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主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，宇治市の住民である被控訴人らが，宇治市が平成７年度（平成７年４月１日から平成８年３月３１日まで）から平成９年度（平成９年４月１日から平成１０年３月３１日まで）にかけて発注した原判決別紙３・入札一覧表記載の土木建設工事の各入札（以下「本件各入札」という）において，控訴人。ａと土木建設業者であるその余の控訴人らが，違法な談合を行い，その結果，落札による各契約金額が適正価格より高額になり，宇治市が損害を被ったにもかかわらず，宇治市はその損害賠償請求権を行使しないなどと主張して，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という）２４２条。の２第１項４号後段により，控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償金及びこれに対する遅延損害金を宇治市に支払うよう求めた住民訴訟である。２争いのない事実等，争点，争点に対する当事者の主張は，後記２のとおり当審における当事者の補足的主張を付加するほか，原判決「事実及び理由中」の「第二事案の概要」欄一ないし三記載の控訴人らに関する部分のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の補足的主張
(1)控訴人ら
ア控訴人ｂことｃ，同ｄ株式会社，同ｅことｆ，同ｇことｈ，同株式会社
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ｉ（以下「控訴人ｃら」という）。
(ア)原判決は，控訴人ａの供述調書に基づき，本件の談合の事実を認めた。
しかし，控訴人ａの供述調書は「贈収賄事件」に関するもので「談，合罪」に関するものではなく，刑事事件で認められたのも贈収賄の事実であって，談合の事実ではない。
しかも，控訴人ａは，原審において談合の事実を否定しており，同控訴人の上記供述調書は，早期の釈放を目的として，捜査官の言いなりに作成されたものであり，信用性はない。
さらに，控訴人ｃが営むｂは，Ｂランクの業者であるが「ｊ会」に，加入したことや，会費や歩金を支払ったことはなく，同控訴人の知っている限り，Ｂランクの業者で「ｊ会」に加入したり，会費や歩金を支，払っていた業者はない（乙②１ないし４，７。）
以上からすると，本件において談合の事実がなかったことは明らかであり，談合の存在を前提とした原判決の事実認定の誤りは明白である。(イ)原判決は，宇治市は契約金額の３．８９ないし８．０４パーセントの損害を被ったと認定した。
しかし，そもそも「設計金額」という制度により，入札業者は最初から入札の上限が設定されているのであり，しかも「設計金額」そのも，のが，宇治市において種々の資料を使用して，適正な工事代金として計算されたものであり，不当に高額な価格を設定したものでもない。また，原判決別紙３・入札一覧表番号１６９の工事は，請負金額が４３８９万１３９０円（当初の請負金額３６８７万４０００円（落札金額３５８０万円に消費税を加えたもの）がその後増額変更された，経。）費が４１９７万３２４２円で，粗利益は１９１万８１４８円，粗利益率は請負金額の４．４パーセントとなる。そして，責任施工，瑕疵担保責
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任等，公共工事の受注者に課せられた責任の重大性にかんがみれば，粗利益率５パーセントというのが採算のとれるぎりぎりの利益率であり，．，，上記４４パーセントというのは   不当な利益率でないことはもちろんむしろ低い利益率というべきである。
さらに，上記入札一覧表番号２の工事は，請負金額が３３７４万７９５０円（当初の請負金額３１４１万５０００円（落札金額３０５０万円に消費税を加えたもの）がその後増額変更された，経費が３１１７。）万６３０５円で，粗利益は２５７万１６４５円，粗利益率は請負金額の７．６パーセントとなる。これにしても２０パーセントというような高い利益率ではなく，また，この工事はたまたま機械を新たに購入する等の特別な支出が必要なかったものであり，この粗利益率は一般化されるものではない。
以上からすると，原判決の損害の認定は，業者に利益や品質を度外視した工事をせよというに等しい暴論というべきである。したがって，本件について宇治市には損害がないか，あるいは，少なくとも宇治市の損害の有無，額は確定できないというべきである。(ウ)控訴人らに何らかの賠償義務が認められるとしても，宇治市には注意義務違反があり，相当割合の過失相殺がされるべきである。この点，原判決は，ｋの情報漏洩により落札金額が引き上げられた部分があるにしても，控訴人らはその部分の利益を享受している旨判示して過失相殺の適用を否定している。
しかし，ｋが設計金額等を長年にわたって漏洩できたのは，その使用者である宇治市がその監督責任を怠ったためであり，宇治市は損害の拡大に寄与したものであるから，控訴人らがその部分の利益を享受しているか否かにかかわらず，過失相殺がされるべきである。イ控訴人有限会社ｌ，同ｍ株式会社（以下「控訴人ｌら」という）。
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(ア)損害について
原判決は，談合がなかった場合の想定落札金額は，いずれの入札についても，少なくともその工事の設計金額の９割を上回ることはなかったと判断している。
しかし，設計金額は，適正な工事を施工する場合必要な費用を基準に積算されており，もともと宇治市が負担を覚悟していた金額である。一方，デフレ経済の中で，公共工事の設計金額も従前と比べると下落傾向にあり，施工業者が享受する利益は薄くなっている。このような状況下で設計金額より５パーセントを下回るような価格は，赤字受注となるのは必至であり，ダンピングである。本件において，宇治市に損害が認められるとしても，それは設計金額の５パーセントの範囲内にとどまるとみるべきである。
(イ)過失相殺について


原判決は過失相殺の法理による減額を否定したが，本件においては，損害の発生に宇治市の監督義務違反が関与したウェイトは大きいと考える必要がある。すなわち，宇治市が発注する土木建設工事については，，，入札の結果設計金額に近い価格で落札されている状態が継続しておりこれを異常というのであれば，宇治市はその異常性について落札結果を整理すれば容易に認識し得たにもかかわらず，長期間これを放置していたものであって，損害発生に寄与した割合は軽視できない。不法行為の被害者といえども損害の拡大防止を図る義務があり，一方でかかる義務を果たさないでおきながら，他方で発生した損害のすべての賠償を求めるのは信義に反し，公平の見地からも妥当でない。本件には過失相殺の法理を適用して，相当割合の減額が図られるべきである。
，（「」   。）ウアイを除くその余の控訴人ら   以下控訴人ｎほか４８名という
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(ア)本件においては，談合の有無にかかわらず，宇治市に損害は発生していない。
原判決は，本件で認定されるべき損害を漫然と「談合がされなかった場合の想定落札価格」と実際の契約金額との差額ととらえているようであるが，誤りである。
本件で認定されるべき損害とは公正な競争により形成された価格公，（）。，，正な価格   と実際の契約金額との差額をいうそして公正な価格とは工事実費に各入札者の企業の適正な利潤を加味して算定された価格による入札によって形成される落札価格をいう。したがって，損害があるというためには，上記の意味での公正な価格が実際の契約金額よりも低い金額であっても，この価格に企業の適正な利潤が保たれていることを論，，，証しなければならないというべきところ原判決は   この論証をせずに上記の意味での「公正な価格」を無視して，次のとおり独自の損害論に立って想定落札価格を設計価格の９０パーセントとしている点で，理由不備ないし事実誤認，又は法の解釈を誤った違法がある。原判決の損害認定は，一言でいえば，落札率の二極化に依拠するものである。すなわち，原判決は，落札予定者が決定していた場合には高落札率になり，決定していなかった場合には低落札率になると結論付け，そこから翻って，ほぼ中間の率である，設計価格の９０パーセント相当額を想定落札価格とみて，その価格と契約金額との差額を損害と認定している。
しかしながら，このような推論には論理の飛躍がある。なぜなら，上記のとおり，損害とは，公正な価格と実際の契約金額との差額でなければならないが，原判決は，設計金額の９０パーセント相当額が公正な価格であることを認定していないからである。上記金額が「公正な価格」であるというためには，その金額が工事価格に適正な企業利益を加えた
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ものであることを論証しなければならないが，原判決はこのような検討を行っていない。
他方で，原判決は，高落札率群については，それが高落札率であるということのみから談合があったと認定しているところ，これは論理の飛躍がある。なぜなら，談合があった場合に高落札率であることは，談合がなく，公正な競争によって形成された価格が高落札率にならないことを意味せず，企業の適正な利益を加えて行われた自由競争によって形成されるべき公正な価格は，必然的に高落札率になるのであるからであるそのことは上記控訴人らが提出する経営事項審査に関する各資料乙（，   （①の３４・３５，平成７年度ないし平成１０年度の「建設業の経営，）分析」と題する冊子（乙①の４５ないし４８）からもいうことができ，また，これらの書面から，原判決の想定落札率である設計価格の９０パーセントという率は，上記控訴人らに赤字受注，ダンピング合戦を強要するものであるということができる。したがって，原判決のように，。）高落札率であるということのみから談合があったと認定するのは誤りである。
以上からすれば，公正な価格は現実の落札価格と同程度であるから損害は存在しないということができ，百歩譲って，公正な価格が現実の落札価格を下回るとしても，それは原判決の認定する「設計価格」の９０パーセント相当の価格ではなく，もっと高い価格となるはずである。(イ)原判決は，低落札率群の入札は談合によらず，入札参加業者間で自由競争がされた結果であると認定するが，その根拠が示されていないばかりか，そのこと自体大いなる誤りである。
甲７添付の一覧表，乙①の４２の１・２，乙①の４３の１・２等を分析すれば，ダンピング入札での「生き残り組」の入札が「自由競争に基づくもので，その入札価格が自由競争された結果もたらされたもの」で
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あるとの事実は全く認められず，むしろ，ダンピング受注に巻き込まれたダンピング価格であることが明らかであるし，かつ，その入札価格の中には設計金額の９割を上回るものも数多くあり（乙①の４２の２，）原判決がいうように「ほとんどが９割を下回っている」という状況になかったことが認められるから，この点に関する原判決の事実認定の誤りは明白である。
(2)被控訴人ら
ア予定価格は入札における上限を画する基準として機能するのみであり，落札業者の絶対的な利益を保証するものではない。入札参加業者は，入札，，，，に際し   自己の建材調達能力現場の状況等に応じてより低額で入札し他の入札参加業者と競争しなければならず，予定価格の範囲内であるから問題がないとする見解は，競争入札の趣旨を根底から否定することになってしまう。なお，予定価格は，かねてから実態より高額になっていると指摘されている。
イ控訴人らは落札した工事により利益が上がっていない旨の主張をするが，仮にそれが事実であるとしても，本訴で被控訴人らが請求しているのは，控訴人らが得た利益（不当利得）の返還ではなく，控訴人らが行った談合により宇治市が被った損害の賠償である。適正な競争が行われていたなら，実際に落札した控訴人ら自身，より低額で入札したであろうし，そうでないとしても，他の入札参加業者が低額で入札した蓋然性が高いのであるから，落札した控訴人らの利益にかかわりなく宇治市の損害が認められなければならない。
ウ控訴人ｎほか４８名は，低落札率群の各入札は全てダンピング合戦で行われたことを前提とするが，訴状添付の一覧表で落札率が８５パーセント前後のもの（乙①の４３の１）は，落札業者が談合を取り仕切っていた控訴人ａに対して部金を支払っていたものであり，談合が行われていなかっ
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たら部金を支払う必要もないから，これらの入札においても談合が行われたといえるところ，これらの工事においては事前に設計価格を聞き出すことができなかったため，落札価格が低くなったものと推測できる。したがって，上記控訴人ら主張とは逆に，８５パーセント前後であっても十分利益が上がっていたことを示している。
また，上記控訴人らは，ダンピングであったと主張する入札においては無効の入札が多く自由競争とはいえないと主張するが，談合が成立しなかった場合，一部の業者が適正な入札を放棄したに過ぎず，落札価格がダンピングによる受注であるとは到底いえない。


さらに，上記控訴人らは，上記第２，３(1)ウ(イ)のとおり主張する。確かに，上記控訴人らの分析（乙①の４２の２）をみると「設計金額の，９割を上回るもの」も一部存在するが，多くは「９割を下回っている」のであって，上記控訴人らの分析は，その主張とは逆に原判決の認定が正しいことを裏付けている。
エ控訴人ｎほか４８名は，落札想定率は採算ライン内でなければならないと主張し，上記第２，３(1)ウ(ア)の各資料をもとに，原判決の想定落札，，率である設計価格の９０パーセントという率は上記控訴人らに赤字受注ダンピング合戦を強要するものである旨主張する。
しかし，上記各資料は一般的な調査結果に過ぎず，対象となる工事についても公共工事，民間の工事等による区別すらもされていない。上記のとおり，本件における宇治市の損害とは，落札した当該業者の利益を織り込んだ価格と実際の落札価格との差額ではなく，談合がなければ，他の業者の入札を含めて落札されたと想定される価格と実際の落札価格との差額なのである。仮に，設計価格の９０パーセントでは当該落札業者が赤字となる価格であったとしても，他の業者が落札できれば，その想定落札価格と実際の落札価格との差額が宇治市の損害となる。したがって，上記控訴人
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らの主張は無意味である。現実には，適正に入札が行われた場合の落札価格の立証は不可能なため，一定の基準により損害が認定されざるを得ないところ，本件では，低落札率群の落札率が８５パーセント前後であるものが多いことを理由に，原判決は実際の落札価格と設計金額の９割との差額を損害と認定しているのであるが，この損害の認定も控えめな認定といえる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人らの本訴請求は，原判決主文１，２項掲記の限度で認容し，その余を失当として棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり訂正し，後記２のとおり当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１８頁１５行目の「甲６」を「甲７」と改める。(2)原判決２２頁３行目の「談合によらず」から４行目の「考えられるか，ら」を「談合によらずに入札が行われた結果もたらされたものであると考，えられるから」と改める。，
２当審における控訴人らの主張に対する判断
，「」「   」(1)控訴人ｃらは控訴人ａの供述調書は   談合罪ではなく贈収賄事件に関するものであるうえ，早期の釈放を目的として，捜査官の言いなりに作成されたもので，信用性はないから，控訴人ａの供述調書に基づき本件の談合の事実を認めた原判決は誤りである旨主張する。
しかし，控訴人ａの供述調書を含む贈収賄事件の関係者の供述調書（甲６ないし１９，２５ないし２９）に信用性を疑わせるような具体的事情がうかがわれないことは原判決が指摘するとおりであり，信用性が認められるこれらの証拠を加えた本件各証拠及び弁論の全趣旨を総合して認められる次の事実・事情，すなわち，原判決指摘の，①控訴人ら業者を含む本件各入札の落
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札業者は，控訴人ｃを含め，いずれも「ｊ会」の会員であったこと（なお，たとえば甲２６，２９（及びこれに添付された，控訴人ａが「談合会議」を開いたことを示すノートの記載）は，それのみでも，控訴人ｃが本件の談合に関与したことを強く推測させるものというべきである，②本件各入札。）のうち，原判決別紙３・入札一覧表番号１４，２７，３０，９２，９５，１１１，１３８，１４５，１６２及び１６５の各入札については，いずれも談合があったことを証する直接の（供述）証拠があること，③本件期間中の当該各入札の落札率が９５パーセント前後と８５パーセント前後又はそれ以下と二極化する中で，本件各入札の落札率はいずれも９７．８７パーセントから９２．５３パーセントまでの範囲内に集中しており，高率であること，④，，本件各入札においては原判決別紙３・入札一覧表番号１２０の入札を除き第１回目ないし第２回目で落札者が決定されており，しかも第２回目の入札が行われた場合も，第１回目の入札において最低価格で入札した者と第２回目の入札における落札者が同一人であること等の事実・事情を総合すると，原判決別紙３・入札一覧表番号１２０の入札を除く本件各入札に当たり，控訴人ａが宇治市の職員であるｋから工事の設計金額等の情報を得て予め入札価格を調整することにより，同一覧表記載の各落札業者をして宇治市との間に当該工事の請負契約を締結させることを目的とした談合がなされ，入札の公正を害する行為がなされたものというべきである。控訴人ｃらの上記主張は採用できない。
(2)控訴人ｃら及び同ｌらは，設計金額そのものは，宇治市において種々の資料を使用して，適正な工事を施工する場合に必要な費用を基準に積算されており，不当に高額な価格を設定したものではなく，もともと宇治市が負担を覚悟していた金額であり，本件各入札の落札価格をいずれも上回っているから，宇治市に現実に損害は生じない旨主張する。
しかし，設計金額は，予定価格等を設定するための前提となる金額である
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にすぎず，上記予定価格も，発注者の利益を損なわないようにするため，これを上回る価格による落札は認めない趣旨のもとに設定される入札の上限価格にすぎないのであって，工事の受注を希望する業者間で自由かつ公正な競争を経た場合には，現実の落札価格はこれを下回るのが通常であると考えられるから，設計金額（あるいは予定価格）が本件各入札の落札価格をいずれも上回っていることから宇治市に損害は生じないなどということはできないというべきである。控訴人ｃら及び同ｌらの上記主張は採用できない。(3)控訴人らは，原判決別紙３・入札一覧表番号１６９の工事の粗利益率が請負金額の４．４パーセントであり，同表番号２の工事の粗利益率が請負金額の７．６パーセントであることからしても，原判決の損害の認定は業者に利益や品質を度外視した工事をせよというに等しい暴論である（控訴人ｃら，設計金額の意義，デフレ経済で公共工事の設計金額自体が下落傾向に）ある状況下において，設計金額より５パーセントを下回るような価格では赤字受注となるのは必至であるから，本件において損害が認められるとしてもそれは設計金額の５パーセントの範囲内にとどまるべきである（控訴人ｌら，本件で認定されるべき損害とは，公正な価格，すなわち，工事実費に）各入札者の企業の適正な利潤を加味して算定された価格による入札によって形成される落札価格と実際の契約金額との差額であるというべきであるところ，原判決が認定した設計金額の９０パーセント相当額が，工事実費に各入札者の企業の適正な利潤を加味して算定された価格であることを原判決は何ら論証しておらず，この価格は現実の落札価格と同程度か，設計金額の９０パーセント相当額より高額となるはずである（控訴人ｎほか４８名，など）と主張して，原判決の損害認定を批判する。
ところで，本件各入札（ただし，原判決別紙３・入札一覧表番号１２０の入札を除く。以下同じ）における控訴人らの談合行為が，入札に参加する。業者の間で入札価格を競わせることにより適正な契約価格を形成しようとす
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る競争入札の目的に反し，適正な契約価格の形成を阻んだことは明らかであるから，宇治市は，本件各入札における，実際の契約金額と，控訴人らの談合行為がなかった場合に形成されていたであろう請負金額（想定落札金額）との差額について，損害を被ったものと認めるのが相当である。もっとも，本件証拠上，上記想定落札金額を合理的に算定することは極めて困難であるといわざるを得ない。
しかし，原判決が指摘するように，本件期間中の当該各入札のうち，談合がなされなかったと考えられる低落札群に属する各入札の落札率が８５パーセント前後であるものが比較的多いこと，それらの入札において参加業者の入札金額のほとんどがその工事の設計金額の９割を下回っていること（控訴人ｎほか４８名が当審において提出する乙①の４２の２をもってしても，この認定を覆すに足りない，これらの低落札群に属する各入札においては，。）小規模業者が多いＢランク以下の入札参加業者の中に，工事実績を上げ信用力を高める等の目的で利益を度外視した低価格での入札を行った者があった可能性や，恒常的に頻繁に行われる談合による過分な利益を享受していた各業者が，利益を度外視した過当な低価格競争を行った可能性があることも，全く否定することはできないこと等を総合すると，談合がなかった場合の想定落札金額は，いずれの入札についても，少なくとも，その工事の設計金額の９割を上回ることはなかったものと認めるのが相当であり，これをもとに宇治市の損害額を認定した原判決は相当である。
この点，控訴人らは，上記のように，想定落札金額を設計金額の９割として損害を認定したのでは，本件各入札にかかる工事の粗利益率，控訴人ｎほか４８名が提出する上記各資料からしても，控訴人らに赤字受注，ダンピング合戦を強要することになるとして，上記損害認定を批判する。しかし，本件各入札において，設計金額の９割相当額で落札することが，控訴人ら主張のように赤字受注になるということを認めるに足りる十分な証
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拠はないうえ，本件における宇治市の損害とは，落札した当該業者の利益を織り込んだ金額と実際の契約金額との差額ではなく，上記のとおり，談合がなければ他の業者の入札を含めて落札されたと想定される価格と実際の契約金額との差額であるというべきであり，たとえ本件各入札にかかる工事のため現実に要した費用が契約金額を上回ったとしても，工事を請け負った業者としては，請負契約上，発注者との間の合意により定められた代金額で工事を完成させる義務を負い，他方発注者は，この合意により定められた代金額を超える金員の支払義務を当然に負うものではないのであるから，上記工事の原価が実際の契約金額を上回るなどして実質赤字受注になったとしても，そのことは発注者である宇治市の損害の有無及び程度を左右するものとはいえないというべきである。控訴人らの上記主張は採用できない。(4)控訴人ｃら及び同ｌらは，ｋが設計金額等を長年にわたって漏洩できたのは，その使用者である宇治市がその監督責任を怠ったためであり，宇治市は損害の拡大に寄与したものであるから，控訴人らがその部分の利益を享受しているか否かにかかわらず，過失相殺がされるべきである旨主張する。確かに，宇治市の職員であるｋが本件各入札にかかる工事の設計金額を業者に漏洩し，これにより本件各入札の落札金額のうち不当につり上げられた部分があることは上記のとおりであるが，ｋが設計金額等を長年にわたって漏洩できたのが，その使用者である宇治市がその監督責任を怠ったことに原因していることをうかがわせるような証拠は見当たらないうえ，本件の談合行為は控訴人らの故意によるものであること，過失相殺を肯定した場合には上記不当につり上げられた部分の利得が落札者となった控訴人ら側に保持されることになること等に照らしても，本件について過失相殺を行うのは相当。。でないというべきである控訴人ｃら及び同ｌらの上記主張は採用できない(5)その他，控訴人らの当審における主張，立証を精査しても，上記判断を左右するほどのものはない。
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第４結論
よって，原判決中，控訴人らに関する部分は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官横田   勝年
裁判官植屋伸一
裁判官末永雅之


主        　　文
被告人を死刑に処する。
押収してある玄能一本（平成一一年押第二〇四四号の１）及び包丁一丁（同押号の２）を没収する。
理　　　　　　由
【裁判所が認定した事実】
（犯行に至る経緯）
被告人は、岡山県倉敷市で出生し、小中学校時代は特に不自由を感じることのない生活を送り、将来は事務系の仕事に就きたいと考え、大学進学を希望し、進学校と言われていた県立高校に入学したが、父親が仕事をしなくなっていた上、消費者金融等からの多額の借金の取り立てに追われて両親が自宅を出てしまい、時折、夜遅く密かに帰宅して被告人に食費を渡してまた姿を消すという状況になった。そのため、被告人は、進学をあきらめてアルバイトに専念するようになり、結局、平成五年三月三一日付で同校を高校二年で退学した。被告人は、両親が自宅を出てしまってもどこかで自分を見守ってくれていると思っていたことから、自宅に残って一人で生活を続けていたが、そのうち両親が全く家に帰らなくなってしまったことや、貸金業者等の取り立てに耐えられなくなったことから、平成六年一月ころ、兄のＢに助けを求め、広島県福山市内のＢのアパートに引き取られ、その後同人に紹介されたパチンコ店に住み込んで働き始めた。しかし、被告人は、体を使う仕事がきつかったことから、同年三月末ころ、パチンコ店を退職し、以後、岡山県、広島県、兵庫県内で種々の職に就き、職場では仕事だけではなく人間関係においても、嫌なことを我慢し、もめ事にならないよう気を遣い、雇用主から概ね真面目な勤務態度であるとの評価を受けていたが、いずれも体を使う仕事であったことや給与面で満足できなかったことなどから、数か月毎に職を転々としていた。そして、被告人は、平成八年一一月末ころ職を求めて上京したが、職に就かないうちに、ナイフを所持していたことで銃砲刀剣類所持等取締法違反により現行犯逮捕され、罰金刑に処せられた。その後、被告人は愛知県内で就職した。被告人は、このように思いもかけず不本意な仕事に従事せざるを得なくなり、また、職場ではもめ事を起こさないように我慢をするなど努力しているにもかかわらず、その努力が正当に評価されず、給与面の待遇も変わらないことから、努力が報われていないと不満を募らせ、他方で街中で見掛ける若者らの享楽的な姿を見て、生きるための努力をしないと反発を感じ、このような人がいるから自分が正当な評価を受けないと考えるようになったが、その後も、転職を繰り返しながら、京都や東京で働いていた。被告人は、前記のような不満を抱いていたことから、平成九年夏ころ、生きるための努力をしない人が多くおり、また、努力していても評価されない自分のような人がいることを外務省や国際連合に伝えたいと考えて、外務省にあてて、一見了解困難な手紙を多数送付した。また、このころＢにあてても、理解困難な手紙を数通送付した。
一方、被告人は、テレビや本等を通じて、アメリカは、前記のように反発を感じていた日本とは異なるというイメージを作り上げてあこがれ、アメリカで新しい生活を始めようと思い立ち、平成一〇年六月二四日、単身渡米したが、所持金を使い果たして日本領事館に保護され、教会関係者の世話を受けて生活した後、ビザの期限切れのため、同年九月二三日帰国した。帰国後、被告人は、愛知県内で工場の作業等に従事し、その後、平成一一年四月から東京都足立区内のＣ新聞ａ販売店で新聞配達員として働き始めたが、格別不満に思う具体的なことはなかったものの、やはり日本はアメリカとは違い、自分のように努力をしている者が評価されないという不満を抱き続けていた。
被告人は、同年九月一日の朝刊の配達に遅刻したことから、店長の勧めに従って携帯電話を購入し、電話番号を店長に知らせたが、携帯電話を購入したことを知った同僚の一人から電話番号を教えるよう執拗に求められたため、同人が努力をしない人と思っていたことから教えたくなかったものの、やむなく電話番号を教えた。そして、同月三日夜、被告人が，同区内の従業員寮の自室で携帯電話の操作を覚えるため、取扱説明書を読むなどしていたところ、携帯電話に無言電話がかかってきた。被告人は、以前から欲しかった携帯電話を手に入れ嬉しく思っていたのに、電話番号を教えた同僚からの無言電話であり、努力をしない者に自分の気持ちを踏みにじられたと思って衝動的な怒りを覚えると同時に、これを引き金として、これまで抱いていた自分を正当に評価しない社会に対する不満や享楽的と感じていた人々に対する反発心を募らせ、このままでは自分のような努力をしてきた者がその努力に応じた評価をされないままであると思い、日本の社会の努力をしない人間に対する無差別殺人を行って世間を驚かせ、自分を認めさせようと考えるに至った。そこで、被告人は、自室にあったレポート用紙に、「わし以外のまともな人がボケナスのアホ殺しとるけえのお、わしボケナスのアホ全部殺すけえのお。」などと書いてこれを自室の扉に張り付け、翌四日午前三時ころ、デイパックを持って従業員寮を出た。
被告人は、休日等に、時折ｂ地へ出かけることがあり、通称ｃ通りは、日中大勢人がいると分かっていたことから、無差別殺人を実行する場所として都合がよいと考えてｂ地へ向かい、同日午後、同都豊島区内所在の株式会社Ｄのｂ店において、殺人に使用する凶器として包丁一丁及び玄能一本を購入した。他方で、被告人は、実際に無差別殺人を実行すれば、実兄ら親族に迷惑をかけることになると逡巡し、また、それまで感じていた仕事の疲労感がとれてから実行しようなどと考えて、同所付近で無為に時間を過ごし、同日夕刻、同都港区内のカプセルホテルに宿泊した。その後、被告人は、同月五日から七日にかけて、毎日、右包丁、玄能等をデイパックに入れてｃ通りへ向かったものの、なお実兄らに迷惑がかかるとためらい、また、仕事の疲れも残っていたことから、映画を見たりゲームセンターに入って時間をつぶすなどして犯行に及ぶことなく、夜は右カプセルホテルに宿泊していたが、社会や世間の人々に対する鬱積した不満や反発心は依然として解消されることはなかった。
同月八日朝、被告人は、実兄らへの思いを断ち切り、かねて考えていたとおり無差別殺人を実行することとし、同日午前一〇時過ぎころ、右カプセルホテルを出発し、ｂ地へ向かった。被告人は、地下鉄Ｅ線ｂ駅に到着後、犯行に必要な右包丁、玄能等の入ったデイパックを背負って徒歩でｃ通りに向かい、その途中で朝食をとったり、Ｆビルへ立ち寄るなどした後、Ｄ社ｂ店正面入口前歩道へ行った。被告人は、同所で通行人を無差別に殺害しようと決心し、デイパックを背中から降ろして路上に置き、右包丁と玄能を取り出すとこれを両手に持ち、「むかついた。ぶっ殺す。」などと言いながら、目に止まった若い男女の二人連れを追いかけたが、二人が被告人の挙動に気付いて逃げ去ったため、別の人を探すことにした。
（犯罪事実）
被告人は、


