また、実開昭６０－１３０８９１号公報（甲第２３号証）の図面に記載された溝蓋においては、その第１、第２、第４～第６図の図示（なお、第４図における中央間隔部分の幅長は第１、第５図のそれと比較して長めに表示されているが、実用新案登録出願に係る願書に添附された図面は設計図のような正確性が求められるものではなく、上記の程度の不正確さがあっても必ずしも不自然ではない。）及び「図中１は・・・幅狭なスリット状排水孔２を長さ方向に一定ピッチで設けた溝蓋本体で、この溝蓋本体１は長さ方向両側に位置し下方に向けて一体的に突設した溝蓋支承用の突条３，４と、前記排水孔２を２条ずつ間に入れる間隔で一体的に裏面突設された前記溝蓋支承用突条３，４と直交し、この突条３，４間を一体的に結合する多数本の補強用突条５とを有し」（４頁５行目～１３行目）、「第１図はこの考案の一実施例による溝蓋の平面図、第２図は第１図のⅡ－Ⅱ線に沿う縦断面図、・・・第４図は第１図のⅣ－Ⅳ線に沿う横断面図、第５図は第１図の裏面図、第６図はこの考案の・・・要部断面図」（８頁３行目～８行目）との各記載からみて、排水孔２の長手方向両側面が、隣接する台形状の断面形状を有する連結体によって成り、当該連結体の下部には、一つおきに逆台形状の補強用突条５が形成されていて、中央間隔部分は、その表面が上記連結体表面より僅かに低く、またその下面は補強用突条５が形成されていない連結体の下面と同じ高さに形成されており、さらに連結体表面は長さ方向両側に位置する突条３、４の表面より僅かに低く形成されていること、したがって、当該溝蓋の中央間隔部分の位置はおおむね乙第９号証の斜視図のとおりであることが認められる。甲第２５号証の斜視図に示された溝蓋の中央間隔部分の位置は上記実開昭６０－１３０８９１号公報（甲第２３号証）の第４、第５図と明白に食い違うものであり、採用することができず、また、甲第３１号証の第２図赤色部分も中央間隔部分の位置としては明らかに誤りである。そうすると、上記実開昭６０－１３０８９１号公報に記載された溝蓋においても、間隔部分の表面が、排水孔の縁取り部分の深さ（上記連結体の台形状の断面形状の下底の位置）よりは高い部位に形成されていて、間隔部分の左右の排水孔同士の縁取り部分が連続するような態様でないことは明らかである。したがって、原告の上記主張は採用することができない。ウ　また、原告は、本件意匠の特徴（要部）が、縦長長方形の蓋本体に、中央の間隔部分によって分離された各列７個ずつ、計１４個の独立した排水孔を形成し、各排水孔の周縁内側にはごく細幅の面取り部を設けた上、面取り部のごく僅かな肉厚分だけ中央の間隔部分を低くし、各排水孔の長手方向端部は略コ字状に角張って形成されている点にあるのに対し、引用意匠の特徴（要部）が、略正方形の蓋本体に、その横幅に近い長さを有する７個の排水孔を形成し、当該排水孔の中央に、蓋本体の厚みの略３分の１の厚みを有する部分仕切り体を設け、また、各排水孔の周縁内側に垂直に段々部を設け、中央の部分仕切体の上端面を上記段々部の下段面と平面一体となるよう形成し、各排水孔の長手方向端部は半円弧状に形成した点にあって、その差異が共通点をはるかに凌駕すると主張する。しかしながら、本件意匠及び引用意匠の特徴が、各部の具体的な構成態様の共通点のうち「略横長々方形状を呈する排水孔を中央に僅かな間隔部分を設け左右に７個ずつ計１４個を並列して穿設し、該排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥していることにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表した」（審決謄本４頁３２行目～３８行目）点にあるとの審決の認定に誤りのないことは、前示各認定判断に照らして明らかであり、本件意匠及び引用意匠の特徴（要部）についての原告の主張のうち、上記審決の認定と食い違う部分は採用し難く、したがって、それを前提とする差異点が共通点を凌駕するとの主張も採用することができない。
２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


主　　　　　　　文
被告人を懲役１７年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，両親の離婚後，母親と妹の三人で生活していたが，平成１１年９月，母親が，子どもを自宅で出産しようとして，その後，容態が悪化して死亡したことから，母親を嬰児に殺されたとの気持ちを抱き，子どもに対し憎しみを感じるようになった。被告人は母親の死後，一時は伯母に引き取られたものの，職を転々としながら一人暮らしをし，やがて，友人宅を泊まり歩く住居不定の状態となり，平成１４年４月ころから無職であった。
被告人は，平成１４年５月末ころ，Ａと知り合って，直ぐにＡの居住するアパートで同棲するようになり，当初は美容師見習いをしていたＡの収入で生活していたが，平成１５年４月３０日長男Ｂを出産したことから結婚した。しかし，被告人は，上記のとおり子供に対する嫌悪感から，出生後間もないＢを平手で叩くなどしたため，Ａは，Ｂを実家に預け，都合のつかない時だけ，自宅に連れてくるようにし，同年８月ころ，Ａの実家にＡの実母らと住むようになってからも，Ｂの世話をＡの実母らに任せて，被告人は夜間勤務の仕事に就いていると嘘をつき，夫婦共々仕事もせずに実家の世話になり，遊び暮らしていた。
平成１６年１月ころ，Ａが第二子を妊娠し既に堕胎もできない状態であることを知るや，被告人は，Ａの賛同を得て，気詰まりな実家を出て家族４人で生活することとし，第二子の妊娠をＡの両親らに秘匿したまま，同年５月２１日，Ａに二男Ｃを出産させ，退院後，ＡにＣを友人や保育園に預けさせて引っ越し先を探させ，同年６月１０日，一家で肩書住居地に転居した。しかし，転居のため借金して得た資金や出産祝い金も直ぐに少なくなり，転居後間もなくの同年６月１３日ころから被告人は，ＢとＣの泣き声などの些細なことで苛立ちを募らせて，毎日のようにＢとＣを叩くようになった。被告人は，Ｃがぐずると苛立ち，何で自分は嫌いな子供の面倒を見ているのか，泣けば何とかなると思っているのかとＣに対する憎しみを募らせていたが，殺害自体は我慢して手加減してＣを殴打していた。
平成１６年６月２１日，被告人は，Ｃの泣き声を聞き，Ｃの顔面を平手で叩いたところ，Ｃが大声で泣き始めたことからさらに苛立ち，これまで手加減をしてきたことに我慢できず，本気で叩いてＣを殺害することを決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　上記経緯により，平成１６年６月２１日ころ，宮城県ａ市ｂ町所在の被告人方居宅において，Ｃ（当時１ヶ月）に対して，殺意をもって，その顔面を平手で数回殴打し，よって，そのころ，同所において，Ｃを頭蓋内損傷又は頚髄損傷により死亡させて殺
害し
第２　上記犯行を隠蔽するため，Ａと共謀の上，同月２５日ころ，同県志田郡ｃ町所在のＤ方敷地内において，Ｃの死体を焼却炉で焼損させた上，土中に埋没させ，もって
死体を損壊・遺棄し
第３　第１の犯行後も，子どもに対する嫌悪感に加え，金銭に困窮していたことによる苛立ちなどから，日常的にＢに対し，食事の回数を減らしたり，顔面を殴打するなどの暴行を加えたりして折檻を繰り返していたが，同年７月２７日午後３時ころ，Ｂの態度に激昂し，上記被告人方居宅において，殺意をもって，Ｂ（当時１歳３ヶ月）に対し，その顔面及び頭部を手拳で殴打するなどし，よって，そのころ，同所において，
Ｂを頭蓋内損傷又は頚髄損傷により死亡させて殺害し
第４　前記第３の犯行を隠蔽するため，Ａと共謀の上，同日，前記被告人方居宅において，Ｂの死体をプラスチック製衣装ケースに入れて同居宅西側押入れに隠し，もっ
て死体を遺棄し
たものである。
（法令の適用　省略）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，生後間もないＣに対し，殺意をもってその顔面を平手で殴打する暴行を加えて殺害し（判示第１），妻と共謀してその死体を焼損して土中に埋め（判示第２），その約１ヶ月後に，殺意をもって１歳のＢの頭部や顔面を手拳で殴打するなどしてＢを殺害し（判示第３），妻と共謀して死体を遺棄した（判示第４）という，殺人２件と死体損壊・遺棄２件の事案である。
被告人は，無為徒食の生活を送っていたところ，妻と知り合うや同棲し，妻の収入で生活し，自ら真剣に求職もせず，Ｂ誕生後はその養育を妻の母親に任せきりにし，妻の実家の世話になって遊び暮らし，妻の親族との同居生活にストレスを募らせて転居し，Ｃ誕生後も妻に借金をさせて生活しながら，その生活資金が少なくなるや，被害児の泣き声等に苛立ちを募らせて，わずか生後１ヶ月のＣに対して，日常的に平手打ちなどの暴行を加え，１歳のＢに対しては，暴行を加えていただけではなく，食事を減らしたり，暑い日にＢ一人を家に残したまま外出するなどの折檻を繰り返した挙げ句，殺害するという本件各犯行に及んだもので，本来被告人は父親として被害者２名を慈しみ，保護すべき立場にあるのに，気ままに暮らしたいという我がままな欲求のために我が子を邪魔者扱いにするという被告人の各犯行は，極めて非人間的で自己中心的なものとして厳しく非難されなければならない。
本件各犯行の態様をみても，殺人については，確実に死に至るとの認識を持ちながら，全く抵抗することのできない両名に対し，Ｃに対しては，力を込めて顔面に掌を打ち当て，Ｂに対しては，頭部や顔面，こめかみを手拳で強打し，頭蓋内又は頚髄に甚大な傷害を負わせて死亡させたものであり，いずれの殴打行為も，乳幼児である被害児らに大きな衝撃と苦痛をもたらす悪質な行為といわざるを得ない。そして，被害児らに対する死体の遺棄も，それぞれの遺体を生前の姿を忍ばせるものがないほど，焼損させ，もしくは腐敗するまで放置したもので，およそ人に対する尊厳の念や両名に対する愛情は感じられない。


平成一一年(ワ)第五三四九号　損害賠償請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　株式会社中村化学工業
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　村林    隆一同　　　　　　　　　　　　　　　　深堀    知子被　　告　　　　　　　　　　　　　日酵化学株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　吉田    大地
主　　　　文
一　被告は、原告に対し、金五〇万円及びこれに対する平成一一年六月三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを二〇分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決の第一項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年六月三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、プラスチック製ハンガーの製造、販売を業とする原告が、競業関係にある被告に対し、被告は、原告の得意先に対して、「中村化学は潰れる。」などと虚偽の事実を告知し、また、あたかも原告が製造、販売するハンガーが被告の有する実用新案権を侵害しているかのように受け取られる虚偽の内容の広告を掲載したことにより、原告に損害を与えたとして、不正競争防止法四条、二条一項一三号に基づいて、損害賠償を請求している事案である。
二　争いのない事実及び証拠により明白な事実（証拠により認定した事実は証拠を掲記する。）
１　当事者
原告は、クリーニング業者用のプラスチック製ハンガー等を製造、販売する会社であり、被告は、クリーニング用資材等の製造、販売等を業とする会社である。
原告と被告は、バーコード用ハンガー（ハンガーのフック部分根元にバーコードを装着可能な構成としたプラスチック製ハンガー）を製造、販売しており、両者は競業関係にある。
２　被告の仮処分申立て
被告は、原告が製造、販売する別紙一記載のハンガー（以下「原告ハンガー」という。）は、被告が製造、販売するハンガーの形態を模倣したものであるとして、不正競争防止法二条一項三号及び同法三条に基づいて、奈良地方裁判所にその製造、販売等の差止め及び金型の執行官保管を求める仮処分申立てをし（同裁判所平成九年(ヨ)第二七号事件）、平成九年一二月八日、同裁判所はこれを認容する仮処分決定をした（乙１）。
その後、被告は、同地方裁判所に損害賠償請求訴訟を提起し（同裁判所平成一〇年(ワ)第一五二号事件）、同事件は現在係属中である。
３　原告の仮処分申立て
原告代表者【Ａ】は、平成九年七月二四日、被告が製造、販売するハンガーは【Ａ】が有する実用新案権（第二五三五一一四号。以下「原告実用新案権」という。）の技術的範囲に属し、被告は原告実用新案権を侵害しているとして、大阪地方裁判所にその製造、販売の差止めを求める仮処分申立てをした（同裁判所平成九年(ヨ)第一九二七号事件）。【Ａ】は、右審理中に、被告の主張に沿って申立ての一部を取り下げ、同裁判所は、平成一〇年三月二五日、残りの申立てについて、右ハンガーの製造、販売は原告実用新案権を侵害するものではないと判断して、却下決定をした（乙２、乙７の１ないし５）。
４　被告の新聞広告
(一)　被告は、別紙被告広告一覧記載の各広告を、クリーニング業界紙である同別紙記載の各紙に全面広告として掲載した（甲１～９。以下、同別紙記載の番号に合わせて「被告第一広告」などといい、これらの広告を併せて被告各広告」という。）。
(二)　被告各広告にはいずれも「実用新案登録済」との表示があり、被告第九広告を除き実用新案登録番号の表示はない。
三　争点
１　虚偽事実の告知・流布
(一)　被告代表者は、原告の得意先等に対し、「中村化学は潰れる。」、「中村化学は商品の供給ができなくなる。」などと触れ回ることにより、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したか。
(二)　被告各広告を業界新聞に掲載したことは、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の流布に当たるか。
２　原告が被った損害の額
四　当事者の主張
１　争点１について
【原告の主張】
(一)　虚偽事実の告知
被告代表者は、以下のとおり、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した。
(1)　被告代表者は、平成九年四月ころから平成一〇年一〇月ころまでの間、口頭にて、別紙二記載の原告の得意先に対し、「中村化学は危ない。近いうちに潰れる。」などと触れ回り、さらに「中村化学が潰れれば、ラインが止まってしまってお宅も困るだろうから、うちからハンガーを購入した方がいい。」などと言葉巧みに働きかけた。
(2)　被告代表者は、平成一〇年四月ころ、主にクリーニング用ポリ袋を製造、販売している株式会社キューセン（以下「キューセン」という。）の社長に対し、「中村化学は近く潰れる。日酵が中村を潰したる。」と述べた。(3)　被告代表者は、東ポリ株式会社（以下「東ポリ」という。）の社長に対し、「中村は潰れるから、中村からハンガーを買っていると潰れたとき困るでしょう。」、「中村は忙しい時期になると供給ができないから、ラインが止まってしまう。」などと述べた。
(4)　被告代表者は、シキボウリネン株式会社の常務に対し、「中村は忙しい時期には供給できないので、ラインが止まってしまうが、うちはそんなことはない。」と述べた。
(二)　虚偽事実の流布


(1)　被告各広告は、同業者に対し、あたかも、原告が製造、販売するあらゆる形態のバーコード用ハンガーが、被告の実用新案権を侵害するかのような誤解を与える内容である。
被告第一ないし第八広告には小さく「（不正競争防止法第二条第一項第三号に違反）」との注意書きがあるが、専門家でなければ右条項が形態模倣禁止の規定であることを知らないのは当然であり、しかも右各広告には、奈良地方裁判所における仮処分事件の争点が掛け部の形態模倣にあったことの指摘すらない。(2)　被告第九広告は、一般人に対し、あたかも、原告が被告の実用新案権を侵害しているかのような誤解を与える。
原告代表者【Ａ】の被告に対する仮処分申立事件の争点は、被告の製造、販売するハンガーが原告実用新案権を侵害するか否かであり、裁判手続中に被告が製品を変更したため考案の技術的範囲に属しないことになり、結論として申立却下になったにすぎない。
(三)　被告が被告各広告を掲載するようになった以降、原告は、別紙二記載の各得意先から、「バーコード用ハンガーは売れないのでは」と言われるようになり、被告第九広告が掲載された後は、原告は得意先から「バーコードの部分の裁判で中村化学は負けた。」、「日酵化学がバーコードの実用新案を持って、それで中村化学が裁判で負けた。」と言われ、取引を断られる事態が発生した。原告は、被告各広告に掲載された形態のバーコード用ハンガーをごく限られた取引先にしか販売しておらず、主として、掛け部の形態が異なるハンガー（旧ハンガー）を販売していたが、旧ハンガーを販売していた取引先からも、被告各広告を見て、「原告がバーコードの部分で裁判に負けたのではないか。（旧ハンガーを含めて）バーコード用ハンガーを供給できなくなったのではないか。」と言われ、約一五社の取引先を失った。
【被告の主張】
(一)　虚偽事実の告知について
(1)　原告主張の事実はいずれも否認する。そもそも、被告は、機材商を介してクリーニング業者と取引を行っており、直接取引をしていない。(2)　被告とキューセンとの間には取引は一切なく、被告代表者はキューセン代表者と仕事を始めてからの約三〇年間で二、三回会ったことがあるのみである。また、被告代表者は、平成一一年春ころ、原告が資金援助を東ポリに頼んだことを聞いたので、東ポリ社長に対し、電話でのやりとりの中で「中村は嘘ばかりついている。」、「腹が立っている。」、「潰してやりたい気持ちである。」と言った事実はあるが、原告主張のような事実はない。
(二)　虚偽事実の流布について
(1)　被告各広告の中に虚偽の事実は全く存在しない。被告各広告のうち、「一本のハンガーで両面使用可能コンベアーの右回り、左回りを問いません　実用新案登録済」との記載は、被告が有する実用新案権（第三〇三八七七四号）についてのことであり、また、「図のようにバーコードタッグを挟み込むと、水洗いでよじれたタッグも落ちません　実用新案登録済」との記載は、被告が有する実用新案権（第三〇四一二四九号）についてのことであって、いずれも虚偽ではない。
また、被告各広告のうち、「日酵化学の全面勝訴」から「奈良地方裁判所･･･勝訴いたしました」との部分には、「中村化学工業に上記写真のコピーハンガー販売差止」及び「不正競争防止法第二条第一項第三号に違反」と記載されており、正確に事実が記載されている。
さらに、被告各広告には、被告の商品である「スーパーハンガー11」の形態を大きく写真にて掲載しており、「上記写真のコピーハンガー販売差止め（不正競争防止法第二条第一項第三号に違反）の裁判」と記載され、正確に事実が記載されている。
(2)　被告第九広告中の「実用新案権も日酵化学が勝つ」「大阪地方裁判所で実用新案権を侵害しているとして【Ａ】氏（中村化学代表者）と争っていた裁判でも日酵化学の主張が全面的に認められ」という部分についても、いずれも事実であり、原告が被告の有する実用新案権を侵害するなどという表現は全くない。むしろ、右広告の記載からは、【Ａ】が日酵化学を相手に実用新案権侵害で大阪地方裁判所において裁判をしていた事件において、日酵化学の主張が全面的に認められたと読むことができる。
(三)　原告は、平成八年一二月中旬ころから、機材商及びクリーニング店に対し、被告が原告ハンガーを模倣していると電話したりして言い回っていた。そして、平成九年三月二五日、日本クリーニング新聞に、被告の商品である「スーパーハンガー11」の形態を模倣した原告ハンガーの写真と、「コピー商品の製造・販売、御使用は法律で禁止されています」との文章を記載した、いかにも被告が原告ハンガーを模倣したかのような新聞広告を掲載しようとした。その後も、原告は、機材商・クリーニング店に対し、「スーパーハンガー11は近々製造できなくなる、今中村化学と取引しないと二度と納品しない、そのとき工場のラインが止まってお宅も困りますよ。」と言って回り、全国の機材商・クリーニング店から被告に対し、毎日電話で問い合わせがあった。クリーニング店と直接取引のない被告は、原告のこれらの行為に対抗するために、被告各広告を掲載せざるを得なかったのである。
また、別紙二記載の一〇社は、被告が販売先として獲得したが、これは被告の商品がバージン樹脂を使っており強度がいいこと、挟着してタッグを止めるため脱落しないこと及びスカートのひも引掛部が多いことなどが理由であって、被告各広告とは無関係である。
３　損害
【原告の主張】
(一)　被告の言動により、別紙二記載の原告の得意先は、原告が近く倒産するものと誤信し、さらに、奈良地方裁判所で問題とされたハンガーは原告が製造する製品の一部にすぎないのに、原告のバーコード用ハンガーがすべて被告の実用新案権を侵害するものと誤解して、原告からハンガーその他の商品の納入を取り止め、別紙二の【被告商品に切替の時期】欄記載の時期から被告と取引を開始するに至った。
(二)　原告の損害
(1)　取引先の喪失による得べかりし利益の喪失（主位的主張）原告が被告の不正競争以前に上げていたバーコード用ハンガーの売上げは、別紙三の【年間売上額】欄に記載のとおりであり、原告は、被告の違法行為がなければ、取引中止から少なくとも三年間は、得意先に対してバーコード用ハンガーを販売することができるはずであった。したがって、原告は、被告に対し、取引中止から三年間（但し、ヤングドライについては、平成一一年五月から原告と取引を再開しているので、一一か月間）に原告が得るであろう利益の額を損害賠償請求できる。
原告が右得意先に販売していたバーコード用ハンガーの営業利益は少なくとも売上高の三〇パーセントであるから、原告の得べかりし利益額は、別紙三の【３年分の売上額】欄記載の金額の三〇パーセントに相当する同【営業利益】欄記載の合計一六二七万七二五〇円である。


