１　被告人は、Ｃとの取引については、銀行保証も親会社の保証もとれないままに、その取引額が膨れ上がっていたことから、ＮがＣの販売先の一部を引き継いで分割移行してもらいたいと思った
そこで、被告人はＤとともにＮの事務所に行き、被告人がＮ専務のＯらに対して、「Ｄさんは、Ｃで数年ハイウェイカードの業務を責任者としてやっておられ、有数の営業成績を収められ、何のトラブルも起こしたことがない
Ｃの売上げが徐々にふくらんできて、Ｂの規定の枠を既にオーバーしているが、Ｄさんは大手の会社を中心とした顧客を持っておられるので、その顧客をみすみす全く見ず知らずの業者に持っていかれるのは、もったいないので、釜本さんのところでされればいかがですか
」という趣旨のことを言って、ハイウェイカードの取引を勧めた
Ｄは、Ｎが会社として後払い契約にしてもらえれば、Ｃで持っている顧客を分割し、業務は全部責任を持ってする旨説明した
そして、ＮはＢとの取引に応じることになったが、会社の資産規模が小さく、後払い契約をするためには、Ｂで定められた基準を満たしていなかったので、六か月以内に仕入れ代金相当額の銀行保証を差し出すこと及び仕入れ代金は月三回に分けて支払うことを条件に、平成六年九月一六日、ＢとＮとの間で、後払い契約による販売委託契約が締結された
そして、株式会社Ｐの代表取締役としてＤとＮとの間で、覚書が交わされ、ハイウェイカードに関する業務は全面的に株式会社Ｐが委任を受けてその責任で行い、利益は相互の話し合いとする旨の合意がされた
そして、取引が始まったが、その実態は、ＤがＣの名義を借りて行っていた取引方法を引き継ぐものであって、今度はＮの名義を借りて行うものであり、Ｄが、Ｂへのハイウェイカードの発注内容を決定して、必要なハイウェイカードの種類と枚数をＮに連絡し、ＮがＶ支店に正式の発注を行ってハイウェイカードの支給を受け、これをＤが受け取って金券ショップ等に売り捌いて換金し、その金をＮの銀行口座に入金し、Ｎは、その中から仕入れ代金をＢＶ支店の銀行口座に振り込んで、自社の手数料を取るとともにＤにも販売手数料を支払うというものであった
２　ＢのＮに対するハイウェイカード取引は、取引開始当初の平成六年一〇月分の販売額は三億四六九三万七八〇〇円であったが、ＢとＣとの取引が減少するにつれて、Ｎとの取引が急激に増加して行き、Ｃ名義での取引が終了した後の平成七年四月分の販売額は一七億九六〇四万八五一二円に上っており、その後、ほぼ毎月二〇億円を超えていた
そして、Ｎからは、契約時の条件である銀行保証も差し出されず、月三回の支払が励行されることがないばかりか、翌月七日の支払も支払遅延をし、Ｖ支店からＡ公団への支払日である翌月一〇日の直前になって、Ｄがハイウェイカードを金券ショップ等に売り捌いて換金した現金をＶ支店に持ち込んで支払をするというような、綱渡り状態が続いていた
平成七年五月二五日に、Ｖ支店の取引先であるＧの経営者Ｈから、Ｖ支店に、大量のハイウェイカードが金券ショップに出回っているとの連絡が入り、売りに来た者は、いくらでも用意できる、一〇日に決済があるので、今度七日にまたお願いできないかと話していたというのであり、Ｑ主任が実際に出回っているハイウェイカードのコピーを入手して調査したところ、いずれもＮに販売したハイウェイカードで、Ｎから五つの販売先に販売されたはずの物であることが判明した
Ｑ主任はＢから仕入れたハイウェイカードをＤらが金券ショップに横流ししていると確信し、自転車操業の危険があると記された報告書を被告人のもとに持参して、被告人がそれなりの対応をしてくれるものと期待したが、被告人は後で見ておくという感じで、報告書をしまい、反応がなかった
そして、被告人は、このことでＤを呼び出し、「このような情報が入っているけど本当か
契約解除になるぞ
」と言い、Ｄは調査する旨答えたのみで、その後の報告はなかったが、被告人もそれ以上の追及はしなかった
そして、Ｄは、平成七年五月分のハイウェイカード仕入れ代金二三億七〇九五万六四〇〇円については、支払日である翌月の六月七日までにＢに対して一円の入金もすることができなかった
この時点では、被告人は、「Ｎが、本当に一流企業に販売しているのであれば、まず、支払いが遅れるはずはなく、しかも、何か特別の事情があったとしても、全ての販売先企業について代金を払えないような特別の事情で入金が遅れるということもないはずでした
ですから、このことだけでも、Ｎが自転車操業をしていることが明らか」との認識を示さざるを得なくなっており、気が気ではなく、夜も眠っていられない状態であった
さらにＢＶ支店からＡ公団への送金日である同年六月一二日にも全額を工面することができなくて、四億五〇〇〇万円の未払いが生じ、Ｂ本社において、やむなく銀行から借入れをして未払い分をＡ公団に送金し、後日、これをＮから回収したものの、この支払遅延がＢ本社の知るところとなり、Ｂ本社は、Ｎの支払能力について強い危機感を抱くに至った
また、平成七年六月分の支払についても、七月七日を過ぎても完済されず、七月一〇日のＡ公団への支払日にも、三億六五八九万九六八一円の支払遅延となり、前月同様、Ｂが銀行から借り入れた金をＡ公団への送金に充てる事態となった
ここに至り、Ｎの代金の支払遅延は深刻な事態になっており、Ｂ本社は、Ｌ部長が被告人と電話で連絡を取りつつ、直接にＮと交渉してハイウェイカード代金の回収を確保する必要を認め、Ｌ部長はＲ営業第一課長を伴い、七月一四日に、大阪のＮの事務所に赴き、Ｖ支店から被告人、Ｊ、Ｎ側からＯ専務、Ｍ、Ｐの代表取締役としてＤが出席して、協議が行われて合意が成立した
その合意内容は、Ｂ社長の決済を受けたものであり、ハイウェイカードの支給額について、七月及び八月は一八億円を限度とし、九月以降は月額一五億円を限度とするが、支給に当たり七億五〇〇〇万円ずつを上期、下期に分割して支給すること、七月分及び八月分の代金は各月末までに、九月以降の代金は上期支給分の代金は当月末に、下期支給分は翌月七日に全額を支払うこと、右支払が完了しなければ翌月のハイウェイカード販売を行わないことなどを取り決めたものであり、出席者も了承した


１　被告人がＵ支店長をしていた平成三年一〇月ころ、Ｃ株式会社（以下、「Ｃ」という。）の嘱託社員であり、同社のツーリスト事業部長の肩書を持つ分離前相被告人ＤがＵ支店を訪れ、「Ｃのツーリスト事業部では旅行の取り扱いをしています。Ｃは、神戸でベルトコンベアベルトなどを製造している一部上場のＥ株式会社の一〇〇パーセント出資の子会社です。親会社のＥ本社やその関連会社を含めて取引先の社員にハイウェイカードを販売していきたいんです。」と申出をしてきて、ハイウェイカードの取引について説明を聞きにきた。そこで、被告人はＤに対し、ハイウェイカードについて、現金で支払わなくてもよく、割引も付いているので、大変便利なカードであるが、未だ市場性がなく、商品としてあまり売れていないが、販売を拡大しようとＵ支店ができたのであると、熱心に売り込み、また、取引代金の支払方法として、現金と引換えでハイウェイカードを支給する前払い方式の契約（以下、「前払い契約」という。）と毎月二〇日締めで翌月七日払いの後払い方式の契約（以下、「後払い契約」という。）の二種類がある旨の説明をした。Ｄは、当時、多額の借金を抱えており、また自ら経営するＦ株式会社の事業資金もひっ迫していたため、後払い契約の方法によるハイウェイカードの取引によって資金を手に入れ、借金を返済して事業資金も捻出したいと考えた。すなわち、Ｂから大量のハイウェイカードを後払い契約で仕入れて金券ショップ等に販売して金を作り、これを自らの借金返済や事業資金に充て、その代金は、締め日以降翌月の支払日までの間に新たに仕入れたハイウェイカードを同様の方法で換金して支払うという、いわゆる自転車操業による資金繰りを行うことを計画し、しかも、Ｂから仕入れたハイウェイカードを仕入れ代金よりも安い金額で金券ショップ等へ販売する心積もりであった。しかし、Ｄは、ＣやＢには、仕入れたハイウェイカードで自転車操業を行う積もりであることや直接金券ショップ等に安売りする積もりであることを秘したまま、契約締結の交渉が進むよう働きかけ、他方、被告人は、ハイウェイカードの販売拡張のために取引を望んでいたことから、Ｂ本社に対し、Ｃが一部上場企業のＥ株式会社の一〇〇パーセント出資の子会社であるから支払能力に問題はなく契約を締結したい旨の上申を行い、平成三年一二月一九日、ＢとＣとの間で、ハイウェイカードの販売委託契約が後払い契約の形で締結された。Ｄは、契約当日に四七〇〇万円分のハイウェイカードを仕入れて、直ぐに金券ショップに売り捌き、以後、Ｄは、概ね、Ｂから券面額の約九七パーセントで仕入れたハイウェイカードを、金券ショップ等へ券面額の約九五パーセントで売り捌いて行こうとし、取引をすればするほど損失が増大する商売をすることになった。Ｄは、このように、自転車操業を行いながらハイウェイカードを仕入れ値以下で販売して、取引をすればするほど損失を増大させ、それを補填するために、さらに取引量を増やして行き、ハイウェイカードの取引量は、券面額で言えば、契約時の平成三年一二月分は四七〇〇万円分で始まったが、一年余り経過した後の平成五年二月分は五億六六〇〇万円分となって五億円を超え、そのまた一年経過した後の平成六年二月分は八億円分を超えるというように、急激に増大して行った。この間、平成五年に入るころから、Ｄは、ＢＵ支店からＡ公団へのハイウェイカード代金支払日である一〇日ころには間に合うが、後払い契約に定めるＵ支店への代金支払日の七日には代金の支払が間に合わないという支払遅延を頻繁に起こすようになったが、被告人は、そのことをＵ支店限りにしてＢ本社には知らせなかった。平成六年三月中旬、Ｕ支店の取引先のＧの経営者Ｈからもたらされた情報により、Ｃに納品したハイウェイカードが金券ショップに流出していることが判明し、被告人は、Ｄに調査するよう言ったところ、ＤはＩという男がＤの販売先から買い取って金券ショップに流出させたもので、自分は関係ないと報告してきたので、その顛末書を出させたものの、被告人はＤの説明を聞いても、顛末書を読んでも、不合理な内容で、信用していいものとは思わなかったが、特にそれ以上の調査を行わなかった。Ｕ支店の社員のＪやＫが、Ｃとの取引量の異常な増加、締め日以降の注文の多さ、支払遅延状況、ハイウェイカードの金券ショップへの流出などから、Ｄが自転車操業をしているのではないかと疑うようになり、何度かその懸念を被告人に伝えたが、被告人は「私が責任者だからいちいち口を出すな。」などと言ってとりあげなかった。２　他方、Ｂ本社は、Ｃに対するＵ支店の取引額が非常に高額になっていたことから、後払い契約による代金の回収に不安を持つようになり、平成五年夏ころから、Ｌ営業部長が、被告人に対し、取引額に応じた銀行保証ないし親会社のＥ株式会社の支払保証の取得を指示するようになり、また、平成六年二月ころ、Ｌ部長は、被告人に対し、Ｃが銀行保証等を取得できない以上、取引を前払い契約に移行させるか、さもなくば契約を解除する旨指示するようになった。これを受けて、被告人は、平成六年五、六月ころから、Ｄに対し、「本社から、取引額が五億を超えているので、・・・銀行保証を取るように言われている。」、「銀行保証の差入れが無理なら親会社のＥの保証をつけてくれ。そうでないと契約解除か、前払いの現金取引しかできなくなる。」と強く言うようになり、銀行保証や親会社のＥ株式会社の支払保証を得るように求めたが、保証の件はうまく行かなかった。そこで、被告人はＤと相談し、「Ｃとの取引が膨れていることが問題だ。契約を分割するしかない。」ということになり、Ｃの取引を分割することになり、Ｄは、いわばその受け皿とするための会社を探していたところ、知人のＭから株式会社Ｎ（以下、「Ｎ」ともいう。）の話が持ち込まれた。
三　Ｎとの取引
（罪となるべき事実）


被告人は、Ａ公団委託に係る代金前払い方式の磁気カードであるハイウェイカードの作成及び販売等を業とするＢ株式会社の取締役兼Ｖ支店長として同支店における業務全般を統括していたもの、分離前相被告人Ｄは、スポーツ用品等の製作及び販売等を業とする株式会社Ｎから委任を受け、ハイウェイカードの仕入れ、販売等の業務に従事していたものであるが、被告人は分離前相被告人Ｄと共謀の上、別表記載のとおり、平成七年八月三日ころから同年九月六日ころまでの間、前後一二回にわたり、大阪市中央区本町ａ丁目ｂ番ｃ号ＢＶ支店において、被告人らの利益を図る目的をもって、被告人において、ＢがＮに対しハイウェイカードを代金後払いの約定で販売するに当たり、前記のとおり、取引額が巨額に上り、銀行保証も差し出されず、Ｎからの代金回収が危ぶまれていたため、その対策をしていたＢ本社に対して、オンラインシステムにより販売額等を正確に報告するのはもとより、Ｂ本社から、同年八月は一八億円を、同年九月は半月間で七億五〇〇〇万円を、それぞれ越えて販売することや、月末までにその月の代金の完済がなかった場合の翌月当初には、その月末までに入金された金額を超えて販売することなどを禁止する旨の指示を受けていたのであるから、販売額等を正確に報告するとともに、右指示を遵守するなどして代金の回収を確保するための措置を講じ、Ｂのため忠実にその業務を遂行すべき任務があるのにこれに背き、Ｂ本社に対しオンラインシステムにより虚偽の販売額等を報告し、また、右指示に違反し、同年七月分の二三億円余りの販売代金の支払として同月末までの入金額が二億八一五二万五三〇〇円にとどまっていたにもかかわらず右入金額を超え、あるいは各月に販売を許された右各金額を超えて、Ｎに対し、ハイウェイカード合計一八万六七〇〇枚（券面額合計四九億七九〇〇万円）を代金後払いの約定で合計四八億三九五一万七四〇〇円で販売し、もって、Ｂに同額相当の損害を加えたものである。
（証拠の標目）
省略
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人の主張は多岐にわたるが、その主なものについて検討する。
一　犯意がなかった旨の主張について
弁護人は、被告人がＮに対する日々のハイウェイカードの販売額等をそのまま正しくオンラインシステムに入力せず、Ｂ本社が指示した取引制限額を超えるハイウェイカードを、本社の指示に違反して、Ｎに販売したのは事実であるが、そうしなければ、Ｎの代金の支払遅延が発生し、支払遅延が発生すると、ＢがＮとの契約を解除することになり、ハイウェイカード代金が回収できなくなることが予想されたので、それを避けるため、ハイウェイカード代金の回収という、より究極的な任務達成のために、被告人はオンラインシステムへの不正入力を行い、また、本社の指示に違反する取引を行ったものであって、Ｂ本社も、取引を継続しながらハイウェイカード代金を回収していく方針であったのだから、被告人に、①自己の利益を図る目的はなく、②Ｂに損害を生じさせるという認識もなく、③任務違背をするという認識もないので、犯意がなかった旨主張し、被告人も公判廷において、右主張に沿う供述をしているので検討する。
関係各証拠によれば、次の事実が認められる。
被告人はＮに販売したハイウェイカードが金券ショップに売り捌かれているとの情報を得ており、後払い契約によるハイウェイカード代金は莫大な額に上り、銀行保証も差し出されておらず、その代金のＶ支店への支払遅延が繰り返されていることを知悉しており、しかも、平成七年五月分のハイウェイカード代金二三億七〇九五万六四〇〇円については、支払日である翌月の六月七日までにＶ支店に対して一円の入金もなかったことから、被告人は、Ｎが、本当に一流企業に販売しているのであれば、まず、支払が遅れるはずはなく、しかも、何か特別の事情があったとしても、全ての販売先企業について代金を払えないような特別の事情で入金が遅れるということもないはずであるから、このことだけでも、Ｎが自転車操業をしていることが明らかであるとの認識を示さざるを得なくなっていた（被告人の検察官調書・乙一五）。さらにＶ支店からＡ公団への送金日である六月一二日にも全額を支払うことができなくて、四億五〇〇〇万円の未払いが生じ、Ｂ本社において、やむなく銀行から借入れをして未払い分をＡ公団に送金したことにより、支払遅延がＢ本社の知るところとなり、Ｂ本社は、Ｎの支払能力について強い危機感を抱くに至った。そして、Ｂ本社では、被告人を東京に呼び、平成七年五月分の代金が回収されるまでは新たにハイウェイカードを販売しないよう口頭で指示していたが、被告人はその指示に従わず、Ｎにハイウェイカードを支給し、これに気づいたＢ本社のＳ営業課長は、Ｌ営業部長と相談して、六月二九日付けの文書で、被告人に対し、Ｎへのハイウェイカード支給に際しては、当分の間営業課長の承認を得て行うことを指示し、また、七月上旬、Ｂ本社のＴ社長やＬ部長から、被告人に対し、Ｎへのハイウェイカード販売額を月額一五億円程度にとどめるよう指示がなされた。しかし、平成七年六月分の支払についても、七月七日を過ぎても完済されず、七月一〇日のＡ公団への支払日にも、三億六五八九万九六八一円の支払遅延となり、前月同様、Ｂが銀行から借り入れた金をＡ公団への送金に充てる事態となった。ここに至り、Ｂ本社は、直接にＮと交渉してハイウェイカード代金の回収を確保する必要を認め、Ｎの事務所において、Ｖ支店から被告人、Ｊ主任、Ｎ側からＤ、Ｍ、Ｏ専務、Ｂ本社からＬ部長らが出席して、協議がなされて合意が成立し、Ｌ部長は、前判示のとおり、Ｂ本社として、Ｎに対するハイウェイカード支給制限の指示を被告人に出した。被告人は、平成七年七月中にＮに支給したハイウェイカードのうち約五億円分について、Ｂ本社の指示する一八億円の制限枠を超えていたため、オンラインシステムに入力・計上することができずにいたので、Ｄ、Ｍに対し、「本社に報告できないものが五億円あるんだ。その支払いをしてくれ。」と請求するとＭは、Ｄに対し、「支店長（被告人のこと）が背任になるぞ。早く代金を回収して支払え。」と何度も言っており、被告人も支払をしてもらえなければ背任になって大変なことになると思っていた。


公判廷において、Ｌ部長は、実際にハイウェイカードを支給していながら、オンラインシステムに入力しない被告人の行為は、背信行為以外の何ものでもなく、真実をＢ本社が知っていたら、契約そのものは破棄して、取引を中止していたと思うと供述し、Ｔ社長も、被告人がオンラインシステムに入力してきた不正なデータが正しいとの前提のもとにＮに対する対処を考えていたのであり、データが正しければ対処の仕方も異なっていた可能性があり、被告人に裏切られたという感を強くしていると供述している。
右事実によれば、被告人は、被告人の受けたＢ本社からの指示が、Ｎの後払い契約によるハイウェイカード代金が莫大な額に上り、銀行保証もなく、また、代金の支払遅延が繰り返される状況にかんがみて、Ｂ本社がＮの代金支払能力に危機感を抱き、代金が回収できなくなり、損害が生じるおそれがあることから出されたハイウェイカードの支給制限の指示であることを知悉していること、被告人は本社の指示を受けた際に究極的な任務達成のため指示には従えない旨の意見の表明などはしていないこと、指示に反した取引をＢ本社に隠すためにオンラインシステムへの不正入力を行っており、Ｂ本社に真相を隠すという背信行為を行っていたこと、被告人は、平成七年五月分のハイウェイカード代金が支払日である翌月の六月七日までに一円の入金もなかったことから、自転車操業をしていることが明らかであるとの認識を示していること、Ｂ本社の制限枠を超えた五億円分について自己が背任になる旨の認識を有していたことが認められ、また、Ｎに対する後払い契約によるハイウェイカードの取引は、被告人の主導のもとＶ支店が担当していたのであり、巨額の販売代金が回収できなくなることが明るみに出れば、取締役兼Ｖ支店長である被告人は背信行為や未回収の責任の追及を受け、その地位を失い、あるいは降格等の身分上の不利益を受けることになりかねない状況にあったものというべきであり、右各事情を総合勘案すれば、被告人はその地位を失うことをおそれ、自己保身を図るために、本件指示違反、不正入力を行って任務に背き、また、指示違反をすることによりＢに損害を加えるという認識があったものと認めるのが相当である。被告人がその内心において取引継続により代金回収を図る意図を有して指示に違反したとしても、それは現実的可能性に乏しい単なる期待ないし願望に過ぎないものというべきであって、被告人が、破綻が明らかになるのを先延ばしするために本件行為に及んだことは否定できないというべきである。
二　Ｄとの共謀の不存在の主張について
弁護人は、被告人はＤに騙されてハイウェイカードを販売していたもので、Ｄがハイウェイカードを金券ショップに売って、その代金を自転車操業で支払っていたことを知らなかったのであるから、Ｄとの間で特別背任罪について共謀した事実はない旨主張する。
しかし、被告人がＤの自転車操業を知っていたことは、前記一で認定したとおりであるので、本件の具体的な共謀について、検討する。関係各証拠によれば、次の事実が認められる。
１　被告人は、平成七年七月中に、Ｎに販売したハイウェイカードのうち約五億円分について、Ｂ本社の指示する一八億円の制限枠を超えていたため、オンラインシステムに入力・計上することができずにいたので、Ｄらに「本社に報告できないものが五億円あるんだ。その支払いをしてくれ。」と言っており、ＭもＤに「支店長（被告人のこと）が背任になるぞ。早く代金を回収して支払え。」と何度も言っていた。七月一八日に六月分の支払遅延分三億六五八九万九六八一円の支払が終わった後、被告人は、七月分のハイウェイカード代金の支払についてＤと協議をしていたが、七月下旬になっても、七月分の代金として入金されたのは、請求額二三億円余りに対し、二億八一五二万五三〇〇円であった。七月三〇日に、Ｄの要請で、被告人は京都ホテルでＤと会って七月分の支払について話し合ったが、Ｄは、「三一日までに代金全額の支払いは無理だ。一三億円のカードを出して欲しい。一三億円のカードを出してくれたら七月分は清算できる。」と言ってきた。しかし、被告人は、月末までにその月の代金の完済がなかった場合の翌月当初には、その月末までに入金された金額を超えて販売することなどを禁止する旨のＢ本社の指示を受けていたので、一三億円分のハイウェイカードの交付要求に応じられないところ、「この土壇場になって一三億円などという高額のハイウェイカードを出せば、Ｄは金券ショップにハイウェイカードを転売したこともある男だから、その一三億円のハイウェイカードを金券ショップなどで換金する。」と思ったので、このＤの交付要求を断ったが、二億一〇〇〇万円分の販売には応じ、この分は七月末日までの入金額に見合う分として、八月一日に販売された。


２　しかし、七月分の代金二三億円余り全額をＡ公団への支払日八月一〇日までに支払わなければならなかったので、八月三日、Ｄは、Ｖ支店に被告人を訪れ、居合わせたＭらとともに、Ｖ支店の向かいにあるホテルＷの喫茶室に場所を移して、ハイウェイカードの支給について、被告人と話し合った。Ｄは、「代金の支払いは不可能になった。万事休すという形で取引はやめたい」と発言し、Ｍも、未払い分はＤに責任を持たせて払わすが、ここで取引は中止するという話も持ち出したが、被告人は、「それでは困る。」、「どうしても継続して行く。」などと言い、最終的に、Ｂ本社の指示によれば、ハイウェイカードを販売することができないのに、販売することを決断し、Ｂ本社の制限枠の指示を知悉しているＤもこれに応じることになり、その日のうちにＶ支店で合計一五億九四〇〇万円分のハイカを販売して、Ｄに手渡し、Ｄらはそれを金券ショップ関係者に売り捌いて、小切手や現金の支払を受け、それを、Ｄの取引先から支払があったものとして、Ｖ支店の方に支払った。その日のうちにＶ支店に七月分の代金の一部として九億九七五〇万円のハイウェイカード代金が支払われた。それ以降、八月三日から九月六日までの間に、被告人は、Ｂ本社の指示に違反して、判示のとおり、ハイウェイカードを合計四八億三九五一万七四〇〇円でＮに販売して、Ｂに同額相当の損害を与え、最終未収額として約二六億九四六三万円余りの代金が回収できなくなった。被告人は、Ｂ本社にハイウェイカード支給についての指示違反を行っていることが発覚しないように、Ｑ主任に指示して、オンラインシステムに実際の取引をそのまま入力せず、ハイウェイカード支給を入力しなかったり、入力してもその金額を納品額よりも少なくしたり、入金がされた日に、ハイウェイカード支給をしていないのにカード支給した旨の入力をして、現金払いの取引をしたように仮装するなどしていた。以上の事実によれば、平成七年七月三〇日に、被告人は京都ホテルでＤと会って七月分の支払について話し合った際、Ｄが、七月三一日までに代金全額の支払は無理であり、一三億円のハイウェイカードを出してくれたら七月分の代金は支払える旨のことを言ったのに対し、被告人は、一三億円分のハイウェイカードの交付要求を一旦は断ったが、しかし、七月分の代金として二三億円余り全額をＡ公団への支払日八月一〇日までにＶ支店に入金しなければならなかったので、八月三日、Ｄと話し合って、最終的には、七月分の代金支払のためにハイウェイカードを販売することを決断し、その日のうちにＶ支店で合計一五億九四〇〇万円分のハイウェイカードが支給され、Ｄはこれらハイウェイカードを売り捌いて金を作り、七月分のハイウェイカード代金の一部として九億九七五〇万円がＶ支店に支払われことが認められ、右事実によれば、被告人は、Ｄと共謀の上、Ｎのハイウェイカード代金支払のために、Ｂ本社の指示に違反して、ハイウェイカードを支給することを決断したものと認めるのが相当であり、Ｄに騙されてハイウェイカードを支給したものではないというべきである。
（法令の適用）
省略
（量刑の事情）
本件は、Ｂの取締役兼Ｖ支店長であった被告人が、Ｎからハイウェイカードに関する業務の全面的な委任を受けていたＤと共謀して、ＢがＮに対しハイウェイカードを後払い契約で販売するに当たり、ハイウェイカード代金の回収が危ぶまれていたため、本社からハイウェイカードの販売を制限するように指示されていたのに、その指示に違反して、大量のハイウェイカードをＮに販売し、その結果、代金回収ができなくなって、Ｂに対し巨額の損失を与えたという特別背任の事案である。被告人は、Ｄが後払い契約の方法によるハイウェイカードの取引に目を付け、Ｂから大量のハイウェイカードを後払い契約で仕入れて金券ショップ等に販売して金を作り、これを自らの借金返済や事業資金等に充て、その仕入れ代金は、締め日以降翌月の支払日までの間に新たに仕入れたハイウェイカードをさらに金券ショップ等で換金して金を作って支払うという、自転車操業による資金繰りを行い、しかも、Ｂからのハイウェイカードの仕入れ金額よりも安い金額で金券ショップ等で販売するので、ハイウェイカード取引を行えば行うほど損失は増大し、それを糊塗するために益々取引量を増大して行ったのに、当初はＤの自転車操業に気づかず、かえって取引量の増大を業績を上げているものと喜んでいたのであるが、Ｄが金券ショップ等へ販売しているとの情報、度重なる代金の支払遅延などから、自転車操業に気づくころには、取引量は巨額に上っており、ハイウェイカードの販売を中止することは、代金が回収できなくなり、Ｂが巨額の損失を被ったことが明るみに出ることであって、自己の責任を免れ得ない状況になっていたため、その地位を失うことをおそれて、本件犯行に及んだものである。被告人は、ＤとはＣの取引の時から本件のＮの取引まで足かけ五年の付き合いであり、Ｃの取引の時から、Ｄは支払遅延を繰り返しており、また、納品したハイウェイカードが金券ショップに流出していることが判明し、さらに部下の社員から取引量の異常な増加、締め日以降の注文の多さ、支払遅延状況、ハイウェイカードの金券ショップへの流出などから、Ｄがハイウェイカードを金券ショップに売り捌いたり、Ｄが自転車操業をしているのではないかとの懸念が表明されていたのであるから、Ｄが自転車操業をしていることは容易に気づいたと思われるのに、部下の表明する懸念に対し、真剣に調査もせずに認めようとしなかったため、自転車操業に気づくのが遅れたのであって、この点の被告人の責任は軽く見ることはできず、しかも、本件は、本社が危機感を持ち、本社からハイウェイカードの販売を制限するように明確に指示され、被告人はその時点では既にＤの自転車操業に気づいていたのに、これに違反してハイウェイカードを販売したため、損害額を益々増大させたのであり、また、犯行を隠すため、オンラインシステムへの虚偽入力を部下に指示して行わせており、損害額も最終未収額で約二六億九四六三万円余りもの巨額であること、公判廷において種々の弁解をし、いたずらに他を責めて真摯な反省をしているとは思われないことなどにかんがみると、犯情は良くなく、その刑事責任は重いと言わなければならない。したがって、被告人は当初はＤがハイウェイカードを金券ショップ等に売り捌いて自転車操業をしているのに気づいておらず、気づいたときには巨額の取引量になっており、Ｄに起因する本件犯行に巻き込まれた面があり、また、本件犯行による金銭的利得を得たことはなく、本件までは真面目に勤め上げており、これまで前科もないことなど、被告人のために酌むべき諸事情を考慮しても、主文掲記の刑に処するを相当と判断する。
よって、主文のとおり判決する。
平成一三年九月六日
東京地方裁判所刑事第一二部


