つまり，引用例の「シリコーンゴムによるパッキング」が用いられる対象は，本願発明８とは異なり，開閉式のカバーないしケーシングを含まないということになる。
３　一致点の認定及び進歩性の判断の誤り
(1)　以上のように，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」と引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」とは，達成し得る横断面形状において本質的に相違しているのであるから，引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」が本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」に相当するとした審決の認定は，明らかに誤りである。したがって，本願発明８の遮蔽成形部が引用例記載の発明の導電性液状シリコーンゴムによるパッキングに相当することを前提とした，審決の一致点の認定（審決書４頁５行～９行）も誤りであることは明らかである。
そして，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」が引用例に記載されていない以上，必要な場合に種々異なる横断面に成形された遮蔽成形部によって，電磁的及び機械的な要求を十分に充たし，ケーシングを繰返し開放したあとでも良好な機能を有するという本願発明８の目的又は作用効果を，引用例記載の発明の「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」が達成し得ないことは明らかである。それゆえ，本願発明８の効果は，引用例に記載のものから容易に予測し得るものであるという審決の判断（審決書４頁１６行～１７行）も誤りである。(2)　被告は，仮に，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたものを意味するにほかならないとしても，引用例記載の発明の「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」は，本願明細書に記載のように，「必要な場合に種々異なる横断面を有する成形部」として実現されたものということができ，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料からなる遮蔽成形部」に相当するとした審決の認定に誤りはなく，結果として，審決の一致点の認定にも誤りはないなどと主張する。確かに，被告の主張するように，本願請求項８に「携帯用電話」への使用を排除する記載はない。また，本願明細書に遮蔽成形部の横断面の範囲から半球状から上部がフラットな半球状を排除する記載もない。
しかし，遮蔽成形部の横断面の形状は，先に述べた本願明細書の「従来技術」，「発明の課題」，「課題を解決する手段」及び「実施例」の欄の各記載に存する多くの技術的意義からも明らかなように，多様性に富むことは明らかである。次に，本願明細書に記載されている具体的な実施例を見ても，引用例の「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」の断面形状のそれとは比較にならない多様性を有している。例えば，図１１に代表されるとおり，本願発明８のケーシングは，遮蔽成形部の横断面の形状を単に「円形横断面」「半球状」「上部がフラットな半球状」にとどまることなく，完全にフラットな形状に成形したものも含むのである。これに対し，引用例では「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」の断面形状について，「仕上がり断面形状は通常半球状となる。しかしながら，ノズルの高さ等の吐出条件を適宜調整することによって上部がフラットな半球状とすることもできる。」（甲４・段落【００１５】）と記載するのみである。この記載からは，引用例の「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」の断面形状は，「半球状」ないし「上部がフラットな半球状」であるといえる。被告は，引用例の「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」の断面形状も（必要により）任意に成形することができる旨主張するが，前記の引用例の記載からは，引用例の導電性液状シリコーンゴムによるパッキングの断面形状を通常の半球状から上部がフラットな半球状に成形すること，つまり半球状の範囲内での成形が可能であることが把握されるにとどまり，これは横断面の形状を半球状に限らず任意の形状に成形することができるという本願発明８の技術的思想とはほど遠いものといえる。被告の主張にも「断面形状を，少なくとも半球状から上部がフラットな半球状の範囲において，任意の形状に形成することができる」とあり，断面形状のバリエーションが半球状に限定されていることがうかがえる。それでもなお，引用例の導電性液状シリコーンゴムによるパッキングの断面形状を任意の形状に成形できるとする被告の主張には，無理があるといわざるを得ない。
第４　被告の反論の要点
１　本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」について原告は，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味するにほかならないと主張している。
しかしながら，本願請求項８には，「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」について，「ケーシングの内室を電磁的な放射に対して遮蔽し，少なくとも１つのケーシング部分の所定の区分に配置され」ること，及び「ケーシング部分（１）の前記区分（３ａ）の上に直接にかつ該区分（３ａ）に固着して形成されている」ことが記載されているのみで，原告が主張するような，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味する記載は，何ら存在しない。
そして，本願発明８の認定は，特許請求の範囲の請求項の記載に基づいて行われるべきものであり，本願請求項８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」という記載は，弾性と導電性との二つの性質を有する材料から成り，電磁的な放射に対して遮蔽を行い，成形により作られる部分を意味するものであって，その技術的な意味は，一義的に明確に理解することができる。また，発明の詳細な説明の「産業上の利用分野」，「従来技術」，「発明の課題」，「課題を解決する手段」，「実施例」の各記載を参照しても，本願請求項８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」という記載を，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」と解釈すべき根拠となる記載は存在しない。
したがって，発明の詳細な説明又は図面に，本願請求項１～２２に係る発明を説明するための実施例として，種々異なる横断面をもつ遮蔽成形部が記載されていても，本願請求項８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」を，本願請求項８に記載がない該成形部の横断面について，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」と限定的に解釈する理由はなく，原告の上記主張は，失当である。


２　引用例記載の発明の「導電性シリコーンゴムによるパッキング」について上記のとおり，本願請求項８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」という記載は，弾性と導電性との二つの性質を有する材料から成り，電磁的な放射に対して遮蔽を行い，成形により作られる部分を意味するものであって，「横断面」について何ら限定するものではない。
一方，引用例の「導電性シリコーンゴムによるパッキング」は，「導電性」を有することは，明らかであるし，「ゴム」で作られた「パッキング」であることからみて，少なくともパッキングとしての機能を果たすために必要な弾性を有していることも明らかであるから，「弾性並びに導電性の材料から成る」ということができる。また，当該パッキングは，引用例に「導電性シリコーンゴムパッキングはＥＭＩシールド性に優れており，携帯用電話機の外部電磁波による誤動作及び着信時に発生する有害な電磁波の漏洩を防止する効果がある」（甲４・段落【００１９】）と記載されているように，携帯用電話機の電磁的な放射に対する遮蔽を行うものである上，「本発明においては，上述した自己接着性の導電性液状シリコーンゴムをＦＩＰＧ法にて携帯用電話機カバーの継ぎ目部に被覆し，カバーパッキング組立体とする」（甲４・段落【００１６】）という記載と，「ＦＩＰＧ（FormedInPlaceGasket）法とは，自由成形ガスケット又は現場成形ガスケットと言われるものであり」（甲４・段落【００１７】）という記載からみて，成形により作られるものであって，「本発明において使用する液状シリコーンゴムは，付加硬化型又は縮合硬化型の公知の液状シリコーンゴムの中から適宜選択して使用することができる」（甲４・段落【０００７】）と記載されているように，成形後の硬化により形状が安定し，パッキングとして機能するから，「遮蔽成形部」にほかならない。なお，原告は，引用例の導電性液状シリコーンゴムによるパッキングは，本願発明８のように，電磁的及び機械的な要求を十分に充たすべく，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面を有するような遮蔽成形部を実現することはできないと主張するが，後記３(2)に記載したとおり，引用例を正しく理解していないものであって妥当でない。
３　一致点の認定及び進歩性の判断について
(1)　以上のとおり，引用例記載の発明における「導電性シリコーンゴムによるパッキング」が，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料からなる遮蔽成形部」に相当するとした審決の認定に誤りはなく，これを前提に両発明の一致点，相違点の認定，検討を経て，本願発明８の効果は，引用例に記載のものから容易に予測し得るものであるとした審決の判断にも誤りはない。(2)　仮に，原告が主張するように，本願発明８の弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部とは，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたものを意味するにほかならないとしても，引用例記載の発明における「導電性シリコーンゴムによるパッキング」が，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料からなる遮蔽成形部」に相当するとした審決の認定に誤りはなく，結果として，審決の一致点の認定に誤りはない。
原告は，引用例の導電性シリコーンゴムによるパッキングについて，本願発明８のように，電磁的及び機械的な要求を十分に充たすべく，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面を有するような遮蔽成形部を実現することはできないと主張している。
引用例には，「導電性シリコーンゴムによるパッキング」の横断面について，「上述のようにして配合した自己接着性の導電性液状シリコーンゴムは，ポンプ輸送が可能であり，例えばノズル吐出によりハードディスク上に施すことができ，この場合の仕上がり断面形状は通常半球状となる。しかしながら，ノズルの高さ等の吐出条件を適宜調整することによって上部がフラットな半球状とすることもできる。」（甲４・段落【００１５】）と記載されている。また，ノズル吐出により成形されるシリコーンゴムの横断面形状は，吐出条件の一つとして，シリコーンゴムの粘度によっても影響されると思料するところ，引用例には，「本発明で使用する導電性液状シリコーンゴムは，作業性や形態保持性の観点から，回転粘度計で測定した２５℃における粘度が，１，０００ポイズ～１００万ポイズの範囲になるように前記の各素材を配合することが好ましく」（甲４・段落【００１４】）と記載されている。また，引用例には，「予め記憶させたパターンに従って・・・設置することができる」（甲４・段落【００１７】），「導電性シリコーンゴムパッキングはＥＭＩシールド性に優れており，携帯用電話機の外部電磁波による誤動作及び着信時に発生する有害な電磁波の漏洩を防止する効果がある」（甲４・段落【００１９】）と記載されている。
上記の引用例の各記載を考慮すると，引用例の「導電性シリコーンゴムによるパッキング」は，少なくとも携帯用電話機のパッキングとして，対象となるカバー部材に応じて，成形時のノズル高さや，シリコーンゴムの粘度等の吐出条件を適宜調整することで，その仕上がり断面形状を，少なくとも半球状から上部がフラットな半球状の範囲において，任意の形状に成形することができるものであることは，明らかである。
これに対して，本願請求項８には，「電子的な機能部材」と記載されているだけであって，各種の「携帯用電話機」への使用を排除する記載はない。また，本願明細書には，「単数又は複数の開口から流出するペースト状の材料によって形成するという思想を有している。この方法で・・・必要な場合に種々異なる横断面を有する成形部及び又は種々異なる材料特性・・・を有する部分区分から成る成形部を形成することができるようになった。」（甲３・段落【００１６】）と記載されており，その横断面として，半球状から上部がフラットな半球状の範囲の横断面を排除する記載もない。そればかりか，本願明細書には，「図４から図７までには弾性の小さい導電性のシール部分（ハッチングで図示）が，導電性ではない，金属添加物がないために弾性的であるシール部分と組合わされている」（甲３・段落【００４３】）こと，及び「図４には特に２つの塗布ステップでケーシング部分１１の表面に横に並べて施された，ほぼ円形横断面を有する成形部８１ａ，８１ｂにより形成された遮蔽及びシール構造が示されている」（甲３・段落【００４４】）ことが，それぞれ記載され，第４図には，ケーシング部分１１上に，ハッチングを有するほぼ円形横断面の成形部８１ｂと，ハッチングを有しないほぼ円形横断面の成形部８１ａとが形成されている旨，図示されているから，本願明細書及び図面には，半球状の横断面に類似する「ほぼ円形横断面」である「弾性の小さい導電性のシール部分」が例示されている。


そうすると，本願明細書において「必要な場合」とは，引用例に記載のような携帯用電話機のカバーの形状等に対応する場合を含む上，本願明細書に記載の「遮蔽成形部の横断面」とは，「ほぼ円形横断面」はもちろんのこと，引用例と同じ「半球状」や「上部がフラットな半球状」の横断面をも含む概念であるから，引用例の導電性シリコーンゴムによるパッキングは，本願明細書に記載のように，「必要な場合に種々異なる横断面を有する成形部」として実現されたものといえるのであり，原告の主張は，引用例を正しく理解していないものであって妥当でない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味するとの原告の主張（第３の１(1)，(3)）について(1)　検討するに，原告主張のとおり，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味すると仮定しても，「必要な場合」及び「使用目的」を限定しておらず，「横断面」が「任意」であるというのであって，本願発明８が製造装置ないし方法に関する発明であればともかく，本願発明８は本願請求項８の「ケーシング」という製品に関する発明であるから，その製品の一部である「遮蔽成形部」の横断面の形状を限定するものということができるのかということ自体に疑問の余地がある。その点をおくとしても，以下の理由から原告の主張は採用することができない。
(2)　特許出願に係る発明の要旨の認定は，原則として，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかである場合など，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許される特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである。
(3)　本願請求項８の記載をみると，「ケーシング（１，４），特に電子的な機能部材のためのケーシングであって，ケーシングの内室を電磁的な放射に対して遮蔽し，少なくとも１つのケーシング部分の所定の区分に配置された遮蔽成形部（８）を有し，この遮蔽成形部（８）が弾性並びに導電性の材料から成っている形式のものにおいて，弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部（８，１８０）がケーシング部分（１）の前記区分（３ａ）の上に直接にかつ該区分（３ａ）に固着して形成されていることを特徴とする，電磁的な遮蔽部を有するケーシング。」というものであり，「遮蔽成形部」について，同請求項に「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を直接意味する記載は存在しない（この点は原告も争わない。）。
そこで，原告は，本願請求項８の「遮蔽成形部」という記載のみによっては，その横断面の形状が特定されないことは明らかであって，本願請求項８の技術的意義が一義的に明確に理解することができず，本願発明８の技術的意義を確定するためには，明細書の発明の詳細な説明の記載を考慮せざるを得ないと主張し，本願明細書の発明の詳細な説明の「従来技術」，「発明の課題」，「課題を解決する手段」及び「実施例」の記載を引用し，本願発明８の「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味するにほかならないと主張する。しかし，請求項には発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならないものであるから，本願請求項８の記載で遮蔽成形部の横断面の形状が特定されていないということは，本願請求項８に係る発明である本願発明８は，横断面の形状を構成要件としないことを意味するものというべきである。そして，課題を解決するための構成は，課題から一義的に決まるのではなく，種々のものが可能であり，本願発明８は，本願請求項８記載の構成により課題を解決するという技術的意義を有するものというべきであり，明細書の発明の詳細な説明の記載を参照して横断面の形状を特定しなければ本願発明８の技術的意義の確定ができないというようなものとは認められない。よって，本件においては，明細書の発明の詳細な説明の「従来技術」，「発明の課題」，「課題を解決する手段」及び「実施例」の記載を参酌することが許される特段の事情を認めることはできない。したがって，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味するとの原告の主張は，採用することができない。２　引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」が本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」に相当するとした審決の認定とこれを前提とした一致点の認定について(1)　原告は，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味すると主張した上（第３の１(1)，(3)），引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」は，必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面を有するような遮蔽成形部を実現することはできないと主張し（第３の２(1)），本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」と引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」とは，達成し得る横断面形状において本質的に相違しているのであるから，引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」が本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」に相当するとした審決の認定は，明らかに誤りであり，本願発明８の遮蔽成形部が引用例記載の発明の導電性液状シリコーンゴムによるパッキングに相当することを前提とした審決の一致点の認定（審決書４頁５行～９行）も誤りであることは明らかであると主張する（第３の３(1)）。
(2)　原告の上記主張は，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」とは，「必要な場合に使用目的に応じて種々異なる任意の横断面に成形されたもの」を意味するとの主張を前提とするものであるところ，前記１において説示したように，この原告の主張は，採用することができないものである。そうすると，本願発明８における「弾性並びに導電性の材料から成る遮蔽成形部」と引用例記載の発明における「導電性液状シリコーンゴムによるパッキング」とは，達成し得る横断面形状において本質的に相違しているとの原告の主張もまた，前提を欠くものとして，採用することができない。


平成１１年（行ケ）第４０７号　特許取消決定取消請求事件
平成１２年１１月１４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　カースル産業株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７４４５２号事件について平成１１年１１月１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「排気口のフィルター装置」とする特許第２７３３７０８号の特許（平成２年９月２２日に特許出願、平成１０年１月９日に特許権設定登録、以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
東洋アルミホイルプロダクツ株式会社から、本件特許の請求項１に係る発明の部分について特許異議の申立てがあり、その申立ては、平成１０年異議第７４４５２号事件として審理された。この審理の過程で、原告は、願書に添付した明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求したが、特許庁は、訂正を認めず、平成１１年１１月１日に、「特許第２７３３７０８号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし、同月１８日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲請求項１（別紙図面Ａ参照）
(1)　本件訂正前の請求項１（以下、この発明を「訂正前発明」という。）難燃性の不織布からなって、排気口より広いシート状のフィルター部材と、前記排気口に直接被せた状態の前記フィルター部材の周辺部のみに散在的に配置されて、該フィルター部材を前記排気口の周辺部のみに止める強力磁石を備え個々に独立した複数のマグネットホルダーとからなることを特徴とする排気口のフィルター装置。
(2)　本件訂正後の請求項１（下線が訂正部分。以下、この発明を「訂正発明」という。）
難燃性の不織布からなって、排気口より広いシート状のフィルター部材と、前記排気口に直接被せた状態の前記フィルター部材の周辺部のみに散在的に配置されて、該フィルター部材を前記排気口の周辺部のみに止める強力磁石及び該強力磁石が中央に配置される鉄製缶を備えて、個々に独立した複数のマグネットホルダーとからなることを特徴とする排気口のフィルター装置。
３　決定の理由の要点
別紙決定書の理由の写し記載のとおり、(1)訂正発明は、実願昭６３－３５５７４号（実開平１－１３９８１１号）のマイクロフィルム（甲第７号証。以下「引用例１」という。）記載の考案（以下「引用考案１」という。別紙図面Ｂ参照）及び実願昭６２－５３５８３号（実開昭６３－１６０９１７号）のマイクロフィルム（甲第８号証。以下「引用例２」という。）記載の考案（以下「引用考案２」という。別紙図面Ｃ参照）並びに周知の事実に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、同法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条４項に適合しないので、本件訂正は認められないとしたうえで、(2)訂正前発明は、引用考案１及び周知の事実に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから、同法１１３条２号に該当し取り消されるべきものである、と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中、２頁２行目から５頁３行目の「相違する」まで、５頁１８行目から７頁２行目までは認め、その余は争う。
決定は、引用考案１及び同２と訂正発明との相違点並びに訂正発明の顕著な作用効果を看過したため、訂正発明についての進歩性の判断を誤って本件訂正を不適法とし（取消事由１）、また、引用考案１と訂正前発明との相違点及び訂正前発明の顕著な作用効果を看過したため、訂正前発明についての進歩性の判断を誤ったものであって（取消事由２）、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点及び顕著な作用効果の看過による訂正発明の進歩性判断の誤り）について
(1)　構成要件の分説
訂正発明の特許請求の範囲を、個々の構成要件に分けると次のとおりである。
（構成要件１）難燃性の不織布からなって、排気口より広いシート状のフィ
ルター部材と、
（構成要件２）前記排気口に直接被せた状態の前記フィルター部材の（構成要件３）（フィルター部材の）周辺部のみに散在的に配置され、該フィルター部材を前記排気口の周辺部のみに止める強力磁石（構成要件４）及び該強力磁石が中央に配置される鉄製缶を備えて、個々に
独立した複数のマグネットホルダーと、
（構成要件５）からなることを特徴とする排気口のフィルター装置。訂正発明の最大の特徴点は、構成要件２及び同３を採用したことにあり、これらは、引用例１にも、２にも開示されていない。構成要件４は、引用例２にも一応開示されているが、正確にいえば、同引用例に開示されているものとの間に、相違点がある。
(2)　構成要件２について


訂正発明の構成要件２は、フィルター部材を、これを支持するための枠体、支持部材等を用いることなく、排気口に直接かぶせることを内容としている。これに対し、引用例１及び同２を含む従来技術においては、フィルター部材を構成する不織布やフィルター主体(7)を排気口に取り付けるにあたっては、これらを支持する枠体、ガード用金網等の支持部材を必須の構成要件としている。引用例１には、確かに、「レンジフード（Ｂ）の開口部(4)に配設して枠体(2)表面を全面的に被覆可能な大きさに形成された１枚の不織布からなるフィルター主体(7)」（甲第７号証１頁５行～８行）と記載されている。しかしながら、引用例１に記載された実施例の内容、及び第６図、第７図から判断すると、フィルター主体(7)は枠体(2)の表面を全面的には被覆しておらず、吸気側開口部(4)を覆うガード用金網(5)の表面を全面的に被覆しているのみである。また、引用例１の作用の部分には、「レンジフード開口部(4)に配設したフィルター主体(7)の４隅部及び周辺部、中央部の適宜箇所を複数個の磁石片(9)(9)･･･(9)を用いて枠体(2)表面に密着させるだけの簡単な作業で」とも記載されている（５頁７行～１１行。）。これらの記載から判断すると、引用例１においては、ガード用金網(5)もフィルター部材を支持する枠体の一部に含まれるものと解される。
さらに、引用例１には、「フィルター主体(7)は要所を磁石片(9)(9)・・・(9)に固定されているので、レンジフード（Ｂ）の駆動時におけるファンの吸気作用によるフィルター主体(7)中央部の撓み変形を確実に防止する」との記載がある（５頁１４行～１７行）のみならず、明細書及び図面のいずれにも、フィルター主体(7)を、レンジフードの開口部に直接取り付けることの記載を欠いている。また、引用例２においても、フィルター部材(2)の取付けにあっては、これを支持する枠部(1)を必須の要件としている。
これは、従来は、枠体、枠部、ガード用金網、支持部材（以下、単に「枠体」という。）を用いない場合には、フィルター部材を安定して排気口に固定できず、さらにフィルター部材が、通過する風によって換気扇やレンジフードの内部に引き込まれるおそれがあると考えられていたため、フィルター部材の使用にあたっては、枠体を使用することを必須の要件としており、引用考案１もこれに従ったことによる。訂正発明は、このような従来の固定観念を打ち破って発想されたもので、「開口部に設けられたガード用金網等の補助部材（枠体の一種）を介することなく、フィルター部材を排気口に直接被せる」ことを特徴としている。もちろん、枠体を使用しないと、排気口に対してフィルター部材を固定する部分が限られ、フィルター部材が、通過する風によって換気扇やレンジフードの内部に引き込まれ、さらには、フィルター部材が破れるおそれがあるので、これについては実際に使用して安全性を確認している。
(3)　構成要件３について
構成要件３は、フィルター部材の周辺部のみに散在的に配置され、フィルター部材を排気口の周辺部のみで止める強力磁石からなることを内容としている。すなわち、訂正発明においては、枠体が設けられていないのであるから、フィルター部材は排気口の周辺部で固定することになる。これによって、「フィルター部材は排気口の中央部に密着固定されていないので、使用により、油煙等の汚れによる重さで、フィルター部材の中央部が垂れ下がり、これをフィルター部材の交換の目安とすることができる」（甲第２号証第６欄２行～５行）という顕著な作用効果を奏する。
これに対し、引用考案１では、フィルター主体(7)の中央部を磁石片(9)で止めているので、このような効果が生じることはない（なお、引用考案２では、各フィルターは枠部(1)で固定されているので上記の作用効果は生じないし、その示唆もない。）。
また、訂正発明は、引用考案１のようにフィルター主体の周辺部のほかに中央部も磁石で固定した場合と比較すると、以下のような顕著な作用効果をも発揮する。強力磁石はフィルター部材の周辺部のみに散在的に配置されているので、磁石を中央部にも配置したものに比較して、フィルター部材の交換の際に手が汚れたり、付着した油によって磁石が滑って落下したりするおそれが少ない。また、磁石をフィルター部材の中央に配置すると、周辺部に比較してより強い熱を受けるので、長年の使用によって磁石の磁力が低下し、フィルター部材の保持力が弱まるのに対し、強力磁石をフィルター部材の周辺部のみに散在的に配置しているので、磁石の磁気の低下をより少なくすることができる。
(4)　構成要件４について
構成要件４は、鉄製缶の中央に強力磁石が配置されていることである。確かに、引用例２の第４図には、断面コ字状とした取付金具（４ａ）、接着剤や両面粘着テープを用いて固着された永久磁石片(4)を用いてフィルター部材(2)をレンジフードに装着することが記載され、この取付金具（４ａ）の材質に明確な説明はないが、鉄であると推定されるので、構成要件４については、引用例２に一応の開示がなされていることになる。
しかしながら、引用例２に記載されているのは、引用考案２に係るレンジフード用フィルターをレンジフードに直接固定するためのものであるから、訂正発明のように、フィルター部材の上からかぶせるものとは、多少用途が相違する。すなわち、訂正発明においては、マグネットホルダーはフィルター部材を介して排気口の周囲に取り付けるので、必ず隙間が生じるため、より強い吸着力を有するマグネットホルダーである必要がある。
もっとも、本件特許の特徴は、構成要件２及び同３にあり、構成要件４が補助的なものであることは、事実である。
(5)　まとめ
以上のように、引用例１、２には、訂正発明の重要な構成要件２及び同３の部分については全く開示がなく、その示唆もない。そして、訂正発明は、構成要件２及び同３を有することによって、フィルター部材を支持するための枠体、支持部材等を用意する必要がないこと、及びフィルター部材の垂れ下がりによってフィルター部材の交換の目安とすることができることという従来にない効果を有しているので、当業者が容易に訂正発明に想到することができたものということはできず、特許法２９条２項の規定に該当しない。したがって、本件特許の訂正請求は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるので、決定は、その認定を誤っており、取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点及び顕著な作用効果の看過による訂正前発明の進歩性判断の誤り）について


