１　争点(1)（本件実施契約締結における従来技術文献調査の重要性）について(1)　控訴人は，本件発明が乙３文献によって進歩性を否定され，特許権設定登録に至らなかったことに関して，本件実施契約は，その重要な前提に関して控訴人に錯誤があったから無効であると主張し，錯誤が成立する理由として，本件実施契約は，本件発明に特許が成立する見込みがあることを前提に締結されたものであり，本件発明の進歩性を否定するような従来技術文献が存在しないことが契約締結に際しての重要な前提であったと主張する。
そこで，まず，本件実施契約の内容を検討すると，本件実施契約は，特許が成立するか否かが未確定な状態にある特許出願中の発明を実施権の対象とする契約であり（１条各項，２条１項），その１１条２項には，「許諾特許（注，本件出願及びこれに基づき取得される特許権をいう。１条１項）についての無効審決が確定した場合または出願中の許諾特許について拒絶査定の確定その他の事由により特許権設定登録ができなくなったことが確定した場合でも，その確定の日まで権利は存在としたものとみなす。」と規定され，４条１項には，「本契約に基づいてなされたあらゆる支払いは，いかなる理由によっても乙（注，控訴人）に返還されないものとする。」として，対価の不返還が規定されている。このような許諾対象とされた権利の性質及び上記各条項の規定内容に照らすと，本件実施契約は，本件発明に特許が成立しない事態があり得ることも想定した契約であることが，文面上，明らかである。そうすると，本件実施契約は，その締結に至る具体的事情として，当事者双方が，本件発明に特許成立の見込みがあることやその進歩性を否定するような従来技術文献が存在しないことを，特に重要な事項として互いに了解し合い，これを前提に交渉をして対価その他の契約条件を取り決めたというような事情が存在しない限り，控訴人の主張するような特許成立の見込みや，本件発明の進歩性等を否定する従来技術文献が存在しないことを重要な前提として締結されたものではないと解するのが相当である。
これに対し，控訴人は，そもそも特許成立の見込みがなければ，実施契約を締結する必要性もないから，特許出願中の発明を対象とする特許実施契約であること自体から，本件発明に特許成立の見込みがあることは本件実施契約における重要な前提であったことが推認されると主張する。しかし，一般に，特許成立の見込みの有無，程度にかかわらず，特許出願中の発明について実施権の許諾を受けることに利益がないとはいえず（例えば，将来，特許権が成立したときにも特許権者から権利行使を受けることがないので，早い段階で当該発明を商品化し，市場において先行することができる，類似商品に対する事実上の牽制効果を期待できる等），本件実施契約についてみても，特許成立の見込みがなければ契約を締結することが無意味であったことをうかがわせる事情は認められない。むしろ，後記(2)オに認定するとおり，控訴人は，本件実施契約の締結後は，特許管理費用や第三者による侵害行為等の排除に要する費用を控訴人が負担することを定めた契約条項（２条４項，９条）の趣旨を更に進めて，本件出願についての手続を控訴人が委任したＢ弁理士に行わせ，事実上，本件出願手続を被控訴人に代わって遂行する一方，控訴人の販売する本件発明の実施品の広告に特許出願中であることの表示を付したり，類似商品を販売する他社に対して警告書を送付するなどして，本件発明が特許出願中であること自体に基づく営業上の効果ないし利益を享受してきたことが認められる。そうすると，本件発明につき特許が成立する可能性が客観的にどの程度のものであったかにかかわらず，控訴人にとって，本件実施契約を締結する意義は十分にあったと考えられるから，控訴人の上記主張は，採用できない。また，控訴人は，特許が成立する見込みがあることを前提としないのであれば，特許権設定登録ができなくなったときに契約を終了させることを規定した１１条２項は不要であるから，同条項の存在は，本件実施契約が特許成立の見込みがあることを前提としていることを裏付ける旨主張する。しかし，同条項は，「特許権設定登録ができなくなったことが確定」した時点までは，「権利」，すなわち，本件実施契約の対象である特許出願中の発明に係る権利が存続することを定めることによって，そのときまでに支払われた一時金及び継続実施料が法律上の原因を欠くものではないことを明らかにしたものと解される（この点，既払対価の不返還を定めた４条１項の規定とも整合する。）から，この主張も採用の限りではない。(2)　次に，本件実施契約に関する具体的事情について検討すると，証拠（各項末尾に掲記）によれば，以下の事実が認められる。
ア　被控訴人は，本件出願後，平成８年１０月ころ，本件発明に係る商品を，「シーナ・ルウファ」との商品名で，女性誌の無料広告欄などによる宣伝及び通信販売を始めたが，生産体制は家内工業のようなものであり，売上げも赤字にならない程度にとどまった。また，本件出願は，弁理士を代理人としない本人出願であった。被控訴人代表者には，それまで，自ら又は弁理士に依頼して，数件の特許・実用新案登録出願をした経験があったが，いずれも登録には至らなかった（甲４，乙１，３０，３４～４０，原審における被控訴人代表者本人）。イ　控訴人代表者は，昭和５５年ころから通信販売の会社で働き始め，昭和６１年３月，通信販売業者向けの商品企画・製造を業とするプランテックス株式会社を設立した。その後，同社においても通信販売を直接行うようになり，平成３年４月，同社の一部門を独立させて控訴人会社を設立し，自ら代表取締役となった。また，自ら特許出願をし，特許を取得した経験もあった（乙２０，２１，３３，原審における控訴人代表者本人）。


ウ　被控訴人代表者は，平成８年１１月ころ，被控訴人の取引先の紹介により，控訴人代表者に会った後，平成９年４月，被控訴人からの申入れにより，本件実施契約に向けての交渉を始めた。被控訴人は，当初，契約一時金は１０００万円，実施料は売上げの５％との提案をしたが，主に被控訴人代表者と控訴人代表者との間で数回の交渉がされた結果，契約一時金は５００万円，実施料は許諾品１セット（２個組）当たり２００円と定められた。その際，被控訴人代表者は，控訴人に本件出願の出願書類の写しを交付し，また，何冊かの女性誌を持参して，似たようなものはないので特許が取れる可能性は高いと話した。契約書の文言は，被控訴人代表者が起案して控訴人に送付し，同年５月１３日，契約書案につき控訴人の同意を得て，控訴人の要請により，同月１６日に本件実施契約が締結された（甲４，５，原審における被控訴人代表者本人及び控訴人代表者本人）。エ　平成１０年１２月２４日，控訴人が委任したＢ弁理士により，本件出願の審査請求がされた（甲１４－１～４，原審における被控訴人代表者本人，なお，控訴人はこれを否定するが，乙１８－１～３及び原審における控訴人代表者本人を検討しても，上記証拠により上記事実が認められる。）。オ　その後，平成１５年５月８日付け（同月９日発送）の拒絶理由通知に対応するために，被控訴人が自ら弁理士を委任するまでの間，本件出願に関する審査開始時期の伺いや，拒絶理由通知への対応，補正その他の手続は，すべて，控訴人が委任したＢ弁理士により行われた。また，控訴人は，類似商品を販売する他社に対し，本件出願に基づく補償金請求を示唆するなどの警告書を送付したが，それらは，控訴人の名義でされ，控訴人の委任した弁護士が関与した。また，控訴人は，その販売する許諾製品「アップルＣ」の広告に特許出願中であることの表示を付した（甲６～９，１２－１，２，甲１９，２３～２６，乙２，７，１９）。(3)　上記認定事実によれば，被控訴人は，被控訴人代表者の個人企業と目される存在であり，被控訴人代表者は，数件の特許・実用新案の出願をした経験はあるが，特許関係に特別な専門知識を持っていたわけでなかったことがうかがわれる。他方，控訴人代表者は，通信販売業の経験が長く，特許関係の手続について一応の知識があり，また，控訴人は，必要に応じていつでも弁理士の援助を受けることができる態勢にあった（実際，本件実施契約締結以降，本件出願に関する手続は，平成１５年５月ころまで，控訴人側の弁理士によって遂行された。）。そして，本件出願に関しては，平成９年４月から同年５月にかけて数回行われた本件実施契約の交渉の中で，被控訴人代表者が，控訴人代表者に対し，似たようなものはないので特許が取れる可能性は高いと話したことはあるが，それ以上に，本件出願に基づく特許取得の可能性や，従来技術文献の存否等について，両者の間で詳細なやり取りがされた形跡はない。
そうすると，本件実施契約の締結に至る具体的事情に照らしても，控訴人と被控訴人の間で，本件発明に特許成立の見込みがあること，あるいは本件発明の進歩性等を否定するような従来技術文献が存在しないことが契約の重要な前提となっており，その前提に基づいて本件実施契約が締結されたということはできない。(4)　これに対し，控訴人は，本件実施契約の締結に当たり，控訴人代表者が被控訴人代表者に対し，本件発明の特許取得の可能性について確認したところ，被控訴人代表者は，「全部調べたが似たようなものはなく，絶対に特許は取れる」と説明したから，控訴人はその説明を信じて本件実施契約を締結したものであり，従来技術文献が存在しないことは，本件実施契約における重要な前提であったと主張し，控訴人代表者も，原審における本人尋問において，これに沿う供述をしている。
しかしながら，控訴人の上記主張は，以下の理由により，採用し難い。ア　まず，上記(2)のとおり，控訴人代表者は，特許関係の手続について一応の知識を有しており，また，本件実施契約締結後，控訴人自身が委任した弁理士により，本件出願に関する手続を，事実上，被控訴人に代わって行うなど，特許関係について弁理士の援助を受けることができる態勢にあったから，本件発明に関連する従来技術文献の調査や，特許成立の可能性について，被控訴人を相当程度上回る，又は少なくとも被控訴人と同等の調査，判断能力を有していたと考えられる。しかも，控訴人は，本件実施契約の締結交渉中に，本件出願の出願書類の写しを被控訴人代表者から受け取っていたのであるから，本件発明の特許登録の可能性や本件発明に関係のある従来技術文献の存否について，被控訴人代表者の説明に全面的に依拠せざるを得ない立場にあったわけではないことは明らかである。そうすると，控訴人が，本件発明の特許登録の可能性について，被控訴人代表者の説明をそのまま信じて，本件実施契約を締結したということ自体，極めて不自然といわざるを得ない。
イ　一方，被控訴人代表者は，原審における本人尋問において，本件実施契約の交渉中に，控訴人代表者に対し，数冊の女性誌を示して，似たような商品がないから特許が取れる可能性が高いという話をしたことはあるが，従来技術文献調査についての問答はなく，控訴人代表者は，特許になるころには商品寿命は終わっている，特許関係の手続は任せてくれと言っていた，と供述している。この供述は，通信販売で扱われる美容，理容関係の商品には一時的流行にすぎないものが多いことは当裁判所に顕著であること，本件実施契約後に特許関係の手続が控訴人側の弁理士によって遂行されたことなどの事情に照らしてごく自然であり，信用性が高い。また，仮に，特許取得可能性についての被控訴人代表者の説明が，控訴人の主張するとおり，「全部調べたが似たようなものはなく，絶対に特許は取れる」というものであったとして，その説明が，本件実施契約の交渉の場において，本件発明の実施品の商品としての独創性をアピールするためのものであり，従来技術文献が存在しないことを確定的に保証する性質のものではないことは，当時の状況に照らして，容易に理解し得べきことであったというべきである。ウ　さらに，控訴人は，上記(2)のとおり，本件発明が特許出願中であるという事実そのものを，営業活動において最大限活用しようとしていた節がうかがわれ，それらの事情を総合すると，控訴人は，本件発明が特許登録されるかどうかをさほど重視はしていなかったと考えられる。
(5)　以上のとおりであるから，本件実施契約は，本件発明に特許成立の見込みがあること，あるいは本件発明の進歩性を否定するような従来技術文献が存在しないことを前提に締結されたということはできない。
したがって，本件実施契約が錯誤により無効であるとの控訴人の主張は，理由がない。
２　争点(2)（虚偽の説明の有無）について


主　　　文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の請求
１　原告の請求
（１）　被告が平成１３年１２月７日付けで行った事務連絡「会派等略称について（通知）」に係る決定処分を取り消す。
（２）　被告が平成１３年１２月７日付けで行った事務連絡「会派等略称について（通知）」に係る決定処分の効力が無効であることを確認する。
２　被告の本案前の答弁
主文同旨
３　被告の本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，原告が，東京都議会議長を被告として，平成１３年１２月７日付け事務連絡「会派等略称について（通知）」に係る決定が，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」であると主張して，その取消しを求めるとともに，上記決定の効力が無効であることの確認を求めた事案である。
１　前提となる事実（以下の事実は，いずれも当事者間に争いがない。）（１）　原告は，東京都議会議員の職にある。
（２）　原告は，平成１３年７月２３日，東京都議会議長に対し，会派の名称を「行革１１０番」とする会派結成届を提出した。
（３）　東京都議会運営委員会理事会は，平成１３年１２月７日，会派等の表記についての申し合わせ（以下「本件申し合わせ」という。）を行った。（４）　原告は，平成１３年１２月７日，議会局管理部総務課長Ａから，本件申し合わせに基づいて，無所属（行革１１０番）との名称を「無（行）」，「無（行革）」，「無（行革１１０番）」と略称する旨の内容の「会派等略称について（通知）」と題する事務連絡（以下「本件通知」という。）を受けた。
２　当事者双方の主張
（原告の主張）
（１）　被告による行政処分の存在
被告は，本件申し合わせを受けて，東京都議会会派の略称を変更する旨の本件通知に係る決定を行ったものであり，本件通知は，この決定に基づいてされたものである。
本件通知に係る決定は，対外的に，原告所属会派の名称を変更するものであって，対外的効力を有するものであり，行政処分であることは明白である。（２）　本件通知に係る決定が違法であり，その効力が無効であること原告は，「行革１１０番」との名称で会派届を提出しており，東京都政務調査費の交付に関する条例（平成１３年東京都条例第２４号）２条により，上記名称で都議会の活動ができることを保証されている。
ところが，本件通知に係る決定によって，東京都議会ホームページなどにおいて，原告の会派名は「無（行革１１０番）」と記載されることになり，これにより，原告会派は一方的に無所属とみなされ，原告は，会派議員としての利益を害された。
そもそも，被告には，都・都議会の印刷物における名称を「行革１１０番」から「無所属」の標記に変更する権限はない。
（３）　したがって，本件通知に係る決定は，取り消されるべきであり，本件決定の効力は無効というべきである。
（被告の主張）
（１）　本件訴えが不適法であること
ア　議会内部の自律的問題であること
本件申し合わせは，本来，「会派」とは議会内に結成された議員の同志的集合体を意味し，２人以上の議員の存在を前提とするものであることから，いずれの会派にも属さないで会派名称を名乗る議員については，その名称とは別に「無所属」と表記して（略称の場合は「無」），いずれの会派にも属さないことを表記上明確にするとの東京都議会内部における取扱いを定めたものにすぎず，本件通知は，会派等の略称を含めた表記方法を通知したものであり，いずれの会派にも属さない議員が対外的に自ら名乗る名称を使用することを何ら制限するものではないばかりか，東京都議会内部においてもその名称の使用を全面的に禁止するものでもない。したがって，本件申し合わせは，東京都議会内部における議会運営に関する事項であって，議会内部の自立的問題に関するものであるから，裁判所の司法審査の対象にはならないと解すべきであり，本件申し合わせに基づく本件通知も，同様に司法審査の対象にはならないというべきである。
イ　被告適格の欠如
本件通知は，理事会で決定された本件申し合わせの内容に基づき，会派等の略称を含めた表記方法について関係機関に通知したものにすぎず，いずれの会派にも属さない議員の場合には「無所属」と表記することを決定したのは理事会であって，被告ではない。
したがって，被告には，本件訴えの被告適格がないというべきである。
ウ　本件通知が行政処分に該当しないこと
ａ　本件通知は，議会内部における会派名の表記方法の取扱いについて，議会運営委員会理事会で決められた本件申し合わせの内容に基づき，略称等について伝達するものにすぎず，何ら国民の権利義務に直接影響を与えるものではない。ｂ　本件申し合わせ及び本件通知は，いずれの会派にも属さない議員であることを印刷物等の表記上明確にするものにすぎず，いずれの会派にも属さない議員に対して，議会内部はもとより議会外において当該議員が名乗る名称を使用することを禁止するような内容ではない。また，本件申し合わせによって，いずれの会派にも属さない議員が政務調査費の交付その他において，他の議員と比較して不利な扱いを受けている事実はなく，本件申し合わせ及び本件通知によって原告の利益が侵害された事実はない。
ｃ　したがって，本件通知は行政処分には該当しない。
（２）　本件通知に係る決定等に違法がないこと
ア　東京都政務調査費の交付に関する条例において所属議員が一人の場合にも政務調査費の交付を認めているからといって，会派名称による議員活動が保証されているものではない。
イ　本件通知及び本件申し合わせは，いずれの会派にも属さない議員が使用する名称を表記する場合にはそのことが明確になるよう，その使用する名称とは別に無所属と表記することを定めたにすぎず，自ら使用する名称の表記を全く認めないというものでもなければ，その名称の使用を禁止したというものでもなく，原告には何ら不利益は生じていない。
また，印刷物等の作成・発行者が，その表記について主体的に決定できるのは，当然のことであり，本件申し合わせを受けて，都議会が発行する印刷物等における会派名の略称の表記方法について定めた本件通知に何ら違法はない。
３　争点
（１）　本件訴えの適法性の有無　（争点１）


平成１３年９月２７日判決言渡平成１０年（ワ）第１３９０５号，第２９９１７号
損害賠償請求事件（株主代表訴訟）
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｕ，同Ｏ及び同Ｐは，京浜急行電鉄株式会社（以下「京急電鉄」という。）に対し，各自１１４億円及びこれに対する平成１０年７月１４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，京急電鉄に対し，各自２４９３万０４９８円及びこれに対する平成１０年７月１４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｑ，同Ｒ，同Ｓ及び同Ｔは，京急電鉄に対し，各自１１４億２４９３万０４９８円及びこれに対する平成１１年１月１３日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，①京急電鉄は，平成４年と平成５年に，株式会社ホテルパシフィック東京（以下「ホテルパシフィック東京」という。なお，同社は，平成７年２月に商号を株式会社ホテル京急と変更した。）に対しホテルパシフィック千葉（以下「本件ホテル」という。）の開業費用として合計１１４億円を貸し付けたが，上記融資には合理的な理由がなく，京急電鉄の取締役としてこれを承認，実行した被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｕ，同Ｏ及び同Ｐは，取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反しており，これによって京急電鉄は上記融資額と同額の損害を被ったと主張して，上記被告らに対し，京急電鉄に上記損害を賠償するように求め，②京急電鉄は，平成４
年から平成８年にかけ
て，ＫＫ工業株式会社（以下「ＫＫ」という。）と京急電鉄の子会社である京急建設株式会社（以下「京急建設」という。）の共同事業体（以下「ＪＶ」という。）に対し４件の工事（以下「本件工事」という。）を発注し，ＫＫに対し工事代金の一部である合計２４９３万０４９８円を支払ったが，京急電鉄の取締役であった被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，ＫＫが実際には工事を全く担当しないことを知りながら，ＫＫに利益を供与する趣旨で，上記発注及び支払を決定したものであるから，取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反しており，これによって京急電鉄は上記支払額と同額の損害を被ったと主張して，上記被告らに対し，京急電鉄に上記損害を賠償するように求め，③京急電鉄の監査役である被告Ｑ，同Ｒ，同Ｓ及び同Ｔが，上
記①及び②の被告ら
による取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反する行為を看過して何らの責任追及もしないことは，監査役の善管注意義務又は忠実義務に違反していると主張して，上記被告らに対し，京急電鉄に１１４億２４９３万０４９８円の損害を賠償するように求めた株主代表訴訟である。
１　争いのない事実
（１）当事者等
ア　原告は，平成７年１１月１５日に京急電鉄の株主となり，現在，株式１０３０株を所有する株主である。
イ　被告ら
被告Ｂは昭和４０年１１月から平成７年６月までの間，被告Ｅは昭和６０年６月から平成９年６月までの間，被告Ｈは昭和６０年６月から平成７年６月までの間，被告Ｉは平成元年６月から平成１０年６月までの間，京急電鉄の取締役を勤めていた。
被告Ｃは昭和５６年６月から，被告Ｏは昭和５８年６月から，被告Ｄ，同Ｆ及び同Ｇは昭和６０年６月から，被告Ｋは平成元年６月から，被告Ｊ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ及び同Ｕは平成３年６月から，被告Ｐは平成５年６月から，京急電鉄の取締役を勤めている。
被告Ｓは平成２年６月から平成９年６月までの間，被告Ｔは平成７年６月から平成１０年６月までの間，京急電鉄の監査役を勤めていた。被告Ｑは昭和６１年から，被告Ｒは平成６年６月から，京急電鉄の監査役を勤めている。
ウ　京急電鉄
京急電鉄は，平成１０年６月現在，鉄道事業，百貨店経営，観光・レジャー・スポーツ及び文化施設の経営，ホテル・旅館及び飲食店の経営等を目的とし，資本金３１９億９８２５万１２９８円，発行済株式総数５億１２７７万４２３９株，額面株式の一株の金額５０円の株式会社である。
（２）本件ホテルの開業及び京急電鉄の融資等
ア　ホテルパシフィック東京は，京急電鉄の全額出資の子会社である。同社は，千葉市中央区問屋町の千葉ポートスクエア内に，地上２１階建・総客室数２７０室の本件ホテルを開業すること（以下「本件事業」という。）を計画し，平成３年６月２４日，本件ホテルの運営のため，株式会社ホテルパシフィック千葉を設立した。
イ　京急電鉄は，平成４年９月２４日に開催した取締役会において，ホテルパシフィック東京に対し本件事業の資金として５０億円を融資することを決議し，さらに，平成５年９月２４日に開催した取締役会において，同社に対し同資金として６４億円を融資することを決議し，各融資を実行した（以下，２件の融資を合わせて「本件融資」という。）。


ウ　本件ホテルは，平成５年１０月に開業したが，その後，株式会社ホテルパシフィック千葉は，親会社のホテルパシフィック東京に本件ホテルの営業を譲渡した上，当庁に対し特別清算手続の開始を申し立て，当庁は，平成６年１１月１８日，特別清算開始決定をし，平成７年４月１日に特別清算終結決定をした。本件ホテルは，平成１０年４月にいったん休業し，同年１０月１日より，株式会社ホテル京急（旧ホテルパシフィック東京）から経営の委託を受けた株式会社東横インが新たに営業を開始した。
（３）京急電鉄からＫＫへの工事の発注
ア　京急電鉄は，平成４年６月，ＫＫと京急建設のＪＶに対し，「能見台プロジェクト（仮称）建設に伴う京急電鉄能見台～金沢文庫駅上り線側市道整備工事」（以下「能見台工事」という。）を発注し，同工事完成後，ＫＫに対し工事代金として１１７４万０４１４円を支払った。
イ　京急電鉄は，平成６年７月，ＫＫと京急建設のＪＶに対し，「〔スピードアップ計画〕八丁畷駅～鶴見市場駅間（１３Ｋ１８６Ｍ～１３Ｋ７６０Ｍ）上り線側線路内排水設備その他工事」（以下「八丁畷工事」という。）を発注し，同工事完成後，ＫＫに対し工事代金として３６８万１２８７円を支払った。ウ　京急電鉄は，平成７年４月，ＫＫと京急建設のＪＶに対し，「〔スピードアップ計画〕曲線改良に伴う子安駅ホーム改修及び砂利止め新設工事」（以下「子安工事」という。）を発注し，同工事完成後，ＫＫに対し工事代金として４７１万０３４０円を支払った。
エ　京急電鉄は，平成８年７月，ＫＫと京急建設のＪＶに対し，「北久里浜駅～京急久里浜駅間上り線法面防護工事」（以下「北久里浜工事」という。）を発注し，同工事完成後，ＫＫに対し工事代金として４７９万８４５７円を支払った。
２　争点
（１）京急電鉄のホテルパシフィック東京に対する本件融資の決定及び実行は，京急電鉄の取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反するか。
ア　原告の主張
（ア）本件ホテルに関する合計１１４億円の融資計画は，内５０億円の融資について，平成４年１０月に３１億円，平成５年２月に５億円，同年５月に４億円の合計４０億円を貸し付け，同年９月にそれまでの貸付金全額の４０億円の返済を受け，その後同年１０月に１０億円を貸し付け，平成６年９月に１０億円全額の返済を受けることとし，内６４億円の融資については，平成５年９月末日に５億円，同年１０月末日に５９億円を貸し付け，平成６年９月末日に合計６４億円の返済を受けるというものであった。
しかし，本件事業は，平成５年１０月１日に本件ホテルを開業する以前には，テナントからの敷金４億４０００万円以外に収入がなく，開業前の同年９月に本件事業から４０億円の返済資金を用意することは不可能であった。また，本件事業は，開業当初は赤字経営が予定されていたのであり，本件事業の開業１年目である平成６年９月末日に７４億円の返済資金が用意できると想定すること自体が極めて非現実的であった。しかも，本件融資に対する返済計画は，各年９月末ころに貸付残高がゼロになるように作られており，決算対策としての粉飾であることが十分疑われるものであった。
また，本件融資が実行された当時のホテルパシフィック東京には，品川で開業していたホテル以外に見るべき事業はなく，京急電鉄に対する１１４億円の返済資金を用意できる能力も計画も存在しなかった。このように，本件融資は，非現実的な返済計画を前提としたものであったが，被告Ｕ以外の本件融資の当時取締役であった被告らは，その出席した常務会に提出された資料によってそのことを容易に認識することができたにもかかわらず，何らの疑義も質問も提起することなく，漫然と本件融資を承認した。また，被告Ｕを含む本件融資の当時取締役であった被告らは，平成４年９月２４日及び平成５年９月２４日に開催された各取締役会に出席し，提出された資料によって本件融資の非現実性を容易に認識し得たにもかかわらず，疑義も質問も提起することなく，漫然と本件融資を承認した。
したがって，本件融資の当時取締役であった被告らが行なった本件融資の承認及び実行は，取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反する。（イ）また，本件事業については，ホテル開業以前の平成３年及び平成４年に本件ホテルの収支計画案が京急電鉄の関連事業委員会，常務会及び取締役会で報告されているが，平成４年の計画案は，平成３年の計画案よりも売上の予測を厳しくする一方，経費支出計画は膨張しており，本件事業の赤字はホテルパシフィック東京からの資金注入で填補する内容であった。これは，バブル経済の崩壊を反映して，売上予想を悪化させた一方，これを経費の削減によって補うのではなく，むしろ経費は膨張させつつ，事業主体たるホテルパシフィック東京の会計内部の数字操作によって収支の悪化を糊塗したことを示しており，本件ホテルに関する収支計画の杜撰さを露呈しているといえる。
そして，平成３年の収支計画では開業９年目（平成１４年度）までに借入金を完済することとなっていたが，平成４年の収支計画では，平成１６年度になっても３１億円余の借入金残高が計上され，完済時期も示されておらず，京急電鉄の融資残高は平成１６年度以降も存続し，いつ完済されるかの目途もつかない状況であった。
さらに，平成５年段階の収支予想は，前年に立てられた収支計画よりも更に売上予想を厳しくしたにもかかわらず，却って経費は膨張させて予想し，前年の収支計画以上に収支のアンバランスが著しい放漫かつ無謀なものとなっており，京急電鉄の融資残高については予想すらされておらず，本件融資の回収見込みは，更に絶望的となっていることが明らかである。


