ア　まず，控訴人は，平成８年１１月２６日に朝日新聞に掲載されたケムニッツでの公演に係る本件記事が事実に反し，不正確なものであったので，著作者である控訴人が，それに抗議し，本件記事を訂正するように求めたにもかかわらず，被控訴人朝日新聞社が本件記事の訂正をせず，かくして無償契約（覚書）存立の基礎をなしていた当事者間の行為，信頼関係は根底から覆されたため，控訴人は，本件覚書による契約を解除したので，本件覚書は失効した旨主張する。なるほど，後記３(1)のとおり，本件記事の記載内容からすると，本件記事に接した読者には，平成７年に俳優の加藤剛の主演により日本で初演された劇「コルチャック先生」（すなわち９５年公演）はＦ戯曲を脚本として上演したものであったとの誤った認識が生じるものと認められ，本件記事が，この意味において，客観的事実に反する不正確なものであったことは否定できない。しかしながら，後記３(2)のとおり，本件記事は９５年公演の原作については全く言及しておらず，一般的にも舞台劇の原作と脚本が必ずしも同一のものではないと認識されていることからすると，本件記事は，読者に９５年公演の原作がＦの著作であるとまでの認識を生じさせるものとはいえず，また，原告著作が９５年公演の原作であることを否定する趣旨を含むものでもない。そうすると，被控訴人朝日新聞社が控訴人からの本件記事の訂正要求に応じないことは，本件覚書による合意の解除事由となり得る程に控訴人と被控訴人
朝日新聞社の信頼関係等を覆滅するものとはいえない
イ　次に，控訴人は，平成８年１１月２０日ころ、被控訴人劇団ひまわりのＧ及びＨの両名が控訴人宅を訪れ、突然「９７年に再演を行う。そこでは９５年公演と同様『原作Ａ、脚本原作Ｆ』と表示するか、それともいずれとも全く表示しないことにする。」旨通告してきたが，これは原告著作の著作者である控訴人の精神的利益を甚だしく侵害するものである旨主張し，著作者人格権の一つである撤回権に基づき本件覚書による翻案許諾を撤回したとする。
しかし，控訴人主張の撤回権については，その著作権法上の法的根拠が必ずしも明確でなく，認められない。
のみならず，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)エ(イ)（２９頁）のとおり，控訴人指摘の上記Ｇらの言は，９７年公演が被控訴人朝日新聞社と被控訴人劇団ひまわりとの共催になった場合と，被控訴人劇団ひまわりの単独主催になった場合の，それぞれの控訴人及びＦのクレジット表示に関する見通しを示したにすぎず，具体的交渉は９７年公演への被控訴人朝日新聞社の関与の態様が確定した時点で改めて行われる予定であったもので，そこではＦの表示を除外しつつ，控訴人のクレジット表示を工夫する余地も十分存したと考えられる。また，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)エ(ア)（２８，２９頁）の本件覚書の記載によると，「原作：Ａ（『コルチャック先生』朝日新聞社刊）」と表記する「本公演」とは９５年公演のことであり，９７年公演以降も原告著作を原作表示することを定めたものとは解されないから，９７年公演で原告著作を原作表示しなくても，本件覚書に反するとはいえない。
したがって，前記Ｇらの言をもって，直ちに控訴人の精神的利益を侵害したものとは認めるに足りず，これをもって控訴人主張の撤回権行使の理由とすることはできない。
ウ　控訴人は，９７年公演に先立っての控訴人と被控訴人劇団ひまわりらとの事前協議が全くなされなかったことは，本件覚書３項ただし書に反するとして，この協議義務不履行に基づき，本件覚書による契約を解除する旨主張する。しかし，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)エ(イ)（２９頁）のとおり，Ｇは，本件覚書締結後，何度か控訴人に対して９７年公演の話を持ちかけており，平成８年１１月２６日の朝日新聞夕刊における本件記事掲載を契機に控訴人が演劇公演に関わらない旨表明するまで，控訴人と被控訴人劇団ひまわりとの交渉は行われていたのであるから，９７年公演の事前協議が行われなかったとする控訴人の主張を採用することはできない。
エ　そうすると，前記アないしウの理由はいずれも控訴人による本件覚書破棄の正当な理由となり得るものではなく，控訴人がこれらを理由として一方的に本件覚書による契約を解除する旨の意思表示をしたとしても，無効であるといわざるを得ない。
したがって，９７年公演が平成９年８月５日から同月３０日にかけて行われたことは，引用に係る原判決「事実及び理由」第２の１(3)（３頁）のとおりであるから，控訴人が平成７年８月１２日以降５年間の期間内において原告著作を翻案した舞台劇を上演することを許諾した本件覚書の効力は，９７年公演にも及ぶものであり，控訴人が本件舞台劇につき原告著作の翻案権侵害等の主張をすることは許されないというべきである。
(3)　そうすると，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人３名に対する著作権侵害を理由とする損害賠償請求は理由がない。３　争点(2)ア（本件記事の名誉・信用毀損性）について(1)　被控訴人朝日新聞社が平成８年１１月２６日の朝日新聞夕刊に本件記事を掲載したこと及びその内容は，引用に係る原判決「事実及び理由」第２の１(5)（４頁）のとおりである。
そして，甲７によれば，本件記事は，Ｆ戯曲がドイツのケムニッツ市立劇場で地元の高校生によって上演され，観客に感動を与えたことを伝えるものであるところ，本件記事中には，①Ｆの脚本による劇「コルチャック先生－ある旅立ち」がドイツ（旧東ドイツ）のケムニッツ市立劇場で，日本の国外では初めて上演されたこと，②この劇は，戦後５０年を記念して，昨年夏，俳優の加藤剛主演により日本で初演されたことが記載されていること，③しかし，本件記事中には，原告著作や控訴人について触れるところはないことが認められる。本件記事のこのような記載内容からすると，本件記事に接した読者には，平成７年に俳優の加藤剛の主演により日本で初演された劇「コルチャック先生」（すなわち９５年公演）はＦ戯曲を上演したものであったとの認識が生じるものといえる。しかしながら，９５年公演は，被控訴人Ｄの脚本によって上演されたものであって，Ｆ戯曲を脚本として上演されたものではないことは，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)ウ(ウ)，(エ)（２５～２８頁）のとおりであるから，本件記事は，この意味で，客観的事実に反するものであったといえる。また，９５年公演は，「原作　Ａ，脚本原作　Ｆ，脚本　Ｄ」とのクレジット表示の下に行われたものであるから，この面からみても，本件記事が必ずしも正確なものでなかったことは否定できない。


(2)　ところで，控訴人は，本件記事により，あたかも９５年公演に係る舞台劇「コルチャック先生」の原作者が控訴人ではなかったかのように報道され，それによって名誉及び信用を毀損されたと主張する。
しかし，本件記事は，直接には，Ｆの脚本による劇がドイツで上演され，かつ，日本でも９５年公演で上演されたということを伝えるものであり，９５年公演の原作が何であったかということまで言及しているものではない。したがって，本件記事が，９５年公演がＦ戯曲を脚本とするものであったということを伝えるものとして読者に認識され得るとしても，一般の読者は９５年公演とその原作との関係を知らないのが通常であるから，Ｆ戯曲を脚本とする舞台劇がドイツで上演され，かつ９５年公演で上演されたということを伝える本件記事から，直ちに原告著作が９５年公演の原作ではなかったとの認識が生じるとはいえない。
また，９５年公演の原作関係について知っている読者にとっても，９５年公演では，Ｆ戯曲も「脚本原作」とのクレジット表示をされたのであるから，Ｆ戯曲がドイツで上演されたことの報道を中心とする本件記事において，Ｆ戯曲の紹介をするに当たって，それが９５年公演の脚本とされたものであると読者に受け取られるような記載があったとしても，それによって直ちに，原告著作が９５年公演の原作ではなかったとの認識が読者に生じるとはいえない。もっとも，控訴人本人は，本件記事の掲載後，原告著作の読者やヨーロッパのコルチャック研究者等から控訴人に対して，９５年公演の原作は原告著作ではなかったのかとの問い合わせがあった旨供述するが，控訴人の供述以外にこれを裏付ける証拠はなく，また，前記のとおり，本件記事は，不正確な面があるにせよ，原告著作が９５年公演の原作であることを否定した趣旨のものでもないから，上記控訴人供述を直ちに採用することはできない。
(3)　以上によれば，本件記事は，客観的事実に反する内容ではあるものの，控訴人の名誉及び信用を害するものとは認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人朝日新聞社に対する，本件記事により控訴人の名誉及び信用を害されたことを理由とする損害賠償及び謝罪広告掲載の各請求については，いずれも理由がない。４　争点(3)ア（本件放送の著作権侵害性）及びイ（本件放送の許諾）について(1)　被控訴人日本放送協会が，平成８年３月２５日及び同年９月５日，ＮＨＫ衛星第２放送（１１チャンネル）において，９５年公演（東京公演）を収録した番組を放送したこと（本件放送）は，引用に係る原判決「事実及び理由」第２の１(4)（４頁）記載のとおりであるところ，９７年公演における本件舞台劇が一部原告著作を翻案した場面を含むことは，前記１で認定・説示したとおりであり，かつ，前記引用に係る事実経過において当審認定として付加したとおり，本件舞台劇は９５年公演とほとんど変わらず，９５年公演の内容は９７年公演とほぼ同一であるから，本件放送についての控訴人の承諾がない限り，本件放送は控訴人の著作権（公衆送信権）を侵害する余地があるというべきである。
(2)　そこで，本件放送に対する控訴人の許諾の有無について検討する（本件放送のもととなった９５年公演が原告著作の翻案といえるか否かの厳密な検討はひとまず措く。）。
ア　引用に係る原判決「事実及び理由」第２の１の事実に，証拠（後掲書証，戊５，７，証人Ｉ，同Ｇ，同Ｊ，控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　９５年公演については，平成７年７月上旬ころに，被控訴人朝日新聞社から被控訴人日本放送協会に対し，テレビ中継の依頼がなされ，被控訴人朝日新聞社，被控訴人劇団ひまわり及び被控訴人日本放送協会の間で協議した結果，９５年公演の主催者（被控訴人朝日新聞社及び被控訴人劇団ひまわり）において公演を収録したビデオを制作し，それを被控訴人日本放送協会の関連会社である株式会社ＮＨＫエンタープライズ２１が買い取って放送することになった。この合意に関する契約書（覚書）が作成されたのは，平成８年２月１日である（戊２。ただし，覚書の当事者は被控訴人朝日新聞社，被控訴人劇団ひまわり及び株式会社ＮＨＫエンタープライズ２１である。）。
(イ)　この合意を受けて，被控訴人劇団ひまわりのＧは，そのころ，本件放送を行うことについて，主演俳優であった加藤剛を始め，９５年公演の関係者から承諾を取り付け，平成７年８月上旬ころには，控訴人宅に電話し，応対した控訴人の妻に，９５年公演の舞台がテレビで中継放送されることが決まったことと，テレビの放送料は入るが，撮影に費用がかかって利益がほとんど出ないので協力してほしい旨を口頭で説明した。その後も９５年公演の上演の際等に控訴人とＧが顔を合わせるたびに，本件放送のことが話題に出たが，控訴人からは特に本件放送を行うことについて異論は出ず，控訴人は，本件放送を楽しみにしている，早く放映してほしいとの趣旨の言動に終始した。
その後，Ｇは，平成８年１月には放送用に収録したテープのコピーを控訴人に送付し，同年３月上旬には，放送日が３月２５日に決まった旨の案内も控訴人に送付した（甲８）。
（控訴人本人は，甲８の案内を送付されるまで，本件放送についてＧと話をしたことはないと供述するが，被控訴人朝日新聞社及び被控訴人劇団ひまわりが，少なくとも９５年公演の段階においては，控訴人を原作者として扱い，そのように尊重して接してきたことは，前記引用に係る事実経過から明らかであるから，前記本件記事が掲載されて控訴人と被控訴人朝日新聞社らとの関係が悪化する平成８年１１月２６日以前の段階で，本件放送を控訴人に何の断りもなしに行うとは考え難い。したがって，控訴人本人の前記供述は採用できない。）(ウ)　本件放送の初回放送は，平成８年３月２５日に行われたが，その直後の同年４月上旬，自身もコルチャック研究者である控訴人の妻は，Ｇに手紙（戊４の１・２）を送り，その中では，「ビデオテープをお送りいただきありがとうございました。また先日はお忙しいところお電話を申し訳ございませんでした。」，「テレビやビデオテープをみますとまた感慨も新たになります。本当にいろいろと大変だったのではないでしょうか。」と記載されており，文中に，本件放送に対する抗議は全く記載されていない。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　控訴人が、被控訴人に対し、平成八年八月二八日付けでした原判決別紙二物件目録記載の土地について固定資産課税台帳に登録された平成六年度の価格に係る審査の申出に対する決定のうち、同土地の価格が一七億八〇九四万〇七〇〇円を超える部分の審査の申出を棄却した部分を取り消す。
三　被控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを二〇分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、一のとおり原判決を補正し、当審における控訴人の主張を二のとおり付加するほか、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決三頁八行目の末尾に続いて改行し「原審は、本件決定のうち、本件土地の価格が一四億五〇一九万四五七〇円を超える部分について審査の申出を棄却した部分を取り消し、被控訴人のその余の請求を棄却したところ、控訴人が右敗訴部分の取消しを求めたので、当審における審判の対象は右取消しに係る部分のみである。」を、同四頁一行目の「土地」の次に「に」を、同一一行目の「法附則一七」の次に「条」をそれぞれ加え、同二三頁一二行目の「なならない」を「はならない」に、同三一頁五行目の「はりません」を「はありません」に、同三六頁三行目の「２」を「３」に、同三七頁八行目の「次のとり」を「次のとおり」にそれぞれ訂正し、同四三頁一三行目の「地価変動率」の次の「率」を削除し、同四八頁六行目の「ことより」を「ことなどにより」に、同七行目の「右の」を「右に」にそれぞれ訂正する。
二　当審における控訴人の主張
１　「適正な時価」の算定基準日
（一）　法三四九条一項は、「登録価格」を基準年度に係る賦課期日における価格と規定しているのではなく、あくまで「『課税標準』を基準年度に係る賦課期日における価格」と規定しており、また、「固定資産税の賦課期日は、当該年度の初日の属する年の一月一日とする」（法三五九条）、「価格」は「適正な時価をいう」（法三四一条五号）と規定しているにすぎない。そうすると、法は、課税標準が平成六年一月一日の適正な時価であると規定するにとどまるから、審理の対象は、あくまで課税標準が賦課期日の価格として適正か否かに限定されるというべきである。また、法三四九条一項は、課税標準を、「基準年度に係る賦課期日における価格で『土地課税台帳に登録されたもの』」と規定しているのであり、これは、法が各市町村長に対し、土地課税台帳に価格を登録するに当たり種々の手続を履践するように求めていることから、課税標準を、単に賦課期日における価格ではなく、法の要求する種々の手続を履践した上で賦課期日に課税台帳に登録することができる価格とする趣旨と解される。したがって、「適正な時価」を求めるに当たり、賦課期日を算定基準日とする必要はなく、種々の手続を履践して賦課期日に課税台帳に登録可能な時点を算定基準日とすることで足りることになるから、平成六年度の評価替えにおける価格算定基準日を平成四年七月一日としたことは、法が当然予定しているものということができる。
（二）　仮に、適正な時価の算定基準日を基準年度の賦課期日とすると、以下のとおり、法の規定自体が矛盾を来すことになりかねない。したがって、法は、登録価格の算定基準日を賦課期日と規定してはおらず、賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点に求めることを許容していると解すべきである。（１）　法は、一方で、市町村長に対し、固定資産の価格を二月末日までに決定しなければならないとしており（法四一〇条）、この規定に従って二か月の期間を遵守するならば、その間に①標準宅地の鑑定評価を行い、②これに基づいて当該標準宅地に沿接する主要な街路に路線価を付設し、③これに比準して主要な街路以外の路線価を付設した上で、④画地計算法を適用して各筆の坪点数を算出し価格を決定し、⑤基準宅地の適正な時価を調整する手続を経ることになるが、このような手続を二か月以内に行うことは実務上到底不可能である。
（２）　賦課期日時点の価格に基づき課税し、他方、固定資産の価格を同年二月末日までに決定し登録しなければならないとすると、いったん課税を行った後、賦課期日時点の時価を再評価して価格の修正を行い、その増減額について賦課決定をしなければならないことになるが、膨大な数の納税者に対し、課税・徴収事務を二度行うことを法が予定していないことは明らかである。
（３）　固定資産税の課税が適正に行
われるためには、全国の市町村間で実質面のみならず手続面でも均衡が取れていることが必要であるから、前提となる価格調査基準日等について一致させなければならない。そうすると、法は、賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点の価格をして賦課期日における価格とすることを予定していると解すべきである。


（４）　地価公示価格の公表は、毎年三月下旬に行われており、固定資産の価格を決定すべき二月末日の時点では当該年の地価公示価格は公表されていないから、基準年度の初日の属する年の地価公示価格を基準として評価することは、制度上（価格決定時期、縦覧時期等）も実務上も困難であり、法の予定するところではない。（三）　なお、あくまでも賦課期日時点の価格に基づき課税するということであれば、地価が減少傾向にある場合には、あらかじめ賦課期日までの地価の下落をできる限り標準宅地等の価格に反映させるよう配慮しなければならないことになるであろう。しかし、宅地の鑑定評価に当たっては、不動産鑑定士が「鑑定評価基準」によって評価するとされているところ、右基準においては、一般的要因（自然的要因・社会的要因・経済的要因・行政的要因）、地域要因（宅地地域・農地地域・林地地域）、個別的要因の三つの価格形成要因を考慮して評価するとされているだけであり、将来の価格変動は鑑定評価の要因とされていないし、将来時点の鑑定評価は、対象不動産の確定、価格形成要因の把握、分析及び昀有効使用の判定についてすべて予測しなければならない上、収集する資料についても鑑定評価を行う時点までのものに限られ、極めて不確実にならざるを得ないことから、このような鑑定評価は行うべきではないとされている。したがって、将来の価格変動を考慮するのは相当でない。
また、不動産鑑定評価によらず他の方法であらかじめ想定される価格下落率を折り込むことも不可能である。なぜなら、不動産鑑定士による鑑定ですら行うべきでないとされる将来予測を、専門家でない者が適正・妥当に行うことは不可能であるし、固定資産税の課税が適正に行われるためには、固定資産の評価が適正で、かつ、全国的に各市町村相互間で均衡がとれたものであることが必要であるところ、特定の地域のみ特別にあらかじめ想定される価格下落率を折り込んで評価することは右の均衡を失するからである。
（四）　以上のように、「適正な時
価」の算定基準日は、賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点に求めれば足りると解するのが相当である。
２　固定資産税における「適正な時価」の意義
仮に、「適正な時価」が賦課期日である平成六年一月一日時点の適正な時価であることを要するとしても、原判決には、次に述べるような違法が存するから、控訴人の敗訴部分は速やかに取り消されるべきである。
原判決は、平成四年七月一日を価格調査基準日とし、平成五年一月一日までの時点修正をした価格に、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの時点修正率（ただし、時点修正率は、平成四年七月一日から平成五年一月一日までの時点修正率と同じである。）を乗じ、その価格の七割程度を登録価格とすべきであるとしているから、平成六年一月一日時点の客観的時価の七割程度を「適正な時価」と判断するようである。
しかし、このような原判決の判断枠組は、固定資産税における「適正な時価」（法三四一条五号）の理解を誤るものである。すなわち、固定資産税は、固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格を課税標準とすることを原則とし（法三四九条一項、三四九条の二）、固定資産の所有者（質権又は一〇〇年より長い存続期間の定めのある地上権の目的である土地については、その質権者又は地上権者）に対し（法三四三条一項）、資産の所有という事実に着目して課税される財産税であって、資産から生ずる現実の利益に着目して課税される収益税とは異なる。このような固定資産税の性質からすると、その課税標準又はその算定基礎となる土地の「適正な時価」とは、正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格、すなわち、純粋な客観的交換価値（客観的時価）をいうものと解すべきである。してみると、客観的交換価値の一定割合（七割）をもって「適正な時価」とする原判決の判断枠組は失当である。
３　本件土地の固定資産税評価額が「適正な時価」であること（一）　平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価の下落率を求めるに当たっては、正常な価格たる地価公示価格及び東京都地価調査価格を参考に算出するのが適当なところ、本件土地を中心とした継続調査の対象とされた地価公示地（商業地）は、本件土地を中心とした半径一・五キロメートル内に八地点、半径一キロメートル内に五地点存する。これを前提に地価の下落率を検討すると、港区内の地
価公示地（商業地
）の公示価格のそれはマイナス三三パーセントであり、本件土地を中心とした半径一キロメートル内の地価公示地（商業地）の公示価格のそれはマイナス三三・五パーセントであり、本件土地を中心とした半径一・五キロメートル内の地価公示地（商業地）の公示価格のそれはマイナス三三・三パーセントである。また、本件標準宅地の価格を鑑定するに当たり規準とされた東京都基準地（港五―一九）の東京都地価調査価格の時点修正率を検討すると、平成四年七月一日の価格は一二五〇万円、平成五年七月一日のそれは八七二万円、平成六年七月一日のそれは五四〇万円であることから、平成五年一月一日の推定価格一〇六一万円と平成六年一月一日の推定価格七〇六万円を対比した地価下落率は、マイナス三三・五パーセントになる。
（二）　既に述べたように、不動産鑑定理論に基づいて求められた不動産鑑定評価額や公的価格について、評価額に一定の幅が存することは経験則上明らかであるから、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価変動率がマイナス三〇パーセントを超えるとしても、直ちに違法になるわけではない。すなわち、適正な価格とは、ある一点を示す固定的なものではなく、ある幅を持った価格帯に存する価格を指すと解すべきである。このことは、①実際の土地の取引を見ても、売り手と買い手の力関係によって適正と思われる価格水準を多少上下して取引がされるのが通常であり、特別の事情がない限り、これらの取引価格はいずれも適正なものと考えられること、②同一土地を複数の不動産鑑定士が鑑定評価した場合にも、全く同一の価格が求められるのは稀であり、鑑定評価額に一〇パーセント程度前後の開差が存する場合も少なくないが、これらの鑑定評価額は、資料の選択、評価手法の適用等に誤りがなければいずれも適正な価格であることからも裏付けられる。このように、「適正な時価」は、正常な条件の下における取引価格であるが、それは一〇パーセントから二〇パーセント程度の幅を持った価格というべきであるから、前記（一）の三パーセント程度の幅は、「適正な時価」の許容範囲にあるということができる。


（三）　仮に、本件標準宅地の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落率が三三・五パーセントであり、三〇パーセントを超える部分が違法であるとしても、平成六年一月一日における本件標準宅地の主要な街路の一平方メートルの価格は、平成四年七月一日時点の不動産価格八九九万円に、平成五年一月一日までの時点修正率マイナス二二・七パーセント及びその後の平成六年一月一日までの時点修正率マイナス三三・五パーセントを乗じて算定することになる。したがって、少なくとも、本件土地の固定資産税評価額である一八億六九九八万七七三〇円と対比し、原判決別表１の計算方法により算定された本件土地の価格を超える部分のみが取り消されるべきである。
４　処分権主義違反
被控訴人は、原審において、手続的違法の場合は格別、実体的違法の場合については一四億五九〇〇万円を限度として取消しを求めていたのであるから、一四億五〇一九万四五七〇円を超える部分の審査の申出を棄却した処分を取り消した原判決は、処分権主義に違反することが明らかである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、本件全資料を検討した結果、控訴人が平成八年八月二八日付けでした本件土地の固定資産課税台帳に登録された平成六年度の価格に係る審査申出を棄却した本件決定のうち、一七億八〇九四万〇七〇〇円を超える部分を取り消すのが相当であると判断する。その理由は、以下のとおり加除訂正するほか、原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」に説示のとおりであるから、これを引用する。
一　本件訴訟が訴えの利益を欠く不適法なものであるか否か（争点１）について原判決五一頁二行目の冒頭から同五五頁一一行目末尾までを次のとおり訂正する。
「　しかしながら、法は、登録価格の変動が税額の変動をもたらすことを本則とした上で、固定資産課税台帳に登録された価格に不服がある場合に審査の申出をすることを認め（法四三二条）、右申出に対する決定については、課税処分に対する不服とは区別して、審査決定に対する取消訴訟を提起すべき旨を規定しているのであるから、法四三四条は、税額の変動とは別個の観点から、審査委員会の評価に関する決定に対する取消しの訴えの利益を肯定していると解すべきである。また、登録価格は、固定資産税又は都市計画税のみならず、不動産取得税（法七三条の二一第一項）及び登録免許税（登録免許税法附則七条）の課税標準の算定基礎としても機能しているが、このことは、右各地方税及び国税の税額とは別に、固定資産の評価そのものについて、不服審査及び訴訟を経、これを確定させる必要が
あることを意味する（昀高裁第一小法廷平成
六年四月二一日判決・判例時報一四九九号五九頁参照）。さらに、被控訴人は、本件において、控訴人における審査手続の適否及び固定資産の登録価格の当否を争って控訴人がした本件決定全部の取消しを求めているものであり、手続的違法の主張が認められて被控訴人の請求が認容されれば、控訴人はあらためて審査をやり直すことになるし、また、右の登録価格の評価が違法であるとして被控訴人の請求が認容される場合には、その納付すべき固定資産税等の額に変動が生じる可能性もある。すなわち、被控訴人の主張中には、本件土地の平成六年一月一日時点の時価は、Ａ鑑定書による本件土地の同時点の価格一四億五九〇〇万円とするのが相当であるとする部分があり、それによれば、納付すべき固定資産税等の額に変動はないことになるが、被控訴人の主張全体を見れば、被控訴人の主張する評価額一四億五九〇〇万円というのは、適正な時価がそれを超えることはないという一応の評価額の意味でしかなく、その適正な固定資産評価額がそれを下回る場合に、右の評価額で満足するという趣旨のものではないと解される。そうすると、本件においては、右の評価額の範囲内でしか本件決定を取り消すことができないということにはならないから（これによれば、原判決は処分権主義に違反するとの控訴人の当審における主張｛前記第二、二４｝が失当であることは明らかである。）、本判決いかんによっては固定資産税等の額に変動が生ずる可能性もあることになる。
以上のように、被控訴人は、本件訴訟につき訴えの利益を有するというべきであるから、控訴人の本案前の主張は失当である。」
二　本件審査手続に本件決定の取消事由となるべき瑕疵があるか否か（争点２）に
ついて
原判決五九頁一一行目から一二行目にかけての「原告らら」を「被控訴人ら」に、同六〇頁四行目の「原告らの」から同七行目の「被告は、」までを「控訴人としては、都知事が被控訴人らの右主張に対し具体的な反論をするしないにかかわらず、」に、同六一頁二行目の「のであって、これを覆し、」から同四行目の「主張は」までを「のである。したがって、被控訴人の右の主張も」にそれぞれ訂正する。
三　固定資産税の課税標準となるべき土地の価格の評価について原判決六一頁九行目の「使用収益される状態における」を、同一〇行目から一一行目にかけての「使用収益される」を、同六二頁一行目から二行目にかけての「使用収益するために土地を取得するものとして、」を、同三行目の「使用収益するために土地を取得することを前提とした場合の」を、同五行目の「右の意味での」をそれぞれ削除し、同六四頁一〇行目の「弁論の全趣旨」の前に「証拠（乙一四、二〇）及び」を加え、同六六頁八行目から九行目にかけての「使用収益するために土地を取得することを前提とした場合の」を削除し、同六七頁一行目から二行目にかけての「幅で誤差が生ずる」を、同三行目の「誤差が生ずる」及び同九行目の「幅で許容すべき誤差が生ずる」をいずれも「幅がある」に、同一一行目の「安全性」を「安定性」にそれぞれ訂正する。四　都知事が本件標準宅地の評価に当たり時点修正通知に従ってした価格調査基準日の設定、時点修正通知が評価方法として違法かどうか、違法とした場合その評価
方法はいかにあるべきか（争点３）について