決定は、訂正前発明は、強力磁石がマグネットホルダーを備えている点で引用考案１と相違するとし、マグネットホルダーは周知のものであるから、この相違点の克服に格別困難性があるとすることができないとしている。訂正前発明は、前記の構成要件４が抜けるだけで、他の構成要件１ないし３、５については訂正発明と同じである。訂正発明は、先に述べたように、構成要件２、３に発明の特徴部分があるのであって、構成要件４は実施の実情に合わせて付加したものであるから、訂正発明の重要な構成要件ではない。したがって、仮に、何らかの理由により、訂正発明が特許法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条４項の規定に適合しないものであるとしても、訂正前発明は、それ自体、当業者が従来技術から容易に想到することができないものであって、特許法２９条２項に該当せず、十分に特許性を有する。３　原告は、本件発明の出願後に、本件特許に係る排気口のフィルター装置の製造販売を開始し、これによって、ある程度の商業的成功を収めている。近年は、多数の業者により、本件特許を用いた商品が販売されるようになったため、競業者に悩まされている。この点も進歩性の判断に加味されるべきである。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は、正当であり、決定に取り消されるべき理由はない。
１　取消事由１について
(1)　構成要件２について
引用考案１の「フィルター主体(7)」は、その使用時に、必要に応じてレンジフード開口部の形状に合わせて自由に裁断される、フィルター枠を用いないものである。一方、訂正発明の「フィルター部材」も、「不織布１０を鋏１１等で所定広さに切断し、レンジフード１２の排気口１２ａ・・・に被せ、」られる（甲第２４号証添付の訂正明細書３頁２４行～２５行）ものであるから、両者は、フィルター枠を用いないフィルター部材である点、及び、このフィルター部材をそのまま開口部に直接かぶせ、数個の磁石で装着固定する点で一致する。原告は、引用考案１は、フィルター主体(7)を排気口に取り付けるための、これを支持する枠体、ガード用金網、支持部材を用意しているのに対し、訂正発明は、これらの枠体を用いないでフィルター部材を排気口に直接かぶせるものであるから、両者は、この点で相違している旨主張する。
しかしながら、原告のいう「枠体」がフィルター部材を貼り付ける「フィルター枠」の意味であるとすれば、引用考案１も、フィルター枠を用いていないから、訂正発明と異ならない。また「枠体」が、フィルター部材を取り付けるため、又は清掃のために取り外し可能なアタッチメント的な部材の意味であるとしても、引用考案１に記載された枠体(2)は、排気口の周辺部を構成するためのレンジフードに一体的な部材であって、原告の主張するようなフィルター部材を取り付けるための取り外し可能なアタッチメント部材のようなものではない。いずれにせよ、原告の主張は失当である。
(2)　構成要件３について
原告は、引用考案１は、「フィルター主体(7)」を、磁石によって、その中央部も止めているので、排気口の周辺部のみを止めている本件訂正発明とその構成及び効果の点で相違していると主張する。
しかしながら、引用考案１では、磁石片(9)は、「フィルター主体(7)をレンジフード開口部(4)の枠体(2)表面に密着固定するために使用されるもの」であり、また「フィルター主体(7)上の適宜箇所から枠体(2)に任意に吸着させて、該フィルター主体(7)を固定するもの」であるから（甲第７号証９頁８行～１４行）、磁石片(9)は、少なくとも「排気口の周辺部」である「枠体(2)」に任意に止められるものであれば足りるのである。
確かに、甲第７号証の１３頁３行ないし８行には、「更に、フィルター主体(7)の中央部を磁石片(9)(9)･･･(9)で固定しておくことにより、･･･吸気作用によるフィルター主体(7)中央部の撓み変形を確実に防止することができる。」と記載されているが、これは、より良い使用態様について記載されているものにすぎない。そして、引用例１の図１を参酌するならば「適宜箇所から枠体(2)に任意に吸着」の意味するところは、訂正発明の「周辺部のみに散在的に配置」とその表現が異なるだけで実質的には同じ意味であることが明らかであり、両者は構成要件３の点でも何ら相違するところがない。
また、原告は、引用考案１が磁石を中央部にも配置するものであるとの前提に立って、磁石を「周辺部のみに散在的に配置」する訂正発明の作用効果について縷々主張する。しかしながら、この主張の上記前提自体が上述したとおり失当であり、訂正発明と引用考案１とは、磁石の配置の点で何ら相違がないから、その作用効果の点でも何ら相違はない。
(3)　構成要件４について
原告は、構成要件４について、訂正発明においては、マグネットホルダーはフィルター部材を介して排気口の周囲に取付けるので、必ず隙間が生じ、より強い吸着力を有するマグネットホルダーである必要があるので、引用考案２に記載されたものとは、多少用途が相違するとして、「強力磁石が中央に配置される鉄製缶」の有用性について主張する。
しかしながら、このようなマグネットホルダーは、引用例２にみられるように周知のものである。また、乙第１号証の第３頁には、「磁石式紙おさえ」に関し、「導磁性材料で形成された磁力増強用の導磁部材で比較的浅底の有底角筒部(4)」と記載されているように、鉄製などの導磁部材で磁力を増強することも周知・慣用手段である。
２　取消事由２について
原告は、仮に、本件特許の訂正請求が認められないとしても、訂正前発明も当業者が従来技術から容易に想到し得ないものであるから、特許性を有する旨主張する。
しかしながら、訂正発明が特許法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条４項に規定する、いわゆる「独立特許要件」を満たさないことは上記のとおりであり、訂正発明と比べて構成要件４の「鉄製缶」の構成がないだけの訂正前発明も特許性を有しないことは明らかであるから、この点に関する決定にも何ら誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　訂正発明の概要
甲第２４号証（訂正請求書）によれば、訂正請求書に添付された訂正明細書に記載された訂正発明の概要は、次のとおりであると認められる。
(1)　技術的課題（目的）


訂正発明は、換気扇あるいはレンジフードの排気口（なお、換気扇、レンジフード本体から見た場合には吸気口に相当する）にフィルター部材を装着する排気口のフィルター装置に関するものである（訂正明細書１頁２０行～２２行）。換気扇あるいはレンジフードは周囲から水蒸気、ほこり及び油煙等を吸い込み、汚れが酷く掃除が大変であるので、該換気扇あるいはレンジフードの排気口に不織布等からなるフィルターを備えるフィルター装置（通常、換気扇カバーあるいはレンジフードカバーと言われている）を取り付け、該フィルター装置によって吸入する空気に含まれる油煙及び水蒸気等を捕集することが行われていた。このようなフィルター装置は・・・合成樹脂製あるいは金属製からなって前記排気口に装着する枠体と、該枠体を外側から覆う不織布からなるフィルター部材と、該フィルター部材を前記枠体に止める仮止め手段からなって、埃、煙、油あるいは水蒸気等でフィルター部材が汚れるとフィルター部材のみを交換するようにしていた（訂正明細書１頁２３行～２頁７行）。
しかしながら、油煙等によってフィルター装置の枠体も汚れるので適当に清掃する必要があり、さらには一旦枠体にフィルター部材を取り付けてから排気口に装着するので、該フィルター装置の交換が面倒であった。特に、レンジフードにおいては、その大きさ、形がまちまちであり、数百種類に及んでいる。従って、それに対応してフィルター装置を製作することは至難である。また、アルミシートあるいは塩ビシートをプレス成形した枠体に不織布等が貼付されて一体となった換気扇カバーも販売されているが、使用によって汚れれば前記枠体を捨てるので資源の無駄が生じるし、コスト高になると同時に、換気扇、レンジフード等に合わせて極めて多種類のものを製造する必要があるという問題点があった（２頁９行～１８行）。
訂正発明はこのような事情に鑑みてなされたもので、換気扇、レンジフードの種類に関係なく装着でき、しかもその交換も安価に行なえる排気口のフィルター装置を提供することを目的とする（２頁１９行～２１行）。
(2)　構成
上記の目的を達成するため、請求項１記載のフィルター装置は、難燃性の不織布からなって、排気口より広いシート状のフィルター部材と、前記排気口に直接被せた状態の前記フィルター部材の周辺部のみに散在的に配置され、該フィルター部材を前記排気口の周辺部のみに止める強力磁石及び該磁石が中央に配置される鉄製缶を備えて、個々に独立した複数のマグネットホルダーとからなる構成を採用した（２頁２３行～２７行）。
(3)　作用効果
訂正発明にかかる排気口のフィルター装置は、排気口の周囲を排気口より大きいフィルター部材が覆い、その周辺部のみを個々に独立したマグネットホルダーによって固定しているので、張った状態でフィルター部材を取り付けることが容易であり、排気と共に吸引される油等はフィルター部材によって捕捉される。そして、このフィルター部材の周辺部はマグネットホルダーによって固定されているので、容易にフィルター部材の交換を行うことができる（３頁８行～１３行）。そして、換気扇あるいはレンジフードの全ての形状に対しても容易に対応でき、さらには、その取付けは、フィルター部材の交換のみで済むので、極めて経済的である。さらには、フィルター部材は排気口の中央部に密着固定されていないので、使用により、油煙等の汚れによる重さで、フィルター部材の中央部が垂れ下がり、これをフィルター部材の交換の目安とすることができる（５頁６行～１１行）。
２　取消事由１（相違点及び顕著な作用効果の看過による訂正発明の進歩性判断の誤り）について
(1)　構成要件２について
原告は、引用例１は、フィルター部材を支持するための枠体等の支持部材を必須の構成要件としており、この点において訂正発明と相違する旨主張するが、失当である。


①　甲第７号証によれば、引用例１には、「本考案は、レンジフードの吸気側開口部を覆って、油煙や蒸気に含まれるミスト上の油滴や塵埃等によるレンジフードの汚れを防止する簡易タイプのレンジフード用フィルターの構造に関するものである。」（甲第７号証２頁２行～６行）、「従来のレンジフード用フィルターは、いずれもフィルター枠を有する成型品であるため、フィルター主体の汚れが進んだ時点で使い捨てられ・・・高価に過ぎるという問題点がある。」（３頁９行～１４行）、「また、形状・寸法が固定されていて融通性がないため、・・・多種・多様なフィルターを用意する必要があり、使用者にとっても所有のレンジフードに適合する品種のフィルターを選択しなければならないという不都合があった。」（３頁１５行～４頁４行）、「本考案は、レンジフード（Ｂ）の開口部(4)に配設して（レンジフードの）枠体(2)表面を全面的に被覆可能な大きさに形成された１枚の不織布からなるフィルター主体(7)と、該フィルター主体(7)を枠体(2)表面に密着固定させる複数個の磁石片(9)(9)…(9)とからなる構成に特徴を有するものである。」（４頁１２行～１８行）、「上記構成により、レンジフード開口部(4)に配設したフィルター主体(7)の４隅部及び周辺部、中央部の適宜箇所を複数個の磁石片(9)(9)…(9)を用いて枠体(2)表面に密着させるだけの簡単な作業で、該枠体(2)表面をフィルター主体(7)によって全面的に被覆する状態で確実に装着することができ」（５頁７行～１３行）、「レンジフード用フィルター（Ａ）のフィルター主体(7)は方形状とした１枚の目付の小さい不織布からなり、このフィルター主体(7)の縦横寸法は、レンジフード(8)の吸気側開口部(4)を覆うガード用金網(5)の下面及び側周面全面から枠体凹部(3)の開口部(4)周辺までを連続して被覆し得る大きさに形成されている。」（７頁１０行～１７行）、「本考案のレンジフード用フィルターによるときは、・・・従来と比較して遙かに安価に作成できる上、フィルター主体(7)はフィルター枠による制約もなく、必要に応じてレンジフード開口部(4)の形状に合わせて自由に裁断できるので、あらゆる種類のレンジフードに装着することができる。」（１２頁８行～１９行）との各記載があることが認められる。上記各記載によれば、訂正発明と、引用考案１は、いずれも、レンジフード用フィルターに関するものであり、従来のレンジフード用フィルターには、それがフィルター部材を支持するための枠体を備えていたことから、使用によって汚れた枠体を捨てることによる資源の無駄やコスト高、レンジフードの種類に応じた多種類のものを製造する必要などの問題点があったため、これを解決することを課題とし、これを解決するための構成として、フィルター部材を支持するための枠体を使用することなく、シート状のフィルター部材（フィルター主体）を、レンジフードの排気口（レンジフード本体から見れば吸気口）に直接かぶせ、これを磁石（片）で止める、との構成を採用する点で一致することが明かである。②　原告は、引用例１に記載の「枠体(2)」は、訂正明細書に記載の「枠体」と同じく、フィルター部材（フィルター主体）を支持するための部材を意味すると解し、引用例１に記載の「ガード用金網(5)」もこの意味における「枠体」といえるとしたうえ、これを前提に、引用考案１は従来例と同じくフィルター部材を支持するための部材を必須の構成要件としている旨主張する。しかし、前記認定及び甲第７号証によれば、訂正明細書に記載の「枠体」は、フィルター装置の一部としての部材であり、引用例１では「フィルター枠」がこれに相当すること、引用例１に記載の「枠体(2)」は、レンジフード本体の枠体を意味し、「ガード用金網(5)」は、このレンジフード本体の枠体の一部としての部材であって、フィルター装置の一部をなす部材ではないことが明らかである。確かに、引用例１に記載の「ガード用金網(5)」は、フィルター部材と接してはいるが、それは、フィルター装置の取付けの対象となるレンジフードの一部であることによるものであって、フィルター装置の一部だからではない。したがって、引用考案１は、前記のとおり、フィルター部材を支持するための枠体を使用することなく、フィルター部材を、レンジフードの排気口に直接かぶせるものである点において、訂正発明と異なるものではないから、原告の主張を採用することはできない。なお、原告は、引用考案２についても、フィルター部材を支持する枠体等の支持部材を必須の構成要件としている点において、訂正発明と異なる旨主張する。しかしながら、引用考案２は、磁石を鉄製缶に相当する取付金具に配置して用いることが記載されている例として引用されたものであって、その引用に当たり、枠体の有無は問題とされていない。また、引用考案２に枠体があることは、これを引用考案１と組み合わせる発想の妨げとなるものではない。原告の主張は失当である。
(2)　構成要件３について
原告は、引用考案１は、磁石でフィルター主体(7)の中央部も止めているので、排気口の周辺部のみを止めている訂正発明とその構成及び作用効果において相違する旨主張する。
甲第７号証によれば、引用例１の明細書の考案の詳細な説明中には、磁石によりフィルター部材を止める位置について、「レンジフード開口部(4)に配設したフィルター主体(7)の４隅部及び周辺部、中央部の適宜箇所を複数個の磁石片(9)(9)…(9)を用いて枠体(2)表面に密着させるだけの簡単な作業で、該枠体(2)表面をフィルター主体(7)によって全面的に被覆する状態で確実に装着することができ（る）」（５頁７行～１３行）、「(9)(9)…(9)は磁石片であって、フィルター主体(7)をレンジフード開口部(4)の枠体(2)表面に密着固定するために使用されるものである。これらの磁石片(9)(9)…(9)は、前記レンジフード開口部(4)に配設されたフィルター主体(7)上の適宜箇所から枠体(2)に任意に吸着させて、該フィルター主体(7)を固定するものである。」（９頁８行～１４行）との各記載があることが認められる。上記各記載によれば、引用考案１においては、磁石によりフィルター部材を止める位置は、格別限定されておらず、フィルターの周辺部を含め適宜の個所でよいものとされているということができるから、この中には、訂正発明と同じく、「フィルター部材の周辺部のみ」で止めるものも含まれることになる。上記記載中には、磁石を置く位置につき「中央部」との記載があるが、これは、止めるべき「適宜箇所」の例示の一つであって、中央部を止める箇所に含むもの（実施例はこれに当たる。）、あるいは、中央部のみで止めるもの、に限定する意味を持たないことが明らかである。
そうすると、磁石を置く位置に関し、訂正発明が本件考案１と相違するのは、「フィルター部材の周辺部のみ」に置いたものを包含する本件考案１の定める多数の中から、「フィルター部材の周辺部のみ」に置いたものを選択したところにあることが明らかである。しかしながら、上記選択により予想困難な顕著な効果が生ずると認めることはできないから、これをもって、訂正発明の進歩性の根拠とすることはできない。


野球専門学校の授業内容，実技指導，施設内容等が不十分であるとして，同校及びその理事等に対する元生徒らの損害賠償請求が一部認容された事例
主　　　　　　　　　文
１　両事件被告学校法人アスピア学園及び両事件被告Ｂ１は，各自，甲事件原告Ａ１，甲事件原告Ａ４，甲事件原告Ａ５及び甲事件原告Ａ８それぞれに対し，別紙認容額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「認容額」欄に記載の金員及びこれに対する平成１３年３月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　両事件被告学校法人アスピア学園及び両事件被告Ｂ１は，各自，乙事件原告Ａ１１，乙事件原告Ａ１２，乙事件原告Ａ１３及び乙事件原告Ａ１６それぞれに対し，別紙認容額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「認容額」欄に記載の金員及びこれに対する平成１３年４月２２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　甲事件原告Ａ１，甲事件原告Ａ４，甲事件原告Ａ５，甲事件原告Ａ８，乙事件原告Ａ１１，乙事件原告Ａ１２，乙事件原告Ａ１３及び乙事件原告Ａ１６の両事件被告学校法人アスピア学園及び両事件被告Ｂ１に対するその余の請求並びに両事件被告Ｂ２及び両事件被告Ｂ３に対する請求をいずれも棄却する。４　甲事件原告Ａ２，甲事件原告Ａ３，甲事件原告Ａ６，甲事件原告Ａ７，甲事件原告Ａ９，甲事件原告Ａ１０，乙事件原告Ａ１４，乙事件原告Ａ１５，乙事件原告Ａ１７及び乙事件原告Ａ１８の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，甲事件，乙事件を通じ，甲事件原告ら及び乙事件原告らと両事件被告学校法人アスピア学園及び両事件被告Ｂ１との間においては，甲事件原告ら及び乙事件原告らに生じた費用の５分の３を両事件被告学校法人アスピア学園及び両事件被告Ｂ１の連帯負担とし，その余は各自の負担とし，甲事件原告ら及び乙事件原告らと両事件被告Ｂ２及び両事件被告Ｂ３との間においては，全部甲事件原告ら及び乙事件原告らの負担とする。
６　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　甲事件
被告らは，各自，甲事件原告らそれぞれに対し，別紙請求額一覧表の各「当事者」欄に対応する各「請求額」欄に記載の金員及びこれに対する平成１３年３月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
被告らは，各自，乙事件原告らそれぞれに対し，別紙請求額一覧表の各「当事者」欄に対応する各「請求額」欄に記載の金員及びこれに対する平成１３年４月２２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
甲事件原告ら及び乙事件原告ら（以下，両者を併せて「原告ら」という。）のうち，甲事件原告Ａ１，甲事件原告Ａ４，甲事件原告Ａ５，甲事件原告Ａ８，乙事件原告Ａ１１，乙事件原告Ａ１２，乙事件原告Ａ１３及び乙事件原告Ａ１６（以下，これらの者を合わせて「原告学生ら」という。）は，いずれも両事件被告学校法人アスピア学園が経営する関西野球専門学校に入学，在学した学生であり，原告らのうち，甲事件原告Ａ２，甲事件原告Ａ３，甲事件原告Ａ６，甲事件原告Ａ７，甲事件原告Ａ９，甲事件原告Ａ１０，乙事件原告Ａ１４，乙事件原告Ａ１５，乙事件原告Ａ１７及び乙事件原告Ａ１８は，原告学生らの各父母であるところ（以下，これらの者を合わせて「原告父母ら」という。），原告らが，入学時において両事
件被告学校法人アス
ピア学園がなした説明の内容と，実際の学科授業，実技指導，施設・道具及び寮等の内容とがかけ離れており，これらについて原告らが改善を求めたにもかかわら
ず，これに一切応じなかったなどとして，
１　両事件被告学校法人アスピア学園に対して，債務不履行又は民法７０９条，７１９条１項の不法行為による損害賠償請求権に基づき，２　関西野球専門学校の理事長である両事件被告Ｂ１に対して，民法７０９条，７１９条１項の不法行為による損害賠償請求権に基づき，３　関西野球専門学校の最高顧問である両事件被告Ｂ２及び講師兼学園長である両事件被告Ｂ３に対して，民法７０９条，７１９条１項又は同法７１９条２項の不法
行為による損害賠償請求権に基づき，
それぞれ，別紙請求額一覧表の各「当事者」欄に対応する各「請求額」欄に記載の金員（原告学生らについては，いずれも支払済みの入学金・授業料等，慰謝料及び弁護士費用であり〔ただし，後記のとおり，甲事件原告Ａ１については，両事件被告学校法人アスピア学園が登録抹消証明書の発行を遅滞したことについての慰謝料をも含んでいる。〕，原告父母らについては，いずれも慰謝料及び弁護士費用である。その内訳は別紙請求額一覧表記載のとおり。）及びこれに対する訴状送達日の翌日（甲事件については平成１３年３月２１日，乙事件については同年４月２２日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
第３　前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実を含む。なお，以下，特に限定しない限り，証拠番号は枝番をすべて含むものとする。）
１　当事者等
・　原告学生らは，以下の期間，関西野球専門学校に在籍していた。
ア　甲事件原告Ａ４（１期生）
在籍期間　平成１０年４月から平成１２年８月
イ　乙事件原告Ａ１１（１期生）
在籍期間　平成１０年４月から平成１２年３月
ウ　乙事件原告Ａ１２（１期生）
在籍期間　平成１０年４月から平成１１年１１月


エ　甲事件原告Ａ１（２期生）
在籍期間　平成１１年４月から平成１２年３月
オ　甲事件原告Ａ５（３期生）
在籍期間　平成１２年４月から平成１３年２月
カ　甲事件原告Ａ８（３期生）
在籍期間　平成１２年４月中の約１週間
キ　乙事件原告Ａ１３（３期生）
在籍期間　平成１２年４月から平成１２年５月
ク　乙事件原告Ａ１６（３期生）
在籍期間　平成１２年４月から平成１２年７月
・　被告学校法人アスピア学園は，平成１０年４月から住所地において私塾として関西野球学校を設置・運営していたが，同年１０月１４日に認可を受けてから，正式に，関西野球専門学校の名称を付した野球専門学校を兵庫県多可郡Ｚ町（以下，「Ｚ町」という。）に設置・運営している（以下，便宜上，両事件被告学校法人アスピア学園，関西野球専門学校，その前身の私塾としての関西野球学校のいずれを指す場合にも，単に，「被告アスピア学園」という。）。被告アスピア学園は，２年制の専門学校であり，平成１０年４月に１期生，平成１１年４月に２期生，平成１２年４月に３期生が，それぞれ入学した。・　被告Ｂ１は，被告アスピア学園の創立者であり，創立以来，現在に至るまで被告アスピア学園の理事長を務めている。
・　被告Ｂ３は，法政大学野球部監督，ロサンゼルスオリンピック日本代表監督，ＪＯＣの理事等を歴任し，被告アスピア学園が開校した当時は，同校の講師を務め，平成１１年９月以降，同校の学園長を務めている。・　被告Ｂ２は，財団法人日本野球連盟会長であり，被告アスピア学園が開校当時から，同校の最高顧問の地位にある。
２　甲事件原告Ａ１に対する登録抹消証明書の発行について・　甲事件原告Ａ１は，平成１１年４月に，被告アスピア学園に入学したのと同時に，財団法人日本野球連盟（以下，「日本野球連盟」という。）に被告アスピア学園の競技者として登録を受けた。
・　甲事件原告Ａ１は，平成１２年３月，被告アスピア学園を中途退学したが，日本野球連盟登録規定２３条１項には，「加盟チームは，退部による競技者の登録を抹消する場合，登録抹消届（競技者）を本連盟会長に提出しなければならない。」と規定されているところ，被告アスピア学園は，平成１２年１０月３１日になって，日本野球連盟会長に対して，甲事件原告Ａ１の登録抹消届を提出した（甲５，弁論の全趣旨）。
・　一旦，競技者登録の抹消を受けた者が，日本野球連盟に加盟する他のチームに転籍再登録して，日本野球連盟が主催又は公認する試合に出場しようとする場合，日本野球連盟から，日本野球連盟に加盟する他のチームへの転籍再登録の承認を受けなければならず，その際，当該他チームは，日本野球連盟に対し，転籍前の加盟チームより発行される登録抹消証明書を添付して転籍再登録の申請を行うことが必要とされ（甲５，日本野球連盟登録規程２２条３項），仮に，登録抹消証明書を添付することができない場合は，転籍後１年間の出場停止期間が経過しなければ，転籍再登録の承認がなされない（甲５・日本野球連盟登録規程１３条）。・　被告アスピア学園は，甲事件提起後の平成１３年５月１日になって，甲事件原告Ａ１に対して登録抹消証明書を発行した。
第４　争点
１　被告アスピア学園が学生らに対して負うべき債務の内容
・　原告らの主張
被告アスピア学園が，１期生ないし３期生に対して負っていた具体的債務の内容は以下のとおりである。
ア　学科授業について
・　ベースボール最高峰希望科，ベースボールインストラクター科，ベースボールアンパイヤ科を設置し，学科別に学生の能力に応じた指導を行うこと。・　年間を通じ，英会話（週３回），スペイン語（週３回），一般教養（週２回），野球学（週２回）等，学校案内（甲１，２，乙２）に記載された授業を行い，英会話，スペイン語については，スムーズなコミュニケーション能力の育成を目的とすること。
・　担当講師として，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｂ３，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊらのほか，キューバ人特別講師が指導を担当すること。
イ　実技指導について
Ｋ監督，上記ア・記載の各講師等により，プロ野球又は社会人強豪チームに匹敵するような内容を伴った指導を行うこと。
ウ　施設・道具について
・　学校案内に掲載されている施設において授業が行われること。・　毎日優先的に利用できるグラウンドが用意されていること。・　ボール，バット等の基本的な道具のほか，バッティングマシンやアイシング，コールドスプレー等の設備及び備品が，不自由ない程度に用意されていること。
エ　学生寮について
スポーツを専門に行う学生が生活するにふさわしい設備や食事が用意されていること。具体的には，適度な広さがあり，冷暖房が完備された部屋で心身を休め，風呂やシャワーで身体の汚れを落とすことができ，１０代から２０代のスポーツ選手が通常摂食する以上の量の食事が３食欠かさず準備され，その栄養も十分配慮されていること。
オ　その他
キューバやドミニカでのキャンプに参加すること。
・　被告らの主張
ア　学科授業について
ベースボールインストラクター科は，ベースボール最高峰希望科と併合されたものであること，ベースボールアンパイヤ科は，上記２科を併合したものであることは，学校案内に明記されており，学科別の指導を行う義務はない。被告アスピア学園は，学校案内に記載されたカリキュラムに何ら変更を加えることなく授業を実施する義務を負っているわけではなく，入学してきた学生の能力，講義の実施状況等を考慮して講義内容を適宜変更することは当然に許される。
イ　実技指導について
講師の変更を行うことは，被告アスピア学園の裁量事項であるし，学生の能力を度外視して，プロ野球を目指す程度ないし社会人野球の強豪チームと同レベルの実技指導を行う義務はない。
ウ　施設・道具について
学校案内ではＺ町営の施設が掲載されているが，これを被告アスピア学園所有の施設として紹介しているわけではない。被告アスピア学園は，前例のない野球専門学校であり，必要な備品の種類及び数量は，学校運営をしていく中で徐々に明らかになるものであるから，開校当初から完全な設備を備える必要はない。
エ　学生寮について