したがって、原告の損害は、少なくとも一〇〇〇万円は下らない。(2)　不正競争行為により被告が得た利益（予備的主張）原告は、被告の違法行為がなければ、取引中止から少なくとも三年間は得意先に対してバーコード用ハンガーを販売することができるはずであった。右期間に被告が原告の得意先に対してバーコード用ハンガーを販売することにより得た、又は得るであろう利益の額は、一一四〇万四八〇〇円である。したがって、原告の損害は少なくとも一〇〇〇万円以上である。
(3)　信用毀損（予備的主張）
仮に、原告の被った現実の損害が一〇〇〇万円に達しなくても、被告は、原告がバーコード用ハンガーを販売できないかのような虚偽の広告を掲載し、かつ、被告代表者が原告の取引先に対し、「中村化学はしょっちゅう嘘をついて困る。」、「もう、潰してやりたい気持ちや。」と吹聴したことにより、原告の信用を毀損し、社会的信用を毀損せしめた。
そのことによって、原告に無形損害が発生しており、その損害を金銭に見積もれば少なくとも一〇〇〇万円を下らない。
【被告の主張】
いずれも争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　被告代表者による虚偽事実の告知について
本件全証拠によっても、被告代表者が、別紙二記載の各社、キューセン代表者、東ポリ代表者あるいはシキボウリネン株式会社専務取締役に対し、「中村化学は危ない。近いうちに潰れる。」、「中村化学が潰れれば、ラインが止まってしまってお宅も困るだろうから、うちからハンガーを購入した方がいい。」、「中村化学は忙しい時期になると（ハンガーの）供給ができなくなる。」などと述べたと認めるには足りない。
この点、証拠（証人【Ｃ】の証言）においても、原告の営業担当従業員である【Ｃ】がキューセン代表者から聞いた発言の内容は、「中村化学を潰したると日酵の社長が言うてたで。」というものであり、また、同証人が原告代表者から聞いた東ポリ代表者の発言内容も同旨のものであったということであるから（なお、右【Ｃ】の陳述書である甲17のうち右とは異なる趣旨の部分は、同証人の証言と対比して採用できない。）、仮に、被告代表者に右のような発言があったとしても、これは被告代表者の主観的な意思を述べたものにすぎず、「虚偽の事実」を告知したものということができないのは明らかである。さらに、同証人の証言及び甲17中には、シキボウリネン株式会社の常務取締役から、被告代表者が同社にバーコードハンガーを売り込みに来た際に「忙しい時期には原告はハンガーを供給できない。」との趣旨のことを言われた旨の供述ないし記載があるが、右発言の具体的な内容は十分に明確でない上、伝聞にすぎず、右のような発言がされたことの裏付けも欠いており、認めるには足りない。他に、原告の右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
２　被告各広告の掲載について
(一)　証拠（甲１ないし９）によれば、被告各広告は、以下のとおりの内容のものであると認められる。
(1)　被告第一ないし第三広告
被告第一広告は、昀上部に「バーコードハンガーは日酵化学へ」と大書し、その下に「一本のハンガーで両面使用可能」、「コンベアーの右回り・左回りを問いません」との説明とともに「実用新案登録済」と表記し、これに並べて被告の商品である「スーパーハンガー11」の全体写真とバーコード装着部分の拡大写真を掲載して、広告中段から下段にかけて、「ご注意　日酵化学のスーパーハンガー11番のコピー商品が出回っています。現在、裁判所で販売差し止めの裁判中（不正競争防止法第二条第一項第三号に違反）です。コピー商品の販売使用は法律で禁止されていますので御使用中のクリーニング店様は御注意下さい。」などと記載されており、被告第二、第三広告もほぼ同様の内容であった。（例えば、被告第二広告の写しである別紙広告Ａ参照）
(2)　被告第四ないし第八広告
被告第四広告の内容は、昀上部に「日酵化学株式会社の勝訴」と大書し、その下に「一本のハンガーで両面使用可能コンベアの右回り、左回りを問いません。」との説明とともに「実用新案登録済」と表記し、これと並べて被告の商品である「スーパーハンガー11」の全体写真とバーコード装着部分の拡大写真を掲載して、広告中段から下段にかけて、「バーコードハンガーは日酵化学へ」、「日酵化学の全面勝訴　平成９年４月より奈良地方裁判所で中村化学に上記写真のコピーハンガーの販売差し止めの（不正競争防止法第二条第一項第三号に違反）裁判をしておりましたが、平成９年12月８日に日酵化学が勝訴致しました。」、「ご注意上記写真のコピー商品の販売を裁判所で禁止されましたので、中村化学の製造しているコピー商品を御使用のクリーニング店様は御使用なさらないように御注意下さい。」、「お願い　中村化学は今後、コピー商品の金型を執行官に保管され製造・販売はできません。」などと記載されており、被告第五ないし第七広告もほぼ同様（昀上部には「日酵化学株式会社の全面勝訴」と大書されている。）の内容であった。
また、被告第八広告は、上段に「日酵化学株式会社が不正競争で全面勝訴」と大書されているほかは、被告第四広告とほぼ同様の内容であった。（例えば、被告第四広告の写しである別紙広告Ｂ参照）
(3)　被告第九広告
被告第九広告の内容は、上段に「実用新案権も日酵化学が勝つ」と大書し、その下に「一本のハンガーで両面使用可能、コンベアの右回り、左回りを問いません。実用新案登録済　登録第３０３６０４７号」、「可動部①の部分を押さえながらバーコードを②の裏にはさみ込む。図のようにバーコードタックを挟みこんでもらうと、水洗いでよじれたタックも落ちません。実用新案登録済　登録第３０１２４９号」と表記し、これと並べて被告の商品である「スーパーハンガー11」の全体写真とバーコード装着部分の拡大写真が掲載され、広告中段から下段にかけて、「不正競争につづき実用新案権でも全面勝訴」、「大阪地方裁判所で実用新案権を侵害しているとして【Ａ】氏（中村化学工業代表）と争っていた裁判でも日酵化学の主張が全面的に認められ平成10年３月25日に日酵化学が全面勝訴致しました。」、「ご注意　上記写真と同じ形のコピー商品の販売を奈良地方裁判所で禁止されましたので、中村化学の製造しているコピー商品を御使用中のクリーニング店様は御使用にならないようにご注意下さい。」などと記載されていた。（被告第九広告の写しである別紙広告Ｃ参照）
(二)　そこで、右各内容の被告各広告を業界新聞に掲載したことが、原告の信用を害する虚偽の事実を流布したことに当たるかを、以下、検討する。
(1)　被告第一ないし第八広告について


まず、被告第一ないし第三広告の記載を見ると、「注意　日酵化学のスーパーハンガー11番のコピー商品が出回っています。現在裁判所で差し止めの裁判中（不正競争防止法第二条第一項第三項に違反）です。コピー商品の販売使用は法律で禁止されていますので御使用中のクリーニング店様は御注意下さい。」との記載あるいはこれとほぼ同一の記載がされていることからすれば、各広告にいう裁判において対象とされているのは、広告に写真が掲載されている被告の商品である「スーパーハンガー11」の「コピー商品」であること、被告が差止めの根拠として裁判上主張しているのは不正競争防止法二条一項三号違反であることが、いずれも各広告の記載から明確であるということができる。そして、前記第二の二２記載のとおり、被告は、これら第一ないし第三広告が掲載されていた時期において、原告を相手方として、不正競争防止法二条一項三号に基づいて、原告ハンガーの製造、販売の差止め等を求める仮処分を申し立てており、結果として右仮処分申立ては認容されたことからすれば、右各広告に記載された内容は、事実と合致するものであるということができるから、これらの広告の掲載は、虚偽の事実の告知には当たらない。
次に、被告第四ないし第八広告について見ると、これら各広告には、「平成９年４月より奈良地方裁判所で中村化学に上記写真のコピーハンガーの販売差し止めの（不正競争防止法第二条第一項第三号に違反）裁判をしておりましたが、平成９年12月８日に日酵化学が勝訴致しました。」、「ご注意　上記写真のコピー商品の販売を裁判所で禁止されましたので、中村化学の製造しているコピー商品を御使用のクリーニング店様は御使用なさらないように御注意下さい。」、「お願い　中村化学は今後、コピー商品の金型を執行官に保管され製造・販売はできません。」との記載あるいはこれとほぼ同一の記載がされており、前記第一ないし第三広告と同様に、これらの記載から、裁判において対象とされているのは同各広告に写真が掲載されている被告の商品である「スーパーハンガー11」の「コピー商品」であること、被告が差止めの根拠として裁判上主張しているのは不正競争防止法二条一項三号違反であることが、いずれも広告の記載から明確であるということができる。そして、前記第二の二２記載のとおり、平成九年一二月八日に、被告の申し立てた右仮処分を認容する決定がされているのであるから、これらの各広告に記載された事項は、虚偽の事実の告知には当たらない。この点、原告は、専門家でなければ不正競争防止法二条一項三号が形態模倣禁止の規定であることを知らないのは当然であり、被告第一ないし第八広告には奈良地方裁判所における仮処分事件の争点が掛け部の形態模倣にあったことの指摘すらないから、これらの広告は、同業者に対し、あたかも原告の製造、販売するあらゆる形態のバーコード用ハンガーが被告の実用新案権を侵害するかのような誤解を与えると主張する。しかし、被告第一ないし第八広告には、原告ハンガーが被告の有する実用新案権を侵害することを示唆する記載はなく、前記のとおり、右各広告に記載されている裁判で対象とされているのは被告の商品である「スーパーハンガー11」のコピー商品であること、その差止めの根拠となる法条が不正競争防止法二条一項三号であることが、各広告の記載上明白であるということができ、これを直ちに理解し得ない当業者がいることをもって各広告の記載が虚偽の事実に当たるということができないのは明らかであるから、原告の主張を採用することはできない。
(2)　被告第九広告について
被告第九広告には、前記のとおり、「実用新案権も日酵化学が勝つ」と記載され、そのすぐ下に「一本のハンガーで両面使用可能。コンベアの右回り、左回りを問いません。実用新案登録済　登録第３０３６０４７号」、「可動部①の部分を押さえながらバーコードを②の裏にはさみ込む。図のようにバーコードタッグを挾みこんでもらうと、水洗いでよじれたタッグも落ちません。実用新案登録済登録第３０１２４９号」と記載されている。そして、さらにその下に、「不正競争につづき実用新案でも全面勝訴」、「大阪地方裁判所で実用新案権を侵害しているとして【Ａ】氏（中村化学工業代表）と争っていた裁判でも日酵化学の主張が全面的に認められ、平成10年３月25日に日酵化学が全面勝訴致しました。」と記載されている。
右広告の各記載を見ると、ここにいう裁判が、【Ａ】（原告代表者）と日酵化学株式会社（被告）との間の実用新案権に関する争いであること、同裁判において日酵化学株式会社が勝訴したことはいずれも看取できるものの、当該裁判が【Ａ】と日酵化学株式会社のいずれが申し立てたものなのか、同裁判においていかなる結論が出されたのかは、広告の全体を見ても窺い知ることができず、むしろ、それらの事実を特定し得る表現を広告中に記載することを意図的に排除しているのではないかと推測されても仕方がないものである。そして、同広告中に、そこに記載されている裁判とは特段関係のない被告が有する二件の実用新案権（乙５、６。なお、同広告中の「登録第３０１２４９号」とは、「実用新案登録第３０４１２４９号」の誤植であると思われる。）について、その内容の概略と登録番号を併記する形で記載されていることも併せ考えれば、同広告をみた取引者（クリーニング業者や機材商）は、【Ａ】と被告との間の裁判の内容、経緯について詳細に熟知していない限り（たとえ、【Ａ】と被告との間に、実用新案権について何らかの紛争が存することを認識していたとしても）、ごく自然に、被告第九広告に記載されている裁判は、被告が有する実用新案権に基づいて、被告が【Ａ】に対して提起した裁判であって、被告が当該裁判に勝訴し、【Ａ】ひいては原告は、バーコード用ハンガーの製造、販売を禁止されたものと理解するのが通常であると解される。このように、広告全体の記載からすれば、本件第九広告は、広告を見た取引者に対し、あたかも【Ａ】ひいては原告が製造、販売する原告ハンガーが、被告の有する実用新案権を侵害するかのような認識を生ぜしめるものということができる。前記第二の二３記載のとおり、本件第九広告に記載されている裁判は、【Ａ】が、自己の有する実用新案権に基づいて、被告に対してハンガーの製造、販売の差止めを求めた仮処分申立てであったのであるから、一般に右のような認識を生じ得る本件第九広告を業界新聞に掲載する行為は、原告の信用を害する虚偽の事実を流布したものと評価するのが相当である。
３　そうすると、被告代表者による虚偽事実の告知、被告第一ないし第八広告による虚偽事実の流布に関する原告の主張はいずれも採用することができないが、被告第九広告による虚偽事実の流布に関する原告の主張は理由がある。
二　争点２について
１　原告の逸失利益の主張について


平成１０年(行ケ)第３０２号　審決取消請求事件
平成１１年１１月２日口頭弁論終結
判    決
原　　　　　　告株式会社神戸珠数店
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同                【Ｃ】
被　　　　　　告有限会社ヤマダ
代表者取締役　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士木    内道    祥
同                谷池    　洋
同弁理士          【Ｅ】
主    文
特許庁が平成９年審判第１９９９２号事件について平成１０年８月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、意匠に係る物品を「根付け」とし、その形態を別紙のとおりとする、登録第７１３９２３号意匠（昭和６０年４月３０日登録出願、昭和６２年６月２６日設定登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。原告は、平成９年１１月１９日、本件意匠の登録無効の審判を請求し、特許庁は、平成９年審判第１９９９２号事件として、これを審理した結果、平成１０年８月１９日に、「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決をし、同月２７日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別添審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件意匠は、仮に、請求人（原告）提出の各証拠によって周知の形状が認定されるとしても、それに基づいて容易に創作をすることができたものではないから、意匠法３条２項に規定する意匠に該当せず、また、請求人（原告）提出の本件意匠の登録出願前に頒布された刊行物に記載された意匠に類似してもいないから、意匠法３条１項３号にも該当せず、その登録を無効とすることはできない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、第１（請求人の申立て及び理由）、第２（被請求人の答弁の趣旨及び理由）は認め、第３（当審の判断）は、一部認める部分もあるが、全体としては争う。
審決は、本件意匠につき、創作の容易性の認定判断を誤り、また、新規性についての認定判断を誤り、その結果、意匠法３条２項にも３条１項３号にも該当しないと判断したものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）
本件意匠が、細紐の中央部を折り曲げて、その折り曲げ部分を三段重ね餅を倒置させた態様の飾り具（ボサ）に挿通、固定し、同飾り具の下部において紐を縦横に組んで「飾り紐部」を形成し、その下部から２本二組に左右に紐を垂らし、その先端に、結び紐状の丸玉の態様の小田巻きを吊した構成態様のものであることは、審決も認めるとおりである。
(1)　周知意匠の認定の誤り
審決は、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分（以下、審決と同様に「四つ目ひも房部」という。）の形状及び先端の小田巻き部の形状のいずれについても、その登録出願前に周知であったと認定しなかったが、誤っている。甲第４号証（昭和６２年４月１日京都念珠製造卸組合発行の「総合カタログ京念珠」）、甲第５号証（昭和５９年８月２０日株式会社井筒発行発行の「授与品　昭和５９年・カタログ」１９３頁）に掲載されている(12)の数珠、甲第６号証（平成２年６月１５日東京美術発行の「東京国立博物館図版目録　仏具篇」）、甲第１９号証（甲第４号証の一部を拡大したりカラーコピーしたりしたもの）をよくみれば、本件意匠の四つ目ひも房部の形状が、本件意匠の登録出願前に周知であったことを認定することができる。これらの証拠が不鮮明だとか、何を述べているか不明だとかの理由で周知性を認めなかったのは、不当である。甲第１４号証（昭和５７年１月１日株式会社安藤発行の「安藤商報　第４３６号」１０３頁）、甲第２２号証（大本山百萬遍知恩寺において昭和５５年善導大師１３００年御遠忌記念に製作された「百萬遍数珠」の写真及び同数珠の由来の説明文）から、房の先端を小田巻きとする数珠が存在したことが認められ、甲第３号証の１ないし１２（株式会社やまぐちの「５６年度下半期製造指図書」等）、甲第１２号証（昭和５８年９月２０日発行の意匠公報）、甲第２０号証（１９９９年２月１０日日本放送出版協会発行の「ＮＨＫ婦人百科　やさしい飾り結び」）によれば、従前から、小田巻きを先端にした根付けが存在していたことが認められるので、本件意匠の先端の小田巻き部の形状は、数珠のものとしても根付けのものとしても、本件意匠の登録出願前に周知であったことが明らかである。
(2)　創作性についての判断の誤り
審決は、創作性についての判断において、数珠の房部を根付けとすることの容易性と、数珠の房型の根付けの先端部を小田巻きにすることの容易性に区分して、前者については、請求人ら（原告ら）が、本件意匠の登録出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」とも考えられるから、一定の創作力を要するものであって、当業者において容易な創作ではないと判断し、後者については、本件意匠が数珠の房部の形状を応用していることに関して、数珠の房部の形状は伝統的にかなり様式化され、その改変には宗教的制約もあろうと考えられることからすれば、その房部に係る創作は比較的自由度が少なく、房部の先端を元来の普通の房や鉱物製の玉のもの等しかなかったところにおいて、小田巻きにした着想は、単なる交換や組み合わせとはいい切れず、たとい兼業者であっても一定の創作力を要するものであると認められると判断し、本件意匠が容易に創作し得たことを否定した。しかし、これらの審決の判断は、次のとおり、すべて誤っている。


(イ)　数珠と装身具とをともに業の対象とする者にとって、周知の小田巻きの根付けを出発点として、これに数珠の房部に見られるような形状を適宜組み合わせることによって本件意匠に至ることは、日常的になしている商業的変形にすぎず、何の創作性をも必要としない。
審決は、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」であるとしているが、本件意匠は、根付けに係るものであるから、数珠の房部を創作性判断の出発点とすべき必然性は全くない。審決が、数珠の房に関連づけて本件意匠の創作性を判断したのは、不当である。
(ロ)　審決は、請求人（原告）が、本件意匠の登録出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想に創作性があると判断している。しかし、数珠の房部を根付けとした例が見当たらないとしても、そのことが直ちにそのような根付けの意匠の創作困難性に結び付くものではない。なぜなら、数珠の房部に用いられるものは、宗教界の影響が強かった時代の名残で、荘厳性に反するような用途に転用することを憚り、近年に至るまで、装身具的用途に転用することを差し控えてきたという事情があり、また、各宗派用の数珠は、種々ある房部と組み合わせて、日常的変形によって、多数の形状の製品が作られてきたものの、そのうちで、現実に流通するのは需要者の趣向に合致したわずかな製品のみであり、その他の多くは、カタログ等に掲載されることもなく、市場から姿を消していくのが業界の実情であるという事情もあるからである。
(ハ)　ひも状の物体において、その末端をほつれないように止めることは、日常的になされることであり、装飾性を加味するため、組み紐、飾り結び又は数珠の房のように金具、撚り房様、切房様又は梵天、小田巻き様の飾りを付する方法で止めることも業者の技術的常識の範囲であって、これら公知のいずれの形態のものを使用するかは、需要供給の関係に支配される日常的商業的変形の一種である。本件意匠において、小田巻きを先端部とすることは、前述のとおり、数珠又は根付けによって周知のものの転用にすぎず、なんらの創意工夫はなく、業者の日常的な技術的活動の範囲内の事柄である。
２　取消事由２（意匠法３条１項３号該当性判断の誤り）本件意匠及び類似意匠をみると、いずれも飾り具（ボサ）、結び、２つに分れた紐の先端部に小田巻きを有する形状であるが、両者の形状において共通するのは、先端部の小田巻きのみである。意匠の要部とは、類似意匠と共通する部分であるから、本件意匠の要部は、先端の小田巻き部のみである。そうすると、本件意匠の要部は、公知の刊行物である第３号証の１ないし１２又は甲第１２号証の根付けの小田巻き状をなす部分と類似しているから、本件意匠には新規牲がなく、意匠としての創作性はないものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　周知意匠の認定の誤りについて
原告は、甲第６号証、甲第７号証に掲載の数珠から、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分の形状の周知性を認定できると主張するが、これらの書証は、いずれも小さすぎて飾り具（ボサ）の形態を認識することができず、審決の認定を覆すに足りない。
(2)　創作性についての判断の誤りについて）
(イ)　原告は、数珠と装身具とをともに業の対象とする者にとっては、周知の小田巻き根付けを出発点として、これに数珠の房部に見られるような形状を適宜組み合わせることによって本件意匠に至ることは、日常的になしている商業的変更の範囲に属するものにすぎず、何らの創作性をも必要としない旨主張する。しかし、原告は、公知の小田巻き根付けから本件意匠の根付けに想到し得るとする根拠を何ら示していない。従来、根付けを製造販売する当業者は、同様に数珠の製造販売をする者であっても、根付けに数珠の房部に見られる編目、結び等を適宜組み入れるようなことは行っていなかったのであり、そうであれば、公知の小田巻き根付けから本件意匠の根付けに想到することも容易ではないはずである。したがって、本件意匠は、数珠又は根付けの単なる商業的変形によるものではなく、審決で示されたとおり、数珠の房部を根付けとした着想や先端を小田巻きとした着想に創作力が認められ、容易に創作できたものでないことは明らかである。原告は、本件意匠は、根付けであるから、数珠の房部を創作性判断の出発点とすべき必然性は全くない旨主張する。しかし、原告は、根付けを出発点として本件意匠に想到する可能性について、全く根拠を示していないから、本件意匠が容易に創作できたということはできない。
(ロ)　原告は、数珠の房部を模した根付けがなかったのは、宗教上の理由であって創作の容易性とは関係がないなどと主張する。しかし、いかなる理由があるにせよ、数珠の房部を根付けとしたものが存在しなかったことは事実であり、それ自体が、数珠の房部を根付けとすることの非容易性を示している。原告は単に数珠や根付けの例を示すのみで、数珠の房部を根付けとすることが容易であることを証明する証拠を全く示していない。
(ハ)　原告は、紐を使用する物品において、その末端部がほつれないように止めることは、日常的になされることであるとし、本件意匠において、小田巻きを根付けの先端部としたことは、単に紐部分の先端を止める手段としてごくありふれた小田巻きを付けたにすぎず、なんらの創意工夫に値しないと主張する。しかし、原告の主張は、紐の末端部を止める方法として小田巻きを付することが公知であり、創意工夫を要しないといっているにすきず、数珠の房型の根付けの先端部を小田巻きにすることの非容易性に対する反論とはなっていない。
２　取消事由２（意匠法３条１項３号該当性判断の誤り）について原告は、意匠の要部とは、類似意匠と共通する部分であるから、本件意匠の要部は、共通する先端の小田巻き部のみであるとの前提で、本件意匠は、公知の刊行物である第３号証の１ないし１２又は甲第１２号証の根付けの小田巻き状をなす部分と要部において類似するから新規性はない旨主張する。しかし、意匠の類否判断は、全体観察をもってすべきものであり、しかも、本件意匠と類似意匠とは、先端の小田巻き以外にも、紐や飾り具（ボサ）の形態が共通していることが明らかであるから、先端の小田巻きのみを要部として類否判断を行い、本件意匠が、公知の刊行物である第３号証の１ないし１２又は甲第１２号証の根付けの小田巻き状をなす部分に類似するという主張は、全く不当である。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）について(1)　本件意匠が、細紐の中央部を折り曲げて、その折り曲げ部分を三段重ね餅を倒置させた態様の飾り具（ボサ）に挿通、固定し、同飾り具の下部において紐を縦横に組んで「飾り紐部」を形成し、その下部から２本二組に左右に紐を垂らし、その先端に、結び紐状の丸玉の態様の小田巻きを吊した構成態様のものであることは、甲第１号証と弁論の全趣旨で明らかであり、審決の認定するところである。
(2)　周知意匠の認定の誤りについて
(イ)　四つ目ひも房部の形状の周知性
甲第５号証によれば、昭和５９年株式会社井筒発行の「授与品　昭和５９年・カタログ」１９３頁の(18)の数珠は、多数個の小玉と１個の親玉とを、中通し紐を使用して環状に連結して数珠を形成し、この数珠の親玉は、下に中玉、小玉を連結して三段重ね餅を倒置させた態様の飾り具（ボサ）を形成し、細紐は、その中央部を折り曲げて、この折り曲げ部分を上記飾り具に挿通、固定し、同飾り具の下部において紐を縦横に組んで「飾り紐部」を形成し、その下部から２本二組（合計４本。一見合計３本のように見えるが、左端の１本の下端の状況から、４本であることが明らかである。）に左右に紐を垂らしていることが認められる。上記事実に、同号証の１９３頁の(12)の数珠の親玉が下に小玉を連結して瓢箪を逆さにしたような形の飾り具（ボサ）を形成していること、同頁の(22)の数珠の飾り具（ボサ）が四段重ね餅を倒置させた態様となっていること、同号証が昭和５９年のカタログであるから本件意匠の登録出願の前年に頒布されていたものであることを併せ考えると、飾り具（ボサ）が三段重ね餅を倒置させた態様となっている本件意匠の四つ目ひも房部の形状は、その登録出願前に、周知となっていたものと認められる。
(ロ)　先端小田巻き部の形状の周知性
甲第３号証の１ないし１２（株式会社やまぐちの「５６年度下半期製造指図書」等）、甲第１２号証（昭和５８年９月２０日発行の意匠公報）によれば、遅くとも本件意匠の登録出願当時には、根付けの先端を小田巻きとした形状が広く知られていたことが認められる。
また、甲第２２号証（大本山百萬遍知恩寺において昭和５５年善導大師１３００年御遠忌記念に製作された数珠の写真及び数珠の由来の説明文）及び弁論の全趣旨によれば、知恩寺では、昭和２０年と同５５年に巨大な数珠を製作し、これらをいずれも堂内の天井から吊り下げて参拝者が見ることができるようにしていること、これらの房部の先端は小田巻きとなっていることが認められ、甲第１４号証（昭和５７年１月１日株式会社安藤発行の「安藤商報　第４３６号」１０３頁）によれば、昭和５７年ころには、房部の先端が小田巻き状となった数珠がカタログに掲載され、かつ、販売されていたことが認められ、これらの事実によれば、遅くとも本件意匠の登録出願当時には、数珠の房部の先端を小田巻きとした形状が広く知られていたことが認められ、したがって、小田巻き使用することは、根付けについても数珠の房部の先端についても、本件意匠の登録出願前に周知の事実であったものということができる。
(3)　創作性についての判断の誤り
(イ)　前記認定のとおり、本件意匠の四つ目ひも房部の形状は、数珠のものとしては、その登録出願前に周知となっていたものであり、また、小田巻きを根付けにも数珠の房部の先端にも使用することも、本件意匠の登録出願前に周知の事実となっていたものであるから、根付けと数珠の房部はともに飾りとしての共通の性質を有することをも併せ考えるときは、これらを組み合わせて、本件意匠の形状に想到することは、それを妨げる特別な事情が認められない限り、当業者にとって容易であったことが明らかなものと判断すべきである。
(ロ)　この点について、審決は、原告が、本件意匠の出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」とも考えられるから、一定の創作力を要するものであって、当業者において容易な創作ではないと判断している。
確かに、数珠の房部を根付けにした例が現実に見当たらないとの事実は、それ自体、数珠の房部を根付けとする意匠的発想自体の非容易性を認定するための一つの相当に有力な根拠になり得るものである。しかしながら、その例が現実に見当たらないことの原因としては、それに至る意匠的発想の非容易性しかあり得ないわけではなく、それ以外に、社会的、経済的要因なども考えられるところであるから、例が見当たらないとの事実を決定的なものとして過大視することは許されないものというべきである。
他方、弁論の全趣旨によれば、本件意匠の登録出願当時、数珠と根付けをともに業として扱う者は、被告を含めて数多く存在していたことが明らかであり、このこと自体、数珠と根付けとの間に商品としての密接な関連が存在することを物語るものであり、このような業者は、根付けにせよ数珠にせよ、その形状を細部にわたって熟知していたものと認められる。そのことは、さらに、純粋に意匠的観点からみるときは、数珠を根付けに、あるいは、根付けを数珠に応用することを極めて容易にするものというべきである。特に根付けに限っていえば、根付けが、数珠と異なり、宗教的儀式に用いられるものではなく、煙草入れ、巾着などの紐の先端に付け、これらを帯に挟んだ際の滑り止めなどとするものであることは、当裁判所に顕著であり、したがって、その形状の選択に当たって、数珠のような宗教的制約を受けにくいことは自明である。
しかも、前記認定のとおり、先端小田巻きの形状が数珠にも根付けにも応用され、また、外形的にみると、数珠の房部も根付けも下げ飾りとしての機能を併せ持っているといい得るものであるから、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分について、数珠の房部の形状を根付けに利用するという意匠的着想を困難ならしめる事情は見出せない。