原判決六九頁一行目冒頭から同七五頁二行目末尾までを以下のとおり訂正する。「１　法三四九条一項は、基準年度に係る賦課期日に所在する土地に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準は、当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録されたものとすると規定し、法三四一条五号は、固定資産税に関する「価格」という用語の意義は、「適正な時価をいう」と規定していることからすると、法が予定している登録価格は、基準年度に係る賦課期日（本件の場合は平成六年一月一日）における適正な時価であると解すべきであるから、この限りにおいては被控訴人の主張は相当である。これに対し、控訴人は、適正な時価の算定基準日は、賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点に求めれば足りると主張するが、法三四九条及び三四一条五号の文言に照らすと、当該土地につき、基準年度に係る賦課期日における価格、すなわち、適正な時価を土地課税台帳に登録し、これを固定資産税の課税標準とするのが法の趣旨であり、賦課期日以外の特定の日の価格を適正な時価とみなすことを法は許容していないことは明らかであるから、右の主張は採用することはできない。
２　もっとも、法は、市町村長に対し、固定資産の価格等を毎年二月末日までに決定しなければならないとしているから（法四一〇条）、基準年度の初めに至って当該基準年度に係る賦課期日の土地の価格の鑑定を行い、適正な時価を算定してそれを土地課税台帳に登録しなければならないとするならば、わずか二か月間に、標準宅地等の鑑定評価を行い、これに基づいて当該標準宅地に沿接する主要な街路等に路線価を付設し、画地計算法を適用して各筆の坪点数を算出するなどし、膨大な量の土地の価格を決定しなければならないことになるが、それが実務上不可能を強いることになることは明らかである。したがって、法は、賦課期日から評価事務に要する相当な期間を遡った時点を、価格調査基準日（乙一四、一五、一八、二〇、二一）とし、右基準日において調査された当該土地の価格を一つの資料にして賦課期日における価格を算定することまで禁止するものではないと解すべきである。しかし、その場合でも、価格調査基準日の価格をそのまま賦課期日における適正な時価とするのではなく、右の価格を基礎とし、賦課期日までの地価の動向等諸般の事情を総合して将来の地価の下落率等を予測し、基準年度に係る賦課期日における適正な時価を算定しなければならないものであり、評価時点（本件でいえば平成四年七月一日）と賦課期日（本件でいえば平成六年一月一日）との間に地価の下落傾向がある場合には、その点を配慮し、地価の下落率を予測して算定しなければならないことは、法が賦課期日における適正な時価をもって課税標準としている以上、当然のことというべきである。
３　これに対し、控訴人は、不動産鑑定評価基準によれば、不動産の鑑定評価においては将来の価格変動を鑑定評価の要因とすることはできないとされている、将来時点の鑑定評価は極めて不確実にならざるを得ないから将来の価格変動を考慮するのは相当でない、不動産鑑定評価によらず他の方法であらかじめ想定される価格下落率を折り込むことも不可能であると主張する。
しかしながら、本件で問題になっているのは、不動産の鑑定評価がいかにあるべきかという問題ではなく、固定資産税の課税標準となる土地の価格を決定する場合において、土地の価格が下落傾向にあるときに、法が固定資産税の課税標準となる土地の価格を基準年度の賦課期日における土地の適正な時価と定めていることと、実務上右の賦課期日から価格評定事務に要する相当期間を遡った時点で土地の価格を評価しなければならないという要請をどのように調和させるかということであるから、控訴人が指摘する不動産鑑定評価基準の定めを援用するのは相当でない。確かに、ある時点における不動産の価格の鑑定において、将来の価格変動を考慮するのは困難であるという控訴人の主張を全面的に否定するものではないが、評価時点において相当期間地価の下落傾向が続きそれが将来にわたっても続くことが予測される場合に、適正に行われた価格調査基準日における不動産鑑定評価を前提に、将来の基準年度に係る賦課期日における適正な時価を算定することは決して不可能ではない。したがって、賦課期日における適正な価格が、価格調査基準日の鑑定評価額を下回ることが見込まれるにもかかわらず、将来の予測を織り込まないまま放置することは許されず、可能な限り地価の下落を価格に反映させることを要すると解すべきであるから、控訴人の右の主張を採用することはできない。４　以上のように、適正な時価は、賦課期日である平成六年一月一日における価格を意味するものであるが、評価基準を適用して評価するに際し、価格調査基準日の鑑定評価額を基礎として将来の地価の下落を価格に反映させるについて、将来の地価の下落率等を予測することには困難さが伴うことから、客観的時価を超えるという事態を避けるため、あらかじめ減額した価格をもって標準宅地の適正な時価と扱うことは、課税処分の謙抑性の観点から許容されると解される。この観点からすれば、評価基準等を適用するに際し、個別評価額の一定割合を標準宅地の適正な時価とみなすことは、評価基準等に内在する評価誤差の是正方法として合理性を有するということができるところ、かかる趣旨において、評価基準の取扱いに関する依命通達を改正した七割評価通達は、結果的に右の控え目な算定の役割を果たしており、合理的なものというべきである。すなわち、七割評価通達は、土地基本法一六条の趣旨を踏まえて地価公示価格等の公的土地評価の均衡化、適正化を目指すものであって、賦課期日までの時点修正を直接の目的とするものではないが、評価基準の適用においては、七割評価という修正を加えられた標準宅地の価格が賦課期日における「適正な時価」とされているのであるから、標準宅地の価格の適否は、右修正を加えられた価格が賦課期日における客観的時価を超えないものであるか否かによって判断すべきことになる。したがって、七割評価による修正を経た登録価格が、賦課期日の価格（客観的時価）を超えていない限り違法ではないと解すべきであるが、逆に、賦課期日の価格（客観的時価）を超えているときは、右の価格を超える部分は違法といわざるを得ないから、本件決定はその限度で取消しを免れないことになる。


五　都知事が決定した本件土地の登録価格が賦課期日である平成六年一月一日時点の適正な時価を上回るものであって違法かどうか、違法であるとした場合に固定資産評価額をどのように決定すべきか否か（争点４）について原判決七五頁一一行目の「普通商業地区」を「普通商業地域」に、同七八頁九行目の「地点修正率」を「時点修正率」にそれぞれ訂正し、同八〇頁三行目の「しかして、」以下を改行した上、同八六頁七行目末尾までを以下のとおり訂正する。「（三）このように、都知事が、平成四年七月一日を価格時点とする本件鑑定に基づく本件標準宅地の所在する地点における価格を八九九万円とし、これに平成五年一月一日までの時点修正率をマイナス二二・七パーセントとして、同日の本件標準宅地の所在する地点における本件標準宅地の価格を算定したことは相当であるが、同日から平成六年一月一日までの地価下落率がマイナス三〇パーセントを上回る場合は、七割評価通達によって算定した登録価格が、賦課期日における本件標準宅地の適正な時価を上回ってしまうことになる。
そこで検討するに、証拠（乙一一、一二の１、２）によれば、港区内の地価公示地（商業地）の公示価格の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの平均下落率はマイナス三三パーセントであること、本件土地を中心とした半径一キロメートル内の地価公示地（商業地）の公示価格のそれはマイナス三三・五パーセントであること、本件土地を中心とした半径一・五メートル内の地価公示地（商業地）の公示価格のそれはマイナス三三・三パーセントであることが認められる。また、証拠（乙一三の１ないし３）によれば、本件標準宅地の価格を算定するにつき規準とされた東京都基準地（港五―一九）の東京都地価調査価格は、平成四年七月一日が一二五〇万円、平成五年七月一日が八七二万円、平成六年七月一日が五四〇万円であること、それぞれの価格の中間値から平成五年一月一日と平成六年一月一日の価格を推定すると、平成五年一月一日が一〇六一万円、平成六年一月一日が七〇六万円になり、これを対比すると、その間の地価下落率はマイナス三三・五パーセントになることが認められる。
本件土地との近接性、類似性からすると
、半径一キロメートル内の地価公示地（商業地）の公示価格の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落率三三・五パーセントが、昀も本件土地の同時期の地価下落率を正確に反映すると考えられるところ、本件標準宅地の価格を算定するにつき規準とされた東京都基準地（港五―一九）の東京都地価調査価格から推定した同時期の地価下落率も同じく三三・五パーセントであることからすると、右の地価下落率の信用性は極めて高いというべきである。そして、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落率が三〇パーセント以内であることを裏付ける資料は提出されておらず、右の間の地価下落率が三三・五パーセントであることを覆すに足る証拠もない本件においては、本件標準宅地につき、右の期間内に三三・五パーセントの割合の地価の下落があったと推認するのが相当である。そうすると、本件標準宅地の平成六年一月一日時点の一平方メートル当たりの価格は、平成四年七月一日時点の価格八九九万円に、平成五年一月一日までのマイナス二二・七パーセントの時点修正を行い、さらに、平成六年一月一日までのマイナス三三・五パーセントの時点修正を行った結果、四六二万円（一万円未満切捨て）となる。
（四）　以上の認定を踏まえ、評価基準に従い、本件土地の平成六年度の賦課期日である平成六年一月一日時点の価格を求めると、別表３記載のとおり、一七億八〇九四万〇七〇〇円となる。
２　控訴人の反論
これに対し、控訴人は、不動産鑑定理論に基づいて求められた不動産鑑定評価額や公的価格について、評価額に一定の幅が存することは経験則上明らかであるから、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落率がマイナス三〇パーセントを超えたとしても、直ちに違法になるわけではなく、適正な時価とは、ある一点を示す固定的なものではなく、ある幅を持った価格帯に存する価格（正常な条件の下における取引価格）であり、それは一〇パーセントから二〇パーセント程度の幅を持った価格というべきであるから、三・五パーセント程度の幅は「適正な時価」の許容範囲にあると主張する。
しかし、法三四一条五号の「適正な時価」とは、正常な条件の下に成立する土地の取引価格であって、それは理論上一義的なものと解すべきであるから、「適正な時価」が、一〇パーセントから二〇パーセントの幅を持った価格帯に存する価格で
あると
解することは相当でない。特に、ここでいう「適正な時価」とは、固定資産税を賦課する前提として認定された不動産の客観的な価格を意味し、これに基づき固定資産税等の額が決定され、賦課されるのであるから、課税処分の謙抑性からしても、正当な手法により算定された客観的価格を超える額である以上、それを適正な時価の範囲内にあると解することはできないといわなければならない。したがって、控訴人の右の主張も採用することはできない。
３　まとめ
以上のように、本件土地の平成六年一月一日時点の固定資産税の課税標準となるべき価格は、一七億八〇九四万〇七〇〇円とするのが相当であるから、本件土地の登録価格のうちその価格が右金額を超える部分は違法であり、被控訴人の本訴請求は、本件決定のうち右金額を超える部分の取消しを求める限度で理由があるが、その余は失当として棄却すべきである。」
六　結論
よって、右と一部異なる原判決を右のとおり変更することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六七条二項、六四条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第九民事部
裁判長裁判官　塩崎勤
裁判官　小林正
裁判官　萩原秀紀


平成１５年（行ケ）第３８号　審決取消請求事件（平成１５年５月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　フェリック株式会社
訴訟代理人弁理士　　　牛    木    理    一
被　　　　　　告　　　桐灰化学株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鈴    木　        修同　　　　　　　　　　毛    利    峰    子同　　　　弁理士　　　中    田    和    博
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５１４４号事件について平成１４年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，意匠に係る物品を「かいろ」，その形態を別添審決謄本写し別紙第一「本件登録意匠」欄記載のとおりとする意匠登録第１１１０９４５号の意匠（平成１２年６月２７日登録出願，平成１３年４月６日設定登録，以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
原告は，平成１４年４月１５日，本件意匠登録の無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００２－３５１４４号事件（以下「本件審判請求事件」という。）として審理した上，同年１２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１５年１月１０日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件登録意匠は，意匠登録第９７１８２９号の意匠（甲６，意匠に係る物品は「温熱外用材」，その形態は別添審決謄本写し別紙第二「甲号意匠」欄記載のとおり。以下「甲号意匠」という。）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号の規定により意匠登録を受けることができないものであり，その登録は同法４８条１項１号に該当し，無効とすべきであるとの請求人（原告）の主張に対し，本件登録意匠と甲号意匠とは，略平板状とした全体を略横長楕円形の下辺中央を内側に向けた緩やかな凹湾状とし，左右両側辺を凸曲線でつないだ態様とし，縦中央が幅狭で，全体が左右対称で，上下に非対称としたものである点等において共通するものの，本件登録意匠は上辺中央を内側に向けた凹湾曲状にしたのに対して，甲号意匠は直線状である点，下辺中央の凹湾部が，本件登録意匠は全体が曲線状であるのに対して，甲号意匠は中央（凹角部）が丸味付けられた偏平逆Ｖ字状である点，左右両側辺の凸曲線について，本件登録意匠は上隅のやや広い範囲で浅い弧状とするものであるのに対し，甲号意匠は全体を下方に向けてわずかに幅の狭いごく浅い円弧状として，上下両隅がやや角張った態様のものである点などの差異があり，これらの差異があいまったところは，両意匠の共通点がもたらす共通感を越えて，本件登録意匠について，甲号意匠とは異なる独自の視覚的まとまりを形成していると認められ，両意匠は類似するものとはいえず，本件登録意匠は，意匠法３条１項３号に規定する意匠に該当しないから，その登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件登録意匠と甲号意匠との類否のみならず，本件登録意匠と意匠登録９７１８２９の類似２号の意匠（甲７，意匠に係る物品は「温熱外用材」，その形態は別添意匠公報写しのとおり。以下「甲７意匠」という。）との類否についても判断すべきであるのにこれを怠ったものであって，審理不尽，判断遺脱又は職権探知主義違反の違法がある（取消事由１）上，本件登録意匠は，甲号意匠又は甲７意匠に類似する意匠であるのに，これと類似しないとする誤った認定判断をした（取消事由２，３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（甲７意匠との類否を判断しなかった違法）(1)　本件審判請求事件において，請求人である原告は，本件登録意匠は意匠法３条１項３号の規定に違反して登録したものであると主張し，公知意匠として，甲号意匠のほか，甲７意匠をも証拠として提出し，かつ，甲７意匠と本件登録意匠との類似性についても的確に主張していたのであるから，甲号意匠のみを引用して本件登録意匠との類否判断を行い，甲７意匠との対比を欠落した審決には，審理不尽又は判断遺脱の違法がある。
(2)　被告は，原告は本件審判請求事件において本件登録意匠と甲号意匠との類似性のみを主張していたと主張するが，原告は，本件審判請求事件において，甲号意匠とともに，甲号意匠に類似する意匠として甲７意匠の存在を主張し，かつ，これを証拠として提出している。そして，甲号意匠とその創作体（要部）を共通にする甲７意匠の存在を背景に置いた上で，甲号意匠と本件登録意匠とを対比し，それが類似するとの主張をしていたものである。すなわち，原告は，甲号意匠のみならず，甲７意匠についても，その形態の構成態様ごとに本件登録意匠と対比して説明した上で，本件登録意匠の各構成態様に対して，本意匠である甲号意匠とその類似意匠である甲７意匠との異同に触れつつ，甲７意匠は甲号意匠に類似することが客観的に確認されているから，全体として甲７意匠に酷似する本件登録意匠は，甲号意匠に類似する範囲にあると主張していたものである。したがって，被告の上記主張は失当である。


(3)　また，被告は，原告が，本件審判請求事件において本件登録意匠と甲７意匠との類似性の主張を全く行わなかったにもかかわらず，本件訴訟に至るや，本件登録意匠と甲７意匠との類否判断を求め，審決を論難するのは不当であると主張するが，仮に，原告が，本件審判請求事件において，本件登録意匠と甲７意匠とが類似するとの主張を明確にしてはいなかったとしても，原告が，本件登録意匠と甲７意匠との対比を行っていたことは明らかであるし，かつ，両者が類似する意匠であると確信していたことも明らかであるから，審判体としては，原告主張の真意を理解し，具体的に両意匠を対比して類否判断をすべきであったのに，審決は，単に甲号意匠だけを本件登録意匠に対比させて類否判断をしたものであって，審理不尽又は判断遺脱の違法がある。
(4)　さらに，被告は，審決は，明示はしていないものの，職権探知主義の下，実質的には本件登録意匠と甲７意匠との対比を行い，非類似との判断を加えている旨主張するが，審決が，甲７意匠について本件登録意匠との対比を行っていないことは，「なお，請求人は，甲各号が，上辺中央部が水平形状と，湾曲形状との差異を有しながらも，相互に類似する意匠として登録されたことから，本件の場合においても両意匠が類似する旨を主張するが，意匠の類否判断には，２つの意匠の間での異なる構成態様を含む全体の形態についての個別判断があるから，従前のある差異形状を含んだ類似登録例が存在するからと言って従前と同様の差異形状を含んだ他の意匠の間の類否判断を直接拘束するものではないから，請求人のこの点に関する主張は採用することができない」（審決謄本４頁第３段落）との説示から明らかである。したがって，審判体が，甲号意匠の他に甲７意匠の存在を承知していながら，それと本件登録意匠とを対比して類否判断をしなかった以上，審決には職権探知主義の原則に反する違法がある。
２　取消事由２（本件登録意匠と甲号意匠との類否判断の誤り）(1)　審決は，本件登録意匠と甲号意匠との類否判断に当たり，以下のとおり，両者の差異点の認定を誤り，また，意匠の創作上，とるに足らない微差といえる差異点を過大評価した結果，両意匠は類似しないと判断したものであるから，その認定判断は誤りである。
ア　審決が差異点（ア）として認定した，「本件登録意匠は，上辺中央を内側に向けた凹湾曲状にしたのに対して，甲号意匠は，直線状である点」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）について，本件登録意匠におけるような上辺中央部の形状は，意匠登録第８３２１３１号意匠（甲８）及び意匠登録第８３２１３３号意匠（甲９）において公知であり，甲７意匠においても公知であるから，当該部分は本件登録意匠の創作上の特徴部分とはいえない。
イ　審決は，差異点（イ）として，「下辺中央の凹湾部が，本件登録意匠は，全体が曲線状であるのに対して，甲号意匠は，中央（凹角部）が丸味付けられた偏平逆Ｖ字状である点」（審決謄本３頁第１段落）を認定したが，甲号意匠は，偏平逆Ｖ字状といえるほどの形状ではなく，内側方に向けたやや大きな湾曲形状というだけで十分であるから，その点において，本件登録意匠と甲号意匠は共通するというべきである。また，本件登録意匠のような曲線形状は，甲８及び甲９において公知であり，甲７意匠においても公知であるから，当該部分は本件登録意匠の創作上の特徴部分とはいえない。
ウ　審決は，差異点（ウ）として，「左右両側辺の凸曲線について，本件登録意匠は，上隅のやや広い範囲で浅い弧状とするものであるのに対し，甲号意匠は，全体を下方に向けて僅かに幅の狭い極浅い円弧状として，上下両隅がやや角張った態様のものである点」（同）を認定するが，甲号意匠では，上下両隅がやや角張った態様のものであるというほどの角張りは目立たないから，左右両側辺部はほぼ円弧状になると説明すれば十分であり，その点において，本件登録意匠と甲号意匠は共通するというべきである。
エ　審決は，差異点（エ）として，「縦中央の薄肉部について，甲号意匠は，外周の薄肉部とほぼ等幅のものが浅い溝状に形成されているが，本件登録意匠は，縦中央を上下幅狭としたことにより自ずと盛り上がりが少ない薄肉状をなしているものと認められ，特に段差のある溝部は形成されていない点」（同）を認定するが，両意匠とも，全体が扁平の袋状の左右両側部に発熱剤を収容し，この縦中央部には幅狭の薄肉部を形成している点では一致しているから，差異点といえるものではない。段差の点は，図面で表現するか図面代用写真で表現するかの違いにすぎないし，図面で表現している甲号意匠の縦中央薄肉部においても発熱剤の存在が認められることは，本件登録意匠と同様である。
(2)　被告は，甲号意匠を本意匠とする甲７意匠，意匠登録９７１８２９の類似１号意匠（乙２，以下「乙２意匠」という。）の二つの類似意匠に共通の特徴は，中央縦の幅狭部の段状の溝部の存在であるとし，本件登録意匠にはそれが存在しないから，本件登録意匠は甲号意匠に類似しない旨主張する。しかし，甲号意匠においては平面図の中央縦部分に段状の溝部は存在しないし，あっても正面図においてしか確認できない。本件登録意匠においても，左右両側部の中間部において，その深さの程度に差異はあっても凹み部が存在することは明らかなのであるから，その点において本件登録意匠と甲号意匠とは共通するというべきであり，被告の上記主張は失当である。
３　取消事由３（本件登録意匠と甲７意匠との類否判断の誤り）(1)　審決が本件登録意匠と甲７意匠との対比を行わなかったことが違法であることは，取消事由１において主張したとおりであるところ，以下に述べるとおり，本件登録意匠は，甲７意匠に明らかに類似する意匠であるから，審決は違法として取り消されるべきである。


ア　本件登録意匠と甲７意匠とは，①上下両辺中央部において内側方向に凹湾曲形状であり，この上下両辺部をつなぐ左右両側辺部はそれぞれ円弧形状である点，②全体の外輪郭の内側方に，これに沿って少しばかりの間隔をおいて内輪郭を形成する点，③背面部又は底面部に剥離紙を被覆している点，及び④縦中央の凹み部を境に，左右両側部にやや盛り上がりを形成する点において共通する。イ　全体の形状は，本件登録意匠は上側部分と下側部分とで非対称，左右両側部分では対称であるのに対し，甲７意匠は上下両部分及び左右両側部分でいずれも対称である点で差異はある。しかし，この程度の対称形状の差異は，当該物品の用途から見ると，創作上の特徴といえる部分ではないから微差でしかない。(2)　被告は，甲号意匠を本意匠とする甲７意匠，乙２意匠の二つの類似意匠に共通の特徴は，中央縦の幅狭部の段状の溝部の存在であるとし，本件登録意匠にはそれが存在しないから，本件登録意匠は甲７意匠に類似しない旨主張する。しかし，本件登録意匠においても，左右両側部の中間部において，その深さの程度に差異はあっても凹み部が存在することは明らかなのであるから，その点において本件登録意匠と甲７意匠とは共通するというべきであり，被告の上記主張は失当である。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（甲７意匠との類否を判断しなかった違法）について(1)　原告の本件審判請求事件における無効理由の主張は，本件登録意匠と甲号意匠とが類似するとの一点にあったのであり，本件登録意匠と甲７意匠とが類似する旨の主張は全くしていない。にもかかわらず，原告は，本件訴訟に至るや，自らあえてしなかった本件登録意匠と甲７意匠との類否の判断を求め，当該判断をしなかったとして審決を論難しているが，審決は，原告の審判段階における主張に沿って，甲号意匠及び甲７意匠についてそれぞれ判断を加えているのであるから，原告主張の違法はない。
(2)　また，審決は，明示はしていないものの，職権探知主義の下，実質的に本件登録意匠と甲７意匠との対比を行い，非類似との判断を加えているものであると理解される。その判断が明示されていないのは，原告が本件審判請求事件において本件登録意匠と甲７意匠との類似性を無効理由として主張していなかったからにほかならない。
２　取消事由２（本件登録意匠と甲号意匠との類否判断の誤り）について(1)　本件登録意匠と甲号意匠とは類似しないとした審決の認定判断に誤りはない。原告は，審決における甲号意匠の構成態様の認定について論難するが，その主張は，本件登録意匠を甲号意匠の類似の範囲に含めようとするために，意匠の構成態様の認定をとりわけ大雑把に行い，本件登録意匠と甲号意匠の構成態様の違いを意識的に捨象するものであって失当である。
(2)　甲号意匠を本意匠とする甲７意匠，乙２意匠の二つの類似意匠の存在とその出願経過，及び類似意匠と認められず独立の意匠となった三つの登録意匠（乙４～６）の存在とその出願経過に照らせば，甲号意匠及び甲７意匠においては，縦中央部に外周の薄肉部とほぼ同幅の段差状に形成された溝が設けられたことがその特徴的部分であることは明らかである。したがって，本件登録意匠は，外形（外観）の差異に加え，上記段差状に形成された溝の有無において，甲号意匠とも甲７意匠とも全く類似しない。
３　取消事由３（本件登録意匠と甲７意匠との類否判断の誤り）について(1)　本件登録意匠と甲７意匠とは，①本件登録意匠が上下非対称・左右対称であるのに対し，甲７意匠は上下左右対称である結果，視覚的に明らかに大きな差異を生じている点，②本件登録意匠は縦中央部について特に段差のある溝部は形成されていないが，甲７意匠は外周の薄肉部とほぼ等幅の偏平の凹部が設けられ溝状に形成されている点において，構成が全く異なるものであって，本件登録意匠が甲７意匠の類似の範囲に入らないことは明らかである。
(2)　本件登録意匠が，外形（外観）の差異に加え，縦中央部に外周の薄肉部とほぼ同幅の段差状に形成された溝の有無において，甲７意匠と全く類似しないことは，上記２(2)のとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（甲７意匠との類否を判断しなかった違法）について(1)　原告は，本件審判請求事件において，請求人である原告は，本件登録意匠と甲７意匠との類似性をも主張していたのに，審決はその点について判断をしていないから，審理不尽又は判断遺脱の違法がある旨主張する。そこで，本件審判請求事件において，請求人である原告が，本件登録意匠と甲７意匠とが類似するとの事実を無効理由として主張していたか否かについて検討すると，本件審判請求事件の審判請求書（甲３）において，請求人である原告は，「６．２意匠登録無効の理由の要点」として，「本件意匠（注，本件登録意匠，以下この項において同じ。）は，甲第１号証に係る登録意匠（注，甲号意匠）と類似する意匠であるから，意匠法第３条第１項第３号の規定により意匠登録を受けることができないものであり，その登録は同法第４８条第１項第１号に該当し，無効とすべきである」（２頁）とした上，「６．３(5)判断」の項において，本件登録意匠と甲号意匠とを対比してその構成態様ごとに類否の判断を加え（８頁），さらに，「６．３(6)むすび」として，「以上のように，本件意匠は甲第１号証に係る公知意匠（注，甲号意匠）が有する創作体を有しているものと認定することができるから，両意匠は類似する意匠と判断することができ，本件意匠は本来，意匠法第３条第１項第３号の規定により意匠登録を受けることができなかったものであり，その意匠登録は同法第４８条第１項第１号に該当するとして無効とすべきものである」（８頁～９頁）と述べて，本件登録意匠が甲号意匠に類似するとの事実を無効理由として明確に主張している。


