「特許明細書第３４頁第１３～１４行（特許公報第７頁右欄第２３行）の『持ち越され，』を，『持ち越される。すなわち，第２５図のフローチャートにおいて，入賞か？の判定でＮＯの場合は，ＹＥＳの場合と異なり，ヒットリクエストの減算は行わない。このように，入賞か？の判定でＮＯの場合はヒットリクエストの減算は行わないという処理により，第１４図ＲＡＭ５の該当エリアにセットしたフラグをそのままとすることにより，リクエスト信号を次回のゲームまで保存する手段を構築している。尚，持ち越しとは，その文言の意味通り，残して次へ送ることをいい，保存とは，同じくその文言の意味通り，そのままの状態を保って失わないことをいい，いずれもヒットリクエストが次回のゲームに用いられる点で同じ意味である。こうして，』と訂正する。」（同頁第４段落）(5)そうすると，訂正事項ａにより，本件登録時明細書の「リクエストカウンタによるヒットリクエストの加減算」という処理についての記載が削除され，これにより，（ヒット）リクエストカウンタという用語は，明細書からなくなり，訂正事項ｂ，ｃにより，ヒットリクエストどおりの入賞が得られなかった場合の「ハズレ処理」に関する記載が削除され，訂正事項ｄにより，ヒットリクエストが発生したときにＲＡＭ５の該当エリアに立てられたフラグについて，入賞しなかった場合は，フラグをそのままとし，入賞した場合は，フラグを消去することとなったことが認められる。したがって，本件訂正により，本件訂正明細書（甲８添付）においては，「リクエストカウンタによるヒットリクエストの加減算」という処理（入賞回数の最大値を制限するもの）がなくなり，「ヒットリクエストの保存」（入賞回数の下限を保証するもの）処理のみが残存し，しかも，その具体的実施手段として，発生したヒットリクエストを保持するＲＡＭ５を利用し，入賞が得られなかった場合にはＲＡＭ５の内容を次のゲームまで残すという構成，すなわち，本件発明を構成する「リクエスト信号に対応した種類の入賞が得られないときに当該リクエスト信号を次回のゲームまで保存する手段」の具体的な構成は，本件訂正前は，「リクエストカウンタ」であったのに対し，本件訂正後は，「ＲＡＭ５にセットされたフラグ」となっていることが明らかである。
上記の点について，原告は，ＲＡＭ５の「該当エリアにセットしたフラグ（原告注，＝数値『１』）をそのままとすることにより」（ヒットリクエストを減算しないことにより），リクエスト信号を次回のゲームまで保存されることは，ヒットリクエスト（該当エリアのセットフラグ＝数値『１』）が「次回のゲームまで持ち越される」（保存される）ことを表した本件登録時明細書（甲２添付）の「ヒットリクエストが発生されながらも入賞なしとなった場合には，そのヒットリクエストが次回のゲームに持ち越され，再びこのヒットリクエストを用いてリールの停止制御が実行される」（１４欄第２段落）の記載事項から自明であり，減算対象である「ヒットリクエスト」は「ゲームの開始時に得られていた」信号であるから，ゲーム開始時に得られる「フラグ」＝数値「１」が「減算」処理の対象となることは自明であると主張する。しかしながら，本件登録時明細書の「ヒットリクエストが発生されながらも入賞なしとなった場合には，そのヒットリクエストが次回のゲームに持ち越され，再びこのヒットリクエストを用いてリールの停止制御が実行される」との記載は，上記(2)の記載事項コの一部であるところ，本件登録時明細書には，「リクエスト信号に対応した種類の入賞が得られないときに当該リクエスト信号を次回のゲームまで保存する手段」の具体的な構成として，「ＲＡＭ５にセットされたフラグ」とする記載はないし，また，これを本件登録時明細書の記載から自明の事項ということもできない。
原告は，【第２５図】における「ヒットリクエスト減算」は訂正事項ａによって削除された「ヒットリクエストカウンタ」に関する実施例（本件登録時明細書〔甲２〕８欄第３段落）のみに関連するものとした審決の認定（審決謄本８頁下から第２段落）について，そのような解釈が訂正前の明細書から一義的に導かれるものではないことは，【第１４図】ＲＡＭ５の該当エリアにヒットリクエストに応じてセットされるフラグ（数値「１」）も「減算」対象となることから明らかであると主張する。しかしながら，本件登録時明細書（甲２添付）においては，ヒットリクエストが発生すると加算（「＋１」）されるリクエストカウンタがあり，実際に入賞した場合にはヒットリクエストを減算（「－１」）し，入賞しなかった場合にはリクエストカウンタを減算することなくそのまま維持することによって「リクエスト信号を次回のゲームまで保存」する構成となっていることは上記(3)のとおりであるところ，上記(2)イ，ケの記載並びに【第５図】及び【第２５図】の図示によれば，【第２５図】における「ヒットリクエスト減算」は，リクエストカウンタを減算するものというほかなく，【第１４図】ＲＡＭ５の該当エリアにヒットリクエストに応じてセットされるフラグ（数値「１」）が「減算」対象となるものとは認められない。


また，原告は，「減算処理とはカウンタの如き多数計数手段に対する処理をいう技術用語である」（審決謄本８頁下から第２段落）との審決の認定は，【第１４図】ＲＡＭ５のエリア５ａ～５ｄのような，数値「０」ないし「１」によりデータを表示する１ビットカウンタ（バイナリカウンタ）の存在に関する技術常識に反するものであると主張する。しかしながら，本件登録時明細書において，「減算」の用語は，６欄第１段落及び８欄第３段落において各１回，１４欄第１段落において２回使用されているが，そのうち，３回は，ヒットリクエストないしリクエストカウンタを対象とし，１回はペイアウトエリア内の数を対象とするものであるのに対し，「フラグ」の用語は，１１欄第１段落に２回，１２欄最終段落に１回，１３欄第２段落に１回使用されているが，これを対象とする動作については，「セット」，「セットアップ」及び「保持」の用語が使用され，「減算」の用語は使用されていないことに照らすと，上記「減算」の対象をＲＡＭ５のエリア５ａ～５ｄと認めることはできず，原告の上記主張も理由がない。さらに，原告は，「ＲＡＭ５の該当エリアは，当該ゲームにて発生したヒットリクエストの種類と有無に応じてゲームの展開を制御するためにセットされ，これに基づいてリクエストカウンタの加算処理，及びリクエスト信号に対応した種類の入賞が得られるようにリールの停止制御を行うために利用され，当該ゲームの終了後は，その役目を終えたものとして次回のゲームの前にリセット（クリア）される一時的な記憶手段として機能することに存在意義があることは明らかである」（審決謄本９頁第１段落）との審決の認定は誤りであるとも主張する。しかしながら，ＲＡＭ５には，ゲーム開始時に得られた「ヒットリクエストに応じたフラグ」がセットされることは上記(3)④のとおりであるところ，ヒットリクエストどおりの入賞が得られなかった場合には，そのヒットリクエストが次回のゲームに持ち越されるが，ＲＡＭ５がこれを実現するものでないことは上記のとおりであるから，ＲＡＭ５の該当エリアにセットされたフラグは，当該ゲームの終了後は，その役目を終えたものとして次回のゲームの前にリセット（クリア）される一時的な記憶手段として機能するものと認められ，審決の上記認定に誤りはない。(6)以上検討したところによれば，訂正事項ｄに係る本件訂正は，本件発明を構成する「リクエスト信号に対応した種類の入賞が得られないときに当該リクエスト信号を次回のゲームまで保存する手段」の具体的な構成について，訂正前はリクエストカウンタで実現していたものを，訂正後はＲＡＭ５にセットされるフラグで実現するものであるから，特許請求の範囲に記載される本件発明を構成する技術的事項を変更するものであって，本件登録時明細書又は図面に記載されたも同然の事項をその意味内容どおりに文章化したものともいえない以上，本件登録時明細書に記載した事項の範囲内で訂正するものということはできず，これと同旨をいう審決の認定判断に，誤りはない。
したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。
２　取消事由１（分割出願の要件についての認定判断の誤り）について(1)上記１によれば，原告主張の取消事由２は理由がないから，第１審判については，その余の点を検討するまでもなく，本件発明についての特許を無効とするとした審決の結論に誤りはないが，第２審判について，審決は，上記第２の３②の理由のみに基づいて本件発明についての特許を無効としているので，進んで，その認定判断の誤りを主張する取消事由１についても判断する。(2)原告は，審決が，本件訂正後の実施例が原出願当初明細書（甲４）に記載されたものか否かを，本件分割出願の適法性の判断基準とした点は，特許法４４条１項の規定から導かれない誤ったものであると主張する。しかしながら，本件訂正が認容され，これが確定したことにより，本件特許出願に係る明細書は，平成１０年１０月１６日付け手続補正書（甲８）により補正された同年１月３０日付け訂正請求書（甲５）による本件訂正に係る明細書，すなわち，本件訂正明細書（甲８添付）に訂正され，これが現に有効なものとなったのであるから，本件特許出願の内容は，本件訂正明細書に基づいて把握しなければならないのは当然のことである。したがって，本件訂正後の実施例に係る平成１０年１０月１６日付け手続補正書の訂正事項ｄを基に分割出願の要件についての認定判断をした審決に誤りはなく，原告の上記主張も理由がない。
(3)原告は，本件訂正によって明記されるに至ったフラグの持ち越しに関する保存手段の実施例（訂正事項ｄ）は，原出願当初明細書（甲４）に記載された事項から当業者が自明のこととして導き出せる事項であり，これに包含されているというべきであるから，本件分割出願が分割出願の要件に違反するものではないと主張する。訂正事項ｄは，上記１(4)エのとおりであるところ，その「リクエスト信号を次回のゲームまで保存する手段」について，原出願当初明細書の記載を見ると，原出願当初明細書には，次の記載事項がある。
ア　「こうして入賞ライン数が決定された後の基本的なゲーム進行は第４図のフローチャートに従ってなされる。すなわち，スタートレバー操作により，３つのリールが回転され，所定時間の経過後，後述するヒットリクエストの設定（入賞の有無を照合）を行なってリールストップのためのストップボタンの操作の有効化およびその表示のためのストップランプ（第１図中２７に対応）を点灯させる。」
（３頁左下欄第２段落）
イ　「また入賞判定は，各リールのシンボルマークを前述のようなコード信号として，その組み合わせを後述のＲＯＭメモリと照合する。そして入賞している場合にはリクエスト減算処理，すなわち予め予定された入賞回数カウンタから－１の減算を行なったうえ，入賞メダル支払いのためのホッパーモータを駆動してメダルを払い出す。」（同頁右下欄第１段落）


ウ　「ＲＯＭ５１には前述したシンボルマークとシンボルマークコードとの対応表，入賞に相当するシンボルマークコードおよび入賞メダル支払い枚数表の他，実行されたゲームに関して入賞させるか否かを決定し，入賞させる場合にその入賞の高低に応じたヒットリクエストを発生させる入賞確率テーブルなどがストアされている。またＲＡＭ５２にはゲーム開始後にサンプリングされる乱数値を一時的に保存するメモリ，およびヒットリクエストカウンタをストアするメモリあるいは後述するように，回転リールのコードナンバー，シンボルナンバーなどのデータを一時記憶するメモリなどが用意されている。」（４頁左上欄）エ　「次に本発明の特徴であるヒットリクエストの発生に関して詳述する。ヒットリクエストの発生は，前述のようにゲーム開始時にサンプリングされる乱数値と，ＲＯＭ上の入賞テーブルにストアされた入賞を与えるべき数値群との照合の結果得られることになる。」（同頁左下欄最終段落～右下欄）オ　「第９図は発生，更新される乱数値のサンプリング，ヒットリクエストチェック処理のフローチャートである。このフローチャートは，第４図に示したフローチャートにおける“ヒットリクエスト”処理に該当するもので，ゲーム開始後例えばスタートレバーの操作後の所定のタイミング信号（この時点で各リールは定常回転されることが好ましい。）により，その時点で乱数値ＲＡＭ８０（第８図）に存在する乱数値をそのゲームの乱数値として決定する。こうして決定された乱数値は第９図のフローチャートに従い，後述する入賞確率テーブルと照合され，大ヒットに該当する数値であれば大ヒットリクエスト信号の発生，また中ヒットに該当する数値であれば中ヒットリクエスト信号の発生というように小ヒットまでの判断，処理がなされいずれかのヒットリクエストが発生されるかあるいはヒットリクエストなしかがチェックされることになる。」（５頁左上欄最終段落～右上欄第１段落）
カ　「こうして任意時点でのゲーム開始後に特定の乱数値がサンプリングされ，前述の入賞確率テーブルと照合されてヒットリクエストが得られることになるが，さらにペイアウト率を一定にする意味でリクエストカウンタを設けておいてもよい。すなわち，前述した入賞確率テーブル中の数値それぞれに相当する数値をＲＡＭ上にストアしておき，該当したヒットリクエストが発生した際に，その数値に－１の減算処理を行なう。こうして特定のリクエストカウンタが“０”になると，それ以後の該当するヒットリクエストが発生してもこれが無効化され，ペイアウト率は一定に保たれることになる。これは例えば第１１図に示したフローチャートにより処理される。」（同頁左下欄最終段落～右下欄第１段落）キ　「さらにＲＡＭ５には得られたヒットに応じたエリア，すなわち大ヒットエリア５ａ，中ヒットエリア５ｂ，小ヒットエリア５ｃ，ヒットなしのエリア５ｄにフラグがセットされる。」（７頁左下欄～右上欄第１段落）ク　「なお，上述の処理において該当シンボルが窓位置に現れ得ない場合にはヒットリクエストなしの処理になる。特にこれは小ヒットリクエストのみに発生しやすい。すなわち一般に小ヒットは第１リールに特定のシンボルが現れることのみで達成されるため，第１リールには小ヒットシンボルが２～３個程度しか存在しないのが普通だからである。（なお，第１リール上のその他のシンボルマークは大ヒットあるいは中ヒットシンボルであることが多い。）」（８頁右上欄第２段落）ケ　「こうして第３リールがストップすると，第２５図に示したフローチャートによる処理が実行される。すなわち，第３リールの停止により，窓に現れている全てのリールのシンボルマークが確定し，これで第１４図に示した各ＲＡＭエリアが全てのデータをもつことになり，この時点で再度第２２図の入賞判定処理が実行される。そして入賞の場合にはそのゲーム開始時に得られていたヒットリクエストを減算し，メダル支払いのためのホッパーモータがＯＮされる。」（９頁左下欄第２段落）
コ　「以上，各リールが順にストップされる例をもとにリールの処理について述べてきたが，その他の場合でも若干の処理手順の変更で同様な処理をとることで対処できる。また，リールの処理は４コマずれを想定して説明してきたが，このためヒットリクエストに対応したシンボルがその４コマずれの範囲内に存在しないこともあり得る。（特に大ヒットシンボルは少ないため，充分あり得る。）このような場合にはヒットリクエストを満足しない結果となってしまい，設定された入賞確率が低下することになり，特に大ヒットでその影響が大きくなる。これを適正化するためには，ヒットリクエストが発生されながらも入賞なしとなった場合にはそのヒットリクエストを次回のゲームまで保存するようにすればよい。」（同頁右下欄最終段落～１０頁左上欄第１段落）
(4)上記記載事項及び引用の各図面によれば，①スタートレバーの操作によってゲームがスタートしてから一定時間内に乱数値がサンプリングされ，入賞確率テーブルと照合されて大，中，小のヒットリクエストが得られること，②サンプリングされたサンプリング値は乱数値ＲＡＭ８０にストアされ，これと対比されてヒットリクエスト（大，中，小，なし）を発生させるための入賞確率テーブルはＲＯＭ５１にストアされている（発生したヒットリクエストはＲＡＭ領域に格納されるものと解されるが，具体的な格納領域は不明である。）こと，③発生したヒットリクエスト（大，中，小，なし）が実現するように，回転するリールの停止制御が行われ，第３リールが停止すると，第２２図及び第２５図に従って，最終的な入賞判定が行われ，入賞が確認されると所定枚数のメダルが払い出されること，④ＲＡＭ５には「ヒットに応じたエリア，すなわち大ヒットエリア５ａ，中ヒットエリア５ｂ，小ヒットエリア５ｃ」にフラグがセットされ，ここで，「ヒットに応じたエリア」が何を意味するかは明りょうとはいえないが，すべてのリールが停止した後に行われる入賞確認で特定された入賞状態がＲＡＭ５に保存され，第２２図における「該当するヒットフラグのセット」がこの処理に当たること，⑤リクエスト減算処理及び入賞回数カウンタについて，すべてのリールが停止した後に行われる入賞判定処理（第５図）において入賞が検出されると，あらかじめ予定された入賞回数カウンタから「－１」の減算が行われること，⑥リクエストカウンタを付加的に設けることができること（リクエストカウンタは，ＲＡＭ領域に大，中，小の各ヒットの発生確率に応じた特定の数〔整数〕をストアしたものであり，リクエストが発生すると当該カウンタの数値に「－１」の減算処理を行うものであって，最終的にリクエストカウンタが「０」になるとそれ以降のヒットリクエストの発生が抑制されるものと理解される。リクエストカウンタは，ＲＡＭ領域に配置されるべきものであるが，具体的にどの領域が使用されるのかについての記載はない。），⑦「ヒットリクエストが発生されながらも入賞なしとなった場合には，そのヒットリクエストを次回のゲームまで保存するようにすればよい」として，入賞が実現しなかった場合にはヒットリクエストを保存しておくこと（ただし，ヒットリクエストを保存する具体的手段についての記載はない。），以上の事項が開示されていると認められる。


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金１５００万円及びこれに対する平成１５年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金７５０万円及びこれに対する平成１５年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金７５０万円及びこれに対する平成１５年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，開業医である被告の診察を受けて自宅に戻ってから間もなく死亡したＤの相続人である原告らが，被告は，Ｄを診察する際，Ｄが胸痛を訴えていたにもかかわらず，急性気管支炎であると誤診し，心電図等の必要な検査を実施することなく帰宅させ，その結果，Ｄは，適切な投薬・治療等を受けることができず死亡するに至ったなどと主張して，原告らが相続したＤの被告に対する不法行為による損害賠償請求権（民法７１０条，７０９条）及び債務不履行による損害賠償請求権（民法４１５条）に基づき（両請求は，選択的併合の関係にある。），Ｄの死亡慰謝料の支払を求めている事案である（附帯請求は，訴状送達の日の翌日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金請求である。）。
２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)ア　Ｄ（昭和１２年３月１２日生）は，平成１４年１２月５日午前１０時過ぎ，（省略）所在の自宅において，死亡した。
イ　Ｄの相続人は，妻である原告Ａ並びに子である原告Ｂ及び原告Ｃの３名であり，それ以外にはいない。
ウ　被告は，平成１４年１２月よりも前から，（省略）において，「Ｅ内科循環器科医院」という名称の医院（以下「被告医院」という。）を開設し，内科及び循環器科を診療科目として，診療を行っている。(2)ア　Ｄは，平成１４年１２月４日，原告Ａに対し，胸が痛い旨訴えた（甲１２，原告Ａ本人）。
イ　Ｄは，通常，体調不良の場合には，自宅から徒歩数分の場所でＦ医院を営むＦ医師の診察を受けていたが，今回のＤの症状が胸痛であったことから，Ｄ及び原告Ａは，平成１４年１２月４日の夕方，循環器科を診療科目とする被告の診察を翌日に受けることとした（甲１２，原告Ａ本人）。
(3)ア　Ｄ及び原告Ａは，平成１４年１２月５日午前８時３０分ころ，被告医院を訪れ，被告に対し，Ｄの診療を申し込み，被告は，これを承諾した（以下，この診療契約を「本件診療契約」という。）。イ　原告Ａは，診察に先立ち，被告医院の待合室において，Ｄに確認しながら，問診票（乙２，以下「本件問診票」という。）に必要事項を記入し，Ｄは，これを被告に提出した（甲１２，乙２，原告Ａ本人）。ウ(ｱ)　本件問診票には，「＊いつからどこの具合が悪いのですか？（昨日から胸が痛い、咳がでる、血圧が高いので心配だ、のように書いてください）」との質問があらかじめ印刷されているところ，原告Ａは，前記「胸が痛い」という記載に丸印を付し，その下方に「昨日の朝より」と書き込み，また，前記「咳がでる」という記載に丸印を付し，その下方に「ときどき」と記載した（甲１２，乙２，原告Ａ本人）。(ｲ)　なお，甲６号証の問診票は，原告Ａが本件問診票を作成する前に記入していた問診票であり，患者名の欄にＤではなく原告Ａの氏名を記入してしまったことから提出しなかったものであるところ，原告Ａは，この問診票にも，Ｄの症状について，本件問診票と同様の記載をしている（甲６，１２，原告Ａ本人）。
エ　Ｄは，本件問診票の記入が終わった後，間もなくして，被告医院の診察室に一人で入り，被告の診察を受け（以下，この診察を「本件診察」という。），原告Ａは，その間，被告医院の待合室で待機していた。オ　被告は，本件診察の結果，Ｄの症状を急性気管支炎であると診断し，フロモックス錠（細菌による感染症の治療に用いる薬），ロキソニン錠（痛みや炎症を抑える薬），フスタゾール糖衣錠（咳を鎮める薬）及びメジコン錠（咳を鎮める薬）を処方した（甲７，乙１，３，被告本人）。
カ　被告は，上記オの診断を下すに当たり，少なくとも次の点を確認した（乙１，３，被告本人）。
①　腋窩温（腋の下で測定した体温）が３４．８℃である。②　咽頭痛はない。
③　鼻水及び痰が少しある。
④　ぜん息の既往歴はない。
⑤　日本住血吸虫病に感染したことがある。
⑥　１日に約２０本喫煙する。
⑦　薬物アレルギーはない。
⑧　飲酒の習慣がある。
⑨　肺にラッセル音（炎症などが原因で，気管，気管支又は肺に分泌物などが停滞するとき，呼吸に伴って聴診器に聞こえる異常音）がない。
⑩　心臓に雑音がない。
⑪　血中酸素飽和度が９８パーセントである。
⑫　心拍数が１分間に４９回である。
⑬　喉及び頚部に異常がない。
⑭　下腿に浮腫がない。
キ　被告は，上記オの診断を下すに当たり，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施する必要性はないと判断し，Ｄに対し，前記各検査を実施しなかった。


(4)ア　Ｄは，本件診察の後，徒歩で，薬局に赴き，被告による処方せんに基づき，同薬局から，処方された薬を受け取り，平成１４年１２月５日午前９時２０分ころ，帰宅した（甲１２，原告Ａ本人）。イ　Ｄは，帰宅した後，自宅で安静にしていたが，同日午前１０時ころ，容態が急変した（甲１２，原告Ａ本人）。
ウ　原告Ａは，Ｄの容態が急変したことから，電話で，Ｆ医師に往診を依頼し，Ｆ医師は，間もなく，Ｄの自宅に到着したが，Ｄは，その際，既に死亡していた（甲１２，原告Ａ本人）。
(5)ア　Ｆ医師は，Ｄの死亡を確認した後，被告医院で受診したばかりであることを知ると，被告に対し，電話で，Ｆ医師がＤ宅に到着した際には既にＤが死亡していたことから，Ｆ医師は医師法上死亡診断書を作成することができないので，被告においてＤの死亡診断書を作成してほしい旨依頼した（甲１２，原告Ａ本人，被告本人）。
イ　被告は，Ｆ医師の依頼に応じ，平成１４年１２月６日，本件診察の結果並びにＦ医師及び原告Ａから電話で聴取した若干の情報等に基づき，改めてＤの死体を観察することなく，Ｄの死亡診断書（甲５，以下「本件死亡診断書」という。）を作成した（甲５，被告本人）。ウ　本件死亡診断書には，直接死因として，「心室細動症の疑い」，直接死因の原因として，「急性心筋炎あるいは急性心筋梗塞症の疑い」との記載がある。
３　争点
(1)　被告は，本件診察の際，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施すべきであったか。
(2)　被告が，本件診察の際，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施していれば，Ｄに何らかの重篤な心疾患の疑いがあることを発見することができ，かつ，Ｄの死亡という結果を避けることができたか。
(3)　Ｄの死亡慰謝料の額
(4)　過失相殺
４　争点に対する当事者の主張
(1)　被告は，本件診察の際，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施すべきであったか（争点(1)）。
ア　原告らの主張
(ｱ)　Ｄは，本件診察の際，被告に対し，本件問診票を提出し，前日から胸痛があること及び１日に約２０本喫煙することを告げた。また，Ｄは，本件診察の際，腋窩温が３４．８℃であり，心拍数が１分間に４９回であった。
(ｲ)　被告は，本件診察の際，胸痛というＤの主訴，３４．８℃という低体温，１分間に４９回という徐脈（脈拍数の少ないこと。）及び６５歳というＤの年齢等を考慮し，Ｄに心疾患があることを疑って，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施すべきであった。
イ　被告の主張
(ｱ)　上記ア(ｱ)の事実は認める。ただし，Ｄは，本件診察の際，被告に対し，咳をすると胸が痛いと告げたのみで，咳をしなくても胸が痛いとは告げなかった。同(ｲ)の主張は争う。
(ｲ)ａ　咳に伴う胸痛は，心疾患を疑うべき症状ではない。ｂ　上記(ｱ)のとおり，Ｄは，本件診察の際，被告に対し，咳をすると胸が痛い旨述べた。そこで，被告が，Ｄに対し，更に説明を求めたところ，Ｄは，両手指を広げ，右手を右胸に，左手を左胸に当てる仕草をし，咳をすると両胸が響くように痛いと述べた。また，低体温か否かは，腋窩温ではなく，コア温度（体温調節中枢周辺の温度）が３５℃以下であるか否かをもって判断されるところ，コア温度は，通常，腋窩温より約０．８℃以上高温であるから，Ｄの腋窩温が３４．８℃であったことをもって，Ｄが本件診察時に低体温であったとはいえない。
ｃ　したがって，被告が，本件診察の際，Ｄに心疾患があることを疑わず，Ｄに対して心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施しなかったことに何らの過失もない。
(2)　被告が，本件診察の際，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施していれば，Ｄに何らかの重篤な心疾患の疑いがあることを発見することができ，かつ，Ｄの死亡という結果を避けることができたか（争点(2)）。
ア　原告らの主張
(ｱ)　Ｄは，本件診察当時，何らかの心疾患（不安定狭心症又は急性冠症候群の可能性が高い。）を有しており，この心疾患が原因で死亡した。
(ｲ)　被告が，本件診察の際，Ｄに対し，十分な問診，心電図による検査及び胸部レントゲン写真撮影を実施していれば，Ｄに何らかの心疾患の疑いがあることを発見することができた。
(ｳ)　被告が，本件診察の際，Ｄに何らの心疾患の疑いがあることを発見し，Ｄに更に必要な精密検査を実施したり，この疑いに対応する投薬をしたり，Ｄ及び原告Ａに対して治療上及び生活上の注意や指示を与えていれば，Ｄの死亡という結果は避けることができた。
イ　被告の主張
(ｱ)　原告らの上記主張事実は争う。
(ｲ)　被告が，本件死亡診断書に，Ｄの死因について，直接死因として「心室細動症の疑い」，直接死因の原因として「急性心筋炎あるいは急性心筋梗塞症の疑い」と記載したのは，Ｄの死因に関する単なる可能性を記載したにすぎない。被告は，本件死亡診断書作成当時，Ｄの死因は不明であると考えていたが，死因を安易に不明と記載することは不誠実であると思われたことから，急死の約６割が心疾患による死亡であることなどを考慮して，Ｄの死因に関する前記記載をした。したがって，被告が，本件診察の際，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施していても，Ｄに何らかの重篤な心疾患の疑いがあることを発見することができたか否か，また，Ｄの死亡という結果を避けることができたか否かは，いずれも不明である。
(3)　Ｄの死亡慰謝料の額（争点(3)）
ア　原告らの主張


