警察官は，このマークⅡについて，平成１３年６月４日付けで信販会社にロー　ン契約の内容について照会し，同月６日に被告人をｅ警察署に任意同行した後，　本件（強盗）殺人発生当時の被告人使用自動車の所在を問いただし，被告人から　有限会社Ｄに修理で預けてある旨の供述を得て，同社に赴き，その存在を確認し　たことが認められる。この捜査経過からすると，本件強盗殺人の捜査を担当して　いた警察官は，犯行後被害者保有のシビックとトヨタマークⅡが一緒に走行して　いるとの事実を把握し，このトヨタマークⅡが本件（強盗）殺人に関係している　ものと睨んで，その使用者及び関係者等を捜査し，その結果，被告人が本件（強　盗）殺人の犯人であるとの高度の嫌疑を抱くに至ったと認めるのが相当である。
そして，被告人が，任意同行されるまでに捜査機関に対して本件強盗殺人の事　実を申告した形跡は何ら窺えず，被告人も，この任意同行を求められる３０分く　らい前に，知り合いのｅ警察署の刑事に電話して，事件のことで行きたいと話し　た旨公判廷で述べるにとどまる。
そうすると，たとえ，被告人が強盗殺人事件について，具体的に追及される前　に自ら捜査機関に対して申告したものであっても，それが捜査機関に発覚する前　になされたものと言うことはできないから，本件は自首に該当しないというべき　である。
（量刑の理由）
本件は，多額の借財を抱えた被告人が，暴力団関係者からの厳しい取り立てを受けその返済に窮したこと等から，事業に成功し順調に会社経営を続けていた被害者に狙いをつけ，同人から金品等を窃取し，さらに強取することを共犯者らと企て，２回にわたり被害者方に忍び込み多額の金品を窃取した上，遂にはナイフで多数回にわたり突き刺して殺害して金品を強取したという，窃盗及び強盗殺人の事案である。本件各犯行に至った経緯及び動機は，健全な経済観念が欠如した被告人が，正業に専念することなく，風俗営業の経営に手を出したり，一攫千金をも目論んで非合法ギャンブルに多額の資金を注ぎ込み，そのために莫大な借金を抱え，その返済に窮したことに尽きるのであって，そこには何ら酌量の余地はない。本件強盗殺人においては，折り畳み式ナイフや金属バット，ガムテープ等を準備し，共犯者との間で段取りを打ち合わせるなどしており，周到に用意された計画的な犯行である。そして，仕事についての話があるなどと嘘を言って，信用させてその居宅に入り，機を窺っていきなり被害者に襲いかかり，その頚部にロープを巻き付けて絞め付け，金属バットでその頭部・胸部等を殴打し，ガムテープで緊縛するなどして，同人に金品の在処を問い詰めたものの芳しい返事が得られず，いたずらに時間が経過することで隣人等に気付かれることを恐れて，遂にナイフで同人の背部を４か所にわたって深く突き刺して殺害したものであって，その態様は，真に残虐なものである。そして，被告人は，その前に２度にわたって被害者方に侵入して金品を窃取しており，本件は，被害者の財産を執拗かつ徹底して奪取するためにはその死をも厭わずなされた凶悪な犯行といえる。判示第２の窃盗も，当初は強盗を計画し，やはり凶器として用いるナイフ等を準備して忍び込んだものの，被害者が帰宅しなかったため窃盗にとどまったものに過ぎない。財産的な被害をみても，判示第１及び第２の各窃盗において現金約５００万円及び時価合計４００万円近くの腕時計ほか９点が奪われ，強盗殺人においても現金約１００万円及び時価合計約１３０万円相当の腕時計等４点が奪われており，極めて大きいというべきである。被害者は４０歳と働き盛りであって，その経営する会社は順調に事業拡大しており，交際中の女性とも結婚の約束をするなど，公私ともに順調な時に本件によって非業の死を遂げることになったもので，その無念さは察するに余りある。被害者の遺族らは被告人の厳罰を臨んでいるが，当然のことといえる。また，強盗殺人という凶悪な犯罪が発生すること自体，治安一般に対する社会の不安を増大させるものであるところ，同一人方に続けて侵入盗が入った上，遂にはそこで強盗殺人事件が起こったもので，地域住民に与えた不安は多大なものがあり，社会的影響の大きさも見逃せない。そして，被告人は，被害者が多額の現金を自宅に置いていることをＡに話し，本件一連の犯行の端緒を作ったばかりでなく，第１の窃盗では見張り役を務め，第２の窃盗では，被害者を襲うための凶器等を準備し，Ａとの２人では人手が足りないと考え，顔見知りのＣを共犯者として誘い込み，自ら被害者方に侵入し，そして，第３の強盗殺人においては，Ａ及びＣに誘いを掛け，凶器等を準備し，仕事の話を装って被害者方に入り，機を窺って同人に襲い掛かり，さらに同人の頭部等を金属バットで殴打し，遂には被害者の背部を所携のナイフで突き刺して殺害しているのであって，終始積極的かつ主導的な役割を果たしている。その結果，被告人は，本件各犯行により現金約４００万円のほか，奪取した腕時計を入質処分して約１４０万円の利得を得ている。また，強盗殺人の後，被害者方から被告人らの指紋の付着しているおそれのある布団等を持ち出して燃やしたり，知人にアリバイ工作を頼んだりして証拠隠滅を図る一方，利得した金でギャンブルに耽るなどしており，犯行後の情状も芳しくない。
他方，被告人には，素直に罪を認め反省し捜査に協力していること，被告人の母親が被告人の更生を願っていること，前科前歴がないことなど酌むべき情状もある。しかしながら，そもそも強盗殺人は最も重い犯罪の一つであるところ，本件各犯行の動機に酌量の余地が全くないこと，態様の極めて悪質な事案であること，結果が重大であること，本件各犯行における被告人の役割が主導的なものであること等を併せ考えると，被告人に有利な事情を最大限斟酌しても，なお酌量減軽する余地はなく，本件については，検察官の求刑どおり無期懲役をもって臨むのが相当であると判断した。
（求刑　無期懲役・ナイフ１本の没収）
（公判出席　検察官安井一之　私選弁護人増田智之〔主任〕，横田哲明）
平成１４年３月２５日
前橋地方裁判所刑事部


主　　　文
１　一審被告の控訴に基づき，原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。一審原告の請求を棄却する。
２　一審原告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
（１）　原判決中，一審原告敗訴部分を取り消す。
（２）　一審被告が，一審原告に対し，平成１３年１月１９日付けでした一審原告の平成９年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額１億４７７３万円，納付すべき税額６１９７万２７００円を超える部分を取り消す。（３）　一審被告が，一審原告に対し，平成１３年１月１９日付けでした一審原告の平成１０年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額２億０５３２万５０００円，納付すべき税額９１６２万６７００円を超える部分を取り消す。（４）　一審被告が，一審原告に対し，平成１３年４月３日付けでした一審原告の平成１１年分の所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分のうち，課税総所得金額２億２０７９万７０００円，納付すべき税額７４５０万６２００円を超える部分を取り消す。
（５）　一審被告が，一審原告に対し，平成１３年１０月３１日付けでした一審原告の平成１２年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額１億２３６２万７０００円を超え，還付される税額１０７８万６６００円を下回る部分を取り消す。
（６）　訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告の負担とする。
２　一審被告
主文１及び３と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，一審原告がその勤務していた親会社から付与されたストック・オプションを行使して得た権利行使利益（行使時の株価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益）について，所得税法上の給与所得に当たるか一時所得に当たるかが，主な争点として争われた事案である。
一審原告は，日本法人マイクロソフト株式会社（以下「日本マイクロソフト社」という。）に従業員又は取締役として勤務していた者であるが，その親会社であるアメリカ合衆国法人マイクロソフト・コーポレーション（以下「米国マイクロソフト社」という。）から付与されたストック・オプションを行使して得た権利行使利益のうち，平成９年分から平成１２年分までのものについて，譲渡所得又は一時所得として申告又は更正の請求をしたところ，一審被告は，上記権利行使利益が給与所得に当たるとして，更正処分又は更正をすべき理由がない旨の通知処分及び過少申告加算税賦課処分をした。
そこで，一審原告は，これらの処分が違法であるとして，各処分のうち，上記権利行使利益を一時所得として計算した金額を超える部分の取消しを求めた。２　原審は，一審原告の請求のうち，過少申告加算税賦課処分の取消しの請求を認容し，その余を棄却した。
そこで，一審原告及び一審被告は，それぞれの敗訴部分について，不服として控訴した。
３　「基礎となる事実」，「本件各課税処分の根拠に関する当事者の主張」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は，原判決の「事実及び理由」の第３から第６までに記載のとおりであるから，これを引用する。なお，当審において，一審原告は，信義則違反の主張を追加したが，その主張のほか，当審において補足された双方の主張は，控訴理由に照らし，適宜，当裁判所の判断中において摘示することとする。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，争点①について，本件各権利行使利益は給与所得に該当し，争点②及び③について，本件各更正処分に理由附記の不備及び租税法律主義違反による違法はないと判断するが，当審で追加された前記の争点について，本件各更正処分及び本件通知処分に信義則違反の違法はないと判断した上，争点④については，本件各加算税賦課処分には違法がないと判断する。
その理由は，争点①，②及び③については，控訴理由に照らし，そのうち争点①について後記２のとおり説示を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第７当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用し，当審で追加された争点である信義則違反については後記３に，争点④については後記５に説示する。
２　争点①（本件権利行使利益の所得区分）について
（１）本件ストック・オプションの内容
ア　前記引用に係る原判決の「基礎となる事実」によれば，本件ストック・オプションは，米国マイクロソフト社による本件マイクロソフト・プランに基づき付与されたものであるが，本件マイクロソフト・プランは，マイクロソフトグループ各社について，従業員等の経済的利益と株式を長期に保有することによる価値とを結びつけることにより，実質的に責任ある職に昀もふさわしい人材を誘引し，かつ，保持し，さらに，その者に付加的なインセンティブを提供し，もって同社の事業の成功を促進させることを目的として，マイクロソフトグループ各社の従業員等に対してのみストック・オプションを付与するもので，日本マイクロソフト社においては，ストック・オプションを昇給・賞与の一つとして位置付け，同社及びその従業員等のみならず，米国マイクロソフト社においても，ストック・オプションを行使することによって得られる経済的利益について，従業員等の日本マイクロソフト社に対する労務の提供に対して与えられる給与と同じ性質のものであるものと了解されていたものである（ストック・オプションの位置づけに係る認識について，乙１４，１５，４１，弁論の全趣旨。なお，当審で提出された甲６２，６３によっても，上記の認定，判断を覆し得ない。）。
ストック・オプションの付与に当たっては，米国マイクロソフト社の取締役会において，従業員等の過去における実績，将来に及ぶ同社への長期的貢献及び当該個人が退職した場合の潜在的な影響等の要因が考慮された上，日本マイクロソフト社による人事考課及びその推薦を得て，付与の条件が決定され，被付与者は，その決定に従って米国マイクロソフト社と付与契約を締結することになる。そして，その権利は，付与日における株価を権利行使価格として同社の普通株式を取得することができるもので，遺言又は相続法に基づく方法以外で，ストック・オプションの売却，質入れ，譲渡，担保権設定，移転又は処分することはできず，その行使は，ストック・オプション保有者の生存中は，その保有者に限られ，しかも一定期間に限定されている。


イ　一審原告に付与されたストック・オプションは，米国マイクロソフト社の普通株式を権利行使価格で取得しうる権利であるが，そもそもストック・オプションの行使は被付与者である一審原告に委ねられ，その行使がされるか否かは不確定であるということができる。そして，その権利が行使されたときに，米国マイクロソフト社から一審原告に普通株式が付与されて初めてその経済的利益も実現することになり，一審原告において，権利の行使の時期における株価に従い，行使時点の株価と権利行使価格との差額分を取得し，一方，米国マイクロソフト社においては，その差額分を負担することになり，したがって，経済的にみれば，権利行使利益が米国マイクロソフト社から被付与者である一審原告に移転することになる。また，上記のストック・オプションは，米国マイクロソフト社から一審原告に付与されるものであるが，一審原告の日本マイクロソフト社の従業員等の地位と不可分に結びついたものであって，一審原告が同社に精勤することにより，同社の業績を向上させ，それを通して，米国マイクロソフト社の事業にも貢献することをもって，同社において，その貢献に報いるとともに，一審原告に対して，ストック・オプションの行使によって得られる経済的利益を増加させるという目的意識を付与し，その目的達成のために日本マイクロソフト社で一層精勤するように動機付けることを目的とした長期インセンティブ報酬の一種であるということができる。ウ　本件ストック・オプションの性質について，一審原告は，権利行使利益は含み益に過ぎず，あくまで市場から得られるものであり，自己株式方式，新株引受権方式のいずれの場合にも，権利行使時に権利行使利益が付与会社から被付与者に移転するとはいえないと主張した上，①自己株式方式についていえば，ストック・オプションが将来行使されることにより成立する譲渡の価格については，ストック・オプションの付与日にあらかじめ約定され，権利の行使の際には，被付与者が当該譲渡価額によって株式の発行を受け，又は自己株式を譲り受けるにすぎず，法人税法施行令１３６条の４の規定によって，ストック・オプションを付与した法人側にとって，あらかじめ定められた譲渡価額によって譲渡することが正常な取引条件によって行われたものとされていることに照らしても，低額譲渡とはいえず，また，付与会社は，付与契約によって権利行使価格で株式を付与する旨の合意に拘束されて，自己株式を任意の価格で処分することができないから，付与時以降に自己株式を市場で売却すれば得られたはずの権利行使利益が，付与会社に帰属しているということはできないのであり，②新株発行方式の場合は，付与会社は，あらかじめ取締役会等において所定の手続を経て認められた権利行使価格によって新株を発行するものであるから，権利行使時において，付与会社が未発行の株式の含み益を有していたということはできないと主張する。
しかし，自己株式方式の場合に，付与会社は，ストック・オプションの権利が行使されるまでは，保有している自社株を任意の価格で売却し，含み益を現実化することができるものの，権利が行使されたときは，付与契約に基づき，被付与者に対し，権利行使価格で自社株を譲渡する義務を負い，当該株式が被付与者に移転するが，それに伴い，付与会社に帰属していた株式の価値（付与後に株価が上昇したことによる株式の含み益を含む。）も被付与者に移転するというべきである。なお，付与会社は，権利行使時までに自己株式を調達して，権利行使時にそれを譲渡すれば足りるから，付与契約後には自己株式を他に任意の価格で売却できなくなるとはいえない。また，新株引受権方式の場合には，権利が行使されたときは，付与会社は，付与契約に基づき，被付与者に対し，新株を発行する義務を負い，当該株式が被付与者に移転するが，それに伴い，当該会社の株式の価値の希釈化が生じうるものの，一旦は付与会社に帰属した当該価値が被付与者に移転するというべきである。それによって，被付与者には，権利行使利益が発生し，一方，付与会社には，新株発行により得る資金額が市場価格（時価）での株式発行の場合より少ないことによる差額（権利行使利益）に相当する実質的損失が生じることになる。いずれの場合も，付与契約の実質は，低額譲渡に当たる。一審原告が指摘する法人税法施行令１３６条の４は，内国法人が，商法２１０条ノ２第２項（平成１３年法律第７９号による改正前のもの）の決議に基づき内国法人とその役員又は使用人との間に締結された契約によりこれらの者に対して与えられた同項３号に規定する株式譲渡請求権の行使があった場合における所得の計算について，あらかじめ定められた譲渡価額（権利行使価額）をもってされた自己の株式の譲渡が正常な取引条件でされたものとして，当該内国法人のその譲渡の日の属する事業年度の所得の金額を計算することを定めているのであって，そもそも本件ストック・オプションとは異なるものである上，法人税課税の合目的性の観点から，法人の会計処理との連動性をも考慮に入れて，その取扱いを明らかにしたものにすぎず，同施行令の規定が，株式譲渡請求権の行使時に，権利行使利益に相当する分という経済的利益が付与会社から被付与者に移転することを否定する趣旨によるものと解することはできない。したがって，一審原告の上記主張を採用することはできない。
（２）給与所得該当性
ア　所得税法２８条１項に，給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいうと規定されているが，これによれば，給与所得とは，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものと解される。したがって，ある給付が給与所得に該当するかどうかの判断に当たっては，給与支給者との関係において，何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない（昀高裁昭和５２年（行ツ）第１２号昭和５６年４月２４日第２小法廷判決・民集３５巻３号６７２頁）。


イ　上記の判旨を受けて，一審原告は，所得税法２８条１項が，給与所得について，労務の提供先である給与支給者（使用者）から労務の対価として支払を受ける給付に限ることを当然の前提として，当該労務が雇用契約又はこれに類する関係において，使用者の指揮命令の下に提供されるものであること（雇用類似要件），当該給付が当該労務の提供による対価であること（対価性要件）の二つの要件を満たす必要があるとした上，①一審原告と米国マイクロソフト社との間には，雇用契約又はこれに準ずる契約が存在しないから，同社をもって使用者ということはできず，②一審原告は，日本マイクロソフト社に対して労務を提供したものであり，米国マイクロソフト社に対して労務を提供したものではないから，本件権利行使利益が，対価性の要件を満たさないのみならず，③権利行使利益は，被付与者の判断に委ねられている上，株価は，企業の業績のほか，金利，為替，株式の格付け，国際情勢等の不確実な材料が複合的に作用して形成され，権利行使利益の発生は，極めて偶発的なものであるということができ，しかも，子会社の従業員等の精勤と親会社の株価の上昇とは直接的には関係しないから，権利行使利益を労務の提供の対価ということはできないと主張する。
ウ　たしかに，前記引用に係る原判決の「基礎となる事実」のとおり，一審原告は，日本マイクロソフト社との間で雇用契約を締結し，この雇用契約上の地位に基づいて，その従業員等として，同社の指揮命令に服して労務を提供していたものであって，その親会社である米国マイクロソフト社に勤務したことはなく，また，本件ストック・オプションは，日本マイクロソフト社ではなく，米国マイクロソフト社から付与されたものであり，その行使による権利行使利益も，実質は，米国マイクロソフト社に属する経済的利益が被付与者である一審原告に移転したものである。
しかし，所得税法２８条１項は，俸給，給料，賃金等を掲げて，通常，雇用契約法上の使用者が給付する給与を例示しているが，明文で，第三者から給付されたものを除外したり，給与所得を使用者から給付されるものに限定しているわけではなく，かえって，俸給，給料，賃金等の性質を有する給与と同一の性質を有する給与を給与所得とすることを定めているのである。そもそも，所得税法は，所得がその源泉や性質によって，担税力が異なるという前提に立って，所得を１０種類に分類し，担税力の相違に応じて計算方法や課税方法を定めている。したがって，所得区分の判断に当たっても，その所得の源泉や性質の内実を把握すべきであって，従業員等が使用者である子会社に対して提供した労務に対して給付される経済的利益が，使用者である子会社により給付されたか，又は第三者である親会社により給付されたかにより，担税力を異にするものではなく，使用者以外からの給付である一事をもって給与所得に当たらないということはできない。なお，上記の判決は，弁護士の顧問料収入が事業所得か給与所得かが争われた事案において，事業所得との区別という観点から，給与所得の性質を説示したものであり，使用者と給与支給者とが異なる場合は想定されていないから，上記の判断が同判決に抵触するものではない。


次に，本件ストック・オプションは，前記のとおり，一審原告が日本マイクロソフト社に精勤することにより，同社の業績を向上させ，それを通して，米国マイクロソフト社の事業に貢献したことに報いるために付与され，一方，その行使により経済的利益を獲得できる権利を与えるとともに，ストック・オプションを行使することによって得られる権利行使利益を増加させることを誘因として日本マイクロソフト社に対して一層の精勤を動機付け，ひいては，米国マイクロソフト社の事業の成功を一層促進させることを目的とするもので，長期インセンティブ報酬の一種として位置づけられ，本件ストック・オプションの権利行使をするには，一審原告が日本マイクロソフト社の従業員等としての継続的な地位を有することが重要な条件となっている。このように，本件ストック・オプションは，一審原告の日本マイクロソフト社における従業員等としての地位と不可分に結びついたものであって，日本マイクロソフト社が米国マイクロソフト社の１００パーセント子会社であることを前提にして，一審原告が日本マイクロソフト社の従業員等として精勤してきたことを原因及び条件として付与されるものであり，将来も継続して精勤することが，その行使を可能ならしめるものであるから，日本マイクロソフト社における一審原告の労務の提供と親会社である米国マイクロソフト社により本件権利行使利益が給付されることとの間には，給与所得の要件としての対価性があるというべきである。さらにいえば，一審原告の日本マイクロソフト社に対する労務の提供は，ストック・オプションの付与された後，これを行使できるための原因及び条件であり，その間，一審原告にあっては空間的・時間的拘束を受け，一方，米国マイクロソフト社にあっても，日本マイクロソフト社の親会社という立場で，使用者である日本マイクロソフト社と一審原告との間における上記の関係を利用し，かつ，その成果を得ることができる関係にあるから，これをもって米国マイクロソフト社と一審原告との間には，所得税法上，雇用契約に類する関係があるということもできる。昀後に，対価性についてみると，なるほど，権利行使利益の発生及び多寡は，従業員等による権利の行使に係る判断に委ねられ，しかも，行使時点の株価に従うものであり，その株価といえば，企業の業績のほか，金利，為替，株式の格付け，国際情勢等の不確実な材料が複合的に作用して形成されるものであるから，そもそも偶発的要素に関わるものであり，その上，被付与者が勤務先会社に対して提供した労務の質ないし量とストック・オプションを行使して得られる権利行使利益との関係は，間接的であり，希薄であって，その間に数量的な相関関係を見出すことは困難ないし不可能であるといわざるを得ない。しかし，権利行使利益の発生及び多寡が，被付与者の個人的判断要素に関わる部分があるとしても，その判断要素といえども，あくまで会社と従業員等との間であらかじめ締結された付与契約の内容に従うものであり，また，複合的要素によって形成される株価に従うとしても，株価の形成において当該会社の業績がその重要な要素であることは否定し難く，その業績は，従業員等によって供された労務の集合によって作り出されるものであり，被付与者による労務の提供もその業績の作出に寄与していることも否めない。そして，本件のストック・オプション制度の趣旨，目的及びその内容に照らせば，付与会社である米国マイクロソフト社において，同社の業績を向上させ，その株価に影響を与える一要素として，従業員の業績，将来性等を考慮した上で，子会社の従業員等たる一審原告に対し，ストック・オプションを付与し，一審原告にとっては，労務の提供又は会社の業績に対する貢献に対して会社から支給されたものであり，たとえ権利行使利益と労務の質及び量との間に数量的な相関関係が認められないとしても，その発生等にたまたま他の要因が与っているというにすぎず，ストック・オプションの被付与者である一審原告の労務の提供の見返りとして給付がされたという関係が肯定されるから，担税力に質的な相違を認めるべきではないと解され，労務の提供とその給付との間に対価的関係があるというべきである。付与の時点で給付額が不確定であり，本件権利行使利益と一審原告の労務の質及び量との間に直接の相関関係が認められないことをもって，給与所得の要件として要求される労務の提供とその給付との対価性の要件を否定する主張は，採用の限りでない。エ　したがって，本件ストック・オプションの行使により発生した本件権利行使利益は，一審原告の日本マイクロソフト社の指揮命令に服して提供した労務の対価として米国マイクロソフト社から一審原告に対して給付されたものというべきである。
（３）　課税対象としての権利行使利益
ア　一審原告は，本件ストック・オプションについて，権利行使可能時に株式を取得できる法的権利として，それ自体に財産的価値があり，その行使に制約があるとしても，付与会社から付与された時点において，被付与者である一審原告が保有する権利として確定しているのであるから，その付与時に課税されるべきであり，権利行使利益を給与所得の課税対象とするということは，所得税法の解釈上あり得ないと主張する。
所得税法は，所得金額の計算の通則として，その年分の所得の金額の計算上収入金額とすべき金額として，別段の定めがある場合を除き，その年において「収入すべき金額」と定め（３６条１項），現実の収入があった場合のほか，現実の収入がない場合であっても，収入の原因となる権利が確定的に発生したときには，その時点で所得の実現があったものとして，権利発生の時期の属する年度の課税所得を計算するものとしている。