一方，甲７意匠については，「６．３(3)公知意匠の証拠の説明」の項において，本件登録意匠とともにその構成態様を分説し，「６．３(4)本件意匠と公知意匠との対比」の項において，その各形態の構成態様の対比をしてはいるが，上記「判断」の項においては，本件登録意匠と甲号意匠との対比判断を行うに際し，本件登録意匠と甲号意匠とが異なる形状を有する部分，すなわち，前者は上辺部が中央部において内側方向に緩やかな湾曲形状であるのに対し，後者は上辺部がその中央部においてほぼ水平形状である点等について，前者と同種の形状は甲７意匠にも存在するところ，甲７意匠が類似意匠として本意匠である甲号意匠に類似することが客観的に確認されていることにかんがみれば，その程度の差異があっても，本件登録意匠は甲号意匠の類似の範囲に属するものといえるとの趣旨で援用している（８頁第２段落，第５段落）にとどまり，他に，独立の無効理由として，本件登録意匠が甲７意匠に類似するとの事実を主張する箇所は見当たらない。同様に，被請求人である被告の審判事件答弁書（甲４）を受けて原告が提出した審判事件弁駁書（甲５）においても，「(4)むすび」として，「公知意匠(2)（注，甲７意匠）を類似意匠として含む公知意匠(1)（注，甲号意匠）の有する創作体の広さを考えると，この創作体の中に本件意匠も含まれてしまう類似の意匠と見ることができるから，本件意匠は意匠法第３条第１項第３号の規定によって意匠登録を受けることができない，新規性のない意匠であったといわれるべきである」（３頁～４頁）と主張するのみであって，甲７意匠との類似性を独立の無効理由として主張した箇所は見受けられない。
そうすると，本件審判請求事件では，本件登録意匠が甲号意匠に類似するとの事実のみが無効理由とされ，本件登録意匠と甲７意匠との類似性については，独立の無効理由として主張されていなかったというほかはないから，本件登録意匠と甲７意匠との類似性が無効理由として主張されていたことを前提とする原告の審理不尽及び判断遺脱の主張は採用することができない。また，原告は，仮に，独立の無効理由として明確に主張されていなかったとしても，原告が，本件登録意匠と甲７意匠との対比を行っていたことは明らかであるし，かつ，両者が類似する意匠であると確信していたことも明らかであるから，審判体としては，原告主張の真意を理解し，具体的に両意匠を対比して類否判断をすべきであったのであり，これをしなかった点において審決には審理不尽又は判断遺脱の違法がある旨主張するが，本件審判請求事件の当時，請求人である原告が本件登録意匠と甲７意匠との「両者が類似する意匠であると確信していたこと」を示す的確な証拠はないばかりか，むしろ，真実，上記両者が類似すると確信していたのであれば，請求人である原告としては，当然，甲７意匠との類似性の点を独立の無効理由として明示的に主張していたはずであるとさえいえるのであって，原告の上記主張はその立論の前提を欠くといわざるを得ず，採用の限りでない。(2)　原告は，仮に，本件審判請求事件において，本件登録意匠と甲７意匠とが類似するとの主張がされていなかったとしても，審判体が，甲号意匠の他に甲７意匠の存在を承知していながら，それと本件登録意匠とを対比して類否判断をしなかった以上，審決には，職権探知主義の原則に反する違法がある旨主張する。意匠法５２条において準用する特許法１５３条１項は，審判においては，当事者が申し立てない理由についても審理することができる旨規定するが，この規定は，当事者が申し立てない無効理由につき職権で審理する権限を審判体に与えたものであって，職権で審理すべき義務まで課したものでないことはその文言上明らかであるし，無効審判手続においては当事者対立の構造が採用されていることから考えると，請求人が主張していない無効理由について審理しなかったことが審理義務違反の違法として審決取消事由になるとは解されないから，職権探知主義違反を理由に審決の取消しを求める原告の主張は，それ自体失当というべきである。これを実質的に見ても，本件審判請求事件においては，この種事件の専門家である弁理士が請求人の代理人として当該事件の審理に当初から関与しており，かつ，上記(1)で認定したとおり，審判請求書（甲３）及び審判事件弁駁書（甲５）の二つの書面において，本件登録意匠が甲号意匠と類似するとの事実のみを無効理由として主張する意向を一貫して明示していたものであって，審判体が本件登録意匠と甲７意匠との類似性につき職権で審理判断しなかった措置に何ら違法はない。また，たとえ審決が確定したとしても，請求人である原告としては，改めて甲７意匠に基づいて本件登録意匠の登録無効審判請求をする余地もあるから，上記のように解しても，本件審判請求事件において，請求人にとって酷に失するというべき事情は見当たらない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。なお，原告の上記主張が審判体の釈明義務違反の趣旨をも含むとしても，意匠登録無効審判においては，請求の理由の要旨を変更するような補正は認められない（意匠法５２条において準用する特許法１３１条２項本文）から，請求の理由の要旨変更に該当するような不適法な補正をするかどうかについて審判体が請求人に釈明を求めることは無意味であって，そうした釈明義務を認めることはできない。本件審判請求事件において，本件登録意匠が甲７意匠に類似するとの事実を新たに独立の無効理由として主張することは，請求の理由の要旨変更にほかならないから，上記釈明義務違反を審決の取消事由とする余地はない。(3)　以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（本件登録意匠と甲号意匠との類否判断の誤り）について(1)　審決は，本件登録意匠と甲号意匠の差異点として，「本件登録意匠は，上辺中央を内側に向けた凹湾曲状にしたのに対して，甲号意匠は，直線状である点」（差異点（ア）），「下辺中央の凹湾部が，本件登録意匠は，全体が曲線状であるのに対して，甲号意匠は，中央（凹角部）が丸味付けられた偏平逆Ｖ字状である点」（差異点（イ）），「左右両側辺の凸曲線について，本件登録意匠は，上隅のやや広い範囲で浅い弧状とするものであるのに対し，甲号意匠は，全体を下方に向けて僅かに幅の狭い極浅い円弧状として，上下両隅がやや角張った態様のものである点」（差異点（ウ）），「縦中央の薄肉部について，甲号意匠は，外周の薄肉部とほぼ等幅のものが浅い溝状に形成されているが，本件登録意匠は，縦中央を上下幅狭としたことにより自ずと盛り上がりが少ない薄肉状をなしているものと認められ，特に段差のある溝部は形成されていない点」（差異点（エ））の４点を認定する（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）。


これに対し，原告は，上記第３の２(1)のとおり，差異点（ア）については，差異の存在自体は認めるものの，当該部分における本件登録意匠の形態は公知であるから，本件登録意匠の創作上の特徴部分とはいえないとし，差異点（イ）については，甲号意匠は偏平逆Ｖ字状といえるほどの形状ではないから差異点として認定したこと自体が誤りであるし，また，当該部分における本件登録意匠の形態は公知であるから，本件登録意匠の創作上の特徴部分とはいえないとし，差異点（ウ）については，甲号意匠では上下両隅がやや角張った態様のものであるというほどの角張りは目立たないから差異点として認定したこと自体が誤りであるとし，差異点（エ）については，両意匠は中央部に幅狭の薄肉部を形成している点で一致しているといえば足りるとし，差異点として認定したこと自体が誤りであるなどとして，審決の上記認定を論難するとともに，上記の差異点につき，意匠の創作上，とるに足らない微差といえるものである旨主張する。
しかしながら，本件登録意匠と甲号意匠との間に上記の各差異が存在すること自体は，証拠（甲２，６，乙１）によって認めることができるところ，下辺中央部に関する差異点（イ）については，上辺中央部に関する差異点（ア）の差異（これが存在することは原告も争わない。）とあいまって，本件登録意匠が看者に対し丸みを帯びた印象を強く与えるとみられるのに対し，甲号意匠は，直線で多く構成された角張った印象を与えるというべきであるから，差異点（イ）に関する審決の上記認定に誤りはなく，以上は，差異点（ウ）についても同様である。また，縦中央部に関する差異点（エ）について，原告は，図面で表現するか図面代用写真で表現するかの違いにすぎず，仮に本件登録意匠を図面によって表現するならば，甲号意匠又は甲７意匠と同様に明りょうな巾線によって凹み部が形成されているように表現される等と主張するが，証拠（甲２，乙１）によれば，本件登録意匠について原告主張のような明りょうな凹み部があるとは認められず，甲６の正面図において段差が明確に表現されている甲号意匠とはその点で明らかな差異があるといえるから，差異点（エ）に関する審決の上記認定に誤りはない。そうすると，上記（ア）～（ウ）の外周形状に関する差異点は，審決も説示（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）するとおり，本件登録意匠が，上辺，下辺，左右両側のいずれもが曲線で構成された丸みを帯びた形状との印象を与えるのに対し，甲号意匠は，上辺の直線部分と下辺の偏平逆Ｖ字状部分，左右両側辺の上下隅のやや角張った部分とがあいまって全体として角張った印象を与えるものであるから，これらの差異点は，本件登録意匠について，看者に甲号意匠にはない美感ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらすものと認めるのが相当である。加えて，本件登録意匠と甲号意匠との間には上記（エ）の中央部の溝に関わる差異もあることを併せ考えれば，これら両意匠の差異点が類否判断に及ぼす影響は大きいといわなければならず，原告主張のように，意匠の創作上，とるに足らない微差ということはできない。
(2)　他方，審決は，本件登録意匠と甲号意匠の形態上の共通点として，「（Ａ）略平板状とした全体を略横長楕円形の下辺中央を内側に向けた緩やかな凹湾状とし，左右両側辺を凸曲線で繋いだ態様とした，縦中央が幅狭で，全体が左右対称で，上下に非対称としたものである点」，「（Ｂ）裏面部に剥離シートを設け，表面部において，外周に沿う一定幅の部分を薄肉状とし，その内側を盛り上げて厚みを持たせたものである点」，「（Ｃ）表面部縦中央がやや薄肉状である点」（審決謄本２頁下から第２段落）を認定するところ，両意匠が上記の共通点を有することについては，原告も争わないものと解されるし，証拠（甲２，６）上も明らかである。しかしながら，意匠の類否を判断するに当たっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等も参酌すべきところ，本件登録意匠に係る物品は「かいろ」，甲号意匠に係る物品は「温熱外用材」であって，いずれも保温等のために身体に当てて接着させて使用する当て具であり，証拠（甲２，６，８～１１，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，上記の共通点に係る構成態様は，審決も説示（審決謄本３頁第３段落）するとおり，体に当てて接着させて使用する，この種パット材等の物品においては，従来より普通ないしごく普通に見られる態様のもの（上記共通点（Ａ），（Ｂ））であって，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいと判断することができるか，若しくは，共通点として一応挙げることができる（上記共通点（Ｃ））にしても，その具体的態様においては共通点をしのぐ顕著な差異（上記差異点（エ））が認められるものである。
(3)　以上の検討に基づいて本件登録意匠と甲号意匠とを全体として観察すると，意匠に係る物品は共通するものの，その形態上の共通点は，上記(2)のとおり，両意匠の類否判断に及ぼす影響が小さいのに対し，その形態上の差異点は，上記(1)のとおり，それがもたらす意匠的効果によって，両意匠の上記共通点がもたらす共通感をしのぐものがあり，一般需要者に対し全体として異なった美感ないし美的印象を与えるといえるから，両意匠は，類似しないというべきである。したがって，「これらの差異があいまったところは両意匠の共通点がもたらす共通感を越えて，本件登録意匠について，甲号意匠とは異なる独自の視覚的まとまりを形成していると認められ，両意匠は，類似するものとすることはできない」（審決謄本４頁第２段落）とした審決の判断に誤りはない。


主        　　　文
原判決を破棄する。
本件を広島地方裁判所に差し戻す。
理      　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官見越正秋提出（検察官山舖弥一郎作成）の控訴趣意書に記載されているとおりであり，これに対する答弁は，弁護人田中千秋作成の答弁書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。論旨は，要するに，(1)被害者Ａ（以下「Ａ」という。）に対する殺人の公訴事実について，殺意を否定して，傷害致死罪が成立するにすぎないとした原判決には事実の誤認がある，(2)検察官が取調請求をした共犯者Ｂ（以下「Ｂ」という。）の検察官に対する供述調書４通を却下した原審の措置には，刑訴法３２１条１項２号後段の解釈適用を誤った訴訟手続の法令違反があり，いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかである上，(3)被告人を懲役１５年に処した原判決の量刑は，著しく軽きに失して不当である，というのである。
そこで，まず，事実誤認の所論にかんがみ，原審の記録を調査して検討する。第１　被害者Ａに関する殺人の公訴事実の要旨と原判決の認定の要旨１　本件公訴事実の要旨は，被告人は，広島市内のマンションの一室において，Ｂ及びその長男Ａ（当時６歳）らとともに生活していたものであるが，Ｂとともに，平成１１年８月下旬ころから，Ａに対し，その裸体に花火の火の粉を浴びせ，あるいは，Ａの両手両足を紐様の物で緊縛した上，水を入れた浴槽に沈め，さらには，Ａの体を布団叩き等で多数回殴打するなどの虐待行為を繰り返し，Ａが極度に衰弱していることを認識していたにもかかわらず，同年９月２６日ころ，上記マンションの一室において，Ａをビニール袋に入れて同袋の口を真結びにした上，その状態でＡを大型スポーツバッグに入れてファスナーを閉めるなどして密封状態にし，Ｂと共謀の上，殺意をもって，助けを求めるＡの声を無視してそのまま放置
し，よって，そのころ，同
所において，Ａを窒息死するに至らしめて殺害した，というものである。２　原判決は，上記殺人の公訴事実について，被告人は，本件犯行当時，Ａの死が相当に切迫していることを認識していたが，死に至ることを認容していたと断じるには，なお合理的な疑いが残るとして，殺意の存在を否定して，傷害致死の限度でＢとの共同正犯が成立すると認定した。
第２　当裁判所の判断
１　関係証拠に照らし検討すると，所論が指摘するとおり，被告人は，後述するように，Ａに対して，執拗で強烈な暴行等によるいわゆる虐待行為を繰り返した結果，Ａが全身衰弱状態に陥っていたところ，これを熟知していながら，Ａを二重のビニール袋に入れて，その口を固く二重に結んだ上，大型スポーツバッグ内に押し込んで，約５分間にわたって，そのまま放置した（以下「本件密封行為及びその後の放置行為」という。）のであるから，少なくとも未必の殺意を有していたことは明白であって，未必の殺意を否定した原判決の認定は到底是認することができない。以下，説明を加える。
２　まず，関係証拠によれば，本件犯行に至る経緯，本件犯行状況，その後の状況として，次の事実が認められ，この認定を左右する証拠はない。(1)　被告人は，広島県呉市内において，妻子と同居し，Ｃ建設と称して土木工事の下請をしていたが，次第に仕事が減少して収入も少なくなった焦燥感も加わり，妻に暴力を振るったり，覚せい剤を頻繁に使用するようになっていたところ，平成１１年６月初旬ころ，広島市内のいわゆるファッションヘルスにおいて，いわゆるヘルス嬢として接客に当たったＢと知り合って，交際を始め，度々肉体関係を持つようになった。そして，同月末ころ，仕事を請け負っていた工事業者から今後Ｃ建設には発注しない旨通告を受けて，自暴自棄となり，同年７月初旬ころ，妻子の元を飛び出し，Ｂが長男のＡ及び長女のＤ（当時４歳）とともに居住していた上記マンションの一室に転がり込んで同居するようになり，その後，連日にわたって，Ｂ
と濃厚な種々の性行
為を続け，それまで経験したことのないような性的満足感を得て精神的にも身体的にも被告人に心酔したＢから受け取った金員で，日中はパチンコやスロットマシーン等の遊技にふけるようになったが，パチンコ店に同行したＢのやり方が悪いと言って，Ｂに暴行を加えたことがあったことから，同月８日，Ｂから別れ話を切り出され，手切れ金として１０万円受け取ったものの，同月９日，通行中の男性から強制わいせつの被害を受けて警察に保護されたＢを迎えに行った際，これを喜んだＢとよりを戻して，その後，Ｂに対して暴行を振るわなくなり，Ｂは一層被告人に傾倒するようになった。
(2)　被告人は，その後も，Ｂから受け取った金員でパチンコ等の遊興にふける一方で，妻子のことや仕事のことなどを思い巡らしてはいら立ちを募らせ，当初は覚せい剤を使用して気を紛らわせていたが，同月中旬ころからは，Ａに対して，いたずらをしたなどと称して，その頭部や顔面等を平手で殴打したり，点火したタバコをその身体に押しつけたり，Ｂに命じて購入させたもぐさを使用して，その身体にきゅうを据えるようなことを繰り返すようになった。そして，同年８月１６日ころ，Ｂの留守中，原判示第１のとおり，Ａの左前頭部を右手こぶしで殴打して，安静加療約１週間を要する頭部打撲等の傷害を負わせたが，大人の握りこぶし大の巨大なこぶができたため，あわててＢに連絡を取ったところ，帰宅して傷の状態を見
たＢがＡを病院に連れ


て行って診察を受けさせたいと言い出したのに対して，そうなれば自己のこれまでの虐待行為が発覚すると考えて反対したものの，Ｂから被告人の行為によるものとは言わない旨の約束を取り付けて，ようやくＡを病院に連れて行くことを了承し，Ａの受診後帰宅したＢから，診察した医師が，このようなことを続けると，今後は警察に通報することになる旨告げられたと聞かされた。(3)　しかしながら，被告人は，依然としてＡに対して暴行等を加え続け，顔面をこぶしで殴打したり，身体を足で蹴るなどしたほか，身体にガムテープを巻き付けダンボール箱に収納して押入れに閉じこめ，頭からビニール製のゴミ袋をかぶせて犬の首輪をはめ，これをロープでカーテンレールにつないで，腹部をサンドバッグのようにこぶしで殴打し，足で蹴るなどしたり，プラスチック製の掃除用具や布団叩きで後述する火傷により皮膚がはがれた状態の背中等を多数回殴打した結果，掃除用具が折れたことさえあり，また，尿を飲ませたり，漏らした大便が付着したパンツを頭にかぶらせて嘲笑したり，陰茎の先端を縛って排尿できないようにしたり，パンツ１枚にして手錠を掛けたＡに犬の首輪をはめて，これをロープで結んで
ドア上部につないで，
そのような状態下でのＡの行動を密かにビデオカメラで撮影したビデオテープをＢとともに鑑賞して楽しむなどしていた。さらに，同年８月下旬ころから，３回にわたって，全裸のＡを風呂桶に入れ，点火した多数の花火の火の粉を頭や背中に浴びせたことがあるほか，全裸のＡに対して，噴射した靴の消臭スプレーに点火して胸付近に浴びせたり，ライターオイルを手足にかけて点火したり，背中にティッシュペーパーを粘着テープで貼り付けた上，ライターでこれに点火したり，タバコの火を身体に押し当てるなどの行為を繰り返して，「Ａの熱がり方が面白い。」などと言い放っていた。そして，同年９月初旬ころからは，手首と足首を縛って水を張った浴槽内に座らせ，首に巻いた紐を蛇口に結んで，その紐を操作して浴槽内に沈め
たりするなどしたほ
か，同月中旬ころには，大型スポーツバッグ内に正座させたＡを入れてファスナーを閉め，乾燥機に放り込んで，温風を浴びさせた上，これを浴槽内に移して水を張り，３０秒くらいの間隔で，上記バッグを沈めたり引き上げたりするうち，Ａの声が聞こえなくなったことから，慌てて引き揚げて上記バッグを開けたところ，Ａが意識を失っていたため，上記バッグから取り出したＡの腹部を押して，水を吐かせるなどしたり，身体を硬直させて引き付けを起こしていたのを，頬をたたくなどして，ようやく意識を回復したことがあった。しかも，被告人は，同年８月下旬ころからは，Ａに対して，食事をすることを全面的に禁止し，被告人の目を盗んでＢからわずかに与えられた食事についても，Ａの腹部が膨らんでいるのに気付くと，勝
手に食事をしたと言
っては，その身体に暴行を加える有様であり，空腹に耐えかねたＡは，シャワーを浴びる際，隠れて大量の水を飲むことさえあった。
このような一連の暴行の結果，Ａの身体は衰弱の一途をたどり，原判示第２の犯行前には，頭部や左頬の傷口が化膿して開き，顔や胸が腫れ上がり，前歯は二，三本欠けていたほか，背中，大腿部，尻，手の甲，足裏や足の指など，広範囲に及ぶ火傷があり，傷口の皮膚が破れてしまい，これらの傷口からは膿や血が混じった汁が出てきており，異臭が甚だしく，栄養不良の状態にあることも加わって，全身性炎症反応症候群の状態にあり，足を引きずりながら，辛うじて歩行できる状態にあったとはいえ，被告人に閉じこめられた部屋の中で，全裸のまま，一日中横になっていることが多くなっていた。
(4)　Ｂは，当初こそは，被告人の暴行を諫めたり，Ａの火傷の手当をするなどしていたが，被告人の機嫌を損ねた場合には，被告人と別れなければならなくなると恐れて，被告人の暴行等を放置するようになっただけではなく，被告人に命じられて，上記花火の火の粉を浴びさせた際や，浴槽の水中に紐を使用して沈めた際には，自ら被告人と同様の行為に直接加わっており，しかも，このようなＡに対する暴行等が発覚することを恐れて，Ａを病院に連れて行くこともなく，Ａを幼稚園に通園もさせず，実父が自宅を訪問することさえ避けるようになり，被告人の目を盗んで，わずかの食事を時折与えることがあるだけであった。(5)　被告人は，同年９月２６日午前零時過ぎころ，Ａがいる部屋に赴いて，夕方摂取した食事のため，腹部が膨れていることに気付き，「腹が膨れとるじゃないか。」「寝たふりをしたって。」などと怒鳴り，「立て。」と命じて，「ごめんなさい。」と謝罪するＡに対して，約３０分間にわたって，その身体を激しく殴打するなどの暴行を加えた上，Ｂを呼び付けてから，大の字になって倒れ，息荒く腹部を上下させている状態のＡに対して，繰り返し，「はよ立て。」と命じながら，その大腿部を足で小突いたところ，Ａは，ようやく上半身を起こし，手で支えながら座った。すると，被告人は，上記大型スポーツバッグ（底部の縦約３３センチメートル，横約７３センチメートル，高さ約３０センチメートル。以下「本件バッグ」という。）と黒色ビニ
ール製ゴミ袋（縦９０センチメートル，横８０センチメートル，厚さ０．０４ミリメートル。以下「ビニール袋」という。）を持ち出して，本件バッグの中にビニール袋を入れて口を開き，Ａに対して，「汚いけえ，よういらわん。」と言いながら，その中に入るように命じて，Ａがよろめきながら立ち上がってビニール袋内に入って正座すると，本件バッグのファスナーを閉めてから，これを手にして自分の部屋に赴き，敷いてあった布団から約１メートル離れた位置に本件バッグを置き，遅れて駆けつけたＢとともに，布団に横になった。ところが，本件バッグの中から物音がしなかったため，被告人は，本件バッグのファスナーを開けて，「死んだふりか。」と言うと，Ａが本件バッグの外に手の指を出してきたことから，「汚い。」「穴を開けて息をし
よる。」「袋を二重にしちゃろうよ。」と言って，台所から持ち出したビニール袋にＡが入ったビニール袋を入れて二重にして，２枚のビニール袋の端を重ねて持ち，両端を交差させて固く２回真結びにして，完全な密封状態にした上，本件バッグのファスナーを閉めてから，部屋の照明を豆電球だけにして，周囲を暗くし，布団に横になっていたＢに対して，「静かにしとけよ。」と声を掛けた。間もなく，本件バッグ内のＡが，「Ｅ君ごめんなさい。」「Ｅ君開けて。」などと５分くらいの間に３０回くらい繰り返し声を上げたほか，身動きしながらごそごそと物音を立てていたが，いびきの音のような，ガァッという大きな音（以下「いびき音」という。）が七，八秒の間に３回続いた後は，音がしなくなった。すると，被告人は，