Ｄが健康な男子で一家の支柱であったこと，原告らがＤの逸失利益等の損害について請求していないことなどを考慮すると，Ｄが死亡によって被った精神的損害は，３０００万円をもって慰謝するのが相当である。
イ　被告の主張
原告らの上記主張事実は争う。
(4)　過失相殺（争点(4)）
ア　被告の主張
(ｱ)　原告Ａは，本件問診票に，昨日の朝から胸が痛い旨及びときどき咳が出る旨を記載したのみで，本件診察の際，被告に対し，心電図検査を希望することや，来院までに見られた重篤なＤの症状を伝えなかった。
また，原告Ａは，Ｄの容態が急変した際，被告に連絡して指示を求め，応急処置を取るなど適切な対応を取らなかった。
(ｲ)　仮に，Ｄの死について被告の責任が認められるとしても，上記(ｱ)の各事実は，民法７２２条２項に基づき，損害賠償の額を定めるに当たって，被害者側の過失として斟酌すべきである。
イ　原告らの主張
(ｱ)　被告の上記主張事実は争う。
(ｲ)　原告Ａは，本件問診票に昨日の朝から胸が痛い旨記載し，Ｄは，これを被告に提出しているのであるから，Ｄ及び原告Ａの被告に対する情報提供は，必要十分であったというべきであり，それ以上の情報は，被告が詳しい問診によってＤから聴取すべきであった。また，原告ＡがＤの容態が急変した際にＦ医師に往診を依頼したのは，Ｆ医師が徒歩約１０分の場所で開院しているＤのかかりつけ医であったからであって，この点に何の落ち度もない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告は，本件診察の際，Ｄに対し，心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施すべきであったか。）についてア　医学文献である乙４号証（ハリソン内科書１・第８版）及び乙５号証（今日の診断指針1st    EDITION）によると，患者が胸痛を訴えた場合の診察及び診断の指針について，次のとおり認めることができる。(ｱ)　胸痛の診断に当たっては，まず，患者が緊急状態にあるか否か，疾患治療を必要とするか否かを判断する必要があるところ，この診断に当たっては，問診が最も重要であり，胸痛の部位，放散方向，何によって増悪したり緩解したりするか，痛みの性状，持続時間，頻度及び随伴症状等を尋ねる必要がある。
(ｲ)　そして，患者が胸痛を訴えた場合の診断の指針は，次のとおりである。
a　突然締めつける激しい痛みが前胸部に３０分以上続くときは，急性心筋梗塞が疑われる。
b　突然起こる胸痛で最初が最も激しく，血圧低下がないときは，解離性大動脈瘤が疑われる。
c　坐位，前屈位で胸痛が軽減するときは，急性心膜炎が疑われる。d　呼吸困難，咳を伴う胸痛は，①　突然起こり，血痰，チアノーゼが強いときは，急性肺塞栓，肺梗塞，②　発熱，咳，喀痰を伴うときは，急性気管支炎，肺炎，③　突然起こり，若年者で刺激性咳を伴うときは，自然気胸がそれぞれ疑われる。
e　咳を伴う胸痛は，虚血性心疾患が疑われる症状ではない（乙４）。f持続性胸痛があり，患者が痛む部位を明示することができるときは，皮膚，筋肉，軟骨及び骨の痛みが疑われる。
g　赤色の丘疹や水疱を伴う胸痛の場合には，帯状疱疹が疑われる。h　腹部筋性防御を伴う胸痛の場合には，消化管由来の痛みが疑われる。
イ　上記アの胸痛に対する診察及び診断の指針を前提に，被告の責任について検討するに，下記(ｱ)ないし(ｶ)によると，被告が，本件診察において，Ｄの症状を急性気管支炎であると診断し，Ｄに対して心電図による検査や胸部レントゲン写真撮影を実施しなかったことについて，被告に不法行為上の過失や本件診療契約上の債務不履行があるとはいえないというべきである。
(ｱ)　上記ア(ｲ)ｄ及びｅ記載のとおり，咳によって発生する胸痛は，急性気管支炎又は肺炎が疑われる症状であり，虚血性心疾患が疑われる症状ではないところ，証拠（乙１，３，被告本人）及び弁論の全趣旨によると，Ｄが，本件診察の際，被告に対し，咳によって胸痛が発生する旨述べ，被告が更に説明を求めても，咳をしないときにも胸痛があるとは述べなかった事実を認めることができる（乙１号証の診療録には，咳によって胸痛が発生する旨の記載はあるものの，咳を伴わない胸痛がある旨の記載はないところ，循環器科を専門とする被告が，Ｄから咳を伴わない胸痛がある旨聴取したにもかかわらず，これを診療録に記載せず，また，何らの対処もしないでこれを放置したとは考え難い。）。(ｲ)　証拠（甲１２，乙３，原告Ａ本人，被告本人）によると，Ｄの本件診察時及び本件診察直後の様子は，特に重篤な疾患をうかがわせるようなものではなかったと認められる。
(ｳ)　被告が本件診察の際にＤから聴取した鼻水が少し出る，痰が少しあるという症状（上記第２の２(3)カ③）は，被告の急性気管支炎という診断と矛盾しない。
(ｴ)　被告が，本件診察時の際，Ｄの血中酸素飽和度を測定したところ，その結果は，９８パーセントで正常値であった（上記第２の２(3)カ⑪）。
(ｵ)　証拠（甲８の１ないし３，甲９の１ないし３）によると，コア温度（体温調節中枢周辺の温度）が３５℃以下となる偶発性低体温は，心筋梗塞が発症している際にも見られる症状であると認められるが，証拠（乙７）によると，コア温度は，通常，腋窩温より約０．８℃以上高いこと及び人の体温には日周期で通常約０．５℃の変動があり，午前６時前後が一番低く，午後４時から６時ころが一番高いことが認められ，腋窩温が３４．８℃であったことをもって，Ｄが本件診察時に偶発性低体温であったということはできない。


平成１１年(ワ)第３６４号商号使用禁止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年４月１３日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　株式会社高麗貿易ジャパン
訴訟代理人弁護士　　　　　　　裵　　　　　薫
同　　　　　　　　　　　　　　林　　　範　夫
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社コリアワールドトレーデ
ィング
被　　　　　　告　　　　　　　Ａ
被告両名訴訟代理人弁護士　　　山　枡　幸　文
主　　　　文
１　被告株式会社コリアワールドトレーディングは、原告に対し、金５１３万７８４２円及びこれに対する別紙遅延損害金目録②記載の金員を支払え。２　被告株式会社コリアワールドトレーディングは、原告に対し、金２９９万８９５１円及びこれに対する平成１０年１０月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａは、原告に対し、金４３４万７２６５円及びこれに対する平成１１年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用中、原告に生じた費用のうち１０分の２を被告株式会社コリアワールドトレーディングの、１０分の１を被告Ａの各負担とし、被告株式会社コリアワールドトレーディングに生じた費用の１０分の７と被告Ａに生じた費用の１０分の２を原告の負担とし、その余の費用を各自の負担とする。６　この判決は、１項ないし３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社コリアワールドトレーディング（以下「被告会社」という。）は、原告に対し、金４７２９万９９５９円及びこれに対する別紙遅延損害金目録①記載の金員を支払え。
２　被告会社は、原告に対し、金２９９万８９５１円及びこれに対する平成１０年５月２９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは、原告に対し、金５５８万１０４４円及びこれに対する平成１０年５月２９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告会社に対し、①被告会社が、旧商号「株式会社高麗貿易東京」を使用して営業を行ったことは、不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たるとして、同法４条に基づきその損害賠償を、②原告と被告会社との在庫商品の売買契約に基づき、未払代金の支払をそれぞれ請求し、被告Ａに対し、③上記在庫商品の売買は、被告Ａが原告及び被告会社双方の代表取締役を務めている時に、被告Ａによって原告と被告会社間でなされたものであって、商法２６５条１項の自己取引に当たるとして、同法２６６条１項４号に基づきその損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）(1)ア　韓国法人である株式会社高麗貿易（以下「韓国本社」という。）は、韓国政府の中小企業輸出入活動支援の政策に基づき、公益法人である社団法人韓国貿易協会によって全額出資して設立された会社であり、韓国の中小企業の輸出入振興のための総合貿易商社という準公的な性格を有していた。イ　原告は、韓国本社が全額出資する日本現地法人として、昭和６１年に設立された各種韓国製商品の輸入販売等を目的とする株式会社であり、設立当初の商号は「株式会社高麗貿易大阪」であったが、平成元年８月２５日に現商号に変更した。
原告は、当初大阪に本店を置いていたが、平成２年５月２１日、東京に韓国商品総合展示場を開くと同時に東京支店を開設し（甲３０、３１）、平成５年４月１日、本店を東京に移すと同時に従来の本店を大阪支店としたものの、平成１０年２月末に東京の本支店の廃止が決定され、同年５月３１日東京支店を廃止するとともに、同年６月１日、本店を大阪に戻した（甲１）。原告の代表取締役は、平成７年１０月１日から、本店を大阪に戻した平成１０年６月１日までは被告Ａが、その後は現代表取締役であるＢが務めている。被告Ａは、代表取締役の上記辞任と同時に取締役も辞任し、その後、同年８月３１日に退社するまで従業員としての地位を有していた。ウ　原告は、韓日の中小企業製品の輸出入窓口たる役割を担い、毎年、駐日韓国企業連合会及び社団法人韓国貿易協会東京支部が発行監修する駐日韓国企業名簿に、韓国政府指定中小企業製品貿易専門の総合貿易商社として登載されている。また、原告は、全国各地において、韓国製品の販売のため精力的にイベントを主催するなどして、韓国の中小企業製品の輸出入販売において名声を得ており、こうしたイベントに対してしばしば感謝状を受けた。エ　韓国本社は、経営が破綻し、平成１０年９月３日付けで清算法人となり、同年１２月に破産宣告を受けたが、Ｂは、その直前の同月４日、原告の全株式を１円で買い受けた（乙２の1･2、弁論の全趣旨）。(2)　被告会社は、平成１０年４月１３日に、商号を「株式会社高麗貿易東京」として設立された各種韓国製商品の輸入販売等を目的とする株式会社であり、被告Ａはその代表取締役を務めている。
被告会社は、本訴提起後の平成１２年３月１８日、現商号に変更し、同年４月２６日、その旨の登記を経由した。


(3)　原告は、平成１０年５月ないし６月ころ、被告会社に対し、別紙在庫商品目録の在庫商品（以下「本件在庫商品」という。）を合計９９４万８９５１円で売り渡した（なお、同売買契約の締結日について、原告は、同年５月２８日であると主張し、被告らは、同年６月４日であると主張している。）。被告会社は、平成１０年６月５日、原告に対し同売買代金のうち６９５万円を支払ったが、残代金２９９万８９５１円は未払となっている。
２　争点
(1)　被告会社の旧商号の使用に関する不正競争防止法２条１項１号に基づく請
求について
ア　周知性
イ　類似性
ウ　混同のおそれ
エ　旧商号の使用についての承諾の有無
オ　損害の発生及び額
(2)　本件在庫商品の残代金の請求について
(3)　本件在庫商品の売買に関する商法２６５条１項違反を理由とする請求につ
いて
ア　本件在庫商品の売買が自己取引に当たるか。
イ　相殺
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告会社の旧商号の使用に関する不正競争防止法２条１項１号に基づく請求）について
(1)　周知性について
〔原告の主張〕
原告は、韓国中小企業製品の総合貿易商社として全国的に有名であるが、被告会社が商圏とする東京ではとりわけよく知られている。原告の販売業務は、イベントにより一般消費者を相手として小売を行うこともあるが、日常的には百貨店等の小売業者に対する卸売を基本としているから、韓国の中小企業製品を仕入れて小売を行う東京の業者間において、原告の信用は揺るぎなく、その名は広く知られており、原告商号が周知であることは明らかである。
〔被告会社の主張〕
原告の主張は争う。
原告は、特に宣伝・広告を行っていないため、一般消費者に広く知られているといえないことはもちろん、韓国製品の小売業者の間においても、原告商号が、原告が主張するほど広く認識されているわけではない。また、原告商号は、「高麗貿易」そのものではなく「高麗貿易ジャパン」であるから、なおさらその知名度は低い。
(2)　類似性について
〔原告の主張〕
原告商号「株式会社高麗貿易ジャパン」と、被告会社の旧商号「株式会社高麗貿易東京」とは、株式会社高麗貿易に続く語が「ジャパン」であるか、「東京」であるかの差異を有するだけであり、これらは、いずれも地名を意味するほか、何ら信用・名声等を化体する意味を有しない。
これに対し、共通する「株式会社高麗貿易」のうち、「株式会社」の語は法人の種類を意味するにすぎないが、「高麗貿易」の語はまさしく原告、被告会社の各商号の中心として識別の枢要部をなすものであり、そこには、原告の得てきた信用・名声が化体されている。
したがって、原告商号と被告会社の旧商号は類似するというべきである。
〔被告会社の主張〕
原告の主張は争う。
原告商号と被告会社の旧商号「高麗貿易東京」の類似性は、各商号の一部分を分解するのではなく全体として比較・判断すべきであるところ、両者の商号には、語尾に「ジャパン」と「東京」との差異部分があって、それらのカタカナで表示される英語と漢字との違いによって、視覚的にも称呼上もかなり異なった印象を与え、識別力を有している。
したがって、原告商号と被告会社の旧商号は類似するものではない。
(3)　混同のおそれについて
〔原告の主張〕
ア　原告の業務内容は韓国の中小企業製品の輸出入と販売にあるが、被告会社の業務もこれと同一であり、商業登記の目的欄の記載も、原告、被告会社ともに全く同一である。
イ　原告は、イベントによる小売のほか韓国製品の卸売を主たる業務としており、原告と被告会社は、共に、株式会社高島屋（以下「高島屋」という。）、株式会社ジェイエイエストレーディング、株式会社多慶屋、株式会社ビッグアロー、全国農業協同組合連合会と取り引きしているが、これらは原告の主要な取引先であり、なかでも高島屋は原告の昀も重要かつ大口の取引先である。ウ　原告は、平成１０年２月ころ、本店を大阪に戻して東京の支店を廃止することが決まっていたが、東京の商圏から撤退するものでなかった。それにもかかわらず、被告会社は、そのころ、韓国本社の東京支店たる地位にあると詐称し、それを示すような「高麗貿易」の語句を含む被告会社の旧商号を用いることにより、高島屋を始めとする原告の上記取引先に混同を生ぜしめて取引を開始し、原告の東京における商圏を奪おうとしたものである。
〔被告会社の主張〕
ア　原告、被告会社ともに商業登記の目的欄の記載が同一であることは認めるが、その余の事実は否認する。
イ　原告がイベントによる販売を中心に行っているのに対し、被告会社は貿易業を中心に行っており、実際の業務内容は同一ではない。また、原告は、本店を大阪に戻すと同時に東京から撤退し、被告会社が代わって韓国本社の東京支社の役割を果たすことになったものであるから、東京の商圏において混同のおそれはない。
(4)　旧商号の使用についての承諾の有無について
〔被告会社の主張〕
被告会社は、平成１０年３月から５月ころ、韓国本社の社長Ｃ（以下「本社社長Ｃ」という。）が来日した際、本社社長Ｃ、原告代表者及び被告Ａの三者の協議によって、被告Ａが、東京で韓国本社とは資本関係のない被告会社を設立すること、その際、被告会社の商号を「高麗貿易東京」とすることについて了解を得た。
〔原告の主張〕
被告会社の主張は否認する。
なお、韓国本社及び原告が、被告会社に対しその旧商号の使用を承認する際には、「財産の処分」に準ずる行為として、韓国本社及び原告の取締役会の決議が必要と解されるところ、そのような取締役会決議がなされたことはない。
(5)　損害の発生及び額について
〔原告の主張〕
ア　原告は、被告会社の類似商号使用という不正競争行為によって、平成１０年４月から、昀も大口の取引先である高島屋との取引を失い始め、同年６月以降は、高島屋を含む東京本支店の取引先のすべてを失った。これに伴い、原告は平成１０年４、５月に高島屋の取引によって得られたであろう２０５万５９１４円の利益を失った。


また、原告は、東京支店における平成１０年１月１日から同年３月３１日までの９０日間の売上利益の合計は５８５万８９４２円であったから、この期間当たりの売上利益を基準に日割計算すれば、別紙遅延損害金目録①の「損害発生月」欄の平成１０年６月から平成１２年４月までの各月（ただし、平成１２年４月については同月２５日まで）に、同目録の「元本」欄記載の金額の利益（合計４７２９万９９５９円）を失った。
また、被告会社は、類似商号使用という不正競争行為によって、上記金額の利益を上げているから、原告は同額の損害を被ったものと推定される（不正競争防止法５条１項）。
よって、原告は被告会社に対し、不正競争防止法２条１項１号、４項に基づき金４７２９万９９５９円及びこれに対する別紙遅延損害金目録①記載の遅延損害金の支払を求める。
イ　被告会社は、原告の東京圏における売上が減少したのは、原告が東京から撤退したことによるものであると主張するが、経験則上、いったん獲得した取引関係を維持するのはそれほど労力を要するものではなく、特に原告の営業は韓国から仕入れた商品を販売するのであるから、必ずしも東京支店がなければできないものではない。
〔被告会社の主張〕
原告の主張事実は否認する。
原告は、省力化を目的として東京から撤退したのであり、東京圏における営業の拠点を失って従来の取引先を放棄したことにより取引額が減少したものであって、被告会社の不正競争行為によって減少したものではない。また、原告が得べかりし利益であると主張する金額は粗利益であるが、人件費・賃料等の一般管理費及び販売費その他の経費を控除すべきである。２　争点(2)（本件在庫商品の残代金の請求）について
〔原告の主張〕
被告会社は、前記第２の１、(3)記載のとおり、原告から、平成１０年５月２８日、本件在庫商品を代金９９４万８９５１円で買ったが、代金２９９万８９５１円が未払となっている。
よって、原告は、被告会社に対し、同売買残代金２９９万８９５１円及び売買契約成立日の翌日である平成１０年５月２９日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告会社の主張〕
原告の主張事実のうち、売買契約が成立した日が平成１０年５月２８日であることは否認するが、その余の事実は認める。
原告と被告会社の間で、本件在庫商品の売買契約が成立したのは、平成１０年６月４日であり、その際、売買残代金２９９万８９５１円を同年９月末日までに支払う旨の合意をした。
３　争点(3)（本件在庫商品の売買に関する商法２６５条１項違反を理由とする請求）について
(1)　自己取引の成否について
〔原告の主張〕
ア　被告Ａは、原告の代表取締役に在任中の平成１０年５月２８日、原告の取締役会の承認を受けることなく、被告Ａが代表取締役を務める被告会社に対し、本件在庫商品を売り渡したものである。
本件在庫商品の売買代金９９４万８９５１円は原告の仕入原価と同額であり、原告が、通常の卸値で売却した場合には、５５８万１０４４円の利益を得ることができたから、被告Ａの自己取引によって、同額の損害を被った。よって、原告は、被告Ａに対し、商法２６６条１項４号に基づき金５５８万１０４４円及びこれに対する売買契約日の翌日である平成１０年５月２９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。イ　被告Ａは、韓国本社の監査室長Ｄと、総務部長Ｅの立会いのもとで、本件在庫商品の売買契約が成立したと主張するが、この時、被告Ａは原告の代表取締役であるとともに被告会社の代表取締役でもあり、そのような状況のもとにおいても、自己取引について原告の取締役会の承認が不要となるものではない。また、原告においては、平成９年３月３１日から、非上場会社と５００万円を超える売掛取引をするには韓国本社社長の決裁が必要とされていたから、韓国本社の監査室長Ｄ及び総務部長Ｅが立ち会っていたというだけでは、韓国本社の決裁を受けたことにもならない。
ウ　さらに、被告Ａは、本件在庫商品の売買契約が成立したのは平成１０年６月４日であると主張するが、仮にそうであっても、商法２６５条１項が会社と取締役との間の取引に取締役会の承認を必要とした趣旨が、取締役がその地位を利用して自己の利益を図り会社を犠牲にすることを防止しようとしたことにあることからすれば、被告Ａが内部決裁の手続をした同年５月２８日の時点で取締役会の承認が必要であるというべきである。
〔被告Ａの主張〕
ア　被告Ａは、原告の取締役を辞任した後の平成１０年６月４日、原告の東京事務所において、韓国本社の監査室長Ｄと、総務部長Ｅの立会いのもと、本件在庫商品の処分代金の支払について合意し、この時点で売買契約が成立したというべきである。
本件在庫商品の処分に係る決議書（甲１２）の作成日は平成１０年５月２８日となっているが、同書面は売買契約書ではなく内部文書にすぎないし、その時点では売却予定の本件在庫商品を区分けして売却の準備をしていたにすぎないから、同決議書の日付を基準に契約日を決めるべきではない。そして、本件在庫商品の売買については、韓国本社や、原告の取締役の全員が了解していた。
イ　被告会社は、当時韓国通貨ウォンが暴落しており、新規に韓国メーカーから商品を仕入れた方が売買代金価格より安く入手できたが、本件在庫商品は東京圏における規格商品的なもので、大阪ではすぐに買手がつかないものであったため、原告を支援するつもりで買い取ったものである。したがって、原告が主張するような通常の卸値で販売できた可能性は全くない。
また、原告は、同販売価格から仕入額を控除した粗利が得べかりし利益であると主張するが、他の経費を控除すべきである。
(2)　相殺について
〔被告Ａの主張〕
被告Ａは、平成１０年５月末日をもって原告の代表取締役を退任した際、原告との間で、退職金の支払に代えて同年６月から８月分の報酬の支払を受ける合意をしたが、同年８月２６日から３１日までの６日分の報酬の日割計算額金１６万５７８８円の支払を受けていない。


また、原告は、被告Ａのために住宅を賃借し、被告Ａの毎月の報酬の中から翌月分の家賃１５万円を差し引いていたが、被告Ａに対し同年８月２５日までの報酬の支払をする際、９月分の家賃１５万円を控除するという計算違いをしている。
よって、被告Ａは、原告に対し、金１６万５７８８円の未払報酬請求権（平成１０年８月２６日から３１日までの報酬）及び金１５万円の不当利得返還請求権を有している。
被告Ａは、原告に対し、平成１２年２月３日の本件弁論準備手続期日において、上記合計金３１万５７８８円の債権をもって、原告の被告Ａに対する本訴請求債権とその対当額において相殺する旨の意思表示をした。
〔原告の主張〕
被告Ａが、原告に対し、上記３１万５７８８円の反対債権を有していることは認める。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（不正競争防止法２条１項１号に基づく請求）について
(1)　周知性について
ア　原告は、韓国の公益法人である社団法人韓国貿易協会によって設立された韓国本社が昭和６１年に全額出資して設立した日本法人であり、韓日の中小企業製品の輸出入窓口たる役割を担い、毎年、駐日韓国企業連合会及び社団法人韓国貿易協会東京支部が発行監修する駐日韓国企業名簿に、韓国政府指定中小企業製品貿易専門の総合貿易商社として登載されていること、原告は、全国各地において、韓国製品の販売のため精力的にイベントを主催するなどして、韓国の中小企業製品の輸出入販売において名声を得ており、こうしたイベントに対してしばしば感謝状を受けたこと、原告は、平成２年５月に東京支店を開設し、平成５年４月から平成１０年６月までの間は東京に本店を置いていたことは、前記第２、１(1)記載のとおりである。また、証拠（甲１１の1～7、甲２１、３２～３９）によれば、原告の東京支店又は東京本店では、東京支店開設の翌年の平成３年以降、数十社の小売業者・通信販売業者等と取引をしていたことが認められる。
イ　原告が、韓日の中小企業製品の輸入窓口として、イベントを利用して一般消費者を相手に小売を行う業務のほか、韓国の中小企業製品を仕入れて小売を行う業者との取引も幅広く積極的に行っていた上記実情に照らせば、原告商号は、少なくとも韓国の中小企業製品を仕入れて小売を行う東京圏の業者間において、原告の営業を表示するものとして広く認識されていたというべきである。
(2)　類似性について
ア　原告商号「株式会社高麗貿易ジャパン」と被告会社の旧商号「株式会社高麗貿易東京」とは、ともに「株式会社高麗貿易」との共通の文言が用いられているが、「株式会社」は会社の種類を表す語句であり、「ジャパン」は本邦を表す語（英語表記の日本語読み）であり、「東京」は本邦の首都ないしその地名で、「高麗」は「一般に朝鮮の称」を意味するから（岩波書店・広辞苑〔第五版〕）、「高麗貿易」とは韓国ないし朝鮮との貿易を意味する。
イ　また、駐日韓国企業連合会及び社団法人韓国貿易協会東京支部発行の１９９７年度及び１９９８年度「駐日韓国企業名簿」（甲５、６）によれば、駐日韓国企業の中で貿易・製造業を営む会社として「高麗」の文字を含む会社には、原告のほかに「株式会社高麗商事」「高麗溶接棒ジャパン株式会社」の２社が記載されるのみであり、貿易・製造業を含むすべての業種を見ても「高麗貿易」との語句を含む会社は原告以外には存在しない。しかも、同「駐日韓国企業名簿」には、韓国企業名に「ジャパン」「東京支店」「東京事務所」等の語句を付した名称が数多く登載されるが、これらはいずれも韓国企業の子会社、関連会社、関連事務所等であることを示しているものと思われる。
ウ　以上のような語句の意味、他の駐日韓国企業の名称の実情に照らせば、原告商号及び被告会社の旧商号の要部は、「高麗貿易」にあるというべきであって、各商号の語尾の「ジャパン」と「東京」との差異部分は要部には当たらないというべきである。
そうすると、原告商号及び被告会社の旧商号は、その要部が同一であって、各商号の語尾の差異部分について生じる称呼の違いや、カタカナと漢字の差異を含む視覚上の違いを考慮しても、被告会社の旧商号は、「高麗貿易」の語句を含む原告と同一の会社である、あるいは子会社、グループ企業等の原告と関連する会社であるとの認識を与えるものというべきであり、原告商号に類似することは明らかである。
(3)　混同のおそれについて
ア　原告と被告会社は、その商業登記の目的欄には、１項に衣料品、日用品から工業部品に至るまで、数多くの商品が(1)～(16)項にわたり詳細に記載され、それら商品に係る「販売及び輸出入」「輸出入代行」「輸出入取引斡旋」を始めとして、「不動産の賃貸」「飲食店業」「イベントの企画」及びこれらの業務に「附帯関連する一切の業務」が掲げられているが、これらは全く同一の記載内容となっている（甲１、２）。
イ　そして、前記(1)記載のとおり、原告の実際の販売業務は、イベントによる一般消費者を相手とした小売のみならず、韓国の中小企業製品を仕入れて小売・通信販売を行う業者との取引等であり、証拠（甲４、１１の１～７）によれば、原告は、会社案内において、自らを「韓日両国の中小企業製品の輸出入窓口として役割を果たしている」と紹介し、その取引先には、高島屋、株式会社ジェイエイエストレーディング、株式会社多慶屋、株式会社ビッグアロー、全国農業協同組合連合会があることが認められる。


