３　被告代表者（Ｂ）の陳述書（乙８）には，「専用実施権設定契約証書」（甲７）を作成するに当たってあらかじめ原告の承諾を得た旨の記載があり，被告代表者は，代表者尋問において，同旨の供述をするが，承諾を得たときの状況に関する被告代表者の供述はあまり明確なものではないこと，上記１認定の事実によると，本件設定登録手続に用いられた「専用実施権設定契約証書」（甲７），単独申請承諾書（甲１４の５），取締役会承認書（甲１４の６）の原告名下の印鑑は，いずれもＢがいわゆる三文判を押捺したものであるところ，真に原告から承諾を得ているのであれば，原告に押捺を求めるのが通常であると考えられるから，このようにＢがいわゆる三文判を押捺したというのは，不自然であること，原告の陳述書（甲６，８）の記載及び原告の本人尋問における供述によると，原告は一貫して，承諾を与えたことを否定していることからすると，「専用実施権設定契約証書」（甲７）を作成するに当たってあらかじめ原告の承諾を得た旨の上記陳述書の記載及び被告代表者の供述は直ちに信用することはできず，他にその事実を認めるに足りる証拠はない。そして，他に本件設定登録手続をすることについて原告がそれを事前に承諾したことを認めるに足りる証拠はない。
他方，原告は，原被告間には，専用実施権の設定登録をしない旨の合意があったと主張し，原告の陳述書（甲８）には，原告がＢに「実施権の登録はしないだろうね。」と聞いたところ，Ｂは，「そんなことをするはずがない。原告の印鑑がないと登録できないので，手続上もできない。」旨答えた旨の記載があり，原告は，本人尋問において，Ｂは，専用実施権の設定登録をしない旨述べていたとの供述をする。しかし，これらの事実については，他に裏付ける証拠はないうえ，上記１認定のような経緯で被告の経営を引き受けたＢが簡単に専用実施権の設定登録をしない旨を約するとも考えられず，原告は，本件設定登録がされていることを知った上で上記１(7)認定のような契約を締結していることをも考え併せると，原告の上記陳述書の記載及び本人尋問における供述は直ちに信用することはできず，原被告間に，専用実施権の設定登録をしない旨の合意があったとは認められない。以上によると，本件設定登録手続をすることについて原告が事前に承諾をしたとは認められないものの，原被告間において専用実施権の設定登録をすることが禁じられていたものではなく，また，原告は，本件設定登録がされていることを知った上で上記１(7)認定のような契約を締結しているのであるから，原告は，事後的に本件設定登録を承諾したものと認めるのが相当である。４　次に解除について判断する。
前記１(7)認定の事実に証拠（甲１１の１ないし３，甲１２，乙８，原告本人，被告代表者）と弁論の全趣旨を総合すると，協定書（甲３）において，被告は，原告に対し，毎月３０万円を支払うことを約したこと，これは，原告がニットク式熱分解処理施設の製造，販売にかかわる行為をすることに対する対価であること，しかし，原告は，ほとんどそのような活動をしなかったこと，協定書（甲３）において，被告は，原告に対し，同施設を製造販売した都度本件特許の専用実施権に対するロイヤルティを支払うことを約したこと，しかし，同協定書締結後同施設が製造販売されたことはないこと，協定書（甲３）において，被告は，原告に対し，上記ロイヤルティのうちから，原告の負債のうち１８００万円を優先して弁済することを約したこと，Ｂは，原告に対して，平成１３年４月１日から同年５月３１日にかけて合計５５万円を支払ったこと，以上の事実が認められる。これらの事実からすると，被告が，原告に対し，上記５５万円以外に支払をせず，原告の負債のうち１８００万円を弁済しなかったとしても，そのことをもって被告の債務不履行であるということはできない。なぜならば，毎月３０万円の支払については，原告がほとんど活動をしなかったことからすると，上記５５万円を超えて支払を受けることができたとは認められないし，１８００万円の弁済については，ニットク式熱分解処理施設が製造販売されなかった以上，ロイヤルティは発生せず，被告に弁済の義務があったとは認められないからである。
上記の点について，原告は，被告と原告とは，平成１３年３月１日，協定書（甲３）に調印し，①被告は，原告に対し，毎月３０万円を支払う，②ロイヤルティは売価の５％とする，③被告は，残債務のうち１８００万円を１週間以内に支払う旨の合意をしたと主張するが，協定書（甲３）の合意は，上記認定のようなものであったと認められ，これに反する原告の陳述書（甲６）の記載及び本人尋問における供述は，いずれも信用できない。
原被告間に，専用実施権の設定登録をしない旨の合意があったとは認められないことは，３で判示したとおりである。
したがって，本件特許の専用実施権設定契約が解除されたとは認められない。
５よって，本件請求はいずれも理由がないので，棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判官　　　上　　田　　洋　　幸
裁判長裁判官森義之，裁判官内藤裕之は，転補のため署名押印できない。
裁判官　　　上　　田　　洋　　幸
（別紙）
第１目録第２目録


平成１１年（行ケ）第３３８号　審決取消請求事件（平成１３年３月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アールシーエー　ライセンシング　コーポ
レイション
（旧商号）    アールシーエー　トムソン　ライセンシン
グ　コーポレイション
訴訟代理人弁理士　　　伊　東　忠　彦
同　　　　　　　　　　湯　原　忠　男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　内　藤　二　郎
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　内　山　　　進
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第７６９８号事件について平成１１年５月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８５年（昭和６０年）８月１４日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和６１年８月１２日、名称を「ビデオ表示装置」とする発明につき特許出願をした（特願昭６１－１９０３９１号）が、平成１０年２月１７日に拒絶査定を受けたので、同年５月１８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第７６９８号事件として審理した上、平成１１年５月２８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年６月１８日、原告に送達された。
２　平成７年５月２９日付け、平成８年９月５日付け、平成９年８月２５日付け及び平成１０年６月１７日付け各手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲(1)記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨複数の値から選択可能な水平及び垂直偏向振幅を制御する水平及び垂直偏向振幅制御手段を含み、複数の異なるコンピュータ源の一つからビデオを表示可能な
ビデオ表示装置であって、
各々が独自のビデオ規格を識別する複数の異なる状態のうちの一つを推定可
能な符号化されたワードを表す２値信号の信号源と、
受信信号の実際の状態を復号化するために前記符号化されたワードの２値信号を受信して前記規格を個別に識別する特定の復号化された２値信号をその出力部に生成する入力部を有し、前記表示装置内に配置されるデコーダと、前記特定の復号化された２値信号に応答し、前記水平偏向振幅制御手段に接続され、水平偏向振幅を個別に識別された規格に要求される値に変更する第１の切
換え回路と、
前記特定の復号化された２値信号に応答し、前記垂直偏向振幅制御手段に接続され、垂直偏向振幅を個別に識別された規格に要求される値に変更する第２の切
換え回路と
を具備して成るビデオ表示装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、実願昭５６－１２５０３５号（実開昭５８－３１５８６号公報）のマイクロフィルム（以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定により特許をすることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例の記載事項の認定のうち、そこに記載された発明（以下「引用例発明」という。）の構成及び開示事項、すなわち、①１本の信号ラインを用いてＬ・Ｈの信号で、２つの走査線数を切り換えること（以下「開示事項①」という。）、②切り換える種類を３種以上にすることができ、３種類以上の走査線数の映像信号の間で切換えを行わせる場合には、切換信号ラインを２本以上用いること（以下「開示事項②」という。）の各認定、本願発明と引用例発明との相違点の認定は認める。
審決は、本願発明と引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、本願発明が、引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用例発明とが、「ビデオ装置に関し、相異なる複数のラスタ寸法を実現できるような機能を持ったビデオ表示装置を実現することで、ラスタ高さとラスタ幅との異なる組み合わせを選択設定するのに利用でき、どのラスタ寸法を選んでも安定なラスタ・パタンを得ることができる」（審決書７頁１行目～６行目）ことを目的、効果とする点で一致し（以下「目的効果における一致点」という。）、かつ、「『複数の値から選択可能な水平及び垂直偏向振幅を制御する水平及び垂直偏向振幅制御手段を含み、複数の異なるコンピュータ源の一つからビデオを表示可能なビデオ表示装置』であって、『各々が独自のビデオ規格を識別する複数の異なる状態のうちの一つ』の『信号の信号源』と、『前記特定』の『信号』に『応答』し、『前記水平偏向振幅制御手段に接続され、水平偏向振幅を個別に識別された規格に要求される値に変更する第１の切換え回路』と、『前記特定』の『信号』に応答し、『前記垂直偏向振幅制御手段に接続され、垂直偏向振幅を個別に識別された規格に要求される値に変更する第２の切換え回路』とを具備して成る『ビデオ表示装置』」（同７頁９行目～８頁５行目）を構成に欠くことのできない事項とする発明である点で一致する（以下「構成における一致点」という。）と認定した。


しかしながら、次のとおり、目的効果における一致点の認定及び構成における一致点の認定のいずれも誤りである。
(2)　目的効果における一致点の認定の誤り
本願発明は、ラスタ高さ（垂直偏向振幅）とラスタ幅（水平偏向振幅）との特定の組合せにより決まるビデオ規格を、符号化したワード２値信号で表し、このワード２値信号をデコーダで復号した復号化信号により、ビデオ規格のうちの特定の一つを選択するものである。
これに対し、引用例発明は、モニタ装置４が、信号ライン３に出力された切換信号で垂直偏向振幅を直接切り換えているので、モニタ装置４内の切換態様が切換信号の態様に適合している場合に限って使用可能であり、したがって、モニタ装置４は特定のコンピュータ１としか接続できない専用モニタである。このことは、引用例の開示事項②（３種類以上の走査線数の映像信号の間で切換えを行わせる場合に、切換信号ラインを２本以上用いる）の場合においても同様である。引用例発明のモニタ装置４は、コンピュータ１と１対１の専用の関係にあり、ビデオ規格を表す符号化されたワード２値信号を受信し、それをデコーダで復号するものではないので、各種のビデオ規格を識別する能力を持たない。なお、引用例には、「ラスタ高さとラスタ幅との異なる組み合わせを選択設定する」、「どのラスタ寸法を選んでも安定なラスタ・パタンを得ることができる。」との記載もない。したがって、本願発明と引用例発明とが「ラスタ高さとラスタ幅との異なる組み合わせを選択設定するのに利用でき、どのラスタ寸法を選んでも安定なラスタ・パタンを得ることができる」ことを目的、効果とする点で一致するとした審決の認定は誤りである。
(3)　構成における一致点の認定の誤り
引用例発明において、走査線数の切換えは、コンピュータ１側でフィールド周波数を切り換えることにより行われ、モニタ装置４側で垂直偏向振幅を調整して表示を正常なものとする。その際、コンピュータ１は、モニタ装置４との間に映像信号を伝送する信号ライン２とは別に設けた信号ライン３を介して、モニタ装置４の端子２３に切換信号を伝送し、この切換信号により、直接、モニタ装置４内のトランジスタ２４を制御して垂直偏向振幅を調整している。走査線数は、垂直偏向周波数だけでなく水平偏向周波数を変更することによっても切り換えることができるが、引用例発明においては、水平偏向周波数を変更することにより走査線数を切り換えることとしたときの水平偏向振幅の調整は、信号ライン３とは別系統の信号ラインを増設して行う。引用例（甲第７号証）の「このようにして、映像信号のフィールド周波数に応じた画面垂直方向の調整の自動切換が行なわれる。また、ほぼ同様にして、画面水平方向調整の自動切換も行なわれる」（７頁１０行目～１３行目）との記載は、このことを示唆するものである。なお、引用例の「これらのフィールド周波数を切換えることで実質的に走査線数を切換えるものとする。このコンピュータ１からは、上記６０／５２５あるいは５０／６２５の表示データ映像信号が出力されるとともに、これらの走査線数情報として、フィールド周波数の切換信号が別個に出力されている。」（４頁１１行目～１７行目）との記載は、垂直偏向周波数（フィールド周波数）を切り換えることにより走査線数を切り換えることを示すにとどまり、水平偏向振幅の調整にまで言及するものではない。
このように、引用例発明においては、垂直偏向振幅の調整と水平偏向振幅の調整とは、それぞれ個別の調整用信号により行われ、かつ、水平偏向振幅の調整のために、垂直偏向振幅の調整とは別系統の信号ラインが増設されるものであって、一つの切換信号で水平偏向振幅と垂直偏向振幅を同時に調整するものではない。したがって、審決の構成における一致点の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、その認定に係る本願発明と引用例発明との相違点、すなわち、「切換回路を制御する手段が、引用例では『表示データとは別個の信号ラインを介して上記ＣＲＴモニタ装置に送り、上記ＣＲＴモニタ装置は、上記走査線数切換信号に応じて映像の走査線数を切り換え』るのに対して、本願発明は『一つを推定可能な符号化されたワードを表す２値』信号の信号源と、『受信信号の実際の状態を復号化するために前記符号化されたワードの２値信号を受信して前記規格を個別に識別する特定の符号化された２値信号をその出力部に生成する入力部を有し、前記表示装置内に配置されるデコーダ』と、『前記特定の復号化された２値信号』に応答して水平・垂直偏向振幅の制御をする点」（審決書８頁８行目～９頁２行目）につき、引用例発明のアナログ論理信号処理に換えて、本願発明のような符号化処理を図ることは、当業者が必要に応じてし得たところである旨判断した。しかしながら、この相違点についての判断は、次のとおり誤りである。(2)　まず、審決は、本願発明と引用例発明との相違点を、「水平・垂直偏向振幅を切り換える手段を、引用例発明はアナログ論理信号処理で行うのに対して、本願発明は符号化処理で行うため符号化と復号化のためのデコーダも必要とするというのものである」（審決書９頁７行目～１１行目）と要約した。しかしながら、本願発明の「各々が独自のビデオ規格を識別する複数の異なる状態のうちの一つを推定可能な符号化されたワードを表す２値信号の信号源」という構成は、コンピュータが、独自のビデオ規格を表す符号化されたワード２値信号を設定することを可能とするという技術的意義を有し、また、「前記特定の復号化された２値信号に応答し、前記水平偏向振幅制御手段に接続され、水平偏向振幅を個別に識別された規格に要求される値に変更する第１の切換え回路と、前記特定の復号化された２値信号に応答し、前記垂直偏向振幅制御手段に接続され、垂直偏向振幅を個別に識別された規格に要求される値に変更する第２の切換え回路」という構成は、「特定の復号化された２値信号」によって第１の切換回路と第２の切換回路とを同時に制御し、所定のビデオ規格に対応するように偏向振幅のパラメータを制御するという技術的意義を有するものである。ところが、審決の上記相違点の要約は、これらの本願発明の技術的意義を無視するものであって、誤りというべきである。
また、引用例発明においては、２レベル（Ｈ／Ｌ）の論理信号を用いてデジタル的に垂直偏向振幅を切り換えるものである。したがって、「水平・垂直偏向振幅を切り換える手段を、引用例発明はアナログ論理信号処理で行う」とすることも誤りである。


(3)　次に、審決は、引用例において、開示事項①（１本の信号ラインを用いてＬ・Ｈの信号で、２つの走査線数を切り換えること）を前提として、開示事項②（切り換える種類を３種以上にすることができ、３種類以上の走査線数の映像信号の間で切換えを行わせる場合には、切換信号ラインを２本以上用いること）を検討すると、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える」（審決書１０頁６行目～９行目）と判断した。
しかしながら、引用例（甲第７号証）の開示事項②に関する「３種類以上の走査線数の映像信号間で切換えを行なわせる場合に、切換信号ラインを２本以上用いてもよい」（８頁１５行目～１７行目）との記載は、切換信号ライン３と同じ切換信号ラインを２本以上用い、増設した２本目以降の切換信号ラインにも切換信号ライン３と同じく２レベル（Ｈ／Ｌ）の切換信号が伝送されるとの意味である。すなわち、別添参考図は、切換信号ラインを２本用いたときの回路の一例を示すものであるが（以下、同参考図に表示された回路を「参考回路」という。）、所定の振幅Ａではどの切換信号ラインにも切換信号Ｈは印加されず（すべてＬとなる。）、振幅Ｂでは１本目の切換信号ラインにのみ切換信号Ｈが印加され、振幅Ｃでは２本目の切換信号ラインにのみ切換信号Ｈが印加されるということである。したがって、各切換信号ラインに印加される２レベル（Ｈ／Ｌ）の切換信号は独立した信号であって、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与える」ものではないから、「その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える」ものではない。
したがって、審決の上記判断も誤りである。
(4)　審決は、さらに、「①コンピュータ技術はデータ信号処理と制御信号処理の両方をデジタル処理すなわち符号化処理で行うこと」（審決書１１頁３行目～５行目、以下「技術事項①」という。）、「②アナログ論理回路が行う信号処理をデジタル化即ち符号化処理を図ることは当業者が格別の発明力を要せずに置換し得ること」（同１１頁６行目～８行目、以下「技術事項②」という。）、「③符号化処理において、具体的な機器を制御する場合にはデコーダを設けて復号化を図らなければ機器を制御できない」（同１１頁９行目～１１行目）こと（以下「技術事項③」という。）を、「技術常識」として合わせ考慮すると、「引用例発明の複数種類の走査線数による表示形態に切換可能なＣＲＴコントローラが行う信号処理を、表示データとは別個の信号ラインに介して伝送するアナログの論理信号からなる走査線数の切換信号で行うアナログ処理に換えて、『一つを推定可能な符号化されたワードを表す２値』信号の信号源と、『受信信号の実際の状態を復号化するために前記符号化されたワードの２値信号を受信して前記規格を個別に識別する特定の符号化された２値信号をその出力部に生成する入力部を有し、前記表示装置内に配置されるデコーダ』と、『前記特定の復号化された２値信号』に応答して水平・垂直偏向振幅の制御をするという符号化とデコードという復号化からなる符号化処理を図ることは、当業者が必要に応じてなし得た」（同１１頁１２行目～１２頁７行目）と判断した。
しかしながら、引用例発明は、２レベル（Ｈ／Ｌ）の切換信号が垂直偏向回路を直接制御して走査線数の切換えを行うものであり、デコーダを必要としない。また、引用例には、切換信号を符号化、復号化することに関しては記載も示唆もない。そうすると、引用例発明において、切換信号を符号化されたワード信号に換えた上、これを復号して切換えを行うことに関して動機付けがなく、引用例発明の処理を単純に符号化処理に置き換えることはできない。したがって、審決の上記判断も誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　目的効果における一致点の認定の誤りについて引用例（甲第７号証）には、モニタ装置が一般家庭用テレビジョン受像機であることが記載され、「フィールド周波数／走査線数」の例として「６０／５２５」及び「５０／６２５」が挙げられている（２頁１行目～７行目等）ところ、「６０／５２５」及び「５０／６２５」は、ＮＴＳＣ放送規格及びＰＡＬ放送規格に対応するものであるから、引用例に記載された「３種類以上の走査線数の映像信号」（８頁１５行目）も放送規格による信号を意味している。ところで、「６０／５２５」と「５０／６２５」との間の切換えにおいては、フィールド周波数を指定すると走査線数が一義的に決まるので、「６０Hz」又は「５０Hz」というフィールド周波数のみを指定するだけで、走査線数や水平偏向周波数を指定しなくても、実質的に走査線数を切り換えることができるが、「３種類以上の走査線数の映像信号」としてそれ以外の規格を含めた切換えをする場合、例えば、「５０／８１９」に切り換えるときは、フィールド周波数「５０Hz」に加え、走査線数「８１９本」（又は水平偏向周波数「２０．５kHz」）を指定しなければ規格を一義的に決めることはできない。引用例（甲第７号証）が切換信号を「走査線数の切換信号」（１頁９行目）と表現するとともに、「３種類以上の走査線数の映像信号間で切換えを行なわせる場合に、切換信号ラインを２本以上用いてもよい。」（８頁１５行目～１７行目）と記載し、３種類以上の規格の判別を行う場合には２本以上の切換信号ラインを用いるとしたのはそのためである。そうすると、引用例発明は、２本以上の信号ラインの切換信号により、垂直偏向周波数と水平偏向周波数との組合せからなる３種類以上の放送規格を識別しているから、本願発明と引用例発明とは「ラスタ高さとラスタ幅との異なる組み合わせを選択設定するのに利用でき、どのラスタ寸法を選んでも安定なラスタ・パタンを得ることができる」ことを目的、効果とする点で一致するということができる。
したがって、審決の目的効果における一致点の認定に誤りはない。
(2)　構成における一致点の認定の誤りについて


原告は、引用例発明において、垂直偏向振幅の調整と水平偏向振幅の調整とは、それぞれ個別の調整用信号により行われ、かつ、水平偏向振幅の調整のために、垂直偏向振幅の調整とは別系統の信号ラインが増設されるものであって、一つの切換信号で水平偏向振幅と垂直偏向振幅を同時に調整するものではないと主張する。
しかしながら、引用例発明は、上記(1)のとおり、２本以上の信号ライン上の切換信号により、垂直偏向周波数と水平偏向周波数との組合せからなる３種類以上の放送規格を切り換えるもので、垂直偏向周波数と水平偏向周波数とを同時に切り換える必要があり、したがって、これを同時に切り換えていることは明らかである。
引用例（甲第７号証）には、「このようにして、映像信号のフィールド周波数に応じた画面垂直方向の調整の自動切換が行なわれる。また、ほぼ同様にして、画面水平方向調整の自動切換も行なわれる」（７頁１０行目～１３行目）との記載があるにもかかわらず、信号ラインは１本（信号ライン３）しか示されておらず、水平偏向振幅の調整の切換えを行うための別系統の信号ラインについての記載はない。そうすると、引用例発明が、１本の信号ライン３上の切換信号により、垂直偏向振幅の調整の切換えをも行うものであることは明らかであり、上記記載は、信号ライン３上の同じ切換信号により、垂直偏向振幅の調整の切換えを行うと同時に、水平偏向振幅の調整も切り換えることを意味するものである。なお、水平偏向振幅の切換信号には、入力端子からの切換信号を分岐して用いればよい。したがって、原告の上記主張は失当である。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、審決のした本願発明と引用例発明との相違点の要約（審決書９頁７行目～１１行目）が、コンピュータによる符号化されたワード２値信号の設定及び特定の復号化された２値信号による所定のビデオ規格に対応するような垂直・水平偏向振幅のパラメータ制御という本願発明の技術的意義を無視するものであると主張するが、上記１の(1)のとおり、引用例に記載された「６０／５２５」、「５０／６２５」及び「３種類以上の走査線数の映像信号」は各種の放送規格を指示するものであるから、審決の要約が、上記原告主張の技術的意義を無視するものではない。
また、原告は、引用例発明が、２レベル（Ｈ／Ｌ）の論理信号によってデジタル的に垂直偏向振幅を切り換えるものであるから、審決の「引用例発明はアナログ論理信号処理で行う」との認定が誤りであるとも主張するが、審決は、デジタル符号ではないパルス信号による論理回路によって処理を行うという意味で、「アナログ論理信号処理」という用語を用いたのであり、引用例発明がパルス信号による論理回路によって処理を行うという点に誤りはない。(2)　参考回路が、切換信号ラインを２本用いたときの回路の一例を示すものであることは認める。
原告は、審決が、引用例発明において、切換信号ラインを２本用いたときに、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える」とした判断が誤りであると主張する。
しかしながら、例えば、参考回路においては、２本の切換信号ラインのＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬの組合せのそれぞれに対応して、モニタ装置側の抵抗値（可変抵抗１７の左端と＋Ｂとの間に接続される抵抗による抵抗値）は、順次「抵抗１８、抵抗２０、抵抗２０′の合成値」、「抵抗１８、抵抗２０の合成値」、「抵抗１８、抵抗２０′の合成値」、「抵抗１８の値」が選択される。したがって、このＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬの２値信号は本願発明の「符号化されたワードの２値信号」と同じ機能を有するものということができ、参考回路の例においても審決の上記判断に誤りはない。
(3)　原告は、引用例発明において、２レベル（Ｈ／Ｌ）の切換信号が垂直偏向回路を直接制御して走査線数の切換えを行うものであり、切換信号を符号化、復号化することに関しては記載も示唆もないから、切換信号を符号化されたワード信号に換えた上、これを復号して切換えを行うことに関して動機付けがなく、引用例発明のアナログ論理信号処理を単純に符号化処理に置き換えることはできないとして、審決の「引用例発明の複数種類の走査線数による表示形態に切換可能なＣＲＴコントローラが行う信号処理を、表示データとは別個の信号ラインに介して伝送するアナログの論理信号からなる走査線数の切換信号で行うアナログ処理に換えて、『一つを推定可能な符号化されたワードを表す２値』信号の信号源と、『受信信号の実際の状態を復号化するために前記符号化されたワードの２値信号を受信して前記規格を個別に識別する特定の符号化された２値信号をその出力部に生成する入力部を有し、前記表示装置内に配置されるデコーダ』と、『前記特定の復号化された２値信号』に応答して水平・垂直偏向振幅の制御をするという符号化とデコードという復号化からなる符号化処理を図ることは、当業者が必要に応じてなし得た」（審決書１１頁１２行目～１２頁７行目）との判断が誤りであると主張する。
しかしながら、審決の上記判断は、
ア　引用例の開示事項①に基づいて、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える」（審決書１０頁６行目～９行目）ことは、「論理回路の技術常識」（同１０頁９行目～１０行目）であり、この技術常識に基づけば、引用例の開示事項②は、二つの信号ライン上の信号の組合せで四つの状態のいずれ
かを選択する技術を示唆するものと認められること、
イ　他方、「引用例発明も本願発明と同様のコンピュータデータをモニタさせる技術に関するもの」（同１０頁２０行目～１１頁２行目）であるところ、技術事項①は技術常識であるから、コンピュータ内部の信号は、切換信号を含め、特別にデコードされない限り符号化信号のままであり、したがって、コンピュータから、符号化信号のまま切換信号を出力することは、技術的な困難性がないのみならず、当然考えられることなので、切換信号を符号化信号として出力させる動機付け
はあること、
ウ　技術事項③は技術常識であるから（なお、２値の符号化信号は、復号しなければどの論理状態が伝送されてきたのかを判別することができないことも技術常識である。）、切換信号を符号化信号とした場合には、モニタ装置にデコーダを
設ける必要があること、


