そして、名目上当該資産の取得のために支出された代金であったとしても、その額が当該資産の時価を著しく上回り、その代金を支出することが当該資産の取得のために必要であったとも認められないような場合には、右代金は当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金とはいえないし、また、右付随費用にも当たらないから、これを「資産の取得に要した金額」ということはできない。（二）　そこで、本件についてみるに、本件競売手続において、三〇万円を超える額を申出額とすれば、原告は無剰余取消決定を免れることができたし、また、当時、原告のほかに本件土地を買い受けようとする者はおらず（原告本人）、結局入札したのは原告一人であったのに、原告の申出額（落札額）である二四一〇万円は、右三〇万円の約八〇倍、最低売却価額の約二三〇倍、前記時価の約二一三倍にも相当する額であるなどの本件の事実関係からすれば、右落札額は、本件土地の時価を著しく上回るものであり、また、その支出が本件土地の取得のために必要であったとは到底認められないから、右二四一〇万円すべてを「資産の取得に要した金額」ということはできず、結局、右二四一〇万円のうち本件土地の客観的価格を構成するといえる額だけが、「資産の取得に要した金額」に含まれるものというべきである。
２　右の点につき、原告は、法三八条一項の「資産の取得に要した金額」は、その取得のために現実に支出した金額のことをいう旨主張する。しかしながら、そもそも、法三八条一項の「資産の取得に要した金額」とは、その文言からしても、名目上当該資産の取得代金として支払われた金額のことではなく、当該資産の取得に必要であった金額のことをいうと解することができる（なお、原告は、法三八条一項の「
資産の取得に要した金額」に、「客観的価値を構成する」などの限定を加えることは文理に反し不当である旨主張するが、右のとおり、先の解釈は何ら同項の文理に反するものではなく、原告の右主張は失当である。）。また、本件のように、時価の約二一三倍もの額を取得費として控除することは、資産の値上りによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会にこれを清算して課税するという譲渡所得の課税根拠から考えても、相当とはいえない（原告は、右譲渡所得の課税根拠は解釈の基準にはならない旨主張するが、右主張は失当である。）。更に、本件競売手続における原告の申出額が前記のとおり不自然性・不合理であることに加え、買受申出額二四一〇万円は原告のＤに対する貸付債権額の元本と同額であり、他に優先債権者はいなかったため、原告に対し、右金額がそのまま弁済金として交付されることが確実であったこと、本件競売申立て当時、Ｄから貸付債権を回収することは、無理な状況にあったこと（原告本人、弁論の全趣旨）、原告が、本件土地と同時になされた鳥栖砕石の持分の譲渡により三六二九万円の譲渡益を得たことなどの事実関係からすれば、本件の原告の一連の行為は、競売手続を利用して、貸倒れになるＤへの貸付債権額二四一〇万円を、本件土地の取得費として作出し、本件土地の譲渡所得の計算上多額な赤字を計上することで、これを他の所得と損益通算することを可能にし、実質的な支出をほとんどすることなく、他の所得に対する課税の負担を軽減しようとしたものと評価せざるを得ないが、原告の主張する解釈は、右のような租税負担軽減行為を容認し、租税の公平を害するものであり、相当でない。なお、原告は、原告の行為には経済的合理性があり、租税回避行為ではない旨主張するが、原告の供述（甲四九、原告本人）によっても、他に本件土地を買い受けようとする者がいないという状況で、原告が申出額を最低売却価額の約二三〇倍の金額である二四一〇万円と定め、その額で落札した他の合理的な理由を見出すことはできないから、右主張は失当である。また、先の解釈が租税法律主義に反し不当であるということはできない。
また、原告は、客観的価値を基準として算定するのであれば、収入金額についても、同様に「客観的価値を構成する金額」とならざるを得ないが、昭和三六年の判例に反するほか、客観的価値よりも廉価で取得した場合も、取得価格は、現実の取得価格ではなく、客観的価格としなければならず、更に、課税をするたびごとに資産の評価をしなければならないなどの不都合があるなどと主張する。しかしながら、「資産の取得に要した金額」につき先のような解釈をとったからといって、直ちに収入金額についても同様の解釈をとるべきことにはならないし（原告主張の判例と本件とは事案を異にするというべきである。）、また、客観的価格とは、適正な取引価格、換言すれば、取引の相手方との間で、経済的・合理的判断の下に合意決定された適正価額のことをいうと解すべきであるところ、取引がこのように適正に行われる限りにおいては、現実の取得価格（実際の代金額）が、右客観的価格となるのであって、このような条件の下では原告が主張するような不都合は生じないから、原告の右主張も失当である。
右によれば、結局、原告の主張は採用できない。
三　争点２（取得時における本件土地の客観的価格は幾らか等）について前記一のとおり、原告が本件土地を本件競売により取得した時点での本件土地の時価が一一万三〇〇〇円であり、原告が、現に、右の額で訴外組合に本件土地を売却していることからすれば、原告が本件土地の買受代金として支出した二四一〇万円のうち、本件土地の客観的価格（適正な取引価格）を構成するといえる額は、一一万三〇〇〇円であると認めるのが相当である。
四　結論
以上によれば、本件土地の譲渡所得の計算上控除することのできる取得費は、本件土地の客観的価格を構成する取得代金一一万三〇〇〇円に、付随費用である落札経費五四四一円を加えた一一万八四四一円であり、右取得費をこれと同額としてなした被告の本件更正処分のうち納付すべき税額三八三万三九〇〇円を超える部分及び本件更正処分に付随してなした本件賦課決定処分は、いずれも適法である。よって、原告の請求は、いずれも理由がないから、主文のとおり、判決する。
佐賀地方裁判所民事部
裁判長裁判官　亀川清長
裁判官　早川真一
裁判官　横路朋生


平成１５年（ワ）第１０９５９号　特許権侵害差止請求権等不存在確認請求事件平成１６年（ワ）第４７５５号　　特許権侵害差止等反訴請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１１月１１日
判　　　　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　　　株式会社コベルコ科研
訴訟代理人弁護士　　　　　岡田春夫
同　　　　　　　　　　　　小池眞一
同　　　　　　　　　　　　矢倉信介
同　　　　　　　　　　　　森博之
同　　　　　　　　　　　　中西淳
同　　　　　　　　　　　　長谷川裕
補佐人弁理士　　　　　　　植木久一
同　　　　　　　　　　　　二口治
被告（反訴原告）　　　　　日立金属株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　大野聖二
同　　　　　　　　　　　　中道徹
補佐人弁理士　　　　　　　北野健
主　　　　　　　　　文
１　原告（反訴被告）の本訴に係る訴えをいずれも却下する。２　被告（反訴原告）の反訴請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、本訴反訴を通じ、被告（反訴原告）の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴請求
(1)　原告（反訴被告）の別紙原告物件目録記載のイ号物件の製造、販売について、被告（反訴原告）が、特許番号第３２１２０２４号の特許権に基づいて差止請求権を有しないことを確認する。
(2)　原告（反訴被告）の別紙原告物件目録記載のイ号物件の製造、販売について、被告（反訴原告）が、特許番号第３２１２０２４号の特許権に基づいて不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
２　反訴請求
(1)　原告（反訴被告）は、別紙原告物件目録記載のイ号物件ないしハ号物件について、製造、譲渡もしくは貸渡しを行い、又は譲渡もしくは貸渡しの申し出をしてはならない。
(2)　原告（反訴被告）は、別紙原告物件目録記載のイ号物件ないしハ号物件を廃棄せよ。
(3)　原告（反訴被告）は、被告（反訴原告）に対し、５億円及びこれに対する平成１６年４月２７日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告（反訴原告）（以下単に「被告」という。）が「Ａｌ系スパッタリング用ターゲット材およびその製造方法」に関する特許権を有しており、原告（反訴被告）（以下単に「原告」という。）がターゲット材を製造販売しているところ、本訴事件は、被告が原告に、原告が製造販売しているターゲット材が上記特許発明の実施品であるとして、上記特許権に基づいてその製造販売の差止めと損害賠償を請求する旨を警告したのに対し、原告が、被告がこれらの請求権を有しないことの確認を求めた事案であり、反訴事件は、原告が製造販売しているターゲット材が上記特許発明の実施品であるとして、被告が原告に対し、上記特許権に基づいてその製造販売の差止め等と損害賠償を求めた事案である。１　前提となる事実（いずれも争いがない。）
(1)ア　被告は、下記の特許権（以下「本件特許権」といい、その明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件第１発明」と、特許請求の範囲の請求項２に記載された発明を「本件第２発明」と、その特許権にかかる明細書を「本件明細書」といい、本件第１発明と本件第２発明を合わせて「本件各発明」という。）を有している。
発明の名称　Ａｌ系スパッタリング用ターゲット材およびその製造方法
出願日　　　平成９年４月１６日
出願番号　　特願平９－１１４３９１号
優先日　　　平成８年１１月１４日
公開日　　　平成１０年７月３１日
公開番号　　特開平１０－１９９８３０号
登録日　　　平成１３年７月１９日
特許番号　　第３２１２０２４号
特許請求の範囲の請求項１及び２は、別紙特許公報（甲９）の各該当欄
記載のとおり
イ　本件第１発明の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ　Ａｌマトリックスに、遷移元素から選択される元素のいずれか１種または２種以上とＡｌとの化合物が分散した組織であって、Ｂ　前記遷移元素として３Ａ族元素を必須として含有し、Ｃ　前記組織における長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ域
が、内接円径で１０μｍを越えないことを特徴とする
Ｄ　Ａｌ系スパッタリング用ターゲット材
ウ　本件第２発明の構成要件は、次のとおり分説される。Ｅ　分散する化合物の最大外接円径は、実質的に５μｍ以下であることを
特徴とする


Ｆ　請求項１に記載のＡｌ系スパッタリング用ターゲット材(2)　原告は、別紙原告物件目録記載のイ号物件ないしハ号物件（それぞれ以下「イ号物件」ないし「ハ号物件」という。）を製造販売している（なお、ロ号物件及びハ号物件の構成については当事者間に争いがある。）。イ号物件は、本件各発明の構成要件をいずれも充足し、その技術的範囲に属する。
(3)　被告は、原告に対し、平成１３年９月４日付の警告書で、イ号物件が本件各発明の技術的範囲に属し、本件特許権を侵害する旨警告した。被告は、前記警告書を発した後、原告と交渉を続けたが、平成１５年９月２２日付の書簡で、原告が被告の主張する条件を受け容れないならば、原告に対し、イ号物件の製造販売等の差止め及び損害賠償を請求する訴訟を提起する旨通告した。
２　争点
(1)　ロ号物件及びハ号物件は本件各発明の技術的範囲に属するか
〔被告の主張〕
ロ号物件及びハ号物件の構成は、いずれもイ号物件と同一である。したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件各発明の構成要件をいずれも充足し、その技術的範囲に属する。
〔原告の主張〕
ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、「長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌの偏在領域は、内接円径で１０μｍを越えない」との構成、すなわち、イ号物件における構成ｂを有しない。
したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件各発明の構成要件Ｃを充足せず、その技術的範囲に属しない。
(2)　原告は本件特許権について先使用による法定実施権を有するか
〔原告の主張〕
ア　原告は、本件特許権の優先日よりも前である、平成８年６月頃から、現在まで、Ａｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材を商業的に製造販売しているところ、このＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材の構成は、その製造販売開始当初から一貫して、イ号物件と同一である。すなわち、原告は、本件特許権の優先日よりも前から現在に至るまで、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を、商業的に製造販売しているものである。
そして、原告のＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材（イ号物件）は、原告の親会社である株式会社神戸製鋼所と共同して、本件各発明を知らないで完成させたものである。
したがって、原告は、本件各発明に関し、本件特許権について、特許法７９条に基づき、法定の通常実施権を有する。
イ(ア)　原告が、本件特許権の優先日よりも前に、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を製造していることを裏付ける証拠として、別紙組織写真一覧表記載の組織表面を撮影した組織写真（以下「本件組織写真」といい、それぞれの写真について、同表の写真番号欄記載の番号を付して、以下例えば「写真番号１の写真」ということがある。）がある。これらは、いずれも、ターゲット材において、圧延加工されたものからサンプル片を採取して、５００倍の光学顕微鏡で観察した組織写真であり、本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断するための資料となるに足りる鮮明さを有するものである。
これらの組織写真を観察すると、いずれも、その撮影対象となったものが本件各発明の実施品であることは明らかである。
(イ)　なお、本件明細書の記載と、ターゲット材の製造の工程に照らせば、本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断するための観察対象としては、圧延加工後のもの（圧延板）のうち、切断加工されて最終製品とならなかった部分である端材と最終製品とは組織上同一のものとなるから、端材を観察すれば足りるし、組織観察のためにはターゲット材から試料を切り出さなければならないことに照らせば、このような端材を用いて検査することは当業者の技術常識でもある。ウ　原告が、本件特許権の優先日よりも前に製造したターゲット材の組織写真である本件組織写真と、最近製造したターゲット材の組織写真とを比べれば、両者は、金属間化合物が本件各発明により要求されている程度に均一かつ微細に分散していることにおいて、実質上異なるところはないから、原告がこの期間、一貫して同一の製造方法及び技術を用いて同一のターゲット材を製造販売していることは明らかである。
被告は、原告のターゲット材の開発経緯に関する資料から、原告が本件各発明を完成した時期は、平成１２年ころ、早くとも、平成１０年ころであると主張するが、被告が援用する資料には本件各発明と関係のない発明の特許出願が含まれるし、また、被告が援用する公開資料は、その公開されているという性質上、常に最新の研究成果を掲載するものでもないから、被告の主張は理由がないものである。
エ　なお、仮に、原告が製造販売しているＡｌ－０．６ａｔ％Ｎｄターゲット材及びＡｌ－０．２ａｔ％Ｎｄターゲット材が本件各発明の技術的範囲に属するものであるとしても、既に述べたところから、原告は、これらの製造販売についても先使用に基づく法定通常実施権を有するものである。
〔被告の主張〕
ア　原告が、本件特許権の優先日よりも前である、平成８年６月頃から製造販売していたと主張するＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材について、本件各発明の構成要件を充足し、その技術的範囲に属することの立証はない。したがって、原告は、本件各発明に関し、本件特許権について、特許法７９条に基づく法定通常実施権を有するとはいえない。イ(ア)　本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断するためには、最終的に製品となったターゲット材そのものを観察すべきところ、原告が、本件特許権の優先日よりも前に、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を製造していることを裏付ける証拠として主張する本件組織写真は、圧延品の端材のものであり、ターゲット材そのものの組織写真ではなく、端材と最終製品であるターゲット材とが、常に同一の組織であるということもできないから、証拠価値がなく、原告の主張を裏付けるものとはならない。


しかも、本件組織写真は、いずれも焦点が合っておらず、コントラストも弱く、汚れもあり、また写真によっては強い偏析があったり、試料観察面が顕微鏡に対して傾斜していたりしているから、これらに基づいて本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断することのできないものである。(イ)　本件組織写真は、その成立の真正が立証されていないものであり、証拠力がないものであるが、この点をおいて、例えば写真番号５の写真（甲８１）を観察しても、０．５μｍ以上の金属間化合物を含まないＡｌ域の最大内接円径が１０μｍを越えており、本件各発明の構成要件Ｃを充足していないから、その撮影対象となったものは本件各発明の実施品ではない。
ウ　上記イで述べたところと同様、原告が、最近製造したターゲット材の組織写真として主張する組織写真は、圧延品の端材のものであり、ターゲット材そのものの組織写真ではないから、証拠価値がなく、原告の主張を裏付けるものとはならない。
しかも、両者の写真を比べると、実質的に同一ではないから、これらの写真は、原告の主張を裏付けるものではなく、かえって製造方法や技術が異なることは明らかであるし、これ以外に、原告が本件各発明の優先日以前から一貫して同一の製造方法及び技術を用いてターゲット材を製造していることを示す客観的な証拠はない。
加えて、原告のターゲット材の開発経緯に関する資料を総合すると、原告が本件各発明を完成した時期は、平成１２年ころ、早くとも、平成１０年ころである。
(3)　本件特許に出願前公然実施の無効理由が存在することが明らかか
〔原告の主張〕
前記(2)〔原告の主張〕のとおり、原告は、本件特許権の優先日よりも前から、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を、商業的に製造販売していた。そして、原告は、イ号物件の納入先との間で、製品の構成について秘密を保持する旨の合意をしていない。
したがって、原告は、本件特許権の優先日よりも前に、本件各発明を公然実施していたのであるから、本件特許には無効理由が存在することが明らかである。
このように、無効理由が存在することが明らかな本件特許権に基づく請求は、権利の濫用であって許されない。
〔被告の主張〕
前記(2)〔被告の主張〕のとおり、原告が、本件特許権の優先日以前に製造販売していたＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材は、本件各発明の技術的範囲に属するものではない。
したがって、本件特許には原告が主張するような無効理由は存在しない。(4)　本件特許に明細書記載不備の無効理由が存在することが明らかか
〔原告の主張〕
ア　以下のイないしオに述べるとおり、本件特許には特許法３６条違反（明細書の記載不備）の無効理由が存在することが明らかであり、このように、無効理由が存在することが明らかな本件特許権に基づく請求は、権利の濫用であって許されない。
イ　本件各発明の構成要件Ｃは、以下の３つの理由から、技術上の意義及び臨界的意義がなく、不明確であるから、特許法３６条６項２号に違反し、また、当業者が技術上の意義を理解できないから、同条４項１号、特許法施行規則２４条の２に違反し、さらに、当業者が実施できる程度に記載されていないから、同法３６条４項２号にも違反する。
(ア)　構成要件Ｃは、Ａｌ域の定義として、長径０．５μｍと規定されているが、本件明細書によれば、長径０．５μｍという下限を設定した理由は、光学顕微鏡では同定できないからというものであって、これは視覚上の意義にすぎず、この数値の技術上の意義は示されていない。
しかも、本件各発明は、微細な金属間化合物を分散させた組織を有するターゲット材を得ることを目的としているのであるから、「長径０．５μｍ未満の微細なＡｌ化合物が均一に分散した金属組織」は、その最も理想的な姿として位置づけられるはずであるのに、構成要件Ｃの定義によって、このようなものがＡｌ化合物が分散していない好ましからぬＡｌ域と同一視されるという矛盾も存在するところ、「長径０．５μｍ未満の微細なＡｌ化合物が均一に分散した金属組織」が、かえって悪影響を及ぼすことの根拠もデータもなく、結果として技術上の矛盾を内包したままとなっている。
(イ)　構成要件Ｃは、Ａｌ域の内接円径が１０μｍを越えないと規定しているが、本件明細書の記載によれば、これは、スパッタリング期間における生成薄膜の経時的な組成変動を抑制するためであると解される。しかし、本件明細書の記載によっても、Ａｌ域の内接円径が１０μｍを越えないとすることによって、生成薄膜の経時的な組成変動を抑制するという効果を確認することができない。本件明細書に記載された実施例では、Ａｌ域の内接円径が１０μｍを越えるもので、組成変動を良好に抑制できるものもあるし、原告が行った実験によっても、同様の結果が生じているのであるから、この数値による規定には技術上の意義はない。
(ウ)　本件特許の添付図面代用写真には、以下のように不自然な点が存在するから、これを含む実施例を根拠として読み込まれたＡｌ域の内接円径の値も極めて不確定なものである。
すなわち、本件各発明と同一の発明者に係る特許出願についての特開平１１－２９３４５４号公開特許公報の、図５ないし８は、本件特許の添付図面代用写真の、それぞれ図１、３、４、６と同一である。
ところが、本件明細書の記載と、上記公開特許公報の記載とを比較すると、同一の写真であるにもかかわらず、その試料の製作時の熱間静水圧プレス（ＨＩＰ）条件が異なって記載されており、不自然なものというべきである。構成要件Ｃで規定される内接円径の数値は、上記の添付図面代用写真から読み込まれたものであるが、その写真自体に不自然な点がある以上、これを含む実験データ全体の信頼性が乏しいものというべきであり、その数値も不確定なものであるというべきである。
したがって、Ａｌ域の内接円径が１０μｍを越えないとする構成要件Ｃには、技術的意義がない。
ウ　本件第２発明の構成要件Ｅは、以下の４つの理由から、技術上の意義及び臨界的意義がなく、不明確であるから、特許法３６条６項２号に違反し、また、当業者が技術上の意義を理解できないから、同条４項１号、特許法施行規則２４条の２に違反し、さらに、当業者が実施できる程度に記載されていないから、同法３６条４項２号にも違反する。


(ア)　構成要件Ｅは、化合物の最大外接円径を５μｍと規定しているが、本件明細書の記載によれば、これは、加工率が高くなった場合にも、金属間化合物の割れに起因する空隙（欠陥）の発生を防止し、スプラッシュを抑制するためであると解される。
しかし、本件明細書の記載によっても、化合物の最大外接円径を５μｍとすることによって、空隙を防止するという効果を確認することができない。本件明細書に記載された実施例では、化合物の最大長径が５μｍ以下である方が、むしろ加工によって欠陥が生じやすくなっているから、この数値による規定には技術上の意義はない。
(イ)　上記(ア)で述べたとおり、構成要件Ｅが、化合物の最大外接円径を５μｍと規定しているのは、金属間化合物の割れに起因する空隙（欠陥）の発生を防止し、スプラッシュを抑制するためであると解される。しかし、本件明細書の記載によっても、欠陥が発生しなければスプラッシュの増加がないという効果を確認することができない。本件明細書に記載された実施例では、単位面積当たりの欠陥数が相違するターゲット材を用いて製膜されたＡｌ合金膜のスプラッシュ数は、同一であったり、むしろ欠陥数が多いターゲット材を用いたものの方が、スプラッシュ数が少なかったりするのであるから、欠陥の抑制によるスプラッシュの抑制を前提とした構成要件Ｅには技術上の意義はない。
(ウ)　上記(ア)で述べたとおり、構成要件Ｅが、化合物の最大外接円径を５μｍと規定しているのは、金属間化合物の割れに起因する空隙（欠陥）の発生を防止し、スプラッシュを抑制するためであると解される。しかし、本件明細書の記載によっても、化合物の最大外接円径を５μｍとすることによって、スプラッシュを抑制するという効果を確認することができない。本件明細書に記載された実施例では、化合物の最大外接円径が５μｍを越えるものと、これを越えないものとで、単位面積当たりのスプラッシュ数が同等であったり、金属化合物の最大長径が５μｍ以下であるものが、これを越えるものよりも単位面積当たりのスプラッシュ数が多くなったりしているし、原告が行った実験によっても、また、上記ア(ウ)の公開特許公報記載の実施例においても、同様の結果が生じているから、この数値による規定には技術上の意義はない。(エ)　本件特許の添付図面代用写真には、以下のように不自然な点が存在するから、これを含む実施例を根拠として読み込まれた化合物の最大外接円径の値も極めて不確定なものである。
すなわち、本件特許の添付図面代用写真には、上記イ(ウ)のとおり不自然な点があり、これを含む実験データ全体の信頼性が乏しいというべきところ、構成要件Ｅで規定される外接円径の数値は、上記の添付図面代用写真から読み込まれたものであるから、その数値も不確定なものであるというべきである。したがって、化合物の最大外接円径が実質的に５μｍ以下であるとする構成要件Ｅには、技術的意義がない。
エ　仮に、被告が主張するように、本件各発明の技術的範囲への属否を判断する際、その観察手段を問わず、透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）によってもその判断が可能であるとするならば、当業者は本件明細書に従って本件各発明を実施することができないから、特許法３６条４項２号に違反し、また、本件各発明の構成要件ＣのＡｌ域の特定が妨げられることになるから、特許請求の範囲も不明確となり、特許法３６条６項２号に違反する。
すなわち、本件明細書においては、その実施例において、４００倍の光学顕微鏡を用いており、また、前記イ(ア)のとおり、構成要件ＣにおいてＡｌ域の定義として０．５μｍ以上との特定をした理由は、光学顕微鏡ではこれよりも微細なものは同定できないからというものであるから、本件各発明においてはその構成要件充足性の判断に際して、光学顕微鏡を用いることが前提となっているものである。
被告は、ＴＥＭによっても構成要件充足性の判断が可能であると主張するが、ＴＥＭは、試料内部を透過して観察するから、試料表面を観察する光学顕微鏡とでは測定原理が異なり、構成要件充足性の判断も異なってくることがあり得るものである。
このように、被告の主張は本件明細書の記載に反するものであるが、仮に、ＴＥＭによっても本件各発明の技術的範囲への属否の判断が可能とするならば、当業者は本件明細書に従って本件各発明を実施することができなくなり、また、本件各発明の構成要件ＣのＡｌ域の特定も妨げられ、特許請求の範囲も不明確になる。
オ　仮に、被告が主張するように、本件各発明の技術的範囲への属否を判断する際、その観察対象は最終製品であるターゲット材でなければならないとするならば、当業者は本件明細書の記載から本件各発明を実施することができないから、特許法３６条４項に違反する。
すなわち、組織写真を撮影するにはターゲット材から試料を切り出して撮影する必要があり、このため、物理的に製品を破壊することになるから、観察対象は最終製品であるターゲット材でなければならないとし、出荷前のターゲット材を観察するとすると、当該ターゲット材は破壊によって製品にはならなくなり、本件各発明の実施は実質的に不可能となる。かといって、使用後のターゲット材を観察しても、当該ターゲット材の使用条件は必ずしも明らかではなく、使用によってターゲット材の組織が変動している可能性も否定できないから、本件各発明の技術的範囲への属否を判断するには適切ではないし、加えて、使用者から返ってきたターゲット材の観察によってしか構成要件充足性を判断できないのでは、実質的には、本件各発明の実施は不可能というべきである。
このように、観察対象は最終製品であるターゲット材でなければならないとすれば、当業者は本件明細書に従って本件各発明を実施することができなくなる。
〔被告の主張〕


