マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとでは，血液幹細胞に対するＧＭ－ＣＳＦ機能を果たす基本構造において，アミノ酸配列部分においても，これに対応するＤＮＡ配列部分においても，実質的に同一物質であるというべきである。つまり，マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとでは，ＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらす機能として重要なアミノ酸配列部分に対応するＤＮＡ配列部分において極めて高い相同性を有し，実質的に同一の物質であるとみなすことができる。マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とは，起源を同一とするものであり，進化の過程で遺伝子の塩基配列が変化した結果，アミノ酸配列が異なるようになったものの，同一の機能を有するという点で同一のファミリーを形成するものである。このような進化の過程の遺伝子の塩基配列の変化において，蛋白の働きにとって重要な部位のアミノ酸は，一般に変化しないことが知られている。したがって，仮に審決のいうようにマウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとのアミノ酸配列の相同性が５４％であったとしても，両者は，血液幹細胞に対するＧＭ－ＣＳＦ活性機能を果たす基本構造においては，進化の過程で変化をしていないものと考えられる。マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとは，アミノ酸配列部分においても，これに対応するＤＮＡ配列部分においても，ＧＭ－ＣＳＦ活性機能を果たす基本構造において，同一物質というべきである。
(2)　被告は，特許請求の範囲中に「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」をも包含する「哺乳類の・・・活性をもたらすＤＮＡ配列を含んでなる組換えＤＮＡ」という発明を記載していることは，化学物質発明において，「有用な化学物質」の単なる「中間体」の発明しか開示していないにもかかわらず，昀終製品としての「有用な化学物質」を特許請求の範囲に記載した場合に相当するものである，と主張するが，この主張は誤りである。マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は，中間体ではない。ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を実際に取得する際には，ヒトｃＤＮＡ群（ライブラリー）を提供するソース（源）としてＭｏ細胞を選択するとともに，プローブとして，本願発明の「配列１」又は「配列２」を用い，マウスＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらす遺伝子を取得する実施例をそのまま使用することによって，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得することができるのである。したがって，本願発明は，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を提供することにより，上位概念としての哺乳類のＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の典型例を提供したこととなるというべきである。
より具体的にいうと，まず，ヒトｃＤＮＡ群（ライブラリー）は，本願優先権主張日以前に当業者に周知であったＭｏ細胞から容易に作成することができた。そして，ニックトランスレーション法により，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するプローブが作成できることも，知られていた。さらに，当業者は，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子からニックトランスレーション法により作成されたプローブとヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とが少なくとも６０％程度の相同性を有すると確信していたのである。本願優先権主張日当時，このような状況が存在したのであるから，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は，本願明細書の記載において単離されたも同然であったのである。
本願明細書では，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を含む他の哺乳類のＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は，「配列１」あるいは「配列２」とハイブリダイズする配列を有するものとして特定されている。これは，通常の化学物質が製造方法により特定される場合と同様である。このような場合，当該化学物質の構造自体は不明であっても，所定の製造方法により必ずその物質が生成され，あるいは，単離される場合，その物質は実質的に単離あるいは生成されたと考えてよく，このような場合には，必ずしもその化学物質の構造自体が明らかである必要はない。本願優先権主張日以前の技術常識を前提とすれば，本願明細書には，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するための手法が開示されているということができる。その方法としては，本願明細書の実施例１でマウスＤＮＡを取得した方法と同じ方法を採用することができ，かつ，当該方法が好ましいことが明らかである。
(3)　審決は，本願発明１に係るヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子について，「ヒトＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡを効率的に確実にハイブリダイズできるプローブが作成できることにはならず，ヒトＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡに富むフラクションを提供することも困難であったといえるから，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の塩基配列が推定されて記載されているにすぎない本願明細書の記載に基づいては，当業者であっても，到底，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を容易に取得することはできない。」（３３頁１１行～末行）と認定したが，この認定も誤りである。


マウス以外の他の哺乳類のＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は，「配列１」又は「配列２」をプローブとして，当該他の哺乳類のＤＮＡライブラリから検出又は単離されることにより製造されることが，本願明細書の５頁右上欄８行ないし１１行及び６頁右下欄１６行ないし７頁左上欄１３行に記載されている。被告は，明細書中の開示事項は，あくまで明細書中に具体的に記載された事項から判断されるべきものであり，他に考慮すべき事項は，出願日あるいは優先権主張日における技術常識の範囲にとどまる，本願明細書中に文献名すら記載されていない場合には，たとい，当該文献が本願優先権主張日前の文献であったとしても，その記載内容を「開示事項」に付け加えることはできない，まして，当該記載内容と本願明細書の開示事項とを組み合わせて特許法２９条２項にいう「容易に発明をすることができる」範囲までをも，本願明細書に開示された事項であるかのように主張することは、許されることではない，と主張する。一般に，特許出願の明細書は，発明が属する技術分野における当業者を名宛人とするものであるから，当業者が出願当時の技術常識を前提としてこれを読む場合に，当然に理解し，かつ，実施し得る事項については，必ずしも記載の必要がないことが明らかである。
確かに，特許法３６条３項は，明細書は，当業者が容易に実施できる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない，と規定する。しかし，この規定は，明細書の記載に当たって，出願当時の当業者における技術常識を逐一すべて明細書に記載することを要求しているものではない。むしろ，明細書に記載する際に，当業者にとって技術常識である事項を省略することは，法が予定していることである。このことを明確化するため，「当業者が容易に実施できる程度に」と規定しているのである。そして，本願明細書に直接的な記載がないとしても，この技術分野の当業者の技術常識をもって，本願明細書に基づいてヒトＧＭ－ＣＳＦがクローン化できるということができれば，本願明細書にはヒトＧＭ－ＣＳＦをクロ－ン化する技術が開示されている，ということができるのである。本願優先権主張日以前に多数実施された，ヒト－マウスのＤＮＡの間のクロスハイブリダイゼーションを含む種々の異なるＤＮＡ又はＲＮＡの間のクロスハイブリダイゼーションに倣って，当業者は，ヒト－マウスのＤＮＡの間のクロスハイブリダイゼーションを容易に実施することができた。上記ヒト－マウスの間のＤＮＡのクロスハイブリダイゼーションについては，多数の成功例が知られていた。また，ヒト－マウスよりも遠い種の間のハイブリダイゼーションについても，本願優先権主張日以前に多数の例が知られていた。そして，本願優先権主張日以前におけるクロスハイブリダイゼーションの教科書であった「ＭＥＴＨＯＤＳ　ＩＮ　ＥＮＺＹＭＯＬＯＧＹ」（１９８３年，第１００巻２６６頁～２８５頁，以下「甲第９号証刊行物」という。）に基づいて，当業者は，ヒトーマウスのＤＮＡの間のクロスハイブリダイゼーションを容易かつ確実に実施することができ，ハイブリダイゼーション溶液の塩濃度及び温度を調整することにより，マウスＤＮＡをプローブとしてヒトＤＮＡを釣り上げることができることは容易かつ確実であった。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本願明細書にマウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の塩基配列が推定されて記載されているにすぎないとの誤認）について
実施例ⅡないしⅣにおける，マウスＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡ，及び他のＣＳＦのｍＲＮＡ等とのハイブリダイズ実験により，「ｐＧＭ３８」は，マウスＧＭ－ＣＳＦをコードするＤＮＡとハイブリダイズするＤＮＡであることが確認され，「ｐＧＭ３７」についても同様にマウスＧＭ-ＣＳＦをコードするＤＮＡとハイブリダイズする蓋然性は高いから，両者ともに「マウスＧＭ-ＣＳＦをコードするＤＮＡとハイブリダイズするＤＮＡ」であることは，事実であるということができる。しかし，本願明細書には，ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８のいずれについてみても，形質転換体によりマウスＧＭ－ＣＳＦを発現させてマウスＧＭ－ＣＳＦ活性を確認したという実施例の記載がない。ｐＧＭ３８とハイブリダイズするｍＲＮＡがアフリカツメガエルの卵母細胞で培養され，その培養基中にＣＳＦ活性が検出されたといっても，マウスＧＭ－ＣＳＦを発現したのは，ｐＧＭ３８とハイブリダイズしたｍＲＮＡであって，ｐＧＭ３８自身ではない。


本願明細書に示された推定配列（甲第２号証１２頁右上欄の第２図参照）によれば，ｐＧＭ３８は，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の5'末端側の一部を欠いているＤＮＡ分子であるということができる。そうすると，ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８を発現させてその活性を確認していない以上，これらがマウスＧＭ－ＣＳＦをコードするＤＮＡである，とまでは，確実なこととしていうことができない。「配列１」及び「配列２」は，ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８を配列決定した両配列の比較から机上で作成した推定配列でしかない。しかも，「配列１」及び「配列２」中には，それぞれ２及び３塩基分の不確定な配列が含まれ，これらがｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８中に挿入されたｃＤＮＡ合成の際の人為的な読み誤りであることが明細書中で示唆されており，全配列中の他の塩基にも同様な誤りが含まれている可能性があるばかりか，マウスＧＭ-ＣＳＦ蛋白を分析して決定したＮＨ２末端アミノ酸配列の２～２９のアミノ酸残基と比較すると，２８個のアミノ酸残基のうちに異なるものが４個もある（甲第２号証第6頁左上欄第16行，同第10頁左下欄第15行～右下欄第1行）ことからみて，極めて誤りの多いヌクレオチド配列であるということができる。
推定された遺伝子配列が確実にマウスＧＭ-ＣＳＦをコードするＤＮＡであるということは，推定塩基配列を含む組換えＤＮＡを用いて形質転換した宿主の発現産物が生物学的なマウスＧＭ-ＣＳＦ活性を有することを確認して，初めていえることであるのに，本願明細書中には，「配列１」及び「配列２」のいずれの推定配列についても，その配列を含む組換えＤＮＡを用いて形質転換した宿主の発現産物がマウスＧＭ-ＣＳＦ活性を有することを確認したことは，記載されていないのである。以上のとおりであるから，本願明細書に，「マウスＧＭ－ＣＳＦをコードするＤＮＡ」が十分に開示されている，ということはできない。２　取消事由２（本願明細書にヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子に関する記載がないとの誤認）について
(1)　原告は，マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとが実質的に同一の物質であるとみなし得ると主張するが，失当である。


マウスＧＭ-ＣＳＦが、ヒトＧＭ-ＣＳＦと同一であるといえるためには、少なくとも，マウスＧＭ-ＣＳＦに，ヒトの顆粒球及びマクロファージの増殖を促進する作用等ヒトＧＭ-ＣＳＦ活性が存在する必要がある，というべきであるのに，マウスＧＭ-ＣＳＦにそのような性質があるということはできない。そして，本願優先権主張日後の知見によれば，マウスＧＭ-ＣＳＦとヒトＧＭ-ＣＳＦそれぞれの蛋白質部分のアミノ酸配列を比較すると５４％の相同性しかないから，両者が，それぞれ自らの由来するマウス及びヒト生体内において各々同様の活性を呈する物質であることをもって，両者を同一物質であると結論づけることは，暴論以外の何ものでもない。しかも，ヒトＧＭ-ＣＳＦは，癌の化学療法や放射線療法による副作用などに伴う顆粒球減少症の治療薬として期待される物質であるから，ヒト体内に投与されて効果を発揮できなくてはならず，たといヒトに対して同程度のヒトＧＭ-ＣＳＦ活性を有する物質であったとしても，構成する蛋白質が半分近く異なるものは，ヒト体内で異物として排除されるか，もしくは重篤な副作用を招くものであり，治療の観点からも，明らかに別物質としかいいようのないものである。(2)　本願明細書においてマウス以外のヒト等の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの遺伝子配列に関連する記載は，２か所のみである。そのうちの１か所は，「この発明のＤＮＡ分子は，ひとの顆粒球およびマクロファージの産生に使用するための等価ひとＧＭ－ＣＳＦに対する遺伝子配列を単離するプローブとして使用できる。」（５頁右上欄）であり，他の１か所は，「ここに記載するハイブリッドのＤＮＡ分子も，他の哺乳類のＤＮＡライブラリーから関連遺伝子配列を検出または分離するためのプローブとして有用である。」（６頁右下欄～７頁左上欄）」である。前者の記載からすれば，「ヒトＧＭ－ＣＳＦに対する遺伝子配列」は，決して「この発明のＤＮＡ分子」ではないことになる。そこには，「この発明のＤＮＡ分子（ｐＧＭ３７およびｐＧＭ３８）」の化学物質としての「有用性」が「ヒトＧＭ－ＣＳＦに対する遺伝子配列」用プローブであることが明示されているのであり，このことは，とりも直さず，本願明細書中には「ヒトＧＭ－ＣＳＦをコードするＤＮＡ」についての発明は開示されていないことを意味する。後者の記載からすれば，「ヒトを含めたマウス以外の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦ遺伝子配列」は，本願明細書に開示された「発明」には包含されていないことになり，「ヒトを含めたマウス以外の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの遺伝子配列」に関して開示されているのは，それを取得するためのプローブとしての用途が当該「発明」の有用性であることのみである。本願出願に係る特許請求の範囲第１項１の「・・・哺乳類の・・活性をもたらすＤＮＡ配列を含んでなる組換えＤＮＡ」との記載は，そこで使用されている「哺乳類」という用語に照らし，「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」や「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」などをも包含するものであることが明らかである。ところが，本願明細書中に開示されている発明は，「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得するためのプローブ」としての有用性がある「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子配列とハイブリダイズするＤＮＡ分子」に係る発明のみであり，「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」でも，ましてや「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」でもない。本願明細書には，「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」用プローブとしての有用性のある「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子配列とハイブリダイズするＤＮＡ分子」についての開示しかないにもかかわらず，特許請求の範囲中に「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」をも包含する「哺乳類の・・活性をもたらすＤＮＡ配列を含んでなる組換えＤＮＡ」なる発明を記載していることは，正に，化学物質発明において，「有用な化学物質」の単なる「中間体」の発明しか開示されていないにもかかわらず，昀終製品としての「有用な化学物質」を特許請求の範囲に記載した，という場合に相当するものであり，「発明の開示」に見合った「発明の保護」という我が国特許制度の趣旨からみて，許され得るものではない。
原告は，ニックトランスレーション法により，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するプローブが作成できることが知られていたことを理由の一つとして挙げ，ヒトｃＤＮＡ群（ライブラリー）は，本願優先権主張日以前に当業者に周知であったＭｏ細胞から容易に作成することができた，と主張する。しかしながら，ニックトランスレーション法にも大きな欠点がある。同法を用いれば，必ず，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得できるプローブが確実に作成できる，というわけのものではない。


ニックトランスレーション法によるラベル化（標識）の技術は、本願優先権主張日当時からみて格段に進歩し、簡単に行えるようになったはずの１９８９年においてさえ、依然として，好ましい結果を得るためには，対象のＤＮＡごとに反応温度やＤＮａｓｅ、ポリメラーゼⅠなどの酵素活性などの昀適な条件を設定する必要があり、予備実験をすることが好ましい状態にとどまっていたのである。原告は，本願明細書では，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を含む他の哺乳類のＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は，「配列１」あるいは「配列２」とハイブリダイズする配列を有するものとして特定されている，と主張するが，失当である。完成した「ヒトＧＭ-ＣＳＦ遺伝子」に係る発明は，他の出願人により，本願出願よりも８か月も前の米国出願に基づく優先権を主張して，本願出願後に日本を指定国としたＰＣＴ国際出願の対象とされている（乙第１号証）。上記出願は，その明細書に，ヒトＧＭ-ＣＳＦ遺伝子の全塩基配列とともに，当該遺伝子の具体的取得方法，当該遺伝子であることの確認手段が具体的に記載されていることから，ヒトＧＭ-ＣＳＦ遺伝子に係る発明が，完成された発明として明細書中に十分開示されていると認められて，特許査定されるに至った。ところが，本願明細書には，「ヒトＧＭ-ＣＳＦ遺伝子」については，単にその名称が示されているのみであって，当該遺伝子の塩基配列どころか，その取得方法，確認手段も，何ら具体的に記載されていないのである。本願明細書のこのような記載状況の下で，本願明細書中には完成したヒトＧＭ-ＣＳＦ遺伝子に係る発明が記載されている，ということは，およそできることではない。
もとより，被告とても，本願発明の発明者が，「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の関連ＤＮＡ配列」を世界に先駆けて単離し，かつ，直ちに，Ｎａｔｕｒｅ誌（乙第９号証）において，その内容を世界に向けて公表したことについては，相応の敬意を払うものである。そして，本願発明の発明者の上記行為が，１９８５年における他の研究者による「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」の単離に結びつき，当該情報が公表され（甲第２２号証），世界の研究者のあまねく知ることとなった要因の一つであることは明らかであるから，人類が「ヒトＧＭ－ＣＳＦ」の恩恵を被るに至る過程での，本願発明の発明者の寄与，貢献が学術的に評価されることに対しては，何ら異議を唱えるものではない。しかし，被告が問題としているのは，学術的な文献としての本願明細書の価値ではなく，我が国への特許出願の願書に添付された明細書としての本願明細書の開示内容と請求の範囲との不一致である。すなわち，「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の関連ＤＮＡ配列情報」のみの開示内容で，実際に提供もしていない昀終目的物の「ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」までも包含する特許権を請求している点を，問題としているのである。あくまで明細書中の記載事項こそが特許権を請求できる範囲の基準となるべきものであり，開示内容を超えて広範な範囲の特許権を請求することは，開示内容に見合った独占権を与えようとする特許制度の趣旨に反する行為であり，許されることではない。原告は，本願優先権主張日以前の技術常識を前提とすれば，本願明細書には，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するための手法は開示されているということができる，その方法としては，本願明細書の実施例１でマウスＤＮＡを取得した方法と同じ方法を採用することができ，かつ，当該方法が好ましいことが明らかである，と主張する。
本願明細書に記載された実施例においては，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得するためのｃＤＮＡ群（ライブラリー）として細菌内毒素を注射したはつかねずみの肺由来のｍＲＮＡを用いて、毒素の刺激により肺細胞中のマウスＧＭ－ＣＳＦ発現を高めている。しかし，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得するために，同様の手法を採用することができないことは明らかである。また，本願明細書に記載された実施例においては，プローブとして，マウスＧＭ－ＣＳＦ蛋白から決定された一部アミノ酸配列から推定された複数種類のヌクレオチド配列をそれぞれ合成し，これら短い合成プローブ混合物を２組作成して，ハイブリダイゼーションプローブとして用いている。しかし，本願優先権主張日の当時，ヒトＧＭ－ＣＳＦ蛋白がいまだ単離されていなかったのであるから、蛋白からの配列決定ができず，合成プローブを用いる「混合プローブ」法は適用することができない。
(3)　原告は，本願優先権主張日以前に多数実施された，ヒト－マウスのＤＮＡ間のクロスハイブリダイゼーションを含む種々の異なるＤＮＡ又はＲＮＡ間のクロスハイブリダイゼーションに倣って，当業者は，ヒトーマウスのＤＮＡ間のクロスハイブリダイゼーションを実施することは，当業者にとって容易であった，と主張する。
しかしながら，原告は，審決に記載された「明細書に当業者が容易に実施できる程度に記載されていない。」，「本願明細書の記載からでは，当業者が容易に・・・できない。」などという表現における「容易に」と，特許法２９条２項における「当業者が容易に発明をすることができる」という表現における「容易に」とは，字句としては同一であっても，概念としては異なるものであるにもかかわらず，あえて両概念を混同させた主張を展開している。


明細書に何が開示されているかは，本来，明細書中に具体的に記載された事項から判断されるべき事柄であり，この判断に当たり，他に考慮に入れるべきものがあるとしても，それは，あくまで，出願時，あるいは優先権主張日における技術常識の範囲にとどまるものというべきである。本願明細書中に文献名すら記載されていない場合には，たとい当該文献が本願優先権主張日前の文献であったとしても，その記載内容を「開示事項」に付け加えることは許されない。まして，当該記載内容と本願明細書の「開示事項」とを組み合わせることにより，特許法２９条２項にいう意味で「容易に発明をすることができる」範囲までをも，本願明細書に開示された事項であるかのように主張することは，許されることではない。原告が甲各号証として提出した文献をいくら検討しても，そこから読み取ることができるのは，せいぜい，従来技術ないし先行技術を組み合わせることによって，初めて，当業者が，ヒトなどの哺乳類ＧＭ－ＣＳＦ遺伝子及びそのクローニングに関する技術の発明を容易になし得るということまでである。このようにして「容易になし得る」ということは，むしろ，当該技術自体は，本願明細書自体には開示されていないことを，示すものというべきである。一般的にいって，選択方法が物理的若しくは機械的選択方法だからといって，直ちに予測性が保証されるわけではない。このことは、通常の化学物質を天然から抽出する際の抽出手段として透析・濾過など物理的若しくは機械的手段を用いても，すべての化学物質が確実に単離・精製できるわけではないことからみても，明らかである。そして，原告が想定するような「ハイブリダイズ」という現象が化学量論的に確実に起こる場合とは，プローブの塩基配列と完全に相補的な塩基配列を有し，ほぼ同じ長さのＤＮＡ断片が十分な量存在し，かつ他の競合するような類似ＤＮＡ断片の存在が無視できる程度に少ない場合である。特に，種の異なるｃＤＮＡ群（ライブラリー）から検出しようとする際は，プローブの塩基配列と検出しようとする塩基配列の相同性が高くないので，ハイブリダイズ条件を緩く設定せざるを得ないから，無関係な蛋白をコードするＤＮＡも誤って同程度に釣り上げる可能性が高まる。しかも、通常は目的蛋白のｍＲＮＡのみが著量に産生されているわけではないので、目的ＤＮＡ断片が包含される割合は相対的に極めて低く、検出の精度はますます低くなるのである。結局、目的遺伝子を確実に取得できるか否かは，「やってみなければわからない」ものであって、まさに実証主義の「化学物質」分野そのものである。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の概要
(1)　特許請求の範囲の記載
本願出願に係る特許請求の範囲第１項の記載は，前記（第２，２）のとおりである。これによると，同項の記載によって特定される発明（本願発明１）は，同項に記載された２種類の塩基配列（「配列１」（前者），「配列２」（後者））又は「改変配列」から成る群より選ばれるＤＮＡ配列であって，哺乳類（ねずみ及び／又はヒト等を含むねずみ以外の哺乳類）の顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）の活性をもたらすＤＮＡ配列を含んで成る組換えＤＮＡに係る発明である。
(2)　発明の詳細な説明の記載
甲第２号証によれば，本願明細書の発明の詳細な説明の項には，次の記載があることが認められる。
［発明の分野］
「この発明は，ＤＮＡ配列，組換え体ＤＮＡ分子および特定の血液細胞の産生を制御する蛋白分子の特異性をもつ蛋白群またはポリペプタイド群の製法に関するものである。さらに具体的には，この発明は顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）として知られている蛋白分子に関する遺伝暗号を指定するか，あるいは遺伝暗号を指定するフラグメントを包含することを特徴とするＤＮＡ配列および組換えＤＮＡ分子に関するものである。」（３頁右上欄４行～１０行）
［発明の簡単な記載］
「この発明は哺乳類の顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）またはこの因子の単一性または複合性塩基置換，欠失，挿入または逆転の遺伝暗号を指定するＤＮＡ配列を提供するものである。この配列において上記ＤＮＡ配列は，天然源，合成源および半合成源から誘導するものであり，試験管内で上記のものを含むｍＲＮＡ混合物からＧＭ－ＣＳＦ合成を指令する能力があるｍＲＮＡの種を選択し得るものである。別の実施態様として，この発明は，(a)ＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡを含むｍＲＮＡ源を調製し，(b)上記ｍＲＮＡ源の二重鎖ＤＮＡ複製を合成し，
(c)上記ＤＮＡ複製をクローン化し，
(d)合成ＧＭ－ＣＳＦプローブを調製し，
(e)段階(d)のプローブを用いたコロニーハイブリダイゼイションによって段
階(b)のＤＮＡ複製を潜んだクローンを選択し，
(f)さらに上記プローブとハイブリダイゼイションしたクローンを採取する段階から成るＧＭ－ＣＳＦの遺伝暗号を指定するＤＮＡ配列の製法を提供する。・・・」（４頁左上欄２行～右上欄２行）
［発明の詳細な説明］
「この発明は，特異的血液細胞調節遺伝子である顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）を産生するための組換え体ＤＮＡ分子の産生および特徴づけに関するものである。特にこの発明は，細菌および動物細胞のような代替宿主中におけるＧＭ－ＣＳＦ産生に基礎を与える点で（判決注・「与えるで」となっているのは「与える点で」の誤記と認める。）特に重要であることを示し得るねずみＧＭ－ＣＳＦの遺伝暗号を指定するＤＮＡ分子の製造を包含する。例として，この発明のＤＮＡ分子は，ひとの顆粒球およびマクロファージの産生に使用するための等価ひとＧＭ－ＣＳＦに対する遺伝子配列を単離するプローブとして使用できる。


一つの実施態様において，この発明は少なくともその一部が，ねずみＧＭ－ＣＳＦの生物学的活性を示している蛋白またはポリペプチドの遺伝暗号を指定することを特徴としたＤＮＡ配列を提供する。この発明に係る特異的なヌクレオチド配列を第２（ｂ）図（判決注・ＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡのヌクレオチド配列及びＧＭ－ＣＳＦの内包されたアミノ酸配列を示している。）に示す。この発明を実施する上で有用なヌクレオチド配列を宿すクローンは以下に示すクローン化法によって得られる。」（５頁右上欄３行～左上欄１行）
［pＧＭ３７およびpＧＭ３８の有用性］
「ねずみＧＭ－ＣＳＦのクローン化可能な遺伝子情報源を提供することに加えて，ここに記載するハイブリッドＤＮＡ分子も，他の哺乳類のＤＮＡライブラリーから関連遺伝子配列を検出または分離するためのプローブとして有用である。関連遺伝子配列を検出する用途では，このプローブは分析的に検出可能な試薬で適当に標識される。しかしながら，本発明は標識するいかなる特定手段によっても限定されるべきでない。実施例は，検出のため放射線標識を使うが，他の検出法は当業者に公知であり簡単に代用してもよい。・・・」（６頁右下欄１５行～７頁左上欄６行）
(3)　実施例の記載
(ｱ)甲第２号証によれば，本願明細書には，実施例としておおむね次のような内容の記載があることが認められる。
①　はつかねずみ（以下「マウス」という。）の生体に直接細菌内毒素を注射して細胞中のＧＭ－ＣＳＦ活性を高め，摘出した肺細胞から得られたｍＲＮＡを用いてマウスＧＭ－ＣＳＦのｃＤＮＡの割合の高められたｃＤＮＡライブラリーを作成した。
②　プローブとしては，精製マウスＧＭ－ＣＳＦ蛋白からＮ末端側の一部分のアミノ酸配列（第７番目（Ｔｒｐ）から第１６番目（Ａｌａ））を決定し，当該１０個のアミノ酸配列から推定される複数種類のヌクレオチド配列の前方部分の１７ヌクレオチドと後方部分の１７ヌクレオチドそれぞれの組を合成オリゴヌクレオチド・プローブ混合物として合成した。
③　上記プローブを使用し，ハイブリダイゼーションを行い，ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８のクローンを取得した。上記ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８のクローンに挿入されているｃＤＮＡの塩基配列を決定し，「配列１」及び「配列２」を得た。
④　マウスＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡ及び他のＣＳＦのｍＲＮＡ等とのハイブリダイズ実験により，ｐＧＭ３８は，マウスＧＭ－ＣＳＦをコードするＤＮＡとハイブリダイズするＤＮＡであることが確認された。ｐＧＭ３７についても，ｐＧＭ３８と同様にマウスＧＭ-ＣＳＦをコードするＤＮＡとハイブリダイズする蓋然性は高い。
(ｲ)甲第２号証によれば，本願明細書には，ヒトを含むマウス以外の哺乳類のＧＭ－ＣＳＦについての実施例に関する記載はないことが，認められる。２　取消事由２（本願明細書にヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子に関する記載がないとの誤認）について
(1)　原告は，マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとは，アミノ酸配列の相同性が５４％であったとしても，両者は起源を同一とするものであり，進化の過程でＤＮＡの塩基配列が変化した結果アミノ酸配列が異なるようになったものであって，同一の機能を有するという点で同一のファミリーを形成するものであるから，血液幹細胞に対するＧＭ－ＣＳＦ機能を果たす基本構造は同一であり得るとし，これを根拠にして，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とは，ＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらす機能に重要な蛋白配列部分に対応するＤＮＡ配列部分では極めて高い相同性を有し，実質的に同一の物質であるとみなすことができる，と主張する。
しかしながら，本件全証拠を検討しても，マウスＧＭ-ＣＳＦに，ヒトの顆粒球及びマクロファージの増殖を促進するというヒトＧＭ-ＣＳＦ活性があることを認めさせるだけの資料を見いだすことができない。そうだとすれば，マウスＧＭ-ＣＳＦ蛋白がヒトＧＭ-ＣＳＦ蛋白と同一であるといえないことは，明白である。(ｱ)確かに，甲第４号証ないし第６号証と弁論の全趣旨とによれば，分子遺伝学の研究成果として，ヒトとマウスは，その起源を同一にし，約７５００万年前に分岐して以来，それぞれ進化を遂げていること，遺伝子配列の中の機能的に重要な部分についての進化におけるアミノ酸置換率は著しく低く，逆に，機能的に重要でない部分ほど，いわゆる自然淘汰を受け，進化における置換率が高いこと，が明らかにされていることが認められ，これによれば，ＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらす機能にとって重要な蛋白配列部分に対応するＤＮＡ配列部分では，共通の祖先から分岐した後も，進化におけるアミノ酸置換率が著しく低いことになるから，ヒトとマウスとは，蛋白配列において，高い相同性を有しているものと推認することができる。