平成１４年（ネ）第５７９１号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第７９３０号）
（平成１５年６月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　アンホイザー・ブッシュ・インコーポレイ
テッド
同訴訟代理人弁護士　　　北　澤　正　明
同                      古　田　啓　昌同                      城　山　康　文同                      浅　井　孝　夫
同補佐人弁理士          神　林　恵美子
被控訴人（被告）　　　　ブジェヨビキ・ブドバール・ナロドニ・ポ
ドニック
被控訴人（被告）　　　　株式会社アイコン
両名訴訟代理人弁護士　　鼎　　　博　之
同                      北　沢　義　博同                      二　関　辰　郎同                      横　山　和　俊
主　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人の当審で拡張した請求をいずれも棄却する。３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決中、「原告の請求」第６項に係る控訴人敗訴部分を除いた控訴人敗訴部分を取り消す。
（２）　被控訴人らは、別紙被控訴人標章目録１，２，３，４，７又は８記載の標章を付した瓶ビールを輸入し、譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持し、又はビールに関する広告に上記の標章を付して展示し若しくは頒布してはならない。
（３）　被控訴人らは、別紙被控訴人標章目録１，２，３，４，７又は８記載の標章を付した瓶ビールを廃棄せよ。
（４）　被控訴人ブジェヨビキ・ブドバール・ナロドニ・ポドニックは、別紙被控訴人標章目録５又は６記載の標章を付した瓶ビールを輸入し、譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持し、又はビールに関する広告に上記の標章を付して展示し若しくは頒布してはならない。（５）　被控訴人ブジェヨビキ・ブドバール・ナロドニ・ポドニックは、別紙被控訴人標章目録５又は６記載の標章を付した瓶ビールを廃棄せよ。（６）　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して１３００万円及びこれに対する平成１２年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（７）訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの連帯負担とする。
（８）仮執行宣言の申立て
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は、原判決別紙原告登録商標目録１，２記載の各商標（以下それぞれ「控訴人登録商標１」及び「控訴人登録商標２」といい、これらを併せて「控訴人各登録商標」という。）の商標権者である控訴人が、被控訴人らに対し、被控訴人らが別紙被控訴人標章目録１ないし８記載の各標章（以下「被控訴人標章１」ないし「被控訴人標章８」という。）を付した瓶ビールを輸入、販売等をする行為が、控訴人各登録商標権を侵害するとともに、不正競争行為にも該当していると主張し、商標法３７条１号若しくは２号、同法３６条又は不正競争防止法２条１項１号若しくは２号、同法３条に基づき（選択的）、被控訴人らが当該瓶ビールを輸入、販売等をする行為の差止め及び当該瓶ビールの廃棄を求めるとともに、商標権侵害（商標法３８条２項）又は不正競争行為（不正競争防止法５条１項）に基づき（選択的）、損害賠償として１３００万円及びこれに対する平成１２年４月２０日（本訴提起の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
原判決は、被控訴人ブジェヨビキ・ブドバール・ナロドニ・ポドニック（以下「被控訴人ブドバール」という。）が、被控訴人標章５及び６を付した瓶ビール（以下「ドイツ語標章ビール」という。）の輸入、販売等に関与せず（被控訴人株式会社アイコン（以下「被控訴人アイコン」という。）は、同ビールに関する請求の対象外である。）、被控訴人標章１ないし４（同各標章を付した瓶ビールを、以下「チェコ語標章ビール」という。）及び６が、控訴人各登録商標のいずれにも類似しないので、被控訴人らに対する商標法に基づく請求は理由がなく、また、被控訴人らに対する不正競争防止法に基づく請求も理由がなく、特に、被控訴人ブドバールによる被控訴人標章４の使用に対して商標法又は不正競争防止法に基づく請求権を行使するのは、権利の濫用に該当するとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。
これに対し、控訴人は、本件控訴を提起するとともに（ただし、原判決が、ドイツ語標章ビールに関して、被控訴人ブドバールに対する損害賠償請求及び不当利得返還請求（原判決の「原告の請求」第６項に係る請求）を棄却した点については、控訴を提起しない。）、当審において、被控訴人標章７及び８を付した瓶ビールに関する請求を追加した。
２　前提となる事実関係、本件における争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり、当審における控訴人の控訴の理由の要点及び被控訴人らの反論の要点を付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３争点に関する当事者の主張」に記載のとおりである（ただし、原審相被告日本ビール株式会社及び同シャンパンハウス株式会社（以下、両者を併せて「原審相被告日本ビールら」という。）に関する部分を除く。また、原判決５頁５行目の「使用態様は、」の次に「ほぼ」を加える。）。
３　控訴人の控訴の理由の要点
(1)　被控訴人標章１について


原判決は、控訴人登録商標１「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」及び控訴人登録商標２「ＢＵＤ」の周知著名性を全く考慮しておらず、誤りである。すなわち、上記両商標は、周知著名であり、それゆえ、一般の取引者・需要者がそれらを目にしたときには、控訴人のビールという特定の観念を想起するとともに、控訴人登録商標１が「Ｂｕｄ」ないし「バド」と表記又は称呼されることは周知である。他方、被控訴人標章１は、外観上、上下両段の語頭の「Ｂｕｄ」の部分が強調され、称呼上も、「バド」が生じるのであり、さらに、上記のような「Ｂｕｄ」の周知著名性を考慮すれば、被控訴人標章１における自他商品識別機能を有する要部は、上下両段の語頭の「Ｂｕｄ」の部分であるから、控訴人登録商標１は、控訴人各登録商標と類似し、同商標の商標権を侵害する。また、被控訴人標章１は、控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」及び「ＢＵＤ」とも、上記の理由により類似するから、被控訴人標章１を付したビールと控訴人のビールとの間に誤認混同が生じることは明らかであり、被控訴人らによる被控訴人標章１の使用は、不正競争行為に該当する。
(2)　被控訴人標章２について
被控訴人標章２についても、上記と同様の理由により、その要部は２か所の「Ｂｕｄ」の部分であるから、控訴人各登録商標と類似し、同商標の商標権を侵害するとともに、控訴人名称とも類似し、被控訴人標章２を付したビールと控訴人のビールとの間に誤認混同が生じるから、被控訴人らによる被控訴人標章２の使用は、不正競争行為に該当する。
(3)　被控訴人標章３について
一般の取引者・需要者は、被控訴人標章３を目にしたとき、同標章が付された商品がビールであることも相俟って、控訴人の周知著名な名称である「バド」若しくは「Ｂｕｄ」又は控訴人登録商標２「ＢＵＤ」を想起し、「バド」の部分に注意を惹きつけられる。また、大量かつ迅速な取引が要請される現代社会において、被控訴人標章３は、簡略に「バド」と称呼・観念されて取引が行われるのが通常である。
したがって、被控訴人標章３のうち、識別力を有する要部は「バド」であり、控訴人登録商標２「ＢＵＤ」と称呼を同じくするから、被控訴人標章３は、控訴人登録商標２に類似し、同商標権を侵害する。
また、被控訴人標章３は、控訴人登録商標２に類似しているのであるから、被控訴人標章３を付したビールと控訴人のビールとの間に誤認混同が生じることは明らかであり、被控訴人らによる被控訴人標章３の使用は、不正競争行為に該当する。
(4)　被控訴人標章４について
ア　被控訴人標章４は、控訴人登録商標１及び控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」と類似する。
すなわち、原判決は、被控訴人標章４の「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」の部分が、控訴人登録商標１の文字列と同一の綴り及び称呼を有していることを完全に看過し、控訴人登録商標１の著名性を全く織り込むことなく要部の抽出を行うという過ちを犯している。一般の取引者・需要者が被控訴人標章４を目にしたとき、同標章の最初に控訴人登録商標１と同一の綴り及び称呼を有する「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」なる文字列が存在するため、控訴人登録商標１の周知著名性と相俟って、特に「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」の部分に注意を惹かれるというべきである。したがって、原判決が、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分が特定の企業の名称を表すものとして一体の語として理解されるから、その全体が要部となると判示したことは、誤りである。
仮に、被控訴人標章４の「ＢＵＤＶＡＲ」の部分も要部であるとしても、同じく要部である「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」の部分と比較した場合、同部分が周知著名である控訴人登録商標１と同一の綴りであることからして、「ＢＵＤＶＡＲ」の部分は、自他商品識別機能が弱いといえる。また、同様に、被控訴人標章４の「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分全体が要部であるとしても、控訴人登録商標１の周知著名性を考慮すれば、上記標章からは、控訴人のビールという観念が生じ、外観上、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」の部分がひときわ目立ち、「バドワイザー」又は「ブドワイザー」と称呼されるのが普通であるから、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分全体と控訴人登録商標１は類似しているというべきである。
したがって、被控訴人標章４は、控訴人登録商標１を侵害する。また、被控訴人標章４は、上記の理由に加えて、後記イ記載の具体的な使用態様を参酌しても、著名な控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」と類似することが明らかであるから、被控訴人標章４の付されたビールが控訴人又は控訴人の関連会社のビールであるとの誤認混同が生じ、控訴人らによる被控訴人標章４の使用は、不正競争行為に該当する。
控訴人は、全世界において控訴人登録商標１を付したビールを販売し、周知著名な控訴人登録商標１を冠した子会社を全世界に設立しており、控訴人登録商標１を付したビールについてライセンス生産をしていることに鑑みれば、被控訴人標章４が、控訴人と被控訴人らとの間にいわゆる親会社・子会社の関係、系列関係、使用許諾関係等の緊密な営業上の関係が存するという誤認混同のおそれを惹起していることは明白である。


なお、控訴人は、一般の需要者が被控訴人ブドバールのチェコ語標章ビールと控訴人の「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ビールとを誤認混同していることを実証するため、被控訴人標章４を付したビール瓶を使用して、第三者であるマーケティングリサーチ会社に委託し、アンケート調査を行った（以下「本件アンケート調査」という。）が、その結果によっても、被控訴人標章４（及びこれと類似する被控訴人標章７も含む。）が、控訴人登録商標１及び控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」と類似し、一般の需要者にとって控訴人の「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ビールであるとの誤認混同を生じさせるおそれが大きいことは明らかである。イ　被控訴人標章４は、自己の名称を普通に用いられる方法で表示するものではない。
すなわち、原判決は、被控訴人標章４が被控訴人ブドバールの名称を英語で表記したものであると述べているが、論理の飛躍がある。また、被控訴人ブドバールが、自己の名称である「Ｂｕｄｊｏｖｉｃｋ　Ｂｕｄｖａｒ」の部分まで、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の表記に改めなければならない理由は存在しない。しかも、英語を母国語としない国の企業がその名称を英語に表記するものも、商標法２６条１項１号にいう「自己の名称」に該当する旨の原判決の判断は、必要以上に商標権の効力を狭く解するものであって不当である。被控訴人ブドバールは、従前、被控訴人標章４の使用態様として、原判決添付の別紙被告標章使用態様目録（以下「被告標章使用態様目録」という。）１記載の左側のビールの瓶に付されたラベルを使用していたが、このラベルの下部では、「ｎａｔｉｏｎａｌ　ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ」の表記に対して、一段と大きなフォントで太字という際立った態様で「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分が表示されており、また、被控訴人標章４自体も、同目録２(1)のとおり、赤字のラベルに白抜きの太字で表記されており、被控訴人標章４は、自己の名称を普通に用いられる方法で表示しているとはいえない。
また、原判決は、不正競争防止法１２条１項２号の「自己の氏名」に法人の名称も含むと判断するが、商標法２６条１項１号の規定からも明らかなように、法人の場合は、「自己の氏名」とは異なり、「自己の名称」と区別して規定されており、語義的にも氏名に法人の名称も含むことは不自然である上、過去の裁判例にも反するから、誤った法律解釈である。
したがって、被控訴人標章４は、商標法２６条１項１号にいう「自己の名称を普通に用いられる方法で表示するもの」に該当するものでなく、また、不正競争防止法１２条１項２号の「自己の氏名」に該当するものでもない。ウ　控訴人が、被控訴人ブドバールによる被控訴人標章４の使用に対し、控訴人登録商標１及び不正競争防止法上の権利を行使することは、権利の濫用に当たらない。
すなわち、被控訴人ブドバールの前身であるチェコ醸造合資会社は、１８９５年に新規に設立された会社であるから、それ以前のチェスケ・ブジェヨビチェの町のビール醸造所が使用していた「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」という名称に関して、その使用する権利等を承継した事実はない。また、原判決が、チェコ醸造合資会社とアンホイザー・ブッシュ・ブルーイング・アソシエーションないし控訴人との間の１９１１年及び１９３９年の合意を通じて、チェコ醸造合資会社が、北米大陸及び当時のアメリカの保護領以外の地域において「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の名称を使用する権利を放棄しているものではないと認定した点も誤認である。
したがって、原判決には、前提事実の誤認があり、控訴人が控訴人登録商標１及び不正競争防止法上の権利を行使することは、権利の濫用に当たらない。
(5)　被控訴人標章７について
被控訴人ブドバールは、自社が製造する瓶ビール商品の正面ラベル上に被控訴人標章７を使用しており（本判決別紙被控訴人標章使用態様目録（以下「被控訴人標章使用態様目録」という。）３(1)参照）、また、被控訴人アイコンは、被控訴人ブドバールから被控訴人標章７の付されたビールを我が国に輸入し、被控訴人ブドバールと共同して我が国の取引者・需要者向けに同ビールを販売している。この被控訴人標章７は、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ，Ｎ．Ｃ．」と大文字ブロック体の英文字で１行に横書きした構成であるが、一般の取引者・需要者が同標章を目にしたとき、同標章の最初の文字列に控訴人登録商標１ないし控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」と同一の綴り及び称呼を有する文字列が存在するため、控訴人登録商標１ないし控訴人名称の周知著名性と相俟って、特に「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」の部分に注意を惹かれるというべきである。したがって、被控訴人標章７は、控訴人登録商標１ないし控訴人名称と類似しており、また、被控訴人標章７の付された商品の出所を控訴人又は控訴人の関連会社であると誤認混同するおそれが大きいといえる。しかも、被控訴人ブドバールは、被控訴人標章４の後継の標章として被控訴人標章７を使用しているが、同標章は、被控訴人標章４より大きく、かつ、太い文字フォントを用いており、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」の部分が一層強調されている（被告標章使用態様目録２(1)及び被控訴人標章使用態様目録３(1)参照）から、控訴人登録商標１及び控訴人名称の周知著名性にフリーライドしようという不正の意図を有していることは明白である。なお、被控訴人標章４に関する主張を被控訴人標章７に関する主張としても援用する。


よって、控訴人は、被控訴人らに対し、商標法３７条１号若しくは２号、同法３６条又は不正競争防止法２条１項１号若しくは２号、同法３条に基づき（選択的）、被控訴人標章７の付された瓶ビールについて、「第１　当事者の求めた裁判」の「１　控訴人」（２）及び（３）記載の各請求権を有する。
(6)　被控訴人標章８について
被控訴人ブドバールは、自社が製造する瓶ビール商品のラベルに被控訴人標章８を付して使用しており（被控訴人標章使用態様目録３(2)参照）、また、被控訴人アイコンは、被控訴人ブドバールから被控訴人標章８の付されたビールを我が国に輸入し、被控訴人ブドバールと共同して我が国の取引者・需要者向けに同ビールを販売している。
この被控訴人標章８は、「ＢＵＤＪＯＶＩＣＫ　ＢＵＤＶＡＲ」を円の周囲に沿って１回転するように配置した構成であるが、被控訴人標章２と同様に、「ＢＵＤＪＯＶＩＣＫ」の部分と「ＢＵＤＶＡＲ」の部分には、他の文字間隔に比べて広い文字間隔があり、一般の取引者・需要者が同標章を目にした場合、両部分を分離して認識するのが通常であり、さらに、控訴人登録商標２ないし控訴人名称「ＢＵＤ」の周知著名性に鑑みれば、被控訴人標章８の要部は２か所の「ＢＵＤ」の部分である。
したがって、被控訴人標章２に関する主張と同様の理由により、被控訴人標章８は、控訴人各登録商標と類似し、同商標の商標権を侵害するとともに、控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」及び「ＢＵＤ」と類似し、被控訴人標章８を付されたビールが控訴人又は控訴人の関連会社のビールであるとの誤認混同が生じ、控訴人の営業上の利益が侵害されていることも明らかである。よって、控訴人は、被控訴人らに対し、商標法３７条１号若しくは２号、同法３６条又は不正競争防止法２条１項１号若しくは２号、同法３条に基づき（選択的）、被控訴人標章８の付された瓶ビールについて、「第１　当事者の求めた裁判」の「１　控訴人」（２）及び（３）記載の各請求権を有する。
４　被控訴人らの反論の要点
(1)　被控訴人標章１ないし４について
原判決は、控訴人各登録商標及び控訴人名称と被控訴人標章１ないし４が非類似であることから、商標法及び不正競争防止法に違反しないと判示したもので、適正な判断といえる。
(2)　特に、被控訴人標章４について
ア　被控訴人標章４は、被告標章使用態様目録１から明らかなように、被控訴人標章１が付されたラベルの一番下の部分に、同標章とは一段と小さい文字で記載され、被控訴人ブドバールの会社名である被控訴人標章４の上段には、醸造所により醸造及び瓶詰めと、下段には、国名と都市名が記載されているのであり、これらの表示内容から見て、控訴人登録商標１及び控訴人名称と混同を生じるものとはいえない。
また、被控訴人標章４において自他商品識別機能を有する要部は、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分であるから、控訴人登録商標１と外観・称呼上類似せず、観念において相紛れるものではない。控訴人は、控訴人登録商標１の著名性を強調するが、特許庁が公表している特許電子図書館の「日本国周知・著名商標検索」においても、控訴人各登録商標は掲載されていない。さらに、日本の一般消費者は、控訴人が控訴人登録商標１を冠した子会社を全世界に設立していることや、控訴人登録商標１を付したビールについてライセンス生産をしていることなどを知っているとはいえないから、被控訴人標章４が、控訴人と被控訴人らとの間にいわゆる親会社・子会社の関係、系列関係、使用許諾関係等の緊密な営業上の関係が存するという誤認混同のおそれを惹起しているとはいえない。
本件アンケート調査は、その実施方法に種々の問題がある上、調査結果が実施者側である控訴人に有利に歪んだものになっている可能性が多分にある。それにもかかわらず、被控訴人標章４を付したビールを見て控訴人のブランドと誤認した者は、調査対象者の約３割にとどまるのであるから、過半数をはるかに超える約７割の者は誤認しなかったのであり、このことからも原判決の判断の正当性が基礎付けられる。
イ　自己の名称を様々な言語で表示することは、商標法２６条１項１号の「自己の名称を普通に用いられる方法で表示するもの」というべきであり、被控訴人ブドバールのチェコ語の名称は、「Ｂｕｄｊｏｖｉｃｋ　Ｂｕｄｖａｒ，ｎｒｏｄｎ　ｐｏｄｎｃ」であるが、この商号の英語の表現が被控訴人標章４となり、フランス語の同等の表現が「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ　ＥＮＴＲＥＰＲＩＳＥ　ＮＡＴＩＯＮＡＬＥ」となる。これらは、いずれも被控訴人ブドバールがその商品を外国に輸出する場合の通常の名称の表示である。チェコ語の名称をもった会社は、あくまで、その母国語の言語でのみ使用すべきであり、英語ないしドイツ語で表示することは自己の名称の使用に当たらないという控訴人の主張は、不当に英語圏の企業を優遇するものである。
被告標章使用態様目録２(1)に記載された被控訴人標章４の表示をもって、極めて目立つ方法であるという控訴人の指摘は、全く独自の見解である。したがって、被控訴人標章４は、商標法２６条１項１号にいう「自己の名称を普通に用いられる方法で表示するもの」に該当するとともに、不正競争防止法１２条１項２号の「自己の氏名」にも該当する。