本件ストック・オプションは，付与後の継続的勤務等を条件として株式譲渡契約を成立させる権利であって，その行使は，原則として付与された本人に限られ，しかも一定期間の労務の提供後でなければすることはできない上，譲渡性がなく，これを取引の対象とする市場も存在しないから，本件ストック・オプションを付与されたことをもって，担税力を増加させる経済的利得があったものと評価することは困難であり，現実の収入として課税することはできず，また，所得の実現があったと評価しうるような収入の原因となる権利を取得したということもできない。イ　ところで，一審原告は，擬似ストック・オプションのうちの成功報酬型ワラントにあっては，会社が給与に代えてワラントを無償で支給した時点で，価額相当部分について給与所得として課税されることからすると，ストック・オプションの権利行使利益を課税対象とするのは不合理である旨主張する。たしかに，甲２４号証及び弁論の全趣旨によれば，会社が分離型の新株引受権付き社債（平成１３年法律第１２８号による改正前の商法３４１条ノ８第２項５号）を発行した場合に，その後に新株引受権と社債とを分離して，会社が市場から新株引受権証券（ワラント，同法３４１条ノ１３）を買い戻して従業員等に支給するときは，新株引受権証券が支給された時点で，当該新株引受権の価額相当部分について給与所得として課税されることが認められる。しかし，新株引受権証券については，有価証券上の権利を表象するものとして譲渡性があり，しかも，社債と分離して流通に置かれることが予定され，それ自体に客観的な市場価値があるので，所得税法３６条１項の金銭以外の物として，その価値を把握することができるから，上記のとおり課税され，同時に，当該新株引受権の価額相当部分が権利行使利益の現在価値に相当するから，権利行使時に重ねて権利行使利益に課税されることがないのであって，このことをもって権利行使時に発行会社から権利者に経済的利益の移転がないことを意味するということはできない。本件ストック・オプションにあっては，証券が発行されず，譲渡性がなく，擬似ストック・オプションと性質が異なる以上，新株引受権証券の場合と異なる扱いがされることがあっても，不合理とはいえない。さらに，譲渡制限された新株引受権であっても，会社との関係では合意違反の問題を生じるものの，ワラント自体の譲渡性を奪うことはできず（前記商法３４１条ノ８第２項５号），また，権利行使により経済的利益を得た場合には，所得税法施行令８４条３号に基づき，権利行使時に権利行使利益に対し課税されることになるから，上記の結論を左右するものではない。
ウ　一審原告は，ストック・オプションが相続された場合をとらえて，相続時における株価と権利行使価格との差額について相続税を課すことからすれば，ストック・オプションそれ自体を課税対象にしているというべきであるから，本件権利行使利益が所得税の対象となり得ないと主張する。
ストック・オプションが付与されると，付与された従業員等だけがストック・オプシヨンを行使することができる地位を取得するが，その者が死亡した場合，付与契約において，相続人がストック・オプションを相続することができる旨合意されていれば，相続人が，被相続人の有していたストック・オプションを行使することができる地位を相続する。そして，相続税は，人の死亡による財産の無償取得によって生じた経済的価値の増加に対して課されるもので，相続税の課税物件は，相続により取得した財産であり（相続税法２条１項），経済的価値のあるすべてのものが含まれるため，ストック・オプションによる権利を行使することができる地位も，経済的価値を有する以上，課税物件に含まれ，しかも，相続税法が，いわゆる時価主義（同法２２条）を採用しているので，相続時点での株価と権利行使価格との差額相当額に相続税が課税されることとなる。一方，所得税の課税物件は，所得税法上の所得であり，ストック・オプションに係る所得は，権利行使利益であって，権利の行使がされない限り，所得税法上の所得が未発生であるため，その付与時に課税されることがないというにすぎない。したがって，一審原告の上記主張を採用することはできない。
（４）関係法令との整合性
一審原告は，租税特別措置法２９条の２の規定が，ストック・オプションについて一般的に行使時に給与所得として課税することを定めているものではない旨主張する。
租税特別措置法２９条の２は，商法上のストック・オプションのうち，いわゆる税制適格型のものについては，権利行使による株式の取得に係る経済的利益（権利行使利益）に対して所得税を課さないこととしているが，同条が「第２章　所得税法の特例」中の「第３節　給与所得及び退職所得」の中に置かれていることに加えて，所得税法施行令８４条が，同条各号所定の商法上のストック・オプションを付与された場合における所得税法３６条の収入金額について，権利行使利益をもって所得税の課税対象とすることを明らかにしていることからすると，租税特別措置法２９条の２は，権利行使利益が給与所得として課税される性質のものであることを前提にして，税制適格型のものについて，所得税法３６条の「別段の定め」として，株式の譲渡時まで課税の繰り延べを認める趣旨であるものと解するのが自然である。また，租税特別措置法２９条の２が発行済株式の総数の１００分の５０を超える数の株式を直接又は間接に保有する関係にある法人の取締役又は使用人に付与されたストック・オプションについても，上記非課税特例の対象としていることからすれば，同条は，付与会社と被付与者との間に直接の雇用関係等がある場合に限らず，上記のような子会社の従業員等に付与されたストック・オプションに係る権利行使利益についても，給与所得に該当することを前提にしているものと解するのが相当である。
本件ストック・オプションについては，上記の法令の適用がされないが，その権利行使利益についての所得税法上の所得区分を決定する上において，上記のような商法上のストック・オプションの権利行使利益と異なる取り扱いをすべき特段の事情も認められないから，本件権利行使利益を給与所得として課税対象とすることは，関係法令の規定とも整合性があるということができる。
３　新たな争点（信義則違反）について
（１）当事者の主張
ア　一審原告は，本件各更正処分が信義則に違反することについて，当審において，次のとおり主張する。


ストック・オプションに係る所得の区分について，当時の課税庁において，「回答事例による所得税質疑応答集」の記載のとおり，一時所得であると認識し，ひいてはその認識が税務官庁の公的見解であったことを一審被告も自認していること，一審原告は，初めてストック・オプションの権利を行使した平成８年分の所得税の申告に当たり，一審原告の妻を通じて，藤沢税務署に赴き，ストック・オプションに関する資料をすべて税務署職員に提示して，申告の相談したところ，税務署職員から譲渡所得として申告するように指導されたので，その指導に従って本件行使利益を譲渡所得として申告し，平成９年及び平成１０年における権利行使利益の申告に当たっても，一審原告の妻を通じて，事前に税務署に赴き，税務署職員に，ストック・オプションに係る利益が譲渡所得であることを確認した上で申告書を提出したこと，平成１１年分の所得税の申告に当たり，その申告前に，日本マイクロソフト社内で会計事務所によるストック・オプションに関する納税についての説明会が開かれ，以後は給与所得として申告するようにとの助言があったので，一審原告は，給与所得として申告したこと，その後，一審原告は，課税庁が権利行使利益を一時所得とする公的見解を表示していることを知ったので，平成９年分及び平成１０年分については，譲渡所得から一時所得とする修正申告を，平成１１年分については給与所得から一時所得とする更正の請求を，平成１２年分については一時所得として申告をしたこと，一審原告は，納税分を差し引いた権利行使利益で，自宅を建築することを計画し，自宅建築用の土地を購入するとともに，業者と建築請負契約を結んで設計も完了し，着工寸前にまでに至ったが，平成１３年１月に命じられた更正処分等によって突如として約２億円もの税金を納めなければならなくなったため，業者に対し設計料及び違約金を支払って建築請負契約を解除したほか，上記自宅用土地を売却し，その売却代金を追加納税の資金としなければならなくなったこと，これらの事情によれば，一審原告が一時所得として確定申告等をし，自宅の建築等の経済的活動をしたのは，いずれも公的見解の表示を信頼したことによるものであり，かつ，一審原告には責めに帰すべき事由はないから，納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような事情があるということができ，したがって，本件各更正処分は信義則に反し違法である。
さらに，予備的主張として，本件において，判例の掲げる要件を満たさなくとも，ストック・オプションに係る権利行使利益について，課税庁において，約１５年間にわたり一時所得として課税し，「回答事例による所得税質疑応答集」にその旨を掲載し，税務相談においても同様の回答をしてきたものであり，納税者には責めに帰すべき事由がないから，本件事案の具体的な内容を考慮すれば，信義則の法理によって，一審原告は保護されるべきである。
イ　これに対し，一審被告は，次のとおり反論する。
一審原告の主張する内容では，未だ税務官庁による公的見解の表示があったということはできない上，一審原告の主張する各行為は，課税庁が権利行使利益について給与所得に当たるとの見解に立っていることを認識しながらされたもので，税務官庁による公的見解の表示を信頼してされたものではない。また，一審原告が主張する経済的不利益は，課税処分により税額が正しいものに増額されたことを意味するにすぎず，その主張する支出も課税庁の行為に起因するものではない。したがって，本件各更正処分には信義則違反の違法はない。一審原告の上記主張は，独自の見解にすぎない。
（２）判断


ア　租税法規に適合する課税処分について，法の一般原理である信義則の法理の適用により，当該課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても，租税法律主義の原則の下にある租税法律関係においては，同法理の適用についてぱ慎重でなければならず，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れさせて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情がある場合に，初めて同法理の適用がされうるものである。そして，上記特別の事情があるといえるためには，少なくとも，①税務官庁が納税者に対し，信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したこと，③後にその表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けたこと，④納税者が税務官庁の表示を信頼して行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないことが必要である（昀高裁昭和６０年（行ツ）第１２５号昭和６２年１０月３０日第３小法廷判決・裁判集民事１５２号９３頁）。イ　そこで，まず，本件において，納税者にとって信頼の対象となる公的見解の表示がされたか否かについて検討すると，証拠（乙３，１１の１から９まで）及び弁論の全趣旨によれば，ストック・オプション制度は，米国において，１９８０年代（昭和５５年）以降本格的に導入されるようになったものの，わが国においては，未だ存在しなかった状況下で，課税庁が，昭和５０年代に，外資系企業からストック・オプションについて問い合わせを受け，権利行使利益が一時所得となるとの回答をした先例はあるが，昭和６０年当時，ストック・オプションを付与される者も外資系企業に勤務する従業員等に限られていたことから，課税庁において，米国のストック・オプション制度に関する正確な認識に乏しかったこともあり，ストック・オプションが給与等に代えて付与されたと認められたとき以外は，権利行使利益が一時所得となると理解し，財団法人大蔵財務協会発行で，東京国税局直税部長（平成４年版以降のものは，同課税第１部長）監修，同所得税課長編による「回答事例による所得税質疑応答集」昭和６０年版には，外国親会社から子会社従業員に対し付与されたストック・オプションの権利行使利益について，ストック・オプションが給与等に代えて付与されたと認められたとき以外は一時所得として課税される旨が記載され，平成６年版までの「回答事例による所得税質疑応答集」にも同旨の記載がされていたこと，その後平成９年分所得税の確定申告期（平成１０年２月ないし３月）ころまで，一時所得としての申告が容認されていたこと，平成７年１１月に，特定新規事業実施円滑化臨時措置法の改正により，我が国において初めてストック・オプション制度が導入され，平成９年に，経済構造改革の一環としてストック・オプションを一般的に導入する旨の閣議決定がされた後，同制度が商法改正により本格的に導入されるに伴い，課税庁において，権利行使利益が一時所得ではなく，給与所得であるとの共通の認識が形成され，平成１０年分の所得税の確定申告期以降，給与所得とする統一的な取扱いがされるに至ったこと，そこで，平成８年版（同年６月発行）「回答事例による所得税質疑応答集」では，平成６年版までの前記の記載が削除され，平成１０年版（平成１０年７月発行）では，外国親会社から付与されたストック・オプションの権利行使利益について，給与所得として課税される旨記載されるに至ったことが認められ，一審被告にあっても，このような一時所得から給与所得への記載内容の変更は，その当時の課税庁の認識を反映したものであることを自認している。
上記の認定事実，とりわけ，当時の課税実務の状況と併せて，「回答事例による所得税質疑応答集」に，これらが私的な出版物であるとはいうものの，客観的に税務に担当する者によるものと認めうる方法で課税実務が解説され，もって当時の課税庁の認識を反映し，あるいはその意向を受けたものと客観的に認められ，これらの記述が，課税庁の課税行政の内容を国民に周知させる上で，補完的な意味を有するとともに国民に対して指針的なものとして一定の影響力を持ち，国民にとっても，そこに示された内容について，一定の信頼を置くものと推認しうることに照らせば，外国親会社から付与されたストック・オプションの権利行使利益について，一時所得として課税される扱いについて，平成１０年ころ以前は，課税庁による公的見解の表示があったのと同様の状態にあったとみることができる。ウ　一審原告は，譲渡所得あるいは一時所得とする課税庁の見解に従って，納税申告をしたことをもって不利益を受けたものと主張するが，そもそも，一審原告が，上記の公的見解の表示に類する状況を信頼して一時所得等として申告したという点は，後記のとおり大いに疑問であるが，その点をおいても，納税申告をすることは，所得の発生により国税の納付義務としてすべきことであり，その場合に，所得の把握によって負担すべき納税額に相違を生じることがあるのは当然であって，一定の見解に依拠した申告行為自体を保護すべきものとする一審原告の主張は，採用しがたい。


また，一審原告は，一時所得であるとの公的見解の表示を信頼し，この信頼に基づき，納税分を差し引いた権利行使利益で自宅を建築することを計画していたにもかかわらず，約２億円もの税金を納めなければならなくなったために，業者に対し設計料及び違約金を支払って建築請負契約を解除したほか，上記自宅用土地を売却し，その売却代金を追加納税の資金としなければならなくなったと主張し，それに沿う一審原告本人及びその妻Ａの陳述書（甲９，１０）を提出する。しかし，これらの陳述書によっても，未だその具体的な事実は不分明ではあるが，たとえその事実を認めうるとしても，一審原告の上記主張に係る納税は，課税庁の方針変更によるものとしても，本来の所得区分に認定された上，本来あるべき課税がされたにすぎないのであるから，結局，一審原告が主張する経済的不利益は，課税処分により税額が本来納付すべきものに増額されたことを意味するにすぎず，未だ経済的不利益を被ったともいえない。また，自宅の建築計画に関する行為とそれに伴う支出についてみても，単に課税額に対する期待に依拠したというに留まるものであり，納税の必要について目算を誤ったにすぎず，加えて，本件ストック・オプションの行使は，米国マイクロソフト社の株価の推移状況を考慮して一審原告の経済的判断によってされたというべきであり，権利行使利益が一時所得として課税される旨の公的見解の表示を信頼したことによってされたという関係にはなく，したがって本件権利行使利益を使用して上記契約を締結したことやそれに伴う支出についても課税庁の行為あるいは課税庁の作出した状況に起因するものということはできない。しかも，一審原告が上記契約を締結した時期が，平成１１年分の確定申告後であるとすれば，一審原告にあっては，後記のとおり，その時点における課税庁の見解が，権利行使利益を給与所得と扱うというものであることをすでに認識していたというべきであるから，さらに因果関係を認めることはできない。一審原告の主張する行為を租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお課税を免れさせて保護すべきものに当たるとは到底いうことができない。なお，一審原告は，平成９年分及び平成１０年分の所得税の確定申告において，税務職員の指導により，本件権利行使利益を株式等に係る譲渡所得に当たるものとして申告したと主張し，それに沿う上記陳述書を提出する。その主張のとおりの事実を認めうるとしても，当該税務相談の態様，対応者の立場等が明らかでないから，その対応をもって直ちに公的見解が表示されたものと判断するのは困難であり，しかも，一審原告自身認めるように，一審原告は，平成１１年分の所得税の確定申告に先立ち，ストック・オプション課税に関する国税庁の取扱いが変更して給与所得として課税されることになったことを知った上，平成１１年分の所得税について，平成１２年３月６日に，権利行使利益を給与所得として申告し，後記のとおり，平成９年分及び平成１０年分の本件権利行使利益に申告漏れがあることが指摘されたことにより，平成１２年６月２７日，修正申告をしたのであるから，たとえ以前に上記のとおり税務職員の指導があったとしても，このことと給与所得に区分するとする課税庁の見解をすでに認識した後にされた上記の確定申告や修正申告との間には直接の因果関係はないというべきである。
そのほか，前記見解を信頼したことによって権利行使をしたとか，それによって予想に反する課税処分を受けたという以上に特別に経済的不利益を受けたことを認めうる具体的な立証はない。
エ　一審原告は，予備的主張として，本件については，上記の判例が掲げる要件を満たさなくとも，信義則の法理を適用すべき特別の事情があると主張するが，上記のほかに，一審被告の事情において信義則に違反し，一審原告の事情において特に保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情があることを認めるに足りる証拠はなく，信義則の法理の適用により，本件更正処分等を違法なものとして取り消すべきであるということはできない。
４　本件各更正処分及び本件通知処分の適法性について本件権利行使利益は，前示のとおり，給与所得に該当するものであり，その余の一審原告の本件係争各年分の所得税の課税根拠については当事者間に争いがないので，これを前提とした一審原告の本件係争各年分の所得税に係る課税総所得金額及び納付すべき税額は，原判決別紙課税根拠表の各年分の課税総所得金額及び納付すべき税額欄にそれぞれ記載のとおりの額と認められる。そして，これらの額は，いずれも本件各更正処分及び平成１１年分の確定申告に係る納付すべき税額と同額又はこれを上回るから，本件各更正処分及び本件通知処分はいずれも適法である。
５　争点④（本件各加算税賦課決定処分に係る違法の有無）について
（１）当事者の主張
ア　一審原告は，本件各更正処分に係る納税申告には国税通則法６５条４項にいう正当な理由があると主張し，その根拠として，親会社から子会社の従業員等に付与されたストック・オプションに関する課税関係については，法令や通達にも定めがなく，権利行使利益について一時所得とする見解にも一応の根拠があるといえること，課税庁は，少なくとも平成１０年分の所得税の申告期までの１０年を超える期間にわたり，多くの事案で，権利行使利益を一時所得として取り扱ってきたこと，所得税課税事務を所掌する職員の名義で権利行使利益を一時所得に当たるとの見解が公表されていたこと，一審原告は，当初，税務署職員から本件権利行使利益が譲渡所得に該当するとの指導を受け，それに従って申告していたことなどの事実を指摘し，また，一審原告が平成１１年分の所得税について給与所得として申告したことについて，会計事務所の説明によって権利行使利益が給与所得であるとの認識を持ったからではなく，会計事務所から，併せて，後に給与所得の見解が改められても，更正の請求により給与所得と一時所得の差額分の還付を受けることができると説明があったからであると指摘して，一審被告の主張には誤りがあると反論した。イ　一審被告は，一審原告においては，課税庁が本件権利行使利益を給与所得とする取扱いをしていることを知りながら，あえて自己の見解に固執して一時所得として修正申告又は確定申告をしたものであり，国税通則法６５条４項にいう正当な理由があるとはいえないと反論し，その根拠として，一審原告が，平成９年分及び平成１０年分の確定申告に当たり，本件権利行使利益の一部について申告をしなかったために，一審被告からの申告漏れがある旨の指摘を受けた際，その所得区分が給与所得であることを指摘され，あるいは平成１１年分の確定申告の前には，会計事務所の説明によりストック・オプションの権利行使利益が給与所得であることを聞き知り，同年分の確定申告では給与所得として申告していたにもかかわらず，平成１２年分の確定申告では，一転して一時所得として申告するなど，課税庁の過去の取扱い等とは無関係に，一審原告の独自の判断で，本件権利行使利益を譲渡所得又は一時所得として修正申告又は確定申告をしたことを指摘する。
（２）判断


ア　過少申告加算税は，期限内申告書が提出された場合において，修正申告又は更正があったときに，課せられるものであるが，過少の申告について正当な理由があるときは，その部分については課されない（国税通則法６５条４項）。過少申告加算税の趣旨は，国税において申告納税方式を採用して，納税義務の確定を納税者の申告によっていることに照らし，適正な申告の実現を図り，もって申告納税制度の信用を維持し，ひいては適正に申告納付した者とこれを怠った者との不公平を是正するために，申告納税義務の不履行に対して経済的制裁を課すことにある。その趣旨に照らせば，修正申告又は更正があった場合であっても，過少申告加算税が課されないのは，過少な申告にも正当理由があるときに限られるのであり，正当な理由がある場合とは，過少に税額を申告することにつき，納税者の責めに帰すべきではない客観的にやむを得ないと認めうる具体的な事情が存在する場合をいうものと解するのが相当である（昀高裁平成８年（行ツ）第５４号平成１１年６月１０日第１小法廷判決・裁判集民事１９３号３１５頁参照）。
イ　そこで，一審原告の確定申告等に係る状況についてみると，前記引用に係る原判決の「基礎となる事実」及び証拠（甲８，９，１０，乙４５，４６，５０，５１）によれば，平成９年分及び同１０年分の所得につき，一審原告は，それぞれ平成１０年３月２日，同１１年２月２４日に確定申告をしたが，各年分の本件権利行使利益につき申告漏れがあったために，平成１２年６月２７日に修正申告書を提出し，その際，権利行使利益について，株式等に係る譲渡所得あるいは一時所得として申告したこと，これに対し，一審被告は，平成１３年１月１９日付けで，権利行使利益について給与所得に該当するとして，本件各更正処分をしたこと，平成１１年分の所得について，一審原告は，平成１２年３月６日，権利行使利益について給与所得に該当するとして確定申告をしたが，平成１３年１月４日に一時所得に該当するとして更正の請求をしたこと，これに対し，一審被告は，同年４月３日付けで，更正をすべき理由がない旨の通知処分をしたこと，平成１２年分の所得について，一審原告は，同年６月１５日付けで，予定納税額の通知を受けたものの，同年７月１５日，権利行使利益について一時所得に該当するから，申告納税見積額が予定納税基準額に満たないものと見込まれるとして，予定納税額の減額の承認の申請をしたこと，これに対し，一審被告は，同月２８日付けで，権利行使利益について給与所得に該当するとした上で，一審原告の申請の一部を認める通知処分をしたこと，以上の事実が認められる。
一方，ストック・オプションに対する課税をめぐる当時の状況を見ると，確かに，前示のとおり，親会社から子会社の従業員等に付与されたストック・オプションに関する課税上の取扱いについて，明文をもって定めた法令や通達は存在せず，しかも，平成９年分の所得税の確定申告期ころまでは，ストック・オプションが行使されたことによって取得した権利行使利益について，一時所得とする申告が容認され，平成１０年分の所得税の確定申告期以降から給与所得とする統一的な取り扱いが始まったのであり，同年３月ころまでは一時所得とする公的な見解があったものと同視しうる状態があったのであるから，その当時に所得税の申告をする者にとっては，この見解に従うことにも一応の合理性があったということができ，一審原告にあっては，平成９年分及び同１０年分の所得税の確定申告について，当てはまる余地があるということができる。
しかしながら，一審原告にあっては，さらに以下の事情を認めることができる（甲１０，乙４５，４６）。一審原告は，上記のとおり，平成９年分及び同１０年分の所得につき，平成１２年６月２７日に修正申告書を提出したのであるが，修正申告前の同年４月から行われた上記各年分の所得の調査において，調査担当職員から，本件権利行使利益に申告漏れがあること（それぞれの確定申告において，本件権利行使利益２億４７７１万円のうち１億８１４３万円，３億６７９１万円のうち１億９７０８万円が申告されたに留まる。）に併せて，権利行使利益の所得区分が給与所得であることの指摘を受け，しかも，一審原告は，平成１１年分確定申告に先立って行われた社内説明会において，会計事務所の説明によりストック・オプションに関する課税上の取扱いが給与所得とすることに変更になったことを知り，それにもかかわらず，修正申告においては，平成９年分及び同１０年分の本件権利行使利益のうち，すでに譲渡所得として確定申告をした分は維持した上，申告漏れ分を一時所得として申告し，平成１１年分の所得について，上記のとおり，一旦は権利行使利益について給与所得に該当するとして確定申告をしながら，平成１３年１月４日に一時所得に該当するとして更正の請求をしたことが認められる。なお，一審原告は，平成１１年分の所得税について給与所得として申告したことについて，会計事務所から，後に給与所得の見解が改められても更正の請求により給与所得と一時所得の差額分の還付を受けることができると説明があったことによる旨主張するが，一審原告が課税庁の権利行使利益の取扱が変更されたことを認識した事実を左右するものではない。


