信カラオケについては，ビデオカラオケとして扱う。
ビデオカラオケとオーディオカラオケ（ＣＤ静止画付カラオケを含む。）を併用している場合はビデオカラオケの使用料を適用する。
４　定員が１００名を超えるときは，５０名までを超えるごとに，区分４の使用料額に区分１の使用料額を加算する。
５　定員が３名までの場合，区分１の使用料の８０／１００とする。ただし，１室の面積が６㎡以上の場合はこの限りではない。
〔備考〕
定員とは，設備されている客席の総数をいい，１人掛けの椅子席についてはその数を，２人掛け以上の長椅子式の椅子席については，当該椅子席の正面巾を0.5mで除して得た数を，椅子席以外の客席については，当該部分の面積を1.5㎡で除して得た数を，それぞれ客席の数とみなす。･別紙３
著作物使用料規程（甲５）
第２節　演奏等
４　カラオケ施設における演奏等
カラオケボックス，カラオケルーム，カラオケ教室その他カラオケ設備を設け，客に仮称をさせる営業を行う施設（以下「カラオケ施設」という。）において，著作物を演奏又は上映（映画フィルムを用いた上映を除く。以下本節において「演奏等」という。）する場合の使用料は，演奏等が行われる１部屋を単位として，次により算出した金額に消費税相当額を加算した額とする。
(1)　月額使用料は次のとおりとする。
│　　区分    │　　　１    │　　　２    │　　　３    │　　　４    ││　　　定員│    １０名まで│１０名を超え│３０名を超え│５０名を超え││標準単位料金│            │３０名まで│５０名まで    │１００名まで││５００円まで│　９０００円│１８０００円│２７０００円│３６０００円││１０００円まで│１２０００円│２４０００円│３６０００円│４８０００円││１５００円まで│１５０００円│３００００円│４５０００円│６００００円││２０００円まで│１８０００円│３６０００円│５４０００円│７２０００円│①標準単位料金が２０００円を超える場合の使用料は，５００円までを増すごとに，「２０００円まで」の場合の使用料に，「５００円まで」の場合の使用料の３分の１の額を加算した額とする。
②定員が１００名を超える場合の使用料は，５０名を増すごとに区分４の場合の使用料に区分１の場合の使用料を加算した額とする。
(2)　(1)によらない場合の使用料は，著作物１曲１回ごとに定めるものとし，その使用料は次のとおりとする。
①使用時間が５分までの場合の使用料は，下表のとおりとする。│　　区分    │　　　１    │　　　２    │　　　３    │　　　４    ││        定員│１０名まで│１０名を超え│３０名を超え│５０名を超え││標準単位料金│            │３０名まで│５０名まで    │１００名まで││５００円まで│　　　９０円│    １８０円│    ２７０円│    ３６０円││１０００円まで│    １２０円│    ２４０円│    ３６０円│    ４８０円││１５００円まで│    １５０円│    ３００円│    ４５０円│    ６００円││２０００円まで│    １８０円│    ３６０円│    ５４０円│    ７２０円│(ア)　標準単位料金が２０００円を超える場合の使用料は，５００円までを増すごとに，「２０００円まで」の場合の使用料に，「５００円まで」の場合の使用料の３分の１の額を加算した額とする。
(イ)　定員が１００名を超える場合の使用料は，５０名を増すごとに区分４の場合の使用料に，区分１の場合の使用料を加算した額とする。
②　使用時間が５分を超え１０分までの場合の使用料は，使用時間が５分までの場合の使用料の２倍の額とする。
使用時間が１０分を超える場合の使用料は，１０分までを超えるごとに，使用時間が５分を超え１０分までの場合の使用料に，その同額を加算した額とする。
（カラオケ施設における演奏等の備考）
（定員）


①定員とは，施設に設備されている客席の総数をいい，１人掛けの椅子席についてはその数を，２人掛け以上の長椅子式の椅子席については，当該椅子席の正面巾を０．５ｍで除して得た数を，椅子席以外の客席については，当該部分の面積を１．５ｍ２で除して得た数を，それぞれ客席の数とみなす。
（標準単位料金）
②　標準単位料金とは，カラオケ施設を利用する場合に１人１時間あたりにつき通常支払うことを必要とされる料金相当額（消費税額を含まないもの。いずれの名義をもってするかを問わない。）をいい，その算定方法については，次のとおりとする。(ア)　部屋料に歌唱料が含まれている場合は，１人１時間あたりの部屋料（飲食代金が含まれているかどうかを問わない。また，１人あたりの部屋料相当額が明示されていない場合は，１部屋１時間あたりの部屋料相当額を定員数で除して得た額。以下同じ。）を標準単位料金とする。
(イ)　部屋料と１曲１回ごとの歌唱料がある場合は，１人１時間あたりの部屋料と１０曲分相当の歌唱料の額を部屋の定員数で除して得た額の合算額を標準単位料金とする。(ウ)　部屋料がなく，１曲１回ごとの歌唱料のみである場合は，１０曲分相当の歌唱料の額を部屋の定員数で除して得た額を標準単位料金とする。(エ)　(ア)，(イ)及び(ウ)により難い場合は，標準単位料金を５００円とみなす。(オ)　カラオケ教室による利用の場合は，当分の間，標準単位料金を５００円とみなす。(カ)　部屋料又は歌唱料に営業時間等による料金区分がある場合は，それらの算術平均額を部屋料又は歌唱料とみなす。
（歌曲）
③　歌曲において楽曲に著作権がない場合又は本協会の管理外の場合の使用料は，１曲の使用料の１２分の６の額とする。
④　歌曲において歌詞が本協会の管理外の場合の使用料は，１曲の使用料の１２分の６の額とする。
（カラオケ伴奏による歌唱）
⑤　(1)及び(2)にかかわらず，専らカラオケ伴奏による歌唱（歌手などの出演者が出演報酬を受けて行う歌唱は除く。以下本節において同じ。）が行われる場合であって，かつ，年間の包括的使用許諾契約を結ぶ場合の月額使用料は，当分の間，次のとおりとする。
(ア)　ビデオカラオケによる歌唱
┌──┬─────────────────────────┬──────┐│区分│   　　　　　　　　　　定　員                     │月額使用料   │├──┼─────────────────────────┼──────┤│   １│                               １０名まで        │   ４０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ２│                 １０名を超え　３０名まで        │   ８０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ３│                 ３０名を超え　５０名まで        │１２０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ４│                 ５０名を超え１００名まで        │１６０００円│└──┴─────────────────────────┴──────┘
(イ)　オーディオカラオケによる歌唱
┌──┬─────────────────────────┬──────┐│区分│   　　　　　　　　　　定　員                     │月額使用料   │├──┼─────────────────────────┼──────┤│   １│                               １０名まで        │   ３０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ２│                 １０名を超え　３０名まで        │   ６０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ３│                 ３０名を超え　５０名まで        │　９０００円│├──┼─────────────────────────┼──────┤│   ４│                 ５０名を超え１００名まで        │１２０００円│└──┴─────────────────────────┴──────┘(ウ)　定員が１００名を超える場合の使用料は，(1)に定める使用料の額とする。(エ)　定員が３名までの場合の使用料は，１部屋の面積が６ｍ２以上の場合を除き，区分１の場合の使用料の１００分の８０の額とする。
（注）<ア>　ビデオカラオケとは，専ら歌唱の伴奏に供される装置であって，音とともに映像を連続して再生するものをいい，オーディオカラオケとは，ビデオカラオケ以外のものをいう（以下本節において同じ。）。
<イ>　同一部屋内で(ア)及び(イ)の方法により著作権を利用する場合の使用料は，(ア)による。
５　社交場における演奏等
（以下省略）


平成１３年(ネ)第３２２６号　損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第５０２６号）
判        決
控訴人（第１審原告）　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　      井上    二郎
被控訴人（第１審被告）　　　株式会社朝日新聞社
訴訟代理人弁護士　　　      秋山    幹男
被控訴人（第１審被告）　　　株式会社劇団ひまわり
訴訟代理人弁護士　　　      山本    繁樹
被控訴人（第１審被告）　　　Ｄ
訴訟代理人弁護士　　　      高木    一彦
被控訴人（第１審被告）　　　日本放送協会
訴訟代理人弁護士　　　      杉本    幸孝
同　　　　　　　　　　　　　永野    剛志
同　　　　　　　　　　　　　大西      　剛
同　　　　　　　　　　　　　梅田    康宏
主        文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人株式会社朝日新聞社（以下「被控訴人朝日新聞社」という。），被控訴人株式会社劇団ひまわり（以下「被控訴人劇団ひまわり」という。）及び被控訴人Ｄ（以下「被控訴人Ｄ」という。）は，控訴人に対し，連帯して８０００万円及びこれに対する平成９年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人朝日新聞社は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成８年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人朝日新聞社は，控訴人に対し，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞及び産経新聞の各全国版朝刊社会面に，原判決添付別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を各１回掲載せよ。
５　被控訴人日本放送協会は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成８年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」（２頁２１行目から５頁２３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
第３　争点に関する当事者の主張
次に当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」（５頁２５行目から１８頁２１行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
１　争点(1)ア（９７年公演は原告著作の翻案によるものか。）及び争点(3)ア（本件放送は控訴人の著作権を侵害するものか。）について(1)　最高裁昭和５５年３月２８日判決民集３４巻３号２４４頁で示された判断基準は，あくまでも著作者人格権としての同一性保持権の侵害の判断基準を示すものであり，それが間接的には著作（財産）権の制限規定としての引用の限界を示す機能を持つものであったとしても，これを著作（財産）権である翻案権の侵害の有無という極めて複雑な判断の基準として安易に援用することは基本的に誤りである。
文学・文芸作品やノンフィクション作品が翻案されたかどうかの判断は，例えばコンピューターソフトやプログラムの著作権の侵害の有無の判断がいわば即物的なものであるのと質的に異なり，歴史認識や社会的事象に対する社会的・歴史的視点に立った価値判断による必要がある。
まず，写真や文章表現の剽窃・複製の場合ならば，依拠性，「表現の本質的特徴」の類似性の判断は比較的容易であるが，本件のようにノンフィクション作品が戯曲化された場合，表現の意義が明らかにされない限り，基準としての機能を果たし得ない。戯曲化する場合に「表現」が変えられることは当然のことであり，表現の変更なくして戯曲化はそもそも不可能だからである。著作権法が保護対象とする「表現」には，外面的表現形式と内面的表現形式が含まれ，外面的表現形式を維持して再生するのが「複製」であり，外面的表現形式を変更して内面的表現形式を維持するのが「翻案」とする見解があるが，そこでいう「内面的表現形式」の内実が明らかにされないと，やはり基準としての機能を十分に果たし得ない。「内面的表現形式」とは，そこに顕現された原著作者の独創的な個性・思想・感情・着眼点・モチーフの表れと解され，これが著作権法の保護対象となると解すべきである。これを端的に言えば，筋，仕組み，ストーリーの主たる構成など原著作物における思想感情の流れを取り入れて，原著作物を感知させるような作品を作成する行為が「翻案」である。また，一般に，言語の著作物でその思想内容が原著作者の独創による文芸作品等については，その具体的な表現形式ばかりでなく，思想体系である基本的な筋（ストーリー），仕組み，主たる構成等の思想内容自体も，著作者の個性が表れた創作的な表現形式やその特徴を形成するものとして著作権の保護対象となると解されている。本件に即してより端的にいえば，原告著作を読んだことのある者が本件舞台劇を見て，原告著作が原作であると分かれば，原告著作の翻案といえる。
また，ドラマの場合，感得の直接性は，翻案性判断の基準になり得ないか，又は，極めてなり難い。舞台劇に原著作物と同じ言葉が使われていたり，同じ背景や風景が舞台にセットされていれば，まさに直接感得できるであろうが，ドラマは，必ずしも原著作物に忠実に作られず，原著作物のエッセンスを利用・そしゃくして活用し，主人公をより魅力的にするために，原著作物に味付けがなされ，視覚上も様々な工夫がなされるからである。
(2)　また，著作権法が保護する著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）である。原告著作は，コルチャックを我が国に紹介した最初の著作物であり，コルチャックの生涯やコルチャック像につき一般的な知見に属するありふれた事実を叙述するものでなく，事実若しくは事件など表現それ自体でないものや表現上の創作性のないものを叙述するものでもない。したがって，最高裁平成１３年６月２８日判決（江差追分事件）は，本件戯曲が原告著作の翻案であることを否定する根拠にはならない。