平成１０年８月２１日開催の臨時父兄会において，学生寮の部屋は，すべて２人部屋とし，各階フロア，廊下に冷暖房，大型冷蔵庫を設置する旨の決議がなされたのであるから，被告アスピア学園は，これに沿った内容の寮を提供すれば足りる。
オ　その他
キューバやドミニカでのキャンプは，２年に１度，希望者が自費で参加する行事である。
２　被告アスピア学園の教育内容等
・　原告らの主張
被告アスピア学園が，１期生ないし３期生に対して実施していた教育内容等は，以下のとおりであった。
ア　学科授業について
・　学科別指導等の不存在
学校案内においては，ベースボール最高峰希望科，ベースボールインストラクター科，ベースボールアンパイヤ科などのコースが紹介されているが，実際は，各学科別の授業や指導は全く行われておらず，すべて同じカリキュラムであり，さらに，中学を卒業したばかりの者から大学を卒業又は中途退学してきた者まで同じクラスで授業を受けるという状態であった。
・　授業の不実施
原告学生らは，平成１０年５月に，それまで生活の本拠にしていたＺ町営の宿泊施設（以下，「青年の家」という。）を退去させられた後，ハーモニーパークというキャンプ場のような施設を経て，被告Ｂ１が代表取締役を務める神戸市垂水区内にある株式会社阿部企業（以下，「阿部企業」という。）の寮に引っ越すことになった。このため，平成１０年５月以降，Ｚ町に被告アスピア学園の寮が完成して転居する平成１０年１２月までの間，授業は全く行われておらず，それ以外の期間も，授業が行われないことが多く，時間割も頻繁に変更された。
・　授業内容の不十分
ａ　英会話は，アルファベットを教える程度で，講師も頻繁に交代し，その都度，最初から授業をやり直すことになった。教科書も存在せず，印刷したプリント類が資料として配付される程度であった。
ｂ　スペイン語は，平成１０年４月から２か月程度の間行われたにすぎない。ｃ　一般教養は，講師が頻繁に交代し，その都度，最初から授業をやり直すことになった。
ｄ　情報処理は，パソコンの台数が少ないため，ほとんど行われず，せいぜい数回，自分の氏名を入力する程度の授業が行われたにすぎない。ｅ　体育心理学，体育衛生学，トレーニングについての講義も実施されていない。あったとしても，各講師の体験談的な講話が行われた程度である。ｆ　野球学は，野球関係者の講話が行われた程度であり，学問としての体系的授業が行われたことはない。
ｇ　審判学は，数回行われただけで，毎回同じことの繰り返しであった。
イ　実技指導について
・　平成１０年５月から同年１２月までは，神戸市内の阿部企業の寮から加古川市，姫路市及びＺ町のグラウンドまでバスで移動し，練習を行っていたが，送迎バスの運転手をしていた阿部企業の選手が，学生に混じって練習する程度で，技術的な指導は行われなかった。当時の監督であったＫは，高齢であったためベンチで休んでいることが多く，指導らしい指導ができる状態ではなかったし，学校案内に記載されたコーチ陣による指導もなかった。学生の技術レベルにも大きな差があり，アンパイヤや指導者を目指して入学した者も一緒のメニューで練習する状態であった。
・　平成１１年１月から平成１２年３月ころまで，Ｌ監督とＭコーチの指導のもと比較的充実した練習が行われたが，この２人だけが孤軍奮闘している状態で，内野，ピッチング，バッティングなどの複数のコーチがいたわけでもなく，総監督であったＫは，グラウンドに出てこなかった。
・　平成１２年３月にＬ監督が辞任した後，実技指導のレベルは低下し，再び学生任せの練習に逆戻りした。平成１２年８月ころ，Ｎ監督が就任して練習内容が多少改善されたものの，Ｎ監督もわずか１か月ほどで解任された。
ウ　施設・道具について
・　被告アスピア学園の平成１０年度入学志願者向け学校案内（甲１）に校舎として掲載されている建物は，実際には，Ｚ町営の青年の家であった。しかも，学生らは，平成１０年５月に青年の家を退去させられ，その後，ハーモニーパークという施設を経て阿部企業の寮に移転し，平成１０年１２月まで同所において寝泊まりしていた。
専門学校が公営の宿泊施設で授業を開始するということ自体きわめて異例であるが，その後，施設を転々として，被告Ｂ１が経営する私企業の寮で長期間寝泊まりさせられることになった一連の経過は尋常とはいえない。・　被告アスピア学園が，普段の練習場所として使用していたグラウンドは，Ｚ町営の施設であり，町民が優先的に使用することとされていたため，学生らは，土曜日，日曜日はグラウンドを全く使用できず，平日でもしばしば使用できないことがあった。
・　ボールは，真っ黒になったボロボロのものしかなく，新しいボールが補充されることもなかった。
バットは，本数が全く不足しており，あるものも古くて使い物にならなかったため，やむを得ず，学生が私費で購入していた。
コールドスプレーなどのアイシングの道具もなく，バッティングマシンは中古品で壊れたまま放置されていた。
エ　学生寮について
・　設備の不十分
ａ　平成１０年５月以降，同年１２月までの間，学生らは，阿部企業の寮で生活していたが，この寮は風呂等の設備が貧弱であった。
ｂ　平成１０年１２月，Ｚ町に被告アスピア学園の寮が完成したが，寮の部屋は２人部屋であり，各室には冷暖房もなかった。また，風呂は，約１０人につきユニットバスが１つあるのみであった。
・　食事の不十分
ａ　阿部企業の寮では，朝食は，コンビニエンスストアで購入した食品，昼食及び夕食は，小学校の給食程度の弁当が出されており，スポーツをする若者の食事として到底十分なものではなかった。
ｂ　Ｚ町の寮に移転してからは，さらに食事の内容が悪化し，朝食は，ご飯とみそ汁のみか，みそ汁すらない日があったし，月曜日は，まかないの者が前日に休みをとっているため，１人あたり食パン２枚及び全員で牛乳１リットルパック７，８本程度が支給される状態であった。昼食は，ご飯とおかずが何品か出され，夕食は，ご飯におかずが１，２品付くのみという貧弱なもので，身体を資本とする若いスポーツ選手の食事としては，到底十分なものではなかった。
オ　その他
キューバやドミニカでのキャンプ等は実施されなかった。
・　被告らの主張
以下のとおり，被告アスピア学園の教育内容等には何らの不備もなく，原告らは，被告Ｂ１に敵対心を持つＮ監督らにあおられて本件訴訟を提起したにすぎない。
ア　学科授業について
・　学科別指導等の不存在


入学してくる者は，すべてベースボール最高峰希望科の学生であったから，学科別の授業等が行われず，すべて同じカリキュラムが実施されたとしても何ら問題はない。また，被告アスピア学園は，各学生らの間にクラス編成を必要とするほど学力の差はないと認めたため，学歴別のクラス編成を行わなかったものである。
・　授業の不実施
ａ　学校案内に記載したとおりのカリキュラムで授業を実施しなかったのは事実であるが，被告アスピア学園は，前例のない野球専門学校であるから，試行錯誤の面があることは否めず，より有意義な授業を実施するためにカリキュラムを変更したものであるから，単に授業科目に変遷があることのみを問題とするのは失当である。
ｂ　被告アスピア学園は，カリキュラムを適宜変更した上で（乙５），これを忠実に実施した。平成１０年５月から１２月までの間，授業時間は減少したものの，授業自体は行っていた。授業時間が減少したのは，阿部企業の寮からＺ町の校舎までの移動時間がかかるため，従来どおりの授業を行うには，早朝に起床して登校する必要があるところ，学生らがそのようにできなかったためである。
・　授業内容の不十分
被告アスピア学園に入学してきた学生らは，学習能力等が劣るものが多く，しかも，正当な理由なく授業に参加しない学生も多かったので，当初予定していた内容どおりの授業を実施できなかったものである。
ａ　英会話については，学生の学習能力が劣っていたため，アルファベットから教えねばならなかった。
ｂ　スペイン語の授業を廃止したのは，学生らの能力及び授業態度を勘案し，英会話の授業と平行してスペイン語の授業を継続しても実があがらないと判断したためである。
ｃ　体育心理学，体育衛生学，トレーニング学の授業は実施されていた。ｄ　野球学については，野球経験者が自己の体験を通して野球の本質等を講義するものである。
ｅ　審判学の授業は何度も行われている。
イ　実技指導について
Ｋ監督は，適切な指導を行っていたし，学校案内に記載された講師らは，交代でコーチングを実施し，学生のレベルに見合った適切な実技指導を行っていた。
ウ　施設・道具について
・　Ｚ町営の青年の家については，被告アスピア学園がＺ町から借り受け，学生が不自由なく使用できる状態であったが，学生らが，飲酒，喧嘩，麻雀等の問題行動を繰り返したため，平成１０年５月に，同所を退去させられたものである。・　被告アスピア学園は，Ｚ町との間で，Ｚ町営のグラウンドについての賃貸借契約を締結しており，平日の授業時間及び第１土曜日，第３土曜日には，グラウンドを支障なく使用できる状況であった。
・　練習道具等は，十分用意されていたし，必要に応じて補充していた。
エ　学生寮について
・　設備の不十分
ａ　阿部企業の寮は，十分な設備を備えたものであった。ｂ　被告アスピア学園は，当初，各部屋に冷蔵庫，テレビを完備した個室の寮を建設しようとしていたが，寮における光熱費の個人負担額を減額してほしいとの保護者の要望があり，平成１０年８月２１日，臨時父兄会を開いたところ，部屋はすべて２人部屋とし，各階フロアにエアコン，大型冷蔵庫を１台ずつ設置するとの決議がなされたため，同決議に従った寮を用意したものである。
・　食事の不十分
阿部企業及び被告アスピア学園の寮において，原告学生らに提供されていた食事は十分な内容のものであった。
オ　その他
参加希望者がいなかったため，キューバやドミニカでキャンプを実施しなかったものである。
３　被告アスピア学園の責任原因
・　被告アスピア学園の教育内容等について
ア　原告らの主張
・　債務不履行責任
上記１及び２のとおり，被告アスピア学園には，本来行うべき教育を行っていないなどの点において債務不履行が認められる。そして，原告学生らのみならず，原告父母らも入学契約ないし在学契約の当事者であるから，被告アスピア学園は，原告ら全員に対して債務不履行責任を負う。
・　不法行為責任
被告アスピア学園は，上記のような学園の実態を偽った上で，原告学生らを入学させ，原告らから多数の抗議等があったにもかかわらず，これらに一切耳を傾けず，教育や施設の内容を改善しようとしなかった点について原告らに対して民法７０９条，７１９条１項の不法行為責任を負う。
イ　被告アスピア学園の主張
被告アスピア学園に債務不履行及び不法行為の事実は認められない。また，そもそも，原告父母らは，事実上の出捐者にすぎず，契約当事者に当たらない。・　甲事件原告Ａ１に対する登録抹消証明書の発行が遅滞した点について
ア　原告らの主張
被告アスピア学園は，甲事件原告Ａ１が，平成１２年３月に中途退学した後，再三要求したにもかかわらず，平成１３年５月まで１年以上も登録抹消証明書の発行を遅滞し，そのため甲事件原告Ａ１は，すみやかに他チームに転籍することができなかったものであり，これが被告アスピア学園の裁量の範囲を逸脱した不法行為に当たることは明らかである。
イ　被告アスピア学園の主張
甲事件原告Ａ１は，平成１２年３月末に無断で帰宅し，その後何の連絡もしないまま，同年６月初旬になって，原告Ａ３が被告アスピア学園に電話してきて，登録抹消証明書を発行するよう要求してきたものであり，このような事情を考慮すれば，被告アスピア学園が登録抹消証明書を直ちに発行しなかったことには合理的理由がある。
４　被告Ｂ１の責任原因
・　原告らの主張
被告Ｂ１は，被告アスピア学園の創立者かつ理事長であり，被告アスピア学園の実質的な運営は，事実上，すべて被告Ｂ１が一人で取り仕切っていたものであるから，被告Ｂ１個人も，被告アスピア学園と同様，原告らに対して民法７０９条，７１９条１項の不法行為責任を負う。
・　被告Ｂ１の主張
被告アスピア学園は，野球専門学校として十分な教育活動等を行っており，被告Ｂ１が不法行為責任を負うことはない。
５　被告Ｂ２，被告Ｂ３の責任原因
・　原告らの主張
ア　学校案内に氏名，肩書等を掲載した点について
学校案内（甲１ないし３，乙２）の記載によると，被告Ｂ２と被告Ｂ３の氏名が掲載され，被告Ｂ２については顔写真が，被告Ｂ３については，元ロサンゼルスオリンピック監督等の経歴が記載されている。


被告Ｂ２及び被告Ｂ３は，アマチュア野球界の第一人者であり，その両名が「最高顧問」，「講師」，「学園長」といった肩書とともに学校案内に掲載されたことは，被告アスピア学園に関する情報について判断資料をほとんど持ち合わせていない一般の学生，保護者からすれば，きわめて大きな判断材料となったものといえ，被告Ｂ２及び被告Ｂ３は，このような可能性を十分認識すべきであるから，学校案内に記載された事項に間違いがないか，学校の実態に問題はないかなどについて調査したり，調査した上で，学校案内への掲載を撤回させる注意義務を負っていたものといえる。
にもかかわらず，被告Ｂ２及び被告Ｂ３は，かかる注意義務を怠り，このため原告らの判断を誤らせ，損害を被らせたのであるから，原告らに対し，民法７０９条，７１９条１項又は７１９条２項の不法行為責任を負う。
イ　被告アスピア学園の運営に関与した点について
被告Ｂ２，被告Ｂ３は，被告アスピア学園が私塾として開設される以前から設立趣意書に名を連ね，被告Ｂ２は，設立当初から被告アスピア学園の最高顧問に就任し，被告Ｂ３は，平成１１年９月以降アスピア学園の学園長に就任している。したがって，被告Ｂ２は，最高顧問として，被告アスピア学園の教育内容や施設等の問題に関し，適切な助言や指導を行う義務があるが，これを履行しなかった。また，被告Ｂ３は，被告アスピア学園の学園長として，被告アスピア学園の教育内容や施設等の問題に関し，自ら違法状態を是正し，あるいは被告アスピア学園の理事会に上程して改善していく義務があるのに，これらについて何ら履行しなかった。
その結果，被告アスピア学園では，野球専門学校としての適切な授業や実技指導等が実施されず，原告らに損害を被らせたものであるから，被告Ｂ２，被告Ｂ３は，原告らに対し，民法７０９条，７１９条１項の不法行為責任を負う。
・　被告Ｂ２，被告Ｂ３の主張
被告アスピア学園は，野球専門学校として十分な教育活動等を行っており，被告Ｂ２，被告Ｂ３が不法行為責任を負うことはない。
６　損害の発生及び額
・　原告らの主張
ア　入学金・授業料等（別紙請求額一覧表①）
原告学生らは，被告アスピア学園に対して，別紙請求額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「①入学金・授業料等」欄に記載の金員を支払ったが，前記のとおり，被告アスピア学園は，当初予定されていたとおりに授業等を実施しなかったものであるから，これら全額が，債務不履行又は不法行為による原告学生らの損害となる。
イ　慰謝料（別紙請求額一覧表②）
・　被告アスピア学園の教育内容等について
原告学生らは，専門的な野球教育を受けられるとの期待を持って被告アスピア学園に入学したが，被告らの杜撰な学校運営によって，かかる期待は大きく裏切られ，多大な精神的損害を被った。また，原告父母らは，自分たちの子が被告アスピア学園で専門的な野球教育を受けられると期待していたが，被告らの杜撰な学校運営によってかかる期待は裏切られ，自らの子の２０歳前の貴重な一時期を浪費させてしまったことによって多大な精神的損害を被った。このような原告らの精神的損害を慰謝するには，別紙請求額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「②慰謝料」欄（ただし，甲事件原告Ａ１については，同欄中のＡ欄）に記載の金員を下らない。
・　甲事件原告Ａ１に対する登録抹消証明書の発行が遅滞した点について甲事件原告Ａ１は，平成１２年３月に被告アスピア学園を中退した後，直ちに登録抹消証明書の発行を受けられなかったため，日本野球連盟に加盟する他のチームへの転籍再登録の承認を受けられない状況に置かれ続け，野球選手として心身共に充実する２０歳代前半の時期の約１年間，苦悶の日々を過ごした。かかる甲事件原告Ａ１の精神的損害を慰謝するには，５０万円を下らない（別紙請求額一覧表の「Ａ１」欄に対応する同一覧表の「②慰謝料」欄中のＢ欄）。
ウ　弁護士費用（別紙請求額一覧表③）
原告らは，本訴を提起・維持するために，弁護士に委任する必要があったものであり，弁護士費用として，別紙請求額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「③弁護士費用」欄記載の金員を必要とするものである。
・　被告ら
ア　入学金・授業料
甲事件原告Ａ４は，１９０万円の授業料を納めた旨主張するが，同原告が納めた授業料は１８０万円である。その他については，原告学生らが各金員を支出したことは認めるが，それが損害にあたるとの点は争う。
イ　慰謝料
争う。
ウ　弁護士費用
争う。
第５　争点に対する判断
１　争点１（被告アスピア学園が学生らに対して負うべき債務の内容）について・　証拠（甲１，２，３７，５１，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告アスピア学園の平成１０年度入学志願者向けの学校案内（甲１），平成１１年度入学志願者向けの学校案内（乙２）の内容は以下のとおりであり，平成１２年度入学志願者向けの学校案内（甲２）にも，これに類似した内容が記載されている。
・　表紙にＺ町営の青年の家（甲３７）の写真が掲載されており，その正面には「アスピア学園関西野球専門学校寮」（甲１）又は「アスピア学園関西野球学校」（乙２）との看板が掲げられている。また，裏表紙には，Ｚ町営のグラウンド，プール，テニスコートなどの写真が掲載されている。
・　設立趣旨として，「技術指導者は，キューバナショナルチームから５名の他，日本人コーチは，ロサンゼルスオリンピック元監督のＢ３氏をはじめ，立教大学元監督のＪ氏，熊谷組元監督のO氏等，多数の豊富なコーチ陣を考えております。」，「又このほか，ＩＢＡ（国際アマチュア野球連盟）の許可を得て，審判員養成の部も設けて，卒業時には，審判員認定書を授与致します。」，「隔年１５日間程度，キューバにてキャンプを行い，オープン戦及び中南米ドミニカ等との対戦を恒例行事として予定しております。」，「目標のゴールは，プロフェッショナルのプレーヤーを目指し，日本のほか各国のプロ及びノンプロ球界にも（アメリカ大リーグ・台湾のプロ・オーストラリア・イタリア等）選手を送り込む事です。」，「野球
は，キューバと日本


の球界のオーソリティーが応分の指導を申し上げます…」と記載されている。・　学科の種類内容として，「①ベースボール最高峰希望科（２ヶ年）」，「ベースボールインストラクター科（２ヶ年）①と併合」，「ベースボールアンパイヤ科（２ヶ年）①と②を併合」が掲げられ，各学科の内容が別々に紹介されている。ベースボール最高峰希望科については，「世界に通用するベースボール技能はもちろんのこと，国際感覚を備えたプレーヤーを育成し日本のプロ及びノンプロ球界，アメリカ大リーグ，台湾やオーストラリア，イタリアのプロ野球界といった世界各国に送り込むことを最大の目的とするコースです。」，「授業内容としては，技能の向上を目指す実技科目が主ですが，国際標準の野球ルールと日本の野球ルールの違いなど，審判コースの授業科目にも一部触れたり，集中力を高めるための方法を講師を招いて教授するなど魅力のある授業にしていくつもりです。」，「なお，希望者は２年に１回，１５日程度，キューバやドミニカにてキャンプに参加し，実際に世界のトップレベルと対戦できる場を設けることを恒例行事としています。」，「また，外国人講
師とのコミュニケーションの促進や，各自のの国際感覚を磨くために，英語及びスペイン語の授業も必須科目としてあります。」と説明されている。・　監督として，「Ｋ（元専修大学野球部監督・元滝川高校野球部監督）」，講師として，「Ｃ（元慶応大学監督）」，「Ｄ（元専修大監督）」，「Ｅ（元プロ野球選手・東都大記録保持者）」，「Ｐ（全日本野球連盟審判委員長）」，「Ｂ３（元法政大学監督・元ロスアンゼルスオリンピック監督，ＪＯＣ委員）」など，１０数名の者が，その経歴とともに紹介されている。
・　カリキュラムとして，午前９時から１１時５０分までの間に，３コマの学科科目が組み込まれた時間割表が紹介されており，英会話とスペイン語が，それぞれ週３コマ，一般教養と野球学が，それぞれ週２コマ，体育心理学，体育衛生学，トレーニング，審判，情報処理が，それぞれ週１コマ行われるものとされている。イ　被告アスピア学園の学費は，１年次が１２０万円（入学金２０万円，授業料８０万円，設備維持費２０万円），２年次が１００万円（授業料８０万円，設備維持費２０万円）であり，寮費等は，月額５万円ないし７万円程度であった（甲１，２，５１，乙２）。
・　以上を前提に，被告アスピア学園が負うべき債務の内容を検討するに，多種多様な学生の能力・意欲に応じて柔軟に教育方針を決定しなければならないという学校教育の性質上，その債務の内容を個別具体的なものとして特定することは困難であるものの，既に認定した被告アスピア学園の学校案内の記載内容からすれば，校舎，寮，グラウンド，テニスコート，プール等，充実した施設のもと，それぞれ特色のある複数の学科が存在し，学校案内に記載された著名な講師陣により，日々，高度な実技指導が行われるとともに，英語，スペイン語をはじめとした多種多様かつ専門性豊かな学科の授業が行われることが前提とされているものと認められ，このような学校案内の記載内容に加えて，学生らが，年間１００万円以上の高額な学
費等を負担すること
も併せて考慮すれば，被告アスピア学園は，１期生ないし３期生に対して，概ね，以下の内容の債務を負うものと認めるのが相当である。
ア　学科授業について
・　ベースボール最高峰科，ベースボールインストラクター科，ベースボールアンパイヤ科のそれぞれの目的，学生の能力に応じた個別指導を行うこと。この点，被告らは，学校案内の「学科の種類内容」欄の「ベースボールインストラクター科」及び「ベースボールアンパイヤ科」の項目に「併合」と記載されていることをもって，各学科はすべて併合されているものであるから，学科ごとに区分して授業を行うべき義務はない旨主張するが，仮にそうであるとすれば，学校案内に，わざわざ複数の学科について別々の内容を掲げて紹介する意味がなくなるから，被告らの主張を採用することはできない。
・　年間を通じ，学校案内に記載されているカリキュラムに従い，またはそれと同視しうる内容の授業を行うこと。
この点，被告らは，学生の能力，講義の実施状況等を考慮して講義内容を適宜変更することは当然に許されると主張するが，学校案内に記載されたカリキュラムと同一性を損なうような講義内容の変更を行うことは，かかる記載事項を信頼して入学してくる学生の期待を裏切ることになり，許されるべきではない。したがって，その限りにおいて，被告らの主張を採用することはできない。
イ　実技指導について
Ｋ監督をはじめとした学校案内に記載されている講師陣が，常勤ないしはそれに準ずる程度の頻度で出勤し，プロ野球チーム又は社会人野球チームへの入団を目指しうる程度の内容を伴った実技指導を行うこと。
この点，被告らは，講師の変更を行うことは，被告アスピア学園の裁量事項であるし，学生の能力を度外視して，高度な実技指導を行う義務はないと主張する。しかし，学校案内には，著名な講師陣がその肩書とともに列挙されており，学生らは，このような著名な講師陣が，連日，実技指導を行ってくれるものと信頼して入学してくるものと考えられ，学校案内の記載と全く同一性を損なうような講師の変更を行うことは，かかる記載事項を信頼して入学してくる学生の期待を裏切ることになるから許されるべきではない。また，学校案内に「目標のゴールは，プロフェッショナルのプレーヤーを目指し，日本のほか各国のプロ及びノンプロ球界にも（アメリカ大リーグ・台湾のプロ・オーストラリア・イタリア等）選手を送り込む事です。」などと明記し，高度な野球技術の習得を教育内容として掲げている以上，被告アスピア学園は，学生が希望すれば，いつでも学校案内に記載された講師
陣による高度な実技指
導を受けられるように教育環境を整えておく義務を負うものというべきであるから，被告らの主張を採用することはできない。
ウ　施設・道具について
学校案内に掲載されている施設又はそれと同程度の設備を備えた施設において授業が行われ，ボール，バット等の基本的な道具のほか，バッティングマシンやコールドスプレー等の設備及び備品が，実技練習を行うに不自由ない程度に用意されていること。
この点，被告らは，被告アスピア学園が，前例のない野球専門学校であり，必要な備品の種類及び数量は，学校運営をしていく中で徐々に明らかになるものであるから，開校当初から完全な設備を備える必要はないと主張する。しかし，学生らは，年間１００万円以上の学費等を納入した上で，２年間という限られた期間内に充実した学園生活を送ることを期待して，被告アスピア学園に入学してくるものであるから，開校前に，学生の期待に十分に応えうる施設・道具を用意しておくことは教育機関として当然の義務であると解すべきであり，被告らの主張を採用することはできない。
エ　学生寮について


学校案内において，プロ野球又は社会人野球に選手を送り出すことを目標として掲げられていること，学生らが，月額５万円ないし７万円程度の寮費を納めていることなどに鑑みれば，被告アスピア学園は，スポーツを専門に行う学生が生活するにふさわしい設備が備わった学生寮を用意するとともに，１０代から２０代のスポーツ選手が通常摂食する程度の量の食事を３食欠かさず準備し，その栄養にも十分に配慮すべき義務を負うものというべきである。
２　争点２（被告アスピア学園の教育内容等）について・　証拠（甲７ないし２７，３０ないし３５，３８，４６ないし５１，５４，５６，６２，乙３，５，２１，３１ないし３３，５３ないし５５，５９ないし６２，証人Ｎ，甲事件原告Ａ４本人，甲事件原告Ａ１本人，乙事件原告Ａ１６本人，被告Ｂ３本人）及び弁論の全趣旨並びに争いのない事実によれば，被告アスピア学園が，１期生ないし３期生に対して実施していた教育内容等は，以下のとおりであったと認められる。
ア　学科授業について
・　学科別指導等の不存在
ａ　１期生ないし３期生の中には，中学を卒業したばかりの者から大学を卒業あるいは中退してきた者までいたが，全員が同じ内容の授業を受けていた（この点，被告らは，学生らの間に学習能力の差がなかったから，学歴別のクラス編成を行わなかった旨主張しているが，経験則に照らし到底採用できない。）。ｂ　２期生，３期生の中には，ベースボールインストラクター科を希望して入学してきた者もいたが（乙６１・７６頁），各学科ごとに区分した個別的な授業は行われていなかった（この点，被告らは，１期生ないし３期生は，全員ベースボール最高峰希望科を希望して入学してきた者であると主張しているが，そうであるとすれば，これを裏付ける内部資料を書証として容易に提出しうるはずであるが，被告らは，これらの証拠を一切提出しておらず，被告らの主張を採用することはできない。）。
・　授業の不実施
ａ　平成１０年４月に１期生が入学した当初，学生らは青年の家に宿泊し，青年の家の空き部屋において授業が行われていたが，同年５月６日に，神戸市垂水区内にある阿部企業の寮に転居してから，同年１２月末にＺ町に被告アスピア学園の寮が完成し，転居するまでの間は，英語やスペイン語等の授業が数回行われたほかは，平成１１年１月に３学期が始まるまで，ほとんど授業が行われず，その後も，授業が行われない日が多かった。
この点，被告らは，阿部企業の寮からＺ町までの移動に時間がかかり，学生らが早朝に起床して移動しようとしなかったため，授業時間が減少したものであると主張するが，仮にそうであったとしても，後記のとおり，十分な施設を整えないままに学生を受け入れた被告アスピア学園に責任がある以上，授業時間が減少したことを正当化しうる理由とはならず，被告らの主張は採用できない。ｂ　入学後，年間や月間のカリキュラム等は配布されず，週間のカリキュラム（乙５）が配布されることはあったが，そのとおり授業は実施されなかった。
・　授業内容の不十分
全科目について，教科書が存在せず，体系的な授業は行われず，１年次と２年次で授業の内容に変化がなかった（この点，被告らは，学生らの能力が劣っていたため，当初予定していた内容の授業が実施できなかったと主張するが，教科書が存在しないことや体系的な授業が行われていないことなどは学生の能力等とは無関係の事柄であるから，このような主張は採用することができない。）。具体的な授業の内容は，以下のとおりである。
ａ　英会話は，アルファベットを教えたり，問題集に記載された穴埋め問題をプリントしたものを用いて，３０分程度の授業を行うのみであった。ｂ　スペイン語は，平成１０年４月から６月の間に何回か行われたほかは，一切行われなかった。
ｃ　情報処理は，パソコンの台数が少なかったため，平成１１年８月３１日に，パソコンを１０台搬入するまで（乙２１・９頁），まともな授業は行われなかった。ｄ　野球学，体育心理学，体育衛生学，トレーニングなどの授業は，講師の経験談的な講話が中心で，体系的な知識を習得する授業は実施されなかった。
イ　実技指導について
・　平成１０年５月から同年１２月末までは，阿部企業の寮から，Ｚ町，加古川市，姫路市のグラウンドまでバスで移動して練習を行っていた。練習時間は１日２，３時間程度であり，バスの運転手を務めていた阿部企業の選手が一緒に練習に参加する程度で，Ｋ監督らは，ほとんど指導を行わなかった。学校案内（甲１，２，乙２）に記載されている講師陣は，常勤ではなく，それぞれ１年間に数回程度来校して指導したにすぎない。
・　平成１１年１月に，Ｌ監督とＭコーチが就任してからは，それまでに比べて練習内容が改善されたものの，学生の野球技術の差に応じて個別の練習メニューが組まれるわけではなく，全員が同じメニューで練習していた。・　平成１２年４月，３期生が入学した直後に，Ｌ監督が辞任し，後任として，Ｑ監督とＲ，Ｓ，Ｔら４人のコーチが指導に当たったが，学校案内に記載された講師陣は，月に１度来校して指導する程度であった。
・　平成１２年８月に，Ｎ監督が就任したが，わずか１か月足らずで解任された。
ウ　施設・道具について


