確かに，同証人ら及び証人丙の各供述並びに同店の伝票等によると，犯行当日の午後１時６分ころ，同店において，被告人が飲み物を注文し，午後２時２５分ころ，連れの者と合わせて代金の支払がされたことが認められる。しかし，被告人らの，代金支払後も午後３時３０分ないし４時ころまでは同所にいた旨の供述は，極めて曖昧である上，代金支払後１時間以上も店内にとどまったとは通常考え難いことや，被告人らが同店に集まった目的もはっきりせず，そこで話された内容も明確でないことなどに鑑みると，被告人が午後３時３０分ないし４時ころまで同店にいた旨の被告人らの供述は到底信用することができない。かえって，代金が支払われた午後２時２５分ころの直後である午後２時２６分ころ，被告人がＴの携帯電話に通話していること，同店と本件けん銃の受渡し場所となったパチンコ店の屋上駐車場とは約９５０メートルしか離れておらず，車で３分でいける地点であることなどからすると，代金支払後直ちに同店を出た被告人が，けん銃の受渡しのため本件犯行場所に向かったことが強く推認される。
以上のとおりであって，弁護人のアリバイ主張は理由がない。
【法令の適用】
罰　　条
判示第１　　　　　　　　　刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，
３条１項
判示第２
けん銃発射の点　　　　　刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３
建造物損壊の点　　　　　刑法６０条，２６０条前段
判示第３　　　　　　　　　刑法６０条，１０３条
判示第４                  銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項判示第５　　　　　　　　　刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３
判示第６
建造物侵入の点　　　　　刑法６０条，１３０条前段
建造物損壊の点　　　　　刑法６０条，２６０条前段
科刑上一罪の処理　　　　　　判示第２につき刑法５４条１項前段（けん銃発射と建造物損壊），１０条（１罪として重いけん銃発射罪の刑で処断），判示第６につき同法５４条１項後段（建造物侵入と建造物損壊との間），１０条（１罪として重い建造物損壊罪の刑で処断）
刑種の選択　　　　　　判示第２，第５につきいずれも有期懲役刑，判示第３につき懲役刑併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加
重）
未決勾留日数算入　　　　　　刑法２１条
没　　　　　　収　　　　　　刑法１９条１項１号，２号，２項本文
訴訟費用の負担　　　　　　刑訴法１８１条１項本文
【量刑の理由】
本件は，暴力団の幹部である被告人が，自らあるいは組長や組員らと共謀して，資金提供等を拒む企業に対する銃撃のためけん銃を適合実包と共に所持した事案２件，同企業の本社社屋に向けてけん銃を発砲した事案２件，同発砲事件に関与した幹部組員を逃走させて犯人を隠避させた事案，及び同企業の工場に鉄亜鈴を投げつけるなどして窓ガラスを損壊したという事案である。
本件一連の犯行は，最高幹部であるＢ会会長以下暴力団構成員らが，結束して，所属する広域暴力団内部での同会長の昇進を目論み，そのための資金調達をすべく地元有力企業に対し圧力を加えたもので，その動機は，誠に身勝手かつ暴力団特有の発想に基づく反社会的なものである。被告人らは，被害企業に対し，街宣活動等の嫌がらせを繰り返したものの，功を奏しなかったことから三度にわたり本件銃撃事件等を敢行したもので，その執拗さ，悪質さは類をみないものといえる。判示第１，第２の犯行及び判示第４，第５の犯行は，会長に次ぐ暴力団幹部の地位にあった被告人が，自らけん銃及び適合実包を準備した上，これを配下の暴力団幹部に渡し，企業社屋に向かってけん銃を発射させるなどした事案である。いずれの犯行も，深夜，幹線道路から歩道越しに，周囲には住宅等も存在している被害会社の社屋に向けて自動装てん式けん銃を数発ずつ発射したというものであって，極めて危険かつ悪質であり，連続した発砲事件により地域住民に与えた恐怖感にも大きなものがある。ことに，判示第２の犯行による被害会社の社屋の窓ガラス及び外壁の損壊による財産的損害は６４万円余りと多額であるが，被害弁償は全くされていない。近時，殺傷能力が高く社会の安全を脅かす銃器犯罪が多発しており，これを禁圧しようとする社会的な要請は極めて強いところ，これに挑戦するかのような本件各犯行は，極めて悪質と言わなければならない。
判示第３の犯行は，被告人らが，判示第２の実行犯の共犯者である暴力団幹部が逮捕されてその供述により組織ぐるみの犯行であることが発覚することを恐れ，同人を遠方に逃走させたものである。このような暴力団特有の価値観に基づく犯行は，強い非難に値するというべきである。その態様は，会長の指示により，逃走資金を捻出し，逃走手段と滞在先を確保した上逃走を強く勧め，その後１か月間にわたる潜伏を手助けしたという組織的かつ大胆なもので，その結果，事案の真相を明らかにして，適正かつ迅速な裁判の実現を目的とする刑事司法に多大な影響を及ぼしたことは明らかであって，悪質である。
判示第６の犯行は，判示第５のけん銃発射によって被害会社の社屋を損壊することができなかったことから，被告人が，配下の暴力団構成員らに指示して，被害会社の建造物に侵入し，これを損壊させたもので，その態様は，深夜，あらかじめ下見しておいた工場に侵入し，重さ１キログラムないし２キログラムの鉄亜鈴を投げつけるなどして固定式窓ガラスを破壊したというものであって，甚だ悪質であり，財産的損害も１２万円余りと少なくなく軽視することができない。


平成１５年(ネ)第２５１５号，同年(ネ)第３７８８号，同年(ネ)第３８１１号出版差止請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京    地方裁判所平成１１年(ワ)第５２６５号）
口頭弁論終結の日　平成１６年３月１日
判　　　　　　　決
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）
エズラ・ジャック・キーツ財団
同訴訟代理人弁護士　　　　   　   藤原宏高
同                                堀籠佳典同                         　　　九石拓也同                        　　　　平岡敦同訴訟復代理人弁護士          　　澤田行助被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
青葉出版株式会社
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
株式会社教育同人社
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
株式会社日本標準
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
株式会社光文書院
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
株式会社新学社
上記５名訴訟代理人弁護士　　　　　岡邦俊
同　　　　　　　　　　　　　　　　前田哲男
同　　　　　　　　　　　　　　　　近藤夏
一審被告株式会社日本標準訴訟代理人弁護士
朝倉正幸
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
株式会社文溪堂
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　石田英遠
同                          　　　青柳良則
主　　       　文
１　本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は一審原告の負担とし，附帯控訴費用は一審被告らの負担とする。
３　この判決に対する一審原告の上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（本件控訴事件）
１　一審原告
(1)　原判決中，差止請求以外の請求に係る部分を次のとおり変更する。(2)　一審被告らは，一審原告に対し，連帯して金３２３３万６０３０円及び内金２４９万３１７６円に対する昭和５６年３月３１日から，内金２４１万０２６７円に対する昭和５７年３月３１日から，内金２２６万２６３８円に対する昭和５８年３月３１日から，内金２５７万５８１７円に対する昭和５９年３月３１日から，内金２５１万４８０７円に対する昭和６０年３月３１日から，内金２４３万７６２２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金２０２万４７２２円に対する昭和６２年３月３１日から，内金１９２万８１９９円に対する昭和６３年３月３１日から，内金１８９万２３０６円に対する平成元年３月３１日から，内金１２１万８１５８円に対する平成２年３月３１日から，内金１１４万５４６１円に対する平成３年３月３１日から，内金１２４万５３１７円に対する平成４年３月３１日から，内金１２０万５８１８円に対する平成５年３月３１日から，内金１１４万９４３４円に対する平成６年３月３１日から，内金１３０万５７３５円に対する平成７年３月３１日から，内金１１２万４０１７円に対する平成８年３月３１日から，内金８２万５３３９円に対する平成９年３月３１日から，内金８０万６２９１円に対する平成１０年３月３１日から，内金９６万３０４８円に対する平成１１年３月３１日から，内金８０万７８５８円に対する平成１２年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告らの負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　一審被告ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は一審原告の負担とする。
（本件附帯控訴事件）
１　一審被告ら
(1)　原判決中，差止請求以外の請求についての一審被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)　前項の一審被告ら敗訴部分につき，一審原告の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。
２　一審原告
本件附帯控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等


１　本件は，「ピーターのいす」という童話及び挿し絵の各著作物の著作権者である一審原告において，一審被告らは上記各著作物の全部又は一部を掲載した小学校副教材用の国語テストを印刷，出版，販売したが，これらの行為は，相互に意を通じて，一審原告の上記各著作物に係る複製権，著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものであると主張し，上記各著作物の複製権に基づき，一審被告らによるこれらの各著作物を掲載した上記国語テストの印刷，出版，販売等の差止めを求めるとともに，上記各著作物の複製権，著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき一審被告らが連帯して損害相当額及びこれに対する遅延損害金を支払うよう求め，また，後者の予備的請求として，上記各著作物の無断使用を理由とする不当利得返還請求権に基づき一審被告ら各人に対し損失相当額及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，一審原告の上記差止請求を認容する（一審被告青葉出版株式会社に対しては一部認容）とともに，一審原告の上記損害賠償請求の一部を認容した。一審原告は，原判決の一審原告敗訴部分（差止請求部分を除く。）の一部を不服として本件控訴を提起し，一審被告らも，原判決のうち上記差止請求以外の請求についての一審被告ら敗訴部分を不服として本件附帯控訴を提起した。２　争いのない事実等（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）(1)　一審原告は，アメリカ合衆国の国籍を有した画家であるＡにより設立された財団である。
Ａは，「ピーターのいす」という童話（以下「本件著作物１」という。）及び挿し絵（以下「本件著作物２」といい，本件著作物１と合わせて「本件各著作物」という。）を著作し，本件各著作物に対する著作権を有していたが，一審原告が上記著作権を承継した（甲１，弁論の全趣旨）。
(2)　本件各著作物は，日本書籍株式会社発行の小学校１年生用国語科検定教科書下（以下「小学国語教科書１下」という。）に掲載されている。(3)　一審被告らは，上記教科書に準拠した原判決別紙文書目録１ないし３記載の国語テスト（以下「本件国語テスト」という。）を印刷，出版，販売している。
３争点
本件金員請求に関する争点は，以下に列記するとおりである。(1)　一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか(2)　一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか(3)　著作者人格権侵害の有無（一審被告青葉出版株式会社を除く。）(4)　一審原告は一審被告株式会社文渓堂に対し本件各著作物の利用を許諾したかどうか。
(5)　一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当
たるかどうか
(6)　故意又は過失の有無
(7)　共同不法行為の成否
(8)　不当利得返還請求の成否
(9)　消滅時効の成否
(10)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)ないし(4)（一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか，一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか，著作者人格権侵害の有無（一審被告青葉出版株式会社を除く。），一審原告は一審被告株式会社文渓堂に対し本件各著作物の利用を許諾したかどうか。）について次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」４の(1)ないし(4)に記載のとおりであるから，これを引用する。ア　原判決７頁２行目の「各教材」を「各教科（国語では「国語への関心・意欲・態度」「表現の能力」「理解の能力」「言語についての知識・理解・技能」の４つ）」と改め，同８頁３行目の「既に」を削除する。イ　同１２頁７行目の「「試験又は検定」に」を「「試験又は検定の問題として複製すること」に」と改める。
ウ　同１３頁２行目の「同条は」を「同条が著作権の制限を認める根拠の１つは，試験における利用は出版等著作物の通常の利用形態と衝突しないことにある，すなわち」と，同１２行目から１３行目にかけての「「試験又は検定」に該当することはない。」を「同条の「試験又は検定」には該当しない。」と改める。エ　同１３頁１６行目の「本件国語テスト」を「平成１１年度の本件国語テスト」と改める。
(2)　争点(5)（一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるかどうか）について
【一審被告らの主張】
次の諸事情からすれば，一審原告が一審被告らに対し本件各著作物に係る著作権侵害を主張することは権利濫用に当たり許されないというべきである。ア　図書教材会社と教科書会社との間には，教材に教科書掲載著作物を複製することをめぐって裁判を含む紛争があり，その裁判において，一審被告らを含む図書教材会社２０社と教科書会社２７社とは，昭和４３年１２月１３日付けで，上記図書教材会社は教科書会社の許諾を要することなく教科書（編集著作物）に準拠して教材用テストを制作，出版することができること，上記図書教材会社は教科書に準拠して教材用テスト等を制作，出版した謝礼として，上記教科書会社に昭和３９年度から昭和４３年度までの５か年分につき合計３５００万円の謝金を支払うこと，昭和４４年度以降の教材用テスト等の出版の際の教科書利用の条件は別途協議して定めること等を内容とする和解が成立した。この和解の趣旨に従い，教科書会社の業界団体である教学図書協会と一審被告らを含む図書教材会社の業界団体である日図協（社団法人日本図書教材協会）は，昭和４４年度においても，上記和解内容と同趣旨の謝金の支払に関する契約を締結し，これにより一審被告らは，一審被告らが教科書会社に対し上記合意に基づく謝金を支払うことで，教科書掲載作品の利用について当該作品の著作権を含む権利処理が行われるものと考えて，上記契約及びその後更新された同趣旨の契約に基づき，３０年余にわたり上記謝金の支払を継続してきたものであり，上記謝金の支払により教科書掲載作品の著作権を含む権利処理が行われたものとするということが業界慣行となり，その慣行が今日まで維持されていた。


イ　日図協は，近年の著作物の利用をめぐる社会状況や著作者の権利意識の変化などを考慮した結果，上記の権利処理方式を改める必要があると判断し，平成１０年８月ころから，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会との間で教科書掲載作品の図書教材への利用に関する協定の締結のための交渉を開始し，その結果，平成１１年９月３０日に日図協と上記各団体及びこれらに属さないフリーの文学者約２５０名の連合体である「小学校国語教科書著作者の会」との間で「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」が締結されたこと。
ウ　本件国語テストにおいては，教科書に準拠する必要があり，教科書に掲載されている著作物を出題文として利用する必要があること。エ　本件国語テストは本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合したりするものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地はないこと。オ　一審原告が一審被告らによる本件各著作物の利用を許諾しない場合，図書教材の内容及びこれを用いる教育現場に重大な影響を及ぼすこと。
【一審原告の主張】
次に述べるとおり，一審原告は，本件各著作物に係る著作権の効果として著作権侵害を主張しているにすぎないのであり，これを否定することは著作権法を否定することになるに等しい。他方，一審原告の上記著作権の行使を制限し，一審被告らの利益を保護する理由は何ら存在しないのであり，一審被告らの権利濫用の主張には理由がない。
ア　一審被告らは，一審原告の許諾を得ることが可能な状況にありながら，本件各著作物を無断複製して本件国語テストを制作したうえで過去５０年間にわたりこれを出版していたものであり，一審原告はこの間本件各著作物の利用に係るロイヤリティを受領していないばかりか，今後も同ロイヤリティ相当額の損害が拡大するばかりである。
イ　一審被告らは，日図協と教学図書協会の間の本件謝金支払契約に基づき，謝金を払っており，この謝金に原著作権料が含まれているものと信じていたかのように主張するが，上記契約に基づく謝金には原著作権料は含まれておらず，一審被告らが仮にそのように誤信したとしても，一審被告らが単に軽信したにすぎず，上記謝金の支払の事実は一審原告の権利行使を制限する理由にならない。なお，一審被告らは，日図協が「小学校国語教科書著作者の会」との間で「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」を締結した旨主張するが，この合意は一審原告を拘束するものではない。
ウ　小学校においては教師が児童の教育を担当しており，自ら副教材を制作すれば足り，教育現場において本件国語テストを用いる必然性はない。しかも，一審原告から許諾を取り付けて副教材を出版している出版社も存在するから，教育現場では，このような著作権法を遵守して制作された副教材を用いればよいことである。一審被告らが副教材の販売競争から排除されるとしても，それは，上記のとおり教科書掲載著作物の無断複製を行って副教材を制作し，その出版を行ったが故のことであり，それが教育現場に混乱をもたらすことは想定できない。
エ　一審被告らは上記アのとおり５０年にわたり無断複製行為を行ったものであり，かかる行為を継続した一審被告らの利益を保護すべき理由は存在しない。
(3)　争点(6)（故意又は過失の有無）について
次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」４(7)に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決１６頁２４行目末尾の次に改行のうえ，「一審被告らは，過去３０年にわたり，国語教科書に掲載された一審原告の本件各著作物を，一審原告の許諾を得ず副教材に複製してきたものであり，著作権侵害であることを知りつつこれを行っていたことは明らかである。仮に一審被告らが上記複製について適法引用等の著作権制限事由があるなどの見解に立って上記の行為に出たものとしても，このように軽信したことについて少なくとも過失がある。」と加え，同２５行目の「適法引用」を「適法」と，同１７頁９行目の「別紙「争点(7)に関する被告らの主張」」を「原判決別紙争点(6)に関する被告らの主張」と改める。
(4)　争点(7)（共同不法行為の成否）について
【一審原告の主張】
一審被告らは，いずれも日図協の加盟社であるところ，一審被告らは日図協の指導の下，本件国語テストに本件各著作物を複製するについて，著作権者本人の許諾を得る必要がないとの専断的判断により，相互に意を通じて一連の無断複製行為を行ってきたから，一審被告らは共同して不法行為を行ってきたものである。したがって，一審被告らは，上記無断複製行為により一審原告が受けた損害額を連帯して賠償する義務を負う。
【一審被告らの主張】
本件においては，仮に著作権侵害が成立するとしても，一審被告ら各社ごとに別個の加害行為が存在し，結果もそれぞれに発生しているというべきであり，１つの加害行為及び結果発生に複数の者が加担している場合ではないから，共同不法行為は成立しない。
(5)　争点(8)（不当利得返還請求の成否）について
【一審原告の主張】
一審被告らは，争点(1)，(2)についての【一審原告の主張】で述べたところから明らかなとおり，法律上の原因がないにもかかわらず，本件各著作物を本件国語テストに複製したうえ，これを販売して収益を上げていたのであり，これにより，一審原告は本件各著作物に係る著作権使用料相当額の損失を被り，他方，一審被告らは上記使用料相当額の利得を受けているのであるから，一審被告らの受けた利得（その額は原判決別紙原告損害計算表１，２に記載のとおり）は一審原告に返還されるべきである。
【一審被告らの主張】
一審原告の主張は争う。
(6)　争点(9)（消滅時効の成否）について
原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」４(5)に記載のとおりであるから，次のとおり補正するほか，これを引用する。ア　原判決１４頁２５行目の「補償金」を「本件各著作物の教科書掲載に係る補償金」と改める。
イ　同１５頁８行目の「本件著作物」を「本件各著作物」と，同１１行目から１２行目にかけての「本件国語テスト」から１３行目末尾までを次のとおり改める。


「本件国語テストへの本件各著作物の利用に基づく損害賠償請求権については，民法７２４条の規定による消滅時効が成立している。一審被告株式会社文渓堂を除く一審被告らは，平成１３年６月２２日の原審第１６回口頭弁論期日において上記消滅時効を援用し，また，一審被告株式会社文渓堂は平成１３年１０月２６日の原審第１９回口頭弁論期日で上記消滅時効を援用した。」
(7)　争点(10)（損害の発生及び数額）について次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」４(8)に記載のとおりであるから，これを引用する。ア　原判決１７頁１２行目冒頭から同２２行目末尾までを次のとおり改める。
「ア　著作権法１１４条１項に基づく主張（主位的主張）について(ア)著作権法１１４条１項は，著作権者等が故意又は過失により自己の著作権等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害行為によって作成された物を譲渡するなどしたときは，その譲渡した物の数量等に，著作権者等がその侵害行為がなければ販売することのできた物の単位数量当たりの利益を乗じた額を，著作権者等の当該物に係る販売その他の行為を行う能力を超えない限度において，著作権者等が受けた損害の額とすることができる旨規定している。
同条項は，著作権等の侵害があった場合，侵害者の製品に対応した正規品の販売が阻害されたとみなすことにより，正規品の販売利益を基準として損害額を算定することを可能にしたものであり，同項の趣旨は，侵害品と補完関係にある正規品を権利者が販売する可能性が抽象的にでも存在すれば，正規品の販売利益により損害を算定することを認めるものと解すべきである。
(イ)　譲渡数量
本件においては，侵害者が本件各著作物を複製した数量を譲渡数量として損害を算定するのが相当である。」
イ　同１８頁６行目の「著作権法１１４条２項」を「著作権法１１４条３項（平成１５年法律第８５号による改正前の著作権法１１４条２項（以下「旧著作権法１１４条２項」という。）に相当）」と改め，同１９行目末尾の次に改行のうえ次のとおり加える。
「著作権法は，平成１２年法律第５６号により，旧著作権法１１４条２項（現行１１４条３項に相当）につき，従前の「通常受けるべき金銭」の「通常」の文言を削除している。その趣旨は，同改正前の同項所定の「通常受けるべき金銭」を算出するに当たって，既存の使用料規程等が参酌されることが多く，誠実に許諾を受けた者と同額を侵害者が賠償すれば足りるという「侵害し得」の状況が生じていたため，「通常」の文言を削除することにより，かかる問題を回避し，当該事案の具体的事情を考慮した適正な使用料が算出されることを図ったものとされている。かかる法改正の趣旨を踏まえれば，著作権法１１４条３項によって損害を算出するに当たっては，侵害者による「侵害し得」を許さないために，正規の使用許諾の際に支払われる使用料率（印税率）より高率の使用料率によって損害の額を認定する必要があるというべきである。
上述の法改正の趣旨や一審原告が正規の使用許諾を行う際に通常８％の使用料率を用いていること等の事情を考慮すれば，本件においては本来，著作権法１１４条３項により損害の額を算出するに当たっての使用料率は，少なくとも１５％を超える率によるのが相当というべきである。」
ウ　同１９頁１０行目及び２２行目の各「被告」を「一審被告ら」と改める。
エ　同１９頁１５行目冒頭から同２０行目末尾までを削除する。オ　同１９頁２１行目の順記号「オ」を「エ」と，同２２行目から２３行目にかけての「本件における弁護士費用は」を「本件の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は」と，同２４行目の順記号「カ」を「オ」と改め，同２０頁６行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「なお，一審被告らが平成１５年３月３１日に一審原告に対し，原判決認容に係る損害金額及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損害金を支払ったことは認める。」
カ　同２０頁１６行目冒頭から同２１頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「著作権法１１４条１項は，著作権者等の当該物に係る販売その他の行為を行う能力の限度において，侵害者がその侵害行為によって作成された物を譲渡した場合に，その譲渡数量を著作権者等がその侵害がなければ販売することのできた物の数量とみることができるとしたものであるところ，一審原告は財団であって，本件国語テストと同種の商品を自ら制作販売する能力を有しない。また，同項にいう「その侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害者の制作した物と代替可能性のある物で，著作権者等が販売する予定のあるものを指すところ，単行本には設問が掲載されているわけではないし，児童や教師が保有する教科書には本件国語テストよりもはるかに多い分量の本件各著作物が掲載されていることからすると，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないし，単行本は，一審原告から出版権等の設定を受けた出版社が販売している商品であって，一審原告が販売している物ではない。したがって，本件に同項を適用することはできない。」
キ　同２１頁１８行目から１９行目にかけての「その接する前により」を「これに接する前から」と，同２２頁１８行目の「同法１１４条２項」を「同改正前の著作権法１１４条２項」と改め，同１９行目から２０行目にかけての「これは，」の次に「従前の規定による損害賠償額の算定においては，」を加え，同２３頁９行目から１０行目にかけての「剰余部数を，販売価格に乗じる部数に算入して印税相当額の発生を認めることはできないから」を「剰余部数について印税相当額の損害の発生を認めることはできないから」と，同１０行目及び１３行目の各「著作権法１１４条２項」を「著作権法１１４条３項」と改める。ク　同２３頁２２行目冒頭から同２６行目末尾までを削除し，同２４頁１行目の順記号「オ」を「エ」と改め，同２４頁４行目末尾の次に改行のうえ次のとおり加える。


