構成要件Ａは，「一対の無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置し，」と記載されている。これに対し，被告各製品は，「同一方向に進行する，上下２本の鋭角部用無端チェーンからなる一対の無端チェーンコンベア（第１の無端チェーンコンベア）と，上下１本（ただし，被告製品３では上下２本）の鈍角部用無端チェーンからなる一対の無端チェーンコンベア（第２の無端チェーンコンベア）」，すなわち，二対の各々を，「その同一進行側を同一平面上に対向させて平行に位置し」ているから，二対の無端チェーンコンベアが存在することになる。したがって，被告各製品は構成要件Ａを充足しない。
イ　構成要件Ｂの充足性
構成要件Ｂの「その無端チェーンコンベア間に搬送レールを設置し，」における「その無端チェーンコンベア間」とは，構成要件Ａにおける「一対の無端チェーンコンベア間」を指す。これに対して，被告各製品において，搬送レールは，上記アのとおり，二対の無端チェーンコンベアの間に設置されているから，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
ウ　構成要件Ｅの充足性
構成要件Ｅは，「有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアを夫々の無端チェーンコンベアに設け，この２個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する鋭角部を挟持して搬送するようにし，無端チェーンコンベアを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させることによってそれらの挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段を有しており」と記載されている。また，本件明細書２の「発明の詳細な説明」欄の「発明が解決しようとする課題」の【０００８】には，「従来の有底カートンの直進搬送装置における有底カートンの挟持・搬送方法は，有底カートンの各四つの角部をキャリアの挟持片で全て挟持して行うものであり」と従来例が示されており，さらに同【０００８】には，「部品を減らして製造コストを低くできる」と，「発明の効果」欄【００２６】には，「従来の装置に比べ，挟持片を有するキャリアの数が半分で済み」，「有底カートンを挟持する挟持片及びキャリアが２個で済み，各々の無端チェーンコンベアに取り付けられるため，無端チェーンコンベアを個々に回動させるのみで，有底カートンの前後長に対応する挟持片の位置決めが容易にでき」と，それぞれ記載されている。
以上の記載によれば，構成要件Ｅは，２個のキャリアの挟持片を有する無端チェーンコンベアを互いに反対方向へ同一長さ進退させて，２個のキャリアの挟持片間の間隔を調節することにより，有底カートンの前後長に位置決めする場合に限定されると解するのが相当である。
これに対して，被告各製品においては，「一対の第２の無端チェーンコンベアのみを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させ，その後一対の第１と第２の無端チェーンコンベアのうち，進行方向に対して一方の側の第１と第２の無端チェーンコンベアと，他方の側の第１と第２の無端チェーンコンベアとを同一方向へそれぞれ異なる距離前進させて，有底カートンの前後長に鋭角部用キャリア片と鈍角部用キャリア片を位置決めする手段とを備え」るものであり，４個のキャリア片で保持する構成を採用している。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｅを充足しない。
(4)　明らかな無効理由の存在
ア　本件特許１について
（被告らの主張）
(ア)　公知技術
ａ　特公昭５１－１４９５０号公報（乙９）には，「一対の循環鎖をその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に位置し，かつ，その循環鎖間にレールを設置し，各循環鎖に互いに対応させ，定間隔で移送方向に前後一組のブロックを取り付け，ブロックの凹部で容器の各角部を挟持した状態でレール上の容器を間欠移送しながら停止時に，内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置であって，循環鎖の働輪軸及び遊輪軸との支持台を巾方向に調節する手段と，ブロックの凹部をさらに広狭各複数設けて容器の前後長に位置決めする手段とを備え，大きさの異なる複数種類の容器に対して装置を移送駆動した際に容器の中心位置が移送中の諸工程を行う機器との関係で移動しないようにした容器の直進移送装置」に関する発明が開示されている。
ｂ　特開昭４９－８７４８４号公報（乙１０）には，「一対の無端チェーンをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に位置し，かつ，その無端チェーン間に滑り面を設置し，各無端チェーンに定間隔で搬送方向に保持具を取り付け，保持具で厚紙製箱の角部を挟持した状態で滑り面上の厚紙製箱を搬送する装置であって，厚紙製箱が自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応する保持具を，互いに無端チェーンの相対位置を異ならせることにより，厚紙製箱の前後長に位置決めする手段とを備え，大きさの異なる複数種類の厚紙製箱を搬送駆動する厚紙製箱の直進搬送装置」に関する発明が開示されている。
ｃ　特開平４－３１７９１６号公報（乙１１）には，「一対の無端チェーンをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に位置し，各無端チェーンに治具を取り付け，治具で加工物の角部を挟持した状態で搬送を行う装置であって，治具を，互いに無端チェーンを反対方向へ同一長さ進退させて，加工物の前後長に位置決めする手段とを備え，大きさの異なる複数種類の加工物に対して装置を搬送駆動した際に加工物の中心位置が移動しないようにした加工物の直進搬送装置」に関する発明が開示されている。
(イ)　周知慣用の技術手段
以下のａないしｃの各記載によれば，有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成されることが広く知られていることが認められる。すなわち，
ａ　乙１２号証：実公昭５９－１１８４１号公報（特に第８，９図及び関連する明細書の記載）
ｂ　乙１３号証：特開平６－２８６７２９号公報（特に図１０及び明細書【０００６】の記載）
ｃ　乙９号証：特公昭５１－１４５９０号公報（Ｆｉｇ．２２Ａ及び同公報１３頁２５欄１３～１５行の記載）
(ウ)　進歩性の有無
本件発明１は，上記(ア)記載の各公知技術及び上記(イ)記載の周知慣用の技術手段に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法（以下「法」という。）第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。


よって，法１２３条１項２号に該当するから，本件特許１には明らかな無効事由が存し，同特許権に基づく原告の請求は権利濫用に当たり許されない。
（原告の反論）
(ア)　公知技術と本件各発明との相違
ａ　乙９記載の「製函機」は，底部を形成した後，有底カートン（容器）の上部を開いた上で，ひし形変形（菱形）を除去した後に「挟持」を行っている（同号証の公報２５欄１１ないし１５行目）。
これに対し，本件発明１においては，「自然状態ではひし形状への変形力が作用」（本件明細書１の４欄４１ないし４２行目）している有底カートンを搬送の対象としており，乙９の発明と本件発明とは，搬送の対象である有底カートンの状態において，基本的な相違がある。
ｂ　乙１０においては，Ｆｉｇ．３～６に示すように，有底カートン（箱２１）を吸引カップ２６の移動に基づいてタブ３５から一方側のチェーン１１及び保持具１９に当接させた後，両側の保持具１９，２０及び両側のチェーン１０，１１によって略菱形状断面形状を強制的に略矩形状断面形状に是正した上で，その後の搬送が行われている（Ｆｉｇ．６参照）。このように乙１０は，単に保持具１９，２０だけではなく，チェーン１０，１１もまた，有底カートン（箱２１）に対し，断面を略矩形状とするような是正（矯正）を行いながら保持を行っており，保持具１９，２０とチェーン１０，１１とは，有底カートンの保持に関し，明らかに協働関係にある。
これに対し，本件発明１においては，無端チェーン，すなわち無端チェーンコンベアとの協働を伴わずに，前後一組のキャリア及びその挟持片によって有底カートンを挟持することが十分可能である。
すなわち，乙１０の発明は，本件発明１のような，無端チェーンとの協働を伴わずに，鋭角部用キャリア及びその挟持片によって，有底カートンをひし形変形に抗した状態にて挟持することを開示していない点で，基本的な相違がある。
ｃ　乙１１の発明は，有底カートンの鋭角部に対し，ひし形変形に抗した状態で挟持を行うことを開示していない点において，本件発明と基本的な相違がある。
(イ)　進歩性の有無
乙９の発明は，ひし形変形が事前に是正（矯正）されている以上，鋭角部用キャリア及びその挟持片，並びに鈍角部用キャリア及びその挟持片は，本来存在しない。乙１０の発明は，保持の対象を鋭角部に限定していない。したがって，乙９ないし１１の発明を組み合わせても，本件発明１による鋭角部用キャリアの挟持片のように，無端チェーンの協働を伴わずに，しかも，ひし形変形に抗した状態で，有底カートンを挟持する構成を得ることはできないので，当業者において本件発明１を容易に想到することはできない。
なお，本件発明１と，乙９ないし１１の発明の相違を明らかにするために，原告は，訂正請求をした（甲１２の１）。
イ　本件特許２
（被告らの主張）
本件発明２は，上記ア（被告らの主張）(ア)記載の公知技術，同(イ)記載の周知慣用の技術手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。よって，法１２３条１項２号に該当するから，本件特許２にも明らかな無効事由が存在し，同特許権に基づく原告の請求は権利の濫用に当たり許されない。
（原告の反論）
否認する。本件特許２と，乙９ないし１１号証との関係については，前記ア（原告の反論）記載の事実がそのままあてはまる。したがって，本件特許２も，明らかに新規性及び進歩性を有している。また，本件特許２についても，訂正請求を行った（甲１２の２）。
(5)　損害額
（原告の主張）
ア　被告製品３の製造，販売
被告四国化工機は，本件特許権１，２の設定登録が行われた平成１３年５月１１日以降，３台の被告製品３を被告トッパンに販売し，被告トッパンは，被告四国化工機から購入した上記３台の被告製品３を被告凸版印刷に販売し，同被告は，上記３台の被告製品３を第三者に販売した。
イ　被告らの利益
(ア)　上記各販売において，被告凸版印刷及び被告トッパンは，少なくとも，それぞれ１，２００万円の利益を得た。
(イ)　上記各販売において，被告四国化工機は，少なくとも１億２，０００万円（１台当りの平均利益：金４，０００万円）の利益を得た。原告は，法１０２条２項に基づき，上記イの金額をそれぞれ被告らに請求する。
（被告らの反論）
争う。
第３争点に対する判断
１　争点１（被告各製品の構成）について
(1)　被告各製品の構成について
弁論の全趣旨によれば，被告各製品について，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　全体の構造
(ア)　装置の上側に１本（被告製品３では上側下部に１本，下側上部に１本）の鈍角部用無端チェーンを，装置の上側下部，下側にそれぞれ１本，合計２本の鋭角部用無端チェーンを，上各回転平面が同一高さとなるような状態にする。(イ)　それぞれ対をなしている各鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーン（被告製品３では，「各鈍角部用無端チェーン」）からなる無端チェーンコンベアを設け，その同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置する（ただし，上記無端チェーンコンベアを１対と評価するか２対と評価するかについては争いがある。）。
(ウ)　対をなしている無端チェーンコンベアの間に搬送レールを設置する。
(エ)　搬送方向に沿って，カートンの４つの角を押さえることのできるキャリア片を，それぞれカートンの形状に対応するように，鋭角部用キャリア片及び鈍角部用キャリア片を，それぞれ鋭角部用無端チェーン及び鈍角部用無端チェーンに互いに対応させた状態で，一定の間隔をもって取り付ける。(オ)　各キャリア片の間で，有底カートンの各角部を支持した状態で，搬送レール上の有底カートンを間欠搬送しながら，カートン搬送停止時に，充填タンクからの内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置である。
イ　キャリア片の巾方向の調整手段


鋭角部用無端チェーン及び鈍角部用無端チェーンの駆動軸に対する支持部を，手動によるハンドルの回転を各支持部と係合している巾方向調整用回転ネジに伝達することによって，巾方向に調節可能とする手段を有する。
ウ　キャリア片の間隔調整手段
(ア)　駆動軸の周囲方向に回転自在に設けられている割り部材を，締め付けネジの締め付けによって，鈍角部用スプロケットを駆動軸と結合した状態とすることによって鈍角部用無端チェーンを鋭角部用無端チェーンと共に移動するように構成した上で，パルス制御が可能である一対の駆動用サーボモーターの回転角度の
量を調節することによって，
(イ)　鈍角部用スプロケットと駆動軸との結合を取り外した上で，基準となる有底カートンの中心位置を静止した状態で，２個の鈍角部用キャリア片を相互に反対方向へ同一長さだけ移動させた後，締め付けネジの締め付けによって，鈍角部用無端チェーンを鋭角部用無端チェーンと共に移動するように構成した上で，鋭角部用無端チェーン及び鈍角部用無端チェーンが相互に同一方向へそれぞれ異なる距離前進させた状態となるように，鋭角部用キャリア片を鈍角部用キャリア片が間に存在しない範囲で，鋭角部用無端チェーン及び鈍角部用無端チェーンを，当該隣の中心位置に異なる距離だけ，それぞれ前進させることによって，２個の鋭角部用キャリア片と，対応する２個の鈍角部用キャリア片とが，前後方向においてそれぞれ同一位置となるように位置決めする手段を有しており，(ウ)　大きさの異なる複数種類の有底カートンに対して装置を搬送駆動した際に有底カートンの中心位置が搬送中の諸工程を行う機器との関係で移動しないようにしている。
(2)　本件発明１の構成要件Ｅの充足性
ア　構成要件Ｅ中の「挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段」
の意義
構成要件Ｅは，「有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアの挟持片を・・・互いに無端チェーンコンベアを反対方向へ同一長さ進退させて，有底カートンの前後長に位置決めする手段とを備え」と記載されている。同構成要件中の，「挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする」とは，カートンの大きさに合わせるために，「鋭角部用のキャリア同士」を移動させることを指すのであって，この場合に限定され，鋭角部用キャリアと鈍角部用キャリアの両方を移動させる場合を含まないと解すべきである。
その理由は以下のとおりである。すなわち，
(ア)　まず，上記の解釈は，構成要件Ｅ中の「有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアの挟持片を・・・互いに無端チェーンコンベアを反対方向へ同一長さ進退させて，有底カートンの前後長に位置決めする手段とを備え」との記載から明らかである。また，「鋭角部に対応するキャリアの挟持片を鈍角部に対応するキャリアの挟持片が間に存在しない範囲で・・・進退させて」との記載，すなわち，鋭角部用キャリアの間に鈍角部用キャリアが存在するに至る場合が生じ得るにもかかわらず，このような場合を排除している記載部分があることに照らすならば，鈍角部用のキャリアの挟持片を進退させないことが明らかである。(イ)　次に，本件明細書１の「発明の詳細な説明」「発明が解決しようとする課題」の欄に，「全てのキャリアを個々に調節するのは効率上非現実的であり，・・・本発明は迅速，容易に，かつ効率的に複数種類のカートンの大きさに対応できるようにした有底カートンの直進搬送装置を提供しようとするものである。」との記載（４欄２ないし１０行目），「発明の詳細な説明」「課題を解決するための手段」の欄に，「本発明装置においては，四個のキャリアの挟持片で構成する有底カートンの挟持空間は，有底カートンの対角線状の関係にあるキャリアが進退することで，この進退した内側位置にあるキャリアの挟持片間の搬送方向と同一の前後の長さを有する有底カートンを挟持（鋭角部）できることになり，他の２角（鈍角部）に対応するキャリアの挟持片は，実際に挟持するキャリアの間の外方にあるため，その間は挟持するカートンより広く遊んだ状態となる。」との記載（４欄３２ないし４０行目）に照らすならば，本件発明１は，鈍角部用キャリアを移動することなく，鋭角部用キャリアのみを移動することによって，異なる大きさのカートンの搬送を可能にしたものであることが明らかである。
イ　対比
被告各製品の位置決め手段は，前記(1)ウ記載のとおり，鋭角部用キャリア片と鈍角部用キャリア片の両方を移動する構成を採用している。したがって，被告各製品は，いずれも本件発明１の構成要件Ｅを充足しない。これに対して，原告は，被告各製品において，鈍角部用キャリア片を移動し，間隔を調整することは，付加的なものであり，本件発明１の技術的範囲に属すると主張する。
しかし，被告各製品は，鋭角部用キャリア片と鈍角部用キャリア片を別々の無端チェーンに取り付けて，かつ個別に移動することが可能であるとすることで，鋭角部用キャリア片と鈍角部用キャリア片の間隔を進行方向で調整可能としたものであって，本件発明１の技術思想とおよそ相容れないものであるから，本件発明１の技術的範囲に属するとの原告の主張は採用できない。
(3)　本件発明２の構成要件Ｅの充足性
ア　構成要件Ｅ中の「挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段」
の意義
構成要件Ｅは，「有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアを夫々の無端チェーンコンベアに設け，この２個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する鋭角部を挟持して搬送するようにし，無端チェーンコンベアを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させることによってそれらの挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段を有しており」と記載されている。同構成要件中の「挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段」とは，鋭角部用のキャリア同士をカートンの大きさに調整することを意味し，鈍角部用キャリアが存在するものを含まないと解すべきである。
その理由は以下のとおりである。


(ア)　まず，上記の解釈は，構成要件Ｅ中の「有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアを夫々の無端チェーンコンベアに設け，この２個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する鋭角部を挟持して搬送するようにし，無端チェーンコンベアを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させることによってそれらの挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段を有しており，」との記載から明らかである。(イ)　次に，本件明細書２の「発明の詳細な説明」「発明が解決しようとする課題」の欄に，「上記従来の有底カートンの直進搬送装置における有底カートンの挟持・搬送方法は，有底カートンの各四つの角部をキャリアの挟持片で全て挟持して行うものであり，キャリアの数はライン上を搬送している有底カートンの実に８倍以上の数となり，製造に於ける位置決め及び取り付け作業は大変な手数となり，部品数も多量となっている。そこで，本発明は構成を簡略化し，製造における作業効率を高め，部品を減らして製造コストを低くできる有底カートンの直進搬送装置を提供せんとするものである。」との記載（３欄３７ないし４７行目），及び，「発明の詳細な説明」「発明の効果」の欄に，「本発明装置によれば，巾方向の調節ができると共に，簡単にカートンを挟持するキャリアの間隔を調節することができ，したがって迅速，容易に，かつ効率的に寸法の異なる複数種類のカートンに対応することができる。そして，従来の装置に比べ，挟持片を有するキャリアの数が半分で済み，製造作業が容易となって作業効率の向上が図られ，かつ装置の簡易化，製造コストの低廉化も図れるものである。又，有底カートンを挟持する挟持片及びキャリアが２個で済み・・・」との記載（６欄９ないし１８行目）に照らすならば，本件発明２においては，鋭角部用キャリア以外のキャリアは設けないことを前提としたものであることが明らかである。
イ　対比
被告各製品には，前記(1)ア記載のとおり，鋭角部用キャリア片のほか，鈍角部用キャリア片が存在する。したがって，被告各製品は，いずれも本件発明２の構成要件Ｅを充足しない。
これに対して，原告は，被告各製品において，鈍角部用キャリア片を設けることは付加的なものであり，本件発明２の技術的範囲に属すると主張する。しかし，上記ア(ア)ないし(イ)のとおり，本件発明２は，鈍角部用キャリア片を設けない装置に係る発明であることが明らかであるから，鋭角部用キャリア片のほかに鈍角部用キャリア片を有する被告各製品は，本件発明の技術思想と相容れないものであるから，本件発明２の技術的範囲に属するとの原告の主張は採用できない。
第４結論
よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        今　　井　　弘　　晃
裁判官        大　　寄　　麻　　代
物件目録１
第１．図面の説明
一．各図面の趣旨
第１図の１，２　装置全体の概況を示す側面図及び平面図第２図の１　　　無端チェーンコンベアにおける駆動用サーボモーター，挟持片，鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーン及び搬送レールの配列状態を示
す前後方向側面図
第２図の２　　　無端チェーンコンベアにおける各キャリアの配列，及びその駆動軸とその支持部を巾方向に移動可能とする機構に関する平面図（尚，当該平面図では，鋭角部用無端チェーン１１と鈍角部用無端チェーン１２とを重畳した状態にて描いている。このために，鋭角部用スプロケット２１と鈍角部用スプロケット２２，及び鋭角部用無端チェーン１１と結合しているキャリア４及び当該キャリア４の挟持片５と鈍角部用無端チェーン１２と結合しているキャリア４及び当該キャリア４の挟持片５は，１本の無端チェーンが共に係合した状態にて描かれている。）第３図　　　　　無端チェーンコンベアの駆動軸及び鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーンと駆動用サーボモーターによって回転可能である駆動軸との係
合関係を示す前後方向側断面図
第４図　　　　　割り部材の状態を示す平面図（尚，点線部分は，締め付けネジの存在位置を示す）
第５図の１（１），（２），（３），（４）　鋭角部用キャリア，及び鈍角部用キャリアの前後方向，及び当該方向と直交する巾方向の位置を調節する順序を示す模式状の平面図（尚，無端チェーン自体の描写は省略されている。）。第５図の２①，②，③，④　同上（尚，無端チェーン自体の描写は省略されている。）
二．符合の説明
１　無端チェーンコンベア
１１　鋭角部用無端チェーン
１２　鈍角部用無端チェーン
２１　鋭角部用スプロケット
２２　鈍角部用スプロケット
２５　割り部材
２６　締め付けネジ
３　搬送レール
４　キャリア
４１　鋭角部用キャリア
４２　鈍角部用キャリア
５　挟持片
６　駆動軸
６′非駆動軸
６１　駆動軸に対する支持部
７　幅方向調整手段
７１　ハンドル
７２　巾方向調整用回転ネジ
８　駆動用サーボモーター
１００　充填タンク
第２．構成の説明
１時間における有底カートンの処理数を３０００個とし，下記の構成を有し，かつ第１図の１，２に示すような概況によって表示され，口栓の内付けを可能とするタイプ（名称：「ＥＰＵ３０００Ｍ」）及び口栓の内付け，及び外付けの双方を可能とするタイプ（名称：「ＥＰＵＳ３０００Ｍ」）によるカートンの搬送路を一列とする有底カートンの直進搬送装置。


記第２図の１，及び第２図の２に示すように，下側の２本の鋭角部用無端チェーン１１及び上側の１本の鈍角部用無端チェーン１２を，各回転平面が同一高さとなるような状態にて，それぞれ一対有している無端チェーンコンベア１を１個設け，その同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置し，かつ，当該無端チェーンコンベア１間に搬送レール３を設置し，搬送方向に沿って前後一組を形成している鋭角部用キャリア４１及び鈍角部用キャリア４２を，それぞれ鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２と結合させることによって，各無端チェーンコンベア１に互いに対応させた状
態にて一定の間隔を以って取り付け，
キャリア４の挟持片５の間において､有底カートンの各角部を支持した状態にて，搬送レール３上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，充填タンク１００からの内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置で
あって，
第２図の２及び第３図に示すように，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を，それぞれ鋭角部用スプロケット２１及び鈍角部用スプロケット２２を介して支持し，支柱としての機能を発揮している駆動軸６及び同様の支柱としての機能を発揮し，かつ該駆動軸６に対応して設けられている非駆動軸６′に対する支持部６１を手動によるハンドル７１の回転を各支持部と係合している巾方向調整用回転ネジ７２に伝達することによって，第５図の１（１），（２），及び第５図の２③，④に示すように，巾方向に調節可能とする手段７を有すると共
に，
第３図及び第４図に示すように，駆動軸６の周囲方向に回転自在に設けられている割り部材２５を，締め付けネジ２６の締め付けによって，鈍角部用スプロケット２２を駆動軸６と結合した状態とすることによって鈍角部用無端チェーン１２を鋭角部用無端チェーン１１と共に移動するように構成したうえで，パルス制御が可能である一対の駆動用サーボモーター８の回転角度の量を調節することによっ
て，
第５図の１（２），（３）に示すように，静止した状態の有底カートンの中心位置を基準として，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５を鈍角部用キャリア４２の挟持片５が間に存在しない範囲にて鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を相互に反対方向へ同一長さだけ移動させた後に，締め付けネジ２６の締め付けを緩めることによって，鈍角部用スプロケット２２と駆動軸６との結合を取り外したうえで，鈍角部用スプロケット２２を回転させることによって，鈍角部用無端チェーンを相互に反対方向へ同一長さだけ移動させることによって，２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５を，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５と前後方向において夫々同一位置となるように位置決めする
手段，
及び，
前記のように，鈍角部用スプロケット２２と駆動軸６との結合を取り外したうえで，第５図の２①，②に示すように，基準となる有底カートンの中心位置を静止した状態にて，２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５を，相互に反対方向へ同一長さだけ移動させた後，前記のように，締め付けネジ２６の締め付けによって，鈍角部用無端チェーン１２を鋭角部用無端チェーン１１と共に移動するように構成したうえで，第５図の２②，③に示すように，一定の間隔だけ離れている隣の位置の有底カートンの中心位置を基準として，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２が相互に反対方向へ同一長さだけ進退させた状態となるように，鋭角部用キャリア４１の挟持片５を鈍角部用キャリア４２の挟持片５が間に存在しない範囲にて，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を，当該隣の中心位置に異なる距離だけ，それぞれ前進させることによって，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５と，対応する２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５とが，前後方向においてそれぞれ同一位置となるように位置決めする手段を有してお
り，
大きさの異なる複数種類の有底カートンに対して装置を搬送駆動した際に有底カートンの中心位置が搬送中の諸工程を行う機器との関係で移動しないように
し，
４個のキャリア４の挟持片５は，有底カートンの各角部の内，内容液が充填される前においてひし形断面形状に変形している段階では，鋭角部用キャリア４１が専ら対向する鋭角部と接触している状態にて挟持して搬送し，内容液が充填された以後，上部開口部の折り畳み，融着密封に至る段階では，鈍角部用キャリア４２の挟持片５が，対応する角部の近傍を接触し得る状態にて挟持したうえで搬送する
ようにした，
ことを特徴とする有底カートンの直進搬送装置。
第１図第２図第３図第４図第５図
物件目録２
第１．図面の説明
一．各図面の趣旨
第１図の１，２　装置全体の概況を示す側面図及び平面図第２図の１　　　無端チェーンコンベアにおける駆動用サーボモーター，挟持片，鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーン及び搬送レールの配列状態を示
す前後方向側面図
第２図の２　　　無端チェーンコンベアにおける各キャリアの配列，及びその駆動軸とその支持部を巾方向に移動可能とする機構に関する平面図（尚，当該平面図では，鋭角部用無端チェーン１１と鈍角部用無端チェーン１２とを重畳した状態にて描いている。このために，鋭角部用スプロケット２１と鈍角部用スプロケット２２，及び鋭角部用無端チェーン１１と結合しているキャリア４及び当該キャリア４の挟持片５と鈍角部用無端チェーン１２と結合しているキャリア４及び当該キャリア４の挟持片５は，１本の無端チェーンが共に係合した状態にて描かれている。）第３図　　　　　無端チェーンコンベアの駆動軸及び鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーンと駆動用サーボモーターによって回転可能である駆動軸との係
合関係を示す前後方向側断面図
第４図　　　　　割り部材の状態を示す平面図（尚，点線部分は，締め付けネジの存在位置を示す）
第５図の１（１），（２），（３），（４）　鋭角部用キャリア，及び鈍角部用キャリアの前後方向，及び当該方向と直交する巾方向の位置を調節する順序を示す模式状の平面図（尚，無端チェーン自体の描写は省略されている。）。第５図の２①，②，③，④　同上（尚，無端チェーン自体の描写は省略されている。）
二．符合の説明