・　平成１０年４月に１期生が入学した当初は，Ｚ町営の青年の家に宿泊しながら空き部屋で授業が行われ，その後，ハーモニーパークという宿泊施設（甲５４）に一時移転し，さらに，同年５月６日に神戸市垂水区内にある阿部企業の寮に移転し，毎日，バスで１時間半程度かけてＺ町等のグラウンドまで移動していた。この点，被告らは，１期生が青年の家を退去させられたのは，学生らが，飲酒，喧嘩，麻雀等の問題行動を繰り返したためであると主張しているが，被告アスピア学園が作成した平成１０年５月７日付保護者宛文書（乙６３）には，単に「５月５日以降青年の家は使えず」と記載されているのみであり，学生らの問題行動を推認させるような記載は一切なく，かえって，青年の家を退去することは当初から予定されていたものと窺われるから，被告らの主張を採用することはできない。・　普段の練習に使用しているグラウンドは，Ｚ町営の施設であったため，土曜日と日曜日には，ほとんど使用することができなかった。・　ボールは，数が少なく，新しいボールが補充されないため，学生らは，いつも真っ黒で水を含んで重くなったボールを使って練習する状態であり，バットは，本数が足りず，学生らが自分で持参してきたものを使用していた。また，バッティングマシンは，壊れていて使用できない状態であり，コールドスプレーなどのアイシングの道具もなかった（この点，被告らが提出する証拠〔乙７，２７〕によれば，Ｌ監督らが，被告Ｂ１に対してボール等の補充を行うよう要求していたことが認められるが，これらの証拠のみでは，被告アスピア学園が，実際にボール等を仕入れて十分な補充を行っていたことの裏付けにはならない。）。
エ　学生寮について
・　設備の不十分
ａ　１期生が，平成１０年５月から１２月まで居住していた阿部企業の寮には，６畳の部屋に２人が入居し，ユニットバスが４人につき１つ設置されている状態であった。
ｂ　平成１０年１２月，Ｚ町に被告アスピア学園の寮が完成し，学生らが入居したが，この寮においては，６畳の部屋に２人が入居し，同様の部屋が１フロアに５つ並んでおり，１フロア（５部屋）につき１台のみ，廊下部分に家庭用の冷暖房設備が設置され，同じく，１フロア（５部屋）につき１つのみ，家庭用の浴室が設置されている状態であった（なお，被告らが提出する施設に関する写真撮影報告書〔乙７０〕は，平成１３年１０月２６日に撮影されたものであり，本件で問題とされている平成１０年度から同１２年度までの学生寮の状況を裏付けるものではない。）。
・　食事の不十分
ａ　阿部企業の寮では，朝食はコンビニエンスストアで購入した５００円程度のものが出され，昼食及び夕食は，仕出し弁当が出された。ｂ　Ｚ町の寮では，朝食は，ご飯とみそ汁のみであり，みそ汁さえないときや，食パンと牛乳だけのときもあった。昼食及び夕食は，ご飯におかずが２品程度付くのみであったため，学生らは，実家から送られたレトルト食品等を食べて，空腹を満たしている状態であった（被告らが提出する献立表〔乙１０４〕については，そもそも，これに記載されているとおりの食事が実際に提供されていたことを裏付ける客観的証拠がないし，学生寮に勤務する職員の陳述書〔乙９２，９３〕は，定型的な文面の書面に署名押印がなされているものにすぎず，しかも，被告アスピア学園と雇用関係にある者の陳述書であるから，容易に信用できない。）。・　これに対し，被告らは，原告らが，単にＮ監督らにあおられて本件訴訟を提起したにすぎない旨主張しているので，原告学生らの供述（甲３１ないし３５，４６，４７，４９，５１を含む。）及び証人Ｎの証言（甲５０を含む。）の信用性につき検討するに，これらの供述及び証言は，被告アスピア学園における学科授業，実技指導，施設・道具，学生寮の内容等の主要な点において相互に一致しており，内容も極めて具体的である上，特段の矛盾・変遷も認められないこと，他の客観的証拠との齟齬が認められないなど，信用性を疑わせるに足りる事情が存しない（この点，被告アスピア学園の卒業生らの陳述書〔乙９４ないし１０１〕は，いずれも定型的な文面の書面に署名押印がなされているものにすぎず，たやすく信用できない。また，被告Ｂ１は
，原告学生らが，在学中素行不良であったことなどを供述するが，たとえそのような事実が認められたとしても，それのみでは原告学生らの供述がすべて虚偽であるということにはならない。）ことなどからして，これらの供述及び証言には十分な信用性が認められるものというべきである。
・　逆に，被告Ｂ１は，被告らの主張に沿った供述をしているが（乙７９を含む。），本来，被告Ｂ１は，自らの供述につき容易に裏付け証拠を提出しうる立場にあるにもかかわらず，学科授業，実技指導，施設・道具面などの重要な部分について的確な裏付け証拠が存在しないばかりでなく，実施した授業時間数等の点について客観的証拠と矛盾しており（甲４４，乙３３，被告Ｂ１本人・６頁），たやすく信用することができない。
３　争点３（被告アスピア学園の責任原因）について
ア　被告アスピア学園の教育内容等について
・　債務不履行について
上記１及び２を前提にすると，被告アスピア学園は，学科授業，実技指導，施設・道具，学生寮の点において，原告学生らに対して負うべき債務を，その本旨に従って履行していたものとは到底いえず，原告学生らに対する債務不履行責任を免れないというべきである。（なお，入学後１週間程度で中途退学している甲事件原告Ａ８についても，同原告が，被告アスピア学園の実態を知り，これ以上在学しても無意味だと判断して退学した旨陳述していること〔甲４７〕，退学届〔乙１９〕に「家庭の都合により」退学する記載されているのは，単なる決まり文句にすぎないとも考えられることなどからすれば，被告アスピア学園は，同原告に対しても債務不履行責任を免れないと解すべきである。）。
もっとも，原告父母らは，あくまで，被告アスピア学園に実際に入学する原告学生らの保護者として入学志願書（甲４）に署名押印し，事実上，入学金や授業料等を出捐しているにすぎないから，入学契約ないし在学契約の当事者の立場にあるとはいえず，不法行為責任は格別，債務不履行責任を追及しうる立場にはないものと解すべきである。
・　不法行為について


被告アスピア学園は，平成１０年度ないし平成１２年度入学志願者向けの学校案内（甲１，２，乙２）において，プロ野球界等に選手を送り出すことを目的として，著名な講師陣による充実した実技指導を行うとともに，英語及びスペイン語をはじめとした豊富かつ魅力的な授業を行うことなどを声高に標榜して入学希望者を募集していながら，上記２・で認定したように，上記学校案内の記載内容とは，およそかけ離れた形態において学校運営を行い，しかも，原告父母らが，再三，運営を改善するよう申し入れたにもかかわらず（甲３４，５７ないし６１，６３，乙５９，甲事件原告Ａ３本人），これに対して特段の措置を講じず，その結果，学校案内に記載された内容どおりの教育を受け，充実した学園生活を送ることができる
（または，自らの子にそ
のような学園生活を送らせることができる）との原告らの期待を裏切ったものといえ，このような学校運営の実態及びその違法性に着目すれば，被告アスピア学園は，単に，原告学生らに対して債務不履行責任を負うにすぎないものでなく，原告らに対して不法行為責任をも負うものと解すべきである。イ　甲事件原告Ａ１に対する登録抹消証明書の発行が遅滞した点について証拠（甲３１，６３，甲事件原告Ａ１，甲事件原告Ａ３）及び弁論の全趣旨によれば，甲事件原告Ａ１は，平成１２年３月末に，被告アスピア学園に対して，中途退学することを申し出て，学生寮の部屋を引き払うとともに，同年４月に入ってから，数回にわたり，被告アスピア学園に対し，登録抹消手続を行うよう要求したことが認められる。
この点，被告らは，甲事件原告Ａ１が，平成１２年３月末に無断で帰宅し，その後何の連絡もしないまま，同年６月初旬になってはじめて登録抹消証明書を発行するよう申し出て来たものであり，このような事情を考慮すれば，被告アスピア学園が登録抹消手続及び登録抹消証明書の発行を直ちに行わなかったことには合理的理由があると主張するが，そのような事実を裏付けるに足りる証拠はないし，たとえ被告らの主張するとおりであったとしても，平成１３年５月まで約１年にわたり登録抹消証明書の発行が遅滞したことを正当化する理由とはなり得ないから，被告らの主張を採用することはできない。
したがって，被告アスピア学園が，平成１３年５月まで甲事件原告Ａ１に対する登録抹消証明書を発行しなかったことは，何ら合理的な理由のない違法な行為というよりほかなく，これによって，甲事件原告Ａ１は，日本野球連盟に加盟する他のチームへの転籍再登録を速やかに行うことができなかったものであるから，被告アスピア学園は，甲事件原告Ａ１に対して，不法行為責任を負うものと解すべきである。
ウ　なお，後記のとおり，被告アスピア学園の不法行為は，被告Ｂ１の不法行為と主観的関連共同性を有することは明らかであるから，被告アスピア学園は，被告Ｂ１とともに民法７１９条１項の共同不法行為者としての責任を負うものと解すべきである。
４　争点４（被告Ｂ１の責任原因）について
証拠（甲１ないし４，４４，４５，４８，乙２，７，５９，６２，被告Ｂ１本人，被告Ｂ２本人，被告Ｂ３本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｂ１は，被告アスピア学園の創立者，設立代表者であるとともに理事長でもあること，被告アスピア学園の設立当初の基本財産及び運用財産のすべてである合計約１億円について，その全額を被告Ｂ１が寄付していること，被告アスピア学園が練習道具等を購入したり，備品を修理に出したりする際には，逐一，被告Ｂ１の承認を得ることが必要であったこと，最高顧問，学園長等は，被告アスピア学園の学校運営について何ら実質的な権限を有していないことがそれぞれ認められる。これらの事実を総合すれば，被告アスピア学園の運営事項については，細部に至るまですべて被告Ｂ１が決定していたものと認めるのが相当であり，そうである以上，上記３ア・で述べたとおり，学校案内に記載された内容とかけ離れた形態において被告アスピア学園の運営を行い，原告父母らが，再三，運営を改善するよう申し入れたにもかかわらず，これに対して特段の措置を講じなかった点について，被告Ｂ１個人も，原告らに対して不法行為責任を負うものと解するのが相当である。そして，上記のとおり，被告Ｂ１の行為は，被告アスピア学園の行為と一体化したものであり，両者の間には主観的関連共同性が認められるから，被告Ｂ１は，被告アスピア学園とともに民法７１９条１項の共同不法行為者としての責任を負うものと解すべきである。
５　争点５（被告Ｂ３，Ｂ２の責任原因）について
・　被告アスピア学園の学校案内に経歴等を掲載した点について原告らは，被告Ｂ２及び被告Ｂ３が，被告アスピア学園の学校案内に，被告Ｂ２は最高顧問，被告Ｂ３は講師又は学園長として，自らの肩書，経歴及び顔写真を記載している以上，被告アスピア学園の学校案内に記載されている事項に間違いがないか，学校の実態に問題はないかなどついて調査したり，このような調査した上で，学校案内への掲載を取りやめ，又は撤回させる注意義務を負い，かかる注意義務に違反したことが不法行為（民法７０９条又は７１９条２項）にあたると主張する。
この点，学校案内も入学対象者に対する宣伝広告の一種であると考えられるところ，このような宣伝広告は，常に，その広告内容に関して，受け手に誤った認識を植え付ける危険性を有するものである以上，宣伝広告に関与する者は，このような危険性に十分配慮することが必要であり，仮に，受け手が宣伝広告を誤信した結果なんらかの損害を被った場合，これについて不法行為責任を負う可能性もあるが，もとより，いかなる場合においても無限定に責任を負うわけではないことは当然であり，その責任の有無・内容を決定するにあたっては，①当該宣伝広告の内容自体から，それが虚偽であることが明白か否か，②当該宣伝広告に対する関与の態様及び効果，③当該宣伝広告に関与することによって関与者が受ける利益の多寡等の諸
般の事情を総合考慮
して判断すべきである。
しかるに，証拠（甲１，２，乙２，被告Ｂ１本人，被告Ｂ２本人，被告Ｂ３本人）及び弁論の全趣旨によれば，①被告アスピア学園の学校案内の内容については，客観的にみて，それが明らかに虚偽であると容易に認識できるものではないし，②被告Ｂ２は，学校案内に，「最高顧問」の肩書と顔写真及び氏名を，被告Ｂ３は，「講師」の肩書（なお，「学園長」の肩書が付されているのは，平成１３年度入学志願者向けの学校案内〔甲３，４〕のみである。）と「元法政大学監督・元ロスアンゼルスオリンピック監督・ＪＯＣ委員」との経歴及び氏名を掲載されることを承諾しており，これが，被告アスピア学園の信用性を高めていることは否定できないものの，被告Ｂ２，被告Ｂ３とも，自己の名義で推薦文を付記するなど被告
アスピア学園に対する積極


的な推奨行為を何ら行っておらず，あくまで，学校案内における他の記載内容（設立趣旨，講師陣紹介，学科紹介，施設の写真等）と相まって，被告アスピア学園の信用性を高める一助となっているにすぎないこと，③被告Ｂ２及び被告Ｂ３は，学校案内に氏名等を掲載したことについて，被告アスピア学園から特段の報酬を受け取っていないことがそれぞれ認められ，これらの事情を総合考慮すれば，被告Ｂ２及び被告Ｂ３が，学校案内に自己の氏名等を掲載するに際して，学校案内に記載されている事項に間違いがないか，学校の実態に問題はないかなどについて調査したり，このような調査した上で，学校案内への掲載を取りやめ，又は撤回させる法的な注意義務を負うとまでは解することができないものというべきである。よって，この点についての原告らの主張を認めることはできない。
・　被告アスピア学園の運営に関与した点について
原告らは，被告Ｂ２及び被告Ｂ３が，それぞれ，最高顧問，講師又は学園長として，被告アスピア学園の教育内容や施設等の問題に関し，適切な助言や指導を行い，これを改善していく義務があるにもかかわらず，かかる義務を履行しなかったことが不法行為にあたると主張する。
しかしながら，証拠（乙７９，８０，１０２，被告Ｂ１本人，被告Ｂ２本人，被告Ｂ３本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｂ２及び被告Ｂ３は，それぞれ，最高顧問，学園長の肩書を有してはいるものの，いずれも被告アスピア学園の学校運営に関して何ら実質的な権限を有しておらず，しかも，被告アスピア学園から，交通費や日当以外の報酬を受け取っていないことが認められ，いわば被告Ｂ１に対する個人的な情誼からボランティア的な立場において被告アスピア学園の活動を援助していたにすぎないものと認められるから，被告アスピア学園の学校運営に関して道義的責任を負うことは別段，その教育内容等を改善すべき法的義務を負うとまでは認めることができない。
よって，この点についての原告らの主張を認めることはできない。
６　争点６（損害の発生及び額）について
・　入学金・授業料等（別紙認容額一覧表①）
原告学生らは，被告アスピア学園に対して，別紙認容額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「①入学金・授業料等」欄に記載の金員を支払ったものであり（争いのない事実），にもかかわらず，上記のとおり，被告アスピア学園の杜撰な学校運営により，十分な教育を受けられなかったのであるから，被告アスピア学園に対して支払った入学金・授業料等の全額が，債務不履行又は不法行為による原告学生らの損害にあたるものと認めるのが相当である。なお，甲事件原告Ａ４は，被告アスピア学園に対して，授業料として１９０万円を支払った旨主張するが，この点を裏付けるに足りる証拠がなく，被告らが認めている１８０万円の限度において損害と認められるものと解すべきである。
・　慰謝料（別紙認容額一覧表②）
ア　被告アスピア学園の教育内容等について
・　原告学生らは，プロ野球や社会人野球の世界を目指すなどして，充実した設備のもと，高度な実技指導や内容に富んだ学科授業を受けられるものと期待して被告アスピア学園に入学したものであるが（甲３１ないし３３，３５，４６，４７，４９，５１，甲事件原告Ａ４本人，甲事件原告Ａ１本人，乙事件原告Ａ１６本人），被告アスピア学園の杜撰な学校運営により，その期待は裏切られ，貴重な時間を浪費させられるという精神的損害を被った。かかる精神的損害を慰謝するには別紙認容額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「②慰謝料」欄（ただし，甲事件原告Ａ１については，同欄中のＡ欄）記載の金員を下らないものと認めるのが相当である。
・　原告父母らの慰謝料
原告父母らは，自らの子が，プロ野球又は社会人野球の世界を目指すなどして，充実した設備のもと，高度な実技指導や内容に富んだ学科授業を受けられるものと期待して被告アスピア学園に入学させたものであるが，被告アスピア学園の杜撰な学校運営により，その期待は裏切られ，貴重な時間を浪費させたという精神的損害を被ったものと認められる（甲３４，５２，５３，６４，６５，甲事件原告Ａ３）。
しかしながら，上記・のとおり，原告学生らの慰謝料請求が認められ，これによって，同時に，原告父母らの精神的損害も慰謝されたものとみるのが相当であるから，別途，原告父母らが，固有の慰謝料を請求することまでは認められないものというべきである。
イ　甲事件原告Ａ１に対する登録抹消証明書の発行が遅滞した点について甲事件原告Ａ１は，平成１２年３月に被告アスピア学園を中途退学した後，直ちに登録抹消証明書の発行をうけられなかったため，日本野球連盟に加盟する他のチームへの転籍再登録を速やかに行うことができず，これにより，２０歳台前半の時期の約１年間，日本野球連盟が主催する試合に出られない状況に置かれ続けるという苦悶を強いられた（甲３１，甲事件原告Ａ１本人）。かかる甲事件原告Ａ１の精神的損害を慰謝するには，２５万円が相当であるというべきである。
・　弁護士費用（別紙認容額一覧表③）
原告学生らは，法律知識を有しておらず，自己の損害賠償請求権を実現するため本件訴訟を提起・維持するにあたり，弁護士に依頼する必要があったものと認められ，そのために要した費用としては，別紙認容額一覧表の各「当事者」欄に対応する同一覧表の各「③弁護士費用」欄記載の金員が相当である。なお，原告父母らについては，上記・ア・で述べたとおり，慰謝料請求権を有さず，その他何ら損害賠償請求権を有しない以上，弁護士費用を請求することは認められないものというべきである。
第６　結論
以上によれば，原告学生らの請求は，被告アスピア学園及び被告Ｂ１に対しては，主文第１項及び第２項に掲げた限度で理由があるからこれを認容し，被告Ｂ２及び被告Ｂ３に対する請求は理由がないからこれをいずれも棄却し，原告父母らの請求は，理由がないからこれをいずれも棄却し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１２民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　中　　村　　・　　次
裁　判　官　　　宮　　武　　　　　康
裁　判　官      藪　　　　　崇　　司


平成１３年（行ケ）第４６１号　審決取消請求事件
平成１５年７月８日判決言渡，平成１５年６月２４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　          告　グレースケミカルズ株式会社
訴訟代理人弁護士　中島和雄，弁理士　中村至
被　          告　株式会社エヌエムビー
訴訟代理人弁護士　清永利亮，弁理士　葛和清司，藤野清規
主　　　　文
特許庁が無効２０００－３５２９３号事件について平成１３年９月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件特許を無効とするとの審判がされたため，同審判の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：グレースケミカルズ株式会社（原告）
発明の名称：「生コンスラッジの再使用方法」
特許出願日：平成２年１０月２日（特願平２－２６３１００号，優先日平成２年１月１６日日本国）
設定登録日：平成９年５月２３日
特許番号：第２６５１５３７号
(1-2)　本件前の手続の概要
手続補正：平成９年１月２２日付け（以下，「本件補正」又は単に「補正」という。）
訂正請求：平成１１年１月２５日付け（異議手続中にされたもの。本件特許を維持するとの異議の決定は，平成１１年２月２４日付けでされ，確定した。）
(1-3)　本件手続
無効審判請求日：平成１２年６月２日（無効２０００－３５２９３号）
審決日：平成１３年９月６日
審決の結論：「特許第２６５１５３７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１３年９月１８日（原告に対し）
(2)　本件発明の要旨
(2-1)　願書に記載の特許請求の範囲の記載（本件特許出願の公開公報（特開平３－２６５５５０号公報。審判甲１，本訴甲４）に記載の特許請求の範囲の記載）「生コンが付着した装置の洗浄廃水を，骨材分離槽に導いて骨材を分離し，次でスラッジ沈降槽に導いてスラッジを分離する工程において，洗浄水に，或いは洗浄水流出路からスラッジ沈降層に至るまでのいずれかの部位において凝結遅延剤を水に対し０.０１～０.３％の割合で添加して放置した後，該生コンスラッジをセメントの練り水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」(2-2)　本件補正後の特許請求の範囲の記載（下記の請求項１に係る発明を本件発明という。）
【請求項１】生コンが付着した装置を洗浄するにあたり，０.０１～０.３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を，骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし，次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において，生コンスラッジの固形分濃度を２０.２重量％以下に調整し，該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。
【請求項２】生コンが付着した装置を洗浄して得られたスラッジ水を，骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし，次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において，洗浄水流出路から生コンスラッジ貯留槽に至るまでのいずれかの部位において，生コンスラッジの固形分濃度を２０.２重量％以下に調整し，凝結遅延剤をスラッジ水中の水分に対し０.０１～０.３％の割合で添加し，該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。
(2-3)　本件訂正後の特許請求の範囲の記載
【請求項１】は，本件訂正によっては変更されず，本件補正によって補正された【請求項１】と同一である。
【請求項２】は，本件訂正によって削除された。
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，(ⅰ)本件補正は，願書に添付した明細書の要旨を変更するものであると認められる，(ⅱ)よって，本件特許出願は，本件手続補正書を提出した平成９年１月２２日にしたものとみなす，(ⅲ)本件発明は，本件出願日（平成９年１月２２日とみなされる。）の前に頒布された本件特許出願の公開公報（特開平３－２６５５５０号公報。審判甲１，本訴甲４）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件発明の特許は無効とすべきである，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　本件補正前の「スラッジ沈降槽」と補正後の「生コンスラッジ貯留槽」とは，実体同一の槽である。つまり，「スラッジ沈降槽」から「生コンスラッジ貯留槽」への補正はおよそ要旨変更とはなり得ない。
(2)　本件の争点は，補正前の「スラッジを分離する工程」との必須構成を，補正後は必ずしも要しないこととした補正が，要旨変更となるか否かに絞られるべきである。
(3)　当初明細書（甲４）中の記載，とりわけ２頁上段右欄１４行目～下段左欄３行目の記載及び４頁の実施例３第４表の上から第１ないし第５例の記載によれば，「スラッジを分離する工程」を必ずしも要しない場合のあることが当業者に自明な程度に記載されている。したがって，補正前請求範囲の「スラッジを分離する工程」を削除した補正は，当初明細書の記載の範囲内の補正であるから，平成５年改正前特許法４１条により明細書の要旨を変更しないものとみなされる。なお，昭和63年7月25日刊行の「セメント新聞」（甲６）の記載にみられるように，本件出願前から，「スラッジを分離する工程」を経ない方がむしろ原則的な方法として知られていた。