Ｂの顔を見ながら，「
Ａ，死んだんじゃないか。」と言って起き上がり，本件バッグのファスナーを開け，Ｂとともにビニール袋を破って，中からＡを出したが，ぐったりとして呼吸をしていなかったため，２時間３０分くらいの間，Ｂとともに，代わる代わる口移しの人工呼吸をしたり，心臓マッサージを施したものの，蘇生しなかったことから，顔にティッシュペーパーを載せて，「ほんまに息しよらん。」と言って，Ａの上半身を起こして，倒れるところを確認して，Ｂに対して，「お前には悪いと思うけど，Ａが死んでも，まだ腹が立つ。」と言って，その頬や足を叩いたり，遺体となったＡに対して，「死にやがって，このくそやろう。」などと発言していた。そして，「私が自首するわ。」とＢが言うと，被告人は，「何を言いよるんなら，そが
あなことしたら，わしの
シャブもばれて大ごとになる。わしは一生出てこれんようになる。そうなったら，わしはお前を一生許さん。」と言った後，新しいビニール袋を持ってきて，手首と足首を縛ったＡの遺体を入れて，本件バッグに詰め，「わしが分からんように山に捨ててくる。」と言った。被告人は，同日の日中はパチンコ店に赴き，深夜帰宅してから，Ａの遺体が入った本件バッグを自動車に積載して，死体を遺棄するに適した場所を探し回ったあげく，原判示第３記載のとおり，Ａの遺体を山中に投げ捨てた。
３　ところで，健康な６歳くらいの男児の場合，ビニール袋やスポーツバッグに密封されて，低酸素の状態に置かれた場合には，１０分ないし１５分で低酸素血症により死亡すると考えられること，Ａの場合には，被告人による長期間に及ぶ暴行等によって，全身の衰弱状態が甚だしく，栄養の低下により，肺がむくんで肺の酸素の通りが悪くなって，血液中への酸素の取り込みが悪くなる一方で，血液自体も脱水状態となって粘りが出て，末梢血管の通りが悪くなって，全身の細胞への酸素の供給状態が悪くなったり，生命エネルギーを生み出すための反応を制御する酵素類が欠乏するなど，種々の要因が相乗的に作用して，より短時間で死亡する可能性が高かったことが認められる。そして，被告人は，Ａに対して，上記のような種々
の暴行等を加え続け
ていたのであるから，Ａが極度に衰弱した状態にあることを認識していたこと，本件時より全身の状態が良好であったと思われる時期の上記スポーツバッグごと浴槽内の水に沈めた際にも，Ａが仮死状態に陥っていた経験があるのであるから，極度の衰弱状態にあるＡをビニール袋に二重に密封して，スポーツバッグ内に閉じこめた場合には，短時間のうちに，生命維持に必要な酸素不足により死亡することは，格別の医学知識を有さなくても容易に予測できたと思われること，しかるに，被告人は，Ａがビニール袋内で必死に動いて，助けを求め続けていたことを認識していながら，これをそのまま放置していたものであり，異常としかいうほかのないいびき音がしても，何らの措置もとらず，全く物音がしなくなってから初めて本件バッ
グを開けるなどして
いること，Ａが死亡したことを確認した後も，上記のような言動に出ていただけではなく，直ちにＡの遺体を山中に遺棄するための準備行動に及んでいること等が認められるのであって，このような諸事情を総合すると，被告人には少なくとも未必の殺意があったというべきである。そして，被告人に未必の殺意があったことは，Ｂの供述調書によっても裏付けられている。すなわち，Ｂは，検察官に対して，被告人の虐待が続けばＡが死んでしまうのではないかと思っていた，本件当日，被告人が，Ａの入ったビニール袋を本件バッグに入れて，ファスナーを再度閉じた後，部屋の明かりを豆電球だけにして，布団の上に寝ころんだ，次の瞬間からバッグの中でＡが騒ぎ始めた，このまま放っておけば，Ａは息ができずに死んでしまうこと
は，分かっていた，
Ａをスポーツバッグの中から助け出さなかった，数日前から，Ａは死んだ方がいいと思うようになっていた，被告人のことが好きで，一緒にいたかったから，被告人に好きなだけＡを虐待させておくしかなかった，その時点で，Ａのことを諦め，切り捨てた，しかし，本件後，ぴくりとも動かないＡのその姿を見たとき，初めてうろたえた，気が付けば，Ａの口に自分の口を当て，息を吹き込んでいたなどと供述している。また，Ｂは，原審公判廷において，本件犯行当時のＡの状態は，ちょっとでも触ったら死ぬんじゃないかという状態であった，被告人が二重にしたビニール袋の口を結ぶのを見て，Ａは息ができなくなり死ぬかも知れないと思った，Ａは「Ｅ君ごめんなさい。」「Ｅ君開けて。」と繰り返し言っており，息ができずに苦
しがっていると思っ
た，しかし，被告人の静かにしとけよという言葉に従い，被告人に対して，開けるように声を掛けていないし，何も行動をとらなかった，Ａが死亡した時，これ以上，Ａが虐待を受けなくて済むことや自分自身がそれを見なくても済むという意味で少しほっとした気持ちがあったなどと供述している（なお，Ｂは，原審公判廷では，Ａが死亡する前に，被告人が本件バッグを開けてくれるのを待っていた，その可能性はあると思っていた，被告人は虐待を楽しんでいたのであり，死亡させるとまでは思っていなかったなどと供述しているが，その根拠について合理的な理由を述べていないし，捜査段階の自白と対比してみても，不自然に変遷しているから，その点の供述は信用することができない。）。このように，共犯者であるＢも，Ａ
に対する未必の殺意を
有していたことを事実上認めているのであるから，Ｂと行動を共にしており，自ら本件密封行為及びその後の放置行為に及んだ被告人において，少なくとも未必の殺意があったことは優に認めることができるのである。
４　これに対し，原判決は，被告人において，本件犯行当時，Ａの死が相当に切迫していることを認識していたが，死に至ることを認容していたと断じるには，なお合理的な疑いが残るとして，未必の殺意を否定し，その根拠として，(1)被告人が，これまで実際に行った虐待行為に際して具体的にＡの死を認識し，かつこれを認容していたような状況までは認められない上，その虐待行為の延長線上で行われた密封行為の際の被告人の意図も，Ａに死の恐怖を味わわせることにあったと認められるから，被告人は密封行為の際はもちろん，その後Ａが本件バッグ内で助けを求めていた際にも，Ａが死亡する以前にビニール袋から解放するつもりであったことは否定できない，(2)被告人は，Ａを密封した後，Ｂとともにその側にいて終始Ａ
の反応をうかがってお


り，Ａを助け出そうと思えば容易にそうすることのできる状態にあったこと，(3)医学的に素人である被告人において，Ａの発したいびき音が極めて切迫した生命の危険を示す兆候であると認識していなかったとしてもやむを得ない面があること，(4)Ａがいびき音を発していたのは，約七，八秒という短い時間であり，被告人は，いびき音が途絶えるや慌てて本件バッグ内からＡを出し，Ａを蘇生させるべく，Ｂとともに長時間にわたって真摯な救命措置を講じており，このような救命行動は，Ａの死を認容していた者の行動とはそぐわないものがあることなどの事情を指摘している。
しかしながら，(1)の点について，被告人が，本件犯行前の虐待行為に際して，具体的にＡの死を認識し，かつこれを認容していたような状況まで認められないことは原判決指摘のとおりであるが，本件犯行当時，Ａは，極度の全身衰弱状態にあったこと，本件密封行為及びその後の放置行為は，その継続により確実に死の結果を招来する高い蓋然性を有しており，それ以前の虐待行為と対比してみても，死亡に至る危険性が格段に高い異質のものであって，被告人自身もそのことを認識していたことを検察官に対して明確に供述していること，Ａは，本件バッグの中から，「Ｅ君ごめんなさい。」「Ｅ君開けて。」と３０回くらい繰り返し懇願し，最後にも３回くらい大きな声で助けを求めて叫んだが，それでも被告人は，これらの
声を無視し，死亡直前
の舌根沈下により気道が閉鎖して生じる大きないびき音が３回して，Ａが動けなくなって息絶えるまで解放しようとはしなかったことが認められる。この点について，被告人は，Ａが謝ればすぐに出してやろうと思っていたが，謝罪の言葉がなかった，ビニール袋をこぶ結びにした覚えもなく，窒息死するとは思わなかったなどと弁解しているが，上記の事実経過とは明らかに異なっており，信用することができないばかりか，いつまで密封行為を続けるつもりであったのか分からないなどとも原審公判廷において供述しており，被告人において，Ａが死亡するに至る前の時点で確実に解放する意図を有していたことをうかがわせるような言動等は全く見当たらないのである。そうだとすると，被告人が，Ａの死亡前に同児をビニール袋か
ら解放するつもりであ
ったことを否定できないとした原判決の証拠評価は到底是認することができない。次に，(2)の点について，Ａを本件バッグ内に密封した後，被告人が，本件バッグから１メートルくらい離れた布団の上にＢとともにいたことは認められるが，それは，いざというときにＡを助け出すためのものではなく，Ａの呼吸が困難になり，その苦しむ様子を楽しむためにしていたことが明らかである上，Ｂに対し，静かにしておくように命じたほか，上記のとおり，Ａが繰り返し助けを求め，最後には３回くらい叫び声を挙げているにもかかわらず，これらの声を無視して大きないびき音を３回発して息絶えるまでＡを密封状態のまま放置していたのであるから，被告人とＢがＡの近くにいたことをもって，未必の殺意を否定する事情とはいえないのであって，この点に関する原判決の証拠評価は当を得ないものである。さらに，(3)の点について，格別の医学知識のない一般人であっても，本件密封行為及びその後の放置行為により死の結果を招来する蓋然性が極めて高いと判断することは容易なことであり，現に，Ｂもその旨明確に証言しているところである。そして，被告人において，Ａの発したいびき音が極めて切迫した生命の危険を示す兆候であると認識していなかったという事情をことさら取り上げて，未必の殺意を否定する証左とすることはできないのであるから，この点に関する原判決の判断も相当ではない。
最後に，(4)の点について，Ａがいびき音を発したのは，合計七，八秒の短時間であり，その後，被告人とＢが約２時間３０分にわたり，人工呼吸等の措置を講じたことは，原判決が指摘するとおりであるが，他方では，犯行後，Ａに対する虐待の事実が発覚することをおそれる余り，１１９番通報をして救急車の派遣を要請したり，病院へ搬送して専門的な医療措置を受けさせることもしていないのであるから，真摯な救命措置を講じたなどといえないことが明らかである。そして，Ａの異変に気付いて，我に返り，とっさにビニール袋の中からＡを解放して人工呼吸等の救命措置をとったことは，未必の殺意の存在と何ら矛盾するものではないというべきであるから，原判決の証拠評価を受け入れることはできない。したがって，被告人について，Ａの死が相当に切迫していることを認識しながら直ちに救出行為に出なかったものであるとしつつ，その際，同児が死に至ることを認容していたと断じるには，なお合理的な疑いが残るというべきである旨判示した原判決は，証拠の取捨選択及びその評価を誤ったものといわざるを得ない。５　以上のとおり，被告人は，Ａが死亡するに至るかも知れないことを認識しながら，あえて本件密封行為及びその後の放置行為に及んだものであり，その際，Ｂと暗黙のうちに意思を相通じていたことも認められるから，被告人にはＢとの間で，殺人の共同正犯が成立することが明らかであり，被告人の殺意を否定して，傷害致死罪の限度でＢとの共同正犯が成立するにとどまるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
論旨は理由がある。
第３　破棄差戻し
原判決は，上記のとおり事実を誤認した原判示第２の事実について，原判示第１及び第３ないし第６の各事実と併せて，刑法４５条前段の併合罪の関係にあるものとして１個の刑をもって処断しているから，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を全部破棄し，訴訟手続の法令違反及び量刑不当の論旨に関する判断を省略し，当審においては事実の取調べを行っていないから，更に審判を尽くさせるため，同法４００条本文により，本件を原裁判所である広島地方裁判所に差し戻すこととして，主文のとおり判決する。
平成１７年３月１７日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　大　　　渕　　　敏　　　和
裁判官      芦　　　高　　　　　　　源
裁判官    　島　　　田　　　　　　　一


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理　　　　由
第１　弁護人の控訴理由
１　法令適用の誤り
(1)本件汚泥が廃棄物に当たるかという点について一審判決は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）２条１項にいう廃棄物のうち「不要物」の意義について，これを占有する者が自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために不要になった物であるとし，また，廃棄物であるか否かは排出された時点を基準として決すべきであるとして，本件で被告人Ａが投棄したとされる混合物に含まれる汚泥に固化剤を加えた物体（以下「本件汚泥」という。）が廃棄物に当たると判断している。しかし，社会的に有用なものは，たとえ有償譲渡が不可能であっても不要物ではないと解すべきであり，また，廃棄物であるか否かは投棄時点を基準として決すべきである。そして，本件汚泥は投棄時点においては社会的有用性を備え，廃棄物ではなくなっている。したがって，本件汚泥が廃棄物に当たるとして被告人らを産業廃棄物の不法投棄の罪につき有罪とした一審判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがある。
(2)産業廃棄物の不法投棄の罪の成否について
一審判決の認定した産業廃棄物の不法投棄は，いずれも被告人Ａが実行行為をしたものではなく，また，同判決は被告人Ａと実行行為者との共謀も認定していないから，被告人らに産業廃棄物の不法投棄の罪は成立しない。したがって，被告人らを有罪とした同判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがある。
２　量刑不当
被告会社を罰金１億円に，被告人Ａを懲役１年６か月及び罰金１０００万円にそれぞれ処した一審判決の量刑は，重すぎて不当である。
第２　控訴理由に対する判断
１　法令適用の誤りについて
(1)本件汚泥が廃棄物に当たるかという点について
①　廃棄物の意義
廃棄物処理法２条１項によれば，廃棄物とは，同項に列挙されたごみその他の汚物又は不要物であって，固形状又は液状のもの（放射性物質及びこれにより汚染された物を除く。）であるが，ここにいう不要物とは，これを占有する者が自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために不要になった物をいうと解される。これに該当するか否かは，その物の性状，排出の状況，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び占有者の意思等を総合的に勘案して判断すべきである。一審判決は，これと同じ解釈に立って本件汚泥の性状等を検討し，これが不要物に当たり，廃棄物であると判断しているのであって，この点について同判決には何ら誤りはない。
弁護人は，社会的有用性のあるものは，有償で譲渡することができなくても不要物ではなく，廃棄物には当たらないと主張するが，採用することができない。すなわち，廃棄物処理法が廃棄物の処分等に関して規制を加えている趣旨は，自ら利用することができないために不要となった物をその占有者の自由な処分に委ねると，これを不適切な方法で投棄するなどして生活環境の保全及び公衆衛生の保持に害を及ぼすおそれがあるから，これを防止することにあるが，有償譲渡の可能な物については，通常，不要になったときには譲渡されるものと期待することができ，これを占有者の自由な処分に委ねても前記の弊害が生じるおそれが少ないので，同法による規制の対象とする必要性がないといえるのに対し，有償譲渡の不可能な物については，たとえそれが社会的には有用であったとしても，現にこれを占有する者にとって有用でなければ，不要になったときに譲渡されるものと期待することはできないのであって，これを廃棄物処理法の規制対象とする必要性は否定できない。
弁護人は，その主張に沿う裁判例として，東京高等裁判所平成１２年８月２４日判決（判例地方自治２３０号５８頁）を挙げる。しかし，同判決は，決して社会的に有用なものは有償譲渡できなくても廃棄物ではないとしているのではなく，廃棄物再生事業者の登録を申請した原告が同事業者に当たるか否かを判断するに当たり，廃棄物の再生とは廃棄物に必要な操作を加えて廃棄物以外の有用物にすることであるとした上で，原告が再生品であると主張する物件について，これが有償譲渡された実績がなくても，その品質，性状，再生品としての利用可能性及び利用価値並びにその現実の利用状況等に照らし，一定の客観的価値が認められる場合には，有用物に当たるとしているにすぎない。
②　廃棄物の再生の意義と判断の基準時
もっとも，廃棄物の再生の意義を解釈するに当たっては，廃棄物の再生利用促進の観点をも考慮すべきである。そして，【要旨１】廃棄物に必要な操作が加えられ，これが一定の客観的価値を有するに至った場合には，占有者がこれを再生利用の意思をもって占有する限り，これを占有者の自由な処分に委ねても前記の弊害が生じるおそれは少なくなったものといえるから，必ずしも有償譲渡の可能性がなくても，その物はもはや廃棄物ではないと解すべきである。前記の判決は，そのような意味に理解することができる。また，【要旨２】産業廃棄物の不法投棄の罪の成否を判断するに当たっては，実行行為の時，すなわち投棄時点を基準として廃棄物であるか否かを決すべきである。弁護人は，本件汚泥は，廃棄物である汚泥に被告人Ａが必要な操作を加えたことにより一定の客観的価値を有するに至った再生品であり，廃棄物ではないと主張しているものと解されるから，本件においては，投棄時点を基準として，本件汚泥が再生品としてもはや廃棄物ではなくなっていたのか否かを判断すべきである。弁護人の主張は，その限りにおいては是認することができる。
③　本件汚泥の客観的価値
そこで，進んで本件汚泥の客観的価値について検討する。【要旨１】証拠によれば，被告人Ａは，建設工事にかかる掘削現場から排出された含水率が高く粒子の微細な泥状の物体である汚泥に対し，若干の固化剤を加え，さらにこれを土砂と混ぜ合わせているが，これらの操作によっても本件汚泥に何らかの客観的価値が生じたことはないと認められる。


弁護人は，これらの操作によって本件汚泥は土地造成に利用することが可能な土砂又はその代用物になったと主張する。証拠によれば，本件汚泥の元になった汚泥は，土中から排出されたものであって，含水率と粒子の大きさの点を除けば通常の土砂と変わらない性状を有していることが認められる。しかし，同時に，汚泥は，粒子が微細で含水率が高いので，容易に水分が抜けず，投棄現場の土砂と融合しない性質を有しているから，これをそのまま土地の埋立に用いると，その上に建築物を建てることは極めて危険であるし，雨が降れば土砂崩れを起こす可能性があり，加えて，汚泥が河川等に流出して田畑に流入すれば農作物に被害を与え，表面が乾燥すれば飛散して周辺住民等の健康に被害を与える可能性があり，到底土地の造成には利用できないことも認められる。そして，汚泥に適切な分量の固化剤を加えて固化させれば，上記のような危険性を失わせて土地造成に利用可能な土砂の代用物になるが，具体的にどれだけの固化剤を加えれば良いのかという点については，汚泥の含水率，粒子の大きさ，汚泥に混入している薬剤の有無・種類，固化に用いる時間等の諸条件により大きく異なる。そして，証拠により認められる本件汚泥に加えられた固化剤の量は少なく，到底，汚泥を十分に固化させるものとは考えられない。すなわち，被告人Ａ及び被告会社の従業員らは，いわゆる１０トンバキュームカー１台分の汚泥に対して４００キログラムの固化剤を加えていたと供述しており，証拠によれば１０トンバキュームカー１台にはおおよそ８ないし９立方メートルの汚泥が積載されていたと認められるので，同各供述によれば，汚泥１立方メートル当たり約４４ないし５０キログラムの固化剤を加えていたことになる。しかし，被告会社の従業員らは，バキュームカーではなくダンプカーで運ばれてきた汚泥については固化剤を全く加えていなかったとも述べているので，平均すれば固化剤の使用量はこれよりも少ないことが明らかである。以上の事実を総合すれば，結局，本件汚泥に加えられた固化剤の量は，多く見積もっても汚泥１立方メートル当たり４５キログラム前後であると認めることができる。
汚泥の固化に必要な固化剤の分量には，前記のとおり汚泥の含水率，粒子の大きさ等の諸条件により大きな幅があるものと認められるが，汚泥１立方メートル当たり４５キログラム前後という分量は，汚泥の固化に関する実例として証拠に現れた数字よりもはるかに低い。例えば，被告人Ａが汚泥を固化するために購入したが実際にはほとんど使用しなかった泥土改良機の製造会社の技術開発担当者は，含水比１５０パーセント（含水率に直すと６０パーセントである。本件汚泥の元となった汚泥は，この程度の含水率のものが多いと推認される。）の汚泥を盛り土として再生利用するためには１立方メートル当たり１００キログラムのセメント系固化剤（被告人Ａが使用した固化剤はその一種である。）を加えるのが目安であると供述し，被告人Ａが使用した固化剤の販売会社の担当者は，汚泥と似た性状を有する含水比１５０パーセントのしゅんせつ土砂について，これを再生利用するために１立方メートル当たり１８０キログラムの同固化剤を使用したことがあると供述している。しかも，被告人Ａは，受け入れた汚泥についてこれらの諸条件を全く考慮することなく，適宜の量の固化剤を加えた上，これにより実際に汚泥がどの程度固化されるのかを確認することもなく，いまだ固化剤の作用が十分に働いていないうちに土砂と混合させて投棄していたのである。これらの事実を総合すれば，受け入れた汚泥のほとんどについて，被告人Ａが加えた固化剤は，汚泥を土地造成に利用可能な状態にするには足りなかったものと推認することができる。
④　本件汚泥の再生利用の意思
さらに，前記のとおり，廃棄物が一定の客観的価値を有するに至った場合には，占有者がこれを再生利用の意思をもって占有する限り，廃棄物は再生されたと解すべきであるが，占有者がこれを再生利用する意思を有しない場合には，これが実際に再生利用されることは期待できないから，いまだ廃棄物は再生されていないというべきである。そして，被告人Ａは，自分が加えた固化剤により実際に汚泥がどの程度固化されるのかを確認することもなく，これにより固化された物体が本件投棄現場の埋立に適した性状を有しているのか否かを調査することもなく，単に汚泥に適宜の量の固化剤を加えた上，いまだ固化剤の作用が十分でないうちにこれを土砂と混合させ，その全体を土砂と称して山林に投棄していたのであって，これは，仮に被告人Ａが本件汚泥を土地造成に再生利用する意思を有していたとすれば理解することのできない行動である。さらに，汚泥には，それが排出された現場の状況によっては有害な物質が含まれている可能性もあり，これを再生利用する場合には有害物質の含有の有無を調査する必要があるが，被告人Ａはその調査もしていない。そもそも，証拠によれば，被告人Ａが汚泥に固化剤を加えていた主な目的は，これをダンプカーで運搬することが可能で，土砂と混合させれば元が汚泥であることが分からない程度の状態にすることにあったと認められる。【要旨１】以上の事実を総合すれば，被告人Ａには本件汚泥の再生利用の意思はなかったと認められ，この点からしても本件汚泥は再生されていないというべきである。
⑤　結論
以上のとおり，結局，一審判決が本件汚泥が廃棄物に当たると判断したことに誤りはなく，この点について判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りはない。
(2)産業廃棄物の不法投棄の罪の成否について
証拠によれば，次の事実が認められる。
①　被告人Ａは，被告会社の代表取締役として，その業務に関し，産業廃棄物である本件汚泥を土砂と混合して山林に投棄しようと企て，Ｂ株式会社の代表取締役であるＣ及び同社の取締役であるＤにその投棄を委託し，Ｃらは，これを株式会社Ｅの代表取締役であるＦに委託した。そして，一審判決第１のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いでＣらの指示を受けたＢの従業員らがこれを同バージから愛媛県伊予市所在の港まで運搬し，次いでＦの指示を受けたＥの従業員らがこれを同市ａ所在の山林等まで運搬し，投棄した。


②　被告人Ａは，前同様に企て，株式会社Ｇの代表取締役であるＨにその投棄を委託し，Ｈは，これを株式会社Ｊの代表取締役であるＫに委託した。そして，一審判決第２のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いで被告人Ａ，Ｈ又はＫの依頼を受けた海運業者の従業員らがこれを同バージから徳島県阿南市所在の港まで運搬し，次いでＨ又はＫの指示又は依頼を受けたＪの従業員や運送業者，土木業者の従業員らがこれを同市ｂ町所在の山林まで運搬し，投棄した。③　被告人Ａは，前同様に企て，株式会社Ｌの代表取締役であるＭにその投棄を委託し，Ｍは，これをＮに委託した。そして，一審判決第３のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いで被告人Ａ，Ｍ又はＮの依頼を受けた海運業者の従業員らがこれを同バージから徳島県阿南市所在の岸壁まで運搬し，次いでＮの依頼を受けた運送業者や土木業者の従業員らがこれを同市ｂ町所在の山林まで運搬し，投棄した。
④　被告人Ａは，前同様に企て，Ｐ株式会社の代表取締役であるＱにその投棄を委託し，Ｑはこれを有限会社Ｒの代表取締役であるＳに委託し，ＳはこれをＴ株式会社の代表取締役であるＵに委託した。そして，一審判決第４のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いで被告人Ａ又はＱの依頼を受けた海運業者の従業員らがこれを同バージから兵庫県三原郡ｃ町所在の港まで運搬し，次いでＵの指示を受けたＴの従業員らがこれを兵庫県津名郡ｄ町所在の山林まで運搬し，投棄した。⑤　これら，本件汚泥と土砂の混合物の投棄に関与した者らのうち，海運業者の船員，運送業者のダンプカー運転手，土木会社の重機運転手等，大部分の者は，投棄物件に産業廃棄物が含まれていることを知らなかった。Ｄ，Ｈ，Ｋら一部の者は，投棄物件に産業廃棄物が含まれていることを察知したが，被告人Ａとは意思を相通じることなく，同被告人の犯行を幇助する意思で犯行に加担した。
以上の事実によれば，被告人Ａは，被告会社の代表者として，その業務に関し，幇助的意思しか有していない者及び情を知らない者らを利用し，これらを道具として産業廃棄物を不法投棄したものであって，間接正犯として刑事責任を負うことが明らかである。一審判決認定の犯罪事実には，その点が明確に示されてはいないものの，子細に読めばその趣旨を読み取ることができ，これが違法であるとまではいえない。したがって，被告人らを有罪とした同判決に法令適用の誤りはない。
２　量刑不当について
本件は，産業廃棄物の中間処理業の許可を有する被告会社の代表取締役であった被告人Ａが，被告会社の業務に関し，中間処理をすると称して受け入れた産業廃棄物である汚泥に若干の固化剤を加え，これを土砂と混合させ，淡路島や四国の山林まで運んで投棄した事案である。
本件犯行は，約６か月もの長期間にわたり組織的，計画的，かつ営業的に行われたものであり，また，これに先立って相当以前から行われていた一連の犯行の一部である。被告人Ａは，被告会社について汚泥の中間処理の許可を受け，これを固化して再生利用すると言いながら，実際には適法な処理をほとんど行わず，受け入れた汚泥の大部分を若干の固化剤を加えただけでそのまま投棄していたものであって，極めて悪質な犯行といわなければならない。