このように，本件事業の収支計画は極めて放漫で杜撰なものであり，京急電鉄による本件融資の回収可能性も極めて乏しいことが明らかであるが，被告Ｕを除く本件融資の当時取締役であった被告らは，平成４年９月９日及び平成５年７月１４日に開催された各常務会に提出された資料によって，このことを容易に認識することができた。しかし，上記被告らは，平成４年９月９日に開催された常務会においては何らの質問をすることもなく，平成５年７月１４日に開催された常務会においても，収支改善に向けて今後検討を続けることを確認したのみで，長期収支計画を提出させることもなく，本件融資を漫然と承認した。また，被告Ｕも出席し平成５年９月２４日に開催された取締役会においては，本件事業について，２年間の収支計画，資金計画等を除いて何ら信憑性がある資料が提示されておらず，合計１００億円余の巨額の融資の適否を判断するに足りる資料が提示されていないことを認識することが可能であったにもかかわらず，本件融資の当時取締役であった被告らは，何らの疑義も意見も提出することなく本件融資を承認した。
したがって，本件融資の当時取締役であった被告らが行なった本件融資の承認及び実行は，その善管注意義務又は忠実義務に違反する。（ウ）京急電鉄では，常務会や取締役会に先立ち月曜会と称する会議が開催されているが，本件事業についても，実質的な内容は月曜会において決定されていた。また，京急電鉄に本件事業の打診があったのは昭和６３年のことであったが，当時は月曜会にすら本件事業についての報告がされたことはなく，被告Ｕのほか，ごく一部の取締役のみによって本件事業についての協議が行なわれていた。そして，これらの者によって事業計画が推進され，もはや後戻りのできない状態になってから漸く取締役会で報告され，上記のとおり，何らの質疑応答も許さずに原案どおり満場一致で決議された。
本件融資の当時取締役であった被告らは，一部の幹部によって本件事業が推進されていたにもかかわらずこれを放置し，何らの合理性が認められない本件事業を前提とし，回収可能性が全く認められない本件融資を漫然と承認したのであり，このような被告らの無責任な体質が，本件事業における百数十億円もの莫大な損失及び本件融資金１１４億円の損害を招いたことは明らかである。したがって，本件融資の当時取締役であった被告らが行なった本件融資の承認及び実行は，取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反する。（エ）被告Ｕは，本件融資を決定した平成４年９月２４日及び平成５年９月２４日の取締役会に出席して決議に参加しているが，同被告は，平成元年７月に京急電鉄の筆頭株主である日本生命相互会社（以下「日本生命」という。）の代表取締役社長に就任し，上記各取締役会の当時は日本生命の取締役会長であった。そして，日本生命は，大株主として京急電鉄に対して圧倒的な影響力を有しているほか，本件ホテルの建物につき１０パーセントの共有持分を有しており，本件事業には重大な関心を持っていた。
このような状況の中で，日本生命の取締役会長である被告Ｕが京急電鉄の取締役会に臨んだ場合，同被告の主張は極めて重要なものと捉えられることは明らかで，京急電鉄の他の取締役が反対の意見を述べることは到底不可能な状況であり，被告Ｕ以外の被告らは，取締役会において,筆頭株主である日本生命の意向を汲んで本件融資を決定した。
したがって，被告Ｕは，日本生命の利益を追求して，京急電鉄の利益を犠牲にする可能性のある立場にあり，京急電鉄による本件融資の決定の議案については，商法２６０条の２第２項に規定する特別利害関係人に該当すると解すべきであり，そのような人物を取締役会の審議及び決議に参加させたことは商法２６０条の２第２項に違反する。そして，同規定は，会社の利益の保護を目的とするものであるから，商法２６６条１項５項に規定する「法令」に該当すると解すべきであり，その規定に違反することにより会社に生じた財産的損害について，取締役に賠償責任が発生すると解すべきである。
したがって，取締役会に出席した特別利害関係人の被告Ｕだけでなく，その参加を容認した被告Ｕ以外の被告らが行なった本件融資の承認及び実行は，取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反する。
（オ）上記（ア）ないし（エ）記載のとおり，本件融資の当時取締役であった被告らによる本件融資の承認及び実行は，取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反し，京急電鉄に損害を与えたものであるが，京急電鉄の監査役である被告Ｑ，同Ｒ，同Ｓ及び同Ｔは，本件融資の当時取締役であった上記被告らの善管注意義務又は忠実義務違反の責任を追及することなくこれを放置している。これは，監査役である被告らの善管注意義務又は忠実義務に違反する行為であり，同被告らは，京急電鉄に対し本件融資相当額１１４億円を賠償する責任がある。
イ　被告らの主張
（ア）ホテルパシフィック東京は，品川のパシフィックホテルを営業する大規模な会社であり，本件融資が行われた平成４年ないし平成５年ころの規模は，総資産約５５億円，売上高約１７０億円であった。そして，本件事業は，平成４年当時，十分採算のとれるものであったし，景気が急激に悪化した平成５年においても，収支見通しは後退したものの，ホテルパシフィック東京が破綻するようなことは想定できず，本件融資の回収についての懸念はなかった。ホテルパシフィック東京は，その後もきちんと営業を継続し，現在も京急電鉄に対し約定に従って元利金の返済をしている。
以上のとおり，ホテルパシフィック東京には十分な返済能力があったし，現実に返済をしており，本件融資は，何ら取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反していない。
（イ）本件融資に係る意思決定は，担当の関連事業室における検討や関連事業委員会，常務会等における検討を経て，必要かつ十分な情報に基づいて行なわれたものであり，意思決定の過程にも何ら不適切な点はない。さらに，ホテルパシフィック東京は，平成５年においては自力で資金調達をすることが困難な状況であったから，本件融資をしなかった場合には，ホテルパシフィック東京は破綻する可能性があった。万一ホテルパシフィック東京が破綻すれば，京急電鉄グループに多大な損害を与えることとなることは明らかであった。
したがって，本件融資は，意思決定の手続や内容の面からも適切なものであり，何ら取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反していない。（ウ）原告は，本件融資についての返済計画が，平成４年１０月の融資につき平成５年９月に返済を受けることとされていることなどについて，１年で全額を返済できるはずはなく，杜撰な返済計画であるとか，決算対策としての粉飾であると主張するが，本件融資のような長期資金を子会社に貸し付けるに当たっては，その資金が長期的に回収されることは当然の前提であって，金銭消費貸借契約書上はチェックの機会を設ける趣旨等から１年ごとに期限を設ける形にするものであり，何ら問題とすべき点はない。


また，原告は，被告Ｕの取締役会への出席が特別利害関係人の出席に当たると主張するが，本件融資は１００パーセント子会社であるホテルパシフィック東京への融資であり，被告Ｕは，同議案に関して何ら特別な利害関係を有していない。
（エ）ホテルパシフィック東京は，現在も健全に経営を続けていて，本件融資についても約定に従って順次元利金を返済しており，本件融資は回収不能になっていない。したがって，京急電鉄には何ら損害は発生していない。（２）京急電鉄によるＫＫと京急建設のＪＶに対する本件工事の発注は，ＫＫに不当な利益を与える目的で行われたものか。
ア　原告の主張
（ア）ＫＫは，指定暴力団○○○の幹部であり，日本最大の右翼団体連合組織である「△△△△△△△」の名誉議長であるa1が設立した株式会社であり，同人は現在もＫＫの実権を握っている。
被告Ｄは，京急電鉄の総務部に２０年以上勤務していることから，志賀との付き合いがあった。そして，被告Ｄは，工事の発注担当者に対し，株主総会をはじめ難しい問題で世話になるからＫＫに対してこの仕事を発注するようにと具体的な指示を行い，発注担当者は，これを受けて，ＫＫに対して工事の発注をしていた。
被告Ｂ及び同Ｃは，取締役会長又は取締役社長の地位にあって，ＫＫに対する工事の発注が上記の趣旨で行われていることを承知しながら，発注を阻止ないし中止させず，工事代金をＫＫに支払ってきた。
（イ）京急電鉄は，ＫＫと京急建設のＪＶに対して，平成４年６月能見台工事を，平成６年７月八丁畷工事を，平成７年４月子安工事を，平成８年７月北久里浜工事をそれぞれ発注し，ＫＫに対し工事代金として合計２４９３万０４９８円を支払ったが，実際には，ＫＫは職員を現場に勤務させておらず，同社は上記各工事を行わなかった。
（ウ）上記各工事の発注及び工事代金の支払は，ＫＫの利益を図り，それによって京急電鉄に経済的損失を与える行為であるから，被告Ｂ（ただし，同被告は平成８年７月の工事には関与していない。），同Ｃ及び同Ｄの行為は特別背任罪（商法４８６条１項）に該当するものであり，同被告らは，これにより，京急電鉄に対し，ＫＫに支払った工事代金の合計２４９３万０４９８円相当額の損害を与えた。
（エ）京急電鉄の監査役である被告Ｑ，同Ｒ，同Ｓ及び同Ｔは，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの取締役の善管注意義務又は忠実義務違反の責任を追及することなくこれを放置している。これは，監査役の善管注意義務又は忠実義務に違反するものであり，同被告らは，京急電鉄に対し，ＫＫに支払われた工事代金相当額２４９３万０４９８円を賠償する責任がある。
イ　被告らの主張
被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄには，ＫＫに不当な利益を提供する目的は存在しなかったし，ＫＫはＪＶの構成員としての義務を履行した。また，本件工事はすべて竣工しており，京急電鉄に損害は発生していない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
（１）原告は，本件融資は非現実的な返済計画を前提とするもので，本件融資の対象となる本件事業も杜撰で実現可能性がなかったにもかかわらず，ごく一部の役員らが本件事業を推進し，その他の取締役もこれを看過して本件融資を承認し，実行したものであり，これは取締役の善管注意義務又は忠実義務に違反すると主張する。
また，原告は，被告Ｕは，京急電鉄の筆頭株主で本件ホテル建物の共有持分権者である日本生命の取締役であるから，京急電鉄の取締役会における本件融資の決議について特別の利害関係を有する者であり，同被告を取締役会の審議及び決議に参加させたことは商法２６０条の２第２項に違反し，商法２６６条１項５号の法令違反行為に該当すると主張する。
しかし，後記認定のとおり，京急電鉄のホテルパシフィック東京に対する本件融資について，被告らに原告主張の違法な行為が存在することも，また，京急電鉄に損害が発生したことも認めることはできず，原告の主張には理由がない。（２）すなわち，証拠（乙７，８，１８の３，４，８５ないし９０，１０９，１１９並びに被告Ｎ本人尋問の結果。枝番号も含む。）に前記争いのない事実及び弁論の全趣旨を合わせると，以下の事実が認められる。
ア　ホテルパシフィック東京は，昭和６３年夏ころ，千葉市卸売市場跡地を千葉ポートスクエアとして開発する事業主グループから，同地域におけるホテル事業への進出についての打診を受けた。同様の打診は，京急電鉄の関連事業室に対しても行われた。
ホテルパシフィック東京は，昭和４５年に設立され，昭和４６年に品川においてホテルパシフィック東京を開設し営業してきた会社であり，上記の打診を受けた当時はホテル営業を開始してから１７年が経過し，事業も順調であったことから，蓄積したホテル業のノウ・ハウを新たに発揮する場面を求めていた。特に，平成２年３月期には，開業当初からのホテル施設の償却が終了し税務上利益が発生する見込みであったため，新たな投資を考慮すべき時期になっており，また，新たなホテルを開業することで，従業員のポストを確保するとともに，人材やノウ・ハウを活用することも可能となることから，新たにホテルを開業する意義が認められた。
そこで，ホテルパシフィック東京では，上記の打診を受け，このプロジェクトの構想や事業性の有無について検討を開始し，綜合ユニコム株式会社に調査を依頼した。
ホテルパシフィック東京は，京急電鉄の子会社であるものの，独立した会社であるので，ホテルパシフィック東京が何らかの経営判断をするに当たって，京急電鉄の承認を得る必要はなかった。
（以上，乙１１９，被告Ｎ，弁論の前趣旨）
イ　綜合ユニコム株式会社が昭和６３年１２月にホテル東京パシフィックに提出した調査報告書によれば，本件ホテルの開設は，千葉市の「新業務地区」の整備計画の一環として行われるもので，千葉市の計画は，当該地域を「新都心地区」として，市役所等を中心に業務機能の集積を図り，土地の高度利用，都市基盤の整備を進めていくというものであり，これにより，京葉線が整備されモノレールが開設されるなど交通条件も飛躍的に向上し，当該地域は高度利用地区として発展することが期待されていた。そして，本件ホテルは，新都心地区の大型複合施設である千葉ポートスクエアの中核ホテルとして位置付けられていたものであるが，上記調査報告書によれば，近隣地区におけるホテルの状況からしても，千葉ポートスクエ


アにホテルを開業す
る意義があるとされていた。
当時は，日本経済が拡大・発展していた時期でもあり，綜合ユニコム株式会社から上記報告を受けたホテルパシフィック東京の取締役らは，千葉市が計画している新都心地区構想が実現すれば，千葉ポートスクエアを中心とした新業務地区は，ビジネス，文化，レジャー施設等が融合した高度開発地域となり，本件ホテルはその中核ホテルとなることから，本件事業は，非常に将来性のある事業であると判断した。また，ホテルを既存の街区に新しく建設することは，コストや立地の面で問題が多く，未開発地域の総合的な開発の中で中核的施設として進出できる本件事業は，新たなホテルの建設を検討していたホテルパシフィック東京にとって，非常に魅力的な機会であった。
（以上，乙１１９，被告Ｎ，弁論の前趣旨）
ウ　そこで，ホテルパシフィック東京は，本件事業に取り組むため，社長のa2やa3企画室担当常務取締役らを構成員とするプロジェクトチームを設置し，調査及び検討を行った。
その結果，本件ホテルを千葉ポートスクエアという新しい街区の中核ホテルに相応しいものとするため，ビジネスユースにもリゾートユースにも対応できる複合機能を有する「地域一番店」とし，これまで千葉市内のホテル等では吸収できず東京圏に流出していた高級志向の需要を営業の目標とすることにした。この構想は，高級でなければ集客は見込めないという当時の経済情勢や時代感覚にも適合していたし，「ホテルパシフィック」というブランドの高級イメージにも合致するものであった。
ホテルパシフィック東京は，平成元年ころから，上記の構想に適合する建物の設計についての打合わせを建物所有者側との間で開始し，平成２年４月には，プロジェクトチームを解消して，組織上の正式な専門担当部署として「開発事業本部」を設置し，a2社長及びa4開発事業本部長らが本件事業を担当することとなった。
そして，ホテルパシフィック東京は，平成２年８月，所有者の千葉新都心開発株式会社との間で本件ホテル建物についての賃貸借覚書を締結した。
（以上，乙１１９，被告Ｎ）
エ　その後も千葉ポートスクエアの開発は継続し，平成２年１２月にポートアリーナ（体育館）が竣工し，平成３年３月にはホテル等を含めた民間施設部分の建設工事に着工した。
（以上，乙１１９）
オ　京急電鉄では，常勤の常務以上の役員が毎週１回出席して協議をする月曜会という会合が設けられているが，ホテルパシフィック東京が推進する本件事業についても，折々に月曜会への報告が行なわれ，千葉市の将来性等について議論が行われた。
（以上，乙１１９，被告Ｎ）
カ　また，京急電鉄では，関連事業室が管掌している事業について審議をするために，関連事業室担当役員，経営企画室長及び人事部長等を構成員とする関連事業委員会を設置し，毎月１回開催していたが，平成３年８月２３日に開催した関連事業委員会において，本件ホテルの計画概要と共に興業費概算予定は１３０億円である旨が報告された。なお，わが国において平成４年中に開業したホテルの投資金額は１００億円から２００億円以上のものがごく普通に認められ，本件ホテルの興業費用は合理的なものと考えられた。
この興業費１３０億円については，ホテルパシフィック東京の自己資金３億円，増資による調達金６億円，出店テナントからの敷金４億４０００万円のほか，他から１１６億６０００万円を借り入れて賄い，本件ホテルの開業直前に京急電鉄が５０億円を貸し付けることが予定されていた。また，当時作成されていた本件ホテルの収支表によれば，開業７年目に当たる平成１１年度から単年度黒字になることが予想され，初年度稼働率は６７パーセントと見込まれていた。昭和６３年当時の周辺ホテルの平均客室稼働率は，千葉地区で７３パーセント，東京ディズニーランド地区で８０パーセント，成田地区で８７パーセントとなっており，本件ホテルの収支予想や平均稼働率予想は合理的なものであると判断された。もっとも，平成３年当時は，いわゆるバブル経済が崩壊し始め，株式や不動産の相場は下降し始めていたが，ホテル業界は未だ好況にあり，ホテルパシフィック東京も平成４年３月期までは順調に売上げを伸ばしていた。ホテルパシフィック東京の平成４年３月期の総資産は約５５億円，営業収益は約１７０億円であった。
ホテルパシフィック東京は，平成４年６月，本件ホテル建物の内装工事を発注し，同年９月には，千葉新都心開発株式会社との間で本件ホテルに係る賃貸借予約契約を締結した。
（以上，乙７，８，１８の３，８５，１０９，１１９，被告Ｎ，弁論の前趣旨）
キ　しかし，平成４年８月ころ以降消費に陰りが見られるようになり，同年８月１８日に開催された京急電鉄の関連事業委員会では，ホテルパシフィック東京に対する５０億円の融資の件が付議されるとともに，本件ホテルの固定費等の具体的な数額が明らかにされ，前年の関連事業委員会において示された収支見通しよりも，売上見通しが若干下方修正され，また，経費負担が重くなっていた。このため，平成４年における収支見通しでは，本件ホテルが単年度黒字となるのは平成１７年と見通しが後退したものの，ホテルパシフィック東京の営業には全く問題はなく，全体としての資金繰りにも問題がなかったため，本件融資の借入金残高は初年度以降順調に減少することが見込まれていた。
当時，本件ホテルの建築は完成に近付いて内装工事に入っており，従業員の採用も開始していたため，本件事業を停止することによる経済的損失や信用の喪失等を考慮すれば，ホテルパシフィック東京に対する５０億円の融資を行わないという選択肢を採用する余地はなく，同日開催の関連事業委員会は，この５０億円の融資を承認した。
（以上，乙８６，１１９，被告Ｎ）
ク　上記の承認を受け，平成４年９月９日，ホテルパシフィック東京に対する５０億円の融資の件が京急電鉄の常務会に付議され，承認された。京急電鉄では，常勤の取締役全員で構成される会議を常務会とし，内規上，取締役会決議事項については事前に常務会で審議をすることになっており，当日の付議もこの内規に従って行なわれたものであった。付議された融資案件の内容は，ホテルパシフィック東京に対し，同年１０月に３１億円，平成５年２月から１０月までに１９億円の合計５０億円を貸し付け，返済時期は同年９月に４０億円，平成６年９月に１０億円とするものであった。ただし，当該融資は実際には長期の貸付金として予定されており，返済時期が上記のとおり記載されたのは１年に１回融資の状況をチェック
するために期間を区切
る趣旨であった。
（以上，乙８７，１１９，被告Ｎ）
ケ　上記常務会の承認を受け，平成４年９月２４日，ホテルパシフィック東京に対する５０億円の融資の件が非常勤の取締役も出席した取締役会に付議され，承認された。


当日の添付資料には，本件ホテルの概要以外にも，ホテルパシフィック東京全体の収支計画と資金計画が添付されていた。これは，当該融資はホテルパシフィック東京に対するものである以上，本件ホテルの概要のみならずホテルパシフィック東京自体の返済能力を把握する必要があったからである。収支状況は，平成４年，５年の２年分しか添付されなかったが，これは，当時の景気の悪化が著しく，長期的な見通しを立てることが困難な状況にあったためである。京急電鉄は，上記取締役会の承認に基づき，ホテルパシフィック東京に
対し５０億円を貸し付けた
（以上，乙８８，１１９，被告Ｎ）
コ　その後の平成５年７月１４日，京急電鉄常務会にホテルパシフィック東京の増資に伴う１２０万株の引受けと６４億円の融資の件が付議された。平成４年の５０億円の融資の後，ホテルパシフィック東京の平成５年３月期の決算は悪化しており，同年１０月１日に開業を控えていた本件ホテルの収支見通しも非常に厳しくなっていた。そのため，常務会に報告された本件ホテル及びホテルパシフィック東京の収支予想は，平成４年における予想よりも下方修正されていた。収支見通しは，平成７年度までのものしか添付されていなかったが，これは，当時ホテル業界の業績が悪化しつつあり，この状態がどの程度で好転するのか明らかでなかったため，信頼性の高い長期収支の見通しを作成することができなかったことによる。ホテルパシフィック東京の平成５年３月期の総資産は約８２億円，営業収益は約１４２億円であった。
そして，当該６４億円の融資をしなければ，ホテルパシフィック東京が破綻しかねず，本件事業もすでに開業直前の準備がほぼ終了している段階であったし，そもそもホテル事業は４０年から５０年という長期のサイクルで考える事業であるため，常務会では，本件事業について収支改善に向けて今後検討を続けることを確認した上で，当該融資は承認された。
当該融資の時期は，平成５年９月末日に５億円，同年１０月末日に５９億円とされており，また，平成６年９月末日に一括返済とされていたが，当該融資は実際には長期の貸付金として予定されており，返済時期が上記のとおり記載されたのは１年に１回融資の状況をチェックするために期間を区切る趣旨であった。
（以上，乙１８の４，８９，１１９，被告Ｎ）
サ　上記常務会の承認を受け，平成５年９月２４日，ホテルパシフィック東京に対する６４億円の融資の件が京急電鉄の取締役会に付議され，常務会における審議の結果が改めて確認された上，承認された。
京急電鉄は，上記取締役会の承認に基づき，ホテルパシフィック東京に対し６４億円を貸し付けた。
（以上，乙９０，１１９，被告Ｎ，弁論の前趣旨）
シ　ホテルパシフィック東京は，平成５年９月，千葉都心開発株式会社との間で，本件ホテルの建物に係る賃貸借契約を締結した。ホテルパシフィック東京は，本件ホテルの運営を株式会社ホテルパシフィック千葉に委託し，本件ホテルは同年１０月に開業したが，その後の不景気の影響もあり，予定していた業績を上げることができず，株式会社ホテルパシフィック千葉は，平成６年１０月，ホテルパシフィック東京に営業を譲渡した上，当庁に特別清算手続の開始を申し立て，当庁は，平成６年１１月１８日特別清算開始決定をし，平成７年４月１日に特別清算終結決定をした。
しかし，ホテルパシフィック東京は，京急電鉄に対し，本件融資の返済を継続しており，現在まで，これが滞っている事実は認められない。また，本件ホテルについては，平成１０年１０月以降，株式会社東横インがホテルパシフィック東京（現商号・株式会社ホテル京急）から経営の委託を受けて，営業を行っている。
（以上，乙１１９，被告Ｎ，弁論の前趣旨）
（３）以上のとおり，ホテルパシフィック東京が，著しく好況なわが国の経済情勢と同社の好調な営業成績を背景として，新規の事業展開を図るべく，本件事業を開始したことには，合理的な理由と根拠があり，京急電鉄の取締役であった被告らがホテルパシフィック東京に対する５０億円の融資を決定した平成４年当時においては，景気が後退期に入っていて，本件ホテルの収支見通しは厳しさを増してはいたものの，本件ホテルの営業は平成１７年には収支が均衡することが見込まれ，京急電鉄への返済には初年度から支障がないものと合理的に判断されていたのであり，また，平成５年当時においては，ホテルパシフィック東京の業績は悪化し，同年１０月１日に開業を控えていた本件ホテルの収支見通しも非常に厳しくなってい
たが，元来ホテル営業
については数十年の長期で投資効果を判断すべきものと考えられ，京急電鉄からホテルパシフィック東京への融資も長期の貸付けとして予定されていたところ，ホテルパシフィック東京への融資を拒絶した場合には同社が破綻しかねず，また，本件事業も開業直前の準備がほぼ終了している段階まで進んでいたことから，将来の経済情勢の展開を的確に予測することが極めて困難な状況において，京急電鉄の取締役であった被告らは６４億円の融資を承認し，実行したものであり，その後，ホテルパシフィック東京は，京急電鉄に対し，本件融資の返済を滞りなく継続しているのである。
上記の事実によれば，京急電鉄の取締役であった被告らにおいて，本件融資を承認し又は実行したことについて善管注意義又は忠実義務の違反があるということはできず，京急電鉄の監査役であった被告らにおいて取締役の責任を追及しないことについて，監査役の善管注意義又は忠実義務に対する違反があるということはできない。そして，上記のとおり，そもそも，ホテルパシフィック東京は，本件融資に対する返済を滞りなく継続しているのであるから，本件融資により京急電鉄に損害が生じたものとも認められない。
（４）また，京急電鉄の取締役会において本件融資を承認する決議をした当時，被告Ｕが京急電鉄の筆頭株主である日本生命の取締役会長の地位にあり，同社が本件ホテルの建物につき１０パーセントの共有持分を有し，本件事業に重大な関心を寄せていたからといって，そのことの故に，京急電鉄からホテルパシフィック東京に対する融資を承認する京急電鉄の取締役会の決議につき，被告Ｕが商法２６０条の２第２項に規定する特別の利害関係を有するものということはできないから，同被告を上記取締役会の審議及び決議に参加させたことは同条項に違反するとの原告の主張は，失当である。
２　争点（２）について