１　無端チェーンコンベア
１１　鋭角部用無端チェーン
１２　鈍角部用無端チェーン
２１　鋭角部用スプロケット
２２　鈍角部用スプロケット
２５　割り部材
２６　締め付けネジ
３　搬送レール
４　キャリア
４１　鋭角部用キャリア
４２　鈍角部用キャリア
５　挟持片
６　駆動軸
６′非駆動軸
６１　駆動軸に対する支持部
７　幅方向調整手段
７１　ハンドル
７２　巾方向調整用回転ネジ
８　駆動用サーボモーター
１００　充填タンク
第２．構成の説明
１時間における有底カートンの処理数を３０００個とし，下記の構成を有し，かつ第１図の１，２に示すような概況によって表示され，口栓の内付けを可能とするタイプ（名称：「ＥＰＵ６０００Ｍ」）及び口栓の内付け，及び外付けの双方を可能とするタイプ（名称：「ＥＰＵＳ６０００Ｍ」）によるカートンの搬送路を二列とする有底カートンの直進搬送装置。
記第２図の１､及び第２図の２に示すように，下側の２本の鋭角部用無端チェーン１１及び上側の１本の鈍角部用無端チェーン１２を，各回転平面が同一高さとなるような状態にて，それぞれ一対有している無端チェーンコンベア１を２個の並列した状態にて設け，その同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置し，かつ，当該無端チェーンコンベア１間に搬送レール３を設置し，搬送方向に沿って前後一組を形成している鋭角部用キャリア４１及び鈍角部用キャリア４２を，それぞれ鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２と結合させることによって，各無端チェーンコンベア１に互いに対応させた状
態にて一定の間隔を以って取り付け，
キャリア４の挟持片５の間において､有底カートンの各角部を支持した状態にて，搬送レール３上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，充填タンク１００からの内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置で
あって，
第２図の２及び第３図に示すように，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を，それぞれ鋭角部用スプロケット２１及び鈍角部用スプロケット２２を介して支持し，支柱としての機能を発揮している駆動軸６及び同様の支柱としての機能を発揮し，かつ該駆動軸６に対応して設けられている非駆動軸６′に対する支持部６１を手動によるハンドル７１の回転を各支持部と係合している巾方向調整用回転ネジ７２に伝達することによって，第５図の１（１），（２），及び第５図の２③，④に示すように，巾方向に調節可能とする手段７を有すると共
に，
第３図及び第４図に示すように，駆動軸６の周囲方向に回転自在に設けられている割り部材２５を，締め付けネジ２６の締め付けによって，鈍角部用スプロケット２２を駆動軸６と結合した状態とすることによって鈍角部用無端チェーン１２を鋭角部用無端チェーン１１と共に移動するように構成したうえで，パルス制御が可能である一対の駆動用サーボモーター８の回転角度の量を調節することによって，第５図の１（２），（３）に示すように，静止した状態の有底カートンの中心位置を基準として，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５を鈍角部用キャリア４２の挟持片５が間に存在しない範囲にて，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を相互に反対方向へ同一長さだけ移動させた後に，締め付けネジ２６の締め付けを緩めることによって，鈍角部用スプロケット２２と駆動軸６との結合を取り外したうえで，鈍角部用スプロケット２２を回転させることによって，鈍角部用無端チェーンを相互に反対方向へ同一長さだけ移動させることによって，２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５を，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５と前後方向において夫々同一位置となるように位置決めする
手段，
及び，
前記のように，鈍角部用スプロケット２２と駆動軸６との結合を取り外したうえで，第５図の２①，②に示すように，基準となる有底カートンの中心位置を静止した状態にて，２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５を，相互に反対方向へ同一長さだけ移動させた後，前記のように，締め付けネジ２６の締め付けによって，鈍角部用無端チェーン１２を鋭角部用無端チェーン１１と共に移動するように構成したうえで，第５図の２②，③に示すように，一定の間隔だけ離れている隣の位置の有底カートンの中心位置を基準として，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２が相互に反対方向へ同一長さだけ進退させた状態となるように，鋭角部用キャリア４１の挟持片５を鈍角部用キャリア４２の挟持片５が間に存在しない範囲にて，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を，当該隣の中心位置に異なる距離だけ，それぞれ前進させることによって，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５と，対応する２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５とが，前後方向においてそれぞれ同一位置となるように位置決めする手段を有してお
り，
大きさの異なる複数種類の有底カートンに対して装置を搬送駆動した際に有底カートンの中心位置が搬送中の諸工程を行う機器との関係で移動しないように
し，
４個のキャリア４の挟持片５は，有底カートンの各角部の内，内容液が充填される前においてひし形断面形状に変形している段階では，鋭角部用キャリア４１が専ら対向する鋭角部と接触している状態にて挟持して搬送し，内容液が充填された以後，上部開口部の折り畳み，融着密封に至る段階では，鈍角部用キャリア４２の挟持片５が，対応する角部の近傍を接触し得る状態にて挟持したうえで搬送する
ようにした，
ことを特徴とする有底カートンの直進搬送装置。
第１図第２図第３図第４図第５図
物　件　目　録　３
第１．図面の説明
一．各図面の趣旨
第１図の１，２　装置全体の概況を示す側面図及び平面図第２図の１　　　無端チェーンコンベアにおける駆動用サーボモーター，挟持片，鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーン及び搬送レールの配列状態を示
す前後方向側面図


第２図の２　　　無端チェーンコンベアにおける各キャリアの配列，及びその駆動軸とその支持部を巾方向に移動可能とする機構に関する平面図（尚，当該平面図では，鋭角部用無端チェーン１１と鈍角部用無端チェーン１２とを重畳した状態にて描いている。このために，鋭角部用スプロケット２１と鈍角部用スプロケット２２，及び鋭角部用無端チェーン１１と結合しているキャリア４及び当該キャリア４の挟持片５と鈍角部用無端チェーン１２と結合しているキャリア４及び当該キャリア４の挟持片５は，１本の無端チェーンが共に係合した状態にて描かれている。）第３図　　　　　無端チェーンコンベアの駆動軸及び鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーンと駆動用サーボモーターによって回転可能である駆動軸との係
合関係を示す前後方向側断面図
第４図　　　　　ウオームギアの状態を示す平面図
第５図の１（１），（２），（３），（４）　鋭角部用キャリア及び鈍角部用キャリアの巾方向（前後方向と直交する方向）及び前後方向における位置を調節する順序を示す模式状の平面図（尚，無端チェーン自体の描写は省略されている。）。第５図の２①，②，③，④　同上（尚，無端チェーン自体の描写は省略されている。）
二．符合の説明
１　無端チェーンコンベア
１１　鋭角部用無端チェーン
１２　鈍角部用無端チェーン
２１　鋭角部用スプロケット
２１０　隙間用孔
２２　鈍角部用スプロケット
２８　筒状体
２９　ウオームギア
２９１　ウオーム
２９２　ウオームホイル
３　搬送レール
４　キャリア
４１　鋭角部用キャリア
４２　鈍角部用キャリア
５　挟持片
６　駆動軸
６′非駆動軸
６１　駆動軸に対する支持部
７　幅方向調整手段
７１　ハンドル
７２　巾方向調整用回転ネジ
８　駆動用サーボモーター
９　ボルト
１０　回転円盤
１００　充填タンク
１３　回転位置調整用回転ネジ
第２．構成の説明
１時間における有底カートンの処理数を６０００個とし，下記の構成を有し，かつ第１図の１，２に示すような概況によって表示され，「ＳＰ－６０ＪＳＦ」の名称を有し，口栓の内付けが可能であるタイプであって，カートンの搬送路を二列有している有底カートンの直進搬送装置。
記第２図の１，及び第２図の２に示すように，最も上側及び最も下側に位置している２本の鋭角部用無端チェーン１１，及び上下方向において該２本の鋭角部用無端チェーン１１の間に位置している２本の鈍角部用無端チェーン１２を，一対の各回転平面が同一高さとなるような状態にて，それぞれ一対有している無端チェーンコンベア１を２個の並列した状態にて設け，その同一進行側を同一平面上に対向
させて平行に配置し，
かつ，当該無端チェーンコンベア１間に搬送レール３を設置し，搬送方向に沿って前後一組を形成している鋭角部用キャリア４１及び鈍角部用キャリア４２を，それぞれ鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２と結合させることによって，各無端チェーンコンベア１に互いに対応させた状
態にて一定の間隔を以って取り付け，
キャリア４の挟持片５の間において､有底カートンの各角部を支持した状態にて，搬送レール３上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，充填タンク１００からの内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置で
あって，
第２図の２及び第３図に示すように，鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を，それぞれ鋭角部用スプロケット２１及び鈍角部用スプロケット２２を介して支持し，支柱としての機能を発揮している駆動軸６及び同様の支柱としての機能を発揮し，かつ該駆動軸６に対応して設けられている非駆動軸６′に対する支持部６１を手動によるハンドル７１の回転を各支持部と係合している巾方向調整用回転ネジ７２に伝達することによって，第５図の１（１），（２），及び第５図の２③，④に示すように，巾方向に調節可能とする手段７を有すると共
に，
第３図及び第４図に示すように，駆動軸６を囲み，当該駆動軸６の周囲方向に回転可能であると共に，駆動軸６の回転が一体となって回転する筒状体２８を，ウオーム２９１とウオームホイル２９２とからなるウオームギア２９の保持力により駆動軸６に取り付け，当該筒状体２８に取り付けられているボルト９を介して上下２個の鈍角部用スプロケット２２を取り付けることによって，鈍角部用スプロケット２２を駆動軸６と結合した状態とし，鈍角部用無端チェーン１２を鋭角部用無端チェーン１１と共に移動するように構成したうえで，パルス制御が可能である一対の駆動用サーボモーター８の回転角度の量を調節することによって，第５図の１（２），（３）に示すように，静止した状態の有底カートンの中心位置を基準として，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５を鈍角部用キャリア４２の挟持片５が間に存在しない範囲にて鋭角部用無端チェーン１１及び鈍角部用無端チェーン１２を相互に反対方向へ同一長さだけ移動させた後に，前記ボルト９を移動させることによって，鈍角部用スプロケット２２を駆動軸６と結合していない状態としたうえで，駆動軸６の周囲にて鈍角部用スプロケット２２を回転させることによって，２個の鈍角部用キャリア４２の挟持片５を，鈍角部用無端チェーンを相互に反対方向へ同一長さだけ移動させることによって，２個の鋭角部用キャリア４１の挟持片５と前後方向において夫々同一位置となるよう
に位置決めする手段，
及び，


判決　平成１４年８月２１日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第１６５２号　損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，１８０４万７０５５円及びこれに対する平成９年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，脱退被告と継続的に証券取引を行っていた原告が，脱退被告の債務を免責的に包括承継した被告に対し，①脱退被告の従業員が行った違法な勧誘に基づくワラント取引及び②脱退被告の従業員が主導して行った株式等の過当な取引によって，それぞれ損害を被ったと主張して，債務不履行（民法４１５条）又は不法行為（同７１５条）に基づく損害賠償を選択的に請求（弁護士費用１６０万円も含む。）したのに対し，被告が，違法な勧誘も過当な取引もなかったと主張して争った事案である。１　前提事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いのない事実か，明らかに争わない事実である。）
(1)当事者等
原告（大正１０年６月２７日生まれ）は，大学卒業後からＡ株式会社（以下，「Ａ」という。）にエンジニアとして勤務し，昭和５５年に同社Ｂの副所長を昀後に６０歳で退職した者である。その退職後，原告は，Ｃ株式会社（以下，「Ｃ」という。）に勤務したが，昭和６３年に同社を退職した後は，現在に至るまで貯蓄及び年金等で生計を立てている。被告（旧商号Ｄ分割準備株式会社）は，吸収分割によって脱退被告（旧商号Ｄ株式会社。以下，「Ｄ」という。）の営む証券業等の営業を承継し，かつＤの債務を包括承継した法人である。
Ｄは，原告との取引当時，いわゆる証券会社として，有価証券売買及びその媒介等を業として営んでいたが，現在はいわゆる持ち株会社となっている法人である。
(2)原告の証券取引状況等及びその主な身辺状況
ｱ　Ｅ支店時代（昭和５５年２月～昭和６２年９月）
(ｱ)証券取引関係
原告（ａに自宅を有していたが，当時はｂ在住）は，昭和５５年，Ａを退職するに伴い退職金約２７００万円を取得した。当時は，退職金を預金・不動産・証券に３分して管理・運用するのが良いといわれていたことから，原告も，同年２月１日にＤのＥ支店で口座を開設して国債を購入して証券取引を行うようになった。この取引開始から昭和６２年９月までのＥ支店における原告口座の取引状況は，別紙１取引一覧表（Ｅ支店）に記載のとおりであった（乙１）。
なお，Ｅ支店には原告の妻名義の口座もつくられたが，同口座における取引も実質的には原告の出捐によるものであった。
(ｲ)主な身辺状況
原告は，昭和５９年１月，出張先のｃ県で心筋梗塞で倒れ，そのまま同年３月初旬ないし中旬ころまでｃ県内の病院に入院し，転院により，同年３月中旬ころから５月初旬ころまでａ市立中央市民病院（以下，「中央市民病院」という。）に入院した（甲２８，３７）。その後，同年５月にいったんｂに戻り，同年１０月までｂ医大病院に通院していたが，同年１１月にはａの自宅に帰ってきて，中央市民病院に通院を開始した（甲２８，３７）。また，昭和６１年１１月ころから同年１２月ころには，体調が悪化して中央市民病院に入院した。
ｲ　ｂ支店時代・前半（昭和６２年９月～平成４年２月末ころ）
(ｱ)証券取引関係
原告がｂに戻った後も，原告の証券取引口座はＥ支店におかれたままになっていたが，原告は，昭和６２年９月１８日にａ支店でも取引を開始し，その際，Ｄ従業員のＦがａ支店における原告の担当者となった。同２１日にはＥ支店の原告口座から預かり証券がａ支店の原告口座に移管された。このころから以後の原告口座の取引状況は，別紙２取引一覧表（ａ支店・前半）に記載のとおりであった（乙２）。
原告の口座では，昭和６３年６月１４日からワラント取引も開始された（ワラントとは，後記(3)のとおり，新株引受権又はこれを表章した証券のことである。）。ａ支店での証券取引（前半）のうち，原告のワラント取引の状況は別紙３ワラント取引一覧表に記載のとおりであった（以下，これらのワラント取引を総称して「本件ワラント取引」という。）。本件ワラント取引による原告の損益は，５６４万４１２２円の損失であった。平成２年に入ると，原告の口座の取引数は前年に比べて減少し，平成２年１１月以降は取引がぱったりとなくなった。
Ｆは，平成３年３月にａ支店からｂ本社に異動することとなり，同時に原告の担当を終えることとなった（乙１７）。
その後，平成４年２月末までの間，原告の証券取引は一切行われない状況が続いた。
(ｲ)主な身辺状況
原告は，昭和６２年ころから体調も良くなってきたが，原告の妻は，原告が証券取引をすることを嫌っていた。
昭和６３年１２月から，原告の母親がｄの病院に入院することとなった。平成３年１０月ころから１２月ころには，原告は，再び体調が悪化して中央市民病院に入院した。
ｳ　ａ支店時代・後半（平成４年２月末ころ～平成９年５月）
(ｱ)証券取引関係
平成４年２月２７日から，再び原告の証券取引が行われるようになった。このころ一時的にＤ従業員のＧ某が原告の担当となったが，平成４年１２月から同じくＤ従業員のＨが原告の担当者となった。
Ｈが担当となった後，平成４年１２月２８日以降の原告口座の取引状況は別紙４取引一覧表（ａ支店・後半）に記載のとおりであった（以下，「本件株式等取引」という。ただし，本件ワラント取引に関する部分は除く。）。
原告は，昀終的に平成９年５月，口座を解約してＤでの証券取引を終了した。本件株式等取引による原告の損益は，１０８０万２９３３円の損失であった。
(ｲ)主な身辺状況


平成５年７月中旬，ｄ県で入院していた原告の母親が死亡した。平成７年１月１７日，原告の居住していたａを含む兵庫県南部一帯で兵庫県南部地震（いわゆる阪神・淡路大震災）が発生した。
(3)ワラント（新株引受権証券）について
ワラント（新株引受権証券）とは，新株引受権付社債（ワラント債）から分離された新株引受権（ワラント）部分を表章する証券のことである。すなわち，ワラントはワラント債発行時に定められた一定の期間（権利行使期間）内に，一定の価格（権利行使価格）の金員を払い込むことで，当該ワラント債発行会社の所定数の新株を引き受けることができる権利を証券化したものである。
このワラントは，以下のような特徴を有しており，極めて投機性が高く，その仕組みも複雑な商品とされる。
ｱ　ワラントは，あくまで権利行使期間内に発行会社の新株を引き受けることができる権利であるから，ワラントを行使しないまま権利行使期間を経過すると，新株引受権すなわちワラントは消滅し，無価値となる。この点で，会社が倒産等しない限り一定の価値を有する株式や，期限に元本の返還を受けることのできる社債などと異なる。ｲ　ワラントを取得・行使して新株一株を取得するのに要する費用（ワラントによる新株取得コスト）は，ワラントそのものの取得価格を当該ワラントで取得可能な所定の新株数で除して得た額（新株一株分の引受権を取得するのに要する費用）に権利行使価格（ワラントを行使する際に発行会社に払い込むべき新株一株当たりの価格）を加算することで求めることができる。
よって，例えば，当該ワラントと同一銘柄株式の株価（一株の価格）が上記のワラントによる新株取得コストを下回っているような相場状況においては，当該ワラントを購入した投資家がワラントを行使して新株を取得し，これを売却しても，コスト割れとなり利益を得られないこととなる。
ｳ　ワラントの価格は，株価の変動に連動して上下するが，その変動率は株価の変動率を大きく上回るものとなる（いわゆるギアリング効果）。もっとも，ワラントの価格には理論的に算定される価格（理論価格）と現実に取引されている価格（流通価格）とがあり，上記のギアリング効果が現れるのは，株価と権利行使価格とから算定される理論価格についてである。実際の流通価格は，理論価格を基礎にしつつも，将来の株価上昇への期待度，銘柄の人気の程度，需給バランス，残存権利行使期間の長短などの諸要因の影響を受けることから，必ずしも理論価格と同様のギアリング効果が現れるわけではない。
さらに，外貨建てワラントは証券会社の店頭における相対取引で売買されることから，売値と買値に差があり，また，証券会社によって価格に差が生じ得る。
２　争点
(1)本件ワラント取引について
ｱ　原告は，ワラント取引についての適合性を欠いていたか（争点１）
ｲ　Ｄに説明義務違反があるか（争点２）
(2)本件株式等取引について
Ｄに過当取引による忠実義務違反があるか（争点３）
３　争点に対する当事者の主張
(1)不適合取引への勧誘禁止義務違反の有無（争点１）
（原告の主張）
ｱ　不適合取引への勧誘の禁止
証券会社が顧客を勧誘して投資を行わせるに際しては，顧客の資産状態，資金の性格，投資の目的，投資経験の有無，その内容などに照らして，昀も適合した投資勧誘を行わなければならないというべきである。そのため，証券会社は，顧客が当該取引に適合するか否かに関して十分な調査を行い，その上で当該取引に適合するかどうかを判断して，仮に適合しない顧客であれば，当該取引に勧誘してはならない。これに反して顧客を不適合な取引に勧誘し，当該取引によって損害を与えた場合には，違法な勧誘による損害であるから，証券会社は債務不履行又は不法行為に基づきその損害を賠償しなければならない。
ｲ　ワラント取引の適合性を基礎づける属性
ワラントは，一般大衆にとってなじみがなく，その権利内容・取引構造が複雑で難解である。とりわけ，外貨建てワラントについては，契約内容等も全部英語で書かれており，しかもワラント原券や契約書等を入手することは事実上不可能であり，取引上のリスクも極めて高い商品である。このことに鑑みれば，ワラントの権利内容，取引の仕組み，リスク，適正価格などについて自ら積極的に研究するだけの意欲と能力を有し，ワラント取引によるリスクが現実化しても耐え得るだけの資金余力を有するような投資家でなければ，ワラント取引には適合しないというべきである。すなわち，ワラント取引に適合するのは，機関投資家や大手会社の財務部門，特殊な個人投資家など投資のプロのみであって，一般の個人投資家はそもそもワラント取引に適合しないというべきなのである。
ｳ　原告のワラント取引不適合性
原告は，個人投資家であるということからだけでもワラント取引の不適合者であるというべきであるが，殊に原告の場合は，６６歳という年齢，年金生活者という地位に加え，証券投資の当初の目的が退職後の資産運用であったこと，基本的には安定志向であったことなどからしてもワラント取引の不適合者であったというべきである（なお，本件ワラント取引を開始するまでの原告の取引歴に関し，Ｅ支店では信用取引を含む多数の証券取引が行われているが，これらの中には原告の事前の承諾なしに行われたものが相当数ある。原告は，これら事前の承諾のない取引に対して事後的にいちいちクレームを付けていないが，これは，原告の健康状態がすぐれないため証券投資などはどうでもよいという半ば投げやりな気持ちとＤという大会社に対する信頼から，事実上被告に取引を消極的に一任していたにすぎない。よって，原告の積極的な意思に基づいて原告自らが投資判断したものではないから，原告が不適合者であることに変わりはない。）。それにもかかわらず，被告が原告にワラントのような難解かつハイリスクな証券の取引を勧めたことは，いわゆる適合性原則に反する違法な勧誘であるから，被告は，原告に対し，債務不履行又は不法行為に基づいて，原告が本件ワラント取引によって被った損害合計５６４万４１２２円を賠償すべきである。
（被告の主張）
本件ワラント取引開始までの原告の証券取引は，いずれも原告の指示又は原告の事前承諾の下に行われたものである。よって，無断売買又は一任勘定取引の事実はない。そして，その原告の取引内容からみると，原告が積極的，意欲的に，専ら短期的な売買差益によるキャピタルゲインの獲得を目的として証券取引を行ってきたことは明らかである。すなわち，原告は，当初債券や投資信託を対象とする取引を行っていたが，昭和５８年１２月に信用取引による株式取引を始めてからは，専ら信用取引を行い，多額の利益や損失を出しながらも取引を継続してきたのである。しかも，原告自ら銘柄を指定して買付けすること（いわゆる客注取引）も多く，他方，被告が勧める銘柄を原告が買い付けないこともあるなど，自らの判断で信用取引を行っていた。


したがって，原告がその不適合性を基礎づけるべく主張している前提事実自体が誤っており，原告は本件ワラント取引の勧誘を受けた当時，信用取引も含め豊富な投資経験を有し，短期間での値上がり益をねらう志向が強かったのであるから，ワラント取引に不適合であったとはいえない。
(2)説明義務違反の有無（争点２）
（原告の主張）
ｱ　ワラント取引についての高度の説明義務
証券会社は，物的・人的いずれの面においても証券取引を行うに際して一般大衆とは桁違いの専門的基盤を有し，その基盤の上で実際日常的に証券取引を遂行・関与することで証券取引に関する知識，経験，情報，ノウハウ等を蓄積しており，証券取引のすべての面において一般大衆投資家に対し絶対的に優位な地位に立っている。このような証券会社の地位に鑑みれば，証券会社は，複雑かつ高度の専門性を要するような商品を勧誘するに当たっては，顧客に十分な説明を行うべき義務を負っているというべきである。殊にワラントは，様々な投資対象の中でも権利内容・取引構造が複雑で，投資対象としても比較的危険度が高く，商品としても周知性がないといった特質がある。また，取引について開かれた市場がないため，流通や価格形成のメカニズムは証券会社に握られ，情報も証券会社側に偏在し，その開示は極めて制約されている。さらに，外貨建てワラントは相対取引・仕切り売買によるため証券会社自らがワラントの売主・買主としての当事者たる地位に立っており，明らかに利益相反的な地位にあるといった特質もある。このように，証券会社は，自己の利益獲得のため自ら売買当事者となって，周知性のない高度に危険なワラント取引に一般大衆投資家を引き込む以上，ワラント取引の勧誘に際しては，一般投資家の自主的な決定が可能な程度に十分な判断材料を提供し，顧客が不測・多大な損害を被らないように，通常よりも一層高度で厳格な説明義務が課されるというべきである。
具体的には，証券会社は，ワラント取引の勧誘において，＜１＞ワラントの意義，＜２＞権利行使価格と権利行使期間の意味，＜３＞外貨建てワラントの価格形成メカニズム及び無価値となることもあり得るなどのハイリスク性，＜４＞外貨建てワラントは上場株式等とは異なり証券会社との相対取引によること，の４点を顧客が正しくかつ十分に理解できるように適切に説明しなければならない。
ｲ　被告の説明義務違反
本件において，原告は，昭和６３年６月１４日のＩワラントを昀初に本件ワラント取引を開始したが，その開始に当たって，被告担当者の滝沢からはワラントについての十分な説明はなかった。
すなわち，本件ワラント取引に際し，Ｆが原告にワラントの説明をしたのは１度きりであり，「ワラント債」という商品名で，「いい商品だからやってみないか。」と勧誘しただけで，ワラントの意味やワラントの特徴についての説明は一切なかった。そのため原告は，「ワラント債」という言葉から，「ワラント」はワランティ，すなわち「保証」という意味であり，「債」は「債券」を意味するものと理解し，結局ワラント債とは「保証された債券」のことであると誤解してこれを購入することにしたのである。
なお，Ｆは，上記Ｉワラントの売り付けの前に，同年５月１２日及び２５日並びに同年６月９日の３回にわたり，原告宅を訪問した際に，「外貨建てワラント　その魅力とポイント」という説明書を持参するなどして３０分から４０分程度ワラントについての説明を行ったと証言しているが，Ｆの証言は種々の客観的証拠や経験則に矛盾しており，いずれも全く虚偽の供述である。
ｳ　結論
よって，Ｄには説明義務違反があるから，被告は，原告が本件ワラント取引で被った損害合計５６４万４１２２円を賠償すべき責任がある。
（被告の主張）
Ｆは，本件ワラント取引開始前である昭和６３年５月上旬ころ以降，当時既に原告が十分な証券取引経験を有しており，投資志向として短期売買差益獲得を主たる目的とする顧客であったことを踏まえ，原告に対し数回にわたってワラントの仕組みやリスクについて，原告の投資経験に照らし十分と考えられる程度の説明を行った。すなわち，同年５月１２日，原告宅を訪問し，ワラントについての一般的な説明を行った。このときは具体的な銘柄を勧めることはしなかった。次に，同年５月２５日，再び原告宅において，Ｉワラントを勧め，同銘柄を素材に実際にシミュレーションを行って説明をした。さらに，同年６月９日には，同じく原告宅で，ワラントの説明を行うとともに，「外貨建てワラントその魅力とポイント」という説明書を持参して交付し，同説明書に挟まっている「ワラント取引に関する確認書」を返送しないとワラント取引が開始できない旨を説明した。このほか，電話でも２，３回はワラントについて説明をしているし，そうした説明の際には，原告からワラントのリスクについてなどの質問を受けたこともあった。具体的な説明の内容としては，Ｆは，ワラントとはあらかじめ決められた期間内に，あらかじめ決められた価格で一定数の株式を買い取ることのできる権利であること，権利行使期間の存在とその徒過による権利の無価値化，ワラントの価値の株価連動性及びその変動幅の大きさ，外貨建てワラントに関する為替リスクの存在について説明している。以上からすれば，Ｆは原告に対し，その証券取引の経験に照らして十分な説明を行っており，被告に説明義務違反はない。
なお，この点に関する原告の供述は，一貫性，合理性に欠ける内容であり，到底信用できない。
(3)過当取引による忠実義務違反の有無（争点３）
（原告の主張）
ｱ　過当取引による忠実義務違反
(ｱ)過当取引の要件
過当取引とは，証券会社が，顧客の信頼あるいは無知に乗じ，専らあるいは主に取引手数料等を得て自己の利益を図る目的で，顧客の口座の性格に照らして量及び頻度において過大な取引を誘引し，これを実行することをいう。このような行為は，顧客に対する証券会社の受託者としての忠実義務に反する行為であって，顧客に対する債務不履行となるばかりか不法行為を構成するというべきである。
この違法な過当取引といえるためには，＜１＞証券会社が顧客口座をコントロールしていること（口座支配性），＜２＞当該口座の性格に照らして，行われた取引が金額・回数の点で過大であること（取引の過度性）という２つの要件を満たすことを主張，立証すれば十分であるというべきである（証券会社の悪意は要件として不要である。仮に必要であるとしても，上記２つの要件が満たされれば証券会社の悪意は推認されるというべきである。）。そして，各要件の該当性を検討するに当たって考慮すべき具体的な要素は，次のとおりである。
(ｲ)口座支配性について
a　顧客の属性
年齢，高等教育の有無，知性，性格，習慣，資産，職業，社会的地位，社会経験，投資経験，投資知識，投資目的，個人か法人か，運用資金の出所などである。
b　顧客の証券会社との関係