主　　　　　　　　　文
１　原判決の控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，歯科医である被控訴人が，控訴人において発行する日刊新聞「サンケイスポーツ」に，奥歯の痛みで被控訴人の開業する歯科医院を受診した患者の前歯４本を切断し，これにより保険医療機関の指定及び保険医登録の取消処分を受けたかのような印象を与える記事（本件記事）を掲載され，歯科医師としての社会的評価を著しく低下させられるとともに，歯科医院を休業に追い込まれたとして，控訴人に対し，不法行為に基づき，損害賠償金（逸失利益，慰謝料等３億４５００万円の内金１億円）及び遅延損害金（不法行為後の日である平成１３年９月１３日から民法所定の年５分）の支払を求めたところ，控訴人は，①本件記事は，奥歯の痛みで被控訴人の治療を受けた患者が，被控訴人に対し，被控訴人から歯槽膿漏でないのに，そうであるとして前歯４本を切断されたとする内容の損害賠償請求訴訟を提起した事実を報道したにすぎず，被控訴人が主張するような印象を読者に与えるものではなく，また，被控訴人は，既に保険医登録等の取消処分を受けた事実等を広く報道され，社会的評価は著しく低下していたから，本件記事の掲載により新たに社会的評価が低下したとは考えられない，②仮に，社会的評価を下げるとしても，本件記事の内容は，上記のとおり訴訟提起等の事実を報道したもので，公共の利害に関わる事実であり，かつ，専ら公益を図る目的があり，真実であるから違法でない，③仮に，違法であるとしても，本件記事を掲載した新聞は，静岡県等以東の地域でのみ販売され，a県に居住する被控訴人の患者に影響を与えることはない上，被控訴人の歯科医院は，本件記事掲載前に，保険医登録等の取消処分により既に業務を停止するなどしていたから，その後の休業及び廃業は本件記事の掲載と相当因果関係がないなどとして争った事案である。原審は，①本件記事は，訴訟提起の事実にとどまらず，被控訴人が歯槽膿漏の治療と称して悪くない前歯４本を切断したらしいとの認識を読者に生じさせかねず，社会的評価を低下させる，②また，本件記事の内容（歯槽膿漏の治療と称して悪くない前歯４本を切断したとの事実）が真実であるとは認められず，真実であると信じることについて相当な理由があったことの主張，立証がない，③休業損害及び逸失利益は，本件記事の掲載と相当因果関係を認めるに足りず，慰謝料及び弁護士費用（合計９０万円）が損害として認められるべきであるとして，不法行為に基づく損害賠償金９０万円及び遅延損害金（不法行為後の日である平成１３年９月１３日から民法所定の年５分）の限度で被控訴人の請求を認容したため，控訴人が，これを不服として控訴した。
２　争いのない事実等，争点（争点に対する当事者の主張を含む。）は，３において当審における控訴人の追加主張を，４において上記追加主張に対する被控訴人の反論をそれぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１，２のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」２(2)の「ア　事実の真実性」，「イ　公共利害性」，「ウ　公益目的」について，これらに対する当事者の主張部分も含めて「ア　公共利害性」，「イ　公益目的」，「ウ　事実の真実性」の順に順序を入れ換える。）。
３　当審における控訴人の追加主張
(1)　原判決は，本件記事が，患者である大学院生の訴えの内容が真実なのであろうとの印象（被控訴人が歯槽膿漏の治療と称して悪くない前歯４本を切断したらしいとの印象）を生じさせかねないとするが，新聞記事が人の社会的評価を低下させる事実を掲載する場合，それが確定事実として掲載されるか，係争中であり未確定の事実として掲載されるかによって，読者の印象や当該記事により生ずる社会的評価の低下にも著しい相異があり，当該事実が裁判で係争中である場合は，当該事実の存否は将来，判決によって決せられるのであって，掲載当時には確定していないことを意味するのは周知の事実であるから，新聞において，人の社会的評価を低下させる事実をめぐる訴訟提起の記事を読んだ読者は，対立当事者の主張が直ちに真実である旨の印象を抱くことはない。また，原判決は，本件記事の前日に掲載された山陽新聞の記事（患者である大学院生が被控訴人に対して訴訟を提起した旨の記事）について，その体裁及び表現からして訴訟提起の事実を全面に出した内容であり，本件記事とは読者に与える印象が異なると判示するが，山陽新聞の記事においても，被控訴人が，水増請求などにより保険医登録の取消処分を受けていることが掲載されるなどしていて，本件記事と異なる印象を与えるものではない。そもそも，訴訟に関する新聞記事において，それに関連する事実を掲載することは極めて多く，仮に，それが，読者に対し，訴訟の結果を予想させることになったとしても，当該記事が訴訟の結果について断定した表現を用いていない限り，訴訟提起等の存在を読者に印象付けるにとどまると判断されるべきである。


(2)　本件記事における真実性の証明対象は，訴訟が提起された事実及びその内容に限定されるべきであるが，仮に，原判決が説示するように，本件記事が，読者に対し，被控訴人が提起された損害賠償請求訴訟の内容（歯槽膿漏でないのに，そうであると称して悪くない前歯を切断した）が真実であるらしいとの認識を生じさせるとしても，大学院生が被控訴人に対して提起した損害賠償請求訴訟の第１審では，大学院生の下顎前歯４本が，治療を受けた当時，切削を要する虫歯であったか否かが争点となったところ，被控訴人は，大学院生に対して，虫歯でなかったのに，歯槽膿漏であるとの虚偽の説明をし，治療内容も説明せずに前歯を切削した診療契約上の義務違反があると認められている上，大学院生との訴訟と争点が類似している別の訴訟においても敗訴していることなどからすると，被控訴人がそのような治療を行ったことは真実である。４　当審における控訴人の追加主張に対する被控訴人の反論本件記事は，被控訴人が奥歯の痛みに対する治療として，オリジナルな治療と称して前歯４本を切断したとの読み方以外あり得ないから，真実性の立証の対象は，「被控訴人が，奥歯の痛みに対する治療として前歯を切断し，かつ，それをオリジナルな治療と称していた」ということである。しかし，大学院生が，被控訴人に対して提起した損害賠償請求訴訟においても，奥歯の痛みに対する治療として前歯を切断されたなどと主張していないことは明らかであるから，本件記事が真実であるとは認められない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件記事の記載内容は，保険医登録等の取消処分を受けた被控訴人が，損害賠償請求訴訟を提起されたとの事実及び当該訴えの内容の概要を摘示するものであり，提起された訴訟の内容に照らせば，歯科医師としての被控訴人の社会的評価を低下させるものといえるが，摘示された事実は，公共の利害に関わる事実であり，専ら公益を図る目的をもってなされたもので，かつ，真実であるから，違法性が阻却され，控訴人に不法行為は成立しないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２　本件記事の掲載による被控訴人の社会的評価の低下について〔原判決争点(1)〕
(1)　本件記事が読者に与える印象について
ア　被控訴人は，本件記事の記載内容は，あたかも，被控訴人が奥歯の痛みに対するオリジナルな治療として奥歯とは関係のない前歯４本を切断するなどという明らかな医療過誤を起こしたかのような印象を読者に与え，これにより被控訴人の社会的評価を低下させたと主張するので，まず，本件記事の記載内容が，読者に対していかなる印象を与えるものといえるかについて判断する。イ　新聞記事が特定人の社会的評価を低下させるか否かを判断する前提として，当該記事が読者にいかなる印象を与えるかの判断は，一般読者の普通の注意と読み方とを基準として判断するのが相当である（昀高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決民集１０巻８号１０５９頁）。そして，一般読者は，新聞報道について，必ずしも精読をするとは限らないが，さりとて見出しのみを読んで報道内容を理解するのが通常であるともいえず，むしろ，見出しによって記事に対する関心を寄せた上で，リード文（前文）及び本文の記述を通読するのが通常であるといえるから，新聞記事のうち，見出しや特定の記述（リード文や本文の一部）を独立して取り上げてその部分のみを評価の対象とするのは相当でなく，一般読者が，それらを含めた記事全体を読んでどのような印象を受けるかという観点から判断すべきである。
そこで，本件記事について判断するに，まず，見出しについてみると，白黒反転文字を使用して，「奥歯痛くて受診したら」という大見出しが本件記事上部左端から右端にかけて横書きで記載され，それに続けて，同見出しの右端寄りから本件記事下端にかけて同じく白黒反転文字を使用して「前歯４本を切断！！」と，上記の横書きの大見出しの左端から本件記事下端にかけては白抜文字を使用して「歯槽膿漏の新治療だって」という大見出しが，いずれも縦書きで記載されており（本件大見出し），また，上記縦書きの大見出しの間には，横書きのやや小ぶりの中見出しで，上下に「ａの歯科医」，「２４歳大学院生かみつく」と記載されている（本件中見出し）。


ところで，歯科治療においては，疾患を有する部位の歯自体を治療するのが通常の読者の一般常識であり，奥歯の治療のために前歯を切断するのは，いわば荒唐無稽な治療であるといえることに加え，本件大見出しの中に「歯槽膿漏の新治療だって」との見出しがあることをも合わせて考慮すると，一般読者が，本件大見出し及び本件中見出しの内容，配列及び文言から，被控訴人が主張するような「奥歯の痛みに対する治療として前歯を切断された」と理解するとは考えにくく，むしろ，ａの大学院生が，奥歯が痛むので（地元の）歯科医院で受診したところ，歯槽膿漏と診断され（奥歯の痛みの原因が歯槽膿漏であると理解する可能性も全く考えられないではないが，上記のとおり，疾患を有する部位の歯を治療するのが通常の読者の一般常識であるといえるから，むしろ，前歯部分か，あるいは，前歯部分を含めた歯ぐき全体の歯槽膿漏であると理解するのが通常であると思われる。），当該歯槽膿漏の新治療と称して痛みのなかった前歯を切断されてしまったとして，歯科医に苦情を述べているかのように理解するのが通常であると解することができる。そこで，次に，このような理解と関心を寄せた読者が，リード文及び本文の記述を通読した場合にどのような印象を受けるかについて判断する。ウ　本件記事のリード文には，「ｂ市の大学院生（２４）が，歯科医のм誤診媒で前歯４本を失ったとし歯科医に対し，慰謝料など５００万円の損害賠償を求める訴訟を起こしていたことが，２５日までにわかった。」として，本件記事が訴訟に関する記事である旨の記述があり，本文においても，「『青春を台無しにされた』と，患者の大学院生から訴えられたのは・・」として上記損害賠償請求訴訟の被告の紹介（被控訴人の実名が記述されている。）から始まり，次に「訴状によると・・という。」として，訴えの内容の概要について記述した上，昀後には，「（歯の切断は）治療上の必要があり，患者の同意を得て主張していきたい。」との被告（被控訴人）の弁護士のコメントと，「悪くもない歯を切断され，許せない。青春を台無しにされた」との原告の大学院生のコメントを紹介するなど，本件記事は，全体として上記大学院生が被控訴人を被告として損害賠償請求訴訟を提起したことに関する記事であると容易に理解することができる。次に，訴えの内容については，「訴状によると，・・奥歯の痛みを訴えて・・受診したところ，ひどい歯槽膿漏（しそうのうろう）と診断された。」との記述は，奥歯の痛みの原因が歯槽膿漏であるかのように理解できないではなく，「その後，『オリジナルな治療をする』と持ち掛けられて，・・下前歯４本を根元から切断された」との記述，殊に，「奥歯の痛みを訴えた患者の前歯を抜くという『オリジナルな治療』を施した」として，奥歯の痛みを訴えた患者の前歯を切断することがオリジナルな治療の内容であるかのような記述，さらには，「治療も経営姿勢も，かなり„}荒っぽい”}病院のようだが・・・。」との論評部分の記述をも合わせて考えると，奥歯の痛みの原因である歯槽膿漏の治療のために前歯を切断したと理解する読者の存在も全く考えられないとまではいえないが，「奥歯の治療として前歯を切断した」との直接的な表現がないことや，上記損害賠償請求訴訟の双方当事者からのコメントは，前歯の切断が治療の必要に基づくものか否かとの観点からのものであって，治療する部位が異なるとの観点からのものではないこと，前記のとおり，疾患を有する部位の歯自体を治療するのが通常の読者の一般常識であるといえることをも踏まえると，そのような読み方をもって一般読者の普通の理解の仕方であると認めることはできず，むしろ，「大学院生が，奥歯の痛みを訴えて受診したのに，異なる部位である前歯が真実は歯槽膿漏ではなかったのに歯槽膿漏と診断され，新治療と称して説明もなしに前歯を切断された」との訴えであると理解するのが一般読者の普通の読み方であるというべきである。
〔なお，仮に，被控訴人が，本件記事は，単なる訴訟提起の事実のみならず，被控訴人が明らかな医療過誤を起こしたかのような印象（奥歯の痛みに対するオリジナルな治療として奥歯とは何ら関係のない前歯４本を切断した）を与えるものであると主張すると解したとしても，本件記事の本文中には，今回の訴訟とは別に，被控訴人が，二重の保険請求や医療報酬の水増請求をしたとして，本件記事が掲載される約２か月近く前に保険医登録を２年間取り消されているとの具体的な事実が記述されており，加えて，上記した論評部分の記述（「治療も経営姿勢も，かなり„}荒っぽい”}病院のようだが・・・。」など）がなされていることをも踏まえ，各記述を関連付けて読むことにより，上記訴訟提起の事実のみならず，大学院生が主張するような治療を被控訴人が現実に行ったのではないかとの印象を抱く読者もないではないと思われるが，一般読者において，損害賠償請求訴訟が提起されている記事を読んで，直ちにそこで主張されている医療過誤が現実に起きたであろうとの印象を抱くことは通常考えにくく，むしろ，当該訴訟提起者の言い分として理解するのが通常であり，上記本文中の記述を前提としても，一般読者において，医療過誤が現実に起きたであろうとの印象を抱くことが普通の読み方であるとまではいえない。〕
エ　以上によれば，本件記事は，一般読者に対し，「大学院生が，奥歯の痛みを訴えて受診したのに，異なる部位である前歯について，真実は歯槽膿漏ではなかったのに歯槽膿漏と診断され，新治療と称して説明もなしに前歯を切断された」として，治療をした被控訴人に対し，損害賠償請求訴訟を提起している印象を与えるにとどまり，それ以上に，そのような医療過誤が現実に起きたであろうとの印象を与えるものではないというべきである。
(2)　被控訴人の社会的評価の低下について
ア　上記(1)のとおり，本件記事は，被控訴人が，歯槽膿漏ではないのに歯槽膿漏であると称して歯を切断する治療をしたとして，損害賠償請求訴訟を提起されているとの印象を一般読者に与えるものであるが，このような明白な医療過誤を理由に損害賠償請求を受けているとの事実は，医療過誤の成否にかかわらず，開業歯科医にとって社会的評価を低下させるものというべきである（なお，被控訴人が保険医登録等の取消処分を受けた事実についても，同様に開業歯科医にとって社会的評価を低下させるというべきである。）。控訴人は，本件記事が掲載された時点で，既に保険医登録等の取消処分を受けた事実は広く報道され，また，本件記事と同じ内容の記事を掲載した別の日刊紙がａ県下を含む地域で多数発行されていて，被控訴人の社会的評価は既に著しく低下していたから，本件記事の掲載によって新たに被控訴人の社会的評価が低下したとは考えられないと主張するので，以下，この点について判断する。


イ　まず，証拠（甲３２，３４，乙５ないし１１，１３）によれば，次の事実が認められる。
(ア)　被控訴人は，平成元年，ｃ市内にある甲大学歯学部を卒業し，ｄ県下の歯科医院に勤務した後，地元ａ県に戻って乙大学歯学部附属病院に勤務した後，平成４年，Ａ歯科医院を開設した。
(イ)　ａ県は，被控訴人及びＡ歯科医院が県の監査を拒否し，また，Ａ歯科医院が診療報酬を，付増請求，振替請求及び重複請求して，合計１７５万１７６１円を受け取っていたなどとして，平成１０年７月１日，健康保険法に基づき，被控訴人の保険医登録及びＡ歯科医院の保険医療機関指定を同日から２年間取り消す処分を行い，この事実は旧厚生省のホームページに掲載された。また，同月３日には山陽新聞，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞及び中國新聞の各紙も「診療報酬不正請求」，「保険医登録を取り消す」等の見出しをつけて上記事実を掲載し，a県を含む地域で販売された。(ウ)　本件記事の対象とされた大学院生の損害賠償請求訴訟提起の事実は，本件記事が掲載される前日の平成１０年８月２５日，山陽新聞（朝刊）の紙面に掲載された。なお，同記事の見出しは，黒の太字で「歯科医に賠償求め提訴」，その右横に約半分の大きさの白抜き文字で括弧を付して「健康な前歯４本切断された」というものであった。
ウ　以上の認定事実によれば，まず，被控訴人が，診療報酬の不正請求等を理由として保険医療機関指定及び保険医登録の取消処分を受けたという事実は，本件記事が掲載された当時，既に旧厚生省のホームページのみならず，複数の日刊紙上で報じられていたのであるから，被控訴人の社会的評価は，既に従前よりも低下していたといわざるを得ないが，さらに，スポーツ紙であるサンケイスポーツに掲載されることは，より広い読者への情報の伝播可能性を高めたともいえるから，なお，社会的評価を低下させるものというべきである。そして，平成１０年８月２５日の山陽新聞の記事は，本件記事と同一事実を報道するものであるが，一地方新聞におけるものであり，かつ，本件記事と１日違いで掲載されたものである。また，既になされた上記取消処分に関する報道は，本件記事とは直接には関係がないから，本件記事が掲載されたサンケイスポーツの販売地域（北海道を除く東日本）において，本件記事の与える印象が，既に広く社会に知れ渡っていたとまでは認めることができない。したがって，本件記事が掲載された当時，被控訴人の社会的評価が既に著しく低下していたとはいえず，本件記事の掲載によって新たに被控訴人の社会的評価は低下したというべきである（なお，被控訴人は，本件記事における実名報道を問題にするものの，名誉毀損とは別の不法行為を主張するものではないから，それは，被控訴人の社会的評価を低下させる一事情であるにすぎないというべきである。）。
３　抗弁の成否について〔原判決争点(2)〕
(1)　民事上の不法行為である名誉毀損においては，当該行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，専ら公益を図る目的でなされた場合には，摘示された事実が真実であると証明されたときは，当該行為に違法性はなく，不法行為は成立しないと解すべきであるから，以下，この点について判断する。(2)　公共利害性及び公益目的性について〔争点(2)ア，イ〕本件記事は，前記のとおり，大学院生が，奥歯の痛みを訴えて受診したのに，異なる部位である前歯について，真実は歯槽膿漏ではなかったのに歯槽膿漏と診断され，新治療と称して説明もなしに前歯を切断されたとして，歯科医師である被控訴人に対し，損害賠償請求訴訟を提起しているというものであり，また，被控訴人は，診療報酬を付増請求や重複請求したなどとしてａ県から保険医登録を取り消されていることも前記のとおりであるところ，一般に，歯科医師は，歯科医師法等により規制された治療行為を行うとの活動を通じ，社会に及ぼす影響は少なくなく，治療行為の適否や医師のモラル等に関する問題は，歯科治療を受ける患者ないし一般国民にとって関心事であり，必ずしも軽視できないものであるから，本件記事は，公共の利害に関する事実であると認められる。また，本件記事は，若干揶揄的な表現を含むものであることは否定できないが，上記の事情からすれば，専ら公益を図る目的で掲載されたものであると認められる。
(3)　事実の真実性について〔争点(2)ウ〕
証拠（乙４）によれば，乙大学大学院生は，平成９年１２月上旬，右奥歯の痛みを訴えて被控訴人が経営するＡ歯科医院で診察を受け，後日，左奥歯の治療のために通院したところ，下の前歯がひどい歯槽膿漏であるので，先にオリジナルな治療をすると言われ，治療方法及び内容について事前に説明も受けず，かつ，その同意も求められないまま下顎の前歯４本を根元から切断されたので，乙大学歯学部附属病院で切断された前歯の診断と治療を依頼したところ，歯槽膿漏は認められず，前歯４本の切断は通常では考えられない治療であるとの説明を受けたなどとして，被控訴人に対し，診療契約の債務不履行に基づき慰謝料５００万円の損害賠償を求め，少なくとも平成１０年８月２５日までには，丙地方裁判所に訴訟を提起していたことが認められる（また，ａ県が，被控訴人の診療報酬に付増請求及び重複請求等の事実が認められるとして，平成１０年７月１日，健康保険法に基づき，被控訴人の保険医登録及びＡ歯科医院の保険医療機関指定を，同日から２年間取り消したことも前記認定のとおりである。）。したがって，本件記事の内容は真実であると認められ，以上によれば，本件記事の掲載について違法性は阻却され，不法行為は成立しないというべきである。
第４　結論
以上によれば，被控訴人の本件請求は理由がないから，これを一部認容した原判決は取消しを免れない。よって，原判決のうち控訴人の敗訴部分を取り消し，被控訴人の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　田　　　中　　　由　　　子
裁判官　　　佐　　　藤　　　真　　　弘
裁判官　　　山　　　崎　　　秀　　　尚


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯等）
１　被告人の身上等
被告人は，昭和５８年に仙台市内で出生し，中学３年のころ，父の借金が原因で父母が離婚したことから，本籍地の母方の実家で母らに養育されて，中学校を卒業し，その後，しばらくして専門学校に進んだが，１年半くらいで中退して，以後，宮城県内で交通誘導の仕事をしたり，長野県飯田市内で派遣工員として稼働するなどしたものの，いずれも長続きせず，その後は仕事をしないで，消費者金融会社から金員を借り入れて遊興費等に充て，平成１５年夏ころからは，Ａらとパチンコ店で不正行為をしてパチンコ玉を出す，いわゆるゴト行為をして金員を稼いで暮らしていた。そして，平成１６年２月ころまでは，消費者金融会社に返済をしていたものの，その後，その返済に困り，このままでは消費者金融会社から督促状が実家に送られてきて，母にその督促状を見られて悲しまれる，悲しむ母の顔を見ることはできないなどと考えて実家を出て，その後，友人宅を転々とし，本件当時は，仙台市ａ区所在の友人方で寝泊まりしていた。
２被害者の身上等
Ｂ（以下「被害者」という。）は，昭和３０年に秋田県内で出生し，大学中退後，長年にわたり，医療事務職員として病院等に勤務し，平成１５年５月以降はタクシー運転手として稼働するようになり，その間の昭和５７年に妻と婚姻して３人の子をもうけたが，平成１４年５月に離婚し，本件当時は，仙台市内において，内妻と２人で暮らしていた。
３　犯行に至る経緯
(1)　被告人は，前記のとおり，ゴト行為をして金員を稼いでいたところ，これを知った地元の暴力団員に，パチンコ店側にゴト行為が発覚してトラブルになったときには面倒を見るからなどと言われて金員を要求され，平成１６年１月ころから，毎月２万円の上納金を支払うようになった。ところが，被告人は，同年４月ころに別の暴力団員に露店を手伝うように命じられ，どうしても嫌であったことから，無断で手伝いに行かなかったことがあったものの，暴力団員らに見付けられて，露店の手伝いをさせられ，同月２８日ころからは度々仙台市内や山形県内で露店の手伝いをさせられるようになったが，１日５０００円の日当しかもらえない上，暴力団員に呼び出されて連れ回されたりして，思うようにゴト行為で金員を稼ぐこともできないことから，所持金もなくなり，消費者金融会社に返済ができなくなって困ってしまった。その上，被告人は，Ａから，前記暴力団員らが被告人を組員にさせようとしているなどと聞き，自分はあくまでもゴト行為で金員を稼ぐために上納金を支払っているのであって，組員になるつもりはない，自分は元来気が弱く，ヤクザがつとまるはずがないし，このままでは組員にされてしまう，そうなってしまえば組から抜け出すのが大変だなどと考えて不安を募らせ，中学を卒業したころから吸引していたシンナーを，度々吸引して不安な気持ちを紛らわせていた。
(2)　被告人は，同年５月２２日，その日は休みのはずなのに，露店の準備などをさせられた上，翌２３日も露店の手伝いをするように命令されたことから，たいしてお金ももらえないし，暴力団は嫌だし，遊べないのも嫌だ，露店の手伝いなどをもうやめたいなどと思い悩んだ末，露店の手伝いを命じられたその日，無断で待合せ場所に行かなかった。そして，被告人は，無断で露店の手伝いを休んでしまった以上，又必ず暴力団員に探され，見付かれば，暴行を加えられて，又露店の手伝いをさせられる，宮城県外に逃げるしかないと考えたが，逃げてしまえば当分地元にも帰れないなどと考えると寂しくなり，遊び仲間とカラオケをしたり，シンナーを吸引するなどして，５月分の上納金として貯めていた２万円のほとんどを使ってしまった。ところが，被告人は，翌２４日未明，遊びから帰る途中で，シンナーを吸引しながらＡの自動車を運転したことから，自損事故を起こし，同車が走行不能の状態になってしまった。そこで，Ａが，被告人をかばい，電話で，上記自動車を足代わりに使っていた暴力団員に，Ａが事故を起こしたように装って報告すると，電話でひどく怒られたことから，これを聞いた被告人は，Ａにひどく迷惑を掛けてしまった，何とかして車を弁償しなければならないなどと思ったものの，借金できるあてもなく，困りながら上記友人方に戻った。そして，被告人は，翌２５日午前１０時ころ目を覚ますと，シンナーを吸引するなどしながら，Ａに弁償しなければならないがお金がない，暴力団員に見つかれば，暴行されたり，金を要求されたりする，今晩中に逃げなければ見つかってしまう，どこに逃げようかと考えるうち，以前働いたことがある長野県飯田市を思い出し，そこに逃げよう，そこで仕事をして金を稼げば，車の弁償もできるし，暴力団員に捕まらずにすむなどと考えたが，所持金がほとんどなかったことから，旅費をどうして作ろうかと考えた。
(3)　被告人は，遅くとも同日午後８時４５分ころまでの間に，タクシー強盗を思いつき，客の振りをしてタクシーに乗り，実家の近くで，夜は人通りがない「ｂ」と呼んでいる少年時代の遊び場であった後記本件犯行現場まで走行させ，運転手に包丁を突きつけて，運転手を後ろ向きにさせて車に押しつけ，包丁で脅しながら金を出させ，金を取ったら，タクシーを運転して逃げるなどの手順や方法などを考え，タクシー強盗のシミュレーションをするとともに，運転手が抵抗したりすれば，包丁で足を刺そうなどとも考え，「ｂ」で強盗を行えば，成功して，逮捕されることもないだろうとの思いを強め，臆病な自分にできるはずないなどと思って怖くなる気持ちを払うため，左手数か所にタバコの火を押しつけて，いわゆる「根性焼き」を行い，タクシー強盗の決意を固めた。そこで，被告人は，指紋を残さないよう露店の手伝いで使っていた軍手を用意し，前記友人方の台所から包丁１本を取り，部屋にあったタオルで巻き，着ていたトレーナーの内側に隠し，友人方を出，同日午後９時１５分ころ，前記友人方近くの交差点付近に停車していた被害者運転のタクシーに乗り込み，「ｃのがんセンターまで。」などと行き先を指示し，被害者に道順を指示して「ｂ」へ誘導し，同日午後９時４０分ころ，「ｂ」に着くや，被害者に道を間違えたかもしれないから止まるようにと申し向け，トレーナー内に隠した包丁を右手で持った。
（罪となるべき事実）
被告人は，