（１）原告は，京急電鉄によるＫＫと京急建設のＪＶに対する本件工事の発注は，暴力団等の幹部が設立し現在も実権を掌握しているＫＫに対して不当な利益を与える目的で行なわれたものであり，ＫＫは実際には全く本件工事に関与せず，ＪＶとしての義務を履行しなかったにもかかわらず，京急電鉄から工事代金の支払を受けたと主張し，これに沿うa５作成の陳述書（甲４２及び４７）を提出する。しかし，上記陳述書の内容は，重要な部分において，自ら体験した事実を記載したものではなく，伝聞の域を出ないものであり，また，これを裏付ける客観的な証拠も存在しない以上，たやすく信用することはできない。そして，後記認定の事実によれば，ＫＫはＪＶ契約に定められた義務を履行していることが認められ，原告の主張には理由がない。（２）すなわち，証拠（乙２２ないし３８，４４ないし８２，９３，９６ないし１０６及び証人a6の供述。枝番号を含む。）に前記争いのない事実及び弁論の全趣旨を合わせると，以下の事実が認められる。
ア　京急電鉄は，年間１０００件程度の工事を下請業者に発注しているが，そのうち鉄道工事の件数は２００件から３００件程度である。鉄道工事は，通常の工事と異なり安全面等からの特殊な制約があるため，請負業者も鉄道工事という特殊工事を遂行する能力を備えた業者でなければならない。また，業者の不手際等によって工事が中断すると，発注者は多大の迷惑を被ることになる。そのため，京急電鉄は，多数の請負業者を確保し，すべての業者の技術力を維持するため，特定の業者に偏ることなく各業者に継続的に工事を発注している。
（以上，乙１０６，証人a6）
イ　ＫＫは，このような多数の業者のうちの一社である。同建設は，京成電鉄株式会社から発注を受けてきた実績があり，鉄道工事の経験が豊富であると認められたことから，京急電鉄も取引を開始したものであり，現在年間数千万円程度の工事を発注している。
京急電鉄は，ＫＫに対し，通常は単独工事を発注しており，ＪＶの形式で発注したのは本件工事のみである。その当時，ＫＫの単独工事として発注すべき適当な数千万円規模の工事がなかったため，ＫＫにＪＶの経験を積ませる目的も兼ねて，本件工事をＫＫと京急建設のＪＶとしたのであった。
（以上，乙１０６，証人a6）
ウ　京急電鉄では，請負業者の選定は工事発注の担当部署である工事契約課が行うのを原則とするが，鉄道工事の場合は，工事に特殊かつ専門的な技術が必要となるため，工事の発議をする工務部が，工事契約課に対し発注先業者を推薦する方法を採っていた。
本件工事についても，工務部がＫＫと京急電鉄のＪＶとするよう工事契約課に推薦したのであり，被告Ｄの指示によってＫＫが選定されたものではない。なお，本件程度の工事の場合には，課長補佐級の者が，当該業者に対する年間の発注量を考慮しつつ発注先を決定するのが慣例である。
（以上，乙３５ないし３８，９３，１０６，証人a6）
エ　ＪＶの義務
ＪＶの契約内容については，国土交通省（旧建設省）がひな形を作成しており，実務においては，通常このひな形をそのまま利用している。ひな形には甲，乙の２種類があり，甲型は共同施行の場合に，乙型は分担施行の場合に使用される。本件工事におけるＪＶ契約は，甲型を使用したものであるが，それによれば，ＪＶの共同施行者の義務は，出資をすること，運営委員会を構成すること，請負契約の履行に関し連帯責任を負うこと，欠損金が生じた場合にこれを負担すること等と定められており，工事の現場に現場監督を派遣することは，ＪＶ構成員の義務とはされていない。
（以上，乙３５，６６の１ないし６９の２，１０６，証人a6）甲型の契約を締結した場合にも，ＪＶ構成員が工事現場に自己の作業員を派遣することはあるが，それは，ＪＶから更に作業を請け負ったＪＶ構成員が自らの業務を遂行するために人員を派遣するものであり，ＪＶ構成員の義務として派遣しているのではない。そして，その別途請け負った業務についての報酬は，ＪＶ構成員としての利益の分配とは別に，請負代金としてＪＶから支払われることになる。
本件工事においても，ＫＫは工事現場に人員を派遣しているが，これは上記の趣旨で行われたものである。
（以上，乙１０６，証人a6）
オ　鉄道工事代金の決定方法
工事代金の決定方法は，工事の内容を細分化し，国土交通省（旧建設省）が定めた各工事の単価基準を参考とし，京急電鉄の社内基準に従って積算する。
実際の作業は，請負業者が上記基準に沿って見積書を作成し，京急電鉄と協議をしながら最終的な金額を決定する。本件工事の程度の規模であれば，協議期間は２，３日程度が必要となる。
（以上，乙２２ないし３０，１０６，証人a6）
カ　本件工事についての具体的事実
（ア）京急建設は，平成４年６月，請負工事代金を１億７９２２万円として，ＫＫと京急建設のＪＶに対し能見台工事を発注した。このＪＶは，同月１１日に甲型をひな形として締結され，ＪＶの構成員は，出資の義務，運営委員会，施工委員会，監査委員及び安全衛生委員会の各委員を派遣する義務並びに工事の履行の義務等を負っていた。


ＫＫは，同年８月３１日に２９６万０４１２円の，同年９月２９日に８７万６６２５円の，同年１０月２９日に４１６万０９２８円の，同年１１月２７日に３７０万１５６０円の，同年１２月２４日に２６０万８５９７円の，平成５年１月２８日に８８万３７６４円の，同年２月２５日に１１８万８４９６円の，同年３月３０日に１６２万２７６３円の，同年４月３０日に３３６万７９３６円の，同年５月３１日に３７３万５１３６円の，同年６月３０日に４２７万４５０円の，同年７月３０日に３２６万８１２３円の，同年８月３１日に４６４万５２５１円の，同年９月３０日に３７１万９１４８円の，同年１０月２９日に７１０万７３１２円の，同年１１月３０日に２２０万４６２３円の各出資義務を履行した。また，運営
委員として取締役工
事部長a7及び営業部次長a8を，施工委員として工事部所長a9を，監査委員として経理部長a10を派遣し，安全衛生委員も派遣した。
能見台工事は，平成５年７月３１日に終了し，同年８月９日に引渡しが行われ，ＫＫは１１７４万０４１４円の支払を受けた。（以上，乙３１，４４の１ないし５９の２，６６の１，２，９６ないし９９，１０６，証人a6）
（イ）京急電鉄は，平成６年７月，請負工事代金を６３８６万円として，ＫＫと京急建設のＪＶに対し八丁畷工事を発注した。このＪＶは，同月２５日に甲型をひな形として締結され，ＪＶの構成員は，出資の義務，運営委員会，施工委員会，監査委員及び安全衛生委員会の各委員を派遣する義務並びに工事の履行の義務を負っていた。
ＫＫは，同年１１月２９日に４６０万８３６６円の，平成７年３月３０日に１７２８万８４５２円の各出資義務を履行した。また，運営委員として営業部長a8及び土木部次長a11を，施工委員及び安全衛生員として土木課長a12を，監査委員として経理部長a10を派遣した。
八丁畷工事は，平成６年１２月２１日に終了し，平成７年１月１２日に引渡しが行われ，ＫＫは３６８万１２８７円の支払を受けた。（以上，乙３２，６０の１ないし６１の２，６７の１，２，７０，７１の１ないし９，７２，７３，１００，１０１，１０６，証人a6）（ウ）京急電鉄は，平成７年４月，請負工事代金を８９８１万６０００円として，ＫＫと京急建設のＪＶに対し子安工事を発注した。このＪＶは，甲型をひな形として締結され，ＪＶの構成員は出資の義務，運営委員会，施工委員会，監査委員及び安全衛生委員会の各委員を派遣する義務並びに工事の履行の義務を負っていた。
ＫＫは，同年８月３１日に１４２４万０４６６円の，同年１１月３０日に１７６７万７１９０円の各出資義務を履行した。また，運営委員として，営業部長a8及び土木部次長a12を，施工委員及び安全衛生委員として土木部課長a13を，監査委員として経理部長a10を派遣した。
子安工事は，平成７年８月１４日に終了し，同年９月６日に引渡しが行われ，ＫＫは４７１万０３４０円の支払を受けた。
（以上，乙３３，６２の１ないし６３の２，６８の１，２，７４ないし７７の５２，１０２，１０３，１０６，証人a6）
（エ）京急電鉄は，平成８年７月，請負工事代金を８６２１万１０００円として，ＫＫと京急建設のＪＶに対し北久里浜工事を発注した。このＪＶは，同月１５日に甲型をひな形として締結され，ＪＶの構成員は出資の義務，運営委員会，施工委員会，監査委員及び安全衛生委員会の委員を派遣する義務並びに工事の履行の義務を負っていた。
ＫＫは，同年１１月２９日に８１４万１９７１円の，平成９年５月３０日に２１２６万７８４７円の各出資義務を履行した。また，運営委員として，取締役土木部長a14及び営業部長a8を，施工委員として土木部課長a13及び土木部係長a15を，監査委員として取締役経理部長a10を，安全衛生委員として土木部係長a15を派遣した。
北久里浜工事は，平成９年１月１０日に終了し，同月２１日に引渡しが行われ，ＫＫは４７９万８４５７円の支払を受けた。（以上，乙３４，６４の１ないし６５の２，６９の１，２，７８ないし８２，１０４，１０５，証人a6）
（３）上記認定の事実によれば，ＫＫは本件工事についてＪＶの構成員としての義務を履行しており，また，何れの工事も完成していて，京急電鉄には損害は発生していないものというべきである。
よって，ＫＫに対する工事代金の支払は，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの特別背任行為を構成するものとは認められず，同被告らに取締役の善管注意義務又は忠実義務違反の事実は認められず，監査役として同被告らの責任を追及しなかった被告Ｑ，同Ｒ，同Ｓ及び同Ｔにも善管注意義務又は忠実義務違反は認められない。３　よって，原告の請求は何れも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　　大　　　　谷　　　　禎　　　　男
裁判官　　吉　　　　井　　　　隆　　　　平
裁判官　　新　　　　田　　　　和　　　　憲


平成１２年(行ケ)第１２０号特許取消決定取消請求事件
平成１４年１月１７日口頭弁論終結
判          決
原            告株式会社ユアサコーポレーション訴訟代理人弁理士青      山          葆同                大    森    忠    孝同                田    代    攻    治同                大    畠          康被            告特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人        小    野    秀    幸同                森　田      ひとみ同                大    橋    良    三
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年異議第７３５６３号事件について平成１２年２月２４日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「アルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質」とする特許第２５７６７１７号の特許（平成３年５月２７日出願，平成８年１１月７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
特許庁は，平成９年７月２４日及び同月２９日，本件特許について特許異議の申立てを受け，これを平成９年異議第７３５６３号事件として審理した結果，平成１２年２月２４日，「特許第２５７６７１７号の特許を取り消す。」との決定をし（以下「本件決定」という。），平成１２年３月２１日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
【請求項１】
「亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有し，細孔半径３０Å以上の内部遷移細孔の発達を抑制し，全細孔容積を０．１ｍｌ／ｇ以下に制御した水酸化ニッケル粉末において，その結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度であることを特徴とするアルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質。」
【請求項２】
「上記水酸化ニッケル粉末の結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が，０．６度から０．８度であることを特徴とする請求項１記載のアルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質。」
（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」といい，両者を「本件発明」と総称することがある。）
３　本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙異議の決定書の写しのとおりである。要するに，本件特許の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明を容易に実施することができる程度に記載されていないから，本件特許は平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項（以下「旧特許法３６条４項」という。）に規定する要件を満たしていない，とするものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件決定中，１（手続の経緯）及び２（取消事由の内容）を認め，３（当審の判断）を争う。ただし，一部認めるところがある。
本件決定は，発明の詳細な説明の記載要件についての一般的解釈を誤り（取消事由１），本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が，本件発明に係る所定の半価幅を有する活物質である水酸化ニッケル粉末（以下「本件粉末」という。）を容易に得ることができる程度に記載されていないと誤認した（取消事由２，３）ものであり，これらの誤りは，いずれも，結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（発明の詳細な説明の記載要件についての一般的解釈の誤り）本件決定は，「本件発明の活物質を得るためには，高密度を維持しながら，所定量結晶が歪んだ規定の半価幅を有するような製造条件が開示されていなければならないが，本件明細書には，上記のように本件粉末の活物質を得るための具体的実施例は記されていない。」（決定書３頁下から２行～４頁２行）として，本件粉末を得るための製造条件の記載が旧特許法３６条４項に規定する発明の詳細な説明の要件であることを当然の前提にして，認定判断をしているが，この前提そのものが誤りである。
本件発明は，物の発明であり，物を得るための方法の発明ではない。そして，その物は，現に得られており，特有の作用効果を呈している。このようなとき，その物を得るための方法が明細書に記載されていないからといって，特許性を否定してしまうのは，物の発明について特許を得るために，その物を得るための方法まで開示しなければならないことにも通じ，発明保護の見地から著しく不合理である。２　取消事由２（本件明細書の記載に基づいて実施することの容易性についての判断の誤り）
(1)本件明細書に，実施例に挙げられた本件粉末ＢないしＤを得るための製造条件と，本件発明から外れる高密度水酸化ニッケル粉末Ａの製造条件の違いが記載されていないことは，事実である。
しかし，本件粉末を得るための方法として本件明細書に示されているのは，最初から本件粉末（ＢないしＤ）だけを得るものではなく，ｐＨ及び温度の条件を設定することによって，まず高密度粉末を各種（ＡないしＤ）製造し，その後，それらの粉末の中から，半価幅を測定して所定の半価幅を有する粉末（ＢないしＤ）を選定して得るものであり，その際，ｐＨ及び温度が知られていれば，高密度粉末を得ることができ，後は半価幅の公知の測定方法を実施するだけであるので，何ら試行錯誤は必要としない。したがって，本件粉末は，本件明細書に記載された製造方法によって，当業者ならば再現して得ることができるものである。被告は，漠然とした操作，ｐＨ，温度範囲を広範囲に示しただけの本件明細書の記載から，本件粉末ＢないしＤに到達するためには，多くの試行錯誤を要すると主張するが，失当である。


本件明細書（甲第２号証参照）には，その発明の詳細な説明の欄の，「硝酸ニッケルに少量の硝酸亜鉛・硝酸カドミウムおよび硝酸コバルトを加えた水溶液に，硝酸アンモニウムを添加した後，水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しくかくはんし，錯イオンを分解させて亜鉛，カドミウムおよびコバルトの固溶した水酸化ニッケル粒子を徐々に析出成長させることによって，高密度水酸化ニッケル粉末を作製した。この時，反応時のｐＨを１０～１２，反応温度を２０～９０℃に変化させ，４種類の高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを得た。」（甲第２号証２頁４欄２３行～３２行）との記載（以下「記載甲」という。）以外に，本件粉末を製造する具体例が記されていないことは，事実である。しかし，本件明細書には，上記記載のほか，「これら高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの粉末Ｘ線回折を行い，（００１）面の回折線の半価幅を測定した。」（４欄３９行～４１行），「図１より半価幅の値が・・・０．５～１．０の範囲に限定される。」（４欄４６行～５欄１行）との記載（以下，これらの記載をまとめて「記載乙」という。）がある。
本件明細書の記載をみた当業者は，記載甲に従って高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを得た上，その中から記載乙に従って本件粉末ＢないしＤを選定すれば本件粉末を得ることができるのであるから，本件粉末を得るための方法は，本件明細書に十分に開示されているといい得る。
被告は，原告の審査段階での意見書（乙第３号証）を根拠として，本件粉末の製造条件の開示が不十分であるとしている。確かに，乙第３号証に挙げられている製造条件は，本件粉末に該当しない他の粉末を排して始めから本件粉末のみを得ようとした場合においては必須のものであり，半価幅を異ならせる因子となるものである。しかし，他の粉末を排して始めから本件粉末のみを得ようとするか，他の粉末も含めて本件粉末を得た後に本件粉末のみを得ようとするか，のいずれの方法を選ぶかは，実施者が任意になし得ることである。本件明細書は後者の方法を開示しているのである。しかも，後者の方法では，得られるものに本件粉末に該当しない他の粉末まで含まれるとしても，本件粉末も得ることができるのであるから，これを本件粉末の製造方法ということには何の問題もないはずである。被告は、原告が本件発明の肝腎なところを秘匿しているという。しかしながら、本件発明の肝腎なところは、半価幅を限定した点にあるのであって、その半価幅を持った粉末を目的として製造する方法にあるのではないから，本件発明の肝腎なところを秘匿しているということはない。このような場合に，出願人（本件では原告）が，自らは開示十分であると考えているのに、開示不十分であるとして特許を受ける権利を奪われるのであれば、出願しようとする者は，開示不十分となることを恐れて出願に消極的となり、かえって発明の秘匿を助長する恐れにつながる，というべきである。
(2)本件粉末が現に得られていることは，甲第１１号証から理解することができる。甲第１１号証の(Ⅰ)は，本件粉末の実際の製造方法を示すものであり，(Ⅱ)は，その製造工程図及び反応槽の作動模式図を示し，(Ⅲ)は，そのパイロットプラント装置の外観写真であり，これらにより，本件粉末が実際に得られることが分かる。なお，本件粉末Ｃは，実際に，原告の商品であるニッケル水素電池（型番：ＤＨＡ０７００ＡＡＡ）に用いられている。
被告は，出願人（原告）が出願当時出願に係る物の製造技術を知っていたという事実を，出願後にいくら立証してみても，それは無意味なことである旨主張するが，失当である。甲第１１号証は，本件粉末が確かに得られるものであることを証明するための製造具体例を示したにすぎないものである。被告は，原告が，異議審理の段階において提出すべき資料を提出すべき時期には提出しないでおいて，訴訟の段階になって新しい資料を提出し，記載要件不備を訴訟段階で治癒しようとすることは，審判の意義をないがしろにするものであり，また，時機に遅れた攻撃防御の方法に相当し，その証拠は，採用されるべきではない，と主張するが，失当である。
本件出願当時の技術水準を示す資料は，元来，多々あるのである。それらの中から，どれだけの資料を提出すれば立証に十分であるかは必ずしも明確ではなく，現実には，ある程度の資料を収集し，取捨選択し，これで立証可能であろうと考えて提出するのが一般的である。審判段階において，その資料では不十分であると判断された場合に，何ら補充の機会が与えられないのでは，出願人の保護に欠けることになることが明らかであり，取消訴訟の段階においても，補充証拠の提出が認められなければならないのは当然である。また，有力な証拠があるのに，提出時期の制限により有効な発明が特許されなくなるのは，産業発展に寄与しようとする特許制度の趣旨に反するものというべきである。
被告は，このような「時機に後れて提出した証拠」が採用され，取消決定が取り消されるとすれば，審判業務の徒労を招き，行政効率の低下を来す，と主張する。被告の主張は，行政の便宜のためならば，特許されるべきものでも特許されなくてもよいというものであって，このような主張が被告によってなされること自体，はなはだ遺憾なことというべきである。
被告は，甲第１１号証が反応制御因子として６個の因子を挙げていることを理由に，本件明細書の記載が不十分であるとしている。しかし，甲第１１号証は，本件粉末が確かに得られるものであることを証明するための製造具体例を示したにすぎないものであるから，これを本願明細書の記載不備の理由とすることは不当である。
３　取消事由３（本件出願当時の技術水準に基づいて実施することの容易性の看過）
本件決定は，本件粉末を実際に製造するに当たって，「種々の検討すべき項目について，それぞれに微妙な条件や数値の設定及びそれらの組み合わせが要求されるものと認められるから，それらの条件を当業者が種々設定し，試行錯誤の結果でしか製造できないのであれば，本件明細書には本件発明を当業者が容易に実施できる程度に構成が開示されていないことになる。」（決定書５頁４行～８行）と判断するが，この判断は誤っている。本件粉末は，本件明細書に，その製造条件が開示されていなくても，本件出願当時の技術水準に基づいて，当業者が容易に実施し得たものである。


甲第４号証（特開昭６０－１３１７６５号公報）には，低密度水酸化ニッケル粉末の製造法である中和法が示されており，甲第５号証（特開昭５６－１４３６７１号公報）には，高密度水酸化ニッケル粉末の製造法であるアンミン錯塩法が記載されており，甲第６号証（平成７年８月５日社団法人電気化学協会発行「電気化学および工業物理化学」７５２頁～７５８頁）には，アンミン錯塩法が反応晶析法であることが記載されており，甲第７号証（昭和５０年８月３０日丸善株式会社発行「晶析・分離・乾燥を中心にする設計」１９頁の表１・６）及び第８号証（１９９３年６月１０日株式会社岩波書店発行「岩波理化学辞典　第４版」２４５頁、６１１頁）には，反応晶析法における結晶成長の制御因子として過飽和度ひいては反応速度が公知であることが記載されている。甲第４号証ないし第８号証を参考にすれば，アンミン錯塩法において結晶性を考慮した場合に反応速度を制御することは公知であったということができる。
このように，本件粉末の製造条件は，本件出願時の技術水準でもあったので，本件明細書に，本件粉末の製造条件が開示されていないとしても，当業者は，本件発明を容易に実施することができる。本件明細書の記載に不備があるとはいえない。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断は正当であって，本件決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（発明の詳細な説明の記載要件についての一般的解釈の誤り）に
ついて
特許出願は書面によらなければならず，出願に際しては，願書並びに明細書及び必要な図面の提出が必要である。そして，出願時に願書に添付された明細書には，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない（旧特許法３６条４項）。したがって，先に出願した者に対して特許を付与するという先願主義の特許制度は，出願当初から，願書に添付された明細書に，当業者が容易に発明の実施ができるように，その発明の全体が記載されていることを前提としている。そして，当業者が容易に実施できるとは，特定の企業の特別な研究者だけでなく，当該技術分野に属する世間一般の通常の知識を有する者でも，明細書の記載に従って追試をすれば，その発明が容易に実施することが可能であることが求められるのである。したがって，物の発明であっても，当業者が明細書の記載に従って追試をすることができるように技術開示がなされていることが求められるのである。
２　取消事由２（本件明細書の記載に基づいて実施することの容易性についての判断の誤り）について
原告は，本件明細書の記載をみた当業者は，記載甲に従って高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを得た上，その中から記載乙に従って本件粉末ＢないしＤを選定すれば本件粉末を得ることができる，と主張するが，失当である。(1)漠然とした操作，ｐＨ，温度範囲を広範囲に示しただけの本件明細書の記載から，本件粉末ＢないしＤに到達するためには，多くの試行錯誤を要するものというべきである。
すなわち，本件明細書によると，本件発明に係る水酸化ニッケル粉末は，従来の中和法による多孔性に富む粉末とは異なり，ニッケルの錯イオンを用いたいわゆるアンミン錯塩法により細孔の容積を少なくした六方晶型の層状構造を有する結晶の高密度水酸化ニッケル粉末としたものではあるものの，単に高密度の結晶体というだけでなく，その結晶の状態が高密度を維持しつつ，結晶のＣ軸方向の原子の層の重なりの乱れの状態（歪み状態）が所定の範囲幅で乱れているものであり，この歪みの程度は（００１）面の回折線の半価幅で表され，これが乱れて歪み過ぎると，従来の中和法による低密度の水酸化ニッケル粉末と同様になり，高密度の粉末ではなくなるというのである（第４段，第８段，第１０段，第１２段参照）。審査段階で，拒絶理由（新規性及び進歩性の欠如）の根拠となるものとして引用された特開平１－２６０７６２号公報（乙第１号証），特開平２－３００６１号公報（乙第２号証）には，本件発明でいう細孔の発達を抑制した高密度水酸化ニッケル粉末をアンミン錯塩法を用い，特定のｐＨ及び温度で製造した旨記載されている。このｐＨと温度の値は，本件明細書に記載されたアンミン錯塩法による製造例と格別異なるところがない。
原告は，審査段階で上記の拒絶理由の通知を受け，これに対して，意見書（乙第３号証）を提出し，この意見書において，「Ｃ軸方向の歪み（（００１）面の回折線の半価幅）は，グラファイトと類似の層状構造を持つ水酸化ニッケル結晶の層の重なりの乱れ具合を示すもので，生成時の析出・成長条件に依存する。・・・同一のＰＨ値かつ同一の反応温度であっても，結晶を析出・成長させる速度や反応時間が異なれば，また，反応終了後の熟成条件が違えば，生成した水酸化ニッケルのＣ軸方向の歪み状態（層の重なりの乱れ）は相違する」などと述べていた。そして，審査官は，この意見により，拒絶理由で引用した上記各刊行物において得られる水酸化ニッケル粉末と本件粉末とは異なる物であると判断し，特許査定をしたのである。得られている水酸化ニッケル粉末の結晶状態に，両者異なるところがなければ，物として同一であって，本件発明は，特許法２９条１項３号に該当するはずのものであったのである。
このように，本件発明は，オングストローム（Å）レベルの細かな孔の生成を抑制しつつ，結晶中の層状原子の配列を微妙に制御することにより，化学的に製造される物質の発明であり，しかも，この物質の製造に当たっては，微妙な塩梅（あんばい）を必要とするというのである。本件粉末を製造するには，高密度粉末を得るためのアンミン錯塩法において，前掲のｐＨ，温度条件だけでなく，他の種々の条件も考慮して，高密度を維持しつつ，所定範囲の結晶の乱れ状態にする必要がある。
ところが，本件明細書には，製造に関する記載として，単に「・・・反応時のｐＨを１０～１２，反応温度を２０～９０℃に変化させ・・」（２頁４欄３０行，３１行）という記載があるのみであり，本件粉末ＢないしＤの製造条件が全く不明である。粉末の結晶の原子の配列状態を３０Å以上の細孔の発達を抑制したものにし，結晶のＣ軸方向の原子の層の重なりの乱れ具合を特定しただけでは，当業者は，高密度で，かつ，所定の半価幅にするための製造技術として考慮すべき調製条件及びそれら個々の調製条件を具体的にどのように組み合わせて行えばよいのか，製造に必要な技術上のポイント，あるいは，こつがわからず，その物を実際に容易に製造することはできない。