また，同判決にいう「表現上の本質的な特徴の同一性」という場合の「表現」とは，そこに顕現された原著作者の独創的な個性・思想・感情・着眼点・モチーフの表れ，すなわち，原著作者の思想・感情などの内容と密接不可分の内面的形式を指すものと解すべきである。本件戯曲は，これら内面的形式においても，原告著作に依拠し，共通面が極めて多い。本件戯曲の個々のシーンに原告著作と異なる箇所があっても，本件戯曲自体，別の著作物の創作なのであるから，それをもって本件戯曲の翻案性を否定し得ない。
さらに，どのように創作された著作であっても，多かれ少なかれ先人の業績や研究成果に負っており，通常その末尾に多くの「参考文献」が掲記される。しかし，先行著作が存在するからといって，当該著作物の創作性はいささかも減殺されるものでない。原告著作は，控訴人の書き手としての独自の視点，歴史観，思想等が顕現されている。リフトン，ペルツ及び日本公開に係るワイダ映画は，原告著作と同じ視点，歴史観等で書かれたものでない。
(3)　著作権法の保護の対象となる著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）。そこでいう「創作的」表現とは，思想の内容について独創性や新規性があることを必要とするものでなく，思想又は感情を表現する具体的形式に作成者の個性が現われていれば足りる。したがって，客観的な事実を素材とする表現であっても，取り上げる素材の選択，配列や具体的な用語の選択，言い回し，その他の文章表現に創作性が認められ，作成者の評価，批判等の思想，感情が表現されていれば著作物に該当する。
原告著作は，まさに歴史的事実が中心となっている。しかし，歴史的事実の単なる羅列的描写と事実の取捨選択，事実に対する書き手の認識・価値判断・解釈，それをもとにした表現とは，著作権上その本質を異にする。後者においては，その表現は，書き手の思想の現れであり，書き手の主観的視点に基づく創作性に他ならず，まさに著作権上の保護対象である。したがって，既存の他の資料が存在することが原告著作の「著作物性」をいささかも失わせるものでないことはもちろん，それが本件舞台劇の翻案権侵害の判断に特段の影響を与えるものではない。原告著作は，先人の著作等に多くを依拠して創作されたものではなく，むしろ，控訴人自身の約１０年にわたる長期間の直接の実地調査・体験の所産である。(4)　原告著作は，冒頭部に，控訴人がコルチャックの生涯とその人物像並びにナチスとホロコーストを象徴的に現す地トレブレンカを自ら訪れ，そこで深い感動をもって得た心象風景を個性的な文章で表現している。この風景の描写は他のどの著作にも見られない。他方，被控訴人Ｄが書いた９５年上演の準備稿のトレブレンカの風景が，この原告著作の翻案であることは，誰の目にも明らかである。本件舞台劇の演出家の太刀川，主演者加藤剛がトレブレンカを訪れたのは平成７年５月であって，被控訴人Ｄを初め，被控訴人ら側の誰も，この準備稿が書かれた同年２月までにトレブレンカを訪れていないのであり，現地を訪れずにトレブレンカを描写できるはずがない。
このシーンでの翻案性判断の要素は，ホロコーストを文字どおり彷彿とさせるトレブレンカの荒寥たる風景の描写・表現であり，歴史的事実そのものでない。また，ドラマを象徴する地の現在の様子の描写から始めるのがドラマの一般的手法などという事実はない。
被控訴人Ｄの脚本は，９７年公演も，９５年公演も，プロローグ・トレブリンカの心象風景からエピローグ・彼方への旅立ちに至るまでを，原告著作の「序トレブリンカの森」から「Ⅴ　死への行進」までの創作的表現形式の本質を翻案し，ト書，台詞を作成したものである。Ｄ脚本の各シーンには原告著作の基調をなす思想・感情が主流として描かれ，原告著作の本質的特徴が再現されている。本件舞台劇の各シーンの表現は，原告著作に描写された控訴人の主観的視点からの表現と同一又は類似するものが頻繁に見られ，本件舞台劇から原告著作の本質的特徴を十分感得できる。
(5)　原告著作の出典をなす資料，伝承は，個人的聞き書きなどから選択されたものが多数を占め，その解釈もコルチャックへの敬愛を込めた控訴人の主観に基づいており，他の文献と重なる歴史的事実も，控訴人の主観によって濾過されて叙述されているのであって，控訴人の想像力に支えられた表現は，単なる客観的歴史的事実の自然的描写と質的に異なる。原告著作中，原典の翻訳は，控訴人の主観的見地から行った，加除，要約，編述した超訳，創作訳であり，被控訴人Ｄの原典利用法は原告著作の翻案である。
(6)　被控訴人朝日新聞社が，原作者でない者を殊更に原作者と虚偽の表示，偽装をするとは到底考えられない。原作者と表示したから原作者になるわけでないことはもちろんであるが，被控訴人朝日新聞社は，控訴人を名実ともに原作者と認識していたからこそ，「原作Ａ」と再三にわたり表示したのである。被控訴人朝日新聞社が控訴人の研究業績に敬意を表するためかかる表記をしたなどという主張をするようになったのは，本件で控訴人と交渉中の平成１０年７月２２日になってからのことであり，それまで何回かの交渉では原作者が控訴人であることが当然の前提となっていた。
２　争点(1)イ（被控訴人３名が９７年公演を行うことを控訴人は許諾していたか。）について
平成８年１１月２６日に朝日新聞に掲載されたケムニッツでの公演に係る本件記事が事実に反し，不正確なものであったので，著作者である控訴人は，それに抗議し，本件記事を訂正するように求めた。何よりも報道の正確性を旨とし，まして９５年公演につき控訴人を終始原作者として扱い，それを自社の新聞などにおいて大々的に宣伝してきた被控訴人朝日新聞社としては，当然，本件記事を訂正するのが新聞の倫理であるばかりか，控訴人を終始原作者として遇してきた被控訴人朝日新聞社の控訴人に対する信義則上の義務である。しかるに，被控訴人朝日新聞社は，本件記事の訂正をせず，かくして無償契約（覚書）存立の基礎をなしていた当事者間の信頼関係は根底から覆された。そこで，控訴人は，本件覚書による契約を解除したものであり，この点に照らしても，覚書が失効していることは明らかである。
３　争点(2)ア（本件記事の掲載が，控訴人の名誉及び信用を侵害する違法性を有するか。），イ（損害額）について


本件記事は，客観的事実に反し，９５年公演がＦ戯曲を上演したものとの認識を生じさせるから，控訴人の名誉・信用を毀損し，控訴人に損害を与えた。本件記事には，９５年公演においてＦが脚本原作者と表示されていたとの記載がない上，９５年公演における脚本原作なる趣旨不明で無意味なクレジットを含む「脚本原作Ｆ」との表示の有無にかかわらず，「原作Ａ」との表示は，あくまでも原作者がＡだけであることを示し，他に原作者の表示はない。したがって，本件記事は内容に誤りがあった以上，９５年公演が控訴人の原作であることを否定することとなる。控訴人の損害を否定する理由はない。
４　争点(3)イ（本件放送について控訴人は許諾していたか。）について控訴人は，黙示的にも控訴人の妻に対し許諾の権限を与えておらず，妻の言動によって控訴人の権利が失われる法的理由は見出し難く，放送許諾そのものを示す妻の言動もない。著作物の利用許諾とは，一定の範囲ないし方法で，その利用を認める意思表示をいい，一般に経済的収益をも伴うから，著作権者の有する権能のうち最も重要なものであって，許諾の際には，排他的許諾か否か，許諾の範囲，期間，著作権者に支払われる許諾料の額などの事項が約定されるのが常である。したがって，明確な証拠もないのに安易に黙示の承諾なるものを認めることは，知的所有権の保護に重大な関心が向けられている近時の動向にも反し，失当である。
（被控訴人３名の主張）
１　争点(1)ア（９７年公演は原告著作の翻案によるものか。）について(1)　本件訴訟で問題となっているのは，本件舞台劇が「原告著作」の翻案であるか否かである。そして，トレブリンカの風景に関する両者の共通点は，他の著作にも記載されている歴史的事実や客観的事実であり，本件舞台劇が原告著作の創作性ある表現上の本質的特徴を直接感得させるものでないことは明らかである。原告著作に描かれたコルチャックの生き方や人間像は，先行文献等にも見られるものであり，控訴人自身，原告著作がこれと異なる独自のものであることを示していない。
ペルツ著作，マリア・ファルスカ著作，リフトン著作，ワイダ映画等のコルチャック関連作品においても，原告著作が取り上げ，紹介しているコルチャックのエピソードが紹介されているから，原告著作の記述に創作性はない。控訴人の「地の文」が単なる歴史的事実の記述であったり，原典を有し，他の著作でも紹介されている記述である場合には，その記述に創作性は認められない。したがって，被控訴人Ｄの台詞が，仮にその「地の文」を参考資料の一つとしていたとしても，翻案性は認められない。
(2)　被控訴人Ｄは，脚本を構想した当初から，少年アデクがトレブリンカ絶滅収容所の跡地に立ち，そこで殺された妹フリーダを思うシーンをプロローグとして設定していたのであるが，本件舞台劇及び９５年公演のトレブリンカの場面は，コルチャックを演じる俳優加藤剛が上演時の時点でトレブリンカの地に立ち，トレブリンカ絶滅収容所跡地の情景を語るように変更された。これは，演出の太刀川や主演の加藤らが平成７年５月下旬から６月上旬にかけてポーランドに取材に赴き，トレブリンカ絶滅収容所跡地を訪問して感銘を深くし，「コルチャック先生」の演劇を現在の私たちの生活と時間的にどうつなぐかを考えた末に変更したものである。すなわち，「今」の時点でトレブリンカの跡地に立って「過去」を想起することにより，「過去は今にある」ことを示そうとしたものである。また，ドラマにおいて，そのドラマを象徴する地の現在の様子の描写から始めることは，多くのドラマに見られる一般的手法である。(3)　「原作」として扱ったからといって，当然に「翻案」になるものではなく，また，著作権法上「翻案」とはいえないものであっても，原作として扱うことはあり得る。すなわち，必ずしも原作との表記，即翻案該当ではないのであるから，「原作Ａ」の表記は虚偽の表示ではない。著作権法にいう翻案に該当しない場合でも，その著作を重要な参考文献としたような場合に，原作と表記することはあり得ることであり，商品の原産地の虚偽表示とは異なる。被控訴人朝日新聞社は，控訴人の著作「コルチャック先生」を出版していること，控訴人が９５年公演の協力者であること，そして，コルチャック研究者としての控訴人に敬意を表するために，「原作Ａ」として９５年公演において，控訴人を原作者として扱っていたものであり，９７年公演についても同様とする方針であった。ところが，本件記事が原因で控訴人が原告著作を絶版とし，コルチャック先生の演劇公演には一切かかわらないと言明したため，やむなく９７年公演は「原作Ａ」の表示をしなかったものである。
被控訴人朝日新聞社は，控訴人から９７年公演は翻案権の侵害であるとの指摘がされて初めて翻案権の議論がされ出したため，交渉中の平成１０年７月２２日以降，翻案該当性を否定したのであって，翻案該当性を認めていた事実もない。２　争点(2)ア（本件記事の掲載が，控訴人の名誉及び信用を侵害する違法性を有するか。）について
本件記事は，平成７年夏，日本で初演された劇（９５年公演）の原作者が控訴人でないとしたものではなく，また，同劇は原告著作の翻案でもないから，控訴人の名誉・信用を毀損するものではない。
（被控訴人日本放送協会の主張）
争点(3)イ（本件放送について控訴人は許諾していたか。）について被控訴人朝日新聞社や被控訴人劇団ひまわりとの対応は，控訴人の妻が行うことが多かったこと，その妻はその交渉内容を控訴人に報告していたこと，妻自身もコルチャック研究者であり，コルチャック関係については控訴人夫婦が行動を共にすることが多かったことなどを考慮すると，その妻の手紙や言動も，控訴人自身の黙示の許諾を認定する際に重要な要素となることは疑いの余地がない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（９７年公演は原告著作の翻案によるものか。）について
(1)　事実経過について
原判決「事実及び理由」中の第４「争点に対する当裁判所の判断」(1)「事実経過」（原判決１８頁２５行目から３１頁５行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
ただし，
ア　原判決２６頁１０，１１行目全部及び２７頁６行目から１７行目までを削る。
イ　３０頁８行目から３１頁５行目までを次のとおり改める。「　このような状況を受けて，Ｇは，平成８年１２月以降，被控訴人Ｄに対し，原告著作を原作と表記しないこととなったので，原告著作の内容，表現から離れるように脚本を書き直してほしいと依頼した。