「なお，一審被告らは，一審被告らに損害賠償金支払義務がある場合に備えて，平成１５年３月３１日，一審原告に対し原判決で支払を命じられた損害金額及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損害金を支払ったから，上記損害金支払義務に関して，上記支払日の翌日以降は履行遅滞の責任を負わない。」(8)ア　原判決の別紙の表題中，「（別紙）争点(7)に関する被告らの主張」を「（別紙）争点(6)に関する被告らの主張」と改める。イ　同別紙原告損害計算表１中の「特許法第１０２条１項，著作権法第１１４条２項」を「著作権法第１１４条１項，同条３項」と，同別紙原告損害計算表２中の「著作権法第１１４条２項」を「著作権法１１４条１項，同条３項」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ないし(4)（一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか，一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか，著作者人格権侵害の有無（一審被告青葉出版株式会社を除く。），一審原告は一審被告株式会社文渓堂に対し本件各著作物の利用を許諾したかどうか）に関する当裁判所の判断は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２４頁２０行目の「別紙対比目録記載１の本件国語テスト」を「一審被告株式会社文溪堂販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下準拠）」と，同２２行目の「別紙対比目録２記載の本件国語テスト」を「一審被告青葉出版株式会社販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下準拠）」と，同２４行目の「別紙対比目録５記載の国語テスト」を「一審被告株式会社新学社販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下準拠）」と，同２５頁５行目の「別紙対比目録記載１，４の本件国語テスト」を「一審被告株式会社文溪堂，同株式会社教育同人社販売の本件国語テスト（いずれも日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下準拠）」と改める。(2)　同２７頁２２行目の「小学校において」から同末行の「性格を有するものである。そして，その」までを次のとおり改める。
「学校教育法施行規則１２条の３は，校長は，その学校に在学する児童等の指導要録（学校教育法施行令第３１条に規定する児童等の学習及び健康の状況を記録した書類の原本をいう。）を作成しなければならない旨定めているところ，文部科学省（旧文部省）は，学習指導要領の改訂の都度，指導要録の改訂を行っている。指導要録は，児童の学籍並びに指導の過程及びその結果の要約を記録し，指導及び外部に対する証明等に役立たせるための原簿としての性格を有するものであり，その内容は「学籍に関する記録」と「指導に関する記録」の２様式により構成され，その中で「指導に関する記録」は，(1)各教科の学習の記録（①観点別学習状況，②評定，③所見），(2)特別活動の記録等により構成されている。上記(1)の各教科の学習の記録の①観点別学習状況では各教科ごとに３ないし４の観点を定め，児童の学習状況について，観点別に評価をし，その結果を記入することになっている。そして，一審被告らの制作する本件国語テストは，各児童について上記の観点ごとの評価ができる構造が採用されている。
例えば，現行の指導要録（平成３年３月２０日文初小第１２４号の各都道府県教育委員会宛て文部省初等中等局長通知による改訂後のもの）との関係につい
てみれば，同指導要録の」
(3)ア　原判決２９頁２２行目から２３行目にかけての「乙３０の４ないし７，１０，乙３３の９，１２ないし１４，１７，２０，２５，２７」を「乙３０の４ないし７，９ないし１１，乙３３の９ないし１５，２０，２２，２４，２５，２７，２９，３３」と改める。
イ　同３０頁１２行目の「同条の「試験」は」を「同条は，同条に規定する「試験」として」と，同３１頁１行目の「テストも，」を「テストやにも，」と，同３行目から４行目にかけての「本件国語テストを作成する被告らを指すものとは認められない。」を「一審被告らの制作する本件国語テストがこれに含まれるとは認められない。」と改める
(4)ア　原判決３１頁１４行目の「丙５の２」を「丙５の１ないし４」と改める。
イ　同３２頁２１行目から２２行目にかけての「５年間付与する。」の次に「作品名：Ａ作ピーターのいす　本文２ページ及び４つのイラスト抜粋」を加える。
ウ　同３３頁３行目の「原告からの」を「原告がユニからの」と改め，同３３頁５行目の「記載があるが」から同９行目末尾までを次のとおり改める。「記載がある。この記載と前記(1)認定の事実を併せれば，一審原告は，平成１０年３月，ペンギン社に対し本件各著作物の独占的，排他的な出版権を付与する契約を締結しており，ペンギン社はその出版に係る本件各著作物等を他の会社が再出版することの許諾権限を有するが，その出版に係る本件各著作物等の一部の複製を許諾する権限までは有していたとは認められない。これを覆しペンギン社がそのような権限を有していたと認めるに足りる的確な証拠はない。
そうすると，一審被告株式会社文渓堂とペンギン社の上記の本著作物に関する使用許諾契約は，同一審被告が本件各著作物を本件国語テストのような形態で複製することまでを許諾する趣旨を含むものではないというほかない。」２　争点(5)（一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるかどうか）について
一審被告らは，本件に関しては，前記第２の４(2)の【一審被告らの主張】アないしオ記載の事情があり，これらの事情からすると，一審原告が一審被告らに対し本件各著作物に係る著作権侵害を主張することは権利濫用に当たり許されないというべきである旨主張する。


しかしながら，一審被告らは，本件各著作物を一審原告の承諾を得ることなく本件国語テストに掲載してきたものであり，これが一審原告の本件各著作物に係る著作権を侵害するものであることは既に説示したとおりであり，したがって，一審原告は一審被告らに対し著作権侵害を主張して損害賠償等の請求をすることができるものであり，これが権利濫用になることは原則としてないというべきである。一審被告らが上記アでいう業界慣行の存在や上記イでいう「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」の締結は，一審原告と何ら関係のない事柄であり，一審原告を拘束するものでもないから，それらの事情は，不法行為の成否に関し，一審被告らの過失の有無を判断する考慮事情ではあっても，一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるとする事情とはなり得ないし，また，上記ウ，エの事情も，本件各著作物の本件国語テストへの掲載が適法な引用に当たるか否かを判断する事情の１つ，あるいは損害額の算定に当たり考慮すべき事情であるとはいえても，一審原告が上記著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるとする理由にはなり得ない。次に，上記ウにあるとおり，一審被告らが本件国語テストを制作するについては教科書に掲載されている本件各著作物を利用する必要があることは首肯できるが，それは一審被告らの業務上の都合であるにすぎず，一審原告が上記著作権侵害を主張することを権利濫用とする根拠とはなり得ない。また，上記オの点についていえば，各小学校において，国語教科書のうち本件各著作物が掲載された単元については本件各著作物の複製をしないで制作された国語テストを利用するなどの方策を適宜採用することもできるものと考えられるから，本件国語テストにおいて教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利用する必要があるとは考えられず，したがってまた，一審原告が一審被告らによる本件各著作物の利用を許諾しないことが教育現場に重大な影響を及ぼすということはできない。
以上のとおり，一審原告において本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるとする一審被告らの主張には理由がない。
３　争点(6)（故意又は過失の有無）について
(1)　一審原告は，一審被告らの過失がないとの主張及びそれに関する証拠（乙４４ないし５０）の提出が時機に後れた攻撃防御方法の提出であり却下されるべき旨主張するが，その理由がないことは原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」８(1)に記載のとおりであるからこれを引用する。(2)一審被告らは，過去３０年にわたり，国語教科書に掲載された一審原告の本件各著作物を，一審原告の直接の承諾を得ることなく副教材に複製してきたことは，当事者間に争いがない。
他人の著作物を利用するに当たっては，それが著作権法その他の法令により著作権が制限され，著作者の承諾を得ない利用が許される場合に該当し，著作権を侵害することがないか否かについて十分に調査する義務を負うというべきであり，そのような調査義務を尽くさず安易に著作者の承諾を得なくても著作権侵害が生じないと信じたものとしても，著作権侵害につき過失責任を免れないというべきである。
(3)一審被告らは，昭和４３年１２月ころより，一審被告らを含む図書教材会社が教科書会社に対し謝金を支払うことにより教科書掲載作品の著作権を含む権利処理が行われたものとすることが業界慣行となり，その慣行が今日まで維持されていたなどとし，上記著作権侵害につき，一審被告らに過失がない旨主張する。証拠（乙３，乙４の１，乙９，乙１０の１ないし３，乙４５の６ないし９，乙６４）と弁論の全趣旨によれば，図書教材会社と教科書会社との間には，教材に教科書掲載著作物を複製することをめぐって裁判を含む紛争があり，その裁判において，一審被告らを含む図書教材会社２０社は，昭和４３年１２月１３日付けで，教科書会社２７社との間で，上記図書教材会社は教科書会社の許諾を要することなく教科書（編集著作物）に準拠して教材用テスト等を製作，出版することができること，上記図書教材会社は教材用テスト等を出版するに当たり，教材用テスト等の制作への協力に対する謝礼として，上記教科書会社に昭和３９年度から昭和４３年度までの５か年分につき合計３５００万円の謝金を支払うこと，昭和４４年度以降の教材用テスト等の出版の際の教科書利用の条件は別途協議して定めること等を内容とする和解が成立したこと，この和解の趣旨に従い，教科書出版の業界団体である教学図書協会と一審被告らを含む教材図書出版の業界団体である日図協（社団法人日本図書教材協会）は，昭和４４年度においても，上記和解内容と同内容の謝礼金支払に関する基本契約を締結し，この契約は更新されてきたこと，一審被告らは，この契約に基づき，教学図書協会に対し，教科書掲載作品の利用について３０年余にわたり上記謝金の支払を継続してきたこと，日図協は，平成１０年８月ころから，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会との間で教科書掲載作品の図書教材への利用に関する協定を締結する交渉を開始し，その結果，平成１１年９月３０日に日図協と上記各団体とこれらに属さないフリーの文学者約２５０名の連合体である「小学校国語教科書著作者の会」との間で「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」を締結したことが認められる。
上記認定の経過に照らせば，一審被告らを含む図書教材会社は教科書掲載作品を原著作者の承諾を得ずに利用することがその著作権を侵害するとの認識を欠いていたものと認められ，一審被告らが加盟する日図協が「小学校国語教科書著作者の会」との間で上記協定を締結したのは，教科書掲載作品の原著作者側から教科書掲載の本件各著作物に係る著作権の侵害を指摘されるなどした（甲６０，弁論の全趣旨）ことから，上記のような教科書掲載作品の利用が不適切であることを認識した結果であることを示すものと認められる。


しかしながら，証拠（甲４８の１，２，甲７７の１ないし７）によれば，上記謝金は，図書教材会社が教科書会社の編集著作権を侵害することなく，適法な範囲でこれを利用することを前提にその利用についての教科書会社の協力に対する謝礼の意味で支払われるものであり，原著作者に対する著作権料は含まれておらず，したがって，それが原著作者である一審原告に分配されていた事実はないことが認められる。そして，上記謝金の支払に関する和解の調書及び上記基本契約に係る契約書（乙４の１，乙４５の６，８，９）には上記謝金に原著作者に対する著作権料が含まれる旨の記載はないし，また，証拠（甲８７，乙３，乙４の１ないし３，乙４５の１ないし９，乙４６の１ないし３，乙４７）によれば，上記謝金の支払に関する交渉過程において，教科書掲載作品の原著作者が関わった事実はなく，上記契約ないし上記謝金の支払が原著作権の利用関係に係る問題も含めて解決するものであるかどうかについて協議されたことはうかがわれないし，一審被告らが上記謝金の支払により教科書掲載作品の著作権を含む権利処理が行われたものと考えていたとしても，そのように誤信したことには過失があるといわざるを得ない。(4)　上記(3)の主張に加えて，一審被告らは本件国語テストへの本件各著作物の複製が適法な引用に当たると信じていたと主張する。確かに，証拠（乙４５の４）によると，東京地方裁判所は，昭和４０年７月２３日，教科書会社７社を債権者，日本教育図書出版株式会社を債務者とする仮処分申請について，同申請を却下する決定を行ったこと，同申請の被保全権利は，①各債権者の有する編集著作権又は編集著作物の出版権，②教科書の編集者自身の著作した部分の著作権又はその部分の出版権であること，同決定は，上記①の点に関し，債務者の出版する教科書に準拠した学習書の販売等は債権者の編集著作権又は編集著作物の出版権を侵害しないこと，上記②の点に関し，教科書の編集者自身の著作した部分が特定されていないから，この点で既に失当であるとの判断を示したが，その理由中において，債務者発行の「本件各出版物（教科書に準拠した学習書）には…本件各教科書中の語句および文章が引用され，また，教科書中の図画に類似した図画が掲載されていることが認められる。しかしながら，それらの引用ないし図画の掲載は，いずれも，前述の如き学習書としての性質上必要と認められる正当な範囲内でなされているものということができる。たとえば，…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用されている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは…（教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさえできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部を引用したにすぎないものと認めることができる。」と説示していること，以上の事実が認められる。
しかしながら，本件国語テストにおける本件各著作物掲載の態様は，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１に認定のとおり，本件各著作物の一部をそのまま掲載したものであって，「その要旨を知ることさえできない。」というようなものではなく，上記仮処分で問題となった学習書とは態様を異にしているから，この決定があるからといって，一審被告らにおいて教科書掲載作品の本件国語テストへの複製が適法な引用に当たると信じていたとしても，そのことに相当の理由があるとはいえない。
また，一審被告らは，教科書掲載作品の一部をテスト等に利用することは「適法引用」であり，上記の利用については原著作者の許諾を要しないという見解は，裁判所，検察庁，監督行政庁，教科書会社と図書教材会社との間の教科書掲載著作物の利用をめぐる裁判の当事者双方の各訴訟代理人であった著作権法の権威者たちが，明示的・黙示的に支持してきたものであるとも主張する。しかしながら，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用することが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を，裁判所，検察庁，監督行政庁，上記裁判の相手方訴訟代理人が支持してきたとの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，乙４５の１（日図協発行の「築く」）には，教科書会社が自習書出版会社を相手方として昭和２５年に提起された裁判に関して，「教材会社のつくるテストやワークは，教科書を素材としてはいても，直接教科書の著作権や出版権を侵害したり，あるいは侵害する疑いをもつに至らないというのが裁判所の見解である」との記載があるが，裁判所が上記のような見解を一般的に公にしたとの証拠はなく，それは一定の裁判紛争への裁判所の対応から日図協関係者が推測したに過ぎないものである。さらに，乙４７（昭和５６年１１月３０日付け朝日新聞）には，教学図書協会と日図協との間の謝金の支払に関する前記契約に関連して，文部省著作権課が「業界の公正妥当な慣行がつくられているなら，それはそれでよいと思う。」と述べた旨が記載されているに過ぎず，これらの証拠をもって，裁判所や監督行政庁が，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用することが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を支持したとすることは到底できない。
また，一審被告らを含む図書教材会社側に立って，教科書会社側との裁判を含む紛争の処理に当たってきた訴訟代理人が，上記の「適法引用」の見解を採りこれを相手方に主張したとしても，その者が当該紛争処理に関してその依頼者側に有利な法律構成をし，これを相手方当事者に主張することは職務上の義務としてなされたものというべきであるから，これを客観的な法律学上の見解と同視することはできず，このことをもって，一審被告らが教科書掲載作品の本件国語テストへの利用が「適法引用」に当たると信じたことに相当の理由があるとすることはできない。
さらに，弁論の全趣旨によると，著作者の側から，長年にわたって，本件国語テストにおける本件各著作物の無断利用について権利主張がされてこなかったことが認められるが，権利主張がないからといって違法行為をしてもよいことにならないことは明らかである。
(5)　以上述べたところからすると，一審被告らには，本件各著作物を本件国語テストに掲載して，一審原告の本件各著作物に係る著作権（複製権）を侵害したことについて過失があるものというべきである。
４　争点(7)（共同不法行為の成否）について


証拠（甲８５ないし８７，乙６４）と弁論の全趣旨によると，日図協は，これまで本件国語テストの出版に関して「適法引用」に当たる，又は教科書会社への謝金の支払により原著作権者に関する権利処理は済んでいるとの立場から，原著作権者への権利処理は不要との立場をとっていたこと，一審被告らは日図協の加盟社であること，現在一審被告株式会社日本標準以外の一審被告らの代表者は同協会の理事であること，過去にも一審被告らの関係者が同協会の役員であったことが認められる。これらの事実からすると，一審被告らが，これまで一審原告に対して本件各著作物の使用許諾を得るなどの権利処理を行ってこなかったことは，日図協の上記方針を参考に業務活動を行っていた結果であるに過ぎないと認められ，それを超えて，日図協において，本件各著者物を上記の権利処理を行うことなく本件国語テストに掲載するとの統一的な意志決定を行い，相互にその遵守義務を課し，このような態勢の下でその加盟会社である一審被告らがこれに従った行為をしていたという事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
そうすると，一審被告ら各会社の本件各著作物の無断利用行為は，それぞれ別個に一審原告に対する著作権侵害となるものであるところ，一審被告らが共同して上記権利処理を経ないまま本件国語テストの出版販売行為を行い，本件各著作物に対する著作権を侵害したとまで認めることはできないから，本件において共同不法行為が成立するということはできない。
５　争点(9)（消滅時効の成否）について
(1)民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解され，このうち同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうものと解される。(2)一審被告らは，一審原告は遅くとも本件各著作物を掲載した教科書の使用が小学校において各学期に開始され，それに伴って各学期分の本件国語テストの利用が開始された時点で損害及び加害者を知ったものといえる旨主張する。しかしながら，証拠（甲１８の１ないし１３，乙２，乙１３，乙１６）と弁論の全趣旨によると，本件国語テストは小学校のテスト教材として使用されるもので，一審被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に納入しており，一般書店等の店頭では販売していないことが認められるのであって，著作物が教科書に掲載されるとその教科書に対応した本件国語テストにも出題文として引用されることが公知であったとまではいえない。したがって，一審原告が教科書会社から通知を受けて本件各著作物の教科書への掲載に係る補償金を受領しており，本件国語テストが教科書に準拠するものとして日本全国の小学校に広く利用されてきたとしても，一審原告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知っていたということにはならないというべきである。
しかして，証拠（甲６０）と弁論の全趣旨によれば，一審原告は，肩書地を本拠地とする財団であり，日本には支局等の事務所は置いていないこと，一審原告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知ったのは，日本ビジュアル著作権協会理事長Ｂがニューヨーク市内のホテルで一審原告の弁護士に本件国語テストの一部を見せた平成１０年９月１５日以降であると認められる。この認定を覆し，一審原告がそれ以前において，本件各著作物が本件国語テストに掲載されていたことを知り，その著作権が侵害され，損害が発生したことを現実に認識していたと認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，一審被告らの不法行為による賠償請求権の消滅時効の主張には理由がない。
６　争点(10)（損害の発生及び数額）について
(1)　主位的主張（著作権法１１４条１項による損害の主張）について著作権法１１４条１項は，著作権者等が故意又は過失により自己の著作権等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害行為によって作成された物を譲渡するなどしたときは，その譲渡した物の数量等に，著作権者等がその侵害行為がなければ販売することのできた物の単位数量当たりの利益を乗じた額を，著作権者等の当該物に係る販売その他の行為を行う能力を超えない限度において，著作権者等が受けた損害の額とすることができる旨規定している。
しかしながら，上記規定は，侵害者と同様に当該物に係る販売その他の行為を行う能力を有する限度において，侵害者の譲渡数量を著作権者等の販売することができた数量と同視することができるとしたものであるところ，証拠（甲２１の１，２，甲６０）と弁論の全趣旨によると，一審原告は，単なる財産を管理する団体であって，自ら本件各著作物を制作販売するための設備，技術を有せず，その制作販売を行うことが可能な状況にはないと認められる。のみならず，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害者の制作した物と代替性のある物でなければならないところ，証拠（甲１，甲１７）と弁論の全趣旨によれば，一審原告の主張に係る単行本は本件各著作物が省略を伴うことなく全部登載され，一般の書店等で販売されるものであると認められるのに対し，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１及び３(1)に認定したとおり，本件国語テストは，本件各著作物の一部と設問で構成されるものであり，一審被告らは一般の書店を介さず直接又は販売代理店を通じて各小学校に納入しているものであって，上記単行本と本件国語テストは本件各著作物の利用の目的，態様を異にし，販売のルートにも大きな違いがあり，上記単行本は本件各著作物の掲載された本件国語テストに代替し得るものではあり得ないから，一審原告主張に係る単行本が同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当するとはいえない。
したがって，本件においては，著作権法１１４条１項を適用することはできないというべきである。
(2)　予備的主張（著作権法１１４条３項による損害の主張）についてア著作権法１１４条３項は，著作権者等は，故意又は過失によりその著作権等を侵害した者に対し，その著作権等の行使につき受けるべき金銭に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる旨規定している。


そこで，本件各著作物に係る著作権の行使につき一審原告が受けるべき金銭に相当する額がいくらかを検討するに，本件国語テストが，国語教科書の各単元に対応して１回分が制作され（それ以外に，各学期のまとめテストがある。），各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであり，各回ごとに児童数に余部１，２部を加えた部数がまとめられ，学期の始めに，その学期で実施される分が一審被告ら又は販売会社から直接に各学校に納入されるものであること，本件国語テストにおいては，本件各著作物が，見開きぺージ上段のほぼ全面に罫線によって四角に囲まれた中に挿し絵又は写真とともに掲載され，これらの掲載行数は，２０行以上あり，また，見開きページ下段のほぼ全面に，上段に掲載された本件各著作物に対応した４個ないし７個の選択式又は記述式の問題が設けられていること，それは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するため，学校教育法２１条２項に規定する「教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」として利用されるものであることは，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１及び３(1)，(3)に認定のとおりである。
このような本件国語テストへの本件各著作物の掲載による著作権の侵害に関して，一審原告が著作権の行使につき受けるべき金銭に相当する額（以下「使用料相当額」という。）は，本件各著作物を掲載した本件国語テストの部数にその１部当たりの価格相当額を乗じた額を基礎とし，これに一審原告の本件各著作物が本件国語テスト各１部に占める割合（以下「使用率」という。）及び上記１部当たりの価格に占める上記本件各著作物の掲載に係る使用料相当額の割合（以下「使用料率」という。）を乗じて算定されるべきであり，上記各算定の基礎となる本件国語テストの部数等の数値を求める際には，本件国語テストへの本件各著作物の利用の目的，態様，販売方法等が考慮に入れられなければならない。この見地に立って，以下，上記算定の基礎となる本件国語テストの部数等の各数値について検討する。
イ部数等について
(ア)　一審原告は，本件各著作物の著作権のうち複製権の侵害を理由に損害賠償を求めているのであり，使用料相当額を算定するに当たっては，本件各著作物が掲載された本件国語テストの印刷部数を基礎とすることが相当である。一審被告らは，上記印刷部数には，①見本品，②教師用，破損・損傷等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数が含まれているとし，これらは対価を得て販売するものではないから，使用料相当額の算定に当たっては，印刷部数ではなく，本件各著作物が掲載された本件国語テストが実際に各小学校において採用され，その購入の対象となった部数（採択部数）を基礎とすべき旨主張するが，上記①ないし③記載の本件国語テストも，本件各著作物を複製したものであることには変わりがなく，本件各著作物に係る著作権の侵害が生じているというべきであるから，上記のとおり解するのが相当であり，一審被告らの主張は採用することができない。
(イ)　証拠（甲６３ないし６８，甲７１ないし７４）と弁論の全趣旨によると，一審被告株式会社日本標準は昭和６３年度から平成１１年度まで，同株式会社新学社及び同株式会社文溪堂は平成元年度から平成１１年度まで，一審被告青葉出版株式会社，同株式会社教育同人社及び同株式会社光文書院は平成２年度から平成１１年度までの間に，それぞれ原判決別紙損害計算表１，２の印刷部数欄記載の部数（一審被告株式会社新学社関係では実販売数に返品数等を加算したものを印刷部数と認定した。）の本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷し，出版，販売したこと，それらの年度における採択部数は，原判決別紙損害計算表１，２の採択部数欄記載のとおりであること，一審被告青葉出版株式会社は昭和６３年度と平成元年度に，一審被告株式会社光文書院は平成元年度に，それぞれ本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷，出版，販売したところ，その採択部数は，原判決別紙損害計算表１，２記載の採択部数欄記載の部数であること，以上の事実が認められる。しかし，一審被告青葉出版株式会社の昭和６３年度と平成元年度，一審被告株式会社光文書院の平成元年度については，本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷した部数が何部であるかを認めるに足りる証拠はない。一審原告は，上記の採択部数のみが明らかな年度について，上記採択部数の１．２倍を印刷部数と認定すべきである（一審被告らは，本件国語テスト等の副教材については，採択部数の概ね２割増の部数を印刷している。）と主張する。しかし，上記の印刷部数と採択部数の両方が明らかな年度についてみるに，原判決別紙損害計算表１に記載のとおり，各年度毎に比べた場合には，印刷部数が採択部数を上回る場合でも，その上回る部分の割合が一定であるとはいえないうえ，印刷部数が採択部数を下回る場合やほぼ同数である場合もあるから，一審原告の主張を直ちに採用することはできず，上記の採択部数のみが明らかな年度については，一審原告が立証責任を負担していることに照らし，採択部数によるのが相当である。


(ウ)　一審被告らが，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度前において，本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷したこと，その印刷部数，小学校におけるその採択部数を直接認めるに足りる証拠はない。しかしながら，弁論の全趣旨によると，本件各著作物は，昭和５５年度以降に日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下に掲載されていること，一審被告らは昭和５５年度以降前記(イ)認定の年度より前の時期においても，各小学校用教科書に準拠した本件国語テストを制作していたことが認められ，これらの事実及び上記のとおり一審原告の本件各著作物は上記(イ)認定の各年度において本件国語テストに掲載されていたことからすれば，一審被告らは，昭和５５年度以降上記(イ)認定の各年度より前の時期においても，本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷，出版，販売していたものと推認することができる。そして，その印刷部数については，上記(イ)の印刷部数が明らかな年度における本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数のうち部数が昀も少ない年度の印刷部数による（平成１０年度以降に２種類又は３種類の本件国語テストを印刷している場合は，その合算部数による。ただし，昀も少ない年度の印刷部数が採択部数より少ない場合は採択部数による。）のが相当である。一審原告は，昭和５５年度以降上記(イ)認定の各年度より前までの時期の印刷部数については，①昭和５５年度から昭和６３年度までの各年度の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数（各年度，各学年の児童数に各教科書会社の発行する教科書部数の全児童数に対するシェアを乗じて算出したもの）を算出し，②平成３年度の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数に対する一審被告ら各自の制作に係る本件国語テストの採択部数の割合（教材比率）を算出し，③①の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数に②の教材比率を乗じて採択部数とし，それを１．２倍した数値をもって印刷部数とすべきである（一審被告らは，本件国語テスト等の副教材については，採択部数の概ね２割増の部数を印刷している。）と主張する。しかしながら，証拠（乙５４）と弁論の全趣旨によると，一審被告らの間における上記教材比率は各年度において異なっているものと認められ，ましてや，上記教材比率が各年度において一定であるとする合理的根拠はないから，教科書発行部数と上記教材比率により本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数を推認することはできない。
一審原告は，本件国語テストが利用される小学校の入学者数は，昭和５８年度をピークに減少に転じ，平成１１年度には昭和５５年度の約５８．５％まで減少しているところ，一審原告主張の上記部数の計算方法を採用しなければ，本件国語テストの利用部数に大きな影響を与える児童数の減少という要素が考慮されず，妥当でない旨主張するが，一審原告主張の上記部数の計算方法が採用できないことは既に説示したとおりであり，一審原告が使用料相当額（損害額）の立証責任を負うべきことを考えれば，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度より前の時期における本件各著作物を掲載した本件国語テストの各年度の印刷部数等は，間違いのないところで数値を把握するという意味で，上記のとおり推認するほかないというべきである。
他に，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度前における本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数が上記認定の印刷部数を超えることを認めるに足りる的確な証拠はない。
ウ　基礎となる価格について
一審原告は，基礎となる価格について，本件各著作物の単行本の価格によるべきであると主張する。しかし，一審原告が主張しているのは本件各著作物を複製した本件国語テストの出版販売行為に係る使用料相当額であるところ，前記(1)で説示したとおり，一審原告主張に係る単行本と本件各著作物を掲載した本件国語テストとは，その性格が大きく異なり，相互に代替性もないから，使用料相当額の算定に当たって，本件各著作物の単行本の価格によることはできない。他方，一審被告らは，本件国語テストの価格は消費税分を控除した本体価格によるべきであると主張するが，消費税相当額も販売価格の一部としてそれに含まれているから，使用料相当額の基礎となる価格として消費税相当額を控除すべき理由はない。
証拠（甲２２の３，乙５３）と弁論の全趣旨によると，一審被告株式会社日本標準の本件国語テストの学校納入定価は昭和５５年度が１４０円，平成１１年度が２７０円（Ａテスト，Ｓテスト）であり，その間は段階的に価格が上がっていたものと認められる。この事実に弁論の全趣旨を総合すると，上記価格は，昭和５６年度が１５０円，昭和５８年度が１６０円，昭和５９年度が１７０円，昭和６１年度が１８０円，昭和６２年度が１９０円，平成元年度が２００円，平成３年度が２２０円，平成４年度がＡテストとＢテスト共に２４０円，平成５年度が２５０円，平成８年度が２６０円，平成９年度が２７０円，平成１０年度と平成１２年度がＡテストとＳテスト共に２７０円と順次上がっていったものと認めるのが相当である（一審被告株式会社日本標準において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成４年度と平成１０年度以降である。）。
また，証拠（甲２２の１，２，４ないし６）と弁論の全趣旨によると，その余の一審被告らの平成１１年度の本件国語テストの学校納入価格又は学校納入定価は，一審被告青葉出版株式会社が２６０円，一審被告株式会社教育同人社が２７０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト），一審被告株式会社新学社が２７０円，一審被告株式会社光文書院が２６０円（６回），２７０円（８回），一審被告株式会社文溪堂が２７０円（Ａテスト），２６０円（Ｂテスト）であると認められる。そして，弁論の全趣旨によると，これらの本件国語テストについても一審被告株式会社日本標準の本件国語テストの場合と同様の推移で価格が上がっていたものと認められる（一審被告株式会社教育同人社及び同株式会社文溪堂において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成１０年度以降であり，一審被告株式会社光文書院において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成１１年度以降である。）。
これらの事実に弁論の全趣旨を総合すると，一審被告株式会社日本標準を除く一審被告らの，昭和５５年度以降の学校納入価格又は学校納入定価は，原判決別紙損害計算表１，２の各「学校納入価格」欄記載のとおりであると認めるのが相当である。
エ　使用率について