第一　平成一一年九月八日午前一一時三五分ころ、東京都豊島区内の歩道において、同所を通行する歩行者を無差別に殺害しようと企て、一　同所を歩行中のＧ女（当時六六歳）を認めるや、同女に対し、殺意をもって、所携の刃体の長さ約一四・四センチメートルの包丁（平成一一年押第二〇四四号の２）で、同女の左側胸部を一回突き刺し、よって、そのころ、同所において、同女を心臓刺創からの出血により失血死させて殺害した。二　続いて、右Ｇ女と共に歩行中の同女の夫Ｈ（当時七一歳）に対し、殺意をもって、所携の重さ約二七〇グラムの玄能（同押号の１）で同人の頭頂部を二回殴打し、頭をかばった同人の右前腕部を前記包丁で数回切り付けたが、同人に全治約三か月を要する頭部挫創、右前腕切創、右前腕伸筋腱断裂等の傷害を負わせたにとどまり、殺害の目的を遂げなかった。
三　さらに、同所を歩行中のＩ女（当時二九歳）に対し、殺意をもって、前記包丁で、同女の左腰部を一回突き刺し、よって、同日午後四時二〇分ころ、同都新宿区内の病院において、同女を肝臓、腎臓等損傷による出血性ショックにより死亡させて殺害した。
第二　第一冒頭記載の日時、場所において、業務その他正当な理由による場合でないのに、前記包丁一丁を携帯した。
第三　前同日午前一一時四〇分ころ、
一　同都豊島区内の歩道において、同所を歩行中のＪ（当時一六歳）に対し、前記包丁で、同人の背中を切り付け、よって、同人に全治約二週間を要する背部切創の傷害を負わせた。
二　同所を歩行中のＫ（当時一五歳）に対し、前記包丁で、同人の背中を切り付け、よって、同人に加療約二週間を要する右側背部切創の傷害を負わせた。三同所を歩行中のＬ（当時一五歳）に対し、前記包丁で、同人の背中を切り付け、よって、同人に加療約一〇日間を要する背部切創の傷害を負わせた。四　同区内の歩道において、同所を歩行中のＭ（当時四五歳）に対し、前記包丁で、同人の背中を切り付け、よって、同人に全治約二週間を要する背部切創の傷害を負わせた。
五　同区内の歩道において、同所を歩行中のＮ女（当時五二歳）に対し、前記包丁で、同女の背中を切り付けるなどし、よって、同女に加療約一〇日間を要する背部切創等の傷害を負わせた。
六　同区内の歩道において、同所を歩行中のＯ女（当時四六歳）に対し、前記包丁で、同女の背中を切り付ける暴行を加えた。
七　同所を歩行中のＰ（当時二八歳）に対し、前記包丁で、同人の背中を切り付ける暴行を加えた。
【証拠の標目】（省略）
【法令の適用】（省略）
【弁護人の主張に対する判断】
一　弁護人は、証人Ｑの公判廷における供述を前提として、本件各犯行当時、被告人は精神分裂病に罹患しており、これに起因する誇大妄想に支配、影響された動機に基づいて各犯行に及んだのであるから、心神喪失又は心神耗弱の状態にあった旨主張するので、以下、当裁判所の判断を示す。
二　被告人の犯行時の精神状態については、鑑定人Ｒの精神鑑定書及び同人の証言並びに証人Ｑの証言がある。


１　まず、鑑定人Ｒ作成の精神鑑定書及び同人の当公判廷における供述によれば、同人は、平成一二年四月七日鑑定を命じられ、同年五月一六日にその日までに取調べ済みの本件公判記録を入手し、その後これを検討し、同年六月八日から合計六回にわたり助手とともに被告人と面接し、さらに同年七月三日から六日までの間、被告人を東京都立Ｓ病院に入院させて同病院医師及び臨床心理士を補助者として各種検査及び診察を行い、本件公判記録、各種検査及び被告人との面接等により収集した資料に基づき、被告人の家族歴、生活歴、既往歴を確定するとともに現在症を把握した上、本件犯行前後の被告人の精神状態を把握し、これに現在精神科臨床の一般に用いられている記述的な診断学で挙げられる精神分裂病の症状、世界保健機関（ＷＨＯ）の国際診断分類（ＩＣＤー一〇）の診断基準、米国精神医学会（ＡＰＡ）の最新の診断基準ＤＳＭーⅣの診断基準を参考とし、精神分裂病圏の精神疾患の罹患の有無を診断する手法を取ったことが認められる。そして、鑑定人は、「被告人は思春期（高校在学中）に、扶養者たる両親が行方不明になり、独立して自活を強いられるという大きな心的・社会的外傷を負った。被告人の知能は正常域であるが、性格的には内向性、非社会性、感情の冷淡さが著しく、適切な対人関係を形成する能力に乏しい。これは分裂病質人格障害を有しているといえる。」と診断している。一方、鑑定人は、この分裂病質人格障害に見られる種々の特徴が、精神分裂病の症状としてもみられ得ることから、被告人が精神分裂病圏の病気に罹患しているか否かという点から検討してみる必要があるとした上で、被告人の行動の既往には外務省等への奇妙な手紙の集中的発信や全く無計画な渡米等の了解に苦しむ行動があって、思考面や感情表出面の障害を疑わせる点があり、精神分裂病の初期症状としての精神面の変化があったとの疑いを完全に払拭することはできないが、他方で幻覚、妄想、作為体験などの異常体験は見られず、独立して職業に従事するなど意欲面の著しい障害もないことから、定型的な精神分裂病圏の病気に罹患しているとは診断できないとし、また、本件犯行前の数年間に精神分裂病の辺縁群である疾患（分裂病型障害、単純型分裂病等）に罹患していた可能性については、否定もできないが、確言もできず、今後の経過観察によるほかはないとしている。そして、鑑定人は、以上の被告人の精神医学的診断を前提として、本件犯行における被告人の心理について、鑑定時点では、分裂病質人格障害の被告人が些細な動機によって触発された衝動性犯行と考えるべきであり、不幸な境遇の原因となった世間一般に対して漠然とした憎悪感が形成されたもので、特定の対象を持った妄想によるものではないが、それ以上動機を解明することはできず、犯行は無差別的で、その動機は正常人の心理から十分に解明することはできないとした上、被告人の責任能力について、人格障害（精神病質）は、それのみで是非弁別能力及び行動制御能力を著しく低下させることはなく、分裂病に罹患している場合であっても、その診断が直ちに責任能力の有無、程度を決するものではなく、犯行の態様を分析して是非弁別・行動制御能力を個々の犯行について判断すべきであるとの観点から、本件犯行については、犯行動機に不可解な点があり、犯行の契機となったと思われる無言電話に誘発された従業員寮からの家出や仕事の放棄はかなり衝動的、瞬間的なものであるとしても、犯行まで数日の余裕があり、この間凶器の購入などかなり計画的に行っており、犯行の結果について考慮する時間は十分にあったと思われ、是非弁別能力が著しく障害されていたとは思われないとして、犯行時の被告人の精神状態は、責任能力の減弱を考慮すべき状態にはなかったとしている。
２　右のとおり、鑑定人は、鑑定に着手した時点までに提出された証拠を集めた本件公判記録を精査し、被告人の鑑定時における身体的所見を把握し、複数回にわたって被告人との面接や診察を重ねて、これらの資料を基本資料とした上、精神医学界で一般的に認知されている複数の診断基準を参考に、被告人の精神状態を鑑定しているのであって、その資料に不十分な点は認められず、その判断手法にも十分な合理性が認められる。
そして、鑑定人の、被告人に性格的に著しい内向性、非社会性、感情の冷淡さ及び適切な対人関係の形成能力の乏しさなど、分裂病質人格障害の中心的特徴があるとの判断には合理性があり、証人Ｑも被告人に右特徴があることを認めている。
３　ところで、鑑定人は、被告人の右特徴が精神分裂病の症状としてもみられ得るとした上、被告人の外務省あての奇妙な手紙の集中的な発信や、全く無計画な渡米等了解に苦しむ行動の存在を指摘し、動機が正常人の心理から十分に解明することはできないとする一方、主観的異常体験の存在は確認できないとしている。他方、証人Ｑは、当公判廷において、本件当時被告人は誇大妄想にとらわれていたものであり、本件はそのような被告人が、単に無言電話に腹を立てたというにとどまらず、これを契機として妄想にとらわれた被告人独特の思考に基づき努力をしない日本人に対する殺意を抱いて犯行に及んだものであって、無言電話から犯行に至る被告人の精神状態は了解不能である旨供述している。　そこで、主観的異常体験の有無、外務省あての手紙の集中的発信、渡米等の一連の行動の意味づけ、さらに動機の了解可能性等について検討して、被告人が精神分裂病に罹患していたか否かについて判断することとする。
（一）　証人Ｑの供述内容
証人Ｑの当公判廷における供述によれば、同証人は、鑑定人作成の精神鑑定書、第七回及び第八回の各公判調書中の鑑定人の供述部分、Ｔ作成の被告人の精神衛生診断書、第二回ないし第四回及び第九回の各公判調書中の被告人の供述部分、被告人の検察官及び司法警察員に対する供述調書合計二三通、被告人が外務省に郵送した手紙一二通、被告人が犯行前に自室の扉に貼ったメモ紙片、Ｕ及びＶ女の司法警察員に対する各供述調書、Ｗ女に対する電話聴取の結果を記載した電話聴取報告書、勾留中作成された被告人作成の手紙一五通、被告人の小中学校の卒業アルバムの抜すい、第九回公判調書中の証人Ｘの供述部分を資料として、ＩＣＤー一〇の診断基準及びＤＳＭーⅣの診断基準を参考として、被告人の精神状態を精神医学的に考察したことが認められる。


そして、証人Ｑは、被告人に感情的接触の異常、自閉性、感情の鈍麻、思考障害が疑われる症状があるという点、被告人が生活をするために仕事をするという面で社会適応能力はよく保たれているという点は概ねそのとおりであろうと考えるが、他方、被告人には人間関係を広げるという面における社会適応能力の制限があるし、また、精神分裂病の患者が常に社会適応能力が悪いわけではないとし、次いで、被告人の異常体験などの主観的症状の有無については、被告人が、一九歳ころに、相手から愛されているという妄想的錯覚であるところの恋愛妄想を抱くとともに、日本人に対する反感を生起させ、その後恋愛妄想が挫折して妄想の相手を憎悪する気持ちになり続けていたと考えられ、これに遅くとも平成九年の外務省への手紙を発信した時期ころから、観念の連続進行としての思考における観念どおしの間の論理的つながりがないことを特徴とする滅裂思考も続いており、さらに、日本の大多数の人間を世界に向けて告発するというかなり大掛かりな発想があること、拘置所内で被告人が作成した複数通の手紙の内容によれば、被告人には犯行後も宗教的で誇大的な妄想ないし傾向及び滅裂思考が認められるとともに自己の運命に対する無関心さなど感情面の鈍麻が認められることを総合すれば、被告人は一九歳ころに精神分裂病に罹患し、その病気が維持、進行した状況下で本件に及び、現在も病気が進行中であると考えるべきであると述べている。
（二）　社会適応能力の制限の有無について
ところで、関係証拠によれば、被告人は、平成一一年四月から、Ｃ新聞ａ販売店に勤務して新聞配達に従事することとなったが、仕事に就いた後、約五日間で配達担当区域を覚え、約四か月余りの間ほとんど不配達等のミスをすることもなく働き、営業活動にも毎日出かけて新聞購読の継続契約を獲得するなどし、上司からは仕事上平均的な評価を受けていたこと、被告人は、同僚と会話をしたり、一緒に行動することはごく稀であったが、同僚との対人関係や間借りをしていた従業員寮においても何ら問題行動は認められず、勤務していた期間中一度、同年八月に同僚と居酒屋で酒を飲む機会があったときには一緒に酒を飲み、また、同僚が居酒屋の女性従業員に一緒に飲むよう声をかけると、これに同調して同じように声をかけるなどしていたことが認められる。
右事実によれば、被告人は、犯行前、独立して職業に従事し、対人関係も一応形成しており、人間関係を広げるという面における社会適応能力が著しく制限されていたとは認められない。
（三）　恋愛妄想の有無について
関係証拠によれば、以下の事実が認められる。
すなわち、被告人は、Ｂに対し、高校入学後、好きな人がいると言っていたことがあり、高校を中退し、職を転々とし始めた後である平成六、七年ころにも、小学校の同級生であったＷ女という好きな女性がいるなどと言ったことがあった。同じころ、被告人は、同女あてに一方的な好意を綴った手紙を複数回送り、さらに、自宅へ電話をかけて同女と会わせて欲しいと言った上、同女宅を訪ねたことがあったが、応対した父親から、同女には被告人と交際する気がない旨はっきりと伝えられると、それ以上交際を求めることもなくその場を立ち去り、以後、同女に対して交際を求める行動をとることはなかった。
平成九年夏ころに被告人が外務省にあてて発信した手紙の中には、被告人を差出人として、「日本は大部分が小汚い者達です。」、「存在、物質、生物、動物が有する根本の権利、そして基本的人権を剥奪する能力を個人が持つべきです。」、「この小汚い者達には剥奪する必要があります。」、「Ｂｒｅａｔｈｉｎｇ　ｏｋは愛情です。国連のプレジデントに届けて下さい。」、「平和に役立てて下さい。強力な後押しになります。」、「私と関係があるという理由で、この小汚い者達はＷ女さんという女性を世界中の人達、私の目の前でレイプしようとしています。」、「この小汚い者達は６０年後、２０５７年にはすべて存在しなくなります。ＢとＢの女がこの小汚い者達のボスです。私はこの小汚い者達のようになる事は、いかなる事があろうと、ありません。だれも、いかなる事があろうと、この小汚い者達のようになる事はありません。」、「すべての人には愛する人がいて、そしておだやかに日々がすぎていきます。」、「この文章をｄ町に出回らせました。」などと記載したものと、差出人を「Ｂと彼女」として、「助けて下さい。Ａにレイプされました。」、「国際裁判をします。僕達にはどうすればいいのかわかりません。お知えて下さい。国連の親父に言ってもらいたい。」などと記載したものがあり、被告人を差出人とした一一通のうちの一通には、さらに「Ｂと僕（Ｂ）の彼女」の名前で、「Ａがこのような変な手紙を書いてすみませんでした。」などと記載されていた。
また、平成九年夏ころに、被告人は、Ｂに対しても、複数回手紙を発信しており、その内容は、自分は大統領だ、Ｂの彼女を暴行する、人も動物も皆社会的な権利を有する、手紙をｄ町に出回らせたなどというものであった。その後、右手紙を自分に対する嫌がらせであると考えていたＢが、同人宅を訪ねてきた被告人に対し、手紙の件を怒ると、被告人は、即座に謝り、その後、Ｂにこれに類する手紙を一切出さなくなった。


ところで、鑑定人は、公判廷において、被告人の同女に対する右各行動は、思春期の青年によく見られる一方的な恋愛感情によるものであって、犯行時の精神状態を判断する要素として重要ではないと位置づけ、精神鑑定に当たって被告人と同女との関係を余り考慮しなかった旨述べている。そこで、検討するに、前記認定の事実によれば、被告人は、同女に対し当初積極的に交際を求めたが、交際の申込みを断られた後は、それ以上同女への接近を図ったことはなかったのである。このような一連の経緯は、相手から愛されているとの妄想的錯覚であるところの恋愛妄想を有している者の行動としては不自然であるし、証人Ｑが、恋愛妄想を持つ者は、相手から冷たくあしらわれても、自分に対する試練であり、なおも相手から好意を寄せられていると考えるという説明に沿わない。また、本件において、被告人の殺意がＷ女と全く無関係で面識もない通行人に対して向けられていることは、証人Ｑが、恋愛妄想の対象者が攻撃対象に最もなりやすく、その次に恋愛妄想患者と妄想の対象者との間に立つ者が攻撃対象となる場合が多く、さらに恋愛妄想の対象者の気を引くなどの理由で恋愛妄想の対象者と無関係の者が攻撃の対象として選ばれることもあるが、本件のように右のような理由も見受けられない、妄想対象者と全く無関係な者が攻撃の対象とされた事例を見聞したことはないと述べていることにも沿わない。これらの被告人のＷ女に対する具体的行動や本件犯行の被害者らはいずれも恋愛妄想患者の攻撃の対象となりにくい者であることからすると、被告人が犯行前に恋愛妄想に陥っていたとは認められない。確かに、被告人の外務省あての手紙の中に同女についての記載はあるものの、そのことが被告人の恋愛妄想の存在を根拠づける資料であるとまではいえない。そうすると、恋愛妄想の存在が認められない以上、これを妄想発展させて犯行当時は誇大妄想を抱いていたとするＱ証言は前提を異にするものであるし、被告人とＷ女との関係を重要視することなく精神鑑定を進めた鑑定人の手法に特段の問題は認められず、その鑑定意見の信用性が左右されるものではない。
（四）　滅裂思考の有無について
（１）　被告人が外務省にあてて発信した手紙の記載内容は、前記（三）で認定したとおりであって、被告人は、平成九年夏ころ、一見了解困難な内容の手紙を作成して、これを外務省にあてて集中的に発信し、また、Ｂに対しても、そのころ同種の内容の手紙を発信している事実が認められる。そして、鑑定書では、外務省にあてた手紙の発信行為について、異常な行動であり、その心理的背景や動機などを解明することはできなかったとされている。
ところで、既に摘示した外務省にあてた手紙の記載内容に照らせば、これらの手紙は、内容も奇異で、文章のつながりも悪く、全体としての意味や手紙を出した目的については了解困難なところがある。しかし、他方で被告人は、これらの外務省へあてた手紙の一通に、作成者を「Ｂと僕（Ｂ）の彼女」とした上で、「Ａがこのような変な手紙を書いてすみませんでした。」などと他人が読んで奇異に感じるであろうことを自認し、かかる手紙を発信したことの弁解とも受け取れる文章を記載していること、また、外務省あての手紙と同じころに発信され、これと同種の内容を伴った手紙を受領したＢが、手紙について怒ると、被告人は謝罪し、以後はそのような手紙を出すこともなくなったことに照らすと、被告人は、外務省等にあてた手紙の内容が奇異なものであることを認識していたと考えられる。そして、被告人は、捜査段階から一貫して、これらの手紙に記載されている内容が本当に起こったことだと思って記載したわけではないなどと供述しており、このような被告人の供述は、前記のとおり、外務省あての手紙の一通に「変な手紙を書いてすみませんでした。」と記載したことやＢに怒られた際の被告人の対応に沿うものということができる。さらに、被告人は、捜査段階において、これらの外務省へあてた手紙の趣旨について、司法警察員や検察官に対し、国連に送ってもらおうと思って外務省にあてて、自分のように努力している人間にそれなりの対応があるべきであるのに、世の中では努力に見合った対応や評価が無く、努力をしない者が日本に大勢いることを言いたかったので、そのことをオーバーな表現を使った手紙に書いて送ったと述べており、この点は、そのころ被告人が抱いていた不満に沿うものであり、かつ、「小汚い者達」という手紙の表現にも合致するもので、信用できる。他方、被告人は、公判廷で、これらの外務省あての手紙の趣旨の説明を求められても、意味のないものである旨繰り返し供述し、説明を拒んでいる。しかし、これらの手紙の数やその記載内容の特異性、平成九年夏ころまでの被告人の境遇や心情に照らすと、全く意味がないというのは不自然であって、かかる被告人の公判廷の説明を直ちに信用することはできない。
そうすると、被告人が発信したこれらの手紙は、表現が特異で個々の文章間の論理的連絡も不十分であって了解に困難を伴うものではあるが、その中には、少なくとも自分のように努力をしている者に対し、その努力に見合った対応や評価が無く、他方、努力をしない者が日本に大勢いることを主張する目的をもって書かれた手紙であると理解できるものが含まれているのであって、被告人のそれまでの境遇や当時の心情に照らせば、このように被告人が自己の置かれた境遇や社会一般に対する不満を何らかの形で訴えたいという感情を抱くことは理解し得るところであり、心理的背景や動機もそれなりに了解可能である。以上によれば、外務省あての手紙の存在を根拠として、これらを書き送った当時の被告人が滅裂思考の状態にあったと認めることはできない。もっとも、不満を訴える手段として、既に摘示した内容の手紙を多数作成して国家機関に送付するというやり方そのものは、やはり通常人の感覚に照らして了解し難いところがあり、その意味において、右手紙の存在は、これらを作成した当時の被告人の精神状態に何らかの変化が生じていることを疑わせるものではある。


（２）　さらに、犯行後に被告人が拘置所から知人のＸ等にあてて書き送った手紙一四通中には、弁護人が指摘するとおり、単に聖書に言及したと見受けられる手紙二通、「Ａ教」との言葉を用いて、「Ａ教」を作ったこと及び「Ａ教」について説明する内容の手紙六通、右Ｘの知人にあてた同種あるいは右Ｘに対する不満を書きつづった手紙三通がある。殺人という重大事犯で裁判中の被告人が、自己の名を付した教団を作ったなどという手紙を書き、発信することは、理解困難なところがあるが、その手紙の内容は、「教会員（Ａ教の教会員です。）が集まるかどうかわかりませんが、とりあえずつくりました。」と記載するなど、確たる自信を示していない上、どのような「Ａ教」としたいのか縷々説明し、後にこれを付加、訂正するなど、自己の氏名を付した宗教の存在を所与のものとして確信しているものとなっていない。また、被告人は、公判廷において、「Ａ教」の内容を尋ねられても沈黙し、あるいは、話したいことは特にない旨述べ、具体的な内容の説明もしないのであって、「Ａ教」なるものの存在を主張する相手方が手紙の名宛人等の一部に限られていることからしても、被告人自身、「Ａ教」なる宗教の存在を確信して、これらの手紙を記載しているとすることには疑問を感じざるを得ず、誇大妄想をうかがわせる特徴に乏しいというべきである。したがって、これらの手紙を根拠に、犯行後も、被告人に誇大妄想が認められ、あるいはこれが続いていると判断することはできない。
確かに、これらの手紙の中には、右Ｘを証人尋問することに対する不満を記載したもの、本件の精神鑑定書で被告人が人格障害と判断されていることに対する不満を記載したものもあるほか、被告人が弁護人にあてた平成一二年一〇月一九日付消印の手紙では、精神鑑定の早期終了を望む旨記載してあるなど、被告人が本件裁判に全く関心を示さないということはできないものの、早期の裁判終了を望む内容のものであり、また、被告人は、公判廷においても、受け答えが総じて冷淡であることなどからすれば、感情面での鈍麻が認められる。しかしながら、これまで幻覚、妄想、作為体験といった異常体験は認められないことに照らせば、感情面の鈍麻があることを理由に定型的な精神分裂病に罹患しているとすることはできない。
（五）　動機の了解可能性について
これまでに認定した被告人の両親失踪時から犯行時までの間の生育歴や生活状況をみれば、被告人は、それまで不自由のない生活を送り、進学校と言われていた高校に入学して大学進学を志し、将来事務系の仕事に就くことを希望していたにもかかわらず、一変して、高校を中退せざるを得なくなったばかりか、一七歳という年齢で、自分の生活は自分で何とかしなければならないという恵まれない境遇に陥り、希望する事務系の仕事に就くことができず、体を使う仕事に従事せざるを得なかった上、周囲の状況に適応すべく、対人関係にも気を遣うなど、自分なりに努力と我慢を重ねて生活を維持し続けてきたことからすれば、被告人自身が努力をしたと感じるということは了解し得るところであり、また、被告人が自己の境遇に不満を持つということも自然な感情といえ、自分の努力が正当に評価されていないという感情を持つと同時に、明らかに努力をしていないと分かる若者を街で見かけて反発を感じることも不自然とはいえない。
そして、被告人は、捜査段階において、無言電話を受けた後無差別殺人を考えたときの気持ちに関し、自分のように努力をしてきた者がその努力に応じた正当な評価や対応がないことに怒りと反発を感じた旨供述しており、また、第二回公判期日において、捜査段階で自己の努力に対するそれなりの対応がないと供述したことを認めるとともに、その趣旨を説明して、弁護人から外務省にあてて被告人が出した手紙の一部を示されながら、「それなりの対応にそぐわないような対応というのは、あって当たり前の反応がないということで、なかなか理解しがたいことだと思って言ったのですけれども、そういうことなどを私が犯行を起こしてしまう前、この手紙を書くときにも考えていたのです」と供述しており、公判廷においても、犯行時も努力に対する評価がないという認識を持っていたことを認める供述をしているのである。そうすると、被告人が、それまでの恵まれない境遇の中で努力をして生活してきたにもかかわらず、これを正当に評価されないと感じて不満を持っていたという背景があることを前提に、被告人がそのような努力をしていないと評価していた同僚からと思われる無言電話に対する怒りを引き金として、不満や反発心の対象を社会一般や、被告人が思い続けてきた努力をしていない人々へ転換し、本件犯行に結びついたものと理解することができるのであって、このような動機の形成過程に飛躍している点があるとはいえ、動機が了解不可能であるとはいえない。そうすると、かかる背景事情を捨象して、被告人の犯行動機を妄想の存在を介するのでなければ了解不能であるとすることはできない。
（六）　渡米というエピソードに対する評価について