被控訴人Ｄは，この依頼に基づき，９５年公演よりも，子供たちや抵抗組織の若者などコルチャックを取り巻く人物を数多く描くという新たな視点から９７年公演用の台本を執筆し，平成９年４月にいったん脱稿したが，演出を務める太刀川敬一や主演の加藤剛の意見によって９５年公演の内容に戻る方向での修正を経た後，平成９年６月５日に決定稿が完成した（甲１１）。しかし，その後の稽古の中でも更に上演内容に修正が加えられた結果，結局，同年８月に東京と大阪で行われた９７年公演の本件舞台劇は，９５年公演とほとんど変わらない内容となった（検甲１，２の１・２，３）。
また，この間，Ｇは，控訴人に対し，９７年公演の企画書や上演台本を送付するなどした（丙１～８）が，平成９年７月２４日，控訴人に対し，次のような文面のファックスを送った。
「・・２年前の公演がＡ先生の原作ということで，関係者が先生の本を読んでいるのは当然です。今の状況は，以前読んだ本を忘れて舞台作りをするということは不可能です。・・今年の公演の台本をお読みになっていただいていると思いますが，２年前のものとは全く別のものとは言い切れません。Ａ先生の本を原作として舞台を作りなさいということが前提で進められてきたプロジェクトですから。・・俳優にとって生命となる「言葉」で表現するときに，Ａ先生の本を参考にさせていただいている部分が，これまでの経緯からどうしても発生してしまいます。」
９７年公演に当たっては，９５年公演に見られたような，原告著作を「原作」，Ｆ戯曲を「脚本原作」とするクレジット表示はなされず，「監修・企画協力　アンジェイ・ワイダ」と表示された（甲２６）。ただし，９７年公演のプログラム（甲２６）中には，「舞台劇『コルチャック先生』が誕生するまで」と題する箇所で，「舞台劇『コルチャック先生』は戦後５０年にあたる１９９５年８月，東京と大阪で公演され，大好評を博しました。この公演が誕生するまでには，『コルチャック先生』（朝日新聞社）の著者で舞台劇の『原作』を担当された国際コルチャック協会理事のＡ氏（控訴人），戯曲『コルチャック先生・ある旅立ち』（文芸遊人社）の著者で舞台劇実現に努力し『脚本原作』を担当されたＦ氏……に一方ならぬ協力をいただきました。」と記載されていた。
本件舞台劇の内容は，本判決添付別紙「本件舞台劇と原告著作等との対照表」（以下「別表」という。）の「本件舞台劇」欄のとおりであり，これに対応する原告著作の内容は「原告著作」欄のとおりであり，同じく他の著作の内容は「他の著作」欄のとおりである（甲１，１１，乙３～８，１１，１２，検甲３。）。」
(2)　９７年公演の翻案性について
ア　言語の著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，ここに同一性を維持しつつ，直接感得することのできる表現上の本質的な特徴とは，創作性のある表現上の本質的な特徴をいい，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の言語の著作物と同一性を有するにすぎない著作物を創作する行為は，翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁判所平成１３年６月２８日判決民集５５巻４号８３７頁参照）。
イ　前記事実経過並びに証拠（甲１，１１，乙３～８，１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。
(ア)　全体
原告著作は，コルチャックのほぼ全生涯を対象とし，本件舞台劇は，ナチスドイツによるポーランド侵攻を間近に控えた１９３５年（コルチャック５７歳）以降を対象としている。
１９３５年以降のコルチャックの生涯の大枠をみると，①ポーランドの首都ワルシャワにユダヤ人として生まれたコルチャックは，ワルシャワに二つの孤児院を作ったが，ナチスドイツが台頭し，反ユダヤ主義が激化したため，それまで担当していたラジオ番組を中止され，また，自らが設立したポーランド人孤児のホームを追われ，ユダヤ人孤児のホームの運営のみを行うようになった，②その後，ポーランドに侵攻したナチスドイツ軍により，ユダヤ人特別居住区のワルシャワ・ゲットーが作られ，コルチャックとそのホームの子供たちはゲットーに強制移住させられた，③ゲットーでの生活は苛酷なものであったが，コルチャックは，子供たちの生活のために，食糧・寄付集めに奔走しつつ，ホームの自活による生活を守り，ハヌカの祭りを祝い，劇を上演するなどした，④しかし，ナチスドイツは，ゲットーのユダヤ人をトレブリンカ絶滅収容所に移送することを開始し，コルチャックとその子供たちにも移送命令が下りた，⑤コルチャックが子供たちと共に移送用の貨車に乗り込もうとした時，関係者の努力でコルチャックに対する特赦の知らせが届いたが，コルチャックは，自分だけの特赦を受け入れず，子供たちと共に貨車に乗り込んでトレブリンカへ旅立った，というものである。そして，コルチャックの客観的人間像が，ポーランドで生育し，ユダヤ人であるために迫害を受け，これに苦悩しつつも，極限状態の中で子供たちと共に生き，子供たちと共に死の道を選んだ人物として描かれている。しかし，原告著作においては，基本的に，史実と先行資料及び関係者の証言を織り混ぜ，それに説明を加えることによって，時代状況やコルチャックの行動，心情，人間関係等を客観的に描き出すという表現方法が採られているのに対し，本件舞台劇は，舞台演劇という性質もあって，コルチャックや周囲の人々の会話（台詞）によって，時代状況，コルチャックと関係者の人間関係や心情等を描くという表現方法が採られている。
登場人物については，原告著作では，前記のような叙述の関係上，実在した人物しか登場せず，しかもその行動は客観的に記載され，コルチャック以外の関係者の心情が描かれることはほとんどない。


これに対して，本件舞台劇では，原告著作にも登場する実在の人物のほかに，リフトン著作には登場するが原告著作には登場しない人物（ルビンシュタイン）や，同公演において創作された人物（フリーダ，ユゼフ，イレーナ，ボレクなど）も登場する。このうちユゼフは，妹のフリーダをコルチャックのホームに預けた兄としての役割のほかに，ゲットーにおける少年たちの代表としての役割を与えられて，ゲットーにおける少年たちの状況やユダヤ人抵抗組織の活動などを描写するに当たって重要な役割を与えられているといえる。また，イレーナは，コルチャックのホームの卒業生であり，ドイツ軍によって収監されたコルチャックの保釈に尽力するとともに，ガンツバイクを初めとするゲットーでのユダヤ人裏社会に通じ，最後は独力でゲットーを脱出して生き抜く途を選ぶなど，ゲットーの中でコルチャックを慕いつつ，独力で生き抜く女性を描いたものとして，重要な役割を与えられているといえる。さらに，ボレクは，かつてユゼフの家の近所に住んでいたユダヤ人であるが，現在ではユダヤ人警察に所属し，ナチスドイツの指令に基づき同胞を取り締まる立場になった者であって，ゲットー内におけるユダヤ人社会の複雑さを描写する重要な役割を与えられている。
ところで，原告著作，本件舞台劇に描かれているコルチャックの生涯の大枠ないし客観的人物像については，リフトン著作，乙４（モニカ・ペルツ著「コルチャック」。昭和６０（１９８５）年にドイツで発刊され，平成６年７月に我が国で邦訳出版された。以下「ペルツ著作」という。）及びワイダ映画においても同様の生涯の大枠ないし客観的人物像が描かれているところであって，上記内容，表現に関する限り，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり，基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられ，上記生涯の大枠ないし客観的人物像において，原告著作のみに見られる表現上の本質的な特徴があるとはいえず，前記相違点を考慮すると，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。(イ)　プロローグ（トレブリンカ）〔別表１，２頁参照〕ａ　この場は，現在のトレブリンカの地を訪れた俳優が，その様子や歴史について独白をするものである。
ｂ　原告著作は，冒頭の「序　トレブリンカの森」において，控訴人が秋に訪れたトレブリンカ現地の情景を描写した上，往時のユダヤ人絶滅収容所の説明に至り，テーマとなっているコルチャックの業績の核心の著述への導入部としている。そして，森の暗さと森を抜けて目の前に開けた荒寥とした草原を描写し，一面に立っている角ばった石がコルチャックと子供たちを含む死者の人影のようであり墓標であるとの記述とユダヤ人絶滅収容所の説明とにより，ユダヤ人絶滅政策の犠牲となったコルチャックと子供たちに馳せる思いと，その死に対する静かな悲憤・懼れを表現している。上記のように，冒頭に現在のトレブリンカの風景をその歴史と共に描写するシーンが置かれている点は，いずれもコルチャックに関する他の文献や映画には見られない原告著作の特徴的な点であって，思想感情の創作的表現が認められ，著作物性を肯定し得るところであり，上記の点に表現上の本質的特徴があるといえる。
ｃ　本件舞台劇は，冒頭，暗い舞台に，俳優の独白でトレブリンカの情景が語られ，トレブリンカの森の中に立って，ユダヤ人絶滅収容所がこの地にあり，８０万人を超すユダヤ人が貨車で送り込まれてガス室に送られたことが回想され，石の枕木，引き込み線の跡，ユダヤ教の墓石の形をした慰霊碑を中心に大地から無数の石が突き出し，静かであることが強調され，暗い舞台が次第にわずかな明るさを増すにつれ子供たちが白い衣装に身を包み石を表現する様子が浮かび上がり，それらの石がコルチャックと子供たちの墓であることが描写され，次いで，石が人影になり歌い始めて，プロローグのシーンが締めくくられているのであって，コルチャックと子供たちに馳せる思いと，その死に対する悲痛な思いが静かに表現されている。そうすると，本件舞台劇の上記表現は，俳優の独白と白い衣装に身を包んだ子供たちが登場し，子供たちが歌うという表現形式により，原告著作の前記表現上の本質的な特徴との同一性を維持しつつ，具体的な表現に修正，増減，変更を加えたものであり，上記表現上の本質的な特徴を直接感得させるものということができる。
ｄ　もっとも，リフトン著作（３７０頁）に，エピローグとして「戦後その地に，広大な石の庭園が設置された。ポーランドの石切り場からもちこまれた，１万７千個の岩石は，この地で最期をとげた何百万の男女や子どもの，町や村や国を象徴している。」とあり，ユダヤ人が貨車で送り込まれてガス室に送られた旨の記述に続き，大きな石碑について記述されている。また，乙７（ブラドカ・ミード著「壁の両側」平成４年１１月邦訳出版）の４３６頁に，エピローグとして，「あちこち走りまわったあげく，私たちは，森を通る小道へ車を入れてしばらく走っていると，突然，視界がひらけ，雪におおわれた広大な原野が見えてきました。大小様々な形をした無数の石が，天を仰いで立っています。私たちは，何度も何度もこの広大な墓地を見渡しました。そして，幻を見ました。石は生き返り，ユダヤ人となって動き始める。」とあり，生き返った男，女，老人，家族，母，妹，弟，友人，隣人の姿に心が張り裂けるようでしたとの悲痛な思いが記述され，さらに，記念碑，石碑，数本の木製の枕木に言及して，ユダヤ人の大半が輸送された戦慄の抹殺工場は，ドイツ軍により始末され，「いまここに残るのは，空漠たる荒野と，沈黙の告発を続けながら天に向かって突き刺すように立っている，一五〇〇の石柱だけです。」と記述され，大きな石柱の周りに多数の石の散在する写真が掲載されている。
しかしながら，リフトン著作やミードの著作においては，現在のトレブリンカの情景描写は，エピローグとして記述されている。そして，リフトン著作は，簡潔で客観的な表現に特徴があり，石を墓とする直接的な表現がなく，本件舞台劇の表現との同一性が乏しい。また，ミードの著作は，同じユダヤ人としての怒り，告発が表現され，石をコルチャックと子供たちとするものでなく，本件舞台劇の表現との同一性が薄い。
なお，本件舞台劇において，石の群が人影となるという点は，ミードの「石が生き返る」という記述部分と類似するが，石が人影のようであり，コルチャックと子供たちであるとする点では原告著作と類似性があり，いずれにしろ，「歌う」点は本件舞台劇で付け加えられた創作性のある表現というべきであって，前記ｃの結論を左右しない。
ｅ　そして，前記引用に係る事実経過に被控訴人Ｄ本人尋問の結果を併せ，上記表現上の本質的特徴の同一性を考慮すると，本件舞台劇の上記プロローグのシーンは原告著作の「序　トレブリンカの森」の部分に依拠して創作されたものと認められる（被控訴人Ｄは，本人尋問において，無数の墓石が子供たちを象徴しているイメージをミード著作から着想したとの誘導的供述の後に，原告著作をも含めた様々な資料から着想した旨供述しており，原告著作に基づいていることを肯定している。）。