以上の事実によれば，たしかに，一審原告が，平成９年及び平成１０年にストック・オプションを行使した時点においては，課税庁も権利行使利益が一時所得に該当するとの認識を有していたのであるから，両年分の権利行使利益には同見解が適用されると一審原告が考えたとしても不合理であるということはできないのみならず，両年分の所得につき，確定申告がされた時点では，一審原告においても，本件権利行使利益を一時所得として申告することに肯きうる事情があると一応いうことができる。しかし，課税庁において適正な課税状況に改めることは租税の公平負担の要請からしても，何ら非難されるべきではなく，一審原告において，当該権利行使利益について申告漏れが生じたことを機縁として修正申告をするに至り，しかも，その時点において，自ら給与所得であることを認識し，調査担当者からその旨の指摘を受けながらも，なお一時所得として申告していることは，修正申告の時点においては，一審原告においてもはや給与所得と申告することに正当な理由があるとは到底認め得ないものである。さもなければ，適正な申告の実現を図る機会を看過することに帰し，ひいては，適正に申告納付しうる時期において適正に申告納付する者とこれを怠る者との間に不公平を生じうることになりかねないからである。上記の事情は，後記のとおり，平成１１年度及び平成１２年度の申告や更正請求における一審原告の対応からも十分にうかがえるものである。なお，一審原告は，平成９年分及び１０年分の所得税の修正申告において，本件権利行使利益の一部を譲渡所得として申告しているが，これについては，前示のとおり，確定申告するに当たり，税務署職員から，譲渡所得に該当するとの説明を受けたためであると主張し，それに沿う上記陳述書を提出するが，一審原告自身認めるように，前示のとおり，一審原告は，平成１１年分の所得税の確定申告に先立ち，ストック・オプション課税に関する国税庁の取扱いが変更して給与所得として課税されることになったことを知った上，同年分の所得税について，平成１２年３月６日に権利行使利益を給与所得として申告し，平成９年分及び平成１０年分の所得税についても本件権利行使利益の部分に申告漏れがあったことから，平成１２年６月２７日に両年分について修正申告をしたことからすると，たとえ，以前に上記のとおり税務職員の指導があったとしても，このことと給与所得に区分するとする課税庁の見解をすでに認識した後にされた確定申告や修正申告との間には直接の因果関係はないというべきである。
次に，平成１２年分の所得税の確定申告についてみると，前示のとおり，一審原告は，平成１１年分の所得税の確定申告に先立ち，ストック・オプション課税に関する国税庁の取扱いが変更され，給与所得として課税されることになったことを知り，同年分の所得税については，平成１２年３月６日，一旦は権利行使利益を給与所得として申告したにもかかわらず，翌１３年１月４日に一時所得とする更正の請求をしたのであり，また，一審原告は，平成１２年６月１５日付の予定納税額の通知に対して，同年７月１５日，権利行使利益について一時所得に該当するとして，予定納税額の減額の承認の申請をし，これに対し，一審被告から，同月２８日付けで，権利行使利益について給与所得に該当するとした上で，通知処分を受け，さらに，同年１２月２５日付けの上記予定納税の通知処分に係る異議決定においても，本件権利行使利益を給与所得と該当する旨明示されながら，平成１２年分の権利行使利益について一時所得として申告したというのであるから，公的見解にもかかわらず自己の独自の見解に従って申告したというべきであって，一時所得として申告することについて客観的にやむを得ないと認めうる具体的な事情が存在するとは到底いえず，国税通則法６５条４項にいう正当な理由は認められない。さらにいえば，正当な理由については，過少の申告がされた時点を基準に客観的にやむをえないと認めうる具体的事情の存否を判断すべきであるから，当該所得の区分に過去に見解の相違があった場合であっても，その後当該申告の前に課税庁の公的見解が表明されたり，課税庁の職員から当該税務申告の具体的な場面で新たな指導があったときに，なおも従来の異なる見解に従って申告することを是認することはできず，また，たとえ当該申告について不服申立ての段階にある場合であっても，適正な申告の実現を図り，適正に申告納付しうる時期において適正に申告納付する者とこれを怠る者との間に不公平を生じさせない過少申告加算税の趣旨からみて，上記の結論を左右するものではない。また，納税義務の確定を納税者の申告にかからしめている趣旨からすると，しかも，権利行使利益の内容に応じて扱いが異なりうる余地があるとすれば，所得の源泉たる事実が明示されていることをもって，申告納税方式の目的が達せられているということもできない。ウ　以上により，本件過少申告加算税賦課処分は，適法である。
第４　結論
以上の次第であって，一審原告の請求は，いずれも理由がないから，棄却すべきである。
よって，一審被告の控訴に基づき原判決主文１項から３項までを取り消して一審原告の請求を棄却し，一審原告の控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　門口正人
裁判官高橋勝男及び裁判官長秀之は，差し支えのため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　門口正人


主　　　　　　　文
被告人Ａ及び被告人Ｂをいずれも無期懲役に，被告人Ｃを懲役１８年に，被告人Ｄを懲役１６年に，被告人Ｅを懲役１０年に処する。被告人５名に対し，未決勾留日数中各１５０日を，それぞれその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（第１及び第２の犯行に至る経緯）
被告人Ａは，東京都で出生し，宮城県内の中学校，高等学校を卒業後，ガソリンスタンド，運送会社，スナックなどで働くうち，昭和５９年１１月，トラック運転手として稼働していたＦと結婚し，それを機に仕事を辞め，被告人Ａの実母と共に，宮城県内において生活をしていた。被告人Ａは，結婚後間もなく，Ｆとの間にできた初めての子供を死産し，病院側にその責任を追及しようと考えたが，Ｆが病院への責任追及について積極的な態度を示さず，被告人Ａの悩みを理解してくれていないように思えたことから，Ｆを頼りなく感じるようになった。さらに，被告人Ａは，スナックのホステスとして働くことをＦに反対されたことなどから，同人に行動を束縛されていると感じるようになり，それらの思いが高じて，徐々にＦの存在そのものが煩わしくなり，同人との性生活をもほとんど拒否するようになっていった。また，被告人Ａは，昭和６１年，Ｇ生命保険相互会社に保険外交員として就職し，仕事の都合で夜遅く帰宅するようにもなった。しかし，Ｆは，被告人Ａのこのような態度を強く非難することもせず，同被告人との間にできた子供をかわいがり，平成元年初めころには，子供達と一緒に過ごす時間を増やそうと，トラック運転手の仕事を辞めて自宅近くの会社に就職し，重機オペレーターとして稼働して，月々２０万円前後の給料を家計に入れ，仕事が終わると寄り道もせずにまっすぐ家に帰って子供を風呂に入れるなど，三男一女の父親として，子煩悩で真面目な生活を送っていた。
一方，被告人Ａは，保険外交員としての成績を上げるために，平成元年ころから，保険加入を勧めた人に自ら消費者金融から借り入れた金銭を貸し与えるなどしたために借金が増え，平成５年ころには，借金の総額が約５００万円にも上った。借金の返済に苦慮するようになった被告人Ａは，日ごろから快く思っていなかったＦが死亡すれば，同人を被保険者として加入していた生命保険金が手に入り，借金を返済できるなどと考えるようになり，保険の外交を通じて知り合った知人などに対して，「おらいのハゲ死んだ方がいい。そうすれば保険金が入る。」などと話していた。
被告人Ａは，平成５年６月ころ，Ｆの勤務先や親戚から金銭を借りて，いったんは上記借金の大部分を精算した。ところが，その後間もなく，保険の外交を通じて知り合ったＨと肉体関係を持ち，以後，同人との不倫関係を続けるために，多数の消費者金融から借金をしたり，実母に無断で同人の一時払い養老保険を担保に借り入れをするなどしてまで，１か月２０万円以上もの多額の金銭を生活費や遊興費としてＨに貢ぐようになり，再び借金が増加していった。そのため，被告人Ａは，平成６年中には，単にＦの死を待つのではなく，同人を殺せば生命保険金が手に入ると考えるようになり，Ｈをはじめとする知人に対し，「おらいのハゲうっとうしい。おらいのハゲ死ねばいい。だれか殺してけねがや。」などと話すようになった。
このころから，被告人Ａは，実行犯が見つかることを前提としてではあるが，Ｆ殺害を強く意識するようになり，Ｆを被保険者として契約をしていた生命保険を解約されないために，消費者金融から借金をして保険料を納め続け，さらに，同年１２月には，借金のために家計が苦しいにもかかわらず，Ｆを殺害することができた場合に手にする生命保険金額を増額しようと考え，Ｉ生命保険相互会社との間で，Ｆを被保険者として加入していた定期保険特約付き普通終身保険に災害や不慮の事故で死亡したときにのみ保険金が支払われる災害特約３０００万円を追加するなどして，１億円まで生命保険金を増額し，他の生命保険も合わせると，Ｆが災害で死亡した場合には，合計２億円以上もの生命保険金が手に入るようにするなど，Ｆ殺害の準備行為を始めていた。
被告人Ａは，平成７年１月ころには，その２か月前に保険の外交を通じて知り合い，Ｆに対する不満などを話す間柄になっていた被告人Ｂが現役の暴力団構成員ではなく，Ｆ殺害を依頼しても後々までゆすられることはないだろうと考え，同被告人に対し，「うちの旦那早く死ねばいいんだ。だれか殺してけねがや。」などと繰り返し話すようになった。被告人Ｂは，当初，被告人Ａの話を単なる夫の悪口であると考えて聞き流していたものの，被告人Ａが何度も繰り返しＦ殺害の話題を出すことから，同被告人が本気でＦを殺したいと思っているのではないかと感じるようになり，「いつも言っている旦那のこと本当なのすか。」などと言って，被告人Ａの真意を確かめるような言動をした。被告人Ａは，このような被告人Ｂの反応から，同被告人がＦ殺害を引き受けてくれるのではないかと考え，Ｆ殺害を被告人Ｂに依頼し，Ｆを殺害した上，同人を被保険者として加入していた生命保険により多額の保険金を手に入れることを決意した。


そして，被告人Ａは，平成７年２月後半ころ，宮城県内のスーパーに被告人Ｂを呼び出し，同店駐車場に駐車中の自動車内において，「Ｂさん，うちの殺してけね。殺してくれれば，保険金の半分やっから。」などと言って，Ｆ殺害の計画を持ち掛けた。その際，被告人Ａは，Ｆを殺害した場合に手にする保険金額は，災害死亡と認定された場合には約２億円以上になるにもかかわらず，自らの取り分を多くするために，災害死亡と認定された場合には１億円の生命保険金が下り，その中から５０００万円を報酬として支払うことになり，普通死亡と認定された場合には５０００万円しか下りないので，その中から３０００万円を報酬として支払うことになるなどと一部虚偽の事実を話し，さらに，Ｆの死亡原因が自殺と認定された場合には，災害死亡の場合の半分の額しか生命保険金が支払われない旨の説明もして，災害死亡に見せかけてＦを殺害してほしいと依頼した。被告人Ｂは，当時，住宅ローンや信販会社等からの借り入れ等による多額の借金を負い，その返済に窮していたことから，報酬欲しさにＦ殺害の計画に加わることを決意し，被告人Ａに対し，災害死亡を装ってＦを殺害する計画を考えてみる旨話して依頼を引き受け，ここに，同被告人と被告人Ｂは，Ｆを殺害し，その殺害の事実を隠してＦに掛けていた生命保険金をだまし取る旨の共謀を遂げた。被告人Ｂは，被告人Ａからの依頼を引き受けたものの自らの手を汚してＦを殺害したくなかったため，Ｆ殺害を実行してくれる共犯者を探すことにしたが，Ｆ殺害の方法については，具体的な案が何ら思い浮かばずにいた。一方，被告人Ａは，早くＦの殺害を実行してほしかったことから，何度も被告人Ｂと連絡を取り合い，Ｆが実家に帰るときに必ず通る農道があることを教え，「トラックぶつけて殺せ。」「おみやげ持たせれば，夕飯食べて，６時か７時には出させられるから。」などと言って殺害方法を提案し，犯行をせかせた。
被告人Ｂは，被告人Ａの提案する方法では，Ｆ殺害は成功しないと思ったものの代案も浮かばず，同年４月ころ，覚せい剤仲間のＪなどに対して，Ｆの殺害を持ち掛け，Ｊとの会話の中から，Ｆが実家から帰宅する途中に同人を待ち伏せし，何らかの方法で車を止めさせ，すきを見てＦにハルシオンを飲ませるなどして眠らせた上，車ごと崖などから転落させるという計画の概要を固め，同年５月後半ころ，被告人Ａに，Ｆが実家へ向かう経路を案内させた。
ところが，昀終的には，ＪらはＦ殺害には加わらなかったため，被告人Ｂは，親交のある知人の一人として，当初からＦ殺害の実行犯に加わらせることを考えていた被告人ＤをＦ殺害の計画に誘い入れることにした。そこで，被告人Ｂは，同年６月前半ころ，宮城県内にあるコンビニエンスストアの駐車場に駐車中の自動車内において，被告人Ｄに対し，保険外交員からその夫を殺してほしいと頼まれたこと，夫を殺せば下りた生命保険金の半分が手に入ることなどを話し，Ｆ殺害の話を持ち掛けたが，被告人Ｄは即答しなかった。
一方で，被告人Ｂは，被告人Ｄのほかにも実行犯が必要であると考えていたところ，当時入院していた茨城県にある医院において，同病院に後から入院してきた被告人Ｃと知り合い，病院の待合室等で話をするうちに，同被告人ならＦ殺害に協力してくれるのではないかと考えた。そこで，同年７月中旬ころ，被告人Ｃに対して，保険外交員から夫を殺してほしいと頼まれたこと，夫を殺せば間違いなく保険金が下り，報酬を山分けしても一人１０００万円くらいになることなどを話し，Ｆ殺害の話を持ち掛けた。被告人Ｃは，コンクリート圧送業を営んでいたものの，ダンプ購入等での借金がかさんでいた上，所有していたダンプを事故で廃車にせざるを得なくなり，借金の返済やこれからの生活に不安を感じていたため，１０００万円という報酬目当てに，同月下旬ころ，Ｆの殺害計画に加わることとし，その旨被告人Ｂに伝え，被告人Ｃは，被告人Ｂを介して，同被告人及び被告人Ａとの間に，Ｆを殺害し，その殺害の事実を隠してＦに掛けていた生命保険金をだまし取る旨の共謀を遂げた。
被告人Ｂは，このころまでには，Ｆの殺害方法として，ポリタンクに入れた昀上川の水を使って，何らかの方法でＦを溺死させた上，Ｆの遺体を車ごと昀上川に転落させることを考え，実際に，昀上川の水をポリタンクにくんできたりした。また，同年８月初めころ，被告人Ｂは再び被告人Ｄを呼び出して，Ｆを車ごと転落させようと考えていた山形県内の昀上川までの道のりや，Ｆの実家等を下見しながら，報酬は一人１０００万円であることや具体的な計画の説明をした。被告人Ｄは，報酬が手に入れば，当時結婚を考えていた女性に金銭的に楽な暮らしをさせることができるなどと考えて，Ｆ殺害の計画に加わることとし，その旨被告人Ｂに伝え，ここに，被告人Ｄは，被告人Ｂを介して，同被告人，被告人Ａ及び被告人Ｃとの間に，Ｆを殺害し，その殺害の事実を隠してＦに掛けていた生命保険金をだまし取る旨の共謀を遂げた。
被告人Ａと被告人Ｂは，平日には外出しないＦも，同月１３日から同月１６日までのお盆休み中であれば，必ず実家に帰省することから，この間にＦを殺害することに決め，被告人Ｂは，同月１３日，被告人Ｃと被告人Ｄを自宅に呼び寄せた。その際，被告人Ｄは，事前に被告人Ｂから実行犯をもう一人連れてくるように頼まれていたため，その実行犯役として，以前仕事上の面倒を見るなどした自分より年下の被告人Ｅを誘い入れることに決め，被告人Ｅに電話をかけて呼び出し，ある男を殺してほしいと頼まれていること，依頼人はその男の妻で，男を殺して下りた保険金から被告人Ｄが１０００万円をもらうことになっていること，被告人Ｅにはその中から報酬を支払うことなどを話し，Ｆ殺害に加わるよう持ち掛けた。それに対して，被告人Ｅは，ためらいを示したが，報酬欲しさや被告人Ｄらに怖くなって逃げたと思われたくなかったことなどから，Ｆ殺害の計画に加わることとし，その旨被告人Ｄに伝え，ここに，被告人Ｅは，被告人Ｄを介して，同被告人，被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃとの間に，Ｆを殺害し，その殺害の事実を隠してＦに掛けていた生命保険金をだまし取る旨の共謀を遂げた。


同日，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅの３名（以下「被告人Ｃら」ともいう。）は，Ｆを殺害するために被告人Ｂ宅に集まり，同被告人からＦが使用している車のナンバーを教えられて暗記し，前記のとおり被告人Ｂが用意した昀上川の水の入ったポリタンクを車に積み込んだ上，被告人Ｂ宅を出発した。そして，途中，Ｆを拘束する際に使用する革手袋，ロープ等を購入し，Ｆ宅周辺の下見をして，同人方付近で待機した。被告人Ｃと被告人Ｄは，Ｆの車の前に出て車を止め，３人で相手を殴りつけて気絶させようなどと相談しながら，被告人Ｂから連絡が来るのを待っていた。
同日夜，Ｆが夕食後に実家を訪ねることになり，被告人Ａはその旨被告人Ｂに電話連絡し，連絡を受けた被告人Ｂは，これを被告人Ｃに電話で伝え，被告人Ｃらは，Ｆが出てくるのを車内で待っていたが，Ｆの車を発見することができず，結局計画を実行することはできなかった。
１回目の計画が失敗したことから，被告人Ａと被告人Ｂは改めて同月１８日にＦ殺害を実行することとし，被告人Ｃらにもその旨伝達した。被告人Ｂは，今度こそ失敗はできないと考え，以前から自宅に保管していたクロロホルムを使ってＦの気を失わせることとし，被告人Ｃらが乗った普通乗用自動車（以下「被告人車」という。）をＦが運転する車に故意に衝突させて，示談交渉を装ってＦを被告人車に誘い込んだ上，クロロホルムを使ってＦを失神させ，昀上川に運び，車ごと崖から昀上川に転落させて溺死させることとし，被告人Ｃらにその旨伝え，クロロホルムの準備をした。また，被告人Ｃは，Ｆを被告人車に乗せた後にＦが逃げ出せないようにするため，助手席のドアを内側から開かないように改造した。同日，被告人Ｃらは，いったん被告人Ｂ宅に集まった後，被告人車で同所を出発した。被告人Ｃらは，被告人Ｃが車を追突させた上，Ｆを示談交渉を装って被告人車に誘い込み，被告人Ｄがクロロホルムをかがせて気絶させ，Ｆが暴れたときには３人で押さえ付ける旨の役割分担を打ち合わせた。また，被告人Ｃは，Ｆを車ごと転落させる場所について，わざわざ車で１時間以上もかかる昀上川まで行くよりは，付近の海中に落とす方が簡単だと考え，その旨被告人Ｄと被告人Ｅに提案し，両名もこれに同意した。また，車のアクセルの上に氷を乗せて海に転落させれば，氷が溶けて証拠が残らないと考えて，氷を使用することも提案した。そして，被告人Ｃらは，Ｆを転落させる場所として，昀も近場の石巻工業港へ下見に行ったところ，同所は埠頭が広く，Ｆを車ごと転落させる場所として適していると思われたことから，同所からＦを車ごと転落させることとした。さらに，被告人Ｃらはアクセルに乗せる氷を購入しに行き，クロロホルムを使いやすいように小さめのペットボトルに移し替え，被告人車に千葉ナンバーのナンバープレートを付けるなどして準備を整え，Ｆの自宅近くで，Ｆが出てくるのを待った。一方，被告人Ａは，Ｆを再び実家に向かわせる口実として，Ｆが実家の父にカニを食べさせたがっていたことを利用しようと考え，自らカニを購入し，Ｆに，夕食後実家に持っていくように話をした。Ｆは，被告人Ａの言葉どおり，実家へカニを持って行くことにし，同日午後８時ころ，普通乗用自動車（以下「Ｆ車」という。）に乗って実家へ向かった。
被告人Ａは，Ｆが出掛けるとすぐに被告人Ｂに電話でＦが出発した旨伝え，被告人Ｂもすぐさま被告人Ｃの携帯電話に電話をかけ，Ｆが出掛けたことを知らせた。被告人Ｃらは，自宅から車で出てきたＦを見つけて，その後を被告人Ｃが運転する被告人車で追尾し，同日午後９時３０分ころ，実家にカニを届けて帰宅する途中のＦ車が，宮城県内の国道４５号線の停止線付近に赤信号で停止したことから，同所において，計画どおり，同車の後ろから被告人車で故意に追突した。被告人Ｃは，追突後直ちに降車してＦの所へ行き，「すいません。ちょっとよそ見をしていたもんで。」「ここでは何ですから，左側の道路の方に入って止まっていただけませんか。」「ここで現金で払っていきますが，もしその金額で足りなかったときに問題になってはいけませんので，私の連絡先等を書きますので，とりあえずカリーナに乗っていただけませんか。」などと言って，示談交渉を装ってＦを被告人車の助手席に誘い入れた。その間，被告人Ｄは，車外に出て，Ｆに気が付かれないようにしながら，用意したクロロホルムをタオルに染みこませ，Ｆが座った助手席の後部座席に乗り込んだ。
（罪となるべき事実）
第１　被告人５名は，上記経過のとおり，Ｆ（当時３８歳）を殺害する旨共謀の上，平成７年８月１８日午後９時３０分ころ，宮城県内の路上に停止中の被告人車内において，示談交渉をしたいとの被告人Ｃの言葉を信用して助手席に座ったＦに対し，被告人Ｄが，殺意をもって，やにわに同人の背後から麻酔作用を有する薬物であるクロロホルムを浸したタオルを同人の鼻口部に押し当て，被告人ＣもＦの腕を押さえるなどして同人の抵抗を排し，同人にクロロホルムの吸入を続けさせて同人を昏倒させた上，被告人ＥがＦ車を運転し，被告人Ｃ及び被告人ＤがＦを乗せたままの被告人車で，共に石巻工業港中島埠頭まで移動し，被告人Ｃが他所で待機していた被告人Ｂに電話連絡して同被告人を上記中島埠頭に呼び寄せ，同被告人からＦ車を同所付近の海中に転落させる旨の了解を取り付け，同日午後１１時３０分ころ，被告人Ａを除く４名の被告人で，Ｆを運転席に乗車させた状態にしたＦ車を発進させて同埠頭から同所先の海中に突入させてこれを沈め，よって，上記のとおりＦが昏倒した後の経過の中で，同人をクロロホルム摂取に基づく呼吸停止，心停止，窒息，ショック若しくは肺機能不全又は溺水に基づく窒息により死亡させて殺害した。