一方、甲１０によれば、被告会社は、会社案内において、設立趣旨を「弊社は、１４年間に渡って日韓の中小企業の輸出入の窓口としてその役割を果たしてきました（株）高麗貿易ジャパン東京の閉鎖により、その職員一同が新たな活動の場として設立した会社であります。元親会社である韓国の（株）高麗貿易との資本関係はございませんが、今後も弊社が日韓の中小企業の橋渡し役として活躍できるよう、今まで同様韓国中小企業側の様々な情報や供給に関わる支援を頂きながら、引き続き東京支社としての役割を務める事となりました。」などと記載して、日韓の中小企業製品の輸出入窓口としての役割を強調し、また、主要な販売先として、原告の上記５社の取引先を含む８社が記載されていることが認められる。そうすると、原告と被告会社は、いずれも韓国製品の製品を仕入れて小売を行う業者を相手に、韓日の輸出入窓口の役割を担う業務を行い、その主要な取引先５社が共通するなど、主要な取引先及び業務内容が同一であるから、被告会社が、前記のとおり原告商号と類似した旧商号を用いて上記営業を行うことは、原告の業務と混同のおそれ生じさせるものであることは明らかである。ウ　なお、被告会社は、原告が東京の本支店を廃止すると同時に東京の業務から撤退し、被告会社が代わって韓国本社の東京支社の役割を果たすことになったものであるから、混同のおそれはないと主張する。
しかるところ、被告Ａ作成の陳述書（乙１、６）、監査室長Ｄ作成の確認書（乙２の1･2）、Ｆ作成の陳述書（乙１５）、証人Ｆの証言、被告Ａ本人（兼被告会社代表者）尋問の結果中には、原告の東京支社における大宏電機株式会社（以下「大宏電機」という。）との取引については、東京支社の廃止に伴い原告の大阪支社に引き継ぐが、その余の取引については被告会社が引き継ぐことになった旨の記載、供述部分がある。しかし、後記(4)のア(オ)記載のとおり、平成１０年５月２０日に韓国本社が作成した「東京支社閉鎖に関連する後続措置　通知」と題する書面には、「大阪支店長は、東京支社のすべての業務を徹底的に引き受けるようにする。」と記載されており（甲５６）、また、後記(4)のア(ク)記載のとおり、韓国本社の任意清算人らは、被告会社の旧商号の使用承諾の有無について、被告Ａ、原告代表者Ｂ、本社社長Ｃから事情聴取し、幹部６名による協議の上、被告Ａに対し、営業権無償譲渡に伴う利益金回収要求等を求めるとする結論を出しており、こうした事実からすれば、原告の当時の親会社である韓国本社は、被告会社が原告の東京支店の営業を引き継ぐことについて承諾をしていなかったと認めるのが相当であり、上記証拠中、これに反する記載、供述部分を採用することはできない。
(4)　承諾の有無について
被告会社      は、平成１０年３月から５月ころ、本社社長Ｃが来日した際、本社社長Ｃ、原告代表者及び被告Ａの三者の協議によって、被告Ａが、東京で韓国本社とは資本関係のない被告会社を設立すること、その際、被告会社の商号を「高麗貿易東京」とすることについて了解を得たと主張する。前記のとおり、Ｂが原告の全株式を取得した平成１０年１２月４日以前は、韓国本社が原告の全株式を有し、原告は韓国本社の決裁を受けて業務を行っていたこと、原告は韓国本社の子会社として設立され、そうした韓国本社との関係を示す趣旨でその商号に「高麗貿易」との文言が付されていることからすれば、韓国本社による被告会社の旧商号の使用についての了解があれば、被告会社の旧商号の使用は違法性を阻却され不正競争行為には該当しないものと解されるので、韓国本社及び原告が、被告会社の旧商号に使用について承諾していたか否かを検討する。ア　証拠（甲１７、５１、５２、５６、乙１、２の1･2、６、７及び８の各1･2、１７及び１８の各1･2、被告Ａ本人、原告代表者）によれば、次の事実が認められる。
(ア)　韓国本社は、平成９年の韓国におけるウォン為替の急落に伴って為替損を被り、経営状況が悪化したため、原告等の国内外支社の撤退、本社人員削減等を柱とする再建計画を立て、平成１０年２月ころ、原告の東京本支店を廃止して、ひとまず業務を大阪に移すことを決定した。
(イ)　被告Ａは、上記決定を伝えられ、平成１０年３月１日から同月３日にかけて、韓国本社に赴き、本社社長Ｃから上記方針の説明を受け、同月１１日ころ、当時原告の大阪支店長であったＢと、原告の東京本支店の廃止、被告Ａが設立を考えている新規法人の件について協議し、その後、同年３月２７日から同月３１にかけて、本社社長Ｃが来日した際、被告Ａ、Ｂとともに、上記事項について協議し、東京の現地従業員は同年５月３１日付けで解雇すること、原告東京本支店で扱っていた大宏電機との取引は、大阪支店が引き継いで取引を継続すること、東京本支店の廃止に伴い不要となった什器備品等は新規法人が引き取って使用すること、被告Ａ（東京支社長）は現地退職することとするが、原告は被告Ａに対し同年８月まで給料を支払うこと等の取り決めをした。
(ウ)　被告Ａは、同年４月１３日、商号を「株式会社高麗貿易東京」とする被告会社を設立した。
(エ)　同年５月１５日から同月１６日にかけて、本社社長Ｃが来日し、被告Ａ、Ｂの３名は、上記(イ)の事項を再度確認した。(オ)　韓国本社は、同年５月２０日、被告Ａ及び原告大阪支店長Ｂに対し、「東京支社閉鎖に関連する後続措置　通知」と題する書面を送付した。同書面には、上記(イ)記載の内容が記載されているが、「業務引受引継ぎ指針」の項には、「大阪支店長は、東京支社のすべての業務を徹底的に引き受けるようにする。」と記載され、原告東京支社の大阪支店への引継ぎが大宏電機に限定した内容ではなく、また、被告会社が、原告の東京支社の業務の一部を承継するような記載は一切なかった。
(カ)　被告Ａは、同年５月２１日、韓国本社に対し、新会社「株式会社高麗貿易東京」を設立して、原告の東京支店の在庫を引き継ぐ予定である旨の内容を記載した連絡書をＦＡＸ送付したが、それに対する韓国本社からの回答はなかった。


(キ)　同年６月４日ころ、韓国本社の監査室長Ｄと、総務部長Ｅが来日し、被告Ａ、Ｂとともに本件在庫商品の処理の件等を話し合った。(ク)　Ｂは、韓国本社に対し、平成１０年８月２９日付け書面で、本件訴訟の提起についての裁可を求めた。
被告Ａは、同年１０月８日付け書面で、韓国本社から上記訴訟の提起に関して釈明する機会を与えられたことから、同月２０日付け書面により、韓国本社に対し、自らの言い分を伝えた。
韓国本社の任意清算人代表Ｇ、同室長Ｈは、同月２３日、本社社長Ｃに面談したところ、本社社長Ｃは被告会社に対する本件在庫商品の処分及び「株式会社高麗貿易東京」の名称使用について承諾した事実はないとの報告を受けた。その上で、任意清算人代表Ｇら６名の幹部で処理方針を協議した結果、被告Ａないし被告会社に対し、①本件在庫商品の売却残金及び売上利益の速やかな入金要求、②商号名義変更及び営業権無償譲渡に伴う利益金回収要求等を求めるとの結論に達し、Ｂ及び被告Ａに対し、その旨の報告をした（以下「本社清算人報告」という。）。
イ(ア)　被告会社は、上記アの(イ)～(エ)記載の事実経過の中で本社社長Ｃ、原告代表者及び被告Ａの三者の協議によって、被告会社の旧商号の使用について承諾を得たと主張し、被告Ａ作成の陳述書（乙１）及び被告Ａ本人尋問の結果中には、以前に韓国本社の光州支社長が高麗貿易光州という商号で独立したことがある、本社社長Ｃから、新規会社設立後の同年５月に、新規会社が日本の法務局で「株式会社高麗貿易東京」の商号で登記された以上、同商号使用を了解すると言われたとの被告会社の上記主張に沿う供述部分があるが、仮に韓国において「高麗貿易光州」の商号を使用した例があっても、そのような事実が直ちに韓国本社が日本において被告会社の旧商号の使用を承認したことを推認させるものではないし、本社社長Ｃから了解を得たとの供述部分は、口頭で了解を得たというものであって具体性に欠ける。
また、乙７の1･2によれば、被告Ａの手帳の同年５月１６日の欄に、本社社長Ｃが来日した際の合意内容として「商号（株）高麗貿易東京に対しこれ以上問題視しない－法務局に登記完了」との韓国語による記載があることが認められるが、これについても被告Ａが備忘のために記載したものであって、本社社長Ｃの承諾を客観的に裏付けるものではない。
さらに、監査室長Ｄ作成の確認書（乙２の1･2）には、同年６月４日ころ、韓国本社の監査室長Ｄ及び総務部長Ｅが来日した際、被告Ａ及びＢとともに、被告会社が旧商号を使用することは問題にはならないとの結論を出した旨の記載があるが、監査室長Ｄ及び総務部長Ｅに旧商号使用についての決裁権限があることを認めるに足りる証拠はなく、韓国本社の意思として、被告会社の旧商号の使用を認めたことを立証する証拠としては採用できない。
(イ)　そして、被告Ａが述べる上記内容は、清算人代表Ｇらが、本社社長Ｃは被告会社の旧商号の使用について承認した事実はないとの報告を受けたことと食い違うものである。
もっとも、本社清算人報告には、「２　類似商号使用・この問題もＡとＣ社長の主張が異なり、仮にＣ社長が許可したとしても、これは商号使用を許可しただけで、営業権の使用まで許容したことではない。」との記載もあり、同清算人も本社社長Ｃの言明に多少の疑問を抱いていることが窺われる。しかし、本社清算人報告における昀終的な協議の結果は、上記のとおり、被告会社の旧商号の名義変更を求めるというものであるから、結局、本社清算人らは、被告Ａの言い分を採用せず、本社社長Ｃが被告会社の旧商号使用を承諾していないとの結論に至ったものと推認される。
(ウ)　なお、本社清算人報告の内容について、被告Ａ作成の陳述書中には、Ｇは、事実関係を十分に確認していない状態で一方的に原告側に立って決定するなど不当に業務処理をし、結局、原告の全株式をＢに１円で売却したから、同人の作成に係る本社清算人報告の内容は信頼することができない旨の記載（乙５）、及び「原告代表者は、韓国本社の社長以下経営陣が健在の時には合意によってどうしようもなかったのですが、後で本社が清算される事になり社長以下経営陣が全員交代し、結局破産される過程でＢ（原告代表者）が任意清算人と親密ということを利用」したものであるとの記載（乙６）があるが、上記被告Ａの陳述書のほかには、Ｇが上記のような原告側を不当に優遇する業務処理をしたことを裏付ける証拠はない。
これに対し、本社清算人報告の内容は、前記のとおり、ＧのみならずＨも同行して確認し、Ｇが任意清算人という立場で報告していること、被告Ａからの意見を聴取した上で調査していること、幹部６名で協議した上での結論であることなど、具体的かつ客観的な内容であるから、上記被告Ａ作成の陳述書のみから、直ちに本社清算人報告の内容が信用できないとすることはできない。(エ)　結局、本社清算人報告の上記内容は信用に値するものであって、この内容に照らせば、前記(ア)記載の被告Ａ及び監査室長Ｄの供述ないし記載部分を、韓国本社が被告会社の旧商号の使用を承諾したことの証拠として採用することはできず、その他、韓国本社が被告会社の旧商号の使用を承諾したことを認めるに足りる証拠はない。
(5)　以上認定の事実によれば、被告会社が原告の商号と類似する旧商号を用いて営業をしたことは、不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するというべきであり、また、被告会社の代表取締役である被告Ａには上記不正競争行為をするについて少なくとも過失があったものと認められるから、被告会社は原告が被った損害を賠償する義務がある。
(6)　損害の発生及び額について
ア(ア)　原告は、被告会社の類似商号使用という不正競争行為によって、原告は平成１０年４、５月に高島屋の取引によって得られたであろう２０５万５９１４円の利益を失ったと主張する。
そして、甲１１の1～5によれば、原告東京支店の高島屋通信販売事業部に対する平成１０年１月から５月までの売上高の推移は以下のとおりであることが認められる。


上記売上の推移によれば、被告会社が設立された平成１０年４月１３日頃から原告の高島屋に対する売上が減少していることが推認される。しかしながら、そのほかに、上記売上の減少が被告会社が高島屋と取引をしたことによるものであることを認めるに足りる証拠はなく、かえって、被告Ａ本人尋問の結果及び原告の東京支店に勤務していた証人Ｆの証言中には、被告会社は、原告の東京本支店が閉鎖になる半月くらい前の平成１０年５月中頃から取引先への挨拶回り等の準備を開始し、高島屋等との具体的な取引は、同年６月になってからであるとの供述があり、これらに照らせば、上記売上の推移のみから、同売上の減少が被告会社が高島屋と取引を開始したことによるものであると推認することはできない。
したがって、この点に関する原告の主張は理由がない。(イ)　次に原告は、東京支店の平成１０年１月１日から同年３月３１日までの９０日間の売上利益を基にして、平成１０年６月から平成１２年４月までの間、同売上利益に相当する利益（期間に応じて日割計算）を失ったと主張する。しかしながら、被告Ａ本人尋問の結果によれば、東京本社には閉鎖前６、７人の従業員がいたことが認められ、原告は、平成１０年６月以降、これらの従業員を解雇するとともに東京にあった事務所を閉鎖したものであるから、被告会社が東京において営業を開始しなかったとしても、原告において東京本支店が健在のころの東京圏での取引による利益に相当する額を上げることが可能であったとは経験則上認めることができず、東京本支店閉鎖前の利益額をそのまま原告の損害であるとすることはできない。
なお、原告は、いったん獲得した取引関係を維持するのはそれほど労力を要するものではなく、必ずしも東京支店がなければできないものではないと主張する。しかし、乙１６の1･2によれば、平成９年１月から１２月までの原告東京支店の売上利益は７０８５万１６１６円、売上利益から販売費・一般管理費を控除した営業利益は－１９８７万円、経常利益（税引前当期利益も同じ）は－２１２６万６１６０円であることが認められ、被告会社が営業を開始した前年における原告東京支店の営業利益、経常利益が赤字であり、取引関係を維持するために、売上利益を上回る販売費・一般管理費を要していたものである。したがって、いったん獲得した取引関係を維持する場合であっても、得べかりし利益の算定において、販売費・一般管理費を考慮しない売上利益を基準にすることはできないというべきである。
したがって、この点に関する原告の主張は理由がない。イ　また、原告は、被告会社は類似商号使用という不正競争行為によって上記アにおける原告主張の金額と同額の利益を上げているから、原告は同額の損害を被ったものと推定される（不正競争防止法５条１項）と主張する。しかし、上記アにおける原告主張の金額は、原告の売上減少額ないし原告の従前の東京支店における売上額であって、この金額をもって直ちに被告会社が得た利益とすることはできない。そこで、被告会社が実際に得た利益額について検討する。
(ア)　証拠（乙２２及び２３の各1～3）によれば、被告会社の利益は次のとおりであることが認められる。
(イ)　被告会社は、旧商号を用いて営業をしていたものであるから、被告会社のすべての売上が不正競争行為によるものというべきであり、その利益の算定に当たっては、同売上に対応する販売費・一般管理費を考慮して被告会社の利益を算定すべきであるというべきところ、平成１０年度及び平成１１年度の営業利益はいずれも数万円程度の赤字となっている。
(ウ)しかし、販売費・一般管理費に含まれる被告Ａが得ている上記役員報酬は、実質的には被告Ａ自身が決定するものであるから、その額が直ちに適正なものであるということはできない。
そして、乙１３によれば、被告Ａが原告在職中に得ていた給与は、基本給２６万６０２０円、職務手当２５万円（住宅賃料１５万円を含む。）、家族手当６万２１５４円、海外勤務手当２３万０７７０円、食事手当２万円の合計８０万８９４４円であることが認められる。
上記給与のうち、海外勤務手当は、原告が韓国本社の子会社であり、取締役ないし社員を韓国から本邦に派遣したことに伴う手当という趣旨のものと解されるが、被告会社は、被告Ａが自らの意思で設立しその経営に当たっているものであるから、被告会社において被告Ａが海外勤務手当の支給を受ける理由はない。また、乙２５によれば、被告Ａの住宅家賃１５万円は、被告会社の地代家賃として計上されていることが認められる。
そうすると、被告会社の利益の算定に当たり、被告Ａが得るべき適正な役員報酬月額は、原告において従前得ていた報酬（８２万８９４４円）をもとに、上記事情を考慮して住宅賃料１５万円及び海外勤務手当２３万０７７０円を控除した４４万８１７４円が相当であるというべきである。(エ)乙２５によれば、被告Ａは、平成１０年度分の役員報酬は６月分から支給を受けていることが認められ、また、被告Ａが平成１０年５月末日まで原告の代表取締役であったことからしても、被告会社における平成１０年度分の役員報酬は６月から１２月までの７か月分を計上するのが相当である。そうすると、役員報酬の相当額は、平成１０年度は役員報酬月額の７か月分に相当する３１３万７２１８円、平成１１年度は、１２か月分に相当する５３７万８０８８円となる。
これをもとに、上記(ア)の計算表を修正すると以下のとおりとなる。被告会社は、平成１０年６月から実質的に営業を開始して、平成１１年１２月までの１９か月間に、上記営業利益の合計４２７万５２９９円を得たものであるから、被告会社が得た利益の月額は２２万５０１５円とするのが相当である。
(オ)　そうすると、被告会社の不正競争行為により被った損害は、平成１０年６月から平成１２年３月までの各月は２２万５０１５円、同年４月１日から、旧商号の変更登記がなされた日（この時点で、被告会社の営業を示す外部的な表示が現商号に変更されたものと認められる。）の前日である同月２５日までは１８万７５１２円（上記月額を３０日分として日割計算）、合計５１３万７８４２円と推定される（不正競争防止法５条１項）。


(6)　以上によれば、原告の被告会社に対する不正競争防止法２条１項１号、４条に基づく損害賠償請求は、金５１３万７８４２円及びこれに対する別紙遅延損害金目録②記載の遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。２　争点(2)（本件在庫商品の残代金の請求）について被告会社が、平成１０年５月ないし６月ころ、原告に対し、本件在庫商品を合計９９４万８９５１円で売り渡したこと、被告会社は、同売買代金のうち６９５万円を支払ったが、残代金２９９万８９５１円が未払となっていることは争いがない。
そして、後記３の(1)ア記載のとおり、同売買契約が締結されたのは平成１０年５月２８日であり、そのころ本件在庫商品の引渡しがなされたこと、原告と被告会社との間で、残代金２９９万８９５１円を平成１０年９月３０日までに支払う旨の合意をしたことが認められるから、原告の被告会社に対する本件在庫商品の売買残代金の請求は、金２９９万８９５１円及びこれに対する売買残代金の支払日の翌日である平成１０年１０月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
３　争点(3)（商法２６５条１項違反を理由とする請求）について(1)　本件在庫商品の売買が自己取引に当たるか。
ア　証拠（甲１２の1･2、１３、１４、４１の1･2、４５、乙１、２の1･2、３、４、６、１４、被告Ａ本人、原告代表者）によれば、次の事実が認められる。(ア)　被告Ａは、原告の本件在庫商品を被告会社が買い取ることとし、平成１０年５月２８日付けで、本件在庫商品について、その帳簿価格（仕入値）相当額（合計９４７万５１９３円）を「売上高」に、その消費税相当額（合計４７万３７５８円）を「仮受消費税」に、同「売上高」及び「仮受消費税」の合計額（９９４万８９５１円）を「売掛金」にそれぞれ計上する内容の決議書を作成した。本件在庫商品は、倉庫会社である有限会社大曽根商店（以下「大曽根商店」という。）に保管してあったものであるが、被告Ａは、本件在庫商品を被告会社が買い取るため、平成１０年５月２９日、大曽根商店に指示して、本件在庫商品を他の在庫商品と区別させた。
なお、大曽根商店が作成した、同年６月１日時点において預かっている原告の在庫商品の一覧表（甲４５）の中には、本件在庫商品は含まれていない。(イ)　同年６月４日ころ、韓国本社の監査室長Ｄと、総務部長Ｅが来日し、Ｂとともに本件在庫商品の処理の件が話し合われ、非上場会社で新規の取引先と３００万円以上の信用取引（売掛取引）をする場合には韓国本社の決裁が必要となるため、被告会社は、原告に対し、９９４万８９５１円のうち６９５万円を同月５日までに原告の口座に送金することとし、残額２９９万８９５１円を平成１０年９月３０日までに支払う旨の合意をした。
(ウ)　原告が、東京支店における従前の通常価格で、本件在庫商品を売却した場合の利益率は、別紙在庫商品売上予想額一覧の「利益率」欄記載のとおりであり、同利益率から本件在庫商品の通常価格での売上金額を算出する（帳簿額÷（１－利益率））と、同一覧の「売上予想額」欄記載の金額となり、その合計は１４７８万９４７７円となる（なお、甲１３中の「WONIL-2」及び「人参茶（東一）3g×110TB/WB」の売上予想額は、用いる利益率ないし計算方法に誤りがある。）。(エ)　被告Ａは、原告から仕入れた本件在庫商品を、被告会社の商品として、原告における上記通常価格に近い金額で売却した。イ　自己取引の場合は、単一人が双方の会社代表者として意思表示をするものであり、複数人の意思の合致はないのであるから、当該行為者の売買等の意思が客観的、外形的に明らかになった時点で契約が成立したものと解すべきところ、以上の事実関係によれば、本件在庫商品の売買が成立したのは、被告Ａの売買の意思を客観的、外形的に明らかにする決議書が作成された平成１０年５月２８日であると解すべきである。
被告Ａは、平成１０年５月２８日付けの決議書は、内部文書にすぎないから、同決議書の日付を基に売買の日付を判断すべきではないと主張するが、同文書がたとえ内部文書であったとしても、本件在庫商品を売上として計上するとともに、その代金相当額を売掛金と計上するという、まさに同日に売買契約が成立したことを前提とする会計処理に関する決議書であって、被告Ａが本件在庫商品を原告から被告会社に売却する意思が客観的、外形的に示されていることは明らかである。
また、大曽根商店に保管してあった本件在庫商品がいつ搬出されたかは必ずしも明らかではないが、大曽根商店は、少なくとも被告Ａが原告の代表取締役の職にある平成１０年５月２９日中に、被告Ａの依頼により被告会社の在庫として区別して保管し、少なくともその時点で被告会社が引渡しを受けたというべきであり、こうした保管態様も、上記５月２８日に成立した売買契約に基づく事情として理解できる。


ウ　そうすると、本件在庫商品の売買は、被告Ａが、原告及び被告会社双方の代表取締役として行ったもので、原告の取締役会の承認を要するところ（商法２６５条１項）、同承認がなされたことを認めるに足りる証拠はない。エ　なお、商法２６５条が取締役と会社間の取引につき取締役会の承認を要する旨を定めている趣旨は、取締役がその地位を利用して会社と取引をし、自己又は第三者の利益をはかり、会社ひいては株主に不測の損害を蒙らせることを防止することにあると解されるから、株主全員の合意がある場合には、別に取締役会の承認を要しないというべきである。そこで、同年５月２８日当時の原告の全株式を有していた韓国本社の承認があった否かについて検討する。上記のとおり、同年６月４日に、韓国本社の監査室長Ｄと、総務部長Ｅが来日し、Ｂとともに本件在庫商品の処理の件が話し合われ、被告会社が、本件在庫商品の帳簿価格９９４万８９５１円のうち２９９万８９５１円を残し、６９５万円を６月５日までに支払うとの支払方法の合意がされている。しかし、それは、被告会社と新規に３００万円以上の売掛取引を始める場合には韓国本社の決裁が必要となるため、売掛金残額を３００万円未満にするための合意であって、その際、本件在庫商品の処分行為を行った被告Ａの責任について何らかの協議がされたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
さらに、本社清算人報告においても「商品処分代金回収については、Ａの主張どおり監査室長と総務部長が口頭合意したことを確認する。」とあるものの、その一方で「協議結果①在庫商品無断搬出　売却残金および売上利益の速やかな入金要求」とされ、本社清算人報告の見解は、韓国本社が上記６月４日の時点で本件在庫商品の処分行為に係る被告Ａの責任をも含めて合意したとの結論は出していない。
また、韓国本社の監査室長Ｄと、総務部長Ｅとに、被告Ａの本件在庫商品の処分行為の責任についての決裁権限があったことを認めるに足りる証拠もない。
なお、被告Ａ作成の陳述書（乙１、３、４、６）、監査室長Ｄ作成の確認書（乙２の1･2）、証人Ｆの証言、被告Ａ本人尋問の結果中には、上記６月４日の時点で本件在庫商品の売買に関する事後処理を協議したが、その協議内容は、被告Ａが協議された支払方法に従って同売買代金を支払えばすべての事後処理を終了するという趣旨のものであった旨の記載、供述部分があるが、いずれも原告の取締役会の承認に代わり得る韓国本社の合意を認めるに足りるものではない。したがって、６月４日の時点で本件在庫商品に関する事後処理が協議され一定の結論が出されたものと思われるが、この時点で韓国本社が、本件在庫商品の処分行為を行った被告Ａの責任を問わないことを前提とする承認を与えたとの事実は認められない。
オ　そうすると、被告Ａは、商法２６６条１項４号に基づき、原告が被った損害について賠償責任を負うというべきである。
そして、本件在庫商品の売却によって原告が得られたであろう粗利益は、原告が東京支店における従前の通常価格で売却した場合の売上合計額１４７８万９４７７円から、被告Ａが定めた売買代金額９９４万８９５１円を控除した４８４万０５２６円となり、原告が被った損害賠償額は、同粗利益から、本件在庫商品の売却に必要と思われる経費として、広告宣伝費、通信費、運賃、見本費を控除した額とするのが相当である。
乙１６の２によれば、原告東京本社の平成９年度における上記費用は、広告宣伝費が５５万円、通信費が２６９万３０８６円、運賃が１８３万７８９９円、見本費が８０万６５２７円（合計５８８万７５１２円）、売上高は、４億７８９１万２５２０円であることが認められ、上記経費の合計額の売上高に占める割合は１．２％となる。
本件在庫商品の売上合計額１４７８万９４７７円の１．２％は、１７万７４７３円となるから、上記粗利益から同金額を控除して原告の被った損害の相当額を求めると、４６６万３０５３円となる。
被告Ａは、当時韓国通貨ウォンが暴落しており、新規に仕入れた方が売買代金価格より安く本件在庫商品を入手できた、本件在庫商品は東京圏における規格商品的なもので、大阪ではすぐに買手がつかないものであるから、原告が主張するような通常価格で売却できた可能性はないと主張するが、上記のとおり、設立したばかりの被告会社が原告の従前の通常価格に近い価格で売却している以上、従前から取引をしていた原告が同価格で売却することができなかったとは考えにくく、その他に被告Ａの同主張を裏付ける証拠がない以上、被告Ａの同主張を採用することはできない。
なお、原告は、被告Ａの損害賠償債務について商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を請求するが、原告と被告会社間の本件在庫商品の売買契約が商行為に当たるとしても、被告Ａの負うべき損害賠償債務は、Ａの商法２６５条１項に違反した行為により生じたものであって、同売買契約によって生じた債務には当たらないというべきであるから、被告Ａの負うべき損害賠償債務について商事法定利率（商法５１４条）は適用されない。また、被告Ａの上記損害賠償債務は期限の定めのない債務であるから、これに対する遅延損害金は、被告Ａに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１月２４日を起算日とすべきである。
(2)　相殺について
ア　被告Ａが、原告に対し、１６万５７８８円の未払報酬請求権（平成１０年８月２６日から３１日までの報酬）及び１５万円の不当利得返還請求権を有していることは当事者間に争いがない。
イ　被告Ａが、原告に対し、平成１２年２月３日の本件弁論準備手続期日において、上記合計金３１万５７８８円の債権をもって、原告の被告Ａに対する上記損害賠償債権とその対当額において相殺する旨の意思表示をしたことは当裁判所に顕著である。
ウ　以上によれば、被告Ａの相殺の主張は理由がある。(3)　そうすると、原告の被告Ａに対する商法２６５条１項違反を理由とする請求は、４３４万７２６５円及びこれに対する平成１１年１月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。４　よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部