エ　引用例発明において、上記アの示唆に基づいて、二つの信号ライン上の信号の組合せ（ＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬ）で四つの状態、参考回路を例にとれば、上記(2)のとおり、モニタ装置側の抵抗値が「抵抗１８、抵抗２０、抵抗２０′の合成値」、「抵抗１８、抵抗２０の合成値」、「抵抗１８、抵抗２０′の合成値」、「抵抗１８の値」の各状態のいずれかを選択する構成を想定したときに、ＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬの２値信号は本願発明の「符号化されたワードの２値信号」と同じ機能を有し、４種類の抵抗値の状態を選択するトランジスタ２４（２４′）、発光ダイオード２５（２５′）、トランジスタ１９（１９′）からなる回路は「デコー
ダ」と同じ機能を有すると認められること、
との過程を経て導かれたものであり、審決の説示のとおり、引用例の記載ないし示唆と、技術常識に基づくものである。
したがって、原告の上記主張は誤りである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について取消事由１（一致点の認定の誤り）はしばらくおき、まず取消事由２について検討する。
(1)　引用例に、「１本の信号ラインを用いてＬ・Ｈの信号で、２つの走査線数を切り換える点」（審決書９頁１３行目～１５行目、開示事項①）及び「切り換える種類を３種以上にすることが出来ることと、３種類以上の走査線数の映像信号の間で切換を行わせる場合には、切換信号ラインを２本以上用いること」（同９頁１６行目～１９行目、開示事項②）が開示されていることは当事者間に争いがない。また、参考回路が切換信号ラインを２本用いたときの回路の一例を示すものであることについても当事者間に争いがない。
(2)　審決は、引用例の開示事項①を前提として、開示事項②を検討すると、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行えることは論理回路の技術常識であり、このことから引用例第２実施例発明（注、開示事項②に係る実施例）が３種類以上の走査線数の映像信号の間で切換を行わせる場合には、切換信号ラインを２本以上用いればよいという記載に誤りはない。したがって引用例第２実施例発明はコンピュータのＣＲＴコントローラは２つの信号線で４つの走査線数のいずれかを選択する技術を開示している」（審決書１０頁６行目～１６行目）と判断した。
一般に、２本の信号ラインに「ＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行えること」は明らかであり、したがって、これを「論理回路の技術常識」とした審決の認定は、一般論としては誤りがない。
しかしながら、審決のこれに引き続く説示によれば、審決が、引用例発明について、３種類以上の走査線数の映像信号の間で切換えを行わせるべく、切換信号ラインを２本以上用いた場合においても、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える」ものとしていることは明白であり、また、本件において被告はその旨主張するところである。
しかしながら、引用例（甲第７号証）の開示事項①、具体的には、「入力端子２３の上記切換信号が例えば’Ｌ’（ローレベル）のとき、トランジスタ２４がオフ状態で、ＬＥＤ２５，２６に電流が流れず、フォトトランジスタ１５，１６（注、「フォトトランジスタ１５，１９」の誤記と認められる。）が共にオフするため、抵抗１６，２０はそれぞれ抵抗１４，１８から分離された状態となる。また、上記切換信号が’Ｈ’（ハイレベル）のときには、トランジスタ２４がオンでＬＥＤ２５，２６に電流が流れ、各フォトトランジスタ１５，１９が共にオンするため、抵抗１６，２０はそれぞれ抵抗１４，１８に対して並列接続された状態となって、垂直ホールド調整回路や垂直サイズ調整回路の抵抗値がそれぞれ変化する。」（６頁１８行目～７頁１０行目）との記載及び第１、第２図の表示によれば、引用例発明において、切換信号ライン３に「ＨとＬの２つの論理レベルを与える」こと、したがって、切換信号ラインを２本以上用いた場合には、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを与える」ものであることは認められるが、引用例（甲第７号証）には、「２つの論理レベルを任意に与える」ことについては記載されていない。すなわち、引用例の開示事項①を前提として、開示事項②を検討してみても、３種類目の走査線数に切り換える場合に、２本目の切換信号ラインを用いることまでは明らかであるものの、例えば、４種類目の走査線数に切り換える場合に、２本の切換信号ラインを用いるのか、３本目の切換信号ラインを用いるのかは、引用例の記載上、明らかであるということはできない。５種類目以上の走査線数に切り換える場合もこれと同様である。
かえって、引用例の上記記載及び第２図の表示によれば、引用例発明において、１本の切換信号ライン３によって、１種類目の走査線数と２種類目の走査線数とを切り換えるときは、切換信号ライン３を介して、１種類目の走査線数に係る抵抗１８に対して、２種類目の走査線数に係る抵抗２０を「分離」し、又はこれを「並列接続」することにより行われると認められる。そして、１種類目の走査線数と２種類目の走査線数との切換えに係るこのような技術手段を前提にして、３種類目の走査線数に切り換える場合を想定したときは、２種類目の走査線数に係る抵抗２０は「分離」し、３種類目の走査線数に係る抵抗が、２本目の切換信号ラインを介して抵抗１８に「並列接続」されることになるものと、さらに、４種類目の走査線数に切り換える場合は、２種類目の走査線数に係る抵抗２０及び３種類目の走査線数に係る抵抗はいずれも「分離」し、４種類目の走査線数に係る抵抗が、３本目の切換信号ラインを介して抵抗１８に「並列接続」されることになるものと解するのが自然である。すなわち、引用例発明において、ＨとＬの２つの論理レベルは、各信号ラインのいずれか１つがＨであり、その他はすべてＬであるものとして与えられ、４種類目の走査線数に切り換える場合には、審決の判断するように２本の切換信号ラインを用いるのではなく、３本目の切換信号ラインを用いるものと考えられる。


そうとすれば、審決が、引用例の開示事項①を前提として開示事項②を検討した場合に、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える・・・したがって引用例第２実施例発明（注、開示事項②に係る実施例）はコンピュータのＣＲＴコントローラは２つの信号線で４つの走査線数のいずれかを選択する技術を開示している」（審決書１０頁６行目～１６行目）と認定判断したことは誤りであるといわざるを得ない。
(3)　被告は、参考回路において、２本の切換信号ラインのＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬの組合せのそれぞれに対応して、モニタ装置側の抵抗値が順次「抵抗１８、抵抗２０、抵抗２０′の合成値」、「抵抗１８、抵抗２０の合成値」、「抵抗１８、抵抗２０′の合成値」、「抵抗１８の値」が選択されるから、ＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬの２値信号は本願発明の「符号化されたワードの２値信号」と同じ機能を有するものということができ、参考回路の例においても、審決の「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える」とした判断に誤りはないと主張する。
確かに、参考回路において、ＨＨ、ＨＬ、ＬＨ、ＬＬの２値信号に対応して、４種類の抵抗値の設定ができること自体は被告主張のとおりであると認められるが、その場合に、切換信号ラインのＨＨの２値信号に対応する抵抗値は、「抵抗１８、抵抗２０、抵抗２０′の合成値」であるから、その値は、これら３種類の抵抗の既定の抵抗値により定まり、独立してその値を設定することができないという制約を受けることも明らかである。しかしながら、引用例発明は、異なる走査線数の映像信号ごとに垂直偏向振幅を制御しようとするものであるから、その目的からみて、異なる走査線数ごとに個別の抵抗値を独立して設定する必要があると認められ、したがって、被告が参考回路を用いて主張する上記の例は、被告主張を裏付けるに足りないものといわざるを得ない。そして、異なる走査線数ごとに個別の抵抗値を独立して設定する必要があるという点からも、引用例発明において、各信号ラインにＨとＬの二つの論理レベルを「任意に与える」のではなく、独立して与えるものと解される。
(4)　審決の「引用例発明の複数種類の走査線数による表示形態に切換可能なＣＲＴコントローラが行う信号処理を、表示データとは別個の信号ラインに介して伝送するアナログの論理信号からなる走査線数の切換信号で行うアナログ処理に換えて、『一つを推定可能な符号化されたワードを表す２値』信号の信号源と、『受信信号の実際の状態を復号化するために前記符号化されたワードの２値信号を受信して前記規格を個別に識別する特定の符号化された２値信号をその出力部に生成する入力部を有し、前記表示装置内に配置されるデコーダ』と、『前記特定の復号化された２値信号』に応答して水平・垂直偏向振幅の制御をするという符号化とデコードという復号化からなる符号化処理を図ることは、当業者が必要に応じてなし得た」（審決書１１頁１２行目～１２頁７行目）との判断が、引用例発明についての、「各信号ラインにＨとＬの２つの論理レベルを任意に与えることにより、その組み合わせはＨＨ・ＨＬ・ＬＨ・ＬＬという４通りの論理選択が行える・・・したがって引用例第２実施例発明（注、開示事項②に係る実施例）はコンピュータのＣＲＴコントローラは２つの信号線で４つの走査線数のいずれかを選択する技術を開示している」（同１０頁６行目～１６行目）との認定判断を前提としていることは、審決の説示上、明らかであり、また、本件において被告自身が主張するところでもある。
しかしながら、この前提となる引用例発明についての認定判断が誤りであることは、上記(2)のとおりであるから、引用例発明の「信号ラインに介して伝送するアナログの論理信号からなる走査線数の切換信号で行うアナログ処理」は４通りの論理選択を行うものではないのみならず、引用例には、切換信号を符号化し、さらに復号化することについての開示も示唆もないものというべきである。そうすると、被告主張の技術常識を考慮したとしても、引用例発明のアナログ論理信号処理に換えて、ビデオ規格を符号化してモニタ装置に伝送し、モニタ装置にデコーダを設けて復号化すること、すなわち符号化処理を図ることの動機付けを欠いているというべきであって、当業者においてこれを容易にすることができたものということはできない。
２　以上によれば、その余の取消事由について判断するまでもなく、審決には判決の結論に影響を及ぼすべき瑕疵があるというべきであり、違法として取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利
別添　参考図


平成一〇年(ネ)第三三九〇号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成六年(ワ)第六四四四号）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　　　　前田金属工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　小　　野　　昌　　延同　　　　　　　　　　　　　　　山　　上　　和　　則同　　　　　　　　　　　　　　　西　　山　　宏　　昭被控訴人（被告）　　　　　　　　株式会社　マ　キ　タ
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　片　　山　　欽　　司同　　　　　　　　　　　　　　　井　　上　　尚　　司
主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、原判決別紙目録(二)ないし(五)記載の各シャーレンチを製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
三　被控訴人は、控訴人に対し、二五二八万六〇〇〇円及び
１　内三〇四万円につき平成六年七月九日から
２　内二二二四万六〇〇〇円につき平成九年一二月二日から各完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
五　仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は、特殊電動工具であるシャーレンチを製造販売する控訴人が、被控訴人の製造販売する各シャーレンチは控訴人の製造するシャーレンチの商品形態に類似しており誤認混同が生じるおそれがあるとして、不正競争防止法二条一項一号・三条・四条・五条に基づき、被控訴人製品の製造等の差止と損害賠償を求めた事案である。
請求原因とその認否・争点・争点に関する当事者の主張は、原判決「事実及び理由」中の「第二　当事者の主張」（原判決三頁八行目から同五七頁五行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（以下、控訴人を「原告」・被控訴人を「被告」という。）
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も原告の請求は理由がないものと認定判断する。その理由は、次に付加・訂正する他は、原判決「事実及び理由」中の「第三　当裁判所の判断」（原判決五七頁七行目から同八五頁一〇行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
１　原判決六二頁六行目「競争」を「自由かつ公正な競争」に改め、同行目の次に改行して、次のとおり加える。
「　また、ある商品がいくつかの基本的な構成要素からなるとき、各構成要素の組合せ方には自ずと一定の限度があるから、特定の組合せが当該商品の実質的機能を達成するための要請に直接由来するものでないときであっても、各構成要素の具体的な形態を離れてその組合せ自体を特定の商品主体の商品表示として保護することは、一定の組合せを特定の商品主体に独占的に利用させることとなり、この点でも、業者間の自由かつ公正な競争を阻害する結果を招来する。」２　同六三頁二行目の次に改行して、次のとおり加える。「　また、直接には商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態ではなくても、商品の基本的構成要素の組合せ方自体は、その各構成要素の具体的形状を離れては同号の商品表示として保護されることはないものと解するのが相当である。」
３　同六七頁三行目「配置」の前に「一列に」を加える。４　同六八頁九行目から同六九頁三行目までを次のとおり改める。「そうすると、原告が主張する原告の出所を示す商品表示としての原告製品の特徴のうち、①本体部とソケット部を水平に連結し、これに垂直に、略『Ｔ字形』になるようにモーターハウジング部を配置することと、②モーターハウジング部とハンドル部を一定の間隔を空けて平行に配置し、かつ、ハンドル部の上端を本体部の後端下部に垂直に配置することとは、いずれも主としてシャーレンチの実質的機能を達成するための構成であり、かつ、シャーレンチの基本的構成要素をその具体的形態を離れて組み合せたものというべきである（ハンドル部の形状を角張った形とし、モーターハウジング部と併せて角張ったＤ字形を形成するようにした点は、実質的機能の達成に直結した構成ではなく、具体的形態というべきである。）。」
５　同七一頁一〇行目「良い形状」から同七二頁三行目までを次のとおり改める。


「良く、さらにハンドルを持ったときに安定感のある形状は、比較的少ない（他にはモーターハウジング部を斜めに配置し、本体部とハンドル部とで直角三角形を形成する構成なども考えられる。）上、そもそも、各基本的構成要素の組合せ方がいかに多様にあろうとも、その組合せ自体は、各構成要素の具体的形態を離れては、商品表示として保護されるものでないことは前示のとおりである。」６　同七二頁四行目「すべて」から同六行目「困難」までを、「ハンドル部で角張ったＤ字形の弧を形成するとの部分を除けば、主として、実質的機能を達成するための構成に由来する形状であるか、シャーレンチの基本的構成要素の組合せの一つにすぎない」に、同九行目「もっぱら」を「主として」に、それぞれ改める。７　同七三頁初行末尾に「（なお、『ハンドル部で角張ったＤ字形の弧を形成する』との具体的形状に関しては後記のとおり）」を加える。８同七三頁二行目「形態は、」の次に「主として、」を加え、同三行目「形態である」を「形態であるか、具体的形態を離れた基本的構成要素の組合せ自体に他ならない」に改める。
９　同七三頁九行目から同七四頁七行目までを次のとおり改める。「(1)　本体部は、表面がなめらかに仕上げられたアルミ製かまぼこ形のギアハウジング部を、前部を上に後部を下に二段にずらして重ね、これに鉄製黒色円筒形のインターナルギアに同形のアウタソケットホルダを挿入し、これらとソケット
部を順次一列に連結してなり、
(2)　モーターハウジング部は、全体がほぼ黒色（他にオレンジ色・銀色のもある）アルミ製の略円筒形で、上部と下部にそれぞれやや大きめの黒色円還（その右側にはさらに二重の輪を描いた円盤を縦に付設している）を付し、最下部に中心部とほぼ同じ円筒部を各形成し、その上部は本体部のほぼ中央に垂直に配列し、(3)　ハンドル部は、断面略四角柱状の銀色アルミ製でやや斜めに配置し、その上部をギアハウジング部後半分に突出してほぼ垂直に連結し、その下部をモーターハウジング部の下部に屈曲して連結し、その前方上部にモーターハウジング部
に向けて青色スイッチレバーを設け、
(4)　垂直なモーターハウジング部と角張ったハンドル部とで角張った略
『Ｄ字形』を形成し、
(5)　モーターハウジング部の右側中央に、原告商標・原告商号・製品規格
を表示したプレートを付したシャーレンチ」
10　同七四頁末行「まさに」から同七五頁三行目までを次のとおり改める。「通常は商品の自他識別標識とされる主要な要素を除外したものとなり、基本的な構成要素とその具体的形状のみであるということになるが、このうちシャーレンチとしての基本的な構成要素の組合せの部分は、各構成要素の具体的形態を離れては、商品表示として保護されるものでないことは前示のとおりである。そして、右部分を除いた原告主張の具体的形状のみが原告商品の商品表示として自他識別機能を取得したと認めるべき証拠は十分でない（原告が本件で提出している各種資料も、色彩や材質、ラベル・銘板等の具体的形態を含む商品全体の周知性に関するものに他ならない。）」
11　同七六頁五行目「べきであって」から同七七頁五行目までを次のとおり改める。
「べきである。取引の対象となる時点で誤認混同を生じなかった商品が、その後の使用の過程で、例えば、商標を表示したプレートが剥がれ、商品の特徴とされていた色彩が薄れ、あるいは商品自体が変形するなどの変化が生じることによって、誤認混同を生じうる商品形態になったとしても、それを対象商品の製造者の責任に帰すことはできないから、取引時点以後に継続する使用状態下での商品形態を比較対照して誤認混同の有無を判断すべきではない。
（なお、原告は、使用時の誤認混同が次回の購入時の行動に影響を及ぼすと主張するが、取引者・需要者が次回の購入時に比較するのも、損傷や変化のない新商品についてであって、中古品の形態を比較の対象とするものではないから、右主張は根拠がない。）」
12　同七八頁六・七行目及び同八〇頁四行目の各「スリット上」をいずれも「スリット状」に改める。
13　同七八頁一〇行目から同七九頁初行までを次のとおり改める。「イ　ハンドル部は、全体がなめらかな曲線の黒色樹脂製からなり、下部にはくびれがあって上部に行くに従ってやや膨らみをもたせ、前方上部は丸みを持ったまま本体部後端下部に連結し、その連結部の直下にオレンジ色のスイッチレバーが設けられ、下部は前方に向けて正面視では平板で、底面視では徳利に似た形状の連結部によってモーターハウジング部下部に連結し、」14　同七九頁六行目「張り付けられている」を「張り付けられ、かつ、下部にやや大きめの黒色円還（その右側にはさらに二重の輪を描いた円盤部を縦に付設している。）を付している」に改める。
15　同八〇頁七行目から同九行目までを次のとおり改める。「イ　ハンドル部は、全体がなめらかな曲線の緑がかった青色樹脂製からなり、下部にはくびれがあって上部に行くに従ってやや膨らみをもたせ、前方上部は丸みを持ったまま本体部後端下部に連結し、その連結部の直下にオレンジ色のスイッチレバーが設けられ、下部は前方に向けて正面視では平板で、底面視ではボーリングのピンに似た形状の連結部によってモーターハウジング部下部に連結し、」16　同八一頁五行目「付した」を「付し、かつ、下部にやや大きめの黒色円還（その右側にはさらに二重の輪を描いた円盤部を縦に付設している。）を付している」に改める。
17　同八三頁一〇行目「ものの、」の次に、次のとおり加える。「①ハンドル部は、原告製品が全体に角張った形状で太さは上下ともほぼ同一であるのに対し、イ号物件は全体がなめらかな曲線で上に行くに従って膨らみが増している点で、一見して明らかに形状に差異があり、②本体部も、アルミ製かまぼこ形のギアハウジング部を、前部を上に後部を下に二段にずらして重ねているのに対し、イ号物件は段差がない点で差異がある上、③原告商標等を表示したプレートの表示内容と被告商標等を表示したプレートの表示内容の差異も明らかであり、
さらに④」
18　同八四頁二行目冒頭に「右各点の差異に照らすと、取引者・需要者にとって」を加える。


平成１１年（行ケ）第２３５号　実用新案取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ロンシール工業株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　Ｄ
被　　　　　　告　　　      特許庁長官　Ｅ
指定代理人　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　　Ｉ
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７０９９１号事件について平成１１年６月７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文と同旨の判決
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「防滑性床材」とする実用新案登録第２５５０７６６号（平成５年６月１４日実用新案登録出願、平成９年６月２０日設定登録。以下「本件実用新案登録」といい、その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。
東リ株式会社は、本件実用新案登録につき登録異議の申立てをした。特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７０９９１号事件として審理した結果、平成１１年６月７日、本件実用新案登録の請求項１ないし６に係る実用新案登録を取り消す旨の決定をし、その謄本は、同月２８日原告に送達された。原告は、本訴提起後である平成１１年１１月１９日、実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とする本件考案の実用新案登録請求の範囲の訂正、及びそれに伴う明りょうでない記載の釈明を目的とする明細書及び図面の記載の訂正を求める訂正審判を請求したが（平成１１年審判第３９０９７号）、特許庁は、平成１２年２月１６日、その訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年３月８日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
(1)　本件訂正審決による訂正前の本件考案の要旨
【請求項１】床すべり抵抗係数が０．４～０．９のポリマーからなる領域と、床すべり抵抗係数が１．５以上のポリマーからなる領域とが、それぞれ露出部分の表面積比が１０：９０～９０：１０の比率で複数に分散して床材表面が形成されていることを特徴とする防滑性床材。
【請求項２】ポリマーからなる領域が斑状に分散して床材表面を形成している請求項１に記載の防滑性床材。
【請求項３】ポリマーが粒状であり、且つ該粒状ポリマーが密接して表面層を形成している請求項２に記載の防滑性床材。
【請求項４】少なくとも１種のポリマーが不連続な粒状であり、他方のポリマーが連続層を形成している請求項２に記載の防滑性床材。
【請求項５】少なくとも一方のポリマーからなる領域の長径が０．５～５０ｍｍである請求項１～４に記載の防滑性床材。
【請求項６】床材の表面が略平坦に形成されている請求項１～５に記載の防滑性床材。
(2)　本件訂正審決による訂正後の本件考案の要旨
【請求項１】床すべり抵抗係数が０．４～０．９のポリマーからなる領域と、床すべり抵抗係数が１．５以上のポリマーからなる領域とが、それぞれ露出部分の表面積比が１０：９０～９０：１０の比率で複数に分散して、深い凹凸や粒子の突出がない略平滑な床材表面が形成され、床すべり抵抗係数が０．４～０．９のポリマーからなる領域が塩化ビニル樹脂又は塩化ビニル系樹脂からなり、床すべり抵抗係数が１．５以上のポリマーからなる領域が塩素化エチレンコポリマー架橋体アロイからなることを特徴とする防滑性床材。
【請求項２】ポリマーからなる領域が斑状に分散して床材表面を形成している請求項１に記載の防滑性床材。
【請求項３】ポリマーが粒状であり、且つ該粒状ポリマーが密接して表面層を形成している請求項２に記載の防滑性床材。
【請求項４】少なくとも１種のポリマーが不連続な粒状であり、他方のポリマーが連続層を形成している請求項２に記載の防滑性床材。
【請求項５】少なくとも一方のポリマーからなる領域の長径が０．５～５０ｍｍである請求項１～４に記載の防滑性床材。
【請求項６】床材の表面が略平坦に形成されている請求項１～５に記載の防滑性床材。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、平成１０年１０月１３日付け訂正請求（平成１１年３月２３日付けで訂正請求書を補正）につき、訂正明細書の請求項１ないし６に係る考案は実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであるから、上記訂正請求は認められないと判断した上、本件請求項１に係る考案（本件訂正審決による訂正前のもの）、同請求項２に係る考案、及び同請求項４に係る考案は、刊行物１に記載された発明（特開昭５９－８８６９号公報）に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、同請求項３に係る考案、同請求項５に係る考案及び同請求項６に係る考案は、上記刊行物１に記載の発明及び周知技術（ポリマーが粒状であり、かつ該粒状ポリマーが密接して表面層を形成すること）に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、いずれも実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないから、取り消されるべきである旨判断した。


平成１４年(ワ)第２５０４３号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１５日
判　　　　決
原　　　告       　　　　　リヒター・ゲデオン・ベジェセティ・ジャー
ル・アールテー
訴訟代理人弁護士    　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　     　　　吉　利　靖　雄
補佐人弁理士　     　　　　岩　田　　　弘
同　　　　　　　       　　中　嶋　正　二
被　　　　告       　　　　藤川株式会社（以下「被告藤川」という。）被　　　　告       　　　　沢井製薬株式会社（以下「被告沢井」という。）
被　　　　告       　　　　日新製薬株式会社（以下「被告日新」という。）
被告３名訴訟代理人弁護士   花　岡　　　巖
同　　　　　　　     　　　木　崎　　　孝
同　　　　　　　     　　　森　岡　　　誠
補佐人弁理士　     　　　　小　谷　悦　司
同　　　　　　　　　       植　木　久　一
同　　　　　　　　　       竹　岡　明　美
同　　　　　　　　　       三　輪　英　樹
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告藤川は，別紙目録１記載の物件を輸入し，販売し又は販売のために展示してはならない。
２　被告沢井は，別紙目録２及び別紙目録３記載の物件を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。
３　被告日新は，別紙目録４記載の物件を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。
４　被告藤川はその所有する別紙目録１記載の物件を，被告沢井はその所有する別紙目録２及び３記載の物件を，被告日新はその所有する別紙目録４記載の物件を，それぞれ廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が被告らに対し，被告藤川は，別紙目録１記載の方法で製造された同目録中Ｂ記載のファモチジンを輸入して，これを被告沢井，被告日新に販売し，被告沢井及び被告日新は，これを製剤して別紙目録２ないし４記載の医薬品（以下「被告ら医薬品」という。）を販売していること，被告らの行為は，原告の有する特許権を侵害することを主張して，ファモチジン及び被告ら医薬品の輸入，販売等の差止め等を求めた事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがない事実）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，請求項１の発明を「本件発明」という。）を有している。
(ア)　発明の名称　　　Ｎ－スルフアミル－３－(２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メチルチオ)－プロピオンアミジンの製造方法(イ)　出願日      　　昭和６１年９月１０日(ウ)　登録日          平成７年４月７日(エ)　特許番号        第１９２２７６２号(オ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。
１．　塩基を用いた同一反応系での処理によって
下記式（Ⅲ）：
SNNH
+S
NH
NH2
NH
NH2Cl
(III)
Cl
+-
で表されるＳ－（２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メチル）－イソチオウレアジヒドロクロリドから得られた２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メタンチオール（以下「式（Ⅲ’）」ということがある。）をＳ－アルキル化
することによって，下記式(Ⅰ)：
2N
H2NNS
NS
NH
NSO
2NH
(I)
で表されるＮ－スルファミル－３－（２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メチルチオ）－プロピオンアミジン(ファモチジン)を製造する方法におい
て，
２．下記式（Ⅱ）：
NH2
NSO
2NH
HX
(II)
（上式中，Ｘはハロゲンを表わす。）で表されるＮ－スルファミル－３－ハロプロピオンアミジンを用いてＳ－アルキル化を実施することを含む製造方法（以下「本件特許製法」という。）。
(3)　被告らの行為
被告藤川は，輸入に係るファモチジンを被告沢井，被告日新に卸し販売し，被告沢井は別紙目録２，３記載の医薬品を，被告日新は別紙目録４記載の医薬品を，それぞれ製造，販売している。なお，別紙目録２ないし４記載の医薬品の原薬であるファモチジンが，別紙目録１記載の製法により製造されたかの点は争いがある。
２争点及び当事者の主張
(1)争点
被告藤川の輸入に係るファモチジンの製造方法は，本件発明の技術的範囲に属するか。
(2)　当事者の主張
ア　副生成物ファモシアノアミジンについて
（原告の主張）
(ア)　副生成物について