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人が被控訴人に対し平成１２年８月３１日付けでした本件土地に係る平成１２年度固定資産課税台帳登録価格についての審査申出に対する価格決定のうち，同土地の価格８７６５万６４６１円を超える部分を取り消す。３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを４分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(１)　原判決主文第２項を取り消す。
(２)　被控訴人の請求を棄却する。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件土地の共有者である被控訴人は，本件土地につき固定資産課税台帳に登録された平成１２年度の価格が適正な時価を上回る違法なものであるとして，平成１２年５月２９日，控訴人に対して審査申出をし，控訴人は，同年８月３１日付けで登録価格を１億９１９９万６８９７円から１億５３０５万７１１６円へと一部変更する旨の決定（本件決定）をした。
本件は，被控訴人が，本件決定による価格は，なお適正な時価である６３０９万０６４６円を上回るから，本件決定は違法であるとして，本件決定の取消し（被控訴人は，当初の本件決定の全部取消しを求めるとの請求の趣旨を，６３０９万０６４６円を上回る部分の取消しを求めるとの請求の趣旨に変更する旨の申立てをしている。）を求めている事案である。
原判決は，本件土地の賦課期日（平成１２年１月１日）における客観的時価は１億４６５１万２２３７円であり，本件決定によって変更された登録価格は，なおこれを上回るものであるから，本件決定は違法であるとした。そして，登録価格の審査決定の一部取消しを求めることはできないものとし，被控訴人の請求の趣旨変更申立てを別訴の提起とみてこれを却下した上で，本件決定を全部取り消した。これに対し，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２（２頁以下）記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
(１)　固定資産の登録価格として法が予定する不動産の「適正な時価」とは，正常な条件の下に成立する当該不動産の取引価格，すなわち客観的交換価値をいうものである。そして，その概念には一定の合理的幅が内包されている。固定資産評価基準（昭和３８年１２月２５日自治省告示第１５８号。以下「評価基準」という。）を用いた場合でも，その適用，運用によっては，必ずしも同じ価額が算出されるものではないし，評価基準上の算出価額は，適正な時価として法が許容する合理的な幅を想定する目安にはなっているが，直ちに適正な時価を決定づけるものではない。評価基準は裁判所を法的に拘束するものではなく，裁判所としては，控訴人の判断した価額が評価基準に則っていたとしても，必ずしも忠実に則っていなかったとしても，法の要求する客観的な交換価値を反映した価額として妥当性を失していないかを，別途審理を尽くして検討すべきである。しかるに，原判決は，Ａ市固定資産（土地）評価事務取扱要領（取扱要領）が評価基準に照らして合理性を欠くとし，評価基準について独自の解釈を示して，これに従い，裁判所自らが評価基準により本件土地の価額を算出して得られた金額を適正な時価であるとし，本件決定による価格がこれを上回ることから，本件決定を直ちに違法であると判断しており，評価基準自体を過大視するものといわざるを得ない。
評価基準においては，市街化区域農地の基本価額（造成費相当額を控除する前の価格）を評価するに際して，状況が類似する宅地（状況類似宅地）の価額に比準する価額によって定めることとされているのみであり，その具体的方法については，直接規定していない。すなわち，評価基準は，市街化区域農地の基本価額につき状況類似宅地との合理的均衡を保つべきことを要求するが，具体的な評価方法については，格別の手法的拘束をしないことを明らかにしているのである。したがって，市町村長が，上記の合理的均衡を保つにつき一定の合理的な手法を用いて評価し，かつ，評価額が結果として合理的均衡を保っている限りにおいては，評価基準に違反しているものとは解されない。しかるに，原判決は，評価基準は，市街化区域農地に関し，原則として宅地の評価方法を適用することを定めたものと解すべきであるとし，当該市街化区域農地自体に直接的に市街地宅地評価法に基づく画地計算法を原則として適用しなければならないという独特な解釈をしている。(２)　取扱要領による評価方法は，評価基準に適合し，適正な時価への接近方法として一般的合理性を有する。その具体的方法は，市内を１２か所の状況類似地域に分け，各地域内の普通住宅地区内にある宅地の路線価格の平均値に画地計算法等適用相当分としての乗率０．７５を乗じて基本価額を求めるものである。路線価に画地計算法等適用相当分の乗率を乗ずるという枠組み自体は，画地計算法とも合致しているし，路線価は平均値であり，しかも，一般に地価が高水準となる併用住宅地区を除く普通住宅地区内の路線価を用いることによって謙抑的なものとしている。１２か所の状況類似地域の区分も，Ａ市における道路状況や公共施設等の接近その他の利用上の便等を考慮しながら地域分けをしたものであり，かつ，地域ごとに極端に高値である路線価格を排除しながら，平準化された合理的数値に抑制的に平均路線価を設定しようと試みるものである。また，０．７５という乗率も，画地計算法における最も基本的な補正要素である奥行価格補正につき，その補正率の下限値である０．８０を超える補正をするものである。本件土地については，直接には道路に接していないという外形があるが，本件土地と道路との間には，その所有者を同一にする別件土地が介在し，本件土地が道路に通ずるにつき何ら支障や障害を与えていないから，本件土地は，無道路地ではない，あるいは，無道路地補正をする必要がないという判断も十分にあり得る。しかし，控訴人は，より謙抑的に，外形上，無道路地的要素が存することを尊重し，一般的合理性のある０．７５という数値をさらに０．６まで下方修正して適用したものであり（無道路地補正率として０．６を適用したものではない。），本件土地の基本価額を１２万４８００円／㎡と判断したことは，別件土地との均衡からみても，適正であり，何ら違法というべきものではない。


(３)　仮に，原判決のような解釈をもって，本件土地に直接的に宅地の評価方法（画地計算法）を適用したとしても，原判決の評価基準の解釈適用には誤りがある。
まず，本件土地と別件土地は，その形状，利用状況からみて，一体をなしているというべきであり，１画地として評価すべきものである。本件土地の公簿上の地目は畑であり，農地とされているが，実際に耕作されるなどの状況はなく，また，両土地の境は，フェンスや樹木等で仕切られているわけでもない。本件土地の現況を評定した場合，本件土地と別件土地の区別は母屋たる建物が別件土地内に存する以外に特に異なるところはなく，これを別々の画地とみるべき必然性は全くない。本件土地と別件土地は１画地として評価されるべきものである。また，本件土地は評価基準上の無道路地には該当しない。無道路地という用語の本来的な意味は，囲繞地通行権を発生させるような盲地であり，出入口が判然としない場合又は全くない場合のみが評価基準でいう無道路地の取扱いを受けるものである。本件土地のように別件土地を通じて公道と自由に行き来できる状況にある場合，無道路地補正率の適用はないというべきである。仮に，本件土地の出入口が判然としないような場合であっても，本件土地と隣接し，公道に接している別件土地と本件土地の所有者が同一である以上，本件土地につき囲繞地通行権が発生する余地はなく，その所有者が囲繞地通行権の行使等をすることによって被る負担増や土地の経済的価値の低下はないのであるから，無道路地ではない。さらに，本件土地が無道路地であるとしても，原判決が当然のように無道路地補正率０．６を適用したことは適正さを欠くものである。無道路地補正率は一律に０．６とされているものではなく，０．６はその下限である。本件土地と別件土地の現況，利用状況から別画地とすべきか否かも疑問であるし，本件土地が所有者を同一とする別件土地を介して道路に通じていることからしても，下限を適用する理由はない。上記補正率の決定を左右する近傍の宅地との均衡を考えてみても，最大でも０．７までの適用しかないと解するのが相当である。ちなみに，本件土地と別件土地は所有者を同一としているのであるから，道路取得費用という架空の経費を控除することは，実際にその費用を必要とする納税者との間に不公平を生ずるのであり，原判示のとおり，通路開設補正の適用はないというべきである。
(４)　乙７の不動産鑑定評価書によれば，本件土地の平成１２年１月１日時点における不動産鑑定評価基準に準拠した正常価格は，１㎡当たり１９万５０００円であり，本件土地全体の正常価格は，２億５０９０万０６５０円となり，本件決定による価格は，適正な時価を超えるものではない。また，同鑑定評価書が，正常売買価格を鑑定する上での一判断要素として試算した収益価格は，１㎡当たり１７万５０００円であり，造成及び道路築造工事費等を控除した場合の最終価格は，１㎡当たり１６万７８８８円であって，やはり本件決定における価額を上回っている。また，乙８の鑑定評価補充書は，本件土地の収益価格を求めるための最も標準的な最有効使用の形態をアパートの建築であると想定して収益還元価格を求めたものであるが，還元利回りを４．５％として算出した価格，５％として算出した価格のいずれもが本件決定における価額を上回っている。
（被控訴人の当審における主張）
(１)　同一の位置にある農地と宅地について，宅地よりも農地の方が価額が高くなるというような算出方法には合理性がない。１２か所という大まかな区分に基づき，一律に０．７５という画地計算法等適用相当分を乗ずるという取扱要領の評価方法は，当該画地が道路に面しているような場合はともかく，道路から離れている本件土地のような場合には，市街化区域農地でありながら，宅地よりもその価額が高く評価される結果をもたらすものであり，不合理である。税の公平性，客観性，画一性を考えれば，客観的な基準によるべきであり，個別具体的に修正を加えなければならないということは，取扱要領が，基準としての合理性，明確性を欠くものであることを示している。取扱要領の破綻は，控訴人が０．７５という一律に定めた乗率ではなく，０．６という乗率を用いたことからも明らかである。(２)　原判決が，画地計算法を用いて本件土地の価格を算定したことは相当であるが，不整形地補正率を１．００とした点及び通路開設補正率を適用しなかった点は誤りである。
不整形地補正率は，蔭地割合を求めた上でその補正率を定めるものであるが，蔭地割合は，想定整形地の地積から評価対象画地の地積を差し引いて，想定整形地との比率を求めるものである。そして，想定整形地は，路線からの垂線又は画地が路線に接する両端を結ぶ垂線によって画地を囲む矩形のうちもっとも面積の小さいものをいうのである。本件土地は路線に接していないので，その想定整形地は，路線からおろした垂線で囲む矩形により想定するものである。原判決が前提とした想定整形地は，本件土地自体を矩形を囲んだにすぎす，路線から垂線をおろして本件土地を囲んだものではないから，算出された蔭地割合は誤っている。正しい想定整形地を前提とした本件土地の不整形地補正率は，０．７２又は０．８８である。また，本件土地を宅地として利用するには，別画地である別件土地に通路を設定しなければならず，その点は，本件土地と別件土地の所有者が同一であったとしても同様である。しかも，本件土地と別件土地は，相続財産であって，共有土地にすぎず，遺産分割の方法によっては，所有者が異なることが予想されるのである。したがって，本件土地の価格の算定に当たっては，通路開設補正率を適用すべきである。


(３)　乙７の不動産鑑定評価書は，いわゆる実勢価格を評価するものであり，固定資産税賦課のための算定評価ではない。不動産所有についての租税である固定資産税における適正な時価はその収益価格を上限とすべきである。しかも，同鑑定評価書は，本件土地と別件土地を１筆として利用することを前提にその価格を算定評価をするという誤りを犯している。また，乙８の鑑定評価補充書は，乙７が本件土地の最有効使用として一戸建て住宅を建築して賃貸することを想定して評価しているにもかかわらず，その最有効使用を共同住宅建築とした上，開発行為の必要性や東京都建築安全条例上の問題等を無視して，現実離れした無理な計画を立てており，これによって算出された収益還元価格は採用することができない。そして，乙７の不動産鑑定評価書が採用した最有効使用を前提とした上で，本件土地の収益価格を求めると本件土地の価額は５３４５万８１６５円となる。すなわち，同鑑定評価書では，土地残余法による収益価格から標準的画地の収益価格１㎡当たり１７万５０００円としているが，そこで用いられている還元利回り４．５％を民事法定利率と同じ５％として計算すると１㎡当たり１５万円となる。さらに，本件土地の個別的要因による格差率（相乗方式によれば６９％，相和方式によれば６８％）を考慮した上で，本件土地の造成費，本件土地及び別件土地の分筆・道路築造工事費，給排水・ガス工事費，道路用地取得価額等７９０６万８８４５円を控除すると，本件土地の収益価格は，相乗方式の場合は５４７４万４８３５円，相和方式の場合は５２１７万１４９５円となり，その平均値は，５３４５万８１６５円となる。本件土地の適正な時価は，この収益価格を上限とすべきものである。
第３　当裁判所の判断
１　固定資産税の課税標準について
地方税法は，土地に対して課する固定資産税の基準年度の課税標準は，当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格，すなわち，適正な時価であり，土地課税台帳に登録されたもの（登録価格）であると定めている（３４９条１項，３４１条５号）。適正な時価とは，正常な条件の下に成立する当該不動産の取引価格，すなわち，客観的交換価値である。そして，同法は，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を評価基準にゆだね，市町村長は，この評価基準によって，固定資産の価格を決定しなければならないと定めている（同法３８８条１項，４０３条１項）。（最高裁平成１０年（行ヒ）第４１号同１５年６月２６日第一小法廷判決参照。）
こうした規定によれば，地方税法は，固定資産税の課税標準となる不動産の登録価格について，「登録価格は賦課期日における当該不動産の適正な時価を超えてはならない。」という規範（第１の規範）を定める一方で，「登録価格は固定資産評価基準によって決定される価格を超えてはならない。」という規範（第２の規範）をも定めているものと解すべきである。
評価基準は，全国一律の統一的基準による評価によって評価の均衡を図るために定められるものであるが，それは固定資産評価における大量処理の制約の下で賦課期日における適正な時価を決定するためのものであるから，不動産の登録価格が評価基準によって決定されたものであっても，それが適正な時価を上回るものであれば，第１の規範に違反することになり違法となる。一方で，その登録価格が個別具体的に算出された当該不動産の適正な時価を下回っていたとしても，これが評価基準によって決定される価格を超えているものと評価される場合には，評価の均衡を失することとなり，第２の規範に違反するものとして違法となる。結局，不動産の登録価格が実体的に適法であるためには，両規範を満たす必要があるものというべきである。
控訴人は，評価基準は裁判所を拘束するものではなく，裁判所は，その評価が評価基準に従っているか否かにかかわらず，地方税法の要求する適正な時価を探求し，登録価格がその合理的な幅の範囲内にとどまっているか否かを判断すべきである旨を主張するようである。しかしながら，上記のとおり，不動産の登録価格が，仮に当該不動産について個別具体的に算出された適正な時価を下回っていたとしても，それが評価基準に従って算出される価格を上回るものであるとすれば，第２の規範に違反するものとして違法となるというべきである。控訴人は，本件土地の適正な時価の根拠として，乙７，８の不動産鑑定評価書及び補充書を提出し，本件決定に係る本件土地の価額が，これらの鑑定評価書等による正常価格を下回るから，適正な時価を超えるものではないという。しかし，第２の規範を充足していない評価は，仮に，それが適正な時価の範囲内であり，第１の規範を充足するものであったとしても，違法であることは上記のとおりである。本件においては，後記のとおり，むしろ，控訴人の評価が第２の規範を充足しているか否かが問題とされているというべきであるから，本件決定による登録価格が，こうした鑑定評価書等に記載された正常価格を下回っていることをもって，本件決定が違法でないということはできない。この点に関する控訴人の主張は，採用することができない。２　本件土地の状況，本件決定に至る経緯及び本件決定の内容当事者間に争いのない事実に加え，証拠（甲１，５，８，９，１１，乙２，３。枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(１)　本件土地及びその南側に隣接する別件土地は，被控訴人を含む亡Ｂの相続人が共有している。
本件土地の不動産登記簿上の地目は畑であり，本件土地上には熱帯性植物であるポポーの木のほか，白樺や白雲木などが生い茂っている。別件土地は，その南側で幅員約７ｍの街路（南側街路）に接しており，別件土地上には被控訴人らが居住する建物が建てられている。
本件土地は，路線に接しておらず，本件土地への出入りは，別件土地を利用して行われている。


(２)　本件土地の不動産登記簿上及び現況の地目はいずれも畑であり，地方税法附則１９条の２第１項に規定する市街化区域農地に該当する。評価基準は，市街化区域農地の評価について，沿接する道路の状況，公共施設等の接近の状況その他宅地としての利用上の便等からみて，当該市街化区域農地とその状況が類似する宅地の価額を基準として求めた価額から当該市街化区域農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる造成費に相当する額を控除した価額によってその価額を求める方法によるものとしている（第１章第２節の２）。Ａ市においては，評価基準に基づき，取扱要領を定め，これに基づき土地の評価を行っている。取扱要領は，市街化区域農地の評価については，沿接する道路の状況，公共施設等の接近の状況その他の宅地としての利用上の便等からみて，当該市街化区域農地とその状況が類似する宅地の価額を基準として求めた基本価額から当該市街化区域農地を宅地に転用する場合において，通常必要と認められる造成費相当額を控除した価額によってその価額を求める方法によるという評価基準と同様の一般論を前提とした上で，その基本価額は，市内を１２か所の状況類似地域に分け，各地域内の宅地の平均路線価格に画地計算法等適用相当分としての乗率０．７５を乗じて得た価額とし，高圧線影響地補正以外の画地計算法は適用しないものと定めている。なお，各地域内の宅地の平均路線価格は，市街地宅地評価法により評定された状況類似地域内の普通住宅地区の路線価格の平均価格とすることとされ，造成費相当額は，東京都から通知される価額を参考にして求めるものと定められている。
(３)　Ａ市長は，次のとおり，本件土地に対する平成１２年度の固定資産税の課税標準となるべき価格を算出し，その価格である１億９１９９万６８９７円を固定資産課税台帳に登録した。
ア　本件土地と状況が類似する地域内の普通住宅地区の各路線について，市街地宅地評価法によって評定された各路線価格の平均価格２０万８０００円に画地計算法等適用相当分としての乗率０．７５を乗じ，平成１１年１月１日時点における基本価額を１５万６０００円と算出した。
２０万８０００円×０．７５＝１５万６０００円
イ　上記基本価額に本件土地の地積１２８６．６７㎡を乗じて平成１１年１月１日時点における価額を算出した上，平成１１年１月１日から同年７月１日までの地価下落に伴う修正率を０．９７として，平成１２年度の価額を１億９４６９万８９０４円と算出した。
１５万６０００円×１２８６．６７×０．９７＝１億９４６９万８９０４円ウ　上記平成１２年度の価額から，東京都から通知される価額を参考にして求めた１㎡当たりの造成費２１００円に地積を乗じて得られた造成費相当額２７０万２００７円を控除して，本件土地の平成１２年度の登録価格を１億９１９９万６８９７円と算出した。
１億９４６９万８９０４円－２７０万２００７円＝１億９１９９万６８９７円(４)　被控訴人は，平成１２年５月２９日，控訴人に対し，本件土地の登録価格を不服として審査の申出をした。控訴人は，平成１２年８月３１日，本件土地は１画地として評価すべきであり，直接には路線に接しないことを前提とすると，状況が類似する宅地の価額との関係では画地計算法上の無道路地補正の適用が認められ得る土地であるから，Ａ市長が本件土地の評価に当たって適用した画地計算法等適用相当分の乗率０．７５は適当でなく，無道路地補正率に相当する乗率０．６を適用することとして，次の計算のとおり，本件土地の適正な時価を１億５３０５万７１１６円と算出し，被控訴人の審査申出はこの限度において理由があるとして，登録価格を同価格と変更する内容の本件決定をした。
２０万８０００円×０．６＝１２万４８００円
１２万４８００円×１２８６．６７×０．９７＝１億５５７５万９１２３円１億５５７５万９１２３円－２７０万２００７円＝１億５３０５万７１１６円
３　市街化区域農地の評価について
本件において問題とされているのは，市街化区域農地の評価であるが，上記認定事実のとおり，評価基準は，市街化区域農地については，沿接する道路の状況，公共施設等の接近の状況その他宅地としての利用上の便等からみて，当該市街化区域農地とその状況が類似する宅地の価額を基準として求めた価額から当該市街化区域農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる造成費に相当する額を控除した価額によってその価額を求める方法によるものとしている。こうした評価基準による評価の手法は，市街化区域農地が市街化区域内に存する農地であり，将来的には宅地として利用される蓋然性が高く，実質的にみれば宅地としての潜在的価値を有し，実際の売買価格も宅地と同水準にあることから，近隣の宅地等との均衡を図る必要がある一方，市街化区域農地はあくまでも農地であるから，宅地とするためには土盛り及び整地をしなければならないため，土盛り等の造成費相当分を控除することとしたものと認められる。したがって，評価基準の上記手法は，市街化区域農地の適正な時価を算定するための評価手法として，一般的な合理性を有すると認められる。
そして，通常，Ａ市のような大都市近郊の市街化区域内においては，特段の事情がない限り，同一の位置にある農地の基本価額が宅地（厳密にいえば，未造成であり，宅地として利用するには土盛り及び整地をしなければならない宅地）の価額を上回ることは想定し難いというべきである。そうすると，本件土地の評価については，市街化区域農地について宅地に比準してその価額を求めることとしている評価基準は，市街化区域農地である本件土地が同一の位置にある宅地の価額を上回ることは想定していないものと解すべきであり，本件土地の評価額が，本件土地を宅地と同様に画地計算法に従って評価した額を上回っているとすれば，その評価は，評価基準に従ったものとはいえず，その限度で違法となるものというべきである。なお，甲２９によれば，改正後のＡ市固定資産（土地）評価事務取扱要領（改正後の取扱要領）においては，市街化区域農地の評価方法については，従前の評価方法から，その基本価額は「市街地宅地評価法」に準ずる方法，評価基準別表第３に定める「画地計算法」を適用し求めるものとするが，農地としての特性を考慮して「画地計算法」の定める側方路線影響加算法，二方路線影響加算法は適用しないものとするという方法に改正されているところである。