本件明細書に漠然とした操作，ＰＨ，温度範囲を広範囲に示しただけでは，当業者が本件粉末ＢないしＤに到達するためには，不相当に多くの試行錯誤を要することになるのである。
(2)原告は，本件発明に係る物が現に得られているとして，製造具体例を示すという甲第１１号証を提出する。しかしながら，先願主義のもとでは，当該発明の開示が十分かどうかの判断は，出願当初の明細書の記載をもってするのが当然のことであり，出願人が出願当時出願に係る物の製造技術を知っていたという事実を，出願後にいくら立証してみても，それは無意味なことである。また，原告が，異議審理の段階において，提出すべき資料を提出すべき時期には提出しないでおいて，訴訟の段階になって新しい資料を提出し，記載要件不備を訴訟段階で治癒しようとすることは，審判の意義をないがしろにするものであり，また，時機に後れた攻撃防御の方法に相当する。そのような証拠は，採用されるべきではない。このような「時機に後れて提出した証拠」が採用され，取消決定が取り消されるとすれば，審判業務の徒労を招き，行政効率の低下を来すものである。
本件粉末の製造条件としては，反応制御因子として，①ｐＨ値，②温度，③反応時間，滞留（撹拌）時間，撹拌速さ，④ニッケル塩濃度，⑤ＮａＯＨ濃度，⑥滴下速さ，を調製し，組み合わせることが必要であり，このことは，甲第１１号証や乙第３号証（審判段階における原告の意見書）から明らかである。ところが，本件明細書においては，上記６個の個々の因子をどのように調製し，組み合わせて製造すれば，本件粉末ＢないしＤが得られるのか，全く不明である。漠然とした操作，ｐＨ，温度範囲を広範囲に示しただけの本件明細書の記載から，本件粉末ＢないしＤに到達するためには，不相当に多くの試行錯誤を要するものというべきである。
３　取消事由３（本件出願当時の技術水準に基づいて実施することの容易性の看過）について
化学工学的処理の一つとしての広い概念である反応晶析法での反応や晶析装置に影響を与える因子として，溶質の過飽和度や結晶の成長速度は知られていても，本件発明でいうような高密度粉末の製造法で検討すべき項目として具体的に知られている因子は，ｐＨと温度だけであり（甲第６号証参照），製法として，ニッケルのアンミン錯塩にして後，アルカリを添加して，徐々に反応させて高密度の粉末が得られることは知られているものの，本件出願後の意見書（乙第３号証）でいうような条件を調製して，高密度を維持しつつ，しかも，本件粉末のような所定の半価幅の結晶を得る手法は不明であった。
すなわち，化学常識的に検討すべき因子はあるとしても，本件特許におけるように，一方では，結晶の原子の配列を所定値以上に乱れさせねばならず，他方，そうかといって，乱れの程度を表す半価幅が所定値以上に乱れると前提である高密度結晶状態は維持できず，細孔の発達した従来の中和法による低密度の粉末と同様になるような不安定，鋭敏かつ微妙なもので，意見書で述べるように細かな条件の制御が必要な物の製造においては，検討すべき項目条件とそれらの組合せは多数となり，しかも，実際に本件特許で規定する粉末を得るには，種々の条件が合致した場合のピンポイントでの設定が要求されると考えられ，これでは，当業者に過度の試行錯誤と複雑な実験を強いることになる。
このように，過度の試行錯誤や複雑な実験の結果でしか現実に当業者が本件粉末を得られないときに，本件明細書に当業者が容易に実施できる程度に構成が開示されているということは，できないのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（発明の詳細な説明の記載要件についての一般的解釈の誤り）に
ついて
(1)特許法１条の下では，我が国の特許制度は，産業政策上の見地から，自己の発明を公開して社会における産業の発達に寄与した者に対し，その公開の代償として，当該発明を一定期間独占的，排他的に実施する権利（特許権）を付与してこれを保護することにしつつ，同時に，そのことにより当該発明を公開した発明者と第三者との間の利害の調和を図ることにしているものと解するのが相当である。旧特許法３６条４項が，「前項第３号の発明の詳細な説明には，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない。」と定めているのも，発明の詳細な説明の記載要件という場面における，特許制度の上記趣旨の具体化であるということができる。そして，特許制度の上記趣旨の下で上記文言をみれば，ここに，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる」との要件は，物の発明，方法の発明のいずれにも求められるものであることは，明らかなことというべきである。出願された発明が物の発明であって，その物の目的，構成及び効果が開示されているとしても，その物を当業者が容易に製造することができない場合には，社会における産業の発達に寄与する程度に発明を公開したことにならないことは，いうまでもないところであるから，上記特許制度の趣旨に照らせば，このような場合に，代償としての独占権である特許権を要求するに公開がなされているとすることはできない。
したがって，物の発明であっても，そこに開示されたその物の目的，構成及び効果の開示だけでは，当業者がその物を容易に製造することができないという場合には，その物を製造する方法まで開示していなければ，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度」に「その発明の目的，構成及び効果」が明細書に記載されているとはいえないのである。
(2)原告は，本件発明は，物の発明であり，物を得るための方法の発明ではない，そして，その物は，現に得られており，特有の作用効果を呈しているものである，このようなとき，その物を得るための方法が明細書に記載されていないからといって，物の特許性を否定してしまうのは，物の発明について特許を得るために，その物を得るための方法まで開示しなければならないことにも通じ，発明保護の見地から著しく不合理である，と主張する。
しかしながら，仮に，明細書に，従来技術の下で存在しなかった物が，現に得られており，特有の作用効果を呈していることが記載されているとしても，それは，その物に新規性がある，進歩性があるというにすぎない。特許法は，新規性，進歩性に関する２９条１項，２項の規定のほか，上述したとおり，旧特許法３６条４項によって，当業者にとって実施容易であることをも要件としているのである。原告の主張は，要するに，当業者が実施することができなくても，新規性，進歩性があるものには特許を認めよ，ということであり，特許法による発明保護の要件の理解を誤っているという以外にない。
原告の主張は，採用できない。
２　取消事由２（本件明細書の記載に基づいて実施することの容易性についての判断の誤り）について


(1)本件発明１が，「亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有し，細孔半径３０Å以上の内部遷移細孔の発達を抑制し，全細孔容積を０．１ｍｌ／ｇ以下に制御した水酸化ニッケル粉末において，その結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５から１．０であることを特徴とするアルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質。」，本件発明２が，「上記水酸化ニッケル粉末の結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が，０．６度から０．８度であることを特徴とする請求項１記載のアルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質。」との各構成を有する物の発明であることは，当事者間に争いがない。
(2)本件発明１は，上述のとおり，「亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有し，細孔半径３０Å以上の内部遷移細孔の発達を抑制し，全細孔容積を０．１ｍｌ／ｇ以下に制御した水酸化ニッケル粉末」に関し，「その結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度であることを特徴とする」という「アルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質」の発明であるから，本件発明１は，「その結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度である」というように水酸化ニッケル粉末を数値限定したところに，その眼目があるということができる。また，本件発明２は，本件発明１の構成を有する水酸化ニッケル粉末につき，その数値限定の範囲を「結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が，０．６度から０．８度である」として，更に限定しているものであり，この数値限定にこそその眼目があるということができる。言い換えれば，本願発明は，「亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有し，細孔半径３０Å以上の内部遷移細孔の発達を抑制し，全細孔容積を０．１ｍｌ／ｇ以下に制御した水酸化ニッケル粉末」のうちの上記の数値の範囲内にあるもの（本件粉末）に限って，これに新規性，進歩性があるとしているものである。
そうである以上，本件明細書には，従来の水酸化ニッケル粉末と区別して，本件発明１及び２の新規性，進歩性の眼目である「その結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度である」あるいは「結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が，０．６度から０．８度である」という所定の構成を有する数値限定された特定の水酸化ニッケル粉末について，当業者が容易に実施し得るように，すなわち，容易に製造することができるように記載されていなければならないことは，明らかというべきである。
(3)本件明細書の記載
(ｱ)甲第２号証によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，本件発明についての一般的な説明として，「本発明は・・・全細孔容積を低減した高密度水酸化ニッケル粉末において，安定した高い電気化学的活性度（活物質利用率）を示す水酸化ニッケル活物質の提供を目的とするものである。」（２頁３欄３６行～４０行），「本発明は，上記目的を達成するべく，亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有し，細孔半径３０Å以上の内部遷移細孔（メソポアー）の発達を抑制し，全細孔容積を０．１ｍｌ／ｇ以下に制御した水酸化ニッケル粉末において，その粉末Ｘ線回折図の（００１）面の回折線の半価幅が０．５度から１．０度であり，望ましくは０．６度から０．８度であることを特徴とするアルカリ蓄電池用ニッケル電極活物質である。」（２頁３欄４２行～末行），「我々は，水酸化ニッケルの活物質利用率と上記の水酸化ニッケル結晶の緻密性（歪み程度）の目安となる（００１）面の回折線の半価幅との間に相関関係のあることを見出した。すなわち，内部細孔容積を０．１ｍｌ／ｇ以下に制御した高密度水酸化ニッケル粉末の該半価幅は，亜鉛，カドミウムおよびコバルトの固溶状態により変化し，その活物質利用率は半価幅の増大するに伴い高くなる。ここに，粉末Ｘ線回折図の（００１）面の回折線の半価幅が０．５度以上の該高密度水酸化ニッケル粉末を作成することによって，その活物質の利用率を常に安定して９０％以上とすることが可能となる。」（２頁４欄１０行～２０行）との記載があることが認められる。
(ｲ)甲第２号証によれば，本件粉末の製造方法に関しては，本件明細書の発明の詳細な説明中に，実施例に係るものとして，「本発明の実施例を以下に説明する。各種の高密度水酸化ニッケル粉末を次のように作製した。硝酸ニッケルに少量の硝酸亜鉛・硝酸カドミウムおよび硝酸コバルトを加えた水溶液に，硝酸アンモニウムを添加した後，水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しくかくはんし，錯イオンを分解させて亜鉛，カドミウムおよびコバルトの固溶した水酸化ニッケル粒子を徐々に析出成長させることによって，高密度水酸化ニッケル粉末を作製した。この時，反応時のｐＨを１０～１２，反応温度を２０～９０℃に変化させ，４種類の高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを得た。」（２頁４欄２２～３２行），「これら高密度水酸化ニッケル粉末に少量の一酸化コバルト粉末を混合し，ＣＭＣで増粘した水溶液を加えてぺースト液となして，ニッケル繊維多孔体基板に一定量充填して電極を作製した。この電極をカドミウム負極を相手極として水酸化カリウム水溶液中で充放電して，水酸化ニッケル活物質の利用率を測定した。また，これら高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの粉末Ｘ線回折を行い，（００１）面の回折線の半価幅を測定した。これら水酸化ニッケル活物質利用率と半価幅の関係を図１に示した。活物質利用率と半価幅とには相関があり，半価幅の増大に伴い利用率は高くなることが認められる。通常，ニッケル電極においては，９０％以上の活物質利用率が要求される。従って，９０％以上の活物質利用率を得るためには，図１より半価幅の値が０．５度以上である必要がある。一方，半価幅の値が１．０度を超えると，水酸化ニッケル粉末の高密度性は維持されず，従来の低密度の水酸化ニッケル粉末と同様になるため，半価幅の値は０．５～１．０の範囲に限定される。また，水酸化ニッケル粉末の高密度性とより高い利用率を得るとの観点から，０．６～０．８の範囲がより望ましい。」（２頁４欄３３行～３頁５欄３行）との記載があること，図１には，半価幅の値が，水酸化ニッケル粉末Ｂ，Ｃ，Ｄにおいては０．５～１．０の範囲にあり，Ａにおいては０．５より低いことが示されていることが認められる。


(ｳ)本件明細書には，上記記載以外に，本件発明にいう所定の半価幅を有する粉末（本件粉末）を製造する具体的事項が記されていないこと，本件明細書には，本件粉末ＢないしＤを得るための製造条件と，本件発明から外れる高密度水酸化ニッケル粉末Ａの製造条件の違いが記載されていないことは，当事者間に争いがない。
(4)本件明細書の上記記載によれば，本件粉末の製法は，次のとおりであり，この工程によって得られる高密度水酸化ニッケル粉末は，本件粉末とそれ以外の粉末が混在するものであり，しかも，これが本件明細書に開示された唯一の製法であるということができる。
①　硝酸ニッケルに少量の硝酸亜鉛，硝酸カドミウム及び硝酸コバルトを加えた水溶液に硝酸アンモニウムを添加する。
②　これに水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しく攪拌し，錯イオンを分解させて亜鉛，カドミウム及びコバルトの固溶した水酸化ニッケル粒子を徐々に析出成長させることによって，高密度水酸化ニッケル粉末を作製する。③　反応時のｐＨを１０～１２，反応温度を２０～９０℃に変化させる。本件発明は，特許請求の範囲に記載されているとおり，「亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有」する水酸化ニッケル粉末であるのに対し，本件明細書にその製法が開示されているのは，硝酸ニッケルに少量の硝酸亜鉛，硝酸カドミウム及び硝酸コバルトを加えた場合のみであって，亜鉛，カドミウム，コバルトのそれぞれ１種を含有する場合，亜鉛及びカドミウム，亜鉛及びコバルト，カドミウム及びコバルトのそれぞれ２種を含有する場合については，その製法に関する記載は，本件明細書に全く存在しないということになる。本件のような化学技術の分野においては，一般に，複雑な反応工程をたどることが多く，出発物質，反応条件等のわずかな相違によって思いがけない結果が生じることがあるので，本件明細書の発明の詳細な説明に，硝酸亜鉛，硝酸カドミウム及び硝酸コバルトの３種を含有させた実施例が開示されているのみで，果たして，その余の，亜鉛，カドミウム，コバルトのそれぞれ１種を含有する場合，亜鉛及びカドミウム，亜鉛及びコバルト，カドミウム及びコバルトのそれぞれ２種を含有する場合の製法をも開示しているといえるのかこれ自体に大きな問題がある。審査段階で特開平１－２６０７６２号公報（以下「乙第１号証公報」ということがある。），特開平２－３００６１号公報（以下「乙第２号証公報」ということがある。）が引用されて本件発明に新規性も進歩性もない旨の拒絶理由通知が発せられたことは，当事者間に争いがない。
乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，審査段階における新規性，進歩性を欠くとの上記拒絶理由通知に対し，意見書（以下「乙第３号証意見書」ということがある。）を提出したこと，②その意見書には，「先ず，本願発明は以下の理由により，引用例１，２（判決注・引用例１は乙第１号証公報，引用例２は乙第２号証公報である。）に記載された発明と同一ではない。後述の通り，本願発明は，活物質利用率がＣ軸方向の結晶歪み（（００１）面のＸＲＤ回折線の半価幅）に相関することを見出したものであり，この歪みはグラファイトと類似の層状構造を持つ水酸化ニッケル結晶の層の重なりの乱れ具合を示すもので，生成時の析出・成長条件に依存する。ここで，引用例１，２と本願発明の実施例に記載の水酸化ニッケル粉末の製造条件は，内部遷移細孔の発達を抑制し，全細孔容積を０．１或いは０．０５ｍ１／ｇ以下に抑制した細孔構造を持たせるためのものであって，結晶歪みを必ずしも一定範囲にすることを保証するものではない。同一のｐＨ値かつ同一の反応温度であっても，結晶を析出・成長させる速度や反応時間が異なれば，また反応終了後の熟成条件が違えば，生成した水酸化ニッケル結晶のＣ軸方向の歪み状態（層の重なりの乱れ）は相違し，その結果，活物質利用率も変動することになる。従って，引用例１，２と本願発明の製造条件が類似しているからといって，生成物の結晶歪み，即ち（００１）面のＸＲＤ回折線の半価幅が，同一範囲になるとは限らない。これより，引用例１，２には，本願発明の構成要件である「水酸化ニッケル粉末の結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度であること」が記載されておらず，本願発明は引用例１，２に記載された発明とは同一ではない。」（［意見の内容］１頁１７行～２頁７行）などと記載されていること，審査官は，上記意見書を検討した結果，本件発明につき特許査定をしたことが認められる。
乙第３号証意見書の上記認定の記載，特に，「引用例１，２と本願発明の製造条件が類似しているからといって，生成物の結晶歪み，即ち（００１）面のＸＲＤ回折線の半価幅が，同一範囲になるとは限らない。これより，引用例１，２には，本願発明の構成要件である「水酸化ニッケル粉末の結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度であること」が記載されておらず，本願発明は引用例１，２に記載された発明とは同一ではない。」（同２頁１行～３行）との記載によれば，原告は，審査段階から，少なくとも，乙第１，２号証公報に記載された技術と本件発明との間で製造条件が類似していることを認めた上，乙第１，２号証公報には，本願発明にいう「水酸化ニッケル粉末の結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度であること」が記載されていないという点を強調していたということができる。
仮に，硝酸ニッケルに「硝酸亜鉛，硝酸カドミウム及び硝酸コバルト」を加える場合と，「亜鉛」，「カドミウム」，「コバルト」，「亜鉛及びカドミウム」，「亜鉛及びコバルト」あるいは「カドミウム及びコバルト」を加える場合とが製造条件として類似していないとすれば，本件明細書には，硝酸ニッケルに「亜鉛」，「カドミウム」，「コバルト」，「亜鉛及びカドミウム」，「亜鉛及びコバルト」あるいは「カドミウム及びコバルト」を加える場合の製造方法が一切記載されていないことになるから，製造方法の記載が特許請求の範囲の「亜鉛，カドミウムおよびコバルトの一種以上を固溶状態で含有」するとの記載に合致しないという不合理な結果となる。
上述した各事情を総合すると，硝酸ニッケルに「硝酸亜鉛，硝酸カドミウム及び硝酸コバルト」を加える場合の製造条件に係る本件明細書の記載は，硝酸ニッケルに「亜鉛」，「カドミウム」，「コバルト」，「亜鉛及びカドミウム」，「亜鉛及びコバルト」あるいは「カドミウム及びコバルト」を加える場合のものとしても示されているものとみる以外にない。
以上によると，本願発明における本件粉末の製法は，次のとおりであるということになる。


①　硝酸ニッケルに少量の硝酸亜鉛，硝酸カドミウム，硝酸コバルトの１種以上を加えた水溶液に硝酸アンモニウムを添加する。②　これに水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しく攪拌し，錯イオンを分解させて亜鉛，カドミウム及びコバルトの固溶した水酸化ニッケル粒子を徐々に析出成長させることによって，高密度水酸化ニッケル粉末を作製する。③　反応時のｐＨを１０～１２，反応温度を２０～９０℃に変化させる。(5)水酸化ニッケルが硝酸亜鉛，硝酸カドミウムを含有する場合の上記①ないし③の工程は，公知となっているものである。すなわち，次のとおりである。(ｱ)乙第１号証によれば，同号証公報の特許請求の範囲(1)の欄には，「多孔性の耐アルカリ性金属繊維基板を集電体とし，水酸化ニッケル粉末を活物質主成分とするペースト式ニッケル極において，水酸化ニッケルが１５～３０Åの細孔半径を有し，その空孔容積が０．０５ｍｌ／ｇ以下で且つ比表面積が１５～３０ｍ
２／ｇ
であることを特徴とするアルカリ電池用ニッケル電極。」（１頁左欄５行～１１行），発明の詳細な説明の欄には，「以下，本発明における詳細について実施例により説明する。硝酸ニッケルに少量の硝酸カドミウムを加えた水溶液に硝酸アンモニウムを添加し，ニッケルおよびカドミウムのアンミン錯イオンを形成させる。この液に水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しく攪拌を行い，錯イオンを分解させてカドミウムの固溶体化した水酸化ニッケル粒子を徐々に析出成長させる。従来の如く，ＰＨ１４以上の高濃度アルカリ溶液では無秩序に水酸化ニッケル粒子が析出するのみであり，空孔容積が増大する。そこで，ＰＨ１０～１４程度の薄いアルカリ濃度にして，温度２０～９０℃の範囲で徐々に析出させることが必要である。」（３頁右上欄１６行～左下欄９行）との記載があることが認められる。乙第１号証公報の上記認定の記載によれば，同公報には，次のとおりの，水酸化ニッケル粉末の製法が，それにより１５～３０Åの細孔半径を有し，その空孔容積が０．０５ｍｌ／ｇ以下で,かつ，比表面積が１５～３０ｍ２／ｇの水酸化ニッケルが得られることとともに，記載され散るということができる。①　硝酸ニッケルに少量の硝酸カドミウムを加えた水溶液に硝酸アンモニウムを添加してニッケル及びカドミウムのアンミン錯イオンを形成させる。②　この液に水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しく攪拌を行い，錯イオンを分解させてカドミウムの固溶体化した水酸化ニッケル粒子を徐々に析出成長させる。
③　ｐＨ１０～１４程度の薄いアルカリ濃度にして，温度２０～９０℃の範囲で徐々に析出させる。
(ｲ)乙第２号証によれば，同号証公報の特許請求の範囲(1)の欄には，「水酸化ニッケル粉末活物質に亜鉛を３～１０ｗｔ％添加し，該亜鉛が水酸化ニッケルの結晶中で固溶状態にあり，且つ細孔半径が３０Å以上の内部遷移細孔の発達を阻止し，更に全細孔容積を０．０５ｍｌ／ｇ以下に制御したことを特徴とするニッケル電極用活物質。」（１頁左欄６行～１１行），発明の詳細な説明の欄には，「以下，本発明における詳細について実施例により説明する。硫酸ニッケルに少量の硫酸亜鉛を加えた水溶液に硫酸アンモニウムを添加し，ニッケル及び亜鉛のアンミン錯イオンを形成させる。この液を水酸化ナトリウム水溶液中に滴下しながら激しい攪拌を行い，徐々に錯イオンを分解させて亜鉛の固溶体化した水酸化ニッケル粒子を析出成長させる。ＰＨ１１～１３程度の薄いアルカリ濃度にし，温度は４０～５０℃の範囲で徐々に析出させる。」（３頁右上欄１６行～左下欄６行）との記載があることが認められる。
乙第２号証公報の上記認定の記載によれば，同号証公報には，次のとおりの，水酸化ニッケル粉末の製法が，これにより細孔半径が３０Å以上の内部遷移細孔の発達を阻止し，更に全細孔容積を０．０５ｍｌ／ｇ以下に制御した水酸化ニッケルが得られることとともに記載されているということができる。①　硫酸ニッケルに少量の硫酸亜鉛を加えた水溶液に硫酸アンモニウムを添加し，ニッケルおよび亜鉛のアンミン錯イオンを形成する。②　この液を水酸化ナトリウム水溶液中に滴下しながら激しい攪拌を行い，徐々に錯イオンを分解させて亜鉛の固溶体化した水酸化ニッケル粒子を析出成長させる。
③　ｐＨ１１～１３程度の薄いアルカリ濃度にし，温度は４０～５０℃の範囲で徐々に析出させる。


(6)前記(4)並びに上記(5)の(ｱ)及び(ｲ)に基づき，本件発明の上記①ないし③の工程と乙第１，２号証公報に記載された各技術の上記各①ないし③の工程とを対比すると，出発物質は，本件発明が，硝酸ニッケルに少量の「亜鉛」，「カドミウム」，「コバルト」，「亜鉛及びカドミウム」，「亜鉛及びコバルト」，「カドミウム及びコバルト」あるいは「硝酸亜鉛，硝酸カドミウム及び硝酸コバルト」を加えた水溶液であるのに対して，乙第１号証公報に記載された技術では，硝酸ニッケルに少量の「硝酸カドミウム」を加えた水溶液，乙第２号証公報に記載された技術では，硝酸ニッケルに少量の「硫酸亜鉛」を加えた水溶液となっており，反応条件は，本件発明と乙第１号証公報に記載された技術では「硝酸アンモニウムを添加」，「水酸化ナトリウム水溶液を滴下しながら激しく攪拌」，乙第２号証公報に記載された技術では「硫酸アンモニウムを添加」，「水酸化ナトリウム水溶液中に滴下しながら激しい攪拌」となっており，反応時のｐＨ，温度については，本件発明では「ｐＨを１０～１２，反応温度を２０～９０℃」，乙第１号証公報に記載された技術では「ｐＨ１０～１４程度の薄いアルカリ濃度にして，温度２０～９０℃の範囲」，乙第２号証公報に記載された技術では「ｐＨ１１～１３程度の薄いアルカリ濃度にし，温度は４０～５０℃の範囲」となっているものである。(7)上記検討の結果によれば，本件発明の上記①ないし③の工程は，出発物質として，硝酸ニッケルに少量の「亜鉛」，「カドミウム」を加えた水溶液である場合に，乙第１，２号証公報に記載された各技術に係る上記各①ないし③の工程と同一ということが許されるほどに極めて類似していることが明らかである。そうである以上，審査段階において拒絶理由通知によって指摘されているように，本件発明は，新規性あるいは進歩性を欠いているのではないかとの疑義が生じることはさけられない。なぜならば，乙第１，２号証公報に記載された各技術に係る上記各①ないし③の工程が本件発明の①ないし③の工程と同一ということが許されるほどに極めて類似している以上，乙第１，２号証に記載された各技術に係る①ないし③の工程によって，本件発明１にいう「その結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が０．５度から１．０度である」水酸化ニッケル粉末，あるいは，本件発明２にいう「結晶のＸ線回折ピーク（００１）面の半価幅が，０．６度から０．８度である」水酸化ニッケル粉末が製造されている蓋然性が極めて大きいといい得るからである。
(8)前記認定の乙第３号証意見書の記載，特に，「同一のｐＨ値かつ同一の反応温度であっても，結晶を析出・成長させる速度や反応時間が異なれば，また反応終了後の熟成条件が違えば，生成した水酸化ニッケル結晶のＣ軸方向の歪み状態（層の重なりの乱れ）は相違し，その結果，活物質利用率も変動することになる。」との記載によれば，本件粉末は，少なくとも，結晶を析出・成長させる速度，反応時間，反応終了後の熟成条件等を微妙に調製しなければ製造し得ないものであると推測することができる。もし，このような微妙な調製をしなくとも本件粉末が得られるとすると，乙第１，２号証公報に記載された製造条件に従って製造される物の中にも，本件粉末以外のものばかりでなく，本件粉末も生じてくることを避けることができないということになり，乙第３号証意見書の上記記載によれば，このようなことはあり得ないはずであるからである。
(9)また，原告において，本件粉末を実際に製造し得る証拠であるとして甲第１１号証として提出する原告作成の「製造方法」と題する書面（以下「甲第１１号証書面」ということがある。）によれば，「製造方法　硝酸ニッケル水溶液（２モル／リットル）に，硝酸亜鉛（０．０５モル／リットル）を添加して混合した後に硝酸アンモニウム水溶液（３モル／リットル）を添加してニッケル・アンミン錯体水溶液を調整した。次に，攪拌機付きの反応槽（約５０リットル）に，前記のニッケル・アンミン錯体水溶液を約３００ミリリットル／時の速さで連続投入しながら，水酸化ナトリウム水溶液（８モル／リットル）を反応槽内のｐＨが自動的に下表のｐＨ値に維持されるように投入して反応させた。その際，反応槽内の温度は下表の値に維持し，攪拌機でもって常に激しく攪拌しながら，少なくとも１５時間程度にわたり攪拌を継続し粒子成長（熟成）させた。その後に，生成した水酸化ニッケル粒子は，反応槽のオーバーフロー管から取り出し，水洗・脱水し，８０℃にて１６時間乾燥処理し，高密度水酸化ニッケル粉末を得た。」との文言と，ｐＨ制御値，温度制御値の数値の組合せを，１０．２±０．１と２５±１℃（第１の方法）、１１．０±０．１と５５±１℃（第２の方法）、１１．５±０．１と５０±１℃（第３の方法）、１１．５±０．１と５５±１℃（第４の方法）に変えたとき，粉末ＡないしＤの半値幅が，それぞれ，約０．３，約０．６，約０．７，約０．７であることを示す表が記載され，上記記載に沿った「高密度水酸化ニッケル製造工程図」が示され，そこでは反応制御因子として，①ｐＨ値，②温度，③反応時間，滞留（撹拌）時間，撹拌速さ，④ニッケル塩濃度，⑤ＮａＯＨ濃度，⑥滴下速さ，が挙げられていることが認められる。