ア　以下のイないしオに述べるとおり、本件特許には原告が主張するような特許法３６条違反（明細書の記載不備）の無効理由は存在しない。イ　〔原告の主張〕イ及びウの特許法３６条６項２号違反の主張について特許法３６条６項２号は、特許請求の範囲の記載に関し、特許を受けようとする発明が明確に把握できるように記載することを求めるものであり、技術上の意義や臨界的意義を把握できるように記載することを求めるものではない。したがって、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥに技術上の意義や臨界的意義がないから、同号違反であるという原告の主張は当を得ないものである。ウ　〔原告の主張〕イ及びウの特許法３６条４項違反の主張について本件明細書は、特許法施行規則様式２９備考１５の記載に従って、発明の属する技術分野、発明が解決しようとする課題、課題を解決するための手段を、それぞれ適式に記載しているから、特許法３６条４項１号には違反しない。また、本件明細書には、ターゲット材の製造方法及び使用方法が記載されており、その記載に従えば、本件各発明のターゲット材を製造して使用することが可能であるから、同項２号にも違反しない。
エ　〔原告の主張〕エについて
ＴＥＭにより金属試料を観察する場合の試料の厚さは通常０．２μｍ程度以下とするものであるから、０．５μｍ以上の化合物を含まないか否かを判断するために、厚さ方向でも化合物が観察されることは何ら問題とならない。光学顕微鏡による観察においても、試料の表面を研磨して行うこととなるが、この際の表面の粗さは少なくとも０．２μｍ程度となるから、ＴＥＭによる観察と同様にある程度の深さ方向の化合物の情報も得ることとなり、その結果はＴＥＭによる観察と変わるところがない。
したがって、光学顕微鏡によっても、ＴＥＭによっても、本件各発明の構成要件充足性判断をすることができるから、本件各発明について、当業者における実施は妨げられないし、発明が不明確になるものでもない。
オ　〔原告の主張〕オについて
本件明細書の記載から、組織観察を行ったのは、ターゲット材そのものであることが明らかであり、組織に関わる特許発明を認識するためには、ターゲット材そのものを観察する必要がある。
そして、本件明細書には、ターゲット材の製造方法も記載されており、その記載に従えば、本件各発明のターゲット材を製造することは可能である。しかも、破壊検査による観察を全てのターゲット材について行う必要はなく、ターゲット材そのものの幾つかをサンプリングして観察すれば足りるものであるし、使用済みのターゲット材を観察することもできる。このように、本件各発明について、当業者が実施できないということはない。
(5)　本件特許に進歩性欠如の無効理由が存在することが明らかか
〔原告の主張〕
いずれも本件特許権の優先日よりも前に公開された刊行物である特開平６－１２８７３６号公開特許公報及び特開平６－２９９３５４号公開特許公報に記載された発明には、本件各発明の構成要件Ａ、Ｂ及びＤが開示されており、本件各発明とは、構成要件Ｃ及びＥの数値限定の有無のみで相違する。ところで、前記(4)の〔原告の主張〕イ及びウのとおり、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの数値限定には技術上の意義及び臨界的意義のいずれもないものであるから、本件各発明は、上記各公開特許公報に記載された発明に基づいて、優先日より前に、当業者であれば容易に想到することのできたものである。したがって、本件特許には無効理由が存在することが明らかであり、このように、無効理由が存在することが明らかな本件特許権に基づく請求は、権利の濫用であって許されない。
〔被告の主張〕
本件明細書によれば、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの数値限定をすることによって、本件各発明の目的である膜組成変動の抑制とスプラッシュ数の抑制が達成できていることが明らかであり、これらの数値限定には重要な技術上の意義があるものである。この点に関する実験データについての原告の分析や解釈は相当でない。
そして、原告が引用する各公開特許公報には、これらの数値限定については何ら記載されていないから、当業者であれば、上記各公開特許公報に記載された発明に基づいて、本件各発明に容易に想到することができたとはいえない。したがって、本件特許には原告が主張するような無効理由は存在しない。
(6)　被告の損害額
〔被告の主張〕
原告は、遅くとも平成１３年７月１９日から平成１６年３月３１日までの間に、イ号物件ないしハ号物件を少なくとも合計５０億円分販売した。本件特許権の実施料相当額は、販売額の１０パーセントを下らない。したがって、被告は、少なくとも５億円の損害を被った。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（ロ号物件及びハ号物件は本件各発明の技術的範囲に属するか）につ
いて
被告は、ロ号物件及びハ号物件の構成は、いずれもイ号物件と同一であると主張する。
これに対し、原告は、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、イ号物件における構成ｂを有しないと主張して被告の主張を否認する。そこで検討するに、ロ号物件及びハ号物件がイ号物件における構成ｂを有することについて、被告は積極的な立証をせず、本件に現れた全証拠によっても、これらを認めることはできない。
したがって、被告の上記主張は、これを認めることができない。
２　本件各発明について
争点についての判断の前提として、本件各発明について検討する。(1)　本件明細書（甲９）には、以下のとおりの記載が存在する。
ア　「発明の属する技術分野」の項
本発明は、Ａｌを主体とするＡｌ系スパッタリングターゲット材に関し、特に液晶ディスプレイ（LiquidCrystalDisplay以下ＬＣＤと略す）の薄膜電極、薄膜配線等に用いられるＬＣＤ用Ａｌ系スパッタリングターゲット材およびその製造方法に関するものである。
イ　「従来の技術」の項


現在主流である基板サイズは370×470mmであり、この基板に金属膜を形成するための枚葉式スパッタ装置用のターゲット材には550×650mm程度のスパッタリング面を有する大型のターゲット材を一体で製造する必要がある。一般的なＡｌ系スパッタリング用ターゲット材は、Ａｌ合金を鋳造してインゴットを製造し、これを機械加工してターゲット材とする場合が多い。しかし、Ａｌを主体とする合金は冷間での塑性加工性に優れるため、ＣｒやＴａ等の高融点の金属のターゲット材を製造する場合に比較して、一体で大きなターゲット材を製造しやすいという利点があり、鋳造インゴットに鍛造、冷間圧延等を施しターゲット材の形状に機械加工を行なう場合もある。たとえば、550×650mmに対応する枚葉式の0.3m
２以上のスパッ
タ平面積を有する大型のターゲット材を製造するためにはインゴットを大きくし、冷間で高い加工率（８０％程度以上）を適用して一体のターゲット材を製造できるように塑性加工、機械加工を行って製造していた。
また、ターゲット材の組成の改良に関する提案も多くなされている。たとえば、純Ａｌ膜では比抵抗は低いが耐熱性に問題があり、ＴＦＴ（Thin-Film-Transistor）製造プロセス上不可避である電極膜形成後の加熱工程（250～400℃程度）等において、ヒロックといわれる微小な突起が表面に生じるという問題点がある。このヒロックはストレスマイグレーション、サーマルマイグレーション等により発生すると考えられ、このヒロックが発生するとＡｌ配線膜上に絶縁膜や保護膜等を形成し、さらに配線膜、電極膜等を形成しようとした場合に電気的短絡（ショート）や、このヒロックを通してエッチング液等が侵入しＡｌ配線膜が腐食してしまうという問題点がある。
このため、純Ａｌではなく、これらの問題を解決する目的で高融点の金属を添加する。たとえば、特開平4-323872号ではＭｎ、Ｚｒ、Ｃｒを0.05～1.0at%添加することが有効であることが述べられている。また、特公平4-48854号では、Ｂを0.002～0.5ｗｔ％、Ｈｆ、Ｎｂ、Ｔａ、Ｍｏ、Ｗを0.002～0.7ｗｔ％添加する方法や、さらにＳｉを0.5～1.5ｗｔ％加える方法が開示されている。また、特開平5-65631号ではＴｉ、Ｚｒ、Ｔａを0.2～10at%添加することがヒロックの発生の抑制に効果があることが述べられている。さらに特開平6-299354号や特開平7-45555号で述べられているようにFe、Co、Ni、Ru、Rh、Irを0.1～10at%、また希土類元素を0.05～15at%添加する方法や、特開平5-335271号のようにAl-Si合金にCu、Ti、Pd、Zr、Hf、Y、Scを0.01～3ｗｔ％添加する方法が知られている。このような添加元素は、Ａｌと化合物を形成しＡｌのマトリックス中に分散するが、形成した化合物は、Ａｌと比重が異なるため、偏析を生じやすい。そのため特開平5-335271号、特開平6-336673号に記載されるように、偏析を防止する鋳造技術の提案もある。
ウ　「発明が解決しようとする課題」の項
これまでのＡｌ系スパッタリング用ターゲット材については、ヒロックを防止するために添加元素を加えたものや、その偏析を防止する鋳造方法に重点が置かれていた。従来の改良法により、溶解鋳造法によってターゲット材を得る方法では、たとえばできるだけ急冷することによりインゴット組織におけるＡｌと添加元素とのマクロ的な偏析は防止できる。しかし、鋳造法の場合、組織中に薄片状等の化合物の凝集部分が生じてミクロ的な偏析はどうしても残留するため、ＬＣＤ配線等の微小な薄膜にとっては、なお偏析の問題が存在している。ターゲット材のマクロ的な偏析を防止する方法として、粉末を混合して焼結する方法が考えられる。しかし、我々の検討によれば、純Ａｌ粉末を原料とする場合、Ａｌ粉末原料の大きさが大きいと偏析域が大きくなる。偏析域を小さくするためには、微細な原料粉末を使用することが考えられる。しかし、微細なＡｌ粉末および添加元素粉末は、酸化や発火の対策という取り扱い上の問題と、混合時の粉末の凝集といった製造上の問題から、満足できる均一組織のターゲット材が得られていない。また、溶製法を開示する特開平6-299354号が指摘するようにＡｌ粉末と合金化元素粉末を混合した焼結ターゲット材では、各元素のスパッタ効率の違いからＡｌ膜中の合金元素濃度が経時的に変動するという問題がある。本発明の第１の目的は、ミクロ的な組織偏析を防止した新規なＡｌ系ターゲット材を提供することである。
また、Ａｌ系ターゲット材においてはインゴットを大きくし、冷間で高い加工率で塑性加工を行ったターゲット材を用いてスパッタするとターゲット材からスプラッシュと呼ばれる異常飛沫が発生する問題がある。スプラッシュとは、ターゲット材から発生する異常飛沫のことであり、通常のスパッタ粒子に比較して大きく、このスプラッシュが基板上に付着すると配線間のショート、断線等を引き起こす可能性が高くなり、製造した液晶ディスプレイの歩留まりを大きく低下させてしまう問題がある。
本発明者らは、スプラッシュの発生原因を鋭意検討した。その結果スプラッシュの原因がターゲット材中にある微小な空隙にあることを見いだした。さらに検討した結果、この微小な空隙の発生原因の一つは、溶解鋳造法で大型のインゴットを製造する場合、Ａｌの熱収縮が大きいため発生する引け巣にあることが判明した。また、もう一つの原因は、Ａｌの溶湯は水素を溶存するが、冷えて固まる際には水素を放出するため、この水素により微細な空隙が発生しやすいということである。特に偏析を防止するために、できるだけ急冷して凝固すると空隙がインゴット中に包括されやすくなる。


また、Ａｌ以外の添加元素によって生成するＡｌ化合物が、ターゲット材への加工中に割れて、空隙の原因となる場合がある。本発明者がターゲット材組織における微小な空隙の発生を抑えるべく検討したところ、溶解鋳造法を適用する限りは、引け巣や溶存水素による空隙の発生を抑えることは困難であった。そのため、本発明者は粉末焼結法を適用することを試みた。粉末焼結法を適用すると、上述した引け巣や溶存水素による空隙の発生を抑制することができる。しかし、単純に上述したようなヒロックを防止する元素の粉末をＡｌ粉末と混合して焼結すると、Ａｌとの反応により粗大な化合物を形成する場合があり、この化合物も、溶解鋳造法によって生成される化合物と同様に加工中に割れやすく、スプラッシュの原因となる空隙を形成してしまうことがわかった。
本発明の第２の目的は、スプラッシュの原因となる微小な空隙の発生を防止したＡｌ系ターゲット材およびその製造方法を提供することである。
エ　「課題を解決するための手段」の項
本発明者は、ヒロックを防止することを主目的とする遷移元素をＡｌに添加した合金溶湯から急冷凝固粉末を得てこれを加圧焼結することにより、薄片状に成長しやすいＡｌ化合物の成長を抑え、組織中に均一に化合物が分散した組織を得ることができることを見いだし、この方法で製造した微細組織を有するターゲット材が、スプラッシュの防止と形成する薄膜の濃度の変動を防止できることを見いだし本発明に到達した。
すなわち、本発明は、Ａｌマトリックスに、遷移元素から選択される元素のいずれか１種または２種以上とＡｌとの化合物が分散した組織であって、前記遷移元素として３Ａ族元素を必須として含有し、前記組織における長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ域が、内接円径で１０μｍを越えないＡｌ系スパッタリング用ターゲット材である。
このターゲット材はたとえば、遷移元素から選択される元素のいずれか１種または２種以上を１０原子％以下含み、前記遷移元素として３Ａ族元素を必須として含有し、残部実質的にＡｌからなる合金溶湯を急冷凝固処理し粉末とした後、得られた粉末を加圧焼結することにより得ることができる。特に、スプラッシュを防止するためには、ターゲット素材中に存在する化合物が製造工程中に割れないように、その形状をできるだけ微細にする必要がある。好ましくは、Ａｌマトリックスに分散する化合物の最大外接円径は、実質的に５μｍ以下にする。さらに望ましくは、ターゲット材の断面組織における０．５μｍ以上の化合物の長径／短径で規定するアスペクト比は１０以下、さらに望ましくは５未満とする。
また、本発明においては、特に３Ａ族元素はＡｌと薄片状の化合物を形成しやすい。そのためターゲット材を製造する行程で化合物が割れてスプラッシュの原因となる空隙を生じやすい。したがって、３Ａ族元素を添加したＡｌ系ターゲット材に対して、本発明は特に有効である。
上述した、急冷凝固処理して粉末を製造する方法は、上述したような長径０．５μｍ以上のＡｌとの化合物を含まないＡｌ域（以下Ａｌ偏在域と言う）を低減するだけでなく、分散する化合物を微細にして、上述した微細な化合物を分散した本発明のターゲット材を得る方法としても有効である。すなわち、圧延処理を行なっても、化合物の割れに起因するスプラッシュの発生の少ないターゲット材が得られるのである。
具体的には、本発明のターゲット材は、たとえば遷移元素から選択される元素のいずれか１種または２種以上を１０原子％以下含み、前記遷移元素として３Ａ族元素を必須として含有し、残部実質的にＡｌからなる合金溶湯を急冷凝固処理し粉末とした後、得られた粉末を加圧焼結し、ついで圧延処理を行いターゲット材とする本発明の製造方法を採用できるのである。
なお、本発明において遷移元素とは、Ｓｃ，Ｙ，ランタノイドでなる希土類元素と称される３Ａ族、Ｔｉ，Ｚｒ，Ｈｆの４Ａ族、Ｖ，Ｎｂ，Ｔａの５Ａ族、Ｃｒ，Ｍｏ，Ｗの６Ａ族、Ｍｎ，Ｔｃ，Ｒｅの７Ａ族、Ｆｅ，Ｃｏ，Ｎｉ，Ｒｕ，Ｒｈ，Ｐｄ，Ｏｓ，Ｉｒ，Ｐｔの８族、Ｃｕ，Ａｇ，Ａｕの１Ｂ族である。これらの遷移元素は、スパッタリングにより薄膜を形成後、典型的には加熱温度１５０℃～４００℃の熱処理を施すことによって金属間化合物として組織に析出する。析出した化合物は、熱や電位差によりＡｌの結晶粒の成長、あるいは流動を抑えるピンニングポイントとなり、薄膜にヒロックが発生するのを防止するものである。また、本発明のＡｌ系スパッタリング用ターゲット材を成膜することにより電極膜を形成することが可能であり、その電極膜を液晶ディスプレイに適用することが可能である。
オ　「発明の実施の形態」の項
本発明において、最大の特徴の一つは、Ａｌとの化合物が分散したターゲット材組織において、長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ偏在域が、前記化合物に対する内接円径で１０μｍ以下という、ミクロ的な組織偏析を防止した新規なＡｌ系スパッタリング用ターゲット材を実現したことである。上述したように、この微細な組織は、たとえばガスアトマイズ法等のアトマイズ法に代表される溶湯急冷法により作製した粉末を加圧焼結することによって得ることができるものである。この溶湯急冷法の適用は、従来の溶解鋳造法によるＡｌの偏析を防止するだけでなく、微細に分散する化合物によって、まず生成薄膜の濃度分布の従来にない均一化を達成することができる。すなわち、粉末状に急冷凝固させることによって、粗大なデンドライト組織が発達しない微細な化合物が存在する組織の粉末が得られるのである。


これを焼結すると、Ａｌ偏在域がほとんどない本願発明で規定する組織のターゲット材が得られる。このターゲット材により、溶解鋳造により得られるターゲット材の問題であった、Ａｌ偏在域が存在するためにＡｌ膜中に添加元素の濃度分布が生ずるのを防止できる。また、このように微細な化合物を含んだ急冷凝固粉末を使用することは、従来の粉末焼結ターゲット材のようにＡｌをＡｌ単体粉末とし、添加元素の単体粉末と混合する場合に問題であった異なる粉末を使用することによるスパッタ効率の違いの問題も解消することができる。本発明において、Ａｌ域の定義として長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まない領域とした。Ａｌ域に０．５μｍ未満の化合物が存在している場合には、光学顕微鏡では、同定しにくいためである。またＡｌ域の内接円径を１０μｍ以下としたのは、これ以上大きい偏在域が存在すると、生成薄膜の組成分布のばらつきが無視できないほど大きくなるためである。
また、急冷凝固法を適用すれば、上述した化合物を外接円径を実質的に５μｍ以下とすることができる。また、ターゲット材の断面組織における０．５μｍ以上の化合物の長径／短径で規定するアスペクト比を１０以下、好ましくは５未満とすることもできる。Ａｌ系ターゲット材にこのようなヒロックを防止する元素を導入する方法としては焼結法の適用が望ましい。添加元素を粉末にしてそのまま導入すると、焼結過程でＡｌと反応し典型的には、バラの花状の如き粗大な薄片状の化合物あるいは樹状の粗大な化合物を形成する場合が多い。粗大な化合物が存在すると、圧延などの加重により組織内で容易に割れが発生する。この割れた部分に空隙が発生し、スパッタリング時にスプラッシュを発生するのである。本発明者の検討によれば、スプラッシュの原因となる空隙の発生は、組織中の化合物の形態に依存し、できるだけ微細で、好ましくはアスペクト比の１に近い球状とすることにより、発生を防止できることを見いだした。上述したように、本発明はターゲット材の断面組織における０．５μｍ以上の化合物の長径／短径で規定するアスペクト比を５未満とすることが可能であり、圧延等を適用してもスプラッシュの原因の空隙を生成しにくいため好ましいのである。さらに検討した結果、急冷凝固粉末のうち、凝固速度が速い小径、典型的には２００μｍ以下の直径の粒子は、化合物が薄板状に成長せずに微細に凝固できており、これを焼結すれば、圧延などの加工によってもスプラッシュの原因となる空隙の発生を一段と防止できるターゲット材が得られる。また、本発明において、特に化合物の外接円径を５μｍ以下としたのは、これ以下の微粒子を分散することにより、トータルの加工率が５０％以上であっても、化合物の割れに起因する空隙は発生せず、スプラッシュの増加もないことを確認したためである。上述した粉末原料は、典型的には４００℃以上６００℃以下で焼結する。４００℃未満では、焼結が進行しにくく、６００℃を越えるとＡｌが溶解する危険があるためである。加圧焼結は、空隙のない緻密な焼結体とするために、好ましくは５０ＭＰａ以上の圧力で行なうものとする。この焼結時に空隙が残留することは、ターゲット材にスプラッシュが発生する原因となるためできるだけさけなければならない。
５０％以上の加工率で圧延をする場合、加工温度を高めることにより、加工時の割れを低減をすることが可能である。実質的にはＡｌの再結晶温度以上の４００℃以上とし、また圧延等の加工による局所的な温度上昇により、Ａｌの融点を越えない５５０℃以下とすることが望ましい。
カ　「発明の効果」の項
本発明によれば、スプラッシュの発生が大きな問題であった0.3m2以上スパッタ平面積を有するＬＣＤ用Ａｌ系ターゲット材に対して、膜組成の変動をなくすとともに、欠陥を少なくでき、結果としてスプラッシュを抑制することが可能となった。したがって、本発明は今後さらに大型化が求められるＬＣＤに対応するターゲット材として、ＬＣＤの品質向上を達成する上で極めて有効である。(2)　上記(1)のとおりの本件明細書の記載に照らせば、本件各発明は、Ａｌ系スパッタリングターゲット材においては、純Ａｌ膜では耐熱性に問題があるために、純Ａｌではなく、高融点の金属を添加するが、①　ターゲット材の組織が偏析すると、配線に影響が及ぶため、微小な薄膜に影響を及ぼすようなミクロ的な組織偏析を防止する必要があるところ、そのために、Ａｌとの化合物が分散したターゲット材組織において、長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ偏在域を、前記化合物に対する内接円径で１０μｍ以下として（構成要件Ｃ）、ミクロ的な組織偏析を防止しようとし、また、②　ターゲット材からスプラッシュと呼ばれる通常のスパッタ粒子より大きい異常飛沫が発生することを防止する必要があるが、スプラッシュの原因は、ターゲット材中にある微小な空隙にあり、この空隙については、Ａｌ以外の添加元素によって生成するＡｌ化合物に粗大な化合物が存在すると、これがターゲット材への加工中に圧延などの加重により組織内で割れて、空隙の原因となる場合があるから、化合物が製造工程中に割れないようにするためには、その形状をできるだけ微細にする必要があるところ、そのために、Ａｌマトリックスに分散する化合物の最大外接円径を、実質的に５μｍ以下として（構成要件Ｅ）、圧延等適用時の空隙生成を防止しようとするものであると解される。そして、本件各発明において、①　構成要件Ｃのとおり、Ａｌ域の定義として長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まない領域としたのは、Ａｌ域に０．５μｍ未満の化合物が存在している場合には、光学顕微鏡では、同定しにくいためであり、Ａｌ域の内接円径を１０μｍ以下としたのは、これ以上大きい偏在域が存在すると、生成薄膜の組成分布のばらつきが無視できないほど大きくなるためであり、②　構成要件Ｅのとおり、特に化合物の外接円径を５μｍ以下としたのは、これ以下の微粒子を分散することにより、加工率が５０％以上であっても、化合物の割れに起因する空隙は発生せず、スプラッシュの増加もないからであると解される。
以上の検討を前提として、以下、本件の争点について判断する。３　争点(2)（原告は本件特許権について先使用による法定実施権を有するか）に
ついて


(1)　特許法７９条は、「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。」と規定する。
上記規定によれば、原告が本件各発明に関し、本件特許権について先使用による法定実施権を有するというためには、①　本件特許権の優先日である平成８年１１月１４日当時、原告が、日本国内において本件各発明の実施である事業をし、又はその準備をしていたこと、②　原告による現在の本件各発明の実施が、①の実施に係る発明と事業の目的の範囲内であること、③　原告が、①の実施の際、本件各発明の内容を知らないで発明に至った者からその内容を知得したこと、の各要件がいずれも充足されることが必要であると解される。そこで以下、上記の３要件がいずれも充たされていると認められるかについて、順次検討する。
(2)　要件①について
原告は、平成８年１１月１４日以前から、日本国内において、本件各発明の技術的範囲に属するＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材（「Ａｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材」について、以下単に「ターゲット材」ということがある。）を製造販売していたと主張する。
これに対し、被告は、原告が、平成８年１１月１４日以前から、日本国内において、ターゲット材を製造販売していたこと、このターゲット材が本件各発明の構成要件Ａ、Ｂ及びＤを充足する構成を有していることは、明らかに争わないが、このターゲット材が、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足する構成を有していたことは否認する。
そこで、原告は、その当時製造していたターゲット材の端材表面の５００倍の光学顕微鏡による組織観察写真であるとして、本件組織写真を書証として提出している。
ア　これに対し、被告は、(i)本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断のためには、最終的に製品となったターゲット材を観察すべきであり、端材と最終製品であるターゲット材が同一の組織になるともいえないから、端材の写真で判断することはできない、(ii)本件組織写真は、いずれも成立の真正が立証されておらず、証拠力がない、(iii)本件組織写真は、いずれも焦点が合っておらず、コントラストも弱く、汚れもあり、また写真によっては強い偏析があったり、試料観察面が顕微鏡に対して傾斜していたりしているから、これらに基づいて本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断はできないと主張するので、まずこれらの点について検討する。
(ア)　まず、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断のために観察すべき対象と、観察に基づいた充足性判断の方法について検討する。この点、原告は、最終的に製品となったターゲット材によらずとも、その製造過程で母材となる圧延板から作成した端材を観察すれば足りると主張し、これに対し、被告は、最終的に製品となったターゲット材を観察すべきであると主張する。
そこで、本件各発明、特に構成要件Ｃ及びＥの技術的意義を参照すると、前記２(2)のとおり、本件各発明は、ターゲット材を使用して形成されるべき微細な配線への影響の防止と、スプラッシュの発生防止を目的とし、前者の目的達成のために、ターゲット材のミクロ的な組織偏析を防止し、後者の目的達成のために、Ａｌ化合物の形状を微細にし、スプラッシュの発生原因となる微小な空隙の発生を防止するものである。
また、本件明細書（甲９）には、主流となっている基板サイズに対応するターゲット材のスパッタリング面としては、550×650mm程度が必要となること（段落【０００５】）、実施例１として直径100mmのターゲット材を、実施例２として550mm×690mmのターゲット材を作成したこと（段落【００３１】、【００３９】）が記載されており、また、これらの実施例の光学顕微鏡による４００倍の組織観察写真を、添付図面代用写真としているが（【図１】、【図４】）、その観察視野は170×120μｍ程度であることが認められる。したがって、本件明細書の添付図面代用写真で実施例のターゲット材の表面全体の状態を証明しようとすれば、何十万回、何百万回の観察を繰り返さなければならないことになる。
これに加えて、本件明細書の添付図面代用写真は、光学顕微鏡によって撮影したものであるから、組織の表面を観察したにすぎず、組織内部は観察されていない（極端なことをいえば、光学顕微鏡で見て長径１μmと見えた化合物は、内部にある大きな化合物であるものの一部が表面に出ているだけで、いわば氷山の一角が見えている可能性が排除しきれているわけではない。）。さらに、本件特許権の特許権者である被告自身、本件各発明の実施のためには、全てのターゲット材について破壊検査を行う必要はなく、幾つかをサンプリングして観察すれば足りると主張している（前記「争点」２(4)〔被告の主張〕オ）。
以上を前提として検討するに、あるターゲット材が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するか否かを判断するためには、その表面全体を観察しなくとも、一部分の組織を観察すれば足りるものと解せられる。加えて、製造方法と製造条件を同様にして複数のターゲット材を製造する場合には、そのうちの一部を観察した結果によって、他のターゲット材も含めた構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することができ、さらに、ターゲット材を製造する際に生じた端材についても、これが同一の母材である圧延板から製造されたターゲット材とほぼ均質の組織であるといえるならば、これを観察した結果によって、同一の母材である圧延板から製造されたターゲット材の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することができるものと解するのが相当である。