４　本件土地の評価について
以下，本件土地につき宅地と同様に画地計算法に従って評価した場合の価額について検討する。
(１)　控訴人は，本件土地と別件土地は，その形状，利用状況からみて，一体をなしているというべきであり，両土地を併せて１画地として評価すべきものである旨を主張する。しかしながら，上記認定事実のとおり，本件土地と別件土地は，不動産登記簿上の地番及び地目を異にするものであるし，その現況も，別件土地上には被控訴人らが居住する建物が建てられている一方，本件土地上には樹木が生い茂っており，両者が一体として利用されているものとは認め難い。現に，控訴人においても，本件土地と別件土地を別の画地として，その評価を行っていたのである。そうすると，本件土地と別件土地の境界にフェンス等がないことを考慮しても，両土地をもって１画地とみることはできないというべきである。この点に関する控訴人の主張は，採用することができない。
(２)　そこで，本件土地を１画地として，宅地における画地計算法に従って評価した場合の価額を検討する。
ア　乙７によれば，本件土地は，市街地的形態を有する区域内に存在すると認められるから，本件土地の評価に当たっては，まず，市街地宅地評価法である路線価方式により，路線価を算定した上で，画地計算法を適用して，価額を算定することとする。
上記認定事実のとおり，本件土地は，直接路線に接しない土地であり，評価基準上の無道路地に当たるというべきである。
控訴人は，本件土地のように別件土地を通じて公道と自由に行き来できる状況にある土地には，囲繞地通行権が発生する余地はなく，無道路地とはならない旨を主張する。しかしながら，本件土地を別件土地とは異なる一つの画地としてみる以上，本件土地は直接路線に接していない土地であるといわざるを得ない。評価基準は，その画地計算法において，路線に接しない土地を無道路地としているのであって，周辺土地の所有者との関係等を考慮して，囲繞地通行権が発生するか否かによって，無道路地となるか否かを決定することとしているものと解することはできない。本件土地を一つの画地として評価する場合には，路線に接していないことにより，その評点が下がることはむしろ当然というべきである。この点に関する控訴人の主張は，採用することができない。
イ　評価基準（乙１）によれば，無道路地の評点算出法は，当該無道路地を利用する場合において，その利用上最も合理的であると認められる路線の路線価に奥行価格補正率表によって求めた補正率，通路開設補正率表によって求めた補正率及びその無道路地の近傍の宅地との均衡を考慮して定める無道路地補正率（下限０．６）を乗じて１㎡当たりの評点数を求め，これに当該無道路地の地積を乗じてその評点数を求めることとされている。
甲６によれば，本件土地の利用上最も合理的であると認められる路線は南側街路であり，その路線価は２４万６０００点である。そして，甲５及び弁論の全趣旨によれば，本件土地は普通住宅地区にあり，正面路線からの遠い奥行は約８８．５ｍ，近い奥行は３０ｍ超である。そうすると，奥行価格補正率は，評価基準別表第３の附表１により，正面路線からの遠い奥行が８８メートル以上１００メートル未満の場合の０．８１が適用される。また，通路開設補正率は，評価基準別表第３の附表９により，正面路線からの近い奥行が３０ｍ超の場合の０．６が適用される。控訴人は，通路開設補正率については，本件土地と別件土地は所有者を同一としているのであるから，道路取得費用という架空の経費を控除すべきではない旨を主張し，取扱要領によれば，実際に利用している街路への通路が同一の所有者である場合等には通路開設補正は適用しないものとしている。しかしながら，本件土地が別件土地とは異なる画地とみるべきことは上記のとおりであり，現に別件土地は本件土地のための通路の負担を伴う土地としては評価されていない（甲１）。そして，評価基準上，本件土地を一つの画地として評価する場合には，その利用に当たって道路の開設が必要となることは，これに接して同一所有者の土地があるか否かにかかわらないというべきであり，道路の取得，開設費用が架空の費用であるなどとはいえない。評価基準は，画地計算法の適用において，市町村長が宅地の状況に応じて，必要があるときは，評価基準別表第３の「画地計算表」の附表等について，所用の補正をして，これを適用するものとする旨を定めている（第１章第３節二（一）４）。しかし，評価基準は，当該宅地の客観的状況を考慮した補正率等の所用の補正を想定しているものと解すべきであり，無道路地である当該宅地に通じる別画地に含まれる通路の権利関係を確定した上で画地計算上異なる取扱いをすることを想定しているものとは解し難い。事実上，同一所有者の土地を利用して街路への通路としている場合につき，通路開設補正率の適用自体を否定することは，評価基準の想定する所用の補正の範囲を超えるものというべきであり，通路開設補正率の適用自体を否定して行う評価は，その限度で評価基準に従った評価とはいえないと解すべきである。そして，取扱要領は，通路開設補正率自体については，評価基準別表３の附表９と同様の補正率を定めている。したがって，評価基準の定める画地計算法に従って評価する場合，本件土地については，通路開設補正率０．６を適用するのが相当であるというべきである。


ウ　評価基準は，無道路地補正率について，その下限を０．６とした上で，その無道路地と近傍の宅地との均衡を考慮して定める無道路地補正率表によるものとしており，その補正率の数値については，具体的な基準を示していない。取扱要領は，この評価基準に基づいて具体的な基準を定めているものであるが，無道路地補正率については，一律に０．６（４０％減価）と定めている。控訴人は，評価基準の定める無道路地補正率は，１．０から０．６まであり，所有者を同じくする別件土地によって街路に通じている本件土地につき，無道路地補正率０．６を適用することはできない旨を主張する。確かに，評価基準は無道路地補正率につきその具体的基準を示していないところであるが，取扱要領は，近傍の宅地との均衡を考慮して定める無道路地補正率表については，段階的な基準を定めることなく，平成１２年度からは，一律に下限である０．６を適用すべきものとしている（平成１１年度までは一律に０．７を適用するものとしている。）。取扱要領上，近傍宅地との均衡を考慮した段階的な基準を定めていない理由は特に記載されていない。そうすると，Ａ市においては，大都市近郊の市街化宅地の評価につき，無道路地であることによる補正はこうした一律の補正率の適用で足りるとしているものと解されるのであり，そのように定めることが不合理ともいえない。そして，取扱要領が，同一の所有者の土地を利用して街路に通じる土地につき通路開設補正率を適用しないとしていることとの関係で，このような一律の無道路地補正率を定めているのか否かは明らかではない。以上によれば，他にそのような取扱要領の基準の合理性を疑わせるような事情がうかがわれない本件においては，本件土地の無道路地補正率につき，取扱要領の定める０．６の補正率を適用すべきである。エ　本件土地は不整形地であるが，甲第５号証の１及び２並びに弁論の全趣旨によれば，普通住宅地区にあり，蔭地割合が１０％未満であるから，不整形地補正率１．００が適用されるというべきである。
被控訴人は，蔭地割合は，想定整形地の地積から評価対象画地の地積を差し引いて，想定整形地との比率を求めるものであるが，想定整形地は，路線から垂線をおろして囲むことにより想定するものであり，路線と無関係に本件土地を囲む想定整形地を判定することは誤っている旨を主張する。確かに，取扱要領には，想定整形地とは，路線からの垂線又は画地が路線に接する両端を結ぶ直線からの垂線によって画地を囲む矩形のうち最も面積の小さいものをいう旨規定されている。しかし，一方で，取扱要領は，無道路地については，奥行価格補正率，通路開設補正率，無道路地補正を適用するが，近傍の宅地の価格との均衡を考慮し，さらに必要があると認める場合，不整形地補正率を適用するものとするにとどまっている。そうすると，路線からの垂線により想定整形地を判定する旨の上記規定は，当該画地が路線に接していることを想定したものと解することができ，路線と接していない無道路地については，直接の適用がないものと解することができる。実際にも，無道路地である宅地の利用を考慮する場合には，直接接する路線がないため，通路開設等を行うことになり，その通路を介して正面路線と通じることになるのであるから，当該画地それ自体の不整形の点は格別，利用上想定される正面路線と当該画地とが接する角度等は，必ずしも宅地としての利用のしやすさと結び付くものとも考えられない。したがって，無道路地における不整形地補正において，路線と無関係に当該画地を囲む想定整形地を判定することが不合理とはいえない。この点に関する被控訴人の主張は，採用することができない。
なお，甲２９によれば，改正後の取扱要領においては，無道路地において不整形地補正率を適用する場合の想定整形地は，当該画地を囲む最も面積の小さい矩形とする旨明記されるに至っているところである。
(３)　以上によれば，本件土地につき，宅地と同様の画地計算法に従った場合の１㎡当たりの評点数は７万１７３３点となり，その地積を乗じた本件土地の評点数は９２２９万６６９９点となる。
２４万６０００点×０．８１×０．６×０．６×１．００＝７万１７３３点（路線価×奥行価格補正率×通路開設補正率×無道路地補正率×不整形地補正率＝１㎡当たりの評点数。小数点以下切捨て。以下同じ。）７万１７３３点×１２８６．６７㎡＝９２２９万６６９９点（１㎡当たりの評点数×本件土地の地積＝本件土地の評点数。）甲１及び弁論の全趣旨によれば，宅地である別件土地の平成１１年１月１日から同年７月１日までの地価下落修正率は０．９７９であることが認められる。そして，平成１２年１月１日時点における本件土地の価額を宅地と同様の画地計算法によって求める場合，すなわち，本件土地を宅地と仮定して，本件土地の造成費相当額控除前の基本価額を求める場合には，別件土地と同様の地価下落修正率を適用して，同日時点の価額を求めるべきである。そうすると，本件土地の同日時点での価額は９０３５万８４６８円となる。
９２２９万６６９９点×１円×０．９７９＝９０３５万８４６８円（本件土地の評点数×１点当たりの価額×地価下落修正率＝平成１２年１月１日における価額。１円未満切捨て。）
そして，本件土地は，実際には宅地ではないので，宅地に転用するための造成費相当額を控除すべきであり，その造成費相当額は１㎡当たり２１００円であるから，上記価額から造成費相当額２７０万２００７円を控除すると８７６５万６４６１円となる。
９０３５万８４６８円－２７０万２００７円＝８７６５万６４６１円(４)　以上によれば，本件決定により変更された本件土地の登録価格は，なお評価基準に従って算定されるべき価格を上回っていると認められ，その限度で違法というべきである。


平成１４年（行ケ）第３４２号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年９月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　大日本製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　　吉　　　岡　　　拓　　　之
訴訟復代理人弁理士　　塚　　　脇　　　正　　　博
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　      柿　　　崎　　　良　　　男
同　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み
同　　　　　　　　　　一　　　色　　　由　美　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７３２２９号事件について平成１４年５月２４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「防汚塗料組成物」とする特許第２６９６１８８号発明（平成４年７月８日特許出願，平成９年９月１９日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について，その後，特許異議の申立てがされ，平成１０年異議第７３２２９号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１２年９月１８日，特許請求の範囲の記載について訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は，同事件について審理した結果，平成１４年５月２４日，「特許第２６９６１８８号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年６月１２日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載
【請求項１】亜酸化銅と化１
【化１】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分として含有することを特徴とするゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物。
【請求項２】亜酸化銅５～３０重量％と化２
【化２】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩２～１５重量％を含有し，亜酸化銅と該銅塩の配合比が１：１～３：１である請求項１記載のゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物。（以下，上記【請求項１】，【請求項２】に係る発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」という。）
(2)　本件訂正請求に係る特許請求の範囲の記載
亜酸化銅と化１
【化１】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分として含有することを特徴とするゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物。
（以下，上記発明を「本件訂正発明」という。なお，本件訂正請求は，本件明細書の特許請求の範囲の記載中【請求項２】の削除を求めるものである。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正発明は，特開昭５３－２７６３０号公報（甲３，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）であり，特許法２９条１項３号により特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないものであるから，本件訂正請求は，平成６年法律第１１６号による改正後の特許法１２０条の４第３項において準用する平成５年法律第２６号による改正後の特許法１２６条３項に適合しないので，本件訂正請求に係る訂正（以下「本件訂正」という。）は認められないとした上，本件発明１は，引用例発明であって，特許法２９条１項３号に違反して特許されたものであり，また，本件発明２は，平成２年法律第３０号による改正後の特許法３６条５項１号を満足しない出願に対して特許されたものであって，いずれも拒絶をしなければならない出願に対して特許されたものであるから，平成６年法律第１１６号附則１４条に基づく，平成７年政令第２０５号４条２項により取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
本件決定は，引用例発明の認定を誤り（取消事由１），本件訂正発明と引用例発明との相違点を看過（取消事由２）した結果，本件訂正発明は引用例発明であり，特許法２９条１項３号に該当するとして，独立特許要件を誤って否定して本件訂正を認めず，ひいては本件発明１，２の特許性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用例発明の認定の誤り）
本件決定は，「引用例には，実施例等の直接的記載はないにしても，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩に亜酸化銅を混合して防汚塗料とすることは，記載されているに等しい事項といわざるを得ない」（決定謄本５頁下から第２段落）と認定するが，誤りである。


(1)　引用例（甲３）に記載されているのは，２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩を防汚活性成分として含有する水中防汚塗料の発明であり，２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩と亜酸化銅等他の公知の防汚性化合物の併用については実施例の記載もない。引用例は，「本発明（注，引用例発明）に係る・・・ピリジン系化合物は他の公知の無機または有機の防汚性化合物例えば亜酸化銅・・・等の化合物を加え混合して，通常の塗料原料および塗料製造法に従つて水中防汚塗料を製造することも可能である」（２頁左上欄第２段落～左下欄第１段落）との記載（以下「記載Ａ」という。）のとおり，引用例発明に係るピリジン系化合物以外の，亜酸化銅等の公知の防汚化合物を混合しても製造可能であるとして，単にアイデア（観念）としての使用可能性を述べているにとどまり，実際にこれらの公知の防汚化合物を混合した防汚塗料を製造したものであると読み取ることはできない。また，引用例中，「本発明に係る水中防汚塗料の代表的な活性効成分を例示すれば次の如くである・・・(7)ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩・・・」（同頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）との記載（以下「記載Ｂ」という。）により，防汚活性成分である１２種類の２－ピリジルチオ－１－オキシドの各金属塩の一つとして銅塩の防汚性能は確認されていても，塗料としての貯蔵安定性までを確認したものではない。したがって，引用例は，公知の防汚化合物との混合について，防汚性能の観点からの使用可能性を開示しているにすぎない。(2)　引用例には，実施例３及び比較例２として，それぞれビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩及び亜酸化銅を含有する防汚塗料を実際に得たこと並びに実施例３及び比較例２の防汚塗料について海水浸漬試験を行ったことが記載（以下「記載Ｃ」という。）されているが，本件訂正発明の構成に係る，両者を併用した防汚塗料については，実施例の記載がなく，その実体を伴った記載を欠いている。比較例２として挙げられている亜酸化銅は，他の列挙化合物と同列の観念的記載にすぎず，他の防汚化合物と違うものとして特別に記載されているものではない。ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩のみならず，他の１１種類の金属塩も同様に実施例として記載されており，銅塩だけが金属塩のうち特別のものとして記載されているわけではない。したがって，引用例の記載Ａ～Ｃは，これに接した当業者が，その選択肢の中から，本件訂正発明の構成に係る特定の組合せを直ちに想起し得るようなものではない。
(3)　亜酸化銅が，本件特許出願前に，防汚活性を有する代表的化合物として古くから防汚塗料に使用されている物質であり，他の有機系の防汚性物質と併用して防汚塗料に使用されているものであることを示す刊行物として被告が引用する乙１～７のうち，最も本件訂正発明の構成に近い乙７（米国特許第５０５７１５３号明細書）でさえ，ピリチオン亜鉛塩と亜酸化銅の併用についてのものであり，亜酸化銅と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分とする「ゲル化せず長期保存が可能」な防汚塗料組成物については，何ら示唆するところがない。２　取消事由２（本件訂正発明と引用例発明との相違点の看過）本件決定は，「本件訂正発明が『ゲル化せず長期保存が可能である』と規定しているのに対し，引用例ではそのようなことが記載されていない点で一見相違しているかにみえる。しかし，この『ゲル化せず長期保存が可能である』ことは，亜酸化銅と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分として含有する塗料組成物としたことにより当然に得られる結果に他ならないのであるから，この点の記載の有無をもって両発明が相違するということにはならない」（決定謄本６頁第１段落～第２段落）と判断するが，誤りである。(1)　本件訂正発明は，２－ピリジンチオール－１－オキシドの亜鉛塩と亜酸化銅の併用系塗料においては，経時的に増粘しゲル化するという欠点を有するところから，問題を解決するための手段を種々検討した結果，２－ピリジンチオール－１－オキシドの金属塩のうち銅塩のみが，他の金属塩とは異なり，亜酸化銅等の重金属化合物と併用した場合にも，ゲル化せず，長期保存安定性に優れた防汚塗料組成物が得られることを見いだし，発明の完成に至った（本件明細書〔甲２〕の段落【０００８】～段落【００１０】）ものであるから，その特許請求の範囲の記載における「ゲル化せず長期保存が可能」との規定は，引用例発明と区別する構成要件であって，両発明の相違点を成しているのに，本件決定は，この点を看過している。
(2)　本件訂正発明は，「ゲル化せず長期保存が可能」な防汚塗料を提供した発明であるのに対し，引用例発明は，防汚活性のみに着目したものであり，このことは，２－ピリジンチオール－１－オキシドの亜鉛塩と亜酸化銅とを混合すると短期間にゲル化して防汚塗料として使用に耐えないことの認識が全くないことからも明らかである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（引用例発明の認定の誤り）について
(1)　亜酸化銅は，昭和３８年１１月１５日共立出版縮刷版第１刷発行「化学大辞典５」４７１頁（乙１）及び昭和４８年７月３０日パワー社発行「塗料と塗装」２０２頁～２０５頁（乙３）に記載されているとおり，本件特許出願前に，防汚活性を有する代表的化合物として古くから防汚塗料に使用されている物質であり，特開昭５１－１２９４３５号公報（乙４），特開昭６４－１９０１０号公報（乙５），特開昭６４－５１４８０号公報（乙６）及び米国特許第５０５７１５３号明細書（乙７）に記載されているとおり，他の有機系の防汚性物質と併用して防汚塗料に使用されているものである。
(2)　引用例（甲３）には，２－ピリジルチオ－１－オキシドの銅塩について具体的に防汚活性を試験したことが記載されており（記載Ｃ），また，亜酸化銅は，防汚活性化合物の代表的なものであって，単独で，あるいは他の防汚活性化合物と併用して使用されているものであるから，引用例における記載Ａ，すなわち，亜酸化銅を筆頭にする他の公知の活性化合物を混合して防汚塗料を製造することも可能であるとの記載からすれば，これら特定の活性化合物を混合して防汚塗料を製造することが引用例に記載されているに等しいとした本件決定の認定に誤りはない。


(3)　引用例において，防汚塗料が製造され，防汚塗料として使用されたことが事実として開示されているのであり，その貯蔵安定性まで確認されなければ，防汚塗料が製造されたことにならないわけではない。本件決定は，引用例において具体的根拠をもって記載されている銅塩を，本件訂正発明と対比させる出発点としたものであり，銅塩が特別のものとして記載されていなければ先行技術として対比し得ないということはない。
２　取消事由２（本件訂正発明と引用例発明との相違点の看過）について本件訂正発明において，「ゲル化せず長期保存が可能」であるために格別の手段が講じられているというわけではなく，亜酸化銅と２－ピリジルチオ－１－オキシドの銅塩との併用により必然的に得られる結果を記載したにすぎないから，本件決定には原告主張の相違点の看過はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（本件訂正発明と引用例発明との相違点の看過）について(1)　原告は，本件訂正発明の特許請求の範囲の記載は「ゲル化せず長期保存が可能」と規定しているのに対し，引用例ではその記載がないのに，この点の記載の有無をもって両発明が相違するということにはならないとした本件決定の判断には，相違点を看過した誤りがある旨主張する。
そこで，まず，上記構成に係る本件訂正発明の技術的意義について検討すると，本件訂正発明は，発明の名称を「防汚塗料組成物」とし，特許請求の範囲として，「亜酸化銅と・・・２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分として含有することを特徴とするゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物」と記載され，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明中の【従来の技術および発明が解決しようとする課題】の欄に，「亜酸化銅と２－ピリジンチオール－１－オキシドの金属塩とは，いずれも防汚効果を有し，低毒性であり，しかも防汚効果を示す水棲生物の種類がお互いに補完しあうので，両者を併用することで優れた防汚塗料が得られるものと期待されていた」（段落【０００７】），「ところが，代表的な２－ピリジンチオール－１－オキシドの金属塩である亜鉛塩と亜酸化銅とを併用した場合，経時的に増粘しゲル化するという欠点を有することがわかった」（段落【０００８】），「防汚成分としての２－ピリジンチオール－１－オキシドの金属塩としては，種々の化合物が知られているが，本発明者が検討したところ，亜酸化銅等の重金属化合物と併用した場合には，亜鉛塩のみならず，鉄塩等でもゲル化することがわかった」（段落【０００９】）との記載があり，【問題を解決するための手段】の欄に，「本発明者は種々検討を繰り返した結果，２－ピリジンチオール－１－オキシドの金属塩のうち銅塩のみが，他の金属塩とは異なり，亜酸化銅等の重金属化合物と併用した場合にもゲル化せず，長期保存安定性に優れた防汚塗料組成物が得られることを見出し，本発明を完成するに至った」（段落【００１０】），【発明の効果】の欄に，「本発明の防汚塗料組成物は，亜酸化銅等の重金属化合物と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩とを防汚成分として含み，防汚性能に優れている上に，低毒性で人体に対して安全で，しかもゲル化せず，長期保存安定性に優れている」（段落【００１７】）との記載がある。これらの記載によれば，本件訂正発明は，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩と亜酸化銅の組合せを選択することにより，ゲル化せず，長期保存が可能な防汚塗料組成物としたものであると解釈するのが相当である。(2)　一方，引用例発明は，発明の名称を「水中防汚塗料」とし，引用例（甲３）には，特許請求の範囲として，「下記の一般式NSOnM
（式中Ｍは金属原子または
NSO基を示し，ｎは１～３の整数を示す）で表わされる化合物を含有することを特徴とする水中防汚塗料」と記載され，発明の詳細な説明の欄の記載Ｃ中に，実施例３として，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩を防汚性化合物として含有する防汚塗料が記載される（３頁左上欄最終段落～右上欄第１段落）とともに，記載Ａ，すなわち，「本発明（注，引用例発明）に係る・・・ピリジン系化合物は他の公知の無機または有機の防汚性化合物例えば亜酸化銅・・・等の化合物を加え混合して，通常の塗料原料および塗料製造法に従って水中防汚塗料を製造することも可能である」（２頁左上欄第２段落～左下欄第１段落）として，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩に混合して塗料を製造することが可能である防汚性化合物として亜酸化銅が他の化合物とともに例示され，また，記載Ｃ中には，比較例２として，亜酸化銅を防汚性化合物として含有する防汚塗料が記載されている（３頁左下欄）。
しかしながら，引用例には，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩と亜酸化銅を組み合わせて成る防汚塗料について，実施例等として具体的に記載するところがなく，引用例発明に係る水中防汚塗料が「ゲル化せず長期保存が可能」との性質を有するとの点についても何ら記載がなく，また，この性質について示唆する記載も見いだすことができない。
(3)　一般に，効果の予測が困難な化学的な組成物に関する技術分野において，先行発明を記載した先行文献に，特定の成分を組み合せた組成物が実施例等として具体的に記載されている場合には，これと同一の成分の組合せから成る組成物発明において特定の性質を構成要件に加えて特許請求の範囲としても，物の発明としては先行発明と同一であって，別発明となるわけではないが，先行文献に特定の成分の組合せが具体的に記載されておらず，これにより当業者に認識されていなかった顕著な作用効果を奏することとなる場合には，先行発明とは別発明である選択発明の一種として新規性及び進歩性が認められるというべきである。本件において，本件訂正発明は，引用例に具体的に記載されていない，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩と亜酸化銅の組合せを選択し，「ゲル化せず長期保存が可能」な防汚塗料組成物としたものと解釈できることは上記のとおりであるから，「ゲル化せず長期保存が可能」という性質が，上記組合せを選択することにより，先行発明である引用例発明では当業者に認識されていなかった顕著な作用効果を奏することとなる場合には，本件訂正発明は，引用例発明とは別発明である選択発明の一種として新規性及び進歩性が認められるのであって，その特許性を否定するためには，上記構成に係る本件訂正発明が，上記のとおり選択発明として成立するに足りる作用効果を奏するか否かについての検討を経ることが必要であるといわなければならない。


平成１２年（行ケ）第２８４号　特許取消決定取消請求事件
平成１３年９月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ムール，ウント，ベンデル　カーゲー
訴訟代理人弁護士　　　　加　藤　義　明
訴訟代理人弁理士　　　　久　野　琢　也
同　　　　　　　　　　　アインゼル・フェリックス－ラインハルト被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　鈴　木　法　明
同　　　　　　　　　　　粟　津　憲　一
同　　　　　　　　　　　大　野　覚　美
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１０年異議第７０７０６号事件について平成１２年３月２１日にした決定を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「車輪懸架装置及びそのための圧縮コイルばね」とする特許第２６４２１６３号の特許（１９８７年１２月８日及び同年１２月２２日ドイツ連邦共和国においてなされた出願に基づく優先権を主張して，昭和６３年９月２２日特許出願，平成９年５月２日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき，特許異議の申立てがあり，その申立ては，平成１０年異議第７０７０６号事件として審理された。特許庁は，平成１２年３月２１日に「特許第２６４２１６３号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年４月１０日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)請求項１（以下，この発明を「本件発明１」という。）一方において車体にかつ他方において車輪に接続された緩衝ストラットが設けられており，この緩衝ストラットが，圧縮コイルばね（支持ばね）及び緩衝器を有し，かつ横リンクが設けられていて，圧縮コイルばねが無負荷状態において曲率半径が一定でなく湾曲したばね中心線を有する車輪懸架装置において，前記，圧縮コイルばね(3)のばね中心線(7)が無負荷状態においてほぼＳ字形に延びていることを特徴とする車輪懸架装置。
(2)請求項２（以下，この発明を「本件発明２」という。）ばね中心線(7)が，１つの平面内だけで湾曲している請求項１記載の車輪懸架装置。
(3)請求項３（以下，この発明を「本件発明３」という。）圧縮コイルばね(3)が，負荷をかけた状態で特に中央動作範囲においてほぼ円筒形になっている請求項１または２記載の車輪懸架装置。(4)請求項４（以下，この発明を「本件発明４」という。）圧縮コイルばね(3)が，収縮及び伸長のすべての動作範囲において巻回の接触を生じない請求項１～３の１つに記載の車輪懸架装置。(5)　請求項５（以下，この発明を「本件発明５」という。）一方において車体にかつ他方において車輪に接続された緩衝ストラットが設けられており，この緩衝ストラットが，圧縮コイルばね（支持ばね）及び緩衝器を有し，かつ横リンクが設けられていて，圧縮コイルばねが無負荷状態において曲率半径が一定でなく湾曲したばね中心線を有する車輪懸架装置用の圧縮コイルばねにおいて，無負荷状態においてほぼＳ字形に延びているばね中心線(7)を有することを特徴とする圧縮コイルばね。
(6)　請求項６（以下，この発明を「本件発明６」という。）ばね中心線(7)が，１つの平面内だけで湾曲している請求項５記載の圧縮コイルばね。
(7)　請求項７（以下，この発明を「本件発明７」という。）負荷をかけた状態で特に中央動作範囲においてほぼ円筒形になっている請求項５または６記載の圧縮コイルばね。
(8)　請求項８（以下，この発明を「本件発明８」という。）収縮及び伸長のすべての動作範囲において巻回の接触を生じない請求項５～７の１つに記載の圧縮コイルばね。
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおり，本件発明１ないし本件発明８は，いずれも，実願昭５０－６６６１３号（実開昭５１－１４６６１５号）のマイクロフィルム（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（考案）に基づいて当業者が容易に発明し得たものであるから，これらに係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，平成６年法律第１１６号附則１４条の規定で適用される同７年政令２０５号４条２項により適用される特許法１１４条２項により取り消されるべきものである，と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，１　本件発明（決定書２頁３行～３５行），２　引用刊行物記載の発明（決定書２頁３６行～３頁１５行），３　対比・判断の(1)の前段（本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点・相違点の認定，決定書３頁１６行～２７行）は認める。その余の部分は否認する。


