(2)　しかしながら，商標法４条１項１５号における出所混同は，商標同士は同一又は類似の関係にあるものの，商品・役務同士は同一でも類似でもないという関係にある場合だけに認められるというのではなく，商品・役務は同一又は類似であるものの，商標同士自体を比較すれば両者は非類似である，という場合にも認められ得るのである。すなわち，問題とされている商標を他者の商標と対比したとき，商標自体同士の比較としてみれば，外観，称呼，観念において類似せず，全体として非類似とされても，当該商標がその構成として周知，著名な他社の引用商標を連想させる要素を含んでいる場合は，出所混同を惹起する商標に該当するのである（最判平成１３年７月６日判例タイムズ１０７１号１４８頁参照。）。本件においては，ドリルねじについての「ＴＥＫＳ」，「テクス」の周知性・著名性，「ＴＥＫＳ」，「テクス」と「テックス」との実質的同一性のため，取引者・需要者は，本件商標から「テックス」を分離して認識するとともに，「ＴＥＫＳ」，「テクス」を連想して，これを使用した商品について，原告又はＩＴＷグループと何らかの関係があるように認識するのである。審決は，本件商標の構成の実体を把握せず，本件商標と引用商標が類似することのない区別できる商標であるから出所混同は生じないとして，そのことだけを根拠に，商標法４条１項１５号該当性を否定した。このような判断は，特許庁が同号該当性についての判断義務を放棄しているのではないかとの疑いさえも生じさせる，誤ったものというべきである。
(3)　商標法４条１項１５号がフリーライド防止やダイリュージョン防止という趣旨を含んでいて商標制度の中枢をなす規定であることにかんがみると，出願人の意図も，取引の実情の一要素として同号該当性の判断要素に入れて，斟酌することができるものというべきである。
ドリルねじの業界において，被告を除く各社は，すべて，引用商標とは全く相違する商標を採択しており，被告だけが，「ＴＥＫＳ」，「テクス」を連想させる商標である本件商標を採択している。ねじの業界において，「テックス」，「ｔｅｘ」は普通に採択される名称ではないから，わざわざ「ｔｅｘ」を含む商標を採択した被告の行為は不自然である。このような業界の実情に照らすと，被告による本件商標の採択行為は，「ＴＥＫＳ」，「テクス」の名声にあやかりたい，との意図の下に，被告自身が，本件商標の使用によって原告及びＩＷＴグループとの間に出所混同を生じ得るであろうことを認識，期待してしたものである，ということができる。
審決は，このような事情を考慮せず，単に，本件商標と引用商標とが類似しないとの理由のみで，本件商標の商標法４条１項１５号該当性を否定したものであり，結論に影響を及ぼす事項を斟酌しなかった誤りがある。３　取消事由３（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）ドリルねじについての引用商標の上記周知性・著名性を考慮すると，引用商標又はこれに類似する商標をドリルねじ以外のねじ類に使用すると，別種商品であるにもかかわらず，ドリルねじと誤認するおそれがある。本件商標は引用商標に類似するものであるから，本件商標をドリルねじ以外のねじ類に使用すると，これに接する取引者・需要者は，あたかもそのねじ類がドリルねじであるかのように誤認するに至る。
本件商標は，「マルテンサイト系ステンレス製のドリルねじ」との意味合いも備えているので，マルテンサイト系ステンレス製以外の素材，例えばオーステナイト系ステンレス製ドリルねじや鋼製ドリルねじに使用した場合にも，品質の誤認を生ずる。
以上のとおり，本件商標は商標法４条１項１６号に該当する。これを否定した審決は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，いずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（商標法４条１項１０号，１１号該当性の判断の誤り）について(1)　本件商標は，被告が創作した造語商標であり，格別の観念を生ずるものではない。これから生じる「マルテックス」の称呼は，格別冗長なものとはいえず，一息で滑らかに発音し得るものであるから，本件商標からは，「マルテックス」の称呼のみが生じる。本件商標は，これらのことと外観とがあいまって，常に一連一体の商標であると把握されることになる。このように，本件商標から「ｔｅｘ」が分離抽出されて把握されることがない以上，本件商標と「ＴＥＫＳ」又は「テクス」と比較することはできない。本件商標と引用商標とは類似しない。(2)　本件出願当時，既に，引用商標を構成する「ＴＥＫＳ」，「テクス」の語は，業界において，「ドリルねじ」という種類の商品自体を指し示す語として使用される普通名称となり，いわば，「ドリルねじ」の代名詞となっていた。我が国の業界において何人（なにびと，なんびと）かの業務に係る商品を表示するものと広く認識されていた，ということはない。
原告の提出する証拠（甲第９号証の１ないし３，第１０号証の１，２，４，９ないし１１，１３，第１１号証の１ないし３）によれば，原告と競合する同業他社が各々の業務に係る商品を表示する語として引用商標を使用していること，不特定多数の事業者（ドリルねじのユーザーである屋根取付け等の施工業者及びドリルねじを取り付けるための電動ドライバーのメーカー）がドリルねじを指し示す語として引用商標を使用していることが認められる。原告は，引用商標の自他商品識別力を維持するための努力を怠り，引用商標が「ドリルねじ」を指し示す語として使用されている状態，「テクス止め」等の商品の用途を表示する語として使用されている状態，ドリルメーカーがその商品名に「テクスドライバー」を使用している状態を放置したといわざるを得ない。原告自身も，引用商標が「ドリルねじ」の代名詞であることを繰り返し主張している。


このように，商標権者の同業者を始めとする不特定多数の事業者等が，ある商標を特定の種類の商品を指し示す語として永年使用し，商標権者がその使用を放任した場合には，その商標は普通名称となる。引用商標は，「ドリルねじ」の代名詞として使用され続けた結果，自他商品識別標識としての機能を喪失して「ドリルねじ」を表示する普通名称となったものであり，引用商標に接する取引者・需要者等は，引用商標から「ドリルねじ」を想起，認識するにすぎない。商品「ドリルねじ」又はこれと類似する商品を権利範囲に含む「○○○テックス」又は「○○○ＴＥＸ」の構成から成る商標は多数登録されている。また，「ｔｅｘ」を含む商標は，第三者によって，商品「ドリルねじ」又はこれと類似する商品について採択されている（乙第１号証）。「○○テックス」という名称の企業，団体等が我が国には多数存在する（乙第２号証）。引用商標が我が国で周知著名と認められているため，第三者は引用商標を想起させるような商標を採択していない，との原告の主張には根拠がない。
(3)　取引者・需要者が，「ＴＥＫＳ」及び「テクス」と，「テックス」とを同一視しているということはない。数件のカタログに「ドリルねじ」を指し示す語として「テックス」と表示しているのは，単なる誤りである。わずか数件のカタログに「テクス」と表示すべきところが誤って「テックス」と表示されているからといって，そのことから両者の表示が実質的に同一であると解することはできない。商品「ドリルねじ」が取り扱われる業界において，「Ｍａｒｕ」がマルテンサイト系ステンレス」の略称として使用されることはなく，我が国で発行されている工業用語辞典のほか，一般のどのような国語辞典にも，「Ｍａｒｕ」が「マルテンサイト系ステンレス」を指し示す語であるとは記載されていない。上記のとおり本件商標が一連一体の態様をなすものである以上，本件商標中の「Ｍａｒｕ」が品質や形状等を表示したものであると認識されることもあり得ない。
本件商標から「ｔｅｘ」を分離抽出するための原告の主張は，商標の構成からの要部の抽出及び商標の類否に関する通常の判断基準を無視するものである。(4)　被告商品の包装用箱に表示された本件商標の使用態様（乙第３号証の写真１）と原告商品の包装用箱に表示された引用商標「テクス」の使用態様（同号証の写真２）とを対比してみると，これらに接した取引者・需要者において両者を取り違えるおそれはないことが，明らかである。このような取引の実情を考慮するならば，取引者・需要者が被告商品と原告商品とを混同するおそれがないことは明らかである。
(5)　このように，本件商標は，引用商標に類似しないことが明らかであるから，商標法４条１項１０号，１１号該当性を否定した審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)　引用商標は，我が国で周知・著名な商標ということはできず，引用商標を構成する語が商品「ドリルねじ」を指し示す普通名称であることは，１で述べたとおりである。本件商標の利用に係る商品が他人の業務に係る商品との間で誤認混同されるおそれはない。
(2)　原告は，被告による本件商標の採択・使用は，引用商標の名声にあやかろうとする意図の下になされたものである，と主張する。しかし，本件商標は直接的にも間接的にも引用商標を想起させるものではない。原告の主張は，失当である。(3)　審決は，原告及び被告の主張及び証拠を参酌し，本件商標と引用商標との間に誤認混同を生じる事由を認めることはできないと判断しているのであり，実態に踏み入ることなく商標の類否のみに基づいて商標法４条１項１５号該当性について判断したのではない。
３　取消事由３（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）について本件商標は，上記のとおり，引用商標と非類似の商標であり，引用商標を直接的にも間接的にも想起させるものではないから，ドリルねじ以外の指定商品について使用しても，商品の品質について誤認を生じさせるおそれはないので，商標法４条１項１６号に該当しない。本件商標の同号該当性を否定した審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標の周知性等について
証拠（甲第３，第４号証，第５号証の１ないし１７，第６号証の１ないし１６，第７号証の１ないし３，第８号証の１ないし８，第９号証の１ないし３，第１２号証の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，引用商標について，次の事実が認められる。
(1)　引用商標の商標権者であるＩＴＷ社は，昭和３８年（１９６３年）に，ねじの軸の先端部を切削加工しドリル部として形成することにより，鋼板などの硬い材料からなるワーク（相手材）であっても，ワークに下穴を空けてからタップ（工作品に雌ねじを切る工具。ねじタップ）によって下穴に雌ねじを切るという手間をかけることなく，上記ドリル部で直接下穴を穿孔することによって直接にねじをねじ込むことができるドリルねじを開発し，我が国を始めとする世界各国で特許権を取得し，引用商標の一つである「ＴＥＫＳ」の商標（我が国では，昭和３９年に出願し，昭和４０年に設定登録を受けた。）を使用して世界で販売を開始した。(2)　原告は，昭和３９年（１９６４年）に，ＩＴＷ社，日本発条株式会社及び新和工業株式会社の三社の出資に係る合弁会社として設立された，ねじ類を始めとする工業用ファスナーの製造，販売を主要事業とする，株式会社である。原告の名称は，設立当初は日本シェークプルーフ株式会社であり，昭和５４年にニスコ株式会社に，平成４年１０月に現在の日本パワーファスニング株式会社に，順次変更された。
原告は，昭和４１年（１９６６年）に，ＩＴＷ社から，同社の開発した上記ドリルねじ「ＴＥＫＳ」の製造技術を導入し，引用商標についても使用権の設定を受け，我が国において，「ＴＥＫＳ」の製造販売を開始した。ドリルねじは，もともと我が国になかった製品であり，上記特許権の存在などにより，我が国においては，原告がほとんど独占的にドリルねじの製造・販売をする状態が昭和５０年代半ばころまで，継続した。


ＩＴＷ社は，昭和６２年に，我が国において，引用商標の一つである「テクス」の商標（昭和５９年出願）の設定登録を受けた。(3)　原告は，本件商標の出願日である平成８年５月２３日よりも前の，遅くとも昭和５４年ころから，本件商標の登録査定日（登録日である平成９年１０月１７日より少し前の日）を経て，現在に至るまで，継続して，①引用商標（「ＴＥＫＳ」，「テクス」）を表示した原告製品であるドリルねじについてのカタログ類を，全国の支店・営業所・販売店を通じて，あるいは，建築金物展示会や工具類展示会などの各種の展示会において，取引者・需要者に配布し，②各種業界紙類や便覧等に引用商標を表示して，原告製品であるドリルねじの広告を行ってきている。上に認定した事実によれば，引用商標は，本件商標の出願時においても，登録査定時においても，我が国において，ドリルねじについて特定の出所を表示するものとして取引者・需要者の間で広く知られていたということができる。２　取消事由１（商標法４条１項１０号，１１号該当性の判断の誤り）について(1)　審決は，「本件商標について，構成中の「ｔｅｘ」の文字部分のみが独立して認識されるとみるべき特段の事情は見出せないから，本件商標は，その構成文字全体をもって一体不可分の造語よりなるものと認識し把握されるとみるのが相当である。そうとすれば，本件商標は，その構成文字に相応して「マルテックス」の称呼のみを生ずるものといわざるを得ない。」（審決書１１頁２５行～３０行）との判断を前提に，本件商標と引用商標とは類似しないと判断した。「テクス」の語と「テックス」の語とは，文字に着目するときは，３文字と４文字という短い語同士の関係にあることなどから，「ッ」の有無により相当に異なっているようにもみえる。しかし，音の面からみれば，両者は，促音の「ッ」の音において相違するのみで，全体の語感や語調が極めてよく似ており，実際に発音した場合にほとんど区別できないことも多いと考えられる（現に，証拠（甲第１０号証の１ないし１２）によれば，ドリルねじの取引者・需要者が作成したパンフレットには，そこに記載したドリルねじのことを「テクス」と表示したものもあれば，「テックス」と表示したものもあることが認められ，現実に，取引者・需要者において，ドリルネジにつき，「テクス」と「テックス」とが区別しないで用いられている例がみられる。）。このことを本件商標に即して言い換えれば，本件商標からは，「マルテックス」の称呼のみならず，「マルテクス」との称呼も生じるということになる。
このような「テクス」と「テックス」との実質的同一性を前提に，上記で認定したように，引用商標である「ＴＥＫＳ」，「テクス」が特定の出所の表示として周知性を有していることを考慮すると，本件商標の指定商品に含まれるドリルねじに使用された「Ｍａｒｕｔｅｘ」の表示に接した取引者・需要者の中には，同表示に含まれる「ｔｅｘ」の部分に注目し，これが引用商標と同一であるものとして把握する者も少なくないものというべきである。
審決は，本件商標を構成する各文字は，同じ書体，同じ間隔で表されていて，外観上まとまりよく一体的に看取し得るものであり，これにより生ずる「マルテックス」の称呼は格別冗長というべきものでなく，よどみなく一連に称呼し得るものであることを，本件商標が「マルテックス」の称呼のみを生ずると解すべき根拠として挙げる（審決書１１頁１５行～１８行）。
しかしながら，「Ｍａｒｕｔｅｘ」の語は，造語であって，それ自体意味を有する言葉として定着しているものではなく，さらに，「Ｍａｒｕｔｅｘ」という語自体に，視覚上，聴覚上，一体のものとしてしか把握され得ない，という性質を認めることができないことも明らかであるから，本件商標に接した者が，一体のものとして理解しそのように称呼することなく，途中で区切られたものとして理解しそのように称呼する，という可能性を否定することはできないはずである。このような可能性が現実のものとなるか否かは，接した者が既に有している条件によって決まることというべきである。格別なことがなければ，「Ｍａｒｕｔｅｘ」程度の長さの言葉であれば一体のものとして把握し，「マルテックス」と称呼するであろう。しかし，その者が，何らかの理由により，途中で区切って把握すべき条件を与えられている場合には，区切って把握し，把握したところに従って称呼することになるであろう。そして，引用商標「ＴＥＫＳ」，「テクス」が特定の出所として周知であることは前述のとおりであるから，「Ｍａｒｕｔｅｘ」に接する者の中には，「ＴＥＫＳ」，「テクス」を既存の概念として，これを前提に接する者も少なくないはずである。また，本件商標中の「ｔｅｘ」は，引用商標と実質的に同一である，あるいは極めて類似したものであるというべきものであることは，前述のとおりであるから，このような者にとって，「Ｍａｒｕｔｅｘ」に接したとき，まず「ｔｅｘ」に注意が向くことはごく自然なことであり，このような者が，「ｔｅｘ」とその前の「Ｍａｒｕ」とを区切って把握することは，十分にあり得ることというべきである。このことは，本件商標中の「Ｍａｒｕ」が原告の主張するように「マルテンサイト系ステンレス」又は「良くできた」又は「丸い」という意味を持つものとして把握されるか否か，ということとは関係なくいえることである。以上で述べたところによれば，本件商標と引用商標との間には，少なくとも称呼において類似しているとみるべき余地があるというべきである。審決が，引用商標の周知性を十分考慮しないまま，本件商標と引用商標とが類似せず，本件商標は商標法４条１項１０号，１１号に該当しない，との判断に至ったものであることは，その説示自体で明らかである。考慮すべきことを考慮しないままに判断をした審決のこの誤りが，結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(2)　被告は，引用商標は，単に「ドリルねじ」という商品を指し示す語として使用されており，業界において何人かの業務に係る商品を表示するものとして我が国で広く認識されているということのできない，自他識別力のない普通名称である，と主張する。


証拠（甲第９号証の１ないし３，第１０号証の１ないし１８，第１１号証の１ないし３）によれば，業界関係の雑誌において，原告以外のドリルねじの製造業者である株式会社丸エム製作所，株式会社トープラがその製造するドリルねじを表示する語として「テクス」を用いていること，日本金属ファスナー株式会社，日東精工株式会社，株式会社丸十商店はその製造するドリルねじを表示する語として「スーパーテクス」又は「Ｓｕｐｅｒ　Ｔｅｋｓ」を用いていると記載されていること，ドリルねじのユーザーである不特定多数の事業者（屋根取付け等の施工業者やドリルねじを取り付けるための電動ドライバーのメーカー）が，パンフレットに，原告名を表示することなく，ドリルねじを指し示す語として「テクス」，「Ｔｅｋｓ」，「テックス」の語を使用していることが認められる。しかしながら，株式会社丸エム製作所，株式会社トープラは，ＩＴＷ社がドリルねじについて有する特許権，商標権などについて，実施権者である原告からサブライセンス（再実施許諾）を受けているものであること（甲第１８号証の１，２）日本金属ファスナー株式会社は，株式会社ニフコ，日東精工株式会社及びＩＴＷ社の３社の合弁会社であり，「スーパーテクス」の名称のドリルねじについて，原告が発売元，日本金属ファスナー株式会社が製造元の関係にあるものとして，これを製造していたものであること（甲第９号証の１，第１８号証の４），株式会社丸エム製作所のカタログや日東精工株式会社のカタログ，株式会社丸十商店の広告においては，そこに表示された引用商標について，いずれも商標登録表示（Ｒの付記）がなされていること（甲第９号証の２，第１８号証の５，６）からすれば，上記各会社による引用商標の使用は，いずれも，原告の許諾の下になされているものということができる。上記引用商標の使用の事実は，「ＴＥＫＳ」又は「テクス」が普通名称となっていることの根拠とはならないというべきである。ドリルねじのユーザー（使用者）である施工業者や，ドリルねじを取り付けるための電動ドライバーのメーカー（製造業者）によるパンフレット中の「テクス」等の語の上記使用が，すべて，原告とは無関係に，ドリルねじを表す普通名詞として使用されているものであると認めるに足りる証拠はない。前記のとおり，我が国において，「テクス」ないし「ＴＥＫＳ」がドリルねじの分野で独占状態を続けた結果，ユーザーの中には，引用商標をドリルねじ自体を表す語であるととらえ，特定の出所と関係付けて認識しない者もいるであろうこと，上記パンフレットの記載中には，そのような意味のものとして「テクス」等の語を用いているものもあること，は容易に推認することができるものの，上記の程度の使用の事実があるのみでは，我が国において，引用商標がドリルねじを表す普通名称となったことを認めるに足りない，というべきである。
被告は，被告商品の包装箱に表示された本件商標の表示と，原告商品の包装箱に表示された引用商標（「テクス」）の表示とを比較するならば，これに接する取引者・需要者が両商標を取り違えるおそれはなく混同のおそれはないから，両商標には類似性がない，と主張する。しかしながら，本件商標及び引用商標の使用態様が，現実の商品に用いられている包装箱への表示態様のみに限定されるものではないことは明らかであるから，被告の主張はそれ自体失当である。また，現実の包装箱への表示態様を前提としても，両商標を並べて比較した場合には混同を生じなくとも，離隔的に観察した場合には，被告商品の包装箱に表示された本件商標に接した需要者が「ｔｅｘ」の部分に注目して，引用商標を連想しこれと混同することがあり得ることは，上記説示したところから明らかである。被告の主張は，その他のものも含め，いずれも，採用することができないことが明らかである。
３　取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について本件商標と引用商標との間に類似性が認められないとしても，その場合にも，前記のとおり引用商標がドリルねじについて特定の出所を表示するものとして周知であること，本件商標中の「ｔｅｘ」と引用商標とは，実質的に同一であるか極めて類似していると認められること等を考慮すると，本件商標は，これに接した取引者・需要者に対し引用商標を連想させて，引用商標を使用してきた特定の者又はその者と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきであるから，商標法４条１項１５号に該当する。
本件商標と引用商標との間に誤認混同を生じる事由は認められないとして，本件商標の同号該当性を否定した審決の判断は誤りというべきである。
第６　結論
そうすると，その余の原告主張について検討するまでもなく，原告の本訴請求は，理由があることが明らかであるので，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官　　　　高　　　瀬　　　順　　　久


平成１０年(行ケ)第１９３号　審決取消請求事件
平成１２年５月９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告理想科学工業株式会社
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士井       出      正      敏
同玉       利      誠      一
同井       出      正      光
同                櫻      井      彰      人
同弁理士     【Ｂ】
同【Ｃ】
同【Ｄ】
同【Ｅ】
被　　　　　　告株式会社リコー
代表者代表取締役【Ｆ】
訴訟代理人弁護士稲       元      富      保
同弁理士       【Ｇ】
同【Ｈ】
主文
特許庁が平成９年審判第４５１６号事件について平成１０年５月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「輪転謄写製版印刷装置」とする登録第２０５００３号実用新案（昭和５８年４月２８日実用新案登録出願、平成５年６月１５日出願公告、平成７年２月７日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。
原告は、平成９年３月１９日、本件考案の登録無効の審判を請求し、特許庁は、平成９年審判第４５１６号事件として審理した結果、平成１０年５月７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、平成１０年５月２５日、原告にその謄本を送達した。
２　本件考案の実用新案登録請求の範囲
「原稿を露光する露光手段と、
原稿より反射した光を光電変換して電気的画像情報とするデジタル型の読み
取り手段（イメージセンサ）と、
当該画像情報を発熱素子よりなる書き込み手段に送る伝送手段と、
ロール状の感熱孔版原紙と、
当該ロール状原紙を繰り出して版胴のクランパ迄搬送する搬送手段と、前記書き込み手段とクランパの間に配置され、書き込みが終了した原紙を切
断するカッターと、
前記クランパにより保持された前記原紙を前記版胴が巻き取った後謄写印刷
する手段と、
印刷終了後前記原紙を前記版胴から剥離し近接する排版ボックスに排出する手段とよりなる製版機能と印刷機能を併せ有する小型輪転謄写製版印刷機であっ
て、
露光手段、デジタル型の読み取り手段（イメージセンサ）を前記謄写印刷手段の上方に配置し、書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を設けたことを特徴とする小型輪転謄写製版印刷機。」
（別紙図面１(1)参照）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、請求人（原告）が提出した特開昭４７－１３１０６号公報（審決でも本訴でも甲第１号証）、特開昭５５－６３１７４号公報（同甲第３号証）、特開昭５６－９０６７５号公報（同甲第４号証）、特開昭５３－７４８２６号公報（同甲第５号証）、特開昭５５－１０３９５７号公報（同甲第６号証）、特開昭５６－６８０５７号公報（同甲第７号証）、特開昭５６－９４８７２号公報（同甲第８号証）及び特開昭５５－５５６５８号公報（同甲第２５号証）には、本件考案の構成の一部である「書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を設けたこと」（以下「本件構成部分」という。）の記載もその示唆もなく、また、本件考案は、本件構成部分によって「本願考案は書き込み手段のプラテンローラのみの回転運動により直接感熱孔版原紙に張力を与え乍繰り出すことにより寄りじわが生ぜず精度のよい書き込みを行うことができる」という作用効果を奏するものと認められると認定し、この認定を前提として、本件考案は、上記各考案からきわめて容易に考案をすることができたものとすることはできないなどと判断し、結局、請求人（原告）が主張する理由及び提出した証拠方法によっては本件考案の登録を無効とすることはできない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由２頁２行ないし１９頁１２行は認め、１９頁１４行ないし２０頁１６行は争い、２０頁１７行ないし２１頁１３行は認め、２１頁１４行ないし１８行は争う。
審決は、本件考案と甲第４号証記載の技術（以下「甲第４号証発明」ということがある。）との技術的な親近性を看過したことなどのため、甲第４号証には本件構成部分もそれを示唆するものも記載されていないと誤った認定をし、その結果、本件考案の容易推考性の判断を誤ったものであって、その誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものであるから、取り消されるべきである。１　本件考案と甲第４号証発明との技術的な親近性の看過審決は、甲第１号証、甲第３号証ないし甲第８号証及び甲第２５号証に記載された技術的表現、文言のみにとらわれて、本件考案と甲第４号証発明の複写機との技術的な親近性を看過している。
本件考案の明細書には、｢本考案は､感熱孔版原紙を発熱素子で製版して版胴に巻回し、輪転謄写して印刷を行う装置に関するものである。」（甲第１９号証２欄５行～７行）と記載されていることから、本件考案は、発熱素子で製版した感熱孔版原紙を使用する印刷機を対象とするものである。他方、甲第４号証発明は、発熱素子により感熱発色し画素を形成する複写機を対象とするものということができる。