甲第１１号証書面の上記認定の記載によると，同書面に記載されている方法においては，本件明細書には特定されたものとして記載されていない，ニッケル・アンミン錯体水溶液（水酸化ナトリウム水溶液が滴下される水溶液）を調製する際の硝酸ニッケル水溶液の濃度，硝酸亜鉛の添加量及び硝酸アンモニウム水溶液の濃度，並びに反応槽の容量，ニッケル・アンミン錯体水溶液の投入要領，滴下される水酸化ナトリウム水溶液の濃度，粒子を徐々に析出成長させる時間，さらに乾燥温度と時間などが特定されており，また，反応時のｐＨ及び反応温度の関係についても，ｐＨを１０．２±０．１としたときには反応温度を２５±１℃とし，ｐＨを１１．０±０．１としたときには反応温度を５５±１℃とし，ｐＨを１１．５±０．１としたときには反応温度を５０±１℃とし，ｐＨを１１．５±０．１としたときには反応温度を５５±１℃とするものとして，その製造条件が具体的に特定されていることが認められる。そして，上記第１の方法によっては，本件発明に当たらない半値幅が約０．３の水酸化ニッケル粉末が得られ，第２ないし第４の方法によっては，本件粉末である半値幅約０．６，０．７，０．７の水酸化ニッケル粉末が得られたことがうかがわれる。
(10)以上検討したところによれば，本件発明に係る製造方法は，乙第１,２号証公報に記載された各技術とは同じではなく，本件明細書の記載が不十分であるため，乙第１，２号証公報に記載された各技術と区別がつかない状態になっているものというほかないことは，乙第３号証意見書及び甲第１１号証書面により，明らかであるということができる。
このように，本件明細書には，漠然とした操作，ＰＨ，温度範囲が示されているだけであって，本件粉末又はこれを含む水酸化ニッケル粉末を製造するために必要な，具体的な指針もない以上，当業者がこれに従って製造しようとしても，製造できるかどうかも不明のまま不相当に多くの試行錯誤をしなければならないことになるのである。このようなとき，当業者が，本件粉末を含む水酸化ニッケル粉末を容易に製造することができるとすることはできず，このような明細書の記載について，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度」に記載されているということができないことは，明らかというべきである。
(11)上述したところに反する原告の主張は,いずれも採用することができない。
(ｱ)原告は，本件明細書の記載をみた当業者は，記載甲に従って高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを得た上，その中から記載乙に従って本件粉末ＢないしＤを選定すれば本件粉末を得ることができるのであるから，本件粉末を得るための方法は，本件明細書に十分に開示されているといい得る，と主張する。しかしながら，上記粉末のうち，本件粉末に当たるＢないしＤについては，記載甲によるだけでは容易に得ることができないことは，上述したとおりである。高密度水酸化ニッケル粉末Ａ，Ｂ，Ｃ，ＤのうちＢ，Ｃ，Ｄについては，それを得る技術が開示されていない以上，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの中からＢ，Ｃ，Ｄを選択する技術に関する記載である，記載乙を論ずることに意味を認めることはできない。(ｲ)原告は，乙第３号証意見書に挙げられている製造条件は，本件粉末に該当しない他の粉末を排して始めから本件粉末のみを得ようとした場合においては必須のものであり，半価幅を異ならせる因子となるものである，しかし，他の粉末を排して始めから本件粉末のみを得ようとするか，他の粉末も含めて本件粉末を得た後に本件粉末のみを得ようとするか，のいずれの方法を選ぶかは，実施者が任意になし得ることである，本件明細書は後者の方法を開示しているのである，しかも，後者の方法では，得られるものに本件粉末に該当しない他の粉末まで含まれるとしても，本件粉末も得ることができるのであるから，これを本件粉末の製造方法ということには何の問題もないはずである，と主張する。
しかしながら，上述したとおり，原告は，新規性，進歩性を有するはずの本件粉末ＢないしＤを製造する方法を開示していないのであり，ここに本件粉末ＢないしＤを製造する方法とは，高密度水酸化ニッケル粉末Ａを含んでいるかどうかに関係がないのである。本件において問われているのは，他の粉末を排して始めから本件粉末のみを得ようとするか，他の粉末も含めて本件粉末を得た後に本件粉末のみを得ようとするかという問題ではない。
原告の上記主張は，前提において既に誤っており，失当である。３　取消事由３（本件出願当時の技術水準に基づいて実施することの容易性の看過）について


平成１２年(ﾜ)第３１２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１１月１３日
判        　　決
原　　　　　　　告      ニッタ株式会社
同代表者代表取締役　　　【Ａ】
同訴訟代理人弁護士　　　深井      　潔
同補佐人弁理士　　      辻本    一義
同　　　　　　　　　　吉    田    　哲
被　　　　　　告　　　北辰工業株式会社
同代表者代表取締役　　　【Ｂ】
同訴訟代理人弁護士　　　野村    晋右
同　　　　　　　　　　　高橋    利昌
同補佐人弁理士　　　    栗原    浩之
主        　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
１　被告は、別紙原告主張物件目録記載の物件を製造し、販売してはならない。２　被告は、原告に対し、金３０００万円及びこれに対する平成１２年１月２２日から支払済みまで年５分の割合のよる金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「紙葉類搬送用無端ベルト」の特許発明の特許権者である原告が被告に対し、被告が製造、販売する無端ベルトは同発明の技術的範囲に属すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)原告及び被告は、いずれも、紙葉類搬送用のベルト等の製造・販売を業とする株式会社である。
(2)原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の特許発明を「本件発明」という。）を有している。
ア　発明の名称　紙葉類搬送用無端ベルト
イ　登録番号　第２６５１９１０号
ウ　出　願　日　昭和６２年３月２７日（特願昭６２－７５２９１号）エ　公　開　日　昭和６３年１０月７日（特開昭６３－２４２８４８号）
オ　登　録　日　平成９年５月２３日
カ　特許請求の範囲は、別添特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
(3)本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ　紙葉類をベルト間の挟み力により搬送するベルトにおいて、
Ｂ　ベルトの心体に編物を使用し、
Ｃ　心体の表裏に被覆層を形成し、被覆層の搬送面となる側に上記編物の凹凸を維持する程度に約0.03mm以下の薄いゴム層を形成し、
Ｄ　前記編物の厚みは繊維径の約２倍とすると共に、
Ｅ　前記編物の伸長率は約100～300％としたことＦ　を特徴とする紙葉類搬送用無端ベルト。
(4)被告は、心体に編物を使用し、その搬送面上に周長方向に伸びた波型形状の凸部を金型により形成した紙葉類搬送用無端ベルト（以下「被告製品」という。）を製造、販売しており、被告製品は、構成要件Ａ、Ｂ、Ｆを充足する。被告製品の構成について、原告は別紙原告主張物件目録記載のとおりであると主張し、被告は、原告の主張のうち、ベルトの搬送面の幅方向に峰30が存在すること、搬送面に形成されるゴム層が心体の凹凸を維持する程度の約0.01mmの薄いものであること、編物の厚みＴが繊維径の約２倍であること、伸長率が約250％であることについて争っている。
２　争点
(1)被告製品は構成要件Ｃを備えているか。
(2)被告製品は構成要件Ｄを備えているか。
(3)被告製品は構成要件Ｅを備えているか。
(4)損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明は、搬送面の凹凸の製法に特徴があるわけではないから、どのような製法によりベルトの搬送面に凹凸を付けたとしても、その凹凸が心体の編物の凹凸を維持する程度のものであれば、構成要件Ｃを充足することになる。また、構成要件Ｃにおいて、ゴム層の厚みに「約0.03mm以下」との制限が設けられているのは、搬送面に編物の凹凸を維持させ、それによって搬送状態を安定化させるためであるから、ベルトの搬送面全体がほぼこの厚み以下のゴム層であることを意味し、一部においてこの厚みを超える部分があったとしても、それをもって同構成要件の充足性が否定されるものではない。
(2)被告製品において、搬送面上の周長方向に伸びた波型形状の凸部10は金型により形成されたものであることは認めるが、一方、幅方向には筋状に盛り上がった峰30（原告主張物件目録の第２図参照）が存在し、その位置は心体である編物の緯糸が連なった部分に一致する。したがって、峰30は編物の緯糸部によって形成されたものである。また、紙葉類搬送用無端ベルトは、3～15％程度引き伸ばされて使用されるが、峰30はその引き伸ばされた状態においてより明確に現れる。そして、峰30の部分（心体の編物の緯糸が連なった部分）におけるゴム層の厚みは約0.03mm以下である。
(3)また、被告製品は、約２０時間の走行試験を経ると、金型で形成された波型形状の凸部10は摩耗により消滅してしまい、搬送面には心体である編物の繊維による凹凸が現れる。同編物はゴムを含浸しているから、編物の繊維が現れた状態においても、繊維の周りには約0.03mm以下の薄いゴム層が形成されている。(4)したがって、被告製品は、走行試験を経る前、及び走行試験を経た後のいずれの状態においても、搬送面に編物の凹凸を維持する程度の約0.03mm以下の薄いゴム層が形成されているから、構成要件Ｃを充足する。
〔被告の主張〕
(1)構成要件Ｃの解釈について


ア　本件発明の先行技術が記載された刊行物として、①実開昭５８－１４４５１１号公開実用新案公報（考案の名称：「複写機用原稿自動送り用伸縮性ベルト」、乙１）、②実開昭５６－９３４号公開実用新案公報（考案の名称：「無端Ｖベルト」、乙２）、③特開昭５７－８１０４１号公開特許公報（発明の名称：「紙葉類搬送用無端ベルト」、乙３）がある。特に③の先行技術は、心体に織布を用い、その心体に0.08mm以下の薄いゴム層が形成され、搬送面の凹凸が織布心体の緯糸及び経糸の織目により形成されたものであり、これと比較すると、本件発明は、心体に織布ではなく編物を用いている点、その心体に約0.03mm以下の薄いゴム層が形成され、搬送面の凹凸が編物の凹凸により緩やかに形成されている点以外は、③の先行技術と同一である。
イ　原告は、本件発明の特許出願の経過において、上記先行技術の存在を前提にした拒絶理由通知及び拒絶査定を受け、本件発明が、織物による凹凸ではなく、編物の凹凸により搬送面に凹凸を形成したものであるという違いを強調し、明細書の一部をその趣旨に沿って補正（本件公報５欄27～38行）して、ようやく特許登録が認められたものである。
ウ　さらに、本件公報の実施例を示した第３図、第４図においても、編物の表面に約0.03mm以下の薄い被覆層を形成することにより、被覆層の表面に編物の凹凸による凹凸が維持され形成されていることが示されている。エ　したがって、仮に本件発明に特許性があると仮定しても、構成要件Ｃは、搬送面上に編物の凹凸が維持され、かかる編物の凹凸により搬送面が形成されていることを指すことが明らかである。
(2)被告製品の搬送面上の凹凸は、放電加工により金型に形成した畝状の溝模様を無端ベルトの被覆層の搬送面となるゴム層表面により転写することにより形成された周長方向に伸びた波型形状の凸部によるものであって、心体の編物の凹凸とは関係がない。
そして、この方法により搬送面上の凹凸を形成することで、高いグリップ力が得られ、かつ紙紛や埃が付着してもグリップ力が維持されて、紙葉類を長期にわたって安定して搬送することができるという独自の作用・効果を有するものである。
また、搬送面側のゴム層の厚さは、約0.01mmの部分もあるが、0.03mmを超える部分もある。
したがって、被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
(3)原告の上記(2)の主張は否認する。
被告製品の搬送面には、原告が主張するような峰30は存在しない。なお、心体の編物面には峰30に相当する峰形状は存在しないから、仮に被告製品に峰30が存在するとしても、それは、編物の凹凸を維持する程度の薄いゴム層を形成したことによるものではない。
また、被告製品の高いグリップ力は、通常の使用時の引き延ばされた状態においても、搬送面の周長方向に伸びた波型形状の凸部から生じているものであり、原告が存在すると主張する峰30から生じるものではない。(4)原告の上記(3)の主張は否認する。
被告製品は、原告主張のような走行試験や実際の使用状態で容易に摩耗するものではない。
仮に被告製品の搬送面が摩耗するとしても、原告が存在すると主張する峰30がより早い段階で消失するであろうし、摩耗により編物の繊維が現れた状態は、編物の表面に薄いゴム層が形成された状態でないことは明らかである。
２　争点(2)（構成要件Ｄの充足性）について
〔原告の主張〕
構成要件Ｄにおいて、「編物の厚みは繊維径の約２倍とする」としているのは、心体に用いる編物の厚みを薄くすることにより、周長差を小さくしてベルト相互間のたわみの発生や無用な摩耗を防止できるという効果を奏するためである。したがって、同構成要件における「編物の厚み」とは、ベルトの心体として用いられている状態の編物の厚みをいう。
被告製品の心体として用いられている状態の編物は、繊維径ｄの約２倍の厚さを有するから、構成要件Ｄを充足する。
被告は、少なくとも全体として編物の厚みは繊維径の約２倍となっているわけではないと主張するが、本件発明における編物の厚みとは、編み糸が重なっている部分の厚みを意味するものであり、被告の同反論は技術的意義を誤ったものである。
〔被告の主張〕
原材料としての状態では、被告製品の編物の厚さを自然な状態で計測すると約0.6mmであり、繊維径約0.15mmの４倍である。製造後の状態では、編物の厚さは約0.1mmであり、つぶれて伸びた繊維径約0.1mmの等倍であって、ごく部分的には約２倍の部分もあるかも知れないが、少なくとも全体として、「編物の厚みは繊維径の約２倍」となっているわけではない。
３　争点(3)（構成要件Ｅの充足性）について
〔原告の主張〕
構成要件Ｅの「伸長率」とは、編物の切断伸び率（切断されるときの伸び率）のことを意味し、被告製品の切断伸び率は約250％であるから、被告製品は構成要件Ｅを充足する。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
「伸長率」は様々な意味にとり得るものであり、構成要件Ｅにいう「伸長率」が原告が述べる意味であると特定する根拠はない。仮に編物の伸長特性として「切断伸び率」が当業者によく知られているのであれば、構成要件Ｅにおいてもかかる用語を用いたはずであり、「切断」の語句も付されていない「伸長率」はむしろ別の意味と考えるべきである。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
被告は、平成１０年６月以降、被告製品を製造販売し、その総売上高は３億円以上であり、少なくともその１０％の３０００万円の利益を得ているから、原告が、被告の被告製品の製造・販売行為により被った損害は、３０００万円と推定される。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)本件発明の構成要件Ｃは、「（ベルトの）心体の表面に被覆層を形成し、被覆層の搬送面となる側に上記編物の凹凸を維持する程度に約0.03㎜以下の薄いゴム層を形成する」というものである。


(2)上記の「被覆層の搬送面となる側に編物の凹凸を維持する程度に……ゴム層を形成する」ことの意義について検討するに、本件明細書の発明の詳細な説明には次のような内容の記載があることが認められる（甲１）。ア　本件発明は、紙幣等の紙葉類をベルト間の挟み力により多方向に搬送する無端ベルトに関するものであるが、この種の無端ベルトでは、紙葉類を挟むベルト間の周長差及び周速差が生じ、ベルトにたるみができて、ベルトの走行が不安定になるなどの不都合が生じていた。このような不都合を解消するために、従来技術として、織布心体に被覆層を形成した無端ベルトにおいて、被覆層の搬送面となる側を薄く形成して織布の凹凸が表われるようにしたものが開発されており、この無端ベルトは、搬送面に凹凸を形成することによって動摩擦係数を減少させて周速差の発生を防止ないし抑制することと、搬送面となる側の被覆層を薄くして巻き付け長さの差を小さくすることによって周長差の発生を防止ないし抑制することを意図したものであった。
イ　上記のような従来技術においては、強度上あるいは心体保護上ベルトに必須である被覆層が存在する以上は、被覆層の改良によって周長差、周速差を解消するには限界があるので、本件発明は、心体を改良することによって、周長差、周速差の発生を防止ないし抑制しようとするものである。ウ　本件発明は、織布心体のベルトに比べて伸縮性の大きい編物を心体に用いることによりベルト間の張力を小さくして、張力によって生じる周長差の発生を防止ないし抑制するとともに（ただし、乙１によれば、適正な伸縮度を得るために、紙葉類搬送用無端ベルトの心体に編物を用いること自体は、本件発明の出願前の公知技術として存在していたことが認められる。）、編物を用いたことにより、織布を心体に使用した前記従来技術に比して薄くできるので、被覆層の搬送面となる側のゴム層の厚さを約0.03㎜以下に薄く形成したことと合わせて、心体の中心から搬送面までの距離を短縮することができ、その結果、周長差を小さくすることができる。
エ　さらに、前記従来技術では、「ゴム層の搬送面となる側の凹凸は織布心体の緯糸及び経糸の編目によって形成されており、編目によって形成された搬送面の凹凸は緯糸の小きざみな起伏に維持されているので、挟み込み搬送時には、摩擦係数の高い凸部と摩擦係数の低い凹部とが搬送面相互間においてランダムに接することとなるため、動摩擦係数が小きざみに変動することとなり、搬送状態が不安定になる。」（本件公報５欄28～34行）という欠点があったが、本件発明は、「編物心体のベルトは搬送面の凹凸が緩やかであるので、搬送面は紙葉類に対して比較的に連続的に接することとなり、搬送中の動摩擦係数が安定する。」（同５欄35～38行）
(3)本件明細書の上記のような記載からすれば、本件発明は、従来技術として摘示された、織布心体に被覆層を形成した無端ベルトでは、ゴム層の搬送面となる側の凹凸が織布の織目によって形成され、小きざみな起伏が維持されているので、動摩擦係数が小きざみに変動し、搬送状態が不安定になるという問題点があったことから、このような問題点を解決するために、心体に編物を用い、その編物の編組織による緩やかな凹凸が被覆層（ゴム層）の搬送面となる側に維持され表われるように形成することにより、搬送面が紙葉類に対して比較的連続的に接し、無端ベルトの搬送面の動摩擦係数を安定させるという効果を得たことに本質的な特徴の一つがあるというべきである。
上記事実によれば、構成要件Ｃにいう「被覆層の搬送面となる側に編物の凹凸を維持する程度に……ゴム層を形成する」ことの意義は、被覆層の搬送面となる側に形成される凹凸が、心体の編物の編組織の凹凸によるもの（少なくとも関連を有するもの）であり、編物の凹凸形状と同様の緩やかな凹凸形状が被覆層表面に表われることを意味し、しかも、この被覆層の凹凸形状は、搬送面の動摩擦係数の安定化に効果的な役割を果たす程度のものであることを要すると解するのが相当である。
(4)前記第２、１、(4)記載のとおり、被告製品の搬送面には、金型により形成された周長方向に伸びた波型形状の凸部が存在する（この事実は、当事者間に争いがない。）。
原告は、被告製品には幅方向に筋状に盛り上がった峰30が存在すると主張するが、被告製品の搬送面の拡大写真（甲９、１３）によれば、被告製品の幅方向に極めてわずかな筋状の凸部（原告のいう峰30）が存在し、この凸部の高さ等の具体的な状況は判別できないものの、周長方向に伸びた波型形状の凸部に比してその高さはかなり小さいものであること、被告製品を伸び率3％、5％、7％、10％、15％に伸ばすと、同凸部は伸び率が大きくなるにつれて多少顕著になるものの極めてわずかな存在であることに変わりはないこと、同凸部以外の搬送面の形状は金型により形成された波型形状の凸部及び凹部により形成されていること、同凸部が心体の編物の凸部に対応する位置に存するとしても、同編物の凸部のわずかな部分が反映されているのみで同編物のほとんどの凹凸形状は搬送面に反映されていないことが認められる。
そうすると、被告製品の搬送面の凹凸は、金型により形成された周長方向に伸びた波型形状の凸部によりそのほとんどが形成されており、紙葉類との動摩擦係数を決定する搬送面の形状的因子は、そのほとんどが搬送面の同波型形状の凸部により決定され、心体の編物の凸部が反映した原告の主張する峰30の部分は、動摩擦係数の安定化に何ら効果的な役割を果たしていないものというべきである。したがって、被告製品の搬送面の峰30の存在をもって、構成要件Ｃの編物の凹凸を維持する程度に薄いゴム層を形成するとの要件を充足しているとの原告の主張は理由がない。
(5)また、原告は、被告製品は、約２０時間の走行試験を経ると、金型で形成された波型形状の凸部は摩耗してしまい、心体である編物の繊維による凹凸が現れ、同編物はゴムを含浸しているから、編物の繊維が現れた状態においても、繊維の周りには約0.03mm以下の薄いゴム層が形成されている旨主張する。そして、甲１４（実験報告書）には、被告製品を、ベルト周速度1.8m/sで27秒走行し、5秒停止するというサイクルを繰り返すという走行実験を行った結果、５～１８時間の走行実験によりベルト中央付近における波型形状の凸部は不鮮明となり、約２０時間の走行実験により、ベルト中央付近では、その表面ゴム層の摩耗が進行し、縦方向及び横方向の糸の編み組織が搬送面にかなり鮮明に現れるとの実験結果が記載されていることが認められる。


【主文】１　被告人を懲役７年及び罰金３００万円に処する。２　未決勾留日数中１５０日をその懲役刑に算入する。３　その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
４　押収してある覚せい剤１９袋（押収番号省略），覚せい剤１個（カプセルに入ったもの，押収番号省略）及び覚せい剤１本（プラスチック容器入りのもの，押収番号省略）を没収する。
５　被告人から金６７０万４０００円を追徴する。
【理由】
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　みだりに，
１　営利の目的で，平成１１年７月１２日ころから同１５年２月１５日までの間，別表（省略）記載のとおり，前後５回にわたり，埼玉県ａ市ｂ（番地等略）Ａ方外４箇所において，Ａ外４名に対し，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末合計約３．４グラムを代金合計６万円及び同結晶状粉末約０．８グラムを代金合計２万円の約束で，覚せい剤様の結晶状粉末約２グラムを覚せい剤として代金３万円でそれぞれ譲り渡したほか，多数回にわたり，同所等において，上記Ａ外多数の者に対し，それぞれ覚せい剤様の結晶状粉末を覚せい剤として有償で譲り渡し，もって，覚せい剤を譲り渡すことを業とし，２　平成１５年２月１５日午前１０時過ぎころ，同県ｃ市ｄ（番地略）先路上において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約０．２４８グラム（押収番号省略）を所持するとともに，営利の目的で，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約４４．８３９
グラム（押収番号証略）を所持し，
第２　法定の除外事由がないのに，同日午前零時３０分ころ，ｅ市ｆ（番地等略）前路上に駐車中の普通貨物自動車内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の右手に注射し，もって，覚せい
剤を使用し
たものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は包括して国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下，「麻薬特例法」という。）５条４号に（なお，判示第１の１の所為は麻薬特例法５条４号（８条２項）に，判示第１の２の所為は非営利目的の所持も含め包括して覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項にそれぞれ該当するが，判示第１の２の所持に係る覚せい剤は判示第１の１の行為の一環として所持していたものであるから，全体につき包括して判示第１の１の罪が成立する。），判示第２の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪につき所定刑中有期懲役刑及び罰金刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期及び所定金額の範囲内で被告人を懲役７年及び罰金３００万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１５０日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，押収してある覚せい剤１９袋（押収番号省略），同覚せい剤１個（カプセルに入ったもの，押収番号省略）及び同覚せい剤１本（プラスチック容器入りのもの，押収番号省略）は，いずれも判示第１の罪に係る覚せい剤で，犯人の所有するものであるから，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文によりこれらを没収し，判示第１の犯行により被告人が得た現金６７０万４０００円は，麻薬特例法１１条１項１号の薬物犯罪収益に該当するが，既に費消して没収することができないので，同法１３条１項前段によりその価額を被告人から追徴することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，営利の目的で覚せい剤を譲り渡すことを業とするとともに，その一環として覚せい剤約４５グラムを所持したいわゆる麻薬特例法違反（判示第１の事実）と，覚せい剤を自己使用した（判示第２の事実）事案である。被告人は，平成４年ころから覚せい剤の使用を始めるようになり，平成６年には覚せい剤所持等の罪で保護観察付き執行猶予の判決を受けたが，約半年後には再び覚せい剤に手を出すようになり，前裁判の勾留中に知り合った暴力団関係者から覚せい剤を入手して使用を続けていたところ，比較的安値で覚せい剤が入手できたことや，仲間から覚せい剤の入手を依頼されたことなどから，平成１１年に仕事を辞めてからは，生活費や小遣い稼ぎ，また，自分で使用する覚せい剤の購入資金を得る目的で，上記暴力団関係者からまとまった量の覚せい剤を購入し，その一部を自己使用する傍ら，覚せい剤の密売を業として行っていたものであって，覚せい剤が社会にもたらす害悪を考えることなく，利欲目的で，安易に犯行に及んでおり，動機に酌量すべき余地はない。
譲渡しの態様は，平均して１箇月に約３０グラムの覚せい剤を仕入れ，自分で使用する約３グラムを除いた残量を，電子秤等を用いて小分けした上，数人の固定客を相手に，携帯電話で注文を受けては，直接取引したり，宅配便を利用して自宅に送付し，代金を銀行口座に振込送金させるなどして，反復継続して行っていたもので，逮捕当時，被告人が小分けした覚せい剤約４５グラムを所持していたことや，覚せい剤取引を記載したメモが存在すること，また，銀行口座の取引状況等に照らすと，犯行の常習性は明らかである。犯行期間も，平成１１年７月ころから約３年半と長期に及んでおり，この間，少なくとも６７０万円余りを利得していることが認められるのであり，犯情は悪質である。これらの点からすると，被告人の刑責は重大である。
そうすると，被告人が，事実を認め，反省の態度を示していること，母親が更生に助力することを誓約していること，てんかんの持病があることなど，被告人のためしん酌し得る事情を十分に考慮してみても，主文掲記の科刑は免れない。（求刑懲役８年及び罰金３００万円，覚せい剤の没収，６７０万４０００円の追徴）
【さいたま地方裁判所第三刑事部