決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての判断を誤り，本件発明１は，刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである，との誤った結論を導き，さらには，この誤りを原因として，本件発明２ないし本件発明８についても，刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである，との誤った結論を導いたものであるから，本件発明１ないし８のいずれについても，違法として取り消されるべきである。
１　本件発明１は，刊行物１記載の発明から容易に想到し得るものではない。(1)　刊行物１に，自由状態においてばね中心が湾曲するようにしたコイルスプリングを，ばね中心が直線状になるようにして車体４と受皿５に取り付けて，コイルスプリングを弾性変形させ，これによって外筒２に路面反力による曲げモーメントＷ・ａを打ち消す力を与えるという発明（以下「引用発明２」という。）と，これに加えて，同じく外筒２に路面反力による曲げモーメントＷ・ａを打ち消す力を与える発明として，自由状態において直線状に延在する円筒状の汎用コイルスプリング３を略Ｓ字形に弾性変形させて，コイルスプリング３の上端は水平面に対して角度θａ傾けて車体４に取り付け，下端は上端と略平行するように角度θｂ傾けた受皿５を介して外筒２に取り付けることで，外筒２に横力Ｆと曲げモーメントＭを作用させ，この横力Ｆと曲げモーメントＭに基づいて，路面反力による曲げモーメントＷ・ａを相殺させるという発明（以下「引用発明１」という。）も記載されていることは事実である（別紙第１図ないし第３図参照）。決定は，これを基に，引用発明２における自由状態におけるばね形状を，引用発明１に従ってＳ字形とすることは，当業者が容易に想到し得ると判断したものである（決定書３頁１７～３２行参照）。
(2)　引用発明１において，コイルスプリングがＳ字形に弾性変形させられた状態にあるのは，自由状態においては直線状に延在する円筒状のコイルスプリングの上端が水平面に対して角度θａ傾けて車体４に取り付けられ，同じくその下端が上端と略平行するように角度θｂ傾けた受皿５を介して外筒２に取り付けられた結果として，偶然生じたことにすぎない。すなわち，引用発明１においては，コイルスプリングの取付けが，Ｓ字形の弾性変形を維持するべく特定の傾斜角度に限定されているのである。これに対し，引用発明２においては，コイルスプリングが自由状態で湾曲形状をしているのであるから，その特定形状を呈するための前提条件が本質的に異なっており，そのための力学的条件が引用発明１とは異なっているのである。したがって，引用発明１のコイルスプリングが，その両端が傾斜して取り付けられた結果として，偶然Ｓ字形に弾性変形させられた状態にあるからといって，引用発明２のコイルスプリングの自由状態における湾曲が，ほぼＳ字形に延びているものを含んでいると予測できるような合理的な根拠はない。しかも，刊行物１には，引用発明２におけるコイルスプリングの自由状態における湾曲の形状については何ら記載されておらず，また，自由状態において湾曲したコイルスプリングをいかにして直線状になるように車体と受皿に取り付けるかについても何ら記載されていない。したがって，引用発明２は，発明として未完成のものといわざるを得ず，未完成である引用発明２によっては，コイルスプリングの自由状態における湾曲形状をＳ字形とする示唆も，Ｓ字形のコイルスプリングを直線状に取り付けるための具体的方法も，自由状態においてＳ字形のコイルスプリングを直線状に取り付けることによって曲げモーメントを打ち消すような弾性力が得られるという力学的根拠も，導き出されることはないのである。(3)　被告は，コイルスプリングの弾性変形による力は，その自由状態と取付状態の形状の差に基づくものであるから，取付状態を直線とする引用発明２において，自由状態の湾曲形状として「Ｓ字形」を採用することは，刊行物１の記載から，当業者が容易に想到し得た事項である旨主張する。しかし，被告の主張が正当であるためには，コイルスプリングの自由状態における形状が直線状であるか，Ｓ字形を含む湾曲状であるかとは無関係に，すなわちコイルスプリングの自由状態における形状がいかなるものであろうとも，①変形前後の形状の差のみによって，弾性変形に起因する力の大きさ及びその作用方向を解析的に予測することができるか否か，②変形前後の形状の差を実際にＳ字形にすることができるか否か，③仮に変形前後の形状の差をＳ字形にすることができた場合に，常に，横方向の力を同様に除去することができるか否かについて，少なくとも本件出願の優先日前に，力学的な解明がなされていて，当業者にとって通常の技術的知識として習得されていなければならないものというべきである。ところが，そのような証拠はない。したがって，被告の主張は根拠のないものというほかない。引用発明２から，コイルスプリングの自由状態における形状がＳ字形を含む湾曲状である場合にも，変形前後の形状の差をＳ字形とすることができて，しかも，その際の弾性変形によって生じた力により，引用発明１と同様に，曲げモーメントを打ち消し，横方向の力を除去することができる，という技術思想を把握することはできない。
２　本件発明２ないし同８は，引用発明２及び同１から容易に想到しうるとする決定の判断は，本件発明１についての上記誤った判断を前提とするものであり，その前提において既に誤っている。
第４　被告の反論の要点
１　本件発明１は，引用発明２及び同１から容易に想到し得るものであり，決定の認定・判断に誤りはない。


(1)　刊行物１の第１図には，コイルスプリング３が，その中心がＳ字形をなすものとして，図示されている。このＳ字形の意味は，コイルスプリング３の上半部をばね中心に対し直角に外側へ湾曲させ，下半部を内側へ湾曲させて，その弾性変形の力により曲げモーメントを打ち消すというものである。そして，コイルスプリング３の弾性変形による力は，自由状態における形状と変形された後の形状との差により発生するものであって，自由状態における形状が直線状であるか湾曲状であるかに起因するものではないから，刊行物１からは，横方向の力を除去するための弾性変形として，変形前後の形状の差を「直線形」と「Ｓ字形」との差とすることを独立した技術思想として，把握することが可能である。すなわち，曲げモーメントを打ち消すことの根拠は，自由状態と取付状態の形状の差が「直線形」と「Ｓ字形」との差であることにあり，その自由状態の形状にあるわけではないのである。(2)　刊行物１には，引用発明２につき，自由状態においてばね中心線を湾曲させるとの記載はあるが，自由状態におけるコイルスプリングの形状をＳ字形とするとの記載はない。しかし，上記(1)で述べたことを前提にした場合，同刊行物には，引用発明２について，「自由状態においてばね中心を湾曲させたコイルスプリングを，ばね中心が直線状になるようにして車体４と受け皿５に取付け」（甲第６号証５頁２行～５行）ることによる弾性変形により，「路面反力による曲げモーメントを打消す力を与える」（同５頁６行～７行）との記載があり，また，引用発明１について，「上半部はばね中心に対し直角に外側へ湾曲させ，下半部は内側へ湾曲させて弾性変形させ」（同２頁１５行～１７行）と記載されているのであるから，引用発明２において，弾性変形を得るために，上半部はばね中心に対し直角に外側へ湾曲させて直線状となし，下半部は，内側へ湾曲させて直線状となすことを得る，自由状態でのＳ字形の湾曲形状を採用することが，刊行物１に示唆されていることは，明らかというべきである。
以上のとおり，コイルスプリングの弾性変形による力は，その自由状態と取付状態の形状の差に基づくものであって，自由状態の形状に基づくものではなく，したがって，取付状態を直線とする引用発明２において，自由状態の湾曲形状として「Ｓ字形」を採用することは，刊行物１の記載から，当業者が容易に想到し得た事項である。
２　本件発明２ないし８についての原告の主張は，決定における本件発明１についての進歩性の判断が誤りであることを前提とするものである。しかし，上記のとおり，決定における本件発明１についての進歩性の判断に誤りはないから，本件発明２ないし同８についての原告の主張も失当である。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１と引用発明２との相違点についての判断について(1)　本件発明１と引用発明２とを対比すると，両者は，一方において車体にかつ他方において車輪に接続された緩衝ストラットが設けられており，この緩衝ストラットが，コイルスプリング（引用発明２における用語。本件発明１では，圧縮コイルばねに該当する。以下，〈〉内は本件発明１で使用されている名称を示す。）及び緩衝支柱〈緩衝器〉を有し，かつロアーアーム〈横リンク〉が設けられていて，コイルスプリング〈圧縮コイルばね〉が自由状態〈無負荷状態〉において，湾曲したばね中心を有する車輪懸架装置である点で一致し，本件発明１では，圧縮コイルばねのばね中心線が自由状態（無負荷状態）においてほぼＳ字形に延びているのに対し，引用発明２では，「自由状態において湾曲」とのみ記載されている点で相違することは，当事者間に争いがない。
決定は，上記相違点について，「刊行物１の第１図に示されたコイルスプリングはＳ字形になっており，またＳ字形にした目的も本件発明（判決注：本件発明１）と同じ緩衝器に生じる横方向の力を除去することであるから，自由状態での湾曲形状を本件発明のようにＳ字形にすることは当業者ならば容易に想到し得ることである」と判断した（甲第１号証３頁２８行～３１行）。(2)　甲第６号証によれば，引用発明１について，刊行物１には，「外筒２に路面反力による曲げモーメントを打消す力を与えるために，図示例は自由状態において点線示のように円筒状の汎用コイルスプリングを，上半部はばね中心に対し直角に外側へ湾曲させ，下半部は内側へ湾曲させて弾性変形させ，そのコイルスプリング３の上端は水平面に対し角度θa傾けて車体４に取付け，下端は上端と略平行するように角度θb傾けた受皿５を介して外筒２に取付けたもので，これにより外筒２に矢印方向に横力Ｆ（せん断力）と曲げモーメントＭが作用する。」（甲第６号証２頁１２行～３頁２行）
「第２図は横力Ｆ・曲げモーメントＭとストラットサイドホース（車体荷重によるもの）との関係を示す原理図で，
Ｐ１：緩衝支柱上端に作用する横方向反力
Ｑ１：ブッシュ１０よりピストンロッド７に作用する横力Ｑ２：アウターシェルよりピストン１１に作用する横力
Ｗ：路面反力
ａ：路面における車輪軸線と球継手とのオフセット量
とすれば・・・
となる。・・・Ｆ・ｌ４－Ｍ＝Ｗ・ａ（判決注：上記式からみて，「Ｆ・ｌ４＋Ｍ＝Ｗ・ａ」の誤記と認める。）の条件を満足するとき，本案ストラッド型懸架装置は横力Ｑを零にすることができる。又緩衝支柱に路面反力により作用する曲げモーメントを効果的に減少させることができる。」（同号証３頁３行～４頁１１行）
「なおコイルスプリング３を弾性変形させる手段としては，図示例の他予じめ自由状態においてばね中心を湾曲させたコイルスプリングを，ばね中心が直線状になるようにして車体４と受皿５に取付けてもよい。このようにコイルスプリング３を弾性変形させるのは，外筒２に路面反力による曲げモーメントを打消す力を与えるためであるから，この条件が得られるのであれば，コイルスプリング３の上下端は図示例のように傾斜させず水平にして車体と受皿に取付けてもよいものである。」（同号証５頁１行～１１行）


との各記載があることが認められる。なお，上記式中，「ｌ４」は，第２図からみて，ロアーアーム６と横力Ｆの作用点との距離と認められる。これらの記載によると，引用発明１では，円筒状の汎用コイルスプリングを弾性変形させた状態で車体と外筒２に取り付けることにより，横力Ｆと曲げモーメントＭを生ぜしめ，「Ｆ・ｌ４＋Ｍ＝Ｗ・ａ」の関係を満たすことで，路面反力による曲げモーメントを打ち消すとされているものと認められる。そして，Ｗ及びａはコイルスプリングの変形とは無関係の大きさであることから，Ｆ及びＭの大きさ並びにＦの作用点を選択することにより，上記関係式を満たすというのが，引用発明１の技術思想と認められる。
なお，ここでいうＦ及びＭの大きさ並びにＦの作用点は，コイルスプリングが自由状態の形状からどのように変形したか，すなわち，変形前後のコイルスプリングの形状の差によって定まることは当然の理である。(3)　また，刊行物１において，引用発明１を「予じめ自由状態においてばね中心を湾曲させたコイルスプリングを，ばね中心が直線状になるようにして車体４と受皿５に取り付け」たもの（すなわち，引用発明２）に変更した場合においても，自由状態と取付状態でのコイルスプリングの形状差から生じる横力Ｆと曲げモーメントＭの作用により，「Ｆ・ｌ４＋Ｍ＝Ｗ・ａ」の関係を満たすように，コイルスプリングは弾性変形されるものとされていることは，上掲の各記載を中心とする同刊行物（甲第６号証）の記載全体に照らし，明らかである。そして，前述のとおり，横力Ｆと曲げモーメントＭの大きさや作用点は，変形前後のコイルスプリングの形状の差によって定まるのであるから，引用発明２において引用発明１と同一の横力Ｆと曲げモーメントＭを得ようとすれば，自由状態でのコイルスプリングの形状を，引用発明１の取付状態と同一形状とし，これに変形を加え，引用発明１の自由状態と同一形状である円筒形状として取り付けることが，最も自然で合理的な発想であることは明らかである。
刊行物１に，引用発明２について，コイルスプリングの自由状態における湾曲形状が，具体的なものとしては記載されていないことは事実である。しかし，引用発明２は，引用発明１の開示を踏まえたうえで，その変形例として記載されているのであるから，引用発明２を実施するに当たっても，前提となる引用発明１の開示を参酌することは当然である。
なお，原告は，引用発明１において，コイルスプリングの上端及び下端の取付角度について特定の傾斜に限定されている旨主張するが，引用発明１においては，原告主張のとおりその角度が特定のものに限定されているとしても，そのことが，引用発明２において自由状態でＳ字形のコイルスプリングを採用することの障害となる理由は見当たらない。
(4)　原告は，「コイルスプリングの弾性変形による力は，その自由状態と取付状態の形状の差に基づくものであるから，取付状態を直線とする引用発明２において，自由状態の湾曲形状として「Ｓ字形」を採用することは，刊行物１の記載から，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断するためには，原告主張の①ないし③の３条件が，力学的に解明されていて，当業者にとって，通常の技術的知識として習得されていなければならないと主張する。
原告のいう①とは，「変形前後の形状の差のみによって，弾性変形に起因する力の大きさ及びその作用方向を解析的に予測することができるか否か」である。しかし，刊行物１において，弾性変形に起因する力が変形前後の形状の差によって定まるものとされていることは前示のとおりであり，当業者がこれに従った発想をすることを困難にする事情は，本件全証拠によっても認めることができない。原告のいう②とは，「変形前後の形状の差を実際にＳ字形にすることができるか否か」である。
本件特許に対応するドイツ国特許に対してのドイツ国での特許無効事件において作成されたヘニング　バレントビッツ作成の鑑定書（甲第９号証，以下「鑑定書」という。）には，「技術的には，この追加条件（判決注：Ｓ字形のコイルスプリングを負荷状態においてほぼ円筒形にすること。）は，確かに実現するのは比較的困難である。つまり，円筒形のばねは当業者に簡単に与えられるものではなく，その実現は，当業者にとって特別な技術上の挑戦を意味している。」（甲第９号証訳文１８頁１０～１３行）との記載がある。


しかし，甲第５号証によれば，本件発明１は，そもそも，車輪懸架装置における圧縮コイルばねについて，無負荷状態（刊行物１の「自由状態」と同義である。）においてＳ字形のコイルばねを，負荷状態において円筒形とすることにより，緩衝器のピストン棒に生じる横方向の力を大幅に除去できるようにした技術思想の発明であり，上記Ｓ字形のコイルばねを円筒形に変形させる際に発生し得る何らかの実務的に困難な問題を解決することを課題とする発明ではない。このことは，本件明細書において，無負荷状態でＳ字形の圧縮コイルばねを，負荷をかけた状態でほぼ円筒形にすることを実現するための具体的手段や，その際に生じる問題やその解決手段について何ら記載されていないことから明らかである。そして，本件明細書にそのような記載がないことからすれば，本件出願は，横力Ｆと曲げモーメントＭにより，路面反力に起因する曲げモーメントを打ち消すことができる程度に，自由状態でＳ字形のコイルスプリングを円筒形に変形することは，特段詳細に説明するまでもなく，当業者が容易に実現できる技術事項であることを前提としてなされたものということがいえるのである。このような形で出願した者が，進歩性に関する議論において，上記自ら前提としたところに反する主張をすることは，著しく信義に反することであり，本来，許されることではないというべきである。のみならず，弾性変形においては，変形のために加える力と変形による形状差とが比例関係にあることは明らかであり，引用発明１に示される取付状態のＳ字形のコイルスプリングは，円筒形のコイルスプリングに適宜の力が加えられていることによりＳ字形状に変形しているのであるから，その力を解除すれば当然に円筒形状に復帰するものである。そして，上記のような力を解除することは，取付状態を基点として考えてみれば，取付状態で加えられている力と同大の力を逆方向に加えることと同視できるのである。そうである以上，自由状態において引用発明１の取付状態に示されるＳ字形状をなすコイルスプリングに対して，引用発明１の取付状態において加えられている力と同大・逆方向の力を加えれば，そのコイルスプリングが円筒形状に変形するであろうことは，刊行物１に接した当業者であれば，容易に予測できることである。確かに，極端に変形したＳ字形状のコイルスプリングをすべて円筒形状に変形することが困難であることは容易に推測することができる。しかし，ここで問題とすべきは，引用発明１において示されているようなＳ字形状コイルスプリングを円筒形状に変形することができるか否かなのである。原告のいう③とは，「変形前後の形状の差をＳ字形にすることができた場合に，常に，横方向の力を同様に除去することができるか否か」である。しかし，刊行物１において，横方向の力を除去するに必要なことはＦ・ｌ４＋Ｍ＝Ｗ・ａを満たすことであるとされていることは，前記説示のとおりであり，これに従う限り，横力Ｆと曲げモーメントＭが引用発明１と同様となることは明らかである。その場合Ｆ・ｌ４＋Ｍ＝Ｗ・ａを満たすことも明らかである。そして，当業者が刊行物１にこのように示されたところに従った発想をすることを困難にする事情は，本件全証拠によっても認めることができない。
なお，引用発明２を未完成な発明とする原告の主張が採用できないものであることは，上述したところから明らかというべきである。原告の主張は採用できない。
(5)　鑑定書には「実用新案（判決注：引用発明２）における湾曲したばね特性曲線についての指摘は，単純に湾曲したばねによっても実現できるであろう。単純に湾曲したばねからは，当業者といえども，係争特許の設計思想に自然に到達することはない。」（甲第９号証訳文１３頁１～４行）との記載もあるが，引用発明２が「単純に湾曲したばね（コイルスプリング）」を包含することは事実としても，決定は「刊行物１には，『自由状態において湾曲』とのみ記載されている」（決定書３頁２６～２７行）と認定したのであるから，引用発明２が「単純に湾曲したばね（コイルスプリング）」を包含することは決定も否定していないのである。決定は，「単純に湾曲したばね（コイルスプリング）」のみからＳ字形のコイルスプリングを導いたのではなく，自由状態において湾曲したコイルスプリング（引用発明２）と取付状態でＳ字形に弾性変形したコイルスプリング（引用発明１）の組み合わせによって，自由状態でＳ字形のコイルスプリングを導いたのであるから，鑑定書の記載は，本件発明１の進歩性を肯定させる力を有するものではない。(6)　以上によれば，引用発明１のコイルスプリングは，Ｓ字形になっており，またＳ字形にした目的も本件発明１と同じ緩衝器に生じる横方向の力を除去することであるから，引用発明２におけるコイルスプリングの自由状態での湾曲形状を本件発明１のようにＳ字形にすることは当業者ならば容易に想到し得ることであるとの決定の判断（決定書３頁２８～３１行参照）に誤りはなく，原告主張の取消事由には理由がない。
２　本件発明２ないし同８についての原告の主張は，本件発明１についての決定の判断が誤っていることを前提とするものであるから，上記のとおり，本件発明１についての決定の判断に誤りがない以上，本件発明２ないし同８についての原告の主張も理由がないことが明らかである。
３　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由には理由がなく，その他，決定には，これを取り消すべき瑕疵が見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     阿　　部　　正　　幸
別紙


平成１４年１１月２７日宣告
平成１４年（わ）第９１３号
判　　　　　　　決
上記の者に対する殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件について，当裁判所は，検察官村岡正三出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
押収してある繰り小刀１本（平成１４年押第１０１号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年４月２２日午前２時５０分ころ，普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）を運転して千葉県船橋市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先路上を通り掛かった際，対向進行して来た普通乗用自動車（以下「Ａ車両」という。）を運転していたＡ（当時４０歳）から同車運転席の窓越しに怒鳴られたことから，上記路上において，下車したＡ及びＡ車両に同乗していたＢとけんかになり，その際，上記両名から，二人掛かりで，被告人車両に押し付けられて手けんで殴打されたり，路上に押し倒されて左胸部等を多数回足蹴にされるなどしたため，同人らに仕返しをする目的で被告人車両の運転席ドアポケットから繰り小刀（刃体の長さ１３.７センチメートル）を取り出し，なおもＢと共に被告人を被告人車両に押し付けるなどしてき
たＡに対し，憤激
の余りとっさに殺意を抱き，上記繰り小刀で同人の左側胸部等を数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，同人を左側胸部刺創に基づく失血により死
亡させて殺害し
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時・場所において，上記繰り小刀１本（平成１４年押第１０１号の１）を携帯したものである。
（証拠の標目）
省略
（弁護人の主張に対する判断等）
判示第１の事実につき，弁護人は，被告人に殺意はなく，かつ，正当防衛又は過剰防衛が成立する旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしているので，以下，補足して説明した上判断する。
１　殺意について
(1)関係各証拠によると，本件犯行（判示第１の犯行をいう。以下同じ。）に使用された凶器は，刃体の長さ１３.７センチメートルの極めて鋭利な繰り小刀であること，Ａの主な傷害は，左側胸部やや後方の刺創と左側腹部の刺創であり，前者は，右やや上やや前方に向かい，左肺の下葉を貫通した後に大動脈を損傷するに至ったもので，創洞の長さは約１２.８センチメートル前後に達しており，後者は，ほぼ右方に向かい，小腸の上部を貫通しているもので，創洞の長さは少なくとも約８.７センチメートル前後に達していること（なお，後者の刺創は，出血をほとんど伴っておらず，死亡に近い状態で加害されたものと思われる。）が認められる。(2)上記創傷はいずれも身体枢要部に位置するところ，その深さ及び本件繰り小刀の刃体の長さに照らすと，被告人が相当力を込めて刺したことは明らかであり，被告人においてＡに対し致命傷を与えないように配慮した様子は全くうかがわれない。また，関係各証拠によると，被告人は，相当量飲酒後，判示の経緯でＡ及びＢとけんかになり，両名から二人掛かりで路上に押し倒されたり，左胸部等を多数回足蹴にされるなどして加療約１か月半を要する肋骨骨折等の傷害を負った上，本件繰り小刀を持ち出して振り回した後にもなお，Ａらに被告人車両に押し付けられるなどしたため，憤激の余り本件繰り小刀でＡを刺したことが認められ，本件は激情に基づく犯行であるということができる。
(3)以上のような凶器の性状，刺突部位，刺突方法，創傷の程度，犯行の経緯・動機等を総合すると，被告人が確定的殺意をもってＡを刺したことは優に認定することができる。
(4)これに対し，被告人は，公判廷において，Ａの左脇腹を２回刺したという認識はあるものの，殺意まではなかった旨弁解するが，本件繰り小刀で身体の枢要部を２回刺した認識があるにもかかわらず殺意がなかったというのは，当時相当飲酒し酩酊していたことを考慮しても極めて不自然であり，かかる弁解は信用できない。
２　正当防衛及び過剰防衛の成否について
(1)本件犯行に至る経緯及び犯行状況に関する被告人の供述は捜査，公判を通じてほぼ一貫しており，その概要は，「対向進行してきたＡがＡ車両を被告人車両の横に停止させて，被告人に向かって怒鳴り付けてきたことから，頭に来て怒鳴り返し，Ａが車外に出て来たので，２対２であり，売られたけんかは買わねばならないなどとの気持ちから，自分も車外に出た。路上でＡと胸倉をつかみ合った後，Ａから被告人車両に押し付けられて顔面を手けんで数回殴打され，その直後にＢも加わって二人掛かりで被告人車両に押し付けられ，路上に押し倒されて右後頭部を縁石か何かにぶつけた。その後，倒れたまま連続的に左胸付近を多数回足蹴にされるなどし，後日，このとき第５ないし第７肋骨を骨折したことを知った。このままでは
Ａらから殺されてしま
うと思い，Ａらのすきをついて被告人車両に戻り，同車運転席のドアポケットに入れていた繰り小刀を持ち出し，再び二人掛かりで押さえ込んできたＡらに対し繰り小刀を示し，さらにこれを右手で振り回したが，Ａらがこれにひるまず被告人を被告人車両に押し付けてきたため，密着した状態でＡの左脇腹等を２回繰り小刀で突き刺した」というものである。
(2)以上の被告人供述については，被告人が繰り小刀を被告人車両から取り出した際及びその前後の状況がやや不自然な感があり，被告人は当初から繰り小刀を持って被告人車両から出たのではないかとの疑問もあるが，上記被告人供述を前提としても，被告人は当初からＡらとけんかをするために下車したのであり，本件は一連のけんか闘争の継続中に行われた犯行ということができる。被告人がＡらから一方的に攻撃されることになったのは，被告人において当初予期していた同乗者の加勢を受けることができず，１対２のけんかになったために劣勢に陥ったからであるにすぎず，Ａの側が二人で攻撃を加えるであろうことは被告人において当初から予期していた上，Ａらによる攻撃は素手によるものであったから，Ａらによる攻撃が被
告人の予期の程度を