一般に，ある化合物について，原料，処理手段を異にする複数の製造方法がある場合，それぞれの方法により，生じる副生成物が異なる。特定の製造方法には，特徴的な副生成物が必然的に生ずるから，その化合物中に，このような必然的に生ずる副生成物が微量でも存在すれば，その化合物は，このような特徴的な副生成物を生成させる特定の製造方法によって製造されたものと推定できる。
(イ)　ファモシアノアミジンの検出
原告が，被告沢井の別紙目録２記載の医薬品，及び被告日新の別紙目録４記載の医薬品を，高速液体クロマトグラフィー法（HPLC）を用いて分析したところ，本件特許製法に特有の副生成物であるファモシアノアミジンが検出された（甲４）。
また，原告の実験（実験報告書１。甲６）によれば，被告らの医薬品から生ずるファモシアノアミジン含量の定量結果は，被告らが開示した乙１号証の１記載の製造方法によって生ずる副生成物より，本件特許製法によって生ずる副生成物に近い値であった。
したがって，被告ら医薬品は，本件特許製法を用いて製造された原薬たるファモチジンをもとに製剤していることが明らかである。
（被告らの反論）
(ア)　ファモチジンの製造方法
被告藤川が輸入し，被告沢井，被告日新に販売しているファモチジンの製造方法（以下「被告原薬製法」という。）は，別紙「本件特許製法と被告原薬製法の比較」の「被告原薬製法」欄記載のとおりである。
ａ　本件特許製法と被告原薬製法との対比
(ａ)本件特許製法は，別紙「本件特許製法と被告原薬製法の比較」の「本件特許製法」欄記載のとおり，同一の反応系での処理によって，式（Ⅲ）で表されるイソチオ尿素体から，式（Ⅲ’）で表される２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メタンチオールを得て，これを式（Ⅱ）で表される化合物によりＳ－アルキル化することによって，ファモチジンを得るものである。(ｂ)　これに対して，被告原薬製法は，別紙「本件特許製法と被告原薬製法の比較」の「被告原薬製法」欄記載の工程ａないしｃを経てファモチジンを生成させるものであり，これは，式（Ⅲ）で表されるイソチオ尿素体を使用するものの，これを本件特許製法の式（Ⅱ）で表される化合物によって，Ｓ－アルキル化してファモチジンを得るものでもなく，また，イソチオ尿素体から同一反応系でファモチジンを生成させるものでもないから，本件特許製法とは異なる方法であるといえる。
ｂ　したがって，被告原薬製法は，本件発明の技術的範囲に属しない。
(イ)　副生成物について
化合物について幾つかの製造方法がある場合，特定の製造方法には当該製法に必然的に生ずる特有の副生成物が存在する場合はあり得るが，すべての製造方法において，必ず特有の副生成物が発生するというわけではない。
(ウ)　ファモシアノアミジンの検出について
甲４の実験結果において，被告ら医薬品にファモシアノアミジンが含まれていたことは認める。
しかし，ファモシアノアミジンは，本件特許製法に特有の副生成物であるとはいえないから，被告ら医薬品は，本件特許製法を用いて製造されたとする原告の主張は根拠がない。のみならず，原告の副生成物に関する主張は，後記イの主張と矛盾するものであって，その主張自体が失当である。ファモシアノアミジンは，ファモチジン（ないしその生成過程の中間体）とシアナミド（ないしその変化物）が反応系内に存在すれば容易に反応し，生成される化合物である。被告原薬製法においても，工程ａにおいてシアナミドが副生し，これが後の工程に持ち越されると，ファモチジンないしその中間体と反応して，ファモシアノアミジンを副生すると考えられる。被告原薬製法においても，各工程の出発原料を単離取得する際の洗浄・精製の条件によっては，製造工程ｂないしｃの段階までシアナミドが持ち越され，ファモシアノアミジンがファモチジン中に少量混在することは十分に予想される。
イ　被告製品から検出されるファモチジンの不純物中のファモシアノアミジ
ンとサイクリックダイマーの組成比について
（原告の主張）
被告ら医薬品から検出される不純物であるファモシアノアミジンとサイクリックダイマーの比率は，以下のとおり，本件特許製法の生成物に特徴的な生成比率を示している。したがって，被告ら医薬品は，本件特許製法によって製造されていることが明らかである。すなわち，
(ア)　サイクリックダイマーは，第十四改正日本薬局方解説書のＣ－2363（甲５，ファモチジンの項の注４）に記載されている，ファモチジンの主要類
縁物質のＢである（化合物名:3,5-bis[2-
[[[2-[(diaminomethylene)-amino]thiazol-4-yl]methyl]thio]-ethyl]-4H-1,2,4,6-thiatriazine1,1-dioxide）。(イ)　原告は，被告が主張する被告原薬製法を追試する実験をした（実験報告書１。甲６）。甲６によれば，まず，ファモシアノアミジン含量の定量結果を分析し，次に，サイクリックダイマーの含量を分析してその比を測定すると，被告ら医薬品は，被告原薬製法によった場合よりも，本件特許製法によった場合の値に近いことが認められる。
（被告らの反論）
ファモシアノアミジンとサイクリックダイマーの残存量には相関関係がない。
そもそも，原告は，上記相関関係の存在を基礎づけるための立証をしていない。
のみならず，以下の理由から，両者の残存量の間には相関関係がない。すなわち，サイクリックダイマーは，原告の主張するメトキシ中間体を経由する反応ルート以外にも，ファモチジン自体が加水分解等により反応して生成する反応ルートが存在し，微細な条件の相違によって，その残存量は大幅に増減する。また，ファモシアノアミジンは，各反応工程における条件の相違により，サイクリックダイマーとは関連することなくその副生量が変動する。
ウ　Ｎ－スルファミル－（３－クロロ）－プロピオンアミジンについて
（原告の主張）
(ア)　原告の実施した実験結果（実験報告書２。甲７）によれば，被告ら医薬品から，本件特許製法でのみ使用される特徴的な原料物質であるＮ－スルファミル－（３－クロロ）－プロピオンアミジン（以下「クロロスルファミジン」という。）が検出された。


(イ)　クロロスルファミジンは，本件特許製法だけで使用される原料物質であり，本件明細書に本件特許製法の原料物質として記載されている，別紙目録１中の式（Ⅱ）で示される，Ｎ－スルファミル－３－ハロプロピオンアミジンに包含される物質の一つであり，同式においてＸで示されるハロゲンがクロルである場合の化合物（実施例記載化合物）である。
被告らが主張する被告原薬製法によれば，Ｎ－スルファミル型原料物質は全く使用されていないので，その反応の過程で，クロロスルファミジンが生成される可能性はないはずである。この点は，原告の実施した実験結果（甲７）によれば，被告医薬製法を追試して得たファモチジンからクロロスルファミジンが検出されなかったことからも裏付けられる。
(ウ)　したがって，原告の行った実験の結果（甲７），被告ら医薬品からクロロスルファミジンが検出されたことは，被告ら医薬品の原薬であるファモチジンは，本件特許製法により製造されたと認められる。
（被告らの反論）
クロロスルファミジンは，被告原薬製法によっても副生し得る物質であるから，原告の主張は失当である。
(ア)　そもそも，原告は，本件特許製法以外ではクロロスルファミジンが副生することがありえないことについて，何ら立証を行っていない。(イ)　原告は，被告原薬製法に準じて調製した試料から，クロロスルファミジンは検出されなかったとする（甲７）。しかし，被告原薬製法でクロロスルファミジンが生成することは，以下のとおりの理由から，十分考えられる。すなわ
ち，
(ａ)　別紙「被告原薬製法におけるクロロスルファミジン生成過程」に示すとおり，被告原薬製法の工程ａ（被告原薬製法のステージ３）において，ＩＴＵ（イソチオウレア体）とアクリロニトリルを反応させた際に，プロピオニトリル体が得られるが，このとき，未反応のアクリロニトリルが残存することがあり得る。
(ｂ)　そして，その残存したアクリロニトリルが工程ｂ（被告原薬製法のステージ４）に持ち越され，メタノール及び塩化水素ガスが加えられることによって，３－クロロプロピオニトリル又はメチル－３－クロロプロパンイミデートが生成する。このメチル－３－クロロプロパンイミデート又は３－クロロプロピオニトリルが，工程ｃ（被告原薬製法のステージ５）において，スルファミドと反応して，クロロスルファミジンが副生する。
(ｃ)　さらに，被告原薬製法におけるクロロスルファミジンの副生の経路としては，上記の経路以外にも，メトキシ中間体が分解することにより副生する経路やファモチジンが分解することにより副生する経路などが考えられる。エ　ビス［（２－グアニジノチアゾール－４－イル）メチル］ジスルフィド
について
（原告の主張）
(ア)　原告の実施した実験結果（甲１１）によれば，被告ら医薬品から，式（Ⅲ）をアルカリ処理して式（Ⅲ’）を得る際に副生するジスルフィド化合物（ビス［（２－グアニジノチアゾール－４－イル）メチル］ジスルフィド）（以下単に「ジスルフィルド化合物」という。）が検出された。このジスルフィド化合物が検出されるという事実は，被告ら医薬品中のファモチジンの製法が，構成要件１を充足することを示すものである。(イ)　本件特許製法は，式（Ⅲ）のＳ－（２－グアニジノチアゾール－４－イルメチル）イソチオウレア２塩酸塩を系中でアルカリ処理することにより式（Ⅲ’）の（２－グアニジノチアゾール－４－イル）メタンチオールを生成させ，これを式（Ⅱ）のクロロスルファミジンを用いて反応させてＳ－アルキル化することにより，式（Ⅰ）のファモチジンを製造するものである。本件特許製法のうち，式（Ⅲ）を系中でアルカリ処理することにより式（Ⅲ’）を生成させる際，式（Ⅲ’）は，アルカリ溶液中で酸化され易く，その結果としてジスルフィド化合物を生成しやすいことが知られている。
そして，ファモチジン製造において，ジスルフィド化合物が副生するということは，そのファモチジンが式（Ⅲ）を系中でアルカリ処理することにより式（Ⅲ’）を生成させる工程，つまり式（Ⅲ）を塩基を用いた同一反応系での処理によって式（Ⅲ’）を生成させ，これをＳ－アルキル化する工程（構成要件１）を経たことを示している（甲１１）。
したがって，被告ら医薬品からジスルフィド化合物が検出されたという事実は，被告ら医薬品中のファモチジンの製法が構成要件１を充足することを示している。
（被告らの反論）
被告原薬製法でも，ジスルフィド化合物は生成される。被告原薬製法では，工程ａ（ステージ３）において，イソチオウレア体（原告の式（Ⅲ）と同一）に水酸化ナトリウム水溶液を加えている。それにより，イソチオウレア体（式（Ⅲ））がアルカリ処理されて，チオラート体（式（Ⅲ’））が生成する。
そして，そのチオラート体（式（Ⅲ’））は，容易に酸化されるので，ジスルフィルド化合物が生成される。
なお，原告は，被告原薬製法により，ステージ３において，チオラート体が生成されることについて，被告原薬製法によりクロロスルファミジンが副生される可能性に関する主張において認めている。
第３争点に対する判断
１　当裁判所は，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンは，本件特許製法によって製造されたものと判断することはできない。
すなわち，原告は，被告ら医薬品から検出された各物質が，本件特許製法に特有の副生成物であることを前提として，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンが本件特許製法により製造されたと推認されると主張する。しかし，①原告の主張に係る物質は，本件特許製法に特有のものとはいえず，被告原薬製法によっても生成し得る物質であるので，この点に関する原告の主張は前提を欠くこと，②そもそも，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンの製造方法について立証がされていないことから，原告の主張は採用できない。
のみならず，③被告らが任意に開示した被告原薬製法に不合理，不自然な点はなく，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンは，同製法により製造されていると認められ，同製法は，本件発明の技術的範囲に属していないことが明らかであるから，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンは，本件特許製法によって製造されたものとはいえない。
いずれの理由からも，原告の主張は採用できない。
以下，この点を詳述する。
２　副生成物に関する原告の主張
(1)　ファモシアノアミジンの検出について


ア　原告は，被告ら医薬品からファモシアノアミジンが検出されたことから，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンは，本件特許製法で製造されたものであると主張する。
しかし，以下のとおり，原告のこの点の主張は理由がない。(ア)　本件全証拠によるも，ファモシアノアミジンが，本件特許製法に特有の副生成物であることを認めることができない。したがって，被告ら医薬品の原薬たるファモチジンからファモシアノアミジンが検出された事実によって，被告ら医薬品が，本件特許製法で製造されたと認定することはできない。(イ)　かえって，証拠（乙１，２。なお、枝番号の記載は省略する。以下同様である。）及び弁論の全趣旨によれば，被告ら主張に係る被告原薬製法でも，以下のとおり，ファモシアノアミジンが生成されることを認めることができる。ａ　原告は，被告原薬製法によりファモチジンを製造する場合に，ファモシアノアミジンが副生成物として発生することを自認し，また，原告の行った被告原薬製法の追試実験の結果（甲６）からも，被告原薬製法によればファモシアノアミジンが副生成物として生じることを確認している。ｂ　証拠（乙２）によれば，被告ら医薬品に用いられているファモチジンの製造工程から採取されたプロピオニトリル体からはファモシアノアミジンが検出されず，メトキシイミノ体，ファモチジンクルード及びファモチジン原体の中に，ファモシアノアミジンが検出されたことが認められる。ｃ　被告原薬製法においては，イソチオ尿素体にアクリルニトリルを加える過程でシアナアミドが生じる。シアナアミドとメトキシ中間体，ファモチジンとが反応してファモシアノアミジンが生成され得る（弁論の全趣旨）。ｄ　被告原薬製法において，その工程ａ，ｂを経て生成されるメトキシ中間体，昀終生成されるファモチジンとは，シアナアミドとの反応可能性があり，工程ａにおいて発生，残存するシアナアミドとこれらが反応してファモシアノアミジンが生成することは十分考えられる（弁論の全趣旨）。イ　原告は，甲６の実験によれば，被告ら医薬品は，ファモシアノアミジンとサイクリックダイマーの組成比において，被告原薬製法の場合よりも本件特許製法による場合に近いので，被告ら医薬品は，本件特許製法によって製造されたと認められると主張する。
しかし，以下のとおり，原告のこの点の主張も理由がない。(ア)　本件特許製法に準じて製造したとする製品，及び特開昭５９－２２７８７０号（甲８）に開示された製造方法に準じて製造したとする製品につき，いずれも具体的な製造条件を開示していないので，原告の実施した実験結果（甲６）によって，原告の主張を裏付けることはできない。
そもそも，本件特許製法は，Ｎ－スルファミル－（３－ハロ）－プロピオンアミジンヒドロクリドが優れたＳ－アルキル化剤であることの発見に基づき（本件明細書３頁左欄３９ないし４１行目），これを用いてイソチオ尿素体をＳ－アルキル化することに関するものであり，実施例の記載も含めて，ファモチジンの製造方法を具体的かつ詳細に定めているものとはいえない。したがって，原告が甲６において用いた本件特許製法に準じて製造されたとするリヒター錠は，必ずしも本件特許製法及び本件明細書記載の実施例と同一の条件で製造されたものか否かが明かではないというべきである。
(イ)　のみならず，サイクリックダイマーは，メトキシ中間体を経由する反応過程以外にも，ファモチジン自体が加水分解等により反応して生成する反応過程が存在し，微細な条件の相違によって，その残存量は大幅に増減し，他方，ファモシアノアミジンは，各反応工程における条件の相違により，サイクリックダイマーとは関連することなくその副生量が変動するので，両者の残存量が相関関係を有するものとは考えられない。したがって，相対的な比較に意味があるとは認められないので，原告の主張は採用できない。
ウ　小括
以上のとおり，被告ら医薬品からファモシアノアミジンが検出されたこと，及びサイクリックダイマーとの組成比によって，被告ら医薬品のファモチジンが本件特許製法で製造されたものであると推認することはできず，結局，原告の主張は採用できない。
(2)　クロロスルファミジンについて
ア　原告は，本件特許製法でのみ使用される特徴的な原料物質であるクロロスルファミジンが被告ら医薬品から検出されたことは，被告ら医薬品が本件特許製法で製造されたことを示すと主張する。
イ　しかし，以下のとおり，原告のこの点の主張は理由がない。まず，本件全証拠によるも，クロロスルファミジンが，本件特許製法に特徴的な原料物質であり，被告原薬製法によっては発生し得ないことについて，これを認めることはできない。
原告は，それに沿う証拠として甲７，１０を提出する。しかし，甲７には，「乙１－１法に準じて調整した試料」との記載があるだけで，実験条件等も明らかでなく，また，甲７，１０のいずれも，根拠が示されていないので，これを採用することはできない。
かえって，弁論の全趣旨によれば，被告原薬製法によっても，以下のとおり，クロロスルファミジンが生成する可能性があることが認められる。(ア)　被告原薬製法においては，工程ａにおいてアクリルニトリルを使用するところ，これが残存し，工程ｂにおけるメタノール及び塩化水素ガスと反応して，３－クロロプロピオニトリル又はメチル－３－クロロプロパンイミデートが生成し，さらに，同化合物が工程ｃにおけるスルファミドと反応することによって，クロロスルファミジンが副生する可能性がある（この過程は，別紙「被告原薬製法におけるクロロスルファミジン生成過程」記載のとおりである。）。(イ)　また，被告原薬製法においては，工程ｂにより得られたメトキシ中間体がクロロイオンによる分解により，エチレン中のメチレン部位と反応し，クロロスルファミジンが発生する可能性は十分にある（この点，上記エチレン中のメチレン部位と反応する可能性がないことについて，これを否定する証拠はない。）。(ウ)　さらに，被告原薬製法により得られたファモチジンに対して，クロロイオンの作用によって，クロロスルファミジンが発生する可能性も存在する（この点，被告原薬製法では，工程ｂで使用したクロロイオンが残存する可能性は否定できない。）。
ウ　上記によれば，クロロスルファミジンに関する原告の主張は，理由がない。
(3)　ジスルフィド化合物について
ア　原告は，被告ら医薬品からジスルフィルド化合物が検出されたことは，被告ら医薬品のファモチジンは本件特許製法により製造されたことを示すものであると主張する。


イ　しかし，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告原薬製法では，イソチオウレア（イソチオ尿素体）（式（Ⅲ））に，水酸化ナトリウム溶液を加えており，これによりイソチオウレア（式（Ⅲ））がアルカリ処理され，チオラート体（式（Ⅲ’））が発生し得ることが認められる。
また，本件明細書にも，「アルキル化は好ましくはアルカリ性水溶液中で実施する。塩基として，例えば水酸化ナトリウムを，好ましくは４０％水溶液として用いる。」（４頁左欄２２ないし２４行目）との記載があり，本件特許製法も，イソチオ尿素体を水酸化ナトリウム中において，２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メタンチオール（式（Ⅲ’））を得ることが開示されており，被告原薬製法によってチオラート体（式（Ⅲ’）は，チオラート体である。）が得られることを裏付けている。
そして，チオラート体（式（Ⅲ’））は容易に酸化し，そこからジスルフィルド化合物を得られることについては，甲１１に記載されているとおりである。
ウ　したがって，被告原薬製法によっても，ジスルフィルド化合物が副生し得るから，原告の主張には理由がない。
３　被告原薬製法について
(1)　被告ら医薬品の原薬たるファモチジンは，被告らが任意に開示した被告原薬製法によって製造されているか否かついて，念のため判断する。証拠（乙１，２）によれば，被告ら医薬品のファモチジンは，以下のとおり，別紙「本件特許製法と被告原薬製法の比較」の被告原薬製法欄記載の方法を用いて製造されていると認めることができる。
そして，被告原薬製法は，まず，式（Ⅲ）で表されるイソチオ尿素体（イソチオウレア）を用い，これにまずアクリルニトリル，水酸化ナトリウムを加え（工程ａ），これを遠心分離，乾燥してプロピオニトリル中間体を得，これにメタノールを加える（工程ｂ）ことによりメトキシ中間体を得，さらにスルファミドを加え（工程ｃ），ファモチジンを得るという方法によっている。そうすると，被告原薬製法は，本件発明の構成要件２（Ｎ－スルファミル－３－ハロプロピオンアミジンヒドロハライドを用いてＳ－アルキル化を実施すること）を充足しない。
(2)　被告提出証拠（乙１，２）の信用性について，判断する。ア　原告は，乙１，２の証拠に関して，①２４時間連続製造は，日常の作業手順とは異なり，不自然である，②全工程に乾燥工程が存在するが，同行程は，作業効率を低下させ，熱分解のおそれがあり，不自然である，③メトキシ中間体の容器入れ替えは，不要な手順であり，このような手順を含む方法は合理性に欠ける，④ステージ６の再結晶において，メタノールを使用すると３トン以上の反応装置が必要となり，工業的な観点から不合理である，⑤乙１，２について，実験の立会人が有機化学の専門家でなく，製造記録も添付されていないので，信憑性に欠ける，⑥乙２について，ファモシアノアミジンに限定されており，生成物全体の品質を示していないし，液体クロマトグラフィー法で分析を行う際に，吸光度法を用いていないのは信憑性に欠ける，などと主張する。
イ　しかし，原告の主張は，以下のとおり，いずれも採用の限りでない。(ア)　原告は，２４時間の連続製造は，日常の作業手順とは異なる不自然な方法であると主張する。
しかし，２４時間連続して製造を行うことは，効率的な稼働という観点から，あながち不合理的であるとはいえないので，原告のこの点の主張は採用できない。
(イ)　原告は，各工程ごとに，それぞれ乾燥工程を設けることは，作業効率を低下させるだけでなく，熱による分解のおそれもあると主張する。しかし，証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，ファモチジンを生成する過程において，数多くの副生成物が発生するので，これらを除去し，純度を高め，使用された溶媒等を取り除くために，洗浄，乾燥工程を設けることが，あながち不自然な方法であるとは認められない。
(ウ)　原告は，乙１の方法のステージ４の容器入れ替え作業の際に，多大のロスが生じており，このような容器入れ替えは合理的ではないと主張する。しかし，各工程で得られる目的物質の量は，次工程での仕込量に足りなくなるようなことがないように，余裕を持たせる必要があること，全量を次工程に投入すると，次工程での反応時間，溶媒量等の条件を合わせる必要が生じることなどから，容器を入れ替えることが不自然であるとは認められない。なお，ステージ４で得られた乾燥後のメトキシ中間体の全体の量が１８８．９キログラム（乙１記載の乾燥後のメトキシ中間体充填のドラム缶４本の重量の合計）であることからすると，ステージ４において発生した１３．９キログラムの余剰（上記メトキシ中間体全体量１８８．９キログラムのうちステージ５に投じられた量である１７５キロクラムとの差）は，格別不合理な量であるとは認められない。(エ)　原告は，ステージ６の再結晶においてメタノールを使用する際に，３トン以上の反応装置が必要となるから，工業的には採用できない方法であると主張する。
しかし，乙１（２６頁）には，立会人の確認のもとに，「メタノール各々２７５０Ｌ（ＬＯＴ１），２７５０Ｌ（ＬＯＴ２），２１４５Ｌ（ＬＯＴ３）がホースを用いて充填された。」との記載があり，実際にこれだけのメタノールが使用された事実は明らかというべきであるから，原告の主張は採用できない。(オ)　原告は，乙１，２につき，実験の立会人が有機化学の専門家でなく，製造記録が添付されていないと主張する。
しかし，乙１の立会人は，第三者機関である日本海事検定協会の調査員であり，中立性を疑わせる具体的事情は一切存しない。また，乙１は，立会人が，実際に行われた製造過程を忠実に記録して，報告したものであり，信用性を疑わせる事情は存しない。
(カ)　原告は，乙２について，ファモシアノアミジンに限定されており，生成物全体の品質を示していないし，液体クロマトグラフィー法で分析を行う際に，吸光度法を用いていないと主張する。
しかし，乙１，２の分析は，生成物全般の品質純度の分析ではなく，ファモシアノアミジン等の検出を行うものであり，質量分析装置を用いて分子量の特定を行う方法によることで，格別支障があると解せられない。以上のとおり，原告主張に係る指摘は，いずれも理由がない。
４結論
よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官      今　　井　　弘　　晃