本件考案は印刷機を、甲第４号証発明は複写機をそれぞれ対象とするものではあるが、ともにオリジナル（被写体）の文字、画等を複製するための機械であり、その複製手段も、前記したとおり、ともに「発熱素子」を利用して紙に画素を形成するものである限度では、技術として同一であり、両者には、単にその画素形成が製版か、感熱発色かの差異があるにすぎない。しかも、両機械の画像読み取り部の構造及び機能は同一であり、また、画像書き込み部の構造はサーマルヘッドと背面ローラにより被書き込み体を搬送する点で同一である。したがって、両者の対象とする機械は、親近技術分野に属するものであり、しかも、感熱記録という同一の技術分野に属する技術を使用するものである。本件考案に係る当業者と甲第４号証発明に係る当業者は、本件構成部分との関係においては、実用新案法第３条２項でいう「その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者」として同じ当業者であるということができる。
２　甲第４号証についての認定の誤り
本件構成部分である「書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を設けたこと」は、次のとおり、すべて甲第４号証に記載されているものである。
(1)　本件考案のプラテンローラ１９とは、「書き込み手段（サーマルヘッド）７に押しつけ当接されていて、原紙８の繰り出し方向に回転駆動することで原紙８との摩擦を利用して書き込み手段７に対して原紙８をすべらせて繰り出す」ローラを意味するものである（甲第１９号証（実公平５－２３３４７号公報）の特許請求の範囲及び第１図（別紙図面１(1)参照））。一方、甲第４号証発明のゴムローラ５３とは、「サーマルヘッド５２に接して引出された感熱記録紙５１をサーマルヘッド５２とともに上下からはさんで圧接し、モータによって回転力が与えられて一定速度で記録紙５１を引出す」ローラである（甲第４号証２頁左下欄１１～１６行、第５図（別紙図面２参照））。
両者を対比すると、いずれもサーマルヘッドに当接された背面ローラであって、その作用においても同じであるから、甲第４号証発明においてサーマルヘッド５２に当接され回転駆動により記録紙５１を搬送するゴムローラ５３は、本件考案においてサーマルヘッド７に当接され回転駆動により原紙８を搬送するプラテンローラ１９に相当する。
(2)　本件考案の「感熱孔版原紙」とは、書き込み手段のサーマルヘッドとプラテンローラとの間に送り込まれ、プラテンローラの回転駆動により、プラテンローラとの摩擦を利用して、書き込み手段に対してすべらせて繰り出される被書込み体をいうものである。一方、甲第４号証発明の感熱記録紙５１とは、「ロール５１ａよりサーマルヘッド５２に接して引出され、サーマルヘッド５２とゴムローラ５３に上下からはさまれ圧接されて、回転力が与えられたローラ５３により、一定速度で引き出される」被書込み体をいうものである（甲第４号証２頁左下欄１１～１６行及び第５図）。
ここにおいて、両者の対比に当たり技術的にみて意味があるのは、①プラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す点、②書き込み手段のプラテンローラのみの回転運動により直接感熱孔版原紙に張力を与えながら繰り出す点である。この点から考察すると、甲第４号証発明の感熱記録紙５１と本件考案の感熱孔版原紙８とは、いずれも、上記技術的事項①、②を満足するものであり、この技術的事項との関係において同一の構成及び作用を有する。
したがって、甲第４号証発明においてサーマルヘッド５２とゴムローラ５３との間に供給されゴムローラ５３の回転駆動により搬送される「感熱記録紙５１」は、本件考案においてサーマルヘッドとプラテンローラとの間に供給されプラテンローラの回転駆動により搬送される「感熱孔版原紙」に相当する。被告は、甲第４号証発明の感熱記録紙と本件考案の感熱孔版原紙とが相違することを種々主張するが、感熱孔版原紙や感熱記録紙には、色々な種類があり、被告主張のように感熱孔版原紙は腰が弱く、感熱記録紙は腰があると明確に分類できるものではない。
(3)　前述のとおり、本件考案の印刷機と甲第４号証発明の複写機とは、互いに親近関係にある技術であり、また、両者とも、被写体の情報信号を記録系（サーマルヘッドとプラテンローラ等）を用いて原紙又は記録紙に製版又は記録する際の原紙または記録紙の引き出し（繰り出し）に関しているものであるうえ、上記のとおり、甲第４号証発明のゴムローラ５３は本件考案のプラテンローラに相当し、甲第４号証発明の感熱記録紙５１は本件考案の原紙に相当するのであるから、甲第４号証記載の「サーマルヘッド５２とゴムローラ５３は記録紙５１を上下からはさんで圧接しており、ローラ５３はモータ５４によって回転力が与えられ、一定速度で紙を引出す」（２頁左下欄１２～１６行目）という搬送手段は、本件構成部分と実質的に同じであるから、本件構成部分は、実質的に甲第４号証に記載されているということができる。
(4)　進歩性判断の前提として、引用例に本件構成部分が記載ないし示唆されているかを判断する場合には、本件考案の属する技術分野における通常の知識を有する者が、引用例の記載を読んで理解される技術内容（技術的思想）と本件構成部分とを比較して判断されるべきものである。そして、前述のとおり、甲第４号証発明の複写機と本件考案の印刷機は、近接した技術分野に属するものであり、しかも、感熱記録という同一の技術分野に属する技術を使用するものであるから、このような技術の分野における通常の知識を有する当業者が、甲第４号証に接したとき、そこに本件構成部分を読み取ることは、きわめて容易というほかないものである。(5)　このことは、本件考案の出願経緯、具体的には、本件構成部分が本件考案の構成要件とされるに至るいきさつに照らしても、明らかというべきである。すなわち、本件構成部分は、本件考案に係る願書に添付した明細書又は図面（以下「当初明細書」という。）には明示的には記載されておらず、補正後の明細書で初めて記載されたものであるにもかかわらず、本件考案は、本件構成部分を含んだまま、要旨変更という判断を受けることなく登録となったのであるから、本件構成部分は、明示的に記載されていなくとも理解できる技術的事項であるため、当初明細書に現実の記載はなくとも記載されていたものとみることができると、特許庁において判断されたことになるのであり、このように、特許庁の審理において自明の技術的事項として判断されたということは、当該技術的事項は本件考案出願時において当業者の自明の技術常識であったことを示すものというべきである。


第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、いずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　本件考案と甲第４号証発明との技術的な親近性の看過について(1)　「印刷」と「複写」とは、複製技術として同一ではない。印刷には「版（マスタ）」を使用するが、複写は「版（マスタ）」を使用しないのである。印刷はまず「製版」を行った後、「印刷（画像形成）」を行う必要があるが、複写は「製版」を行うことなく「画像形成」を行うのである。印刷は、凸版、凹版、平版、孔版の４つの方式に分類することができ、このうちで、孔版の製版方法は、機械的製版方式、電気的製版方式、感熱製版方式等の方式に分類され、このうちで、感熱製版方式は、更に、光照射による感熱製版方式と、サーマルヘッドによる感熱デジタル製版方式の２つの製版方式に分類される。これに対して、複写は、静電複写方式、感熱複写方式等に分類される。このことから分かるように、「印刷」のうち、孔版で、感熱製版方式で、サーマルヘッドによる感熱デジタル製版方式のものと、「複写」のうち、感熱複写方式のものとは、意味する内容が異なっており、一方が製版で、他方が記録であるとの違いをさておいても、到底、「複製技術として同一である」ということはできない。
そして、後述するように、謄写製版印刷機で使用する感熱孔版原紙と複写機で使用する感熱記録紙とでは、その機能、材質、構成、構造、腰の強さにおいて大きな差異が存するのである。
(2)　一般的に、感熱記録とは、感熱式複写機等の記録装置において、その感熱記録プロセスで記録（画像出力）されたものが画像部を黒色等に変色させたものでそのまま出力物（ハードコピー）としてアウトプットされて使用される場合をいうのである。すなわち、感熱記録とは判読可能な状態で記録される場合をいうのである。これに対して、謄写製版印刷機においては、感熱式謄写製版を採用した場合でも、製版プロセスによって感熱孔版原紙に穿孔で判読不能な逆像の画像を形成するだけであり、その穿孔された感熱孔版原紙がそのままハードコピーとして出力されることはあり得ず、その逆像が形成された感熱孔版原紙が謄写印刷プロセスを経ることで、はじめて印刷インキの通過により印刷用紙に正像で判読可能な画像が形成されるのであり、記録されるのは印刷用紙であって感熱孔版原紙ではない。つまり、感熱孔版原紙は複製された複製物ではない。換言すれば、本件考案が対象とする謄写製版印刷機においては版となる感熱孔版原紙を製版するのに対して、甲第４号証発明が対象とする複写機では版ではなく最終結果物であるハードコピーとなる感熱記録紙に記録するのである。
(3)　上述のとおり、甲第４号証発明の複写機における「感熱記録」と本件考案の謄写製版印刷機における「感熱製版」とでは、技術的な主題や技術的課題が大きく相違するのであり、両者が同一の技術分野に属するとか、「感熱記録」という同一の技術分野に属する技術を使用した密接に関連する技術であるとすることはできないのである。
２　甲第４号証についての認定の誤りについて
(1)　甲第４号証の記載を精査すると、同号証に係る発明は、特に複写機に関する発明であるから、本件考案の属する謄写製版印刷機とは異なるうえ、同号証には、感熱記録紙として謄写製版印刷機における感熱孔版原紙を用いること、謄写製版印刷機においてロール状感熱原紙を繰り出して版胴のクランパまで搬送する搬送手段を備えていること、謄写製版印刷機において書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を有することについて、何ら記載されておらず、示唆する記載もない。
したがって、審決の「甲第４号証（特開昭５６－９０６７５号公報）には、被写体の実像を電気変換信号としてラインセンサ上に形成する複写機の撮像部と、該信号をサーマルヘッドに送る手段と、ロール状の感熱記録紙と、モータにより駆動されるゴムローラとを有し、該記録紙はその上下からサーマルヘッドとゴムローラにより挟んで圧接され、モータの回転により一定速度で引き出されること、が記載されているものと認められる。」（審決書１３頁３行～１１行）との認定は、正当であり、原告もこれを認めているものである。そうすると、審決が適法に認定した上記甲第４号証には、謄写製版印刷機に関する本件構成部分が含まれていないことは明らかである。
(2)　甲第４号証発明の複写機と本件考案の謄写製版印刷機とは、前述したとおり、技術分野を異にするものであり、また、甲第４号証発明の感熱記録紙と本件考案の感熱孔版原紙とはその機能、材質、構成、構造及び腰の強さ／弱さという搬送性の点において異なるものであるから、甲第４号証発明の「感熱記録紙」が謄写製版印刷機の感熱孔版原紙を含むものであるとするのが当業者にとって技術常識であるということはできない。
複写機で使用する感熱記録紙と謄写製版印刷機で使用する感熱孔版原紙とについて、単に、その厚さ、熱で溶融して変化する層を有するか否かで比較して、両者が近接したものであるとすることは、複写機（感熱記録）と謄写製版印刷機（製版印刷）との違いを理解しないものである。すなわち、感熱記録紙と感熱孔版原紙との違いで重要なのは、その機能、材質、構成、構造と、腰の強さ／弱さである。詳述すれば、感熱記録紙は繊維の密度が高くインキ不通過性の基材の表面に熱で変色する層を形成したものであり、腰があって、搬送し易い。これに対し、感熱孔版原紙は、繊維の密度を極端に低くしてインキ通過性に抄紙された多孔性薄葉紙と熱で溶融穿孔される厚さ０．００２ｍｍ程度の熱可塑性樹脂フィルムとを貼り合わせたものであって、感熱記録紙とは機能、材質、構成、構造が異なり、腰が弱くて搬送し難いものである。よって、このような相違点を有する感熱記録紙と感熱孔版原紙とを技術的に極めて近接しているとするのは失当である。(3)　本件考案のプラテンローラは、感熱孔版原紙をサーマルヘッドに押しつけつつ、上述したように薄く腰の弱い感熱孔版原紙をしわやスキューを発生させることなく搬送するために配置されている（審決が認定した作用効果）ものであり、ここに中間搬送ローラを用いずにプラテンローラのみによるヘッドまでの繰り出しを採用している理由がある。


これに対して、甲第４号証発明のゴムローラは、腰があって搬送しやすい感熱記録紙を搬送するために配置されているものであって、中間搬送ローラを用いずにプラテンローラのみによるヘッドまでの繰り出しを採用しなければならない理由がない。
また、甲第４号証に記載された「ゴムローラ」は「複写機のハードコピーとなる感熱記録紙を引き出す」ものであるのに対し、本件考案の「プラテンローラ」は「謄写製版印刷装置の版となる感熱孔版原紙を繰り出す」ものであるから、その作用効果においても相違する。
加えて、本件考案のように「感熱孔版原紙をロール状態からプラテンローラで繰り出し搬送する」ことについては、甲第４号証を含めて本件考案の出願前には何ら開示されていない。したがって、甲第４号証のゴムローラが本件考案のプラテンローラに相当するとはいえない。
(4)　したがって、甲第４号証の「記録紙はその上下からサーマルヘッドとゴムローラにより挟んで圧接され、モータの回転により一定速度で引き出される」という構成は、本件構成部分に相当するものではない。
(5)　原告は、本件構成部分を加えた補正が要旨変更でないとされたことは、それが技術常識であると認められたからであると主張しているが、進歩性判断における技術常識と明細書の要旨変更における自明性との違いを理解しない誤りである。すなわち、出願時において、当業者にとって、当初明細書の記載からみて自明な事項も、当初明細書に記載した事項の範囲内とみられるのであり、その際、「当初明細書の記載からみて自明な事項」とは、当初明細書にその事項自体を直接表現する記載はないが、当初明細書等に記載されている技術内容を、出願時において当業者が客観的に判断すれば、その事項自体が記載してあったことに相当すると認められる事項をいうのであり、そのように認められた事項が進歩性判断における技術常識ということになるわけではないのである。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案と甲第４号証発明との技術的な親近性の看過について(1)　甲第１９号証によれば、本件明細書には、技術分野に関して、「本考案は、感熱孔版原紙を発熱素子で製版して版胴に巻回し、輪転謄写して印刷を行う装置に関するものである。」との記載が、従来技術と本件考案の目的に関して、「従来、感熱孔版原紙を製版する手段としては発熱素子によるもの、放電破壊によるもの又は原稿と原紙を重合して光の照射を行うものが知られているが、放電破壊方式は製版時間が長く原稿、原紙を巻くためのシリンダーが多くのスペースをとり装置全体が大型になり、原紙に使われている台紙を自動的にはがし取る機構が必要となり装置が複雑となり、又原紙は薄く腰が弱いので送りの安定性が得にくゝ自動給版が困難であり、１枚１枚を分離し搬送するのが困難であるため、製版装置と印刷装置を一体化するのは困難であった。」、「本考案は発熱素子により製版を行い、原稿、原紙の製版装置、印刷装置ヘセツトする煩雑な操作をなくし、感熱孔版原紙をロール状とすることにより、給版装置の自動化を容易となし装置全体を小型化することを目的としている。」との記載が、効果に関して、「本考案によると、ロール状の感熱孔版原紙を用いているので１枚１枚の分離搬送が不要で安定した給版動作が得られ、オペレータ操作が簡単となり、光電変換による製版なので原稿と原紙とを重合する必要がなく、画像を拡大、縮小したり階調補正したりでき、従来の感熱製版方式に比べて原稿の色素の違い（顔料と染料との吸熱性の違い）による影響を受けず、又、従来の放電破壊方式のように製版時臭いのある気体が発生せず、放電針の摩耗交換を行う必要がない。感熱孔版原紙は数十ミクロンと非常に薄いものが多く、例えばロール原紙と書き込み手段との間に中間搬送ローラがあった場合には、書き込み手段のプラテンローラと中間搬送ローラとの回転ムラにより（中間搬送ローラが相対的に早くなる）感熱孔版原紙にたるみが発生し、このたるみが書き込み手段のプラテンローラ部で寄りじわとなるが、本願考案は書き込み手段のプラテンローラのみの回転駆動により直接感熱孔版原紙に張力を与え乍ら操り出すことにより寄りじわが生ぜず精度のよい書き込みを行うことができる。又、本願考案はデジタル型の読み取り手段（イメージセンサ）を謄写印刷手段の上方に一体的に配置しているので、印刷機の設置床面積を増大させることなく原稿読取手段を有した上で全体を小型化できる。」との各記載があることが認められる。上記記載から明らかなとおり、本件考案は、印刷技術に係るものであって、孔版、感熱製版によるもののうち、感熱孔版原紙を発熱素子で製版するというサーマルヘッドによる感熱デジタル製版方式の複写製版印刷機に関するものである。
(2)　甲第４号証（特開昭５６－９０６７５号公報）には、「被写体の実像を電気変換信号としてラインセンサ上に形成する複写機の撮像部と、該信号をサーマルヘッドに送る手段と、ロール状の感熱記録紙と、モータにより駆動されるゴムローラとを有し、該記録紙はその上下からサーマルヘッドとゴムローラにより挟んで圧接され、モータの回転により一定速度で引出されること」が記載されていることは、審決が認定しているとおりであり、当事者間にも争いがない。上記記載によれば、甲第４号証に記載されているのは、複写技術のうち、発熱素子によって感熱記録紙を感熱発色させて画素を形成させるというサーマルヘッドによる感熱複写に関するものである。
(3)　本件考案のサーマルヘッドによる感熱デジタル製版方式の複写製版印刷機に関する技術と、甲第４号証発明のサーマルヘッドによる感熱複写機に関する技術とを対比すると、前者が「印刷」で製版を形成するものであるのに対し、後者が「複写」で感熱記録紙に画素等を形成するものであるから、その技術内容に相違するところがあることは明らかである。
しかしながら、前記のとおり、本件考案は、印刷機の機構に関する考案であり、特に、審決が格別の作用効果があるものとして取り上げた本件構成部分、すなわち、「書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を設けたこと」との部分も、印刷機の機構自体を対象としているものである。この側面からみると、本件考案の印刷機と甲第４号証発明の複写機とは、光電変換と発熱素子を利用して被写体から複製物を形成する点において同一であり、相違するのは、対象が感熱孔版原紙であるか感熱記録紙であるか（形成される複製物でいえば、孔版であるか記録であるか）という点のみといい得るものである。


(4)　そこで、さらに、本件考案のサーマルヘッドによる感熱デジタル製版方式の複写製版印刷機と甲第４号証発明のサーマルヘッドによる感熱複写機の、それぞれの技術分野の関係について検討する。
(イ)　甲第１号証（特開昭４７－１３１０６号公報）には、「謄写法における原紙又はマスタ版がタイプライタなどによる機械的手段、電子的手段、熱的手段などの各種手段によって製版できることも広く知られている。」（５頁右上欄７行～１０行）」との記載があることが認められ、同記載によれば、昭和４７年ころには、熱的手段による複写技術によって製版をすることができることが周知となっていたことが認められる。
(ロ)　甲第６号証（特開昭５５－１０３９５７号公報）には、「感熱性孔版原紙に発熱素子を当て、この発熱素子に電流を流すことにより孔版を作ることを特徴とする孔版製版方式。」（特許請求の範囲）、「本発明は、感熱性孔版原紙の製版方式、特にファクシミリ信号のような電気信号から孔版を作成する製版方式に関する。従来、ファクシミリ信号から孔版印刷用の製版を行なう方式には、放電破壊記録の技術を応用して謄写原紙をつくるものがある。」（１頁左欄１４行目～１９行目）、「又、従来感熱性孔版原紙を使用して製版を行なう方式には、感熱複写の技術を用いたものがある。」（１頁右欄１３行目及び１４行目）、「この方式を、感熱記録形のファクシミリ受信機に適用して孔版製版を行なえば・・・すぐれた製版が行なえる利点がある。」（２頁右上欄９行目～１３行目）、「以下、本発明の実施例を第３図に基づき説明する。感熱性孔版原紙(３１)は、ポリエチレンのような熱可塑性樹脂樹脂フィルム(３１ａ)及び多孔性薄葉紙(３１ｂ)を貼り合わせた構造をしており、上述のように本来の製版工程は赤外線を含む光を照射して赤外線をより多く吸収して温度の高くなる黒領域だけ熱可塑性樹脂フィルムを融かすか、凝縮させるか、あるいは原稿に付着させて除去するかして製版を行なうのであるが、本発明によれば発熱素子、例えば電源（３４)とスイッチ(３５)から供給される電流で発熱する発熱抵抗体(３３)へ電流が通じた時だけ感熱性孔版原紙に穿孔部分(３１’)をつくることが可能となり、スイッチ(３５)のかわりに半導体スイッチング素子で電源(３４)を駆動するようにすれば、電気信号で感熱性孔版原紙を製版する電子化された製版工程が実現できる。さらに、発熱素子は１個だけでなく、必要な解像度を満たす大きさで必要な幅分の長さに多数個一列に並べたもの、例えば感熱記録形ファクシミリ受信機の記録ヘッドを使用すれば、機械的走査の要らない方式が実現できる。」（２頁４欄１４行～５欄１３行）、「感熱記録形ファクシミリを装置の改造なしに、そのまま使用して孔版製版が実現できる。」（３頁７欄１３～１４行）との各記載があることも認められる。
上記記載によれば、本件考案の出願前から、既存の感熱記録形ファクシミリ受信機をそのまま利用し、例えば感熱記録形ファクシミリ受信機の記録ヘッドを使用し、その発熱素子により、ファクシミリ信号から感熱性孔版原紙を製版する技術が存在し、これが公知となっていたことが認められる。(ハ)　そうすると、本件考案の出願当時には、本件考案のサーマルヘッドによる感熱デジタル製版方式の複写製版印刷機と甲第４号証発明のサーマルヘッドによる感熱複写機とは、装置自体の面で技術分野が相互に近接しており、感熱記録の技術を利用して感熱性孔版原紙を製版することができるものとなっていたことが認められる。
(ニ)　被告は、感熱記録と感熱孔版製版の相違を根拠に、本件考案に係る複写製版印刷機と甲第４号証発明に係る感熱複写機とでは技術分野が異なる旨主張するが、両者の技術分野の間に、前者における本件構成部分に係る構成を考案するに当たり後者のそれに対応する部分を参考にすることを妨げるほどの相違が何ら存在するものではないことは、上述したところに照らし、明らかである。
２　甲第４号証についての認定の誤りについて
審決は、本件考案の構成の一部である「書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を設けた」という構成が甲第４号証に記載されておらず、それを示唆する記載さえないと判断しているので、その当否について検討する。
(1)　甲第４号証（特開昭５６－９０６７５号公報）に、「被写体の実像を電気変換信号としてラインセンサ上に形成する複写機の撮像部と、該信号をサーマルヘッドに送る手段と、ロール状の感熱記録紙と、モータにより駆動されるゴムローラとを有し、該記録紙はその上下からサーマルヘッドとゴムローラにより挟んで圧接され、モータの回転により一定速度で引出される」という技術が記載されていることは、審決が認定するとおりである。
さらに、詳しくみれば、甲第４号証によれば、その発明の詳細な説明中には、「次に、このようにして得られた被写体の情報信号は、例えば第５図に示すような記録系を用いて記録紙上に記録される。第５図において、５１は感熱記録紙、５２はサーマルヘッド、５３はゴムローラ、５４はゴムローラ５３を駆動するモータである。感熱記録紙５１はロール５１ａよりサーマルヘッド５２に接して引出される。サーマルヘッド５２とゴムローラ５３は記録紙５１を上下からはさんで圧接しており、ローラ５３はモータ５４によって回転力が与えられ、一定速度で紙を引出す。サーマルヘッド５２のクロック入力５２ａは前記ラインセンサ３に与えたのと同じ不等速のクロックが加えられる。また画入力５２ｂにはラインセンサの画出力３Ａが加えられる。サーマルヘッド５２は線状に多数の発熱素子が配列されたものであり、ラインセンサと同様にクロック入力信号によって順次線方向に走査され、発熱素子が信号入力によって発熱するとそれに接した記録紙が感熱発色し画素を形成する。」（２頁左下欄６行目～右下欄４行目）との記載があることが認められる。
上記記載によれば、甲第４号証発明のゴムローラとは、サーマルヘッドに当接して引き出された感熱記録紙をサーマルヘッドとともに上下からはさんで圧接し、モータによって回転力が与えられて一定速度で回転駆動して感熱記録紙を引出すというゴム製のローラであり、また、ゴム製であるから、当然に摩擦を利用し、サーマルヘッドに対して感熱記録紙をすべらせて繰り出す機能を行うものであることが認められる。
本件考案の「プラテンローラ」と対比すると、いずれもサーマルヘッドに当接されたローラであって、その作用も同じである。