なぜならば、工業的実施の場面を考えれば、そもそも、製品となるターゲット材（例えば550×650mm程度の大きさのもの）の全表面積を光学顕微鏡を用いて組織観察することは、事実上不可能というべきであり、また、光学顕微鏡を用いてターゲット材の組織観察をするためには、表面の研磨等を伴う破壊検査となるところ（このことは被告も争わず、乙第１号証によっても認められる。）、出荷前の製品についてこのような検査を行えば、その製品は出荷不能となるのであるから、組織観察の対象としては、製造方法と製造条件を同一とする複数の最終製品のうちの一部について、さらにその表面の一部分を観察すれば足りるものと解すべきである。そして、このようなサンプリングによる組織観察で足りると解するならば、ターゲット材製品を製造する際に生じた端材であっても、その組織が製品となったターゲット材の組織とほぼ均質である限り、製品となったターゲット材から得たサンプルと本質において変わるものではないから、このような端材を観察することによっても、最終製品であるターゲット材の本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することができると解されるからである。
この点に関し、被告は、スプレイフォーミングによりアルミニウム合金のプリフォームを製造した場合、プリフォームの中心部より、表層に近い部分で組織が微細になる傾向があり、端材は、この表層部分にあたるから、製品となったターゲット材と端材とでは組織は均質とはいえないと主張する。しかしながら、甲第１３１号証によれば、ターゲット材を製造する際に母材となる圧延板から生じる端材とは、母材となる圧延板からターゲット材製品として用いられる部分を除いた残余であることが認められるのであって、被告主張にいう表層部分にあたるというものではない。そして、甲第６５号証の１ないし３によれば、本件特許権の優先日後ではあるものの、原告が製造したターゲット材母材である圧延板の異なった部位から作成したサンプルを組織観察しても、その組織がほぼ均質であると認めることができる。しかも、本件特許権の特許権者である被告は、本件において、原告がイ号物件の構成を認める以前、ターゲット材内の数か所から採取したサンプルを組織観察した結果を記した乙第１号証（ただし、同号証に添付されている組織観察写真は同一箇所を倍率を変えて撮影した２枚である。）を根拠として、イ号物件の構成を主張しているところ（被告第２準備書面６頁）、このような主張態様自体、同一のターゲット材内ではその組織はほぼ均質であることを前提とするものである。以上に照らせば、同一の母材である圧延板から製品となったターゲット材と端材では、その組織は均質であると推認することができる。
そして、上述のとおりの本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの技術的意義、これらの構成要件の実質的に意味するところが、いずれもある物が一定の構成を積極的に備えれば足りるというものではなく、一定の構成を備えないことを必要とするものであること（構成要件Ｃは、一定の大きさのＡｌ域が存在しないという要件であり、構成要件Ｅは、一定の大きさの化合物が存在しないという要件である。）、本件各発明の実施のためには、上記のようなサンプリングによる組織観察で本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することができると解されることを考慮すれば、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの解釈としても、あるターゲット材の全体をくまなく厳密に観察して、上記各構成要件を文言上充足しないといえる部分が１か所も存在しないといえない限りそのターゲット材は上記各構成要件を充足することにはならないという趣旨のものではなく、全体をくまなく厳密に観察した場合には上記各構成要件を文言上充足しないといえる部分が多少はあるかもしれないとしても、全体のおおよそにおいて、上記各構成要件を充足するといえる程度に組織が均一であれば、そのターゲット材は上記各構成要件を充足すると解するのが相当である。
したがって、組織観察による本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断方法としても、観察対象となった全視野を厳密に観察し、上記各構成要件を文言上充足しない部分が１か所も存在しないといえない限り、その観察対象は上記各構成要件を充足したことにはならないという判断をすべきものではなく、上記各構成要件の数値を基準としつつ、観察対象となった視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足するものと判断すべきである。
この判断方法は、言い方を変えれば、構成要件Ｃ及びＥの数値を基準としつつ、その数値を充たしているか否か判然としないところについては、観察対象となった視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であるか否かで補うこととし、その程度に均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足すると判断する方法ということもできる。
(イ)　次に、本件組織写真の証拠力について検討する。被告は、本件組織写真について、成立の真正が立証されていないと主張するが、その内容とするところは、これらの写真が原告主張に係るターゲット材の端材の組織写真であることが立証されていないという主張であると解される。


そこで検討するに、甲第１３ないし第２０、第２２ないし第３７、第３９ないし第５７、第６７ないし第７０、第７２ないし第８０、第８２ないし第８７、第８９ないし第１００、第１０２ないし第１１２、第１１４ないし第１２１、第１２３ないし第１２７号証によれば、原告が、ターゲット材の製造販売の注文を受け、日本国内において別紙組織写真一覧表の各スプレイフォーミング日欄記載の日にスプレイフォーミングを行って製造したターゲット材母材である圧延板から製造されたターゲット材を、各出荷日欄記載の日に出荷して販売したこと、それぞれのチャージ番号は各チャージ番号欄記載のとおりであることが認められる。そして、組織写真である甲第２１、第３８、第５８、第７１、第８８、第１０１、第１１３、第１２２号証及び原告従業員であるＰ１の陳述書である甲第１４５号証によれば、本件組織写真のうち、写真番号１ないし４及び６ないし９の写真（上記各号証の写真）が、それぞれ、別紙組織写真一覧表の各スプレイフォーミング日欄記載の日にスプレイフォーミングを行って製造したターゲット材母材となる圧延板の端材からサンプルを作成して、その表面を５００倍の光学顕微鏡で組織観察を行うために撮影した写真であることを認めることができる。これに対して、写真番号５の写真（甲８１）については、甲第１４５号証には、組織写真を貼り付けた台紙には、「写真．スプレーフォーミング製法Ａｌ－２．０Ｎｄ材のミクロ組織」と記載されていた旨の記述があり、現に、写真番号１ないし４及び６ないし９の写真が貼付されている台紙（甲２１、３８、５８、７１、８８、１０１、１１３、１２２）には、上記のとおりの記載ないし「写真．スプレーフォーミング製法Ａｌ－２Ｎｄ材のミクロ組織」との記載があるのに対し、写真番号５の写真が貼付されている台紙（甲８１）には、「写真．Ａｌ－２．０Ｎｄ圧延板ミクロ組織」との記載がある。上記のとおり、別紙組織写真一覧表記載の写真番号１ないし９に対応するターゲット材は、前後２か月程度の近接した時期にスプレイフォーミングされて製造され、出荷されたものであり、写真番号５に対応するターゲット材は、その中でも中間的な時期に製造され、出荷されたものであるにもかかわらず、このように、同種の写真が貼付された台紙の記載のうち、写真番号５の写真が貼付されたもののみが異なっていることには、不自然さは否めないところである。そして、写真番号５の写真が貼付された台紙の記載のみが、このように異なっている理由について、甲第１４５号証には何ら記載されておらず、また、被告が、写真番号５の写真が貼付された台紙の記載と、甲第１４５号証の記載が異なっていることを指摘したのに対しても（被告第５準備書面１９頁）、原告は何らの説明もしておらず、本件に現れた全証拠によっても、上記のように台紙の記載が異なった理由をみて取ることはできない。このように、写真番号５の写真について、これが貼付されている台紙の記載に不自然な点が存在する以上、これが別紙組織写真一覧表記載の写真番号５に対応するターゲット材端材の組織写真であると認めることはできない。したがって、写真番号５の写真（甲８１）は、その撮影対象が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断するための資料とすることはできない。
(ウ)　最後に、本件組織写真が、その撮影対象が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断するに足りる写真であるか否かについて検討する。この点につき、被告は、本件組織写真が、いずれも焦点が合っておらず、コントラストも弱く、汚れもあり、また写真によっては強い偏析があったり、試料観察面が顕微鏡に対して傾斜していたりしているとし、このような写真によって、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することはできないと主張する。
確かに、本件組織写真である甲第２１、第３８、第５８、第７１、第８８、第１０１、第１１３、第１２２号証の写真を観察するに、これらの写真には、焦点（ピント）が甘い部分、コントラストが弱い部分、汚れが生じている部分があることが認められる。
しかしながら、上記(ア)で述べたとおり、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性の判断方法としては、観察対象となった全視野を厳密に観察し、構成要件Ｃ又はＥを文言上充足しない部分が１か所も存在しないといえない限り、その観察対象は構成要件を充足しないという判断をすべきものではなく、観察対象となった視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足するものと判断すべきものである。そうだとすると、例えば、写真の端の部分が焦点が合っていないために観察できないなら、（残余の視野があまりに狭すぎて組織を観察したといえる程度まで至らない場合でない限り、）その部分を除いた残余について全体的に、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であるか否かを観察すべきこととなるし、コントラストが弱い部分があれば、（残余の視野があまりに狭すぎて組織を観察したといえる程度まで至らない場合でない限り、）その部分を除いた残余について全体的に、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であるか否かを観察すべきこととなるし、汚れが生じている部分があれば、汚れの部分を除外して全体的に、同様の観点から観察すべきこととなる。したがって、観察対象の組織写真についても、上述の観点から判断資料となり得るか否かを検討すべきであって、その全視野について構成要件Ｃ又はＥを文言上充足しない部分が存在するか否かを厳密に判断することができるような写真であるまでの必要はないというべきである。
そこで、上述の観点から本件組織写真である甲第２１、第３８、第５８、第７１、第８８、第１０１、第１１３、第１２２号証の写真を改めて観察するに、写真番号７の写真（甲１０１）は、１００倍の写真で明らかに組織偏析が認められるから、その一部分を拡大して撮影した５００倍の写真によって構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することはできないというべきであるが、その余の写真は、上述のように、全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足する程度に組織が均一であるか否かを判断するには足りる程度の鮮明さを有しているというべきである。
したがって、本件組織写真のうち、写真番号１ないし４、６、８、９の各写真は、その撮影対象が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断するに足りる写真ということができる（これらの組織写真を以下「本件観察対象写真」という。）。


イ　そこで進んで、本件観察対象写真から、その撮影対象となったターゲット材母材である圧延板の端材が、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するものといえるか否かについて検討する。
(ア)　前記ア(ア)で述べたとおり、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断するにあたっては、組織写真の視野を厳密に観察し、観察対象となった全視野を厳密に観察し、上記各構成要件を文言上充足しない部分が１か所も存在しないといえない限り、その観察対象は上記各構成要件を充足したことにはならないという判断をすべきものではなく、観察対象となった視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足するものと判断すべきである。
ところで、甲第１０号証の１ないし４、第６５号証の１ないし３によれば、本訴状添付の組織写真及び甲第６５号証の２添付の組織写真は、平成１５年１０月ころ、原告が製造したターゲット材母材である圧延板の端材から作成したサンプルの組織写真であることが認められる。また、乙第１号証によれば、同号証添付の組織写真は、平成１６年３月に近接する時期に、原告が製造したターゲット材から作成したサンプルの組織写真（ただし、その倍率は４００倍及び１０００倍である。）であることが認められる。すなわち、これらの組織写真は、原告が現在製造販売しているイ号物件の組織を現すものといえる（これらの組織写真を以下「イ号組織写真」という。）。そして、イ号物件が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足する構成を有していることは、当事者間に争いがない。このような事情に照らせば、本件観察対象写真を資料とする本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断にあたっては、構成要件Ｃ及びＥの数値を基準としつつ、併せて本件観察対象写真をイ号組織写真と比較し、イ号組織写真と同程度に組織が均一であることが認められるならば、その本件観察対象写真の撮影対象となったターゲット材母材である圧延板の端材も、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するものと判断することができると解される。
(イ)　そこで、上記(ア)で述べた観点に従って本件観察対象写真とイ号組織写真とを比較する。
ａ　イ号組織写真は、これらを詳細に観察すると、アルミニウムとネオジウムの化合物であることを示す色の濃い粒状物が点在し、多くの部分においては長径ないし直径１～２μｍ程度の粒状物が点在し、それより目立って大きい粒子は見当たらないが、一部においては、そのような粒状物がなく、もっと小さな粒状物が細かく点在している部分があり、そのような部分が相当な大きさに及んでいることもある。さらに、その中には、例えば、訴状添付別紙写真６について別紙１、甲第６５号証の２の組織写真１について別紙２、同組織写真２について別紙３、同組織写真６について別紙４の各矢印部分のように、粒状物が非常に小さい箇所もある。イ号写真の組織には、そのようなムラがあるということができるのである。ｂ　本件観察対象写真のうち、写真番号１（甲２１）、６（甲８８）、８（甲１１３）及び９（甲１２２）の各写真については、イ号組織写真と同程度に組織が均一であるとまでいうことはできない。
ｃ　本件観察対象写真のうち、写真番号２（甲３８）、３（甲５８）及び４（甲７１）の各写真については、多くの部分においては長径ないし直径１～２μｍ程度の粒状物が点在し、それより目立って大きい粒子は見当たらないが、一部においては、そのような粒状物がなく、もっと小さな粒状物が細かく点在していることがかすかに見て取れる部分があり、それが相当な大きさに及んでいることもある。その中には、その細かい粒状物が長径０．５μｍ以上か未満かの判定が容易でないため、長径０．５μｍ以上の粒状物が存在しない区域の範囲が内接円径で１０μｍを超えないことが明白ともいい切れない部分がある。この点、長径０．５μｍ以上の粒状物が存在しない区域の内接円の最大の大きさについて、甲第１４７号証には、写真番号２は３mm（６μｍ）、同３は２．５mm（５μｍ）、同４は３．５mm（７μｍ）、甲第１５２号証には、写真番号２ないし４についていずれも３mm（６μｍ）と、それぞれ当業者たる第三者が判断した旨の記載がある。この判定を無視することも相当ではないが、それだけでその判定が正しいと直ちに断定もしがたいところである。しかし、イ号組織写真と、本件観察対象写真のうち、写真番号２ないし４の各写真を対比すると、粒状物の大きさやその偏在の状態においては、イ号組織写真と同程度に組織が均一であるということはできる。そうだとすると、写真番号２ないし４の各写真は、構成要件Ｃ及びＥの数値に反する点があるとも認められず、イ号組織写真と同程度に組織が均一である以上、それらの写真の撮影対象となったターゲット材母材である圧延板の端材も、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足していたものと判断すべきものである。
そして、前記ア(ア)(イ)で述べたところを合わせ考えれば、別紙組織写真一覧表記載の写真番号２ないし４に対応するチャージ番号、スプレイフォーミング日及び出荷日のターゲット材は、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するものであったと認めることができる。
ウ　以上のとおりであるから、原告は、本件特許権の優先日である平成８年１１月１４日以前から、日本国内において、本件各発明の技術的範囲に属するターゲット材を製造販売していたものと認めることができる。すなわち、前記(1)の要件①は、充たされているということができる。
(3)　要件②について
ア　原告は、本件各発明を現在実施していることを認める一方で、ターゲット材の製造方法については開示しない。しかしながら、本件各発明は物の発明であり、製造方法を含む方法の発明ではない。したがって、本件各発明に関し、本件特許権についての先使用による法定実施権の発生要件として、現在の実施が優先日前の実施に係る発明の範囲内であるというためには、優先日前の実施品と現在の実施品が構成を同一にすれば足りるものというべきである。そして、前記(2)イで述べたところに照らせば、少なくとも優先日前の実施品であることが認められる、別紙組織写真一覧表記載の写真番号２ないし４に対応するチャージ番号、スプレイフォーミング日及び出荷日のターゲット材と、現在原告が製造販売しているイ号物件とは、構成を同一にしていると認めることができる。
イ　前記(2)のとおり、原告は、本件特許権の優先日前に、本件各発明の実施品を製造販売していたものと認められるのであるから、現在、原告が本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を製造販売することも、優先日前の実施に係る事業の目的の範囲内であるということができる。


主　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
ただし，原判決主文４項の「別紙発言目録３」中のＵＲＬの記載を本判決別紙のＵＲＬの記載のとおりに改める。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの各請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人の管理運営するインターネット上の本件掲示板において，被控訴人らの名誉を毀損する発言が書き込まれたにもかかわらず，控訴人がそれらの発言を削除するなどの義務を怠り，被控訴人らの名誉が毀損されるのを放置したことにより被控訴人らが損害を被ったなどとして，被控訴人らが控訴人に対し，不法行為に基づき，それぞれ損害賠償金２５０万円及び遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件掲示板上の被控訴人らの名誉を毀損する発言の削除を求めた事案である。原審は，名誉毀損による不法行為の成立を認め，控訴人に対し，被控訴人らそれぞれに損害賠償金２００万円及びこれに対する平成１３年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに本件掲示板上の名誉毀損発言（ただし，請求に係る発言の一部を除く。）の削除を命じた。控訴人は，これを不服として本件各控訴を提起した。
２　基本的事実（証拠等の掲示のない事実は，当事者間に争いがない。）(1)　被控訴人Аは，動物病院の経営等を目的とする有限会社であり，Ｃの名称で動物病院を経営している。被控訴人Ｂは，獣医であり，昭和５８年にＣを開業し，平成６年３月１日，被控訴人Аを設立し，以来被控訴人Аの代表取締役を務め，Ｃの院長として動物の診療を行うとともに，日本獣医学会，日本臨床獣医学会等に論文を発表してきた。Ｃには，日本各地から動物の飼主多数が訪れている。（甲２７ないし３２，弁論の全趣旨）
控訴人は，インターネット上で閲覧及び書き込みが可能な電子掲示板である本件掲示板を開設し，そのシステムを管理運営している者である。(2)　平成１３年１月１６日以降，本件掲示板の（省略）と題するスレッド（以下「本件１のスレッド」という。「スレッド」とは掲示板に提供される話題のことをいう。）において，原判決の別紙発言目録１記載の文言（以下「本件１の発言」という。）が，本件掲示板の（省略）と題するスレッド（以下「本件２のスレッド」という。）において，同目録２記載の文言（以下「本件２の発言」という。）が，それぞれ書き込まれた。（甲１，２，２１，弁論の全趣旨）
(3)　控訴人は，本件掲示板内の発言の削除に関して「削除ガイドライン」と題する基準を定めている。
被控訴人らは，平成１３年５月２２日，２５日及び２８日に，本件掲示板の削除依頼掲示板にスレッドを作って，被控訴人らの名誉を毀損する発言の削除を求めた。（甲２７，乙２，４ないし６）
(4)　被控訴人Ａは，平成１３年６月２１日付けの通知書をもって，控訴人に対し，本件１の発言の番号１６，１８，３２，３５，３６，９６，４２５，４２７，４５７，６６２，６６４，６６９，６７７，６７８，６８２，６８３，６８６，６９６，６９７，７６１，７６４，７６５，７７２，７７３，７８８，７８９，８１１ないし８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７２，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８ないし９２２，９２５，９２９，９３０の各発言及び本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３の各発言（以下個別の発言を掲げるときは，例えば，「本件１の発言番号１６」についてであれば，「発言１－１６」というように記載することもある。）並びに書面発送日以降に被控訴人Ａについて記載されたと特定し得る発言で被控訴人Ａを中傷するものを，いずれも書面到達後１０日以内に削除するよう求め，同通知書は，同月２２日，控訴人に到達した。（甲４，５）(5)　被控訴人らは，平成１３年７月１８日，本件訴訟を東京地方裁判所に提起した。（記録上明らかである。）
本件訴訟係属後，本件掲示板の（省略）と題するスレッド（ＵＲＬ（インターネット上に存在する情報資源の場所，いわば，インターネットにおける情報の住所を指し示す記述方式）（省略）。このＵＲＬは，その後（省略）に変更された。以下「本件３のスレッド」という。）が作られ，本件３のスレッドの番号９３には，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３，８１２の各文言と同一の文言（以下「本件３の発言」という。）が書き込まれた。
（甲９，３８，乙３）
(6)　控訴人が本件掲示板上の発言を削除することは技術的に可能であるが，現在に至るまで，本件１ないし３の発言は，削除されていない。
（甲３４，３５，３８）
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件各発言は名誉毀損に当たるか（争点(1)）。
【被控訴人らの主張】
ア　本件１ないし３の発言並びに本件掲示板内の各掲示板に書き込まれた本件１ないし３の発言と同一の文言（以下，一括して「本件各発言」という。）は，被控訴人らの経営体制，施設，診療態度，診療方針等に関して，被控訴人らの社会的評価を低下させるものであり，被控訴人らに対する名誉毀損に当たる。イ　本件については，対抗言論が可能であることによって名誉毀損が成立しないとの考え方は採用されるべきではない。仮に対抗言論の理論によるとしても，本件のように一方的な誹謗中傷発言が執拗に繰り返された場合には，名誉毀損の成立を否定する余地はない。
【控訴人の主張】


ア　本件各発言は，被控訴人らの名誉に関し何らかの具体的評価を形成し得るだけの具体的事実の摘示に欠けており，また，匿名によるものであって，読者は各発言に根拠があるとは限らないことを十分認識していると考えられるから，被控訴人らの社会的評価を低下させるものではなく，名誉毀損は成立しない。イ　電子掲示板における論争には，対抗言論による対処を原則とすべきである。すなわち，名誉を毀損されたとする者が加害者に対し十分な反論を行い，それが功を奏した場合は，その者の社会的評価が低下する危険性は認められないことになる。本件においても，本件１のスレッドに，被控訴人らを擁護する趣旨の発言が書き込まれ，十分な反論がされているから，名誉毀損は成立しない。(2)　控訴人に本件各発言の削除義務があるか（争点(2)）。
【被控訴人らの主張】
ア　控訴人は，本件掲示板を開設し，そのシステムを管理運営している者であり，本件掲示板上の発言を削除する権限を有している。控訴人は，書き込みをした利用者に対し，当該書き込みを削除することなく，インターネット上で閲覧可能な状態に置かなければならないという法的義務を負っているものではない。イ　控訴人は，ＩＰアドレス（インターネットに接続された各種コンピューター等の識別を行うための数字列）を原則として保存しないことを約束し，本件掲示板が，完全に匿名の掲示板であり，発言を書き込んだ者がだれであるかを特定することが困難又は不可能であることを保障している。また，控訴人は，本件掲示板において，「気兼ねなく，会社，学校，座敷牢からアクセスできるように，発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽に書き込んで下さい。」と発言し，違法行為を誘発している。このような控訴人の行為により，本件掲示板において名誉毀損等の違法な発言がされ，損害が生じ得べき危険状態が惹起されたといえる。
そして，実際に，平成１３年には，本件掲示板にＤ生命保険相互会社（以下「Ｄ生命」という。）の従業員を誹謗中傷する書き込みがされたため，同社は，控訴人に対し発言の削除を求める仮処分を東京地方裁判所に申し立て，同裁判所は，同年８月２８日，控訴人に対し，発言の削除を命じる仮処分決定をした。また，同年に発生した西鉄高速バスジャック事件においては，逮捕された少年が，本件掲示板において犯行を予告していた。これらのことから，控訴人は，本件掲示板において上記のような違法な発言がされる危険性を認識していたものである。ウ　よって，控訴人は，本件掲示板において違法な発言がされないように最大限の注意を払い，違法な発言がされた場合には，これを直ちに発見して削除するなど適切な措置を講じて損害の発生拡大を防止すべき条理上の義務を負っているというべきである。しかるに，控訴人は，これらの義務に違反し，本件各発言を発見して削除することを怠った。
エ　控訴人の定めた削除ガイドラインは，これに従って本件掲示板の発言の削除を依頼すること自体だれにとっても容易であるというものではないし，また，ガイドライン自体恣意性が極めて高く，管理者である控訴人が削除の要否を判断することになっているから，違法発言による被害救済の実効性に乏しい。オ　発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性等の主張立証責任についても，直接発言者を相手に訴訟をする場合との均衡，匿名の書き込みシステムを作ったのは控訴人であることなどを考慮すべきである。
特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（平成１３年１１月３０日公布，平成１４年５月２７日施行。以下「プロバイダー責任法」という。）は本件に適用されるものではないが，同法３条１項も違法性阻却事由については「特定電気通信役務提供者」（以下「プロバイダー等」という。）に主張立証責任があるとしているものと解される。
【控訴人の主張】
ア　本件掲示板における情報は，当該情報の公共性，目的の公益性，内容の真実性の有無が不明な段階では，他人の権利を侵害する違法な情報であるか否かが不明であり，このような場合には，本件掲示板の開設者，管理者にすぎない控訴人が当該情報の削除義務を負うものではない。本件各発言は，少なくとも，その内容が真実であるか否かが不明であり，被控訴人らの権利を侵害する違法な発言かどうかも不明であるから，控訴人は本件各発言の削除義務を負わない。なお，本件掲示板の（省略）において「削除の最終責任は管理人にあります」との記載があるが，これは，削除権限を行使した場合の責任についてのものであり，削除義務の根拠とはならない。
イ　被控訴人らは，控訴人が本件掲示板において匿名性を保障していること，控訴人自ら違法な発言を誘発していることなどをもって先行行為とし，控訴人はこれに基づき条理上の損害発生防止義務を負うと主張するが，匿名による発言も表現の自由の一環として保障されるべきであり，匿名による発言の場を提供することを先行行為ということはできない。また，控訴人は，本件掲示板において違法な発言を助長してはいない。匿名掲示板であることを削除義務の根拠とすることは，不正アクセス行為禁止法の立法過程において議論の結果接続情報の保存義務が否定されたということを無視し，実質的にプロバイダー等に接続情報の保存義務を課すものであり，不当である。
ウ　控訴人は，本件掲示板上の発言について，技術的には削除できるが，利用者の表現の自由等との関係で，法的に自由に削除できるわけではない。本件掲示板の削除ガイドラインが不明確であり，被控訴人らにその方式に従った削除依頼をすることを期待できないということをもって，直ちに控訴人の削除義務の根拠とすることはできない。
エ　プロバイダー責任法は，プロバイダー等の責任を明確化し，他人の権利を侵害する情報の流通に対して迅速かつ適切な対応を期待するものとして制定されたものであり，控訴人は，電子掲示板の管理者であるから，プロバイダー責任法にいうプロバイダー等に該当する。同法によると，プロバイダー等は，他人の権利を侵害する可能性のある情報の存在を認識した場合には，その情報により他人の権利が侵害されているかどうかを判断する必要があり（３条１項），かつ，その情報を削除する場合には，その情報によって他人の権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由があること，すなわち，違法性阻却事由が存在しないことが必要である（３条２項）。
このようなプロバイダー責任法の制定経緯，規制範囲等に照らすと，プロバイダーは直接名誉毀損に当たる発言をした者ではなく，発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性を判断することができないから，名誉毀損における真実性等の存否については，プロバイダーの責任を追及する者が主張立証責任を負うと解すべきであり，その主張立証責任が尽くされていない以上，プロバイダーである控訴人には本件各発言の削除義務違反はなく，これを削除しなかったことによる不法行為は成立しない。
(3)　控訴人にその他の不法行為が成立するか（争点(3)）。
【被控訴人らの主張】