主　　　　文
被告人を罰金８万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１６年１１月１０日午前６時５４分ころ，兵庫県公安委員会が道路標識により，その最高速度を毎時６０キロメートルと指定した神戸市西区ａ町ｂｃ番地付近道路において，その最高速度を毎時４６キロメートル超える毎時１０６キロメートルの速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）
省略
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人の主張
被告人が自動車を運転して道路を走行中，側道から合流しようとした他の自動車との間で交錯の危険が生じ，双方の車両が停止した際，相手方車両に乗車していた２人組の男が，被告人に対し，「降りてこい。」と脅迫し，うち１人が相手方車両から降りて，怒鳴りながら被告人運転車両に近づき，その窓ガラスに空き缶を投げ付けたことから，被告人は，このままでは自己の身体又は車両に危害が加えられると畏怖し，同現場及び相手方らから一刻も早く離れようとして，本件速度違反に至った。
よって，被告人の行為は，自己の生命，身体又は財産に対する現在の危難を避けるためやむを得ずした行為であって，これによって生じた害が避けようとした害を超えなかった場合にあたるから緊急避難が成立し，また，適法行為の期待可能性がない場合であるから，被告人は無罪である。また，そうでなくとも過剰避難が成立するから，少なくとも刑を減軽又は免除されるべきである。
２　当裁判所の判断
(1)　被告人が本件速度違反をした経緯について捜査及び公判を通じて供述する内容は要旨以下のとおりである。
「Ａ線をＢ方向に進行中，合流車線から合流してくる相手方車両を認め，そのスピードがかなり速く危ないと思い，ブレーキをかけて止まったところ，相手方車両も止まった。相手方車両の運転席の男が窓ガラス越しに何か文句を言ってきたので，私も『危ないやないか。』というようなことを言い返したところ，相手方車両の運転席の窓が開いて，運転席の男が『降りてこい。』というようなことを言ってきた上，その助手席に乗っていた男が降りてきて，何か文句を言いながら，空き缶を私の車に投げ付けて，それが私の車の左後部のドアの窓ガラスに当たった。そこで，私は，危険を感じて自分の車を急発進させ，そのままＡ線の第１車線を加速して逃げた。その後，ルームミラーで相手方車両を確認すると，相手方車両が追いか
けてくるのが見えた
。私は，さらに加速しながら第１車線を逃げたところ，前方に走行している車両があったことから，第２車線に車線変更してこれを追い抜き，第２車線を走行中にルームミラーで相手方車両を確認すると，数台の他の車両と一緒になってどの車かわからなくなっていた。その後，第２車線を走行していると，前方に旗を振る警察官の姿が見えたので，『スピード違反かな。』と思い，減速した。」(2)　被告人の上記供述は，何ら裏付けがないものの，内容が具体的であることや公判廷での供述態度に照らすと，あながち虚偽を述べるものとは考え難い。しかしながら，仮に，本件速度違反に至る経緯が被告人の上記供述どおりであったとしても，以下の理由により，被告人の行為について，緊急避難や過剰避難は成立しないし，適法行為の期待可能性がなかったともいえず，弁護人の主張は採用できない。
すなわち，
ア　被告人は，相手方車両の助手席に乗っていた男から空き缶を投げ付けられた場所を急発進し，加速してそこを離れた後，ルームミラーで相手方車両を確認すると，相手方車両が追いかけてくるのが見えたとするが，警察官作成の実況見分調書（甲９）によれば，被告人がその時の被告人運転車両と相手方車両の位置として指示する２地点の距離は，すでに１８０メートルに達していたことが認められる上，相手方車両は，被告人からは追いかけてくるように見えたとしても，実際には，被告人運転車両を追跡しようとしたものではなく，単にそれまでの進行方向にそのまま再発進したにすぎない可能性もある。また，同実況見分調書によれば，その後，被告人が再度相手方車両を確認しようとしたが，他の車両に紛れて分からなくなった時の被告人運転車両の位置として指示する地点は，前の確認地点から４００メートル以上離れていたこと，そこから，その後に被告人が警察官を認めて減速した位置として指示する地点までは，さらに４００メートル以上あったことが認められる。
そうすると，被告人の供述を前提としても，被告人は，２人組の男から危害を加えられそうになった後，直ちにその現場から逃走し，自車を加速してこの２人組を十分引き離した後も減速することなく高速運転を継続し，本件速度違反に至ったことになり，その当時，客観的にはもはや現在の危難に該当する事実はなかったものというべきである。
イ　被告人は，その供述によると，相手方車両の運転席の男から「降りてこい。」というようなことを言われた上，降りてきた男から空き缶を私の車に投げ付けられたというのであるから，直ちに運転車両を発進させて逃走すること自体はやむを得ないものといえるものの，とりあえず現場を離脱すれば，当面の危難は避けられたのであるし，相手方車両が追跡してきたとしても，通常の速度で走行する間に横道に入るなどしてこれを引き離すことは可能であるとともに，たとえ信号等で停止を余儀なくされて追い付かれた場合でも，ドアロックをかけて運転車両内にとどまっていながら直ちに生命や身体に危険が及び，その間に携帯電話等を使って助けを求めることさえも不可能といえるほどの差し迫った状況にあったとは認められない。
したがって，被告人の供述を前提としても，本件速度違反以外に他に取るべき方法があったのであり，本件速度違反をもって，やむを得ずにした行為とはいえない。
ウ　本件速度違反は，最高速度が毎時６０キロメートルに制限された一般道で毎時１０６キロメートルの速度で進行したというものであり，もし，他の通行車両と衝突すれば，その運転者や同乗者を死亡させるなどの重大事故となる危険は極めて高い運転態様であったことは明らかであるところ，被告人が，逃走中に先行する車両を追い抜いた旨供述していることからすれば，当時他の通行車両が存在したことは明らかであり，かつ，本件速度違反が通常の予想を超える程度のものであったことに照らすと，その運転者が被告人運転車両の動静を見誤る可能性は高く，重大事故の発生する危険はかなり現実的なものであったといえる。他方，被告人の供述によっても，被告人が避けようとした害は，客観的に見れば，その生命の危険に及ぶものとまではいえない。そうすると，本件速度違反によって生じた害は，被告人が避けようとした害の程度を越えなかった場合には該当しない。
エ　以上によれば，本件速度違反について，緊急避難はもちろん過剰避難は成立しないし，適法行為の期待可能性がなかったともいえない。
（検察官求刑　罰金８万円）
平成１７年１０月２４日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判官　　　佐茂　剛


平成１３年（行ケ）第４７６号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年９月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　告　　   　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士      池　内　寛　幸
同　　　　　　　　　　中　原　健　吾
被　　　　告　　　　　特許庁長官太    田信一郎
指定代理人　　　　　　鈴　木　法　明
同　　　　　　　　　　藤　井　俊　明
同　　　　　　　　　　蓑　輪　安　夫
同　　　　　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２００１－７００３０号事件について平成１３年９月４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「異方性導電テープの圧着方法」とする特許第３０６０８５０号発明（平成６年９月３０日特許出願、平成１２年４月２８日設定登録）の特許権者である。
上記特許につき特許異議の申立てがされ、異議２００１－７００３０号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１３年７月１６日に明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をした（以下、この訂正を「本件訂正」という。）。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、同年９月４日、「訂正を認める。特許第３０６０８５０号の請求項１に係る発明についての特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同月２５日原告に送達された。
２　本件訂正後の明細書（甲第４号証添付、以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨基板を位置決めする位置決めテーブルと、前記位置決めテーブルに位置決めされた基板の上に、下面に異方性導電テープが貼着されたリーダテープを送り方向に繰り出すリーダテープ繰出機構と、繰り出された異方性導電テープのみを所定長さでカットするカッタと、リーダテープを介してカットされた異方性導電テープを基板に圧着する加圧ツールと、圧着された異方性導電テープからリーダテープを剥離するリーダテープ剥離機構と、剥離されたリーダテープを送り方向へ送るリーダテープ送り機構とを有する異方性導電テープの圧着装置を用いた異方性導電テープ
の圧着方法であって、
前記加圧ツールの前記送り方向上流側の端部を基準位置とし、前記リーダテープ繰出機構から繰り出されたリーダテープの下面の異方性導電テープを前記カッタにより所定の貼着長さに切断した後、前記カッタで切断された異方性導電テープの端部が前記基準位置にほぼ一致するまでリーダテープを前記送り方向へ送り、そこで前記加圧ツールにより異方性導電テープを基板に圧着することにより、異方性導電テープの長さが変更されても加圧ツールの交換を不要にしたことを特徴とする異方性導電テープの圧着方法。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件訂正を認めた上、本件発明は、特開平６－３６９０号公報（本訴甲第３号証、以下「引用刊行物」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものとして、特許法の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消すべきものとした。
第３　原告主張の取消事由
本件決定の理由中、本件訂正の適否の判断（決定謄本２頁１行目～２７行目）、本件発明と引用刊行物記載の発明との相違点Ａ、Ｃの認定（同５頁３３行目～３６行目、６頁３行目～５行目）、上記相違点Ａについての判断（同６頁６行目～８行目）は認める。
本件決定は、引用刊行物の記載事項の認定を誤った結果、その記載の発明と本件発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、両者の相違点Ｂ、Ｃについての各判断を誤り（取消事由２、３）、本件発明が、引用刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　本件決定は、引用刊行物の「第７図（Ｂ）及び第８図（Ｄ）からは、ヒータヘッド７１の搬送方向上流側の端部より若干搬送方向下流側で異方性接着剤層片１３の位置が検知されているのを見ることが出来る」（決定謄本４頁２２行目～２４行目）との認定に基づいて、本件発明と引用刊行物記載の発明とは、「前記接着するツールの前記送り方向上流側を基準位置とし・・・異方性導電テープの端部が前記基準位置にほぼ一致するまでリーダテープを前記送り方向へ送り、そこで前記接着するツールにより異方性導電テープを基板に接着することを特徴とする異方性導電テープの接着方法」（同５頁２６行目～３１行目）である点で一致すると認定するが、誤りである。


(2)　引用刊行物（甲第３号証）には、第７図に関して、「図７（Ａ）に示すように・・・光センサ７７が下側からこの異方性接着剤層片１３と対向するように配設されており、この光センサ７７により異方性接着剤層片（注、異方性接着剤とあるのは誤記と認める。）１３の位置が検知されている」（段落【００２９】）と記載されているから、光センサ７７によって異方性接着剤層片１３の位置を検知しているのは、図７（Ａ）ないしはその直後の工程である。このことは、上記記載に続いて「このため、異方性接着剤層片１３が図７（Ｂ）に示す所定位置まで搬送されると、この位置で異方性接着剤層テープ１０の搬送が停止される」（段落同上）と記載されていることからも明らかである。
そうすると、引用刊行物記載の光センサ７７が検知するのは、異方性接着剤層片１３の搬送方向下流側の端部、すなわち図面上の右端部（以下、単に「右端部」といい、搬送方向上流側の端部を同様に「左端部」という。）であると解するのが相当である。現に、液晶パネル２の異方性接着剤層片１３をヒーターヘッド７１により熱圧着する状態を示す図８（Ｄ）では、ヒーターヘッド７１の右端部と異方性接着剤層片１３の右端部とが一致することが示されている。すなわち、引用刊行物記載の発明は、ヒーターヘッド７１の右端部を「基準位置」として、異方性導電性テープの右端部がこの「基準位置」と一致するまで送るものであるから、「ヒータヘッド７１の送り方向上流側の端部（注、左端部）より若干搬送方向下流側」で異方性接着剤層片１３の位置が検知されているとする本件決定の上記認定は誤りというべきであるし、これを前提に、「接着するツールの前記送り方向上流側を基準位置とし・・・異方性導電テープの端部が前記基準位置にほぼ一致するまでリーダテープを前記送り方向へ送り」との点を一致点とした認定も誤りに帰する。なお、機械工学の分野において、「基準位置」を設ける場合には、物体によって特定しやすい端面などを設定するのが当業者の常識であり、「端部より若干搬送方向下流側を基準位置とし」などというような中途半端で特定しにくい位置を基準位置とすることは、当業者の常識に反するものである。(3)　被告は、図８（Ｆ）、図７（Ａ）、（Ｂ）から見て、光センサ７７はヒーターヘッド７１の左端部の下側に対向配置されており、異方性接着剤層片１３の存在を継続して検知していると主張するところ、確かに、光センサ７７はヒーターヘッド７１の左端部の下側に位置しているということはできる。しかし、この場合において光センサ７７で検知しているのは、異方性接着剤層片１３からキャリアテープ１１への切り替わりであるから、異方性接着剤層片１３の左端部が通り過ぎた後でなければ停止できず、上記の位置で異方性接着剤層片１３の左端部の位置を検知したときには、すでに異方性接着剤層片１３の左端部はヒーターヘッド７１の左端部を通過した後ということになる。さらに、キャリアテープ１１を搬送するには、物理的又は機械的な慣性力が働いているから、検知と同時にキャリアテープ１１を停止することは困難であり、異方性接着剤層片１３の左端部とヒーターヘッド７１の左端部の位置合わせをすることはできない。
被告は、後記乙第１、第２号証を援用して、物品を位置決めする際、検出器が作業機の上流側にあれば投入される物品の上流側端部を、検出器が作業機の下流側にあれば投入される物品の下流側端部をそれぞれ検出して搬送を停止するのが通常である旨主張するが、乙第１号証記載のものは、検出位置で物品を停止させることが示されているものではなく、乙第２号証のものは投入される物品の下流側端部を検出するものであるから本件発明と何らの関連もない。
２　取消事由２（相違点Ｂについての判断の誤り）
(1)　本件決定は、本件発明と引用刊行物記載の発明との相違点Ｂとして、「本件発明においては、前記接着するツールの送り方向上流側の端部を基準位置としているのに対し、刊行物１（注、引用刊行物）に記載された発明では、前記接着するツールの前記送り方向上流側の端部より若干搬送方向下流側を基準位置としている点で一応相違する」（決定謄本５頁３７行目～６頁２行目）点を挙げた上、当該相違点について、「特許請求の範囲に、『端部を基準位置とし、』と記載されてはいるが、実際の接着に当たっては余裕を持って接着するため基準位置を若干下流側にずらすのが常識で、本件発明においても、図１及び図２を見ると、正確な接着位置が端部から若干下流側にずれる事実が見られることから、上記相違点は実質的なものではなく、表現上の相違にすぎない」（同６頁９行目～１３行目）と判断するが、誤りである。
(2)　まず、本件決定の上記認定判断は、引用刊行物記載の発明における基準位置が接着するツールの送り方向上流側（左端部）であるという前記１で指摘した誤った認識を前提とする点で失当である上、「実際の接着に当たっては余裕を持って接着するため基準位置を若干下流側にずらすのが常識」との点は、根拠を欠くものというべきである。すなわち、本件特許公報（甲第２号証）の図１、２を見ても、本件決定のいうような「接着位置が端部から若干下流側にずれる事実」は示されておらず、むしろ、本件明細書（甲第４号証添付）では、図１の説明として、「本実施例では、加圧ツール９の送り方向Ｍの上流側の端部を基準位置Ｓとし、基板２に貼着されようとする異方性導電性テープ５（カット済み）の送り方向Ｍの上流側の端部の位置を基準位置Ｓに一致するようにしている」、「カッタ８で異方性導電テープ５を所定の貼着長さに切断した後、リーダーテープ送り機構６により切断された異方性導電テープ５の送り方向Ｍの上流側の端部５ａが基準位置Ｓに一致する位置までリーダーテープ４を送り方向Ｍへ送る」（段落【００１３】）と記載されているとおり、リーダーテープ送り機構６により、上流側の端部５ａが基準位置Ｓに一致する位置までリーダーテープ４を送ることが明確に記載されている。加えて、本件特許公報図１、図２にはリーダーテープ送り機構６が示されており、この図面を見れば、機械式でリーダーテープ４を所定の長さ送っていることが明白に理解できる。


なお、被告は、基準位置を加圧ツールの上流側端部と一致させたか、若干下流側にずらしたかに、実質的な差異はないと主張するが、本件明細書（甲第４号証添付）の「若干ずらしても差し支えない」（段落【００１５】）との記載は、「異方性導電テープの長さが変更されても加圧ツールの交換を不要にした」という構成を達し得る範囲に制限されることは当然のことであるところ、引用刊行物記載の発明の異方性導電テープの左端部の位置は、上記「若干」の範囲を超えており、その差異が単なる表現上の差異であるとした本件決定の判断は誤りである。
３　取消事由３（相違点Ｃについての判断の誤り）
(1)　本件決定は、本件発明と引用刊行物記載の発明との相違点Ｃとして、本件発明の「異方性導電テープの長さが変更されても加圧ツールの交換を不要にした」ことが引用刊行物には明記されていない点（本件決定６頁３行目～５行目）を挙げた上、当該相違点について、「Ｃの点に関しても、光センサ７７を所定位置に突出させること自体が、異方性導電テープの長さの違いに対応するものであることは明白であるから、該点も単なる表現上の相違にすぎない」（同頁１５行目～１７行目）と判断するが、誤りである。
(2)　引用刊行物（甲第３号証）記載の発明において、光センサ７７を所定位置に突出させ、あるいは引き込むように動作させる理由は、「図７（Ｃ）に示すように、光センサ７７が左方に引き込められた後、第４および第５アクチュエータ７４、７６により両ガイドローラ７３、７５が下動され」（段落【００３０】）と記載されているとおり、上下動するガイドローラ７３、７５との衝突を避けるためにすぎない。本件決定のいうように、「光センサ７７を所定位置に突出させること自体が、異方性導電テープの長さの違いに対応する」などという記載はどこにもなく、その示唆もない。
被告は、本件発明の「異方性導電テープの長さが変更されても加圧ツールの交換を不要にした」との点は、必然的に得られる作用効果を示すにすぎないと主張するが、当該構成は、本件発明の目的に関わる特徴的構成要件であり、必然的に得られる作用効果ではない。被告の主張するように、これが必然的に得られる作用効果を示すものとすれば、意図的な選択を許さないということであるが、加圧ツールの左端部と異方性導電テープの左端部を一致させたとしても、加圧ツールを交換する場合もあれば、交換しない場合もあるのであるから、必然的な作用効果ではない。重要なことは、加圧ツールの交換を不要にするという目的意識がなければ、本件発明には到達できないことである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　引用刊行物の記載事項に関する原告の主張は、光センサ７７による異方性接着剤層片１３の位置の検知を瞬間的なものとしてとらえ、その時点を、図７（Ａ）ないしはその直後で図７（Ｂ）より前であると断定しているが、引用刊行物（甲第３号証）の段落【００２９】の「位置が検知されている」の記載及びその技術的性格からして、当該検知は一定時間継続したものと見るべきものであり、原告の上記主張は失当である。さらに、引用刊行物の段落【００３３】の「キャリアテープ１１から異方性接着剤層片１３が剥がれると、図８（Ｆ）に示すように、左側のガイドローラ７３も上動され、光センサ７７が次の検出のため所定位置まで突出する」との記載に照らしても、光センサ７７は、ガイドローラ７３、７５が上動し、異方性接着剤テープが熱圧着台の上方に位置している間、図８（Ｆ）、図７（Ａ）、（Ｂ）に示される異方性接着剤層片１３と対向する決められた位置に配設され、異方性接着剤層片１３の存在を継続して検知していると見るのが相当である。
他方、本件発明は「加圧ツールの送り方向上流側の端部を基準位置」とし「異方性導電テープの端部が基準位置にほぼ一致するまでリーダテープを送り方向へ送る」ものであり、本件発明との対比において問題となるのは「ヒーターヘッド７１」に対する「光センサ７７」の位置である。このような観点から、引用刊行物の図８（Ｆ）、図７（Ａ）、（Ｂ）を見ると、光センサ７７は、ヒータヘッド７１の中央部でもなく、右端部でもなく、ヒーターヘッド７１の左端部近傍に対向配置されて、異方性接着剤層片１３の位置を検知していることが明らかである。そして、図８（Ｄ）においては、押し付けられた異方性接着剤層片１３の左端部がヒーターヘッド７１の左端部より若干下流側にずれていることが示されている。したがって、本件決定の「第７図（Ｂ）及び第８図（Ｄ）からは、ヒータヘッド７１の搬送方向上流側の端部より若干搬送方向下流側で異方性接着剤層片１３の位置が検知されているのを見ることが出来る」（決定謄本４頁２２行目～２４行目）とした認定に誤りはない。
(2)　原告は、引用刊行物（甲第３号証）の図８（Ｄ）において、ヒーターヘッド７１の右側と異方性接着剤層片１３の下流側を一致させることが示されていると主張するが、引用刊行物にはその趣旨を具体的に示す記載はなく、「ヒーターヘッド７１の右側と異方性接着剤層片１３の下流側を一致させる」技術的思想が示されているということはできない。
(3)　原告は、検出器の位置と検出する端部との関係を無視し、あえて逆側の端部検知を主張しているが、その場合には複雑な装置及び制御を必要とするから、引用刊行物のようなピッチが変化する可能性のある装置においては無理というほかない。一般に、物品を位置決めする際、検出器が作業機の上流側にあれば投入される物品の上流側端部を検出して搬送を停止し、検出器が作業機の下流側にあれば投入される物品の下流側端部を検出して搬送を停止するのが通常であり（前者の例として特開昭５２－１１１６号公報〔乙第１号証〕、後者の例として実願昭６１－１２４８４１号（実開昭６３－３２１０８号）のマイクロフィルム〔乙第２号証〕参照）、引用刊行物記載の発明もこのことを前提とするものと解される。(4)　原告は、さらに、光センサ７７の位置と検知に関し、慣性力を考慮すると位置合わせをすることはできない旨主張しているが、本件発明の機械も引用刊行物記載の機械も接着及び剥離機構を有するものであるから、慣性力を考慮するほどの速度を有する機械でないことは、明白であり、また、多少の慣性力があったとしても早めにスローダウンすれば定位置に位置決めして停止できるから、上記主張は失当である。


２　取消事由２（相違点Ｂについての判断の誤り）について本件明細書（甲第４号証添付）の段落【００１０】【作用】には「加圧ツールの送り方向上流側の端部は、カットされた異方性導電テープの送り方向上流側の端部付近に位置するので」と、段落【００１５】には「本実施例では、加圧ツール９の送り方向Ｍの上流側端部を基準位置Ｓに完全に一致させたが、必要に応じて、若干ずらしても差し支えない」と、それぞれ記載されており、基準位置を若干ずらしても支障のないことが示されている上、本件明細書には具体的な基準位置設定手段が開示されておらず、図面を中心に認定せざるを得ないところ、図１、２においても、基板２の左端部は、加圧ツール９の左端部の位置と一致していないことが明らかである。
したがって、相違点Ｂが「実質的なものではなく、表現上の差異にすぎない」とした本件決定の判断に誤りはない。
２　取消事由３（相違点Ｃについての判断の誤り）について(1)　相違点Ｃに係る「異方性導電テープの長さが変更されても加圧ツールの交換を不要にした」との事項は、「加圧ツールの前記送り方向上流側の端部を基準位置とし、異方性導電テープの端部が前記基準位置にほぼ一致するまでリーダテープを前記送り方向へ送り、そこで前記加圧ツールにより異方性導電テープを基板に圧着する」ことに基づく作用効果をいうにすぎない。このことは、本件明細書（甲第４号証添付）の段落【００１０】に、「異方性導電テープの貼着長さが変更された場合、加圧ツールをそのまま使用しても、加圧ツールの送り方向上流側の端部は、カットされた異方性導電テープの送り方向上流側の端部付近に位置するので、カットされていない異方性導電テープが、押圧される恐れはない。したがって、異方性導電テープの貼着長さが変更されても、加圧ツールを交換せずに対応することができ」ると記載されている一方、これ以外に、加圧ツールの交換を不要にするための事項は記載されていないことから明らかである。
他方、引用刊行物記載の発明は、光センサ７７が加圧ツール（ヒーターヘッド７１）上流端近傍の決まった位置に突出して、異方性導電テープ（異方性接着剤層片１３）の位置を検出し、その上流側端部を加圧ツールの上流側端部近傍の基準位置と一致させるものであるから、本件発明と同様に、隣接する異方性導電テープが押圧されるおそれはなく、異方性導電テープの貼着長さの違いに対応できることは明らかであって、相違点Ｃが表現上の相違にすぎないとした本件決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、本件決定が、本件発明と引用刊行物記載の発明との一致点として、「接着するツールの前記送り方向上流側を基準位置とし・・・異方性導電テープの端部が前記基準位置にほぼ一致するまでリーダテープを前記送り方向へ送」る点を認定した誤りを主張するので、この点について判断する。ア　引用刊行物（甲第３号証）には、「【００２９】・・・異方性接着剤テープは、図７（Ａ）に示すように・・・熱圧着台８１の上の液晶パネル２と対向するように延びている。このとき、光センサ７７が下側からこの異方性接着剤層片１３と対向するように配設されており、この光センサ７７により異方性接着剤層片１３の位置が検知されている。このため、異方性接着剤層片１３が図７（Ｂ）に示す所定位置まで搬送されると、この位置で異方性接着剤層テープ１０の搬送が停止される。【００３０】そして、図７（Ｃ）に示すように、光センサ７７が左方に引き込められた後・・・異方性接着剤層片１３が液晶パネル２の所定位置に正確に押し付けられる・・・【００３１】次いで、図８（Ｄ）に示すように・・・異方性接着剤層片１３が液晶パネル２の所定位置に仮熱圧着される。・・・【００３２】このようにして仮熱圧着がなされると、図８（Ｅ）に示すように、ヒーターヘッド７１が上動され、ついで、右側のガイドローラ７５のみが上動される。この右側ガイドローラ７５の上動により、キャリアテープ１１は右側から上方に持ち上げられ、仮熱圧着された異方性接着剤層片１３は右端部から徐々にキャリアテープ１１から剥がれる。・・・【００３３】このようにしてキャリアテープ１１から異方性接着剤層片１３が剥がれると、図８（Ｆ）に示すように、左側のガイドローラ７３も上動され、光センサ７７が次の検出のため所定位置まで突出する」との記載が認められる。


そして、光センサ７７が上記「所定位置」に配設された状態を示す図７（Ａ）、（Ｂ）及び図８（Ｆ）において、光センサ７７は、下側から異方性接着剤層片１３と対向するように配置され、かつ、その図面上の左右方向（搬送方向）の位置は、ヒーターヘッド７１の左端部とおおむね一致していることが認められる。イ　上記の認定によれば、キャリアテープ１１によって搬送される異方性接着剤層片１３の位置の検知を行うのは、ヒーターヘッド７１の左端部付近下側に位置する光センサ７７であり、この検知により異方性接着剤層片１３は停止するのであるから、上記各図の図示に照らせば、引用刊行物に接した当業者において、異方性接着剤層片１３の搬送及び停止の基準位置となるのが、光センサ７７の「所定位置」とされているヒーターヘッド７１の左端部付近であって、異方性接着剤層片１３の左端部が当該基準位置にほぼ一致するまでキャリアテープ１１を送り方向へ送ることが開示されているものとして、当然に理解、把握されるというべきである。そうすると、上記の点を本件発明と引用刊行物記載の発明との一致点として認定した本件決定に誤りはないというべきである。(2)　この点に関して、原告の主張するところを、以下検討する。ア　まず、原告は、引用刊行物（甲第３号証）の段落【００２９】の記載文言からして、光センサ７７によって異方性接着剤層片１３の位置を検知しているのは、図７（Ａ）ないしその直後の工程であると理解されるから、検知されるのは異方性接着剤層片１３の右端部である旨主張する。しかし、同段落の「図７（Ａ）に示すように・・・光センサ７７が下側から異方性接着剤層片１３と対向するように配設されており、この光センサ７７により異方性接着剤層片１３の位置が検知されている。このため、異方性接着剤層片１３が図７（Ｂ）に示す所定位置まで搬送されると、この位置で異方性接着剤層テープ１０の搬送が停止される」との記載及び図７（Ａ）、（Ｂ）の図示から理解されるのは、光センサ７７が、同図に示された位置（ヒーターヘッドの左端部付近下側であることは上記のとおりである。）で異方性接着剤層片１３の位置を検知していることであって、原告の主張するように、光センサ７７が異方性接着剤層片１３の右端部を検知していることを示す記載であると解することには無理があるというほかない。むしろ、図７（Ｂ）が、ヒーターヘッド７１の左端部、異方性接着剤層片１３の左端部及び光センサ７７が搬送方向において同じ位置で並んだ状態を図示するとともに、「この位置で異方性接着剤層テープ１０の搬送が停止される」と明記されていることは前示のとおりであり、光センサ７７による異方性接着剤層片１３の検知位置はその左端部と理解するのが相当である。
イ　次に、原告は、引用刊行物記載の光センサ７７が異方性接着剤層片１３の左端部を検知した場合、慣性力等により、ヒーターヘッド７１の左端部を通過してしまう旨主張するが、引用刊行物の図８（Ｄ）において、異方性接着剤層片１３の左端部がヒーターヘッド７１の左端部よりもわずかに搬送方向下流側にずれていることが示されているところ、このずれが原告の主張する慣性力等によるものと解する余地もあり、いずれにせよ、原告の主張する上記の点のみから、前記「基準位置」となるのがヒーターヘッド７１の右端部であると判断することはできない。ウ　さらに、原告は、本件決定が、光センサ７７による異方性接着剤層片１３の検知位置を「ヒータヘッド７１の搬送方向上流側の端部より若干搬送方向下流側」と認定した点（決定謄本４頁２２行目～２４行目）の誤りを主張するところ、確かに、引用刊行物（甲第３号証）の図７（Ａ）、（Ｂ）及び図８（Ｆ）の図示から、「若干搬送方向下流側」を検知位置とすることを読み取ることは困難といわざるを得ない。この点について、被告は、引用刊行物（甲第３号証）の図８（Ｄ）で、異方性接着剤層片１３の左端部がヒーターヘッド７１の左端部より若干下流側にずれていることが示されていることを指摘するが、光センサによる検知位置と実際の停止位置との間には自ずとずれが生じ得ることは明らかであるから、同図に示されている異方性接着剤層片１３の位置は、その「停止位置」を示すものと理解されるべきものであって、光センサ７７による「検知位置」を示すものと解することはできない。そうすると、光センサ７７による異方性接着剤層片１３の検知位置を、ヒーターヘッド７１の搬送方向上流側の端部（左端部）より「若干搬送方向下流側」とした本件決定の認定は、根拠を欠くといわざるを得ないが、本件決定は、本件発明と引用刊行物記載の発明との一致点として、異方性導電テープを搬送及び停止させる「基準位置」を「接着するツールの前記送り方向上流側」と認定し、この認定自体に誤りがないことは上記のとおりであるから、この点に関する原告の上記主張は、本件決定の結論に何ら影響を及ぼすものではない。(3)　したがって、原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点Ｂについての判断の誤り）について原告は、本件決定が、その認定に係る相違点Ｂ、すなわち、「本件発明においては、前記接着するツールの送り方向上流側の端部を基準位置としているのに対し、刊行物１（注、引用刊行物）に記載された発明では、前記接着するツールの前記送り方向上流側の端部より若干搬送方向下流側を基準位置としている点」（決定謄本５頁３７行目～６頁２行目）について、この相違点は実質的なものではなく、表現上の相違にすぎないと判断した誤りを主張する。