(ア)　本件各著作物の「複製」がされている部分は，前記アのとおり，本件国語テストの上段の部分に限られるから，使用ページ数は，本件各著作物が掲載されている各ページについて５０％とするのが相当である。したがって，使用料相当額の算定に当たっては，使用率として，上記のような意味での使用ページ数を本件国語テスト１部の総ページ数で除した原判決別紙損害計算表１，２記載の教材中占有率を用いるのが相当である。(イ)一審原告は，本件国語テストにおける使用率は，上記のような面積比率という形式的要素のみによって判断すべきでなく，本件各著作物の複製部分の本件国語テストにおける重要性などの実質的な要素をも考慮し，かつ，一審原告の本件各著作物についての他の使用許諾契約の内容をも参考にして判断されるべきであり，このような観点からすれば，本件国語テストに掲載された本件各著作物が１ページに満たない場合でもこれを１ページとして計算すべきである旨主張する。確かに，本件国語テストの設問部分は，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないものであるが，上記アに記載したとおり，本件国語テストは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するものとして，学校教育法２１条２項に規定する「教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」として利用されるものであり，証拠（甲３の１，２，甲４ないし６，甲７の１，２，甲８，乙３，乙１１の１ないし４，乙１２の１ないし３，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，上記の目的に沿うよう設問には創意工夫が凝らされていることが認められるのであって，上記設問部分はそれ自体創作性を有し，本件国語テストにおいて欠くべからざる位置を占めていることも否定できない事実である。そして，本件国語テストを制作するには教科書掲載の著作物を利用せざるを得ず，その利用は教科書に準拠した本件国語テストの上記の目的に必要な限りでなされるものであり，その意味で，本件各著作物の教科書への掲載を第一次的利用とすれば，その本件国語テストへの掲載は第二次的利用に過ぎず，また，上記ウに説示したとおり，本件各著作物を掲載した本件国語テストは本件各著作物の単行本に代替し得るものではないのであって，これらの事情をも考慮すれば，実質的にみても，本件国語テストにおける本件各著作物の使用率は上記のとおり認定するのが相当である。
また，証拠（甲７５，７６）によると，教材会社と教科書掲載著作物の原著作者ないしその団体との間で締結された使用許諾に関する協定書には，教材会社が教科書掲載著作物を教材に利用する場合，教材会社はその原著作者に対して，著作物が掲載されている部分が１ぺージ未満である場合もこれを１ページとして計算し一定の使用料を支払う旨定められているものが存することが認められるが，しかし，他方，証拠（乙９，乙１０の１ないし３，乙３５の１，２）によれば，小学校国語教科書著作者の会（社団法人日本児童文学者協会，社団法人日本児童文芸家協会及びこれらの団体に所属しないフリーの文学者の連合体）と一審被告らの加盟する日図協との間で平成１１年９月３０日に締結された協定や，社団法人日本文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された協定においては，教材に著作物を掲載する場合の使用料相当額の算定に当たっては，掲載部分が１ページに満たない場合には２分の１等として計算し使用率を決めるものとする約定がされていることが認められる。したがって，一審原告が指摘するような例の存在は，教材会社と児童文学を含めた文芸作品の著作者との間の使用率算定に関する一般的な慣行を示すものではなく，本件国語テストにおける本件各著作物の使用率に関する上記認定を左右するに足りない。
この点に関する一審原告の主張は採用できない。
オ　使用料率について
(ア)ａ証拠（乙６３）と弁論の全趣旨によると，一般の文芸作品の単行本　の著作権使用料率（印税率）は通常１０％とされていること，児童文学の単行本の著作権使用料率（印税率）は４ないし５％程度が多いことが認められる。しかして，弁論の全趣旨によると，児童文学の単行本の場合には，文章のほか挿し絵が占める部分が多く，読者の中心が児童である関係上，単行本の中で挿し絵が果たす役割も大きいことが認められ，そのことが一般の文芸作品より著作権使用料率が低いことの１つの理由になっていると推認される。
ｂ　証拠（乙３，乙９，乙１０の１ないし３，乙１６，乙３５の１，２，乙４１，４２，乙５７，５８，乙５９の１ないし３，乙６０ないし６４）によると，小学校国語教科書著作者の会（社団法人日本児童文学者協会，社団法人日本児童文芸家協会及びこれらの団体に所属しないフリーの文学者の連合体）と一審被告らが加盟する日図協との間で平成１１年９月３０日「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」が締結され，同協定によれば，一審被告ら教材会社は，平成１２年度の教材から，図書教材への教科書掲載著作物の掲載については，原著作者の許諾を得て使用料を支払うこと，著作物の使用料は，ページ割により使用料率を５％として算定するものと定められていること，社団法人日本文藝家協会と日図協との間では平成１３年３月２７日に「小学校，中学校及び高等学校用図書教材等における文芸著作物使用についての協定」が締結され，同協定には，平成１４年度以降に教科書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取扱いが定められており，その運用細則によると，作品の使用料は，ページ割により５％とし，作品の翻訳物は２．５％とするとされていること，日図協では，平成１４年３月２５日に，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会に対して，過去１０年分につき，上記各協定と同じ基準で教材への著作物の使用について使用料を補償する旨の申入れをしたこと，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会では，この申入れを受け入れ，個々の原著作者に対して，この申入れに沿った提案をすることを了承したこと，もっとも，社団法人日本文藝家協会については，予測されない事態が生じた場合（訴訟における判決等で示された賠償額と著しい差が生じた場合等）には，誠意をもって協議するとされていること，原著作者の中には，この申入れに沿った解決をすることに異議を唱える者がいたことが認められる。


また，証拠（乙６６）によると，日本文芸著作権保護同盟使用料規程においては，図書教材等に著作物を利用する場合の利用料率は，販売価格の５％に発行部数を乗じた額を上限とすると定められていることが認められる。上記認定の各協定で定められた使用料率は，将来における本件国語テスト等の副教材に著作物を使用する場合の使用料を取り決めたものである。そして，上記アのとおり，本件国語テスト等の副教材は，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するため，学校教育法２１条２項に基づき利用されているものであり，学校教育現場で重要な役割を果たしていること，このような副教材を制作するには教科書掲載の著作物を利用せざるを得ないこと，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」３(1)アに認定のとおり，本件国語テスト等の副教材の費用は原則として児童の保護者が負担することになっているところ，証拠（乙６３）と弁論の全趣旨によれば，上記各協定の内容を決めるに当たっては，上記の諸点を踏まえて，教育上の配慮が加えられたことがうかがわれる。また，日本文芸著作権保護同盟使用料規程における使用料率の上限に関する定めについても，同様の配慮がなされているものと推認される。
ｃ証拠（甲７５，７６）によると，教材会社と教科書掲載著作物の原著作者ないしその団体との間で締結された使用許諾に関する協定書には，教材会社は，教科書掲載著作物を教材に利用する場合，その原著作者に対して，著作物が掲載されているぺージを上下段に分けずに１ページと計算して８％の使用料を支払う旨定められているものが存することが認められる。
(イ)　本件で問題となるのは，将来における使用料ではなく，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であるところ，このような意味での使用料率は，営利を目的として副教材を出版する教材会社と教科書掲載著作物の原著作者とが，自由に交渉した場合に両者の間に合意が成立すると想定されるものというほかない。しかして，本件国語テスト等の副教材にとって教科書掲載著作物を掲載する必要性は極めて高いこと，その反面，その原著作者としては，本件国語テスト等の副教材に当該著作物が掲載される場合には，省略やその他の改変が加えられることなどから，原著作の創作性を損なう望ましくない事態を生じることが多いと考えられるばかりでなく，上記副教材に掲載される分は見開き１ページの半分程度であり，その見返りとして得られる使用料額が少額にとどまるものと推測されることなど相互の利益関係を比較衡量した上，上記(ア)に認定した教材会社の業界団体と著作者の団体との間の協定や教材会社と各著作者との間の契約等で定められた使用料率を参照すれば，使用料相当額を算定するための基礎となる使用料率は，本件著作物１に関して，文芸作品の単行本の通常の著作権使用料率１０％より低く，将来の図書教材への著作物の利用に関して定められた使用料率５パーセントより高い８％とするのが相当である。ただし，一審被告株式会社文溪堂及び一審被告株式会社教育同人社販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下準拠）については，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」１に認定したとおり，本件著作物１のほかに本件著作物２がそれぞれ２点掲載されている点を考慮し，使用料率を１０％とするのが相当である。なお，教科書利用における補償金の率が実質３．６０％であること（乙３８），大学入試問題を集めた問題集等について社団法人日本文芸著作権保護同盟と出版社との間で締結された協定書では，著作権使用料率（印税率）が３．５％ないし４％であること（乙３７の１，２，乙６８）が認められるが，教科書への著作物の掲載や大学入試問題への著作物の掲載は著作権法条により著作権が制限されている場合であり，また，大学入試問題を集めた問題集も大学入試問題そのものの第二次的利用であり，それらの著作物の利用形態は，本件国語テストにおけるそれとは相当異なるから，上記使用料率の認定に当たりこれらの使用料率を参照することは相当でない。
一審原告は，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４条２項（現行１１４条３項に相当）の改正の趣旨や一審原告が正規の使用許諾を行う際に通常８％の使用料率を用いていること等の事情を考慮すれば，本件においては，著作権法１１４条３項により損害の額を算出するに当たっての使用料率は，少なくとも１５％を超える率によるのが相当である旨主張する。しかし，一審原告も自認するとおり，上記改正の趣旨は，当該事案の具体的な事情を考慮した適正な使用料が算出されることを図ったものと解されるのであって，一審原告がその著作物の使用許諾契約において使用料の算定について採用している使用料率を相当程度超えることがその趣旨に沿うことであるかのようにいう一審原告の主張は上記改正の趣旨を正解しないものである。一審原告の主張する使用料率１５％の数値は何ら根拠のないものであり，これを採用することはできない。(ウ)　一審被告らは，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４条２項の下では，現実に広く使用されている使用料率と大きく異なる額を認める余地はない旨主張する。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
被告が平成１５年４月１６日付け１５文第２１号で行った宗教法人「天理教豊文分教会」の規則変更認証処分を取り消す。
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件事案の要旨
本件は，原告の被包括宗教法人であった天理教豊文分教会が，被包括関係を廃止し，その後「天理教豊文教会」との名称とする旨規則を変更し，被告がこれを認証する処分をしたところ，原告が，①上記「天理教豊文教会」との名称の一部に原告の名称を用いることを認めることとなる上記規則変更は，原告の人格権を侵害し，不正競争防止法２条１項１号，２号に違反するものであるから，宗教法人法２８条１項１号が規定する「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令の規定に適合」しているとの要件が具備されていないこと，また，②上記規則変更は，天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）２８条が規則変更に際して要求している「天理教甲府大教会代表役員の同意」を得ていないから，宗教法人法２８条１項２号が規定する「その変更の手続が第２６条の規定に従ってなされていること」という規則変更認証の要件が具備されていないことから，これらを看過してなされた上記規則認証処分は違法であると主張して，同処分の取消しを求める事案である。２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
原告は，宗教法人天理教豊文分教会（以下「天理教豊文分教会」という。）を，被告による天理教豊文分教会の規則変更の認証処分時まで包括していた宗教法人である。
被告は，天理教豊文分教会の所轄庁である。
(2)　天理教豊文分教会は，平成１３年７月３日，原告との被包括関係を廃止する旨の公告をし，同時に，原告に対し，責任役員会の決議に基づき原告との被包括関係を廃止する旨の通知をした。（乙３，４，弁論の全趣旨）
(3)　本件処分
天理教豊文分教会は平成１５年１月１６日，上記各公告，通知をしたことを証する書類等の必要書類を添付した上で，原告との被包括関係の廃止を内容とする規則変更認証申請（以下「本件認証申請」という。）をし，これを受けた被告は，同年４月１６日付１５文第２１号により，天理教豊文分教会の規則変更の認証処分（以下「本件処分」という。）をし，同日，天理教豊文分教会に対して認証書を交付した。本件処分により認証された天理教豊文分教会の規則（以下「本件規則」という。甲１）第１条には，「この教会は，宗教法人法による宗教法人であって，『天理教豊文教会』という。」との定めがある。（乙１ないし７，弁論の全趣旨）
(4)　天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）には，「この規則を変更しようとするときは，責任役員全員及び天理教甲府大教会代表役員の同意を得て，天理教代表役員の承認及び長野県知事の認証を受けなければならない。」との規定があるが（同規則２８条），天理教豊文分教会は，本件認証申請にあたり，天理教甲府大教会代表役員の同意を得ていなかった。
なお，上記天理教甲府大教会は，原告の被包括宗教法人であり，部属教会である天理教豊文分教会とは本末関係にある。天理教甲府大教会の規則には，代表役員は，教会長の地位にある者にして，原告の代表役員が任命すること（７条１項），代表役員が辞任しようとするときは，その理由書を添え，原告の代表役員の承認を得なければならないこと（同条２項），財産の処分等には，原告の代表役員の承認を受けなければならないこと（２０条），規則を変更しようとするときは，原告の代表役員の承認を得なければならないこと（２９条１項），法人が解散しようとするときは，原告の代表役員の承認を受けなければならないこと（３０条），天理教教規及び規則中，この法人に関係がある事項に関する規定は，この法人についてもその効力を有すること（３２条）が定められている。（甲１，２２，乙５，弁論の全趣旨）
(5)　審査請求
原告は，平成１５年６月１１日，文部科学大臣に対し，本件処分の取消しを求める審査請求をしたが，同年１０月８日，文部科学大臣はこれを棄却するとの裁決をし，同裁決書謄本は同月１０日に原告に送達された。
(6)　宗教法人法の定め
ア　宗教法人法２６条１項は，宗教法人は，規則を変更しようとするときは，規則で定めるところによりその変更のための手続をし，その規則の変更について所轄庁の認証を受けなければならないが，この場合において，宗教法人が当該宗教法人を包括する宗教団体との関係を廃止しようとするときは，当該関係の廃止に係る規則の変更に関し当該宗教法人の規則中に当該宗教法人を包括する宗教団体が一定の権限を有する旨の定めがある場合でも，その権限に関する規則の規定によることを要しないものとすると定めている。


イ　同法２７条は，宗教法人が規則変更の認証を受けようとするときは，認証申請書及びその変更しようとする事項を示す書類２通に，①規則の変更の決定について規則で定める手続を経たことを証する書類，②規則の変更が被包括関係の設定に係る場合には，同法２６条２項の公告をし，同条３項の規定による承認を受けたことを証する書類，③規則の変更が被包括関係の廃止に係る場合には，同条２項の規定による公告及び同条３項の規定による通知をしたことを証する書類を添えて，これを所轄庁に提出し，その認証を申請しなければならないと定めている。ウ　同法２８条１項は，所轄庁は，同法２７条の規定による認証の申請を受理した場合には，当該申請に係る事案について，①その変更しようとする事項がこの法律その他の法令の規定に適合していること（同法２８条１項１号），②その変更手続が同法２６条の規定に従ってなされていること（同法２８条１項２号）の各要件を備えているかどうかを審査し，同法１４条１項の規定に準じ当該規則の変更の認証に関する決定をしなければならないと定めている。エ　同法１４条１項は，所轄庁は，当該申請に係る事案について，①当該団体が宗教法人であること（同条項１号），②当該規則がこの法律その他の法令の規定に適合していること（同条項２号），③当該設立の手続が同法１２条の規定に従ってなされていること（同法１４条１項３号）の各要件を備えているかどうかを審査し，これらの要件を備えていると認めたときはその規則を認証する旨の決定をし，これらの要件を備えていないと認めたとき又はその受理した規則及びその添付書類の記載によってはこれらの要件を備えているかどうかを確認することができないときはその規則を認証することができない旨の決定をしなければならないと定めている。
第３　争点
１　本件処分は，本件規則が，「天理教豊文教会」との名称につき原告の人格権を侵害し，又は不正競争防止法２条１項１号，２号に違反するため，「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令の規定に適合していること」（宗教法人法２８条１項１号）の要件に該当しないものとして，違法となるか。２　本件処分は，「その変更の手続が第２６条の規定に従ってなされていること」（宗教法人法２８条１項２号）という手続的要件を備えない規則変更を認証したものとして違法となるか。具体的には，天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）２８条が規則変更に際して要求している「天理教甲府大教会代表役員の同意」は，包括宗教団体が一定の権限を有する場合（宗教法人法２６条１項後段）に該当し，これを経ないでなされた本件処分は適法となるのか。
第４　争点に対する当事者の主張
１　争点１（宗教法人法２８条１項１号の要件該当性）について
（原告の主張）
以下のとおり，天理教豊文分教会が原告との被包括関係廃止後もその名称の一部に原告の名称を使用することは，原告の人格権を侵害し，不正競争防止法２条１項１号，２号に違反する違法なものであり，その違法性は本件認証申請の申請書類上明らかである。したがって，本件処分は，このような違法な名称使用を内容とする本件規則を認証するものであって，「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令に適合していること」（宗教法人法２８条１項１号）という規則変更認証要件を備えない規則変更を認証するものであるから，違法である。
(1)　人格権侵害について
以下の事情に鑑みれば，天理教豊文分教会が，原告との被包括関係廃止後，「天理教豊文教会」という，その名称の一部に原告の名称が含まれる名称を用いることは，原告の人格権に対する重大な侵害となる違法なものである。
ア　名称使用行為の態様
「天理教」という名称の著名性，これまで原告関係者以外が「天理教」の名称を使用した例はほとんどないこと，「天理教豊文教会」の名称は天理教の一般教会と名称の特徴が同一であること，天理教豊文分教会は，原告からの離脱に際し，信仰対象自体を変更するものであるが，信者等に対しては信仰は変わらない旨事実と異なる説明をしていることを考慮すれば，一般人はもとより，原告の関係者であっても，「天理教豊文教会」と天理教の一般教会を識別することは不可能であり，「天理教豊文教会」の名称使用が，原告の名称との混同誤認を惹起する態様のものであることは明らかである。
イ　名称使用の相当性
天理教豊文分教会は，天理教の教義の基礎である「親神天理王命」や「天理教教典」を否定し，信仰対象自体を変更したものであることに照らせば，一般的には新たな宗教団体の名称決定の自由を考慮すべきであるとしても，天理教豊文分教会が「天理教」の名称を自己の名称中に使用する相当性はなく，むしろ信仰対象を変更した以上「天理教」との名称は用いられるべきではない。天理教豊文分教会が，天理教の信仰自体を変更し，自らの名称の一部に「天理教」の文言を用いる合理的理由はないにもかかわらず，その名称を選択して使用する目的は，あえて天理教の一般教会と識別不能の名称を選択し，原告の長年にわたる社会的活動の成果を利用することにあることは容易に推認されるところである。よって，天理教豊文分教会が「天理教豊文教会」の名称を使用する相当性はない。
ウ　原告が被る損害等
天理教豊文分教会が「天理教豊文教会」との名称を使用し，「天理教」を称する宗教活動が放置される結果，「天理王命目標」を祀り，「原典及びこれに基づいて天理教教会本部が編述し，真柱が裁定した天理教教典」に依拠して天理教の教義を広める原告及びその被包括法人の活動が妨害されるおそれが高いことは明らかである。他方，天理教豊文分教会は，原告との被包括関係廃止後，その信仰対象事自体を変更した以上，その名称に「天理教」という文言を用いることを認めないとしても特段の不利益はない。
(2)　不正競争防止法違反について


不正競争防止法２条１項２号は著名表示冒用行為を，同条項１号は混同惹起行為を「不正競争」とし，このような不正競争によって「営業上の利益」を侵害され，又は侵害されるおそれがある者に差止請求権を認める（同法３条１項）などの保護をしている。なお，不正競争防止法上の「営業」及び「事業者」は，単に営利を直接の目的として行われる事業に限られず，事業者間の公正な競争を確保するという法目的に照らして広く解釈されるべきであるところ，事業者間の公正な競争を確保する必要性は宗教法人の宗教活動についても認められるところであるから，宗教法人の宗教活動等も同法の「営業」に含まれ，その主体は「事業者」に該当するものと解すべきであり，原告と天理教豊文分教会との関係においても不正競争防止法が適用される。
そして，上記(1)のとおり，原告の名称である「天理教」が著名であり周知性もあること，本件規則により天理教豊文分教会の名称が「天理教豊文教会」と改称されたこと，「天理教豊文教会」の名称が「天理教」と類似していること，この名称使用が原告の名称との混同を惹起する行為であること，天理教豊文分教会が「天理教豊文教会」の名称を使用することにより，原告の宗教活動等が妨害されるおそれが強いことから，天理教豊文分教会がその名称の一部に原告の名称を使用することは，不正競争防止法２条１項１号及び２号の不正競争に該当し，差止請求（同法３条１項）等が認められるための要件を満たしている。したがって，天理教豊文分教会がその名称の一部に原告の名称を使用することは，不正競争防止法に違反する違法なものである。
(3)　被告の主張に対する反論
ア　被告の審査範囲について
宗教法人の所轄庁の認証事務に関する「行政手続法の施行及びこれに伴う宗教法人法の一部改正について」の別紙「規則等の認証に関する審査基準（留意事項）例」においては，「法２７条に基づき提出された書類について，その証明している事実の存否に理由ある疑いを持つ場合には，その疑いを解明するための調査を行う。」との基準が例示されており，これを受けて，被告においても，規則変更の認証について同旨の基準が設定されている。したがって，被告は，規則変更認証申請書の添付書類について，「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令の規定に適合していること」（宗教法人法２８条１項１号）との要件の存在に理由ある疑いがある場合には，審査の範囲を上記添付書類等に限定することなく，その疑いを解明するための必要な調査を実施して認証申請の適法性を審理し判断しなければならない。これに対し被告は，規則変更認証については受理した規則及び関係書類に基づく形式的な審査の範囲にとどまると主張するが，宗教法人法２８条１項１号の要件の存在に理由ある疑いがある場合には，その疑いを解明するための必要な調査を実施する旨の審査基準を自ら設定している被告がこのような弁明をすることは，それ自体矛盾であり許されない。
そして，本件認証申請は，申請書類中に記載されている規則変更の内容自体から，法令違反の事実，特に不正競争防止法違反の事実が明らかとなるから，被告は，宗教法人法２８条１項１号の要件の存在につき理由ある疑いを認識すべきである。したがって，被告としては，本件処分に係る審査の範囲を申請書類等に限定することなく，上記疑いを解明するための必要な調査を実施して認証申請の適法性を審理し判断しなければならならず，その審査をせずにされた本件処分は違法である。
イ　一義的に明白な法令違反に限ることについて
被告は，規則認証の拒否は当該規則につき一義的に明白な法令違反がある場合に限られる旨主張するが，これは，所定の要件を備えていないと認めたとき又はその受理した規則及びその添付書類の記載によってはこれらの要件を備えているかどうかを確認することができないときはその規則を認証することができない旨の決定をしなければならないとする宗教法人法の規定（同法２８条１項，１４条１項）と明らかに矛盾するし，不正競争防止法は不正競争の要件を明確に定めているのであるから，上記被告の主張は独自の見解であって理由がない。
ウ　事業者間での解決で足りるとの主張について
被告は，人格権侵害や不正競争防止法違反の問題は，事業者間における差止請求（不正競争防止法３条参照）や損害賠償請求（同法４条参照）により解決されるべきであると主張するが，宗教法人法２８条１項１号の立法趣旨は，法令に違反するような規則を持つ宗教法人ができて，取引の安全を害したりするようなおそれを防止することにあるところ，事業者間における差止請求等の手段があるからといって，所轄庁において，認証処分に係る権限を適切に行使することにより，取引の安全を害したりするようなおそれを防止するという使命を放棄することが許されるはずはないから，上記被告の主張も理由がない。
（被告の主張）
宗教法人法２８条１項，１４条１項の規定は，宗教法人の設立や規則変更に際しては，所轄庁が審査に名を借りて，宗教団体の宗教活動又は宗教上の結社の自由に干渉したり，これを侵害することなどのことがあってはならないため（憲法２０条，宗教法人法１条２項参照），所轄庁は提出された申請書及び添付書類等の資料に基づいて形式的に審査をすれば足り，それ以上に，規則変更等の理由やその無効事由といった実質的事項についてまでの審査をする義務はないとの制度を採ったものであると解すべきである。