証券投資に至る契機，証券業者に対する依存度，服従度，信頼度，話合いの頻度，密接さ，証券会社の裁量権などである。
c　取引に関する顧客の認識
投資対象となっている市場及び顧客自身の口座に関する顧客の知識，情報，理解力及び取引の承認などである。
例えば，顧客が証券会社が推奨した証券取引の是非が判断できない，取引内容・取引量・頻度に関する合理性を理解できない，推奨を拒絶できる知識及び判断力を有していない，証券会社が継続的取引関係にある顧客に対し具体的な投資運用計画を顧客に提示していないなどの場合には，仮に顧客が売買報告書等を受領し，各取引に対して必ずしも異議を唱えていなくても，証券会社が口座を支配していたというべきである。
d　証券投資決定の度合い
投資にかかる当事者の主体性，積極性，投資決定の昀終的な判断能力，投資に関する洞察力などである。
(ｳ)取引の過度性について
a　投資資金の年次回転数
同じ投資資金が１年間に何回新たな投資につぎ込まれたかという資金の回転度合いを示す指標である。顧客口座に属する証券がすべて売却され，その代金を元手に新たな証券が購入されれば，当該口座は１回転したことになる。これは顧客の買付け総額を顧客の平均投資額（対象期間における各月末の投資残高の平均額）で除し，それを年ベースに換算することにより算定する。これが多くなればなるほど取引経費もかさみ，運用利益を上げることが困難になる。
b　平均投資額に対する手数料割合
投資総額に対して，一連の証券取引から生じた手数料の割合を示す指標である。これは，当該口座から生じた手数料額を顧客の平均投資額で除することにより算定する。
そして，売買手数料は取引金額が小さいほど高い比率で設定されているから，取引金額総額が同じ場合，取引を小口に分散すればするほど手数料総額が高くなり，取引経費がかさむこととなる。
c　取引の頻繁性
取引回数や取引期間に基づき判断する。同一証券について短期間に売りと買いを繰り返す回転売買のほか，経済的，合理的な根拠なしにその保有する証券を短期間で売却し，別の証券を購入する乗換売買などでは取引が頻繁に行われることとなる。
d　その他
投資リスクの高い証券かどうかの証券の質，投資額に対する損失率，証券会社が意図的に顧客間で互いに証券を売買させるクロス取引の存在，ほかの顧客と比較した場合の手数料額の多寡なども取引の過度性を判断する指標となる。
ｲ　本件株式等取引
(ｱ)口座支配性について
本件株式取引等においては，＜１＞担当者のＨが原告への連絡なしに無断で取引したものが多数あること，＜２＞Ｄのａ支店における大量推奨販売の結果として取引されたものも多かったこと，＜３＞顧客にとって経済的合理性のない売り買いの繰り返しなど，証券会社の手数料を稼ぐだけの意味しかない売買があること，＜４＞短期間で売買された証券は，少額でも利益の上がっているものが多いが，値下がり損の出ている証券は長期間放置されたままで多額の損失が生じていること，＜５＞本件株式等取引の取引期間において，原告が行った入出金は平成８年５月１５日の１５０万円の出金と同年９月２４日の２５万円の入金のみであって，この期間の取引はほとんどが預けられた投資資金だけをもとに継続的に乗換売買が行われていたことなどの事情がある。
こうした事情からすれば，本件株式等取引はＨの主導の下に，原告がＨに取引を事実上一任し，原告は単にＨに黙従していたにすぎないのであって，Ｈ，ひいてはＤが原告の口座を支配していたというべきである。
(ｲ)取引の過度性について
本件株式等取引においては，約４年半の間で買い回数は１６１回，売り回数は１５７回，取引銘柄は１１１銘柄（そのうちの株式７５銘柄中，４１銘柄が二部上場株又は店頭登録株）と，頻繁かつ多様な銘柄（しかも小型株）について取引がされ，投資資金の年次回転数も平均して４．７４７回（平成５年は６．５４３回，平成６年は５．１７６回，平成７年は２．８９７回，平成８年は３．９６６回）と高い。また，本件株式等取引でＤが取得した手数料総額は５２６万５７９１円で，その平均投資額に対する手数料割合は３４％にのぼり，原告は投資した金額のうち約３分の１を被告の手数料に取られて終わったことになる。さらに，購入した全証券の約４６．６％が１か月以内に売却されており，本件株式等取引の手数料総額のうち，１か月以内の短期売買による手数料は約４３．１％（２２７万０８２０円）を占めている。そのほか，本件株式等取引の売買代金総額は５億７０３２万６６７９円で，売買差損は１０８０万２９３３円であるのに対し，Ｄが取得した利益は売買委託手数料だけでも５２６万５７９１円にのぼる。このような多額の売買総額及び売買委託手数料は高齢で年金生活を送る一個人投資家の属性に鑑みれば，異様である。
そして，以上の諸事情からすれば，本件株式等取引が原告の口座の性格に照らして過大な取引であったことは明らかである。
(ｳ)Ｄの悪意
なお，念のためにこの点についても言及しておくと，多数の小刻み注文（同一銘柄を同一の日にわざわざ複数回に分けて売買する取引方法），クロス取引，高い手数料率などの事実に照らすと，Ｄが本件株式取引において故意に手数料稼ぎを行っていたことは明らかである。
ｳ　結論
以上によれば，本件株式等取引は，違法な過当取引に該当する。よって，被告は，本件株式等取引によって原告が被った損失１０８０万２９３３円を賠償すべき責任がある。
（被告の主張）
ｱ　原告自身による原告口座の支配
原告は，証券取引について無知ではなく，豊富な経験を有し，銘柄についても自ら研究し，株価についてのニュースも知っており，Ｈの言いなりに証券取引を行うような顧客ではなかった。また，自ら銘柄，売買時期，売買数量を決することも多く，Ｈが勧めた取引を断ることもしばしばであった。


また，原告は短期売買による差益の獲得を投資目的としていたため，Ｈは原告の希望に沿うように株式銘柄や各商品を案内し，原告は，それを参考にして自らの指示で取引を行ってきた。非大型株の売買についても，Ｈが案内した銘柄もあるが，昀終的にはすべて原告が注文の指示を出したものである。小刻みな売買も，Ｈが勧める銘柄を原告が１度に取引せず，様子を見ながら数回に分けて注文するということが多かったことに起因する。この点，原告自身も「５０００株ぐらい買わないかと言ってきましたから，僕はそんなの買いませんと，数をだから２５００で落ちつきました。」と供述しており，まさにＨと原告との間ではこのようなやり取りが行われていたのである。
ｲ　取引数量，取引頻度等の多さの原因
銘柄の多様性，短期売買，年次資金回転数，手数料，小刻み売買などは，短期売買による差益獲得という原告の目的に沿った取引を原告自身の判断で行ってきた結果を示すものに外ならない。
ｳ　結論
以上のとおり，原告は自ら本件株式等取引を主体的に行ってきたのであって，原告の口座は原告自身が支配していたものである。よって，本件株式等取引が過当取引に当たる余地はなく，本件株式等取引によって生じた原告の損失を被告が賠償すべき理由はない。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記前提事実，証拠（甲１ないし１８，２１，２８ないし４３，４４，４５の２，乙１ないし４，６ないし１９，２０の１及び２，２１ないし２４，２５の１ないし１６，２６の１及び２，２７，原告本人の一部，証人Ｆの一部，証人Ｈの一部）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)本件ワラント取引開始前の原告の取引経験等
ｱ　証券取引の開始
原告（当時はｂ在住）は，昭和５５年，大学卒業後から永年勤めてきたＡをＢ副所長の職を昀後に退職したが，その後も完全にはリタイヤせずに，同社の関連会社であるＣで勤務することになった。このとき原告がＡから取得した退職金は約２７００万円であった。原告は，それまで証券投資の経験はなく，証券取引としては，過去に，長期勤続に対する報償としてもらって保有していたＡ株を，ａの自宅の建築資金捻出のために，Ｄａ支店を通じて売却した経験があるだけであったが，当時，退職金の管理・運用手法として預金・不動産・証券に３分することが良いとされていたことから，原告も退職金を元手に証券投資を行うことにした。
当初は，ＤのＥ支店に原告の妻名義で口座を開設して取引を開始したが，その後，同年２月１日に原告名義の口座も開設して証券取引を行うようになった。もっとも，取引開始の当初は，原告自身は出張でｂを離れることが多かったことから，証券取引を含む財産管理は原告の妻にある程度任せていた。
その後，昭和５８年末ころまでは，原告の投資対象は，国債や投資信託に限られていたが，原告は，同年１２月ころに信用取引を始めることにし，同月２７日にＪ株を信用買いした。
ｲ　原告の入院等
ところが，原告は，翌昭和５９年１月，出張先のｃ県で心筋梗塞になり，そのままｃ県内の済生会病院に入院することとなった。同病院には同年３月初旬ないし中旬ころまで入院し，その後，自宅のあるａの中央市民病院に転院して同年５月初旬ころまで入院を継続した。
原告は，このような状態であったことから，上記転院のころまでは原告の証券取引も一時停止していたが，上記転院のころである同年３月１９日から再び信用取引を開始した。同年５月末ころ，原告はいったん東京に戻り，ｂ医大病院に通院するようになった。この上京後ころに，原告はかねて税務署から妻名義の取引が多いという指摘を受けていたことから，同年６月２１日前ころ，妻名義の取引等を原告名義に改める手続を行った。その後，同年７月以降，原告の証券取引，特に信用取引の取引回数は極端に増加し始め，原告口座の入金及び出金も同時に増加した。
原告は，同年１１月にｂから戻ってａの自宅に居住するようになり，中央市民病院に通院するようになった。ａに帰ってきた後も，原告はＣに所属していたが，実際に働きに出ることはなく，通院生活を送っていた。帰神後も原告はＥ支店の口座で取引を継続したが，この帰神の前後ころの取引回数は相当な回数にのぼり，例えば同一日の同一銘柄を１回として数えても１月当たりの証券買付けの取引回数（ただし，信用取引の受株を除く。）が１０回以上となる月がしばしばであり，ピークでは昭和６０年３月に月当たり証券買付け取引回数が１９回を数えることもあった。
その後は少しずつ取引回数も減少方向に向かい，昭和６１年に入ると，証券買付けを全くしない月も多くなった。ちょうどこのころ，原告の体調はすぐれず，昭和６１年１１月ころから１２月ころには再び中央市民病院に入院することとなった。このころの取引回数等は，同８，９月が売りも買いも０回（入出金も０回），同１０月は各７回の売りと買い（入金２回，出金１回），同１１月の取引回数は売りも買いも０回（入出金も０回），同１２月の取引回数は各１回の売りと買い（入金０回，出金２回），翌昭和６２年１月の取引回数は売りも買いも０回（入出金も０回）であった。そして，翌昭和６２年７月ころまでは月当たり証券買付け取引回数はほとんどの月で０回で，多い月でも２回程度であった。
ｳ　ｂ支店での取引開始
昭和６２年７月ころになると，原告の体調も良い方向に向かい始め，昭和６２年７月半ばころから，Ｅ支店での原告の取引回数は再び増加し始めた。同じころ，原告は，ａ支店に顧客登録を行い（同年８月１日付け），原告の口座を新規に開設した。また，同年９月初旬，Ｄ従業員のＦが，ｂのｅ支店営業課からａ支店営業課に異動となり，ｅ支店での直属の上司であったＫ課長（同人は，Ｅ支店において原告の担当をしていたことがあった。）の依頼により，ａ支店における原告の担当となった。


同年９月１８日，原告はａ支店店頭の証券レディーから案内されていた外国投資信託を総額５４２万７５１５円で買い付けて，ａ支店における昀初の取引を行った。同年９月２１日には，原告の意向に基づいて，原告の預かり証券等がＥ支店の口座からａ支店の口座に移管され，また同日付けでａ支店における信用取引口座も設定された。このころ，前記のとおり原告の体調は良い方向に向かっていたのであるが，原告の妻は原告が証券取引をすることをあまり快く思っていなかった。原告は，Ｅ支店の信用取引で損を出していたことから，信用取引の銘柄の選定については慎重になっていたが，同年９月２５日にＬ株式を信用取引で買い付けたのを皮切りに，ａ支店での信用取引を開始した。
同年１０月２０日には，ニューヨーク証券市場の株価大暴落を受けてｂ証券取引所の平均株価が過去昀大の下落幅（３８３６円４８銭）を記録したが（いわゆるブラックマンデー），翌２１日，原告は，Ｍ株式を信用取引で買い付けた。
このころ原告は，自らも銘柄等を研究しており，Ｆの推奨なしに自ら銘柄を選択して注文することもあった。また，Ｆが勧める銘柄をそのまま鵜呑みにするのではなく，原告の相場観と合わない場合には，推奨に乗らないで拒否することもあった。さらに，原告の取引の仕方には，Ｆが勧めるタイミングで買い付けしないで，しばらく様子を見るなどした後にようやく買い付けることや，損切りすることを躊躇しがちであることなどの特徴があった。
原告はＦのことをそれなりに気に入っており，担当者と顧客として良好な関係にあったこともあって，昭和６３年初めころには，Ｆが尿管結石で５日間ほど入院した際も，Ｆの入院先の病院にお見舞いに行った。
(2)本件ワラント取引の状況等
ｱ　ワラント取引への勧誘
昭和６３年５月ころから，Ｆは，原告の投資傾向が信用取引を中心に短期間での値上がり利益をねらうものであり，原告から，短期間で利益を上げられるものはないかとか，新発の転換社債や新規公開株，公募株などで良さそうなものがあれば案内してもらいたいとかいった話を聞かされていたことから，原告にワラントの売買を勧めるようになった。そこで，本件ワラント取引の開始前の同年５，６月ころ，Ｆは少なくとも１回原告の自宅を訪問し，口頭でワラント取引のうま味のほか，ワラントの意義，権利行使期間，権利行使価格，ワラント価格の株価連動性と相対的な変動率の大きさ，外国為替変動による影響の可能性などワラントについて一通りの説明を行うとともに，何度か電話で説明したこともあった。こうした説明の際には，原告からも質問がされ，特に原告はワラントのリスクを気にかけていたので，Ｆはリスクについての説明もした。
また，同じころ，原告はＦから，「外貨建てワラント　その魅力とポイント」というＤ作成のパンフレット（以下，「本件パンフレット」という。）を郵送してもらった。本件パンフレットには，「ワラント債（新株引受権付社債）とは，定められた価格（行使価格）で一定期間内（行使期間）に所定の株数の株式を買い取れる権利が付与された社債のことです。この権利を『ワラント』と呼びます。つまりワラント債は，社債部分とワラント部分の２つから成っているわけです。なお，この冊子において『ワラント』と記されてあるものは，『ワラント部分のみ』を意味しています。」として，ワラントの意義，ワラント自体とワラント債（ないしその社債部分）との区別等の説明が記載されていた。また，「ワラントの魅力」として以下の説明が記載されていた。
＜１＞「ハイリスク，ハイリターンのワラント投資」として，株価の上昇率に比べワラント価格の上昇率が大きくなることを例説し，同時に「株価が下落した場合には上記とは逆にワラント価格の値下り率が株価の値下り率より大きくなることが考えられ」ること。＜２＞「資金効率の高いワラント投資」として，現物の株式に比べて少ない投資資金ですむことを例説し，その特性を表す指数としてギアリング・レシオがあること。＜３＞ワラント価格に変動がない場合の為替差益について例説し，他方で，「逆に為替が購入時より円高になれば為替差損を生じることにな」ること。以上のほか，ワラント価格のプレミアムについての例説，外貨建てワラントの売買方法（店頭取引であること），権利行使期間についての注意（「行使期限のすぎたワラントは，当然売却することも権利行使することも不可能となり，価値がゼロになってしまいますのでご注意ください。」），「ワラントは『権利』であって債券ではありませんので，保有期間に対して利息はつきません」との注意等も記載されていた。
もっとも，本件パンフレットを全体としてみれば，ワラント取引のハイリターンのメリットを強調し，投資意欲をそそる内容となっている反面，ワラント取引のハイリスクについての警告部分はわずかであった。
本件パンフレットには，「ワラント取引に関する確認書」として，本件パンフレットの内容を確認して自己の判断と責任においてワラント取引を行う旨が記載された確認書がセットで綴じ込まれていた。原告は，Ｆから，署名・押印をした上で上記確認書をＤに返送しなければワラント取引を開始できないとの説明を受け，後日この確認書（以下，「本件ワラント確認書」という。）に署名・押印をした上で，これをＤに返送した。
ｲ　本件ワラント取引等
原告は，昭和６３年６月１４日，Ｆから勧められたＩワラントを購入し，同年８月４日に同ワラントを売却して約１３２万円の利益を得たのを初めに，その後，別紙原告ワラント取引状況一覧表に記載のとおり，Ｆの勧める銘柄についてワラント取引を繰り返していった。なお，同年１２月２３日，ｄに住んでいた原告の母親が脳梗塞でｄの病院に入院することとなった。このころから，原告は，原告の妹と交替で母親の見舞いや介護をするため，ａからｄに行っていることが多くなった。ｄでは，母親の見舞い等だけでなく，山畑の見回りなども行っていた。
また，同年１２月ころ，原告はＣを退職した。


本件ワラント取引のうち，平成元年２月６日買付けのＮワラントまでのワラント１０銘柄は，９万３２６３円の損失を出したＯワラントを除きいずれも利益を出していた。同年３月ころ，原告は，Ｄから「お預り証券等残高」の記載された書面を受領した。その後，原告は平成元年１０月１６日にＰワラントを，同年１１月２１日にＱワラントを，同年１２月４日にＲワラントを，同年１２月８日にＳワラント（同ワラントが原告が購入した昀後のワラントである。）を購入したが，同年１２月２９日に日経平均株価が史上昀高値をつけた後，平成２年に入ってからは株価が急落した（甲２１）ため，これらのワラントは，同年１２月４日に売り抜けたＱワラントを除き，売却しても利益が見込めない状況となってしまった。もっとも，当時の時点で，将来的にバブルの崩壊が起こることは原告もＦも予想していなかったことから，原告は，上記評価損のある３銘柄をさらにしばらく保有して様子を見ることにした。なお，原告は，本件ワラント取引の間も，株式や債券の売買を継続して行っていた。平成２年の春ころ，Ｕがワラントについての統一的な取引説明書である「国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書」及び「外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書」（以下，「本件各説明書」という。）を作成した。そこで，同年４月ころ，Ｄは，原告も含め，同社でワラント取引を行っていた顧客全員に各担当者を通さずに直接本件各説明書を郵送した。本件各説明書には，ワラントのリスク，ワラント売買の仕組み，ワラント売買内容・残高の確認についての説明が記載されていた。中でも，リスクの１番目として「ワラントは期限付きの商品であり，権利行使期間が終了したときに，その価値を失うという性格」（原文にはアンダーラインあり。）を挙げ，権利行使期間の徒過による無価値化のリスクについて重点をおいて説明していた。また，証券会社から取引報告書や残高確認のための照合通知書（年２回）が発送されることを告知するとともに，その内容を確認して記載内容に相違がある場合には速やかに当該証券会社の管理責任者に直接連絡するように注意を喚起していた。
原告は，平成２年４月ころ，本件各説明書を受領し，同封されていた「国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書」（本件各説明書を受領してその内容を確認し，自己の判断と責任においてワラント取引を行う旨の記載がある。）に署名・押印をしてＤに同確認書を返送した。
ｳ　取引の減少とＦの転勤
平成２年に入ってからの株価急落後も，原告は株式の現物及び信用取引を行っていたが，その取引数は前年までと比べて減少していき，同年１０月の取引を昀後に原告の証券取引は事実上いったん停止した。
その後，平成３年３月に，Ｆがｂ本社に異動することとなり，原告の担当を終えることとなった。Ｆは，それまでも，評価損の出ているワラント３銘柄について損切りの提案をしたことがあり，転勤前にもそのことについて原告と話をしたが，結局原告は損失が大きいことを理由に売却しなかった。
(3)本件株式等取引の状況等
ｱ　Ｈの担当の開始
原告は，平成３年１０月ころから１２月ころの間，再び中央市民病院に入院していた。平成４年２月から原告は証券取引を徐々に再開するようになった。同年３月，Ｄの従業員Ｈがａ支店に着任し，すぐに原告の担当者となった。Ｈの着任後しばらくの間は，原告との直接の対応はＨの上司であるＶ課長が行っていたが，同年１２月ころ，Ｈは原告の担当者として原告に挨拶をし，その後は原告の取引は実際上もＨが担当するようになった。原告は，原告の妻が原告の証券取引を快く思っていないことから，証券取引していることをあまり妻に知られたくないことをＨに話し，原告の自宅を訪問しないで欲しいと頼んでおいた。このような事情から，原告とＨとの間の連絡は専ら電話で行われた。電話は，Ｈからだけでなく，原告の方からかけてくることもあった。原告からの電話は，帰省先のｄからの場合もあれば，原告の通院先の病院からの場合もあった。さらに，原告があらかじめ具体的に日時を特定して自宅等以外の連絡先をＨに指示しておき，Ｈがそこに電話をかけて連絡を取ることもあった。このように電話で連絡を取る際，原告は，売買の注文をするのはもちろん，相場の状況や原告保有株式等の評価損益を有隅から教えてもらうなどしていた。さらに自らもテレビや新聞などから相場に関わる情報を積極的に収集し，自分の投資判断の資料としていた。
ｲ　平成５年１月から同年７月まで
この期間の原告の証券取引の状況とｄ行きの状況は以下のとおりであった（原告がｄに行っている日に取引が行われたのは，３月に２回あるのみである。）。なお，原告は，平成５年ころ，Ｈに原告のｄでの住所及び電話番号等の連絡先を教え，原告がｄに行っている間もＨが原告に連絡を取れるようにした。
(ｱ)１月
原告は６日から２０日までの１５日間，母親の看病等のためｄに帰っており，その間証券取引は行わなかった。帰神後，２７日と２８日に証券取引を行った。
(ｲ)２月
原告は，３日と１２日に証券取引を行った。その後，１３日から２４日までの１２日間，原告はｄに帰っていたが，その間に証券取引は行わなかった（なお，原告がｄに帰っていた１８日には，原告が保有していたワラント３銘柄のうちＰワラントが権利行使期間の経過により消滅している。）。
(ｳ)３月
原告は，９日，１０日，１２日，１７日に証券取引を行い，その後１８日から２５日までの８日間，ｄに帰っていた。その間，２２日と２３日に，原告はｄから電話でＨと連絡を取り証券取引を行った（なお，２５日には，Ｒワラントも権利行使期間の経過により消滅した。）。ｄから帰神後の２９日と３０日にも証券取引を行った。
(ｴ)４月