平成１７年（行ケ）第１０３０９号　審決取消請求事件
平成１７年４月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　クローダジャパン株式会社
訴訟代理人弁理士　清原義博，坂戸敦
被　告　株式会社成和化成
訴訟代理人弁護士　三山峻司，室谷和彦，西迫文夫，井上周一
訴訟代理人弁理士　三輪鐵雄，三輪英樹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５２３９号事件について平成１６年５月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許に対する無効審判請求の不成立審決の取消しを求める事件であり，原告は無効審判の請求人，被告は特許権者である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，発明の名称を「化粧品基材」とする特許第３３１５５３５号（平成６年８月３０日に出願，平成１４年６月７日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　原告は，平成１５年６月１１日，本件特許について無効審判の請求をした（無効２００３－３５２３９号事件として係属）。これに対し，被告は，同年９月５日付け訂正請求書により訂正を請求し，さらに，平成１６年３月５日，上記訂正請求を取り下げるとともに，同日付け訂正請求書により訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
(3)　特許庁は，平成１６年５月１８日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月２７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正請求による訂正前のもの
「【請求項１】　ペプチドのアミノ酸側鎖のアミノ基を含む全アミノ酸の５０％
以上７５％以下に，下記の一般式（Ｉ）
〔式中，Ｒ1，Ｒ2，Ｒ3はメチル基または水酸基を示し，これらのＲ1，Ｒ2，Ｒ3はすべて同じでもよく，また異なっていてもよい。ａは１または３である〕で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したシリル化ペプチドからなることを特徴とする化粧品基材。
【請求項２】　シリル化ペプチドにおけるペプチド部分のアミノ酸重合度が，１～５０である請求項１記載の化粧品基材。
【請求項３】　シリル化ペプチドが，下記の一般式（ＩＩ）〔式中，Ｒ1，Ｒ2，Ｒ3はメチル基または水酸基を示し，これらのＲ1，Ｒ2，Ｒ3はすべて同じでもよく，また異なっていてもよい。Ｒ
4は側鎖の末端にアミノ基を有する塩
基性アミノ酸の末端アミノ基を除く残基を示し，Ｒ5はＲ4以外のアミノ基を示し，ａは１または３で，ｍは０～５０，ｎは０～５０，ｍ＋ｎは１～５０ある（ただし，ｍ）およびｎはアミノ酸の数を示すのみで，アミノ酸配列の順序を示すものではない）〕で表されるシリル化ペプチドである請求項１記載の化粧品基材。」(2)　本件訂正請求による訂正後のもの
これは，(1)の訂正前の請求項１を次のように訂正し（下線部分が訂正箇所である。），請求項２及び３を削除したものである（以下「本件発明」という。）。「【請求項１】　側鎖の末端にアミノ基を有する塩基性アミノ酸と，それ以外のアミノ酸とで構成され，かつ，上記側鎖の末端にアミノ基を有するアミノ酸の数が０．５～１．２であり，それ以外のアミノ酸の数が４．４～８．８であり，両アミノ酸の合計数が５～１０である加水分解小麦タンパクペプチド，加水分解ケラチンペプチド，加水分解大豆タンパクペプチドまたは加水分解酵母タンパクペプチドからなるペプチドのアミノ酸側鎖のアミノ基を含む全アミノ基の５７％以上６２％以
下に，下記の一般式（Ｉ）
〔式中，Ｒ1，Ｒ2，Ｒ3のうち少なくとも２個は水酸基を示し，残りはメチル基を示す。ａは１または３である〕で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したシリル化ペプチドからなることを特徴とする化粧品基材。」
３　審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正請求による訂正を認めるとした上，請求人の提出した証拠方法によっては，請求人の主張する特許法２９条１項３号の該当性も，また，同条２項に定める容易想到性も認められず，本件特許を無効とすることはできない，というものである。
(1)　訂正の適否についての判断
本件訂正は，特許法１３４条２項ただし書及び同条５項の規定によって準用する特許法１２６条２～３項の規定に適合するので，当該訂正を認める。
(2)　審判甲各号証記載の概要
ア　審判甲４（特開平５－１４８１１９号公報，本訴甲１０）化粧料原料組成物に係る発明について開示されており，プロテインアミノ基にシリコンを共有的に結合させたプロテイン－シリコン共重合体は，皮膚や毛髪のコンディショニング作用において，従来のプロテインとシリコンとを単に混合しただけの混合物では得ることのできなかったプロテインとシリコンの両方の特性を示すことが記載されている。
イ　審判甲５（欧州特許公開第５４０３５７号明細書，本訴甲１１）化粧品分野で使用される新規プロテイン－シリコーン共重合体に係る発明について開示されており，当該共重合体は，シリコーン部分がプロテインのアミノ基に共有結合しており，シリコーン部分の少なくとも一部が異なるプロテイン鎖間に交叉結合を形成したものであることが記載されている。
ウ　審判甲６（特開平３－２２３２０７号公報，本訴甲１２）ペプチド変性シリコン誘導体からなる化粧品基材に係る発明について開示されており，一般式（Ｉ）（式は省略）で示されるペプチド変性シリコン誘導体が，シリコーンオイルの有する優れた特性とポリペプチドの有する優れた特性を発揮し，毛髪に艶，潤いを付与し，毛髪のくし通りを改善すること等が記載されている。エ　審判甲７（Cosmetics&Toiletries,Vol.108,March   1993,pp.97-104，本訴甲１３）


加水分解小麦プロテイン－ポリシロキサン共重合体について開示されており，当該共重合体は，加水分解小麦プロテインと比較的短鎖のシリコノール（ケイ素原子の数が２～４）がプロテインのアミノ基を介して共有結合したものであり，毛髪のコンディショニング作用が優れていることが記載されている。オ　審判甲８（SPC,April1992,pp.33-34，本訴甲１４）プロテイン－シリコーン共重合体について開示されており，当該共重合体がヘアケア用に有用であることが記載されている。
カ　審判甲９（泉屋信夫他「ペプチド合成の基礎と実験」，丸善株式会社，平成３年６月１５日発行，６～７頁，本訴甲１５）
各種アミノ酸の分子量及び残基量が記載されている。
(3)　審決の判断
ア　理由１（特許法２９条１項３号）について
(ｱ)　審判甲４（本訴甲１０）について
請求人は，審判甲４（本訴甲１０）に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物は，本件発明の化粧品基材と同一であると主張するので，この点について検討する。
審判甲４（本訴甲１０）には，当該プロテイン－シリコン共重合体について，「この共重合物は，長いポリマー分子を得るためにプロテインのアミノ基に有機機能性シラン／シリコンを共有的に結合させて得られる。さらにシラノール基が縮重合し，結果として，交叉結合が生じる共重合体もこの発明においては含まれる。」（段落【００１１】）と記載されており，あたかもシラノール基が縮重合していない（交叉結合が生じていない）共重合体のみからなる組成物が包含されるように記載されている。
しかし，プロテインとの反応に使用する有機機能シリコンについて「プロテイン鎖の末端基及び／又は，プロテイン側鎖のアミノ基と反応する機能性基を有していなければならない。このような反応基グループとしては，アシルハロゲン化物，スルホハライド，非水系及びエポキサイド機能を含むものが例示される。’シリコン’とはシロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を含む化合物又は一般式１（化１）にて示す縮合反応によりシロキサン結合する能力のあるシラン基をもつもの，或いは，一般式２（化２）で示すように加水分解して各々のシラノール基を生成し，前記した縮合によりシロキサン結合を作製するアルコキシシランなどを示す。」（段落【００１６】）と記載されていること，また，有機機能性シリコンとプロテインの反応について「有用な有機機能性シリコン／シランは，反応させるためプロテインと共通の溶媒に溶解しなければならない。また反応と交叉結合を適切に行うために，プロテインと有機機能性シリコン／シランの反応条件は注意深く設定される」（段落【００１８】）と記載されていることからみて，プロテイン－シリコン共重合体として，交叉結合を有するものを含有する組成物が意図されていることは明らかであり，このことは「この発明に係るプロテイン－シリコン共重合物の化学構造は複雑であり，明確な１つの構造式に限定されるものではない。しかしながら，プロテイン－シリコン共重合物のシリコン成分はシリコンが交叉結合又はプロテインの終末基のみに結合するので，一般式７（化７）及び一般式８（化８）に示す簡単な構造で示される。」（段落【００２０】）と記載されているように，プロテイン鎖間に交叉結合を有する一般式７で表される構造のものが含有される組成物であること，および，実施例１～３に具体的に記載されている共重合体は，いずれも，上記一般式７及び一般式８に対応する一般式で示される構造物の両方を含有しており，交叉結合したものを必ず含有しているものであることによっても裏付けられる。さらに，審判甲４（本訴甲１０）の対応欧州特許出願に係る審判甲５（本訴甲１１）において（審判甲４（本訴甲１０）において記載されている上記実施例１～３は，全て審判甲４（本訴甲１０）においても実施例として記載されている。），プロテイン－シリコーン共重合体は，少なくとも一部が，異なるプロテイン鎖間に交叉結合を形成していると記載されていることからも上記解釈の妥当性が裏付けられる。
したがって，審判甲４（本訴甲１０）に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物は交叉結合を有するものを必ず含有したものであると解せられる。
他方，本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材であるから，本件発明が，審判甲４（本訴甲１０）に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物に該当するということはできない。
(ｲ)　審判甲５（本訴甲１１）について
請求人は，審判甲５（本訴甲１１）に記載されている化粧品分野で使用されるプロテイン－シリコーン共重合体は，本件発明の化粧品基材において使用されているシリル化ペプチドと同一であると主張するので，この点について検討する。審判甲５（本訴甲１１）には，当該プロテイン－シリコーン共重合体について，上記(ｱ)に記載したとおり，「共重合体は，シリコーン部分がプロテインのアミノ基に共有結合し，シリコーン部分の少なくとも一部が，異なるプロテイン鎖間に交叉結合を形成していることを特徴とする。」（１頁<57>）と記載されており，また，「この発明に係るプロテイン－シリコーン共重合体の化学構造は複雑であり，一つの一般的構造式で表すことはできない。プロテイン－シリコーン共重合体のシリコーン部分は，シリコーン部分が交叉結合を形成しているか，または，一方の端でプロテインに結合しているかにより，以下の単純な構造Ｖ及びＶＩで表される。」（４頁４１～４４行）と記載されているように，プロテイン鎖間に交叉結合を有する構造Ｖのものが含有されるものであるとされていることからみて，審判甲５（本訴甲１１）に記載されている化粧品分野で使用されるプロテイン－シリコーン共重合体は交叉結合したものを必ず含有しているものといえる。他方，本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材であるから，本件発明が，審判甲５（本訴甲１１）に記載されている化粧品分野で使用されるプロテイン－シリコーン共重合体に該当するということはできない。請求人は，「被請求人が製造したシリル化ペプチドは，シリル官能基の両側にプロテイン鎖が結合する交叉結合を形成している」と主張している。しかるに，本件発明が，ペプチド間に交叉結合を有するものをその技術的範囲に包含しないものであることは上記のとおり明らかであるから，シリル官能基の両側にプロテイン鎖が結合する交叉結合を有するものも本件発明に包含されるということを前提とした請求人の主張は採用できない。


なお，仮に，請求人が，本件発明は，ペプチド間に交叉結合を有するものはその技術的範囲に包含しないものであることを前提として，本件特許明細書において製造されているシリル化ペプチドは，ペプチド間に交叉結合を有するものを必ず含んでおり，ペプチド間に交叉結合を有さないシリル化ペプチドのみからなる化粧品基材は製造されていないという点を主張するとしても（この点は審判請求書において無効理由として主張されていない。），審判甲４（本訴甲１０）の段落【００１８】（上記参照。）においても示唆されているように，プロテインとシリル化剤の反応，その後の交叉反応は反応条件によりそれぞれ制御可能なものであるから，シリル官能基の両側にプロテイン鎖が結合する交叉結合を形成したものを含まない共重合体を製造することは技術的に不可能であるとまではいうことができないので，この点に関する請求人の主張は採用できない。
イ　理由２（特許法２９条２項）について
請求人は，本件発明が，審判甲４（本訴甲１０）に基づいて，または，審判甲５（本訴甲１１）に基づいて，または，審判甲６～審判甲８（本訴甲１２～本訴甲１４）に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであると主張するので，この点について検討する。
(ｱ)　審判甲４（本訴甲１０），審判甲５（本訴甲１１）について審判甲４（本訴甲１０）に，プロテイン鎖間に交叉結合を有さないプロテイン－シリコン共重合体のみからなる組成物が化粧品原料組成物として有用であることについて記載されていないことは，上記ア(ｱ)に記載したとおりである。他方，本件発明は特定のペプチドを選択し，ペプチド間に交叉結合を有さないシリル化ペプチドのシリル化率を特定することにより，本件特許明細書の表１及び表２（訂正前の表３）に記載されているように（特に，実施例３と比較例３，実施例５と比較例５の対比を参照。），シリル化率が本件発明の上限より高いものと比較し，保存安定性，ｐＨ安定性の点で優れ，本件特許明細書の表９（訂正前の表１１）に記載されているように，シリル化率が本件発明の下限より低いものと比較し，処理後の毛髪の外観・触感の点で優れた効果を奏するものである。したがって，本件発明が，審判甲４（本訴甲１０）に記載の発明に基づいて容易に発明することができたものということができない。
また，本件発明と審判甲５（本訴甲１１）の対比においても上記と同様のことがいえる。
(ｲ)　審判甲６～審判甲８（本訴甲１２～本訴甲１４）について審判甲６（本訴甲１２）には，ペプチド変性シリコン誘導体からなる化粧品基材について記載されているが，その特許請求の範囲第１項に記載の一般式（Ｉ）で表されるペプチド変性シリコン誘導体には，形式的にはケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したものも含まれるが具体的に記載されているのはケイ素原子を２以上含むものであることに加え，ケイ素原子上の置換基は，炭素数１～３の低級アルキル基またはフェニル基であり，本件発明の一般式（Ｉ）で表されるケイ素原子をただ一つ含み，ケイ素原子上の置換基が少なくとも２個が水酸基で，残りがメチル基である官能基が共有結合したシリル化ペプチドについては記載されていないことに加え，シリル化率の好ましい範囲についての記載はなく，具体的に製造されているものは８０％以上のものである。
また，審判甲７（本訴甲１３）には，加水分解小麦プロテイン－ポリシロキサン共重合体（ＨＷＰＰＣ）について記載されているが，当該ＨＷＰＰＣには，プロテイン鎖間に交叉結合を有するものが形成されることが前提とされており（９９頁左欄下から１１行～右欄第１行），また，審判甲８（本訴甲１４）には，審判甲７（本訴甲１３）に記載のＨＷＰＰＣと同様のプロテイン－シリコーン共重合体について記載されているが，いずれにも本件発明の一般式（Ｉ）で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合し，ペプチド間に交叉結合を有さないシリル化ペプチドのみからなる化粧品基材については記載も示唆もされてない。他方，本件発明は，一般式（Ｉ）で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基のペプチドへの導入率（シリル化率），ペプチドを構成するアミノ酸の数等を特定することにより，上記イ(ｱ)に記載した特有の効果を奏するものであるから，本件発明が，審判甲６～審判甲８（本訴甲１２～本訴甲１４）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものということができない。なお，職権による無効理由通知で指摘した特許請求の範囲中の不整合は再度の訂正請求により解消した。
(4)　審決のむすび
以上のとおりであるから，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　取消事由１（審判手続の法令違背）
ア　特許法１５３条２項違反
原告には，被告に通知した無効理由に対して意見を申し立てる機会が与えられるべきであったのに，その機会が与えられなかったから，審判手続には，特許法１５３条２項の規定に違反する瑕疵がある。
(ｱ)　特許庁は，平成１６年３月１日，平成１５年９月５日付け訂正請求書に添付された訂正明細書の請求項１に係る発明について，無効理由を被告に通知したが，原告には通知しなかった。
(ｲ)　特許庁は，本件発明に係る化粧品基材には交叉結合したものが含まれていないとの結論に達した結果，無効理由を被告に通知したが，原告には通知しなかったため，原告は，これに対し，意見を申し立てることができなかった。
イ　特許法１３４条３項違反
原告には，本件訂正請求による訂正後の特許請求の範囲について弁論の機会が与えられるべきであったのに，その機会が与えられなかったから，審判手続には，特許法１３４条３項の規定に違反する瑕疵がある。
(ｱ)　被告は，特許庁が平成１６年３月１日に無効理由を通知したことに対し，同月５日，本件訂正を請求したが，特許庁は，同年５月２７日，審決の謄本とともに，本件訂正に係る訂正請求書の副本を原告に送達した。(ｲ)　本件訂正により審判の対象に変更が生じたのであるから，特許庁は，変更された審判の対象について当事者に弁論の機会を与えなければならないのに，審決の謄本とともに，本件訂正に係る訂正請求書の副本を原告に送達したため，原告は，これに対し，弁論をすることができなかった。
(2)　取消事由２（本件発明の認定の誤り）


審決が「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」と認定したのは誤りであり，したがって，これに基づき，審決が「本件発明が，審判甲４（本訴甲１０）に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物に該当するということはできない。」，「本件発明が，審判甲５（本訴甲１１）に記載されている化粧品分野で使用されるプロテイン－シリコーン共重合体に該当するということはできない。」と判断したのも誤りである。ア　訂正明細書の特許請求の範囲には，「シリル化ペプチドからなることを特徴とする化粧品基材」と記載されていて，「シリル化ペプチドのみからなる」とは記載されていないし，また，交叉結合を有するシリル化ペプチドを排除することも記載されていないから，「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」との審決の認定は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
イ　審決は，審判において被告が提出した上申書３通（甲６ないし８）の実験結果によって，「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」と認定したものと思われる。しかし，上記上申書によると，被告は「ＩＲスペクトル」により交叉結合の有無を判断しているのであるが，ＩＲスペクトルにはＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合に由来する１０００ないし１１００ｃｍ-1付近の強度が明らかに不十分であるものが含まれていたり（例えば，甲６中の実験証明書の図６，図９など），使用した試料の純度が明らかでなかったりするなど，ＩＲスペクトルはＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合の有無を判断するには不十分であり，このような上申書によって，シリル化ペプチドに交叉結合が含まれていないかどうかを認定判断することはできないものである。したがって，本件発明が交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材であるとは認められないから，審決の認定は誤りである。
(3)　取消事由３（本件発明の進歩性の判断の誤り）審決が「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」と認定したことに誤りがないとしても，審決が「本件発明が，審判甲４（本訴甲１０）に記載の発明に基づいて容易に発明することができたものということができない。また，本件発明と審判甲５（本訴甲１１）の対比においても上記と同様のことがいえる。」，「本件発明が，審判甲６～審判甲８（本訴甲１２～本訴甲１４）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものということができない。」と判断したのは，誤りである。
ア　審決は，「審判甲４（本訴甲１０）に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物は交叉結合を有するものを必ず含有したものであると解せられる。」，「審判甲５（本訴甲１１）に記載されている化粧品分野で使用されるプロテイン－シリコーン共重合体は交叉結合したものを必ず含有しているものといえる。」と認定したが，甲１０，１１に記載されたプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧用原料組成物は，交叉結合が生じていない共重合体のみからなる組成物を包含するから，本件発明は，甲１０又は１１に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものである。
イ　審決は，「審判甲６（本訴甲１２）には，・・具体的に記載されているのはケイ素原子を２以上含むものである」，「審判甲７（本訴甲１３）・・，また，審判甲８（本訴甲１４）には，・・いずれにも本件発明の一般式（Ｉ）で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合し，ペプチド間に交叉結合を有さないシリル化ペプチドのみからなる化粧品基材については記載も示唆もされてない。」と説示するが，甲１２には，特許請求の範囲にケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したものが記載されているのであり，また，甲１３，１４には，交叉結合は頭髪に適用されて乾燥された後に形成されることが記載されており，この記載によれば，水分を含む化粧料中では交叉結合が形成されにくいことは明らかであるから，本件発明は，甲１２ないし１４に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものである。
ウ　被告は，平成１５年１１月２８日の口頭審理において，「プロテインの平均分子量が高くなると水溶性が低下することは自明の事項であり，これにシリル基を導入すると水溶性がさらに低下する。」（甲２０）と主張しているところ，交叉結合を形成すると１分子当たりのプロテインの平均分子量が増加するから，被告の上記主張に従えば，交叉結合を形成していないシリル化ペプチドの方が交叉結合を形成したシリル化ペプチドに比べて保存安定が高いことも自明の事項であるといえる。そして，審決が説示するように，「シリル官能基の両側にプロテイン鎖が結合する交叉結合を形成したものを含まない共重合体を製造することは技術的に不可能であるとまではいうことができない」のであるから，そうであれば，甲１０ないし１４に記載されたプロテイン－シリコン共重合体のうち，水中での保存安定性が高い交叉結合が生じていないものを選択することに，進歩性はない。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（審判手続の法令違背）に対して
ア　特許法１５３条２項違反
審判手続に，特許法１５３条２項の規定に違反する瑕疵はない。(ｱ)　特許庁が被告に通知した無効理由は，不明瞭記載を指摘するものであって，原告に通知しなかったとしても，原告に何の不利益も生じない。(ｲ)　また，被告は，平成１５年１２月１２日に上申書（甲６）を提出し，これに添付した「請求項の訂正案」において，本件訂正と同内容の訂正案を記載しているが，原告は，平成１６年１月１６日に上申書（甲９）を提出し，この中で，上記「請求項の訂正案」に対し意見を述べている。
(ｳ)　したがって，原告に不意打ちとなるような職権による証拠調べが行われたわけではないし，原告には意見を申し立てる機会が与えられていたのであるから，審判手続に特許法１５３条２項の規定に違反する瑕疵はない。
イ　特許法１３４条３項違反
審判手続に，特許法１３４条３項の規定に違反する瑕疵はない。(ｱ)　被告は，無効理由の通知を受けて，本件訂正を請求したが，その内容は，特許請求の範囲の不整合を解消させるにとどまり，新規性，進歩性の判断に影響を与えるようなものではない。