被控訴人３名は，俳優の独白がトレブリンカ現地を実際に見た主演俳優の創作したものと主張し，甲６，被控訴人Ｄ本人尋問の結果中にこれに沿う部分があり，これによると，同俳優が平成７年５月に現地を見たことが認められ，同人が何らかの感銘を受けたことが推認されるが，同人が前記プロローグの独白に係る台詞を創作したとまでは認められない。
ｆ　したがって，本件舞台劇プロローグのトレブリンカの場面は，原告著作の「序　トレブリンカの森」の翻案といえる。
この点に関し，被控訴人３名は，ドラマを象徴する地の現在の様子の描写から始めることは，多くのドラマに見られる一般的手法である旨主張し，その例として乙２９，３０を提出するが，本件舞台劇プロローグのトレブリンカの場面が原告著作の翻案であるという前記認定判断を左右するものではない。(ウ)　第１幕・１（ユダヤ人兄妹）〔別表３～６頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
二人暮らしのユダヤ人の兄妹（ユゼフとフリーダ）の家にユダヤ人排斥の投石等がなされる中，フリーダがおびえながらコルチャックのラジオ番組を待っていると，ユゼフが戻ってきてフリーダに母の形見のペンダントを渡し，その後，ラジオで，コルチャックが担当していた「老博士のお話」の番組が始まり，「雪の日の馬車」の話を語るコルチャックの声が流れてくる。ｂ　このようなユダヤ人の兄妹は，原告著作には登場しない。もっともリフトン著作（３１８頁）に記載されたユダヤ人兄妹サムエルとギエナをモデルとしたものとも思われ，このことは，Ｇが製作途中に控訴人に宛てた手紙の中で，「リフトン氏の引用についてはサミエルとギエナの表現が一番問題です。名前と設定を変更して，プログラムにのみリフトン氏の引用クレジットを入れる方針です。」（甲１２の２）と記載していることからも裏付けられる。しかし，その後の場に見られるユゼフとフリーダの役割は，リフトン著作にも見られない本件舞台劇独特のものである。
また，反ユダヤ主義のくだり，すなわち，当時，ポーランド国内でユダヤ人に対する投石や侮辱が行われていたことは，原告著作にも記述があるが，同記述は，歴史的事実を普通に表現したものであり，リフトン著作（１９６，１９７，２３５，２４６頁）及びペルツ著作（１２３頁）にも同様の記載がある（別表３，４頁下段）上，対応する本件舞台劇とは事項が共通するにすぎず，具体的な表現の上でも共通性を欠くものである。
ｃ　次に，「老博士のお話」の「雪の日の馬車」の話の点は，原告著作に記載があるが，コルチャックが「老博士のお話」というラジオ番組を担当していたことは歴史的事実（リフトン著作２２４頁以下。別表４，５頁下段）であり，少年時代の雪の日に馬車に乗って通学したときのエピソードも歴史的な事実であってペルツ著作７頁以下に記載がある（別表５，６頁下段）。もっとも，コルチャックが「老博士のお話」の番組で語ったものには多数のものがあると思われる（リフトン著作２２５頁）のに，その中から紹介されているのは，原告著作でも本件舞台劇でも，少年時代，雪の日に馬車に乗って通学したときの話のみである。しかし，この話は，ペルツ著作の冒頭においても紹介されているから，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。
したがって，原告著作の上記部分に係る基本的な内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いといえるところ，本件舞台劇でのコルチャックが語る話の表現は，原告著作のそれと具体的表現が異なっており，原告著作と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
なお，控訴人は，原判決添付別紙対照表４頁において，ラジオ番組の名前を「老博士のお話」としたのは，控訴人の独自訳であると指摘するが，リフトン著作（２２４頁以下。別表４頁下段）によれば，コルチャックは同番組に「オールド・ドクター」として登場したことが認められるから，そこから番組名を「老博士のお話」と翻訳する点に創作性があるとはいえない。(エ)　第１幕・２（ぼくたちの家）〔別表６～１４頁〕ａ　この場の描写内容は次のとおりである。
①コルチャックとマリーナが運営しているポーランド人孤児のための施設である「ぼくたちの家」において，マリーナが数人の役員から，コルチャックはユダヤ人だから時勢柄ポーランドの子供を教育させるのは適当でないとして「ぼくたちの家」の役員を解任するよう求められ，コルチャックのホームにおける教育理念が成果を上げていることを示して言い争っているところに，コルチャックが現れ，辞任を受け入れる。②役員たちが去った後，コルチャックは，マリーナに「老博士のお話」も中止になったことを伝え，「ポーランドで生まれてポーランドで育ち，ポーランド語を話す自分がポーランド人の子の教師になれないなんて」と嘆く。③そして，コルチャックは，マリーナに，子供のころ，飼っていたカナリヤが死んだとき，管理人の息子から，「カナリヤはユダヤ人だから天国にはいけない」と言われたことを話す。
ｂ　この場の①で，マリーナと役員がコルチャックの辞任を巡って口論し，最後にコルチャックが辞任するところは，原告著作ではわずか２行で「『ナシュ・ドム』と，一切かかわりを持たないよう，ファルスカより伝えられた。いずれもその理由は明らかにされなかった。」（別表１０頁中段）と記載されているにとどまる上，これは歴史的事実を普通に表現したものである（リフトン著作２３２頁以下，ペルツ著作１２３～１２４頁。別表９，１０頁下段）。これに対し，本件舞台劇では，マリーナとコルチャックとの人間関係，役員がコルチャックに辞任を求める理由等が，具体的な台詞を通じて描写されており，これらのやりとりは原告著作には記載がない。むしろ，ここの描写は，リフトン著作（２３２，２３３頁）に台詞の題材を求めたものと推認される。したがって，原告著作部分とこれに対応する本件舞台劇とは，一部に共通な事項の記述があるにすぎず，表現上の共通性を欠くものである。
控訴人は，原判決添付別紙対照表６ないし１０頁において，この描写について，(a)「ぼくたちの家」とは控訴人の訳に係るものであること，(b)マリーナが語る「ぼくたちの家」の理念は原告著作にも記載があること，(c)コルチャックの本名である「ヘンルィク・コールドシュミット」の「ヘンルィク」は控訴人の訳に係るものであること，(d)当時のポーランドの情勢は原告著作に記載があること，(e)コルチャックが濃紺の作業着を着ているのは原告著作に記載があることを指摘する。


しかし，(a)は，「ナシュ・ドム」の訳語であるが，リフトン著作（２３２頁）では「われらの家」，ペルツ著作（５９頁）でも「われらの家」と訳されており，これを「ぼくたちの家」と訳することに創作性があるとはいえない。次に，(b)のマリーナの語る教育理念は，原告著作によれば「ぼくたちの家」を設立する際にマリーナ（ファルスカ）の書いた設立趣意書によるものであり，原告著作では当初に「ぼくたちの家」を設立する際の文脈で記載されているにすぎず，本件舞台劇とは語られる場面が異なる上，ペルツ著作（６０頁）にも同様の記述があり，本件舞台劇のマリーナの台詞は，これらの記述に沿ってはいるが，具体的表現が異なる。次に，(c)のように人名のカタカナ表記の仕方に創作性は認められない。次に，(d)は歴史的な事実を普通に表現したものにすぎず，本件舞台劇と具体的表現も異なる。次に(e)は，原告著作にのみ記載がある部分であることは控訴人主張のとおりであるが，このような単純な事実の描写に創作性があるとはいえない。ｃ　この場の②で，コルチャックの「老博士のお話」が中止になったのは，歴史的事実を普通に表現したものであり（リフトン著作２２７，２４５頁，ペルツ著作１２３頁，ワイダ映画。別表１０，１１頁下段），当時のポーランド情勢も同様であって，原告著作のみに見られる表現上の本質的な特徴はない。また，コルチャックがポーランド的な人物であったこと，コルチャックをとらえるのにはポーランド人とユダヤ人の両方として見る必要があるとの点はリフトン著作（７，８頁。別表１１頁下段）に記載されており，控訴人独自の見方によるものではないと認められる。そしてまた，この部分のコルチャックの台詞自体は，本件舞台劇の創作に係るものであって，原告著作を始め，他のコルチャックの伝記にも，このような心情の吐露を直接記載したものは見当たらない。したがって，この場の②に関しても，これに対応する原告著作部分とは一部に共通な事項の記述があるにすぎず，表現上の共通性を欠く。ｄ　この場の③でコルチャックが語る，彼の幼年時代にカナリヤが死んだときのエピソードは，原告著作にあるが，リフトン著作（２０～２１頁），ペルツ著作（１５～１７頁），ワイダ映画にも描かれているものであり，コルチャックにとって，このエピソードがユダヤ人問題の原体験となったことについては，リフトン著作（２１頁）に「それは彼が決して忘れえなかった啓示の瞬間であった。」として触れられており，また，ワイダ映画（乙６の２６頁）にも触れられているところであって，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる（以上について別表１１～１４頁下段）。
したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきである。
しかるところ，本件舞台劇の上記部分は，具体的表現が原告著作と異なる点がある上，記載されている場所についても，原告著作では，コルチャックが５歳のときの箇所で記載されているのに対し，本件舞台劇では，コルチャックがユダヤ人であるために「ぼくたちの家」の役員を辞任させられ，ラジオ番組を中止されるという困難に遭ったときの心情を描写するエピソードとして描かれている点において異なる。　そうすると，本件舞台劇の上記場面は，原告著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(オ)　第１幕・３（みなしごの家）〔別表１４～２５頁〕ａ　この場の概要は次のとおりである。
①ユダヤ人の孤児のためのホーム「みなしごの家」で，身体測定が行われており，コルチャック，ステファ，エステルと子供たちとの無邪気なやりとりが交わされているところへ，②ネヴェルリイがやってきて，ドイツの動向，食料の備蓄の必要，ポーランド国内でのユダヤ人への嫌がらせなどを話す。③そこへ，マリーナがやってきて，フリーダをコルチャックに預けると，ホームの子供たちは，フリーダに，コルチャックが書いた本の話，ホームでの生活（けんかや裁判）の話，キャンプの話をしてあげて，フリーダを歓迎する。④ユゼフの独白で，１９３９年にドイツがポーランド侵攻を開始し，ポーランドが占領されたこと，ユダヤ人だけの特別居住地区ワルシャワ・ゲットーへの強制移住が行われたことが語られる。
ｂ　この場の①では，身体測定を題材に，みなしごの家におけるコルチャックと子供たちの触れ合いを描写しており，好き嫌いをしないことや，裸で生活すること，歯が抜けたといってきた子供の歯を買い取ることなどについての台詞のやりとりを通じて，コルチャックがユーモアたっぷりに子供たちに接し，子供たちがコルチャックを慕っている様子が具体的に描写されている。これに対し，原告著作では，コルチャックの子供たちとの触れ合いの様子は，本件舞台劇のように生き生きとは描写されておらず，別表記載１４頁中段のとおり，「コルチャックは，ユーモアに富んでいて，子供たちを笑わせ，ホームはいつもなごやかな雰囲気に包まれていた。コルチャックは良き父，ステファ夫人はよき母であり，温かい一つの家庭のようであった。」（７２頁）等の記載や，コルチャックの教育理念の形で，客観的に記載しているにとどまる。
この点について控訴人は，「みなしごの家」との訳語は控訴人の了解の下で使用されたこと，身体測定は原告著作に記載されていることを指摘する。しかし，「みなしごの家」の訳語は，「ドム・シェロット」の訳語として，原告著作における「孤児たちの家」と異なるから，原告著作の翻案性とは直接の関係はない上，リフトン著作では「孤児の家」（２２４頁），ペルツ著作でも同様であって（５３頁），それらとも大差がないものであり，コルチャックがホームで身体測定を実施していたことは，原告著作でゲットー生活中の日記に断片的に記述されるにとどまる（１８４頁，２０４頁）上，リフトン著作（３１２頁）及びペルツ著作（６３頁）にも記載され，ワイダ映画においても描写されているところであり（以上，別表１４，１５頁下段），いずれも，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴とはいえず，本件舞台劇との同一性もない。