原告は，１日と２日に証券取引を行った。その後，１０日から２１日までの１２日間をｄに帰って過ごしたが，その間証券取引は行わず，帰神後の３０日に証券取引を行った。このころ，Ｈ有隅は，原告が保有しているＳワラントの価格が上がってきたことから，原告にその売却を勧めたが，その時点でもまだ大幅な損失が生じる状態であったことから，原告は，同ワラントの権利行使期限が平成９年５月１３日とまだ４年ほど先であることも考慮して，そんな「はした金」しか入らないのであれば売りたくない旨を告げ，売却を拒絶した。
(ｵ)５月
原告は６日に証券取引を行い，その後８日から２１日までの１４日間をｄに帰って過ごしたが，その間は証券取引を行わず，帰神後の２５日と２６日に証券取引を行った。
(ｶ)６月
原告は１１日から１９日の９日間，ｄに帰っていた。この月は，証券取引は行わなかった。
(ｷ)７月
原告は３日から１５日までの１３日間，ｄに帰っていた。しかし，帰神してすぐ３日後の１８日にｄに再び戻った。そしてこの１８日ころ，原告の母親が他界した（この月，原告がａにいたのは４日間だけである。）。
原告はこの７月中も一切証券取引を行わなかった。
ｳ　平成５年８月以降
同年８月に，Ｄａ支店では，営業課の編成替えによりＨの直属の上司がＷ課長に替わった。
そして，母親の葬儀等をすませて８月に原告が帰神したころから，原告の証券取引回数は再び増加していった。母親の死亡後も，原告は毎月７日間から１０日間ほどｄに帰ったが，ｄから電話でＨと連絡を取り合い，株価の変動等の様子や売買の注文を出すなどして証券取引を行ったことも数回あった。
原告は，担当者であるＨの同席なしにＷ課長と何度か面談し，ワラント取引による損失が大きいので，それを取り返せるような取引がないかということを相談したことがあった（Ｈが同席したことも１，２回あった。）。こうした面談の際，ワラント取引に関してワラントが無断で売買されたとか，ワラントについての説明を受けていないなどの苦情を原告が述べたことはなかった。
平成６年２月１日ころ，原告はＸ株式１０００株を９７６万円で売却し，同日，Ｙ株式２５００株を９１２万円で買い付けて自ら銘柄の乗換えを行った。同年８月２６日からは，原告はＨの勧めもあって，Ｚ株式の売買を何度も繰り返しており，同年１１月２日の売却までは利益を出すことができていた。原告は，同年１１月７日から９日の間，ｆ方面に旅行に出かけたが，旅行初日の７日に交通事故に遭った。原告は，その現場付近からＨに電話をかけ，接触事故にあったが，身体は大丈夫であることを伝えるとともに，株式相場の状況を尋ねた。そこでＨは，相場の状況を説明し，Ｚ株式の買付けを勧めた。それを聞いた原告は，自分から電話すると約束をして電話を切り，翌８日，再び旅行先からＨに電話し，Ｚ株式を買い付けた。
平成６年１１月１８日，原告は，Ｄから送られてきた「お取引残高確認書」（月次報告書）の内容を確認し，署名・捺印してＤに返送した。同書には，「お預り金」として３０８万８７００円があることのほか，原告の保有する株式銘柄として，「Ａ１」，「Ｂ１」，「Ｃ１」，「Ｄ１」，「Ｚ」などがあること及び各銘柄の情報，また，Ｓワラントの保有数，権利行使期限及び評価額（４４万５０００円）なども記載されており，確認事項欄には「現在に至る取引経過について，不審な点，異議はありません。」との文言があらかじめ印刷されていた。平成７年に入ってからも，原告は証券取引を続けていたところ，同年１月１７日，原告の居住していたａを含む兵庫県南部一帯で阪神・淡路大震災が発生した。この阪神・淡路大震災によってＤａ支店の機能は麻痺してしまったため，ｇ支店内に臨時の対応部署がつくられた。この震災の直後ころ，原告は，震災による建設株の値上がりを見込んでａ支店に電話したが不通であったことから，別の支店に電話したところ，ａ支店の機能がｇに移転していることを聞くに及んだ。そこで，原告はＧ支店に電話をかけ，電話に出たＷ課長に対し，ａ支店の電話が不通であったことから建設株を購入できなかった旨の不満を述べ，その後Ｈに対しても同様の不満を述べたことがあった。なお，このころ，Ｈが顧客の取引を行おうと思えば，ｇ支店を通して注文を入れることがある程度可能な状況であった。
原告は，震災から約２か月後の平成７年３月１３日から，証券取引を再開した。平成８年２月ころ，Ｈの上司がＷ課長からＥ１課長に替わり，原告は引き続きＥ１課長とも，Ｈを同席させ又はＨ抜きで何度か面談をして，ワラントの損失補償の問題などについて相談したことがあったが，これに対して，Ｅ１課長は，損失を補填することはできないので，良い転換社債を案内するなどの対応くらいしかできないという趣旨の回答をしていた。平成８年３月１９日から２４日には，原告はハワイ旅行に行ったが，この間に証券取引は行われていない。
原告は，平成８年５月１５日にも，同日付け「お取引残高確認書」に署名・捺印した。同書には，原告の保有する株式として，「Ｆ１」，「Ｇ１」，「Ｈ１」，「Ｉ１」などがあること及び各銘柄の情報のほか，日Ｓワラントの評価額（１３万円）などが記載されていた。その後，原告は，同年９月１０日に，Ｄへの回答書の「調査ご指示欄」に，「ワラントの損失が余りにも大きいので，良い結果をお待ちします」と書き込んで，これを返送した。また，翌１０月１４日及び１１月１４日にも，同「調査ご指示欄」にワラントの損失が余りにも大きいので良い結果を待っている旨を書き込んで，これを返送した。平成８年１２月６日にＭの社債を購入したのを昀後に，原告の取引は事実上停止し，これがＨが担当した昀後の取引となった。
その後，平成９年１月２０日には，同「調査ご指示欄」に「ワラント債の被害は私にとって余りにも大きいので，今迄の交渉過程を調査して返事をして欲しいです。早く解決して良い結果を待っています」と書き込んで，これを返送した。原告がＤに回答書を返送したのは，ワラントの損失について書き込みをした上記４通のみであった。


平成９年２月をもってＨはａ支店から異動になった。
平成９年５月ころ，原告はＤでの証券取引をやめることにし，ａ支店に来店して手続を行って，口座を閉じた。
昀終的に，Ｄでの全取引期間を通じ，原告がＤとの間でＤに取引を一任する旨の合意をしたことはなかった。
(4)事実認定についての補足説明
ｱ　本件の取引経過全般について
原告は，Ｅ支店での当初の取引を除く本件ワラント取引開始前の取引については，健康状態がすぐれないため証券投資などはどうでもよいという半ば投げやりな気持ちとＤという大会社に対する信頼から，事実上被告に取引を消極的に一任していたにすぎないとし，また，本件ワラント取引については，原告に事前の連絡はなく無断で売買が行われたとし，さらに本件株式等取引についても，原告はＨに事実上一任していただけで，Ｈのいうがまま，なすがままに受け身の対応に終始しており，どのような取引が行われているかほとんど認識していなかったなどととして，総じて，原告は証券取引に消極的で，自分の証券取引をＤの担当者に事実上任せており，ごくわずかの銘柄を除いては事前にも事後にも連絡のない無断取引であると主張，供述している。
しかしながら，以下の原告の取引状況の傾向に鑑みれば，上記原告の供述をそのままに信用することはできない。
すなわち，原告の証券取引の回数は，原告の身辺状況に応じて増減する大きな傾向を示している。例えば，Ｅ支店において，昭和５８年１２月に信用取引が開始されたものの，その直後の昭和５９年１月に原告が心筋梗塞で倒れた後，ｃ県内の病院に入院していたと思料される期間は，信用取引も含めて一切証券取引は行われていない（原告の供述によれば，上記信用取引は原告に無断で開始されているにもかかわらずである。）。他方で，原告の容態が快復して入院から通院になり，ｂに戻ってしばらくした昭和５９年７月ころから昭和６０年ころまで原告の口座の動きが極めて活発になっている（なお，原告は，心筋梗塞で倒れた昭和５９年１月から次に入院した昭和６１年１１月までを一括して健康状態が不安で証券投資などできるような状態でなかったと陳述している（乙２８）が，昭和５９年５月にはいったん通院可能な状態になっているのであり，この約３年間の健康状態を一括して扱うことはできない。）。
その後，昭和６１年ころは原告の体調が良くない時期であったが，それに呼応するように証券取引回数も従前に比べかなり少なめとなっている。そして，同年１０月に比較的多数回の取引が行われたものの，原告が中央市民病院に入院したころの同年１１月には再び取引がなくなり，退院したころの１２月に売りと買いが各１回あったのみで，翌１月には取引なし，という具合に推移している。
他方，少なくとも昭和６２年９月ころに原告の体調が軽快していたことは原告も供述するところであるが，これに呼応するように同年７月ころから原告の証券取引回数も前年に比べて大きく増加している。しかも同年８月１日にはａ支店に原告の口座を開設する手続を自らの意思に基づいて行っている（原告は，この口座開設も預かり証券の移管手続も原告に無断で行われたものであると供述するが，原告に無断で口座開設が行われるとは考え難く，その供述はにわかに信用し難い。）。
さらに，平成５年１月から同５月ころまでは，毎月ある程度の回数の取引が行われているにもかかわらず，原告の母親が死亡した平成５年７月及びその前月の６月に限っては証券取引が一切なく，他方で，原告が母親の葬儀等をすませて帰神したころになって再び証券取引が再開されている。また，平成７年の阪神・淡路大震災の直後ころも，２か月ほど原告の証券取引は行われなかった（ａ支店の機能は麻痺していたが，ｇ支店は機能しており，Ｈが，原告に無断で取引を行おうと思えばｇ支店を通して注文を入れることが可能な状況であった。）。
このような原告の取引状況は，証券取引を一任していたという原告の主張とは相入れない傾向を示している。仮にＤの担当者が，普段から原告に事前にも事後にも何ら連絡せず取引を勧めることが常態化していたのであれば，原告の入院や原告の母親の死亡等と無関係に取引が行われていると思われる。本件のような原告の身辺状況に応じて原告の取引状況が変動しているということは，かえって各取引が原告の意を受けて，その承諾の下に行われていることを推認させるものといわねばならない。この点，たしかに本件においては，原告が病院に入院中の時期に証券取引が行われていることも皆無ではない（例えば，原告が中央市民病院に入院しているころである昭和５９年３月後半及び４月中旬に信用取引が行われている。）。しかしながら，その点を考慮に入れても，前述した原告の取引状況の傾向は否定し難く，その入院中の信用取引についても，ｃ県内の病院に入院していた重大な容態と思料される時期（同年１月から３月初旬ないし中旬ころ）を過ぎ，ｃから自宅のあるａの病院に転院することが可能な容態となった時期以降に行われた取引であって，相対的には同じ傾向を示していること，後記ウのとおり，この当時の信用取引が無断売買であるという原告の供述に信用性がないことからすれば，前記認定を左右する事情とはいえない。
なお，証券取引法において一任勘定取引契約が違法とされていることを踏まえれば，Ｄの担当者が，原告が入院したり，帰省や旅行などでａを不在にしたりしているようなときには，原告口座での証券取引をしないようにしていた可能性も考慮しなければならないが，仮にそうであれば，昭和５９年に原告が中央市民病院に転院して入院していたころに取引があることや，平成６年１１月７日から９日に原告がｆ旅行に出かけた際，Ｈは少なくとも旅行初日の原告からの電話で原告が旅行中であるということを認識したにもかかわらず，同８日，９日には証券取引が行われていること，本件株式等取引の全体からみればわずかであるが，原告がｄに帰省しているときにも証券取引が行われていることなどを考慮すると，そもそもＤの担当者が原告が不在かどうかなどを気にかけなければならない状況にあったかどうかは疑わしく，上記のような担当者による意図的な操作があった可能性は極めて低いといえる。
ｲ　原告の妻の日記について
原告は，原告の妻がつけていた日記（主に平成４年末から平成９年５月までのもの。以下，「本件日記」という。）を本件証拠として提出し，本件日記からわかる原告の１日の行動等に照らして，原告の承諾を得て行われたとは認め難い証券取引があることを指摘している。


この点，当裁判所も，本件日記の記載内容は各日における原告の大まかな行動等を知る上で十分に信用するに足りるものであると思料する。しかし他方で，本件日記はあくまでも原告の妻が書いた日記であり，その性質上，原告の妻が認識せず又は気にとめていない原告の行動は日記に現れてこないという限界があること（実際，その内容は，原告の妻がその日に見聞したことについての感想等が大半であり，後年になるほどその傾向が強く，原告自身の体験を聞き取り書きしたものでもない。），また，証拠として提出されている範囲において，本件日記中に原告の証券取引に関する記載は，後述のように原告の証券取引を快く思っていなかった原告の妻の愚痴も含めて皆無に近いこと（例えば，原告がａ支店に行ってワラントについて初めてクレームをつけた平成５年８月ころの日記にその旨の記載はないし，原告がＤａ支店の証券取引口座を解約したと思われる平成９年５月６日ころの日記にも，その点に関する記載はない。）にも留意しなければならない。さらに，証拠（甲２８，乙２１，原告本人の一部，証人Ｈの一部）によると，遅くとも本件株式等取引のころには，原告の妻は原告が証券取引をすることを快く思っていなかったこと，原告自身もそのことを認識しており，原告としては証券取引をしていることをあまり妻に知られたくなかったこと，そのため原告は原告宅を訪問しないようＨに依頼しており，原告とＨとは専ら電話（原告の側からは公衆電話による連絡も含む。）で連絡を取りあっていたこと，Ｈから電話があった際にも，妻が側にいるときには証券取引の話をしないように気を付けていたこと，原告は妻との旅行中であっても証券取引に関してＨに電話をかけることがあったことが認められる。
このような事情からすれば，本件日記からわかる原告の１日の行動のうち，原告が妻と一緒にいない時間帯はむしろ原告にとってＤに連絡を取りやすい状況であったといえるし，原告が妻と２人で出かけているような時間帯であっても電話でＤと連絡を取ることができなかったとまではいえないというべきであって，原告の証券取引の内容や状況等の認定に関する限り，本件日記の証拠価値を高く評価することはできない。ｳ　本件ワラント取引前の取引（Ｅ支店時代）に関して
(ｱ)原告の供述内容
原告が信用取引を開始した昭和５８年１２月２７日以降，昭和５９年４月ころまでの
原告名義の取引状況が，
昭和５８年１２月２７日　Ｊ（信用買い）
昭和５９年３月１９日　　Ｊ１（信用買い）
昭和５９年３月２９日　　Ｋ１（信用買い）
昭和５９年４月１２日　　Ｊ１（信用買い）
昭和５９年４月１３日　　Ｋ１（信用買い）
というものであったことについては当事者間に争いがないところ，原告は上記取引及びその後の経過について，大要次のような陳述又は供述をしている。すなわち，「信用取引をした記憶はないが，受株したり口座に入金したりしているものもあるので，すべて無断売買とはいわないが，事前の連絡がなかったものが多かった。」（乙２８の陳述書），「上記の信用取引はいずれも原告に事前の連絡なく行われた無断売買である。信用取引約定書を差し入れた記憶はない。昭和５８年３月２９日のＫ１株の信用買付けは原告に無断で行われたものであり，このことは，同年５月末以降にｂ医大に通院していたころ，過去の取引報告書を数か月分まとめて見ていた際に，たまたまＫ１株が目にとまって知った。原告は余りに突然のことなので，Ｄに対し，このＫ１株の無断売買についてクレームをつけたが，これは担当者の入力ミスであったというので，取引を取り消さないで，そのまま自分の取引として成立させたままにした。その後少なくとも１年内に，このＫ１株の売却により損が出たことを知ったが，数百万円もの損失であることは知らなかった。だから，売った後には特にクレームをつけていない。Ｋ１株の件でクレームをつけた後にもＥ支店ではすべての取引で事前に連絡なく無断売買がされており，これは原告がａに帰ってからも同様に続いていた。そのことは時々取引報告書などをまとめて見ていたのでわかっていた。しかし，原告はその無断売買の理由を尋ねたことはなく，またクレームも全くつけなかった。その理由は，自分は病気だったので，株などどうでもよいという気持ちが強く，また，株のことはＤがうまくやってくれると信頼して任せていたからである。」（原告本人）というものである。
(ｲ)検討
しかしながら，以下の事情からすれば，原告の前記供述をそのままに信用することはできない。
まず，前記前提事実からすると，上記Ｊ等の信用取引が開始するまでの原告の取引歴は，昭和５５年２月１日から同５８年９月２９日までの約３年半の間に，国債及び投資信託の売買を合計７回（同一日，同一銘柄は１回と算定。）行ったことがある程度で，比較的ローリスクな商品の取引経験しかなく，現物の株式さえ購入したことがないような状況であった。ところが，取引報告書等により株式の無断買付けを認識していたと供述する原告が，その無断の株式取引についてクレームをつけたり，そもそも信用取引とは何かなどの説明を求めたりしたというような事情は本件証拠上一切うかがわれない。かえって原告は，何もクレームをつけなかったと供述しているのであるが，いくら病気療養中であるとはいえ，自分の大切な退職金等を預けていたという原告供述に照らせば，およそ想定し難いことである。この点，原告は，たまたま目に付いたＫ１株の無断売買についてはクレームをつけた趣旨の供述しているが，仮にそのような事態になれば，ほかにも無断売買はないかを確認するのが通常であって，Ｊ株やＪ１株はＫ１株に近接した時期に取引されているのであるから，原告が供述するとおり取引報告書をまとめて確認したというのであれば，それらの買付けにも気が付くはずであることを考慮すると，Ｋ１株だけをクレームの対象としたという原告供述は不自然である。また，原告は本件訴訟提起前の調停（本人申立て）において，Ｅ支店時代の無断売買を主張した際，前記供述によればＥ時代の無断売買として昀も強調されて良いはずのＫ１株について，一切主張していなかったことが認められ（弁論の全趣旨），これが訴訟代理人を選任していない調停初期段階の主張であること等を考慮しても，不自然な主張経過であるといわざるを得ない。


さらに，原告は，前記供述から後の供述において，Ｅ支店での証券取引を始め，本件ワラント取引や本件株式等取引が無断売買であることをわかっていながら何らクレームをつけていない理由は，無断売買されても大したことがないと思っていたからであるとし，これを受けて被告代理人から行われた「それでは，なぜＫ１株については無断売買だとクレームをつけたのか。」との質問に対し，無断売買された中でもＫ１株は損失が結構大きかったからである旨の弁解をしているが，無断売買であるがゆえにクレームをつけたこと（そこでは損失の大小には言及されていない。），クレームをつけた時点ではＫ１株の数百万円にのぼる損失額を知らなかったことをいう前記供述と全く一貫しない（他方，仮に原告の供述するとおり損失の大きさゆえにクレームをつけたのだとしたら，いくら担当者の入力ミスとはいえ，それを自分の取引としてそのまま成立させておくことを許すようなこともまた考えられない。）。
そのほか，証拠（乙４，１８，原告本人の一部，証人Ｆの一部）及び弁論の全趣旨によれば，原告がｂで通院生活を始めた後ころから，原告口座では頻繁に入出金がされていること（数百万円にのぼる入出金も少なくない。），Ｅ支店で無断売買が行われていることを認識していたと供述する原告が，自らａ支店で新たな口座を開設していることが認められる（なお，前記のとおりこの口座開設が原告の意思に基づかずにＤにより勝手に行われたものとは認められない。）。
このような事情からすれば，原告の前記供述をそのままに信用することはできない。
ｴ　本件ワラント取引等（ａ支店時代）に関して
(ｱ)株式取引等
原告は，Ｅ支店からの口座移転等が無断であることを前提に，Ｆが原告名義で信用取引をやっていることは後日になって知った，Ｆからは各信用取引についての事前の連絡はほとんどなかった，もっともそのことについてクレームをつけたことはない，ａ支店で昀初の信用取引であるＬ株の買付けは，原告が自ら選定して注文したものではないし，そもそもＡに勤めていた自分がＬ株を買うようなことはないと供述する。しかしながら，原告の妻の本件日記にも口座の移転について記載があること（甲４０），ａ支店での口座開設が原告の意思の下に行われていることなどからすれば，Ｅ支店から勝手に預かり証券が移管されたとは考え難いし，Ｌ株の信用買いは，実質的にａ支店でＦが原告の担当となって行った昀初の買付けであり，このように原告とＦとの間に何ら信頼関係の形成されていない段階で，唐突にＦが原告の承諾を取らずに取引を行うということは通常考え難い。なお，原告は従前から各業種において必ずしも三菱系列の銘柄に絞って取引していたわけではなく，同じ自動車会社関係ではＬ１株を信用買いした経験もある上（昭和５９年８月３日），その後においても，特段三菱系列の銘柄に絞り込んでいるものではないことからすると（原告が平成６年に注文を出したことを自ら認めるＭ１株も，Ａと競業関係にあるＮ１株式会社の系列会社の銘柄である。），原告がＬ株を買い付けたとしても何ら不思議ではない。
(ｲ)本件ワラント取引
a　本件パンフレットの受領の有無
原告は本件ワラント確認書に自ら署名・押印したことは認めながら，これを綴じ込んでいた本件パンフレットを受領したことを否定しているが，本件パンフレットと本件ワラント確認書の体裁（特に本件ワラント確認書には「貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し」と不動文字で記載されている。）などに照らせば，本件パンフレットと本件ワラント確認書を切り離して後者だけを顧客に交付するということは通常あり得ないというべきであり，原告が本件ワラント確認書を受領している以上，これを綴じ込んでいた本件パンフレットもＦから受領していたと認めるのが相当である。もっとも，本件ワラント確認書には，「御記名御捺印御返送下さい」とのゴム印様のスタンプが押されており，このような記載は通常は当該書類を郵送してさらに返送を求める際に行われるものであることからすれば，Ｆが原告宅を訪問した際に本件パンフレットを手渡したかどうかは定かではない。
b　ワラントについての説明の有無
原告は，本件ワラント取引開始の比較的前の時期に，Ｆが原告宅を訪問してワラントについての一般的な説明をしたことが１度だけあるが，「ワラント債」という「いい商品」だからやってみないかとの勧誘があったのみで，それ以外にはワラントの意味や特徴等についての説明は一切なかった，また，いい商品だと言われたものの，どんなワラント債があるのか全然わからず質問のしようがなかったため，原告からは具体的にどういう商品なのか説明を求めなかった旨供述する。
しかしながら，信用取引を行っている原告に，Ｆが新たな商品の勧誘を行い，当初は「いい商品」だと述べたのみであれば，次に具体的にどのような商品なのか，どの点が「いい」のかなどが話題になるのが通常であり，およそ「ワラント債」は「いい商品」だという話だけで，その他に何らの説明あるいは質問もないという状況は原告の取引経験からみて極めて不自然であり，会話の流れとしても想定し難い。むしろ，ワラントの勧誘があったことからすると，Ｆから原告に対して，少なくとも勧誘の実体を有するだけの説明があったと認めるのが自然である。
c　ワラントについての説明の程度
問題は，具体的にいかなる説明が行われたかであるが，原告に渡された本件パンフレットには，ワラントに関する基本的事項が一通り説明されていること，ワラントについて一切説明がなかったという原告の供述に信用性がないことなどに照らせば，前記認定のとおり，Ｆが原告に対して，少なくともワラントに関する基本的事項について一通り説明したことが認められるというべきである（なお，平成元年３月ころのＤからの報告書においてワラントが「債券」に分類され，権利行使期限が「償還金支払日」として記載されているが，昭和６３年時点で存在していた本件パンフレットの記載内容に鑑みれば，上記報告書の不適切な記載のみをもって，原告が指摘するように当時のＤが会社としてワラントを債券のことと誤解していたと推認することはできない。また，Ｆが説明の過程で「ワラント債」という言葉を用いることは，ワラントそのものと区別して説明するためにも当然必要なことであるが，そのような文脈ではなく，ワラントそのもののことをあえてワラント債と称して原告に債券と誤解させようとの意図あるいはＦ自身の誤解のもとに「ワラント債」という言葉が用いられたとは本件証拠上は認められない。）。
なお，証人Ｆは，原告宅を３回（昭和６３年５月１２日，同５月２５日，同６月９日）にわたり訪問し，またそれ以外に２，３回ほど電話でも話すなどして，ワラントについてそのリスクなども含め繰り返し説明をした，現金を持参あるいは持ち帰らないと入出金業務はできないところ，その日に原告の口座に入手金があったことは，原告宅を訪れたことの根拠となると証言する。


しかしながら，原告が東京から神戸に戻ってきてからもＥ支店の口座で入出金が行われていること，昭和６３年６月９日の原告名義の口座からの２００万円の出金と原告妻名義の口座への２００万円の入金の手続のために，原告宅に２００万円を持参し，またそれを持ち帰る必要があるとは考え難いことなどを考慮すると，必ず現金の持参等がなければならないとは認められない。よって，繰り返し原告宅を訪問し繰り返し説明したとまでは認められない。
d　ワラント購入・損失についての認識
原告は，本件ワラント取引はすべて事前の承諾なく原告に無断で行われており，中でも損失の大きいＰ，Ｒ，Ｓの各ワラントについては格別に無断であることを強調している。そして，本件ワラント取引については，利益が出た旨の事後報告はＦから受けていたものの，Ｏワラントなどのように損失が生じたものについては一切報告がなかったので，ワラントで損失が生じていることは今回の裁判になって初めて知った，損失の大きい上記３銘柄が購入されていることを知ったのは，平成４年ころ，ワラントで大きな損失が出て多数の裁判が行われているという騒ぎを新聞・テレビ等で知り，月次報告書を確認したときである，ＰワラントとＲワラントが無価値になって間もないころ（平成５年４月ころ）にＨからＳワラントの売却を勧められたが断ったことがある，その後平成５年８月ころになって，証券取引をすべてやめようと思ってａ支店を訪問した際に，自分もワラントのことで裁判を考えていることなどをＷ課長やＨに伝えた，ワラントのことでクレームをつけたのはこのときが昀初であると供述する。しかしながら，上記供述によると，上記３銘柄が無断で購入されていることは平成４年ころに知ったが，それらについて損失が生じていることは今回の裁判まで知らなかったということになり，それでは平成５年８月ころにいかなる理由でワラントの裁判を考えていたのか疑問といわざるを得ない。この点，Ｄへの回答書（乙１３ないし１６）の記載やＳワラント売却を拒否したころについての原告の認識等を考慮し，本件訴訟になって初めて損失を知ったという供述が原告の誇張あるいは勘違いであるとしても，原告の供述内容は以下の点で疑問といわざるを得ない。すなわち，既に平成４年ころに世間で大きな損失が問題になっているワラントを自分も無断で買付けされていることを認識したのであれば，たとえ無断取引を事後承認するにしても，まず自己保有ワラントの損益状況が気になり，それを確認するなどの行動に出てしかるべきであるが，本件全証拠によってもそのような事情は一切うかがわれない。また，仮に損益状況の確認をしたのであれば，平成４年の時点で上記３銘柄で損失が出ている状況を認識したことになるはずであるし，遅くともＳワラントの売却を勧められた平成５年４月ころには上記３銘柄の損失状況を把握したはずであって，にもかかわらず，原告は平成５年８月まで何らＤにクレームをつけていないと供述しており，その供述内容は不合理といわざるを得ない。
なお，仮に原告の供述どおりＦが無断でワラントを購入したのだとしても，いずれそのうち担当者を介さずにＤから月次報告書等が原告の下に送付されるのであるから（しかも原告の供述によれば，Ｆは原告に月次報告書を保管することを原告に勧めたというのである。），Ｆがワラントの無断取引の事後報告として，利益の出た取引についてのみ報告して，損失が生じた取引について報告しないというのは考え難い（特にＯワラントは，１３０万円以上の利益を出したＩワラントの次に売却した銘柄であり，その９万円ほどの損失額に照らせば，仮に無断で購入したものであっても報告を躊躇する損失額とは思われない。）。以上のとおりであるから，ワラントの無断取引，損失についての不認識をいう原告の上記供述は信用できない。
ｵ　本件株式等取引の状況等に関して
原告は，本件株式取引等はＨの主導により行われたものであり，原告はＨのいうがまま，なすがままに受け身の対応に終始していたと主張するが，以下の事情からすれば，その主張にかかる原告の取引姿勢は認定できないというべきである。(ｱ)まず，争いのある事情も含まれるものの，少なくとも以下の限度では，原告自らがその事実を認める供述をしている。すなわち，本件株式等取引の行われた期間に，原告は多いときは毎月のように，少ないときでも２，３か月に１回はａ支店を訪れていたこと，ＨがＳワラントの価格が幾分か上昇したので売却を勧めた際に，それでも売価が低かったことから「そんなはした金では売りません」と売却を拒否したこと，Ｙ株購入に関しＨから５０００株の購入を勧められたものの，自ら購入株式数を決定して２５００株だけ購入したこと，このＹ株購入に至る経過としては，自ら「Ｘがあるから金があるか」とＷ課長にＸ株の保有を確認した上で，Ｘ株を売却してＹ株を購入していること（原告はＸという会社さえ知らず，Ｘ株を保有していることの認識もなかったと供述しながら，そのすぐ後で，自らＷ課長とのやり取りを具体的に再現する中で，原告が上記発言をしたことを吐露しており，その経緯に照らし先の供述が信用できないことは明らかである。），ｆ旅行中に交通事故（接触事故）にあった直後，Ｚ株買付けに関してＨに電話をかけたこと，（注文の日付等につき原告の供述は錯綜しているが，）Ｚ株は従前からＨに勧められていた銘柄を注文したものであること，阪神・淡路大震災の直後でａ支店に連絡がつかなかったころ，ｇ支店に電話をかけ，電話に出たＷ課長に対して，新聞で知った震災後の建設株の値上がりの話をしたことなどである。そして，交通事故直後の電話については，普段からＨと連絡を取っている関係になければ，いくら接触事故とはいえそのような状況下で証券会社に株式買付けに関して連絡するという発想自体が生じないはずであって，このときの電話で原告は相場の状況を尋ねてきたというＨ証言も十分に信用するに足りること，また，阪神・淡路大震災後の建設株に関するやり取りについても，一般に震災の被害の状況等に大きな関心が注がれている震災直後の時期に，自ら被災しながら，震災に伴う建設株の活発な動きにも関心を持っていること，多いときには毎月のようにａ支店に足を運んでいたことなどを考慮すると，原告が証券取引に普段から高い関心を持っており，普段から緊密にＤ（Ｈ）と連絡を取っていたことが認められるというべきである。