第２　被告人５名は，別表記載のＦを被保険者とする生命保険契約に基づく死亡保険金をだまし取ろうと企て，共謀の上，被告人Ａにおいて次の各犯行に及んだ。１　同年１１月１０日ころ，同県内の被告人Ａ方において，Ｉ生命保険相互会社保険外交員に対し，同会社との間の別表１ないし４記載の各生命保険契約につき，被告人５名がＦを殺害した事実を秘し，同人が不慮の事故によって死亡したものであるかのように装い，Ｆが同年８月１８日ころ死亡した旨の死亡証明書等を添付した支払・払込免除請求書４通を提出して別表１ないし４記載の各生命保険契約に基づく死亡保険金の支払方を請求し，同年１１月２８日，保険金支払決定権限を有する同会社社員をして，別表１ないし３記載の各生命保険契約につき，Ｆの死亡が死亡保険金受取人らの故意によるものではなく，同会社に保険金の支払義務があるものと誤信させて死亡保険金合計２０５０万円の支払を決定させ，よって，上記社員の指示を受けた同会社従業員をして，同年１２月１日，株式会社Ｋ銀行の被告人Ａ名義の普通預金口座に上記金額を振込入金させ，さらに，平成８年２月１９日，保険金支払決定権限を有する同会社社員をして，別表４記載の生命保険契約につき，上記のとおり誤信させて死亡保険金等６０７０万９５２０円の支払を決定させ，よって，上記社員の指示を受けた同会社従業員をして，同月２１日，そのうちの８万５５０８円を未払貸付残高等と相殺させるとともに，これを差し引いた６０６２万４０１２円を同口座に振込入金させ，もって，合計８１１２万４０１２円をだまし取り，８万５５０８円相当の財産上不法の利益を得た。２　平成７年１１月１３日ころ，前記１記載の被告人Ａ方において，Ｌ生命保険相互会社保険外交員に対し，同会社との間の別表５記載の生命保険契約につき，前記１記載のとおりに装い，Ｆが同年８月１８日ころ死亡した旨の死体検案書等を添付した死亡保険金請求書兼据置申込書を提出して死亡保険金の支払方を請求し，支払決定権限を有する同会社社員をして，前記１と同様の誤信を生じさせて，死亡保険金等５００５万５６９円の支払を決定させ，よって，同人の指示を受けた同会社従業員をして，同年１２月１９日，そのうちの２１万１１６９円を未払貸付残高等と相殺させ同額相当の財産上不法の利益を得るとともに，これを差し引いた４９８３万９４００円を上記１記載の口座に振込入金させてだまし取った。３　同年１１月１７日ころ，同県石巻市内において，Ｍ生命保険会社との間の別表６記載の生命保険契約につき，前記１記載のとおりに装い，上記死体検案書等を添付した支払請求書を，同会社へあてて投函し，同月２１日，同会社従業員をして，同会社担当課へ郵送させて同死亡保険金の支払方を請求し，同日，支払決定権限を有する同会社社員をして，前記１と同様の誤信を生じさせ，よって，同人の指示を受けた同会社従業員をして，同月２２日，株式会社Ｎ銀行の被告人Ａ名義の普通預金口座に死亡保険金合計５０万円を振込入金させてだまし取った。第３　被告人Ｂは，Ｃ型肝炎及び糖尿病等の病歴を有するものであるが，これを秘匿して不正に締結した自己を被保険者とする生命保険契約を利用して，入院給付金名目で金員をだまし取ろうと企て，平成８年４月１５日，Ｏ生命保険相互会社保険外交員らに対し，上記病歴を秘して，自己を被保険者とする同会社との間の定期付終身保険・医療保険の契約を申し込み，同月１６日，同県内の同被告人方において，同会社から嘱託された生命保険面接士に対し，真実は，これに先立つ平成６年７月３１日から同年８月１７日までの間及び平成７年１月１０日から同年２月５日までの間，いずれも，同県内の医院において，Ｃ型肝炎等の入院治療を受け，さらに，同年３月２９日から同年８月１日までの間，茨城県内の医院において，Ｃ型肝炎及び糖尿病等の入院治療を受けた事実があり，これらの事実を告知しなければならない義務があったのに，これらの事実を告知せず，過去５年間以内に継続して７日間以上入院した事実がない旨並びに過去５年間以内に肝炎及び糖尿病によって医師の治療等を受けた事実がない旨内容虚偽の事実を告げるとともに，被保険者の告知書にその旨記載して提出し，情を知らない同人を介し，上記保険契約の締結決定権限を有する同会社社員に同告知書記載の内容虚偽の事実を了知させ，同人らをしてその旨誤信させて，平成８年５月９日，同契約を締結させた。その上で，平成１１年１２月６日，同会社において，同社従業員に対し，上記保険契約が上記のとおり不正に加入したものであって，同契約に基づく給付金支払請求権がないのに，これを秘して，被告人Ｂが同年７月１９日から同年１１月２７日までの１３２日間，同県内の病院において，Ｃ型肝炎及び糖尿病の入院治療を受けた旨記載のある入院証明書及び給付金支払請求書を提出して，上記契約に基づく入院給付金を請求し，給付金支払決定権限を有する同社社員をして，上記契約が告知義務に違反することなく締結されたものであって，同契約に基づいて自社に入院給付金支払義務があるものと誤信させ，よって，同人の指示を受けた同会社従業員をして，同年１２月９日，株式会社Ｐ銀行の被告人Ｂ管理に係るその実母名義の普通預金口座に入院給付金等２５３万円を振込入金させてだまし取った。
（証拠の標目）記載省略
（事実認定の補足説明）
１　被告人Ｅの弁護人は，被告人Ｅは，他の共犯者らと保険金詐欺の共謀をしたことはなく，判示第２の詐欺罪に関しては無罪である旨主張し，被告人Ｅも，当公判廷において，これに沿う供述をしているので，この点について検討する。２　関係各証拠によれば，次の各事実が認められる。
(1)　被告人Ａは，夫Ｆを殺害して同人に掛けていた生命保険金をだまし取ろうと企て，被告人Ｂに対して，だまし取った生命保険金の中から報酬を支払う旨話してＦ殺害を依頼し，被告人Ｂは，この依頼を引き受け，被告人Ｃ及び被告人Ｄを実行犯として誘い入れた。
(2)　被告人Ｂは，実行犯が２名では足りないと考え，被告人Ｄに対して，だれかほかに共犯者を探すように指示し，その共犯者の報酬は被告人Ｄが受け取った報酬の中から支払うこととした。


(3)　被告人Ｄは，平成７年８月１３日，Ｆ殺害を実行することになったことから，以前から仕事で付き合いのあった被告人Ｅを誘い入れることに決め，同被告人を電話で呼び出し，「実は悪い男がいるんだ。借金ばっかりしていて，家のことも全くやらない奴で，奥さんが困り果てているんだ。そいつを殺せば保険が下りて金になるんだ。お前には俺がもらった分から何ぼでもやっから。」「計画とか全部考えてあるから大丈夫だ。仲間の素性も分からないから。」「車の運転だけで構わないから。大方のことは俺らでやるから。」などと言って，被告人ＥにＦ殺害に加わるよう求めた。被告人Ｅは，報酬欲しさなどから，Ｆ殺害に加わることを承諾した。
(4)　被告人Ｅは，被告人Ｃと被告人Ｄが，Ｆが使用していた車の車種やナンバーを確認し合っていることや，「氷をアクセルの上に載せて走らせる。」「事故に見せかける。」などと話しているのを聞いた。
(5)　同月１８日，被告人ＢからＦが車で出掛けた旨の連絡を受けた被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅは，Ｆ車に後ろから故意に追突し，被告人Ｃが示談交渉を装ってＦを被告人車に誘い入れた上，被告人ＤがＦの背後からクロロホルムをかがせ，暴れるＦを被告人Ｃが押さえ付けた。被告人Ｅは，被告人Ｃに，「お前も押さえろ。」と言われ押さえ付けようとしたが，クロロホルムの臭気にめまいがして座り込んでいるうちに，Ｆが昏倒したことから，実際にはＦを押さえ付けることはなかった。
(6)　その後，被告人Ｃ及び被告人Ｄは，Ｆを被告人車の助手席に乗せたまま石巻工業港中島埠頭へ行き，被告人Ｅは，Ｆ車を運転してその後を追従した。その後，被告人Ｂも加わって，Ｆを乗せたＦ車を岸壁近くまで押して行き，海中に沈めた。(7)　被告人Ｄは，(3)のとおり，被告人Ｅに話していた内容に従い，被告人Ｂから，Ｆ殺害の報酬の一部として受け取った４００万円の中から，被告人Ｅに対して，Ｆ殺害に協力してくれた報酬として，同年１２月ころ及び平成８年１月ころの２回にわたり，５０万円ずつ合計１００万円を支払い，被告人Ｅも特段その趣旨に不審の念を抱くことなくこれらを受領した。
３　以上の事実を総合すれば，被告人Ｅは，被告人ＤからＦ殺害の計画を持ち掛けられた際，その計画が，Ｆを殺害した上，その事実を秘して保険会社から生命保険金をだまし取るというものであり，詐欺を遂行する上で，Ｆを事故死に見せかけて殺害することが当然かつ極めて重要な前提となること，Ｆ殺害の報酬が，Ｆの死亡保険金から支払われることを十分に認識しつつ，Ｆの殺害行為に積極的に加担したものと認められ，被告人Ｄからの殺害依頼を承諾した時点において，判示第２の保険金詐欺についても正犯者としての意思を通じて共謀が成立したと認定できるから，被告人Ｅ及びその弁護人の主張は理由がない。
（量刑事情）
１　事案の概要
本件は，被告人Ａが，夫を殺害してその死亡保険金を手に入れようと考え，被告人Ｂに夫の殺害を依頼し，さらに，被告人Ｂが被告人Ｃ及び被告人Ｄにその実行を依頼し，被告人Ｄが被告人Ｅにも実行への関与を依頼することで順次共謀を遂げた上，被害者に対し，クロロホルムをかがせて意識を失わせ，車ごと海中に転落させるなどして殺害し（判示第１），一億三千万円余りの死亡保険金をだまし取った（判示第２）という事案及び被告人Ｂが，生命保険会社から入院給付金をだまし取った事案（判示第３）である。
２　各被告人に共通する情状
判示第１及び第２の犯行（以下「本件各犯行」という。）に至る経緯は，判示のとおりであるが，要するに，被告人Ａが，不倫相手に多額の金員を貢ぐなどしてできた借金の返済に窮したために，日ごろから毛嫌いしていた夫を殺害して多額の生命保険金を手に入れようと考えて本件各犯行を企図し，他の共犯者らも，報酬欲しさから本件各犯行に加担したものであって，金を得るために他人の生命を奪うことを標的とするこの種犯罪は，誠に非人間的で醜悪の極みといわなければならない。
また，本件は，この種事犯特有の計画性を伴うものであるが，被告人Ａにおいて，総額２億円以上もの生命保険を掛け，被告人Ｂが殺害を引き受けるや，同被告人と共に，事故死に見せかける方法等を話し合い，被告人Ｂが，具体的な殺害計画を立てて実行犯を集め明確な役割分担を決め，殺害場所の下見をするなどした上，あらかじめ，犯行に使用するクロロホルムや手袋等を用意するなど，周到な準備の下に敢行されており，その間，一度実行に失敗するや，直ちに計画を修正するなどして，ついに殺害の目的を遂げたものであって，特に計画性の程度が高く，かつ，その犯意は極めて強固であったというべきである。
殺害態様をみても，被告人Ａが計画どおり被害者を車で実家へ向かわせ，被告人Ｃらがその後を追跡して，故意に被害者が運転する車の後部に追突し，示談交渉を装って被害者を被告人らの車の助手席に誘い込み，車内という抵抗しにくい場所で，被告人Ｄが突然背後から襲いかかって，クロロホルムを染みこませたタオルでその鼻口部を塞ぎ，被告人Ｃが被害者を押さえ付けて抵抗できないようにして意識を失わせた後，事故死に見せかけるために被害者とその車を近くの港湾まで運んだ上，何らちゅうちょすることなく，車ごと被害者を海中に転落させているのであって，確実に殺害し，犯行の発覚を防ぐ手段を講じており，極めて悪質で違法性が高い。
本件により，被害者は，愛する４人の子供を残して非業の落命をし，３８歳の若さでその生涯を終えざるを得なかったものであり，しかも，本来ならば昀も信頼できるはずの妻の発案によって殺害されたもので，その無念のほどは想像を絶するものがある。被害者は，子煩悩な父親であり，また，実父の健康に気を遣うなど優しい性格を有し，勤務態度もまじめで，周囲のだれからも好かれていたのであり，それだけに，被害者を失った遺族らの悲しみもまたひととおりではなく，遺族らが被告人ら（５名。以下同じ。）の極刑を望むなど，その処罰感情が極めて厳しいのも当然である。これに対し，被告人らは，何ら慰謝の措置を採り得ておらず，今後もその見込みはない。


加えて，被告人らは，被害者殺害に使用した車やタオル等を直ちに投棄するなどの罪証隠滅行為を行っており，また，被害者の遺体が容易に発見されない状況下で，あくまでも早期の保険金取得に執着し，何度も潜水業者を使うなどして遺体の捜索をし，それでも発見できないと見るや，警察あてに匿名の投書までして，被害者の遺体を発見させたものであり，被害者殺害後の犯情も悪質である。さらに，被告人らは合計一億三千万円余りという極めて多額の保険金をだまし取るなどしており，判示第２の各犯行の被害結果も誠に重大である。本件が生命保険制度を根底から揺るがしかねないものである上，保険金目当てに夫を殺害し，多額の保険金を手に入れたという事案の性質に照らせば，本件各犯行が社会に与えた衝撃も大きかったと認められる。
以上によれば，被告人らの刑責は極めて重大である。
３　個別的情状
(1)　被告人Ａについて
被告人Ａは，不倫相手に多額の金銭を貢ぐなど，自らの一方的な不行跡により，多数の消費者金融等から借金を重ねるようになり，その返済のために，独り善がりの感情から日ごろ快く思っていなかった夫を殺害して多額の保険金を手に入れたものであって，その身勝手さ，冷酷さは，被告人らの中でも一際顕著である。被害者の妻である被告人Ａがこのような常軌，人倫を踏みはずした考えをもたなければ本件各犯行がおよそ企図されなかったことは明らかであり，その意味で，同被告人は本件各犯行の首謀者というべきであり，昀も重い刑責を負うものであることは疑いの余地がない。
また，被告人Ａは，直接殺害の実行行為にかかわっていないとはいえ，その実現に強い意欲を示して被告人Ｂにその実行をせかし，同被告人に被害者が実家へ行くときに通る道を教えたり，被害者の善意を利用し同人を実家へ向かわせる口実を作ったりしているのであって，被害者殺害の実現に向けても積極的な役割を担っていたといえる。さらに，詐欺に関しては，被害者殺害を被告人Ｂに正式に依頼する直前に，被害者が災害や不慮の事故で死亡したときにのみ保険金が支払われる災害特約を追加するなどして，災害死亡時に受け取る保険金額を増額し（この点，被告人Ａは，知り合いの保険外交員に見直しを勧められて増額しただけであると供述するが，同被告人方の当時の家計状況や災害特約の付加が保険外交員の成績にはつながらないことなどの事情に照らせば，同被告人の供述は信用することができない。），また，前記のとおり被害者の遺体発見に異常な執着をみせ，遺体が発見されるや，良心のためらいもなく，驚くほどの早さで保険金請求に必要な書類を整え，他の遺族の悲しみに目もくれず，葬儀の日取りも意に介さず喜々として保険金請求手続をしているのであって，このような点にも，犯意の強固さと人間性の欠如が如実に見て取れる。
そして，被告人Ａは，本件犯行によって約一億円にも上る保険金を手にし，しかも，その全額をわずか２年半ほどの間に不倫相手に貢ぐなどして使い果たしているのであって，幾度となくあった自らへの呵責と内省の機会にことごとく背を向け続けたもので，その利得額の多さと生活ぶりの乱れにも，一層の責任の重さを認めざるを得ない。
以上のような諸事情にかんがみると，被告人Ａの刑責は極めて重大であり，むしろ極刑に近いものがあるというべきであって，同被告人が現在では本件各犯行に対する反省を深めつつあること，交通事犯の罰金前科以外前科がないこと，両親の離婚等幼少時の家庭環境には必ずしも恵まれないところがあったこと，実母が書面中で同被告人の更生を願う旨の心情を表していることなど同被告人にとって酌むべき事情を昀大限有利に考慮しても，なお同被告人の刑責に，その生涯をかけて償うべきほどの重さがあることは明らかである。そこで，同被告人を無期懲役に処するのが相当であると判断した。
(2)　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，被害者との面識はなく，個人的な恨みがあるわけでもなく，被告人Ａから支払われる保険金欲しさという極めて身勝手な動機から，それなりの打算も働かせて同被告人からの被害者殺害の依頼を引き受け，これにより，本件各犯行を飛躍的に現実化に向かわせたものであって，それだけ犯行に対する責任も重いというべきである。
さらに，その後本件各犯行が敢行されるに至る間に，被告人Ｂが果たした役割についてみても，依頼者である被告人Ａと連絡をとりながら，種々計画の具体化に腐心する一方で，実行犯の選別，確保も手掛け，被告人Ａと他の被告人との間の意思統一を図るなど，本件犯行に向け常に中心的な企画立案者として主導的な役割を果たした上，自らも被害者の車を海中に転落させるなどの実行行為に加担しているのであって，この点でもその刑責は，被告人Ａと同様極めて重いといわなければならない。
また，被害者殺害後も，犯行に使用した車の投棄や，警察への投書に関与しているほか，被告人Ａを除く他の共犯者中昀も多額の千数百万円にも上る利益を得，その全額を短期間のうちに借金の返済や遊興費等に使い切っているのであって，その利得額や犯行後の行状の面でも，かなりの刑責の重さを肯定せざるを得ない。
加えて，被告人Ｂは，仕事をせずに入院給付金で生活をしようという安易，怠惰な考えから，自己の病歴を隠して多数の生命保険会社と保険契約を結び，その一環として，本件起訴に係る二百数十万円もの入院給付金の詐欺に及んでいるのであって（判示第３），同被告人の規範意識の欠落は甚だしいといわざるを得ない。以上によれば，被告人Ｂの刑責もまた被告人Ａに準じて著しく重いといわざるを得ず，被告人Ｂが現在は本件各犯行を十分に反省していること，前科がないこと，元の妻が同被告人の社会復帰を待つ旨述べていること，養育すべき子や年老いた両親がいることなど同被告人にとって酌むべき事情を昀大限有利に考慮しても，その刑責は有期懲役刑にとどまるものではなく，同被告人に対しても無期懲役刑を選択することはやむを得ないと判断した。
(3)　被告人Ｃについて
被告人Ｃは，借金返済のための金欲しさから，被告人Ｂから持ち掛けられた被害者殺害の計画に安易に参加し，しかも，その後，同被告人に積極的に殺害方法を提案し，実行行為の際には，率先して偽装用のナンバープレートや氷を用意し，実行犯のまとめ役となり，具体的な行動につき指示，提案するなど実行行為の中心的な役割を果たしたものであり，その刑責は，被告人Ａ及び被告人Ｂを除く実行犯中では昀も重いというべきである。


平成１４年（行ケ）第１１号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１７４１７号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第２類「塗料，染料，顔料，印刷インキ，絵の具，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の非鉄金属はく及び粉，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の貴金属はく及び粉，カナダバルサム，壁紙剥離剤，コパール，サンダラック，シェラック，松根油，ダンマール，媒染剤，防錆グリース，マスチック，松脂，木材保存剤」として商標登録出願（商願平１１－６１４０２号）をしたが、平成１２年９月１日、拒絶査定を受けたので、同月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１７４１７号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録）及び「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第２類「ラッカー，ワニス，その他の塗料」及び第１７類「絶縁塗料」とし、現に有効に存続している登録第４３９７１５１号商標（平成１０年１２月１日登録出願、平成１２年７月７日設定登録。以下、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「塗料，絵の具」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性
本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。


一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成


当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２０号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２１号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。
ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。


平成１４年(ワ)第２７７４号　不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　              　松下電器産業株式会社訴訟代理人弁護士　　          　　大　　野　　聖　　二同                                中　　道　　　　　徹補佐人弁理士                      加　　藤　　真　　司被　　　　　　告　                東芝イーエムアイ株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　　水　　谷　　直　　樹同　　　　　　　　　　　　　　　　岩　　原　　将　　文補佐人弁理士                      越　　智　　浩　　史同　　　　　　　　　　　　　　　　伊　　丹　　　　　勝
主　　　　　　文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対して，２億円及びこれに対する平成１４年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，オーディオ情報やビデオ情報を記録した円板状記録担体に関する特許権を有していた原告が，音楽ＣＤ及びＣＤ－ＲＯＭを製造，販売した被告に対して，上記音楽ＣＤ及びＣＤ－ＲＯＭは，上記特許権に係る発明の技術的範囲に含まれるとして，不当利得返還請求をしている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，以下のとおりの特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有していた（平成１２年９月１１日に存続期間満了）。特許番号　　　　　　　　　　　第１７８０３１８号
発明の名称　　　　　　　　　　円板状記録担体
出願日　　　　　　　　　　　　昭和５５年９月１１日登録日　　　　　　　　　　　　平成５年８月１３日特許請求の範囲　　　　　　　　　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）(2)本件発明の構成要件は，以下のとおり分説できる。
Ａ　オーディオ情報やビデオ情報などの主たる情報が
Ｂ　ほぼ同心円状のトラック内に
Ｃ　アドレス及び識別信号を付与した情報単位の形態で記録され，Ｄ　前記主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方をこの円板状記録担体が再生される時の情
報トラックの最初の複数の情報単位内に記録し，
Ｅ　かつ前記識別信号により主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録
された情報単位かを区別するようにした
Ｆ　ことを特徴とする円板状記録担体。
(3)　被告は，業として，平成４年２月１３日から平成６年２月１２まで，別紙イ号物件目録記載の音楽ＣＤ（以下「イ号物件」という。）及び別紙ロ号物件目録記載ＣＤ－ＲＯＭ（以下「ロ号物件」といい，イ号物件とロ号物件とを併せて「被告製品」という。）を製造，販売した。
２争点
(1)　構成要件Ｂの充足性
(2)　構成要件Ｃの充足性
ア　被告製品は「識別信号を付与した」といえるか。
イ　被告製品は「情報単位の形態で記録され」といえるか。
(3)　構成要件Ｄの充足性
(4)　構成要件Ｅの充足性
(5)　損害額
３争点に対する当事者の主張
(1)　構成要件Ｂの充足性（争点(1)）について
（原告の主張）
ア「ほぼ同心円状のトラック」の意味
(ア)「ほぼ」という語は，広辞苑によれば，「およそ」という意味であり（広辞苑第５版２４７２頁），「およそ」の意味は，「多少の例外の有無は問わず，概略的又は原則的に述べる意を表す。」とされている（同４１０頁）。また，「同心円」とは，「中心を共有する二つ以上の円」を意味するとされている（同１８８３頁）。さらに，「××状」という表現は，物のありさまが「××」のようであることを意味する（同１２９９頁）。
そうすると，「ほぼ同心円状」の形状とは，概略的に同心円のようである形状を意味すると解釈される。
(イ)　また，本件出願前の公報である，特公昭５４－４６０３号公報（甲３）では，「本明細書に云う用語“螺旋構造”は，多数の準－同心または同心トラックからなる構造を意味するものである。」，「キャリア７０は多数の準同心トラックからなる螺旋構造を有する。トラックはまた同心であってもよい。」と記載され，米国特許第４２３８８４３号（甲４）の請求項第１項に「実質的に同心の情報トラックを有する円板形状の記録担体」と記載され，かつ第１図に螺旋状のトラックが示されている。このように，当業者の理解によれば，螺旋構造は，同心に準ずるものといえる。


構成要件Ｂにおいて「ほぼ同心円状」と記載されているのは，情報記録形態として，螺旋状と同心円状という二つの形態が存在することを前提として，螺旋状を含める趣旨であると理解される。
したがって，「ほぼ同心円状」には，螺旋状も含まれる。
イ　被告製品との対比
被告製品では，「ピット２１が螺旋状に連続して並んでトラック２０を形成して」おり，このトラック２０の形状はイ号物件目録及びロ号物件目録の各第１図のとおりであるから，被告製品のトラック２０の形状は，「ほぼ同心円状」といえる。
したがって，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）
ア「ほぼ同心円状のトラック」の意味
(ア)　本件明細書中には，「ほぼ同心円状」の意義について，格別の説明がされていない。そうすると，「同心円」とは，「中心が同じ位置にある二つ以上の円」という一般的な意味に解すべきである。
(イ)　この点について，原告は，螺旋状も「ほぼ同心円状」に含まれる旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，理由がない。すなわち，螺旋状とは，連続した渦巻き状を意味するから，中心を同じくする二つ以上の円からなる同心円とは全く概念を異にしているというべきである。
また，原告が有する，本件発明と同一の技術分野に属する別特許の「特許請求の範囲」の欄には「データが一定線速度で螺旋状に複数のブロックとして記録されている光ディスク」との記載があり，原告も，データの記録形態が「同心円状」である場合と「螺旋状」である場合とを，明確に使い分けている（乙３）。
さらに，本件特許出願前にも，情報の記録形態が，「同心円状」である場合と「螺旋状」である場合とが，それぞれ異なる情報の記録形態の技術として，実際にも存在していた（「ＰＣＭオーディオディスクプレーヤー」テレビジョン学会誌１９７８年１０月号（乙４），「ＰＣＭレーザーサウンドディスクおよびプレーヤー技術資料」昭和５２年８月３１日（乙５））。したがって，「ほぼ同心円状」には，螺旋状は含まれない。
イ　被告製品との対比
被告製品においては，「情報記録領域１３上では，ピット２１が螺旋状に連続して並んでトラック２０を形成している」のであるから，トラックが「ほぼ同心円状」であるとはいえない。
したがって，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
(2)　構成要件Ｃの充足性－「識別信号を付与した」といえるか（争点(2)ア）
について
（原告の主張）
ア「識別信号」の意味
(ア)　「識別信号」とは，字義どおり，識別するための信号であり，本件発明の場合は，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別するようにした信号を意味する。
なお，後記(5)で述べるとおり，上記区別は，識別信号の存否のみによってするものではなく，識別信号の存否又は識別信号の内容によりするものである。
(イ)　この点について，被告は，識別信号は，一般的な技術用語であるから，その文言のみからその内容を具体的に確定することはできないと主張する。しかし，識別信号は，文言上，一義的に明らかであり，しかも，特許請求の範囲において，「主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別するようにした」信号であると規定されており，その意味内容は明らかである。したがって，被告の上記主張は失当である。
また，被告は，識別信号とは，円板状記録担体において，情報エリアと制御エリアとの量的割合を自由に設定可能とするものであると主張する。しかし，被告の上記主張は，本件発明の効果の記載を特許請求の範囲に読み込んで同記載を変更するに等しい解釈であり，失当であることは明らかである。
イ　イ号物件との対比
(ア)後記(5)のとおり，イ号物件のＴＮＯは，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別することができるから，識別信号に該当する。そして，ＴＮＯはイ号物件に常に記録されるのであるから，イ号物件は，構成要件Ｃの「識別信号を付与」されたといえる。
(イ)　被告は，ＴＮＯは，プログラム記録領域における曲番号，楽章番号等を意味するトラック番号であることを理由に，識別信号に該当しないと主張する。
しかし，ＴＮＯがトラック番号であるとしても，これにより主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別することができる限り識別信号に該当するところ，後記(5)のとおり，ＴＮＯはこの区別をすることができるから，被告の上記主張は失当である。
(ウ)　また，被告は，モード２，モード３にはＴＮＯが記録されていない以上，イ号物件上でモード２，モード３が記録されている部分が読み取られた際には，ＴＮＯによりリードイン領域かプログラム領域であるかの区別ができず，したがって，ＴＮＯが識別信号に当たらない旨主張する。
ａ　しかし，イ号物件においては，モード１のサブコードであるＴＮＯは，モード１が採用された時にのみ記録されるものではなく，モード１のサブコードであるＴＮＯが付された上に，モード２，３のサブコードが付されることになっており，イ号物件には，常にＴＮＯが付されている。
したがって，被告の上記主張は失当である。