ｃ　この場の②で，コルチャックがかつて編集長を努めていた子供新聞「小さな瞳」の現編集長であるネヴェルリイとステファが，ドイツ，ポーランドの情勢を語る内容は，いずれも歴史的事実を普通に表現したものであり，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴はない。また，「小さな瞳」についても，原告著作と本件舞台劇との間の表現の共通性がない上，コルチャックが編集長として始めた子供向けの新聞「リトル・レビュー」で，子供たちが皆，通信員となり，子供たちから送られた記事や手紙から紙面が構成されていたこと，初代編集長のコルチャックはネヴェルリイと編集長を交代したことは，いずれもリフトン著作（１９４～２０４頁）に記されていること（別表１８，２０頁下段）である。ｄ　この場の③では，マリーナがやってきて，フリーダをみなしごの家に預けることとなり，ホームの子供たちがフリーダにホームの紹介をすることを通じて，ホームの運営の実情や子供たちがコルチャックを慕っている様子を描写しているが，このような描写は原告著作にはない。原告著作では，ホームの運営の実情は客観的に記載されているにとどまる（別表２１頁中段）。このように，ホームの子供たちが，新たにホームに入ってきた子供にホームの案内をする描写は，むしろワイダ映画において，新たに入ってきたシロマをユゼフが案内するシーンに類似するものであるといえる（同下段）。
また，この部分で，子供たちが語る内容をみると，コルチャックが注射の嫌いな医者だとの子供の発言は，原告著作（７７頁に「彼はホームで仕事をしている時は，いつも濃紺の作業着を着ていた。白衣を着ると注射でもされるのではないかと，子供たちがおびえるのを気にしていたのである。」との記述がある。）に基づくものと思われるが，表現されている具体的な内容は異なる。さらに，コルチャックが「王様マチウシ一世」を含む多数の著書を書いていること，子供による裁判が行われること，キャンプに行くことについては，原告著作にも記載があるが，同時にリフトン著作（１５５頁，２７０頁）及びペルツ著作（４４頁，６８頁以下）にも記され，ワイダ映画にも描写されており（以上は別表２２～２４頁下段），コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり，基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられ，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴はない。また，ルールを守れば殴り合いをしてもよいとの点は，原告著作には記載がない。
ｅ　この場の④では，ユゼフが独白で，ナチスドイツ軍がポーランドに侵攻し，ワルシャワ・ゲットーが作られてユダヤ人が詰め込まれたことが語られるが，これらはいずれも歴史的事実を普通に表現したものにすぎず，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴はない。
ｆ　そうすると，上記みなしごの家のシーンは，原告著作の記述部分と一部共通な事項があるのみで，表現上の本質的特徴に同一性があるとはいえない。(カ)　第１幕・４（ゲットーへの道）〔別表２５～２９頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①スピーカーから，ユダヤ人に対する各種の制限が告知されているところを，コルチャックと子供たちが列をなして歩いて来ると，ジャガイモの馬車がドイツ軍に没収された旨が報告され，それを聞いたコルチャックは，取り戻して来ると言って，ステファが制止するのも聞かずに走り去る。②そこへマリーナがやって来て，高熱を出した幼子のエドナを引き取る意思を表明するとともに，コルチャックの身分証明書と隠れ家を用意した旨をステファに伝える。③他方，コルチャックは，ドイツ軍将校にじゃがいもを返すよう要求するが，逆にユダヤ人なのに腕章を着けていなかったことを詰問され，抗弁したために暴行を受け，投獄される。ｂ　この場の①でスピーカーから流される布告の内容は，原告著作に記載がある（別表２５頁中段）が，リフトン著作（２６２，２６３，２７０頁）にも記載され，ワイダ映画でも描写されており（以上は別表２５，２６頁下段），歴史的事実を普通に表現したものにすぎず，原告著作のみに見られる表現上の特徴はない。また，本件舞台劇では，大道具としてゲットー内にかかっている陸橋が配置されているが，原告著作に陸橋について言及した部分はなく，他の著作でも，ワイダ映画のみに見られるものである。
次に，ゲットーへの移動時にジャガイモの馬車がドイツ軍に没収される点も，原告著作に記載がある（別表２６頁中段）が，リフトン著作（２７６，２７７頁）及びペルツ著作（１３９頁）に記載され，ワイダ映画でも具体的に描写されており（以上別表２６，２７頁），前同様の基礎的事実として一般に認識されているものと考えられ，原告著作にのみ見られる表現上の本質的特徴とはいえない。
なお，本件舞台劇では，ジャガイモの馬車が没収されたことを知ったコルチャックが，直ちにステファの制止も聞かずに抗議に行くように描かれており，これはワイダ映画と同様である（別表２６頁下段）。ｃ　この場の②で，ゲットーへの移動の途中に，マリーナが孤児のうちの一人を預かって保護する点及びその際にマリーナがステファにコルチャックの身分証明書等を用意したと告げる点は，原告著作には記載がなく（ただし，マリーナが隠れ家等を用意したとの点は，ゲットーに入ってから後のこととして記載がある。），むしろワイダ映画中にほぼ同様のシーンがある（別表２７，２８頁下段）ことから，それとの類似性が認められる。
ｄ　この場の③では，コルチャックがドイツ軍に抗議に赴いたところ，ドイツ軍将校は，最初は丁寧に応対していたが，コルチャックがユダヤ人であると分かるや，逆に，腕章を着けていないことを詰問し，コルチャックに暴行を加えた上で投獄したことが描写されており，これは原告著作に一応記載があるが（別表２９頁中段），リフトン著作（２７６頁）及びワイダ映画では，会話の形でより具体的に描写されており，この部分の本件舞台劇の台詞は，リフトン著作との類似性が認められる（別表２８，２９頁下段）。
(キ)　第１幕・５（ゲットーの中・『みなしごの家』の前）〔別表３０～
３５頁〕
ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ユゼフら少年たちがゲットー内の状況を話し合っていると，闇屋の少年がやって来て，抜け道を通って入手したたばこを売り付ける。②仲間と別れたユゼフに，コルチャックのホームで育ったイレーナが声をかけて，ホームのエステルを呼んでもらうと，イレーナは，投獄されているコルチャックの保釈金をエステルに渡す。③イレーナは，ホームから出てきたユゼフと共に歩き出すと，ユダヤ警察に出会い，身分証明書の提示を拒否したが，ユダヤ人警察の一人ボレクがユゼフと知り合いであったことから解放してもらう。イレーナはユダヤ人警察を悪し様に言うのに対し，ユゼフは，ボレクのことをとても良い人なんだと言い，ボレクをかばう。


ｂ　この場の①で少年たちが語るゲットーの状況は，原告著作では所在箇所が各所に散らばっており，断片的である（別表３０，３１頁中段）。しかも，いずれも歴史的事実を普通に表現したものであり，サクソン広場がヒトラー広場に改名された点及びゲットーの建設がユダヤ人の資金で行われた点，ゲットー内には，ましな地区と，人間でごったがえしている地区がある点はリフトン著作（２７０，２７１頁，２８０～２８２頁）に記載がある（別表３０，３１頁下段）。また，子供が抜け道を通って商品や食糧を運搬していたことは，原告著作（１７０頁）にその事実の記載があるが，ペルツ著作（１４１頁）にも記載があり，ワイダ映画にも描写されており（別表３１頁下段），歴史的事実を普通に表現したものにすぎない。
しかも，これらの記述がいずれも客観的な説明として記載されているのに対し，本件舞台劇では，闇屋の少年がユゼフらにタバコを売り付けるシーンによって，ゲットー内における少年たちの境遇を具体的に描写している点で，これらの文献の記載等とは異なる。
ｃ　この場の②で，ホームの卒業生であるイレーナがエステルにコルチャックの保釈金を渡す点は，原告著作でも，コルチャックの保釈金はかつての教え子が調達したことが記載されている（１５４頁。別表３２，３３頁中段）。しかし，この点はリフトン著作（２７７頁。別表３２，３３頁下段）にも記載されており，前同様の基礎的事実として一般に認識されているものと考えられ，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴とはいえない。
ｄ　この場の③で描写されている，イレーナやユゼフとユダヤ人警察とのやりとりは，ユダヤ人警官の高圧的な態度，イレーナの反抗的な姿勢，ユゼフの知り合いで現在はユダヤ人警官をしているボレクに，昔，ユゼフやフリーダが親切にしてもらったことを通じて，ゲットー内におけるユダヤ人社会の複雑さを具体的に描写しているものであるが，原告著作には，ユダヤ人警官の非情な面は記載されている（別表３３頁中段）ものの，ボレクのような人物の存在には触れるところがない。
(ク)　第１幕・６（ゲットーの中の『みなしごの家』・コルチャックの帰還）〔別表３５～４１頁〕
ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①「みなしごの家」で子供たちが言い争っているところに，釈放されたコルチャックが帰って来る。②子供たちは喜んでコルチャックに次々と話しかけ，コルチャックの要望に応えて歌を歌うなどする。③その後，コルチャックはステファと語り合い，ホームの子供をマリーナなどに預けポーランド人として育ててもらうことについて反対し，コルチャック自身もゲットーを出るべきだとのステファの勧めを断り，明日から自分が食糧を調達するなどと言う。ｂ　この場の①については，このようなホームの子供たちの具体的なやりとりは，原告著作には記載されていない。また，コルチャックが投獄から帰還した際の記載は，原告著作にはなく，ワイダ映画にのみ描写がある。ｃ　この場の②について，コルチャックが突然帰って来ると，子供たちが大はしゃぎしてコルチャックに次々と話しかけ，皆で汽車のような列を作って走るという描写は，原告著作には記載がなく，むしろワイダ映画に同様のシーンがある（別表３７頁下段）。
ｄ　この場の③には，(a)コルチャックが帰還後，ステファと語り合うこと，(b)ゲットーへの移動時にエドナをマリーナに預かってもらったことやアーリア系の顔立ちの子供は何人かかくまえるという話を聞くと，コルチャックが，自分たちが子供たちを選り分けるのかと反対すること，(c)ステファがコルチャックにマリーナの伝言を伝えてゲットーを出るように勧めたところ，コルチャックが拒絶することが描かれているが，これらは，いずれも原告著作には記載がなく，むしろワイダ映画に極めて類似するシーンがある（別表３９頁下段）。前記②と並んで，この部分は，ワイダ映画との類似性が強く認められる部分である。また，この場の③には，(a)コルチャックとステファが今後の方針について話し合い，物資の調達はコルチャックがすること，(b)子供たちをホームの外に出さないようにしようとしたことが描写されているが，これらも原告著作には直接の記載はなく，ワイダ映画には，コルチャックがホームに帰還した後に，コルチャックとステファのほかエステラ（本件舞台劇のエステル）らが加わった話し合いで同様のことが語られている（別表４１頁下段）。ここもワイダ映画との類似性が強く認められる部分である。
なお，ここでコルチャックが語るゲットーの状況については，原告著作に記載があるが，リフトン著作（２８０，２９５頁）及びペルツ著作（１４１，１４２頁）にも同様の記載があり（別表４０，４１頁下段），歴史的な事実を普通に表現したものにすぎず，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴があるとはいえない。
(ケ)　第１幕・７（ゲットーの中で）〔別表４１～４９頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ゲットーの中をコルチャックが歩いていると，古着を売る女，道化のルビンシュタインに声をかけられた後，イレーナに会う。②コルチャックはイレーナにいつでもホームに来るよう言い，寄付を頼んで回っていると言うと，イレーナは，店で歌を歌っているが，客に金持ちが多いから一度来てみてと言って紙片を渡して去る。③２人が去ると，闇屋の少年（サムエル）が再びやってきて，ルビンシュタインにたばこをやる。
他方，ホームへの寄付の依頼に奔走するコルチャックは，④ユダヤ人評議会に赴き，チェルニアクフに対し，「子供のために何かすることはとても幸せで，大人の責任である。あなたは寄付をする余力がおありになる。寄付をできる幸せをかみしめて下さい。」と言い，チェルニアクフが１００ズウォティ寄付すると言うと，「もっと幸せをかみしめて」と促し，最終的に５００ズウォティを引き出す。⑤次の寄付依頼に赴く途中のゲットーの路上で，金をせびるルビンシュタインにチェルニアクフからもらったタバコをやり，⑥ビスケット売りから「ユダヤ人に売ることを禁止されている」と言われると，「それでは寄付すればよい」と応じ，⑦肉屋からハムを寄付してもらう。
さらに，⑧ゲットーの路上では，ユゼフら少年たちが秘密集会に集まる打ち合わせをしている。
ｂ　この場の①について，ゲットーで，ドイツ兵が巡回し，物乞いや路上生活者が多数おり，生活品の売買がされている状況は，リフトン著作（２８０～２８２頁。別表４１，４２頁下段）に記載があり，ワイダ映画でも描写されている。