さらに，Ｘ株に関して，自ら銘柄の乗換えを図ろうとしていること，自分が保有している銘柄（Ｘ株）及びその大体の現在価値を把握していること，Ｈからの売買の勧めにそのまま応じず，推奨をはっきり拒否したり，後日に回答する場合もある原告の態度は，単純にＨのいうがまま，なすがままという受け身の顧客像と重なるものとはいえない。なお，原告供述からは，少なくとも現在，原告が「評価損益，難平買い，ワラントの権利行使期間，ＣＢ，利食い」などの意味について理解していることがうかがわれ，原告が取引当時より一層高齢となった現在でも，こうした証券関係用語について十分な理解力を有していることも認められる。
(ｲ)その他，原告は，本件株式等取引の月次報告書を見て無断で取引が行われているのを認識していたものの，取引を「任せておった」し，「関心がなかった」のでクレームをつけなかった，Ｈや（前任のＦ）に対し，信用しているから取引をすべて任せるなどというような趣旨の話をしたことはない（なお，平成８年１月ころに支店長に対して「餅は餅屋に任せてます。」と告げたことがあるが，変な顔をされた。），平成５年８月に証券取引をやめようと思ってａ支店に行き，Ｗ課長にワラントのことで裁判を考えていると告げると，Ｗ課長は，ほかの人や会社などの裁判の結果が出ればそれと区別せずに扱う旨を述べた，そこで，証券取引をやめたり取引を大型株に限定するなど制限してＤ側を怒らせるとワラントのことで不利な扱いをされてしまうと思い，証券取引をやめるとは言わなかったし，その後もＨが小型株を無断で売買しているのは知っていたが，何も言い出せなかった，ただし株取引に注文をつけたり，制限をつけたりするとワラントの損失補償の件で不利になる旨のことをＤ側から言われたことはない旨を供述している。
しかし，自分の保有するワラントで多額の損失が出ていることを認識しながら（この点の認定については前述したとおりである。），継続して行われている証券取引をＤに任せていたとか，証券取引の状況に無関心であったなどという原告の供述は極めて不自然で信用できない。むしろそのような状況にあって，（仮に原告の供述するように本心は取引をやめたかったとしても，結局は）証券取引を継続する以上，その内容，結果等に相当の関心を有しているのが通常であるといえ，この点につき，ワラントで多額の損失が出ているのでどうやって取引で回復するかについて原告から相談を受けた旨のＨ証言は十分に信用できるといわねばならない。
この点，原告は，ワラントの損失補償の件で不利に扱われる危惧があったことを強調するが，ワラントの損失を何とかしたいと思いつつ，証券取引をやめようと思っていたところに（なお，やめようと思ったという動機は定かにされてない。），Ｄ側がワラントの損失補償で差別しない旨を約束してくれたのであれば，心おきなく証券取引をやめて裁判の結果を待てばよいはずであって，なおも証券取引を継続する理由は見出し難く，この点でも原告の供述をそのままに信用することはできない。
２　投資家の自己責任原則と証券会社の負うべき義務
(1)自己決定に基づく自己責任原則
証券取引は，本来的に危険を伴うものであって，証券取引を行う投資家は，その危険を覚悟した上で利益を獲得することを目的としているのであるから，自らの投資判断が期待はずれな結果に終わって損失が発生したとしても，自己の決定に基づく損失として当該投資家がその損失を負担するべきであり，証券会社を通じて証券取引を行い，たまたま損失が生じたというだけで，その損失の負担を証券会社に求めることは，投資家が相場変動に伴う危険を引き受けないで，証券会社という保険の下に利益だけを取得するという結果になり許されない。
しかしながら，投資家が自己決定をするに際し，証券会社が投資家に対して負担する義務を懈怠したことによって投資家に判断を誤らせ，損害を被らせた場合には，証券会社に当該損害を賠償すべき責任が生じることがあり得ることはいうまでもない。
(2)証券会社の義務
ｱ　不適合取引への勧誘禁止義務
証券会社は，顧客の知識，投資経験，財産，投資目的などに照らして，顧客に昀も適合した投資勧誘を行うべきであって，顧客を不適合な取引に誘引することは，その不十分な投資判断により顧客が損失を被る結果になる蓋然性が極めて高いことからすると，専門家たる証券会社は信義則上顧客を当該不適合な取引に勧誘してはならない義務を負っているというべきである。
ｲ　説明義務
証券会社は証券取引の専門家であり，市場を取り巻く国際情勢，政治情勢，経済情勢及び各証券発行会社の業績など様々な情報を収集し，これらの情報をその豊富な証券取引経験に基づいて分析するなどして，高度な専門的知識に基づく投資判断を行う能力を有している。このような証券取引の専門家たる証券会社が，顧客からの委託を受けて証券取引を行うことに鑑みれば，証券会社は，信義則上，当該証券取引に関し，委託者たる顧客が自ら合理的な投資判断をなすに必要な説明をすべき義務を当該顧客に対して負っているというべきである。
もとより，証券会社の顧客といっても，証券会社に匹敵する情報収集能力と投資判断能力を有する金融機関などから，そのような能力を十分に持ち合わせていない個人投資家まで様々であるから，その説明すべき内容・程度も顧客によって異なるというべきであって，これを一律に決することはできない。この点，多くの個人投資家についてみれば，投資判断の基礎となる各種情報の収集を主として証券会社から提供される情報に依拠し，その投資判断能力においても専門家たる証券会社には到底及ばないのが実情であるから，個人投資家である顧客が自ら合理的な投資判断を行い得るためには，証券会社に要求される説明の程度は比較的高度なものとならざるを得ない。
ｳ　忠実義務（過当取引に関して）
証券会社が顧客との間で一任勘定取引契約を締結した場合には，委託者たる顧客に対して忠実義務を負担し，昀大限顧客の利益となるように取引を行わなければならないところ，たとえ一任勘定取引契約が締結されていなくても，証券会社が顧客の投資に関する助言・推奨を継続的に行うなどして，顧客と証券会社との間で，顧客が証券会社の助言・推奨をほとんど無条件に信頼し，これに依拠して取引を行うという関係が構築され，証券会社が顧客の口座における取引を実質的に主導しているような場合には，当該証券会社と顧客との間に投資顧問に準じる関係があると解されるから，このような場合においても，証券会社は顧客に対し忠実義務を負うものというべきである。そして，上記のような投資顧問に準じる関係がある場合に，証券会社が顧客の利益を無視又は軽視し，顧客の信頼や無知を利用して，専らあるいは主として証券取引仲介の手数料獲得など自己の利益を図る目的で顧客に推奨，助言等を行うことは，上記義務に反する行為であって，同時に社会的相当性を欠く違法な行為というべきであるから，これにより顧客が損害を被った場合は，証券会社はその損害を賠償すべき責任を負うこととなる。


ところで，上記のような義務違反行為があったというためには，実質的にみて証券会社が当該口座における投資判断を行い，取引を主導していること（証券会社の口座支配性）が忠実義務の根拠として不可欠な要素というべきであり，また，証券会社の利益を図る目的で助言・推奨が行われたかどうかを検討するに当たっては，行われた取引が当該顧客の属性に照らして金額・回数の点で過大であること（取引の過度性）などが重要な判断資料となると解される。
３　判断
(1)不適合取引への勧誘禁止義務違反の有無について（争点１）前記の前提事実及び認定事実によれば，原告は大学卒業後，Ａのａの副所長まで勤め上げた人物であり，社会経験は豊富であったが，証券取引そのものについては素人であって，証券取引の当初の目的も，退職金の安定した運用を目的としたものであった。ところが，信用取引を開始した昭和５８年１２月ころには，その投資目的を短期的な売買差益によるキャピタルゲインの獲得に変化させ，自らの意思に基づいて相当多数回にわたる短期売買を繰り返している。その間，数百万単位での利益や損失を経験しつつも取引を継続し，かつそれが可能なだけの資金力を有しており，また，Ｆの推奨にそのまま従うわけではなく，自分なりの取引手法を持っていた。そのため，Ｆが原告にワラント取引を勧誘した昭和６３年６月ころまでには，投資に関する知識，経験等も豊富な投資家となっている。以上のような事情を考慮すれば，昭和６３年６月ころにおいて，Ｆが原告をワラント取引に勧誘したことは不適合取引への勧誘禁止義務に反するとはいえず，この点につき被告に責任は生じない。
(2)説明義務違反の有無について（争点２）
ｱ　本件ワラント取引における説明義務
ワラントは極めて投機性の高い商品であり，本件の勧誘の当時において，ワラントは我が国では周知性の乏しい新しい商品であったといえる。したがって，原告をワラント取引に勧誘するに当たっては，ワラントの意義並びにその基本的特徴を形成する権利行使期間及び権利行使価格の存在について説明すべきことはもちろん，ワラント価格は株価に連動するものの，株価に比べて激しい値動きをする傾向があること，具体的には，株価上昇時にはワラント価格が株価より大きな上昇率を示す反面，株価下落時にはワラント価格は株価より大きな下落率を示す傾向があること，外貨建てのワラントについては為替変動の影響も生じるし，その取引は証券会社の相対取引となるため証券会社によって価格にばらつきがあり得ること，ワラントは権利行使期間が過ぎれば無価値になることなどを具体的に説明する義務があったといえる。
ｲ　検討
以上を踏まえて，Ｆが原告に説明した内容等を検討するに，Ｆは，ワラントについて基本的事項を一通り説明し，また本件パンフレットにはワラント取引の内容やそれに伴うリスクが一応記載されていることからすれば，当時の原告が信用取引を含め比較的豊富な取引経験を有しており，ハイリターンの商品はそれに応じたハイリスクを内包していることを認識していたと考えられることなどの属性に照らし，説明義務が尽くされていないとまではいえない。
よって，本件ワラント取引について説明が不十分であったことを理由する原告の請求は認められない。
(3)忠実義務違反（過当取引）の有無について（争点３）
ｱ　口座支配性の検討
前記認定事実によれば，本件株式等取引において一任勘定取引契約は明示にも黙示にも締結されていない。
また，上記争点１に指摘した原告の属性のほか，本件株式取引等において認められる事情，すなわち，原告がＨと緊密に連絡を取り合っていたこと，原告はワラント取引の損失を回復するために普段から証券取引に高い関心を持っていたこと，投資に関してＨ抜きで直接Ｈの上司とも相談するなどＨ以外の人物とも相談していること，Ｈの提供する情報のみに依存するのでなく，自ら新聞やテレビなどで積極的に相場に関わる情報を獲得する姿勢を有していたこと，Ｈの推奨の言いなりではなく，自己の判断と合わない推奨にはきっちり拒絶していたこと，自ら判断して銘柄の乗換えを行うことがあったこと，保有する証券の評価損益を把握しながら取引を継続していたことなどの諸事情を考慮すれば，原告はＨを全面的に信頼して同人に依存していたわけでないのであって，実質的にも原告口座における取引がＨの主導によるものであったとまでは認められない。なお，原告は，本件株式等取引の客観的特徴として，ａ支店における大量推奨販売，同一銘柄の頻繁な売買の繰り返し，購入日における即日売却，評価損のある銘柄の継
続的保有，原告口座の入出金の不存在などが指摘で
き，原告は，このような各特徴は，原告の口座をＨが支配しており，本件株式等取引は有隅の主導で行われたものであることが示されている旨主張する。しかしながら，前記認定事実からうかがわれるように，原告は，自ら主体的に投資判断を行って，短期売買による差益獲得をねらって取引をする一方で，あまり損切りを好まない傾向を有していることなどからすれば，原告の主張する各特徴は，Ｈが取引を主導していたとは認められないとの上記判断を左右しない。
ｲ　小括
以上のとおり，Ｈが原告の口座を支配して，取引を実質的に主導していたとはいえないから，Ｄに忠実義務違反はなく，この点につき被告に損害賠償責任は生じない。
第４　結論
したがって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担については，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　古川行男
裁判官    西村欣也
裁判官    竹村昭彦


主文
被告人を懲役１年２か月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。押収してある刺身包丁１丁（平成１６年押第１号の１）を没収する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　土地の境界線を巡って争っていた隣人のＡ方家族を脅迫しようと企て，平成１５年１１月９日午後１１時１５分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号の同人方玄関先において，応対した同人（当時３４歳）に同玄関引き戸を開けさせた上，所携のガソリンを同玄関内に散布する気勢を示し，同人がこれを認めて同引き戸を閉めるや，同玄関引き戸設置の郵便受け投入口から所携の刃体の長さ約２０センチメートルの刺身包丁（平成１６年押第１号の１）の刃先を差し込み，さらに，同投入口から所携のガソリン若干量を注ぎ込み，同人に対し，「開けんかい。」「殺したる。火をつけて燃やしたる。」などと怒号し，同人及びその家族の生命，身体にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫し，もって凶器を示して脅迫し，第２　業務その他正当な理由による場合ではないのに，第１記載の日時場所におい
て，同記載の刺身包丁１丁を携帯し
たものである。
（証拠の標目）
―括弧内の検に続く数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
本件公訴事実では，被告人が判示Ａ（以下「被害者」という。）方玄関（以下単に「玄関」という。）先で，同人に玄関引き戸（以下単に「引き戸」という。）を開けさせた上，所携のガソリン約０．５リットルを玄関内に散布し，また，同人が引き戸を閉めた後引き戸郵便投入口（以下単に「投入口」という。）から流し込んだガソリンも約０．５リットルであったとされているところ，被告人は，投入口からガソリンを流し込んだことは認めるものの，被害者が引き戸を開けたことやその際被告人が玄関内にガソリンを散布した記憶はないとし，弁護人も，事実を争わないとしながら，被害者が引き戸を開けたことや被告人が玄関内にガソリンを散布した証拠はないとする。
この点，弁護人は，玄関内からガソリンが検出されていないことをもって，被害者が引き戸を開けたことや被告人が玄関内にガソリンを散布したと認められないことの根拠とする。しかし，被告人が投入口から玄関内にガソリンを注ぎ入れたことは被害者が供述するのみならず被告人自身が認めていることであり，これを疑うべき証拠もないので，玄関内からガソリンが検出されていないことのみからこの両名の供述の信用性が損なわれるとまではいえないこととなる。そこで，被害者らの供述につきさらに検討すると，まず，被害者は，被告人が玄関外で玄関を開けるよう怒鳴っていたので玄関を開けた旨，すると包丁を持った被告人が玄関内にガソリンをまき（散布し），これが玄関内にあった運動靴やサンダルにかかった旨，一方被害者は危険を感じ直ちに引き戸を閉めた旨などを明言している。ところで，被害者は，当初は被告人が包丁やガソリンを持っているとは認識していなかったと認められるところ，とすれば，隣人である被告人が玄関を開けるよう怒鳴ればその目的を尋ねたりこれに文句を言うなどするため引き戸を開けるのが通常であると認められる。次に，被害者の供述は特に変遷しておらず，後述のように，被告人がまいたガソリンが運動靴やサンダルにかかったという点については
疑問があるが，他に
は不自然な点はなく，また，確かに被害者一家は被告人一家と境界につき対立していたが，これも，被害者がこの点についてのみ，またこのような内容の虚偽を述べるほどの理由にはならない。そして，被告人の息子Ｂも，被告人が玄関付近で「出て来んかい」とわめいた後，『玄関に灯油かガソリンをまきはじめた』と供述しているところ，この『まきはじめた』と表現される被告人の動作が投入口からガソリンを流し込むという特色のある動作をさすとは考えられないから，Ｂのこの供述は被害者の供述と相互に符合することとなる。なお，Ｂは被害者が引き戸を開けていない旨の供述をしているが，Ｂは被告人の行動を直近で見ていたわけではない上，被告人の後方から見ていたにすぎないから，被害者がごくわずかの時間引き戸を開
けてこれを直ちに閉
めたことに気づかないとしても何ら不自然ではない。一方，被告人の供述は，当時興奮していて被害者が引き戸を開けたかよく覚えていないというもので，被害者が引き戸を開けたというのであればそのとおりと思うともいうのであって，そもそも被害者の供述の信用性を弾劾するほどのものでない。そうすると，被害者が引き戸を開けたこと，その直後被告人が玄関に向かってガソリンを散布するような行動をしたことは被害者とＢの供述等から事実として認定できる。しかし，被告人が玄関内外に散布等したガソリンの量については，公訴事実どおり認定できない。まず，この量については，被告人が『ガソリンが入っていた４リットル缶にはもともと約４リットルのガソリンが入っていたところ，自分が約３リットル使っていたため，犯行時１リットルくらいのガソリンが残っており，犯行後これがほとんど残っていなかったので，本件犯行で１リットルくらい使ったことになる。最初玄関内にまいたのがその半分くらい，その後引き戸の郵便投入口から注いだのが半分くらいとなる』旨述べていることと，現にこの４リットル缶が発見されている程度のほか，証拠がない。ところが，鑑定書によれば，前記４リットル缶には鑑定時約３５０ミリリットルのガソリンが入っていたというのであり，このこ
とからすれば，犯行
後少なくとも約３５０ミリリットルのガソリンが残っていたことになる。そうすると，本件において１リットル程度のガソリンを２度に分けて使ったこととなるという被告人の供述は採用できなくなり，さらには本件当時前記４リットル缶に１リットルくらいのガソリンが残っていたという被告人の供述もそのまま受け入れるには疑問が生じ，この点だけでも被告人が散布等したガソリンの量を特定する証拠はなくなるというべきである。また，前記４リットル缶は本件犯行後Ｂが被告人から取り上げ付近の溝に捨てたのを警察官が領置したものであるが，その際同缶に蓋がしてあったかは不明であり，他にこの間同缶内のガソリンが漏れるなどした可能性がないことを示す証拠もない。さらに，被害者は，被告人が散布したガソリンが玄関
内にあった運動靴や
サンダルについたとしているが，この運動靴等からもガソリンは検出されておらず，一方，同時期に採取，押収された玄関外にあった油様の物からはガソリン成分が検出されている（すなわち，揮発等の事情は考えにくい。）。そして，玄関内からガソリン成分が検出されていないことから直ちに玄関内にガソリンが散布等されていないとすることができないことは先に述べたとおりであるが，逆に，玄関内に５００ミリリットルとか１リットルものガソリンが散布等されていながらその成分が検出されないということも通常は考え難い。


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は各自の負担とする。
事実及び理由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)　原判決中１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，８１９０万円及びこれに対する平成１０年１１月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　上記(1)で取消しに係る部分の１審被告の請求を棄却する。(4)　１審被告の本件控訴を棄却する。
(5)　訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告の負担とする。
(6)　仮執行宣言
２　１審被告
(1)　原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告は，１審被告に対し，８０２６万４７４６円及びこれに対する平成１１年４月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　１審原告の本件控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告の負担とする。
(5)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件の第１事件は，昭和５３年から平成１０年１１月４日まで１審被告の取締役であった１審原告が，１審被告に対し，①１審被告においては親会社であるＢ木材（株式会社）の役員退職慰労金規定に準じて退職慰労金を支払う慣行が存在すること，②１審被告の８０％の株式を保有するＢ木材（代表者は１審被告と同じＡ）が１審原告に対し退職慰労金支払義務を認めたこと，又は③株主総会決議の不存在を理由に退職慰労金の支払を拒絶することが信義則・禁反言により許されないことにより退職慰労金請求権が発生したとして，退職慰労金８１９０万円及び遅延損害金（支払催告後の平成１０年１１月１９日から年６分）の支払を求めたのに対し，１審被告が，上記①ないし③を否認して争った事案である。本件の第２事件は，１審被告が，１審原告に対し，④不当利得に基づく仮払金１２０万円の返還と遅延損害金（第２事件訴状送達日の翌日から年６分）の支払，及び⑤１審原告の支出，工事受注及び債権管理等により１審被告が８０２６万円余の損害を被ったとして，取締役の善管注意義務違反・忠実義務違反に基づく損害賠償と遅延損害金（前同）の支払を求めたのに対し，１審原告が，１審被告による第２事件の提訴は第１事件の請求を免れる目的で提起したもので訴権の濫用に当たるとして訴えの却下を求め，主に⑤の善管注意義務違反・忠実義務違反及び損害の発生を否認して争った事案である。
原審は，第１事件につき，１審原告主張の①，②は認められず，③は退職金請求の根拠となり得ないとして，その請求を全部棄却し，第２事件につき，④を認容したが，⑤については１審被告主張の損害の発生を認めるに足りないとして，その請求を棄却したので，双方がこれを不服として控訴した。
２　争いのない事実等及び争点は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１，２のとおりであるからこれを引用する（ただし，原判決４頁６行目の「その返還義務がある。」を「不当利得に基づき返還すべき義務がある。」と改める。また，当審での主張については，争点に対する判断の中で摘示し，あるいは主張を踏まえた判断を示すこととする。）。
第３　争点に対する判断
１　当裁判所も，第１事件については，１審原告につき退職慰労金の発生（上記①ないし③）を認められず，その請求は理由がなく，第２事件については，不当利得１２０万円の返還とこれに対する遅延損害金請求（上記④）は理由があるが，損害賠償請求（上記⑤）は理由がないと判断する。その理由は，双方の当審における主張を踏まえて，２，３項のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」のとおりであるからこれを引用する。
２　第１事件関係
(1)　原判決２３頁２行目の「原告が」から４行目までを次のとおり改める。「そのような事実についての主張，立証はない。なお，１審原告は，（８０％の株式を保有する）Ｂ木材が（２０％の株式を保有する）１審原告に対して退職慰労金支払義務を認めた旨を主張するところ，同事実を認めることのできないことは後記（原判示）のとおりである。」
(2)　原判決２３頁８行目の「そもそも，」から１０行目の「上記慣行の存否についても，」までを次のとおり改める。
「その趣旨は必ずしも明らかでないところ，その主張を善解すれば，①１審原告主張の慣行が事実たる慣習として存在したのでそれによるべきである，或いは②１審原告主張の慣行により同慣行どおりに退職慰労金を支払うとの株主総会の決議があったものと同視できる等の趣旨であると解する余地がある。まず，上記①については，商法２６９条の上記立法趣旨（原判示）を勘案すれば，同条は公の秩序に関する規定であると考えられるから，上記慣行が事実たる慣習として存在していたとしてもこれによることはできない。また，上記②については，１審原告主張のような前例があったとしても，これにより株主総会の決議があったものと同視できるということも困難である。その他１審原告の上記主張のように，過去に株主総会の決議なくして退職慰労金を支払ってきた慣行があることのみを理由として，退職慰労金の支払には株主総会の決議を要しないものとすることは，商法２６９条の上記趣旨（原判示）に照らして是認することができない。
なお，１審原告主張の慣行の存否自体についても，」


(3)　原判決２３頁１４行目から１５行目にかけての「株主総会議事録が作成されていることからすれば（乙１６，１７，１９），」を削り，１９行目の「Ｂ木材及び原告と上記３名との間で，」から２１行目までを次のとおり改める。「１審被告の全株主であるＢ木材及び１審原告の両名が，退職慰労金を支払うことについて，少なくとも黙示に合意したものと見られるのであるから，それぞれの支払につき株主総会の決議があったものと同視できる場合に当たるということができるのであって，株主総会の決議なしに退職慰労金を支払う慣行が存在したことの根拠となるものではなく，同慣行の存在も認めることができない。」(4)　原判決２３頁２４行目から２４頁１行目までを次のとおり改める。「上記のように，１審原告主張の慣行により退職慰労金請求権の発生することを認めることはできず，同事実は主要事実ではなく，重要な間接事実にも当たらないから，これについて自白の拘束力を問題とする余地はない。」(5)　原判決２４頁５行目から６行目にかけての「本件通知書は，結論として，被告が，退職慰労金の支払を拒否する意思を表明したものであると認められる」を次のとおり改める。
「本件通知書は，Ｂ木材の役員退職慰労金規定によった場合の１審原告の退職慰労金を２７３０万円と試算したうえで，１審被告が第２事件で主張している１審原告に関する取締役の善管注意義務違反等の事実（Ｃ邸の工事代金の件を除き，外の１件を加える。），及び過去５年の経営実績が赤字基調であって，平成１０年９月期決算では１億５８００万円の債務超過になる見込みであることを示し，これらを総合して１審被告としては１審原告に対し退職慰労金を支払わない旨を通
告した文書であると認められる」
(6)　原判決２４頁７行目の末尾に次を加える。
「１審原告は，１審被告が第２事件で主張する１審原告の善管注意義務違反等又はこれによる損害発生の事実が否定されれば，本件通知書は，１審原告の退職慰労金を２７３０万円とすることを承認した文書といえると主張するもののようであるが，本件通知書は，１審原告へ退職慰労金を支払わない理由として，１審原告の善管注意義務違反等による損害発生の事実だけを指摘しているものではないから，１審原告の上記主張は肯認できないものである。」(7)　原判決２４頁１７行目の末尾に次を加える。
「１審原告は，信義則・禁反言を根拠として，株主総会決議の不存在を理由とする退職慰労金の支払拒絶を許されないものとした裁判例（東京高裁平成７年５月２５日判決等）を指摘するが，これらの裁判例も，退職慰労金についての株主総会の決議の存在と同視できる事情を認定したうえで，株主総会決議不存在の主張を排斥する理由として信義則・禁反言を用いているに過ぎないのであり，信義則・禁反言が権利発生要件となることを認めたものではない。なお，１審原告は，取締役の退職慰労金には賃金の後払い要素が含まれるとも主張するが，約２１年間代表取締役の地位にあった１審原告の報酬について，賃金部分が含まれるとは解することができない。」
３　第２事件関係
(1)　原判決２６頁２行目の末尾に改行して次を加える。「　１審被告は，１審原告による本件(ア)ないし(ウ)の架空支払につき，代表取締役といえども単独で決裁しないで他の役員と協議するという１審被告の社内申し合わせに反していると主張するが，そのような申し合わせに反する事実があったとしても，上記事実によれば，１審被告に損害が発生したということはできない。」(2)　原判決３０頁７行目から８行目にかけての「これらについてＣに支払義務がなかったと認めるに足りる証拠はない。」を次のとおり改める。「１審原告が１審被告を代表してＣとの間で，追加変更工事代金を発生させない合意をした，あるいは発生した追加変更工事代金を放棄あるいは免除した等上記債権の発生障害又は消滅に関する事実についての主張，立証はない。」(3)　原判決３１頁１７行目の「他方で，」から２０行目の「推認でき」までを次のとおり改める。
「他方で，その後１審被告内において，これらの回収不能に関する１審原告の責任が問題とはされなかったうえに（１審被告は，１審原告がその事実を隠したからであると主張するが，上記債権の回収不能をいつわって記載した会計帳簿類が存在する等というものではなく，１審被告の上記主張は採用できない。），回収不能工事の元請との取引がその後も継続したことからすると，１審原告の主張するように，他の工事の受注により埋合せがされたものと考えられ」
第４　結論
よって，第１事件の１審原告の請求を全部棄却し，第２事件の１審被告の請求については，不当利得返還と遅延損害金の請求を認容し，その余を棄却した原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し，控訴費用は各自に負担させることとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　田村洋三
裁判官　　　　　小林克美
裁判官　　　　　佐藤真弘