ｂ　また，イ号物件のリードイン領域におけるモード２のＱチャネルのサブコードは，「第９図（ｃ）に示すように，ＡＤＲ＝「２」に設定される。モード２のＱチャネルのサブコードには，トラック番号ＴＮＯの情報は存在しない。ＤＡＴＡ－Ｑは，当該ＣＤの識別信号コードを構成する各４ビットのＮ１，Ｎ２，…，Ｎ１３，１２ビットのＺＥＲＯ，８ビットのＡＦＲＡＭＥからなる。」とされ，具体的には，「Ｎ１ないしＮ１３」には１３桁のＢＣＤ（BinaryCodeDecimal）符号で表されたＰＯＳ（PointofSales）コードが与えられ，ＺＥＲＯには，「０」のデータが与えられ，ＡＦＲＡＭＥには「０」のデータが与えられる（イ号物件目録８頁２３行ないし９頁７行）。また，プログラム記録領域におけるモード２のＱチャネルのサブコードの内容は，「リードイン領域に割り当てられるモード２のＱチャネルのサブコードとほぼ同じ内容である」とされている（イ号物件目録１０頁２２ないし２４行）。したがって，モード２のサブコードには，意味のあるデータとしては，ＰＯＳのデータのみが記録されていることになる。また，プログラム記録領域におけるモード３のサブコードは，「第１０図（ｄ）に示すようにＡＤＲ＝「３」に設定される。モード３のＱチャネルのサブコードもまたトラック番号ＴＮＯの情報を持たない。モード３では，第１０図（ｄ）に示すように，ＤＡＴＡ－ＱがＩ１～Ｉ１２までの途中に「００」を含む６０ビットのＩＳＲＣ（InternationalStandardRecording   Code）コード，４ビットのＺＥＲＯ，８ビットのＡＦＲＡＭＥからなる。」とされている（イ号物件目録１１頁５ないし１１行）。したがって，モード３のサブコードには，意味のあるデータとしては，レコーディング情報としてのＩＳＲＣのデータのみが記録されている。
以上のとおり，モード２に記録されているＰＯＳのデータも，モード３に記録されているＩＳＲＣのデータも，主たる情報が頭出しされ，再生される際には，全く無意味な情報であり，主たる情報が頭出しされ，再生される場合には，モード２，３が利用されることはあり得ない。
したがって，本件発明の目的（本件明細書の１欄１５行ないし２欄１行）からすると，主たる情報が頭出しされ，再生される際に，利用されることが全くないモード２，３は，本件発明とは無関係な構成であり，モード２，３の存在によって構成要件該当性が左右されることはあり得ず，この点からも被告の上記主張は失当である。
ウ　ロ号物件との対比
ロ号物件のＴＮＯが識別信号に該当し，ＴＮＯはロ号物件に常に記録されているから，ロ号物件は構成要件Ｃの「識別信号を付与」されたといえる。この点についての被告の主張が失当であることは上記イで述べたとおりである。
（被告の反論）
ア　「識別信号」の意味
原告は，本件特許についての特許異議申立てにおける特許異議答弁書で，本件特許が規定している「識別信号」が情報単位に付与されることの効果として，情報エリアと制御エリアとの量的割合を自由に設定することが可能になり，一枚の円板状記録担体上に情報を無駄なく記録することが可能になることを強調している。このことに，本件明細書における特許請求の範囲の文言，発明の詳細な説明，出願経過等を総合考慮すれば，本件発明の円板状記録担体は，情報エリアと制御エリアとの量的割合を自由に設定することが可能である円板状記録担体であることを前提としていることは明らかである。
したがって，本件発明における「識別信号」とは，これが主たる情報が記録される情報単位ごとに記録されることにより（同信号の有無により），円板状記録担体上で，オーディオ情報やビデオ情報などの主たる情報が記録される領域（情報エリア）と，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要な情報のうち少なくとも一方が記録される領域（制御エリア）のいずれの領域であるかを区別することを可能にするとともに，円板状記録担体上での上記二つの領域の量的割合を自由に設定することを可能にすることを内容とする信号を指すものと解すべきである。
イ　被告製品との対比
(ア)　被告製品中の対比の対象部分として，被告製品上へ記録されるディジタルデータの形態（後記(3)で主張するとおり，これが本来対比の対象とされるべき部分である）や，データ変換の途中段階のデータ形態中の同期信号から次の同期信号の手前までの範囲を対比の対象とした場合においては，いずれの場合もデータは完全にばらばらの状態となって，意味のない数字列の連続にすぎないため，この「情報単位」に対応する区間内に，原告が問題にしているＴＮＯなど，何ら記録されているとはいえない。
このため，被告製品に「識別信号」が具備されているのか否かを検討するに当たっても，原告が主張する１フレーム（Ｆ２フレーム）が９８個分集まった９８フレームを対比の対象とした場合でなければ，具体的な検討すら行うことができない。
したがって，被告製品は，「識別信号」を具備していない。(イ)仮に，被告製品におけるデータ変換の途中段階の９８フレーム分を対比の対象としたとしても，被告製品は，リードイン領域とプログラム記録領域（イ号物件），ユーザデータ領域（ロ号物件）の境界が固定されており，これを移動させることはできず，両者の量的割合を自由に設定することもできないから，「識別信号」を具備しているとはいえない。
(ウ)また，被告製品におけるＴＮＯは，プログラム記録領域における曲番号，楽章番号を意味するトラック番号（イ号物件の場合）又はユーザデータ領域における情報トラック番号（ロ号物件の場合）を意味するにすぎず，リードイン領域とプログラム記録領域又はユーザデータ領域とを区別するための識別信号ではない。


さらに，被告製品においては，リードイン領域でモード２が採用された場合，プログラム記録領域（イ号物件），ユーザデータ領域（ロ号物件）でモード２，モード３が採用された場合には，当該モードにおいてはＴＮＯは記録されていないから，この点からもＴＮＯは「識別信号」に該当しない。これに対して，原告は，被告製品ではモード１が記録されていることを前提に，これに加えて，モード２ないしモード３が記録されるのであり，モード１にはＴＮＯが記録されているのであるから，被告製品には常にＴＮＯが記録されていることになり，被告の主張は理由がない旨反論する。しかし，被告製品において，モード２及びモード３は，モード１上に重ねて記録されるものではなく，被告製品上で別々の部分に記録されるものである。したがって，被告製品の再生時には，モード１と，モード２及びモード３とは，別々に読み取られることになるが，モード２，モード３にはＴＮＯが記録されていない（イ号物件目録８頁下から４ないし３行，１０頁下から７ないし３行，１１頁７行。ロ号物件目録１０頁５ないし６行，１１頁下から４ないし１）。このため，被告製品上でモード２，モード３が記録されている部分が読み取られた際には，リードイン領域であるのか，プログラム記録領域（イ号物件），ユーザデータ領域（ロ号物件）であるのかを区別することができない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
また，原告は，被告製品においては，モード２，モード３は，主たる情報が再生される際には利用されることがないから，被告製品が「識別信号」を具備しているか否かを判断するに当たり，モード２，モード３については考慮する必要がない旨主張する。
しかし，イ号物件については，イ号物件目録中の第７図及び第８図(c)，(d)，(e)から明らかなとおり，プログラム記録領域においては，モード２，モード３のサブコードが「ＳＵＢ」の部分に記録される場合にも，これに続く「データシンボル群」の部分には，再生対象となる信号（オーディオ情報）が記録されている。したがって，イ号物件においては，モード２，モード３のサブコードが「ＳＵＢ」の部分に記録されている場合にも，「データシンボル群」の部分に記録されているオーディオデータが再生される。また，ロ号物件については，ロ号物件目録中の第８図及び第９図(c)，(d)，(e)から明らかなとおり，ユーザデータ領域においては，モード２，モード３の制御バイトが「ＣＮＴ」の部分に記録される場合にも，これに続く「データ」の部分には，再生対象となる信号（ディジタルデータ）が記録されている。したがって，ロ号物件においては，モード２，モード３の制御バイトが「ＣＮＴ」の部分に記録されている場合にも，「データ」の部分に記録されているディジタルデータが再生される。したがって，原告の上記主張は失当である。
(エ)　したがって，被告製品は構成要件Ｃの「識別信号」を具備しているとはいえず，構成要件Ｃを充足しない。
(3)　構成要件Ｃの充足性－「情報単位の形態で記録され」といえるか（争点(2)イ）について
（原告の主張）
ア「情報単位」の意味
(ア)「情報単位」とは，文字どおり「情報の単位」を意味しており，それ以外の限定的な意味を持つものではない。そして，構成要件Ｃには，アドレス及び識別信号を付与した情報単位であることが明確に記載されているのであるから，構成要件Ｃの情報単位は，アドレス及び識別信号を付与された情報の単位として把握すれば足りる。
(イ)　この点，被告は，本件特許の出願過程等を根拠として，情報単位とは，同期信号から次の同期信号の手前までの範囲を単位としているものであると主張する。
しかし，被告の同主張は，出願過程等を根拠としても，実施例に限定して解釈することはできない。
イ　イ号物件との対比
(ア)　イ号物件のＡＭＩＮ，ＡＳＥＣ及びＡＦＲＡＭＥは，構成要件Ｃの「アドレス」に相当し，ＴＮＯは同「識別信号」に相当する。そして，イ号物件では，ＡＭＩＮ，ＡＳＥＣ，ＡＦＲＡＭＥ及びＴＮＯを含むＱチャネルのサブコードを含むサブコードブロックが９８フレームごとに割り当てられて信号が記録されているから，イ号物件は，この割り当てられた９８フレームをアドレス及び識別信号を付与した「情報単位の形態で記録」している。イ号物件は，構成要件Ｃを充足する。
(イ)　これに対して，被告は，イ号物件上に実際に記録されるデータの形態は，記録変調の処理までを終了した後のものであるところ，イ号物件のフレームに記録されているデータは，ＣＩＲＣエンコード，サブコードシンボルの付加の段階が終了した後の中間段階での形態にすぎず，上記の形態と全く異なっている旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，構成要件Ｃは，「アドレス及び識別信号を付与した情報単位の形態で記録され」と記載されているのみであり，主たる情報のデータの形態については，何ら限定がない。イ号物件が構成要件Ｃを充足するか否かを検討するに当たっては，イ号物件において，主たる情報がアドレス及び識別信号を付与した「情報単位の形態」で記録されているかどうかを検討すれば足り，ＥＦＭ変換などの各変換処理が固有の技術的意義や必要性をもっているか否かは検討の対象にならない。
また，ＣＩＲＣエンコード，サブコードシンボルの付加の段階後のデータの形態自体の変換処理は，単なる付加であって，これにより構成要件該当性が左右されるものではない。さらに，コンパクトディスク等において，記録された情報に対して，エンコード，変調等のデータの形態に関する付加的処理が行われることは一般的に行われている。そして，このようなエンコード，変調等の付加的処理が行われたとしても，これらは一定のルールに従って処理され，デコード，復調操作等により，元のデータの形態に容易に復元できる状態となっており，「情報単位の形態で記録され」ていること自体には相違ない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
ウ　ロ号物件との対比


ロ号物件のＡ－ＭＩＮ，Ａ－ＳＥＣ及びＡ－ＦＲＡＣは構成要件Ｃの「アドレス」に相当し，ＴＮＯは「識別信号」に相当する。そして，ロ号物件では，ＴＮＯを含むＱチャネルを含む制御バイトのテーブルがＦ２フレームの９８フレームごとに割り当てられて記録されているから，ロ号物件は，この割り当てられた９８フレームを識別信号を付与した情報単位の形態で記録しており，構成要件Ｃを充足する。
この点に関する被告の主張が失当であることは上記イで主張したとおりである。
（被告の反論）
ア　「情報単位」の意味
本件特許公報の第３図中の左側から３番目のブロックは，同期信号３３，識別信号３７，アドレス信号４２，オーディオ情報４４とから構成されているところ，構成要件ＡないしＣの内容を上記ブロックに対応させて検討してみると，オーディオ情報４４は「主たる情報」に，識別信号３７は「識別信号」に，アドレス信号４２は「アドレス」にそれぞれ対応している。そして，構成要件ＡないしＣについては，本件特許公報中の上記部分以外には，開示されていない。構成要件Ｃが規定している「情報単位」とは，上記ブロックを指しているというべきである。したがって，構成要件Ｃの「情報単位」とは，オーディオ情報やビデオ情報などの主たる情報に対してアドレス及び識別信号が付与された情報を単位とするものであって，同期信号から次の同期信号の手前までの範囲を単位とする情報の単位を指すものと解すべきである。
この点，原告は，被告の上記解釈は発明の技術的範囲を実施例に限定する解釈であり失当である旨主張する。しかし，被告の上記主張は本件発明の技術的範囲を実施例に限定するものではなく，本件特許公報中の開示内容を合理的に斟酌したにすぎないから，原告の上記主張は理由がない。
イ　被告製品との対比
(ア)　被告製品においては，ディジタルデータを記録するに当たり，多段階にわたるデータ変換が行われ，最終段階に到るまでの変換を経た後の最終のデータ形態にて記録がされる。すなわち，被告製品においては，途中段階のデータ形態の後に，さらに，ＥＦＭ変換，フレームフォーマット，記録変調が行われ，これらの変換の結果としての最終のデータ形態が記録されるもので，当該データ形態は，上記途中段階のデータ形態と比べてみても，その内容が全く異なるものになる。したがって，被告製品においては，「識別信号を付与した情報単位の形態で記録され」を充足しない。
(イ)　これに対して，原告は，被告製品には，データ変換途中のデータ形態を対比の対象として，被告製品は，構成要件Ｃを充足すると主張する。しかし，被告製品における前記の変換処理は，原告が主張しているような単なる「付加」というものではなく，各過程固有の技術的意義ないし必要性に基づくものである。したがって，このような被告製品上へのデータの記録形態を検討することなく，データ変換の途中段階のデータ形態を対比の対象とする原告の上記主張は失当というべきである。
また，仮に，被告製品において，データ変換の途中段階のデータ形態を対比の対象としても，被告製品は，「情報単位」を具備しているとはいえない。すなわち，本件発明が規定している「情報単位」とは同期信号から次の同期信号の手前までの範囲を内容とするものであるから，被告製品において，データ変換の途中段階でこのようなデータ形態を有しているのは，イ号物件目録の第１４図，ロ号物件目録の第１１図に図示されている１フレームであるところ，この１フレームの単位では，その中に含まれているサブコードシンボルないし制御バイトは，単独では何ら意味をなさない数字列にすぎず，「識別信号」と「アドレス」が記録されているとはいえない。
(ウ)　したがって，被告製品は，「情報単位の形態で記録され」とはいえず，構成要件Ｃを充足しない。
(4)　構成要件Ｄの充足性（争点(3)）について
（原告の主張）
ア構成要件Ｄの解釈について
(ア)構成要件Ｄは，「主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方を・・・情報単位内に記録し」と記載されているのであり，この点の解釈は，文字どおりの意義と解すべきである。
(イ)　これに対して，被告は，構成要件Ｄの情報単位は，主たる情報の内容表示に必要な情報又は主たる情報の頭出しに必要な情報のうち少なくとも一方の情報であり，アドレスや識別情報は含まれない旨主張する。しかし，構成要件Ｄは，制御エリア，すなわち前記主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方が記録されている領域に，アドレスや識別信号を付与することについては何ら限定を加えていない。したがって，構成要件Ｄは，制御エリアの情報単位内にアドレスや識別信号を付与する態様と，それらを付与しない態様との両方の態様を含めるものであることは，構成要件の記載から明らかである。また，本件明細書において，識別信号はリードイン領域に付与されていることからも，この点は明らかである。
(ウ)　また，被告は，構成要件Ｄにおける「再生する時の情報トラックの最初の複数の情報単位」とは，「主たる情報が記録されている領域」と，「主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方の情報が記録されている領域」に，実際に記録される情報の量的割合の大小に応じて，各領域の量的割合を，識別信号の付与により，自由に円板状記録担体上に設定できることを前提とした上で，これにより個別具体的に設定される分量に応じた複数個分の情報単位であると主張する。しかし，被告の上記解釈は，構成要件の意味内容に発明の効果を含めて限定的に解釈するものであり，失当である。
イ　イ号物件との対比
(ア)　イ号物件におけるリードイン領域は，構成要件Ｄの「円板状記録担体が再生される時の情報トラックの最初」の領域に相当するところ，リードイン領域におけるモード１のＱチャネルのサブコードのＰＯＩＮＴ，ＰＭＩＮ，ＰＳＥＣ，ＰＦＲＡＭＥは，「前記主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方」に相当する。したがって，イ号物件は構成要件Ｄを充足する。
(イ)なお，イ号物件においても，プログラム記録領域の開始位置は最大０．３４ｍｍ変動するから，被告の下記ア(ウ)の解釈によってもイ号物件は構成要件Ｄを充足する。
ウ　ロ号物件との対比


(ア)ロ号物件におけるリードイン領域は，構成要件Ｄの「円板状記録担体が再生される時の情報トラックの最初」の領域に相当するところ，リードイン領域におけるＱモード１のＱチャネルのポインタ，Ｐ－ＭＩＮ，Ｐ－ＳＥＣ，Ｐ－ＦＲＡＣは，「前記主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方」に相当する。したがって，ロ号物件は構成要件Ｄを充足する。
(イ)なお，ロ号物件においては，ユーザデータ領域の開始位置は最大０．３４ｍｍ変動するから，被告の下記ア(ウ)の解釈によってもロ号物件は構成要件Ｄを充足する。
（被告の反論）
ア　構成要件Ｄの意味
(ア)　構成要件Ｄの「情報単位」中に記録される情報の内容は，「主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要な情報のうち少なくとも一方」であって，「主たる情報」，「アドレス」及び「識別信号」を含まない。換言すれば，構成要件Ｃが規定している「情報単位」中に記録される情報の記録フォーマットと，構成要件Ｄが規定している「情報単位」中に記録される情報の記録フォーマットとは，全く別のものである。（なお，構成要件Ｄの「主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報」と構成要件Ｃの「アドレス情報」とは内容が異なり，「頭出しアドレス４０」は，構成要件Ｃの「アドレス情報」ではなく，構成要件Ｄの「アドレス情報」である。）
このように，両者が異なる記録フォーマットにおいて，情報を記録しているからこそ，「識別信号」によって，両者を区別し，情報読取り後に異なる信号処理を行なう必要が生じるものである。また，原告が特許異議答弁書（乙２４）中で主張しているとおり，「一枚の円板状記録担体の上に情報エリアと制御エリアの割合を自由に設定して無駄なく情報を記録できるという特有の効果を有する」（同３頁１２ないし１５行）ためには，構成要件Ｄが規定している「情報単位」中に，「主たる情報」，「アドレス」等の不要な情報を記録しないことを前提としているものであり，このことは，本件特許公報及び出願経過からも明らかである。(イ)　構成要件Ｄにおける「情報単位」とは，以下のとおり，主たる情報の内容表示に必要な情報又は主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方が記録される単位であり，かつ同期信号から次の同期信号の手前までの範囲を単位とする情報の単位を指すものと解すべきである。すなわち，前記のとおり，構成要件Ｄにおける「情報単位」は，基本的には，構成要件Ｃにおける「情報単位」と同一内容を意味すると解すべきであるが，構成要件Ｄにおける「情報単位」中に記録される情報は，主たる情報の内容表示に必要な情報又は主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうちの少なくとも一方であるから，この点において，構成要件Ｃにおける「情報単位」と相違することになる。
(ウ)　構成要件Ｄにおける「再生する時の情報トラックの最初の複数の情報単位」とは，円板状記録担体上での記録領域の量的な大小があらかじめ固定されておらず，「主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方」の情報が記録されている領域に実際に記録される情報の量的割合の大小に応じて，各領域の量的割合を，識別信号の付与により自由に円板状記録担体上で設定できることを前提とした上で，これにより個別具体的に設定される分量に応じた複数個分の情報単位を指すと解すべきである。そして，同情報が再生する時の情報トラックの最初の部分に記録されることになる。
イ　被告製品との対比
(ア)前記(3)イ(ア)で主張したとおり，原告は，データ変換の途中の段階のデータ形態を対比の対象としており，失当である。
(イ)　仮に，データ変換の途中段階の９８フレーム分を対比の対象としたとしても，被告製品においては，リードイン領域とプログラム記録領域（イ号物件）ないしユーザデータ領域（ロ号物件）との量的割合は固定されており，相互の量的割合を自由に設定することはできない。
(ウ)　また，被告製品においては，リードイン領域にもプログラム記録領域（イ号物件）ないしユーザデータ領域（ロ号物件）にも「主たる情報」が存在している。
(エ)　なお，被告製品においては，曲の頭出し用のアドレス等は，多数回にわたって記録されているものであり，記録領域を効率的に利用できるように記録回数を制限ないし調整しているとはいえない。したがって，被告製品は，無駄なく情報を記録可能とするという本件発明の効果を実現していない。(オ)　したがって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。
(5)　争点(4)（構成要件Ｅの充足性）について
（原告の主張）
ア　「識別信号により区別する」の意味
「識別信号により区別する」とは，識別信号の有無によって区別することだけを意味するものではなく，識別信号の内容によって区別することも含むと解すべきである。
イ　イ号物件との対比
イ号物件のプログラム記録領域及びリードイン領域には，いずれも，９８フレームごとにサブコードブロックが割り当てられており（イ号物件目録５頁下から１行ないし６頁４行），プログラム記録領域におけるモード１のＱチャネルのサブコードには，プログラムのトラック番号（曲番号，楽章番号等）であって「０１」～「９９」までの数値を与えることができるＴＮＯ（イ号物件目録９頁下から４ないし２行）が付されている。イ号物件のリードイン領域におけるモード１のＱチャネルのサブコードには，トラック番号として「００」の数値が与えられるＴＮＯ（イ号物件目録７頁１１ないし１２行）が付されている。以上の構成で，プログラム記録領域中のサブコードブロックが割り当てられた各９８フレームは，「主たる情報が記録された情報単位」に相当し，リードイン領域中のサブコードブロックが割り当てられた９８フレームは，「主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位」に相当するから，プログラム記録領域及びリードイン領域に付されたＴＮＯは，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別できるようにしている。
したがって，イ号物件のＴＮＯは「識別信号」に当たり，イ号物件は構成要件Ｅを充足する。
ウ　ロ号物件との対比