(ｲ)　また，上記ア(ｲ)のとおり，被告は，平成１５年１２月１２日に提出した上申書（甲６）に添付した「請求項の訂正案」に，本件訂正と同内容の訂正案を記載しているが，原告は，平成１６年１月１６日に上申書（甲９）を提出し，この中で，上記「請求項の訂正案」に対して意見を述べている。(ｳ)　したがって，本件訂正請求があっても，従前行われていた当事者の無効原因の存否に関する攻撃防御について修正，補充を必要としないことが明白であり，しかも，原告には弁論の機会が与えられていたということができるから，審判手続に特許法１３４条３項の規定に違反する瑕疵はない。
(2)　取消事由２（本件発明の認定の誤り）に対して審決が，「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」と認定をしたことに，誤りはない。
ア　訂正明細書の請求項１の一般式（Ｉ）で表される官能基は，文字どおり，ケイ素原子をただ一つ含むだけであって，交叉結合の要因となるケイ素原子を少なくとも２個含むシロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を有しないから，上記請求項１に記載の化粧品基材を構成するシリル化ペプチドは交叉結合を有するものを含まない。そして，本件発明は，もともと交叉結合を有するものを含まないから，訂正明細書の請求項１に，「シリル化ペプチドのみからなる」と記載する必要はないし，また，交叉結合を有するシリル化ペプチドを排除することを記載する必要もない。イ　そして，本件発明の化粧品基材を構成するシリル化ペプチドが交叉結合を有するものを含まないことは，被告が審判において提出した上申書３通（甲６ないし８）からも明らかである。なお，被告がした「ＩＲスペクトル」の測定において，甲６中の実験証明書の図６，図９等に問題はなく，使用した試料もシリル化ペプチドのＩＲスペクトルの測定に必要な精製をしている。
(3)　取消事由３（本件発明の進歩性の判断の誤り）に対して審決が「本件発明が，審判甲４（本訴甲１０）に記載の発明に基づいて容易に発明することができたものということができない。また，本件発明と審判甲５（本訴甲１１）の対比においても上記と同様のことがいえる。」，「本件発明が，審判甲６～審判甲８（本訴甲１２～本訴甲１４）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものということができない。」と判断したことに誤りはない。
ア　甲１０に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物は，交叉結合を有するものを必ず含有したものであると解されるし，甲１１に記載されている化粧品分野で使用されるプロテイン－シリコーン共重合体は，交叉結合したものを必ず含有している。したがって，本件発明が，甲１０，１１に記載の発明に基づいて容易に発明することができたということはできない。イ　甲１２には，本件発明の一般式（Ｉ）で表されるケイ素原子をただ一つ含み，ケイ素原子上の置換基が少なくとも２個が水酸基で，残りがメチル基である官能基が共有結合したシリル化ペプチドについては，記載されていないものであり，甲１３及び１４には，本件発明の一般式（Ｉ）で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合し，ペプチド間に交叉結合を有さないシリル化ペプチドのみからなる化粧品基材については，記載も示唆もされていないのであって，甲１２ないし１４は，本件発明の化粧品基材を構成するシリル化ペプチドとは異なるプロテイン－シリコン共重合体が記載されているのである。したがって，本件発明が，甲１２ないし１４に記載の発明に基づいて容易に発明することができたということはできない。
ウ　被告は，交叉結合を形成していないシリル化ペプチドの方が交叉結合を形成したシリル化ペプチドに比べて保存安定が高いことが自明の事項であると主張したわけではないし，甲１０や１１に記載されているプロテイン－シリコン共重合体からなる化粧料原料組成物は，交叉結合を有するものを必ず含有したものであるが，本件発明のシリル化ペプチドからなる化粧品基材は，交叉結合を有さないものであり，このように本件発明と甲１０ないし１４に記載された発明との間には基本的な相違があるから，被告の「プロテインの平均分子量が高くなると水溶性が低下することは自明の事項であり，これにシリル基を導入すると水溶性がさらに低下する。」（甲２０）との主張が認められたとしても，これにより，本件発明の進歩性が否定されるものではない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（審判手続の法令違背）について
(1)　甲２，４ないし９，１６ないし２１，乙１ないし９及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　原告は，平成１５年６月９日，本件発明が，甲１０又は１１に記載された発明であり，また，甲１０ないし１４に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたと主張して，本件特許について無効審判の請求をした（無効２００３－３５２３９号事件として係属）。
イ　被告は，平成１５年９月８日，審判事件答弁書（乙２）を提出して，原告の上記主張を争うとともに，同日付け訂正請求書（乙３）により，次の要旨で，特許請求の範囲について訂正を請求した。
「特許請求の範囲の減縮を目的として，請求項１中に請求項３に記載の内容を取り込み，その請求項１をさらに減縮し，かつ誤記の訂正を兼ね，次の通り訂正するとともに，請求項２を削除する。
「【請求項１】　ペプチドのアミノ酸側鎖のアミノ基を含む全アミノ酸の５０％以上７５％以下に，ケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合した下記の一般式
（Ｉ）
【化１】
〔式中，Ｒ1，Ｒ2，Ｒ3のうち少なくとも２個は水酸基を示し，残りはメチル基を示す。Ｒ4は側鎖の末端にアミノ基を有する塩基性アミノ酸の末端アミノ基を除く残基を示し，Ｒ5はＲ4以外のアミノ酸の側鎖を示し，ａは１または３で，ｍは０．５～１．２，ｎは４．４～８．８，ｍ＋ｎは５～１０ある（ただし，ｍおよびｎはアミノ酸の数を示すのみで，アミノ酸配列の順序を示すものではない）〕で表されるシリル化ペプチドからなることを特徴とする化粧品基材。」」ウ　平成１５年１１月２８日に口頭審理による審判が行われ，その期日において，被告が同年１２月１２日までに請求項の訂正案及び交叉結合の有無に関する実験証明書を含む上申書を提出し，原告が平成１６年１月７日までにこれに対する意見を記載した上申書を提出することとされた。


エ　被告は，平成１５年１２月１５日，上申書（甲６）を提出し，同年９月５日付け訂正請求書による訂正請求を取り下げ，添付した「請求項の訂正案」に記載の請求項のとおりに訂正するための訂正請求書の提出の機会を与えてほしいこと，添付した「実験証明書」に記載のように，本件発明のシリル化ペプチドが，シリル官能基の一方の側にのみペプチド鎖が結合していて，交叉結合を有しないことを理解してほしいことを上申した。なお，「請求項の訂正案」には，本件訂正請求による訂正後の請求項１と同一の内容が記載されている。
オ　原告は，平成１６年１月１６日ころ，上申書（甲９）を提出し，被告の上記上申書（甲６）に添付した「実験証明書」における「本件発明のシリル化ペプチドが，シリル官能基の一方の側にのみペプチド鎖が結合していて，交叉結合を有しない」とする主張は，化学的根拠に基づくものではなく，また，被告の示した証拠によって交叉結合の有無を判断することは不可能であって，被告が製造したシリル化ペプチドは交叉結合を形成していることが認められること，「請求項の訂正案」は，明細書に記載された事項の範囲内においてされたものではなく，また，特許を受けようとする発明が不明確であることを申述した。
カ　被告は，平成１６年１月１５日，上申書(2)（甲７）を提出し，添付した「実験証明書(2)」によって，本件発明のシリル化ペプチドが交叉結合を有しないことを理解してほしいことを申述し，さらに，同年２月４日，上申書(3)（甲８）を提出し，原告の上記上申書（甲９）において，「被告が製造したシリル化ペプチドが交叉結合を形成していることが認められる」と述べていることが失当であることを申述した。
キ　特許庁は，平成１６年３月１日，「請求項１（平成１５年９月５日付訂正請求書に添付された訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１）に記載のシリル化ペプチドからなる化粧品基材は，ペプチドのアミノ酸側鎖のアミノ基を含む全アミノ基の５０％以上７５％以下がシリル化されていることを特徴としているものであるところ，請求項１中の一般式（Ⅰ）で示されるシリル化ペプチドは，当該ペプチド中の全アミノ基がシリル化されている化学構造となっており，整合性が取れないので，発明の必須の構成要件が不明りょうであり，特許請求の範囲の記載が特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない。したがって，本件特許は，特許法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。」との理由によって無効にすべきであることを被告に通知した（甲１９）。
ク　被告は，平成１６年３月５日，平成１５年９月５日付け訂正請求書による訂正請求を取り下げるとともに，本件訂正を請求した。
ケ　特許庁は，平成１６年５月１８日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２７日，その謄本を原告に送達するとともに，被告が提出した上申書(2)（甲７），上申書(3)（甲８）及び本件訂正に係る訂正請求書の各副本を原告に送付した。
(2)　上記(1)認定の事実に基づき，検討する。
ア　特許法１５３条２項違反について
特許庁が平成１６年３月１日に被告に通知した無効理由は，平成１５年９月５日付け訂正請求書に添付された訂正明細書の請求項１の記載について，「整合性が取れないので，発明の必須の構成要件が不明りょうであり，特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない」というものであり，原告に対しこれについて意見申立ての機会を与えなくても，原告に格別の不利益は生じない（なお，原告は，特許庁が，本件発明に係る化粧品基材には交叉結合したものが含まれていないとの結論に達した結果，無効理由を被告に通知したと主張するが，上記主張を裏付けるに足りる証拠はなく，原告の主張は失当である。）。しかも，被告は，特許庁が被告に通知した直後の平成１６年３月５日に上記訂正請求書による訂正請求を取り下げており，これによって，上記無効理由について審理判断がされることはなくなっている。
そうであれば，本件において，特許法１５３条２項所定の手続を欠くという瑕疵があったとしても，その瑕疵は上記訂正請求の取下げによって消失しているから，審決を取り消すべき違法に当たらないことはいうまでもない。したがって，取消事由(1)アは，理由がない。
イ　特許法１３４条３項違反について
被告は，特許庁が平成１６年３月１日に通知した無効理由を受けて，平成１５年９月５日付け訂正請求書による訂正請求を取り下げるとともに，本件訂正を請求したが，特許庁が通知した無効理由は，上記アのとおり，上記訂正請求書に添付された訂正明細書の請求項１の記載について，「整合性が取れないので，発明の必須の構成要件が不明りょうであり，特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない」というものであって，本件訂正は，特許請求の範囲の記載の不備に関するものであり，新規性又は進歩性（２９条１項３号又は２項違反）を無効理由とする審判請求の判断に実質的な影響を与えるものではない。しかも，本件訂正請求による訂正後の請求項１は，被告が平成１５年１２月１５日に提出した上申書（甲６）に添付した「請求項の訂正案」に記載されているところ，これに対し，原告は，上申書（甲９）を提出して意見を述べているから，原告には，本件訂正に係る特許請求の範囲について無効事由の主張立証をする機会が実質的に与えられていたものと評価することができるなど，原告にとって不意打ちにはならないと認められる（なお，原告は，被告が提出した上申書(2)（甲７）及び上申書(3)（甲８）に対して意見を申し述べる機会が与えられなかったとも主張するところ，上申書(2)（甲７）及び上申書(3)（甲８）は，いずれも，本件発明のシリル化ペプチドにおける交叉結合の有無に関する実験について記載されているものであるが，後記２(3)のとおり，本件発明の認定に当たって，被告が提出した上申書３通（甲６ないし８）に記載された交叉結合の有無に関する実験結果等は何ら関係がないから，上記上申書(2)及び(3)に対し，改めて原告に意見を申し述べる機会を与える必要はなかったというべきである。）。
そうであれば，本件において，特許法１３４条３項所定の手続を欠くという瑕疵があるとしても，従前行われた無効原因の存否に関する攻撃防御について修正，補充を必要としないことが明らかであるということができるから，上記瑕疵は審決を取り消すべき違法には当たらないというべきである。
したがって，取消事由(1)イは，理由がない。
２　取消事由２（本件発明の認定の誤り）について


(1)　訂正明細書（甲１６）の特許請求の範囲には，「一般式（Ｉ）・・・で表されるケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したシリル化ペプチドからなることを特徴とする化粧品基材。」と記載されており，この記載によれば，一般式（Ｉ）で表される官能基は，ケイ素原子をただ一つ含むだけであって，本件発明は，「交叉結合」を構成要件とするものではないと認められる。(2)　原告は，訂正明細書の特許請求の範囲には，「シリル化ペプチドのみからなる」とは記載されていないし，また，交叉結合を有するシリル化ペプチドを排除することも記載されていないから，「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」との審決の認定は，明細書の特許請求の範囲の記載に基づかないものであると主張する。しかし，「・・シリル化ペプチドからなることを特徴とする化粧品基材」とする本件発明は，その着眼点が特定のシリル化ペプチド自体にあるのであって，そのような特定のシリル化ペプチドによって構成される化粧品基材を指向するものであると考えるのが自然であり，また，技術的にみて，本件発明の「シリル化ペプチド」の存在に交叉結合を有することが不可欠であるなどの特段の事情があることもうかがえない。そうであれば，本件発明の「シリル化ペプチド」は，交叉結合を有しないものを指向するものであって，訂正明細書の特許請求の範囲に「シリル化ペプチドのみからなる」と記載されず，また，交叉結合を有するシリル化ペプチドを排除することが記載されていないとしても，本件発明の化粧品基材に交叉結合を有するシリル化ペプチドを含むと解することはできない。原告の上記主張は，採用することができない。
また，原告は，被告が提出した上申書３通（甲６ないし８）は，ＩＲスペクトルがＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合の有無を判断するには不十分であって，このような上申書によって，シリル化ペプチドに交叉結合が含まれていないかどうかを認定判断することはできないと主張する。しかし，上記(1)に判示したように，本件発明は，そもそも「交叉結合」を構成要件とするものではなく，本件発明の認定に当たって，被告が提出した上申書３通（甲６ないし８）に記載された交叉結合の有無に関する実験結果等は何ら関係がない。原告の上記主張は，採用の限りでない。(3)　したがって，審決が「本件発明は，交叉結合を有さないシリル化ペプチドからなる化粧品基材である」と認定したことに誤りはないから，取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（本件発明の進歩性の判断の誤り）について
(1)　取消事由３アについて
ア　甲１０（特開平５－１４８１１９号公報）には，「プロテインとの反応に使用する有機機能シリコンは，プロテイン鎖の末端基及び／又は，プロテイン側鎖のアミノ基と反応する機能性基を有していなければならない。・・・’シリコン’とはシロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を含む化合物又は・・・縮合反応によりシロキサン結合する能力のあるシラン基をもつもの，或いは，・・・加水分解して各々のシラノール基を生成し，前記した縮合によりシロキサン結合を作製するアルコキシシランなどを示す。」（段落【００１６】），「また反応と交叉結合を適切に行うために，プロテインと有機機能性シリコン／シランの反応条件は注意深く設定されるが，この発明はこれに限定されるものではない。」（段落【００１８】）と記載され，また，実施例１ないし３として，いずれもシロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を形成した共重合体を必ず含有しているものが記載されている。そして，「適する有機機能シリコン／シラン試薬とは，一般式３（化３）乃至一般式６（化６）に示すものが好適に使用される。」（段落【００１８】）として示された一般式３（化３）ないし一般式６（化６）は，ケイ素原子の数及び化学式の構造からみて，いずれも，本件発明を充足するものではないと理解される。以上によれば，甲１０に記載された発明は，交叉結合を含有することを指向し，これを必須とするものであると認められる。したがって，甲１０に記載された発明は，「ケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したシリル化ペプチドからなること」を構成要件とする本件発明とは指向するところが異なる。もっとも，甲１０には，「シラノール基が縮重合し，結果として，交叉結合が生じる共重合体もこの発明においては含まれる」（段落【００１１】）と記載されている。しかし，この記載は，同じ段落の「この発明においては化粧料原料組成物としてプロテイン－シリコン共重合体又は／及びその誘導体が使用される。このプロテイン－シリコン共重合体又は／及びその誘導体とは結合基を通してプロテインアミノ基にシリコンを共有的に結合させた共重合物又は誘導体のことをいう。この共重合物は，長いポリマー分子を得るためにプロテインのアミノ基に有機機能性シラン／シリコンを共有的に結合させて得られる。」との記載に続くものであり，交叉結合を有することを指向する発明の構成を説明する文脈中の記載であるから，交叉結合を有するものであれば，甲１０に記載された発明から排除されないということを意味するにとどまる。したがって，上記記載があることをもって，甲１０が，「ケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したシリル化ペプチドからなること」を構成要件とする本件発明を開示するものであるということはできない。イ　甲１１（欧州特許公開第５４０３５７号明細書）に記載された発明は，甲１０に記載された発明の優先権主張の基礎出願であるが，甲１１には，「共重合体は，シリコーン部分がプロテインのアミノ基に共有結合し，シリコーン部分の少なくとも一部が，異なるプロテイン鎖間に交叉結合を形成していることを特徴とする。」（１頁末行から３行前ないし末行），「全てのシリコーン成分がプロテイン成分と交叉結合を形成することは必要とはされない。本発明に係る共重合体は，一方の末端或いは両末端でプロテイン成分に結合したシリコーン含有鎖を含むことができ，交叉結合する単鎖の割合は反応剤の選択や量及び反応条件によって調整される。共重合体溶液の濃度又は乾燥によって更なる交叉結合を生じることができる。」（４頁２６行ないし３０行）と記載されている。これらの記載によると，甲１１に記載された発明は，全てのシリコンが異なるプロテイン鎖間に交叉結合を形成する必要はないが，少なくとも一部には交叉結合が含まれることを必須とするものであると認められる。したがって，甲１１に記載された発明は，「ケイ素原子をただ一つ含む官能基が共有結合したシリル化ペプチドからなること」を構成要件とする本件発明とは指向するところが異なる。ウ　そうすると，本件発明は，甲１０又は甲１１に記載された発明とは指向するところが異なるものであるから，これに基づいて容易に発明することができたということはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ１を懲役４年に処する。
被告人Ａ１に対し，原審における未決勾留日数中１００日を上記刑に算入する。
被告人Ａ２を懲役３年に処する。
被告人Ａ２に対し，この裁判確定の日から５年間上記刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
被告人Ａ１の控訴の趣意は主任弁護人野間禮二，弁護人坂井尚美，同折田泰宏，同阪本政敬及び同坂井慶共同作成の控訴趣意書，同（補充書）及び弁論要旨並びに主任弁護人野間禮二及び弁護人坂井慶作成の上申書及び控訴趣意書（補充書その２）に，被告人Ａ２の控訴の趣意は弁護人後藤貞人及び同金子利夫作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書及び弁論要旨に，各控訴趣意書に対する答弁は検察官室田源太郎作成の各答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。略語は原判決の例による。
第１章　被告人両名の控訴趣意中，事実誤認の主張について被告人Ａ１の論旨は，要するに，原判決は，Ｂ１商事に対する融資（原判示第１），Ｂ２実業に対する担保預金の解放（原判示第２），Ｂ３に対する融資（原判示第３）の各事実につき背任罪の成立を，抵当証券販売（原判示第４の１及び２）の各事実につき詐欺罪の成立を認め，これらををいずれも有罪としたが，被告人Ａ１には，原判示第１ないし第３の各事実についていずれも任務違背行為及び図利加害目的がなく，仮に各行為に背任罪として違法性が認められるとしても期待可能性がないから無罪であるし，仮に有罪であるとしても原判示第１及び第３事実については損害額の認定を誤っている，また各抵当証券販売事実について，抵当証券販売の際，買戻特約の履行をする意思も能力もあり購入者を欺罔する故意がなかったから無罪である，よって原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
被告人Ａ２の論旨は，要するに，原判決は原判示第１ないし第３の各事実につき背任罪の成立を，第４の１及び２の各抵当証券販売事実につき詐欺罪の成立を認め，これらをいずれも有罪としたが，被告人Ａ２には，原判示第１ないし第３の各事実についていずれも任務違背行為もその認識もなく，図利加害目的もないから無罪である，原判示第４の１及び２の各抵当証券販売事実について詐欺の犯意及び故意がないから無罪である，よって原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
第１　背景事情について
１　所論は，原判決が，当時の社会経済情勢とそこに置かれた被告人らが採り得た具体的な事情を全く無視して刑事責任を論じたと非難している。確かに，原判決中には刑事責任の成否を検討するに当たって社会経済情勢との関係について直接的に踏み込んで説示をした部分はなく，量刑の理由中で，被告人らが業務容量（以下「業容」という。）拡大の経営方針を採ったことはそれなりに理解できる，本件各犯行の遠因となったＢ２実業やＢ４工務店の業績悪化は経済状況の変化にもその一因があり，刑事責任を考える上では，自らの力ではいかんともし難い社会経済情勢に翻弄されて道を踏み誤ったと見るべき面もないではない，などと説示しているにすぎない。
もとより，社会経済情勢一般との関係については，主として経営判断の是非という観点からの検討にならざるを得ないことはいうまでもなく，経営判断についてはその性質上かなりの裁量があると認められるから，判断を誤ったからといって直ちにそれが刑事責任に結びつくわけのものではない。したがって犯罪が成立するか否かの判断には慎重を要するとの指摘も相当であり，原判決が，この点は当裁判の射程外の問題であるとしたのも全く理解できないわけではない。しかし，企業経営も人の営みに他ならない以上，そこでの経営判断やそれに基づく個々の行為が，諸々の社会的規制を受けることは当然であり，経営判断を誤った行為が経営責任はもちろん民事責任，そして場合によっては刑事責任を問われることがあり得ることも肯定せざるを得ない。もちろん経営判断は社会経済情勢を踏まえての予測的判断であるから，結果的に誤っていたからといって，直ちに背任罪が成立するわけでないが，経営上の種々の判断及びこれに基づく行為が当該状況の下で考えられる裁量を逸脱したと認められる場合に，背任罪が成立し得るものというべきである。しかしながら，ここで誤解してはならない肝要な点は，本件において検察官が公訴事実として起訴し，審判の対象とされたものは，所論がいうように経営判断そのものではなく，特定の時点における特定の相手に対する融資等の具体的行為が刑罰法規に触れるか否かが問題とされているということである。もっとも，当該行為が経営判断と全く無縁のものとはいえないが（所論はこれも経営判断そのものに他ならないとするかのようである。），経営判断として許される裁量の範囲を逸脱した行為ととらえられていることは明白である。また，本件で問題とされている各融資等が実行されるに至った経緯，特に巨額の不良債権が集積してしまった点は，審判の対象とされた具体的行為の罪責の軽重のみならず，場合によっては罪責の有無を決定するのに影響するほどの重要な事項といえるから，過去の経営判断に誤りがなかったか否か，誤りがあったとして，それが本件行為の引き金や原因となっているか否かを検討しなければならず，その限りにおいては経営判断それ自体も検討の対象とならざるを得ないということができる。
以上の観点から考えると，原判決の上記説示は委曲を尽くしていないきらいがあるといわざるを得ない。そこで，以下，本件各行為に関係する限度において経営判断につき検討する。


２　所論は，Ｃ１信組がとった業容拡大策は大阪府も指示した方針であったこと，バブルの発生と崩壊は誰しもが予期し得なかったこと，政府のとった総量規制はいわば劇薬を投入したもので適切でなく，またＤ１銀行が大量の紹介預金を紹介しそれを短期間に引き上げたことなど，Ｃ１信組の経営悪化は，被告人らの責任のないこれら種々の要因によって引き起こされたものであると主張する。そこで検討するに，まず，被告人らが採った業容拡大策は，小規模金融機関が抱える資金ショートの危険という事態を解消するための一つの有力な手段であること，監督官庁である大阪府も他の破綻した信組の救済合併を依頼するなどしてＣ１信組の業容拡大方針を支持していたことが明らかであることなどによれば，これ自体はいわゆる経営判断に属し，その当否は当裁判所の判断の射程外と考えるのが相当であろう。また，バブルの発生と崩壊についても，多くの者が予測できなかったというものである上，その原因として，金融当局者が採ったプラザ合意後の金融緩和策と，バブル期の総量規制という政策判断が与ったことは疑いようがなく，これが被告人らの手の及ばない事項であることは論をまたない。さらに，Ｄ１銀行が短期間に巨額の預金を紹介し，それを短期間に引き上げたことが，Ｃ１信組の預金及び貸付構造に大きな歪みをもたらしたことはいうまでもなく，そのことがバブル崩壊と地価下落の時期と一致したこともあって，Ｃ１信組に与えた影響は甚大であったと評価せざるを得ない。
しかしながら，もともと信用組合は，中小事業者を対象とした地域密着型の相互保障的金融機関であって，銀行など他の金融機関と比べて資金調達の手段が限られるという弱点があるから，運営方針の決定に当たっては，この点を考慮した慎重な舵取りが求められていたというべきである。その意味で，多くの預金を高利で集めてそれを当時旺盛な資金需要をもった不動産関連業者に貸し付けるというにとどまらず，融資規制のない系列ノンバンクを設立しそのルートも使って飛躍的に融資を拡大していくという運営方針は，本来的に信用組合の性格からの逸脱度が大きく危険度の高いものであることを自覚する必要があったというべきである。このことは，大阪府による定例検査の際，毎年のように大口信用集中の解消など法令通達等の遵守や不動産業に特化した融資の是正，関連会社の融資の適正化などについてたびたび指導を受けていた事実からみてもいえる。そうすると，バブル経済が進行し地価が高騰を続けている段階においてさえ，それが永続的に続くわけでないことは当然であることからすれば，Ｄ１銀行からの紹介預金を大規模に受け入れるという判断をしたこと自体行き過ぎであったとの批判を免れず，また不動産関連業者への融資にも自ずから限度を設けるなど節度が要求されていたと考えられる上に，バブルが崩壊して地価が急激な下落を始めた局面では，必ずしも容易なことではないがそれらを可及的速やかに整理縮小して，信用組合として適正な運営方針に立ち返ることが求められていたというべきである。現に，信用組合よりも経営基盤が充実し体力のあるはずの他の金融機関においても，その段階において不動産の売却や法的手段を断行するなどして，一定の損失を計上しても不動産業への貸付けを整理し，不良債権の拡大を止める方策をとったことが認められる（原審検５０８，５１０）。被告人らは，任意売却や競売によって大口融資先に対する債権を処理することはできなかったと述べるが，被告人ら自身，それらの手法で処理した融資先があったことは認めつつ，ただ大口融資先は本業がしっかりしているから利貸しで時間を稼ぐという判断をした旨述べているところからすれば，絶対に売却処理ができなかったとはいえない。その上，Ｂ４工務店やＢ２実業において一定の収益力のある本業があったとしても，もはや不動産投資の焦げ付きは規模が大きくなっていたから，その処理の緊急性を認識し得なかったはずはなく，要は，損切り覚悟で売却する決断までつかなかっただけと解される。この段階においては不良債権もさほど膨らんでいない反面，Ｃ１信組にはバブル経済状況下において蓄えた体力があったから，そのような不良債権処理を行うことによって破綻にまで至るようなことはなかったと考えられる。また，この時期は上記のＤ１銀行からの紹介預金が急激に引き上げられていた時点であり，この引き上げによってＣ１信組の財務状態が危機に至ることは明らかである点に徴しても，上記の整理縮小を行う必要性はより明確であったというべきである。
以上のように，被告人らとしていかんともし難い要因が多々あったことは事実としても，上記の業務運営はその中で被告人らが選択した判断であり，それを選択しないという判断ももちろんあり得たことは明らかである。とりわけ経営基盤の安定に高度の責任を有する金融機関の経営者としての責任を免れるはずがなく，被告人らが平成３，４年の段階で大口貸付先に対して積極的に債権回収策をとらなかったことは経営判断の誤りと評価すべきである。


