ａ　被告Ａ１は，前記(1)ケ(カ)のとおり，平成９年７月８日に新会社設立案を採用しないことを決定したが，同日，被告Ａ２に幸和不動産の処理について検討するよう指示し，同被告は，これをＯに検討させた。しかしながら，Ｏが同月１５日ころに作成したＯ報告書は，前記(1)コのとおり，根抵当権設定仮登記手続をしないままに更生手続開始申立てをすると，幸和不動産の借入先金融機関が脱退原告の関連会社等に対して強硬な措置をとってくるおそれがあること，更生手続開始申立てをすると，脱退原告が多額の債権を償却しなければならなくなること等から，幸和不動産の借入先金融機関に対して根抵当権設定仮登記手続をした上で山手台物件の売却代金から案分弁済するというものであり，前判示のとおり，幸和不動産は当時既に脱退原告からの救済融資ないし資金援助がなければおよそ存続することができず，実質的に破綻した状態であったことからすると，著しく不合理な内容であったといわざるを得ない。そして，被告Ａ１は，幸和不動産の処理方針について，自ら又は部下に指示して，これ以上には何ら検討をしてはいない。
ｂ　被告Ａ２は，被告Ａ１の指示を受けて，平成９年７月８日以降，幸和不動産の処理について，Ｏに検討させたが，その検討結果は，前記ａのとおり，著しく不合理な内容であったといわざるを得ない。そして，被告Ａ２は，幸和不動産の処理方針について，自ら又は部下に指示して，これ以上には何ら検討しておらず，被告Ａ１にこれを具体的に検討するよう進言した形跡もない。
ｃ　以上のとおり，被告らは，平成９年８月及び同年９月の幸和不動産に対する融資を決裁するに当たり，幸和不動産の処理方針について具体的な検討をして経営判断をしたものではなく（Ｏの検討結果は，その内容が著しく不合理であって具体的な検討とはいえない。），単に，幸和不動産の借入先金融機関に対して根抵当権設定仮登記手続をする前に幸和不動産が破綻すれば脱退原告の信用が損なわれるから，幸和不動産を存続させるという理由で上記融資を決裁したにすぎないものといえる。借入先金融機関の要求に応じて，日建エンジニアリングの問題を解決して根抵当権設定仮登記手続を進めるという経営判断はあり得ないではないが，それまでの間，並行して幸和不動産の処理方針について具体的な検討をしておかなければならないことは前判示のとおりである。
(カ)　平成９年１０月以降の融資について
ａ　被告Ａ１は，平成９年９月に幸和不動産の借入先金融機関に対する根抵当権設定仮登記手続を完了した後も，幸和不動産の処理方針について，自ら又は部下に指示して何ら検討していない。
ｂ　被告Ａ２も，被告Ａ１と同様に，根抵当権設定仮登記手続完了後も，幸和不動産の処理方針について，自ら又は部下に指示して何ら検討しておらず，被告Ａ１にこれを具体的に検討するよう進言した形跡もない。ｃ　以上のとおり，被告らは，平成９年１０月以降の幸和不動産に対する融資を決裁するに当たり，幸和不動産の処理方針について具体的な検討をして経営判断をしたものではなく，単に，幸和不動産が破綻すれば脱退原告の信用が損なわれるから，幸和不動産を存続させるという理由で上記融資を決裁したにすぎないものといえる（主張上も，被告Ａ１は，当時の金融情勢等を根拠にして，幸和不動産をできる限り存続させる，あるいは一定期間存続させるという経営判断をした旨主張しており，被告Ａ２は，「母体行責任」を根拠に本件幸和不動産融資をせざるを得なかった旨主張しており，いずれも幸和不動産の処理方針について具体的に検討していないことを前提としている。）。
これに対して，被告Ａ１は，法的整理の措置をとると，幸和不動産の他の債権者から登記について否認の主張をされるおそれがあったから，仮登記手続の終了後即座に幸和不動産の法的整理に着手しうる状況にはなかった旨主張する。そして，これに沿うように，被告Ａ１は，Ｌから，仮登記手続を完了した後も１年間は更生開始手続申立て等をすることができないと聞いていたので，１年間はじっとしておいて，１年後にその前後の状況を見ながらどう動くかを考えなければならないと考えた旨供述し（乙１３号証の６，７），Ｂは，登記手続をした後すぐに破産申立てや更生手続開始申立てをすると登記が否認される可能性があるので一定期間置かないといけないという話があったと，あたかも法的整理を予定しつつも否認を避けるために申立てをしていなかったかのように供述している（乙Ｂ１４号証の２）。
上記両名の供述自体，具体的に特定の法的整理手続を利用することを決定したというものではなく，１年後に状況を見ながら考えるというものにとどまっている（現実に，被告らは，１年後にも何ら具体的な措置をとっていない。）ところ，仮に根抵当権設定仮登記手続後１年間は法的整理の申立てをすることが否認の問題を生じさせるとしても，前判示のとおり，当時，幸和不動産が，単体では，脱退原告からの救済融資ないし資金援助がなければおよそ存続することができず，実質的には破綻した状態にあったことからすれば，被告らは，１年の間に，１年の経過を待たずして任意整理を行うのか，あるいは１年後にどの法的整理の手続を選択し，その際には幸和不動産の借入先金融機関に対してどのような損失の負担を求めるのか等を具体的に検討しておかなければならなかったといえる。しかるに，上記両名は，上記のとおり，平成９年１０月以降そのような幸和不動産の処理方針について具体的な検討をしなかったことを自認しており，その他本件全証拠を総合しても，平成９年１０月以降，上記両名が幸和不動産の処理方針について具体的に検討したものとは認められない。また，そもそも，本件全証拠を総合しても，被告らが，当時幸和不動産を法的に整理することを決定していたとも認められない。よって，被告Ａ１の上記主張は理由がない。
カ　被告らの善管注意義務違反


(ア)　被告Ａ１は，脱退原告の代表取締役社長として，関連会社向け融資についても融資に際して実質的な審査をする態勢を築いておかなければならなかったにもかかわらず，事実上審査不在の状況となっているのを放置していた上，本件幸和不動産融資の決定に際して，遅くとも平成８年７月の時点において，幸和不動産は，単体では，脱退原告からの救済融資ないし資金援助がなければおよそ存続することができず，実質的には破綻した状態であり，脱退原告が幸和不動産に融資した場合，融資金の相当部分が回収不能となる具体的な可能性があることを認識していたものである。それにもかかわらず，被告Ａ１は，一時期，法的整理の可能性について想定したり，新会社設立案による処理の可能性について提案を受けて抽象的に検討したことこそあるものの，具体的に幸和不動産の処理方針について検討し決定することなく，ただ幸和不動産の破綻による脱退原告の信用失墜を恐れ，２年４か月もの長期間にわたって，本件幸和不動産融資を継続したものであるから，被告Ａ１が本件幸和不動産融資を可とする決裁をするという意思決定の過程，内容が銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったといわざるを得ない。
よって，本件幸和不動産融資を決定することとした経営判断については，被告Ａ１に認められた裁量の範囲を逸脱するものであり，したがって，被告Ａ１について善管注意義務違反及び忠実義務違反が認められる。(イ)　被告Ａ２は，脱退原告の代表取締役副社長として，関連会社向け融資についても融資に際して実質的な審査をする態勢を築いておかなければならなかったにもかかわらず，事実上審査不在の状況となっているのを放置していた上，本件幸和不動産融資の決定に際して，遅くとも平成８年１２月の時点において，幸和不動産は，脱退原告からの救済融資ないし資金援助がなければおよそ存続することができず，実質的には破綻した状態であり，脱退原告が幸和不動産に融資した場合，融資金の相当部分が回収不能となる具体的な可能性があることを認識していたものである。それにもかかわらず，被告Ａ２は，平成８年１２月２２日の会議において，脱退原告が幸和不動産あて債権の回収不能分をすべて償却する力はないので，更生手続開始申立てを持ち出して他の金融機関にも応分の負担をしてもらっていいではないかという意見を述べたり，新会社設立案に対して反対し，一時部下に幸和不動産の処理について検討させるなどしたものの，幸和不動産の処理方針に関する具体的検討のないＯ報告書の提出を受けたのみで，幸和不動産の処理方針について特に具体的に検討することなく，ただ幸和不動産の破綻による脱退原告の信用失墜を恐れ，２年４か月もの長期間にわたって，本件幸和不動産融資を継続したものであるから，被告Ａ１が本件幸和不動産融資を可とする決裁をするという意思決定の過程，内容が銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったといわざるを得ない。よって，本件幸和不動産融資を決定することとした経営判断については，被告Ａ２に認められた裁量の範囲を逸脱するものであり，したがって，被告Ａ２について善管注意義務違反及び忠実義務違反が認められる。これに対して，被告Ａ２は，綜合ハウジング案件と同様に，職制上自らの職務ではない本件綜合ハウジング融資の当否について，被告Ａ１らが既に協議決定した事項について，更に改めて調査検討する任務はなく，かつ，経営判断にかかる事項については，意見を述べることが許されても反対することは職制上許されず，被告Ａ２の任務の範囲は，稟議書面において確認し得る事実を前提に，当該融資案件が明白に法令定款に違反しないか，又はより良い稟議に修正できないかについて意見を述べるかの２点に限られる旨主張するが，前判示のとおり，理由がない（なお，仮に同被告の任務が同被告主張の範囲に限られるとしても，同被告はより良い稟議に修正できないか意見を述べるための具体的検討をすべき善管注意義務及び忠実義務を負うと解されるところ，判示の事実関係によれば，同被告は，本件幸和不動産融資を決裁するに当たり，上記義務を果たしたものとは認められない。）。
(ウ)　なお，被告らは，幸和不動産の借入先金融機関との関係で，根抵当権設定仮登記手続をする必要があり，そのためには前提として日建エンジニアリングが有していた持分を処理しなければならないと考え，この問題について検討していたことが認められるが，そうであるからといって，この問題を処理する間，幸和不動産の処理方針について何ら具体的な検討をしないで，実質的に破綻している幸和不動産に対し，本件幸和不動産融資を継続することが善管注意義務及び忠実義務に違反しないことになるとは到底いえない。
キ　母体行責任論について
ところで，被告Ａ１は，本件幸和不動産融資当時，母体行主義は維持されており，幸和不動産を破綻させれば，脱退原告の信用が失墜し，脱退原告が幸和不動産の借入先金融機関から融資を受けることができなくなり，また，取付け騒ぎが起こるおそれもあったから，本件幸和不動産融資を決定した同被告らの経営判断の過程は著しく不合理ではない旨主張する。また，被告Ａ２は，本件幸和不動産融資は，銀行経営者に課せられている，金融システムの安定確保のための母体行責任に基づき，やむを得ないものであった旨主張する。
(ア)　しかしながら，前判示のとおり，銀行が出資をし，あるいは取締役等を派遣してその経営に実質的に関与している関連会社の債務処理に当たって，当該銀行が，当該関連会社に対する自己の債権を放棄したり，更に進んで当該関連会社が他の金融機関に対して負担している借入金等債務を肩代わりしたりしなければならない法律上の義務を負うものとは解されない。(イ)　ところで，前判示のとおり，脱退原告が幸和不動産に対して救済融資ないし資金援助をしない結果として同社が破綻した場合，脱退原告には関連会社を救済する体力がないと判断されて，脱退原告の信用不安を招来するおそれがなかったとはいえないから，本件幸和不動産融資当時，脱退原告としては，幸和不動産に対して救済融資ないし資金援助をする必要性がなかったとはいえない。
しかしながら，関連会社の経営破綻により信用不安を招来することを回避するためであっても，常に関連会社の再建を支援することが許されるわけではないし，また，再建を支援することが許されるとしても，無限定にあるいはどのような方法であっても許されるわけではない。
被告らは，脱退原告からの救済融資ないし資金援助がなければ幸和不動産はおよそ存続することができず，実質的には破綻した状態であり，脱退原告が幸和不動産に融資した場合，融資金の相当部分が回収不能となる具体的な可能性があることを認識していたにもかかわらず，幸和不動産の処理方針を具体的に検討しないまま，２年４か月もの長期間にわたって，本件幸和不動産融資を継続したものである。したがって，被告らの意思決定の過程，内容が銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったといわざるを得ない。


よって，被告らの上記主張を採用することはできない。(ウ)　これに対して，被告Ａ１は，平成９年１０月以降，三洋証券株式会社，株式会社北海道拓殖銀行，山一證券株式会社の相次ぐ破綻によって金融不安が高まっていたこと（乙Ａ３６ないし３８号証，丙Ａ２号証）などを挙げ，幸和不動産を一定期間存続させるという経営判断の過程は著しく不合理ではない旨主張する。
しかしながら，そもそも，本件においては，平成９年１０月以降，被告らは，幸和不動産の処理方針について具体的な検討を一切せず，単に幸和不動産を一定期間存続させる（あるいはできる限り存続させる。）という判断をしており，もはや経営判断を放棄したものであるというのが相当であるから，上記主張を採用することはできない。前判示のとおり，被告らは，遅くとも平成８年１２月には，幸和不動産が，単体では，脱退原告からの救済融資ないし資金援助がなければおよそ存続することができず，実質的には破綻した状態であることを認識していた。その上，脱退原告自身も，前記２(2)キ(ウ)で判示したとおり，その体力は本件綜合ハウジング融資の際に既に著しく低下しており，さらに，前記１(3)ウのとおり，平成９年３月期において２９６億０６１７万４３３７円の経常損失（前期の経常損失は４億７５４３万８５３１円（前記１(3)イ））を形上するなど経営状態が悪化していたのであるから（被告Ａ２自身，平成８年１２月や平成９年７月の会議の際に，脱退原告が幸和不動産あての債権の回収不能分をすべて償却する体力がないことを認める発言をしている（前記(1)カ(ア)，同ケ(カ)）。），平成９年１０月以降も（上記認識時期から少なくとも９か月が経過している。），幸和不動産を破綻させれば脱退原告の信用に影響を生じるおそれがあるからといって，幸和不動産の処理方針について何ら具体的な検討をすることなくただ同社を存続させておくべきではなく，脱退原告の信用に及ぼす影響を昀小化するために，幸和不動産の処理方針について具体的かつ真しに検討すべきであったといえる。そして，その際には，前記２(2)キ(ウ)で判示したとおり，母体行責任とはいっても，修正母体行方式もあるし，平成７年３月から同年４月にかけて，大阪銀行ほか２行が系列ノンバンクの会社整理あるいは特別清算を申し立てたこともあったのであるから，当然，同様の法的整理も選択肢に含められてしかるべきであったといえる。
(エ)　このほか，被告Ａ１は，財務局は，例えば報道等への対応が完了していない間に法的処理をすべきではないという判断を行っていたから，本件幸和不動産融資が善管注意義務及び忠実義務に違反しない旨主張するかのようである。しかしながら，そもそも，被告らが幸和不動産についていわゆる法的整理を選択しなかったために善管注意義務違反・忠実義務違反が認められるのではなく，法的整理をするか否か等を含め，幸和不動産の処理方針を具体的に検討しないまま長期間にわたって融資を継続したために善管注意義務違反・忠実義務違反が認められるのであり，上記主張は理由がない。
また，被告Ａ２は，本件幸和不動産融資当時，大蔵省は，脱退原告に対し，従来同様，母体行責任に基づき，幸福総合リース，綜合ハウジング及び幸和不動産等の損失負担を求めていたとか，大蔵省が，脱退原告が本件幸和不動産融資を実行しないことを容認するはずがなく，仮に同融資を実行しなければ，大蔵大臣によって必要な措置を命じられたり，免許の取消処分等を受けるおそれがあったなどと主張する。しかしながら，前記２(2)キ(ウ)のとおり，平成７年３月から４月に大阪銀行ほかが関連ノンバンクを法的整理しているにもかかわらず，免許の取消処分等を受けていない事実がある上，本件通達等本件全証拠を総合しても上記事実を認めることはできない。
この点に関して，被告Ａ２は，脱退原告が，当時，幸福総合リースの損失処理を行っていたことと一貫性を欠くから，大蔵省がそれを容認するはずがない旨主張するが，本件幸和不動産融資を実行するか否かを判断するに当たっては，一つの関連会社について肩代わり融資等による損失処理をしたからといって，当然に他の関連会社についても同様の処理をしなければ大蔵省が容認しないものとはいえないこと（なお，被告Ａ２自身，前記(1)カ(ア)のとおり，平成８年１２月の会議において，脱退原告には幸和不動産あて債権の回収不能分をすべて償却する力はないので，更生手続開始申立てを持ち出して他の金融機関にも応分の負担をしてもらっていいではないかと提案し，前記(1)ケ(カ)のとおり，平成９年７月８日，脱退原告には幸和不動産に対する債権を償却するだけの体力がないと考えて新会社設立案に反対したものである。），大蔵省が本件幸和不動産融資を容認していたからといって，善管注意義務違反及び忠実義務違反が当然に否定されるものでないことは本件綜合ハウジング融資について判示したところと同様である。
(3)　争点(5)（違法性阻却事由，過失，期待可能性）について取締役が善管注意義務及び忠実義務に違反した以上，違法性阻却事由がある，当該取締役に故意及び過失がない，又は当該取締役について責任阻却事由があるといった事情がない限り，商法２６６条１項５号に基づく責任を負うものであるところ，被告らは，違法性阻却事由がある，被告らには過失がない，被告らには期待可能性がないといった点を主張している。
しかしながら，被告らは上記主張を基礎づける具体的事実を主張していないから，上記主張はいずれも理由がない。
なお，本件では，前判示のとおり，経営判断の誤りについて善管注意義務違反及び忠実義務違反が認められるから，違法性の意識の有無は過失の有無を左右しない。
(4)　争点(6)（損害）について


平成１８年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
平成１８年７月２０日口頭弁論終結
判決
原告田中金属株式会社
訴訟代理人弁理士新関   和郎
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人岩井   芳紀
同小林裕和
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００４－２３８９２号事件について平成１８年２月２１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１１月２６日，別紙審決書写し添付の別紙１記載の意匠（以下「本願意匠」という。）について，意匠に係る物品を「金属製ブラインドのルーバー」として意匠登録出願（意願２００３－３５２０１号）したが，平成１６年１０月２２日付けの拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をした。特許庁は，上記請求を不服２００４－２３８９２号事件として審理した結果，平成１８年２月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月１３日，原告に送達された。
２審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願意匠は，その全体の基本構成（下記(2)ア）に係る「外殻部を断面視扁平楕円管状に湾曲させて背面を開放し，開口部内に一対の係止片から成る嵌合部を形成した形態」が，別紙審決書写し添付の別紙２記載の意匠登録第７４７１６６号の意匠（以下「引用意匠」という。甲２）に示されるように，本願意匠の出願前（以下「本願出願前」という。）に公然と知られていたものであり，その余の構成（下記(2)イないしエ）には，意匠の構成要素として特筆すべきものがなく，又は，特有の視覚効果が認められないから，本願意匠は，本願出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において公然知られた形状に基づいて容易に創作できたものと認められ，意匠法３条２項ににより，意匠登録を受けることができないというものである。(2)審決は，上記(1)の判断をするに当たり，本願意匠の形態が概ね次のとおりであると認定した。
ア全体の基本構成
一定の断面形状で長手方向に連続するルーバー材であって，断面形状については，外殻部を扁平楕円管状（別紙審決書写し添付の別紙３参照。）に湾曲させて背面側を開放し，開口部内に一対の係止片から成る嵌合部を形成。
イ嵌合部の形態について，突き当て面を開口端と面一に揃えた断面視リップ溝形鋼状に形成。
ウ上下の湾曲部内奥にタッピングホールを１箇所ずつ形成。エ全体的な寸法比率について，全高：全幅を略４．３：１程度に設定。
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，本願意匠の全体の基本構成の認定を誤り（取消事由１），本願意匠の全体の基本構成と引用意匠との対比を誤り（取消事由２），本願意匠の全体の態様についての判断を遺脱し（取消事由３），意匠法３条２項該当性の判断を誤ったものである（取消事由４）から，違法として取り消されるべきである。１取消事由１（本願意匠の全体の基本構成の認定の誤り）審決は，本願意匠の全体の基本構成を前記第２，２(2)アのとおり認定したが，誤りである。
(1)本願意匠の構成態様は，本願意匠の願書（甲１）添付の「右側面図」に符号を付した下記「図１」を参照しつつ説明すれば，次のとおりまとめることができる。
ア一定の断面形状で長手方向に連続するルーバー材であって，断面形状については，外殻部ａを，上下が長径となり前後が短径となる前後に扁平で縦長の扁平楕円管状で，背面側に開口部１が開放する形状に形成し，開口部１内に，外殻部ａの内壁面から水平に突出して上下に並列する一対の棚板２・２と，それらの各突出端からそれぞれ対向する方向に直角に屈曲して突出する一対の係止片３・３とからなる嵌合部ｂを形成している。イ嵌合部ｂの一対に対向する係止片３・３の突き当て面を，外殻部ａの１の端縁と面一に揃えて，嵌合部ｂの形態を断面視リップ溝形鋼状に形成している。
ウ外殻部ａの上下の湾曲部４・４の内奥にタッピングホール５を１箇所ずつ形成している。
エ全体的な寸法比率について全高：全幅を，４．３：１程度に設定している。
本願意匠の全体の基本構成は，上記ア～エの構成態様から，付随的な構成，すなわち，上記イの嵌合部ｂの一対の係止片３・３の突き当て面についての構成，上記ウのタッピングホール５についての構成，及び上記エの全体的な寸法比率の構成を除いた，骨格となる主要な構成である上記アであるというべきである。
(2)審決は，本願意匠の外殻部が，前後に扁平で上下が長い縦長の扁平楕円管状になっていることを看過した。すなわち，審決は，本願意匠の全体の基本構成として，外殻部の扁平の方向を特定していないから，外殻部が扁平楕円管状に湾曲させてあれば，上下に扁平な横長の扁平楕円管状でもよいことになるが，これは事実に反する。
(3)審決は，本願意匠の嵌合部が，一対の係止片３・３のみでなく，これと，外殻部の内壁面から水平に突出して上下に並列する一対の棚板２・２とからなることを看過した。すなわち，審決は，本願意匠の全体の基本構成として，嵌合部が一対の係止片からなることを認定し，棚板２・２を除いているが，棚板２・２なしに嵌合部を構成することはできないから，本願意匠には一対の係止片からなる嵌合部は存在しない。
２取消事由２（本願意匠の全体の基本構成と引用意匠の対比の誤り）審決は，本願意匠の全体の基本構成について，「外殻部を断面視扁平楕円管状に湾曲させて背面を開放し，開口部内に一対の係止片から成る嵌合部を形成した形態」（審決書２頁２３行～２４行）が，本願出願前に公然知られていたものであることは，引用意匠（甲２）から明らかである旨認定したが，誤りである。


(1)前記１のとおり，審決は，本願意匠の全体の基本構成を認定するに当たり，本願意匠の内容を看過したものであり，実際の本願意匠の全体の基本構成は，断面形状については，外殻部が前後に扁平で上下に長い縦長の扁平楕円管状で，背面側に開口部を開放した形状をなし，その開口部の内側に，外殻部の内壁面から水平に突出して上下に並列する一対の棚板と，それら棚板の各突出端から対向する側に直角に屈曲して突出する一対の係止片とからなる嵌合部が形成してある形態である。
なお，本願意匠の全体の基本構成における嵌合部は，ボルト締着式のものであり，嵌め合いは行われない（本願意匠の実施品の切断見本（検甲１））。(2)引用意匠（甲２）の断面形状は，その「正面図中央横断面図」に符号を付した下図を参照しつつ説明すれば，次のとおりまとめることができる。断面形状については，外殻部ａが扁平楕円管状であるが，上下に扁平な横長の扁平楕円管状であり，背面側は湾曲部４として閉ざされ，開口部１は底面側に開放している形状態様であって，開口部の内側に，外殻部の内壁面から下方に向けて突出して左右に並列する一対の係止片３・３からなる嵌合部ｂが形成してある形態である。
なお，引用意匠における嵌合部は，嵌め込み式であり，ボルトによる締着は行われない。
(3)上記(1)及び(2)によれば，引用意匠は，本願意匠の全体の基本構成の形態と，外殻部を形成する扁平楕円管状の形態，外殻部に設ける開口部の開放位置，外殻部の開口部内に形成する嵌合部の形態及び組付方式において，顕著に相違するものであり，両者は別異の意匠というべきである。したがって，本願意匠の全体の基本構成の形態が，引用意匠によって，本願出願前に公然知られた形状となったものということはできない。
３取消事由３（本願意匠の全体の態様に関する判断の遺脱）本願意匠は，全体の基本構成について創作したものではなく，また，嵌合部の形態，タッピングホールの形状配置位置，全体的な寸法比率の部分について創作したものでもなく，これらの全てにより構成されている全体の態様についての創作である。
しかるに，審決は，本願意匠を構成している全体の構成態様と，本願出願前に公然知られていた形状との対比を示しておらず，また，本願意匠を構成している全体の構成態様と，本願出願前に公然知られていた形状との間における創作性についての因果関係の判断も示していない。
したがって，審決は，本願意匠の全体の態様が，本願出願前に公然知られている形状に基づいて，容易に意匠の創作をすることができたものであるか否かについての判断を遺脱したものというべきである。
４取消事由４（意匠法３条２項該当性の判断の誤り）審決は，次のとおり，意匠法３条２項該当性の判断を誤ったものである。(1)審決は，本願意匠の創作容易性についての判断を，全体の基本構成の態様が本願出願前に公然知られていた形状であるとの認定，嵌合部の形態の意匠の構成要素としての評価，タッピングホールの形状・配置の意匠の構成要素としての評価，及び全体的な寸法比率による視覚効果のみに基づいて行い，全体の構成態様である本願意匠そのものの創作性を看過ないし無視した。本願意匠は，各部の構成要素をまとめて本願意匠を構成するという点に，創意・創造があるものであり，その全体を組み立てて構成するための創造性は，各部の構成態様の公知性・創作性とは別に存在しているものである。(2)審決が本願出願前に公然知られていたとする形状，すなわち引用意匠（甲２）の形状は，前記２のとおり，外殻部の形態，嵌合部の形態及び組付方式において，本願意匠の形態と顕著に相違し，さらに，タッピングホールの有無や，全体的な寸法比率において，異なるものである。本願意匠は，引用意匠の形状から自動的に導き出されるものではなく，審決が認定する（審決書２頁２８行～３頁１行）ように，嵌合部についての，常套的に施される技術的改変手段の適用と，タッピングホールについての，普遍的な形状の選択及び配置位置の選択・認定する技術手段の適用と，全体的な寸法比率を，視覚効果にとらわれない自由な比率を採用する手段の適用によって，構成されているものであり，これら技術手段の適用なくして構成できるものではない。
本願意匠を構成するには，引用意匠の形状に対し，外殻部，嵌合部，全体的な寸法比率について改変を加え，さらにタッピングホールを追加・付設することが必要であり，それぞれ創意工夫を要するものであるから，引用意匠の形状に基づいて，本願意匠が容易に創作できたということはできない。(3)意匠法３条２項は，「その意匠が属する分野における通常の知識を有する者」を基準とすることを規定しているが，引用意匠（甲２）の形状は，本願意匠に係る物品「金属製ブラインドのルーバー」とは，意匠の属する分野が異なる「衝立用笠木材」の形状であるから，審決は，本願意匠の属する分野における通常の知識を有する者を基準とする判断をしていないものというべきである。
第４被告の反論の要点
審決の認定・判断に誤りはなく，取り消されるべき違法はない１取消事由１（本願意匠の全体の基本構成の認定の誤り）について(1)本願意匠の全体の基本構成として，原告が主張する構成（前記第３，１(1)ア）は，審決が認定した構成（前記第２，２(2)ア）に加え，外殻部及び嵌合部の具体的な態様として，下記①及び②の点を追記したものである（なお，本願意匠のその余の構成態様として，原告が主張する構成（前記第３，１(1)イ～エ）は，審決が認定した構成（前記第２，２(2)イ～エ）と実質的に等しいものである。）。
①扁平楕円管状の外殻部が，上下が長径で前後が短径の縦長である点（以下「追加点①」という）。
②外殻部ａの内壁面から水平に突出して上下に並列する一対の棚板２・２と，それらの各突出端からそれぞれ対向する方向に直角に屈曲して突出する一対の係止片３・３とからなる点（以下「追加点②」という）。(2)審決は，本願意匠の「全体的な寸法比率について，全高：全幅を略４．３：１程度に設定」（前記第２，２(2)エ）と認定しており，本願意匠が，全高（上下の最大幅）が長径で，全幅（前後の最大幅）が短径であって，縦長のものであることについても実質的に認定しているところであるから，原告主張の追加点①を看過したものではない。