ロ号物件のユーザデータ領域及びリードイン領域には，いずれも，Ｆ２フレームの９８フレームごとに制御バイトのテーブルが割り当てられており（ロ号物件目録７頁下から５行ないし２行），ユーザデータ領域におけるＱモード１のＱチャネルには，情報トラック番号であって「０１」～「９９」までの数値を与えることができるＴＮＯ（ロ号物件目録１１頁３ないし５行）が付されている。ロ号物件のリードイン領域におけるＱモード１のＱチャネルには，情報トラック番号として「００」の数値が与えられるＴＮＯ（ロ号物件目録８頁下から４行ないし３行）が付されている。
以上の構成で，ユーザデータ領域中の制御バイトのテーブルが割り当てられたＦ２フレームの各９８フレームは，「主たる情報が記録された情報単位」に相当し，リードイン領域中の制御バイトのテーブルが割り当てられたＦ２フレームの各９８フレームは，「主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位」に相当するから，ユーザデータ領域及びリードイン領域に付されたＴＮＯは，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別できるようにしている。したがって，ロ号物件のＴＮＯは「識別信号」に当たり，ロ号物件は構成要件Ｅを充足する。
（被告の反論）
ア　「識別信号により区別する」の意味
「識別信号」の意味については前記(2)で，「情報単位」の意味については前記(3)，(4)で，それぞれ述べたとおりである。「識別信号により区別する」とは，以下のとおり，識別信号の有無により，情報エリアと制御エリアを区別することを意味し，識別信号の内容により区別することは含まないと解すべきである。
すなわち，構成要件Ａ，Ｃにおいては，主たる情報が記録される領域においては，情報単位ごとに識別信号が付与されて記録されていると記載されている。これに対して，構成要件Ｄにおいては，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報のうち少なくとも一方を，情報単位中に記録すると記載されているが，識別信号を付与して記録することについては記載されていない（構成要件Ｄの情報単位中には識別信号は存在しない。）。そして，構成要件Ｅは，これらを受けて，構成要件Ｃが規定している情報単位であるのか，構成要件Ｄが規定している情報単位であるのかを「前記識別信号」により「区別」することを規定している。
このように，構成要件Ｅの「前記識別信号」とは，構成要件Ｃが規定している識別信号の有無により，構成要件Ｃが規定している情報単位であるのか，構成要件Ｄが規定している情報単位であるかを区別するものである。
イ　被告製品との対比
まず，前記(2)で主張したように，被告製品のＴＮＯは識別信号に当たらない。また，前記(3)，(4)で主張したように，被告製品は，構成要件Ｃの情報単位も構成要件Ｄの情報単位も具備していない。さらに，被告製品においては，ＴＮＯは，プログラム記録領域，ユーザデータ領域だけでなく，リードイン領域にも記録されている。
したがって，被告製品は構成要件Ｅを充足しない。
(6)　利益及び損失の額（争点(5)）について
（原告の主張）
被告は，平成４年２月１３日から平成６年２月１２日までの間に，被告製品を，合計５０００万枚以上製造，販売した。
本件発明の実施料相当額は１枚当たり４円を下らない。したがって，被告が本件特許権を侵害したことにより得た利益及び原告の損失は，２億円となる。
（被告の認否）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　構成要件Ｃの充足性－被告製品は「識別信号を付与した」といえるか（争点(2)ア）について。
(1)　構成要件Ｃの「識別信号を付与した」の意味
本件発明に係る特許請求の範囲の記載からすれば，構成要件Ｃの「識別信号」は，少なくとも，その存否又は内容（このうちのいずれか一方のみか若しくは双方ともかの点は措く。）により，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別する機能を有することが必要であると認められる。
(2)　被告製品との対比
原告は，被告製品のうち，ＴＮＯが本件発明の「識別信号」に当たる旨主張する。そこで，以下，被告製品のＴＮＯが構成要件Ｃの「識別信号」に当たるか，すなわち，その存否又は内容により，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別する機能を有するかについて検討する。（なお，前記争いのない事実，証拠（乙１，２）並びに弁論の全趣旨によれば，ＴＮＯを除く外，被告製品の中で「識別信号」に相当するものは見当たらない。）
ア　イ号物件について
(ア)事実認定
前記争いのない事実，証拠（乙１）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　イ号物件の情報記録領域には，内周側から外周側にかけて，リードイン領域，プログラム記録領域及びリードアウト領域が，順に設けられている。ｂ　イ号物件のプログラム記録領域の主信号であるアナログ音楽信号は，サンプリング，Ａ／Ｄ変換，ＣＩＲＣエンコード，サブコードシンボルの付加，ＥＦＭ変換，同期パターン付加，フレームフォーマット，記録変調の各処理を経た後に，ＣＤに記録されるディジタル情報となる。
ｃ　プログラム記録領域の主信号は，サンプリング，Ａ／Ｄ変換を経てディジタルデータに変換され，一つのまとまった記録単位であるフレームが構成される。この段階のフレームは，２４個のデータシンボルからなるが，ＣＩＲＣエンコードによってフレームが再構成され，１フレームが２４個のデータシンボル，四つのＱパリティシンボル及び四つのＰパリティシンボルの合計３２シンボルから構成されたものとなる。
ｄ　ＣＩＲＣエンコード後にサブコードシンボルが付加されるが，その段階のデータ形態は，次のとおりである。


すなわち，プログラム記録領域では，上記３２個のシンボルからなるフレームを９８フレーム分集めて，この９８フレームごとに，サブコードブロックが割り当てられる。また，リードイン領域及びリードアウト領域では，０又は０に近い振幅値のデータ（無音のデータ）を主信号としてフレームが構成され，そのフレームを９８フレーム分集めて，この９８フレームごとに，サブコードブロックが割り当てられる。
ｅ　サブコードブロックは，９８個のサブコードシンボルによって構成される。サブコードシンボルは，８ビットのデータであるが，最初の二つのサブコードシンボルは，サブコード同期パターンＳ０，Ｓ１である。サブコードブロックの縦方向の各列には，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ，Ｖ，Ｗの名称が付されており，各列を順にＰチャネルのサブコード，Ｑチャネルのサブコードなどという。Ｑチャネルのサブコードは，同期信号（Ｓ０，Ｓ１）に続いて，４ビットのコントロールデータ（ＣＮＴ），４ビットのアドレス（ＡＤＲ），７２ビットのデータ（ＤＡＴＡ－Ｑ），及び１６ビットの誤り検出コード（ＣＲＣ）から構成されているが，その内容は，リードイン領域，プログラム記録領域及びリードアウト領域により異なっている。
ｆ　各領域におけるＱチャネルのサブコードの内容は，次のとおりである。
(a)　リードイン領域におけるＱチャネルのサブコードリードイン領域におけるＱチャネルのサブコードには，目次表を構成するモード１のサブコードと当該ＣＤの識別コードを示しているモード２のサブコードとがある。
モード１のＱチャネルのサブコードは，ＡＤＲが「１」に設定され，ＤＡＴＡ－Ｑは，各８ビットのＴＮＯ，ＰＯＩＮＴ，ＭＩＮ，ＳＥＣ，ＦＲＡＭＥ，ＺＥＲＯ，ＰＭＩＮ，ＰＳＥＣ，ＰＦＲＡＭＥからなる。このうち，ＴＮＯには，トラック番号として「００」の数値が与えられる。モード２のＱチャネルのサブコードは，モード１のＱチャネルのサブコード中に割り込まれるように割り当てられている。モード２のサブコードでは，ＡＤＲが「２」に設定され，ＤＡＴＡ－Ｑは，当該ＣＤの識別コードを構成する各４ビットのＮ１ないしＮ１３，１２ビットのＺＥＲＯ，８ビットのＡＦＲＡＭＥからなり，ＴＮＯの情報は存在しない。
(b)　プログラム記録領域におけるＱチャネルのサブコードプログラム記録領域におけるＱチャネルのサブコードには，主としてＣＤ上のアドレスを示すモード１のサブコード，当該ＣＤの識別コードを示しているモード２のサブコード，レコーディング情報を示しているモード３のサブコードとがある。
モード１のＱチャネルのサブコードは，ＡＤＲが「１」に設定され，ＤＡＴＡ－Ｑは，各８ビットのＴＮＯ，Ｘ，ＭＩＮ，ＳＥＣ，ＦＲＡＭＥ，ＺＥＲＯ，ＡＭＩＮ，ＡＳＥＣ，ＡＦＲＡＭＥからなる。ＴＮＯは，プログラムのトラック番号（曲番号，楽章番号等）であって，「０１」ないし「９９」までの数値を与えることができる。
モード２のＱチャネルのサブコードは，所定の割合で割り当てられているが，その内容はリードイン領域におけるそれとほぼ同じであり，ＴＮＯの情報は存在しない。
モード３のＱチャネルのサブコードもまた所定の割合で割り当てられているが，モード２と同様にＴＮＯの情報は存在しない。なお，プログラム記録領域におけるフレームには，サブコードブロックのＱチャネルのサブコードがいずれのモードであっても，再生の対象となるオーディオ情報が記録されている。
(c)　リードアウト領域におけるＱチャネルのサブコードリードアウト領域におけるＱチャネルのサブコードには，モード１のサブコードとモード２サブコードとがある。
モード１のＱチャネルのサブコードは，プログラム記録領域と同様，ＤＡＴＡ－Ｑが，各８ビットのＴＮＯ，Ｘ，ＭＩＮ，ＳＥＣ，ＦＲＡＭＥ，ＺＥＲＯ，ＡＭＩＮ，ＡＳＥＣ，ＡＦＲＡＭＥから構成される。但し，ＴＮＯには１６進符号の「ＡＡ」が与えられる。
モード２のＱチャネルのサブコードは所定の割合で割り当てられており，その内容は，リードイン領域及びプログラム記録領域におけるそれとほぼ同じであり，ＴＮＯの情報は存在しない。
(イ)　判断
ａ　上記(ア)で認定したとおり，イ号物件のＣＩＲＣエンコード処理後のサブコードシンボルが付加された段階のデータ形態を見ると，サブコードブロック中のＱチャネルのサブコードが，モード１のものの他に，リードイン領域においてはモード２のものが，プログラム記録領域においてはモード２及びモード３のものがそれぞれ割り当てられているところ，モード２及びモード３の各サブコードにはＴＮＯ情報が存在しない。そうすると，モード２又はモード３が読み取られた場合には，ＴＮＯの存否又はその内容によっては，当該サブコードブロックを含む情報単位が，主たる情報が記録された情報単位（プログラム記録領域内の情報単位）か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位（リードイン領域内の情報単位）かを区別することはできない。


したがって，イ号物件のＴＮＯは，その存否又は内容により，主たる情報が記録された情報単位か，主たる情報の内容表示に必要な情報または主たる情報の頭出しに必要なアドレス情報が記録された情報単位かを区別する機能を有するものではないから，本件発明の「識別信号」には当たらない。ｂ　この点について，原告は，主たる情報が頭出しされ，再生される場合には，モード２，モード３に記録されているデータは無意味な情報であるから，モード２，モード３が利用されることはあり得ず，したがって，モード２，モード３の存在によってイ号物件の構成要件該当性が左右されることはない旨主張する。しかし，プログラム記録領域においては，データシンボル群に付加されるサブコードブロック中のＱチャネルのサブコードとして，モード１の他にモード２及びモード３の各サブコードが割り当てられているところ，モード２，モード３の各サブコードがサブコードブロックに記録されている場合にも，これに続くデータシンボル群には再生対象となるディジタル信号（オーディオ情報）が記録されているのであるから，イ号物件において，モード２又はモード３のサブコードを含む情報単位のデータシンボル群が利用されないということはできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，イ号物件には常にＴＮＯが付されている旨主張するが，前記(ア)で認定した事実に照らし，同主張は理由がない。ｃ　以上のとおり，原告主張に係る，イ号物件のＣＩＲＣエンコード後にサブコードシンボルが付加された段階のデータ形態のうち，フレームを９８個集めたもののデータ構造を本件発明との対比の対象とするとの前提に立ったとしても，イ号物件は，主たる情報が，「識別信号を付与した」情報単位の形態で記録されたものとはいえない。
イ　ロ号物件について
(ア)事実認定
前記争いのない事実，証拠（乙２）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　ロ号物件の情報領域には，内周側から外周側にかけて，リードイン領域，ユーザデータ領域及びリードアウト領域が，順に設けられている。ｂ　ロ号物件に記録されるディジタルデータは，スクランブリング，ＣＩＲＣエンコード，制御バイトの付加，ＥＦＭ変換，同期ヘッダ付加及びフレームフォーマット，記録変調の各処理を経た後に，ＣＤ－ＲＯＭに記録されるディジタルの記録情報となる。
ｃ　ユーザデータ領域に記録されるディジタルデータは，スクランブリング後に２４個のデータバイトからなるＦ１フレームを構成する。Ｆ１フレームは，ＣＩＲＣエンコードによって，２４個のデータバイト，四つのＱパリティバイト及び四つのＰパリティバイトの合計３２バイトから構成されるＦ２フレームに変換される。
ｄ　ＣＩＲＣエンコード後に制御バイトが付加されるが，その段階のデータ形態は，次のとおりである。すなわち，３２バイトからなるＦ２フレームを９８フレーム分集めて，この９８フレームごとに，制御バイトのテーブルが割り当てられる。
ｅ　制御バイトのテーブルは，９８個の制御バイトによって構成される。制御バイトは，８ビットのデータであるが，最初の二つの制御バイトは，同期信号０，同期信号１である。テーブルの縦方向の各列には，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ，Ｖ，Ｗの名称が付されており，各列を順にＰチャネル，Ｑチャネルなどという。
Ｑチャネルは，同期信号（０，１）に続いて，４ビットの制御領域（制御），４ビットのＱモード領域（Ｑモード），７２ビットのデータ（Ｑデータ），及び１６ビットの誤り検出コード（ＣＲＣ）から構成されているが，その内容は，リードイン領域，ユーザデータ領域及びリードアウト領域により異なっている。
ｆ　各領域におけるＱチャネルの内容は，次のとおりである。
(a)　リードイン領域におけるＱチャネル
リードイン領域におけるＱチャネルには，目次表を構成するＱモード１と当該ＣＤ－ＲＯＭの識別コードを示しているＱモード２とがある。Ｑモード１のＱチャネルは，Ｑモードが「１」に設定され，Ｑデータは，各８ビットのＴＮＯ，ポインタ，ＭＩＮ，ＳＥＣ，ＦＲＡＣ，ゼロ，Ｐ－ＭＩＮ，Ｐ－ＳＥＣ，Ｐ－ＦＲＡＣからなる。このうち，ＴＮＯには，情報トラック番号として「００」の数値が与えられる。
モード２のＱチャネルは，Ｑモード１のＱチャネル中に割り込まれるように割り当てられている。Ｑモード２のＱチャネルは，Ｑモードが「２」に設定され，Ｑデータは，当該ＣＤの識別コードを構成する各４ビットのＮ１ないしＮ１３，１２ビットのゼロ，８ビットのＡ－ＦＲＡＣからなり，ＴＮＯの情報は存在しない。
(b)　ユーザデータ領域におけるＱチャネル
ユーザデータ領域におけるＱチャネルには，主としてＣＤ－ＲＯＭ上のアドレスを示すＱモード１のＱチャネル，当該ＣＤ－ＲＯＭの識別コードを示しているＱモード２のＱチャネル，オーディオトラックが記録される場合に限りそのレコーディング情報を示しているＱモード３のＱチャネルとがある。Ｑモード１のＱチャネルは，Ｑモードが「１」に設定され，Ｑデータは，各８ビットのＴＮＯ，インデックス，ＭＩＮ，ＳＥＣ，ＦＲＡＣ，ゼロ，Ａ－ＭＩＮ，Ａ－ＳＥＣ，Ａ－ＦＲＡＣからなる。ＴＮＯは，情報トラック番号であって，「０１」ないし「９９」までの数値を与えることができる。Ｑモード２のＱチャネルは，所定の割合で割り当てられているが，その内容はリードイン領域におけるそれとほぼ同じであり，ＴＮＯの情報は存在しない。
Ｑモード３のＱチャネルもまた所定の割合で割り当てられているが，Ｑモード２と同様にＴＮＯの情報は存在しない。
なお，ユーザデータ領域におけるＦ２フレームには，制御バイトのテーブルのＱチャネルがいずれのモードであっても，再生の対象となるディジタルデータが記録されている。
(c)　リードアウト領域におけるＱチャネル


平成１７年（行ケ）第１０３０６号　特許取消決定取消請求事件
平成１７年７月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　Ｘ
訴訟代理人弁理士　高良尚志
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　二宮千久，塩崎進，小曳満昭，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７４６３９号事件について平成１６年４月１５日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：Ｘ（原告）
発明の名称：「遊技装置」
特許出願日：平成１０年４月１３日
設定登録日：平成１１年４月９日
特許番号：第２９１１８７２号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：平成１１年異議第７４６３９号
訂正請求日：平成１５年３月２５日（以下「本件訂正」といい，訂正後の明細書（甲５）を「訂正明細書」という。）
決定日：平成１６年４月１５日
決定の結論：「特許第２９１１８７２号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年５月１２日（原告に対し）
２　本件発明の要旨
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲（甲４）
【請求項１】種々の表示内容を連続的に変化させつつ表示し得る１又は２以上の表示手段と，その表示手段に前記表示内容を固定的に表示させるための表示固定手段とを有し，前記表示手段が固定的に表示した表示内容が所定の入賞条件を達成することと入賞とが対応するゲームを実行する遊技機であって，全ての賞又は一部の賞である内部当たり対象賞に関し，所定の内部当たり条件の達成によって，その内部当たり条件に対応する賞について内部当たり状態を設定する内部当たり設定手段と，内部当たり対象賞の一部又は全てである特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合においてその内部当たり状態が設定されている特定の賞に入賞しなかった場合に遊技者に内部当たり状態が設定されていることを報知する報知手段と，前記特定の賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に前記報知手段により報知される内容と同一又は類似の内容を遊技者に報知する疑似報知手段を備えることを特徴とする遊技装置。
【請求項２】上記遊技機が，外周面に複数のシンボルが表示され，回転停止状態において前記シンボルの１又は２以上を遊技者が視認し得る，回転自在に支持された回転体，及びその回転体を回転駆動するための回転駆動装置からなる１又は２以上の表示装置と，回転駆動されている前記回転体を停止させてシンボルを固定表示させるための表示固定装置とを有し，その表示固定装置によって停止した回転体における前記シンボルの種類とその停止位置が所定の入賞条件を達成することと入賞とが対応するスロットマシンである請求項１記載の遊技装置。【請求項３】特定の賞が複数種あり，特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合に報知手段によって報知される内容又は時期が，内部当たり状態が設定されている特定の賞の種類に応じ変る請求項１又は２記載の遊技装置。【請求項４】各特定の賞に対応した複数種の疑似報知内容又は疑似報知の時期を有する請求項３記載の遊技装置。
【請求項５】上記特定の賞の一部又は全てが，内部当たり状態が設定されていても入賞が確実ではなく，内部当たり状態が，所定の複数回のゲームにおいて入賞するまでの間又は入賞するまでの何回のゲームにおいても継続されるものである請求項１，２，３又は４記載の遊技装置。
(2)　本件訂正後の特許請求の範囲（請求項２ないし４については記載の変更はないので，請求項１及び５のみ摘示する。下線部分が訂正箇所。以下，本件訂正後の各請求項記載の発明を，請求項の番号に応じて「本件訂正発明１」などという。）【請求項１】種々の表示内容を連続的に変化させつつ表示し得る１又は２以上の表示手段と，遊技者の操作によりその表示手段に前記表示内容を固定的に表示させるための表示固定手段とを有し，前記表示手段が固定的に表示した表示内容が所定の入賞条件を達成することと入賞とが対応するゲームを実行する遊技機であって，全ての賞又は一部の賞である内部当たり対象賞に関し，所定の内部当たり条件の達成によって，その内部当たり条件に対応する賞について内部当たり状態を設定する
内部当たり設定手段と，
内部当たり対象賞の一部である特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合においてその内部当たり状態が設定されている特定の賞に入賞しなかった場合に，内部当たりの抽選が行われていると遊技者が思うような態様であって抽選に当選したような結果になる報知を行うことにより遊技者に内部当たり状態が設定されている
ことを報知する報知手段と，
前記特定の賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に，内部当たりの抽選が行われていると遊技者が思うような態様であって抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対
し行う疑似報知手段を備え，
前記特定の賞が，内部当たり状態が設定されていても入賞が確実ではなく，内部当たり状態が，所定の複数回のゲームにおいて入賞するまでの間又は入賞するまでのゲームにおいて継続されるものであることを特徴とする遊技装置。【請求項５】上記特定の賞に内部当たり状態が設定されるゲームの比率が１／１００乃至１／３００であり，上記疑似内部当たり状態が設定されるゲームの比率が１／１０乃至１／５０である請求項１，２，３又は４記載の遊技装置。
３　決定の要旨
(1)　本件訂正の許否について


決定は，以下のとおり，本件訂正発明１ないし５は，刊行物２及び３に記載された発明及び刊行物１に記載された発明に示される周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるから，独立特許要件を満たさず，本件訂正は認められないとした。
ア　引用刊行物
刊行物１：パチスロ必勝ガイド９８年５月号（株式会社白夜書房発行，本訴甲１）
刊行物２：特開平８－１１７３９０号公報（本訴甲２）刊行物３：特開平８－３３６６４２号公報（本訴甲３）
イ　刊行物に記載された発明
(ｱ)　刊行物１記載の発明
「種々の絵柄を連続的に変化させつつ表示し得る３個のリールを有するパチスロ
であって，
ボーナスフラグが成立したゲームの第３リールを止めた瞬間に，普段は消えているクレジットランプ上部のデジタルが回転を始め，そして，デジタルが「７」で停止すればビッグという告知を行うことにより遊技者にボーナスフラグが成立したこと
を告知するデジタルを備えるパチスロ」
(ｲ)　刊行物２記載の発明
「複数の図柄を可変表示する３個の可変表示部２～４と，遊技者がストップボタンを押圧操作することでその可変表示部２～４の可変表示動作を停止制御する制御部とを有し，前記可変表示部２～４に停止した図柄が有効化されている入賞ライン上で入賞組合わせに該当していればその入賞の種類に応じた枚数のメダルが払い出
されるゲームを実行する遊技機であって，
大ヒット，中ヒット及び小ヒットの内の大ヒット及び中ヒットである内部的当選役に関し，所定の内部的当選条件の達成によって，その内部的当選条件に対応する賞
について内部的当選状態を設定する制御部と，
内部的当選役の一部であるビッグボーナスに内部的当選状態が設定されている場合においてその内部的当選状態が設定されているビッグボーナスに入賞しなかった場合に，リーチ目を出現させることにより遊技者に内部的当選状態が設定されている
ことを報知する報知手段を備え，
前記ビッグボーナスが，内部的当選状態が設定されていても入賞が確実ではなく，内部的当選状態が，所定の複数回のゲームにおいて入賞するまでのゲームにおいて
継続されるものである遊技装置」
(ｳ)　刊行物３記載の発明
「種々の識別情報を連続的に変化させつつ表示し得る３個の可変表示部と，その可変表示部に前記識別情報を可変開始させた後，表示結果を導出表示させる制御を行う可変表示制御手段とを有し，前記可変表示部が可変停止された状態の識別情報が予め定められた特定の識別情報の組合わせとなり表示結果が予め定められた表示態様となった場合には，特定遊技状態が発生して大当たり状態を実行する遊技機で
あって，
ＣＲＮＤ１の値を抽出し，その抽出値が「３」のときには大当たりを事前決定する
ＣＰＵと，
大当たりが事前決定されている場合に，移動中のキャラクタ５５の動作がさらに継続される報知を行うことにより遊技者に大当たりが事前決定されていることを報知
するキャラクタを用いた報知方法と，
大当たりが事前決定されていない場合に，ＣＲＮＤＹＯＫの抽出値が「０」～「３」，「５００」～「５０３」及び「８００」である場合に，偽りの大当たりを
設定する手段と，
偽りの大当たりが設定されている場合に，キャラクタ５５が画面の左横へ戻って消える偽りの大当たり予告であることを認識することができる報知を遊技者に対し行
う偽りの大当たり予告を備える遊技装置」
ウ　本件訂正発明１と刊行物２記載の発明との対比，判断
(ｱ)　一致点
「種々の表示内容を連続的に変化させつつ表示し得る１又は２以上の表示手段と，遊技者の操作によりその表示手段に前記表示内容を固定的に表示させるための表示固定手段とを有し，前記表示手段が固定的に表示した表示内容が所定の入賞条件を達成することと入賞とが対応するゲームを実行する遊技機であって，一部の賞である内部当たり対象賞に関し，所定の内部当たり条件の達成によって，その内部当たり条件に対応する賞について内部当たり状態を設定する内部当たり設
定手段と，
内部当たり対象賞の一部である特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合においてその内部当たり状態が設定されている特定の賞に入賞しなかった場合に，報知を行うことにより遊技者に内部当たり状態が設定されていることを報知する報知
手段を備え，
前記特定の賞が，内部当たり状態が設定されていても入賞が確実ではなく，内部当たり状態が，所定の複数回のゲームにおいて入賞するまでのゲームにおいて継続さ
れるものである遊技装置である点」
(ｲ)　相違点
〈相違点１〉
「本件訂正発明１は，特定の賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に，抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段を備えているのに対し，刊行物２記載の発明には，このような疑似内部当たり設定手段，及び疑似報知手段を備
えていない点」
〈相違点２〉
「報知の態様について，本件訂正発明１は，内部当たり対象賞の一部である特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合においてその内部当たり状態が設定されている特定の賞に入賞しなかった場合の報知も，疑似報知の場合も，内部当たりの抽選が行われていると遊技者が思うような態様であって，それぞれ，抽選に当選したような結果，抽選が外れたような結果になる報知を行うのに対し，刊行物２記
載の発明はこのような報知手段を備えていない点」
(ｳ)　相違点についての判断
〈相違点１〉
「刊行物３記載の発明には，…相違点１の本件訂正発明１の主要部分の構成である「内部当たり対象賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に，抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」という構成，が備わっているものと認められる。