３　さらに，Ｃ１信組においては，大口融資先に対して利貸しを続けて，不良債権額を飛躍的に増大させてきたことも極めて問題である。（１）所論は，利貸しは金融機関の外に財産が流出しないから，帳簿上の付け替えと同じであり，それ自体マイナスはないと主張する。しかし，原判決が説示するとおり，利貸しは本来存在しない収益を計上することになって，もともと支払うべき理由のない配当や税金の支払を免れないのであるから，それ自体金融機関本人に対して直接的な加害性（損害を与えること。以下同じ。）を有することは明らかである。さらに，利貸しは財務面の問題性だけでなく，債権管理を結果において失敗させた運営面の問題性をも覆い隠し，内外の監督，批判を逃れ，適切な対応を実施する機会を失わしめるという意味で，金融機関に計り知れないマイナスを与えることも看過することはできない。加えて，検査に対して利貸しを通常の貸付と偽らなければならないから，必然的に虚偽の書類作成が日常的になり，そのロスや業務運営全般に欺瞞性をはびこらせる点も無視し得ない。大阪府が利貸しの是正を再三にわたって指導したのも，まさに利貸しのこのような実質的な加害性の大きさに鑑みたものと認められる。なお，被告人らは，大阪府はＣ１信組が大口融資先に利貸しを行っていたことは知っていた旨述べる。しかし，そもそも大口融資先に対しては，大口信用集中の規制を免れるために，Ｃ１信組側及び融資先それぞれの関連会社を利用した迂回融資を実施していること，Ｆの供述（当審提出の陳述書）によって明らかなように，利貸しであることが一見して分からないように融資金の流れを攪乱する手法が用いられていたこと，平成５年度の検査までは関連会社の帳簿の開示に消極的であったこと（なお，被告人Ａ１は，開示に消極的であった理由は，大阪府がそのデータを公表したことがあり，顧客のプライバシー保護のためであるなどと述べるが，その理由いかんは大阪府が利貸しの事実をどの程度知ることができたかという観点からは問題にならない。）などの事情があるから，人員や時間に限りのある検査によって，大阪府がその詳細を把握することができたとは解されず，具体的な指摘を受けなかったことで，大阪府が利貸しを許容していたなどといえないことは当然であるし，いわんや，さらなる利貸しを容認するとは考えられない。もっとも，原判決も認めるとおり，利貸しは収益が悪化し利息が払えなくなった企業に対して収益改善の機会を与えるというプラス面もあり，短期的な応急措置として合理性が存する場合もあることは否定できないが，上記の加害性にかんがみれば，それはあくまでも収益改善の可能性が客観的に認められるような場合に例外的に認められることであって，金融機関の営業として基本的には許されないものであり，このことは，被告人Ａ１でさえ，利貸しは短期的には許される，長期とは１年をいうと供述していること（当審第２回）によっても裏付けられる。そこでＣ１信組が行っていた利貸しについて検討すると，少なくとも１０社の大口融資先に対して，平成３年末ころ以降既に２年以上も利貸しを継続しているのであり，額や期間からみてその規模は巨額にのぼり，もはや緊急措置としての性格を逸脱していることは明らかであり，Ｃ１信組の財務面に対する加害性には重大なものがあるといわざるを得ない。
（２）上記の内容面の検討に加え，Ｃ１信組のこれら経営判断に際しての手続面の問題性も無視し得ないというべきである。すなわち，上記のとおり大口融資先に対して利貸しを続けるかどうかは組織の存続に関わる重大事項であり，経済情勢を踏まえて利害得失を考慮し，慎重な意思決定が求められていたことはいうまでもない。　それにもかかわらず，関係証拠を総合しても，被告人Ａ１らが，大口融資先に対しては一定の損失を計上した上での債権の処理をしないことはもとより，利息の減免も行わず，延滞利息については利貸しで対応するという運営方針を，いついかなる過程で決定したか判然としない上に，Ｃ１信組のいかなる機関においても，それについて検討がされた形跡が全くないのは極めて異例といわなければならない。
（３）Ｃ１信組が破綻した直接かつ昀大の原因は何であるかそれを厳格に分析解明することは必ずしも容易ではなく，上記のバブル崩壊による地価の下落や不良債権の増加が昀大の原因であるとの所論も一つの考えとして成り立ち得ないではない。しかし，バブル崩壊後に現実に破綻に至った金融機関もあるがそうでない金融機関もある以上，破綻の原因をすべてバブルの崩壊のせいに帰することは許されず，自ずから経営者としての姿勢，見通し，経営判断の適否とそれに基づいてなされた具体的諸行動の適法性を含めた全体が問われることになる。そして，Ｃ１信組の破綻につき，上記のとおりの大規模な利貸しを継続することにより，不良債権を激増させて体力を弱めたことに加えて，不良債権の解消に向けた現実的な諸方策を採らずに地価の回復さえあれば問題はすべて片が付くとばかりの非現実的な姿勢に終始したことが与ったといわねばならない。現実に存在する多額の不良債権の存在をいつまでも隠しておけると考えること自体が甘すぎるにもかかわらず，信用不安につながる情報は何としても糊塗するという被告人らの経営姿勢が，Ｃ１信組の傷口を大きくし，昀終段階の加速度的な破綻を招いたことを見過ごすわけには行かない。確かに，Ｃ１信組の債務超過状態を認識して被告人らに救済スキームの策定を期待させながら，結局それを実現できないままに破綻に至らしめた大阪府に責任がないとはいえないことは所論指摘のとおりであるにしても，被告人らがこれによって破綻に至ったことの責任を免れることができないことは当然である。４　以上のとおり，被告人らの経営判断は，内容面からみてもはなはだ疑問である上に，手続面からみる限り正当化できる余地はなく，信用組合の経営者としての高度の責任にかんがみてその過誤は明らかといわざるを得ない。所論は，本件で背任罪として問擬されている融資や担保解放は経営判断に他ならず，バブルが崩壊した後の貸付先の債権の保全・回収のため昀もふさわしいやり方として選択された戦術にすぎないから，刑事責任を追及されるいわれはない旨主張するが，すでに述べたように，経営判断であるからといって，一切刑事責任を負わないというわけのものとは解されず，経営判断に基づく行為であっても，具体的行為が実質的にみてもはや裁量の範囲を超えていると認められる場合には，例えば背任罪に問われることになる。そして，その場合における判断基準として，任務違背及び図利加害目的の程度・強弱並びに損害額のみならず，当該行為に出ざるを得なかった状況を作出したことにつき行為者がいかなる責任があるか，換言すれば，そのような戦術を選択せざるを得なかったことが自ら招いた危機によるか否かも重要な指標になると解するのが相当である。これを本件についていうと，本件融資や担保解放といういわば窮余の策をとらざるを得なかったことにつき，もし自らの経営判断の誤りがそれに与っているとすれば，それは自招行為として刑事責任からも解放される余地は少ないということになり，上記のような被告人らの経営判断の誤りにより不良債権が増大し，自らＣ１信組を窮地に追い込む結果となった事実にかんがみると，この指標からしても被告人らにとって，本件につき刑事責任を阻却せしめる事由は存しないことになる。


さらに，所論は，本件融資等の所為はバブル崩壊のため窮地に立たされていた被告人らが経営判断に基づきぎりぎりの手段としてＣ１信組のためを考えて選択したものであり，この時点ではすでに他の方法を選択する余地がなく，もしそれができないというのであれば営業すること自体を放棄せよというに等しいというが，Ｂ４工務店やＢ２実業の当時の経営状態は後述するように破綻状況にあり，融資金等の回収見込みはないか若しくは極めて困難と判断される状況にあったから，そのような状況を招いたことについて被告人らにも責任があるとすれば，その責任を他に転嫁することは許されず，経営状態を取り繕わずに，すべてを明らかにして善後策を立てるべく努力することが経営者に求められる責務というべきであり，結局，本件のようなＣ１信組本人の損害を拡大し，いわば傷口をさらに大きくする危険性の高い営業行為を行うこと自体許されないといわざるを得ない。
第２　原判示第１について（Ｂ４工務店事案）
１　事実関係
原判決挙示の証拠を総合すれば，本件融資に至った経緯及び状況は，概ね原判決が説示するとおりであり，これは当審における事実取調べの結果によっても左右されない。この認定に対し，所論が主張する点を検討する。
（１）岡山県ａ町のゴルフ場計画について
所論は，岡山県ａ町のゴルフ建設事業はようやく投下資本の回収直前まできている事業で，被告人らにおいてもその動向を注視している状況にあったなどと主張する。
そこで検討するに，当該ゴルフ場開発については，ａインターチェンジの新設も決定されるなど地元のａ町も前向きであって，平成４年６月に開発許可を受けた後，平成６年の３月にＥ１建設が，同年１１月にＥ２工事がそれぞれ防災工事を完成させたことが認められ，そうすると，法律的に会員権の募集をすることが可能な状態になったといえるし，その段階で売却するということもあり得ないではない。しかし，バブル崩壊後のゴルフブームが去ったことについては，Ｅ３カントリークラブの会員権募集に関して，平成元年の２回の募集ではそれぞれ３５２名，７４５名の応募があったのに，平成２年３月の募集では５６名しか応募がなく，その後価格を値下げした平成４年４月の募集で２１名，平成５年２月の募集で４０名しか応募がなかった事実（原審検６８０，７１７，７４１）によって，被告人ら自身においても切実な問題として直面していたことが認められる。また，当該ゴルフ場開発の提携先であるＥ１建設の担当者Ｇの検察官調書（原審検５８３ないし５８５）によれば，同社はＢ４工務店と平成２年３月に基本協定を結び，その後買収資金等を融資していたが，それらがほとんど返済されない状態となったこと，そのためＥ１建設としても開発計画の進展に消極的な姿勢になったが，その段階で手を引くことはできないとの思いから防災工事だけは完成させたという状態であって，本体工事に着手する見込みもなく，先行きについて苦慮していたことなどが認められ，決して計画が進展しているような状態とはいえない。Ｈ監査法人の調査報告書（原審検１８４）に，Ｅ１建設が本体工事に着手した旨，また平成７年５月のゴルフ会員権雑誌（当審Ｆ－２５，２６）に同ゴルフ場が平成９年秋に開場予定と記載されており，被告人Ａ１も同開発が頓挫したのは本件融資後に起こった阪神大震災の影響であると供述している（当審公判）が，上記Ｇの検察官調書は具体的で，Ｂ４工務店側のＩやＪの検察官調書（原審検５８８，５９４）によっても裏付けられているほか，Ｆも平成４年７，８月ころ，Ｅ１からの資金が止まりａ町のゴルフ場開発が苦しいという話を聞いたと述べていること（原審検６７７），平成２年７月にＢ４工務店のゴルフ場開発に融資をしたＤ２が，その１年後には既にゴルフブームが去っていると判断して，追加融資を断ったのはもちろん，融資した資金をＥ１建設に肩代わりを求めるなど，資金回収に強硬な姿勢をとっていたこと（原審検５８０），Ｅ２工事も本体工事をする予定はなかったこと（原審検５８１）とも整合していて信用できる。
以上によれば，投下資本を回収する見込みがあったとは到底いえない。
（２）ｂ村のゴルフ場計画の進行状況について
ア　所論は，Ｂ４工務店のｂ村のゴルフ場開発事業については，平成元年にゴルフ場開発の事前協議届出書をｂ村に提出した後，漁業協同組合や猟友会の許可を取り付けるなどして徐々に進んでいたと主張する。
確かに同村内にゴルフ場開発に期待する者が相当数いたことは否定できない。しかし，ｂ村においては，ゴルフ場誘致に反対するＫ村長が平成３年に再選され，同村長は反対の理由として既存のゴルフ場開発によって土砂崩れ等の問題が発生したという説得的な根拠を挙げていて，少なくとも同人の任期中に事前協議が進行する可能性はなかったと認められる。さらに，本件融資の当時，既にゴルフブームが去っていて，会員権を募集してもこれを売却する見込みがなかったことは前記認定のとおりである。なお，本件融資当時発行のゴルフ会員権情報誌が会員権相場の上昇の記事を載せていること（当審Ｆ－１４）は，同情報誌の性質上，悲観的な見込みは記載しにくいから，それをそのまま信用することはできないし，近隣のゴルフ場の会員権募集状況（同１２，１５ないし１８）については，これから事前協議を行おうという段階にあるＢ４工務店のものと時期的に全く異なる上，実際の売却状況も不明であるから，上記認定を左右するものとはいえない。なお，所論は，Ｂ４工務店はゴルフ場開発の実績を有していることを強調するが，関係証拠によれば，同社の実績といってもＥ３カントリークラブの開発段階での買収を大部分成功させたというにとどまり，そもそもそれがバブル期のゴルフブームを前提としたものである上，しかもこれを引き継いだＣ１信組（Ｅ４開発）において多額の追加資金を投入せざるを得なかったという事情も認められるのであるから，以上の認定を左右しないことは明らかである。
以上によれば，本件融資当時，ｂ村におけるゴルフ場開発の見込みがあったとの所論は採用できない。
イ　次に所論は，ゴルフ場開発が無理であっても，住宅の開発などに転用する可能性は十分あったなどと主張する。
確かに，Ｂ４工務店は買収した土地の一部を平成６年から７年にかけて公共用地としてｂ村に売却したことのほか，ゴルフ場以外のリゾートや住宅などの開発計画に関してＫ村長らと面談している事実が認められる。


しかし，そもそも一般論として，ゴルフ場開発であれば会員権の募集等で投下した高額の資金を回収するという回収の道筋は比較的明らかであるが，それ以外の開発についてどのように投下資金を回収できるかは全く不明である。また，Ｅ２工事の担当者Ｌ及びＢ４工務店のＭの各検察官調書（原審検５８２，５９０）によれば，ＬはＭから依頼されて開発プランを作成し，Ｍと共にｂ村のＫ村長に面談したことなどはあったものの，同社において開発計画を推進する意図は持っていなかったこと，Ｋ村長もこれに応ずるような対応ぶりではなく，全く現実味のない話であることが認められる。また，公共用地の売却が行われた場所はＪＲの駅に近接した場所であって，Ｂ４工務店が買収した他の多くの土地全体について開発が行われることを示すものではない。したがって，ゴルフ場以外の開発の可能性も現実的なものではない。Ｂ４工務店が平成５年ころにｂ村の土地を一括処分しようとして売りに出したが，買い手がつかなかったという事実（原審検５９６）もこれを裏付けている。よって，所論は採用できない。
（３）担保価値について
所論は，ｂ村大字ｃ小字ｄｅ番の土地（以下「本件土地」という。）の価値に関して，Ｆから被告人らに上げられたマル秘副申はその性質上対外的に明らかにし得ないような本音を記載したものであるから，被告人らはその内容を真実と信じていたと主張する。
ア　そこで検討するに，本件土地の公簿及び現況は原判決が４０頁で認定するとおりであって，幅員約１．８メートルの未舗装の里道で府道に接しているにとどまること，ＪＲの駅まで府道の走行距離として約１．６キロあることなどが認められる。確かに，関係証拠によれば，本件土地の周囲の多くはＢ４工務店グループの所有地となっているから，これと合わせると府道に接するといえないことはないが，大規模な開発がなされない限り価値が低いと解されるところ，前記認定のとおり，本件融資の時点においてゴルフ場開発の現実的可能性はなく，また本件土地の上記条件にかんがみれば宅地としての開発の可能性も認められないから，本件土地に相当の価値があると考えることはできない。このことは，そもそもＢ４工務店が平成３年末ころから借入金の利息の支払いすらできない状況にあり，それから２年以上経過した平成６年４月の段階で担保に供されていない優良土地があるということ自体が考えられないことに加えて，本件土地はＥ１建設が根抵当権を有していたため，４０００万円を支払うことでこれを抹消してもらったというのであるから，Ｅ１建設においてその程度の価値しかないとみていたこと（原審検５８４。Ｆは当審公判でこの点につきあれこれ弁解するが，Ｅ１建設としてもＢ４工務店に対する債権が回収できずに苦労していたと認められるから，相応する反対給付もなしに担保を抜くなど考えられない。）によっても裏付けられている。イ　次に被告人らの認識を検討する。まず，被告人らにおいても，Ｂ４工務店においては利息の支払いすらできない窮状が２年以上も継続しており，優良な担保が存在するということ自体が不自然であること，ｂ村におけるゴルフ場開発計画が進展していない事実を熟知していたと認められるから，基本的に本件土地にまともな担保価値がないことは認識していたと認められる。
確かに，一般論でいえば，マル秘副申というものの性質上，虚偽を記載する必要はないから，それが真実記載者の認識を示したものと解することもできないわけではない。しかし，本件のマル秘副申には，２２億円全体に関する担保価値の検討をしたり（４項），Ｅ２が中心となり行政との話し合いが順調に進んでいるなどと明らかに虚偽ないし誇張にわたる記載（５項）があり，Ｆ自身本音そのものでない部分もあることを認めている（Ｆ原審第５１回証言）ことをみると，Ｆとしては，過去からＢ４工務店に対する融資につき慎重な意見を述べていた審査部や，将来行われるであろう府の検査に対して，このように説明したら反論されないという筋書きを予め示しておくことで，被告人Ａ１及びＡ２の決裁を通りやすくするために作成したと解するのが合理的である。そして，被告人Ａ１及びＡ２にとっても，Ｆが従来から異例なほど積極的にＢ４工務店に対する融資の具申をする姿勢であったことは熟知していたのであるから，本件のマル秘副申についてもそのような意味合いのものにすぎないことは優に認識していたと認められ（原審検７２１，７４６），本件土地の価値に関する上記の基本的な認識が覆るとまでは認められない。ウ　なお，被告人Ａ１及びＦは，本件融資が平成６年度の大阪府の検査によっても「保全可」と評価されていた（原審検３５４）などと述べるが，検査に人的及び時間的な制約があることは当然である上に，本件融資においても稟議書に全く内容虚偽の事業計画書や表向きの副申を添付するなど種々の偽装工作を行っているのであるから，検査によって是認されたとからといって，その評価が適正であるとは到底いえない。また，Ｆは，その後にｂ村全体の土地を共同抵当にすることによって担保の増額を図る予定であったなどと述べるが，それらもｂ村におけるゴルフ場その他の開発を前提とする議論であるから，これによっても担保徴求の不十分さを解消するには到底足りないというべきである。
（４）損害額について
所論は，原判決は，融資した２２億円全額を損害と認定したが，Ｂ４工務店グループの運転資金として使用した約５億８０００万円を除く部分についてはＣ１信組グループへ還流しているから，その分については損害が発生していないと主張する。
そこで検討する。証拠（原審検４８３）によれば，利息分を除いてＢ１商事の当座預金に入金された本件融資金は，同日Ｎ名義の定期預金口座に６口に分割して入金された後，同年（平成６年）５月から８月にかけて様々な額に分けて出金され，Ｂ４工務店のＤ３銀行ｆ支店などの他行口座などを経るなどして，約５億８０００万円を除きＣ１信組グループに対する返済に充てられたことが認められる。そうすると，まず，融資当日，Ｂ１商事の口座に入金されたのであるから，その法律上の処分権限がＢ４工務店グループに移転したことは否定できず，これはＦらにおいて預金を事実上管理していたことによっても左右されない。さらにその後にＣ１信組グループに還流した事実が認められるにしても，それは後日に他の口座を介してのものである上に，それぞれ各社からの貸付金の利息の返済という別個の法律行為に基づき入金されたものであるから，これら還流の存在によっても本件融資の時点において反対給付があったとみる余地はない。よって所論は採用できない。以上のとおり，事実の誤認はない。
２　任務違背性について


（１）上記１の事実を前提として検討するに，本件融資の任務違背性を基礎づける事情を次のとおり整理することができる。
まず，前記認定のとおり，破綻に瀕していたＢ４工務店に対し，ほとんど価値のない本件土地を担保に徴求しただけで，所論を前提としても回収の見込みのない約５億８０００万円もの資金をＣ１信組から流出させた点は，直接的な加害性として昀も重要な点である。
次に，本件融資が貸付限度を定める法令通達に違反していることは明らかである。同規制は信用組合の信用及びその経営基盤を保持するためのものであって単なる形式的な規制とは解されない上，本件融資が，大阪府の平成５年度検査によって大口信用集中の是正を強く指導された直後にそれに真っ向から反して，しかもＢ４工務店とは関係のない企業に見せかけたＢ１商事との正常な取引を装って行われたという点も任務違背性を基礎づける重要な事情というべきである。さらに，平成３年末から２年以上にもわたって継続して実施された利貸しは全体として正当化できないものであり，実質的にＣ１信組にとって損失をもたらすことが認められ，本件の利貸し部分もその一環として行われたものであるから，その意味で任務違背性の基礎となる事情というべきである。
（２）これに対し所論は，①Ｂ４工務店のゴルフ場開発が進展する可能性があった上に，当時の景気回復基調傾向からみて，とりあえず利貸しをしてＢ４工務店を延命させ，将来の地価の回復を待って債権を回収するという判断をすることに合理性があった，②本件融資を行わなかった場合，Ｂ４工務店は倒産することになるが，そうなるとＣ１信組自体の信用不安が生じて取り付け騒ぎが起こることは必至であるから，本件融資はＣ１信組にとって決定的なマイナスを避けるというプラスがある，などと主張する。
ア　まず，①の点を検討すると，前記認定のとおり，本件融資当時においてＢ４工務店のゴルフ場開発の見込みは現実的になかったと認められるから，この点は立論の前提を欠く。
次に，本件融資当時である平成６年４月頃の景気動向につき検討する。確かに，証拠によれば，政府や日銀から景気回復を示す見通しが種々出されたことが認められる。その上，経済の一般理論として景気循環論が存在することや，我が国においては土地の値段は下がらないといういわゆる土地神話が存在したことも否定し得ない。
しかし，景気回復の見通しを述べる当審各弁号証にしても，「中小企業の現場では依然として厳しさが続いており，景気回復の実感はないという声が大勢を占めていた」（当審Ａ１－１），「設備投資回復なお鈍く」（同－２）などと反対の指標ないし懸念材料も合わせて記載されているものも多く，当局の景気見通しが性質上楽観的な意見を表明する傾向にあることをあわせ考えると，金融機関の責任ある現場の経営者においてそのまま鵜呑みにすべきほどのものとは解されない。また，景気循環論や土地神話もあくまで一般論にすぎず，平成３年以降の景気低迷や地価下落傾向は過去の石油ショック時のそれを超えたかなり長期に及んでいることなど，それまでの観念が通用しない要素は十分に感じられたというべきである。さらに，仮に景気が回復傾向を辿るとしても，その回復のペースや程度は全く未確定であり，むしろバブル期のような景気加熱や地価高騰は過去からの流れをみても異常な事態であったといえるから，バブルが再現してゴルフブームが再燃したり，地価が劇的に向上するといった見込みまであったわけではなく，もしそのような幻想を抱いていたとしたら余りにも楽観的にすぎるといわざるを得ない。以上のとおり，これらはあくまで期待，願望という域を出ないものと認められる。よって，①の所論は採用できない。
イ　次に，②の点を検討する。確かに大口融資先が倒産した場合にメインバンクの信用不安が生ずる懸念は十分考えられ，特に当時は債務の付け替え問題が新聞報道されてＣ１信組の信用が悪化していたから，このようなＣ１信組のマイナスを未然に防止するという意味でプラスの意味がなかったとはいえない。しかし，そもそも原判決が説示するように，Ｂ４工務店は平成３年には利息の支払いもなし得ない状態となり，その後２年以上にわたって利貸し等を受けることによって事業収益の回復を図っていたものの，既にｂ村のゴルフ場開発も見通しがつかず，結局収益改善の見込みは全然なかったと認められ，本件融資の時点においては，以後のＢ４工務店に対する融資は全て回収が不可能ないしは非常に困難になることが明らかであったというべき状況であった以上，これら取引先の破綻状態や自らの経営状態が逼迫していることを糊塗し，一時しのぎに延命を図ることはさらに傷を深くするものといわざるを得ない。
（３）以上を総合すると，全体として著しい加害性があると評価せざるを得ないから，任務違背性を肯認するのが相当である。
３　故意について
背任罪の故意の内容は，任務違背及び損害発生についての認識・認容であるところ，被告人らは任務違背を基礎づける上記事実関係を認識していたと認められるから，任務違背性の認識・認容に欠けることはない。また，上記認定の事実関係からすれば，被告人らに損害発生についての認識・認容があったことは優に認められる。
４　図利加害目的について
（１）背任罪の成立が認められるためには，主観的要件として上記３の背任罪の故意の他にさらにいわゆる図利加害目的が必要である。
被告人らは，原審及び当審公判で，本件融資は専らＣ１信組の破綻を回避するために実行したものであり，本人図利が決定的動機であると供述する。確かに，前記２で検討したとおり，本件融資にはＣ１信組にとってある意味でプラスと評価され得る面がないわけではないから，上記公判供述も全面的に信用性を欠くわけのものではなく，専ら自己の保身を図る目的であったと述べる被告人らの検察官調書が余りに物事を単純化しすぎて信用性に欠ける面があることは，所論が指摘するとおりである。