また，宗教法人法２８条１項１号が，変更しようとする事項の法令適合性を要求している趣旨は，甚だしく不備で法令に違反するような規則を有する宗教法人を排除することにあり，法令違反の疑いがあるにすぎない場合であっても，同条項所定の要件を具備していないとして規則変更の認証を拒否することは，所轄庁が審査の名を借りて，宗教団体の宗教活動又は宗教上の結社の自由に干渉したり，これを侵害するという事態を招くおそれがある。また，当該規則の法令適合性を極めて厳格に審査しなければならないとすることは，所轄庁に対しあらゆる法令の調査や解釈を要求するものであって，不可能を強いるものである。したがって，所轄庁は，宗教法人法２８条１項１号の要件については，当該規則につき一義的に明白な法令違反があるか否かを審査すれば足りるというべきである。そして，本件認証申請に係る規則の変更は，原告との被包括関係廃止後の名称を「天理教豊文教会」とするというものであるところ，宗教法人法上，他の宗教法人と同一又は類似の名称を使用することを禁止する規定はないし，原告が主張する人格権侵害や不正競争防止法違反の有無は，法令解釈に加え，原告及び天理教豊文分教会との間の事実関係等を調査した上で判断しなければならない事柄であり，事業者間における差止請求（不正競争防止法３条参照）や損害賠償請求（同法４条参照）の問題として解決されるべきものであるから，このような名称使用について一義的に明白な法令違反があるということはできない。したがって，本件認証申請が宗教法人法２８条１項１号の要件を具備するものとした被告の判断に誤りはなく，本件処分は適法である。２　争点２（宗教法人法２８条１項２号の要件該当性）について
（原告の主張）
(1)　上記第２の２のとおり，本件処分前の天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）２８条は，規則変更の際には規則で定めるところによりその変更のための手続をしなければならないとする宗教法人法２６条１項前段の規定を受けて，「この規則を変更しようとするときは，責任役員全員及び天理教甲府大教会代表役員の同意を得て，天理教代表役員の承認及び長野県知事の認証を受けなければならない。」と規定していたが，本件認証申請は，被包括関係廃止に係る規則変更に際しても必要な「天理教甲府大教会代表役員の同意」を得ることなくなされたものである。このような手続違背を看過して規則の変更を認証した本件処分は，「その変更の手続が第２６条の規定に従ってなされていること」（宗教法人法２８条１項２号）という規則変更認証要件を備えない規則変更を認証したものとして違法である。(2)　これに対し被告は，上記「天理教甲府大教会代表役員の同意」（旧規則２８条）は宗教法人法２６条１項後段が規定する「当該宗教法人を包括する宗教団体が有する一定の権限」に該当するから，天理教豊文分教会の被包括関係廃止に係る規則変更手続に際しては「天理教甲府大教会代表役員の同意」を要しない旨主張するが，同条項の趣旨に照らせば「包括宗教団体の一定の権限」の範囲は厳格に解すべきであってみだりに拡張解釈ないし類推解釈をすることは許されないところ，天理教甲府大教会をはじめとする天理教の大教会は，原告に置かれる「部」，「出張所」，「教務支庁」等の組織とは異なり，原告とは別個の法人格を有する宗教法人であり，このような別法人である天理教甲府大教会の代表役員の同意は原告の下部行政機関の同意と同視することはできないから，「天理教甲府大教会代表役員の同意」は宗教法人法２６条１項後段が定める「一定の権限」には該当せず，上記被告の主張は理由がない。
（被告の主張）
天理教甲府大教会は，天理教豊文分教会が本件規則の変更によって被包括関係を廃止しようとする包括団体である原告の被包括宗教法人であり，天理教甲府大教会等の原告が包括する一般教会が宗教法人になろうとするときは，原告の代表役員の承認を受けなければならず，また，上記一般教会の代表役員は，原告の代表役員によって任命されるから，天理教甲府大教会が原告の意思によって極めて強い影響を受ける団体であることは明らかである。よって，天理教甲府大教会の代表役員の同意を要求する天理教豊文分教会の旧規則２８条は，被包括関係の廃止に係る規則の変更に関し，当該宗教法人の規則中に当該宗教法人を包括する宗教団体が一定の権限を有する旨の定めがある場合（宗教法人法２６条１項後段）に該当するから，本件認証申請については上記旧規則の規定によることを要せず，天理教甲府大教会の代表役員の同意は不要である。したがって，本件認証申請については，その変更の手続が宗教法人法２６条の規定に従ってなされており，同法２８条１項２号の要件が具備されているから，これに基づき行われた本件処分は適法である。
第５　当裁判所の判断
１　被告の審査すべき範囲について
所轄庁の行う規則変更の認証は，宗教法人の申請にかかる規則の変更が法定の要件を満たしているという判断を表示するものであるが，被包括関係の廃止が被包括宗教法人の信教の自由に由来するものであり，それゆえに包括関係の廃止に関する規則の変更に際しては包括宗教団体の制約条項の効力の停止（宗教法人法２６条１項後段）や不利益処分の禁止（同法７８条）が定められて包括宗教団体による監督権が及ばないこととされているほか，所轄庁や裁判所が宗教団体の宗教上の事項について干渉することが禁止されている（同法８５条１項）などの宗教法人法の規定及びその趣旨からすれば，規則変更認証申請を受けた所轄庁の審査義務の範囲としては，原則として，受理した申請書，規則及び添付書類に基づいて形式的な審査をすれば足りるものと解すべきである。すなわち，宗教法人法２８条１項及び１４条１項は，宗教法人が規則を変更するに当たり，審査に名を借りて，宗教団体の宗教活動又は宗教上の結社の自由に干渉したりこれを侵害するなどの契機を所轄庁に与える危険性があることから（憲法２０条，宗教法人法１条２項，８５条参照），原則として，所轄庁の書面審査に基づく規則変更の認証によって規則が変更されるべきものとし，それ以上に，規則変更の理由やその無効事由といった実質的事項についてまでの審査をする義務はないとの制度を採用したものと解することができる。（宗教法人法１４条１項に基づく宗教法人設立についての最高裁判所昭和３５年(オ)第６２０号・同３７年６月２６日第三小法廷判決・裁判集民事６１号４０９頁参照）


もっとも，所轄庁の審査は，認証申請書の添付書類の記載によって申請に係る事案が宗教法人法の要件を充足しているか否かを審査すべきものであるから，これらの添付書類が証明事実の真実の存在を肯首させるに足りる適切な文書でなければならないのは当然のことであって，仮に証明事実が虚偽であることを所轄庁が知っていた場合や証明事実の存在に所轄庁が理由ある疑いを持つ場合には，単に形式的に証明文言の記載のある文書が調っているだけでは足りないというべきであり，所轄庁としては，当該申請にかかる事案が宗教法人法２８条１項各号に掲げる要件を備えているかどうかを判断するのに必要な限度で，添付書類の記載内容を超えて上記各要件の審査をすることは妨げられないというべきである。（宗教法人法１４条１項に基づく宗教法人設立についての最高裁判所昭和３９年(行ツ)第２２号・同４１年３月３１日第一小法廷判決・裁判集民事８２号８１９頁参照）２　争点１（宗教法人法２８条１項１号の要件該当性）について原告は，天理教豊文分教会が原告との被包括関係廃止後もその名称の一部に原告の名称を使用することは，原告の人格権を侵害し，不正競争防止法２条１項１号，２号に違反する違法なものであり，その違法性は本件認証申請の申請書類上明らかであるから，本件処分は，「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令に適合していること」（宗教法人法２８条１項１号）の要件を備えない規則変更を認証したものとして違法であると主張する。
しかし，上記第２の２のとおり本件規則には「天理教豊文教会」という名称の記載があるものの，人格権侵害又は不正競争防止法違反が生じ得るのは，当該名称を現実に業務に用いて「使用」等した場合であり（不正競争防止法２条１項１号，２号参照），本件規則上に上記記載があるのみでは「使用」等をしたことにはならないから，被告による本件処分の時点において，将来，人格権侵害又は不正競争防止法違反が生じるか否かを判断することはできない。また，原告が天理教豊文分教会の人格権侵害や不正競争防止法違反を問題にして侵害の差止め（不正競争防止法３条参照）又は損害賠償（同法４条参照）の各請求権を現実に行使するか否かについても，被告による認証段階では不明である上，一般的には，合意による被包括関係の廃止の場合など，包括宗教法人側が，有償又は無償で，明示又は黙示にその名称の一部の使用を承諾する場合もあり得ると考えられるし，また，宗教名が一般名称化しているため人格権侵害や不正競争防止法違反の問題が生じる余地がない場合もあり得るところ，仮に被告において，このような事情の有無を判断するため，当該包括宗教団体と被包括宗教法人との関係，両者間の紛争の実態や教義の違いなどにつき審査しなければならないとすると，極めて重要な宗教上の事項に所轄庁が関わらざるを得なくなり，規則変更認証に名を借りて宗教活動の自由等に介入する契機を所轄庁に与える危険性を排除しようとした上記宗教法人法の規定及びその趣旨に反することとなる。なお，不正の目的をもって周知表示混同惹起行為を行った場合には，私人間の問題にとどまらず罰則が定められているが（不正競争防止法１４条１項１号），その場合も，被告において，天理教豊文分教会が「不正の目的」（同条同項同号）を有しているか等についてまで審査する義務があるとすると，やはり所轄庁が規則変更認証に名を借りて宗教活動の自由等に介入する契機となる危険性があり，宗教法人法の趣旨に反することとなるといわざるを得ない。以上の事情に照らすと，同一又は類似の名称の使用による人格権侵害又は不正競争防止法違反の問題は，包括宗教団体側がそれを問題にして現実に侵害の差止めや損害賠償の請求権を行使することにより初めて顕在化するものであり，包括宗教団体側の上記請求権の存在が認められる場合にはその行使により解決すべきものであって，規則変更の認証に関する宗教法人法の規定もそれを予定しているものと考えられる。
したがって，原告と天理教豊文分教会の間において，同一又は類似の名称の使用による人格権侵害又は不正競争防止法違反の問題が生じるおそれがあるとしても，本件処分の時点においては，そのおそれがあることのみによって，所轄庁たる被告が規則変更認証申請書の添付書類の証明事実の存在に理由ある疑いを持つ場合であるとは認められないし，被告には人格権侵害又は不正競争防止法違反を基礎づける事実につき審査すべき義務が要求されているともいえないから，本件認証申請に宗教法人法所定のその他の形式的要件が充足されている限り，同申請に係る事項は「その変更しようとする事項がこの法律その他の法令に適合していること」（宗教法人法２８条１項１号）の要件を具備しているものと認められる。よって，上記
原告の主張は理由がな
い。
３　争点２（宗教法人法２８条１項２号の要件該当性）について原告は，本件認証申請は，本件処分前の天理教豊文分教会の法人規則（旧規則）２８条により要求されている「天理教甲府大教会代表役員の同意」を得ることなくなされたものであるから，本件処分は，「その変更の手続が第２６条の規定に従ってなされていること」（宗教法人法２８条１項２号）という規則変更認証要件を備えない規則変更を認証したものとして違法であると主張するので，この点につき検討する。
宗教法人法２６条１項後段は，被包括関係の廃止に係る規則の変更に関し当該宗教法人の規則中に当該宗教法人を包括する宗教団体が一定の権限を有する旨の定めがある場合でも，その権限に関する規則の規定によることを要しないとして，包括宗教団体の制約条項の効力の停止を定めているが，これは，被包括関係の廃止は，信教の自由の原則に内在する宗教団体結成の自由及びその活動の自由に関わる事柄であることから，これに関する当該宗教法人の意思を包括宗教団体が拘束すべきではないとの趣旨に基づくものである。そして，上記第２の２(4)のとおり，天理教甲府大教会は，原告の被包括宗教法人であるから，いわば原告の構成員として原告の規範に拘束される関係にあり，実際に，天理教甲府大教会の規則（甲２２）中
にも，原告の教規及び


平成１５年（行ケ）第１２１号　審決取消請求事件
平成１５年１０月２８日判決言渡，平成１５年８月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社堀場製作所
訴訟代理人弁護士　伊原友己，加古尊温，弁理士　角田敦志
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　岩崎良子，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第６４６９号事件について平成１５年２月２４日にした審決（指定商品及び指定役務は審決後にされた分割出願によって別紙２の指定商品及び指定役務のみとなった。）を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告出願（平成９年商標登録願第１５９２５５号）に係る本願商標は，「ＡＢＩＲＯＨ」の欧文字を標準文字としてなるものである。原告は，拒絶理由通知があった後の平成１１年１月２７日，指定商品・役務の明確化及び指定商品減縮を目的とする第１次補正をしたが，平成１１年３月１９日に拒絶査定があったので，これに対する不服の審判請求をし（平成１１年審判第６４６９号），平成１１年４月１９日指定商品・役務の減縮を目的とする第２次補正をしたが（その結果，本願商標の指定商品及び指定役務は，別紙１の「審決時における指定商品及び指定役務」記載のとおりとなった。），平成１５年２月２４日，本件審判の請求は成り立たないとの審決があり，その謄本は同年３月１２日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　引用商標
登録第１７３２７８２号商標（引用商標）は，「ＡＢＩＲＯＮ」の欧文字を横書きしてなり，昭和５６年１月２３日登録出願，第１９類「なべ類，湯沸かし類，加熱器，流し台，調理台，食料又は飲料貯蔵器具（パン入れ，つぼ，たるを除く），国旗，のぼり，旗，旗竿，うちわ，せんす，ちようちん，あんどん，石油ランプ，燈芯，ほや，ろうそく，ろうそくたて，湯たんぽ，あんか，かいろ，かいろ灰，火ばし，五徳，十能，火消しつぼ，はえ取り紙，はえたたき，ねずみ取り器，植木ばち，金魚ばち，小鳥籠，犬の首輪，犬の胴輪，はしご，きやたつ，郵便受け，帽子掛けかぎ，洋服ブラシ，紙製手ふき，衛生手ふき（薬品をしませたもの）便器，和式便器用椅子，家庭用し尿処理そう，家庭用汚水浄化そう，脱臭器，護身棒，貯金箱，お守り，荷礼，印刷したくじ（おもちやを除く）家庭用塵芥焼却炉（器）水そう，化学物質を充填してなる保温保冷具，ハンガーボード，裁縫用具，浴そう類」を指定商品として，昭和５９年１１月２７日設定登録，その後平成７年５月３０日に商標権の存続期間の更新登録がなされたものである。
(2)　審決の判断
本願商標は，その構成文字に相応して，「アビロー」の称呼を生じ，特定の意味合いを有しない造語よりなるものである。
他方，引用商標は，その構成文字に相応して，「アビロン」の称呼を生じ，特定の意味合いを有しない造語よりなるものである。
そこで，本願商標より生ずる「アビロー」の称呼と引用商標より生ずる「アビロン」の称呼とを比較するに，両称呼は，第３音「アビロ」までを共通にし，異なるところは，語尾において，本願商標が「ロ」の長音「ー」であるのに対し，引用商標が「ン」である点にすぎない。
そして，「ン」の音は鼻音として弱い音であるのに対し，長音「ー」は前音を発音したままの状態で伸ばす音で，いずれも「ロ」の音に付随する形で明確に聴取し難い関係にあるものというのが相当であるから，両称呼をそれぞれ一連に称呼する場合には，その語感語調が近似し，互いに紛れて聴取され得るものといわなければならない。
また，両商標は前記のとおりの構成よりなるものであって，いずれも欧文字６文字よりなるものであり，しかも「Ａ」「Ｂ」「Ｉ」「Ｒ」「Ｏ」の文字が共通し，末尾において本願商標では「Ｈ」，引用商標では「Ｎ」と入れ替わったにすぎない構成であるから，取引者，需要者が両商標について時と処を異にして接する場合には，外観上近似した印象，連想等を生じさせるおそれがあることも否定できない。してみれば，本願商標と引用商標とは，観念においては，共に造語であるから比較することができないが，称呼において類似し，外観上の近似性も否定できない全体として出所の混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきである。また，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似するものである。したがって，本願商標は商標法４条１項１１号に該当し，登録することはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
原告は，本訴提起後の平成１５年４月９日付けで，審決指摘の類似商品部分につき商標法１０条に基づいて分割出願を行うとともに，同日付けで当該類似商品部分を本件出願から削除する旨の減縮補正を行った。その結果，本願商標の指定商品及び指定役務は別紙２分割出願後の指定商品及び指定役務のとおりとなり，審決指摘の拒絶理由はすべて解消され，結果として審決は違法となった。被告主張の論拠は，原告のした分割出願と同時にした補正が，商標法６８条の４０第１項所定のものではなく，出願時に遡る効力を持たないものであるというにある。しかし，そのような効力しかない補正は，商標法の規定するところではない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　拒絶査定不服審判の審決取消訴訟は，過去にした審決について，その当時に違法があったか否かを争うものである。審決は，平成１５年２月２４日にしたものであるから，その後の平成１５年４月９日付けで分割出願をし，それに伴い同日付けで原商標登録出願である本件出願の指定商品及び指定役務を減縮する手続補正書を提出したとしても，次の２で述べる理由により，審決時における審決の違法性の有無を左右するものではない。


２　願書は出願当初から完全であって補充や訂正が一切必要ないことが昀も望ましいが，このような完全を望むことは出願人に対して酷である一方で，いつまでも補充や訂正を許すことは手続を不安定にし，出願の処理の上からも望ましくなく処理を遅延させる原因となる。
そこで，商標法６８条の４０第１項では，「商標登録出願････に関する手続をした者は，事件が審査････審判又は再審に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正のできる時期を制限している。そうすると，たとえ，商標法施行規則２２条４項が特許法施行規則３０条を商標登録出願に準用し，原商標登録出願の願書の補正は新たな商標登録出願と同時にしなければならない旨を定めていても，審決取消訴訟が裁判所に係属している時期に出願の分割をするために原商標登録出願についてする手続補正は，それが可能な時期に行われたものではないのであって，商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正ということはできない。
出願の分割に当たっては，必ず原商標登録出願の指定商品又は指定役務を二以上に分けなければならないところ，訴訟係属中の分割のための「手続補正」は，商標法上手続の補正ができる時期に行うのではないから，指定商品又は指定役務を分けるという出願の分割に必須の体裁を整えるためだけに昀小限に認められているものと解すべきであって，それを越えて，商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正と同等にその効果が出願時に遡及するものと解すべきではない。してみれば，訴訟係属中の分割のための「手続補正」の効果は将来的に及ぶにとどまるというべきであるから，審決後である本訴の係属中に出願の分割をし，そのために本件出願の指定商品及び指定役務の「手続補正」を行ったとしても，本訴においては，審決時の指定商品及び指定役務，すなわち，該「手続補正」を行う前の指定商品及び指定役務を前提に審決の違法性を争うべきことになるから，審決の違法性の有無を左右しない。
第５　当裁判所の判断
１　事案の要約と問題の所在
本件事案は，次のように要約される。
原告は，指定商品ないし役務をＡ（第５類のａ，第１６類のａ，第２１類のａ）の商品群，Ｂ（第５類のｂ，第１６類のｂ，第２１類のｂ）の商品群，及びＣ（第１６類のｃ，第３８類，第４２類）の商品ないし役務群として，本願商標の登録出願をしたところ，特許庁から拒絶理由通知を受け，願書記載の指定商品及び役務からＡ商品群を削除する旨の補正書を提出するなどして対応したものの（第１次補正），拒絶査定を受けたため，審判請求をするとともに，指定商品からＢ商品群のうち第５類のものを削除する旨の補正書を提出したが（第２次補正），本願商標は，引用商標「ＡＢＩＲＯＮ」（指定商品は第１９類）と類似し，かつ，本願商標と引用商標は，指定商品において同一又は類似することを理由として，請求不成立（出願拒絶支持）の審決を受けた。そこで，原告は，審決取消しを求めて本訴を提起した上，特許庁に対し，第１６類と第２１類のＢ商品群が拒絶の根拠になったものとみて，これらの商品群を指定商品とする分割出願をし，かつ，本件出願に係る指定商品及び役務をＣの商品ないし役務群に減縮する旨の補正書を提出した。以上の事実関係の下で，原告は，本訴提起後特許庁に対し分割出願に伴って提出された補正書は，出願時に遡って効力を有するとする見解（遡及説）に立って，本件出願に係る指定役務が分割前のＢ商品群（一部を除く。）及びＣ商品役務群であることを前提として判断した審決は，結果として誤りであるから，違法として取り消されるべきであると主張し，これに対し，被告は，本訴提訴後に提出された補正書は原告主張のような遡及効は有しないとする見解（非遡及説）に立って，審決は違法ではないと主張する。
２　商標法６８条の４０第１項について
商標法１０条１項は，「商標登録出願人は，商標登録出願が審査，審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り，二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定し，分割出願が許される時期について「商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合」と明記しているから，審決取消訴訟係属中に分割出願ができることに疑問の余地はない。これに対し，商標法６８条の４０第１項は，「商標登録出願････に関する手続をした者は，事件が審査，登録異議の申立てについての審理，審判又は再審に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正をすることのできる時期を制限し，特に「商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合」を文理上除外している。そして，平成８年法律第６８号による改正前の商標法１０条は，商標登録出願の分割ができない時期として，「査定又は審決が確定した後」と規定していたのであり，これとの対比において考えても，商標法６８条の４０第１項の上記場合とは，事件が特許庁に現に係属している場合を指し，審決取消訴訟が係属している場合を含まないものと解するのが自然である。そして，事件が現に特許庁に係属していない限り，出願人から補正書が提出されたとしても，これを審査することはできず，仮に審査して補正の許否の結論を出したとしても，これを出願の当否の判断に反映させる法的手続も定められていない。
また，商標法６８条の４０第１項は，手続の補正に関する一般規定であるから，分割出願に伴う補正のみでなく，補正一般についても審決取消訴訟係属中に認めることになるような解釈は，審決取消訴訟の審理構造に関わる重大な事項であって，弊害も大きく，軽々に認めることは適当ではない。
以上のとおり考えると，商標法６８条の４０第１項の解釈としては，審決取消訴訟の係属中には，もはや，遡及効を伴うような補正は，許容することはできないものと解さざるを得ない。そこで，以下には，項を改め，分割出願に伴い，原出願に関する審決取消訴訟の審理の対象がどのように影響を受けるのかの観点から，検討を加えることにする。
３　分割出願の法的性質について


上述のように，商標法１０条１項は，「商標登録出願人は，商標登録出願が審査，審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り，二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定し，同条２項は，「前項の場合は，新たな商標登録出願は，もとの商標登録出願の時にしたものとみなす。」と定めており，分割出願自体について特別の要件ないし手続（例えば，審決で拒絶理由とされた指定商品等について分割出願を制限するなどの要件ないし手続）を定めていないことなどを考えると，(1)商標法の定める分割出願は，同法１０条１項の定める要件を充足している限り，分割出願がされることによって，原出願の指定商品等は，原出願と分割出願のそれぞれの指定商品等に当然に分割され，それゆえ，原出願の指定商品等について，分割出願の指定商品等として移行する商品等が削除されることは，観念上は，分割出願自体に含まれ，別個の手続行為を要しないものと解され，かつ，(2)分割出願は，法律上，新たな出願とみなされるため，不動産登記における分筆・分割や民事訴訟における弁論の分離などの場合（これらの場合には，分割前の正と負の状態を分割後もそれぞれが承継する。）と異なり，原出願が受けた拒絶査定，審判請求不成立の審決という負の状態，そして，審決取消訴訟係属の対象からも解放され，改めて特許庁において新たな出願として審査及び審判を受けることができるようになると解される。
しかも，商標法１０条１項は，上述のとおり審決取消訴訟の係属中であってもすることができると明記していることを考えると，審決取消訴訟の係属中にされた分割出願でも，分割出願自体によってその効力を生じ，同法６８条の４０第１項のいう補正をしなくとも，分割出願としての効力に何ら影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。
ところで，商標法施行規則２２条４項は，特許法施行規則３０条を準用し，商標法１０条１項の規定により新たな出願をする場合において，原出願の願書を補正する必要があるときは，その補正は新たな出願と同時にしなければならないと規定している。この商標法施行規則の規定は，分割出願は，上述したように，分割出願自体によって，観念上原出願と分割出願の双方の指定商品等について当然にその効果を生じ，その効力発生要件としては補正書の提出を要しないものではあるが，分割出願がされた場合には，実際上は，分割出願に移行する指定商品等を原出願の指定商品等から削除することが必要になって，その際，原出願と分割出願との間で指定商品等が重複するようなことが考えられるため，そのような事態を避けるという事務手続上の便宜のために設けられたものと解される（この点において，特許法の分割出願は，原出願に係る発明と分割出願に係る発明とをいかに切り分けるかにつき判断的な要素が入り，必ずしも一義的な分割方法があるわけではないため，特許法施行規則３０条の定める補正の書面が重要な役割を担うのと事情を異にする。）。したがって，商標法の分割出願の場合には，上記法条にいう補正の書面は分割出願の効力を云々するような書面ではないというべきであり（施行規則は，その法形式上，法の定めた効力要件を加重することはできない。），特許庁編工業所有権法逐条解説〔第１６版〕１０９５頁のこの点に関する説明も，以上の趣旨に帰するものと思われる。
４　分割出願と審決取消訴訟の審判対象の変動について上述したとおり，分割出願は，願書記載の指定商品及び役務を原出願と分割出願との間で分割するというものであるから，商標法１０条１項の要件に適合する分割出願がされれば，これによって，原出願についても，指定商品等の変動という分割出願の効力は生じているといわざるを得ない。そして，商標法は，審査・審判等が特許庁に係属する場合に分割出願することを認め，その分割出願の結果を審査・審判等に反映させることにし，これと同列的に，審決取消訴訟が裁判所に係属する場合にも分割出願を認めたのであるから，その分割出願の結果もまた審決取消しの訴訟及び判決に反映させることにしたものと解するのが文理上も自然であり，かつ，合理的である。仮に，商標法が審決取消訴訟係属中に分割出願の制度を認めながら，分割出願の結果が審決取消しの訴訟及び判決に何ら影響を与えないというのであれば，審判対象物の恒定効を付与するといった特別の法的措置を講じるべきであり，そのような措置が何ら講じられていない以上，分割出願の結果を前提に，爾後の審決取消訴訟は進行するものといわざるを得ない。
そこで，分割出願の効力が審決取消訴訟に対しいかなる影響を与えるかについて考えるに，登録出願に係る商標の指定商品等が分割出願によって減少したことは，審理及び裁判の対象がその限りで当然に減少したことに帰するから，審決取消訴訟では，残存する指定商品等について，審決時を基準にして，審理及び裁判をすべきことになる。この場合，審決が残存する指定商品等について判断をしているときは，その判断の当否について審理及び裁判をし，審決が判断を加えないでその結論を導いているときは，その点につき当該訴訟で審理判断が可能かを見極めることとなる。
以上のように解すると，審決の示した判断，審決取消訴訟進行中の被告（特許庁）の示した判断，そして，審決取消訴訟の第一審判決に示された判断に不満を抱いた原告は，その訴訟が終局するまで，分割出願をした上，拒絶理由に関係のある指定商品等について分割出願をすることによって，容易に審決取消しの判決を得ることが可能であるかのようであるが，分割の濫用法理の適用などは別途考えられてよい。