(2)　弁論の全趣旨によれば、感熱孔版原紙は、謄写印刷に使われるからインキを通すべく感熱層部分が穿孔されるものであるとともに、ベースとなる紙は多孔性であることを要件とするのに対し、感熱記録紙は穿孔されることはなくベースとなる紙が多孔性であると認めることもできず、両者は構造と機能が相違するとともに、用途も、感熱孔版原紙が謄写製版印刷機に版として使われるのに対し、感熱記録紙は感熱式複写機等の記録装置にそのまま出力物となるように使われるものである。したがって、感熱記録紙と感熱孔版原紙が同一であるといえないことは、明らかである。
(3)　以上を総合すると、「書き込み手段（サーマルヘッド）に押しつけ当接されている書き込み手段のプラテンローラを原紙の繰り出し方向に回転駆動することで原紙と書き込み手段のプラテンローラとの摩擦を利用して書き込み手段に対して原紙をすべらせて繰り出す搬送手段を設けたこと」という本件構成部分は、その限度では、甲第４号証発明のそれに対応する部分と一致し、両者の相違は、上記「原紙」が、本件構成部分においては「感熱孔版原紙」であるのに対し、甲第４号証発明においては「感熱記録紙」である点のみである。
本件構成部分が甲第４号証にすべて記載されているとする原告の主張は、上記一致点に着目すれば正しく、上記相違点に着目すれば誤りである。(4)　前記のとおり、本件構成部分は、甲第４号証発明が、本件構成部分中の「感熱孔版原紙」の要件を具備していない点で相違し、その余の点では一致しているものである。
この点につき、被告は、謄写製版印刷機で使用する感熱孔版原紙と複写機で使用する感熱記録紙とでは、その機能、材質、構成、構造、特に腰の強さ／弱さにおいて大きな差異が存するとして、これを根拠に、甲第４号証発明の複写機における「感熱記録」と本件考案の謄写製版印刷機における「感熱製版」とでは、技術的な主題や技術的課題が大きく相違すると主張する。
しかし、仮に、感熱孔版原紙と感熱記録紙とで、その機能、材質、構成、構造、腰の強さ／弱さにおいて差異が存在するとしても、その差異が、前者について検討している当事者が、参考となるかもしれない先行技術として後者に関するものがあるとき、それを採用してみようと考えるのを妨げるか否かは、問題となる事項により異なる。そして、本件構成部分に関する構成に限ってみた場合、感熱記録紙の搬送に関する甲第４号証発明の構成を、感熱孔版原紙の搬送に適用してみようと考えることを妨げるものは、本件全証拠によっても、何ら見出すことができない。被告の強調する感熱孔版原紙の腰の弱さは、むしろ、適用してみようと考えるのを容易にする要素というべきである。いわんや、前記認定のとおり、既存の感熱記録形ファクシミリ受信機をそのまま利用し、例えば感熱記録形ファクシミリ受信機の記録ヘッドを使用し、その発熱素子により、ファクシミリ信号から感熱性孔版原紙を製版する技術も存在していたのであるから、被告の主張は、採用の限りでない。
(5)　本件構成部分の進歩性に関連して、原告は、本件構成部分を加えた補正が要旨変更でないとされたことは、それが技術常識であると認められたからであると主張する。これに対し、被告は、出願時において、当業者にとって、当初明細書の記載からみて自明な事項も、当初明細書に記載した事項の範囲内とみられるのであり、その際、「当初明細書の記載からみて自明な事項」とは、当初明細書にその事項自体を直接表現する記載はないが、当初明細書等に記載されている技術内容を、出願時において当業者が客観的に判断すれば、その事項自体が記載してあったことに相当すると認められる事項をいうのであり、そのように認められた事項が進歩性判断における技術常識ということになるわけではない旨主張している。一般論としていえば、本件構成部分を加えた補正が要旨変更でないとされたからといって、直ちに、本件構成部分が進歩性判断における技術常識ということになるものではないことは、被告主張のとおりである。しかしながら、甲第９号証によれば、本件構成部分が、当初明細書には明示的には記載されていないことが明らかである。にもかかわらず、被告は、当業者がそこに本件構成部分が記載してあると読み取るべき何らの具体的根拠も挙げていない。そして、当初明細書（甲第９号証）をよくみても、本件構成部分への想到がきわめて容易ではないことを前提にしつつ、これをそこに読み取ることを可能にするものを見出すことはできない（例えば、当初明細書中には「プラテンローラ」の文言はなく、甲第９号証の第１図（本件考案の願書に最初に添付した図面。別紙図面１(2)参照）には､「プラテンローラ」の図はあるものの、符号も動作を示す矢印もない。)。したがって、本件構成部分に進歩性を認める余地がないことは明らかであり、これに進歩性を認めようとする被告の主張は失当である。３　よって、本訴請求は、理由があるから、さらに審理を尽くさせるため審決を取り消すこととし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　　　下　　　　和　　　　明
裁判官宍　　　　戸　　　　　　       充
裁判官阿　　　　部　　　   正　　　　幸


平成１４年（行ケ）第４７６号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年６月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　住友電装株式会社
訴訟代理人弁理士　　　大和田和美
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　渡部利行
同　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　小曳満昭
同　　　　　　　　　　宮川久成
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７３２９０号事件について平成１４年８月２日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「グロメット」とする特許第３１７５６４７号発明（平成９年７月４日出願，平成１３年４月６日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）に係る特許権者である。
その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７３２９０号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１４年５月７日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を，願書に添付した図面と併せて「訂正明細書」という。）を請求した。
特許庁は，同事件につき審理した結果，平成１４年８月２日，「訂正を認める。特許第３１７５６４７号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２　訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る発明の要旨【請求項１】線状体の外周に密着して保持する線状体保持部と，前記線状体が貫通して配索される開口部に係止する係止部と，前記線状体保持部及び前記係止部を傾斜面で連結する傾斜部と，を具備するグロメットにおいて，前記線状体保持部（注，「線状保持部」とあるのは誤記と認める。以下，同じ。）を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し，該線状凸部を本グロメットと同一の材質で本グロメットと一体的に形成したことを特徴とするグロメット。
【請求項２】該線状凸部を前記線状体保持部を除く係止部側で，該線状凸部の上面のみが前記開口部の縁端部に摺接するように形成したことを特徴とする請求項１記載のグロメット。
（以下，上記請求項１及び２に係る発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件発明１及び２は，実願昭６２－１６３１０８号（実開平１－６８６２５号）のマイクロフィルム（審判甲１，本訴甲５，以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）及び実願昭６０－１４８１２２号（実開昭６２－５７３３２号）のマイクロフィルム（審判甲２，本訴甲６，以下「刊行物２」という。）記載の周知慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件発明１及び２に係る特許は，同法１１３条２号の規定に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点に関する判断を誤り（取消事由１），本件発明２の容易想到性に関する判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１に係る相違点の判断の誤り）
(1)　決定の認定，判断


決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点として，「『線状体の外周に密着して保持する線状体保持部と，前記線状体が貫通して配索される開口部に係止する係止部と，前記線状体保持部及び前記係止部を傾斜面で連結する傾斜部と，を具備するグロメットにおいて，前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し，該線状凸部を本グロメットと同一の材質で本グロメットと一体的に形成したことを特徴とするグロメット』である点」（審決謄本５頁下から第２段落）を，同じく相違点として，「本件発明１の線状凸部は，『前記線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設』されているものであるのに対し，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）のリブは，『上記傾斜壁面部より上記環状凹部の上記筒部側の内側面端緑部に至るリブを複数個突設』・・・されているものである点」（同頁最終段落～同６頁初行）をそれぞれ認定した上，上記相違点について，「刊行物１の・・・記載は『筒部』と『傾斜壁面部』とを区別した上で，『上記傾斜壁面部よ・・・』とリブの開始点を規定するのであるから，そのリブは『筒部を除く』ものであり，すなわち『線状体保持部を除く前記傾斜部』の要件を満たすものである。また，第１図の図示もそのことを表している」（同頁第２段落，以下「検討ａ」という。），「刊行物１のグロメットのリブも傾斜壁面部の外周に複数個突設されるものであり，その肉厚と形状は刊行物１・・・に記載された課題，作用効果を満たすものであるが，それらの記載によれば刊行物１のグロメットおよびリブの肉厚と形状は，本件発明１の課題（【０００１】から【０００７】），作用効果（【００１０】，【００３０】から【００３２】）を達成することができることが認められ」る（同頁第３段落，以下「検討ｂ－１」という。）とし，さらに，「多少の肉厚と形状の相違が存在するとしても，そのような相違は当業者が設計上適宜変更しうることである」（同，以下「検討ｂ－２」という。），「特許権者（注，原告）は，特許異議意見書において参考図（Ⅱ）を示し，『肉厚な段状に突出』の技術的意味について縷々説明しているが，本件特許明細書（注，訂正明細書）に記載されていないことであるので採用することはできない」（同頁第４段落，以下「検討ｃ」という。）と判断した。
以上のうち，一致点及び相違点の認定並びに相違点についての判断のうち検討ａ及び同ｂ－１については認めるが，同ｂ－２及び同ｃは誤りであり，その結果，決定は，上記相違点に関する判断を誤ったものである。
(2)　検討ｂ－２の誤り
ア　本件発明１のグロメットは，複数条の線状凸部を形成することにより，挿入抵抗の低減を図るとともに，当該線状凸部の線状体保持部側の端面を肉厚な段状に突出させ，線状体保持部側の先端に段差を発生させることにより，グロメットが車両パネル等の開口部から外れにくくなるという作用効果を有するものであり，挿入抵抗の低減と保持力の増加という相反する課題を解決する発明である。このうち，保持力の増加の点については，別紙参考図（Ⅱ）の図（Ａ）に示すとおり，本件発明１のグロメットＧを車両パネル開口部の縁端部（５）に装着した状態で，グロメットの係止部方向からワイヤーハーネスが引っ張られた場合，線状体保持部（１）の外周面が引っ張り方向へ移動しようとするのに対し，同図（Ｂ）に示すとおり，線状凸部２の端面の段差（２ａ）が圧接した状態で引っ掛かり，線状体保持部（１）の移動を阻止する。このように，本件発明１のグロメットにおいては，線状凸部の線状体保持部側の先端を段状に突出させていることにより，ワイヤーハーネスが引っ張られても線状体保持部の過剰な移動を阻止し得るとともに，傾斜部自体を変形しにくくしているため，係止部（４）は変形せず，車両パネルの開口部の縁端部（５）との間に隙間が発生せず，シール性を確保することができ，したがって，グロメットが開口部から外れることも完全に防止できるものである。これに対し，刊行物１発明のグロメットは，線状凸部を傾斜部の表面に突設して挿入抵抗を低減し，開口部にグロメットを挿入係止しやすくしている点では，本件発明１と同様であるが，挿入係止後にワイヤーハーネスに引っ張り力が作用した場合において開口部から外れにくくする形状，すなわち，「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成を採用しておらず，本件発明１の有する，上記開口部から外れにくくするという作用効果を有していない。刊行物１（甲５）の第１図に明確に示されているとおり，刊行物１発明のグロメットにおいては，線状凸部（リブ）の線状体保持部側の端部は，肉厚な段状に突出させずに，滑らかな隆起の始点となっており，この点で，本件発明１の上記構成とは逆の形状になっている。その結果，刊行物１発明のグロメットは，別紙参考図（Ⅰ）に示すとおり，開口部にグロメットが装着された状態でワイヤーハーネスが係止部側に引っ張られると，変形しやすく，シール性が劣るとともに，グロメットが開口部から外れるおそれがあるという問題を有する。
以上のように，本件発明１の「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成及びそれによってもたらされるグロメットが開口部から外れにくくなるという作用効果は，刊行物１には何ら開示されていない。にもかかわらず，決定は，上記のとおり，本件発明１と刊行物１発明との相違点について，「多少の肉厚と形状の相違」であり，「当業者が設計上適宜変更しうること」であると即断しているが，上記のとおり，両者の線状凸部の形状は明確に異なるし，そこから導かれるグロメットの保持力の有無という作用効果の差異は，グロメットの機能上，重要な差異であるから，決定の上記判断は誤りである。


イ　被告は，本件発明１においては，線状凸部の線状体保持部側の「先端に段差」があることは規定されていない旨主張する。しかしながら，訂正明細書（甲７添付）の特許請求の範囲の請求項１には，「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて・・・前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し」と記載されているのであるから，線状凸部の線状体保持部側の端部（先端）が肉厚な段状であることは，この記載自体から明らかというべきである。しかも，訂正明細書の発明の詳細な説明には，「なお，図１（ａ），（ｂ）においては，線状凸部１５ａを傾斜部１４に均等に配置した構成，すなわち，延設長さ，突出高さ，凸部断面形状が均一」（段落【００１４】）であると記載されているところ，線状凸部１５ａの突出高さ及び断面形状が均一であれば，線状凸部の先端と傾斜面との間に段差が発生することは明らかであるし，このことは，図１自体にも示されているところである。さらに，被告は，線状体凸部の突出に係る位置，形状，厚さ等について具体的な限定がされていないとも主張するが，上記請求項１は，「線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し」と規定しているから，突出の「位置」は，線状体保持部側から突出されたもので，「形状」は，「線状体保持部側から前記係止部まで延設され」たものであることが規定されているし，「厚さ」については，「肉厚な段状に突出され」ることが規定されている。なお，この厚さは，傾斜面と段差を生じる厚さであればグロメットの保持力を高める作用効果があるため，数値等で限定する必要はない。ウ　被告は，「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成が，グロメットが外れにくくなるとの作用効果を有すると認めるべき根拠はない旨主張する。しかしながら，当該構成を有する本件発明１のグロメットが，そうでないものに比して，車体パネル等に係止した状態におけるグロメットの保持力において格段に優れていることは，奈良県工業技術センター所長作成の平成１４年１２月２４日付け報告書（甲１４）のとおり明らかである。
(3)　検討ｃの誤り
ア　決定は，原告が審判段階で上記(2)と同旨の主張をしたのに対し，上記のとおり，「本件特許明細書（注，訂正明細書）に記載されていないことであるので採用することはできない」と判断した。
しかしながら，線状凸部を肉厚な段状に突出することにより，車体パネル等の開口部にグロメットを装着した状態で外れにくくするとの作用効果は，訂正明細書（甲７添付）の発明の詳細な説明に明記された「挿入抵抗を低減して容易に係止固定する」（段落【０００７】）との課題に沿うものである上，訂正明細書に接した当業者にとって，本件発明１の「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成から容易に理解される，自明の作用効果というべきであるから，単に，訂正明細書に記載されていないとの理由で，この点に関する原告の主張を採用しなかった決定の誤りは明らかである（東京高裁平成１１年７月１５日判決〔平成１０年（行ケ）第６５号〕，同庁昭和４１年４月２８日判決〔昭和４０年（行ケ）第２７号〕，同庁昭和４５年１１月１９日判決〔昭和４３年（行ケ）第２３号〕，同庁平成元年３月９日判決〔昭和６１年（行ケ）第８号〕，同庁平成８年９月５日判決〔平成７年（行ケ）第１０７号〕各参照）。
イ　被告は，訂正明細書に記載された上記「係止固定」とは，挿入作業の終了により係止部と開口部が係止固定されることを意味するにすぎない旨主張するが，固定とは，挿入時の一時的な固定ではなく，持続された固定である。開口部に係止固定された状態において，ワイヤーハーネスが引っ張られても，グロメットが開口部から外れにくいようにすることは，グロメット本来の機能から当然に要請される課題であり，上記「係止固定」には，係止固定状態でグロメットを開口部から外れにくくすることも当然に含まれる。
また，被告は，上記作用効果が当業者にとって容易に認識し得る自明の作用効果であると認めるべき理由はないとも主張するが，線状凸部の先端を肉厚に突出させて傾斜部と段差を持たせた場合，ワイヤーハーネスが引っ張られた際，線状凸部の先端の段差が線状体保持部の外周面に圧接して線状体保持部の移動を阻止し，その結果，グロメットが開口部から外れにくくなるという作用効果が生じることは，当業者にとっては，本件発明１のグロメットの形状を観察すれば，容易に理解されるものである。
さらに，被告は，訂正明細書の図１（甲２）においては，線状凸部の突出高さは，係止側から線状体保持部側に向かって徐々に低くなっていることが看取されるし，同図４においては，線状凸部自体が係止側から傾斜部の中ほどまでしか設けられていない旨主張するが，上記図１における線状凸部の突出高さが均一であることは，訂正明細書の上記(2)イの段落【００１４】の記載から明らかである。また，同図４については，請求項１において，「線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり」，「線状体保持部側から・・・前記係止部まで延設され」と規定したことにより，同図に示される構成は，本件発明１から除外されている。すなわち，前者の「線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周」とは，「線状体保持部に近接する位置までの傾斜部の全外表面の全周」を意味するから，線状凸部が線状体保持部の近接位置まで設けられていることを規定するものであり，また，後者の「線状体保持部側から」についても，線状凸部が，傾斜部の線状体保持部に近接した位置から突出されていることを意味するものと解するのが相当であるから，同図に示される構成は，本件発明１の特許請求の範囲には含まれないものである。
２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）決定は，「本件発明２の規定『該線状凸部を前記線状体保持部を除く係止部側で，該線状凸部の上面のみが前記開口部の縁端部に摺動するように形成した』については，前示のイ，エのａでの検討（注，本件発明１に関する検討を指す。）があてはまるから，本件発明２は，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）及び周知慣用技術（刊行物２）に基いて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ」る（審決謄本６頁下から第３段落）と判断したが，上記１のとおり，本件発明１に係る決定の判断が誤りである以上，本件発明２に関する上記判断も誤りである。
第４　被告の反論


１　取消事由１（本件発明１に係る相違点の判断の誤り）について(1)　原告は，本件発明１のグロメットは，複数条の線状凸部を形成することにより，挿入抵抗の低減を図るとともに，当該線状凸部の線状体保持部側の端面を肉厚な段状に突出させ，線状体保持部側の先端に段差を発生させることにより，グロメットが車両パネル等の開口部から外れにくくなるという作用効果を有する旨主張する。
しかしながら，訂正明細書（甲７添付）の特許請求の範囲の請求項１においては，「先端に段差」との記載はなく，発明の詳細な説明にも，「先端に段差」を発生させることや，それによりグロメットが車体パネル等の開口部から外れにくくなるとの効果が生じる旨の記載は全くない。したがって，原告の主張は，訂正明細書の記載に基づかないものであって失当である。
確かに，上記請求項１においては，「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」と規定されてはいるものの，その突出に係る位置，形状，厚さ等については具体的な限定がされていないのであるから，様々な態様のものを含み，原告主張のような「先端に段差」があるものに限定されるべき理由はないし，また，「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成が，原告主張のグロメットが外れにくくなるとの作用効果を有すると認めるべき根拠はなく，その作用効果が当業者にとって自明ないし容易に認識し得るものであると認めるべき根拠もない。(2)　原告は，線状凸部を肉厚な段状に突出することにより，車体パネル等の開口部にグロメットを装着した状態で外れにくくするとの作用効果は，訂正明細書（甲７添付）の発明の詳細な説明に明記された「挿入抵抗を低減して容易に係止固定する」（段落【０００７】）との課題に沿うものである旨主張する。しかしながら，そこでいう「係止固定」とは，挿入作業の終了により係止部と開口部が係止固定されることを意味するにすぎず，いったん挿入係止した後，ワイヤーハーネスに引っ張り力が作用しても，開口部から外れにくくするとの課題を説明しているものではない。
また，原告は，上記作用効果は，本件発明１の構成から，当業者が容易に理解する自明の作用効果である旨主張する。しかしながら，訂正明細書には当該作用効果に関する記載がなく，本件発明１の構成が原告主張の作用効果を有するものに限定されないことは，上記(1)のとおりである上，当該作用効果が当業者にとって容易に認識し得る自明の作用効果であると認めるべき理由もない。訂正明細書の図１には，線状凸部１５ａの先端に段差が図示されているようにも見えるが，訂正明細書には，そのことについて何らの説明もなく，この図１だけを根拠に，原告主張の上記作用効果が当業者にとって容易に理解し得るものであるとすることはできない。逆に，訂正明細書の上記図１においては，線状凸部の突出高さは，係止側から線状体保持部側に向かって徐々に低くなっていることが看取されるし，同図４においては，線状凸部自体が係止側から傾斜部の中ほどまでしか設けられていないのであるから，これらの図によっても，原告主張の作用効果を認めることはできない。２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件発明１に係る決定の判断に誤りはないから，本件発明２の容易想到性に関する判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１に係る相違点の判断の誤り）について(1)　決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点として，「『線状体の外周に密着して保持する線状体保持部と，前記線状体が貫通して配索される開口部に係止する係止部と，前記線状体保持部及び前記係止部を傾斜面で連結する傾斜部と，を具備するグロメットにおいて，前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し，該線状凸部を本グロメットと同一の材質で本グロメットと一体的に形成したことを特徴とするグロメット』である点」（審決謄本５頁下から第２段落）を，同じく相違点として，「本件発明１の線状凸部は，『前記線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設』されているものであるのに対し，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）のリブは，『上記傾斜壁面部より上記環状凹部の上記筒部側の内側面端緑部に至るリブを複数個突設』・・・されているものである点」（同頁最終段落～同６頁初行）をそれぞれ認定した上，上記相違点について，「刊行物１の・・・記載は『筒部』と『傾斜壁面部』とを区別した上で，『上記傾斜壁面部より・・・』とリブの開始点を規定するのであるから，そのリブは『筒部を除く』ものであり，すなわち『線状体保持部を除く前記傾斜部』の要件を満たすものである。また，第１図の図示もそのことを表している」（同頁第２段落，検討ａ），「刊行物１のグロメットのリブも傾斜壁面部の外周に複数個突設されるものであり，その肉厚と形状は刊行物１・・・に記載された課題，作用効果を満たすものであるが，それらの記載によれば刊行物１のグロメットおよびリブの肉厚と形状は，本件発明１の課題（【０００１】から【０００７】），作用効果（【００１０】，【００３０】から【００３２】）を達成することができることが認められ」る（同頁第３段落，検討ｂ－１）とし，さらに，「多少の肉厚と形状の相違が存在するとしても，そのような相違は当業者が設計上適宜変更しうることである」（同，検討ｂ－２），「特許権者（注，原告）は，特許異議意見書において参考図（Ⅱ）を示し，『肉厚な段状に突出』の技術的意味について縷々説明しているが，本件特許明細書（注，訂正明細書）に記載されていないことであるので採用することはできない」（同頁第４段落，検討ｃ）と判断した。
これに対し，原告は，本件発明１のグロメットは，複数条の線状凸部を形成することにより，挿入抵抗の低減を図るとともに，当該線状凸部の線状体保持部側の端面を肉厚な段状に突出させ，線状体保持部側の先端に段差を発生させることにより，グロメットが車両パネル等の開口部から外れにくくなるという作用効果（以下「グロメットの保持力増大の作用効果」ということがある。）を有するなどとして，決定の相違点に関する判断中，検討ｂ－２及び同ｃの判断は誤りである旨主張するので，以下，検討する。


(2)　本件発明１の要旨は，上記第２の２のとおり，「線状体の外周に密着して保持する線状体保持部と，前記線状体が貫通して配索される開口部に係止する係止部と，前記線状体保持部及び前記係止部を傾斜面で連結する傾斜部と，を具備するグロメットにおいて，前記線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し，該線状凸部を本グロメットと同一の材質で本グロメットと一体的に形成したことを特徴とするグロメット」である。訂正明細書（甲７添付）には，発明の詳細な説明として，「本発明の目的は，車両パネルの開口部への挿入係止作業に際し，挿入抵抗を低減して容易に係止固定することができるとともに，成形金型の加工コストおよび加工時間を低減することができるグロメットを提供することにある」（段落【０００７】），「上記の目的を達成するために，請求項１記載の発明は，線状体の外周に密着して保持する線状体保持部と，前記線状体が貫通して配索される開口部に係止する係止部と，前記線状体保持部及び前記係止部を傾斜面で連結する傾斜部と，を具備するグロメットにおいて，前記線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり，前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部を有し，該線状凸部を本グロメットと同一の材質で本グロメットと一体的に形成したことを特徴としている」（課題を解決するための手段，段落【０００８】），「このような構成のグロメットによれば，傾斜部を構成する傾斜面の全周にわたり，グロメットの挿入方向に延設された線状凸部を設けることにより，グロメットを所定の開口部に挿入，係止する作業の際に，線状凸部の上面のみが開口部の縁端部に摺接するため，グロメットと開口部との接触面積を小さくして，挿入抵抗を低減することができ，挿入係止作業時の引き込み力を削減して，ワイヤーハーネスの装着作業性を向上させることができる。また，傾斜部に延設された線状凸部は，機械加工法を用いて成形金型の傾斜部に，切削加工を施すか，あるいは，あらかじめ尾根状部分を形成するように加工することにより，極めて容易かつ短時間で所望の線状凸部を有するグロメットを形成することができるため，金型の加工方法及び加工時間を複雑，長期化することなく，金型加工コストを抑制することができる。また線状凸部を線状体保持部を除く係止部側のみに形成すれば，グロメットの挿入抵抗をより一層低減することができる」（段落【００１０】～【００１１】），「なお，図１（ａ），（ｂ）においては，線状凸部１５ａを傾斜部１４に均等に配置した構成，すなわち，延設長さ，突出高さ，凸部断面形状が均一で，図１（ａ）に示されるように，線状凸部１５ａは長さ方向両端の線状体保持部側端面および係止部側端面は傾斜部１４の外表面から厚肉な段状に突出しているとともに，ワイヤーハーネス保持部１１から均一な角度で均一な放射形状で形成された構成であるが，本発明はこの構成に限定されるものではないことはいうまでもない」（段落【００１４】），「以上説明したように，本発明に係るグロメットによれば，傾斜部を構成する傾斜面の全周にわたり，グロメットの挿入方向に延設された線状凸部を設けることにより，グロメットを所定の開口部に挿入，係止する作業の際に，線状凸部の上面のみが開口部の縁端部に摺接するため，グロメットと開口部との接触面積を小さくして，挿入抵抗を低減することができ，挿入係止作業時の引き込み力を削減して，ワイヤーハーネスの装着作業性を向上させることができる。また，線状凸部をグロメットと同一の材質でグロメットと一体的に形成したので，傾斜部に延設された線状凸部は，機械加工法を用いて成形金型の傾斜部に，切削加工を施すか，あるいは，あらかじめ尾根状部分を形成するように加工することにより，極めて容易かつ短時間で所望の線状凸部を有するグロメットを形成することができるため，金型の加工方法及び加工時間を複雑，長期化することなく，金型加工コストを抑制することができる。また，線状凸部を，線状体保持部を除く係止部側のみに形成したので，グロメットの挿入抵抗をより一層低減することができる」（発明の効果，段落【００３１】～【００３２】）との記載がある。しかしながら，これらの記載においては，本件発明１の目的ないし作用効果として，専ら，挿入抵抗の低減（並びに成形金型の加工コスト及び加工時間の低減）の点についてのみ説明されており，原告主張に係るグロメットの保持力増大の点に関しては何らの記載も認められない。
(3)　原告は，本件発明１のグロメットは，複数条の線状凸部を形成することにより，挿入抵抗の低減を図るとともに，当該線状凸部の線状体保持部側の端面を肉厚な段状に突出させ，線状体保持部側の先端に段差を発生させることにより，グロメットの保持力増大の作用効果を有するものであり，このような作用効果は，訂正明細書（甲７添付）の発明の詳細な説明に明記された「挿入抵抗を低減して容易に係止固定する」（段落【０００７】）との課題に沿うものである上，訂正明細書に接した当業者にとって，本件発明１の「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成から容易に理解される，自明の作用効果というべきであると主張し，さらに，グロメットの保持力増大の作用効果に関する説明として，別紙参考図（Ⅱ）を援用して，同図の図（Ａ）に示すとおり，本件発明１のグロメットＧを車両パネル開口部の縁端部（５）に装着した状態で，グロメットの係止部方向からワイヤーハーネスが引っ張られた場合，線状体保持部（１）の外周面が引っ張り方向へ移動しようとするのに対し，同図（Ｂ）に示すとおり，線状凸部２の端面の段差（２ａ）が圧接した状態で引っ掛かり，線状体保持部（１）の移動を阻止する旨主張する。