甲第２５号証及び弁論の全趣旨によれば，ＧＭ－ＣＳＦ（顆粒球・マクロファージコロニー刺激因子）は，造血に関する機能を有するものであること，血液中には，好中球，マクロファージ，好酸球，好塩基球，赤血球，巨核球，マスト細胞，Ｂリンパ球及びＴリンパ球等の細胞が含まれており，これらの血液中の細胞は，すべて造血幹細胞と呼ばれる幹細胞から造られ，この幹細胞は自己を複製する能力（自己複製機能）と，分化した細胞を造る能力（多分化能）とを併せ持った細胞であること，上記造血幹細胞は，例えばインターロイキン（ＩＬ－３）あるいはＧ－ＣＳＦ等のサイトカイン（各種の血球細胞の増殖と分化を制御するタンパク質性の生理活性物質）が作用するとＣＦＵ－ＧＥＭＭという前駆細胞へ分化し，また，前記インターロイキン（ＩＬ－３）あるいは（ＩＬ－７）が作用すると，Ｂ細胞前駆細胞あるいはＴ細胞前駆細胞へ分化すること，前記ＣＦＵ－ＧＥＭＭ前駆細胞にＧＭ－ＣＳＦが作用すると，同細胞は，ＣＦＵ－Ｇ，ＣＦＵ－Ｍ等の前駆細胞を介して前記好中球あるいはマクロファージあるいは好酸球等の血液中の昀終細胞へ分化することが認められる。
上記認定事実によれば，ＧＭ－ＣＳＦは，造血幹細胞から派生した白血球などの分化増殖に関与する，機能的に重要な分子であることは明らかであって，分子遺伝学の研究成果につき上に認定したところに照らすと，そのアミノ酸置換に対しては，これを妨げる機能上の制約が働く可能性が高いものということができる。
しかしながら，たとい，このように，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とが，高い相同性を有するものと推認されるとしても，相同性を有する部分の割合が高いことのみを根拠に両者の働きが同一であるとの判断をすることができるものではないことは，自明である。相同性を有しない部分の存在そのものが否定されるか，その存在そのものは否定し得ないとしても，その部分の役割が否定されるか，いずれかでなければ，両者の働きを同一とすることはできるものではないのに，本件全証拠を検討しても，相同性を有しない部分が存在しないことを認めさせる資料も，相同性を有しない部分の役割に関する資料も見いだすことができないからである。このような状況の下で，両者が実質的に同一の物質であるとすることはできないのである。
もともと，ヒトＧＭ－ＣＳＦは，当然に人体に適用することになるものであるから，そのようなものとして認定する手続においては，高度の厳密さが要求される，ということができる。したがって，分子遺伝学の知見だけで，安易に，ヒトの顆粒球及びマクロファージの増殖を促進するかどうかも分からないマウスＧＭ-ＣＳＦを，ヒトＧＭ-ＣＳＦと実質的に同一であるとすることができないことは，いうまでもないことというべきである。
(イ)　両者は実質的に同一の物質である，ということができないことは，本願明細書の記載状況からも明らかである。
前述のとおり，甲第２号証によれば，本願明細書の発明の詳細な説明中には，ヒトを包含するマウス以外の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの製造方法について，「例として，この発明のＤＮＡ分子は，ひとの顆粒球およびマクロファージの産生に使用するための等価ひとＧＭ－ＣＳＦに対する遺伝子配列を単離するプローブとして使用できる。」（５頁右上欄８行～１１行），「ねずみＧＭ－ＣＳＦのクローン化可能な遺伝子情報源を提供することに加えて，ここに記載するハイブリッドＤＮＡ分子も，他の哺乳類のＤＮＡライブラリーから関連遺伝子配列を検出または分離するためのプローブとして有用である。」（６頁右下欄１５行～７頁左上欄２行）との記載があること，本願明細書には、ヒトを含むマウス以外の哺乳類のＧＭ－ＣＳＦについての実施例に関する記載はないことが認められる。
本願明細書の上記認定の記載によれば，出願人は，本願発明１において提供する遺伝子配列は，ヒトＧＭ－ＣＳＦあるいは他の哺乳類の関連遺伝子配列を単離するプローブとして使用することができるといっているにすぎないのであるから，出願人自身も，本願優先権主張日の当時，マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとが実質的に同一の物質であるとは考えていなかったことが明らかである。(2)　原告は，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を実際に取得する際には，ＤＮＡライブラリーを提供するソースとしてＭｏ細胞を選択するとともに，プローブとして「配列１」あるいは「配列２」を用いながら，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得する実施例をそのまま使用することによりヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得することができるのであるから，本願発明１は，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を提供することにより，上位概念としての哺乳類ＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の典型例を提供したこととなる，と主張する。
しかしながら，本件全証拠を検討しても，マウスＧＭ－ＣＳＦが哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの典型例であり，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を解明すれば，哺乳類ＧＭ－ＣＳＦ遺伝子について解明したも同然である，ということを認めさせる資料を見いだすことはできない。かえって，甲第２４号証によれば，ヒト，サル，その他の哺乳類，哺乳類以外の動物等は，それぞれ，種ごとに特有の蛋白のセットを有しており，これが遺伝子を通じて子孫に代々伝えられていることが認められ，これによれば，マウスＧＭ－ＣＳＦは，極めて多岐にわたる哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの一つにすぎないというしかないのである。マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を提供することにより上位概念としての哺乳類ＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の典型例を提供したこととなるとする原告の主張は，採用することができない。


本件全証拠を検討しても，本願優先権主張日の当時，原告の主張するような手法で，機械的に，しかも確実に，本願発明１において取得したマウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を使用してヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を獲得できるという技術的背景があったこと，あるいは，そのような技術常識があったことを裏付ける資料を見いだすことはできない。
遺伝子組み換え技術は，比較的昀近になって始まったもので，多数の研究者によって研究が進められているものの，その技術の性質上，未知，未解決の部分が多く，理論あるいは仮説に基づき，既存の技術にそれぞれの研究者による創意工夫を加え，試行錯誤による実験を繰り返しているのが現状であるといってよいことは，当裁判所に顕著な事実である。このことは，ＧＭ－ＣＳＦを含むコロニー刺激因子（ＣＳＦ）の分野でも同様であり，例えば，乙第７号証（１９９０年４月２６日株式会社東京化学同人発行「現代化学増刊１８　サイトカイン　－免疫応答および細胞の増殖・分化因子－」）によれば，本願優先権主張日後である平成２年（１９９０年）ころの技術水準であるものの，種々あるコロニー刺激因子（ＣＳＦ）は，それぞれ，独自の構成，配列，作用を有するものであること，これらを解明するために，１９８２年ころから，極めて多数の研究者が関与し，理論よりもむしろ実証的な手法により日進月歩で解明を続けてきたものであること，そして，平成２年（１９９０年）ころの時点においても，コロニー刺激因子（ＣＳＦ）の分野では，いまだ個別的に研究を進めている状態であり，未知，未解決の部分が多く存在することが認められる。また，乙第１号証（特表昭６１－５０２６８２号公報），甲第２１号証（特開昭６１－１９９７８７号公報）によれば，本願優先権主張日後まもなく出願されたヒトＧＭ-ＣＳＦ遺伝子に係る発明の明細書をみても，発明者は，複雑な工程を経て，種々の条件設定をしながら発明を完成させたものであり，原告の主張するような手法で，機械的にしかも確実にヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得したとはいえないことが明らかである。
原告は，ヒトｃＤＮＡ群（ライブラリー）は，本願優先権主張日以前に当業者に周知であったＭｏ細胞から容易に作成することができた，そして，ニックトランスレーション法により，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するプローブが作成できることが知られていた，さらに，当業者は，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子からニックトランスレーション法により作成されたプローブとヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子とが少なくとも６０％程度の相同性を有すると確信していたとし，これを根拠に，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は，本願明細書の記載において単離されたも同然であった，と主張する。
しかしながら，本件全証拠によっても，ニックトランスレーション法によりヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するプローブが作成できることが知られていたと認めることはできない。仮に，ニックトランスレーション法により，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するプローブが作成できることを含め，原告が根拠として挙げる事項がすべて知られていたとしても，これらは，当業者がこれらのことを前提に本願明細書の記載を読めば，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子は本願明細書の記載によって単離されたも同然であった，と認めさせるに足りるものではない。もともと，本願明細書には，前記のとおり，マウス以外の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの製造方法については，「例として，この発明のＤＮＡ分子は，ひとの顆粒球およびマクロファージの産生に使用するための等価ひとＧＭ－ＣＳＦに対する遺伝子配列を単離するプローブとして使用できる。」，「ねずみＧＭ－ＣＳＦのクローン化可能な遺伝子情報源を提供することに加えて，ここに記載するハイブリッドＤＮＡ分子も，他の哺乳類のＤＮＡライブラリーから関連遺伝子配列を検出または分離するためのプローブとして有用である。」記載されているだけであって，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の製法についての具体的な記載は，全く存在しないのである。マウス以外の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの製造方法についての，本願明細書の上記記載状況に着目するときは，マウス以外の哺乳類ＧＭ－ＣＳＦの製造方法についても，本願明細書の記載において単離されたも同然である，とする原告の主張は，明細書の記載状況という点からみても，失当であるというべきである。
原告は，本願優先権主張日以前の技術常識を前提とすれば，本願明細書には，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するための手法は開示されているということができる，その方法としては，本願明細書の実施例１でマウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得した方法と同じ方法を採用することができ，かつ，当該方法が好ましいことが明らかである，と主張する。


この点に関連して原告が提出する各証拠をみると，例えば，本願優先権主張日前に，免疫インターフェロン（ＩＦＮ－γ）について，ヒトインターフェロンＤＮＡをプローブとして，マウスインターフェロンＤＮＡをクロスハイブリダイゼーションによりクローン化する技術（甲第１３号証），免疫グロブリン（抗体）について，マウスＤＮＡをプローブとしてヒトＤＮＡをクロスハイブリダイゼーションによりクローン化する技術（甲第１４号証，第１５号証），移植抗原蛋白質について，ヒトＤＮＡをプローブとしてマウスＤＮＡをクロスハイブリダイゼーションによりクローン化する技術（甲第１６号証），ヒトインターフェロンを細菌によりクローニングする技術（甲第１９号証），免疫グロブリン（抗体）について，ヒト－マウス等間でクロスハイブリダイゼーションを行う技術（甲第３６号証），癌遺伝子について，ヒト－マウス等間でクロスハイブリダイゼーションを行う技術（甲第３７号証）などが公知となっていたことが認められる。一方，ＧＭ－ＣＳＦ遺伝子に関しては，甲第１０号証（１９８２年７月１日発行「Ｎａｔｕｒｅ」第２９８巻７５頁～７７頁）において，顆粒球及びマクロファージコロニーの両方を刺激するヒトＧＭ‐ＣＳＦに対するｍＲＮＡの翻訳及び部分的な特徴づけと，ｍＲＮＡをヒトＴリンパ球細胞系から分離し、アフリカツメガエル卵母細胞に注入した結果，生物活性のＧＭ‐ＣＳＦの合成を行ったとの報告がなされていることが認められる。そして，甲第２３号証によれば，本願発明の発明者が，世界で昀初に，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を単離したことが認められる。以上認定の事実の下では，本願優先権主張日前の技術及び本願発明の実施例に開示された手法を組み合わせたものを考えてこれを示せば，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子からヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得するための一応の手法を示すことになるとはいい得るものの（むろん，このようにいい得ることと，このように組み合わせたものを考えることが当業者にとって容易であったかどうかとは，別問題である。），これらの事実を根拠に，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子からヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を確実に取得するための手法が，本願優先権主張日前に技術常識となっていたとは認めることはできず，その他本件全証拠を検討しても，そのように認めさせる資料を見いだすことはできない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(3)　原告は，審決が，本願発明１に係るヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子について，「ヒトＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡを効率的に確実にハイブリダイズできるプローブが作成できることにはならず，ヒトＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡに富むフラクションを提供することも困難であったといえるから，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の塩基配列が推定されて記載されているにすぎない本願明細書の記載に基づいては，当業者であっても，到底，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を容易に取得することはできない。」（３３頁１１行～末行）と認定したことを論難し，本願優先権主張日以前におけるクロスハイブリダイゼーションの教科書であった甲第９号証に基づいて，当業者は，ヒト－マウスの遺伝子間のクロスハイブリダイゼーションを容易かつ確実に実施することができ，ハイブリダイゼーション溶液の塩濃度及び温度を調整することにより，マウス遺伝子をプローブとしてヒト遺伝子を釣り上げることができることは容易かつ確実であった，と主張する。
しかしながら，前述したとおり，本件での問題は，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得するという技術思想自体が，本願明細書に記載されているか，記載されていないとしても，本願優先権主張日当時の技術常識を前提にして本願明細書を読めば，記載されていると同視できる程度に当業者にとって明確に理解される事項であったため，あえて具体的に記載するまでもなかったといえるかどうか，である。上記の技術思想は，本願明細書に記載されておらず，記載されていると同視できる程度に当業者に明確に理解できる事項となっていたともいえないことは，既に述べたとおりである。そして，そうである以上，当該技術思想は，本願明細書に開示されているとはいえないのである。このようなとき，本件で，当業者が本願明細書及び他の文献に基づいて容易にヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を取得できたか，を論じても意味のないことである。
３　結論
以上によれば，本願出願は特許法３６条３項及び４項に規定する要件を満たしていない，とした審決の判断は，その余の点につき検討するまでもなく，正当であることが明らかである。
そうすると，原告主張の審決取消事由は理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　　下　　　和　　　明
裁判官阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官宍戸充は転補のため署名捺印することができない。
裁判長裁判官　山　　　下　　　和　　　明


判決　平成１４年１１月２９日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第５５号　損害
賠償請求事件
主              文
１　被告は，原告らに対し，２８５５万円及びこれに対する平成６年４月１日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の１項は仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１当事者の求める裁判
１　原告ら（請求の趣旨）
(1)　被告は，原告らに対し，７５９０万４３７８円及びこれに対する平成６年４月１日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　この判決は仮に執行することができる。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　原告ら（請求原因）
(1)　本件請負契約
ア　原告らは，平成５年７月２２日，被告との間で，別紙第１物件目録記載の建物のうち，車庫を除いた部分（以下「本件建物」という。）の設計・施工・監理につき，請負代金を６０２４万００５０円とする建築請負契約（以下「本件建築請負契約」という。）を締結した（甲１）。
イ　被告は，平成６年３月３１日，原告らに対し，本件建物を建築して引き渡した。請負代金は，本件請負契約締結後数回改訂され，原告らは被告に対し，合計６７６５万３９２０円の請負代金を支払った。
ウ　原告らは，本件建物建築資金の一部を住宅金融公庫からの融資でまかなっており，本件建築請負契約では，住宅金融公庫の融資住宅設計審査手続に合格することが前提となっていた（甲２）。
(2)　本件建物の瑕疵
本件建物の設計・施工・監理には，次のような瑕疵が存在する。
ア　本件建物基礎の設計上の瑕疵
本件建物基礎の設計には，次のような瑕疵が存在する。(ア)建築基準法施行令３８条２項は，「建築物には，異なる構造方法による基礎を併用してはならない。ただし，建築物の構造，形態および地盤の状況を考慮した構造計算または実験によって構造耐力上安全であることが確かめられた場合においては，この限りではない。」と規定している。ところが，本件建物は，何ら構造計算等によって構造耐力上の安全性が確かめられないまま，北側部分を造成地盤の上に布基礎を支持基盤として，南側を車庫の天井スラブのコンクリートを基礎として，二つの異なる構造方法による基礎の上に建築されており（別紙第２図面参照），本件建物基礎は建築基準法施行令３８条２項に違反している。
(イ)　本件建物敷地地盤は，本件建物建築工事に先立ち，平成５年８月１２日，株式会社Ａによるスウェーデン式サウンデイング試験（以下「ＳＳ試験」という。）がなされ，同月１８日，その結果が被告に報告されている。上記報告書には，「調査の結果から，表面からよく締まった土質であるが，石を多く含んでいたので，石に当たりデーターが高く出ているが，データー程の締まりはないと思われる。それと一部に緩いところもあるので，何らかの基礎補強が必要と思われる。」旨記載されていた（甲４）。被告は，本件建物敷地地盤が上記のような性質のものであることを認識しながら，地盤改良工事を行ったり，本件建物の基礎を杭基礎やベタ基礎で設計する等，地震による被害を昀小限に止めるような配慮を何らなさずに，構造耐力上の安全性に劣る布基礎での設計を行っている。
(ウ)　原告らは，本件建物敷地の地盤が，東西の長さが１０ｍもないのに，東側には６ｍもの鉄筋コンクリート製の擁壁が建設されていることから（別紙第３図面参照），地震による被害や不同沈下による被害を心配し，本件建築請負契約の締結過程で，被告に対し，地震や台風等の天災が起きても建物が崩れないような基礎工事を行うように要求し，被告もこれを了解した。ところが，本件建物の基礎設計は，大震災がきても被害を昀小限に止めるような配慮が何らされていない。
(エ)　株式会社ＡのＳＳ試験報告書（甲４）には，本件建物敷地は，「何らかの基礎補強」が必要であると記載されている。この「何らかの基礎補強」とは，「地盤改良又は杭基礎」のことを指している（Ｂ証言）。ところが，被告は，株式会社Ａの意見を無視して，本件建物の布基礎の基礎幅を広げるだけの考慮しかしていない。
イ　本件建物の施工上の瑕疵
(ア)　建設省告示，公庫仕様書
本件建物はツーバイフォー工法による住宅である。ツーバイフォー工法については，構造耐力上の安全性を確保するため，昭和５７年１月１８日建設省告示第５６号（甲３，以下「建設省告示」という。）枠組壁工法の技術的基準が定められ，公庫仕様書（甲１４）も同様な定めをしている。
(イ)　本件建物の施工上の瑕疵
本件建物には，次のとおり建設省告示，公庫仕様書に違反する等，施工上の瑕疵が多数存在する。
ａ　釘打ちの違反
本件建物の室内壁の石膏ボード，２階浴室の天井裏の石膏ボード，２階南側小屋の仕切壁，２階南側小屋の妻壁の添立枠の釘打ち間隔が，建設省告示，公庫仕様書で定められている間隔よりも広く，それに違反している。さらに，２階小屋裏に施工されている棟木に対する垂木の繋ぎ方が，建設省告示，公庫仕様書では，「ＣＮ７５」を３本打つことが定められているのに，それが守られていない。
ｂ　垂木繋ぎの欠落
２階小屋裏で主要構造材の垂木繋ぎが施工されておらず，本件建物の上部が非常に弱くなっていて，建設省告示，公庫仕様書に違反している。
ｃ　根太繋ぎの欠落
２階南側小屋床の根太には，根太繋ぎが欠落している。
ｄ　垂木繋ぎの振れ止めの欠落
２階南側小屋裏で設計図書にも書かれた垂木繋ぎの振れ止めが欠落しており，建設省告示，公庫仕様書にも違反している。
ｅ　妻側壁の上枠ランバーの頭繋ぎの繋ぎ位置の誤り


２階小屋裏で妻側壁の上枠ランバーの頭繋ぎの継ぎ手位置が，上枠ランバーの位置と重なっている。
ｆ　コンクリートのかぶり厚さの不足
コンクリートのかぶり厚さについては，建築基準法施行令７９条によって規定されているが，本件建物は，その厚さが不足している部分がある。
ｇ　野地板の貼り方違反
２階屋根の野地板（合板）が千鳥貼りに貼られておらず，建設省告示，公庫仕様書に違反している。
ｈ　１階床下の基礎
１階床下（階段下の北側）の基礎の一部が，コンクリート基礎のはずがコンクリートブロック造になっており，設計図と相違している。ｉ　１階床下で土台がずれている箇所がある。
ウ　監理の瑕疵
本件建物の施工には，前記イ(イ)ａないしｉのような瑕疵があるにもかかわらず，被告は，何ら工事施工者に注意を与えたり，建築主に報告していない。
(3)　本件建物の被害
本件建物にはその設計・施工・監理に重大な瑕疵が存在し，本件建物が構造上非常に弱いものになっていた。そのため，本件建物は，阪神・淡路大震災前から，あるいは阪神・淡路大震災を契機に，次のような被害が生じた。ア　本件建物の床は，１階，２階ともに定性的，定量的にも同方向に傾斜している。
イ　本件建物の１階，２階の垂直材が傾斜している。
ウ　本件建物の土台と基礎が，昀大で７０㎜も離れて隙間が生じている。エ　本件建物のたて枠木の頭つなぎランバーが床根太から脱着して，回り縁の部分に隙間が生じている。
オ　本件建物は，車庫と接続している１階，２階の接続部分で，大きく挙動変位している。
カ　２階南側小屋裏で，屋根垂木と根太が脱着している。キ　２階廊下の北側壁天井と壁の間に大きな隙間が生じている。ク　本件建物基礎部分に多数の亀裂が生じている。
ケ　本件建物敷地土砂が東へ移動し，土間コンクリートに亀裂が生じている。
コ　本件建物と車庫部分のつなぎ階段が大きく破壊している。サ　本件建物外壁に多数の亀裂が生じている。
(4)　被告の責任
本件建物の設計，施工，監理には前記(2)のような多数の瑕疵があり，それを原因として，本件建物には，阪神・淡路大震災前から，あるいは阪神・淡路大震災を契機に，前記(3)のような被害が生じたのであるから，被告は，原告らに対し，民法４１５条（債務不履行），民法６３４条（瑕疵担保責任），民法７１５条（不法行為）に基づき，その損害を賠償すべき責任がある。
(5)　原告の損害
ア　主位的主張
(ア)取壊し，建替え費用　　５７６０万８３７８円
ａ　基礎について
本件建物基礎の再利用は不可能であり，本件建物は新規に造り替えなければならない。その場合の基礎はベタ基礎又は杭基礎とし，基礎立ち上がり部分を地中梁として施工し，車庫外壁と接合し，一体基礎として造り替える必要がある。
ｂ　本件建物本体について
本件建物の屋根，小屋は全面的に組み替えが必要で，補修は不可能である。１階，２階の壁たて枠木と頭つなぎ部分の隙間部分の補修は不可能である。室内壁，外壁下地の構造用合板の枠木からの浮き上がりの補修は不可能である。
ｃ　まとめ
本件建物は全面的に立て替える必要があり，本件建物の取壊し及び建替え費用として，５７６０万８３７８円を要する。
(イ)　建物賃料相当損害金　　６２０万円
本件建物には，原告ら２家族が居住している。本件建物の取り壊し，建替え期間中は，原告ら２家族が借家に住む必要がある。１家族当たりの賃料相当損害金は，次のとおり合計３１０万円となり，２家族で６２０万円である。
ａ　賃料月額３５万円で，５か月分賃料１７５万円
ｂ　仲介手数料３５万円
ｃ　敷引１００万円
(ウ)　引越費用　　１１２万円
１家族当たり５６万円の２家族分
(エ)　登記費用　　３９万円
①　本件建物の滅失登記，抵当権抹消登記に要する必要，②　建替建物の表示登記，所有権保存登記，抵当権設定登記に要する費用
(オ)　慰藉料　　９００万円
原告ら（２家族合計７名）は，本件建物引渡し後，特に平成７年１月１７日の阪神・淡路大震災後は，本件建物が大きく傾いていることから，本件建物に居住して多大の不安と精神的苦痛を被っている。
そのため，原告らが本件建物の欠陥被害により被った損害は，１年間当たり少なくとも１００万円を下らず，現時点まで９年間分，合計９００万円を下らない。
(カ)　調査費用　　１８８万６０００円
原告らは，本件建物の瑕疵について主張，立証するため，一級建築士等に調査を依頼し，その費用として合計１８８万６０００円を要した。
(キ)　弁護士費用　　７６０万円
(ク)　合　計    ８３８０万４３７８円
以上の(ア)ないし(キ)の合計８３８０万４３７８円
イ　予備的主張
(ア)　補修費用　　１５７５万円
鑑定人甲作成の鑑定書（以下「甲鑑定書」という。）によると，本件建物基礎の補修費用は１０５０万円であり，鑑定人乙作成の鑑定書（以下「乙鑑定書」という。）によると，本件建物本体の補修費用は５２５万円であり，本件建物の補修費用の合計は１５７５万円（消費税を含む）である。
(イ)　慰藉料　　１３７２万円
次のａ，ｂの合計１３７２万円
ａ　欠陥建物への居住による慰藉料　　９００万円
前記ア(オ)と同旨
ｂ　経済価値下落による慰藉料　　４７２万円