主文
１　原告Ｃ・Ｄの請求について
(1)　原告Ｃ・Ｄの請求(1)のうち，平成１５年１２月２５日までに終了した神戸空港建設に関する一切の債務負担行為（起債を含む。）に関する部分，及び請求(2)にかかる訴えを却下する。
(2)　原告Ｃ・Ｄのその余の請求を棄却する。
２　その余の原告らの請求について
その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由の要旨
第１　原告らの請求
１　原告Ｃ・Ｄ
(1)　被告神戸市長（被告市長）は，神戸空港建設に関する一切の債務負担行為（本件債務負担行為）をしてはならない。
(2)　被告市長は，Ａ及びＢに対し，本件債務負担行為によって神戸市が被る損害を回復するために必要な措置をとることを求める旨の請求をせよ。
２　原告Ｅら
(1)　（平成１１年度予算）
被告Ａは，神戸市に対し，金９１億８１６２万６１２２円，及びこれに対する平成１２年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　（平成１２年度予算）
被告Ａは，神戸市に対し，金５０億円を支払え。
(3)　（平成１３年度予算）
被告Ａは，神戸市に対し，金５０億円を支払え。
(4)　（平成１４年度予算）
被告市長は，Ｂに対し，神戸市に金５０億円の支払を求める請求をせよ。
３　原告Ｆ・Ｅ
(1)　被告市長は，神戸市収入役に対し，平成１５年度神戸市予算のうち，神戸空港建設に関する予算３３４億円の支出命令を発してはならない。(2)　被告市長は，Ｂに対し，神戸市に金３３４億円の支払を求める請求をせよ。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，神戸市の住民である原告らが，神戸空港建設関連事業（本件事業）の違法などを理由に，被告らに対し，地方自治法２４２条の２第１項に基づく差止（神戸空港建設に関する債務負担行為の差止，神戸空港建設に関する平成１５年度予算の支出命令発令の差止），あるいは同条項４号に基づく損害賠償（神戸空港建設に関する平成１１年度ないし平成１５年度予算として支出された金額についての損害賠償金の支払）などを求めた事案である。
２　前提事実
(1)　本件事業の概要等
本件事業は，神戸市が，ポートアイランド（第１期）から約３㎞南（神戸市街地からは約８㎞南）の沖合いを，約２７２ha埋め立てて空港島を建設し，その上に２５００ｍの滑走路１本を有する国内航空路線専用の第三種空港（神戸空港）を整備する一連の事業である。本件事業の総事業費は３１４０億円である。神戸市の事業計画では，本件事業費の財源は，起債が２１０８億円，空港島土地処分代金が６７７億円，国庫補助金が３０２億円，新都市整備事業会計からの借入等が５３億円である。上記起債２１０８億円の償還財源は，空港島土地処分代金が１９６６億円，空港供用開始後の着陸料収入が１４２億円（年間１２億円）である。
(2)　飛行場設置許可
神戸市は，平成７年１０月から平成８年５月にかけて，国の環境影響評価要綱に基づく飛行場設置のための環境影響評価手続を実施したうえで，平成８年１１月１２日，運輸大臣（当時）に対し，神戸空港にかかる飛行場設置許可申請をした。運輸大臣（当時）は，平成９年２月１９日，神戸市に対して，神戸空港にかかる飛行場設置を許可した。
(3)　本件事業の進捗状況
神戸市は，平成１１年９月１３日，空港島建設工事に着手し，平成１７年度の開港を目指して，概ね計画どおりに工事を進めている。それに伴い，神戸市長は，平成１１年度ないし平成１５年度にかけて，本件事業を遂行するために必要な予算の支出をした。
平成１５年１０月末現在，空港島の総面積約２７２haのうち約１１９ha（約４３％）の陸地化が完了しており，平成１５年度中に，空港施設用地部分（１５４ha）が全て陸地化する予定である。また，空港島とポートアイランドを結ぶ連絡橋は，橋脚８基の据付が完了しており，平成１５年１２月初めより橋桁の仮設工事に着手し，平成１６年度初めころには，仮供用を開始する予定である。
第３　当事者の主張①－公金支出要件違反
（原告らの主張）
１　公金支出要件に違反する公金支出の違法性
神戸市が予算を支出するには，地方自治法（２条１２項，２条１４項，１０条）及び途方財政法（４条，４条の２，８条）の定める公金支出要件（具体的には，公金支出の必要性，合理性・効率性，健全性等の要件）を満たすことが必要である。
神戸市長は，神戸市の代表者兼予算執行者として，その職務を誠実に執行すべき義務を負い（地方自治法１３８条１項），その一環として，公金支出要件に違反する予算を支出してはならない財務会計上の義務を負っている。したがって，本件事業に関する予算を支出するとした被告市長の判断が，考慮すべき事柄を考慮せず，あるいは考慮すべきでない事柄を考慮してなされるなど，社会通念上著しく合理性を欠き，裁量権の逸脱又は濫用に当たると認められる場合には，当該予算の支出は，公金支出要件に違反する違法な財務会計上の行為となる。
２　本件予算支出の違法①－本件事業の財政計画は破綻している神戸市の計画どおり，空港島の土地処分代金によって本件事業費を調達し，市債償還費用を賄うこと，国庫補助金によって本件事業費を調達すること，空港供用開始後の着陸料収入によって市債償還費用を賄うことは，いずれも不可能であり，本件事業計画が破綻している。
にもかかわらず，本件事業を遂行するための予算を支出した被告市長の判断は，公金支出要件に照らして著しく合理性を欠くもので，裁量権の逸脱又は濫用に当たる。よって，被告市長の本件債務負担行為，予算支出は，神戸市財政の健全性を害する違法な財務会計上の行為に当たる。


３　本件予算支出の違法②－神戸空港建設の必要性なし広域交通基盤整備，産業基盤整備，地域防災拠点整備の観点から見ても，神戸空港を建設する必要性はない。にもかかわらず，本件事業を遂行するための予算を支出した被告市長の判断は，公金支出要件に照らして著しく合理性を欠くもので，裁量権の逸脱又は濫用に当たる。よって，被告市長の本件債務負担行為，予算支出は，違法な財務会計上の行為に当たる。
４　本件予算支出の違法③－神戸空港の安全性の欠如
神戸空港は，特殊な気象条件による危険性，計器着陸装置（ＩＬＳ）の誤作動の危険性，他空港の飛行経路との競合による危険性，神戸港の船舶航路との競合による危険性があり，離着陸する航空機の安全を確保できない危険な空港である。このような危険な空港を建設しても，到底使い物にはならず，その事業費の支出は，公金の無駄使いとなる。にもかかわらず，本件事業を遂行するための予算を支出した被告市長の判断は，公金支出要件に照らして著しく合理性を欠くもので，裁量権の逸脱又は濫用に当たる。
よって，被告市長の本件債務負担行為，予算支出は，違法な財務会計上の行為に当たる。
（被告らの反論）
１　公金支出要件に違反する公金支出の違法性について原告らが指摘する地方自治法及び地方財政法の規定は，財務会計法規ではなく，地方公共団体あるいは地方行財政の運営に関する基本的指針を，一般的かつ抽象的に定めた訓示規定であり，当該規定からは，財務会計上の行為の担当者が履践すべき具体的な注意義務の内容を一義的に導き出すことができないから，裁判規範とはなり得ない。
したがって，被告市長の本件予算支出が，地方自治法及び地方財政法に違反し，違法となることはない。
仮に，それらの規定が裁判規範たり得るとしても，地方公共団体あるいは地方行財政の運営の基本的方針に関わる地方公共団体の具体的措置等は，極めて政治的かつ政策的な事柄であるから，地方議会のコントロールの下における，地方公共団体の長の自由な裁量に委ねられており，裁量権の著しい逸脱又は濫用がなければ，違法とはならない。
２　本件予算支出の違法①－本件事業の財政計画の破綻について神戸市の計画どおりに，空港島の土地処分代金によって本件事業費を調達し，かつ市債償還費用を賄うこと，国庫補助金によって本件事業費を調達すること，空港供用開始後の着陸料収入によって市債償還費用を賄うことは，いずれも可能であり，本件事業計画が破綻しているということはない。したがって，本件事業予算を支出するとした被告市長の判断は，神戸市財政の健全性等の見地から見て，著しく合理性を欠くものではなく，裁量権の逸脱又は濫用に当たらない。よって，被告市長の本件債務負担行為，予算支出は，違法な財務会計上の行為に当たらない。
３　本件予算支出の違法②－神戸空港建設の必要性について神戸空港は，広域交通基盤整備，産業基盤整備，地域防災拠点整備の観点から見て必要不可欠な都市基盤であり，本件事業予算支出の必要性があるとした被告市長の判断は，公金支出要件に照らして著しく合理性を欠くものではなく，裁量権の著しい逸脱又は濫用には当たらない。
よって，被告市長の本件債務負担行為，予算支出は違法でない。４　本件予算支出の違法③－神戸空港の安全性について神戸空港は，特殊な気象条件，計器着陸装置（ＩＬＳ）の誤作動，他空港の飛行経路との競合，神戸港の船舶航路との競合について，安全上の問題はない。神戸空港は，航空機航行の安全性を確保できない危険な空港ではないから，本件事業予算を支出するとした被告市長の判断は，公金支出要件に照らして著しく不合理なものではなく，裁量権の著しい逸脱又は濫用には当たらない。よって，被告市長の本件債務負担行為，予算支出は違法ではない。
第４　当事者の主張②－本件事業の違法性
（原告らの主張）
１　違法性の承継－本件事業の違法性と本件予算支出との関係地方公共団体のある先行行為（非財務会計上の行為）に違法がある場合，それを原因としてなされる後行行為（財務会計上の行為）もまた，違法となる。仮にそうでないとしても，少なくとも，先行行為が後行行為の直接の原因をなすものである場合，あるいは，先行行為と後行行為が密接不可分ないし一体の関係にある場合には，先行行為に違法があれば，その違法性が後行行為に承継され，後行行為も違法となる。
本件事業には，次の２以下で述べるとおり，数々の法令違反による違法がある。これらの違法は，本件予算支出に承継されるため，被告市長の本件予算支出は，違法な財務会計行為となる。
２　航空関連法規違反
本件事業は，航空法３９条１項２号，航空法施行規則７９条２・５項，航空法施行規則１０８条４項，航空法１条，航空法施行規則７６条２項５号，航空法３８条１・２項，３９条１項５号，公有水面埋立法２７条，空港整備法１３条に違反する。
３　船舶関連法規違反
本件事業は，港則法３６条，航空法５２条，港則法１条，港則法３０条，海上衝突予防法３４・３５条，港湾法３条の３第４項，公有水面埋立法４条１項３号，港湾法３条の２，電波法５６条に違反する。
４　環境保全関連法規違反
本件事業は，瀬戸内海環境保全特別措置法１３条２項，公有水面埋立法４条１項２号，環境基本法７条，同８条，自然環境保全法２条に違反する。
５　神戸市環境影響評価条例違反
本件事業は，神戸市環境影響評価条例３条，８条，４条に違反する。
（被告市長らの主張）
本件事業には，原告らが主張する法令違反の事実はなく，本件予算支出が違法となることはない。仮に，本件事業について何らかの法令違反があるとしても，原告らが主張する航空関連法規，船舶関連法規，環境保全関連法規，神戸市環境影響評価条例は，いずれも直接は財務会計上の行為を律するものではなく，それらの法令に違反したからといって，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵には当たらず，本件予算支出が，財務会計上の義務に違反し，違法となることはない。


第５　当裁判所の判断①－原告Ｃ・Ｄの訴えの訴訟要件の検討１　原告Ｃ・Ｄの請求のうち，「被告市長が，個人たる神戸市長に対し，本件債務負担行為によって神戸市が被る損害の回復のために必要な措置をとることを請求することを求める訴え」の部分は，出訴期間を徒過しており，不適法である。２　原告Ｃ・Ｄによる被告市長に対する本件債務負担行為の差止を求める訴えのうち，本件口頭弁論終結日である平成１５年１２月２５日までに完了した債務負担行為を対象とする部分は，訴えの利益を欠いており，不適法である。第６　当裁判所の判断②－違法性の承継についての検討
１　一般論
住民訴訟における審理の対象は，当該財務会計上の行為が違法であるか否かに限られ，その原因たる非財務会計行為及びその他の地方公共団体の事務一般に法令違反があるか否かではない。先行行為（非財務会計行為）に違法があれば，それを原因としてなされる後行行為（財務会計上の行為）が，当然に違法となるものではないのである。
それゆえ，ある先行行為（非財務会計行為）の違法性が，後行行為（財務会計上の行為）に承継されることがあるとしても，それは，当該財務会計上の行為の原因となる先行行為（非財務会計行為）が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない違法が存する場合に限られる。
２　本件へのあてはめ
(1)　財務会計上の違法
原告らの次の各主張は，本件事業（先行行為）の違法として，財務会計上の違法を主張しているものであるから，もしその違法が認められるのであれば，本件債務負担行為，本件予算の支出（後行行為）も違法であるといえる。したがって，上記違法が認められるか否かについて，後記第７で検討する。ア　前記第３（原告らの主張）２（本件予算支出の違法①－本件事業計画は破綻している）
イ　前記第３（原告らの主張）３（本件予算支出の違法②－神戸空港建設の必要性なし）
(2)　非財務会計上の違法①
ア神戸空港の安全性に重大な欠陥があり，神戸空港で重大な事故が頻発すれば，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれる。そうなれば，神戸空港を建設するために投下した本件事業費の全部又は大部分が無駄になる。
そして，そのような場合には，当該非財務会計行為（安全性に重大な欠陥がある神戸空港を建設する行為）が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない違法が存するといえる。イ　それゆえ，前記第３（原告らの主張）４（本件予算支出の違法③－神戸空港の安全性の欠如）については，神戸空港の安全性に重大な欠陥があり，将来，神戸空港で重大な事故が頻発するおそれが高い確率で認められるため，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれるおそれがある場合に限り，違法性の承継が問題となる。
そして，もしその違法が認められるのであれば，本件債務負担行為，ないし本件予算の支出（後行行為）も違法であると認められる。ウ　よって，上記違法が認められるか否かについても，後記第８で検討する。
(3)　非財務会計上の違法②
ア　前記第４（原告らの主張）２ないし４の各主張は，単なる各種行政法規違反（航空関連法規違反，船舶関連法規違反，環境保全関連法規違反，神戸市環境影響評価条例違反）の主張であるから，本件事業（先行行為）の違法として，非財務会計上の違法を主張しているものである。
イ　そして，上記アの非財務会計上の違法は，その主張自体に照らして，本件事業（先行行為）が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない違法が存する場合とは認められない。それゆえ，仮に，本件事業（先行行為）に，上記アの違法が存するとしても，本件債務負担行為，ないし本件予算の支出（後行行為）が違法となるものではない。
ウ　したがって，原告らの上記アの違法の主張は，主張自体が失当であり，判断するまでもなく理由がない。
第７　当裁判所の判断③－本件事業の財政計画破綻，神戸空港建設の必要性の検討
１　被告市長の裁量について
(1)　原告らは，神戸市の財政資金を使っていかなる公共事業を実施するか，その事業費にいかなる財源を充てるか等に関する被告市長の判断が，地方自治法２条１２項，２条１４項，１０条，及び地方財政法４条，４条の２，８条等の各定めに違反し，違法であると主張する。
(2)　しかし，上記各規定は，いずれも，地方公共団体や地方行財政の運営の在り方に関わる基本的指針を定めたものであり，かかる基本的指針に適合するか否かは，当該地方公共団体の置かれた社会的，経済的，歴史的諸条件の下における具体的な行政課題との関連で，総合的かつ政策的見地から判断されるべき事項であるところ，首長制と間接民主制とを基本とする現行地方自治制度の下では，このような判断は，地方議会の監視の下，地方公共団体の長の広範な裁量に委ねられているものであるから，その判断が著しく合理性を欠き，長に与えられた広範な裁量権を逸脱又は濫用したと認められる例外的場合を除いては，長の政策選択上の誤りとして政治責任の対象とはなり得ても，損害賠償責任を課せられる違法なものとはなり得
ないと解するのが相
当である。
２　検　討
(1)　神戸市の財政
神戸市の財政は，最近の構造的要因に基づく長期的不況の影響に加え，阪神・淡路大震災関連の巨額の投資の影響もあって，極めて厳しい状況にある。本件事業の財政計画が大きくつまずき，神戸空港の建設，維持に当初予定していたよりも大幅な公的資金を投入しなければならない事態に追い込まれれば，本件事業の遂行が引き金となって，神戸市が財政再建団体に転落する懸念も，絶無ではない。
(2)　空港島の土地処分の見込み
ア　神戸市が，空港島の土地処分代金によって調達することを予定している本件事業費６７７億円は，ほぼその全額について，当初の計画どおりに調達することが不可能となっている。また，神戸市が，空港島の土地処分代金によって賄うことを予定している本件事業にかかる市債の償還費用１９６６億円は，その大部分について，当初の計画どおりに調達できるのかどうか，疑問がある。イ　そうすると，当初の計画どおりの空港島の土地処分がほぼ不可能であるのに，本件事業を継続すれば，本件事業費及び市債償還費用の不足分について，神戸市の一般財源から補填せざるを得なくなり，神戸市財政に悪影響を与える可能性があると認められる。


ウ　しかし，上記のような神戸市の財政事情等を勘案しつつ，いかなる事業を実施し，その事業費としていかなる財源を充てるかは，神戸市議会の監視の下，神戸市長の政策的な判断に委ねられている事柄であり，本件債務負担行為，及び本件予算支出が，それらが行われた平成１１年度ないし平成１５年度の時点で，上記のような厳しい状況にある神戸市財政を，さらに悪化させる可能性があったとしても，そのことだけから直ちに，被告市長らが行った本件債務負担行為，及び本件予算支出が違法であるとまではいうことができない。
(3)　空港供用開始後の事業収益の見込み
ア　神戸市の実施した平成７年度及び平成１４年度航空需要予測に基づいて本件事業を継続すれば，将来，神戸市の航空需要予測が大きく外れ，着陸料収入が当初予想よりも激減し，着陸料収入によって市債償還費用を賄うことが不可能であるばかりか，空港管理収支自体が成り立たないおそれもある。そうすると，市債償還費用の不足分について，一般財源から補填せざるを得なくなり，その結果，神戸市財政に悪影響を与えるおそれがあると認められる。
イ　しかし，神戸市は，平成７年度予測においても平成１４年度予測においても，予測当時，政府関係機関が公表していた数値や，国が推奨していた航空需要予測モデルを用いる等の相応の根拠をもって，需要予測及びそれに基づく管理収支の予測を行っているものである。
そうすると，神戸市の実施した平成７年度及び平成１４年度航空需要予測，並びにそれらに基づく開港後の管理収支の予測は，甘く楽観的に過ぎるということはできても，全く根拠のないものとまではいえず，そのことだけから直ちに，本件債務負担行為，及び本件予算支出が，違法であるとまではいえない。
(4)　国庫補助金の交付の見込み
国の厳しい財政事情を反映して，平成１５年度における本件事業に必要な国庫補助金の交付が遅れており，神戸市は，本件事業計画の変更を余儀なくされることが明らかである。
しかし，国が，本件事業に関する国庫補助金全額の支出を確約していること，国庫補助金によって調達する本件事業費が全体の約１割程度であること等からすれば，国庫補助金の交付が当初予定よりも遅れていることをもって直ちに，被告市長らが行う本件債務負担行為，及び本件予算支出が違法であるとまではいえない。
(5)　神戸空港建設の必要性
ア　大阪湾を挟んだ狭い地域に，既に関西国際空港及び伊丹空港が存在するのに，さらに巨額の費用をかけてまで神戸空港を建設する必要があるのか，素朴な疑問がある。
また，関西国際空港の第２期工事が既に始まっていることからすれば，神戸空港の開港により，関西国際空港の旅客が神戸空港に奪われ，関西国際空港の建設資金の償還計画に悪影響を及ぼす事態も予想される。さらに，神戸空港が開港すれば，関西国際空港及び伊丹空港における１日当たりの同一航空路線の発着便数が減少し，関西国際空港及び伊丹空港の利用者に不便を強いることも予想される。
以上のように，神戸市ないしは神戸市民の利益という限られた立場からではなく，広く日本全体の利益という大きな視点に立って考えると，関西圏には，既に関西国際空港及び伊丹空港が存在する以上，さらに神戸空港を建設する必要があるといえるのかどうか，疑問なしとしない。
イ　しかしながら，国内航空旅客数は，現在，順調に増加しており，将来も着実な伸びが予測されている。
しかるに，関西国際空港は，神戸市民が国内航空路線を利用するには，時間及び費用の面での負担が大きく，かつ地理的にも非常にアクセスが不便であることは，事実である。また，伊丹空港は，周辺住民への環境対策上，発着回数や発着時間に制約があり，増加する国内航空需要に対し，円滑に対応しにくい面があることもまた，事実である。
以上のように，神戸市ないしは神戸市民の立場にからすれば，神戸空港を建設する必要性が全くないとまでは，言い切れない。ウ　さらに，確かに，被告市長らが主張する経済波及効果については，甘く楽観的な神戸市の航空需要予測を前提としていること等の点で，同様に甘く楽観的な予測であるということもできる。しかし，空港建設という本件事業の性質上，一定の雇用増加，所得増加につながり，構造的不況や阪神・淡路大震災の影響によって著しく停滞する神戸経済を立て直し，活性化させる一定の効果をもたらすこと，また，その結果，一定の市税収入や失業率の回復にもつながる可能性があること自体は，否定できない。
しかも，神戸空港の建設は，「神戸医療産業都市構想」において，重症患者や細胞・組織・臓器等の緊急輸送，医療機器や医薬品等の搬送等に適する航空機を利用する実益の大きい医療関連産業の誘致や人材の育成等を推進するために，大きな力となることも期待されている。
エ　以上のような神戸空港の必要性についての積極面，消極面を併せかんがみれば，神戸市長が，神戸空港建設関連事業を推進するという政策を採用し，本件債務負担行為及び本件予算支出をした行為が，著しく合理性を欠き，神戸市長に認められた広範な裁量を逸脱又は濫用する違法なものであるとは認めがたい。
３　小　括
(1)　本件事業については，神戸市民によって選挙された神戸市長が，昭和５７年以降，現在に至るまで，これまた神戸市民によって選挙された神戸市議会議員からなる神戸市議会での賛同を得て，神戸空港建設計画を策定し，同計画を実行に移し，かつ，同計画を遂行するために，本件債務負担行為及び本件予算の支出を行ってきたことは，明らかである。
これを評するに，首長制と間接民主制とを基本とする現行地方自治制度の下では，神戸空港を建設することや，それに必要な債務負担行為を行い，かつ予算を支出することは，神戸市民の声であるといわざるを得ない。(2)　しかも，地方公共団体が，その財政資金を用いていかなる公共事業を行うか，また，その事業費としていかなる財源を充てるかは，当該地方公共団体における事業の必要性，財政状況，事業による管理収支の成否，赤字の程度等との関わりにおいて，総合的かつ政策的に判断されるべき事柄であり，地方公共団体の長の広範な裁量に委ねられているところ，原告らの主張を個別的に，あるいは総合的に検討しても，本件事業を実施するとした被告市長の政策的選択・判断の内容等が，著しく不合理であるとまでは認められず，地方公共団体の長に認められている広範な裁量権の逸脱又は濫用に当たるものではないから，被告市長らが行った本件債務負担行為，及び本件予算支出が，違法であるとは認められない。
第８　当裁判所の判断④－神戸空港の安全性の検討
１　特殊な気象条件による危険性について
国は，空港の安全性を所管する立場から，神戸市の提出した「風向風速図」等の法定の申請書類に基づいて，神戸空港の位置，気象条件，位置選定理由等について，専門的な調査，検討を加え，その安全性に問題がないことを審査した上で，飛行場設置許可を行ったことが認められる。


かかる事実にかんがみれば，神戸空港付近において，原告らが主張するような特殊な気象条件が認められるとしても，かかる気象条件ゆえに，神戸空港で航空機事故が頻発するなど，その安全性に重大な欠陥があり，そのため早晩，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれるとは認められない。
よって，神戸空港付近の特殊な気象条件ゆえに，神戸空港発着機の航行の安全性に問題があるとの原告らの主張は，採用することができない。
２　計器着陸装置（ＩＬＳ）誤作動の危険性について
国は，空港の安全性を所管する立場から，神戸市の提出した「計画平面図」等の申請書類に基づいて，神戸空港の位置，その周辺状況（神戸港の港湾区域内に位置すること），船舶航路の位置，計器着陸装置（ＩＬＳ）の位置等について，専門的な調査，検討を加え，その安全性に問題がないことを審査した上で，飛行場設置許可を行ったことが認められる。
かかる事実にかんがみれば，神戸空港付近を船舶が航行することによって，神戸空港の計器着陸装置（ＩＬＳ）の誤作動が生じ，神戸空港発着機の航空機事故が頻発するなど，その安全性に重大な欠陥があり，そのため早晩，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれるとは認められない。
よって，神戸空港の計器着陸装置（ＩＬＳ）が誤作動を生じるおそれがあることを理由として，神戸空港の安全性に問題があるとする原告らの主張は，採用することができない。
３　他空港の飛行経路との競合による危険性について
ア　神戸空港の具体的な飛行経路や運用方法（飛行空域の範囲や，高度差を設けた飛行及びワンウエイ方式を採用するか否か等を含めて），及び航空管制業務の実施方法等については，今後，神戸空港の開港時までに，国（国土交通大臣）が，専門的立場から責任をもって，周辺空港の飛行経路や運用方法とも調整し，場合によっては，従前の各空港の飛行経路を抜本的に見直しを行った上で，安全な飛行経路等を設定する予定である。
また，国（国土交通省，旧運輸省）は，神戸空港開港後，神戸空港，関西国際空港及び伊丹空港の発着機の全てについて，ターミナル・レーダー管制業務を広域一元的に行い，かつ神戸空港専用管制卓を設けるなど運用方法を工夫すれば，現行どおりの関西国際空港及び伊丹空港の飛行経路や運用方法等を維持したとしても，神戸空港の発着予定便数（１時間５機程度）の安全かつ円滑な管制処理は可能であるとの見通しを示している。
イ　かかる事実にかんがみれば，原告らが主張するように，現時点で，神戸空港発着機の具体的な飛行経路等が定まっていないとしても，神戸空港の供用開始後，神戸空港発着機の航空機事故が頻発し，そのため早晩，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれることが高い確率で予想されるとは認められない。
よって，他空港の飛行経路等との競合を理由に，神戸空港の安全性に問題があるとする原告らの主張は，採用することができない。
４　神戸港の船舶航路との競合による危険性について
神戸市は，本件事業計画を策定するに当たり，海事関係者，港湾関係者等を含めた専門家からの海上交通の安全に関する検討委員会を何度も開催し，神戸空港の建設による海上交通への影響等について，専門的な調査，検討を行い，その結果，海上交通との調整は可能であるとの結論を得るに至っている。また，国も，かかる結論をもとに，神戸空港を，国の「第６次空港整備五箇年計画」における「予定事業」から「新規事業」に格上げし，飛行場設置許可を行っていることが認められる。
これらの事実にかんがみれば，原告らが主張するように，神戸空港発着機の飛行経路と神戸港内の船舶航路とが競合することによって，神戸空港の供用開始後，神戸空港発着機と神戸港内の船舶との衝突事故等が頻発し，そのため早晩，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれることが高い確率で予想されるとは認められない。
よって，神戸空港発着機の飛行経路と神戸港内の船舶航路とが交錯することを理由に，神戸空港の安全性に問題があるとする原告らの主張は，採用することができない。
５　まとめ
神戸空港の安全性に問題がないとはいえず，殊に他空港の飛行経路との競合による危険性については，原告らの主張にも一理があるといわざるを得ないが，上記１ないし４の認定によると，神戸空港の安全性に重大な欠陥があり，将来，神戸空港で重大な事故が頻発するおそれが高い確率で認められるため，神戸空港が閉鎖されたり，その機能が著しく縮小されたりする事態に追い込まれるおそれがあるとは認め難い。
それゆえ，本件事業が著しく合理性を欠き，そのために，被告市長らがした本件債務負担行為，及び本件予算支出について，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない違法が存するものとは認められない。
第９　結　語
以上の認定判断を総合すると，原告らの本訴請求に対する判断は，次のとおりとなる。
１　原告Ｃ・Ｄの請求について
(1)　原告Ｃ・Ｄの請求(1)のうち，平成１５年１２月２５日までに終了した本件事業にかかる債務負担行為（起債を含む。）に関する部分，及び請求(2)にかかる各訴えは，不適法であるから却下する。
(2)　原告Ｃ・Ｄのその余の請求については，いずれも理由がないから棄却する。
２　その余の原告らの請求について
その余の原告らの請求については，いずれも理由がないから棄却する。３　よって，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６０条を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　紙　　浦　　健　　二
裁判官　　今　　中　　秀　　雄
裁判官　　秋　　田　　志　　保