主　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人兼附帯被控訴人敗訴の部分を取り消す。２被控訴人兼附帯控訴人らの請求をいずれも棄却する。３被控訴人兼附帯控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人兼附帯控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人兼附帯被控訴人（控訴人）
主文第１ないし第３項同旨
２　被控訴人兼附帯控訴人ら（被控訴人ら）
（１）　控訴棄却
（附帯控訴として）
（２）原判決中被控訴人ら敗訴の部分を取り消す。（３）　控訴人は，別紙「原告・請求額・認容額一覧表」中の１ないし１９番，２１番，２３番，２４番，２７番，２９ないし３６番，３８ないし４７番，４９ないし５３番，５５ないし５９番，６３ないし７３番及び７６番記載の被控訴人らに対し，各「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成１１年１月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人の従業員である被控訴人らが，控訴人に対し，同社の組織変更前のａ有限会社が賞与を廃止する等の賃金改定をしたことにより生じた従来賃金との各差額金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人らの請求を一部認容したので，控訴人及び被控訴人らが各敗訴部分につき不服を申し立てたものである。
２　上記のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第二記載（３頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　原判決は，控訴人が行った平成６年４月１５日の就業規則の変更（本件就業規則の変更）に合理性はないとするが，不当な判断である。平成６年当時，埼玉県の旧大宮市内のタクシー会社の多くは，賞与等のない月例賃金１本の賃金制度（いわゆるＢ型賃金制度）を導入していた。ａにおいては，同業他社との競争に生き残り，地元で新規の従業員を確保するにはＢ型賃金制度を導入する高度の必要性があった。そして，ａが行っていた従来の賃金制度（旧賃金制度）は，勤続による年功賃金の要素が強かったが，控訴人のような脆弱な企業が，従業員のモチベーションを高めつつ，企業として生き残っていくためには，業績反映型の賃金制度に変更する必要性があった。当時，労働生産性と結びつかない年功給（勤続給）は，既に合理性を失っており，労働生産性を重視し，能力，成果に基づく賃金制度を採る必要性が高くなっていたのである。そこで，ａは，旧賃金制度の年功給（勤続給）を廃止して，奨励給を新設し，各人の稼高に応じて，「（稼高－３５万円）×１０パーセント」の算式によって支給額を決定すること等を内容とする賃金制度を策定し，平成５年１２月９日，被控訴人らの属するｈ労働組合総連合会埼玉地方連合会ａ労働組合（ｉ）に提案した。しかし，ｉから実質的な協議をすることを拒否されたため，ａは，上記提案を一部変更して，本件就業規則の変更をし，これを従業員全員に周知徹底した上，平成６年５月から新しい賃金制度（新賃金制度）を実施するに至った。したがって，本件就業規則の変更は有効なものである。
（２）　原判決は，被控訴人らの所属するｉ以外の従業員らが，実質的には賞与に代替する奨励給を受け取っているのに比べて不公平であるとするが，不当な判断である。
ａあるいは控訴人は，被控訴人らに対し，新賃金制度に基づく，奨励給を支給しているのであるから，不公平な扱いなど存在しない。そもそも，賞与請求権は具体的な労働協約等の合意なくして発生しないから，「不公平」を理由に具体的な賞与請求権が発生することはない。また，新賃金制度における奨励給は，賞与を代替するものではなく，年功給（勤続給）に代替するものである。（３）　原判決は，控訴人が被控訴人ｂに賞与を支払ったとは認められないとするが，事実の誤認である。
すなわち，控訴人は，被控訴人ｂに対しても賞与を支払っている。控訴人が同人に対してのみ賞与を支給していないなどということはあり得ないことである。
（被控訴人らの当審における主張）


ａにおける従前の賃金制度は，月例賃金と半期ごとの「一時金」部分から成り，かつ，月例賃金には年功給（勤続給）が含まれていた。他方，ａが強行した新賃金制度には実質的には従前の一時金はほぼ取り込まれているものの，年功給（勤続給）が削られてしまった。したがって，旧賃金制度を一方的に変更した本件就業規則の変更の効力が問題となるところ，原判決はこの点の判断をしないまま，一時金について抽象的請求権を認めたものの，具体的請求権は認め難いとし，組合以外の従業員との実質的公平性の観点から歩合給部分について信義則上の支払義務を認めるにとどまった。本件就業規則の変更には合理性がないから，この変更は無効というべきである。そうすると，一時金については，労使間の合意，あるいは個別労働契約の内容として，被控訴人らの本件請求がすべて認められるべきものである。すなわち，就業規則の変更について，昀高裁判所は，「新たな就業規則の作成又は変更によって，既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは原則として許されない。」とし，ただ，例外的に「労働条件の集合的処理，特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって，当該規則条項が合理的なものである限りは，個々の労働者において，これに同意しないことを理由としてその適用を拒否することは許されない」と述べているのであり（昀大判昭和４３年１２月２５日民集２２巻１３号３４５９頁），かつ，その合理性については，「当該就業規則の作成又は変更が，その必要性及び内容面の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認できるだけの合理性を有するものであることをいう」と解されており，「特に，賃金，退職金など労働者にとって重要な権利，労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において，その効力を生ずるものというべき」ものである（昀三小判昭和６３年２月１６日民集４２巻２号６０頁）。このような観点からすると，本件就業規則の変更は，その不利益を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づくものということはできない。被控訴人らの多くは，勤続年数が少ないころ，薄給に甘んじ，年数が増加して相当な額の年功給を得られるまで我慢してきたのである。旧賃金制度を廃止した本件就業規則の変更は，被控訴人らの被る不利益を無視するものである。
平成６年当時，ａは現在よりも利益が出ていたのであるから，本件就業規則の変更に合理性などないというべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人らの各差額賃金請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　本件における事実の経過
証拠（甲１号証の１ないし３，２及び３号証の各１，２，４ないし８号証，１５ないし２１号証，２３ないし２５号証，乙１ないし２２号証，２３号証の１，２，２４ないし３０号証，３１号証の１，２，３２及び３３号証，３６ないし５８号証，原審における証人ｃ及び同ｄの各証言，原審及び当審における被控訴人ｅ本人尋問の結果，原審及び当審における控訴人代表者本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，本件における事実の経過として，次の各事実が認められる。
（１）　ａと労働組合
控訴人の現代表者であるｆの父ｇは，昭和３６年４月１１日，一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー業）等を目的とするａを設立し，同社の代表取締役に就任し，その経営に当たっていた。ｇは，ｊの出身であり，ｋに所属する地方議員でもあった。ｇは，昭和５９年４月にａに入社し，昭和６０年，代表取締役に就任した。平成７年２月１日，ａは株式会社に組織変更され，控訴人が設立された。ｆがその代表取締役に就任した。
ａにおいては，昭和４５年７月７日に労働組合が結成され，その後，ｌに加盟し，ｌ労働組合ａ支部（ａ支部）と称し，ａとの間で多くの労働協約を締結した。ａ支部は，昭和６２年１１月２８日，ｌ労働組合を脱退し，ｈ労働組合総連合会埼玉地方連合会に加盟し，略称をａ支部からｉに改めた。被控訴人らは，ｉに加入している。
なお，控訴人には，ｉのほか，平成６年６月２２日に結成通知を出したｈ労働組合埼玉地方連合会ａ乗務員組合（全自交と略称）がある。（２）　ａにおいて賞与が廃止されるに至るまでの経緯ア　ａにおける従前の就業規則（甲１号証の１）には，賞与に関し，「会社は，事業の成績により賞与を支給する。」（６１条１項），「賞与は，その都度これを定め，各人の勤務成績，営業成績等を勘案して支給額を決定する。」（６１条２項），「賞与の支給対象者は，当該賞与支給日当日に在籍している者とする。ただし，臨時雇い，パートタイマーを除外する。」（６１条３項）と定められていた。
イ　ａにおける賞与は，昭和４９年夏季から平成元年冬季までの間，１人平均支給額が金８万円から１７万８０００円の間にあり，それは一律，年功，稼高などにより，各人に配分されていた。そして，稼高の占める割合は，当初２０パーセントであったが，次第に上昇し，５０パーセントに上る程になっていた。ウ　昭和６０年，ａの代表取締役に就任したｆは，ａの旧賃金制度が並外れた年功重視のもので，タクシー業界の競争に生き残るためには労働生産性重視の賃金制度に改めていく必要があると考え，賞与も年々減額していった。エ　ａは，平成２年夏季賞与について，ｉに対し，１人平均１２万４０００円を提示した。しかし，ｉは，平成２年７月１６日に４８時間ストを決行した。昀終的には，労使間で，１人平均１４万円で妥結し，その配分について，一律分３万５０００円（１人平均１４万円の２５パーセントの金額），年功分支給対象者合計で１００万５０００円（１人平均１４万円の平均７ないし８パーセント），残りは稼高によることとされた。その際，ａは，ｉに対し，次回からは，足切額を１９５万円，年功部分は廃止すると要望した。
オ　平成２年冬季の賞与の協定に当たって，ｉは，控訴人の上記エの要望を容れ，一律分３万５０００円，足切額１９５万円，稼高分はそれを超えた額の９パーセントとすることで妥結した（乙１５号証）。


カ　平成３年４月２６日，いわゆる春闘の際，控訴人とｉは，協定を結んだが，その協定書（乙１７号証）中には，賞与について，「次回運賃改定時まで，昨年冬の実績（営収１９５万円足切残高９パーセント＋３万５０００円）を凍結する。」との記載部分がある。しかし，上記協定書上，賞与につき，上記の実績をもって昀低額とする旨の記載はない。
キ　その後，平成５年の冬季賞与まで，上記カの計算による金額が賞与として支給された。そして，平成５年の冬季の賞与について，ａは，同５年１１月２５日，ｉに対し，対象月を同５年６月から１１月までとして，一律を３万５０００円，稼高を（出番仮想込稼高－１９５万円）×９パーセント，支給日１２月１０日と通知した（甲４号証）。その後，ａは，入社案内（乙３３号証）を作成し，「平成５年冬実績」として上記賞与の内容を記載した。
ク　平成６年当時，埼玉県の旧大宮市内のタクシー会社においては，賞与等のない月例賃金１本のＢ型賃金制度を導入する会社が多くなってきていたた。こうした中，ｆは，ａの従来の賃金制度は，勤続による年功賃金の要素が強く，恒常的に新規の従業員を確保していくことが困難であると考え，また，従業員のモチベーションを高めつつ，他社との競争に抗していくには，Ｂ型賃金制度を導入することが不可欠であると判断した。また，タクシー会社の営業収入における賃金に充てられる率（支給率）は，一般的には６０パーセントが限度とされているが，ａにおいては，支給率も高かった。
このような事情の下，ａは，従来の賃金制度の年功給（勤続給）を廃止して，奨励給を新設し，各人の稼高に応じて，「（稼高－３５万円）×１０パーセント」の算式によって支給額を決定すること等を内容とする新賃金制度を策定して，平成５年１２月９日，被控訴人らの属するｉに提案した。しかし，ｉは，ａの上記提案につき，実質的な協議をすることを拒否した。そこで，ａは，就業規則を変更し，これを従業員に周知徹底した上，平成６年４月１５日からこれを実施した。本件就業規則の変更により，賞与の規定は削除された（乙２３号証の１）。平成６年１０月１７日，ａと全自交は，上記の新しい労働条件に沿った協定を締結し，協定書（乙２０号証）を交わした。
こうして，平成６年５月以降，ａは，賞与を支払うことはなくなった。（３）　ａにおいて年功給（勤続給）が廃止されるに至るまでの経緯ア　ａにおいては，従前，就業規則の一部である給与規定上，賃金には基本給と歩合給があり，基本給については年功給（勤続給）があった。イ　年功給については，次のような改訂がされてきた。すなわち，昭和６３年に定年制を導入し，定年に達した者の年功給をゼロとした。平成２年夏季の協定の際，賞与の中にあった年功部分が廃止された。平成３年，年功給を１４年で打ち止めとした。
ウ　ａは，平成５年９月６日，ｉに対し，新しい賃金制度を導入したい旨の提案をした後，同５年１２月９日，新しい賃金制度による労働条件（甲１９号証）を提示した。しかし，ｉは，ａの上記提案の白紙撤回を求めた。ａは，やむなく，就業規則の変更によって，新しい賃金制度を導入することとし，あらかじめ，従業員に対し，通知書を配布し，新たな就業規則を備え付けるなどの措置をとった上，平成６年４月１５日，本件就業規則の変更をした。
本件就業規則の変更によって，就業規則の一部である給与規定が改正された。これにより，ａは，営収重視への転換を図ることになり，年功給（勤続給）が廃止され，歩合給として奨励給が新設された（この奨励給は，「（稼高－３５万円）×１０パーセント」とされた。ここで，いわゆる足切り額が３５万円とされたのは同業他社の通常の例にならったものであった。）。
エこうして，ａは，本件就業規則の変更に伴って，新賃金制度を全従業員に適用するようになったが，平成１０年７月以降，ｉの組合員の多くに対しては旧賃金制度によってその賃金を支払うようになったため，現在，控訴人の賃金制度は２本立てとなっている。
２　賞与の廃止の必要性と合理性の有無
前掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
（１）　賞与は，その対象となる期間における賃金の後払いの性格を有するものである。タクシー乗務員のように，歩合給の要素の強い賃金の支払いを受けている労働者の側からすると，自ら稼いだ営収に係る賃金が，その稼いだ月に全額支払われず，一部とはいえ後払いとなることには納得のいかない面がある。このようなこともあって，埼玉県下のタクシー会社の大部分は，賞与を廃止したいわゆるＢ型賃金制度を採用している。
（２）　タクシー業界にあっては，営収重視の賃金制度を採用しないと，新規に従業員を募集することが不利になる状況にある。
（３）　そして，ａにおいては，賞与を廃止しても，従前，賞与の支払に充てられていた原資は，月例賃金の他の項目（基本給及び奨励給）に向けられ，この項目の金額が増額されることになったので，従業員は，上記の月例賃金の中で十分な収入を上げることが可能であった。
（４）　賞与の支払がされる場合，会社の業績によっては，賞与分の支払が受けられないおそれがあるが，上記（３）の月例賃金によれば，会社の業績に左右されずに賃金を受け取ることができるため，従業員にとっても，賞与の廃止と月例賃金への一本化は必ずしも不利益なものではなかった。
（５）　このような事情から，被控訴人ら以外の従業員の多くは，従前の賞与を廃止することに賛同した。
３　年功給の廃止の必要性と合理性の有無
前掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。


（１）　ａにおいて，年功給が導入された当初のころは，従業員が得る年功給の額は必ずしも大きな額ではなかったが，平成６年ころに至ると，年功給が上限の額に達した従業員が相当数存在するようになっていた。（２）　年功給が導入された当時，従業員全体の賃金原資に占める年功給の総額はわずかであった。したがって，年功給の支払に賃金支払い原資の一部を充てても，その残りの原資で，従業員の働きに応じた十分な賃金を支払うことができた。しかし，その後，経済情勢が大きく変化して，従業員一人当たりの稼高が大きく減少した。そのために，１人１人の賃金を支払う原資も大きく減少した。これに対して，年功給の総額は年々上昇し，その賃金原資の総額に占める割合も上昇した。このような２つの要因から，年功給をそのまま維持して，賃金の支払い原資から，まず年功給部分を除くと，その残りの原資では従業員の稼ぎに応じた十分な賃金支払いをすることができなくなった。
（３）　そして，年功給は１年目は７４３円と低額であるが，１４年以上勤続した者の場合は２万１３５６円と高額になる。年功給として高額の支払を受ける従業員は，概して，稼高が少なく，年功給をほとんど受けない従業員は，稼高が多いので，年功給は，従業員の労働生産性に結びつかないものとなっていた。そればかりでなく，年功給は，生産性の低い者が高い賃金を受けるという点で，労働生産性と逆行することになり，従業員のモチベーションにも影響し，従業員の多くは年功給を受け入れ難いものと考えるようになっていた。
（４）上記のような状況から，ａにおいては，年功給を維持することにつき，在籍する従業員から了解を得ることが困難な状況となっていた。さらに，年功給を維持したままでは，新規従業員の採用をすることも困難を伴った。年功給は，従前は従業員の定着に有効であったが，本件就業規則の変更がされた当時は，従業員の定着にも，新規従業員の募集にも障害となっていた。
（５）　ａは，年功給を廃止した後，その支払に充てられていた原資と賞与の支払いに向けられていた原資の一部をもとに，奨励給を新設し，これを従業員に支給するようになった。この奨励給の採用によって，平均的な稼高をあげる従業員は，従前に比較して多額の賃金を得ることができるようになり，年功給の廃止によって，労働生産性に応じた公平で合理的な分配を受けることができるようになった。年功給の廃止と奨励給の採用は，概して，従業員の働く意欲にも好影響を生じさせた。
本件就業規則の変更後，従業員の採用がし易くなり，従業員数も増加した。　現在，被控訴人らが本件就業規則の変更について同意しないこともあって，事実上，控訴人の賃金制度は新賃金制度と旧賃金制度の２本立てとなっており，新規採用者はこれを選択できることになっている。しかし，新規採用者で旧賃金制度を選択する者はないのが実情であり，ｉの組合員の中にも新賃金制度を選択している者がある。
（６）　なお，本件就業規則の変更に先だって，ａは，年功給を廃止する場合には，それに代わる奨励給として「（稼高－３５万円）×１０パーセントを支払う。」旨の提案を行い，これを平成５年１２月９日に被控訴人らが所属するｉに示した。しかし，ｉは，実質的な協議をすることを拒否した。そこでやむなく控訴人は，上記の提案を一部緩和する内容で本件就業規則の変更を行ったものである。
４　本件就業規則の変更の効力
上記認定のとおり，本件就業規則の変更は，賞与の廃止と月例給への一本化及び年功給の廃止とそれに代わる奨励給の創設を基本として行われたものである。本件就業規則の変更は，上記２及び３において認定したとおり，同業他社との競争上，ａが不利な立場に立たないよう，同業他社の賃金制度に近づけようとしたものである。すなわち，ａが新規の従業員を円滑に募集したり，在職する従業員の雇用を継続していくうえでの障害を取り除くという観点からのものであった。本件就業規則の変更は，ａの経営体質強化に資するものであったということができるのであって，ａの運営上，高度の必要性があったものと認められる。そして，上記のとおり，賃金制度の変更に伴って，これに見合う代償措置が採られたため，変更後の労働条件は必ずしも従業員の側に不利益ばかりをもたらすものではなかった。そして，新たな労働条件は，労働生産性に比例した公平で合理的な賃金を実現するという利点を生じさせており，新規の従業員の採用が円滑化し，また，在職する従業員の働く意欲にも良い影響を与えるようになったことが窺われる。本件就業規則の変更は，合理性と相当性を兼ね備えているものということができる。
また，被控訴人らの属するｉとの交渉の経緯や，他の従業員が賛成しあるいは同意している状況からすると，本件就業規則の変更について，適正な手順が履践されたということができる。
そして，平成６年当時の社会一般の状況からしても，労働者があげた業績，すなわち労働生産性と賃金とが見合うものであることが強く求められるようになっていたのである。
以上の諸点を考慮すると，本件就業規則の変更は，上記第２の２の「（被控訴人らの当審における主張）」欄記載の昀高裁判所昭和４３年１２月２５日判決及び昀高裁判所昭和６３年２月１６日判決によって形成された合理性の要件を充足するものということができるのであって，本件就業規則の変更は，不利益を受ける労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものということができる。したがって，本件就業規則の変更は有効なものである。
被控訴人らは，勤続年数が短く，年功給が少ないころ，薄給に甘んじ，年数が増加して相当な額の年功給を得られるようになるまで我慢してきたもので，年功給を廃止するのは，過去の不利益を無視するものである旨主張する。しかし，被控訴人らの勤続年数が短かった当時は，高額の年功給を受ける従業員は存在しないか，ごく例外的な存在であったものと認められるのであって，勤続年数が短いことによる不利益を我慢していたというのは実情に合わない主張というべきである。そうすると，年功給の廃止が，過去の不利益を無視するものであるなどということはできない。
そして，年功給の廃止は，上記のとおり，年功給の制度による公平を欠いた賃金の配分を是正するものと認められるのである。そうだとすると，年功給によって被控訴人らが得る利益は，他の従業員の犠牲の上に成り立った利益であるとの批判を免れないのであり，これを永続的に得ることができなくなったからといって，その不利益を過大視すべきではない。


主文
本件控訴を棄却する。
理由
本件控訴の趣意は，弁護人天野雅光提出の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官濱隆二提出の平成１７年７月２６日付け答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，(1)原判決は，被告人の実子が被告人の交際相手の男性からの暴行が原因で死亡したことにつき，被告人が実子を保護しなかったとして不作為による傷害致死幇助の成立を認定しているが，被告人には，違法とされるような不作為は存せず，無罪であるから原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があるのみならず，(2)原判決は，不作為による幇助犯の成立要件を誤って解釈して，被告人を有罪としたもので，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りが存するというのである。
そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
第１　事実誤認の論旨について
事実誤認の論旨は，上記のとおり，傷害致死幇助の成立を争うものであるが，その前提として，次の４点の事情を挙げて原判決の事実認定を論難している。(1)　原判決は，被告人の交際相手の男性であるＡが平成１５年１０月１９日午後３時２０分過ぎころから被告人の実子Ｂに暴行を加えたことが同児の致命傷をもたらしたことを前提に，その時点での被告人の不作為を傷害致死幇助に問擬しているが，致命傷をもたらした暴行は同日午前７時ころの暴行であって，原判決の認定した不作為には同児の死亡との因果関係がない。
(2)　被告人が，Ａによる暴行を阻止できなかったのは，Ａから首を絞められるなどの暴行を受けたためであり，被告人としてはできる範囲での制止行動をとっている。(3)　Ｂのみならず，被告人も以前よりＡから暴力を受け，同人を畏怖しており，Ａの暴行を有効に制止する行為を期待できる可能性はなかった。(4)　被告人は，同日午後３時２０分ころ，ＡがＢに暴行を加え始める直前のＡとＢとの会話を把握しておらず，Ａの暴行を予測できなかったため，これを阻止する作為義務の存在もまた認識していなかった。
しかしながら，原判決の挙示する証拠によれば，ＡのＢに対する傷害致死の犯行の際，被告人に作為義務違反が存し，これがＡを幇助するものであることが優に認められ，原判決の事実認定に関する説示も正当として是認できるところであって，これを左右する事情は見当たらない。以下，上記の所論に検討を加えながら，補足して説明をする。
１　Ｂの死をもたらした暴行について
所論は，原審証人Ｃ医師の証言等によれば，Ｂの解剖所見に照らし，同児の背面から作用した外力により，肝・右副腎に裂開が生じ，後腹膜下に出血が始まり，数時間以上経過してから出血性ショックに至り，これにより死亡したことが認められるから，死亡と因果関係のある暴行は，同児の容態急変の直前である平成１５年１０月１９日午後３時２０分過ぎのものではなく，同日午前７時ころのそれであるという。原判決の挙示する関係証拠によれば，Ｂは同日午後５時２分ころ搬送先の病院において死亡したのであるが，その死因は身体右側が鈍体により打撃ないし圧迫されたことにより肝・右副腎裂開が生じ，その裂開部から後腹膜下・腹腔内に出血し，出血性ショックを起こしたことにあると認められるところ，Ｂは，同日午後３時２０分過ぎに被告人方においてＡから複数回蹴る，殴るなどの暴行を受けたほか，同日午前７時ころにも，Ａから右腰付近を１回蹴りつけられてトイレのドアにぶつかって倒れたことがあったと認められる。そして，死後の見分結果や解剖結果によれば，同児の死体の胸腹部や背部には皮下出血による複数の変色斑が存し，その皮下出血の部分や肝臓，右副腎には好中球の浸潤（損傷が起きた際の生体防御反応の一つ）が存したことが認められるが，医師Ｃの原審証言によれば，一般に好中球の浸潤は受傷後８時間以降で出現するとされているのであって，この点に照らすと，上記の午前中の暴行によりＢに皮下出血のみならず肝臓や右副腎にも多少の損傷が生じていた可能性も否定し切れない（なお，その程度は少なくとも死因となる出血性ショックを生じさせるほどの裂開に達するほどのものでないことは，後述のとおりである。）。しかしながら，上記関係証拠によれば，Ｂは，同日午前７時ころに暴行を受けた後にもう一度寝て，午後２時ころに起床したときには被告人に空腹感を訴えており，被告人が買い物に誘うとこれに応じて外出し，商店の催し物の輪投げゲームにも参加しようとしていたなど，ある程度活発に行動していたことが認められるところ，原審証人医師Ｄの証言等によれば，肝・右副腎裂開が生じて出血が始まると，これによって腹膜が押し広げられて腹部に相当の痛みを感じることが認められ，そのような事態が起きれば，４歳児ともなれば母等に痛みを訴えるとともにその行動や表情にも当然異常が認められるはずであるというのであるから，上述したような午後２時以降のＢの行動に照らせば，この時点ではまだ肝・右副腎の裂開は生じていなかったと認めるのが相当である。


そして，午後３時２０分過ぎの暴行がかなり執拗で苛烈なものであったこと，暴行後，Ｂは５分以上過ぎても立ち上がらず，一旦は意識を取り戻したが，再びこれを失うなど急速に容態が悪化していったこと等に照らすと，肝・右副腎裂開はこの時点の暴行によって生じた事実を優に認めることができるから，これと同旨の原判決の認定に事実の誤認はない。したがって，この点に関する所論は採用できない。２　Ｂの死に至る経緯及び被告人の作為義務の存否について所論は，平成１５年１０月１９日午後３時２０分過ぎ，ＡがＢに暴行を加え始めるまで，被告人はＡとＢの会話を聞いていなかったため，暴行を予測しておらず，Ａが暴行を始めたことに気付いてから，「やめてよ。」と言ってＡの左肘あたりをつかんだほか，２人の間に入って制止しようとしたが，Ａから首を絞められるなどの暴行を加えられ，それ以上の制止ができなくなったもので，日頃からＡがＢのみならず，被告人にもたびたび暴行していたことからすれば，被告人には上記のような対応をするのが精一杯であり，それ以上の制止行動をとるべき作為義務はなかったと解すべきであるという。原判決挙示の関係証拠によれば，被告人とＢは，当日午後２時ころ，まだ就寝中であったＡを自宅に残したまま買い物に出掛け，ハンバーガー店で昼食用のハンバーガーや飲み物を購入して午後３時１５分ころに帰宅したこと，被告人は，目をさましていたＡの前でハンバーガーや飲み物を並べるなどして昼食の支度をしたところ，Ａは，机の上に飲み物が２つ並べられているのを見とがめ，これは被告人親子の分かとまず被告人に問い質し，次いでＢに飲み物をねだったのかなどと執拗に尋ねたこと，これに対して，被告人は，飲み物は被告人とＡの分であると答え，Ｂは萎縮して答えられずにいたところ，Ａはこれらの返答に満足せず，また質問に答えようとしないＢの態度が面白くないとして激高し，Ｂの身体を蹴りつけるなどの暴行を始めたこと，Ｂが床に倒れたとき，それまで隣室にいた被告人は２人のそばにより，「やめてよ。」などと言いながらＡの左肘あたりをつかんで制止したが，振り払われ，Ａに肩を手拳で殴打されてその場に倒れ込んだこと，その後もＡは倒れたＢを蹴ったり，同児の身体を抱え上げて床上に放り投げるなどの暴行を加えるなどしたことを認めることができる。なお，被告人は，ＡがＢに詰問している状況は聞いておらず，Ａの暴行に気付いてから，左肘をつかんだだけでなく，その後も同人を制止しようとしたが，同人から首を絞められたため，それ以上の制止行動がとれなかったと弁解する。しかし，ＡがＢを詰問している最中，被告人は，その眼前あるいは隣室にいたもので，現場となった被告人方が２間つづきのさして広からぬアパートであったことも併せれば，当然，被告人も両名のやりとりに気付いたものと考えられる。被告人は，捜査段階の当初にはＡの上記暴行事実自体を秘匿し，これを認めるようになってからも，自己の眼前で起こった衝撃的な事実であるのにあいまいな説明しかせず，さらには「Ａの暴行のことは，逮捕から１週間くらいは忘れていた。」などとにわかに信じがたい供述に終始している一方で，被告人自身に向けられた暴行については事細かに供述していること等に照らすと，Ａの上記暴行の経緯等に関する被告人の供述の信用性は乏しいというべきである。これに対して，原審証人Ａは，自己のＢに対する暴行の経緯や態様等につき，自らの非道な振る舞いをも含めて淡々と供述しており，その内容はＢの受傷状況とも合致し，その供述の信用性は極めて高いと考えられる。そして，同証言によれば，ＡとＢの問答や暴行の状況は上述のとおりであり，被告人は，ＡがＢを蹴っている最中に左肘をつかんで止めに入ったものの，振り払われた後は少なくとも身体的な制止行為をしておらず，したがって，Ａから首を絞められるような事態もなかったと認められる。そこで，上述の午後３時２０分過ぎの暴行の経緯等を前提として，その際に被告人に課せられた義務について検討を加える。
被告人は，Ｂの実母であり，唯一の親権者として同児と同居して監護していたものであって，同児を養育する義務の中には，当然ながら同児の安全を保護すべき義務も含まれていたと解される。にもかかわらず，被告人は，性的欲望の赴くままにまだ未成年の男子高校生であったＡと交際を始め，被告人自身とＢの生活の本拠であった自宅にＡを引き入れ，同人が頻繁に被告人方に出入りするようになった平成１５年７月以降，同人がＢに繰り返し暴行を加えるようになって，同児の安全が脅かされる事態となり，そのことを察知した保育園関係者から，ＢのためにＡを遠ざけるよう忠告されていたことが認められる。そうすると，被告人は，Ｂの親権者として同児を保護すべき立場にありながら，自らの意思で同児の生活圏内にＡの存在という危険な因子を持ち込んだものであり，自らの責めにより同児を危険に陥れた以上，Ａとの関係においてはその危険を自らの責任で排除すべき義務をも負担するに至ったと解される。仮に，同児に暴行を加えようとする人物が被告人の意思に基づかずに接近してきたとすれば，いかに被告人に親として幼児に対する保護義務があるとはいえ，他人の暴行を阻止する行為をすべき義務まで負わせることはできないと考えられようが，本件の場合，これとは異なり，ＡがＢを危険にさらす状況を生じさせたのは被告人本人であるから（この点は，たとえば強盗犯人の襲撃に対して幼児を守らなかった場合とは異なる。），社会通念上，被告人にＡのＢに対する暴行を阻止すべき義務が課せられていたと解するのが相当である。