平成１１年（ﾜ）第６３０２号　特許権侵害差止等請求事件（甲事件）平成１１年（ﾜ）第９９９４号　特許権侵害差止等請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日　平成１３年６月１日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　　　　　　株式会社トミー原　　　　　　告       　　　　　　株式会社日本カプセルプロダ
クツ
原告ら訴訟代理人弁護士　   　　　　大　場　正　成同　　　　　　　　　　　   　　　　尾　崎　英　男同　　　　　　　　　　　   　　　　嶋　末　和　秀同　　　　　　　　　　　   　　　　藤　本　欣　伸原告ら訴訟復代理人弁護士　　　　　松　田　　　暖甲事件被告　　　　   　　　　　　　ケミテック株式会社甲事件被告　　　　   　　　　　　　東邦化工株式会社乙事件被告　　　　   　　　　　　　株式会社アガツマ乙事件被告　　　　   　　　　　　　コンビ株式会社被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　松　田　　　武同　　　　　　　　　　　   　　　　鮎　川　定　徳被告ら訴訟復代理人弁護士　　　　　清　水　正　明被告ら補佐人弁理士　　　　　　　　中　島　幹　雄被告コンビ株式会社訴訟代理人弁護士土　方　邦　男同　　　　　　　　　　　   　　　　川　崎　泰　徳同被告訴訟復代理人弁護士　　　　　久　野　　　健
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
（甲事件）
１(1)　被告ケミテック株式会社は，別紙原告物件目録(1)記載の物件を製造，販売してはならない。
(2)被告ケミテック株式会社は，その占有する別紙原告物件目録(1)記載の物件を廃棄せよ。
(3)被告ケミテック株式会社は，原告株式会社日本カプセルプロダクツに対し，金８３４９万３６５０円及びこれに対する平成１２年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２(1)　被告東邦化工株式会社は，別紙原告物件目録(2)記載の物件を製造，販売してはならない。
(2)被告東邦化工株式会社は，その占有する別紙原告物件目録(1)及び(2)記載の物件を廃棄せよ。
(3)被告東邦化工株式会社は，原告株式会社トミーに対し，金１億２９３８万５８８１円及びこれに対する平成１２年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（乙事件）
１(1)　被告株式会社アガツマは，別紙原告物件目録(3)記載の物件を製造，販売してはならない。
(2)被告株式会社アガツマは，その占有する別紙原告物件目録(1)及び(3)記載の物件を廃棄せよ。
(3)被告株式会社アガツマは，原告株式会社トミーに対し，金９４４４万０３３６円及びこれに対する平成１２年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２(1)　被告コンビ株式会社は，別紙原告物件目録(4)記載の物件を製造，販売してはならない。
(2)被告コンビ株式会社は，その占有する別紙原告物件目録(1)及び(4)記載の物件を廃棄せよ。
(3)被告コンビ株式会社は，原告株式会社トミーに対し，金９７万０５７７円及びこれに対する平成１２年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１争いのない事実等
(1)　原告らは，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を共有している。
特許番号　　　　特許第２８７３８２５号
登録日　　　　　平成１１年１月１４日
出願日　　　　　昭和６３年１１月２８日
発明の名称　　　磁気ディスプレーシステム
特許請求の範囲請求項１
「少なくとも一枚が透明な二枚の非磁性体基板間に，油状液体中に分散した，光吸収性磁性粉と光反射性非磁性粉を封入したマイクロカプセル層を塗設してディスプレーとし，透明な基板側を表面とするディスプレーの表面または裏面の一方から局部的または全面的に磁場を印加することによって前記マイクロカプセル内の光吸収性磁性粉の複数粒子を磁気作用によって凝集させつつ，ディスプレーの面の磁場を印加した側に吸引移動させ，またその移動に対応して，その同じマイクロカプセル内の光反射性非磁性粉を磁場を印加したディスプレーの面の反対側に移動させて，ディスプレー面に光の吸収・反射のコントラストを与えて文字や像の形成及び消去を行う磁気ディスプレーシステム。」
特許請求の範囲請求項２


「前記基板間に塗設するマイクロカプセル内に封入する光吸収性磁性粉として，外部よりの磁場印加によって容易に磁化できる透磁率が大きく，また外部よりの磁場印加を取除いたときの残留磁化の小さい特徴をもつ黒色酸化鉄粉の複数粒子を用いる請求項（１）記載の磁気ディスプレーシステム。」
特許請求の範囲請求項３
「前記基板間に塗設するマイクロカプセルが，光吸収性磁性粉と光反射性非磁性粉を分散した油状液体を，それと相溶性のない水性媒体の連続相中に懸濁して生じる前記油状液体の液滴界面上に，水性媒体の連続相に添加したポリマー水溶液よりポリマー濃厚相を析出・吸着させて実質的に透明な壁膜を形成するマイクロカプセルである請求項（１）記載の磁気ディスプレーシステム。」
特許請求の範囲請求項４
「前記ディスプレーの表面または裏面より磁場を印加してマイクロカプセル内の光吸収性磁性粉と光反射性非磁性粉のそれぞれの位置を相互に移動させる手段として永久磁石を用いる請求項（１）記載の磁気ディスプレーシステム。」(2)本件特許につき，特許請求の範囲のすべての請求項（請求項１ないし４）に対して特許異議の申立てがなされ，特許庁において，平成１１年異議第７１４１９号事件として審理された。この審理の過程で，原告らは，本件特許請求の範囲を後記のとおり訂正すること（以下「本件訂正」という。）を請求したが，特許庁はこの請求を認めず，平成１２年６月２１日付けで，本件特許のすべての請求項に係る特許を取り消す旨の決定（以下，「本件異議決定」という。）をした（甲１１，乙１の１ないし９，乙１２）。
原告は，この決定に対する取消訴訟を東京高等裁判所に提起したが，東京高等裁判所は，平成１３年３月２７日，原告の請求を棄却する判決を言い渡した（乙２７）。
原告らが請求した本件訂正における本件特許請求の範囲は次のとおりである（甲１１）。
ア　特許請求の範囲請求項１（以下，この発明を「訂正発明１」という。）少なくとも一枚が透明な二枚の非磁性体基板間に，油状液体中に分散した，光吸収性磁性粉と光反射性非磁性粉とを封入したマイクロカプセル層を塗設してディスプレーとし，該ディスプレーのうち透明な基板側を表面とし，他の基板側を裏面とし，該裏面から局部的または全面的に磁場を印加することによって，前記マイクロカプセル内の光吸収性磁性粉の複数粒子を磁気作用によって凝集させつつ，前記ディスプレーの裏面側に吸引移動させ，その移動に対応して，前記マイクロカプセル内の光反射性非磁性粉を前記ディスプレーの表面側に移動させて，前記ディスプレーの表面が光反射性非磁性粉の反射色を示し，文字や像の形成は，表面から局部的に磁場を印加することによって，その印加部分のマイクロカプセル内の光吸収性磁性粉の複数粒子を磁気作用によって凝集させつつ，前記ディスプレーの表面側に吸引移動させ，その移動に対応して，その同じマイクロカプセル内の光反射性非磁性粉を，前記ディスプレーの裏面側に移動させて，前記ディスプレー表面に光の吸収・反射のコントラストを与え，文字や像の形成及び消去を行う磁気ディスプレーシステム。
イ　特許請求の範囲請求項２を削除し，特許請求の範囲請求項３を請求項２に，特許請求の範囲請求項４を請求項３にする。
(3)ア　被告ケミテック株式会社（以下，「被告ケミテック」という。）は，磁気ディスプレーシートを製造販売している。
イ被告東邦化工株式会社（以下，「被告東邦化工」という。）は，磁気ディスプレーシートを使用した磁気表示玩具を製造販売している。ウ　被告アガツマ株式会社（以下，「被告アガツマ」という。）は，磁気ディスプレーシートを使用した磁気表示玩具を販売している。エ被告コンビ株式会社（以下，「被告コンビ」という。）は，磁気ディスプレーシートを使用した磁気表示玩具を販売している。２　本件は，本件特許権を共有している原告らが，被告らに対し，被告東邦化工が製造販売し，被告アガツマ及び同コンビが販売している磁気表示玩具は，特許請求の範囲請求項１，２，４の各発明（以下「本件各発明」という。）の技術的範囲に属するものであり，また，被告ケミテックが製造販売している磁気ディスプレーシートは，この磁気表示玩具の生産にのみ使用するものであるから，これらの製造及び販売は，本件特許権の侵害であると主張して，これらの製造販売の差止め並びに補償金及び損害賠償の支払を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)被告らが製造等をしている磁気ディスプレーシート及び磁気表示玩具の特定(2)上記磁気表示玩具が本件各発明の「二枚の非磁性体基板」を充足するかど
うか
(3)　　本件特許が明らかに無効であるかどうか
(4)損害等の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告らの主張）
被告ケミテックが製造販売している磁気ディスプレーシートは，別紙原告物件目録(1)記載のとおり特定され，被告東邦化工が製造販売している磁気表示玩具は同目録(2)記載のとおり特定され，被告アガツマが販売している磁気表示玩具は同目録(3)記載のとおり特定され，被告コンビが販売している磁気表示玩具は同目録(4)記載のとおり特定される。
（被告ケミテック及び被告東邦化工の主張）
被告ケミテックが製造販売している磁気ディスプレーシートは，別紙被告物件目録記載のとおり特定される。
（被告アガツマ及び被告コンビの主張）
原告らの上記主張は否認する。
(2)　争点(2)について
（原告らの主張）
被告ケミテックが製造販売している磁気ディスプレーシートは，別紙原告物件目録(1)記載のとおり，非磁性体のポリエチレンテレフタレート樹脂からなるフィルムを２枚備えているから，本件各発明の「二枚の非磁性体基板」を充足する。したがって，その余の被告らが製造等をしている磁気表示玩具は，本件各発明の「二枚の非磁性体基板」を充足する。
（被告ケミテック及び同東邦化工の主張）
本件各発明の「二枚の非磁性体基板」は，裏面層の２枚目基板が，硬質で，かつ，剥離しうる層がなく，剥離できないものであることを意味するところ，被告ケミテックが製造販売している磁気ディスプレーシートのディスプレーの裏面層は，弾性と柔軟性を有する紫外線硬化樹脂と薄膜ポリエチレンテレフタレートフィルムの二層構造部材からなるから，硬質の基板ではないし，薄膜ポリエチレンテレフタレートフィルムは剥離することができる。したがって，この磁気ディスプレーシートは，本件各発明の「二枚の非磁性体基板」を充足しない。よって，その余の被告らが製造等をしている磁気表示玩具は，本件各発明の「二枚の非磁性体基板」を充足しない。
（被告アガツマ及び同コンビの主張）
原告らの上記主張は否認ないし争う。
(3)　争点(3)について
（被告らの主張）


本件各発明は，本件特許出願前に頒布された，以下の各刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，本件特許請求の範囲請求項１ないし４に係る特許は明らかに無効である。ア特開昭６０－１０７６８９号公報（以下「刊行物１」という。）（乙１の４）
イ　特開昭５０－１６００４６号公報（以下「刊行物２」という。）（乙１の５）
ウ　特開昭４８－５６３９３号公報（以下「刊行物３」という。）（乙１の８）
エ　特開昭５５－２９８８０号公報（以下「刊行物４」という。）（乙１の２）
（被告ケミテック及び同東邦化工の主張）
本件各発明は，本件特許出願前に頒布された，以下の各刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，本件特許請求の範囲請求項１ないし４に係る特許は，明らかに無効である。
ア刊行物１ないし４
イ　特開昭６３－１５３１９７号公報（以下「刊行物５」という。）（乙１の６）
ウ　特公昭４０－１９２２６号公報（乙１の３）
エ　特公昭３８－１４８９８号公報（乙１の７）
（原告らの主張）
ア　刊行物１ないし４は，それぞれ全く別個の作動原理と構成をもつ発明であって，刊行物１の発明に，刊行物２ないし４の発明の要素を転用することはできない。これらを観念的に組み合わせても，実際上は組み合わせる動機付けもないし，逆に組み合わせられない阻害要因もあるので，組み合わせるという考え自体が失当である。したがって，これらの刊行物の記載に基づいて，訂正発明１を容易に推考することはできない。
イ　訂正発明１と刊行物１記載の発明は，多くの相違点があるところ，マイクロカプセル利用の磁気表示パネルに属する発明は，発明思想や作動原理及びこれを実施するための構成の違いにより，それぞれ別発明が成立するるから，このような相違点があれば，別の発明であって，これに他の刊行物の記載を補っても，刊行物１記載の発明から訂正発明１が容易に推考できたとはいえない。ウ　刊行物１記載の発明は，微小磁石粉を油状液体に分散したマイクロカプセルを使用するものであるが，微小磁石粉は，マイクロカプセルに封入する前段の工程で凝集してしまうから，結局，同発明は，物理的化学的法則に反する技術的手段によらなければ実施することができない。また，この発明から，この物理的化学的法則に反する技術的手段を除くと，他にこの発明の目的を達成するための具体的手段の記載も示唆もないから，完全に空虚な発明になる。このように，この発明は，単なる記載の不備や未完成にとどまらず，物理的化学的法則に反する手段に基づく，あるいは，実体のない空虚な発明であるから，この発明に他の発明を組み合わせることは不可能である。
エ　訂正発明１と刊行物１記載の発明は，前者が２枚の非磁性体基板間にマイクロカプセル層を塗設するのに対し，後者は１枚の非磁性体基板上にマイクロカプセル層を塗設する点で相違する。そして，この相違点は，刊行物２及び刊行物５記載の発明によって補うことはできない。
(ア)刊行物２記載の発明において，塗布層を塗布した基体が訂正発明１の非磁性体基板に該当するところ，赤いエナメル層は，塗布層の一部であって，塗布層を支持する基体ではない。
(イ)　訂正発明１の非磁性体基板は，①マイクロカプセル層（バインダーを含む。）を両面から支持する支持基板であり，②マイクロカプセル層を外側から保護する保護層であり，③書込み・消去をくり返す磁気印加のため，その表面を永久磁石で走査するときの基板となるものであり，④そのうちの表面の透明基板は，これを通して表示読取りを行う表示板の役割をし，磁気ペン等の書込み用具を繰り返し走査するときのマイクロカプセル層の保護機能を果たすものである。一方，刊行物２記載の発明の赤いエナメル層は，表示，書込みを行った箇所で，鮮やかな色彩反射を提供する反射面であるから，訂正発明１の非磁性体基板の役割を果たさない。
(ウ)　刊行物２記載の発明の赤いエナメル層は，フレーク状の磁性粉の行うシャッター作用において，光が透視できる場合の反射面を提供することにより，透視部分に文字や画像を形成させるものである。一方，刊行物１記載の発明の磁気表示は，表裏をＮーＳ極で異なる色に着色した微小磁石粉の表面又は裏面自体の反射色によって文字・画像を形成するものであるから，底面からの反射光は障害になる。
したがって，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明の赤いエナメルの基体層を組み合わせることについては，そうすべき動機付けがなく，かえってそれについての阻害事由があるというべきである。
(エ)　刊行物２記載の発明の場合には，表示は，透明基板を上にしてマイクロカプセル層の外側（底面）を透視することになる。一方，刊行物１記載の発明は，その逆に，マイクロカプセルの中の微小磁石表面を透視するので，マイクロカプセル層の外側に赤いエナメル層のようなものを塗布すれば，表示は透視できなくなる。
したがって，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明の赤いエナメルの基体層を組み合わせることについては，動機付けの発生を阻害する事由があるというべきである。
(オ)　刊行物５に記載された発明において，マイクロカプセル層の上面に保護フィルムを塗布しているが，この保護フィルムは，バインダー等と一体となったマイクロカプセル層の一部をなすものであって，訂正発明１のものと同じ構成や役割を持つものではないから，訂正発明１の２枚の非磁性体基板とは異なる。オ訂正発明１と刊行物１記載の発明は，マイクロカプセルの内容物及び挙動において相違するが，この相違は，刊行物４記載の発明により補うことはできない。
(ア)　刊行物４の第４図では，磁気印加された部位においては，磁性体が印加部分に偏在しているものの，他の部位においては，磁性体とルチルがランダムに混在していることが示されている。しかし，訂正発明１は，磁性体と非磁性体が完全に入れ替わり，一方が他を覆う形になるものであって，磁気印加されていない他の部位においても，磁性体と非磁性体がランダムに混在しているものではない。刊行物４記載の発明は，このように，磁性体と非磁性体が完全に入れ替わり，一方が他を覆う形になるものを全く想定していない。


(イ)　発明の中核となるべきマイクロカプセル内の内容物及び作動方式が異なるものを置換して用いることは，発明の骨格を取り換えることであって，全く別の発明を別の観点から行うことになるから，容易に想到し得ることではない。(ウ)刊行物１の微小磁石粉を包含するマイクロカプセルはそれ独自のもので他の磁性粉などを包含するマイクロカプセルと同一原理で製造できないので，この要素だけ刊行物４の技術に置換することはできない。カ　訂正発明１と刊行物１記載の発明は，磁場の印加の手法において相違するが，この相違は，刊行物３記載の発明により補うことはできない。刊行物３記載の発明は，マイクロカプセルを利用した発明ではなく，２枚の基板間を多数の小室に物理的に仕切ったものである。
文字や像を，表面から磁場を印加することにより形成し，裏面から磁場を印加することにより消去するという，刊行物３記載の発明のような方式は，マイクロカプセル利用の磁気表示パネルには公知例がなかったものであり，これを，マイクロカプセル利用の磁気表示板である刊行物１記載の発明に組み合わせるべき動機付けは全く存在しない。
(4)　争点(4)について
（原告株式会社日本プロダクツ（以下「原告日本プロダクツ」という。）の主張）
被告ケミテックは，原告らから本件特許の公開公報につき通知を受けた後である平成８年８月から本件特許の登録日である平成１１年１月１４日までの間に，別紙原告物件目録(1)記載の磁気ディスプレーの製造販売によって，少なくとも２億８０３５万２０００円の売上収入を得ているところ，そのロイヤリティの率は１０パーセントが相当である。したがって，原告日本プロダクツは，同被告に対し，２８０３万５２００円の補償金請求権を有する。
被告ケミテックの平成１１年１月１５日から平成１２年２月末日までの上記製品の売上高は少なくとも２億２６０５万４２００円であって，これにより，同被告が得た利益は５５４５万８４５０円である。したがって，原告日本プロダクツは，同被告に対し，５５４５万８４５０円の損害賠償請求権を有する。（原告株式会社トミー（以下「原告トミー」という。）の主張）ア被告東邦化工は，原告らから本件特許公開公報につき通知を受けた後である平成８年８月から平成１１年１月１４日までの間に，別紙原告物件目録(2)記載の磁気表示玩具の製造販売によって，少なくとも５億７５９６万６８５０円の売上収入を得ているところ，そのロイヤリティの率は６パーセントが相当である。したがって，原告トミーは，同被告に対し，３４５５万８０１１円の補償金請求権を有する。
被告東邦化工の平成１１年１月１５日から平成１２年２月末日までの上記製品の売上高は少なくとも１億５８０４万６４５０円であって，これにより，同被告が得た利益は９４８２万７８７０円である。したがって，原告トミーは，同被告に対し，９４８２万７８７０円の損害賠償請求権を有する。イ被告アガツマは，原告らから本件特許公開公報につき通知を受けた後である平成８年８月から平成１１年１月１４日までの間に，別紙原告物件目録(3)記載の磁気表示玩具の販売によって，少なくとも５億８８４０万５６００円の売上収入を得ているところ，そのロイヤリティの率は６パーセントが相当である。したがって，原告トミーは，同被告に対し，３５３０万４３３６円の補償金請求権を有する。
被告アガツマの平成１１年１月１５日から平成１２年２月末日までの上記製品の売上高は少なくとも１億５８４０万円であって，これにより，同被告が得た利益は５９１３万６０００円である。したがって，原告トミーは，同被告に対し，５９１３万６０００円の損害賠償請求権を有する。
ウ被告コンビは，被告ケミテックが原告らから本件特許に関する警告を受けていることを知りながら，別紙原告物件目録(４)記載の磁気表示玩具を販売し，平成８年８月から平成１１年１月１４日までの間に，少なくとも１５６８万７０００円の売上収入を得ているところ，そのロイヤリティの率は６パーセントが相当である。したがって，原告トミーは，同被告に対し，９４万１２２０円の補償金請求権を有する。
被告コンビの平成１１年１月１５日から平成１２年２月末日までの上記製品の売上高は４８万９２８５円であるが，これに，上記６パーセントを乗じると２万９３５７円になる。したがって，原告トミーは，同被告に対し，２万９３５７円の損害賠償請求権を有する。
（被告らの主張）
損害等の発生及び額については争う。
第４当裁判所の判断
１　争点(3)について
(1)ア証拠（乙１の４）によると，本件発明１と，本件特許出願前に頒布された刊行物１に記載された発明は，非磁性体基板に，マイクロカプセル層を塗設してディスプレーとし，ディスプレーの表面又は裏面の一方から局部的又は全面的に磁場を印加することによって，ディスプレー面に光の吸収・反射のコントラストを与えて文字や像の形成及び消去を行う磁気ディスプレーシステムである点で一致し，次の点で相違することが認められる。
(ア)前者が，少なくとも１枚が透明な２枚の非磁性体基板間にマイクロカプセル層を塗設し，透明な基板側を表面とするディスプレーであるのに対し，後者は，１枚の非磁性体基板上にマイクロカプセル層を塗設したディスプレーである点(イ)前者が，油状液体中に分散した，光吸収性磁性粉と光反射性非磁性粉を封入したマイクロカプセルを使用し，マイクロカプセル内の光吸収性磁性粉の複数粒子を磁気作用によって凝集させつつ，ディスプレーの面の磁場を印加した側に吸引移動させ，またその移動に対応して，その同じマイクロカプセル内の光反射性非磁性粉を磁場を印加したディスプレーの面の反対側に移動させるものであるのに対し，後者は，黒色磁性塗料と白色非磁性塗料とを二層に塗布し，乾燥した後に着磁・粉砕した微小磁石粉を油状液体中に分散したマイクロカプセルを使用し，磁場の印加により，微小磁石粉を単に反転移動させるものである点
イ(ア)相違点(ア)について


証拠（乙１の５）によると，本件特許出願前に頒布された刊行物２には，磁気ディスプレーであって，非磁性体である透明シートと，赤いエナメルの不透明な層という，２枚の非磁性体基板間にマイクロカプセル層を塗設し，透明シート側を表面とし，他の基板側を裏面とする発明が記載されていることが認められる。また，証拠（乙１の６）によると，本件特許出願前に頒布された刊行物５には，「このようにして得られた磁気カプセルはバインダ－と混合して塗液とし基材上に塗設して目視可能像を形成する磁気記録層とし，必要に応じて磁気記録層表面に保護膜を設けて磁気記録材料とする。基材は紙，合成樹脂シート・・・記録層の支持体となり得るものであれば何ら制限はない。」（４頁左上欄６行～１２行），「磁気記録層の上に設ける保護フィルムは透明で，傷つき難く，変形し難いものであれば材質は限定されない。ポリエステル，ポリカーボネート，ポリメタクリル酸等が好ましく用いられるが，しかし，目視可能記録像の解像力の点からいえば，保護フィルムは薄い程好ましく」（４頁右上欄８行～１３行）との記載があることが認められ，この記載によると，刊行物５には，磁気ディスプレーであって，透明で変形し難い非磁性体である保護フィルムと非磁性体である基材という，２枚の非磁性体基板の間にマイクロカプセル層を塗設し，保護フィルム側を表面とし，他の基板側を裏面とする発明が記載されているということができる。以上の事実によると，磁気ディスプレーであって，少なくとも１枚が透明な２枚の非磁性体基板の間にマイクロカプセル層を塗設し，透明な基板側を表面とする構成は，本件特許出願前に周知の技術であったことが認められる。そうである以上，同じく磁気ディスプレーである刊行物１記載の発明に，上記周知技術を適用することは，当業者が容易になし得たものというべきである。原告らは，刊行物２記載の発明の赤いエナメル層は，基板ではない，あるいは，非磁性体基板としての一定の役割を果たさないと主張する。しかし，刊行物２における「実施例１の組成物をポリスチレン又はポリエチレンテレフタレートの様な重合体物質の透明なシート上に塗装し，乾燥した時，該組成物を赤いエナメルの不透明な基体層でおおう。」（乙１の５，９頁左下欄１０行～１３行）との記載からすると，刊行物２記載の発明の赤いエナメル層は，基板であると認められる。また，本件発明１の非磁性体基板が，前記第３，２(3)（原告らの主張）エ(イ)で原告らが主張するような役割を果たすものに限定されるとは認められないが，仮に，そうであり，かつ，刊行物２記載の発明の赤いエナメル層が表示，書込みを行った箇所で，鮮やかな色彩反射を提供する反射面であるとしても，そのことにより，刊行物２記載の発明の赤いエナメル層から上記周知の技術が認識できなくなるというものではない。
原告らは，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明の赤いエナメルの基体層を設けることを組み合わせることについて阻害事由があると主張するが，上記認定のとおり，刊行物１記載の発明に適用することが容易であるのは，刊行物２記載の発明の赤いエナメルの基体層自体ではなく，上記周知の技術であるから，原告らの主張は，採用できない。
原告らは，刊行物５に記載された発明における保護フィルムについて，バインダー等と一体となったマイクロカプセル層の一部をなすと主張するが，前記認定に係る刊行物５の記載からすると，この主張を認めることはできず，刊行物５に記載された発明から上記周知の技術が認識できないということはない。
(イ)　　相違点(イ)について
相違点(イ)は，マイクロカプセルの種類に基づく相違，すなわち，磁気泳動タイプか磁気反転タイプかの違いに基づくものと認められるところ，証拠（乙１の２）と弁論の全趣旨によると，磁気泳動タイプのマイクロカプセルは，刊行物４に開示されているように周知であることが認められるから，このようなタイプのマイクロカプセルで刊行物１記載の磁気ディスプレーのマイクロカプセルに置換することは，格別な技術困難性を伴うことなく，当業者が容易になし得ることである。原告らは，刊行物１記載の発明と刊行物４記載の発明について，マイクロカプセル内の内容物，作動方式等が異なるから，それらを置換して用いることは当業者が容易に想到し得ないと主張する。
しかしながら，証拠（乙１の２，乙１の４）によると，刊行物４において，磁気泳動タイプのマイクロカプセルは，磁力を利用して表示を行うディスプレーであって，内部に移動可能な磁性体を封入したマイクロカプセル配列パネルに，外部から局部的に磁場を印加して磁性体を移動させて表示を行うものについても，適用されていること，刊行物１記載の発明は，磁力を利用して表示を行うディスプレーであって，内部に移動可能な磁石粉を封入したマイクロカプセル配列パネルに，外部から局部的に磁場を印加して磁石粉を移動させて表示を行うものであることが認められるから，刊行物１記載の発明に，磁気泳動タイプのマイクロカプセルを適用することは，当業者が容易になし得るものというべきである。また，原告らは，刊行物４記載の発明は，磁性体と非磁性体が完全に入れ替わり，一方が他を覆う形になるものを想定していないと主張するが，そうであるとしても，上記認定のとおり，磁気泳動タイプのマイクロカプセルは周知であり，刊行物１記載の発明に，磁気泳動タイプのマイクロカプセルを適用することは，当業者が容易になし得るものというべきであるから，原告の上記主張は，上記認定を左右するものではない。
ウ　以上によると，本件発明１は，刊行物１記載の発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものと認められる。原告らは，刊行物１記載の発明は，物理的化学的法則に反する手段に基づくもの，あるいは，実体のない発明であるから，この発明に他の発明を組み合わせることは不可能であると主張する。