関係証拠によれば、被告人は、平成九年二月二八日、愛知県内の工場に就職するため、面接を受けたが、その際、履歴書の志望の動機欄に、外国へ行くお金作りのためと記載して提出し、平成一〇年三月に旅券の発給を受け、雑誌で格安航空券を探して購入し、ほとんど所持金のないまま、同年六月二四日に日本を発って単身渡米し、ロサンゼルスの空港から長距離バスを利用し、サンフランシスコを経由してポートランドへ向かったものの、所持金を使い果たしたことから、同年七月六日ころ、同地で領事館に保護され（被告人は渡米後、旅券を引きちぎってしまっていた。）、その後、領事館に紹介された教会関係者の依頼を受けた者の元で一時的に生活を送ることになり、最初の一か月間は、他の者とコミュニケーションをとることもなかったが、次第に他の者とコミュニケーションをとることが多くなり、ある程度快活にもなって、同年九月二三日帰国した事実が認められる。鑑定人は、被告人が英語の能力もなく、所持金も余り持たず、就職できるあてもないまま、アメリカ合衆国で生活することを考えて単身渡米した点について、衝動的で理解しがたい行動であるとしている。確かに、被告人は、渡米後自己の旅券を引きちぎり、さらに、目的地に到着した後間もなく所持金を使い果たし、行き倒れ寸前の状態で領事館に保護されるに至っており、被告人の渡米及び渡米後の行動については、その思考過程に飛躍した側面があり、一連の行動に衝動性があることは否定できない。しかし、外務省にあてた手紙の発信行為からうかがわれるように、被告人が平成九年にはすでに日本における自分の努力が正当に評価されていないという思いを抱いていたこと、平成九年二月に作成した履歴書には外国へ行きたいとの希望を持っていたことが記載されており、平成一〇年三月に旅券の発給を受けていることからすれば、被告人は、渡米の相当前からアメリカ合衆国は日本とは違うという独特のあこがれを抱いていたと推測できるのであり、その結果として、三か月前から旅券の準備をし、格安航空券を雑誌で探して購入し、空港から長距離バスを乗り継いで目的地へ向かうなど、目的遂行のため合理的な行動をとっているのであって、被告人の渡米に関する行動を理解し難いとまでは言えない。（七）　以上の検討及び本件証拠によれば、被告人に主観的異常体験を認めることはできず、これが確認できないとした鑑定人の判断は首肯できるものであり、また、外務省あてに集中的に発信した手紙の存在がこれらを作成した当時の被告人の精神状態の変化を疑わせる資料となりうること、渡米について被告人の思考過程に飛躍した側面がありその一連の行動に衝動性があることは否定できないこと、及び本件犯行の動機は了解不可能であるとはいえないが、その形成過程に飛躍している点があると認めざるを得ないことに照らすと、鑑定人が、被告人が定型的な精神分裂病であると診断できないものの、精神分裂病の初期症状としての精神面の変化があったとの疑いを完全に払拭することはできないとし、今後の経過観察を経なければ、被告人が精神分裂病の辺縁群の疾患に罹患している可能性を否定もできないし確言もできないとした診断は首肯できるものである。これに反し、鑑定人と異なった証人Ｑの意見は採用できない。
４　これまでの検討に照らすと、鑑定人による精神鑑定における被告人に対する精神医学的診断は首肯できるところであり、右診断を前提として、被告人の責任能力について検討することとする。そして、被告人が精神病質人格障害であれば、完全責任能力が認められるところであるが、被告人が定型的な精神分裂病圏の病気に罹患していたとは認められないものの、精神分裂病の辺縁群である疾患（分裂病型障害、単純型分裂病等）に罹患していた可能性について否定できない以上、被告人の責任能力の判断に当たっては、疑わしきは被告人の利益にという原則に従い、被告人が精神分裂病の辺縁群の疾患に罹患していたことを前提とすることとなる。そこで、被告人の犯行時の病状のほか、犯行前の生活状況、犯行の動機、態様及び犯行前後の言動等を総合して、本件各犯行時における被告人の責任能力について判断する。
まず、被告人は、前記認定のとおり、犯行前仕事に従事し、周囲の人間との対人関係も一応形成しており、本件犯行の動機も了解不可能とはいえない。次いで、関係証拠によれば、本件の準備状況、犯行状況及び犯行直後の状況については、判示犯行に至る経緯及び犯罪事実に加えて、以下の事実が認められる。
すなわち、被告人は、平成一一年九月三日夜から翌四日朝にかけて無差別殺人を思い立った後、凶器を準備するためにＤ社ｂ店へ行き、包丁及び玄能を買ったが、この際、包丁あるいは玄能だけを買って店員からあやしまれることを心配し、包丁を買う際はまな板を、玄能を買う際はドライバーをそれぞれ一緒に買い求めた上、その日のうちにまな板及びドライバーをＦビル内のゴミ箱へ投棄した。そして、本件犯行に当たり、被告人は、Ｇ女を包丁で刺した後も、Ｈを目にしたことから直ちに判示第一の二の犯行に及び、その後、犯行場所付近の歩道上にいた男性を追いかけ始めたが、その途中でＩ女の姿を認め、同女の殺害を決意して判示第一の三のとおりこれを実行し、その後も、特定の通行人を狙うことなく、ｃ通りをｅ五差路方向へ向かって走りながら、被告人の行動に気付いた通行人が悲鳴を上げながら被告人を避けようとする中、被告人に気付かないまま前を歩いていた通行人を追い越しざまに持っている包丁で突いたり、玄能で殴ったりして進んで行った。この間、被告人は、何者かに物を投げつけられても、全くこれを意に介することなく先へ進もうとしていた。被告人は、ｃ通りをｅ五差路へ向けて進行中、一旦立ち止まって追跡者と向かい合ったり、包丁の先端が欠けていることに気付くやこれを投棄しており、また、ｅ五差路の横断歩道では、赤色信号であったことから、一瞬立ち止まった後に信号を無視して横断し、このころ、後ろを振り返って玄能を振りかざすなどして追跡者を威嚇し、さらに先へ進むなどしていた。被告人は、追跡者らに追いつかれ、取り押さえられたが、この際、追跡者の一人から包丁の所在を尋ねられると、捨てたと答えたものの、その後は終始無言であった。また、その後到着した警察官に、Ｄ社の前で女性らをやったのはお前かと尋ねられ、はいと答えたものの、その後パトカーに乗せられてから、警察官に犯行動機を尋ねられても無言でうなだれていた。


右認定事実によれば、被告人は、犯行を思い立ったその日に、凶器となる包丁及び玄能を購入し、しかも、これらを購入する際には、店の者に犯罪に使う意図を悟らせないことを考えて、凶器の他にまな板やドライバーを購入した上、まな板及びドライバーは、犯行遂行に当たり不要な品であることから、その日のうちに廃棄しているのであって、犯行を決意してからその遂行へ向けた準備を合目的的に行っている。また、ｃ通りは、被告人が時折行っていた場所であり、日中人通りが多くて無差別殺人に適するという犯行場所の選定理由も合理的である。また、被告人は、このように犯行を決意したその日のうちに凶器を準備し、犯行場所として選定したｃ通りへ出かけているにもかかわらず、実際には、数日間犯行に及ばなかった。この点、被告人は、検察官及び司法警察員に対しては、疲れていたことのほか、兄や親族のことを考えて犯行に及ぶ踏ん切りがつかなかったなどと一貫して述べていたが、公判廷では、疲れていたので犯行に及ばなかっただけであると供述している。しかしながら、従業員寮からｂ地まで出かけて凶器を購入するなどしているのであって、疲れていたという理由のみで犯行に及ばなかったとするには不自然といえ、また、逮捕の一四日目に行われた精神衛生診断の問診において、被告人は疲れていたという理由から直ちに犯行に及ばなかったと答える一方で、犯行の際に何を考えていたのかという趣旨の問いに、新聞に自分の顔が出たり、親戚に迷惑をかけるかと思いましたと答え、さらに、犯行までの五日間は何を考えていたのかとの問いに、犯行を起こすとどうなるかと考えていたがほかには何も考えてなかったと答えていることをも考慮すれば、被告人の公判廷供述は信用できず、捜査段階における供述のとおり、被告人が、本件犯行を決意した後、数日間犯行に及ばなかったのは、兄や親戚に迷惑をかけることになると躊躇したことも理由の一つであると認められ、かかる被告人の思考、行動は、社会一般の行動規範に適った合理的で理解可能なものと評価することができる。そして、被告人は、犯行を遂行するに当たり、Ｄ社ｂ店前の歩道上で、まず目にとまった若い男女の二人連れに狙いを付けて追い掛け、逃げられると、その直後に、偶々目にとまったという理由から、全く面識のないＧ女に狙いを付けて殺害し、続いて、側にいたＨに対し、殺害しようとして傷害を負わせ、その後、付近にいた男性を追いかけてｃ通りをｅ五差路方向へ進み、その途中で認めたＩ女を殺害し、その後も、次々と包丁と玄能を使って通行人に暴行、傷害を加えていき、その間、包丁の先端が欠けていることに気付くや、犯行遂行に役立たないと考えてすぐさまこれを投棄するなど、その犯行態様は、ｂ地のｃ通りで、自分から見れば努力しない人間である通行人らを包丁と玄能を使って無差別に攻撃するという当初の目的に沿い、冷静な一面も認められる合理的なものである。また、被告人は、前述のとおり、自分が追跡されていることを認識し、また、取り押さえられた後に追跡者や警察官からの問いにもきちんと答えており、周囲の状況を適切に認識し、状況に応じた行動をとっていたものであり、犯行状況に関する記憶も正確に保持されている。
以上からすると、被告人の犯行時の病状は精神分裂病の辺縁群の疾患であり、被告人は本件犯行前、それなりに社会生活を営んでおり、また、本件の動機も了解不可能とはいえず、さらに、被告人は、当初の目的に沿って凶器の準備をし、目的どおりに犯行を遂行し、それでも犯行前の数日間は犯行を躊躇するなど理解可能な心理状態を示していた上、犯行直後の被告人の行動も周囲の状況を適切に把握し、状況に応じた行動をとっていることなどを総合すれば、本件各犯行当時、被告人は是非弁別能力及び行動制御能力が喪失していなかったことはもとより、著しく減退した状態にもなかったと認められるので、完全責任能力を認定した。よって、弁護人の主張は、採用しない。
【量刑の理由】
本件は、被告人が、日中、繁華街において、通行人を無差別に殺害することを企て、二名を包丁で突き刺して殺害し、一名を玄能で殴打するなどして重傷を負わせたが未遂にとどまった事案のほか、五名に対する傷害と二名に対する暴行等の事案である。
被告人は、判示の経緯で犯行現場に到着し、目の前を歩いている通行人を殺害しようと決意して凶器を手にしてからは、最初に目にした若い男女を追いかけ、同人らが逃げると、次に目にとまったＧ女の殺害を決めてすぐさまこれを実行に移し、包丁で同女の左側胸部を一回突き刺し、同女が倒れるや、さらに側にいたＨを殺害することとし、玄能で二回その頭部を殴打するなどし、同人がうずくまった後は、被告人の犯行に気付いて付近の人々が逃げ出し、辺りが騒然とする中、次の攻撃対象として歩道上にいる男性に目を付け、その男性が逃走し始めるとこれを追いかけ、その途中、対向して歩いて来たＩ女を認めるや殺害の対象を同女に変え、気付いた同女が、被告人を避けようとして、隣を歩いていた夫と向き合うように身体を回転させたところ、その背後から左腰部を包丁で一回突き刺し、その後も、Ｄ社前の路上からｃ通りの西端に至るまでの間、ほとんど立ち止まることなく、周囲の通行人に対し、包丁で切り付けるなどしながら小走りで走り抜けていったものであり、目に映った人物を手当たり次第に次々と攻撃する様は正しく通り魔であって、危険極まりない悪質な犯行であり、襲われた者や周囲の人々の驚愕と恐怖は量り知れず、社会に与えた衝撃や不安も大きいものがある。


殺人の各被害者に対する実行行為は、それぞれ一回にとどまるが、いずれも刃体の長さ約一四・四センチメートルの包丁を用いて、身体の枢要部である胸部又は腰部を突き刺し、創洞の深さが約一六センチメートルに及ぶ傷をそれぞれ負わせており、包丁の刃体がすべて身体に刺入するほど強力な攻撃を加えている。また、殺人未遂の被害者に対しては、頭部を玄能で二回殴打した上、同人が頭をかばおうと手で頭部を覆っても、その上からさらに包丁で数回切り付け、同人がうずくまるまで攻撃し続けたのであって、殺人及び同未遂のいずれも強固な殺意に基づく、凶悪な犯行である。そして、被告人は、犯行を思い立ってから、日中人通りの多い場所であることを知っていたｃ通りを犯行場所と決め、凶器を買い求めるなど、犯行の実現に向けて準備をし、本件まで四日間程、犯行をためらいつつも犯意を維持し続け、結局、当初意図したとおりの犯行を決行しているのである。次に、犯行動機についてみるに、被告人は、高校進学後、両親の借金のため生活が苦しくなったことから高校を中途退学し、アルバイトに専念していたが、借金苦から被告人を残して両親が失踪したため、独力で生計を立てざるを得ない境遇に追い込まれたものの、それでも被告人なりに職を求め、希望しない仕事でも真面目に働き、また、職場においても周囲の人との人間関係を壊さないように気を遣ってきたつもりであったが、もともと大学へ進学して将来は事務系の仕事に就きたいと考えていた被告人にとって、そのような生活は満たされたものとは言えず、自分の努力が正当に評価されていないと感じて不満を抱き続け、転職を繰り返していたのであって、その不遇な境遇に照らし、不満を抱くに至った経緯に同情の余地がないわけではない。また、被告人は、以前から欲しかった携帯電話を入手して嬉しく思っていたところへ、努力しない者から無言電話を掛けられたと思って腹を立て、これを契機として世の中が自分を正当に評価しないというかねてから抱いていた不満や享楽的と感じていた人々への反発心を募らせたものであり、その生い立ちや境遇を考えると、このような気持ちを抱くに至った被告人を一概に非難し得るものではない。しかしながら、被告人は、さらに自らの不満等を世の中に訴え、これを認めさせる手段として、努力しない人間は殺しても構わないという歪んだ考えから、全く関係のない人々の命を奪うことを考え、これを実行したのであって、そこにはもはや被告人の不遇な境遇が背景にあることを考慮しても、到底人として許されない自己中心的かつ冷酷な発想があるといわざるを得ず、動機に酌むべき事情は認められない。
被害者らはいずれも善良な市民であり、偶々本件犯行場所を通りかかったに過ぎず、このような凶行に遭わなければならない理由は皆無であるにもかかわらず、命を奪われ、負傷するなどしたものであって、一連の犯行により、殺人による死者二名、同未遂による重傷者一名のほか、傷害、暴行による被害者七名という惨事となったのであって、その結果は重大かつ深刻である。
被害者のＧ女は、本件犯行により心臓に達する傷を負い、被告人の攻撃を受けてからほとんど間を置くことなく、その場で死亡している。そして、Ｈも頭部に挫創、右手首に伸筋腱断裂等の全治約三か月の重傷を負った上、包丁で切りつけられた際、その刃先が欠け、現在に至るまで右手首に残存し続けているのであって、同人が受けた肉体的苦痛もまた大きい。Ｇ女・Ｈ夫妻は結婚後、Ｈは一家を支えるために真面目に働き続け、Ｇ女も一家の中心となって、二人の子供を育て上げ、二人で満ち足りた生活を送ってきており、Ｈが高齢により健康状態に不安を抱えるようになり、Ｇ女も体の不調を訴えるようになったが、残りの人生を精一杯明るく生きていこうとしていたのであって、犯行当日も、普段と変わらない朝を迎え、二人で買い物に出かけたのである。しかるに、Ｇ女は、突如として被告人の理不尽な凶行に遭い、健康状態に不安を抱えた夫を残したままその場で命を絶たれたのであり、その無念な心情は察するに余りある。また、Ｈは、被告人から攻撃を受けて死の危険にさらされ、重傷を負いながらも、妻の様子を気遣い、倒れている妻の側に歩み寄ったところ、同女が目を開けたまま倒れて全く身動きしない場面を目の当たりにし、その場で呆然と立ちつくしていたのであって、Ｈが本件によって受けた衝撃は量り知れないものがある。そして、病院に搬送されてからも、妻の安否を終始気にかけ、退院後、娘から長年連れ添い心の拠り所であった妻の死を知らされたＨの悲嘆、絶望感はいかばかりかと察せられる。
また、Ｉ女は、被告人に包丁で刺されてから自力でその場を離れ、近くのパチンコ店内に逃げ込んだものの、力尽きて倒れ、その後病院へ搬送されたが、犯行の約五時間後に死亡するに至ったものである。同女は、短大を卒業後、真面目に稼働する傍ら趣味にいそしむなど充実した生活を送る中で、夫と知り合い、交際を深めて結婚し、当初結婚に反対していた父親からも近時に至ってようやくその理解を得られ、同女の家族と夫との親交も深まり、これからのより幸せな人生に希望を抱き始めた矢先に、理由も分からないまま突如として被告人の凶行に遭い、病院に搬送されるまでの間、瀕死の状態で苦痛に耐えつつ意識を保ち続け、その間、死の恐怖に直面し、様々な思いを遂げられない無念な気持ちを抱きながら二九歳の若さで息途絶えたもので、その心情は正に忍びないというほかない。さらに、本件における殺人未遂の被害者や殺人の被害者の遺族の処罰感情は事件当初からいずれも峻烈であり、全く理由もなく一家の中心となっていた母を失い、父にも重傷を負わされたＧ女・Ｈ夫妻の子や、突如として幸せな結婚生活を破壊されたＩ女の夫と、娘の人生を踏みにじられた同女の両親は、いずれも未だ癒されることなく、今後も容易に消えることのない深い悲しみと被告人に対する怒りの心境を述べ、極刑を求めているのであって、その心情には誠に無理からぬものがあるといわざるを得ない。
被告人は、犯行から約二〇か月余りを経た後に、Ｈ及びＩ女の夫にあて、事件について反省している旨記載した手紙とともにそれぞれ現金八万四〇〇〇円余りを送付するまで、慰藉の措置をとることなく過ごしてきたのであり、被告人の兄が親戚と相談の上慰藉のために五〇万円を集めたことがうかがわれることを考慮しても、今後、遺族らに対する十分な慰藉の措置は期待できない状況にある。また、被告人は、本件後公判廷に至るまで事実を認めた上で、反省しているという言葉を繰り返し述べてはいるものの、自らの犯行や、被害者及びその遺族らに与えた苦痛や悲しみと真摯に向き合おうとする態度はうかがわれないのであって、本件を心から悔悟する姿勢を示しているとは言い難い。


主　　　文
一　本件訴えのうち被告Ａ及び同Ｂに対する訴えを却下する。二　原告らの被告Ｃに対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告らは、東京都に対し、各自金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年三月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文第一項と同旨
（本案の答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
本件は、東京都が、平成一〇年三月三〇日に、社団法人東京都信用組合協会（以下「信組協会」という。）に対し、コスモ信用組合の経営破綻処理に係る平成九年度の補助金二〇億円を交付したことについて、東京都の住民である原告らが、右の補助金の交付は地方自治法（平成一一年法律第八七号による改正前のもの。以下「法」という。）二条一三項、法二三二条の二などに違反する違法な公金の支出であって、支出負担行為が法令又は予算に違反していないことを確認したうえでなければ支出をしてはならないとした法二三二条の四第二項に違反するものであると主張して、法二四二条の二第一項四号前段に基づき、東京都に代位して、東京都出納長の職にあり右の補助金の支出を行う権限を有していた被告Ｃらに対して、右の補助金額二〇億円のうち一〇〇〇万円の損害賠償及びこれらに対する補助金支出の日の翌日である平成一〇年三月三一日から民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
一　前提となる事実（当事者間に争いのない事実である。）
１　当事者
（一）　原告ら
原告らは東京都の住民である。
（二）　被告ら
被告Ｃは、平成一〇年三月当時、東京都出納長の職にあったものである。東京都出納長は、東京都の会計事務をつかさどり、支出負担行為に関する確認を行い、公金の支出又は支払を行う権限を法令上本来的に有する者である（法一七○条一項、二項）。
被告Ａは、平成一〇年三月当時、東京都副出納長の職にあり、出納長室勤務の副出納長であった者である。出納長室勤務の副出納長は、出納長室に勤務して、出納長の権限に属する事務の全般について補助し、出納長に事故があるとき又は出納長が欠けたときは、出納長室勤務の副出納長が第一順位でその職務を代理する（法一七〇条三項、出納長の職務代理の順序等に関す
る規則（昭和四三年東京都規則第七一号）一条二項、二条）。被告Ｂは、平成一〇年三月当時、東京都出納長室出納課長の職にあった者である。東京都出納長室出納課長は、東京都の公金の出納に関する事務をつかさどる（東京都組織規定（昭和二七年東京都規則第一六四号）三二条、一六条一項）。２　信組協会に対する平成九年度の補助金の交付
信組協会は、平成一〇年三月二〇日、東京都知事に対し、平成九年度東京都信用組合緊急特別対策補助金交付申請書を提出した。これに対し、東京都は、同月二五日付けの東京都労働経済局長Ｄによる交付決定（以下「本件交付決定」という。）、同月二六日付けの東京都労働経済局総務部経理課長Ｅによる支出命令（以下「本件支出命令」という。）を経た上で、同月三〇日に、信組協会に対し、コスモ信用組合の経営破綻処理に係る平成九年度の補助金（以下「本件補助金」という。）として二〇億円を交付した。
３　原告らは、平成一一年三月一六日、法二四二条一項に基づき、東京都監査委員に対し、被告Ｃ、被告Ａ及び被告Ｂらについて、信組協会に対する本件補助金の支出は違法であるとして、これによって東京都が被った損害を補てんするために必要な措置を講ずべきこと等を求める監査請求をしたが、東京都監査委員は、これを棄却する旨の決定をし、平成一一年五月一四日付けで原告らに通知した。
二　争点
原告らは、①本件補助金の支出は東京都出納長の決裁を経ていないこと、②出納長は、支出負担行為が法令又は予算に違反していないことを確認したうえでなければ支出をすることができないのに（法二三二条の四第二項）、被告らは本件補助金の支出負担行為である交付決定が法二三二条の二、法二条一三項及び地方財政法四条一項に違反していること並びに予算の定めるところに従って行われていないことを看過して支出をしていることから本件補助金の支出は違法であるとして、法二四二条の二第一項四号前段に基づき、東京都に代位して、被告らに損害賠償を請求する旨主張する。
これに対し、被告らは、被告Ａ及び被告Ｂに係る訴えについて、「当該職員」（法二四二条の二第一項四号前段）を被告としない不適法な訴えであるとして却下を求め、また、本件補助金の支出は、支出負担行為が法令又は予算に違反していないことを確認したうえで出納長が決裁を行ったものであって違法な点はないと主張する。
したがって、争
点は、以下のとおりである。
（本案前）
１　被告Ａ及び被告Ｂが「当該職員」（法二四二条の二第一項四号前段）に該当す
るかどうか（争点１）
（本案）
２　本件補助金の支出が支出権限を有する東京都出納長の決裁を経ない違法なもの
であるかどうか（争点２）
３　本件補助金の支出が、その支出負担行為につき、法令又は予算に違反している点のあることを看過してされた違法なものであるかどうか（争点３）
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告Ａ及び被告Ｂが「当該職員」（法二四二条の二第一項四号前段）に該当するかどうか）について
（被告Ａ及び被告Ｂの主張）
被告Ａ及び被告Ｂには、以下のとおり、本件補助金の支出に関する事案決定権限がなく、財務会計上の行為を行う権限を有しないから、「当該職員」には該当しない。