平成１２年（行ケ）第１２９号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　バーグ・テクノロジー・インコーポレーテッド
訴訟代理人弁理士　鈴江武彦、風間鉄也
被　告　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　治田義孝、茂木静代、小林信雄、吉村宅衛
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年異議第７５３８９号事件について平成１１年１２月９日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「コネクタ装置」とする特許第２６５９０３０号の発明（平成３年９月１２日出願、平成９年６月６日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、特許異議の申立てがあり、平成９年異議第７５３８９号事件として審理されたところ、平成１１年１２月９日、「特許第２６５９０３０号の請求項１ないし１２に係る特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は同月２７日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　請求項１記載の発明（以下「本件訂正発明」と略称）の要旨（全文訂正（補正後）明細書の特許請求の範囲）（判決注・「夫々」は「それぞれ」と、「または」は「又は」と表記。以下、本件明細書等を引用する際も同様に表記を改めた。）
メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置であって：
コネクタ部材と；
コネクタ部材から延び、メモリーカードをそれぞれが収納可能であるとともにハードディスクドライブパッケージを相互に協働して収納可能である互いに連続した
上部収納空間と下部収納空間とを定める構造体と；
を備えており、
コネクタ部材が、
上部収納空間と下部収納空間にそれぞれ配置され、上部収納空間と下部収納空間のそれぞれがメモリーカードを収納した時に対応するメモリーカードと接続し、上部収納空間と下部収納空間とが相互に協働してハードディスクドライブパッケージを収納した時に少なくとも一方がハードディスクドライブパッケージに接続する上
段コンタクト列及び下段コンタクト列を含んでおり、
前記構造体が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、メモリーカードの幅にほぼ等し
い間隔で相互に平行関係にある一対の側壁と、
上記一対の側壁の少なくとも一方の内表面を長手方向に沿って延び、上部収納空間と下部収納空間とを定める案内手段と、を含んでおり、
上記コネクタ装置はさらに、
上記構造体において上部収納空間と下部収納空間のいずれか一方の近くに配置されてコネクタ部材に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記いずれか一方の内部に延び上記いずれか一方に設けられた上段コンタクト列又は下段コンタクト列に接続されたメモリーカード又はハードディスクドライブパッケージの前方端面に
係合する排出フックを備えたスライドプレートと、
スライドプレートをコネクタ部材から遠ざかる前方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間の上記いずれか一方から上記メモリーカード又はハードディスクドライブパツケージを排出させるスライドプレート移動手段と、
をさらに備えている、
ことを特徴とするコネクタ装置。
(2)　訂正後の請求項２～８記載の発明は、直接又は間接に本件訂正発明の構成を引用し、これに異なる限定を付与したものであるから、その進歩性は本件訂正発明の進歩性の有無に依拠する。
３　決定の理由の要点
(1)　異議手続における経緯
本件異議手続において平成１０年６月１８日に取消理由通知があり、平成１１年１月７日に訂正請求がなされ、平成１１年４月２日に訂正拒絶理由通知があり、平成１１年１０月１８日に訂正請求書の補正がされた。
(2)　訂正の適否（独立特許要件の存否）
(2)－１　訂正（補正）後の発明
訂正後の明細書及び図面の記載からみて、本件訂正発明の目的、効果は「メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能」にすることで
あり、
その発明の構成は、
「メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置であって、
コネクタ部材と、
コネクタ部材から延び、メモリーカードをそれぞれが収納可能であるとともにハードディスクドライブパッケージを相互に協働して収納可能である互いに連続した
上部収納空間と下部収納空間とを定める構造体と、
を備えており、
コネクタ部材が、
上部収納空間と下部収納空間にそれぞれ配置され、上部収納空間と下部収納空間のそれぞれがメモリーカードを収納した時に対応するメモリーカードと接続し、上部収納空間と下部収納空間とが相互に協働してハードディスクドライブパッケージを収納した時に少なくとも一方がハードディスクドライブパッケージに接続する上
段コンタクト列及び下段コンタクト列を含んでおり、
前記構造体が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、メモリーカードの幅にほぼ等し
い間隔で相互に平行関係にある一対の側壁と、
上記一対の側壁の少なくとも一方の内表面を長手方向に沿って延び、上部収納空間と下部収納空間とを定める案内手段と、を含んでおり、
上記コネクタ装置はさらに、
上記構造体において上部収納空間と下部収納空間のいずれか一方の近くに配置されてコネクタ部材に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記いずれか一方の内部に延び上記いずれか一方に設けられた上段コンタクト列又は下段コンタクト列に接続されたメモリーカード又はハードディスクドライブパッケージの前方端面に
係合する排出フックを備えたスライドプレートと、
スライドプレートをコネクタ部材から遠ざかる前方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間の上記いずれか一方から上記メモリーカード又はハードディスクドライブパツケージを排出させるスライドプレート移動手段と、
をさらに備えている、
ことを特徴とするコネクタ装置」
である。（特許請求の範囲の欄の請求項１あるいは【課題を解決するための手段】の欄の記載参照）
なお、明細書の記載から見て、メモリーカードとハードディスクドライブパッケージの幅はほぼ等しい（明細書第６頁第２２行～第２４行参照）ので、前記「一対の側壁」の間隔はハードディスクドライブパッケージの幅とほぼ等しい。
(2)－２　刊行物記載発明
以下述べる刊行物１、２、６は（(4)－２に説示の刊行物７、８も）、いずれも「コンピュータ」等の外部電子機器に対して外部記憶装置（メモリカード、ハードディスクドライブ、フレキシブル（フロッピー）ディスクドライブが含まれる。）を接続するためのコネクタ装置の分野のものである。


ａ　刊行物１（特開平３－３０００７号公報（平成３年２月８日特許庁発行））
には、
「メモリカード」（「半導体カード５」の例）と「メモリカード」より厚い「ハードディスクドライブ」等の「ディスクパックユニット３」のいずれか一方と選択的に接続するための（「パーソナルコンピュータ」の）コネクタ装置であって、
「コネクタ１ｃ」と、
「コネクタ１ｃ」から延び、「メモリカード」を（「カードパックユニット４」を介して）それぞれが収納可能であるとともに「ディスクパックユニット３」を相互に協働して収納可能である互いに連続した複数（３個）の収納空間を定める「パ
ックユニット収納スロット１ａ」と、
を備えており、
「コネクタ１ｃ」が、
「メモリカード」を収納した時に（「カードパックユニット４」を介して）「メモリカード」と接続し、複数の収納空間が相互に協働して（「パックユニット収納スロット１ａ」に）「ディスクパックユニット３」を収納した時に「ディスクパックユニット３」に接続するコンタクト列を含んでおり、
前記「パックユニット収納スロット１ａ」が、
「コネクタ１ｃ」に連結して「コネクタ１ｃ」から延び、「ディスクパックユニット３」の幅にほぼ等しい間隔で相互に平行関係にある一対の側壁を含んでいる、
コネクタ装置、
であって、
「メモリカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にするこ
とができる、
という発明が記載されている。
ここで、上記発明を本件訂正発明の用語で表現する。
上記発明の「メモリカード」は本件訂正発明の「メモリカード」と同義であり、上記発明の「ディスクパックユニット３」、「コネクタ１ｃ」、「パックユニット収納スロット１ａ」は、それぞれ本件訂正発明の「ハードディスクドライブパッケージ」、「コネクタ部材」、「構造体」と等価であり、上記発明の「複数（３個）の収納空間」は本件訂正発明の「上部収納空間と下部
収納空間」を包摂することを考慮すると、
刊行物１には、
メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置であって、
コネクタ部材と、
コネクタ部材から延び、メモリーカードをそれぞれが収納可能であるとともにハードディスクドライブパッケージを相互に協働して収納可能である互いに連続した
複数の収納空間を定める構造体と、
を備えており、
コネクタ部材が、
メモリーカードを収納した時にメモリーカードと接続し、複数の収納空間が相互に協働してハードディスクドライブパッケージを収納した時にハードディスクドライブパッケージに接続するコンタクト列を含んでおり、
前記構造体が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、被収納部品の幅にほぼ等しい間
隔で相互に平行関係にある一対の側壁を含んでいる、
コネクタ装置、
であって、
メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能にする
ことができる、
という発明（以下「第１の発明」という。）が記載されている。ｂ　刊行物２（特開平３－１５０６１７号公報（平成３年６月２７日発行）、特に第７図～第９図参照）には、
「半高ディスク駆動機構１９５」と「半高ディスク駆動機構１９５」より厚い「全高ディスク駆動機構１８５」のいずれか一方と選択的に接続するための（「パーソナル・コンピュータ組立体１０」の）「格納装置」であって、
コネクタ部材と、
コネクタ部材から延び、「半高ディスク駆動機構１９５」をそれぞれが収納可能であるとともに「全高ディスク駆動機構１８５」を相互に協働して収納可能である互いに連続した「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とを定める「ディスク駆動機構支持構
造２０」と、
を備えており、
コネクタ部材が、
「ベイＣ２」と「ベイＣ１」にそれぞれ配置され、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」のそれぞれが「半高ディスク駆動機構１９５」を収納した時に対応する「半高ディスク駆動機構１９５」と接続する上段コンタクト列及び下段コンタクト列と、及び「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とが相互に協働して「全高ディスク駆動機構１８５」を収納した時に「全高ディスク駆動機構１８５」に接続するコンタクト列を含んで
おり、
前記「ディスク駆動機構支持構造２０」が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、「半高ディスク駆動機構１９５」の幅にほぼ等しい間隔で相互に平行関係にある一対の「側壁３０、３５」と、上記一対の「側壁３０、３５」の内表面を長手方向に沿って延び、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とを定める「支持ガイド受け溝９５Ａ、９５Ｂ及びレール受けガイ
ド１００Ａ、１００Ｂ」と、を含んでいる、
「格納装置」、
の発明（以下「第２の発明」という。）が記載されている。なお、刊行物２には、上段コンタクト列、下段コンタクト列、及びコンタクト列を含むコネクタ部材は明記されていないが、「半高ディスク駆動機構１９５」及び「全高ディスク駆動機構１８５」が「格納装置」に収納されて機能するのであるから、複数のコンタクト列を含むコネクタ部材が設けられていることは当業者に自明事項である（必要なら、刊行物５の特開平２－２１３９１６号公報参照）。ただし、前記コンタクト列が上段コンタクト列あるいは下段コンタクト列を兼ねているか否かは不明である。
ｃ　刊行物６（実願平１－６４５３２号（実開平３－６７５６号公報）のマイクロフィルム（平成３年１月２３日発行、補正後の従来技術参照））には、「ＩＣカード」と接続するための「カードコネクタ３４」であって、
「コネクタ本体３１」と、
「コネクタ本体３１」から延び、「ＩＣカード」を収納可能である収納空間を定
める構造体と、を備えており、
前記構造体において前記収納空間の近くに配置されて「コネクタ本体３１」に対し相対的に前後方向に移動可能であり、内部に延びコンタクト列に接続された「ＩＣカード」の前方端面に係合する（一対の）「脚部３７ａ」を備えた「イジェクト
レバー３７」と、
「イジェクトレバー３７」を「コネクタ本体３１」から遠ざかる前方向に移動させて、前記収納空間から上記「ＩＣカード」を排出させる（「プッシュロッド３６」と「リンクレバー３８」から成る。）「イジェクトレバー３７」移動手段とを
備えた、
「カードコネクタ３４」
の発明（以下「第３の発明」という。）が記載されている。
(2)－３　本件訂正発明の創作可能性
本件訂正発明と刊行物１に記載された第１の発明とを比較すると、
両者が、
メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能にする
こと、を目的、効果とし、


メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置であって、
コネクタ部材と、
コネクタ部材から延び、メモリーカードをそれぞれが収納可能であるとともにハードディスクドライブパッケージを相互に協働して収納可能である互いに連続した
複数の収納空間を定める構造体と、
を備えており、
コネクタ部材が、
メモリーカードを収納した時にメモリーカードと接続し、複数の収納空間が相互に協働してハードディスクドライブパッケージを収納した時にハードディスクドライブパッケージに接続するコンタクト列を含んでおり、
前記構造体が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、ハードディスクドライブパッケージの幅にほぼ等しい間隔で相互に平行関係にある一対の側壁を含んでいる、
コネクタ装置、
を構成要件としている点で一致しており、
①　前記収納空間の個数を、本件訂正発明が、２個設け上部収納空間及び下部収納空間としているのに対して、第１の発明が３個例示している点、②　前記コンタクト列として、本件訂正発明が、上段コンタクト列及び下段コンタクト列の２列を上部収納空間及び下部収納空間にそれぞれ配置されるように設けているのに対して、第１の発明が１列しか設けていない点、③　本件訂正発明が、上部収納空間及び下部収納空間のそれぞれにメモリーカードを収納した時にこの収納空間に配置されたコンタクト列に接続され、両収納空間にハードディスクドライブパッケージを収納した時に上段コンタクト列及び下段コンタクト列の少なくとも一方に接続されるようにしているのに対して、第１の発明
がコンタクト列を１列しか設けていない点、
④　前記構造体に、本件訂正発明が、上記一対の側壁の少なくとも一方の内表面を長手方向に沿って延び、上部収納空間と下部収納空間とを定める案内手段を設けているのに対して、第１の発明がそのような案内手段を設けていない点、⑤　前記構造体に、本件訂正発明が、上部収納空間と下部収納空間のいずれか一方の近くに配置されてコネクタ部材に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記いずれか一方の内部に延び上記いずれか一方に設けられた上段コンタクト列又は下段コンタクト列に接続されたメモリーカード又はハードディスクドライブパッケージの前方端面に係合する排出フックを備えたスライドプレートと、スライドプレートをコネクタ部材から遠ざかる前方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間の上記いずれか一方から上記メモリーカード又はハードディスクドライブパッケージを排出させるスライドプレート移動手段を設けているのに対して、第１の発明がそのようなスライドプレートもスライドプレート移動手段も設けていない点、で相違している。
したがって、本件訂正発明は、刊行物１に記載された第１の発明において、①′前記収納空間の個数を２個設け上部収納空間及び下部収納空間とし、②′前記コンタクト列として上段コンタクト列及び下段コンタクト列の２列を上部収納空間及び下部収納空間にそれぞれ配置されるように設け、③′上部収納空間及び下部収納空間のそれぞれにメモリーカードを収納した時にこの収納空間に配置されたコンタクト列に接続され、両収納空間にハードディスクドライブパッケージを収納した時に上段コンタクト列及び下段コンタクト列の少なくとも一方に接続されるようにし、④′前記構造体に、上記一対の側壁の少なくとも一方の内表面を長手方向に沿って延び、上部収納空間と下部収納空間とを定める案内手段を設け、さらに⑤′前記構造体に、上部収納空間と下部収納空間のいずれか一方の近くに配置されてコネクタ部材に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記いずれか一方の内部に延び上記いずれか一方に設けられた上段コンタクト列又は下段コンタクト列に接続されたメモリーカード又はハードディスクドライブパッケージの前方端面に係合する排出フックを備えたスライドプレートと、スライドプレートをコネクタ部材から遠ざかる前方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間の上記いずれか一方から上記メモリーカード又はハードディスクドライブパッケージを排出させるスライドプレート移動手段を設けることにより、発明をすることができたものである。
(2)－４　本件訂正発明の創作容易性
上記①′～⑤′について検討する。
①′～④′について、
「半高ディスク駆動機構１９５」（外部記憶装置として本件訂正発明の「メモリーカード」と等価である。）と「半高ディスク駆動機構１９５」より厚い「全高ディスク駆動機構１８５」（本件訂正発明の「ハードディスクドライブパッケージ」と等価である。）のいずれか一方と選択的に接続するための（「パーソナル・コンピュータ組立体１０」の）「格納装置」（本件訂正発明の「コネクタ装置」と等価である。）であって、
コネクタ部材と、
コネクタ部材から延び、「半高ディスク駆動機構１９５」をそれぞれが収納可能であるとともに「全高ディスク駆動機構１８５」を相互に協働して収納可能である互いに連続した「ベイＣ２」（本件訂正発明の「上部収納空間」と等価である。）と「ベイＣ１」（本件訂正発明の「下部収納空間」と等価である。）とを定める「ディスク駆動機構支持構造２０」（本件訂正発明の「構造体」と等価である。）
と、
を備えており、
コネクタ部材が、
「ベイＣ２」と「ベイＣ１」にそれぞれ配置され、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」のそれぞれが「半高ディスク駆動機構１９５」を収納した時に対応する「半高ディスク駆動機構１９５」と接続する上段コンタクト列及び下段コンタクト列と、及び「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とが相互に協働して「全高ディスク駆動機構１８５」を収納した時に「全高ディスク駆動機構１８５」に接続するコンタクト列を含んで
おり、
前記「ディスク駆動機構支持構造２０」が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、「半高ディスク駆動機構１９５」の幅にほぼ等しい間隔で相互に平行関係にある一対の「側壁３０、３５」と、上記一対の「側壁３０、３５」の内表面を長手方向に沿って延び、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とを定める「支持ガイド受け溝９５Ａ、９５Ｂ及びレール受けガイド１００Ａ、１００Ｂ」（本件訂正発明の「案内手段」と等価である。）と、を含んでいる「格納装置」は、刊行物２に第２の発明として記載されており、兼用可能な部品を兼用して構成部品を減少することが電子機器の分野においては周知であるので、この第２の発明において、「半高ディスク駆動機構１９５」と接続する上段コンタクト列あるいは下段コンタクト列と「全高ディスク駆動機構１８５」に接続するコンタクト列を兼用するようにすることは、当業者に容易に相当し
得ることを考慮すると、
刊行物１に記載された第１の発明において、


前記収納空間の個数を２個設け上部収納空間及び下部収納空間とし、前記コンタクト列として上段コンタクト列及び下段コンタクト列の２列を上部収納空間及び下部収納空間にそれぞれ配置されるように設け、上部収納空間及び下部収納空間のそれぞれにメモリーカードを収納した時にこの収納空間に配置されたコンタクト列に接続され、両収納空間にハードディスクドライブパッケージを収納した時に上段コンタクト列及び下段コンタクト列の少なくとも一方に接続されるようにし、上記一対の側壁の少なくとも一方の内表面を長手方向に沿って延び、上部収納空間と下部収納空間とを定める案内手段を設けて本件訂正発明のようにすることは、当業者が容易になし得たことである。
⑤′について、
「ＩＣカード」（本件訂正発明の「メモリーカード」と等価である。）と接続するための「カードコネクタ３４」（本件訂正発明の「コネクタ装置」と等価である。）であって、「コネクタ本体３１」（本件訂正発明の「コネクタ部材」と等価である。）と、「コネクタ本体３１」から延び、「ＩＣカード」を収納可能である収納空間とを定める構造体と、を備え、前記構造体に、前記収納空間の近くに配置されて「コネクタ本体３１」に対し相対的に前後方向に移動可能であり、内部に延びコンタクト列に接続された「ＩＣカード」の前方端面に係合する一対の「脚部３７ａ」（本件訂正発明の「排出フック」と等価である。）を備えた「イジェクトレバー３７」（本件訂正発明の「スライドプレート」と等価である。）と、「イジェクトレバー３７」を「コネクタ本体３１」から遠ざかる前方向に移動させて、前記収納空間から上記「ＩＣカード」を排出させる「イジェクトレバー３７」移動手段（本件訂正発明の「スライドプレート移動手段」と等価である。）とを備えた、「カードコネクタ３４」は、刊行物６に第３の発明として記載されているので、
刊行物１に記載された第１の発明において、
前記構造体に、上部収納空間と下部収納空間のいずれか一方の近くに配置されてコネクタ部材に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記いずれか一方の内部に延び上記いずれか一方に設けられた上段コンタクト列又は下段コンタクト列に接続されたメモリーカード又はハードディスクドライブパッケージの前方端面に係合する排出フックを備えたスライドプレートと、スライドプレートをコネクタ部材から遠ざかる前方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間の上記いずれか一方から上記メモリーカード又はハードディスクドライブパッケージを排出させるスライドプレート移動手段を設けて本件訂正発明のようにすることは、当業者が容易になし得たことである。
(2)－５　訂正の適否に関する結び
以上(2)－１～４を総合して判断すると、本件訂正発明は、刊行物１に記載された第１の発明に基づき刊行物２、６に記載された第２、第３の発明を用いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。したがって、訂正後の特許請求の範囲の欄の請求項２～請求項８記載に係る発明の進歩性を審理するまでもなく、本件訂正は、特許法第１２０条の４第３項で準用する特許法第１２６条第４項の規定に違反するので、当該訂正は認められない。（訂正後の特許請求の範囲の欄の請求項２～請求項８記載に係る発明もまた進歩性がないことは後記(4)参照）
(3)　特許異議申立ての理由の要旨
特許異議申立人ヒロセ電機株式会社は、訂正前の特許請求の範囲の欄の請求項１～請求項１１（請求項１２を除く。）の本件発明（以下請求項ｎの特許発明を「本件第ｎの発明」という。）に対して異議甲第１号証～甲第８号証刊行物を用いて、特許異議申立人吉岡英樹は、全請求項（１２個）の本件発明に対して甲第１号証～甲第４号証刊行物を用いて、特許異議申立人宮本龍雄は、全請求項の本件発明に対して甲第１号証～甲第９号証刊行物を用いて、特許異議申立人横地朗は、全請求項の本件発明に対して甲第１号証～甲第３号証刊行物を用いて、それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである旨主張している。
(4)　特許異議申立ての理由の適否
(4)－１　本件第１～第１２の発明
特許明細書及び図面の記載からみて、本件第１～第１２の発明は、特許請求の範囲の欄の請求項１～請求項１２に記載された事項を発明の構成とするものであり、本件第１～第４の発明は、(2)に記載の本件訂正発明から請求項２～４、６に記載された構成事項の１～４個を除いたものを最大構成事項とするものであり、本件第６、第５の発明は、本件訂正発明に請求項５に記載された構成事項を加えたものか、その加えたものから請求項６に記載された構成事項を除いたものを最大
構成事項とするものであり、
本件第７～第１２の発明は、本件訂正発明に請求項５に記載された構成事項を加え、更に請求項７～１２に記載された構成事項を加えたものを最大構成事項とするものである。（特許請求の範囲の欄あるいは【課題を解決するための手段】の欄の記載参照）
(4)－２　刊行物記載発明
ａ　刊行物１（特開平３－３０００７号公報（平成３年２月８日特許庁発行））
には、
メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置であって、
コネクタ部材と、
コネクタ部材から延び、メモリーカードをそれぞれが収納可能であるとともにハードディスクドライブパッケージを相互に協働して収納可能である互いに連続した
複数の収納空間を定める構造体と、
を備えており、
コネクタ部材が、
メモリーカードを収納した時にメモリーカードと接続し、複数の収納空間が相互に協働してハードディスクドライブパッケージを収納した時にハードディスクドライブパッケージに接続するコンタクト列を含んでおり、
前記構造体が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、被収納部品の幅にほぼ等しい間
隔で相互に平行関係にある一対の側壁を含んでいる、
コネクタ装置、
であって、
メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能にする
ことができる、
という発明（第１の発明）が記載されている。（(2)－２のａ参照）ｂ　刊行物２（特開平３－１５０６１７号公報（平成３年６月２７日発行）、特に第７図～第９図参照）には、
「半高ディスク駆動機構１９５」と「半高ディスク駆動機構１９５」より厚い「全高ディスク駆動機構１８５」のいずれか一方と選択的に接続するための（「パーソナル・コンピュータ組立体１０」の）「格納装置」であって、
コネクタ部材と、