本件建物の建替をしないのであれば，本件建物の補修を行ったとしても，当初から瑕疵（欠陥）のなかった建物になるわけではなく，本件建物は，瑕疵（欠陥）のない建物と比較して，当然経済的価値が下落している。そこで，それらの事情を慰藉料斟酌事情として加味し，慰藉料として，補修費用の３割相当額４７２万円を請求する。
(ウ)　調査費用　　１８８万６０００円
前記ア(カ)と同旨
(エ)　弁護士費用　　３１３万円
(オ)　合　計    ３４４８万６０００円
以上の(ア)ないし(エ)の合計３４４８万６０００円
(6)　結　論
よって，原告らは，民法７１５条，４１５条，６３４条に基づき，被告に対し，損害賠償金８３８０万４３７８円の内金７５９０万４３７８円（予備的に３４４８万６０００円），及びこれに対する平成６年４月１日（本件建物引渡の翌日）から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告（請求原因に対する認否，反論）
(1)　請求原因(1)（本件請負契約）は認める。
(2)　請求原因(2)（本件建物の瑕疵）について
ア　請求原因(2)ア（本件建物基礎の設計上の瑕疵）について(ア)　請求原因(2)アは否認ないし争う。
(イ)　本件建物基礎には，次のとおり設計上の瑕疵はない。ａ　車庫の基礎（ベタ基礎），本件建物の基礎（布基礎）はいずれも直接基礎であり，建築基準法施行令３８条２項でいう異種基礎には当たらない。それゆえ，本件建物基礎は，建築基準法施行令３８条２項に違反しない。乙鑑定書も同意見である。
ｂ　木造住宅の基礎については，一般的には鉛直荷重を検討すれば十分であり，被告は鉛直荷重の検討を行っている。
ｃ　被告は，ＳＳ試験報告書（甲４）に照らして，本件建物の布基礎のベース幅を，標準ベース幅である３６０㎜から４５０㎜ないし９００㎜の幅広のものに変更している。
ｄ　被告は，車庫の天井スラブに本件建物の荷重負担がないようにするために，基礎梁構造としている。
ｅ　株式会社は，本件建物敷地造成工事をした際，本件建物敷地の深さＧＬ０.６ｍから２.１ｍ（厚さ１.５ｍ）にわたって，セメント系固化剤を地盤に混入する工事を行っており，本件建物敷地の表層地盤改良工事を実施している。したがって，本件建物の基礎を布基礎としても，構造耐力上の安全性を十分に備えている。
ｆ　ベタ基礎の車庫でさえ７㎝不同沈下しており，本件建物をベタ基礎で設計しても，現在と同程度の不同沈下が発生したと考えられる。ｇ　本件建物敷地は，東側の６ｍ擁壁の底盤が約半分敷地内にはいっており（別紙第４図面参照），本件建物の下に鋼管杭を打っても東側擁壁の底盤に当たるため，本件建物基礎を杭基礎にすることは不可能である。ｈ　二重に跨る基礎を併用した建物に地震が発生した場合，当該建物に発生する挙動変位を予測することは不可能である。
イ　請求原因(2)イ（本件建物の施工上の瑕疵）について(ア)　請求原因(2)イ(イ)ａ（釘打ちの違反）についてａ　「添立枠」の釘打ちにばらつきがあること，「棟木に対する垂木の繋ぎ方」について，釘打ちにバラツキがあることは認めるが，その余は争う。ｂ　仮に釘打ちに何らかの不備があったとしても，それにより本件建物が傾斜したものではないし，構造的異常の発生は見受けられない。(イ)　請求原因(2)イ(イ)ｂ（垂木繋ぎの欠落）についてａ　垂木繋ぎが施工されていない事実は認める。
ｂ　しかし，上記未施工に基因する構造的異常の発生は見受けられず，本件建物の上部が非常に弱くなっている事実はない。なお，垂木繋ぎの補修は可能である。
(ウ)　請求原因(2)イ(イ)ｃ（根太繋ぎの欠落）についてａ　根太繋ぎが施工されていない事実は認める。
ｂ　しかし，上記未施工に基因する構造的異常の発生は見受けられない。なお，根太繋ぎの補修は可能である。
(エ)　請求原因(2)イ(イ)ｄ（垂木繋ぎの振れ止めの欠落）について垂木繋ぎの振れ止めが未施工であることは認める。しかし，上記未施工に基因する構造的異常の発生は見受けられない。なお，補修は可能である。(オ)　請求原因(2)イ(イ)ｅ（妻側壁の上枠ランバーの頭繋ぎの継ぎ手位置の誤り）について
妻側壁の上枠ランバーの位置が，頭繋ぎの継ぎ手位置と重なっていることは認める。しかし，上記重なりに基因する外壁モルタルのクラックは発生しておらず，また，構造的異常も見受けられない。なお，補修は可能である。(カ)　請求原因(2)イ(イ)ｆ（コンクリートのかぶり厚さの不足）は否認する。
(キ)　請求原因(2)イ(イ)ｇ（野地板の貼り方違反）は否認する。(ク)　請求原因(2)イ(イ)ｈ（１階床下の基礎）について１階床下の基礎が設計図と相違していることは認める。当初の設計では洗面所の配管点検用に作られた開口部であったところ，階段下を収納部とするため，その部分を開口部とする必要がなくなり，ブロック基礎にて穴埋めしたことから，設計図と違うブロック基礎になったのである。構造的に何ら問題はなく，基礎の変形も見られない。
(ケ)　請求原因(2)イ(イ)ｉ（土台のずれ）は否認する。ウ　請求原因(2)ウ（監理の瑕疵）は否認ないし争う。
(3)　請求原因(3)（本件建物の被害）について
ア　認　否
本件建物が被告の設計・施工・監理の瑕疵で被害が生じた事実は否認する。本件建物は，阪神・淡路大震災で被害が生じたものである。なお，本件建物の現状が請求原因(3)のアないしコ（もっとも，同ウの隙間は昀大で３８㎜である。）であることは認める。
イ　反　論


(ア)　本件建物には不同沈下が生じているが，その原因は，予想を上回る阪神・淡路大震災の地震動によって，本件建物東側の高さ６メートルの鉄筋コンクリート製擁壁（別紙第３図面参照）が揺らされて，本件建物を支えている砂質地盤に剪断破壊が生じ，塑性状態となった地盤の沈下により生じたものである。(イ)　本件建物の不同沈下の結果も，被告が本件建物建築前に実施したＳＳ試験の結果と異なっているので，本件建物の不同沈下の発生は予見不可能であり，被告の設計・施工・監理上の瑕疵により不同沈下が生じたものではない。それゆえ，被告には，不同沈下により生じた本件建物の被害については，何の責任もない。
(4)　請求原因(4)（被告の責任）は争う。
(5)　請求原因(5)（原告の損害）について
ア　請求原因(5)ア（主位的主張）は争う。
イ　請求原因(5)イ（予備的主張）について
(ア)　請求原因(5)イ(ア)（補修費用）のうち，次ａ，ｂの補修費用は認めるが，その余は否認ないし争う。
ａ　被告が施工に瑕疵があることを認めている項目について，被告が補修費用を負担することは認める。
ｂ　ガレージと住宅部分の接合部における拡大した被害（破損）の補修費用についても，被告が負担することを認める。
(イ)　請求原因(5)イ(イ)(ウ)(エ)は否認ないし争う。
理          　　由
第１　本件請負契約の締結等
請求原因(1)（本件請負契約）は，当事者間に争いがない。
第２　本件建物の瑕疵
１　本件建物基礎の設計上の瑕疵の検討
(1)　事実の認定
証拠（甲１，甲２，甲４，甲１２，甲１５～１８〔枝番を含む〕，甲２４～２６，甲３０，甲３２の１～３，甲３３，甲４１の１・２，甲４３の１～４，甲４５の１～４，乙１，乙３，乙４の１・２，乙２０〔一部〕，乙２１～２３，証人Ｂ〔一部〕，証人Ｄ，原告Ｘ本人，甲鑑定書，乙鑑定書），及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　本件建物敷地の宅地造成工事
(ア)　原告らは，平成５年７月１６日，本件建物敷地を含む周辺土地を開発したＣ株式会社（５０％を越える被告株式を保有する被告の親会社）から，本件建物敷地を代金１億０３００円で購入した。
平成５年７月当時，本件建物敷地の南側にはコンクリート製の車庫があり，東側には，高さが６ｍと４ｍの鉄筋コンクリート製擁壁が存在した（別紙第３参照）。
(イ)　ところで，株式会社は，平成２年１０月から平成３年３月にかけて，本件建物敷地を含む４区画の宅地造成工事をしている（乙４の１・２）。本件建物敷地は，元々の地盤の上に盛土がされ，その後，東側擁壁（高さ６ｍと４ｍ）を建設するために，古い盛土が掘削され，再度埋め戻しがされている（別紙第４図面参照）。本件建物敷地は，東西の長さが１０ｍ足らずであるのに，東側には４ｍないし６ｍもの鉄筋コンクリート製擁壁が築造されているのである（別紙第３図面参照）。
なお，本件建物東側が６ｍの擁壁で，車庫東側が４ｍ擁壁となっている（別紙第３図面参照）。それゆえ，本件建物敷地は，６ｍ以上にわたり盛土されているものである（別紙第４図面参照）。
(ウ)　株式会社は，本件建物敷地造成工事をした際，本件建物敷地の深さＧＬ０.６ｍから２.１ｍ（厚さ１.５ｍ）にわたって，セメント系固化剤を地盤に混入する工事を行い（乙４の１・２），本件建物敷地の表層地盤改良工事も実施している。
イ　原告らの地盤改良工事の希望，株式会社ＡのＳＳ試験報告書等(ア)　原告らは，本件建物敷地の地盤が，東西の長さが１０ｍもないのに，東側には６ｍもの擁壁が建設されていることから（別紙第３図面参照），地震や台風等による被害や不同沈下による被害を心配し，本件建築請負契約の締結過程で，被告に対し，地震や台風等の天災が起きても建物が崩れないような基礎工事を行うように要求し，被告もこれを了解した。
そして，その結果，当初作成されたのが甲第２４号証の見積書（平成５年７月１８日付け）であり，そこには地盤改良工事費用として１００万円が計上されていた。
(イ)　ところで，被告は，本件建物建築工事に先立ち，平成５年８月，株式会社ＡにＳＳ試験を依頼し，株式会社Ａは，同月１８日，その調査結果を被告に報告している。
株式会社Ａは，その報告書（甲４）の中で，「調査の結果から，表面からよく締まった土質であるが，石を多く含んでいたので，石に当たりデーターが高く出ているが，データー程の締まりはないと思われる。それと一部に緩いところもあるので，何らかの基礎補強が必要と思われる。」旨報告している（甲４－９頁）。
この「何らかの基礎補強」とは，地盤改良工事を行うか，本件建物の基礎を杭基礎にすることを指している。株式会社Ａは，本件建物を建築するに際しては，地盤改良工事をするか，本件建物の基礎を杭基礎にするようにとの趣旨で，「何らかの基礎補強が必要と思われる。」と報告したのである（証人Ｂ〔被告本社の技術推進部土木管理課長〕が，平成１２年１１月１日付け証人調書３，２６，２７，４１，４２頁で，そのように証言している）。
(ウ)ところが，被告担当者は，上記報告書のうちの「何らかの基礎補強が必要と思われる。」の部分を削除して，改ざんし（甲２６－９頁），原告らに対し，上記改ざんした報告書を交付して，「思ったよりも良い地盤ですね。地盤改良の必要はありません。」と嘘を言って，地盤改良工事を実施せず，先に計上していた地盤改良工事費用１００万円を削ってしまったのである（甲２５）。(エ)　被告担当者がこのような報告書の改ざんをしたのは，次の理由によるものと思われる。


ａ　被告担当者は，平成５年８月１５日，株式会社Ａから何らかの基礎補強が必要である旨指摘されたが（甲４），同年９月１５日，再度建築費用の見積もり（甲２５，７３２０万２６１０円）をしたところ，同年７月１８日の見積もり（甲２４，６４８０万６０５０円）よりも，８００万円以上（上記地盤改良費用を含めれば９００万円以上）も建築費用が増加していた。ｂ　そこで，被告担当者は，少しでも安い見積もりを行おうとして，作為的に株式会社Ａの報告書（甲４）の内容を改ざんし（甲２６），地盤改良費用を削除し，地盤改良工事も行わなかったし，高価な杭基礎による基礎工事ではなく，安価な布基礎による基礎工事を行うことにしたものと思われる。
ウ　本件建物の基礎
(ア)このようにして，被告は，株式会社ＡのＳＳ試験報告書（甲４）の内容を無視し，本件建物を建築するに際し，地盤改良工事をしなかったし，本件建物の基礎を，杭基礎は勿論のこと，ベタ基礎にもせずに，構造耐力上の安全性に劣る布基礎で施工した。
(イ)　そして，被告は，何ら構造計算等によって構造耐力の安全性を確かめることなく，本件建物の北側部分を造成地盤の上に布基礎を支持基盤として，その南側部分を車庫の天井スラブのコンクリートを基礎として，２つの異なる構造方法による基礎設計をし，本件建物を建築したのである（別紙第２図面参照）。(ウ)　なお，車庫の上部はピロティ部分で，その上は本件建物の２階となっている。車庫の基礎が別紙第２図面記載の青色で，ベタ基礎であり，本件建物の基礎が同図面記載の赤色部分で，布基礎である。被告は，本件建物の布基礎と車庫躯体との間に，アンカー筋等による緊結も施していない。(エ)　以上の次第で，被告は，本件建物基礎の設計に当たり，構造耐力上の安全性に対する配慮を著しく欠いていたといわざるを得ない。
エ　本件建物建築後の被害状況
(ア)　阪神・淡路大震災前の被害状況
ａ　２階の居間と食堂の境界のフローリングの盛り上がり原告らは，本件建物引渡時から数日後，車庫と本件建物１階とが接する部分の上部に当たる本件建物２階の居間と食堂の境界等（乙３参照）において，歩行時にフローリングのきしみや凹凸が目立ち始め，日が経過するとともに当該部分のフローリングが盛り上がってくるのが認められた。そこで，原告らが被告に連絡し，被告担当者は，平成６年５月３１日，本件建物を調査し，当該部分のフローリングをはがしたところ，フローリングの下地であるモルタルの盛り上がりが認められた。そこで，同担当者は，当該部分のモルタルを削り取って平坦にし，広範囲にわたってフローリングを張り直した（甲１５の１～５，甲４５の１～４，乙３参照）。
ｂ　車庫の天井スラブ上のピロティ周辺部のクラック
車庫の天井スラブ上のピロティ周辺部には，本件建物引渡しから約半月位後から，クラックやモルタルの剥離が出始め，本件建物引渡しから約２か月後には，１㎜以上の亀裂からヘアクラックと呼ばれる細かい亀裂まで多数のクラックが発生した（甲１６の１～１１，甲１７）。
そこで，原告らは，被告に連絡し，当該部分の補修を依頼したところ，被告担当者は，平成６年１２月ころ，ピロティ天井部分の石膏ボードを貼り替え，ピロティ床部分に防水工事を行った。
(イ)　阪神・淡路大震災による被害状況
本件建物は，阪神・淡路大震災によって大きな被害を生じた。なかでも，車庫と本件建物との接合部分及びその上部，並びにピロティ周辺部の被害が昀も酷かった（甲鑑定書，乙鑑定書）。
オ　Ｅ邸建物の基礎，その被害状況
本件建物敷地の北側にＥ邸が建っている。Ｅ邸建物敷地の東側も，本件建物敷地の東側擁壁と同様約６ｍの擁壁になっている。Ｅ邸建物の敷地地盤の強度は，本件建物敷地地盤の強度とほぼ同一である（甲３２及び３３〔枝番を含む〕）。
Ｅも，原告らと同様，Ｅ邸建物敷地の東側が６ｍの擁壁となっており，同敷地地盤の強度に不安を持っていた。そこで，Ｅ邸建物を建築した業者（Ｆ工業株式会社）は，被告とは異なり，Ｅの意向を尊重して，昭和５０年代に，Ｅ邸建物の基礎を杭基礎とし，深さ８ｍまで杭を打ち込んでＥ邸建物を建築した（甲３２及び３３〔枝番を含む〕）。
Ｅ邸建物の敷地も，阪神・淡路大震災により不同沈下した。しかし，Ｅ邸建物の基礎が杭基礎であったため，同建物は，本件建物よりも約１０年も前に建てられた建物であるのに，本件建物とは異なり，阪神・淡路大震災による被害が昀小限でくい止められた。
(2)　検　討
ア　本件建物基礎の設計上の瑕疵の存在を窺わせる諸事実等(ア)　原告らは，本件建物敷地の地盤が，東西の長さが１０ｍもないのに，東側には６ｍもの擁壁が建設されていることから，地震による被害や不同沈下による被害を心配し，本件建築請負契約の締結過程で，被告に対し，地震や台風等の天災が起きても建物が崩れないような基礎工事を行うように要求し，被告もこれを了解している（前記(1)イ(ア)）。
したがって，本件建築請負契約は，地震による被害を昀小限に食い止められるように注意して，建物の設計・施工・監理を行うことが契約内容となっていたものといえる。
さらに，株式会社Ａも，ＳＳ試験報告書の中で，本件建物敷地は，「何らかの基礎補強が必要と思われる。」旨報告し，被告に対し，地盤改良工事を行うか，本件建物の基礎を杭基礎にすることを指摘していた（前記(1)イ(イ)）。ところが，被告担当者は，あろうことか上記報告書の内容を改ざんし，株式会社Ａの指摘や原告らの要求を無視して，本件建物敷地の地盤改良工事を実施せず，本件建物の基礎を杭基礎やベタ基礎にもせずに，構造耐力上の安全性の劣る布基礎で設計している（前記(1)イ(ウ)，同ウ(ア)）。まことに遺憾な被告の対応である。
(イ)　しかも，被告は，何ら構造計算等によって構造耐力上の安全性を確かめることなく，本件建物の北側部分を造成地盤の上に布基礎を支持基盤として，その南側部分を車庫の天井スラブのコンクリートを基礎として，２つの異なる構造方法による基礎設計をし，本件建物を建築したのである（別紙第２図面参照）。その上，被告は，本件建物の布基礎と車庫躯体の間に，アンカー筋等による緊結も施していない（前記(1)ウ(ウ)）。


(ウ)ところで，本件建物のように，二重に跨る基礎の上に１つの建物が建築されている場合，基礎地盤の強弱が一様ではないので，不同沈下を起こしやすく，また，地震が発生した場合には，地盤の強弱によって各基礎地盤の振動周期が異なるので，異なる振動が１つの建物に伝わり，当該建物に挙動変位が発生しやすくなる。
したがって，被告は，本件建物の設計に際して，例えば，造成地盤の基礎をベタ基礎とし，基礎立ち上がり部分を地中梁として施工し，これを車庫外壁とケミカルアンカーで接合させる等，造成地盤と車庫部分の基礎を一体化させ，地震動の伝達を均一にするか，逆に，造成地盤上の建物と車庫上の建物とを別の建物として建築し，これをエキスパンションジョイントで緊結し，異なる地震動が相互の建物に干渉しないように配慮すべきであった。
さらに，被告は，株式会社Ａの指摘に従い，原告らの要求も踏まえて，本件建物敷地の地盤改良工事を行い，本件建物の基礎を杭基礎とすべきであった。そうすれば，杭基礎によっているＥ邸建物のように，阪神・淡路大震災による被害が昀小限でくい止められたものと思われる（前記(1)オ）。(エ)　ところが，被告は，本件建物敷地の地盤改良工事をしなかったし，本件建物の基礎を構造耐力上弱い布基礎とし，布基礎とガレージ躯体の間に，アンカー筋等による緊結も施さなかった（前記(1)ウ(ア)(ウ)）。そのため，本件建物は，完成間もなくから，基礎が二重に跨っている部分（車庫と本件建物との接合部分及びその上部，車庫の天井スラブ上のピロティ周辺部）に目立った被害が発生し，阪神・淡路大震災でも上記部分の被害が昀も酷かった（前記(1)エ）。
本件建物敷地北側のＥ邸は，東側に本件建物敷地とほぼ同じ高さの擁壁があり，敷地の不同沈下が生じているが，杭基礎で施工されていたために，被害が昀小限で食い止められている（前記(1)オ）。
イ　当裁判所の判断
(ア)　建築基準法施行令３８条１項違反
建築基準法施行令３８条１項は，「建築物の基礎は，建築物に作用する荷重及び外力を安全に地盤に伝え，かつ，地盤の沈下又は変形に対して構造耐力上安全なものとしなければならない。」と規定している。しかし，前記アで指摘した諸事実に照らせば，本件建物の基礎は，構造耐力上の安全性に対する配慮を欠いているものであり，「建築物に作用する荷重及び外力を安全に地盤に伝え，かつ，地盤の沈下又は変形に対して構造耐力上安全なもの」とは認められず，建築基準法施行令３８条１項に違反しており，設計上の瑕疵があるものといわざるを得ない。
甲鑑定書８頁の３でも，本件建物基礎に問題があった旨が指摘されている。
(イ)　本件建築請負契約の債務不履行
原告らは，本件建物敷地の地盤が，東西の長さが１０ｍ足らずであるのに，東側には６ｍもの擁壁が建設されていることから，地震による被害や不同沈下による被害を心配し，本件建築請負契約の締結過程で，被告に対し，地震や台風等の天災が起きても建物が崩れないような基礎工事を行うように要求し，被告もこれを了解していた（前記(1)イ(ア)）。したがって，本件建築請負契約は，地震による被害を昀小限に食い止められるように注意して，建物の設計・施工・監理を行うことが契約内容となっていたといえる。
ところが，被告は，本件建物敷地の地盤改良工事を実施せず，本件建物の基礎を杭基礎やベタ基礎にもせずに，構造耐力上の安全性の劣る布基礎で設計している。しかも，本件建物の布基礎と車庫躯体との間に，アンカー筋等による緊結も施していない（前記(1)ウ(ア)(ウ)）。したがって，被告は，本件建築請負契約の内容を誠実に履行しているものとは認められず，本件建築請負契約の債務不履行が認められる。
それゆえ，かかる観点からしても，本件建物の基礎は，設計上の瑕疵があるものといわざるを得ない。
ウ　被告主張の検討
(ア)　布基礎のベース幅の拡張，車庫のスラブ上に基礎梁を設置ａ　被告は，「本件建物の基礎設計につき，布基礎のベース幅を広げたり，車庫のスラブ上に基礎梁を設置するという配慮をしている。」と主張する。ｂ　確かに，被告担当者は，株式会社ＡのＳＳ試験報告書での指摘「何らかの基礎補強が必要」を受けて，本件建物の布基礎のベース幅を，標準ベース幅である３６０㎜から４５０㎜ないし９００㎜の幅広のものに変更している。また，ガレージの天井スラブに本件建物の荷重負担がないようにするために，基礎梁構造としている。
ｃ　そして，布基礎のベース幅を広げれば，基礎の地盤に接する面積が広くなるため，基礎から地盤に伝達される荷重が分散され，圧密沈下を防止する効果は期待できる。
しかし，本件建物の基礎部分を車庫と一体化させなければ，不同沈下及び一つの建物に対する異なる地震動の伝達という問題は何ら解決されない。ｄ　また，車庫のスラブ上に基礎梁を設置すれば，車庫上の本件建物２階部分の鉛直荷重に対する応力を得るという効果が期待できる。しかし，本件建物の基礎部分を車庫と一体化させなければ，不同沈下及び一つの建物に対する異なる地震動の伝達という問題は何ら解決できないばかりか，これにより，本件建物の基礎部分が一体化されていないにもかかわらず，車庫部分と本件建物２階部分の一体性が強化された結果となり，逆に本件建物の地震動に対する応答が強められ，むしろ今回の阪神・淡路大震災に対する被害を拡大させる方向に働いてしまっている。
ｅ　したがって，被告が，本件建物の基礎設計につき，布基礎のベース幅を広げたり，車庫のスラブ上に基礎梁を設置したからといって，本件建物の異なる構造方法による基礎に対する配慮をしていることにはならない。
(イ)　株式会社が実施した地盤改良工事
ａ　被告は，「株式会社は，本件建物敷地造成工事をした際，本件建物敷地の深さＧＬ０.６ｍから２.１ｍ（厚さ１.５ｍ）にわたって，セメント系固化剤を地盤の混入する工事を行っており，本件建物敷地の表層地盤改良工事を実施している。したがって，本件建物の基礎を布基礎としても，構造耐力上の安全性を十分に備えていた。」と主張する。
ｂ　しかし，株式会社が行った地盤改良は，せいぜいＧＬ０.６ｍから２.１ｍまでの厚さ１.５ｍにすぎない。ところが，本件建物敷地は，東西が１０ｍの長さもないのに，東側擁壁は６ｍもあり，６ｍ以上にわたって盛土されており（前記(1)ア(イ)，別紙第４図面参照），上記程度の深さの地盤改良では不十分である。


しかも，その地盤改良工事の方法も，一旦土を取り除くのではなく，単に地盤改良材を投入して攪拌しているにすぎず（前記(1)ア(ウ)），果たして，本件建物敷地全体にわたって本当に１.５ｍの厚さで地盤改良がなされているか，不確かであるし，投入された地盤改良材の量も不明である。実際，乙第１号証の資料２－１－１（株式会社ＡのＳＳ試験報告書）を見ても，深さＧＬ０.６ｍから２.１ｍ部分のＮ値及びｑａ値（長期許容支持力度）は，他の部分と比べて高い値は出ていない。
ｃ　それゆえ，被告が主張する地盤の改良が果たしてどれほどの効果があったのか，また，地盤改良と呼ぶに値する工事であったのか，大いに疑問であるといわざるを得ない。
したがって，株式会社が，本件建物敷地造成工事をした際，本件建物敷地の表層地盤改良工事を実施しているからといって，本件建物の基礎を布基礎としても，構造耐力上の安全性を十分に備えているとはいえず，被告の前記ａの主張も採用できない。
(ウ)　ベタ基礎と不同沈下
ａ被告は，「ベタ基礎の車庫でさえ７㎝不同沈下しており，本件建物をベタ基礎で設計しても，現在と同程度の不同沈下が発生したと考えられる。」と主張する。
ｂ　しかし，当裁判所は，被告が本件建物をベタ基礎で設計していれば，本件建物の不同沈下の発生を防ぐことができたと認定しているのではない。被告が布基礎部分をベタ基礎とし，基礎立ち上がり部分を地中梁として施工し，車庫外壁と接合して一体基礎としていれば，本件建物の現状のような被害は発生していなかったと認定しているのである。
ｃ　しかも，甲鑑定人は，「車庫より北側の直接基礎（布基礎のこと）は，車庫の沈下よりも約５㎝以上多く沈下した。」と鑑定しており（甲鑑定書８頁３参照），被告が主張するように，「本件建物をベタ基礎で設計しても，現在と同程度の不同沈下が発生した。」などとはいえない。
ｄ　それゆえ，被告の前記ａの主張も採用できない。
(エ)　杭基礎施工の可能性
ａ　被告は，「本件建物敷地には，東側の６ｍ擁壁の底盤が約半分敷地内に入っており（別紙第４図面参照），本件建物の下に鋼管杭を打っても東側擁壁の底盤に当たるため，本件建物基礎を杭基礎にすることは不可能である。」と主張する。
ｂ　しかし，本件建物基礎を杭基礎にすることが不可能であるとは認められない。その理由は，次のとおりである。
(ａ)　甲鑑定人は，本件建物を補修するには，本件建物全体の直接基礎（布基礎とベタ基礎）の不同沈下を是正するため，本件建物の基礎を全面にわたってアンダーピニング工法によって杭基礎とすることである，と鑑定している。アンダーピニング工法とは，基礎の下にジャッキをセットし，建物荷重を反力として鋼管杭を支持層まで圧入し，必要箇所の圧入が完了後，圧入した杭の支持力を反力として，建物をジャッキアップする工法である（証人Ｄ，甲鑑定書）。
甲鑑定人は，本件建物敷地には，東側の６ｍ擁壁の底盤が約半分敷地内に入っているが，それでも，本件建物敷地に鋼管杭を打ち込み，本件建物基礎を全面的に杭基礎にすることによって，本件建物を補修することができると鑑定しているのである。
(ｂ)　被告は，本件訴訟の当初から，本件建物の補修には，本件建物の全面的な建替えまでは必要なく，本件建物及びその基礎の不同沈下について，アンダーピニング工法による補修が可能であると主張していた（被告の平成１０年１２月１日付け準備書面２８頁）。
すなわち，被告自身が，本件建物の基礎を全面にわたってアンダーピニング工法によって杭基礎とすることが可能であると，終始一貫して主張していたものである。
(ｃ)　本件建物の北側に位置するＥ邸も，その東側に６ｍの擁壁が存在する（したがって，擁壁の底盤が敷地内に入っているものと思われる）が，Ｅ邸建物の基礎は杭基礎で出来ており，深さ８ｍまで杭を打ち込んでＥ邸建物が建設されている（前記(1)オ）。
それゆえ，同じ地盤条件にある本件建物敷地についても，杭基礎で建物を建築することが可能であると認められる。
２本件建物の施工上の瑕疵の検討
証拠（甲１～３，甲１２～１４，甲１９～２２，甲２７の１～４，甲２８，甲３８，甲４０，乙１，証人鈴木眞治，証人Ｄ，甲鑑定書，乙鑑定書），及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　建設省告示，公庫仕様書
本件建物はツーバイフォー工法による住宅である。ツーバイフォー工法については，昭和５７年１月１８日建設省告示第５６号枠組壁工法の技術的基準（甲３）が定められ，筋かいに代えて構造耐力を確保するために構造用合板を用い，釘打ちのピッチも一定間隔（外周部１００㎜，その他２００㎜）以下で行わなければならない等，厳格な規制が定められている。公庫仕様書（甲１４）も同様な定めをしている。
(2)　施工上の瑕疵と認められる箇所
本件建物には，次のとおり建設省告示，公庫仕様書に違反する等，施工上の瑕疵が存在する。
ア　釘打ちの違反
ツーバイフォー工法は，釘打ちによって構造耐力を持たせるものであり，構造上釘打ちは非常に重要である。ところが，本件建物は，次の箇所で所定の釘打ちが守られていない。
(ア)　室内壁の石膏ボード
建設省告示（第４の十四の(6)），公庫仕様書（１０・６・４・１の２）では，ボードの周辺は１００㎜，中央部分では２００㎜以内に釘を打たなければならない旨定められているが，本件建物では，定められた間隔を越えて釘が打たれている箇所が随所に見られる。
(イ)　２階浴室の天井裏の石膏ボード
本件建物は，２階浴室の天井裏の石膏ボードの釘打ち間隔が非常に広い。当該部分は主要構造部分ではないが，建設省告示（第４の十四の(6)），公庫仕様書（１０・６・４・１の２）では，当該部分について，釘の種類とその間隔を規定している。その内容は，構造用合板と同様，外周辺部で１００㎜，中央部分で２００㎜以内間隔となっている。それに比較すると，２階浴室の天井裏の石膏ボードでは，はるかに釘打ちの間隔が広い。
(ウ)　２階南側小屋の妻壁の添立枠