すなわち、本件補助金額は二〇億円であるところ、東京都事案決定規程（昭和四七年東京都訓令甲第一〇号）四条二項に基づいて定められた出納長室事案決定実施細目（平成四年四月一日三出総第二〇八九号出納長決定。ただし、平成一一年六月一六日付けで改正される前のもの。以下同じ。）は、一億五〇〇〇万円以上の支出負担行為に係る支出命令の審査に関する事案決定は出納長が行うことと定めており、副出納長の職にあった被告Ａには本件補助金の支出に関する事案決定権限がなかった。また、右の実施細目に定められているとおり、出納課長は、東京都の公金の支払に関し、債権者を確認し又は指定金融機関をして現金支払を行わせることについての事案決定を行うものであって、出納課長の職にあった被告Ｂには本件補助金の支出に関する事案決定権限がなかった。
（原告らの主張）
「当該職員」とは、財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至ったものを広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められないものはこれに該当しないと解するのが相当であるとされているところ、出納長室勤務の副出納長は、出納長室に勤務して、出納長の権限に属する事務の全般について補助し、また、出納課長は、東京都の公金の出納に関する事務をつかさどるのであるから、被告Ａ及び被告Ｂは「当該職員」に該当するというべきである。
２　争点２（本件補助金の支出が支出権限を有する東京都出納長の決裁を経ない違法なものであるかどうか）について
原告らは、本件補助金の支出について、出納長である被告Ｃの決裁がされていないから、本件補助金の支出は違法であると主張し、被告らは、出納長である被告Ｃの決裁がされていると主張している。
３　争点３（本件補助金の支出が法令又は予算に違反していることを看過してされた違法なものであるかどうか）について
（原告らの主張）
（一）法二三二条の二違反について
本件補助金は、以下のとおり東京都において公益上必要があるものということはできないから、法二三二条の二に違反して違法である。（１）　本件補助金は、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費に対して交付されているが、かかる事業は、東京都の事務には全く関係がないものであるから、本件補助金の交付は違法である。（２）　本件補助金は、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的として交付されたものである。しかし、信用組合の破綻処理は預金保険法の定めるところによって行われる（預金保険法一条、四九条以下）ものであり東京都の公益とはいえない。また、金融秩序の維持は日本銀行の事務であり（日本銀行法一条一項参照）、信用秩序の維持は預金保険法の目的とするところであって、預金者の保護を図る制度は預金保険法によって定められている（預金保険法一条、四九条以下）ことからすると、信用秩序の維持や預金者の保護は東京都の公益とは全く関係がない。また、信組協会は、平成八年三月にコスモ信用組合から回収可能なものとして債権一二三八億五九〇〇万円を譲り受けたが、その回収額は、平成七年度は約七億円、平成八年度は約一〇二億円、平成九年度は二月末までで約一〇二億円にすぎない。そして、平成八年一一月ころには既に債務者の連絡先が不明となっている債権がある上、地価下落が続く中で担保物件の売却時期の判断が難しくなっていることなどから、回収作業が難航していて、平成九年四月以降、債権の回収はますます困難になっていることは明らかである。このように、本件補助金の交付によって、コスモ信用組合の破綻処理は円滑に促進されておらず、地域の信用秩序の維持に資することはあり得ない。
（３）　公益上必要がある場合といえるためには客観的に公益上の必要性があり、
かつ、公益上必要な場合に該当する事実がなければな
らず、その事実があるかどうかの判断は、補助金の交付決定がされる時点で行われなければならない。
しかるに、コスモ信用組合は、平成八年三月二五日に解散したのであるから、平成一〇年三月の時点においてコスモ信用組合に関して信用秩序の維持をする必要及び預金者を保護する必要はなかった。また、平成八年六月二一日に預金保険法が改正された（平成八年法律第九六号。以下、この改正後の預金保険法を「改正後の預金保険法」という。）が、改正後の預金保険法附則一六条、一七条の規定によって、金融機関が破綻しても平成一三年三月三一日までは預金が全額保護されることになったのであるから、平成一〇年三月の時点において、東京都が本件補助金を支出することによって信用秩序の維持をする必要及び預金者を保護する必要はなかった。
なお、被告らは、コスモ信用組合の破綻処理に関するスキーム（以下「本件処理スキーム」という。）は、同信用組合の破綻をペイオフによらないで処理するためのものであり、これを合意したことに公益上の必要があったと主張するが、右のようにペイオフによらないで処理することは、本件処理スキームが合意された平成七年八月二八日より以前の同年七月三一日に決定されていたのであるから、被告らの右主張は論理的に矛盾するものである。
（４）　補助金の支出は財政に余裕がある場合に限ってすることができるところ、東京都は平成九年度には約五〇〇〇億円の財源不足が予測され、さらに巨額な財源不足が見込まれるとされており、また、平成一〇年一〇月一三日の東京都知事の緊急アピールによると、財政再建団体への転落が懸念されているのであるから、本件補助金の支出は許されない。
（５）　信組協会は、コスモ信用組合から回収可能な債権を譲り受けるに当たって金融機関から金銭を借り入れたが、借入金の利息として毎年約二四億円を支払っており、このほかに債権回収事業のために三億円を支出しているが、右の債権の回収は遅々として進んでいない。この結果、信組協会は自らが破綻の道を歩むしかないことになり、都民の血税によって支出された補助金が泡と消えるのみならず、信組協会に貸し付けた金融機関は巨額の不良債権を抱えることとなり、経営上大問題となることは明らかである。このように、本件補助金の支出は大きな社会問題を引き起こすものであり、公益を害するものである。
（６）　なお、被告らは、補


助金の支出が当該自治体の裁量にゆだねられていると主張するが、公益上の必要性があるかどうかの判断については、一般には一応当該地方公共団体の長及び議会が個々の事例に則して認定するが、これは全くの自由裁量行為ではなく、客観的に公益上の必要があると認められなければならないと解すべきである。（二）　法二条一三項、地方財政法四条一項違反について東京都は、信組協会に対し、平成七年度から平成九年度まで毎年二〇億円の補助金を支出しているが、右（一）（五）記載のとおり、債権の回収は全く進んでいないし、交付した補助金は借入金の利息の支払に充てられ、さらに債権回収事業のために三億円を支出している。
東京都が本件補助金を支出しても、担保不動産の下落等に加えて信組協会が債権の回収に不慣れなことから、債権の回収が進まないことは平成一〇年三月当時において明らかであったというべきであるから、本件補助金の交付決定は法二条一三項、地方財政法四条一項に違反している。
（三）　予算に従っていないことについて
「予算の定めるところに従い」とは、支出の原因となる行為を裏付ける支出科目が設定されていることであるところ、本件補助金の支出決定は、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的としてされているが、平成九年度東京都一般会計予算には、本件補助金の交付決定を裏付ける支出科目は設定されていない。この点について被告らは、支出科目があるような主張をしている。法は、信用組合の監査指導は、国の機関としての都道府県知事の権限であるとし（法一四八条一項、二項、別表第三第一号（九十八）、（九十九））、その経費は当該都道府県が支弁するものとしていた（法二三二条一項）が、被告らの主張する予算科目は、この機関委任事務の処理に要する費用に係るものであり、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的とした補助金の支出を裏付ける予算の定めがされているということはできない。
（被告らの主張）
出納長である被告Ｃは、次の（一）記載のとおり法二三二条の四第二項で要求されている確認を適式に行っているのであるから本件補助金の支出には違法性はなく、また、そもそも、次の（二）、（三）記載のとおり、本件補助金に係る支出負担行為は法令又は予算に違反していないのであるから、本件補助金の支出は適法である。
（一）支出をする際に行う支出負担行為の審査（法二三三条の四第二項）の要点は、①支出命令権者は正当であるか、②金額に違算はないか、③支払時期は適切か、④請求者は正当な債権者であるか、⑤支出命令のもとになった関係書類は完備しているか、⑥予算の範囲内であるか、⑦資金前渡、概算払、前金払等の経費は法令に違反していないか、⑧法令等により公金支出の制限を受けている経費はないかを確認することにある。右の事項を中心に、出納長は審査を行うものであるが、実際の手続としては、出納長が支出命令機関から支出命令書の送付を受けたときに、支出命令書に添付されている請求書、あるいは支出命令に先立って決裁された支出負担行為に係る文書とその添付書類等を確認し、内容を審査することとなる。その際、違法な公金支出とならないようにする第一の責任は、支出命令を発する権限を有する者にあることから、原則として書類に基づく形式的審査をもって足りるというべきである。
このことを本件についてみれば、①支出命令権者はその権限を有する労働経済局総務部経理課長が適法に決裁していること、②支出命令金額は、平成一〇年三月二五日付けの本件交付決定に基づくものであり、当該金額に違算はないこと、③支払時期は、平成一〇年三月三〇日に予定されているが、本件交付決定は相手方から適法な請求があった日から三〇日以内に支払うものとしていることから適切であること、④請求者は、東京都信用組合緊急特別対策補助金交付要綱（同日付け七労経計信第四一二号。以下「本件補助金交付要綱」という。）一条に定める補助事業者であり、右要綱に基づく適法な交付申請書が提出されていること、⑤支出命令のもとになった関係書類は、補助事業者からの交付申請書、本件交付決定書等すべて完備していること、⑥予算については、平成九年度一般会計予算において、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営基盤整備費、「節」を負担金補助及交付金として措置されており、かつ、予算の範囲内であること、⑦本件支出命令は概算払による支出であるが、当該経費が法令に違反していないかの点については、当該経費が法二三二条の二による補助金の交付であることから、その公益上の必要があるか否かが審査の要点となるところ、公益性の有無については、一義的には、東京都知事あるいは都議会の判断によるものであり、また、後記（二）のとおり、一見明白に公益に反するものとの疑念を差し挟む余地はないものであること、⑧本件支出命令は他の法令等により公金支出の制限を受けているものではないことを審査の上、本件債権が確定していることを確認し、平成一〇年三月三〇日に、口座振替の方法により支出したものであって、支出をする際に行う支出負担行為の審査（法二三二条の四第二項）を適法に行っているというべきである。
（二）　法令に違反していないことについて
（１）　地方公共団体において、補助金支出の必要性があるかどうかの判断は、当該団体がその時における社会的、経済的状況や補助金支出の目的とその支出の相手方の活動能力の有無等、諸般の事情を総合的に勘案して決定することができるものであるから、当該地方公共団体の裁量にゆだねられているものと解すべきである。したがって、地方公共団体がその裁量においてなした補助金の支出が、その支出の必要性を判断するに当たって認定した前提事実に著しい誤りがあるとか、著しく不公正であるとか、あるいはその目的が法令に違反しており社会通念上著しく妥当性を欠いている場合でない限り、当該補助金の支出については、当該地方公共団体の裁量の範囲内にあるものとして、違法の問題は起きないものというべきである。（２）　信用組合の経営破綻処理は、金融システム内で昀大限の負担により行われることが原則であるが、ひとたび信用不安が生ずると、預金者は自らの預金を一挙に引き出そうとし、また、このために、預金を通じて行われている各種取引の決済が麻痺し、膨大な数の個人、企業、金融機関等に甚大な悪影響が及ぶことが予想されるものである。


東京都は、コスモ信用組合の経営破綻を受け、かかる事態を回避し、地域経済全般の安定を確保するためのコストとして、公的資金による財政支援を行うことによって、金融システムの安定性を確保することが、金融機関、預金者のみならず、地域経済全般の安定の基礎となるものであり、預金者をはじめとする地域の信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への金融上の影響を昀小限に止めることが、ひ
いては都民の
福祉に資することになるとの公益上の判断から、本件処理スキームについての東京都、大蔵省、日本銀行、関係金融機関等関係者間の合意に基づいて、信組協会が行うコスモ信用組合から譲渡された不良債権の回収の経費の一部に充てるため、信組協会に対し補助金を交付することとしたものである。
そして、東京都が平成七年度から平成一六年度までの一〇年間で総額二〇〇億円の補助金を交付することなどを定めた本件補助金交付要綱を策定し、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することは、コスモ信用組合の経営破綻処理をペイオフによらずに行うための方策として決定された東京都の政策を実行するために行うものであり、本件処理スキームを実施することにより、ペイオフによる破綻処理が行われた場合に生ずる預金者の損失と信用不安の発生を回避することが可能になるのであるから、預金者の保護を通じて地域の信用不安を回避することと、東京都が、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することとの間には、目的と手段の関係があるということができるものである。このように、本件補助金の支出については、法二三二条の二の「公益上の必要」があるというべきであり、補助金支出の公益上の必要性についての東京都の判断は、その裁量の範囲内でされたものであって、何ら違法となるものではない。（３）　さらに、本件処理スキームは、東京都の信組協会に対する資金援助と他の関係者による各種施策が相互に補完しあってコスモ信用組合の破綻処理が円滑に推進されるべく一体をなすものとして策定され、他の関係者との間で合意されたものであって、東京都が独自の立場で右合意を一方的に解消し、その資金援助を中止することは、関係当事者間の信頼関係を著しく損なうのみならず、本件処理スキームの実施に支障をもたらすことになるから、東京都としては、社会的、経済的事情や右合意の基礎となっていた事情に著しい変動を生じ、右合意をそのまま維持することが不相当になったなど特別の事情がない限り、右合意に従った措置をとるべき立場にあるものである。
したがって、本件処理スキームを合意したことに公益上の必要性が認められる以上、東京都が右政策を決定し、その実行としての本件補助金の支出は、公益上の必
要性が肯定されるものであ
り、補助金が現実に支出された時点において、保護の対象となるべき預金者が存在したか否か、あるいは回避すべき信用不安が生じていたか否かなどによって、右の公益上の必要性の有無が左右されることはない。
（三）　予算に従っていることについて
本件補助金の支出に係る予算は、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営基盤整備費、「節」を負担金補助及交付金として、二〇億円が平成九年度東京都一般会計予算に計上され、右補助金を含む平成九年度東京都一般会計予算は、都議会において可決された。
また、本件処理スキームに基づいて東京都が負担する資金援助金（二〇〇億円）について、東京都知事は、予算案を平成七年東京都議会（以下「都議会」という。）第三回定例会に提出したが、これは、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営指導費、「節」を負担金補助及交付金として二〇億円を計上し、また、平成八年度から平成一六年度までの間の債務負担行為一八〇億円を「信用組合緊急特別対策助成」として計上したものである。これに対し、同都議会は、「信用組合緊急特別対策経費は、信用組合の破綻に伴う、金融不安の回避や都内信用組合の経営基盤の安定化等を図るため、社団法人東京都信用組合協会に対し、財政支援を行うものである」との付帯決議を付して可決した。右のとおり・本件補助金が平成九年度の予算に計上されていること、平成七年の付帯決議のような経緯があることからすれば、本件補助金は予算に従って適正に支出されているというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告Ａ及び被告Ｂが「当該職員」（法二四二条の二第一項四号前段）に該当するかどうか）について
１　法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、当該訴訟において適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められないものはこれに該当しないと解するのが相当である（昀高裁昭和五五年（行ツ）第一五七号同六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁）。本件において、原告らは、本件補助金の支出を財務会計行為ととらえてその適否を問題としているところ、支出の権限を法令上本来的に有する者は出納長である（法二三二条の四第一項）。そして、事務執行における権限と責任の所在を明確にするために東京都事案決定規程が定められ、その四条二項は、出納長は出納長等の決定の対象とされた事案の実施細目を定めなければならない旨規定している。これに基づいて、出納長室事案決定実施細目が決定されているが、右細目の出納長室審査課の部及び出納課の部において、件名、決定事案名及び決定区分を次のとおり定めている（乙三）。
（一）出納長室審査課の部
番号　　　件　　名　　　　　　決定事案名　　　　　　　　決定区分１　支出命令書の審　＊　一億五〇〇〇万円以上の支出負担査に関すること　行為及びその内容変更に基づく支出命　出納長
課長決定事案を令の審査を行うこと（
除く。）。
＊　五〇〇〇万円以上一億五〇〇〇万
２　　　　〃　　　　円未満の支出負担行為及びその内容変　副出納長
更に基づく支出命令の審査を行うこと
（課長決定事案を除く。）。
＊　報酬、給料、職員手当等（職員退
職手当を除く。）、共済費、災害補償費、
３　　　　〃　　　　恩給及び退職年金（地方自治法附則第　課長七条の二の給付の給付金を除く。）、賃
金、扶助費又は公課費に係る支出命令


の審査を行うこと。
＊　電気、ガス若しくは水の供給又は
４　　　　〃　　　　公衆電気通信の役務の提供の対価に係　課長る支出命令の審査を行うこと。
＊　３号又は４号以外の支出負担行為
及びその内容変更に基づく支出命令の
５　　　　〃　　　　うち、継続支払又は分割支払による二　課長回目以後の支出命令の審査を行うこと。
ただし、工事代金に係るものは除く。
６　　　　〃　　　　＊　用品配給代金に係る支出命令の審　課長査を行うこと。
７　　　　〃　　　　＊　歳入歳出外現金に係る支出命令の　課長審査を行うこと。
８　　　　〃　　　　＊　振替収支命令の審査を行うこと。　課長
＊　前各号に掲げるもののほか、五〇
９　　　　〃　　　　〇〇万円未満の支出
負担行為及びその　課長
内容変更に基づく支出命令の審査を行
うこと。
前渡金支払精算
書及び概算払等　＊　出納長決定による前渡金・概算払１０　の精算書の調査　　等の支出に係る精算書の調査確認に　出納長確認に関するこ　　関すること。
（二）　出納長室出納課の部
番号　　件　　名　　　　　　決定事案名　　　　　　　　　決定区分１　　都公金の支払に　＊　債権者を確認して小切手を振り関すること　　　出し、又は指定金融機関をして現金　課長支払を行わせること。
２　　　　　〃　　　　＊　支払事務取扱時間を臨時に変更　課長すること。
３　　　　　〃　　　　＊　指定金融機関をして官公署等へ　課長の払込みの手続を行わせること。
４　　　　　〃　　　　＊　指定金融機関をして送金又は口　課長座振替の手続を行わせること。
５　　　　　〃　　　　＊　小切手の使用状況を確認するこ　課長と。
６　　　　　〃　　　　＊　公金振替書を発行すること。　　課長
＊　執行不能の支出命令書等につい
７　　　　　〃　　　　て失効不能の通知をすること（強制　副出納長執行又は債権譲渡に係るものを除く
。）。
＊　強制執行を受けた場合又は債権
８　　　　　〃　　　　譲渡があった場合に支払の停止を行　課長うこと。
９　歳入事務の処理　　＊　収入金票及び収入日計表を作成　課長に関すること　　　し、収入日計表を歳入徴収者に送付すること。
１０　　　〃　　　　　＊　郵便振替収入の払戻しを受けて、　出納長これを歳入に払い込むこと。
２　被告Ａは、平成一〇年三月当時、東京都副出納長の職にあった者であるが、右１（一）の第１項、第２項記載のとおり、一億五〇〇〇万円以上の支出負担行為に係る支出命令の審査に関する事案決定は出納長が行うこととなっていて（第１項）、副出納長は、五〇〇〇万円以上一億五〇〇〇万円未満の支出負担行為に係る支出命令の審査に関する事案決定を行うこととされている（第２項）。そうする
と、本件補助金は二〇億円を支出するというも
のであるから、右の第１項により出納長が事案決定を行うものであって、その他の項目にも本件支出命令に関する事案決定を副出納長が行うことをうかがわせるような定めはないのであるから、副出納長の職にあった被告Ａは本件で問題とされている財務会計上の行為を行う権限を有する地位又は職にあるとはいえないことは明らかである。
また、被告Ｂは、平成一〇年三月当時、東京都出納長室出納課長の職にあった者であるが、同職にある者は東京都の公金の支払については、右１（二）の第１項ないし第６項及び第８項について事案決定を行うものとされているのであって、いずれも本件補助金の支出に係る事案決定権限とは関係を有しないので、出納課長の職にあった被告Ｂは本件で問題とされている財務会計上の行為を行う権限を有する地位又は職にあるとはいえないことは明らかである。
３　したがって、被告Ａ及び被告Ｂは法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には該当せず、本件訴えのうち被告Ａ及び被告Ｂに係る訴えは、法によって特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして不適法といわざるを得ない。


この点について、原告らは、出納長室勤務の副出納長は、出納長の権限に属する事務の全般について補助していることをもって「当該職員」に該当すると主張するが、単に出納長を補助するというにすぎないのであって、具体的に本件訴訟において問題となっている財務会計行為に関する権限を有しないことは既に説示したとおりであるから、原告らの右主張は採用することができない。また、出納課長は、東京都の公金の出納に関する事務をつかさどることから「当該職員」に該当すると主張するが、東京都組織規定三二条の出納課の項では、その事務分掌を「都公金の出納に関すること（他課に属するものを除く。）」としており、一方で、審査課の項では、その事務分掌を「収入支出命令の審査に関すること」としていること、及び前示のとおりの東京都事案決定規程、出納長室事案決定実施細目によって定められている出納課長の権限に照らすと、支出負担行為が法令又は予算に違反していないかどうかを審査する権限を有していないことは明らかであって、原告らの右主張は採用することができない。
二　争点２（本件補助金の支出が支出権限を有する東京都出納長の決裁を経ない違法なものであるかどうか）について
原告らは、甲第四号証を根拠として
、本件支出命令書に出納長である被告Ｃの決裁印がなく、本件支出命令は出納長の決裁を欠いた違法なものであると主張する。
しかし、乙第二号証の１ないし３及び弁論の全趣旨によると、本件支出命令書には被告Ｃの決裁印が押されていて、その印影が非常に薄いために原告らが東京都の情報公開制度を利用して入手した甲第四号証では、印影がうまく謄写されなかったにすぎないことが認められる。
本件支出命令書に被告Ｃの決裁印が押されている以上、本件支出命令は、東京都出納長の決裁を経た適法なものであるというべきである。三　争点３（本件補助金の支出が法令又は予算に違反していることを看過してされた違法なものであるかどうか）について
１　法二三二条の二違反の主張について
（一）　法二三二条の二は、普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができる旨規定し、地方公共団体が寄附金又は補助金を支出することができるのは、当該地方公共団体の公益上必要がある場合に限られることを明らかにしている。
もっとも、「公益上必要がある場合」というのは、法律要件としては極めて抽象的なものであり、その要件該当性については一義的に決定できるものではない。すなわち、普通地方公共団体において何が公益であるかについては、当該地方公共団体が置かれた経済的、社会的状況等により変わり得るものであり、また、ある事項が当該地方公共団体の公益といえるとしても、その公益を実現するために寄附金又は補助金の支出が必要であるか否かについては、当該地方公共団体の政策的判断によらざるを得ない面があることは否定できない。そうすると、「公益上必要がある場合」に当たるか否かは、結局のところ、当該地方公共団体が置かれている社会的、経済的状況を前提として、寄附金又は補助金の交付を受ける相手方と当該地方公共団体との関係、寄附金又は補助金の交付が当該地方公共団体ないしその住民にもたらす利益、効果、その程度、交付される寄附の額がそれに見合うだけの利益をもたらすものかなど諸般の事情を総合的に勘案して決するほかないものであるが、かかる総合的な判断をする場合においては、事柄の性質上、裁量が機能する余地を否定することはできないのであって、法は、「公益上必要がある場合」に当たるか否かの判断については、当該地方公共団体の長の合理的な裁量にゆだねているもの
と解
するのが相当である。
したがって、普通地方公共団体がその公益上必要があると判断して寄附金又は補助金の支出をした場合は、右判断に裁量権の逸脱又は濫用があると認められるときにのみ、当該寄附又は補助が違法になると解すべきである。すなわち、当該地方公共団体がした公益上必要があるとの決定に当たって考慮された要素に著しい過誤欠落がなく、当該考慮要素を前提として「公益上の必要性がある場合」と判断することが一応首肯し得るものであるならば、法二三二条の二の規定違反の問題は生じないものというべきである。
そして、このような判断に基づいて地方公共団体が契約等を締結する方法により被交付者との間で補助金交付に関する合意をした場合には、仮に右判断に裁量権の逸脱濫用があったとしても、当該補助金の交付に公益上の必要性が認められないことが一見して明白であるような特別の事情がない限りは、右合意の法的効力が左右されるものではなく、地方公共団体は右合意に基づいて補助金を交付すべき法的義務を免れるものではないと解すべきである。
出納長が、補助金の支出に当たって、その直接の支出負担行為である交付決定やその支出命令が法令に違反していないことを確認する（法二三二条の四第二項）際には、これに先行する地方公共団体と被交付者との合意につき前記のような特段の事情があるか否かを審査し、これが存しない以上は既存の法的義務を履行するものとして法令に違反しないと判断せざるを得ないと解すべきである。（二）　そこで、右の観点から、被告Ｃにおいて、本件補助金の支出が法二三二条の二の規定に違反するものであると判断して支出を行わないべきであったかどうかについて検討するに、証拠（甲一ないし五、一五、一六、乙二の１ないし３、三ないし六、八ないし一四）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　コスモ信用組合は、中小企業等協同組合法に基づき、東京都知事の認可を受けて設立された信用組合であり、東京都内では昀大規模の信用組合であった。（２）　コスモ信用組合は、いわゆるバブル経済の時期に、不動産関連事業に多額の融資を行っていたことから、バブル経済崩壊に伴う土地価格の大幅な下落、景気の長期低迷を原因として、不良債権が増加し、経営内容が悪化した。そこで、東京都知事は、コスモ信用組合に対し、預貸率の改善、不良債権の償
却、預金の小口化の促
進などの経営改善に向けた指導を行うとともに、資金繰りの状況について注意を払っていたが、平成七年三月及び六月末に、コスモ信用組合の経営悪化に関する報道がなされたこともあり、とりわけ七月に入ってからはコスモ信用組合の資金繰りが一層ひっ迫することとなった。そして、平成七年七月三一日には、午前九時の営業開始後一時間で一二八億円もの多額の払戻しがされ、この日一日で預金総額の一七パーセント近くに当たる七三〇億円もの預金が流出する事態となった。こうした状況により、コスモ信用組合の手元流動資金が不足するに至ったことから、東京都知事は、コスモ信用組合に対し、協同組合による金融事業に関する法律六条の規定において準用される銀行法二六条の規定に基づいて、預金者の混乱を回避するため、窓口における預金等の払戻しや貸付金の回収等の業務を除き、業務の一部停止を命令した（乙四）。


（３）　東京都は、右の業務停止命令以来、預金者の保護及び信用秩序の維持の観点から、コスモ信用組合の破綻処理に関し、大蔵省及び日本銀行に協力を要請するとともに、関係金融機関等関係者とも協議を進めた結果、ペイオフによる破綻処理を行うのではなく、東京共同銀行（平成八年九月二日に、「整理回収銀行」に改組された。）を受皿の金融機関とする概要次のとおりの本件処理スキームについて、平成七年八月二八日、関係者間で基本的な合意を得るに至った（乙五）。その際、それぞれ多額の負担を約束した民間金融機関等は、東京都がその資金援助を具体化することが本件処理スキーム発動の条件であると指摘するなどして、東京都の資金援助を強く要求した。
ア　コスモ信用組合における資産は、正常資産が二二五〇億円であり、不良債権は、回収可能な延滞債権が一三〇〇億円、回収不能と思われる債権が二五〇〇億円である。この不良債権のうち、一五○億円は、コスモ信用組合が自己資本をもって償却する。また、回収可能な延滞債権一三〇〇億円については、コスモ信用組合が信組協会にこれを有償譲渡する。
イ　コスモ信用組合は、右ア記載の処理を終えた上、東京共同銀行に業務の全部を譲渡し、解散する。
ウ　東京共同銀行に対しては、次の関係者が資金贈与等の財政支援を行い、不良債権の償却を図る。
①　日本銀行
収益支援　　　　二〇〇億円程度
②　預金保険機構
資金援助　　　一一〇〇億円程度
③　コスモ信用組合への貸付金
融機関
貸付債権放棄　　六三〇億円（貸付額の六〇パーセント相当額）
収益支援　　　　二二〇億円
④　信用組合業界
資金贈与　　　　一八○億円
⑤　Ｆ前コスモ信用組合理事長及びエスエスグループ
贈与　　　　　　　　五億円＋α（支援を要請中）
エ　東京都及び信組協会は、信組協会内に設置される債権回収機関が行う前記ア記載の回収可能な延滞債権一三〇〇億円の債権回収を促進するため、次の財政支援を行う。
①　東京都
資金援助　　　　二〇〇億円
②　信組協会
資金援助　　　　　二〇億円
なお、原告らは、ペイオフを行わないことは本件処理スキームの合意に先立って前記業務停止命令の際に既に決まっていたと主張するが、業務停止命令はその性質上将来の処理方針を確定するものではなく、その時点では通常の破産手続による処理を回避できる確定的な見通しがあったとは認め難く、それによる場合は預金についてはペイオフが実施されることになるのであり、本件処理スキームについての合意が成立して初めて破産手続を回避できることとなったと認められるから、右主張は採用できない。
（４）　東京都は、本件処理スキーム合意の際にされた前記民間金融機関等からの指摘に基づき、その資金援助全体を具体化するため、平成七年九月一二日、平成七年都議会第三回定例会において、本件処理スキームに基づき東京都が負担する資金援助分として、平成七年度の補助金二〇億円、債務負担行為一八○億円（期間・平成八年度ないし平成一六年度）とする第二二七号議案平成七年度東京都一般会計補正予算（第三号）を提出し、右議案は同月二九日に付帯決議付きで可決された（乙六）。この際の平成七年度の補助金の支出科目は、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費とし、さらに、平成七年度一般会計予算説明書には、「目」を経営指導費、「節」を負担金補助及交付金とし、信用組合緊急特別対策に要する経費を計上したとの計上説明がされていた（乙六、一二）。
また、右の付帯決議において、「今回の信用組合緊急特別対策経費は、信用組合の破綻に伴う、金融不安の回避や都内信用組合の経営基盤の安定化等を図るため、社団法人東京都信用組合協会に対し、財政支援を行うものであること。」との決議がされている（乙六）。
（５）　東京都は、平成八年三月五日、本件補助金交付要綱を制定した。本件補助
金交付要綱一条（補助金交付の目的
）は、東京都信用組合緊急特別対策補助金は、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費の一部を補助することによって、コスモ信用組合の破綻処理を円滑に促進し、もって地域の信用秩序の維持に資することを目的とするとし、また、四条（補助金交付の期間及び金額）は、補助金は、平成七年度から平成一六年度までの一〇年間で総額二〇〇億円とし、補助金を交付するに当たっては、あらかじめ協定を結ぶものとしている（甲五）。（６）　信組協会は、平成八年三月一一日、コスモ信用組合からその不良債権（回収可能な延滞債権一三〇〇億円）の譲渡を受け、その回収事業を実施することとなった（乙五、八）。
（７）　東京都は、平成八年三月一一日、信組協会との間で、本件補助金交付要綱四条に基づき、コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費に係る補助金の交付に関する協定（以下「本件補助金交付協定」という。）を締結した。本件補助金交付協定三条（補助金交付の期間及び金額）は、東京都が信組協会に交付する補助金は、平成七年度から平成一六年度までの一〇年間で総額二〇〇億円とし、各年度の交付額については、別途協定を締結し、信組協会からの請求に基づき交付するものとしている（乙九）。
本件補助金交付協定三条に基づいて、東京都と信組協会との間では、平成八年三月一一日に、平成七年度及び平成八年度における補助金の交付額をそれぞれ二〇億円とする旨の協定書（コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費に係る平成七年度及び平成八年度分の補助金の交付額に関する協定書）を、平成一〇年三月一九日に、平成九年度における補助金の交付額を二〇億円とする旨の協定書（コスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業に要する経費に係る平成九年度の補助金の交付額に関する協定書）をそれぞれ締結した（乙一〇、一一）。
（８）　東京都は、平成七年度及び平成八年度の補助金として、それぞれ二〇億円を信組協会に対して交付した。