このような原告の主張自体から明らかなとおり，原告主張に係るグロメットの保持力増大の作用効果を生じるためには，少なくとも，グロメットの傾斜部に設けられた線状凸部が，①線状体保持部側の端面（先端）において段差を有するものであること及び②ワイヤーハーネスが引っ張られた場合，線状凸部の端面の段差が線状体保持部に圧接した状態で引っ掛かる位置関係にあること，以上二つの構成が不可欠であるということができるが，訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１においては，上記のとおり，「前記線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて前記係止部まで延設され，前記開口部に摺接する複数条の線状凸部」を有すると規定されているものの，当該線状凸部が，上記①及び②の構成を有するものであることは記載されていない。他方，上記(2)のとおり，訂正明細書の発明の詳細な説明では，本件発明１の目的ないし作用効果として，専ら，挿入抵抗の低減（並びに成形金型の加工コスト及び加工時間の低減）の点についてのみ説明されているところ，挿入抵抗の低減という作用効果を発揮するための構成としては，線状凸部は，単に，「肉厚な段状に突出」したものであれば足り，上記①及び②のような限定された構成を採る必要はないから，特許請求の範囲には，発明の詳細な説明に記載した発明を記載しなければならないこと（特許法３６条６項１号）に照らし，仮に，発明の詳細な説明を参酌するとしても，上記請求項１の規定内容を，上記①及び②のように限定して理解すべき理由はない。加えて，本件発明１の第２実施例として示された図４（甲２）においては，線状凸部が傾斜部の半分程度しかなく，上記②の構成を備えていないことをも考慮すれば，上記請求項１の規定内容を，上記①及び②のように限定して解釈することができないことは明らかというべきである。これに対し，原告は，上記請求項１の記載自体から，線状凸部の線状体保持部側の端部（先端）が肉厚な段状であることは明らかである旨主張する。しかしながら，上記請求項１の記載からは，線状凸部が，全体として，「肉厚な段状に突出」したものであることが規定されているとはいえるものの，文言上，その突出に係る位置，形状，厚さ等については具体的な限定がされていないのであるから，線状凸部の線状体保持部側の端部（先端）において，必ず段差が形成されているものに限定する趣旨であるとまではいうことができず，また，そうである以上，原告主張に係るグロメットの保持力増大の作用効果が，原告主張のように，訂正明細書に接した当業者にとって，本件発明１の「線状体保持部側から肉厚な段状に突出されて」との構成から容易に理解される，自明の作用効果であるということもできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。また，原告は，訂正明細書の段落【００１４】の「図１（ａ），（ｂ）においては，線状凸部１５ａを傾斜部１４に均等に配置した構成，すなわち，延設長さ，突出高さ，凸部断面形状が均一」であるとの記載及び図１（甲２）を援用するが，上記記載及び図１は，飽くまで，本件発明１の第１実施例についての説明にすぎず，同段落に，「本発明はこの構成に限定されるものではないことはいうまでもない」とあるとおり，仮に，その記載等を参酌しても，本件発明１の線状凸部が，すべて「延設長さ，突出高さ，凸部断面形状が均一」であることを要するとまでは解することができないから，採用の限りではない。
さらに，原告は，上記請求項１において，「線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり」，「線状体保持部側から・・・前記係止部まで延設され」と規定したことにより，訂正明細書の図４（甲２）の構成は本件発明１から除外されているとも主張する。しかしながら，訂正明細書においても，本件発明１の第２実施例として，上記図４が引用されている（段落【００２４】～【００２５】）ところ，上記請求項１の「線状体保持部を除く前記傾斜部の外表面の全周にわたり」との限定については，設定登録時の特許請求の範囲の記載（甲２）において，単に，「前記傾斜部の外表面の全周にわたり」と規定されていた（ここでいう「傾斜部の外表面の全周」とは，線状凸部が，傾斜部の円周方向に満遍なく設けられるものであることを規定する趣旨であったことは明らかである。）ものにつき，その後，本件訂正により「線状体保持部を除く」との限定を付加したものであることからすれば，原告主張のように，「線状体保持部に近接する位置までの傾斜部の全外表面の全周」を意味するものとは解されず，単に，線状凸部が，傾斜部の円周方向に満遍なく設けられるものであることを規定するとともに，線状凸部が線状体保持部には設けられないことを確認的に規定したものと解するほかはない（さもなければ，当該要件を付加した本件訂正が新規事項の追加に当たることにもなろう。）。また，上記請求項１の「線状体保持部側から・・・前記係止部まで延設され」の「線状体保持部側から」については，「側」という語を含むことから，必ずしも，原告主張のように，線状凸部が「傾斜部の線状体保持部に近接した位置から」突出されていることを意味するものであることが，文言上，一義的に明確であるとはいえず，むしろ，上記図４及び訂正明細書の上記段落【００２４】～【００２５】の記載を参酌して，当該第２実施例をも含むように，「線状体保持部方向から」程度の広い意味に理解するのが相当というべきである。したがって，原告の上記主張は採用の限りではない。
(4)　以上によれば，原告の主張は，その主張に係る構成自体が，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，採用することができない。さらに，原告は，決定が，グロメットの保持力増大の作用効果に関する原告の主張を採用しなかったことは違法であるとして，るる主張しているが，そもそも，当該作用効果自体が，特許請求の範囲に記載された構成に基づくものとは認められず，また，当該構成から自明な事項であるともいえないことは上記判示のとおりであるから，これを顧慮しなかった決定の判断に誤りはない。
したがって，その余の点につき検討するまでもなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。


判決　平成１５年１月２４日　神戸地方裁判所　平成１２年(行ウ)第１３号　所得
税納税告知処分等取消請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　被告が，原告に対し，平成１０年５月２９日付けでした平成５年７月１２日から平成１０年１月１２日までの源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（以下，併せて「本件処分」という。）を取り消す。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　原告（請求原因）
(1)　原告－源泉徴収義務者
原告は，菓子の製造販売，不動産の売買及び仲介を業とする株式会社であり，所得税法１８３条１項，１８５条１項１号，２２１条に基づき，源泉徴収に係る所得税の納税義務を負う者である。
(2)　本件処分に至る経緯
ア　本件契約の締結
甲ら６名は，平成２年５月３１日，乙株式会社との間で，次のような契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
(ア)　契約当事者
ａ　甲ら６名
①　甲（原告代表者）
②　Ａ株式会社
③　Ｂ
④　株式会社Ｃ
⑤　Ｄ株式会社
⑥　Ｅ株式会社
ｂ　相手方　乙株式会社
(イ)　契約内容
ａ　次の①ないし③の土地（以下，併せて「本件各土地」という。）の一切の解決金及び本件各土地の周辺の甲ら６名に関する紛争の解決金（以下，併せて「本件解決金」という。）を７８億０３１１万円とする。
①　ａ市ｂ町１３８８番の３２
②　同所１３８８番の３９
③　同所１３８８番の４２
ｂ　乙株式会社は，本件解決金である７８億０３１１万円を甲ら６名に支払う。
イ　本件解決金の支払等
(ア)　乙株式会社は，平成２年５月３１日（本件契約と同日），甲ら６名に対し，本件契約に基づいて，本件解決金７８億０３３１万円を支払った。(イ)　同日，本件解決金７８億０３３１万円のうち２２億２５００万円が，甲名義のＦ銀行の普通預金口座（以下「甲の口座」という。）に入金された。(ウ)　平成２年６月１３日，甲の口座に入金された２２億２５００万円のうち１０億円（以下「本件１０億円」という。）が，Ｇ株式会社名義のＨ銀行の普通預金口座（以下「Ｇ株式会社の口座」という。）に入金された。
ウ　本件１０億円の原価計上
(ア)　原告は，甲の口座に入金された２２億２５００万円のうち２０億２５００万円を，平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度における，本件契約に係る売上として計上し，かつ，そのうち，Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円を含む１９億５５００万円を，本件契約に係る売上原価として仕入れ高に計上し，確定申告をした。
(イ)　これに対し，被告は，平成５年７月５日，原告に対し，別表１記載の経緯により，平成２年７月１０日から平成５年１月１１日までの源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（以下，併せて「先行処分」という。）をした。その理由は，次のとおりである。
ａ　原告が売上原価に計上した１９億５５００万円のうち，Ｇ株式会社に支払ったとする本件１０億円は，架空原価の計上である（①）。ｂ　原告代表者である甲は，原告に帰属する本件１０億円を個人的に流用したものであるから，本件１０億円は，原告の甲個人に対する貸付金と評価すべきである（②）。
ｃ　ところが，原告は，甲から本件１０億円の貸付に係る利息を徴していない。よって，本件１０億円の貸付利息相当額は，原告の甲に対する給与とみなすべきであるから，原告は，所得税法１８３条１項，１８５条１項１号，２２１条に基づき，本件１０億円に係る受取利息相当額について，所得税の源泉徴収義務を負う。
(3)　本件処分
ところが，原告は，先行処分以降も，甲から本件１０億円の貸付に係る利息を徴しなかったので，被告は，平成１０年５月２９日，先行処分と同様の理由で，原告に対し，別表２の経緯により，原告の平成５年７月１２日から平成１０年１月１２日までの源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（本件処分）をした。
(4)　本件処分の違法事由
被告による本件処分は，次のとおり，その前提事実に誤認があり，違法である。
ア　①架空原価の計上に当たらない
(ア)　原告は，本件解決金の分配を株式会社Ｃに委任しており，本件１０億円がＧ株式会社の口座に入金された平成２年６月１３日当時，Ｇ株式会社の存在及び本件１０億円が甲の口座からＧ株式会社の口座に入金された事実を全く知らなかったが，株式会社Ｃが，上記委任に基づき，本件１０億円をＧ株式会社の口座に入金した以上，その段階で本件１０億円は原告に帰属するものでなくなっている。(イ)　そして，Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円は，その後，Ｉ（株式会社Ｃの代表者）により出金され，本件契約に係るＪ・Ｂ・Ｉの三者への分配金として，Ｊに交付されたのであるから，本件１０億円は，本件契約に係る売上原価に当たる。


(ウ)　よって，原告が，Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円を，本件契約に係る売上原価に計上したことは，架空原価の計上には当たらない。
イ　②甲個人に対する貸付に当たらない
(ア)　本件１０億円は，上記ア(イ)のとおり，現にＪに交付されており，甲が同金員を個人的に流用した事実はない。
(イ)　よって，本件１０億円は，原告の甲個人に対する貸付金ではない。
(5)　審査請求前置
ア　原告は，平成１０年７月３０日，被告に対し，本件処分に不服があるとして異議申立てをしたところ，被告は，同年１０月２８日付けで，同異議申立てを棄却した。
イ　原告は，これを不服として，平成１０年１１月４日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成１２年１２月１０日付けで審査請求を棄却する裁決をした。
ウ　原告は，これを不服として，平成１２年３月１０日，本件訴訟を提起した。
(6)　結論
以上より，被告による本件処分は，前記のとおり前提事実に誤認があり，違法であるから，その取消しを求める。
２　被告（請求原因に対する認否）
請求原因(1)(2)(3)(5)は認め，同(4)は争う。
３　被告（抗弁－本件処分の適法性）
(1)　①架空原価の計上に当たること
ア　Ｇ株式会社の口座への本件１０億円の入金は，甲の印鑑を用いて同人の名義でなされており，かつ，原告がそれを売上原価として計上したことなどの事情を総合すると，甲の意思に基づいてなされたものと認められ，よって，甲は，Ｇ株式会社の存在及びＧ株式会社の口座への本件１０億円の入金の事実を知っていたと認められる。
イ　しかし，本件１０億円の入金先であるＧ株式会社は，設立以降，法人としての実体のない幽霊会社であり，本件１０億円は，Ｇ株式会社に帰属するものではない。
ウ　そして，原告は，本件１０億円を売上原価として計上した以上，その具体的事情を容易に主張・立証することができる立場にあるにもかかわらず，Ｇ株式会社に対する本件１０億円の支払の趣旨・内容及びＧ株式会社と本件契約の関係など具体的な事情について何ら主張せず，抽象的に本件１０億円をＪ・Ｂ・Ｉの三者への分配金であると主張するのみであり，かつ，自己の主張を裏付ける立証もしていない。よって，本件１０億円は，原告及びＧ株式会社以外の第三者に帰属するものとも認められない。
エ　そうすると，本件１０億円は，Ｇ株式会社の口座に入金された後も，本件契約に係る売上原価とは認められず，原告に帰属しているものと認められるから，架空原価の計上に当たる。
(2)　②甲個人に対する貸付金に当たること
ア　はじめに
甲は，実体のない幽霊会社であるＧ株式会社の口座の写しを所持しており，同口座に入金された本件１０億円を自由に利用できたものと認められるところ，同人は，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が出金された時期（平成２年６月１５日から平成２年７月１１日まで）と同時期ないし近接した時期に，株式，山林，ハワイの不動産等の高額資産を個人的に取得しており，その取得費用に本件１０億円を流用したものと認められる。その詳細は，次のとおりである。
イ　Ｋの株式について
甲は，Ｊと共に，平成２年６月２９日，株式会社Ｋの株式（以下「Ｋの株式」という。）１６００株を，総額１４億１５１８万５５８８円で購入し，その半数の８００株を取得した。
よって，甲は，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が出金されたのと同時期に，上記取得価額の半額である約７億円（実質的には，既払額８０００万円を控除した約６億２０００万円）の取得資金を必要としており，それを本件１０億円から支出した可能性が極めて高い。
ウ　ｄ町の山林について
甲は，和歌山県ｃ郡ｄ町９７２番ほか合計３５万３０２５平方メートルの山林（以下「ｄ町の山林」という。）を，平成２年１月ころから平成２年１０月ころにかけて取得した。そのうち１２万０７６３平方メートルは，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が出金された期間に取得した。
ところで，甲は，ｄ町の山林を取得するに当たり，Ｍとの間で１坪７８００円での買収委託契約を締結し，それと実際の買収価額との差額利益をＭに保証することを約定しているが，かかる契約内容からすれば，甲のｄ町の山林取得費用は，１坪７８００万円を下回ることはなく，上記山林取得費用は，全体で８億３４４２万２６２８円，本件１０億円の出金と同時期に取得した１２万０７６３平方メートル分に限っても，２億８５４３万９８３０円を下回らない金額であったと考えられる。
よって，甲は，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が出金されたのと同時期ないし近接した時期に，上記金額に相当する山林取得資金を必要としており，それを本件１０億円から支出した可能性が高い。
エ　ハワイの不動産について
甲は，アメリカ合衆国ハワイ州マウイ島ラハイナ所在のカパルア・ゴルフヴィラ（不動産）を購入し，平成２年１２月１４日付けでその購入代金７８２２万６５５１円をハワイに送金した。
その時期とＧ株式会社の口座から本件１０億円が出金された時期が近接していることからすれば，本件１０億円の一部がハワイの物件の取得資金に使用された可能性がある。
オ　まとめ
以上のとおり，原告代表者である甲によって，合計１０億円に相当する金員が，個人的に流用されたものであるから，本件１０億円は，原告の甲個人に対する貸付金であると評価すべきである。
(3)　本件処分の根拠等
ア　所得税法等の規定
(ア)　源泉所得税の納税告知
居住者に対し国内において所得税法２８条１項に規定する給与等の支払をする者は，その支払の際，その給与等について所得税を徴収し，その徴収した日の属する月の翌月１０日までに，これを国に納付しなければならない（所得税法１８３条３項）。


上記支払者が給与等の支払の際，所得税の源泉徴収を怠っていた場合でも，国は必ずその支払者から徴収する（所得税法２２１条）。源泉徴収による所得税が上記法定納期限までに納付されなかった場合において，税務署長が上記所得税を徴収しようとするときは，納税の告知をしなければならない（国税通則法３６条１項２号）。
(イ)　不納付加算税の徴収
源泉徴収等による国税がその法定納期限までに完納されなかった場合には，当該納税者から，納税の告知に係る税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する不納付加算税を徴収する（国税通則法６７条１項）。
イ　本件処分の適法性
(ア)　原告は，甲から貸付金である本件１０億円の返済を受けておらず，かつ，同貸付に係る利息も徴していない。そうすると，原告は，甲に対し，本件１０億円の貸付利息相当額（別表３の利率に基づく別表４記載の各金額）の経済的利益（役員報酬）を供与したものと解され，これは，原告の甲に対する給与とみなすべきである。
(イ)　しかし，原告は，甲に対して，既に支給した役員報酬以外の，平成５年７月１２日から平成１０年１月１２日までの上記経済的利益について，原告が徴収すべき源泉徴収に係る所得税を，法定納期限までに納付しなかった。そこで，被告は，原告に対し，源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分（本件処分）をした。
(4)　結論
以上より，被告の原告に対する本件処分（納税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分）は，適法である。
４　原告（抗弁に対する認否，反論）
(1)　抗弁(1)（①架空原価の計上）について
ア　認　否
抗弁(1)のうち，本件１０億円の入金が甲の印鑑を用いて同人の名義でなされたこと，原告が本件１０億円を売上原価として計上したことは認めるが，Ｇ株式会社が実体のない幽霊会社であったことは不知，その余は否認する。
イ　反　論
(ア)　原告は，本件解決金の分配を株式会社Ｃに委任し，甲の口座の開設から管理（預金払戻請求書の作成や預金通帳の所持等）に至るまで，全てを委ねていたので，本件１０億円がＧ株式会社の口座に入金された平成２年６月１３日当時，Ｇ株式会社の存在及び甲の口座からＧ株式会社の口座に本件１０億円が入金された事実を全く知らなかった。
よって，本件１０億円は，甲の意思に基づいてＧ株式会社の口座に入金されたものではない。
(イ)　また，原告は，本件１０億円が，本件契約に係るＪらへの分配金であることを，Ｉの陳述書（甲４・「本件１０億円のうち５０００万円をＧ株式会社の口座を管理していたＬに支払い，残りの９億５０００万円をＪに渡した」）及びＪの証言（甲１０・「本件１０億円のうち６億円をＪが受領し，ＢとＩは２億円ずつ受領した」）を裏付けとして，具体的に主張している。(ウ)　よって，本件１０億円は，Ｇ株式会社の口座に入金された段階で，原告に帰属するものでなくなっており，架空原価の計上に当たらない。(2)　抗弁(2)（②甲個人に対する貸付金）について
ア　認　否
抗弁(2)のうち，甲がＧ株式会社の口座の預金通帳の写しを所持していたことは認めるが，Ｇ株式会社が実体のない幽霊会社であったことは不知，その余は否認する。
イ　反　論
(ア)　Ｇ株式会社の預金通帳について
Ｇ株式会社の口座の預金通帳は，Ｌが管理しており，甲が本件１０億円を出金できる状況にはなかった。よって，甲が，本件１０億円を個人的に流用したとの事実はない。
(イ)　Ｋの株式について
Ｋの株式は，全てＪの所有である。このことは，Ｊの証言及び甲が，同株式の取得に関し，平成２年１月１１日に手付金８０００万円を出捐したのみで，それ以外の資金を出捐していないことからも明らかである。よって，甲による株式取得資金と本件１０億円との関連性はない。
(ウ)　ｄ町の山林について
甲がＭとの間で締結した山林買収委託契約は，Ｍが土地買収に不慣れであったため，その後２，３か月して合意解除された。よって，甲が，被告主張のような山林取得資金を必要としていた事実はなく，甲による山林取得資金と本件１０億円との関連性はない。
(エ)　ハワイの不動産について
ハワイの不動産の購入資金は，甲の個人口座（Ｎ銀行）にあった８０００万円であるが，同口座は，Ｇ株式会社の口座開設日の１日前である平成２年６月７日に開設され，２億５１５０円の入金がなされていた。よって，甲によるハワイの不動産取得資金と本件１０億円との関連性はない。
(オ)　その他の反論主張
甲は，平成元年１２月２８日に５億９６５０万円の借入をしており，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が初めて出金された平成２年６月１５日の前日である同月１４日現在で，合計２億８９０８万０２４０円もの預金残高を有しており，資金的に余裕があった。よって，甲による個人資産の取得と本件１０億円との関連性は，そもそも存在しない。
(3)　抗弁(3)（本件処分の根拠等）のうち，ア（所得税法等の規定）は認めるが，イ（本件処分の適法性）は争う。
理由
第１　争いのない事実
請求原因(1)（原告－源泉徴収義務者），同(2)（本件処分に至る経緯），同(3)（本件処分），同(5)（審査請求前置），抗弁(3)ア（所得税法等の規定）は，当事者間に争いがない。
第２　抗弁について
１　事実の認定
前記争いのない事実及び証拠（甲４，９，１０，乙１，５～１９，２１～２２４〔枝番を含む〕）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　原告について
原告は，菓子の製造販売，不動産の売買及び仲介を業とする株式会社であり，甲を代表者とする同族会社である。
(2)　原告の本件解決金の受領


ア　甲ら６名（同人，Ａ株式会社，Ｂ，株式会社Ｃ，Ｄ株式会社，Ｅ株式会社）は，平成２年５月３１日，乙株式会社との間で，本件各土地につき，次のような契約（本件契約）を締結した（乙１）。
(ア)　本件各土地の一切の解決金及び本件各土地周辺の甲ら６名に関する紛争の解決金（本件解決金）を７８億０３３１万円とする。(イ)　乙株式会社は，本件解決金７８億０３３１万円を甲ら６名に支払う。
イ　乙株式会社は，平成２年５月３１日，甲ら６名に対し，本件各土地代金１億９６６９万円及び本件契約に基づく本件解決金７８億０３３１万円の合計８０億円を支払い，甲（原告）には，そのうち２２億２５００万円が，保証小切手により支払われた（乙５，乙２１の１～４，乙２２）。
ウ　原告は，同日，自己に支払われた２２億２５００万円の保証小切手を現金化する目的で，株式会社ＣないしＩに甲の口座を開設させ，同口座に２２億２５００万円を入金した（乙６，乙１９，原告の平成１２年１０月１７日付け準備書面２頁）。
(3)　本件１０億円の入金・出金
ア　平成２年６月１３日，甲の口座から，甲の印鑑を用いて本件１０億円が出金され，Ｇ株式会社の口座に入金された（乙１７，乙１９，乙２２）。イ　その後，Ｇ株式会社の口座から，平成２年６月１５日に５億円，同月１８日に４億７０００万円，同月２９日及び同年７月６日に各５００万円，同月１１日に２０００万円の合計１０億円が随時出金された（乙１０）。ウ　Ｇ株式会社は，昭和５８年６月３日に設立されて以来，平成２年７月１２日に，同じ商号で同一地に新たに設立されるまでの間，法人としての実体のない幽霊会社であり，同口座には上記ア・イの入出金以外に取引は存在しない（乙８，９）。
エ　甲は，Ｇ株式会社の口座の預金通帳の写しを所持している。
(4)　甲による個人資産の取得
ア　はじめに
甲は，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が随時出金されたのと同時期ないし近接した時期に，次のとおり，株式，山林，ハワイの不動産などの個人資産を取得した。その詳細は，次のとおりである。
イ　Ｋの株式について
(ア)　甲は，Ｊと共に，株式会社Ｋの全株式１６００株を総額１４億１５１８万５５８８円で購入した（乙１４）。
(イ)　その株式取得資金として，平成２年１月１１日に甲によって８０００万円が支払われ，平成２年６月２９日に甲及びＪによって５億円，７７５８万４０１４円及び７億５７６０万１５７４円の合計１３億３５１８万５５８８円が支払われた（乙１８）。
ウ　ｄ町の山林について
(ア)　甲は，平成元年４月１３日，和歌山県ｃ郡ｄ町に所在するゴルフ場用地の買収のため，Ｍとの間で，次のような契約を締結した（乙１５）。ａ　Ｍは，甲に対し，平成２年７月末日までに，甲が指定した用地を同人に引き渡す。
ｂ　Ｍは，甲に対し，土地取りまとめ価格を１坪７８００円として，甲に引き渡す。
ｃ　甲は，土地所有者と直接買収取引をして，１坪７８００円と実際の買収価格との差額を生じた場合は，その差額をＭに対して支払う。(イ)　甲は，平成２年１月ころから平成２年１０月ころの間に，ｄ町の山林３５万３０２５平方メートルを取得したが，そのうち１２万０７６３平方メートルは，平成２年６月１５日から平成２年７月１１日の間に取得した。
エ　ハワイの不動産について
(ア)　甲は，アメリカ合衆国ハワイ州マウイ島ラハイナ所在のカパルア・ゴルフヴィラ（不動産）を購入した。
(イ)　その購入代金７８２２万６５５１円は，平成２年１２月１４日，甲の個人口座（Ｎ銀行）から，同人の別の口座（Ｏ銀行）を経て，Ｐ銀行に送金された。
(5)　原告による売上原価への計上等
ア　原告は，平成４年６月１日，平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの間の事業年度につき，確定申告をした。その際，原告は，本件契約に係る本件解決金のうち，２０億２５００万円を売上として計上し，かつ，Ｇ株式会社の口座に入金された１０億円を含む１９億５５００万円を売上原価として計上した（乙７，乙１２）。
イ　かかる原告の申告を受け，大阪国税局課税第二部資料調査第二課所属の税務職員Ｑらは，甲に対し，本件１０億円の原価性について再三説明を求めたが，甲は何ら具体的な説明をせず，根拠となる資料の提出もしなかった。
２　①架空原価の計上に当たるかについての判断
(1)　上記１の認定事実によれば，本件１０億円は，原告に分配された本件解決金２２億２５００万円の一部であり，原告は，同金員を現金化するために甲の口座を開設した上，そのうち２０億２５００万円を本件契約に係る売上として計上し，さらにそのうち本件１０億円を含む１９億５５００万円を本件契約に係る売上原価として計上している。
このように，本件１０億円は，一旦甲の口座に入金されて原告が受領したものであり，その帰趨は，本件契約の当事者である原告の利害に大きく関係する事柄である上，その金額も１０億円と極めて多額であることからすれば，原告は，本件１０億円が，いつ，誰に支払われるかについて，全く無関心であり，本件１０億円を自己の知らないところで，他人（株式会社Ｃ）に勝手に処分させたとは考えにくい。