２階南側小屋の妻壁の添立枠の釘止めが，建設省告示（第６の４），公庫仕様書（４・９・２・２の２のハ）どおりの間隔で打たれていない。規定では１５０㎜間隔で「千鳥」に打たなければならない旨定められているが，本件建物では概ね２００㎜間隔で打たれている。
(エ)　棟木に対する垂木の繋ぎ方
２階小屋裏に施工されている棟木に対する垂木の繋ぎ方が，建設省告示（第６の九の(2)），公庫仕様書（４・９・２・３の２）に違反して施工されている。規定では，垂木から棟木への釘打ちは，「ＣＮ７５」を３本打つことが定められているのに，それが守られていないのである。
イ　垂木繋ぎの欠落
垂木繋ぎは，屋根面が棟木を挟んで開かなく（壊れなく）するための部材であり，屋根のキングポストの剛性を高めるための部材である。ところが，本件建物の２階小屋裏で垂木繋ぎが施工されておらず，当該部材が欠落することによって，本件建物の上部が弱くなっている。この垂木繋ぎの欠落は，建設省告示第６の三，公庫仕様書４・９・２・７に違反している。
ウ　根太繋ぎの欠落
２階南側小屋床の根太には，根太繋ぎが欠落している。
エ　垂木繋ぎの振れ止めの欠落
２階南側小屋裏で，設計図書にも書かれた垂木繋ぎの振れ止めが欠落しており，建設省告示第６の六，公庫仕様書４・９・１の３にも違反している。オ　妻側壁の上枠ランバーの頭繋ぎの繋ぎ位置の間違い２階小屋裏で妻側壁の上枠ランバーの頭つなぎの継ぎ手位置が，上枠ランバーの位置と重なっている。
カ　コンクリートのかぶり厚さの不足
建築基準法施行令７９条は，鉄筋に対するコンクリートのかぶり厚さは，布基礎の立ち上がり部分にあっては４㎝以上でなければならないと規定している。ところが，本件建物の布基礎立ち上がり部分は，コンクリートのかぶり厚さが４㎝未満の所が何カ所かある（甲４０）。
(3)　施工上の瑕疵と認められない箇所
原告らは，本件建物（居宅部分）の次の箇所についても，施工上の瑕疵と主張するが，施工上の瑕疵とは認められない。
ア　２階南側小屋の仕切壁の釘間隔
原告らは，「２階南側小屋の仕切壁（構造用耐力壁）の釘間隔が，建設省告示や公庫仕様書で定められた間隔よりも広い間隔で施工されている。」と主張する。
しかし，２階南側小屋の仕切壁は構造用耐力壁ではなく，その下部の２Ｆ壁が耐力壁である。小屋裏内部の間仕切り壁や棟違いを形成するケーブルトラストには合板を張る必要がなく，建設省告示や公庫仕様書には釘打ち間隔の規定もない。
イ　野地板の貼り方
原告らは，「２階の屋根の野地板（合板）が千鳥貼りに貼られておらず，建設省告示，公庫仕様書に違反している。」と主張する。しかし，２階の屋根の野地板（合板）が千鳥貼りに貼られており，何ら問題がない。
ウ　１階床下（階段下の北側）の基礎
原告らは，「１階床下（階段下の北側）の基礎の一部が，コンクリート基礎のはずがコンクリートブロック造になっており，設計図と相違している。」と主張する。
しかし，１階床下（階段下の北側）は，当初の設計では洗面所の配管点検用に作られた開口部であったところ，階段下を収納部とするため，その部分を開口部とする必要がなくなり，ブロック基礎にして穴埋めをしたのである。したがって，１階床下（階段下の北側）の基礎の一部を，設計図とは異なるコンクリートブロック造にしたからといって，当該部分が施工上の瑕疵であるとは認められない。
エ土台のずれ
原告は，「１階床下で土台がずれている箇所がある。」と主張するが，１階床下で土台がずれている箇所があるものとは認められない。
第３　本件建物被害の現状
１　争いのない事実等
(1)　本件建物の被害の現状が，請求原因(3)のアないしサ（もっとも，同ウの隙間は，原告らは昀大で７０㎜と主張し，被告は昀大でも３８㎜と主張する。）であることは，当事者間に争いがない。
(2)　そして，乙鑑定書１０頁によると，請求原因(3)ウの隙間は，４０㎜程度であることが認められる。
２　事実の認定
証拠（甲１２，甲１８，甲２９，甲３０，甲４３の１～４，甲４６，乙１，証人Ｄ，原告Ｘ本人，甲鑑定書，乙鑑定書）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　本件建物敷地地盤は，阪神・淡路大震災を契機として，敷地西側で昀大２.７㎝，同東側の擁壁天端で３.５㎝，いずれも東側に移動するとともに，敷地内で昀大１２.６㎝の不同沈下が発生した。特に車庫より北側の布基礎は，車庫の沈下よりも５㎝以上多く沈下した。
これらの地盤変形と強い地震動によって，本件建物は構造上の損傷を受けた。これらの損傷の中で，昀大の被害箇所は，車庫と本件建物の接合部で，東側擁壁側に大きな不同沈下が生じ，本件建物に大きな被害が生じた。(2)　すなわち，昀大の被害箇所は，不同沈下の大きい１階の台所・食堂の擁壁側の隅部に隣接する車庫屋上に直接取り付けられていた出窓部分である（乙鑑定書－資料１の１－２頁〔１階平面図〕参照）。
本件建物の布基礎部分が車庫の沈下よりも約５㎝以上多く沈下したため，上記出窓部分が車庫屋上の鉄筋コンクリートスラブと衝突し，出窓部分の壁面全面にモルタルの大きな亀裂を伴う損傷を生じた。
また，出窓の取り付く壁面と直交している１階の台所・食堂と東側壁面にも，モルタルの大きな亀裂を伴う損傷を発生させている（乙鑑定書－資料２の２０頁の写真参照）。
さらに，本件建物基礎と車庫に上る階段部分が大きく破損している（甲１２－写真２５７，甲４３の１・２〔写真〕参照）。
(3)　本件建物敷地地盤の沈下によって本件建物の布基礎に不同沈下が発生し，１階の台所・食堂の東側擁壁側を中心に大きな不同沈下が生じ，布基礎に取り付けられている土台と１階床組との間に隙間が生じている（乙鑑定書－資料２の１２～１５頁〔写真０１５～０２３〕参照）。


(4)　本件建物全体が東側擁壁側に大きく傾いている。風が強い日などには，あちこちで軋みかつ揺れる。居間は歩いただけで床が揺れる。家の傾きのため，ドアが勝手に開いたり閉じたりする。壁と床の間に隙間ができ，特に冬場は隙間風がひどい。浴室の排水溝が浴室の西にあるため排水が悪くなり，洗い場まで排水が溢れてくる。１階の台所・食堂では，窓枠が壊れているため，シャッターを閉じたままで，明かりを取り入れることもできない。
(5)　なお，本件建物の小屋裏の内部においては，阪神・淡路大震災前からの施工瑕疵が存在しており，釘打ちの不足，妻壁の一体化の不備，垂木繋ぎの未施工及び振れ止めの未施工等の補修工事が必要となっていた。
第４　本件建物瑕疵と本件建物被害との因果関係
１　本件建物が不同沈下を起こしたメカニズム
証拠（乙１，証人Ｂ，甲鑑定書）によると，次の事実が認められる。(1)　本件建物は，阪神・淡路大震災により，不同沈下を生じている。(2)　その原因は，阪神・淡路大震災の地震動によって，本件建物の東側の高さ６メートルの鉄筋コンクリート製の擁壁が揺らされて，本件建物を支えている敷地地盤に剪断破壊が生じ，塑性状態となった地盤の沈下により生じたものである。
２　本件建物瑕疵と本件建物被害との因果関係
前記第２の１(2)（本件建物基礎の設計上の瑕疵の検討），同第２の２(2)（本件建物の施工上の瑕疵と認められる箇所），同第３（本件建物被害の現状）によると，次のとおり認定することができ，本件建物の設計上の瑕疵，施工上の瑕疵と本件建物被害との間には，相当因果関係が存在することが認められる。(1)　本件建物のように，二重に跨る基礎の上に１つの建物が建築されている場合，基礎地盤の強弱が一様ではないので，不同沈下を起こしやすく，また，地震が発生した場合には，地盤の強弱によって各基礎地盤の振動周期が異なるので，異なる振動が１つの建物に伝わり，当該建物に挙動変位が発生しやすくなる。したがって，被告が，本件建物の設計に際して，例えば，造成地盤の基礎をベタ基礎とし，基礎立ち上がり部分を地中梁として施工し，これを車庫外壁とケミカルアンカーで接合させる等，造成地盤と車庫部分の基礎を一体化させ，地震動の伝達を均一にするか，逆に，造成地盤上の建物と車庫上の建物とを別の建物として建築し，これをエキスパンションジョイントで緊結し，異なる地震動が相互の建物に干渉しないように配慮しておれば，本件建物の現状のような大きな被害（不同沈下による被害）は生じておらず，被害を昀小限でくい止めることができた。さらに，被告が本件建物敷地の地盤改良工事を行い，本件建物の基礎を杭基礎としておけば，これ又，杭基礎によっているＥ邸建物のように，本件建物の被害（不同沈下による被害）を昀小限でくい止めることができたものと思われる。(2)　ところが，被告は，本件建物敷地の地盤改良工事をしなかったし，本件建物の基礎を構造耐力上弱い布基礎とし，布基礎とガレージ躯体の間に，アンカー筋等による緊結も施さなかった（本件建物の設計上の瑕疵）。そのため，本件建物は，完成間もなくから，基礎が二重に跨っている部分（車庫と本件建物との接合部分及びその上部，車庫の天井スラブ上のピロティ周辺部）に目立った被害が発生し，阪神・淡路大震災でも上記部分の被害が昀も酷かった。
以上によると，本件建物の上記のような設計上の瑕疵により，本件建物の不同沈下による被害が，現状のように発生又は拡大したことが認められる。(3)　さらに，本件建物には，釘打ちの違反，垂木繋ぎの欠落，根太繋ぎの欠落，垂木繋ぎの振れ止めの欠落，妻側壁の上枠ランバーの頭繋ぎの継ぎ手位置の間違い，コンクリートのかぶり厚さの不足等，６つの施工上の瑕疵が存在する。本件建物は，上記６つの施工上の瑕疵のため，瑕疵のない場合に比べて，当然，構造上弱いものになっていた。
以上によると，本件建物の上記施工上の瑕疵により，本件建物の不同沈下による被害が，現状のように拡大したことを否定できない。
第５　被告の責任
以上の第１ないし第４の認定判断によると，本件建物の設計・施工・監理には前記第２のような瑕疵があり，それを原因として，本件建物には，阪神・淡路大震災前から，前記第３の被害の一部が発生し，阪神・淡路大震災を契機に，前記第３のような被害が発生又は拡大したことが認められるので，被告は，原告らに対し，民法４１５条（債務不履行），民法６３４条（瑕疵担保責任），民法７１５条（不法行為）に基づき，その損害を賠償すべき責任がある。
第６　原告の損害
１　主位的主張の検討
甲鑑定書によると，本件建物の補修には，本件建物の全面的な建替えまでは必要なく，本件建物及びその基礎の不同沈下による被害について，アンダーピニング工法による補修が可能であることが認められる。
それゆえ，本件建物の全面的な建替えを前提とする原告の損害主張（主位的主張）は，その前提が認められず理由がない。
２　予備的主張の検討
(1)　補修費用　　１５７５万円
甲鑑定書によると，本件建物基礎の補修費用に１０５０万円（消費税込み）を要し，乙鑑定書によると，本件建物本体の補修費用に５２５万円（消費税込み）を要するので，本件建物の補修費用の合計は１５７５万円（消費税を含む）を要することが認められる。
(2)　慰藉料　　９００万円
ア　欠陥住宅居住による慰藉料　７００万円
(ア)　証拠（甲１２，甲１８，甲３０，甲４３の１～４，甲４６，原告Ｘ本人，甲鑑定書，乙鑑定書）によると，次の事実が認められる。ａ　本件建物の被害の現状は，前記第３の２(4)で認定したとおりである。
ｂ　原告ら親子２世帯（合計７人）は，平成７年１月１７日の阪神・淡路大震災から現在に至るまで，７年１０か月間にわたり，地震により大きな被害を受けた本件建物に居住し，不快で非健康的な生活を送ってきた。ｃ　特に，本件建物全体が東側の擁壁側に大きく傾いているため，原告ら及びその家族は，平衡感覚がおかしくなり，時には眩暈をおこすことがあり，むかつきを覚えることもある。


平成一〇年（ワ）第五二七号製作販売差止等請求事件
口頭弁論終結の日平成一一年一一月一七日
判                  決
原              告        金森森商事株式会社
右代表者代表取締役        【Ａ】
原              告        有限会社大北牧場
右代表者代表取締役        【Ｂ】
原              告        【Ｃ】原              告        有限会社西山牧場
右代表者代表取締役        【Ｄ】
原              告        カネツ競走馬株式会社
右代表者代表取締役        【Ｅ】
原              告        株式会社新元観光
右代表者代表取締役        【Ｆ】
原              告        【Ｇ】原              告        株式会社クレアール
右代表者代表取締役        【Ｈ】
原              告        株式会社イシジマ
右代表者代表取締役        【Ｉ】
原              告        【Ｊ】原              告        【Ｋ】原              告        【Ｌ】原              告        【Ｍ】原              告        【Ｎ】原              告        有限会社ビワ
右代表者代表取締役        【Ｏ】
原              告        【Ｐ】原              告        【Ｑ】原              告        【Ｒ】原              告        【Ｓ】原              告        【Ｔ】原              告        【Ｕ】原              告        【Ｖ】右二二名訴訟代理人弁護士塩        見              渉被              告        テク    モ株    式会    社
右代表者代表取締役        【Ｗ】
右訴訟代理人弁護士        五月    女      五      郎同                        飛      田              博
主                  文
一被告は、
１原告金森森商事株式会社に対し金六〇万〇八四二円、２原告有限会社大北牧場に対し金一七万五四〇三円、
３原告【Ｃ】に対し金一七万五四〇三円、
４原告カネツ競走馬株式会社に対し金四万一四一二円、５原告株式会社新元観光に対し金一〇万一七一三円、
６原告【Ｇ】に対し金四万一四一二円、
７原告株式会社クレアールに対し金一〇万一七一三円、８原告株式会社イシジマに対し金四万一四一二円、
９原告【Ｊ】に対し金一七万五四〇三円、
10原告【Ｋ】に対し金五〇万円、
11原告【Ｌ】に対し金一〇万一七一三円、
12原告【Ｍ】に対し金一〇万一七一三円、
13原告【Ｎ】に対し金一〇万一七一三円、
14原告有限会社ビワに対し金二一万六八一五円、
15原告【Ｐ】に対し金一一万五一〇二円、
16原告【Ｑ】に対し金二九万〇五〇五円、
17原告【Ｒ】に対し金一五万一二一一円、
18原告【Ｓ】に対し金四万一四一二円、
19原告【Ｕ】に対し金四万一四一二円、
20原告【Ｖ】に対し金二九万四三三六円
及びこれらに対する平成一〇年一一月二六日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二第一項記載の原告らのその余の請求並びに原告有限会社西山牧場及び原告【Ｔ】の請求をいずれも棄却する。
三訴訟費用は、原告らに生じた費用はそれぞれ原告らの負担とし、被告に生じた費用は被告の負担とする。
四この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事                  実
第一請求
一被告は、別紙目録記載の各ゲームソフト（以下「本件各ゲームソフト」という。）を製作し、販売し、貸し渡し、又は販売若しくは貸渡しのため展示してはならない。
二被告は、
１原告【Ｌ】、同有限会社ビワ、同【Ｑ】に対し、各金一五〇万円２原告金森森商事株式会社、同有限会社大北牧場、同【Ｃ】、同有限会社西山牧場、同株式会社新元観光、同株式会社クレアール、同【Ｊ】、同【Ｍ】、同
【Ｎ】、同【Ｖ】に対し、各金一〇〇万円
３原告カネツ競走馬株式会社、同【Ｇ】、同株式会社イシジマ、同【Ｋ】、同【Ｐ】、同【Ｒ】、同【Ｓ】、同【Ｔ】、同【Ｕ】に対し、各金五〇万円及び各々これらに対する平成九年一月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一本件は、原告らが所有する競走馬の馬名等を使用した本件各ゲームソフトを製作、販売する被告に対し、いわゆる「パブリシティ権」の侵害であると主張して、右各ゲームソフトの製作、販売等の差止めを求めるとともに、不法行為に基づく損害賠償請求をする事案である。
二当事者間に争いのない事実等
１被告による本件各ゲームソフトの製作販売
被告は、ゲームソフトの製造販売を業とする株式会社であるが、本件各ゲームソフトを製作し、別紙一覧表の「発売開始日」欄記載の日に、同表「販売単価」欄記載の金額で販売を開始した。
本件各ゲームソフトの平成一〇年一一月二六日までの販売数量は、同表の「販売総数」欄記載のとおりである。
２本件各ゲームソフトにおける馬名等の使用
被告は、原告らの承諾なく、本件各ゲームソフトにおいて、別紙一覧表の「馬名」欄記載の各競走馬（以下「本件各競走馬」という。）の馬名を使用した。本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名の使用状況は、同表の「使用状況」欄記載のとおりである（使用している場合に○で表示する。）。本件各ゲームソフトにおいて使用されている本件各競走馬を含めた馬の頭数は、同表の「使用馬数」欄各記載のとおりである。
３本件各ゲームソフトの内容等
本件各ゲームソフトは、プレーヤーがジョッキーになり、自分の選択する競走馬に騎乗し、実際の競馬場を再現した画面においてレースを展開するものである。ギャロップレーサーⅡは、二人が対戦して遊ぶことができる機能を付加している。別紙一覧表記載の「家庭用」とは、家庭用テレビゲーム機で遊ぶためのゲームソフトであり、同表記載の「業務用」とは、ゲームセンターなどに設置して、不特定多数が遊ぶことを予定するゲーム機用のゲームソフトであり、同表記載の「ベスト版」とは、「家庭用」に発売されたゲームソフトを一定期間後に低価格で販売するものであり、その内容は、「家庭用」と同一である（弁論の全趣旨）。
第三争点及び争点に対する当事者の主張
一競走馬の馬名等について、いわゆる「パブリシティ権」が認められるか。権利
の性質、内容と成立要件及び存続期間について
（原告らの主張）


１パブリシティ権は人に限らず、有名な物についても概念でき、本件各競走馬の馬名はそれに該当する。
２別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らは、それぞれ、同表の「馬名」欄記載の各競走馬を、同表の「取得日」欄記載の日から、同表の「死亡日」欄に記載のある馬については、死亡日まで、同表の「譲渡日」欄に記載のある馬については、譲渡日まで、その余の馬については現在まで所有している。なお、本件各競走馬のうち、同表の「引退日」欄に記載のある馬は、右記載の日に競走馬を引退している。３本件各競走馬の所有者である原告らは、本件各競走馬に関する一切の権限を専有するが、その権限には、いわゆる「パブリシティ権」、すなわち、「当該所有する競走馬に関し、その①馬名、②性別、③産種、④毛色、⑤脚質、⑥ハンディキャップ（芝・ダート）、⑦距離適性（ベスト・最短・最長）、⑧スピード・スタミナレベル（芝・ダート）、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タイプの当該競走馬を表象させる諸要素から生ずる顧客吸引力を利用して、商品を製作し、あるいは対価を得てその商品化を許諾するなど、経済的利益ないし価値を排他的に支配する財産的権利」も含まれる。
原告らは、右パブリシティ権に基づき本件各ゲームソフトの製作、販売の差止めを求める権利を有する。
４本件各競走馬が他に譲渡された場合、原則として当該競走馬に関するパブリシティ権も新しい所有者に移転するが、事情によっては、なお旧所有者に残る場合もある。したがって、所有する馬を他に譲渡した原告らは、少なくとも、譲渡までの間における当該競走馬に関するパブリシティ権を有するので、本訴においてはその侵害を主張するものである。
本件各競走馬に関するパブリシティ権は、当該競走馬が死亡したとしても当然に消滅するものでなく、なお当該競走馬の顧客吸引力、購買行動上の訴求力が継続する限り、その所有者に帰属していると解すべきである。したがって、ホクトベガ（別紙一覧表の番号１。以下同様の場合、単に「番号Ｘ」という。）、ホクトビーナス（番号２）、ライスシャワー（番号13）、ワンダーパヒューム（番号35）が死亡して、右各競走馬の所有者である原告らがその所有権を失ったとしても、パブリシティ権を有する。
（被告の主張）
１パブリシティ権は、「著名人がその氏名、肖像から生じる顧客吸引力の持つ経済的利益、ないし価値を排他的に支配する財産的権利」であり、人でない馬の名前について、パブリシティ権が発生することはない。
パブリシティ権は、著名人の氏名や肖像が有する財産的価値を人格的利益と切り離して、別個に保護しようとのねらいから考え出されたものであるし、権利対象について様々な考え方があるなど、その内容は非常に曖昧であり、本件で問題とされる馬のようなものを対象とすることは、現時点で、一般的に認知されているとは言いがたい。
馬の所有者が馬名に対し法的権利を確保しようというのであれば、商標法や不正競争防止法によって対応すべきである。
２原告【Ｃ】が、トロットサンダー（番号６）を所有した事実は否認する。同原告は、名義貸しで馬主登録をしたにすぎず、所有者ではない。その余の原告らが別紙一覧表記載の各競走馬を所有することは、知らない。３被告が、本件各ゲームソフトで使用したのは、馬名と性別のみであり、⑤脚質、⑥ハンディキャップ、⑦距離適性、⑧スピード・スタミナレベル、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タイプは、被告が本件各ゲームソフトを製作するときに独自に設定した数値であって、同じ馬名の実在の各競走馬のデータとの同一性はなく、本件各競走馬を表象させるものではない。４馬名に関する権利について、なんら登録制度もない以上、それを所有権と別個に存在するものとすると、第三者が権利の帰属主体を覚知することが困難となるから、仮に、馬名に何らかの権利が認められるとしても、それは、飽くまでも、所有権に付随する範囲で認められ、競走馬が死亡した場合や譲渡等により、所有権が消滅した時には、その権利も同時に消滅すると考えるべきである。ホクトビーナス（番号２）、ライスシャワー（番号13）及びワンダーパヒューム（番号35）は、「ギャロップレーサー」の発売前に死亡し、ホクトベガ（番号１）は、「ギャロップレーサーⅡ」の発売前に死亡し、右各競走馬所有の原告らは所有権を失ったものであるから、パブリシティ権を有しない。二本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名等の使用がパブリシティ権を侵害するか。
（原告らの主張）
以下の事情からして、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名等の使用はパブリシティ権を侵害する。
１本件各ゲームソフトの内容
本件各ゲームソフトは、プレイヤーがジョッキーになり、自分の選択する競走馬に騎乗し、実際の競馬場を再現した画面においてレースを展開するものである。２本件各ゲームソフトにおける馬名とデータの役割本件各ゲームソフトのセールスポイントは、プレイヤーに実在の競走馬に騎乗してゲームに参加する雰囲気を与えるため、当該登録競走馬に、実在の競走馬の馬名を冠し、現実のデータを組み込み、実在の競走馬を表象させることにより、プレイヤーは、あたかも実在の競馬場で、実在のレースにおいて、実在の競走馬に乗り、他の実在の競走馬と勝負を競い、ジョッキーとしての気分を満喫するようなリアリティを持たせ、そのことにより商品価値が高められ、商品の宣伝・販売促進に効果をもたらし、その結果、顧客吸引力を有するに至っている。
３本件各ゲームソフトの販売方法
本件各ゲームソフトのパッケージにおいても、現実の馬名がうたわれ、あるいは、実在の競走馬の馬名・データを使用することを明らかにしている。
４被告による別件契約の締結
被告は、本件各ゲームソフトに登場する馬の一部の馬主との間で、製品上代の三パーセントのロイヤリティを、本件各ゲームソフトに登場する馬数で除した金額に、使用馬名に応じた金員を支払う合意（以下「別件契約」という。）をしており、別件契約には、「甲（馬主を指す）は乙（被告を指す）に対して、甲が権利を有する競走馬の名前を、乙が制作するコンピュータープログラムに組み込み、それを製造・販売・頒布することを許諾する」という条項があり、被告自身も馬名に馬主の権利を認め、その使用許諾を受け、対価を支払う旨契約している。
５被告の主張に対する反論