（９）　信組協会は、平成一〇年三月二〇日、東京都知事に対し、平成九年度東京都信用組合緊急特別対策補助金交付申請書を提出した（甲一）。これに対し、東京都は、同月二五日付けの東京都労働経済局長Ｄによる本件交付決定、同月二六日付けの東京都労働経済局総務部経理課長Ｅによる本件支出命令を経た上で、同月三〇日に、信組協会に対し、コスモ信用組合の経営破綻処理に係る平成九年度の補助金（本件補助金）として二〇億円を交付した（甲二ないし四）。なお、本件補助金は、平成九年度東京都一般会計予算において、支出科目について、「款」を「労働経済費」、「項」を「商工業振興費」として計上されている。（三）　右のとおり、本件処理スキームは、預金者の保護と信用秩序の維持の観点から、コスモ信用組合の経営破綻をペイオフによらずに処理するために関係者間で合意された方策であり、東京都としては、預金者を保護することにより、地域の信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への影響を昀小限にとどめることが東京都の公益に合致し、そのために財政支出が必要であるとの判断に基づき、本件処理スキームに基づく資金援助を行うことを決定し、本件処理スキームに係る合意の履行として本件各補助金を支出したものであるというべきである。コスモ信用組合は、東京都を基盤とする都内で昀大規模の信用組合であり、その破綻処理がペイオフにより行われた場合には、都内に居住し、あるいは都内で事業を営む多数の預金者が損失を被ることになることは容易に予想できること、当時、東京共和信用組合をはじめ経営破綻に陥る信用組合が相次いだことは公知の事実であるが、中小の金融機関の経営破綻が相次ぐ中で、コスモ信用組合についてペイオフによる破綻処理が行われれば、信用不安が格段に高まることは必至であり、そのような事態になれば、都内の経営基盤の弱い信用組合をはじめとする中小の金融機関で取付け騒ぎが起こり、その結果、連鎖的な金融機関の経営破綻が生じ、そのような金融機関との間で取引を行っている都民や地域の中小企業者に深刻な影響が生ずるおそれがあることは否定できないこと、本件処理スキームにおいて多額の負担を負うこととなる民間金融機関等も東京都の資金援助を強く求めていたこと、本件処理スキームに基づいて東京都が行う二〇〇億円という資金援助の金額は、日本銀行、預金保険機構、関係金融機関その他の関係者がコスモ信用組合の経営破綻処理のために行う資金援助等の財政支援の金額と比較して、格段高額なものとなっているわけではなく、また、補助金の交付も、一金融機関に対して行うものではなく、東京都に基盤を有する信用組合の協会である信組協会に対して行うものであることなどを勘案すると、東京都が、預金者を保護することにより、地域の信用不安を回避し、都民や地域の中小企業者への影響を昀小限にとどめることが東京都の公益に合致し、そのために財政支出が必要であるとの判断に基づき、本件処理スキームに基づく資金援助を決定したことについては、その判断には、判断の要素として考慮すべき点に著しい過誤欠落があったとは認め難いし、その結論も首肯するに足りるものである。
（四）　この点について、原告らは、本件補助金の支出には公益性がないとしてるる主張するが、原告らの主張は、以下のとおり、いずれも採用することができない。
（一）　原告らは、金融秩序の維持は日本銀行の事務であり、信用組合の破綻処理や信用秩序の維持は預金保険法の目的とするところであって、預金者の保護を図る制度は預金保険法によって定められていることからすると、信用秩序の維持や預金者の保護は東京都の公益とは全く関係がないし、信組協会が行うコスモ信用組合の経営破綻処理に伴う債権管理回収事業は東京都の事務には全く関係がない旨主張する。
しかしながら、コスモ信用組合は、東京都を基盤とする都内で昀大規模の信用組合であり、その破綻処理がペイオフによって行われた場合に、都内に居住し、あるいは都内で事業を営む多数の預金者が損失を被ることになることは容易に予想できるところであり、また、中小の金融機関の経営破綻が相次ぐ中で、コスモ信用組合についてペイオフによる破綻処理が行われれば、信用不安が格段に高まることは必至であり、そのような事態になれば、都内の経営基盤の弱い信用組合をはじめとする中小の金融機関で取付け騒ぎが起こり、その結果、連鎖的な金融機関の経営破綻が生じ、そのような金融機関との間で取引を行っている都民や地域の中小企業者へ深刻な影響が生ずるおそれがあることは否定できないところであって、預金保険法による信用組合の破綻処理等及び日本銀行による金融秩序の維持とは別に、東京都内において、預金者を保護することにより、地域の信用不安を回避することが、そもそも東京都の公益に該当しないということはできないというべきである。（２）　原告らは、回収作業が難航していることをもって、本件補助金の交付によって、コスモ信用組合の破綻処理は円滑に促進されておらず、本件補助金は地域の信用秩序の維持に資するものではなく、むしろ、信組協会自らが破綻することにな
って、補助金が無駄
になり、また、信組協会に貸し付けた金融機関は巨額の不良債権を抱えることとなってしまい社会問題を引き起こすものであるから公益を害するものである旨主張する。
しかしながら、信用秩序を維持するためには本件処理スキームを成立させることが必要であり、そのためには東京都が補助金の形で資金援助をすること自体が必要であったのであるから、いわば本件補助金を支出すること自体に公益上の必要性があったと認められるのであって、支出された補助金を用いて行われる回収作業が難航しているからといってその公益性が失われるわけではない。また、右回収作業自体についても、本件補助金を含めて東京都から信組協会に対する補助金が支出されてきたことによって、信組協会がコスモ信用組合から引き継いだ不良債権の管理回収作業が進められ、平成八年度、平成九年度においてそれぞれ一〇〇億円以上の不良債権が回収されていることからすれば、本件補助金が地域の信用秩序の維持に資するものではないなどということはできない。
また、仮に回収事業が失敗に終わった場合には信組協会が破綻する可能性がないとはいえないが、それは、信組協会が債権回収の見通しを誤り不良債権を高額で譲り受けたことによるものであって、本件補助金の支出は、信組協会の資金繰りに貢献しその破綻を避ける方向に作用することはあっても、その破綻を助長するものになることはおよそ考えられず、本件補助金を支出すると信組協会が破綻し、それによって東京都の公益を害するから本件補助金の支出が法二三二条の二に反する旨の原告らの主張は採用できない。
（３）　原告らは、本件補助金が支出された平成一〇年三月の時点では、コスモ信用組合が既に解散していること、改正後の預金保険法が平成一三年三月三一日までは預金を全額保護することとしていることからすれば、本件補助金を支出することによって信用秩序を維持する必要及び預金者を保護する必要はなかった旨主張する。


しかし、既に説示したとおり、本件処理スキームは右法改正以前に策定され、実施されているのであるから、その後に法改正があったとしても、その構成要素となっている資金援助を打ち切ることは、関係当事者間の信頼関係を著しく損なうのみならず、本件処理スキームに基づくコスモ信用組合の破綻処理そのものの遂行に支障が生ずるおそれがある。また、コスモ信用組合が解散したとしても、本件処理スキームに従って不良債権が譲渡された信組協会で不良債権の管理回収事業が続けられていて、本件補助金は、かかる不良債権の管理回収事業に伴う経費として支出されているものであって、コスモ信用組合が解散したからといって、信用秩序を維持する等の目的のために補助金を支出する必要性がなくなったということはできない。したがって、本件補助金が支出された平成一〇年三月の時点においても、公益上の必要性が認められるというべきである。
（４）　原告らは、補助金の支出は財政に余裕がある場合に限ってすることができるところ、東京都は平成九年度には約五〇〇〇億円の財源不足が予測され、さらに巨額な財政不足が見込まれるから、本件補助金の支出は許されない旨主張する。原告らの主張するとおり、法二三二条の二にいう「公益上の必要がある場合」に該当するかどうかの判断に当たっては、当該地方公共団体の財政の状況をも勘案すべきものと解されるが、寄附又は補助は当該地方公共団体の財政に余裕がある場合に初めて支出できるというものではなく、補助金等の支出の必要性の程度との兼ね合いの問題であり、当該地方公共団体の財政状況がよくない状況にあっても、補助金等の支出の必要性が高い場合には「公益上の必要性がある場合」に該当するものというべきである。本件についてみると、甲第一三号証及び甲第一四号証によると、バブル経済崩壊後、東京都の財政は厳しい状況にあることが認められるが、既に説示した本件補助金を支出する公益上の必要性にかんがみれば、右のような財政状況を考慮に入れても、本件補助金を支出することが法二三二条の二に違反しないとの被告Ｃの判断が首肯できないものということはできない。（五）　以上のとおり、本件補助金の支出に公益性があるとした判断には裁量権の逸脱濫用があるとは認められず、右支出が違法なものとはいい難いし、前記認定のとおり、東京都は、信組協会に対し、本件補助金交付協定により平成一六年度までに総額二〇〇億円を、平成一〇年三月一九日の協定により平成九年度に右のうちの二〇億円の補助金を交付すべき法的義務を負っていたのであり、前記認定の事実関係からすると、右協定等の効力を左右すべき特段の事情も見当たらなかったと認められるから、出納長が、これを前提としてされた本件交付決定及び本件支出命令について法令に違反していないとして支出をしたことは法二三二条の四第二項に反するものではない。
２　法二条一三項、地方財政法四条一項違反の主張について右１に説示したとおり、本件補助金は公益上の必要性があって支出されたものであり、仮にその点に疑問があったとしても、東京都は信組協会との協定により本件補助金を支払うべき法的義務を負担しており、右協定の効力を左右すべき特段の事情は見当たらなかったのであるから、この法的義務を履行するためにされた本件交付決定及び本件支出命令が法二条一三項、地方財政法四条一項に違反しないことは明らかである。したがって、出納長が、本件補助金の支出について法令の違反がないとして支出をしたことは、法二三二条の四第二項に反するものではない。原告らは、債権の回収が進んでいないことから本件補助金の支出が違法である旨主張するが、平成八年度及び平成九年度においてそれぞれ一〇〇億円以上もの債権が回収されているのであるから、原告らの主張は採用できない。
３　予算に従っていないとの主張について
（一）　甲第一五号証、乙第一三号証及び弁論の全趣旨によると、本件補助金は、平成九年度一般会計予算に計上された、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営基盤整備費、「節」を負担金補助及交付金とした予算科目から支出されたことが認められる。
そして、東京都予算事務規則（昭和四〇年東京都規則第八三号。以下「予算事務規則」という。）五条四項は、歳出予算の款、項及び目は、事業の目的に従い、組織との関連を考慮して、事業内容が明らかになるように定めなければならないとしているところ、労働経済局の事業は、①就業構造の変化や高齢化、技術革新の伸展等に適切に対応し、勤労者の就業の場の確保と生活の安定・向上を図るための労働対策事業、②中小企業が産業構造の変化など、社会経済環境の変化に適切に対応していくために必要な技術・情報・資金などの経営資源の充実、新製品・新技術の開発や新たな市場の開拓・創出の支援のための中小企業対策事業、③産業としての東京の農林水産業の進行と農地、森林による良好な都市環境の保全を目的とした農林水産経営の安定を図るための農林水産対策事業であり（乙一七）、コスモ信用組合の経営破綻に伴う破綻を処理し、中小企業等への影響を避けるために支出される本件補助金は、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営基盤整備
費、「節」を負担金補助及
交付金とした予算科目に妥当するというべきである。これに加えて、平成七年度の補助金に係る予算について、支出科目が、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費とされ、予算説明書には、「目」を経営指導費、「節」を負担金補助及交付金とされていて、信用組合緊急特別対策に要する経費を計上したとの計上説明がされていたこと、右予算の付帯決議において、「今回の信用組合緊急特別対策経費は、信用組合の破綻に伴う、金融不安の回避や都内信用組合の経営基盤の安定化等を図るため、社団法人東京都信用組合協会に対し、財政支援を行うものであること。」との決議がされていることからすると、本件補助金は、平成九年度一般会計予算において、「款」を労働経済費、「項」を商工業振興費、「目」を経営基盤整備費、「節」を負担金補助及交付金とした予算科目に計上されていたものであって、予算に従って支出されたものというべきである。


平成１３年（行ケ）第４５９号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年１２月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　出光興産株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　大　　　谷　　　　　　　保同　　　　　　　　　　　　東　　　平　　　正　　　道被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　　　　　　山　　　田　　　泰　　　之同　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　　板　　　橋　　　一　　　隆同　　　　　　　　　　　　一　　　色　　　由　美　子同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
被告補助参加人　　　　　　新日本石油株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　村　　　田　　　哲　　　哉訴訟代理人弁理士　　　　　長　谷　川　　　芳　　　樹同　　　　　　　　　　　　長　　　濱　　　範　　　明
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７２８６１号事件について平成１３年８月３０日にした決定のうち，特許第３００１６８１号の請求項３に係る特許を取り消す，とした部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文第１項と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「金属加工油剤及び金属加工油剤の製造方法」とする特許第３００１６８１号（平成３年７月２９日出願，平成１１年１１月１２日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許の請求項１ないし４の全部に関し，平成１２年７月２４日，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０００－７２８６１号事件として審理した。原告は，この手続の過程で特許請求の範囲の記載の訂正を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１３年８月３０日，「訂正を認める。特許第３００１６８１号の請求項１～４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件取消決定」という。）をし，同年９月１７日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
決定の理由は，要するに，上記訂正に係る請求項１ないし４に係る発明は，その出願日前に頒布された刊行物１（決定甲第１号証，本訴甲第４号証），刊行物２（決定甲第２号証，本訴甲第５号証），刊行物３（決定甲第３号証，本訴甲第９号証）に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，というものである。
(3)　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１３年１２月７日付けで，本件特許出願の願書に添付した明細書につき，①特許請求の範囲請求項３の記載を訂正し，②訂正前の請求項１，２及び４をいずれも削除し，訂正前の請求項３を繰り上げて新たに請求項１と訂正することについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００１－３９２２１号事件として審理し，その結果，平成１４年１０月２９日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　本件訂正審決によるの訂正の内容
(ア)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲請求項１ないし４
「【請求項１】
沸点１３０～４００℃，芳香族分量２重量％以下，オレフィン分量２重量％以下，ｎ－パラフィン分量３～４５重量％，ｉｓｏ－パラフィン分量５～５０重量％及びナフテン分量１０～７０重量％の石油系溶剤からなることを特徴とする金属加工油剤。
【請求項２】
オレイン酸及びオレイルアルコールを含有することを特徴とする請求項１に記載の金属加工油剤。
【請求項３】
金属加工油剤がアルミニウム箔の圧延油剤であることを特徴とする請求項１又は２に記載の金属加工油剤。
【請求項４】


平成１３年(ワ)第１３６７８号特許権移転登録請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月１７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　X
訴訟代理人弁護士          安　江　邦　治
訴訟復代理人弁護士        杉　本　進　介
補佐人弁理士          　　羽　切　正　治
被　　　　　　告　　　　　有限会社プティ，ボア
（特許出願書類上の名称）　　有限会社プティ・ボア
訴訟代理人弁護士          栄　枝　明　典
同　　　　　　　　        中　西　紀　子
訴訟復代理人弁護士        米　村　俊　彦
補佐人弁理士          　　松　浦　恵　治
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件特許発明」という。）の移転登録手続をせよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，本件特許権の特許権者として設定登録されている被告に対し，本件特許発明の発明者は原告であり，被告は冒認出願をして本件特許権を得たものであるとして，本件特許権の移転登録手続を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　訴外Yは，平成１０年１月２４日，原告に対し，乳癌等で乳房を切除した女性が補整用に用いるブラジャーの製作を依頼した（以下「本件依頼」という。）。
(2)　原告は，左右の乳房を別個に保護，補整する左右分離型のブラジャーを左右一対として組み合わせたブラジャーの試作品を縫製し，同年３月中旬ころ，これをYに送付した（以下，原告がYに送付したブラジャーの試作品を「本件試作品」という。）。
(3)　本件特許権の出願経過は，次のとおりである。ア　被告は，平成１０年４月２２日，別紙出願目録記載１の特許出願をした（以下「当初出願」といい，その特許請求の範囲記載の発明を「当初出願発明」という。）。
イ　被告は，平成１１年１月２７日，当初出願に基づき，国内優先権主張を伴う別紙出願目録記載２の特許出願をした（以下「国内優先権出願」という。）。当初出願は，特許法４２条１項により平成１１年７月２２日に取り下げたものとみなされた。
ウ　特許庁審査官は，平成１１年１０月５日，国内優先権出願につき，拒絶理由通知書を発した（甲５）。これに対して，被告は，平成１１年１２月６日，国内優先権出願につき，手続補正書を提出し，国内優先権出願の特許請求の範囲を本件特許権の特許請求の範囲のとおりに補正するなどした（甲５）。特許庁審査官は，平成１２年２月２２日，国内優先権出願につき，特許査定をした。平成１２年３月２４日，被告を特許権者として本件特許権の設定の登録がされた。(4)　原告は，平成１１年９月２０日，当初出願発明の発明者は原告であるとして，被告，訴外K及びYに対し，当初出願発明につき特許を受ける権利の確認を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（東京地方裁判所平成１１年(ワ)第２０８７８号）。同裁判所は，平成１３年１月３１日，当初出願に係る発明者が原告であることを認定したが，国内優先権出願に係る特許の設定登録がされたことによって，原告の特許を受ける権利は消滅したとして，特許を受ける権利の確認の利益がないと判示して，当該訴えを却下する旨の判決を言い渡し，同判決は確定した。
２　争点と当事者の主張
(1)　本件特許発明は，原告により発明されたか。
（原告の主張）
ア　原告は，服飾デザイナーの職にある。原告は，平成１０年１月２４日，Yから，乳癌で乳房を切除した女性のため，健常側の乳房用のカップ部分のみを外すことができるブラジャーの発明に関して協力を依頼された。原告は，本件依頼を受けた後，いろいろと工夫を重ねたが，同年２月２０日ころ，左右別々に着脱できる型のブラジャーを着想し，試行錯誤を繰り返して，同年３月中旬ころ，発明を完成し，本件試作品を縫製した上で，Yに送付した。被告は，原告が発明し縫製した本件試作品どおりに図面及び明細書を作成し，当初出願手続を行った。原告は，本件依頼を受けた後の同年２月１２日，Yから，図面をファックスにより受け取ったことがある。しかし，同図面には，健常側の「カップ部及び肩紐部」のみを「本体バンド部分」から取り外すことができる構成が示され，本件発明とは相違する。もとより，原告は，被告Yから，単に縫製のみを依頼されたのではない。
当初出願発明は，本件試作品に示された発明と同一である。イ　なお，本件特許発明は補正を経たものである。当初出願発明と本件特許発明の各特許請求の範囲記載の請求項１を分説して対比すると，別紙対比表のとおりであるが，両者は，次のとおり，実質的に同一である。(ア)　構成要件(1)は，当初出願発明において「左右で独立する一対のセパレート部が組み合わされて成るブラジャー」としているのを，本件特許発明においては，当初出願発明の「セパレート部」を「ブラジャー」と置き換えただけであり，その構成は，両発明において実質的に同一である。(イ)　構成要件(2)は，当初出願発明においては，(ⅰ)及び(ⅱ)のように，「右側のセパレート部(10)」と「左側のセパレート部(20)」とに分けて各構成を記載しているのに対し，本件特許発明では，当初出願発明の「セパレート部」を「ブラジャー」と置き換えた上で，左右の「ブラジャー」を一緒にして「前記各々のブラジャー(10,20)」として，その構成を述べている点に相違はあるが，その内容において，両発明に実質的相違はない。


すなわち，当初出願発明の各セパレート部(10,20)及び本件特許発明の左右のブラジャーは，共にその構成において全く同一の①及び③の構成を有する。また，当初出願発明において，②は，「該カップ部(11,21)を胸位置で脱着可能に支持するバンド部(12,22)」となっているのに対し，本件特許発明の②は，「該カップ部(11,21)の下部に接続し，胸のまわりに一周して装着するバンド部(12,22)」となっており，両者には文言的に若干の相違がある。しかし，当初出願発明におけるバンド部(12,22)はいずれも，「カップ部(11,21)の下部に接続」され，また，バンド部(12,22)は「胸のまわりに一周して装着」されるようになっている。さらに，本件特許発明のバンド部(12，22)は「胸位置で脱着可能」となっているのであるから，結局のところ，②の構成において，当初出願発明と本件特許発明は何ら異なるところがない。
ウ　したがって，本件特許発明は，原告によって発明された。
（被告の反論）
ア　本件特許発明の発明者は，K及びYである。
Kは，平成９年夏ころ，乳ガン手術後の苦しみを解消するため，自ら使用していた２枚の下着をはさみで切り取る方法により，検乙１のブラジャーを製作した。検乙１は，本件特許発明に係るブラジャーの原型品である。その後，K及びYは，上記ブラジャーを製品化するため試行錯誤を重ねて改良を加え，平成９年冬ころ，本件特許発明を完成させた。
Yは，原告に対し，平成１０年１月２４日，本件特許発明の内容を詳細に説明した上，特許出願手続と商品化のための見本を縫製してほしいと依頼し，原告は，これを承諾した。本件依頼は，このような趣旨でされたものである。したがって，本件試作品は，原告がYからの本件依頼に基づき縫製した見本にすぎないから，原告が本件試作品を製作したことをもって本件特許発明の発明者であるということはできない。
イ　仮に，原告が本件試作品を製作したことが当初出願発明を完成させる行為であると認められるならば，当初出願発明は，K及びYと原告とが共同で発明したものである。
Yは，本件依頼をした後，原告に対し，平成１０年２月１２日，ファクシミリにより図面（甲１）を送信したが，この図面にはカシュクール風のブラジャーが記載されている。このカシュクール風のブラジャーと当初出願発明はデザイン等の違いがあるので，仮にこれが別の発明と評価されるとしても，両者は重要な部分が同一である。
そうすると，原告は，Yから発明の重要な部分の開示を受けて当初出願発明を完成したことになるから，当初出願発明は原告とK及びYとが共同で発明したものである。したがって，本件特許発明もまた，原告とK及びYとが共同で発明したものということになる。
(2)　原告は被告に対して，本件特許発明の発明者が原告であることを理由として，本件特許権についての移転登録手続請求権を有するか。
（原告の主張）
ア　特許を受ける権利の共有者として自ら特許出願をしていた権利者の出願人名義を，譲渡証書を偽造するなどして自己に変更し，特許権の持分の設定登録を受けた冒認者に対し，権利者が当該特許権の持分の移転登録手続を請求した事件において，最高裁平成１３年６月１２日第三小法廷判決（以下「平成１３年最高裁判決」という。甲９）は，権利者からの移転登録手続請求を認容した。本件事案は，以下のとおり，平成１３年最高裁判決が前提とした事実経緯と同じであり，同判決の射程に入るものであるから，同判決の法理に基づき，原告は，本件特許権の移転登録手続請求権を有するというべきである。
すなわち，
(ア)　前記のとおり，本件特許発明の発明者である原告は，本件特許発明につき特許を受けるべき真の権利者であり，被告は，特許を受ける権利を有しない無権利者である。
(イ)　原告は，被告の冒認出願を理由に，本件特許について特許無効の審判を請求することはできるが，特許無効の審決を得て本件特許発明につき改めて特許出願をしたとしても，平成１１年５月ころの新聞記事により本件特許発明は既に公知となっているから原告の特許出願は拒絶され，原告が特許権者となることはできない。また，原告は，特許を受ける権利を侵害されたことを理由として不法行為に基づく損害賠償を請求する余地はあるが，これによって本件特許発明につき特許権の設定の登録を受けていれば得られたであろう利益を十分に回復できるとはいい難い。
(ウ)　原告は，被告による国内優先権出願の事実を知ることができなかったため，被告，K及びYに対し，原告が当初出願発明につき特許を受ける権利を有することの確認訴訟を提起したが，同訴訟の係属中に本件特許権の設定登録がされたため，訴えは却下された。そのため原告は，やむなく本件特許権の移転登録手続を求めて本訴を提起したのであるから，本件訴訟は上記特許を受ける権利の確認訴訟の延長線上にあり，かつ同訴訟と一体をなすものである。(エ)　本件においては，本件特許発明が新規性，進歩性等の要件を備えていることは当事者間に争いがなく，専ら権利の帰属についてのみ争いがあるにすぎないところ，特許権の帰属自体は必ずしも技術に関する専門的知識経験を有していなくても判断し得る事項であるから，裁判所においてその帰属に関する判断をしたとしても，行政庁の第一次的判断権を損なうことはない。(オ)　本件特許権の成立及び維持に要する費用の負担については，原告が必要額を被告の求めに応じて被告に償還すれば足りる。(カ)　本件は，当初から被告が単独で冒認出願をしたものであるのに対し，平成１３年最高裁判決の事案は，無権利者が譲渡証書を偽造するなどして正当権利者である共同出願人の出願人名義を自己に変更し，特許権の持分の設定登録を受けたというものであり，この点において，本件事案と平成１３年最高裁判決の事案は異なる。しかし，原告は，本件特許発明の開発行為に着手する時点で既にYとの間で本件特許発明につき共同出願をすることを約束しており，Yはこの約束に違反して，原告に無断で被告を出願人とする当初出願及び国内優先権出願をしたのである。いわば，原告は，本件特許発明につき特許を受ける権利の持分２分の１を有していたところ，Yが原告に無断で原告の上記持分を被告に譲渡し，被告を単独出願人としたのである。したがって，本件は，その実体を見る限り，平成１３年最高裁判決の事案と何ら異なるところはない。