ア　控訴人は，本件各発言を削除するなどの措置を講じないまま放置しただけでなく，被控訴人らが本件掲示板において削除を依頼する旨の書き込みをしたのに対し，削除依頼の方法が間違っているなどとして，インターネット及びコンピューターに不慣れな被控訴人Ｂを嘲笑し，被控訴人Ｂに対し，更に深い精神的苦痛を与えた。イ　被控訴人らが本件訴訟を提起した後，控訴人はその発行するメールマガジンにおいて本件訴訟の内容を公開した。これにより，被控訴人らに対する更なる中傷発言が誘発され，また，被控訴人Ａに多数の無言電話及び脅迫電話がされるなど，被控訴人らの被った損害が拡大した。
【控訴人の主張】
控訴人が，本件１ないし３の発言を削除していないこと，メールマガジンにおいて本件訴訟に関する記載をしたことは認めるが，その余の被控訴人らの主張は否認する。
憲法は裁判の公開を制度的に保障しているから（憲法８２条），本件訴訟に関する情報を公開することは何ら禁止されるべきものではない。
(4)　被控訴人らの損害の程度（争点(4)））
【被控訴人らの主張】
被控訴人Ｂは，獣医であり，獣医学会でも評価の高い著明な存在であるところ，本件各発言により，社会的地位，獣医としての評価を傷つけられ，多大な精神的苦痛を被った。また，被控訴人Ａは，小規模の動物病院であるものの，その治療方針，医療技術等が評価され，日本各地から多数の動物の飼主が来院しているところ，本件各発言により，動物病院としての社会的地位・評価を傷つけられ，経営上の損害を受けた。
本件各発言の中には，被控訴人らを極端に揶揄し，愚弄し，嘲笑し，蔑視するものが多いことからすれば，被控訴人らの損害額は，通常の場合よりも高額となるべきであり，被控訴人らが本件各発言により被った損害は，それぞれ２５０万円を下らない。
【控訴人の主張】
本件各発言は，被控訴人らの社会的評価を低下させるほどの具体的事実の摘示に欠け，侮辱的表現による名誉感情を害するにすぎず，損害額も低額にとどまる。また，本件掲示板への書き込みは匿名によるものであるから，これにより被控訴人らの社会的評価の低下の程度は著しく小さいものである。(5)　控訴人に対して本件各発言の削除を求めることができるか（争点(5)）。
【被控訴人らの主張】
被控訴人らは，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件各発言の削除を求めることができる。
【控訴人の主張】
被控訴人らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　基本的事実及び証拠（各かっこ内に掲示のもの。）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(1)　本件掲示板の概要
本件掲示板は，控訴人が開設し，管理運営しているインターネット上の電子掲示板であり，だれでも本件掲示板を閲覧し，これに書き込みをするなどして利用することができ，その利用につきなんらの契約も使用料等の支払も必要のないものである。
本件掲示板には，本件訴訟提起時において，１日当たり約８０万件の書き込みがあった。また，本件掲示板には，平成１３年９月時点で，特定のテーマごとに個別の掲示板が約３３０種類存在し，各掲示板には，個別の話題ごとに数百のスレッドが存在していて，各スレッドについての発言が，そこに書き込まれた日時順に１から番号が付けられ掲示されていた。利用者は，各掲示板の各スレッドに書き込まれた発言を閲覧することができるほか，既存のスレッドにおいて発言を書き込んだり，新しくスレッドを作って発言を書き込むことができるようになっている。本件掲示板に書き込みをする者は，氏名，メールアドレス，ユーザーＩＤ等を記載する必要はなく，また，本件掲示板の管理運営者である控訴人は，本件掲示板に書き込み等をする利用者を把握することができるＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存していない。そして，控訴人は，本件掲示板の使用方法を定めた「使い方＆注意」と題するページにおいて，「気兼ねなく，会社，学校，座敷牢からアクセスできるように，発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽に書き込んで下さい。」と記載し，本件掲示板の利用者の情報が一切秘匿されていることを強調している。
（乙１，３，７，８）
(2)　本件掲示板における発言の削除の方法等
ア　本件掲示板における発言は，「削除人」又は「削除屋」と称される利用者（以下「削除人」という。）により削除されることがある。削除人は，それを業とする者ではなく，いわゆるボランティアであって，控訴人の定めた削除ガイドライン（その内容は次のイに記載のとおり。）に従って本件掲示板における発言を削除しているが，この削除ガイドラインによれば，削除の対象となる発言であっても，削除人がこれを削除すべき義務を負うものではなく，また，これを削除し，又は削除しなかったとしても，そのことについて責任を負うものではないとされている。この点について，本件掲示板の「いろいろな決まり」と題するページ中の「削除する人の心得」と題する項目には，本件掲示板の全責任は「管理人たる控訴人」が負い，削除人が行った削除等の行為についても，控訴人が責任を負う旨記載されている。また，（省略）には「削除の最終責任は管理人にあります」と記載されている。
この削除人になろうとする者は，その旨を控訴人に対し電子メールで連絡し，控訴人が，その中から適任であると判断した者を削除人に任命し，登録することとされており，これにより，削除人は，発言を削除することができるようになるのであるが，各削除人の削除権は，控訴人の判断により徐々に拡大されたり，場合によってはこれをすべて剥奪されたりすることもあるとされており，平成１４年２月時点で約１８０人の削除人が存在した。
イ　控訴人は，削除人が本件掲示板の発言を削除する場合の基準として削除ガイドラインを定め，本件掲示板内の「いろいろな決まり」と題するページに掲載している。（乙２）
この削除ガイドラインによると，電話番号，地域・人種等に関する差別的発言，連続してされた発言，重複して作られたスレッド，過度に性的で下品な発言，著作物に当たるデータの存在する場所のＵＲＬの書き込み，宣伝を目的としたＵＲＬの書き込み等が削除対象とされている。


また，人に関する発言については，発言の対象となる人を個人と法人・公的機関とに分け，個人に関する発言については，対象となる個人を，「一群　政治家・芸能人・プロ活動をしている人物・有罪判決の出た犯罪者」，「二類　板（掲示板のこと。以下同じ。）の趣旨に関係する職業で責任問題の発生する人物　著作物or創作物or活動を販売または提供して対価を得ている人物　外部になんらかの被害を与えた事象の当事者」，「三種　上記２つに当てはまらない全ての人物」の３種類に分類した上，「個人名・住所・所属」に関する書き込みについては，「一群：公開されているもの・情報価値があるもの・公益性が有るもの・等は削除しません。削除の可否は管理人が判断します。」，「二類：外部から確認できない・責任や事象に無関係な情報は削除対象です。公開されたインターネットサイト・全国的マスメディア・電話帳で確認できる・等，隠されていない情報については削除しません。」，「三種：趣旨説明も公益性も無い・誹謗中傷の個人特定が目的である・等の場合は削除対象になります。」と記載され，「誹謗中傷」の書き込みについては，「一群：管理人裁定の無い限り削除しません。」，「二類：公益性が有り板の趣旨に則した事象・直接の関係者や被害者による事実関係の記述・等が含まれたものは削除しません。」，「三種：個人を特定する情報を伴っているものは全て削除対象です。」と記載されている。次に，法人に関する書き込みについては，「社会・出来事カテゴリ内では，批判・誹謗中傷，インターネット内で公開されている情報，インターネット外のデータソースが不明確なもの，は全て放置です。その他のカテゴリ内では，掲示板の趣旨に関係があり，客観的な問題提起がある・公益性のある情報を含む・その法人・企業が外部になんらかの影響を与える事件に関係している・等の場合は放置です。」などと記載されている。
ウ　また，控訴人は，本件掲示板の発言の削除を求める場合の方法について「削除依頼の注意」と題する定めをし，上記「いろいろな決まり」のページの中に掲載している。
それによると，本件掲示板の発言の削除を求めるときは，本件掲示板内の「削除依頼掲示板」において，削除を求める発言がされたスレッドのＵＲＬ，削除を求める発言のレス番号（本件掲示板では，一般に書き込みのことを「レス」とも呼んでいる。），削除を求める理由等を記載したスレッドを作るなどして削除を依頼することが必要とされ，「ルールを守らなかったり言葉遣いの悪い削除依頼は無視されるかもしれません」と記載されている。
（甲３，６，乙１，２，７，８）
(3)　本件１，２の発言の書き込みとその後の被控訴人らの対応等ア平成１３年１月１４日，本件掲示板内の（省略）において，匿名の者により，本件１のスレッドが作られ，同月１６日から同年６月８日にかけて，複数と思われる匿名の者により，同スレッドに本件１の発言が書き込まれた。また，同年６月１１日，匿名の者により，本件２のスレッドが作られ，同日から同年９月２１日にかけて，複数と思われる匿名の者により，同スレッドに本件２の発言が書き込まれた。イ　本件１のスレッドは，その表題から，診療態度，診療技術等に問題のある動物病院を取り上げて批判することを目的として作られたものと解されるが，スレッドを作った者の発言内容は，「悪徳動物病院をこの世から滅殺しよう！！。川崎にある某動物救急病院！あそこはちょっとテレビでとりあげられたからといって調子にのっている！！動物の命よりもまず「金」を請求します。」というものであり，その文言は，相当の根拠を持って事実を摘示して病院を批判するというものではなく，特定の動物病院に対し侮蔑的な表現をもって誹謗中傷するものと読み取れるものである。そして，その後，本件１のスレッドには，動物病院や獣医を誹謗中傷する発言が多数書き込まれ，その中には，動物病院の病院名や所在場所を特定して誹謗中傷する発言や，病院名の一部を仮名にしてあるものの，その所在場所等から病院名を容易に特定することができる発言も多く存在した。
ウ　被控訴人Ｂは，インターネットの利用に不慣れであり，本件掲示板を閲覧したりこれに発言を書き込むなどして利用した経験もなかったところ，平成１３年５月ころ，友人から本件掲示板に被控訴人らに関する本件１の発言が書き込まれていることを聞かされて知り，同月２２日，２５日及び２８日に，本件掲示板の削除依頼掲示板内にスレッドを作って，被控訴人らの名誉を毀損する発言の削除を求めた。しかし，被控訴人Ｂがインターネットの利用に不慣れであり，本件掲示板を利用したことがなかったことなどから，その削除要請は，前記「削除依頼の注意」の記載事項に従ったものではなかった。そして，上記削除要請の後，一部（電話番号と思われる数字）は削除人により削除されたが，大部分は削除されず，かえって，削除依頼掲示板内のスレッド及び本件１のスレッドにおいて，「削除依頼の方法が間違っています。ＴＯＰをよく読んで出直してください。」と応答されたにとどまらず，「何時もこういう馬鹿がいる」，「ちゃんとルール読んでから削除依頼出せ馬鹿！」，「この動物病院，何度言われれば依頼の方法覚える気になるんだろうなあ」などと上記削除要請を揶揄したり，侮辱したりする発言が書き込まれた。
エ　被控訴人らは，平成１３年７月１８日に本件訴訟を提起し，同年９月１９日に第１回口頭弁論期日が開かれたが，その後，控訴人は，「Ｃ裁判報告の第１回です。」などと記載した上，本件第１回口頭弁論期日における被控訴人ら代理人と控訴人代理人との間のやり取り等について記載した本件メールマガジンを発行した。控訴人は，不定期でメールマガジンを発行しており，購読者は，平成１３年９月時点で，約７万人存在した。
オ　本件１及び２のスレッドの各ＵＲＬは，当初，それぞれ（省略）及び（省略）であったが，平成１４年４月ころまでには，本件掲示板内の（省略）へデータが移動され，そ
れぞれ（省略）及び（省略）へと
変更された。
カ　本件訴訟の係属後，本件掲示板内の（省略）において，（省略）と題するスレッド（本件３のスレッド）が，（省略）において（省略）と題するスレッドがそれぞれ作られ，被控訴人らが控訴人に対し本件訴訟を提起したことが話題とされた。そして，本件３のスレッドの番号９３には，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３及び８１２の各文言と同一の文言（本件３の発言）が書き込まれており，また，（省略）と題するスレッドには，本件１のスレッドのＵＲＬ（省略）が記載され，リンクが貼られるなどしている。本件訴訟提起後も，本件掲示板において被控訴人らを誹謗中傷する発言がされ，また，被控訴人Ａに対し無言電話が多数回かかってきた。（甲１，２，９ないし１２，２１，２２，２７，乙１，３ないし６，弁論の全趣旨）


(4)　その他の名誉毀損発言等と控訴人の対応
平成１３年には，本件掲示板にＤ生命及びその従業員の具体的な名を明示してこれを誹謗中傷する多数の書き込みがされ，Ｄ生命は，同年３月２１日，控訴人に対し，営業権及び名誉権に基づく妨害排除請求として上記発言の削除を求める仮処分を東京地方裁判所に申し立てた。同裁判所は，同年８月２８日，上記申立てを相当と認め，控訴人に対し，本件掲示板の一定の発言の削除を命じる仮処分決定をしたが，控訴人は，本件掲示板に上記仮処分事件について公開し，その後，Ｄ生命や上記仮処分事件の代理人弁護士を誹謗中傷する多数の発言がされたことがあった。
（甲８，１１，１３ないし１６，３３の１ないし９，）２　争点(1)（本件各発言は名誉毀損に当たるか。）について(1)　本件１の発言の番号１６，３２，３５，３６，９６，４２７，４５７，６２３，６６２，６６９，６７８，６８２，６８３，６８５，６８６，６９６，７６１，７６５，７７２，７７３，７８８，８１１ないし８１３，８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８，９２１，９２２，９２５，９２９，９３０の各発言，本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３，２９７，３０８，３１２，３２０，３４４，６０５，７１１，７１２，７９１，７９２，８０１の各発言は，いずれも，（省略）又は（省略）という題の各スレッドの下で，被控訴人らあるいは被控訴人Ａ又は被控訴人Ｂのいずれかの名前を挙げ，又は被控訴人らの名前の一部を伏字，あて字等にするものの，被控訴人らを指し示すことが容易に推測される文言を記載した上，「ブラックリスト」，「過剰診療，誤診，詐欺，知ったかぶり」，「えげつない病院」（発言１－１６，３２，３５，３６，９６），「ヤブ（やぶ）医者」（発言１－６７７，６７８，８１１，８８２，発言２－７９２），「ダニ（以下省略）」（発言１－７７３，９１２，９１８，９２１，９２５，９２９，発言２－７１１），「精神異常」（発言１－４２７，８４８，），「精神病院に通っている」（発言１－８１２，発言２－８０１），「動物実験はやめて下さい。」（発言１－６２３），「テンパー」（発言１－６６９），「責任感のかけらも無い」（発言１－６８２），「不潔」（発言１－６８３，７６１），「氏ね（死ねという意味）」（発言１－６８５），「被害者友の会」（発言１－６９６，７６１，７８８，９３０，発言２－２３），「腐敗臭」（発言１－６９６，７８８），「ホント酷い所だ」（発言１－８１５），「ずる賢い」（発言１－８１７），「臭い」（発言１－８２６）などと侮辱的な表現を用い，又は「脱税してる」のではないかとの趣旨の直近のいくつかの発言を引用する（発言１－８２３）などして誹謗中傷する内容であり，被控訴人らの社会的評価を低下させるものである。
また，本件１の発言の番号１８，４２５，６６４，６９７，７８９，８１４，９１９，９２０の各発言は，その発言自体には被控訴人らを特定する文言はないものの，本件１のスレッドの他の発言と併せ読めば，その内容に照らし，これらの発言がいずれも被控訴人らに向けられていることは明らかであり，被控訴人らの社会的評価を低下させるものであるといえる。
さらに，本件３の発言は，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３，８１２の各発言と同一の文言が書き込まれたものであるから，上記のとおり被控訴人らの社会的評価を低下させるものである。
したがって，本件各発言中上記本件１の発言（番号７６４，８７２を除く。），本件２の発言及び本件３の発言（以下これらを「本件各名誉毀損発言」という。）は，いずれも被控訴人らの名誉を毀損するものというべきである。
なお，被控訴人Ａは，動物病院の経営等を目的とする有限会社であるところ，本件各名誉毀損発言は，いずれも（省略）の告発を目的とするスレッドにおいて，被控訴人Ａの経営体制，施設等を誹謗中傷するとともに，その代表者で院長である獣医の被控訴人Ｂの診療態度，診療方針，能力，人格等を誹謗中傷するものでもあり，被控訴人Ａと被控訴人Ｂの両名に対して向けられたものであって，被控訴人ら両名の社会的評価を低下させるものといえる。
(2)　控訴人は，本件各発言について，匿名であり，読者は各発言に根拠があるとは限らないことを十分認識していると考えられるから，被控訴人らの社会的評価を低下させるものではなく，各発言は名誉を毀損するものではないと主張する。しかし，ある発言の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，一般人の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものであり（新聞記事についての最高裁判所昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照），インターネットの電子掲示板における匿名の発言であっても，（省略）と題して不正を告発する体裁を有している場での発言である以上，その読者において発言がすべて根拠のないものと認識するものではなく，幾分かの真実も含まれているものと考えるのが通常であろう。したがって，その発言によりその対象とされた者の社会的評価が低下させられる危険が生ずるというべきであるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)　控訴人は，電子掲示板における論争には「対抗言論」による対処を原則とすべきであり，本件においても，被控訴人らを擁護する趣旨の発言がされ，十分な反論がされているから，被控訴人らの社会的評価は低下していないことになると主張する。


言論に対しては言論をもって対処することにより解決を図ることが望ましいことはいうまでもないが，それは，対等に言論が交わせる者同士であるという前提があって初めていえることであり，このような言論による対処では解決を期待することができない場合があることも否定できない。そして，電子掲示板のようなメディアは，それが適切に利用される限り，言論を闘わせるには極めて有用な手段であるが，本件においては，本件掲示板に本件各発言をした者は，匿名という隠れみのに隠れ，自己の発言については何ら責任を負わないことを前提に発言しているのであるから，対等に責任をもって言論を交わすという立場に立っていないのであって，このような者に対して言論をもって対抗せよということはできない。そればかりでなく，被控訴人らは，本件掲示板を利用したことは全くなく，本件掲示板において自己に対する批判を誘発する言動をしたものではない。また，本件スレッドにおける被控訴人らに対する発言は匿名の者による誹謗中傷というべきもので，複数と思われる者から極めて多数回にわたり繰り返しされているものであり，本件掲示板内でこれに対する有効な反論をすることには限界がある上，平成１３年５月３１日に被控訴人らを擁護する趣旨の発言（本件１のスレッドの番号８５７）がされたが，これによって議論が深まるということはなく，この発言をした者が被控訴人Ｂであるとして揶揄するような発言（発言１－８８２）もされ，その後も被控訴人らに対する誹謗中傷というべき発言が執拗に書き込まれていったのである。
このような状況においては，名誉毀損の被害を受けた被控訴人らに対して本件掲示板における言論による対処のみを要求することは相当ではなく，対抗言論の理論によれば名誉毀損が成立しないとの控訴人の主張は採用することができない。
３　争点(2)（控訴人の削除義務の有無）について
(1)　前記１で認定した事実並びに前記第２の２(3)及び(6)の事実によれば，次のようにいうことができる。
ア　本件掲示板は，控訴人が開設し，管理運営しているが，控訴人は，利用者のＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存せず，またその旨を明示しており，利用者は，掲示板を匿名で利用することが可能であり，利用者が自発的にその氏名，住所，メールアドレス等を明かさない限り，それが公表されることはない。したがって，本件掲示板に書き込まれた発言が他人の名誉を毀損することになっても，その発言者の氏名等を特定し，その責任を追及することは事実上不可能である。そして，このように匿名で利用でき，管理者ですら発信元を特定できないことを標榜している電子掲示板においては，ややもすれば利用者の規範意識が鈍麻し，場合によっては他人の権利を侵害する発言などが書き込まれるであろうことが容易に推測される。実際に，本件１，２のスレッドに限ってみても，被控訴人らに対するもののほか，他の多くの動物病院，獣医等に対する名誉毀損と評価し得る発言などが数多く書き込まれており，また，前記１(4)のとおり，本件掲示板において，Ｄ生命及びその従業員個人に対する多数の誹謗中傷の発言がされた例もある。
イ　前記１(2)のとおり，控訴人は，本件掲示板上の発言を削除する基準（削除ガイドライン），削除依頼の方法等について定め，自己の判断で削除人を選任し，削除ガイドラインに従って発言を削除させ，あるいは削除人の削除権を剥奪するなどして，本件掲示板を管理運営している者であるから，本件掲示板における発言を削除する権限は最終的には控訴人に帰属しているものと認められる。ウ　本件掲示板において他人の名誉を毀損する発言がされた場合，名誉を毀損された者は，その発言を自ら削除することはできず，控訴人の定めた一定の方法に従って，本件掲示板内の「削除依頼掲示板」においてスレッドを作って書き込みをするなどして上記発言の削除を求め，削除人によって削除されるのを待つことになる。
控訴人が定めた削除ガイドラインは，前記１(2)のとおり，個人に関する書き込みについては，個人を「一群，二類，三種」と３種類に分類した上，発言の内容について，「個人名・住所・所属」に関する発言，誹謗中傷の発言等に分けて，上記各分類ごとに削除するか否かの基準を定めてはいるが，上記３種類の分類では，当該個人が具体的にどの分類に当てはまるかが明確でない上，各分類ごとの発言の削除の基準も不明確であり，かつ，管理者である控訴人の判断に委ねられている部分もある。また，法人に関する発言の削除の基準についても，電話番号を除き，削除されない場合についてしか定められておらず，削除されない場合についての内容も明確ではない。結局，本件掲示板の削除ガイドラインは，その表現が全体として極めてあいまいで，不明確であり，個人又は法人の名誉を毀損する発言がいかなる場合に削除されるのかを予測することは困難であるといえる。
このように，削除人が発言を削除する際の基準とされている削除ガイドラインの内容が明確でなく，しかも，削除人は，それを業とするものでないボランティアにすぎないことから，本件掲示板における発言によって名誉を毀損された者が，所定の方式に従って発言の削除を求めたとしても，必ずしも削除人によって削除されることは期待できないものである。
エ　本件掲示板は，約３３０種類のカテゴリーに分かれており，１日約８０万件の書き込みがあること，削除人は，それを業とする者ではなく，いわゆるボランティアが１８０人程度であったことからすると，本件掲示板において他人の権利を侵害する発言が書き込まれているかどうかが常時監視され，適切に削除されるということは事実上不可能な状態であった。前記のとおり，被控訴人らが本件掲示板にスレッドを作ってした削除依頼も，実効性がなかった。
(2)　本件掲示板が，現在，新しいメディアとして広く世に受け入れられ，極めて多数の者によって利用されており，大方，控訴人の開設意図に沿って適切に利用されていることは，本件の各証拠並びに弁論の全趣旨に照らして容易に推認し得るところであるが，他方，本件掲示板は，匿名で利用することが可能であり，その匿名性のゆえに規範意識の鈍麻した者によって無責任に他人の権利を侵害する発言が書き込まれる危険性が少なからずあることも前記のとおりである。そして，本件掲示板では，そのような発言によって被害を受けた者がその発言者を特定してその責任を追及することは事実上不可能になっており，本件掲示板に書き込まれた発言を削除し得るのは，本件掲示板を開設し，これを管理運営する控訴人のみであるというのである。このような諸事情を勘案すると，匿名性という本件掲示板の特性を標榜して匿名による発言を誘引している控訴人には，利用者に注意を喚起するなどして本件掲示板に他人の権利を侵害する発言が書き込まれないようにするとともに，そのような発言が書き込まれたときには，被害者の被害が拡大しないようにするため直ちにこれを削除する義務があるものというべきである。


本件掲示板にも，不適切な発言を削除するシステムが一応設けられているが，前記のとおり，これは，削除の基準があいまいである上，削除人もボランティアであって不適切な発言が削除されるか否かは予測が困難であり，しかも，控訴人が設けたルールに従わなければ削除が実行されないなど，被害者の救済手段としては極めて不十分なものである。現に，被控訴人Ｂは，本件掲示板に本件各発言の削除を求めたが，削除してもらえず，本件訴訟に至ってもなお削除がされていない。したがって，このような削除のシステムがあるからといって，控訴人の責任が左右されるものではない。また，控訴人は，本件掲示板を利用する第三者との間で格別の契約関係は結んでおらず，対価の支払も受けていないが，これによっても控訴人の責任は左右されない。無責任な第三者の発言を誘引することによって他人に被害が発生する危険があり，被害者自らが発言者に対して被害回復の措置を講じ得ないような本件掲示板を開設し，管理運営している以上，その開設者たる控訴人自身が被害の発生を防止すべき責任を負うのはやむを得ないことというべきであるからである。(3)ア　ところで，事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為には違法性がなく，仮に上記事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定され，また，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くものとされ，上記意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定されると解される（最高裁判所平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）。
控訴人は，本件掲示板に書き込まれた発言について，その公共性，目的の公益性，内容の真実性等が明らかでない場合には控訴人は削除義務を負わない，すなわち，名誉を毀損されたという被控訴人らにおいて，当該発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性等の不存在につき主張立証する必要がある旨主張する。しかしながら，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会的評価を低下させる事実の摘示，又は意見ないし論評の表明となる発言により，名誉毀損という不法行為は成立し得るものであり，名誉を毀損された被害者が，その発言につき上記のとおり社会的評価を低下させる危険のあることを主張立証すれば，発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性等の存在は，違法性阻却事由，責任阻却事由として責任を追及される相手方が主張立証すべきものである。被控訴人らは，本件掲示板における匿名の者の発言によって名誉を毀損されたものであり，前記(2)のとおり，本件掲示板の匿名の発言者を特定して責任を追及することが事実上不可能であること，控訴人は，単に第三者に発言の場を提供する者ではなく，電子掲示板を開設して，管理運営していることから，控訴人は名誉毀損発言について削除義務を負うものであり，控訴人が発言者そのものではないからといって，被害者側が発言の公共性，目的の公益性及び内容の真実性が存在しないことまで主張立証しなければならないとは解されない。
したがって，本件において，控訴人が，本件各発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性が明らかではないことを理由に，削除義務の負担を免れることはできないというべきである。
イ　この点に関し，控訴人は，本件にプロバイダー責任法が適用され，同法の制定経緯，規制範囲等に照らすと，プロバイダーは直接名誉毀損に当たる発言をした者ではなく，発言の公共性，目的の公益性，内容の真実性を判断することができないから，名誉毀損における真実性等の存否についても，プロバイダーの責任を追及する者が主張立証責任を負うと解すべきであると主張する。同法は平成１４年５月２７日に施行されたものであるから，本件に直ちに適用されるものではないが，その趣旨について一応検討する。
プロバイダー責任法３条１項には，特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたときは，プロバイダー等は，権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合であって，当該プロバイダー等が当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき，又は，当該プロバイダー等が，当該特定電気通信による情報の流通を知っていた場合であって，当該電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるときでなければ，当該プロバイダー等が当該権利を侵害した情報の発信者である場合を除き損害賠償責任を負担しない旨が定められている。これは，当該情報の内容が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会的評価を低下させる事実の摘示，又は意見ないし論評の表明であるなど，他人の権利を侵害するものである場合に，プロバイダーが当該情報が他人の権利を侵害することを知っていたときはもちろん，プロバイダーが当該情報の流通を知り，かつ，通常人の注意をもってすればそれが他人の権利を侵害するものであることを知り得たときも責任を免れないとする趣旨であり，権利侵害の認識又はその認識可能性の主張立証責任を被害者側に負わせたものと解されるが，それ以上に権利侵害についての違法性阻却事由，責任阻却事由の主張立証責任についてまで規定をしているものではないと解される。
本件においては，控訴人は，前記のとおり，通知書，本件訴状，請求の趣旨訂正申立書等により，本件１ないし３のスレッドにおいて被控訴人らの名誉を毀損する本件各名誉毀損発言が書き込まれたことを知ったのであり，その各発言の内容から被控訴人らの名誉が侵害されていることを認識し，又は認識し得たというべきであるから，同法３条１項の趣旨に照らしても，これにより損害賠償責任を免れる場合には当たらないことになる。