被告は、本件各ゲームソフトについて、総登場馬数に比べて本件各競走馬はほんの一部に過ぎないから、ダイリューション、ポリューションを引き起こす使用方法ではないと主張する。しかし、業務用「ギャロップレーサー」についていえば、本件各競走馬は二一一頭中二五頭を占め、ほんの一部とはいえないし、又、一部であっても、本件各競走馬が登録されることにより、ゲームのプレイヤーにとって実在感が与えられ、その余の登録競走馬とともに、本件各ゲームソフトに商品価値を付加している。
被告は、本件各競走馬のうち、ＧⅠレースの勝ち星がない競走馬については顧客吸引力を有しないと主張する。しかし、ＧⅠレースでの勝ち星がないとしても、その他のレースでの戦績等が新聞・雑誌等マスコミで取り上げられ、競馬界あるいは一般社会においてその存在が知られることにより、購買行動上の訴求力、即ちパブリシティ権を獲得するに至るもので、それが、その余の競走馬のそれとあいまって、本件各ゲームソフトに商品価値を付加している。
（被告の主張）
以下の事情からして、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名・性別の使用がパブリシティ権を侵害することはない。
１本件各ゲームソフトの内容
本件各ゲームソフトは、ギャンブルとしての競馬ではなく、プレイヤーが、競馬の騎手（ジョッキー）となって、画面上の馬を操作し、レースに参加する疑似体験を楽しむゲームであり、最大の魅力は馬を操作するアクション性である。２本件各ゲームソフトにおける馬名とデータの役割本件各ゲームソフトは、単純に、一頭や二頭の実在の馬名で構成されているわけではなく、一〇〇〇頭を超える馬名で構成されている。その中の馬が、有名であったとしても、それは一般的なものではなく、競馬に興味のある人に限定されたものである。ゲームの中に登場する馬の形は、皆同一であり、現実に生きている馬が、そのままの形で画面に出てくるわけではない。しかもゲームをプレイしなければ馬名そのものも現れないので、顧客は、これらの馬名をいちいち確認して、本件各ゲームソフトを購入するわけではなく、ゲームソフトの内容そのもののおもしろさに着目して、本件各ゲームソフトを購入しているのが現実の姿である。著名人の氏名や肖像を無断使用して商品の宣伝をしたり、商品を販売したりするのが権利侵害として問題となるのは、まさに、氏名や肖像そのものが前面に出て、商品の宣伝や販売にストレートに経済的効果を発揮するからであるが、本件各ゲームソフト中の馬名は、右のような機能を果たすことはない。したがって、実在する馬名そのものに引かれて本件各ゲームソフトを購入するわけではないから、本件各ゲームソフトにおいて、馬名には顧客吸引力はない。被告が、実在の馬名を本件各ゲームソフトに使用したのは、架空の馬の名前と比較すれば、多少現実味がある程度のものであり、ゲームそのものに、リアリティを持たせるためである。
本件各ゲームソフトは、実在の馬名と性別を除いて、他の部分は被告が創作したものであり、馬名は、本件各ゲームソフトにそのような馬名の馬がいると思わせる役割を果たすだけで、本件各ゲームソフトの内容から見れば、取るに足らない役割を果たしているにすぎない。
馬名は、他の馬と区別することを主目的として付けられているのであるから、馬名のみを使用する場合には所有者は受忍すべきである。そうでなければ、雑誌等において実在の馬名を使用する度に馬主の許可を得なければならなくなり不自然な結果となる。
３本件各ゲームソフトの販売方法
本件各ゲームソフトは、包装されて中を見ることができない形のままで、店頭で販売されている。顧客は、テレビの宣伝や、店頭に置かれている甲三（パンフレット）を見て、本件各ゲームソフトを購入するか否かを決定することになるが、甲三には「トウカイテイオー」と「ナリタブライアン」の二頭が登場するだけである。顧客が、実在の馬名を具体的に知るためには、右各ソフトを購入後、現実に右各ソフトを動かして、プレイしながら、馬名を確認する方法しかない。ガイドブックを購入して、馬名を知ることも可能であるが、ガイドブックは、被告とは独立別個の出版社が販売するもので、本件各ゲームソフトを購入した人が、プレイをより楽しくするためや、ゲームを制覇する目的で購入するのがほとんどであリ、ゲームソフトを購入する前に、手に入れる人はほとんどいないことからして、馬名に顧客吸引力はない。
４被告の契約締結
別件契約の締結及び別件契約において馬主の権利と記載していることは認めるが、被告としては、馬主の申入れの内容が、常識的な範囲の金額であったことから、紛争を避ける意図のもとに契約したにすぎないし、被告から他の馬主への問い合わせに対し、馬主が「他人の馬の名前を使うのだから、許可を得て使用すべきである」との返答をしたことから、単純に馬主の権利としたにすぎず、被告において、特にこの権利がどのような内容を持つかの認識はなかった。
５その他
仮に馬名に顧客吸引力が認められるとしても、本件各競走馬のうち、ＧⅠレースの勝ち星が一つもない馬（例えば、カネツクロス（番号８）、セキテイリュウオー（番号９）、ヤシマソブリン（番号10）、エルカーサリバー（番号11）、ダイゴウソウル（番号21）、ナイスネイチャ（番号26）、ロイヤルタッチ（番号32）、フジヤマケンザン（番号33）、ライブリマウント（番号36））については、馬名は顧客吸引力を有しない。
本件各ゲームソフトにおける馬名の使用は、純粋に競走馬と設定しての使用であること、総登場馬数に占める本件各競走馬はほんの一部にすぎないことから、いわゆるダイリューション、ポリューションを引き起こすことはない。
三損害額
（原告らの主張）
原告らは、被告が本件各ゲームソフトを製作、販売するについて、自己の競走馬の馬名等を利用した対価として、「ギャロップレーサー」及び「ギャロップレーサーⅡ」それぞれ、家庭用・業務用・ベスト版の各ソフト毎に競走馬一頭当たり少なくとも金五〇万円の利益を取得し得るところ、被告の前記不法行為により、それに相当する損害を被った。
したがって、原告ら各自の損害額は、家庭用・業務用・ベスト版の各ソフト毎に競走馬一頭当り金五〇万円の割合により計算した、別紙一覧表の「原告主張損害額」欄記載の金額となる。
（被告の主張）
争う。
四差止請求は、権利濫用で許されないものか。
（被告の主張）
本件各競走馬の馬名は、被告の製作による本件各ゲームソフトのごく一部の構成要素にしか過ぎないため、この権利を根拠として、被告に対し、本件各ゲームソフトの製作、販売、貸し渡し、又は販売若しくは貸渡しのための展示の禁止を求めることは、権利の濫用であり、許されない。
（原告らの主張）
争う。
第四当裁判所の判断
一競走馬の馬名等について、いわゆる「パブリシティ権」が認められるか。権利
の性質、内容と成立要件及び存続期間について


１固有の名声、社会的評価、知名度等を獲得した著名人の氏名、肖像を商品の宣伝、広告に利用し、あるいは商品そのものに付することにより、当該商品の販売促進に効果をもたらすことがあることは一般によく知られている。これは、著名人に対して大衆が抱く関心や好感、憧憬、崇敬等の感情が当該著名人を表示する氏名、肖像等に波及し、ひいては当該著名人の氏名、肖像等と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として大衆を当該商品に向けて吸引する力を発揮してその販売促進に効果をもたらす結果であると理解できる。その結果、著名人の氏名、肖像等は、当該著名人を象徴する個人識別情報としてそれ自体が顧客吸引力を持つようになり、一個の独立した経済的利益ないし価値を具備することになる。そして、このような著名人の氏名、肖像等が持つこのような経済的な利益ないし価値は著名人自身の名声、社会的評価、知名度等から派生するものということができるから、著名人がこの経済的利益ないし価値を自己に帰属する固有の利益ないし権利と考え、他人の不当な使用を排除する排他的な支配権を主張することは正当な欲求であり、このような経済的利益ないし価値は、現行法上これを権利として認める規定は存しないものの、財産的な利益ないし権利として保護されるべきである。このように著名人がその氏名、肖像その他の顧客吸引力のある個人識別情報の有する経済的利益ないし価値（パブリシティの価値）を排他的に支配する権利がいわゆる「パブリシティ権」と称されるものである（東京高裁平成三年九月二六日判決・判例時報一四〇〇号二ページ、同平成一一年二月二四日判決平成一〇年ネ第六七三号参照）。そして、パブリシティ権は、排他的にパブリシティの価値を支配する権利であるから、無断で氏名、肖像その他顧客吸引力のある個人識別情報を利用するなどパブリシティの価値を侵害する行為がなされた場合には、不法行為に基づく損害賠償請求権が認められるのみならず、当該侵害行為の差止めや侵害物の廃棄等を求めることができるとされている。
２パブリシティ権が認められるに至ったのは、著名人に対して大衆が抱く関心や好感、憧憬、崇敬等の感情が当該著名人を表示する氏名、肖像等に波及し、ひいては当該著名人の氏名、肖像等と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として大衆を当該商品に向けて吸引する力を発揮してその販売を促進する効果をもたらす結果、氏名、肖像その他の顧客吸引力のある個人識別情報そのものが経済的利益ないし価値を有するものと観念されるに至ったものである。そうであるとするならば、大衆が、著名人に対すると同様に、競走馬などの動物を含む特定の物に対し、関心や好感、憧憬等の感情を抱き、右感情が特定の物の名称等と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として、大衆を当該商品に向けて吸引する力を発揮してその販売促進に効果をもたらすような場合においては、当該物の名称等そのものが顧客吸引力を有し、経済的利益ないし価値（パブリシティの価値）を有するものと観念されるに至ることもあると思われる。すなわち、パブリシティ権は、アメリカの判例法上承認され、認められてきたものであり、わが国の判例においても、芸能人について、パブリシティの権利が認められたが、プロ野球の選手、サッカーのＪリーグの選手をはじめとして、著名なプロスポーツ選手についても、その氏名、肖像に同様の顧客吸引力があり、パブリシティの権利を有するものと認められていることは、公知の事実である。甲五及び甲六によれば、プロ野球の球団名や選手名等、Ｊリーグのクラブ名、選手名等を、ゲームソフトで使用するについて、社団法人日本野球機構及び社団法人日本プロサッカーリーグが、それぞれゲームソフト製作販売会社との間において、一定額の使用許諾料を支払う旨の契約が締結されているが、これはプロ野球の選手やＪリーグのサッカー選手がパブリシティ権を有することの現れである。ところで、競馬は、騎手が競走馬に騎乗して速さを競うものであるが、大衆の関心は、騎手のみならず、競走馬そのものに対しても集まり、重賞レースに優勝するなど、競争に強い馬の知名度、好感度は増し、プロスポーツ選手同様にファンからスター扱いされていることは、公知の事実である。このような競走馬の人気を商業的に利用しようとした場合には、著名人と同様な顧客吸引力を発揮するものと思われる。
このように、「著名人」でない「物」の名称等についても、パブリシティの価値が認められる場合があり、およそ「物」についてパブリシティ権を認める余地がないということはできない。また、著名人について認められるパブリシティ権は、プライバシー権や肖像権といった人格権とは別個独立の経済的価値と解されているから、必ずしも、パブリシティの価値を有するものを人格権を有する「著名人」に限定する理由はないものといわなければならない。
このような物の名称等がもつパブリシティの価値は、その物の名声、社会的評価、知名度等から派生するものということができるから、その物の所有者（後述のとおり、物が消滅したときは所有していた者が権利者になる。）に帰属する財産的な利益ないし権利として、保護すべきである。
このような、物の名称等の顧客吸引力のある情報の有する経済的利益ないし価値を支配する権利は、従来の「パブリシティ権」の定義には含まれないものであるが、これに準じて、広義の「パブリシティ権」として、保護の対象とすることができるものと解される（以下「パブリシティ権」とは、断らない限り、広義のそれを意味するものとする。）。
３このような見解については、その物の名称等を利用することにより、その物の価値が希薄化する（ダイリューション）することはないから、その物の価値を害するような利用方法（ポリューション）でない限り、何人も顧客吸引力を有する物を自由に利用し得るものであり（フリーライドは違法でない。）、その物の所有者が排他的にパブリシティの価値を支配する権利はないとの見解があり、被告の主張中には、これと同様の趣旨の主張がある。


しかしながら、「物」一般について、物の有する顧客吸引力について所有者以外の者が利用するのは自由であるという根拠はなく、その物の内容、顧客吸引力の程度とこれを備えるに至った事情によっては、所有者以外による顧客吸引力の利用は制約されるべきであるとの商業的通念が形成される場合もあるのであり、顧客吸引力が主としてその運動能力により形成され、広い範囲の大衆の人気を得ているなど、他のプロスポーツ選手の場合と現象的には異ならない本件のような競走馬については、顧客吸引力の商業的利用の制限についての通念が形成されている可能性が大であり、どのような利用も違法にはならないと断言することはできない。次に、被告は、現行法上「物のパブリシティ権」を権利として認める規定は存しないし、標章であれば商標法により、商号であれば商法により、著作権（著作隣接権を含む。）であれば著作権法により、あるいは不正競争防止法により、法的に保護が図られるのであるから、それ以外の権利を創設すべきではないと主張する。なるほど、現行法上、商標法、商法等により氏名、肖像等の経済的価値を把握し、これを利用することを積極的に保護しているが、商標法による保護は、それが指定商品又は指定役務について商標登録された場合にのみその範囲において認められるものであり、商法による保護は商人が営業活動をするについて用いる商号に限られるし、不正競争防止法による保護を受けるためには、それが同法にいう需要者の間に広く認識された商品等表示に該当し、かつこれと同一又は類似の商品等表示を使用する等して商品又は類似の商品等表示を使用する等の行為がされる場合に限られる。また、物の名称等は、思想、感情の表現でなく、著作物性が認められないから、著作権法（著作隣接権を含む。）の保護を受けない。このように、商標法、商法、不正競争防止法、著作権法など現行の知的財産権法による権利だけでは、前記経済的価値の保護に十分ではない。
たしかに、「物のパブリシティ権」は新たな権利であり、公示手段の不明確性とあいまって種々の問題があり、その権利の主体や客体、成立要件や権利期間、譲渡方法、公示方法、侵害手段等が明確にされる必要がある。しかし、社会状況の変化により、新たな権利が認められてきたことは、歴史的事実であって、その価値ないし利益が社会的に容認されるものであり、かつ、その社会において成熟したものであれば、これを保護する必要があり、また社会的正義にもかなうものと解される。
４そこで、物の名称、肖像等が顧客吸引力を有する場合の、成立要件、効果としての権利期間、救済手段、譲渡の効果等はどのようなものと解すべきかを確定することが必要となる。前記のとおり、物についてのパブリシティ権が認められる根拠は著名人のそれと同様であるから、基本的に同様に解することが可能であるが、物であることにより生ずる差異もあるので、どのような点で異なるか、その前提として、いわゆる物についてのパブリシティ権の性質について検討する。著名人に関するパブリシティ権は、人格権として認められるプライバシー権や肖像権とは別個独立の経済的価値として把握されるものの、パブリシティの価値が著名人自身の名声、社会的評価、知名度等から派生することから、著名人がこれを自己に帰属する固有の利益ないし権利と考えるのは自然であるとして、その発生の時から人格権の主体である当該著名人に帰属するものとされており、人格権の帰属と表裏一体の密接な関係を有するものとして認められる。これに対し、物については、人格権を観念することはできず、物に対する所有権との関係で考慮する必要がある。
原告らは、本件各競走馬の馬名等のパブリシティ価値を、所有権に含まれると主張している。しかしながら、所有権は、有体物をその客体とする権利であるから（民法二〇六条、八五条）、パブリシティ価値のような無体物（無体財産権）を権利の内容として含むものではない（最高裁昭和五九年一月二〇日判決民集三八巻一号一頁参照）。したがって、パブリシティ価値は、所有権の内容の一部であるとは観念できず、所有権とは別個の性質の権利であると解するほかない。ただし、パブリシティ価値は、飽くまでも物自体の名称等によって生ずるのであり、所有権と離れて観念することはできないものといわざるを得ず、所有権に付随する性質を有するものと解される。
よって、著名人のパブリシティ権と、物についてのパブリシティ権とでは、その性質が人格権との密接な関係か、所有権との密接な関係かで、差異が生ずるものと解される。具体的には、以下で述べるとおり、救済手段として差止請求ができるかどうか、所有権が移転した場合に移転するかどうかの点で異なるものと解される。５以下、物についてのパブリシティ権の、①成立要件、②侵害があった場合の救済手段、③譲渡による効果、④権利期間等はどのようなものか検討する。
(一)成立要件
物に関する名称等にパブリシティ権が成立するための要件としては、著名人にパブリシティ権が成立する要件と同様となるものと解される。つまり、大衆が、特定の物に対し、関心や好感、憧憬、崇敬等の感情を抱き、右感情が特定の物の名称等と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として、大衆を当該商品に向けて吸引する力を発揮してその販売促進に効果をもたらすような場合であって、物の名称等が固有の名声、社会的評価、知名度等を獲得して、それ自体が顧客吸引力を持つと客観的に認められることが必要であるものと解される。そして、物がそのような顧客吸引力を有すると認められる場合、これを経済的に利用できる者は、その物の所有者であるから、パブリシティ権は、その物の所有者に帰属するものである。
(二)権利の移転
物に関するパブリシティ権は、その物が顧客吸引力を有している限り、日々発生するから、物の譲渡などにより、所有権が移転した場合には、特段の合意がない限り、移転の日以前の分は、以前の所有者に残るが、以後のパブリシティ権は新所有者に移転する。
(三)権利対象の消滅
物に関するパブリシティ権は、対象が消滅した場合であっても、パブリシティ価値が存続している限り、対象が消滅した時点における所有者が、パブリシティ権を主張できるものと解する。
(四)救済手段
物に関するパブリシティ権が侵害された場合に権利者がとり得る手段としては、不法行為に基づく損害賠償を請求することは認められるものの、差止めは許されないものと解する。
たしかに、パブリシティ権を排他的支配権と理解すれば、これを侵害する者に対し、その排除を求めることができるとすることが権利の実効性を果たすために必要である。物権に基づく妨害排除請求権や知的所有権や人格権に基づく差止請求権が認められる理由の一つもこのようなものである。


しかしながら、差止めが認められことにより侵害される利益も多大なものになるおそれがあり、不正競争防止法による差止請求権の付与など、法律上の規定なくしては、これを認めることはできず、物権や人格権、知的所有権と同様に解するためには、それと同様の社会的必要性・許容性が求められる。ましてや、物権法定主義（民法一七五条）により新たな物権の創設は原則として禁止されているのであり、所有権と密接に関わる権利である物についてのパブリシティ権は、慎重に考える必要がある。
結局、物のパブリシティ権が経済的価値を取得する権利にすぎないことを考慮すると、現段階においては、物についてのパブリシティ権に基づく差止めを認めることはできないものと解する。
ただし、物についてのパブリシティ権であっても、不法行為に基づく損害賠償の対象としての権利ないし法律上保護すべき利益には該当するものと認められるから、損害賠償は認められるものと解する。
６そこで、原告らが本件各競走馬についてのパブリシティ権者であり得るか、すなわち、原告らが、本件各ゲームソフトの販売時において、本件各競走馬を所有していたかについて、判断する。
(一)証拠（甲七及び一一、一五ないし五六）によれば、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らが、それぞれ、同表の「取得日」欄記載の日から、同表の「譲渡日」欄記載の馬については、譲渡日まで、同表の「死亡日」欄記載の馬については、死亡日まで、その余の馬については、口頭弁論終結時まで、同表「馬名」欄記載の各競争馬を所有していたことが認められる。
甲一五ないし五六は、「事実確認書」という題名で、原告らがそれぞれ、別紙一覧表の「馬名」欄記載の各競走馬について、(1)取得日、(2)現在まで所有しているか、譲渡したか、死亡したか、(3)引退の有無・日を記載したものであるが、馬については、不動産登記簿や登録簿などの公的機関による所有権の確認方法がなく、日本中央競馬会への馬主の登録、馬の登録という制度があるものの（競馬法一三条、一四条）、これらの登録は中央競馬の競走に出走するための要件であって、私法上の所有関係を公示するという目的のものではないし、デビュー前や引退後の所有関係を証明することはできないから、所有関係の証拠として、右事実確認書は、原告の確認書という不十分な方法であるものの、契約書以外他に立証の方法が無い以上、やむを得ないものと解される。
そして、甲七及び一一（いずれも社団法人日本軽種馬協会が日本中央競馬会や地方競馬会等の競馬関連団体から提供を受けた情報をデータベース化して提供しているもの）における馬主の記載、甲一二及び一三の「競馬四季報」における馬主の記載は右各情報が発信・発行された一時点の馬主を示す証拠となるものであり、甲一五ないし五六の記載内容を補強するものである。
(二)トロットサンダーについては、乙一によれば、実際の馬主が日本中央競馬会が行う馬主登録を受けていないことから（競馬法一三条）、原告【Ｃ】が、平成六年五月ころから名義上の馬主となるいわゆる「名義貸し」をしていたが、平成八年一月、実際の馬主から同馬を買い取ったことが認められる。よって、本件で原告らが侵害行為があったと主張する平成八年九月二七日現在における所有は認められる。
オグリキャップについては、証拠（甲一四、三四、乙六）によれば、原告【Ｌ】が昭和六三年一月一六日に取得し、途中の平成二年四月一日から平成三年一月二八日に引退するまでの期間は【Ｘ】が馬主であったものの、その後は現在まで、原告【Ｌ】が所有していることが認められる。よって、本件で原告らが侵害行為があったと主張する平成八年九月二七日現在における所有は認められる。(三)以上によれば、本件各ゲームソフトの発売日と本件各競走馬の所有の関係は、次のとおりとなる。本件各ゲームソフト発売当時、既に譲渡して所有権が認められないものについては、別紙一覧表の「使用状況」欄に網掛けで表示する（なお、同表の「使用状況」欄において網掛けで表示するのは、損害賠償が認められないものである。）。
(1)「ギャロップレーサー（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、右各ソフトが発売された平成八年九月二七日以前に、ホクトビーナス（番号２）、ライスシャワー（番号13）及びワンダーパヒューム（番号35）は死亡していたが、死亡時において別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(2)「ギャロップレーサー（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、(1)以外の競争馬は、右各ソフトが発売された当時、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(3)「ギャロップレーサーⅡ（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、業務用が発売された平成九年九月二九日及び家庭用が発売された同年一一月二〇日以前において、ホクトベガ（番号１）、ホクトビーナス（番号２）及びライスシャワー（番号13）は死亡していたが、死亡時において別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(4)「ギャロップレーサーⅡ（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、スペクタル（番号24）及びトウカイパレス（番号41）については、右各ソフトが発売された日以前に他に譲渡されていて、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らはそれぞれ所有していなかった。
(5)「ギャロップレーサーⅡ（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、(3)、(4)以外の競走馬は、右各ソフトが発売された以前、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(6)「ギャロップレーサーⅡ（ベスト版）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、ホクトフィーバス（番号３）、スペクタクル（番号24）及びトウカイパレス（番号41）については、右ソフトが発売された平成一〇年七月二七日以前に他に譲渡されていて、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らはそれぞれ所有していなかった。
(7)「ギャロップレーサーⅡ（ベスト版）」に馬名が使用された本件各競走馬のうち、ホクトビーナス（番号２）は、右ソフトが発売された平成一〇年七月二七日においては、(3)のとおり既に死亡しており、これと(6)記載の各競走馬以外は別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。(8)別紙一覧表の「現在所有」欄に「あり」と記載されている各競走馬を同表の「原告」欄記載の原告らが口頭弁論終結時に所有していた。(四)(三)によれば、(三)の(4)と(6)に記載した各競走馬について、右各競走馬の所有者であると主張する「原告」らは、右各ゲームソフトが発売された当時、当該各競走馬を所有していないから、右各競争馬についてパブリシティ権を取得するものとは認められない。その余の本件各競走馬については、該当する各ゲームソフトにつき、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがパブリシティ権者であると認められる。


なお、被告は、引退した馬にはパブリシティ権は成立しないかのように主張するが、引退の有無が顧客吸引力に影響するとしても消滅するものとは解されない。二本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名等の使用がパブリシティ権侵害といえるか。
１まず、本件各競走馬のどのような要素に顧客吸引力が認められるか検討する。原告らは、①馬名、②性別、③産種、④毛色、⑤脚質、⑥ハンディキャップ（芝・ダート）、⑦距離適性（ベスト・最短・最長）、⑧スピード・スタミナレベル（芝・ダート）、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タイプの各種要素が実在馬と同様のデータとして組み込まれていると主張する。しかし、本件各競走馬の馬名と性別が本件各ゲームソフトに組み込まれていることについては、被告も争わず、弁論の全趣旨によれば、産種及び毛色も本件各ゲームソフトに組み込まれているものと認められるが、右以外の要素については、現実の馬のデータを組み込んでいると認めるに足る証拠はない。たしかに、甲一及び二によれば、本件各ゲームソフトの登録馬の各種要素のデータは判明するし（ただし、業務用については不明である。）、乙三の一のギャロップレーサーのパッケージ裏面には、「能力や脚力はもちろん毛色やシャドーロールに至るまで再現された実在の競走馬が一〇〇〇頭以上も登場、三六〇度視点であのライバルとの迫力の叩き合いが目の前で再現！！」との記載があり、実在馬のデータをそのまま組み入れているとも解されないではないが、甲七ないし一三によっても、本件各競走馬の馬名、性別、毛色、産種等以外の要素について、現実の馬のデータが組み込まれているか判断することはできない。被告は、これらのデータは製作者である被告が創作したものであると主張しており、原告らの右主張を認めるに足る証拠はないというほかない。
以上によれば、パブリシティ価値を持ち得る要素としては、馬名、性別、産種及び毛色ということになる。しかし、性別、産種及び毛色はそれ自体として、顧客吸引力が生ずるものということは考えられず（これらの要素が本件各競走馬の肖像の一部を構成し得るものであることは認められるものの、本件各ゲームソフトは、現実の競走馬ではなく、架空の映像で表現されるものであるから、その一部に過ぎない要素のみで顧客を吸引することは考えがたい。）、パブリシティ価値が生じ得る要素としては、馬名のみを考慮することとする。
２物についての名称、肖像等の使用がパブリシティ権の侵害として不法行為を構成するか否かは、物についての名称、肖像等を使用する目的、方法及び態様を全体的かつ客観的に考察して、右使用が物の名称、肖像等のパブリシティ価値に着目してその利用を目的とするものであるといえるか否かにより判断すべきである。３証拠（甲一ないし三、七、一二、一三、乙三の一、四の一）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実を認めることができる。
(一)本件各ゲームソフトにおける主たる競技方法は、プレイヤーが競馬の騎手（ジョッキー）になり、登録されている競走馬のうちから、自分で騎乗する競走馬を選択し、さらに、実在の各種競馬場を選択して、レースを展開するものである。プレイヤーは、コントローラーを操作することにより、自ら選択した競走馬を操作し、実在馬とのレースに参加している雰囲気を味わうことができる。(二)本件各ゲームソフトに登録されている競走馬は、別紙一覧表記載の各「実名馬数」「架空馬数」で構成されており（当事者間に争いがない。）、ほとんどが実在馬である。また、レース名及びレース場も実在のものである。登録された競走馬は、①馬名、②性別、③産種、④毛色、⑤脚質、⑥ハンディキャップ（芝・ダート）、⑦距離適性（ベスト・最短・最長）、⑧スピード・スタミナレベル（芝・ダート）、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タイプの諸要素についてそれぞれデータが組み込まれ、区別されている（甲一、二）。(三)本件各ゲームソフトのうち、家庭用「ギャロップレーサー」については、パッケージの裏面に、「テイオーに乗るか、それともブライアンか・・・」「能力や脚力はもちろん毛色やシャドーロールに至るまで再現された実在の競走馬が一〇〇〇頭以上も登場、三六〇度視点であのライバルとの迫力の叩き合いが目の前で再現！！」との記載がある（乙三の一）。
(四)本件各ゲームソフトは、家庭用については、包装されて販売されている（乙三の一、四の一）。顧客は、実在の馬名を具体的に知るためには、ソフトを購入後、現実にソフトを動かして、プレイしながら、馬名を確認するか、ガイドブックを購入して、馬名を知る。あるいは、他人が利用しているものを参考にして知る。(五)甲一及び甲二は、株式会社ゼストが発行する「ギャロップレーサー」及び「ギャロップレーサー２」のガイドブックであり、被告が監修し、「公式ガイドブック」と副題が付き、右各ゲームソフトの内容、競技方法、登録馬全部の特徴等が記載されている。「ギャロップレーサー」のガイドブックは平成八年一二月二三日に発行され、「ギャロップレーサー２」のガイドブックは平成九年一二月一八日に発行された。
(六)家庭用「ギャロップレーサー」のパンフレット（甲三）には、「馬主と並ぶもう一つの夢、ジョッキーになって、『あの馬に乗ってみたい』『あのレースに出てみたい』『あのコースを走ってみたい』『あの馬と戦ってみたい』・・・。そんな夢を全て叶えてくれるのがこのゲームだ。」「騎乗可能な馬は一〇〇〇頭以上。この中にはトウカイテイオーやナリタブライアンといった名馬たちはもちろん、ラガービッグワンやドングリといったマニアックな馬も多数登場！」「コースは当然、各競馬場毎に忠実に再現されている。府中の長い直線、中山の上り坂、君のその目で体験してみてくれ！」「ライバルたちも個性豊か。後方一気のヒシアマゾン、やっぱり大逃げのツインターボ、忠実に再現された彼らの走りにも注目だ！」との記載がある。
(七)被告は、本件各ゲームソフトに登場する馬の一部の馬主との間で、「製品上代の三パーセントのロイヤリティを、本件ゲームソフトに登場する馬数で除した金額に、使用馬名に応じた金員を支払う合意（別件契約）」をしており、別件契約には、「甲（馬主を指す）は乙（被告を指す）に対して、甲が権利を有する競走馬の名前を、乙が制作するコンピュータープログラムに組み込み、それを製造・販売・頒布することを許諾する」という条項がある。
(八)本件各競走馬はいずれも中央競馬（日本中央競馬会が行う競馬をいう。競馬法一条四項）に複数回出走したことがある馬であり、スペクタル（番号24）以外の馬が、本件各ゲームソフトの発売時点において、いわゆる重賞レース（Ｇ１、Ｇ２、Ｇ３を含む。）に出走したことがある。本件各競走馬のうち、別紙一覧表の「Ｇ１」欄に○の記載がある馬は、証拠上、Ｇ１レースに出走したことがあるものと認められる（甲七、一二、一三）。