イ　以上から明らかなとおり，本件は，冒認出願により特許権を取得した被告の行為によって，真の権利者である原告が，無効審判請求及び不法行為に基づく損害賠償請求によっては自らの利益を十分に回復し得ない事案であり，平成１３年最高裁判決が想定し言及した事案に該当するものというべきである。
（被告の反論）
ア　特許法は，冒認出願に対する真の権利者の救済のために，新規性や先願主義の例外規定（特許法３０条２項，３９条６項）を設けて一定の保護を図っているが，冒認出願自体は拒絶理由及び無効理由とし，真の権利者に対し，冒認出願につき設定登録がされた特許権の返還請求権を認める規定を置いていない。すなわち，特許法は，真の発明者といえども，冒認出願に対して対応が遅れた場合には保護すべきでないと考えているのである。特許権は，特許庁の審査を経て特許査定及び設定の登録という行政処分により発生する権利であり，特許を受ける権利よりもはるかに強力で価値の高い権利であり，特許を受ける権利とは性質の異なる権利である。さらに，冒認出願は，拒絶理由及び無効理由とされているから，出願人が真の権利者であるかどうかにつき特許庁が第一次的に判断をするというのが特許法の建前である。したがって，裁判所が特許庁の無効審判手続によることなしに真の権利者から冒認者に対する特許権の移転登録手続請求を認めるとすれば，それは，裁判所が，冒認者に対してされた行政処分を無効にし，真の権利者のために同一内容の特許権の設定処分をし，特許庁にその旨の登録を命ずることを肯定するのと同一の結果になる。
以上のような理由から，冒認出願につき特許権が設定登録された後は，真の権利者から冒認者に対する当該特許権の移転登録手続請求は認められないとするのが通説判例である。
イ　平成１３年最高裁判決は，上記の通説判例を前提とした上で，限られた事例について例外的な扱いを認めたものであると解すべきである。本件は，以下のとおり，そのような例外的場合には当たらず，同判決の射程外である。(ア)　平成１３年最高裁判決は，真の権利者が出願をし，その後に偽造文書等により出願人名義が移転された事案を前提としているが，本件事案で，原告は自ら出願をしていない。
(イ)　平成１３年最高裁判決は，発明の進歩性，新規性といった技術的な事項に争いがないだけでなく，誰が発明者かという点についても争いがなく，誰が発明者であるかという争いのない事実を前提にした上で，権利の譲渡があったかなかったかという譲渡行為の有無，譲渡行為の有効・無効等私法的な権利変動による権利の帰属のみが争点とされた事案に関するものである。このような特許権の帰属自体は技術に関する専門的知識経験を有していなくとも判断し得る事項であるから，そもそも特許庁の第一次的判断権を尊重する必要のない事案であった。これに対して，本件事案では，私人間の権利変動ではなく，真の発明者が誰かという正に特許庁の専門分野に属する事項が争点となっている事案である。
(ウ)　平成１３年最高裁判決は，特許を受ける権利と特許権の各発明の内容に同一性のあることが明らかな事案であった。しかし，本件では，当初出願から本件特許権の設定登録に至るまでの間に，国内優先権出願や補正が行われており，当初出願発明と本件特許発明は，以下のとおり，同一性がない。当初出願発明と本件特許発明とは，以下の顕著な相違点がある。①　本件特許発明の請求項３の「バンド部が，胸側で他方の乳房側に偏位した位置で分離可能」という構成は，当初出願発明の構成と相違する。②　本件特許発明の請求項４の「左右のブラジャーの一方もしくは両方が，カップ部，バンド部及び肩紐が連続した一体形に形成されている」という構成は，当初出願発明の構成と相違する。
③　本件特許発明の請求項６の「左右のブラジャーの両方のカップ部に，補整用パッドあるいは補充パッドを収納するためのポケット部が設けられている」という構成は，当初出願発明の構成と相違する。
(エ)　平成１３年最高裁判決の事案では，何の関係も責任もない特許権の共有者が存在し，同人の持分までが無効になってしまうという不当な結論を回避する必要があったが，本件ではそのような第三者はいない。したがって，本件は，平成１３年最高裁判決の射程外であるから，原告の本件特許権の移転登録手続請求は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　本件特許発明は，原告により発明されたか。
(1)　結論及び事実認定の概要
以下のとおりの理由により，本件発明をしたのは原告であると認定することができる。すなわち，
ア　原告は，平成１０年３月ころ，Yに本件試作品を送付したが，本件試作品に示された発明と当初出願発明（及び補正を経た後の本件特許発明）とは同一である。したがって，特段の事情のない限り，原告が本件発明をしたものと認定できる。
イ　被告は，原告が本件試作品に示された発明をするに先立って，①平成１０年１月２４日に，Yは原告に対して，本件試作品に示された発明に係る技術内容を説明，開示したこと，また，②平成１０年２月１２日に，Yは原告に対し，図面をファックスにより送信したなど主張する。しかし，①の点については，Yが原告に対し，口頭で，発明に関する技術内容を説明，開示した事実を認めることもできないこと，及び，②の点については，上記ファックスにより送信された図面に示された技術は，本件試作品に示された発明と多くの重要な点で相違することから，Yが本件特許発明を発明したと解することはできない。
以下，この認定過程を詳細に述べる。
(2)　本件試作品に示された発明と本件特許発明との同一性ア　争いのない事実等及び証拠（甲２ないし５，７の１３ないし１５，乙３，６，９，１３，３２）によれば，以下のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。


(ア)　①原告は，服飾デザイナーの職にあるが，平成１０年１月２４日，知り合いのYから，乳癌で乳房を切除した女性のため，健常側の乳房用のカップ部分のみを外すことができるブラジャーの発明に関する協力を依頼された，②原告は，この依頼を受けた後，左右の乳房を各々保護，補整することができ，左右独立した一対のブラジャーが組み合わされた本件試作品を縫製した上で，同年３月中旬ころ，Yに送付した，③Yは，原告から送付を受けた本件試作品を特許事務所に持参して，弁理士に特許出願を依頼した，④依頼を受けた弁理士は，本件試作品をもとに図面及び特許明細書を作成した，⑤同年４月２２日，当初出願発明について，K及びYを発明者，Yが代表者である被告を特許出願人として当初出願がされた，⑥平成１１年１月２７日，K及びYを発明者，被告を特許出願人として国内優先権出願がされ，明細書の補正後，平成１２年３月２４日，被告を特許権者として本件特許権の設定の登録がされた。
(イ)　本件特許発明は，以下のとおりである。
ａ　本件特許権の特許公報に掲載された明細書（以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」欄には，
請求項１は，「左右の乳房を別個に保護，補整する左右分離型のブラジャーを左右一対として組み合わせたブラジャーであって，前記各々のブラジャーは，乳房を保護，補整するカップ部と，該カップ部の下部に接続し，胸のまわりに一周して装着するバンド部と，カップ部の上部に一端側が取り付けられ肩部を通過した背中側で他端側が前記バンド部に取り付けられた肩紐とを備え，前記左右のブラジャーのバンド部がブラジャーの装着時に胸側で重なることを特徴とするブラジャー。」と記載され，また，請求項２以下は，請求項１を引用する形式で，請求項１にバンド部が胸側で分離可能に設けられると共にバンド部の分離端を脱着するフック部が設けられる等の限定を加えたものが記載されている。ｂ　また，「発明の詳細な説明」欄には，「発明が解決しようとする課題」として，乳房が欠除した人のために提供されている補整用ブラジャーについて，「装着操作等の取扱いが容易であるとともに，部屋着などでつくろいでいる際も見栄えがよく，違和感なく，使用者の不安をなくす使いやすいブラジャーを提供することを目的としている」という記載，「発明の効果」として，「左右のブラジャーが別々に脱着可能となることから，左右どちらかのブラジャーを適宜脱着するといった使い方が可能となる。とくに，乳房を切除した人などの場合には，手術した側のみに着用して健常側のブラジャーを外しておくといった使い方が可能になり，外観を心配することなく使用でき，健常側についてはブラジャーを着用していることによる窮屈さから解放されるといった有効な使用が可能になる」という記載がされている。さらに，上記特許公報の図面には，実施形態を示すものとして，図１ないし９が記載されている。
(ウ)　他方，本件試作品は，左右の乳房を別個に保護，補整する左右分離型のブラジャーを左右一対として組み合わせたブラジャーであって，各々のブラジャーは，①乳房を保護，補整するカップ部と，②カップ部の下部に接続し，胸まわりに一周して装着するバンド部と，③カップ部の上部に一端側が取り付けられ，肩部を通過した背中側で他端側がバンド部に取り付けられた肩紐とを備えており，左右のブラジャーのバンド部がブラジャーの装着時に胸側で重なるものである。また，本件試作品は，「装着操作等の取扱いが容易であるとともに，部屋着などでくつろいでいる際も見栄えがよく，違和感なく，使用者の不安をなくす使いやすいブラジャーを提供する」との課題を解決するため，上記構成を備えることにより「左右のブラジャーが別々に脱着可能となることから，左右どちらかのブラジャーを適宜脱着するといった使い方が可能となる。とくに，乳房を切除した人などの場合には，手術した側のみに着用して健常側のブラジャーを外しておくといった使い方が可能になり，外観を心配することなく使用でき，健常側についてはブラジャーを着用していることによる窮屈さから解放されるといった有効な使用が可能になる」との効果を奏することが明らかである。
イ　以上認定した事実によれば，本件特許発明の内容は，本件試作品の形状，構造で示された技術思想に依拠するものであり，「本件試作品に示された発明」と「本件特許発明」とは，後記の点を除きその構成が一致し，作用効果も同一であるから，実質的に同一であると認めることができる（一部構成が一致しない点も，この判断を左右するものでないことは後記のとおりである。）。これに対して，被告は，本件試作品に示された発明は，本件特許発明のうち，①請求項３の「バンド部が，胸側で他方の乳房側に偏位した位置で分離可能」という構成，②請求項４の「左右のブラジャーの一方もしくは両方が，カップ部，バンド部及び肩紐が連続した一体形に形成されている」という構成，③請求項６の「左右のブラジャーの両方のカップ部に，補整用パッドあるいは補充パッドを収納するためのポケット部が設けられている」という構成をそれぞれ欠くので，両発明は同一性を欠く旨主張する。
しかし，被告の主張は以下のとおり理由がない。すなわち，①については，本件試作品は，一方（健常な乳房側）のバンド部は，他方（切除した乳房側）のカップ部の下方位置で分離可能となっている点が示されており，「バンド部が，胸側で他方の乳房側に偏位した位置で分離可能」という構成を欠いているとはいえない（甲２，４）。また，②及び③については，ブラジャーを一体形成すること及びブラジャーのカップ部にパッド用のポケットを設けることは周知技術であると認められるから，被告の指摘に係る上記②及び③の相違点は，単なる慣用手段の転換又は付加にすぎない（甲５）。
したがって，本件試作品に示された発明と本件特許発明とは，実質的に同一であると評価できる。以上のとおりであるから，被告の上記主張は採用できない。
ウ　前記イで認定したとおり，本件試作品に示された発明と本件特許発明とは実質的に同一であると認められるから，特段の事情のない限り，原告が本件特許発明をしたものと認定することができる。すなわち，原告が本件試作品を完成させる前に，Y又はKが原告に対して，本件試作品に示された発明に関連する重要な事項を開示，示唆したという事実が認められない限り，原告が本件特許発明をしたとの前記認定を覆すことはできないというべきである。
そこで，以下，この点に関する被告の主張につき判断する。(3)　Y又はKが原告に開示，示唆した内容等について
ア　書面による開示の有無，内容
(ア)　被告は，Yが原告に送信したファックス図面（甲１）に示されたカシュクール風のブラジャーは当初出願発明と重要な部分が同一であるから，原告は，Yから発明の重要な部分の開示を受けて当初出願発明を完成したことになると主張する。


証拠（甲１，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，Yは，本件依頼後の平成１０年２月１２日，原告に対し，図面（甲１）をファックスにより送信したこと，同図面には，健常側の「カップ部及び肩紐部」を本体バンド部分から取り外すことができるブラジャー（甲１の１ないし４。以下これを「はらり型」という。），カシュクール風の構造によって左右の乳房を別々に覆うことができ，健常側の「カップ部及び肩紐部」を本体バンド部分から取り外すことができるブラジャー（甲１の５ないし８。以下これを「カシュクール型」という。）及び腹部の手術跡を隠すことのできるシャツ（甲１の９ないし１１）が示されていることが認められる。
なお，被告は，ファックス図面で示されたカシュクール型のブラジャーは左右分離型の一対のブラジャーであり，バンド部をひも状又はリボン状にしたものであるとも主張する。しかし，甲１の５ないし８に描かれた図面において，カシュクール型のブラジャーが左右分離型の一対のものであるとの点が示されていないことは明らかであり，この点の被告の主張は採用できない。(イ)　そこで，本件特許発明とファックス図面に示された発明とを対比する。
前記のとおり，本件特許発明は，左右分離型の一対（２個）のブラジャーであり，左右任意のブラジャーを適宜脱着するという使い方が可能であるのに対し，ファックス図面に示された発明は，「はらり型」，「カシュクール型」のいずれも，健常側の「カップ部及び肩紐部」を本体バンド部分から取り外すことができるけれども，健常側の「カップ部及び肩紐部」のみを装着する構造を採用していないので，左右任意のブラジャーを適宜脱着するという使い方ができない点において，本件特許発明と相違する。そうすると，両者はともに，切除側は常時装着したままで，健常側は必要なときのみ装着が可能であるブラジャーを提供するという目的において共通するが，その目的達成手段が異なり，技術思想を異にする別個の発明であるといえる。また，両者の実質的な相違点に鑑みると，ファックス図面に示された技術が，本件特許発明の重要な一部を形成していると考えることもできない。
なお，被告は，甲１のファックス図面に原告が書き込みをしたものが乙３９の図面であるところ，乙３９の１の図面には，バンド部に縦の傍線が記入されていることから，バンド部が二重になっているとの構成，及び健常側のバンド部が切除側の乳房の真下の位置で留めるようになっているとの構成が示されおり，したがって，Yは，上記各構成について原告に話していたと推認するのが相当である旨主張する。しかし，本件全証拠によるも，原告が，乙３９の図面に書き込みをするに当たり，Yの話に基づいたことを認めることはできず，この点の被告の主張は失当である。
したがって，Yが原告に対し，ファックス図面を送信した事実があったからといって，原告が本件特許発明をしたとの認定を左右することにはならない。
イ　口頭による開示の有無，内容
被告は，Yが原告に対し，平成１０年１月２４日，本件依頼に当たり，本件特許発明の内容を詳細に説明した上，見本を縫製してほしいと依頼した旨主張し，証拠（甲７の１５，乙１３）中には，Yは原告に対し，Kが乳癌のために乳房を切除した後，片側だけ着用できるブラジャーを考案した経緯等を説明し，その構造等を説明した上で特許出願手続と商品化のための見本の縫製を依頼したとする部分が存する。
しかし，証拠（甲４，７の１３及び１５，乙１３）によれば，①原告は下着縫製の専門家ではないので，Yが原告に対し，縫製作業のみを依頼するのは不自然であること，②上記陳述書（乙１３）においても，本件依頼の内容はせいぜい，「（ブラジャーを）クロスにした方が安定していいと思う，ただ，ちょっときついかなとも思うんだけど，と話しました。」，「見た目が普通のブラジャーに見えるものにしたいの，それには，二枚重なっているということが分からないようにしたいと話しました。」にすぎず，その説明内容は，本件特許発明の要旨を具体的に開示したものとは到底いえないこと，③本件依頼の際に，Yは原告に対し，説明のための図面等を使用していないのみならず，ホテルで３，４時間かけて食事をする中で行っていること，④前記のとおり，Yから原告に対してファックス送信した図面は，健常側の「カップ部及び肩紐部」のみを「本体バンド部分」から取り外すブラジャーが示されているのに対し，原告は，この図面と明らかに異なる本件試作品を完成させていること等が認められることを総合すると，Yが原告に対し，口頭であっても，本件特許発明の要旨どおりの具体的内容を開示したと認めることは到底できない。
ウ　以上のとおり，原告が本件試作品を完成させる前に，Yが原告に対して，本件試作品に示された発明に関連する重要な内容を開示，示唆したという事実を認めることはできないので，結局，原告が本件特許発明をしたとの前記認定を覆すことはできない。
(4)　Y及びKが独自に発明したとの主張について
被告は，Kが平成９年夏ころに検乙１（乙４はこれを写真撮影したもの。）のブラジャーを製作し，K及びYがこれに改良を加えて同年冬ころに本件特許発明を完成させた旨主張する。


しかし，この主張に沿う事実を認めることはできない。すなわち，①確かに，Ｎ及びＷの各陳述書（乙７，８）には，Yが，平成９年１１月終わりころ，ブラジャーを分割して別個に着脱し得るようにするという着想を得ていた旨の記載があり，また，K及びYの各本人尋問調書（甲７の１４，１５）並びに各陳述書（乙３，１３）には，前記被告の主張に沿う部分があり，さらに，被告の従業員であったＴの陳述書（乙９）には，Ｔがこのころに多数のブラジャーの図面（乙２）を作成した旨の記載があるが，いずれについても，K及びYが，どのような技術的手段によって上記解決課題を実現したかについての具体的な説明はされていないこと，②また，Yが平成１０年２月上旬に綿貫特許商標事務所に持参したとするメモ（乙２９）には「乳房手術をした人用ブラジャー（セパレートブラ）」，「ブラジャーをふたつのパートに分け片方のみの着脱が可能となる」との記載があるが，この記載は前記はらり型及びカシュクール型のブラジャーにも当てはまる内容である上，乙２９には「左右独立した一対のブラジャーを重ねる」という本件特許発明の特徴を示唆する記載は一切ないことからすると，乙２９の記載は本件特許発明を示すものとはいえないこと，③検乙１も乙４もともに，被告の主張を裏付ける客観性に乏しいこと（検乙１のブラジャーが平成９年夏ころから存在したことを裏付ける的確な証拠はない。），④Y及びKが平成９年冬ころに本件特許発明を完成していたのであれば，本件依頼の後の平成１０年２月に，Yが原告にファックス送信した図面（甲１）に記載された技術内容と本件特許発明とが大きく相違するのは不自然であること，⑤Ｔの図面（乙２）が平成９年冬ころに描かれたのであれば，同じくＴの描いたファックス図面（甲１）に左右分離型の一対のブラジャーが描かれていないのは不自然であること等の事実に照らすならば，K及びYが被告の主張する時期に既に本件特許発明を完成させていたと認めることは到底できない。
(5)　小括
以上のとおり，原告が製作し，Yに送付した本件試作品に示された発明は，本件特許発明と実質的に同一であり，これに基づいて当初出願が行われ，さらに当初出願に基づいて国内優先権出願がされ，補正を経て本件特許権の設定登録がされたことは明らかである。他方，K及びYが本件依頼に先立って本件特許発明を完成していたことを認めることはできないのみならず，本件依頼に際して，K及びYが原告に対して，本件特許発明の技術的構成を具体的に開示ないし示唆したことを認めることもできない。
したがって，本件特許発明の発明者は原告である。
２　原告は移転登録手続請求権を有するか。
(1)　以上のとおりであるから，被告は，いわゆる冒認出願（発明者又は発明者から特許を受ける権利を承継した者（以下「発明者等」という。）以外の者による出願）により本件特許権の設定登録を受けたことになる。そこで，冒認出願に対する発明者等の保護に関する特許法の諸規定及び特許権の設定登録の効果について検討する。
まず，特許法は，発明者が特許を受ける権利を有するものとし（特許法２９条１項柱書き。以下「法」という。），冒認出願に対しては拒絶査定をすべきものとしている（法４９条６号）。また，冒認出願は先願とはされず（法２９条の２括弧書き，法３９条６項），新規性喪失の例外規定（法３０条２号）を設けて，冒認出願がされても発明者等が特許出願をして特許権者となり得る余地を残し，発明者等の特許を受ける地位を一定の範囲で保護している。冒認出願者に対して特許権の設定登録がされた場合，その冒認出願は無効とされている（法１２３条１項６号）が，特許法上，発明者等が冒認者に対して特許権の返還請求権を有する旨の規定は置かれていない。さらに，特許権は，特許出願人（登録後は登録名義人となる。）を権利者として発生するものであり（法６６条１項），たとえ，発明者等であったとしても，自己の名義で特許権の設定登録がされなければ，特許権を取得することはない。
このような特許法の構造に鑑みると，特許法は，冒認出願をして特許権の設定登録を受けた場合に，当然には，発明者等から冒認出願者に対する特許権の移転登録手続を求める権利を認めているわけではないと解するのが相当である。そうすると，原告が本件特許発明の真の発明者であり，被告が冒認者であるとしても，そのことから直ちに，原告の被告に対する本件特許権の移転登録手続請求を認めることはできない。
(2)　この点について，原告は，本件が平成１３年最高裁判決と同様の事案であるから，同判決の法理に基づき原告の請求は認められるべきであると主張する。しかし，本件は，以下のとおり，移転登録請求を認めた平成１３年最高裁判決とは事案が異なり，同様に判断することはできない。
ア　平成１３年最高裁判決の事実経緯について
同判決の事案は，以下のとおりである。すなわち，特許を受ける権利の共有者（真の権利者）である上告人が他の共有者と共同で特許出願をした。ところが，被上告人が，上告人から権利の持分の譲渡を受けた旨の偽造した証書を添付して，出願人を上告人から被上告人に変更する旨の出願人変更届を特許庁長官に提出したため，被上告人及び他の共有者に対して特許権の設定の登録がされたというものである。
同最高裁判決は，以下のとおり，「本件の事実関係の下においては」，真の権利者は，無権利者に対し，無権利者の特許権の持分について移転登録手続を請求することができる旨判示した。


すなわち，「上記・・・の事実関係によれば，本件発明につき特許を受けるべき真の権利者は上告人及び上告補助参加人であり，被上告人は特許を受ける権利を有しない無権利者であって，上告人は，被上告人の行為によって，財産的利益である特許を受ける権利の持分を失ったのに対し，被上告人は，法律上の原因なしに，本件特許権の持分を得ているということができる。また，上記・・・の事実関係の下においては，本件特許権は，上告人がした本件特許出願について特許法所定の手続を経て設定の登録がされたものであって，上告人の有していた特許を受ける権利と連続性を有し，それが変形したものであると評価することができる。他方，上告人は，本件特許権につき特許無効の審判を請求することはできるものの，特許無効の審決を経て本件発明につき改めて特許出願をしたとしても，本件特許出願につき既に出願公開がされていることを理由に特許出願が拒絶され，本件発明について上告人が特許権者となることはできない結果になるのであって，それが不当であることは明らかである（しかも，本件特許権につき特許無効の審決がされることによって，真の権利者であることにつき争いのない上告補助参加人までもが権利を失うことになるとすると，本件において特許無効の審判手続を経るべきものとするのは，一層適当でないと考えられる。）。また，上告人は，特許を受ける権利を侵害されたことを理由として不法行為による損害賠償を請求する余地があるとはいえ，これによって本件発明につき特許権の設定の登録を受けていれば得られたであろう利益を十分に回復できるとはいい難い。その上，上告人は，被上告人に対し本件訴訟を提起して，本件発明につき特許を受ける権利の持分を有することの確認を求めていたのであるから，この訴訟の係属中に特許権の設定の登録がされたことをもって，この確認請求を不適法とし，さらに，本件特許権の移転登録手続請求への訴えの変更も認めないとすることは，上告人の保護に欠けるのみならず，訴訟経済にも反するというべきである。
これらの不都合を是正するためには，特許無効の審判手続を経るべきものとして本件特許出願から生じた本件特許権自体を消滅させるのではなく，被上告人の有する本件特許権の共有者としての地位を上告人に承継させて，上告人を本件特許権の共有者であるとして取り扱えば足りるのであって，そのための方法としては，被上告人から上告人へ本件特許権の持分の移転登録を認めるのが，最も簡明かつ直接的であるということができる。
もっとも，特許法は，特許権が特許庁における設定の登録によって発生するものとし，また，特許出願人が発明者又は特許を受ける権利の承継者でないことが特許出願について拒絶をすべき理由及び特許を無効とすべき理由になると規定した上で，これを特許庁の審査官又は審判官が第１次的に判断するものとしている。しかし，本件においては，本件発明が新規性，進歩性等の要件を備えていることは当事者間で争われておらず，専ら権利の帰属が争点となっているところ，特許権の帰属自体は必ずしも技術に関する専門的知識経験を有していなくても判断し得る事項であるから，本件のような事案において行政庁の第１次的判断権の尊重を理由に前記と異なる判断をすることは，かえって適当とはいえない。また，本件特許権の成立及び維持に関しては，特許料を負担するなど，被上告人の寄与による部分もあると思われるが，これに関しては上告人が被上告人に対して被上告人のした負担に相当する金銭を償還すべきものとすれば足りるのであって，この点が上告人の被上告人に対する本件請求の妨げになるものではない。以上に述べた点を考慮すると，本件の事実関係の下においては，上告人は被上告人に対して本件特許権の被上告人の持分につき移転登録手続を請求することができると解するのが相当である。」と判示した。
イ　本件の事実経緯について
これに対して，本件の事実経緯は以下のとおりである。すなわち，前記のとおり，原告は，本件特許発明につき，発明者であり，また特許を受ける権利を有する者ではあるが，自らは特許出願をせず，被告のみが，当初出願及び国内優先権出願をした。また，原告は，本件特許発明に係る当初出願がされた平成１０年４月２２日から約１か月半後の同年６月９日，Yから当初出願の出願書類を渡され，被告が本件特許発明の発明者をY及びKとして当初出願をした事実を知り，自らが当初出願の出願人となっていなかったことに対して強く不満を持ったが，そのことを直接Yに告げることもなく，平成１１年２月に至り始めてYに対し原告を当初出願の出願人に加えるように求めた。その後，同年５月に発行された新聞に本件特許発明の実施品であるブラジャーに関する記事が掲載されたが，それまで本件特許発明の新規性を失わせる出来事はなかった（甲４，７の２及び１３）。さらに，原告は，特許庁に対し，平成１３年５月１４日，本件特許権について無効審判請求（無効２００１－３５２０４）をし，同審判事件は現在特許庁に係属中である（甲８）。
ウ　検討
そこで，平成１３年最高裁判決の事案と本件事案とを比較検討すると，以下の点において異なり，原告に本件特許権の移転登録手続請求権を認めるのは相当でない。
(ア)　第１に，平成１３年最高裁判決事案では，上告人は，自ら他の共有者と共同で特許出願をしていたのに対して，本件事案では，原告は，自ら特許出願をすることはなく，被告のみが，当初出願及び国内優先権出願をした点において相違する。
平成１３年最高裁判決は，「本件特許権は，上告人がした本件特許出願について特許法所定の手続を経て設定の登録がされたものであって，上告人の有していた特許を受ける権利と連続性を有し，それが変形したものであると評価することができる。」と判示し，真の権利者が特許出願をしたことを前提として特許を受ける権利と特許権との間に連続性があると評価すべきであるとしている。すなわち，特許法は，特許権が特許出願に対する特許査定（又は審決）を経て設定登録されることにより発生するものと定めており，このような特許法の特許権の付与手続の構造に照らすと，平成１３年最高裁判決の事案において，自ら特許出願をした真の権利者である上告人に対して特許権の持分の移転登録手続請求を認めて権利者の救済を図ったしても，真の権利者が既に行った特許出願に対して特許がされたとみる余地があるから，特許法の登録制度の構造における整合を欠くことにはならいない。
これに対し，原告に本件特許権の移転登録手続請求を認めることは，自ら特許出願手続を行っていない者に対して特許権を付与することを認めることとなり，特許法の制度の枠を越えて救済を図ることになって，上記の登録制度の構造に照らして許されないというべきである。