また，刊行物２記載の発明も，刊行物３記載の発明も，共に，「種々の表示内容を連続的に変化させつつ表示し得る１又は２以上の表示手段」を有する，極めて近似した遊技機乃至遊技装置に関するものである以上，刊行物２記載の発明の内部当たり対象賞の一部である特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合においてその内部当たり状態が設定されている特定の賞に入賞しなかった場合に，刊行物３記載の発明を適用し，刊行物２記載の発明に，「特定の賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する」という構成を持つ「疑似内部当たり設定手段」，及び「疑似内部当たり状態が設定されている場合に，抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う」という構成を持つ「疑似報知手段」を備えさせ，刊行物２記載の発明を相違点１の本件訂正発明１のように構成することは，当業者が格別創意工夫を要することではないというべきである。
また，相違点１に関し，本件訂正発明１の効果が，刊行物２記載の発明及び刊行物３記載の発明の各効果の総和以上の格別なものとは認められない。」
〈相違点２〉
「本件訂正発明１における疑似報知が擬似であることが遊技者にわかるためには，少なくとも昀初は正しいものなのかそれとも疑似なのかの区別が付かないが，昀終的な報知により本当のものか疑似のものかがわかる報知でなければならない。すなわち，昀初はどちらかわからない状態をしばらく続け遊技者の興味を引きつけ，昀後に結果を報知する。抽選が行われていると思わせる態様は，まさにこのような態様の一種であって，抽選により，どのような結果が出るか分からないための期待感，気（興趣）を持たせるための常套手段として，遊技機の分野に広く用いられているものである。たとえば，パチンコ機の分野における，抽選による内部当たりが既に行われたとしても，可変表示器を回転させることにより，その回転中はあたかも抽選が行われているように見せかけ，回転の停止に伴って抽選の結果を表示することは慣用されている事項であり，刊行物１記載の発明においても，このように見せかけ（あたかも抽選が行われているように見える形態，即ちデジタルが回転している状態），内部当たりの種類を報知することが行われている。しかも，報知にこのような手段を採用することに格別な技術的工夫を要するものとはいえない。そうすると，刊行物２記載の発明において，刊行物３記載の発明のような内部当たりの疑似報知を採用するにあたって，上記刊行物１記載の発明のような周知技術を採用して本件訂正発明１の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者の設計的事項程度のことというべきである。
また，相違点１，２に関し，本件訂正発明１の効果が，刊行物２記載の発明，刊行物３記載の発明，及び周知技術の各効果の総和以上の格別なものとは認められない。」
エ　本件訂正発明５と刊行物２記載の発明との対比，判断「本件訂正発明５と刊行物２記載の発明とを対比すると，両者間には，上記に記した請求項１に係る発明の相違点１，２の他に，本件訂正発明５が，上記特定の賞に内部当たり状態が設定されるゲームの比率が１／１００乃至１／３００であり，上記疑似内部当たり状態が設定されるゲームの比
率が１／１０乃至１／５０である，
のに対し，
刊行物２記載の発明が，かかる構成を備えていない，
という新たな相違点があるものと認められる。
しかし，この新たな相違点の本件訂正発明５の構成は，内部当たり，疑似内部当たりをどの程度の割合で設定するかという数値の限定であり，単にその良好な範囲を設定しているだけであるから，当業者の設計的事項というべきものであり，当業者が適宜採用し得る事項にすぎない。
したがって，本件訂正発明５は，刊行物２及び３記載の発明，及び刊行物１記載の発明のような周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
また，本件訂正発明５の効果が，刊行物２及び３記載の発明，及び刊行物１記載の発明のような周知技術の各効果の総和以上の格別なものとは認められない。」オ　本件訂正発明２ないし４と刊行物２記載の発明との対比，判断「本件訂正発明２ないし４に係る各発明のうち，訂正されていない各構成，すなわち，引用構成を除く各構成，についてみると，本件訂正発明２は，…当業者が格別創意工夫を要するものではなく，本件訂正発明３は，…刊行物１に記載されたものであり，本件訂正発明４は，…当業者が格別創意工夫を要するものではない。一方，引用構成である本件訂正発明１は，…当業者が格別創意工夫を要するものではない。そうすると，本件訂正発明２ないし４は，それぞれ，訂正されていない各構成と引用構成とからなるものであるから，当業者が格別創意工夫を要するものではないというべきである。」
カ　本件訂正の許否についての結論
「本件訂正発明１ないし５は，当業者が刊行物２，３に記載される各発明，及び刊行物１に記載される発明のような周知技術に基いて容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
したがって，当該訂正は，平成１１年改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する特許法１２６条４項の規定に適合しないので，当該訂正は認められない。」
(2)　本件訂正前の請求項１ないし５に係る発明について続いて，決定は，本件訂正前の請求項１ないし５に係る発明について，刊行物１ないし３に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，いずれも特許法２９条２項に違反するものであるとした。
第３　原告の主張の要点
１　本件訂正発明１について
(1)　相違点１の判断の誤り
ア　決定は，刊行物３記載の発明における「偽りであることを認識できる偽りの大当たり予告」が本件訂正発明１の「抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」に相当するとした上で，相違点１に係る本件訂正発明１の疑似内部当たり設定手段と疑似報知手段は刊行物３記載の発明に備わっていると判断した。


しかしながら，刊行物３記載の発明においては，偽りの大当たり予告の報知は原則的に全て偽りであるとは認識できない態様で行うものとされ，その一部について，「偽りであることを認識できる偽りの大当たり予告」の報知を行ってもよいとされているにすぎない（１０頁１７欄３４行～３７行，１１頁１９欄３３行～４２行，１３頁２３欄１行～１９行）。他方，本件訂正発明１の疑似報知手段の場合，疑似内部当たり状態が設定されているときに行う報知は，抽選が外れたような結果になる報知のみであり，疑似報知と認識できない報知を行うことはない。刊行物３には，偽りの大当たり予告の大部分を偽りであると認識できない態様で報知し，その一部を偽りであることを認識できる態様で報知するという構成は開示されているが，偽りの大当たり予告の全てを偽りであることを認識できる態様で報知するという本件訂正発明１の疑似報知手段の構成についての開示はない。したがって，刊行物３記載の発明には，本件訂正発明１における疑似報知手段の構成が備わっているとはいえない。
イ　決定は，刊行物２記載の発明と刊行物３記載の発明は極めて近似した遊技機ないし遊技装置であるとしている。
しかしながら，刊行物２記載の発明では，遊技者のストップボタン押圧操作に応じ，可変表示部の停止図柄が入賞組合せに該当する場合と該当しない場合があり，ビッグボーナスについての内部的当選状態は，所定の複数回のゲームにおいて入賞するまでのゲームにおいて継続される。これに対し，刊行物３記載の発明では，ある回の可変表示が大当たりか外れかは打玉が始動口に入賞して検出した時点で事前決定されるので，大当たり予告報知があれば自動的に可変表示が大当たりとなり，外れの場合は自動的に外れる。刊行物３記載の発明は，大当たり予告の報知があった場合に，可変表示の入賞の成否は遊技者の操作に依存せず，入賞せずに次回に持ち越すこともないという点で，刊行物２記載の発明とは異なる。したがって，決定がいうように刊行物３記載の発明を刊行物２記載の発明に容易に適用することはできず，刊行物２及び３記載の発明に基づき，相違点１の構成が容易に得られるものではない。
ウ　刊行物３記載の発明においては，前記のとおり，偽りの大当たり予告報知があると，偽りと示さずとも報知終了後に大当たり入賞しなければ偽りであると遊技者に直ちにわかり，真の大当たり予告報知があると自動的に大当たりとなるのであるから，真の大当たり予告を偽りと誤認して別の遊技装置に替わることにより遊技者が入賞を逸することはあり得ない。
しかしながら，刊行物２記載の発明に係る遊技装置における特定の賞は，内部当たり状態が設定されていても，遊技者の操作により表示内容が所定の入賞条件を達成しなければ入賞とならず，その入賞は確実ではない。しかも，入賞するまでのゲームにおいて内部当たり状態が継続される。
そのため，前記のように刊行物２の発明に刊行物３の発明を適用した場合，特定の賞に内部当たり状態が設定されているにもかかわらず，例えば数ゲームにわたり入賞しないことにより，遊技者が内部当たり状態が設定されていないと判断して別の遊技装置に替わってしまい，別の遊技者に入賞を与えてしまう可能性が生じるという問題がある。
これに対し，本件訂正発明１においては，特定の賞について疑似内部当たり状態が設定された場合に行う報知は全て抽選が外れたような結果になる報知であるため，特定の賞について内部当たり状態の設定が行われているか行われていないかを遊技者は明確に知ることができる。そのため，特定の賞について内部当たり状態設定の報知があった場合，報知後の数ゲームにわたり入賞しないことなどにより疑似報知と誤認し，別の遊技装置に替わって特定の賞に入賞するチャンスを逃すことを確実に防ぐことができる。また，報知後は特定の賞の入賞条件を達成する表示内容を固定表示するように狙って操作することにより，特定の賞への入賞を早期に実現して利益増大を図ることができる。
このように，本件訂正発明１の効果は，刊行物２及び３記載の発明の効果の総和を越え，両者から容易には予測し得ないものである。
(2)　相違点２の判断の誤り
刊行物１に記載されているとおり，抽選結果が決まっていてもあたかも抽選を行っているように見せて期待感を持たせる手法自体は，周知技術である。しかしながら，本件訂正発明１は，相違点２の構成を相違点１の構成に組み合わせることによって，特定の賞に内部当たり状態が設定されていてその賞に入賞しなかった場合も，疑似内部当たり状態が設定された場合も，内部当たりの抽選が行われているような態様の報知により遊技者に内部当たり状態設定の期待を抱かせて興味を引きつけることができる。そして，それぞれの場合に当選及び外れの結果を報知することにより，特定の賞について内部当たり状態の設定が行われているか行われていないかを遊技者に明確に知らせ，相違点１に関する効果を高めている。本件訂正発明に係る相違点２に相違点１を組み合わせた構成は，刊行物２及び３記載の発明に基づき容易に得られるものではなく，その効果は刊行物２及び３記載の発明の効果の総和を越え，両者から容易には予測し得ない。(3)　以上のとおり，本件訂正発明１は，刊行物２及び３記載の発明並びに刊行物１記載の発明に示される周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものではなく，本件訂正発明１が特許法２９条２項の規定に違反するとした決定の判断は誤りである。
２　本件訂正発明４について
本件訂正発明４の「各特定の賞に対応した複数種の疑似報知内容又は疑似報知の時期を有する」という構成は，刊行物１ないし３のいずれにも開示はなく，この構成により遊技者に与える内部当たり状態設定の期待の種類を豊富化して遊技の興味をより高めることができるものである。刊行物１記載の発明においては，内部当たり設定自体の報知内容が２種類あるが，疑似内部当たりの種類が２種類あるわけではない。刊行物３にも，大当たりの種類が複数あり，疑似報知の種類も複数存在するという構成は記載されていない。
したがって，本件訂正発明４が特許法２９条２項に違反するとの決定の判断は誤りである。
３　本件訂正発明５について
刊行物３記載の発明において偽りの大当たり予告の報知を行う確率は9/900であり，偽りとわかるように偽りの大当たり予告の報知を行うものとなし得るのはそのうちの一部である。このような構成を刊行物２記載の発明に適用した場合に問題が生じるのは前記のとおりである。特定の賞に内部当たり状態が設定されるゲームの比率と疑似内部当たり状態が設定されるゲームの比率が本件訂正発明５の数値（内部当たり状態が設定されるゲームの比率が1/100ないし1/300，疑似内部当たり状態が設定されるゲームの比率が1/10ないし1/50）である場合，前記問題点を解決し得る上，好適な頻度の疑似報知によって遊技者の興味を継続的に引きつけることができる。
したがって，本件訂正発明５が特許法２９条２項に反するとした決定の判断は誤りである。
４　結論


本件訂正発明１ないし５は，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件訂正は認められないとした決定の判断は誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　本件訂正発明１について
(1)　相違点１の判断の誤りに対して
ア　決定は，刊行物３には，本件訂正発明１と刊行物２記載の発明との相違点１である「内部当たり対象賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に，抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」という構成，つまり「偽りの大当たり予告」（疑似報知）を行うという技術思想，及び「遊技者に偽りの大当たり予告であることを認識させる」という具体的な態様が刊行物３に開示されていると認定したものであって，決定の認定に誤りはない。
イ　刊行物２記載の発明と刊行物３記載の発明は，遊技機としては異なるタイプであるが，同じ遊技機分野であれば他のタイプの技術を付加又は置換しようとする動機付けは常に存在するといえるので，遊技機分野における他のタイプの技術を参考にし，それを採用しようとすることは，当業者の通常の創作能力の発揮程度のことである。
ウ　原告は，本件訂正発明１の作用効果は，刊行物２及び３記載の発明から予測し得ない格段のものであると主張する。
しかし，本件訂正発明１のように，疑似報知手段により疑似報知を行うことは，「遊技者に内部当たり状態設定の期待をいだかせて継続的に興味を引きつけ，遊技のメリハリを強めること」（訂正明細書の段落【００９５】）であり，これは遊技者に期待を持たせるための一種の演出であるということができる。刊行物３（甲３）記載の発明も，偽りの大当たり予告という演出を採用することによって，「遊技者の遊技に対する意欲を向上させることができ，さらに，遊技者の興趣を向上させることができる」（段落【０１３２】，【０１３３】）ものである。そうすると，本件訂正発明１の作用効果は，刊行物３記載の発明から予測することができるものということができる。
また，刊行物２記載の発明は，内部当たり状態の設定が行われた場合に遊技者にそれを知らせるために報知するものであるから，刊行物２記載の発明に刊行物３記載の発明を適用するに当たり，抽選が行われていると遊技者が思うような態様で報知を行う周知の手段（例えば，刊行物１記載の発明）を採用して，刊行物３記載の発明のように，偽りの大当たり予告報知が行われた場合にそれが演出であったことを遊技者が認識できるようにすることは，当業者が格別困難なく採用し得ることである。しかも，本件訂正発明１は，疑似報知の場合を含めたとしても，昀終的に内部当たり状態（内部当選か否か）の報知をしている点で，刊行物２記載の発明のような内部当たり状態（内部当選か否か）の報知をしているものと変わるところはない。
そうすると，本件訂正発明１の作用効果は，刊行物３記載の発明を刊行物２記載の発明に適用した場合にも，刊行物２及び３記載の発明並びに周知技術から予測できるものである。
(2)　相違点２の判断の誤りに対して
原告は，本件訂正発明に係る相違点２に相違点１を組み合わせることにより格別の効果が生じると主張するが，上記のとおり，本件訂正発明１の作用効果は，刊行物２及び３記載の発明並びに周知技術から予測し得るものであり，原告の主張は失当である。
(3)　したがって，本件訂正発明１が，刊行物２及び３記載の発明及び周知技術に基づいて容易に発明し得るものであるとした決定の判断に誤りはない。
２　本件訂正発明４について
本件訂正発明４は，複数種の特定の賞の報知内容を特定の賞の種類に応じ変えるという構成を備えているものであり，この構成により遊技者に与える内部当たり状態設定の期待の種類を豊富化して遊技の興味をより高めることができるものであることは明白であるので，原告の主張は失当である。
３　本件訂正発明５について
原告は，本件訂正発明５は，好適な頻度の疑似報知によって遊技者の興味を継続的に引きつけることができるなどの格別な作用効果を奏すると主張する。しかしながら，刊行物３記載の発明の技術思想である内部当たりの「大当たり予告」（報知）と共に「偽りの大当たり予告」（疑似報知）を行うという点を，刊行物２記載の発明に適用する際，内部当たり，疑似内部当たりをどの程度の割合で設定するかは，当業者の設計的事項にすぎない。原告の主張する本件訂正発明５の作用効果は，「大当たり予告」（報知），「偽りの大当たり予告」（疑似報知）を行うこと自体の作用効果であり，格別な作用効果ということはできない。したがって，本件訂正発明５の進歩性に関する決定の判断に誤りはない。
４　結論
以上のとおりであるから，本件訂正発明１ないし５は，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件訂正は認められないとした決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件訂正発明１について
(1)　相違点１の判断の誤りについて
ア　原告は，刊行物３記載の発明における「偽りであることを認識できる偽りの大当たり予告」が本件訂正発明１の「抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」に相当するとした決定の判断は誤りであると主張する。(ｱ)　そこで，検討するに，本件訂正発明に係る特許請求の範囲請求項１には，以下の記載がある。
「全ての賞又は一部の賞である内部当たり対象賞に関し，所定の内部当たり条件の達成によって，その内部当たり条件に対応する賞について内部当たり状態を設定
する内部当たり設定手段と，
内部当たり対象賞の一部である特定の賞に内部当たり状態が設定されている場合においてその内部当たり状態が設定されている特定の賞に入賞しなかった場合に，内部当たりの抽選が行われていると遊技者が思うような態様であって抽選に当選したような結果になる報知を行うことにより遊技者に内部当たり状態が設定されている
ことを報知する報知手段と，
前記特定の賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に，内部当たりの抽選が行われていると遊技者が思うような態様であって抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対
し行う疑似報知手段を備え，」


上記記載によれば，本件訂正発明１では，特定の賞について「内部当たり」状態が設定されるとともに，当該特定の賞に内部当たり状態が設定されていない場合にも遊技者の興味を引きつけるため，「疑似内部当たり」状態を設定し，いずれの状態についても，内部当たりの抽選が行われていると競技者に思わせるような態様で報知を行い，「疑似内部当たり」の場合には，抽選が外れたような結果になる態様で競技者に対する報知が行われるものと認められる。
(ｲ)　次に，刊行物３には以下の記載がある。
(a)「請求項１に記載の本発明によれば，特定の表示態様が表示結果として導出表示される予定となっている回の可変表示以前の段階から，特定の表示態様が表示されることが遊技者に報知可能にされる。その報知は，特定の表示態様が表示結果として導出表示されない予定となっている場合であってもある確率で行われるため，報知が行われる頻度が高くなる。このため，遊技者の遊技意欲を低下させることなく，遊技者の期待感を高めることができ，可変表示の面白さを十分に演出し遊技者の期待感及び興趣をより一層向上させることができる遊技機を提供し得るに至った。」（段落【０１４７】）
(b)「図１３は，第２実施例による可変表示装置４の可変表示制御を示すフローチャートである。この可変表示制御においては，大当たり予告の報知が，音，キャラクタ，音及びキャラクタの３種類のいずれかにより行われる。音による予告報知は，音出力装置５２によって行われ，キャラクタによる予告報知は，可変表示装置４によって行われる。」（段落【００９１】）
(c)「「大当たり以外」の場合は，Ｃ   ＲＮＤＹＯＫの抽出値と，「報知方法」との関係が以下のように定められている。抽出値が「０」～「３」である場合には，音による大当たり予告の報知を行う。抽出値が「５００」～「５０３」である場合には，キャラクタによる偽りの大当たり予告の報知を行う。抽出値が「８００」である場合には，音及びキャラクタの両方による偽りの大当たり予告の報知を行う。抽出値が「４」～「４９９」，「５０４」～「７９９」，「８０１」～「８９９」の場合には，偽りの大当たり予告の報知をしない。」（段落【００９７】）(d)「ＳＡ７において，大当たり予告を終了させる条件としては，第１実施例と同様に，真の大当たり予告の場合には大当たりが発生する回の可変表示が行われたこと，偽りの大当たり予告の場合にはリーチ表示が所定回数行われたこと，あるいは大当たり予告フラグがセットされてから所定時間経過したこと，あるいは，可変表示が所定回数行われたこと等が考えられる。」（段落【０１０９】）(e)「図１６～図１９は，大当たり予告の報知方法の具体例を示す説明図である。まず，キャラクタを用いた報知方法の例を説明する。図１６には，音及びキャラクタの両方を用いた具体的な報知方法が示される。この図１６においては，始動記憶表示器６の始動記憶状態と，各始動記憶に対応する可変表示部５の表示内容及び音の内容とが図中の丸数字によって関連づけられて示されている。図中に示される可変表示部５には，左可変表示部５ａ，中可変表示部５ｂ，右可変表示部５ｃのそれぞれに図柄が可変表示される。この場合には，３つ目の始動記憶③が大当たりとなることが事前に決定されている。まず，１つ目の始動記憶①に対応して「ヤッター」という音のみが報知される（上段①参照）。そして，２つ目の始動記憶②に対応して，「ヤッター」という音の報知がなされるとともに，所定の人形状のキャラクタ５５が可変表示部５の画面の左横から出現し，そのキャラクタ５５が時間経過に伴って左から右へ向かって移動する（中段②参照）。このキャラクタ５５の移動の動作は左，中，右の可変表示部５ａ，５ｂ，５ｃの変動が停止した後も継続して行われる。そして，３つ目の始動記憶③に対応して，音の報知がなされるとともに，移動中のキャラクタ５５の動作がさらに継続される。この例では，キャラクタ５５が手を上げる動作をさらに行う。」（段落【０１１６】～【０１１７】）(f)「また，偽りの大当たり予告の報知の場合に限り，その大当たり予告報知の昀後の回のリーチ表示において，キャラクタ５５が画面の左横へ戻って消えるようにしてもよい。このようにすれば，遊技者は，偽りの大当たり予告であることを認識することができる。」（段落【０１１８】）
上記記載によれば，刊行物３記載の発明では，遊技者の遊技意欲を低下させないようにするために，「大当たり予告」とともに「偽りの大当たり予告」を設定し，一定回数のリーチ表示，大当たり予告フラグのセット後の一定時間の経過，一定回数の可変表示の後に「偽りの大当たり予告」を終了するとともに，音及びキャラクタの両方を用いて「偽りの大当たり予告」の報知を行う場合には，当該キャラクタが当初は左から右に向かって移動し，その後「キャラクタ５５が画面の左横へ戻って消える」ことにより，偽りの大当たり予告の報知であることが競技者に認識できるようになっているものと認められる。
(ｳ)　上記(ｱ)及び(ｲ)によれば，刊行物３記載の発明における「偽りの大当たりを設定する手段」「キャラクタ５５が画面の左横に戻って消える偽りの大当たり予告であることを認識することができる」「偽りの大当たり予告」は，その機能に照らすと，それぞれ本件訂正発明１の「疑似内部当たり設定手段」「抽選が外れたような結果になる」「疑似報知手段」に相当するものと認められ，刊行物３記載の発明の「偽りであることを認識できる偽りの大当たり予告」が本件訂正発明１の「抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」に相当するとした決定の判断には誤りはないというべきである。そうすると，刊行物３記載の発明は，本件訂正発明１の相違点１に係る「内部当たりの対象賞について内部当たり状態の設定がない場合に，所定の疑似内部当たり条件の達成によって，疑似内部当たり状態を設定する疑似内部当たり設定手段と，疑似内部当たり状態が設定されている場合に，抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」を備えているということができる。