もっとも，Ａは，被告人と親密な関係にある一方で，ささいなことであっても気にくわないことがあるたびに被告人に反発し，被告人にも暴行を加えていたことが認められ，ＡがＢに対して暴行に及ぼうとする際，被告人が口頭でこれを制止したり，監視するだけでこれを確実に阻止できたとは考えがたい。そうすると，Ａとの関係を断絶するか，さもなくば，Ｂを親族方に預けるなど安全な場所に避難させるのが最も確実な阻止の手段であり，あえてＡとの関係を継続しながらＢを手元に置こうとするのであれば，Ａの暴行を阻止するには，不断に警戒し，機先を制してＡの体を抑制したり，Ｂの体に覆いかぶさるなどすることが必要とされるものというべきである。しかし，その際，Ａが被告人にも一定の暴行に及ぶ可能性は否定できないとしても，保護すべき幼児を自らＡの行為による危険の及ぶ状態に置いている以上，ある程度の犠牲を払うべきことが社会通念上当然に要請されるというべきであるし，他方，Ａの被告人に対する暴行は，ときに激しい場合もあったとはいえ，被告人に重大な危害を及ぼすようなものではなかったと考えられる（これは，被告人が暴行にもかかわらず，Ａとの関係維持を切望していたこと等からみて明らかである。）ことに照らせば，被告人のＡの暴行を阻止すべき義務は，自らがＡからの暴行を引き受け，いわば体を張ってでも果たすべき程度に達していたとみるのが相当である。
以上によれば，前述のようにＡの左肘をつかんで制止はしたものの，振り払われた後は何もしなかった被告人の所為は，上記の作為義務を果たしていたものとは到底評価できず，被告人にはＡの暴行を阻止すべき作為義務の違反が存したと認められる。
そして，本件では，そもそも被告人がＡとの関係を断絶することや，Ｂを安全な場所に避難させることが容易であり，それが四囲の状況に照らして望ましい事態であったのに，あえて被告人がＢを危険な状況に引き入れており，したがって，被告人に課せられた作為義務はおのずから高度なものであったと考えられることに照らすと，正犯者との関係における被告人の作為義務の違反は強い違法性を帯び，その義務を尽くさない不作為が作為による積極的な幇助と同視できるといえることは明らかである。被告人の作為義務違反を否定する所論は，異なる認定事実ないし理解を前提とするものであって，採用することはできない。
以上の事実関係に照らせば，期待可能性がなかったという主張も採用することができない。
３　作為義務の認識について
所論は，被告人は，ＡとＢの問答を聞いていなかったため，暴行を予見できず，作為義務の存在を認識していなかったという。しかし，上述のとおり，被告人は，ＡがＢを詰問している状況に気付いていたと認められるから，上記所論は前提を異にするものである。また，被告人は，眼前においてＡがＢに対して暴行を加えるのを確認して以降も，十分な制止行為を果たしていないのであるが，その際に暴行を阻止すべき作為義務の存在を認識しなかったということはおよそあり得ない。そうすると，原判決の認定を論難する所論はいずれも採用できず，その他原審記録及び当審における事実取調べの結果をつぶさに検討しても，原判決には事実の誤認は見出されない。論旨は理由がない。
第２　法令適用の誤りの論旨について
１　所論は，被告人の所為は，Ａの暴行を阻止するために精一杯の行為をしたものであって，これを不作為というのは，作為義務の存在や内実に関する解釈を誤ったものであるという。しかしながら，上述のとおり，本件の事実関係の下では，被告人にはＢの体に覆いかぶさるなどして同児をＡの暴行から保護すべき作為義務が存したと認めるのが相当であるのに，被告人はその義務を果たさなかったものと認められる。よって，この点の所論は失当である。
２　次いで，所論は，不作為による幇助犯が成立するためには，前提となる作為義務の存在及び作為による幇助と同視できる不作為の存在のみならず，「犯罪の実行をほぼ確実に阻止できたのに放置した」との要件が必要であると解すべきところ，原判決は，この最後の要件を看過し，被告人を傷害致死幇助につき有罪と認定したが，これは不当に不作為による幇助犯の成立を広く解するもので，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りに当たるというものである。
しかし，幇助行為は，正犯の行為を容易にする行為をすべて包含するものであり，正犯者の行為を通じて結果に寄与するものであれば足りるのであって，不作為による幇助を認める場合にのみ，所論のように「犯罪の実行をほぼ確実に阻止できたのに放置した」との要件を必要とするものでないことは，例えば，助勢行為，見張り行為，犯行に使用する物や車の貸与等作為による幇助の場合について考えてみても，明らかというべきであるから，所論は採用できない。
そうすると，原判決には不作為による幇助の成立要件に関して法令の解釈，適用の誤りはない。論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により，本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用は，同法１８１条１項ただし書を適用して，被告人に負担させないこととし，主文のとおり判決する。
平成１７年１１月７日
名古屋高等裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　　小　　出　　錞　　一
裁判官　　　岩　　井　　隆　　義
裁判官　　　坪　　井　　祐　　子


主　　　文
１　原判決主文第２項を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
３　被控訴人の本件控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人の控訴の趣旨
主文第１，第２項及び第４項と同旨。
２　控訴人の控訴の趣旨に対する被控訴人の答弁
控訴人の本件控訴を棄却する。
３　被控訴人の控訴の趣旨
（１）　原判決主文第１項を取り消す。
（２）　被控訴人国は，被控訴人に対し，４４０万円を支払え。（３）　訴訟費用中，被控訴人に生じた費用の２分の１及び被控訴人国に生じた費用は第１，２審とも，被控訴人国の負担とする。
４　被控訴人の控訴の趣旨に対する被控訴人国の答弁
主文第３項と同旨。
第２　事案の概要
１　本件は，日本人女性と婚姻して「日本人の配偶者等」の在留資格で本邦に在留し，同女と離婚した後に難民認定の申請をするとともに難民認定申請中であることを理由に「短期滞在」の在留資格を得たトルコ共和国国籍を有する被控訴人が，法務大臣から難民不認定処分を受け，「短期滞在」の在留資格による在留期間更新許可申請について更新不許可処分を受けたため，これらの処分がいずれも違法であるとして，被控訴人国に対しては合計４４０万円の国家賠償請求（第１事件）を，法務大臣である控訴人に対しては難民不認定処分の取消請求（第２事件）をそれぞれしている事案である。
原審は，被控訴人の請求のうち，難民不認定処分取消請求（第２事件）については控訴人が難民不認定処分をしたことは違法であるとしてこれを認容したが，国家賠償請求（第１事件）については理由がないとしてこれを棄却したため，控訴人（法務大臣）と被控訴人（第１審原告）の双方が控訴した。２　前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）（１）　被控訴人は，トルコ共和国国籍を有する者であるが，平成７年３月２日，タイ王国バンコクからタイ国際航空機で新東京国際空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官に対し，渡航目的を「観光」，日本滞在予定期間を「１月」などとして上陸申請をし，同日，同入国審査官から出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）別表第１所定の在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，同月２２日，新東京国際空港からタイ王国バンコクに向け出国した。（２）　被控訴人は，平成７年１１月１５日，タイ王国バンコクからタイ国際航空機で新東京国際空港に到着し，東京入管成田空港支局入国審査官に対し，渡航目的を「リサーチ」，日本滞在予定期間を「１月」などとして上陸申請をし，同日，同入国審査官から在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受け，本邦に上陸した。
（３）　被控訴人は，平成７年１１月２９日，神奈川県横須賀市長に対し，日本人であるＰ１との婚姻の届出をし，同年１２月１日，法務大臣に対し，在留資格の変更許可申請を行い，平成８年１月１６日，法務大臣から在留資格を「日本人の配偶者等」，在留期間を「６月」とする在留資格変更許可処分を受けた。（４）　その後，被控訴人は，法務大臣に対し，平成８年７月４日，同年１２月２７日，平成９年７月１４日に，それぞれ在留期間の更新許可申請を行い，法務大臣からそれぞれ在留期間更新許可処分を受けた。上記各在留期間更新許可処分に係る在留期間は，平成８年中の申請に対するものが各「６月」，平成９年７月の申請に対するものが「１年」であった。
（５）　被控訴人は，平成９年９月２９日，Ｐ１との協議離婚の届出をし，平成１０年７月１６日，法務大臣に対し，在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請（以下「第２回在留資格変更許可申請」という。）をするとともに，難民認定申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。法務大臣は，同年９月１４日，第２回在留資格変更許可申請に対し，不許可処分を行い，同日，被控訴人に対してこれを告知した。
被控訴人は，同日，法務大臣に対し，変更の理由を「難民の申請」，在留資格を「短期滞在」とする在留資格変更許可申請をし，法務大臣から在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする在留資格変更許可処分を受けた。（６）　被控訴人は，平成１０年１０月９日，法務大臣に対し，更新の理由を「難民」，在留期間を「９０日」とする在留期間更新許可申請（以下「本件更新許可申請」という。）をした。
（７）　法務大臣は，平成１０年１１月２５日，被控訴人の本件難民認定申請は，法６１条の２第２項（以下「６０日条項」という。）所定の期間を経過してされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないとして，難民不認定処分（以下「本件不認定処分」という。）をし，同年１２月３日，被控訴人に対し，本件不認定処分の告知をするとともに，本件更新許可申請に対しても，これを不許可とする旨の処分（以下「本件更新不許可処分」という。）をし，同日，被控訴人にこれを告知した。
（８）　被控訴人は，平成１１年３月２日，本件更新不許可処分の取消しを求める訴え（訴え変更前の第１事件）を提起した。また，本件不認定処分については，平成１０年１２月７日，法務大臣に対する異議の申出をし，平成１１年１１月１５日，法務大臣から異議の申出に理由がない旨の裁決を受け，平成１２年２月４日，同裁決の告知を受けたことから，同年４月７日，本件不認定処分の取消しを求める訴え（第２事件）を提起した。
（９）　法務大臣は，平成１４年２月２８日，被控訴人に対し，在留特別許可をした。その後，本件更新不許可処分の取消しを求める訴えは，国家賠償を求める訴え（第１事件）に変更された。
第３　争点と争点に関する当事者の主張


１　本件の争点は，法務大臣のした本件不認定処分の適否（争点１）及び法務大臣がした本件更新不許可処分が違法であることを前提とする被控訴人の被控訴人国に対する国家賠償請求の当否（争点２）である。争点に関する当事者の主張の概略は，以下のとおりである。
２　争点１（本件不認定処分の適否）について
（１）　被控訴人の主張
ア　本件不認定処分が違法とされるための要件
法６１条の２は，その１項において「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定を行うことができる。」と定め，その２項において，「前項の申請は，その者が本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては，その事実を知った日）から６０日以内に行わなければならない。ただし，やむを得ない事情があるときは，この限りでない。」と定めている。そして，本件不認定処分は，同条２項の規定，すなわち６０日条項に違反することを理由としてされたものである。
ところで，６０日条項は，難民認定申請をいつまでにすべきかという手続要件を定めたものであって，この要件を欠く申請は不適法と評価されるべきものであるから，手続要件を欠く難民認定申請について，実体要件である難民該当性の判断を行うことは予定されていないものと解すべきである（以下，６０日条項が定める要件を「６０日要件」といい，難民該当性の要件を「難民要件」という。）。そうだとすると，６０日条項違反を理由とする難民不認定処分は，申請が不適法であることを理由とする申請却下処分であるのに対し，難民に該当しないことを理由とする難民不認定処分は，実体要件が具備していないことを理由とする申請棄却処分であると評価すべきことになるから，この両者は，別個の処分と解すべきものである。また，仮に両者が別個の処分であるとまではいえないとしても，６０日要件と難民要件との間には，前者を具備しているかどうかの判断が論理的に先行する関係があり，６０日要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分においては，難民要件該当性については，法務大臣の第１次判断権が全く行使されていないのであるから，その取消訴訟において，難民要件を具備しているかどうかの審理判断まで行うことは，法務大臣の第１次判断権の尊重という観点からも相当ではなく，許されないものというべきである（この点において，いわゆるベンジジン事件に関する最高裁判所平成５年２月１６日第２小法廷判決の論理は，本件にも適用されるものというべきである。）。
したがって，６０日条項違反を理由とする本件不認定処分の取消訴訟においては，この点に関する法務大臣の判断の適否を審査し，その判断が誤っていれば本件不認定処分を違法とすべきものであって，それに加えて被控訴人が難民に該当するかどうかを審理判断する必要はないし，すべきものでもない。
イ　６０日条項違反の有無について
（ア）　６０日条項の解釈について
我が国は，難民の地位に関する条約及び難民の地位に関する議定書（以下，前者を「難民条約」，後者を「難民議定書」といい，両者を併せて「難民条約等」という。）を批准しており，難民を庇護すべき国際的な義務を負っている。法の難民認定に関する規定等は，このような国際的な義務を果たすために制定されたものなのであるから，その解釈に当たっては，難民条約等の定めの趣旨に適合するような解釈が要求されることはいうまでもない。
ところで，難民の意義については，難民条約１条Ａ及び難民議定書１条２項が明確に定めており，難民条約等の締約国は，上記規定の定める難民に該当する者に対しては，庇護をすべき義務を負うのであって，国内法の定めにより，庇護すべき難民の範囲を限定してしまうようなことは許されないものというべきである。難民条約等は，難民認定手続をどのようなものにするかについての定めを置いておらず，各締約国が，各国の実情に応じた手続規定を置くこと（立法裁量）を許容しているものというべきであるが，これは，あくまでも認定「手続」についての立法裁量を許容しているのにすぎず，難民についての実体的要件を変容させることを許容しているものではない。そして，この観点から考えると，難民条約上の「難民」に当たる者に対し，難民認定申請についての期間制限を課し，その期間制限に違反した場合には，難民であるにもかかわらず難民認定をしない制度を設けることは，難民認定について，難民該当性以外の要件を課するものであって，国内法の定めにより，庇護すべき難民の範囲を限定することにほかならないから，このような定めが難民条約に違反することは明らかである。なお，期間制限という形式要件に違反した難民に対しては形式要件違反を理由に難民不認定処分をすることが許されるとすると，当該難民は，難民であるにもかかわらず難民認定を受けることができず，最終的には本国に送還されることになるが，この結果は，難民をその本国に送還してはならない旨（ノン・ルフールマン原則）を定める難民条約３３条１項に違反することにもなり，この観点からしても，上記のような事態は，難民条約上到底許されるものではない。したがって，６０日条項を難民条約に適合させるためには，同条項にいう「やむを得ない事情」を広く解釈し，真の難民が期間制限違反を理由に難民認定を受けられないような事態が生ずることのないようにする必要があるというべきである。


これを，被控訴人のように適法な在留資格を得て本邦に滞在していた者についてみると，難民認定を申請し，第三国での庇護を求めるということは，当該難民にとっては本国と決別することを意味し，相当の覚悟と決断が要求される一方，適法な在留資格を有している者は，難民認定を受けているかどうかにかかわらず，当面，本国に強制送還されて迫害にさらされるおそれはないから，難民認定を申請して庇護を求める必要性を感じることも少ないのである。したがって，適法な在留資格を得て本邦に滞在している者については，その在留資格が継続している間は，難民認定申請をしなかったとしても，それには無理からぬ事情があったものというべきである。このように，適法な在留資格を得ていた者が，在留資格が継続している間に難民認定申請をした場合や，その在留資格を失った後直ちに難民認定申請をした場合には，当該申請が，申請権の濫用に当たるなど，難民としての保護に値しないと認められる特別な事情がある場合や，実体審査をするまでもなく難民に該当しないことが明らかである場合などを除き，当該難民認定申請者の難民認定制度に関する知識の有無や申請を決意した時期等にかかわらず，入国後６０日以内に難民認定申請をしなかったことにつき「やむを得ない事情」があったものと解すべきである。また，仮に上記のような解釈が認められないとしても，本国にいた当時から迫害を受けていた者が，本邦に入国した後新たな事情が発生したり，新たな証拠を入手した結果，従来有していた迫害のおそれを再認識し，あるいは迫害のおそれが増大したものと認められる場合には，法６１条の２第２項かっこ書所定の「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」に該当するものとして，上記のような事情が発生したことを知った日，あるいは新たな証拠を入手した日から６０日以内に難民認定申請をすれば６０日要件を満たすものと解すべきである。そのように解しなければ，上記の者は，本国にいた当時から迫害を受けていたこと，すなわち，難民であったことが立証されることによって６０日条項に違反し，難民認定を受けることができなくなるという不合理な結果がもたらされ，このような結果は，難民条約上，到底許容されるものとはいえないからである。
（イ）　本件について
被控訴人は，「日本人の配偶者等」の在留資格で本邦に入国し，その後も，同様の資格で適法に本邦に在留していた期間中に難民認定申請をしたものである上，被控訴人の本件難民認定申請が申請権の濫用に当たるなどの事情も存在しないのであるから，入国後６０日以内に難民認定申請をしなかったことには，「やむを得ない事情」があるものというべきである。
また，仮に上記主張が認められないとしても，被控訴人は，本邦に入国した後である平成１０年３月２１日に，ＭＥＤ　ＴＶ（ヨーロッパに本拠を置くクルド系衛星テレビであって，トルコ政府からは「テロ組織の宣伝機関」であるとして敵視されている。）の番組に出演して，日本におけるクルド人の状況を報道したところ，同年７月１１日になって本国の家族から，家族に対する監視と圧迫が強められたことを知らされたものであり，この事実は，被控訴人に対する迫害のおそれを増大させ，あるいは迫害のおそれを再認識させる事実であったといえる。したがって，同日から６０日以内にされた本件難民認定申請は，６０日条項に違反するものではないというべきである。
ウ　被控訴人の難民該当性について
（ア）　トルコ共和国憲法（平成１３年改正前のもの）は，その前文において，「トルコの国家利益，国家と国土が不可分であるというトルコの存立の原則，トルコ人であるという歴史的・精神的価値，アタテュルクの民族主義・原則・改革・文明性に反しては，いかなる思想も見解も保護されず，また世俗主義の原理の必然としての神聖な宗教的感情が国家の業務及び政治に絶対に関与することがないこと」を，第２部第１章Ⅲ１４条において，「本憲法で定めるいかなる権利及び自由も，国土と国民とからなる不可分の国家の全体性を破壊し，トルコ国と共和制の存立を危うくし，基本的権利と自由を剥奪し，国家が一個人又は一集団によって支配されること，又は社会的階級が他の社会的階級に対して主権を確立すること，若しくは言語，民族，宗教及び宗派の相違を惹起することなどのいかなる方途であれ，かかる見解と思考に基づいた国家の秩序を構築する目的では行使し得ない。この禁止規定に反して行動したり，又は他人に対しかかる方途で煽動あるいは中傷した者に対して適用されるべき制裁は，法律でこれを定める。」と，第２部第２章Ⅷ２６条において，「思想の表現及び伝達において法律で禁止された言語は使用できない。この禁止に反する書類，印刷物，レコード，録音及び録音テープ，その他の表現の手段は，手続に基づいて付与された裁判官の令状に基づき，あるいは遅延することによって支障が生じる場合には法律によって権限が付与されている関係当局によって押収される。」と，第２部第３章Ⅱ４２条において，「トルコ語以外のいかなる言語も，教育及び教導の機関においてトルコ国民に対し母国語として教授されることはない。教育及び教導の機関で教授される外国語，外国語による教育及び教導を行うべき原則は，法律でこれを定める。」と，それぞれ規定している。また，反テロリズム法（１９９１年制定）は，テロリズムの定義を，「憲法に定める共和国の基本政体及び政治的，法的，経済的，社会的制度の変革，国家及び領土の統一性の毀損，トルコの国家及び共和政体の存続を危うくし，国家の統治権を弱め，破壊し，あるいは奪取しようとし，基本的権利及び自由を侵害し，あるいは国家の内部的及び国際的安全，公共の秩序，厚生を威力，実力行使，暴行，脅迫のいずれかの方法により損なうことを目的とする団体に属する一人又は数名の者により行われる一切の行為をいうものとする。」と定めた上（同法第１章１条），犯罪がテロリスト犯罪として行われた場合には，刑を一般の法定刑の１・５倍に加重することを定め（同法５条），また，同法違反行為に関する裁判手続は，国家保安裁判所の管轄に属し，その手続については，一般の刑事訴訟法の適用を排除し，同法及び国家保安裁判所構成及び手続法による旨を定める（同法９条）など，特別に厳格な刑罰及び刑事手続による旨を定めている。


（イ）　ところで，トルコ共和国憲法の前記規定は，「トルコは，トルコ民族によってのみ構成される国家である。」とするトルコ共和国成立当時からの建国理念（いわゆるケマリズム）に基づくものであるが，このケマリズムは，国内的には，トルコにおける少数民族の存在や，その独自の文化，言語等の存在を否定しようとする動きとなって現れた。このため，トルコ国内に居住するクルド人は，トルコの総人口の約４分の１を占める勢力であったにもかかわらず，クルド人としての独自性を主張したり，クルド語を使用したり，クルド人の伝統文化に基づく行事を行ったりすること（クルド人の伝統的な祭りであるネブローズの祭りを祝うことなど）などを許されないという状況に置かれてきた。クルド人は，トルコ政府の政策に対し，反乱や抵抗運動によって対抗しようとしたこともあったものの弾圧され，このような歴史を通じて，クルド人の独自性を主張しようとする行動に対しては，ますます厳しい弾圧が加えられるようになっていった。また，１９８４年（昭和５９年）以降，クルド労働者党（ＰＫＫ）がトルコ政府に対する武装闘争を開始した後は，クルド人が組織する政党や，団体，一般のクルド人等が，ＰＫＫへの関与を疑われ，あるいはＰＫＫへの関与の疑いを口実にして逮捕，投獄された上で虐待を受けたり，殺害されたり，権利を剥奪されたり，平和的行動さえもが弾圧されたりする事例が多発し，さらに，クルド人が居住する村が，ＰＫＫへの関与の疑いの下に，軍やその関係者らから攻撃を受け，あるいは強制的に移住させられる事例も多数生じるようになった。
なお，１９９１年には，それまでクルド人によるクルド語使用を禁じてきた「トルコ語以外の諸言語での出版に関する法律」が廃止され，クルド語の使用が一定の範囲で認められるようになったが，このことは，トルコ政府によるクルド人弾圧政策が変更されたことを意味するものではなく，上記（ア）に記載したとおり，同年には反テロリズム法が制定され，同法下において，クルド人による独立運動はもちろん，クルド人の独自性を主張する運動や言論活動さえもが，テロリズム行為あるいはこれに関連する行為とみなされ，弾圧の対象とされたのである。このようなクルド人に対する弾圧は，クルド系ジャーナリズムに対しても例外ではなく，例えば，クルド問題に焦点を当てた新聞であるオズギュル・ギュンデム（Ｏｚｇｕｒ　Ｇｕｎｄｅｍ）紙（１９９２年発刊）や，同紙が発行停止になった後これを受け継ぐものとして発刊されたオズギュル・ウルケ（Ｏｚｇｕｒ　Ｕｌｋｅ）紙（１９９４年発刊）は，反テロリズム法違反の疑い等の名目で，社長，編集長，記者，執筆者，戯画家ら多数の関係者が逮捕，勾留され，それらの者の中には長期の禁固刑判決を受ける者が出るなど刑事訴追の対象とされたほか，支社に対する捜索と関係書類や発行物の押収，新聞販売に対する妨害等様々な弾圧を受けた。また，同紙の記者や新聞配達人が，正体不明の者によって殺害される事例が頻発したにもかかわらず，当局からの保護を受けられず，かえって自衛のための手段を採ることさえも許されないという弾圧の下にもさらされた。（ウ）　被控訴人は，１９６６年，トルコのホラサンで生まれたクルド人であり，１９８６年からプロのフォト・ジャーナリストとして活動を始め，各種日刊紙で通信員，記者，デスクなどとして働いた後，１９９２年からオズギュル・ギュンデム紙で働くようになったものであるが，同紙は，トルコ政府から様々な弾圧を受けていたことは，前記のとおりである。
また，被控訴人は，①１９８４年に警察がバイラムパシャ地区のクルド人労働者を襲撃した際，その現場にいたため３日間警察署に拘禁され，②１９９０年，大学生たちがクルド人の祭りであるネブローズ祭を祝った際，これに参加していたことから警察，軍の襲撃を受け，１２日間拘禁され，③オズギュル・ギュンデム紙の記者として働いていた間にも，１９９２年９月にイスタンブールで，同年１２月にユクセコヴァで，それぞれ秘密警察ないし対テロ部隊の攻撃を受け，生命の危険にさらされたほか，度々逮捕された。
被控訴人は，平成７年，本邦に入国したが，その後の平成１０年３月２１日，日本において，在日トルコ国籍クルド人数十人と共にネブローズ祭を祝い，その模様を国際電話でＭＥＤ　ＴＶに報道した。その音声による報道がテレビで流され，その際，被控訴人の名がテロップで示されたため，トルコに住む被控訴人の親，兄弟に対し，監視が強化されるようになった。さらに，同年１２月１０日には，ＮＨＫ教育テレビの「ビデオ・ジャーナリストは見た」という番組で，トルコにおけるクルド人に対する人権侵害状況が報道され，その番組の中で，被控訴人の来日以来の生活状況も紹介された（ちなみに，この番組に対してはトルコ大使館等からＮＨＫに対しての抗議が行われている。）ほか，オズギュル・ポリティカ紙（トルコ国外で編集され，ヨーロッパ等で発刊されているほか，インターネットで記事を公開している新聞であり，前述のオズギュル・ギュンデム紙と同様の性格の新聞である。）の定期コラムニストとなり，日本におけるクルド人及びトルコ人の社会に関する報道を行っている。
以上のような事情に照らしてみれば，被控訴人は，トルコ国内で居住していた当時から人種や政治的意見を理由に迫害を受けていた者であり，また，本邦に入国した後の活動によっても迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者であって，難民に当たることが明らかである。
（２）　控訴人らの主張
ア　本件不認定処分が違法とされるための要件
被控訴人は，６０日要件は手続要件であるのに対し，難民要件は実体要件であって，前者が後者に論理的に先行する関係にあるのであるから，６０日条項違反を理由とする難民不認定処分は難民該当性が認められないことを理由とする難民不認定処分とは別個と解すべきであり，仮にそうではないとしても，ベンジジン事件に関する最高裁判決に照らし，６０日条項違反を理由とする難民不認定処分はその判断が誤っていればそれだけで違法として取り消されるべきものである旨の主張をする。
しかしながら，法には，６０日要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分と難民要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分とが別個の処分であることを前提とした規定や，６０日要件についての判断を難民要件の判断に先行させるべき旨を定めた規定は存在せず，むしろ，法施行規則５８条２項が，６０日条項違反を理由とする難民不認定処分に対する異議の申出の場合であっても，６０日要件及び難民要件の両者が満たされていると認められる場合に初めて，法務大臣が異議の申出に理由がある旨の判断をすると定めていることからすれば，両者は一個の処分であり，要件該当性の判断についても，論理的な先後関係は存在しないものと解すべきである。