そして，インターネットアーカイブズに収録された「株式会社日幸産業」のホームページ（http://web.archive.org/web/20010408173932/http://www.nikko-ind.co.jp/index.html）（乙４），実開平５－５４７３１号公報（乙５），特開平８－４３６４号公報（乙６）に示されるように，この種の扁平なルーバー材においては，施工時の要求仕様に応じて外殻部の長軸の方向を，垂直，水平又は適宜角度を付けて施工することが通常であるから，本願意匠の外殻部の長軸方向が垂直であることを示す追加点①は，本願意匠自体の構成要素としては枝葉に属するものである。
なお，審決が認定した本願意匠の全体的な寸法比率（前記第２，２(2)エ）は，原告が主張する前記第３，１(1)エの構成態様に相当するものであるが，原告もこの構成が「付随的な構成」であることを自認している。(3)審決は，本願意匠の全体の基本構成として，「一対の係止片から成る嵌合部を形成」しているという，基本的な態様を摘記するにとどめ，嵌合部の形態については，外殻部の壁面と一対の係止片が表出する形態が典型的な「リップ溝形鋼」の形態であることから，これを包括的に捉え，「突き当て面を開口端と面一に揃えた断面視リップ溝形鋼状に形成」（前記第２，２(2)イ）と認定したものである。
追加点②は，専ら当該物品の施工時における固着若しくは接続構造に関与する部位であって，その形態が，当該部位においては普遍的な形態であるところの，リップ溝形鋼状であるから，意匠の構成要素としては枝葉に属するものである。
原告は，審決が「係止片」とした部分を，「棚板２」と「係止片３」に細分化した上で，全体の基本構成の中で嵌合部の具体的形態を「外殻部ａの内壁面から水平方向に突出して上下に並列する一対の棚板２・２と，それらの各突出端からそれぞれ対向する方向に直角に屈曲して突出する一対の係止片３・３とから成る嵌合部ｂを形成」と認定すべきものと主張するが，本願意匠の嵌合部の形態を包括的に見れば，審決が認定したとおり，「リップ溝形鋼」状であることは図面上明らかである。
また，原告は，審決が，嵌合部の形態について，一対の係止片からなることを認定し，棚板２・２を除いている旨主張するが，原告が「棚板」と称する部位を除けば，嵌合部を構成できないことは自明であり，審決は，嵌合部の形態について，そのような非常識な認定をしたものではない。(4)以上のとおり，審決における本願意匠の全体の基本構成の認定に誤りはない。
２取消事由２（本願意匠の全体の基本構成と引用意匠の対比の誤り）について(1)本願意匠の全体の基本構成についての審決の認定に誤りがないことは，前記１のとおりである。
(2)原告は，引用意匠（甲２）の形態について，扁平楕円管状の外殻部が上下に扁平で，開口部が底面側に開口し，一対の係止片が下方に向けて突出して嵌合部を形成しており，本願意匠の全体の基本構成の形態とは顕著に相違する旨主張するが，前記１のとおり，外殻部の長軸方向が垂直であることは，本願意匠自体の構成要素としては枝葉に属するものである。本願意匠の外殻部の長軸が水平となるように図面を回転させ，開口部を該引用意匠の使用状態と同じく下向きに位置づけてみれば，審決が本願意匠の全体の基本構成に示したところの，外殻部と嵌合部の構成する形態が，原告が指摘する引用意匠のそれと一致することは，一目瞭然である。
なお，審決は，本願意匠の全体の基本構成に示す形態が，引用意匠のそれと一致し，その形態が本願出願前に公然知られていたものであると認定したものであって，細部の形状も含めた本願意匠全体と引用意匠全体の類否を判断したものではない。
(3)以上のとおり，本願意匠の全体の基本構成と引用意匠との対比についての審決の認定・判断に誤りはない。
３取消事由３（本願意匠の全体の態様に関する判断の遺脱）について原告は，審決が，本願意匠の全体の態様が本願出願前に公然知られている形状に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるか否かについて判断を遺脱したと主張する。
しかし，審決は，本願意匠の全体の基本構成として認定したところの，「外殻部を断面視扁平楕円管状に湾曲させて背面を開放し，開口部内に一対の嵌合部を形成した形態」が，本願出願前に公然知られていたことの例として，引用意匠（甲２）を提示しており，両者の形態を対比している。もともと，意匠法上の意匠の創作内容は，視覚を通じて感知し得る形態として表現されたものであることから，その内容を忠実に言葉に置き換えることが困難である場合が多い。そのため，意匠法は，図面，写真，見本等の，意匠の内容が一目で理解できる手段によって，意匠登録を受けようとする意匠を開示することを義務づけているものである。意匠のこのような特性を参酌すれば，審決が引用意匠の形態を言葉に置き換えて逐一摘記しなかった点に誤りはない。そして，審決は，当該物品の施工時における固着若しくは接続構造に関与する部位であるところの，嵌合部及びタッピングホールの形態についても，当該物品分野の通常の知識レベルを考慮した上で，その創作内容をもれなく認定し，評価し，容易に創作できたものであるか否かを判断したものである。したがって，審決における判断に遺脱があるとする原告の主張は失当である。４取消事由４（意匠法３条２項該当性の判断の誤り）について(1)原告は，審決が，全体の構成態様である本願意匠そのものの創作性を看過ないし無視して，意匠法３条２項該当性の判断をした旨主張する。しかし，審決は，本願意匠の全体の基本構成を，嵌合部の形態などの他の構成要素をまとめ上げて本願意匠全体を形成する骨格的な構成要素として把握し，認定したものであり，これ以外に本願意匠全体を組み立てて構成する構成要素は見当たらないから，原告の上記主張は失当である。(2)原告は，引用意匠（甲２）の形状が，本願意匠の形態とは顕著に相違する旨主張するが，前記２のとおり，外殻部の長軸の方向を引用意匠のそれに揃えれば，両者は一致するものである。
(3)原告は，引用意匠（甲２）の形状が本願意匠の属する分野とは異なる分野の物品の形状であり，審決は，意匠法３条２項の「容易に意匠の創作をすることができた」か否かの判断が，「その意匠の属する分野における通常の知識を有する者」によってなされるべき判断であることを考慮していない旨主張する。


しかし，同項の規定は，創作者について，「その意匠の属する分野における通常の知識を有する者」と規定するものであって，公然知られた形状については，「日本国内又は外国において公然知られた」と規定しているだけであり，公然知られた形状を，本願意匠の属する分野の物品の形状の範囲に制限するものではない。
そして，本願意匠に係る物品「金属製ブラインドのルーバー」は，日除け，目隠し等の部材であって，建築用外装材の分野に属する物品であるが，引用意匠に係る物品である「衝立用笠木材」における「笠木」も，衝立，フェンス，目隠し等の頂部に使用される部材であることから，同じ分野に属する物品であると思料される。
また，引用意匠は，本願出願前に公然知られていたものであるとともに，本願意匠の属する分野である建築用外装材に属するものであり，嵌合部の形態及びタッピングホールの形態は，周知形態であって，本願意匠の属する分野における通常の知識を有する者であれば，当然知っているはずの普遍的な形態であり，審決もその旨記載しているから，審決が意匠法３条２項の規定に基づいて本願意匠の創作内容を判断していることは明らかである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願意匠の全体の基本構成の認定の誤り）について(1)原告は，審決における本願意匠の全体の基本構成の認定（前記第２，２(2)ア）が誤りであるとし，具体的には，下記構成①及び②を看過した旨主張する。
①本願意匠の外殻部が，前後に扁平で上下が長い縦長の扁平楕円管状になっていること（以下「構成①」という。）。
②本願意匠の嵌合部が，一対の係止片のみでなく，これと，外殻部の内壁面から水平に突出して上下に並列する一対の棚板とからなること（以下「構成②」という。）。
しかし，そもそも審決は，意匠法上の意匠の創作内容は，視覚を通じて感知し得る形態として表現されたものであることから，その内容を忠実に言葉に置き換えることが困難であることに鑑み，本願意匠の形態を願書（甲１）に添付された図面及び願書における意匠の説明欄記載のとおり認定し，上記図面を審決書に別紙１として添付した上で，その形態が概ね前記第２，２(2)ア～エのとおりであると表現したものである。
したがって，審決は本願意匠の形態をもれなく認定しているというべきであるから，原告の上記主張は，審決が本願意匠の形態を言葉で表すために用いた表現を批判するとともに，上記構成①及び②を本願意匠の全体の基本構造に含めなかったことを論難するものと解される。
そこで，原告が主張する構成①及び②について，検討する。(2)原告が主張する構成①は，要するに，本願意匠の外殻部が縦長であることを指摘するものであるが，乙４～乙６及び弁論の全趣旨によれば，本願意匠に係る物品である「金属製ブラインドのルーバー」などの扁平なルーバー材は，外殻部の長軸の方向が必ず垂直になるよう取り付けなければならないというものではなく，水平に取り付けたり，適宜角度を付けて取り付けたりすることも，通常行われていることであることが認められる。そうすると，外殻部の長軸の方向，すなわち縦長であるか，横長であるか，斜めであるかは，意匠の構成要素としては，格別の意義を有しないものというべきである。なお，審決は，本願意匠の「全体的な寸法比率について，全高：全幅を略４．３：１程度に設定」（前記第２，２(2)エ）と認定しているところ，これによれば，本願意匠が，全高が長径で，全幅が短径という，縦長のものであることは明らかであり，本願意匠の外殻部が前後に扁平で，上下が長い縦長の扁平楕円管状になっていることについても，実質的に認定しているということができる。そして，審決が認定した本願意匠の全体的な寸法比率（前記第２，２(2)エ）は，原告が主張する前記第３，１(1)エの構成態様に相当するものであるが，原告もこの構成が「付随的な構成」であることを自認しているところである。
(3)原告が主張する構成②は，要するに，審決が「係止片」と表現した部分について，「棚板」と「係止片」に細分化して表現すべきことを指摘するものであるが，表現としていずれが適当かはともかく，当該部位は，本願意匠に係る物品の施工時における固着ないし接続構造に関与する部位（施工後は，隠れてしまう部位）であって，しかも，その形態は，後記４(2)で検討するとおり，ごくありふれた一般的なリップ溝形鋼状であるから，意匠の構成要素としては，枝葉に属するものというべきである。
そうすると，審決が構成②を本願意匠の全体の基本構成に含めなかったことについて，原告主張の誤りはないというべきである。(4)以上のとおりであるから，本願意匠の全体の基本構成についての審決の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本願意匠の全体の基本構成と引用意匠の対比の誤り）について原告は，引用意匠は，本願意匠の全体の基本構成の形態と，外殻部を形成する扁平楕円管状の形態，外殻部に設ける開口部の開放位置，外殻部の開口部内に形成する嵌合部の形態及び組付方式において，顕著に相違するから，審決が，本願意匠の全体の基本構成について，「外殻部を断面視扁平楕円管状に湾曲させて背面を開放し，開口部内に一対の係止片から成る嵌合部を形成した形態」（審決書２頁２３行～２４行）が，本願出願前に公然知られていたものであることは，引用意匠（甲２）から明らかであると認定したことは，誤りである旨主張する。


(1)原告の上記主張は，本願意匠の全体の基本構成についての審決の認定が誤りであることを前提とするものであるところ，本願意匠の全体の基本構成についての審決の認定に誤りがないことは，前記１のとおりである。(2)引用意匠が有する形態は，甲２及び弁論の全趣旨によれば，本願出願前に公然知られた形態であると認められるところ，引用意匠が，本願意匠の全体の基本構成に係る形態である，「外殻部を断面視扁平楕円管状に湾曲させて背面を開放し，開口部内に一対の係止片から成る嵌合部を形成した形態」を備えていることは，引用意匠に係る図面から明らかである。なお，原告は，引用意匠の背面側は閉ざされている旨主張するが，公然知られた形状としての，引用意匠に係る形態を把握するに当たり，開口部を「背面」と呼ぶか，「底面」あるいは「前面」と呼ぶかは，単なる用語の問題にすぎないから，原告の上記主張は採用の限りでない。また，原告は，引用意匠が，本願意匠とは，嵌合部の組付方式を異にする旨の主張もするが，この点は，本願意匠あるいは引用意匠に係る物品の施工時における固着ないし接着構造に関与する部位（施工後は，隠れてしまう部位）の機能に関するものであるところ，当該部位は，前記１(3)のとおり，意匠の構成要素としては枝葉に属するものであるから，上記認定を左右するものではない。
(3)以上のとおりであるから，本願意匠の全体の基本構成と引用意匠との対比についての審決の認定・判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本願意匠の全体の態様に関する判断の遺脱）について原告は，審決が，本願意匠の全体の態様が本願出願前に公然知られている形状に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるか否かについて判断を遺脱した旨主張する。
しかし，審決が，本願意匠の全体の基本構成（前記第２，２(2)ア）に係る形態と引用意匠の形態を対比し，さらに，嵌合部，タッピングホールの各形態（前記第２，２(2)イ，ウ）及び全体的な寸法比率（前記第２，２(2)エ）を検討した上で，本願意匠が容易に創作できたものであるか否かを判断したことは，その説示に照らし，明らかである。
審決は，本願意匠の構成要素をもれなく検討し，その判断に遺脱があるとはいえないから，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（意匠法３条２項該当性の判断の誤り）について(1)原告は，審決が，全体の構成態様である本願意匠そのものの創作性を看過し，これを無視して意匠法３条２項該当性の判断をした旨主張する。しかし，前記３のとおり，審決は，本願意匠の全体の基本構成（前記第２，２(2)ア）に係る形態と引用意匠の形態を対比した上，嵌合部，タッピングホールの各形態（前記第２，２(2)イ，ウ）及び全体的な寸法比率（前記第２，２(2)エ）を検討して，本願意匠が容易に創作できたものであるか否かを判断したものであり，本願意匠の構成要素をもれなく検討したものであるから，原告の上記主張は採用の限りでない。
(2)原告は，引用意匠の形状は本願意匠の形態と顕著に相違しており，本願意匠を構成するには，引用意匠の形状に対し，外殻部，嵌合部，全体的な寸法比率について改変を加え，さらにタッピングホールを追加・付設することが必要であり，それぞれ創意工夫を要するものである旨主張する。まず，本願意匠の全体の基本構成に係る形態である，「外殻部を断面視扁平楕円管状に湾曲させて背面を開放し，開口部内に一対の係止片から成る嵌合部を形成した形態」について検討するに，前記２のとおり，引用意匠が上記形態を備えていることは，明らかである。
次に，本願意匠の嵌合部の形態である，一対の係止片からなるリップ溝形鋼状の形態について検討するに，意匠登録第１０７６３３９号公報（乙１），意匠登録第７８３１０３号の類似１号公報（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，上記形態はごくありふれた一般的な形態にすぎないものと認められ，本願意匠の属する分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」ということがある。）であれば，そのように構成することに格別の創意を要するものとは認められない。
また，本願意匠におけるタッピングホールの形状及び配置態様について検討するに，弁論の全趣旨によれば，上記形状はごくありふれた一般的な形状にすぎず，配置態様も目立たない部位に単に設けただけである（原告も，タッピングホールに関し，「普遍的な形状の選択及び配置位置の選択・認定する技術手段」（前記第３，４(2)）と述べているとおり，上記の点を争うものではない。）から，当業者であれば，そのように構成することに格別の創意を要するものとは認められない。
さらに，本願意匠の全体的な寸法比率について検討するに，当該構成に特有の視覚的効果は認められないとした審決の認定は是認することができ，当業者であれば，そのように構成することに格別の創意を要するものとは認められない。
そうすると，本願意匠は，当業者であれば，上記検討した引用意匠の形状及び周知の形状に基づいて，容易に創作できたものというべきである。(3)原告は，引用意匠の形状が本願意匠の属する分野とは異なる分野の物品の形状であり，審決は，意匠法３条２項該当性について，本願意匠の属する分野における通常の知識を有する者を基準とする判断をしていない旨主張する。しかし，本願意匠に係る物品「金属製ブラインドのルーバー」と，引用意匠に係る物品である「衝立用笠木材」とは，建築用外装材という観点において共通するものということができ，全く別の分野の物品とは認められない。したがって，原告の上記主張は採用の限りでない。
(4)以上のとおりであるから，意匠法３条２項該当性についての審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由４は理由がない。
５結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決に，これを取り消すべき誤りがあるとは認められない。
よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤   久夫
裁判官   大鷹一郎
裁判官   嶋末和秀


平成一一年(ワ)第一二八七六号不当利得金返還請求事件
判        決
原              告　　　      アース製薬株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　吉　　　原　　　省　　　三同　　　　　　　　　　　　　小　　　松　　　　　　　勉右補佐人弁理士                【Ｂ】被              告　　　　　　大日本除蟲菊株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　赤　　　尾　　　直　　　人右補佐人弁理士                【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主        文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一億三一〇〇万円及びこれに対する平成一一年一二月一〇日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許を「本件特許」という。）を有している。
(一)　発明の名称
加熱蒸散殺虫方法
(二)　出願日
昭和五九年一月三一日（特願平三ー一〇七一四〇号）
特願昭五九ー一六七六〇号の分割
(三)　公告日
平成五年九月一〇日（特公平五ー六三四四一号）
(四)　登録日
平成一〇年三月一三日
(五)　特許番号
第二一三五三〇八号
(六)　特許請求の範囲
本件特許権に係る特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲（請求項１）の記載は、本判決添付の特許公報中の平成九年八月二六日付手続補正中の該当欄記載のとおりである（以下、この特許発明を「本件発明」という。）。
２　出願経過
本件発明は、平成三年五月一三日に特願昭五九ー一六七六〇号の特許出願（以下「原出願」という。）からの分割出願によって出願され、出願公告前の同年六月一一日に第一回手続補正（以下「本件補正」という。）がなされ、出願公告後の平成六年九月五日及び平成九年八月二六日の補正を経て、登録されたものである。
３　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液させると共に、該芯の上部を間接加熱して吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方法におい
て、
Ｂ　殺虫液に含まれる殺虫剤としてピレスロイド系殺虫剤を用い、Ｃ　殺虫液に含まれる溶媒として脂肪族系の溶剤を含み且つ以下に記載の発
熱体及び吸液芯の表面温度で蒸散するものを用い、
Ｄ　前記吸液芯として以下に記載の発熱体及び吸液芯の表面温度での使用が
可能であるものを用い、
Ｅ　表面温度が七〇～一五〇℃の発熱体にて
Ｆ　上記芯の上部を表面温度が六〇～一三五℃となる温度に間接加熱するＧ　ことを特徴とする加熱蒸散殺虫方法。
４　被告の行為
(一)　被告は、別紙目録記載の、①加熱蒸散殺虫用器具及び薬剤ボトルのセット（以下「被告セット」という。）と、②同器具に用いる加熱蒸散殺虫薬剤ボトル（以下「被告ボトル」といい、被告セットと被告ボトルを併せて「被告製品」という。）を過去において製造、販売した。
(二)　被告セット及び被告ボトルは、いずれも加熱蒸散殺虫のためのものであって、それらを用いた殺虫方法（以下「被告方法」という。）は、次の構成のものである。
ａ薬剤ボトルＢの吸液芯13は、その下部が殺虫液中に浸漬されており、その上部を器具Ａの発熱体１で間接加熱して、吸液された殺虫液を蒸散させる。ｂ　殺虫液に含まれる殺虫剤の主成分はフラメトリンであり、これはピレスロイド系殺虫剤である。
ｃ　殺虫液に含まれる溶媒としてケロシン（灯油）を用いており、これは脂肪族系の溶剤であって、以下に記載の発熱体１及び吸液芯13の表面温度で蒸散する。
ｄ　吸液芯13は以下に記載する発熱体１及び吸液芯13の表面温度での使用が可能である。
ｅ使用時における金属リング２の表面温度は、平均して一三五℃である。
ｆ　使用時における吸液芯13の表面温度は、平均して約一二〇℃である。ｇ　発熱体（発熱素子）１の表面温度は平均一六〇℃である。ｈ　以上を特徴とする加熱蒸散殺虫方法である。
二　原告の請求
本件は、原告が、被告に対し、被告セット及び被告ボトルは本件発明の実施にのみ使用する物であるから、それらの製造、販売は本件特許権を侵害するとみなされる（間接侵害）として、特許権侵害を理由とする不当利得返還請求をした事案である。
三　争点
１　被告方法は本件発明の発熱体の温度範囲の要件（構成要件Ｅ）を充足するか。
２　被告製品は、本件発明の基本的技術に立脚しているか。３　被告セットは、本件発明の実施にのみ使用するものか。４　被告ボトルは、本件発明の実施にのみ使用するものか。


５　権利濫用の抗弁
(一)　本件特許権の登録には無効事由があることが明白か。(1)　本件発明は新規性を有しないか。
(2)　本件発明は未完成又は開示不十分か。
(二)　被告製品は公知技術の範囲にあるから本件特許権の行使が権利濫用となるか。
６　不当利得額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（発熱体の温度範囲）について
【被告の主張】
１　本件明細書においては、公知の各種吸液芯を利用した吸上式加熱蒸散型殺虫装置を使用できる旨の記載があり、その例として、①自ら発熱を行う素材（及び加熱用部材）と吸液芯との間に空隙が存する加熱方式（狭義の間接加熱）のほか、②自ら発熱を行う素材と吸液芯との間にフェルト、細毛繊維等の熱伝達物質を介在させて加熱する方式（広義の間接加熱）が示されている。したがって、本件発明における「間接加熱」とは、右①及び②の両者を含むと解すべきところ、②の場合においても「間接加熱」といえるためには、「発熱体の表面」は、「発熱素子自体の表面」の意味に解釈しなければならない（仮に熱伝達物質を含めて「発熱体」と解するならば、発熱体と吸液芯が直接接触することになり、発熱体の表面温度と吸液芯の温度との間に差異があることを前提とする本件明細書の記載に適合しない。）。
２　被告方法において発熱素子の表面温度は平均約一六〇℃であるから、被告方法は、本件発明の構成要件Ｅを満たさない。
【原告の主張】
１　本件発明のいう「発熱体」がいかなるものであるかは本件明細書と図面に基づいて判断されるべきものである。
そこで本件明細書を見ると、「発熱体」については、第１図の説明として、「その上側面部を間接的に加熱するための中空円板状発熱体４、該発熱体４を支持するための支持部５及び支持脚６を有する発熱体支持台７とから成っており、上記発熱体４は、これに通電して発熱させるためのコード（図示せず）を有している。」と記載されている（【００１８】）とともに、「また上記装置に利用される発熱体としては、通常通電により発熱する発熱体が汎用されているが、これに限定されることなく、例えば空気酸化発熱材、白金触媒等を利用した発熱材等の公知のいかなる発熱体であってもかまわない。」（【００２０】）と記載されている。したがって、本件発明においては、吸液芯に対向してこれを間接加熱する部材全体を「発熱体」と称しているのであり、このことは、本件発明において「発熱体」の目的が、吸液芯を間接加熱することにあることからも当然である。２　被告方法においては、発熱体（発熱素子）１の熱が樹脂ケース３を経て金属リング２に伝導され、外部に放熱して吸液芯13を加熱するようになっている。したがって、被告セットにおいては、金属リング２を含め樹脂ケースで一つにまとめられた部材が本件発明にいう「発熱体」に相当し、発熱体（発熱素子）１はその中の一部品にすぎない。
３　なお、「間接加熱」の意義については、本件明細書の「従来技術とその問題点」の項において、被告が広義の間接加熱と呼ぶ方式の先行技術が記載され（【０００３】）、それが「吸液芯上部より加熱蒸散させるべくした」と記載されているのに対し、本件発明においては、「該芯の上部を間接加熱」したことを特徴とするものであると記載されている（【０００６】）。このように、本件明細書では、「加熱」と「間接加熱」を区別しており、本件発明において「間接加熱」とは、接触による熱の直接伝導ではなく、「発熱体」と吸液芯との間に空間を介して加熱することを意味していると解すべきである。
二　争点２（基本的技術思想への立脚の有無）について
【被告の主張】
仮に本件発明における「発熱体」の意義を争点１に関する原告の主張のように解するとしても、被告製品は、本件発明の基本的技術思想に立脚していない。本件発明は、発熱体表面及び吸液芯表面を一定の温度範囲に設定することによって、①吸液芯の目づまり等を回避し、長期にわたる持続的殺虫効果を奏するとともに、②殺虫剤総揮散量及び有効揮散率の向上を計るとの作用効果を発揮する点に基本的技術思想が存在する。しかし、吸液芯方式の殺虫用器具の場合には、発熱体表面及び吸液芯表面を一定の温度に設定することは、当たり前の技術的事項である。したがって、本件発明が、新規性及び進歩性を維持するためには、単に各表面温度の範囲を設定するだけではなく、当該表面温度範囲内にある場合には、当該範囲外である場合よりも、前記①及び②の点において、優れた作用効果を発揮するものでなければならない。
したがって、被告製品が、本件発明の基本的技術思想に立脚しているといえるためには、被告製品においても、本件発明の温度範囲内において、前記①、②の点において同様に優れた作用効果を発揮していることが不可欠である。ところが、乙５の試験結果によれば、被告製品の発熱素子を改良して、金属リングの表面温度、吸液芯上部の表面温度をそれぞれ本件発明の各表面温度範囲にある八〇℃及び六五℃に設定した場合、極めて低い有効揮散率しか測定され得ず、ましてや殺虫効力試験に至っては、密室中における蚊の五〇％が転倒（ノックダウン）するに至る時間（いわゆるＫＴ５０値）を測定しても、測定自体を無意味とするほど桁違いに大きな数値（時間）を予測させるにすぎない。このように、乙５の結果は、被告製品においては、本件発明の温度範囲内であっても、温度条件如何によっては、到底前記①、②の作用効果を達成できないことを明瞭に証明している。したがって、被告製品は、本件発明の基本的技術思想に立脚していない。
【原告の主張】
被告製品は、前記被告方法の温度条件によって所定の有効揮散率を呈し、かつ良好な殺虫効力を得るに至っている。そして、被告方法が本件発明の構成を有することは、前記の発熱体に相当するものが何であるかの点を除いては実質的に争いがなく、かつ本件発明の作用効果を有することも争いがないのであるから、その効果は被告製品の有する構成によってもたらされたものと解するのが普通である。そしてそれは、温度条件のコントロールによる効果にほかならないのである。したがって、被告製品が本件発明の基本的技術思想に基づいていることは、疑いのないところである。
三　争点３（被告セットの間接侵害性）について
【被告の主張】