(ｴ)　これに対し，原告は，刊行物３記載の発明においては，偽りの大当たり予告の一部について偽りであることを認識できるにすぎないのであるから，疑似報知と認識できない報知を行うことはない本件訂正発明１とは異なると主張する。しかしながら，刊行物３の段落【００９７】【０１０９】【０１１８】によれば，刊行物３記載の発明においては，音及びキャラクタを用いて大当たり予告が「偽り」であったことが直接的に報知されるばかりではなく，一定回数のリーチ表示，大当たり予告フラグのセット後の一定時間の経過，一定回数の可変表示を行った後に偽りの大当たり予告を終了させることにより，遊技者が大当たり予告が偽りであったと認識し得る構成となっているものと認められ，同発明においても，大当たり予告が偽りであることは遊技者に認識し得る態様で報知が行われるというべきである。
また，仮に，原告の主張するとおり，偽りの大当たり予告の一部について偽りであることを認識し得ないとしても，「偽りの大当たり予告」であると認識し得る報知が行われた場合に，これが本件訂正発明１の「抽選が外れたような結果になる報知を遊技者に対し行う疑似報知手段」に相当することには変わりはないというべきである。
さらに，偽りの大当たり予告の一部について偽りであることを遊技者が認識できないようにするか，その全部について偽りであることを認識できるようにするかは設計事項にすぎないというべきであり，本件訂正発明１のように，疑似報知と認識できる報知をすべて行う構成にすることは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。
イ　次に，原告は，刊行物２記載の発明では，遊技者のストップボタン押圧操作に応じ，内部的当選状態は，所定の複数回のゲームにおいて入賞するまでのゲームにおいて継続されるのに対し，刊行物３記載の発明では，大当たり予告の報知があった場合に，可変表示の入賞の成否は遊技者の操作に依存せず，入賞せずに次回に持ち越すこともないのであるから，刊行物２記載の発明と刊行物３記載の発明とは，極めて近似した遊技機ないし遊技装置であるとはいえないと主張する。(ｱ)　しかしながら，刊行物２記載の発明は，「電子回路により遊技態様を制御する遊技機，特に複数の図柄（シンボル）を可変表示する可変表示部を備えたスロットマシン，いわゆるパチスロ，及びパチンコ機等の弾球遊技機を含む遊技機」（段落【０００１】）に関するものであり，スロットマシンのみならず，パチンコ機等の弾球遊技機にも広く適用できることが示されている。他方，刊行物３には，「パチンコ遊技機やコイン遊技機あるいはスロットマシン等で代表される遊技機に関し」（段落【０００１】），「以下の実施例においては，遊技機の一例としてパチンコ遊技機を示すが，本発明はこれに限らず，たとえばコイン遊技機やスロットマシン等であってもよく，表示状態が変化可能な可変表示部を有する可変表示装置を含み，前記可変表示部により表示される複数の表示結果が予め複数種類定められた特定の表示態様のうちのいずれかになった場合に所定の遊技価値が付与可能となる遊技機であれば，すべてに適用することが可能である。」（段落【００１１】）と記載されている。
上記各記載によれば，刊行物２及び３記載の発明は，いずれもパチンコ遊技機，スロットマシン等にも広く適用できることが開示されており，同一の技術分野に属するものであるということができる。
(ｲ)　また，刊行物３記載の発明は，真の大当たり予告とともに，偽の大当たり予告を設けることにより，大当たり報知が行われる頻度を高くして，「遊技者の遊技意欲を損なわせることなく，可変表示装置による可変表示の面白さを十分に演出し，遊技者の期待感及び興趣をより一層向上させる」（段落【０００６】）ことができるようにしたものと認められる。他方，刊行物２記載の発明は，内部的当選状態を報知する手段を設けることにより，「ゲームの興趣を向上させた遊技機を提供すること」を目的とするものであるというのであるから，刊行物２記載の発明と刊行物３記載の発明とは，共通の目的を有することは明らかである。(ｳ)　以上によれば，刊行物２及び３記載の発明はその技術分野や発明の目的を共通にするものであり，きわめて近似した遊技機に関するものであるということができ，原告が主張するような両発明の差異は刊行物３記載の発明を刊行物２記載の発明に適用することを何ら阻害するものではないというべきである。ウ　原告は，本件訂正発明１では，特定の賞について疑似内部当たり状態が設定された場合には，全て抽選が外れたような結果になる報知がなされるため，競技者は内部当たり状態の設定が行われていることを明確に知ることができ，別の遊技装置に替わって特定の賞に入賞するチャンスを逃すことを確実に防ぐことができるという効果があり，この効果は刊行物２及び３記載の発明から容易に予測し得ないと主張する。
しかしながら，本件訂正発明１がそのような効果を有するとしても，その作用効果は，刊行物３記載の発明の「内部当たり設定手段」及び「疑似内部当たり設定手段」の設定，報知に係る構成を刊行物２記載の発明に適用し，本件訂正発明１のような構成とすることにより，当然に奏するものであるから，当業者であれば容易に予測し得るものというべきである。
(2)　相違点２の判断の誤りについて
相違点２は，「内部当たりの抽選が行われていると競技者が思うような態様で」内部当たり状態及び疑似内部当たり状態の報知を行うとの構成に係るものであるところ，原告は，本件訂正発明１に係る相違点２に相違点１を組み合わせた構成は刊行物２及び３記載の発明に基づき容易に得られるものではなく，その効果は刊行物２及び３記載の発明の効果の総和を越え，両者から容易には予測し得ないと主張する。
しかしながら，遊技装置において既に内部当たりかどうかの抽選が行われたとしても，遊技者の興味を引くため，あたかも抽選が行われていると思われる表示を行うことは，原告も認めるとおり，周知の技術であり，本件訂正発明１においてそのような構成を採用したことについて進歩性は認められない。また，相違点２に係る構成が奏する作用効果について，原告は，遊技者の興味を引きつけるとともに，特定の賞について内部当たり状態にあるかどうかを明確に知ることができると主張するが，そのような作用効果は本件訂正発明１の相違点２に係る構成がまさに意図するものであって，予測可能な作用効果であるということができる。
(3)　以上のとおり，本件訂正発明１は，刊行物２及び３記載の発明並びに刊行物１記載の発明に示される周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであり，本件訂正発明１が特許法２９条２項の規定に違反するとした決定の判断に誤りはない。
２　本件訂正発明４について
原告は，本件訂正発明４の「各特定の賞に対応した複数種の疑似報知内容又は疑似報知の時期を有する」という構成は，刊行物１ないし３のいずれにも開示はないのであるから，同発明は進歩性を有すると主張する。


平成１６年(行ケ)第３２５号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年１０月１９日口頭弁論終結
判決
原            告       　ビーエーエスエフアクチェンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁理士         江藤聡明
同          　　　佐竹和子
被            告     　　特許庁長官　小川洋
指定代理人     　　　　　石井あき子
同                　井出隆一
同               　一色由美子
同          宮下正之
主文
１　特許庁が異議２００２－７０８６５号事件について平成１６年３月４日にした決定中，「特許第３２１６６４６号の請求項２ないし４，６，７，１０ないし１２に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　主文１と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　主文２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「熱伝導性の僅少なポリウレタン硬質発泡プラスチックの製造法」とする特許第３２１６６４６号の特許（平成２年１０月５日出願，平成１３年８月３日設定登録，優先日平成元年１０月６日，優先権主張国ドイツ。以下「本件特許」といい，願書に添付した明細書及び図面を「本件明細書」という。請求項の数は１３である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００２－７０８６５号事件として審理した結果，平成１６年３月４日，「特許第３２１６６４６号の請求項２ないし１３に係る特許を取り消す。同請求項１に係る特許を維持する。」との決定をし，同年３月２４日，その決定の謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件請求項２ないし１３に係る発明は，いずれも当業者が容易に実施することができる程度に記載されているとは認められないので，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条３項に規定する要件を満たしていないとするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１６年８月５日付けで，本件明細書につき，特許請求の範囲の記載の訂正を含む訂正審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００４－３９１８８号事件として審理し，その結果，平成１６年９月６日にその請求のとおり訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件訂正審決による訂正前の請求項２ないし１３の内容【請求項２】ａ）有機および／または変性有機ポリイソシアネートと，ｂ）少なくとも２個の反応性水素原子を有する少なくとも１種の高分子量化合物，および必要の場合には
ｃ）低分子量連鎖延長剤および／または架橋剤とを，
ｄ）発泡剤，
ｅ）触媒，および必要の場合には
ｆ）助剤および／または添加剤
の存在で反応させることにより熱伝導性僅少ポリウレタン硬質発泡プラスチッ
クを製造する方法において，
発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンの混合物，
ｄ２ｉｉ）シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な沸点３５℃未満の少なくとも１種の化合物および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
からなる沸点５０℃未満の混合物を用い，
有機ポリイソシアネート（ａ）としてジフェニルメタンジイソシアネートおよび３０～８０重量％のジフェニルメタンジイソシアネート異性体を含有するポリフェニル－ポリメチレン－ポリイソシアネートからなる混合物を用い，高分子量化合物（ｂ）としてヒドロキシル価が１５０～８５０で且つ２～８官能性である少なくとも１種のポリヒドロキシル化合物を用い，そして反応により得られる前記熱伝導性僅少ポリウレタンの熱伝導率が０．０２４Ｗ／ｍ・Ｋ以下であることを特徴とする製造法。
【請求項３】ａ）有機および／または変性有機ポリイソシアネートと，ｂ）少なくとも２個の反応性水素原子を有する少なくとも１種の高分子量化合物，および必要の場合には
ｃ）低分子量連鎖延長剤および／または架橋剤とを，
ｄ）発泡剤，
ｅ）触媒，および必要の場合には
ｆ）助剤および／または添加剤
の存在で反応させることにより熱伝導性僅少ポリウレタン硬質発泡プラスチッ
クを製造する方法において，
発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）構成成分（ｂ）１００重量部当たり，
ｄ２ｉ）２～２２重量部の，シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンとの混合物，
ｄ２ｉｉ）０．１～１８重量部の，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な沸点３５℃未満の少なくとも１種の低沸点化合物および２～５重量部の水
を含有する沸点５０℃未満の混合物を用い，
有機ポリイソシアネート（ａ）としてジフェニルメタンジイソシアネートおよび３０～８０重量％のジフェニルメタンジイソシアネート異性体を含有するポリフェニル－ポリメチレン－ポリイソシアネートからなる混合物を用い，高分子量化合物（ｂ）としてヒドロキシル価が１５０～８５０で且つ２～８官能性である少なくとも１種のポリヒドロキシル化合物を用い，そして反応により得られる前記熱伝導性僅少ポリウレタンの熱伝導性が０．０２４Ｗ／ｍ・Ｋ以下であることを特徴とする製造法。
【請求項４】ａ）有機および／または変性有機ポリイソシアネートと，ｂ）少なくとも２個の反応性水素原子を有する少なくとも１種の高分子量化合物，および必要の場合には
ｃ）低分子量連鎖延長剤および／または架橋剤とを，
ｄ）発泡剤，
ｅ）触媒，および必要の場合には
ｆ）助剤および／または添加剤
の存在で反応させることにより熱伝導性僅少ポリウレタン硬質発泡プラスチッ
クを製造する方法において，
発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）


ｄ２ｉ）シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンの混合物，および
ｄ２ｉｉ）アルカン，最高４個の炭素原子を有するシクロアルカン，ジアルキルエーテル，シクロアルキレンエーテルおよびフルオロアルカンまたはこれらの少なくとも２種の化合物の混合物から選ばれ，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な化合物および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
を含有する沸点５０℃未満の混合物を用い，
有機ポリイソシアネート（ａ）としてジフェニルメタンジイソシアネートおよび３０～８０重量％のジフェニルメタンジイソシアネート異性体を含有するポリフェニル－ポリメチレン－ポリイソシアネートからなる混合物を用い，高分子量化合物（ｂ）としてヒドロキシル価が１５０～８５０で且つ２～８官能性である少なくとも１種のポリヒドロキシル化合物を用い，そして反応により得られる前記熱伝導性僅少ポリウレタンの熱伝導率が０．０２４Ｗ／ｍ・Ｋ以下であることを特徴とする製造法。
【請求項５】発泡剤混合物（ｄ２）が沸点３０℃未満であることを特徴とする請求項２～４のいずれか１項に記載の製造法。
【請求項６】発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンの混合物，および
ｄ２ｉｉ）ｎ－ブタン，イソブタン，シクロブタン，ジメチルエーテル，ジエチルエーテル，フラン，トリフルオロメタン，ジフルオロメタン，ジフルオロエタン，テトラフルオロエタンおよびヘプタフルオロプロパンから選ばれる少なくとも１種の化合物，および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
を含有する混合物を用いることを特徴とする請求項２～５のいずれか１項に記載の製造法。
【請求項７】発泡剤（ｄ）として，構成成分（ｂ）１００重量部当たり，ｄ２ｉ）２～２２重量部の，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサン，ｄ２ｉｉ）０．１～１８重量部の，アルカン，最高４個の炭素原子を有するシクロアルカン，ジアルキルエーテル，シクロアルキレンエーテルおよびフルオロアルカンから選ばれ，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な少なくとも１種の化合物および
２～５重量部の水
を用いることを特徴とする請求項４に記載の製造法。
【請求項８】ｄ２ｉ）成分がシクロペンタン，またはシクロペンタンとシクロヘキサンとの混合物からなることを特徴とする請求項４～７のいずれか１項に記載の製造法。
【請求項９】ｄ２ｉ）成分がシクロペンタンからなることを特徴とする請求項４～７のいずれか１項に記載の製造法。
【請求項１０】ポリウレタン硬質発泡プラスチックが充填剤を添加することなしに製造されることを特徴とする請求項１～９のいずれか１項に記載の製造法。【請求項１１】請求項１～１０のいずれか１項に記載の製造法により得られたポリウレタン硬質発泡プラスチックを複合材の中間層，および冷却装置ケーシングまたは加熱器具の空洞を発泡充填するために使用する方法。【請求項１２】請求項１～１０のいずれか１項に記載の製造法により得られたポリウレタン硬質発泡プラスチック。
【請求項１３】発泡剤としてシクロペンタンを用い，充填剤を含有しないことを特徴とする請求項１～１０のいずれか１項に記載の製造法により得られたポリウレタン硬質発泡プラスチック。」
５　本件訂正審決による訂正の内容
(1)　訂正事項ａ
請求項２の
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンの混合物，
ｄ２ｉｉ）シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な沸点３５℃未満の少なくとも１種の化合物および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
からなる沸点５０℃未満の混合物を用い，」なる記載を
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，
ｄ２ｉｉ）シクロペンタンと均一混合可能な沸点３５℃未満の少なくとも１種の化合物および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
からなる沸点５０℃未満の混合物を用い，」と訂正する。
(2)　訂正事項ｂ
請求項３の
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）構成成分（ｂ）１００重量部当たり，
ｄ２ｉ）２～２２重量部の，シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンとの混合物，
ｄ２ｉｉ）０．１～１８重量部の，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な沸点３５℃未満の少なくとも１種の低沸点化合物および２～５重量部の水
を含有する沸点５０℃未満の混合物を用い，」なる記載を
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）構成成分（ｂ）１００重量部当たり，
ｄ２ｉ）２～２２重量部の，シクロペンタン，
ｄ２ｉｉ）０．１～１８重量部の，シクロペンタンと均一混合可能な沸点３５℃未満の少なくとも１種の低沸点化合物および
２～５重量部の水
を含有する沸点５０℃未満の混合物を用い，」と訂正する。
(3)　訂正事項ｃ
請求項４の
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンの混合物，および
ｄ２ｉｉ）アルカン，最高４個の炭素原子を有するシクロアルカン，ジアルキルエーテル，シクロアルキレンエーテルおよびフルオロアルカンまたはこれらの少なくとも２種の化合物の混合物から選ばれ，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な化合物および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
を含有する沸点５０℃未満の混合物を用い，」なる記載を
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，および
ｄ２ｉｉ）アルカン，最高４個の炭素原子を有するシクロアルカン，ジアルキルエーテル，シクロアルキレンエーテルおよびフルオロアルカンまたはこれらの少なくとも２種の化合物の混合物から選ばれ，シクロペンタンと均一混合可能な化合物および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
を含有する沸点５０℃未満の混合物を用い，」と訂正する。
(4)　訂正事項ｄ
請求項５を削除する。
(5)　訂正事項ｅ－１，訂正事項ｅ－２，訂正事項ｅ－３
請求項６の


「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，シクロヘキサンまたはこれらシクロアルカンの混合物，および
ｄ２ｉｉ）ｎ－ブタン，イソブタン，シクロブタン，ジメチルエーテル，ジエチルエーテル，フラン，トリフルオロメタン，ジフルオロメタン，ジフルオロエタン，テトラフルオロエタンおよびヘプタフルオロプロパンから選ばれる少なくとも１種の化合物，および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
を含有する混合物を用いることを特徴とする」なる記載を
「発泡剤（ｄ）として，
ｄ２）
ｄ２ｉ）シクロペンタン，および
ｄ２ｉｉ）ｎ－ブタン，イソブタン，シクロブタン，ジメチルエーテル，ジエチルエーテル，フラン，トリフルオロメタン，ジフルオロメタン，ジフルオロエタン，テトラフルオロエタンおよびヘプタフルオロプロパンから選ばれる少なくとも１種の化合物，および
構成成分（ｂ）１００重量部当たり２～５重量部の水
を含有する混合物を用いることを特徴とする」と訂正し（訂正事項ｅ－１），
「請求項２～５のいずれか１項に記載の製造法。」なる記載を「請求項２～４のいずれか１項に記載の製造法。」と訂正し（訂正事項ｅ－２），請求項番号を繰り上げて，請求項５とする（訂正事項ｅ－３）。
(6)　訂正事項ｆ－１，訂正事項ｆ－２
請求項７の
「発泡剤（ｄ）として，構成成分（ｂ）１００重量部当たり，ｄ２ｉ）２～２２重量部の，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサン，
ｄ２ｉｉ）０．１～１８重量部の，アルカン，最高４個の炭素原子を有するシクロアルカン，ジアルキルエーテル，シクロアルキレンエーテルおよびフルオロアルカンから選ばれ，シクロペンタンおよび／またはシクロヘキサンと均一混合可能な少なくとも１種の化合物および
２～５重量部の水
を用いることを特徴とする請求項４に記載の製造法。」を「発泡剤（ｄ）として，構成成分（ｂ）１００重量部当たり，
ｄ２ｉ）２～２２重量部の，シクロペンタン
ｄ２ｉｉ）０．１～１８重量部の，アルカン，最高４個の炭素原子を有するシクロアルカン，ジアルキルエーテル，シクロアルキレンエーテルおよびフルオロアルカンから選ばれ，シクロペンタンと均一混合可能な少なくとも１種の化合物および
２～５重量部の水
を用いることを特徴とする請求項４に記載の製造法。」と訂正し（訂正事項ｆ－１），請求項番号を繰り上げて，請求項６とする（訂正事項ｆ－２）。
(7)　訂正事項ｇ
請求項８，９を削除する。
(8)　訂正事項ｈ
請求項１０の「請求項１～９のいずれか１項に記載の」を「請求項１～６のいずれか１項に記載の」と訂正するとともに，請求項番号を繰り上げて，請求項７とする。
(9)　訂正事項ｉ
請求項１１の「請求項１～１０のいずれか１項に記載の」を「請求項１～７のいずれか１項に記載の」と訂正し，請求項番号を繰り上げて，請求項８とする。
(10)　訂正事項ｊ
請求項１２の「請求項１～１０のいずれか１項に記載の」を「請求項１～７のいずれか１項に記載の」と訂正し，請求項番号を繰り上げて，請求項９とする。
(11)　訂正事項ｋ
請求項１３を削除する。
第３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実によれば，本件訂正審決前の特許請求の範囲請求項２ないし１３の記載に基づいて，その発明を認定し，これを前提に，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条３項に規定する要件を満たしていないことを理由にこの特許を取り消した決定の取消を求める訴訟の係属中に，特許請求の範囲の減縮を含む訂正審判が請求され，特許庁がこれを認める旨の本件訂正審決をし，これが確定したということができる。
そうすると，決定は，これにより，結果として，本件訂正審決による訂正前の請求項２ないし４，６，７，１０ないし１２について，判断の対象となるべき発明を特定すべき特許請求の範囲の認定を誤ったことになり，この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，主文１掲記の請求項に係る特許を取り消した決定は，取消を免れない。
以上によれば，本訴請求は理由があるので，これを認容することとし，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　   　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　   若　　林　　辰　　繁


平成１７年(行ケ)第１０４１０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月１５日
判決
原　　　　　　告　　　東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　　　柿澤紀世雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　鈴木由紀夫
同　　　　　　　　　　石井克彦
同　　　　　　　　　　唐木以知良
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主文
１　特許庁が異議２００３－７００７８号事件について平成１７年２月２２日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記特許につき，特許異議の申立てに基づき特許庁が特許取消決定をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１１月１４日，名称を「伸縮回復性に優れた混繊糸及びその織編物」とする発明について特許を出願し，平成１４年４月２６日，特許庁から特許第３３０１５３５号として設定登録を受けた（請求項の数４。以下「本件特許」といい，この請求項を「旧請求項」という。甲２）。本件特許に対し，平成１５年１月１４日付けで東レ株式会社から特許異議の申立てがなされたため（甲６），特許庁は，これを異議２００３－７００７８号事件として審理し，その係属中の平成１６年１１月２５日，原告は，旧請求項１，４の訂正と旧請求項２，３の削除等を内容とする訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，訂正後の新しい請求項を単に「請求項」という。旧請求項１，４は，順次，新しい請求項１，２に対応する。甲３，４）。
そして特許庁は，平成１７年２月２２日，「訂正を認める。特許第３３０１５３５号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をした。
(2)　発明の内容
本件訂正後の発明の内容は，下記のとおりである（下線部は訂正部分）。記【請求項１】　単繊維繊度が５デニール以下のポリエステル繊維と，単繊維繊度が１０デニール以下のポリエステル系弾性繊維よりなる混繊糸であり，ポリエステル系弾性繊維がポリプロピレンテレフタレート繊維であり，該ポリエステル繊維と該ポリエステル系弾性繊維の乾熱１６０℃での収縮率差(△ＳＨＤ)が５％≦△ＳＨＤ≦３０％であることを特徴とする伸縮回復性に優れた混繊糸。（ここで△ＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）【請求項２】請求項１に記載された混繊糸を少なくとも一部として用いて製織もしくは製編した後，染色および仕上げ加工を施してなる織編物であり，織編物表面に前記ポリエステル繊維がループ状に突出するとともに，伸縮回復性に優れていることを特徴とする織編物。
(3)　決定の内容
本件決定の内容の詳細は，別紙「異議の決定」写しのとおりである。その要旨は，本件訂正を認めた上，請求項１の記載は，「△ＳＨＤにつき，ポリエステル繊維とポリエステル系弾性繊維との乾熱１６０℃での収縮率差であると記載される一方，芯糸と鞘糸との乾熱１６０℃収縮率差であるとも記載されて」いるから，△ＳＨＤが２つの異なった技術的意味のものとして記載されており，特許を受けようとする発明が明確であることに適合しないから，請求項１，２に係る特許は，特許法（以下「法」という。）３６条６項の規定に違反する等としたものである。
(4)　決定の取消事由
しかしながら，法３６条６項の規定に違反するとして本件決定は，以下に述べるとおり誤りであるから，違法として取り消されるべきである。ア(ア)　本件特許の出願当時，ポリエステルの異収縮混繊糸の技術の分野の当業者にとって，混繊糸を構成する高収縮成分糸は芯糸であり，低収縮成分糸は鞘糸であること（甲５添付の参考資料２）及び混繊糸が織編物に伸縮回復性を与えるためには，芯糸が弾性繊維でなければならないことは技術常識であった。(イ)　また，本件訂正後の明細書（甲４。以下「訂正明細書」という。）には，「芯部を構成することになるポリエステル系弾性繊維」（段落【０００３】），「乾熱処理，湿熱処理によって鞘部を構成するポリエステル繊維」（段落【００１３】），「ポリエステル繊維」に相当する「ポリエチレンテレフタレート」の未延伸糸を延伸処理して得た糸の「乾熱収縮率ＳＨＤが６％」，「ポリエステル系弾性繊維」に相当する「ポリプロピレンテレフタレート延伸糸」の「１６０℃乾熱収縮率ＳＨＤは２０％」であること（段落【００１５】）等の記載がある。(ウ)　そうすると，前記(ア)の技術常識に照らせば，請求項１における「ポリエステル繊維」が「鞘糸」で，「ポリエステル系弾性繊維」が「芯糸」であることは自明であるから，請求項１における「該ポリエステル繊維と該ポリエステル系弾性繊維の乾熱１６０℃での収縮率差(ΔＳＨＤ)が５％≦ΔＳＨＤ≦３０％」という定義と，「（ここでΔＳＨＤは芯糸と鞘糸の両者の乾熱１６０℃収縮率差（％）を示すものである。）」という定義とは，全く同じ技術的意味に用いた収縮率差（ΔＳＨＤ）を，前者はポリエステル繊維及びポリエステル系弾性繊維という材料の面から，後者は芯糸・鞘糸という状態あるいは構造の面からそれぞれ規定したものであり，同一の技術的意味を記載したものであることは明らかである。したがって，「請求項１においては，△ＳＨＤが２つの異なった技術的意味のものとして記載されており，同項の記載は，特許を受けようとする発明が明確であることに適合しない。」（５頁１４行～１６行）との本件決定の判断は誤りである。