また，ルビンシュタインという道化がゲットーにいたことは，原告著作では記載されていないが，リフトン著作（２８２頁）では触れられている。リフトン著作では，ルビンシュタインは金を恵んでもらわないと，くたばれヒトラーなどとわめくことが記載されており（別表４２，４３頁下段），本件舞台劇のルビンシュタインの描写は，リフトン著作に基づくものであると推認される。ｃ　この場の②について，コルチャックの保釈金がホーム出身者によって調達されたことは，前記(キ)ｃのとおり，リフトン著作等にも記載がある。また，ホーム出身のイレーナが歌を歌っている店に富裕者が来ることから，コルチャックに寄付の依頼に来るよう誘う点は，原告著作には記載がない。他方，ワイダ映画においては，ドイツ兵から腕章を着けないことで詰問されているコルチャックを，ホーム出身のシュルツが救い，富裕者が集まる酒場に案内する描写があり，本件舞台劇のイレーナは，このワイダ映画の設定に基づくものであると推認される。
ｄ　この場の③の様子は，原告著作や他の文献にも，これに該当する記載は見当たらない。
ｅ　この場の④について，チェルニアクフは，ユダヤ人評議会の議長であり，実在の人物である（リフトン著作２６６頁など）。チェルニアクフが孤児たちの置かれている境遇に心を痛めていた点は，原告著作に記載があるが，同人が児童福祉に熱心であったことは，リフトン著作（２６６頁）にも記載があり（別表４４頁下段），原告著作にのみ見られる表現上の本質的特徴はない。また，「ユダヤ人評議会」との訳語は，原告著作に見られるものであるが，リフトン著作では「ユダヤ協会」（２６６頁），ペルツ著作では「ユダヤ人評議会」（１３６頁），ワイダ映画では「ユダヤ自治会」と訳されており，原告著作の訳語に創作性はない。ここで，コルチャックは，チェルニアクフに対し，「子どもを助けたい。これは大人の責任であり，義務であり，権利でもあるんです。」と述べているが，これは，原告著作では，コルチャックがポーランド陥落後に出した寄付を求める声明として記載されている。他方，ワイダ映画では，コルチャックが慈善家に寄付を依頼する際に，「これはあなたの義務です。」と述べるくだりが描写されており（別表４４，４５頁下段），ワイダ映画の方により類似している。また，このシーンで，コルチャックは，チュルニアクフを持ち上げつつ半ば強要するような調子で寄付額をつり上げており，ユーモラスな中にコルチャックのなりふり構わず寄付を求める姿勢が描写されている。これに対し，原告著作では，コルチャックが寄付を依頼して回ったことと，そのためにある偉い人に後味の悪い手紙を書くこともあったことが記されているが，このようなコルチャックの寄付の依頼の仕方は，ペルツ著作（１４５頁。別表４５頁下段）にも記載されている。むしろ，本件舞台劇のような具体的な描写は，ワイダ映画（慈善家ブラウネル宅で寄付を依頼するシーン）によく描かれており（別表４４，４５頁下段），そこで，コルチャックがブラウネルの嘆きにもかかわらず，申し出よりも多い寄付を強引に求める姿は，本件舞台劇の本シーンと類似するものがある。ｆ　この場の⑤で描写されている，ルビンシュタインが叫ぶ，ヒトラーとキリストを題材にしたジョークは，原告著作には記載がないが，リフトン著作（２９４頁。別表４６頁下段）には，当時ユダヤ人社会で語られていたジョークとして記載されている。
ｇ　この場の⑥について，コルチャックが，ビスケット屋に対し，「ユダヤ人が作ったビスケットだ。売って悪いなら寄付すればよいじゃないか。」と述べる点は，ビスケットでなくひまわりの種で同様の話が原告著作に記載がある（１５２頁。別表４６頁中段）が，これは原告著作によればチェルニアクフの日記に原典があるもので，同じ話（穀物）がリフトン著作（２７１頁。同表下段）にも記載があり，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているエピソードと考えられる。
ｈ　この場の⑦について，コルチャックが肉屋からハムの寄付を受ける部分では，肉屋は，寄付に反対する妻の手前，ハムの切れ端と言いつつ，ハム１本を寄付することがユーモラスに描かれており，このようなコルチャックに対する協力的な姿勢を示すエピソードは，原告著作には記載されていない。原告著作に記載されている肉屋のエピソード（別表４７頁中段）は，このシーンとは内容が全く異なる。
ｉ　この場の⑧について，ユゼフらが秘密集会の打ち合わせをしているが，ゲットーに秘密のレジスタンス組織があったこと，ユダヤ人の中にはドイツ軍と通じる者もいたことは，原告著作に記載がある（別表４８頁中段）。しかし，これはリフトン著作（３０９，３１０頁。別表４８頁下段）にも記載のある歴史的事実を普通に表現したものにすぎない。また，ゲットー内で多くのユダヤ人が死亡していったことは，リフトン著作（３０１，３０２頁。別表４９頁下段）など随所に記載のある単純な歴史的事実である。
ｊ　そうすると，原告著作のうち，ビスケット工場でのエピソードの部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきもので，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭く，ユダヤ人のレジスタンス組織，ドイツと通じる者の存在，ユダヤ人の死亡の点は，原告著作のみに見られる表現上の本質的特徴があるとはいえず，また，その余は，対応した本件舞台劇の場面と表現上かなりの違いがあり，いずれも，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(コ)　第１幕・８（ハヌカの祭りの夜）〔別表４９～５４頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ステファとコルチャックの対話の中で，コルチャックが，アメリカが参戦したから希望が出てきたと言うと，ステファは，ゲットーの状況を嘆き，間もなくこのゲットーからの移住が始まるといううわさがあると言う。②みなしごの家でハヌカのお祝いが始まり，コルチャックがあいさつをし，皆で歌を歌っていると，「ぼくたちの家」の子供たちが，ユダヤ人地下組織の協力を得て，ゲットーの外からプレゼントを持って来る。
ｂ　この場の①について，１９４１年にアメリカが参戦し，ドイツ軍がロシアで苦戦していたことは歴史的事実であり，これがゲットーのユダヤ人にとって希望の灯火となっていた点は，リフトン著作（３０４頁）にも記載がある歴史上の基本的な視点であり，また，ここでステファが語るゲットーの状況は，リフトン著作（３０４，３０５，３１４頁。別表５０，５１頁下段），ペルツ著作（１４１頁。別表４０頁下段）に記載され，ワイダ映画でも描写されており，また，このころ，ゲットーで移住のうわさが流れていたことも，リフトン著作（３１０頁。別表５１頁下段）に記載がある歴史的な事実であって，原告著作の記載は，いずれもこれを普通に表現したものにすぎない。


ｃ　この場の②について，このころ，ホームでハヌカの祭りが行われたが，その数日前に，ごみ運搬車に隠れてポーランド人の地下抵抗組織からホームの子供たちにプレゼントが贈られてきたことは原告著作に記載がある（別表５２，５３頁中段）が，同様の記載はリフトン著作（３０５頁。別表５２頁下段）にも記載があり，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。もっとも，この場で，プレゼントを持ってきたのが「ぼくたちの家」の孤児たちである点は，本件舞台劇独自の創作に係るものである。
ｄ　そうすると，原告著作のうち，ハヌカの祭りの際のプレゼントの部分に係る基本的内容の表現は，原則的に自由に使用されるべきものであって，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭く，これに対応した本件舞台劇は，類似しているとはいえ，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
また，その余の部分は，いずれも，歴史的事実や思想を普通に表現したものにすぎないから，著作物性を肯定し得ず，対応した本件舞台劇とは，対象事項が同一であるにすぎず，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。(サ)　第２幕・１０（ゲットー）〔別表５４～５７頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ゲットーの路上で，ユゼフら少年たちが，ユダヤ人がガスで殺されているとのうわさ話をしていると，一人がビラを持って来て，配りに去って行く。②路上を歩いていた女性がユダヤ警察からとがめられ，ジャガイモ等を隠し持っていることが分かり，連行される。そこへコルチャックがやって来て，路上に散乱したジャガイモ等を拾い集め，自分の袋に入れる。そこへルビンシュタインがやって来て，共にタバコを吸う。
ｂ　この場の①について，このころユダヤ人が収容所に送られ，ガス室で虐殺されるとのうわさが流れ始めたことは，原告著作に記載があるが，これは歴史的事実である。
ｃ　この場の②では，ユダヤ警察の非情な行為と，それに便乗してまで食料集めをするコルチャックの姿が描写されているが，このような生々しい描写は，原告著作にはない。
ｄ　この場に関する原告著作部分の記載は，２箇所に分かれており，いずれも，断片的で，歴史的事実を普通に表現したものにすぎず，著作物性を肯定し得ず，また，対応した本件舞台劇とは，基本的・一般的事項の共通点があるにすぎず，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(シ)　第２幕・１１（再会）〔別表５７～６４頁〕
ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ゲットーの路上で，ユダヤ警察がユダヤ人に抵抗を呼びかけるビラを見つけて破り捨てる。②場末風の酒場で，イレーナが酔った男にからまれていると，コルチャックがやって来てイレーナと話をする。背後では，酒場の客がヒトラーに関するジョークを飛ばしている。そこへ，ガンツバイクがやって来て，ここの連中は金には不自由していない，金とコネの力で生き残れると信じているなどと話し，マダムが客たちにコルチャックへの寄付を呼びかけ，歌手が歌っている間にガンツバイクやその他の客が寄付をする。すると，突然銃声が響く。③ゲットーの街角で，ルビンシュタインがユダヤ抵抗組織だ，ユダヤ人よ立ち上がれなどと叫んでいると，コルチャックが歩いて来て，その後をユゼフが銃を持って走って来る。ユゼフは，何故ガンツバイクのような汚い奴の金を受け取るのか，あなたに人間としての誇りはないのかなどとコルチャックを責めるが，コルチャックは，私には２００人の子供がいるだけだと答える。④コルチャックは，歩きながら，「ユダヤ人の子どもであるのが悪い。もっと悪いのは，貧しくて親を失ったユダヤ人の子供。一番悪いのは，年を取って，お金がなかったら。おまけに２００人の子だくさんのユダヤ人，あちこち痛んで疲れていたらもっと悪い。」などと独白する。ｂ　この場の①のようなビラがゲットー内に貼られていたことは，原告著作には特に記載はない。もっとも，本件舞台劇では，この貼り紙は，後のガンツバイクの襲撃を予測させる位置付けを与えられている点にドラマとしての工夫が見られる。
ｃ　この場の②の酒場のシーンは，原告著作には「ゲットーには，一部の特権階級や，金持ちのために，ナイトクラブ，レストラン，カフェなどが開かれていた。コルチャックはこういうところも訪ね，乞食のように食料を乞い，時には凄まじい形相で，彼らを怒鳴り付け，脅迫すらしたという。」（１７２頁）と記載されているのみで，それ以上の具体的な記載はない。また，ナチス協力者とみられていたガンツバイクにも寄付を求めたというエピソードは，原告著作にはなく，リフトン著作（２９３頁。別表５９頁下段）に記載がある。これに対し，ワイダ映画では，コルチャックがホーム出身のシュルツに連れられて場末の酒場に行き，帽子を回して客たちから寄付を募るシーンがあり，ここでコルチャックがガンツバイクと話をしていると，ユダヤ抵抗組織がガンツバイクを暗殺しようとして発砲する事件が起こり，その逃走中に，抵抗組織の青年が「あなたの誇りは？」と訪ねるのに対し，コルチャックが「ない…２００人の子供がいるだけだ。」と答えることが描写されている（別表５７～５９頁，６２，６３頁下段）。本件舞台劇の酒場のシーンは，このワイダ映画の酒場のシーンと酷似しており，ワイダ映画に基づいて創作されたものと考えられる。ｄ　この場の③は，先に見たように，ワイダ映画のシーンと酷似している。
なお，ここでルビンシュタインが叫んでいる台詞のうち，「金持ちが腐ってとけてく。これで脂身にありつけるぞ。」との台詞は，原告著作にはないが，リフトン著作（２９４頁。別表６２頁下段）に類似の記述がある。また，ルビンシュタインの「燃えている。…」との台詞は，原告著作によったものであると思われるが，原告著作（１６１頁。別表６１，６２頁中段）に引用された詩人ゲビルティヒ作詞に係るレジスタンスの歌の一節を採ったものであるにすぎず，本件舞台劇の本場面とは，「町が燃えている」という表現が同一であるだけで，他の表現に共通性はない。
ｅ　この場の④のコルチャックの独白「子供であるのはよいことか」は，リフトン著作（２６４頁。別表６３頁下段）でもコルチャックの言葉として記述され，ワイダ映画でも描写されている（別表６４頁下段）が，ワイダ映画では，酒場のシーンの直後で描かれており，ここでも本件舞台劇とワイダ映画との類似性が見られる。他方，原告著作では，ドイツ軍のポーランド侵攻より前の１９３０年代前半ころのユダヤ人についてコルチャックが記述したものとして引用され，また，多少おどけた調子で記述されており（別表６３，６４頁中段），これらの点で本件舞台劇と相違する。