(2)　また，本件１０億円が，甲の口座から出金され，Ｇ株式会社の口座に入金される際，甲の印鑑が使用されているが，およそ銀行取引をするに当たって自己の名義を他人に使用させ，かつ，自己の印鑑を安易に他人に使用させるとは通常考えにくい。本件は，１０億円という多額の銀行取引であるから，なおさらである。そうすると，甲の口座からの本件１０億円の出金は，全て甲の意思に基づいて行われたと考えるのが相当である。
これに対し，原告は，本件１０億円の出金は，甲の意思に基づいてなされたものではないと主張し，その裏付けとして，Ｉの陳述書（甲４）の存在を指摘するが，同陳述書の陳述内容は，その作成前後の先行処分に係る取消訴訟（以下「先行事件」という。）におけるＩの証言（乙１３，乙１９）と全く矛盾するものである上，かかる供述の変遷について何ら合理的な説明もなされていない。かかる事情に加え，同陳述書の内容が，本件訴訟における原告の主張をそのまま書面化したものであることからすれば，Ｉの自発的な陳述ではない可能性もあり，同陳述書の内容を信用することができず，それに依拠する上記原告の主張も採用できない。(3)　以上からすれば，甲において，Ｇ株式会社の存在及び本件１０億円がＧ株式会社の口座に入金された事実を知らなかったとは，到底考えられない。(4)　そして，本件１０億円の入金先であるＧ株式会社は，設立以降ずっと，法人としての実体のない幽霊会社であったことからすれば，本件１０億円がＧ株式会社に帰属するとは考えられない。
(5)　しかし，本件１０億円が，Ｇ株式会社以外の第三者に帰属したと認める証拠もない。
すなわち，原告は，本件１０億円を売上原価として計上している以上，その具体的内容（Ｇ株式会社に対する本件１０億円の具体的な支払の趣旨や内容及びＧ株式会社と本件契約の関係等，具体的な支払の事情）を容易に主張・立証できる立場にあるにもかかわらず，上記認定のとおり，Ｑら税務当局の調査の際に，本件１０億円の原価性について再三説明を求められたのに対し，具体的な説明をしていない。
もっとも，本件訴訟において，原告は，本件１０億円はＪ・Ｂ・Ｉの三者に対する分配金であるとの抽象的な主張をし，その根拠としてＩの陳述書（甲４）及びＪの証言（甲１０）の存在を指摘している。
しかし，Ｉは「本件１０億円のうち５０００万円をＧ株式会社の口座管理の謝礼金としてＬに支払い，残りの９億５０００万円をＪに渡した」旨陳述し，Ｊは「本件１０億円のうち６億円を受領した」と証言するのであり，相互に矛盾しており，原告は，上記各々の陳述ないし証言の，原告主張に沿う部分のみを自己の主張の裏付けとして主張しているにすぎない。
また，Ｉは，陳述書（甲４）において，本件１０億円のうち５０００万円はＬに謝礼金として支払ったと陳述していたにもかかわらず，その後に実施された先行事件（控訴審）の証人尋問においては，そのような事実は知らないと証言し（乙１９・３頁），また，９億５０００万円をＪに渡したと陳述していながら，同先行事件においては，Ｊに渡した９億５０００万円はＧ株式会社の口座に入金された金とは関係ない（乙１９・２２～２７頁・３２～３３頁），Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円のその後の処分状況は知らない（乙１９・３５頁）などと供述を著しく変遷させ，かつ，かかる供述の変遷について何ら合理的説明もないから，Ｉの陳述内容を信用することはできない。
さらに，Ｊは，Ｉから６億円を預かった旨繰り返し証言し（甲１０・２頁），９億５０００万円を交付したとの原告の主張と全く矛盾しているから，これを原告の主張の裏付けと見ることもできない。
よって，Ｉの陳述及びＪの証言は，いずれも採用できず，したがって，本件１０億円が第三者に帰属する旨の原告主張を裏付けるものとは認められない。(6)　以上より，本件１０億円は，Ｇ株式会社の口座に入金された後も原告に帰属するものであり，Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円は，本件契約に係る原価とは認められないから，架空原価の計上に当たる。
３　②甲個人に対する貸付に当たるかについての判断
(1)　Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円について，原告が甲個人に対して貸し付けたものであるというには，本件１０億円を甲が個人的に流用した事実が存在することが前提となる。
(2)　ところで，甲が個人的に流用したというには，これを甲が何らかの形で使用したことが積極的に立証されるか，少なくともそれを推認するに足る事実が立証されることが必要であると解される。
(3)　これについて検討するに，まず，前示のとおり，Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円は，原告に帰属しており，同族会社である原告代表者甲は，原告の財産を自由に処分できる立場にあったこと，甲は，実体のない幽霊会社であるＧ株式会社の口座の預金通帳の写しを所持していたことからすれば，甲は，Ｇ株式会社の口座に入金された本件１０億円を，自由に出金できる状況にあったものと認められる。
これに対し，原告は，Ｉの陳述書（甲４）に基づき，甲がＧ株式会社の口座に入金された本件１０億円を自由に出金できる状況になかった旨主張するが，同陳述書の内容が信用できないことは，前示のとおりであるから，原告の主張は採用できない。
(4)　そして，本件１０億円が随時出金されたのと同時期ないし近接した時期に，甲は，Ｋの株式取得代金，ｄ町の山林の買収代金及びハワイの物件の購入資金を支払っている。そして，その金額は，次のとおり，ほぼ１０億円に相当する。
ア　Ｋの株式について
前記１で認定したとおり，甲が，Ｊと共に，平成２年６月２９日，株式会社Ｋの全株式１６００株を総額１４億１５１８万５５８８円で購入していることからすれば，甲は，少なくとも全株式の半数である８００株を取得したと推認できる。
上記事実を前提とすると，甲の株式取得価額は，上記買収価格１４億１５１８万５５８８円の半額である約７億であると推測され，平成２年６月２９日の時点で既に支払済みの８０００万円との差額である約６億２０００万円の資金が必要であったものと考えられる。


そして，上記約６億２０００万円の支払が，本件１０億円の出金と同時期になされていることからすれば，Ｋの株式取得代金約６億２０００万円は，本件１０億円から支出されたと推測するのが合理的である。これに対し，原告は，Ｋの株式取得に係る資金として８０００万円しか出捐しておらず，本件１０億円の一部ではないと主張する。しかし，この主張は，Ｉの証言（乙１９・４３頁）とも矛盾するし，Ｋの株式取得代金は合計１４億１５１８万５５８８円であるのに，その株式の半数をわずか８０００万円で取得することは極めて不自然であるから，採用することができない。
また，原告は，Ｊが，Ｋの株式は全て自己の所有であると証言しているとして，これに基づく主張をするが，同人の証言は，自己が取得した具体的金額，ゴルフ場の買収資金の出捐関係すら記憶にないと証言するなど，全体的に曖昧・不明確な供述に終始しており（甲１０・５８～６２頁），信用できない。
イ　ｄ町の山林について
前記１の認定によれば，甲は，Ｍとの間で，ｄ町の山林３５万３０２５万平方メートル（１０万６９７７.２６坪）を，１坪７８００万円で買収することを委託する契約を締結し，Ｍに対して，同金額と実際の買収金額との差額利益を保証する約定を交わしている。
かかる契約の内容からすれば，甲がｄ町の山林を買収するに当たって支払った山林取得費用は，１坪７８００円を下回ることはなく，その結果，ｄ町の山林全体の取得代金は，８億３４４２万２６２８円（１０万６９７７.２６坪×７８００円）を下回らないと考えられる。
また，そのうち，本件１０億円の出金された平成２年６月１５日から平成２年７月１１日の期間に取得された１２万７０６３平方メートル（３万６５９４.８５坪）分の山林の買収代金は，上記と同様の理由により，２億８５４３万９８３０円（３万６５９４.８５坪×７８００円）を下回らないと考えられる。そして，ｄ町の山林の所有権移転時期は，いずれも平成２年１月から同年１０月までであり，その取得費用（少なくとも８億３４４２万２６２８円）は，いずれも上記期間内に随時支払われたと解されるが，甲がＧ株式会社の口座から本件１０億円を出金したのは，上記期間中ないしそれに近接した時期であるから，ｄ町の山林取得資金（１２万７０６３平方メートル分の取得資金，及びその余の同山林の取得資金の少なくとも一部）については，本件１０億円から支出されたものと推認できる。
これに対し，原告は，Ｍとの買収委託契約は合意解除されているので，被告の主張は成り立たない旨主張するが，同契約解除の裏付けはないので，原告の主張は採用できない。
ウ　ハワイの不動産
ハワイの不動産の購入代金が，現地に送金された時期（平成２年１２月１４日）と，本件１０億円がＧ株式会社の口座から出金された時期（平成２年６月１５日から平成２年７月１１日）とが近接していること，上記Ｋの株式とｄ町の山林（１２万７０６３平方メートル分）の合計取得代金と本件１０億円との差額金額が，ハワイの不動産の購入代金に近似していることからすれば，上記差額金がハワイの物件の取得資金として使用された可能性がある。
これに対し，原告は，ハワイの不動産の取得資金の出所が，自己の口座に平成２年６月７日に入金された２億５１５０円であると主張し，その取得資金が本件１０億円の一部であることを否定する。
しかし，平成２年６月７日に入金された上記２億５１５０円と，その約半年後に出金されたハワイの不動産の取得資金８０００万円とが同一のものであるとの立証はなく，原告の主張をもって，直ちにハワイの不動産の取得資金が本件１０億円と無関係であるとは認められないから，原告の主張は採用できない。
エ　その他の原告主張の検討
原告は，甲には，借入金５億９６５０万円により，Ｇ株式会社の口座から本件１０億円が初めて出金された平成２年６月１５日の前日１４日現在で，合計２億８９０８万０２４０円もの預金残高があり，資金的に余裕があったとして，本件１０億円と上記個人資産の購入資金との関連性を否定する。しかし，上記借入金の裏付けはなく，かつ，上記甲個人の口座から，上記アないしウの個人資産購入の代金支払に対応する出金があったとの立証もないので，原告の主張は採用できない。
(5)　以上によれば，甲は，Ｇ株式会社（実体のない幽霊会社）の口座から本件１０億円が出金されたのと同時期ないし近接した時期に，Ｋの株式，ｄ町の山林及びハワイの不動産という高額資産を個人として購入しており，本件１０億円は，Ｋの株式取得資金（約６億２０００万円），ｄ町の山林取得資金（特に，１２万７０６３平方メートル分の約２億８５００万円），及びハワイの不動産の取得資金（８０００万円）等に充てられた蓋然性が高いというべきであり，甲個人の用途に使用されたものと推認できる。
(6)　そして，本件１０億円は，原告に帰属するものでありながら，原告代表者甲が個人的に使用しているのであるから，本件１０億円は，原告の甲個人に対する貸付金であると評価することができる。
４　まとめ
(1)　以上の判断を前提とすると，原告は，未だ甲から貸付金である本件１０億円の返済を受けておらず，かつ，同貸付に係る利息も徴していないのであるから，原告は，甲に対し，本件１０億円の貸付利息相当額（別表３の利率に基づく別表４記載の各金額）の経済的利益（役員報酬）を供与したと解され，これは，原告の甲に対する給与とみなすべきである。


平成１５年（行ケ）第５７９号　審決取消請求事件
平成１６年１０月１４日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　ソニー株式会社
訴訟代理人弁理士　　土　屋　　　勝
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　川　上　美　秀
同　片　岡　栄　一
同　高　橋　泰　史
同　涌　井　幸　一
同　宮　下　正　之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第２０３４３号事件について平成１５年１１月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「光ディスクシステム」とする発明につき，平成２年１月３１日，特許出願し（以下「本件出願」という。請求項の数は１である。），平成１１年１１月３０日，拒絶査定を受け，同年１２月２９日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１１年審判第２０３４３号事件として審理し，その結果，平成１２年１１月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
原告は，同審決の取消を求めて，東京高等裁判所に審決取消訴訟（東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第１２号）を提起した。東京高等裁判所は，平成１５年１月３０日，同審決を取消すとの判決をしたため，特許庁は，これをさらに審理し，その結果，平成１５年１１月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１１月２６日にその謄本を原告に送達した。２　特許請求の範囲【請求項１】（平成１５年５月２３日付けの手続補正書（以下「本件補正書」という。）による補正後のもの。別紙図面Ａ参照）「Ａ　記録及び／再生のためのレーザビームが照射される記録層と，この記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザビームが透過する透光性カバー
とを備えている光ディスクと，
Ｂ　上記レーザビームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対
物レンズとを具備する光ディスクシステムにおいて，
Ｃ　上記対物レンズの開口数をＮＡ，上記透光性カバーの厚さをｔ，上記透光性カバーの屈折率をＮとしたときに，コマ収差Ｗ３１が，
Ｗ３１＝（ｔ／２）・［（Ｎ
２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）
５／２
］・sin
３α　　　　（θ：スキュー，sinα＝ＮＡ）
を満足するとともに，上記式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入
して得た値よりも大きくならないように構成され，
Ｄ　上記透光性カバーの厚さが０．６～０．４４ｍｍであり，Ｅ　上記対物レンズの開口数ＮＡが０．５５～０．７０であるＦ　ことを特徴とする光ディスクシステム。」（以下「本願発明」という。なお，コマ収差Ｗ３１の式は，審決と同様に，分数表示を含む式を１行で表記する際の計算順序に誤解を生じないように，「ｔ／２」に（）を付し，「（Ｎ２－１）Ｎ
sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２」に［］を付した。また，ＡないしＦは，本判決において，便宜上，付したものであり，以下，「構成Ａ」，「構成Ｂ」などという。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭５７－２７４５１号公報（以下，審決と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明（別紙図面Ｂ参照）と認められるから，特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，本願発明と刊行物１記載の発明との一致点を次のとおり認定した。
一致点
「記録及び／又は再生のためのレーザービームが照射される記録層と，この記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザービームが透過する透光性カバーとを備えている光ディスクと，上記レーザービームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対物レンズとを具備する光ディスクシステムにおいて，上記透光性カバーの厚さが０．５ｍｍであり，上記対物レンズの開口数が０．６５であることを特徴とする光ディスクシステム。」（以下「一致点Ａ」という。）審決は，その上で，本願発明の構成Ｃについて検討し，刊行物１記載の発明も構成Ｃを備えているとして，これも一致点と認めた（以下「一致点Ｂ」という。）。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，一致点Ａ及びＢの認定判断を誤ったことにより，本願発明が刊行物１に記載されている発明であると誤って判断し（取消事由１，２），また，審判における審理に手続違背があったものであり（取消事由３），これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点Ａの認定判断の誤り）
(1)本願発明の透光性カバー


本件出願の願書に添付した明細書及び図面（本件補正書による補正後のもの。以下「本願明細書」という。）には，その第５図に示されている従来の片面光磁気記録媒体５０の透明基体５１（透光性カバー）がポリカーボネートであることのみが例示され，また，同第５図に示されている従来の光磁気ディスクシステムでは，透明基体５１の厚さｔ１が一定（１．２ｍｍ）に設定されていることが記載されている（甲２号証４頁２～９行参照）。また，同第５図に示されている従来の光磁気ディスクシステムでは，対物レンズ５９の開口数が０．５０～０．５３に設定されていたことも記載されている（甲２号証３頁５～６行参照）。さらに，本願明細書には，その第１表において，コマ収差Ｗ３１の式を用いて従来の技術と本願発明とを対物レンズの開口数ＮＡと透光性カバーの厚さｔとを変えて比較した際に，その従来の技術の例として，対物レンズの開口数ＮＡ＝０．５０及び透光性カバーの厚さｔ＝１．２ｍｍが用いられている（甲第２号証１２頁６～１０行，下から４～１行参照）。したがって，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）における「透光性カバー」は，少なくとも本件補正書により請求項１に構成Ｃが追加補正された段階では，ポリカーボネートであることを当然の前提としていると解すべきである。
(2)刊行物１記載の発明の円板
刊行物１においては，「ソーダガラス，コーニングマイクロシート等のガラス円板，或はアクリル，ポリカーボネート等樹脂製の円板（１）」（甲７号証２頁左上欄１６～１８行）との記載，及び，「例えば，集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５の顕微鏡用対物レンズを用いた場合には，円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障はなかった。前記円板（１）（５）の厚み，材質等は，本発明の要旨を逸脱しない範囲内で自由に選ぶことが可能であり，例えば円板（１）として０．３～０．５ｍｍのコーニングマイクロシートを使用した場合には，磁気光学記憶円板の強度を保つため，円板（５）として１～３ｍｍのアクリル板を使用すれば良い。」（同２頁左下欄１～９行）と記載されている。これらの記載からすれば，刊行物１記載の発明においては，円板（１）の材質は，第一義的には，樹脂ではなくガラスを想定しており，上記「０．５ｍｍ」の厚みの円板（１）の材質は，コーニングマイクロシートなどのガラスであり，樹脂製の円板の厚みの具体例としては，「１～３ｍｍ」のものが記載されているだけと解すべきである。
したがって，刊行物１における「集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５の顕微鏡用対物レンズを用いた場合には，円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障はなかった。」との上記記載だけを単純に取り上げて，刊行物１に，「ガラス円板，或はアクリル，ポリカーボネート等樹脂製の透明な円板（１）の片面に・・・を配置し，・・・集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５のものを用いた場合に円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障がない磁気光学記憶システム」（審決書３頁２段）の発明が記載されていると認定判断した審決は誤りである。
(3)一致点Ａの認定判断の誤り
本願発明においては，「透光性カバー」がポリカーボネートであることを当然の前提として，本願発明の効果を奏するのに最適な透光性カバーの厚みの範囲（０．６～０．４４ｍｍ）及び対物レンズの開口数の範囲（０．５５～０．７０）を選定し，これに請求項１のコマ収差に関する構成Ｃとを組み合わせているのである。
また，刊行物１記載の発明において「集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５のものを用いた場合に円板（１）の厚みを０．５ｍｍとして」も何ら支障がなかったのは，円板（１）としてガラス円板を想定した場合であることは上記のとおりである。
審決は，一致点Ａの認定判断において，本願発明における「透光性カバー」がポリカーボネートであることを当然の前提とすべきであり，また，刊行物１記載の発明における厚み０．５ｍｍの円板（１）をガラスに限定して解すべきであるにもかかわらず，これらの相違点を看過して一致点Ａを認定しているのであり，その一致点Ａの認定が誤りであることは明らかである。また，本願発明は，対物レンズの開口数の好適範囲０．５５～０．７０と組み合わせるのに好適な透光性カバーの厚み範囲０．６～０．４４ｍｍを見出したものであるから，本願発明のこれら二つの好適範囲の組み合わせは，刊行物１に記載された二つの数値を含んでいるとしても，刊行物１に記載された二つの数値と一致するものではない。
２　取消事由２（一致点Ｂの認定判断の誤り）
審決は，一致点Ｂについて，次のとおり認定判断した。「（イ）まず，コマ収差Ｗ３１の式について検討する。「上記対物レンズの開口数をＮＡ，上記透光性カバーの厚さをｔ，上記透光性カバーの屈折率をＮとしたときに，コマ収差Ｗ３１が，
Ｗ３１＝（ｔ／２）・［（Ｎ
２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２
］・sin
３α　　　（θ：スキュー，sinα＝ＮＡ）　を満足する」点に関しては，光ディスクを用いる記録，再生システムにおいて周知である。一例として，当審の拒絶理由にも引用された「応用光エレクトロニクスハンドブック」同編集委員会編，株式会社昭晃堂１９８９年４月１０日初版発行，第４１９～４４６頁（以下，「図書１」という。）（判決注・以下，本判決においても「図書１」という。）を挙げることができ，その図書１の第４３９頁１行目の（６．２．４）式は，本願発明で特定するコマ収差Ｗ３１の式そのものであり，本願発明と同様に光ディスクの記録，再生システムに関する刊行物１記載の発明も，そのコマ収差の式を満足していることは当然である。」（審決書４頁３段）
「（ロ）次に，コマ収差Ｗ３１が，上記式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値よりも大きくならないように構成されているかの点について検討する。
（ｉ）本願発明おけるコマ収差の計算
・・・そして，「Ｗ３１＝（ｔ／２）・［（Ｎ
２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－
sin
２θ）５／２］・sin


３α」は，式中で数値が特定されないＮとθを含む項「（Ｎ２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２」を１／ｋ，sinα＝ＮＡとして書き換えると，Ｗ３１＝（ｔ／２）・（１／ｋ）・ＮＡ
３　即ち，２ｋ・Ｗ３１＝ｔ・ＮＡ３　とな
り，第１表の数値を用いて計算すると，ＮＡ＝０．５０且つｔ＝１．２ｍｍの２ｋ・Ｗ３１（＝ｔ・ＮＡ３）は０．１５となり，他の４つのケースであるＮＡ＝０．５５且つｔ＝０．９ｍｍ，ＮＡ＝０．６且つｔ＝０．６９ｍｍ，ＮＡ＝０．６５且つｔ＝０．５５ｍｍ，ＮＡ＝０．７０且つｔ＝０．４４ｍｍいずれの場合も０．１５となり，同一の値となる。前記４つのケースについては「コマ収差Ｗ３１の値と等価になる」との記載を併せ勘案すれば，上記１／ｋは実質的に概ね定数であると解するのが相当といえる。」（同４頁末段～５頁３段）
「（ｉｉ）刊行物１記載の発明におけるコマ収差の計算刊行物１記載の発明において「何ら支障はなかった」とされ，本願発明と一致するとされたＮ．Ａ．０．６５（即ちＮＡ＝０．６５）且つ円板（１）の厚み０．５ｍｍ（即ちｔ＝０．５ｍｍ）の場合について，２ｋ・Ｗ３１（＝ｔ・ＮＡ３）を計算すると０．１３７となり，対比する場合であるＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して計算される２ｋ・Ｗ３１（＝ｔ・ＮＡ３）の０．１５の数値よりも小さい。そして，上記（ｉ）の判断を準拠すれば経時要素があるとしても（例えば刊行物１記載の発明の発明時点でも），いずれの光ディスクシステムにおいても１／ｋは概ね定数と想定できる（大きく変化しない）ものであるから，即ちスキュー（θ）も透光性基体の屈折率（Ｎ）も大きく変化しないと理解するのが相当であることを勘案して，刊行物１記載の発明のコマ収差Ｗ３１を算出すれば「式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値よりも大きくならないように構成され」ていると認められる。
なお，１／ｋが刊行物１記載の発明と本願発明とで異なる場合であっても，少なくともそれぞれの発明の中で採用する１／ｋは同じであるのだから，このことでも，前記コマ収差Ｗ３１に関する上記判断は左右されない。」（同６頁２段～３段）
しかし，審決の一致点Ｂの上記認定判断は誤りである。
(1)コマ収差Ｗ３１の式の周知性
図書１にコマ収差Ｗ３１の式が記載されているとしても，このことからにわかにコマ収差Ｗ３１の式が光ディスクを用いる記録，再生システムにおいて周知であると認定することはできない。
刊行物１には，磁気光学記憶システムの円板（１）の材質と厚みの条件との関連性が不明瞭にしか記載されていない。そして，刊行物１においては，コマ収差Ｗ３１については何も考慮されておらず，刊行物１に記載されている数値を図書１のコマ収差Ｗ３１の式に代入してコマ収差Ｗ３１を求めることには，技術的意味は何ら存在しない。
(2)刊行物１記載の発明におけるコマ収差の計算
本願明細書において，従来技術として記載されている，ＮＡ＝０．５及びｔ＝１．２ｍｍの透光性カバーは，ポリカーボネートを用いたものであり，本願発明においてＮＡ＝０．５５～０．７０及びｔ＝０．６～０．４４ｍｍとして用いられる透光性カバーも，従来の技術のものと同様に，ポリカーボネートを用いることを前提としている。
これに対し，刊行物１記載の発明においては，透明な円板（１），（５）の材質は，ガラスあるいは樹脂のいずれでもよく，特に，０．５ｍｍの厚みの円板（１）の場合にはガラスが用いられることが想定されていることは上記のとおりである。
本願発明のコマ収差Ｗ３１の式のスキューθが生じる主たる原因は，ディスク自体の反り（skew）であることが知られている。ディスクの反りは，ディスク基板の材質，特にその材料の持つ物理的特性（特に，ヤング率＝縦弾性係数）に大きく関係する。ポリカーボネート樹脂のヤング率が２３，０００ｋｇ／ｃｍ
２であるの
に対し，ガラスのヤング率が７５０，０００ｋｇ／ｃｍ２であること（「機能材料１９８９年４月号」〔株式会社シーエムシー１９８９年３月５日発行〕（甲第１０号証）の表２（第１６頁））からすれば，本願発明において透光性カバーの材質として用いられることが前提となっているポリカーボネートのヤング率は，刊行物１記載の発明において透明基体の材質として用いられるガラスの約１／３３である。本願発明のコマ収差のＷ３１式については，従来の技術のものも本願発明も，透光性カバーの材質がポリカーボネートであることを前提としており，屈折率Ｎが一定でスキューθも概ね一定であるから，審決が１／ｋとして置き換えたものが概ね一定となり，そのため，本願発明において，コマ収差のＷ３１式の値を，ＮＡ＝０．５及びｔ＝１．２ｍｍの従来技術のものの場合と本願発明の場合とで比較する意味がある。