コネクタ部材から延び、「半高ディスク駆動機構１９５」をそれぞれが収納可能であるとともに「全高ディスク駆動機構１８５」を相互に協働して収納可能である互いに連続した「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とを定める「ディスク駆動機構支持構
造２０」と、
を備えており、
コネクタ部材が、
「ベイＣ２」と「ベイＣ１」にそれぞれ配置され、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」のそれぞれが「半高ディスク駆動機構１９５」を収納した時に対応する「半高ディスク駆動機構１９５」と接続する上段コンタクト列及び下段コンタクト列と、及び「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とが相互に協働して「全高ディスク駆動機構１８５」を収納した時に「全高ディスク駆動機構１８５」に接続するコンタクト列を含んで
おり、
前記「ディスク駆動機構支持構造２０」が、
コネクタ部材に連結してコネクタ部材から延び、「半高ディスク駆動機構１９５」の幅にほぼ等しい間隔で相互に平行関係にある一対の「側壁３０、３５」と、上記一対の「側壁３０、３５」の内表面を長手方向に沿って延び、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」とを定める「支持ガイド受け溝９５Ａ、９５Ｂ及びレール受けガイ
ド１００Ａ、１００Ｂ」と、を備えており、
「ベイＣ２」と「ベイＣ１」のそれぞれの高さは「半高ディスク駆動機構１９５」（本件第１の発明の「第一入出力パッケージ」と等価である。）の高さにほぼ等しく、「ベイＣ２」と「ベイＣ１」の合計の高さは「全高ディスク駆動機構１８５」（本件第１の発明の「第二入出力パッケージ」と等価である。）の高さ以上で
ある、
「格納装置」、
の発明（以下「第４の発明」という。）が記載されている。（(2)－２のｂ参照）ｃ　刊行物６（実願平１－６４５３２号（実開平３－６７５６号公報）のマイクロフィルム（平成３年１月２３日発行、補正後の従来技術参照））には、「ＩＣカード」と接続するための「カードコネクタ３４」であって、
「コネクタ本体３１」と、
「コネクタ本体３１」から延び、「ＩＣカード」を収納可能である収納空間を定
める構造体と、を備えており、
前記構造体において前記収納空間の近くに配置されて「コネクタ本体３１」に対し相対的に前後方向に移動可能であり、内部に延びコンタクト列に接続された「ＩＣカード」の前方端面に係合する（一対の）「脚部３７ａ」を備えた「イジェクト
レバー３７」と、
「イジェクトレバー３７」を「コネクタ本体３１」から遠ざかる前方向に移動させて、前記収納空間から上記「ＩＣカード」を排出させる「イジェクトレバー３
７」移動手段とを備え、
「イジェクトレバー３７」移動手段が、
構造体に設けられ構造体に沿って「コネクタ本体３１」に対し相対的に前後方向にスライドする「プッシュロッド３６」（本件訂正発明の「排出スライド部材」と等価である。）と、
「イジェクトレバー３７」の面に平行な面内で揺動するよう構造体に設けられ、「イジェクトレバー３７」に連結した一端と、「プッシュロッド３６」に連結した他端と、を有している「リンクレバー３８」（本件訂正発明の「揺動レバー」と等価である。）とを含んでいる、
「カードコネクタ３４」
の発明（以下「第５の発明」という。）が記載されている。（(2)－２のｃ参照）ｄ　刊行物７（米国特許第４，９５２，１６１号明細書（１９９０年８月２８日特許））には、
複数の「メモリーカードＣ」と接続するための「カードコネクタ」装置であっ
て、
「導電ピンユニット５」（本件訂正発明の「コネクタ部材」と等価である。）
と、
「導電ピンユニット５」から延び、「メモリーカードＣ」をそれぞれが収納可能である互いに連続した上部収納空間と下部収納空間とを定める構造体と、
を備えており、
「導電ピンユニット５」が、
上部収納空間と下部収納空間にそれぞれ配置され、上部収納空間と下部収納空間のそれぞれが「メモリーカードＣ」を収納した時に対応する「メモリーカードＣ」と接続する上段「導電ピン５２」及び下段「導電ピン５２」（本件訂正発明の「上段コンタクト列」及び「下段コンタクト列」と等価である。）を含んでおり、
上記「カードコネクタ」装置はさらに、
上記構造体において上部収納空間と下部収納空間のそれぞれの近くに配置されて「導電ピンユニット５」に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記それぞれの内部に延び上記それぞれに設けられた上段「導電ピン５２」又は下段「導電ピン５２」に接続された「メモリーカードＣ」の前方端面に係合する「係合爪２６」（本件訂正発明の「排出フック」と等価である。）を備えた第１、第２の「スライダ２」（本件訂正発明の「スライドプレート」と等価である。）と、「スライダ２」を「導電ピンユニット５」から遠ざかる前方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間のそれぞれから上記「メモリーカードＣ」を排出させる
第１、第２の「スライダ２」移動手段と、
第１、第２の「スライダ２」移動手段が、
構造体に設けられ構造体に沿って「導電ピンユニット５」に対し相対的に前後方向にスライドする第１、第２の「アクチュエータ８」（本件訂正発明の「排出スライド部材」と等価である。）と、
「スライダ２」の面に平行な面内で揺動するよう構造体に設けられ、「スライダ２」に連結した一端と、「アクチュエータ８」に連結した他端と、を有している第１、第２の「シャフト６」（本件訂正発明の「揺動レバー」と等価である。）と、
を含んでおり、
上段「導電ピン５２」及び下段「導電ピン５２」それぞれが、対応する上部収納空間又は下部収納空間内に延びて上記対応する上部収納空間又は下部収納空間内に収納された「メモリーカードＣ」に接続する第一接続部と、「導電ピンユニット５」から外部に延びて、外部電子機器に接続する第二接続部
と、
を備えている、
「カードコネクタ」装置
という発明（以下「第６の発明」という。）が記載されている。ｅ　刊行物８（米国特許第５，０３３，９７２号明細書（１９９１年７月２３日特許））には、


「メモリーカードＣ」と接続するための「電気コネクタ」装置であって、「接触子群５」（本件訂正発明の「コネクタ部材」と等価である。）と、「接触子群５」から延び、「メモリーカードＣ」を収納可能である収納空間を定
める構造体と、
を備えており、
前記構造体において前記収納空間に対する「メモリーカードＣ」（外部記憶装置として本件訂正発明の「第一入出力パッケージ」あるいは「第二入出力パッケージ」と等価である。）の挿入口の近傍に設けられて上記挿入口の少なくとも一部を遮る遮断位置（第５図）と上記挿入口から引っ込んだ引っ込み位置（第４図）との間で揺動自在な「保持部８３」（本件訂正発明の「係止部材」と等価である。）を
さらに備えており、
上記「保持部８３」は、「メモリーカードＣ」が前記収納空間に収納されて「コンタクト群５２」（本件訂正発明の「コンタクト列」と等価である。）に接続された時に上記遮断位置に配置され、上記遮断位置において上記挿入口の少なくとも一部を遮り、前記収納空間からの「メモリーカードＣ」の離脱を阻止して「コンタクト群５２」に対する「メモリーカードＣ」の接続を保証し、上記引っ込み位置において上記挿入口から引っ込み前記収納空間に対する「メモリーカードＣ」の離脱及び挿入を許容して「コンタクト群５２」に対する「メモリ
ーカードＣ」の接続解除及び接続を許容する、
「電気コネクタ」装置、
の発明（以下「第７の発明」という。）が記載されている。
(4)－３　本件第１～第１２の発明の創作容易性
ａ　本件訂正発明は、(2)で詳細に述べたとおり、刊行物１に記載された第１の発明に基づき刊行物２、６に記載された第２、第３の発明を用いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｂ　本件第１～第４の発明の創作容易性
ｂ－１　本件第１～第４の発明は、本件訂正発明から請求項２～４、６に記載された構成事項の１～４個を除いたものを最大構成事項とするものである。すなわち、本件第１～第４の発明は、本件訂正発明よりも構成要件が少ないものである。ｂ－２　したがって、本件第１～第４の発明は、刊行物１に記載された第１の発明に基づき刊行物２、６に記載された第２、第３の発明を用いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｃ　本件第５、第６の発明の創作容易性
ｃ－１　本件第５の発明は、本件訂正発明に請求項５に記載された構成事項を加えるとともに、請求項６に記載された構成事項を除いたものを最大構成事項とするものであり、本件第６の発明は、本件訂正発明に請求項５に記載された構成事項を加えたものを最大構成事項とするものである。
ｃ－２　請求項５に記載された構成事項は、「上部収納空間と下部収納空間のそれぞれの高さは第一入出力パッケージの高さにほぼ等しく、上部収納空間と下部収納空間の合計の高さは第二入出力パッケージの高さ以上である」ことであるが、この事項は刊行物２に第４の発明として記載されている。ｃ－３　したがって、本件第５、第６の発明は、刊行物１に記載された第１の発明に基づき刊行物２、６に記載された第３、第４の発明を用いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｄ　本件第７～第１２の発明の創作容易性
ｄ－１　本件第７～第１２の発明は、本件訂正発明に請求項５に記載された構成事項を加え、更に請求項７～１２に記載された構成事項を加えたものを最大構成事項とするものである。
ｄ－２　請求項５に記載された構成事項は、ｃ－２で述べたように、刊行物２に第４の発明として記載されている。
ｄ－３　請求項７に記載された構成事項は、「スライドプレート移動手段が、構造体に設けられ構造体に沿ってコネクタ部材に対し相対的に前後方向にスライドする排出スライド部材と、スライドプレートの面に平行な面内で揺動するよう構造体に設けられ、スライドプレートに連結した一端と、排出スライド部材に連結した他端と、を有している揺動レバーと、を含んでいる」ことであるが、この事項は刊行物６に第５の発明として記載されている。
ｄ－４　請求項８に記載された構成事項は、「前記構造体において上部収納空間と下部収納空間の他方の近くに配置されてコネクタ部材に対し相対的に前後方向に移動可能であり、上記他方の内部に延び上記他方に設けられた上段コンタクト列又は下段コンタクト列に接続された第一又は第二入出力パッケージの前方端面に係合する排出フックを備えた第二スライドプレートと、第二スライドプレートをコネクタ部材に対して相対的に前後方向に移動させて、上部収納空間と下部収納空間の上記他方から上記第一又は第二入出力パッケージを排出させる第二スライドプレート
移動手段と、をさらに備えた」ことであり、
請求項９に記載された構成事項は、「第二スライドプレート移動手段が、構造体に設けられ構造体に沿ってコネクタ部材に対し相対的に前後方向にスライドする排出スライド部材と、第二スライドプレートの面に平行な面内で揺動するよう構造体に設けられ、第二スライドプレートに連結した一端と、上記排出スライド部材に連結した他端と、を有している揺動レバーと、を含んでいる」ことであり、請求項１０に記載された構成事項は、「上段コンタクト列及び下段コンタクト列それぞれが、対応する上部収納空間又は下部収納空間内に延びて上記対応する上部収納空間又は下部収納空間内に収納された第一入出力パッケージに接続するとともに上部収納空間及び下部収納空間に協働して収納された第二入出力パッケージに接続可能な第一接続部と、コネクタ部材から外部に延びて、外部電子機器に接続する
第二接続部と、を備えている」ことであるが、
これらの事項は刊行物７に第６の発明として記載されている。ｄ－５　請求項１１に記載された構成事項は、「前記外部電子機器が、パーソナルコンピュータ、ラップトップコンピュータ、ノートブックコンピュータのいずれ
かである」ことであるが、
「パーソナルコンピュータ」の事項は刊行物１、２に第１、４の発明として記載されている。
なお、「ラップトップコンピュータ」及び「ノートブックコンピュータ」は、「パーソナルコンピュータ」と共に情報処理装置（「前記外部電子機器」）として周知である。


ｄ－６　請求項１２に記載された構成事項は、「前記構造体において上部収納空間と下部収納空間に対する第一入出力パッケージ及び第二入出力パッケージの挿入口の近傍に設けられて上記挿入口の少なくとも一部を遮る遮断位置と上記挿入口から引っ込んだ引っ込み位置との間で揺動自在な係止部材をさらに備えており、上記係止部材は、第二入出力パッケージが上部収納空間と下部収納空間との協働により上部収納空間及び下部収納空間に収納されて上段コンタクト列及び下段コンタクト列の一方に接続された時に上記遮断位置に配置され、上記遮断位置において上記挿入口の少なくとも一部を遮り、上部収納空間及び下部収納空間からの第二入出力パッケージの離脱を阻止して上段コンタクト列及び下段コンタクト列の上記少なくとも一方に対する第二入出力パッケージの接続を保証し、上記引っ込み位置において上記挿入口から引っ込み上部収納空間及び下部収納空間に対する第二入出力パッケージの離脱及び挿入を許容して上段コンタクト列及び下段コンタクト列の上記少なくとも一方に対する第二入出力パッケージの接続解除及び接続を許容する」ことで
あるが、
この事項は刊行物８に第７の発明として記載されている。ｄ－７　したがって、本件第７～第１２の発明は、刊行物１に記載された第１の発明に基づき刊行物２、６～８に記載された第４～第７の発明を用いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)－４　特許異議申立ての理由の適否に関する結び以上１～３項を総合して判断すると、特許請求の範囲の請求項１～１２記載に係る本件第１～第１２の発明はいずれも、刊行物１に記載された第１の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許請求の範囲の請求項１～１２記載に係る本件特許はいずれも、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである。
したがって、特許異議申立ては理由がある。
(5)　結び
以上述べたとおり、特許請求の範囲の請求項１～１２記載に係る本件特許は、特許法第１１３条第１項第２号に該当するので、取り消すべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
本件訂正発明は独立特許要件を具備するのに、決定は、刊行物１に記載された発明の認定を誤り、この誤って認定した刊行物１記載の発明を本件訂正発明と対比し、重要な相違点を看過して、独立特許要件の判断を誤ったものである。
１　刊行物１記載発明の認定の誤り
(1)　決定は、刊行物１の記載事項の摘出を行い、これに続いて「「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができる、という発明が記載されている。」と認定するが、誤りである。刊行物１記載のコネクタ装置は、「カードパックユニット４」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができるだけであって、決定がいうように、「「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすること」はできない。前記コネクタ装置が「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能であることは、刊行物１のどこにも記載されていない。
被告は、刊行物１の「本発明は上記実情に鑑みなされたもので、使用用途等に応じ、外部より情報を供給する記憶媒体として、フロッピィディスク、ハードディスクパック等の回転磁気記録媒体、又は、メモリーカード、ＩＣカード等を任意選択的に使用できる構成としたパーソナルコンピュータを提供することを目的とする。」（２頁右上欄１４行～２０行）という記載を根拠に、刊行物１に「メモリーカード５」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用することができるコネクタ装置が開示されていると主張する。しかし、被告のこの主張は、以下の理由により誤りである。
被告が指摘する刊行物１の前記記載中にも用いられている「構成」という用語は、特許文献中においては一般に、特許法第３６条にいう特許請求の範囲の記載又はこれに直接関連する記載の意味に使用される場合が多い。この一般的慣習が刊行物１においても当て嵌まることは、刊行物１の２頁左下欄における「［発明の構成］」の説明欄において、「内蔵バッテリィ電源により動作可能な・・・回路接続するコネクタ」という特許請求の範囲の請求項１の記載がほとんどそのまま引用されている点からも明らかである。そして、刊行物１の特許請求の範囲の請求項１、２には、いずれの請求項にも「ディスクドライブユニットを収めた第１のパックユニット」と「カードアダプタを収めた第２のパックユニット」に対して兼用可能なコネクタが記載されているが、「メモリーカード」と「ディスクパックユニット」に対して兼用可能であるとは記載されていない。また、「メモリーカード」と「ディスクパックユニット」に対して兼用可能なコネクタは、前記特許請求の範囲の請求項１、２の記載を裏付ける実施例にも、添付図面にも全く記載がないばかりでなく示唆もされていない。
原告は、更に、被告のいう記載と全く同一表現からなる刊行物１の４頁右下欄３行～７行の「フロッピィディスク、・・・使用できる。」という記載が、「ＦＤＤ又はＨＤＤ等のディスクドライブユニットを収めた第１のパックユニット、又は、カードスロットを持つカードアダプタを収めた第２のパックユニットを任意選択的に挿着し回路接続できる構成としたことにより、」（４頁左下欄１９行～右下欄３行）という先行記載に続く一文をなす点及び「フロッピィディスク、・・・使用できる。」（２頁左下欄１７行～２０行）という記載もまた、前に指摘した、「内蔵バッテリィ電源により動作可能な・・・回路接続するコネクタ」という特許請求の範囲の請求項１の記載がほとんどそのまま引用されている先行記載に続く一文をなす点を特に強調するものである。
被告は、刊行物１中の３箇所にわたって存在する同一趣旨の記載のうち、第２のパックユニットとの関連を述べる他の２箇所の記載は黙殺し、被告の指摘する記載だけをことさら取り上げ、これを特許請求の範囲、実施例及び添付図面の記載とは技術的に異なる、「「コンピュータ」で異なる型の外部情報記憶媒体を使用することが主目的である」と捉え、「メモリーカード」と「ディスクパックユニット」に対して兼用可能、すなわち、メモリーカードを第２のパックユニット（カードパックユニット）を介することなくパーソナルコンピュータと接続するという技術思想を開示したものとして理解しようとするものである。


被告が取り上げた刊行物１の前記の記載は、「構成」なる用語を用いることによって特許請求の範囲の記載の引用に代えただけで、他の２箇所の記載と全く同様な意味に、すなわち、ディスクパックユニットと、メモリーカードを挿入した「カードパックユニット」とに対して兼用可能と解することが正しいのであって、これのみをもって、刊行物１記載の技術思想が、「「コンピュータ」で異なる型の外部情報記憶媒体を使用することが主目的である」こと及び「メモリーカード」と「ディスクパックユニット」に対して兼用可能なことを意味するものと解すべき根拠はなく、また、そう解さなければならない特段の事情も見当たらない。(2)　刊行物１の「メモリーカード５」は、「カードパックユニット４」に備わるアダプタとしての「接栓部４１」と「回路接続ケーブル４３」を欠く以上、「メモリーカード５」を前記「スロット１ａ」に直接収納してこれを前記「パーソナルコンピュータ本体１」と電気的に接続することは不可能である。すなわち、刊行物１記載のコネクタ装置は、「カードパックユニット４」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができるだけであって、「メモリーカード５」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることはできないのである。
(3)　「メモリーカード５」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能ではない刊行物１記載の発明を、「メモリーカード２」と「ハードディスクドライブパッケージ４」とに対して兼用可能な「本件訂正発明の用語で表現」することができるはずもない。
刊行物１記載の「パックユニット収納スロット１ａ」と本件訂正発明の「構造体２２」を機能的対応関係に置くことについては、原告に異論はない。しかしながら、電気的接続を目的として本件訂正発明の「構造体２２」に収納される対象が「メモリーカード２」と「ハードディスクドライブパッケージ４」であり、電気的接続を目的として刊行物１の「パックユニット収納スロット１ａ」に収納される対象が「カードパックユニット４」と「ディスクパックユニット３」である点を考慮すれば、決定がした「ディスクパックユニット３」と「ハードディスクドライブパッケージ４」の等価性判断のみでなく、「メモリーカード２」と「カードパックユニット４」の等価性判断を合わせ行わなければならないことが当然であるにもかかわらず、決定はこの点の判断を怠っている。
本件訂正発明の「ハードディスクドライブパッケージ４」と、刊行物１の「ディスクパックユニット３」は、決定の指摘するとおり「等価」である。しかしながら、「コネクタ部材３４」を備える本件訂正発明の「構造体２２」は、刊行物１の「カードパックユニット４」を収納しても、「カードパックユニット４」に備わる「接栓部４１」及び「回路接続ケーブル４３」の存在が障害となって、「カードパックユニット４」を「パーソナルコンピュータ」と電気的に接続することができない。これが不可能であることは、本件訂正発明が、「上部収納空間と下部収納空間のそれぞれがメモリーカードを収納した時に対応するメモリーカードと接続し、・・・少なくとも一方がハードディスクドライブパッケージに接続する上段コンタクト列及び下段コンタクト列を含んでおり、」、「メモリーカード２」が、「構造体２２」の一部をなす「コネクタ部材２４」に備わる両「コンタクト列３２」と電気的に接続する点を構成要件として明記していることによって明らかである。
また、刊行物１の「パーソナルコンピュータ本体１」の部分である前記「スロット１ａ」は、本件訂正発明の「メモリーカード２」を収納しても、「メモリーカード２」はアダプタとしての「ピンコンタクト列３２」を欠くので、「メモリーカード２」を前記「パーソナルコンピュータ本体１」と電気的に接続することができない。
すなわち、本件訂正発明の「メモリーカード２」と、刊行物１の「カードパックユニット４」は、「等価」すなわち技術的に同じ機能を有するとはいえない。したがって、刊行物１記載の発明は、決定が認定するような「メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置」でもなく、「メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能にすることができる、という発明（第１の発明）」でもない。
決定は、本件訂正発明の「メモリーカード２」と刊行物１の「カードパックユニット４」の等価性判断を行うことを怠り、その代わりに、本件訂正発明の「メモリーカード２」と刊行物１の「メモリーカード５」を対比しているが、これは対比対象の選択を誤った判断という外はない。したがって、決定のいう「本件訂正発明の用語で表現」された「第１の発明」は、刊行物１には開示のない発明である。
２　対比の誤り
したがってまた、決定の「両者が、メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能にすること、を目的、効果とし、」との認定、及び、これに続く「メモリーカードと・・・を構成要件としている点で一致しており」とする両者の間の一致点の認定もまた、本件訂正発明と決定が誤って認定した「第１の発明」との比較結果を述べているにすぎないから、やはり誤りである。それゆえ、両者の一致点と相違点の認定もまた、全体として誤りである。
３　判断の誤り
決定が認定した刊行物２及び刊行物６の記載事項については争うものではないが、メモリーカードとハードディスクドライブパッケージ（ディスクパックユニット）とに対して兼用可能であるコネクタ装置は、刊行物１に記載されていないのみならず、刊行物２及び刊行物６のいずれにも開示されていないのであるから、メモリーカードとハードディスクドライブパッケージ（ディスクパックユニット）とに対して兼用可能ではない第１の発明に、決定が認定したように「刊行物２、６に記載された第２、第３の発明を用いる」ことはできない。当業者の技術的動機付けが生まれる余地がない。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　刊行物１記載発明の認定誤りの主張に対して
(1)　刊行物１の２頁右上欄１４行～２０行には「本発明は上記実情に鑑みなされたもので、使用用途等に応じ、外部より情報を供給する記憶媒体として、フロッピィディスク、ハードディスクパック等の回転磁気記録媒体、又は、メモリカード、ＩＣカード等を任意選択的に使用できる構成としたパーソナルコンピュータを提供することを目的とする。」と記載されている。刊行物１の発明の「パーソナルコンピュータ」は、外部より情報を供給する「外部記憶媒体」を使用することが主目的であり、その「外部記憶媒体」として回転磁気記録媒体とカード記録媒体（その例として「ハードディスクパック」と「メモリカード」）を選択的に使用できるものであると明記されている。したがって、原告の前記主張は事実に反し失当である。(2)　刊行物１の「パーソナルコンピュータ」のコネクタ装置は「カードパックユニット４」を介在して）「メモリーカード」を使用でき、かつ「ディスクパックユニット３」も使用可能であるから、「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができる、という決定の認定に誤りはない。(3)　本件訂正発明は、「コンピュータ」で異なる型の外部情報記憶媒体を使用することが主目的であるから、本件訂正発明と刊行物１記載の発明の構成要素を対応付ける場合に、外部情報記憶媒体の観点から対応付けるべきである。本件訂正発明と刊行物１記載の発明における外部情報記憶媒体は、「メモリーカード２」と「メモリーカード５」（及び「ハードディスクドライブパッケージ４」と「ディスクパックユニット３」）であり、決定ではこの両者を対応付けて、「上記発明の「メモリーカード」は本件訂正発明の「メモリーカード」と同義であ」ると認定しているものである。


(4)　決定の「メモリーカードとメモリーカードより厚いハードディスクドライブパッケージのいずれか一方と選択的に接続するためのコネクタ装置」という認定は、「メモリカード」（「半導体カード５」の例）と「メモリカード」より厚い「ハードディスクドライブ」等の「ディスクパックユニット３」のいずれか一方と選択的に接続するための（「パーソナルコンピュータ」の）コネクタ装置」という認定を、本件訂正発明の用語で表現したものである。
決定が、本件訂正発明の「メモリーカード２」と刊行物１の「メモリーカード５」が同義であると認定したのは、両発明を正当に比較し対応付けたからである。
２　対比の誤りの主張に対して
刊行物１記載の認定は誤りであるとする原告の主張が失当であることは、１で述べたとおりである。
３　判断の誤りの主張に対して
メモリーカードとハードディスクドライブパッケージ（ディスクパックユニット）とに対して兼用可能であるコネクタ装置が刊行物１に記載されていること、原告のメモリーカードとハードディスクドライブパッケージ（ディスクパックユニット）とに対して兼用可能であるコネクタ装置は刊行物１に記載されていないという原告の主張が失当であることは、１で述べたとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　刊行物１記載発明の認定の誤りの主張について
(1)　原告は、決定における刊行物１（甲第４号証）記載発明について、決定が「「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができる、という発明が記載されている。」とした認定が誤りであると主張する。
甲第４号証によれば、刊行物１に、「本発明は上記実情に鑑みなされたもので、使用用途等に応じ、外部より情報を供給する記憶媒体として、フロッピィディスク、ハードディスクパック等の回転磁気記録媒体、又は、メモリカード、ＩＣカード等を任意選択的に使用できる構成としたパーソナルコンピュータを提供することを目的とする。」（２頁右上欄１４行～２０行）との記載、「３及び４は・・・パックユニットであり、このうち３は小形フロッピィディスクドライブ（ＦＤＤ）又は小型ハードディスクドライブ（ＨＤＤ）等の磁気ディスクドライブを内蔵したパックユニット（以下ディスクパックユニットと称す。）」（同頁右下欄１０行～１６行）との記載、「［発明の構成］（課題を解決するための手段及び作用）・・・本発明は・・・これによりフロッピィディスク、ハードディスクパック等の回転磁気記録媒体、又は、メモリカード、ＩＣカード等を任意選択的に使用できる。」（同頁左下欄１行～２０行）との記載及び「［発明の効果］以上詳記したように本発明によれば・・・フロッピィディスク、ハードディスクパック等の回転磁気記録媒体、又は、メモリカード、ＩＣカード等をその時々の使用用途、使用形態等に応じて、任意選択的に使用できる。」（４頁左下欄７行～右下欄７行）との記載のあることが認められる。
これによれば、刊行物１記載の発明はメモリカード等又はハードディスクパック等を選択的に使用できるものであり、小型ハードディスクドライブ（ＨＤＤ）等の磁気ディスクドライブを内蔵したパックユニットを「ディスクパックユニット」と称しているのであるから、決定が、上記のように、「「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができる、という発明が記載されている。」と認定した点に誤りはないというべきである。原告は、刊行物１の前記記載、すなわち「本発明は上記実情に鑑みなされたもので、使用用途等に応じ、外部より情報を供給する記憶媒体として、フロッピィディスク、ハードディスクパック等の回転磁気記録媒体、又は、メモリーカード、ＩＣカード等を任意選択的に使用できる構成としたパーソナルコンピュータを提供することを目的とする。」（２頁右上欄１４行～２０行）は、「構成」なる用語を用いることによって特許請求の範囲の記載の引用に代えただけで、ディスクパックユニットと、メモリーカードを挿入した「カードパックユニット」とに対して兼用可能と解することが正しいのであって、これのみをもって、刊行物１記載の技術思想が、「「コンピュータ」で異なる型の外部情報記憶媒体を使用することが主目的である」こと及び「メモリーカード」と「ディスクパックユニット」に対して兼用可能なことを意味するものと解すべき根拠はないと主張するが、上記「構成」という語について特許請求の範囲の記載のみを意味するものと解すべき理由はなく、刊行物１の上記記載を原告主張のように理解すべきものとは認められない。(2)　原告は、刊行物１の「メモリーカード５」を「スロット１ａ」に直接収納してこれを前記「パーソナルコンピュータ本体１」と電気的に接続することは不可能であると主張するが、決定が、「「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができる、という発明が記載されている。」としたのは、刊行物１の「メモリーカード５」を「スロット１ａ」に直接収納して「パーソナルコンピュータ本体１」と電気的に接続することが可能としている構成に関するものではなく、コネクタ装置について「メモリカード」と「ディスクパックユニット」とに対して兼用可能にすることができるという構成にとどまるものである。
メモリーカードの収納に関する本件訂正発明の具体的な構成については、刊行物１記載発明との間の相違点として別途挙げ、その容易想到性について判断しているところである。原告の上記主張は、刊行物１記載発明との間の一致点に関する誤りの主張に関するものではなく、理由がない。
(3)　したがって、刊行物１について、「「メモリーカード」と「ディスクパックユニット３」とに対して兼用可能にすることができる、という発明が記載されている。」とした決定の認定に原告主張の誤りがあるということはできない。
２　対比の誤りの主張について
原告は、決定の刊行物１記載発明の認定の結果として、決定の「両者が、メモリーカードとハードディスクドライブパッケージとに対して兼用可能にすること、を目的、効果とし、」との認定、及び、これに続く「メモリーカードと・・・を構成要件としている点で一致しており、」とする一致点と相違点の認定もまた、全体として誤りであると主張する。
しかし、決定の刊行物１記載の発明の認定に誤りがないことは前記判断のとおりであって、決定の本件訂正発明と刊行物１記載発明との一致点の認定に原告主張の誤りはない。なお、両者の間の相違点についてした決定の認定の誤りに関しては、原告の具体的な主張はない。
３　判断の誤りの主張について
甲第４号証によれば、刊行物１に「本発明は、フロッピィディスク、ハードディスク等のディスクドライブを内蔵したパックユニット、又はメモリカード、ＩＣカード等のカード類接続アダプタを内蔵したパックユニットを・・・任意選択的に収納し回路接続する機構を備えたパーソナルコンピュータと、パーソナルコンピュータ用パックユニット構造に関する。」（１頁右下欄１９行～２頁左上欄６行）との記載があることが認められ、甲第５号証によれば、刊行物２に「本発明は、計算機の駆動装置に関し、特に駆動装置のための取付け構造に関する。」（１頁左下欄２０行～右下欄１行）との記載があることが認められ、甲第６号証によれば、刊行物６に「本考案は、イジェクト機構付ＩＣカードコネクタに関する。」（明細書２頁３行～４行）との記載があることが認められる。