第４２類　「宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供，飲食物の提供のための施設の提供，オフセット印刷，グラビア印刷，スクリーン印刷，石版印刷，凸版印刷，医療情報の提供，気象情報の提供，求人情報の提供，婚礼（結婚披露を含む
）のための施設の提供，葬儀の執行，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む
）又はこれらにより構成される設備の設計，建築物の設計，デザインの考案，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，医薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究，機械器具に関する試験又は研究，建築又は都市計画に関する研究，公害の防止に関する試験又は研究，電気に関する試験又は研究，土木に関する試験又は研究，農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は研究，環境に関する試験・研究又は測定分析，金属材料に関する試験・研究又は測定分析，半導体プロセス技術に関するコンサルティング，編み機の貸与，衣服の貸与，植木の貸与，カーテンの貸与，会議室の貸与，家具の貸与，火災報知器の貸与，加熱器の貸与，壁掛けの貸与，カメラの貸与，漁業用機械器具の貸与，光学機械器具の貸与，鉱山機械器具の貸与，計測機械器具・分析機械器具・その他の測定機械器具の貸与，コンバインの貸与，祭壇の貸与，敷物の貸与，自動販売機の貸与，芝刈機の貸与，消火器の貸与，タオルの貸与，暖冷房装置の貸与，超音波診断装置の貸与，調理台の貸与，展示施設の貸与，凸版印刷機の貸与，電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む
）の貸与，流し台の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，布団の貸与，ミシンの貸与，理化学機械器具の貸与，ルームクーラーの貸与，飲食物の提供の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供のための施設の提供の媒介又は取次ぎ，美容の媒介又は取次ぎ，理容の媒介又は取次ぎ，入浴施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，写真の撮影の契約の媒介又は取次ぎ，オフセット印刷の契約の媒介又は取次ぎ，グラビア印刷の契約の媒介又は取次ぎ，スクリーン印刷の契約の媒介又は取次ぎ，石版印刷の契約の媒介又は取次ぎ，凸版印刷の契約の媒介又は取次ぎ，医療情報の提供の契約の媒介又は取次ぎ，気象情報の提供の契約の媒介又は取次ぎ，求人情報の提供の契約の媒介又は取次ぎ，結婚又は交際を希望する者への異性の紹介の契約の媒介又は取次ぎ，婚礼（結婚披露を含む
）のための施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，葬儀の執行の契約の媒介又は取次ぎ，墓地又は納骨堂の提供の契約の媒介又は取次ぎ，一般廃棄物の収集及び分別の契約の媒介又は取次ぎ，産業廃棄物の収集及び分別の契約の媒介又は取次ぎ，庭園又は花壇の手入れの契約の媒介又は取次ぎ，庭園樹の植樹の契約の媒介又は取次ぎ，肥料の散布，雑草の防除の契約の媒介又は取次ぎ，有害動物の防除（農業・園芸又は林業に関するものに限る
）の契約の媒介又は取次ぎ，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む
）又はこれらにより構成される設備の設計の契約の媒介又は取次ぎ，建築物の設計の契約の媒介又は取次ぎ，測量の契約の媒介又は取次ぎ，地質の調査の契約の媒介又は取次ぎ，デザインの考案の契約の媒介又は取次ぎ，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明の契約の媒介又は取次ぎ，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守の契約の媒介又は取次ぎ，医薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究の契約の媒介又は取次ぎ，機械器具に関する試験又は研究の契約の媒介又は取次ぎ，建築又は都市計画に関する研究の契約の媒介又は取次ぎ，公害の防止に関する試験又は研究の契約の媒介又は取次ぎ，電気に関する試験又は研究の契約の媒介又は取次ぎ，土木に関する試験又は研究の契約の媒介又は取次ぎ，農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は研究の契約の媒介又は取次ぎ，環境に関する試験・研究又は測定分析の契約の媒介又は取次ぎ，金属材料に関する試験・研究又は測定分析の契約の媒介又は取次ぎ，半導体プロセス技術に関するコンサルティングの契約の媒介又は取次ぎ，通訳の契約の媒介又は取次ぎ，翻訳の契約の媒介又は取次ぎ，施設の警備の契約の媒介又は取次ぎ，身辺の警備の契約の媒介又は取次ぎ，個人の身元又は行動に関する調査の契約の媒介又は取次ぎ，あん摩・マッサージ及び指圧の契約の媒介又は取次ぎ，編み機の貸与契約の媒介又は取次ぎ，衣服の貸与契約の媒介又は取次ぎ，植木の貸与契約の媒介又は取次ぎ，カーテンの貸与契約の媒介又は取次ぎ，会議室の貸与契約の媒介又は取次ぎ，家具の貸与契約の媒介又は取次ぎ，火災報知器の貸与契約の媒介又は取次ぎ，加熱器の貸与契約の媒介又は取次ぎ，壁掛けの貸与契約の媒介又は取次ぎ，カメラの貸与契約の媒介又は取次ぎ，漁業用機械器具の貸与契約の媒介又は取次ぎ，光学機械器具の貸与契約の媒介又は取次ぎ，鉱山機械器具の貸与契約の媒介又は取次ぎ，計測機械器具・分析機械器具・その他の測定機械器具の貸与契約の媒介又は取次ぎ，コンバインの貸与契約の媒介又は取次ぎ，祭壇の貸与契約の媒介又は取次ぎ，敷物の貸与契約の媒介又は取次ぎ，自動販売機の貸与契約の媒介又は取次ぎ，芝刈機の契約貸与の媒介又は取次ぎ，消火器の貸与契約の媒介又は取次ぎ，タオルの契約貸与の媒介又は取次ぎ，暖冷房装置の貸与契約の媒介又は取次ぎ，超音波診断装置の貸与契約の媒介又は取次ぎ，調理台の貸与契約の媒介又は取次ぎ，展示施設の貸与契約の媒介又は取次ぎ，凸版印刷機の貸与契約の媒介又は取次ぎ，電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器を含む
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主        　　　文
１　被告は，原告Ｘ１に対し金３００万円，同Ｘ２に対し金１５０万円及び前記各金員に対する平成１１年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の，その余を原告らの負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ｘ１に対し金５００万円，同Ｘ２に対し金５００万円及び前記各金員に対する平成１１年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Ｘ１は，平成１１年８月１１日から，第１子の出産のために産婦人科医師である被告の診療を受けていたが，胎児は，同年９月２１日，原告Ｘ１の胎内で死亡した。本件は，胎児が死亡したのは，被告が，出産予定日の平成１１年９月８日以降，胎児の発育・健康状態に関する確認を怠り，胎盤機能不全を原因とする非対称性子宮内胎児発育遅延を見落としたことに原因があるなどと主張して，胎児の両親である原告らが，被告に対し，診療契約上の債務不履行ないし不法行為に基づき，胎児死亡による慰謝料請求をしている事案である。
１　争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は末尾に当該証拠等を掲記する。なお，以下の出来事は，特段の断りがない限り，すべて平成１１年の出来事であるので，平成１１年を省略する。）
(1)　当事者
ア　原告Ｘ１（以下「Ｘ１」という）は，昭和４５年６月４日生まれの女子で，出産のために被告の診察を受けていた者であり，原告Ｘ２（以下「Ｘ２」という）は，Ｘ１の夫である（以下，Ｘ１及びＸ２を併せて「原告ら」という）。イ　被告は，Ｂ産婦人科（以下「被告医院」という）という名称で産婦人科医院を開業している産婦人科医師である。
(2)　被告による診察以前の事実経過の概要
ア　Ｘ１は，２月３日，訴外Ｅ病院産婦人科（以下「Ｅ病院」という）の医師Ｆ（以下「Ｆ医師」という）の診察を受け，胎児（以下「本件胎児」という）の頭殿長の数値などから，妊娠７週５日相当であるとの診断を受けた（甲３，１４の１及び２）。
イ　Ｆ医師は，２月１６日，Ｘ１を診察し，Ｘ１の出産予定日は９月８日であると診断した（以下「本件出産予定日」という，甲６）。
ウ　Ｘ１は，３月３０日まで，Ｅ病院で診察を受けた後，身体の負担を軽くする目的で，原告らの自宅近くにある訴外Ｇクリニック（以下「Ｇクリニック」という）に転院し，同医院の医師Ｈ（以下「Ｈ医師」という）の診察を受けた。Ｆ医師が，Ｇクリニックに対し送付した３月３０日付妊婦紹介状（甲１６）には，Ｘ１について，胎盤の辺縁が内子宮口部にあり，今後，経過観察してほしいとの記載がある。
エ　Ｘ１は，７月２７日まで，Ｇクリニックで診察を受けた。Ｈ医師は，５月１０日，Ｆ医師に対し，本件胎児の発育は良好であること，胎盤は内子宮口より離れてきておりしばらくこのまま経過観察すると報告している（甲１５）。(3)　本件出産予定日以前における被告の診察経過の概略ア　Ｘ１は，初産であったことから，実家のある岡山市で出産することにした。そのため，Ｈ医師は，７月２７日，被告に対し，紹介状により，Ｘ１を紹介した。前記紹介状には，Ｘ１のこれまでの経過として，「順調です。分娩よろしくお願い申しあげます」との記載がある（乙４【３頁】）。
イ　被告は，８月１１日，Ｘ１を診察し（以下「本件初診」という），その後，同月１８日，同月２５日，９月１日及び同月８日にも，Ｘ１を診察したが，その際の本件胎児の児頭大横径，Ｘ１の子宮底長，腹囲，体重，血圧等の各計測値は次の表のとおりである（乙４【２，５頁】）。
児頭大横径
（㎝）子宮底長
（㎝）腹囲
（㎝）体重
（㎏）
８月１１日
（妊娠３６週）８．７２７   ８１．５５５
８月１８日
（妊娠３７週）８．７７２５   ８３．５５６
８月２５日
（妊娠３８週）８．９２５   ８２５６
９月１日
（妊娠３９週）９．０２８   ８５５６．５
９月８日
（妊娠４０週）９．１２８   ８４５６．５
（注）子宮
底長は安
藤式によ
る。
(4)　本件出産予定日以降の被告による診察経過の概略ア　Ｘ１には，出産予定日の９月８日を過ぎても，明らかな陣痛が起きなかった。そのため，被告は，９月８日，Ｘ１について，子宮頸管熟化不全の診断をし，９月８日，同月１３日，同月１６日の各診察時，Ｘ１に対し，子宮開大を誘発する子宮頚管熟化剤のマイリス（以下「マイリス」という）を各２００㎎静脈注射した（乙４【１，５頁】，同５【２頁】，被告本人【６，４５頁】）。イ　Ｘ１は，９月１７日，被告に対し，陣痛があると伝えた。これに対し，被告は，Ｘ１に対し，陣痛の間隔が５分間になったら来院するように伝えたが，同女の陣痛は消失した（Ｘ１本人【６頁】）。
ウ　被告は，９月１８日，Ｘ１の自宅に電話連絡し，Ｘ１の様子を確認したところ，Ｘ１の父は，被告に対し，陣痛がなくなったと答えた（Ｘ１本人【７頁】）。エ　Ｘ１は，９月２１日午後４時ころ，陣痛が５分間隔になったため，被告医院に連絡したところ，被告から入院準備をするようにとの指示を受け，被告医院に行った（Ｘ１本人【８頁】，弁論の全趣旨）。


オ　被告が，本件胎児の児心音を確認したところ，心臓の拍動が止まっていた。さらに，超音波断層検査（妊娠中の胎児の生存を確認する方法として，超音波断層画像により，視覚的に子宮内の胎児像，心拍数を確認する方法）でも心拍停止が確認された。
カ　Ｘ１は，直ちに，被告医院から訴外Ｈ病院（以下「Ｈ病院」という）に緊急搬送されたが，９月２２日午前４時９分，同病院において，本件胎児を自然死産した（甲５）。
キ　原告ら及びその家族の意向により，本件胎児に対する解剖は行われなかった（乙６【３頁】）。
２　争点
(1)　本件胎児の死因（以下「本件死因」という）は何か。
【原告の主張】
本件死因は，胎盤機能不全又は胎盤機能の不良・不全による非対称性子宮内胎児発育遅延（以下「非対称性発育遅延」という）によるものないしはその蓋然性が高い。
被告は，本件胎児の臍帯血管（以下，本件胎児の臍帯を「本件臍帯」といい，本件臍帯の血管を「本件臍帯血管」という）の一部が露出していたことを根拠に，本件死因を酸素欠乏と主張する。しかしながら，本件臍帯血管の一部に露出が認められることから直ちに酸素欠乏が本件死因であると断定することはできない。
【被告の主張】
本件死因は，臍帯異常を前提とした突然の酸素欠乏と考えられ，本件胎児が発育遅延状態にあったことと本件胎児の死亡との間には直接の関連性がない。すなわち，本件臍帯血管は，通常，ワルトン膠様質に包まれ，外部からの圧力から保護されている。ところが，本件臍帯は，臍帯中の血管が臍帯表面に露出，蛇行していた。そのために，陣痛開始に伴う子宮内圧の上昇により，本件臍帯血管が直接圧迫を受け，前記血管を通過する血液が減少し，酸素欠乏状態に陥り，本件胎児が死亡したものと推認することができる。(2)　被告には，本件胎児の死亡に関し，注意義務違反が認められるか（被告の責任原因）。
【原告らの主張】
被告は，本件胎児の出産に関する診療行為に際し，母胎及び胎児の健康，発育状態などに応じて，その都度，産婦人科開業医の一般的な診療水準に応じた適切かつ十分な診察を行うべき注意義務を負っていた。しかるに，被告は，次のとおり，前記注意義務を怠った。
ア　胎盤機能不全，非対称性発育遅延に対する過失
(ア)　被告は，遅くとも９月１３日ないし同月１６日には，Ｘ１が過期妊娠に陥るおそれと本件胎児の発育遅延の可能性について，医療水準に照らして，一応の疑いを持つことが可能であった。
(イ)　ところが，被告は，本件出産予定日以降，本件胎児の全身の発育・健康状態を確認する必要があったにもかかわらず，超音波断層検査，ノンストレステスト（外界から何らストレスを加えない状態で，胎動に伴う胎児心拍の変動から胎児の状態を判定する方法，以下「ＮＳＴ」という）及び尿中エストリオール（胎児胎盤系で産生される代表的なホルモン，以下「Ｅ３」という）の測定などの必要な検査を全くせず，本件胎児の安全管理を怠った。(ウ)　仮に，被告が，９月１３日以降，本件胎児の発育・健康状態に留意し，前記(イ)の各検査を実施していれば，本件胎児について，何らかの異常を発見し，死産率の高い妊娠４２週に達する以前に出産の可能性を検討し，帝王切開による分娩を行うか，十分な検査設備の整った病院に転院させるなどの適切な処置を採ることが可能であった。
(エ)　以上のとおり，被告は，９月１３日以降，漫然と陣痛開始による自然分娩を待つのみで，Ｘ１に対し，適切な検査及び診療を怠り，その結果，本件胎児を死産させたのであるから，被告は，本件胎児が死亡したことについて，原告らに対し，責任を負う。
イ　酸素欠乏に対する過失
(ア)　仮に，本件死因が，被告の主張するとおり，本件胎児の臍帯血管が一部露出していたことによる酸素欠乏であったとしても，被告が，９月１３日から同月２１日までの間に，前記ア(イ)記載の各検査等を実施していれば，子宮内圧の上昇による酸素欠乏を生じさせる陣痛を待つことなく，Ｘ１に対し，帝王切開による分娩を行い，無事に本件胎児を出産させることが可能であった。
(イ)　したがって，本件胎児は，死亡を免れる蓋然性が十分にあったのであるから，被告は，本件胎児が死亡したことについて，原告らに対し，責任を負う。
ウ　診察，検査及び測定義務の懈怠
(ア)　また，本件死因を特定することができないとしても，被告は，死産をもたらす可能性があるといわれるハイリスク時期に達しつつある妊娠４１週６日まで，全く分娩の兆候が認められないＸ１に対し，前記ア及びイ記載のとおり，適切かつ十分な診療行為をせず，漫然と胎在処置を継続した。(イ)　被告が，９月８日から同月２１日までの間に，前記ア(イ)及び同(ウ)記載の診療行為を行っていれば，本件胎児は死亡を免れた蓋然性が高い。よって，被告は，本件胎児が死亡したことについて，原告らに対し，責任を負う。
エ　期待権の侵害
(ア)　被告には，９月１３日以降，Ｘ１に対し，適切かつ十分な検査及び治療を行うことが期待され，また，これを行うことが可能であった。しかるに，被告は，特段の事情がないのに，前記ア(イ)及び同(ウ)記載の診療行為を怠り，そのために本件胎児は死亡した。
(イ)　したがって，原告らは，被告による診療行為の懈怠により，適切かつ十分な診察を受ける機会を奪われ，本件胎児が無事に出産することについての期待権を侵害された。
(ウ)　よって，被告は，原告らの診療上の期待権を侵害したので，原告らに対し，責任を負う。
【被告の主張】
ア　胎盤機能不全，非対称性発育遅延に関する過失の主張に対し(ア)　本件死因は，臍帯異常による酸素欠乏と考えられ，本件胎児の死亡と胎盤機能不全，非対称性発育遅延との間には直接の関連性はない。(イ)　本件胎児の児頭大横径は順調に伸びており，子宮底長も異常性を示すほどの低成長とはいえない。また，Ｘ１がＧクリニックで診察を受けていた妊娠３３週までは，何ら異常はなかったのであるから，被告において，子宮内胎児発育遅延を予見することは不可能であった。


(ウ)　さらに，仮に，本件胎児が，子宮内胎児発育遅延の状態にあったとしても，被告がＸ１を診察したのが妊娠３６週目以降という妊娠末期であったこと，本件胎児は非対称性発育遅延の状態であったことに照らすと，当時の医療水準からすると，本件胎児を健康な状態で分娩させることは不可能であった。
イ　酸素欠乏に関する過失の主張に対し
本件胎児のように臍帯中央部の臍帯血管が露出することは極めて稀である。そして，臍帯血管の露出は，超音波断層検査，ＮＳＴ及びＥ３の測定では発見することができない。さらに，陣痛開始に伴う子宮内圧の上昇によりはじめて胎児に酸素欠乏状態が生じ，胎児仮死の危険が顕著になるのであるから，陣痛開始前に胎児や臍帯の異常性を予見することは不可能であった。ウ　診察，検査及び測定義務の懈怠並びに期待権侵害の各主張に対しいずれの主張も争う。
被告が，９月１３日，同月１６日，同月２０日のＸ１に対する各診察において，それまで行っていた詳細な診察を行っていないことは認める。しかし，原告らが主張するような診察等をしたとしても，被告が，本件臍帯血管の異常を発見することは不可能であった。よって，被告には，本件診療行為について，注意義務の懈怠はない。
(3)　原告らが被った損害は幾らか。
【原告らの主張】
原告らは，被告の過失により，初めての子供を失った。その精神的損害は少なくとも，それぞれ５００万円を下らない。
【被告の主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件胎児の死因）について
(1)　前記争いのない事実等及び証拠（甲５，６，９，１０，乙３ないし６，７の１及び２，同８，９，Ｘ１本人，被告本人）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　死産時の状況について
(ア)　Ｘ１は，妊娠４２週０日に当たる９月２２日午前４時９分，Ｈ病院において，本件胎児を自然死産した。
(イ)　本件胎児は，死産時において，身長が４８㎝，体重が２５０６ｇであった（甲５）。
(ウ)　Ｘ１の羊水は，本件死産時，本件胎児の胎便で汚染され，黄色に混濁していた。また，本件胎児の身体にも胎便による黄染が顕著に見られた。胎児による胎便の排出は，子宮内における低酸素血症で胎児仮死が起きたときに見られる（乙６【２，３頁】，８，弁論の全趣旨）。(エ)　本件胎児は，Ｘ１の子宮内で死亡しているが，本件胎児の身体には死後変化を示す浸軟が見られなかった。したがって，本件胎児は，死亡後，死産に至るまで長時間経過していないことが推認される（乙６【２頁】，弁論の全趣旨）。
(オ)　胎児の臍帯はその表面をワルトン膠様質で覆われ，内部には２本の臍動脈と１本の臍静脈が通っているが，死産時における本件臍帯は，その一部が細くなっており，臍帯動脈が分離・露出していた（乙６【２，３頁】，同７の１及び２，同８，９）。
イ　医学的知見について
(ア)　子宮内胎児発育遅延とは，胎児の出生時体重がそれに相当する妊娠週数の基準体重よりもはるかに低下している場合をいい，体重と身長の割合がとれている対称性子宮内胎児発育遅延（symmetricalIUGR，以下「対称性発育遅延」という）と体重のみ障害され皮下脂肪の少ないやせたタイプの非対称性胎児発育遅延（asymmetricalIUGR，以下「非対称性発育遅延」という）とに分けられる（甲９【１９９頁】，甲１０【８９頁】）。(イ)　非対称性発育遅延の大部分は胎盤機能不全が原因で発生する（甲１０【８９頁】，甲１１【２６７頁】）。
(ウ)　胎盤機能不全とは，胎盤の機能不全により胎児に低栄養・低酸素状態が続いた状態をいい，子宮内胎児発育遅延のほか，胎児仮死，子宮内胎児死亡などを認めることが多く，非対称性発育遅延の発生原因としては，母体因子，臍帯因子，胎盤因子，胎児因子に大別できるが，臍帯因子としては卵膜付着，辺縁付着などの臍帯付着部異常が挙げられる。また，胎盤因子としては周郭胎盤，過小胎盤などの胎盤形成異常が挙げられている（甲１０【８９頁】，１２【１１４，１１５頁】，弁論の全趣旨）。(エ)　陣痛開始時には子宮内圧が上昇し，臍帯を圧迫する（乙８，弁論の全趣旨）。
(2)　前記認定事実から，本件胎児の死因を検討する。ア　前記(1)ア(イ)によれば，本件胎児の死産時の体重は２５０６ｇである。他方，本件胎児の９月８日時点の児頭大横径の計測値は９．１㎝であり，この児頭大横径の数値から推定される本件胎児の平均体重は２９００ｇである（甲１０【９１頁】，乙３）。
そうだとすると，本件胎児は，死産時において，非対称性発育遅延の状態であったと認めるのが相当であり，この点は，被告も本人尋問の中で認めるところである（被告本人尋問調書【２７，２８頁】）。
イ　Ｘ１の羊水は，本件死産時，本件胎児の胎便で汚染されていたこと，このような状態は子宮内における低酸素血症の際見られること，非対称性発育遅延の大部分は胎盤機能不全が原因であること，胎盤機能不全とは胎児に低栄養・低酸素状態が続いた状態をいうこと，これらの事実に死産時における本件臍帯の動脈部分が分離・露出していたことを併せ考慮すると，本件胎児の死亡のメカニズムは次のように推認することができる。すなわち，本件胎児は，胎盤機能不全のため十分な酸素と栄養が得られず成長が停止し，低栄養・低酸素状態が続き，非対称性発育遅延に陥っていた。これに加え，本件臍帯血管の一部が露出していたために，陣痛時，子宮内圧の上昇により，前記血管が圧迫され，更なる低酸素状態に陥り，死亡するに至ったと推認するのが相当であり，この判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
２　争点(2)（被告の責任原因の有無）について
(1)　予見可能性の有無