ｆ　そうすると，本件舞台劇のこの場は，原告著作部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(ス)　第２幕・１２（飢餓・子守り歌）〔別表６４，６５頁〕ａ　この場では，①食べ物の妄想に襲われたコルチャックが，次々と料理の名を言ってはパンのかけらを食べる一方で，②フリーダがユゼフが連れて行かれる夢を見たと言ってベッドで泣いているのをステファが安心させる。ｂ　この場の①は，原告著作には該当ないし類似する記載がないが，リフトン著作（３１６頁）では，ゲットーでの生活中に，飢餓感から，種々の食べ物がまぶたに浮かんだとして，この場でコルチャックが挙げるのとほぼ同じ料理名が記されている。また，ワイダ映画でも，コルチャックがステファに，食べ物についておかしな夢を見るとして，種々の料理を語るシーンがある（別表６４，６５頁下段）。
ｃ　この場の②は，原告著作には該当ないし類似する記載がないが，ワイダ映画では，ホームの幼子が，夜中に銃声が聞こえて泣き出すのをコルチャックが安心させるシーン（別表６５，６６頁下段）があり，それとの類似性が見られる。
ｄ　このように，この場に関する控訴人指摘の原告著作部分とこれに対応した本件舞台劇の本場面とは，内容及び表現において，かなりの違いがあり，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(セ)　第２幕・１３（ネヴェルリイのゲットー訪問）〔別表６６～７３
頁〕
ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ネヴェルリイがゲットーのホームを訪れ，身分証明書や隠れ家を用意したから早くゲットーを出るように勧めるが，コルチャックは，申し出を拒否する。②ネヴェルリイが辞去すると，エステルがステファに「郵便局」の劇の演出をするよう言われたことを告げ，なぜ死への準備をするのかと問うと，ステファは，子供たちが死を受け入れるようにするためとのコルチャックの考え方を説明する。③暗転の後，子供たちが劇中劇「郵便局」（タゴール作）を上演するシーンに移り，主人公が死ぬシーンが演じられる。
ｂ　この場の①では，ネヴェルリイがホームを訪問してコルチャックに脱出を求めると，コルチャックが「みなしごの家」の管理人（料理人）をしていたザレフスキのことを引き合いに出して申し出を断るエピソードが描かれている。これは，原告著作に記述がある（別表６７，６８頁中段）が，リフトン著作（３３９頁。別表６７，６８頁下段）にも記載されている事柄であり，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。そうすると，原告著作の上記部分に係る基本的内容・表現は原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，これに対応した本件舞台劇の場面は，原告著作と本質的特徴の同一性があるとはいえない。
また，この場でコルチャックは，申し出を断る理由として，ザレフスキのことに触れる以外に，子供病院の勤めを辞めてホームを設立する際に，脱走したような気持ちが消えないので，そのような裏切りを二度としたくないと述べている。コルチャックがこのような思いを抱いていたことは，原告著作にも記載がある（６１頁。別表６８頁中段）が，それは，病院を辞めてホームを設立する記述の箇所で，そのときのコルチャックの気持ちとして記載されているにすぎず，トレブリンカに送られる直前にネヴェルリイの申し出を断り，子供たちとゲットーに残ることとすることとの関連は，特に記載されてはいない。また，鉢植えの緑の点やステファ夫人が新しい服を用意した点も原告著作に記載されているが，いずれもゲットーに残ることとの関連で記述されているわけでない。さらに，ここでネヴェルリイは，コルチャックの本はドイツでも出版されていると発言しているが，これは原告著作に記載があるものの，前記ネヴェルリイによる申し出の場面とは全く異なる１９３５年の箇所で客観的に記述されているにすぎない。
次に，この場でコルチャックは，「わたしが強い？忙しくしている昼間はまだいい。だが夜になるともうだめだ。食べ物のことばかり考えている。」，「わたしはただの老いぼれさ。」と述べ，自分は弱い人間であると告白し，さらに，「犠牲になっているつもりはない。」「わたしにあの子たちが必要なんだ。」と述べるが，このようなコルチャックの心情は，原告著作にも他の文献にも記載されていない。
したがって，本件舞台劇の以上の各部分は，原告著作と表現上の本
質的特徴の同一性があるとはいえない
ｃ　この場の②で，エステルが「郵便局」の劇の演出をしたことは，原告著作に記述があるが，リフトン著作（３３３頁。別表６９，７０頁下段）にも同様の記載がある。なぜ死の準備をするのかというエステルの問いに答えて，ステファが，「尊厳を持って『死』さえも迎えられる，そういう生き方をしたいの。」，「コルチャック先生の闘いは子どもたちと生きることなの。」と語る考えは，原告著作や他の文献に直接の記載はない点であり，本件舞台劇の創作に係るものである。
ｄ　この場の③で，子供たちが演じる「郵便局」の内容は，招待状の点を含め，原告著作に記載がある（別表７１～７３頁中段）が，リフトン著作（３３３～３３６頁。別表６９～７１頁下段）にも記載があり，ワイダ映画でも子供たちが演じる様子が描写されており（同表７１～７３頁下段），コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。
そうすると，原告著作のタゴールの郵便局の部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，対応した本件舞台劇の本場面は原告著作の上記箇所と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。(ソ)　第２幕・１４（チェルニアクフの選択）〔別表７４～８０頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。


①ユダヤ人評議会において，コルチャックが，強制移送のうわさがあるとするのに対し，チュルニアクフは，単なるうわさだと反論する。コルチャックは「子供たちは絶対に渡さない」と言い，チュルニアクフは，「子供たちは必ず守る」と約束する。②コルチャックが辞去すると，チェルニアクフは，ユダヤ人とドイツ軍の板挟みにあっている苦悩を妻に打ち明ける。③そこへドイツ兵がやってきて，ゲットーのユダヤ人を強制移送するからユダヤ人評議会も協力するよう命じる。これに対し，チュルニアクフは子供たちまで連れていくのはやめるよう申し入れ，移送通知書にサインするのを拒否したため，ドイツ兵に殴り付けられる。ドイツ兵は，サインの有無にかかわらず，全員移送すると言い残して去る。チュルニアクフは，今まで私がしてきたことは何だったんだと言って，服毒自殺をする。④ユゼフにより，翌日からユダヤ人の強制移送が始まったことが語られる。そこへイレーナが現れ，ゲットーを出て生きると言い残して去る。そして，ユゼフにより，エステルが「人狩り」（ドイツ兵に強制的に連行されること）に遭ったことが語られる。
ｂ　この場の①のコルチャックとチェルニアクフとのやりとりは，原告著作には記載がないが，リフトン著作（３３７頁）では，「郵便局」の劇がホームで行われた当時，ゲットーでは，よそのゲットーの人々が列車で強制移送されたことはつかんでいたが，ガスによる大量殺人が行われていることの裏付けは取れなかったことが記載されている（別表７４頁下段）。また，ペルツ著作（１６３頁）では，チェルニアクフが子供たちまでが移送されたら自殺すると言った旨が記載され（別表７４頁下段），ワイダ映画では，チェルニアクフがコルチャックから孤児たちのことを問われて「私が生命を賭けて彼らに答える」と述べるシーンが描かれている（別表７８頁下段）。
ｃ　この場の②でチェルニアクフは，自分はこの国を出るべきだったが同胞を見捨てることはできなかった，ドイツ軍とユダヤ人の板挟みで，こんな仕事を誰がやりたくてやっているかという独白をしているところ，原告著作には，このようなチェルニアクフの立場についての記載がある（別表７５頁中段）。しかし，チェルニアクフのこのような苦悩については，リフトン著作（３３８，３３９頁。別表７５頁下段）にも同様の記載があり，前同様の基礎的事実として一般に認識されているものと考えられ，原告著作にのみ見られる表現上の特徴といえない。ｄ　この場の③でのチェルニアクフとドイツ軍とのやりとりについては，原告著作には直接の記載がなく，ただドイツ軍による布告の内容と，チェルニアクフが子供たちの境遇に心を痛めており，彼らを救えればとドイツ当局との交渉に努めていたが受け入れられなかったとの記述（２０２頁。別表７６頁中段）があるにすぎない。また，このような記載は，リフトン著作（３４１，３４２，３４４頁。別表７５～７７頁下段）にも記載があり，更にワイダ映画には，チェルニアクフがドイツ軍の命令書への署名を拒否したため暴行を受けるシーンが描かれている（別表７７，７８頁下段）。
さらに，チェルニアクフが服毒自殺をする点は，原告著作に記載があるが，リフトン著作（３４４頁。別表７７頁下段）及びペルツ著作（１６９，１７０頁）にも記載があるほか，ワイダ映画でも描写されており（別表７８頁下段），前同様の基礎的事実である。
ｅ　この場の④でユゼフが語る内容は原告著作に記載があるが，リフトン著作（３４１，３４２頁，３４９頁。別表７５，７６，７９，８０頁下段）にも記載があり，歴史的事実であると同時に前同様の基礎的事実であり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭く，エステルが「人狩り」に遭うことはワイダ映画でも描かれており（別表７９頁下段），具体的な表現の共通性を欠き，表現上の本質的特徴に同一性があるとはいえない。
(タ)　第２幕・１５（別れ）〔別表８０～８４頁〕
ａ　この場の概要は，次のとおりである。
「ぼくたちの家」に，ゲットーを抜け出したコルチャックが抱えられてやって来て，マリーナからミルクを受け取って飲む。コルチャックはエステルが行方不明になった旨を告げ，彼女が残した詩のノートをヤネクに渡し，マリーナにこれまでの礼を述べる。マリーナは，このままここに残るよう求めるが，コルチャックは私は子供たちと離れられないと言って，ゲットーに帰っていく。そして，「明日は何が起こるかわからない」とのコルチャックの独白が流れる。ｂ本場面に対応する原告著作部分は，３箇所に所在が分かれているところ，そのうち，マリーナとの別れの部分は，身の危険を顧みず，「ぼくたちの家」にコルチャックのための隠れ家を用意していたマリーナの救援の申し出が拒否されたこととともに，ネヴェルリイの話として，トレブリンカに送られる直前にコルチャックがマリーナに別れを告げに「ぼくたちの家」を訪れたことが具体的に著述されており（別表８０，８１頁中段），近づく死を覚悟したコルチャックの具体的行動を表現している点に表現上の本質的特徴があるといえ，思想感情の創作的表現も認められ，著作物性を肯定し得る。
そして，本件舞台劇におけるこの場面のマリーナとの別れの部分は，時期や場所等を初めとして原告著作との表現の同一性が顕著である。すなわち，この場に描かれているように，強制移送の直前にコルチャックが「ぼくたちの家」に別れを告げにやってきたことは，原告著作に記載されている（別表８０，８１頁中段）が，他の著作にはない。コルチャックが，ゲットーでの生活中にゲットーを抜け出して「ぼくたちの家」を訪れマリーナと会ったことについては，リフトン著作（３０３，３０４頁。別表８０，８１頁下段）に記載があるが，強制移送前年の１９４１年１１月ころのこととされており，コルチャックらがトレブリンカに送られる時よりも相当前であり，しかも別れの要素がなく，内容上・表現上の違いが大きい。他方，ワイダ映画では，強制移送の直前に，ゲットーを抜け出したコルチャックがマリーナと会い，マリーナによるゲットー脱出の勧めを断るシーンが描写されている（別表８１，８２頁）が，墓地での出来事であり，「ぼくたちの家」でのことでない上，マリーナがコルチャックに食べ物や飲み物を勧める描写はなく，具体的表現上の違いが大きい。