また，６０日条項が定められたのは，①難民認定申請が遅れれば遅れるほど証拠が散逸し，公正な難民認定が困難になること，②真の難民であれば本邦に入国後速やかに難民としての保護を求めようとするはずであるのに，そのような行為に及ばなかったことは，それ自体が難民該当性を否定する有力な事実になること，③我が国において難民認定制度が発足した昭和５７年当時，諸外国では，実際には難民に該当しないにもかかわらず，滞在国において長期間滞在又は就労を確保するために虚偽の難民認定申請に及ぶ難民認定制度濫用者が存在することが重大な問題となっており，このような濫用的な難民認定申請を防止するためにも，難民認定申請について期間制限を設ける必要があったことなどを考慮し，我が国の国土面積，交通・通信機関，地方入国管理官署の所在地等の地理的，社会的実情からすれば，６０日あれば我が国に入国した難民が難民認定申請をするのに十分な時間的余裕があるものと考えられたことによるものであり，これらの理由からすれば，６０日要件も，実体要件であって難民要件とその本質を異にするものではないというべきであって，この点からみても，上記の主張が正当であることは明らかである。なお，被控訴人が引用するベンジジン判決は，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）の適用がないことを理由としてされた労働者災害補償保険不支給決定（以下「労災保険不支給決定」という。）の取消訴訟において，労災保険法の適用がないとの行政庁の判断に誤りがある場合には，労災保険給付のためのその他の要件（業務起因性等）について判断するまでもなく，当該不支給決定を取り消すべき旨を判示したものであるが，この場合，労災保険法が適用されることは，その他の要件の適合性を判断するための前提要件であり，まずこの点について判断をした後にその他の要件の適合性を判断するという論理的先後関係があるため，この点に着目した判断がされたものと解される。これに対し，６０日要件と難民要件との間には論理的な先後関係が存するものではないことは既に主張したとおりであるから，本件についてベンジジン判決の論理が適用されるものではない。以上の次第であるから，６０日要件と難民要件とはいずれも難民認定処分を行うための実体要件であって，これら二つの要件が満たされた場合に初めて難民認定処分を行うことができる（逆にいえば，いずれか一つの要件を満たさなければ難民認定を受けることはできない。）ものというべきであるから，本件不認定処分の取消しを求める被控訴人としては，上記の２要件を，いずれも満たしていることを主張立証する必要があるものというべきである。
イ　６０日条項違反の有無について
（ア）　６０日条項の解釈について
６０日条項が設けられた理由は，上記アで指摘したとおりであって，合理的な根拠に基づくものである。そして，難民条約は，難民認定手続については何ら規定を置いておらず，この点については，締約国の立法裁量に委ねられているものと解されることや，本邦に入国した難民は，速やかに難民認定申請をしようとするのが通常なのであるから，真の難民が６０日条項に違反することはほとんど考えられず，仮に難民が入国後６０日以内に難民認定申請をせず，しかも，同申請をしなかったことにつき「やむを得ない事情」があったとは認められないものとして難民不認定処分を受けたとしても，それは，自らが難民認定申請を怠った結果であってやむを得ないものであるといえることからすれば，６０日条項を設けることが難民条約に違反するということもできない。
このように考えると，６０日条項は，その文言どおりに解釈したとしても難民条約に違反するところはないのであって，「やむを得ない事情」や法６１条２項かっこ書の規定について無理な拡張解釈をする必要は全くないものというべきであるから，被控訴人の主張は誤った前提に基づく誤った主張であるといわざるを得ない。なお，被控訴人は，難民に対して６０日条項違反を理由に難民不認定処分を行うことは，難民に対して庇護を与えるべき旨やノン・ルフールマン原則を定めた難民条約に違反する旨の主張をする。しかしながら，我が国の法制度における難民認定処分の効果は，難民条約上の各種保護措置との関係でいえば，難民旅行証明書の発給を申請するための要件となる点にあるにすぎず，その他の各種保護措置を受けるために難民認定処分が要求されるものではない。また，難民不認定処分がされたからといって直ちに当該難民認定申請者は強制送還されるわけではなく，退去強制令書発付処分という別個の処分によって強制送還されることになるものであるところ，退去強制令書発付処分において送還先をどこにするかを判断するに当たっては，改めてその対象となった外国人が難民であるかどうかを判断する余地があり得，その時点で難民であることが明らかになれば，送還先を本国以外の国とすることもあり得るのであるから，難民不認定処分を行うことがノン・ルフールマン原則に違反するということもできない。したがって，被控訴人の主張は，これらの点においても，その前提に誤りがあるものといわざるを得ない。
（イ）　本件について
被控訴人は，本邦に入国（平成７年３月２日）から約３年半も経過した平成１０年７月１６日になって初めて本件難民認定申請をしたものであり，この申請が６０日条項に違反することは明らかである。被控訴人は，適法な在留資格に基づいて我が国に滞在している間は，難民認定申請をしなかったとしても，そのことについて「やむを得ない事情」があったものというべきである旨の主張をするが，「やむを得ない事情」について，そのような拡張解釈をすべき理由がないことは既に主張したとおりであって，被控訴人の主張は，失当である。
被控訴人は，本邦に入国後迫害のおそれを強めさせ，あるいは再認識させる事情が発生したものであり，それから６０日以内に被控訴人が本件難民認定申請をしているから６０日条項違反はない旨の主張もするが，被控訴人は，一方で本国に居た当時から本国政府の迫害を受ける難民であったと主張しているのであるから，法６１条の２第２項にいう「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」であるとはいえず，したがって，本邦に上陸した日から６０日以内に難民認定申請をしなければならないのである。また，法務大臣は，難民が提出した資料に基づき，難民認定処分を行うものであるところ（法６１条の２第１項），被控訴人は，本件難民認定申請をする際には，ＭＥＤ　ＴＶに出演し，そのことを理由として迫害を受けるおそれが生じたなどといった事情は何ら主張していなかったのであり，専ら本国で迫害を受けていたことを主張していたのにとどまっていたのであるから，法務大臣は本件不認定処分の際には本邦に入国後の事情を考慮することはできなかったのである。したがって，被控訴人の主張は，いずれにせよ失当というべきである。
ウ　被控訴人の難民該当性について


（ア）　トルコ共和国において，クルド人が，その民族的出自のみを理由として差別を受けたり，迫害を受けたりしている事実はなく，むしろ，多くのクルド人が，政府や軍などにおいても主要な地位についている。
もっとも，クルド民族のアイデンティティを公然と主張したり，クルド分離主義の主張をしたりするクルド人に対して迫害が行われた例があったことは，英米の政府機関の報告書等でも指摘されており，特に１９７０年代にテロが多発し，治安が悪化したことを受けて１９８０年に無血軍事クーデターが発生し，軍部の影響下で１９８２年のトルコ共和国憲法が制定された当時は，治安維持が重視され，憲法の規定の中にも治安維持を優先する規定が数多く盛り込まれていた。しかしながら，１９９０年代に入って治安が安定してくるとともに，トルコの政治体制も民主主義を重視するものに変容し，トルコ政府がＥＵ加盟を目指すようになった後は，各種の法制度をＥＵ加盟各国の水準に達するものとするよう法改正等が行われた。その結果，トルコ共和国憲法も，１９８７年，１９９３年，１９９５年，１９９９年，２００１年と頻繁に改正が行われ，２００１年憲法においては，被控訴人が問題視している条文のうち，前文の「いかなる思想及び見解も保護されず」との規定は「いかなる行動も保護されず」と修正されて，思想，信条の自由をより尊重したものに変更され，２６条の「思想の表現及び伝達において法律で禁止された言語は使用できない」との文言，及び２８条の「法律で禁止された言語では出版を行い得ない」との文言がいずれも削除されるに至っている。このような変化の中でクルド人によるクルド語の使用やクルドの伝統行事の実施も許容されるようになり，例えば，平成１３年に英国内務省移民局によって実施されたトルコの事実調査や平成１２年の米国国務省の報告書においては，個人的な会話や印刷物においてクルド語を使用することは合法とされ，また，ラジオ，テレビ放送はトルコ語で行う旨が法律で規定されているものの，実際には，クルド語による放送もある程度許容されていることなどが報告されており，ネブローズ祭については，平成６年３月１５日，トルコ政府によってトルコの市民により祝福された公休日であると宣言され，それ以降，トルコの各地で自由にネブローズ祭が祝われている。さらに，トルコにおける親クルド政党であるＨＡＤＥＰは，現在でも合法政党として存続し，同党員は，トルコ国内で政治活動を続けている。
（イ）　このような変化は，１９９０年代から継続的に起きているものであり，本件不認定処分が行われた平成１０年（１９９８年）当時には，もはや，クルド人がテロリズムへの関与等犯罪行為に荷担しないにもかかわらず迫害を受けるというおそれは消滅していたものといってよい。被控訴人の主張は，このような変化を無視したものであって，その前提に誤りがあるものというべきである。現に我が国において難民認定申請をしていたクルド人のうち少なからぬ者が帰国しても危険はないとして自主的にトルコに帰国しているのであり，この事実は，クルド人に対する迫害のおそれはないことを端的に示すものというべきである。なお，１９９０年代以降も，ＰＫＫ関係者に対する訴追や処罰等が行われていることは事実であるが，ＰＫＫは，トルコ国内においてゲリラ戦やテロ活動を行っている反政府武装集団であり，その活動は，アムネスティ・インターナショナルの報告書においても，「無差別又は恣意的な殺人」を行っているものと非難されているほか，米国国務省から「海外テロリスト組織」として認定されるなど，諸外国からも犯罪集団として糾弾されている存在なのである。したがって，ＰＫＫ関係者が，テロ活動への関与等を理由に刑事訴追等を受けたとしても，それは，犯罪者に対する刑罰権の行使にほかならず，迫害には当たらないことは明らかである。また，被控訴人は，反テロリズム法はクルド人弾圧を意図した法律であり，その内容も極めて不当なものである旨の主張をしているが，反テロリズム法にはそのような意図はないし，その内容も特段不当といえるようなものではないのであって，この点に関する被控訴人の主張も失当である。
（ウ）　被控訴人は，被控訴人がジャーナリストとしてクルド人の独自性を主張するなどしたためトルコ国内で迫害を受けていた旨の主張をしているが，被控訴人は，平成６年９月１日にイスタンブール治安当局から旅券の発給を受け，平成７年２月２７日にトルコを出国して同年３月２３日に帰国し，同年１１月１４日に再度トルコを出国している上，同年１１月２８日には，Ｐ１との婚姻届出をするため，在東京トルコ大使館から婚姻要件具備証明書の発給を受けているのであって，この間トルコ政府から差別的な扱い等を受けた形跡は全くない。しかも，被控訴人は，本人尋問において，平成７年１１月１５日の来日当時にはトルコで迫害される危険は感じていなかった旨の供述をしている。これらの点からすれば，被控訴人が，トルコにおいて迫害を受けていたのかどうか，また，被控訴人自身が迫害の危険を感じていたのかどうかは，極めて疑わしいものといわざるを得ないのであって，被控訴人の主張は失当である。
また，被控訴人は，我が国に在留中，ＭＥＤ　ＴＶの番組に出演し，日本におけるクルド人の状況を報道したことにより，トルコ政府による迫害を受けるおそれが生じ，あるいは強まった旨の主張もしているが，同番組における被控訴人の発言内容は，日本においてネブローズ祭が祝われたという程度のものにすぎないのであるから，（ア）で指摘したような現在の状況に照らせば，その程度の発言によって迫害を受けるおそれはないものというべきである。さらに，被控訴人は，その後の被控訴人の活動内容に基づく主張をもしているが，これらは本件不認定処分後の事情であって，本件不認定処分の適否を判断するに当たっては考慮する必要がないものである。
したがって，被控訴人は，本国において「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」者であるとはいえないことは明らかである。
３　争点２（国家賠償請求の当否）について
（１）　被控訴人の主張
ア　本件更新不許可処分の違法性について
法務大臣のした本件更新不許可処分には，①難民である被控訴人に対し，難民条約３２条１項が定める権利を保障しなかった難民条約違反，②難民不認定処分に対する異議申出の手続的権利を考慮しなかった違法があり，これらの事由は，国家賠償法上の違法事由に当たるものというべきである。
（ア）　難民条約３２条１項違反について


被控訴人が難民に該当することは既に主張したとおりであるところ，被控訴人は，本件更新不許可処分をされるまでの間，本邦に合法的に在留していたのであるから，難民条約３２条１項が定める合法的に本邦内の領域内にいる難民に該当するものである。そうすると，日本政府は，同項の規定によって，「国の安全又は公の秩序を理由とする場合」を除くほか，被控訴人を追放することは許されないことになる。ところが，法務大臣は，「国の安全又は公の秩序」に基づく理由は何ら存しないにもかかわらず，被控訴人に対して本件更新不許可処分を行ったものであるから，同処分は，難民条約３２条１項に違反する。
なお，控訴人らは，難民認定手続と退去強制手続とは別個の手続なのであるから，難民不認定処分をしたからといって被控訴人を追放したことにはならない旨の主張をする。しかしながら，本件更新不許可処分がされた以上，被控訴人は，「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」（法２４条４号ロ）に該当するものとして退去強制手続の対象となり，最終的には本邦から強制的に排除されることが必然的な成り行きとなるものであるから，本件更新不許可処分を行うことは，実質的には，被控訴人を追放するための手続を開始したのと同視し得るものである。控訴人らの主張は，このような実質を無視した形式論にすぎず，失当である。
（イ）　異議申出の手続的権利を考慮しなかった違法について被控訴人は，本件更新不許可処分当時，難民不認定処分を受けていたものの，これに対して異議の申出中であったのであるから，この異議申出に対して適正な審理判断を受ける手続的権利が保障されるためにも在留期間の更新が認められる必要があった。このことは，我が国の憲法や法の解釈からも導き出される帰結であるばかりではなく，難民条約３２条２項が追放を受けようとする難民に対しては不服の申立てに関する権利が保障されるべきことを定めていること，国連難民高等弁務官事務所執行委員会結論第８（ｅ）（Ⅳ）及び（Ⅶ）が，締約国に対し，難民に対し，難民認定を受けられなかった場合には，不服申立てのために相当な時間を保障し，その間の滞在の保障を求めていることからも裏付けることができる。また，被控訴人に対して直接適用されるものではないが，児童の権利条約２２条は，締約国に対し，難民と認められた児童のみならず，難民の地位を求めている児童に対しても適切な庇護を与えるべきことを求めており，この事実は，被控訴人のように，難民認定を受けてはいないが，これを求めている者に対しても適切な庇護を与えるべきことが国際的な常識となりつつあることを示しているものといえる。
イ　法務大臣の故意，過失について
本件更新不許可処分には上記のような難民条約違反等の違法事由が存することは明らかであるといえるから，このような違法事由の存在を看過した法務大臣には，少なくとも過失があったことは明らかである。
なお，控訴人らは，被控訴人は難民調査官による事実調査のための呼び出しに応じず，不出頭を繰り返し，平成１０年１１月１３日に出頭した際にも，以前に出頭しなかった理由を簡単に述べただけで一方的に退席するなど難民調査官による事実調査に対して非協力的で不誠実な対応を繰り返し，自己が難民であることについて十分な説明をしようとさえもしなかったのであるから，法務大臣が被控訴人は難民には当たらないとの前提で対応をしたことについて国家賠償法上の違法はないし，故意，過失もない旨の主張をしている。しかしながら，被控訴人は，平成１０年８月ころ，それまで居住していた港区α－３－１５β○○○号室（以下「β」という。）から退去し，友人宅を泊まり歩いた後，同年１０月末，杉並区に転居したものであるが，クルド人活動家やジャーナリストが，外国においてトルコ治安当局員や国家主義者のトルコ人から危害を加えられる例が少なくないことを知っており，本邦においても身の危険があり得るものと考えていたため，外国人登録上の住所は，しばらくβのままにしておき，その間に郵便物を受け取る方法として，赤坂郵便局の私書箱を利用する方法や，企業の管理するメイルボックスを利用する方法などを採っていたところ，郵便局の私書箱では書留郵便を受領することができず，また，メイルボックスに呼出状が届いた際にはたまたま大阪に出向いていたため，これを受領するのが遅れ，呼出に応じることができなかったものである。また，平成１０年１１月１３日の件は，被控訴人が，難民調査官に対し，予めトルコ語の通訳人ではなく，英語の通訳人を手配してくれるよう要望していたにもかかわらず，手配されていた通訳人がトルコ語の通訳人であったため，難民調査官に対して不信を抱いたことや，出頭日の前日怪我をし体調が良くなかったことなどから，インタビューの延期を求めて退出したのにすぎず，いずれも非協力であるとか不誠実であるといって非難されるようなものではない。その後，被控訴人は，大橋弁護士，高澤弁護士と相談の上，詳細な陳述書を作成して難民調査官に郵送し，同陳述書は，同月２４日に難民調査官に到達したにもかかわらず，難民調査官はこれを上記弁護士ら宛に送り返した上，同月２５日，本件不認定処分を行ったものであり，このような難民調査官の対応は，誠実に調査を行おうとしたものとは到底評価し得ないものであった。そして，法務大臣としても，このような事情は認識すべきものであったといえるし，難民調査官に命じて英語の通訳人を手配させた上で被控訴人の陳述を求めるとか，被控訴人が提出した上記陳述書を詳細に検討させるなどしていれば，被控訴人が難民であるとの判断に十分達することができたものであるから，被控訴人国の主張は失当であり，過失を免れないものというべきである。
ウ　損害について
被控訴人は，本件更新不許可処分を受けた平成１０年当時，株式会社三進製作所（以下「三進製作所」という。）において就労し，輸出用テレビ，パソコンなどの外枠製作に従事し，月収２０万円を得ていたが，本件更新不許可処分を受けたことにより，三進製作所を退職せざるを得ず，再就職も困難となり，以後，平成１２年１２月に協和食品株式会社に就職するまでの間，アルバイトをしたり，アジア福祉教育財団という財団法人の支援を受けたりしたものの，その収入は１か月１０万円にも満たないものであった。したがって，被控訴人は，本件更新不許可処分により，平成１０年１２月３日から平成１２年１２月２日までの間，１か月当たり１０万円を下回らない収入減を生じ，同額の経済的損害を受けたことになり，その額は，合計２４０万円に達する。
また，被控訴人は，本件更新不許可処分を受けたことにより，いつ警察から検挙され，あるいは入国警備官から収容されるかわからないという不安定な身分に置かれた上，国民健康保険に加入することもできず，自費で怪我や病気の治療を受けざるを得ない立場に立たされたものであり，これらのことによって精神的打撃を受けたところ，この精神的打撃を慰謝するための慰謝料は２００万円を下らない。したがって，被控訴人国は，被控訴人に対し，以上の合計４４０万円の損害賠償をすべき義務があるものというべきである。


（２）　控訴人らの主張
ア　本件更新不許可処分の違法性について
（ア）　国家賠償法上の違法とは，民事上の不法行為における違法（権利侵害）とも行政処分の取消訴訟における違法とも異なり，公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することを意味するものであり（最高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決，民集３９巻７号１５１２頁参照），そのような意味での違法があったかどうかを判断するに当たっては，当該公権力の行使がされた時点において当該公務員が収集していた資料や当該公務員に対して通常要求される調査等をすれば収集し得た資料を総合勘案し，それに基づく合理的な判断過程を経た場合には，当該公権力の行使をすべきではなく，それにもかかわらず当該公権力の行使をしたことが当該公務員の職務上の注意義務に違反したものといえるかどうかという観点から判断されるべきものである。被控訴人の主張は，行政処分の違法の問題と国家賠償法上の違法の問題の区別を踏まえたものではなく，この点において既に問題があるというべきであるが，この点を措くとしても，失当といわざるを得ないものである。その理由は，以下のとおりである。（イ）　被控訴人は，本件更新不許可処分が難民条約３２条１項に違反するとか，本件不認定処分に対して異議申出をしていた被控訴人の手続上の権利を侵害するものであったから違法であるといった主張をする。
しかしながら，難民認定手続と強制退去手続とは別個の手続なのであるから，被控訴人は，本件不認定処分を受けたからといって直ちに本国に送還されるものではないし（退去強制手続が開始された後においても，法務大臣から在留特別許可を受けることにより，結局，本邦での滞在が認められる場合もあり得る。），異議申出手続に関与することができなくなるものでもない。したがって，本件更新不許可処分が被控訴人を追放する処分に当たるとはいえないし，これによって被控訴人の異議申出手続上の権利が侵害されることになるものでもなく，被控訴人の主張は，その前提を欠くものというべきである。
（ウ）　また，被控訴人の主張は，被控訴人が難民であることを前提とするものであるところ，被控訴人の難民認定申請は，６０日条項に違反するものであったから，被控訴人が難民として取り扱われなかったことはやむを得ないものである上，そもそも被控訴人が難民であるとは認められないことも，既に主張したとおりであるから，被控訴人の主張はいずれにせよ，その前提を欠き，失当というべきである。
イ　法務大臣の故意，過失に関する主張について
既に主張した点に照らしてみれば，法務大臣が本件更新不許可処分をしたことは，やむを得ないものであったというべきであるから，このことについて故意，過失があったということはできない。
さらに，本件更新不許可処分がされるまでの間には次のような事情も認められ，これらの点からしても，法務大臣が被控訴人の難民該当性を疑ったのはやむを得ないものであって，法務大臣に故意，過失があったとはいえないというべきである。（ア）　難民調査官は，平成１０年８月１３日，同年９月１日，同月１８日及び同年１０月１９日の４回にわたって，事情聴取のため被控訴人に出頭を求めたにもかかわらず，被控訴人は，同年９月１日の呼出しを除き，いずれも事前に連絡もなく出頭に応じなかった。この点につき，被控訴人は，郵便局の私書箱を利用していたため書留郵便を受領することができなかった旨の弁解をしているが，難民調査官は，第１回目及び第２回目の出頭通知書はβ宛に，その後の出頭通知書は，大橋弁護士から通知された被控訴人の住所である「渋谷区γ－２５－３　δ」宛に，それぞれ送付しているのであるから，上記弁解が理由のないものであることは明らかである。
（イ）　その後，難民調査官は，平成１０年１１月５日に再度出頭通知書を発送したところ，被控訴人は，同月１３日，ようやく東京入国管理局に出頭したが，その際にも，以前に出頭しなかった理由を簡単に述べたのみで一方的に退席してしまった。この点につき，被控訴人は，予め英語の通訳人を手配してくれるよう依頼していたのにトルコ語の通訳人が手配されていたので難民調査官に対して不信感を持った旨の弁解をしているが，トルコ人である被控訴人について，トルコ語の通訳人を手配することが不当な対応であると非難されるいわれはないし，待機していた通訳人は日本人であってトルコ政府と関係を有するものではなく，この点からしても，被控訴人が不信感を持たなければならない理由はない。（ウ）　以上のような被控訴人の対応は，難民認定申請をしている者の行動としては，真摯さに欠ける不誠実なものといわざるを得ないのであって，これらの点からしても，法務大臣が被控訴人の難民該当性を疑ったのはやむを得ないものであったといわざるを得ないのである。
ウ　被控訴人の損害について
被控訴人は，本件更新不許可処分によって就労することができず，経済的損害を受けたと主張するが，「短期滞在」の資格で在留する者については就労が認められておらず，就労をするためには，資格外活動許可を受ける必要がある。ところが，被控訴人は，在留資格を「短期滞在」に変更する許可を受けた後，資格外活動許可申請をしておらず，もともと就労をすることはできない状態にあったのであるから，就労できなかったことによる経済的損害が発生する余地はない。また，被控訴人は，就労できなかったことや国民健康保険に加入することができなかったことによる精神的損害に対する慰謝料をも求めているが，これらは，経済的利益についての損害というべきものであるから，慰謝料の対象になるものではない。
したがって，本件において，被控訴人には，何ら損害は発生していないというべきである。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件不認定処分の適否）について
（１）　６０日条項の解釈について
ア　前記前提となる事実によれば，被控訴人が本邦に初めて上陸した日は平成７年３月２日であり，２度目に上陸した日は同年１１月１５日であるところ，被控訴人が本件難民認定申請をした日は平成１０年７月１６日であるというのであるから，本件難民認定申請は，いずれにしても，難民認定の申請は本邦に上陸した日から６０日以内に行わなければならないとする法６１条の２第２項の規定，すなわち６０日条項に違反するものであることは明らかである。