４以上の事実に基づいて、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名が顧客吸引力を有するか、有するとしてすべての馬に顧客吸引力があるか、その要件を検討する。
本件各競走馬は、いずれも中央競馬におけるいわゆる重賞レース（Ｇ１、Ｇ２、Ｇ３を含む。）に出走した経験を有する馬であり、重賞レースは、その一部がテレビ・ラジオで実況されたり、スポーツニュース等で放送されるものであり、雑誌等でも取り上げられ、Ｇ１レースについては、いわゆるスポーツ新聞以外の一般新聞においても取り上げられることがあることは明らかである。したがって、少なくともＧ１レースに出走したことがある競走馬ついていえば、大衆がこれらマスメディアを通じて認識し、これに関心、好感、憧憬等の特別な感情を抱くこともあり得るところ、被告は、本件各ゲームソフトの販売にあたり、パッケージの裏面に「能力や脚力はもちろん毛色やシャドーロールに至るまで再現された実在の競走馬が一〇〇〇頭以上も登場、三六〇度視点であのライバルとの迫力の叩き合いが目の前で再現！！」と記載したり、パンフレットには、「ジョッキーになって、『あの馬に乗ってみたい』・・『あの馬と戦ってみたい』・・・。そんな夢を全て叶えてくれるのがこのゲームだ。」「騎乗可能な馬は一〇〇〇頭以上。この中にはトウカイテイオーやナリタブライアンといった名馬たちはもちろん、ラガービッグワンやドングリといったマニアックな馬も多数登場！」と記載して、一〇〇〇頭にも及ぶ実在馬について、それと同様の特徴を備えた競走馬を操作して遊ぶことができることをセールスポイントとしていることから、顧客としては、自らが関心、好感、憧憬の感情を抱いた競走馬を自ら操作できるとして、その馬名が当然あるものとして（あるいはそれがあると認識して）本件各ゲームソフトを購入するものと解される。よって、本件各競走馬のうち、Ｇ１レースに出走したことがある馬については、顧客吸引力があるものと解される。
被告は、①本件各ゲームソフトにおける馬名の使用は、純粋に競走馬と設定しての使用であること、総登場馬数に占める本件各競走馬の馬名はほんの一部にすぎないことから、いわゆるダイリューション、ポリューションを引き起こすことはないし、有名な馬であるとしても、それは競馬に興味のある人に限定されたものであること、ゲーム中の馬の形は皆同一であること、顧客は馬名を確認して本件各ゲームソフトを購入するわけではないこと、本件各競走馬の馬名が商品の宣伝や販売にストレートに経済的効果を発揮することはないこと、馬名は本件各ゲームソフトにそのような馬名の馬がいると思わせる役割を果たすだけで、本件各ゲームソフトの内容から見れば、取るに足らない役割を果たしているにすぎないことを理由として、馬名には顧客吸引力はないと主張する。
しかし、前記３の認定事実によれば、本件各ゲームソフトは、ほとんどが実在馬を登録馬としており、競馬場やレース名も実在のものを使用していることから、プレイヤーが実際のジョッキーとなり、Ｇ１のようなレースにおいて実在馬に騎乗してアクションを楽しむものであり、アクション性と共に、実在馬に騎乗、操作することを目的とするものと解され、その際、著名な競走馬を操作することに魅力があるものと認められる。したがって、総登場馬数に占める本件各競走馬が一部にすぎないとしても、そのことのみで顧客吸引力がなくなるものではない。また、本件各競走馬が有名であるとしても、それは、競馬に興味がある人に限られることは事実であるが、そもそも競馬ゲームソフトを購入する人は、純粋に競馬によるアクションのみを楽しむだけという人はまれであり、競馬に興味がある人が大半であるものと解されるから、これも理由とはならない。また、顧客は馬名を確認して購入するわけではないというが、甲一、二の各ガイドブックを見れば、どのような馬が登録されているか分かるものであり、パッケージを開けなくても、中にどのような馬が登録されているかは知り得るのであり（一般に、ゲームソフトは多数発売されているものであり、購入者がどのソフトを購入するかどうか決定する際には、テレビ・ラジオ等の宣伝・広告のみでなく、各種の雑誌においてその内容を含めて紹介されることもあり、店頭においてデモンストレーションとして置かれていることもあり、また、他人の購入したゲームソフトを利用したり、いわゆる人づてで情報が伝わることも十分あり得るのであって、被告が主張するように、何らの事前知識がない状態で購入することはまれであると解される。）、被告の主張は理由がない。なお、家庭用「ギャロップレーサーⅡ」については、パッケージの裏面の記載やパンフレットに「ギャロップレーサー」のような宣伝文句がないものの（乙四の一）、顧客は、「ギャロップレーサー」の改良版と考えるのが通常であって、その基本的内容は同様と考えるものであるから、家庭用「ギャロップレーサー」同様に考えることができる。ベスト版も同様である。また、業務用については、顧客としては、家庭用の「ギャロップレーサー」「ギャロップレーサーⅡ」と同様の内容と考慮するものと解されるので、これも同様に考える。
５よって、Ｇ１に出走したことがある競走馬については、顧客吸引力があるものとしてこれを無断で使用した場合、パブリシティ権の侵害になるものと解する。本件においては、別紙一覧表の「Ｇ１」欄に○の記載のある馬は、顧客吸引力があるものと認められるが、その余の馬については、顧客吸引力は認められない（同表の「Ｇ１」欄の○のない馬については、損害賠償が認められないので、同表の「使用状況」欄に網掛けがしてある。）。
四損害額
１前記のとおり、被告が、原告らの承諾なく、本件各ゲームソフトにおいて、本件各競走馬の馬名を使用したこと、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名の使用状況は、別紙一覧表の「使用状況」欄記載のとおりであること、本件各ゲームソフトにおいて使用されている本件各競走馬を含めた馬の頭数は、同表の「使用馬数」欄各記載のとおりであることは当事者間に争いがない。よって、被告は、本件各競走馬のうち、Ｇ１に出走したことがある馬について、損害賠償の責任を負う。
２原告らは、馬名の利用の対価として、本件各ゲームソフト毎に一頭当たり少なくとも金五〇万円の利益を取得し得ると主張するが、右主張を認めるに足る証拠はなく、甲五によると、コンピュータによるテレビ野球ゲームソフトに関する球団名、球団マーク等使用許諾契約においても、許諾料は、製品一個につき定価の三・六パーセントとされていることに比しても、原告らの主張額は過大に過ぎるといわざるを得ず、採用の限りでない。


判決　平成１４年１０月２５日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第４３９号　給
与・一時金格差支払請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金１６９万７２３４円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金１０２万５８５２円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金８７万６４９７円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｄに対し，金１１５万９６８１円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告は，原告Ｅに対し，金１３７万０６４７円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告は，原告Ｆに対し，金１３２万９１９９円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告は，原告Ｇに対し，金８８万１７１９円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　訴訟費用は，被告の負担とする。
９　この判決の第１ないし７項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
主文第１ないし７項同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員として勤務しあるいは勤務していた原告らが，被告に対し，①平成９年年末から同１１年年末まで合計５回の一時金支給につき，格差支給を受けたことにより損害を被ったと主張して，不法行為に基づく損害賠償を請求するとともに，②平成１２年２月分から同１３年１０月分まで（ただし，原告Ｃについては平成１３年２月分まで）の支給を受けた各給与につき，被告の支給額は，賃金協定に反してなされた無効の就業規則及び給与規定の改定に基づく支給であり，原告らは賃金協定に基づく賃金請求権を有すると主張して，その受給額と賃金協定に基づく賃金との差額賃金を請求した事案である。１　争いのない事実等（証拠の記載がないものは当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は，一般区域貨物自動車運送事業等を目的とする株式会社である。イ　原告らはいずれも被告の従業員であり，Ｈ労働組合兵庫合同支部（平成１１年１０月の組織合同前はＩ労働組合東播支部）の下部組織である分会の分会員である（以下，Ｈ労働組合兵庫合同支部，組織合同前のＩ労働組合東播支部及び分会をいずれも「組合」という。）。
ウ　被告の従業員は５０名弱であり，そのうち４０名弱がトラック及びトレーラーの運転手である。
原告らは，被告においてトラック運転手として勤務しているところ，原告らの入社年月日と乗車するトラックの車種は以下のとおりである。
(ア)　原告Ｂ
昭和６３年５月６日入社　　　４トンウイング
(イ)　原告Ｅ
昭和６１年２月２６日入社　　４トンユニック
(ウ)　原告Ｆ
平成元年５月８日入社　　　　４トンユニック
(エ)　原告Ｇ
平成５年１月２８日入社　　　４トンウイング
(オ)　原告Ｃ
昭和３７年３月１９日入社　１０トン平ボデー
なお，原告Ｃは，平成１３年２月２０日付で被告を定年退職した。
(カ)　原告Ｄ
平成２年３月５日入社　　　１０トン平ボデー
(キ)　原告Ａ
昭和６０年９月６日入社　　２５トントレーラー
エ　被告には，原告ら所属の組合の外に労働組合は存在しない。
(2)　一時金の支給
ア　被告は，平成９年１２月までは，全従業員に対して，夏季及び年末の年２回，年功（勤続年数）を基礎に算定された額の一時金を支給していたが，経営合理化，経費削減を目的として，一時金の計算方法に関して実績報酬配分制度（勤続年数と無関係に，従業員各人の当期〔半期〕の売上から車両にかかった経費を差し引いた残額を利益とし，これを当該従業員の一時金とする制度。）を導入しようとして，組合に対し，平成８年１１月２７日の団体交渉において，実績報酬配分制度の導入を提案したところ，組合がこれに反対した。
そこで，被告は，平成９年年末一時金から同１１年年末一時金までの５回にわたり，実績報酬配分制度の導入に反対した原告らに対しては，従来の年功（勤続年数）を基礎に一人平均２０万円で算定した一時金を支給し，実績報酬配分制度に同意した従業員に対しては，実績報酬配分制度により算定した一時金を支給した。
被告は，上記５回の一時金支給のすべてにおいて，実績報酬配分制度に同意した従業員のうち，当期利益がマイナスであり，実績報酬配分制度で算定すると一時金が支給されないはずの者に対し，最低保障金として，４トントラック運転手には２５万円，１０トントラック及び２５トントレーラー運転手には３０万円の一時金を支給した（以下，これを「最低保障制度」という。）。イ　上記実績報酬配分制度は，平成１２年夏季一時金からは廃止された。
(3)　給与の支給
ア　賃金協定に基づく支給
(ア)　被告と組合は，平成８年３月２６日，次のとおりの賃金協定（以下「本件賃金協定」という。）を締結し（甲４６），被告は，原告らを含む全従業員に対し，平成１２年１月分までは，本件賃金協定に従って算定した賃金を支給していた。
(イ)　本件賃金協定の内容（甲４６）
本件賃金協定では，賃金は，基本給，該当業務に関わる手当，時間外手当，家族手当，その他手当の合計額とするとされ，基本給の算定方法が定められているほか，各種手当及びその手当額の算定については，以下のとおりとするものとされている。
（割増賃金の時間当たり単価）


①時間外割増　　　　　＝（基本給÷１７６）×１．２５②深夜時間外割増　　　＝（基本給÷１７６）×１．５０③法定休日出勤割増　　＝（基本給÷１７６）×１．３５④法定休日出勤深夜割増＝（基本給÷１７６）×１．６０⑤休日出勤割増　　　　＝（基本給÷１７６）×１．２５⑥休日出勤深夜割増　　＝（基本給÷１７６）×１．５０
（走行手当）
①トレーラー・中央４トン車は，１㎞＝１０円
②１０トン車は，　　　　　　　１㎞＝　５円
③４トン車は，　　　　　　　　１㎞＝　１円
（古車手当）
①トレーラー・１０トン車
３年以上　１日に付き　１２０円
４年以上　１日に付き　２４０円
５年以上　１日に付き　３６０円
６年以上　１日に付き　４８０円
７年以上　１日に付き　６００円
８年以上　１日に付き　７００円
９年以上　１日に付き　８００円
10年以上　１日に付き　９００円
②４トン車
４年以上　１日に付き　１００円
５年以上　１日に付き　２００円
６年以上　１日に付き　３００円
７年以上　１日に付き　４００円
８年以上　１日に付き　５００円
（ユニック手当）
ユニック車乗務の者に月額１万５０００円（基準外）を支給する。
（ヒューム管手当）
ヒューム管，ユニホールを積んだ場合１トンにつき１００円を支給する。
ただし，労使指定重量を越える重量は１トンにつき２００円を支給する。
（作業手当）
中央４トン車は，１回９００円とする。
中央４トン車は，４か所以上配達の場合は，４ヶ所目より１か所につき１００円とする。
本社４トンウイング車は，作業日数×本人の定額分（別途定め）とする。
加古川タンク車は，１回８００円とする。
トレーラーの幅出し，高さは別途定める。
その他労使合意で決定した特殊作業手当は，地回り１回につき１４００円加算する。
低床指定輸送に対する加算給については，労使協議し合意してから実施する。
（家族手当）
１人目　　　　　　　　　　　　　　５０００円
２人目以上４人まで　　　　　　　　２０００円
（通勤手当）
ガソリン代として１㎞につき１７円とする。
イ　被告の就業規則，給与規定の定め
(ア)　平成８年４月１日施行の給与規定（以下「旧給与規定」という。）被告が定めた旧給与規定には，次のような規定がある（乙３）。
ａ　基本給・本人給
第３条　基本給（本人給）は，本人の勤続年齢，職掌区分により，月額で定める。
ｂ　諸手当
第４条　諸手当の支給基準は下記の通りとする。但し，支給手当の内，計算式のない定額分（単価を含む）については，労使協定書で明確化するものとする。なお，諸手当は割増給与に反映しない。
①時間外労働手当（時間単価計算式）
普通超勤手当　　　基本給／所定労働時間×１．２５
深夜超勤手当　　　基本給／所定労働時間×１．５０
休日出勤手当　　　基本給／所定労働時間×１．２５
休日深夜手当　　　基本給／所定労働時間×１．５０
法定休日出勤手当　基本給／所定労働時間×１．３５
法定休日深夜手当　基本給／所定労働時間×１．６０
②普通業務手当
走行手当の支給基準　　車種，職務別単価×月間走行距離古車手当　　　　　　　車種，初年登録後経年別単価×
月間稼働日数
③特別業務手当
ユニック作業手当　　　一定月額をユニック作業車両に支給ヒューム管業務手当　　一定トン単価（２種類）×積載ヒ
ューム管，ユニホール
各種作業手当　　　　　業務，車種別一定単価×月内作業
回数
④家族手当
一定単価（２種類）×扶養家族数で支給
⑤通勤手当
一定単価（所属営業所，居宅間距離×２）×月間実出勤日数ただし，当日運行外乗務については，一定日数を控除するものとする。
(イ)　平成８年７月１日施行の就業規則（以下「旧就業規則」という。）被告が定めた旧就業規則には，給与について，以下の定めがある（甲７１）。
第６３条従業員の給与及び退職金については，別に定める給与規定及び退職金規定による。
(ウ)　平成１２年１月２１日変更の就業規則及び給与規定（以下，これらを併せて「改正就業規則等」という。また，これらを個別に表示するときは「改正就業規則」，「改正給与規定」という。）
ａ　改正経過
被告は，従業員に対し，平成１１年１２月１８日，給与制度を改正するとして，その説明を行い，これに対し，被告の従業員３３名が，同日，「賃金規定」の改訂による賃金切り下げに同意して就労することを確認する旨の同意書を提出した（乙７の１～３３）。
組合は，被告に対し，給与制度の改正を議題とする団体交渉を申し入れ，同月２０日，団体交渉が開催された。その席上で組合は，給与制度の改正の必要性を示す資料の提示を求めたが，被告は，組合に対する説明会を開く約束をするにとどまった。


被告は，組合に対し，平成１２年１月７日及び同月１４日の２回にわたり，組合員を対象とした給与制度改正に関する説明会を開催し，給与制度改正の必要性と改正規定の骨子について説明をした。
被告は，同月２０日，労働規則変更届を加古川労働基準監督署長に提出し，同月２１日，就業規則，給与規定を改正就業規則等のとおりに変更した（以下「本件就業規則変更」という。）。
ｂ　改正内容
改正就業規則等の内容は，以下（抜粋）のとおりである。
（改正就業規則）
第６３条　従業員の給与及び退職金については，別に定める給与規定及び退職金規定による。
（改正給与規定）
①　本人給
第４条　本人給は，下記により作成した本人給表で，次の基準により月給で支給する。
２５才未満１２万円基準　満年令及び勤続年各１年に
つき各５００円加算。
加算限界は満年令４５才超，勤続年数３０年超とす
る。
②　職能給
第５条　職能給は運転者給与として，乗務車両別に次の定額を月額で支払う。
１０トン車　２万５０００円
４トン車　　　　　　１万円
トレラー　　　　　　５万円
③　勤務給
第６条　勤務給は各単位月間走行距離に応じて，次の単価で支払う。
全１０トン車　　　　　　　　　　１０円/㎞
４トン車（単車　中央）　　　　　１２円/㎞
４トン車（常傭　エアテック等）　１０円/㎞
４トン車（ユニック）　　　　　　　１円/㎞
４トン車（その他）　　　　　　　　１円/㎞
トレラー　　　　　　　　　　　　１２円/㎞
④　超勤給
第７条　超勤手当単価計算式は，（基準内賃金/１７２×各割増率）とし，各手当別割増率は，次の通りとする。
超勤手当　　　　　　　１．２５
深夜超勤手当　　　　　１．５０
休日出勤手当　　　　　１．２５
休日深夜手当　　　　　１．５０
法定休日手当　　　　　１．３５
法定休日深夜手当　　　１．６０
超勤給の超勤時間計算式及び各運行時間は，現行基準で計算して支払う。なお，超勤時間計算式及び各運行時間については，労使協定で明確化し，その協定書を行政当局に届け出るものとする。
⑤　家族手当
第８条　家族手当は基準内賃金に算入，次の金額を月額で支払うものとし，その合計上限は７５００円とする。
配偶者　　　　　３０００円
扶養家族　　　＠１５００円（３人目まで）
⑥　作業手当
第９条　作業手当は，次の職種，作業数に対して各単価で支払う。
４トン車（単車　中央）　９００円（３カ所内/日）
１００円（４カ所以上/日）
４トン車（エアテック）　４０００円/回数
４トン車（ジェット）　　３０００円/回数
１０トン車（ヒューム管）１００円/トン（定量内）
２００円/トン（超過量）
１０トン車（単車　倉入横持）　２３００円/運行数
ウ　平成１２年１月当時の，原告らの本件賃金協定に基づく基本給，家族手当の額，それ以外の各手当，時間外等の割増賃金の各賃金単価は，別紙１の１～７の各原告らの「本件賃金協定に基づく賃金の内訳表」のとおりであった（甲５８，弁論の全趣旨）。
エ　被告は，平成１２年２月分からは，本件就業規則変更後の改正就業規則等に基づき給与を算定・支給することとした。
改正就業規則等に基づく原告らの本人給，職能給，家族手当の額，それ以外の各手当，時間外等の割増賃金の各賃金単価は，別紙２の１～７の各原告らの「改正就業規則に基づく賃金の内訳表」のとおりであり（甲５８，弁論の全趣旨），被告は，原告らに対し，平成１２年２月分から同１３年１０月分まで，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「改正就業規則に基づいて支給された給与（円）」欄記載のとおり，改正就業規則等に基づいて算出された給与を毎月支給した（甲５９～６６，７５，弁論の全趣旨）。オ　原告らの平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，本件賃金協定に基づいて算出した給与額は，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「本件賃金協定に基づいて算出された給与（円）」欄記載の金額となる（甲５９，７５，弁論の全趣旨）。
したがって，原告らが被告から支給を受けた平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与は，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「差額合計」欄記載のとおり，本件賃金協定に基づく給与額より少ないものであった（甲５９，７５，弁論の全趣旨）。
カ　被告は，組合に対し，平成１３年４月１２日到達の同月１１日付け「ご通知」と題する書面により，同通知到達から９０日後をもって本件賃金協定を解約する旨の予告をした。
２　原告らの主張
(1)　一時金格差支給の不法行為に基づく損害賠償請求
ア　格差支給の違法性


(ア)　経営の合理化，経費削減を目的として導入した実績報酬配分制度に最低保障制度を付加すること自体が矛盾であり，また，実績報酬配分制度に同意しなかった従業員に対しても一時金について２５万円ないし３０万円の最低保障を認めることには何ら支障がないにもかかわらず，被告が，実績報酬配分制度に同意した従業員にのみ最低保障を行い，実績報酬配分制度に同意しなかった原告らには最低保障に満たない一時金を支給したのは，実績報酬配分制度の導入に反対した組合を嫌悪し，その弱体化を企図してのことであって，一時金における格差支給は労働組合法（以下「労組法」という）７条１号，３号の不当労働行為を構成し，私法上も違法である。
(イ)　上記の点を措いても，最低保障制度が実績報酬配分制度導入に不可欠の制度ではなく，むしろ制度導入の目的と矛盾するものである以上，同じトラック運転手の業務に従事している従業員について，合理的な理由もなく一時金において著しい格差支給を行うこと自体，同一（価値）労働同一賃金の原則の基礎にある均等待遇の理念によって形成される公序（民法９０条）に反するものとして違法である。
イ　原告らの損害
原告らは，上記違法な格差支給により，平成９年年末から同１１年年末までの５回の一時金につき，いずれも実績報酬配分制度に基づく最低保障額をも下回る金額しか支給を受けられず，少なくともその受給額と最低保障額との差額分相当額の損害を被ったものであり，原告ら各自の損害額は，別紙４の１～７の各原告らの「一時金格差支給額計算表」に各記載のとおりである。ウ　よって，原告らは，被告の行った一時金の格差支給の不法行為により被った別紙４の１～７記載の各自の損害とこれに対する不法行為後であることが明らかな平成１３年１１月２３日（訴変更の申立書(2)の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
(2)　差額賃金請求
ア　改正就業規則等に基づく給与の支給による受給額の減少(ア)　被告が，原告らに対し，平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，本件就業規則変更後の改正就業規則等に基づいて算出してこれを支給し，そのため，原告らの受給額が，本件賃金協定に基づいて算出される給与額に比して減少したことは，前記争いのない事実等(3)のウないしオに記載のとおりである。
(イ)　上記受給額減少の原因は，改正就業規則等が，本件賃金協定の内容を，以下のとおり，原告らに不利益に変更したからである。①　改正就業規則等では本人給と職能給の合計が本件賃金協定における基本給に該当するが，本人給が基本給を大幅に切り下げるものであったため，職能給の導入にもかかわらず，本件賃金協定による基本給と改正就業規則等による本人給と職能給の合計を比較すると，原告Ａ２万７５００円，同Ｂ１万５５００円，同Ｃ４万６５００円，同Ｄ２万８５００円，同Ｅ１万４５００円，同Ｆ１万５５００円，同Ｇ１万０５００円と，全員が減収になった。
②　また，家族手当についても減額され，更に改正就業規則等においては７５００円が上限とされた結果，家族手当の支給を受けていた原告Ａは３５００円，同Ｂは２５００円，同Ｃは２０００円，同Ｆは３５００円，同Ｇは３０００円の減収となった。
③　本件貸金協定では，稼働日１日当たりの単価が決められていた古車手当，月額１万５０００円のユニック手当，作業手当が支給されていたが，改正就業規則等では古車手当もユニック手当も廃止され，作業手当も減額されたため，これらの手当の支給を受けていた原告らの月収は減収した。④　原告全員について，時間外，深夜，休日労働等すべての残業単価が，改正就業規則等によって，本件貸金協定の単価の約１０パーセント切り下げられた。
⑤　改正就業規則等により唯一改善されたのは，勤務給（本件賃金協定における走行距離手当）の１キロメートル当たりの単価であるが（ただし，４トンユニック，４トン平ボデーには変更がない。），単価自体が安いため，これによって，基本給，家族手当，残業代等の減収分を恒常的に補うことはできず，原告らは，少ない者で年間約２６万円（月約２万２０００円），多い者で年間約６９万円（月約５万７５００円）の減収となった。
イ　本件賃金協定の有効性と改正就業規則等の効力
(ア)　解約予告期間満了前の本件賃金協定の有効性
本件賃金協定は，期間の定めのない労働協約であって，本件賃金協定の解約は，文書による解約の意思表示，９０日前の予告の要式・形式が必要である（労組法１５条３項，４項）ところ，被告が，組合に対して，本件賃金協定の解約予告を行ったのは前記争いのない事実等(3)カ記載のとおり平成１３年４月１２日であるから，解約予告期間が満了する平成１３年７月１１日までは，本件賃金協定は有効に存在していたものである。
そして，本件においては，被告は，本件賃金協定が有効に存在していた平成１２年１月に，本件就業規則変更を行い，本件賃金協定によって規律されていた原告らの賃金を著しく切り下げる内容の改正就業規則等を定めたものであるところ，労働基準法（以下「労基法」という。）９２条１項は，就業規則が労働協約に反してはならないと定めており，同条項は，労働協約が労働契約又は就業規則による別個の（より有利な）定めを許容する趣旨でない限りは，文字通り有利にも不利にも異なる定めをしてはならない旨を定めたものと解されるから，本件では，改正就業規則等の内容の合理性を問うまでもなく，本件就業規則変更自体が許されず，改正就業規則等は無効である。
(イ)　解約予告期間満了後の本件賃金協定，改正就業規則等の効力被告のした前記解約予告の予告期間満了により，本件賃金協定が失効した後も，改正就業規則等の合理性の如何を問わず，原告らの給与は本件賃金協定によって規律される。
すなわち，本件では，本件賃金協定の効力存続中に同協定を下回る就業規則等の改正が行われたものであるから，改正就業規則等は，作成の時点で直ちに本件賃金協定に反する部分が労基法９２条１項によって無効となるのであり，その後に本件賃金協定が失効したとしても無効となった改正就業規則等が効力を復活するという余地はない。そして，空白となった労働関係を補充する規範が存在しない以上，労働協約の余後効により，労働協約失効後も，失効した労働協約が協約締結組合の組合員の労働条件を規律することになる。