(イ)　第２に，平成１３年最高裁判決は，上告人が特許出願をした後に，被上告人が，上告人から権利の持分の譲渡を受けた旨の偽造した証書を添付して，出願人を上告人から被上告人に変更する旨の出願人変更届を特許庁長官に提出したという事案に関するものであり，同事件においては，発明が新規性，進歩性等の要件を備えていることは当事者間で争われておらず，専ら権利の帰属が争点とされていた。このような事案においては，特許権の帰属自体は必ずしも技術に関する専門的知識経験を有していなくても判断し得る事項ということができる。これに対して，本件は，私人間の権利変動ではなく，真の発明者が誰かという正に特許庁の専門分野に属する事項が争点とされている事案であって，平成１３年最高裁判決とその争点の性質が大きく異なる。(ウ)　第３に，平成１３年最高裁判決は，「上告人は，本件特許権につき特許無効の審判を請求することはできるものの，特許無効の審決を経て本件発明につき改めて特許出願をしたとしても，本件特許出願につき既に出願公開がされていることを理由に特許出願が拒絶され，本件発明について上告人が特許権者となることはできない結果になるのであって，それが不当であることは明らかである」と判示し，移転登録手続請求を認める以外には，上告人に生じた不都合を是正する他の救済方法が存在しなかったことを理由の一つに挙げている。これに対して，上記のとおり，原告は，本件特許発明について冒認出願がされたことを知った後，遅くとも平成１１年４月までの間に自ら本件特許発明について特許出願をしていれば，被告のした当初出願又は国内優先権出願を排除することができ，本件特許発明について，自ら特許権を取得することができたものといえる。そうすると，原告には自ら本件特許発明について特許権を取得する機会があったといえる。したがって，本件においては，真の権利者であるにもかかわらず，特許権を取得する方法がないという不合理な結果が生じたということはできないから，例外的に特許権の移転登録請求を認めて真の権利者の救済を図る必要性は，極めて低いというべきである。
ウ　上記イに述べたところを総合すれば，本件は平成１３年最高裁判決とは事案を異にするということができるから，原告の上記主張は採用できない。
６　結論
以上の次第で，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官    　榎　　戸　　道　　也
裁判官     　佐　　野　　　　　信
（別紙）
特許権目録
特許番号       　特許第３０４９０３２号
発明の名称　　　　ブラジャー
出願番号　　　　　特願平１１－０１７８１７
発明者　　　　　　Y，K
特許出願人　　　　有限会社プティ・ボア
特許請求の範囲
【請求項１】左右の乳房を別個に保護，補整する左右分離型のブラジャーを左右一対として組み合わせたブラジャーであって，前記各々のブラジャーは，乳房を保護，補整するカップ部と，該カップ部の下部に接続し，胸のまわりに一周して装着するバンド部と，カップ部の上部に一端側が取り付けられ肩部を通過した背中側で他端側が前記バンド部に取り付けられた肩紐とを備え，前記左右のブラジャーのバンド部がブラジャーの装着時に胸側で重なることを特徴とするブラジャー。【請求項２】左右のブラジャーの一方もしくは両方のバンド部が，胸側で分離可能に設けられると共に，バンド部の分離端を脱着するフック部が設けられていることを特徴とする請求項１記載のブラジャー。
【請求項３】バンド部が，胸側で他方の乳房側に偏位した位置で分離可能に設けられていることを特徴とする請求項２記載のブラジャー。【請求項４】左右のブラジャーの一方もしくは両方が，カップ部，バンド部及び肩紐が連続した一体形に形成されていることを特徴とする請求項１記載のブラジャー。
【請求項５】左右のブラジャーの一方もしくは両方のカップ部に，補充パッドが装着されていることを特徴とする請求項１，２，３または４記載のブラジャー。
【請求項６】左右のブラジャーの両方のカップ部に，補整用パッドあるいは補充パッドを収納するためのポケット部が設けられていることを特徴とする請求項１，２，３，４または５記載のブラジャー。
出願目録
１　発明の名称　　　　ブラジャー
出願番号　　　　　特願平１０－１１２４２１
発明者　　　　　　Y，K
特許出願人　　　　有限会社プティ・ボア
特許請求の範囲
【請求項１】左右の乳房を各々保護，補整すべく左右で独立する一対のセパレート部が組み合わされて成るブラジャーであって，右側のセパレート部は，右側の乳房を保護，補整するカップ部と，該カップ部を胸位置で脱着可能に支持するバンド部と，前記カップ部に一端側で接続し右肩側を通過して他端側で前記バンド部の左側位置に接続する肩紐とを有し，左側のセパレート部は，左側の乳房を保護，補整するカップ部と，該カップ部を胸位置で脱着可能に支持するバンド部と，前記カップ部に一端側で接続し左肩側を通過して他端側で前記バンド部の右側位置に接続する肩紐とを有することを特徴とするブラジャー。
【請求項２】前記左右のセパレート部に形成される一方のカップ部のみに，乳房の膨らみを補整する補充用のパッドが取り付けられていることを特徴とする請求項１記載のブラジャー。
【請求項３】前記補充用のパッドが取り付けられた一方のセパレート部に重ねて着用される他方のセパレート部に，前記一方のセパレート部に設けられたカップ部の下方位置でバンド部を脱着するフック部が設けられていることを特徴とする請求項１または２記載のブラジャー。
【請求項４】前記右側のセパレート部と左側のセパレート部を組み合わせて着用した際に，前記右側のセパレート部の前記バンド部の前面部と，前記左側のセパレート部の前記バンド部の前面部とが交差して重なるように設けられていることを特徴とする請求項１記載のブラジャー。
【請求項５】前記右側のセパレート部と左側のセパレート部を組み合わせて着用した際に，前記右側のセパレート部のバンド部と前記左側のセパレート部のバンド部を背中位置で係止する面ファスナーが設けられていることを特徴とする請求項１記載のブラジャー。


平成１１年(ﾜ)第１３２４２号　意匠権物品製造・販売差止等請求事件
平成１３年６月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    株式会社ブレスト工業研究所
訴訟代理人弁護士    元木    祐司
訴訟復代理人弁護士　上野      　保
同補佐人弁理士      中村    政美
被　　　　　　告    カナフジ電工株式会社
訴訟代理人弁護士    服部    昌明
同                  池田    和郎同                  柏田    芳徳同                  吉田    幸宗
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の製品を，製造し、販売してはならない。２　被告は，前項の製品及び半製品，その金型及び同製品が掲載されたカタログを廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，１５５万５６３５円及びこれに対する平成１１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記意匠権を有する原告が，被告の製造・販売する製品は，原告の意匠権を侵害していると主張して，被告の製品の製造等の差止め，製品等の廃棄及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の意匠権を有している（本判決末尾添付の意匠公報参照。以下，下記アの意匠権の意匠を「本件登録意匠１」といい，下記イの意匠権の意匠を「本件登録意匠２」といい，特に区別して用いないときは，これらを「本件登録意匠」と総称する。）。
ア　登録意匠番号      第９９８３４２号
意匠　　　　　　　本判決末尾添付の意匠公報のとおり
意匠に係る物品　ラック用カバー
出願年月日      　平成５年３月１６日
登録年月日      　平成９年８月２２日
イ　登録意匠番号      第９９８３４３号
意匠　　　　　　　本判決末尾添付の意匠公報のとおり
意匠に係る物品　ラック用カバー
出願年月日      　平成５年３月１６日
登録年月日      　平成９年８月２２日
(2)　被告は，別紙図面記載の製品（以下「被告製品１－１」のようにいい，被告製品１－１ないし９を併せて「被告製品１」と，被告製品２－１ないし９を併せて「被告製品２」ということがある。また，特に区別して用いないときは，これらを「被告製品」と総称する。）を，業として製造・販売している。
２　争点
(1)　被告製品１－１ないし９が本件登録意匠１に，被告製品２－１ないし９が本件登録意匠２に，それぞれ類似するかどうか（争点１）
(2)　被告の先使用の抗弁の成否（争点２）
(3)　原告の損害（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品１が本件登録意匠１に，被告製品２が本件登録意匠２に，それぞれ類似するかどうか）について
(1)　原告の主張
ア　本件登録意匠の構成
(ア)　本件登録意匠１は，
ａ　一対の直線的なラックが直角に連結されているラックの直角コーナー部において，平面ほぼ正方形状とみなせるラックの隅部を覆う基部と，ラックの隅部に連続するラックの直線部を僅かに覆う一対の平面ほぼ長方形状の突出部とを備えた平面ほぼＬ字状（ただし，図面は，Ｌの字と上下逆に記載されている。以下「Ｌ字状」と表現する。）を呈するカバー基板を形成し，このカバー基板の突出部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設し，カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としてあることを特徴とする。
ｂ　具体的な構成態様にあっては，
①　カバー基板は，ラックの隅部を覆う基部に対して，隅部に連続する突出部がほぼ１／２弱(面積比)で，カバー基板の頂部高さは，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／１３で，ラック用カバー全体からみてかなり
低いこと
②　垂下側片は，ラックの親桁外側に配され，その垂下長さが，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体か
らみてかなり短いこと
③　重継片は，基部及び突出部の上面より僅か上方に位置して，他のラック用カバー端部の上側に重なるようになり，重継片の突出長さは，基部の一辺(ラックの幅)の幅のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体からみてかなり短いことなどを特徴とする。
(イ)　本件登録意匠２は，
ａ　平面ほぼＴ字状を呈するカバー基板を形成し，このカバー基板の連結端部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設し，カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としてあることを特徴とする。
ｂ　具体的な構成態様にあっては，
①　カバー基板は，ラックの分岐部を覆う基部に対して，分岐部に連続するラックの直線部を覆う突出部がほぼ１／２弱(面積比)で，カバー基板の頂部高さは，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／１３で，ラック用
カバー全体からみてかなり低いこと
②　垂下側片は，ラックの親桁外側に配され，その垂下長さが，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体か
らみてかなり短いこと


③　重継片は，基部及び連結端部の上面より僅か上方に位置して，他のラック用カバー端部の上側に重なるようになり，重継片の突出長さは，基部の一辺(ラックの幅)の幅のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体からみてかなり短いことなどを特徴とする。
イ　被告製品の構成は，以下のとおりである。
(ア)　被告製品１について
被告製品１－１（製品番号ＫＶＲＬ－２００）は，ラックの上部に装着されるラック用カバーで，ラックの幅が約２００ｍｍのものに対応し，しかも，一対の直線的なラックが直角に連結されているラックの直角コーナー部において，平面ほぼ正方形状とみなせるラックの隅部を覆う基部と，ラックの隅部に連続するラックの直線部をわずかに覆う一対の平面ほぼ長方形状の突出部とを備えた平面ほぼＬ字状を呈するカバー基板を形成し，このカバー基板の突出部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設し，カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としたもので，別紙図面１－１のとおりのものである。
被告製品１－２ないし９（製品番号ＫＶＲＬ－３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００）の構成は，それぞれラックの幅が約３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００ｍｍのものに対応する点を除き，被告製品１－１と同様である。その図面は，別紙図面１－２ないし９である。
(イ)　被告製品２について
被告製品２－１（製品番号ＫＶＲＴ－２００）は，ラックの上部に装着されるラック用カバーで，ラックの幅が約２００ｍｍのものに対応し，しかも，平面ほぼＴ字状を呈するカバー基板を形成し，このカバー基板の連結端部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設し，カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としたもので，別紙図面２－１のとおりのものである。
被告製品２－２ないし９（製品番号ＫＶＲＴ－３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００）の構成は，それぞれラックの幅が約３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００ｍｍのものに対応する点を除き，被告製品２－１と同様である。その図面は，別紙図面２－２ないし９である。
ウ　本件登録意匠と被告製品の意匠との形態の要旨の比較(ア)本件登録意匠１と被告製品１の意匠との形態の要旨の比較被告製品１の意匠と，本件登録意匠１とは，本件登録意匠１全体の基調を表出している基本的な構成態様(カバー基板を平面ほぼＬ字状とし，カバー基板の突出部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設し，カバー基板の重継片部分を除く外周縁に，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としたこと)が共通であり，両意匠の類否の判断に大きな影響を与えている。一方，頂部高さや，垂下側片の垂下長さや，重継片の突出長さなどの差異は，どれもカバー基板全体の寸法からすればかなり小さいものであることから，特段顕著な相違といえず，これが類否の判断に与える影響は微弱である。また，カバー基板において，ラックの隅部を覆う基部に対する突出部の面積比率の差異は，どれもカバー基板全体が平面上ほぼＬ字状を呈することからすれば，特段顕著な相違といえず，これが類否の判断に与える影響は微弱である。すなわち，被告の前記製品の意匠は，具体的な構成態様において適合するラックの幅に対応させたことによる単なる設計変更的なわずかな差異が存在するだけである。したがって，被告製品１の意匠は，本件登録意匠１及びこれに類似する意匠の範囲に属するものであり，本件登録意匠２の意匠権を侵害する。
(イ)　本件登録意匠２と被告製品２の意匠との形態の要旨の比較被告製品２の意匠と，本件登録意匠２とは，本件登録意匠２全体の基調を表出している基本的な構成態様(カバー基板を平面ほぼＴ字状とし，このカバー基板の連結端部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設し，カバー基板の重継片部分を除く外周縁に，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としたこと)が共通であり，両意匠の類否の判断に大きな影響を与えている。一方，頂部高さや，垂下側片の垂下長さや，重継片の突出長さ等の差異は，どれもカバー基板全体の寸法からすればかなり小さいものであることから，特段顕著な相違といえず，これが類否の判断に与える影響は微弱である。また，カバー基板において，ラックの分岐部を覆う基部に対する連結端部の面積比率の差異は，どれもカバー基板全体が平面ほぼＴ字状を呈することからすれば，特段顕著な相違といえず，これが類否の判断に与える影響は微弱である。すなわち，被告の前記製品の意匠は，具体的な構成態様において適合するラックの幅に対応させたことによる単なる設計変更的なわずかな差異が存在するだけである。したがって，被告製品２の意匠は，本件登録意匠２及びこれに類似する意匠の範囲に属するものであり，本件登録意匠２の意匠権を侵害する。
(2)　被告の主張
ア　基本的構成態様について
意匠の類否においては，新種物品でない限り基本的構成態様が類似しているだけでは類似でなく，また基本的構成態様に相違点が多い場合には類似でないというべきである。
(ア)　類似点
原告は，本件登録意匠及び被告製品の基本的構成態様として，Ｌ字型，Ｔ字型とも，①山型屋根状，②垂下側片，③重継片の存在を主張する。しかし，ラックカバーという新規性のないありふれた物品であることからすれば，基本的構成態様が類似しているのは当然で，これらは意匠類否判断の要部とならない。公知意匠は看者の新たな注意を喚起するものではないから，その他の類似点の存在を要するというべきである。
(イ)　相違点


相違点として，第１に，山型屋根状と原告は主張するが，本件登録意匠１及び２は，頂部稜線が断続している。これに対し，被告製品１は，基部において，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させられた頂部稜線が４５度の角度によって斜交接続されているという山型屋根状であるし，被告製品２は，基部において，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させられた三方からの頂部稜線が各４５度の角度によって斜交接続されＹ字型を形成しているという山型屋根状である。
第２に，垂下側片について，被告製品１のそれは内周縁が直角であるのに対し，本件登録意匠１は内周縁において円弧状を形成し，かつ，その部分は断続している。また，被告製品２のそれは一直線になっている２つの連結端部の内側角部（被告製品１と同様にいえば内周縁部分）が直角であるのに対し，本件登録意匠２はこれと対応する内側角部において円弧状を形成し，かつ，その部分は断続しているものである。
第３に，重継片については，本件登録意匠１及び２がいずれもカバー基板と一体をなした連続構造であるのに対し，被告製品１及び２のそれはカバー基板と一体をなさず，別構造物を鋲打ちして連設したもので，「重継部」というべきものである。
以上の点からすれば，美観として混同を生じないことは明らかである。
イ　具体的構成態様について
具体的構成態様のうち，当該意匠を特徴付ける部分が要部となる。被告製品１にあっては，基部と突出部の比率は当該意匠を特徴付ける部分(美観)というべきである。被告製品２においても同様であり，Ｔ型で交差する縦と横の比率が，当該意匠を特徴付ける部分というべきである。
原告は，被告製品１－１ないし９，同２－１ないし９の差異が存するのに，それぞれ数値比較を示しつつも，単なる設計変更的なわずかな差異が存在するだけとするが，これではＬ，Ｔ型をした基本的構成態様を有するラックカバーであれば，すべて類似意匠ということになるのであって，道具概念として意味を持たない。
ウ　公知意匠との関係
(ア)　公知先登録意匠として，登録第７９５６９８号が存在する。この意匠は直線状で頂部平坦化屋根蓋を備えた「空調機器用配管カバー」である。この公知先登録意匠では，その平坦化区域が広幅で，その区域内を縦方向へ２本の細い突条が走るように形成されている。
同登録意匠の類似意匠として，Ｌ字型態様を包含することを示した類似４が存在する。この類似意匠は，Ｌ字型態様をも包含することが「コーナー用配管カバーを取り付けたときの参考斜視図」という写真に示されている。上記の公知先登録意匠は垂下側部を備えるが，重継部は図示されていない。しかし，意匠の説明欄に「この意匠は正面図において左右にのみ連続するものである。」と記載されており，単体では用いられず，連続状態で用いられることから，実際には重継部が付与されている。
これによれば，Ｌ字型配管用ダクトは上記登録意匠の類似範囲に属するということができる。
(イ)　先願先登録意匠として，登録第９８８７５６号が存在する。この意匠は頂部平坦化直線状屋根蓋付き「配管用ダクト」である。上記登録意匠の類似意匠として，類似２が存在する。この類似意匠は頂部稜線を持つ直線状山型屋根付き「配管用ダクト」である。登録第９８８７５６号の意匠は垂下側部及び重継部を備えることがその図面に示されている。その類似意匠である類似２も同様に垂下側部及び重継部を備える。
これによれば，頂部稜線屋根蓋付き直線状配管用ダクトは頂部平坦化屋根蓋付き直線状配管用ダクトの類似範囲に属するということができる。上記帰結の根拠となる山型屋根蓋付き直線状配管用ダクトは本件登録意匠よりも後願であるが，本件登録意匠よりも先願先登録である本意匠の類似範囲に山型屋根蓋付き配管用ダクトが属していることに相違はない。(ウ)　上記(ア)及び(イ)から，(イ)の山型屋根蓋付き直線状配管用ダクトをＬ字型に変形した配管用ダクトは(ア)のＬ字型配管用ダクトに類似しているし，山型屋根については頂部稜線の形状いかんによって独自の保護を与えられるものではないということができる。
つまり，公知意匠に具現されているのと同様の形状は要部でないこと，類似意匠の存在は類否判断の範囲を限定することからすれば，本件登録意匠で実現されたと原告の主張する①山型屋根状，②垂下側片及び③重継片の存在の基本的構成態様については，意匠として保護されるべきものではなく，美観の混同判断の基準となるべき要部に当たらない。
エ　全体観察について
以上の諸点を踏まえた全体観察は，特定部分の対比では不十分であって，需要者がいかなる目的で物品を使用し，それゆえにどの点に美感を生じるのか，という点から行われるべきである。
まず，本件物品はラックのカバーであって，一般消費者が通常購入するものでないので，ここでいう需要者とは，ビル事業者あるいは設備業者等で，技術的機能に着目するものである。かかるラックカバーに意匠としての美観を認めるとしても，技術的要請に基づくものは要部として扱われるべきではない。Ｌ型，Ｔ型とも，ラックの接続部としての機能から当然導かれる形状であって，それ自体保護される美観ではない。意匠としての保護を与えるのであれば，被告製品１では，基部と突出部の面積比率が当該意匠を特徴付ける部分というべきであり，被告製品２では，交差する縦と横の比率が当該意匠を特徴付ける部分というべきである。山型屋根は，垂直力(圧迫)に対する強度補正のための技術的要請に基づくもので，また水が上部に溜まることを防ぐ文字どおり「屋根」の意義を有し，旧来様々な分野で用いられているものである。そこに意匠の特徴を見るならば，山型屋根の形状の相違にこそ着目すべきであり，本件登録意匠と被告意匠の相違点についてはア(イ)で述べたとおりである。
また，垂下側片は浸水防止及び内部の目隠しのための技術的要請に基づくもので，旧来あらゆる分野で用いられているものである。そこに意匠の特徴を見るならば，垂下側片の形状の相違にこそ着目すべきであり，被告製品１における内周縁及び被告製品２における基板の２つの内側角部の内周縁の直交性及び連続性(完全密封性を施した美観)に関し，本件意匠との相違としてア(イ)で述べたとおりである。さらに重継片についても，ラックの接続部としての防水及び接続部の目隠しの機能からして当然存在するものであるが，本件意匠がいずれもカバー基板と一体をなした連続構造であるのに対し，被告のそれはカバー基板と一体でなく，別構造物を鋲打ちして連設したもので，美観を異にするのである。
２　争点(2)（先使用の抗弁）について
(1)　被告の主張


ア　原告の主張する基本的構成態様Ｌ型，Ｔ型とも，①山型屋根状，②垂下側片及び③重継片の存在については，原告本件意匠出願時にはすでに被告において使用している（乙２ないし４）。この撮影対象物品は商品化後のものであるが，先使用の基準時は，この時点ではない。すなわち，正式図面を作成した時点において「使用」というべきであるところ，通常，図面作成，加工・作成，取付けの後，配線工事という流れをたどり，乙２ないし４のような写真を撮ることができるのは，図面作成から３ないし４か月後である。したがって，少なくとも乙４の１は，本件登録意匠出願前に「使用」していたということができる。イ　甲６添付資料１ないし６の製図は，昭和６２年８月２７日作成(資料１)，平成５年２月１日ないし１３日作成(資料２ないし６)であるから，原告が本件登録意匠につき意匠登録出願した平成５年３月１６日以前の「先使用」に当たる。原告は，頂部稜線の形状，内縁部の形状，採寸からくる美観の相違を問わないと主張するのであるから，原告の意匠の捉え方からすれば，本件登録意匠は，これら資料の意匠と類似するものである。
ウ　なお，原告は，先使用権につき，意匠登録前に使用した意匠と全く同じ意匠しか保護しないと主張するようである。しかし，意匠法２９条は先使用権を法定実施権と規定するところ，同法２８条２項の通常実施権は基本意匠及び類似意匠の使用権を内容とする。また，関連周辺特許が別個独立の特許として扱われる特許法と異なり，意匠法においては，基本意匠と類似意匠はいわば一体として扱われるのであって，先使用権＝通常実施権においても別異に解されるものでなく，先使用に係る意匠の類似意匠もまた法的保護の対象となるというべきである。
(2)　原告の主張
ア　被告の主張する乙２ないし４については，本件登録意匠出願時に被告がこれを使用していた客観的な証拠は，全くない。また，乙２ないし４は，被告製品１及び２と同一性がない。
イ甲６添付資料１ないし６の製図についても，本件登録意匠の出願時に被告がこれを使用していたという客観的な証拠は全くない。ウ　仮に被告が先使用したとしても，善意の実施とは到底いえない。以上より，先使用の抗弁は認められない。
３　争点(3)（原告の損害）について
(1)　原告の主張
原告は，本件登録意匠を訴外ネグロス電工株式会社に実施許諾しており，同社は，平成９年９月から平成１１年５月までの２１か月間に，本件登録意匠を使用した製品を，材料店価格で１０３７万０９００円に当たる数量，製造販売している。その間の，被告による被告製品の販売額は，少なくともネグロス電工の上記販売額の３割の３１１万１２７０円を下回らないものと推定される。被告は，上記金額分の被告製品の製造販売により，少なくともその５割相当の１５５万５６３５円の利益を得ているものであるから，原告は，意匠法３９条２項に基づき，１５５万５６３５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
上記主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品１が本件登録意匠１に，被告製品２が本件登録意匠２に，それぞれ類似するかどうか）について
(1)　本件登録意匠の構成
ア　本件登録意匠１について
甲１（意匠公報）及び弁論の全趣旨によれば，本件登録意匠１は，屋外に配設した冷媒管等を収納するラックに付するカバーに係るものであり，ラックとその中に収納される冷媒管等が，９０度の角度で屈曲する場合に，その角部に設置するカバーであることが認められる。本件登録意匠１は，別紙説明図１記載のとおりの各部分から構成されている。
(ア)　その基本的構成は，次のとおりである。
①　平面上ほぼ正方形状とみなせるラックの隅部を覆う基部と，ラックの隅部に連続するラックの直線部をわずかに覆う一対の平面上ほぼ長方形状の突出部とから，平面上ほぼＬ字状を呈するカバー基板を形成している。②　このカバー基板の突出部先端に，ほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設している。
③　カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設している。
④　カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させており，かなり傾斜の緩い山型屋根状としてある。９０度に交わる２つの突出部のそれぞれが山型屋根状となっており，そのそれぞれに頂部稜線が存するが，この２本の頂部稜線は接することなく途切れている。⑤　９０度に屈曲する部分の，外側角部は角型をしているが，内側角部は丸められて円弧状となっている。そして，直線である内周縁部分とは断続する形状となっている。この内側角部には，垂下側片は設けられていない。(イ)　具体的な構成は，次のとおりである。
①　カバー基板は，ラックの隅部を覆う基部に対して，隅部に連続する突出部が面積比でほぼ１／２弱で，カバー基板の頂部高さは，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／１３で，ラック用カバー全体からみてかなり低い。
②　垂下側片は，ラックの親桁外側に配され，その垂下長さが，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体からみてかなり短い。
③　重継片は，基部及び突出部の上面よりわずかに上方に位置して，他のラック用カバー端部の上側に重なるようになり，重継片の突出長さは，基部の一辺(ラックの幅)の幅のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体からみてかなり短い。
イ本件登録意匠２について
甲２（意匠公報）及び弁論の全趣旨によれば，本件登録意匠２は，屋外に配設した冷媒管等を収納するラックに付するカバーに係るもので，ラックとその中に収納する冷媒管等が左右に各９０度の角度で分岐する場合に，その分岐する箇所に付するＴ字型のカバーであることが認められる。本件登録意匠２は，別紙説明図２記載のとおりの各部分から構成されている。
(ア)　その基本的構成は，次のとおりである。
①　平面上ほぼＴ字状を呈するカバー基板を形成している。②　このカバー基板の連結端部先端に，ほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設している。