しかし，刊行物１記載の発明を含む，一般的な光ディスクシステムにおいては，上記１／ｋを概ね定数であると想定することはできない。すなわち，刊行物１においては，円板（１）の厚みが０．５ｍｍを取り得るものとして開示されているのはコーニングマイクロシート（ガラス）のみであり，ガラスを用いた場合にはスキューθの値がポリカーボネートを用いた場合に較べて大きく異なるのであるから，刊行物１記載の発明におけるガラスの円板（１）の厚み０．５ｍｍの条件で，同発明におけるコマ収差Ｗ３１の値を求めて，透光性カバーとしてポリカーボネートを用いた本願発明の従来技術の構成における「ＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍの場合」のコマ収差Ｗ３１の値とを比較することは，無意味である。なお，光ディスクシステムにおけるスキューθは，光ディスクの反りを要因として決定されるだけでなく，光ディスクの記録あるいは再生装置側の要因（例えば，光ピックアップの調整誤差や取付け誤差などによって生じる要因）によっても影響される。換言すれば，光ディスクシステムにおけるスキューθは，光ディスクとその記録あるいは再生装置との組み合わせによって初めて決定されるものである。したがって，光ディスクとその記録あるいは再生装置について考慮することなく，刊行物１記載の発明におけるコマ収差Ｗ３１式の値が，本願発明のコマ収差Ｗ３１式に，対物レンズのＮＡ＝０．５０及び透光性基体（透光性カバー）の厚みｔ＝１．２ｍｍの値を代入して得られる値よりも大きくならないと決定することはできない。
３　取消事由３（手続違背）
本願発明の「透光性カバー」は，少なくとも本件補正書により構成Ｃが請求項１に追加補正された段階で，ポリカーボネートであることを当然の前提としていると解すべきである。審判合議体は，仮に，この点について疑義があるようであれば，十分な審理を行うために，「本願発明は，透光性カバーがポリカーボネートであることを前提としているにもかかわらず，この点が特許請求の範囲（請求項１）に記載されていないから，本願明細書は，特許法（平成２年６月１３日改正）３６条５項２号に規定する要件を満たしていない。」という趣旨の拒絶理由通知書を発し，審判請求人に意見書又は手続補正書を提出する機会を与えるべきであったにもかかわらず，この通知書を発せずに審理を終結したものである。審決は，特許法１５６条１項の規定に違反してなされたものである。
本件については，平成１５年３月１１日付けで特許法２９条１項３号違反の理由とともに特許法３６条違反を理由とする拒絶理由が通知（乙第３号証）されているものの，刊行物１は，同拒絶理由通知によって初めて引用されたものであったこと，本件出願の経過が多岐にわたったこと，本願の発明者及び特許業務担当者，審判代理人などの手持ちの業務が多かったことなどの理由から，刊行物１に対応するために，本願明細書の特許請求の範囲の補正の機会が原告に対し十分に与えられていたということはできない。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（一致点Ａの認定判断の誤り）について(1)原告は，本願発明の「透光性カバー」がポリカーボネートであると主張する。しかし，このことは，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）において特定された構成ではない。原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
なお，本願明細書の実施例において引用された原告自身の先行技術（乙第１号証，乙第２号証参照）には，本願発明の透光性カバーの材質として，ガラスが好ましいとされ，樹脂でもよいとされている。
(2)刊行物１には，開口数ＮＡ＝０．６５のレンズと透明な円板（１）の厚みｔ＝０．５ｍｍの組合わせが明示されており，透明な円板（１）の材質としてポリカーボネート等の樹脂とガラスのいずれも明示されており，いずれの材質の場合でも発明として成立している。
(3)刊行物１の「例えば，集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５の顕微鏡用対物レンズを用いた場合には，円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障はなかった。」（甲７号証２頁左下欄１～３行）との記載は，ＮＡ＝０．６５とｔ＝０．５ｍｍとの組合せを具体的に示したものであることが明らかである。そして，その組合せが，本願発明の「上記透光性カバーの厚さが０．６～０．４４ｍｍであり，上記対物レンズの開口数が０．５５～０．７０である」との構成に合致していることも明白である。
刊行物１に支障がないとして記載されている数値の組合せが本願明細書の請求項１で特定する数値範囲の組合せに含まれる場合は，両者の構成は一致していると解するのが相当である。
２　取消事由２（一致点Ｂの認定判断の誤り）について(1)刊行物１においてコマ収差Ｗ３１の式について言及されていないとしても，本願発明においてはすべての場合にコマ収差Ｗ３１の式が成立することを前提にしているのであり，また，図書１の周知例において，同式が特に材質に依存することは前提とされていないことからすれば，刊行物１記載の発明においてもコマ収差Ｗ３１の式が成立していると解すべきであり，これが成立しないとする理由がない。(2)本願発明の透光性カバーの材質は，ポリカーボネート等の樹脂に限定されておらず，刊行物１記載の発明における円板（１）の材質もガラスに限定されるものではなく，ポリカーボネートなどの樹脂の使用も開示されているのであるから，原告の主張は，その前提において失当である。
(3)仮に，原告が主張するように，（ａ）本願発明におけるコマ収差の式Ｗ３１でＮＡ＝０．５０でｔ＝１．２ｍｍの対比基準とする透光性カバーの材質がポリカーボネート樹脂に限定され，（ｂ）刊行物１記載の透明な円板（１）がガラスの材質に限定されるとしても，刊行物１記載の発明において，ｔ＝１．２ｍｍ，ＮＡ＝０．５０の場合のＷ３１式の値に比べて，ｔ＝０．５ｍｍ，ＮＡ＝０．６５の場合のＷ３１式の値は大きくならない。
３　取消事由３（手続違背）について
本件の審判手続において，平成１５年３月１１日付けで特許法２９条１項３号違反の理由とともに特許法３６条違反を理由とする拒絶理由が通知（乙３号証）されていたのであり，原告に対し手続補正の機会は与えられていたのであるから，審判における審理が不十分であったとの原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点Ａの認定判断の誤り）について
(1)本願発明の「透光性カバー」について


原告は，本願発明の「透光性カバー」は，少なくとも本件補正書により請求項１に構成Ｃが追加補正された段階では，ポリカーボネートであることを当然の前提としている，と主張する。
しかし，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「透光性カバー」について，「上記レーザビームが透過する透光性カバー」，「上記レーザビームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対物レンズ」，「上記対物レンズの開口数をＮＡ，上記透光性カバーの厚さをｔ，上記透光性カバーの屈折率をＮとしたときに，コマ収差Ｗ３１が，Ｗ３１＝・・・を満足するとともに，上記式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値よりも大きくならないように構成され」，「上記透光性カバーの厚さが０．６～０．４４ｍｍであり」と記載されているにすぎず，本願発明の「透光性カバー」がポリカーボネートであるとする記載は見当たらない。
また，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を見ても，本願発明の「透光性カバー」の材質をポリカーボネートに限定することを示唆する記載すらもない。すなわち，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明の透光性カバー（透明基体５１）の材質について，〔従来の技術〕の欄に「上記片面光磁気記録媒体５０は，例えばポリカーボネート等の透光性のある透明基体５１の一側面に誘電体層５２，例えば希土類－遷移金属合金非晶質薄膜等の磁気光学効果の大きな記録磁性層５３，誘電体層５４，反射層５５，保護カバー５６を順に積層して成っている。この場合，上記基体５１の厚さｔ１は一定であり，従来までは１．２ｍｍに設定されている。」（甲２号証４頁２～９行）との記載はあるものの，この記載から明らかなように，ポリカーボネートは，あくまでも従来技術における透光性カバー（透明基体５１）を形成する材料の一例として示されているにすぎないものである。そして，本願明細書の発明の詳細な説明における他の箇所にも「コマ収差Ｗ３１が，従来のような対物レンズのＮＡ＝０．５０及び透光性基体（透光性カバー）の厚さｔ＝１．２ｍｍの場合に得られるコマ収差Ｗ３１の値と等価になるＮＡ及びｔを，４ケースについて求めた結果を下の第１表に示す。・・・この第１表に示されるように，ＮＡを０．５５～０．７０としても上記ｔを０．６～０．１ｍｍとすれば，コマ収差は従来と同じかそれ以下にできるから問題ないことがわかる。」（同１２頁６～末行）などの記載が存在するものの，本願発明の透光性カバーの材質をポリカーボネートに限定する記載は一切見当たらない。したがって，本願発明の要旨の認定において，「透光性カバー」の材質を，請求項１に何ら記載のない「ポリカーボネート」に限定して解すべき理由は全くない。
原告は，本願明細書の発明の詳細な説明における上記の各記載を根拠として，本願発明の「透光性カバー」は，ポリカーボネートであることを当然の前提としている，と主張するものであり，原告の同主張が理由がないものであることは明らかである。
(2)刊行物１記載の発明における円板（１）について刊行物１には，円板（１）に関して次の記載がある。
①「第１図は本発明を磁気光学記憶円板に実施した側面図であり，ソーダガラス，コーニングマイクロシート等のガラス円板，或はアクリル，ポリカーボネート等樹脂製の円板（１）の上面に，・・・アモルファスフェリ磁性体薄膜（２）及び・・・誘電体薄膜（３）をこの順に形成し，・・・前記ガラス円板或は樹脂製の円板（５）を固着して五層構造としている。」（甲７号証２頁左上欄１５行～右上欄７行），
②「第２図は，磁気光学記憶円板と記録ヘッドとの関係を示す側面略図であり，第１図の磁気光学記憶円板の円板（１）の上方に集光レンズ（６）及び記録，消去用磁場発生用のコイル（７）を有する記録ヘッド（８）を図示しないフォーカスサーボと連動させ，記録，再生，消去を行なう場合にアモルファスフェリ磁性体薄膜（２）との距離を一定に保持し得るようにしている。尚，集光レンズ（６）を選択することにより記録ヘッド（８）とアモルファスフェリ磁性体薄膜（２）との間隔を変化させることができる為，透明な円板（１）の厚みを例えば０．１ｍｍ乃至１ｍｍの範囲内で自由に選択できる。例えば，集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５の顕微鏡用対物レンズを用いた場合には，円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障はなかった。」（２頁右上欄８行～左下欄３行），
③「前記円板（１）（５）の厚み，材質等は，本発明の要旨を逸脱しない範囲内で自由に選ぶことが可能であり，例えば円板（１）として０．３～０．５ｍｍのコーニングマイクロシートを使用した場合には，磁気光学記憶円板の強度を保つため，円板（５）として１～３ｍｍのアクリル板を使用すれば良い。」（２頁左下欄４～９行）


刊行物１においては，上記①の記載から，円板（１）の材質として，ガラスとポリカーボネート等の樹脂の２種類のものとすることが開示されており，上記②の記載から，集光レンズ（６）を選択することにより，円板（１）の厚みを，０．１ｍｍないし１ｍｍの範囲内で自由に選択することができ，例えば，集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５の顕微鏡用対物レンズを用いた場合には，円板（１）の厚みを０．５ｍｍとすることができることが開示されている，と認められ，また，上記③の記載は，単に，円板（１）の材質としてコーニングマイクロシート（ガラス）を選択した場合の円板（１）の厚み及びこの場合の円板（５）の厚みを例示したものにすぎず，刊行物１記載の発明がこのような記載により，上記③記載のもののみに限定されると解することはできない。上記各記載によれば，審決が，「刊行物１には・・・「ガラス円板，或はアクリル，ポリカーボネート等樹脂製の透明な円板（１）の片面に，アモルファスフェリ磁性体薄膜（２）を設け，更に誘電体薄膜（３），・・・，円板（５）を順に形成した磁気光学記憶素子と，前記円板（１）の他面側上方に顕微鏡用対物レンズを用いた集光レンズ（６）及び記録，消去用磁場発生用のコイル（７）を有する記録ヘッド（８）を配置し，フォーカスサーボと連動させ，記録，再生，消去を行ない，集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５のものを用いた場合に円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障がない磁気光学記憶システム。」の発明・・・が記載されているものと認められる。」（審決書３頁２段）と認定したことに誤りはない。
原告は，刊行物１記載の発明においては，円板（１）の材質は，第一義的には，樹脂ではなくガラスを想定しており，上記「０．５ｍｍ」の厚みの円板（１）の材質は，コーニングマイクロシートなどのガラスである，と主張する。しかし，原告の同主張を採用し得ないことは，上述したところから明らかである。
(3)一致点Ａの認定判断の誤りについて
審決の「刊行物１記載の発明の「磁気光学記憶素子」，「磁気光学記憶システム」は，それぞれ本願発明の「光ディスク」，「光ディスクシステム」に相当する」（審決書３頁３段）との認定判断については，原告も争っていない（準備書面（原告１）１２頁）。
刊行物１記載の発明についての審決の認定に誤りがないことは前記のとおりであり，この刊行物１記載の発明と本願発明とを対比すれば，審決が，「刊行物１記載の発明において，「透明な円板（１）」の上方に配置される記録ヘッドの「集光レンズ（６）」を通して集光されたレーザビームが，「透明な円板（１）」を透過し，「アモルファスフェリ磁性体薄膜（２）」に照射され記録，再生，消去を行うことが明らかであるから，刊行物１記載の発明の「ガラス円板，或はアクリル，ポリカーボネート等樹脂製の透明な円板（１）」と「アモルファスフェリ磁性体薄膜（２）」と「顕微鏡用対物レンズを用いた集光レンズ（６）」は，それぞれ本願発明の「記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザビームが透過する透光性カバー」と「記録及び／再生のためのレーザビームが照射される記録層」と「上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対物レンズ」に相当する。また，刊行物１記載の発明の「集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５のものを用いた場合に円板（１）の厚みを０．５ｍｍとして」は，本願発明の「透光性カバーの厚さが０．６～０．４４ｍｍであり，上記対物レンズの開口数が０．５５～０．７０であること」に対応し，「透光性カバーの厚さが０．５ｍｍであり，上記対物レンズの開口数が０．６５である」点で一致している。」（審決書３頁３段～４頁１段）と認定したことに誤りがないこと，及び，審決の一致点Ａの認定にも誤りがないことは明らかである。
原告は，審決が，一致点Ａの認定判断において，本願発明における「透光性カバー」がポリカーボネートであることを当然の前提とすべきであり，また，刊行物１記載の発明における厚み０．５ｍｍの円板（１）をガラスに限定して解すべきであるにもかかわらず，これらの相違点を看過して一致点Ａを認定したことは誤りである，と主張する。
しかし，本願発明における「透光性カバー」がポリカーボネートであることを当然の前提とすべきであると解することはできないこと，及び，刊行物１記載の発明における厚み０．５ｍｍの円板（１）をガラスに限定して解すべきではないことはいずれも上記認定のとおりであり，原告の主張はその前提において理由がない。
原告は，本願発明は，対物レンズの開口数の好適範囲０．５５～０．７０と組み合わせるのに好適な透光性カバーの厚み範囲０．６～０．４４ｍｍを見出したものであるから，本願発明のこれら二つの好適範囲の組み合わせは，刊行物１に記載された二つの数値を含んでいるとしても，刊行物１に記載された二つの数値と一致するものではない，と主張する。
しかしながら，刊行物１には，上記(2)②のとおり「集光レンズ（６）を選択することにより記録ヘッド（８）とアモルファスフェリ磁性体薄膜（２）との間隔を変化させることができる為，透明な円板（１）の厚みを例えば０．１ｍｍ乃至１ｍｍの範囲内で自由に選択できる。例えば，集光レンズ（６）としてＮ．Ａ．０．６５の顕微鏡用対物レンズを用いた場合には，円板（１）の厚みを０．５ｍｍとしても何ら支障はなかった。」と記載されているのであり，透明な円板（１）の厚みを０．５ｍｍ，対物レンズの開口数ＮＡを０．６５とした磁気光学記憶システムが開示されていること，及び，この刊行物１記載の発明が本願発明の構成Ｄ（「上記透光性カバーの厚さが０．６～０．４４ｍｍであり」）及び構成Ｅ（「上記対物レンズの開口数が０．５５～０．７０である」に含まれるものであることは明らかである。原告の上記主張も理由がない。
２　取消事由２（一致点Ｂの認定判断の誤り）について
(1)コマ収差Ｗ３１の式の周知性について


(ｱ)原告は，図書１にコマ収差Ｗ３１の式が記載されているとしても，このことからにわかにコマ収差Ｗ３１の式が光ディスクを用いる記録，再生システムにおいて周知であると認定することはできない，と主張する。しかし，図書１の「６．２．１　光ディスクシステムに発生する典型的な収差」の「（３）コマ収差」の項に，「平板の厚さをｔ，屈折率をＮ，収束光束の開口数をsinαとする」（甲１１号証４３７頁下から５行）ことを前提として，「傾いた平行平板を収束光束が通過するときコマ収差が発生する。光束の光軸に対して平板の法線がなす角をθとすると，コマの波面収差係数はＷ３１＝（ｔ／２）・［（Ｎ２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２］・sin
３α　　（６．２．
４）で与えられる。」（同４３８頁１９行～４３９頁２行。判決注・コマ収差Ｗ３１の式は，分数表示を含む式を１行で表記する際の計算順序に誤解を生じないように，「ｔ／２」に（）を付し，「（Ｎ２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ２－sin
２θ）５／２」
に［］を付した。以下，図書１における上記式を「式（６．２．４）」という。）という記載がある。
図書１における上記「平板」，「収束光束の開口数」，「光束の光軸に対して平板の法線がなす角」が本願発明の「透光性カバー」，「対物レンズの開口数」，「スキュー」に相当するから，図書１の式（６．２．４）は，本願発明のコマ収差Ｗ３１の式と同じ技術事項を意味し，本願発明のコマ収差Ｗ３１と同一の式であると認められる。
そして，図書１は，本件出願の出願日より約９月前に刊行されたものではあるものの，「盛沢山の要素技術を限られた紙面に網羅し」（甲１１号証４１９頁１２～１３行）た「応用光エレクトロニクスハンドブック」（題号）であり，その図書１において，式（６．２．４）は，「６．２．１項では，光ディスクの読取り方式に由来する典型的な収差の発生機構と評価式を与え，これらの収差と光ディスクの諸元や光学定数との関係を整理する。」（同４３７頁１２～１３行，下線付加）と記載された上で，「６．２．１　光ディスクシステムに発生する典型的な収差」（同４３７頁，下線付加）の項で，コマ収差の式として紹介されているものであるから，本願発明のコマ収差Ｗ３１の式は，光ディスクシステムの分野において本件出願前に周知の技術事項であると認められる。
(ｲ)図書１の「６．２．１　光ディスクシステムに発生する典型的な収差」（甲１１号証４３７頁，下線付加）の「（３）コマ収差」の項では，コマ収差の発生機構について，「傾いた平行平板を収束光束が通過するときコマ収差が発生する。」（同４３８頁１９行）と記載されている。このことからすれば，光ディスクシステムにおいては，光ディスクが入射光束に対して傾いている場合，コマ収差Ｗ３１の式で規定されるコマ収差が発生するとの発生機構も，光ディスクシステムの分野において本件出願前に周知の技術事項であると認められる。そして，刊行物１記載の発明は，磁気光学記憶システム（光ディスクシステム）に関する発明であるから（甲７号証），刊行物１記載の発明（磁気光学記憶システム）においても，本願発明と同様にコマ収差が発生し，本願発明のコマ収差の式Ｗ３１が成り立つことは明らかである。
したがって，審決が，本願発明のコマ収差Ｗ３１の式について，「本願発明と同様に光ディスクの記録，再生システムに関する刊行物１記載の発明も，そのコマ収差の式を満足していることは当然である。」（審決書４頁３段）とした認定判断に誤りはない。
原告は，刊行物１には，磁気光学記憶システムの円板の材質と厚みの条件との関連性が不明瞭にしか記載されていないとか，刊行物１においては，コマ収差Ｗ３１については何も考慮されていないとか，刊行物１に記載されている数値を図書１のコマ収差Ｗ３１の式に代入してコマ収差Ｗ３１を求めることには，技術的意味は何ら存在しないとか主張する。
しかしながら，コマ収差Ｗ３１の式は，上記のとおり，光ディスクシステムにおいて，光ディスクが入射光束に対して傾いている場合，同式で規定されるコマ収差が発生する，という物性を示す関係式であるから，原告が主張する上記の点は，いずれも刊行物１記載の発明においてコマ収差Ｗ３１が発生することを否定するものではないことは明らかである。
(2)刊行物１記載の発明におけるコマ収差の計算について原告は，透光性カバー（円板）として，ガラスを用いた場合にはスキューθの値がポリカーボネートを用いた場合に較べて大きく異なるのであるから，刊行物１記載の発明におけるガラスの円板（１）の厚み０．５ｍｍの条件で，同発明におけるコマ収差Ｗ３１を求めて，透光性カバーとしてポリカーボネートを用いた本願発明の従来技術の構成における「ＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍの場合」と比較することは，無意味である，と主張する。
しかし，本願発明の透光性カバーがポリカーボネートを用いたものに限定されるものではないこと，及び，刊行物１記載の発明における０．５ｍｍの円板（１）がガラスを用いたものに限定されるものではないことは，前記のとおりであり，原告の上記主張は，そもそもその前提において誤りであり，採用することができない。
また，刊行物１記載の発明におけるコマ収差Ｗ３１の式の数値が，同式に，「ＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値よりも大きくならないように構成され」（請求項１）ていると認められる，とする審決の認定判断（審決書６頁２段）に誤りがないことは，次のとおりである。
すなわち，コマ収差の式「Ｗ３１＝（ｔ／２）・［（Ｎ２－１）Ｎ２sinθ
cosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２］・sin
３α」は，式中で数値が特定されないＮとθを含
む項「（Ｎ
２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２」を１／ｋ，sinα＝ＮＡと
して書き換えると，Ｗ３１＝（ｔ／２）・（１／ｋ）・ＮＡ
３，すなわち，２ｋ・Ｗ３
１＝ｔ・ＮＡ


３　となる（審決書５頁１５～１９行参照。数式の単なる変換にすぎず，この数式の変換自体に誤りがないことは当事者間に争いがない。）。さらに，上記ｋは，原告が主張するように，透光性カバーの材質によって，スキューθも屈折率Ｎも変ってくる可能性があるため，これを定数であるということはできないものの，透光性カバーの材質として同一のものを用いるとの前提で考えれば，スキューθも屈折率Ｎも一定の数値となることは明らかである。そして，本願発明の構成Ｃ（「上記対物レンズの開口数をＮＡ，上記透光性カバーの厚さをｔ，上記透光性カバーの屈折率をＮとしたときに，コマ収差Ｗ３１が，
Ｗ３１＝（ｔ／２）・［（Ｎ
２－１）Ｎ２sinθcosθ／（Ｎ
２－sin
２θ）５／２
］・sin
３α　　　　（θ：スキュー，sinα＝ＮＡ）
を満足するとともに，上記式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値よりも大きくならないように構成され，」）におけるコマ収差の値の比較は，同じ材質の透光性カバーのもの同士で，対物レンズの開口数ＮＡ及び透光性カバーの厚さｔを上記Ｗ３１の式に代入して得られる値と，「上記式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値」とを比較すべきものと解すべきことは当然である。なぜならば，このように解さなければ，対物レンズの開口数ＮＡや透光性カバーの厚さｔを，基準となる数値（従来技術における数値・ＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍ）と比較する意味がなくなるからである。換言すれば，本願発明は，「対物レンズのＮＡをより大きくし，光ディスクの透光性カバーをより薄くしたから，より高密度な記録及び／又は再生が可能となって，大容量化を図ることができる。」（甲２号証２５頁３～６行）との効果を奏するために，透光性カバーの厚さと対物レンズの開口数の組合せが重要な構成となっており，このことが構成Ｄ及びＥにおいて規定されているだけでなく，構成Ｃにおいても，コマ収差Ｗ３１の式（ｔ・ＮＡ３が重要な意味を持つ数式に変換し得ることは上記のとおりである。）によって，従来技術における数値・ＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを同式に代入して得た値よりも大きくならないように，対物レンズの開口数ＮＡと透光性カバーの厚さｔが組み合わされるとの構成を規定しているものであるから，構成Ｃに関しこの比較を行う場合において，透光性カバーを同質のものとして（ガラスならガラス，樹脂なら樹脂として），すなわち１／ｋを一定のものとして，その上で上記ＮＡと上記ｔを代入して得られる数値を比較すべきであることは，本願発明の上記構成Ｃからして当然のことである。
以上からすれば，刊行物１記載の発明における対物レンズの開口数（ＮＡ）０．６５及び透光性カバーの厚み（ｔ）０．５ｍｍの数値を本願発明のコマ収差の式Ｗ３１に代入して得られる数値が，透光性カバーの厚み（ｔ）を１．２ｍｍ，対物レンズの開口数（ＮＡ）を０．５０として同式に代入して得られる数値よりも
低いことは，ｔ・ＮＡ
３が前者では０．５×０．６５３＝０．１３７，後者では１．２×０．５０３＝０．１５となることから明らかである。したがって，審決が「刊行物１記載の発明のコマ収差Ｗ３１を算出すれば「式にＮＡ＝０．５０及びｔ＝１．２ｍｍを代入して得た値よりも大きくならないように構成され」ていると認められる。」（審決６頁２段）とした認定判断に誤りはない。
なお，審決が，「いずれの光ディスクシステムにおいても１／ｋは概ね定数と想定できる（大きく変化しない）ものであるから，即ちスキュー（θ）も透光性基体の屈折率（Ｎ）も大きく変化しないと理解するのが相当である」（審決書６頁２段）と説示した部分は，この部分のみを採り上げれば誤りである。すなわち，コマ収差Ｗ３１の式におけるスキューθは，透光性カバーの材質がガラスかポリカーボネート等の樹脂かによってヤング率が異なり，これにより異なるものとなることは，甲１０号証から容易に推認することができるから，これらの数値によって構成される１／ｋが，いずれの光ディスクにおいても概ね定数であると断定することはできない。しかし，審決は，「なお，１／ｋが刊行物１記載の発明と本願発明とで異なる場合であっても，少なくともそれぞれの発明の中で採用する１／ｋは同じであるのだから，このことでも，前記コマ収差Ｗ３１に関する上記判断は左右されない。」（審決書６頁３段）とも説示しており，この趣旨は，それぞれの発明について比較の対象とされる透光性カバーの材質は同じであるべきであるから，「それぞれの発明の中で採用する１／ｋは同じである」ことを説示しているものと解することができ，審決のこの説示については誤りはない。いずれにしても，刊行物１記載の発明が本願発明の構成Ｃを備えている旨の審決の上記認定判断に誤りはない。
３　取消事由３（手続違背）について
原告は，本願発明の「透光性カバー」は，少なくとも本件補正書により構成Ｃが請求項１に追加補正された段階で，ポリカーボネートであることを当然の前提としていると解すべきであり，審判合議体は，仮に，この点について疑義があるようであれば，十分な審理を行うために，この点が特許請求の範囲（請求項１）に記載されていないという趣旨の拒絶理由通知書を発すべきであった，と主張する。しかし，本願発明の「透光性カバー」をポリカーボネートに限定して解すべき根拠となる記載が本願明細書において見当たらないことは前記のとおりであるから，原告の上記主張が全く理由がないものであることは明らかである。原告は，刊行物１が，平成１５年３月１１日付けの拒絶理由通知（乙第３号証）によって初めて引用されたものであったこと，その他原告側の事情に照らし，原告に対し本件補正書を提出する機会が十分与えられていたとはいえない旨主張する。
しかしながら，原告の主張するいずれの点も，刊行物１に対応するための本願明細書の補正の機会が原告に対し十分に与えられていないと認めるに足りる程のものとはいえないことは明らかである。
原告の手続違背の主張も理由がない。
４　結論