第１　タクシーの運転手から売上金等を強取しようと企て，平成１６年５月２５日午後９時４０分ころ，宮城県名取市ｄ字ｅｆ番地付近路上において，タクシー運転手である被害者（当時４８歳）に対し，右手に持った包丁（刃体の長さ１５．８５センチメートル，平成１６年押第６７号の１）を被害者の頚部に突きつけ，「止めろ。降りろ。」などと怒鳴って，被害者に続いて，運転席側前部ドアから降車し，被害者の腰付近に包丁を突きつけながら，「手を後ろにしろ。金出せ。」などと要求し，被害者がズボンの後ろのポケットから取り出した財布及びタクシーの車内から取り出した財布をそれぞれタクシーの前方に投げさせ，被害者をタクシーの後方に五，六歩遠ざけたが，財布を拾う際に被害者に抵抗されるなどと考えて，とっさに，抵抗されないようにするなどのために包丁で被害者を突き刺そうと企て，被害者が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，前記包丁で被害者の右胸部，右臀部及び右大腿部を突き刺し，よって，そのころ，同所において，被害者を胸部刺創に基づく失血により殺害した上，被害者所有又は管理に係る現金合計約２万７０００円ほか３７点在中の財布２個（時価合計９４１０円相当）及びタクシー１台（時価４５万円相当）を強
取し，
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記包
丁１本を携帯し
たものである。
（証拠の標目）　省略
（事実認定の補足説明）
１　判示第１の強盗殺人の事実について，被告人は，捜査段階では確定的な殺意があった旨供述していたが，当公判廷において，最初から最後まで被害者を殺害する意思はなかった旨供述し，弁護人も，被告人の公判供述に基づき，被告人には殺意はなく，強盗致死罪が成立するにとどまると主張し，一方，検察官は，被告人の捜査段階の供述などに基づき，被告人はタクシー強盗を計画した段階から確定的殺意を有していたと主張している。
当裁判所は，判示のとおり，未必的な殺意を認定したので，以下，この点を補足して説明することとする。
２　関係証拠によれば，①　本件包丁（平成１６年押第６７号の１）は，被告人が判示の友人方の台所から持ち出した刃体の長さ１５．８５センチメートルのものであり，鋭利で殺傷能力が高いものであること，②　被害者には，右胸部，右臀部及び右大腿部の３箇所に刺創があり，各創洞の深さは，右胸部が１０センチメートル以上，右臀部が１３センチメートル，右大腿部が１１センチメートルであって，これらの刺創は本件包丁が相当深く突き刺さったことにより形成されたものであり，被害者が右胸部の創からの失血により死亡したこと，③　被告人は，被害者をタクシーから降車させ，同車の後方に歩かせた後，被害者の背後から，短時間のうちに連続して被害者を突き刺し，そのうち最初の刺突部位は右臀部ないし右大腿部であり，次いで残り２か所へ刺突行為に及び，被害者に上記のような刺創を負わせたことが認められる。これらの事実によれば，被告人は，殺傷能力十分な本件包丁を用いて，被害者に対し，いずれも相当強度の刺突行為を行ったことは明らかであり，最初の刺突行為が，身体の枢要部ではない右臀部ないし右大腿部になされていても，これを含めた刺突行為が短時間のうちに連続的になされ，しかも，そのうちの１回は，右胸部という身体の枢要部に対するものであり，その刺創が被害者死亡の直接の原因たる失血を招いたことなどを考え併せると，被告人は，刺突行為の当初から，殺意をもって本件犯行に及んだと推認できる。
３　ところで，検察官は，被告人が確定的な殺意があったと認める供述をしている捜査段階の検察官調書を持ち出し，前記２の①ないし③の事実に加えて，これら検察官調書により，被告人には確定的な殺意があった旨主張し，他方，被告人は，当公判廷において，概ね前記の各事実を認めながら，刺突行為の際はパニックに陥り，その場から逃げたいという思いから被害者を包丁で刺したのであり，殺意はなかったなどと供述し，弁護人も，被告人の公判供述に基づき，被告人には殺意がなかったと主張しているので，以下検討する。


(1)　上記検察官調書のうち，捜査の最終段階に作成された検察官調書を見ると，その要旨は以下のとおりである。すなわち，「私がシミュレーションした内容は，タクシーを拾ってｂまで行かせて止める，隠していた包丁の刃を運転手の首に突き付ける，運転手を降ろし，後ろ向きにさせて車に押しつける，包丁で脅しながら金を出させる，金を取ったら，運転手を少し車から離して，追い掛けて来ないように太もも辺りを包丁で刺す，自分でタクシーを運転して逃げる，もし，運転手が抵抗したり，逃げようとした場合には，包丁で刺し殺してしまおう。」，「被害者に金を出させるところまではだいたいシミュレーションどおりだったが，財布を拾うときに被害者に背中を見せたら，間違いなく自分がやられるような気がして，怖くなってしまった。それで，被害者をタクシーから離して，被害者を刺して，絶対自分を追いかけられないようにしてから，財布を拾ってタクシーを奪って逃げようと思った。被害者の背後から包丁を突きつけながら，被害者をタクシーの左後方に１０歩くらい歩かせた。少しでも早くお金を拾ってここから逃げたい，この場から離れたいという気持ちでいっぱいだったが，追いかけられたり，捕まったりするのは絶対に嫌だった。被害者は，私の言いなりになって歩いていたが，私は，被害者が反撃したりする前に，被害者を刺してしまおうと決めた。そこで，１０歩くらい歩かせた場所で，後ろから，包丁を握った手を思いっきり横に振り上げて，そのまま被害者の体の右側の腰あたりを目がけて，一気に振り下ろした。私は，包丁で人を刺したと思ったら，頭の中は熱くなってしまい，自分の気持ちに抑えが効かなくなり，怖いと思う気持ちと，絶対にこっちに来るなという気持ちで頭がいっぱいになり，自分が逃げるために，どうせなら殺してしまおうと思った。私は，突き刺した包丁を引き抜いて，その勢いで，またその包丁を振りかぶって，その後２回か，３回くらい，続けざまに刺した。刺したときは，全部，自分なりにかなり強い力で刺したので，刃が深く刺さった手応えがあった。２回か３回刺して，後ずさりしながら被害者から離れたが，その際，右手を大きく振って，最後に１回，被害者の上半身のどこかを刺した。被害者の胸の脇にあったという刺し傷は，最後に思いっきり刺したときの傷だと思う。」などというのである。(2)　これに対し，被告人の公判供述の要旨は，以下のとおりである。すなわち，「平成１６年５月２５日午後８時４５分ころにタクシー強盗を思いついた。私は，頭の中で強盗のシミュレーションをしたが，そのときには，包丁の刃を運転手に突き付けるということは考えていたが，どこに突き付けるかということまでは考えておらず，また，その時点では，抵抗されたり，逆に向かって来られたら，刃物で太ももを刺してしまおうという考えはあったが，包丁で脅せば被害者が逃げないと思っていて，逃げようとした場合に刺そうとは考えていなかったし，殺すということまでは考えていなかった。本件犯行の際，被害者をタクシーの後方に五，六歩移動させ，そこで，被害者の右の太ももあたりを狙って，包丁で刺した。被害者は，抵抗してこなかったし，逃げようとしてもいなかったが，タクシー内で被害者に包丁を突きつけたとき，被害者に手を握られたことなどもあって，頭の中がパニックになってしまった。その場から立ち去りたい，ここから逃げたい，追いかけてくるなという思いで刺してしまった。財布を拾うときに被害者に抵抗される，抵抗される前に刺そうと考えた。しかし，被害者に顔を見られたことから，殺すしかないなどと考えたことはなかった。私は，被害者の太ももあたりに包丁を振り下ろしたが，被害者を包丁で刺した回数は１回だと思っていて，その後に包丁を抜いたこともはっきりとは覚えておらず，逮捕されてから初めて，被害者に３か所の刺創があることを知った。被害者を刺したとき，手加減をしたということはないが，被害者が死んでも構わないという気持ちはなかった。他２か所の刺創については，どういうふうに刺したのか記憶にないが，私が刺したものであることは間違いない。今考えれば，私は，当時パニックのようになっていたので，自分では１回刺したつもりだったが，無意識のうちに２回も３回もやってしまったのだと思う。」などというのである。
(3)　そして，被告人は，当公判廷において，捜査段階で殺意を認める供述調書が作成されたことについては，要旨以下のとおり供述している。すなわち，「同年６月６日の警察での取調べのとき，取調べの警察官に，『最初から殺すつもりはなかったです。』と話すと，『ちゃんと最初から殺してしまったと書いたほうが，いさぎがよい。今更，そんなこと言ったら反省してないと思われるぞ。』などと言われたので，最初から殺して金を奪おうと計画していたという調書に署名指印した。同月７日の検察庁での取調べのときも，警察官に，『検察庁に行ったら，はい，間違いありません，ちゃんと反省しますというふうに言って，指印をしてくるように。』などと言われたことから，そのようにした。その後，取調べ警察官は，私の体のことを気にしてくれるなど，とてもいい人であり，その人が一生懸命考えて作ったものを，私がつべこべ言って困らせるのも悪いと思ったことと，言い辛らかったということもあり，殺すつもりかどうかという部分については，違います，直してくださいなどと言わずに，そのまま調書に署名指印した。その後の検察官の取調べで，最初から殺すつもりはなかったということを話すと，検察官から『あなたはちゃんと反省しているの。そんなこと言ってるけど，どうやって罪を償うつもり。ちゃんと反省してないんじゃないか。』などと言われ，そう言われると何も言えなくなってしまい，また，警察では，最初から殺すつもりだったような内容の調書が取られてる以上，いくら言っても無駄だという気持ちもあって，調書に署名指印した。当時，元々殺す計画で殺してしまうことと，ただ刺したら死んでしまったというのでは，どちらが悪質かということは分かっていたが，私としては，自分が殺してしまった以上，どちらにしろ罪は変わらないと思った。反省していないと思われるのが嫌だった。」などというのである。４(1)　殺意を認める捜査段階の供述調書の作成に応じたことを述べる前記被告人の公判供述は，それ自体直ちに任意性に疑問を生じさせるものとはいえず，上記検察官調書の任意性に疑問はないから，その該当部分の信用性について検討すると，その内容は，確定的殺意が生じるに至った経緯等を含め，その時々の心情を交えながら，前記のとおり，詳細に述べているのであり，一見すると，迫真性があって，これが被告人の体験しないことを述べたものとは思われず，信用できると考えられないわけではない。


しかしながら，仔細に検討すると，前記のような，最初の刺突行為のときには，傷害の故意で被害者の腰あたりを狙って刺し，その後，その犯意を殺意にまで飛躍させたという供述部分は，途中で犯意を飛躍させたことの説明があるものの，乙１９号証の検察官調書で，「右手に持っていた包丁を振りかぶって，いきなり被害者の足や腰や横っ腹の辺りを，自分でも速いなと思うくらいの速さで，３回くらい，続けて思いっきり刺した。」旨述べていることや，被告人が，犯行時，シミュレーションでは想定できなかった興奮状態にあり，相当慌てていたことが証拠上容易に認められることなどに照らせば，その説明を肯認するにはちゅうちょをおぼえるのであり，証拠を検討しても，他に犯意の飛躍を合理的に理由づける事情もうかがわれない。さらに，乙２１号証によれば，殺意が生じた後も，直ぐに被害者の上半身を刺さないで，被害者から離れる際に，最後に被害者の上半身を刺したというのであるが，これは，殺意を生じた者の行動としてはやや不自然な感は否めない。加えて，乙２１号証は，被告人が被害者を合計で四，五回くらい突き刺し，しかも，その全部が被害者の体に深く刺さったという趣旨であると解されるが，これは，被害者の刺創が３か所であるという事実に明らかに反している。
なお，検察官は，乙２１号証は，乙２０号証と併せて読めば，被告人が，シミュレーションしたとき，運転手が抵抗したときには，包丁で殺してしまおうと思っていたところ，財布を拾うときに被害者に抵抗されると考え，被害者から抵抗される前に刺し殺してしまおうと考えたのであるから，刺突行為の当初から確定的な殺意があった，これは，最初から殺害の意思で被害者を包丁で突き刺した旨述べている乙１９号証と同趣旨である旨主張する。
しかし，検察官が主張するように，乙２１号証を乙２０号証と併せて見ても，乙２１号証は，やはり，最初は傷害の故意で，途中から殺意が生じたと見ざるを得ず，乙２１号証を検察官の主張するように読み取ることには疑問があり，乙２１号証は，乙１９号証から変遷していると考えられる。
(2)　そして，前記のとおり，乙１９号証と乙２１号証を見ても，殺意に関する供述部分には変遷があり，さらに，この点に関する被告人の捜査段階の供述を見ると，以下のとおり変遷している。すなわち，殺意の発生時期については，被告人は，逮捕当日の同月５日及び翌６日にかけては，「足を刺せば追いかけて来れないだろうと思い，太もものあたりを後ろから刺したが，夢中で刺していると，死んでも構わないという気持ちになった。」などと，一旦は，最初の刺突行為の後に殺意が発生したかのような供述をしていたのに，同日のうちに，「最初から殺すつもりでいたことに間違いない。」などと先の供述を撤回し，当初から殺意を有していたかのように供述を変更させ，その後，同旨の供述を維持していたものの，同月２２日に至って，再び，殺意の発生時期が最初の刺突行為の後であるかのように供述を翻している。そして，殺意に密接に関係する被告人が犯行前にしたシミュレーションの内容については，同月５日の逮捕後の弁解録取では，「最初からタクシー運転手を殺して売上金を奪おうと計画を立てた。」などと供述したが，同日及び翌６日にかけて，「刃物で脅かせばすんなりいくかもと考えた。」などと供述を大幅に後退させ，同月７日には，再度，「運転手を車から降ろして，財布などを出させた上で，運転手を包丁で刺して殺す。」などと，運転手の対応如何にかかわらず，運転手の殺害を計画していたかのような供述をし，次いで，同月１６日以降には，運転手が抵抗したり，追いかけてこようとしたり，あるいは逃げようとしたりした場合には，殺してしまえばいいと考えた旨供述を変更させている。
そして，上記のような変遷については，合理的な理由は述べられてはいないし，捜査の初期に現れた確定的な殺意の発生時期についての供述が，合理的な理由もなく変化して，捜査の最終段階には，再び現れるなどしていることなどからすれば，その変遷を，単なる被告人の記憶の混乱等が，捜査の進展に従って整理されたり，明確になったとみることもできない。
さらに，その供述中には，包丁の用法について，包丁を水平方向に振って刺した旨述べられていたり，包丁を握った手を横に振り上げて，振り下ろして刺した旨述べられていたりと供述が一定していないし，刺突行為の回数についても，最初は，３回くらい，次には，三，四回，さらには，合計で四，五回と変遷していることなどに照らせば，確定的殺意を認めたり，その殺意に関する被告人の検察官調書中の該当部分の供述の信用性には疑問があるといわざるを得ない（なお，犯行状況についても同様に疑問がある。）。
(3)　他方，被告人の殺意を否認する公判供述は，特に，被害者に対する２回目以降の刺突行為について記憶がないなどとにわかには信用できないと思われる供述を含んではいるが，前記のとおり，被告人の捜査段階における供述のうち，包丁の用法や刺突回数等に関する部分が相当程度変遷していることを考えると，被告人が犯行の詳細を記憶していないなどと述べることも，あながち信用できないとは断言できない。かえって，被告人は，被害者を包丁で刺した際に，手加減をしたことがない旨供述したり，弁護人から，被害者の右胸部の刺創について，被害者が倒れ込んだ結果できたものではないかなどとの誘導尋問を受けても，これを否定するなど，被告人にとって不利な事実についても相当程度供述していることに照らせば，その信用性を排斥することはできず，基本的には信用性を肯定できると考える。そうすると，公判供述のうちの殺意を否認する供述部分の信用性が問題となり，この点が信用性を備えているかどうかについて更に検討を進めると，被告人は，本件犯行当時に殺意がなかったと供述する理由を，「シミュレーションをしたときには，殺すということは全然考えていなかった。本件の現場では，私は，自分の指が深く切れたことにも気付かないくらいパニックになっていたので，そのときに殺してしまおうとは思っていないはずである。」などと述べているのであるから，記憶がないという２回目以降の刺突行為は別にして，被告人が，１回目の刺突行為についても殺意がないとする理由は，犯行前のシミュレーションで殺意はなかったから，犯行時も殺意がない，パニックになっていたから殺意がないというものであるということができる。


確かに，関係証拠によれば，犯行時，被告人の指が切れていたことがうかがわれ，また，被告人が相当興奮していたことは容易に推測されるところであるが，被告人の公判供述によれば，被害者に財布を出させたが，手をつかまれるなどと考えて，財布を投げさせたこと，その財布を拾うために，被害者を五，六歩移動させていることが認められるのであるから，それなりに考え，注意を払って行動していたことがうかがわれ，被告人は，自己の行動やその場の状況が分からないほどパニックに陥っていたとは認められない。そして，被告人の公判供述によれば，被害者に財布を投げさせたり，被害者を五，六歩移動させたりしたことはシミュレーションしたときには想定しなかったことであるというのであり，また，犯行時には，シミュレーションしたときとの状況が異なっていたことは明らかである。このように，被告人が，犯行時相当興奮していても，それなりに考え，注意を払って行動したり，また，犯行時は，シミュレーションしたときの状況等と異なり，被告人は，その状況にある程度対応して行動していたことがうかがわれるから，シミュレーションしたときに殺意がなかったことが，犯行時にも殺意がなかったことに直結するわけでなく，被告人の公判供述は，理由がないといわざるを得ない。(4)　前記２で認定した事実に加え，前記のとおり，被告人が，被害者に対する刺突行為について手加減したことを否定しており，また，少なくとも２回目以降の刺突行為では，被害者の身体の枢要部を避けて刺突する意思はなかったものとうかがわれることなどからすれば，被告人は，刺突行為の当初から，殺意をもって本件犯行に及んだという前記推認は維持できるのであり，被告人の公判供述によっても，この推認を妨げるものは見当たらない。
(5)　そして，基本的に信用性を肯定できる被告人の公判供述によれば，被告人は，相当な興奮状態にありながらも，最初の刺突行為の際には，被害者の右太ももあたりを狙って刺し，その後刺突の順序までは特定できないものの，被害者の右胸部の他に，右臀部を突き刺していること，また，被告人が事前に行った本件犯行のシミュレーションは，それなりに綿密なものではあったことが認められるが，確定的な殺意を認める被告人の検察官調書の該当部分が信用できないことから，検察官の主張するように，シミュレーションの際に被害者の殺害を決意し，その計画の下に被害者に対する刺突行為に及んだことを認めるだけの証拠はなく，かえって，被告人の公判供述によれば，被告人は，本件現場において，興奮状態に陥る中で，とっさに被害者に対する殺意を抱いたものと認められることなどを併せ考慮すると，本件犯行においては，被告人が，被害者の死亡という結果発生を確実に認識していたとまでは認められず，被告人の殺意は未必的なものにとどまると認めるのが相当である。
５　以上検討したとおり，当裁判所は，被告人が，本件犯行において，最初の刺突行為のときから未必的な殺意を有していたと認めるものであり，この認定に反する弁護人及び検察官の主張はいずれも採用できない。
（法令の適用）　省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，タクシー強盗を企て，タクシー運転手の被害者に対し，所携の包丁で右胸部等を突き刺し，被害者を殺害した上，現金等の入った被害者の財布２個及び上記タクシー１台を奪った強盗殺人の事案（判示第１）と，その際，業務その他正当な理由による場合でないのに，前記包丁を携帯したとの銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第２）の事案である。
犯行の動機を見ると，判示のとおり，被告人は，仕事が長続きせず，消費者金融会社から多額の借金を抱えながら，パチンコ店で不正行為をしてパチンコ玉を出す，いわゆるゴト行為をして金員を稼いでいたところ，これを知った暴力団組員から上納金を要求されてこれに応じ，このようなことから組員と関わり合いを持つ中で，組員らの思うように使われたことなどから嫌気がさして，明日も露店を手伝うようになどという組員らの命令を無視して，その手伝いに行かず，そのため，組員らに捕まえられることを恐れて長野県内に逃げようと考え，所持金もなく，金策のあてもなかったことから，旅費等欲しさに，手っ取り早く現金を手に入れようと考えてタクシー強盗をすることを計画し，被害者運転のタクシーに乗り，本件犯行現場において，被害者に包丁を突き付けて金員を要求し，被害者が抵抗することもなく被告人の要求に応じて財布を差し出したのに，被害者が反撃するのではないかなどと疑心暗鬼になって，包丁で被害者を突き刺して本件強盗殺人の犯行に及んだというのである。
その動機は，誠に安易で，短絡的で，身勝手かつ自己中心的なものであり，悪質である上，そもそも被告人が暴力団組員と関わり合いを持つようになったのは，組員に要求されたとはいえ，ゴト行為という不正行為を継続するために，パチンコ店側とトラブルとなったときには，組員に面倒を見てもらうということから上納金を支払うようになったことによるのであり，しかも，被告人は，組員に上納金を支払えば，組員からの呼出に何時でも応じなければならないことなどが分かっていたというのであるから，組員に思うように使われることなどから嫌気がさし，露店の手伝いをしないで，組員から逃げようとしたものであったとしても，それは自ら招いたものというべきであり，強盗の犯行に至る経緯に酌むべきものはない。まして，本件の直前には所持金がありながら，長野県内に逃げてしまうと，当分地元に戻れないと考えて寂しくなり，仲間と遊んでこれを使ってしまったというのであるから，なおさらその経緯に酌量の余地はない。そして，犯行現場においては，被害者が抵抗することもなく，被告人の要求に応じて財布を出したというのであるから，もとより被害者を包丁で突き刺す必要は何もないのに，被害者に抵抗されるのではないかなどと考えて，勝手に疑心暗鬼に陥り，いきなり，被害者が死亡するかもしれないことを認識しながら，あえて被害者を包丁で突き刺したとうかがわれ，被害者殺害の動機は，誠に短絡的で，場当たり的である。
犯行の態様を見ると，被告人は，概ね事前の計画に従い，夜間，先端が鋭利で，刃体の長さ１５．８５センチメートルと殺傷能力十分な凶器をタオルで巻いて隠し持ち，利用客を装って被害者運転のタクシーに乗車し，被害者にタクシーを「ｂ」と呼んでいた人気のない本件犯行現場まで走らせ，道を間違えたように装ってタクシーを停車させるや，後部座席から被害者の頚部に包丁を突きつけ，被害者を降車させて金員を要求し，被害者に財布などをタクシーの前に投げさせ，その後，被害者をタクシーの後方に移動させて，その背後から３回も突き刺したというのである。


平成１４年（行ケ）第６３３号　特許取消決定取消請求事件
（平成１５年１１月２６日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　告　　　　独立行政法人港湾空港技術研究所
原　　　　　告　　　　五洋建設株式会社
原　　　　　告　　　　旭電化工業株式会社
３名訴訟代理人弁理士　佐々木　　　功
同　　　　　　　　　　川　村　恭　子
同　　　　　　　　　　久　保　　　健
被　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　鈴　木　公　子
同　　　　　　　　　　木　原　　　裕
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００２－７０２３６号事件について平成１４年１１月５日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「薬液注入による砂地盤の液状化対策工法」とする特許第３１９３９５０号発明（平成８年１０月１７日特許出願，平成１３年６月１日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について，その後，特許異議の申立てがされ，異議２００２－７０２３６号事件として特許庁に係属し，原告らは，平成１４年８月２０日，特許請求の範囲の記載等につき訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）。
特許庁は，同事件について審理した結果，同年１１月５日，「訂正を認める。特許第３１９３９５０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告らに送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（本件訂正に係るもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載
【請求項１】シリカ系の水溶液型薬液を注入する砂地盤の液状化対策工法において，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするもので，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い且つ注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することを特徴とする薬液注入による砂地盤の液状化対策工法。
【請求項２】注入孔から放射状に薬液を浸透させようとする設定浸透距離が注入孔を中心として半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率を見込んで薬液の濃度調整を行うことを特徴とする請求項１に記載の薬液注入による砂地盤の液状化対策工法。（以下，【請求項１】，【請求項２】に係る発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件発明１，２は，平成７年５月２５日社団法人土質工学会発行「第３０回土質工学研究発表会－平成７年度発表講演集（３分冊の３）－」２１０７頁～２１０８頁（甲４，以下「引用例１」という。）記載の工法及び引用例１に記載された技術的事項並びに周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができず，本件発明１，２についての本件特許は，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告ら主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明１，２の認定を誤り（取消事由１），引用例１及び周知技術の認定を誤り（取消事由２），相違点１ないし４の認定を誤り（取消事由３），相違点１ないし４の判断を誤った（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１，２の認定の誤り）