なお，同法３条１項は，情報の流通による権利侵害につき，プロバイダーに対する差し止め請求が認められるかどうかについては何ら規定していないものである。ウ　控訴人は，匿名の発言も表現の自由の一環として保障されるべきであると主張する。しかし，匿名の者の発言が正当な理由なく他人の名誉を毀損した場合に，被害者が損害賠償等を求めることは当然許されることであり，このことが表現の自由の侵害となるものではないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。エ　また，控訴人は，不正アクセス禁止法の立法過程において，議論の結果接続情報の保存義務が否定されたということから，電子掲示板における匿名性は削除義務の根拠としてはならない旨主張する。しかし，不正アクセス禁止法は，不正アクセス行為の禁止，罰則及びその再発防止のための行政機関（都道府県公安委員会）の援助措置等を定めて，電気通信回線を通じて行われる電子計算機に係る犯罪の防止及びアクセス制御機能により実現される電気通信に関する秩序の維持を図るために制定されたものである（同法１条）から，同法における接続情報の保存義務を課すかどうかについての議論の結果が，匿名の者による名誉毀損の発言がされた本件掲示板を管理運営する控訴人に対し，民法の不法行為の法理により同発言の削除義務を認めるとの前記判断を左右するものではない。(4)　そこで，控訴人が本件各発言を削除しなかったことが上記削除義務に違反する不法行為となるかを検討する。
ア　前記第２の２(4)記載のとおり，被控訴人Ａは，控訴人に対し，平成１３年６月２１日付けの通知書をもって発言の削除を求め，同通知書は，同月２２日，控訴人に到達したから，これにより，控訴人は，本件各名誉毀損発言のうち，本件１の発言の番号１６，１８，３２，３５，３６，９６，４２５，４２７，４５７，６６２，６６４，６６９，６７７，６７８，６８２，６８３，６８６，６９６，６９７，７６１，７６５，７７２，７７３，７８８，７８９，８１１ないし８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８ないし９２２，９２５，９２９，９３０の各発言並びに本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３の各発言について，本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。また，被控訴人らは，本件訴状の別紙発言目録１において，上記通知書で削除を求めた発言の他に，本件１の発言の番号６２３，６８５の各発言についても削除を求め，本件訴状は平成１３年８月４日，控訴人に送達されたから，控訴人は，同日までに，上記各発言が本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。さらに，本件３の発言が記載された証拠書類（甲９）は，平成１３年１１月５日に控訴人代理人が受領し，同月７日の原審第２回口頭弁論期日に提出されたから，控訴人は，同日までに，本件３の発言が書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。また，被控訴人らは，平成１４年１月３０日付け請求の趣旨訂正申立書において，控訴人に対し，本件２の発言の番号２９７，３０８，３１２，３２０，３４４，６０５，７１１，７１２，７９１，７９２，８０１の各発言の削除を求め，同申立書は，同日，控訴人に送達されたから，控訴人は，同日までに，上記各発言が本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。イ　【要旨】しかるに，控訴人は，基本的事実(6)のとおり，現在に至るまで，本件各名誉毀損発言を削除するなどの措置を講じていないのであるから，控訴人には前記(2)の削除義務に違反しているというべきであり，被控訴人らに対する不法行為が成立する。
４　争点(3)（控訴人によるその他の不法行為）について(1)　被控訴人らは，被控訴人らが本件掲示板にスレッドを作って発言の削除を求めたところ，控訴人は，削除依頼の方法が間違っているなどとして嘲笑したなどと主張するが，被控訴人らの削除依頼に対し揶揄・侮辱する発言が書き込まれたことは前記１のとおり認められるものの，それらの発言を書き込んだ者が控訴人であることを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人に上記不法行為が成立するとの被控訴人らの主張は理由がない。
(2)　また，被控訴人らは，控訴人がその発行するメールマガジンにおいて本件訴訟の内容を公開したため，被控訴人らに対する更なる中傷発言が誘発され，無言電話等がされたなどと主張する。
本件訴訟の提起後も，本件掲示板において被控訴人らを誹謗中傷する発言がされていたこと及び被控訴人Ａに対し無言電話が多数回かかってきたことは前記１で認定のとおりである。しかし，本件メールマガジンには原審第１回口頭弁論期日における両当事者の発言等が記載されているにすぎず，被控訴人らに対する誹謗中傷に当たる記載や被控訴人らに対する中傷や嫌がらせを誘発する記載は認められないことからすれば，控訴人が本件メールマガジンを発行したことが違法性を有するものということはできない。したがって，控訴人に不法行為が成立するとの被控訴人らの上記主張も理由がない。
５　争点(4)（被控訴人らの損害）について
(1)　本件各名誉毀損発言については，その目的の公益性，内容の真実性について，控訴人は何ら具体的な主張はしていないし，これを認めるに足りる証拠もない。そして，本件各名誉毀損発言において用いられている表現には，「ヤブ医者」，「精神異常」，「動物実験」，「氏ね（死ね）」，「臭い」などと被控訴人らを誹謗中傷するもので，極めて侮蔑的なものが多数含まれている。
本件掲示板は，だれでも自由に閲覧することができ，常時膨大な数の利用者がある著名な電子掲示板であり，本件掲示板内の（省略）における本件１，２の各スレッド及び（省略）における本件３のスレッドに書き込まれた本件各名誉毀損発言は，動物病院の利用者，獣医等を含む不特定多数の者が認識し得るものであって，その影響は大きい。しかも，控訴人は，被控訴人らから通知書や本件訴状等をもって本件各名誉毀損発言の削除を求められても，これに応じて削除することなく，本件各名誉毀損発言の書き込まれた本件１ないし３のスレッドは，現在も，本件掲示板に存在しており，不特定多数の者が閲覧し得る状態にある。


主文
１　原告らの主位的請求をいずれも棄却する。
２　被告は，原告Ａに対し，１６３７万９２４１円及びこれに対する平成８年６月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｂに対し，１７１５万２４０３円及びこれに対する平成８年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らのその余の予備的請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，原告Ａに生じた費用の３分の２と被告に生じた費用の３分の１を原告Ａの負担とし，原告Ｂに生じた費用の２分の１と被告に生じた費用の４分の１を原告Ｂの負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決は，第２，３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，４６６１万０４９３円及びこれに対する平成７年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，３４９９万７２８０円及びこれに対する平成７年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告が輸入した医療用漢方薬を服用したことにより腎不全に罹患したとして，被告に対し，主位的に製造物責任法に基づき，予備的に不法行為に基づき，原告Ａにおいては損害賠償金４６６１万０４９３円及びこれに対する不法行為の日である平成７年１２月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告Ｂにおいては損害賠償金３４９９万７２８０円及びこれに対する不法行為の日である平成７年９月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。
１　争いのない事実等
（争いのない事実のほかは，各項に掲記の各証拠に弁論の全趣旨を総合して認める。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，昭和１７年１月１４日生まれの主婦であり，原告Ｂは，昭和７年９月２３日生まれの主婦である（甲１の１・２，１７の３，１８の３）。イ　被告は，医薬品等の輸入販売等を目的とする株式会社である。
(2)　原告らの漢方薬服用と腎不全罹患
ア　原告Ａは，平成５年９月９日から平成７年１２月２２日までの間，原告Ｂは，平成４年７月２９日から同年８月１９日までの間及び同年１２月１２日から平成７年９月２７日までの間，それぞれ，冷え性，不定愁訴のため，Ｃ内科ことＤ医師の処方により，医療用漢方薬「天津当帰四逆加呉茱萸生姜湯エキス顆粒「ＫＭ」医療用（ＫＭ－３８）」（以下「ＫＭ」という。）１日当たり２回合計２包（１包３．５ｇ）を服用した（甲１の１・２）。
なお，上記のほか，原告Ａについてはニフェラート（平成５年９月９日から平成６年３月１９日まで）及びコニール（平成６年１１月３０日から平成７年１２月２２日まで）が，原告Ｂについてはバイミカード（平成４年７月２９日から平成６年１月２６日まで）が，それぞれ投与されており，これらのいずれの能書にも，腎臓に関する副作用として，「ＢＵＮ上昇」，「クレアチニン上昇」が記載されている（甲１の１・２，乙８，９，１０）。
イ　原告Ａは，平成８年６月５日には慢性腎不全に罹患し，原告Ｂも，同年５月２４日には慢性腎不全に罹患した（甲２の１・２，１７の２・３，１８の２・３）。
(3)　ＫＭの成分等
ア　被告は，業として，昭和５７年からＫＭを中国天津から輸入し販売してきた（乙１８，２４）。
イ　ＫＭは，日本薬局方に収載されたタイソウ，ケイヒ，シャクヤク，トウキ等及び関木通を含む漢方薬であり，関木通はアリストロキア酸を含有している。被告が平成７年９月に作成した改訂添付文書によれば，ＫＭは，「手足の冷えを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者」に対し，そのような人のしもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に効能・効果があるとされている。ウ　ところが，ＫＭについて，平成９年１月に１例，同年２月に２例，合計３例の腎機能障害の副作用報告があったことから，被告は，同月１４日付けで，得意先等に対し，使用に際しての注意喚起文書を自主的に配布した。さらに，ＫＭについて，同年７月４日に新たに４例目の同様の副作用症例の報告があったことから，被告は，安全性確保のために，同月７日に市場のＫＭについて自主回収することを決定し，医療機関からの回収を開始した。被告作成の同日付け「出荷休止のお知らせ及び自主回収のお願い」と題する文書には，専門誌に掲載された「ウマノスズクサ科に含まれているアリストロキア酸が腎機能障害に起因している疑いがある。」との報告が紹介され，ＫＭに含まれている局外（日本薬局方に収載されていないとの意）「木通」（基原植物：北馬兜鈴Aristorochiamanshuriensis），すなわち関木通が，アリストロキア酸を含有する可能性があると考えられると記載されている。
エ　医薬品副作用被害救済・研究振興調査機構（以下「医薬品機構」という。）は，原告らの請求に基づいて厚生大臣に判定の申出を行い，厚生大臣は，中央薬事審議会副作用被害判定部会での審議を経た上で判定し，医薬品機構は，この判定結果をもとに，慢性腎不全等を理由として，原告Ｂについては平成１０年４月３０日に，平成８年１０月２８日以降の医療について，原告Ａについては平成１０年６月３０日に，平成８年６月６日以降の医療について，それぞれ医療費と医療手当の支給を決定した（甲１６）。
２　争点
(1)　製造物責任法上の責任（主位的請求）
ア　原告らの主張


ＫＭは製造・加工された動産であり，製造物責任法施行（平成７年７月１日）以降に被告から引き渡されたＫＭ（以下，これを特に「本件製造物たるＫＭ」という。）は，製造物責任法上の製造物に該当する。
そして，被告は，本件製造物たるＫＭを業として輸入した者であり，同法上の製造業者等に該当するところ，原告Ａは，平成７年７月１日から同年１２月２２日までの間，原告Ｂは，同年７月１日から同年９月２７日までの間，それぞれ，本件製造物たるＫＭを１日当たり２回合計２包（１包３．５ｇ）服用した者であるが，以下のとおり本件製造物たるＫＭには欠陥があり，原告らはその服用により腎不全となったものであるから，被告は，原告らに対し，製造物責任法３条に基づき賠償責任を負うというべきである。
(ア)　本件製造物たるＫＭの欠陥
製造物責任法上の欠陥とは，「当該製造物の特性，その通常予見される使用形態，その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物に係る事情を考慮して，当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。」と定義されるところ，この定義によれば，本件製造物たるＫＭは，以下のとおり，①冷え症の薬として服用されることを予定されて輸入販売されたものが腎不全という通常許されるべき範囲をはるかに超えた結果が出たこと，又は，②このような副作用がでることを警告しなかったこと，という欠陥を有する。
ａ　製造物の特性
製造物の特性とは，製造物自体が有する固有の事情を意味するが，医薬品の特性の項目としては，製造物の効用・有用性，製造物の表示が挙げられる。
(ａ)　製造物の効用・有用性
昀先端の医薬品のように，高度の有効性のために相当の危険性があっても，それを社会的に許容しなければならない場合があり，欠陥の有無の判断には，発生した危険な結果である副作用だけでなく，当該医薬品の薬効も考慮に入れる必要があるが，逆に，当該医薬品の薬効がそれほど重要なものでなく，又は，代替性があるのに対し，重篤な副作用がある場合には，その医薬品を流通に置いておく必要はなく，欠陥があるということになる。
ＫＭは，手足の冷えを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者に対し，しもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に効能・効果があるとされるが，このような症状の対処薬として，漢方薬以外の医薬品が多数存在しているし，漢方薬に限っても関木通を成分としないものが多数存在しており，重篤な腎機能障害を甘受してまでＫＭを使用する必要性は全くない。
(ｂ)　製造物の表示
医薬品の場合，効用の表示のほかに，副作用の存在と使用上の注意事項等が十分に認識・理解される必要があり，少なくとも，その医薬品を投与する医師が明確に認識・理解できるように表示しなければならない。
仮に，ＫＭの１回の服用量中に含まれるアリストロキア酸が微量であり，数回程度の服用では腎不全を引き起こすに足りるアリストロキア酸が体内に摂取されず，長期的に服用することで初めて腎不全が生じるものだとしても，ＫＭの効用と腎不全という重篤な副作用との相関を考慮すれば，ＫＭの能書において，成分の表示，長期投与において腎不全が生じる危険性等の警告表示がされなければならない。しかし，ＫＭにおいては，関木通に含まれるアリストロキア酸が腎機能に障害を与えることは，医師が入手できる添付文書に記載はない。また，ＫＭの添付文書を見ると，その成分である関木通については，「木通」と表示され，日本薬局方であることを示す「〃」がはずされているのみで，日本薬局方外であることは明記されておらず，表示として非常にわかりにくい。「木通」という記載も，一般にはアケビ科の植物を指すものと理解されており，これが関木通のことを指すことは，被告が厚生省に対し承認申請した際に添付した書類を見て初めて分かるものであるが，かかる添付書類を医療機関等は閲覧謄写できない現状においては，医師にとって，ＫＭの添付文書に記載されている「木通」がどのような成分かを知ることは不可能である。
ｂ　通常予見される使用形態
通常予見される使用形態とは，社会通念上，普通に想定される合理的な使用形態をいうが，医薬品であれば，少なくとも能書に従って処方されているならば，これにあたるというべきである。このことは，ＫＭについても，漢方専門医に対してのみ販売されていたものではなく，医療用薬剤として医師一般に対して販売されていたものであるから，同様にいえることである。
そして，本件では，ＫＭは，医師により被告作成の能書に従って処方・投与されており，しかも漢方治療に造詣の深い医師によって，原告らの症状を観察しながら，適切に処方・投与されたもので，通常の使用形態で使用されたことは明らかである。
ｃ　製造物を引き渡した時期
欠陥は，当該製造物を引き渡した時期の知識，技術水準等の技術的実現可能性により判断すべきとされ，欠陥の判断は，その時代の科学・技術の進展によって変遷する。
ＫＭは，手足の冷えを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者に対し，しもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に効能・効果があるとされるが，このような症状の対処薬として，本件製造物たるＫＭが原告らに投与された平成７年当時においても，漢方薬以外の医薬品が多数存在していたし，漢方薬に限っても関木通を成分としないもの（ＫＭと同名の「天津当帰四逆加呉茱萸生姜湯」で，日本薬局方の「木通」を成分とするもの等）が多数存在していたのであり，これらの点からすれば，重篤な腎機能障害の危険を冒してまでＫＭをあえて輸入販売する必要性はなかった。
(イ)　原告らの本件製造物たるＫＭの服用と腎不全との因果関係
ａ　腎不全の原因物質
(ａ)　ＫＭに含まれるアリストロキア酸により腎不全を発症しうることは現在明らかになっている（「Chineseherbsnephropathy   （漢方薬腎症）」と呼ばれていた症状が，アリストロキア酸という特定の成分を原因とするものであることが明らかにされ，「アリストロキア（酸）腎症」と呼ばれるようになった。）。前記争いのない事実等１(3)ウのような被告の対応も，ＫＭと腎不全との間の因果関係の存在を推認させるものである。


(ｂ)　原告らには，ＫＭの使用を中止した頃に，担当医師をして重篤な腎障害と疑わしめるには至っていないが，蛋白尿が出るなどの症状が出ていた。その後，徐々に症状は進行増悪し，昀終的に腎不全の確定診断に至ったものである。「尿細管・間質性腎疾患」と題する論文（日本内科学会雑誌８８巻５５頁以下）は，漢方薬による腎機能障害について，原因物質はアリストロキア酸とされているとした上，「臨床症候としては，急速に腎機能障害が進行し多くは昀終的に血液透析を余儀なくされ，また，原因薬剤の服用を中止しても腎機能障害は進行するため予後は非常に悪い。」としているが，原告らの症状はまさにこれに該当する。なお，原告らは，ＫＭの使用を中止した約６か月後に，初めて腎生検を受け，腎不全の確定診断を受けたのであるが，腎不全の確定診断は，あくまで腎不全の症状が明確化して確定できる資料があって初めてなされるものであり，確定診断がなされていないからといって，その前にＫＭが原告らの腎臓に対して潜在的に悪影響を及ぼしていないとはいえない。
このほか，前記争いのない事実等１(3)エのような医薬品機構の決定も，原告らのＫＭの服用と腎不全との間の因果関係の存在を推認させるものである。(ｃ)　以上によれば，原告らに生じた腎不全は，ＫＭの成分である関木通に含まれるアリストロキア酸の服用に起因するものである。
ｂ　製造物責任法の適用時期との関係
原告らの本件製造物たるＫＭ服用期間は，ＫＭ服用の全期間のうちの，原告Ａが約６か月，原告Ｂが約３か月であるから，本件製造物たるＫＭの服用と原告らに生じた腎不全との因果関係の有無が問題となる。
ＫＭに含まれるアリストロキア酸による腎不全発症は，１回の服用又は極めて短期間の服用により発症するものではなく，いわゆる，蓄積毒性として，長期的な服用により毒性が蓄積され発症する。すなわち，服用をやめる昀後のころの服用が腎不全という結果に重大な影響を与えているのであって，本件製造物たるＫＭを服用する前のＫＭの服用が原告らの腎不全の素地を形成し，本件製造物たるＫＭの服用が引き金となって腎不全が発症した可能性が高い。
したがって，本件製造物たるＫＭの服用と原告らの腎不全の罹患との間には相当因果関係が存在する。
(ウ)　後記イ(ウ)の被告主張の開発危険の抗弁について開発危険の抗弁は，昀先端の新製品を開発するときに，世界の昀高水準の知見をもってしても欠陥を認識できない場合にまで厳格責任を製造者等に課すると，昀先端の新製品の開発の意欲を減退させることから，極めて例外的に認められた抗弁である。
開発危険の抗弁の要件は，①当該製造物を引き渡したときにおいて，②科学又は技術に関する知見によっては欠陥の認識ができなかったことであり，科学又は技術に関する知見とは，世界昀高水準の科学知識又は技術知識と解されている医薬品の場合でいえば，医学上又は薬学上の学問的成果を前提として当該医薬品の副作用に関し，その当時得られたであろう世界昀高水準の知見を総動員しても，なおかつ，そのような副作用があることが予想できなかった場合であり，例えば，専門書はもちろんのこと，学会発表や業界内の情報など我が国のみならず，世界各国で得られる非常に幅広い知識を対象とし，かつ，その知識水準自体も，文字通り世界の昀高水準であることを要求されている。
よって，知見の対象は我が国にとどまらず，ましてや疑薬名の不特定は，開発危険の抗弁を認めるものではない。
ＫＭの成分であるアリストロキア酸が腎機能に影響を与えることは，平成４年の動物実験でも判明していたものであり，平成５年には，大阪市立大学の教授が漢方薬による腎障害に関し症例報告をしている。
また，被告の前身である株式会社カーマメディシンがＫＭの輸入申請をした昭和６１年５月３０日において，被告は，中薬大辞典を所有しており，中薬大辞典には関木通の成分としてアリストロキア酸が含まれていることが明記されていたから，被告は，関木通の服用によって腎機能障害の発生したことが示唆されていることを知っていた。
以上によれば，本件において，開発危険の抗弁はおよそ認められない。
イ　被告の主張
原告らの主張はいずれも争う。
(ア)　本件製造物たるＫＭの欠陥について
製造物責任法上の欠陥が，原告ら主張のとおり定義されることは認めるが，本件製造物たるＫＭが欠陥を有することは争う。
ａ　製造物の特性について
(ａ)　製造物の効用・有用性
医薬品には，薬効というプラスの面のほかに副作用というマイナスの面がある。我々は医薬についてマイナスの情報を得て初めてその薬効を亨けることができるのであるが，医薬はまず効能が認められて使用されているうちに，副作用が現れる，という過程を経ざるを得ない宿命を持っている。
多くの医薬については，薬効とその副作用に関する情報が集積され，それらの情報に基づき管理されているが，なお未知のものも含まれ，それは投薬による発現を待って対応するほかはない。すなわち，医薬に副作用のあることは，不可避の前提である上，既に副作用の知られたとされる医薬についてもなお未知の副作用が現れる可能性なしとはしないが，我々が医薬の恩恵を受けるためには，未知の副作用に対する危険を賭けざるを得ないのである。
関木通なる生薬は，ウマノスズクサ科の植物，東北馬兜鈴の乾燥した蔓状の茎で，秋冬２回収穫し，粗皮を剥ぎ，日に晒し，乾かして製するものである。その効能は，中華人民共和国葯典（以下「葯典」という。）１９９５年版によれば，鎮静，利尿，口内炎治療，体のむくみ，発熱，発汗などに有効で，用法用量は３ないし６ｇだが，妊婦に使用するときは，慎重に投与することとの注意書が加えられている。


またその副作用については，天津中医学院・天津市中医工程研究所所長，張伯礼教授の調査報告によれば，中国国家中医薬葯管理局中医葯文献検索センターで調査した結果，「中華人民共和国葯典（薬局方）記載の用量３ないし６ｇの常用量（その意味は，長期間に渡り継続服用することでない。）の臨床使用において，今までに副作用の発現した報告は１例もない。」と報告されている。原告らの投薬されたＫＭの用量（１日当たり７ｇ）中には，関木通２ｇが含まれているが，この量は，葯典記載の用量である３ないし６ｇの常用量よりも少ない量であり，また，関木通に含まれているアリストロキア酸が腎不全を引き起こす作用のあることは，中薬大辞典の関木通の項に記載されているが，そこに記載されている実験例での服薬
量は，人体に換算する
と，原告らのＫＭの１日の服用量７ｇに含まれるアリストロキア酸１㎎の５００倍以上である。もしこれによる副作用が発現するとしても，その可能性は非常に低いと考えられる。
(ｂ)　製造物の表示
ＫＭの添付文書中，成分の欄において「木通」以外の他の成分表示に，日本薬局方と記載され，かつ，仮名書きにされており，「木通」だけに日本薬局方の記載がなく，かつ，漢字で記載されているのは，それがアケビ科に属する植物でないことを示す記載であって，専門家にとっては自明のことである。添付文書中「木通」の記載により，日本薬局方によるアケビ科の植物でないならば，それが関木通であることは中薬大辞典によっても明らかである。
また，中薬大辞典の実験例によれば，一度にＫＭ５００日分を服用したとしても無作用ということになり，ＫＭを通常の用法に従って投与する場合，アリストロキア酸を考慮する必要がないことは，この実験結果からも明らかであり，１日の服用量の５００倍以上服用する場合について警告を付すべき必要性はない。
ｂ　通常予想される使用形態について
漢方薬投与の基本原則は，①随証治療を行う，②生薬の薬理，薬能を熟知する，③処方の性格を知る，④服用方法と用量に注意する，⑤併用と長期連用に気をつける，とされている。
ＫＭは医療用製剤であり，一般市販の医薬品と異なり医師の診断処方のもとに患者に投与されるものであって，医師が処方するに当たっては，上記基本原則に従って投与するのが当然であって，医師がこれに従い投薬した場合においては，本件のような副作用が発現することは考えられない。
本件では，ＫＭの投与が適正に行われていなかった疑いが強い。漢方薬であるＫＭは，漢方としての投与がなされるべきで，この方法に従って投与されなければ期待される治療効果が得られないばかりか，有害な副作用が招来されることも少なくないのであって，投薬証明書に記載されている原告らに対するＫＭの投与の期間と量とは上記基本原則，特にその④と⑤とから著しく逸脱していることが窺われるのである。
また，上記基本原則の第１に掲げられた随証，すなわち，「証」に従った治療とは，漢方特有の考え方である。そもそも漢方では病気というものを生体を侵そうとする勢力と，生体に備わった健康を保とうとする力との戦いとみる。戦いである以上，初めがあり終わりがあって，その様相は時々刻々と推移する。漢方では病人を前にして，その病人は，現在病気との戦いのどの段階にあるかということをまず診断し（現代医学的な病名診断とは異なる），その段階における漢方はどれが良いかを決めるのである。これが「証」を決めることであり，故に証は時の流れとともに移り流れてやまないものであって，したがって，当然のことながらその漢方も移り変る。ここで特記しなければならないのは，「証」は，その時点における病状の呼
び名であると同時に，
投与されるべき処方でもある，ということである。例えば「冷え，のぼせ，動悸」などの症状を桂枝湯の証とし，この病人は「桂枝湯の証」であるというように，漢方名で表現する。その診断が正しければ，その病人は桂枝湯を服用することによって癒り，「桂枝湯の証」であったことが確認されるのである。ある病態が，ある証であると昀終的に決定するのは，その処方が結果として有効だったときである。その処方が有効でなければ，「証」の診断に再考を要することになり，当然ながら別個の「証」に基づく投薬となるのであって，効果もないのに長期間同一の「証」，すなわち，同一の投薬を続けるということは漢方ではあり得ないことである。以上を要約すると，「漢方における診断」の特徴は，患者をブラックボックスとして扱い，その症状，病態はそこに使用すべく考えられた処方の名称で名付けられるといってよく，これが「証」（前記の例では「桂枝湯の証」）と呼ばれるのである。
その長所は現代医学的な病名，病因を知ることができなくても，治療手段の選択ができるところから，病態が複雑だったり，体不調にもかかわらず，検査所見に異常がないものに有用な場合がある。その代わりに医師の主観と経験による部分が大きいため，治療の成否が不安定で，効果の判定も曖昧にならざるを得ないという短所を併せ持っている。さればこそ漢方薬の使用に当たっては，時々刻々証の変移に注目し，薬効の現れをみて投薬をやめたり，変更することが基本原則とされるのであって，本件の如く漫然，何年にも及ぶ長期の投薬はそもそも漢方薬投与の基本を蹂躙したものであって，このような使用は，「通常予見される使用形態」とはいえない。
ｃ　製造物を引き渡した時期
ＫＭは，少なくとも２千年もの間，何ら欠陥のない医薬として処方され，販売されてきた漢方医薬である。
ＫＭの成分が２千年来変わりないにもかかわらず，平成９年になって腎障害の疑薬とされるようになった原因は不明というほかないが，医薬成分に変わりがない以上，これを服用する側に変質その他の原因があったと考えざるを得ない。そうした事態が発生したのは，平成８年以降であって，本件製造物たるＫＭが原告らに投与された平成７年において，ＫＭは「欠陥」のある医薬ではなかった。(イ)　原告らの本件製造物たるＫＭの服用と腎不全との因果関係について
ａ　腎不全の原因物質について
(ａ)　多量のアリストロキア酸の服用により腎障害が生じうるという限度において，アリストロキア酸に腎毒性があることは認める。しかし，平成１１年８月末においてもなお，腎障害とＫＭとの因果関係は，未だ確認されるには至っていない。我が国の医薬科各大学研究室において調査研究が続けられているのが現状である。