しかしながら，証拠（乙１の４）によると，同刊行物には，「非磁性体基板に，マイクロカプセル層を塗設してディスプレーとし，磁場を印加することによって，前記ディスプレー表面に光の吸収・反射のコントラストを与え，文字や像の形成及び消去を行う磁気ディスプレーシステム。」との技術的思想が記載されていることが認められるから，仮に，刊行物１記載の発明が，物理的化学的法則に反する手段に基づくもの，あるいは，実体のない発明であったとしても，刊行物１から「非磁性体基板に，マイクロカプセル層を塗設してディスプレーとし，磁場を印加することによって，前記ディスプレー表面に光の吸収・反射のコントラストを与え，文字や像の形成及び消去を行う磁気ディスプレーシステム。」との技術的思想を認識し，これと他の発明を組み合わせることが不可能とはいえない。エ　本件発明２は，本件発明１に「前記基板間に塗設するマイクロカプセル内に封入する光吸収性磁性粉として，外部よりの磁場印加によって容易に磁化できる透磁率が大きく，また外部よりの磁場印加を取除いたときの残留磁化の小さい特徴をもつ黒色酸化鉄粉の複数粒子を用いる」という限定を加えたものであるところ，証拠（乙１の３，乙１の７）によると，複数の微粒子状の黒色酸化鉄粉を用いることは，周知であると認められ，磁気によって文字や像の形成及び消去を行うものであることからすると，「外部よりの磁場印加によって容易に磁化できる透磁率が大きく，また外部よりの磁場印加を取除いたときの残留磁化の小さい特徴をもつ」ことは当然想定されるべきことであるから，本件発明２についても，当業者が容易に発明することができたものと認められる。
本件発明４は，本件発明１に，磁場を印加する手段として永久磁石を用いる限定を加えたものであるが，証拠（乙１の８）と弁論の全趣旨によると，磁気ディスプレーにおけるこのような技術は周知の手段であると認められるから，本件発明４についても，当業者が容易に発明することができたものと認められる。(2)　原告は，第２の１(2)のとおり，本件特許についての特許異議事件において，本件訂正を請求したが，以下のとおり，訂正発明１及び３は，いずれも，当業者が容易に発明することができたものと認められる。
ア証拠（乙１の４）によると，訂正発明１と刊行物１に記載された発明は，非磁性体基板に，マイクロカプセル層を塗設してディスプレーとし，ディスプレーの表面又は裏面の一方から局部的又は全面的に磁場を印加することによって，ディスプレー面に光の吸収・反射のコントラストを与えて文字や像の形成及び消去を行う磁気ディスプレーシステムである点で一致し，次の点で相違することが認められる。
(ア)前者が，少なくとも１枚が透明な２枚の非磁性体基板間にマイクロカプセル層を塗設し，透明な基板側を表面とし，他の基板側を裏面とするのに対し，後者は，１枚の非磁性体基板上にマイクロカプセル層を塗設する点(イ)前者が，油状液体中に分散した，光吸収性磁性粉と光反射性非磁性粉を封入したマイクロカプセルを使用し，マイクロカプセル内の光吸収性磁性粉の複数粒子を磁気作用によって凝集させつつ，前記ディスプレーの裏面側に吸引移動させ，その移動に対応して，前記マイクロカプセル内の光反射性非磁性粉を前記ディスプレーの表面側に移動させ，磁場の印加部分のマイクロカプセル内の光吸収性磁性粉の複数粒子を磁気作用によって凝集させつつ，前記ディスプレーの表面側に吸引移動させ，その移動に対応して，その同じマイクロカプセル内の光反射性非磁性粉を，前記ディスプレーの裏面側に移動させるものであるのに対し，後者は，黒色磁性塗料と白色非磁性塗料とを二層に塗布し，乾燥した後に着磁・粉砕した微小磁石粉を油状液体中に分散したマイクロカプセルを使用し，磁場の印加により，微
小磁石粉を単に反転移動させるものである点
(ウ)前者が，まず，裏面から局部的または全面的に磁場を印加することによって，ディスプレーの表面が光反射性非磁性粉の反射色を示し，次に，文字や像の形成は，表面から局部的に磁場を印加することによって行うものであるのに対し，後者は，磁場の印加の手法について具体的に言及していない点
イ(ア)相違点(ア)について
前記(1)イ(ア)で認定した事実によると，磁気ディスプレーであって，少なくとも１枚が透明な２枚の非磁性体基板の間にマイクロカプセル層を塗設し，透明な基板側を表面とし，他の基板側を裏面とする構成は，本件特許出願前に周知の技術であったことが認められ，磁気ディスプレーである刊行物１記載の発明に，上記周知技術を適用することは，当業者が容易になし得たものと認められる。
(イ)　　相違点(イ)について
相違点(イ)は，マイクロカプセルの種類に基づく相違，すなわち，磁気泳動タイプか磁気反転タイプかの違いに基づくものと認められるが，上記認定のとおり，磁気泳動タイプのマイクロカプセルは周知であって，この技術を，刊行物１記載の磁気ディスプレーに適用することは，当業者が容易になし得ることである。
(ウ)相違点(ウ)について
証拠（乙１の８）によると，本件特許出願前に頒布された刊行物３の記載（とりわけ，「表示した模様を消去するには，基板(2)あるいは(3)の側から分散系に一様に磁界を作用させ磁性粉(6)を基板(2)ないし(3)のいずれかの表面に集めてしまえばよい。あるいは分散系に超音波などを照射して磁性粉(6)を分散媒(5)の中に一様に再分散させてもよい。」（２頁右上欄７～１３行）との記載）からすると，磁場の印加手法として，まず，裏面から一様に（全面的に）磁場を印加することによって，ディスプレーの表面を分散媒（光反射性非磁性粉）の反射色とし，次に，表面から局部的に磁場を印加することによって文字や像を形成することが，磁気泳動タイプの磁気ディスプレーにおける周知の手法であったことが認められる。したがって，上記周知の手法は，刊行物１記載の発明の磁気ディスプレーを磁気泳動タイプとするに伴い当然に採用されるべき選択肢の一つであるものというべきである。
原告らは，刊行物３記載の発明は，マイクロカプセルを利用した発明ではなく，二枚の基板間を多数の小室に物理的に仕切ったものであるから，これを，マイクロカプセル利用の磁気表示板である刊行物１記載の発明に組み合わせるべき動機付けは全く存在しないと主張する。
しかし，上記認定に係る磁場の印加手法が，磁気泳動タイプの磁気ディスプレーにおける周知の手法である以上，これをマイクロカプセルを利用した磁気泳動タイプの磁気ディスプレーに適用できないとする理由はない。ウ　以上によると，訂正発明１は，刊行物１記載の発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものと認められる。また，訂正発明３は，訂正発明１に，磁場を印加する手段として永久磁石を用いる限定を加えたものであるが，前記認定のとおり，磁気ディスプレーにおけるこのような技術は周知の手段であると認められるから，訂正発明３についても，当業者が容易に発明することができたものと認められる。


平成１６年(ワ)第６８０４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告      　　株式会社ダスキン
原　　　　　　告　　　　　Ａ
原告ら訴訟代理人弁護士    山上和則
四宮章夫
藤川義人
軸丸欣哉
高島志郎
藤本一郎
被　　　　　　告          Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　松原弘幸
坂野真一
加藤真朗
壇俊光
東忠宏
主　　　　　　　文
１　被告は，原告株式会社ダスキンに対し，５５万円及びこれに対する平成１６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａに対し，５５万円及びこれに対する平成１６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告株式会社ダスキン及び原告Ａのその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，原告株式会社ダスキンに生じた費用の２０分の１９と被告に生じた費用の５分の３を原告株式会社ダスキンの負担とし，原告Ａに生じた費用の１０分の９と被告に生じた費用の１０分の３を原告Ａの負担とし，原告株式会社ダスキン，原告Ａ及び被告に生じたその余の費用をいずれも被告の負担とする。５　この判決は，第１，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告株式会社ダスキンに対し，１１００万円及びこれに対する平成１６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａに対し，５５０万円及びこれに対する平成１６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，別紙文書目録記載１ないし１１の文書を，電磁的記録に変換して公衆送信してはならない。
第２　事案の概要
１　本件は，被告がそのウェブサイトにおいて，平成１６年３月４日から同年５月２６日までの８４日間，別紙文書目録記載１ないし１１の文書（原告株式会社ダスキン代理人弁護士作成名義の意見書，同原告の取締役会議事録）を電磁的記録に変換して公衆送信したことにより，原告株式会社ダスキン（以下「原告ダスキン」という。）の名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）又は信用が毀損され（民法７０９条，７１０条），原告ダスキンが上記文書について有する著作権が侵害され（著作権法２１条，２３条），更に原告ダスキンの営業秘密が加害目的で開示されたと主張し（不正競争防止法２条１項７号），また，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）の名誉，情報プライバシーが毀損された（民法７０９条，７１０条）と主張して，原告ダスキンの人格権，著作権又は不正競争防止法３条１項に基づき，上記文書の公衆送信の差止めを求めるとともに，名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）若しくは信用の毀損，著作権の侵害，又は不正競争による原告ダスキンの損害として１１００万円，名誉，情報プライバシーの毀損による原告Ａの損害として５５０万円と，最後の不法行為又は不正競争のあった日（被告サイトでの公衆送信の終わった日）である平成１６年５月２６日から支払済みまでの遅延損害金の賠償を求めた事案である。
２　基礎となる事実
(1)　当事者
ア　原告ダスキンは，清掃道具等のレンタルサービス，「ミスタードーナツ」という店舗名による食品小売販売業のフランチャイズビジネス等を業とする株式会社である。（当事者間に争いがない。）
原告Ａは，原告ダスキンの従業員である。（当事者間に争いがない。）イ　被告は，原告ダスキンの株主であり，元従業員である。（当事者間に争いがない。）
被告は，「ダスキンオンブズマン」を名乗り，「ダスキンオンブズマンのホームページへようこそ」という名称のウェブサイト（ＵＲＬは<http:/-www1.odn.ne.jp/dusombs/>及びこの下位ディレクトリ。以下「被告サイト」という。）を開設し，管理していた。（当事者間に争いがない。）
(2)　被告サイトにおける文書の公開
ア　被告は，平成１６年３月４日から同年５月２６日までの８４日間，被告サイトにおいて，別紙文書目録記載１ないし１１の文書（以下，別紙文書目録記載の文書は，例えば「本件文書１」，「本件文書１ないし１１」のように番号をもって特定する。）を電磁的記録の形式（いわゆるＰＤＦファイル）に変換した上で，Ｋ１の管理する電気通信設備（サーバ）上に置いて公衆送信し，上記期間中，一般人が上記文書を閲覧することができるようにした（以下，被告のこのような行為を「被告サイトでの本件文書１ないし１１の公開」などということがある。）。（当事者間に争いがない。）
イ　本件文書２には，「ミスタードーナツにおける不適正処理事案」として，原告Ａが平成１３年１２月１日付けで戒告処分を受けることが記載されていた。（当事者間に争いがない。）
(3)　食品衛生法違反事件（大肉まん事件）


ア　原告ダスキンは，平成１２年４月から同年１２月２０日ころまでの間，食品衛生法上使用が許されていない添加物であるＴＢＨＱが含まれた「大肉まん」を日本全国のミスタードーナツ店頭で販売した（以下「別件販売」という。）。上記「大肉まん」は，原告ダスキンがＫ２から供給を受けたものであったが，Ｋ２は，Ｋ３にその製造を委託し，同社は，中国の子会社であるＫ４の中国工場で「大肉まん」を製造していた。ＴＢＨＱは，Ｋ４が「大肉まん」の皮の部分の原材料として使用したショートニング（加工植物性油脂で，天然のパーム油に化学合成品の酸化防止剤を入れたもの。）に含まれていた。イ　Ｋ５の代表取締役であったＰ１は，原告ダスキンに対し，Ｋ５による「大肉まん」の製造を申し入れ，「大肉まん」のテスト製造をしていたが，その際に，Ｋ２が製造した「大肉まん」に，日本では使用が許されていない添加物であるＴＢＨＱが含まれたショートニングが使用されていることを知り，平成１２年１１月３０日，原告ダスキンを訪問し，そのことを告げた。ウ(ア)　原告ダスキンは，Ｐ１に対し，平成１２年１２月１３日に８００万円，同月１５日に２５００万円をそれぞれ支払った。
(イ)　原告ダスキンの取締役ミスタードーナツフランチャイズ事業本部長であったＰ２は，平成１３年１月１８日，Ｋ６から３０００万円を借り入れ，同日，Ｐ１に対して同額を支払った。
（以下，上記(ア)，(イ)の各支払を総称して「別件支払」という。）エ　原告ダスキンは，平成１３年１１月末ころまでに，別件販売に関するＴＢＨＱの混入について，自ら積極的に公表することをしないこととした。オ　原告ダスキンの別件販売については，厚生労働省又は農林水産省への匿名による通報があり，平成１４年５月１５日，保健所が大阪府下のミスタードーナツ８店舗に立入検査をしたことをきっかけとして，同月２０日，報道機関が原告ダスキンに対して取材を行い，原告ダスキンは，同日，記者会見をして別件販売の事実を公表した。
別件販売及び別件支払は，平成１４年５月２１日以降，新聞等で報道された。特に，原告ダスキンが，食品衛生法上使用が許されていない添加物を含んだ「大肉まん」の販売を故意で継続するという同法違反行為を行ったこと，その事実を指摘した業者に「口止め料」を支払ったことなどの疑惑が大きく報道された。カ　大阪府は，平成１４年５月３１日，原告ダスキンに対し，食品衛生法に基づき，別件販売を理由に，中国で製造された「大肉まん」について，所定の処分解除の要件が確認できるまでの間，仕入れ及び販売の禁止を命じた。原告ダスキンは，平成１５年９月４日，別件販売を理由に，食品衛生法違反の罪で罰金２０万円に処せられた。
キ　原告ダスキンは，食品衛生法に違反して「大肉まん」を販売したことに関して，平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日まで（第４１期）の間に，次のとおり合計１０５億６１００万円の出捐をした（以下「別件出捐」という。）。
(ア)　ミスタードーナツ加盟店営業補償　　　５７億５２００万円(イ)　キャンペーン関連費用　　　　　　　　２０億１６００万円(ウ)　ＣＳ組織員さん優待券及びＳＭ・ＭＭ等特別対策費用ほか
１７億６３００万円
(エ)　新聞掲載・信用回復費用　　　　　　　　６億８４００万円(オ)　飲茶メニュー変更関連費用              ３億４６００万円（上記アないしキにつき，乙第２号証，第７号証，第９号証，第１０ないし第１９号証，第２１ないし第２４号証，第２６号証，第３０，第３１号証，第５６号証（書証に枝番のあるものは枝番をすべて含む。以下，同じ。））
(4)　株主代表訴訟
ア　被告は，原告ダスキンの取締役兼代表取締役，取締役又は監査役であった者に対し，①「大肉まん」にＴＢＨＱが使用されたこと，②別件販売，③別件支払，④別件販売を認識した後，その事実を公表しなかったことについて，善管注意義務違反（商法２５４条３項，民法６４４条，商法２８０条）があったことなどを主張し，原告ダスキンに対して連帯して１０６億２４００万円（拡張後の請求額）及び遅延損害金を支払うことを求めて，平成１５年４月４日及び同年５月２日，株主代表訴訟を提起した（後に弁論が併合された。大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第３２６２号，第４２６２号損害賠償請求事件（株主代表訴訟）。以下「別件株主代表訴訟」という。）。（乙第１号証，第５６号証）
イ　大阪地方裁判所は，平成１６年１２月２２日，別件株主代表訴訟について一部認容判決を言い渡した。すなわち，同判決は，原告ダスキンの取締役であったＰ３（平成６年６月取締役ミスタードーナツ事業本部長就任，平成９年４月取締役生産本部長就任，平成１２年６月専務取締役生産本部担当就任，平成１３年４月代表取締役社長就任，平成１４年１１月退任）について，別件販売認識後の対応について善管注意義務違反があったことを認め，別件出捐相当額である１０５億６１００万円及び別件支払のうち３０００万円の合計額１０５億９１００万円の５％に当たる５億２９５５万円の限度で責任を負うとし，Ｐ３に，原告ダスキンに対して５億２９５５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を命じ，その余の請求をいずれも棄却するものであった。（乙第５６号証）
(5)　取締役会議事録謄写許可申請事件


ア　被告は，平成１４年１２月２５日，大阪地方裁判所に，原告ダスキンに対する平成１１年９月から平成１４年１１月までの間に開催された取締役会の議事録の謄写請求につき，許可を求めた（同裁判所平成１４年(ﾋ)第６７０号取締役会議事録謄写許可申請事件。以下「本件謄写許可申請事件」という。）。その許可申請書には，株主代表訴訟を提起すべく準備中であり，そのために，詳細な経営内容及び取締役ら個々人の経営への関与状況，取締役会における発言内容等を知る必要がある旨記載されていた。（甲第１号証，乙第４号証）
イ　原告ダスキンは，本件謄写許可申請事件について，代理人弁護士作成名義の平成１５年１月９日付け意見書（本件文書１）を提出し，同事件において謄写請求の対象とされた取締役会議事録の中には，申請の理由からして謄写の必要性のないものが含まれており，同事件における謄写請求は，対象とする議事録の期間及び記載事項を限定していないから，謄写許可申請は却下されるべきである旨の意見を述べた。（甲第１号証）
ウ　原告ダスキンは，平成１５年１月２２日の審尋期日において，被告に対し，取締役会議事録の一部（本件文書２ないし１１）を任意に開示し，被告は，本件謄写許可申請事件の申請を取り下げた。（当事者間に争いがない。）（なお，原告ダスキンは，上記事件の平成１５年１月１０日の第１回審尋期日において，原告ダスキンと被告の間で，株主代表訴訟の目的に必要な取締役会議事録を限定した上で原告ダスキンが任意に開示を行うという内容の合意が成立し，株主代表訴訟に必要な議事録がどれかについては，裁判所が取締役会議事録を閲覧して判断することとされ，取締役会議事録のうち本件文書２ないし１１に該当する部分が，株主代表訴訟のために必要であるとされた旨主張する。これに対し，被告は，原告ダスキンとの間で，任意の開示に際して，取締役会議事録の開示の目的を限定する合意をし，又は使用方法に関して制限契約を締結することはなかった旨主張する。）
(6)　本件仮処分
ア　原告ダスキンは，平成１６年３月１２日，被告に対し，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報の被告サイトからの削除，及び本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換して公衆送信することの差止めを求める仮処分を大阪地方裁判所に申し立てた（同裁判所平成１６年(ヨ)第４６０号情報削除等仮処分命令申立事件）。同裁判所は，同年４月２２日，原告ダスキンに３０万円を供託させる方法による担保を立てさせて，被告に対し，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報を被告サイトから削除すること，及び本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換して公衆送信してはならないことを命ずる仮処分決定を行った（以下「本件仮処分決定」という。）。（甲第１５，第１６号証，弁論の全趣旨）イ　原告ダスキンは，平成１６年５月６日，本件仮処分決定に基づいて間接強制を申し立てた（大阪地方裁判所平成１６年(ｦ)第２００１４号保全執行（間接強制）申立事件）。被告は，同保全執行（間接強制）申立事件において，同月２１日付けの意見書を提出し，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報は被告サイトから削除済みである旨の意見を述べた。しかし，実際は，被告サイト上の上記情報へのリンクが切断され，マウス操作のみによってはアクセスできない状態になっただけで，ＵＲＬを改めて入力すれば上記情報が閲覧可能な状態にあった。
（甲第１７ないし第２０号証，弁論の全趣旨）
大阪地方裁判所は，平成１６年５月２６日，間接強制を認める決定を行い，被告に対し，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報を被告サイトから削除することを命じ，被告が同決定送達の日から２日以内に上記削除の債務を履行しないときは，被告は原告ダスキンに対し，上記期間経過の翌日から履行済みまで１日につき１１万円の割合による金員を支払うことを命じた。被告は，同月２７日，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報を被告サイトから削除した。（甲第２１，第２２号証，弁論の全趣旨）
３　争点
(1)　原告ダスキンの名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）又は信用の毀
損の有無
(2)　原告Ａの名誉，情報プライバシーの毀損の有無(3)　原告ダスキンの名誉，情報プライバシー（人格権）の毀損に基づく差止請
求の当否
(4)　原告ダスキンの著作権侵害の有無
(5)　原告ダスキンの不正競争防止法に基づく請求の当否
(6)　違法性阻却事由の有無
(7)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（原告ダスキンの名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）又は信用の毀損の有無）
(1)　原告ダスキンの主張
本件文書１は，本件謄写許可申請事件において提出された意見書であり，裁判所の許可がなければ閲覧，謄写できない。本件文書２ないし１１は，原告ダスキンの取締役会議事録であり，商法２６０条の４第６項に基づき，株主等が権利行使のために必要であることを示して裁判所の許可を得た場合にのみ閲覧，謄写を行うことができる。取締役会議事録が公開されると，取締役会における自由な発言に対する萎縮効果，営業上の不利益のほか，秘密管理態勢に対する根本的かつ重大な疑問が生じる。
原告ダスキンは，情報プライバシー（公開するか否かの判断を含め情報を管理する法的利益）の享有主体である。
本件文書１ないし１１が被告サイトで公開されたことにより，原告ダスキンは，名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）又は信用を毀損された。
(2)　被告の主張
原告ダスキンの主張は争う。
法人である原告ダスキンは，プライバシー権の享有主体ではない。原告の主張は，本件文書１ないし１１のどの部分の公開が原告ダスキンの名誉，プライバシー（人格権を含む。）又は信用を毀損したのか特定されていない。
被告サイトで公開された本件文書２ないし１１は，食品衛生法違反事件に関係ない部分を削除し，同事件に関する部分のみが残されており，残された部分に記載された事項は，既に公開済みのものばかりである。２　争点(2)（原告Ａの名誉，情報プライバシーの毀損の有無）
(1)　原告Ａの主張


本件文書２には，「ミスタードーナツにおける不適正処理事案」として，原告Ａが平成１３年１２月１日付けで戒告処分を受けることが記載されていたから，原告Ａは，同文書を公開されたことにより，名誉，情報プライバシーを毀損された。
(2)　被告の主張
原告Ａの主張は争う。
３　争点(3)（原告ダスキンの名誉，情報プライバシー（人格権）の毀損に基づく差止請求の当否）
(1)　原告ダスキンの主張
被告が本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報を被告サイトで公開したことにより，原告ダスキンは，人格権としての性質を有する名誉，情報プライバシーを毀損されたから，原告ダスキンは，人格権に基づき，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換して公衆送信することの差止めを求めることができる。被告は，現在は，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報を被告サイトから削除しているが，本件仮処分決定の保全異議申立事件（大阪地方裁判所平成１６年(モ)第５１１７１号）において，削除義務の存在を争っており，本件仮処分決定についての保全執行（間接強制）申立事件において，実際は被告サイトから上記情報を削除していないにもかかわらず，削除した旨記載した意見書を提出した。したがって，被告は，再度，上記情報を被告サイトにおいて公開する意思と意欲を強く抱いており，上記文書を電磁的記録に変換して公衆送信することの差止めを求める必要性がある。
(2)　被告の主張
原告ダスキンの主張は争う。
被告が，本件仮処分決定についての保全執行（間接強制）申立事件において，実際はリンクを切断したのみであるにもかかわらず，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換した情報を被告サイトから削除した旨の意見書を提出したのは，被告のホームページ作成技術に関する知識の未熟さのためである。
４　争点(4)（原告ダスキンの著作権侵害の有無）
(1)　原告ダスキンの主張
ア　本件文書１を作成した弁護士は，本件訴訟の原告訴訟代理人であり，原告訴訟代理人が本件訴訟手続において一貫して本件文書１の著作権が原告ダスキンに属すると主張していることから，本件文書１の著作権は，本件文書１を作成した弁護士又はその弁護士の属する弁護士法人から原告ダスキンに黙示に譲渡された。本件文書２ないし１１は，原告ダスキンの従業員が職務上作成したものであるから，法人著作として，原告ダスキンに著作権が帰属する。イ(ア)本件文書１は，原告ダスキンの主張を事実に基づいて要約したものであり，誰が書いてもこのような表現となるものではなく，相応の創作性が認められる。
(イ)　本件文書２ないし１１は，取締役会議事録であり，一定の形式に従って作成されているが，その記載内容は，長い議論を適宜まとめて要約しており，単にモデル文集の文例に取締役の名称等だけを補充して作成したものではない。取締役会の議論を要約する際に，本件文書２ないし１１と必然的に同じ記載になるとは考えられず，文言及び形態の全体をみれば，相応の創作性がある。ウ　被告は，原告ダスキンの同意を得ることなく本件文書１ないし１１をそのまま複製して被告サイトで公開し，故意に原告ダスキンの著作権（複製権又は公衆送信権）を侵害した。
(2)　被告の主張
ア　原告ダスキンの主張は争う。
イ　本件文書１ないし１１に著作物性があるとしても，その著作権は，各文書を作成した担当者，担当弁護士若しくは弁護士法人に帰属するはずであり，原告ダスキンには帰属しない。
ウ(ア)　本件文書１は，弁護士作成のごくありふれた意見書であり，創作性がない。
(イ)　本件文書２ないし１１は取締役会議事録であるが，取締役会議事録は記載事項が商法に定められていて創作的表現を採る余地はなく，また，実際に記載されている文章も，公刊されているモデル文集の文例と大差ないから，創作性がない。
原告の主張は，どの部分にどのような創作性があるかを明らかにしていない。
エ　本件文書１ないし１１は，事実の伝達にすぎない雑報及び時事の報道であり，著作物に該当せず（著作権法１０条２項），これらを被告サイトで公開することは，時事の事件の報道のための利用（同法４１条）であり，違法ではない。５　争点(5)（原告ダスキンの不正競争防止法に基づく請求の当否）
(1)　原告ダスキンの主張
ア　営業秘密
(ア)　秘密管理性
取締役会議事録は，典型的な秘密文書であるから，アクセスした者はだれでも，それが会社の秘密に該当するものであると認識し得る。原告ダスキンにおいては，取締役会議事録を閲覧することができるのは，役員ほか一部の従業員に限られており，従業員に対してアクセスを制限しており，秘密として管理されている。
本件文書２ないし１１は，本件謄写許可申請事件において被告に示されたが，それによって秘密管理性は失われない。
(イ)　非公知性
本件文書２ないし１１は，本件謄写許可申請事件の審尋において被告に示され，また，別件株主代表訴訟において証拠として提出されたが，それによって非公知性は失われない。
(ウ)　有用性
取締役会議事録には，取締役の出欠，取締役会の開催頻度，日時，場所，時間，議題，議事内容，発言が記載され，企業の意思決定のあり方が示されているから，競業他社がこれを用いれば有利な地位に立ち得る。
(エ)　営業秘密
したがって，本件文書２ないし１１は，営業秘密に該当する。
イ　加害目的
被告は，別件株主代表訴訟を有利に展開するために本件文書２ないし１１を公開したと主張するが，同訴訟の争点は，同訴訟の被告である取締役等の損害賠償義務の存否であり，本件文書２ないし１１の公開は，同訴訟の帰趨に何ら影響しない。そして，被告は，原告ダスキンと利害が対立し，一部競業する食品衛生法違反事件の関係者と事実上連携して別件株主代表訴訟を追行している。したがって，被告は，原告ダスキンに損害を加える目的で，その営業秘密である本件文書２ないし１１を開示した。
ウ　不正競争
したがって，被告が被告サイトにおいて本件文書２ないし１１を公開したことは，不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当する。
(2)　被告の主張
ア　原告ダスキンの主張は争う。
イ(ア)　取締役会議事録に，重要な秘密情報が記載されていることはまれであり，これをインターネットで公開している会社も存在するから，取締役会議事録は典型的な営業秘密であるとはいえない。