判決　平成１３年１２月３日　神戸地方裁判所　平成１１年(行ウ)第３３号療養補
償給付等不支給処分取消請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が原告に対し平成１０年８月１９日付けでした労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による療養補償給付及び休業補償給付を支給しない旨の各処分（以下「本件各処分」という。）をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の現傷病である腰椎椎間板ヘルニアは，交通事故による業務上の負傷である旧傷病が再発したものであるとして，原告が被告に対し，労災保険法による療養補償給付及び休業補償給付の支給を求めたところ，被告が本件各処分をしたので，原告が被告に対して本件各処分の取消しを求める事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，神戸市ａ区ｂ町ｃ字ｄｅ番地所在の訴外F株式会社（以下「会社」という。）にタクシー運転手として勤務していたが，平成８年５月２５日午前３時４０分ころ，客を乗せたタクシーを運転して勤務中，兵庫県明石市ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号先交差点路上において，訴外Ａ運転の軽四輪乗用自動車と出会い頭に衝突するという交通事故（以下「本件事故」という。）に遭った。(2)　原告は，同日から，同市ｊ町ｋ番ｌ号の医療法人社団G会Ｂ病院において通院治療を受け，同月３０日から同年６月１１日までの間，同市ｍｎ丁目ｏ番ｐ号の医療法人H会Ｃ病院において入院治療を受け，その後，平成９年５月３日までの間，同病院において通院治療を受けた。
Ｂ病院の医師である訴外Ｂは，意見書の提出書（乙２の２）において，原告の傷病名を「頚椎捻挫」と記載し，Ｃ病院の医師である訴外Ｃ（以下「Ｃ医師」という。）は，意見書の提出書（乙３の２）において，原告の傷病名を「頚部及び腰部捻挫」と，治ゆ年月日を「平成８年１２月２７日」とそれぞれ記載している。(3)　原告は，平成８年９月１６日まで会社を休業していたが，同月１７日，職場に復帰した（乙３の２，乙２１）。
(4)　原告は，自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責」という。）の損害賠償を請求したところ，後遺障害等級第１４級１０号の認定を受け，平成９年３月２６日，７５万円の損害賠償金の支払を受けた（乙４）。
(5)　原告は，平成９年１２月１７日から平成１０年１月１６日までの間，Ｃ病院において入院治療を受け，同月２３日から同年３月１５日までの間及び同年６月２９日から同年７月２０日までの間，神戸市ｑ区ｒ町所在のＤ病院において入院治療を受け，これら２回の入院の間にも，同病院において通院治療を受けた。(6)　原告は，被告に対し，同年１月２１日，障害補償給付の請求をしたところ，被告は，労災保険法施行規則１４条１項別表第一に定める障害等級第１４級９号（局部に神経症状を残すもの）に該当すると判断し，原告に対し，同年３月１９日，同等級に応ずる障害補償給付の額から前記(4)の金額のうち逸失利益相当分を控除した３７万８４１６円を支給した。
(7)　原告は，被告に対し，同年４月３日から同年７月３１日までの間，腰痛症，頚部痛による療養補償給付の請求（同年４月２３日受付，同年７月７日受付，同月３１日受付及び同年６月１９日受付）及び休業補償給付の請求（同年４月３日受付，同年５月１２日受付，同年６月１日受付，同年７月７日受付及び同月３１日受付）をしたところ，被告は，同年８月１９日付けで本件各処分をし，同月２１日，原告にその旨を通知した（受付日につき，乙５の１ないし３，乙６，７の１ないし５）。
被告は，本件各処分の理由として，「①旧傷病とその後に発生した傷病との間に医学上の相当因果関係が認められないこと。②旧傷病の治癒時の状態に比して，その症状が悪化していると認められないこと。③治療効果が期待できるものであると認められないこと。」と述べた。
原告は，兵庫労働者災害補償保険審査官に対し，本件各処分を不服として審査請求をしたが，同審査官は，同年１０月２７日，これを棄却する旨の決定をした。
原告は，労働保険審査会に対し，同年１２月２１日，再審査請求をした。
２　争点
(1)　現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在するか否か。
(2)　治ゆ時の症状に比し現傷病の症状が増悪しているか否か。(3)　治療効果が期待できるか否か。
３　当事者の主張
(1)　現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在
するか否か（争点(1)）について
（原告の主張）
ア　原告は，平成８年５月２５日の本件事故後，一度仕事に戻ったが，１日でとても仕事ができる状態ではないことが分かったため，同月３０日，Ｃ病院に入院したが，このときの傷病名は，頚部及び腰部捻挫であった。原告は，同年６月１１日に同病院を退院した後，同病院において通院治療を受けたが，同年１２月２７日，第６及び第７頚椎と第４及び第５腰椎に圧痛ないし叩打痛を残した状態で「治ゆ」とされた（乙１）。
イ(ア)　この腰椎における痛みの原因を特定できる証拠は存在しない。しかし，腰椎椎間板ヘルニアは，腰痛の重要な原因の一つであり，臨床症状は坐骨神経痛とともに昀も多いこと（乙１８），理学的所見のうち脊柱所見として圧痛，叩打痛が認められること（乙１７），平成１０年６月８日に撮影されたＭＲＩによって第４及び第５腰椎の間にはっきりとヘルニアが認められたこと（甲４，乙１０の２）からして，原告は，本件事故によって，椎間板ヘルニアを発症した蓋然性が高い。


(イ)　被告は，交通事故によって椎間板ヘルニアを発症することは少ないとか，急激な腰痛を訴えなかったことがヘルニアを発症していないことの証左であるなどと主張するが，ヘルニアが日常生活動作やスポーツを誘因として発症することがあるなら（乙１７），これらの場合を交通事故による外形力の負荷によってヘルニアが発症する場合と区別することはできず，更に，とくに誘因なく徐々に発症するヘルニアもあることから（同），ヘルニアを発症したからといって，必ずしも急激な腰痛を伴うとは限らず，被告の上記主張は理由がない。また，被告は，原告にはラセーグ徴候がなかった（乙１２の２，乙１）ので，椎間板ヘルニアは発症していなかったと主張するが，同徴候がないことがヘルニアの発症がなかったことの証明にはならない（証人Ｃ医師）。ウ　前記アのとおり「治ゆ」と判断されたのは，Ｃ医師の医学的判断ではなく，原告が保険会社と示談をし，労災補償を受けるための方便であった（甲１３に「中止」と記載されていること，同証人）。その当時，原告の首と腰の痛みは相当程度残っていたのであり（第４及び第５腰椎に痛みがあった。），その後も，Ｃ病院において「頚・腰部捻挫」の病名で治療を継続していた（乙１２の４，同証人）。同病院における治療は平成９年５月３日に終了したが，原告の首と腰の痛みが治まったから治療を終了したのではなく，同病院に行っても投薬を受けるだけであったので，自分で薬を飲んで自宅で安静にしていても同じだと考えて，同病院に行かなくなっただけのことである（原告本人，乙１３の１，４）。すなわち，原告の頚部腰部痛は，平成８年１２月２７日に「治ゆ」とされたときから，平成９年１２月１２日に痛みが増悪し，再発したときまで，継続的，間歇的にあったのである。
エ　平成９年１２月１２日ころに再発した腰部痛の原因は，椎間板ヘルニアである（甲４）。これは，平成１０年６月８日撮影のＭＲＩの読影によって，第４及び第５腰椎の間に確認できたものであって，原告が訴えた腰部痛の明確な根拠である。
オ　一旦発症した椎間板ヘルニアの痛みが対症療法によって鎮静化し，その後，同ヘルニアを原因として痛みが再発することは，ままあることである（乙１７）。
カ　以上によれば，旧傷病（本件事故による頚部・腰部捻挫）と現傷病（平成９年１２月１２日に発症した腰椎椎間板ヘルニア）との間には，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信をもちうる因果関係が存在する。仮に本件事故後原告に腰椎椎間板ヘルニアがなかったとしても，痛みの発症部位が同一であること，原告は「治ゆ」と診断されたときから程度の差こそあれ同部位に継続的に腰部痛があったことなどからして，本件事故による腰部捻挫が後にヘルニア発症の一要因になった可能性を医学上否定し得ない。
（被告の主張）
ア　本件事故により腰椎椎間板ヘルニアが発症したという原告の主張は，腰椎椎間板ヘルニアの発生機序，発症に伴う症状等の医学的知見に照らして，不自然である。
すなわち，まず，腰椎椎間板ヘルニアは，腰椎部の椎間板が退行性変性を基盤として，後方又は後側方へ膨隆，脱出した状態をいうのであって（乙１７），交通事故等の外傷を契機として発症することはほとんどない（乙１８）。また，腰椎椎間板ヘルニアが発症した瞬間は，ものすごい腰痛と坐骨神経痛を突然に起こし，臥床を余儀なくされる（乙１９）というにもかかわらず，原告は，本件事故の約３５分後ないし６５分後までの，本件事故の直後に行われた実況見分に立ち会い（乙２０），この間，特に激痛を訴えて救急車を呼んだということはない。
さらに，腰椎椎間板ヘルニアの主な症状は，腰痛と下肢への放散痛（坐骨神経痛）で，腰椎の可動制限が著明となり，下腿から足部にかけて筋力低下，知覚傷害を伴うことがあるというのであって（乙１６，１７），そのため，神経伸展試験（ラセーグテスト）においては，腰椎椎間板ヘルニア患者の実に９０パーセント又はそれ以上が陽性となり，臨床上昀も重要な徴候の一つとされている（乙１８）。しかるに，原告は，本件事故当日に受診したＢ病院においては特に腰痛を訴えることもなく，腰痛に対する治療もされていない。この点，原告は，同病院において，腰が痛い旨言ったなどと供述するが，同病院における診療録（乙１５）にその旨の記載が全くない以上，信用できない。また，原告は，平成８年５月３０日のＣ病院の初診時に腰痛を訴えてはいるものの，同日に行われたラセーグテストは陰性（マイナス値）で，特に異常は認められなかった（乙１２の２）うえ，その後の同年６月には，腰痛の訴えは軽減し，下肢のしびれもなく（同），同年８月には，毎夜ジョギングができるようになるほど回復し（乙１２の１），同年９月からはタクシー乗務に復帰して，特に支障なくこれに従事し（乙２１），同年１０月以降には，腰痛の訴えすらもなくなり，こと腰痛に関しては順調に回復していったものである。なお，原告は，毎夜ジョギングしていると申告したことはないし，逆に，同年１０月から同年１２月までは腰が痛かった旨申告したなどと供述するが，これは，Ｃ病院における診療録（乙１２の１）の記載と明らかに矛盾するものであり，原告の治療に当たったＣ医師が原告から申告がないことを診療録に記載するとは考えられず，原告の上記供述は信用できない。以上の事実のほか，原告が腰椎椎間板ヘルニアが確認されたと主張するＭＲＩ検査が行われたのが，本件事故から２年余り，治ゆ（症状固定）時からは１年６か月も経過した後であることや，Ｃ医師が，治療期間中，原告に腰椎椎間板ヘルニアの発症をうかがわせるような症状は全く認めなかった旨証言していることをも併せ考えれば，診断書（乙１）貼付の付箋に，第４腰椎に叩打痛が，第５腰椎に圧痛がそれぞれ認められた旨の記載があることなどを考慮しても，原告が本件事故により腰椎椎間板ヘルニアを発症したとは認められない。イ　そして，原告に腰椎椎間板ヘルニアがあるとしても，これは加齢による退行性変性が基盤となり，自然経過によって発症したものと認めるのが相当である。


すなわち，腰椎椎間板ヘルニアは，前記のとおり，腰椎部の椎間板が退行性変性を基盤として，後方又は後側方へ膨隆，脱出した状態をいう（乙１７）ところ，４０歳ころの初老期以降になると，腰椎の椎間板が変性に陥ってきて，ごく些細な動作，例えば洗顔時に上体を前屈したとき，あるいはゴルフの球を拾うような動作でも発生することがあり，その年齢層に腰椎椎間板ヘルニアが多く発症する（乙１９）というのである。原告は，平成９年１２月１２日（原告は，この時期に現傷病が「再発」したものと主張しているとうかがわれる。）当時，４９歳という腰椎椎間板ヘルニアの好発年齢に属していたのであり，現に，兵庫労働基準局（当時）地方労災医員のＥ医師は，画像診断上，原告には頚椎にも腰椎にも著明な退行性変性の所見が認められ，愁訴はこれに起因すると考えてよい旨の意見を述べている（乙１０の２）。
また，腰椎椎間板ヘルニアは，第４腰椎と第５腰椎間に昀も多く発生する（乙１９）が，原告が発症したと主張する腰椎椎間板ヘルニアも，この部位に発症したというのであり，腰椎椎間板ヘルニアが昀も発症しやすい部位に発症したと認められるのである。
そして，前記のとおり，原告は，本件事故当初，腰痛を訴えた時期はあったものの，本件事故から５か月後の平成８年１０月までには，腰痛の訴えはなくなり，こと腰痛に関しては順調に回復していったものであることや，上記ＭＲＩ検査は，本件事故から２年余り，治ゆ時からは１年６か月が経過した後にされたものであることをも併せ考えれば，原告に腰椎椎間板ヘルニアがあったとしても，加齢による退行性変性が基盤となり，自然経過によって発症したものにすぎないというべきである。
ウ　以上によれば，原告に腰椎椎間板ヘルニアがあったとしても，それは，単に加齢によって自然発症したものにすぎず，それに基づく現傷病は，本件事故とは無関係のものであって，現傷病と旧傷病との間の医学上の相当因果関係は認められない（なお，Ｃ医師も，その証言において，同様の見解を示している。）。(2)　治ゆ時の症状に比し現傷病の症状が増悪しているか否か（争点(2)）につ
いて
（原告の主張）
原告は，平成９年１２月１２日，Ｃ病院に受診して，首と腰の痛みの増悪を訴えており（乙１２の４），同月１５日からは，本件事故後一旦復帰したタクシー乗務の休業を余儀なくされており（乙２１），その痛みの程度は，同月１７日から入院を必要とするほどであったことから，旧傷病（頚・腰部捻挫，乙１）の増悪は明白に認められる。
なお，上記入院の際の病名は，自律神経失調症などとなっているが（乙１２の３），原告は，首と腰の痛みを訴え，同月１３日には，同病院において整形外科の診療も受けており，同月２５日には，労災へ提出する診断書の発行を同病院から受けた（乙１２の４）ことからして，原告は，本件事故による頚部・腰部捻挫が再発して，痛みが増悪し，仕事もできなくなるほどの状態であり，それを理由として同病院に入院し，労災保険適用によって治療費の支払や休業補償をしてもらおうとしたが，原告の訴えは同病院に聞き入れてもらえなかったことが明らかである。上記入院中，腰痛頚部痛のため投薬（ソレトン，ミオナール）もしており（乙１２の４，証人Ｃ医師，原告本人），原告は，実際に整形外科の受診をしており（乙１２の３），カルテ（同）の記載によると，同月２０日の診察では腰痛と背痛がプラスになっており，平成１０年１月１７日には腰椎と頚椎のレントゲン写真を外来扱いで撮っていることからしても（乙１２の４），原告の主張は認められるべきである。
（被告の主張）
原告は，治ゆ後である平成９年１２月１７日から平成１０年１月１６日までの間，Ｃ病院に入院して治療を受けていたが，治ゆ前から原告の頚部痛や腰痛に関して治療をしていたＣ医師は，原告の退院時においても，原告の頚部痛や腰痛の程度は従前と同じであり（乙１２の３），その病状悪化に関しては，原告の挙措動作から判断し，その程度は不明である（乙３の２）としている。これらの事実から，原告の現傷病が治ゆ時に比べて増悪しているとは到底認められない。
(3)　治療効果が期待できるか否か（争点(3)）について
（原告の主張）
旧傷病再発後の原告の頚部・腰部痛は，治療効果が期待できるものであった。
被告は，これについて，原告が受けてきた処置が対症療法の域を出ず，その効果も上がっていないことから，治療効果が期待できるものではないと主張するが，そもそも原告の本件再発の主訴である腰痛「治療」のほとんどは，消炎処置，湿布，ホットパック，牽引，ハリ，腰痛体操，運動による腹筋・背筋の強化などの対症療法である（乙１２の１，２，乙１３の１ないし４，乙１４，証人Ｃ医師，原告本人）。原告に限って対症療法しか受けなかったということではなく，そもそも腰痛に対する治療そのものが一般的に対症療法なのである（乙１７，１８）。また，本件で，原告は，日常生活が不自由になるほどの痛みがあって入院し，安静にしつつ対症療法を受けることで日常生活ができるようになって退院し，その後，通院治療によって（乙１４），平成１１年３月５日に再び症状固定しており（甲１２），治療効果が期待できるものであったことは明白である。
（被告の主張）
原告が受けていた治療内容は，単に対症療法にすぎず，腰痛が強いときは，非ステロイド抗炎症剤の投与により，除痛効果は期待可能であると指摘されるにとどまり（乙３の２），労災保険法における「再発」の要件である治療効果とは認められない。また，Ｃ医師が診断書に「中止」と記載したのは，原告に治ゆ後も社会保険に切り替えて治療を続けたいという意思があったことから，その意をくみつつ，以後は健康保険での治療に切り替えるためであった（証人Ｃ医師）と了解可能な説明をしており，この記載のみから直ちにＣ医師もさらなる治療の余地を残すものと考えていたとみることはできず，治療効果が期待できなかったことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実等に加え，証拠（甲４，５，１１，１４の１ないし９，甲１８，乙１，２の２，乙３の２，乙１２の１ないし４，乙１３の１，２，乙１５，２０，２１，証人Ｃ医師，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件事故の発生等


原告は，会社にタクシー運転手として勤務していたが，平成８年５月２５日午前３時４０分ころ，客を乗せたタクシーを運転して勤務中，兵庫県明石市ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号先交差点路上において，訴外Ａ運転の軽四輪乗用自動車と出会い頭に衝突するという本件事故に遭った。
原告は，本件事故の直後である同日午前４時１５分ころから同日午前４時５０分ころまでの間，本件事故の実況見分に立ち会い，指示説明をした。(2)原告の治ゆ（症状固定）に至るまでの治療経過，症状等ア　原告は，同日午前５時１０分ころ，Ｂ病院において受診し，「頚椎捻挫」と診断され，同月２９日まで，同病院において通院治療を受けた。同病院の診療録（乙１５）には，腰痛に関する記載はない。イ(ア)　原告は，同月３０日，Ｃ病院において受診し，「頚部及び腰部捻挫」と診断され，同日から同年６月１１日までの間，同病院において入院治療を受け，退院後も同病院において通院治療を受け，同年１２月２７日，治ゆ（症状固定）と診断された。
(イ)　同年５月３０日，原告の腰部に叩打痛が認められたが，ラセーグ徴候は陰性であった。
原告は，Ｃ医師に対し，同年６月６日，同月７日，腰痛がましになった旨申告した。
原告は，Ｃ医師に対し，退院後である同月１２日，腰がだるいと訴え，同月２５日にも，腰痛を訴えたが，同年７月２３日，同年８月６日，同年１０月８日，腰痛がましになった旨申告した。その後，治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，同病院の外来診療録の写し（乙１２の１）には，腰痛に関する記載はない。
診断書（乙１裏面）に貼付された原告作成の同年１１月１９日付け付箋には，原告の自覚症状が記載されているが，そこには，腰痛に関する記載はない。同診断書に貼付された別の付箋には，原告の第４腰椎に叩打痛が，第５腰椎に圧痛がそれぞれ認められる旨が図示されているが，他方，ラセーグ徴候は陰性であることや腰痛の悪訴がないことが記載されている。
ウ　原告は，同年９月１６日まで会社を休業していたが，同月１７日，タクシー運転手として職場に復帰し，治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，欠勤したことはなかった。
(3)原告の治ゆ（症状固定）後の治療経過，症状等ア　原告は，治ゆ（症状固定）と診断された平成８年１２月２７日以降も，平成９年５月３日までの間，引き続きＣ病院において健康保険により通院治療を受けた。原告は，その間，投薬を受けていたが，同病院の外来診療録の写し（乙１２の４）には，腰痛に関する記載はない。
また，原告は，同年７月１６日から同月２６日までの間，「右頚部粉瘤」により，同病院において通院治療を受けた。その間，同病院の外来診療録の写し（乙１２の４）には，腰痛に関する記載はない。
さらに，原告は，同年１２月１２日，「感冒，腰痛症，頚部筋膜炎」により，同病院において受診した。原告は，同日，腰痛を訴え，腰部に叩打痛が認められ，ラセーグ徴候は陽性であった。原告は，同月１３日，整形外科を受診して，寒いと腰痛が出現する旨訴え，同月１６日にも，腰痛を訴えた。そして，原告は，同月１７日から平成１０年１月１６日までの間，「自律神経失調症，高脂血症，高尿酸血症」により，同病院において入院治療を受けた。原告は，平成９年１２月２０日，腰痛を訴えた。また，原告は，退院後である平成１０年１月１７日，腰椎のレントゲン写真撮影を受けた。イ　原告は，治ゆ（症状固定）と診断された平成８年１２月２７日以降も，平成９年１２月１５日までの間，タクシー運転手として欠勤することなく勤務したほか，公休出勤をすることもあった。
しかしながら，原告は，その後，会社を休業した。
ウ　原告は，平成１０年１月２３日，「腰痛症，頚部痛」により，Ｄ病院において受診し，同月２４日から同年３月１５日までの間，同病院において入院治療を受け，退院後，同病院において通院治療を受けた。
原告は，同年５月１２日，「腰痛症」により，体幹腰椎装具の装着の必要が認められ，同月１９日，同装具を装着し始めた。
同年６月８日，ＭＲＩ撮影により，原告の第４及び第５腰椎間に椎間板ヘルニアが認められた。
原告は，同年６月２９日から同年７月２０日までの間，「頚・腰椎捻挫（椎間板ヘルニア）」により，同病院において入院治療を受け，退院後，同病院において通院治療を受けた。
(4)損害賠償金の支払，障害補償給付の支給と本件各処分ア　原告は，自賠責の損害賠償を請求したところ，後遺障害等級第１４級１０号の認定を受け，平成９年３月２６日，７５万円の損害賠償金の支払を受けた。イ　原告は，被告に対し，平成１０年１月２１日，障害補償給付の請求をしたところ，被告は，労災保険法施行規則１４条１項別表第一に定める障害等級第１４級９号（局部に神経症状を残すもの）に該当すると判断し，原告に対し，同年３月１９日，同等級に応ずる障害補償給付の額から前記アの金額のうち逸失利益相当分を控除した３７万８４１６円を支給した。
ウ　原告は，被告に対し，同年４月３日から同年７月３１日までの間，腰痛症，頚部痛による療養補償給付の請求（同年４月２３日受付，同年７月７日受付，同月３１日受付及び同年６月１９日受付）及び休業補償給付の請求（同年４月３日受付，同年５月１２日受付，同年６月１日受付，同年７月７日受付及び同月３１日受付）をしたところ，被告は，同年８月１９日付けで本件各処分をし，同月２１日，原告にその旨を通知した。
被告は，本件各処分の理由として，「①旧傷病とその後に発生した傷病との間に医学上の相当因果関係が認められないこと。②旧傷病の治癒時の状態に比して，その症状が悪化していると認められないこと。③治療効果が期待できるものであると認められないこと。」と述べた。
原告は，兵庫労働者災害補償保険審査官に対し，本件各処分を不服として審査請求をしたが，同審査官は，同年１０月２７日，これを棄却する旨の決定をした。


原告は，労働保険審査会に対し，同年１２月２１日，再審査請求をした。
２　「再発」の意義
労災保険法は，労働者が業務上負傷し，又は疾病にかかった場合には，必要な療養に関し，療養補償給付を行い，労働者がその場合における療養のため，労働することができないために賃金を受けない場合には，休業補償給付を行う旨規定している（同法７条１項１号，同法１２条の８第１項１号，同２号，同条２項，労働基準法（以下「労基法」という。）７５条１項，同法７６条１項）。療養補償給付及び休業補償給付は，業務上の傷病について療養を必要としなくなるまで，すなわち「治ゆ」の状態まで行われ，業務上の傷病が治ゆした場合に，労働者の身体に障害が存するときは，その障害の程度に応じて障害補償給付が行われる（労災保険法７条１項１号，同法１２条の８第１項３号，同２項，労基法７７条）。上記の「治ゆ」とは，業務上の傷病を負う前と同じ健康状態に戻ったことを意味する「完治」を指すものではなく，症状が安定して医療効果が期待し得ない状態になったこと，すなわち「症状固定」の状態をいうものと解される。
もっとも，業務上の傷病が一旦治ゆしたと認定された後，これが再発して，再び療養を必要とするに至った場合には，労災保険法による療養補償給付及び休業補償給付を行う必要がある。
そして，「再発」が治ゆによって一旦消滅した労災保険法による療養補償給付義務及び休業補償給付義務を再び発生させるものであることや上記の「治ゆ」の定義からみて，「再発」とは，①現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在し，②治ゆ時の症状に比し現傷病の症状が増悪しており，かつ，③治療効果が期待できるものをいうものと解される。そこで，上記の見地に立って，以下検討する。
３　現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在す
るか否か（争点(1)）について
(1)　前記認定のとおり，平成１０年６月８日，ＭＲＩ撮影により，原告の第４及び第５腰椎間に椎間板ヘルニアが認められた（以下「本件現傷病」という。）。そこで，本件現傷病と本件事故による原告の業務上の負傷（以下「本件旧傷病」という。）との間に医学上の相当因果関係が存在するか否かについて検討する。
(2)　まず，腰椎椎間板ヘルニアは，腰椎部の椎間板が通常退行性変性を基盤として，後方又は後側方へ膨隆，脱出した状態をいうところ（乙１７），これは，日常生活動作が誘因となって発症することが多く，本件のような交通事故等の外傷を契機として発症することはほとんどないとされている（乙１８）。また，腰椎椎間板ヘルニアが発症した当時は，ものすごい腰痛と坐骨神経痛を突然に起こし，臥床を余儀なくされるところ（乙１９），前記認定のとおり，原告は，本件事故の直後である平成８年５月２５日午前４時１５分ころから同日午前４時５０分ころまでの間，本件事故の実況見分に立ち会い，指示説明をしたし，その後受診したＢ病院においては，「頚椎捻挫」と診断され，腰痛を訴えた形跡がみられない。
さらに，腰椎椎間板ヘルニアの臨床症状は，腰痛と坐骨神経痛が昀も多く，また，椎間板ヘルニア患者の９０パーセント以上は，神経伸展試験（ラセーグテスト）において，ラセーグ徴候が陽性となるから，これは臨床上昀も重要な徴候の一つとされているところ（乙１８），前記認定のとおり，原告は，Ｃ病院において受診した同月３０日，「頚部及び腰部捻挫」と診断され，原告の腰部に叩打痛が認められたが，ラセーグ徴候は陰性であった。その後，原告は，腰痛を訴えたことはあったが，たびたび腰痛がましになったと申告し，同年１０月９日から治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，原告が腰痛を訴えた形跡がみられない。加えて，原告は，同年９月１６日まで会社を休業していたが，同月１７日，腰部に負担のかかるタクシー運転手として職場に復帰し，治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，欠勤したことはなかった。そして，前記認定のとおり，本件事故から約２年が経過した平成１０年６月８日，ＭＲＩ撮影により，原告の第４及び第５腰椎間に椎間板ヘルニアが認められたところ，原告は，平成９年１２月１２日，腰痛を訴え，腰部に叩打痛が認められ，ラセーグ徴候は陽性であったから，その後の治療経過や症状をも併せ考慮すると，そのころ，腰椎椎間板ヘルニアを発症したものと認められるが，その時点において，治ゆ（症状固定）と診断されたときから約１年が経過していたし，それまでの約７か月間，原告は，腰痛により病院において受診したことはなかった（原告が「右頚部粉瘤」によりＣ病院において通院治療を受けた際に，腰痛を訴えた形跡がみられない。）。また，原告は，治ゆ（症状固定）と診断された平成８年１２月２７日以降も，平成９年１２月１５日までの間，それまでと同様に，タクシー運転手として欠勤することなく勤務していた。
以上によれば，本件旧傷病（腰部捻挫すなわち第４腰椎の叩打痛及び第５腰椎の圧痛，乙１）が本件現傷病と同じ腰椎椎間板ヘルニアであったと認めることはできないし，本件旧傷病である腰部捻挫が誘因となって本件現傷病である腰椎椎間板ヘルニアが発症したと認めることもできない。
以上に加えて更に検討すると，４０歳ころの初老期以降になると，腰椎の椎間板が変性に陥ってきて，ごく些細な動作でも腰椎椎間板ヘルニアを発症することがあり，腰椎椎間板ヘルニアはこの年齢層に多くみられるところ（乙１９），原告は，本件現傷病を発症したと認められる平成９年１２月１２日ころ，４９歳であったことや，Ｅ医師が画像診断上腰椎に著明な退行性変性の所見が認められる旨の意見を述べていること（乙１０の２）からすると，むしろ，本件現傷病は，加齢による退行性変性を基盤として発症したものであることが窺われる。(3)ア　これに対し，原告は，交通事故によって椎間板ヘルニアを発症することはほとんどないことや，急激な腰痛を訴えなかったことに関して，ヘルニアが日常生活動作やスポーツを誘因として発症することがあるなら（乙１７），これらの場合を交通事故による外形力の負荷によってヘルニアが発症する場合と区別することはできず，更に，とくに誘因なく徐々に発症するヘルニアもあることから（同），ヘルニアを発症したからといって，必ずしも急激な腰痛を伴うとは限らないと主張する。