また，医薬品機構も，ＫＭを欠陥ある医薬と断じているものではない。同機構による救済制度は，医薬による副作用への懸念が医薬の恩恵を排除する結果となることの弊害に対処するために，医薬品と副作用との因果関係が明らかでない場合の救済措置として設けられた制度で，同制度による給付は，当該疑薬と副作用との因果関係が判明し，その製造業者・販売業者等の責任が明らかな場合にはなされないのであるから，同機構が原告らに対して医療費等の支給を決定したことは，むしろ，ＫＭと原告らの腎不全との間の因果関係が明らかでないことを示すものである。
漢方薬による腎障害副作用報告については，平成７年１１月の日本腎臓学会誌における症例発表があるが，これは平成６年ころから問題にされはじめたChineseherbsnephropathyなる疾患概念に関連する腎障害の一例としてのものであって，ＫＭとは関係のない他の漢方製剤によるものである。
平成７年の日本腎臓学会誌の症例報告２０１において，ファンコニ症候群を呈した間質性腎炎の疑薬として挙げられているのは，いずれも関木通を含まない補中益気湯等であった。
平成８年９月２０日の第２６回日本腎臓学会西部学術大会の報告において，腎障害の疑薬として，ＫＭとは特定されておらず，また，結論として漢方薬による腎障害が昀も考えられたと記載されているのみである。
平成９年の日本腎臓学会誌に掲載された「関西地方におけるChineseherbsnephropathyの多発状況について」との報告の中では，「１９９３年ころからChineseherbsnephropathy   と呼ばれる症状の動物実験が行われている。」と報告されているだけである。
日本腎臓学会がアリストロキア酸を腎障害疑薬として報告したのは，平成９年１０月号の同学会誌においてであり，ここにおいても「原因物質については関木通に含有されるアリストロキア酸が想定されていますが，確定に至っておりません。」とされている。
平成１２年になって，アリストロキア酸を含有成分としない漢方薬でも腎不全の発症する症例報告がなされ，一時期言われたアリストロキア酸腎症という病名に代わって当初のChineseherbsnephropathyとの病名が復活してきている。(ｂ)　原告らに生じた腎障害は，ＫＭに含有されるアリストロキア酸の服用によるものではない。
原告Ａについていえば，平成７年１２月２２日までは何ら異常がなかったが，同日高熱を発し，国立名古屋病院での受診により感冒によるものと診断され，同時に尿蛋白の指摘を受け，以後同病院に通院したが，平成８年６月２９日腎生検を受け，腎不全との診断を受けた。また，原告Ｂについては，平成７年９月２７日までＫＭの投与を受けたところ，同年１０月３日体調不良とのことで国立名古屋病院で受診したが異常なしとの診断で，以後は経過観察が続けられたが，平成８年５月２２日慢性腎炎の疑いで再び国立名古屋病院を受診し，同年１１月２７日腎障害進行と腎機能の一層の低下ありとのことで，名古屋大学付属病院第３内科に転院している。
このような原告らの症状の経過をみると，ＫＭ投与を中止した時点で精密検査が行われても異常が認められなかったものが，約６か月後に発症し，以後徐々に腎障害が進行したことが窺われ，ＫＭ投与による腎不全発症の可能性は甚だ疑わしいといわねばならない。
また，前記争いのない事実１(2)アのとおり，原告らには，ＫＭと併せてニフェラート，コニール，バイミカードなどの新薬が投与されているところ，そのいずれの能書にも副作用として腎機能障害を生ずる警告が付せられており，原告らに，これらの新薬が長期間に渡って投与されていることが明らかな以上，原告らの腎不全がこれら新薬の副作用によるとの疑いが強い。
ｂ　製造物責任法の適用時期との関係について
上記のとおり，原告らの腎不全は，ＫＭの投与を中止した時点での精密検査によって異常が認められなかったのに，約６か月後になって突如発症したもので，蓄積性毒物摂取による発症とは類型を異にしており，蓄積毒性を前提とする原告らの主張は失当である。
また，仮に本件製造物たるＫＭに含有されるアリストロキア酸が原告らの腎障害の原因であるとしても，原告Ａに対する製造物責任法施行前のＫＭの投与は６６１日，以後のそれは１７５日で，全投与期間８３６日に対する同法施行後の日数１７５日は２０．９パーセント，原告Ｂについての同じ日数比率は８．５パーセントであって，発症に対する寄与分があったとしても，昀大でもその比率が責任の限度というべきである。
(ウ)　開発危険の抗弁
医薬品に副作用のあることは，不可避の前提であり，我々が医薬の恩恵を受けるためには，未知の副作用に対する危険を賭けざるを得ないことは，前記(ア)ａ(ａ)のとおりである。
そして，前記(イ)ａ(ａ)のとおり，日本腎臓学会が学会誌においてアリストロキア酸を腎障害疑薬として報告した平成９年以前における論文・報告等は，いずれもアリストロキア酸を腎障害疑薬とするものではないから，原告らに本件製造物たるＫＭが投与された平成７年ころには，当時の世界昀高水準の科学又は技術に関する知見をもってしても，ＫＭの投与により腎機能障害が生じることを認識することは不可能であったといえる。
したがって，仮に本件製造物たるＫＭに欠陥があり，その服用により原告らが腎不全に罹患したものであるとしても，被告は，製造物責任法４条１号による開発危険の抗弁により免責されるべきである。
(2)　不法行為責任（予備的請求）
ア　原告らの主張
仮に，本件製造物たるＫＭの服用と原告らの腎不全との間に因果関係が認められず，被告が製造物責任法上の責任を負わないとしても，被告は，以下のとおり不法行為責任を負い，原告らに対し賠償責任を負うというべきである。
(ア)　原告らのＫＭの服用と腎不全との因果関係
原告らに生じた腎不全が，ＫＭの成分である関木通に含まれるアリストロキア酸の服用に起因するものであることは，前記(1)ア(イ)ａのとおりである。
(イ)　被告の過失
ａ　遅くとも原告ＢがＫＭの服用を開始した平成４年７月ころの段階において，被告は，以下の各事実から，ＫＭに含まれるアリストロキア酸に腎毒性があることを予見することが可能であった。


(ａ)　昭和３９年（１９６４年）１１月には，アリストロキア酸の人に対する腎毒性の強さを示す論文が発表されている。
(ｂ)　ＫＭの輸入申請が行われた昭和６１年５月ころ，被告が所持していた中薬大辞典に，関木通の服用により腎障害の発生したことが示唆されており，関木通の成分としてアリストロキア酸が含まれていることが明記されている。(ｃ)　平成５年（１９９３年）に，雑誌「ArchivesofToxicology」において，動物実験によりアリストロキア酸の腎毒性が立証されている。(ｄ)　同年，ベルギーで頻発した漢方薬による薬剤性腎障害の事例の報告が，世界的に著名な医学雑誌「LANCET」に掲載され，平成６年（１９９４年）に，この薬剤性腎障害がアリストロキア酸によるものであることが明らかになった旨の報告が，同じ「LANCET」に掲載されている。
ｂ　したがって，被告には，ＫＭの添付文書に，アリストロキア酸が含まれていること及びアリストロキア酸に腎毒性があることを警告しておくべき義務があったにもかかわらず，被告はこれを怠ったものである。
また，仮に原告らの被害の原因が原告らの長期服用にあるとしても，長期服用により本件のような重大な障害が発生するのであれば，当然，具体的で十分な警告表示がなされてしかるべきであるが，ＫＭにはそのような警告表示は一切なされていない。生じているのは腎不全という重大な障害であり，長期服用は避けたほうがいいなどという一般論で語られるべきものではない。
さらに，遅くとも平成６年初めころには，ＫＭが含有するアリストロキア酸による薬剤性腎障害発生の事実が明らかになった以上，直ちに販売を中止し，流通に置かれているＫＭの回収に努めるべきであったにもかかわらず，被告はこれを怠り，平成９年７月ころまで放置した。
ｃ　また，上記(1)ア(ア)のとおり，ＫＭが欠陥のある製造物であることが明らかな以上，製造販売業者である被告に過失があったことが推認されるというべきである。
ｄ　以上から，被告には過失が存在する。
イ　被告の主張
原告らの主張は争う。
(ア)　原告らのＫＭの服用と腎不全との因果関係について原告らのＫＭの服用と腎不全との間に因果関係が認められないことは，上記(1)イ(イ)ａのとおりである。
(イ)　被告の過失について
ａ　原告らの指摘する各事実からは，以下のとおり，ＫＭに含まれるアリストロキア酸に腎毒性があることを予見することが可能であったとはいえない。(ａ)　「CANCERCHEMOTHERAPYREPORT」（昭和３９年（１９６４年））では，「悪性腫瘍の罹患患者に抗悪性腫瘍剤としてアリストロキア酸を臨床投与したところ，抗悪性腫瘍効果はなかったが，投与時の副作用として腎障害が起こった。」と報告されている。この報告は，進行性ガンの末期に近く，他の薬物療法を受けている患者の抗悪性腫瘍の臨床試験において起こった副作用のレポートであり，対象患者の全身臓器の状態も相当悪い状態での投与結果であって，投与の方法が静脈注射等によるものであったために経口投与の場合よりも毒性が出やすかった。したがって，この報告からアリストロキア酸の腎障害への影響を論ずることは正しくない。また，同報告でも１日当たりの投与量１㎎／㎏以下では腎障害が起こらなかったことから考えると，体重５０㎏の人体に対して５０㎎／日以下が無作用量と考えられ，原告らの１日当たりの服用量の５０倍となる。
(ｂ)　中薬大辞典の記載は，臨床報告として，ある産婦が関木通約２．２両をスープに煮て食べた後，急性腎不全の症状を呈したというもので，適量の２０倍もの摂取によるものであり，関木通の副作用警告ではなく，薬効あるものも過剰に摂取するとこのようになるという一例とみるべきである。
(ｃ)　「Toxicology」（平成５年（１９９３年））の論文では，「雌ラットに経口でアリストロキア酸を１０㎎／㎏，５０㎎／㎏，１００㎎／㎏の濃度で投与した時には，１０㎎／㎏でわずかの影響が発生し，５０㎎／㎏，１００㎎／㎏では明確な障害が現れた。」と報告されており，この報告からは，アリストロキア酸１０㎎／㎏以上を一度に与えると，腎障害が起こることが読みとれる。これを体重５０㎏の人体に換算すると，アリストロキア酸５００㎎を経口で１回に服用したとき腎障害が起こることになり，原告らが服用した１日量中のアリストロキア酸量の５００倍となる。
(ｄ)　「LANCET」（ｖｏｌ．３４１　平成５年（１９９３年））では，「アリストロキア酸は検出されなかったので，アリストロキア酸は原因といえない。」ことになっており，ＫＭとは無関係である。
「LANCET」(ｖｏｌ．３４３　平成６年（１９９４年））では，「ベルギーでみられた末期腎不全の突発的大発生は，粉防已の代わりに用いられた防已馬兜鈴（広防已）を服用した結果であろう。」とされるだけであって，急速進行性間質性腎線維症の発生原因がアリストロキア酸であることを明らかにしたものとはいえない。ｂ　かえって，以下の事実からは，当時における昀高の知見に基づいても能書への警告記載の必要等は考えられなかったというべきである。(ａ)　すなわち，「Med.Sci.Res」（平成４年（１９９２年））の論文は，雄ラット（１２週目，体重２７０ｇ）に対し，０．２㎎，１．０㎎，５．０㎎，２５．０㎎／㎏を４週間経口投与したときの亜急性毒性試験の報告である。その結果，①０．２㎎／㎏の反復投与では毒性は現れず，②１．０㎎／㎏での変化は軽微なものであり，③５．０㎎／㎏では明らかな毒性が認められ，④２５．０㎎／㎏では腎不全を起こし，１５匹中２匹が死亡した。
以上の結果によれば，雄ラットでの亜急性毒性における無作用量は，０．２㎎／㎏から１．０㎎／㎏であり，体重５０㎏の人体に換算すると１０㎎から５０㎎になり，漢方薬の通常の投与期間（証の変化がみられる）を１か月とすれば，原告らの服用量の１０から５０倍となる。


(ｂ)　被告は，平成９年１月に大阪中津済生会病院のＥ医師からＫＭを疑薬とする昀初の副作用報告を受けたが，原告らがＫＭを投与されていたのはその１年以上も前までの時期であった。
ｃ　ＫＭが欠陥のある製造物といえないことは，上記(1)イ(ア)のとおりである。
(3)　損害
ア　原告らの主張
(ア)　原告Ａについて
ａ　原告Ａは，平成８年６月に慢性腎不全と診断され，その後も症状が改善されることはなく，平成９年１１月には透析導入準備としてシャント手術を施行している。そして，現在，３つの医療機関において，腎不全薬物療法，シャント管理及び腎不全食餌療法等を継続して行っている。
また，日常生活においても，体力的にきつく，息切れがして疲れやすく，家事もほとんどできていない。さらに，体力・免疫力がないため，易疲労・易感染状況が続いており，平成１２年１１月には感染併発により腎不全が悪化し，名古屋大学病院に入院している。
現在は，透析導入待機中であり，保存的治療をしているところである。
ｂ　逸失利益　２７８８万０４９３円
原告Ａは，主婦であり，慢性腎不全に罹患した当時，５４歳であったから，それ以降の就労可能年数は１３年で，新ホフマン係数は９．８２１であり，賃金センサス産業計・企業規模計・女子労働者学歴計によれば，５４歳における平均年収は３５９万３５００円である。
そして，原告Ａの稼働能力及び生活能力は，腎不全に罹患したことにより著しく低下しており，後遺症等等級表第５級の３記載の「臓器の障害のため，終身にわたり極めて軽易な労務のほか服することができないもの」に該当することは明らかである。これによれば，労働能力喪失率は７９％である。以上によれば，原告Ａの逸失利益は，次式のとおり２７８８万０４９３円となる。
計算式　　3,593,500円×0.79×9.821＝27,880,493円
ｃ　慰謝料　１４５０万円
ｄ　弁護士費用　４２３万円
被告は，原告Ａの示談の申し入れを拒絶したから，弁護士費用も負担すべきである。その費用は４２３万円である。
ｅ　合計４６６１万０４９３円
(イ)　原告Ｂについて
ａ　原告Ｂは，平成８年５月に慢性腎不全と診断され，現在に至るまで透析療養中（１回につき４時間，週に３回実施）である。
また，腎不全に起因する骨脆弱化による腰椎圧迫骨折を併発し，現在，運動機能は著しく低下している状況である。さらに，体力の低下に加え，不整脈，心肺機能低下等の慢性心不全症状も認められ，今後，全身状態はさらに悪化するとのことである。
日常生活においても，ほとんど家の中で寝ている状況であり，家事もすべて配偶者にやってもらっている状況である。
ｂ　逸失利益　１７３１万７２８０円
原告Ｂは，主婦であり，慢性腎不全に罹患した当時，６３歳であったから，それ以降の就労可能年数は９年で，新ホフマン係数は７．２７８であり，賃金センサス産業計・企業規模計・女子労働者学歴計によれば，６３歳における平均年収は３０１万１９００円である。
そして，原告Ｂについても，労働能力喪失率は７９％である。以上によれば，原告Ｂの逸失利益は，次式のとおり１７３１万７２８０円となる。
計算式　　3,011,900円×0.79×7.278＝17,317,280円
ｃ　慰謝料　１４５０万円
ｄ　弁護士費用　３１８万円
被告は，原告Ｂの示談の申し入れを拒絶したから，弁護士費用も負担すべきである。その費用は３１８万円である。
ｅ　合計　３４９９万７２８０円
(ウ)　被告の後記イ(ウ)の損益相殺の主張について損益相殺は，不法行為の原状回復の反面としての利得の防止の思想に基づくもので，損害賠償法の目的，当事者間の公平の見地から行うべきであり，その対象となるのは，加害と因果関係にあり，かつ，損失を直接に填補する目的を持つと判断されるものである。
医薬品機構による給付は，民事上の損害賠償責任に基づく給付ではなく，公的な社会保障給付でもないことから，医薬品の製造業者等の有する社会的責任に基づいて行われる新しい性格の給付である。その意味で，生活保障的色彩と見舞金的色彩の両方を同時に持った独自の給付であり，特に，原告らが受給した障害年金は，その性格が強いものである。
すなわち，医薬品機構による給付は，損失を直接に填補する目的を持つものではない。
また，医薬品機構法３０条２項にいう「賠償の責任を有する者がある場合」とは，裁判の確定判決があった場合が該当する。すなわち，本件においても，被告の賠償責任を認める判決が確定したときに初めて，医薬品機構は，それまでに給付を行った価額を限度として，原告らが被告に対して有する損害賠償請求権を取得することになるのである。
だからこそ，実際の運用も，被害者が賠償責任のある製薬会社や医療機関から賠償金を受け取った後，医薬品機構は，必要に応じて被害者が既に受け取った給付分の範囲内で原告から返還を受けるという方法をとっているのである。原告らも，本件訴訟において判決が確定し，被告から賠償金の支払いを受けた時点では，必要に応じて受取済みの給付の範囲内で医薬品機構に返還することがあることを認識している。
以上のとおり，原告らが受けた医薬品機構による給付分は，損益相殺の対象にはならない。
イ　被告の主張
原告らの主張はいずれも争う。
(ア)　逸失利益について
一般に，無職の女性の場合には，賃金センサスによる平均賃金額が基準とされるが，その適用に当たっては，実就労者の７０％程度が認められるケースが多い。本件においても，原告Ｂは，夫との２人暮らしであり，働き盛りの夫の世話や育ち盛りの子供達の養育に追われる主婦の場合と同様の評価をすることは妥当でない。したがって，原告らの基礎年収は，それぞれ平均賃金の７０％と考えるべきである。
また，中間利息の控除に当たっては，ライプニッツ方式によるべきである。
(イ)　弁護士費用について


自動車事故による損害賠償請求事件のように，事故による損害発生について反証のない限り加害者の責任が認められており，これを争うことによる被害者の出費も損害として加算されるべき場合には，弁護士費用も損害として認められているが，本件のように，副作用なるものの因果関係に争いがあり，その点が重大な争点になっている事件においては，通常の事件と同様，弁護士費用の請求は認められない。
(ウ)　損益相殺
原告らは，医薬品機構から，平成１０年１２月１４日に障害等級２級の認定を受け，同年８月分から障害年金として，それぞれ，同年８月から平成１１年３月までは月額１８万３１００円の，同年４月以降は月額１８万４１００円の給付を受けている。
医薬品機構による給付は，医薬品に不可避的に発生する副作用の責任を製造者等に帰すことができない場合の救済給付である。このことから，医薬品副作用被害救済・研究振興調査機構法（以下「医薬品機構法」という。）３０条１項では，「賠償の責任を有する者があることが明らかとなった場合には，以後救済給付は行わない」とされ，同条２項では，「賠償の責任を有する者がある場合には，その行った救済給付の価額の限度において，救済給付を受けた者がその者に対して有する損害賠償の請求権を取得する」とされており，医薬品機構が賠償責任を負う者に対して求償することによって給付分は回収されることになっており，機構が既にした給付の返還を被給付者に請求することはない。
したがって，仮に被告の責任が認められるのであれば，原告らが受けた上記給付は，損益相殺として差し引かれるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（製造物責任法上の責任）について
(1)　ＫＭが製造・加工された製造物であり，製造物責任法施行以後に被告が引き渡した本件製造物たるＫＭは，同法にいう製造物に該当し，被告は本件製造物たるＫＭを業として輸入した者であることは，前記争いのない事実等のとおりである。そこで，まず，原告らが腎不全に罹患したのは，本件製造物たるＫＭを服用したことによるものか，すなわち，原告らの本件製造物たるＫＭの服用と腎不全に罹患したこととの間に因果関係が存するかを検討する。
(2)　ＫＭの服用と腎機能障害発生との間の一般的な因果関係ア　前記争いのない事実等に証拠（甲３ないし５，８ないし１５，乙５，１１，２１，２６）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(ア)　症例報告等
ａ　昭和３９年（１９６４年）１１月発行の雑誌「CANCERCHEMOTHERAPYREPORT」に掲載された「アリストロキア酸（NSC-50413）：Phase１の臨床試験」と題する結果報告（甲１１の１）には，以下の報告がある。すなわち，昭和３９年ころ，抗悪性腫瘍効果を試すため，種々の悪性腫瘍患者２０人にアリストロキア酸を投与する臨床試験が行われた。うち１８人に対しては５～１５分間の静脈注射により，２人に対しては２４時間点滴により投与され，投与量は，０．１mg／kg／日の５日間投与から２mg／kgの１回投与までであった。その結果，抗悪性腫瘍効果は見られなかったが，１mg／kg／日の３日間投与あるいはそれ以上の投与を受けた１０人中８人には，腎機能異常を示すＢＵＮの上昇が見られ，数人は急性毒性の腎症で死亡した。他方，毎日１mg／kg以下の投与を受けた１０人中９人には，腎障害は現れなかった。以上から，アリストロキア酸の腎毒性は高く，１日投与量が密接に関係しているものとされている。ｂ　昭和６０年１２月発行の「中薬大辞典」の「カンモクツウ」の項目中の〔臨床報告〕欄に記載の臨床報告（甲５）には，昭和６０年以前の報告によると，ある産婦が木通馬兜鈴（ウマノスズクサ科の植物。関木通はこの木質茎）約２．２両（用量とされている昀大値の約１５倍）を買い，赤豆と一緒にスープに煮て食べたところ，急性腎不全になったとの記載がある。
ｃ(ａ)　平成５年（１９９３年）２月発行の雑誌「THELANCET」３４１号に掲載された「若年女性の急速進行性間質性腎線維症：漢方薬やせ薬との関連」と題する論文（甲４資料１，甲８）には，以下の症例報告がある。すなわち，ベルギーのあるクリニックにおいて，痩身療法として平成２年（１９９０年）５月から２種の漢方製薬を導入したところ，同年から平成３年（１９９１年）に同クリニックで痩身療法を受けた者のうちの少なくとも９人が慢性間質性腎炎に罹患して透析を受けるに至った。なお，この報告においては，使用された漢方薬にアリストロキア酸の含有は認められなかったとされていた。(ｂ)　平成６年（１９９４年）１月発行の雑誌「THELANCET」３４３号に掲載された「漢方薬におけるアリストロキア酸の同定」と題する論文（甲４資料２，甲９）には，以下の症例報告がある。
ベルギーでは，上記(ａ)を含め，上記２種の漢方製薬を含むやせ薬に関連して間質性腎炎になった例が７０例確認され，うち３０例が末期腎不全に至った。新たな検出法により，使用された漢方薬にアリストロキア酸が含まれている可能性が高いとされた。
ｄ　平成５年発行の雑誌「Nephron」に掲載された「中国の生薬の混合物によるファンコニー症候群の大人の症例」と題する症例報告（甲４資料１９，乙２１）には，３５歳の男性が，漢方薬（防已黄耆湯）を６か月間服用した後，ファンコニ症候群（腎機能障害の一種）を発症し，服用中止により改善したものの，独断で服用を再開したところ，再度同症候群を発症したとの報告がある。ｅ　平成７年の第２５回日本腎臓学会西部学術大会における「ファンコニ症候群を呈した間質性腎炎の１例」と題する報告（甲４資料２１）では，腎機能悪化のため，平成６年４月に入院した男性が，入院時まで，他の薬剤とともに「防已黄耆湯」等の漢方薬を服用していたとの症例が報告された。ｆ　平成８年の第２６回日本腎臓学会西部学術大会における「漢方薬によると思われる成人発症Fanconi症候群を呈した一例」と題する報告（甲４資料４）では，平成６年５月から当帰四逆加呉茱萸生姜湯を服用していた男性が，同年９月受診したところ，腎機能障害が認められ，ファンコニ症候群と診断されたとの症例が報告された。


ｇ　平成９年の日本腎臓学会誌に掲載された「関西地方におけるChineseherbsnephropathyの多発状況について」と題する論文（甲４資料８）では，上記ｆの症例につき，この当帰四逆加呉茱萸生姜湯からアリストロキア酸が検出されたことや，このほかにも当帰四逆加呉茱萸生姜湯の服用による症例が存したことを報告するほか，上記ｄの症例について，服用されたのは「防已黄耆湯」であるが，防已には数種類あり，日本で使われている木防已，漢防已はツヅラフジ科でありアリストロキア酸は含まれていないが，広防已と漢中防已はウマノスズクサ科であり，これらが使用された可能性があるとしている。
ｈ　平成９年２月２７日付けで，被告が厚生省（現厚生労働省）に報告したＫＭによる尿細管間質性腎炎の副作用症例（甲４資料７）には，以下の症例が挙げられている。
(ａ)　６１歳の男性が，ＫＭを１回目１０か月，２回目１５か月にわたり服用したところ，１回目の服用開始の２年３か月後の平成９年１月ないし２月に尿細管間質性腎炎が発症した。
(ｂ)　４３歳の女性が，ＫＭを２１か月間服用したところ，服用開始の１年８か月後の平成９年１月ないし２月に尿細管間質性腎炎が発症した。(ｃ)　２３歳の女性が，ＫＭを１７か月間服用したところ，服用開始の１年１か月後の平成９年１月ないし２月に尿細管間質性腎炎が発症した。
(イ)　動物実験
ａ　昭和６０年１２月発行の「中薬大辞典」における「カンモクツウ」の項目中の〔薬理〕〈毒性〉欄に記載の実験例（甲５）には，以下の記載がある。実験によると，マウスにアリストロキア酸を静脈注射した場合の致死量は６０mg／kgである。また，ラットに１日２．５mg／kgを腹腔注射するか５・１０mg／kgを経口投与したが３０日たっても死亡せず，体重増加は対照グループのラットと同じであった。さらに，ウサギに０．５・５mg／kgの静脈注射か０．５・１・１．５mg／kgの腹腔注射を毎日行い，１５日経過すると動物は全身抑制・食欲減退及び虚脱状態になる。１．５mg／kgを投与したグループは，３日目から９日目にかけて死亡するか，衰弱及び体重の著しい減少が現れた。
そして，アリストロキア酸が中毒剤量に達すると，動物の内臓に毛細血管の病変が発生し，出血性梗塞形成及び水腫ができ，腎臓は普遍的に破壊される。ｂ　平成４年（１９９２年）発行の雑誌「Med.Sci.Res」に掲載された「アリストロキア酸の毒性－オスラットにおける亜急性実験」と題する論文（甲１２の１）には，以下の記載がある。
ラットにアリストロキア酸を４週間投与したところ，５mg／kg投与群には明らかな毒性が見られ，２５mg／kg投与群では，尿細管壊死，タンパク尿・糖尿等の出現，腎重量の有意な増加等，腎臓に変性が認められた。ｃ　平成５年（１９９３年）発行の「ArchivesofToxicology」に掲載された「ラットにおけるアリストロキア酸の腎毒性－毒物学における腎毒性検査の例として－」と題する論文（甲４資料３，甲１０）には，以下の記載がある。胃管によってアリストロキア酸をラットに投与して（投与は１回のみ）アリストロキア酸の腎毒性を検討したところ，腎病変は３日以内に出現し，その効果は用量依存的に（投与量に比例して）現れた。
(ウ)　その他文献等
ａ　平成１１年８月１０日「日本内科学会雑誌」８８巻８号に掲載された「薬剤性尿細管・間質性腎障害」と題する論文（甲１３）には，以下の記載がある。「１９９３年，ベルギーにおいてダイエットのために漢方薬を服用したところ，腎機能障害を来した症例が多数出現し，Chineseherbsnephropathy   と呼ばれるようになった。本邦においても，９５年頃より漢方薬の服用により腎機能障害が出現し，Chineseherbsnephropathy   と診断された症例の報告が数多く行われている。」とされ，また，「Chineseherbsnephropathy   の原因物質は，ウマノスズクサ科アリストロキア酸とされており，ラットに実験的投与を行ったところ，上記と同様の症候が出現することが確認されている。」とされている。ｂ　平成１２年７月発行の厚生省医薬安全局「医薬品・医療用具等　安全性情報」No．１６１に掲載された「アリストロキア酸を含有する生薬・漢方薬について」と題する論文（甲１４）では，「アリストロキア酸はアリストロキア属の植物に含有される成分で，腎障害を引き起こすことが知られている。」，「日本においては，現在，アリストロキア酸を含有する生薬・漢方薬は医薬品としての承認許可を受けたものとしては製造・輸入されていないが，アリストロキア酸を含む漢方薬の個人使用によるものと疑われる腎障害が報告されている。」としている。
(エ)　被告の対応
ａ　被告は，ＫＭについて，前記(ア)ｈのとおり，平成９年１月に１例，同年２月に２例，合計３例の尿細管間質性腎炎の副作用報告があったことから，医薬品副作用症例報告書を厚生省に提出するとともに，得意先等に対し，同月１４日付けの文書（甲４資料６）により，使用上の注意を促した。ｂ　また，被告は，前記のとおり，同月２７日付けの文書（甲４資料７）で，上記３症例を発表した。
ｃ　その後，前記のとおり，４例目の副作用症例の報告があり，被告は，同年７月７日付けの「出荷休止のお知らせ及び自主回収のお願い」と題する文書（甲４資料９の３枚目）を得意先等に配布し，ＫＭの出荷を休止するとともに医療機関からの自主回収を開始した。
被告は，同文書の中で，「ウマノスズクサ科に含まれているアリストロキア酸が起因しているとの疑いがあるという報告が有ります。」とした上で，「ＫＭに含まれている，局外木通が該当する可能性があると考えられる。」旨を記載している。
ｄ　そして，被告は，上記自主回収について，同月１７日付けのＫＭの「自主回収について」という文書（甲４資料９の１，２枚目）で報道関係者に発表した。この文書の中では，被告は，「本副作用の原因は，当該製品の原料の関木通に起因するものと考えられます。」とし，また，「本剤との因果関係が否定できない腎機能障害４例が報告されている。」としている。
(オ)　諸団体の対応等