(イ)　本件文書２ないし１１の記載内容のうち，業務にかかわる重要部分は既に原告ダスキンがマスコミ等を通じて公表しており，また，取締役の出欠，取締役会の開催頻度，日時，場所，時間については，業務の過程で従業員や取引先に明らかにされているから，本件文書２ないし１１は非公知性がない。ウ　被告が本件文書２ないし１１を公開したのは，別件株主代表訴訟を通じて原告ダスキンの隠蔽体質や経営陣の腐敗を明らかにし，取締役の責任を追及するとともに，世論を喚起するためであって，原告ダスキンに損害を加える目的はなかった。
エ　したがって，被告が被告サイトにおいて本件文書２ないし１１を公開したことは，不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当しない。
６　争点(6)（違法性阻却事由の有無）
(1)　被告の主張
ア　他人の名誉などを毀損するような行為であっても，公共の利害に関し，専ら公益を図る目的でなされ，その内容が主要な点において真実であるか，若しくは真実と信じたことに相当な理由があるときは，その違法性は阻却される。
イ(ア)　公共の利害に関すること
食品衛生法違反事件は，ミスタードーナツという市民が広く利用している飲食店において販売された肉まんに違法添加物が混入し，しかも原告ダスキンの取締役が同混入の事実を知りながら販売を継続し，部外者に口止め料を支払ったという，我が国の食品衛生や企業の遵法精神の根幹を揺るがせた事件であり，国民の重大な関心事であるから，公共の利害に関することである。国民は，添加物の安全性に関する情報だけではなく，食品衛生法違反事件の全体について関心をもっているから，本件文書１ないし１１に，ＴＢＨＱの危険性や不明朗な資金の流れに関する情報が含まれていないとしても，取締役会において，そのような重大な事柄を無視して内部の者の処分に没頭している原告ダスキンの態勢は，食品衛生法違反事件の背景として重要である。
(イ)　目的の公共性
被告が本件文書１ないし１１を公開した目的は，別件株主代表訴訟を通じて，食品衛生法違反事件の真相を明らかにし，原因を究明して責任を明確化し，他企業への警鐘とし，その再発を防止することにあり，これらは専ら公益を図ることを目的としたものである。食品衛生法違反事件は，原告ダスキンの隠蔽体質が原因であり，消費者事件でもあるから，世論喚起及び一般への情報提供が非常に重要である。
ウ　したがって，被告の行為が名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）又は信用の毀損に該当するとしても，違法性は阻却される。
(2)　原告らの主張
ア　被告の主張は争う。
イ(ア)　本件文書１ないし１１は，いずれも食品衛生法違反事件に関する事項を含むが，ＴＢＨＱの危険性や食品の安全性に関する具体的情報，不明朗な資金の流れに関する情報は含まれていない。また，意見書（本件文書１），取締役会議事録（本件文書２ないし１１）という非公開の文書を公開することは，公共の利害に関することではないし，私企業の内部情報を公開することに公益性はない。したがって，本件文書１ないし１１の公開は，公共の利害に関することではない。
(イ)　被告は，原告ダスキンと利害が対立する食品衛生法違反事件の関係者と事実上連携して別件株主代表訴訟を追行している。また，新聞記事の引用等他の方法による情報公開が可能であったにもかかわらず，取締役会議事録の公開という表現手法を採ったことは異例である。被告は，本件文書２ないし１１の取締役会議事録を，別件株主代表訴訟を提起する目的と称して取得したが，株主代表訴訟の提起は，総株主の利益を図るものであるとしても，専ら公益を図るものではない。また，別件株主代表訴訟の進行は，本件文書２ないし１１を公開することとは何ら関係がない。
ウ　したがって，被告の行為の違法性は阻却されない。
７　争点(7)（損害額）
(1)　原告らの主張
ア　原告ダスキン
(ア)　被告が平成１６年３月４日から同年５月２６日までの８４日間，被告サイトにおいて，本件文書１ないし１１を電磁的記録に変換して公衆送信したことにより，原告ダスキンは，名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）を毀損されるとともに，著作権を侵害され，それによって無形的損害を被った。その損害は，金銭に換算すると，１０００万円を下らない。
(イ)　原告ダスキンが本件訴訟のために被った弁護士費用としての損害は１００万円を下らない。
(ウ)　したがって，原告ダスキンの損害の合計は１１００万円である。
イ　原告Ａ
(ア)　被告が平成１６年３月４日から同年５月２６日までの８４日間，被告サイトにおいて，本件文書２を電磁的記録に変換して公衆送信したことにより，原告Ａは，名誉，情報プライバシーを毀損され，それによって無形的損害を被った。その損害は，金銭に換算すると，５００万円を下らない。(イ)　原告Ａが本件訴訟のために被った弁護士費用としての損害は５０万円を下らない。
(ウ)　したがって，原告Ａの損害の合計は５５０万円である。
(2)　被告の主張
原告らの主張は争う。
原告らは，経済的損失を被っていない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告ダスキンの名誉，情報プライバシー（人格権を含む。）又は信用の毀損の有無）について
(1)　本件文書１について


ア　本件文書１は，本件謄写許可申請事件において，被申請人であった原告ダスキンの代理人弁護士が作成し，裁判所に提出した意見書である。甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば，本件文書１は，本件謄写許可申請事件の申請人であった被告が受領した副本を電磁的記録に変換して公衆送信したものであり，その正本は同事件の裁判記録の一部であると認められる。イ　取締役会議事録謄写許可申請事件のような商事非訟事件の記録は，その公開について定めた規定がなく，運用により，裁判所の許可がなければ閲覧，謄写することができないものとされている。これは，商事非訟事件が訴訟のように公開の口頭弁論を経るものではなく，また，その事件の性質に照らし，記録を公開するのが相当でないと考えられることから，記録の公開について定めた規定を置かず，これを原則として非公開としているものと解される。そして，相手方から提出された意見書等の書面の副本を受領した一方当事者は，当該事件の手続を進める限りにおいて，相手方の提出した同書面を使用することができるにとどまり，それをみだりに公開したり，他の用途に使用する権限を有するものではないというべきである。したがって，商事非訟事件において意見書等の書面を提出する者は，その書面が，裁判所の許可がない限り閲覧，謄写されないことを前提とした上で，記載事項を検討し，これを作成しているものと推認される。
そうであるとすると，商事非訟事件の手続において意見書の副本を受領した一方当事者が，その提出者である相手方当事者の承諾を得ないでこれをインターネット上で公開し，だれでも閲覧できるようにすると，提出者は，裁判所の許可がない限り閲覧，謄写されないことを前提として作成した意見書を意に反して公表されることになり，本来公表されるべきでない意見書が公表されるという意味において社会的評価が低められ，その信用が毀損されるものというべきである。ウ　本件においても，原告ダスキンは，裁判所の許可がない限り閲覧，謄写されないことを前提として，本件謄写許可申請事件において意見書である本件文書１を提出し，その副本を被告に交付したというべきところ，被告によって，原告ダスキンの承諾のないまま本件文書１を被告サイトで公開されたものであり，被告の上記行為により，本来公表されるべきでない意見書を公表されたという意味においてその社会的評価が低められ，その信用が毀損されたものと認められ，それによって無形的損害を被ったものと認められる。
(2)　本件文書２ないし１１について
ア　商法２６０条の４第６項は，株主等がその権利を行使する必要があるときは，裁判所の許可を得て取締役会議事録の閲覧又は謄写の請求をすることができる旨規定している。
このように，取締役会議事録は，当然に公開されるべきものではなく，株主等がその権利を行使する必要がある場合に限り，裁判所の許可を得て閲覧又は謄写をすることができるにすぎないものであることを前提として，作成されるものである。
イ　そして，商法２６０条の４第６項の趣旨及び前記第２，２(5)アないしウ認定の経緯に鑑みると，本件謄写許可申請事件の平成１５年１月２２日の審尋期日において，原告ダスキンが取締役会議事録の一部である本件文書２ないし１１を被告に開示するに当たり，原告ダスキンと被告との間で，本件文書２ないし１１は株主代表訴訟の訴訟手続のためにのみ用いるという黙示の合意が成立したものと認められる。
しかるに，被告は，原告ダスキンの取締役会議事録である本件文書２ないし１１を同原告の承諾を得ないで被告サイトで公開し，だれでも閲覧できるようにしたものである。
したがって，原告ダスキンは，裁判所の許可がない限り閲覧，謄写されないことを前提として作成された取締役会議事録を意に反して公表されたものであって，当然に公表されるべきものではない取締役会議事録が公表されたという意味において社会的評価が低められ，その信用が毀損されたものと認められ，それによって無形的損害を被ったものと認められる。
ウ　被告は，本件文書２ないし１１に記載された事項は，既に公開済みのものばかりである旨主張する。
しかし，甲第２ないし第１１号証，乙第７ないし第４０号証，第４２号証によれば，本件文書２ないし１１に記載された事項には，原告ダスキンの発表や報道等によって公開されていない事項も含まれていることが認められる。また，前記イのとおり，本件文書２ないし１１が公表されたことにより，当然に公表されるものではない取締役会議事録が公表されたことそれ自体によって，原告ダスキンの社会的評価が低められ，その信用が毀損されたものであるから，本件文書２ないし１１に記載された事項に公開済みの事項が含まれていたとしても，原告ダスキンの信用が毀損されたという上記判断を左右するものではない。(3)　上記のとおり，原告ダスキンは，被告による本件文書１ないし１１の公開によって，その信用を毀損されたものというべきである。その被侵害利益である原告ダスキンの「信用」は，営利企業である原告ダスキンに対する社会的評価であり，信用回復のために会社経営の公正さや透明性について議論されることがあるとしても，結局のところ，支払能力又はその財産的裏付けに対する信頼という経済的評価に帰着するものと解される。原告ダスキンは，これに加え，被告の上記行為により人格権としての性質を有する原告ダスキンの名誉，情報プライバシーも侵害された旨主張する。自然人のみならず，法人についても，名誉，情報プライバシーを観念し得るか否かは検討の余地があるが，仮にこれを観念し得るとすれば，被告の上記行為は，原告ダスキンの人格権としての名誉，情報プライバシーをも侵害したものであるといえる。もっとも，原告ダスキンのいう人格権としての名誉，情報プライバシーなる利益の侵害の意味は，必ずしも明確ではなく，結局のところ，本来当然に公表されるべきものではない文書がその意に反して公表されたこと，これにより原告ダスキンの社会的評価が低められたことを別の観点で法的構成したものにすぎないとも考えられる。また，これらは人格権的利益とはいえ，自然人の人格について保護されるべき利益とは異なるものであり，これを実質的に考えると，原告ダスキンが営利企業であることからすれば，経済的利益に帰着するものであって，不法行為の成否という観点からは，上記信用毀損とは別個の被侵害利益と観念することの実益に乏しいものというべきである（人格権としての名誉，情報プライバシー侵害による差止請求権の当否については後記３で検討する。）。したがって，被告の上記行為が原告ダスキンの名誉（「信用」とは区別された意味での）や情報プライバシーを侵害されたか否かについての検討にはこれ以上立ち入らないこととし，これらの事情は後記の信用毀損による無形的損害を算定する一事情として考慮するにとどめることとする。
２　争点(2)（原告Ａの名誉，情報プライバシーの毀損の有無）について前記第２，２(2)イのとおり，本件文書２には，「ミスタードーナツにおける不適正処理事案」として，原告Ａが平成１３年１２月１日付けで戒告処分を受けることが記載されていた。


勤め先の会社から戒告処分を受けるという事実は，それが公表されると，戒告処分を受けるとされた者の社会的評価が低められることが明らかであるから，原告Ａは，本件文書２が公開されたことにより，名誉を侵害され，精神的損害を被ったものと認められる。
なお，原告Ａは，被告の本件文書２の公開により，情報プライバシーも侵害されたと主張する。しかし，原告Ａのいう情報プライバシー侵害なるものの内容は必ずしも明らかではなく，それが原告Ａが戒告処分を受けるという情報が同原告の意に反して公開されたことを指すとすれば，上記名誉毀損行為を別の観点で法律構成したものにすぎないものというべきである。したがって，これらの事情は後記の名誉毀損による精神的損害を算定する一事情として考慮するにとどめることとする。
３　争点(3)（原告ダスキンの名誉，情報プライバシー（人格権）の毀損に基づく差止請求の当否）について
(1)　一般的に，表現行為によって，差止請求権を根拠付ける物権的な性質を有する人格権としての名誉，情報プライバシーが侵害されたとき又は侵害されるおそれがあるときに，表現行為の差止めが認められる場合があることは，否定し得ない。しかし，表現の自由の重要性に鑑みると，表現行為の差止めが認められるためには，単に当該表現行為によって人格権が侵害されるというだけでは足りず，当該表現行為によって，被害者が，事後の金銭賠償によっては回復が不可能か，著しく困難になる程度の重大な損害を被るおそれのあることが必要というべきである。(2)　本件において，被告が被告サイトで本件文書１ないし１１を公開したことによって，原告ダスキンは，前記１(1)ウ，(2)イのとおり信用を毀損されたものである。
しかし，本件文書１ないし１１の被告サイトでの公開も一種の表現行為といえるから，表現の自由の重要性に鑑み，その差止めの可否は慎重に判断されるべきであるところ，原告ダスキンは，法的に保護されるべき利益としての信用を毀損されたものとは認められるが，その性質，内容，公開の態様及びそれによって原告ダスキンが被った信用毀損の程度等，とりわけ，本件文書１ないし１１は，本件謄写許可申請事件において提出された原告ダスキンの代理人弁護士名義の意見書及び原告ダスキンの取締役会議事録であり，その文書の内容自体に原告ダスキンの社会的評価を低下させるような表現がなされているものではなく，単に，本来当然には公表されるべきでない文書が原告ダスキンの意に反して公表されたという意味においてその社会的評価を低下させるにとどまるものであること，また，被告による本件文書１ないし１１の公開によって被告ダスキンの被った損害は，後記７のとおり，金銭に換算することができ，その換算の結果等の事情に鑑みれば，原告ダスキンの被った損害は，事後の金銭賠償によっても回復し得る程度のものであると認められ，その性質上，これを差し止めなければ事後の金銭賠償によっては回復が不可能か，著しく困難になる程度の重大な損害を被るおそれがあるとは認め難い。他に，原告ダスキンが被告の本件文書１ないし１１の公開により，事後の金銭賠償によっては回復が不可能か，著しく困難になる程度の重大な損害を被ったことを認めるに足りる証拠はなく，そのおそれがあることを認めるに足りる証拠もない。したがって，原告ダスキンは，人格権としての名誉，情報プライバシーが毀損されたことに基づいて，被告による被告サイトでの本件文書１ないし１１の公開（公衆送信）の差止めを求めることはできないものというべきである。４　争点(4)（原告ダスキンの著作権侵害の有無）について
(1)　本件文書１について
原告は，本件文書１を作成した弁護士は本件訴訟の原告訴訟代理人であり，原告訴訟代理人が本件訴訟手続において一貫して本件文書１の著作権が原告ダスキンに属すると主張していることから，本件文書１の著作権は，それを作成した弁護士又はその弁護士の属する弁護士法人から原告ダスキンに黙示に譲渡されたと主張する。
本件文書１の著作権は，元々はこれを作成した弁護士に帰属していたものと認められる。そして，弁護士が依頼者の依頼を受けて裁判手続上作成した文書の著作権が依頼者に譲渡されることは通常行われないところ，本件文書１を作成した弁護士である原告訴訟代理人が，本件訴訟手続において一貫してその著作権が原告ダスキンに属すると主張していたからといって，これを裏付ける客観的証拠は全くなく，また，本件訴訟追行上原告ダスキンに本件文書１の著作権を帰属させる必要があるという以外に，そのような譲渡行為が行われることを首肯させるに足りる合理的事情は証拠上全く窺えない。したがって，原告ダスキンの主張する上記事情のみから，本件文書１の著作権が作成者である弁護士又はその弁護士の属する弁護士法人から原告ダスキンに黙示に譲渡されたと認めることはできず，他に，そのような譲渡を認めるに足りる証拠はない。したがって，本件文書１の著作権は，原告ダスキンに属するものとは認められない。
(2)　本件文書２ないし１１について
著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるところ（著作権法２条１項１号参照），乙第４５ないし第４７号証によれば，本件文書２ないし１１に記載された文章は，取締役会議事録のモデル文集の文例に取締役の名称等を記入しただけのものではないものの，使用されている文言，言い回し等は，モデル文集の文例に用いられているものと同じ程度にありふれており，いずれも，日常的によく用いられる表現，ありふれた表現によって議案や質疑の内容を要約したものであると認められ，作成者の個性が表れているとは認められず，創作性があるとは認められない。また，開催日時，場所，出席者の記載等を含めた全体の態様をみても，ありふれたものにとどまっており，作成者の個性が表れているとは認められず，創作性があるとは認められない。
本件文書５には，「全体スケジュール（案）」，「ダスキン再生委員会と分科会テーマについて（案）」と題する表が付されているが，前者は，再生委員会の答申の予定時期等についてありふれた手法によって表現したものであり，後者も，再生委員会の構成と分科会のテーマをありふれた方法で列挙したものにすぎず，作成者の個性が表れているとは認められず，創作性があるとは認められない。本件文書６には，「ダスキン再生委員会と分科会テーマについて（案）」と題する表が付されているが，再生委員会の構成と分科会のテーマをありふれた方法で列挙したものにすぎず，また，「再生委員会」，「分科会委員」と題する書面も付されているが，目的，権限，役割，議案等をありふれた表現で記載して列挙したものにすぎず，さらに，「ミスタードーナツカンパニー組織図」と題する図が付されているが，これも，各部門とその構成員をありふれた構成図の形で表現したものにすぎず，いずれも，作成者の個性が表れているとは認められず，創作性があるとは認められない。
したがって，本件文書２ないし１１は，いずれも創作性があるとは認められず，著作物であるとは認められない。


(3)　前記(1)のとおり，本件文書１の著作権が原告ダスキンに属するものとは認められず，前記(2)のとおり，本件文書２ないし１１は，いずれも著作物であるとは認められないから，原告ダスキンの本件文書１ないし１１についての著作権に基づく請求は，いずれも理由がない。
５　争点(5)（原告ダスキンの不正競争防止法に基づく請求の当否）について(1)　不正競争防止法２条４項の秘密管理性の要件を充足するためには，アクセスした者が営業秘密であることを認識し得ること，アクセスできる者が限られていることなどが必要である。
(2)　原告ダスキンは，取締役会議事録は典型的な秘密文書であるから，アクセスした者はだれでも，それが会社の秘密に該当するものであると認識し得ること，原告ダスキンにおいては，取締役会議事録を閲覧することができるのは，役員ほか一部の従業員に限られており，従業員に対してアクセスを制限しており，秘密として管理されていることを主張する。
前記１(2)のとおり，取締役会議事録は，商法２６０条の４第６項により，株主等がその権利を行使する必要があるときに，裁判所の許可を得て閲覧又は謄写の請求をすることができるにとどまる。しかし，そのことから直ちに，取締役会議事録が常に営業秘密に該当すること，アクセスした者がだれでも営業秘密であると認識し得ることは認められず，その他に，本件文書２ないし１１について，アクセスした者がだれでも営業秘密であると認識し得たことを認めるに足りる証拠はない。また，本件では，原告ダスキンにおいて，取締役会議事録を閲覧することができるのが，役員ほか一部の従業員に限られていたこと，及び従業員に対してアクセスを制限していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件文書２ないし１１が営業秘密として管理されていたことを認めるに足りる証拠はなく，不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に当たらないから，原告ダスキンの不正競争防止法に基づく請求は，理由がない。
６　争点(6)（違法性阻却事由の有無）について
(1)　被告は，被告の行為が名誉，情報プライバシー又は信用の毀損に該当するとしても，公共の利害に関し，専ら公益を図る目的でなされ，その内容が主要な点において真実であるか，若しくは真実と信じたことに相当な理由があるから，その違法性は阻却される旨主張する。
(2)　しかし，原告ダスキンとの関係で被告の不法行為とされるのは，前記１(1)ウ及び(2)イのとおり，本来公表されるべきでない原告ダスキン又はその代理人弁護士作成の文書を原告ダスキンの意に反して公表し，それ自体によって原告ダスキンの社会的評価を低下させたというものであって，同文書の内容の真実性はそもそも問題にならないから，被告主張の事情は，原告ダスキンとの関係では違法性阻却事由となるものではない。
(3)　また，乙第７ないし第３２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告ダスキンの食品衛生法違反事件及びその事後処理が国民の関心事であり，同様の事件の再発防止が社会的に要請されていたことが認められるものの，本件文書１ないし１１の性質，記載内容等に鑑みると，上記の点について被告自らの意見を表明し，世論を喚起するために，本件文書１ないし１１をインターネット上でそのまま公開することが有用であったとは考えられないし，意見の表明や世論の喚起を実現するためには，他に採り得るよりよい方法があったというべきである。また，前示のとおり，本件文書１ないし１１は，本来当然に公開されるべきものではなく，これをインターネット上でそのまま公開することは，それ自体，当然に公開されるべきものではないものが公開されたという意味で，必然的に原告ダスキンの社会的評価を低下させるとともに，原告Ａの名誉を毀損するものであって，このことは，被告も容易に認識し得ることであったというべきである。さらに，本件文書２ないし１１は，前記１(2)イ認定のとおり，本件謄写許可申請事件の審尋期日における原告ダスキンと被告の間の，株主代表訴訟の訴訟手続のためにのみ用いるという合意の下に被告に開示されたものであるが，それにもかかわらず，被告は，その合意に反して本件文書２ないし１１を被告サイトで公開したものであり，そのような行為は，商事非訟事件手続を利用しつつ，その手続上当事者間で形成された合意に従わず，同手続の潜脱を図るものであって，裁判手続上の信義則に反する行為ともいうべきものである。したがって，被告が本件文書１ないし１１をインターネット上でそのまま公開したことについては，公益を図る目的のみならず，原告ダスキンの私企業としての信用をことさら毀損し，その社会的評価を低下させるとの意図があったことも推認し得るところである。
上記事情に鑑みると，本件文書１ないし１１は，原告ダスキンの食品衛生法違反事件やその事後処理という公共の利害に関する事項に係るものということはできるものの，その公開が専ら公益を図る目的でなされたとは認められない。(4)　したがって，被告による本件文書１ないし１１の公開について違法性は阻却されないというべきである。
７　争点(7)（損害額）について
(1)ア　原告ダスキンは，被告による本件文書１ないし１１の公開によって前記１(1)ウ，(2)イのとおり無形的損害を被ったものであり，本件文書１ないし１１の性質，内容，被告による公開の態様，原告ダスキンの被侵害利益等諸般の事情を考慮すると，その損害は，金銭に換算して５０万円と認めるのが相当である。イ　被告による本件文書１ないし１１の公開と相当因果関係にある弁護士費用としての原告ダスキンの損害は，本件の事案の性質，審理の経過等諸般の事情を考慮すると，５万円と認めるのが相当である。
ウ　したがって，原告ダスキンの損害の合計は５５万円と認められる。(2)ア　原告Ａは，被告による本件文書２の公開によって前記２のとおり精神的損害を被ったものであり，本件文書２の性質，内容，被告による公開の態様，原告Ａの被侵害利益等諸般の事情を考慮すると，その損害は，金銭に換算して５０万円と認めるのが相当である。
イ　被告による本件文書２の公開と相当因果関係にある弁護士費用としての原告Ａの損害は，本件の事案の性質，審理の経過等諸般の事情を考慮すると，５万円と認めるのが相当である。
ウ　したがって，原告Ａの損害の合計は５５万円と認められる。
８　結論