(4)　よって，本件補正は，要旨変更とはならない。しかるに，審決は，補正後の「生コンスラッジ貯留槽」はスラッジ沈降分離を必ずしも目的としないのに対し，補正前の「スラッジ沈降槽」はスラッジ沈降分離を常に目的とする槽であるかのように誤認し，かかる「スラッジ沈降槽」の使用が前提となっている当初明細書中の各記載からは，スラッジ沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」を想起することができないとの理由により，当初明細書の「スラッジ沈降槽」を「生コンスラッジ貯留槽」に変更した補正を要旨変更と判断したものであって，かかる審決の判断は誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　原告の主張は，補正後の「生コンスラッジ貯留槽」の概念には「スラッジの沈降分離を目的としない生コンスラッジを貯める槽」も含まれることを看過している点において，誤りである。すなわち，生コンスラッジ貯留槽（スラッジ沈降を必ずしも目的としない生コンスラッジを貯める槽）には，「生コンスラッジ貯留中にスラッジ沈降が生ずる槽」（スラッジの沈降分離を目的とする生コンスラッジを貯める槽）と「生コンスラッジ貯留中にスラッジ沈降が生じない槽」（スラッジの沈降分離を目的としない生コンスラッジを貯める槽）の両方が含まれることは，審決の認定判断のとおリである。
(2)　審決は，「当初明細書記載の『スラッジ沈降槽』を『生コンスラッジ貯留槽』に変更した補正は当初明細書の要旨を変更するものである。」との認定判断をしたが，これ以外の事項については，何ら認定判断をしていない。したがって，当初明細書記載の「スラッジ沈降槽」を補正後は必ずしも要しないこととした補正については，審決は何ら認定判断をしていないのであるから，審決取消事由とはなり得ない。
(3)　当初明細書（甲４）の２頁上段右欄１４行目～下段左欄３行目には，スラッジ沈降槽に導入した上水を放置すると，そのセメント成分が徐々に沈降し，上澄水とセメントスラッジとに分離するので，セメントスラッジの全部と上澄水の全部又は一部を練混ぜ水として使用できる旨が記載されているだけであるから，この記載からは，セメントスラッジの全部と上澄水の全部を使用する場合であっても，スラッジ沈降槽においては，そこに導入された上水（スラッジ水，すなわち，生コンスラッジのこと）は，放置された結果，セメントスラッジ（スラッジのこと）の全部又は一部が沈降し，セメントスラッジの全部又は一部が上水から「必ず沈降分離する」ことが理解できるにとどまリ，「スラッジ沈降分離工程を必ずしも要しない」構成が自明な程度に記載されているとは到底理解できない。また，当初明細書の実施例３は，スラッジ固形分濃度４.５％のスラッジ水に各種濃度のグルコン酸ソーダを添加したスラッジ水を練混ぜ水として使用したときのフレッシュコンクリートの凝結に与える影響を試験したもので，第４表には，試験結果として「グルコン酸濃度に応じた凝結時間のずれ」が記載されているだけであリ，試験に供した各スラッジ水中のスラッジが沈降分離しているか否かについては，何も記載されていない。また，当初明細書にはスラッジを沈降分離させる工程の説明しか記載されていない状態において，第４表の注記には，いきなり「約半量の上澄水を放流した後の…」との書き出しで，「上澄水」なる文言が記載されているのであるから，上記注記が付されていない試験例についても，スラッジ水は「上澄水」と「スラッジ」に分離していると解するのが，極めて自然であると認められる。当初明細書の実施例３第４表は，原告が主張するような「スラッジ沈降分離工程を必ずしも要しない」構成が自明な程度に記載されているのでないことは，明らかである。
以上のように，「スラッジを分離する工程」を要しない構成が当初明細書のどこにも記載されていないことが明らかなばかりでなく，「スラッジを分離する工程」を要しない生コンスラッジ再利用技術が，そもそも本件特許の出願時において当業者にも全く知られていなかったことを併せ考えると，そのような構成が本件特許の当初明細書の記載から自明であるとすることも到底できない。(4)　審決に取消事由がないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件においては，専ら，本件補正が願書に添付した明細書の要旨を変更するものであるとした審決の認定判断（平成５年法律第２６号による改正前の補正に関する規定に基づく判断）が争われている（なお，前記第２，１(2)に記載のとおり，本件補正後に訂正がされているが，本件補正後の請求項１はそのまま維持されている。）。
２　審決が判断した範囲について，当事者間に争いがあるので，まずこの点を検討する。
審決（甲１）の説示をみると，審判において，原告（被請求人）は，スラッジ沈降分離工程を必ずしも要しない点について具体的に主張しており，審決もその主張に対して逐一判断を示していることが明らかである（別紙「審決の理由」のうち，「Ⅴ　当審の判断」中の「１．要旨変更の有無について」の「１－５．被請求人の主張に対して」の項に記載のとおり。）。そして，審決は，要旨変更の有無に関する結論として，「以上のとおり，本件当初明細書に記載の発明及びその実施例は，すべて『スラッジ沈降槽』やその槽内での『生コンスラッジ沈降分離工程』を前提とする『生コンスラッジの再使用方法』であり，本件当初明細書のその余の記載にも，スラッジの沈降を目的としない，いわゆるスラッジを貯める目的の『生コンスラッジ貯留槽』や，生コンスラッジを貯めた状態のまま沈降分離処理しないで再利用する解決手段については何ら記載又は示唆すらされておらず，またこのような『生コンスラッジ貯留槽』が本件当初明細書の記載から自明な事項であるとする何らの根拠も見当たらない。」と説示しており（上記別紙「審決の理由」のうち，Ⅴ，１，１－４の項に記載のとおり。），スラッジ沈降分離工程の要否について判断が示されていることは，明らかである。
以上によれば，審決は，「生コンスラッジ貯留槽」の点が要旨変更になるか否かを中心に論じているかのようではあるが，それと同時に，当初明細書に記載の「スラッジを分離する工程」を削除してスラッジ沈降分離工程を必ずしも要しない構成とした点が要旨変更になるか否かも検討し，判断していることが明らかである。したがって，後者の点に関する審決の認定判断についても，本訴において審理判断しなければならないものというべきである。


３　本件補正が要旨変更となるか否かについて検討する。(1)　審決は，「生コンスラッジ貯留槽」の意味について，当初明細書や平成７年６月２０日付け及び平成９年１月２２日付け手続補正書には，その定義に関する記載は一切なく，また当初明細書や手続補正書の全記載からみて，「生コンスラッジ貯留槽」が「生コンスラッジ沈降槽」と同義であるとする記載がないと認定するが，この認定は，原告も認めるところでもあり，是認し得るものである（なお，審決は，同義であることの示唆もないとも認定するが，原告はこの点は争っている。）。
そして，審決は，本件発明における「生コンスラッジ貯留槽」については，「スラッジ沈降を必ずしも目的としない生コンスラッジを貯める槽」と解釈すべきものであると認定するが，この認定は，原告も認めるところでもあり，是認し得るものである（なお，審決は，「生コンスラッジ貯留槽」は当初明細書に記載の「スラッジ沈降槽」とは別異のものであるとも認定するが，原告はこの点は争っている。）。
(2)　原告は，補正前の「スラッジ沈降槽」と補正後の「生コンスラッジ貯留槽」とは，実体同一の槽であると主張するので，この点を検討する。「スラッジ沈降槽」について，当初明細書に構造や機能についての明示の記載はないものの，記載全体の趣旨に照らせば，スラッジを沈降させる槽であって，少なくとも，スラッジの沈降を妨げるような構造ないし機能を有しないものであるとともに，沈降物と上澄水とを別々に取り出すことができる機能ないし構造を有するものであると認められる。一方，「生コンスラッジ貯留槽」は，上記の構造や機能を必須とするものではないから，これらの点では明らかに「スラッジ沈降槽」とは異なるものと認められる。したがって，両者は，槽として別異のものであると認められ，両者を実体同一の槽であって，単なる呼称の差異にすぎないなどということはできない。
なお，「スラッジ沈降槽」は，スラッジを沈降させるために，沈降に必要な時間，液を放置する必要があるから，当然に貯留機能をも有するものであり，「生コンスラッジ貯留槽」においては，貯留の間に，多かれ少なかれ沈降現象が生じることが認められ，相互に代用することができなくもないとしても，上記認定を妨げるものではない。
この点に関する原告の主張は採用することができない。(3)　前記のとおり，「生コンスラッジ貯留槽」とは，「スラッジ沈降を必ずしも目的としない生コンスラッジを貯める槽」であるというべきである。そうすると，補正後の特許請求の範囲に記載された発明の構成である「骨材を分離して生コンスラッジとし，次いで生コンスラッジ貯留槽へ導く工程」とは，「骨材を分離して生コンスラッジとし，次いでスラッジ沈降を必ずしも目的としない生コンスラッジを貯める槽へ導く工程」ということになる。そして，この構成においては，スラッジの沈降分離を目的としない生コンスラッジを貯める場合も含まれるのであるから，貯留した生コンスラッジの沈降物と上澄水とに分離しない組成のもの，すなわち槽内の生コンスラッジと同じ成分割合のものをセメントの練り水として再使用する態様が包含されることになる。
そこで，上記のような構成が当初明細書に記載した事項の範囲内のものであるか否かを検討する。
(3-1)　当初明細書（甲４)における生コンスラッジをセメントの練り水として使用するときの成分に関する記載をみると，「発明の詳細な説明」欄には，以下のような記載がある。
(a)　「洗浄に際して骨材やセメントスラッジを含有する廃水が流出するが，この廃水を未処理で放流することはできない。特に大量の固形物からなるスラッジ成分は除去しなければならない。そのため，先ず骨材分離槽に導いて大型の骨材を分離した後，セメント成分を含む廃水をスラッジ水沈降槽に導きスラッジを沈降させている。このスラッジは濃縮脱水して廃棄する方法，或いは新しいセメントの練り水と混ぜて使用する方法などが採用されている。ＪＩＳ規格によれば，セメントに対しスラッジ固形分３％までなら配合することが許容されている。」（１頁右欄）(b)　「本発明は上記課題を解決することを目的とし，その構成は，…骨材を分離し，次でスラッジ沈降槽に導いてスラッジを分離する工程において…該生コンスラッジをセメントの練り水として再使用することを特徴とする。」（２頁左上欄～右上欄）
(c)　「この洗浄廃水は…骨材を容易に分離することができる。上水はセメント成分がほとんど沈降することなく残っているため濁っている。次いで上水をスラッジ沈降槽に導入し放置する。この場合，セメント成分は徐々に沈降し，上澄水とセメントスラッジとに分離する。この生コンスラッジ及び上澄水を次回のフレッシュコンクリートの練混ぜ水として使用するが，…セメントスラッジと上澄水の全部または一部を練混ぜ水として使用することもできる。」（２頁右上欄～左下欄）(d)　「実施例３　ＪＩＳ　Ａ　５３０８　付属書９に準拠して，スラッジ固形分濃度４.５％のスラッジ水を用い，第４表に示した濃度のグルコン酸ソーダを添加した水を練混ぜとして使用した場合に，得られたフレッシュコンクリートの凝結に与える影響を調べ第４表に示した。
第４表（省略）
※１：約半量の上澄水を放流した後のスラッジ水を用いた。」（以上につき，４頁右上欄～左下欄）
（なお，第４表に記載された７例のうち，グルコン酸ソーダの濃度の低い方（表の上の方）から第６例と第７例に「※１」が付されている。）(e)　「実施例５　グルコン酸ソーダをアジテーター車の洗浄水でなくスラッジ沈降槽に，…添加した以外は実施例３と同様に実験を行った。…本実施例においても上澄水の一部が流出したため，スラッジの固形分濃度は約７.１重量％であった。」
（４頁右下欄）


(f)　「実施例６　ドラム内をグルコン酸ソーダ０.２㎏を水２００lに溶かした水（グルコン酸ソーダとして０.１％溶液）で洗浄した以外は実施例３と同様に実験を行った…本実施例においては上澄水のかなりの部分が流出したため，スラッジの固形分の濃度は約２０.２重量％であった。」（４頁右下欄）(3-2)　以上の記載のうち，(a)，(e)，(f)の記載においては，槽内の生コンスラッジよりもスラッジが濃縮した成分割合のものを練り水に再使用するものであることが認められる。また，(b)の記載において，スラッジ沈降槽において分離される「スラッジ」と，セメントの練り水として再利用される「生コンスラッジ」とが同じものであるか否か明らかではなく，槽内の生コンスラッジとセメントの練り水として再使用されるものとの成分割合が同じ否かについて，断定することはできない。
そこで，上記(c)についてみるに，骨材を分離した後の上水を，スラッジ沈降槽で上澄水及びセメントスラッジとに沈降分離させるものであるところ，「この生コンスラッジ及び上澄水を次回のフレッシュコンクリートの練混ぜ水として使用するが，場合によっては上澄水の一部または全部を放流し，セメントスラッジと上澄水の全部または一部を練混ぜ水として使用することもできる。」と記載されており，スラッジ沈降槽で沈降し分離したものではあるが，結局は，上澄水及びセメントスラッジの全部をセメントの練り水として使用することが記載されているものと認められる。したがって，この場合においては，槽内の生コンスラッジと同じ成分割合のものをセメントの練り水に再使用するものであることが認められる。（なお，上記記載のうち，「この生コンスラッジ」というのは，「このセメントスラッジ」の誤記と認める。）。
次に，上記(d)についてみるに，実施例３においては，実際の洗浄廃水ではなく実験のために調製されたものであり，また，どのような槽が用いられたかは明らかではないが，少なくとも沈降分離が生じたものをセメントの練り水として使用することが記載されているものと認められ，第４表おける７例のうちグルコン酸ソーダの濃度の低い方（表の上の方）から第１例ないし第５例に上澄水を放流した旨の注記がないことから，これらの例は，上澄水が放流されていないもの，すなわち，いったん沈降し分離した上澄水及びセメントスラッジの全部をセメントの練り水として使用するものであることが認められる。したがって，この場合においては，槽内の生コンスラッジと同じ成分割合のものをセメントの練り水に使用するものであることが認められる。
以上のように，上記(c)及び(d)の記載からみて，当初明細書には，生コンスラッジの「スラッジ沈降槽」など沈降現象が起こる槽において沈降分離した上澄水とセメントスラッジは，（別々に取り出すか均一にして取り出すか，前者の場合どこで再度混合させるか，また，セメント練り混ぜ等に際して成分調整が必要な場合にどこでどのようにそれを行うかは別として）その全部をセメントの練り水として使用すること，すなわち，槽内の生コンスラッジを分離させないものと同じ成分割合のものをセメントの練り水として使用することが記載されていると認められる。(3-3)　なお，当初明細書（甲４）における課題及び作用効果等に関する記載をみると，以下のような記載がある。
(ⅰ)〔産業上の利用分野〕「本発明は，…生コンと接触する容器及び機器を洗浄する際に生じる廃水を，骨材を分離した後，セメントの物性を低下させることなくセメントの練り水として再使用…する生コンスラッジの処理方法に関する」（１頁左下欄～右下欄）
(ⅱ)〔発明が解決しようとする課題〕「一般に，スラッジを濃縮脱水するには多くの手間と費用を要するため，新しいセメントの練り水としてセメントに混合して使用することが経済的に好ましい。しかしながら…セメントとしての機能を喪失した固形分を新しいセメントに配合することは…好ましい方法ではなかった。そのため，生コンスラッジの効率的処理方法が求められていた。」（２頁左上欄）(ⅲ)〔作用〕「本発明は，装置に付着した生コンまたは…洗浄廃水中に含有されるセメント成分は水和反応途上にあり，未だ水和反応が完結していないことに着眼し，凝結遅延剤を添加することにより，水硬性を維持せしめ，水和反応完結以前にセメントの練り水として再使用するものである。」（３頁左上欄）(ⅳ)〔発明の効果〕「本発明により，生コンを含む洗浄廃水をモルタルやコンクリートの物性を低下させることなくセメントの練り水として再使用することができる。」（５頁左上欄）
以上の記載によれば，当初明細書には，生コンが付着した装置等を洗浄した「洗浄廃水」すなわち「生コンスラッジ」を新しいセメントの練り水として再使用する場合の効率的処理方法を課題とし，凝結遅延剤を添加することにより生コンスラッジ中に含有されるセメント成分の水硬性を維持せしめ，水和反応完結以前にセメントの練り水とすることにより，モルタルやコンクリートの物性を低下させることなくセメントの練り水として再利用することができるという作用効果を有する発明が開示されているものと認められる。この課題及び作用効果の記載からすれば，骨材を分離した後の生コンスラッジの成分をいったん分離する必要性は，何ら認められず，槽内の生コンスラッジと同じ成分割合のものをセメントの練り水として再使用することができることは明らかである。
(3-4)　以上によれば，当初明細書には，沈降物と上澄水の全部を合わせた組成のもの，すなわち槽内の生コンスラッジと同じ成分割合のものをセメントの練り水として使用することが記載されていたことが明らかである。そして，骨材を分離した後の生コンスラッジは，練り混ぜに使用する時まで何らかの槽で保管する必要があるが，骨材を分離した後の生コンスラッジで成分の分離をする必要がないものをセメントの練り水として再使用するとき，そのような生コンスラッジを保管するための槽としては，「必ずしも沈降を目的としない貯めるための槽」であれば足りることは明らかである。
また，本件発明の属する技術分野において，「必ずしも沈降を目的としない（液体を）貯めるための槽」としては，貯留槽はごく普通に用いられている槽であると認められ（乙２，115頁の図-4.2.3「スラッジ水槽」等），当業者であれば，そのような用途に使用する槽として，貯留槽が当初明細書に記載されているのと同視できるものである。したがって，骨材を分離した後の生コンスラッジを次いで「必ずしも沈降を目的としない生コンスラッジを貯めるための槽」すなわち「生コンスラッジ貯留槽」に導くことは，当初明細書に記載した事項の範囲内のものということができる。したがって，本件補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなされるものである。


(4)　ところで，被告は，前記のとおり，前記(3)の(c)の記載からは，セメントスラッジの全部と上澄水の全部を使用する場合であっても，スラッジ沈降槽においては，上水が放置された結果，セメントスラッジの全部又は一部が沈降し，上水から「必ず沈降分離する」ことが理解できるにとどまリ，「スラッジ沈降分離工程を必ずしも要しない」構成が自明な程度に記載されているとは到底理解できないこと，前記(3)の(d)の第４表には，試験結果として「グルコン酸濃度に応じた凝結時間のずれ」が記載されているだけであリ，試験に供した各スラッジ水中のスラッジが沈降分離しているか否かについては，何も記載されておらず，当初明細書にはスラッジを沈降分離させる工程の説明しか記載されていないのであって，第４表の注記が付されていない試験例についても，スラッジ水は「上澄水」と「スラッジ」に分離していると解するのが自然であり，第４表は，「スラッジ沈降分離工程を必ずしも要しない」構成が自明な程度に記載されているのでないこと，以上のように，「スラッジを分離する工程」を要しない構成が当初明細書のどこにも記載されていないばかりでなく，「スラッジを分離する工程」を要しない生コンスラッジ再利用技術が，そもそも本件特許の出願時において当業者にも全く知られていなかったことを併せ考えると，そのような構成が本件特許の当初明細書の記載から自明であるとすることも到底できないことを主張する。
そこで検討するに，昭和63年7月25日刊行の「セメント新聞」第10面（甲６）の記事として，「骨材を回収したあとのスラッジ水を大型調整タンクに収容し，スラッジ濃度を測定し，そのスラッジ濃度に応じてコンクリートの配合を調整したうえ，スラッジ水を練りまぜ水として使用する。この変形として，スラッジ水の一部を，沈澱槽あるいは濃縮装置によって濃縮スラッジ水と上澄水とに分離し，スラッジ水の濃度を調整してから練りまぜ水として使用する方法がある。」との記載がある。この記載の前段には，スラッジの沈澱分離を行わないでそのままの濃度でコンクリートヘの配合量を調整する原則的な方法が記載されており，後段において，変形として，濃縮スラッジと上澄水に分離する方法が記載されているのであって，本件出願前から，生コンスラッジの再利用に関しては，「スラッジを分離する工程」を経ない場合の方がむしろ原則的な方法として知られていたものと認められる。このことに加え，既に前記(3)で判示したところに照らせば，被告の上記主張は，いずれも失当である。
その他，被告の主張をすべて精査しても，前記(3)の認定判断を妨げるに足りる事由は認められない。
４　以上のとおりであるから，審決は，「生コンスラッジ貯留槽」を「沈降分離を必ずしも目的としない生コンスラッジを貯める槽」と認定した上で当初明細書の記載を検討したものの，前記３，(3-1)の(c)及び(d)の記載から，「沈降分離を目的としない生コンスラッジ貯留槽」を想起することはできないとの誤った認定判断をし，その結果，本件補正は，願書に添付した明細書の要旨を変更するものであると認めるのが相当であるとの誤った判断をしたものというほかない。そして，審決は，上記誤った判断を前提に，本件特許出願日を認定の上，特許要件の存在を否定したものであるから，上記の誤りは，結論に影響を及ぼすものである。
５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由があるので，審決は，取消しを免れない。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　審決の理由
無効２０００－３５２９３号事件，平成１３年９月６日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
Ｉ．手続の経緯
本件特許第２６５１５３７号の請求項１及び２に係る発明についての出願は、平成２年１０月２日（優先日平成２年１月１６日　日本国）に特許出願され、平成９年５月２３日に特許の設定登録がなされたが、その後、本件特許に対し特許異議の申立てがなされ、平成１１年１月２５日付け訂正請求（請求項２の削除等）がなされ、平成１１年２月２４日付けで本件特許を維持する旨の異議の決定がなされ、その異議の決定が確定したものである。
これに対して、株式会社エヌエムビーから平成１２年６月２日に請求項１に係る発明の特許について無効審判の請求がなされ、平成１３年２月２３日に口頭審理がなされ、その後書面審理とされたものである。
ＩＩ．本件発明
本件特許第２６５１５３７号に係る発明（以下、「本件発明」という）は、平成１１年１月２５日付け訂正請求書により訂正された訂正明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。「【請求項１】生コンが付着した装置を洗浄するにあたり、０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を、骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし、次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において、生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し、該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」
ＩＩＩ．無効審判請求人の無効理由
審判請求人は、本件発明の特許を無効とするとの審決を求め、以下に示す甲第１～１２号証及び参考資料１～６を提出して、次の（１）乃至（３）の無効理由を主張している。


理由（１）：本件発明についてその特許をすべき旨の査定の謄本の送達前にした平成９年１月２２日付けの手続補正書による補正は、願書に添付した明細書又は図面の要旨を変更するものであるから、本件特許に係る出願は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第２条第２項の規定により、なお従前の例によるとされる改正前の特許法第４０条の規定に基づき、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなされるべきである。そうすると、本件特許発明は、本件出願前に頒布された本件特許出願の公開公報である甲第１号証に記載された発明であるか、又はその発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第１項第３号又は同条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件発明の特許は同法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきである。理由（２）：本件特許発明は、発明の詳細な説明に記載されておらず、また請求項の記載から発明が明確に把握できないから、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第２項の規定により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第３６条第４項第１号及び第２号の規定により特許を受けることができないものであり、本件発明の特許は特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附別第６条第２項の規定により、なお従前の例によるとされる改正前の特許法第１２３条第１項第４号により無効とすべきである。理由（３）：本件特許発明は、その出願前に頒布された甲第６号証及び甲第７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件発明の特許は同法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきである。
（証拠及び参考資料）
甲第１号証：特開平３－２６５５５０号公報
甲第２号証：「広辞苑　第３版」株式会社岩波書店、１９８９年１１月１５日、１
５８３頁、１５８７頁
甲第３号証：特開平１０－１８０２３８号公報
甲第４号証：「生コン回収水改質剤　ＤＡＲＥＸ　リカバー」デンカグレース株式
会社作成のパンフレット
甲第５号証：「生コン回収水安定化再利用法　リカバーシステム」グレースケミカ
ルズ株式会社作成のパンフレット
甲第６号証：「回収水利用の手引き」全国生コンクリート工業組合連合会発行、昭
和５４年１２月
甲第７号証：ＷＯ８９／０６６４０号国際公開公報
甲第８号証：特表平２－５０１８２４号公報
甲第９号証：「コンクリート工学年次論文報告集」社団法人日本コンクリート工学協会、第１８巻第１号、１９９６年、第３８７頁乃至第３９２頁甲第１０号証：「実験報告書　凝結遅延剤を添加したスラッジ水の経過日数と強減量について」株式会社エヌエムビー中央研究所作成、２０００年５月２３日甲第１１号証：「全国生コンクリート工業組合連合会　２０年の歩み」全国生コン
クリート工業組合連合会発行、平成７年６月５日
甲第１２号証：「中小企業近代化促進法に基づく　生コンクリート製造業実態調査報告」通商産業省生活産業局窯業建材課、平成５年２月参考資料１：本件特許に係る出願の平成７年６月２０日付け手続補正書参考資料２：本件特許に係る出願の平成９年１月２２日付け手続補正書参考資料３：本件特許に係る出願の平成９年１月２２日付け意見書参考資料４：本件特許に係る平成１１年１月２５日付け訂正請求書参考資料５：本件特許に係る平成１１年１月２５日付け訂正請求書に添付された全
文訂正書
参考資料６：本件特許に係る平成１１年１月２５日付け特許異議意見書
ＩＶ．被請求人の主張
被請求人は、以下に示す乙第１～４号証及び参考資料１を提出して、審判請求人が主張する無効理由（１）乃至（３）は全て理由がないものであるから、本件審判請求は成り立たないと主張している。
乙第１号証：本件特許に係る特許異議申立（平成１０年異議第７１１８４号）ての
平成１１年２月２４日付け異議決定書謄本
乙第２号証：特開昭６２－２０４８６７号公報
乙第３号証：「化学工学便覧」丸善株式会社発行、昭和５１年３月２５日、第８９
８頁乃至第９１１頁
乙第４号証：請求人作成配布のカタログ「デルボクリーン１１０」参考資料１：昭和５３年（行ツ）第６９号判決の判示事項に係る資料
Ｖ．当審の判断
１．要旨変更の有無について
本件事件では、平成９年１月２２日付け手続補正書（以下、「当該手続補正書」という）による補正が要旨変更であるか否かが主な争点となっているから、以下、この要旨変更の有無について検討する。
１－１．当該手続補正書による補正内容
当該手続補正書による補正内容は、次の（ａ）乃至（ｅ）のとおりである。（ａ）「特許請求の範囲を別紙の通り訂正する。」とし、その別紙には以下の記載が示されている。
「【請求項１】生コンが付着した装置を洗浄するにあたり、０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を、骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし、次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において、生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し、該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。
【請求項２】生コンが付着した装置を洗浄して得られたスラッジ水を、骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし、次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において、洗浄水流出路から生コンスラッジ貯留槽に至るまでのいずれかの部位において、生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し、凝結遅延剤をスラッジ水中の水分に対し０．０１～０．３％の割合で添加し、該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」