ａ　日本腎臓学会は，平成９年１０月発行の「日本腎臓学会誌」（甲４資料１０）において，「薬剤有害事象報告」として，上記ＫＭの副作用症例４例について，「原因物質については関木通に含有されるアリストロキア酸が想定されていますが，確定には至っておりません。」，「腎障害が関木通に含有されるアリストロキア酸によるものであるかについては，今後も厚生省医薬安全局において引き続き情報収集を行うことになっています。」としながら，被告がＫＭを自主回収したことにより，「関木通を含む同様処方の製剤は当該製品以外に輸入・製造・販売の実績がないところから，今後同様の事例の発生は防止しうるものと考えられています。」等として，関木通を含有する薬剤あるいは食品によって腎障害が発生する可
能性があることを報告し
ている。
ｂ　医薬品機構は，前記のとおり，原告らについて，医療費と医療手当の支給を決定した。
ｃ　平成１０年発行の「日本東洋医学雑誌」に掲載された「いわゆるChineseherbsnephropathy（漢方薬腎症）の名称変更についてのいきさつ－アリストロキア（酸）腎症へ－」と題する論文（甲４資料１１，乙１１）には，以下の記載がある。
すなわち，漢方薬の服用による薬剤性腎障害については，これまで「Chineseherbsnephropathy（漢方薬腎症）」という名称で報告されたが，上記障害の原因としてウマノスズクサ科由来の広防已に含まれるアリストロキア酸によることが明らかになったもので，アリストロキア酸はラットを用いた実験的にも尿細管・間質障害を生じることが確認されており，アリストロキア酸を含んだ生薬，製剤，薬草茶などの長期投与は避ける必要があるところ，上記のような名称ではあいまいで不適当であるから，「Aristolochianephropathy（アリストロキア腎症）」又は「Aristolochic-acidnephropathy（アリストロキア酸腎症）」という名称に変更すべきである，とされている。
イ　上記認定の事実によれば，アリストロキア酸は，少なくとも，その投与量によっては腎機能障害を引き起こすものであり，その意味において腎毒性を有する物質であることは明らかである。
さらに，上記症例報告等の事例のうち，上記ア(ア)ｃないしｈの各症例は，一時に多量の投与がなされたのではなく，１回の投与量は多量ではないが長期間の投与により発症したと考えられるものであり，特にｈの各症例は被告が通常の用量とする量の投与が長期間なされた例と推認できるものであって，これらの事例からすれば，アリストロキア酸は，一時に多量の投与がなされた場合にのみ腎毒性を有するものということはできず，少なくとも投与が長期間にわたる場合には，１回の投与量が多量でなくとも腎機能障害を発生させる可能性を有するものと認めるのが相当であり，この認定を左右するに足りる証拠はない。そうすると，アリストロキア酸を含有するＫＭは，一時に多量の投与がなされた場合でなくとも，投与が長期間にわたる場合には腎機能障害を発生させる可能性を有するものと認めるのが相当である。
ウ　これに対し，被告は，ＫＭの服用と腎障害との因果関係はいまだ確認されるに至っていないと主張する。
しかしながら，被告が，上記主張の根拠として，医薬品機構が原告らに対して医療費等の支給を決定したことは，むしろＫＭと原告らの腎不全との間の因果関係が明らかでないことを示すものであると主張する点については，医薬品機構による救済制度は，医薬品により発生した副作用について，損害賠償責任が明らかでない場合の救済措置として設けられた制度であって，因果関係が認められた場合もその対象とするものであるというべきである。
次に，被告が，上記ア(ア)ｅの症例について，疑薬として挙げられているのは，補中益気湯等であったと主張する点は，防已黄耆湯も服用していた事例であることは上記認定のとおりであるし，被告が，上記ア(ア)ｇの論文について，「１９９３年ころからChineseherbsnephropathy   と呼ばれる症状の動物実験が行われている。」と報告されているだけであると主張する点は，上記論文の内容は上記ア(ア)ｇにおいて認定したとおりであって，被告のこれらの主張も採用できない。他方，上記ア(ア)ｆの症例について，疑薬としては当帰四逆加呉茱萸生姜湯とされているにすぎず，ＫＭとは特定されていないこと，上記ア(オ)ａの報告において，「原因物質については「関木通」に含有されるアリストロキア酸が想定されていますが，確定に至っておりません。」とされていることや，平成１２年になって，アリストロキア酸を含有成分としない漢方薬でも腎不全の発症する症例報告がなされていること（乙２１）は被告主張のとおりであるものの，これらの事実は，上記イの認定と必ずしも齟齬するものではない。
したがって，以上のような被告の主張によっては，上記イの認定を左右するに足りないというべきである。
(3)　原告らの本件製造物たるＫＭの服用と腎機能障害発生との因果関係について原告らが本件製造物たるＫＭを服用していたこと，原告らが腎不全に罹患したことは前記争いのない事実のとおりであるところ，アリストロキア酸を含有するＫＭは，これを長期間にわたって使用した場合には，１回の投与量が多量でなくとも腎機能障害を発生させる可能性を有するものと認めるべきことは上記のとおりである。
ところで，原告らのＫＭ服用量・服用期間は前記争いのない事実等のとおりであって，これによれば，原告らはいずれも３，４年間にわたってＫＭを服用しているものであり，本件製造物たるＫＭを服用したのはそのうちの一部の期間にすぎない。ちなみに，原告Ａに対する製造物責任法施行（平成７年７月１日）前のＫＭの投与期間は６６０日，同法施行後は１７５日，原告Ｂに対する同法施行前のＫＭの投与期間は９５３日，同法施行後は８９日であって，全投与期間に対する同法施行後の日数比率は，原告Ａが約２１．０パーセント，原告Ｂが約８．５パーセントにとどまるところ，ＫＭが被告から引き渡されてから原告らに投与されるまでにはある程度の日数を要することを考慮すると，原告らの全投与期間に対する本件製造物
たるＫＭの投与期間の


日数比率は，さらに低いものとなるというべきである。そうすると，原告らが腎不全に罹患したことが上記のようなＫＭの長期服用に起因するものであるとしても，本件製造物たるＫＭを服用したことのみに起因するものであると断じることは困難であるし，原告らが本件製造物たるＫＭを服用しなければ，腎不全に罹患しなかったともいい難い（原告らは，本件製造物たるＫＭを服用するより前のＫＭの服用が原告らの腎不全の素地を形成し，本件製造物たるＫＭの服用が引き金となって腎不全が発症した可能性が高いと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。）。
以上によれば，原告らの本件製造物たるＫＭの服用と腎不全の罹患との間に因果関係を肯認することはできないから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの主位的請求は理由がない。
２　争点(2)（不法行為責任）について
(1)　原告らのＫＭの服用と腎機能障害発生との間の因果関係一般に，ＫＭは，これを長期間にわたって使用した場合には，１回の投与量が多量でなくとも腎機能障害を発生させる可能性を有するものと認めるべきことは，前記１(2)記載のとおりであるところ，原告らがＫＭを服用していたこと，また，その服用量・服用期間は，前記争いのない事実等のとおりであるから，以上を総合すると，原告らはいずれも，上記のようなＫＭの服用により腎不全に罹患したと認定するのが相当である。
この点について，被告は，原告らがＫＭの服用を中止してから慢性腎不全と確定的に診断されるまでに半年ないし１年強の期間を要していることをもって，ＫＭが腎機能障害の原因であることに疑問があると主張する。しかし，証拠（甲１３）によれば，漢方薬の服用による腎機能障害については，「原因薬剤の服用を中止しても腎機能障害は進行するため予後は非常に悪い。」とされているのであって，これによれば，原告らについても，ＫＭ服用中止後に腎機能障害が進行していたことが十分に考えられるのであるから，服用中止から発症までに上記の程度の期間があったとしても，そのことは，因果関係の存在を疑わしめるほどの事情であるとはいえない。
また，前記争いのない事実等のとおり，原告らには，ＫＭのほかにも，腎臓に関する副作用の可能性があるとされる薬剤（ニフェラート，コニール，バイミカード等）が投与されていたものであるが，これらの薬剤はむしろ腎不全患者にも投与される降圧剤であって，これらの薬剤による腎機能障害は，過度の血圧低下による腎血流量低下に由来するものに限られるものと認められるところ（甲４），原告らがそのような過度の血圧低下により腎機能障害となったと認めるに足りる証拠はないから，本件においてこれらの薬剤が原告らの腎機能障害を引き起こしたということはできない。
このほか，上記認定を左右するに足りる証拠はない。
(2)　被告の過失について
ア　注意義務について
(ア)　注意義務の根拠について
医薬品は，有益な薬効作用を有する反面，人の生命・健康を侵す危険性を常に有している。ところで，現代社会では医薬品は商品として流通過程に置かれ大量に消費されているが，昀終的な消費者である国民は，医薬品の安全性を判定する能力を欠いており，医学・薬学等の専門的知識を有する医師においても，通常，自らの手で医薬品の安全性を個別に確かめることは不可能若しくは著しく困難である。そのため，医薬品が安全性を欠いていた場合，広範囲の消費者がその生命・健康に重大な被害を受けるおそれがある。そして，医薬品製造業者や医薬品輸入販売業者は，このような危険を伴う医薬品の製造・輸入・販売等により利潤を追求しているものであり，医薬品が販売されるまでの過程を支配しているものである。このことからすれば，医薬品輸入販売業者は，医薬品製造業者とともに，医薬品の輸入・販売を開始するときはもとより，輸入・販売開始後も常時，その時点における昀高の知識と技術をもって，医薬品の安全性を確認すべき義務を課せられているものといわなければならない。
(イ)　予見義務について
医薬品製造業者においては，医薬品の製造・販売を開始するに当たり，その時点における昀高の知識と技術をもって，医学・薬学その他関連諸科学の分野における文献・情報の収集及び調査を行い，また，動物実験・臨床試験等を行うべき義務がある。また，製造・販売の開始後も，常時上記同様の文献・情報の収集及び調査を行い，もしこれにより副作用の存在につき疑惑を生じたときは，さらに，動物実験その他の試験及び各種の調査・研究を行うことにより，できるだけ早期に当該医薬品の副作用の有無及び程度を確認すべき義務がある。そして，医薬品の輸入販売業は，医薬品等を国民に供給するという本質的な点において医薬品製造業と変わるところがなく，薬事法においても医薬品製造業者と同様に厚生労働大臣の許可に係らしめられているとおり，医薬品輸入販売業者も，医薬品製造業者と同内容・同程度の医薬品安全性確保のための注意義務を負っていると解すべきである（なお，自らの研究施設を有しない場合には，適当な機関等に委託して各種試験等を実施すべきであることはもちろんである。）。
(ウ)　結果回避義務について
上記調査・研究の結果，当該医薬品について副作用等の有害な作用の存在あるいはその存在について疑いが生じた場合は，そのような有害な作用による被害の発生を防止するため適切な措置をとらなければならない。すなわち，有害性が高く代替する医薬品が存在するときには，製造・販売の中止，製品の回収が求められる。そして，医薬品の有効性と副作用等の有害性を比較衡量した上，なお有用なものと判断される場合には，当該有害性の公表，適応症や用法・用量の制限，医師及び一般使用者への使用上の指示・警告など適宜な措置を講じなければならない。
イ　予見可能性について
(ア)　症例報告等
原告らのＫＭ服用期間は前記のとおりであるところ，原告らのうち，服用開始の早い原告Ｂが服用を開始した平成４年７月の時点において，アリストロキア酸と腎機能障害との関係について，上記１(1)ア(ア)ａの悪性腫瘍患者に対する臨床試験の結果，同ｂの木通馬兜鈴を食べた産婦の例，同(イ)ａのマウス等による実験の結果及び同ｂのラットによる亜急性実験の結果の症例報告等が存したことは前記のとおりである。
ａ　上記１(1)ア(ア)ａの悪性腫瘍患者に対する臨床試験の結果上記臨床試験の結果は，前記のとおり，被験者２０人中９人に腎機能障害が発生したというものである。


この試験では，アリストロキア酸の投与量は，０．１mg／kg／日の５日間投与から２mg／kgの１回投与までであり，１日の投与量は，原告らが服用していたＫＭ中のアリストロキア酸の量１mg／日（乙２４）の５倍から１００倍程度ということになる。また，この試験結果を報告した上記１(1)ア(ア)ａの文献では，１日の投与量が（結果に）密接に関連しているとされている。しかしながら，同文献は，他方で，０．５mg／kg／日の５日間投与が昀も毒性を発揮するようであったとしている。この１日の投与量は原告らの１日の服用量の２５倍程度であるから，そのことのみからすれば原告らがしたような１mg／日程度の服用について直ちに同列に論じることはできないが，２mg／kgの１回投与ではなく，０．５mg／kg／日の５日間投与が昀も毒性を発揮するとしていることからすれば，アリストロキア酸の腎毒性について，必ずしも１回若しくは１日の投与量のみが重要なのではなく，一定の期間投与し続けることによっても強い毒性を発揮する可能性を示したものということができる。
とすれば，１日の投与量が原告らの場合よりも多いからといって，そのことの故をもって副作用報告例としての本件報告の価値を軽視することはできない。
なお，被告は，この臨床試験の被験者は悪性腫瘍患者であって全身臓器の状態が悪かった旨主張するが，かかる事情が試験の結果に及ぼした影響の有無及び程度が明らかでない以上，かかる事情を理由に上記試験の結果を無視することは許されるものではない。
ｂ　上記１(1)ア(ア)ｂの木通馬兜鈴を食べた産婦の例この症例は，前記のとおり，木通馬兜鈴を食べた産婦が急性腎不全に罹患したというものであるが，この産婦は木通馬兜鈴約２．２両を食べており，この２．２両という量は，この症例が記載されている上記１(1)ア(ア)ｂの文献において昀大用量とされている１．５銭の約１５倍に該当するものであって，この症例は，アリストロキア酸を多量に摂取した場合の腎毒性を示すものである。ｃ　上記１(1)ア(イ)ａのマウス等による実験の結果上記実験結果は，前記のとおり，アリストロキア酸を動物に投与すると，腎臓が普遍的に破壊されるというものであって，概ね，アリストロキア酸を多量に摂取した場合についてのものといえる。
しかしながら，ウサギの例では，アリストロキア酸の注射を毎日行ったところ，１．５mg／kgを毎日投与したグループが３日目から９日目にかけて死亡したというのであり，これは，一定の継続的な投与によって影響が現れることを示したものということができる。
ｄ　上記１(1)ア(イ)ｂのラットによる亜急性実験の結果上記実験は，ラットに対しアリストロキア酸を４週間投与したというものであり，明らかな毒性が認められた投与量は５mg／kg以上と多量であるものの，継続的な投与を行った場合の毒性を示したものとして有意と考えられる。(イ)　以上の事実に基づいて検討するに，平成４年７月までには，上記(ア)ａ，ｂの症例及び同(ア)ｃ，ｄの動物実験の結果の報告により，アリストロキア酸が，一時に多量に服用した場合に腎毒性を有することはもとより，継続的に服用した場合にも腎毒性を有する可能性があることを認識することが可能であったというべきであるから，被告としては，これらの症例報告等を十分に調査・分析・検討し，さらに研究を加えるなどすることにより，アリストロキア酸を含有するＫＭが，一時に多量に服用した場合のみならず，少量であっても長期間服用した場合には腎毒性を有するということを十分に予見することができたものというべきである。
(ウ)　これに対し，被告は，原告らが服用していたＫＭ１日分に含まれる関木通が２ｇであったのに対し，葯典には，関木通の用法用量は３～６ｇとされていること（乙３），ＫＭが２千年来処方・販売されてきた漢方医薬であるにもかかわらず，上記３～６ｇの臨床使用における副作用の報告はないこと（乙４）から，原告らの服用量において腎機能障害が生じることを予見することはできなかったと主張する。
しかしながら，上記葯典記載の用法用量が，原告らのような長期服用の場合も含めた用法用量であるかについては明らかではない。また，中国において医薬品の副作用報告が確実に集積・公表されているのか定かでない上，副作用が当該医薬品の服用により当然に発生するものではないことも併せ考えれば，中国において副作用の報告がないとされているからといって，ＫＭが腎毒性を有することを予見することはできなかったということはできない。
ウ　結果回避可能性について
上記イ認定のとおり，被告は，平成４年７月までには，ＫＭが，少量であっても長期間服用することにより腎機能障害を発生させることが予見できたのであるから，その時点で，少なくとも，長期使用によって腎機能障害が発生する可能性があることについて添付文書に記載するなどの方法により指示・警告することが可能であったというべきである。そして，かかる記載がなされていれば，Ｄ医師は，原告らのＫＭの服用が長期にわたらないよう配慮し，その結果，原告らの腎不全への罹患を避けることができたものと推認できる。
エ　注意義務違反について
証拠（乙５ないし７，２４）及び弁論の全趣旨によれば，原告らがＫＭの服用を開始した平成４年７月までに，被告がＫＭの服用による腎機能障害の発生につき有効な調査・研究をせず，また，上記ウに述べたような指示・警告をしなかった事実を認定することができる。
そうすると，被告は，前記予見義務及び結果回避義務を尽くしていなかったのであるから，原告らが服用したＫＭを輸入・販売するに当たり，その安全性を確保すべき義務を怠ったものというべきである。


なお，関木通が腎毒性を有することについて表示せず，ＫＭの成分として関木通が含まれていることを記載するのみでは，一般の医師においてＫＭを長期服用した場合の腎機能障害発生の危険性を認識することは期待できないというべきであるから，仮にＫＭの添付文書に成分として記載された「木通」が関木通のことであることが自明であるとしても，かかる成分の記載によって被告が上記義務を果たしたということはできない（そもそも，「木通」と漢字で記載し，「日本薬局方」を示す「〃」を付さないという記載では，それが関木通を表示するものであることを理解することは困難であり，相当な表示がされていたということもできない。）。また，被告は，長期間同一の投薬を続けることは漢方薬の基本原則に反するものであるところ，ＫＭは医師の診断により処方される医療用製剤であって，医師はこの基本原則に従って投薬するのが当然である旨主張するが，その危険性について記載することが免除されるほど，同一の漢方薬を３～４年にわたって服用することが通常考えがたい特に異常なことであるとは認められないし（甲４），また，前記のとおり，医師が自らの手で医薬品の安全性を個別に確かめることが不可能若しくは著しく困難であることが通常であることからすれば，医療用製剤であるからといって上記指示・警告が不要であるということはできない。
オ　被告の責任についての結論
以上のとおり，被告の行為には過失があったといえるから，その過失行為と相当因果関係のある原告らの損害につき，賠償すべき義務を負う。
３　争点(3)（損害）について
(1)　逸失利益について
ア　原告Ａについて
(ア)　前記争いのない事実等，証拠（甲２の１，１７の２・３）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，遅くとも平成８年６月５日には慢性腎不全に罹患し，現在まで薬物療法・食餌療法等を行っているものの，易感染等の状況が続き，また，体を動かすと息切れがして疲れやすい，重い物が持てない，免疫力が低下して風邪をひきやすい，等のために，家事に支障がある状態となっている事実が認められる。
上記事実によれば，原告Ａは，ＫＭの服用による腎機能障害により，労働能力の４５％を喪失したものとみるのが相当である。(イ)　また，原告Ａは，主婦であり，逸失利益の算定に当たっては，平成８年の賃金センサスにより，女子労働者学歴計全年齢平均である３３５万１５００円を基礎年収額とするのが相当である。
(ウ)　以上に基づき，就労可能年数を平成８年から６７歳までの１３年間とし，ライプニッツ方式により中間利息を控除する（ライプニッツ係数９．３９３５）こととして，原告Ａの逸失利益の額を算定すると，１４１６万７０４１円となる。
イ　原告Ｂについて
(ア)　前記争いのない事実等，証拠（甲２の２，１８の２・３）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂは，遅くとも平成８年５月２４日には慢性腎不全に罹患し，現在まで週３回，１回４時間の透析療法を行っている状況であり，腎不全に起因する骨脆弱化による腰椎圧迫骨折の併発による運動機能の著しい低下，心機能の低下，少し歩くと動悸したりすぐ疲れる，等の症状があるために，家事を夫に任せている状態となっている事実が認められる。
上記事実によれば，原告Ｂは，ＫＭの服用による腎機能障害により，労働能力の５６％を喪失したものとみるのが相当である。(イ)　原告Ｂも，主婦であり，逸失利益の算定に当たっては，上記ア(イ)のとおり３３５万１５００円を基礎年収額とするのが相当である。(ウ)　以上に基づき，就労可能年数を９年間とし，ライプニッツ方式により中間利息を控除する（ライプニッツ係数７．１０７８）こととして，原告Ｂの逸失利益の額を算定すると，１３３４万０２０３円となる。
(2)　慰謝料について
原告らの上記後遺障害の内容，程度等からすると，原告らの上記後遺障害に対する慰謝料額は，原告Ａにつき７７０万円，原告Ｂにつき９３０万円をもって相当と認める。
(3)　損益相殺について
原告らが医薬品機構から障害年金の給付を受けるに至った経緯は前記のとおりであるから，原告らが受給した障害年金は，加害行為たる被告の上記過失行為と相当因果関係のあるものであり，また，医薬品機構から支給される障害年金は，医薬品の副作用により一定程度の障害の状態にある者の生活補償等を目的として支給されるものであって，医薬品機構法３０条２項により「賠償の責任を有する者がある場合には，その行った救済給付の価額の限度において，救済給付を受けた者がその者に対して有する損害賠償の請求権を取得する。」とされているのであるから，まさに原告らの損失を直接に填補する目的を持つものといえる。したがって，前記認定の損害賠償額は，原告らがそれぞれ既に受け取った平成１３年９月分までの給付金６９８万７８００円について，これを損益相殺すべきである。
これに対し，原告らは，損益相殺すべきことを争い，その根拠として，実際の運用としては，被害者が医薬品機構に対して既に受けた給付を賠償金によって返還していると主張するが，仮にそのような運用がなされているとしても，そのことによって，原告らが医薬品機構から受けた給付が法的に原告らの利益でないといえるものではなく，裁判所がこれについて損益相殺することを禁じられるものではない。また，原告らは，医薬品機構法３０条２項により，給付を受けた者から医薬品機構に損害賠償請求権が移転する時期について，損害賠償請求を認容する判決が確定した時であると主張するが，そうであるとすれば，原告らは，本件口頭弁論終結時においてはいまだ損害の全額について賠償請求権を有していることになるのであるから，むしろ，損益相殺する基礎があるといえるのであって，損益相殺が許されないとする理由とはならない。
(4)　弁護士費用について
原告らが原告ら訴訟代理人らに本件訴訟の提起・追行を委任し，相当額の報酬の支払を約していることは，弁論の全趣旨により明らかであるところ，この弁護士費用は被告がＫＭを輸入した行為と相当因果関係のある損害と認められ，本件事案の性質，事件の経過，認容額等に鑑みると，被告に対して賠償を求め得る弁護士費用の額は，それぞれ１５０万円が相当である。
(5)　遅延損害金の起算日について