ウ　「Ｂｕｄｊｏｖｉｃｋ」及び「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」という名称を使用する権利等は、チェスケ・ブジェヨビチェの町のビール醸造所である市民醸造所が有していたところ、同醸造所は、１９４６年１１月に国に没収され、他方、被控訴人ブドバールの前身であるチェコ醸造合資会社も、同年１月に国有化されており、両社は合併された後、１９６７年１月に、被控訴人ブドバールが分割・独立し、市民醸造所の有していた権利も承継したものである。また、原判決が認定した、チェコ醸造合資会社とアンホイザー・ブッシュ・ブルーイング・アソシエーションないし控訴人との間の１９１１年及び１９３９年の合意の内容に誤りはない。
したがって、被控訴人ブドバールによる被控訴人標章４の使用に対し、控訴人が控訴人登録商標１及び不正競争防止法上の権利を行使することは、権利の濫用に該当する。
(3)　被控訴人標章７及び８について
被控訴人ブドバールが、自社が製造する瓶ビール商品に被控訴人標章７及び８をラベルとして使用しており、また、被控訴人アイコンが、被控訴人ブドバールから被控訴人標章７及び８の付されたビールを我が国に輸入し、被控訴人ブドバールと共同して我が国の取引者・需要者向けに同ビールを販売していることは認めるが、被控訴人標章７及び８が控訴人各登録商標及び控訴人名称に類似するとの点、被控訴人標章７及び８の付された商品が控訴人又は控訴人の関連会社の商品であるとの誤認混同が生じるとの点は、いずれも否認する。被控訴人標章７は、被控訴人標章４と同様の製造者の表示であり、同標章を現代的に新しい雰囲気のデザインに刷新したものにすぎず、商標法２６条１項１号所定の「自己の名称を普通に用いられる方法で表示するもの」や不正競争防止法１２条１項２号所定の「自己の氏名」に該当する。被控訴人標章８に対する使用差止請求に対する反論は、被控訴人標章１及び２に関する反論と同様であるから、これを援用する。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の被控訴人らに対する本訴請求は、当審における拡張部分も含めて、いずれも理由がないものと判断するが、その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」の記載のとおりであるからこれを引用する（ただし、３の(5)、(6)、(7)の後段部分、４の(2)のオ、(3)の６１頁２行目冒頭から８行目末尾まで、５の(2)、６、７、８の原審相被告日本ビールらに関する部分を除く。）。
１　原判決３５頁８行目の「５～１２，３４～３７，６９～７５，１６７～１６９」を「５～１４，１６，１７，３４～３７，３９～５１，６９～７５，８２～１６０，１６４，１６６」と、同９行目の「０～１５，１５，２３～２６，２８，３４～３８」を「０～１５，２３～２８，３２～３８，４１～５２」とそれぞれ改める。
２　同判決３７頁３行目から４行目にかけての「そして」から５行目の「設立された。」までを、「他方、チェスケ・ブジェヨビチェの町で、チェコ醸造合資会社より古く１７９５年に設立され、ドイツ系の醸造所として「Ｂｕｄｊｏｖｉｃｋ」及び「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の名称を使用していた「Ｄｉｅ　Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｒｕｂｅｒｅｃｈｔｉｇｅｎ　Ｂｒｇｅｌｉｃｈｅｓ　ＢｒaｕｈａｕｓＢｕｄｗｅｉｓ　ｇｅｇｒuｎｄｅｔ　１７９５」（市民醸造所）も、１９４６年に国家に没収され、その資産は、国有化されたチェコ醸造合資会社を承継した会社に併合された。そして、同社の承継会社として、１９６７年に被控訴人ブドバールが設立された。」と、同２２行目の「飲みごごち」を「飲みごこち」とそれぞれ改める。
３　同３８頁１７行目の「（甲３４）」の次に「，控訴人の１９９５年版の社史（甲３７）」を加え、同３９頁４行目の「（甲３４ないし３６）」を「（甲３４ないし３７）」と改める。
４　同４１頁２４行目の「使用態様は、」の次に「ほぼ」を加え、同４５頁４行目及び８行目の各「輸入」を「輸出」と改め、同５０頁８行目の「，２７」の次に「４１」を加える。
５　同５６頁１２行目の「広告等で」の次に「平成元年以降」を、同１６行目の「広告で」の次に「平成３年当時」をそれぞれ加え、同２２行目の「甲１５，２２」を「甲１３，１５，１９，２２ないし２４」と、同２３行目の「１６６」を「１６１ないし１６４，１６６」とそれぞれ改める。
６　同５８頁２２行目冒頭から同６０頁８行目末尾までを削除し、同９行目の「（ウ）」を「（イ）」と、同１５行目の「（エ）」を「（ウ）」とそれぞれ改める。
７　被控訴人標章１ないし３について


控訴人は、被控訴人標章１ないし３が控訴人各登録商標と類似するとともに、控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」及び「ＢＵＤ」と類似する旨主張する。しかしながら、被控訴人標章１ないし３は、その構成から見て、それぞれが控訴人各登録商標と外観及び称呼において明確に区別されるものである。観念について、原判決が認定した（原判決５６頁２２行目冒頭から５７頁１２行目末尾まで）控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の商品表示としての著名性及び控訴人又はその関連会社の営業表示としての著名性を考慮すると、控訴人登録商標１からは、「バドワイザーという名称の米国製ビール」という観念が生じるものと解されるが、被控訴人標章１ないし３及び控訴人登録商標２からは、特定の観念が生じるものではなく、被控訴人標章１ないし３と控訴人各登録商標とは、観念において相紛れるものではない。また、被控訴人標章１ないし３において、自他商品識別機能を有する要部が「Ｂｕｄ」又は「バド」であるとは認められないから、上記の控訴人名称の著名性を考慮しても、被控訴人標章１ないし３が、控訴人各登録商標及び控訴人名称と類似するものということはできず、これと同旨の原判決の判断（原判決４６頁４行目冒頭から４８頁１８行目末尾まで、５８頁６行目冒頭から１７行目末尾まで）は、いずれも正当であり、控訴人の上記主張は、採用することができない。
したがって、被控訴人標章１ないし３は、控訴人各登録商標権を侵害するものでなく、同標章を付したビールと控訴人のビールとの間に誤認混同が生じるものでもないから、被控訴人らによるこれらの標章の使用は、不正競争行為にも該当しない。
８　被控訴人標章４について
被控訴人標章４が、控訴人各登録商標と外観及び称呼において明確に区別されるものであることは、原判決が認定した（原判決４８頁２０行目冒頭から４９頁１６行目末尾まで）とおりであり、また、控訴人登録商標１からは、前示のとおり、「バドワイザーという名称の米国製ビール」という観念が生じるものと解されるが、被控訴人標章４及び控訴人登録商標２からは、特定の観念が生じるものではなく、被控訴人標章４と控訴人各登録商標とは、観念においても相紛れるものではないから、被控訴人標章４は、控訴人各登録商標と類似しない。この点に関して控訴人は、本件アンケート調査の結果によっても、被控訴人標章４等が、控訴人登録商標１及び控訴人名称「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」と類似し、一般の需要者にとって控訴人のビールであるとの誤認混同を生じさせるおそれが大きいことが明らかであると主張する。
しかし、本件アンケート調査の報告書（甲１７５）によれば、調査対象者は全員で２０４名であり、このうち海外ブランドのビールを月に１回以上飲用する者が１０６人であって、その調査結果を重視するには必ずしも十分な人数とはいえない上、具体的な質問事項についても、例えば、チェコ語標章ビールを見た後に「今ご覧頂いたビールは、何のブランド（メーカー）のビールだと思いますか。」として、回答のための空欄を設けていることなどからみて、回答者に対して、何らかのブランド（メーカー）のビール名を具体的に回答しなければならないとの一定の心理的圧力を及ぼしていることは否定し難く、そのため回答者が記憶している有名なブランド名から比較的似ているようなブランド名をあえて回答するような事態も想定されることを考慮すると、この調査対象者の約３割が被控訴人ブドバールのチェコ語標章ビールを見て控訴人の「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ビールと誤認したという調査結果は、被控訴人標章４が控訴人各登録商標と類似しないという上記の認定判断を左右するに足りるものとはいえず、控訴人の上記主張は採用できない。したがって、被控訴人標章４は、控訴人各登録商標権を侵害するものでなく、また、控訴人名称とも類似しないから、同標章を付したビールと控訴人のビールとの間に誤認混同が生じるものでもなく、被控訴人らによる控訴人標章４の使用は、不正競争行為にも該当しない。
９　被控訴人標章７について
被控訴人標章７は、「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ，Ｎ．Ｃ．」と大文字ブロック体の英文字で１行に横書きした構成であるが、「Ｎ．Ｃ．」は、何らかの略語であると理解されるのが一般であるから、被控訴人標章４と同様に、前半の「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分が、自他商品の識別機能を有する要部であると認められ、この部分は一体の語として認識されるものであって、これを「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ」と「ＢＵＤＶＡＲ」との２つの部分に分離して称呼、観念しなければならない特段の事情は認められない。
この被控訴人標章７の「ＢＵＤＷＥＩＳＥＲ　ＢＵＤＶＡＲ」の部分と控訴人登録商標１とを対比すると、前者が１５の英文字（全て大文字）からなるのに対して後者は９の英文字（冒頭の１字のみ大文字でその他は小文字）からなり、両者は外観において相違する。また、当該部分からは、「ブドワイザーブドバー」又は「バドワイザーバドバー」の称呼を生じ、控訴人登録商標１からは、「バドワイザー」の称呼を生じるから、全体の音構成及び構成音数を異にして両者は類似しない。観念において、控訴人登録商標１からは、前記のとおり、「バドワイザーという名称の米国製ビール」という観念が生じるものと解されるが、被控訴人標章７からは、特定の観念が生じるものではなく、両者は相紛れるものではない。したがって、被控訴人標章７は、控訴人登録商標１と類似せず、同商標権を侵害しないものと認められる。


主　　　　　文
１　１審原告らの控訴に基づき，原判決主文２項中，１審被告Ａに関する部分を次のとおり変更する。
（１）　１審被告Ａは，１審原告Ｂ１に対し，２６７９万７２４０円，１審原告Ｂ２，同Ｂ３，同Ｂ４に対し，それぞれ１７８２万６２５３円及びこれらに対する平成７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　１審原告らの，１審被告Ａに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２　１審原告らのその余の控訴，１審被告Ｃの控訴，１審被告Ｄ及び同Ｅの各附帯控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用及び控訴費用の各負担は，次のとおりとする。（１）　１審原告らと１審被告Ａとの間に生じた費用は，第１，２審を通じて３分し，その１を１審被告Ａの，その余を１審原告らの各負担とする。（２）　１審原告らと，１審被告Ｄ，同Ｅ及び同Ｃとの間に生じた控訴費用及び附帯控訴費用は，各自の負担とする。
４　この判決は，第１項（１）に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴及び附帯控訴の各趣旨
１　１審原告ら
（１）　原判決を次のとおり変更する。
（２）　１審被告らは，各自，１審原告Ｂ１に対し９２２２万３９６０円，その余の１審原告らに対しそれぞれ２４０７万４６５３円及びこれらに対する平成７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告らの各負担とする。
（４）　仮執行宣言
２　１審被告Ｃ
（１）　原判決中，１審被告Ｃ敗訴の部分を取り消す。（２）　上記取消にかかる１審原告らの請求をいずれも棄却する。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
３　１審被告Ｄ，同Ｅ
原判決中，１審被告Ｄ，同Ｅに関する部分を次のとおり変更する。（１）　１審被告Ｄ，同Ｅは，各自，１審原告Ｂ１に対し２１４３万７７９２円，その余の１審原告らに対しそれぞれ１４２６万１００２円及びこれらに対する平成７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　１審原告らの１審被告Ｄ，同Ｅに対するその余の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）により指定暴力団の指定を受けている暴力団の３次組織の組員が，平成７年８月，京都市内において，別の指定暴力団の２次組織事務所の前で，警戒中の警察官を組員と誤認して射殺した。
本件は，殺された警察官の遺族である１審原告らが，上記誤殺は暴力団抗争の過程で敢行されたと主張し，実行犯２名（１審被告Ｄ，同Ｅ）に対しては共同不法行為（民法７０９条，７１９条），実行犯の直属組長（１審被告Ｃ）については共同不法行為（同上）または使用者責任（同法７１５条２項，代理監督者の責任），さらに，その系列昀上位の指定暴力団組長（１審被告Ａ）に対しては，共同不法行為（同上。幇助を含む。）または使用者責任（同法７１５条１項）を根拠に，いずれも損害賠償及び誤殺当日である平成７年８月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求した事案である。原判決は，１審原告の１審被告Ｄ，同Ｅ，同Ｃに対する各請求の一部（１審原告Ｂ１に対し２６７９万７２４０円，その余の１審原告らに対しそれぞれ１７８２万６２５３円及びこれらに対する上記期間の遅延損害金）を認容し，１審被告Ａに対する請求を棄却したため，１審原告ら及び１審被告Ｃがそれぞれ控訴（当審では，主として，１審原告らは１審被告Ａに使用者責任がある旨を，１審被告Ｃは自らに共同不法行為責任がない旨を主張している。）し，１審被告Ｄ，同Ｅが附帯控訴（主として警察官の落度による過失相殺を主張している。）した。２　前提事実（以下の事実は，いずれも当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
（１）　当事者及び相続関係
ア　１審原告ら
京都府警下鴨警察署巡査部長であった亡Ｂ５（昭和２６年３月１５日生，以下「Ｂ５警察官」という。）は，平成７年８月２５日に死亡したが，１審原告Ｂ１は，Ｂ５警察官の妻，その余の１審原告らは同警察官の子らであり，法定相続分に従って同警察官の権利すべてを相続した（なお，１審原告らは，他の相続人である子１名から１審原告らの法定相続分に従い相続分の譲渡を受け，譲渡人である当該相続人１名は，別途，固有の権利である遺族共済年金，遺族基礎年金の受給権を行使することで合意している。）。
イ　１審被告ら
１審被告Ａは，暴対法３条所定の指定暴力団の指定を受けている五代目Ｆ１組（本部・神戸市所在）の組長，Ｆ２（以下「Ｆ２」という。）は五代目Ｆ１組直参組員で暴力団Ｆ３（事務所・大阪市ａ区所在）の組長，１審被告ＣはＦ３の組員（副長）で暴力団Ｃ組（事務所・京都市ｂ区所在）組長，１審被告ＤはＣ組の組員，１審被告ＥはＣ組組員Ｆ４（以下「Ｆ４」という。）の組織するＦ５の配下として，Ｃ組組員と行動を共にしていた者である。
（２）　Ｓ事件の発生


平成７年８月２４日（以下，特に断らない限り，月日は平成７年のことである。）午後１１時１９分ころ，Ｃ組組員Ｆ６（組長代行，以下「Ｆ６」という。），同組組員Ｆ７（舎弟，以下「Ｆ７」という。）及びＦ１組の２次組織である二代目Ｆ８の元副長Ｆ９（以下「Ｆ９」という。）の３名が食事に出た先の京都市内の繁華街Ｓで，指定暴力団Ｇ１の直参（小頭）であるＧ２組組長Ｇ２（以下「Ｇ２組長」という。），同じくＧ３組組長Ｇ３（以下「Ｇ３組長」という。），Ｇ４組組長Ｇ４（以下「Ｇ４組長」という。）の３名と出会って挨拶を交わした際，Ｆ７がＧ３組長の態度に立腹し，拳銃を発砲してＧ２組長の左腕に重傷を負わせ，Ｆ６もＦ７の発砲した拳銃の流れ弾により負傷した（以下「Ｓ事件」という。）。
（３）　本件誤殺事件の発生
１審被告Ｄは，平成７年８月２５日午前４時１３分ころ，１審被告Ｅの運転する乗用車（Ｃ組若頭Ｆ１０所有，１審被告Ｃの弟Ｆ１１登録名義）で京都市ｃ区d町e番地先Ｇ２組事務所付近に接近し，同事務所前で警戒配備の職務についていたＢ５警察官をＧ２組組員であると誤認して拳銃３発を発射し，そのころその場で，同人を大動脈損傷，右外側上胸部盲管銃創による失血により死亡させた（以下，「本件誤殺事件」ないし「本件誤殺行為」という。）。
（４）　Ｂ５警察官の死亡による公的給付等
ア　京都府退職手当金　１９０５万４３３２円
イ　遺族共済年金（警察共済組合から）
平成７年９月分から平成８年３月分　４１万５６２２円平成８年４月分から平成９年３月分　７１万２４９６円平成９年４月分から平成１０年３月分　７１万２４９６円平成１０年４月分から平成１１年３月分　７２万５１６５円平成１１年４月分から平成１２年３月分　７２万９３８８円平成１２年４月分から平成１３年３月分　７２万９３８８円
ウ　遺族基礎年金（社会保険庁から）
平成７年９月分から平成８年３月分　７６万５８００円平成８年４月分から平成９年３月分　１３１万２８００円平成９年４月分から平成１０年３月分　１２３万７５００円平成１０年４月分から平成１１年３月分　１２５万９４９６円平成１１年４月分から平成１２年３月分　１２６万６９９６円平成１２年４月分から平成１３年３月分　１０３万５６００円エ　公務災害遺族補償年金（地方公務員災害補償基金から）平成７年９月から平成８年５月分　５５２万５１７５円平成８年６月分から平成９年３月分　６１３万９０８２円平成９年４月から平成１０年３月分　６８３万９５００円平成１０年４月から平成１１年３月分　６９７万３７００円平成１１年４月分から平成１２年３月分　７１０万７８００円平成１２年４月分から平成１３年３月分　６４６万７１９９円
オ　公務災害葬祭補償金　１２０万２７６０円
カ　なお，遺族共済年金，遺族基礎年金，公務災害遺族補償年金は，各年度（４月から翌年３月）ごとに６回に分けて支払われ，第１期分が６月に支払われ，以後，８，１０，１２，２，４月に支給される。
３　上記２（３）の事実及び後記第３の１（５）ウの「本件誤殺事件」の事実によれば，１審被告Ｄ及び同Ｅが，民法７０９条，７１９条により，本件誤殺事件によって１審原告らに生じた損害を賠償すべき責任があることは明らかである。４　主たる争点及びこれに関する当事者の主張は，以下に訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」のうち，「２」ないし「４」記載（原判決４頁１６行目から２７頁３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決８頁２０行目の「発砲事件」の次に「（以下「１４連発抗争事件」という。）を加え，２２行目の「抗争」を「抗争事件」と改める。（２）　同１７頁７行目の「若頭名義」を「若頭所有」と改める。（３）　同２６頁８行目の「４０パーセント」を「２０パーセント」と改める。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　認定事実
証拠｛甲Ａ３ないし６，１２ないし２１，２４ないし５０，甲Ｂ１ないし３，３５，３７ないし４０，４１ないし８２，８６ないし９０，９２ないし９９，甲Ｃ１ないし２５，２７ないし２９，甲Ｄ１ないし１８，乙１ないし８，丙１，２（枝番のあるものはすべて枝番を含む。），証人Ｈ１，同Ｈ２，同Ｈ３，１審被告Ｃ本人（下記認定に反する部分を除く。）｝及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。