（ｂ）平成７年６月２０日付け提出の全文訂正明細書の第２頁第１３～１４行の「部位において・・・セメント」を「部位において、スラッジ水の固形分濃度を２０．２重量％以下に調整して、凝結遅延剤を洗浄水に対し０．０１～０．３％の割合で添加して放置した後、該生コンスラッジを翌日以降のセメント」に訂正する。（ｃ）同第２頁の２３行、第７頁の表の下から５行及び７頁の表の下から１０行の「沈澱槽」を「貯留槽」にそれぞれ訂正する。
（ｄ）同３頁下から４～２行の「水２００ｇを加え、ラボスターラー」を「水２００ｇを加え、生コンスラッジ試験液を生成した。ラボスターラー」に訂正する。（ｅ）同７頁「実施例４」の３行目の「洗浄水をスラッジ分離槽に導き、」を「洗浄水を骨材分離槽に導き、」に訂正する。
なお、当該手続補正書では「訂正」の文言を使用しているが、「補正」の誤りであると認める。
１－２．「生コンスラッジ貯留槽」の意味について
（１）当該手続補正書における「生コンスラッジ貯留槽」の定義の有無当該手続補正書の補正事項についてその要旨変更が問題となっている事項は、本件出願の当初の明細書（以下、「当初明細書」という）に記載された「スラッジ沈降槽」に替えて、新たに導入された「生コンスラッジ貯留槽」という事項であるから、この「生コンスラッジ貯留槽」の定義に関する記載の有無についてみると、本件当初明細書や平成７年６月２０日付け及び平成９年１月２２日付け手続補正書には、その定義に関する記載は一切なく、また当初明細書や手続補正書の全記載からみて、この「生コンスラッジ貯留槽」が「生コンスラッジ沈降槽」と同義とする記載や示唆もないと云える。
（２）本件発明の「生コンスラッジ貯留槽」の解釈
そうすると、「生コンスラッジ貯留槽」については、その定義が何らなされていないから、「生コンスラッジ貯留槽」については、その文字どおりに解釈し、その解釈に基づいて本件発明の目的、構成及び効果を本件特許明細書の記載に則って合理的に把握することができる場合には、「生コンスラッジ貯留槽」の意味をそのとおりに解釈して差し支えないと云えるから、この観点から検討すると、先ず「生コンスラッジ貯留槽」を文字どおりに解釈すれば、生コンスラッジを「貯留」するための「槽」であり、「貯留」とは「水をためること。水がたまること」（甲第２号証参照）であるから、「生コンスラッジ貯留槽」は「生コンスラッジを貯める槽」と解釈するのが相当であると云える。
次に、「生コンスラッジ貯留槽」をこのように解釈して本件発明を把握した場合に、本件発明の目的、構成及び効果を本件特許明細書の記載に則して合理的に把握することができるか否かについて検討する。
本件発明の目的は、本件特許明細書に「本発明は、生コン・・・と接触する容器及び機器を洗浄する際に生じる廃水を、骨材を分離した後、セメントの物性を低下させることなくセメントの練混ぜとして再使用し、或いは効率よく固形分を分離処理する生コンスラッジの処理方法に関する。」（特許公報第２欄第７行乃至第１３行）と記載されており、この記載に則れば、「生コンスラッジ貯留槽」の上記解釈は、この目的に何ら影響するものではないと云える。
また、本件発明の効果は、本件特許明細書に「本発明により、生コンを含む洗浄廃水をモルタルやコンクリートの物性を低下させることなくモルタルやコンクリートの練混ぜ水として再利用することができる。」（特許公報第８欄第２４行乃至第２６行）と記載されており、この記載に則れば、「生コンスラッジ貯留槽」の上記解釈は、この効果にも何ら影響するものではないと云える。さらに、本件発明の構成について検討すると、本件発明は「生コンが付着した装置を洗浄するにあたり、０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を、骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし、次いで生コンスラッジ貯留槽に導く工程において、生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し、該生コンスラッジを翌日以降のセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」というものであるから、この構成中の「生コンスラッジ貯留槽」を「生コンスラッジを貯める槽」と解釈しても、本件発明の構成を何ら矛盾なく合理的に把握することができるし、またこのように本件発明を把握しても、そのような発明は、本件特許明細書に記載されたとおりに上記目的及び効果を達成することができるものであると認められる。
そうであるならば、本件発明において、その「生コンスラッジ貯留槽」については、当初明細書に記載の「スラッジ沈降槽」とは別異の、すなわちスラッジ沈降を必ずしも目的としない「生コンスラッジを貯める槽」と解釈すべきものとするのが相当であると認められる。
（３）審判請求人の「生コンスラッジ貯留槽」の解釈に関する主張審判請求人は、生コンスラッジの再使用方法の技術分野において、生コンスラッジを必ずしも沈降させない用途に使用されている「生コンスラッジ貯留槽」が現実に存在すると主張し、その証拠として甲第５号証を提出しているから、この甲第５号証について検討すると、甲第５号証は、「生コン回収水安定化再利用法　リカバーシステム」という本件特許権者グレースケミカルス株式会社が発行したパンフレットであり、その表紙には「特許第２６５１５３７号」と本件特許登録番号が表示されているから、本件特許発明に基づいて作成された「説明書」と云えるものである。
そして、その昀終頁には「リカバーシステムの実施例」として「リカバーシステム実施例－Ｉ　１槽式」や「リカバーシステム実施例－ＩＩ　分割添加方式」、さらには「リカバーシステム実施例－ＩＩＩ　２槽式」及び「リカバーシステム実施例－ＩＩＩ－スラッジ定濃度装置　２槽式」が図示され、これら図示例の例えば「リカバーシステム実施例－Ｉ　１槽式」と「リカバーシステム実施例－ＩＩ　分割添加方式」とを比較すると、両者は、「スラッジ沈降分離」機能の有無の点で明確に区別されることが明らかである。


すなわち、「リカバーシステム実施例－Ｉ　１槽式」では、その説明や図示されたシステム図によれば、アジテータ車から回収された洗浄廃水は、２種の骨材分級機（骨材分離槽）に送られて骨材が分離され、得られたスラッジ水は洗浄回収水槽（生コンスラッジ貯留槽に相当）に送られていることが明らかである。またこの洗浄回収水槽については、その説明中で「洗浄回収水槽に貯留されたリカバー添加量０．１％～０．３％の洗浄回収水が練混ぜ水として一定量消費されると、新たな洗浄水が補給され、」と明記されているから、この洗浄回収水槽では、凝結遅延剤（リカバー）が添加され、その洗浄回収水がそのまま練混ぜ水として再使用されていることも明らかである。そして、システム図によれば、洗浄回収水の再使用に際し、この洗浄回収水槽では、攪拌装置による攪拌によりスラッジと上澄水の分離を防止しながらスラッジ水と雨水／清水槽からの水との混合がなされ、この処理水が生コンクリートプラントへ送られて再使用されていることも明らかであるから、上記「洗浄回収水槽」は、「生コンスラッジ貯留槽」に相当すると云えるとしても、生コンスラッジの沈降を目的とするものではない。
一方、「リカバーシステム実施例－ＩＩ　分割添加方式」では、その説明や図示されたシステム図によれば、「洗浄水槽」では、撹拌装置の撹拌を定期的に停止して「沈降分離を行ない」と明記され、また水槽下部の高濃度回収水を回収水槽に移送すると明記されているから、上記「洗浄水槽」は、生コンスラッジを一時貯留する「スラッジ貯留槽」であってかつスラッジを沈降分離するための「スラッジ沈降槽」とも云えるものである。
してみると、甲第５号証に関する以上の事実によれば、「生コンスラッジ貯留槽」は、生コンスラッジの沈降分離の目的だけに供されるものではないと云えるから、この「生コンスラッジ貯留槽」の上記解釈は、甲第５号証の証拠によっても裏付けられていると云える。
（４）被請求人の「生コンスラッジ貯留槽」の解釈に関する主張また、被請求人も、本件発明の「生コンスラッジ貯留槽」の解釈に関し、先の特許異議申立て事件の特許異議意見書や本件無効審判事件の口頭審理後に提出された上申書において、次のとおり主張している。
「この記載は従来技術であるが、この記載からスラッジ沈降槽には以下の２つの機能があると判断される。第一はセメントと水を含有するスラッジを貯留し、スラッジを沈降させ、沈降させたスラッジを濃縮脱水して廃棄する。第二は新しいセメントの練り水として使用する。その際、セメントに対しスラッジ固形分３％までなら配合できる。
第一の方法はセメントを分離するための沈降槽として使用しているため沈降槽或いは沈澱槽の表現が適した用語である。
第二の方法はスラッジ固形分を新しいセメントの練り水として使用するのであるから沈降或いは沈澱させる必要がなく使用するまでの間の貯留であり、貯留槽の表現が適している。本発明はこの第二の方法を更に発展させたものである。」（平成１１年１月２５日付け特許異議意見書（資料６）第３頁第１６行乃至第２５行）「原明細書では「装置に付着した生コンまたは生コンを含む洗浄廃水中に含有されるセメント成分は水和反応途上にあり、未だ水和反応が完結していなことに着眼し、凝結遅延剤を添加することにより、水硬性を維持せしめ、水和反応完結以前にセメントの練り水として再使用するものである」（３頁左上欄）とされていて、別段沈降が必須の工程ではない。むしろ、上澄水及びセメントスラッジはいずれも練り水として再使用できることが明記されている（２頁右上欄～左下欄）。換言すれば、水収支等の工程管理上の都合で沈降を経由することはあり得るが、いずれか一方が練り水に不適で沈降によりそれを除いているわけではない。」（口頭審理後に提出された平成１３年３月２６日付け「審判事件上申書」第２頁下から第１１行乃至第３行）
以上の被請求人の主張によれば、被請求人自身も、本件発明の「生コンスラッジ貯留槽」については「スラッジ沈降槽」に限ったものではなく、スラッジ沈降を目的としない「貯留槽」をも意味することを認めていることが明らかである。
（５）「生コンスラッジ貯留槽」の意味に関する結論
してみると、本件発明の「生コンスラッジ貯留槽」の意味については、両当事者の上記主張にも鑑み、これを文字どおりに解釈して、スラッジ沈降を必ずしも目的としない「生コンスラッジを貯める槽」と解釈するのが相当であると認められる。
１－３．本件当初明細書の記載との関係
（１）そうすると、次に検討すべきことは、上記意味合いの「生コンスラッジ貯留槽」が本件当初明細書に記載されているか否か、また本件当初明細書の記載からこの「生コンスラッジ貯留槽」が自明の事項として把握することができるか否かということに尽きるから、本件当初明細書の記載の中から「生コンスラッジ貯留槽」に関連する記載を摘示して検討すると、次のとおりである。（ａ）「生コンが付着した装置の洗浄廃水を、骨材分離層に導いて骨材を分離し、次でスラッジ沈降槽に導いてスラッジを分離する工程において、洗浄水に、或いは洗浄水流出路からスラッジ沈降槽に至るまてのいずれかの部位において凝結遅延剤を水に対し０．０１～０．３％の割合で添加して放置した後、該生コンスラッジをセメントの練り水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」（第１頁左欄特許請求の範囲の項）
この記載によれば、当初明細書で請求されている発明はスラッジ沈降槽とその槽内でのスラッジの沈降分離工程を必須の構成とするものであるから、この記載から、沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」を想起することはできない。
（ｂ）「洗浄に際して骨材やセメントスラッジを含有する廃水が流出するが、この廃水を未処理で放流することはできない。特に大量の固形物からなるスラッジ成分は除去しなければならない。そのため、先ず骨材分離槽に導いて大型の骨材を分離した後、セメント成分を含む廃水をスラッジ沈降槽に導きスラッジを沈降させている。このスラッジは濃縮脱水して廃棄する方法、或いは新しいセメントの練り水と混ぜて使用する方法などが採用されている。ＪＩＳ規格によれば、セメントに対しスラッジ固形分３％までなら配合することが許容されている。」（「従来の技術」の項、第１頁右欄第９行乃至第２０行）
この記載によれば、セメント成分を含む廃水をスラッジ沈降槽に導きスラッジを沈降させて得られた「このスラッジ」が練り水と混ぜて再使用されるという従来技術が紹介されているだけであるから、この記載から、沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」を想起することはできない。


（ｃ）「本発明は上記課題を解決することを目的とし、その構成は、・・・骨材を分離し、次でスラッジ沈降槽に導いてスラッジを分離する工程において・・・該生コンスラッジをセメントの練り水として再利用することを特徴とする。」（「課題解決の手段」の項、第２頁上段左欄第１５行乃至右欄第４行）（ｄ）「上水はセメント成分がほとんど沈降することなく残っているため濁っている。次いで上水をスラッジ沈降槽に導入し放置する。この場合、セメント成分は徐々に沈降し、上澄水とセメントスラッジとに分離する。この生コンスラッジ及び上澄水を次回のフレッシュコンクリートの練混ぜ水として使用するが・・・セメントスラッジと上澄水の全部または一部を練混ぜ水として使用することもできる。」
（第２頁上段右欄第１４行乃至下段左欄第３行）
これら（ｃ）及び（ｄ）の記載によれば、当初明細書に記載の発明は、スラッジ沈降槽とその槽内でのスラッジの沈降分離工程を前提としたものであるから、これら記載からも、沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」を想起することはできない。
（２）また、当初明細書の「実施例」に関する記載を摘示して検討すると、次のとおりである。
（ｅ）「実施例１　ポルトランドセメント３０ｇに水２００ｇを加え、ラボスターラー中で１日１回撹拌して３日間経過後のスラッジの高さ（ｍｍ）を測定して第１表に示した。なお、水面の高さは１００ｍｍであった。・・・第２表に示したスラッジを固形分としてセメントに対し３％になるように添加し、・・・その際のフロー値及び１日、７日及び２８日後の圧縮強度を測定して第２表に示した。」（実施例の項、第３頁上段右欄第１０行乃至下段右欄第５行）（ｆ）「実施例２　アジテーター車１台の洗浄を仮定して試験を行った。・・・スラッジ２５０ｇ、グルコン酸ソーダ２．０ｇに第３表のに示す量の水を加え１日及び５日放置後のスラッジの状態を第３表に示した。沈降したスラッジの嵩が小さく、撹拌すると粉体がさらさらと流動する場合は・・・活性を有している。嵩高で、撹拌すると重く流動しがたい場合は・・・活性を喪失している。・・・軽く撹拌すれば一層明瞭に判別できる。」（第４頁上段左欄第４行乃至第２０行）これら（ｅ）及び（ｆ）の記載によれば、凝結遅延剤の添加によるスラッジ状態やモルタルのフロー値、圧縮強度等の影響について知り得るだけであるから、これら記載から、沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」を想起することはできない。
（ｇ）「実施例３　ＪＩＳ　Ａ　５３０８　付属書９に準拠して、スラッジ固形分濃度４．５％のスラッジ水を用い、第４表に示した濃度のグルコン酸ソーダを添加した水を練混ぜとして使用した場合に、得られたフレッシュコンクリートの凝結に与える影響を調べ第４表に示した。・・・※１：約半量の上澄水を放流した後のスラッジ水を用いた。」（第４頁上段右欄下から第９行乃至下段左欄下から第８行）この記載によれば、グルコン酸ソーダの濃度と凝結時間のずれとの関係について知り得るだけであるから、この記載からも、沈降分離を目的としない「生コンスラ
ッジ貯留槽」を想起することはできない
（ｈ）「実施例４　工場に帰ったアジテーター車のドラム内をグルコン酸ソーダ０．２ｋｇを水１０００ｌに溶かした水（グルコン酸ソーダとして０．０２％溶液）で洗浄した。洗浄水をスラッジ分離槽に導き、骨材を分離した後スラッジ沈降槽に導入した。・・・
なお、本実施例においては上澄水の一部が流出したため、スラッジの固形分の濃度は約７重量％であった。
実施例５　グルコン酸ソーダをアジテーター車の洗浄水でなくスラッジ沈降槽に、・・・添加した以外は実施例３と同様に実験を行った。・・・本実施例においても上澄水の一部が流出したため、スラッジの固形分濃度は約７．１重量％であった。
実施例６　ドラム内をグルコン酸ソーダ０．２ｋｇを水２０００ｌに溶かした水（グルコン酸ソーダとして０．１％溶液）で洗浄した以外は実施例３と同様に実験を行った・・・本実施例においては上澄水のかなりの部分が流出したため、スラッジの固形分の濃度は約２０．２重量％であった。」（第４頁下段左欄下から第７行乃至下段右欄第１９行）
この記載は、実施例４乃至実施例６に関するものであるが、この記載中の「実施例４」は、スラッジ沈降槽での沈降分離を前提とするものである。また実施例５及び実施例６は、実施例３を引用した記載になっているが、この記載に関し、被請求人は、平成１３年３月２６日付け「審判事件上申書」において、「実施例５以降では実施例３が参照されているところ、・・・ここでの引用実施例番号は誤っていた。・・・実施例５以降で参照すべき先行実施例は実施例４以外ではあり得ない。」（第３頁第１０行乃至第１５行）と主張しており、またこの主張は妥当なものであるから、実施例５及び実施例６もスラッジ沈降槽での沈降分離を前提とするものであると云える。
してみると、当初明細書に記載の実施例４乃至実施例６も「スラッジ沈降槽」を前提としたものであるから、この記載からも、沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」を想起することはできない。
１－４．要旨変更の有無に関する結論
以上のとおり、本件当初明細書に記載の発明及びその実施例は、すべて「スラッジ沈降槽」やその槽内での「生コンスラッジ沈降分離工程」を前提とする「生コンスラッジの再使用方法」であり、本件当初明細書のその余の記載にも、スラッジの沈降を目的としない、いわゆるスラッジを貯める目的の「生コンスラッジ貯留槽」や、生コンスラッジを貯めた状態のまま沈降分離処理しないで再利用する解決手段については何ら記載又は示唆すらされておらず、またこのような「生コンスラッジ貯留槽」が本件当初明細書の記載から自明な事項であるとする何らの根拠も見当たらない。
したがって、平成９年１月２２日付けの手続補正書による補正は、願書に添付した明細書の要旨を変更するものであると認めるのが相当である。
１－５．被請求人の主張に対して


被請求人は、要旨変更の有無に関し、口頭審理の結果を踏まえその後に提出された平成１３年３月２６日付け「審判事件上申書」において、次のとおり主張しているから、以下、これら被請求人の主張に対し検討する。（１）被請求人は、「審判事件上申書」において、「請求人は、補正後の「貯留槽」なる語は「沈降槽」及び「撹拌槽」の両者を包含する概念であるところ、（ｉ）「沈降槽」には撹拌機構が具備されていない点で「撹拌槽」と相違し、且つ（ｉｉ）撹拌機構が具備されていれば沈降は生じない旨を前提としている。乙第２号証（特開昭６２－２０４８６７号公報）及び乙第３号証（「化学工学便覧」第８９８頁乃至第９１１頁、昭和４３年５月１０日、丸善株式会社）により、この前提自体がいずれも誤っていることを示す。即ち、乙第２号証実施例１の＜スラッジ水の濃縮＞には、『シックナ２０では撹拌機２０ａによりスラッジ分を強制沈降させ』（下線、被請求人）とあり、第２図でも２０シックナに明らかに撹拌装置が設けられている。さらに乙第３号証によれば、沈澱濃縮を目的とするシックナー等の具体的構成では、図示された全てにおいて攪拌機が設けられている。従って、まず（ｉ）は明らかに誤りである。一方、乙第２号証ではシックナ２０だけでなく、貯水槽２８、濃度調整槽３０でも同じく撹拌機による強制沈降がなされている。即ち、撹拌操作は沈降を必ずしも防止するものではなく、設定条件によっては沈降促進することさえある。従って、（ｉｉ）も誤りである。このように上記両槽は明確に区分できる概念ではなく、積極的に撹拌機構を具備し、沈降分離を目的とする「沈降槽」が現実に存在する。」（第１頁下から第２行乃至第３頁１５行）と主張している。
しかしながら、当該手続補正書による補正が要旨変更であるか否かの判断は、「生コンスラッジ貯留槽」が当初明細書に記載されているか否か、又は当初明細書の記載から自明な事項であるか否かについてなされるのであり、「生コンスラッジ沈降槽」が撹拌機構を具備するか否か、そのような「生コンスラッジ沈降槽」が現実に存在するか否かについてなされるのではない。
また、仮に、被請求人の主張のとおり、当初明細書の「スラッジ沈降槽」が撹拌機構を具備しこの撹拌機構により強制沈降がなされていることが立証されたとしても、それは依然として沈降分離を目的とした「スラッジ沈降槽」について根拠付けるだけであり、当初明細書に沈降分離を目的としない「生コンスラッジ貯留槽」が記載されていることを立証するものではない。
したがって、被請求人の上記（１）の主張は採用することができない。（２）被請求人は、「審判事件上申書」において、「原明細書では「装置に付着した生コンまたは生コンを含む洗浄廃水中に含有されるセメント成分は水和反応途上にあり、未だ水和反応が完結していなことに着眼し、凝結遅延剤を添加することにより、水硬性を維持せしめ、水和反応完結以前にセメントの練り水として再使用するものである」（３頁左上欄）とされていて、別段沈降が必須の工程ではない。むしろ、上澄水及びセメントスラッジはいずれも練り水として再使用できることが明記されている（２頁右上欄～左下欄）。換言すれば、水収支等の工程管理上の都合で沈降を経由することはあり得るが、いずれか一方が練り水に不適で沈降によりそれを除いているわけではない。」（第２頁第１９行乃至第２７行）と主張している。
しかしながら、被請求人が摘示する当初明細書（甲第１号証）の「３頁左上欄」には、「作用」の概要として、凝結遅延剤の添加による「作用」が記載されているだけであって、本件発明の「骨材分離槽に導いて骨材を分離し、・・・する工程において、」等の前提すら記載されていないから、この記載に「沈降槽」の記載がないからといって「別段沈降が必須の工程ではない」と決め付けることは妥当ではない。
また、被請求人は、当初明細書の「２頁右上欄～左下欄」の記載を根拠に、当初明細書には、上澄水及びセメントスラッジはいずれも練り水として再使用できると明記されており、しかもこの一方を沈降分離で除いているわけではないと主張している。
しかしながら、当初明細書の「２頁右上欄～左下欄」の記載を詳細に検討すると、そこには「上水はセメント成分がほとんど沈降することなく残っているため、濁っている。次いで上水をスラッジ沈降槽に導入し放置する。この場合、セメント成分は徐々に沈降し、上澄水とセメントスラッジとに分離する。」（第２頁上段右欄第１４行乃至第１８行）と記載されており、この記載によれば、上記「２頁右上欄～左下欄」の記載内容は、「スラッジ沈降槽」での上水の沈降分離を前提とするものであり、そして「上澄水」はセメント成分の沈降分離により生じるものであることが明らかであるから、「上澄水」と「セメントスラッジ」の一方を「沈降分離」で除いているわけではないとする被請求人の上記主張は、当初明細書の上記記載内容と矛盾するものであり、何ら根拠がない。
したがって、被請求人の上記（２）の主張も採用することができない。（３）被請求人は、「審判事件上申書」において、「実施例においてスラッジ沈降操作が含まれていたのは、以下の理由による。１ｍ３のコンクリートには、典型的には３００ｋｇのセメントと１６０ｌ程度の水が配合される。ここにＪＩＳで許容されるセメントに対し３％のスラッジ固形分（９ｋｇ）を添加する（特許掲載公報第３欄１０～１３行）ためには、スラッジ水の固形分濃度がある程度以上でないとスラッジ水だけで１６０ｌを超えてしまう。このような関係で従来は上澄水を除く処理がむしろ通例であり、発明者はその線に沿って実験した。その結果得られた本件特許発明では、特許掲載公報第４欄２７‐２９行記載のとおり「アジテーター車の洗浄水に予め配合する場合は、比較的少量の洗浄水で洗浄することができる」旨の効果が得られた。このため固形分濃度がある程度大きいスラッジ水が得られ、必ずしも沈降を要さなくなったのである。」（第２頁下から第２行乃至第３頁第９行）と主張している。
しかしながら、被請求人の引用する特許公報第４欄第２７行乃至第２９行の記載は、「凝結遅延剤を添加する部位」に関するものであり、この「凝結遅延剤を添加する部位」と「生コンスラッジ貯留槽」が明細書の要旨を変更するか否かの判断とは直接的な関係がないと云うべきであるから、被請求人の上記主張は当を得たものではない。


因みに、被請求人が引用する記載箇所について検討すると、その引用箇所は凝結遅延剤を洗浄水に配合する場合に関するものであるが、当初明細書に記載の発明や本件発明では、「凝結遅延剤を添加する部位」がアジテーター車の洗浄水に限定されるものではなく、上記引用箇所に続く記載をみれば、その「凝結遅延剤を添加する部位」に関する記載ぶりは、「また、通常の水で洗浄し、洗浄水が骨材分離槽に流入する流路、骨材分離槽、スラッジ分離槽に流入する流路或いはスラッジ分離槽のいずれでもよく、」というものであるから、このような任意選択的な記載内容から「このため固形分濃度がある程度大きいスラッジ水が得られ、必ずしも沈降を要さなくなったのである。」と決め付けることは何ら根拠がない。したがって、被請求人の上記（３）の主張も採用することができない。２．無効理由（１）の特許法第２９条第２項違反について
２－１．本件特許出願の出願日
以上の判断によれば、平成９年１月２２日付け手続補正書による補正は、明細書の要旨を変更するものであると認められるから、本件特許出願は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第２条第２項の規定により、なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第４０条の規定に基づき、上記手続補正書を提出した時の平成９年１月２２日にしたものとみなす。
２－２．甲第１号証の記載内容
甲第１号証の第１頁特許請求の範囲の欄には、「生コンが付着した装置の洗浄廃水を、骨材分離層（この「層」は「槽」の誤りであると認める）に導いて骨材を分離し、次でスラッジ沈降槽に導いてスラッジを分離する工程において、洗浄水に、或いは洗浄水流出路からスラッジ沈降槽に至るまでのいずれかの部位において凝結遅延剤を水に対し０．０１～０．３％の割合で添加して放置した後、該生コンスラッジをセメントの練り水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」が記載され、また、第４頁の「実施例４乃至実施例６」の項には、その
具体例として
「実施例４　工場に帰ったアジテーター車のドラム内をグルコン酸ソーダ０．２ｋｇを水１０００ｌに溶かした水（グルコン酸ソーダとして０．０２％溶液）で洗浄した。洗浄水をスラッジ分離槽に導き、骨材を分離した後スラッジ沈降槽に導入した。３日放置後も未硬化であったが、７日放置後は一部硬化していた。なお、本実施例においては上澄水の一部が流出したため、スラッジの固形分の濃度は約７重量％であった。
「実施例５
グルコン酸ソーダをアジテーター車の洗浄水でなくスラッジ沈降槽に、・・・添加した以外は実施例３と同様に実験を行った。１日、３日および７日放置後も未硬化であった。本実施例においても上澄水の一部が流出したため、スラッジの固形分濃度は約７．１重量％であった。
実施例６
ドラム内をグルコン酸ソーダ０．２ｋｇを水２０００ｌに溶かした水（グルコン酸ソーダとして０．１％溶液）で洗浄した以外は実施例３と同様に実験を行った。１日、３日および７日放置後も未硬化であった。本実施例においては上澄水のかなりの部分が流出したため、スラッジの固形分の濃度は約２０．２重量％であった。」と記載されている。
これら記載の特に「実施例４」の記載に徴すれば、甲第１号証に記載の「生コンスラッジの再使用方法」も、「生コンが付着した装置を洗浄する」ものであり、その洗浄は「凝結遅延剤を溶かした水（グルコン酸ソーダとして０．０２％溶液）」で洗浄しており、その後洗浄水はスラッジ分離槽やその後スラッジ沈降槽に導かれていることが明らかである。また実施例４乃至実施例６には、スラッジ固形分濃度が「約７重量％、約７．１重量％及び約２０．２重量％」の値が示されているから、甲第１号証に記載の「生コンスラッジの再使用方法」でも「生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整」していると云えるから、これら実施例４乃至実施例６の記載と特許請求の範囲の記載とを総合すれば、甲第１号証には「生コンが付着した装置を洗浄するにあたり、０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を、スラッジ分離槽（骨材分離槽に相当）に導いて骨材を分離して生コンスラッジとし、次いで生コンスラッジ沈降槽に導く工程において、生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し、該生コンスラッジをセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」の発明（以下、「甲第１発明」という）が記載されていると云える。
２－３．対比・判断
そこで、本件発明と甲第１発明とを対比すると、両者は、「生コンが付着した装置を洗浄するにあたり、０．０１～０．３％の凝結遅延剤を含む洗浄水で洗浄して得られたスラッジ水を、骨材分離槽に導いて骨材を分離して生コンスラッジとする工程において、生コンスラッジの固形分濃度を２０．２重量％以下に調整し、該生コンスラッジをセメントの練混ぜ水として再使用することを特徴とする生コンスラッジの再使用方法。」の点で一致し、次の点で一応相違していると云える。（イ）本件発明は、骨材を分離した生コンスラッジを「生コンスラッジ貯留槽に導く工程」を有するのに対し、甲第１発明は、「生コンスラッジ沈降槽に導く工程」
を有する点、
（ロ）本件発明は、生コンスラッジを「翌日以降のセメント」の練混ぜ水として再使用するのに対し、甲第１発明は、いつのセメントに再使用するか明らかでない点次に、これら相違点について検討する。
相違点（イ）について
本件発明の「生コンスラッジ貯留槽」の意味は、上述したとおり、スラッジ沈降を必ずしも目的としない「生コンスラッジを貯める槽」であり、そして、この意味合いの「生コンスラッジ貯留槽」は、その槽内で放置してスラッジを沈降させる「スラッジ沈降槽」としての機能と、撹拌等によりスラッジ沈降を抑制した状態でスラッジを貯めるための、いわゆる「スラッジを貯める槽」としての機能とを有すると解することができるところ、「生コンスラッジ貯留槽」が「スラッジ沈降槽」の機能として使用される場合には、両者は、この点で実質的な差異はないと云える。
相違点（ロ）について
甲第１号証の特に実施例４乃至実施例６には、生コンスラッジが３日及び７日放置後でも未硬化であることが示されているから、この生コンスラッジの性能を考慮すれば「翌日以降のセメント」の練混ぜ水として再使用することは当業者であれば容易に想到することができたと云える。