③　カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設している。
④　カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としてある。この山型屋根の頂部稜線は，３つの連結端部のそれぞれの部分に存するが，一直線となっている２つの連結端部は１本の頂部稜線で貫かれているのに対し，これと９０度に交わる連結端部の頂部稜線とは接することなく途切れている。
⑤　また，左右に分岐する部分の内側角部（本件登録意匠１同様に表現すれば，内周縁部分）が丸められて円弧状となっており，直線である内周縁部分とは断続する形状となっている。この部分には，垂下側片は設けられていない。(イ)　具体的な構成としては，以下のとおりである。①　カバー基板は，ラックの分岐部を覆う基部に対して，分岐部に連続するラックの直線部を覆う連結端部が面積比でほぼ１／２弱で，カバー基板の頂部高さは，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／１３で，ラック用カバー全体からみてかなり低い。
②　垂下側片は，ラックの親桁外側に配され，その垂下長さが，カバー基板における基部の一辺(ラックの幅)のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体からみてかなり短い。
③　重継片は，基部及び突出部の上面よりわずかに上方に位置して，他のラック用カバー端部の上側に重なるようになり，重継片の突出長さは，基部の一辺(ラックの幅)の幅のほぼ１／３０で，ラック用カバー全体からみてかなり短い。
(2)　被告製品の意匠の構成
被告製品の意匠の構成は，以下のとおりである。
ア　被告製品１について
前記争いのない事実に証拠（甲１７，１８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
被告製品１は，本件登録意匠１同様に，屋外に配設した冷媒管等を収納するラックに付するカバーに係るもので，ラックとその中に収納される冷媒管等が，９０度の角度で屈曲する場合に，その角部に設置するカバーである。被告製品１は，ほぼＬ字状となっている。
被告製品１にはラックの幅が，２００ｍｍのものに対応する被告製品１－１があり（製品番号ＫＶＲＬ－２００），別紙図面１－１のとおりのものである。以下，それぞれラックの幅が，約３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００ｍｍのものに対応する，被告製品１－２ないし９（製品番号ＫＶＲＬ－３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００）があり，それぞれ図面１－２ないし９のとおりである。被告製品１は，別紙説明図３記載のとおりの各部分から構成されている（説明図は被告製品１－１についてのみ作成したが，被告製品１－２ないし９の構成も，ラックの幅を除き，これと同様である。）。
①　被告製品１は，平面上ほぼ正方形状とみなせるラックの隅部を覆う基部と，ラックの隅部に連続するラックの直線部をわずかに覆う一対の平面上ほぼ長方形状の突出部とから，平面上ほぼＬ字状を呈するカバー基板を形成している。②　このカバー基板の突出部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設している。この重継片は，カバー基板本体とは別の部品を，本体に貼り合わせたものである。
③　カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設している。
④　カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としている。９０度に交わる２つの突出部のそれぞれが山型屋根状となっており，そのそれぞれに頂部稜線が存し，この２本の頂部稜線は，基部の中央部分において，４５度の角度で屈曲し，２つの突出部との関係ではそれぞれ４５度の斜線となる稜線により接続している。⑤　９０度に屈曲する部分の，外側角部と内側角部は，いずれも角型をしている。内側角部にも，垂下側片が設けられている。
イ　被告製品２について
前記争いのない事実に証拠（甲１７，１８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
被告製品２は，本件登録意匠２と同様，屋外に配設した冷媒管等を収納するラックに付するカバーに係るもので，ラックとその中に収納する冷媒管等が左右に各９０度ずつの角度で分岐する場合に，その分岐する箇所に付するＴ字型のカバーである。
被告製品２にはラックの幅が，２００ｍｍのものに対応する被告製品２－１があり（製品番号ＫＶＲＴ－２００），別紙図面２－１のとおりのものである。以下，それぞれラックの幅が，約３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００ｍｍのものに対応する，被告製品２－２ないし９（製品番号ＫＶＲＴ－３００，４００，５００，６００，７００，８００，１０００，１２００）があり，それぞれ図面２－２ないし９のとおりである。被告製品２は，別紙説明図４記載のとおりの各部分から構成されている（説明図は被告製品２－１についてのみ作成したが，被告製品２－２ないし９の構成も，ラックの幅を除き，これと同様である。）。
①　被告製品２は，平面上ほぼＴ字状を呈するカバー基板を形成している。
②　このカバー基板の連結端部先端にほぼ細長帯板状の重継片をそれぞれ連設している。この重継片は，カバー基板本体とは別の部品を，本体に貼り合わせたものである。
③　カバー基板の重継片部分を除く外周縁には，ほぼ細長帯板状の垂下側片を下方に垂設し，カバー基板及び重継片を，ラックの幅方向中央部分にほぼ沿うように隆起させ，かなり傾斜の緩い山型屋根状としている。この山型屋根の頂部稜線は，３つの連結端部のそれぞれの部分に存するが，基部の中央部分において，Ｔ字状の縦棒部分となる連結端部の頂部稜線が左右４５度の２本の稜線に分かれ，それぞれがＴ字状の横棒部分となる連結端部の頂部稜線と接続することにより，この３本の頂部稜線はＹ字状に接続している。


④　また，左右に分岐する部分の内側角部は，角型をしている。内側角部にも，垂下側片が設けられている。
(3)　本件登録意匠の要部
本件登録意匠の要部について検討する。
ア　本件登録意匠のうち，本件登録意匠１においては，Ｌ字状の形状は，冷媒管等及びこれを収納するラックが，Ｌ字状に９０度に屈曲する箇所に付されるカバーであることからなる形状である。同様に，本件登録意匠２においては，Ｔ字状の形状は，冷媒管等及びこれを収納するラックが，左右にＴ字状に各９０度の角度で分岐する箇所に付されるカバーであることからなる形状である。冷媒管等を建物等に配管する場合に，これを９０度に屈曲させたり，左右に各９０度ずつの角度で分岐させることがあるのは，配管工事上当然のことであり，これに伴って，そのような配管箇所に付するカバーが上記のような形状とならざるを得ないことも明らかである。したがって，これらＬ字状及びＴ字状の形状は，冷媒管等のラックカバーという物品の機能を果たすためには必然的なものであるから，この形状が本件登録意匠の特徴的部分ということはできず，これを要部ということはできない。イ　また，冷媒管等を収納するラックのカバーという物品の性質上，単体で使用するのでなく，ある程度の長さに連結して使用されることが当然に予定されているものであり，これを連結するために，突出部（本件登録意匠１）又は連結端部（本件登録意匠２）の先端に重継片部分を設置することも機能上要請される必然的なことというべきである。そして，本件登録意匠において，その重継片部分は，その形状，構造とも，美観に何らの特徴を有するものではないから，これらの部分が本件登録意匠の特徴的部分ということはできず，これを要部ということはできない。
ウ　さらに，ラックのカバーという物の性質上，屋外においてラック内に雨水等が浸入することのないよう，またラックから外れることのないようにしたり目隠しのために，細長帯板状の垂下側片を下方に垂設することも機能からくる必然的なものというべきである。そして，本件登録意匠において，その垂下側片部分は，その形状，長さとも，美観に何らの特徴を有するものではないから，本件登録意匠の特徴的部分ということはできず，要部ということはできない。エ(ア)　本件登録意匠は，そのいずれにおいても，傾斜の緩やかな山型屋根状となっているが，山型屋根自体は，雨水等を下方へ流し，また，薄い板状の材料からなる構造物に，垂直力に対する強度を付与する機能を実現するための構造の一種というべきである。そして，山型屋根は，古くから，住宅や物置きその他の屋外設置物の屋根として用いられてきたものであり，それ自体，ありふれたものであって，特段新規なものではない。本件登録意匠においては，山型屋根が用いられているが，屋外に設置されることがあり，また薄い金属板等で構成されるラック用カバーにおいて，雨水を下方へ流すこと及び垂直力に対する一定の強度を付与するためにこのような構造をとることは，当該機能を実現するための通常の構造というべきであるから，この形状も本件登録意匠においても要部ということはできない。(イ)　もっとも，本件登録意匠１においては，９０度に交わる２つの突出部がそれぞれ山型屋根状をしているが，この頂部稜線が接することなく途切れている。そして，この稜線が途切れた部分は平らになっている。この部分は，上記のようにそのほとんどが機能必然的な構成からなる本件登録意匠１において，看者の注意を引きやすい部分であるということができる。したがって，この部分が本件登録意匠１の要部というべきである。
同様に，本件登録意匠２において，分岐部を覆う基部につながる３つの連結端部は，それぞれ山型屋根状をしているが，一直線となっている２つの連結端部は１本の頂部稜線で貫かれているのに対し，これと９０度に交わる連結端部の頂部稜線とは接することなく途切れている。この部分は，上記のようにそのほとんどが機能必然的な構成からなる本件登録意匠２において，看者の注意を引きやすい部分であるということができる。したがって，この部分が本件登録意匠２の要部というべきである。
(4)　類否の判断
上記認定の本件登録意匠の要部を前提として，本件登録意匠と被告製品との類否について検討する。
ア　本件登録意匠１と被告製品１との類否（別紙比較対照図１参照）前記のとおり，本件登録意匠１においては，９０度に交わる２つの突出部の山型屋根状の頂部稜線は接することなく途切れており，この稜線が途切れた部分は平らになっている。これに対して，被告製品１においては，９０度に交わる２つの突出部の山型屋根状の頂部稜線は，基部の中央部分において，４５度の角度で屈曲し，４５度の斜線となる稜線により接続しているものであって，この点は，看者に大きく異なる印象を与えるというべきである（なお，本件登録意匠１の類似意匠である甲２６，２９によれば，本件登録意匠１の要部は，２つの突出部の山型屋根状の頂部稜線が屈曲することなく，それぞれ直進している点にあると解することもあるいは可能かもしれないが，本件登録意匠１の要部をそのように解したとしても，被告製品は，２つの頂部稜線が基部の中央部分において４５度の角度で屈曲しているものであるから，いずれにしても看者に大きく異なる印象を与えるものというべきである。）。
ラック用カバーという製品が同一であること，Ｌ字状の形状をしていること，重継片を備えること（ただし，本件登録意匠１の重継片と，被告製品１のそれとは，カバー基板全体との面積比率，形状，構造等，相当異なっている。），細長帯板状の垂下側片を下方に垂設すること及びその長さなどは，本件登録意匠１と被告製品１とにおいて共通であるが，上記(3)において検討したように，これらは本件登録意匠１の要部ということができないので，類否においては意味を持たない。さらにいえば，被告製品１は１ないし９からなるところ，基部と突出部の面積比率が，本件登録意匠１とほぼ同様であるものは，せいぜい被告製品１－５ないし９のみであり，少なくとも被告製品１－１ないし４は，全体の形状が相当本件登録意匠１と異なっているということができる。これを設計変更的なわずかな差異であるとする原告の主張は採用できない。したがって，そもそも被告製品１－１ないし４は，本件登録意匠１とは全く異なる意匠というべきである。以上によれば，被告製品１は，これを見る者にとって，本件意匠１とは，美感上異なる印象を与えるものというべきである。イ　本件登録意匠２と被告製品２との類否（別紙比較対照図２参照）同様に，本件登録意匠２の要部と被告製品２との類否について検討する。


平成１４年（行ケ）第５１６号　審決取消請求事件
平成１６年９月１４日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　アールエフ　モノリシクス，
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　浅　村　　　皓
同　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　岩　井　秀　生
同　　　　　　林　　　鉐　三
同　　　　　　祖父江　栄　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　川　名　幹　夫
同　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　宮　下　正　之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第２６５６号事件について平成１４年５月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年１１月２４日（パリ条約による優先権主張１９９２年１１月２５日（以下「本件優先日」という。），米国），名称を「対称振動モードあるいは非対称振動モードで出力信号を発生する弾性表面波装置」とする発明につき特許出願（平成５年特許願第２９３６７１号。以下「本件出願」という。）をし，平成１０年１１月１７日に拒絶査定を受けたので，平成１１年２月２２日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを平成１１年審判第２６５６号事件として審理した。原告は，平成１１年３月２４日付け手続補正書により，本件出願の願書に添付した明細書の補正（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書と図面とを併せて「本願明細書」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１４年５月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月１２日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件補正後のもの。別紙図面Ａ参照）「【請求項１】対称振動モードのみで出力信号を発生する弾性表面波装置であって，長さ方向の軸を有する圧電性基板と，前記基板の長さ方向の軸の両側にその長さ方向を横断する横断方向の間隔をおいて前記基板上に１つずつ配置された第１および第２の弾性表面波トランスジューサにして，各トランスジューサには，交互嵌合され前記横断方向項に延びて存在する第１組の電極指および第２組の電極指が設けられ，各電極指はそれぞれ外側端部および内側端部を備える，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサと，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサの第１組の電極指の外側端部に接続された共通入力信号バスと，第１および第２の外側端部を備えた第３組の電極指にして，前記第１および第２外側端部のそれぞれは，それと隣り合う前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサのそれぞれの第２組の電極指と電気的に絶縁され交互嵌合されて第３のトランスジューサを形成している，前記第３組の電極指と，前記第１，第２および第３のトランスジューサのそれぞれの各端部に対して間隔をおいた電極指として前記基板上にデポジットされた一組の反射器素子と，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサの第２組の電極指のそれぞれと前記反射器素子電極指とを前記第２組の電極指の内側端部と外側端部との間において相互接続する共通アースバスと，共通出力信号バスとを有し，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの一方の第１組の電極指は，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの他方の第１組の対応するそれぞれの電極指と間隔をおいて電極指長さ方向に配列が一致し，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの前記一方の第２組の電極指は，前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの前記他方の第２組の対応するそれぞれの電極指と間隔をおいて電極指長さ方向に配列が一致し，前記共通出力信号バスは，前記第３組の電極指をそれら電極指の第１の外側端部と第２の外側端部との間において相互接続し，そうすることにより前記入力信号バスに印加された入力信号が基板内に対称弾性表面波振動のみを生じさせて出力信号を発生する，弾性表面波装置。」（以下，審決と同様に「本件第１発明」という。）
「【請求項５】請求項１において，前記反射器素子は，間隔をおいて配置された複数本の溝である，弾性表面波装置。」（以下，審決と同様に「本件第５発明」という。）
「【請求項６】請求項１において，与えられた電極指長さに対し，入力電極指とそれと隣り合うアース電極指とのオーバーラップにより前記第１及び第２のトランスジューサのビーム幅が決定される，弾性表面波装置。」（以下，審決と同様に「本件第６発明」という。本件第１，第５，第６発明をまとめて，「本件各発明」という。）
３　審決の理由


別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件出願は，本願明細書の記載が不備なため，特許法３６条４項及び５項に規定する要件を満たしておらず，また，本件各発明は，いずれも，特開平３－１１９８１６号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（別紙図面Ｂ参照）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
(1)審決は，本願明細書の記載不備との上記結論を導く過程において，平成１３年４月１１日付け拒絶理由通知に記載した次の拒絶理由をすべて援用している。「（１）図５の(d)が図３の波形４４，曲線３４に対応する旨記載（パラグラフ２９）されているが，(d)は，その周期を見れば明らかなように，波形４４とは異なるものである。そして，明細書には，このような特殊な振動モード（なお，振動モードとして，(d)のような振動が現実にどのように起こるのか不明である）とビーム幅との関係についての説明はない。
（２）図７の説明に関し，図７の(a)で「１」と「４」に正のパルスと負のパルスがそれぞれ印加されるように記載されているが，「１」と「４」は共通入力バーで接続されていることからすると，このような正負のパルスの印加はおかしい。
また，例えば，電極９６と電極１００とが１８０゜位相が異なるようになっているが，このような場合，どのような表面波が励起され結合されて，結果として図７のような振動モードが得られるようになるのか，説明がないのでわからない。
（３）図９，図１１の構成は請求項３，４に係る発明に関するものであるにもかかわらず，明細書にはその動作が説明されていない（図５，図７に倣った説明をされたい。）。」（以下，「拒絶理由１の（１）」，「拒絶理由１の（２）」などという。）
(2)審決が，進歩性がないとの上記結論を導く過程において，本件第１発明と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである（審決は，本件第５，第６発明についても，この一致点及び相違点の認定を援用している。）。
一致点
「(i)上記刊行物１記載の発明の弾性表面波共振子は，対称振動モードのみを発生するものであり，本件第１発明が対称振動モードのみで出力信号を発生する弾性表面波装置であるとする点と一致する。
(ii)上記刊行物１記載の発明は，圧電基板上の長さ方向に，グレーティング反射器３の幅（ガイド幅）８の中心線から離れた対称な位置にIDT2EとIDT2Hを設けるようにしており，このIDT2EとIDT2Hは，本件第１発明における長さ方向の軸を有する圧電性基板と，この基板の長さ方向の軸の両側にその長さ方向を横断する横断方向の間隔をおいてその基板上に１つずつ配置された第１および第２の弾性表面波トランスジュ－サに相当する。
(iii)上記刊行物１記載の発明のIDT2EとIDT2Hは，すだれ状に構成されており，この点は，本件第１発明の第１および第２の弾性表面波トランスジュ－サが交互嵌合され前記横断方向に延びて存在する第１組の電極指および第２組の電極指が設けられ，各電極指はそれぞれ外側端部および内側端部を備えるとする点に相当する。
(iv)上記刊行物１記載の発明において，IDT2EとIDT2Hのバスバーは互いに接続されており，この接続は，本件第１発明における，第１および第２の弾性表面波トランスジューサの第１組の電極指の外側端部に接続された共通入力信号バスを備えるとする点に相当する。
(v)上記刊行物１記載の発明は，IDT2E及びIDT2Hと交互に嵌合したIDT2F,IDT2Gを備えており，このIDT2F,IDT2Gは，本件第１発明における，第１および第２外側端部のそれぞれは，それと隣り合う前記第１および第２の弾性表面波トランスジューサのそれぞれの第２組の電極指と電気的に絶縁され交互嵌合されて（「て」は「た」の誤記）第３のトランスジューサに相当し，また，IDT2F,IDT2Gに共通する電極は，本件第１発明における，第１および第２の外側端部を備えた第３組の電極指に相当する。
(vi)上記刊行物１記載の発明においては，グレーティング反射器３の間にIDT2E,IDT2F,IDT2G,IDT2Hを配置しており，該グレーティング反射器３は，本件第１発明における，第１，第２および第３のトランスジューサのそれぞれの各端部に対して間隔をおいた電極指として前記基板上にデポジットされた一組の反射器素子に相当する。
(vii)上記刊行物１記載の発明のIDT2EとIDT2Hのすだれ状電極の配置は，本件第１発明が，第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの一方の第１組の電極指は，第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの他方の第１組の対応するそれぞれの電極指と間隔をおいて電極指長さ方向に配列が一致し，第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの一方の第２組の電極指は，第１および第２の弾性表面波トランスジューサのうちの他方の第２組の対応するそれぞれの電極指と間隔をおいて電極指長さ方向に配列が一致するとする点と一致する。」
相違点
「（ａ）本件第１発明においては，第１および第２の弾性表面波トランスジューサの第２組の電極指のそれぞれと前反射器素子電極指とを第２組の電極指の内側端部と外側端部との間において相互接続する共通アースバスを設けるとしているのに対し，上記刊行物１記載の発明においては，その点についての記載がない点（ｂ）本件第１発明においては，共通出力信号バスを有し，共通出力信号バスは，第３組の電極指をそれら電極指の第１の外側端部と第２の外側端部との間において相互接続するようにしているのに対し，上記刊行物１記載の発明においては，その点についての記載がない点」（以下，上記（ｂ）を「相違点（ｂ）」という。）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本願明細書の記載不備についての判断を誤り（取消事由１），かつ，本件各発明と刊行物１記載の発明との相違点（ｂ）についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（記載不備についての判断の誤り）
(1)拒絶理由１の(１)について


拒絶理由１の(１)が解消していないという審決の理由は，本願明細書の図５(ｄ)と図３の４４で示される波形が，本来一致すべきであるのに相違しており，本願明細書にはこの点に関する説明が存在しないというものである（審決書６頁３６行～７頁４行参照）。
しかし，本願明細書の図３はグラフ３０，３２，３４等を示すことを目的とするものであり，同図中の４０，４２，４４等は，例えば刊行物１の第２図(ｃ)に描かれている各伝搬モードのように，模式的に画かれたものにすぎない。本願明細書でも，図３の波形４０，４２，４４等の具体的形状あるいは波形の技術的意味に関しては何も述べていない。
本願明細書の図５（ａ）に示される第１トランスジューサ５４と第２トランスジューサ５６に与えられる入力電圧（励振電圧）は，図５（ｂ）及び図５（ｃ）で示される電圧に分解できる。そして，本願明細書の【００２９】に明記されているように，図５（ｄ）及び図５（ｅ）は，この分解された図５（ｂ）及び図５（ｃ）の電圧により圧電性基板５２に発生する分極波歪み（弾性波形）を示している。これに対して，図３の４０，４２，４４等は圧電性基板の入力トランスジューサと出力トランスジューサとの間に発生する各モードの状態を模式的に示すものである。本願明細書では，「図５ｅの第１対称波形は，図３の曲線３０に対応する。図５ｄに示された第２対称波形は，図３の波形４４及び曲線３４に対応する。」（甲３号証【００２９】）とし，「図４の装置のバンド幅は，図３の括弧「２」で示された範囲の垂直距離で表される。」（同）と，図３が伝搬波の周波数特性を示すものであること明示している。
複数の周波数成分を含む入力を入力用トランスジューサに入力し，固有振動に基づく分極波を生成し，その分極波による歪み振動から伝搬波を誘起し，誘起された伝搬波により出力段を駆動すると言う弾性表面波フィルタの基本原理，各伝搬モードでの伝搬波の波形に関する刊行物１の第２図（ｃ）等の記載を理解していれば，分極波による歪みを示す，本願明細書の図５（ｄ）と，２次伝搬波を模式的に表す図３の４４の関係は自ずと理解し得るものである。
(2)拒絶理由１の(２)について
(ｱ)拒絶理由１の(２)が解消していないという審決の理由は，本願明細書の図６に示される構成に関して，図７（ａ）の意味が不明であるというものである（審決書７頁５行～２８行）。
弾性表面波フィルタは，圧電性基板に設けられた一対の入力電極に交流信号を与え，一方の電位側の圧電性基板が膨張し，他方の電位側が収縮する現象を利用するものである。本願明細書においても，「もしトラック１の中の電極５８に加えられる入力電圧が正であるならば，隣接する外側アース電極７０は負である。トラック２では，内側アース電極７２も負であり，そして，隣接する電極８２は正である。」（甲３号証【００３３】）と解説されている。本願明細書の図６に示される構成において，交流信号が入力される一対の入力端子の内，一方の入力端子である電極９６が正電位のときは，他方の入力端子である電極１１６は負電位である。本願明細書の図７（ａ）はこの状態を示すにすぎない。(ｲ)拒絶理由１の(２)に関して，審決は，本願明細書の図７の振動モードが得られる理由が不明であるという（審決書７頁２９行～３４行）。審決は，本願明細書の図５に関して，図５（ｄ）の波形と図３の４４で示される波形の関係を問題にしているものの，同図に関して図５（ａ）と図５（ｂ）及び図５（ｃ）の関係，図５（ｂ）及び図５（ｃ）と図５（ｄ）及び図５（ｅ）の関係は問題にしていない。本願明細書の図４の構成において，実際の駆動電圧である図５（ａ）を分解した電圧である図５（ｂ）及び図５（ｃ）と，分解された各電圧により引き起こされる分極歪み波を示す図５（ｄ）及び図５（ｅ）の関係が理解し得れば，図６の構成において，実際の駆動電圧である図７（ａ）を分解した電圧である図７（ｂ）及び図７（ｃ）と，分解された各電圧により引き起こされる分極歪み波を示す図７（ｄ）及び図７（ｅ）の関係が理解し得ることは明らかである。
本願明細書の図７（ａ）と図７（ｂ）及び図７（ｃ）の関係，図７（ｂ）及び図７（ｃ）と図７（ｄ）及び図７（ｅ）の関係，及び図７と図３の関係は，本願明細書の【００３１】及び【００３２】に明記されている。
(3)拒絶理由１の(３)について
拒絶の理由１の(３)が解消していないという審決の理由は，請求項３及び４に係る発明は，発明の詳細な説明には開示されていないというものである（審決書７頁３５行～８頁第６行）。
弾性表面波フィルタの構成に関して，特開平４－４０００９号公報（以下「甲８公報」という。）の第１図は，入力である第１の弾性表面波振動子１０４と出力である第２の弾性表面波振動子１０３を逆相の位置関係とするものを，刊行物１の第３図は，入力段２Ｆ，２Ｇと出力段２Ｅ．２Ｈを同相の位置関係とするものを示している。刊行物１と甲８公報に示されるように，弾性表面波フィルタの構成において，受信段トランスジューサと駆動段トランスジューサを同相の位置とし，出力段の受信電極と入力段の駆動電極を対向させ，アース電極同士を対向させる構造も，両トランスジューサを逆相の位置とし，出力段の受信電極と入力段のアース電極を対向させ，出力段のアース電極と入力段の駆動電極を対向させる構造も共に周知である。
また，甲８公報に示されるように，入力トランスジューサと出力トランスジューサの位置関係を任意に設定し，設定された両者の位置関係に依存した位相差の出力を得ることは周知である。