ア　前記１で認定したとおり，本件胎児の死因は，胎盤機能不全により低栄養・低酸素障害のため非対称性発育遅延に陥っていたことに加え，陣痛時における子宮内圧の上昇により臍帯血管が圧迫され更なる低酸素血症状態になったことにある。ところで，被告の責任が認められるためには，まず第１に，被告において，本件胎児の死因である胎盤機能不全ないし非対称性発育遅延を予見することができたか否かという点が問題となる。この点に関し，原告は予見可能性があったと主張し，被告はこれを否定するので，以下，この点について判断する。
イ　医学的知見
(ア)　子宮内胎児発育遅延については，子宮底長が妊娠週数と比べて著しく低いほかは特別の所見はないため，超音波断層検査により，児頭大横径，大腿骨長，腹部断面積から児体重を推定し，診断するとされている。また，胎児・胎盤機能検査としては，Ｅ３測定があるとされている（甲１２【１１６，１１７頁】）。
(イ)　子宮底長の測定方法としては，安藤式と今井式があり，安藤式が一般に用いられている。安藤式は膝を曲げ子宮底の昀高部位を触知し，皮膚上に印を付け，次に膝を伸ばした状態で，恥骨結合上線から，子宮底の到達し得る昀高点（先ほどの印の所）までの距離を計測する方法である（乙２【１２２ないし１２４頁】）。子宮底長の計測は，胎児の発育状態を判定する方法として，実地臨床面で昀も簡単に実施されており，かつ，信頼性が高いとされている（甲１０【９０頁】）。ところで，安藤式による子宮底長は，妊娠３６週で３１㎝，４０週で３５㎝が平均であるとされている（乙２【１２２頁】）。(ウ)　子宮底長が，標準曲線上の数値と比べて明らかに２ないし３㎝以上短い場合は胎盤機能不全を疑う必要がある。具体的には，子宮底長の測定値が，妊娠３０週で２６㎝未満，同３２週で２８㎝未満の場合には胎盤機能不全を疑うべきであるとされている（甲１０【９０頁】）。(エ)　超音波断層検査では，児頭大横径などを測定し，児体重を推定する。児頭大横径の計測値が，妊娠２８週で７㎝未満，同３０週で７．５㎝未満，同３２週で８．０㎝未満の場合には胎盤機能不全を疑うべきであるとされている（甲１０【９０頁】）。
(オ)　ところで，子宮内胎児発育遅延のうち，非対称性発育遅延は，妊娠中期から妊娠後半期（２８ないし２９週以降）に発症するとされている（甲９【１９９頁】，甲１２【１１４頁】）。
(カ)　児頭大横径による胎児発育状態の評価は，遅くとも３０週ごろまでは比較的信頼しうるが，それ以降は児頭大横径の発育が緩慢となるため，その評価には限界がある。ことに，３６週以降では１週当たり児頭大横径の増大は１．２㎜程度しかなく，児頭大横径の測定値だけで妊娠末期の胎児の発育を評価することはいささか無理があるといわれている（甲１３【４５９頁】）。
ウ　本件胎児の発育状況等
(ア)　前記争いのない事実等(3)イによれば，被告は，Ｘ１を，８月１１日，同月１８日，同月２５日，９月１日，同月８日にそれぞれ診察しているが，その際の児頭大横径，子宮底長（安藤式による），腹囲，体重の各測定値は，争いのない事実等(3)イの表記載のとおりである。
(イ)　証拠（Ｘ１本人【３頁】）によれば，被告は，９月８日の超音波断層検査の際，本件胎児が成長していないことを疑い再検査をした。(ウ)　証拠（甲３３，３５，３６）及び弁論の全趣旨によれば，Ｘ１は，平成１２年１２月２５日，第２子を出産しているところ，第２子については，妊娠３２週に子宮内胎児発育遅延と診断されたが，妊娠３３週１日に子宮内胎児発育遅延の管理を目的とした治療を受けることにより，無事出産していることが認められる。
エ　以上の医学的知見及び本件胎児の発育状況を前提に，被告において本件胎児の胎盤機能不全ないし非対称性発育遅延を予見することができたか否かを判断する。
なるほど，本件胎児の児頭大横径の測定値をみる限り，本件胎児の胎盤機能不全等の異常を予見することは困難といえよう。しかし，妊娠３０週以降の妊娠後期においては，児頭大横径の数値のみを重視することはできないとされており（前記イ(オ)），ことに本件胎児が陥っていた非対称性発育遅延では，頭蓋は正常で体重に異常がある性質のものであることに鑑みれば，胎児の発育状況を判定するためには，児頭大横径の数値のみでなく，子宮底長の長さ等をも併せて判定するのが相当であると解される。これを本件についてみるに，安藤式による子宮底長は，妊娠３６週で３１㎝，４０週で３５㎝が平均であるところ，Ｘ１の子宮底長は妊娠３６週で２７㎝，３７週で２５㎝，３８週で２５㎝，３９週で２８㎝，４０週で２８㎝と安藤式による子宮底長の数値を大きく下回っていた。子宮底長が平均値より２ないし３㎝以上短い場合は胎盤機能不全を疑う必要があるとされていること（前記イ(ウ)）に照らすと，被告は，遅くとも９月８日（Ｘ１の妊娠４０週）の時点では，本件胎児の胎盤機能不全ないしこれによる非対称性発育遅延を予見することができたというべきである。
また，証拠（甲１２【１１６頁】，同３６，Ｘ１本人【３頁】）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，９月８日の超音波断層検査の際，本件胎児が成長していないことを疑い再検査をしており，超音波断層検査では，児頭大横径等の数値から本件胎児の成長曲線が情報化され，被告は本件胎児の成長曲線が下がっていることを容易に認識し得たことも，被告が，９月８日の時点で，本件胎児の異常を予見することが可能であったとの認定を裏付けるものといえる。
(2)　結果回避可能性の有無


ア　前記１で認定したとおり，被告は，遅くとも９月８日の時点では，本件胎児の胎盤機能不全ないしこれによる非対称性発育遅延を予見することができた。しかし，被告の責任を肯定するためには，予見可能性があるだけでは足りず，被告が，９月８日の時点で，本件胎児の胎盤機能不全ないしはこれによる非対称性発育遅延を知ったなら，適切な治療を施すことにより，本件胎児の子宮内胎児死亡という結果を回避することができた，換言すれば，結果回避可能性が認められてはじめて，被告の責任が肯定されると解するのが相当である。よって，以下，結果回避可能性の有無について検討を進めることにする。
イ　前記争いのない事実等及び証拠（甲９，１１，１２）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　子宮内胎児発育遅延に陥った胎児は，妊娠中から子宮内胎児死亡，胎児仮死になる例が多く，分娩時も胎児死亡や頭蓋内出血が見られ，新生児脳障害，低体重，低血糖を起こしやすい。また，出生児の器官，組織の発達遅延のために，様々な障害を起こし，長期的なハンディキャップを残す可能性もある（甲９【１９９頁】，同１２【１１８頁】）。(イ)　他方，子宮内胎児発育遅延のうち，染色体や感染症による早期発症型である対称性発育遅延の予後は不良であることが多いが，非対称性発育遅延については，超音波断層検査の著しい進歩により，子宮内胎児発育遅延の確定診断率が高くなり，胎児治療も積極的に行われるようになりつつある。そして，胎児仮死及び新生児仮死の発症，重症化を予防することにより，ある程度，出生児の予後を改善することが可能になってきている（甲９【１９９頁】，同１２【１１８頁】，弁論の全趣旨）。(ウ)　非対称性発育遅延の治療方法としては，臥床安静とし，良質の蛋白質の多い食事をとらせ，１０パーセントマルトース輸液，アミノ酸輸液を行う方法や，胎盤賦活剤で胎盤の血流を改善するといわれるソルコセリルの投与も試みられている。また，子宮収縮を抑制することにより胎盤血流量を増加させるβ２刺激剤の投与も有効であるとされている。このような母体療法を行っても胎児仮死の改善が見られない場合は，急速遂娩を行い，子宮外治療に切り替えるのが相当であるとされている（甲９【２００頁】，甲１１【２３４頁】）。
ウ　以上によれば，胎盤機能不全による非対称性発育遅延に陥った胎児の予後は，一般に良好とはいえないものの，対称性発育遅延の場合と異なり，子宮内胎児死亡が必至であるとまでは認められず，前記１で認定したとおり，本件胎児が子宮内で死亡した主要な原因の一つは，陣痛による子宮内圧の上昇により，露出した臍帯血管が圧迫され，低酸素状態が悪化したことにあると推認できるから，本件において，被告が，Ｘ１に対し，ＮＳＴやＥ３の測定を継続的に行うとともに，胎児仮死の状態が疑われるときには，帝王切開などの急速遂娩を行い，子宮外治療に切り替えていれば，子宮内胎児死亡という結果を回避できた蓋然性は高いものと認められる。加えて，証拠（甲３６，４２，４７）及び弁論の全趣旨によれば，Ｘ１は，第２子の出産に当たって，妊娠３２週３日に子宮内胎児発育遅延と診断されているが，妊娠３３週１日に子宮内胎児発育遅延の管理を目的として入院し，治療を受けることにより，第２子を無事出産しており，第２子と本件胎児の体重を比較すると，本件胎児が上回っており，本件胎児の方が成熟していたものと推認でき，適切な治療を実施していれば，第２子と同様に救命できた蓋然性は高いと認められる。エ　よって，本件では，被告がＸ１及び本件胎児に対し適切な治療を行うことにより，本件胎児が子宮内で死亡するとの結果を回避することが可能であったものと認められ，これを覆すに足りる証拠は存在しない。
(3)　注意義務違反の有無
ア　被告の注意義務
被告は産婦人科医としてＸ１の診療に当たっていた者であるところ，前記(1)，(2)で判断したとおり，遅くとも９月８日の時点で胎盤機能不全ないしはこれによる非対称性発育遅延を予見することができ，しかも，適切な治療を施すことにより，本件胎児の子宮内死亡という結果を回避することができた。そのような地位にあった被告としては，胎盤機能不全，非対称性発育遅延の経過観察のために，９月８日以降，本件胎児の発育状態及び成熟度を慎重に確認し，適切な治療方法を採るべき注意義務を負っていたというべきである。具体的には，妊婦管理の目的で，診察のたびに毎回実施する尿検査，血圧及び体重測定，子宮底長，児頭大横径及び腹囲の計測，浮腫の有無の確認のほかに，ＮＳＴ，Ｅ３測定を行い，胎盤機能の異常の有無を確認すべき義務を負っていた。そして，胎児機能の異常（非対称性発育遅延）に対処するため，妊婦に対し，臥床安静，良質の蛋白質の多い食事をとらせるなどの母胎療法を行い，これを行っても改善がみられない場合は，帝王切開などの急速遂娩を行い，子宮外治療に切り替える等の治療法を採るべき注意義務を負っていたというべきである。
イ　被告の注意義務違反
そこで，被告に，上記アの注意義務違反があるか否かについて検討する。証拠（甲１１，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被告は，本件出産予定日以降，９月１３日，１６日及び２０日，Ｘ１に対し，子宮口を開大させるためにマイリスを注射し，ドップラーで児心音を確認したほかは，出産予定日を過ぎた妊婦管理のために昀小限行うべきと被告自身も認識している子宮底長及び超音波断層検査さえ怠っていることが認められる。加えて，証拠（被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告医院にはＮＳＴの機械があり，被告も入院中の妊婦に対してはＮＳＴを実施していること，被告自身，以前は，Ｅ３の測定をしており，ＮＳＴ及びＥ３の測定が胎児機能の診断に有用であることを認識していたこと（被告本人【２１頁】）が認められる。ところが，被告は，Ｅ３の測定を行うどころか，Ｅ３の測定の障害となる（甲１１【２３５頁】）マイリスの投与を漫然と継続している。しかも，被告は，Ｘ１に対し，非対称性発育遅延に対する検査，治療は何一つとして行っていない。以上によれば，被告が上記アで述べた注意義務に違反していることは明らかである。
(4)　小括


平成１３年（行ケ）第２１８号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年８月２９日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　アーキヤマデ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　鎌　田　文　二
同　　東　尾　正　博
同　　鳥　居　和　久
同　　田　川　孝　由
同　　北　川　政　徳
被　　　　　　告　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　　宮　崎　　　恭
同　　田　中　弘　満
同　　大　野　克　人
同　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２０００－７１７４４号事件について平成１３年３月２７日にした決定中，特許第２９７１１４９号の請求項１に係る特許を取り消す，との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「建築用防水シート施工法」とする特許第２９７１１４９号の特許（平成３年２月７日特許出願，平成１１年８月２７日設定登録。以下「本件特許」といい，その出願を「本件出願」という。）の特許権者である。本件特許に対し，特許異議の申立てがあり，その申立ては，異議２０００－７１７４４号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，平成１２年１１月２７日，本件出願に係る願書の訂正の請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正による訂正後の明細書を「訂正明細書」という。）。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１３年３月２７日，「訂正を認める。特許第２９７１１４９号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１３年４月１８日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの。これにより特定される発明を，以下「本件発明」という。）
【請求項１】防水施工面１の全面に亘ってこの施工面１を被う防水シート２を張り，この防水シート２の全周囲を前記防水施工面１に接着固定すると共に，その防水シート２の周囲内側の所要位置を前記防水施工面１に接着固定する建築用防水シート施工法であって，上記防水シート２の周囲内側の上記防水施工面１の不連続な所要位置に，上面に工場等で前もって形成した熱溶着材層５を有する導体片３をアンカー固着し，前記防水シート２上から電磁誘導加熱により，前記導体片３を加熱し，この熱により溶けた熱溶着材層５でもって前記防水シート２を導体片３に接着固定して，防水シート２を導体片３を介して防水施工面１に固定することを特徴とする建築用防水シート施工法。
３　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件訂正を認めた上，本件発明は，いずれも本件出願前に頒布された刊行物である特公昭５８－３６７０５号公報（以下「刊行物１」という。）及び特開昭６３－３０３７２０号公報（以下「刊行物２」という。）にそれぞれ記載された発明（以下，それぞれを「引用発明１」，「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続の経緯」，「２．訂正の適否についての判断」は認める。「３．本件特許異議の申立について」は，「３－１．本件発明」は認める。「３－２．引用刊行物記載の発明」の(1)については，４頁２６行の「防水シートとフィルムとを溶着する」との認定を否認し，その余は認める。同(2)については，５頁１３行ないし１８行の認定判断を争い，その余は認める。「３－３．対比・判断」については，５頁２０行ないし２６行の認定判断及び６頁３１行ないし３９行の原告の主張記載部分は認め，その余は争う。
決定は，本件発明と引用発明１との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに，本件発明と引用発明１の相違点の認定判断を誤った（取消事由２ないし４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）(1)決定は，「本件発明の「上面に前もって形成した熱溶着材層を有する導体片」と刊行物１に記載された発明の「上面に前もってフィルムが張り付けられた中間接合片（周縁接合片）の鋼板製の本体」は共に，上面に前もって形成した接着部（本件発明においては「熱溶着材層」，刊行物１に記載された発明においては「フィルム」）を有する固定部材（本件発明においては「導体片」，刊行物１に記載された発明においては「鋼板製の本体」）である」（決定書５頁２７行～３２行）と認定したが，誤りである。


本件発明の「熱溶着材層」は，防水シートを導体片の上面に接着するための接着剤として使用するものである。これに対し，引用発明１の「フィルム」は，鋼板製の本体に設けられているとしても，これによって防水シートを鋼板製の本体の上面に接着するための接着剤として使用されるものではない。引用発明１では，防水シートの上から突き刺した接着剤注入器を用いて，このフィルムと防水シートの間に注入した接着剤によって，このフィルムと防水シートを接着するのである。したがって，引用発明１において，防水シートと中間接合片（周縁接合片）を接着するものは，この「接着剤」であり，「フィルム」ではない。引用発明１においては，「フィルム」は，鋼板製の本体の上面と防水シートとの間に単に介在して，接着剤による両者の接着固定を容易ならしめるためのものにすぎないから，これをもって本件発明の「熱溶着材層」に相当するとすることはできない。(2)被告は，刊行物１の接着剤注入器によって注入される接着剤は，それ自体に接着機能を有するものではなく，防水シートとフィルムとを溶かして着ける溶剤である，と主張する。
しかし，刊行物１には，「この接着剤により防水シート１１を中間接着片１６，１７に接合する」（甲第５号証１欄３５行～３７行）との記載があり，これと同旨の記載が他の数個所（２欄２０行～２１行，６欄１０行ないし１１行，６欄２３行ないし２４行，及び６欄４０行ないし４１行）にもある。被告の主張は，同引用例のこれらの記載と矛盾する。
高分子辞典には，接着剤とは，「同種または異種の物質を接合するために，界面に塗布して用いる第三物質のこと．接着剤に要求される基本的な条件は，流動性を持ち，固体表面をぬらし，そして固化するという三つの点である．」（甲第７号証３６０頁，３６１頁）と記載されている。また，接着剤の種類の一つとして，溶媒又は分散媒の蒸発によって固化する「溶液およびエマルジョン型接着剤」が周知であり（甲第７号証３６１頁），これに属する接着剤の具体例として，例えば，塩化ビニル樹脂をテトラヒドロフラン・メチルエチルケトンなどの溶剤（溶媒ともいう。乙第１号証の溶媒の項参照）に溶かした溶液形の塩ビ管用接着剤がある（甲第８号証）。
被告が根拠とする刊行物１の「接着剤には，防水シートと接合片のフィルムとを溶着しうるテトラヒドロフラン（ＴＨＦ）等の溶剤を使用する。」（甲第５号証５欄２７行～２９行）との記載も，接着剤の一種として周知の溶液型接着剤があることを念頭におくと，接着剤には，その成分の一つである溶剤(溶媒)としてテトラヒドロフラン等を使用した溶液型接着剤を用いることを意味するものであると，容易に理解することができる。このように，刊行物１にいう｢接着剤｣は，溶剤(溶媒)としてテトラヒドロフラン等を使用した溶液型接着剤であることが明らかである。
したがって，引用発明１が「接着剤注入器によって接着剤を注入して防水シートとフィルムとを溶着することにより防水シートを中間接合片の鋼板製の本体に固定」（決定書４頁２５行～２６行）するものであるとの決定の認定も，同発明が，防水シートとフィルムを「接着」するものであるのに，「溶着」するものであると認定している点で，誤りである。
(3)決定は，上記の誤った認定に基づき，「両者は，防水施工面の全面に亘ってこの施工面を被う防水シートを張り，この防水シートの全周囲を前記防水施工面に接着固定すると共に，その防水シートの周囲内側の所要位置を前記防水施工面に接着固定する建築用防水シートの施工法であって，上記防水シートの周囲内側の上記防水施工面の不連続な所要位置に，上面に前もって形成した接着部を有する固定部材をアンカー固着し，前記防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定して，防水シートを固定部材を介して防水施工面に固定する建築用防水シート施工法である点で一致しており，」（決定書５頁３３行～６頁１行）と認定した。しかし，決定は，両者の「固定部材」について，「上面に前もって形成した接着部を有する」と認定した点，及び，「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定」する点で一致すると認定した点において，誤っているのである。２　取消事由２（相違点１の認定の誤り又は同相違点についての認定判断の誤り）
(1)決定は，「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材について，本件発明では，工場で前もって形成しているのに対して，刊行物１に記載された発明は，どこで形成しているかは明確には記載されていない点。」（決定書６頁２行～４行）を，本件発明と引用発明１との相違点の一つ（決定のいう「相違点１」）として認定した。しかし，決定が，本件発明と引用発明１との一致点の認定を誤り，引用発明１が「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材」を有しないことは，１で述べたとおりであるから，上記誤った一致点認定を前提とするこの相違点１の認定も誤りである。
(2)仮に，決定の上記相違点認定に誤りはないとしても，同相違点についての決定の認定判断は誤りである。すなわち，決定は，「本件発明や刊行物１，２に記載された発明のようなシートの施工に用いる固定部材をいつどこで形成するかは当業者が適宜決定できる設計的事項に過ぎず，・・・製品や部品を工場でつくることは例をあげるまでもなく周知の事項であるから，上記相違点１に係る構成は，当業者が適宜なし得たことに過ぎない。」（決定書６頁１１行～１８行）と判断したが，誤りである。
本件発明の「熱溶着材層」は，決定も認定しているとおり，「工場で前もって形成している」ものであるのに対し，引用発明１の「接着剤」は，防水シートをかぶせた後に，現場で，その防水シートの上から突き刺した接着剤注入器を用いて防水シートと鋼板製の本体上面に設けた接合片フィルムとの間に注入しているものであり，工場で前もって形成することができないものである。また，引用発明２においては，後述するように，金属板４を釘によってコンクリートスラブ８にあらかじめ固定し，この固定した金属板４の上面に熱溶融性接着剤３を現場で塗布して乾燥させるものであるから，この熱溶融性接着剤３も，現場でしか金属板４の上面に塗布することはできないものである。
このように，引用発明１，２においては，いずれの接着剤（接着剤注入器で注入する接着剤，塗布する熱溶融性接着剤）も，現場で注入され，塗布されるものであり，決定がいうように「いつどこで形成するかは当業者が適宜決定できる設計的事項」であるということはできないから，この相違点１に係る構成を当業者が適宜なし得たことにすぎないとした決定の判断は，誤りである。３　取消事由３（相違点２の認定の誤り又は同相違点についての認定判断の誤り）


(1)決定は，「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定するために，本件発明は，防水シートの上から電磁誘導加熱により前記導体片を加熱してこの熱により溶けた熱溶着材層でもって接着固定しているのに対して，刊行物１に記載された発明は接着剤注入器によって接着剤を注入して防水シートと中間接合片のフィルムとを溶着することにより接着固定している点」（決定書６頁５行～９行）を相違点の一つ（決定のいう「相違点２」）として認定した。しかし，引用発明１が，「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定する」ものではないこと，及び，引用発明１は「防水シートと中間接合片のフィルムとを溶着する」ものではないことは，既に述べたとおりであるから，上記相違点の認定も，誤った前提に立つものとして，誤りである。
本件発明と引用発明１との一致点は，「防水シートを固定部材に接着固定すること」であるにすぎない。そして，決定が相違点２として認定しているのは，防水シートを固定部材に接着固定するための具体的手段における差異であり，この差異は，正確には，本件発明が，前もって固定部材（導体片）の上面に熱溶着材層を形成しておき，防水シートの上から電磁誘導加熱により固定部材（導体片）を加熱してこの熱により溶けた熱溶着材層でもって防水シートを固定部材（導体片）に接着固定しているのに対し，引用発明１は，防水シートの上から接着剤注入器を突き刺し，防水シートと固定部材（鋼板製の本体）の上面に設けたフィルムとの間に接着剤を注入して，防水シートとフィルムとを接着することにより，この注入した接着剤でもって防水シートを固定部材（鋼板製の本体）にフィルムを介して接着固定している点に，あるのである。
決定には，相違点２の認定において，防水シートを固定部材に接着固定するための具体的手段についての本件発明と刊行物１との上記差異を看過した誤りがある。
(2)仮に，決定の上記相違点認定に誤りはないとしても，同相違点についての決定の認定判断は誤りである。すなわち，決定は，相違点２について，「固定部材の上面に熱溶融性接着剤を設け，シートを置き，シートの上から誘導加熱装置によって熱溶融性接着剤を溶融させて接着固定することは刊行物２に記載されており公知の技術である。そして，上記刊行物２に記載された公知技術を刊行物１に記載された発明の防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定するための手段に代えて適用することに格別困難な点が見あたらず，当業者が容易になし得たことである。」（決定書６頁１９行～２７行）と認定判断したが，誤りである。(ｱ)上記認定判断は，「刊行物２には，シートを固定部材を介してシート施工面（コンクリートスラブ上）へ接合する施工法において，シートをシート施工面（コンクリートスラブ上）に固定された固定部材（金属板）に接着固定するために，固定部材の上面に熱溶融性接着剤を設け，シートを置き，シートの上から誘導加熱装置によって熱溶融性接着剤を溶融させてシートと固定部材とを接着固定する技術が記載されている」（決定書５頁１３行～１８行）との引用発明２の認定を前提とするものである。しかし，引用発明２の決定の上記認定自体が誤りなのである。決定が認定した上記技術とは，「第３図には，・・・尚，この実施例において，金属板４を釘（図示せず）によってコンクリートスラブ８に予め固定しておき次いで接着剤３を塗布した積層体を用いることもできる。」（甲第６号証２頁左下欄１４行～右下欄４行）との記載のうち，「尚」以降に記載された実施例（以下「第３－２実施例」という場合がある。）として示されているもののことである。ところが，この第３－２実施例は，「金属板４」と「積層体」との関係がどのようなものであり，「接着剤３を塗布した積層体」をどのように用いるか，について具体性に欠け，技術的な内容として著しく不明瞭である。あえていえば，金属板４を釘によってコンクリートスラブ８にあらかじめ固定し，この固定した金属板４の上面に熱溶融性接着剤３を現場で塗布して乾燥させ，この熱溶融性接着剤３によって金属板４の上面に２枚のシート１，２の各端部を接着することによって，２枚のシート１，２の各端部を接合すると同時に，２枚のシート１，２の各端部を金属板４を介してコンクリートスラブに接着固定する技術にすぎない。このように，刊行物２は，シートをコンクリートスラブに固定する汎用の技術として開示しているのではなく，２枚のシート１，２の端部を接合する場合に，併せてこの端部をコンクリートスラブに固定するための技術を開示しているにすぎないにもかかわらず，決定は，これをコンクリートスラブにシートを接合する汎用の技術であると誤って認定したものである。
(ｲ)引用発明１と引用発明２とは，シート施工面に設けた固定部材にシートを接着する点では一致するものの，そのシートの施工部位において顕著に相違する。引用発明１において，防水シートの上から接着剤注入器を突き刺して接着剤を注入しているのは，防水シートの接着部位が防水シートの裏面の内側にあるために，接着剤を塗布することができないからである。これに対して，引用発明２では，両シートの端部を接着するものであるから，端部をめくり上げて固定部材に容易に接着剤を塗布することができるのである。したがって，接着剤注入器を用いて防水シートの内側の部位に接着剤を注入しなければならない引用発明１の接着剤注入手段に代えて，シートの端部を接着する引用発明２の接着剤塗布手段を適用することはできないのである。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）
決定は，「本件発明の効果も刊行物１に記載された発明の効果，および，刊行物２に記載された発明の効果・・・に比べて格別のものでもない。」（決定書６頁２８行～３０行），及び「防水シートであれば，「水密性を維持しつつ固定する」ということは常に考慮する事項であって，刊行物１に記載された発明においても当然考慮されていると考えられ，また，シートの機能や種類が異なっていても，シート施工面への固定方法に大きな差異があるものではなく，刊行物２に記載されたシートの固定技術を刊行物１に記載されたような防水シートの施工法に適用することによって､該防水シートに何ら不都合を生ずるものでもない」（決定書７頁１行～７行）と判断したが，誤りである。
本件発明は，訂正明細書に記載されているとおり，「この発明は，以上のように構成し，・・・防水シート表面を熱損傷することが少なく，接着部分に剥れやピンホール等を生じさせ難く，施工も簡単で漏水等を起すことが少ない。」（甲第４号証段落【００２２】）という効果を奏する。
これに対して，引用発明１は，防水シートの上から接着剤注入器を突き刺して接着剤を注入するものであるから，接着剤注入器の針痕が防水シートにピンホールとして残り，本件発明の特に「ピンホール等を生じさせ難く」という効果は奏し得ず，水密性に劣る。