なお，１審被告Ａは，１審原告らが，本訴において提出する証拠のうち，暴力団の一般的な組織の状況，暴力団の関係，Ｆ１組の組織，１審原告の主張する傘下の団体との関係等に関するものは，伝聞・再伝聞，もしくは風聞の類を集めたものであったり，それ自体が本来立証対象であるべき結論を記した他人の「意見」を証拠として提出している旨主張する。確かに，後記「（１）　暴力団と抗争等について」「（２）　五代目Ｆ１組及び傘下の組織について」「（３）　Ｆ１組とＧ１との関係について」に関する証拠には，警察官の陳述及び供述，論文，雑誌・新聞の記事等の中には，１審被告Ａが主張するような性格の証拠もあり，証拠価値に検討すべき問題のあるものが存在することは，指摘のとおりである。しかしながら，雑誌の記事等の根拠が明らかでないものや，もっぱら推測等に基づくものは別として，警察の調査結果や報告書，警察官の陳述及び供述は事実に関する体験や見聞が含まれ，評価を含む意見についても，自らが暴力団組織，犯罪の捜査や調査に関わってきた中で直接見分し，または取得し得た知識や経験に基づくものであって，相当の根拠のあるものである。そして，これらの証拠の大部分が，個別にはともかく重要な部分において一致するものが多いのであり，全体としては十分信用することができるということができる。しかも，１審被告Ａは，その地位からして，これらに関する反証活動は極めて容易であるにもかかわらず，一部を除いてほとんど反証活動をしていない。したがって，上記各証拠等について，その信用性を十分検討の上，事実認定の資料とすることは何ら問題がないというべきである。
（１）　暴力団と抗争等について
ア　暴力団の基本的性格
現在の暴力団組織の沿革は，戦前からの博徒，的屋等の伝統的やくざと称すべき組織のほか，戦後における愚連隊等の新興不良集団の流れを汲む組織など，各組織によって様々であるが，その共通した性格は，暴力を組織化することにより形成される威力を背景に，合法的な経済活動に止まらず，非合法的な経済活動や犯罪行為を通じて利益の獲得を追求するところにある。すなわち，暴力団組織の威力（威嚇力）を背景にして，いわゆるフロント企業による経済活動のほか，示談への介入，債権取立て，倒産企業への介入等のいわゆる民事介入暴力による不当な利益，縄張りを中心とした賭場開帳や，みかじめ料の徴収，薬物取引・売春等による不法な利益の獲得をすることにある（以下，組員の仕事のうち，これら暴力的威力を背景としてなす生計としての資金獲得行為を「シノギ」ということがある。）。そして，暴力の集約に不可欠な強固な組織の結びつきを維持するため，一般には，組長と組員は盃事といわれる秘儀を通じて親子（若中），兄弟（舎弟）という家父長制を模した序列的・擬制（似）的血縁関係を結び，組員は親分（組長）に対する全人格的・包括的な服従統制下にあり，内部的には組の一家，一門意識を持ち，対外的にはこのような一家・一門の組織を侵害されてはならない至高の存在と考え，排他的な行動傾向を有しており，新規加入者もこのような思考様式，行動様式を反復して次第にこれを身につけていくことになる。また，暴力団は，実態として，暴力的な性向を有する者や，暴力事犯の前科前歴を有する者を多数構成員としていることが多い。
したがって，暴力団は，他の社会的な集団に比べて，暴力性，不法・不当な利権性，組長の統制による強固な組織性を特徴としてもつ集団ということができる。
イ　暴力団及び暴力団員の行動傾向等
暴力団は，上記のように，暴力を組織化することにより形成される威力を背景に，非合法的な経済活動をも行って利益を追求する団体である。社会におけるこのような威力の通有性は，行使する側の暴力の強さに裏打ちされると共に，これを受ける側の心理（恐怖）に依存するという構造を持つから，暴力団が，組織の維持拡大，縄張り（資金源）の維持拡大を図るためには，集団の威力としての現実的な暴力を行使して警察の摘発の対象となるよりも，集団の威力の外的イメージ（暴力による恐怖のイメージ）を維持拡大することの方が，経済性，合理性に適うこととなる。このため，暴力団にとって，組織の威力の象徴であるいわゆる「代紋」や暴力団の組員としての「面子」が傷つけられることは，時には，築き上げた暴力団の威力を大きく脅かすものとして，いかなる犠牲を払ってもこれを徹底的に排除されるべきであるとの独特の論理がまかり通ることになる。したがって，暴力団の組員に負わされる本質的な役割活動は，シノギとして行われる資金獲得活動を除けば，組長との擬制的血縁関係を結ぶことにより一体となった組織暴力，ひいては，これを背景とする威力（暴力による恐怖のイメージ）を維持拡大する活動が昀も重要なものであり，暴力団の組員は，場合によってはたとえ相手を殺害しても「面子」等を守ろうとする傾向が生じることとなる。また，暴力団が上記のような特徴をもつため，競合する組織に打ち勝って威力の通有性を高めるのは，基本的には，組織された暴力の強さ，大きさであり，組織の自己増殖作用は暴力団組織にとって宿命ともいうべき活動原理であり，新規組員の加入ばかりか既成の弱小組織を併呑することにより寡占化が進み，全国には広域暴力団といわれる大規模組織暴力団の誕生をみることになった。一方，弱小組織の暴力団においては，暴力の強さで大組織に対抗することは困難であり，敗北することにより存在の基礎を失うよりも大組織に連なることによりその威力を背景にして，組織を維持することが合理的であることから少しでもその威力が大きな暴力団の傘下に加入しようとする傾向が生まれる。
ウ暴力団の抗争


暴力団員のシノギ，それを支える縄張りと組の威力の維持活動，さらには，より多くの利権を求めてのこれらの拡大行為は，縄張りの競合，あるいは資金源を求めて新たに縄張り内に他の組織が参入するなど秩序を脅かす要因となり，暴力団同士の間に緊張・軋轢が生まれることとなる。そして，縄張りにおける専権的優位性の確保は，組織同士の裸の力関係，すなわち，人的，物的暴力装置の強さとそれを背景とする威力の大きさ（暴力イメージの強さ）に規定されるから，暴力団にとって，これを不断に維持することはその存立目的維持のための不可避的活動とならざるを得ない。そして，そのような軋轢が高じたり，組員が組活動の延長線上で，理由の如何を問わず対立組織から生命身体に攻撃を受けるなど組の威力を直接脅かす事態が発生した場合だけでなく，些細な個人間の紛争であっても，それが飛び火して組の威信（面子）を賭けた争いになった場合には，敗北すれば暴力団社会から軽んじられ，場合により組織を維持することも困難となるため，組の威力・威信を賭した対立に発展することも多く，問題の解決のために互いが組織的対応として，一連の暴力を駆使して相手方の組織との間で凶器を使用した違法な戦闘闘争を行うのがいわゆる暴力団抗争である。そして，組織上は下位に位置付けられる２次組織（当然にそれに連なる下位組織を含む）同士の固有の抗争であっても，それは一面では１次組織の代紋（威力）を背負った抗争であり，これが上位組織に波及してその介入を招く場合は，傘下の組織横断的な抗争参加をみて大規模抗争に至ることとなる。しかし，抗争は，一方で，幹部組員の検挙，場合により警察の手入れを受けて組織の潰滅を招き，さらには，逮捕勾留された組員の保釈金，弁護費用，差入れ，見舞金，家族の生活費等多大の資金を要して組織の経済的弱体化を招来するのみならず，警察の取締の強化，マスコミによる厳しい指弾，市民の暴力団排除運動等の高まりもあって，上記のような犠牲や社会的非難を補って余りある場合や，組織の面子を賭けても対立組織を組み伏せなければならない場合等を除いては代償が大きいものであり，大規模組織による寡占化，系列序列化の強化された現在では，下部組織間の抗争段階で上部組織が介入して手打ち（和解）をし，あるいは，互いが面子を維持できる均衡の条件が整った場合等も早期に手打ちをして終息を図り，抗争には絶えず自重的・謙抑的になる契機が作用する社会情勢にあり，全国の大規模組織を率いる指定暴力団の間にも幹部同士が義兄弟の盃を交わすなど，表面的には友誼関係を結んで，傘下組織同士の抗争が発生しても，できるだけ親（指定暴力団）同士の抗争には拡大しないように対処するというのが共通認識となっているといわれている。
しかし，指定暴力団系列の異なる傘下組織同士，さらには同一系列の傘下組織同士であっても，地元では縄張りを食い合うし烈な競争もあることから，組織間の紛争がなくなるわけではなく，これがいったん抗争に発展した場合，組員は組織内の序列に関わりなく戦闘的に抗争に参加することを強要され，敵前逃亡的行為は許されないのが建前であり，その代わり個々の組員が示す犠牲的献身（組長や幹部に検挙等の累が及ぶことを回避し，具体的な指示を受けなくとも，組長の意思，方針を忖度して，いわば鉄砲玉となって抗争の昀先端に身を委ねる。）が組への貢献と評価されて，組織内序列を登る糸口となっており，ときには，これを千載一遇の機会として，功を焦って一匹狼的に暴発的行動をとる者もあるといわれている。
そして，対立緊張関係にある他組織との抗争については，たとえ，下部組織の抗争が手打ち等によって上部組織間の大規模な抗争にまで発展しなかったとしても，抗争・手打ちの内容等によっては，上部組織の威力・威信に影響が生じることは避けられず，上部組織としても下部組織の抗争に重大な関心を持たざるを得ないこととなる。
エ　暴対法の規制
暴力団については，前記アないしウのような社会的な実態があり，暴力団による反社会的行為が広く行われ，また，暴力団の対立抗争事件に一般市民が巻き添えによる被害を被る事例もみられたことから，これに対応するため，平成３年５月１５日，暴対法が制定された。同法は，「暴力団員の行う暴力的要求行為等について必要な規制を行い，及び暴力団の対立抗争等による市民生活に対する危険を防止するために必要な措置を講ずるとともに，暴力団員の活動による被害の予防等に資するための民間の公益的団体の活動を促進する措置等を講ずることにより，市民生活の安全と平穏の確保を図り，もって国民の自由と権利を保護することを目的」としている（同法１条）。同法の中では，暴力団は，「その団体の構成員（その団体の構成団体の構成員を含む。）が集団的または常習的に暴力的不法行為等（爆発物取締罰則に規定する罪，暴力行為等処罰に関する法律に規定する罪など同法別表に掲げる罪のうち国家公安委員会規則で定めるものに当たる違法な行為をいう。同法２条１号）を行うことを助長するおそれがある団体をいう。」（２条２号）と定義され，同団体の中で，都道府県公安委員会が，「その暴力団員が集団的または常習的に暴力的不法行為等を行うおそれが大きい暴力団」を指定するものとし（指定暴力団），その要件として，①　実質目的要件（経済的利益を図るため，暴力団の威力を利用すること），②　犯罪経歴保有者比率要件（暴力団の幹部である暴力団員の人数に占める犯罪経歴保有者の人数の比率が一定の比率を超えること），③　階層的構成要件｛代表者（組長）の統制の下に階層的に構成されていること｝があげられている（３条）。そして，指定暴力団等については，暴力団員の暴力的要求行為の規制等（２章），対立抗争時の事務所の使用制限（３章），加入の強要の規制その他の規制等（４章）が規定されている。本件誤殺事件と近接する平成７年２月１５日現在，２５団体が指定暴力団に指定され，そのうち，暴力団員数１０００人（傘下の構成員を含む。）を超える指定暴力団は以下のとおりである（記載は，名称，本拠地，勢力範囲，暴力団員数の順である）。


（ア）五代目Ｆ１組　神戸市   １都１道２府３８県　約２万３１００人（イ）Ｉ会          　東京都１都１道１府１５県　　　約８０００人（ウ）Ｊ会          　東京都１都１道２２県　　　　　約７４００人（エ）Ｋ会          　東京都１都１道１７県　　　　　約２３００人（オ）Ｌ会          　東京都１都１道８県　　　　　　約１８００人（カ）　四代目Ｇ１　　京都市２府１道１県　　　　　   　約１６００人（以下，１審被告Ａと盃事により擬制的血縁関係を結んだ組員によって構成される組織を「五代目Ｆ１組総本部」もしくは「１次組織」と，五代目Ｆ１組総本部及びその傘下の下部組織を含めた組織を「五代目Ｆ１組」と，歴史的に傘下組織を含むＦ１組を「Ｆ１組」と表記する。）
（２）　五代目Ｆ１組及び傘下の組織について
ア　沿革
Ｆ１組は，Ｍ１が大正４年，神戸市内で現在使用しているＭ２の代紋を掲げて博徒集団「Ｆ１組」を結成し，人夫供給や賭博開帳等の資金獲得活動を行ったのが始まりで，二代目Ｍ３が神戸港における港湾荷役に係る人夫供給等の利権のほか，浪曲の興業等の利権に手を広げた。昭和２１年６月，三代目組長にＭ４が就任した後は，神戸港における港湾荷役の利権を独占し，興行等の利権の支配権をも確立して神戸市昀大の組織となり，昭和３０年代に入ると，全国進出を企図し，全国各地の地元暴力団と対立抗争事件を反復した。これらの対立抗争は，単なる暴力事件に止まらず残虐な殺人事件等を伴うことも少なくなく，Ｆ１組の暴力性の強さを示し，その威力（暴力のイメージ）を拡大することとなり，対立抗争における勝利や，Ｆ１組の傘下に連なる暴力団の増加等により全国各地に勢力を拡大してわが国昀大の広域暴力団組織となり，昭和５４年ころには傘下の構成員１万人を超える大組織となった。もっとも，Ｆ１組の１次組織の構成員である直系組長は，せいぜい１１９人前後であり，実際には，直系組長の判断においてその傘下組織がいわば戦闘部隊となって組織横断的に抗争を敢行し，繰り返してきたものである。Ｍ４死亡後，昭和５９年６月，四代目組長にＭ５が就任した後も，これを不服とする幹部の結成した脱退組織（Ｍ６）との間に互いの組織を挙げた全国的な抗争を展開して勝利し，Ｍ６は解散した。このような中，組長の暫時の空席を経て，平成元年７月，１審被告Ａが五代目組長に就任し，自らを頂点とする擬制（似）的血縁関係を構築し直し，三代目時代を凌ぐわが国昀大の組織暴力団としての勢力を誇示し，その集団的暴力を背景とする威力は，同様の大規模組織であるＪ会，Ｉ会，Ｋ会，Ｇ１等々を凌駕するほどとなっている。
イ　現状
平成７年２月１５日現在の五代目Ｆ１組の状況は，前記（１）エのとおりであり，平成４年６月に兵庫県公安委員会から暴対法３条の指定暴力団に指定され，平成７年，平成１０年及び平成１３年の各６月に再指定されている。
ウ　組織の形態と構造
（ア）　基本的関係
１審被告Ａは，五代目Ｆ１組総本部の親分（組長）として，平成７年末現在合計１１９人の弟分（舎弟）または子分（若中）と盃を交わし，親子・兄弟の擬制（似）的な血縁関係を締結して五代目Ｆ１組の１次組織を形成している（１審被告Ａのいう「五代目Ｆ１組」はこれに当たる。）。１次組織を構成する組員は，直参あるいは直系組長と呼ばれ，Ｆ１組の組織内で特別の地位にあるものとされている。
１次組織を構成する上記弟分または子分は，自らが親分（組長）となり，弟分（舎弟）または子分（若中）と盃を交わして親子・兄弟の擬制（似）的な血縁関係を締結して２次組織を形成している。なお，２次組織は直系組長が組織することから直系団体と呼ばれることもある。
さらに，２次組織を構成する子分または弟分は，自らを親分（組長）とし，弟分（舎弟）または子分（若中）と親子・兄弟の擬制（似）的な血縁関係を締結した３次組織を形成しており，以下同様の擬制（似）的血縁関係を基にした組織が５次組織まで形成されている。
その体系図は，別紙のとおりであり，傘下の下部組織を含むＦ１組全体の規模は，前記（１）エのとおりであり，１審被告Ａを頂点とするピラミッド型の階層的組織を形成している。
下部組織は，自らを表示する場合，「五代目Ｆ１組Ｆ３二代目Ｃ組」というように，必ず「五代目Ｆ１組」を冒頭に掲げ，以下，２次組織，３次組織そして自らの組織の順に表示し，五代目Ｆ１組総本部傘下の階層的な下部組織であることを明示している。
しかし，個々の下部組織それ自体も一個の独立した暴力団の組織としての実体を失っておらず，下部組織の構成員（以下「下部構成員」という。）は，その所属する組長がその直属の上部組織の構成員となり，さらに上部組織の組長がさらにその直属の上部組織の構成員となり，昀終的に昀上部組織である五代目Ｆ１組総本部の組長である１審被告Ａに収斂されていくという関係にあるだけで，下部構成員は上部組織の組長と直接盃事を交わして擬制（似）的血縁関係を結ぶことはなく，自らが盃事を交わした組長を通じての間接的な関係で，直属の組長が上部組織の系列を変更したり，死亡，引退，破門等により上部組織を脱退した場合には，傘下の下部組織も上部組織との関係を当然に解消されるのが組織原理となっている。そして，Ｆ１組の階層的な組織は，上部組織と下部組織との関係が一定の目的の下に有機的に結合された権限分配という職位的な体系が構築されることにより，階層的に序列化されているわけではなく，固有の組織が擬制的な血縁関係を結んだ組長間の序列に従って，序列化されているに過ぎない。
（イ）　Ｆ１組綱領の存在


五代目Ｆ１組総本部では，傘下の下部組織を含む五代目Ｆ１組の組員の行動規範としてＦ１組綱領（甲Ｂ１３）を定め，綱領が記載された書面（中央上方にはＦ１組の代紋であるＭ２マークが印刷されている。）を作成し，これをその総本部事務所に掲示しており，２次組織以下の多くは同綱領を組事務所に掲示している。
（ウ）　意思決定の体制
１次組織における組員人事，他組織との関係処理，警察対策など組織運営に関する昀終的な意思決定は組長である１審被告Ａが行うこととなるが，１次組織の日常の常務の意思決定や執行については，「執行部」と呼ばれる舎弟頭，若頭，総本部長，副本部長，舎弟頭補佐，若頭補佐の１５人（平成６年５月現在）で構成される幹部会が合議制で行い，重要事項は執行部に昀高顧問，顧問が加わって（昀高幹部会）決定し，直系組長を本部に招集しての総本部定例会が毎月５日に開催され，これらの合議体により，直系組長への昇格者，組からの破門，除籍，抗争に関する連絡，２次組織以下の抗争放免者，他の組織との手打ちの結末，２次組織以下の紛争が抗争，私事紛争のいずれかの認定等が決定されている。しかしながら１次組織の各役員は，１審被告Ａと盃を交わし，擬制（似）的血縁関係における弟もしくは子であり，親であり組員人事権を有している１審被告Ａの昀終的な意思に反することはできず，その意思を忖度して行っており，昀高幹部会の決定も，被告Ａの昀終的な意思には反することはできないのであり，結局，１次組織における執行部等の決定，指示等は，１審被告Ａの意思と同視することができる。そして，五代目Ｆ１組は，傘下の組織を，関東，中部，大阪（北，中，南），阪神，中・四国，九州の８つのブロックに分けて，直系組長をブロック長とする系列の下に置き，ブロックを単位とする地方での組織運営を行っている。（エ）　２次組織以下の下部組織及び下部構成員に対する１審被告Ａの意
思等の伝達等
２次組織以下の個々の下部組織（以下「下部組織」という。）は，それぞれが組長と擬制（似）的血縁関係を結んだ組員による一個の暴力団組織を形成し，１次組織に対して一定の独立性を持っているが，上記（ア）のような組織構造下で，１次組織の下に階層的に統制されており，１次組織において，執行部，昀高幹部会，定例会によって決定，指示された事項は，「五代目Ｆ１組総本部寄合事項」，「五代目Ｆ１組総本部定例会事項」，「五代目Ｆ１組総本部執行部」，「五代目Ｆ１組総本部一同」等の名義による「通達」・「通達書」・「通告」・「告」等と題する文書により，全国８地区のブロック長を通じて，もしくは直接，直系組長の２次組織に連絡され，時には総本部名でファクシミリで指示事項が送信され，末端の５次組織の組員を含めた全体を五代目Ｆ１組総本部（１次組織）の指揮命令に従うべき組員として取り扱っている。その状況は，下記のような具体的な統制等の事例に表れているとおりであり，下部構成員に対して，抗争に関する指示から組員の生活に関する事項まで事細かに指示決定事項を伝達し，また，伝達を徹底するように２次組織の構成員に指示している。このように，Ｆ１組では，１審被告Ａの意思またはその意思と同視できる１次組織幹部会の意思が各下部組織の組長を通じて下部組織及び下部構成員に伝達，徹底される体制が採られている。そして，各組織の組長と組員，下部組織の組長と直系上部団体の組長との間には，擬制（似）的血縁関係による強い結びつきがあるため，伝達された指示や決定等は，下部構成員に対しても強い拘束力・強制力を持ち，これに反すれば，指詰め等の制裁を受けることもある。
ａ　「告」の存在
五代目Ｆ１組総本部名で「告」（甲Ｂ６３）が作成され，その中で，①「Ｆ１組組員は常に綱領を順守し徹底しなければならない。」とされているほか，②「Ｆ１組組員は常にその地域の組織充実強化の為，団結しなければならない。」，③「Ｆ１組組員は他団体との抗争発生の場合，速やかにその状況及び理由等を総本部に報告しなければならない。」，④「Ｆ１組組員は如何なる理由があろうとも内部抗争は絶対阻止しなくてはならない。万一事故発生の場合速やかにその地域の幹部に報告し，その指示に従わなければならない。」，⑤「Ｆ１組々員は理由の如何を問わず内外団体の区別なく破門絶縁者に関与してはならない。」などと１次組織の構成員だけでなく傘下の下部組織の構成員もＦ１組組員と呼んでその行動の指針を示している。
ｂ　「通達」等連絡文書
①　五代目Ｆ１組総本部定例会事項（甲Ｂ１７，平成３年２月）「Ｆ１組々員がかなりの人数になりましたが，これからのＦ１組は，組内の統制の問題がこれからの大きな課題と思います。特に官憲の取締の対象になる事も多くなる事と思いますので，内部の統制と末端組員まで心新たにするようにしてください。」。
②　五代目Ｆ１組総本部寄合事項（甲Ｂ１８，平成３年６月６日）「ア　代紋違いの者を舎弟などにする場合は，本部に申告して親分の了解を得て後縁組みすること，イ　各組より組員を当番やその他の部署に多人数招集させておりますが，いろいろと出物が重なりますので，此の件について各組分担で支援金の負担をしていただきます。」。
③　五代目Ｆ１組総本部定例会事項（甲Ｂ１９，平成３年１０月６日）
「毎月定例会で通達している件についてその都度集会で発表される議題や問題事項を末端組員まで浸透するように徹底させていましたが，いまだにそれがなされていない組が多々ありますので，これからは末端組員に至るまで議題事項の浸透を徹底指導してください。」
④　五代目Ｆ１組風紀委員一同名の注意事項（甲Ｂ２０，平成２年９月）
「総本部周辺での小便，違法駐車，煙草，空き缶などのポイ捨てなど地域住民のみなさまに迷惑になるような事は一切厳禁する。以上末端組員まで伝達して徹底させて下さい。」
⑤　五代目Ｆ１組執行部名の通達書（甲Ｂ２１，平成２年９月２５日）
「五代目Ｆ１組の親戚団体である三代目Ｎ１会内部の会員処分に対する五代目Ｆ１組の指針を執行部一同協議の結果左記の通り決定致しましたので，傘下全組員にその旨通達厳守をお願いします。