（２）ところで，本人図利が主たる目的であると認められる場合には，結局図利加害目的が否定されると解されるので，その点をさらに検討する必要がある。まず，すでに見たように，本件融資は，さしあたりＢ４工務店の破綻を回避するためになされたもので，第三者である同社に対する図利目的があることは明白であるが，それは同時にＣ１信組の破綻を回避するために実行したという側面があることは否定できない。しかし問題はそれが客観的にもＣ１信組のためになされたといえるか否かにある。所論は，本件融資は結果としてＣ１信組に損害を与えることになったが，それは経営判断の誤りであって，背任罪の成否とは別であるという。しかし，前述したように，当時融資金の返済はおろか利息すら払えず客観的にはすでに破綻状態にあったＢ４工務店に対して，景気の回復だけを頼みに，正常な取引を装ってまでして融資することによって同社の一時的な延命を図る行為が，実質的にＣ１信組本人のためになるといえるかはなはだ疑問とされねばならない。なるほど取り付け騒ぎや破綻を回避するためという動機があって融資がなされたといえば，一見本人のために本件融資が実行されたかのように受け取られかねない一面があることは否定できないが，融資をするに当たって重要な視点は収益回復の見込みがどの程度あるか，その結果融資金の回収がどの程度見込めるかなど客観的状況であって，そのような客観的状況が極めて悪く融資が単なる一時しのぎの延命策と評価されるような場合には，主観的には本人のためとの意図があったとしても，もはや本人図利の側面を重視することはできないというべきである。また，利息の回収をしないという意味合いは同じであるにもかかわらず，被告人らが利息の減免を認めずに利貸しを続けたという判断をしたことが，被告人らにおいて自己の責任追及を免れようという意思があったことを窺わせることは否定できない。すなわち，Ｂ４工務店が再三にわたり利息の減免を求めたにもかかわらずこれを認めないという判断において，これを認めて収支の悪化が表面化すると自己らに対する責任追及が必至であるのに対して，利貸しの場合には当面経営責任を追及されないで済むという違いがあることを，金融機関の経営責任者である被告人らが認識できなかったはずはない。
この点に関連して，被告人らは，Ｃ１信組の経営に当たって私利私欲を図ったことなどなく，自己の保身を考えたこともない旨供述している。しかし，被告人Ａ１についてみると，昭和５９年以来の長期にわたり理事長の地位にあって，理事の任免も含めて人事権を完全に掌握し，組合の運営全般にわたっても自己の決定したことに異を差し挟ませない体制を続ける（この被告人Ａ１の権限の絶大性については，被告人Ａ２を含む関係者全員がほぼ一致して述べており，これを否定する被告人Ａ１の供述は信用できない。）中で，被告人Ａ１個人の所有にかかる関連会社をＣ１信組の関連会社として運営していること（原審検５１２，５１４。７３３，７４９。なお，そのような会社によって被告人Ａ１が個人的な利得を得ていた具体的証拠まではないにしても，そのような個人に属する会社を，Ｃ１信組の関連会社として何の疑問もなく運営していること自体が通常ではないというべきである。），被告人Ａ１の娘婿であるＯが金融機関での勤務経験が全くなかったにもかかわらず入組してわずか１年で支店長になったことなどの明らかな公私混同ぶりもあり，さらに，破綻直前に預金の解約等の財産隠しをした事実（原審検７５３）が認められる。被告人Ａ２についてみても，上記の被告人Ａ１の異例なワンマン経営に対して何ら諫言の姿勢を示した形跡がないどころか，自ら理事長の片腕として実務能力を発揮していたのは一面自己保身の現れといわれてもいたしかたなく，破綻直前に孫名義の抵当証券を継続しなかった事実も認められ，私利私欲がないとの被告人らの供述をそのまま信用することはできない。なお被告人Ａ１と被告人Ａ２は，当審公判において，それぞれ辞意を示したことがあったと述べているが，その前後を通じて運営方針についての特段の変更を行った形跡がなく，前記のとおり明らかな自己の経営責任を認めた上でのものとも解されないから，上記認定を左右するものとはいえない。さらに，被告人Ａ１は平成７年３月に大阪府のＰ管理監に対して進退を一任する旨述べているが，同年７月１４日に，Ｐから自己の処遇を含み総てを金融当局に委ねる旨の書面に署名押印を求められた際にはこれを拒否しているところ，被告人その理由として述べる点や，その後に大阪府から署名押印はもういいと言われたと述べる点（当審第３回）は曖昧ないし不自然であり，むしろ，Ｐが署名を求めた理由として原審で述べるとおり，口頭の辞意はえてして翻されることがまま見受けられるという懸念が妥当し，上記破綻前の財産隠匿行為をあわせると，自己の保身の気持ちがなかったことを示すものとはいえない。以上を総合すると，本人の利益を図る目的が主たる地位を占めていたと認めることはできず，第三者（Ｂ４工務店）図利及び自己図利（自己保身）が主たる目的であったと認定できるから，図利加害目的を認めた原判決の結論に事実誤認はない。
５　期待可能性について
以上の認定を総合すると，被告人らにおいて，本件融資を実行する点で，他の適法行為を行う期待可能性がなかったとは到底いえないことは明らかである。
第３　原判示第２及び第３について（Ｂ２実業事案）
１　事実関係
（１）原判決挙示の証拠を総合すれば，本件担保解放及び融資に至った状況は，概ね原判決が説示するとおりであり，当審における事実取調べの結果によってもこの認定は左右されない。
（２）所論は，原判決は原判示第３につきＢ３に融資した５２億円全額を損害と認定したが，５億２０００万円（被告人Ａ１の所論）ないし９億円（被告人Ａ２の所論）を除く部分はＣ１信組グループへ還流しているから，その部分は損害ではないと主張する。
そこで検討する。原審検４２８によれば，平成７年５月２９日，Ｃ１信組から同ｇ支店のＢ３の預金口座に５２億円が入金され，同日，そのうち４８億円がＣ１信組ｈ支店のＢ２実業の預金口座に入金され，うち約３４億円がＣ２抵当証券への返済に，合計約１０億円がＢ２実業グループ各社からＣ１信組グループ各社への返済に充てられたことなどが認められる。そうすると，本件融資時点において，融資全額についての法律上の処分権限がＢ３に移転したことは否定しようがなく，同日中に相当額がＣ１信組グループ各社に還流したとしても，それは別個の法律行為に基づくものであるから，本件融資の時点で反対給付があったとみることはできない。よって，所論は採用できない。
２　任務違背性について


（１）上記１の事実を前提として検討するに，原判決が説示するとおり，本件担保解放は，確実に担保されていた被担保債権を，事実上無担保の状態におくのであるから，それが端的に加害性を有することはいうまでもない。また，本件融資についても大口信用集中を規制する法令通達に違反し，それが形式的な違反というにとどまらず，実質的な加害性があることも前同様である。特に，本件融資の時点においては，平成７年３月から大阪府の破綻処理が既に動き出し，しかも同月１６日の検査結果の示達において，大口融資先に対する更なる融資は背任罪に該当しかねないとの警告をもって厳しく戒められたにもかかわらず，売買手数料の支払を仮装して額を増額させるなどの手口も用い，指導を全く無視する形で実行したものであり，背信性が甚だしい。その結果，被告人らの主張によっても少なくとも５億２０００万円が不良債権に積み重ねられたことになり，その点を過小評価することは相当でない。
（２）これに対し，所論は，①Ｂ２実業は収益物件を多数所有していたから，街金融に振り出した手形を整理し，収益物件を整理すれば，月額約５０００万円の回収が見込めたのであり，本件担保解放及び融資はＢ２実業の整理解体の一環として行われたものであって，いわゆる銀行管理として合理性を有する，②本件担保解放及び融資を行わないとＢ２実業は倒産することになるが，そのような事態が発生すると，Ｃ１信組自体の信用不安が生じて，取付騒ぎが起こることは必至であるから，本件担保解放及び本件融資はＣ１信組にとって決定的に利益である，③Ｃ２抵当証券において，Ｄ４農協に対する３０億円の償還金を準備する必要に迫られていたなどと主張する。
ア　まず①の点を検討する。確かに収益物件と非収益物件を分けて回収を図るという手法それ自体はそれなりに合理的であり，支店長経験者であるＱ及びＲの２名をＢ２実業に派遣して金の流れをすべて管理させたのであるから，いわゆる銀行管理として一つの考えられる手法であることも否定することはできない。しかし，本件担保解放についてみると，昀初の担保解放については，Ｂ２実業が振り出して街金融に渡ったとされる手形については，その振出経過の疑問点（原審検５４０）や，利息制限法を超える部分がないかどうかなどを検討し，支払義務の存否やその範囲につき慎重に考慮すべきであるのに，特にこれらの検討をした形跡が認められないし，その後の担保解放においても，手形決済資金や運転資金などとして必要であるとのＳの言に対して十分な調査もせずに預金を解放したことが認められ（原審検５１８，５３２），前記のようにＣ１信組に端的に加害性を有する行為を行うにしては慎重さを欠いているといわれてもいたしかたがない。また，本件融資についてみると，まず，Ｔの担保価値については，平成７年１月時点の不動産鑑定により２８億円と評価されているところ，鑑定の過程に特に不合理な点はなく（原審検５４３），これがＥ５組とＣ１信組の交渉の基礎とされていることからも信用でき，少なくともＣ１信組内部で評価されていた４３億円を超えるものとは考えられず，そうすると，これを唯一の担保とした５２億円の融資は相当といえない。しかも，４パーセントという貸付金利及び大部分が２０年後の元本一括返済という条件も異例なほど借り手に有利であり，融資額に比して余りに緩慢な返済計画といわなければならない。さらに，登記費用のほか，Ｅ６商事への手数料支払いという架空の経費分の流出も多額である。したがって，融資金のうち約４３億円がＣ１信組グループに還流したとしても，全体としてはなはだ合理性を欠くものである。
さらに，銀行管理といっても，特に経験やノウハウがあるとは思われないＣ１信組の職員において適正な管理ができる保証はなく，現にＳはＱ及びＲが派遣された後も，内緒で独自の資金繰りや支払を行っており（原審検６３０ないし６３２），どこまで実効的であるかには疑問の余地がある。
以上によれば，プラスの面があるといっても，到底それが大きいということはできない。
イ　次に②及び③の点を検討する。確かに，一般論として昀大の融資先が倒産した場合にＣ１信組に招来する信用不安は否定することができない上，本件当時は，いわゆる東京２信組問題で信用組合に対する深刻な信用不安が生じて，Ｃ１信組においても預金が大量に流出していたことをも考慮すると，その懸念が小さいとはいえない。
しかし，まずＣ２抵当において償還金を準備する必要があったことは事実としても，それが明らかな法令通達違反行為を正当化するとまではいえない。さらに，本件担保解放及び融資が，前記第１で検討したとおり，被告人らがＢ２実業を筆頭とする大口融資先に利貸しを続けて不良債権額を増大させてきたという経営判断の過誤のもとに行われたという側面，すなわちいわば自ら招来した危機の後始末に他ならない側面を看過することはできない。特に，同社グループに対する融資については，石垣島におけるリゾート開発に関して農地振興地域の指定解除の点すら確認せずに５５億円もの融資をするという明らかな過誤が認められ，その後，同島リゾート開発に関する融資は中止したものの，利貸しを繰り返して不良債権を増大させた結果，その総額は平成６年末の段階で９００億円を超える巨額に及び，Ｃ１信組の屋台骨を揺るがす結果となっており，本件はいわばそのつけの穴埋めに他ならず，その加害性には顕著なものがあるといわなければならない。そしてＴ等優良な収益物件があったことは以前から明らかなのであるから，ここまで不良債権が膨らむ前になぜ適切な処理ができなかったのかむしろ疑問というべきである。また，上記のとおり本件融資は極めて長期の回収を予定するものであるが，Ｃ１信組は既に破綻に瀕した状態といって差し支えない状況であるから，そのような段階の計画として現実的ということはできず，単に回収不能な債権を増やし傷を広げただけといわざるを得ない。なお，景気判断に関しては前記第２と同様のことがいえる上に，もはやＣ１信組が破綻に瀕していたとの状態から考えても，上記の認定を左右するような事情といえないことは明らかである。さらに，大阪府による救済の可能性があったにせよ，それが確実なものとはいえないことはもちろんのこと，そのような救済を受ける立場にありながらその大阪府の指導を無視し，ある意味で救済スキームの策定に対する重大な妨害行為ともいえる本件のような迂回融資が是認されないことは明らかである。
（３）以上を総合すると，プラス面もないではないが，全体としてのマイナス面は余りに大きいといわざるを得ないから，被告人らが本件担保解放及び融資を実行したことは任務違背と認められる。
３　故意について


上記のように背任罪の故意の内容は任務違背及び損害発生についての認識・認容であるから，ここでもその内容について検討する。被告人らには任務違背を基礎づける事情を認識していたと認められるから，任務違背性の認識・認容にも欠けるところはなく，また，以上の事実関係に徴すれば，本件各実行に際し，Ｃ１信組に損害が発生することについての認識・認容があったことは優に認められる。
４　図利加害目的について
（１）上記のように背任の故意が認められるとしても，背任罪が成立するためにはさらに図利加害目的が必要であること前同様である。
被告人らは，原審及び当審公判で，本件融資は専らＣ１信組の破綻を回避するために実行したものであり，本人図利が決定的動機であると供述する。確かに，前記２で検討したとおり，本件融資にはＣ１信組にとってプラスの面がないわけではないから，上記公判供述も全く信用できないわけではなく，専ら自己の保身を図る目的であったと述べる被告人らの検察官調書が余りに物事を単純化しすぎて信用性に欠ける面があることは，前同様である。
（２）そこで，本人図利が主たる目的であったかどうかを，さらに検討する必要があることも前同様である。
すでに見たように本件融資行為等はＣ１信組の早期崩壊を免れるといった本人のためとの目的があったことは否定できない。しかし，前述したように融資や担保解放をするについて昀も大事な視点は，収益改善や融資金回収の可能性など客観状況である。これを本件についてみるに，平成７年当時，Ｂ２実業はすでに破綻状態に陥っており，街金から金を借りて借金の利息を支払うほどの状況にあり，経営が逼迫していたことはＢ４工務店以上であったといえるから，そのようなＢ２実業の倒産を免れるために本件担保解放や融資を行うことは，一時しのぎの延命策にすぎず，本人のためとの側面を重視することは許されないこと前同様である。そして，本件融資等がＢ２実業に対する図利目的の下に行われたことは明白である上，前同様被告人らに自己保身のためとの動機があったことも動かし難い。前記認定を総合すれば，被告人らにおいてＢ２実業を筆頭とする大口融資先に対して利貸しを継続した点は，内容及び手続両面において問題性が大きく是認できない上に，被告人らが自己の責任を追及されることを回避しようとしたものであることが窺われる。その一連の経営判断の過誤をいわば補うことになる本件担保解放及び融資についても，同様の心情があったことは優に推認できるというべきである。所論は，平成６年１２月２日以降，不良債権の存在は大阪府に発覚しているから，その発覚を恐れることはあり得ないと主張する。しかし，大阪府が多額の不良債権の存在を概括的な意味で把握しているからといって，それを是認しているわけでなく，いわんやそれ以上の貸付けを認めて不良債権が増大することを容認するはずもない。不良債権の全体像，その具体的金額，総額，回収の見込みの程度いかんなどさらに詳細を知られることにより，具体的には業務停止や責任追及が現実化したり，その時期が早まったりすることは十分予測できるから，不良債権の具体的内容を隠す意味は大きかったと考えられる上，また，そのように主張するならば，むしろ，被告人らが大阪府に秘匿して本件担保解放及び融資を行ったことが背理となるから，大阪府がある程度知っていたことと被告人らに保身目的があったことは矛盾しないと考えられる。所論は採用できない。
以上を総合すると，本人の利益を図る目的が主たる地位を占めていたと認めることはできず，Ｂ２実業の利益と自己保身が主たる目的と認められるから，結局図利加害目的を認めた原判決の結論に事実誤認はない。
５　期待可能性について
以上の認定を総合すると，被告人らにおいて，本件担保解放及び融資を実行する点で，他の適法行為を行う期待可能性がなかったとは到底いえないことは明らかである。
第４　原判示第４について（詐欺事案）
１　原判示挙示の証拠を総合すれば，本件抵当証券を販売した状況については概ね原判決が認定するとおりの事実を認めることができ，それらの事実を総合すれば，本件抵当証券の販売時点である平成７年８月２２日及び２３日において，Ｃ２抵当証券が間もなく破綻に至ることは確実であったから，買戻特約を実行できる見込みは失われていたと解するのが相当であり，それを認識していた被告人らにおいて，その事実を秘して抵当証券を販売したのであるから，詐欺罪が成立することは明らかである。
２　所論は，原判決が，同年８月中旬にＥ７興産の定期預金が継続されないことについて確定していたと認定したことは誤りであると主張する。そこで検討すると，被告人Ａ１の検察官調書（原審検３２６）によれば，同年８月中ころに，被告人Ａ１は被告人Ａ２から，Ｅ７興産から同月末に期限が到来する１７０億円の定期預金を継続しないと言ってきたとの報告を受けたことが認められ，被告人Ａ２の検察官調書（原審検３４２）も，被告人Ａ１から指示を受けてＥ７興産側に継続を依頼したが社長とは会えずはっきりとした返事をもらえなかったと述べて，これを裏付けている。これに対して，当審公判において，被告人Ａ１は上記を否定する趣旨の供述をし，被告人Ａ２も同時期にはＵ副社長から同預金を継続するとの返事をもらっていたと述べるが，なぜ検察官調書において上記のような供述をしたのか説得的な理由を述べていないこと，被告人Ａ２自身，預金が継続されるような状態ならばあえて被告人Ａ１に報告までしないと述べているところ，上記のように被告人Ａ２が被告人Ａ１にこのことを報告したと認められること自体，預金継続についての懸念があったことを示すから，被告人らの当審公判供述は信用できない。Ｖの検察官調書（原審検３０７）を含めて他にこれを左右する証拠はない。そうすると，被告人Ａ２がＥ７興産側に再考を求めていたとしても，継続されないおそれは十分にあったと考えるのが相当である。


そうすると，原判決も説示する当時の状況，すなわち，Ｃ１信組においては小口預金の流出までもが増大して余裕資金が激減し，もはや業務停止命令の発出が早晩避けられない逼迫した段階にあったことにかんがみると，上記Ｅ７興産の大口預金の流出が確定していたとまでいえないにしても，さほど遠くない時期に業務停止命令が発出される極めて高い蓋然性を認識していたというべきであるから，全体としての趣旨において事実認定に誤りはないと認められる。３　所論は，本件抵当証券販売当時，被告人らは大阪府が策定を急いでいた救済スキームによって，Ｃ１信組及びＣ２抵当証券の事業が存続する形での救済策が策定されて抵当証券についても救済される，仮にそうでなくとも何らかの救済がなされると信じていたから，詐欺の故意はなかったと主張する。原判決は，この点に関して，同年７月１４日に被告人Ａ１が署名を求められた誓約書の趣旨や，被告人らが本件抵当証券の販売を中止した以後に買戻資金の手当をしようとしたことを，被告人らが救済スキームによって救済されることを信じていなかった間接事実として説示する。しかし，所論が指摘するとおり，「本組合及び関連・関与会社の処理」という文言は，Ｃ２抵当証券も含まれると解するのが自然であること，現に大阪府の担当者も抵当証券も同時に処理する救済スキームを策定しようとしていたと認められること，大蔵省がＣ１信組グループの破綻において抵当証券の処理を切り離す方針を決めたのは同年８月１０日前後と認められること（原審Ｗ証言）などによれば，被告人らにおいて，抵当証券についても救済される旨の期待を抱いていたこと自体は否定し得ない。また，被告人らが同年８月２３日遅くに抵当証券の販売を中止し，既に販売手続をとった分についてもできる限り取り消そうとした事実や，翌２４日以後に抵当証券の買戻資金の手当てをしようと努力した事実も，それ以前の段階においては被告人らが抵当証券が保護されると期待していたことを裏付ける事情であることは間違いなく，このような期待自体を否定する原判決の説示は是認できない。
また，過去に金融機関が破綻したケースにかんがみて顧客が救済されないようなことが考えにくかったことも所論指摘のとおりである。さらに，大阪府は，同年３月から救済スキームの策定に取りかかったものの，Ｄ１銀行の対応を読み違えるなど甘い対応を続け，特に同年７月末にはＤ５信組と同時に業務停止命令を発出したらどうかとの大蔵省の打診を拒否し，以後Ｃ１信組の余裕資金の激減振りをリアルタイムで把握していながら，結局，取り付け騒ぎを回避できなかったものであり，監督官庁としての職責を果たしたとはいえない。また，大蔵省ないし近畿財務局にしても，抵当証券の処理を切り離す方針を決定した同年８月１０日ころ以降も，Ｃ２抵当が抵当証券の販売を継続していることを当然知り得たのに，これに対する措置を全くとっておらず，抵当証券購入者の保護につき余りに無策であったことは，抵当証券に関する監督官庁として無責任といわなければならない。このような監督官庁の不適切な対応が，被告人らに抵当証券購入者が保護されるという期待を助長させたことは否定できない。
しかし，大阪府が救済スキームができる時期を具体的に確約したことはなく，その内容がＣ１信組の巨額に及ぶ不良債権を処理しなければならないものであること，被告人らにおいてもＤ１銀行の拒否的態度を知ったことなどにかんがみると，被告人らにおいて救済スキームが早期に策定されると確信していたとは思えないのであって，このことは，被告人ら自身が，同年８月１７日ころに大阪府へ救済を求める要望書を作成していること，救済スキームの作られる時期につき，被告人Ａ１においても秋ぐらい，被告人Ａ２においても１年ぐらいと当審公判で述べていることによっても裏付けられる。そうすると，Ｃ１信組においては懸命に預金獲得をしていたにもかかわらず余裕資金の激減が止まらなかった状況を考えると，本件販売時点においては，救済策が間に合わないままに破綻に至るという事態，その場合抵当証券については制度や所管の違いから預金と同様の保護がされないという事態があり得ることについては，金融機関の幹部として当然に認識していたと認められる。まして，本件においては，同年６月末の時点で，抵当証券を含めた救済スキーム策定に努力していた大阪府の担当者から，抵当証券販売の自粛を勧告されていたのであるから，上記のような事態発生の懸念がなかったということはできない。以上によれば，被告人らにおいて抵当証券につき保護を期待する気持ちがあったことは否定できないにしても，そのことは，同時に保護がされない懸念の存在を否定するものではなく，これらを合わせると救済スキームによって救済されるのではないかとの願望ないし期待という限度にとどまるものと解するのが相当であり，それを確信していたとまでは到底いえない。
なお，大阪府から資金ショートを起こさないように指示されていたとしても，余裕資金の確保という面における抵当証券の比重が小さかったことは被告人ら自身が認めていること，上記のとおり被告人ら自身が同年８月１７日ころに大阪府宛ての要望書への署名を取引先に求めるなど，Ｃ１信組の窮状を表面化する行為を行っており，信用状態の悪化につながる行為が一切取れないというものではないことによれば，原判決が説示するとおり，販売完了などの理由をつけて販売を中止することも十分可能であったと認められるから，販売中止は不可能であったという所論が採用できないことは明らかである。
４　所論は，抵当証券はその性質上，証券に表象された原債権の行使ないし抵当権の実行によって満足を受けることができるものであり，現に，後日抵当権実行によってほぼ返済がなされたと主張する。


しかし，本件抵当証券の販売の実情をみると，安全確実，高利回り，元利保証などという文言と共に「Ｃ１しん」という表示があり，Ｃ１信組が販売して保証するかのような体裁のチラシを作り，しかもＣ１信組の店頭でＣ１信組職員が上記チラシに沿った勧誘文言で勧誘販売していたことが認められ，販売側も購入側も，原債権の行使や抵当権の実行などというものを全く意識せずに，買戻し特約の年限での定期預金と同様の金融商品として販売していることが明らかである。また，証拠（原審検１５３，１８４，３０８）によれば，本件抵当証券販売当時，Ｅ８ハウジングが破綻に瀕していたことや，本件物件の価値も相当に下落していたことが認められ，特にこれを否定する証拠はないから，原債権の行使や抵当権の実行が到底期待できなかったことも明らかである。なお，後に本件抵当物件が処分された結果，本件抵当証券の購入者に対して元本及び利息全額の弁済がなされた事実が認められる（原審弁１１５）が，これは上記認定を直接左右するものとはいえない。したがって，この点も詐欺の故意を否定する事情とはいえない。５　所論は，被告人らの本件抵当証券販売行為は，刑事学的にみていわゆる取り込み詐欺の分類に類似するが，犯意の欠如や領得金の使途からみて同分類の詐欺とも決定的に異なるなどと主張する。
そこで検討するに，いわゆる取り込み詐欺の成否を決する上で重要といわれている上記各要素は，事業者相互間で行われる一般的な取引を想定し，自己責任の原則のもと，取引をしようとする場合には相手方の信用調査をすることなどを前提としたものと解される。ところが，本件抵当証券の販売は，金融機関と一般消費者との間の取引であって，一般消費者においては販売者の信用状態を知ることができないなど，対等な当事者間の取引として自己責任を負わせる基礎を欠いたものであって，販売者において高度の告知義務が存する類型の取引といえる。換言すれば，抵当証券の販売の如きは，一般消費者に損害を与えることがないとの確信がなければ販売してはならない性質のものというべく，その意味で高い告知義務が課されており，Ｃ２抵当証券の主要資金調達先であるＣ１信組の経営が破綻している事実があるのであれば，抵当証券を販売するに当たり購入者にその旨を告知する義務があるというべきである。そして，本件においてそのような事実は全く告げられておらず，もとより本件詐欺罪の訴因は告知義務違反という不作為をもって欺罔行為と構成しているわけではないが，もし本件購入者においてそのような事実を知らされていたら買わなかったものと認められる。それにもかかわらず，本件販売の実情は上記３で認定したとおり，安全確実，高利回り，元利保証などという文言のチラシを作り，同様の勧誘文言を用いて勧誘したものであって，顧客にとっては預金と同様の金融商品であると誤信したことはやむを得ない。
以上によれば，所論はその前提において失当であって，本件詐欺の成否を左右するものではない。
よって，原判決に事実誤認はない。論旨は理由がない。第２章　被告人両名の控訴趣意中，量刑不当の主張について１　被告人両名の論旨は，原判決の量刑不当を主張し，被告人両名には執行猶予を付するのが相当であるというのであるので，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
２　本件は，原判示のとおり，信用組合の理事長であった被告人Ａ１と専務理事であった被告人Ａ２が，その任務に違背して回収の見込みのない多額の融資や担保預金の解放を行い信用組合に損害を与えた背任の事案と，信用組合の破綻直前に買い戻せる見込みのない抵当証券を買い戻特約付きで販売した詐欺の事案である。（１）まず各背任事案についてみると，被害総額が９０億円を超える巨額に及んでいること，各行為が法令通達や監督官庁の指導を真っ向から無視した逸脱度の大きいものであり，金融機関の経営者としての高度の責任に反した悪質な犯行である。確かに，本件各融資金の一部はその後Ｃ１信組グループに利息等の返済などとして還流しており，本件各背任事案での実質的な損害を約２９億円と見る余地がないではないが，そうであっても被害の巨額さは否定しようもなく，職員らに厳しいノルマを課して顧客から集めた預金を，自らの経営の誤りによって生じた損害を糊塗するために，いわば湯水のように流出させた点は甚だ遺憾といわなければならない。
また，被告人らがＣ１信組の早期破綻を回避しようとのＣ１信組本人のために本件各行為を実行したという面も全くないわけではないが，各行為は，バブル経済崩壊後の状況を直視せずに，長期間にわたり経営判断の誤りを続けＣ１信組を破綻に至らせた放漫経営の一環といわざるを得ず，経営の危機状態は自らの判断の誤りに基づくものであり，本人のためとはいっても結局一時の延命策にすぎず，かえって損失を拡大する結果になることが十二分に予測されるのであるから，そこに酌むべき余地は乏しい。また本件以前から現在に至るまで少なからぬ金融機関が破綻しているとしても，そのことが被告人らの責任をいささかも減殺するものではない。むしろ，金融機関経営者のモラルハザードが我が国社会に及ぼした深刻な悪影響を考えるとき，その非難可能性は高まるとさえ考えられる。（２）詐欺事案も，被害人数６９名，被害総額約１億７０００万円と規模が大きいこと，実現見込みのない買戻特約を積極的に広言して，一般の顧客から貴重な財産を騙し取った結果が及ぼした諸々の影響にも深刻なものがある。３　被告人Ａ１につき個別的にみると，同被告人は代表者理事長としてＣ１信組の名実共にトップの地位にあり，本件各行為を昀終責任者として実行したものである。しかも，本件各行為の背景となった放漫経営についてもその責任の大半を一身に負わなければならない立場にあるというべきである。所論は，被告人Ａ１が私利私欲を働いたようなことはなく，独善的な経営者でなかったなどと主張するが，前記認定のとおり，その経営ぶりはいわゆるワンマンで異見を許すようなものであったとは認められず，また明らかな公私混同行為があるほか，破綻直前の財産隠し，原審弁９０などから認められる蓄財にも相当なものがあることなどを総合すれば，必ずしも被告人Ａ１が清廉潔白であるなどといえないことは明らかである。
それにもかかわらず，被告人Ａ１は公判で自己の経営責任や民事責任は認めるが，刑事責任は認めないとの態度を一貫してとっており，反省の態度も十分とはいえない。