平成１３年(行ケ)第１８９号審決取消請求事件
平成１４年３月１４日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告       三共株式会社
原　　　　　　告       宇部興産株式会社
両名訴訟代理人弁護士品川澄雄
同弁理士             津国肇
同       伊藤温
被　　　　　　告       特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人             竹林則幸
同       深津弘
同       山口由木
同       大橋良三
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が訂正２０００－３９００９号事件について平成１３年４月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「８－メトキシキノロンカルボン酸誘導体の製造中間体」とする登録第２７１６９５２号の特許（優先権主張日：昭和６１年３月３１日，同年９月２４日。昭和６２年３月３０日にした特許出願（特顕昭６２一７６８９２号）を分割してその一部につき平成２年６月１２日に新たな特許出願（特願平２－１５３３０６号）をし，さらにこれを分割してその一部につき平成６年３月２８日に新たな特許出願（特願平６－５６９５０号）をし，さらにまた，これを分割してその一部につき平成７年９月８日に新たな特許出願（特願平７－２３１３４３号）をしたものである。上記登録第２７１６９５２号の特許は，最後の分割出願（以下「本件出願」という。）に係るものであり，平成９年１１月７日に設定登録された。）の特許権者である。
原告らは，平成１２年１月２６日，本件出願の願書に添付された明細書を訂正すること（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）につき訂正審判の請求をした。特許庁は，これを訂正２０００－３９００９号事件として審理し，その結果，平成１３年４月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１３年４月１３日，その謄本を原告らに送達した。
２　訂正請求に係る特許請求の範囲請求項１（以下「訂正発明」という。）
「一般式（ＸＸＸⅠⅠⅠ）
（式中，Ｙ２はフッ素原子を示し，Ｒ１１は水素原子または低級アルキル基を示す）で表される化合物。」
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，特願昭６１－２２０１４９号に係る特許出願（以下「先願」という。）の願書に最初に添付された明細書（以下「先願明細書」という。特開昭６２－２５２７７２号公報参照）において参考例１及び２に記載された(ⅰ)ないし(ｘ)の工程によって得られるものとされている「１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸」（以下「先願発明」という。「ＤＦＱ」と略称することがある。）につき，(ⅰ)ないし(ｘ)の工程の記載に不適切な部分（「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の部分）があるとしても，昭和５２年１２月２０日丸善株式会社発行社団法人日本化学会編　新実験化学講座１４　有機化合物の合成と反応Ⅱ」（甲第１７号証の２。以下「周知例刊行物１」という。）の１１３４頁及び１１３５頁，１１５０頁ないし１１５７頁，昭和５１年３月２５日株式会社廣川書店発行「官能基別　有機化合物合成法［Ｉ］」（甲第１７号証の３。以下「周知例刊行物２」という。）の３１２頁及び３１３頁，１９６７年発行「Ｔｅｔｒａｈｅｄｒｏｎ」２３巻（甲第１７号証の４。以下「周知例刊行物３」という。）の４７１９頁ないし４７２７頁に示される技術常識を参酌すれば，当業者において，上記部分の記載が適切でないことを理解し，高濃度硫酸を適宜使用するなどして，目的物質を製造することができる，と認定判断し，これを前提に，訂正発明は，先願明細書の発明の詳細な説明中の参考例１及び２に記載された(ⅰ)ないし(ｘ)の工程によって得られるＤＦＱと同一であるから，本件訂正は特許法２９条の２の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができない，というものである。
４　先願明細書の参考例１及び２の記載
(1)参考例１
(ⅰ)「参考例１
３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロ安息香酸の合成１，２，３，４－テトラフルオロベンゼン５０ｇをバードンらの方法［テトラヘドロン２２　２５４１（１９６６）］に準じてブロム化及びメトキシ化を行ない無色油状の１－ブロモ－３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゼンを２２．２１ｇ得た。得られた油状物２２ｇの無水Ｎ－メチル－２－ピロリドン３７ｍｌ溶液を耐圧管に仕込みシアン化第一銅１０ｇを加え１４０～１５０℃で４．５時間加熱した。冷後反応液に塩化第二鉄・６水和物４４ｇ及び濃塩酸１１ｍｌの水溶液６０ｍｌを加え，５０～６０℃に加温し２０分間攪拌した。反応液をエーテルで抽出し，有機層は希塩酸水溶液で洗浄後水洗し，さらに飽和食塩水で洗浄した。芒硝乾燥後濃縮し，残渣を減圧蒸留して無色油状の３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾニトリルを１４．２５ｇ得た。沸点９４℃／８ｍｍＨｇ」
（甲第４号証１１頁右上欄１２行～左下欄１０行）


(ⅱ)「得られた油状物１４．２ｇに濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え１１０℃で１時間攪拌した。冷後反応液を氷水５０ｍｌ中に注ぎ析出晶を濾取して水洗し，得られた結晶を塩化メチレン－ｎ－ヘキサン混液から再結晶して白色針状晶の３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンツアミドを１１．５９ｇ得た。
融点１３０－１３３℃」
（同頁左下欄１１行～１７行）
(ⅲ)「次いで，この結晶に１８規定硫酸１５０ｍｌを加え３．５時間１００℃に加熱した。冷後水４００ｍｌを加え析出晶を濾取し，得られた結晶をｎ－ヘキサンより再結晶して無色針状晶の目的物（判決注・「３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロ安息香酸」である。「ＭＴＦＢＡ」と略称することがある。）を９．６１ｇ得た。
融点９８～１０１℃
元素分析値：Ｃ８　Ｈ５　Ｆ３　Ｏ３
計算値：Ｃ；４６．６２，　Ｈ；２．４５
分析値：Ｃ；４６．６８，　Ｈ；２．４８」
（同頁左下欄１８行～右下欄６行）
(2)参考例２
(ⅳ)「参考例２
１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４
－オキソ－３－キノリンカルボン酸の合成
３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロ安息香酸９．４ｇに塩化チオニル５０ｍｌを加え３時間還流した。塩化チオニルを留去後残渣を減圧蒸留して黄色油状の３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾイルクロライド８．８６ｇを得た。　沸点１０８～１１２℃／２０ｍｍＨｇ」
（同頁右下欄７行～１６行）
(ⅴ)「マグネシウムエトキサイド５．９ｇにマロン酸ジエチル７ｇの無水トルエン３５ｍｌ溶液を滴下し５０～６０℃で２時間加温した。次に－１０℃に冷却後先の酸クロライド８．８６ｇの無水トルエン１０ｍｌ溶液を１５分間で滴下した。－５℃～０℃で１時間攪拌後濃硫酸８mlを含む氷水３０ｍｌを加えトルエン層を分取した。有機層は飽和食塩水で洗浄後無水芒硝で乾燥して濃縮し，かっ色油状のジエチル－３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾイルマロネート１３．６４ｇを得た。」
（同頁右下欄１７行～１２頁左上欄６行）
(ⅵ)「得られた油状物１３．５５ｇに水２０ｍｌ及びｐ－トルエンスルホン酸１４ｍｇを加え９時間還流した。冷後反応液を塩化メチレンで抽出し，有機層を７％炭酸水素ナトリウムで洗い，次いで飽和食塩水で洗った。有機層を無水芒硝で乾燥後濃縮し黄色油状の３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾイル酢酸エチルを１０．２９ｇ得た。」
（同頁左上欄７行～1３行）
(ⅶ)「得られた酢酸エチル体９．７９ｇに無水酢酸９．６ｇ及びオルトギ酸エチル８．４ｇを加え，３時間還流した。更に無水酢酸３．２ｇ及びオルトギ酸エチル８．８ｇを追加し８時間還流した。反応液を濃縮し茶かっ色油状の２－（３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾイル）－３－エトキシアクリル酸エチルを９．７３ｇ得た。」
（同頁左上欄１４行～末行）
(ⅷ)得られた油状物９．７３ｇをエタノール２０ｍｌに溶かし氷冷下シクロプロピルアミン２０ｇを滴下した。室温で２時間攪拌後濃縮し残渣をシリカゲルカラムクロマト［溶媒；ｎ－ヘキサン：酢酸エチル＝５：１］で精製をおこない黄白色結晶の２－（３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾイル）－３－シクロプロピルアミノアクリル酸エチルを７．５２ｇ得た。
融点５６～５８℃
元素分析値：Ｃ１６　Ｈ１６　Ｆ３　ＮＯ４
計算値：Ｃ；５５．９８，　Ｈ；４．７０，　Ｎ；４．０８分析値：Ｃ；５６．０７，　Ｈ；４．６６，　Ｎ；４．０７」
（同頁右上欄１行～１２行）
(ⅸ)「得られた結晶６．６８ｇを無水ジメチルホルムアミド２６ｍｌに溶かし，フッ化ナトリウム１．３１ｇを加え５時間還流した。冷後反応液を氷水１００ｍｌ中に注ぎ，析出晶を濾取して水洗し，これを酢酸エチルから再結晶して無色針状晶の１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸エチルを４．５３ｇ得た。
融点１７８～１８０℃
元素分析値：Ｃ１６　Ｈ１５　Ｆ２　ＮＯ４
計算値：Ｃ；５９．４４，　Ｈ；４．６８，　Ｎ；４．３３分析値：Ｃ；５９．３４，　Ｈ；４．５９，　Ｎ；４．３３」
（同頁右上欄１３行～左下欄４行）
(ⅹ)「次いで，この結晶４．５ｇに酢酸３０ｍｌ，濃硫酸４ｍｌ及び水２２ｍｌの混液を加え１時間還流した。冷後氷水１００ｍｌを加えて析出晶を濾取し，水洗後乾燥して無色粉末の目的物（判決注・先願発明である「１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸」であり，「ＤＦＱ」と略称することがある。）を４ｇ得た。
融点１８５～１８６℃
元素分析値：Ｃ１４　Ｈ１１　Ｆ２　ＮＯ４


計算値：Ｃ；５６．９５，　Ｈ；３．７６，　Ｎ；４．７４分析値：Ｃ；５６．６８，　Ｈ；３．７０，　Ｎ；４．７４」
（同頁左下欄５行～１２行）
(3)上記(ⅹ)工程の生成物が，訂正発明における一般式中のＲ
１１が水素原子で
ある場合の化合物（先願発明であるＤＦＱ）であり，(ⅸ)工程の生成物が，上記一般式中のＲ１１が低級アルキル基のエチル基である場合の化合物（先願発明であるＤＦＱのエチルエステル）である（審決書６頁下から７行～６頁下から４行参照）。
第３　原告ら主張の取消事由の要点
審決は，先願明細書に記載の誤りがあることを看過し（取消事由１），この記載の誤りにより先願発明が実施不能であることを看過し（取消事由２），仮に，実施不能でないと認められるとしても，周知技術を参酌することによって当業者が容易に追試することができたと誤った認定判断をした（取消事由３）。審決のこれらの誤りがそれぞれその結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（先願明細書の誤記の看過）
審決は，「先願明細書の上記３．(1)(ⅱ)の工程（判決注・参考例１及び２に記載された(ⅰ)ないし(ⅹ)の工程のことである。）の記載中の「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌ」の記載が，「濃硫酸８．５ｍｌ」の誤りであるか，或いは，［濃硫酸８．５ｍｌ及び水「ⅹ」ｍＬ］の誤りであるか等について審理することは，本件訂正審判で必要とされるものではないし，本件に係る訂正拒絶の理由において，「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌ」の記載が，特許法上の「誤記」である等としていない。」（審決書１７頁５行～１０行）として，先願明細書の参考例１及び２の記載に誤りがあるかどうかの認定をしていない。
しかしながら，参考例１に記載された(ⅱ)の工程中の「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の部分は，明らかに誤りであり，参考例１に記載されている条件そのままでは反応は進行しない。このことは，後記のとおり，先願明細書に係る発明の特許出願人である杏林製薬株式会社（以下「先願出願人」という。）自身も認めているところである。
以上のとおり，先願明細書に記載の誤りがあるのに，これを看過（無視）した審決の認定は，不当である。
２　取消事由２（先願発明の実施不能）
(1)先願出願人は、特許庁の審尋書に対する回答書（甲第５号証、甲第６号証）において、先願明細書の参考例１の方法によっては，ＭＴＦＢＡの直接の原料となるアミド体の合成ができない，先願明細書の参考例１に記載されているシアノ体からアミド体への変換の反応条件には明らかな誤記があり、当該箇所に記載された条件そのままではシアノ体からアミド体への変換において反応が進行しない旨回答した。このように、先願出願人自らが、参考例１の方法では反応は進行せず、アミド体の合成はできないことを自認しているのであるから、参考例１の方法が実施不能であることは否定し得ないところである。
参考例１に記載されている条件そのままでは反応は進行しないという事実は，原告らがこれを追試したことによって初めて見いだされたことであって，それ以前には何人もこれを見いだすことができなかった。それゆえ，先願明細書の参考例１の記載は，その記載どおりに受け取って，先願発明は実施不能であると理解する以外にないのである。
特許法は，進歩性のある新たな発明に対して，特許権を与えて独占を許す一方，当該発明の内容を一般に公開することによって均衡を図っている。しかるに，特許権を得て発明を独占する一方，当該発明の内容について実施不能の方法を開示するとすれば，それが特許法の原則に反することは言をまたない。先願明細書の記載は，正にこれに該当する。先願明細書の記載を無視して，それを当時の技術常識で置き換えることは，上記特許法の原則を無視するに等しく，およそ許されることではない，というべきである。
(2)審判便覧（甲第７号証）によれば，「「誤記の訂正」とは，錯誤により本来の意を表示していないものとなっている記載を，本来の意を表す記載に訂正することをいう。」（同号証５４－０１章２頁下から１行～３頁１行），「訂正後の記載が，①通常の日本語出願に係る特許にあっては出願当初の明細書又は図面の記載から直接的かつ一義的に導き出せ・・・ることが，必要である。」（同号証同章３頁４行～９行）とされている。
ニトリルを加水分解して対応するアミド体を得る反応において，濃硫酸に水を加えるということは，およそあり得ないことというわけではなく，水を加えても反応が進行する場合もあり得るのである。そうである以上，先願明細書において，参考例１の(ⅱ)工程の一部を示すものとされている，「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」との記載が，簡単に誤りとみられるなどということは，あり得ないというべきである。
先願出願人は，昭和６１年から平成１２年にわたる約１５年間に，先願明細書の参考例１に記載されている条件と同一の条件を用いた方法を，そっくりそのまま明細書に記載して５件もの特許を出願しているにもかかわらず，その間，上記記載の誤りを全く訂正しなかった。これらの特許出願に対しては，多くの異議申立てがなされたにもかかわらず，異議申立人らも，上記記載の誤りを全く指摘しなかった。このように，訂正発明や先願発明に係る技術分野の専門家であり，当該技術分野の技術常識を最もよく知っているはずの先願の出願人や異議申立人らが，先願明細書の参考例１の記載を訂正せず，異議申立てもせずにいたという事実は，当業者が，先願明細書の参考例１に記載されている上記の条件について何の疑いをも差し挟まず，参考例１の記載に誤りがあるということを全く気付かなかったことを示している。
このような状況の下では，先願明細書の参考例１の「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の記載が誤りであることを，出願当初の明細書から直接的かつ一義的に導き出せる事項とすることはできないものというべきである。このように，訂正審判においてさえ認め得ない上記記載の誤りに訂正を加えて先願明細書の参考例１の記載を読むことが，許されることでないことは，むしろ当然というべきである。
３　取消事由３（先願発明の実施困難性）


審決は，刊行物１ないし３から，「ニトリル体を加水分解して対応するアミド体を得る反応において，例えば，上記刊行物１に例示された８０％硫酸と同程度の濃度の硫酸，或いはそれよりも高濃度の硫酸，つまり，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用することが広く知られており，先願時には，この種の反応において通常採用されている方法として技術常識であったといえる。」（審決書１０頁２行～７行）と認定し，この認定を前提として，「該アミド体生成物の融点１３０～１３３℃が示されているから，当業者であれば，「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の記載のとおりに追試して，その反応が進行しなかったとしても，その２０％にも満たない濃度の硫酸の記載が，この種の反応における技術常識からみて，適切でないものであることを理解して，高濃度硫酸を適宜使用することにより，該アミド体生成物の融点の記載を確認データとしつつ，過度の実験を要することなく該アミド体を製造することができたといえる。」（審決書１２頁２行～８行）と判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
上述したとおり，当業者は，先願明細書の参考例１に記載されている上記の条件について何の疑いをも差し挟まず，参考例１の記載に誤りがあるということに全く気付かなかったのであり，このことは，「ニトリル体を加水分解して対応するアミド体を得る反応において，例えば，上記刊行物１に例示された８０％硫酸と同程度の濃度の硫酸，或いはそれよりも高濃度の硫酸，つまり，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用すること」が先願時に技術常識ではなかったことを物語るものである。
確かに，参考例１における「シアノ体からアミド体」への工程（(ⅱ)工程）は，形式的には，単なる加水分解反応であり，酸を用いて加水分解を行うこと自体は，周知の反応といい得るものである。しかし，どのような化学構造を有するシアノ体でも単に９７～８０％硫酸を用いさえすれば（すなわち他の条件を検討しなくとも）アミド体に加水分解される，及び，３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンズニトリルを９７～８０％硫酸程度のもので加水分解すれば高収率で最終産物になる，とする認識は誤りであり，また，「シアノ体からアミド体」への加水分解反応で考慮すべき条件は，硫酸濃度だけであるというわけでもないのである。このように，審決の周知技術の認定は誤っている。当業者が先願発明の実施を容易になし得たとする判断は，この誤った周知技術の認定に基づいて行われたものであるから，これまた，必然的に誤りとならざるを得ないのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（先願明細書の誤記の看過）について
審決は，「濃硫酸８．５ｍｌおよび水４０ｍｌ」につき，「濃硫酸８．５ｍｌ」の誤記である，とは述べておらず，「適切でない」記載であるといっているだけである。
審決は，参考例１に記載された条件そのままでシアノ体からアミド体への変換反応が進行する，とは述べておらず，当該加水分解反応について「当業者であれば，「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の記載のとおりに追試して，その反応が進行しなかったとしても，その２０％にも満たない濃度の硫酸の記載が，この種の反応における技術常識からみて，適切でないものであることを理解して，高濃度硫酸を適宜使用することにより，該アミド体生成物の融点の記載を確認データとしつつ，過度の実験を要することなく該アミド体を製造することができたといえる。」（審決書１２頁２行～８行）と述べているのである。そして，「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」たのでは反応が進行しないからといって，「当業者が，先願時の技術常識を参酌しても，先願明細書の記載に基づいて該加水分解反応の生成物であるアミド体が得られないとは，直ちにはいえない。」（審決書１０頁２９行～３１行）ことは，審決の指摘するとおりである。
２　取消事由２（先願発明の実施不能）について
原告は，先願明細書の記載は実施不能の方法を開示するものであり，その記載を無視して，それを当時の技術常識で置き換えることは許されない旨主張する。原告が行う，先願明細書に記載された方法は実施不能である，という主張は，先願明細書の参考例１の方法は，それに関する記載をその記載どおりの意味に受け取って，実施不能と解する以外にない，とするものである。しかしながら，先願明細書の参考例１，２には，訂正発明の１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸（ＤＦＱ）及びそのエステルの製造工程，各工程の操作条件や各工程での生成物の物性などが具体的に記載されているのであるから，先願明細書における先願発明（ＤＦＱ）及びそのエチルエステルの製造工程の記載の一部に適切でない記載があったとしても，実際に製造できた事実に基づいた記載といえるのであれば，実施不能ということはできない。原告らの主張は，失当である。
３　先願発明の実施容易性について
審決による技術常識の認定に誤りはない。原告らの主張は，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（先願明細書の誤りの看過）について
(1)先願明細書の参考例１の（ⅱ）工程に，「得られた油状物１４．２ｇに濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え１１０℃で１時間攪拌した。冷後反応液を氷水５０ｍｌ中に注ぎ析出晶を濾取して水洗し，得られた結晶を塩化メチレン－ｎ－ヘキサン混液から再結晶して白色針状晶の３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンツアミドを１１．５９ｇ得た。融点１３０－１３３℃」との記載があることは，当事者間に争いがない。
(2)甲第１４号証の４（平成１１年１２月３日宇部興産株式会社科学樹脂事業本部開発部作成の実験成績証明書），甲第１５号証の１（山口大学工学部応用化学工学科Ａ教授他１名作成の実験成績証明書）によれば，先願明細書の参考例１の記載に従ってそのとおりに追試を実施したものの，（ⅱ）工程において，記載された反応が進行しなかったことが認められる。


甲第５号証及び甲第６号証によれば，本件の審判段階における書面による審尋に対して，先願出願人は，平成１２年４月２８日付けの回答書において，「甲第１号証（判決注・先願明細書）の参考例１に記載されているシアノ体からアミド体への変換の反応条件には明らかな誤記があり、当該箇所に記載された条件そのままではシアノ体からアミド体への変換において、審判請求人主張の通り反応は進行しない。・・・「濃硫酸８．５ｍｌおよび水４０ｍｌ」とあるのは「濃硫酸８．５ｍｌ」の誤記で、この正しい条件で反応を行えば、参考例１記載の通り当該反応は円滑に進行し、問題なくアミド体が得られるのである。」（２頁７行～１９行）と述べていること，平成１２年７月２８日付け回答書においても同旨の陳述をしていることが認められる。
甲第２号証によれば，訂正明細書の発明の詳細な説明中の実施例３には，「実施例２で得た３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾニトリル（ＸＸＸⅠⅠｂ：Ｙ１＝Ｙ２＝Ｆ）１．２４ｇ（０．００７モル）に濃硫酸５ｍｌと水１．２ｍｌを添加し、１００ー１４０℃で３０分間加熱後、氷水に注加し、酢酸エチルで抽出した。酢酸エチル層を水洗し乾燥後、減圧乾固し、３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンズアミド（ＸＸＸⅠⅠｃ；Ｙ１＝Ｙ２＝Ｆ）１．１０ｇを淡褐色粉末として得た。」（１６頁下から６行～下から２行）との記載があることが認められる。
以上によれば，上記参考例１の(ⅱ)工程において，出発物質である３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンゾニトリルに，「濃硫酸８．５ｍｌ」か，あるいは，これにわずかな水を付加した高濃度の濃硫酸を加えるのでなければ，(ⅱ)工程の目的物質である３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンズアミドを得ることができないものであり，(ⅱ)工程における「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の記載において，濃硫酸８．５ｍｌのほか，「４０ｍｌ」の水をも加える記載となっているのが，少なくとも，(ⅱ)工程を意味するものとして理解しようとする限り，それを妨げる働きをするという意味で，誤った記載であることは，明らかというべきである。
原告らは，審決が上記記載（「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」）の誤りを看過していると主張する。しかし，審決が，上記記載が上記意味で誤ったものであることを認定し，この認定を前提に論を進めていることは，その説示全体をみれば，明らかである。原告らの主張は，採用できない。
２　取消事由２（先願発明の実施不能）について
(1)特許法２９条の２は，特許出願に係る発明が，当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であって，当該特許出願後に特許掲載公報，実用新案掲載公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書又は図面（当初明細書等）に記載された発明又は考案と同一であるときは，その発明については，特許を受けることができないと規定している。
訂正発明が物の発明であることは明らかであり，審決は，物の発明である訂正発明との同一性を判断するに当たって，これと対比されるべきものとして，先願明細書において(ⅹ)工程の目的物質として開示された，１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸（先願発明）を挙げていることが明らかである。
先願明細書の(ⅹ)工程の目的物質である１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸（先願発明）を製造するための工程自体は，本来，上記物質（先願発明）を，訂正発明との関係において特許法２９条の２の規定する先願発明とするために必要不可欠なものというわけのものではなく，当業者が，先願の願書に最初に添付された明細書等に記載された技術事項を理解し，実施可能であることを示すために必要な場合があり得るにすぎないというべきものである。
そうである以上，先願明細書には，当業者が，先願発明がそこに示されていることを理解し，それが実施可能であることを理解し得る程度に記載されていれば十分であって，それを超えて，少しの誤りもなく完璧に記載されていることが要求されるものではないことは，いうまでもないところというべきである。(2)原告らは，先願明細書の参考例１の「濃硫酸８．５ｍｌ及び水４０ｍｌを加え」の記載が誤ったものであったとしても，出願当初の明細書から直接的かつ一義的に導き出せるといい得ないから，訂正審判においてこれを誤記として認めることはできないとし，これを前提に，上記記載の誤りに，訂正審判においてさえ認め得ない訂正を加えて先願明細書の参考例１の記載を読むことが許されない，と主張する。
しかし，先願明細書に(ⅹ)工程の目的物質として開示されている物質が特許法２９条の２の先願発明としての要件を備えているか否か，と，当該物質に関する，先願明細書の記載について訂正が認められるべきか否かとは，互いに全く無関係であるとはいい得ないものの，判断基準を異にする異なった問題であり，仮に，上記記載の誤りが，訂正審判によって訂正することは許されないものであるとされるとしても，そのことは，上記物質が特許法２９条の２の先願発明に該当するか否かの検討において，上記誤りにつき上記のように扱うことの妨げとはならない，というべきである。原告らの上記主張は，上記のとおり互いに異なる二つの問題を同一視することによって，初めて成り立つものであり，前提において既に誤っており，採用できない。
３　取消事由３（先願発明の実施困難性）について
(1)上述したとおり，参考例１の(ⅱ)工程の「及び水４０ｍｌ」の部分に前述の意味で誤りがあるものの，その誤りを除けば，先願明細書の参考例１及び２の(ⅰ)ないし(ⅹ)の反応工程の記載には，格別，問題はない。そして，(ⅱ)の反応工程においても，出発物質及び目的物質に誤りはなく，反応条件である濃硫酸を使用することについても誤りはない。誤っているのは，唯一，濃硫酸を希釈するという点である。