平成１４年９月２７日判決言渡　平成１３年(ﾜ)第１９５８１号　損害賠償請求事件
主    　　    文
１　被告は，原告に対し，金４５９４万３６２９円及びこれに対する平成１３年９月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを７分し，その５を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金７０５０万円及びこれに対する平成１３年９月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，マンションを建設するために被告から土地を購入した原告が，土地の引渡し後に，地中から建物のコンクリート基礎やオイル類といった障害物が発見されたため，それらを撤去，処理する費用や，マンション建設の遅れを取り戻すための突貫工事費用等の負担を余儀なくされたとして，被告に対し，瑕疵担保責任特約に基づく損害賠償及び遅延損害金を請求した事案である。１　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は，（）内に証拠を示す。）
(1)　当事者
原告は，不動産，特にマンション建築用地を購入し，そこにマンションを建て，マンション販売業者へ一括して売却することを主たる業務とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
被告は，鉄鋼業等を営む株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　土地の売買
被告は，原告に対し，平成１２年９月７日，被告が所有していた別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）及びその地上建物を，代金３億３２５０万円で売った（争いがない。以下「本件売買契約」という。）。その際，株式会社大和銀行（以下「大和銀行」という。）本店不動産部，同社東京不動産部及び株式会社アイワ興産が仲介人となって関与した（甲２）。
(3)　瑕疵担保責任に関する特約
原告及び被告は，本件売買契約に際し，本件土地に廃棄物，地中障害物又は土壌汚染等の隠れた瑕疵がある場合に，本件土地の引渡し日以後６か月を経過したときは，原告は被告に対して担保責任の追及ができないものとする旨合意した（争いがない。以下「本件特約」という。）。
(4)　本件土地の引渡し
被告は，原告に対し，平成１２年１０月６日，本件土地を引き渡した（争いがない）。
２　争点
(1)　本件土地の瑕疵の有無
(2)　制限期間経過前の通知の有無
(3)　損害及び因果関係
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件土地の瑕疵の有無）について
（原告の主張）
本件土地には，本件売買契約当時，以下の隠れた瑕疵があった。
ア　建物のコンクリート基礎
イ　オイルタンク
ウ　オイルタンクからの配管
エ　オイルによる土壌汚染
なお，エのオイルによる土壌汚染については，確かに環境基本法の土壌汚染の程度には達していないが，雨が降り土が水を含むとかなりの悪臭が生じる程度に汚染されており，このような土壌を放置したままマンションを建築して分譲するとなれば，マンションの購入者にとっては快適な生活を営むことができなくなることが予想されるのであり，現に，産業廃棄物として処理せざるを得なかったのであるから，瑕疵が存在するというべきである。
（被告の主張）
原告が主張するアないしウの構築物が発見されたこと，これらの構築物については，マンション建物の基礎の設置の障害となるから，それが隠れた瑕疵であるということは争わない。
これに対し，エについては，本件土地にオイル類が存在していたことは知らない。仮にオイル類が本件土地中に存在していたとしても，そのオイル類は環境基本法９条に基づく「土壌汚染にかかる環境基準について」（平成３年環境庁告示第４６号）所定の環境基準値を全項目において下回っているのであるから，同条における「土壌汚染」に該当せず，したがって，原告は本件土地内のオイル類を処分しなければならない法的な義務を負っていない。原告がオイル類を処分したのは，マンション業者が販売しやすいように改良を行ったに過ぎず，本件土地が通常有すべき性状を欠いていたからではない。したがって，オイル類の存在によっても，本件土地が売買の目的物として，取引通念上，通常有すべき効用を欠く瑕疵があるとはいえない。
(2)　争点(2)（制限期間経過前の通知の有無）について
（原告の主張）
ア　原告は，大和建設株式会社（以下「大和建設」という。）との間で，平成１３年１月３１日にマンション建築請負契約を締結し，大和建設は，同年３月６日に杭工事に着手した。すると，同年３月２７日，本件土地の地中から地中梁等の地中障害物が発見された。
原告は，同年４月５日，本件売買契約を仲介していた大和銀行の東京不動産部に対して，地中障害物の存在をファクシミリで連絡し，被告への報告を依頼した。
大和銀行東京不動産部所属の宅地建物取引主任者Ａは，原告からのファクシミリの内容について，直ちに被告東京支店支店長Ｂに電話で報告した。また，Ａは，同日，大和銀行本店不動産部課長Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対しても，同様の報告を行ったところ，Ｃは，同日中に被告常務取締役Ｄに対してこの報告内容を電話で伝えた。
イ　確かに，原告の被告に対するこれらの報告は，地中障害物が存在するとの事実についてのみ通知するものであったが，本件土地のマンション建築に支障のある地中障害物が存在するということと，瑕疵の範囲は本件土地のうちマンション建築に必要な範囲であるということについて明らかにしているものであるから，原告の通知は瑕疵の種類及びその大体の範囲を具体的に通知したものということができる。
そして，オイル汚染については，汚染土壌が発見されたのは同年４月１２日以降ではあるが，同年４月５日に通知された「地中障害物」の中に当然に含まれている。
ウ　以上によれば，原告は，被告に対し，担保責任追及の制限期間満了日である同年４月６日までに，本件土地に存するすべての瑕疵について通知して，担保責任を追及する意思を明確にしたというべきである。
（被告の主張）


ア　本件土地の地中から障害物が発見されたことは認めるが，ＡがＢに対して，平成１３年４月５日に障害物の存在を報告した事実については否認する。また，ＣがＤに対して連絡してきたことは認めるが，「原告より，本件土地から地中障害物が発見された旨の連絡があった。」という趣旨の事実経過報告に過ぎず，瑕疵担保責任の追及を内容とするものではなかった。
したがって，原告が被告に対して制限期間内に瑕疵の存在を通知した事実はない。
イ　瑕疵担保責任追及の前提となる瑕疵の通知の内容としては，およそ何らかの瑕疵が存することを抽象的に通知するのみでは足りず，瑕疵の種類及び大体の範囲を具体的に通知する必要がある。ところが，原告が被告に対して通知した瑕疵の内容は，「地中障害物の存在」に過ぎず，オイル類の存在の瑕疵については何ら通知されていない。
したがって，仮に原告が被告に対して地中障害物による瑕疵の存在を制限期間内に通知していたことが認められるとしても，オイル類に関しては，制限期間内に瑕疵の通知を行ったことはなかった。
(3)　争点(3)（損害及び因果関係）について
（原告の主張）
原告は，本件土地に地中障害物が存在したことによって，以下の損害を被った。
ア　地中障害物の撤去費用及び工事停止費用　５０５０万円工事停止費用とは，地中障害の発生により，原告が作業を停止することを余儀なくされ，作業員や機械等を止めたことから発生した費用である。
イ　突貫工事費用及び一般管理費　２０００万円
(ｱ)　突貫工事費用について
原告は，ダイア建設株式会社（以下「ダイア建設」という。）に対し，平成１３年２月１６日，本件土地上にマンションを建築して，土地と建物を一括で売却する旨合意した。その際，原告及びダイア建設は，マンションの引渡し期日を平成１４年３月末日と定め，引渡しが遅延した場合は，原告は，ダイア建設に対し，約定による遅延損害金を支払うこと，さらに，事前にマンションを購入した顧客からダイア建設が引渡し遅延を理由に契約解除された場合には，その損害も賠償することを約した。
ところが，本件土地から地中障害物が発見されたため，原告はこれを撤去する作業を余儀なくされ，平成１３年６月２２日の段階で予定よりも２か月もマンション建築工事が遅延してしまった。
そこで，原告は，ダイア建設との契約を予定どおり履行するため，大和建設に突貫工事を依頼し，その分の費用が新たに生じたのである。そして，原告は，被告に対し，上記のダイア建設との関係を再三伝えており，被告はその事情を十分承知していた。
したがって，突貫工事費用は，本件土地の瑕疵との間で相当因果関係に立つ損害であるから，被告はこれを原告に賠償すべき責任を負う。
(ｲ)　一般管理費について
一般管理費は，建設業界では注文者が請負人に対して支払うことが常識とされている費用であり，一般に総工費の１割ないし１割５分とされているものである。
（被告の主張）
原告の主張はいずれも争う。
コンクリート塊等の構築物に関しては，本件土地の瑕疵に当たることは争わないが，その撤去費用は多く見積もっても２２２万３０００円である。また，仮にオイル類の存在が本件土地の瑕疵に当たるとしても，原告が主張するような損害は発生していない。特に，工事停止費用及び突貫工事は，原告が調査をせずにマンション建設の工期を確定させてしまったことが原因であり，被告に転嫁できる費用ではなく，一般管理費に至っては，いかなる根拠によって発生したかさえも明らかでなく，かかる費用が損害に含まれるはずがない。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)　被告は，昭和４２年ころ，株式会社ニュージャパンパノラマから，本件土地を購入し，昭和４３年ころ，本件土地上に２棟の建物を建築して，それぞれ非鉄金属の保管用倉庫と，事務所兼独身寮として使用していた。原告は，本件土地上にマンションを建築して，これを売却することを計画し，平成１２年９月７日，分譲用マンションを建設する目的で，被告から本件土地及びその地上建物を３億３２５０万円で購入し，同月２５日に所有権移転登記を得た。なお，本件売買契約の契約書（甲２）の第１条には，上記目的が明記されており，被告もこれを了知していた。本件土地の引渡し時期については，契約書上，同年１０月３１日とされていたが，原告は，マンション建設と販売という事業の迅速な進展を図るため，早期の引渡しを希望し，結局，同年１０月６日に被告から引渡しを受けた（甲１，２，１５，乙２）。
(2)　原告は，平成１２年９月から，マンション建設の準備作業に入り，同年１２月１１日，江東区から建築確認申請の認可を受けた。
また，原告は，同年１２月ころ，ダイア建設から，本件土地及びその上に建設予定のマンションを一括して売ってほしい旨の申込みを受け，平成１３年２月１６日，これを承諾して売買契約を締結した。その際，原告及びダイア建設は，マンションの引渡し期日を平成１４年３月末日と定め，引渡しが遅延した場合は，原告は，ダイア建設に対し，約定による遅延損害金を支払うこと，さらに，事前にマンションを購入した顧客からダイア建設が引渡し遅延を理由に契約解除された場合には，原告はその損害も賠償することを約した（甲１５，弁論の全趣旨）。(3)ア　原告は，平成１３年１月下旬ころ，本件土地上にあった建物２棟の解体を終え，同月３１日，大和建設にマンションの建設工事を発注した。その後，大和建設は諸官庁への手続を行い，準備工事期間を経て，同年３月６日から杭打ち工事を開始した（甲９，１５）。
イ　大和建設は，同月２７日，本件土地の地中に，建物のコンクリート基礎が埋没していることを発見し，原告担当者Ｅにその事実を連絡した。このコンクリート基礎は，同月２８日及び２９日の２日間で撤去された。Ｅは，連絡を受けた直後，大和銀行に対し，地中障害物が発生したことを電話で連絡したが，大和銀行東京不動産部の担当者Ｆは，Ｅに対して書面で連絡するよう要求した（甲９，１５，弁論の全趣旨）。


ウ　そこで，Ｅは，工事開始後間もなくして本件土地から地中障害物が発見されたこと，地中障害物の全容解明は，工事の進捗により同年５月上旬まで時間がかかること，瑕疵担保責任の通知期間が満了するまで時間がないこと，障害物の全容が確認でき次第，改めて資料及び見積書に写真を添付して説明することを記載した報告書を作成し，同年４月５日，これを原告代表者名義で大和銀行東京不動産部にファクシミリで送信した。Ｆは，上記報告書を確認し，Ｅと連絡をとって，被告への連絡は大和銀行側で行う旨を伝えた。
Ｆは，同日，直ちに大和銀行東京不動産部の宅地建物取引主任者であるＡに対し，上記報告書をもって地中障害物の発見の事実を知らせた。Ａは，すぐに上記報告書を大和銀行本店不動産部の課長であるＣにファクシミリで送信し，地中障害物発見の事実を報告した（甲３，１５，弁論の全趣旨）。エ　Ｃは，同日，即座に被告常務取締役兼営業本部長であるＤに電話で連絡し，上記報告書の内容，すなわち，工事開始後間もなくして本件土地から地中障害物が発見されたこと，地中障害物の全容解明は，工事の進捗により同年５月上旬まで時間がかかること，瑕疵担保責任の通知期間が満了するまで時間がないこと，障害物の全容が確認でき次第，原告から改めて資料及び見積書に写真を添付しての説明があることを話した。また，Ｃは，翌４月６日，大阪市にある被告本店を訪れ，Ｄに対し，改めて地中障害物が発見された事実を報告し，今後瑕疵担保責任の問題が発生する可能性について説明した（甲３，弁論の全趣旨）。オ(ｱ)　この点について，被告は，ＤがＣから最初に受けた連絡は，「原告より，本件土地から地中障害物が発見された旨の連絡があった。」という事実経過報告に過ぎず，また，翌日Ｃと面談した際に受けた説明も，地中障害物の発見場所や形状の報告にとどまり，いずれも瑕疵の通知ではなかった旨主張し，証拠（乙３）中にはこれに沿うＤの供述記載部分も存在する。
しかしながら，前記イ及びウのとおり，ＥがＦに対して最初に地中障害物の発見を電話で報告した際，ＦはＥに書面にまとめるよう指示したことからすれば，大和銀行側は地中障害物の発見の事実を重大なこととして認識しており，だからこそＥからファクシミリで報告書が送付されてきた後，大和銀行内部では担当者及び責任者間で迅速に連絡がとられたものと認められる。してみると，ＣがＡから受けた連絡は，Ｅの作成した上記報告書を転送することによる正確なものであることがうかがわれ，したがって，ＣがＤに対して行った報告も，上記報告書に沿った詳細なものであったと推認されるのである。また，Ｃが，地中障害物発見についての報告があった翌日に，急遽被告本店にまで出向いて，殊更にＤと面談していることからすれば，その面談の内容は，単なる地中障害物の発見場所や形状の報告にとどまらず，今後原告から被告に対する瑕疵担保責任追及の可能性を示唆することをも含む，突っ込んだ協議であったと推認するのが相当である。したがって，上記認定に反するＤの供述記載部分は採用できない。(ｲ)　なお，原告は，同年４月５日，Ａが被告東京支店支店長のＢに対して地中障害物発見の事実を報告した旨主張し，証拠（甲７）中にはこれに沿う原告代表者の供述記載部分もあるが，これを裏付けるに足りる他の証拠はなく，かえって，前記Ｂは，Ａからは連絡がなかった旨述べ（乙２），原告の主張を明確に否定していることからすれば，この点に関する原告代表者の供述記載部分は採用できない。(4)ア　大和建設は，杭打ち工事を完了し，山留め工事を開始したところ，同年４月１０日，本件土地からコンクリート塊等の障害物を発見したため，翌１１日からこれを撤去する作業に入った。すると，同月１２日，地中からオイル類を含んだ土が発見された。
大和建設は，障害物を撤去して，山留め工事も完了し，同年５月１日には根伐工事に入ったが，そのころ，本件土地からコンクリート製のオイルタンクの残骸が発見され，現場全体でオイル類により黒く汚染されて泥状になった土壌が見つかった。この汚染された土壌は，環境基本法１６条１項（旧公害対策基本法９条）に基づく「土壌の汚染に係る環境基準について」（平成３年８月２３日環境庁告示第４６号）に定められた環境基準に抵触するような量の有害物質を含有してはいなかったが，雨が降り水を含むと，強い悪臭を発した（甲５の１，８ないし１１，１５，乙１，弁論の全趣旨）。
イ　そこで，大和建設は，発見されたガラ等を搬出した後である同月１４日から同年６月５日まで工事を中断し，汚染土壌は産業廃棄物扱いとなるため，これを廃棄するには高額の費用がかかることになるが，費用を誰が負担するかについて原告及び被告と協議した。原告は，大和建設に対し，大和建設の見積もった障害物の撤去及び土壌廃棄費用合計５２００万円をとりあえず支払うことを確約したため，大和建設は，同年６月６日に根伐工事を再開した（甲４の１，５の２，１５）。ウ　ところが，大和建設は，本件土地から，再び既存基礎や杭等を発見し，翌７日にはオイルタンクからの配管を見つけた。この配管内には，多量のオイル類が含まれていた。大和建設は，これらの障害物を撤去して工事を進め，同月１３日にマンションの建物部分の１次根伐工事を終了し，同月１７日にマンションの立体駐車場部分の２次根伐工事を完了した。そして，同月１８日，大和建設が建物部分の２次根伐工事を開始したところ，地中から再びオイル類を含有した土壌の層及び杭等を発見したので，これを撤去して工事を進めた（甲５の２，１５，弁論の全趣旨）。
(5)ア　以上のように，本件土地からコンクリート塊や汚染土壌が発見され，これを撤去する作業をしていたため，平成１３年６月当時，本件土地上のマンション建設工事は，当初予定されていたよりも大幅に遅延していた。そこで，原告は，期限内にダイア建設にマンションを引き渡すことができるよう，大和建設に対し，工期の短縮を図る施策を検討するように指示し，その際に発生する費用の見積りを命じた。


大和建設は，原告に対し，必要となる費用について，工事停止費用として５１５万７０００円，躯体逆打ち工法の導入による突貫工事費用として２４５１万９０００円，一般管理費として１９６万１０００円，消費税として１５８万１８５０円，合計３３２１万８８５０円と見積もった。なお，工事停止費用とは，地中障害の発生により，原告が作業を停止することを余儀なくされ，作業員や機械等を止めたことから発生した費用であり，一般管理費とは，建設業界において注文者が請負人に対して支払うことがある費用であり，一般に総工費の１割ないし１割５分とされているものである（甲４の２，１５，弁論の全趣旨）。イ　原告は，大和建設の見積りを承認し，大和建設に工事を行わせたが，その後，大和建設との間で交渉し，前記(4)イ記載の障害物撤去及び土壌廃棄費用と工事停止費用を合わせて５０５０万円に減額し，突貫工事費用及び一般管理費を合わせて２０００万円に値引きして，費用を合計７０５０万円（消費税込み）とする旨の合意をした（甲１４，１５）。
ウ　原告は，大和建設に対し，平成１３年７月１７日に１０５０万円を，平成１４年１月３１日に２０００万円をそれぞれ支払った。また，原告は，大和建設に対し，残金４０００万円について，支払期日を平成１４年９月２９日とする約束手形を振り出した（甲１５）。
２　争点に対する判断
(1)　争点(1)（本件土地の瑕疵の有無）についてア　前記争いのない事実等によれば，本件売買契約には，本件土地に廃棄物，地中障害物又は土壌汚染等の隠れた瑕疵がある場合に，本件土地の引渡し日以後６か月を経過したときは，原告は被告に対して担保責任の追及ができないものとする旨の特約（本件特約）が付されていたものである。そして，これを合理的に解釈すると，本件特約は，①商法５２６条１項前段の瑕疵担保責任における買主の検査・通知義務を踏まえつつ，②同条項後段が，売買目的物に直ちに発見できない瑕疵がある場合に，買主に対して，引渡し後６か月以内に瑕疵を発見することと，その後直ちに売主に通知することを要求している趣旨をさらに進めて，買主に土地の引渡し後６か月以内に瑕疵の発見及び通知の両方を行う義務を課して，通知期間を短縮するものであり，買主が上記期間内に発見・通知を怠った場合には，買主は売主に対し，もはや瑕疵担保責任を追及することができなくなることを内容とするものであると認めるのが相当である。
そうすると，本件土地に瑕疵があるか否かの判断は，商法５２６条が基礎とする民法５７０条の解釈に準ずるものと解される。
イ　前記前提となる事実によれば，本件土地の地中には，杭などのほか，①建物の基礎やオイルタンク等のコンクリート塊，②オイルタンクからの配管，③オイル類によって汚染された土壌，以上の物が埋没していたが，本件売買契約当時，原告及び被告はこれらの埋没物が存在することを認識し得なかったことが認められる。そして，上記①及び②が，マンション建設の障害となり，瑕疵に当たることについて，被告は明らかに争わない。
ウ　そこで，上記③の汚染土壌が存在したことにより，本件土地に瑕疵があるといえるか否かについて検討する。
民法５７０条にいう「瑕疵」とは，売買の目的物が，その種類のものとして取引通念上通常有すべき性状を欠いていることをいう。そして，宅地の売買において，地中に土以外の異物が存在することが即土地の瑕疵に当たるとはいえないのは当然であるが，その土地上に建物を建築するについて支障となる質，量の異物が地中に存在するために，その土地の外見から通常予測され得る地盤の整備，改良の程度を超える特別の異物除去工事等を必要とする場合は，宅地として通常有すべき性状を備えないものとして，土地の瑕疵に当たるというべきである。これを本件についてみるに，前記前提となる事実及び証拠（甲１，４の１，１０）によれば，本件土地は，東京都江東区に所在する地積約８００平方メートルの宅地であり，比較的大規模の建物を建築できるものであること，原告は，分譲用マンションを建設する目的で本件土地を購入したものであり，被告もこれを了解していたこと，オイル類によって汚染された土壌は，大和建設がマンション建築のための基礎工事（根伐工事）を行っている際に発見されたこと，汚染土壌は，量にして合計１２００立方メートルにのぼり，その形状は黒色で部分的には泥状になっているところもあったこと，汚染土壌が雨等によって水分を含むと，強い悪臭が発生したこと，オイル類によって汚染されて悪臭を発するような土壌は，産業廃棄物に該当するため，これを処分するためには，通常の残土処分に比べてかなり高額の廃棄費用を負担しなければならないこと，以上の諸事実が認められる。してみると，本件土地における土壌汚染は，マンション建設の基礎工事途中で発見される程度に浅い位置において，多量のオイル類を含有し，しかも，容易に悪臭を発生し得るような状態にあったというのであるから，本件土地に基礎を置き，多数の住民を迎え入れることになるマンションを建設することを妨げる程度に至っており，特別に費用をかけてでも処理する必要があるといわざるを得ない。したがって，本件土地は，取引通念上通常有すべき品質，性能を欠くというべきであり，上記③の土壌汚染は本件土地の瑕疵に当たると認めるのが相当である。エ　これに対し，被告は，本件土地の地中に存在したオイル類は，環境基本法に基づく環境基準値を全項目において下回っているのであるから，原告は本件土地内のオイル類を処分しなければならない法的な義務を負わず，したがって，本件土地に瑕疵があるとはいえないとし，原告が汚染土壌を処理したのは，単なる土地の改良にすぎない旨主張する。
しかしながら，売買目的物に関する瑕疵の有無の判断は，オイル類の処分をしなければならないかどうかという買主の法的義務の存否によって定められるのではなく，対象物が取引通念上通常有すべき性状を欠くか否かによって決定されるべきものであるところ，本件土地上にマンション建物を建築，販売するにあたって，その地中の比較的浅い部分に多量のオイル類が存在しているということは，買手に建物ひいては本件土地の安全性，快適性に対する疑念を生じさせ，購買意欲及び価格のマイナス要因となることは明らかである。したがって，本件土地には，取引通念上通常有すべき性状が欠けており，原告が本件土地の汚染土壌を処理したことは，本件土地の欠陥を補正するために当然必要な措置であるというべきであるから，被告の主張は採用できない。


オ　よって，争点(1)に関する原告の主張は理由がある。(2)　争点(2)（制限期間経過前の通知の有無）についてア　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，前記(1)で認定した各瑕疵は，被告が原告に対して本件土地を引き渡した平成１２年１０月６日当時，いずれも地中に埋没していたから，直ちに発見することができない瑕疵，すなわち，本件特約にいう「隠れた瑕疵」に該当すると認められる。
イ　そこで，原告が被告に対し，制限期間である平成１３年４月６日の経過以前に瑕疵の存在についての通知を行ったか否かについて検討する。商法の瑕疵担保責任規定における通知は，売主が発見された瑕疵に対して適切な処置，対応をとることを考慮する機会を与えるために要求されるものであるから，その通知の内容は，瑕疵の種類及び大体の範囲を明らかにするものであれば足りると解される（大審院大正１１年４月１日判決民集１巻１５５頁参照）。しかるに，前記前提となる事実によれば，原告担当者Ｅは，平成１３年４月５日及び６日に，被告取締役のＤに対し，大和銀行のＣを使者として，工事開始後間もなくして本件土地から地中障害物が発見されたこと，地中障害物の全容解明は，工事の進捗により同年５月上旬まで時間がかかること，瑕疵担保責任の通知期間が満了するまで時間がないこと，障害物の全容が確認でき次第，原告から改めて資料及び見積書に写真を添付しての説明があること，以上の事実を通知したことが認められる。
してみると，原告は被告に対し，制限期間経過前に，本件土地に地中障害物が存在したこと，その範囲は現段階では解明できていないが，建物建築の基礎工事に必要な範囲全体に及ぶ可能性もあることを通知しており，被告が瑕疵に対して臨機の処置をとるために必要な程度に，瑕疵の種類及び大体の範囲を明らかにする内容の通知を行ったと認めるのが相当である。
ウ　これに対し，被告は，原告の通知はオイル類による土壌汚染の瑕疵の存在について一切触れていないから，この点に関する制限期間内の通知はなかったと主張する。
確かに，本件特約が，瑕疵について「廃棄物，地中障害物又は土壌汚染」と列挙していることからすれば，地中障害物と土壌汚染とは全く別異の瑕疵であり，地中障害物の存在について発見・通知したからといって，土壌汚染の存在を発見・通知したことにはならないと解する余地もないではない。しかしながら，前記のとおり，本件特約は商法５２６条１項の規定を基本的に踏襲するものと認められるから，通知の有無の解釈適用は，前記のような形式的解釈ではなく商法の条項の解釈に従い，合理的，合目的的になされるべきである。
そうとすれば，コンクリート塊，配管及び汚染土壌は，マンション建築工事の障害となる地中埋没物である点に差異はないから，いずれも地中障害物の存在による瑕疵としてとらえられるところ，原告が最初にコンクリート塊を発見して，被告に対して地中障害物の存在を通知し，その全容解明にはなお時間がかかる旨を伝達した時点で，その後工事の進行中に発見される可能性のあるマンション建設にとっての地中障害物全体の存在について通知がなされたと認めるのが相当である。したがって，土壌汚染についての通知はなかったとする被告の主張は直ちに採用できない。
エ　よって，争点(2)に関する原告の主張は理由がある。
(3)　争点(3)（損害及び因果関係）について
ア　前記前提となる事実によれば，大和建設は，原告に対し，本件地中障害物の処理等に関し，障害物の撤去及び土壌廃棄費用として５２００万円，工事停止費用として５１５万７０００円，突貫工事費用として２４５１万９０００円，一般管理費として１９６万１０００円を見積もったこと，原告は，減額交渉の結果，大和建設に対し，障害物の撤去及び土壌廃棄費用並びに工事停止費用として５０５０万円，突貫工事費用及び一般管理費として２０００万円，合計７０５０万円を支払うことを約したこと，原告は大和建設に対し，現金合計３０５０万円を現実に支払い，残金４０００万円についても約束手形を振り出したこと，以上の事実が認められる。
イ　ところで，瑕疵担保責任における損害賠償の範囲は，買主が目的物に瑕疵がないと信じたことによって生じた損害，すなわち信頼利益に限られると解されるところ，本件において，土地の瑕疵を除去するため，地中障害物の撤去ないし廃棄に要した工事費用が信頼利益に含まれるのは明らかである。しかし，本件で原告が負担したその余の費用については，いずれも原告が本件土地上に建設するマンションの工事に関して必要とした費用であって，本件土地自体の問題ではないから，原告が本件土地に瑕疵がないと信じたことによって生じた損害とは解し得ない。ウ　これに対し，原告は，突貫工事費用について，被告は原告とダイア建設との関係を知っており，原告がマンション建設を急がなければならないことについて承知していたか，容易に了解可能だったのであるから，瑕疵との関係で相当因果関係にあり，信頼利益に含まれる旨主張する。
しかし，相当因果関係の判断の基礎となる事情は，売買契約の締結時点を基準に考慮すべきと解されるところ，前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件売買契約当時，本件土地の瑕疵の存在については善意無過失であったと認められるから，当時被告が本件土地の瑕疵から突貫工事費用が生じることを予見するのは不可能であり，突貫工事費用が信頼利益に含まれると認めることはできない。
エ　そして，弁論の全趣旨によれば，大和建設が，原告に対し，障害物の撤去及び土壌廃棄費用並びに工事停止費用の当初見積額合計５７１５万７０００円を，合計で５０５０万円に減額したのは，減額分６６５万７０００円を，上記２費目に按分で割り付けるとの趣旨であったと推察されるから，減額後の障害物の撤去及び土壌廃棄費用は，４５９４万３６２９円（算式：５２００万円－（６６５万７０００円×５２００万円／５７１５万７０００円））と認めるのが相当である。オ　よって，争点(3)に関する原告の主張は，損害を障害物の撤去及び土壌廃棄費用４５９４万３６２９円とする限度で理由がある。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，金４５９４万３６２９円及びこれに対する平成１３年９月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    小磯武男