『三代目Ｎ１会の決定による絶縁及び破門者との交友は，理由如何を問わず一切厳禁する。』」
⑥　五代目Ｆ１組総本部名のファクシミリ（甲Ｂ２６，平成２年６月３０日）
「今回の不祥事による，犠牲者の冥福を祈るため，喪が明けるまで全Ｆ１組参加団体は，喜び事行事を全面中止するように。右厳守して下さい。」（Ｆ１組とＮ２組の抗争事件の際に市民誤殺事件が発生したことを受けて，Ｆ１組が傘下組織に対して一切の喜び事を中止するよう指令した際のものであり，甲Ｂ２７は，同事態の下で，同日付けでＮ２組に対する攻撃中止を指令するファクシミリである。）
⑦　五代目Ｆ１組総本部名のファクシミリ（甲Ｂ２８）「Ｆ１組傘下組員は，平成２年１２月２４日午後３時付をもって，Ｎ２組に対して一切事故を起こしては為らない。」
⑧　神戸総本部より伝達（甲Ｂ６６）
「当本部に家宅捜索が入ったら『警察署名』『事件の内容』を当番
責任者氏名を書き入れ総本部へFAX送信する事」
⑨　五代目Ｆ１組総本部名の抗争時の内部規約（甲Ｂ９６）「（一）　トラブル以前に再方（当事者）を名乗らすこと。内輪であるかないかの確認をはっきりさすこと。
（二）　それでも事故が起きた時は，当事者の組長を呼び２次抗争を絶対に起こさないように各ブロック長が責任を持って処理する。（三）　ブロック長は総本部に通達を入れること。総本部長は事故と把握した中で，緊急幹部会を招集する。関係当事者を呼び幹部会審議を計り，処分を検討する。厳正な処置とする。
（四）　親分の承諾を得る。」
⑩　総本部決定事項（甲Ｂ９７）
「◎　Ｆ１組内の縁組厳禁
Ｆ１組内に於る理由は如何を問わず直参は勿論のこと，２次３次末端組織に至るまで厳禁とする。
◎　Ｆ１組内のトラブル
Ｆ１組内に於ける抗争もめ事は一切厳禁とする。万一トラブルが発生した場合速やかに報告し処理すること又事故処理に携わるブロック長執行部は公平で的確な判断処理をする事。特に地位（座布団）で威圧するような事があってはならない。
特に執行部等の幹部の所属する傘下組員には厳しく指導する事。」
（オ）　下部組織の組員の加入脱退における五代目Ｆ１組執行部の関与下部組織も組長と組員の擬制（似）的血縁関係を基礎とする独立した組織ではあるが，五代目Ｆ１組では，下部組織がその構成員としての加入を認めるかどうかは，五代目Ｆ１組総本部の方針（１審被告Ａの意思）に反しない範囲でなされなければならず，「代紋違いの者を舎弟などにする場合は本部に申告して親分の了解を得た後縁組する」（甲Ｂ１８）などのように，下部組織が１審被告Ａの同意なしには組員を加入させることができない場合もある。
（カ）　慶弔規定による五代目Ｆ１組内部の表彰等
五代目Ｆ１組総本部には，下部構成員を含むＦ１組の組員全体を対象とする慶弔審議委員会決議による「慶事に関しての規約」という慶弔規定（甲Ｂ２４）があり，これにより，他組織との抗争に参加し服役した者を本抗争服役者（Ｆ１組の組織総力を挙げての抗争による服役者），準抗争服役者（下部組織だけの抗争で５年以上の服役者），認定外抗争服役者（他の傘下組織の抗争に参加した服役者）に区分けして，本抗争時に目覚ましい活躍をして服役するという犠牲的献身を示した下部組織組員については，刑の確定時に系列上の直系組長からＦ１組総本部に対し，抗争の日時，場所，相手方，抗争内容（射殺等），直属団体名，組員（放免者）氏名，罪名，服役刑務所，刑期，出所日を記載した「本抗争放免祝請願書」を提出させ，これを承認した場合は，時には被告Ａも出席して，本部で「金メダル」や少なからぬ功労金等を交付するなどの放免祝等を実施し，準抗争功労者の放免祝いは，本部慶弔審議委員会に届け出ることにより各ブロック毎にブロック内直系組長を出席させて実施し（なお，認定外抗争の服役者は準抗争功労者扱いとする。），それ以外の放免祝いは下部組織内においてその判断で行うという指針を示し，本抗争参加者の中でも顕著な功績のあった事例では，極道歴を考慮して直系組長に昇格させることがあり，これが当該組員や上位直系組長の大きな栄誉というばかりでなく，Ｆ１組内での幹部，役職登用等の序列階段を上がる途が開かれる可能性もあり，さらにこれを背景とした大きな威力を獲得して組内部での勢力地図を塗り替えることもある。上記慶弔規定は下部組織まで履行遵守を予定し，同規定に則って，実際にＦ１組総本部で，下部構成員の放免祝いがなされた例が多数あり，放免祝いを受けた者から御礼御挨拶状（甲Ｂ４８，ないし５０）が関係者に送付されている。そして，１審被告Ｃ，Ｃ組若頭補佐についても，Ｆ１組総本部で放免祝いがなされ，上記同様の書面（甲Ｂ５１，５２）が関係者に送付されている（なお，１審被告Ａは，上記慶弔規定は，本件誤殺事件より３年前に廃止されていた旨主張するが，上記御礼御挨拶状ほか各書面は，平成７年１月から平成９年１月までの日付になっており，上記慶弔規定が廃止されていたとは考えられないし，仮に形式的には廃止があったとしても，本件誤殺事件当時，運用は同規定通りに行われていたと認めることができるから，１審被告Ａの主張は採用することができない。）。
（キ）　下部組織及び下部構成員の意識等
前記のとおり，五代目Ｆ１組では，１次組織のみならず下部組織及び下部構成員を五代目Ｆ１組の規律に服すべき構成員として取り扱っており，下部組織及び下部構成員も，下記の事例に見られるとおり，直接の上部組織または自らの所属組織だけでなく，１次組織である五代目Ｆ１組総本部への帰属意識も強い。ａ　下部組織の事務所には，Ｆ１組綱領が掲げられており，Ｆ３及びＣ組でも本件誤殺事件当時同様であった。


ｂ　下部構成員は，Ｆ１組の代紋を表象するＭ２のバッジを着用し，「五代目Ｆ１組」を冠した名刺（甲Ｂ１０，６８，６９）を使用し，挨拶状（甲Ｂ１１，５３ないし６１）にも五代目Ｆ１組を冠して自らが五代目Ｆ１組の傘下の組員であることを明示し，五代目Ｆ１組総本部もこれを容認している。下部組織も，下部構成員の破門，絶縁，除籍等の処分を関係者に通知する書面（甲Ｂ１２）に，Ｍ２の代紋をあしらい，下部組織の名称表示の冒頭に「五代目Ｆ１組」を冠している。
（ク）　上納金制度
被控訴人Ａは，本件誤殺事件当時，１次組織の組員から，毎月，舎弟，若頭補佐以上が１５０万円，若中が６５万円の各上納金を受け取っていた。そして，２次組織以下の下部組織の組長も，所属組員から，その額は別にして，毎月同様の上納金を受け取っていた。
エ　Ｆ１組と対立抗争
前記のとおり，五代目Ｆ１組に至るＦ１組の歴史において，Ｆ１組は，１次組織から下部組織まで含めて，他の暴力団組織と多数の対立抗争を経験しており，「Ｆ１組の歴史は抗争の歴史である」と言われることもある。対立抗争によって，Ｆ１組は，一般市民だけでなく，関係暴力団組織に対しても威力を誇示し，これによりＦ１組の下部組織に連なる暴力団が増え続け，前記（１）エのとおり，下部組織の構成員を含む暴力団員数では，わが国昀大の規模になっている。警察庁の統計によれば，昭和５４年の暴力団員は１０万６７５４人で，うちＦ１組のそれは１万１８４６人であったが，平成２年の暴力団員は８万８２５９人で，うちＦ１組のそれは２万６１２０人と，全体の暴力団員が減少する中で，Ｆ１組の暴力団員は急増していった。
１審被告Ａが，Ｆ１組を承継して五代目Ｆ１組となった後も，下部組織の分を含めて多数の対立抗争事件が生じており，その中で，平成元年１１月に山形県で発生したＮ３会との抗争事件は，１都４県に波及し（参加した五代目Ｆ１組下部組織は，構成員を殺害されたＮ４組のほかに，Ｎ５組Ｎ６会，Ｎ７会など１４組織である。），五代目Ｆ１組の東北進出へのきっかけとなったとされ，平成３年６月福岡県で発生したＮ２組との抗争事件は，１都５県に波及したが（参加した五代目Ｆ１組下部組織は，組員を殺害されたＮ８会系の組織のほかに，Ｎ５組Ｎ９興業，同Ｎ６会，Ｎ１０組系Ｎ１１興業など１２組織である。），この抗争によって五代目Ｆ１組は西日本地域での覇権を確立することができたとされる。なお，五代目Ｆ１組は，暴力団勢力，暴力団構成員に占める五代目Ｆ１組の割合よりも，検挙人員に占める五代目Ｆ１組のそれの割合の方が高くなっており，暴力団組織の中でも犯罪性の高い構成員が多い組織となっている。
（３）　Ｆ１組とＧ１との関係について
アＧ１は，幕末時にＯ１が京都に組織し，全盛期には子分１万人ともいわれる京都昀大の博徒組織となったが，二代目の死亡により一旦消滅し，戦後，二代目Ｇ１の系統を引くＯ２が起こした博徒集団Ｏ３会が京都での勢力を確立し，昭和３５年１０月，Ｏ４が二代目を承継し，Ｏ３会を中核とした関連の組組織を統合したＯ３連合会を結成して会長に就任した。そして，昭和５０年にＯ３連合会を解散して，名跡を継いだ三代目Ｇ１会に再統合し，昭和６１年にＯ５が四代目（一時期名称を四代目Ｇ１と改めた。）を，平成９年２月にＯ６が五代目Ｇ１を承継し，主として京滋地区を縄張りとして現在に至っている。
イ三代目Ｆ１組は，積極的に全国に勢力を拡大し，とりわけ，関西では京滋地区を除き昀大の組織となっていたが，京都ではＯ３連合会（Ｇ１）が依然確固とした縄張りを維持していたため，Ｆ１組傘下組織が相次いで京都に進出した昭和３０年代半ばごろからは，国会でも採り上げられるほど度々対立抗争を繰り返し，昭和３９年ころ，当時の三代目Ｆ１組Ｍ４組長，Ｏ３連合会Ｏ４会長の会談で，三代目Ｆ１組及び下部組織は京都の旧市街には進出しない旨の合意が成立し，昭和４７年には双方の幹部が兄弟盃の縁組をするなど関係の修復を図った。しかし，Ｆ１組の組織が他の関西地区では飽和状態になって再び京都進出を企図するようになったため，その後もＦ１組とＧ１の各下部組織間で，度々対立抗争が発生し，その内容は，概略別表１，２（１は昭和６２年３月ないし平成２年１２月まで，２は平成３年１月から平成８年７月までの分）のとおりであり，その端緒としては，例えば別表２の対立抗争に関しては，①　縄張りや利権争いなど資金源に関するもの（同表４，５，８），②　組織の分裂や構成員の鞍替えなど組織防衛に関するもの（同表１），③　組員同士の喧嘩，金銭上のトラブル，女性問題，飲酒の上での口論など下部構成員間の些細な紛争に関するもの（同表２，３，６，７。同７が本件である。）であり，その和解（手打ち）については，別表２「和解動向等」のとおり，対立抗争当事者である下部組織ではなく，各１次組織の会長，若頭，（総）本部長，若頭補佐等が当たる場合が多かった。
なお，本件誤殺事件より前には，対立抗争を起こしたことで，五代目Ｆ１組総本部及びその下部組織において，下部組織または下部構成員に対し何らかの処分が行われた形跡はない。
ウ　全国における五代目Ｆ１組の勢力範囲及び構成員数の推移は下記（ア）のとおりであり，京都府下における五代目Ｆ１組及びＧ１の組織数及び勢力の推移（いずれも12月末現在）は，下記（イ）のとおりであり，全国における勢力に比べて，京都府においてはＧ１の方が優勢ではあるが，年々，五代目Ｆ１組が相対的に勢力を拡大し，Ｇ１は縮小する方向にある。
（ア）   時期　　　　勢力範囲      構成員　全指定暴力団内における
比率


平成5年3月　1都1道2府38県約2万3100名　      52.1％平成6年4月　1都1道2府38県約2万3100名　      46.3％平成7年2月　1都1道2府38県約2万3100名　      45.7％平成8年3月　1都1道2府39県約1万8300名　      44.0％平成8年12月1都1道2府39県   約1万8300名　    44.7％平成9年12月1都1道2府39県   約1万8300名　    45.2％（イ）　時期       Ｆ１組　　　　Ｇ１        全暴力団平成4年　18組織約510名   92組織約1810名121組織約2460名
14.9％　       20.7％
平成5年　21組織約420名   85組織約1430名116組織約1950名
18.1％　       21.5％
平成6年　27組織約410名   76組織約1160名112組織約1670名
24.1％　       24.6％
平成7年　31組織約410名   70組織約1130名107組織約1610名
29.0％　       25.5％
平成8年　29組織約420名   65組織約1100名   99組織約1570名
29.3％　       26.8％
平成9年　31組織約410名   57組織約1070名   91組織約1500名
34.1％　       27.3％
平成10年　34組織約440名52組織約   970名   88組織約1470名
38.6％　       29.9％
｛Ｆ１組の各時期下段の比率は，京都府における全暴力団におけるＦ１組の比率（組織数比，人員比）である。｝
（４）　Ｃ組について
１審被告Ｃは，昭和４３年ころ，岐阜市内でＰ１内Ｃ組を結成し，その後三代目Ｆ１組Ｐ２組のＰ３から親子の盃を受けてＰ２会Ｃ組を組織し，昭和５２年ころＰ２会若頭となり，昭和５５年ころ京都市ｂ区内のマンションの１室に事務所を構えたが，昭和５３年７月にＰ４組系Ｐ５組員によるＦ１組三代目Ｍ４組長に対する襲撃に端を発したいわゆる大阪戦争といわれる抗争で，昭和５８年１月２０日から１２年の懲役刑に服し，平成７年１月３０日に満期出所した。同満期出所に伴う放免祝いが五代目Ｆ１組総本部で行われたことは，前記（２）ウ（カ）のとおりである。
１審被告Ｃが服役中のＣ組は，長期の組長不在の影響で活動も沈滞気味であったが，１審被告Ｃは，服役中に組長Ｐ３の死亡によりＰ２会の組織を承継したＦ２を組長とするＦ３の副会長となり，出所を機にＣ組の下部組織であるＦ６興業の組員全員を直参に格上げするなど組織強化をし，１２年振りの組長出所に組員全体が組織の盛り返しを賭けて意気込む状態にあった。そして，後記１４連発抗争など五代目Ｆ１組の下部組織とＧ１の下部組織との対立抗争の際には，Ｃ組が直接の当事者でない場合であっても，その都度待機または集合の指令が出ていた。Ｃ組の構成は，副長Ｐ６及びＰ７，組長代行Ｆ６，舎弟頭Ｐ８，若頭Ｆ１０，本部長Ｆ４（Ｆ５会長），舎弟Ｆ７，若中１審被告Ｄなど総勢３，４０名であった。１審被告Ｅは，Ｆ４の配下であったが，Ｃ組員として活動している者で，平成６年１２月ころ，１審被告Ｄと同Ｅは，Ｃ組定例会で初めて顔を合わせ，その後，Ｆ３の事務所当番で顔を合わせるなどして顔見知りになった。
（５）　本件誤殺事件の経過
ア　Ｇ１Ｇ２組のＧ２組長の，五代目Ｆ１組Ｑ１組Ｑ２組組長に対する借金問題に端を発し，平成７年６月１４日から同月１５日にかけて，京都市において（結果としてはいわゆるガラス割りに終わり受傷者はなかった。），Ｇ１関係の（括弧内は五代目Ｆ１組下部構成員の検挙状況），①　２次組織Ｇ２組事務所（２次組織Ｑ１組内の３次組織組員を検挙），②　Ｇ２組長の自宅（Ｑ１組内の３次組織組員を検挙），③　２次組織Ｏ３会内の３次組織Ｑ３組事務所，④　１次組織の本家事務所であるＧ１会館，⑤　２次組織Ｑ４会事務所，⑥　２次組織Ｑ５組事務所（２次組織Ｎ１０組の３次組織組員を検挙）が銃撃された。一方，Ｆ１組関係の（括弧内はＧ１下部構成員の検挙状況），①　２次組織Ｑ１組内の３次組織Ｑ２組事務所，②　上記Ｑ１組組員の自宅兼建設会社事務所，③　３次組織Ｑ６組事務所，④　２次組織Ｑ７組関係者の経営するスナック（Ｇ１下部構成員を検挙），⑤上記Ｑ７組内の３次組織Ｑ８組事務所，⑥　上記Ｑ６組の関連会社，そして，双方の組織と関係のない元Ｑ９協議会役員方のドア，看板等に拳銃が発砲されるという事件が発生し（以下，「１４連発抗争」ともいう。），大津市，滋賀県八日市市においても，Ｇ１の２次組織Ｑ１０組事務所や同フロント企業に銃弾が撃ち込まれた。同対立抗争の際には，五代目Ｆ１組下部組織事務所には，下部構成員が集結することがあった。
京都府警ではＦ１組下部組織とＧ１下部組織との対立抗争に発展するのを警戒して，下鴨署に「連続銃器発砲事件対策本部」を設置して厳重な警備体制を敷いていた。


上記の件については，同月１７日，Ｇ１側が会長のＯ５，若頭Ｏ６（Ｏ３会会長）ら，五代目Ｆ１組側が若頭Ｑ１（当事者であるＱ２組の上部団体であるＱ１組組長），Ｑ１１若頭補佐（Ｎ５組組長），Ｎ１０若頭補佐（Ｎ１０組組長）が，借金問題の当事者であるＧ２組組長とＱ２組組長が話し合いにより問題を解決するように努めるということで五分の和解を成立させた。
イ　Ｓ事件の発生とその後の経緯
（ア）　しかし，その後も，京都駅前開発に利権を求めて京都に進出し，Ｆ１組，Ｇ１のいずれの組織にも属しない暴力団Ｑ９協議会との軋轢等から，京都市内または京都府八幡市内において，７月１１日，五代目Ｆ１組３次組織Ｑ１２組組長の自宅に，同月２４日，五代目Ｆ１組２次組織Ｑ１３会会長の自宅に，同月２７日，Ｑ９協議会議長の自宅に，８月２日Ｑ９協議会議長との交友者（普通乗用自動車運転中）に，同月１９日，Ｇ１３次組織のＱ１４組組長（普通乗用自動車運転中）に，それぞれ発砲がなされ，上記Ｑ９協議会との交友者は死亡する事件が続いた。京都府警は，発砲事件の再発を警戒して，Ｑ９協議会議長宅のほか，下鴨署管内ではＧ１下部団体のＧ２組，Ｑ１５会，Ｑ１６総業，Ｑ１７会，Ｑ１８会，さらに，Ｆ１組直系組長による２次組織二代目Ｆ８，前記Ｑ２組に対する流動・固定警戒を実施していた。
（イ）Ｇ１直参のＧ２組長，同じくＧ３組長，Ｇ４組長の３名は，８月２４日午後９時ころから，京都市ｆ区のＳの繁華街所在のクラブでそれぞれ水割り数杯を飲酒した。その帰途，同日午後１１時１９分ころ，折から食事のためにＳに赴いたＦ９（Ｆ１組の２次組織である二代目Ｆ８の元本部長であったが，同組を脱退していわゆる堅気となり，Ｇ２組長とは古くからの顔見知りであった。）及び面識のない同伴者２名（Ｃ組々長代行Ｆ６，舎弟Ｆ７）と出会った。Ｆ９は，Ｇ２組長に「おはようございます。」と挨拶し，Ｇ２組長がＦ９に「おはようさん。いつ帰って（出所）きたんや。元気にしてはりまっか。」と出所をねぎらった。しかしながら，傍らにいたＧ３組長（二代目Ｆ８先代組長時代からＦ９の顔だけは見知っていた。）が，Ｆ９に対し，「Ｆ９（Ｆ９），元気にしてんのか。」と声をかけ，Ｆ９から，「あんたに呼び捨てにされる筋合いはないと言われたことに対し，「Ｆ９やからＦ９やないかい，不服かい。」と見下すような言動をしたため，雰囲気が一挙に険悪化した。Ｆ９を止めに入ったＦ６は，Ｇ３組長に対し，「あんたらどこのもん（組）や。」と質問したところ，Ｇ３組長が「お前らこそどこのもんじゃい」と逆に問い返したので，Ｆ６が「Ｃの者や。」と答えた。すると，Ｇ３組長，Ｇ４組長がこもごも喧嘩腰で「Ｃがどないしたんや。」「Ｃが何ぼのもんじゃ。」などとＣ組を侮蔑する態度に出た。
当初，双方のやり取りを遠巻きに見ていたＦ７は，Ｇ３組長，Ｇ４組長が「Ｃがなんぼのもんじゃ。」などのＣ組の面子をつぶす言葉を口にしたのを聞き，Ｃ組そのものを侮辱していると感じ，Ｃ組の看板を背負っている以上，相手を徹底的にたたきのめさなければならないと考えた。そして，「Ｃ組がなんぼのもんじゃと。上等やないかい。」と言って，至近距離からＧ２組長に対し，所持していた拳銃を発射して左腕に命中させた。これを見たＦ９は，組同士の対立抗争になると感じ，Ｆ６と共に，「やめとけ。」等と制止に入ったところ，次にＦ７がＧ３組長を狙った弾が，手を広げて止めに入ったＦ６の右腕を誤って射抜いて負傷させた。
Ｆ７を除く５名は，１４連発抗争で警察が警戒を緩めていない京都の，しかも京都昀大の繁華街における拳銃発砲という予想外の展開に驚いたが，Ｇ２組長がＦ９に対し「Ｆ９ちゃん，俺の手に入っとんねん。このまま散ろな。」と言って，Ｇ２組長ら３名は北方面に，Ｆ９に「散ろ，散ろ。」と促されたＦ６，Ｆ７は南に逃走した。逃走途中のＦ７は，Ｃ組事務所に対するＧ１の各組織からの報復を恐れて，組当番に「ＳでＦ６代行と居て揉めた。相手はＧ１のＧ２組組長とＧ３組組長や。連絡を入れてくれ。」と要点だけを連絡をした（捜査当局は，発砲後間もなく事件の発生を認知したが，当局者のうちには１４連発抗争の再燃と感じた者も多かった。）。
（ウ）Ｆ６，Ｆ７，Ｆ９は，逃走中，タクシーに乗車し，同日午後１１時４０分ころ，Ｃ組事務所付近でタクシーから降車し，Ｆ６が電話でＣ組事務所に，「Ｇ１のＧ２，Ｇ３，Ｇ４と揉めたから気つけよ。わしも手に怪我をしたが大丈夫や。」との連絡をしたが，身内のＦ７の発砲により受傷した事実までは告げなかった。そして，Ｆ６は，Ｇ１の各組織からの報復を考え，Ｆ７に対し，「わしもおまえもＣの者とバレとるから，事務所には上がらん方がええやろ」と言って，Ｃ組事務所には立ち寄らず，３名はそこで別行動を取ることになった。Ｆ９は，３人の中でＧ２組長に唯一名前を知られていることから，タクシーで兵庫県伊丹市内の友人宅に身を隠し，Ｆ６は，発砲者Ｆ７にホテルを指示して身を隠させ，自身も知人のマンションに身を隠した。