被告セットのうち、殺虫用器具は、これが廃棄されない限り、長期にわたって使用可能であるのに対し、被告ボトルは消耗品であって、内部の薬剤が蒸散によって費消された場合には取り替えられることが予定されている。このような場合、被告セットが、本件発明の方法の実施にのみ使用されるというためには、被告ボトルを費消した後に、被告セットの殺虫用器具と他の薬液ボトルとを組み合わせて使用する場合にも、本件発明の方法を使用していることが必要となる。しかし、被告セットの殺虫用器具は、ケロシンを溶剤としている被告ボトルとの組み合わせだけでなく、フラメトリンを有効成分とし、水を溶剤とし、ブチルジグリコールを双方の間に介在する界面活性剤とする殺虫液を収容した薬液ボトル（以下「別件ボトル」という。）との組み合わせも可能であり、現に被告においては、平成六年一〇月以降、本件殺虫用器具と別件薬液ボトルとのセット及び別件薬液ボトルの製造販売を行っている。そして、後者の場合には、本件発明の技術的範囲に属しない。
したがって、被告セットは、本件発明の実施にのみ使用する物とはいえない。
【原告の主張】
別件ボトルが本件発明の間接侵害を構成するものであるか否かはおくとして、本件において原告が間接侵害であると主張しているのは、「加熱蒸散用器具及び薬剤ボトルのセット」であり、殺虫用器具単体の販売行為について、間接侵害であるとして不当利得返還請求を求めているわけではない。そして、右の「加熱蒸散殺虫用器具及び薬剤ボトルのセット」は、明らかに本件発明の実施にのみ使用する物である。
間接侵害の成否について、その物が他の用途に用いることができるかどうかの判断時期は、その行為（本件では製造販売）が行なわれたときである。そしてその後に他の用途に用いられるようになったとしても、既に行なわれた行為が間接侵害ではなくなったというものではない。その場合、間接侵害が行なわれたという事実は変らないのである。
また、仮に他の用途があったとしても、侵害者がその発明の実施に用いることを指導して販売したときは、間接侵害が成立する。本件において、被告が本件殺虫用器具と本件薬液ボトルを同じ箱に入れ、セットとして販売したことは、本件薬液ボトルを本件殺虫用器具に装着して使用することを指導し、本件発明の実施をさせるために販売したことに他ならない。したがって、仮に本件殺虫用器具について他の用途があったとしても、本件薬液ボトルとセットとして製造販売した行為について、間接侵害の成立を免かれるものではない。
したがって、被告セットは、本件発明の実施にのみ使用する物である。
四　争点４（被告ボトルの間接侵害性）
【被告の主張】
争点１に関する原告の主張の意味での「間接加熱」においては、吸液芯を介した薬液の輝散状況は様々な要因によって左右され、吸液芯及び発熱体の各表面温度のみによって規律されるわけではない。したがって、被告ボトルを使用して適切な蒸散効果を得ようとする場合、必ず本件発明が定める発熱体表面温度で加熱することが必要となるわけではなく、発熱体と吸液芯との距離等を適宜設定することによって、本件発明が定める範囲外の発熱体表面温度で加熱をしても、適切な蒸散効果を得ることができる。
したがって、被告ボトルは、本件発明の方法の実施にのみ使用する物ではない。
【原告の主張】
被告の主張は、本件発明とは異なる温度範囲で使用することができる抽象的な可能性がある旨を述べているにすぎず、具体的な加熱温度や殺虫器具の存在を主張しているわけではない。このような場合、被告の主張は間接侵害の成立を否定する理由とはならない。
五　争点５(一)（新規性の欠缺による明白な無効事由）について
【被告の主張】
１　本件発明の特許出願の分割違法による主張
本件発明は、原出願からの分割出願によって特許出願されたものであるが、本件発明の分割出願当初明細書（乙９の一一頁まで）の特許請求の範囲に記載された発明は、原出願の右出願分割に対応する手続補正に係る明細書（乙18の１）の特許請求の範囲記載の発明及び原出願の昀終的な明細書の特許請求の範囲に記載された発明（乙18の２）と同一であるから、本件発明の分割出願は不適法であることが明らかである。
したがって、本件発明の特許出願は、分割出願の日である平成三年五月一三日になされたものとみなされる。
２　本件補正が要旨変更であることに基づく主張
本件発明の分割出願当初明細書においては、吸液芯の目づまり回避効果は、殺虫剤の有機溶剤中に特定の化合物を配合することによって発揮されており、その加熱温度範囲は、「従来のこの種装置の利用法と同様」であって、殺虫液組成物が「蒸散し得る適当な温度に吸液芯を加熱すればよい」と記載されるにとどまり、発熱体及び吸液芯の表面温度をコントロールすることによって、殺虫剤揮散量及び有効揮散率の向上を得るなどとする技術的事項は全く開示されていなかった。現に、分割出願当初明細書では、実施例において、吸液芯表面及び発熱体表面の温度と殺虫剤総揮散量及び有効揮散率との関係について、何ら検討されているわけではなく、せいぜい比較例において、「吸液芯(1)の上側面部を温度一三五℃に加熱し、該加熱による組成物試料中の殺虫剤の蒸散試験を行った。」と記載されているにすぎない。
このように、分割出願当初明細書では、目づまり回避効果は、殺虫剤の有機溶剤中に特許請求の範囲記載の化合物を配合することによって発揮されており、前記各温度範囲は、「従来のこの種装置の利用法と同様」であって、特許請求の範囲記載の化合物を含む殺虫液組成物が、「蒸散し得る適当な温度」である旨の記載があるにとどまり、本件発明の温度範囲自体が、目づまりの程度を左右することは、何ら開示されていなかった。
ところが、本件補正（乙９の一二頁以下）によって、第３表において、分割出願当初明細書に記載されていないデータを設定した上で、吸液芯及び発熱体の表面温度を特定の温度範囲に設定することにより、目づまり回避という作用効果を奏する旨が加えられた。これは明らかに当初明細書から当業者が化学上ないし技術上の常識として了解できる範囲を超えた要旨変更に該当する。したがって、本件発明は、特許出願当時に施行されていた特許法四〇条に基づき、本件補正の手続補正書を提出した平成三年六月一一日に出願されたものとみなされる。
３　ところで、１及び２によって本件発明の特許出願の日とみなされる日以前である昭和六〇年八月二三日に出願公開された原出願の公開特許公報（乙８）においては、本件発明の構成のすべてが記載されている。


すなわち、本件発明は、ＢＨＴ（3,5-ｼﾞ-t-ﾌﾞﾁﾙ-4-ﾋﾄﾞﾛｷｼﾄﾙｴﾝ）等の化合物の添加の有無にかかわらず、吸液芯表面及び発熱体表面の各温度範囲を設定することを構成要件としている以上、①右化合物を添加した場合の構成と、②右化合物を添加していない場合の構成との双方を包摂していることに帰するが、①の構成については、原出願の公開特許公報中にすべて記載されているから、本件発明が新規性を欠如することは明白である。
したがって、本件特許には明白な無効事由があるから、本件特許権の行使は権利濫用に当たる。
【原告の主張】
１　被告主張の分割出願の違法については争う。
２　本件発明の目的、構成及び効果は、すべて分割出願当初明細書に記載されている。
被告は、各表面温度範囲を特定の範囲にすることにより目づまり防止効果及び揮散持続効果が奏されることは分割出願当初明細書に記載されていないと主張するが、同明細書記載の目的は、吸上式加熱蒸散型殺虫装置を利用した場合における目づまり防止及び揮散持続にあるのであるから、吸上式加熱蒸散型殺虫装置における各表面温度範囲を特定の範囲とすることが好ましいとの同明細書の記載（【００１９】）が、同じ作用効果（目づまり防止及び揮散持続効果）を目的とするものであることは当然である。
次に、構成については、分割出願当初明細書に発熱体表面温度範囲と吸液芯表面温度範囲は明記されており、ＢＨＴ等の化合物を配合しない発明も具体的に記載されている（第１表比較例１～14）。
また、効果については、分割出願当初明細書においては、それらの化合物を配合した発明について論じているが、それらの化合物を配合しない発明が揮散持続効果を奏しないと明記しているものではない。また、効果についての具体的実験データの記載がなければ、特許にならないというものではない。しかも、それらの化合物を配合しない発明が揮散持続効果を奏することについては、本件明細書の第３表記載のとおり、本件明細書に記載されている実施態様に絞ったデータが昀終的には明らかにされている（わが国に限らずほとんどの国において、明細書に追加記載できるか否かは別として、明細書に明記された要件をサポートする実験データを追加提示することが認められている。）。
そもそも分割出願当初明細書に開示されていた発明は、特定の化合物を加えて特定の温度範囲で間接加熱をすることにより、長期にわたり殺虫効果を持続させ得るようにするというものである。そして、分割出願当初明細書の特許請求の範囲に特定した発明は、このうち特定の化合物を加えるという点についてのものであり、それ故に比較例としては、化合物を加えない組成のものを掲げているのである。これに対し、本件発明は加熱温度の範囲について特許請求の範囲に記載すべく補正したものである。
したがって被告の要旨変更の主張は、理由のないものである。３　被告は、原出願の公開特許公報との対比において全部公知を主張しているが、右公報の記載と本件発明の分割出願当初明細書の記載はほぼ同一であるから、被告の主張に従うと、本件発明は分割出願当初明細書に全部開示されているということになり、要旨変更ではないことになる。このように、被告の主張は自己矛盾であり、成り立ち得ないものである。
４　特許権の行使が権利濫用とされるのは、当該特許に無効理由が存在することが明らかであるときであり、無効理由の有無について争いのあるときに、すべて権利濫用となるものではない。本件の場合、被告が本争点で主張する無効理由は、要旨変更と新規性、進歩性の欠如である。そして、これらの無効理由は、被告の提出した証拠によっても「明らか」とはいえない。したがって、被告の権利濫用の主張は、理由のないものである。
六　争点５(二)（未完成・開示不十分による無効事由）について
【被告の主張】
本件発明は、発熱体及び吸液芯の各温度を一定の範囲に設定することによって殺虫剤の総揮散量及び有効揮散率の向上を図るものであるが、たとえ吸液芯表面及び発熱体表面の各温度が特定の値に設定されたとしても、発熱体の加熱温度及び吸液芯と発熱体との距離、発熱体表面（加熱部材表面）の長さ、外気取り入れ口の大きさ、位置、及び殺虫用器具の内部構造、発熱体及び吸液芯の各表面温度によって必然的に相違する。ところが、本件明細書においては、右の事項について明らかにするところがない。
したがって、本件発明は、目的を達成することができない未完成発明であるか、又は、本件明細書には、目的を達成するために必要な技術的事項が開示されていない開示不十分の場合のいずれかに該当することになり、無効事由を有することが明白である。よって、本件特許権の行使は権利濫用に当たる。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
本件発明の構成は明瞭であり、本件明細書の発明の詳細な説明における開示も十分であり、出願当時の特許法三六条四項の要件に欠けるところはない。この点は、基本的には特許請求の範囲にどの程度まで記載すればよいかということであり、当業者が見て理解し得る程度に記載すればよいわけである。そして、本件の場合は、発熱体の表面温度とこれに対向する吸液芯の表面温度が記載されていれば、発熱体表面と吸液芯表面の間隔は自ずから一定の範囲に定まることになる。そして、加熱用部材表面の長さ等の点は、この温度条件が満たされる範囲において適宜定められればよい。
そして、巨大や極小の殺虫器具はなく、「加熱蒸散殺虫方法」といえば、これに用いられる器具として当業者には一定の通念がある。したがって、当業者としては本件発明を十分理解することができるはずであり、本件発明が未完成であるとか、開示不十分であるということはない。なお、被告主張の無効事由は、被告の提出した証拠によっても「明らか」とはいえない。したがって、被告の権利濫用の主張は、理由のないものである。七　争点５(三)（被告製品が公知技術の範囲内にあることによる権利濫用）
【被告の主張】
被告方法における温度範囲は、本件発明の出願前の公知文献である乙３（実公昭三六ー一二四五九号実用新案公報）及び乙６（特開昭五五ー五七五〇二号公開特許公報）から当業者が任意に選択できる程度のものにすぎないから、被告製品に対する本件特許権の行使は、明らかに特許法の正当な保護の範囲を逸脱しており、権利の濫用に当たる。
【原告の主張】
争う。
八　争点６（不当利得額）について
【原告の主張】


被告は、平成五年九月一〇日から平成六年一二月末日までの間、被告製品の製造、販売をしたことにより、二六億二七〇〇万円の売上げを得たが、これに対する実施料率は五パーセントが相当であるから、原告が被告に対して請求し得る不当利得返還請求額は、一億三一〇〇万円となる。
【被告の主張】
争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点５(一)(1)（新規性欠如の明白な無効理由が存することに基づく権利濫用）について
１　被告は、①本件補正は要旨変更であるから、本件特許の出願日は本件補正の手続補正書が提出された平成三年六月一一日に繰り下がるところ、②本件発明は、右出願日より前に国内で刊行された乙８（原出願に係る特開昭六〇ー一六一九〇二号公開特許公報）によって新規性を喪失しているから、明白な無効事由があると主張している。
特許の無効審決が確定する以前であっても、特許権侵害訴訟を審理する裁判所は、特許に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（昀高裁判所第三小法廷平成一二年四月一一日判決・民集五四巻四号一三六八頁参照）。そこで、以下、被告の前記主張について検討する。
２　本件補正の適否（本件発明の出願日）について
(一)　本件補正は本件発明の特許出願の出願公告決定の謄本送達前に行われたものであるが、本件補正が適法になされたといえるためには、同補正が、願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてなされたことを要する（本件発明の特許出願時の特許法四〇条、四一条、五三条）。そこで、以下、本件発明が、分割出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものであるか否かについて検討する。
(二)　本件発明について
甲２及び３によれば、現在の本件明細書（平成九年八月二六日付手続補正後のもの）には、次の記載があることが認められる。
(1)　特許請求の範囲
前記「基礎となる事実」に記載のとおり。
(2)　従来技術の問題点について
従来の「吸上式加熱蒸散型殺虫装置は、実際にこれを用いた場合、いずれも吸液芯の加熱によって殺虫剤液を構成する溶剤が速やかに揮散し、該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され、樹脂化したり、芯材が燻焼したりして、目づまりを起し引続く殺虫液の吸上げ及び蒸散を不能とし、長期に亘る持続効果は発揮できず、しかも殺虫効果の経時的低下を避け得ず、更に有効揮散率が低く残存率が高いものであった。このような吸上芯利用による加熱蒸散方法に見られる各種の弊害の生ずる原因としては、芯の種類及び溶剤の種類は勿論のこと、殺虫剤の種類、濃度、加熱条件の多数が考えられ、上記弊害を解消することは困難であると考えられた。」（【０００４】）
(3)　目的について
「本発明は吸上式加熱蒸散型殺虫装置を利用して、吸液芯の目づまり等を回避し、長期に亘る持続的殺虫効果を奏し得、しかも殺虫剤総揮散量及び有効揮散率の向上を計り得る改良された加熱蒸散殺虫方法を提供することを目的とする。」（【０００５】）
(4)　作用効果について
「本発明方法によれば、吸液芯の目づまりを惹起せず、該芯の長寿命化を可能とすると共に、これに基づいて殺虫剤の蒸散性（揮散量及び有効揮散率）を顕著に向上でき、長期間に亘って優れた殺虫効果を持続発揮させ得る。」（【０００８】）
(5)　殺虫方法について
「上記吸液芯用殺虫液組成物を上記装置に適用して殺虫を行う本発明方法は、上記組成物が吸液芯より蒸散し得る適当な温度に吸液芯を加熱することにより実施される。該加熱温度は、殺虫剤の種類等に応じて適宜に決定され、特に限定されないが、通常約七〇～一五〇℃、好ましくは一三五～一四五℃の範囲の発熱体表面温度とされ、これは吸液芯表面温度約六〇～一三五℃、好ましくは約一二〇～一三〇℃に相当する。」（【００２１】）
(6)　実施例について
ア　第１表について
第１表には、実施例として、殺虫剤、化合物及び溶剤の種類等を変化させた七八の例が挙げられている。そのうち実施例１ないし20について見ると、殺虫剤の重量パーセントは、実施例２、４、６のみが八％で、その余は四％となっており、また、実施例１ないし14はＢＨＴ等の化合物が配合されていないが、実施例15ないし20では配合されている。
イ　第２表について
(ア)　「上記実施例１～20で調整した本発明に用いられる組成物の夫々五〇?を、第１図に示す容器３に入れ、表面温度一四五℃の発熱体４に通電して吸液芯１の上側面部を温度一三五℃に加熱し、該加熱による組成物試料中の殺虫剤の蒸散試験を行なった。」（【００３１】）
(イ)　「組成物試料の加熱開始より一〇時間後、一〇〇時間後、二〇〇時間後、三〇〇時間後及び四〇〇時間後の一時間当りの殺虫剤揮散量mg/hrを求めた結果を下記第２表に示す。」（【００３３】）
(ウ)　第２表は、本件明細書【００３４】記載のとおりのものであるが、そこでは、①一〇時間後の殺虫剤揮散量は、殺虫剤配合割合の大きい実施例２、４及び６のみが六・五七以上を示しているが、他の実施例ではいずれも三・〇〇ないし三・七一の水準にあること、②二〇〇時間経過後では、ＢＨＴ等の化合物を配合した実施例15ないし20では、三・四九ないし三・六八の水準を示しているのに対し、その余の実施例では、一・一七ないし二・六六という水準となっていること、③四〇〇時間経過後では、ＢＨＴ等の化合物を配合した実施例15ないし20では、三・〇八ないし三・三六の水準を示しているのに対し、その余の実施例では、〇ないし〇・四六という水準となっていること、が読み取れる。(エ)　「上記第２表より、上記組成物を利用する時には、殺虫剤輝散量を顕著に向上でき、しかもこの向上された輝散量を、加熱開始より二〇〇時間後及び四〇〇時間後も殆ど低下させることなく持続発現させ得ることが明白である。」（【００３５】）
ウ　第３表について


(ア)　「殺虫液組成物として殺虫剤ブラレトリンの１ｗｔ％を有機溶剤ＢＤに溶解して調製した組成物を用い、…実施例１と同様にして、第１図に示した装置と同様の装置の容器３内に上記組成物五〇?を入れ、発熱体４に通電し、発熱体の表面温度と吸液芯の表面温度とが所定温度となるように種々変化させて吸液芯１を加熱し、該加熱による組成物中の殺虫剤の蒸散試験を行ない、該加熱開始より一〇、一〇〇及び二〇〇時間後の一時間当りの殺虫剤揮散量（mg/hr）を求めた。」
（【００３６】）
(イ)　「得られた結果を、上記試験において採用した発熱体の表面温度（℃）及び吸液芯の表面温度（℃）と共に、第３表に示す。」（【００３７】）(ウ)　第３表は、本件明細書【００３８】記載のものであるが、そこでは、①比較１ないし６では、一〇時間後の殺虫剤揮散量が〇・七一ないし〇・九五であり、一〇〇時間後では〇・六四ないし〇・八三であり、二〇〇時間後では〇・六〇ないし〇・七八であったこと、②比較７ないし９では、一〇時間後の殺虫剤揮散量が一・四九ないし一・六三であり、一〇〇時間後では〇・八一ないし〇・九三であり、二〇〇時間後では〇・五〇ないし〇・六〇であったこと、③本件発明の方法に基づいて行った実験例（Ａ１及びＡ２）では、一〇時間後の殺虫剤揮散量が一・〇七ないし一・一五であり、一〇〇時間後では一・一一ないし一・一九であり、二〇〇時間後では一・〇七ないし一・一四であったこと、が読み取れる。(エ)　「上記比較１～６に示すように、吸液芯の表面温度は満足するが発熱体温度が本発明範囲を外れる場合、殺虫剤揮散量が少なすぎて有効濃度に達しないばかりか、該揮散量にバラツキの生じることが判る。また、発熱体温度は満足するが吸液芯表面温度が本発明範囲を外れる場合、比較７～９に示すように一〇時間までの間は殺虫剤揮散量が多すぎ、逆に一〇〇時間までの間は殺虫剤揮散量が少なすぎ、二〇〇時間までの間はほとんど揮散していないことが判る。之等に対して、発熱体温度及び吸液芯表面温度の両者を満足する本発明の場合、素晴らしい効果が得られることが明らかである。」（【００３９】）。エ　第２表記載の実施例２、９及び10並びに第３表記載の比較１、７、Ａ１及びＡ２の試験結果をグラフ化すると、別紙「本件明細書の試験結果表」記載のとおりとなる。
(三)　本件発明の分割出願当初の明細書の記載について乙９によれば、本件発明の分割出願当初の明細書には、次の記載があったと認められる。
(1)　特許請求の範囲
「殺虫剤の有機溶剤溶液中に、3,5-ｼﾞ-t-ﾌﾞﾁﾙ-4-ﾋﾄﾞﾛｷｼﾄﾙｴﾝ…（略）…から選ばれた少なくとも一種の化合物を配合したことを特徴とする吸液芯用殺虫液
組成物」
(2)　従来技術の問題点について
従来の「吸上式加熱蒸散型殺虫装置は、実際にこれを用いた場合、いずれも吸液芯の加熱によって殺虫剤液を構成する溶剤が速やかに揮散し、該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され、樹脂化したり、芯材が燻焼したりして、目づまりを起し引続く殺虫液の吸上げ及び蒸散を不能とし、長期に亘る持続効果は発揮できず、しかも殺虫効果の経時的低下を避け得ず、更に有効揮散率が低く残存率が高いものであった。このような吸上芯利用による加熱蒸散方法に見られる各種の弊害の生ずる原因としては、芯の種類及び溶剤の種類は勿論のこと、殺虫剤の種類、濃度、加熱条件等の多数が考えられ、上記弊害を解消することは困難であると考えられた。」（【０００４】）
(3)　目的について
「本発明は吸上式加熱蒸散型殺虫装置に適した吸液芯用殺虫液組成物を提供することを目的とする。殊に、本発明は上記装置に利用して、吸液芯の目づまり等を回避し、長期に亘る持続的殺虫効果を奏し得、しかも殺虫剤総輝散量及び有効輝散率の向上を計り得る改良された殺虫液組成物を提供することを目的とする。」（【０００５】）
(4)　作用効果について
「本発明の吸液芯用殺虫液組成物は、これを吸上式加熱蒸散型殺虫装置に利用することによって、吸液芯の目づまりを惹起せず、該芯の長寿命化を可能とすると共に、これに基づいて殺虫剤の蒸散性（揮散量及び有効揮散率）を顕著に向上でき、長期間に亘って優れた殺虫効果を持続発揮させ得る。」（【０００７】）
(5)　殺虫方法について
「本発明組成物を上記装置に適用して殺虫を行う方法は、従来のこの種装置の利用法と同様でよく、本発明組成物が吸液芯より蒸散し得る適当な温度範囲に吸液芯を加熱すればよい。該加熱温度は、殺虫剤の種類等に応じて適宜に決定され、特に限定されないが、通常約七〇～一五〇℃、好ましくは一三五～一四五℃の範囲の発熱体表面温度とされ、これは吸液芯表面温度約六〇～一三五℃、好ましくは約一二〇～一三〇℃に相当する。」（【００１９】）
(6)　実施例について
ア　第１表について
第１表には、殺虫剤、ＢＨＴ等の化合物及び溶剤を、それらの種類等を変化させて混合した六四の実施例と、殺虫剤及び溶剤のみを、それらの種類等を変化させて混合した一四の比較例が挙げられている。それらの実施例及び比較例においては、殺虫剤の重量％は、四、六及び八％のいずれかとされている。
イ　第２表について
(ア)　「上記実施例１～64で調製した本発明組成物及び比較例１～14で得た比較組成物の夫々五〇?を、第１図に示す容器３に入れ、発熱体４に通電して吸液芯１の上側面部を温度一三五℃に加熱し、該加熱による組成物試料中の殺虫剤の蒸散試験を行なった。」（【００２９】）
(イ)　「組成物試料の加熱開始より一〇時間後、一〇〇時間後、二〇〇時間後、三〇〇時間後及び四〇〇時間後の一時間当りの殺虫剤揮散量mg/hrを求めた結果を下記第２表に示す。」（【００３１】）