平成１１年（行ケ）第１４９号　審決取消請求事件
平成１２年１０月３１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　文明堂商事株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　岩　原　武　司
同　　　　　　　　　　　清　水　　　肇
同　　　　　　　　　　　津　田　和　彦
同　　　　　　　　　　　大　山　健　児
同　　　　　　　　　　　星　　　千　絵
同　　　　　　　　　　　村　西　大　作
訴訟代理人弁理士　　　　後　田　春　紀
被　　　　　　告　　　　シュアラスター株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　安　田　有　三
主　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５０１６号事件について平成１１年４月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、商品及び役務の区分第３類の「せっけん類、香料類、さび除去剤、つや出し剤」を指定商品とする、別紙１審決書の理由の写し添付の別紙のとおりの構成より成る登録第３３３３１１７号商標（平成５年１０月１３日登録出願、平成９年７月１８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年１月１２日、本件商標は商標法４条１項１０号又は同１９号に該当するとして、その登録を「つや出し剤」につき無効とすることについて、審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５０１６号事件として審理した結果、平成１１年４月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２８日原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙１審決書の理由の写しのとおり、本件商標は、本件商標と後記引用商標とが、外観、称呼及び観念上明らかに相違するから、商標法４条１項１０号に該当せず、また、引用商標を盗用し、不正の目的をもって使用するものともいえないから、同法４条１項１９号にも該当せず、その登録を無効とすることはできない、と認定・判断した。
３　引用商標
本件商標につき商標法４条１項１０号該当性又は同１９号該当性があるとの主張の根拠として、原告が引用する商標は、別紙２のＡの包装缶に付された商標（以下「引用Ａ商標」という。第１図を商標を付した包装缶の正面図とした場合、第２図は背面図、第３図は左側面図、第４図は右側面図である。以下も同様である。）及び別紙２のＢの包装缶に付された商標（以下「引用Ｂ商標」という。）である（以下、引用Ａ商標、引用Ｂ商標を総称するときは「引用各商標」という。）。
なお、原告は、審判段階では、別紙２のＣの包装缶に付された商標（以下「Ｃ商標」という。）をも引用商標としていたが、これについては、本訴において引用商標として主張していない。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本件商標と引用各商標との類否判断を誤り（取消事由１）、本件商標の使用における被告の不正目的の有無の判断を誤ったものであって（取消事由２）、違法であるから取り消されるべきである。
１　引用各商標
原告は、平成４年から平成６年５月までの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していた。また、原告は、平成６年６月から、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用している。
２　取消事由１（類否判断の誤り）
(1)　審決は、本件商標と引用各商標とが、模様部分において、「黒色の大小の長方形の図形を組合せた模様よりなる」という点で同一性があると認めながら、全体としては、「色彩の有無、「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」と「ＢＬＵＥ　ＷＡＸ」、「ＳＬ　ＷＡＸ」等の各欧文字及び星状の図形の有無等著しい差異があ」るとする。
しかしながら、「色彩の有無」の点に関しては、商標法７０条１項の規定が本件にも適用されるというべきであり、本件商標の模様部分の色彩を引用各商標と同一のものとすれば、両者は全く同一の模様となるから、両者の模様部分は同一標章であるというべきであって、審決のように、これを「著しい差異」とみることは許されない。


文字の相違や星状の図形の有無についても、簡易・迅速を旨とする商取引においては、需要者は、特に注意を引きやすい部分を抽出して記憶するものであるから、本件商標中、特に白色と黒色の二色の模様部分を抽出して「チェッカー模様」と認識する場合もあるということができる。本件商標の場合、文字部分の文字の中には図案化されているものもあることを考慮すると、このことは、更に強くいい得るところである。この場合、引用各商標の方は、金と黒の「チェッカー模様」であるのに対し、本件商標の方は、「白・黒のチェッカー模様」であるとの違いはあるものの、色彩を同一にすれば、両者は全く同一の模様となるものであるので、上述のとおり、本件商標と引用各商標とは模様部分において同一であるというべきである。このようにして、需要者は、文字の相違や星状の図形の有無に関係なく、その模様部分を抽出して両者の同一性を認識できるのである。(2)　審決は、原告の商品が「ブルー」又は「ブルーワックス」あるいは「エスエルブルーワックス」と称呼されているとする。
しかしながら、引用各商標の模様部分は、製品が米国製であることをより強調するため、自動車レースのチェッカーフラッグを思い浮かばせるようにしたもので、色彩としては、豪華さを印象づける目的で、金と黒を使って表現したものとしてあるのである。そして、金と黒を使って特に目立つようにした図形を有する包装缶は、「自動車用つや出し剤」では業界初めてであったから、引用各標章は、「ＢＵＬＥ　ＷＡＸ」の文字もさることながら、模様部分をも強烈に需要者の脳裏に焼き付かせ、その結果、特に「チェッカー模様」という観念をも生じさせて、需要者に認識されるという二面性を有している。したがって、引用各商標は、その文字部分により、「ブルー」又は「ブルーワックス」あるいは「エスエルブルーワックス」という称呼を生ずる場合もあるものの、それと同時に、その模様の強烈さから、需要者が「チェッカー模様」と観念し、認識する場合もあるというべきである。
審決は、ほどんど文字部分のみをとらえて類否判断をしており、図形部分を考慮していない点において、不十分である。
(3)　したがって、本件商標が引用各商標と類似しないとした審決は、誤っている。
３　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
審決は、本件商標は、引用各商標を盗用し、不正の目的をもって使用するともいい得ないとした。
しかしながら、本件は、直接の関係のない同業者が既存の商標と類似した商標を登録したという、通常みられる類型の事件ではない。被告は、原告と３０年以上にわたって取引関係にあった者なのであり、引用各商標は、原告が永年使用してきた周知商標であることを知悉しながら、あえて、これに似せた本件商標につき登録の出願をしたことが明らかである。
したがって、被告の「不正の目的」の欠如を理由に、本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない、とした審決は誤っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　審決は、引用各商標には、「ブルー」又は「ブルーワックス」あるいは「ＳＬブルーワックス」の文字が顕著に表されているところから、それらの付された商品が、取引者・需要者間で、「ブルー」又は「ブルーワックス」あるいは「エスエルブルーワックス」と称されているものと認められるとした。これは、引用各商標から、「ブルー」、「ブルーワックス」等の「称呼」が生じ、また、「ブルー」から青色という観念、「ブルーワックス」から青色のワックスという観念等が生ずると認定したものであり、そこには何の問題もない。(2)　そのうえで、審決は、本件商標と引用各商標とは、ともに黒色の大小の長方形の図形を組み合わせた模様よりなるものの、両者間には、「色彩の有無、「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」と「ＢＬＵＥ　ＷＡＸ」、「ＳＬ　ＷＡＸ」等の欧文字及び星状の図形の有無等著しい差異があり、両者は、外観、称呼及び観念上明らかに相違する商標と判断するのが相当である」としたものであって、その認定・判断は正当である。
２　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
争う。
第５　当裁判所の判断
１　引用各商標について
証拠（甲第５、第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成４年から平成６年５月ころまでの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していたこと、原告は、平成６年６月ころから、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用してきていることが認められる。上記認定事実によれば、本件商標登録出願時である平成５年１０月１３日には、原告により引用Ｂ商標が用いられていたこと、本件商標登録の査定時（登録時である平成９年７月１８日の少し前）には、原告により引用Ａ商標が用いられていたことが認められる。
２　取消事由１（類否判断の誤り）について


(1)　本件商標は、中央下面の１個の黒色の大きい長方形の図形に、この長方形の図形の両端上から、それぞれ左右の外側方向に延びる２個の黒色の小さい長方形の図形とを組み合わせた模様と、上記大きい長方形の図形中に白抜きで表示された「ＨＥＲＯ」の文字と、この大きい長方形の上方に黒色で表示された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字と、上記２個の小さい長方形の図形中に、それぞれ、図案化されて白抜きで表示された「ＳＬ」の文字との結合商標である。(2)　引用Ａ商標は、包装缶の金色の地肌上に、中央下面の１個の黒色の大きい長方形の図形に、この長方形の図形の両端上から、それぞれ左右の外側方向に延びる二個の黒色の小さい長方形の図形とを組み合わせた模様と、上記大きい長方形の図形中に地肌と同じ金色で縁どられた白色で表示された「ＢＬＵＥ　ＷＡＸ」の文字と、上記小さい長方形の図形中に、それぞれ記載された、「Ｉｔ’ｓ　Ｎｅｗ！」「Ｉｔ’ｓ　Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ！」の文字と、大きい長方形の上方に黒色で表示された「ＢＭＤ　ＷＡＸ」の文字と、その左方に描かれた星状の図形（以下「星マーク」という。）と、その余の部分に記載された小さい文字との結合商標である。
また、引用Ｂ商標は、中央下面の大きい長方形の上方の文字が「ＳＬ　ＷＡＸ」である以外には、小さい文字に関する相違を除き、引用Ａ商標と同じである(3)　証拠（甲第２号証の１ないし２６３、第３号証の１ないし２７５、第４ないし第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和４４年１月ころから平成３年ころまでは、Ｃ商標（ただし、昭和６０年より前は、星マークのないもの。以下、星マークのないものを含めるときは「Ｃ商標等」という。）を上記原告商品の包装缶に付して使用していたこと、Ｃ商標は、中央下面の大きい長方形の上方の文字が「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」である以外には、小さい文字に関する相違を除き、引用各商標と同じであること、Ｃ商標に表示された図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字は、本件商標に表示された図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字の形状とほぼ同一であること、Ｃ商標等に「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字が用いられていたのは、原告が、昭和４３年ころから、米国シュアラスター　マニュファクチュアリング　インク社が製造した自動車用つや出し剤を、同社又はその販売権を有する者との契約に基づき輸入し、これをＣ商標等を付した包装缶に充填し、販売店である被告を通じて日本国内で販売していたためであることが認められる。
(4)　上記(1)ないし(3)の事実によれば、本件商標と引用各商標とは、黒色の大小の長方形の図形を組み合わせた模様部分において共通していることが明らかである。審決は、このような共通点があることを認めながら、本件商標と引用各商標とは色彩の有無、欧文字の違い及び星状の図形の有無等の点で著しい差異があるから、両者は、外観、称呼及び観念上明らかに相違するとしている。しかしながら、前記認定によれば、原告は、少なくとも昭和４４年ころから平成３年ころまでの間、中央下面の大きい長方形の上方の文字が「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」であるか、「ＳＬ　ＷＡＸ」あるいは「ＢＭＤ　ＷＡＸ」であるかに差があるだけで、その他の文字、長方形の図形を組み合わせた模様部分及び星マーク（ただし、昭和６０年より前のものには付いていない。）が引用各商標と同じであるＣ商標等を、金色の地肌の包装缶に付して使用していたものであり、この事実によれば、長方形の図形を組み合わせた模様を用いた商標は、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」の商標として需要者に周知になっていた可能性が大きいものと認められる。また、引用Ｂ商標の「ＳＬ　ＷＡＸ」の「ＳＬ」は、「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の頭文字であるとみることができるから、当該文字部分以外はＣ商標と同一である引用Ｂ商標も、Ｃ商標の周知性を前提とすれば、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」の商標として需要者に周知になっていたものと認められよう。そして、Ｃ商標及び引用Ｂ商標の周知性を前提とすると、引用Ａ商標も、中央下面の大きい長方形の上方の文字部分と小さい文字に関する相違を除き、引用Ｂ商標及びＣ商標と同一であることから、需要者に従前の「シュアラスターの自動車用つや出し剤」と同じ商品の商標であると把握され、認識されることがあるものと認められることになるであろう。
他方、本件商標が、その指定商品に含まれる自動車用つや出し剤の包装缶に用いられた場合に、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」と把握され、認識されることは明らかである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告大阪府中央府税事務所長が平成１３年４月１３日付けで原告に対してした軽油引取税に係る更正処分のうち不足金額３０２５万３６０８円の部分を取り消す。
２　被告大阪府は，原告に対し，３５３２万２１０８円並びにうち３０２５万３６０８円に対する平成１３年５月２日から支払済みまで年７．３パーセント，うち５５万３５００円に対する同年６月５日から支払済みまで年７．３パーセント及びうち４５１万５０００円に対する同年１２月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告大阪府中央府税事務所長が，原告に対して，軽油引取税に係る更正処分を行ったところ，原告が輸入軽油に関する軽油引取税の納税義務者は輸入業者であると主張して，被告大阪府中央府税事務所長に対し，上記更正処分の取消しを求めるとともに，被告大阪府に対し，過誤納金返還請求権及び国家賠償請求権に基づき，上記更正処分に従って原告が納入した軽油引取税及び延滞金相当額並びに本件訴訟に要した弁護士費用の支払を求める事案である。
１　争いのない事実等
（１）　原告は，平成１３年法律第８号による改正前の地方税法（以下「旧法」という。）７００条の６の４による東京都知事の指定を受けた特約業者であり，７００条の１１による登録特別徴収義務者である。
（２）　原告は，平成１２年７月ないし平成１３年１月までの間，原告大阪支店において，別紙記載の経路により，有限会社八州洋行から輸入軽油（以下「本件軽油」という。）を引き取り，それぞれ消費者に引き渡した（甲１２～１８（各枝番を含む。））。
（３）　原告は，平成１２年７月から平成１３年１月までの軽油引取税の申告に当たり，本件軽油は既に輸入業者が軽油引取税を申告納付し軽油引取税が課された軽油であるとして，旧法７００条の５第２号により，被告大阪府中央府税事務所長（以下「被告事務所長」という。）に対し，それぞれ八州洋行の課税済証明書を添付して軽油引取税納入申告書を提出し，課税免除の申告を行った。（４）　原告は，大阪府中央府税事務所（以下「府税事務所」という。）担当者から，本件軽油に関し，輸入業者から原告までの商流に沿った各社の課税済申告書をすべて提出するよう連絡を受けた。そこで，原告は，仕入先に依頼してこれを入手し，平成１３年２月に府税事務所に提出した。
（５）　原告は，平成１３年３月ころ，府税事務所担当者から，本件軽油に関し，輸入業者の納付申告書等課税済みの証明となるものを提出するように連絡を受けた。原告は，同月２３日，府税事務所に対し，本件軽油に関する申告納付を確認できるものとして，平成１２年１２月分の申告書の写しを送付したが，同月分以外の申告書の写しは提出しなかった。
（６）　本件軽油に係る軽油引取税のうち，平成１２年１２月分については既に輸入業者において申告納付されていたが，それ以外の軽油引取税については，輸入業者が申告納付しておらず未課税のままである。
（７）　被告事務所長は，平成１３年４月１３日付けで，平成１２年１２月分を除く本件軽油について課税免除を承認せず，これらの軽油の引渡し数量を当初申告の課税標準量に加え，法定欠減量分１００分の１を差し引いた数量に税率（１リットル当たり３２．１円）を乗じて軽油引取税額を算出し，当初の申告額との差額（不足金額）を３０２５万３６０８円とする軽油引取税に係る更正処分（以下「本件処分」という。）をした。
（８）　被告事務所長は，同年６月ころ，原告に対し，前記不足金額分の軽油引取税（以下「本税」という。）の延滞金５５万３５００円を，同月８日を支払期限として支払うよう請求した。
原告は，被告大阪府に対し，同年５月１日に本税を納入し，同年６月４日に延滞金を納入した。
（９）　原告は，同年６月６日付けで，大阪府知事に対し，本件処分の審査請求を行ったが，大阪府知事は，同年１１月１日付けで，本件処分の審査請求を棄却する旨の裁決をなし，同月５日，裁決書が原告に送達された。
（１０）　旧法の定め
７００条の３第１項
軽油引取税は，特約業者又は元売業者からの軽油の引取り（特約業者の元売業者からの引取り及び元売業者の他の元売業者からの引取りを除く。）で当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うものに対し，その数量を課税標準として，当該軽油の納入地（括弧内省略）所在の道府県において，その引取りを行う者に課する。
７００条の４第１項
軽油引取税は，前条に規定する場合のほか，次の各号に掲げる者の当該各号に掲げる消費又は譲渡に対し，当該消費又は譲渡を同条第１項に規定する引取りと，当該消費又は譲渡をする者を同項に規定する引取りを行う者とみなし，その数量を課税標準として，（中略），第５号の場合にあっては当該消費又は譲渡をする者の当該消費又は譲渡について直接関係を有する事務所又は事業所所在の道府県において，それぞれ当該消費又は譲渡をする者に課する。
５号　特約業者及び元売業者以外の者が軽油の製造又は輸入をして，当該製造又は輸入に係る軽油を自ら消費し，又は他の者に譲渡する場合における当該軽油の消費
又は譲渡
７００条の５
道府県は，次に掲げる軽油の引取りに対しては，第７００条の１１第４項の規定による道府県知事の承認があった場合に限り，軽油引取税を課さないものとする。
２号　既に軽油引取税を課された軽油に係る引取り
７００条の１０
軽油引取税の徴収については，特別徴収の方法によらなければならない。ただし，第７００条の３第３項から第６項まで又は第７００条の４の規定によって軽油引取税を課する場合その他特別の必要がある場合における徴収は，申告納付の方法によるものとする。


（１１）　旧法は，平成１３年３月３０日に一部改正され，元売業者及び特約業者以外の者が行う軽油の輸入を「引取り」とみなして課税することになったため（地方税法７００条の４第１項６号），元売業者及び特約業者以外の者が軽油を輸入しようとする場合は，軽油の引取りが行われた月の翌月末日ではなく，輸入の時（通関許可時）までに軽油引取税を申告しなければならなくなった。改正後の地方税法は平成１３年４月１日に施行され，同法７００条の４第１項６号の規定は同年６月１日以降に輸入される軽油について適用される（平成１３年法律第８号附則１，１２条）。
２　争点及び当事者の主張
（１）　平成１２年１２月分を除く本件軽油に係る軽油引取税を原告に課すること
の可否（争点（１））
（原告の主張）
ア　旧法７００条の４第１項５号によれば，元売業者及び特約業者以外の者が輸入した軽油については，輸入者による輸入軽油の譲渡自体が課税客体であり，当該譲渡をする者に対して課するとされている。旧法７００条の４が「前条に規定する場合のほか」と規定していること，また７００条の１０が，７００条の３のような原則的な課税については特別徴収の方法とするとしながら，ただし書きにおいて７００条の４による課税については申告納付の方法とすると定めていることから，７００条の４は７００条の３の例外規定であって，７００条の３が輸入軽油について適用されることはありえない。したがって，本件軽油に係る軽油引取税の納税義務者は輸入業者であって，本件処分は課税要件がなく，租税法律主義に違反するものである。
イ　原告は，本件軽油を仕入れる際，仕入先から課税済証明書を入手し，仕入先に対して軽油引取税額分を含めた代金額を支払っており，仕入額が不当に低いということはなかった。旧法制度の下では，輸入軽油については，輸入業者が，毎月末日までに前月初日から末日までの間の取引内容をその消費又は譲渡について直接関係を有する事務所等の所在地の道府県知事に申告することになっており，譲渡時期と申告期限が著しくずれているため，極めて短期間に多数の業者が介在して行われる軽油取引において，課税済みとして出回っている軽油が取引時点において課税済みであるか否かを確認することができないという状況であった。このような立法の不備があるにもかかわらず，特別徴収義務者であるとの一事をもって特約業者に納税義務を認め，実質二重課税となるような法解釈を採るべきでない。輸入軽油については特約業者が介在しない取引もあり，商流に特約業者が介在したことを契機に軽油引取税の納税義務を認めるべきではない。そもそも，本件軽油の軽油引取税については，輸入業者の事務所等所在地の道府県に徴収権限があるのであり，大阪府には徴収権限がない。それにもかかわらず，特約業者である原告が大阪府内において輸入軽油の取引を行ったために，大阪府が徴収権限を得るのは違法である。被告事務所長も，平成１２年１２月分軽油引取税については輸入業者が申告納付していたため，原告に対して更正処分を行っておらず，輸入業者を納税義務者であると認めているのであるから，他の月についても同様に扱うべきである。ウ　東京都をはじめ大阪府以外の地方自治体は，平成１３年４月ころ，地方税法の改正を受けて，同月以降，輸入軽油について輸入業者が軽油引取税の申告納付を行っていない場合には，特約業者に対し軽油引取税を課税する旨の通知を出し，それ以前においては，特約業者に対して課税処分を行わないことを明らかにし，実際に課税処分を行うこともなかった。それに対して，大阪府は，事前の通知を出すこともなく（原告が被告事務所長の通知を知ったのは平成１３年８月９日である。）本件処分を行っており，他の地方自治体と全く対応が異なっており，まさに法の恣意的解釈というべきで，租税公平原則に反している。
エ　以上によれば，本件軽油に係る軽油引取税は，本件軽油を輸入した輸入業者に課税すべきであり，原告に対する課税は違法である。
（被告の主張）
ア　軽油引取税は，旧法７００条の３に規定しているとおり，原則として，特約業者又は元売業者から現実の納入を伴う軽油を引き取る者を納税義務者とし，当該特約業者又は元売業者を特別徴収義務者とする課税方式を採用し，税相当額はその後の流通過程において軽油価格に転嫁され，最終的には消費者が実質的に負担することを予定している。その原則に対し，負担の公平の見地や軽油引取税の目的税たる性格等から租税負担の回避を防止するために，例外的に，旧法７００条の４のみなす規定等が設けられている。旧法７００条の４が，「前条に規定する場合のほか」と規定しているのは，７００条の４が７００条の３を補充するものであり，７００条の３の規定を排除するものではないことを示している。本件軽油は，別紙記載のとおり，輸入業者から数社の取引を経て，特約業者である原告が現実の納入を伴う引取りを行い，これを消費者に現実の納入を伴う引渡しを行ったものである。調査の結果，平成１２年１２月分を除く本件軽油については，当該輸入業者に対し課税権を有する道府県が軽油引取税の課税を行っていないことが明らかになり，平成１２年１２月分を除く本件軽油の引取りが旧法７００条の５に規定する「既に軽油引取税が課された軽油に係る引取り」とは認められなかったことから，被告事務所長は，平成１２年１２月分を除く本件軽油に関して課税免除の承認をせず，原告が未課税の軽油を消費者等に現実の納入を伴う引渡しを行ったと判断し，原則どおり，７００条の３第１項の規定により，特約業者である原告を特別徴収義務者であると認めて，本件処分を行ったものである。なお，今後，本件処分の対象となった本件軽油につき輸入業者に対して課税された場合には，本件処分のうち該当する部分は取り消され，納入された税額は還付されることになる。