次に，刊行物２の，「本発明のシートの接合方法によれば，・・・加熱状態が一定でむらがないため接着力が均一で安定したものを得ることができ，また火気等を用いた場合のようにシートが過熱されるようなことはないため局部的な劣化を生ずることはない。さらには火気を用いないため火災等の心配がなく安全であり，作業も熟練を要することなく簡単に行うことができる等種々の利点を有するものである。」（甲第６号証３頁左上欄２行～１３行）との記載によれば，引用発明２の効果は，両シートの端部同士の接合に関する効果であって，シートに「ピンホール等を生じさせ難く」というようなシート施工面に対するシートの水密性に関する効果ではない。しかも，引用発明２は，２枚のシート１，２の端部を接合する場合に，併せてこの端部をコンクリートスラブに固定するためのものであるから，この両端部間の水密性を考慮するものではなく，水密性に劣る。このように，本件発明の奏する「ピンホール等を生じさせ難く」という作用効果は，引用発明１及び引用発明２からは予想もし得ない意外なものである。したがって，決定は本件発明の顕著な作用効果を看過したものというべきである。
第４　被告の反論
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について刊行物１には，「接合片は，鋼板製の本体に防水シートと同効質のフィルムを接着剤で貼り付けたものである。」（甲第５号証５欄３行～５行），「これらの接合片１４，１６，１７は，鋼板製の本体１８にポリ塩化ビニル製防水シート１１と同じポリ塩化ビニル製のフィルム１９を接着剤で貼り付けたものであり」（同号証６欄２行～５行），「接着剤には，防水シートと接合片のフィルムとを溶着しうるテトラヒドロフラン（ＴＨＦ）等の溶剤を使用する。」（同号証５欄２７行～２９行）と記載されている。さらに，テトラヒドロフランがポリ塩化ビニルの溶剤として用いられる物質であることは，技術的に周知である（化学大辞典（乙第１号証）１４９５頁）。
これらの記載及び周知事項からみて，引用発明１の接着剤注入器によって注入される接着剤は，それ自体が接着機能を有するものではなく，防水シートとフィルムとを溶かして着ける溶剤であることが明らかである。そうすると，引用発明１のフィルムは接着剤すなわち溶剤によって溶かされて防水シートと接合片とを接着固定するための部材であり，その点では，本件発明において熱によって溶かされて防水シートと導体片とを接着する「熱溶着材層」とともに，防水シートと固定部材との接着部であるということができるから，決定における引用発明１の認定に誤りはない。
引用発明１のフィルムが上記のとおりのものである以上，「両者は，・・・上面に前もって形成した接着部を有する固定部材をアンカー固着し，前記防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定して，防水シートを固定部材を介して防水施工面に固定する建築用防水シート施工法である点で一致しており」（決定書５頁３３行～６頁１行）との，決定の一致点の認定にも誤りはない。２　取消事由２（相違点１の認定の誤り又は同相違点についての認定判断の誤り）について
本件発明の「上面に前もって形成した熱溶着材層を有する導体片」と引用発明１の「上面に前もってフィルムが張り付けられた中間接合片（周縁接合片）の鋼板製の本体」とが共に「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材」である点で一致することは，１で主張したとおりである。
決定は，本件発明の上面に前もって形成した接着部を有する固定部材である「上面に前もって形成した熱溶着材層を有する導体片」が工場等で前もって形成しているものであるのに対して，引用発明１のそれである「上面に前もってフィルムが張り付けられた中間接合片（周縁接合片）の鋼板製の本体」がどこで形成されているのか明確に記載されていない点を相違点１として認定したものであり，この認定に誤りはない。
決定は，訂正明細書の「熱溶着材層５は，工場等で前もって形成しておいても良いが，現場で形成するようにしても良い。」（段落【００１２】）の記載を摘示するなどして，シートの施工に用いる固定部材をいつどこで形成するかは当業者が適宜決定できる設計的事項であることを示し，相違点１についての判断を行っており，この判断にも誤りはない。
３　取消事由３（相違点２の認定の誤り又は同相違点についての認定判断の誤り）について
(1)本件発明の「上面に前もって形成した熱溶着材層を有する導体片」と引用発明１の「上面に前もってフィルムが張り付けられた中間接合片（周縁接合片）の鋼板製の本体」とが，ともに「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材」である点で一致することは，１で主張したとおりである。決定が相違点２の認定の前提とした，本件発明と引用発明１が「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定する」ものである点で一致するとの認定に誤りはない。決定は，防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定するための手段として，本件発明では，防水シートの上から電磁誘導加熱により導体片を加熱してこの熱によって接着部である熱溶着材層を溶かして接着固定しているのに対して，引用発明１では，接着剤注入器によって接着剤を注入してこの接着剤（溶剤）によって接着部であるフィルムおよび防水シートを溶かして着けることにより接着固定している点で相違することを，相違点２としてあげたのであり，この認定にも誤りはない。


(2)刊行物２には，「本発明では，磁性金属と熱溶融性接着剤とからなる接合手段が積層体の場合には，例えば第１図に示すように実施できる。この接合方法では，合成樹脂シート１，２の端部を上下に重ね合わせ，その間に接着剤３と金属板４と接着剤５を順次積層した積層体６を挟み，シート１の上方から誘導加熱装置７によって積層体６の接着剤３，５を加熱，溶融させてシート１，２を接合する。また第２図には他の実施例が示されており，この実施例では，シート１の端部上部を切欠した切欠部に，シート２の端部下部を切欠した切欠部を両シートの上下面が面一となるように重ね合わせ，両切欠部の間に第１図と同様の積層体６を挟み，誘導加熱装置７によって積層体６を加熱，溶融させて両シート１，２を接合する。この実施例では２枚のシート１，２の上下面を面一にすることができる。第３図には，２枚のシート１，２を接合すると共にコンクリートスラブ８にシート１，２を接合する方法が示されている。この場合には，コンクリートスラブ８に前述した実施例と同様の積層体６を置き，この積層体６の上面にシート１，２の接合部が位置するようにシート１，２を置き，前述の実施例と同様にシート１，２を接合する。尚，この実施例において，金属板４を釘（図示せず）によってコンクリートスラブ８に予め固定しておき次いで接着剤３を塗布した積層体を用いることもできる。」（甲第６号証２頁右上欄１８行～右下欄４行）と記載されている。決定が引用例２に記載されている技術（引用発明２）として認定したのは，第３図に示された実施例（以下「第３－１実施例」という。）の変形例（以下「第３－２実施例」という。）であり，第３－１実施例は第１，２図に示された実施例と同様にシートを接合するものであるから，結局，第３－２実施例（引用発明２）も，金属板の上面に設けられた接着剤の上にシートを置き，シートの上方から誘導加熱装置によって積層体の接着剤を加熱，溶融させてシートと金属板を接合するものであることが明らかである。
(3)原告は，引用発明２について，刊行物２は，シートをコンクリートスラブに固定する汎用の技術を開示しているのではなく，２枚のシート１，２の端部を接合する場合に，併せてこの端部をコンクリートスラブに固定するための技術を開示したにすぎないにもかかわらず，決定は，コンクリートスラブにシートを接合する汎用の技術が開示されていると誤って認定した，と主張する。しかし，決定が刊行物２を引用したのは，そこに開示されているものとして認定した発明（引用発明２）と，本件発明とを直接に対比するためではなく，本件発明と引用発明１との相違点の検討に際して必要な刊行物として用いるためである。決定は，このような観点の下に，同刊行物の明細書及び図面の記載を基に具体的な摘示を行い，そこに開示されている発明として，「シートを固定部材を介してシート施工面（コンクリートスラブ上）へ接合する施工法において，シートをシート施工面（コンクリートスラブ上）に固定された固定部材（金属板）に接着固定するために，固定部材の上面に熱溶融性接着剤を設け，シートを置き，シートの上から誘導加熱装置によって熱溶融性接着剤を溶融させてシートと固定部材とを接着固定する技術」（決定書５頁１３行～１８行）を認定したものであって，その認定に誤りはない。また，引用発明２がシートをコンクリートスラブに固定する汎用の技術ではないことをいう原告の主張は，そのことがどのような理由で引用発明１に引用発明２を適用することを妨げる原因になるのかを具体的に示しておらず，根拠に乏しいという以外にないものである。
(4)決定では，相違点２に係る本件発明の構成は，引用発明１における，フィルムが張り付けられた接合片の上にシートを置き，接着剤注入器によって接着剤（溶剤）を注入してフィルムと防水シートとを溶着してシートを接合片に固定する固定手段に代えて，引用発明２，すなわち，上面に熱溶融性接着剤が設けられた金属板の上にシートを置き，誘導加熱装置によって熱溶融性接着剤を溶融させてシートを金属板に固定する固定手段を適用することによって，当業者が容易になし得たことであるとの判断を行ったものである。引用発明１と引用発明２がともにシートの施工面に設けた固定部材にシートを接着する点で一致すること（このことは，原告も認めるところである。）を考えると，引用発明１に引用発明２を適用することに困難があるということはできない。
相違点２についての決定の認定判断にも誤りはない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
訂正明細書には，「シート表面は熱による損傷を受け，例えば表面が熱収縮を起こし，接着面に剥れを生じたり，ピンホール等が生じて，漏水の原因となる場合があった。」（甲第４号証・段落【０００６】），「防水シート表面に高温を加えずに行えるので，防水シート表面を熱損傷することが少なく，接着部分に剥れやピンホール等を生じさせ難く，施工も簡単で漏水等を起こすことが少ない。」（段落【００２２】）と記載されているから，本件発明でいうところのピンホールとはシートが熱によって損傷等をうけて生じるものであると考えられ，「ピンホール等を生じさせ難く」という効果は電磁誘導加熱によって導体片を加熱し，この熱により溶けた熱溶着材層でもって防水シートを接着固定することでシートに直接高温を加えることを防ぐことによって生じる効果であると考えられる。そうすると，上記「ピンホール等を生じさせ難く」という効果は，誘導加熱装置によって熱溶融性接着剤を溶融させてシートと固定部材とを接着固定している引用発明２においても，当然奏する効果であり，刊行物２の記載事項から当業者であれば充分予想できるものであるから，決定に原告の主張する誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の概要について
(1)訂正明細書には次の記載がある（甲第４号証）。【０００２】【従来の技術】従来，建築工事の防水作業，例えば陸屋根等の防水工事において，ならしモルタル上に防水シートを張り，そのシートを目地材頂部に接着固定する施工法として，例えば特開昭５６－２０２６０号公報で開示の技術がある。
【０００３】この技術は，躯体コンクリート層上に防水シートの幅で目地材を配置して，・・・熱溶着材層を形成し・・・その上に防水シートを張るとともに，・・・防水シート上から熱風を吹き付けて，内側の目地材頂部の熱溶着材層を溶融し，目地材と防水シート縁とを接着固定する。
【０００４】また，特開昭６０－８０６５０号公報には，目地材頂部ではなく，コンクリート下地又は断熱材の所要位置に，上面にホットメルト型接着剤を有する金属片の上から防水シートを張り，その防水シート上から電気ヒータによって加熱し，前記接着剤を溶融して，防水シートを金属片を介して下地等に固着する技術が開示されている。


【０００５】これらの施工法では，熱溶着材の溶融によって防水シートを接着固定するため，接着面は，糊接着のように，水気によって接着力が左右されることがなく，施工時に，モルタル層の乾燥を待つ必要がない。また，雨天時の施工も可能である等の利点がある。
【０００６】【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記の施工法では，熱風又は電気ヒータにより防水シート上面から熱を加えるため，直接に熱にさらされる防水シート表面は，・・・熱による損傷を受け，例えば表面が熱収縮を起こし，接着面に剥れを生じたり，ピンホール等が生じて，漏水の原因となる場合があった。
【０００７】そこで，この発明では，溶着材層加熱の際，防水シート表面に高温が加わらないようにすることを課題とする。
【０００８】【課題を解決するための手段】（特許請求の範囲とほぼ同文。ただし，「工場等で前もって形成した」との要件は，ここには記載されていない。）【０００９】【作用】・・・電磁誘導加熱によるため，防水シート表面が高温となることなく，導体が発熱して熱溶着材層が溶け，防水シートが接着固定される。
【００１２】・・・熱溶着材層５は，工場等で前もって形成しておいても良いが，現場で形成するようにしても良い。・・・
【００１３】・・・防水シート２上から棧ｆに，図３で示すアイロン型の溶着工具６を当てる。前記工具６は内部に誘導コイル７が設けられており，誘導コイル７は，交番電流により励磁され，その発生磁界の電磁誘導作用により，導体片３にうず電流を生じさせる。このため，導体片３はうず電流損により発熱し，上面の熱溶着材層５が溶けて，防水シート２を接着固定する。
【００１４】このように，この施工法は，溶着工具６で熱溶着材５を溶かす迄は，防水シート２が施工面１に固定されないため，防水シート２を施工面１上で何度でも動かし，ずれを直してから接着できる。このため，従来のごとく乾燥接着材を用いた施工法では，シート２を小分けにし，慎重に「ずれ」を生じないように少しずつ貼り付けていたのに対し，この施工法は，施工工程数も少なくて済み，しかも，特別な接着技術がなくてもきれいに仕上げることができる。・・・【００１５】一方，導体片３加熱時の工具本体６は，発熱せず，安全でしかも防水シート２内側の導体片３の発熱により熱溶着材層５を溶かすため，防水シート２表面は高温にならず，熱による損傷，すなわち，熱収縮やピンホール等を起さない。・・・
【００２２】【効果】この発明は，以上のように構成し，防水シート表面に高温を加えずに行なえるので，防水シート表面を熱損傷することが少なく，接着部分に剥れやピンホール等を生じさせ難く，施工も簡単で漏水等を起すことが少ない。(2)訂正明細書のこれらの記載によると，従来から，コンクリート下地等の防水工事として，コンクリート下地等と防水シートとの間に熱溶着材層を配置し，防水シートの上から加熱することにより，熱溶着材層を溶かしてその働きにより防水シートをコンクリート下地等に接着すること，この接着のために，上面にホットメルト型接着剤を有する金属片を，コンクリート下地等の所用位置に配置して用いること，ホットメルト型接着剤を溶かすために，熱風又は電気ヒータにより防水シート上面から加熱することが行われていたこと，熱風又は電気ヒータにより加熱すると，防水シート自体も加熱し，防水シートが熱による損傷を受けるという問題があったこと，本件発明は，この問題を電磁誘導加熱を用いることで解決したものであり，これにより，熱風や電気ヒータによる場合に生じる，加熱による防水シートの熱収縮を回避し，剥れやピンホール等を生じ難くさせるといった作用効果を奏するものであることが，明らかである。
２　取消事由１（本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について(1)刊行物１には，「接合片は，鋼板製の本体に防水シートと同効質のフィルムを接着剤で貼り付けたものである。」（甲第５号証５欄３行～５行），「接着剤には，防水シートと接合片のフィルムとを溶着しうるテトラヒドロフラン（ＴＨＦ）等の溶剤を使用する。」（５欄２７行～２９行），及び「接合片１４，１６，１７は，鋼板製の本体１８にポリ塩化ビニル製防水シート１１と同じポリ塩化ビニル製のフィルム１９を接着剤で貼り付けたものであり，このフィルム１９の上面がシート接合面１９ａとなされている。」（６欄２行～６行）との記載がある（甲第５号証）。
インターネット（http://www.ppfa.gr.jp/seihin/yogo4/index3.htm）から採録した「塩ビ管用接着剤」の項目欄（甲第８号証）には，「塩ビ樹脂をテトラヒドロフラン・メチルエチルケトンなどの溶剤に溶かした溶液形の接着剤である。」と記載されている。化学大辞典の「テトラヒドロフラン」の項にも「工業的には，高分子の溶剤として，特に，ポリ塩化ビニルの溶剤として用いられている．」（乙第１号証１４９５頁）と記載されている。「塩ビ樹脂」（塩化ビニル樹脂）と刊行物１記載の「ポリ塩化ビニル」とは同一物であることは当裁判所にも顕著である。これらの事実と刊行物１の上記記載を総合すれば，引用発明１においては，溶剤であるテトラヒドロフラン等により，フィルム及び防水シート（これらはいずれもポリ塩化ビニル製である。）が溶けることにより，フィルムと防水シートが溶着するものと認められる。


したがって，引用発明１の中間接合片は，鋼板製の本体上面にポリ塩化ビニル製のフィルムを貼り付けたものであり，そのフィルムはテトラヒドロフラン（ＴＨＦ）等の溶剤によって溶けることにより，フィルム上面に位置する防水シートと接着するものであり，引用発明１における「フィルム」は，「接着剤」（判決注・正確には溶剤である。）の作用により溶け，その結果，接合片のうちの鋼板製の本体と防水シートを接着させるものとして機能するものと認められる。そうである以上，引用発明１についての，「接着剤注入器によって接着剤を注入して防水シートとフィルムとを溶着することにより防水シートを中間接合片の鋼板製の本体に固定」（決定書４頁２５行～２６行）する，との決定の認定に誤りはない，というべきである。また，本件発明の「熱溶着材層」が導体片と防水シートを接着させるものとして機能することは上記のとおり明らかであるから，引用発明１の「フィルム」と本件発明の「熱溶着材層」は，金属と防水シートを接着するという機能において差異がなく，これらが「上面に前もって形成した接着部（本件発明においては「熱溶着材層」，刊行物１に記載された発明においては「フィルム」）」（決定書５頁２９行～３１行）であるとの決定の認定に誤りはない。さらに，引用発明１の「中間接合片１７は，陸屋根に取付ける前に，鋼板製の本体１８にフィルムが貼り付けられて形成されている」（決定書４頁１４行～１６行）との認定は当事者間に争いがないのであるから，結局，「本件発明の「上面に前もって形成した熱溶着材層を有する導体片」と刊行物１に記載された発明の「上面に前もってフィルムが張り付けられた中間接合片（周縁接合片）の鋼板製の本体」は共に，上面に前もって形成した接着部（本件発明においては「熱溶着材層」，刊行物１に記載された発明においては「フィルム」）を有する固定部材・・・である」（決定書５頁２７行～３２行）との決定の認定にも誤りはないことになるのである。(2)原告は，高分子辞典によれば，接着剤とは，「同種または異種の物質を接合するために，界面に塗布して用いる第三物質のこと」であり，引用発明１において，接着剤注入器により注入される｢接着剤｣は，溶剤(溶媒)としてテトラヒドロフラン等を使用した溶液型接着剤である，と主張する。しかし，インターネットから採録した「塩ビ管用接着剤」の項目欄（甲第８号証）と，化学大辞典の「テトラヒドロフラン」の項の前記記載と刊行物１の前記記載からすれば，引用発明１においては，溶剤であるテトラヒドロフラン等により，フィルム及び防水シート（これらはいずれもポリ塩化ビニル製であることは前記のとおりである。）が溶けることにより，このテトラヒドロフランに溶けたフィルムが通常の意味での接着剤となるものと解するのが合理的である。
原告は，刊行物１には，「この接着剤により防水シート１１を中間接着片１６，１７に接合する」（甲第５号証１欄３５行～３７行，及び２欄２０行～２１行）との記載があり，これと同旨の記載が甲第５号証６欄１０行ないし１１行，６欄２３行ないし２４行，及び６欄４０行ないし４１行にもあり，被告の主張は，これらの記載と矛盾する，と主張する。確かに，学術的な意味での接着剤とは，同種又は異種の物質を接合するために，界面に塗布して用いる第三物質であり，その意味では刊行物１において，テトラヒドロフラン等を「接着剤」と表現したことは適切ではなく，本来，これは「溶剤」あるいは「溶媒」と表現されるべきものである。しかし，特許文献において，用語が学術的意味で厳密に用いられるとは限らない。刊行物１には，前記のとおり，「接着剤には，防水シートと接合片のフィルムとを溶着しうるテトラヒドロフラン（ＴＨＦ）等の溶剤を使用する。」（甲第５号証５欄２７行～２９行）との記載もあり，これと接着剤についての一般的な知識をもって刊行物１を読めば，当業者であれば，テトラヒドロフランを溶剤として，ポリ塩化ビニルから成るフィルムが防水シートと溶着するものであることが十分に理解できるものである。刊行物１の「接着剤」との用語は，引用発明１における「フィルム」についての前記認定を左右するものではない。(3)原告は，決定の引用発明１の上記認定が誤りであることを前提として，決定の本件発明と引用発明１との一致点の認定に誤りがあると主張する。しかし，引用発明１の上記認定には，前記のとおり誤りがない。したがって，原告の主張は採用することができない。取消事由１には理由がない。
３　取消事由２（相違点１の認定の誤り又は同相違点についての認定判断の誤り）について
(1)決定は，「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材について，本件発明では，工場で前もって形成しているのに対して，刊行物１に記載された発明は，どこで形成しているかは明確には記載されていない点。」（決定書６頁２行～４行）を相違点の一つ（決定のいう「相違点１」）として認定した。原告は，引用発明１が「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材」を有しないことを理由として，この認定が誤りであると主張する。しかし，引用発明１が「上面に前もって形成した接着部を有する固定部材」を有することは，前記２で認定したとおりであるから，原告の主張は，採用することができない。(2)本件発明は，「上面に工場等で前もって形成した熱溶着材層５を有する導体片３をアンカー固着し」（甲第４号証１頁【請求項１】）との構成要件を有するものである。この構成要件は，導体片３の上面に熱溶着材層５を形成する時期が，アンカー固着より前であり，その場所が工場等であることを意味している。引用発明１が，「上面に前もってフィルムが張り付けられた中間接合片の鋼板製の本体をカールプラグを利用して取り付け」（決定書４頁２３行～２５行）るものであることは原告も争わないところであるから，熱溶着材層あるいはフィルムの形成時期について，前記アンカーあるいはカールプラグによる取り付けよりも前であり，この点において，本件発明と引用発明１には差異がないことは明らかである。また，その形成場所については，「工場等」は「工場」に限られないこと，及び，訂正明細書に「熱溶着材層５は，工場等で前もって形成しておいても良いが，現場で形成するようにしても良い。」（甲第４号証段落【００１２】）と，「工場等」と「現場」を対比して記載されていることからすれば，「工場等」は，施工現場以外であることを意味するものと解すべきである。
そうすると，上記決定の認定は，「本件発明では，工場で前もって形成している」（決定書６頁２行～３行）と認定した点において，正確さを欠くというべきではあるものの，そのほかに誤りはなく，上記の点で正確さを欠くことが決定の結論に影響を及ぼすものでないことは明らかである。


そして，引用発明１におけるフィルムの貼着が，中間接合片の取り付けよりも「前もって」行われる以上，貼着をどこで行うかは自由であり，施工現場で行わねばならない事情を認めることはできず，施工現場以外で貼着すること，すなわち，引用発明１の積層体を施工現場以外で形成することを困難であるということはできない。
したがって，「相違点１に係る構成は，当業者が適宜なし得たことに過ぎない。」（決定書６頁１７行～１８行）との決定の判断に誤りはない。(3)決定は，「刊行物１，２に記載された発明のようなシートの施工に用いる固定部材をいつどこで形成するかは当業者が適宜決定できる設計的事項に過ぎず」（決定書６頁１１行～１３行）と判断した。刊行物２中に，引用発明２に関するものとして，「積層体６の上面にシート１，２の接合部が位置するようにシート１，２を置き・・・金属板４を釘・・・によってコンクリートスラブ８に予め固定しておき次いで接着剤３を塗布した積層体を用いることもできる。」（甲第６号証２頁左下欄１８行～右下欄４行）と記載されていることから分るように，刊行物２には，釘による固定の後に接着剤３が塗布される実施例が示されているものであり，この実施例では，接着剤３の塗布は，施工現場でしかできないものである。したがって，決定の上記判断は，刊行物２における上記実施例との関係においては，固定部材をいつどこで形成するかは当業者が適宜決定できる設計的事項であると判断した限度においては誤りというべきである。しかし，決定が，本件発明と引用発明１との相違点１について，上記のとおり，当業者が適宜決定できる設計的事項であると判断している点に誤りはなく，本来，相違点１について，引用発明２は無関係であり，これを論じる必要はないのであるから，この誤りが決定の結論に影響を及ぼすものでないことは明らかである。
(4)原告は，引用発明１においては，現場で，防水シートの上から接着剤注入器を突き刺すのであるから，この接着剤は，工場等で前もって形成することができない，と主張する。しかし，原告のこの主張は，相違点１における本件発明の「熱溶着材層」に相当する引用発明１の構成が「フィルム」ではなく，薬剤注入器２０により注入される「接着剤」であることを前提とするものであって，その前提が誤りであることは前記２で述べたとおりである。したがって，原告の上記主張もその前提において理由がない。
(5)以上のとおりであるから，取消事由２にも理由がない。４　取消事由３（相違点２の認定の誤り又は同相違点についての認定判断の誤り）について
(1)決定は，「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定するために，本件発明は防水シートの上から電磁誘導加熱により前記導体片を加熱してこの熱により溶けた熱溶着材層でもって接着固定しているのに対して，刊行物１に記載された発明は接着剤注入器によって接着剤を注入して防水シートと中間接合片のフィルムとを溶着することにより接着固定している点で相違している。」（決定書６頁５行～１０行）ことを相違点の一つ（決定のいう「相違点２」）として認定した。原告は，この相違点２の認定について，引用発明１が，「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定する」ものであること，及び，引用発明１は，「防水シートとフィルムとを溶着する」ものであることを前提にする点において，誤った前提に立つものとして，誤りである，と主張する。しかし，引用発明１のフィルムが接着部であること，及び，引用発明１のフィルムが防水シートと溶着されるものであることは，前記２で述べたとおりであり，引用発明１の中間接合片の鋼板製の本体が固定部分と称し得るものであることも明らかであるから，上記決定の認定には何の誤りもない。原告の主張は失当である。
原告は，引用発明１は，防水シートの上から接着剤注入器を突き刺し，防水シートと固定部材（鋼板製の本体）の上面に設けたフィルムとの間に接着剤を注入して，防水シートとフィルムとを接着することにより，この注入した接着剤でもって防水シートを固定部材（鋼板製の本体）にフィルムを介して接着固定していることを前提として，決定の相違点２の認定が誤りであると主張する。しかし，原告の前提とするところが誤りであることは，前記のとおりである。(2)相違点２は，本件発明と引用発明１が，「防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定」する点で一致することを前提とした上での相違点であり，要するに，接着部と防水シートの接着方法についての相違をいうものである。決定は，本件発明と引用発明１との一致点として明示してはいないものの，本件発明が「熱により溶けた熱溶着材層でもって接着固定」するものであり，引用発明１が「防水シートと中間接合片のフィルムとを溶着」するものである以上，本件発明の「熱溶着材層」と引用発明１の「フィルム」とは，常態では固体であるものが，何らかの処理を施されることにより溶け，その結果，防水シートと固定部材が接着固定される，という機能・作用においても一致することが明らかである。そうである以上，相違点２は，常態では固体である接着部の溶かし方，及び，その溶かし方に応じた接着部の材料選択に関する相違であるということができる。刊行物２には，決定も認定しているとおり，「本発明では，磁性金属と熱溶融性接着剤とからなる接合手段が積層体の場合には，例えば第１図に示すように実施できる。この接合方法では，合成樹脂シート１，２の端部を上下に重ね合わせ，その間に接着剤３と金属板４と接着剤５を順次積層した積層体６を挟み，シート１の上方から誘導加熱装置７によって積層体６の接着剤３，５を加熱，溶融させてシート１，２を接合する。」（甲第６号証２頁右上欄１８行～左下欄５行）との記載がある。ここに示されている方法は，合成樹脂シート（相違点２における「防水シート」に相当する。）と金属板（相違点２における「固定部材」に相当する。）の間に存在する接着剤５が，誘導加熱（本件発明における「電磁誘導加熱」に相当する。）されることによって溶け（接着剤５は常態では固体であり，「熱溶融性接着剤」であると認められる。），その結果合成樹脂シートと金属片が接着固定されるというものである。