(ウ)　第２表は、乙９の【００３２】ないし【００３４】記載のとおりのものであるが、そこでは、次のことを読み取ることができる。①　実施例のうち殺虫剤が八重量％含まれているもの（実施例９、10、26ないし29、34、35、38、39、44、45、53、54、59ないし63）では、殺虫剤揮散量は、一〇時間後から四〇〇時間後まで、概ね六・五ないし七・五の範囲で推移している。
②　実施例のうち殺虫剤が六重量％含まれているもの（実施例７、８、20ないし25、51、52、57、58、64）では、殺虫剤揮散量は、一〇時間後から四〇〇時間後まで、概ね五ないし五・五で推移している（ただし実施例64だけは例外である。）。
③　実施例のうち殺虫剤が四重量％含まれているもの（①②以外の実施例）では、殺虫剤揮散量は、一〇時間後から四〇〇時間後まで、概ね三・五前後で推移している。
④　比較例のうち殺虫剤が八重量％含まれているもの（比較例２、４、６）では、殺虫剤揮散量は、一〇時間後では六・五七ないし六・八二であったものが、二〇〇時間後には二・二九ないし二・五五となり、四〇〇時間後には〇になっている。
⑤　比較例のうち殺虫剤が四重量％含まれているもの（④以外の比較例）では、殺虫剤揮散量は、一〇時間後では三・〇〇ないし三・五六であったものが、二〇〇時間後には一・一七ないし二・六六となり、四〇〇時間後には〇ないし〇・四六になっている。
(エ)　「上記第２表より、本発明組成物を利用する時には、殺虫剤輝散量を顕著に向上でき、しかもこの向上された輝散量を、加熱開始より四〇〇時間後も殆ど低下させることなく持続発現させ得ることが明白である。」（【００３５】）
(オ)　第２表記載の実施例10、15及び20並びに比較例１及び４の試験結果をグラフ化すると、別紙「分割出願当初明細書の試験結果表」記載のとおりとなる。
(四)　以上に基づき検討する。
(1)　前記(三)の分割出願当初明細書の記載からすれば、同明細書における特許請求の範囲の記載に係る発明は、殺虫剤の有機溶剤中に、ＢＨＴ等の特定の化合物を配合することによって、四〇〇時間程度といった一定期間、吸液芯の目づまりを回避して殺虫剤の蒸散性を安定持続させる効果を実現する点を特徴とする発明であったと認められる。
これに対し、前記(二)の現在の本件明細書の記載を見ると、第２表において、四〇〇時間経過時点で揮散量がほぼ〇となるようなものでも、二〇〇時間経過時点で一定の揮散量を示すものは、本件発明の実施例（実施例１ないし14）とされていること、及び、新たに追加された実施例と比較例（第３表）は二〇〇時間経過までのものであることからすれば、現在の本件発明は、吸液芯方式の加熱蒸散殺虫方法において、一定の条件の殺虫剤と殺虫液溶媒と吸液芯を用いた場合に、発熱体と吸液芯の表面温度を一定の範囲で組み合わせることによって、ＢＨＴ等の化合物の添加の有無にかかわらず、二〇〇時間程度といった一定期間、吸液芯の目づまりを回避して殺虫剤の蒸散性を安定持続させる効果を実現する点を特徴とする発明であると認められる。
右事実によれば、本件発明の願書に昀初に添付された明細書の特許請求の範囲に記載された発明と、現在の明細書の特許請求の範囲に記載された発明とでは、技術的事項が異なったものになっているといえる。(2)　そこで次に、現在の本件発明が、分割出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものであるか否かについて検討する。
なお、本件発明の特許出願当時の特許法四一条が、「出願公告すべき旨の決定の謄本の送達前に、願書に昀初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を減少し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と規定していたのは、右範囲内の事項であれば、たとえ特許請求の範囲として記載されていなくとも、出願人が出願時に発明していたことが明らかであるからである。したがって、「明細書又は図面に記載した事項」といえるためには、単にその構成が示されているというだけでは不十分であって、当該構成から導かれる技術的思想が開示、示唆されていなければならないと解される。
そこで、分割出願当初明細書において、加熱温度について記載されているのは、前記(三)(2)、(5)及び(6)の記載のみであるから、これらの記載中に前記のような現在の本件発明の要旨たる技術的事項が記載されているか否かを検討する。
ア　まず、前記(三)(2)の記載について見ると、そこでは、吸液芯利用による加熱蒸散方法に従来見られた弊害の生ずる原因の一つとして加熱条件が挙げられているにとどまり、現在の本件発明が記載されているとはいえない。イ　次に、前記(三)(5)の記載について見ると、確かに、ここには、「本発明組成物を上記装置に適用して殺虫を行う方法」について、「約七〇～一五〇℃…の範囲の発熱体表面温度」と「吸液芯表面温度約六〇～一三五℃」で加熱するとの記載がある。この記載によれば、ＢＨＴ等の化合物を配合した吸液芯用殺虫液組成物を右の温度範囲で加熱すること自体は当初明細書に記載されていたと認められ、前記(三)(3)及び(4)の記載に照らせば、その場合には吸液芯の目づまり等を回避し、長期にわたる持続的殺虫効果を奏し得るものであると理解することができる。
しかし、前記(三)(5)の温度範囲の記載は、「本発明組成物を上記装置に適用して殺虫を行う方法は、従来のこの種装置の利用法と同様でよく、本発明組成物が吸液芯より蒸散し得る適当な温度範囲に吸液芯を加熱すればよい」との記載に続くもので、「殺虫剤の種類等に応じて適宜に決定され、特に限定されない」中での「通常」の温度範囲として記載されているにとどまるから、特にこの温度範囲で加熱することによって、ＢＨＴ等の化合物を添加しない場合においても、吸液芯が目づまり等を起こすことなく殺虫剤の蒸散性を安定持続させる作用効果を奏する旨が記載され、示唆されているとはいえない。


ウ　次に、前記(三)(6)の記載について見ると、まず、実施例及び比較例の加熱条件として、「吸液芯１の上側面部を温度一三五℃に加熱し」とのみ記載され、発熱体の表面温度については明示されていない。しかし、前記(三)(5)のとおり、当初明細書における吸液芯用殺虫液組成物を吸上式加熱蒸散型殺虫装置に適用して殺虫を行う場合の加熱温度は、「通常約七〇～一五〇℃…の範囲の発熱体表面温度」と「吸液芯表面温度約六〇～一三五℃」とされているのであるから、これからすれば、実施例における発熱体の表面温度は七〇～一五〇℃の範囲内で加熱されたと理解することができ、また前記(三)(6)イ(ア)の記載によれば、実施例と比較例とは加熱条件を同一にして試験を行ったものと理解されるから、比較例についても右と同様の加熱条件で試験が行われたと理解することができる。そうすると、分割出願当初明細書の第２表においては、ＢＨＴ等の化合物を添加した場合（実施例）と添加しない場合（比較例）のそれぞれについて、吸液芯表面温度が一三五℃、発熱体表面温度が約七〇～一五〇℃の範囲内で加熱した場合の殺虫剤揮散量の推移が示されているということになる。しかしながら、第２表から読み取れる内容は、前記(三)(6)イ(ウ)のとおりであって、概していえば、殺虫剤の含有量が同量の場合に、実施例の揮散量を比較例の揮散量と比較すると、一〇時間経過後の揮散量はほぼ同じ水準にあるが、二〇〇時間経過後以降には顕著な差異が生じ、四〇〇時間経過後で見れば、実施例では揮散量が当初の水準からあまり低下していないのに対し、比較例ではほとんど零になっていることが示されているものである。
そして、このような第２表の記載からは、ＢＨＴ等の化合物が添加された実施例のみならず、それらの化合物が添加されていない比較例においても、「表面温度が七〇～一五〇℃の発熱体にて、上記芯の上部を表面温度が六〇～一三五℃となる温度に間接加熱する」ことによって、吸液芯の目づまりを回避して殺虫剤の蒸散性を安定持続させる効果を実現する作用効果を奏することは、何ら示唆されていないというべきである。
確かに分割出願当初明細書の実施例においても、比較例においても、二〇〇時間経過後の揮散量が一を上回っていることは第２表に示されており、現在の本件明細書の実施例は、当初明細書の比較例と実施例の一部を実施例として位置付けし直したものである。しかし、分割出願当初明細書の実施例では、一〇時間後の揮散量と比べて二〇〇時間後の揮散量があまり変化がない（むしろ若干上回っている）のに対し、比較例においては顕著に低下しており、第２表にはそのことしか示されていないのであるから、同明細書の他の箇所に何らの示唆がないにもかかわらず、第２表の実施例及び比較例において二〇〇時間経過後の輝散量が一を上回っていることをもって、ＢＨＴ等の化合物を添加しない比較例の場合にも、「表面温度が七〇～一五〇℃の発熱体にて、上記芯の上部を表面温度が六〇～一三五℃となる温度に間接加熱する」ことによって二〇〇時間経過後の揮散量が一定水準に維持できるとの技術的思想が、当業者に認識可能な程度に記載されていたとはいえない。そのような認識は、本件補正（乙９の一二頁以下）で第３表が追加され、右以外の温度範囲における試験例との差異を示した裏付けが示されることによって初めて可能となったものというべきである（しかも第３表の比較例及びＡ１、Ａ２は、いずれも殺虫剤の含有量が１重量％の試験例であるから、当初明細書の実施例又は比較例との厳密な比較試験結果を示したものでもない。）。エ　この点について原告は、現在の本件発明の発熱体表面温度と吸液芯表面温度の範囲は分割出願当初明細書に記載されているところ、明細書に記載された事項をサポートする実験データを追加提示することが認められているから、本件補正ではそれが補正という形で明細書への記載が認められただけのことであると主張する。
しかし、前記のとおり、分割出願当初明細書において示されていた温度範囲は、ＢＨＴ等の化合物を添加した殺虫液組成物が所期の効果を奏するためのものとして記載されており、それらの化合物を添加しない場合であっても、右温度範囲が、吸液芯の目づまりを回避して殺虫剤の蒸散性を安定持続させる効果を実現する技術的意義を有することについては、何ら記載・示唆されていない。そしてまた、そうである以上、第３表の追加は、原告の主張するような、単に明細書に記載された事項をサポートする実験データということはできず、分割出願当初明細書に記載されていなかった新たな技術的事項を明らかにする実験データを追加したものというべきである。
オ　以上によれば、現在の本件発明は、ＢＨＴ等の化合物を添加することなく、発熱体と吸液芯の表面温度を一定の範囲で組み合わせる場合をも特許請求の範囲に含む点において、明らかに分割出願当初明細書に記載した技術的事項の範囲を超えるものであると認められる。
(五)　そして、甲２、３及び乙９によれば、分割出願当初明細書の特許請求の範囲に記載された発明が、現在のような加熱温度を特徴とするものに補正され、本件明細書の発明の詳細な説明の記載が前記(三)のようなものに補正されたのは、本件補正による明細書の全文補正によってであると認められ、本件補正後に二度にわたって行われた手続補正は、いずれも特許請求の範囲の記載を減縮し、又は明細書の発明の詳細な説明の記載の誤記や不明瞭な部分を訂正するものにすぎないものと認められるから、本件補正は、分割出願当初明細書の要旨を変更するものであったと認められる。
したがって、本件発明の特許出願時の特許法四〇条により、本件発明の特許出願は、本件補正の手続補正書を提出した平成三年六月一一日になされたものとみなされることになる。
３　本件特許の有効性について


判決　平成１５年２月２１日　神戸地方裁判所　平成１４年(わ)第９２３号　業務
上過失致死被告事件
主　　　　　　　　文
被告人を禁錮１０月に処する。
理　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年１１月１８日午前零時４３分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号先道路の信号機により交通整理の行われている交差点内で，渋滞のため右折の合図をしながら一時停止後，青色信号に従い南から東に向かい右折進行するに当たり，対向車線には右折待ちの渋滞車両が連続停止していたため，対向車線上の見通しが悪かったから，同停止車両の前面の見通しのきく位置で一時停止するか，又は最徐行しながら小刻み発進するなどして，対向直進車両の有無及び進路の安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，右折進行方向出口道路の前方を同交差点に向け西進してくる車両の動向に気を取られ，対向直進車両の見通しがきく地点で一時停止も最徐行もせず，対向直進車両の有無及び進路の安全確認不十分のまま，漫然時速約１５キロメートルで右折進行した過失により，折から対向直進してきたＡ（当時２５歳）運転の普通自動二輪車を左方約１７．８メートルの地点に初めて発見し，急制動の措置を講じたが及ばず，同車前部に自車左前タイヤ付近を衝突させて同人を転倒させ，よって，同人に頭部外傷の傷害を負わせ，同月１９日午後８時１分ころ，同市ａ区ｆ町ｇ丁目ｈ番地所在のＢ病院において，同人を前記傷害に基づく頭蓋内出血より死亡するに至らしめたものである。
（証拠の標目）ー括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号
省略
（補足説明）
１　弁護人の主張の要旨等
弁護人は，被告人の供述（弁護人請求証拠番号１）に基づき，被告人は，判示普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）を運転し本件交差点内で右折を開始したが，右折進行方向出口道路の前方を同交差点に向け西進してくる車両（以下「西進車両」という。）を認め，同車との離合が難しいのではないかなどと考え，実況見分調書（検察官請求証拠番号２）添付の交通事故現場見取図の④地点（以下の地点の表示はいずれも同見取図記載の地点である。）で４秒ほど停車して同車の動向を窺っていたところ，被害者運転の普通自動二輪車（以下「被害車両」という。）を左方約１２．３メートルの地点に発見したが，同車はそのまま被告人車両の左前輪ホイルカバー付近に衝突したものであるから，被告人に判示の過失はなく無罪である旨主張するところ，前掲関係各証拠によれば，被告人に判示の過失は優に認められるのであるが，以下その理由につき補足して説明を加える。２　前掲関係各証拠によれば，被告人は，平成１３年１１月１８日午前零時４３分ころ，営業用タクシーである被告人車両を運転し，青色信号に従い南から東に向かい右折するべく，十字路交差点である本件交差点内①地点で，右折の合図をしながらA地点に停車中の車両（以下「先行車両」という。）に続いて一時停止後，対向車線には右折待ちの渋滞車両が連続停止していたため，対向車線上の見通しが悪かったにもかかわらず，先行車両が直進進行したため，②地点から右折を開始したが，右折進行中，その右折進行方向出口道路の前方を同交差点に向け西進してくる西進車両に気を取られ，対向直進車両の見通しがきく地点で一時停止も最徐行もしないまま，漫然時速約１５キロメートルで右折進行し，③地点で，対向直進してきた被害車両を左方約１７．８メートルの!地点に初めて発見し，急制動の措置を講じたが，約４．３メートル進行して④地点で同車前部に自車左前タイヤ付近を衝突させ，本件事故を惹起したこと，④地点から約０．９メートル進行した⑤地点で被告人車両は停止したこと，本件現場付近道路は片側３車線（幅員各約３メートル）の交通量の多い幹線道路（県道ｉ線）であり，④地点は，南行き車線の第２車線上に位置すること，被告人車両の左前輪のホイルカバーは破損し，左側ボディーは凹損していたこと，衝突地点付近の路面上には被害車両による「エグレ痕」が，本件交差点北側横断歩道上から衝突地点手前付近にかけて被害車両による約８．４メートルのスリップ痕が残されていたこと，本件現場付近道路は時速５０キロメートルの速度制限がなされていること，被害車両の速度は時速４０ないし５０キロメートルであったと推定されること，以上の事実が認められる。３　被告人は，本件事故直後から，現場において，事故状況について前記２のとおり指示説明し，その後も，事故状況について，捜査段階においては，前記２のとおりである旨供述しているところ，その供述は，交通工学的知見や現場に残された痕跡その他の客観的状況に矛盾するところがない一貫した自然な供述であって，その供述の信用性は十分である。
ところで，被告人は，公判段階に至って，事故直後から，事故状況は前記１のとおりであった旨の弁解をしていたのに捜査官から取り上げてもらえず，やむなく前記２のとおりの事実を承認したに過ぎないと主張するが，関係証拠を精査しても，事故直後を含め，被告人が，捜査段階においてそのような弁解をした形跡は全く窺われない。さらに，被告人の公判供述によると，被告人は，片側３車線の交通量の多い幹線道路の交差点において，格別の理由もなく，被告人車両が，対向車線の第２車線をほぼ塞ぎ第３車線（最も東側の車線）に一部かかるような位置で，４秒間も停止していたというのであって，被告人も自認するとおり，不自然に過ぎる右折方法というべきであり，加えて，被告人車両の左前輪のホイルカバーに認められる破損痕跡の解析結果からも衝突当時被告人車両の左前輪が回転していたことが推認できるなど，被告人の公判供述は信用しがたいものであることは明らかというべきである。
４　以上のとおり，前掲関係各証拠によれば，判示事実を認めるに十分である。弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
罰　　　　条　平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１１条前段
刑種の選択　禁錮刑
宣告刑　禁錮１０月
訴訟費用　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（量刑の理由）


平成１０年(行ケ)第４１２号審決取消請求事件
平成１２年１２月２１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　矢崎総業株式会社
代表者代表取締役        【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　竹　田   稔
同弁理士        　　　三好秀和
同　　　岩崎幸邦
同　　　中嶋知子
被　　　　　　告　　　伊藤工機株式会社
代表者代表取締役        【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　鎌田文二
同　　　東尾正博
同　　　鳥居和久
同　　　田川孝由
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５２５８号事件について平成１０年１１月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「配管漏洩検知装置」とする実用新案登録第２５０２８４０号の実用新案（平成１年４月２１日出願、平成８年４月９日登録。以下、この出願を「本件出願」といい、その考案を「本件考案」、その登録を「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者である。なお、被告は、平成７年９月２５日付けで手続補正書を提出して、本件考案の登録出願当初の明細書（以下「当初明細書」という。）の内容を補正（以下「本件補正」という。）し、補正された明細書（以下「補正明細書」という。）について実用新案登録の査定を受けたものである。
原告は、平成１０年６月５日、特許庁に対して本件実用新案登録を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５２５８号事件として審理した結果、平成１０年１１月６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１２月９日、その謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
(1)　本件補正前
「大量のガスを流す主管路に設けた圧力調整器に小流量のバイパス管路を設け、このバイパス管路に小型圧力調整器を設けて主管路にガスが流れたときバイパス管路にも必ずガスが流れるようにし、さらに、このバイパス管路に小型漏洩検知機能付ガスメータを取付けた配管漏洩装置。」
(2)　本件補正後
「大量のガスを流す主管路に設けた圧力調整器に小流量のバイパス管路を設け、このバイパス管路に、前記圧力調整器より出口圧力を少し高く設定した小型圧力調整器、及び一定期間ガス流れが停止しないときに漏洩していると判断して表示する小型漏洩検知機能付ガスメータを取付けた配管漏洩検知装置。」
（別紙図面参照）
３　審決の理由
審決は、別紙審決書の理由の写しのとおり（ただし、１２頁２行に「初期」とあるのは「所期」の誤記と認める。）、請求人（原告）が、①本件補正は明細書の要旨を変更するものであるので、本件出願の出願日は平成７年９月２５日（補正書提出日）とみなされ、その結果、本件考案は、その出願日前に日本国内において頒布された刊行物（特開平３－４１３００号公報）に記載された考案と同一となって実用新案法３条１項３号に該当するから、本件実用新案登録は無効とすべきものである、②本件考案は、実用新案法３条１項柱書の規定又は実用新案法５条３項及び４項の規定に違反して登録されたものであり、実用新案法３７条の規定により無効とすべきものである、と主張したのに対し、昭和６２年７月２０日高圧ガス保安協会発行の「高圧ガス」Ｖｏｌ．２４　Ｎｏ．７通巻２０６号１３頁ないし１８頁（本訴の甲第７号証、審決の乙第７号証。以下「甲第７号証刊行物」という。）に記載されたマイコンメータⅡに係る技術を認定し、一方、当初明細書には、高圧ガス保安協会が定める基準に合格したマイコンメータⅡとして市販されているものを用いた実施例の記載があることを理由に、マイコンメータⅡの「一定期間ガス流れが停止しないときに漏洩していると判断して表示する」という作用は、当初明細書の「小型漏洩検知機能付ガスメータ５」の作用として明細書に実質的に記載されているとし、また、甲第７号証刊行物及び昭和６２年８月３１日改正の「液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律施行規則関係基準」の「２９　供給管又は配管等の気密試験方法及び漏えい試験の方法」（本訴の甲第６号証、審決の乙第６号証。以下「甲第６号証刊行物」という。）を考慮すれば、当初明細書に記載されている「異常」、「異常時」には、「微少漏洩」に関するものも当然含まれており、補正明細書の「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」との記載は、当初明細書に記載されているに等しい事項といえるとし、その他の請求人（原告）の主張についても同様に当初明細書の開示範囲内であるとして、本件補正は明細書の要旨の変更に当たらないと結論付け、これを前提に、請求人（原告）の無効の主張をいずれも退け、本件実用新案登録を無効とすることはできない、とした。
第３　原告主張の取消事由の要点


審決の理由中、Ⅰ（手続の経緯）、Ⅱ（本件請求項１に係る考案）、Ⅲ（審判請求人の主張の概要）、Ⅳ（被請求人の主張の概要）は認める。Ⅴ（本件実用新案登録出願の平成７年９月２５日付け手続補正の適否について）、Ⅵ（請求人の前記主張１に対する当審の判断）、Ⅶ（請求人の前記主張２に対する当審の判断）、Ⅷ（むすび）は争う（ただし、一部認めるところがある）。１　取消事由１（明細書の要旨変更についての認定判断の誤り）審決は、本件補正には明細書の要旨変更がないとの判断の前提として、甲第６号証刊行物、甲第７号証刊行物を考慮すれば、当初明細書に記載されている「異常」、「異常時」には、「微少漏洩」に関するものも当然含まれており、補正明細書の「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」との記載は、当初明細書に記載されているに等しい事項といえると認定しているが、この認定は明らかに誤っている。
(1)　当初明細書に記載されている「異常」、「異常時」には、「微少漏洩」に関するものは含まれていない。
当初明細書にいう「ガス漏れ」は、主管路にガス漏れが生じると、バイパス管路のガスの流れにも異常が生ずるような特殊な「ガス漏れ」である。このことは、「主管路にガス漏れが生じてガスの流れに異常が生じると、バイパス管路内のガスの流れも異常となり、小型漏洩検知機能付ガスメータが働いて警報を発する。」（３頁１５行～１８行）との記載から明らかである。当初明細書に係る考案は、「主管路の流量に関係なく漏洩検知ができる」（甲第３号証６頁７行～８行）ものであるから、主管路に大量のガスが流れているときに、主管路にガス漏れが生じるとガスの流れに異常が生じるようなガスの漏洩である。微少漏洩は、一般には長期にわたり（パイプの修理、取替え等がない限り）徐々に漏洩するものであって、漏洩に流量の変動がない状態で漏洩するものであるから、当初明細書記載の「配管漏洩検知」には、流量の変動がない状態で漏洩する微少漏洩の検知は含まれない。
当初明細書には、微少漏洩の検知を示唆するような記載は全く見当らない。むしろ、例えば、「主管路にガス漏れが生じてガスの流れに異常が生じると、バイパス管路内のガスの流れも異常となり、小型漏洩検知機能付ガスメータが働いて警報を発する。」（３頁１５行～１８行）といった微少漏洩の検知に反する記載がある。
本願の願書に昀初に添付した図面（以下「当初図面」という。）の記載からも、補正後の微少漏洩を読み取ることはできない。
このように、当初明細書に記載されている考案は、流量の大きい主管路の漏洩を家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータによって検知するものであって、実施例に用いたマイコンメータⅡは、小流量のバイパスに取り付け、ガス流の異常によって主管路のガス漏洩を検知するものであり、マイコンメータを微少漏洩の検知に用いるという技術思想は当初明細書及び図面に記載されていない。本件補正後の考案は、当初明細書に記載されている考案とは、技術的課題も作用も異なる。当初明細書の記載によれば、ガス漏洩を検出し、警報を発するものであったのが、補正明細書、特に、当初明細書には記載がなく、補正によって新たに追加された記載事項によれば、ガスの微少漏洩をどのようにして検出し、ガス漏洩として警報を発するか、について記載されているのである。(2)　補正明細書の「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」の記載を、当初明細書に記載されているに等しい事項とすることはできない。
当初明細書に記載されている「小型漏洩検知機能付ガスメータ５」の技術的内容は、「メータ上部に内蔵されているマイクロコンピュータがガスの流量をチェックして、異常時にガスを遮断したり、警報を発したりするものである。」という内容のみである。一方、前述のとおり、当初明細書に記載された小型漏洩検知機能付ガスメータ５の対象とするガス漏れは、ガス漏れがあるとガスの流れに異常が生じるガス漏れに限られている。つまり、ガス漏れがあっても、ガスの流れに異常が生ぜず、漏洩の有無を判別し難いような微少漏洩は対象としていない。補正後の本件考案にあっては、「一定期間ガス流れが停止しないときに漏洩していると判断して表示する」ものであるのに対し、当初明細書記載の考案にあっては、右プロセスとは何ら関係なく、小流量のバイパスに取付けたマイコンメータⅡによって主管路のガス流を大容量型漏洩検知機能付ガスメータによる検知に代えてバイパスのガス流の異常によってガス漏洩を検知するものであり、それに尽きるものである。
(3)　審決は前記(1)、(2)の認定判断をした根拠として、甲第６号証刊行物及び甲第７号証刊行物の記載事項を挙げている。
しかしながら、前記１に述べたとおり、甲第６号証刊行物から、高圧ガス保安業界における配管の漏洩検知の手法として、「配管部に一定期間ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」が周知・慣用技術であるということはできず、また、甲第７号証刊行物から、マイコンメータⅡが、①合計流量オーバー遮断機能、②増加流量オーバー遮断機能、③継続使用時間オーバー遮断機能、④微少漏洩表示機能、⑤復帰安全機能等を備えたものとして周知・慣用技術であるということもできず、また、これらの技術につき、当初明細書又は当初図面の記載をみた当業者にとって自明な事項である、ともいえないのである。結局、審決は、当初明細書に記載されておらず、当初明細書又は当初図面の記載に接した当業者にとって自明な事項でもない記載事項を根拠として、明細書の要旨変更の認定判断をしているのであり、そのこと自体、誤りであることが明らかである。


(4)　被告は、当業者にとって当初明細書又は当初図面の記載からみて自明な事項は、明細書を補正して追加しても、その明細書の要旨を変更するものではないとし、この自明の事項とは、その事項自体を直接表現する記載はないものの、当初明細書又は当初図面に記載されている技術内容を、出願時において当業者が客観的に判断すれば、その事項自体が記載してあったことに相当すると認められる事項をいうとし、したがって、当業者が明細書から読み取れる事項のみならず、当業者が図面の記載から読み取れる事項もまた判断資料となるとして、これを前提に、「配管の漏洩検知」が「配管部に一定期間ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」を含むことは周知・慣用の事項であり、また、当業者であれば「配管の漏洩検知」の一つに「配管部に一定期間ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」が周知・慣用であり、本件考案の目的である「配管の漏洩検知」は、その配管に一定期間ガス流れが連続した場合の漏洩検知であって、マイコンメータⅡは、その機能の１つである微少漏洩検知を行うものであると容易に理解することができる旨主張する。
しかし、被告の上記主張は、特許庁の審査基準において「その発明の属する技術分野における周知・慣用技術であっても、それが自明であるか否かはその発明の目的との関連において判断すべきものであるから、その全ての周知・慣用技術が自明な事項であるとはいえない。」としていることと相容れないものである。また、明細書の記載を解釈するに当たり、公知技術あるいは公知事実を参酌することは許されないわけではないとしても、それはあくまで当該明細書自体から知ることができる具体的内容に関連する場合に限られるものと解すべきである。(5)　また、被告は、当初図面の第１図の記載から補正後の「微少漏洩」が読み取れる旨主張する。
しかし、被告のこの主張は誤りである。図面は発明を説明するための補助的機能を有するにすぎないから、発明を説明する明細書の記載を離れて図面の記載から技術内容を推察することはできず、図面から読みとれる技術内容は、明細書の記載に根拠を置くものでなければならないのである。
当初明細書には、補正明細書に記載されている微少漏洩を示唆する記載は一切ないのであるから、当初図面の記載から補正後の「微少漏洩」を読み取ることは、およそできることではないのである。
２　取消事由２（審理不尽ないし理由不備）
昭和６２年改正実用新案法９条で準用する昭和６２年改正特許法４１条は、「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に、願書に昀初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と規定している。しかし、ここに「願書に昀初に添附した明細書又は図面に記載した事項」とは、あくまでも、当初明細書自体から知ることができる具体的技術的事項に限られる。しかも、特許庁の審査基準によっても、出願公告前の補正が要旨変更に当たるか否かを判断するに当たっては、明細書又は図面に記載された発明の構成に関する技術的事項を、発明の目的、効果との関連において解釈すべきものであり、その発明の属する技術分野における周知・慣用技術であっても、それが当業者にとって自明であるか否かは、その発明の目的、効果との関連において判断すべきものとされている。
ところが、審決は、当初明細書に全く記載のない甲第６号証及び甲第７号証に記載された技術的事項を、当初明細書自体から知ることができる具体的技術的事項といえるかどうか（それらの技術的事項が周知・慣用技術であるかどうか、それらの周知・慣用技術が当初明細書に記載された技術といえるかどうか）について何ら検討することなく、それらを周知・慣用技術であると決めつけて、当初明細書に記載された技術的事項と認定判断し、これを根拠に明細書の要旨変更を認定判断した。
この審決の認定判断は、先願主義に反するばかりでなく、審理不尽、理由不備があり到底許されるものではない。
３　取消事由３（周知・慣用技術についての認定判断の誤り）審決は、甲第６号証刊行物から、高圧ガス保安業界において、「配管の漏洩検知」は、「配管部に一定期間ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」を含むことが明らかであると認定し、この認定から直ちに、高圧ガス保安業界における配管の漏洩検知の手法としての周知・慣用技術であると判断し、また、甲第７号証刊行物から、マイコンメータⅡが、①合計流量オーバー遮断機能、②増加流量オーバー遮断機能、③継続使用時間オーバー遮断機能、④微少漏洩表示機能、⑤復帰安全機能等を備えたものとして周知・慣用技術であると判断した。
しかしながら、当業者にとっても、当該文献に直接当たらなければ容易に正確に想起し得ないような技術的に細部にわたる具体化された部分を含む技術内容を、周知・慣用技術とすることはできない。
また、審決が挙げる周知・慣用技術の技術内容のどこにも、高圧ガス保安業界において、「配管の漏洩検知」は、「配管部に一定期間ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」を含むとの記載を見いだすことはできない。
審決は、周知・慣用技術について誤った認定判断をしており、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は、この点で既に取り消されるべきものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく、これを取り消すべき理由はない。１　取消事由１（明細書の要旨変更の認定判断の誤り）について(1)　当初明細書に記載されている「異常」、「異常時」には、「微少漏洩」に関するものも当然含まれている。
すなわち、当初明細書には、マイコンメータⅡに関する単なる一般的な説明をしている部分（甲第３号証４頁６行～１１行）において、唯一、ガスの流れの異常時のガスの遮断についての言及があるだけで、その余には異常時のガス遮断に言及した記載はない。かえって、当初明細書には、主管路のガス漏洩を家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータにより検知し、警報を発することのみが一貫して記載されている。
したがって、当初明細書記載の「配管漏洩検知」には、流量の変動がない状態で漏洩する微少漏洩の検知は含まれない、当初明細書には、微少漏洩の検知を示唆するような記載は全く見当らない、とする原告の主張は、失当である。(2)　補正明細書の「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」の記載は、当初明細書に記載されているに等しい事項といえるものである。