イ　被告事務所長は，課税されていない軽油が課税済軽油として取引される事例が増加したことから，平成１１年３月に，原告を含む軽油引取税の特別徴収義務者に対し，課税済軽油であることが証明されない場合には特別徴収義務者より軽油引取税を徴収する旨の文書を送付している。原告は課税免除の申告の際，同文書に添付された課税済軽油に係る引取数量等一覧表を使用していることから，同文書が原告に送付されていることは明らかである。原告は，東京都等が平成１３年４月の地方税法改正を受けて同月以降の輸入軽油の取引から課税処分を行い，同月以前の取引については課税しない旨の通知を行ったと主張するが，同法改正により改正されたのは輸入軽油に係る課税方式であり，課税済軽油に係る課税免除の取扱いの規定については改正されておらず，また当該改正規定の適用は平成１３年６月１日以降の輸入軽油についてのみであるから，東京都等の通知が平成１３年４月以前の輸入軽油について課税しないという趣旨のものでないことは明らかである。ウ　特別徴収義務者が課税済軽油の引取りを行い，課税免除の承認を受ける場合には，旧法７００条の１１，同法施行規則１８条の１１第１項２号に規定する当該軽油の数量，先に軽油引取税を課された状況及び軽油引取税を課された後の当該軽油の流通の状況が記載された書面を添付して知事の承認を受けなければならないとされている。特別徴収義務者が課税済軽油の引取りを行う場合には，課税された状況や流通経路を確認することが要請されているのである。したがって，中間介在業者の存在や直近の仕入先が発行する課税済証明書を信用したことによって免責されるものではない。特に，本件軽油の価格が一般市価よりかなり安いものであることからすれば，課税済軽油であるか否かについて十分な確認をする必要がある。（２）　過誤納金返還請求権及び国家賠償請求権の成否（争点（２））
（原告の主張）
本件処分が違法であることは前述のとおりである。本件処分が取り消された場合，原告が平成１３年５月１日に本税として納入した３０２５万３６０８円及び同年６月４日に延滞金として納入した５５万３５００円は過誤納金となるから，被告大阪府は，本税及び延滞金合計額並びにそれらに対する各納入の翌日から支払済みまで年７．３パーセントの割合による還付加算金（地方税法１７条の４）を支払う義務がある。
また，原告は，被告事務所長による違法な本件処分により，取消訴訟の提起を余儀なくされ，訴訟代理人に対して，平成１３年１２月２５日に本件訴訟着手金として１３６万５０００円を支払い，成功謝礼として３１５万円の支払を約束した。これらは被告事務所長の不法行為と相当因果関係のある損害であるから，被告大阪府は，合計４５１万５０００円及びこれに対する同月２６日から支払済みまで民法所定の遅延損害金である年５パーセントの割合による金員を支払う義務がある。
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（平成１２年１２月分を除く本件軽油に係る軽油引取税を原告に課することの可否）について
（１）　軽油引取税は，道府県税として設けられた消費税の一種であり，道路特定財源としての目的税とされている。地方税法は，軽油の製造，輸入から消費に至るまでの流通段階の中で，元売業者又は特約業者からの引取りの時点をとらえて軽油引取税を課するのを原則とし（旧法７００条の３第１項），元売業者又は特約業者その他の者を条例により特別徴収義務者として指定し，これらの者に申告納入させることとしている（７００条の１０，７００条の１１）。これは，軽油の通常の流通過程が，元売業者が輸入した原油を精製して軽油を製造し，特約業者，販売業者を経て，消費者に譲渡されて消費されるというルートをたどることから，元売業者及び特約業者について指定制度をとって，行政的にコントロールし，これらの者を特別徴収義務者とすることにより，安定した徴税を確保する趣旨であると解される。しかし，軽油の流通ルートには様々なものがあり，必ずしも元売業者又は特約業者による軽油引取税の申告納入がなされない取引もあり得ることから，旧法７００条の４は，これらの取引に関し，課税の公平を図る見地から，軽油の消費や譲渡行為を引取りとみなして課税する方法を採っている。特約業者及び元売業者以外の者が軽油を輸入し，これを他の者に譲渡する取引については，旧法７００条の４第１項５号により，その譲渡行為を引取りとみなして課税することとされる。また，旧法７００条の５は，既に軽油引取税を課された軽油に係る引取りに対して，道府県知事の承認があった場合に限り，軽油引取税を課さないものとすると定めているが，この規定は，軽油の流通過程において，７００条の３及び７００条の４に定める課税要件を具備する納税義務者が複数存在し得ることを前提に，二重課税を防止するために，道府県知事の承認によってその調整を行うこととしている規定である。
以上のような旧法７００条の４の制度趣旨や個別の課税免除により二重課税を防止する規定の存在からすると，７００条の４は７００条の３の規定の適用を排除するような例外規定ではなく，７００条の３を補充する規定と解すべきである。そして，このような理解が「前条に規定する場合のほか」と定める旧法７００条の４の文理解釈としても合理的であるといえる。
（２）　前述の争いのない事実のとおり，平成１２年１２月分を除く本件軽油に係る軽油引取税については，輸入業者によって申告納付されていない。そして，特約業者である原告は，これら未課税の軽油について，現実の納入を伴う引取りを行い，これらを消費者に現実の納入を伴う引渡しを行っているのであるから，当該軽油の引取りが旧法７００条の３第１項に該当し，かつ７００条の５による課税免除を受けることができないことは明らかである。したがって，原告が平成１２年１２月分を除く本件軽油に係る軽油引取税の特別徴収義務者であるとしてなされた本件処分は適法であるといえる。


主　　　文
１　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成８年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１７万３８００円を超える部分を取り消す。
２　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成９年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１６４万４１００円を超える部分を取り消す。
３　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成１０年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額３０２万８７００円を超える部分を取り消す。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、これを２０分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成８年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１６万９４００円を超える部分を取り消す。
２　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成９年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１６４万３８００円を超える部分を取り消す。
３　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成１０年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額３０２万３９００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、原告が、「原告の平成８年ないし平成１０年の所得税申告に対し、米国マイクロソフト社から付与されたストックオプションに係る権利を上記各年中に行使して得た利益を、一時所得ではなく給与所得であるとしてされた更正処分は違法である。」と主張して、同処分の取消しを求める事案である。
１　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認定した事実は、認定事実の後に認定の根拠となった証拠をかっこ書きする。）。
１）原告は、内国法人であるマイクロソフト株式会社（以下「日本マイクロソフト社」という。）の従業員であり、日本マイクロソフト社の親会社（日本マイクロソフト社の株式を１００パーセント保有している。）であるマイクロソフトコーポレーション（以下「米国マイクロソフト社」という。）から、いわゆるストックオプション（以下「本件ストックオプション」という。）を付与されていた者である。２）本件ストックオプションの内容は、次のようなものであった（甲１、２、乙１３、１５、１６）。
（１）　本件ストックオプションの目的は、従業員の経済的利益と株式を長期に保有することによる価値を結びつけることにより、実質的に責任ある職に最も相応しい人材を誘引しかつ維持すること、当該人材に対して、付加的なインセンティブを提供すること及び会社の事業の成功を促進することにある（マイクロソフト・コーポレーション１９９１年ストック・オプションプラン１条）。（２）　ストックオプションは、米国マイクロソフト社の従業員又はその子会社の従業員に対し、米国マイクロソフト社取締役会の決定に基づいて付与される（同２条（ｈ）、４条、５条）。
（３）　ストックオプションとは、従業員に対し、米国マイクロソフト社の株式を、将来の一定時点において、一定の価格（以下これを「権利行使価格」という。）で購入する権利（これはあくまでも権利であって、義務ではないから、従業員は、権利を行使しないこともできる。）を与えることを内容とするものであり（同８条、９条）、本件ストックオプションについては、原告と米国マイクロソフト社との契約により、次のような内容が定められていた（甲１、２）。ア）米国マイクロソフト社は、原告に対し、平成５年７月３０日、同６年７月２１日、同７年７月３０日、同８年７月１５日の４回にわたり、同社の普通株式を、付与日における米国ＮＡＳＤＡＱ市場における米国マイクロソフト社普通株式の終値を権利行使価格（それぞれ、４．６２５米国ドル、５．９６８８米国ドル、１１．３１２５米国ドル、１３．８２８１米国ドル）で購入する権利を付与した（乙１７、１８）。
イ）本件ストックオプションに係る権利は、付与日から１年を経過した時点で、対象株式の８分の１について行使可能となり、その後６か月ごとに８分の１ずつが行使可能となり、付与日から５４か月が経過した時点で全株式について行使可能となる。
ウ）本件ストックオプションに係る権利は、付与日から７年を経過した時点で失効する。
（４）　ストックオプションに係る権利は、従業員としての継続的な地位を有する間（病欠、育児休業等の休暇中も中断しない。２条（ｆ））に行使することができるところ、従業員が退職する場合には、退職時点において権利行使可能となった株数の限度で、退職の日の後３か月以内の間、行使することができる（同９条（ｂ））。
（５）　従業員は、遺言又は相続による以外の方法で、ストックオプションに係る権利を売却、質入れ、譲渡、担保権設定、移転又は処分することはできない。また、オプション保有者が生存中は、オプション保有者のみが権利を行使することができる（同１０条）。
３）原告は、平成８年ないし平成１０年に、それぞれ本件ストックオプションに係る権利を行使して米国マイクロソフト社の普通株式を権利行使価格で取得し、これを売却（売却額は、権利行使時における上記株式の価格と同額であった。）して利益を得た（甲１、２）。そして、この利益（１株当たりの額は、結局、権利行使日における米国マイクロソフト社の株式価格と権利行使価格との差額となる。以下、権利行使日における株価から権利行使価格を控除した差額を「権利行使利益」という。）を一時所得に当たるものとして、別表１ないし３の各「申告」欄に記載のとおりの所得税申告をし、その後、これを各「修正申告」欄記載のとおり修正した修正申告をした。
４）これに対し、被告は、平成１２年２月２９日付けで、上記権利行使利益は給与所得に当たるとの前提で原告の所得の再計算を行うなどした上、これに基づいて、別表１ないし３の各「更正」欄に記載のとおりの更正及び過少申告加算税賦課決定処分を行った（以下、これらを併せて「本件更正等」といい、個別的に示すときは、更正については「本件更正」、過少申告加算税賦課決定処分については「本件賦課決定処分」という。）。
５）原告は、平成１２年４月２４日、本件更正等を不服として異議申立てをしたが、同年７月２４日付けでこれを棄却され、同年８月２２日、審査請求をしたが、審査請求から３か月以内に裁決がされなかったため、平成１３年７月２５日、本訴を提起した。


なお、上記審査請求については、本訴提起後である同年１２月２５日、審査請求を棄却する旨の裁決がされている（甲２）。
６）被告は、平成１３年９月１０日、本件賦課決定処分を一部取り消し、過少申告加算税額を、別表１ないし３の各「加算税変更決定」欄に記載のとおりの額に減額した（以下、これを「加算税減額処分」という。）。この加算税減額処分は、本件更正によって増加した税額に対応する部分（すなわち、ストックオプションの権利行使利益を給与所得とするか一時所得とするかによって税額が異なってくる部分）については、一時所得として申告をしたことには「正当な理由」（国税通則法６５条４項）があるものと認めて過少申告加算税を課さないこととし、原告が一時所得の申告漏れがあったとして自ら修正申告をした結果税額が増加した部分に対してのみ過少申告加算税を課することとしたものであった。
７）被告が、本訴において主張する原告の平成８年ないし平成１０年分の所得及び納付税額は、別紙「本訴における被告の主張額」欄に記載のとおりである。２　我が国におけるストックオプション制度とこれに対する課税の経緯証拠（乙１、２の１、２、乙３ないし１０、１１の１－９）及び弁論の全趣旨によれば、我が国におけるストックオプション制度導入の経緯とこれに対する課税についての法令及び通達の定めは次のとおりであったことが認められる（なお、ストックオプションに関する商法の規定及びこれに対する課税に関する租税特別措置法２９条の２の規定は、平成１４年にも改正されており、これに伴って後記の通達も平成１４年に改正されているが、これらの改正規定は、本件には適用されないものであるため、以下では触れないこととする。）。
１）我が国におけるストックオプション制度
（１）　新規事業法改正前の状況
ストックオプションは、一般に、会社の従業員や役員等（以下、「従業員等」という。）に対し、一定期間の勤続を条件として、一定の価格（権利行使価格）で自社株式（親会社の株式の場合もある。）を購入する権利を付与することを内容とするものであり、米国においては、古くから導入されていた制度である。このような制度を導入するためには、会社が、従業員等に付与する自己株式等を手当てしておく必要があるところ、後記（（２）項）の特定新規事業実施円滑化臨時特別措置法（以下「新規事業法」という。）改正前の我が国においては、自己株式等を手当てする方法としては、①新株の有利発行、②自社株式の取得という方法があったものの、①の方法では、新株の有利発行をするための株主総会の特別決議の効力が６か月に制限され、②の方法でも、自己株式の償却期間が６か月に制限されており、会社が自己株式を長期間保有しておくことができなかったため、我が国の会社が正規のストックオプション制度を導入することは不可能な状況にあり、そのような制約を受けない米国企業等が、我が国の現地子会社の従業員等のためにストックオプション制度を設けているのにとどまっていた。
（２）　新規事業法改正（平成７年１１月）
このような中、経済界の中で、ベンチャー企業が有能な人材を確保するとともに従業員等に対してインセンティブを与えるためには、ストックオプション制度を導入する必要があるとの要請が高まり、平成７年１１月の特定新規事業法の改正により、通商産業大臣（当時）の認定を受けた株式未公開企業については、新株の有利発行を行うための株主総会の特別決議の効力を６か月から１０年に延長するなどの措置が講じられ、上記企業については、ストックオプション制度を導入する道が開かれた。
（３）　商法改正（平成９年５月）
その後、経済構造改革の一環として、ストックオプション制度を一般的に導入するとの閣議決定がされ、その方針に基づいて、平成９年５月に商法が改正され、商法２８０条ノ１９の新設及び同法２１０ノ２の改正により、新株引受権方式のストックオプション制度（同法２８０条ノ１９）が導入されるとともに、使用人に譲渡するための自己株式取得についても、その償却期間が１０年に延長されたことにより（改正後の同法２１０条ノ２）、自己株式を取得する方法によるストックオプションの付与も可能となるに至った。
もっとも、商法の上記規定は、会社が自社の従業員等に対してストックオプションを付与することを可能としているのにとどまり、自社の子会社の従業員等に対してストックオプションを付与するための手当はされていない状況にある。
２）ストックオプションに対する課税の実情
（１）　新規事業法改正以前
上記のとおり、新規事業法改正以前は、我が国においてストックオプション制度が認知されていない状況にあったため、ストックオプション一般に対する課税のあり方を定めた法令上の規定も通達上の定めも存在しなかった。もっとも、この時点においても、自社の従業員等に対し、株主総会決議後６か月間に限って有利な発行価額による新株引受権を付与することは可能であり、これが付与された場合における課税については、所得税法施行令（平成１０年政令１０４号による改正前）８４条において、上記権利に係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は、当該権利に基づく払込に係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価額を控除した金額によることを原則とするが（１項）、新株等の価額が、上記払込みに係る期日の翌日以降１か月以内に低落したときは、その低落した最低価額を当該新株等の価額として差額を計算する旨が定められ（２項）、また、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正前、以下「旧々通達」という。）において、従業員等が、発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には、それを行使して新株等を取得したときに、その付与された権利に基づく発行価額と権利行使時の株価との差額に対し、一時所得としての課税をすることを原則とするが、当該権利が、従業員等に支給すべきであった給与等又は退職手当等に「代えて・・・与えたと認められる場合」には、給与所得又は退職所得として課税する旨が定められていた。
それ以外のストックオプション一般については、何ら定めがないため統一的な取扱いはされていない状況にあったが、多くの課税庁は、旧々通達の定めに準じて、ストックオプションに係る権利を行使した時点において、権利行使価格と権利行使時点における株式価格との差額（権利行使利益）に対し、原則として一時所得としての課税をするという取扱いをしており、東京国税局職員の著作である「所得税質疑応答集」においても、ストックオプションについては、その権利を行使した年分の一時所得として課税されるとの説明がされていた（乙１１の１－７）。
（２）　新規事業法改正（平成８年）後


上記１）、（２）の新規事業法改正によって、一定の範囲でストックオプション制度が導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２が新設され（以下、これを「旧租特法」という。）、新規事業法改正に基づいて付与されたストックオプションについては、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。しかしながら、その他のストックオプションに対する課税については、法律上の手当はされなかった。また、通達においても、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正後、以下「旧通達」という。）が、「新株等を取得する権利を与えられた場合の所得は、一時所得とする。ただし、当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし、これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には退職所得とする。」と改正され、給与所得又は退職所得として課税される場合の要件が、ストックオプションが、給与等又は退職手当等に「代えて・・・与えたと認められる場合」から、役員又は使用人としての「地位又は職務等に関して与えたと認められる場合」や「退職に基因して与えたと認められる場合」に改められたものの、課税実務上は、依然として従来どおりの取り扱いがされる例が多かった。
（３）　商法改正（平成１０年）後
上記１）、（３）の商法改正によって、ストックオプション制度が一般的に導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２も改正され（以下、これを「現租特法」という。）、新規事業法に基づくストックオプションのほか、改正商法に基づくストックオプションについても、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。また、所得税施行令８４条（平成１０年政令１０４号による改正後）により、上記各ストックオプションに係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は、ストックオプションに係る権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価格を控除した差額（すなわち権利行使利益）とする旨が定められた。しかしながら、上記以外のストックオプションに対する課税や収入金額の算定方法に関する法令上の手当はされなかった。
また、通達上も、所得税基本通達２３～３５共－６（平成１０年１０月１日改正後、以下「現通達」という。）が、上記改正後の租税特別措置法２９条の２、所得税法施行令８４条に対応する課税をする旨の定めをしたものの、それ以外のストックオプションの課税については、特段の定めはされなかった。しかしながら、課税実務上は、租税特別措置法２９条の２の対象とはならないストックオプションについては、ストックオプションに係る権利行使時に、権利行使時における当該株式価格から権利行使価格を控除した差額（権利行使利益）に対し給与所得課税をするという方針が定められ、課税方法が統一されるに至った。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、原告が本件ストックオプションの行使によって得た利益（権利行使利益）の所得区分、すなわち、これを給与所得又は雑所得として課税すべきか（被告の主張）、一時所得として課税すべきか（原告の主張）という点にあり、この点に関する当事者双方の主張は、次のとおりである（なお、別表１ないし３のとおり、原告の修正申告額と被告の本訴における主張額とでは、本件ストックオプションの権利行使利益の額、及び雑所得の額にも若干の食い違いが生じているが、原告は、被告の主張する額について明確な反論をしておらず、これを争う意思はないものと認められる。）。
１　被告
１）給与所得該当性（主位的主張）
所得税法２８条１項は、「給与所得とは、俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と定めているところ、本件ストックオプションの権利行使利益は、上記の規定のうち、「これらの性質を有する給与」としての給与所得に当たるものであって、一時所得（所得税法３４条）に当たるものではない。その理由は、次のとおりである。
（１）　給与所得、一時所得の概念について
給与所得については、制限的所得概念（人の生産手段である勤労・事業・資産から継続的、反復的に生ずるもののみを所得とみる考え方。）の下で、明治２０年以降、給与所得に当たるものを限定列挙する方式で所得税課税の対象とされ、大正２年には、給与所得控除制度が導入され、大正９年には、現在と同様の例示列挙方式に移行し、例示されたもののほか「これらの性質を有する給与」を広く取り込んで、給与所得として課税されてきたという沿革がある。このような沿革に照らしてみれば、給与所得は、勤労に由来する所得であって、一時的、恩恵的、偶発的な所得ではないものを広く含めた概念というべきであり、また、給与所得控除制度が認められた趣旨が、給与所得において予定されている勤労は、給与支給者との関係で何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供であるため、家事費用と明確に区分できる必要経費がほとんど予定されない反面、家事費用と明確に区分できない必要経費はほとんど必然的に予定されていることにあることを考えると、給与所得としての「これらの性質を有する給与に係る所得」とは、給与支給者との関係で、何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供の対価を広く含むものと解すべきである。そして、このような解釈は、退職所得の範囲について判断を示した最高裁判所第二小法廷昭和５８年９月９日判決（民集３７巻７号９６２頁）、給与所得控除制度の意義について判断を示した最高裁判所大法廷昭和６０年３月２７日判決（民集３９巻２号２４７頁）にも合致するところである。
他方、一時所得は、制限的所得概念から包括的所得概念に移行した昭和２２年に初めて所得税課税の対象とされたものであり、一時的、恩恵的、偶発的な所得であって担税力が低いと考えられるところから、類型的に２分の１課税が適用されるものであるから、一時所得に当たるかどうかは、担税力が低い一時的、恩恵的、偶発的所得であるかどうかという観点から厳格に判断すべきものであり、役務提供の対価をこれに含めることは一時所得の意義に反するものであって許されないというべきである。
（２）　権利行使利益の給与所得該当性について


ア）ストックオプションは、会社の役員や従業員に対し、一定の権利行使価格によって自社株式又はその親会社の株式を買い入れる権利を与えるものであるが、ストックオプションを与えられた役員や従業員としては、会社の業績が向上し、株価が高騰すれば多額の金銭的利益を得られるところから、従業員等の精勤意欲を向上させ、また、優秀な人材を誘因、確保するためのインセンティブを与えるものであり、奨励報酬制度の一種であると位置付けられている。ストックオプション制度が最初に発達したのは米国であるが、米国においては、ストックオプション制度の導入とともに、事業の分社化が進められ、事業部門ごとに会社を設立し、分権化を進めるとともに、各事業部門の管理職が自ら事業の経営者となり、その業績を直接会社の業績として反映させることによって、従業員等の会計責任意識と精勤意欲の向上を図ることが目指されている。そして、米国においては、分社化によって設立された子会社の従業員等に対して親会社の株式に係るストックオプションを与えることによって、従業員等の精勤を介して親会社ひいてはグループ会社全体の向上が志向されており、ここでは、自社の株式に係るストックオプション制度も、親会社の株式に係るストックオプション制度も同一の機能を果たすものとして位置付けられているのである。
本件ストックオプションも、上記のような一般的なストックオプションと異なるものではない。そして、本件ストックオプションは、過去における実績、将来に及ぶマイクロソフトグループへの長期的貢献、及び当該個人が同グループを退職した場合の潜在的な影響といった要因を考慮した上で、適当と認められる日本マイクロソフト社の従業員等に対して与えられるものなのであるから、給与支給者との関係で何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供の対価として与えられる所得であることは明らかであり、したがって、給与所得に当たるものというべきである。
イ）そして、本件ストックオプションは、一定期間の就労が条件とされており、かつ、株価が権利行使価格を上回った場合に初めて利益が得られる性質のものであるため、これが付与された時点においては、権利を行使することができるかどうか、行使することができるとしてその額がどの程度になるかは確定していないものといわざるを得ない。したがって、権利確定主義の下においては、原告が本件ストックオプションに係る権利を行使し、現実に利益が生じた段階において、その権利行使利益に対し、給与所得としての課税をするのが相当である。ウ）なお、新規事業法改正によって、一定の範囲でストックオプション制度が導入されたのに伴い、旧租特法２９条の２の規定が新設され、平成１０年の商法改正に伴い、租特法も改正されて現租特法２９条の２となったことは前示のとおりであるが、この規定は、租特法第３節の「給与所得及び退職所得」に対する課税の特例規定の一つとして設けられているのであるから、法律上も、ストックオプションの権利行使利益が給与所得として位置付けられていることは明らかである。エ）原告は、①過去の精勤に対する対価というよりは、将来に及ぶ長期的な貢献度を考慮して付与されるものであり、しかも、報酬というよりは報奨金として位置付けられるものであるから役務提供の対価には当たらない、②本件ストックオプションを付与したのは、原告が勤務している日本マイクロソフト社ではなく、親会社である米国マイクロソフト社であって、両者の間には雇用関係が存在しないのであるから、本件ストックオプションを原告の役務提供の対価であるとみることはできない、③本件ストックオプションの権利行使利益がどの程度の額になるのかは、権利行使時点における株価という多分に偶然的な要素によって左右されるのであり、これを役務提供の対価とみることはできないなどと主張するが、これらの主張は失当である。
まず、①の点についてみると、被告は、本件ストックオプションが「過去の精勤に対する対価」であるとの主張はしていない。給与所得とは、給与支給者との関係で、何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供の対価を広く含むものと解すべきであることは（１）で主張したとおりであり、この観点からすれば、給与所得の対象を過去の精勤の対価に限定する理由はないし、報奨金的なものであるから給与所得ではないということもできない。原告の主張は、その前提に誤りがあり、失当というべきである。
また、②の点についてみると、（１）で記載したとおり、給与所得に当たるかどうかは、それが実質的にみて役務提供の対価と見られるかどうかという観点から判断すべきものであって、それが雇用関係（これに類似する関係も含む。以下同じ。）の当事者から給付されたものであるかどうかのみによって判断すべきものではない。このことは、所得税法２８条が、雇用関係の当事者から支給されたもののみを給与所得とする旨の定めをしていないことからも明らかである。この観点から考えた場合、本件ストックオプションは、米国マイクロソフト社と日本マイクロソフト社との親子会社関係を背景として、原告が子会社である日本マイクロソフト社に一定期間勤務し、労務を提供することを条件として支給されるものであって、原告にとってみれば日本マイクロソフト社の指揮命令に服して提供した労務の対価としての意味を有するものであるとともに、米国マイクロソフト社にとってみれば、原告の子会社における就労が、子会社の業績向上を通じて親会社である米国マイクロソフト社の利益にもなる関係にあるところから、それを期待して、原告に支給しているものであることが明らかである。そうだとすると、本件ストックオプションは、原告が子会社である日本マイクロソフト社の指揮命令に服して提供した労務の対価、すなわち給与所得であるということができるのであって、原告と米国マイクロソフト社との間に雇用関係が存在しないことは、このような認定の妨げになるものではない。
更に、③の点についてみると、本件ストックオプションの権利行使利益が発生するかどうか、また、その額がどの程度になるかは、米国マイクロソフト社の株価の推移によるものであって、この点に多分に偶然的要素が介在していることは否定し難いところである。しかしながら、ある所得が給与所得に当たるか一時所得に当たるかは、その源泉が、従属的労務の提供にあるのか、そのような根拠に基づかない一時的、恩恵的、偶発的要素に基づくものであるのかという質的担税力の有無によって区別されるべきであることは（１）項において指摘したとおりであるところ、権利行使利益の有無や額に係る偶然的要素は、いわば量的担税力にかかわるものにすぎず、得られた利益の源泉が何であるかという質的担税力の点には、何ら影響を与えるものではない。したがって、③の点を理由として権利行使利益が給与所得には当たらないとする見解には、根本的な誤りがあるものというべきである。
（３）　信義則違反の主張について