当日，Ｃ組の事務所当番であったＲ１（以下「Ｒ１」という。）は，Ｆ７からＳ事件の連絡を受け，事務所に居合わせたＲ２（以下「Ｒ２」という。）に対し，慌てた様子で，「非常事態が起こった。Ｓで非常事態や。組員に連絡を取れ」と言って，１審被告Ｃに連絡して指示を受け，Ｃ組組員やＣ組本部長のＦ４，Ｆ６興業事務所と連絡を取り，「ＳでＦ６代行とＦ７が揉めた。相手はＧ１のＧ２組長とＧ３組長だ。」と連絡をした。京都市ｂ区所在のスナックで飲酒していたＦ４及び１審被告Ｅは，Ｃ組事務所からの連絡を受け，Ｓに向かったが，京都市ｆ区所在の八坂神社の手前で，Ｃ組事務所から「すでにＦ６代行らは，Ｓにはいないので事務所に戻れ。」との電話を受けて，Ｃ組事務所に向かい，翌８月２５日午前零時過ぎころＣ組事務所に到着した。
１審被告Ｅは，Ｃ組事務所が緊張した様子であり，組員に招集が掛けられているように感じており，そのころ，１審被告Ｄから電話を受けて呼び出されたので，Ｆ４に対し，「Ｄさん（１審被告Ｄ）を迎えに行ってきます。」と断り，Ｆ４から，「オオ，分かった。行って来い。」と返事されたので，京都市ｂ区所在のＲ３ボ－リング場に１審被告Ｄを迎えに行った。（甲Ａ１８，１９には，Ｆ７がＣ組事務所に電話をした後，１０分から１５分後に，Ｆ７からＲ２に再度電話があり，「もう引き上げさせてくれ」という電話があったたため，Ｒ１とＲ２で，Ｃ組組員に対し，自宅待機の解除の電話をした旨の内容があるが，電話の内容やＦ４及び１審被告Ｅの行動，前後の緊迫した状況を考えてると，上記証拠は直ちに採用することができず，自宅待機が解除されたとは認められない。）。Ｒ１またはＲ２が，同日午後１１時半ころ，１審被告ＣにＳ事件の連絡をしたことは前記認定のとおりであるが，１審被告Ｃがどのような指示をしたのか，また１審被告Ｃがその後どのような行動を取ったのかはこれを認定するだけの証拠はなく不明というほかはないが，１審被告ＣがＣ組とＧ２組等の対立抗争を避けるために，何らかの具体的行動を取った形跡はない（１審被告Ｃ本人は，昀初連絡を受けた際に，Ｓ事件は酒の上での喧嘩なので，重大事件が起きるとは思わず，事態の推移をみるためにＣ組事務所当番に自宅待機を指示したが，後でＦ７と同当番が相談して，自宅待機も解除したようである旨供述する。しかしながら，上記１審被告ＣのＳ事件の受け止め方は，Ｒ１，Ｒ２らの受け止め方とかけ離れており，Ｆ４，１審被告ＥらがＣ組事務所に駆けつけていることや後記Ｇ２組の対応からしても，自宅待機だけを指示したのか疑問であり，事務所への集合やＦ３等への連絡を指示し，またＣ組組員らのＧ２組らへの攻撃を容認していたのではないかとの疑いがあるが，１審被告Ｃの関与や上部組織の関与について，本件に現れた証拠によっては上記疑いを事実として認定することはできない。）。（エ）一方，Ｇ２組事務所でも，組長代行，本部長ほか１名が，Ｓ事件勃　発直後，Ｇ１本部事務所等から「Ｇ２組長が撃たれて府立（医大）病院で治療中」との一報を受け，組長代行，本部長が急遽病院に駆けつけ，残った組員が他の組員に事務所への招集をかけた。組長代行らは，治療に付き添っていたＧ３組長，Ｇ４組長から，Ｆ９の同伴者（氏名はわからなかった。）から撃たれたとの説明を受けたが，すでに病院には多くの警察官が駆けつけており，Ｇ２組長が「大丈夫，大げさにするな」との意向であったため（なお，Ｇ２組長と１審被告Ｃは，指定暴力団としては別の組織に属するが，以前から知り合いであった。），同組長から「組員を引き揚げさせること」の承諾を得，そのころ駆けつけた若頭にも「親分は命に別状はない。みんなを事務所に引き揚げさせて，自宅で待機させたらどうや。」と告げて事務所に帰った。すでにこのころのＧ２組事務所には，Ｓ事件発生の報を受けて警察官が警戒警備して，その出入りはボディチェックを受けるような状況であった。
（オ）　前記（エ）のとおり，Ｇ２組事務所に招集をかけられ，同事務所に駆けつけたＲ４（以下「Ｒ４」という。）は，同組幹部として活動していた者であるが，Ｇ２組長が治療を受けていた病院に赴き，他の組員と警察官の会話内容から，Ｇ２組長がＦ９の連れの者（氏名不詳）から拳銃で撃たれたことを知り，Ｆ９を脅して発砲者を特定し報復することを決意し，Ｇ２組組員のＲ５と共に，Ｇ２組本部長名義の普通乗用自動車を運転し，Ｆ９方前に出向いた。しかしながら，夜中でもあり，すでに電気が消えて人の気配もなかったことから，８月２５日午前２時３０分ころ，Ｆ９宅の玄関ドアに拳銃を発砲して逃走した。
ウ　本件誤殺事件
（ア）　１審被告Ｄは大阪府東大阪市に妻子と居住し，Ｃ組２次組織であったＦ６興業の組員として大阪方面を活動の本拠とする者で，前記のとおり，１審被告Ｃの出所後にＣ組の組織強化のために同組直参に昇格したばかりであったが，日ごろ，毎月８日にＣ組事務所で行われる定例会では，幹部組員から，「極道の喧嘩は絶対に後には引くな。抗争と思ったら指示を受けることなく先に走れ。」などと教えられていた。そして，前記（２）ウ（カ），（４）のとおり，Ｃ組長がＦ１組とＰ４組の大阪戦争と呼ばれる抗争事件で服役し，刑務所を出所した際には，Ｆ１組の功労者として出迎えられたこと，Ｃ組若頭補佐は，Ｆ１組とＭ６とのＲ６戦争と呼ばれる抗争事件に参加したことで，服役中に若頭補佐に昇進したこと（出所時に若頭に昇進した。）などを知っており，暴力団組織に入った以上は，手柄を立てて組織内で出世したいと考えていた。


（イ）　１審被告Ｄは，８月１７日ころから女性を伴って各所のホテルを泊まり歩くなど遊興し，Ｓ事件の勃発した８月２４日夜は京都市内のホテルに投宿中であったところ，同月２５日午前０時ころ，ポケットベルへの連絡からＦ６興業事務所に電話を入れ，組員のＲ７から「京都ＳでＧ１の者とＣ組のＦ６代行，Ｆ７が揉めてＦ６代行が怪我をした。お前今どこにいるんや。みんな待機がかかっているし，連絡を取れるようにしておけ。」と教えられたが，Ｒ７もそれ以上の詳細は知らず，Ｓ事件の詳細を知ることはできなかった。
１審被告Ｄは，Ｒ７から上記電話の内容を聞き，自分がかつて親分と仰ぎ関係の深いＦ６（その後，Ｓ事件で負傷したことを警察に発覚することを恐れるＦ６から，直接電話で警察に通報する可能性のない医者の紹介を依頼されている。）が，Ｇ１の者に怪我をさせられたと誤信して憤慨し，Ｃ組，ひいてはＦ１組を見下したＧ１にケジメをつけさせてＣ組，ひいてはＦ１組への貢献をし，日ごろから考えている暴力団員としての手柄を立てるよい機会であると考えた。そのため，所持している拳銃を使用して相手方であるＧ１の構成員を殺害しようと考えたが，Ｓ事件の詳細，Ｆ６に怪我をさせた相手方が分からない状態であり，Ｃ組事務所にあまり顔を出していなかったことから，同事務所に電話をかけるのも躊躇し，Ｃ組組員と共に活動し，個人的に親しい１審被告Ｅに電話をして呼び出した。そして，常時所持していた拳銃を持って，待ち合わせ場所であるＣ組事務所近くのＲ３ボウリング場に向かった。
８月２５日午前１時ころ，待合場所に来た１審被告Ｅは，Ｓ事件の詳細を尋ねる１審被告Ｄに対し，「うちのＦ６代行とＦ７さんがＧ１のＧ３組長，Ｇ２組長と揉めたみたいですわ。」「少し前にＣ組事務所にＧ２組の若い衆と思うけど，『おまえとこのＣ組長の玉（命のこと）取ってやるから待っとけ』と電話が入っていますのや。」と伝えた。１審被告Ｄは，１審被告Ｅの話を聞いてますます憤慨し，手をこまねいていたらＧ１側から攻撃される可能性がある，Ｇ１側が動くのなら先手を打ってこちらから先にＧ１側の人間を殺害しなければならないとの意を強くした。そして，１審被告Ｅの運転してきたＣ組若頭所有の普通乗用自動車に同乗してＧ３組事務所，Ｇ２組事務所への案内を指示し，１審被告Ｅの「これから見に行くんですか。」との問いに対して，「いらんこと言うな。とりあえず言われたとおり走っていけ。今日はどうなるか分からんぞ。」と答えた。（ウ）　１審被告Ｅは，同Ｄの指示で，普通乗用自動車を運転し，Ｇ３組事務所（発見することができなかった。），Ｇ２組事務所を発見すべく徘徊したが，当初は，Ｇ１側が攻撃してきた場合，Ｃ組側から報復が必要であり，そのためＧ１側の事務所の場所を確認し，同組員の状況を偵察するためと考えていた。しかしながら，途中から，１審被告Ｄの攻撃意思に気づき，ためらいを感じたものの，臆病風に吹かれたとして暴力団の世界で笑い者になることをおそれ，昀後まで１審被告Ｄと行動を共にすることにし，同日午前４時１３分ころ，１審被告Ｄが本件誤殺行為を行った。
エ　本件誤殺事件後の経緯
１審被告Ｄ，同Ｅは，本件誤殺事件後，車で逃走し，途中車を路上放置し，拳銃，空やっきょう等を草むらに隠匿し，京阪電車，タクシー等を乗り継いで，ＪＲ和歌山駅まで逃走した。
１審被告Ｃは，８月２５日朝になって，本件誤殺事件の発生を知り，経過からしてＣ組員の敢行した事件である可能性が強いため，これを上部団体Ｆ３のＦ２会長に報告し，その後，１審被告Ｄ，同Ｅの犯行であることをＦ２会長に報告した｛１審被告Ｃが，その他にどのような行動を取ったかは不明である。前記ウ（イ）のとおり，１審被告Ｃの命を狙うとの情報があり，後記のとおり，１審被告Ｃは，１審被告Ｄら３名の警察への出頭に同行していないことや，本件誤殺事件後の捜査中にも，警察に出頭しなかったこと（甲Ａ４５，４９）などからすると，殺害を避けるために身を隠していたのではないかと推測される。｝。早朝から警察官射殺という本件誤殺事件が大々的に報道される中，８月２５日午後，五代目Ｆ１組総本部で緊急幹部会が開催され，その決定を受けてＦ２と１審被告ＣがＳ事件，本件誤殺事件にかかわった１審被告Ｄ，同Ｅ及びＦ７の３名を警察に出頭させることになり，同日午後９時ころ，五代目Ｆ１組Ｑ１若頭，Ｆ３Ｆ２会長に付き添われた１審被告Ｄら３名が京都府警下鴨署の捜査本部に出頭し，Ｑ１若頭は，「この度は京都府警に大変ご迷惑をおかけしました。誤ってやったこととはいえ，御上を殺め，尊い命を奪ったことについて，当代（１審被告Ａ）に代わり心からお詫びします。申し訳ありませんでした。」と謝罪した。そして，８月２６日，京都市内のホテルにおいて，Ｓ事件から本件誤殺事件を含め，五代目Ｆ１組総本部とＧ１との間で手打ち（和解）が行われた。五代目Ｆ１組総本部側の出席者は，直系組長であるＱ１１，Ｎ１０，Ｒ８の各若頭補佐３名，Ｇ１側はＯ６若頭，Ｒ９本部長であり，Ｆ３会長の破門などを条件に和解し，Ｆ３会長のＦ２はＦ１組を破門されてＦ３を解散し，また，元二代目Ｆ８副組長Ｆ９に対する監督不行届という理由で，二代目Ｆ８組長Ｒ１０を謹慎処分とした。
オ　本件誤殺事件についての刑事処分
１審被告Ｄは，本件誤殺事件で，銃砲刀剣類所持等取締法違反，殺人被告事件で懲役１８年の，１審被告Ｅは，銃砲刀剣類所持等取締法違反幇助，殺人幇助被告事件で懲役７年の判決（甲４１）を受け（大阪地方裁判所平成７年（わ）第９３０号），控訴をしたが棄却の判決（甲４２）を受け（大阪高等裁判所平成８年（う）第６８６号），同判決が確定した。


２争点（１）（１審被告Ｃの責任原因）について
まず，１審被告Ｃの共同不法行為責任について検討する。（１）　前記認定事実によると，①　暴力団組織においては，組長と組員は盃事といわれる秘儀を通じて親子（若中），兄弟（舎弟）という家父長制を模した序列的・擬制的血縁関係を結び，組員は親分（組長）に対する全人格的・包括的な服従統制下にあるが，本件誤殺事件の実行犯である１審被告Ｄも，１審被告Ｃと擬制的血縁関係にあり，１審被告ＥもＦ４を通して同様の関係にあったこと，②　Ｆ１組とＧ１は，昭和３０年代後半から度々対立抗争を繰り返し，双方の幹部が兄弟盃の縁組みをしたり，対立抗争の際に，双方１次組織の幹部や会長が和解（手打ち）をしたにもかかわらず，それを無視するかのように下部組織において対立抗争が何度も再燃した歴史があり，その対立抗争の中には，些細なことを端緒とするものも少なからず存在し，Ｆ１組とＧ１とは基本的に競合緊張関係にあったこと，③　Ｃ組と直接の関係はないものの，五代目Ｆ１組の下部組織とＧ１の下部組織との間で，１４連発抗争が起こり，その間Ｃ組においても待機や集合の対応が取られていたところ，その和解からわずか２か月余りでＳ事件が発生したこと，④　Ｓ事件は，些細なことが発端ではあるが，Ｇ１の縄張り内で，一家，一門を異にする暴力団組織であるＣ組の組員であるＦ７により，Ｇ１の直系組長であるＧ２組長が銃器を用いて負傷させられたものであるから，Ｇ２組の威信に対する昀大の挑戦，屈辱であったこと，⑤　Ｓ事件後のＧ２組長の対応（「Ｆ９ちゃん，俺の手に入っとんねん。このまま散ろな。」と言って，Ｆ９らと対峙するのを避けたこと），Ｆ６，Ｆ７，Ｆ９の対応（事務所に寄らずに逃走し，ホテル等に身を隠したこと），Ｆ７から連絡を受けたＲ１の反応，Ｃ組事務所に駆けつけた１審被告Ｅが感じた緊張した様子からすると，関係者は，少なくともＳ事件を端緒としてＣ組とＧ２組の対立抗争に発展することを予想したこと，⑥　Ｆ７や１審被告Ｄのように，Ｃ組組員には銃器を持っている者がいたこと，⑦　Ｓ事件後，Ｇ２組事務所では，組員の事務所への招集があったこと，⑧　Ｓ事件後，Ｃ組事務所には，何者かから「おまえとこのＣ組長の玉（命のこと）を取ってやるから待っとけ」と電話が入ったこと，⑨Ｇ２組のＲ４は，Ｆ９を脅して発砲者を特定して報復することを決意し，Ｆ９方への発砲をしたこと，⑩　１審被告Ｃは，Ｓ事件直後に，Ｃ組事務所からＳ事件発生の電話連絡を受けていることなどが指摘でき，②ないし⑨の事情によると，本件誤殺事件の発生前には，Ｓ事件をきっかけとしてＣ組とＧ２組との間で対立抗争が発生する可能性の高い状況となり，対立抗争発生の具体的な危険性が生じていたというべきである。
ところで，暴力団の対立抗争は，擬制的血縁関係による組長に対する全人格的絶対的服従関係の下に，組の威力・面子を維持し，拡大する（組組織の維持拡大をも意味する）という暴力団特有の意識・行動原理に支配されて，対立する組組織及びその構成員の生命，身体，財産に対する攻撃という違法行為を行うことにあるから，これを絶対的に阻止排除すべきことは当然であり，組員を統制支配する立場にあり，唯一対立抗争を回避する決定権を有する組長は，組としての対立抗争が生じ，または生じるおそれが発生した時には，条理上，組員による他人の生命，身体，財産に対する侵害という結果を防止すべき措置をとる注意義務，すなわち，結果回避義務があり，これを怠って被害が発生した場合は，不作為による不法行為を構成する場合があるというのが相当である。平時における個々の組員の活動は，生活の糧を得るシノギ行為であっても，個々の組員が日常的に他人の生命，身体，財産を侵害する犯罪行為を行なっているわけではなく，組長の組員に対する支配統制も潜在的・抽象的な統制関係として機能しているにすぎないのに対し，抗争時もしくは抗争発生の具体的な危険性が生じたときには，組は組織を挙げてこれに対応する必要が生じ，構成員の個々の行動も対立抗争との関係で組織としての行動に集約され，組員が改めて組長の顕在的，具体的な統制支配に厳格に服し，対立抗争に臨むこととなることは見やすい道理であり，抗争及びこれに付随する行為による損害発生の危険は当該組長の行為支配の範囲内に入り，かつ，組織内にあっては組長のみがこれを回避できる地位にあるからである。そして，暴力団抗争への発展過程は，相手方の組織の対応，警察による規制等の諸条件により流動的であるから，抗争原因の発生時から組織全部に伝播して本格的抗争行為に至るまでは相当の情報が錯綜混乱することも予測されるところであり，抗争時に組長の指示を待たずに相手に攻撃を加えることのある暴力団構成員の行動傾向や行動原理からすれば，組事務所や組長の周囲で正確な情報に接することができない組員が，既往の外形的事実だけに依拠して抗争の存在を誤解すべき状況が生じたり，抗争が終息に向かっていることなどを知らないまま，抗争の存在を前提として相手方組員に対する襲撃を敢行，継続する事態の起こり得ることは容易に予見が可能であるから，組長としては，抗争を開始せず，あるいは終息を図ったとしても，なお，組員が抗争の開始，継続を誤信するおそれのある状況が存在する場合にも，改めて攻撃，報復行為を絶対に禁止する旨を徹底すべき注意義務があるといわねばならない。暴力団員の中には対立抗争において組に貢献することが組織内部における地位の向上につながり，これを期待して過激な行為に出る者が少なからず存在することは前記のとおりであるから，なおさら，組長には，攻撃，報復行為を厳禁することを徹底すべき注意義務があるというべきである。


本件について，これをみると，１審被告Ｃの立場及び⑩によると，②ないし④の事情は知っていたと認められ，Ｇ２組からのＣ組及びその構成員に対する報復行為が行われ，Ｓ事件を契機としてＣ組とＧ２組との対立抗争に発展する具体的な危険性を感じていたことは明らかであるといわなければならない。そして，１審被告Ｃは⑥の事情を知っていたと推認できるし，１審被告Ｄの主導により引き起こされた本件誤殺事件は，Ｆ６がＧ１の者による発砲により負傷したという誤解から生じた憤激も一因となっているが，基本的には，抗争と思えば，組長，幹部の意向を忖度して，指示を待つまでもなく，いわば鉄砲玉となって実力行使に及ぶという暴力団特有の団体心理及び行動原理に基づくものであり，これにより，組織内における昇進も期待してなされたものであるところ，１審被告Ｃの立場や自らも暴力団組織の対立抗争に参加して殺傷行為に及び１２年間の服役をし，これにより組織内で昇進した経歴等からすると，１審被告Ｃの立場では１審被告ＤによるＧ２組もしくはその構成員に対する銃器を使用した攻撃の発生を予見することが十分可能であるところ（予見可能性の存在），本件誤殺事件は１審被告ＤによりＧ２組組員に対する攻撃として敢行されたものであること，上記①の事情によると（そうした関係の社会的相当性はともかくとして），１審被告Ｄらが，１審被告Ｃの全人格的・包括的な統制下にある以上，１審被告Ｃとしては，組員らにＧ２組との対立抗争（誤射等によって暴力団員以外の者の生命，身体，財産等への侵害を生じうる危険があることは，暴対法で対立抗争時の事務所制限等の趣旨からも明らかである。）を避けるように指導する条理上の注意義務（回避義務）を負っていたということができる。しかしながら，前記認定事実によると，１審被告ＣはＣ組とＧ２組等の対立抗争を避けるために，何らかの具体的行動を取った形跡はないから，回避義務違反としての過失があることは明らかである。
したがって，１審被告Ｃの不作為は民法７０９条の要件を満たし，かつ同不作為と１審被告Ｄ，同Ｅの行為には関連共同性が認められ，１審被告Ｄ，同Ｅと共同不法行為責任を負担するというのが相当である。
（２）　１審被告Ｃは，①　Ｓ事件は，酔客同士での偶発的発砲事件に過ぎないなどとして，対立抗争の可能性がなかったこと，②　本件誤殺事件発生の予見可能性がなかったこと，③　組員に拳銃の所持を禁止したり，Ｓ事件後に自宅待機指示とその解除を通じて回避義務を尽くしていた旨主張する。しかしながら，前記のとおり，Ｓ事件は，Ｃ組の構成員がＧ１の縄張り内においてその直系組長を拳銃で狙撃負傷させたという，Ｇ２組にとって昀大の屈辱的な出来事であるから，Ｇ２組の関係者が報復行為に出る可能性は高く，これを端緒として，Ｃ組とＧ２組との対立抗争となる具体的な危険性が生じており，１審被告Ｃには本件誤殺事件の予見可能性があったと認めることができ，拳銃所持の禁止や，Ｓ事件後の自宅待機指示とその解除については，これを認めるに足りないから，いずれにしても，１審被告Ｃの主張は採用することができない。
３　争点（２）ア（１審被告Ａの使用者責任）についてもとより，民法７１５条の使用者責任は，少なくとも公序良俗に反しない合法的な事業を前提とした上で，被用者の不法行為について事業執行との関連性に着目して使用者の責任を問うものであるから，本来，暴力団のような不法・不当な利益追求を目的とする団体の非合法な利益追求活動は公序良俗に反するものであるから，暴力団について事業を観念し，使用者責任を論じることが適当であるか疑問がないわけではない。しかし，暴力団といえども，常に，不法な利益追求活動のみを行っているわけではなく，暴力を組織化することにより形成される威力を背景に，合法非合法の手段を問わず，利益を得るためのシノギと呼ばれる活動をしているのであり，暴力団組織が社会的に実在し，その活動の中で一般社会人・一般社会と様々な接点を持ち，これに様々な影響を及ぼし，危険を招来させ，あるいは損害を被らせるのであるから，暴力団の構成員による不法行為が暴力団の非合法な公序良俗に反する活動に関連していたとしても，使用者責任を基礎づける報償責任，危険責任の法理から，使用者責任もしくはその類推適用により，その責任を問うことが相当な場合もあると考えられる。
（１）使用者性について
ア　前記認定事実のとおり，暴力団組織においては，組長と組員は盃事といわれる秘儀を通じて親子（若中），兄弟（舎弟）という家父長制を模した序列的・擬制（似）的血縁関係を結び，組員は親分（組長）に対する全人格的・包括的な統制下に絶対服従の関係にあるところ，五代目Ｆ１組においては，組長である１審被告Ａが盃を交わした１１９人の組員が組長となってさらに配下の組員と同様の序列的・擬制的血縁関係を結んでおり，この関係が５次組織まで及んでいるから，序列的・擬制的血縁関係の連鎖により，１審被告Ａの意向は，１次組織の組員（直系組長）から順次下部組織の組長を通して，５次組織の末端構成員にまで及ぶ構造となっている。