「漏えい検知装置」は、漏えい試験によって、「③　被検知部分へのガスの流入を３０日間連続して検知した場合は、自動的に音響又は表示により警報し、かつ、ガスの漏えいがないことを確認できるまでは、警報し続けるものであること。」の基準（条件）を満たしたものでなければならない、という法規制の存在が周知の事項であったことは、甲第６号証刊行物により明らかである。本件考案の出願前に、高圧ガス保安業界において、漏えい検知装置に対する上述の法規制が周知であり、また、小型漏洩検知機能付ガスメータ５の具体例として当初明細書に記載のマイコンメータⅡも周知であったから、当初明細書にいう「管路の漏洩検知」は、「配管部に一定期間（３０日間）ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」を含むものであることが明らかである。(3)　当業者にとって当初明細書又は当初図面の記載からみて自明な事項は、明細書を補正して追加しても、その明細書の要旨を変更するものではない。そして、この自明の事項とは、その事項自体を直接表現する記載はないものの、当初明細書又は当初図面に記載されている技術内容を、出願時において当業者が客観的に判断すれば、その事項自体が記載してあったことに相当すると認められる事項をいう。この際、当業者が明細書から読み取れる事項のみならず、当業者が図面の記載から読み取れる事項もまた判断資料となることは、いうまでもないことである。この基準に照らして本件考案をみると、「配管の漏洩検知」が「配管部に一定期間ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」を含むことは周知・慣用の事項であるのみでなく、当業者であれば、当初明細書及び当初図面をみれば、本件考案の目的である「配管の漏洩検知」は、その配管に一定期間ガス流れが連続した場合の漏洩検知であって、マイコンメータⅡは、その機能の１つである微少漏洩検知を行うものであると容易に理解することができる。(4)　より具体的には、実施例の配管図である当初図面の第１図（別紙図面の第１図参照）をみると、バイパス管路１３に設けられた家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータ５（マイコンメータⅡ）は、主管路１１のガスの流れに異常があったとき、この主管路１１のガスを遮断するためのものでも、バイパス管路１３のガスを遮断するためのものでもないことが理解できる。
すなわち、この配管図では、ガスメータ５が主管路１１のガスの流れの異常を検知して、ガス遮断機能が働いても、その遮断はバイパス管路１３のガスの流れに限られ、ガスメータ５が主管路１１のガスの流れを遮断することはできない。そして、ガスメータ５がバイパス管路１３のガスの流れのみを遮断した状態は、バイパス管路１３がないのと同様であるから、これでは、主管路１１にわざわざバイパス管路１３を設け、さらにこのバイパス管路１３にガスメータ５を設けた技術的意味（効果）は全くない。
専門技術者（当業者）であれば、ガス配管図の読み方に熟達しているから、この専門技術者が、第１図の配管図をみると、ガスメータ５（マイコンメータⅡ）が主管路１１のガスの流量をチェックして、そのガス漏洩の異常時にガスの流れを遮断するものではなく、単に警報を発するものと理解することになり、別紙フローチャートのⅠ、Ⅱ、Ⅲ(A)、Ⅲ(B)の動作をすることを容易に読み取ることができる。
そして、マイコンメータⅡが、①合計流量オーバー遮断機能、②増加流量オーバー遮断機能、③継続使用時間オーバー遮断機能、④微少漏洩表示機能、⑤復帰安全機能等を備えたものとして周知であり、また、当初明細書にいう「管路の漏洩検知」は、「配管部に一定期間（３０日間）ガス流れを連続して検知した場合に配管の漏洩と判断すること」を含むものであるから、これらを前提として、専門技術者（当業者）が、さらに第１図の配管図をみると、この配管図に示される装置のうち、マイコンメータⅡは、別紙フローチャートのⅣ(A)、Ⅵ(B)の動作をすることを容易に読み取ることができるのである。
２　取消事由２（審理不尽ないし理由不備）について
原告の審理不尽ないし理由不備の主張が理由のないことは、上述したところに照らし明らかである。
３　取消事由３（周知・慣用技術の認定判断の誤り）について甲第６号証は、文字どおり、「液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律」の施行規則関係基準であり、当業者である高圧ガスの保安に係る専門技術者は、この法規制である関係基準に従って業務を行わなければならず、その内容に精通していなければ業務に支障をきたすのであるから、当業者が、上記関係基準の内容を熟知しているのは当然である。
また、マイコンメータⅡの各機能については、マイコンメータⅡが広く普及し、当業者は、その内容に精通していなければ業務に支障をきたすのであるから、熟知しているのは当然である。高圧ガス保安協会は、昭和６３年（１９８８年）４月以降、マイコンメータⅡの諸機能や取扱いについて各地において講習を行い、その取扱者である全国の液化石油ガス設備士等への周知、徹底を図っているのである。したがって、少なくとも本件考案の出願時である平成１年（１９８９年）４月２１日当時には、甲第６、７号証の内容は、周知・慣用技術となっていたものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（明細書の要旨変更の認定判断の誤り）について(1)　被告が、本件補正において、実用新案登録請求の範囲の記載について、当初明細書の「このバイパス管路に」の後の「小型圧力調整器を設けて主管路にガスが流れたときバイパス管路にも必ずガスが流れるようにし、さらに、このバイパス管路に」を、「、前記圧力調整器より出口圧力を少し高く設定した小型圧力調整器、及び一定期間ガス流れが停止しないときに漏洩していると判断して表示する」と追加したことは、前記第２（当事者間に争いのない事実）の２から明らかである。
そして、甲第２号証及び甲第３号証によれば、被告は、上記のとおりの実用新案登録請求の範囲における構成の追加と同時に、考案の詳細な説明において、次のような変更又は追加をしたことが認められる。
①　〔従来の技術〕欄の末尾に、「ここで、圧力調整器４は、弁の開閉により、下流側が設定圧より低圧ならばガスを流通させて供給し、一方下流側が設定圧になればガス流通を停止させる作用を行なって、供給するガス圧（出口圧力）を一定に保つ働きをするものである。また、小型漏洩検知機能付ガスメータ５は、小流量の配管の漏洩検知に使用され、流量センサ、マイコン制御部および異常表示装置を備え、一定の期間（通常３０日間）、ガス流れが停止しない場合、漏洩の疑いがあることを表示等の手段で警報する機能を有する、非常に有効なものである。」との記載を追加した。


②　〔作用〕欄の「この考案は上記の構成であるから、主管路を流れる大量のガスの一部は必ずバイパス管路を流れている。また、主管路にガス漏れが生じてガスの流れに異常が生じると、バイパス管路内のガスの流れも異常となり、小型漏洩検知機能付ガスメータが働いて警報を発する。」（甲第３号証明細書３頁１２行～１８行）との記載を、「この考案は上記の構成であり、主管路の圧力調整器の設定圧力により、バイパス管路の小型圧力調整器の設定圧力が高くしてあるため、主管路を流れる大量のガスの一部は必ずバイパス管路を流れている。このため、この状態では、小型漏洩検知機能付ガスメータはガス流れを検出している。したがって、ガスが使用されている問は、ガスメータは、ガス流れを検出しており、ガス器具の使用がなくなると、主管路内のガス圧は徐々に上昇し、そのガス圧が圧力調整器の設定圧力より高くなると（同圧になると）、圧力調整器にはガスは流れなくなる。一方、小型圧力調整器の圧力設定は前記圧力調整器の出口圧力より少し高く設定されているため、主管路の圧力調整器にガスが流れなくなっても、流れつづけ、その設定圧力より高くなった時点（同一となった時点）で小型圧力調整器、すなわち、バイパス管のガス流れも停止する。このため、ガスメータはそのガス流れの停止を検出する。このガス流れの停止が生じることは漏洩が生じていないことであり、ガスメータは警報動作は行わない。ところが、ガス器具の使用がなくなり、主管路の大量のガス流れが停止しても、主管路にガス漏洩が生じていると、通常、その漏洩量は主管路の大流昀に比べて極めて少ないため、主管路の圧力には大きな影響もなく、主管路のガス圧は圧力調整器の設定圧力に達してその圧力調整器のガス流れは停止されるが、小型圧力調整器は、主管路の圧力調整器の設定圧力よりその設定圧が高いため、ガスは流れつづけ、バイパス管路は小流量のため、漏洩によっても顕著な流れが生じる。このため、ガスメータはそのガス流れを検出することとなる。すなわち、ガス漏洩が生じていれば、ガスの使用がなくなっても、ガスメータはガス流れを検出することとなり、その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発するなどの表示を行う。」（甲第２号証２頁左欄３０行～右欄１２行）との記載に変更した。
③　〔実施例〕欄の「・・・バイパス管路１３にも必ずガスが流れるようにする。」の後の「上記の実施例の場合は、主管路１１内をガスが流れると、その一部が必ずバイパス管路１３にも流れる。従って主管路１１内を流れるガスの流量に異常を生じると、バイパス管路１３内のガス流量にも異常を生じるのでメータ５のマイクロコンピュ一タが、異常を検知して警報を発する。ガスメータ５にその容量以上のガスが流れるおそれがある場合は第２図のようにバイパス管路１３にオリフィス１５を設けて管路１３に流れるガス量を制限すればよい。」（甲第３号証明細書４頁１５行～５頁７行）との記載を、「したがって、ガスが使用されて、主管路１１内をガスが流れると、その一部が必ずバイパス管路１３にも流れ、ガスメータ５はその流れを検出する。次に、ガス器具の使用がなくなると、主管路１１内のガス圧は徐々に上昇し、そのガス圧が圧力調整器Ｒ３の設定圧力より高くなると、圧力調整器Ｒ３にはガスは流れなくなる。一方、小型圧力調整器１４は、その出口圧力が前記圧力調確器Ｒ３の出口圧力より少し高く設定されているため、圧力調整器Ｒ３のガス流れがなくなっても、流れつづけ、主管路１１のガス圧がその設定圧力より高くなった時点で、小型圧力調整器１４にガスが流れなくなり、バイパス管１３のガス流れが停止する。このため、ガスメータ５はそのガス流れの停止を検出する。このガス流れの停止が生じることは漏洩が生じていないことであり、ガスメータは警報動作は行わない。ところが、ガス器具の使用がなくなり、主管路１１の大量のガス流れが停止しても、主管路１１にガス漏洩が生じていると、通常、その漏洩量は主管路の大流量に比べて極めて少ないため、主管路の圧力には大きな影響もなく、主管路のガス圧は圧力調整器Ｒ３の設定圧力に達して圧力調整器Ｒ３のガス流れは停止されるが、小型圧力調整器１４は、圧力調整器Ｒ３の設定圧力よりその設定圧が高いため、ガスは流れつづけ、バイパス管路１３は小流量のため、漏洩によっても顕著な流れが生じる。このため、ガスメータ５はそのガス流れを検出することとなる。すなわち、ガス漏洩が生じていれば、ガスの使用がなくなっても、ガスメータ５はガス流れを検出することとなり、その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。なお、ガスメータ５はその容量以上のガスが流れると、ガス遮断する機能が付加されているが、異常な流れが生じて故障する場合もあるため、第２図のようにバイパス管路１３にオリフィス１５を設けて管路１３に流れるガス量を制限し、異常な大容量のガスが流れないようにすることが好ましい。」（甲第２号証２頁右欄２８行～３頁左欄１２行）との記載に変更した。審決は、本件補正前の特許請求の範囲にいう「小型漏洩検知機能付ガスメータ」が「一定期間ガス流れが停止しないときに漏洩していると判断して表示する」ものであることが当初明細書に実質的に記載されている旨（審決書１１頁８行～１１行参照）、また、補正明細書の「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」との記載は、当初明細書に記載されているに等しい事項といえる旨（審決書１６頁１１行～１４行）認定判断した。以下、その当否について検討する。


(2)　甲第３号証によれば、当初明細書には、①〔産業上の利用分野〕欄に、「この考案は、例えば複数のＬＰガスボンベからなる集団供給装置から各家庭へガスを供給する設備などに用いる配管漏洩検知装置に関するものである。」（１頁１３行～１６行）、②〔従来の技術〕欄に、「第６図に示すものは複数のＬＰガスボンベ１と、複数の圧力調整器Ｒ１、Ｒ２、Ｒ３を組合せた自動切換調整器８からなる集団供給装置１０に通じる主管路１１に各家庭２毎に分岐した管路１２を接続したもので、小型漏洩検知機能付ガスメータ５は各管路１２毎に取付けてある。」（２頁３行～８行）、③〔考案が解決しようとする課題〕欄に、「第６図のものは主管路１１の漏洩が検知できない。主管路１１の流量は大きいから漏洩を検知するためには大容量型漏洩検知機能付ガスメータが必要であるが、このようなガスメータは現在では商品化されておらず、また、今後商品化されたとしても非常に高価なものとなる。この考案の課題は上記の問題点を解決するために、流量の大きい主管路のガス漏洩を家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータにより検知し得るようにすることにある。」（２頁１２行～３頁１行）、④〔作用〕欄に、「この考案は上記の構成であるから、主管路を流れる大量のガスの一部は必ずバイパス管路を流れている。また、主管路にガス漏れが生じてガスの流れに異常が生じると、バイパス管路内のガスの流れも異常となり、小型漏洩検知機能付ガスメータが働いて警報を発する。」（３頁１２行～１８行）、⑤〔実施例〕欄に、「第１図に示す実施例の場合、主管路１１に二次用圧力調整器Ｒ３をバイパスするバイパス管路１３を設ける。そして、上記バイパス管路１３に小型圧力調整器１４および前記の小型漏洩検知機能付ガスメータ５を設ける。実施例に用いたガスメータ５は高圧ガス保安協会が定める基準に合格してマイコンメータⅡとして市販しているもので、メータ上部に内蔵されているマイクロコンピュータがガスの流量をチェックして、異常時にガスを遮断したり、警報を発したりするものである。」（３頁末行～４頁１１行）、⑥〔考案の効果〕欄に、「この考案は大量のガスが流れる主管路に設けた圧力調整器をバイパスするバイパス管路の流量変化を検知するものであり、バイパス管路に設けた家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータによって漏洩の検知ができるのできわめて経済的である。また、前記バイパス管路には小型圧力調整器を設けてその出口圧力の設定を主管路の調整器の出口圧力より少し高くして主管路にガスが流れるときはバイパス管路にもかならずガスが流れるようにしたから主管路の流量に関係なく漏洩検知ができるなどの効果がある。」（５頁１８行～６頁８行）との、各記載があることが認められる。
上記認定の記載によれば、本件考案は、「流量の大きい主管路のガス漏洩を家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータにより検知し得るようにすること」を課題とし、実用新案登録請求の範囲記載の構成を採用することによって、「主管路を流れる大量のガスの一部は必ずバイパス管路を流れ」、また、「主管路にガス漏れが生じてガスの流れに異常が生じると、バイパス管路内のガスの流れも異常となり、小型漏洩検知機能付ガスメータが働いて警報を発する」ことになり、「バイパス管路に設けた家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータによって漏洩の検知ができるのできわめて経済的である」、及び、「主管路の流量に関係なく漏洩検知ができる」等の効果を奏するというのであるから、上記のバイパス管路内のガスの流れの「異常」とは、主管路にガス漏れが生じたことによって生じる主管路のガスの流れの異常に基づくものであることが明らかである。そして、当初明細書を詳細に検討しても、検知されるべき主管路のガス漏れについて、その種類や程度に限定を加える記載は一切見出せないから、当初明細書にいうガスの流れの異常には、主管路のガス漏れによって生ずる、当時、家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータによる検知の対象とされていた、ガス漏れがないときとは異なるガスの流れ一般が含まれているとみるべきは当然であり、かつ、「一定期間ガス流れが停止しない」という漏洩も、当時、家庭用の小型漏洩検知機能付ガスメータによる検知の対象とされていたことは、乙第３号証（昭和６３年８月２９日高圧ガス保安協会発行「家庭用ＬＰガスの設備要領（供給編）」三訂版２００頁～２０３頁）、第４号証（昭和６３年１０月１日ＬＰガス安全器具普及促進連絡協議会発行「ＬＰガス安全機器ニュースご家庭に安心が広がる「マイコンメータⅡ」　Ｎｏ．２」）、第５号証（昭和６４年ころ株式会社金門製作所作成「マイコンメータⅡ　シャダンエース」カタログ）及び第６号証（昭和６３年ころ愛知時計電機株式会社作成「アイチのマイコンメータⅡ」カタログ）及び弁論の全趣旨で明らかであるから、これが上記ガス流れの異常に含まれることは明らかというべきである。
そして、このことは、次のとおり、当初明細書の実施例についての記載によっても裏付けることができるのである。
(3)　上記のとおり、当初明細書の〔実施例〕欄中には、実施例では、ガスメータ５として、高圧ガス保安協会が定める基準に合格してマイコンメータⅡとして市販しているものを用いていることが記載されている。


そこで、「マイコンメータⅡ」の記載がいかなる技術的事項を開示しているか、言い換えれば、本件考案の登録出願当時、上記記載に接した当業者が、これによりいかなる技術を把握し、認識するかについて検討する。甲第７号証によれば、同号証刊行物（昭和６２年７月２０日発行の高圧ガス保安協会発行の「高圧ガス」Ｖｏｌ．２４　Ｎｏ．７通巻２０６号）には、「マイコンメーターⅡは、各消費者宅のＬＰガスの使用状況を常に監視し、ガス流量等に異常があった場合には自動的にガス遮断あるいは警報の表示等を行うものである。」（１３頁右欄１７行～２０行）との記載があり、また、「マイコンメーターⅡの基本仕様」の項に、「(1)　主な機能　マイコンメーターⅡには、以下に示す機能がある。①合計流量オーバー遮断機能　ガス流量が消費先の保有燃焼器具の合計消費流量を超えて流れた場合、元せんの誤開放等によるガス漏れと判断し遮断する機能。②増加流量オーバー遮断機能　ガスメーターを流れるガスの流量が増加したとき、その増加流量が保有燃焼器具の消費量昀大の機器の消費量に比べて異常に大きい流量の増加であった場合、ゴム管付元せんの誤開放等によるガス漏れと判断し遮断する機能。③継続使用時間オーバー遮断機能　普通ではありえないような器具の長時間使用が発生しているかどうかを判断するものである。流量に変動がない状態で、燃焼器具が使用され続け使用時間がその燃焼器具のガス消費量に応じて定められた時間を超えた場合、器具の消し忘れ又は元栓の不完全閉止等によるガス漏れと判断し遮断する機能。④微少漏洩表示機能　微少流量のガスが定められた期間を超えて流れ続けた場合、口火の消し忘れ又は配管類からの微小漏洩と判断し微小漏洩表示を行う機能。⑤復帰安全機能　マイコンメーターⅡが異常と判断してガス流路を遮断した後、マニュアルで遮断弁を復帰させた場合遮断弁の下流側にガス漏れがないかどうかをチェックし、ガス漏れがあった場合は再び遮断する機能。　⑥その他　電池電圧低下表示機能、オプション機器入力端子等」（１４頁左欄２５行～右欄１０行。審決書６頁１６行～１０頁９行参照）との記載があることが認められる。
上記記載によれば、マイコンメータⅡは、各消費者宅のＬＰガスの使用状況を常に監視し、ガス流量等に異常があった場合には自動的にガス遮断あるいは警報の表示等を行うものであり、また、その主な機能の一つとして、微少漏洩表示機能を包含するものであることは、明らかである。
さらに、同じ甲第７号証刊行物には、「昭和６１年５月、通商産業省立地公害局長の私的諮問機関であるＬＰガス安全器具普及懇談会・・・から報告が出され、この中で、ＬＰガス消費の異常の検出と対応を目的としたマイコンメーターⅡを早急に開発し、普及を図る必要性が指摘された。・・・このような経過を経て、昨年６月以降関連企業の協力を得てマイコンメーターⅡの開発に精力的に取急み、この４月からフィールドテストに入った。当研究所における開発の進行状況及びメーターメー力ー各社の量産品の試作状況からみて、本年１０月からのマイコンメーターⅡの普及開始は十分可能になったと言える。・・・なお、本研究開発にあたり、松下住設機器㈱、矢崎計器㈱、リコー精器㈱、東洋計器㈲、リンナイ㈱、㈱金門製作所、東洋ガスメーター㈱、愛知時計電機㈱、（社）日本エルピーガス連合会及び各県プロパソガス協会、町田ガス㈱及び三ツ輪液化瓦斯㈱の関係各位の多大の御支援と御協力をいただいた。」
（昭和６２年７月２０日高圧ガス保安協会発行の「高圧ガス」Ｖｏｌ．２４Ｎｏ．７通巻２０６号１３頁左欄１１行～右欄１５行）との記載があることが認められ、同記載によれば、マイコンメータⅡは、昭和６２年１０月ころから、全国的な規模で普及し始めたものであって、前記の乙第３号証（昭和６３年８月２９日高圧ガス保安協会発行「家庭用ＬＰガスの設備要領（供給編）」三訂版２００頁～２０３頁）、第４号証（昭和６３年１０月１日ＬＰガス安全器具普及促進連絡協議会発行「ＬＰガス安全機器ニュース　ご家庭に安心が広がる「マイコンメータⅡ」Ｎｏ．２」）、第５号証（昭和６４年ころ株式会社金門製作所作成「マイコンメータⅡ　シャダンエース」カタログ）及び第６号証（昭和６３年ころ愛知時計電機株式会社作成「アイチのマイコンメータⅡ」カタログ）をも併せ考えると、マイコンメータⅡは、本件考案の登録出願当時、ＬＰガスに係る一般的な安全機器として、その機能とともに、当業者の間において、全国的に広く知られたものとなっていたことが認められる。
そうすると、本件考案の登録出願当時、当初明細書に接した当業者は、「マイコンメータⅡ」の記載から、直ちに、当初明細書の考案の詳細な説明に示されているガスメータが微少漏洩を検知し表示する機能を含んでいると把握し、認識するものというべきである。
(4)　以上、(2)及び(3)で検討したところによれば、当初明細書においては、検知されるべきガスの流れの異常には、「一定期間ガス流れが停止しない」漏洩の場合のものも含まれるものとされているから、当初明細書には、そこでいう「小型漏洩検知機能付ガスメータ」が「一定期間ガス流れが停止しないときに漏洩していると判断して表示する」ものであることが実質的に記載されているとした、審決の認定判断に誤りはない。
(5)　当初明細書には、「・・・その連続検出期間、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」との技術事項が明示的には記載されていないことは、甲第３号証により明らかである。
他方、本件考案が、ＬＰガスの配管漏洩検知装置に関するものであることは、実用新案登録請求の範囲の記載自体から明らかである。そこで、本件考案の登録出願当時、当初明細書に接した当業者が、ＬＰガスの配管漏洩検知装置について、いかなる技術を把握し、認識するかについて検討する。