(1)　本件決定は，本件発明１と引用例１記載の工法との相違点２として，「本件発明１は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのに対し，引用例１記載の工法は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのか否か不明である」（決定謄本６頁第２段落）ことを認定し，本件発明１に係る「特許請求の範囲の請求項１の『前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い且つ注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する』との記載を，放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて，薬液の濃度調整と注入速度を徐々に低下させることを同時に行うことと解することはできない」（同頁下から第２段落）としたが，この本件発明１の認定は誤りである。(2)　本件発明１，２において，注入速度を徐々に低下させることと，注入孔からの距離に応じて薬液の濃度を調整することとは切り離して考えることができない一体不可分の技術的事項であることは，本件明細書（甲２，３の２）の記載から明らかである。すなわち，発明の詳細な説明の【実施例等】中の段落【０００９】～【００１１】に記載された第1の試験例においては，大型槽内の砂地盤に一定濃度の薬液を注入した場合の当該砂地盤の強度分布を求めており，注入孔の中心からの距離と強度との関係は【図５】に示されたとおりである。また，段落【００１２】～【００１３】に記載された第2の試験例においては，希釈率が種々に設定された薬液を調製し，前記大型槽内の砂地盤と同様の砂を用いた小型の塊に各薬液を個別に注入して小型塊状サンプルとし，薬液が注入された後の小型塊状サンプルの強度を個々に測定しており，希釈率と強度との対応関係は【図６】のようになる。【図５】のデータと【図６】のデータとを合わせれば，注入孔の中心からの距離と希釈率との関係が【図７】のように明らかになり，実際の砂地盤への注入に際しては【図７】のデータを利用し，注入孔からの距離に対応した希釈率を考慮して薬液の濃度調整を行うことにより，地盤改良を行うことができる。実際の注入の際に用いる【図７】のデータは，【図５】のデータに基づいて求められるのであるから，【図５】のデータを採取したときの条件と同様の条件で実際の地盤への注入を行わないとすれば，【図７】のデータを利用したことにはならず，本件発明１，２の目的を達成することは不可能であり，実際の地盤への薬液の注入において本件発明１，２に特有の作用効果を奏するためには，第1の試験例において【図５】のデータを採取したときの条件を適用することが不可欠である。このように，第1の試験例において【図５】のデータを採取したときの条件である「注入速度を徐々に低下させること」は，【図６】の希釈率と強度との関連も含めて，本件発明１，２の構成に必要不可欠である。
(3)　また，希釈のされやすさは，地盤中における薬液の流速に関係しており，浸透距離が長くなって間隙水との接触面が大きくなるほど注入流速を遅くすることが必要であるから，注入速度を徐々に低下させることは，希釈の程度を考慮して行われる事項である。本件決定が「薬液の濃度調整と注入速度を徐々に低下させることを同時に行うことと解することはできない」としたのは，本件明細書の段落【００１２】における「上記と同様の条件で」の記載を無視したものである。２　取消事由２（引用例１及び周知技術の認定の誤り）(1)　本件決定は，引用例１（甲４）には「酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法」（決定謄本５頁４の(1)）が記載されていると認定したが，引用例１の記載は，「液状化防止工法」をテーマとした酸性シリカゾルの固化剤としての実験にとどまり，実際の地盤に対して液状化防止のためにどのようにSiO２を注入していくかなどの具体的な「工法」については何ら記載されていないから，上記認定は誤りである。
(2)　本件決定は，「地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することは，本件特許の出願前に周知の技術」（決定謄本７頁下から第２段落）であると認定したが，誤りである。すなわち，本件決定が例示する「新版　土木工学ハンドブック　中巻」（甲５，以下「ハンドブック」という。）の「（6）最終注入圧の決定」の項には，「土かぶりの深い山岳トンネルでは，最終注入圧は湧水圧，注入目的などにより決定すればよく，通常，湧水圧の2～3倍といわれている。断層破砕帯などで，地盤の固結，補強を目的とした注入では，注入圧力を高くして広範囲に強固なグラウトのくさびを形成するのがよい」と，「（7）注入圧，注入量のコントロール」の項には，「地盤のグラウト受入れが大きい注入初期においては注入圧は低く，注入量が多いので，ポンプの能力に任せてよいが，受入れが少なくなるにつれて次第に注入圧が高くなるので，注入速度を落して適正な注入圧を保たねばならない」と記載されている。これらの記載からすると，ハンドブックに開示された技術は，断層破砕帯等の岩盤の裂け目に端縁からグラウトを注入するに当たり，注入圧が過大にならないように注入圧に注意しながら注入を行うというものであって，湧水等を防ぐために亀裂をふさぐことを目的としているのに，圧力が過大になると，逆に亀裂を大きくしてしまうことから，注入圧に注意を要するものとされている。したがって，ハンドブックに開示された技術において，注入圧や注入量を調整するのは，注入後期においても，注入初期の圧力を保つためにほかならない。そうすると，ハンドブックにおいては，トンネルの湧水等を防ぐためにグラウトを注入する技術において，注入初期においては，ポンプ能力に任せてグラウトを注入するが，グラウトの受入れが少なくなるにつれて注入圧が高くなるので，注入速度を落とすという技術が開示されているとしか見ることができず，グラウトの受入れとは関係なく，所定形状の固結体を形成するために，「注入速度を徐々に低下させて薬液を注入すること」については全く開示されていない。
３　取消事由３（相違点１ないし４の認定の誤り）


(1)　引用例１には，「酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法」は記載されていないから，これが記載されていることを前提とした本件決定における相違点１ないし４の認定は誤りである。(2)　本件決定は，本件発明１と引用例１記載の工法との相違点１として，「本件発明１は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするもので，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うのに対し，引用例１記載の工法は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであるのか明示がなく，また，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うのか否か不明である」（決定謄本５頁最終段落～６頁第１段落）と認定したが，誤りである。
引用例１は，一次元モデル地盤に関するものであるから，放射状に薬液を浸透させることは不可能であり，そのような技術的事項の開示も示唆もない。引用例１には，「全量の30％の薬液をSiO２濃度6．6％（1．5倍）と高濃度にして注入し，引き続いて残りの70％を元の4．4％に戻して注入するという方法を試みた」とあり，浸透距離と希釈率との関係を推察せずに，何の根拠もなく適当に注入薬液の濃度を調整したことが記載されているにすぎず，「距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うこと」の開示も示唆もない。したがって，引用例１から当業者が「距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うこと」を明確に把握できない以上，これが「不明である」のではなく，「開示も示唆もされていない」というべきである。(3)　本件決定は，本件発明１と引用例１記載の工法との相違点２として，「本件発明１は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのに対し，引用例１記載の工法は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのか否か不明である」（決定謄本６頁第２段落）と認定したが，誤りである。引用例１には，「全量の30％の薬液をSiO２濃度6．6％（1．5倍）と高濃度にして注入し，引き続いて残りの70％を元の4．4％に戻して注入するという方法を試みた」とあるだけで，注入速度に関する記載は一切なく，当業者においても，引用例１からは注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することを理解することは不可能であり，これが「不明である」のではなく，「開示も示唆もされていない」というべきである。
(4)　本件決定は，本件発明２と引用例１記載の工法との相違点３として，「本件発明２は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするもので，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行ない，注入孔から放射状に薬液を浸透させようとする設定浸透距離が注入孔を中心として半径40cmの場合に2－20重量%，80cmの場合に10－30重量%，120cm   の場合に20－45重量%の希釈率を見込んで薬液の濃度調整を行うのに対し，引用例１記載の工法は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであるのか明示がなく，また，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い，注入孔から放射状に薬液を浸透させようとする設定浸透距離が注入孔を中心として半径40cmの場合に2－20重量%，80cmの場合に10－30重量%，120cmの場合に20－45重量%の希釈率を見込んで薬液の濃度調整を行うのか否か不明である」（決定謄本８頁第２段落）と認定したが，誤りである。引用例１には，「全量の30％の薬液をSiO２濃度6．6％（1．5倍）と高濃度にして注入し，引き続いて残りの70％を元の4．4％に戻して注入するという方法を試みた」とあるだけで，浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて濃度調整を行ったものでないことは明らかであり，かつ，注入孔から放射状に薬液を浸透させようとする設定浸透距離が注入孔を中心として半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率を見込んで薬液の濃度調整を行ったものでもないことが明らかであって，これが「不明である」のではなく，「開示も示唆もされていない」のである。(5)　本件決定は，本件発明２と引用例１記載の工法との相違点４として，「本件発明２は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのに対し，引用例１記載の工法は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのか否か不明である」（決定謄本８頁第３段落）と認定したが，誤りである。引用例１には，「全量の30％の薬液をSiO２濃度6．6％（1．5倍）と高濃度にして注入し，引き続いて残りの70％を元の4．4％に戻して注入するという方法を試みた」とあるだけで，注入速度に関する記載は一切なく，当業者において，引用例１から，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することを理解することは不可能であり，これが「不明である」のではなく，「開示も示唆もされていない」というべきである。
４　取消事由４（相違点１ないし４の判断の誤り）
(1)　本件決定は，相違点１について，「相違点１における本件発明１の事項とすることは，引用例１記載の工法及び同引用例１に記載された一次元モデル地盤を用いた実験で得られた上記技術的事項並びに周知の技術に基いて，当業者が容易に想到し得たことといえる」（決定謄本７頁第１段落）と判断したが，誤りである。


引用例１では，薬液が地盤内の間隙水によって希釈されたことが推察されたため，薬液の全量の30％を高濃度にして注入し，残りの70％を元の濃度に戻して注入した旨が記載されているが，これは，「希釈された」ことを考慮しただけであり，「希釈の程度」までは考慮されていない。しかも，その「希釈の程度」が浸透距離との関係で記載されていない以上，間隙水による薬液の希釈の程度に応じて濃度調整を行うことは，自明であるとはいえない。放射状に薬液を浸透させようとする距離設定というのは，一次元モデルでは絶対に想到できない技術的事項である。さらに，一次元モデル地盤で注入口から薬液を浸透させることと，実際の砂地盤における三次元的な放射状に薬液を浸透させることとは，全く別の技術的事項であり，その放射状に薬液を浸透させる距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に基づいて薬液濃度を調整し，かつ，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することは，一次元モデル地盤における注入口からの浸透距離とは異なるから，薬液濃度を調整し，かつ，注入速度を徐々に低下させるという技術的事項は，当業者が引用例１からは想到し得ないものである。仮に，引用例１において，一次元モデル地盤を用いた実験において地盤内の間隙水による薬液の希釈が推察されたこと及び薬液の濃度を調整して注入することが記載され，注入口からの薬液の浸透距離が延びるに従って地盤内の間隙水による薬液の希釈が高まることが示唆されているとしても，これらは，いずれも一次元モデルにおけるものであり，三次元の地盤に適用不可能であることは明らかである。したがって，「濃度を調整する場合に，間隙水による薬液の希釈の程度に応じて濃度調整を行うのは自明のことである」とした本件決定の判断は誤りである。
(2)　本件決定は，相違点２について，「引用例１記載の工法に上記周知の技術を適用して，相違点2における本件発明１の事項とすることは，その適用を阻害する技術的理由もないから，当業者が適宜なし得たことである」（決定謄本７頁下から第２段落）と判断したが，誤りである。
本件発明１は，距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率を考慮に入れて注入速度を徐々に低下させるものであって，薬液の濃度調整と注入速度の調整とを同時にする点に特徴があり，この2点は一連不可分で，切り離して考えられるものではなく，薬液の濃度を薄くしていくことと，注入速度を遅くすることという二つの事項を同時にコントロールするものである。また，本件発明１では，注入後期に注入速度を遅くするが，これは，液状化対策のための技術上，緩い砂地盤に対して薬液を注入し，注入時間も長くするという特徴があり，緩い砂地盤に対して長時間薬液を注入すると，薬液が注入孔の周囲に沿って逆流することが確認されているからである。この逆流は，長時間の注入により注入孔近傍の土質が更に緩み，強度低下や浸食という現象が起こるために生じ，このような現象に対処するために，注入速度を遅くすることが必要となる。本件明細書（甲２，３の２）の段落【００１０】における「砂地盤表面からの薬液の漏洩が認められたために」との記載は，まさしく上記の現象を意味しているのであり，本件明細書において詳しく説明されていなくても，当業者は当該記載の意味をそのように理解することできる。したがって，所望の強度を得るという本件発明１に特有の作用効果を奏するためには，注入速度を落とすことが必要である。
(3)　本件決定は，相違点３について，「相違点３における本件発明２の事項とすることは，引用例１記載の工法及び同引用例１に記載された一次元モデル地盤を用いた実験で得られた上記技術的事項並びに周知の技術に基いて，当業者が容易に想到し得たことといえる」（決定謄本９頁第１段落）と判断したが，誤りである。
上記のとおり，相違点１及び相違点２についての認定及び判断が誤っている以上，「濃度を調整する場合に，間隙水による薬液の希釈の程度に応じて濃度調整を行うのは自明のことであり，濃度を如何にするかは，地盤の成分や構造により異なると考えられる間隙水の量を考慮して適宜決定する設計事項であり，本件発明２のように『半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率』としたことに格別の技術的意義も認められない」（同）とした本件決定の判断は誤りである。
(4)　本件決定は，相違点４について，その容易想到性も肯定したが，相違点２判断の誤りと同じ理由から誤りである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（本件発明１，２の認定の誤り）について(1)　本件発明１に係る「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い且つ注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」との構成のうち，「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い」については，本件明細書（甲２，３の２）の段落【００１３】に記載されている。一方，「注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ことについては，段落【００１０】に，一定濃度の薬液を注入速度を徐々に低下させながら注入する旨記載されているが，薬液の希釈率と注入速度との関係については記載されていない。
(2)　本件明細書の段落【００１２】には，第２の試験例に関して，「水により希釈率が種々に設定された薬液を調製し，上記と同様の条件で，但し大型槽を使用することなしに且つ養生時間を薬液のゲルタイムである7日間に設定して固化砂の小型塊状サンプルを作成し，各サンプルの一軸圧縮強度を測定して当該強度と希釈率との関係を調べた」と記載されており，「上記と同様の条件」で試験したとされているが，何についての条件が，段落【０００９】～【００１０】に記載された第１の試験例と同様であるのかが明らかではなく，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入しているとは解されない。しかも，薬液の希釈率と注入速度との関係についての記載はないから，原告ら主張のように「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ことが記載されているとはいえない。


２　取消事由２（引用例１及び周知技術の認定の誤り）について(1)　引用例１（甲４）には，「酸性シリカゾルによる液状化防止工法に関する研究」との表題の下に，「1．はじめに」として，「平成7年の阪神大震災による想像を絶する被害は・・・と考えられる。・・・既設の構造物に対する耐震対策方法には明確なものはなく，開発が急がれているのが現状である。著者等は，昨年度より恒久型の薬液注入剤を用いた既設構造物直下の液状化防止工法の開発を行っているが，今回，酸性シリカゾルを用いて注入による地盤改良の基礎的な実験を行い」（２１０７頁）と記載され，「2．実験内容」として，「長さ5mの1次元モデル地盤を用いた浸透特性に関する試験を行った。実験に使用した新潟砂の基本性状を表－1に示す」（同頁）と記載されている。そして，砂地盤が地震の際に液状化しやすいことは技術常識であるから，引用例１に接した当業者は，酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法が記載されていることを容易に理解し得る。
(2)　ハンドブック（甲５）の「（7）注入圧，注入量のコントロール」の項には，「地盤のグラウト受入れが大きい注入初期においては注入圧は低く，注入量が多いので，ポンプの能力に任せてよいが，受入れが少なくなるにつれて次第に注入圧が高くなるので，注入速度を落して適正な注入圧を保たねばならない」と記載されている。そして，「（6）最終注入圧の決定」の項の「最終注入圧は湧水圧，地山の状態，注入の目的などによって決められる・・・特に土かぶりの浅い，軟弱な地盤のトンネルでは・・・・注入圧を決めなければならない・・・土かぶりの深い山岳トンネルでは，最終注入圧は湧水圧，注入目的などにより決定すればよく，通常，湧水圧の2～3倍といわれている．断層破砕帯などで，地盤の固結，補強を目的とした注入では，注入圧力を高くして広範囲に強固なグラウトのくさびを形成するのがよい」との記載によると，上記記載における「地盤」は，地山，土を意味していると解され，岩盤のみを意味しているとは解されないから，ハンドブックには，地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することが記載されているということができる。したがって，ハンドブックを周知例として挙げて，「地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することは，本件特許の出願前に周知の技術」であるとした本件決定の認定に誤りはない。３　取消事由３（相違点１ないし４の認定の誤り）について(1)　引用例１に酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法が記載されていることは，上記のとおりである。
(2)　引用例１記載の工法は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであることの明示がなく，また，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うのか否か不明であるから，本件決定における相違点１の認定に誤りはない。
(3)　引用例１記載の工法は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのか否か不明であるから，本件決定における相違点２の認定に誤りはない。(4)　引用例１記載の工法は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであることの明示がないことは上記のとおりであり，また，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い，注入孔から放射状に薬液を浸透させようとする設定浸透距離が注入孔を中心として半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率を見込んで薬液の濃度調整を行うのか否か不明であるから，本件決定における相違点３の認定に誤りはない。
(5)　引用例１記載の工法は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのか否か不明であることは上記のとおりであるから，本件決定における相違点４の認定に誤りはない。
４　取消事由４（相違点１ないし４の判断の誤り）について(1)　引用例１には，一次元モデル地盤を用いた実験においてではあるが，注入口から薬液を浸透させると注入口からの薬液の浸透距離が延びる（浸透延長）に従って一軸圧縮強度が低下すること，この強度低下の原因として地盤内の間隙水による薬液の希釈が推察されたことが記載され，さらに，浸透距離の先端部すなわち浸透最遠部位である5m地点を含む注入範囲における強度低下を改善するために，薬液の濃度を高濃度に調整して注入することが記載されている。これらの記載によれば，引用例１の「一次元モデル地盤による浸透特性試験」おいて，上記のように，間隙水による薬液の希釈によって強度が低下したとの認識の下に濃度を調整する場合に，間隙水による薬液の希釈の程度に応じて濃度調整を行うことは自明のことである。
また，引用例１記載の工法は，耐震対策の方法の一つであり，薬液注入により砂地盤に強度をもたらすものであることは当業者に明らかであって，どのようにして薬液を注入するのかについて引用例１に明示はされていないが，砂地盤に薬液を注入して強度をもたらす場合，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて薬液を注入することは，本件特許出願前に周知の技術である。さらに，引用例１記載の一次元モデル地盤を用いた実験は，薬液注入工法によって地盤改良を行う際には，一つの注入ポイントから広範囲に均等な強度で改良できることが求められるところから，長さ5mのモデル地盤を用いて，一次元浸透実験を行ったというものであり，この実験の結果得られた技術的事項を引用例１記載の工法において採用することは当然に予定されていると考えるのが普通である。そうすると，引用例１記載の工法において，薬液を注入する方法として，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて薬液を注入するという周知の技術を用いるに当たり，注入孔からの薬液の浸透距離が延びるに従って強度が低下するのを防ぐために，引用例１記載の一次元モデル地盤を用いた実験の結果得られた技術的事項を採用して，注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことというべきである。


(2)　地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することは，本件発明１についての出願前に周知の技術であり，引用例１記載の工法に上記周知の技術を適用して相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，その適用を阻害する技術的理由もないから，当業者が適宜にし得たことである。
(3)　上記のとおり，濃度を調整する場合に，間隙水による薬液の希釈の程度に応じて濃度調整を行うのは自明のことであり，濃度をいかにするかは，地盤の成分や構造により異なると考えられる間隙水の量を考慮して適宜決定する設計事項であって，本件発明２のように「半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率」としたことに格別の技術的意義は認められない。したがって，引用例１記載の工法において，薬液を注入する方法として，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて薬液を注入するという周知の技術を用いるに当たり，注入孔からの薬液の浸透距離が延びるに従って強度が低下するのを防ぐために，引用例１記載の一次元モデル地盤を用いた実験の結果得られた技術的事項を採用して，注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い，相違点３に係る本件発明２の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことといえる。
(4)　本件決定の相違点４の判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１，２の認定の誤り）について(1)　本件決定は，「本件発明１は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのに対し，引用例１記載の工法ではその点が不明である」（決定謄本６頁第２段落）ことを相違点２として認定するとともに，本件発明１について「特許請求の範囲の請求項１の『前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い且つ注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する』との記載を，放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて，薬液の濃度調整と注入速度を徐々に低下させることを同時に行うことと解することはできない」（同頁下から第２段落）とした。換言すれば，本件決定は，本件発明１が，浸透最遠部位における薬液の希釈率とは無関係に「注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」構成であると認定したのに対し，原告らは，この認定を誤りであるとし，本件発明１は，「放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ものであり，「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行う」ことと，「注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」こととは，一体不可分の技術的事項であると主張する。


(2)　本件発明１における薬液の注入手法について，本件明細書（甲３の２）の特許請求の範囲の請求項１の「薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い且つ注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」との記載からだけでは，「薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い」かつ「注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」のか，「薬液の希釈率に応じて，薬液の濃度調整を行い」かつ「薬液の希釈率に応じて，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」のかが，文言上明らかではない。そこで，更に，本件明細書の記載について見ると，「薬液の注入は構造物直下での施工を念頭において注入圧力を比較的低めに，即ち75kPaに設定した処，初期の段階では約10リットル／min程度の比較的高速な注入ができたが，注入開始から約３時間後に砂地盤表面からの薬液の漏洩が認められたために注入速度を6－2リットル／minの範囲内で絞りながら注入を継続した。注入開始から11時間後に予定注入量の3150リットルに達したので，薬液注入を終了した。この場合における薬液の注入速度と総注入量との関係は図３のグラフに示される通りであった」（段落【００１０】），「薬液の注入後，放置して28日間養生し，次いで槽構成枠を解体することにより現出した砂塊に対しノズルから水をジェット噴射して未固化の砂部分を除去した処，直径約260cm×高さ約140cmの固化塊状体が得られた。この塊状体に関し，中心部を通る垂直方向切断により４分割し，これらを解体して種々の部位からサンプルブロックを61点採取し，これらサンプルの一軸圧縮強度［qu（kPa）］をJISA1216－58（土の一軸圧縮試験方法）に準じて測定した。得られた強度分布は図４に示されている通りであった。この図から明らかなように，各サンプルにおける強度のバラツキは比較的大であるが，これは模型砂地盤の作成に際して振動棒により締め固めたために形成された砂地盤の密度に局所的なバラツキを生じたことが一因と推定される。しかしながら，注入孔の近傍においては一軸圧縮強度が約80kPaであって，設定強度の100kPaに近く，注入孔から離隔するに従い次第に強度が低下する傾向が認められる（注入孔の中心からの距離と一軸圧縮強度との関係をプロットしたグラフである図５をも参照）」（段落【００１１】），「上記の強度低下の原因としては，砂地盤中に存在する水により薬液がその浸透時に到達距離が長くなるにつれて希釈されたことが考えられる。従って，次に，水により希釈率が種々に設定された薬液を調製し，上記と同様の条件で，但し大型槽を使用することなしに且つ養生時間を薬液のゲルタイムである７日間に設定して固化砂の小型塊状サンプルを作成し，各サンプルの一軸圧縮強度を測定して当該強度と希釈率との関係を調べた。結果は図６に示されている通りであった。この図において，希釈率とは薬液の重量に対する加水量の比である」（段落【００１２】），「図５及び６に示された結果に基づいて，注入孔からの薬液の浸透距離と薬液の希釈率との関係を求めた処，図７に示されるグラフが得られた。このグラフは注入孔から半径60cmの部位においては砂層中の水分により薬液の希釈率が10重量％程度，90cmの部位においては20重量％となり，120cmの部位では30重量％に達することを示している。しかしながら，実際の砂地盤中における水分量は一定ではないので，図７において陰影を施した領域が注入孔からの距離と薬液の希釈率との関係を示しているものと推定される。従って，薬液の浸透距離を設定する場合に，図７に示されるグラフを利用すれば，その浸透最遠部位において薬液が如何なる程度希釈されるのかが判明するので，それに応じて注入すべき薬液における薬剤の濃度を設定し，これによって当該最遠部位においても所望の強度が発現するようになすことができる」（段落【００１３】）と記載されている。これらの記載からすると，「注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ことについては，本件明細書中に記載されているが，薬液の希釈率と注入速度との関係については記載されているということはできない。(3)　原告らは，本件決定が「薬液の濃度調整と注入速度を徐々に低下させることを同時に行うことと解することはできない」としたのは，段落【００１２】における「上記と同様の条件で」の記載を無視するものであると主張する。しかしながら，段落【００１２】には，上記のとおり「水により希釈率が種々に設定された薬液を調製し，上記と同様の条件で，但し大型槽を使用することなしに且つ養生時間を薬液のゲルタイムである7日間に設定して固化砂の小型塊状サンプルを作成し，各サンプルの一軸圧縮強度を測定して当該強度と希釈率との関係を調べた」とあり，「上記と同様の条件で」サンプルを作成したことが記載されているが，「上記と同様の条件で」とは，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することであるとは記載されていないし，ましてや，薬液の希釈率と注入速度との関係については何ら記載がなく，本件明細書に，「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ことが記載されているとは到底いえないから，原告らの上記主張は失当である。
(4)　原告らは，また，希釈のされやすさは，地盤中における薬液の流速に関係し，浸透距離が長くなって間隙水との接触面が大きくなるほど注入流速を遅くすることが必要であるから，注入速度を徐々に低下させることは，希釈の程度を考慮して行われる事項であると主張するが，仮に，希釈のされやすさが薬液の流速に関係するものであるとしても，本件明細書中には，注入速度の低下割合とか最終の注入速度を具体的にどのようなものとするかについて何ら記載はないのであるから，原告らの主張は，注入速度を遅くした方が希釈されにくいことをいうにとどまり，本件明細書中に，「浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ことが実質的に記載されているということはできない。
(5)　したがって，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の「前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行い且つ注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」との記載を，「薬液の希釈率に応じて，薬液の濃度調整を行い」かつ「薬液の希釈率に応じて，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」と解釈することはできず，本件決定が，「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて，薬液の濃度調整を行うことと注入速度を徐々に低下させることとを同時に行う」と解することはできないとしたことに誤りはないから，原告らの取消事由１の主張は理由がない。