平成１２年（行ケ）第３８号　特許取消決定取消請求事件（平成１２年１２月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　セルテック　セラピューティックス　リミテッド
（旧商号）　セルテック　リミテッド
代表者　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　浅　村　　　皓
同　　　　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　　　　長　沼　暉　夫
同　　　　　　　　　岩　井　秀　生
同　　　　　　　　　池　田　幸　弘
被　　　　　　告　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　文
特許庁が平成９年異議第７４４８８号事件について平成１１年９月１０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「マルチチェインポリペプチドまたは蛋白質およびそれらの製造方法」とする特許第２５９４９００号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。
上記特許は、１９８３年（昭和５８年）３月２５日にイギリス国においてした特許出願（８３０８２３５号）に基づく優先権を主張して、１９８４年（昭和５９年）３月２３日にした国際出願（以下「本件出願」という。）に係り、昭和５９年１１月２４日に所定の翻訳文が提出され（特願昭５９－５０１６０９号）、平成８年１２月１９日に設定登録されたものである。
Ｇ、Ｈ及びプロテイン　デザイン　ラブズ，インコーポレイテッドは、いずれも平成９年９月２６日にそれぞれ上記特許につき特許異議の申立てをし、同各申立ては、平成９年異議第７４４８８号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１０年１２月２１日、明細書の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１１年９月１０日に「訂正を認める。特許第２５９４９００号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月２９日、原告に送達された。(2)　原告は、平成１２年１月２６日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、同年９月１４日、本件明細書の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９１０６号事件として審理した上、同年１２月７日、上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」といい、訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は、同月１１日、原告に送達された。
２　本件訂正前（ただし、上記１の(1)の本件決定によって認められた訂正請求に係る訂正後）の特許請求の範囲（以下単に「本件訂正前の特許請求の範囲」という。）の請求項１の記載
単一宿主細胞における、少なくともIgH鎖およびL鎖の可変ドメインからなる免疫学的機能を有するIgフラグメントまたはIg分子の製造方法であって、(ⅰ)　単一宿主細胞を、少なくともIgH鎖の可変ドメインをコードする第一のDNA配列、および少なくともIgL鎖の可変ドメインをコードする第二のDNA配列で形質
転換し、そして
(ⅱ)　前記第一および第二のDNA配列を独立に発現させ、前記H鎖およびL鎖を前記形質転換単一宿主細胞中で別々の分子として製造することからなる方法。３　本件訂正によって訂正された特許請求の範囲の請求項１の記載単一宿主酵母細胞における、少なくともIgH鎖およびL鎖の可変ドメインからなる免疫学的機能を有するIgフラグメントまたはIg分子の製造方法であって、(ⅰ)　単一宿主酵母細胞を、少なくともIgH鎖の可変ドメインをコードする第一のDNA配列、および少なくともIgL鎖の可変ドメインをコードする第二のDNA配列で形
質転換し、そして
(ⅱ)　前記第一および第二のDNA配列を独立に発現させ、前記H鎖およびL鎖を前記形質転換単一宿主酵母細胞中で別々の分子として製造することからなる方法。（注、下線部が訂正部分である。）
４　本件決定の理由の要旨


主　　　文
１　本件訴えのうち，被告が中労委平成２年（不再）第５５号事件について平成１１年３月３日付けで発した命令中，被告に対して次の部分の取消しを求める訴えを却下する。
（１）　同命令の主文第Ⅰ項のうち，Ｐ１に関する部分（２）　同命令の主文第Ⅱ項のうち，その初審である群地労委昭和６２年（不）第９号，昭和６３年（不）第１号事件についての命令主文第２項中，Ｐ１について原告ジェイアールバス関東株式会社への出向発令を命じた部分の再審査申立てを棄却
した部分
２　前記１の命令のうち，次の部分を取り消す。
（１）　同命令の主文第Ⅰ項のうち，Ｐ２に関する部分（２）　同命令の主文第Ⅱ項のうち，その初審である群地労委昭和６２年（不）第９号，昭和６３年（不）第１号事件についての命令主文第２項中，Ｐ２について原告ジェイアールバス関東株式会社への出向発令を命じた部分の再審査申立てを棄却
した部分
３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用（参加によって生じた訴訟費用を除く。）は，これを３分し，その１を被告の，その余を原告らの負担とし，参加によって生じた費用はこれを３分し，その１を参加人らの，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１章　請求
被告が中労委平成２年（不再）第５５号事件について平成１１年３月３日付けで発した命令は，これを取り消す。
第２章　事案の概要
本件は，①原告東日本旅客鉄道株式会社（以下「原告ＪＲ東日本」という。）が経営していたα自動車営業所の営業所長が，参加人国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部α自動車営業所分会（以下「参加人α分会」という。）所属の組合員８名に対し，国鉄労働組合（以下「国労」という。）からの脱退を慫慂したこと，②原告ＪＲ東日本が，国労所属の組合員２名について，関連事業本部の兼務命令を伴う高崎運行部への転勤命令を行い，かつ，α自動車営業所の社員を原告ジェイアールバス関東株式会社（以下「原告バス会社」という。）に出向させながら，前記組合員２名については原告バス会社への出向発令をしなかったこと，以上の点が不当労働行為に当たるとして，参加人らが群馬県地方労働委員会（以下「群馬地労委」という。）に対し救済申立て（以下「初審申立て」という。）をし，同委員会が救済命令（以下「初審命令」という。）を発したため，原告らが被告に対し再審査申立てをしたが，被告が，初審命令を一部変更したほか再審査申立てを棄却する命令（以下「本件命令」という。）をしたため，原告らが本件命令の取消しを求めて提起した行政事件訴訟である。
第１　前提となる事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる。
１　当事者等
（１）　原告ＪＲ東日本は，昭和６２年４月１日，日本国有鉄道改革法（以下「改革法」という。）に基づき，日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業，旅客自動車運送事業（以下「自動車事業」という。）などのうち，東日本地域（青森県から静岡県の一部までの１都１６県）の事業を承継して設立され，肩書住所地に本社を置く株式会社であり，再審査審問終結時である平成３年７月２６日時点の社員数は約８万２０００名である。（２）　原告バス会社は，昭和６３年３月４日，改革法１０条及び日本国有鉄道改革法等施行法（以下「施行法」という。）２１条に基づく運輸大臣の承認を受け，原告ＪＲ東日本が経営していた自動車事業のうち関東・上信地区を管轄する自動車事業部を分離して，原告ＪＲ東日本の１００パーセント出資により設立され，肩書住所地に本社を置き，東京，福島，茨城，栃木，群馬，千葉及び長野の１都６県に１３の自動車営業所を有する株式会社であり，同じく平成３年７月２６日時点の社員数は約９４０名である。
なお，原告ＪＲ東日本のその余の自動車事業は，昭和６３年３月５日，前記と同様の経緯により設立されたジェイアールバス東北株式会社に引き継がれた。（３）　参加人国鉄労働組合東日本本部（以下「参加人東日本本部」という。）は，国労の下部の労働組合で，原告ＪＲ東日本の社員等で組織する労働組合であり，同じく平成３年７月２６日時点の組合員数は約２万１０００名である（乙７，弁論の全趣旨）。
（４）　参加人国鉄労働組合東京地方本部（以下「参加人東京地本」という。）は，参加人東日本本部の下部の労働組合で，原告ＪＲ東日本の事業地域のうち東京を中心とする地域に勤務する社員等で組織する労働組合であり，同じく平成３年７月２６日時点の組合員数は約１万２０００名である（乙７，弁論の全趣旨）。（５）　参加人国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部（以下「参加人自動車支部」という。）は，参加人東京地本の下部の労働組合で，初審申立て当時においては原告ＪＲ東日本の自動車事業部に勤務し，原告バス会社発足後においては原告バス会社に勤務する社員等で組織する労働組合であり，同じく平成３年７月２６日時点の組合員数は約１７０名である（乙７，弁論の全趣旨）。（６）　参加人α分会は，参加人自動車支部の下部の労働組合で，初審申立て時においては原告ＪＲ東日本の，原告バス会社発足後においては同原告の，それぞれα自動車営業所に勤務する社員で組織する労働組合であり，同じく平成３年７月２６日時点の組合員数は３３名である（乙７，弁論の全趣旨）。（７）　再審査審問終結時である平成３年７月２６日時点で，原告ＪＲ東日本には，参加人東日本本部以外の主な労働組合として，東日本旅客鉄道労働組合（以下「東鉄労」という。）及び東日本鉄道産業労働組合（以下「鉄産労」という。）などがあった。
２　国鉄改革の経過等


（１）　昭和５６年３月，第２次臨時行政調査会（以下「臨調」という。）が発足し，昭和５７年７月３０日，臨調は，国鉄の分割・民営化等を内容とする「行政改革に関する第３次答申―基本答申―」を政府に提出した。（２）　昭和５８年６月１０日，日本国有鉄道再建監理委員会（以下「監理委員会」という。）が発足し，昭和６０年７月２６日，監理委員会は，「国鉄改革に関する意見―鉄道の未来を拓くために―」と題する昀終答申（以下「監理委員会答申」という。）を政府に提出した。
（３）　政府は，監理委員会答申を昀大限に尊重する旨の閣議決定を行い，昭和６１年３月，国鉄改革関連９法案を国会に提出した。このうち１法案は同国会で成立し，残り８法案（改革法を含む。）は，衆議院の解散により廃案となった後，同年９月再度国会に提出され，同年１１月２８日に成立し，同年１２月４日に公布・施行された。
（４）　改革法等によれば，①国鉄の旅客鉄道事業を，東日本をはじめ６つの旅客鉄道会社（以下「旅客会社」という。）に分割する，②承継法人に承継されない資産，累積債務等の処理及び職員の再就職の促進を図るための業務は，日本国有鉄道清算事業団が行う，③新幹線は，新幹線鉄道保有機構が一括して保有し貸し付ける，④貨物鉄道事業を分離し，株式会社とする，などとされ，改革の実施時期は昭和６２年４月１日とするとされた。
３　国鉄時代の労使関係
（１）　昭和５７年２月１０日，総評，新産別，国労，国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。），全国施設労働組合（以下「全施労」という。）等による国鉄改革共闘委員会が発足し，また，同年３月９日，国労，動労，全施労等による国鉄再建問題４組合共闘会議が結成され，国鉄の分割・民営化に反対する運動を展開した。
とりわけ，国労は，「国民の国鉄を守り組合員の雇用を確保する。」との立場から，ストライキやワッペン着用闘争等を行ったが，国鉄はこれらの運動に対し，組合員の処分等を行った（乙５８，５９，弁論の全趣旨）。しかし，その後，動労や全施労等の組合が分割・民営化推進の立場へと方針を転換したため，国労は孤立していった。
（２）　監理委員会答申によれば，国鉄職員の新会社への採用は２１万５０００人とされており，約６万１０００人が採用されないことになるため，組合内では雇用不安が増大した（乙１６，６２）。
（３）　国鉄は，①退職制度の見直し，②休職制度の改定・拡充，③派遣制度の拡充，の３項目を含む余剰人員調整策を発表したが，国労側のこれに対する協力度合が弱いことを理由に，昭和４６年以来国労との間で締結していた雇用の安定等に関する協約（以下「雇用安定協約」という。）の継続を拒否したため，昭和６０年１１月３０日，同協約は失効した。なお，国鉄は，動労，鉄道労働組合（以下「鉄労」という。），全施労とは同協約を再締結した。
（４）　昭和６１年１月１３日，国鉄は，各組合に対し，国鉄改革が成し遂げられるまでの間，労使は信頼関係を基礎に一致協力して，①諸法規を遵守して安全輸送の確保等を実現する，②リボン・ワッペンを着用せず，氏名札の着用等定められた服装を整える，③必要な合理化を積極的に推進する，④派遣制度，退職勧奨等を積極的に推進すること等を内容とする「第一次労使共同宣言」を提案した（乙１６，１４４，弁論の全趣旨）。
動労，鉄労，全施労は，同宣言に調印したが，国鉄の分割・民営化に反対の立場をとっていた国労は，これを拒否した。
（５）　昭和６１年３月，国鉄は，人事管理の徹底等を図るため，職員管理調書の作成に着手した。同調書の調査対象期間は昭和５８年４月１日から昭和６１年３月３１日までであり，その調査項目としては，「一般処分」，「労働処分」，「勤務時間中の組合活動」，「職場の秩序維持」，「現状認識」などがあった。（６）　昭和６１年７月から昭和６２年３月までの間，国鉄は，余剰人員を一括管理する人材活用センター（以下「人活センター」という。）を全国に設置し，職員を配置した。
昭和６１年１１月１日現在，約１５００箇所の人活センターが設置され，１万８０００名余りの職員が配置された。このうち，約８０パーセントが国労組合員で，動労組合員は約７パーセント，鉄労組合員は約６パーセントであった（乙１６）。なお，人活センターに配置された国労組合員の多くは，草刈り，電車の床に付いたガムはがし等に従事した（乙１６）。
（７）　昭和６１年７月１８日，動労，鉄労，全施労及び国労脱退者などで新たに結成された真国鉄労働組合は，国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成した。
同年８月２７日，国鉄と改革労協は，第二次労使共同宣言を締結した。同宣言には，「組合は，今後争議権が付与された場合においても，鉄道事業の健全な経営が定着するまでは，争議権の行使を自粛する。」，「労使は，国鉄改革労使協議会における議論を更に充実させ，同協議会が今後の鉄道事業における労使関係の機軸として発展的に位置づけられるよう緊密な連携，協議を行う。」などとうたわれていたが，国鉄の分割・民営化に反対の立場をとっていた国労は，これを締結しなかった。
（８）　昭和６１年４月１日現在で約１６万５０００名いた国労組合員は，原告ＪＲ東日本発足時の昭和６２年４月１日時点では，約４万４０００名に減少した（乙７，弁論の全趣旨）。
自動車事業部においても，国労は，昭和６１年４月時点では，ほぼ１００パーセントの組織率であったが，昭和６２年４月には，５０パーセントを割る状況となった（乙４６，６１）。
（９）　国鉄の分割・民営化に反対してきた国労は，「地域の足を守る。あるいは，労働者の労働条件なり，安全なりを守る。」という立場から，自動車事業の分離・独立についても反対し，地方公共団体への要請行動などを行った（乙７，弁論の全趣旨）。


（１０）　昭和６２年８月６日，原告ＪＲ東日本代表取締役Ｐ３（以下「Ｐ３社長」という。）は，東鉄労の第２回定期大会に来賓として出席し，あいさつの中で「残念なことは，今一企業一組合という姿でなく東鉄労以外にも二つの組合があり，その中には今なお民営分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もあります。」，「この人たちは，いわば迷える小羊だと思います，皆さんにお願いしたいのは，このような迷える小羊を救ってやって頂きたい，皆さんがこういう人たちに呼びかけ，話し合い，説得し皆さんの仲間に迎え入れて頂きたいということで，名実共に東鉄労が当社における一企業一組合になるように援助頂くことを期待し…」などと発言した旨が東鉄労の機関紙に掲載されている。
同月７日，原告ＪＲ東日本は，東鉄労と労使共同宣言を締結した。（１１）　原告ＪＲ東日本と国労の間で締結されていた三六協定は，協定の締結方式についての労使の意見の食い違いから締結されず，昭和６２年１０月１日から同月８日までの間失効したが，同月９日再締結された。
なお，同協定の締結権は各営業所段階にはなく，上部機関がその締結を行っていた。
（１２）　参加人東日本本部，参加人東京地本，参加人自動車支部等は，原告ＪＲ東日本の自動車事業部総務課長Ｐ４（以下「Ｐ４課長」という。），同課長代理Ｐ５（以下「Ｐ５課長代理」という。），宇都宮自動車営業所長Ｐ６（以下「Ｐ６所長」という。），β自動車営業所長Ｐ７（以下「Ｐ７所長」という。）らが，昭和６２年１１月ころ，国労組合員に対して脱退勧奨の言動を行ったとして，東京都地方労働委員会（以下「東京地労委」という。）及び栃木県地方労働委員会（以下「栃木地労委」という。）にそれぞれ救済申立てを行い，①東京地労委は，平成元年６月２０日，Ｐ４課長の言動は不当労働行為であるとして救済命令を発し，平成６年１１月３０日，被告もこれを維持する命令を発し，また，②栃木地労委は，平成元年６月１６日，Ｐ５課長代理及びＰ６所長らの言動は不当労働行為であるとして救済命令を発し，平成８年６月１９日，被告もこれを維持する命令を発し，③栃木地労委は，平成元年６月１６日，Ｐ７所長の言動は不当労働行為であるとして救済命令を発し，平成９年３月１９日，被告は，Ｐ７所長の分会書記長に対する言動を除く，分会長らに対する言動を不当労働行為に当たると判断して，初審命令を一部変更する命令を発した。
４　自動車事業の状況
（１）　改革法１０条によると，自動車事業については，事業地域に応じて引き継いだ各旅客会社の検討を経て，その事業を併せて経営することが適切である場合を除き，当該旅客会社からその事業の分離を図るための手続，その他の方策がとられるものとされていた。
また，施行法２１条によると，旅客会社は，改革法１０条の規定の趣旨に従い，国鉄から引き継いだ自動車事業の経営の分離の検討を行い，会社成立の日から６か月以内にその検討結果を運輸大臣に報告するものとされ，自動車事業を併せて経営することが適切である場合を除き，旅客会社から自動車事業が分離されることが予定されていた。
（２）　昭和６１年６月４日，社団法人長野県バス協会は，国鉄自動車局長に対し，①長野県内における「貸切車両及び事業区域拡大計画」の見合わせ，②「中央高速道への国鉄バス乗入れ申請」の取下げ，③協議の上，同県所在の国鉄バスを，関連する同県民営バス事業者に対し，適正な人員と施設を含め一括譲渡すること等を要望する旨の文書を提出した。
（３）　原告ＪＲ東日本は，旅客自動車運送業務を遂行する組織の一つとして，自動車事業部を置いていた。
初審命令申立て時である昭和６２年１２月当時，同部では，東京をはじめ１都６県に１３の営業所（東京，γ，水戸，土浦，δ，β，宇都宮，α，八日市場，館山，小諸，ε，伊那）が置かれ，社員数９２３名，路線数３１路線，乗合営業距離２７０１キロメートル，配置車両数４８５台，貸切免許数２９台をもって一般乗合旅客自動車運送事業及び一般貸切旅客自動車運送事業を行っていた。（４）　昭和６２年９月，原告ＪＲ東日本は，施行法２１条の規定に基づき，「一般自動車運送事業の経営の分離に関する検討報告書」を，運輸大臣に提出した。同年１２月，原告ＪＲ東日本は，この検討結果を踏まえ，一般自動車運送事業の経営の分離計画の承認申請を行った。なお，この承認申請においては，原告ＪＲ東日本の自動車事業を東北ブロック及び関東・上信ブロックに２分割し，関東・上信ブロックにおける新事業者の職員数を８８８名とすると予定されていた。（５）　原告ＪＲ東日本自動車事業部では，月１回程度，本社会議室において，自動車事業部長，総務課長，輸送課長，課長代理及び各自動車営業所長が出席して営業所長会議が開催されていた。同会議においては，経営全般についての話合いがされていたが，一企業一組合，労使協調が望ましいなど，労働組合問題などが話題になったこともあった（乙６４）。
（６）　東京，水戸，土浦，八日市場，館山の５つの自動車営業所では，週末の臨時便の運行や，高速線の新規事業の拡大等により欠員を生じていたが，γ，β，宇都宮，δ，α，ε，小諸，伊那の各営業所では余力人員が生じていた。原告ＪＲ東日本は，この要員問題を解消するため，昭和６２年４月からは長期的な助勤という形で対応していたが，同年１１月から本格的に転勤で対応することとなった。
なお，β，宇都宮，αなどの自動車営業所では，国労の組織率が高かった（乙６４，１５０）。
（７）　自動車事業部における転勤候補者の人選は，営業所長が行い，転勤者の選定及び発令は，営業所長の具申に基づき，自動車事業部長が行っていた（乙７８，１１３）。
５　α自動車営業所の状況


（１）　昭和６２年の原告ＪＲ東日本発足当時，α自動車営業所は，長野県小県郡ζ町及び群馬県渋川市に支所（以下，ζ町にある支所を「ζ支所」といい，渋川市にある支所を「渋川支所」という。）を置き，主にαからη温泉方面などへの一般乗合旅客自動車運送事業及び一般貸切旅客自動車運送事業を行っていた。当時，同営業所には，Ｐ８営業所長（以下「Ｐ８所長」という。）を筆頭に，首席助役，事務助役，連転助役など５名の助役と，各支所に支所長がいたほか，乗務員及び日勤勤務者など，１１２名の社員がいた。その内訳は，α町所在のα自動車営業所８８名，ζ支所１３名，渋川支所１１名であった。乗務員は，主に定期バスや貸切バスの運転やガイドを行い，日勤勤務者は，事務，営業，運行管理及び車輌の検修等を担当していた。
なお，当時のα自動車営業所においては，Ｐ８所長，各支所長及び５名の助役を除くほぼ全員が国労の組合員であった。また，α分会のほか，渋川支所には，国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部渋川支所分会（以下「渋川分会」という。）があり，ζ支所には同ζ支所分会（以下「ζ分会」という。）があった。（２）　初審審問終結時である平成３年７月２６日時点のα自動車営業所の経営状況は，路線数４路線，営業距離２４６．６キロメートル，配車車両数３７台，貸切免許数５台，社員数６０名であった。
なお，ζ支所は，平成元年５月１日，小諸自動車営業所へ業務移管された。（３）　原告ＪＲ東日本が昭和６２年６月に行った交通量調査によると，α自動車営業所では，管轄する路線の約６５パーセントが第３種生活路線（バス路線として廃止の対象となり得るとされるもので，乗車密度５人未満のもののこと）であった（乙７１，１１０）。
（４）　昭和６２年９月ころ，Ｐ８所長は，社員から身上調書をとり転勤希望の有無を確認した。
（５）　Ｐ８所長は，初審命令申立て時である昭和６２年１２月当時，α自動車営業所には約３０名の過員がいると判断していた。
（６）　Ｐ８所長は，常々α自動車営業所の所員に対し，α自動車営業所には余力人員があるから，当然その他の営業所へ転勤してもらうような状態にあることを話していた。
（７）　昭和６２年１１月，Ｐ８所長は，α自動車営業所における全体的な路線再編成についての営業所長としての考え方を，組合役員，乗務員会役員，その他出席できる社員を集めて説明した。なお，α自動車営業所には４８畳ほどの和室があった。
（８）　同月２８日，参加人α分会では，参加人自動車支部の執行委員長Ｐ９及び参加人α分会のＰ１０副委員長の２名が，国労を脱退した（乙５７，弁論の全趣旨）。
その後，同月２５日付けのＰ９の署名入りの国労脱退声明文が東鉄労の掲示板に貼り出されたが，この声明文には，「残念ながら，国労の組織では，自動車の展望について話し合うことすらできません。これまでの行きがかりにこだわらずに，これからのことについて進まなくてはなりません。こうした立場から支部委員長を辞任致したところであります。」などと書かれていた。
なお，参加人自動車支部では，同月３０日付けで同支部東京自動車分会執行委員長を含む約７０名の組合員が国労を脱退した。
（９）　Ｐ９は，参加人自動車支部の執行委員長を辞任する際，Ｐ１１に対し，「このまま国労にいると大変なことになる。配転されるとやめざるを得ないような人が強制配転されることは間違いない。または，分離され新会社へ連れていってもらえない人が出る。だから，国労を脱退して会社がパートナーとして認めている東鉄労へ行かなければだめだ。そこで，話合いで，出られる人を出すようにするんだ。」などと語った（乙９７）。
（１０）　昭和６２年１２月５日，Ｐ１２は，Ｐ９の国労脱退に伴い，組織を混乱させたことなどの責任をとって，参加人α分会の分会長を辞任した（乙９９，１５１）。
（１１）　同月，ζ分会において，１３名中７名の組合員が国労を脱退した（乙９７）。
６　渋川支所における国労組合員の減少
（１）　渋川支所では，昭和６２年４月１日現在，支所長を除く１１名全員が国労組合員であった。
（２）　同年１１月５日，１名が東京自動車営業所へ転勤となった。（３）　同年１２月２５日，５名が国労を脱退した。このため，この時点では，支所長を除く１０名のうち国労組合員が５名，国労以外が５名となった（乙３７，１０７）。
（４）　翌昭和６３年１月２５日，国労組合員Ｐ１（本件救済対象者。以下「Ｐ１」という。）が高崎運行部へ転勤となった。
（５）　同年２月，２名が国労を脱退した。その際，脱退者の１人は，国労にいては飛ばされるということでとても不安でいられないから脱退します，などとＰ１に電話で語った（乙３７，１０７）。
（６）　同年３月，１名が東京自動車営業所へ，１名がα自動車営業所へ，それぞれ転勤となったため，渋川支所には国労組合員が１名もいない状況となった（乙３７，１０７）。
（７）　国労を脱退した前記７名は，東鉄労に加入し，その後も渋川支所に勤務している（乙３７，１０７，弁論の全趣旨）。
（８）　昭和６３年１月時点の渋川支所在籍の社員と，その前後の時期における各社員の転勤，組合所属等に関する事実関係は，次表のとおりである（表中「本件転勤」とは後記７（２）のとおり）（所属組合の変動につき，乙３７，弁論の全趣旨）。
氏名　　年齢　職名　　　特記事項
Ａ　　　５１　支所長　　運行管理者　東鉄労組合員


Ｂ　　　５２　運転主任　補助運行管理者　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労Ｃ　　　５０　運転主任　指導運転士　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労Ｄ　　　４８　運輸係　　補助運行管理者　６２．１２．２５～６３．３．１０病欠
６３．３．原告バス会社のα自動車営
業所へ転勤
Ｅ　　　５１　運転係　　　　　　　　　　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労Ｆ　　　４６　運転係　　本件転勤候補者　６３．２．国労脱退→東鉄労Ｇ　　　４４　運転係　　本件転勤候補者　６３．２．国労脱退→東鉄労Ｐ１　４４　運転係　　本件転勤対象者　６３．１．２５高崎運行部へ転勤Ｉ　　　４０　運転係　　　　　　　　　　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労Ｊ　　　３３　運転係　　　　　　　　　　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労Ｋ　　　２９　運転係　　　　　　　　　　６２．１１．５原告バス会社の東京自
動車営業所へ転勤
Ｌ　　　３０　運転係　　　　　　　　　　６３．３．１２原告バス会社の東京自
動車営業所へ転勤
７　Ｐ２及びＰ１の転勤
（１）　昭和６３年１月１７日午前１０時１０分ころ，Ｐ８所長は，スキーバスの助勤のためα自動車営業所に出勤していたＰ１を所長室に呼び，同月２５日付けで「高崎運行部勤務を命ずる。高崎駅営業指導係を命ずる。関連事業本部兼務を命ずる。」旨の，自動車事業部長名の事前通知書を手交した。（２）　同月１７日午後３時３０分ころ，Ｐ８所長は，乗務を終え点呼を済ませたＰ２（本件救済対象者。以下「Ｐ２」という。）を所長室に呼び，同月２５日付けで「高崎運行部勤務を命ずる。高崎駅営業指導係を命ずる。関連事業本部兼務を命ずる。」旨の，自動車事業部長名の事前通知書を手交した（Ｐ１及びＰ２の同日付けの転勤を，以下「本件転勤」といい，この転勤に係る命令を「本件転勤命令」という。）。
（３）　Ｐ２及びＰ１に事前通知書を手交する際，Ｐ８所長は，転勤理由について，通勤が近くなること，Ｐ２については担当している一昼夜交代勤務による営業当直制度が廃止となること，Ｐ１については要員が余っていること，また，転勤後の業務内容については，直営店舗の販売員であることなどを説明した。（４）　Ｐ２及びＰ１は，昭和６３年１月２５日付けで自動車事業部長あてに異議留保書を提出した上で，命令に従った。
（５）　本件転勤により，Ｐ１の通勤時間は，それまで電車で２５分くらいであったのが自転車で５分程度になり，Ｐ２の通勤時間も，α自動車営業所へは約１時間２０分であったところが約３０分短縮された（Ｐ１の従前の通勤時間につき，乙１０９）。
（６）　昭和６３年２月１日からＰ２及びＰ１が従事した仕事は，高崎線沿線などの主要駅に出向き，駅の構内で「Ｄ５１物語」（デゴイチ物語）という，いわゆる今川焼を実演販売するもので，ほぼ３日サイクルで，営業する駅を変えるというものであった。
Ｐ２及びＰ１が出向いた主な駅は，高崎線の本庄，深谷，上尾，北本，両毛線の前橋，上越線のθ，渋川などであった。
（７）　同年４月１８日，Ｐ２及びＰ１は，高崎駅所属のまま，熊谷駅の中にある，いわゆるディスカウントショップ「ライフセルクル熊谷店」の店員に助勤となった（勤務形態につき乙１０６，１０７，弁論の全趣旨）。（８）　Ｐ２は，同年５月の連休明けに，前記（７）の助勤を解除された（勤務形態につき乙１０７，弁論の全趣旨）。
（９）　この当時，熊谷から高崎のライフセルクルに配属されていた者がおり，Ｐ１と入れ違いになっていたが，同年１０月１６日，Ｐ１は助勤解除となり高崎のライフセルクル勤務となった（勤務形態につき，乙１０７，弁論の全趣旨）。（１０）　Ｐ２は，同月２０日，高崎駅常設の今川焼きの実演販売等の業務に配属された。
８　原告ＪＲ東日本の労働条件，就業規則の定め
（１）　国鉄が，原告ＪＲ東日本の設立に先立って職員に配布した原告ＪＲ東日本の労働条件には，以下のとおり記されていた。
北海道旅客鉄道株式会社，東日本旅客鉄道株式会社，東海旅客鉄道株式会社，西日本旅客鉄道株式会社，四国旅客鉄道株式会社，九州旅客鉄道株式会社及び日本貨
物鉄道株式会社の労働条件（抜粋）
１　就業の場所
各会社の営業範囲内の現業機関等において就業することとします。ただし，関連企業等へ出向を命ぜられることがあり，その場合には出向先の就業場所とします。
２　従事すべき業務
（各旅客鉄道株式会社）
旅客鉄道事業及びその附帯事業並びに自動車運送事業その他会社の行う事業に関する業務とします。なお，出向を命ぜられた場合は，出向先の業務とします。
（主な業務）
（１）　鉄道事業に関する営業，運転，施設，電気又は車両関係の駅区所における
業務
（２）　自動車営業所における業務
（中略）
（７）　関連事業の業務
（以下略）
（２）　原告ＪＲ東日本の就業規則には，以下のとおり規定されている。
就業規則（抜粋）