甲第６号証によれば、同号証刊行物（昭和６２年８月３１日改正の「液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律施行規則関係基準」の「２９供給管又は配管等の気密試験方法及び漏えい試験の方法」）には、「３　漏えい試験（漏えい検知装置を用いる場合に限る。）　供給管及び配管の漏えい試験は、漏えい検知装置を設置した箇所から末端閉止弁までの間（以下この項において「被検知部分」という。）については、次の基準により行うものとする。(1)　漏えい検知装置は、被検知部分へのガスの流入の状況によりガスの漏えいを有効に検知し、ガスの消費者若しくはその他建物の関係者に音響若しくは表示により警報するもの又は被検知部分へのガスの供給を自動的に停止するもの（流量検知式のもの）であって、次の基準に適合するものとする。①被検知部分からのガスの漏えい量を被検知部分への流入量として検知するものをいう。②検知可能な昀少のガスの漏えい量は３リットル毎時を超えるものではないこと。③被検知部分へのガスの流入を３０日間連続して検知した場合は、自動的に音響又は表示により警報し、かつ、ガスの漏えいがないことを確認できるまでは、警報し続けるものであることﾆ。④検知機能が維持できなくなった場合は、自動的に音響又は表示により警報するものであること。⑤ガスの供給を自動的に停止するものにあっては、作動状況の確認が容易にでき、かつ、復帰安全機構を有すること。」（１０２６の５４頁～５５頁。審決書７頁４行～８頁９行参照）との記載があることが認められる。上記記載及び甲第６号証刊行物に係る基準が液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律施行規則を補完するものとして定められたことからすれば、我が国においては、本件出願前から、現実に用いられる「漏えい検知装置」は、必ず、漏洩試験によって、被検知部分へのガスの流入を３０日間連続して検知した場合は、自動的に音響又は表示により警報し、かつ、ガスの漏洩がないことを確認できるまでは、警報し続けるものである、という基準を満たしたものでなければならなかったことが明らかである。そうすると、本件出願当時、当初明細書に接した当業者は、ＬＰガスの配管漏洩検知装置について、上記基準を満たしたものであると把握し、認識することは明らかであり、本件考案にいう配管漏洩検知装置は、当然に、「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」との技術事項を包含していると理解するものというべきである。
補正明細書の「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」との記載は、当初明細書に記載されているに等しい事項といえるとした審決の認定判断に誤りはない。
(6)　原告は、明細書の記載を解釈するに当たり、公知技術あるいは公知事実を参酌することは許されないわけではないとしても、それはあくまで当該明細書自体から知ることができる具体的内容に関連する場合に限られるものと解すべきであるとし、「一定期間ガス流れが停止しない」という微少漏洩に係る技術や「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」という技術が当初明細書に記載されているとするのは誤りである旨主張する。確かに、客観的にみて周知・慣用の事項であり、当該発明に適用し得るものであったとしても、明細書又は図面に記載があると認識できる程度に自明となっていない場合であるにもかかわらず、後になって明細書又は図面にこれらの技術を取り込むことを許したなら、当初明細書又は図面に記載された技術内容をいたずらに拡大することを認めることになり（いずれの技術分野においても無数の周知・慣用の技術が存在することは当裁判所に顕著である。）、後願者に不当な不利益を負わせることになる。このような結果が許されないことは明らかである。しかしながら、「一定期間ガス流れが停止しない」という微少漏洩に係る技術事項も、また、「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」という技術事項（これは、我が国において、本件考案のような配管漏洩検知装置が、必然的に具備していなければならないものである。）も、前述のとおり、当初明細書に接した当業者が、考案の詳細な説明の記載及び「マイコンメータⅡ」の記載から、直ちに把握し、認識する技術事項というべきである。「一定期間ガス流れが停止しない」という微少漏洩に係る技術事項を含まない配管漏洩検知装置にせよ、また、「・・・その連続検出期間が、例えば３０日間続けば、ガス漏洩として警報を発する。」という技術事項を含まない配管漏洩検知装置にせよ、本件全証拠を検討しても見いだすことはできないことをも併せ考えれば、むしろ、逆に、このような技術事項を含まないものを認識することは不可能あるいは極めて困難であった、ということも許されるというべきである。以上によれば、上記技術事項を補正によって加えることを認めたとしても、それが、当初明細書に記載された技術内容をいたずらに拡大することを容認することになることは、全くないものというべきである。原告の主張は、採用できない。
(7)　原告は、当初明細書にいう「ガス漏れ」は、主管路にガス漏れが生じると、バイパス管路のガスの流れにも異常が生ずるような特殊な「ガス漏れ」であるとし、当初明細書に係る考案は、「主管路の流量に関係なく漏洩検知ができる」ものであるから、主管路に大量のガスが流れているときに、主管路にガス漏れが生じるとガスの流れに異常が生じるようなガスの漏洩であり、微少漏洩は、一般には長期にわたり（パイプの修理、取替え等がない限り）徐々に漏洩するものであって、漏洩に流量の変動がない状態で漏洩するものであるから、当初明細書記載の「配管漏洩検知」には、流量の変動がない状態で漏洩する微少漏洩の検知は含まれない旨主張する。
しかしながら、前記(2)認定のとおり、本件考案にいうガスの流れの異常に、主管路のガス漏れによって生ずる、ガス漏れがないときとは異なるガスの流れ一般が含まれ、したがって、「一定期間ガス流れが停止しない」という漏洩も含むことが明らかであるから、原告の主張は、前提を欠くものである。原告の主張は、採用することができない。
以上によれば、原告主張の取消事由１に理由がないことは、その余の原告主張につき触れるまでもなく、明らかである。
２　取消事由２（審理不尽ないし理由不備）について
原告は、審決は、当初明細書に全く記載のない甲第６号証及び甲第７号証に記載された技術的事項を、当初明細書自体から知ることができる具体的技術的事項といえるかどうかについて何ら検討することなく、それらを周知・慣用技術であると決めつけて当初明細書に記載された技術的事項と認定判断し、これを根拠に明細書の要旨変更を認定判断した旨主張する。


平成１７年３月１４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年(ワ)第２８９３号　特許権侵害等差止請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１７年２月１４日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　    津根精機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　藤　川　義　人
同                        冨　來　真一郎同                        柴　田　昭　久同                        松　川　雅　典
訴訟代理人弁理士　　　　藤　川　忠　司
被　　　　　　告　　　    西島株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　山　田　克　巳
同                        山　田　勝　重同                        山　田　博　重
補佐人弁理士　　　　　　山　田　智　重
同                        辻　　　　　實同                        竹　山　宏　明
主　　　　　　　　文
１被告は、原告に対し、金１０４６万円及びこれに対する平成１５年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを３０分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙被告物件Ⅰの目録（原告）、同Ⅱの目録（原告）各記載の丸鋸切断機を製造し、販売し、販売の申出をし、又は販売のために展示をしてはならない。
２　被告は、前項記載の丸鋸切断機を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金３億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告が業として製造販売しているストッカー（長尺ワークのローディング装置）付丸鋸切断機について、①原告の有する実用新案権を侵害することを理由とする損害賠償（８億１０００万円の内金３億円）及び遅延損害金請求、②原告の有する特許権を侵害することを理由とする差止、廃棄及び前同額の損害賠償及び遅延損害金請求をする訴訟である。
１　基礎となる事実（特に争いがある旨記載していないものは、争いのない事実である。）
(1)　原告の実用新案権
原告は下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
（１－１）本件実用新案権の登録番号等は次のとおりである。
実用新案登録番号　　　第２１３４５２１号
考案の名称　　　　　　長尺ワークのローディング装置出願日　　　　　　　　昭和６３年（１９８８）１２月２６日
出願番号　　　　　　　実願昭６３－１６８０７４号
公告日　　　　　　　　平成７年（１９９５）１２月２５日
公告番号　　　　　　　実公平７－５６２５６号
登録日　　　　　　　　平成８年（１９９６）９月１０日
（１－２）本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲
【請求項１】
外周円形の長尺ワークをその軸心方向に移動可能に支承する複数の水平ローラー２を備えたワーク移送部１と、この移送部１の片側より外方へ斜め上向きに張出して前記ワークの複数本を並列状態で転動可能に支持する複数本の傾斜搬入レール４と、該レール４の長さ方向に移動可能であって該レール上で支持される先頭のワークを受け止める可動ストッパー６と、この可動ストッパー６の移動および定位置ロック操作手段７，８と、前記レール４上の先頭のワークを持ち上げて移送部１の前記水平ローラー２上へ移載する傾斜支持面１２を有する上下出退自在なワーク移載具３と、移送部１の前記レール４設置側に取付けられて水平ローラー２上のワークの片側を基準位置に位置決めする固定位置決め部材１５と、この固定位置決め部材１５に対して遠近方向に移動可能に設置されて前記水平ローラー２上のワークを前記固定位置決め部材１５の反対側で位置決めする可動位置決め部材１８とを備え、且つ該可動位置決め部材１８と前記可動ストッパー６とが平面視同方向へ連動するように連結されてなる長尺ワークのローディング装置。（１－３）本件考案を構成要件に分説すると、次のとおりとなる。〔１Ａ〕外周円形の長尺ワークをその軸心方向に移動可能に支承する複数の
水平ローラー２を備えたワーク移送部１と、
〔１Ｂ〕この移送部１の片側より外方へ斜め上向きに張出して前記ワークの複数本を並列状態で転動可能に支持する複数本の傾斜搬入レール４と、〔１Ｃ〕該レール４の長さ方向に移動可能であって該レール上で支持される
先頭のワークを受け止める可動ストッパー６と、
〔１Ｄ〕この可動ストッパー６の移動および定位置ロック操作手段７，８と〔１Ｅ〕前記レール４上の先頭のワークを持ち上げて移送部１の前記水平ローラー２上へ移載する傾斜支持面１２を有する上下出退自在なワーク移載具３と、〔１Ｆ〕移送部１の前記レール４設置側に取付けられて水平ローラー２上のワークの片側を基準位置に位置決めする固定位置決め部材１５と、〔１Ｇ〕この固定位置決め部材１５に対して遠近方向に移動可能に設置されて前記水平ローラー２上のワークを前記固定位置決め部材１５の反対側で位置決め
する可動位置決め部材１８とを備え、
〔１Ｈ〕且つ該可動位置決め部材１８と前記可動ストッパー６とが平面視同


方向へ連動するように連結されてなる
〔１Ｉ〕長尺ワークのローディング装置。
（１－４）本件考案の作用効果は次のとおりである。
本件考案の長尺ワークのローディング装置によれば、取り扱うワークの径が変化しても、ワーク搬入レール上で並列状態に待機しているワークを、１本ずつ確実に落下衝撃を伴うことなく、移送部の水平ローラー上へ自動的に位置決めされた状態で移載することができ、しかも１つの移動操作手段によって可動ストッパーと可動位置決め部材が同時に位置調整されるため、取り扱うワークの直径が変わった場合の調整作業を簡単且つ正確、能率的に行うことができる。
(2)　原告の特許権
原告は下記の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
（２－１）　本件特許権の特許番号等は次のとおりである。
特許番号　　　　　　　第３０４３６１６号
発明の名称　　　　　　長尺ワークのローディング装置出願日　　　　　　　　平成８年（１９９６）６月１７日
出願番号　　　　　　　特願平８－１５５８１６号
公開日　　　　　　　　平成１０年（１９９８）１月１３日
公開番号　　　　　　　特開平１０－６１６９号
登録日　　　　　　　　平成１２年（２０００）３月１０日（２－２）本件特許権の特許請求の範囲は次のとおりである。
【請求項１】
断面円形の長尺ワークを長さ方向移動可能に支持する複数の水平ローラーを備えたワーク移送部と、移送部の片側より外方へ斜め上向きに張出して複数本のワークを並列状態で転動可能に支持する複数本の傾斜搬入レールと、このレールの長さ方向に移動可能で該レール上で支持される先頭のワークを受け止める可動ストッパーと、可動ストッパーの移動および定位置ロック操作手段と、前記レール上の先頭のワークを持ち上げて移送部の水平ローラー上へ移載するワーク移載具と、移送部の前記レール設置側に設けられて水平ローラーのワークの片側を基準位置に位置決めする固定位置決め部材と、固定位置決め部材に対して遠近方向に移動可能に設けれて水平ローラー上のワークを固定位置決め部材の反対側で位置決めする可動位置決め部材とからなるローディング装置であって、ワーク移載具は、その上端にワーク移載用の傾斜支持面を形成し、前記レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下出退可能に構成され、前記可動ストッパーと前記可動位置決め部材とは一体に連設されていることを特徴とする長尺ワークのローディング装置。
【請求項２】
前記ワーク移載具は、傾斜支持面の下手側端部を揺動中心として傾斜搬入レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って揺動するようにして上下出退可能に構成されていることを特徴とする請求項１に記載の長尺ワークのローディング装置。
【請求項３】
前記ワーク移載具は、傾斜搬入レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下垂直方向に昇降するようにして上下出退可能に構成されていることを特徴とする請求項１に記載の長尺ワークのローディング装置。
【請求項４】
前記可動ストッパーと前記可動位置決め部材とは、傾斜搬入レールの側面に沿ってその長さ方向スライド可能に配設される横長プレートの長さ方向中間部と下手側端部とにそれぞれ上向きに一体に突出形成されていることを特徴とする請求項１～３の何れかに記載の長尺ワークのローディング装置。（２－３）　本件発明を構成要件に分説すると、次のとおりとなる。
（２－３－１）請求項１の構成要件
〔２Ａ〕断面円形の長尺ワークを長さ方向移動可能に支持する複数の水平ロ
ーラーを備えたワーク移送部と、
〔２Ｂ〕移送部の片側より外方へ斜め上向きに張出して複数本のワークを並列状態で転動可能に支持する複数本の傾斜搬入レールと、〔２Ｃ〕このレールの長さ方向に移動可能で該レール上で支持される先頭の
ワークを受け止める可動ストッパーと、
〔２Ｄ〕可動ストッパーの移動および定位置ロック操作手段と、〔２Ｅ〕前記レール上の先頭のワークを持ち上げて移送部の水平ローラー上
へ移載するワーク移載具と、
〔２Ｆ〕移送部の前記レール設置側に設けられて水平ローラーのワークの片
側を基準位置に位置決めする固定位置決め部材と、
〔２Ｇ〕固定位置決め部材に対して遠近方向に移動可能に設けれて水平ローラー上のワークを固定位置決め部材の反対側で位置決めする可動位置決め部材とか
らなるローディング装置であって、
〔２Ｈ〕ワーク移載具は、その上端にワーク移載用の傾斜支持面を形成し、前記レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下出退可
能に構成され、
〔２Ｉ〕前記可動ストッパーと前記可動位置決め部材とは一体に連設されて
いることを特徴とする
〔２Ｊ〕長尺ワークのローディング装置。
（２－３－２）請求項２の構成要件
〔２Ｋ〕前記ワーク移載具は、傾斜支持面の下手側端部を揺動中心として傾斜搬入レール上で支持されるワークの長手方向と直交する垂直面に沿って揺動するようにして上下出退可能に構成されていることを特徴とする〔２Ｌ〕請求項１に記載の長尺ワークのローディング装置。
（２－３－３）請求項３の構成要件
〔２Ｍ〕前記ワーク移載具は、傾斜搬入レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下垂直方向に昇降するようにして上下出退可能に
構成されていることを特徴とする
〔２Ｎ〕請求項１に記載の長尺ワークのローディング装置。
（２－３－４）請求項４の構成要件
〔２Ｏ〕前記可動ストッパーと前記可動位置決め部材とは、傾斜搬入レールの側面に沿ってその長さ方向スライド可能に配設される横長プレートの長さ方向中間部と下手側端部とにそれぞれ上向きに一体に突出形成されていることを特徴とする〔２Ｐ〕請求項１～３の何れかに記載の長尺ワークのローディング装置。
(3)　被告物件


被告は、ストッカー付きの丸鋸切断機を業として製造販売している。ただし、当該丸鋸切断機をどのように表現するかについては争いがあり、原告は、別紙「被告物件Ⅰの目録（原告）」「被告物件Ⅱの目録（原告）」のとおり表現し、被告は、「被告物件目録Ⅰ（被告）」「被告物件目録Ⅱ（被告）」のとおり表現する。「被告物件Ⅰの目録（原告）」と「被告物件目録Ⅰ（被告）」は同じ物である（以下「被告物件Ⅰ」という。ただし、被告は、「被告物件Ⅰの目録（原告）」の目録図５のバリエーションとして記載された操作レバー２１ａについて、ユーザ自ら被告と関係なく取り付けているところであり、被告において関知するものではないと主張する。）。また、「被告物件Ⅱの目録（原告）」と「被告物件目録Ⅱ（被告）」も同じ物である（以下「被告物件Ⅱ」という。）。(4)　被告物件Ⅰ、Ⅱにおける本件考案の構成要件の一部充足性被告物件Ⅰ、Ⅱは、いずれも本件考案の構成要件１Ａないし１Ｃ、１Ｆ、１Ｇ、１Ｉを充足する。
(5)　被告物件Ⅰ、Ⅱにおける本件発明の構成要件の一部充足性（本件発明のうち請求項１に係る発明関係）
被告物件Ⅰ、Ⅱは、本件発明の構成要件２Ａないし２Ｃ、２Ｅ～２Ｇ、２Ｊを充足する。
(6)　被告物件Ⅰ、Ⅱにおける本件発明の構成要件の一部充足性（本件発明のうち請求項２、３に係る発明関係）
被告物件Ⅰは、本件発明の構成要件２Ｋ、２Ｍを充足する。
２　争点
(1)　被告物件Ⅰは、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈを充足しているか、構成要件１Ｄと均等か。
(2)　被告物件Ⅱは、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈを充足しているか。(3)　被告物件Ⅰは、本件発明の構成要件２Ｄ、２Ｈ、２Ｉを充足しているか。(4)　被告物件Ⅱは、本件発明の構成要件２Ｄ、２Ｈ、２Ｉを充足しているか。(5)　被告物件Ⅰ、Ⅱは、本件発明の構成要件２Ｏを充足しているか。
(6)　本件特許権について明白な無効理由の有無
(7)　原告の損害
第３　争点についての当事者の主張
（被告物件Ⅰ、Ⅱに関しては、原告の主張は、被告物件Ⅰ、Ⅱの目録（原告）の名称及び符号を記載し、被告の主張は、最初に被告物件目録Ⅰ、Ⅱ（被告）の名称及び符号を記載し、別称を付することがある。）
１　争点(1)（被告物件Ⅰの、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈ充足性、ないし構成要件１Ｄとの均等）
(1)　構成要件１Ｄについて
（原告の主張）
ア　構成要件充足性
(ア)　構成要件１Ｄは、傾斜搬入レール上の先頭ワーク位置若しくは移載開始位置を変える作業と移送部上のワークに対する位置決めを径に応じて調整する作業を別々に行うことなく、まとめて簡単に行うことができるような「移動および定位置ロック操作手段」であれば足りる。
その理由は、以下のとおりである。
①　本件考案の実用新案登録請求の範囲は、「可動ストッパーの移動および定位置ロック操作手段」と記載しているのみであり、特段その具体的構成について限定していない。また、考案の詳細な説明欄においても、特段その具体的構成を限定している個所はなく、実施例に限定する記載もない。よって、「可動ストッパーの移動および定位置ロック操作手段」としての役割を果たすものである限り、幅広く構成要件１Ｄに含まれるべきである。
②　本件考案は、ある直径のワークから別の直径のワークに変更する場合、傾斜搬入レール上の先頭のワーク移載開始位置移動量と移送部上のワークに対する位置決め調整に必要な移動量が等しいことに着目し、傾斜搬入レール上で先頭ワークを受け止める可動ストッパーの移動量と移送部上でワークの径に応じて位置決めする可動位置決め部材の移動量が常に等しくなるように両者を連動するように連結したもので、こうすることにより作業を別々に行うことなく、まとめて簡単に行うことができるようにしたものである。このように、本件考案の本質的な部分は「可動ストッパーと可動位置決め部材とを連動するように連結した」ことであり、「移動および定位置ロック操作手段」自体は本質的部分から外れる。構成要件該当性の判断に当たっては本件考案の本質的特徴に沿った解釈をすべきである。(イ)　被告物件Ⅰにおいて、ハンドル付きスクリュー軸７０の操作方法としては、次の２つの例が考えられ、いずれの例でも、被告物件Ⅰは「移動および定位置ロック操作手段」を備えているといえる。しかし、「移動および定位置ロック操作手段」としての役割は、この例のどちらか一方にでも認められれば、構成要件該当性としてはそれで足りる。
①ハンドル付きスクリュー軸７０の操作方法（その１）ハンドル付きスクリュー軸７０をそのハンドル操作によって、突出し方向に回転させて可動ストッパーを上方に移動させ、ハンドル付きスクリュー軸７０の先端面が、所望の設置位置にあったときロックレバーを締め付けてハンドル付きスクリュー軸７０を不動状態とし、補助的にガイドピン兼用ボルト２１をスパナあるいは操作レバー２１ａで締付けロックする方法。この操作では、ハンドル付きスクリュー軸７０は、本件考案における可動ストッパー（可動ストッパー部）６の移動操作手段７に相当し、ロックレバー７１と、ガイドピン兼用ボルト２１、あるいは操作レバー２１ａは本件考案における可動ストッパー（可動ストッパー部）６の定位置ロック操作手段８に相当する。


②ハンドル付きスクリュー軸７０の操作方法（その２）ハンドル付きスクリュー軸７０の先端面を所望の設定位置に予め合わせ、この状態でロックレバー７１を締め付けてハンドル付きスクリュー軸７０を不動状態とし、しかる後、可動位置決め部材（可動位置決め部）１８の下端面がハンドル付きスクリュー軸７０の先端面に当接するまで、可動ストッパー（可動ストッパー部）６を手動で下位側に移動させ、補助的にその当接した定位置で可動ストッパー（可動ストッパー部）６を長孔１９に沿ってガイドするガイドピン兼用ボルト２１をスパナあるいは操作レバー２１ａで締付ロックする方法。この操作でも、ハンドル付きスクリュー軸７０は、本件考案における可動ストッパー（可動ストッパー部）６の移動操作手段７に相当し、ロックレバー７１と、ガイドピン兼用ボルト２１あるいは操作レバー２１ａは本件考案における可動ストッパー（可動ストッパー部）６の定位置ロック操作手段８に相当する。イ　被告物件Ⅰのうち、別紙「被告物件Ⅰの目録（原告）」図５の操作レバー２１ａのない製品（以下「イ号物件」という。）と、構成要件１Ｄとは、次の理由により均等物である。
(ア)　本件考案の本質的な部分は「可動ストッパーと可動位置決め部材を連動するように連結したこと」であり、「移動および定位置ロック操作手段」自体は本質的部分から外れる。
(イ)　本件考案の目的は、従来技術において、取り扱うワーク径がロットによって異なる場合、この径に応じて、①傾斜搬入レール上の先頭ワーク位置もしくは移載開始位置を変えると共に、②移送部上のワークに対する位置決めを径に応じて調整する作業が必要であったところ、本件考案では、前記①②の作業を別々に行うことなく、まとめて簡単に行うことができるようにしたことが、本件考案の目的である。このような目的は、イ号物件においても達成され、同一の作用効果を生じているから、本件考案の構成要件１Ｄを被告物件Ⅰのものと置き換えても本件考案の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものである。(ウ)　被告物件Ⅰにおける可動ストッパーの移動及び定位置ロック操作機構は極めて単純化されたものとなっており、当業者がイ号物件の製造時の時点で容易に想到することができたことは明らかである。
(エ)　イ号物件は本件考案の本質的特徴（前記）を備えている以上、出願時における公知技術と同一又は当業者がこれらから出願時に容易に推考できたものではない。
(オ)　イ号物件が、出願手続において実用新案登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない。
（被告の主張）
ア　構成要件充足性について
(ア)　構成要件１Ｄの「この可動ストッパー６の移動および定位置ロック操作手段７，８と」の文理上の意味は、文字通り可動ストッパー６の移動と定位置ロックを同時に行うことができるという意味である。構成要件１Ｄの意味はさらに限定されて複数本の傾斜搬入レールにそれぞれ備えられる各可動ストッパー６の移動および定位置ロックを一つの操作手段により、同時に調整することの意味である。
(イ)　被告物件Ⅰには、プレート体１（判決注・別紙「被告物件Ⅰの目録（原告）」の横長プレート（プレート体）２０に相当する。以下「横長プレート（プレート体）２０」という。）の移動が各傾斜搬入レール２（判決注・別紙「被告物件Ⅰの目録（原告）」の傾斜搬入レール４に相当する。以下「傾斜搬入レール４」という。）ごとに実施されるのであって、各横長プレート（プレート体）２０を同時に移動操作する構成がそもそも存在しない。
(ウ)　被告物件Ⅰには、一つの操作手段により横長プレート（プレート体）２０の移動と定位置ロックを同時に行うことができる構成が存在しない。(エ)　構成要件１Ｄは文意不明であるため、構成要件の一部と見ることは困難である。
イ　イ号物件に関する均等の主張について
そもそも、イ号物件は、本件考案の本質的部分である構成要件１Ｈを充足していないから、本件考案と均等となる余地がない。
(2)　構成要件１Ｅについて
（原告の主張）
ア　ワーク移載具３の傾斜支持面１２とは、ワーク移載具３が上動したときにその移載具上面が傾斜支持面１２を形成し、その支持面１２の傾斜を利用してワークＷが水平ローラ１１上へ転動移動される役割のものである。被告物件Ⅰのワーク移載具３の傾斜支持面（ワーク転動面）１２も、これと全く同じ役割を果たすから、傾斜支持面（ワーク転動面）１２は本件考案の傾斜支持面１２に相当する。イ　被告は、本件考案における「傾斜支持面」の意味を「Ｖ字状」およびこれに類する形状のものに限定する趣旨の主張をする。しかし、本件考案における実用新案登録請求の範囲の記載は単に「傾斜支持面」と記載するのみで、かかる限定は一切行っていない。のみならず、考案の詳細な説明欄では「可動ローラー１８を高くして転動ストッパーの機能を担わせることによって傾斜支持面１２全体を直線傾斜面としてもよい」と明記されている。被告物件Ⅰの構成はまさしくこれに当たる。
ウ　本件考案は、「可動ストッパーの移動量と可動位置決め部材の移動量を常に等しくして両者の移動操作を一緒にさせる」というのが中核をなす技術思想であり、本件発明は「ワークの位置ずれ解消」というのが中核をなす技術思想であって、両者は全く異なるから、ダブルパテントには該当しない。エ　被告は、本件考案が「方法の考案」であると主張するが、そのような解釈は独自のものであり、理由がない。
（被告の主張）
ア　被告物件Ⅰのワーク移載具７（判決注・別紙「被告物件Ⅰの目録（原告）」のワーク移載具３に相当する。以下「ワーク移載具３」という。）においては、本件考案の実施例等で説明されるようなＶ字、その他の形状からなる「傾斜支持面１２」は一切備えておらず、ワーク転動面７ａ（判決注・別紙「被告物件Ⅰの目録（原告）」の傾斜支持面（ワーク転動面）１２に相当する。以下「傾斜支持面（ワーク転動面）１２」という。）をワーク移載具３の揺動により形成しているにすぎない。したがって、被告物件Ⅰでは、ワーク移載具３において構成要件１Ｅの「傾斜支持面１２」が存在しない。
イ　構成要件１Ｅの「傾斜支持面１２を有する」の意味は、傾斜搬入レール２に対する上動位置においても下動位置においても、傾斜角度において何ら変化のない「傾斜支持面１２を有する」もの、すなわちワーク移載具が回転せず、上下方向にのみ出退できるものと解釈されるべきである。
なぜなら、