主　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（請求の趣旨）
１　第1事件
(1)　被告が平成12年9月28日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例8条の規定に基づき原告の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年9月号及び「遊ぶインターネット」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年10月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
(2)　被告が平成12年11月2日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例8条の規定に基づき原告の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年10月号及び「遊ぶインターネット」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年11月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
２　第2事件
被告が平成12年12月1日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例8条の規定に基づき原告の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年11月号及び「遊ぶインターネット」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年12月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
３　第3事件
被告が平成12年12月21日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例8条の規定に基づき原告の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成12年12月号及び「遊ぶインターネット」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成13年1月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
（被告の答弁）
１　本案前の答弁
本件訴えをいずれも却下する。
２　本案の答弁
主文第1項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」及び「遊ぶインターネット」（いずれも，ＤＶＤとＣＤ－ＲＯＭ又はＣＤ－ＲＯＭ付き）について，東京都青少年の健全な育成に関する条例8条の規定に基づき，青少年にとって不健全な図書類として指定したことに対し，原告が，上記条例の規定は憲法21条1項等に反して違憲であり，また，上記指定はその手続に瑕疵があり違法であるなどと主張して，上記指定の取消しを求めている事案である。
１　法令等の定め
(1)　東京都青少年の健全な育成に関する条例（昭和39年東京都条例第181号。ただし，平成13年3月30日条例第30号による改正前のもの。以下「都青少年条例」という。）の定め
ア　条例の目的
この条例は，青少年の環境の整備を助長するとともに，青少年の福祉を阻害するおそれのある行為を防止し，もって青少年の健全な育成を図ることを目的とする（1条）。
イ　図書類の定義
都青少年条例において，図書類とは，販売若しくは頒布又は閲覧若しくは観覧に供する目的をもって作成された書籍，雑誌，文書，図画，写真，ビデオテープ及びビデオディスク並びにコンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体並びに映写用の映画フィルム及びスライドフィルムをいう（2条2号）。
ウ　図書類等の販売等の自主規制
図書類の発行，販売又は貸付けを業とする者は，図書類の内容が，青少年に対し，性的感情を刺激し，又は残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認めるときは，相互に協力し，緊密な連絡の下に，当該図書類を青少年に販売し，頒布し，若しくは貸し付け，又は観覧させないように努めなければならない（7条）。
エ　不健全な図書類の指定
知事は，「販売され若しくは頒布され，または閲覧若しくは観覧に供されている図書類又は映画等で，その内容が，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，またははなはだしく残虐性を助長し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるもの」を，青少年の健全な育成を阻害するものとして指定することができる（8条1項1号）。
上記の指定は，指定するものの名称，指定の理由その他必要な事項を告示することによってこれを行わなければならず（同条2項），知事は，上記の指定をしたときは，直ちに関係者にこの旨を周知しなければならない（同条3項）。
オ　不健全な図書類の指定の手続
知事は，上記の指定をしようとするときは，東京都青少年健全育成審議会（以下「都審議会」という。）の意見を聞かなければならない（15条1項）。また，知事は，都審議会の意見を聞く場合において，都青少年条例7条に規定する自主規制を行っている団体があるときは，必要に応じ，当該団体の意見を聞かなければならない（同条2項）。
カ　不健全な図書類の指定の効果
ａ　図書類の販売又は貸付けを業とする者及びその代理人，使用人その他の従業者並びに営業に関して図書類を頒布する者及びその代理人，使用人その他の従業者(以下「販売業者等」という。)は，都青少年条例8条の規定により知事が指定した図書類(以下「指定図書類」という。)を青少年に販売し，頒布し，又は貸し付けてはならない（9条1項）。
また，何人も，青少年に指定図書類を閲覧させ，又は観覧させないように努めなければならない（同条2項）。


ｂそして，9条1項の規定に違反して青少年に指定図書類を販売し，頒布し，又は貸し付けた者に対し，都青少年条例17条所定の関係公務員は，警告を発することができ(18条1項1号，2項)，上記の警告に従わず，なお，都青少年条例9条1項の規定に違反した者は，30万円以下の罰金又は科料に処せられる(25条)。(2)　「東京都青少年の健全な育成に関する条例第5条，第8条及び第14条の規定に関する認定基準」（昭和39年総青健第29号知事決定。ただし，平成13年生都協青第第199号知事決定による改正前のもの。以下「都認定基準」という。）の定め第２「第8条による指定に関する認定基準」において，都青少年条例8条1項1号の規定する「著しく性的感情を刺激する」と認められるものとは，原則として次のとおりとする。
ア　図書類（ビデオテープ及びビデオディスク並びにコンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体を除く。）の指定に関する認定基準（同基準第2(1)）(ア)　男女の肉体の全部又は一部を露骨に表現し，卑わいな感じを与える
もの
(イ)　性的行為を露骨に表現し，又は容易に連想させ，卑わいな感じを与
えるもの
(ウ)　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描写，
表現が青少年に対し性的劣情を刺激するもの
(エ)　前記のほか，素材，描写，表現等が前記(ア)から(ウ)までと同程度
に卑わいな感じを与えるもの
イ　コンピュータ用のプログラム又はデータを記録したシー・ディー・ロムその他の電磁的方法による記録媒体の指定に関する認定基準（同基準第2(3)）(ア)　男女の肉体の全部又は一部を露骨に表現し，卑わいな感じを与える
もの
(イ)　動作が性的行為を露骨に表現し，若しくは容易に連想させ，卑わいな感じを与えるもの又はせりふ，説明，口上，歌曲等言語が著しく卑わいな感じを
与えるもの
(ウ)　記録されたプログラムを実行することにより，擬似的に著しく卑わ
いな体験をさせるもの
(エ)　医学的，民俗学的その他学術的内容であっても，性に関する描写，
表現が青少年に対し，性的劣情を刺激するもの
(オ)　前記のほか，素材，描写，表現等が前記(ア)から(エ)までと同程度
に卑わいな感じを与えるもの
(3)　東京都行政手続条例（平成6年東京都条例第142号。以下「都行政手続条例」という。）の定め
ア　不利益処分の定義
都行政手続条例において，不利益処分とは，行政庁が，条例等に基づき，特定の者を名あて人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限する処分をいう（2条1項4号）。
イ　不利益処分をしようとする場合の手続
行政庁は，不利益処分をしようとする場合には，不利益処分の内容等に従い，都行政手続条例第3章の定めるところにより，当該不利益処分の名あて人となるべき者について，13条1項1号のイないしハのいずれかに該当するときは聴聞による，同項1号イないしハのいずれにも該当しないときは弁明の機会の付与による，意見陳述のための手続を執らなければならならない（13条1項）。
ウ　不利益処分の理由の提示
行政庁は，不利益処分をする場合には，原則として，その名あて人に対し，同時に，当該不利益処分の理由を示さなければならず（14条1項），また，不利益処分を書面でするときは，上記理由は，書面により示さなければならない（同条3項）。
２　前提となる事実
(1)　当事者
原告は，雑誌の編集・発行等を目的とする株式会社である。
（争いのない事実）
(2)　「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」についてア　「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」は，原告が平成5年4月から発行している月刊誌であり，その発行部数は約23万部である。
（甲11）
ページ数は表紙等を含めて約210ページであり，その内容は，紙面の大部分がパソコン関連の情報及び広告であり，付録としてＣＤ－ＲＯＭが2枚付いている（ただし，そのうちの1枚がＤＶＤである場合もある）。
（争いのない事実）
イ　「遊ぶインターネット」は，原告が平成7年2月から発行している月刊誌であり（ただし，平成12年4月号までは，雑誌名が「遊ぶＷｉｎｄｏｗｓ」であった。），その発行部数は約10万部である。
（甲11）
ページ数は表紙等を含めて約90ページである。その内容は，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」とほぼ同様であり，付録としてＣＤ－ＲＯＭとＤＶＤが付いている（ただし，ＣＤ－ＲＯＭだけの場合もある）。
（争いのない事実）
(3)　本件における不健全な図書類の指定
ア　平成12年9月28日付けの不健全な図書類の指定（以下「本件指定1」という。）について
ａ　被告は，平成12年9月18日，出版倫理協議会（社団法人日本書籍出版協会，社団法人日本雑誌協会，社団法人日本出版取次協会及び日本書店商業組合連合会により構成されている。）加盟社に，首都圏新聞即売懇談会，東京都古書籍商業協同組合及び東京都貸本組合連合会の加盟社を加えた都青少年条例7条に規定する自主規制団体(以下「本件自主規制団体」という。)との間で，都青少年条例15条2項の規定に基づき，諮問候補図書類に関する打合せ会（以下「打合せ会」という。）を行った。
本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被告に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年9月号（以下「本件図書1」という。）及び「遊ぶインターネット」平成12年10月号（以下「本件図書2」という。）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。
（弁論の全趣旨）


ｂ　被告は，同年9月21日，上記ａの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例15条1項の規定に基づき，本件図書1及び本件図書2を同条例8条1項に規定する不健全な図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被告に対し，本件図書1及び本件図書2を不健全な図書類に指定することが適当である旨を答申した。
（争いのない事実）
ｃ　被告は，同月28日，上記ｂの答申を受け，都青少年条例8条1項及び2項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書1及び本件図書2を同条1項に規定する不健全な図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」というものであった。
（争いのない事実）
ｄ　被告は，同日付けで，都青少年条例8条3項の規定に基づき，本件指定1で指定された指定図書類の発行所等（原告を含む。），新刊書店，古書店，雑誌委託販売店(コンビニエンスストア)，ブックレンタル店，雑誌自動販売業者，学校及び他道府県区市町村等の関係団体等(以下，これらを併せて「関係者」という。)1万3316名に対し，郵便により本件指定1がされたことを周知した。
（争いのない事実）
イ　平成12年11月2日付けの不健全な図書類の指定（以下「本件指定2」という。）について
ａ　被告は，平成12年10月23日，本件自主規制団体との間で，都青少年条例15条2項の規定に基づき，打合せ会を行った。
本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被告に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年10月号（以下「本件図書3」という。）及び「遊ぶインターネット」平成12年11月号（以下「本件図書4」という。）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。
（弁論の全趣旨）
ｂ　被告は，同年10月26日，上記ａの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例15条1項の規定に基づき，本件図書3及び本件図書4を同条例8条1項に規定する不健全な図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被告に対し，本件図書3及び本件図書4を不健全な図書類に指定することが適当である旨を答申した。
（争いのない事実）
ｃ　被告は，同年11月2日，上記ｂの答申を受け，都青少年条例8条1項及び2項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書3及び本件図書4を同条1項に規定する不健全な図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」というものであった。
（争いのない事実）
ｄ　被告は，同日付けで，都青少年条例8条3項の規定に基づき，本件指定2に係る関係者1万3267名に対し，郵便により本件指定2がされたことを周知した。
（争いのない事実）
ウ　平成12年12月1日付けの不健全な図書類の指定（以下「本件指定3」という。）について
ａ　被告は，平成12年11月20日，本件自主規制団体との間で，都青少年条例15条2項の規定に基づき，打合せ会を行った。
本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被告に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年11月号（以下「本件図書5」という。）及び「遊ぶインターネット」平成12年12月号（以下「本件図書6」という。）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。
（弁論の全趣旨）
ｂ　被告は，同年11月24日，上記ａの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例15条1項の規定に基づき，本件図書5及び本件図書6を同条例8条1項に規定する不健全な図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被告に対し，本件図書5及び本件図書6を不健全な図書類に指定することが適当である旨を答申した。
（争いのない事実）
ｃ　被告は，同年12月1日，上記ｂの答申を受け，都青少年条例8条1項及び2項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書5及び本件図書6を同条1項に規定する不健全な図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」というものであった。
（争いのない事実）
ｄ　被告は，同日付けで，都青少年条例8条3項の規定に基づき，本件指定3に係る関係者1万3208名に対し，郵便により本件指定3がされたことを周知した。
（争いのない事実）
エ　平成12年12月21日付けの不健全な図書類の指定（以下「本件指定4」といい，本件指定1ないし本件指定4を併せて「本件各指定」という。）についてａ　被告は，平成12年12月13日，本件自主規制団体との間で，都青少年条例15条2項の規定に基づき，打合せ会を行った。
本件自主規制団体は，上記打合せ会において，被告に対し，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成12年12月号（以下「本件図書7」という。）及び「遊ぶインターネット」平成13年1月号（以下「本件図書8」といい，本件図書1ないし8を併せて「本件各図書」という。）を都審議会への諮問候補誌とされたい旨の意見を述べた。
（弁論の全趣旨）
ｂ　被告は，平成12年12月14日，上記ａの意見を踏まえ，都審議会に対し，都青少年条例15条1項の規定に基づき，本件図書7及び本件図書8を同条例8条1項に規定する不健全な図書類に指定すべきか否かについて諮問した。そして，都審議会は，同日，被告に対し，本件図書7及び本件図書8を不健全な図書類に指定することが適当である旨を答申した。
（争いのない事実）


ｃ　被告は，同月21日，上記ｂの答申を受け，都青少年条例8条1項及び2項の規定に基づき，東京都公報に登載するという方法で告示することにより，本件図書7及び本件図書8を同条1項に規定する不健全な図書類に指定した。告示された指定の理由は，上記各図書のいずれについても，「著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがある。」というものであった。
（争いのない事実）
ｄ　被告は，同日付けで，都青少年条例8条3項の規定に基づき，本件指定4に係る関係者1万3160名に対し，郵便により本件指定4がされたことを周知した。
（争いのない事実）
(4)　その後の原告の対応
出版倫理協議会の「出版倫理協議会の自主規制についての申し合わせ」は，都青少年条例8条1項の規定に基づく指定を連続3回受けた雑誌については，発行者において，その次の号から，「18歳未満の方々には販売できません」という字句を印刷した，幅3センチメートル以上5センチメートル未満の薄いブルー又はグリーンの帯紙を付けることとし，帯紙のないものについては，取次店は取り扱わないこととする，また，取次店は上記帯紙のついた第1回目の現品を小売店に送品するに当たり，定期部数を再確認するため必要部数の申し込みを受けることとし，申し込みのない小売書店への送品は一切行わないこととすると定めている。
（争いのない事実）
「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」は，本件指定1ないし本件指定３により，連続3回の指定を受けたため，原告は，平成12年12月1日付けで，出版倫理協議会から，上記の各雑誌について，上記申し合わせのとおり取り扱う旨の通知を受けた。
（争いのない事実）
そこで，原告は，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」及び「遊ぶインターネット」について，取次店を通さずに読者へ直接販売することとし，「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ」平成13年1月号に，その旨を掲載した。
（甲2の5，証人大串）
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　被告の本案前の主張について
ア　都青少年条例8条の規定により不健全な図書類の指定を受けると，同条例9条1項により，販売業者等が，東京都において，青少年に対し，当該指定図書類を販売又は貸付けすること等を禁止されるものであるから，本件各指定が，行政事件訴訟法3条2項の規定する処分に当たることは明らかである。イａ　これに対し，被告は，本件各指定は，本件各図書を不健全な図書類として指定し告示したものであって，特定の個人に対して向けられたものではなく，不特定多数人を対象とする一般処分にすぎないので，抗告訴訟の対象となる行政処分にはあたらない旨主張する。
しかし，本件訴訟は，都青少年条例8条1項に規定する不健全な図書類の定義規定あるいは都認定基準の制定という，法規範の定立行為の取消しを求めているのではない。被告が，原告に対し，上記アのとおり本件各図書を青少年に対し販売すること等を禁止した，都青少年条例8条1項の規定や都認定基準に基づいて行われた被告の処分の取消しを求めているのである。
ｂ　また，被告は，本件各指定が特定の個人に向けられたものでないことは，同条例8条3項の規定が，不健全な図書類を指定したときは直ちに関係者に周知しなければならないと規定していることからも明らかであると主張する。しかし，上記規定が「周知」しなければならないとしたのは，既に出版・販売後の雑誌を対象としていることから，処分の効果を十全ならしめるための伝達手段として定められているだけのことであって，本件各指定に処分性がないことを裏付けるものではない。
ｃ　さらに，被告は，昀高裁平成11年12月14日第三小法廷判決・裁判所時報1258号1頁が，宮崎県における青少年の健全な育成に関する条例（以下「宮崎県青少年条例」という。）に基づく有害な図書類の指定が処分性を有することを前提としていることについて，宮崎県青少年条例と都青少年条例の違いを指摘したうえ，都青少年条例は，不健全な図書類の指定については，同条例18条1項1号，2号による関係公務員の警告に従わなかった場合の刑事手続によってのみその不服を争わせるという立法政策をとったものである旨主張する。
しかし，宮崎県青少年条例にも刑罰の定めはあるのであるから，被告の主張によれば，宮崎県青少年条例においても，刑罰の発動を待って不服を争わせれば足り，抗告訴訟は認められないとの結論になったはずであるところ，昀高裁はそのようには判断せず，訴えを却下しなかったものである。確かに都青少年条例は，指定と刑罰の間に関係公務員からの警告という手続を定めているが，それによって，なぜ都青少年条例の場合だけ，刑事手続によってのみ不服を争うべきだということになるのか不明である。このように，上記昀高裁判決からいっても，本件各指定は行政事件訴訟法3条2項にいう処分に該当することは明らかである。
(2)　都青少年条例8条1項，9条の違憲性
ア　憲法21条1項（事前抑制の禁止），同条2項（検閲の禁止）違反ａ　都青少年条例8条1項，9条の規定は，憲法21条1項の規定する事前抑制の禁止及び憲法21条2項の規定する検閲の禁止に反するから，違憲である。ｂ　検閲の概念について，判例は，「行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部または一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止すること」(昀高裁昭和59年12月12日大法廷判決・民集38巻12号1308頁)と定義している。
これによるならば，都青少年条例の規制は発表後の規制であるから，検閲に該当しないことになる。
しかし，この判例の検閲概念については，その対象とするところが狭すぎるという観点から，学説は総じて批判的であって，思想・情報の受領時を基準として，受領前の抑制や，思想・情報の発表に抑止的効果を及ぼすような事後規制も検閲の問題と考えるべきであり，その意味で，都青少年条例の規制もこれに該当するというべきである。


仮に，判例のように，検閲概念を狭く理解したとしても，「憲法21条2項前段の「検閲」の絶対的禁止の趣旨は，同条1項の表現の自由の保障の解釈に及ぼされるべきものであり，たとえ発表された後であっても，受け手に入手されるに先立ってその途を封ずる効果をもつ規制は，事前の抑制としてとらえられ，絶対的に禁止されるものではないとしても，その規制は厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許されるものといわなければならない」(有害図書の自動販売機への収納を禁止処罰する岐阜県青少年保護育成条例（以下「岐阜県青少年条例」という。）に関する昀高裁平成元年9月19日第三小法廷判決・刑集43巻8号785頁における伊藤正己裁判官の補足意見（以下「伊藤補足意見」という。）)のである。ｃ　被告は，上記2(4)のとおり，出版倫理協議会による自主規制により，不健全な図書類の指定を連続3回受けることが当該雑誌の廃刊につながる事実を十分に認識しつつ，それを前提として出版社に対し次号以降の雑誌の内容を規制しているのである。これはまさに，被告が指定後の出版の事前規制を意図して不健全な図書類の指定をしているものにほかならないから，憲法21条の定める事前抑制の禁止に違反しているものである。
すなわち，都青少年条例の規制は，指定された後に当該指定図書類の入手を困難にするものである。しかし，指定の効果として，取次業者が同一雑誌の次号の取扱いを拒否したり，1回の指定でも全国一斉に販売を中止するコンビニエンスストアがあるなど，その後の出版及び出版物の流通に対して事前の抑制としての意味を持っていることは明らかであり，被告もそれを認識したうえで不健全な図書類の指定を行っているのである。被告は単行本については不健全な図書類の指定の対象としていないが，これは，単行本は，「3回連続による事実上の廃刊」という効果が期待できないからである。
ｄ　伊藤補足意見は，先に引用した部分に続けて，「本件条例による規制は，個別的指定であると包括的指定であるとをとわず，指定された後は，受け手の入手する途をかなり制限するものであり，事前抑制的性格を持っている。しかし，それが受け手の知る自由を全面的に閉ざすものではなく，指定を受けた有害図書であっても販売の方法は残されていること，のちにみるように指定の判断基準が明確にされていること，規制の目的が青少年の保護にあることを考慮にいれるならば，その事前抑制的性格にもかかわらず，なお合憲のための要件を満たしているものと解される。」とするが，これに対しては，その事案へのあてはめ方について「ゆきすぎ」等の批判がある。
伊藤補足意見は，同意見の他の部分にある「有害図書とされるものが一般に価値がないか又は極めて乏しい」という価値判断を前提にしているが，本件各図書の大部分は，パソコン関係の情報であり，それは普遍的な価値を有している。また，伊藤補足意見は，合憲の理由として，岐阜県青少年条例においては指定の判断基準が明確にされていることを挙げているが，都青少年条例は岐阜県青少年条例と比較しても，あるいは絶対的にみても，漠然かつ不明確であり，伊藤補足意見の考え方によっても，本件においては違憲との判断が下されるものである。
イ　憲法21条1項違反
ａ　より制限的でない他の選び得る手段のテスト
(ａ)　本件各図書の大部分を構成しているパソコン関係の情報が，青少年にとっても「不健全」なものではなく，「健全」なものであることは疑いがない。その意味で，本件各図書中には，仮に「不健全」な部分があったとしても，「不健全」な部分と「健全」な部分の両方があるともいうことができ，そうであれば，本件各図書に関する知る権利は，①青少年が「不健全」な部分を知る権利，②青少年が「健全」な部分を知る権利，③成人が「不健全」な部分を知る権利，④成人が「健全」な部分を知る権利の4つに整理される。
都青少年条例及び他の道府県の同種の青少年条例は，青少年が「不健全」な情報を知ることによる弊害を避けるため，①の知る権利を制約するというものであるが，仮にその規制目的を是認するとしても，そのためには，①の知る権利のみを制約すべきであって，それ以外の②ないし④の知る権利を制約する目的は，都青少年条例にはないし，その制約を正当化できる理由もない。しかしながら，本件各図書への指定により，18歳未満の青少年は，本件各図書の「健全」な部分を知ることができなくなり，②の知る権利が完全に侵害されるという問題があり，また，都青少年条例8条1項による不健全な図書類の指定の効果により，取次業者が当該指定図書類を取り扱わなくなったり，コンビニエンスストアなどが指定図書類の販売を全面的に中止するため，成人は，本件各図書の「健全」な部分も「不健全」な部分も知る権利(③及び④)を有しているにもかかわらず，それを行使できなくなり，成人の知る権利が侵害されるという問題が生じる。この2つの問題は，指定図書類中に「健全」な部分と「不健全」な部分の両方が存在する場合には，必ず生じるものである。
このような場合，上記②ないし④の知る権利を侵害することは許されず，それを規制する立法はすべて違憲であるとの立論も考えられるところであるが，それでは「不健全」な部分が主たる図書でありながら，わずかでも「健全」な部分を抱き合わせにすることにより，法を潜脱することも可能となり，不健全な図書類の規制という目的を是認する立場からは受入れられない。そこで，法の規制目的は正当であることを前提としつつ，規制目的達成に必要な範囲を超えて人権を制約することを回避する方策が必要とされることとなるが，この場合の合憲性判定基準としては，いわゆる「より制限的でない他の選び得る手段のテスト」が適当である。
同テストは，裁判所が法令の合憲性審査を行うときに，法目的そのものが実質的に正当であっても，規制方法ないし規制違反に対する制裁の面において，その法目的を達成するより徹底的でない方法，あるいはより制限的でない他の選び得る手段を採用することができたとの指摘をして，法令を違憲と判断する手法であり，このテストは，表現の自由や信教の自由といった個人の精神的自由への公権力による規制問題において適用されることになるとされている。そして，本件においても，この判定基準を適用すべきことは，以下で述べるとおりである。
(ｂ)　不健全な図書類を規制する目的を是認しつつ，目的達成に必要な範囲でのみ規制をする手段として合理的なのが，分量的基準による規制である。分量的基準とは，問題となる図面・写真等が書籍・雑誌に占める割合や問題となる映像がビデオテープ等に連続して描写される時間を基準として，構成要件を定めているものを指すが，分量的基準によって都青少年条例8条1項の規定を運用することは，以下の点で合理的である。
ⅰ　分量的基準は，基準として明確である。