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人林正明作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する（なお，弁護人は，「控訴趣意中，Ｂの告訴が不適法であることをいう点は，親告罪で適法な告訴がないから，刑訴法３３８条４号で公訴棄却の判決をすべきであるのに，これをしなかったという同法３７８条２号の控訴理由をいう趣旨である。」と当審法廷で釈明した。）。
第１　刑訴法３７８条２号に該当するとの控訴趣意について論旨は，Ｂは，平成１３年１０月４日頃，ホームページの掲示板に本件書き込みがなされている事実を知り，かつ，その時点で被告人が犯人であることを知ったにもかかわらず，それから６ヶ月以上経過した平成１５年４月２２日に告訴をしたものであるから，同女の告訴は不適法であるのに，原判決は，これを看過して不法に公訴を受理し，同女に対する名誉毀損の事実についても，被告人を有罪としたものであり，刑訴法３７８条２号に該当し，破棄を免れない，という。
【要旨】刑訴法２３５条１項にいう「犯人を知った日」とは，犯罪終了後において，告訴権者が犯人が誰であるかを知った日をいい，犯罪の継続中に告訴権者が犯人を知ったとしても，その日をもって告訴期間の起算日とされることはない。そこで検討するのに，名誉毀損罪は抽象的危険犯であるところ，関係証拠によると，原判示のとおり，被告人は，平成１３年７月５日，Ｃ及びＢの名誉を毀損する記事（以下，「本件記事」という。）をサーバーコンピュータに記憶・蔵置させ，不特定多数のインターネット利用者らに閲覧可能な状態を設定したものであり，これによって，両名の名誉に対する侵害の抽象的危険が発生し，本件名誉毀損罪は既遂に達したというべきであるが，その後，本件記事は，少なくとも平成１５年６月末ころまで，サーバーコンピュータから削除されることなく，利用者の閲覧可能な状態に置かれたままであったもので，被害発生の抽象的危険が維持されていたといえるから，このような類型の名誉毀損罪においては，既遂に達した後も，未だ犯罪は終了せず，継続していると解される。もっとも，関係証拠によると，平成１５年３月９日，大阪府泉佐野警察署警察官によって，本件名誉毀損事件を被疑事実として被告人方が捜索されたことなどがきっかけとなり，その２，３日後，被告人は，同警察署に電話し，自分の名前を名乗った上で，「自分が書き込んだ掲示板がまだ残っており，消したいが，パスワードを忘れてしまったので消せない。ホームページの管理人の電話を教えてほしい。」旨申し入れたところ，同警察署側において，被告人に対し，「こちらから管理人に連絡の上削除してもらうよう依頼する。」と返答した上，直ちに本件ホームページの管理者であるＤに対して，「パスワードを忘れたので消せないと言ってきた。そちらで削除してやってほしい。」と申し入れ，同人もこれに異を唱えていなかった事実が認められるところ，この事実は，被告人が，自らの先行行為により惹起させた被害発生の抽象的危険を解消するために課せられていた義務を果たしたと評価できるから，爾後も本件記事が削除されずに残っていたとはいえ，被告人が上記申入れをした時点をもって，本件名誉毀損の犯罪は終了したと解するのが相当である。しかして，Ｂの本件告訴は，上記申入れの時点において犯罪が終了した後６ヶ月以内であることが明らかな平成１５年４月２２日になされているから，適法である。論旨は理由がない。
第２　事実誤認及び法令適用の誤りの控訴趣意について論旨は，本件記事の内容はなんら名誉毀損罪にいう事実を摘示したものではなく，また，Ｃの関係において，一部具体的事実の摘示が存したとしても，この点について真実性の証明があるのに，これらを否定して名誉毀損罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認及び法令適用の誤りがある，という。しかしながら，原判決が，（弁護人の主張に対する判断）の項で説示しているところは，論旨が指摘する点を含め，全て正当として是認することができ，原判決に，なんら事実誤認や法令適用の誤りはない。
所論は，本件記事内容は，どの点をとっても，名誉毀損罪における「事実の摘示」に該当する具体的事実であるとはいえず，ことに，原判決は，「教育者であるのに校則を知らない。」「うそをうそで塗り固める。」の２文をもって，Ｃ，Ｂが校則を知らず，うそをうそで塗り固める言動をしている教師，教育者であると理解されるとした上で，これを具体的事実の摘示であるとしているが，この２文は連動しておらず，校則を知らないことと，うそをうそで塗り固めることとは，何らの脈絡もないから，これらをもってしても，被害者らの社会的評価を低下させる程の具体的事実の摘示があるとは到底いえない，という。確かに，本件記事内容のうち，「最悪。」「人間のくず。」「ただのでしゃばり。」「非常に陰湿。」「自分の理論のみで現世に生きている。」「今後，生きていく価値なし。」との文言は，それ自体としては，抽象的なものであって，具体的な事実を摘示するものとまでいえないことは，所論が指摘するとおりである。しかしながら，原判決も説示するように，「教育者であるのに校則を知らない。」という文言及び「うそをうそで塗り固める。」という文言は，いずれも具体的な事実を摘示するものであることは疑いがなく，しかも，これらの具体的事実は，「こんな人間に腹が立つ」という掲示板に「馬鹿教師」という題名で，Ｃ，Ｂという実名を挙げた上で，前記のとおりの抽象的な誹謗文言とともに書き込まれているものであって，このような本件記事の内容は，これを全体として観察すると，原判決も指摘するように，Ｃ，Ｂが，教育者であるのに校則も知らない人物であり，かつ，うそをうそで塗り固める言動をする教師である，という具体的な事実を摘示した上で，前記のとおりの抽象的な誹謗文言も加わって，同人らの社会的評価を低下させ，名誉を毀損するに足りるものと認めることができる。所論は理由がない。
また所論は，Ｃの関係で，「教育者であるのに校則を知らない」との部分が真実であると証明されており，そうである以上，本件記事の中に，他に具体的事実の摘示にわたる部分は存在しないから，同人に対する名誉毀損が成立する余地はない，という。しかしながら，本件における具体的事実の摘示の内容が，所論指摘の点に限られるものでないことは，さきにみたとおりであるし，所論指摘にかかる真実性の証明があったとする具体的事実の摘示部分が，その中核を構成していたとまでは到底いえず，全体として真実性の証明があったということもできないから，この点の所論も失当である。論旨は理由がない。
第３　量刑不当の控訴趣意について
論旨は，被告人を懲役１年４月に処した原判決の量刑は重すぎて不当であり，罰金刑が相当である，という。


平成１５年（行ケ）第３７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月１９日
判決
原              告　　　松下電器産業株式会社
同訴訟代理人弁理士      岩橋文雄
同                      中原健吾同                      石原隆史同                      石原勝同                      永野大介被              告　　　アンリツ株式会社
同訴訟代理人弁理士      鈴江武彦
同                      河野哲同                      中村誠同                      幸長保次郎同                      須田浩史同                      和田祐造
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２―３５１１６号事件について平成１５年７月１５日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（争いのない事実，甲２の２）原告は，発明の名称を「電子部品のリード浮きの検出方法」とする特許第２１３９９１１号（平成２年５月１０日出願，平成１１年１月１４日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，本件特許について，無効審判請求をした（無効２００２―３５１１６号事件）ところ，原告は，平成１４年６月１７日，本件特許の願書に添付した明細書の訂正を請求した。特許庁は，平成１５年７月１５日，同訂正請求を認容した上，「特許第２１３９９１１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
２　本件特許の請求項１に係る発明の要旨
上記訂正後の明細書（甲２の２のうちの訂正明細書。以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」の請求項１に記載された次のとおりのものである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「ＸＹテーブルによってＸＹ方向に移動せしめられる移載ヘッドのノズルに電子部品をその上面において吸着し，前記電子部品を基板に実装するため基板に移送する途中において，この電子部品をレーザ装置の上方に位置せしめ，このレーザ装置から電子部品のリードに向って下方からレ一ザ光を照射し，移載ヘッドをＸＹ方向に移動させることにより，リードの３点の高さを検出し，次いでこの３点を含む仮想平面を算出して，各々のリードのこの仮想平面に対する高低差を求めるようにしたことを特徴とする電子部品のリード浮きの検出方法。」
３　本件審決の理由の要旨（甲１）
本件審決は，次のとおり，本件発明は，下記の刊行物１ないし３に記載された各発明（以下，順に「刊行物１発明」等という。）及び刊行物４ないし６記載のごとき周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとした。記
刊行物１：特開昭６３－１２９７００号公報（甲３）
刊行物２：米国特許第４，７３６，１０８号明細書（甲４）
刊行物３：特開平１－２６５１４４号公報（甲５）
刊行物４：「応用機械工学」第３０巻第５号，１９８９年５月１日発行，８６～９３頁“レーザ変位計を利用した非接触形状測定機”（甲６）刊行物５：「静岡県工業試験場報告」昭和５５年２月発行，１５３～１５６頁
“平面度の一計算方法について”（甲７）
刊行物６：特開昭６３－５１６９９号公報（甲８）
(1)　本件発明と刊行物１発明との対比
（一致点）
ＸＹテーブルによってＸＹ方向に移動せしめられる移載ヘッドのノズルに電子部品をその上面において吸着し，前記電子部品を基板に実装するため基板に移送する途中において，この電子部品を検出手段の上方に位置せしめ，電子部品のリードに向かって下方から電子部品のリードの変形を検出する方法。
（相違点１）
本件発明では，検出手段が「レーザ装置」であって，このレーザ装置からレ一ザ光を照射し，リードの３点の高さを検出し，次いでこの３点を含む仮想平面を算出して，各々のリードのこの仮想平面に対する高低差を求めることによりリードの浮きを検出するものであるのに対して，刊行物１発明では，検出手段が「カメラ」であって，該カメラでとらえた画像よりリードの数やリード線間のピッチを検定するものである点。
（相違点２）
本件発明では，移載ヘッドをＸＹ方向に移動させることにより検出するものであるのに対し，刊行物１発明では，ビデオカメラにより検出するものであるため，移載ヘッドをＸＹ方向に移動させる必要がない点。
(2)　相違点１についての判断
ア　刊行物２には，表面実装型集積回路の同一平面性を測定する方法に関し，「本発明は，集積回路パッケージの周辺のリードの位置決めを計測するための方法と装置である。パッケージは，第一のリード線が光源から放射されたビームの光路内に入るように，置かれる。光源をパッケージの周辺で動かして，ビームがパッケージのすべてのリードに当たるようにする。ビームは各々のリードである角度反射する。そこでは，フォトディテクタ上でのビームの入射ポイントは，リードの高さに比例して水平線上で変動する。リードの位置決めは，昀初に装着面（集積回路のリードが取り付けられる面）を計算し次に装着面からの各々のリードのばらつきを計算して決定される。ＬＥＤあるいはレーザが単色光をリードに照射し，反射光が位置検出器に反射されるのが望ましい。」と記載されており，該刊行物記載の発明において，「レーザを用いてリードの同一平面性を測定する」ことは，本件発明における「レーザー光を照射してリードの浮きを検出する」ことに相当するものであることは明らかである。


また，刊行物２には，リードの同一平面性（すなわち，本件発明における「リードの浮き」）の具体的測定方法に関し，「表面実装型集積回路パッケージが，センサに対して位置決めされたプレートの中のソケットに上下逆にしてセンサの下に置かれる。」及び「データのすべてがプローブから信号を収集しデジタル・フォーマットに変換されメモリに入力されると，データははじめて解析される。データはまず隣接しない２つの側面にあるリードの高さの３つの昀低値を測定することによって装着平面を決定するために解析される。これらの３つのポイントによって形成される三角形は，半導体パッケージに投影されたときに，パッケージの重心を含んでいなければならない。ー旦装着平面が決まると，リードの高さに相当するデータ・ポイントの残りは，装着平面と比較され，許容される範囲内にあるか測定する。」と記載されており，該刊行物に記載された方法は，所謂「３点法」として表面形状又は平面性の測定の分野において本件出願前に周知の測定方法であって（必要ならば，上記刊行物４及び５を参照のこと），本件発明における「３点の高さを検出し，次いでこの３点を含む仮想平面を算出し，各々の仮想平面に対する高低差を求める」ことに相当するものであることも明らかである。してみれば，刊行物２には，「レーザ装置から集積回路パッケージのリードに向かって上方からレ一ザ光を照射し，リードの３点の高さを検出し，次いでこの３点を含む仮想平面を算出して各々のリードのこの仮想平面に対する高低差を求めるようにした集積回路パッケージの周辺のリードの同一平面性を測定する方法。」に係る発明が記載されているといえる。
イ　そこで，刊行物２発明を，刊行物１発明に適用することの容易想到性につい　て検討するに，刊行物２の「回路基板上に正確にマウントするために，このような表面実装デバイスのすべてのリードが同一の平面内にあることが必要である。表面実装デバイスの同一平面性を測定するテスターが必要である。」という記載から明らかなように，刊行物２には，電子部品の実装において，リードの同一平面性の測定，すなわちリードの浮きの検出が重要であることが記載されている。なお，電子部品の実装において，リードの浮きの検出が重要であることは，刊行物３にも記載されている。すなわち，刊行物３には，電子部品の実装不良の原因の多くは，横曲がりのリード変形（刊行物１に記載されたピッチの検定に相当）よりも，縦曲がりの変形であるので，縦曲がりのリード変形（本件発明におけるリード浮きの検出に相当）を検出する必要があることが記載されている。してみれば，刊行物１発明では，リードの数やリード線間のピッチの検定についてしか開示がないが，刊行物１発明も，電子部品の基板への実装前に，電子部品のリードの変形を検出するものであるから，当業者であれば，刊行物１記載の方法に代えて，刊行物２発明の方法である，検出手段として「レーザ装置」を用い，該レーザ装置からレーザ光を照射して，３点法により電子部品のリード浮きの検出を行うようにすることは，容易に想到し得ることと認められる。そして，刊行物２発明では，リードに向かって上方からレーザ光が照射されるものであるが，刊行物１発明においては，電子部品は，検出手段である「カメラ」の上方に位置せしめ，電子部品のリードに向かって下方から撮像するものであるから，刊行物１に記載された「カメラ」に代えて「レーザ装置」を用いた場合には，自ずと「電子部品をレーザ装置の上方に位置せしめ，このレーザ装置から電子部品のリードに向って下方からレ一ザ光を照射する」という構成となるものである。
ウ　原告は，刊行物１発明には精度上の課題認識がないので，刊行物２記載の検　出方法を適用することは容易ではない旨主張している。しかしながら，刊行物１発明には精度上の課題認識がなくとも，精度向上は，一般的技術課題である上，前述のとおり，刊行物２には，電子部品のリードの浮きを検出することが重要であり，そのため３点法による検出が有効であることが記載されているのであるから，当業者であれば，該刊行物２発明の検出方法を，刊行物１発明へ適用しようとすることは容易に想到しうることである。また，原告は，刊行物２記載の検査方法は，検査タクトタイムが長時間化するものであるから，刊行物１発明への適用に当業者が拒絶反応を示すと考えるべきである旨主張している。
しかしながら，刊行物２発明のリードの浮きの検出方法は実装機における検出方法ではないが，刊行物１には，ＸＹヘッドに電子部品を吸着した状態でリードの変形を検出することが既に記載されているのであるから，刊行物２に記載された検出方法が実装機における検出方法でないということが，刊行物１発明のカメラによる検出方法に代えて，刊行物２に記載されたレーザ装置を用いた３点法によるリード浮き検出方法を適用することの阻害要因とはならないことは明らかである。そして，当業者であれば，刊行物１発明のカメラによる検出方法に代えて，刊行物２に記載されたレーザ装置を用いた３点法によるリード浮き検出方法を適用することにより，刊行物１発明の「実装タクトタイムが不利にならない」という効果と，刊行物２発明の「高精度なリード浮き検出を行うことができる」という効果との，両方の効果が得られるであろうことは，両刊行物の記載から容易に予期しうることである。
(3)　相違点２についての判断
ア　刊行物１発明においては，リードの変形をビデオカメラにより検出するものであるため，検出時には電子部品を移動させる必要がない。しかしながら，刊行物２発明においては，３点法によりリード浮きを測定する方法において，レーザ装置と電子部品とを相対的に移動させることが記載されている。
すなわち，刊行物２には「セントラルプロセッサ１６６は，２軸テーブル１８２の動きを制御するモーション制御プロセッサ１８０に結合されている。２軸テーブル１８２は，一対のモータ１８４，１８６で駆動される。…（中略）…動作中，部品の一部が計測領域にくると，セントラルプロセッサ１６６は，センサ１８に命令し，検査部分のリードのピークを辿る経路にくるようにする。これは，センサ１８が取り付けられた２軸閉ループサーボテーブル１８２を制御することによりなされる。」と記載されており，具体的な測定方法としては，電子部品（集積回路パッケージ）をソケット内に配置し，その上方に配置されたレーザー装置を２軸テーブル１８２（すなわち，ＸＹテーブル）を用いてＸＹ方向に移動させながらレーザ光を照射するものが記載されているが，刊行物２には，リードの浮きを検出する際には，レーザ装置を電子部品（集積回路パッケージ）に対して相対的に移動させること，あるいは相対的に移動させる手段を設けることが記載されており，刊行物２発明においては，レーザ光の照射方法は，レーザ光と電子部品とを相対的に移動させればよく，レーザー装置をＸＹ方向に移動させる前述の具体例に限られないことは明らかである。


また，刊行物４にも記載されているように，３点法を用いた測定方法あるいは検査方法においては，レーザ装置を固定し，ＸＹテーブルにより被測定体あるいは被検査体をＸＹ方向に移動させることも，本件出願前に既に周知である。そして，前項に記載したとおり，刊行物１発明においては，リードの変形の検出は，ＸＹテーブルによってＸＹ方向に移動せしめられる移載ヘッド（すなわち，ＸＹヘッド）に電子部品を吸着した状態で行っている。してみれば，当業者であれば，刊行物１発明の方法に代えて，刊行物２発明の方法を適用して，レーザ光を用いて３点法により電子部品のリード浮きの検出を行うにあたり，刊行物１発明の電子部品を吸着しているＸＹヘッドを用いて，レーザ装置に対して電子部品をＸＹ方向に相対的に移動させるようにすることは，当然になし得る事項にすぎない。
イ　原告は，相違点２について，“本件発明は，ＸＹヘッドをＸＹ方向に移動さ　せながら「３点法」により検出するという構成を採用したことにより，ａ．リード浮き検出が実装タクトタイムに関し不利とならない，ｂ．実装機上で高精度なリード浮き検出を行うことができる，という両立困難な効果を併せ奏することができるリード浮き検出方法を提供するものである”旨主張すると共に，“刊行物２発明を刊行物１発明に適用するについては，その長所（高精度検出）を生かし，短所（実装タクトタイムに不利）を改善して，本件発明の「ＸＹヘッドをＸＹ方向に移動させて，レーザ測定時の走査手段とする構成」とすることが必要であるが，それに創意工夫が必要であって，上記適用は当業者といえども容易に為しうることではないのである”旨主張している。
しかしながら，前記のとおり，刊行物１には，実装途中のＸＹヘッドに電子部品を吸着した状態でリードの変形を検出することが既に記載されているのであるから，刊行物１発明の方法に代えて，刊行物２に記載されたレーザ装置を用いた３点法による高精度なリード浮き検出方法を適用する際には，該ＸＹヘッドを用いて電子部品の方を移動させるようにすることは当然になしうることであるから，原告が主張するような格別な創意工夫が必要なものではなく，当業者であれば容易に想到しうるものである。
(4)　本件発明の効果の予測性について
本件明細書には，「リードの屈曲変形，ノズルの軸心の傾斜誤差，電子部品を吸着するノズルの下面の傾斜誤差，電子部品のモールド体の上面の傾斜誤差，移載ヘッドをＸＹ方向に移動させるＸＹテーブルの位置誤差等の様々な原因に起因するリードの浮きを簡単・迅速に求めることができる。」と記載されている。しかしながら，刊行物２の「すべての計測は，センサの位置決めを行うｘ－ｙサーボ・テーブル１８２の面に対して相対的なものである。マシン・フレームの構造，ソケット・プレートの摺動，昀も重要なものとしてパッケージ・ボディの不均一性の故に，パッケージのリード平面とセンサの移動平面が平行であることはまれである。」と，「３点法」が検査装置に起因する誤差を除去しうる方法であることを示す記載がある。
また，上記３点法による平面度の計算について記載された刊行物５には，「本方法のように平面の方程式を利用することのもう１つの利点は，参照平面が基準平面（３次元測定機では測定機のＸ軸－Ｙ軸平面）に対して傾いたままで直接平面度を計算でき，したがって両平面の傾きの差が大きくても誤差は生じないことである。」という記載もある。
これらの記載から明らかなように，本件発明の効果は，刊行物１記載のビデオカメラによる方法に代えて，刊行物２発明のレーザ装置を用いた３点法による方法を用いることにより当然にもたらされる効果であって，当業者であれば容易に予期しうるものである。
(5)　むすび
以上のとおり，本件発明は，本件出願前に頒布された刊行物１ないし３に記載された発明及び刊行物４ないし６記載のごとき周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本件発明と刊行物１発明との各相違点についての判断を誤った（取消事由１，２）結果，本件発明についての進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。なお，本件審決の一致点及び相違点の認定は争わない。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　本件審決は，刊行物２発明を，単に，「レーザ装置から集積回路パッケージのリードに向かって上方からレ一ザ光を照射し，リードの３点の高さを検出し，次いでこの３点を含む仮想平面を算出して各々のリードのこの仮想平面に対する高低差を求めるようにした集積回路パッケージの周辺のリードの同一平面性を測定する方法。」と認定したが，誤りである。
刊行物２発明においては，「検査台上に電子部品（集積回路パッケージ）を保持し，レーザ装置から電子部品のリードに向ってレーザ光を照射し，レーザ装置を検査台に対し相対的にⅩＹ方向に移動させる」構成を採用することによって，前記各リードのレーザ装置に対する高さデータを取得でき，これによって初めて３点法により各々のリードの仮想平面に対する高低差を求めることができるのであるから，刊行物２発明には，正しくは，「検査台（ソケット）」という概念を盛り込み，かつ「レーザ装置を検査台に対し相対的にⅩＹ方向に移動させる」という文言を付加しなければならない。
(2)　本件審決は，相違点１について，「刊行物１発明では，リードの数やリード線間のピッチの検定についてしか開示がないが，刊行物１発明も，電子部品の基板への実装前に，電子部品のリードの変形を検出するものであるから，当業者であれば，刊行物１記載の方法に代えて，刊行物２発明の方法である，検出手段として『レーザ装置』を用い，該レーザ装置からレーザ光を照射して，３点法により電子部品のリード浮きの検出を行うようにすることは，容易に想到し得ることと認められる。」と判断したが，誤りである。
ア　刊行物２発明は，実装装置に供給する前の電子部品を検査する方法であるのに対し，刊行物１発明は，実装装置に供給した電子部品を検査する方法である。言い換えれば，刊行物２発明は，電子部品をパッケージングする際の検査方法であり，かかる検査方法を経た電子部品を調達し，実際に基板に実装する際に，刊行物１発明の検査方法を更に行うのである。したがって，両発明は，同じく「実装前」の検出を行うものであっても，その意味するところは大きく異なるから，同列には論じられない。


イ　刊行物１発明は，リードの「数」やリード線間の「ピッチ」を検定するものであるのに対し，刊行物２発明は，電子部品のリード「浮き」を検出するものであり，両者は，検出対象が異なる。刊行物１においては，リード「浮き」についての記載も課題認識もない。それにもかかわらず，両者をリードの「変形」として上位概念化し，同列に論じることは，当業者の技術常識を無視したものであり，許されない。
なお，本件審決の指摘するように，刊行物３にリード変形を検出する必要性が記載されていても，そのことが，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することの容易想到性を肯定する根拠にはならない。仮に，当業者が，刊行物３記載のリード変形検出の必要性を認識し，刊行物１発明においてリード浮きの検出を試みたとすれば，刊行物３記載のカメラ撮像法を適用するのであって，刊行物２発明を適用するには至らない。
ウ　刊行物２発明は，高速性を備えたリード浮き検出方法の提供という観点を欠き，単に，検査装置における検査精度を高めるために「３点法」を採用したにすぎないものである。そのため，刊行物２発明では，検査装置のマシン・フレームの構造やソケット・プレート（検査台）の摺動による検査精度に対する悪影響については認識されているが，移載ヘッドをⅩＹ走査動させたときの検査精度に対する悪影響については全く注目されていない。
一方，本件発明において，相違点１に係る「３点法」の構成の意義は，高速性と高精度性とを兼ね備えたリード浮き検出方法を提供するという技術的課題の下，移載ヘッドをⅩＹ走査動させる方法における精度上の問題点を突き止め，その問題点の解消のために「３点法」を採用した点にある。すなわち，移載ヘッドをⅩＹ走査動させたときに，移載ヘッドの吸着ノズルの傾きや移載ヘッドのⅩＹ走査動がリード浮き検出精度に悪影響を及ぼすことを認識し，この悪影響は被測定点の移動平面とリード群のなすリード平面（仮想平面）とが平行でないことに起因するものであることを突き止め，これを解決するためのデータ処理法として「３点法」を採用することに想到した点にある。このような一連の創作活動は，当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
(3)　本件審決は，「刊行物１発明には精度上の課題認識がなくとも，精度向上は，一般的技術課題である上，前述のとおり，刊行物２には，電子部品のリード浮きを検出することが重要であり，そのため３点法による検出が有効であることが記載されているのであるから，当業者であれば，刊行物２発明の検出方法を刊行物１発明へ適用しようとすることは容易に想到しうることである。」と判断したが，誤りである。
刊行物１発明から生じる課題は，リードの「数」やリード線間の「ピッチ」の検出に係る精度向上であって，そこから「リード浮き」の検出に係る課題には想到し得ないから，精度向上が一般的技術課題であることが，刊行物２発明を刊行物１発明に適用する容易想到性を肯定する理由にはなり得ない。(4)　本件審決は，「刊行物２発明のリードの浮きの検出方法は実装機における検出方法ではないが，刊行物１には，ⅩＹヘッドに電子部品を吸着した状態でリードの変形を検出することが既に記載されているのであるから，刊行物２に記載されたレーザ装置を用いた３点法によるリード浮き検出方法を適用することの阻害要因とはならないことは明らかである。」と判断したが，誤りである。刊行物２記載の検査装置は，Ⅹ方向及びＹ方向に並ぶリード群の各リードのレーザ装置に対する高さデータを得るために，電子部品を載置する検査台をレーザ装置に対して相対的にⅩＹ走査動させ，検査台上に電子部品を保持するものである。そして，例えば，刊行物２の第５図に示されるように，ロボットアーム１１２によって，部品供給部（支持部６２）から検査台（ソケット１１４）に電子部品を移載し，排出しなければならず，電子部品の移し替えにより検査タクトタイムが長時間化するものである。したがって，刊行物２発明の検査装置を実装直前の検査法として刊行物１発明に適用しようとしても，刊行物１発明の移載ヘッドと刊行物２発明の検査台との間での電子部品の受け渡しによるタイムロスの存在から，当業者は上記適用を拒絶すると考えるべきである。
(5)　本件審決は，「当業者であれば，刊行物１発明のカメラによる検出方法に代えて，刊行物２に記載されたレーザ装置を用いた３点法によるリード浮き検出方法を適用することにより，刊行物１発明の『実装タクトタイムが不利にならない』という効果と，刊行物２発明の『高精度なリード浮き検出を行うことができる』という効果との，両方の効果が得られるであろうことは，両刊行物の記載から容易に予期しうることである。」と判断したが，誤りである。前記(2)アのとおり，刊行物２発明は，実装機における検出方法ではなく，あくまでも検査装置における検査方法であり，本件発明のような，実装機における吸着条件によるリード浮き検出への悪影響をも排除する高精度性を備えたものではない。したがって，刊行物２発明の効果をあたかも本件発明が奏する効果のように論じた上記判断は誤りである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
本件審決は，相違点２について，「当業者であれば，刊行物１発明の方法に代えて，刊行物２発明の方法を適用して，レーザ光を用いて３点法により電子部品のリード浮きの検出を行うにあたり，刊行物１発明の電子部品を吸着しているＸＹヘッドを用いて，レーザ装置に対して電子部品をＸＹ方向に相対的に移動させるようにすることは，当然になし得る事項にすぎない。」と判断したが，誤りである。(1)　刊行物１発明のカメラ撮像法においては，検出時に電子部品を吸着する移載ヘッドを移動させてはならないものであり，また，相違点２について本件審決が挙げる刊行物２発明や刊行物４記載の検査装置においては，あくまでも検査台を相対的にⅩＹ移動させて電子部品をⅩＹ走査動させるものであり，いずれにおいても移載ヘッドをⅩＹ移動させて，ⅩＹ走査するという技術思想は全くない。したがって，刊行物１発明の電子部品を吸着しているⅩＹヘッドを用いて，検出時に電子部品をレーザ装置に対してⅩＹ方向に相対的に移動させるようにすることは，当業者が容易になし得ることとはいえない。