なお，仮に労働協約の余後効を否定し，本件賃金協定失効後の給与が従前の就業規則及び給与規定によって規律される立場に立ったとしても，従前の就業規則に基づく給与規定の算定基準は，本件賃金協定によって補充せざるを得ない。
したがって，本件においては，本件賃金協定が失効した後も，原告らの賃金は本件賃金協定によって規律される。
ウ　以上のとおり，本件賃金協定の解約の前後を問わず，本件就業規則変更は無効であり，原告らの賃金は，本件解約前は本件賃金協定によって，本件解約後は本件賃金協定の余後効によって，本件賃金協定に基づき算定されるべきである。エ　よって，原告らは，被告に対し，平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，別紙３の１～７の各原告らの「毎月の給与差額計算表」の「差額合計」欄記載のとおりの差額賃金が未払であるので，それぞれ，それら各金員及びそれらに対する弁済期後であることが明らかな平成１３年１１月２３日（訴変更の申立書(2)の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
３　被告の主張
(1)　一時金格差支給の不法行為に基づく損害賠償請求について
ア　格差支給の違法性について
(ア)　実績報酬配分制度の必要性・合理性
実績報酬配分制度は，平成９年年末一時金から同１１年年末一時金の支給に当たり，被告において従来の年功（勤続年数）を基礎とした計算方法に加え，併存かつ選択的に採用したものである。
従来の年功方式に加え，実績報酬配分制度の導入を図ったのは，被告において平成８年年末一時金の支給原資を旧さくら銀行から借り入れるためには，約４０００万円の経営損失解消のため経営改善策を提示する必要があったからで，被告は，個々の従業員の雇用を確保しつつ，実績を反映させ，意識改善と実行を促すことにより経費削減を図ることのできる実績報酬配分制度を，経営改善策として取り入れたのである。
組合は，経費削減の必要性については認めつつも，実績報酬配分制度の導入については断固反対であると主張するのみで，具体的な対案は一切示さなかったが，単に同制度の導入に反対するのみでは，平成８年年末一時金を受給することすら不可能であった。
以上の経緯によれば，実績報酬配分制度の導入及びその内容には合理性がある。
なお，平成１２年夏季一時金から実績報酬配分制度を廃止したのは，同一時金から，従来の売上高のみをベースに算定する方法に走行距離を加味することによってさらに公平化を推進するよう改めた結果であり，実績報酬配分制度自体が不合理であったからではない。
(イ)　最低保障制度の必要性・合理性
最低保障制度は，実績報酬配分制度の下，実績が伴わないために本来の計算によれば一時金が支給されない場合でも，当面の間一定額を最低保障額として支給し，本来の計算上の額を上回って支給がなされた分については，将来，計算上一定の一時金の支給を受けられる実績を上げた段階で，過去の計算上の過払いを考慮して一時金額を決定する計算方法である。
この最低保障制度の実施は，実績報酬配分制度に移行するための一種のインセンティブであり，かつ従業員の生活保障を目的とした激変緩和措置として合理性を有する。
なお，被告における一時金は，旧給与規定（乙３，第１０条）において，会社業績等により支給を中止する場合がある旨定めていること，また，その支給の運用実態も，支給時期及び算定方法が一定していなかったことからすれば，労基法にいう賃金ではないというべきであること，また，仮に一時金を賃金と解する余地があるとしても，上記最低保障の後日の清算は，貸付とその後の賃金との相殺ではなく，計算上の一時金額が少ない段階で手厚い処遇をしたことを計算上の一時金額が多くなったときに減額査定要因とするものでり，何ら労基法１７条，２４条１項に違反するものではない。また，上記の趣旨での清算（後日の一時金の減額査定）は，実績報酬配分制度に基づく一時金支給を行っていた平成１１年年末一時金支給時まで現にこれを行っており，後日の清算をしていなかったようなことはない。
(ウ)　実績報酬配分制度及び最低保障制度の導入に至る経緯被告は，平成８年年末に最低保障制度を含む実績報酬配分制度の導入を従業員に対して提案し，平成９年初めに一時金算定方法についてのアンケートをとり，各従業員による選択結果が出た上で，制度実施まで１年間かけて粘り強く組合との間で説明，交渉を続け，従業員説明会の開催，上部団体への説明など努力を尽くしてきた。
もっとも，最低保障金の具体的な金額については，事前に確定できていなかったが，これは，平成９年年末一時金の支給日まで交渉が継続していたため，確定させることができなかったためであり，平成９年年末一時金支給直後にはこれを開示している。また，一旦年功方式での一時金算定方法を選択した者につき，その後，実績報酬配分制度に変更することも受けつけていた。
(エ)　不当労働行為，公序違反の主張について
上記のとおり，最低保障制度を含む実績報酬配分制度の導入には，必要性・合理性があるところ，被告は，従来の年功（勤続年数）を基礎とする算定方式と並列的選択的にこれを導入し，その説明を十分に行ったうえで，その選択は個々の従業員に行わせたものである。その結果，被告の従業員４０名のうち１９名が実績報酬配分制度に反対の意向を示したため，１９名に対しては年功（勤続年数）を基礎とする算定方式により一時金を支給したところ，その反対者のうち１１名は非組合員であった。そして，それらの者に対しては当然最低保障はなされていない。すなわち，最低保障の有無は，組合員か否かとはまったく無関係であり，かつ，原告らを含む従業員らは，最低保障制度がある実績報酬配分制度と最低保障制度のない年功（勤続年数）を基礎とする算定方式を選択するかにつき，それぞれ自らの意思によってこれを選択したのである。また，最低保障額は，遅くとも平成９年年末一時金支給直後には開示されており，一旦年功方式での一時金算定方法を選択したとしても，その後，実績報酬配分制度に変更することも可能であった。それにもかかわらず，原告らは，その自由な意思で年功方式を選択したのである。そうとすれば，最低保障を含む実績報酬配分制度の実施は，何ら組合に対する支配介入でもなければ，組合員に対する不利益取扱いでもないことは明らかであり，不当労働行為には当たらない。
また，被告における一時金は，そもそも労基法上の賃金ではなく，仮に賃金であると解する余地があるとしても，使用者は，賃金の計算方法について一定の裁量を有するから，一時金の計算において，将来の一時金額激減の可能性を加味した厚めの処遇をすること，及び制度移行のためのインセンティブを与えることは，使用者の当然の裁量の範囲内とされるものである。したがって，最低保障制度の実施が，同一（価値）労働同一賃金の原則，ひいては公序に反することはない。
イ　損害について


原告らは，最低保障額相当額の一時金の支給がなかったことをもって損害を被ったと主張するが，これは一律に最低保障額相当額の一時金を受領すべき権利があると主張するに等しい。すなわち，年功方式においても最低保障を実施すべきであった，または，年功方式における平均額を，一時金の現実の受領額が全て最低保障額を上回るような金額に設定すべきであったと主張すると考えるほかない。しかし，会社の業績によっては支給の中止も認められる（旧給与規定〔乙３〕第１０条）など，被告の裁量が認められる一時金支給において，被告に，最低保障額を支給すべき義務はないし，また，原告らが最低保障制度を含まない年功方式を選択している以上，原告らの一時金が最低保障額と無関係に決められることは当然である。さらに，被告においては，実績報酬配分制度を導入しない限り，被告従業員は一時金を受け取ることすらできなかったのであり，年功方式の上に立って最低保障額を上回る一時金を現実に支給することは不可能である。したがって，原告らが最低保障額相当額を受領し得ないことが損害とは言えない。
ウ　以上のとおりで，一時金格差支給が被告の不法行為であるとする原告らの損害賠償請求は理由がない。
(2)　差額賃金請求について
ア　本件就業規則変更による不利益性
そもそも，改正就業規則等は，本件賃金協定の内容を不利に変更したものではない。改正就業規則等は，各従業員の実績次第で本件賃金協定に基づいて算定される以上の給与を受け取ることを可能とするものであり，現に給与額が増加した従業員もいる。
イ　本件賃金協定の効力
(ア)　本件賃金協定の効力の喪失
本件賃金協定は，平成８年３月２６日の同協定締結当時の就業規則及び給与規定を前提とし，その細目を定めるものであり，独立した労働協約ではない。そして，被告は，平成１２年１月２１日，本件就業規則変更により，就業規則及び給与規定（改正就業規則等）を有効に改定した。
したがって，本件就業規則変更前の就業規則及び給与規定を前提とし，その細目を定める本件賃金協定は，改正就業規則等のもとでは適用される場面がない。すなわち，本件就業規則変更に伴い，本件賃金協定はその意味を失って，当然に無効となったものである。
なお，仮に，上記主張が認められないとしても，被告は，平成１３年４月１２日到達の同月１１日付け「ご通知」と題する書面により，同通知到達から９０日後をもって本件賃金協定を解約する旨予告した。したがって，本件賃金協定は，同年７月１１日の経過により解約されたものであり，以後はその効力を持ち得ない。
(イ)　余後効の主張について
原告らは，本件賃金協定失効後もその余後効により，原告らの給与が本件賃金協定により規律される旨主張する。
しかし，賃金協定の規範的効力は，賃金協定の有効期間中に限って労働契約を規律する特別の効力であるので，協定が終了すれば労働契約は自己を規律していた規範を失う。そして，本件では，大多数の被告従業員に有効に適用される改正就業規則等が存在するのであるから，賃金協定の終了により労働契約の内容に空白が生じることもない。また，仮に原告らに対しては改正就業規則等の適用がないとしても，被告には，昭和３６年以来制定・改正されてきた就業規則・賃金規定が存在していたのであるから，継続的契約関係の合理的処理方法として本件賃金協定の余後効を認める必要などない。
さらに，原告らのみが本件賃金協定に規律されるとした場合，就業規則の改正に同意した従業員と同意しなかった従業員で組合員である者との間で賃金体系が異なり，不合理が生じ，同一（価値）労働同一賃金の原則（労基法３条）が崩れ，不当であるから，これを否定する形であくまで解釈論に過ぎない余後効を認めることは許されない。
ウ　以上のとおりで，本件賃金協定に基づく賃金請求権を有することを前提とする原告らの差額賃金請求は理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　一時金格差支給の不法行為に基づく損害賠償請求について(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲１～６，９～１３，１５～２５，２６の１～５，２７の１・２，２８，２９の１～３，３０，３７～４１，５７，乙４～６，被告代表者〔ただし，以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　実績報酬配分制度の導入以前の一時金支給の実態（甲２４，３０，３８）
被告は，少なくとも平成元年ころから平成９年１２月に至るまでは，全従業員に対して，夏季及び年末の年２回，年功（勤続年数）を基礎に算定された額の一時金を支給していた。
組合は，平成７年４月の組合（分会）結成以降，被告と一時金についての団体交渉を行い，平成７年夏季一時金は平均３６万円，同年年末一時金は平均５０万円で妥結した。
しかし，平成８年夏季一時金については，団体交渉が行われなかったため，組合は，平成８年７月１８日，兵庫県地方労働委員会（以下，「地労委」という。）に，同年夏季一時金について，あっせん申請を行った（兵庫県地労委平成８年（調）第６号）。その結果，組合と被告は，同月３０日，１人平均３７万円の一時金の仮払いを行うこと，及び，「労使双方は，全体的な解決のため，交渉ルールを確認し，互いに誠意をもって話し合いを行うこと」を内容とするあっせん案を受諾し，これにより平成８年夏季一時金については，解決をみた。イ　実績報酬配分制度の導入に至る経緯（甲１～６，９～１３，２５，３７～４２，乙５，６，被告代表者）
被告は，平成８年ころには，約４０００万円程度の経常損失を計上するに至り，取引銀行であった旧さくら銀行大久保支店に同年年末一時金の原資の融資を申し入れたところ，同行から経常損失を解消するための改善策の提示と，その実効及び実績の報告を求められた。
被告は，平成８年１１月当時，従業員に対し，有料道路を使用しないこと，担当車両以外にも乗務し，固定費比率を低下させること，燃料は自社インタンク以外で給油しないこと等の経費削減のための協力を求め，従業員はこれに応じ努力したものの，効を奏さず，従業員の大半について，毎月の収支が赤字であった。そこで，被告は，平成８年１１月２７日の団体交渉において，組合に対し，経営合理化及び経費削減を目的として，平成８年年末一時金から実績報酬配分制度を導入する旨の提案をした。同団体交渉において，組合は，平成８年年末一時金の支給額の提示がない限り実績報酬配分制度の導入に同意できない旨主張し，合意に至らなかった。


被告は，同年１２月４日付け「回答書」と題する書面において，組合に対し，平成９年１月以降の一時金の支給について実績報酬配分制度を導入すること，及び同制度下での一時金の計算期間，基準運賃，基準経費，基準管理費，計算例等の概要を示して説明したが，その詳細な計算単価等が定まっていなかったため，一時金の額を原告らが具体的に知ることはできないものであった。なお，同回答書には，注意事項として，「赤字乗務員も給料は法律上，保障されるが，事後処理の検討を要する。」との記載があるところ，被告によれば，同記載は，最低保障制度の実施に関する記載であるとのことであるが，その文言からも明らかなとおり，その内容は，後日の清算も含め，あいまいで，判然としないものであった。組合と被告は，同年１２月１０日及び同月１２日に団体交渉を持ったが，実績報酬配分制度の実施につき，進展はなかった。被告は，平成９年初めころ，被告各従業員に対し，実績報酬配分制度の概要の説明及び同制度に対する協力の可否についてのアンケートを実施した。しかし，同アンケートには，最低保障制度についての明確な言及はなかった。組合は，平成９年１月１８日付けで被告に対し，実績報酬配分制度の実施に対する反対の意思表示をするとともに，過去３ないし５年間の貸借対照表，損益計算書の開示要求，団体交渉の申し入れ等を行った。被告は，これに対し，実績報酬配分制度を必ず実行すること，非組合員に対する同制度の実行のための方策は，別途検討すること，貸借対照表，損益計算書の開示についてはその必要性を示してもらいたいこと等を記載した回答書を提出した。なお，被告は，組合に対し，平成９年１１月分までの各月の損益計算書を提出したが，貸借対照表及び平成９年１２月分以降の各月の損益計算書については提出しなかった。被告は，平成９年１月２９日，被告従業員に対し，実績報酬配分制度についての説明会を催した。同説明会に出席した従業員は２０名強であり，組合員としては，原告Ａ及び同Ｂが出席した。
組合は，平成９年２月２７日に被告に意見書を提出し，実績報酬配分制度は労働条件の向上に反するものであって撤回すべきであること等を訴えた。その後も，組合は，同年３月１日及び１８日の団体交渉において実績報酬配分制度の撤回等を要求したが，合意に至らなかった。組合は，同年１０月２０日，平成９年年末一時金について１人平均５０万円を要求し，これに対して，被告は，同年１１月２８日，１人平均２０万円を支払うとの回答をした。
同年１２月４日，平成９年年末一時金を議題とする団体交渉（第１回団交）が開催され，組合は，一時金支給額の上積みを求めたが，被告は，業績からして不可能である旨回答し，合意には至らなかった。
組合は，同月１１日の団体交渉（第２回団交）において，その要求額を３０万円まで引き下げたが，被告は，経営状況からして２０万円を超える支給は無理である，実績報酬配分制度に同意した者については同制度に基づく金額を支給すると回答したため，妥結には至らなかった。
平成９年１２月１２日の平成９年年末一時金の支給までに，被告から組合に対して，実績報酬配分制度に同意した者に対する具体的な支給額についての説明はなされなかったし，最低保障額についても具体的には明らかにされなかった。ウ　実績報酬配分制度及び最低保障制度に基づく平成９年年末一時金の支給（甲２５，２６の１～５，２７の１・２，２８，２９の１～３，３８，４１，５７，乙４，被告代表者）
被告の乗務員４０人のうち，１９人が実績報酬配分制度の導入に反対の意向を示し，従来の年功（勤続年数）を基礎とする算定方式による一時金の支給を希望した。これら反対者のうち８人は非組合員であった。なお，平成９年１２月時点において，被告内の組合員は１１人であったが，現在は原告らのみである。
被告は，同月１２日，実績報酬配分制度に同意した者に対しては，それぞれ同制度に基づく一時金を支給し，実績報酬配分制度に同意した従業員のうち，当期損益がマイナスであり，同制度で算定すると一時金が支給されないはずの者に対し，最低保障金として，４トントラック運転手には２５万円の，１０トントラック及び２５トントレーラー運転手には３０万円の一時金を支給した。一方，原告らを含む同制度への不同意者には，従来の年功方式によって平均２０万円を支給した。原告らは，これを仮受領した。原告らが現実に受領した平成９年年末一時金の額は，別紙４の１～７の原告ら一時金格差支給額計算表の平成９年年末一時金の欄記載の金額である。
エ　実績報酬配分制度実施から同制度撤廃に至るまでの経緯（甲１５～２３，２５，３８，３９，被告代表者）
一旦実績報酬配分制度に反対した従業員で，非組合員であった者の中には，後に，同制度への変更を申し出て，これが認められ，同制度による一時の支給を受けるに至った者も存在した（なお，その人数は，証拠上は明らかではない。）。しかし，被告は，組合に対し，平成９年年末一時金支給の前後を通じて，実績報酬配分制度に変更が可能であって，同制度に変更すれば，最低保障金を支払う用意があるとの説明はしなかった。
組合は，平成９年１２月１７日の団体交渉（第３回団交）において，被告に対し，実績報酬配分制度に同意した者には，利益を上げていない場合でも，組合員を上回る額（最低保障額）が支給されていることを指摘し，これについて説明を求めた。被告は，最低保障金は，赤字の者が将来，業績が好転した時に清算するもので，貸付金であること，同最低保障金は，訴外Ｊ株式会社のＫ社長の協力を得て調達したものであること等を説明した。
平成９年年末一時金につき，最低保障額を支給された非組合員の中には，同一時金支給時に，被告代表者から，組合員には金額を言わないようにとの指示を受けた者もいた。
組合は，同月２３日，被告に対し，平成９年年末一時金について団体交渉を申し入れたが，被告はこれに応じなかった。
組合は，被告に対し，その後も，平成１０年１月８日から同年４月１７日ころまで，約１０回にわたり団体交渉を申し入れたが，被告はこれをいずれも拒絶した。
被告は，組合に対し，平成１２年７月１８日，平成１２年夏季一時金から実績報酬配分制度及びこれに付随する最低保障制度を取りやめることを発表した。
オ　実績報酬配分制度及び最低保障制度の下において原告ら及び他の従業員に対し支払われた平成９年年末から同１１年年末までの一時金の支給額（甲５７，弁論の全趣旨）


原告らが平成９年年末一時金から同１１年年末一時金までの計５回，現実に受領した一時金の額は，別紙４の１～７の原告らの一時金格差支給額計算表の各原告らが「現実に受領した一時金」の欄記載の金額である。被告は，実績報酬配分制度が存続していた間の，平成９年年末から同１１年年末までの一時金については，実績報酬配分制度に同意した従業員に対しては，実績報酬配分制度に基づいて算定された一時金を支給し，実績報酬配分制度に反対した原告らに対しては，従前通り年功(勤続年数）を基礎に算定された１人平均２０万円の一時金を支給した。
また，被告は，前記最低保障制度に従い，実績報酬配分制度に同意した従業員のうち，当期利益がマイナスの者に対しては，最低保障金として，４トントラック運転手には２５万円の，１０トントラック及び２５トントレーラー運転手には３０万円の一時金を支給したが，原告らに対しては，上記最低保障金に達する一時金は支給しなかった。
その結果，原告らの平成９年年末から同１１年年末までの一時金は，実績報酬配分制度に同意した従業員に適用された最低保障制度が原告らに対しても適用された場合と比較して，別紙４の１～７の原告ら一時金格差支給額計算表の各欄記載のとおり少ないものであった。
(2)　原告らは，被告が，一時金の支給につき，実績報酬配分制度に同意した従業員に対してのみ最低保障を行い，実績報酬配分制度に同意しなかった原告らには最低保障に満たない一時金を支給したのは，不当労働行為による格差支給として私法的にも違法であり，また，同一（価値）労働同一賃金の原則の基礎にある均等待遇の理念によって形成される公序（民法９０条）に反するものとして違法であり，原告らに対する不法行為であると主張するものである。そこで，上記(1)で認定の事実に基づき，以下検討する。
ア　一時金支給について被告が有する裁量について
証拠（乙３）によれば，被告は，平成８年４月１日から施行の旧給与規定において，一時金（賞与）を臨時給与として明確に位置づけ（旧給与規定２条），かつ，その支給につき「賞与は，毎年２回，会社業績等により原則，７月及び１２月に支給し，その支給対象従業員は，支払当日の在籍者とする。但し，会社業績，社会状況の変化等，やむを得ない事情発生の場合は，支給の延期又は中止の場合がある。賞与の額は，会社業績，各従業員の稼働成績等公平に考慮して行う。」（同１０条）と規定していたことが認められる。したがって，本件で問題となっている平成９年年末から平成１１年年末までの５回の一時金支給にあたっても，被告は，その自ら規定した前記旧給与規定に従ってその支給を行うべき義務があり，これに違反して恣意的な差別支給をすることは許されないものと認められる。
この点につき，被告は，被告における一時金は，そもそも労基法上の賃金ではなく，仮に賃金であると解する余地があるとしても，使用者は，賃金の計算方法について一定の裁量を有するから，実績報酬配分制度に同意した従業員に対してのみ最低保障を行うことも，使用者の当然の裁量の範囲内の行為として許容された行為であるかのように主張するが，この被告の主張は，上記したところから，採用の限りではない。


イ　被告が，実績報酬配分制度に同意した従業員に対してのみ最低保障を行い，実績報酬配分制度に同意しなかった原告らには最低保障に満たない一時金を支給したのは，違法な差別支給として不法行為にあたるか。(ア)　この点，被告は，実績報酬配分制度は，旧さくら銀行から融資を受けるためには，経費削減案を提示する必要があったことから，個々の従業員の雇用を確保しつつ，実績を反映させ，意識改善と実行を促すことにより経費削減を図るために導入したものであり，また，最低保障制度は，従業員の生活保障及びインセンティブのために設けたものであるから，いずれも必要性及び合理性があると主張し，さらに，同制度導入に至る経過においては，被告従業員，組合に対し，１年間もかけて説明・説得を繰り返し，収支計算書等も開示し，団体交渉も誠実に行った上で，一時金の選択は従業員各自に委ねたものであり，交渉経緯に何ら問題はないと主張するところ，たしかに，前記(1)で認定の事実によれば，実績報酬配分制度による一時金と年功方式による一時金とのどちらを選択するかは従業員に委ねられていたこと，そして実績報酬配分制度に反対して年功方式を選択したのは，組合員である原告らに限られていたわけではなく，平成９年年末一時金に関しては８名の非組合員が最低保障のない年功方式を選択したことが認められる。(イ)　しかし，そうとしても，そもそも，実績報酬配分制度を実施するに際し，そのインセンティブないし激減緩和措置としての生活保障といった観点から最低保障制度を設けること自体は合理性を有するとしても，そうであれば，その額は，従来の年功方式による一時金の平均支給額２０万円ともバランスの取れた額が支給されて然るべきであって，これを上回る２５万円ないし３０万円もの金額を最低保障として支給する合理性は見いだしがたい（経費節減のための導入とはいうものの，実際には，年功方式による支給より多額の一時金を支給することとなるもので，経費の増大をもたらすことが明らかであり，その不合理性は明らかというほかない。もっとも，実績報酬配分制度導入当時は，大半の従業員の収支が赤字であったところ，これが，実績報酬配分制度の導入によって，その収支が劇的に改善すれば，合理性も見いだせるかもしれないが，同制度導入によりそのような改善がなし得るものとはにわかに認めがたいし，そのような劇的な改善があったことを認めるに足りる証拠はない。被告が主張する後日収支が向上した時点での清算も，実績報酬配分制度の導入によって直ちに従業員らの収支の改善ができるのならばともかく，そうでない以上，いわば絵に描いた餅であって，実効性を有するものとは認めがたい。被告は，この点につき，後日の清算を行った証拠として，乙９の１～４を提出するが，これも，収支が向上して後日の清算ができた者は少数でしかないことをむしろ推認させるものというべきである。また，以上からすれば，被告が，平成１２年夏季一時金から実績報酬配分制度を廃止した理由は，実績報酬配分制度が不合理であったからではなく，売上高に走行距離を加味して，より公平な制度に移行させた結果であると主張している点も，はなはだ疑わしい。）。これに，前記(1)で認定のとおり，組合は，被告が実績報酬配分制度の導入を提案した当初からその導入に強く反対してきたもので，原告ら組合員がその実施に応じないであろうことは，被告にとって容易に予測し得たものであること，被告は，組合との交渉の中で，実績報酬配分制度の説明を行ってはいたが，その具体的な算定額は，その計算単価等の詳細が明らかでなかったため，原告らにおいてこれを知ることができなかったばかりか，最低保障の実施に関しても，後日の清算も含めあいまいなものであったし，最低保障として支給する額についても被告は明らかにしなかったこと，被告は，平成９年年末一時金支給後の同年１２月１７日の組合との団体交渉の中で，最低保障金の具体額，その資金原資等を組合に説明したが，これは，組合が同団体交渉の中でその点を追及したからであったし，その後，被告は，平成１２年７月１８日に実績報酬配分制度及び最低保障制度の廃止を発表するに至るまで，組合からの団体交渉申し入れに応じず，そのため，上記の期間中，一時金についての団体交渉は行われなかったこと，実績報酬配分制度に反対して年功方式の一時金の支給を受けた非組合員の従業員の中には，実績報酬配分制度への変更を申し入れ，これを認められて，最低保障金を受領した者もいること，しかし，被告は，組合に対しては，平成９年年末一時金支給の前後を通じて，年功方式から実績報酬配分制度に変更することが可能であって，同制度に変更すれば，最低保障金を支払う用意があるとの説明をしたことはなかったことが認められること等を総合考慮すると，被告は，これまでの経緯から，原告ら組合員が，実績報酬配分制度を選択せず，年功方式を選択するであろうことを十分知悉したうえで，実績報酬配分制度に同意した者だけに年功方式による平均支給額を上回る金額を最低保障金として支払うことを企図し，原告ら組合員に対しては，事前にはその最低保障額等を開示せず，年功方式を選択した場合に生ずる不利益を十分に明らかにしないまま，これを実行したものと認められる。
(ウ)　そうすると，被告の上記行為は，実績報酬配分制度に反対する原告ら組合員を，組合員であることの故にこれを差別し，よって組合の内部に動揺を生じさせ，組合の組織の弱体化を図る意思に基づいてなされた労組法７条１号及び３号の不当労働行為に該当する行為であって，恣意的な差別支給であるといわざるを得ない。また，被告の上記差別支給は，被告の旧給与規定の「賞与の額は，会社業績，各従業員の稼働成績等公平に考慮して行う。」（同１０条）との規定に違反する何ら合理的な理由がない差別支給でもあると認められる。以上からすれば，被告の上記行為は，不当労働行為であると同時に民法上も違法な差別支給であって，不法行為に該当するものと認められる。
(3)　原告らの損害