(ア)　本件発明の構成要件２Ｈは、「ワーク移載具は、その上端にワーク移載用の傾斜支持面を形成し、…」であり、本件発明の明細書では、実施例として、被告物件Ⅰにおけるワーク移載具と同様に、シリンダ装置のシリンダロッドの進退駆動により、ピン結合部を中心に上下に揺動され、上動端と下動端の間を往復動する構造のワーク移載具を掲げている。同明細書では、原告は本件考案の実施例にあるような上端縁がＹ形を成す傾斜支持面を備えたワーク移載具を従来例として挙げ、従来例にあるような固定的傾斜角度からなる傾斜支持面を備えたワーク移載具は「押し上げ時にワークを押し上げるように作用するため、その押し上げ時にワークが、当該ワーク移載具の傾斜支持面との摩擦力によってワーク移送方向に揺動されることとなり、これがためにワーク移送部に移載されたワークの先端が位置ずれし、切断装置による定寸切断に狂いが生じるという問題」という不具合が存在するため、その不具合に基づき上記傾斜支持面を経時的に形成（すなわち揺動により形成する）する構成要件２Ｈを含む発明を完成するに至ったことについて述べている。構成要件２Ｈでは、こうした固定的傾斜角度からなる『傾斜支持面を有するワーク移載具』の構成を文理上排除するため、「ワーク移載具は、その上端にワーク移載用の傾斜支持面を形成し、…」のように記述したことが窺える。このことからすれば、本件発明の従来例として挙げられた構成要件１Ｅの「傾斜支持面１２を有する」の意味は、当然傾斜搬入レールに対する上動位置においても、また下動位置においても、傾斜角度が何ら変化のないものに限定解釈されるべきである。
(イ)　仮に、本件考案について、被告物件Ⅰのワーク移載具３のように上動位置と下動位置との間で傾斜角度が変化するものを含むべき旨の解釈を行うのであれば、上記(ア)の本件発明の構成要件２Ｈからみて、本件考案と本件発明は同じであり、ダブルパテントになる。
(ウ)　実用新案法上保護されるべき考案は、物品性を備えなければならず、経時的要素を含む「方法の考案」は認められない。ところが、原告の主張によれば、経時的に傾斜支持面１２を形成するワーク移載具についても、構成要件１Ｅが予定している権利範囲であるということになる。原告の主張は、「方法の考案」を保護対象とすべきとする旨の主張である。
ウ　そして、被告物件Ⅰにおけるワーク移載具３の傾斜支持面（ワーク転動面）１２は、これに該当しないことは明白である。
(3)　構成要件１Ｈについて
（原告の主張）
ア　構成要件１Ｈの「可動位置決め部材１８と可動ストッパー６とが平面視同方向へ連動するように連結されてなる」とは、可動位置決め部材１８と可動ストッパー６とを同時に平面視同方向に移動調整される構成を説明したものである。可動位置決め部材１８と可動ストッパー６とが一体のものを除外するものではない。本件考案の明細書の考案の詳細な説明の欄には「可動ストッパーと可動位置決め部材とを一体化することも可能である」と明記されているところである。イ　被告物件Ⅰは、「可動位置決め部材（可動位置決め部）１８と可動ストッパー（可動ストッパー部）６とが平面視同方向へ連動するように連結されてなる構成で、同時に平面視同方向に移動調整される構成となっている。したがって、被告物件Ⅰは、構成要件１Ｈを充足する。
ウ　被告主張に係るＣＫ３ローディング装置には、構成要件１Ｇ、１Ｈが存在しない。同装置の「幅寄部材」は、水平ローラー上に蹴り出されたワークを固定位置決め部材側に幅寄せ駆動するものであつて、本件考案の可動位置決め部材ではない。しかも、これは独自に幅寄せ駆動するもので、可動ストッパーとは連動していない。また、同装置における「蹴り出し装置に連動しているローラートラック上の幅寄せ装置」とは、アクチュエーターによって角バーが直動する途上で、まず蹴り出し装置が作動し、これに連続して、該角バーによって幅寄部材が作動するようになっていることを説明しているにすぎない。
（被告の主張）
ア　構成要件１Ｈは、「可動位置決め部材１８と前記可動ストッパー６とが平面視同方向に『連動』するように『連結』されてなる」である。広辞苑では、「連動」とは「機械などで、一部分を動かすことによって他の部分も統一的に動くこと」、「連結する」とは「つらねむすぶこと或いはむすびあわせること」とされ、特許技術用語集でも「連動」は「関連して動くこと。ある部材が動くと、他の部材がいっしょに動作すること」、「連結」は「２つの部材を結ぶこと」と定義されている。したがって、構成要件１Ｈは、可動位置決め部材と可動ストッパーの２つのものを連ねむすび、一方を動かすことによって他の部分も統一的に動かそうとする、と解釈するべきである。これに対して、被告物件Ⅰにおいては、可動位置決め部材、可動ストッパーという「連動」、「連結」するパーツ自体が存在せず、強いて言うならば可動ストッパー部、可動位置決め部を備えた一枚の横長プレート（プレート体）２０が存在するだけである。
原告は、本件発明の構成要件２Ｉに存在する「可動ストッパーと前記可動位置決め部材とは一体に連設されている」中の連設の部分においても、被告物件の横長プレート（プレート体）２０を含むと主張している。そうすると、構成要件１Ｈと２Ｉが実質的に同じ内容のものということになり、本件考案と本件発明はダブルパテントされたことになって、不合理である。


イ　原告が、本件考案の出願前に公表していたＣＫ３ローディング装置は、構成要件１Ａないし１Ｇ及び１Ｉを備え、更に「幅寄部材」と「蹴り出し装置」を連動させることで、「供給する材料の外径寸法に応じて蹴り出し装置の位置決めと、蹴り出し装置に連動しているローラートラック上の巾寄せ装置の操作がレバーによるワンタッチで同時に行えますので、多種類の亘る少数ロットの自動切断におけるセッティングはきわめて容易です。」という作用効果を実現している。本件考案の構成要件１Ｈは、この連結対象の「蹴り出し装置」を「可動ストッパー」に置き換えたものにすぎない。しかも「可動ストッパー」についても、従来の原告ＣＫ３ローディング装置に存在している。このことから、構成要件１Ｈは、既に従来品に係るストッカーにおいて存在した「可動位置決め装置」と「可動ストッパー」という２つの部材を、文字通り「連結」させた、という技術的範囲のものに限定されるべきである。すなわち、一枚のプレート体のものは含まないと解すべきである。ウ　株式会社Ｂは、丸鋸切断機（超硬）シンカットマスターＮＣＳ－２／３６０を昭和６３年８月頃に発売開始していたが、同切断機のストッカーには、可動位置決め部並びに可動ストッパー部をそれぞれ上方に突出形成した一枚のプレート体を備えていた。したがって、構成要件１Ｈは、このような一枚物のプレート体からなる製品には拡張的に及ぼすべきではない。
２　争点(2)（被告物件Ⅱの、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈ充足性）
(1)　構成要件１Ｄについて
（原告の主張）
ア　被告物件Ⅱでは、操作ハンドル４２の回転操作により、スクリュー軸３９におけるナット部材３８の螺合位置が変化し、これに伴う揺動レバー３６の前後揺動によって横長プレート２０すなわち可動ストッパー（可動ストッパー部）６が長孔１９の範囲で移動する。したがって、操作ハンドル４２は可動ストッパー（可動ストッパー部）６の移動操作手段７を構成する。
イ　操作ハンドル４２の回転を停止させることによって、揺動レバー３６側から負荷を受けるナット部３８によってスクリュー軸３９を回転することは不可能であるから、その位置でロックさることになり、可動ストッパー（可動ストッパー部）６にワークＷの重量負荷を受けても可動ストッパー（可動ストッパー部）６が変位することがない。したがって、操作ハンドル４２は可動ストッパー（可動ストッパー部）６の定位置ロック操作手段８をも構成する。
（被告の主張）
ア　被告物件Ⅱでは、プレート体２１（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」の横長プレート（プレート体）２０に相当する。以下「横長プレート（プレート体）２０」という。）を移動する手段としてのスクリューシャフト２８（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」のスクリュー軸３９に相当する。以下「スクリュー軸３９」という。）及び操作ハンドル２７（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」の操作ハンドル４２に相当する。）が存在するものの、これを定位置にロックする手段を備えていないから、定位置ロック操作手段がない。イ　原告は、スクリュー軸とナットの噛合状態をもってロック操作と主張するが、それでは、世に存在するボルトとナットの結合、雄ねじと雌ねじの結合もすべてロック操作ということになる。原告の主張は、機械工学、機械要素学の常識からかけ離れている。
(2)　構成要件１Ｅについて
（原告の主張）
被告は、本件考案の「傾斜支持面」の意味を「Ｖ字状」及びこれに類する形状のものに限定する趣旨の主張をする。しかし、本件考案における実用新案登録請求の範囲の記載は単に「傾斜支持面」と記載するのみで、かかる限定は一切ない。のみならず、考案の詳細な説明の項では「可動ローラー１８を高くして転動ストッパーの機能を担わせることによって傾斜支持面１２全体を直線傾斜面としてもよい」と明記されている。被告物件Ⅱの構成はまさしくこれに当たる。機能からみても、ワーク移載具３上のワークＷが水平ローラ１１上へ転動して移動されるのは、傾斜支持面（ワーク転動面）１２が傾斜支持面となるからである。上記ワーク転動面１２も、本件考案のワーク移載具３の傾斜支持面１２と全く同じ機能を果たすから、該転動面１２は本件考案の傾斜支持面１２に相当する。
（被告の主張）
前記１(2)（被告の主張）のとおり、構成要件１Ｅの「傾斜支持面１２を有する」の意味は、傾斜搬入レール２に対する上動位置においても下動位置においても、傾斜角度において何ら変化のない「傾斜支持面１２を有する」と解釈されるべきである。
被告物件Ⅱにおけるワーク移載具３０（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」のワーク移載具３に相当する。以下「ワーク移載具３」という。）は上下Ｙ方向に駆動するクランク３２（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」のリンク軸４５に相当する。以下「リンク軸４５」という。）により、ガイドピン２４ａ（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」のガイドピン３３に相当する。以下「ガイドピン３３」という。）を中心に上下揺動される揺動片からなり、上動端と下動端の間を往復動する構造とされる。この間ワーク転動面の傾斜搬入レール２２（判決注・別紙「被告物件Ⅱの目録（原告）」の傾斜搬入レール４に相当する。以下「傾斜搬入レール４」という。）に対する傾斜角度は、常時一定のものとはされず変化する状態にある。したがって、被告物件Ⅱには「傾斜支持面１２」が存在しない。
(3)　構成要件１Ｈについて
（原告の主張）
前記１(3)（原告の主張）のとおり、構成要件１Ｈの「可動位置決め部材１８と可動ストッパー６とが平面視同方向へ連動するように連結されてなる」とは、可動位置決め部材１８と可動ストッパー６とを同時に平面視同方向に移動調整される構成を説明したものであって、可動位置決め部材１８と可動ストッパー６とが一体のものを除外するものではない。
被告物件Ⅱは、可動位置決め部材（可動位置決め部）１８と可動ストッパー（可動ストッパー部）６とが平面視同方向へ連動するように連結されてなる構成で、同時に平面視同方向に移動調整される構成となっている。したがって、被告物件Ⅱは、構成要件１Ｈを充足する。
（被告の主張）
前記１(3)（被告の主張）のとおり、構成要件１Ｈは、「可動位置決め部材１８と前記可動ストッパー６とが平面視同方向に『連動』するように『連結』されてなる」である。これに対して、被告物件Ⅱにおいては、可動位置決め部材（可動位置決め部）１８と可動ストッパー（可動ストッパー部）６が一枚の横長プレート（プレート体）２０において存在するのであって、可動位置決め部材、可動ストッパーという独立した部材は存在しない。


３　争点(3)（被告物件Ⅰは、本件発明の構成要件２Ｄ、２Ｈ、２Ｉを充足しているか）について
(1)　構成要件２Ｄについて
（原告の主張）
本件考案の構成要件１Ｄと同じく、構成要件２Ｄも、作業を別々に行うことなく、まとめて簡単に行うことができるような「移動および定位置ロック操作手段」であれば足りる。
被告物件Ⅰのハンドル付きスクリュー軸７０は、本件発明における可動ストッパー６の移動操作手段７に相当し、ロックレバー７１と、ガイドピン兼用ボルト２１、あるいは操作レバー２１ａは本件発明における可動ストッパー６の定位置ロック操作手段８に相当することは、本件考案の構成要件充足性（前記１(1)（原告の主張））において主張したとおりである。
（被告の主張）
本件考案の構成要件１Ｄと同じく、構成要件２Ｄの「可動ストッパーの移動および定位置ロック操作手段と」の意味は、可動ストッパー６の移動と定位置ロックを同時に行うことができる、複数本の傾斜搬入レールにそれぞれ備えられる各可動ストッパーの移動および定位置ロックを一つの操作手段により同時に調整する、ということである。
被告物件Ⅰには、各横長プレート（プレート体）２０を同時に移動操作する構成がそもそも存在しないこと、一つの操作手段により横長プレート（プレート体）２０の移動と定位置ロックを同時に行うことができる構成が存在しないことは、本件考案の構成要件充足性（前記１(1)（被告の主張））において主張したとおりである。
(2)　構成要件２Ｈについて
（原告の主張）
構成要件２Ｈは、願書添付図面の図４に示すように枢軸１１を中心にワーク移載具３がワークの長さ方向に直交する垂直面に沿って上下出退可能に揺動する構成（請求項２）と、同図６に示すようにワーク移載具３がワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下出退可能に上下垂直方向に昇降する構成（請求項３）の両実施形態を含むものである。
被告物件Ⅰのワーク移載具３は、傾斜支持面１２の下手側端部を揺動中心として傾斜搬入レール４上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って揺動するようにして上下出退可能に構成されているから、本件考案のワーク移載具に相当する。
（被告の主張）
原告の主張は、拡張解釈である。被告物件Ⅰのワーク移載具３は、本件発明の実施例等で説明されるような「ワークＷの長さ方向と直交する垂直面（鉛直面）に沿って上方突出位置へ上動させるもの」ではなく、ワーク転動面１２をワーク移載具３の揺動により形成しているにすぎない。したがって、被告物件Ⅰに構成要件２Ｈは存在しない。
(3)　構成要件２Ｉについて
（原告の主張）
被告物件Ⅰの可動ストッパー（可動ストッパー部）６は本件発明の可動ストッパーに、可動位置決め部材（可動位置決め部）１８は本件発明の可動位置決め部材にそれぞれ相当する。
本件発明の明細書には、一枚の横長プレート２０にその長さ方向中間部から上向きに可動ストッパー６が一体に突出して形成され、横長プレート２０の下手側端部に可動位置決め部材２４が上向きに一体突出して形成されていることが明瞭に記載されている。したがって、構成要件２Ｉは、被告物件Ⅰのように可動ストッパー（可動ストッパー部）６と可動位置決め部材（可動位置決め部）１２が一枚の横長プレート（プレート体）２０によって形成された構成を含むものである。
（被告の主張）
「一体に連接」とは、例えば、本件発明の明細書の実施例等に示されるように横長プレート２０等の他の部材を介して、独立部材としての可動位置決め部材並びに可動ストッパーが一体に連設されていることを意味するものである。被告物件Ⅰにおいては、可動ストッパー（可動ストッパー部）６と可動ストッパー部材（可動位置決め部）１２が一枚の横長プレート（プレート体）２０において存在し、独立した部材はそもそも存在しない。したがって、「一体に連設」されているという要件が全く存在しない。
４　争点(4)（被告物件Ⅱは、本件発明の構成要件２Ｄ、２Ｈ、２Ｉを充足しているか）
(1)　構成要件２Ｄについて
（原告の主張）
被告物件Ⅱが、移動操作手段及びロック手段を備えることは、前記２(1)（原告の主張）で説明したとおりである。
（被告の主張）
被告物件Ⅱに、可動ストッパーという部材自体が存在しないこと、定位置ロック操作手段がないことは、前記２(1)（被告の主張）で説明したとおりである。
(2)　構成要件２Ｈについて
（原告の主張）
構成要件２Ｈは、願書添付図面の図４に示すように枢軸１１を中心にワーク移載具３がワークの長さ方向に直交する垂直面に沿って上下出退可能に揺動する構成（請求項２）と、同図６に示すようにワーク移載具３がワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下出退可能に上下垂直方向に昇降する構成（請求項３）の両実施形態を含むものであることは、前記３(2)（原告の主張）で説明したとおりである。
被告物件Ⅱのワーク移載具３は、本件発明のワーク移載具に相当する。
（被告の主張）
原告の主張は、拡張解釈である。被告物件Ⅱのワーク移載具３は、本件発明の実施例等で説明されるような「ワークＷの長さ方向と直交する垂直面（鉛直面）に沿って上方突出位置へ上動させるもの」ではなく、ワーク転動面１２をワーク移載具３の揺動により形成しているにすぎない。したがって、被告物件Ⅱに構成要件２Ｈは存在しない。
(3)　構成要件２Ｉについて
（原告の主張）
被告物件Ⅱの可動ストッパー（可動ストッパー部）６は本件発明の可動ストッパーに、可動位置決め部材（可動位置決め部）１８は本件発明の可動位置決め部材にそれぞれ相当する。
構成要件２Ｉが、可動ストッパーと可動位置決め部材が一枚の横長プレート（プレート体）２０によって形成された構成を含むものであることは、前記３(3)（原告の主張）で説明したとおりである。
（被告の主張）
被告物件Ⅱにおいては、可動ストッパー部６と可動位置決め部１８が一枚の横長プレート（プレート体）２０において存在し、独立した部材はそもそも存在しない。したがって、「一体に連設」されているという要件が全く存在しない。５　争点(5)（被告物件Ⅰ、Ⅱは、本件発明の構成要件２Ｏを充足しているか）
（原告の主張）


被告物件Ⅰ、Ⅱでは、可動ストッパー（可動ストッパー部）６は横長プレート２０の長さ方向の端部よりに突出形成されているが、この範囲であれば、構成要件２Ｏの「横長プレートの長さ方向中間部」に相当する。したがって、被告物件Ⅰ、Ⅱは、構成要件２Ｏを充足している。
（被告の主張）
被告物件Ⅰ、Ⅱが構成要件２Ｏを充足していることは否認する。６　争点(6)（本件特許権の明白な無効理由の存否）
（被告の主張）
(1)　原告の主張では、本件考案と本件発明が実質的に同じということになる。そうであるなら、本件発明は、請求項１ないし４の発明とも、本件考案の公告公報である実公平７－５６２５６公報（平成７年１２月２５日公告。以下「本件実用新案公報」という。）記載の発明と同一、又はこれから容易に発明することができたことが明らかである。
(2)　被告は、被告物件Ⅱに係るストッカーを、平成６年１０月２６日から同年１１月３日の間に開催された「第１７回日本国際工作機械見本市」に出品した。また、被告は、被告物件Ⅱに係るストッカーを、Ａに対し、平成７年１２月５日に、切断機本体（型式番号・ＮＨＣ－１００）とともに、該切断機本体に付設するオプション製品として納品した。
したがって、被告物件Ⅱに係るストッカーが本件発明の技術的範囲内であるなら、本件特許権は、その出願前に公然実施された上記各ストッカーと同一又はこれから容易に発明することができたことが明らかである。
（原告の主張）
(1)　本件考案の中核をなす技術的思想は「可動ストッパーの移動量と可動位置決め部材の移動量を常に等しくして両者の移動操作を一緒にさせる」というものであり、本件発明の中核をなす技術的思想は「ワークの位置ずれ解消」というものであるから、両者は全く異なるものである。
また、本件実用新案公報でも、本件発明の技術的思想は全く開示されていない。すなわち、たとえばワーク移載具についていえば、実施例において、倒伏姿勢から起立する構成のほか垂直に昇降する構成でもよいと明記され、これらの構成が明確に認識されているものの、両者の構成の相違から、ワーク先端の位置ずれの有無という本件考案に関係がない事項について相違が生じるか否かについては何ら示唆、開示されていない。そのため、本件実用新案公報を見ただけでは、このような相違を想起することはあり得ない。また、可動ストッパーと可動位置決め部材についていえば、これらを別体に設けた場合には、両者の連結構造が複雑で部品点数が多くなると共に、取付作業が面倒となる問題があるが、これを解決するために、両者を一体化することにより、可動ストッパーと可動位置決め部材とを簡素な構造にして、部品点数を少なくし、取り付けを簡単にできるようにするという本件特許権の中核的な技術的思想は、一切開示ないし示唆されていない。そのため、本件実用新案公報を見ただけでは、可動ストッパーと可動位置決め部材とを別体に設けるか一体化するかによって、このような相違が生じることを想起することもあり得ない。
(2)　被告は、同じ製造番号であってもさまざまな種類の製品があると主張している。ところが、被告が、被告物件Ⅱに係るストッカーを「第１７回日本国際工作機械見本市」に出品した証拠とする乙第２１号証は、単に製造番号が記載されているのみであるから、同ストッカーであることの証拠とはならない。被告が、本件特許権の出願前に、被告物件Ⅱに係るストッカーを販売していたとの証拠は疑問である。
７　争点(7)（損害）
（原告の主張）
被告は、被告物件Ⅰ、Ⅱを年間６０台販売している。したがって、被告は、平成７年１２月２５日から平成１５年１２月２５日まで、８年間で合計４８０台販売した。
一台当たりの販売価格は１５００万円であるから、総販売価格は、８１億円（１５００万円×５４０台）である。
ストッカーの寄与率は、５０％を下らないから、ストッカーの価格は、４０億５０００万円（８１億円×５０％）である。
利益率は２０％を下らないから、被告の得た利益は、８億１０００万円（４０億５０００万円×２０％）である。これが、原告の損害額と推定される。
第４　当裁判所の判断
１　被告物件の特定について
(1)　弁論の全趣旨によれば、被告物件Ⅰは「被告物件Ⅰの目録（原告）」のとおりのもの、被告物件Ⅱは「被告物件Ⅱの目録（原告）」のとおりのものであることが認められる。したがって、以下、被告物件の特定について主張立証責任を負担する原告が立証した「被告物件Ⅰの目録（原告）」、「被告物件Ⅱの目録（原告）」並びにその名称及び符号によって認定判断することとする。(2)　被告は、被告物件Ⅰの目録（原告）図５のバリエーションとして記載された操作レバー２１ａについて、ユーザ自ら被告と関係なく取り付けているところであり、被告において関知するものではないと主張する。しかし、被告は、「ストッカー装置ＩおよびⅡについては、納品先に納品し、据え付けを行う際、例えば被告物件目録Ｉに示されるようなプレート体１を傾斜搬入レール２に対してボルト止めするタイプ・・・のものを、ボルトに代えてレバー（・・・操作レバー２１ａ）にして欲しい旨・・・のカスタマイズをその都度納品先から受け、実行しているにすぎない、すなわち、こうしたカスタマイズは、納品先において据付時に実施される」（被告第２準備書面７頁）と主張しているところであって、上記事実によれば、被告は、被告物件Ⅰに係るストッカーのカスタマイズとして、被告物件Ⅰの目録（原告）図５のバリエーションとして記載された操作レバー２１ａをも業として製造していたものと認められる。
(3)　被告は、符号６「可動ストッパー（可動ストッパー部）」について「可動ストッパー」、同１８「可動位置決め部材（可動位置決め部）」について「可動位置決め部材」との表記をすることに反対する。しかし、当該部分を物件目録においてどのように呼ぶかは、単なる呼称の問題であって、それによって被告物件Ⅰ、Ⅱが変動するものではない。すなわち、例えば、「可動位置決め部材」と表記したとしても、その表記によって、当該部分が、他の部分と一体性のないものに変わるものではない。したがって、原告と被告がその呼称について合意しない上記符号６及び１８の部分については、双方の呼称を並記した「被告物件Ⅰの目録（原告）」、「被告物件Ⅱの目録（原告）」のものによることが適切である。２　争点(1)（被告物件Ⅰの、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈ充足性、ないし構成要件１Ｄとの均等）について
(1)　構成要件１Ｄについて


ア　証拠（甲１の２）によれば、本件考案の明細書には、次の記載があることが認められる。
「（従来技術およびその問題点）・・・取り扱うワーク径がロットによって異なる場合、この径に応じて前記レール上の先頭ワーク位置もしくは移載開始位置を変えると共に、移送部上のワークに対する両側の位置決めの一方を切断装置に対応する固定した基準位置とすると、他方の位置決めの位置を上記径に応じて調整する必要がある。また、ワークの移載において、ワークが移送部の水平ローラー上へ衝撃的に落下した場合、反動によってワークが跳ね上がって危険であると共に、位置ずれを生じたり、ワークおよび移送部の部材が損傷する恐れがあり、且つ衝撃音により作業環境が悪化することになる。しかるに、従来にあっては、取り扱うワークの径変化に簡単な操作手段で対応でき、かつワークを衝撃的な落下を伴うことなく傾斜搬入レール上から移送部へ移載し得るようなローディング装置は実現されていなかった。」（２欄ないし３欄）
「（考案の効果）・・・本考案の長尺ワークのローディング装置によれば、取り扱うワークの径が変化しても・・・ワークを１本ずつ確実に落下衝撃を伴うことなく移送部の水平ローラー上へ自動的に位置決めされた状態で移載することができ、しかも１つの移動操作手段によって可動ストッパーと可動位置決め部材が同時に位置調整されるため、取り扱うワークの直径が変わった場合の調整作業を簡単且つ正確、能率的に行うことができる。」（８欄）
イ　以上の記載を始めとする本件考案の明細書の記載によれば、本件考案は、ワークを移載する傾斜支持面を有する上下出退自在なワーク移載具を備え、可動ストッパーと可動位置決め部材とを連動するように連結した点に技術的な特徴があり、構成要件１Ｄの点に技術的特徴があるものではないことが認められる。ウ　被告物件Ⅰの目録（原告）（とりわけ、被告物件Ⅰの説明(5)、(6)）からすれば、被告物件Ⅰにおいては、前記第３の１(1)ア（原告の主張）(イ)①（ハンドル付きスクリュー軸７０の操作方法（その１））において原告が主張するとおりのハンドル付きスクリュー軸７０の操作方法があることは明らかである。上記操作方法では、ハンドル付きスクリュー軸７０は、可動ストッパー（可動ストッパー部）６を移動する操作をしているから、本件考案の「可動ストッパー６の移動操作手段」に、ガイドピン兼用ボルト２１及び操作レバー２１ａは可動ストッパー（可動ストッパー部）６を定位置にロックする操作をしているから、本件考案の「可動ストッパー６の定位置ロック操作手段」にそれぞれ該当する。したがって、被告物件Ⅰは「可動ストッパー６の移動および定位置ロック操作手段」（構成要件１Ｄ）を備えているというべきである。
エ　被告は、構成要件１Ｄについて、可動ストッパー６の移動と定位置ロックを同時に行うことができるというのが文理上の意味であると主張する。しかし、構成要件１Ｄの意味を直ちにそのように解釈することはできない。そして、本件考案の明細書（甲１の２）の記載をみると、その実施例は、移動操作手段７と定位置ロック操作手段８は別部材であって、移動操作をしただけではロック操作をしたことにはならない（移動とロックは同時に行うことができない）ものであることが認められる。上記明細書の記載及び前記イの本件考案の技術的特徴の認定に用いた明細書の記載に照らし、被告の主張を採用することはできない。また、被告は、複数本の傾斜搬入レールにそれぞれ備えられる各可動ストッパー６の移動および定位置ロックを一つの操作手段により、同時に調整することの意味であると主張する。しかし、構成要件１Ｄの文言からして、これをそのように限定されなければならない理由を見出すことはできない。
(2)　構成要件１Ｅについて
ア被告物件Ⅰの目録（原告）（とりわけ、被告物件Ⅰの説明(7)）のとおり、被告物件Ⅰにおいては、ワーク移載具３は、傾斜搬入レール４上の先頭のワークＷを持ち上げ、このワークＷを可動位置決め部材（可動位置決め部）１８側へ転動させ、次いで下方へ退入することによって該ワークＷを水平ローラー２上へ移載させるようになっており、ワーク移載具３が、ワークを持ち上げ移載している際には、ワークを支持して転動させる傾斜面（傾斜支持面（ワーク転動面）１２）が形成されている。したがって、被告物件Ⅰは、「レール４上の先頭のワークを持ち上げて移送部１の前記水平ローラー２上へ移載する傾斜支持面１２を有する上下出退自在なワーク移載具３」（構成要件１Ｅ）を備えているというべきである。イ　被告は、本件発明の明細書を根拠として、「傾斜支持面１２を有する」の意味について、傾斜搬入レール２に対する上動位置においても下動位置においても、傾斜角度において何ら変化のない「傾斜支持面１２を有する」と解釈されるべきであると主張する。しかし、本件考案より後願である本件発明の明細書に基づいて、本件考案の技術的範囲を限定解釈すべきではない（本件発明が本件考案と同一であれば、本件発明に新規性がないだけである。）。そして、本件考案の明細書（甲１の２）を見ても、「傾斜支持面」について、「ワーク移載具３に関しては・・・可動ローラー１８を高くして転動ストッパーの機能を担わせることによって傾斜支持面１２全体を直線傾斜面としたり・・・する構成としてもよい」（８欄）として、傾斜支持面がＹ字やＶ字である必要はないことを明示した記載こそあれ、これを被告主張のように限定すべき理由は見出せない。ウ　被告は、被告物件Ⅰが本件考案の傾斜支持面１２を備えるなら、本件考案は経時的要素を含むから「方法の考案」である旨主張するが、本件考案が長尺ワークのローディング装置という物品の考案であることは明らかであって、被告の主張は失当である。
(3)　構成要件１Ｈについて
ア　被告物件Ⅰの目録（原告）のとおり、被告物件Ⅰにおいては、可動ストッパー（可動ストッパー部）６と可動位置決め部材（可動位置決め部）１８とは、横長プレート（プレート体）２０に一体に形成されているから、平面視同方向へ連動するように連結されているということができる。したがって、被告物件Ⅰは、構成要件１Ｈを備える。
イ　被告は、構成要件１Ｈは、「可動位置決め装置」と「可動ストッパー」が一枚のプレート体のものを含まないと主張する。しかし、構成要件１Ｈの文言から直ちにそのように解釈することはできないうえ、本件考案の明細書（甲１の２）には、「可動ストッパーと可動位置決め部材とを一体化することも可能である」と記載されており、この記載に照らし、被告の主張を採用することはできない。ウ　被告は、従来の原告製品（ＣＫ３ローディング装置）には、「可動位置決め装置」と「可動ストッパー」という２つの部材があったことを根拠に、構成要件１Ｈはこれを「連結」させたものに限定される旨の主張をするが、前記イ認定の事実に照らし、採用できない。