２　取消事由２（引用例１及び周知技術の認定の誤り）について(1)　原告らは，引用例１（甲４）に「酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法」が記載されているとした本件決定の認定の誤りを主張するが，引用例１には，「１．はじめに」の項に，「平成７年の阪神大震災による想像を絶する被害は・・・と考えられる。・・既設の構造物に対する耐震対策方法には明確なものはなく，開発が急がれているのが現状である。著者等は，昨年度より恒久型の薬液注入剤を用いた既設構造物直下の液状化防止工法の開発を行っているが，今回，酸性シリカゾルを用いて注入による地盤改良の基礎的な実験を行い」（２１０７頁）と記載され，「２．実験内容」の項に，「長さ5mの１次元モデル地盤を用いた浸透特性に関する試験を行った。実験に使用した新潟砂の基本性状を表－１に示す」（同頁）と記載されている。これらの記載からすると，引用例１が，酸性シリカゾルを用いた注入による地盤改良の基礎的な実験を行った結果を記したものであるとしても，恒久型の薬液注入剤を用いた既設構造物直下の液状化防止工法を念頭に置いたものであることは明らかである。そして，砂地盤中に注入孔から薬液を注入することは，引用例１の刊行前に周知の技術（例えば，本件決定も引用する特開昭５２－４８２１７号公報〔甲６〕，特開平４－７６１１０号公報〔甲７〕）であるから，上記実験が，この注入という地盤改良工法における周知技術を採用している以上，「注入工法」に直結するものであることは当業者に容易に理解できるし，砂地盤が地震の際に液状化しやすいことは，技術常識であるから，引用例１には，酸性シリカゾルを実際の地盤にどのように注入するかなどの具体的な方法は記載されていないとしても，「酸性シリカゾルを薬液として注入する液状化しやすい砂地盤の液状化防止工法」が実質的に記載されているということができる。したがって，これと同旨の本件決定の認定に誤りはない。(2)　原告らは，ハンドブックにおいては，トンネルの湧水等を防ぐためにグラウトを注入する技術において，グラウトの受入状況とは関係なく，所定形状の固結体を形成するために，「注入速度を徐々に低下させて薬液を注入すること」は開示されていないと主張する。
しかしながら，ハンドブック（甲５）の「８．１．１概要」の項には，「トンネル掘削における注入の目的は・・・もう１つは地山の状態が軟弱あるいはポーラスな場合，強固なグラウトの注入によって地山を固結，補強することである」と記載されており，トンネル掘削におけるグラウト注入の目的の一つが，軟弱な地山の固結，補強にあることが理解できるし，また，「(7)注入圧，注入量のコントロール」の項には，「地盤のグラウト受入れが大きい注入初期においては注入圧は低く，注入量が多いので，ポンプの能力に任せてよいが，受入れが少なくなるにつれて次第に注入圧が高くなるので，注入速度を落して適正な注入圧を保たねばならない」と記載されており，次第に高くなる注入圧に合わせ注入速度を落としてグラウトを注入すること，すなわち，注入速度を徐々に低下させながらグラウトを注入することが理解できる。そして，「(6)最終注入圧の決定」の項の「最終注入圧は湧水圧，地山の状態，注入の目的などによって決められる・・・特に土かぶりの浅い，軟弱な地盤のトンネルでは・・・・注入圧を決めなければならない・・・土かぶりの深い山岳トンネルでは，最終注入圧は湧水圧，注入目的などにより決定すればよく，通常，湧水圧の2～3倍といわれている．断層破砕帯などで，地盤の固結，補強を目的とした注入では，注入圧力を高くして広範囲に強固なグラウトのくさびを形成するのがよい」との記載によると，グラウトの注入が，原告らの主張するように，岩盤のみを対象としているとは解されず，また，注入圧力も，単にグラウトの注入圧が高くなると注入速度を落とすというようなものではなく，注入目的などにより決定される最終注入圧に応じて定められるものと理解される。そうすると，ハンドブックには，軟弱な地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することが記載されており，当業者も当然にその内容を理解しているものであるから，本件決定が，ハンドブックを周知例として挙げ，「地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することは，本件特許の出願前に周知の技術」であると認定したことに誤りはない。
(3)　したがって，原告らの取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（相違点１ないし４の認定の誤り）について(1)　原告らは，引用例１には「酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法」が記載されていないことを前提として，相違点１ないし４の認定の誤りを主張するが，その前提が失当であることは上記のとおりである。(2)　原告らは，本件発明１と引用例１記載の工法との相違点１の認定の誤りを主張し，確かに，引用例１には，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとすること，注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うことについて，直接言及する記載は見当たらない。しかしながら，引用例１が，「酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法」と認められる以上，砂地盤の強度をもたらすという目的を有することは明らかであるし，同工法の実施に当たって，何らかの注入手法を採用することも明らかであるから，本件決定が，「引用例１記載の工法は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであるのか明示がなく」としたことに誤りはなく，また，上記の工法においては濃度調整を行っているのであるから，本件決定が，「注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うのか否か不明である」としたことにも誤りはない。


(3)　原告らは，本件発明１と引用例１記載の工法との相違点２の認定の誤りを主張するが，本件決定は，引用例１から，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することが理解できるとするものでないことは明らかであるし，引用例１に記載の上記工法において，薬液の注入が，ある速度で行われることは当然であるから，本件決定が，「引用例１記載の工法は，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入するのか否か不明である」としたことに誤りはない。(4)　原告らは，本件発明２と引用例１記載の工法との相違点３の認定の誤りを主張する。しかしながら，本件決定が，「引用例１記載の工法は，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであるのか明示がなく，また，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うのか否か不明である」としたことに誤りがないことは上記のとおりである。また，本件決定は，引用例１記載の工法が，注入孔から放射状に薬液を浸透させようとする設定浸透距離が注入孔を中心として半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率を見込んで薬液の濃度調整を行うものであると認定しているわけではないから，本件決定の相違点３の認定は誤りであるということはできない。
(5)　原告らは，本件発明２と引用例１記載の工法との相違点４の認定の誤りを主張するが，この点に関する認定に誤りがないことは，上記のとおりである。(6)　したがって，原告らの取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（相違点１ないし４の判断の誤り）について(1)　原告らは，相違点１の判断の誤りとして，引用例１（甲４）には，希釈の程度が浸透距離との関係で記載されていない以上，間隙水による薬液の希釈の程度に応じて濃度調整を行うことは，自明であるとはいえないと主張する。しかしながら，引用例１が「酸性シリカゾルを薬液として注入する砂地盤の液状化防止工法」と認められ，砂地盤の強度をもたらすという目的を有することは上記のとおりである。そして，砂地盤に薬液を注入する場合，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて薬液を注入することは，特開昭５２－４８２１７号公報（甲６），特開平４－７６１１０号公報（甲７）等に見られるとおり，本件特許出願前に周知の技術であるから，引用例１記載の工法において，このような周知技術を採用することは当業者が容易に想到し得るところである。また，引用例１の「３－３一次元モデル地盤による浸透特性試験」の項に，「図－５はSiO２濃度を４．４％に固定して・・・注入を行ったケースについて，注入口からの各距離（浸透延長）における改良体の一軸強度の分布を表わしたものである。注入口付近
ではqu＝0．9kgf/cm
２程度の強度が得られたが，浸透延長が延びるにしたがって強度の低下が見られ，浸透延長５ｍ地点ではqu＝0．3kgf/cm
２程度という結果であっ
た。この強度低下の原因として，先端部の薬液が地盤内の間隙水によって希釈されたことが推察された」との記載があり，注入口からの薬液の浸透距離が延びる（浸透延長）に従い一軸圧縮強度が低下するが，この強度低下の原因は地盤内の間隙水による薬液の希釈にあると推察されることが記載されている。さらに，上記記載に続く「改良案としてまず全量の30％の薬液をSiO２濃度6．6％（1．5倍）と高濃度にして注入し，引き続いて残りの70％を元の4．4％に戻して注入するという方法を試みた。本法を用いた場合の一軸強度の分布を図－６に示す。図－６より明らかなように，5mの注入範囲の全域においてほぼ均等にqu＝0．8kgf/cm
２程度に改良するこ
とができた。このように注入時のSiO２濃度を調整することによって均一に改良することが可能であることがわかった」との記載は，希釈されるがゆえに元の薬液濃度では達成できないとされる浸透最遠部位である5m地点での強度を，薬液の濃度を調整することにより，他の部位と同等の強度分布とすることを示すものである。そして，浸透延長が延びるに従って薬液の希釈による強度の低下が見られるのであれば，浸透最遠部位の拡がりに応じた薬液の希釈の程度，すなわち，希釈率によって，注入する薬液濃度をより濃くすればよいことは，当業者の容易に理解し得るところであるから，引用例１は，一次元モデル地盤を用いた実験においてではあるが，浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うことを示唆するものということができる。
砂地盤に薬液を注入する場合，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて薬液を注入する技術は，本件出願前に周知のものであり，引用例１に記載の工法において，この周知技術の採用は容易であることは上記のとおりであるところ，この周知技術によれば，注入孔を中心として三次元方向に薬液が浸透することは明白であるから，距離設定を三次元のどの方向のものとするにせよ，引用例１に，浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うことが示されているのであれば，注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うことは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。
(2)　原告らは，また，相違点１の判断の誤りとして，放射状に薬液を浸透させようとする距離設定は，一次元モデルでは絶対に想到できない技術的事項であって，一次元モデル地盤で注入口から薬液を浸透させることと，実際の砂地盤における三次元的な放射状に薬液を浸透させることとは，全く別の技術的事項であり，放射状に薬液を浸透させる距離設定の浸透最遠部位と，一次元モデル地盤における注入口からの浸透距離とは異なるから，薬液濃度を調整し，かつ，注入速度を徐々に低下させるという技術的事項は，当業者が引用例１からは想到し得ない旨主張する。


しかしながら，重力の影響により差異が生ずる可能性はあるものの，薬液を注入口から放射状に注入すれば，三次元いずれの方向においても，同様の浸透が生ずると考えるのが自然である。加えて，本件明細書（甲２，３の２）には，「改良すべき砂地盤における単位面積当たりの薬液注入箇所の数を減じて作業性を向上させるために、薬液の上記浸透距離を半径50cm以上に、例えば   100cm又はそれ以上に設定する場合、即ち薬液注入工事の施工ピッチを大きくする場合には、注入位置から離れた部位では砂地盤中の水分による薬液の希釈は無視できず、これが原因で設定強度に達しない可能性があり、従って改良された砂地盤に品質保証をもたらすためには砂地盤中の水分による薬液の希釈も考慮に入れて薬液の注入作業を実施する必要性がある。そこで、薬液の設定浸透距離と砂地盤中の水分による薬液の希釈との関係を示す技術文献の存否について検索を行ったが、このような報告は見当たらなかった」（段落【０００４】）と記載されており，薬液注入工事の施工ピッチと関連して薬液浸透距離の説明がされていることから見ても，三次元放射方向へ浸透させるに当たり，一次元での浸透とは異なる特段の事情が存在するとは認められないから，原告らの主張は採用することができない。なお，原告らは，本件発明は，注入開始からの時間に応じて薬液濃度を変化させるものであるかのように主張するが，本件発明は，薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うものであり，「薬液を浸透させようとする距離設定」とは，「薬液の浸透距離を任意に設定すること」を意味し，また，「浸透最遠部位」とは，「設定された浸透距離における最遠部位」を意味することが本件明細書の記載から明らかであるから，原告らの主張は失当である。
したがって，本件決定の「相違点１における本件発明１の事項とすることは，引用例１記載の工法及び同引用例１に記載された一次元モデル地盤を用いた実験で得られた上記技術的事項並びに周知の技術に基いて，当業者が容易に想到し得たことといえる」（決定謄本７頁第１段落）とした判断に誤りはない。(3)　原告らは，相違点２の判断の誤りの前提として，本件発明１は，距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率を考慮に入れて注入速度を徐々に低下させるものであって，薬液の濃度調整と注入速度の調整とを同時にする点に特徴があり，この2点は一連不可分で，切り離して考えられるものではなく，薬液の濃度を薄くしていくことと，注入速度を遅くすることという二つの事項を同時にコントロールするものである旨主張するが，この主張が失当であることは上記のとおりである。また，軟弱地盤中に固化剤のような薬液を注入する場合に，注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入することは，本件出願前に周知の技術であり，砂地盤も軟弱地盤であることに変わりはないのであるから，引用例１記載の工法に上記周知の技術を適用することは，当業者が適宜し得たことというべきである。原告らは，さらに，本件発明１では，長時間の注入により注入孔近傍の土質が更に緩み，強度低下や浸食という現象により逆流が生ずることに対処するために，注入後期に注入速度を遅くするものであって，当業者は，本件明細書の段落【００１０】における「砂地盤表面からの薬液の漏洩が認められたために」との記載の意味をそのように理解することができるから，所望の強度を得るという本件発明１に特有の作用効果を奏するためには，注入速度を落とすことが必要であると主張するが，本件発明１は，「注入速度を徐々に低下させながら薬液を注入する」ものであって，注入後期に注入速度を遅くするという限定条件が付されたものでもなければ，薬液が注入孔の周囲に沿って逆流することに対応して（例えば，逆流の程度によって）注入速度を遅くするという限定条件が付されたものでもないから，相違点２は，上記のとおり，周知技術の適用により当業者が容易に想到し得たものというほかない。
したがって，本件決定の「引用例１記載の工法に上記周知の技術を適用して，相違点２における本件発明１の事項とすることは，その適用を阻害する技術的理由もないから，当業者が適宜なし得たことである」（決定謄本７頁下から第２段落）とした判断に誤りがあるとはいえない。
(4)　原告らは，相違点３の判断の誤りとして，濃度をいかにするかは地盤の成分や構造により異なると考えられる間隙水の量を考慮して適宜決定する設計事項である以上，本件発明２のように構成することに格別の技術的意義が認められないとした本件決定の判断は誤りである旨主張するが，本件発明２は，本件発明１と同様，砂地盤中に注入孔から薬液を放射状に浸透させて所定の強度をもたらそうとするものであり，前記注入孔を中心として放射状に薬液を浸透させようとする距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率に応じて薬液の濃度調整を行うことが当業者に容易想到であることは上記のとおりである。そして，上記の濃度調整を行う場合に，距離設定の浸透最遠部位における薬液の希釈率が，地盤の成分や構造により異なるであろうことも容易に予測し得ることであるから，施工場所における実際の間隙水の量を考慮して薬液の希釈率を決定することは，当業者の設計事項ということができ，本件発明２のように「半径40cmの場合に2－20重量％，80cmの場合に10－30重量％，120cmの場合に20－45重量％の希釈率」としたことには格別の技術的意義ないし臨界的意義を認めることはできないというべきである。したがって，本件決定の「相違点３における本件発明２の事項とすることは，引用例１記載の工法及び同引用例１に記載された一次元モデル地盤を用いた実験で得られた上記技術的事項並びに周知の技術に基いて，当業者が容易に想到し得たことといえる」（決定謄本９頁第１段落）とした判断に誤りがあるとはいえない。
(5)　原告らは，相違点４の判断の誤りを主張するが，相違点２の判断に誤りがあるとはいえないことは上記のとおりであるから，原告らの上記主張も採用の限りではない。
５　以上のとおり，原告らの取消事由の主張はいずれも理由がなく，他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告らの請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は原告に対し，１２０万円及びこれに対する平成１３年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は原告に対し，別紙記載の謝罪文を縦横各１メートルの白紙に黒書して，瀬戸市役所１階ロビー内掲示板に１か月間掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，地方公務員法（以下単に「法」という。）上の職員団体である原告が，瀬戸市教育委員会（以下「本件委員会」という。）との法５５条による下記１(4)の交渉に関し，後示２(1)ア，ウの合意成立とその破棄を主張して，被告に債務不履行による損害賠償及び不法行為に対する謝罪文掲示を請求する事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者
ア　原告は，被告の設置にかかる小中学校の教職員を構成員とする法５２条所定の員団体である。
イ　被告は，同市内に小中学校を設置，管理する地方公共団体であり，本件委員会を組織している。
(2)　被告設置の小中学校の通常の勤務時間等の割り振りこれによる教職員の勤務時間等の割り振り（以下「甲方式」という。）は，以下のとおりである。
午前８時３０分～午前１０時２５分勤務時間
午前１０時２５分～午前１０時４５分の間の１５分間休息時間（以下「休息時間Ａ」という。）
午前１０時４５分～午後１時３０分勤務時間
午後１時３０分～午後１時５０分の間の１５分間休憩時間（以下「休憩時間Ｂ」という。）
午後１時５０分～午後４時３０分勤務時間
午後４時３０分～午後５時休憩時間
午後５時～午後５時１５分休息時間
(3)　いわゆる名古屋方式による勤務時間等の割り振り一方，名古屋市設置の小中学校で採用されている教職員の勤務時間等の割り振り（以下「名古屋方式」という。）は，おおむね以下のとおりである。
午前８時１５分～午前８時３０分休息時間
午前８時３０分～午後４時勤務時間
午後４時～午後４時４５分休憩時間
午後４時４５分～午後５時休息時間
(4)　本件交渉及び本件確認書（ただし，合意内容の解釈に争いがある。）原告と本件委員会は，平成５年１０月２９日，法５５条による交渉（以下「本件交渉」という。）を実施した。同交渉の結果に関し，両者作成の同年１２月２日付け確認書（甲２。以下「本件確認書」という。）の３項には，「休憩休息時間を実働拘束時間の外に置くものとすること。つまり，名古屋方式（８：３０勤務開始，１６：００勤務終了）とすること。」との交渉事項について，以下の確認内容が記載されている。
「休憩休息時間を全職員が取れる時間に置くよう名古屋方式に近い形で，校長会などで指導する。
出張の精選などを含め，出張が１６：００に終了するよう，始まりの時刻などを考慮し，条件整備をしていく。
愛日事務協や県へも，出張などが１６：００に終了するようにと組合から要望があったことを伝える。」
(5)　その後の勤務時間等の実例（ただし，同実施の範囲及びこれが本件交渉の結果に沿ったものであるかにつき争いがある。）
本件交渉後，少なくとも被告設置の幾つかの小中学校では，以下のとおりの教職員の勤務時間等の割り振り（以下「乙方式」という。）が採用された実例があった。
午前８時３０分～午後４時勤務時間
午後４時～午後４時１５分休息時間
午後４時１５分～午後５時休憩時間
午後５時～午後５時１５分休息時間
(6)　本件委員会の指導（ただし，その内容や法的効果につき争いがある。）同委員会は，平成１３年２ないし３月ころ，被告設置の小中学校長に対し，教職員の勤務時間等に関する指導を行った。
２　争点
本件の主な争点は，①本件交渉に関する原告主張の合意及びその破棄の有無（下記(1)ア，ウ。請求原因），②これによる債務不履行ないし不法行為の成否（下記(1)オ。請求原因）である。
(1)　原告の主張
ア　原告と本件委員会とは，本件確認書を交わして，名古屋方式に近づけた勤務時間の割り振り，休憩時間の配分方式を採用し，もって，①原告の構成員は，午後４時には帰宅して，自宅にて休養したり自宅研修をすることができる，②本件委員会や学校側は，これを勤務場所を離れての勤務であると扱うとの内容の合意（以下「本件合意」という。）をした。
イ　同合意による勤務時間等の割り振りの具体的運用は，乙方式と同一視でき，これによって，原告の構成員は，前示１(5)のとおり，実質的には午後４時以降は勤務場所から解放され，自由に利用可能な休憩時間をもって疲労回復に努めたり，その時間を組合活動に充てるなどしてきた。
ウ　しかるに，本件委員会は，前示１(6)のとおり，平成１３年２月から３月にかけて校長会を開催し，被告設置の小中学校長に名古屋方式の見直しを指示し，同年４月以降，甲方式の勤務時間等の割り振りを強行して本件合意を破棄した（以下「本件破棄」という。）。
エ　このため，原告の構成員ら教職員にとって，もともと甲方式では，①昼食休憩時間に該当する午後０時から午後１時前後の時間帯は，担任学級の給食指導，清掃指導等に充てられるため，休憩が取れないばかりでなく，②放課中の休息時間Ａは，次の授業の準備や児童生徒に事故等が生じないよう管理監督しなければならないなど空洞化しており，③昼休み中の休憩時間Ｂも，児童生徒の監督指導，学習準備等のために自由に利用できず，④午後３時３０分の授業終了後も，児童生徒や教室の管理に関する事務処理，教材研究，各種委員会や部活動の監督等のため学校内での執務に拘束されて，結局午後４時前後までの連続労働が常態だったものが，前示イのとおり，本件合意の結果，午後４時以降勤務場所から解放されていたにもか
かわらず，本件破棄に
よって，再びこれが不可能になった。
オ　本件破棄は，本件合意に対する債務不履行であり，これにより，原告は，構成員の労働条件が以上のように低下し，原告の活動に有形無形の困難が生じて，団結権を阻害された。


また，本件委員会は，一方的通告のみで本件破棄を行うべく企てたが，これは原告の団結権を侵害する不法行為に該当するところ，同委員会は，原告の交渉要請に応ぜず，予備交渉すらしないから，原告の団結権回復のためには，謝罪文の掲示が必要である。
カ　よって，原告は被告に対し，①前示債務不履行による損害賠償１００万円及び本訴遂行に必要な弁護士費用２０万円並びにこれらに対する訴状送達の翌日以降の遅延損害金の支払，②前示不法行為に対する別紙記載の謝罪文の掲示を求める。キ　後示(2)アないしオの主張はいずれも争う。
原告と本件委員会が本件合意に達したのは，被告設置の小中学校の教職員は児童生徒が学校にいる間は休憩休息を取ることができないという共通認識に基づくもので，そのため，本件委員会は，名古屋方式を参考に，児童生徒が帰宅後の時間帯に休憩・休息時間を集中的に割り振るよう，各校長を指導することに合意したのである。
また，乙方式による場合，本件合意にのっとって，午後４時以降，学校内を勤務場所としない勤務の割り振りがなされたことになるから，当該教職員の勤務時間が８時間に達しないことにはならない。教職員の勤務場所を学校内に限定し，その勤務時間を学校内にとどまる時間であると無前提に主張することの方が問題なのである。
(2)　被告の主張
ア　前示(1)アのうち，原告と本件委員会が本件確認書を交わした事実は認めるが，原告主張の合意の成立は否認する。
本件交渉での合意は，本件確認書にあるとおり，休息休憩時間を全職員が取れる時間に置くという点に重点があり，その実施実例として「名古屋方式に近い形で」と表現したにすぎず，午後４時以降，勤務場所を離れて自宅での勤務を，無条件恒常的に容認する趣旨ではないし，名古屋方式を積極的に容認したものでもない。原告の主張は，午後４時ころ以降，恒常的に拘束から解かれ，自由に利用できることを求めるもので，教職員の勤務態様に対する市民の疑念を生じさせかねず，到底容認できない。
イ　同イのうち，前示１(5)のとおり，市内の幾つかの学校で主張のような実例があり，原告の構成員が所属校を離れていたことは認めるが，これが本件委員会との合意内容に沿ったものであることは否認する。
ウ　同ウのうち，本件委員会の指導は認めるが，その内容は争う。本件交渉を受けて，本件委員会は，平成６年４月以降被告設置の小中学校に，「当該教職員が勤務時間の中途に割り振られた１５分間の休憩若しくは休息が勤務の都合により事実上取れない場合には，休憩，休息時間を午後４時以降にまとめることもやむを得ない。」旨の指導をしていた。しかるに，幾つかの学校では，その趣旨に反し，前示１(5)のとおり恒常的に休憩，休息時間を午後４時以降にまとめ，それ以降は当然のように勤務場所の学校から離れてしまう事例がみられるようになり，その結果，当該教職員の１日の勤務時間が８時間に達せず，学校職員の勤務時間等に関する規則所定の週４０時間の勤務時間を満たすことができないという事態を招いた。
そこで，本件委員会は，服務監督権者として勤務時間について再検討し，原則に戻って，前示１(6)のとおり８時間の勤務時間を遵守するよう指示し，その一方で，休憩休息時間の在り方について，より一層の配慮をすべき旨を校長に要請したにすぎない。
エ　同エの事実は否認する。
前示１(2)のとおり，従前から教職員の休息時間は，午前と午後に各１５分間ずつ，また休憩時間は，昼休みに１５分間と午後４時３０分から３０分間設定されており，教職員が，常に午後４時前後までの連続勤務を強いられていたものではない。オ　同オの事実は否認し，法的主張は争う。
本件委員会の前示１(6)の指導は，休憩休息時間を適正に取らせるよう，当然のことを校長に伝達したにすぎず，原告の団結権を侵害したり，その構成員の労働条件を低下させたりするものではない。なお，本件委員会は，原告からの交渉要請や予備交渉に応じていないが，これは，そもそも上記が交渉事項には該当しないからである。
第３　争点に対する判断
１　本件債務不履行の成否（前示第２，２(1)オ前段の主張について）当裁判所は，原告主張の事実によっては，同主張の債務不履行が成立する余地がないものと判断するが，その理由は以下のとおりである。(1)　すなわち，前示第２，１(4)の事実及び弁論の全趣旨によれば，原告の主張は，同主張の本件合意が法５５条９項に基づく地方公共団体の当局との書面による協定に当たることを当然の前提としているのが明らかである。しかしながら，地方公共団体の一般職職員の勤務時間その他の勤務条件は，民主的統制に基づいて条例で定めることとされており（法２４条６項），法５５条所定の職員団体と地方公共団体の当局との交渉に基づく合意も，これと矛盾することは許されないのであって（同条９項），同条２項が，「職員団体と当局との交渉は，団体協約を締結する権利を含まないものとする。」と規定しているのも，このゆえんであると考えられる。そうすると，法５５条所定の職員団体と当局との交渉は，法的には，単なる協議ないし意見の交換の性質を有するにすぎないというべきであって，同条９項の協定も，原則として同条１０項所定の道義的責任を生ぜしめるにとどまり，法的拘束力を有する団体協約ないしこれと同様の性質を有する法的合意に
は該当しないと解す
るのが相当である（最高裁第一小法廷平成１０年４月３０日判決及びその原審東京高裁平成８年４月２５日判決参照）。
したがって，仮に本件交渉の結果，本件合意が成立した場合であっても，特段の事情がない限り，法的拘束力を有するものではなく，原告は，同合意の違反につき債務不履行を主張して，被告に損害賠償を請求することができないというべきところ，かかる特段の事情を認めるに足りる証拠はない。そうすると，その余の点について検討するまでもなく，原告の前示主張には理由がない。(2)　これに対し，原告は，甲方式における教職員の労働実態を種々問題にして本件合意の法的効力を主張しており，甲１６，原告代表者の供述の中には，これに沿う証拠があるが，同主張にかかる事態に対しては，甲方式所定の時間帯に休憩，休息時間を確保できるよう求めるべきものであって，これをもって直ちに本件合意の法的効力を基礎付けるに足りる特段の事情になるとは認め難い。なお，仮に原告主張のとおり，乙方式が，教職員に午後４時以降の所属校からの自由な退去を認めるものであれば，それは教職員に当局の指揮監督からの離脱を認め，以後の勤務時間の自由な利用を許すものであって，違法といわねばならず，これを定めた本件合意も無効というほかはない。