原告らは，年功方式による一時金を選択したために，実績報酬配分制度を選択した場合に受けられる最低保障を受けられず，これを下回る一時金の支給しか受けられなかったものであるが，被告の旧給与規定には「賞与の額は，会社業績，各従業員の稼働成績等公平に考慮して行う。」（同１０条）と規定されているところ，年功方式を選択した場合には実績報酬配分制度を選択した場合の最低保障額にも満たない支給しか受けられないとする合理的理由を見いだせないことは既に認定したとおりであるし，むしろ，実績報酬配分制度に対して最低保障を実施するのであれば，年功方式による一時金に関しても，同様の最低保障を行うことこそ，前記旧給与規定によって要請されていたところであると解されることからすれば，実績報酬配分制度による最低保障額と，原告らが実際に支給を受けた一時金との差額をもって，原告らが被った損害と認めるのが相当である。(4)　そうすると，原告らは，被告に対し，それぞれ，不法行為に基づく損害賠償として，別紙４の１～７の各原告らの一時金格差支給額計算表の「差額合計」欄記載の金額の支払とそれらに対する不法行為後であることが明らかな平成１３年１１月２３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めることができるものと認められる。
２　差額賃金請求について
(1)　原告らは，平成１２年２月分から同１３年１０月分までの各給与につき，改正就業規則等ではなく，本件賃金協定に基づいて算出される給与の支給を受ける権利を有すると主張するものである。
そこで，以下，その当否を検討する。
(2)　本件賃金協定の法的性格
被告は，本件賃金協定は，平成８年３月２６日の同協定締結当時の就業規則及び給与規定を前提とし，その細目を定めるものであり，独立した労働協約ではない旨主張するところ，たしかに，証拠（乙８，被告代表者）によれば，被告には，本件賃金協定締結以前から，既に就業規則が定められていたことが認められる。そして，被告が提出する昭和５０年１０月２５日実施の就業規則（乙８）の賃金についての定めによれば，その具体的な賃金額や諸手当の額については何ら定められておらず，第４７条で賃金の細部については別に定めるとするのみであるし，その他全証拠によっても，本件賃金協定締結当時，同協定以外に賃金に関する具体的内容を定めた規定等が存在したものとは窺えない。
しかし，そうとしても，本件賃金協定（甲４６）中には，これが被告の就業規則に基づきその賃金の細目を定める規定であることを示す記載はまったく存しないし，かえって，その冒頭に「被告と組合は，次の賃金に関する規程の事項を合意し協定する。」との記載がなされ，末尾において，前記各当事者が記名捺印していることからして，これが賃金に関する被告と組合との間で締結された独立の労働協約であることは明らかである。
したがって，本件賃金協定が労働協約ではないことを前提として，本件就業規則変更により本件賃金協定は当然に無効となったものであるとする被告主張は採用できない。
(3)　改正就業規則等の効力
労基法９２条１項は，就業規則は，法令又は当該事業場について適用される労働協約に反してはならない旨を定めているところ，本件就業規則変更は，独立の労働協約である本件賃金協定の存続中になされたものであるので，改正就業規則等の規定が本件賃金協定に反しないかが検討されなければならない。労基法９２条１項が，就業規則は労働協約に反してはならないとしているのは，就業規則の内容が，労働協約中の労働条件その他労働者の待遇に関する基準，すなわちいわゆる労働協約の規範的部分に反してはならないとの趣旨であり，かつ，有利にも不利にも異なる定めをしてはならない趣旨と解される。したがって，就業規則の内容が労働協約の基準を下回る場合はもとより，就業規則の内容が労働協約の基準を上回る場合であっても，当該労働協約が就業規則によってより有利な定めをすることを許容する趣旨でない限りは許されず，それら労働協約に抵触する就業規則の規定は無効である。
そこで，これを本件についてみるに，改正就業規則等が本件賃金協定で定められた賃金に関する基準を変更するものであること，すなわち，本件賃金協定の規範的部分を変更するものであること，及びその変更内容が本件賃金協定の基準を下回るものであることは，前記争いのない事実等によって明らかであると認められる（被告は，改正就業規則等は，従業員の実績次第で本件賃金協定に基づいて算定される以上の給与を受け取ることを可能とするものであるから，本件賃金協定の内容を不利に変更したものではないと主張し，被告代表者の地労委における証言記録〔甲４０～４２〕及び同代表者本人の供述は一応これに沿うが，これを具体的に示す証拠は何ら存在せず，これを採用することはできない。）。そうすると，改正就業規則等が，本件賃金協定に反することは明らかであるから，改正就業規則等中，本件賃金協定に抵触する賃金に関する部分の規定は無効である。
(4)　本件賃金協定の解約による失効後（平成１３年７月１２日以降）の賃金上記(3)で認定のとおり，本件賃金協定の効力存続中に，新たに就業規則を制定して労働者に不利益な条件を一方的に課することは許されず，改正就業規則等中の賃金に関する部分は無効であり，したがって，原告らの賃金は，平成１２年２月以降も，本件賃金協定によって算定されなければならない。しかし，本件では，被告が平成１３年４月１２日にした本件賃金協定の解約予告（争いのない事実等(3)カ参照）により，同年７月１２日，本件賃金協定は労働協約としての効力を失ったことが認められるので，それ以後の賃金については，何を基準に算定すべきかがさらに問題になる。
そこで検討するに，無効であった改正就業規則等が，本件賃金協定の失効によって当然に復活するとは考えられず，したがって，改正就業規則等によって原告らの賃金を算定することはできない。
ところで，本件においては，前記争いない事実等(3)の事実，前記(2)で認定の事実，証拠（甲４７，７６，７７，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，改正就業規則等以前の被告の就業規則及び給与規定中には，基本給や諸手当等の賃金額を具体的に算定するに足りる定めはなされておらず，本件賃金協定締結以降は，組合員である原告らはもとより組合員以外の従業員についても一律に同協定によって賃金が算定されてきたこと，したがって，本件賃金規定の内容が，賃金に関する労働条件として，被告とその従業員間の労働契約内容の一部となっていたものと認められる。


平成１１年（行ケ）第３７９号　審決取消請求事件（平成１３年１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社石津製作所
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　大　浜　　　博
被　　　　　　告　　　株式会社大昌鉄工所
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　中　嶋　邦　明
同　　　　　　　　　　平　尾　宏　紀
同　　　　弁理士　　　鎌　田　文　二
同　　　　　　　　　　東　尾　正　博
同　　　　　　　　　　鳥　居　和　久
同　　　　　　　　　　田　川　孝　由
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が、平成４年審判第２１４６５号事件について、平成１１年９月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「ミシン目つき無芯ロール製造装置」とする特許第１５９２８６３号発明（昭和５６年８月３１日出願、平成２年４月１２日出願公告、平成２年１２月１４日設定登録）の特許権者である。
被告は、平成４年１１月１１日、原告を被請求人として、上記特許につき無効審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をした。特許庁は、本件審判請求につき平成４年審判第２１４６５号事件として審理し、平成６年４月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をしたが、当庁平成６年（行ケ）第１５６号審決取消請求事件の判決（平成９年４月８日判決言渡、同年１２月１２日最高裁判所の上告棄却判決により確定）により、同審決は取り消された。
原告は、平成１０年８月２１日、本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の記載を訂正する旨の審判請求をし、特許庁は同請求を平成１０年審判第３９０６０号事件として審理した上、平成１１年１月１９日、上記訂正を認める旨の審決をした（同年２月１日確定、以下、この訂正を「本件訂正」という。）。
特許庁は、本件審判請求につき更に審理した上、平成１１年９月２９日、「特許第１５９２８６３号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年１１月１日、原告に送達された。２　本件訂正後の本件明細書に記載された発明（以下「本件発明」という。）の
要旨
容器詰めウエットティシュとして使用されるミシン目つき無芯ロールを製造するためのミシン目つき無芯ロール製造装置であって、ウエブＷの原反ロール１をウエブ巻戻し方向に回転自在に支持するための原
反ロール支持装置Ａと、
前記原反ロール１から巻戻されるウエブＷを一定速度で送給するためのウエ
ブ送り装置Ｂと、
一定速度で送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるための回転刃１００と該回転刃１００を回転させる回転刃ロール軸６６とをそなえ且つ該回転刃ロール軸６６をもって前記ミシン目３４の形成数を計数するカウンター装置９７に対するミシン目形成数信号の取出し軸とした回転刃ロール６
を有するパーフオレーション装置Ｃと、
前記ウエブＷを規定位置に位置決めしたミシン目３４のところで切断するた
めのウエブ切断装置Ｅと、
切断されたままの自由状態にあるウエブＷの端Ｗａをウエブ巻上げ動作開始前にウエブ巻付け用芯棒１２側にエアで吹き返して直接該芯棒１２の表面上に巻付
けるためのウエブ巻付け装置Ｆと、
芯棒１２に巻付けられたウエブＷを該芯棒１２の周りで所定シート数をもつ小ロール１３に巻上げるためのウエブ巻上げ装置Ｇと、前記ウエブ送り装置Ｂとパーフオレーション装置Ｃとウエブ巻上げ装置Ｇを
駆動するための適宜の駆動装置Ｈとを有し、
さらに該駆動装置Ｈに、前記カウンター装置９７をそなえ該カウンター装置９７によって計数されたミシン目形成数が所定数に達したところで該駆動装置Ｈへの動力供給を停止ししかも前記ウエブ切断装置Ｅにおいて前記ウエブＷのミシン目３４が前記規定位置に位置決めされるべき位相において前記ウエブ送り装置Ｂによるウエブ送り作用とパーフオレーション装置Ｃによるミシン目形成作用とウエブ巻上げ装置Ｇによるウエブ巻上げ作用とを同時に停止させるための定位置停止装置Ｉを付設したことを特徴とするミシン目つき無芯ロール製造装置。
３　本件審決の理由


本件審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明が、特公昭５４－１８５９号公報（審判甲第３号証、本訴甲第１３号証、以下「引用例１」といい、そこに記載された発明を「引用例発明」という。）、特公昭４２－６００７号公報（審判甲第４号証、本訴甲第１４号証、以下「引用例２」という。）及び１９７２年（昭和４７年）１２月５日発行の米国特許第３７０４８３５号明細書（審判甲第５号証、本訴甲第１５号証、以下「引用例３」という。）にそれぞれ記載された発明並びに従来周知の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり、本件発明に係る特許は同法１２３条１項１号（注、「平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２３条１項１号」の趣旨であると解される。）によって無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
本件審決の理由中、本件発明の要旨の認定、引用例１及び同３並びに実願昭４６－３８９５６号（実開昭４７－３３５７８号）のマイクロフィルム（審判甲第１２号証、本訴甲第１８号証）の各記載事項の認定（審決書８頁９行目～１４頁７行目、１８頁４行目～２０頁４行目）、本件発明と引用例発明との対比のうち、引用例発明の「シート１１′」、「原反ロール１１」及び「原反ロール支持装置」が、それぞれ本件発明の「ウエブＷ」、「原反ロール１」及び「原反ロール支持装置Ａ」に対応すること、本件発明と引用例発明との相違点１、４、５の各認定並びに相違点５についての判断は認める。
本件審決は、本件発明と引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、相違点１～４、６についての判断を誤った（取消事由２～６）結果、本件発明が特許法２９条２項の規定に違反して特許されたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、本件発明と引用例発明とが「ロール製造装置であって、ウエブＷの原反ロール１をウエブ巻戻し方向に回転自在に支持するための原反ロール支持装置Ａと、前記原反ロール１から巻戻されるウエブＷを一定速度で送給するためのウエブ送り装置Ｂと、パーフオレーション装置Ｃと、前記ウエブＷを規定位置に位置決めしたミシン目３４のところで切断するためのウエブ切断装置Ｅと、切断されたままの自由状態にあるウエブＷの端Ｗａを該芯棒１２の表面上に巻付けるためのウエブ巻付け装置Ｆと、芯棒１２に巻付けられたウエブＷを該芯棒１２の周りで小ロール１３に巻上げるためのウエブ巻上げ装置Ｇと、前記ウエブ送り装置Ｂとパーフオレーション装置Ｃとウエブ巻上げ装置Ｇを駆動するための適宜の駆動装置Ｈとを有したロール製造装置。」（審決書２０頁１９行目～２１頁１５行目）である点で一致すると認定したが、以下のとおり、この一致点の認定は誤りである。(1)　本件発明の「パーフオレーション装置Ｃ」は、「一定速度で送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるため」のもの、すなわち、ウエブＷに連続的に多数のミシン目３４を形成するものであるのに対し、引用例発明の「パーフオレーション装置１０」は、シート１１′に切断用のミシン目を１本だけ形成するものであり、板２２ａとともに切断装置を構成する１部材であるにすぎず、引用例発明には、本件発明のパーフオレーション装置Ｃと同等の機能を有する部材は存在しない。したがって、本件発明と引用例発明とが「パーフオレーション装置Ｃ」を有したロール製造装置である点で一致するとの認定は誤りであり、引用例発明には、巻取り装置（ウエブ送り装置Ｂ、パーフオレーション装置Ｃ、ウエブ巻上げ装置Ｇ等の集合体）の発・停制御をミシン目形成数の計数に基づいて行うことにより、ロールの巻始め部及び巻終り部がミシン目の箇所で切断されており、小ロール側に巻取られるシート数が常に正確であって、特に内容シート数を表示したものにおいてはその表示数量と内容数量が常に一致するようにするとの本件発明の技術課題が存在しない。
(2)　本件発明における「規定位置」とは、ウエブ切断装置Ｅに達する前段階において、ウエブＷ上に多数形成され、ウエブＷとともに走行しているミシン目３４の一つが停止して位置決めされるべき位置である。これに対し、引用例発明１においては、上記(1)のとおりシート１１′に１本だけ形成されたミシン目が板２２ａの位置まで押し出されるものであって、その停止位置は本件発明の「規定位置」と概念が全く異なるものである。したがって、本件発明と引用例発明とが「ウエブＷを規定位置に位置決めしたミシン目３４のところで切断するためのウエブ切断装置Ｅ」を有したロール製造装置である点で一致するとの認定は誤りである。(3)　本件発明では、パーフオレーション装置Ｃが、ウエブ送り装置Ｂ及びウエブ巻上げ装置Ｇと同時に発・停駆動されるのに対し、引用例発明では、パーフオレーション装置１０が、ウエブ送り装置及びウエブ巻上げ装置等の停止状態において単独で駆動されるものであるから、本件発明の駆動方式と引用例発明の駆動方式とは異なっている。したがって、本件発明と引用例発明とが「前記ウエブ送り装置Ｂとパーフオレーション装置Ｃとウエブ巻上げ装置Ｇを駆動するための適宜の駆動装置Ｈ」を有したロール製造装置である点で一致するとの認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）


本件審決は、本件発明と引用例発明との相違点１として認定した「ロール製造装置について、本件発明が『容器詰めウエットティシュとして使用されるミシン目つき無芯ロールを製造するためのミシン目つき無芯ロール製造装置』であるのに対して、甲第３号証刊行物に記載のもの（注、引用例発明）が『紙、合成樹脂フィルム等のシートを芯１３ｎに巻取らせて小巻のシートロールを製造するロール製造装置』である点」（審決書２１頁１８行目～２２頁４行目）につき、本件発明の技術を「小ロールに巻き上げてロールを製造する技術」（同２６頁７行目～８行目）とした上で、それが「紙、合成樹脂フィルムやトイレットペーパー等のシートを原反ロールの状態のシートから小ロールに巻き上げてロールを製造してゆく技術と同様な技術分野の範ちゅうに属し、これらは互いに適宜応用可能な技術事項であるものと認められる。したがって、ロール製造装置について、甲第３号証刊行物に記載のものを本件発明の上記相違点１のように構成するようなことは、格別なことではない」（同頁８行目～１７行目）と認定判断した。
しかしながら、上記のとおり、ロールの巻始め部及び巻終り部がミシン目の箇所で切断され、小ロール側に巻取られるシート数が常に正確であるようにするとの技術課題を有し、ロールの巻始め部（中心部）の品質管理を特別に重要視する本件発明と、引用例発明のように、単に外側から巻きほどかれて使用されるロールを製造する装置とは、必ずしも同じ技術分野に属するとも、各々の技術事項が互いに適宜応用可能であるともいえないから、本件審決の相違点１についての判断は誤りである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
本件審決は、本件発明と引用例発明との相違点２として認定した「パーフォレーション装置について、本件発明が『一定速度で送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるための回転刃１００と該回転刃１００を回転させる回転刃ロール軸６６とをそなえた回転刃ロール６を有するパーフオレーション装置Ｃ』であるのに対して、甲第３号証刊行物に記載のもの（注、引用例発明）は『下部ローラ７と平行な方向に移動させられて前記シート１１′に切断用に一本だけミシン目１０′を入れるためのパーフオレーション装置１０』である点」（審決書２２頁６行目～１５行目）につき、「甲第４号証刊行物（注、引用例２）に、原紙に連続して一定長さ毎にミシン目を刻む駆動ドラム２によって切断ロール４，４′、シート巻上げロール６とともに駆動されるミシンロール２２の構成を備えたトイレットペーパーロールの製造装置が記載されており、また、前記ミシンロール２２は、回転するミシンロール２２の外周にミシン目を形成する刃が示されていると解することができるものが示されている。・・・甲第３号証刊行物のロール製造装置において、シートにミシン目を刻むようにし、その際に甲第４号証刊行物に記載のようなものを応用して本件発明の上記相違点２のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到できたものであり、この点は格別なことではない」（審決書２６頁１９行目～２７頁１８行目）と判断した。しかしながら、上記「甲第３号証刊行物のロール製造装置において・・・甲第４号証刊行物に記載のようなものを応用して」との説示は、引用例発明（ロール製造装置）の「パーフオレーション装置１０」を、引用例２記載の「ミシンロール２２」によって置換するとの趣旨であるのか、引用例発明に引用例２記載の「ミシンロール２２」を付加するとの趣旨であるのか明らかではない。仮に、被告主張のとおり、置換するとの趣旨であるとすれば、引用例発明において、置換された「ミシンロール２２」によりシートに多数のミシン目が形成されることになるが、これらのミシン目はシートの走行状態において形成されるものであるから、上記置換前の引用例１に示されたミシン目が静止状態で形成され、そこから一定距離だけ送り込まれるのと異なり、常に一定位置で停止するとは限らず、同じ数番のミシン目のところで切断されるものではない結果、常に正しい巻き付け長さが得られるとはいえない。したがって、引用例発明の「パーフオレーション装置１０」を、引用例２記載の「ミシンロール２２」によって置換したとしても、本件発明の目的を達成し、同様の効果を奏することはできないから、本件審決の相違点２についての判断は誤りである。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
本件審決は、本件発明と引用例発明との相違点３として認定した「本件発明が『該回転刃ロール軸６６をもって前記ミシン目３４の形成数を計数するカウンター装置９７に対するミシン目形成数信号の取出し軸とした』のに対して、甲第３号証刊行物に記載のもの（注、引用例発明）は、巻き上げたシート長に対応する信号ではあるけれども、上下部ローラのどちらかの回転軸をもってそのような何らかのカウンター装置に対する信号の取出し軸としたものである点」（審決書２２頁１７行目～２３頁４行目）につき、「甲第５号証刊行物（注、引用例３）に記載されたものが、送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるためのパーフォレーターロール１８を備えたパーフオレーション装置を有しており、前記カウンター１９がそのパーフォレーターロール１８の回転数を数えることによりウエブ２０のシートの数を数えるものであることから、そのパーフォレーターロール１８の回転数をそのロールの回転軸から取るようにするようなこと、すなわち、パーフォレーターロール１８の回転軸をミシン目形成数信号の取り出し軸とするようなことは格別なことではなく、結局、甲第３号証刊行物に記載のロール製造装置に１シート幅ごとにミシン目を入れるためのパーフォレーターロールを備えたパーフオレーション装置を採用する際に、本件発明の上記相違点３のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到できたものであり、この点は格別なことではない」（同２８頁４行目～２９頁２行目）と判断した。しかしながら、引用例３に記載された発明が「送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるためのパーフォレーターロール１８を備えたパーフオレーション装置を有しており、前記カウンター１９がそのパーフォレーターロール１８の回転数を数えることによりウエブ２０のシートの数を数えるものであること」は認めるが、本件審決が「甲第３号証刊行物に記載のロール製造装置に１シート幅ごとにミシン目を入れるためのパーフォレーターロールを備えたパーフオレーション装置を採用する際に」として、引用例１と引用例３とを直接関連させた説示をしている点が、引用例発明に引用例３記載の「パーフオレーション装置」それ自体を応用することが容易であるという趣旨であるとすれば、上記３のとおり、引用例発明に引用例２記載の発明を応用することが容易であるとした相違点２についての判断との間に食違いがあることになり、上記相違点３についての判断は誤りである。
５　取消事由５（相違点４についての判断の誤り）


本件審決は、本件発明と引用例発明との相違点４として認定した「切断されたままの自由状態にあるウエブＷの端Ｗａを該芯棒１２の表面上に巻付けるためのウエブ巻付け装置Ｆについて、本件発明が『ウエブ巻上げ動作開始前にウエブ巻付け用芯棒１２側にエアで吹き返して直接該芯棒１２の表面上に巻付ける』構成を有しているのに対して、甲第３号証刊行物に記載のものは『板２２ａによりロール３′と芯１３ｎの間に押し込み、これによりローラ３群の回転再開によって芯１３ｎの回りに巻取り方向に引き入れて芯１３ｎに巻付くようにされ、さらにその芯１３ｎへの巻付きを強制させるためにノズル２１から空気を噴射する』構成を有している点」（審決書２３頁６行目～１７行目）につき、「切断されたシートの端末をエアで吹き返して巻付け部分の表面上に巻付けるようなことは、上記甲第１２号証刊行物（注、実願昭４６－３８９５６号（実開昭４７－３３５７８号）のマイクロフィルム、本訴甲第１８号証）に記載されており、このように切断されたシートの端末をエアで吹き返して巻付け部分の表面上に巻付けるようなことは、さらに甲第９号証（注、特開昭５６－９９１５２号公報、本訴甲第１６号証）、甲第１１号証（注、特公昭４７－４７５２１号公報、本訴甲第１７号証），甲第１３号証（注、実願昭４６－３８９５７号（実開昭４７－３３５７９号）のマイクロフィルム、本訴甲第１９号証），甲第１４号証（注、特開昭５６－２８１４８号公報、本訴甲第２０号証）の各刊行物にも示されているように従来周知の技術事項である。そして、このような技術事項は甲第３号証刊行物（注、引用例１）に記載のウエブ巻付け装置の切断されたシートの端末の巻付け手段として応用可能なものであり、結局、甲第３号証刊行物に記載のロール製造装置に上記従来周知の技術事項を応用して本件発明の上記相違点４のように構成するようなことは、格別なことではない」（同２９頁１１行目～３０頁５行目）と判断した。
しかしながら、本件発明は、①一定速度で走行中のミシン目つきウエブのミシン目を同じ規定位置で停止させる、②ウエブを規定位置に位置決めされているミシン目の箇所で切断する、③毎回同じ長さで切断されて自由状態にあるウエブをエアで吹き返して直接心棒の表面上に巻き付ける、という一連の工程を経ることにより、容器詰めウエットティッシュとして使用されるミシン目つき無心ロールの中心部に折りじわや引きちぎり部分等の不良部分のないシート片を形成するものである。
これに対し、審判甲第９号証（本訴甲第１６号証）記載の「芯無しシートロールの製造方法およびその装置」にはミシン目形成用のパーフオレーション装置がないから、一定速度で走行中のミシン目を毎回規定位置で停止させ、その規定位置のミシン目で切断することの開示がなく、審判甲第１１号証（本訴甲第１７号証）記載の「トイレットペーパー用マシーン」は有芯のトイレットペーパーを製造するものである点で本件発明と技術分野が異なる上、ミシン目形成手段を設けること及び一定の位置でウエブの切断を行うことの開示もない。また、審判甲第１２号証（本訴甲第１８号証）及び審判甲第１３号証（本訴甲第１９号証）は、いずれも「シート帯の巻取装置」に関するもので、ノズルからエアを吹き出して紙の切断端をリールに設けられた最寄りの棧に巻き付かせる実施例が記載されているが、最寄りの棧とノズルで吹き返した紙の切断端との距離が毎回一定でないから、本件発明の、毎回一定長さに切断されたウエブ端をエアで吹き返して、折りじわ等の不良部分が生じないように芯棒の表面上に直接巻き付けるという技術思想の開示、示唆がない。さらに、審判甲第１４号証（本訴甲第２０号証）記載の「紙の巻取り装置」には、本件発明のパーフオレーション装置に相当するものがないから、ミシン目を規定位置に位置決めし、そのミシン目の箇所で切断することの開示がなく、かつ、水付けして弱くなった箇所にエアを吹き付けて切断するものであるから、ウエブの長さもその切断端の形状も不定となり、シート片に折りじわやひきちぎり部等の不良部分を発生させないという本件発明の効果を期待することができないものである。
したがって、本件審決の挙げる周知例は、ウエブ切断端をエアで吹き返すという技術思想を開示するものの、本件発明とは技術分野、技術課題が異なるものであって、これらの周知例の示す技術を引用例発明と組み合わせて、相違点４に係る本件発明の構成とすることが格別なことではないとした本件審決の判断は誤りである。
６　取消事由６（相違点６についての判断の誤り）
(1)　本件審決は、本件発明と引用例発明との相違点６として認定した「本件発明が『該駆動装置Ｈに、前記カウンター装置９７をそなえ該カウンター装置９７によって計数されたミシン目形成数が所定数に達したところで該駆動装置Ｈへの動力供給を停止ししかも前記ウエブ切断装置Ｅにおいて前記ウエブＷのミシン目３４が前記規定位置に位置決めされるべき位相において前記ウエブ送り装置Ｂによるウエブ送り作用とパーフオレーション装置Ｃによるミシン目形成作用とウエブ巻上げ装置Ｇによるウエブ巻上げ作用とを同時に停止させるための定位置停止装置Ｉを付設した』のに対して、甲第３号証刊行物に記載のもの（注、引用例発明）は『巻き上げたシートが所定長に達したところで巻上げを停止し、その位置にミシン目１０′を刻ませてから、主軸１を回転させて前記シート１１′を繰り出して、そのミシン目１０′が前記規定位置に位置するように停止させるための主軸１に固定したラチェットホイルを有した』点」（審決書２４頁４行目～２５頁１行目）につき、「甲第３号証刊行物記載のものは、所定長さに達したときではあるがシート送り作用、シート巻き上げ作用を停止するものであり、しかも規定位置でミシン目に沿って切断させるようなことが前記甲第４号証刊行物（注、引用例２）に記載され、また、停止されることなくロール交換機構が連続して作動するものではあるけれども、ウエブ２０のシートの数を数え、所定の数に達するとその所定の数のミシン目のラインに位置合わせしてそのミシン目に沿って切断してロール交換をするようなことが前記甲第５号証刊行物（注、引用例３）に記載されている」（同３０頁１２行目～３１頁２行目）と認定した上、「甲第３号証刊行物記載のロール製造装置において、シートにミシン目を刻むようにし、その際に甲第４号証刊行物及び前記甲第５号証刊行物に記載されたものを応用して本件発明の相違点６のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到し得たものである」（同３１頁２行目～８行目）と判断した。