第２８条　会社は，業務上の必要がある場合は，社員に転勤，転職，昇職，降職，昇格，降格，出向，待命休職等を命ずる。
２　社員は，前項の場合，正当な理由がなければこれを拒むことはできない。３　出向を命ぜられた社員の取扱いについては，出向規定（昭和６２年４月人達第２号）の定めるところによる。
９　本件転勤後の状況
（１）　昭和６３年１月１８日，ζ分会において５名の組合員が国労を脱退したが，その後４名が国労に復帰した（乙９７）。
（２）　昭和６３年３月４日，原告バス会社は，原告ＪＲ東日本の１００バーセント出資の子会社として設立され，原告ＪＲ東日本から自動車事業の営業を譲渡され，同年４月１日，営業を開始した。
原告バス会社の役員には，原告ＪＲ東日本の自動車事業部長であったＰ１３が専務取締役に，同自動車事業部次長であったＰ１４及び原告ＪＲ東日本副社長のＰ１５が取締役にそれぞれ就任している。役員を除く社員は全員が原告ＪＲ東日本人材開発部からの出向で，営業部長，総務部長，営業一課長，営業二課長，整備課長，総務課長，企画課長，保険事業室長及び経理課長にはすべて原告ＪＲ東日本自動車事業部に勤務していた課長等が就き，また，各営業所長には，分離前の原告ＪＲ東日本における各営業所長がそのまま移行している。
なお，出向期間は５年とされ，これら出向社員の賃金は，原告ＪＲ東日本から支給されているが，原告バス会社は原告ＪＲ東日本に対し，出向社員の賃金相当額を支払っている（甲５）。また，業務運営に必要な施設，車両等はすべて，原告ＪＲ東日本から承継されている。
（３）　原告ＪＲ東日本のα自動車営業所にいた社員は全員原告バス会社への出向を命じられたが，Ｐ２及びＰ１は，高崎運行部へ転勤となったため，原告バス会社への出向とはならなかった。
１０　命令の存在
（１）　参加人らは，①Ｐ８所長が，参加人α分会所属の組合員８名に対し，国労からの脱退を慫慂したこと，②原告ＪＲ東日本が，Ｐ２及びＰ１について本件転勤命令を行い，かつ，α自動車営業所の社員を原告バス会社に出向させながら，前記組合員２名（Ｐ２及びＰ１）については出向発令をしなかったことが不当労働行為に当たるとして，昭和６２年１２月７日付け及び昭和６３年１月２２日付けで，群馬地労委に対し救済申立てをした（群地労委昭和６２年（不）第９号，昭和６３年（不）第１号各事件）（なお，この申立ての当初，渋川分会も申立人となっていたが，後に同分会は申立てを取り下げた。）。
その後，参加人らは，原告バス会社を被申立人として追加し，群馬地労委はこれを認めた。
群馬地労委は，平成２年７月１２日付けで別紙１のとおりの命令（初審命令）を発した。
（乙１，２，５，８，１０５）
（２）　原告会社は，被告に対し，初審命令に対して再審査の申立てをした（中労委平成２年（不再）第５５号事件）。被告は，平成１１年３月３日付けで別紙２のとおりの命令（本件命令）を発した。
１１　Ｐ１の出向
Ｐ１は，満５７歳となり原告ＪＲ東日本から平成１１年１２月１日付けで，高鉄開発株式会社（以下「高鉄開発」という。）への出向命令を受け，同日以降同社に勤務している。
この出向は，満５７歳以上の組合員は原則として定年退職日まで関連企業等に出向とする旨を定めた原告ＪＲ東日本と参加人東日本本部との間で締結した「定年延長等の実施に関する協定」（以下「本件協定」という。）及び原告ＪＲ東日本の就業規則に基づくものである。
なお，本件協定は平成１３年４月１日付けで廃止されたが，本件協定及び原告ＪＲ東日本の就業規則に基づき出向していた者は，引き続き定年退職日まで出向する取扱いとされている（甲１０，１１の（１），（２），弁論の全趣旨，一部争いがない。）
第２　争点
１　Ｐ８所長が参加人α分会の組合員に対してした次の言動（以下「Ｐ８所長の言動」という。）は，国労からの脱退を慫慂するもので，支配介入としての不当労働行為に当たるといえるか。
（１）　昭和６２年１２月４日午後４時ころ，所長室において，Ｐ１６に対してし
た言動
（２）　同日午後４時３０分ころ，所長室において，Ｐ１２に対してした言動（３）　同日午後５時から午後７時ころまでの間，所長室において，Ｐ１７，Ｐ１
８及びＰ１９の３名に対してした言動
（４）　同月５日午前９時ころ，所長室において，Ｐ２０及びＰ２１に対してした
言動
２　本件転勤命令は，Ｐ２及びＰ１を不利益に取り扱い，かつ，参加人α分会らの運営に支配介入する不当労働行為に当たるといえるか。３　本件転勤命令発出後，Ｐ１が原告ＪＲ東日本から他の会社へ出向したことは，本件訴訟においていかなる法的効果を生じるか。
４　初審命令及び本件命令が命じた救済方法は適法か。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１，２の前提となる事実関係に関する主張
（原告ら）
（１）　前記第１の２記載のとおり，経営の悪化した国鉄の改革のため，監理委員会答申が出されたが，その中で，国鉄の余剰人員が膨大であることにかんがみ，新しく発足する旅客鉄道会社にも適正要員規模の二割程度上乗せした数を移籍させ，この上乗せ要員については，各旅客鉄道会社において関連事業の積極的展開等で逐次その有効活用を図るとされた。


このような事情から，原告ＪＲ東日本は，標準数（業務遂行の標準的要員数をいう。以下同じ。）を７万３０００名としながらも，９５００名の余力を含めた総勢８万２５００名の社員をもって発足したが，この余力のうち，発足時において関連事業に従事していた者は１９００名，出向していた者は１７００名にすぎず，他の５９００名は社内での勤務に就いていた。そして，原告ＪＲ東日本はその後も合理化に努め，適宜標準数を見直し，昭和６３年４月には６万９１００名，平成元年４月には６万７５００名と逐次減少させるとともに，国の行政指導に応じ，国鉄清算事業団からの職員の受入れも行いつつ，関連事業を積極的に展開し，出向先の開拓に努め，平成元年４月１日現在の関連事業従事者を４９００名，出向者を４７００名へと拡大させていった。これらの関連事業従事者や出向者のほとんどは，それまで経験したことのない新規の業務に懸命に取り組んでいるのであり，従前の勤務経験等にしがみついている者はいない。
（２）　原告ＪＲ東日本のバス事業部門を管轄していた自動車事業部では，国鉄改革の趣旨に則り，バス事業部門の抜本的な経営改善に取り組んだ。具体的には，年々利用旅客が減少している第３種生活路線を中心とした不採算路線の休止，廃止及び運行便の削減をする一方，ＯＡ機器の導入による後方事務処理の簡素化等の業務執行体制の全般的な見直しを行うとともに，これによって生み出された要員については，高速路線バスの運行で活況を呈し，今後もその拡充のために要員補充が必要な東京自動車営業所等への転勤を推進した。
また，自動車事業部においては，国鉄時代各方面から職員の企業意識の欠如が強く指摘されていたことを踏まえ，社員の意識面の教育にも積極的に取り組み，その一環として，自動車営業所長や自動車事業部幹部社員等が，機会あるごとに，社員に対し，各種効率化施策の推進等に関する理解を求めたり，バス事業の経営分離に伴う社員としての取組方についての話をするなど，社員の企業意識の醸成に努めた。
特に，α自動車営業所は，国鉄時代から，３０名を超える管内で昀も多くの余力人員を抱えていた上，バス路線も第３種生活路線が全路線の約６５パーセントを占めるなど，路線資質が悪く，経営環境は極めて厳しい状況にあり，バス事業を今後とも維持，存続していくためには，社員の意識改革を進め，経営効率を向上させるとともに，相当規模の路線削減を実施し，余力人員を解消するための転勤を更に推進することが不可避であった。
（３）　前記の東京自動車営業所とα自動車営業所との状況に象徴されるように，自動車事業部の要員配置は全体として多くの余力がありながら，非常にアンバランスな状況にあった。こうした状況を解消するため，原告ＪＲ東日本は，昭和６３年４月からのバス事業のバス会社への経営分離に備え，昭和６２年１１月以降，管内の余力人員箇所から欠員箇所への転勤を実施するとともに，今後のバス事業の経営分離等の事業展開を踏まえた抜本的な要員対策を講ずることとした。バス事業は典型的な労働集約型産業であり，人件費の高騰が経営収支の悪化に直結することから，原告ＪＲ東日本は，経営負担を招来する余力人員は基本的に１名たりとも存置しないという考え方に立って，昭和６２年１２月，バス会社の業務運営に必要な社員数を８８８名と算定したが，当時の自動車事業部の社員数は９２０名であり，同事業部の全社員をバス会社で抱えることは到底できない状況であった。
そこで，バス事業にとって絶対的な余力人員となる３０数名については，バス事業以外で活用することとし，前記昭和６３年４月の経営分離に向けて，逐次鉄道部門へ転勤させることとした。この結果，鉄道部門への転勤者は，昭和６３年１月２５日付けの本件転勤のほか，同年２月１３日付けで小諸自動車営業所から２名，同年４月１日付けで１８名，以上２２名となった。
α自動車営業所においては，第３種生活路線等の休止，廃止等の効率化施策の進ちょくに伴い，仮に自動車事業部管内の欠員箇所の要員をすべてα自動車営業所の余力人員で補充したとしても，なお，同営業所には余力人員が残るという，極めて深刻な要員状況にあり，このことは，同営業所の転勤実績（昭和６２年度中に東京自動車営業所へ１５名，高崎運行部へ５名（本件転勤を含む。）。原告バス会社設立以降にも引き続き実施された。）の結果，同営業所の人員は，昭和６２年４月当時の１１２名から，平成３年４月には５３名へと半減していることからも明らかである。
（４）　本件命令は，以上のような厳しい経営環境と実態を無視して，社員の意識改革を求める発言を脱退勧奨であるとし，本件転勤命令を不当労働行為であるとするものであって，到底容認できない。
（参加人ら）
原告らの主張は，本件不当労働行為の問題を，経営問題，要員問題にすり替えて本件命令を非難するものである。不当労働行為があれば，不当労働行為と認定され，それに対する救済方法が命じられるのであり，本件命令に違法はない。２　争点１（Ｐ８所長の言動の不当労働行為性）について
（原告ら）
（１）ア　Ｐ８所長は，前記１（原告ら）（２）（３）のとおりの状況下で，他の営業所の所長等と同様に，α自動車営業所の各種効率化施策の推進等に対する社員の理解を得るために，社員に対し，バス事業の厳しい現状や同営業所をいかに存続させていくかなどについて，機会あるごとに話をしていた。本件で問題となっている昭和６２年１２月４日及び同月５日のＰ８所長の言動は，同営業所のリーダー的存在ともいえる日勤勤務者にこれらの話をしたにすぎず，国労からの脱退を慫慂したものでは全くない。
イ　本件命令は，Ｐ８所長の言動が国労からの脱退を慫慂したと判断した理由として，①全所員を集めず，日勤勤務者のみに話したこと，②日勤勤務者を１ないし３名づつ個別に所長室に呼び入れ，３時間もの長時間にわたって話をしたこと，③Ｐ１１がＰ８所長に抗議した後，他の日勤勤務者に話をしていないこと，を挙げている。


しかし，①については，Ｐ８所長は，営業所のリーダー的存在ともいえる日勤勤務者にまず話をして，その理解を確かなものにした上で，日勤勤務者を通じて乗務員等にその考え方を伝えようとしたものであり，何ら不合理な点はない。また，自動車営業所に勤務する社員の大半は乗務員であるところ，乗務員の出退勤時間等の勤務形態は一人一人異なっているため，乗務員や日勤勤務者を含めた自動車営業所の全所員を集めることは物理的に不可能である。さらに，Ｐ８所長は，日勤勤務者に限らず，他の社員に対しても，社員身上調書及び自己申告書の提出時，又は朝の点呼時等の機会をとらえて，α自動車営業所の厳しい現状や今後の経営改善に対する理解と協力について話をしていたのであり，日勤勤務者のみに話をしていたわけではない。
②については，自動車営業所においてすべての日勤勤務者が同時に席をはずすことは，その業務遂行に支障を来すおそれがあった上，所長室の物理的なスペースも勘案して行ったことであり，極めて自然な方法である。かえって，一方的に国労からの脱退を強要するためであれば，一人ずつ個別に呼び入れて行う方が自然であるというべきである。
また，Ｐ８所長は，話し相手である日勤勤務者の意見も聞きながら話をしていたからこそ，話が長時間に及んだのであり，何ら不思議はない。③については，Ｐ８所長は，Ｐ１１からの抗議に対し，不当労働行為的なことは言っていないことを２時間に及び再三にわたって説明したのに，それでも正当に理解しようとしないＰ１１の態度を見て，これ以上他の日勤勤務者に話をしても混乱するだけであると考えて，残りの２名について話をすることをやめたにすぎない。
（２）　個別の言動について
ア　Ｐ１６に対する言動（争点２（１））
Ｐ１６に対する言動に係る証拠は，Ｐ１６の報告書（乙２０）のみである。しかし，同報告書によると，脱退勧奨を受けたＰ１６が，他の日勤勤務者が脱退勧奨を受けている昀中に，再び所長室に入りＰ８所長の話を聞いていたことになり，このことは常識では考えられないというべきである。Ｐ８所長が，バス事業の経営分離に向けての社員としての取組等を話していたからこそ，Ｐ１６はその話に再度加わったと理解すべきであり，同報告書の記述は到底信用できない。
イ　Ｐ１２に対する言動（争点２（２））
本件命令は，Ｐ８所長がＰ１２に対し，「労使共同宣言なり，雇用安定協約がない組合では，いくら一生懸命働いても，まじめに働いても，会社は認めない。」などと述べた旨認定する。しかし，原告ＪＲ東日本は，昭和６２年１２月時点で，国鉄時代の雇用安定協約などどの組合とも一切締結していないから，Ｐ８所長が前記のような話をすることはあり得ない。また，Ｐ１２自身，Ｐ８所長は，直接，組合を抜けてくれとかやめてくれといった話をしたわけではないと述べている（乙９９）。本件命令は，明らかに事実を誤認している。
ウ　Ｐ１７，Ｐ１８びＰ１９に対する言動（争点２（３））Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９の証言内容等（乙２１，２２，１００）を比較検討すると，Ｐ１７は乙第２１号証の報告書において，Ｐ８所長が「共協連合」という言葉を使ったとする一方で，Ｐ１９はその証言（乙１００）において，このような言葉は出なかったと明確に否定しているなど，３名の間には多くの矛盾があり，いずれも信用するに足りない。
エ　Ｐ２０及びＰ２１に対する言動（争点２（４））
本件命令の認定するＰ２０及びＰ２１に対する言動については，Ｐ８所長が，国労からの脱退を強要した事実は一切ないことを明確に述べており（乙１１０），本件命令の認定は到底是認できない。
（３）　Ｐ１１の証言について
本件命令は，Ｐ１１の証言（乙９７，９８，１５１）に多くを依拠しているが，同証言は，（ア）その内容のほとんどが，参加人α分会の組合員からの報告などの伝聞であり，その伝聞相手や内容について曖昧な証言に終始していること，（イ）Ｐ１２の報告を聞いたことをきっかけとして，Ｐ８所長に抗議を行ったとするが，Ｐ１２自身は，Ｐ８所長の話には不当労働行為的な発言はなかった旨証言していること，（ウ）分会長であるＰ１２に関する問題について，分会の書記長であるＰ１１が翌日改めて抗議に行くというのは不自然であること，（エ）Ｐ８所長がバス事業の厳しい現状等について話をしたかに関し，初審段階においてはこれを認めていたところ，再審査段階においては全面否定してこれを翻していること，以上からして到底信憑性がない。
（４）　社長のあいさつ等について
本件命令が引用するＰ３社長のあいさつは，その内容を記載した書証の作成者の関係上，正確性を保持し難いものである上，同あいさつは，同社長が東鉄労大会に来賓として招待された際に行った，社交辞令的なものであるから，本件命令が，その片言隻句をとらえて，同あいさつが国労嫌悪の意思の徴表であるかのように判断する点は到底是認できない。
また，本件命令が，営業所長会議において，一企業一組合が望ましいとの話題が出たと指摘する点については，複数の労働組合が併存するという経験がほとんどなかった自動車営業所において，国労，東鉄労，鉄産労という３つの労働組合の組合員同士が，組織拡大のためにいがみあったり対立するなど，職場の雰囲気がぴりぴりしている状態に直面したため，同会議の前に，何人かの営業所長がこれを話題にしたという程度のものにすぎない。
なお，本件命令のように，他の地方労働委員会の救済命令があることをもって，その当否について判断することなくして，不当労働行為意思を推認することは，違法，不当である。
（被告）


（１）　Ｐ８所長の言動が不当労働行為に当たることは，別紙１（初審命令）及び同２（本件命令）記載のとおりであり，被告の事実認定及び判断に誤りはない。（２）　Ｐ８所長の言動は，国労と原告ＪＲ東日本とが対立し，しかも，参加人自動車支部の執行委員長Ｐ９及び参加人α分会副委員長が国労を脱退し，さらに，同時期に多数の組合員が国労を脱退し，参加人自動車支部及び参加人α分会を含む各営業所の分会が組織的に動揺していた状況下でされたもので，国労組合員であることの不利益を示唆し，国労からの脱退を慫慂したものというべきである。原告らの主張するように，自動車事業の経営が厳しい状況にあり，自動車事業の経営分離に対する社員としての取組について話をする必要性があったとしても，同所長の言動は参加人α分会らの運営に支配介入した不当労働行為であると認められるものである。
（３）　Ｐ１２に対する言動について，Ｐ８所長が何故当時既に存在しなかった雇用安定協約に言及したのか，その真意は明らかではないが，この発言が国労組合員であることの不利益を示唆し，国労からの脱退を慫慂する趣旨のものであったことは，本件命令のとおりである。
（参加人ら）
Ｐ８所長が参加人ら所属組合員に対し，不利益を示唆し，国労からの脱退を慫慂したことは，各証拠上から明らかである。
３　争点２（本件転勤命令の不当労働行為性）について
（原告ら）
（１）　Ｐ２に対する転勤命令について
ア　本件命令は，Ｐ２に対する転勤命令の不当労働行為性の根拠として，α自動車営業所の営業当直は，もともとローテーションにより担当者を決定していたことを挙げる。
イ　営業当直とは，営業の総括責任者である営業助役の下で行う営業事務の中で，一昼夜交代勤務による勤務をいう。国鉄時代の営業業務は，運輸管理係から助役へという，管理職への登用や非現業への登用のステップの一つと考えられており，バスの営業制度全般の知識と業務遂行能力の高い者が担当する業務とされ，営業当直を経験した後，日勤デスク勤務となるのが通例であった。ウ　営業当直には営業係（車掌）から登用されていたが，ワンマン化が進むにつれて，事務係に配属となった車掌からも登用されるようになり，車掌の採用が行われなくなった昭和５９年６月からは，運転係（運転士）の中からも登用されるようになった。しかし，その後も，運転係には乗務予備勤務者が置かれていたため，運転士であった者であっても営業当直者が営業便に乗務することは，運転係の職域を侵すことになるとして，認められていなかった。したがって，営業当直を命ぜられた運転係の職員が，運転を行ったり営業事務を行ったりするようなことはなく，いったん営業当直となった者がその後に運転業務に復帰することもなかったのであり，ローテーションによる営業当直などということはあり得ない。営業当直は運転士がローテーションで上がっていった旨のＰ８所長の証言は，運転士の業務と営業当直の業務を交代で行うという意味ではなく，運転士の中から営業当直に上がったという意味にすぎず，同証言を引用してする被告の主張は，営業当直となった者が運転士に戻ることは予定されていない旨の原告らの主張に対する反論となっていない。
エ　営業当直の業務は，バスのワンマン化によって，他の自動車営業所においては昭和５６年から昭和５７年にかけて廃止されたが，α自動車営業所においては，完全にワンマン化されたのが昭和６１年７月であったこと等から廃止が遅れ，原告ＪＲ東日本発足後も唯一存続していた。しかし，バス事業の厳しい経営環境の中で，同営業所においても，昭和６３年１月末をもって営業当直制度を廃止し，日勤勤務者で対応することとされた。
しかし，この廃止に伴い，営業当直者はいったん運転係に戻されるべきであるという本件命令は，運転士の業務と営業の業務が明確に区分されており，相互交流ということがあり得ないという前記の実状を無視したものである。オ　参加人らは，営業当直となった後再度運転業務に就いたことがある旨主張するが，少なくともα自動車営業所においては，そのような例はない。後記参加人ら主張（２）に係るＰ２２については，同人が昭和６１年３月に渋川支所に異動した際，同支所において運転係の業務に就いたことは認めるが，あくまで転勤先で同業務に就いたにすぎない。また，同じくＰ２２の後任として営業当直となったＰ２３については，営業当直制度が廃止され，日勤デスク勤務となった後原告バス会社発足後に運転係の業務を行っていたことはあるが，これは同社が経営の合理化等のため弾力的な要員運用をすることにしたためであり，原告ＪＲ東日本がＰ２３について運転係の業務に係る発令をした事実はない。
なお，Ｐ２４の後任として営業当直となったのはＰ１９であり，Ｐ２はＰ１６の後任として営業当直を命じられたものである。
カ　原告ＪＲ東日本は，過員を解消するために転勤発令をせざるを得ない状況の下，転勤対象者として，当該廃止となる業務に従事していた者，すなわち，α自動車営業所で営業当直の業務に就いていた３名（Ｐ２と，別紙３「Ｐ８所長の推薦した６名の社員一覧」のＭ，Ｎ）をまず考慮した。このような考慮自体常識的なことである。
前記３名は同じような家庭環境にあったが，Ｍについては，５０名以上の職場には衛生管理者を指定する必要があり，Ｍがこれに指定されていたため，転勤を見合わせた。また，Ｎについては，東京へ転勤させることが可能であり（Ｐ２を東京に転勤させることは，年齢面から不適当であった。），その将来の転勤可能性を考えて，本件転勤の対象者から外した。さらに，通勤事情（ＭとＮの通勤昀寄り駅はα駅である一方，Ｐ２のそれは渋川駅であり，高崎駅までの通勤を考えれば，Ｐ２が他の２名の半分の時間である３０分で済むこと）も配慮して，原告ＪＲ東日本は，本件転勤の対象者としてＰ２を選択した。
以上のとおり，本件転勤は業務上の必要に基づく正当なものであって，Ｐ２の人選は何ら不合理と非難される筋合いはない。
（２）　Ｐ１に対する転勤命令について


ア　原告ＪＲ東日本は，α自動車営業所の要員問題を解決するために，東京自動車営業所への転勤と併せて，高崎運行部への転勤を実施したが，Ｐ８所長は，これら転勤の実施に先立って，自動車事業部長に対し，転勤候補者の推薦を行った。この推薦に当たっては，東京自動車営業所への転勤については，転居が伴い，職種も高速バスの運転であること等を勘案し，転居の負担の比較的少ない独身者等若い者を中心に推薦する一方，高崎運行部への転勤については，転勤先への通勤が可能であることから，家庭事情で転居が困難であると申告していた比較的中年層の者を基本的に推薦していくという考え方を採った。
これに基づいてＰ８所長が渋川支所から推薦したのが，別紙「Ｐ８所長の推薦した６名の社員一覧」のとおり，Ｐ１，Ｆ及びＧの３名の運転係であった。そして，自動車事業部としては，渋川支所の過員が１名であったこと，Ｆ，Ｇの昀寄り駅は渋川駅である一方，Ｐ１の昀寄り駅は高崎駅であり，高崎運行部の勤務地は高崎駅であるということを考慮して，Ｐ１を人選したのである。イ　前記第１の６（８）記載のＢについては，当時５２歳であり，原告ＪＲ東日本の当時の定年（５５歳）までの期間を考慮して転勤候補者に選ばなかったのであり，国労を脱退したから選ばなかったのではない。
ウ　そもそも転勤命令の不当労働行為性については，その成立を主張する者において主張，立証しなければならない。被告は，本件転勤当時原告ＪＲ東日本のバス事業部門に合理化の必要性があったこと自体は認めていながら，人選の合理性に「疑問が残る」ことだけを理由に，不当労働行為の成立を認めており，これは，立証責任を理解しない独自の見解であるといわざるを得ない。
（３）　本件転勤による不利益について
ア　本件命令は，本件転勤により，Ｐ２及びＰ１に不利益が生じた旨指摘するが，これらの不利益は，いずれも原告ＪＲ東日本の社員として当然甘受すべき許容の範囲内である。本件命令の判断は，原告ＪＲ東日本の社員の中には，余力解消のための発令によって，それまでに従事したことのない業務に就いている者が多数いるという現実に目をつむり，組合活動を神聖化して，原告ＪＲ東日本に対し，社員という立場より組合の活動家という立場を尊重するよう要求するものであり，到底容認できない（なお，Ｐ２は，本件転勤後，国労高崎地方本部において業務部長の役職に就き，中央委員会においても平成１１年の大会で議長団を務めるなど，活発に組合活動を展開しており，本件転勤によってその組合活動に支障を来した形跡は全くない。）。
また，原告ＪＲ東日本においては，社員の採用に当たって勤務箇所，職種を限定しておらず，企業としても，雇用した労働者の能力を有効に活用していくために人事異動を行うことは当然であり，Ｐ２及びＰ１もこのことを知って原告ＪＲ東日本への入社を希望して採用されたのであるから，転勤命令が異系統へのものであったとしても，不当労働行為と非難されるいわれはない。
イ　なお，Ｐ２が国労全国自動車協議会副議長として東京に通うとしても，Ｐ２の転勤先は自宅から至近距離にある高崎駅であり，東京への往復が従来よりも便利になったとはいえても不便になったということはあり得ない。また，Ｐ１が転勤前参加人α分会の分会長代行を務めていたとはいえ，本件転勤当時同分会の組合員は５名であり，その全員が役員であったから，Ｐ１の転出によって組合活動に重大な支障が生ずることはあり得ない。
（被告）
（１）　本件転勤が不当労働行為に当たることは，別紙１（初審命令）及び同２（本件命令）記載のとおりであり，被告の事実認定及び判断に誤りはない。
（２）　Ｐ２への転勤発令について
営業当直は原告らの主張（１）イのとおり業務遂行能力が高い者が担当し，営業当直経験後日勤デスク勤務となるのが通例であるから，その任に当たっていたＰ２について，営業当直制度の廃止に伴い直ちに転勤候補者としたことの合理性についてはにわかに首肯し難い。また，Ｐ２は，運転係として発令されていたところ，Ｐ８所長は，営業当直は運転士がローテーションで上がっていった旨証言している。別紙３「Ｐ８所長の推薦した６名の社員一覧」のとおりＰ２以外にα自動車営業所において転勤候補者となった２名のうち，Ｍについては，原告らは，衛生管理者であることが本件転勤対象者からの除外理由となることの説明をしていないこと，Ｎについては，年齢が若く，後に東京自動車営業所へ転勤することが予定されていたとみられること，以上の点にかんがみると，これら２名を転勤候補者に人選したこと自体疑問なしとしない。そうすると，Ｐ２を人選したことについても，その合理性に疑問が残るといわざるを得ない。
（３）　Ｐ１への転勤発令について
渋川支所において，本件転勤の対象者となり得る８名の中から，国労を脱退した者を選ばず，国労を脱退しなかったＰ１を含む３名（別紙３「Ｐ８所長の推薦した６名の社員一覧」のとおり）を選んだ理由について，原告らは何らの説明をしておらず，したがって，Ｐ１を人選したことの合理性に疑問が残るといわざるを得ない。
（４）　本件転勤による不利益について
自動車事業部からの本件転勤により，Ｐ２及びＰ１は自動車事業分離の際に自動車事業部に在籍していないことになり，その結果，原告バス会社への出向対象者から除外されることは明らかであった。両名は，このような取扱いを受けることにより，自動車事業部において長年蓄積してきた経験と知識を生かすことができなくなり，また，これまでとは全く異質の関連事業の業務である，直営店舗での今川焼きの実演販売等の業務に従事しなければならなくなった。さらに，両名は自動車事業の分離に反対する国労に所属し，Ｐ２は国労全国自動車協議会副議長に，Ｐ１は渋川分会分会長代行に，それぞれ就いており，本件転勤により，その活動の基礎を失うなど組合活動の制約を受けている。
このように，本件転勤は，業務上の必要性に名を借りて，自動車事業の分離に反対する国労から脱退しないばかりかその役員に就いて活動を続けるＰ２及びＰ１を，自動車事業部から鉄道部門に転勤させることにより，自動車事業部から排除し，その結果，原告バス会社への出向対象者から除外し，さらに，本来の業務とは全く異質の職務を命じることにより，殊更不利益に取り扱ったものと評価せざるを得ない。