刊行物２には，さらに，決定も認定しているとおり，「第３図には，２枚のシート１，２を接合すると共にコンクリートスラブ８にシート１，２を接合する方法が示されている。この場合には，コンクリートスラブ８に前述した実施例と同様の積層体６を置き，この積層体６の上面にシート１，２の接合部が位置するようにシート１，２を置き，前述の実施例と同様にシート１，２を接合する。尚，この実施例において，金属板４を釘（図示せず）によってコンクリートスラブ８に予め固定しておき次いで接着剤３を塗布した積層体を用いることもできる。」（甲第６号証２頁左下欄１４行～右下欄４行）との記載がある。ここで「尚」以降に記載された実施例（第３－２実施例）においても，シートと金属板間の接着剤３は，常態では固体であるものが，誘導加熱されることにより，シートと金属板を接着固定させるものと認めることができる。
そうすると，刊行物２には，シート施工面に固定された金属板とシートとの接着に当たり，常態では固体である接着部として熱溶融性接着剤を採用し，常態では固体である接着部の溶かし方として電磁誘導加熱を採用した発明が記載されていると認めることができるから，これと同旨の「刊行物２には，シートを固定部材を介してシート施工面（コンクリートスラブ上）へ接合する施工法において，シートをシート施工面（コンクリートスラブ上）に固定された固定部材（金属板）に接着固定するために，固定部材の上面に熱溶融性接着剤を設け，シートを置き，シートの上から誘導加熱装置によって熱溶融性接着剤を溶融させてシートと固定部材とを接着固定する技術が記載されているものと認められる。」（決定書５頁１３行～１８行）との決定の認定に，誤りはない。これに反する原告の主張は失当である。原告は，第３－２実施例は，「金属板４」と「積層体」との関係がどのようなものであり，「接着剤３を塗布した積層体」をどのように用いるか，について具体性に欠き，技術的な内容として著しく不明瞭であると主張する。しかし，刊行物２に前記のように記載されている以上，第３－２実施例の技術内容が不明瞭であるとすることはできないというべきである（原告自身も，前記第３・３(2)(ｱ)において，第３－２実施例について，「あえていえば」との断りがあるものの，上記認定と同様の構成であるとの主張をしている。）。
(3)原告は，刊行物２は，シートをコンクリートスラブに固定する汎用の技術として開示しているのではなく，２枚のシート１，２の端部を接合する場合に，併せてこの端部をコンクリートスラブに固定するための技術を開示したにすぎないにもかかわらず，決定は，コンクリートスラブにシートを接合する汎用の技術であると誤って認定したものである，と主張する。しかし，前示のとおり，相違点２は，常態では固体である接着部の溶かし方，及びその溶かし方に応じた接着部の材料選択に関する相違であるにすぎず，この相違点に係る構成として，引用発明２において，シート端部に関して採用された技術が，端部以外でのシートとコンクリートスラブの固定に採用できることは当然であり，これをできないと解することは不可能である。
(4)刊行物２には，「本発明のシートの接合方法によれば，・・・加熱状態が一定でむらがないため接着力が均一で安定したものを得ることができ，また火気等を用いた場合のようにシートが過熱されるようなことはないため局部的な劣化を生ずることはない。さらには火気を用いないため火災等の心配がなく安全であり，作業も熟練を要することなく簡単に行うことができる等種々の利点を有するものである。」（甲第６号証３頁左上欄２行～１３行）との記載もあり，ここに記載された作用効果は，シート端部以外の固定においても奏される作用効果であることが明らかであるから，引用発明２を引用発明１に適用する動機は存在するというべきである。
原告は，接着剤注入器を用いて防水シートの内側の部位に接着剤を注入しなければならない引用発明１の接着剤注入手段に代えて，シートの端部を接着する引用発明２の接着剤塗布手段を適用することはできない，と主張する。しかし，原告の主張が採用することができないものであることは，上記に説示したところから明らかである。
(5)したがって，「刊行物２に記載された公知技術を刊行物１に記載された発明の防水シートを接着部でもって固定部材に接着固定するための手段に代えて適用することに格別困難な点が見あたらず，当業者が容易になし得たことである。」（決定書６頁２４行～２７行）との決定の判断に誤りはない。取消事由３にも理由がない。
５　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本件発明の奏する「ピンホール等を生じさせ難く」という作用効果は，引用発明１及び引用発明２からは予想もし得ない意外なものである，と主張する。しかし，原告が本件発明の奏する効果として主張するものは，シートと固定部材の固定方法として，従来技術における熱風又は電気ヒーターによる加熱に換えて電磁誘導加熱を採用することから生ずる自明の効果というべきものであり，これをもって，構成自体に進歩性を認めることのできない発明に進歩性を与えるものとすることはできない。
取消事由４にも理由がない。
６　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，決定には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　   阿　　部　　正　　幸


平成１３年（行ケ）第１９０号審決取消請求事件（平成１３年９月６日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社賃貸住宅ニュース社
訴訟代理人弁理士　　小　林　正　治
被　　　　　　告　　株式会社リクルート
訴訟代理人弁護士　　宇都宮　秀　樹
同　　　　　　　　　奥　田　洋　一
同　　　　　　　　　横　山　経　通
訴訟代理人弁理士　　原　島　典　孝
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３１４３５号事件について平成１３年３月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「賃貸住宅情報」の文字を左横書きしてなり、第１６類「新聞、雑誌」を指定商品とする登録第３１５３５８８号商標（別紙の(1)のとおり。平成５年６月１０日登録出願、平成８年５月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１１年１０月２５日、原告を被請求人として、特許庁に対し本件商標について登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し（同年１１月１７日予告登録）、平成１１年審判第３１４３５号事件として審理され、平成１３年３月２６日に「登録第３１５３５８８号商標の商標登録は取り消す。」との審決があり、その謄本は同年４月５日に原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　請求人（被告）の主張の要旨
被請求人（原告）は、継続して３年以上日本国内において本件商標をその指定商品に関して正当な理由なく使用していない。また、本件商標について専用使用権は設定されておらず、通常使用権の登録もない。よって、本件商標登録は商標法第５０条の規定により、その登録を取り消されるべきである。
(2)　被請求人（原告）の答弁の要旨
本件商標の通常使用権者である株式会社海外生活は、資料１の「ａｂＣＨＩＮＴＡＩ／エービーチンタイ」１９９９年８月号（平成１１年７月１０日）を発行した。
本件商標の通常使用権者である株式会社エイビー・チンタイは、資料２～９のとおり、「ａｂＣＨＩＮＴＡＩ／エービー・チンタイ」１９９９年９月号（平成１１年８月１０日発行）～２０００年４月号（平成１２年３月１０日発行）を発行している。
資料１～４は本件審判請求日前に発行されたものであり、資料５～９はその後に発行されたものである。
資料１～９には本件商標「賃貸住宅情報」が表示（使用）されている。したがって、本件商標は、通常使用権者である株式会社海外生活及び株式会社エイビー・チンタイにより本件審判請求の日前３年以内に、本件商標の指定商品である「雑誌」について使用され、現在も使用されていることが明らかである。
(3)　審決の判断
(ア)　被請求人が提出した資料１ないし９（本訴甲第４ないし第１２号証）によれば、本件商標の通常使用権者である株式会社海外生活又は株式会社エイビー・チンタイは、平成１１年７月１０日から同１２年３月１０日の間に発行された雑誌「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」の表紙に別紙の(2)ないし(5)のとおりの構成によりなる標章（以下「使用Ａ標章ないし使用Ｄ標章」という。）を表示し、また、同１１年７月１０日発行の同雑誌（資料１）の７頁から５１頁の間の各頁（一部頁を除く）上端部分に「賃貸住宅情報」（以下「使用Ｅ標章」という。）の表示をしていることが認められる。前記の雑誌は、本件商標の指定商品中の「雑誌」の範ちゅうに含まれる商品である。
(イ)　商標登録の取消を免れるためには、被請求人が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについて登録商標の使用をしていることを証明しなければならないところ、被請求人が提出した資料６ないし９は、本件審判の請求の登録（平成１１年１１月１７日）以降のものであるから、前記の証拠として認められない。(ウ)　資料１は、雑誌「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」（平成１１年７月１０日発行）であり、資料２ないし５は、同１１年８月１０日から同年１１月１０日の間に発行された同雑誌の表紙と裏表紙のコピーである。
(エ)　使用各標章の使用について判断すると、使用Ａ標章は、別紙の(2)のとおり、「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」の文字よりなり、資料１ないし５において、題号である「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」の文字部分の左上に表示されている。これらの表示は、同雑誌が、世界のアパートメントホテルの賃貸に関するものであることを示すものとして、需要者に認識されるにどどまるというのが相当であるから、商品の出所表示機能としての役割を果たすものでなく、商標の使用と認めることはできない。


また、使用Ｂ標章は、別紙の(3)のとおり、「ＵＳ．ＥＵＲＯ．ＡＳＩＡの賃貸住宅情報」の文字よりなり、資料１及び２の同雑誌の表紙中程の右側に表示され、使用Ｃ標章は、別紙の(4)のとおり、「世界の賃貸住宅情報」の文字よりなり、資料１及び資料３ないし５の目次に表示されている。使用Ｄ標章は、別紙の(5)のとおり、「海外賃貸住宅情報」の文字よりなり、資料３ないし５の表紙中程の右側に表示されている。使用Ｅ商標は、「賃貸住宅情報」の文字よりなり、資料１のの雑誌中、「世界の賃貸住宅情報」としての記事が掲載されている各ページの上端に表示されている。
(オ)　資料１ないし５の雑誌「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」は、海外生活者のための賃貸住宅に関する情報を掲載した月刊雑誌であり、その表紙には、海外の賃貸住宅に関する情報について、「アパートメントホテル情報」、「ＵＳ．ＥＵＲＯ．ＡＳＩＡの賃貸住宅情報）（資料１、平成１１年７月１０日発行）、「帰国者のための東京賃貸マンション情報」、「ＵＳ．ＥＵＲＯ．ＡＳＩＡの賃貸住宅情報」（資料２、同年８月１０日発行）、「海外アパートメントホテル情報」「海外賃貸住宅情報」（資料３、同年９月１０日発行）のように、この月刊雑誌の掲載内容を表示して紹介していることが認められる。
そうすると、使用Ｂ標章ないし使用Ｄ標章は、雑誌の掲載内容を知らせる表示として、使用Ｅ標章は、表示ページの掲載内容を示す表示として、需要者に認識される文字といえるから、商品の出所表示機能を果たすものでなく、商標の使用と認めることはできない。
(カ)　被請求人は、雑誌の題号以外の使用においても、自他商品識別機能を発揮することができる使用であれば、登録商標の使用ということができると主張し、平成１２年１１月１３日提出の答弁書において、本件商標は、資料１ないし８の表紙中と記事中に表示されていると述べている。そして、表紙の題号の上に表示されている使用Ａ標章は、「世界のアパートメントホテル」と本件商標を組み合わせて使用したもので、内容を把握する一助となるサブタイトルであるから、商品の内容を把握し、他の雑誌の内容と端的に識別するために必要不可欠であり、識別標識そのものであると主張する。
(キ)　けれども、題号「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」の文字の左上方に小さく記載された「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」の文字は、当該雑誌に、世界のアパートメントホテルと賃貸住宅に関する情報が掲載されているものであると、需要者に認識させるにとどまり、商品の出所表示機能は、題号である「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」及びその表音である「エイビー・チンタイ」の文字にあると認められる。
商標は、自他商品を識別する標識として使用されるものであるから、雑誌の掲載内容表示が、需要者に対して購入の動機となる場合があるとしても、それらの表示は、あくまでも雑誌の掲載内容を示すものにすぎず、商標としての機能（自他商品識別機能）を果たすものとは認められない。したがって、被請求人の主張は、採用することができない。
(ク)　以上のとおりであるから、被請求人が提出した証拠（資料１ないし９）によっては、本件商標が商品「雑誌」について使用されていたとは認められないものであり、他に本件商標を指定商品中のいずれかについて使用していると認め得る証拠はない。
したがって、本件商標は、商標法第５０条の規定によりその登録を取り消すべきものである。
第３　原告主張の取消事由
審決は、原告が本件商標を指定商品について商標として使用していないと認定したが、本件商標権の通常使用権者であった株式会社海外生活及び現在の通常使用権者である株式会社エイビー・チンタイは、平成１１年７月１０日以降、雑誌「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」に使用Ａ標章ないし使用Ｅ標章を、審決の認定のとおりの態様で表示して使用してきており、これらの使用はいずれも自他商品識別機能を有する態様での使用であるから、商標の使用と認められるものである。これを商標の使用と認められないとした審決は誤っており、取り消されるべきである。
１　使用Ａ標章ないし使用Ｅ標章について
(1)　使用Ａ標章について　　審決は、使用Ａ商標である「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」は、「同雑誌が、世界のアパートメントホテルの賃貸に関するものであることを示すものとして、需要者に認識されるにどどまるというのが相当であるから、商品の出所表示機能としての役割を果たすものでなく、商標の使用と認めることはできない。」と認定したが、誤りである。使用Ａ標章は、前記雑誌の副題（サブタイトル）であり、雑誌の題号（タイトル）と同様に商品の出所表示機能を有しているから、その使用は商標の使用というべきである。
(2)　使用Ｂ標章ないし使用Ｄ標章について　　審決は、使用Ｂ標章ないし使用Ｅ標章は、雑誌の掲載内容を知らせる表示として、使用Ｅ標章は、表示ページの掲載内容を示す表示として、需要者に認識される文字といえるから、商品の出所表示機能を果たすものでなく、商標の使用と認めることはできない、と認定したが誤りである。使用Ｂ標章ないし使用Ｅ標章は、前記雑誌の副題（サブタイトル）であり、雑誌の題号（タイトル）と同様に、商品の出所表示機能を有するから、その使用は商標の使用というべきである。
(3)　使用Ｅ標章について
審決は、使用Ｅ標章である「賃貸住宅情報」は、表示ページの掲載内容を示す表示として需要者に認識される文字といえるから商品の出所表示機能を果たすものでなく、商標の使用と認めることはできない、というが、誤りである。使用Ｅ標章は、本件商標をそのまま使用したものであって、本件雑誌の創刊号以来、毎月号に連続して掲載されてきた本件雑誌特有の連載特集のタイトルとして使用され、需要者に親しまれてきたのであり、出所表示機能の一翼を担ってきた。したがって、使用Ｅ標章は、商標として使用されているというべきである。
２　雑誌の副題号（サブタイトル）について
商標審査基準によれば、雑誌の題号（タイトル）は、内容を表示するようなものであっても、原則として自他識別力があるとされている。このことは、タイトルに限られるものではなく、登録商標がサブタイトルとして使用された場合でも、自他商品識別機能があれば、その使用は商標の使用ということができる。雑誌を指定商品とする商標は雑誌の題号として使用されるのでなければ商標法上の商標の使用ではない、ということはできない。


副題号（サブタイトル）は、内容把握が難しい雑誌の場合、雑誌の企画、編集、連載記事、特集記事等の特徴や個性を強調し、需要者にアピールするために、メインタイトルに添えて使用される。需要者は、雑誌の購入に当たって、題号だけでは雑誌を識別することができないときには、サブタイトル、連載記事、特集記事等のタイトル（以下「サブタイトル等」という）に基づいて雑誌を識別することがよくある。特に、サブタイトル等が連続的に、あるいは繰り返し使用されることにより、メインタイトルよりもサブタイトルの方が周知となったときには、サブタイトル等が特定の雑誌を示すものとして認識され、サブタイトル等によって他の商品と識別されることになる。このような場合、サブタイトル等として標章を使用することは、商標法上の商標の使用と認められるべきものである。使用Ａ標章ないし使用Ｅ標章は、まさに、上記のような、雑誌の企画、編集方針、特集記事、連載記事といった「雑誌の特徴」を端的に補足説明するためのサブタイトルとして、連続して、雑誌の表紙、目次等に使用されてきた結果、出所表示機能を備えるに至ったものであるから、商標として使用されている。
第３　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告主張のような誤りはない。
１　使用Ａ標章ないし使用Ｅ標章について
商標の「使用」の有無は、不使用取消審判においても、登録商標が自他商品の識別機能を有する態様で使用されているか否かを基準として判断されなければならない。例えば、東京高裁平成２年３月２７日判決無体集２２巻１号２３３頁も「商標の使用といい得るためには、当該商標の具体的な使用方法や表示の態様からみて、それが出所を表示し自他商品を識別するために使用されていることが客観的に認められていることが必要である。」と判示している。
原告は、甲第４ないし第１２号証（審判資料１ないし９）に記載された、①「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」（使用Ａ標章）、②「Ｕ．Ｓ．ＥＵＲＯ．ＡＳＩＡの賃貸住宅情報」（使用Ｂ標章）、③「世界の賃貸住宅情報」（使用Ｃ標章）、④「海外賃貸住宅情報」（使用Ｄ標章）及び⑤「賃貸住宅情報」（使用Ｅ標章）の各表示が登録商標の使用を裏付けるものと主張するが、甲第４ないし第１２号証において、自他商品識別機能を有しているのは、雑誌の題号である「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」のみである。原告の主張する５種類の表示はいずれも自他商品の識別機能を有する態様で使用されているということはできない。
２　サブタイトルとしての使用について
原告は、「雑誌の題号は、内容を表示するようなものであっても、原則として自他商品識別力があるとされている」、「商標審査基準を根拠として、雑誌を指定商品とする商標は、雑誌の題号として使用されなければ商標法上の商標の使用ではない、と判断することはできない」などと主張した上で、登録商標をサブタイトルとして用いていた場合であっても、自他商品識別機能を発揮することができれば商標の使用といえるので、使用標章ＡないしＥを雑誌に表示することは、商標の使用に当たると主張する。
しかしながら、サブタイトルは、主にその企画、編集、連載記事、特集記事等の特徴や個性を強調し、アピールすることにより、出所表示たる題号とは別に、当該雑誌の内容を表示するものである。そして、需要者がサブタイトルに惹かれて雑誌を購入したとしても、それはサブタイトルにより当該雑誌の内容を知って購入動機を形成したからにすぎず、サブタイトルにより出所を識別して、あるいは特定の雑誌であることを認識して、雑誌を購入するものではない。また、原告も認めるとおり、商標法上の商標の使用であるか否かは、当該商標が自他商品の識別機能を有する態様で使用されているか否かを基準として判断されるところ、原告がサブタイトルとして使用していると主張する前記①ないし⑤の各表示は、前記のとおりいずれも自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではない。
乙第１号証ないし乙第４号証の雑誌に見られるとおり、「賃貸住宅情報」という表示は、雑誌等の掲載内容を示すために普通に使用されているし、乙第５号証の「雑誌新聞記事総かたろぐ」に見られるとおり、賃貸住宅に関する情報を掲載する雑誌は一般に「賃貸住宅情報誌」と呼ばれている。乙第６号証の新聞記事からは、雑誌「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」において、自他商品の識別は「エイビー・チンタイ」（雑誌の題号）によってなされ、「賃貸住宅情報」という文言には自他商品識別機能がないことが示されている。これらのことからみても、甲第４号証ないし甲第１２号証に記載された前記①ないし⑤の表示が、当該雑誌に掲載されている内容を示すものとして理解されることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　株式会社海外生活又は株式会社エイビー・チンタイを発行人として平成１１年７月１０日から同年１１月１０日の間に発行された雑誌「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」（甲第４号証ないし第８号証、以下「本件雑誌」という。）に「賃貸住宅情報」の文字を含む下記の標章ないし文字（使用Ａ標章ないし使用Ｅ標章）が表示されていること、及び本件雑誌の発行人が発行当時の本件商標権の通常使用権者であったことは、当事者間に争いがない。
２　本件雑誌における使用Ａ標章ないし使用Ｅ標章の使用態様が、本件商標を商標として使用したものに当たるかどうかを判断する。
(1)　甲第４号証ないし第８号証によれば、①本件雑誌は、海外で生活しようとする者のために世界の主要都市の賃貸住宅に関する情報を掲載した月刊誌であること、②本件雑誌の表紙には、上部の約５分の１を占める位置に雑誌の題号である「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」の文字が太字で大書され、その中央部右寄り上部に「エイビー・チンタイ」の小さな文字が付記されており、背表紙の上部にも目立つ文字で「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」の題号が表示されていること、③表紙には、上記題号の下側に多段にわたって、題号よりもかなり小さい文字（文字の高さにして１／８から１／４程度）で、ホームページのアドレス、「１週間の滞在旅行から赴任・留学まで　短期・長期の海外滞在先情報満載」などの各号の特集記事を示す記載、「帰国者のための「東京」賃貸マンション情報」、「ニューヨーク１泊１，９８８円、ハワイ２，４２０円。アパートメントホテル情報」、「留学・赴任を緊急サポート！」などの各種の記載があることが認められる。


これらの事実によれば、本件雑誌において、自他商品識別機能を発揮しているのは本件雑誌の題号と認められる「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」の文字であり、需要者は表紙及び背表紙に記載された題号によって、本件雑誌を他の雑誌から識別するものと認められる。
(2)　原告は、本件雑誌に表示された使用Ａ標章ないしＥ標章は、本件雑誌のサブタイトルであり、需要者に本件雑誌を他の雑誌から識別させる自他商品識別機能を果たしていると主張する。しかし、具体的な表示態様及び内容を検討すると、使用Ａ標章ないしＥ標章は、以下のとおり、雑誌のサブタイトルとして使用されているとも自他商品識別機能を有する態様で使用されているとも認めることができない。
使用Ａ標章である「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」は、甲第４ないし第６号証においては、表紙の左上隅に、題号に近接して小さく「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」「海外に暮らすマガジン」と上下２段に表示され、甲第７、８号証においては、表紙の左上隅に、題号に近接して小さく「世界のアパートメントホテル＆賃貸住宅情報」と表示されており、その表示された位置及び態様からみて、「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」を題号とする本件雑誌に世界のアパートメントホテル及び賃貸住宅に関する情報が記事として掲載されていることを示すものとして需要者に認識されるにとどまるものと認められる。使用Ｂ標章である「Ｕ．Ｓ．ＥＵＲＯ．ＡＳＩＡの賃貸住宅情報」は、表紙の題号の下側に数行にわたって表示されたホームページアドレス、「帰国者のための「東京」賃貸マンション情報」、「ニューヨーク泊１，９９８円、ハワイ２，４２０円。アパートメントホテル情報」などの文字行の最下行に、「留学・赴任を緊急サポート!」（甲第４号証）、「海外赴任者・留学生必見!」（甲第５号証)、「海外赴任者・留学生の住まいを安心サポート!」（甲第６号証）などの文字に続けて表示されていることが認められ、その表示位置及び態様からみて、本件雑誌に掲載されている記事の内容を示すものとして需要者に認識されるにとどまるものと認められる。
使用Ｃ標章である「世界の賃貸住宅情報」は、本件雑誌（甲第４、第６ないし第８号証）の目次の中段部分に表示されているもので、その下には、「ニューヨークエリア、ロンドンエリア」等に分けて世界の主要都市の賃貸物件についての記事の細目次が記載されていることが認められる。してみると、使用Ｃ標章は、その表示位置及び態様からみて、雑誌に掲載される記事の内容を概括的に示した記述として需要者に認識されるにとどまるものと認められる。
使用Ｄ標章である「海外賃貸住宅情報」は、表紙の題号の下側に数行にわたって表示されたホームページアドレス、「帰国者のための「東京」賃貸マンション情報」、「安全・快適・経済的!『暮らせるホテル』海外アパートメントホテル情報」などの文字行の最下行に、「海外赴任者・留学生の住まいを安心サポート。」（甲第６号証）、「海外赴任者・留学生必見!」（甲第７号証）、「世界主要８都市５２５物件を掲載」（甲第８号証）などの文字に続けて表示されていることが認められ、その表示位置及び態様からみて、「ａｂ．ＣＨＩＮＴＡＩ」を題号とする本件雑誌に掲載された記事の内容を示す記述として需要者に認識されるにとどまるものと認められる。
使用Ｅ標章である「賃貸住宅情報」は、表紙ではなく、本件雑誌（甲第４ないし第８号証）中の各地の賃貸物件を具体的に紹介している記事頁の右上隅又は左上隅に小さく表示されているもので、その表示された頁、位置及び表示態様からみて、表示頁の掲載内容を示す見出し的な文字として需要者に認識されるにとどまるものと認められる。
さらに、乙第１ないし第６号証によれば、「賃貸住宅情報」という語は、雑誌等に賃貸住宅に関する情報を掲載する場合に、掲載内容を表す語として普通に使用され、賃貸住宅に関する情報を掲載する雑誌が一般に「賃貸住宅情報誌」と呼ばれていることも認められる。
以上によれば、使用Ａ標章ないしＥ標章は、いずれも自他商品識別機能を有する態様で本件雑誌に使用されているものということはできず、その使用を「商標としての使用」であると認めることはできない。
(3)　原告は、ある表示がサブタイトル等として連続して使用されることにより、特定の雑誌を示すものとして需要者に認識されるに至ったときは、その表示に出所表示機能があり、これを使用することは「商標としての使用」に当たると主張するが、使用ＡないしＥ標章が雑誌記事の内容を概括的に記述したものであり、識別表示となる可能性のあるサブタイトルとして使用されていると認めることができないことは前示のとおりである。また、使用ＡないしＥ標章が連続して使用されることによって特定の雑誌を示すものとして需要者に認識されるに至ったことを認めるに足りる証拠はない。
３　よって、原告主張の取消事由は理由がないから、原告の請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官     永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官     古　　　城   　春   　実
裁判官　　橋　　　本       英　　　史
別紙