また，本場面におけるミルクを巡るやりとりは，原告著作（１７６頁）では，スープに手を付けなかったことになっているが，同じ飲食物を巡るやりとりということで共通しており，エステルについての部分とともに，原告著作の前記部分に加えられた修正・変更というべきものである。ｃ　本場面に対応する原告著作の他の２箇所のうち，「我々ユダヤ人には，明日何が起こるか分からない」という部分は，タゴールの「郵便局」上演に関する記述の一部として，その冒頭に掲げられ，また，エステルに関する部分は，タゴールの郵便局の記述の最後の部分で，劇を演出したホーム職員のエステルが上演の数日後にトレブリンカに送られたことを記述し，コルチャックの挽歌ともいえる文によりエステルの人柄を記述するものであって，いずれも死を示唆するものとして表現上の本質的特徴があるといえ，思想感情の創作的表現も認められ，著作物性を肯定し得る。
これに対応する本件舞台劇の本場面のヤネクがコルチャックから渡されて読むエステルの詩のノートの内容・表現は，原告著作の表現とかなり異なるが，エステルの人柄をしのび同人との再会を信じるという点が共通しており，また，「我々ユダヤ人には，明日何が起こるか分からない」と語る部分は顕著に原告著作との同一性が認められる。
ｄ　そうすると，前記原告著作部分は，いずれも，ワルシャワゲットーのユダヤ人の身に現実に降りかかってくる死に対応するコルチャック等の行動・思いが表現されているところ，本件舞台劇も同様の内容で表現されている点において，表現上の本質的特徴の同一性があり，直接これを感得し得るといえる。ｅ　次に，前記引用に係る事実認定に被控訴人Ｄの本人尋問の結果を併せ，上記表現上の本質的特徴の同一性を考慮すると，本件舞台劇の上記シーンは，原告著作の上記部分に依拠して創作されたものと認められる。ｆ　したがって，本件舞台劇の「別れ」の場面は，原告著作の翻案と認められる。
(チ)　第２幕・１６（最後の朝）〔別表８４～９０頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
①ホームにドイツ兵がやってきて，東部への移送を命じる。コルチャックと子供たちは，ドイツ兵にせかされながら荷物を整理し，１０分間の猶予を得た後，歌を歌い，ホームを出発する。②誰もいないホームにコルチャックの独白が流れる。③するとユゼフが駆け込んで来て，事態を理解して走り去る。ｂ　この場の①の様子に対応した原告著作の記載（別表８４頁中段）は，対応する本件舞台劇と内容及び表現上かなりの違いがあり，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。本件舞台劇のこの場は，むしろリフトン著作（３５４～３５８頁）及びワイダ映画と，内容及び表現上の同一性が顕著であり（別表８４～８８頁下段），これらに基づいて創作されたものと認められる。ｃ　この場の②の独白「別れの言葉」の内容は，原告著作に記載がある（９５，９６頁）が，原告著作では，ホームの卒業の際のコルチャックの別れの言葉として１９１９年に青少年向けの雑誌「太陽のもと」に掲載されたものとして記載されており（別表８９，９０頁中段），マリア・ファルコフスカ著「ヤヌシュ・コルチャックの生涯，活動そして著作品の手引き」（１９８９年出版，乙８）にも同様の記載があり，ワイダ映画にも同様の台詞があり（別表８９頁下段），コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。
したがって，原告著作の上記部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，これに対応した本件舞台劇は，原告著作と「別れの言葉」が用いられる場面が異なることにより，違うニュアンスを有している点で，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。ｄ　この場の③の様子は，原告著作や他の文献にも，これに該当する記載は見当たらない。
(ツ)　第２幕・１７（かなたへの旅立ち）〔別表９０～９４頁〕ａ　この場の概要は，次のとおりである。
貨物集積場にコルチャックと子供たちが歌を歌いながら列をなしてやって来る。そして，子供たちに続いてコルチャックが貨車に乗り込もうとしたとき，ドイツ軍将校が，コルチャックに対し，特赦が下りたから残ってよいと告げる。コルチャックが「子供たちもか。」と問うと，ドイツ軍将校は，「ばかなことを。戦争中のことだ。おまえひとり生きのびたって誰も責めるものはいやしない。」と答える。すると，コルチャックは，「あなたはまちがっている。」と言って，子供たちの中へと入って行き，子供を抱きかかえながら，「未来はここにある。」と述べる。
ｂ　本場面に関する原告著作部分は，「Ⅴ　死への行進」に記載されており，１９４２年８月にコルチャックと子供たちがガス室への道をたどったとして，同人らの貨車積換場までの行進とコルチャックのみの助命を拒否して全員貨車に乗り込む状況が描写されている。


行進は，真昼の炎天下を「希望の旗ー緑の旗」とコルチャックを先頭にして４列で整然となされた様が表現され，次いで，貨車積換場で，コルチャック特赦の知らせを受け取った孤児援助協会事務局長ヴワディスワフ・フリートハイムの伝令が群衆をかきわけ一枚の紙片を示しながらコルチャックに向かって乗らないでよい旨を興奮して叫んだが，コルチャックの目が無言のうちにその申し出を退け，鉄のドアが，ガラガラと音を立てて閉まったと表現して，最後となったことが描写され，更に追加して，コルチャックの最後の日について十指に余る記録が残されていて，特に貨車積換場に着いて貨車に乗り込むまでのコルチャックの状況に関する証言にかなりの食い違いがあることが指摘されて複数の事実が具体的に紹介され，「最後にネヴェルリイが，１９４３年にアウシュヴィッツに囚人として収容されていた時，コルチャックが貨車に積み込まれるのを直接目撃したポーランド人から聞いた話を引用しておきたい。」として，旗を先頭に整然と４列に並んで到着した行列を引率する老人を，子供の時に読んで感動した本の著者コルチャックと知ったＳＳ指揮官が，好意から独断で，残ってよいと命じたにもかかわらず，コルチャックが助命の申し出を退けて貨車に乗り込んだことが描写されている。したがって，この部分に関する原告著作は，移送されるコルチャックの貨車積換場における状況につき，食い違う複数の証言があるとして，その数例が具体的に著述され，特赦による釈放が無言のうちに退けられたとの記述と，ネヴェルリイの伝聞したところに基づくコルチャックとＳＳ指揮官との具体的やりとり及びその後の助命拒否の記述とを，併せ記載している点に表現上の本質的特徴があるといえ，思想感情の創作的表現も認められ，著作物性を肯定し得るものである。ｃ　この場面は，コルチャックに関する他の作品にも触れられているが，コルチャックと子供たちが整然と行進して貨車積換場に到着した後，貨車に乗り込む際の状況に関し，リフトン著作では，釈放許可を記載した書面をドイツ軍将校から示されたものの，コルチャックが首を振って拒否した旨の著述のみがされている点に特徴があり，ワイダ映画では，女のドイツ兵が紙片を渡してコルチャックへの伝言を他のドイツ兵に依頼しているシーンとアメリカへのパスポートがあるとのみなしごの家の卒業生の呼びかけが無視されるシーンの二つがある点に特徴があり，いずれもコルチャックとドイツ軍将校とのやりとりのある本件舞台劇とは表現上の違いがある。
また，ネヴェルリイが１９６７年に出版した著作（乙１１）及びヴォルガング・ペルツェルが１９８７年に出版した著作（乙１２）でも記されている（別表９２～９４頁）が，これらは，前記原告著作で紹介されているとおり，ドイツ軍指揮官の個人的好意から独断でコルチャックに対する助命が申し出られたとする点に特徴があり，本件舞台劇とは表現上の違いが認められる。ｄ　本場面は，特赦によってただ一人救命されることで子供らから解放されるよう勧めるドイツ軍将校に対し，コルチャックが「あなたは間違っている。」と断じた上で，子供たちとともに貨車に乗り込むという，本件舞台劇における最高潮の場面であるが，原告著作に最初に記載されている，一人の男がコルチャックに特赦が下りたことを興奮して知らせたのに対し，コルチャックは無言のうちにその申し出を退け，貨車に入って行ったという話と，複数の事実のうちの最後の，ネヴェルリイからの再伝聞として記載されているもの，すなわち，コルチャックらが貨車に積み込まれようとしているとき，コルチャックの名を知ったＳＳ（親衛隊）指揮官が，「あなたは乗らずにここに残ってもよろしい。」と告げたのに対し，コルチャックは，「それで，子供たちは？」と訊ね，「子供たちは行かねばならない。」との返事を受けると，「あなたは間違っている。まず子供たちを。」と述べて自ら貨車へ入って行ったとされる話の二つを，部分的に結びつけた上で，若干の表現上の修正・増加・変更を加えたものと認められるのであり，原告著作の表現上の本質的特徴と同一性があるといえ，原告著作の本質的特徴を感得することができる。
なお，「未来はここにある。」とのコルチャックの最後の台詞は，本件舞台劇で具体的表現が追加されたものであるが，上記本質的特徴の同一性を否定するまでには至らない。
ｅ　そして，前記引用に係る事実経過に被控訴人Ｄ本人尋問の結果を併せ，上記表現上の本質的特徴の同一性を考慮すると，本件舞台劇の上記「かなたへの旅立ち」のシーンは原告著作の「Ⅴ　死への行進」の部分に依拠して創作されたものと認められる。
ｆ　したがって，本件舞台劇の上記「かなたへの旅立ち」のシーンは，原告著作の「Ⅴ　死への行進」の部分の翻案というべきである。ウ　以上のとおりであって，本件舞台劇の各場面のうち，「プロローグ　トレブリンカ」，第２幕の１５「別れ」及び同１７「かなたへの旅立ち」の３場面は原告著作の翻案であると認められるが，その余の場面については原告著作の翻案であるとは認められず，したがって，また，本件舞台劇全体が原告著作の翻案であるとも認められない。
なお，控訴人は，本件舞台劇のうち当裁判所が認めた箇所以外にも原告著作の翻案部分が存在することを，甲３５，３６においてるる指摘するが，いずれも当該部分に関する翻案性を否定した前記認定・判断を左右するものではない。２　争点(1)イ（被控訴人３名が９７年公演を行うことを控訴人は許諾していたか。）について
(1)　前記１(1)の引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)エ(ア)（２８頁）のとおり，平成７年１２月１４日に控訴人と被控訴人朝日新聞社及び被控訴人劇団ひまわりとの間で取り交わされた本件覚書においては，１９９５年（平成７年）８月１２日以降５年間にわたり，被控訴人朝日新聞社及び被控訴人劇団ひまわりは，「コルチャック先生」の公演を実施する際，被控訴人朝日新聞社及び被控訴人劇団ひまわりが保有する『上演台本』をもって，自由に公演を行うことができる旨定めた条項が存するが，この条項は，控訴人が平成７年８月１２日以降５年間は，被控訴人朝日新聞社及び被控訴人劇団ひまわりが原告著作に基づき舞台劇「コルチャック先生」を上演すること，すなわち原告著作を翻案した舞台劇を上演することを許諾したものと解することができる。そして，このことは，控訴人が，本件舞台劇同様，原告著作の翻案であると主張する９５年公演の舞台劇について，被控訴人３名に対する関係では原告著作の翻案を承認しているところ，前記覚書における上演許諾期間の始期が９５年公演の初日であることからも，裏付けられるところである。
(2)　もっとも，控訴人は，本件覚書による合意を解除した旨主張し，その理由をるる挙げるので，以下，順次検討する。