（５）　原告ＪＲ東日本のＰ３社長が国労を嫌悪する発言を行ったこと，Ｐ８所長が国労組合員に対し脱退慫慂の発言を繰り返していたことなど，原告ＪＲ東日本が国労を嫌悪し，その弱体化を企図していたことなどが認められ，また，渋川支所等の組合員が国労を脱退し，渋川支所では渋川分会が事実上消滅したが，同支所で国労を脱退した７名は東鉄労に加入し，その後も同支所で勤務していることなどが認められるのであって，本件転勤に関する本件命令は，本件の不当労働行為によってもたらされた不公正な状態を，労働組合法の理念に則した公正，正常な状態に回復させるための正当なものである。
（参加人ら）
（１）　本件転勤は，Ｐ２及びＰ１が参加人らの組合員であり，かつ，参加人らのために積極的に活動していることを理由としてされたものであり，不当労働行為である。
仮に，一般論として，社員に転勤命令を甘受すべき義務があったとしても，不当労働行為に該当する不利益処分として転勤命令が発せられた場合には，これを救済することは当然のことである。
（２）　Ｐ２への転勤命令について
Ｐ２の配属されていた運転係から営業当直への異動は，上位の者から順に，いわゆる年功序列のローテーションにより行われていた。
すなわち，α自動車営業所においては，昭和５９年６月１日，当時の上位者であるＰ２４及びＰ２２が営業当直に異動となったが，昭和６１年３月１日，Ｐ２２が運転係に戻った結果，その次の順位者であるＰ２３が同日付けで営業当直となった。また，Ｐ２４が昭和６１年１２月３１日に退職となるため，その補充として，次の順位者であるＰ２が，同年１２月１日付けで運転係から営業当直へ異動となった。なお，営業当直の廃止に伴い，昭和６３年２月１日，Ｐ２３は運転係に戻ったが，Ｐ２は，その直前に本件転勤となったのである。
また，営業当直であっても，元運転係の者は，実際の運転を担当することがあった。
４　争点３（Ｐ１の出向）について
（原告ら）
（１）　前記第１の１１のとおり，Ｐ１は，本件協定及び原告ＪＲ東日本の就業規則に基づき，平成１１年１２月１日付けで高鉄開発へ出向した。この出向制度は，原告ＪＲ東日本における定年延長に伴って導入されたものであり，本件転勤の基礎となった事実と無関係であり，かつ，原告バス会社の分離・独立に伴う原告ＪＲ東日本から原告バス会社への出向とも無関係である。
（２）　したがって，本件命令中Ｐ１に関する部分は，これを履行する余地がなく，これによって救済されるべき利益が存在しないから，取り消されるべきである。
（被告）
仮に，原告ら主張のＰ１の出向が本件命令の履行を不能ならしめる事情に該当するものであれば，原告らには本件命令の当該部分の取消しを求める法律上の利益がなくなったというべきであり，本件命令発令後の原告ら主張の事由により本件命令が違法となるものではない。
労働委員会の救済命令について，使用者はその確定を待たずにこれを履行すべき義務を負うところ，原告らは，この義務を履行せず，自らが履行しないことによって救済命令が履行できなくなった，あるいは，その必要がなくなったと主張しているにほかならないのであって，このような主張が正当でないことは明らかである。
（参加人ら）
前記原告らの主張のうち，（１）の事実は認め，（２）については争う。仮に原告らが命令を履行することができなくなったとすれば，それは，労働委員会の命令を直ちに履行しなかった原告らの責任によるものである。
５　争点４（救済方法の適法性）について
（原告ら）
（１）ア　本件命令は，原告ＪＲ東日本と原告バス会社とが一体性を有するとしている。
イ　しかし，原告バス会社が原告ＪＲ東日本から１００パーセント出資を受けているからといって，そのことは一体性を肯定する根拠とはならない。ウ　業務運営に必要な施設，車両等が原告ＪＲ東日本から原告バス会社に承継されていることは，原告バス会社が原告ＪＲ東日本の一部門を分離して設立された法人である以上，当然のことであり，その故に両者が一体性を有することになるという理由はない。
エ　一般の社員が原告ＪＲ東日本からの出向者であることについては，原告バス会社が原告ＪＲ東日本の一部門を分離・独立して設立されたものである以上，原告ＪＲ東日本において当該業務に従事していた者が原告バス会社にそのまま移行することに何ら不思議はないし，これら一般社員はそもそも経営責任を負うわけではないから，一般社員が原告ＪＲ東日本からの出向者であるからといって，原告ＪＲ東日本と原告バス会社の一体性が肯定されるものでもない。原告ＪＲ東日本は形式的には原告バス会社の社員の賃金を負担しているが，これは，極めて短期間のうちに，国鉄から原告ＪＲ東日本，原告ＪＲ東日本から原告バス会社へと雇用主が変化することによる不安を解消し，業務のスムースな移管を実現するための方策にすぎず，また，原告バス会社はその賃金相当額を原告ＪＲ東日本に支払っているのであるから，このことは，原告ＪＲ東日本が原告バス会社の経営責任を負うことを意味するものではない。
なお，原告バス会社の経営について責任を有する役員は確かに原告ＪＲ東日本出身者であるが，企業がその営業に属する一つの部門を分離・独立させる際に，従前の担当者等が新会社の常勤の役員に，役員の一部が新会社の非常勤役員に就任することは，極めて普通のことである。部門の分離・独立は新たに経営責任を負う者を置き，独自の立場で経営を行うということであるから，分離・独立後も従前の会社の支配を受けるというのでは，分離・独立の意味がない。これら役員は，原告ＪＲ東日本の指揮監督を受けるものではなく，原告バス会社において独立した経営者としての責任を負うものである。


（２）　以上のとおりであって，原告ＪＲ東日本と原告バス会社が一体であるとはいえず，原告バス会社が発足した時点において，参加人α分会の組合員である原告バス会社の社員と原告ＪＲ東日本との間の労使関係は消滅したのである。したがって，本件命令中，原告ＪＲ東日本に対し，参加人α分会に所属する組合員に対し，組合からの脱退を慫慂するなどして支配介入してはならないことを命ずる部分は，労使関係にない者に対する命令であり，違法なものである。また，原告バス会社が独立した経営体である以上，原告バス会社が，原告ＪＲ東日本によるＰ２及びＰ１に係る出向発令の受入れ義務を課される理由はないから，本件命令中これを命ずる部分も違法である。
原告バス会社は本件転勤当時存在しなかったから，本件転勤について現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にはなく，その発足に際し原告ＪＲ東日本における使用者の地位又は雇用関係における債権債務を承継したわけでもないから，本件転勤についての原告ＪＲ東日本の責任を負担しなければならない理由もない。
被告は，自らの命令を可能にするためには，原告バス会社を名宛人とする必要があるというだけで同社を名宛人としたものであり，そのような命令は違法である。後記被告の主張（３）にいう，「正常な集団的労使関係秩序」とか，「将来の労使関係」というのが，何を意味するのか不明である。原告バス会社における労使関係と原告ＪＲ東日本におけるそれとは全く別個のものであるから，被告が回復，確保，正常化しようとしている労使関係が，原告ＪＲ東日本と参加人らとの間におけるものなのか，原告バス会社と参加人らとの間におけるものなのか，理解することができない。かえって，原告バス会社に対して出向の受入れを強制することが，同原告における労使関係にどのような影響を及ぼすのか，また，本件転勤について需給問題等を考慮することなく，無責任に同原告の人員を増やさせることができる理由がどこにあるのか，被告は明らかにすることができないのである。
（被告）
（１）　本件命令（別紙２）記載のとおり，原告ＪＲ東日本と原告バス会社とは一体性を有し，したがって，労働委員会は，原告ＪＲ東日本に対し，参加人α分会に所属する組合員に対し，組合からの脱退を慫慂するなどして支配介入してはならないことを命じ，また，原告バス会社が，原告ＪＲ東日本によるＰ２及びＰ１に係る出向発令を受け入れるよう命ずることができるのであって，本件命令は正当である。
（２）　原告バス会社は，原告ＪＲ東日本の１００パーセント出資の子会社として原告ＪＲ東日本から自動車事業の営業を譲渡されて設立され，その行う事業の種類，内容は全く同じで，事業の遂行に必要な土地，建物，動産等はそのまま移転され，運行するバスも分離の前後を通じて「ＪＲバス」という名称で呼ばれており，自動車事業部の有していた債権債務はそのまま原告バス会社に引き継がれている。また，前記第１の９（２）のとおり，その役員の大多数は原告ＪＲ東日本から派遣を受け，部課長等の管理職も原告ＪＲ東日本自動車事業部に勤務していた課長等が就き，社員も全員原告ＪＲ東日本からの出向者で，出向社員の賃金は，原告ＪＲ東日本から支払われている。
そして，Ｐ８所長の参加人α分会の組合員らに対する一連の言動は，原告ＪＲ東日本の意を体して，自動車事業部の原告ＪＲ東日本からの分離に反対する国労からの脱退を慫慂したものと認められ，また，国労から脱退せず，国労全国自動車協議会副議長に就いてその活動を続けるＰ２と，渋川分会分会長代行として，原告ＪＲ東日本のバス路線周辺の自治体から運輸省に提出されたバス部門の分離独立に反対する趣旨の要請書の取りまとめについて自治体の議員に働きかけるなどの活動を行っていたＰ１とに対し，本件転勤を行って，同人らを自動車事業部から排除し，その結果，原告バス会社への出向対象者から除外して，同人らの業務面，精神面及び組合活動の面において殊更不利益に取り扱ったと判断される本件にあっては，不当労働行為が行われなければ同人らは原告バス会社に出向になっていたものとみなすことができ，同人らの出向に関しては原告バス会社もまた使用者に該当する。（３）　以上からすれば，原告ＪＲ東日本と原告バス会社とは法人格を異にするものではあるが，本件で行われた不当労働行為の救済として，原告ＪＲ東日本に対して，支配介入の禁止並びにＰ２及びＰ１両名に対する原告バス会社への出向発令を行うことを命じ，原告バス会社に対して，両名の出向受入れを命ずることは，使用者による不当労働行為によって生じた状態を，直接，事実上是正することにより，正常な集団的労使関係秩序を迅速に回復，確保，正常化し，将来の労使関係を労働組合法の理念に則した公正なものとするという不当労働行為救済制度の趣旨からすれば，当然のことである。
（４）　昀高裁平成７年２月２８日第三小法廷判決（以下「朝日放送事件昀高裁判決」という。）によれば，労働組合法７条の使用者は，必ずしも労働契約上の使用者にとらわれず，不当労働行為救済制度の目的に即して決すべきであるとの基本命題を導くことができる。


労働組合法７条にいう使用者とは，団体交渉を中心とした集団的労使関係の一方当事者たる使用者のことである。したがって，労働者とある企業との間に近い過去において労働契約関係が生じた場合や近い将来において労働契約関係に入る可能性がある場合には，団体交渉が必要となり団体交渉関係が成立するから，当該企業は労働組合法７条の「使用者」に該当する。原告バス会社は，不当労働行為である本件転勤命令がなければ当然に出向対象となったＰ２及びＰ１との間に労働契約関係が成立していたから，両名の「使用者」である。本件は，労働契約関係に隣接する関係を基礎として成立する労使関係を基準として使用者性が問題となる事案であり，労働契約関係に近似する関係を基礎として成立する労使関係を基準として使用者性を判断した朝日放送事件昀高裁判決とは事案に異にするものである。本件再審査審問終結時点でみれば，原告バス会社は明らかに同社への出向労働者の労働条件に対し具体的現実的支配力を有しており，不当労働行為に当たる本件転勤命令を受けたＰ２及びＰ１は，転勤がなかったらそのような出向労働者となっているものと認められるから，不当労働行為の救済方法としての原職復帰命令としては，そのような出向労働者としての取扱いを命ずべきであり，したがって，本件不当労働行為の救済については，原告ＪＲ東日本と並んで原告バス会社をも使用者と認めることは当然の事理というべきである。原告バス会社に使用者性が認められないことになれば，およそ出向がからむ不当労働行為事件に対しては，出向形態という適切な救済措置を命ずることができなくなって，救済の実効性が著しく損なわれる結果となり，ひいては使用者に同種の不当労働行為を誘発しかねなくなるのである。
（参加人ら）
本件命令は，原告ら両社の設立の経緯，運営の実態，本件不当労働行為の実態等を十分検討した上で，本件不当労働行為に対する救済方法としては，本件命令主文に記載された内容の命令を発するのが相当であると判断しているものであり，何ら違法なものではない。
第３章　当裁判所の判断
第１　争点１（Ｐ８所長の言動の不当労働行為性）について１　Ｐ８所長の言動に関する次の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠により認められ（当事者間に争いのないことの指摘及び書証番号は，当該事実の末尾のかっこ内に挙示する。），証拠（乙１１０，１１１，１４６）中これに反する部分は採用できない。
（１）　Ｐ１６に対する言動
昭和６２年１２月４日午後４時ころ，Ｐ８所長は，日勤勤務者で参加人α分会のＰ１６を所長室に呼び入れ，「今の組合にいたのでは，会社は相手にしてくれない。考えた方がよい。」，「特にデスクの人はよく考えてほしい。」などという趣旨の話をした。
なお，Ｐ８所長は，Ｐ１６に引き続き，日勤勤務者でα分会のＰ２５を所長室に呼び入れ，話をした。
（乙２０，１１０，一部争いがない。）
（２）　Ｐ１２に対する言動
同日午後４時３０分ころ，Ｐ８所長は，Ｐ２５に引き続き，日勤勤務者で参加人α分会のＰ１２（当時同分会の分会長）を所長室に呼び入れ，「今の組合では，労使共同宣言なり雇用安定協約あるいは労働協約がない組合では，いくら一生懸命仕事をしても，まじめに働いても，会社は認めない。」，「ストライキをするような組合があっては困る。」などという趣旨の話をした。
（乙９９，１１０，一部争いがない。）
（３）　Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９の３名に対する言動同日午後５時ころから午後７時ころまで，Ｐ８所長は，Ｐ１２に引き続き，日勤勤務者で参加人α分会のＰ１７，Ｐ１８及びＰ１９の３名を所長室に呼び入れ，「国労を抜けて向こうの組合（注・東鉄労のこと）に行ってほしい。向こうの組合がだめならシロ（注・組合無所属のこと）にでもなってくれないか。」，「αは人が余っているから配転があるかもしれない。」，「上信ブロックを欲しがってる会社があるので，そこに身売りをするかもしれない。その時にも国労にいたら不利ですよ。」などという趣旨の話をした。
また，午後６時ころ，Ｐ１６が書類を届けるため所長室に入室し，しばらくＰ１７らと同席したが，その際にもＰ８所長は，「国労にいたのではどんなに仕事をしても会社は認めない。」，「デスクの人たちで集まりをもって，国労脱退を決めてほしい。」などという趣旨の話をした。
（乙２０ないし２２，１００，１１０，一部争いがない。）
（４）　Ｐ２０及びＰ２１に対する言動
同月５日午前９時ころ，Ｐ８所長は，前日同様日勤勤務者で参加人α分会のＰ２０及びＰ２１を所長室に呼び入れ，「現場で皆さん一生懸命仕事しているのは，私の方はわかるんですが，本社はそれを認めてくれません。」，「一企業一組合でなければ会社は発展しない。」，「とりあえず日勤者だけでも抜けてくれないか。」などという趣旨の話をした。
（乙２３，９７，１０１，１１０，一部争いがない。）。
（５）　その後の状況
ア　α自動車営業所の運転係であり，参加人α分会の書記長であったＰ１１は，同分会の分会長であったＰ１２ほかの関係者から，同月４日夕方にＰ８所長が日勤勤務者を所長室に呼び入れ，日勤勤務者らに対し，国労からの脱退を強要する発言をした旨聞き及び，Ｐ８所長に対し，参加人α分会の書記長の立場でこれに抗議を行うため，同月５日午前９時３０分ころ，所長室に赴いた。所長室では，Ｐ８所長がＰ２０及びＰ２１に話をしていたため，Ｐ１１は，国労からの脱退を強要していると判断し，事務所にいた首席助役に対し，「所長に，脱退強要をやめないと対抗手段を取ると伝えられたい。」と話したところ，首席助役から，「所長が呼んでいるよ。」と言われたため，所長室に入室した。Ｐ１１は，「所長，そういうことはやめなさい。」と言って抗議した。
その際にも，Ｐ８所長は，Ｐ１１に対し，「国労では，いくら一生懸命仕事をしても会社は認めない。」，「新会社に移行するにあたって三六を破棄するような組合は困る。」などという趣旨の話をした。


（乙９７，９８，１０１，１１０，１５１，一部争いがない。）イ　Ｐ１１がＰ８所長に抗議をした以後は，参加人α分会の国労組合員がＰ８所長から前記のような話をされるということはなかった。結果として，日勤勤務者でＰ８所長から話をされなかった国労組合員は，Ｐ２外１名であった。（乙９７，１１１，１４６，１５１，一部争いがない。）。２　以上認定に係る事実によれば，Ｐ８所長が，参加人α分会所属の前記各組合員に対してした言動は，いずれも，国労を脱退しないと不利益を被ることを示唆し，国労から脱退することを勧める趣旨のものであること，同所長は，このような言動を，わずか２日の間に，参加人α分会に所属する国労組合員のうちの日勤勤務者都合７名に対し相次いで行ったこと，いずれの言動も，相当程度時間を費やして行われたものであり，殊に，Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９に対するものは，約２時間という長時間を費やしていることが認められる。
このことと，前記第２章第１の３（９）のとおり，国労は，自動車事業の分離・独立について反対し，地方公共団体への要請行動などを行っていたこと，同（１０）によれば，昭和６２年８月６日，原告ＪＲ東日本のＰ３社長が，東鉄労の大会において，国労の活動方針を批判し，企業内の組合が東鉄労に一本化されること（一企業一組合となること）を期待する発言をしたものと認められること，同４（５）記載のとおり，原告ＪＲ東日本自動車事業部で行われていた営業所長会議において，一企業一組合，労使協調が望ましいなどといった話題が出たことがあること，同５（８）及び（９）記載のとおり，昭和６２年１１月２８日，参加人α分会において，参加人自動車支部の執行委員長Ｐ９及び参加人α分会副委員長が国労から脱退する事態となっていて，Ｐ８所長の言動があった当時，同分会所属の組合員間には，国労に所属していることについて一定の動揺があったものと推認されることをも併せ考えれば，Ｐ８所長の言動は，原告ＪＲ東日本の意を体して，参加人α分会所属の前記各組合員に対し，参加人らからの脱退を慫慂する趣旨のものであったと認めるのが相当である。
３　原告らの主張について
（１）　前記第２章第１の４及び５記載の事実と，証拠（乙７１，１１０，１４６）とを併せ考えれば，昭和６２年１２月当時，原告ＪＲ東日本の自動車事業は，東京等の営業所では欠員を生じていた一方，α自動車営業所においては余力人員が生じていたこと，昭和６２年６月時点において，α自動車営業所は，その管轄するバス路線の約６５パーセントが第３種生活路線であるため，路線資質が悪く，経営環境が厳しい状況にあったこと，したがって，経営分離後のα自動車営業所におけるバス事業を維持，存続させていくためには，社員の意識改革を進め，経営を効率化させる必要があったこと，以上の事実が認められる。この事実からすれば，原告らの主張のとおり，当時，Ｐ８所長は，その立場上，α自動車営業所所属の社員に対し，自動車事業の経営分離に対する社員としての取組方について理解を求める必要があったものと推認することができる。そして，証拠（乙９９，１００，１１０，１１１，１４６，１５１）によれば，Ｐ８所長は，前記１（１）ないし（４）の機会において，そのような理解を求める発言をしたことが認められる。
しかし，社員としての取組方について理解を求めることと，特定の労働組合に所属していることによる不利益を示唆することとは，おのずからその性質を異にするものであるし，前者の点を話すためには後者のような示唆をしなければならないとはいえない。そうすると，前記認定のとおり，Ｐ８所長の言動中に，国労に所属していることによる不利益を示唆し，国労からの脱退を勧める部分がある以上，Ｐ８所長が同時に社員としての取組方について理解を求める発言をしたからといって，前記不利益を示唆するなどの発言が，参加人らからの脱退を慫慂する趣旨を失うと解することはできない。原告らのこの点に関する主張は採用できない。（２）ア　被告（本件命令）は，①全社員を集めず，日勤勤務者を通じて乗務員等にＰ８所長の意思を伝えようとしたとの原告ＪＲ東日本の主張には疑問がある，②日勤勤務者を１名ないし３名の少人数に分けて話をしたことの合理性は疑問である，③Ｐ１１から抗議を受けたからといって話のすんでいない日勤勤務者に対する訴えを中止したことは不自然である，とする。
しかし，①については，Ｐ８所長は，自動車事業の経営分離に対する社員としての取組方について理解を求めようとしていたのであるから，そのためにまず日勤勤務者に話をすることが不自然とはいえないし，②についても，同様に，そのために少人数に分けて話をすることが直ちに合理性に疑問があるとすることはできない。さらに③については，Ｐ８所長が日勤勤務者に対し社員としての取組方について理解を求める言動をしたことと，抗議をきっかけにしてこのような言動をするのを中止したこととが，その行動として矛盾，抵触するとまではいうことができない。イ　前記（１）のとおり，Ｐ８所長は昭和６２年１２月４日及び５日，日勤勤務者に対し，自動車事業の経営分離に対する社員としての取組方について話をしたと認められ，そのこと自体は格別不自然であるとか不合理であるとはいえないものの，Ｐ８所長は，前記２のとおり，その過程において，参加人α分会の組合員に対し，国労からの脱退を勧める趣旨の話も併せてしているのであり，そのことは不当労働行為に当たると認められるから，これを認めた被告（本件命令）の判断には結論において違法はない。
（３）　個別の言動に関する証拠の信用性をいう原告らの主張についてア　原告らは，Ｐ１６の報告書（乙２０）において，同人が昭和６２年１２月４日に再び所長室に入室したことは不自然である旨主張するが，同人が所長室に入室した理由は所長室に書類を届けるためであったのであるから（１（３）），必ずしも不自然とはいえず，原告らの主張は採用できない。


イ　原告らは，前記認定に係るＰ１２に対するＰ８所長の言動中，「労使共同宣言なり雇用安定協約がない組合では」とするくだりは，この当時原告ＪＲ東日本との間で労使共同宣言及び雇用安定協約を締結している労働組合はなかった以上，不自然である旨主張する。しかし，証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，国鉄当時，国鉄と労使共同宣言及び雇用安定協約を締結しなかったのは国労及び全動労であったこと，この事実を，国鉄の職員あるいは承継法人発足後の社員は十分認識していたことが認められ，Ｐ８所長のこの言動が国鉄の分割・民営化から約８か月しか経過していないことを併せ考えれば，同言動のあった時期には原告ＪＲ東日本と労使共同宣言及び雇用安定協約を締結している労働組合はなかったとしても，「労使共同宣言なり雇用安定協約がない組合」とは国労（あるいは全動労）を指すことは明らかであり，そうすると，「労使共同宣言なり雇用安定協約がない組合では」とするくだりがあることで，Ｐ８所長のＰ１２に対する言動が不自然なものとなるということはできない。原告らの主張は採用できない。ウ　原告らは，Ｐ１７の報告書（乙２１），Ｐ１８の報告書（乙２２）及びＰ１９の初審での証言（乙１００）には矛盾点が多くあり，いずれも信用できない旨主張する。しかし，この３名がＰ８所長の言動のすべてを完全に一致した形で証言等をするのはかえって不自然であるともいえるのであり，その証言等に相互に少なくとも矛盾がない以上，それぞれの証言等の信用性が減殺されるということはできない。原告らは，Ｐ１７は乙第２１号証の陳述書において，Ｐ８所長が「共協連合」という言葉を使ったとする一方で，Ｐ１９はその証言においてこのような言葉は出なかったと明確に否定している点を挙げるが，Ｐ１９は，Ｐ８所長が，国労と共産党との関係を示唆する言動をしたとの点では，Ｐ１７の陳述記載と一致しているのであって，このことからすれば，両者の証言等に矛盾，齟齬があるとまではいえない。原告らの主張は採用できない。
（４）　Ｐ１１の証言の信憑性について
原告らは，Ｐ１１の初審及び再審査での証言（９７，９８，１５１）には信憑性がない旨主張する。
しかし，参加人α分会の組合員からの報告などの伝聞にすぎないこと等（第２章第３の２（原告ら）（３）（ア））については，前記１で認定した事実中，Ｐ１１が実際に体験していない事実については，実際に体験した者の証言等によって十分認定が可能であるというべきである。
Ｐ１１の証言とＰ１２の証言との関係（同（イ））については，Ｐ１２は，Ｐ８所長がＰ１２に対し具体的に国労という言葉を使って発言したことはなかった旨証言しているにとどまり，同所長の発言が全体として，国労に所属していることによる不利益を示唆するものであったことについては，これを肯定しているのであって，このことからして，Ｐ１２の報告を聞いてＰ８所長に対する抗議に赴いた（なお，Ｐ１１が，Ｐ１２からだけではなく，他の関係者からも報告を受け，これをきっかけにして抗議に赴いたことは，前記１（５）アのとおりである。）旨のＰ１１の証言は，Ｐ１２の証言と何ら齟齬するものではない。分会の書記長が分会長に関する問題について抗議を行ったこと（第２章第３の２（原告ら）（３）（ウ））については，分会長自身に関わる問題を書記長が自ら乗り出して解決を図る活動をすることが，参加人α分会における当時の分会長と書記長との関係として不自然であると認めるに足りる証拠はないこと，しかも，Ｐ１２は，昭和６２年１２月５日当日に分会長を辞任し（第２章第１の５（１０）），同日付けをもってＰ１１が同分会分会長代行に就任していること（乙１５１），Ｐ８所長の一連の発言は日勤勤務者に向けられているところ，Ｐ１１はα自動車営業所においてバス乗務を担当していており（乙９７），同人は第三者的な立場にあるともいえることからして，この点に不自然があるとまではいえない。Ｐ１１の証言に変遷があること（第２章第３の２（原告ら）（３）（エ））については，初審段階での証言（乙９８）は昭和６３年６月の時点のものである一方，再審査段階での証言（乙１５１）は平成３年７月の時点のものであり（乙１４９），後者の時点でＰ１１の記憶が薄れていてもやむを得ないということもできるから，これをもって同人の証言の信用性が減殺されるということはできない。以上のとおりであって，Ｐ１１の証言の信用性を弾劾する原告らの前記主張は採用できない。
（５）　社長のあいさつ等について
原告らは，Ｐ３社長のあいさつは東鉄労大会での社交辞令的な発言である旨主張するが，前記第２章第１の３（１０）の発言内容からして，これを単なる社交辞令であって国労批判等ではないとみることはできない（東鉄労の機関紙に掲載されたＰ３社長の発言が不正確であるとする証拠もない。）。営業所長会議において一企業一組合が望ましいなど労働組合問題の話題が出たことは，同４（５）で認定したとおりであり，また，前記２のとおり他の地方労働委員会の救済命令があるか否かにかかわらず，Ｐ８所長の言動は原告ＪＲ東日本の意を体した脱退慫慂と認められるものである。原告らの主張はいずれも採用できない。４　以上の次第であって，Ｐ８所長の言動は，参加人α分会らの運営に対する支配介入であって，労働組合法７条３号の不当労働行為に当たるとした本件命令は正当である。
第２　争点２（本件転勤命令の不当労働行為性）について１　本件転勤に関する次の事実は，当事者間に争いがないか，前記第２章第１の５及び７記載の事実及び後掲各証拠により認められ（当事者間に争いのないこと及び証拠番号は，当該事実の末尾のかっこ内に挙示する。），証拠（乙１１０ないし１１３，１４６，１４７）中これに反する部分は採用できない。
（１）　本件転勤命令に至る経過
ア　自動車事業部全体の要員状況等