エ　被告は、株式会社Ｂが被告物件Ⅰ、Ⅱのストッカーのプレート体と同じものを本件考案の出願日前から販売していた旨主張し、乙第５３号証にはこれにそう記載がある。しかし、同証は同社がそれを販売開始した時期が、本件考案の出願日前であることについて客観的裏付けを欠くものであって採用できないし、その他の証拠（時機に後れたものとして却下された証拠を除く）によっても、これを認めることはできない。被告の主張は、採用することができない。
(4)　小括
以上のとおり、被告物件Ⅰは、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈを充足する。
３　争点(2)（被告物件Ⅱの、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈ充足性）
(1)　構成要件１Ｄについて
ア　被告物件Ⅱの目録（原告）（とりわけ、被告物件Ⅱの説明(6)）のとおり、被告物件Ⅱでは、ナット部材３８にスクリュー軸３９が螺挿されており、操作ハンドル４２の回転操作により、スクリュー軸３９におけるナット部材３８の螺合位置が変化し、これに伴う揺動レバー３６の前後揺動によって横長プレート（プレート体）２０（可動ストッパー（可動ストッパー部）６も含む。）が移動し、該操作ハンドル４２の停止によって可動ストッパー（可動ストッパー部）６も停止し、操作ハンドル４２が停止すると、可動ストッパー（可動ストッパー部）６に負荷がかかってもスクリュー軸３９が回転しないため、可動ストッパー（可動ストッパー部）６が変位することはないものである。したがって、被告物件Ⅱの操作ハンドル４２及びスクリュー軸３９は可動ストッパー（可動ストッパー部）６の移動操作手段であり、また、可動ストッパー（可動ストッパー部）６に負荷がかかっても変位しないようにロックしているから、定位置ロック手段８にも相当する。イ　被告は、スクリュー軸とナットの噛合はロック操作とはいえない旨主張する。しかし、構成要件１Ｄに記載されているのは、「可動ストッパー６の」定位置ロック操作手段であるから、可動ストッパー（可動ストッパー部）６と揺動レバー３６及びこれに保持されたナット部材３８という構成が存在することにより、操作ハンドル４２及びスクリュー軸３９の回転停止操作をすれば可動ストッパー（可動ストッパー部）６が定位置にロックされる以上、これを可動ストッパー（可動ストッパー部）６からみれば、その定位置ロック操作手段ということができるのである。
(2)　構成要件１Ｅについて
ア　被告物件Ⅱの目録（原告）（とりわけ、被告物件Ⅱの説明(8)）のとおり、被告物件Ⅱにおいては、ワーク移載具３は、傾斜搬入レール４上の先頭のワークＷを持ち上げ、このワークＷを可動位置決め部材（可動位置決め部）１８側へ転動させ、次いで下方へ退入することによって該ワークＷを水平ローラー２上へ移載させるようになっており、ワーク移載具３が、ワークを持ち上げ移載している際には、ワークを支持して転動させる傾斜面（傾斜支持面（ワーク転動面）１２）が形成されている。したがって、被告物件Ⅱは、「レール４上の先頭のワークを持ち上げて移送部１の前記水平ローラー２上へ移載する傾斜支持面12を有する上下出退自在なワーク移載具３」（構成要件１Ｅ）を備えているというべきである。イ　被告は、「傾斜支持面１２を有する」の意味について、傾斜搬入レール２に対する上動位置においても下動位置においても、傾斜角度において何ら変化のない「傾斜支持面１２を有する」と解釈されるべきであると主張するが、これが採用できないことは、前記２(2)のとおりである。
(3)　構成要件１Ｈについて
ア　被告物件Ⅱの目録（原告）のとおり、被告物件Ⅱにおいては、可動ストッパー（可動ストッパー部）６と可動位置決め部材（可動位置決め部）１８とは、横長プレート（プレート体）２０に一体に形成されているから、平面視同方向へ連動するように連結されているということができる。したがって、被告物件Ⅱは、構成要件１Ｈを備える。
イ　被告は、構成要件１Ｈは、「可動位置決め装置」と「可動ストッパー」が一枚のプレート体のものを含まないと主張するが、これが採用できないことは、前記２(3)のとおりである。
(4)　小括
以上のとおり、被告物件Ⅱは、本件考案の構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｈを充足する。
４　争点(6)（本件特許権の明白な無効理由の有無）について(1)　証拠（甲１の２）によれば、本件発明の特許出願前に刊行された刊行物である本件実用新案公報には、実施例として、本件発明の構成要件２Ａないし２Ｇ及び２Ｊの各構成を備える長尺ワークのローディング装置であって、ワーク移載具は、遊端がＶ字型をなすワーク移載用の傾斜支持面１２を形成し、起伏揺動自在に支承され、連動杆を油圧シリンダーにて押し引き移動することによって起伏駆動され、可動位置決め部材（可動位置決め部）１８と可動ストッパー（可動ストッパー部）６が別部材であって平面視同方向へ連動するように連結されているもの（以下「本件考案実施例」という。）が記載されるとともに、「ワーク移載具３を垂直に昇降する構成としてもよい」（８欄）、「可動ストッパーと可動位置決め部材とを一体化することも可能である」（８欄）との記載があることが認められる。そうだとすると、本件実用新案公報には、本件考案実施例のワーク移載具を起伏駆動に変えて垂直昇降することとし、可動ストッパーと可動位置決め部材とを一体化した構成も記載されているということができるところ、その構成とした場合には、ワーク移載具は、上端にワーク移載用の傾斜支持面を形成し、傾斜搬入レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下出退可能に構成されており（構成要件２Ｈ）、可動ストッパーと可動位置決め部材とは一体に連接されている（構成要件２Ｉ）ことは自明である。
したがって、本件発明のうち請求項１に係る発明は、本件実用新案公報に記載された発明であるから、その特許には無効理由があることが明らかである。(2)　原告は、本件実用新案公報では、倒伏姿勢から起立する構成と垂直に昇降する構成の構成の相違から、ワーク先端の位置ずれの有無の相違が生じるか否かについては何ら示唆、開示されていないと主張する。しかし、本件実用新案公報に「垂直に昇降する構成」という、装置の構成そのものが明確に記載されている以上、その作用効果が記載されていないことをもって、発明が記載されていないということはできない。


(3)　証拠（甲１の２）によれば、本件考案実施例の装置において、ワーク移載具を駆動する油圧シリンダーは往復運動し、ワーク移載具は揺動していることが認められる。また、証拠（乙３７ないし３９）によれば、実開昭６３－７１１２５号公報（昭和６３年５月１３日公開）には、棒材供給機において、材料棚に支持される棒材の長さ方向と直交する垂直面に沿って上下方向に昇降して棒材を移載する動作をすることが第３図から理解されるリフタ４が、特開昭５７－１３２９９６号公報（昭和５７年８月１７日公開）には、棒材投入装置において、後部が持ち上げられた前傾姿勢にて配設固定された棒材戴置用フレームＢ、Ｂ上で支持される棒材Ｍの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下方向に昇降して棒材Ｍを転動させる突上げプレートＥ、Ｅが、特開平２－５３５０１号公報（平成２年２月２２日公開）には、棒材の間歇移送手段として揺動するアーム３２、該アームと一体の傾斜板３４等からなる機構が、それぞれ記載されていることが認められる。以上の事実によれば、本件実用新案公報記載の実施例を、ワーク移載具を傾斜搬入レール上で支持されるワークの長さ方向と直交する垂直面に沿って上下出退可能とするについて、ワーク移載具を揺動するようにすることも（構成要件２Ｋ）、垂直上下方向に昇降するようにすることも（構成要件２Ｍ）、設計事項であって、当業者が容易にできたものと認められる。また、ワーク移載具を揺動するについて、揺動中心を傾斜支持面の下手側端部とすることは、単なる設計事項というべきである。したがって、本件発明のうち請求項２及び３に係る発明は、本件実用新案公報に記載された発明から容易に発明することができたものであるから、その特許には無効理由があることが明らかである。
(4)　本件考案実施例において、可動ストッパーと可動位置決め部材とを一体に連接するに当たり、横長プレートを傾斜搬入レールの側面に沿ってその長さ方向スライド可能とし、該横長プレートの長さ方向中間部と下手側端部とに、可動ストッパーと可動位置決め部材とをそれぞれ上向きに一体に突出形成する程度のことは、設計事項であって、当業者が容易にすることができたものというべきである。したがつて、本件発明のうち請求項４に係る発明も、本件実用新案公報に記載された発明から容易に発明することができたものであるから、その特許には無効理由があることが明らかである。
５　争点(7)（損害）について
(1)　被告において、乙第６０号証の２を提出して自認するとおり、被告は、平成７年１２月２５日から平成１５年１２月２５日まで、別表１（ストッカー製造原価内訳（訂正１））のとおり（ただし、No.２４のものは期間が異なるので除く）、被告物件Ⅰを２２台（内訳は、ＮＨＣ－０５０Ｎ切断機のストッカーを６台、ＮＨＣ－０７０Ｎ切断機のストッカーを２台、ＮＨＣ－０７０ＮＡ切断機のストッカーを１４台）、被告物件Ⅱを１１台（ＮＨＣ－１００／１００ＮＡ切断機のストッカーを１１台、合計３３台販売したことが認められる。
原告は、原告ではストッカーなしに丸鋸切断機を販売することはほとんどないのに、被告の提出した書証では、被告が販売した丸鋸切断機の数（２００余台）に比べて販売したストッカーの数が少なすぎると主張する。他方、被告は、この点について、①被告は顧客の注文に応じて切断機を含めた工場機械を受注する専用工作機械メーカーであり、既存の工場設備に設置されるストッカーを利用した切断機の受注を受けたり、被告物件Ⅰ、Ⅱとは異なるストッカーの設計開発をすることもあること、②被告の納入先である自動車工場などでは、ストッカーを必要とせずインラインでワークを連続送りする工場設備も存在するところがほとんどであること、③被告の切断機の販売先は米国、韓国、イタリアなどの機械商社が全体の６割以上を占めるところ、ストッカーはかさばり輸送費がかかるため、購入した機械商社が現地で独自にストッカーを現地関連企業に発注し、アセンブリすること、が理由であると説明する。
証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば、被告の切断機カタログでは、ストッカーはオプション品であるとされていること、平成１６年１１月２６日の進行協議期日において、被告が機械番号台帳を示した上でストッカー付きではないと主張する丸鋸切断機から原告が指定した分のうちのいくつかの図面を受命裁判官立会いの下原告代理人において閲覧したが、その中からは被告物件Ⅰ、Ⅱに係るストッカーの形跡を発見することはできなかったこと、被告は、さらに原告代理人及び裁判所が、これと同様の方法で図面等の確認を別期日を設けて行われることは吝かでないと主張していること（被告第１５準備書面８頁）が認められる。以上の事実に加え、被告の説明に反する資料（例えば、乙第６０号証の２、第６７号証の１ないし３４では、被告が自認する被告物件Ⅰ、Ⅱの全納入先の名称の一部分が開示されているところ、これに反する社名を持つ納入先が存在するとの資料、被告の切断機販売先は海外も多いというのが事実に反するとの資料等）の存在も認められないことに照らせば、被告の説明をあながち不自然とも言いがたく、結局、被告が自認する以上の被告物件Ⅰ、Ⅱを販売したと認めるに足りる証拠はないものというべきである。
なお、この点に関して、原告は、被告は被告物件Ⅰ、Ⅱの販売数量についての説明を変遷させていると主張する。しかし、被告説明の変遷は、裁判所や原告の指摘に基づかず、自主的に訂正したものであって、この訂正をもって、被告の説明を疑問視する根拠とすることはできない。
(2)　被告のストッカー販売額
証拠（乙５５、６７の１ないし３４、９３、９４）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、被告物件Ⅰ、Ⅱに係るストッカーについて、営業の目安として、ＮＨＣ－０５０Ｎ切断機本体は７５０万円、ストッカーは１５０万円、ＮＨＣ－０７０ＮＡ切断機本体は８２０万円、ストッカーは１８０万円、ＮＨＣ－１００／１００ＮＡ切断機本体は９５０万円、ストッカーは２５０万円としていること、しかし、実際には、顧客との交渉により、切断機本体、ストッカー、その他の付属品を営業の目安価格よりも安い価格で販売していることも多く、その販売価格は、別表１の「本体含みの販売価格」のとおりであること、これを営業の目安価格の割合に応じて比例配分した場合には、ストッカーの販売価格は、同表の「ストッカーの価格」欄の金額となることが認められる。


そうだとすると、被告の、被告物件Ⅰ、Ⅱに係るストッカーの販売額は同表の「ストッカーの価格」欄の金額の合計（ただし、No.２４のものを除く）である５３９２万円である。
(3)　被告がストッカーを製造するのに要した費用
ア　被告は、ストッカーを製造するのに要した経費として、別表１の「製造原価」欄のとおり主張し、その内訳として乙第６８号証を提出する。しかし、被告の主張する経費は、次のとおりの理由で、そのまま受入れ難いものである。
(ア)　材料購入費につき、被告は、購入品詳細（乙９７）を提出しているが、その裏付け資料がないこと。
(イ)　加工、組立等の単価として工賃を１時間当たり４５６０円ないし６８４０円としているが、証拠（乙７１）によれば、これは、償却費、リース、交通費、通信・事務費等を含めた経費であり、ストッカーを製造しなくても必要な固定費も含まれていること。
(ウ)　運賃は、切断機本体の輸送を含めたものであることは被告も自認するものであるところ、ストッカーがなくても本体の輸送は必要であるから、ストッカーが追加されたことによる運賃増があることについての証拠がないこと。この点について、被告は、ストッカー付の切断機の場合はストッカー部分が荷台面積の８０％以上を占めると主張する。しかし、そうだとしても、被告のストッカー販売による利益を計算する上では、ストッカー販売に要した経費として控除できるのはストッカーを販売したことによって増加した経費（具体的には、ストッカー付切断機の運賃－ストッカーがない切断機の運賃）であるから、荷台面積に比例して運賃を控除できるものでもない。
(エ)　据付に関する、旅費、宿泊費、現地作業も、ストッカー付ではない切断機であったとしても、切断機本体の据え付け、現地作業（試運転等）は必要であるから、ストッカーが追加されたことによる経費増があることについての証拠がないこと。
ウ　他方、証拠（乙６１、６９、７０）によれば、被告は、ストッカーの組立加工を外注に出したことがあり、外注先に支払った金額は、ＮＨＣ－０５０Ｎ切断機のストッカーの１例では７８万円、ＮＨＣ－０７０ＮＡ切断機のストッカーの４例では、６８万円、７０万円、８０万円、８０万円というものであったことが認められる。上記外注先に支払った額は、外注先の利益を含んだものであるから、これを被告が自社で組立加工した場合の経費は、これより若干少ないものと推認される。
エ　以上の点を総合考慮し、必要な経費としては、前記ウの経費を基準とし、材料を購入する費用が発生したことは明らかであること、被告において、単なる組立加工（外注先がした組立加工、あるいはこれと同等のもの）以外にも、販売供給できるようにするための調整費用、運賃等の増加等が発生するであろうことを考えれば、製造販売費用として、ＮＨＣ－０５０Ｎ切断機のストッカーについては１００万円、ＮＨＣ－０７０Ｎ及びＮＨＣ－０７０ＮＡ切断機のストッカーについては１２０万円、ＮＨＣ－１００／１００ＮＡ切断機のストッカーについては１６６万円の費用は必要であったことは推認されるけれども、これを超えるものがあると認めることはできない。
したがって、経費は、次の(ア)ないし(ウ)の合計である４３４６万円と算定される。
(ア)　ＮＨＣ－０５０Ｎ切断機のストッカー
１００万円×６台＝６００万円
(イ)　ＮＨＣ－０７０Ｎ、ＮＨＣ－０７０ＮＡ切断機のストッカー
１２０万円×１６台＝１９２０万円
(ウ)　ＮＨＣ－１００／１００ＮＡ切断機のストッカー
１６６万円×１１台＝１８２６万円
オ　以上の事実によれば、被告が、被告物件Ⅰ、Ⅱに係るストッカーの販売によって得た利益は、１０４６万円（５３９２万円－４３４６万円）と算定される。
(4)　原告は、被告物件Ⅰ、Ⅱにおけるストッカーの寄与度が５０％を下回ることはないとして、被告が被告物件Ⅰ、Ⅱの製造販売によって得た利益を基準とすべきである旨主張する。
しかし、実用新案法２９条２項は、侵害者が「その侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額」を権利者の損害額と推定するものである。そして、本件において「その侵害の行為」とは、実用新案権の対象となっている「長尺ワークのローディング装置」（ストッカー）を販売することであるから、本件における同項の「侵害の行為により受けた利益の額」も、「侵害の行為」すなわち「ストッカーの販売」により受けた利益の額が基準となる。もっとも、被告において、本当は価値の低い切断機本体をストッカーとともに販売し、本当はストッカーの価値によって高く販売できているにもかかわらず、切断機本体の価格を高く、ストッカーの価格を低く設定しているなどの事情があるために、被告が付したストッカーの価格が不当に低い場合には、被告の付した価格によらず、客観的価格によって被告の受けた利益を算定すべきである。しかし、証拠（乙６６、９３ないし９５）によれば、被告物件Ⅰ、Ⅱに係る切断機本体は、例えばＮＨＣ－０５０Ｎ切断機本体がストッカーがない状態のまま顧客が数百万円で購入するなど、それ自体相当高価で取引されているものであることが認められ、上記事実に照らし、本件全証拠によっても、被告が付したストッカーの価格が不当に低い等の事情は認めることができない。
また、被告において、侵害品であるストッカーを付さなければ切断機本体を販売できなかったという事実が認められる場合には、被告が切断機本体の販売によって得た利益も、侵害の行為（ストッカーの販売）と相当因果関係があるものとして、「侵害の行為により受けた利益の額」ということができる。しかし、弁論の全趣旨によれば、被告は、本件考案の技術的範囲に属さないストッカーを付して切断機本体とともに製造販売したり、切断機本体をストッカーなしのまま販売し、顧客ないし商社がストッカーを別の会社に製造させている例があることが認められ、この事実に照らせば、被告において、侵害品であるストッカーなしでは切断機本体が販売できなかったと認めることはできない。
したがって、原告の主張を採用することはできない。
６結論


平成１２年（行ケ）第９９号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年４月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社半導体エネルギー研究所
訴訟代理人弁理士　　　加茂    裕邦
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造
指定代理人　　　      中澤      　登
同　　　　　　　　　　関根    恒也
同　　　　　　　　　　小林    信雄
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７１０５６号事件について平成１２年２月３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「プラズマ処理装置」とする特許第２６４９３３３号発明（昭和６１年８月８日原出願、平成５年８月２０日分割出願、平成９年５月１６日設定登録）の特許権者である。
平成１０年３月３日、上記特許につき特許異議の申立てがされ、平成１０年異議第７１０５６号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年１１月６日に本件明細書の記載を訂正する旨の訂正請求をし、平成１１年７月１２日に訂正請求書の補正をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年２月３日、「特許第２６４９３３３号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同月２８日原告に送達された。(2)　原告は、本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１２年１２月２８日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９００１号事件として審理した上、平成１３年３月５日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい、本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は同月１５日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　本件訂正前の記載
減圧状態に保持された反応空間内に配設された基板の表面に被膜を形成す
るプラズマ処理装置において、
反応性気体を分解または活性化せしめる高周波電力を発生させる高周波発振
器と、
前記高周波電力を振幅変調せしめる手段と、
前記振幅変調手段によって変調された高周波電力を増幅する増幅器と、前記反応空間に配設されると共に、前記振幅変調された高周波電力を供給す
る一対の電極と、
当該一対の電極によって振幅変調された高周波電力が平行な面内に供給されるように基板が配設されると共に、当該基板を反応空間内に出入する搬送手段と、から構成されていることを特徴とするプラズマ処理装置。(2)　本件訂正によって訂正された記載（注、訂正部分を下線で示す。）減圧状態に保持された反応空間内に配設された基板の表面に被膜を形成す
るプラズマ処理装置において、
反応性気体を分解または活性化せしめる高周波電力を発生させる高周波発振
器と、
前記高周波電力を、反応容器の内壁に発生するフレークが低減するように放電の弱いまたは無い時が得られるように、振幅変調せしめる手段と、前記振幅変調手段によって変調された高周波電力を増幅する増幅器と、前記反応空間に配設されると共に、前記振幅変調された高周波電力を供給す
る一対の電極と、
当該一対の電極によって振幅変調された高周波電力が平行な面内に供給されるように基板が配設されると共に、当該基板を反応空間内に出入する搬送手段と、から構成されていることを特徴とするプラズマ処理装置。
３　本件決定の理由
本件決定は、上記特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１記載のとおり認定した上、本件発明は、特開昭６０－８６８３１号公報（審判甲第１号証、本訴甲第４号証）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、本件特許は特許法２９条２項に基づいて拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから、特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項及び２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　当事者の主張
１　原告
本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１記載のとおり認定した点は、本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになる。そして、この瑕疵は本件決定の結論に影響を及ぼすものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。
２　被告
本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の請求項１の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により、特許請求の範囲の請求項１の記載が上記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１記載のとおりであると認定したことは、結果的に誤りであったことに帰する。そして、これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は、瑕疵があるものとして取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠    原    勝    美
裁判官    　長    沢    幸    男
裁判官    　宮    坂    昌    利


主文
1　原告らの請求をいずれも棄却する。
2　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第1　請求
1　被告は，原告Ａに対し，1058万6475円及びこれに対する平成15年12月18日から支払済みまで年6分の割合による金員を支払え。
2　被告は，原告Ｂに対し，480万6725円及びこれに対する平成15年12月18日から支払済みまで年6分の割合による金員を支払え。
第2　事案の概要
本件は，被告の取締役を退職した原告らが，被告に対し，それぞれ，取締役退職慰労金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めるとともに，併せて，被告の使用人（従業員）を兼ねていたとして，それぞれ，従業員退職金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。被告は，取締役退職慰労金の請求に対し，原告らが主張する退職慰労金の額等の決定を否認するとともに，民事再生法178条による免責の抗弁を主張し，また，従業員退職金の請求に対し，原告らが従業員であったことを否認するとともに，信義則違反や放棄の黙示の意思表示の抗弁を主張して，原告らの請求をいずれも争っている。
(1)原告Ａの請求
ア　取締役退職慰労金
163万0125円から支払済みの124万7400円を控除した残額38万2725円及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達の日の翌日）である平成15年12月18日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延損害金
（計算方法）
9万4500円（退任当時の基本報酬）
×11×1.5（支給率）
＋9万4500円×0.75（加算功労金）
＝163万0125円
イ　従業員退職金（昭和60年9月から平成15年9月30日までの在職による。）(ア)　昭和60年9月から平成9年6月までの在職に係る退職金669万3750円及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達の日の翌日）である平成15年12月18日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による
遅延損害金
（計算方法）
53万5500円（平成9年6月当時の基本給）
×12.5（被告の従業員給与規定（乙第7号証）（以下「本件旧給与規定」という。）による支給率）（本件旧給与規定が適用されることについては後記1(11)参照）
＝669万3750円
(イ)　平成9年7月から同15年9月30日までの在職に係る退職金351万円及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達の日の翌日）である平成15年12月18日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延
損害金
（計算方法）
54万円（平成15年9月当時の基本給）
×6.5（被告の退職金支給規定（甲第10号証）（以下「本件退職金支給規定」という。）による支給率）
＝351万円
（支給率についての原告Ａの主張）
原告Ａの従業員としての退職は，被告の再生手続に係る役員の一新に伴う合意退職であり，本件退職金支給規程5条5号所定のその他やむを得ない事由による退職に当たるから，原告Ａに支払われるべき従業員退職金の算定の基礎となるべき勤続年数に対応する支給率については，同規定8条2項により，同規定別表のＡ欄に記載された支給率のうち勤続年数6年に対応する6.5が適用される。
(ウ)　基本給についての原告Ａの主張
被告は，原告Ａに対し，平成9年6月当時及び同15年9月当時，いずれも基本給として上記の額の金銭を支払った。
上記の額は，いずれも，被告の賃金規定（乙第1号証）の定めによる額を超えるものであるが，同規定は，その制定時よりも前に被告に雇用された従業員には適用されない（このような経過措置については同規定上明文の定めはないが，被告においては，その経営の実情から相当であるとして，このような経過措置による運用がされてきた。）。
(2)原告Ｂの請求
ア　取締役退職慰労金
40万1625円から支払済みの27万5400円を控除した残額12万6225円及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達の日の翌日）である平成15年12月18日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延損害金
（計算方法）
7万6500円（退任当時の基本報酬）
×3×1.5（支給率）
＋7万6500円×0.75（加算功労金）
＝40万1625円
イ　従業員退職金（平成5年9月から同15年9月30日までの在職による。）(ア)　平成5年9月から平成9年6月までの在職に係る退職金130万0500円及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達の日の翌日）である平成15年12月18日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による
遅延損害金
（計算方法）
43万3500円（平成9年6月当時の基本給）
×3（本件旧給与規定による支給率）（本件旧給与規定が適用されることについては後記1(11)参照）
＝130万0500円
(イ)　平成9年7月から同15年9月30日までの在職に係る退職金338万円及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達の日の翌日）である平成15年12月18日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延
損害金
（計算方法）
52万円（平成15年9月当時の基本給）
×6.5（本件退職金規定による支給率）
＝338万円
（支給率についての原告Ｂの主張）
原告Ａの主張と同じ
(ウ)　基本給についての原告Ｂの主張
原告Ａの主張と同旨
1　争いのない事実