(2)①周知例刊行物１（甲第１７号証の２）に，「５・７　酸アミドおよび酸イミド」の項に，「ｅ．ニトリルからの合成　ニトリルは加水分解により第一酸アミドになる。この場合，反応条件によっては生成する酸アミドがさらに加水分解を受けてカルボン酸になるので，反応物質に応じた適切な条件を用いることが必要である。(ⅰ)酸加水分解　塩酸，硫酸などの鉱酸のほかにＰＰＡ，ギ酸あるいはＬｅｗｉｓ酸が用いられる（表５・３１）。」（１１５１頁７行～１２行）と記載され，表５・３１には，「ニトリルの酸加水分解による第一酸アミドの合成」のタイトルの下に「９７％Ｈ２ＳＯ４」，「８０％Ｈ２ＳＯ４」を使用した例が他の酸を使用した場合と共に示されていること，②周知例刊行物２（甲第１７号証の３）に，「４．ニトリルへの水の付加　ニトリルの酸による水和反応は，生成するアミドが加水分解されて遊離の酸となることを極力押えるため，わずかの量の水の存在下に行われる。水の濃度を調節する一方法としては，組成にしてだいたい硫酸－水和物（８４．５％Ｈ２ＳＯ４）に相当する程度に，硫酸に水を加えた溶液を用いることがある。」（３１２頁３行～７行）と記載されていること，③周知例刊行物３（甲第１７号証の４）に，２－アミノ－３，４，５，６－テトラフルオロベンゾニトリルからのアミド化について，「アミノニトリル（４．７５ｇ）を３６規定硫酸（１０ｍｌ）とともに１００℃で１時間加熱することにより２－アミノ－３，４，５，６－テトラフルオロベンズアミド（ⅩⅩⅠⅠ）；（４．３ｇ），水からの再結晶の融点１４０～１４１℃，が得られる。」（４７２５頁下から３行～末行）と記載され，２－ブロモ－３，４，５，６－テトラフルオロベンゾニトリルからのアミド化について，「ブロモニトリル（５．１ｇ）を３６規定硫酸（１０ｍｌ）とともに１００℃で１時間加熱することにより２－ブロモ－３，４，５，６－テトラフルオロベンズアミド（ⅩⅩⅤ）；４．３ｇ），水からの再結晶の融点１１８～１１９℃，が得られる。」（４７２６頁１７～１９行）と記載され，また，２，３，４，５－テトラフルオロ－６－ニトロ－ベンゾニトリルからのアミド化について，「ニトロニトリル（２．２ｇ）を３６規定硫酸とともに１００℃で１時間加熱することにより２，３，４，５－テトラフルオロ－６－ニトロ－ベンズアミド（ＸＸⅣ）；１．６ｇ），クロロホルムからの再結晶の融点１２４～１２５℃，が得られる。」（４７２５頁下から９行～下から７行）と記載されていることは，当事者間に争いがない（審決書９頁下から９行～末行参照）。上記各周知例刊行物の上記各記載によれば，ニトリルを加水分解して対応するアミド体を得る反応において，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用することは，当業者の間で広く知られていたことであると認められる。そうであるならば，先願明細書の記載の上記誤りによって，参考例１の(ⅱ)工程の反応が進行しなかったとしても，そのことは容易に発見され得るはずであるから，その時点では，同工程がニトリルを加水分解して対応するアミド体を得る反応であることに着目し，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用していないところに問題があるのではないかと考え，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用して追試をしてみようと考えることは，当業者において，むしろ自然に行うところというべきである。
したがって，先願明細書には，上記の誤りにもかかわらず，当業者が，先願明細書に開示されている１－シクロプロピル－６，７－ジフルオロ－１，４－ジヒドロ－８－メトキシ－４－オキソ－３－キノリンカルボン酸（ＤＦＱ）を製造する工程であることを理解し，追試を実施することができる程度に先願発明が記載されているものというべきである。
(3)原告らは，当業者は，先願明細書の参考例１に記載されている上記の条件について何の疑いをも差し挟まず，参考例１の記載に誤記があるということに全く気付かなかったのであり，このことは，「ニトリルを加水分解して対応するアミド体を得る反応において，例えば，上記刊行物１に例示された８０％硫酸と同程度の濃度の硫酸，或いはそれよりも高濃度の硫酸，つまり，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用すること」が先願時に技術常識ではなかったことを物語るものである，と主張する。
しかしながら，たとい，当業者が，先願明細書の参考例１に記載されている上記の条件について何の疑いをも差し挟まず，参考例１の記載に誤りがあるということに全く気付かなかったとしても，そのことから，直ちに，「ニトリルを加水分解して対応するアミド体を得る反応において，例えば，上記刊行物１に例示された８０％硫酸と同程度の濃度の硫酸，或いはそれよりも高濃度の硫酸，つまり，８０％程度以上の高濃度の硫酸を使用すること」が先願時に技術常識ではなかったということに結びつくものではない。
原告ら自身，参考例１における「シアノ体からアミド体」への工程（(ⅱ)工程）は，形式的には，単なる加水分解反応であり，酸を用いて加水分解を行うこと自体は周知の反応といえるものであることを認めているのである。そして，前述したとおり，参考例１の(ⅱ)工程の記載は，唯一，濃硫酸を希釈しているという点において誤っているのみであり，周知例刊行物１には，８０％ないし９７％の濃硫酸を使用して上記加水分解をする技術が公知となっていたのであるから，当業者であれば，上記誤りにもかかわらず，参考例１の(ⅱ)工程の反応を追試して，目的物質を得ることに格別の困難はないものというべきである。
このように，上記誤記が当業者にとって格別の困難性のない事柄であったからこそ，先願出願人その他の関係者が，その誤りに気付かなかったとも推測し得るのである。
４　結論
以上によれば，原告ら主張の取消事由は，いずれも理由がないことが明らかであり，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告らの本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官        山　　下　　和　　明
裁判官        設　　樂　　隆　　一
裁判官        宍　　戸　　　　　充


平成１２年（行ケ）第３５３号　審決取消請求事件
平成１３年２月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　福　岡　　　要
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１２２１６号事件について平成１２年８月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、平成９年１０月１３日、「絵手紙」の文字（標準文字）を横書きして成る商標（以下「本願商標」という。）につき、商品区分第１６類の「紙類、紙製包装用容器、家庭用食品包装フィルム、紙製ごみ収集用袋、プラスチック製ごみ収集用袋、衛生手ふき、型紙、紙製テーブルクロス、紙製タオル、紙製手ふき、紙製のぼり、紙製旗、紙製ハンカチ、紙製ブラインド、紙製幼児用おしめ、裁縫用チャコ、荷札、印刷物、書画、写真、写真立て、遊戯用カード、文房具類、事務用又は家庭用ののり及び接着剤、青写真複写機、あて名印刷機、印刷用インテル、印字用インクリボン、活字、こんにゃく版複写機、自動印紙はり付け機、事務用電動式ホッチキス、事務用封かん機、消印機、製図用具、装飾塗工用ブラシ、タイプライター、チェックライター、謄写版、凸版複写機、文書裁断機、封ろう、マーキング用孔開型板、郵便料金計器、輪転複写機、観賞用水槽及びその附属品」を指定商品とする、商標登録出願（平成９年商標登録願第１６６６９３号）をしたが、平成１１年６月１０日拒絶査定を受けたので、同年７月２６日に不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成１１年審判第１２２１６号として審理した結果、平成１２年８月７日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２３日原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、「絵手紙」という言葉は、「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（はがきによる手紙を含む。）」のことをいう言葉として一般に理解されるに至っており、したがって、本願商標を構成している「絵手紙」の文字は、「絵手紙」という言葉で一般に理解されているものを作成する用具に使用するときは、その商品の用途を表示するものといわざるを得ないから、本願商標は、商標法３条１項３号に該当し、商標登録を受けることはできない、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、①原告が「絵手紙」の語を自己の取り扱う商品や役務（サービス）を他人のそれと識別するための商標として使用した事実は認められず、まして、これが需要者の間に周知の商標となっていると認めることはできない、②「絵手紙」の語は、「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（はがきによる手紙を含む。）」のことをいう一般用語として使用されている、としたが、この審決の認定・判断は誤っている。この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は、違法なものとして取り消されるべきである。
１　本願商標は、原告の使用する商標として、原告と結びつけられて、取引者・需要者の間で周知となっている。このことは、以下の事実によって明らかである。①　「絵手紙」の語は、原告が開拓創作した書画方法を表す語として、原告が作成した造語である。原告は、「絵手紙」の語を、日本国内で最初に使用し、その後も、国内で、指定商品に関する業界において、自ら主体となって、広くかつ多数回、継続して専一に使用してきた（甲第３、第４、第７号証）。②　原告を代表者とする日本絵手紙協会は、平成８年１月１日付けで、「絵手紙」と題する月刊雑誌を創刊し、現在に至るまで継続して刊行している。同雑誌には、発行所である日本絵手紙協会の代表者として原告名が表示されており、同雑誌は、原告が刊行する雑誌として広く認知されている（甲第３、第５号証）③　原告は、昭和６３年１０月以降、自らを主宰者として、「絵手紙」通信講座を開講するとともに、自らを会長とする「絵手紙友の会」をも結成した（甲第６号証）。
④　ＮＨＫ教育テレビジョンの番組である「趣味悠々」において、原告を講師とする「心を贈る絵手紙入門」講座が、平成１０年１月７日から同年４月２日まで及び平成１１年１月１２日から同年３月３１日までの間、放送された（甲第４号証）。この講座の放送に伴って、講座に使用する教材として、本願商標を付したはがき（３０枚）、墨（青墨１丁）、顔彩（１８色）、筆（線美（特選）、彩色（大）、各１本）、梅皿（３寸１枚）から成るセットが多数（９１８個）頒布された（甲第８号証）。
２　本願商標の「絵手紙」は、原告と無関係に常用されている一般用語ではない。
(1)　審決は、月刊誌の題号として「絵手紙」が使用されているのは、その内容が絵手紙に関するものだからであり、このことは「絵手紙」が一般用語として使用されていることを裏付けるものと評価できるとする。


しかし、審決も認定するように、「絵手紙」は、原告が創作し、指導、講演、展覧会の開催等の活動をして普及させた語であるから、月刊誌の題号としての「絵手紙」の使用は、当然に自己の創作した造語である「絵手紙」を商標として使用したものと解すべきである。これを商標の使用として認めないのは、例えばソニー株式会社が、その商標である「ＶＡＩＯ」を刊行物の題号に使用した場合に、その内容が「ＶＡＩＯ」に関するものであるから商標の使用ではないというのと同じであって、不当である。
(2)　審決は、「絵手紙」の語は、「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（「はがきによる手紙を含む。）」をいう一般用語として使用されているとする。しかし、このようなものは、当業界においては、「はがき絵」、「絵入りの葉書」、「絵付の葉書」、「イラスト入り葉書」、「デザイン入り葉書」、「意匠入り葉書」等と称されているのであり、このようなものについて、原告とは無関係に「絵手紙」の語が常用されている事実はない。
「絵」は、「物の形や有様を描いたものであり、絵画や図画をさすもの」を意味する語であり、「手紙」は、「用件を相手に書き送る文書であり、通常書信である葉書郵便に対する封書をさすもの（書状、書簡、レター）」を意味する語であるから、これらの語を組み合わせた「絵手紙」の語は、取引者・需要者に、「絵画」や「図面」と「封書」とが、何らかの関係を持つもの、と感得させるにとどまるもので、原告とは無関係に、「和紙や葉書に絵を描き短文を添えたもの」といった具体的なものを感得させるものではない。
(3)　審決は、「絵手紙」という言葉が市販の国語辞典に収録されていない語であるとしても、国語辞典は一般に通用しているすべての語を収録しているとは限らないから、そのことは「絵手紙」が一般用語として理解されているとの認定を妨げるものではない旨述べている。しかし、辞書、現代用語辞典は多数存在するにもかかわらず、この語を収録するものが見いだせない以上、「絵手紙」は、一般用語には該当しないというべきである。
(4)　審決は、「絵手紙」を作成するための用紙、墨、顔彩、筆等の用具が販売され、これに「絵手紙セット」「絵手紙青墨」「絵手紙顔彩１２色」などの名称が付けられている事実が認められ、この事実によれば、本願商標を構成する「絵手紙」の文字は、商品の絵手紙を作成する用具に使用するときは、その商品の用途を表示するものといわざるを得ないとする。
しかし、「絵手紙」の語を顔彩や筆、用紙等の用具に使用するのは、商標としての使用である。この語を用途を示す一般用語として使用するとするならば、「絵手紙用○○」として「用」を伴って使用するのが通常であるのに、日本絵手紙協会・推薦教材の広告において、（Ａ）絵手紙セットについて「絵手紙（松）」、（Ｂ）画仙紙はがきについて「絵手紙（松）」「絵手紙（竹）」「絵手紙（梅）」が使用されていることから、「絵手紙」の語が商標として使用されていることは明らかである（甲第３ないし第５号証）。
(5)　被告は、インターネットにおいて「絵手紙」が多数検索されることや、「絵手紙」に関する本が多数出版されていることや、「絵手紙」に関する通信講座があること、絵手紙を作成する用具が販売されていることから、「絵手紙」は一般用語であると主張する。
しかし、被告が指摘した事項は、いずれも原告又は原告に「絵手紙の描き方」や「絵手紙の教授法」を学んだ者による著作や講座である。また、販売されている作成用具は、原告の許可を得て販売しているものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、審決に原告主張のような瑕疵はない。１　原告は、本願商標は、原告の商標として、原告と結びつけられて、取引者・需要者の間で広く周知となっていると主張する。
(1)　しかしながら、甲第３、第４号証には、絵手紙セット、画仙紙はがき・巻紙、墨、顔彩、筆及び梅皿が「絵手紙」の語を含む名の商品として紹介されており、これらは、「絵手紙」を作成する用具であることが明らかである。例えば、墨について「絵手紙青墨」とあるのは、「絵手紙作成用の青墨」のことであり、顔彩について「絵手紙顔彩１２色」とあるのは「絵手紙作成用の顔彩で１２色のもの」であると直ちに需要者に理解されるものであって、「絵手紙」の文字は商品の用途表示と認識され、自他商品の識別機能がないものである。したがって、甲第３、第４号証によって、「絵手紙」の文字より成る商標が原告使用の商標として周知されるに至っていると認めることはできない。
(2)　原告は、原告と「絵手紙」とが結びつけられて周知となっている旨主張する。
しかしながら、たとい、原告が「絵手紙」の語で示されるものの創始者であり、「絵手紙」という語を造って、その普及に貢献したという事実があるとしても、その事実と、「絵手紙」の語が現在どのような語として一般に理解されるのか、この語をある商品又は役務について使用した場合に識別標識としての商標として取引者・需要者に認識されるものであるかどうか、ということとの間には、直接の関係はない。したがって、上記事実は、本願商標の登録を認めるべきことの根拠にはなり得ない。
２　原告は、「絵手紙」は、原告と無関係に常用されている一般用語ではない旨主張する。
(1)　しかし、「絵手紙」の語が現在では手紙の一種を意味する一般用語であることは、新聞記事において「絵手紙」という語が特に説明もなく使用されていること（乙第１号証）、インターネットで「絵手紙」を検索すると５６４３件も見いだされること（乙第２号証）、原告以外の者を著作者とする「絵手紙」に関する本が多数出版されていること（乙第３号証）、通信教育の趣味講座の絵画部門に「油絵」「色鉛筆画」「水彩画」「スケッチ」「日本画」などの講座と並んで「絵手紙」の講座を設けている例があること（乙第４、第５号証）などから明らかである。
そして、原告を代表者とする「日本絵手紙協会」以外にも「絵手紙」を作成する用具を商品として販売している者がいること（乙第６号証）からすると、「絵手紙」の文字は、商品の用途を表示するための文字としてその業界において自由に使用できるものとすべきであり、この点からみても、本願商標の登録は許されるべきでない。


(2)　原告は、審決が、月刊誌に使用されている「絵手紙」の題号が商標としての使用ではないと認定しているとの理解に基づいて、審決に誤りがある旨主張する。しかし、審決は、月刊誌に使用されている「絵手紙」の題号が商標としての使用ではないとの認定をしていないから、原告の主張は、誤解に基づくものである。(3)　原告は、審決が「絵手紙」の語の意味として指摘する「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（「はがきによる手紙を含む。）」は、当業界では、あくまで「はがき絵」「絵入りの葉書」などと称されるものである旨主張する。しかし、「絵手紙」は、手紙の一種といえるものであって、それ自体が商品として製造販売されているものではなく、商標法上の商品ではないことは明らかであるから、原告のいう「はがき絵」などが、その業界でどのように称される商品であるかによって、「絵手紙」の語の意味についての判断の当否が左右されるとは考えられない。(4)　原告は、審決のように、「絵手紙」の語を一般用語として使用するならば「絵手紙用○○」として使用するのが通常である旨主張する。しかしながら、「絵手紙」を作成する用具について、「絵手紙」の文字が表記されていれば「絵手紙用」の文字が表記されている場合と同様にその商品の用途を表示するものとして需要者に理解されると言えるから、「絵手紙用」の文字が表記されている場合と異なるところはないものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　「絵手紙」の語自体の持つ性質について
原告は、「絵手紙」の語は、それ自体では、取引者・需要者に、「絵画」や「図面」と「封書」とが何らかの関係を持つものと感得させるにとどまり、それ以上に「和紙や葉書に絵を描き短文を添えたもの」「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（はがきによる手紙を含む。）」といった具体的な意味を持つ語として感得されることはない旨主張する。
しかしながら、「絵手紙」とは「絵」と「手紙」の語を組み合わせて作られた造語であることは、その表示自体から明らかであり、「手紙」が、一般に、封書と葉書の両者を含めた意味で用いられていることは当裁判所に顕著であるから、「絵手紙」の語に接した取引者・需要者は、それを妨げる何か特別な事情がない限り、ごく自然に審決のいう「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（はがきによる手紙を含む。）」、あるいは、絵のみによって伝えたいことを伝える手紙など、何らかの形で絵を用いた手紙を指す語として認識することになるものというべきである。「絵手紙」の語は、たといそれ自体は原告によって造られたものであったとしても、いったん造られてしまえば、上記のようなものとして理解されることになりやすい性質が本来備わっているということができる。
２　原告による「絵手紙」の語の使用
(1)　証拠（甲第３ないし第８号証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア　原告は、昭和３０年代後半に手紙（葉書及び封書）に絵を描き短文を添える書画方法を創始して、これを「絵手紙」と命名した。原告は、昭和６３年１０月以降、主宰者として絵手紙通信講座を開講するとともに、会員相互の絵手紙公流を目的とする絵手紙友の会を結成し、その会長となった。通信講座及び友の会に関して作成された「お知らせ」と題する書面（甲第６号証）には、「事務局に無断で展覧会や教室を開かないで下さい。また、展覧会や教室等の際、″絵手紙″の語を使用のこと。（類似の語を使わない）」との記載がある。イ　原告を代表者とする日本絵手紙協会は、平成８年１月１日付けで「月刊絵手紙」と題する月刊誌を創刊し、同誌は現在に至るまで継続して刊行されている。同誌の表紙には、表題として「月刊　絵手紙」と記載され、その下に「【Ａ】」の署名入りの絵手紙の作品が表示されており、裏表紙には、小さな字で「発行所／日本絵手紙協会（代表　【Ａ】）」と記載されている。同誌には、日本絵手紙協会の推薦教材として、絵手紙セット（絵手紙（松）３０枚、絵手紙青墨、絵手紙顔彩１８色、筆として絵手紙線美（特選）及び絵手紙彩色（大）、絵手紙梅皿）、画仙紙はがき・巻紙（絵手紙（松）、絵手紙（竹）、絵手紙（梅）、絵手紙　巻紙）等が紹介されている。ウ　ＮＨＫ教育テレビジョンの番組である「趣味悠々」において、原告を講師とする「心を贈る絵手紙入門」と題する講座が平成１０年１月７日から同年４月２日まで及び平成１１年１月２日から同年３月３１日までの間、放送された。同講座のテキストには、表紙に「心を贈る絵手紙入門　講師　【Ａ】　【Ｅ】」と記載され、同テキストにおいては、日本絵手紙協会の推薦書籍・ビデオとして、原告を含む複数人の著書・ビデオが紹介され、同協会の推薦教材として、イと同様の教材が紹介されている。同教材は平成１０年１月１日から平成１３年１２月３１日までの間に合計９１８個が販売された。
(2)　１に記載したとおり、「絵手紙」の語自体に上記の性質が備わっている以上、原告により、「絵手紙」の語が使用されたとしても、使用をする原告の主観的意図はどうあれ、使用の仕方によほどの工夫をこらしてそうならないように図らない限り、「絵手紙」の語は、「絵を添えた手紙、絵入りの手紙（はがきによる手紙を含む。）」など何らかの形で絵を用いた手紙を意味する一般用語として取引者・需要者の間に定着していくであろうことは誠に見やすい道理である。ところが、上記認定の原告による「絵手紙」の使用がこのような工夫をこらしたものであったことは本件資料を検討しても、見いだすことができない（甲第６号証中には、事務局に無断で展覧会や教室を開かないこと、展覧会や教室等の際、″絵手紙″の語を使用すること、との注意書があることが認められるが、この程度の記載があるのみでは「絵手紙」の一般用語化を阻止するには不十分である。）。そうだとすれば、現実の使用例として、上記の推論を覆すものが見いだせない限り、審決のなされた時点（平成１２年８月７日）においては、一般に上記の意味を有するものと理解され、したがって自他商品の識別機能を持たないものであったと認定する以外にはないものというべきである。
３　「絵手紙」の語の使用例について
(1)　ところが、上記推論を覆すような現実の使用例は、本件全証拠を検討しても見いだすことができず、証拠上認められる現実の使用例は、むしろ、上記推論が正しいことを裏付けるものとなっている。すなわち、証拠（乙第１ないし６号証）によれば、次の事実を認めることができるのである。


主文
被告人を罰金４０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，業務として普通貨物自動車を運転し，平成１４年６月５日午後９時５２分ころ，被告人の田圃に通じる西側路外施設から兵庫県ａ市ｂ町ｃｄ番地先の道路に進出し，北方に向かい左折進行するに当たり，同路外施設から同道路に進出する直前で一時停止し，同道路を南から北に向け進行してくる車両の有無及びその安全を確認しつつ左折進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，一時停止はしたものの，同道路を南から北に向け進行してくる車両の有無及びその安全確認不十分のまま，時速約５ないし６キロメートルで左折進行した過失により，折から，同道路を南から北に向け進行してきたＡ（当時２７歳）運転の普通乗用自動車左側部に自車右前角を衝突させ，よって，同人に加療約２週間を要する頚椎捻挫，
左肩捻挫，腰椎捻挫の
傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
被告人は，本件事故につき落ち度は一切ないから無罪である旨主張し，弁護人も概ね同旨の主張をするところ，当裁判所は，関係各証拠によれば判示事実は優に認められると判断したのであるが，その理由を若干補足する。Ａの検察官に対する供述調書（検察官証拠請求番号１２）によれば，Ａは普通乗用自動車（以下「被害車両」という。）を運転して本件事故現場付近道路（片側１車線。１車線約２．８メートル幅の県道神戸社線）を南から北に向け時速約６０キロメートルで進行中，前方約５０．７メートルの同道路に通じる西側路外施設（約２．５メートル幅の橋）で被告人運転の普通貨物自動車（以下「被告人車両」という。）が停止しているのを認め，そのまま進行を続けたところ，その前方約３４．５メートルの地点で被告人車両が時速約５ないし６キロメートルで道路に左折進出してくるのを認め，危険を感じ，ハンドルを右に切るとともに急制動の措置をとったが間に合わず，そのまま道路中央線にかかる付近まで進出してきた被告人車両の
右前部に被害車両左
側部が衝突した旨供述するところ，その供述は，現場に残された痕跡その他の客観的状況にも符合する内容であって，その信用性は十分である。これに対し，被告人は，被告人車両を運転し，路外施設から同道路に進出する直前で一時停止し，十分に安全を確認してから道路に進出し，約２メートル進んだ同道路上で右方（南）約１５０ないし２００メートルの同道路上を高速度（約１００ないし１２０キロメートル）で進行してくる被害車両を認め，危険を感じて停車していたところ，被害車両が衝突してきたものである旨供述するのであるが，そもそも，約１５０ないし２００メートル南方に被害車両を認め，危険を感じたとして，衝突するまでの間，同所で停止していたとするその供述は，その内容自体が極めて不自然不合理なものであって信用しがたく，また，被害車両が約１００ないし１２０キロメートルもの高速度で進行してきたとする点も道路状況等に照らし信用しが
たいものであるほか
，前掲関係証拠によれば，前記路外施設と道路の間にはダブルタイヤによる真新しいスリップ痕が認められるところ，その轍間距離や形状等から同スリップ痕は間違いなく被告人車両（後輪）のものであると認められ，同スリップ痕は，被告人車両が左折進行中被害車両に気付いて急制動の措置をとったことを示しているのであって，前記被告人の供述は，現場に残された痕跡等の客観的状況からもこれを優に排斥できる。
以上のとおり，Ａの前記供述調書の信用性は十分であり，その他前掲関係証拠により認められる本件事故状況に照らすと，判示事実を認めるに十分である。弁護人及び被告人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２１１条１項前段に該当するところ，所定刑中罰金刑を選択し，その所定金額の範囲内で被告人を罰金４０万円に処し，その罰金を完納することができないときは，刑法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項本文によりこれを全部被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が路外施設から十分な安全確認を怠ったまま被告人車両を道路に進出させた判示の過失により直進進行中の被害車両に自車を衝突させて被害者に傷害を負わせた業務上過失傷害の事案であるところ，その過失の内容及び程度，被害者の傷害の程度のほか，被害者にも全く落ち度のない事案とまではいえないこと，被告人は事故直後から本件事故態様につき不合理な弁解をして譲らなかったため，示談は成立しておらず，被害者の被害感情には厳しいものがあること等の事情を総合考慮して，罰金刑を選択した上，主文のとおり量定した。よって，主文のとおり判決する。
平成１５年３月１４日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁　判　官　　　杉　森　研　二