そして，前記認定事実のとおり，下部組織としても一個の暴力団としての実態を備え，五代目Ｆ１組総本部に対しても一定の独立性を有するものではあるが，五代目Ｆ１組においては，Ｆ１組綱領が存在し，意思決定の体制が整備され，１審被告Ａの意思またはその意思と同視できる１次組織幹部会（執行部等）の意思が，多様な分野において，現実に各下部組織の組長を通じて下部組織及び下部構成員に徹底される体制となっており，下部構成員を含めて五代目Ｆ１組を構成する者として取り扱い，実際上も，執行部等の決定や指示が様々な方法により，下部構成員に伝達されていた。ことに，下部組織の対立抗争については，「告」によって，下部組織や下部構成員は，他団体との抗争発生の場合，速やかにその状況及び理由等を総本部に報告しなければならないとされていること，抗争時の内部規約で，抗争が生じた場合は，緊急幹部会を開いて処分を決め，親分である１審被告Ａの承諾を得るとされていること，慶事に関しての規約を定め，１次組織総本部が中心になって行う本抗争，下部組織が中心となって行う準抗争のいずれについても，総本部の認めた抗争事件服役終了者には，総本部等で放免出所者に放免祝いを行う旨定め，実際同規定に従って放免祝いがなされていること，１４連発抗争においても，Ｓ事件及び本件誤殺事件においても，幹部会またはそのメンバーによって迅速に処分が決められ和解が成立しているなどの事情が指摘でき，系列を異にする暴力団の下部組織の対立抗争については，単に下部組織間の対立抗争というだけでなく，上部組織の威信や面子を背負っての対立抗争という性格をも有することとなるから，上部組織が関与するのでなければ，これを終息させることはできないと考えられること，並びに上記の擬制(似)血縁関係の連鎖も考慮に入れると，１審被告Ａは，下部組織の対立抗争についても，１次組織幹部会または１次組織組員を通じて，対立抗争を現実に指揮監督することができる地位にあると認めることができる（五代目Ｆ１組について，暴対法３条の「階層的構成」が認定されて指定暴力団とされ，同指定処分が取り消されていないことも，上記認定を裏付けるものである。）。そうすると，１審被告Ｃと擬制（似）的血縁関係を結び，１審被告Ａに対する擬制（似）的血縁関係の連鎖の中にある１審被告Ｄ及び１審被告Ｅが，Ｃ組とＧ２組との対立抗争（些細な端緒から本格的な対立抗争に及ぶことのあることに鑑みれば，１審被告Ｄらの本件誤殺事件は対立抗争の初期段階の行為というべきであり，少なくとも１審被告Ｄが抗争と認識して行ったことは明らかである。）について，１審被告Ａと１審被告Ｄらとの間には実質的な指揮監督の関係があったということができ，本件誤殺行為について，民法７１５条を適用もしくは類推適用するについて，１審被告Ａは使用者としての立場にあると認めることができる。イ　１審被告Ａは，①　擬制（似）的親子関係（血縁関係）は，血縁関係を結んだ当事者間でのみ効力があること，②　五代目Ｆ１組執行部での決定は，執行部の決定であって，Ａの意思ではないことを主張するが，前記認定事実のとおり，１次組織の意向が下部団体まで徹底される体制がとられ，実際徹底されている事例が存在するし，擬制（似）的血縁関係の下では，五代目Ｆ１組執行部は，１審被告Ａの意思の下に選任組織され，しかも，その意思に反することができないことは前記認定説示のとおりであるから，その決定は，１審被告Ａの意思とみざるを得ない。したがって，１審被告Ａの主張はいずれも採用することができない。
（２）　暴力団の事業執行性
ア　暴力団の事業と対立抗争
（ア）　前記認定のように，暴力団は，暴力を組織化することにより形成される威力を背景に，合法的な経済活動に止まらず，非合法的な経済活動による利益も取得することを目的として活動し，実際に暴力団組織が社会的に実在し，擬制（似）的血縁関係を基礎に集団としてのまとまりを持って，合法非合法の手段を問わず，利益を得るためのシノギと呼ばれる生計維持活動をしている以上，当該シノギは暴力団組織の事業ということができる（暴対法３条１号も，暴力団組織に事業が存在することを法的に前提にしている。）。また，暴力団組織が集団としてのまとまりをもつ以上，集団を維持拡大する活動（例えば，集団としての意思決定，その伝達，組員の放免祝い，絶縁・破門・除籍等の処分，組合員の獲得による組織の拡大等）についても，組織にとって不可欠の活動であるから，暴力団組織の事業ということができる。
そして，暴力団組織が，暴力を組織化することにより形成される威力を背景とする点に本質があり，不法・不当な利権性，強固な組織性も暴力性と密接に関連する性格である。また，これらの本質的な特徴からして，暴力団組織が，いわゆる縄張り（資金源）を維持拡大すると共に，それを可能にする集団の威力とその外的イメージ（暴力の恐怖）の維持・拡大のために，時には暴力団同士の組織を挙げての対立抗争を起こすのは，組織の本質からして必然のものというべきであることは前記認定のとおりであるから，対立抗争は，暴力団組織の事業といえ，仮にそうでなくとも上記のようなシノギや集団を維持拡大する活動である暴力団の事業と密接に関連する行為であるということができる。


（イ）　ところで，対立する組織暴力団間の下部組織による対立抗争は，個々の下部構成員の不法行為にとどまらない集団的なものであり，また，当該下部組織だけにとどまらず，いつ何時他の下部組織や上部組織に飛び火するか予測できない性格のものも多く，一旦下部組織間で対立抗争が生じれば，その内容や程度によっては，上部組織が組織全体の維持拡大のために，組織全体で対立抗争に取り組むか，組織の温存のために和解（手打ち）を試みるかなどの選択を迫られるものである。暴力団は，その特性である組織化された暴力の威力を背景として事業活動を行うことから，対立抗争で敗北することは威力の衰退となり，たちまち，上部組織を含めた組織全体の存亡につながることとなる反面，対立抗争に勝利し，または，その中で組織の威力を誇示することは組織の維持拡大に大きく寄与することとなることから，下部組織の抗争であっても上部組織としては重大な関心をもつこととなる。そして，対立競合する組織との抗争は，暴力団という組織のいわば宿命的なものであることを考慮すると，下部組織の対立抗争ではあっても，それが上部組織や組織全体の威力・威信の維持拡大と密接に関連するときは（前記のとおり，現在では指定暴力団のような大規模組織の１次組織自体が存在を賭けて抗争に取り組むことは稀であり，手打ちによって終息を図ることが多いことから，下部組織による抗争が，いわば代理抗争として１次組織の威力を賭けた抗争という意味合いを持つ場合が多いと考えられる。），１次組織の組織の維持拡大に関する事業ないしこれに密接に関連する行為となりうる。
イ　本件誤殺行為の事業執行性
（ア）　１審被告Ａの事業
五代目Ｆ１組総本部は，意思決定機関を整備し，１審被告Ａの意思またはその意思と同視できる１次組織幹部会等の決定や指示が各下部組織の組長を通じて下部組織及び下部構成員に伝達・徹底する体制を整備しており，実際にも，重要な事項については，その伝達が徹底されているなど，傘下の下部組織及びその構成員に対する統制を強固に行い，下部組織の組員の加入脱退に１次組織執行部が関与し，下部構成員を含む組員に対して多岐にわたって行動に関する規制を行い，慶事に関する規約を規定して，下部構成員まで含めた賞罰を行っているなど，その組織としての一体性が強いと同時に，総じて，五代目Ｆ１組総本部はシノギ自体を行わず，下部組織の構成員に，Ｍ２の代紋等の使用を許し，それらの者が合法非合法を問わず，活動することによって得た資金の一部を上納させていた（本件誤殺事件当時，１次組織の組員は，舎弟，若頭補佐以上が月額１５０万円，若中が同６５万円を各上納していた。）ほかは，日常的には下部組織を含めた組織の維持拡大の活動をしているとみられる。すなわち，その果たしている機能，組織の形態に鑑みると，五代目Ｆ１組総本部の，すなわち１審被告Ａの事業は，外に向かっては，下部組織のシノギ等の活動が容易になるようにＦ１組の威力の外的イメージ（暴力の恐怖のイメージ）を維持拡大し，対内的には下部組織の管理・利害の調整，下部構成員に対する指示統制及び組への忠誠心の涵養，そして他組織との渉外等を行うこと等の活動がその中核をなすものと言うことができる。
Ｆ１組総本部名で作成された「告」（甲Ｂ６３）の中で，③「Ｆ１組組員は他団体との抗争発生の場合，速やかにその状況及び理由等を総本部に報告しなければならない。」，④「Ｆ１組組員は如何なる理由があろうとも内部抗争は絶対阻止しなくてはならない。万一事故発生の場合速やかにその地域の幹部に報告し，その指示に従わなければならない。」と規定し，総本部決定事項（甲Ｂ９７）では，「◎　Ｆ１組内のトラブル　Ｆ１組内に於ける抗争もめ事は一切厳禁とする。万一トラブルが発生した場合速やかに報告し処理すること，又事故処理に関わるブロック長執行部は公平で適確な判断処理をすること」，抗争時の内部規約（甲Ｂ９６）では，「内輪であるかないかの確認をはっきりさすこと」として，五代目Ｆ１組総本部は，下部組織による他団体との対立抗争に重大な関心を持ちつつ，Ｆ１組内のトラブルと異なり（これは上記のように厳禁されている。），他団体との対立抗争自体を厳禁しているわけではなく，むしろ，慶事に関しての規約（甲Ｂ２４）を規定して，総本部，すなわち１次組織が主体となって行う本抗争だけでなく，準抗争として，下部組織が行う抗争も放免祝いの対象としているから，五代目Ｆ１組においては，下部組織と他団体との対立抗争は，必ずしも厳禁すべきものではなく，場合によって奨励すべきものという態度をとっていることが明らかである（実際，些細な端緒による下部組織の抗争であっても，これによりＦ１組という看板の威力が増大すれば，Ｆ１組の１次組織にとっても有益であることから，Ｆ１組総本部が抗争の関与者を功労者と認めれば，内部的な表彰や昇進も行ってきている。）。そうすると，五代目Ｆ１組総本部としては，下部組織の他団体との対立抗争を五代目Ｆ１組組織の維持拡大の活動に関係すべきものとして位置づけているということができる。これは，①　前記認定事実の通り，下部組織の対立抗争であってもこれにより威力を誇示することが上部組織の威力の維持拡大に寄与し，組織の拡大，シノギ活動に寄与する暴力団組織特有の性質や，②　実際に，「Ｆ１組の歴史は抗争の歴史である」と言われるように，五代目Ｆ１組に至るＦ１組の歴史において，Ｆ１組が１次組織から下部組織まで含めて，他の暴力団組織との対立抗争を多数経験して組織を大きくしてきたこと（下部組織が対立抗争を繰り返すことによって，１次組織の暴力，組織の力を暴力団社会の中で誇示することに機能し，Ｆ１組の傘下に連なる組織が増加したことも否定できないと思われる。），③　京都府においては，Ｇ１と盃を交わしても，下部組織の対立抗争は続発しており，上部組織同士の緊張関係も継続しているとみられ，その中で，五代目Ｆ１組は徐々に勢力を強め，Ｇ１は勢力を弱めていることともよく附合する。このことからすると，五代目Ｆ１組総本部は，いわゆる本抗争だけでなく，下部組織の抗争のうち準抗争として表彰の対象としている抗争，１次組織の中核たる活動である組織の維持拡大（威力及びその外的なイメージの維持増進も含む）に直接関連する他団体との対立抗争については，五代目Ｆ１組総本部の事業と位置づけているということができるから，これらに該当する限り，下部組織の抗争に関わる下部構成員の不法行為は，１次組織の事業，またはそれに密接に関連する行為ということができる。


なお，Ａは，五代目Ｆ１組の１次組織の代表というべき者とも言えるが，１次組織自体は，団体としてのまとまりを有するものの，法人格を取得しておらず，綱領を有するものの，多数決原理等を認めておらず，その意思は，組長（親分）である１審被告Ａの意思により決定されること，団体としての財産がＡの個人財産と区別されているか判然としないなど，権利能力なき社団ということもできないから（組合でもない。），その法律効果は，昀終的にはＡ個人に帰属するものと見るのが相当である。したがって，１次組織の事業は，１審被告Ａの事業と見るほかない。
（イ）　本件誤殺行為と１審被告Ａの事業執行性
ａ　前記認定事実によると，本件誤殺行為を起こした１審被告Ｄは，Ｃ組の下部組織であるＦ６組からＳ事件の情報を得，Ｃ組等所属暴力団への忠誠と手柄を立てたいとの暴力団特有の思いを動機とし，Ｃ組に関係する１審被告Ｅを呼び出し，Ｃ組若頭所有の車を利用するなど組織の繋がりを利用して現場に赴き，Ｓ事件についてＧ２組等のＧ１の関係者によってＣ組のＦ６が負傷したと誤信して，Ｇ２組事務所付近で，対立抗争の先制攻撃として，被害者を同組組員と誤認して本件誤殺行為を敢行したのであるから，１審被告Ｄの行為は，私的な性格の行為とは到底いえず，動機，態様，結果すべてにわたり暴力団特有の不法行為であるということができる。
ｂ　そして，前記２の認定説示のとおり，Ｓ事件は，Ｇ１の縄張り内における直参組長に対する攻撃であり，Ｇ２組にとって昀大の屈辱であり，所属の組員による報復行為が当然予想され，実際にＲ４等の反撃行為も始まっていたのであるから，本件誤殺行為は，外形的に見れば，Ｃ組とＧ２組との間で本格的な対立抗争に発展する過程において生じた行為であるということができる。加えて，①　Ｆ１組とＧ１は，昭和３０年代後半から度々対立抗争を繰り返し，兄弟盃の縁組みをしたり，対立抗争の際に，双方１次組織の幹部や会長が和解（手打ち）をしたにもかかわらず，それを無視するかのように双方の下部組織が何度も対立抗争を再燃してきた歴史があること，②　Ｓ事件に先立つ１４連発抗争は，Ｇ１会Ｇ２組組長のＦ１組Ｑ１組内Ｑ２組組長に対する借金問題に端を発しているが，銃弾はＧ１の本部事務所やＧ２組以外の他のＧ１系組事務所及びＱ２組以外のＦ１組系組事務所にも打ち込まれており，抗争の直接の当事者以外にも広がりを見せていたこと，③　Ｃ組は，１４連発抗争などＦ１組の下部組織とＧ１の下部組織との対立抗争の際には，直接の対立当事者ではなくとも，その都度待機または集合の指令を出して対立抗争の連鎖を具体的に予想して対応しており，他の下部組織でも概ね同様であったと推測できること，④　客観的にみれば，１４連発抗争からＳ事件や本件誤殺行為までは２か月余りしか経過しておらず，五代目Ｆ１組とＧ１の下部組織間には対立緊張関係が残っていたこと，⑤　Ｓ事件そのものが，Ｇ３組長やＧ４組長によるＣ組の組織としての威信・面子を毀損する言動に触発されて発生したもので，１４連発抗争によるＧ１と五代目Ｆ１組との緊張関係も考えると，Ｃ組をはじめとした五代目Ｆ１組の下部組織にとって，Ｇ３組長らの上記言動は，五代目Ｆ１組そのものの侮辱として看過し得ないものであったこと，⑥Ｓ事件に続いて，１審被告Ｃの命を狙う電話がＣ組事務所に入っているが，実際に狙われることがあれば（当事者である１審被告Ｃが，実際に狙われる危険を感じていたことは，前記認定のとおりである。），Ｃ組は五代目Ｆ１組の３次組織ではあるものの，１審被告Ｃが，五代目Ｆ１組の直系組織であるＦ３の副長という地位にあることからして，五代目Ｆ１組全体の中で，Ｃ組だけの問題にとどまらないのは明らかであること，⑦　本件誤殺行為を実行した１審被告Ｄの動機には，Ｃ組，ひいてはＦ１組を見下したＧ１にケジメをつけさせ，Ｃ組，ひいてはＦ１組への貢献をすることが含まれており，Ｃ組，Ｆ１組の威信を示し，その面子を守るという暴力団組織の維持拡大に係わる動機があったことなどの事情を指摘することができる。
以上のような事情の下で，１審被告Ｄの拳銃発射行為は，Ｃ組と対立するＧ２組の事務所前において，Ｃ組，ひいてはＦ１組の威信等を示すために，Ｇ２組員に対する攻撃としてなされたものであり，それが，たまたま，警備に当たっていた警察官が被害者になったというもので，１審被告Ｄの目的のとおり，死亡した被害者がＧ２組組員であった場合には，Ｃ組とＧ２組の本格的対立抗争に拡大し，場合によっては飛び火して，五代目Ｆ１組とＧ１の他の各下部組織や，場合によっては１次組織まで拡大する可能性もあり，また，そうでなくても，Ｃ組とＧ２組との対立抗争が，実質的に五代目Ｆ１組とＧ１の各１次組織の威力を賭けた代理抗争となった可能性は十分にあるということができ，本件誤殺行為がその抗争の昀初の一撃となったことは否定できない（本件誤殺事件では，組員と誤認されたＢ５警察官が死亡しており，これがＧ２組組員であったとすれば，いわゆるガラス割りに終わり，犠牲者が出ていない１４連発抗争が上部組織により速やかに手打ちをしたことと同一に論じることができないことはいうまでもない。）。また，暴力団の構成員が，個人的な動機ではなく，対立する暴力団事務所を襲って拳銃を発射した行為は，一般社会から見て暴力団同士の対立抗争と評価されることはいうまでもない。


ｃ　以上の事情に加えて，本件誤殺事件の後，直ちに，五代目Ｆ１組総本部とＧ１の両幹部がＣ組とＧ２組の和解をさせ，五代目Ｆ１組総本部は，Ｆ３のＦ２にその責任を問うて破門すると共に，Ｆ３及びその下部組織の解散することを決定していることからすれば，五代目Ｆ１組総本部は直系組長を破門するだけでなく，その下部組織の解散をも決定しうる事実上の権限を有していたとみられ，実際に本件ではその権限を行使したこと（前記イ（ア）の認定説示のとおり，五代目Ｆ１組の１次組織及び１審被告Ａが下部組織間の抗争に対して有している関心や姿勢からすると，上記処理等が単なる後始末であるとは評価できず，五代目Ｆ１組総本部が下部組織の破門や解散などとして対応したのは，あくまで被害者が警察官であったためにすぎないと考えられる。），前記（１）アのとおり，下部組織間の対立抗争についても，１審被告Ａは，１次組織幹部会または１次組織組員を通じて，対立抗争を指揮監督しうる立場にあったことも指摘できる。ｄ　以上によると，本件誤殺行為は，１審被告Ｄ等の私的な性格の行為ではなく，動機，態様，結果すべてにわたり暴力団特有の不法行為で，Ｃ組とＧ２組との間で対立抗争が発生する具体的危険が生じていた中で，Ｃ組，ひいては五代目Ｆ１組の威信等を示すことを動機に持ち，昀終的には１次組織にまで対立抗争が波及しかねない五代目Ｆ１組の１次組織の威力・威信に影響を及ぼすべき行為であり，下部組織の行う他団体との抗争に対する五代目Ｆ１組総本部の対応に照らせば，被害者が１審被告Ｄの狙いどおりＧ２組組員であった場合，本件誤殺行為は五代目Ｆ１組の威力・威信を維持するのに有益な行為と評価され，功労者として表彰される可能性もあったこと，しかも，本件誤殺行為は，組織の構造として，１審被告Ａの指揮監督下にあった行為であると評価することができるから，１審被告Ｃの事業のみならず，五代目Ｆ１組の１次組織，すなわちその責任者である１審被告Ａの中核たる活動である組織の維持拡大（威力及びその外的なイメージの維持増進も含む）に直接関連する対立抗争に関わる行為というべきであるから，１審被告Ａの事業と密接に関連する行為であるということができる。ウ　１審被告Ａは，①　本件誤殺行為当時，五代目Ｆ１組とＧ１会は，共存共栄を図っており，Ｓ事件は酒に酔った者同士の個人的喧嘩に過ぎないこと，Ｃ組長は抗争になるとは予想していなかったこと，１審被告Ｄの主観的な動機による事件であること，五代目Ｆ１組だけでなく，Ｃ組も抗争を行おうとはしていなかったことなど，１審原告らのいう抗争は存在しなかったこと，②　本件誤殺行為は，五代目Ｆ１組の組織維持のためマイナスにこそなれ，プラスにはなっていないことなどから，本件誤殺行為が１審被告Ａの業務執行性を有しない旨主張している。まず，①についてであるが，確かに，前記のように，本件誤殺行為は，結局，Ｃ組とＧ２組との間でも本格抗争には至らなかったものであり，本件誤殺行為は，１審被告Ｃの指示の下に行われたものではない。しかしながら，Ｃ組では，組員に対し，「極道の喧嘩は絶対後に引くな。抗争と思ったら指示を受けることなく走れ。」などと教えていたのであって，暴力団員特有の行動原理からみても，１審被告Ｄのような行動に出る者が現れることは容易に予測し得たところ，１審被告Ｄの行為によりＧ２組組員が死亡した場合，Ｃ組とＧ２組だけでなく，五代目Ｆ１組及びＧ１の１次組織を巻き込む可能性があった行為であり，そうでなくとも，五代目Ｆ１組とＧ１との威力（威信），面子を賭けた代理抗争となった可能性は高かったもので，本格抗争に至らなかったのは，Ｓ事件が警察の厳戒態勢の中で発生し，Ｇ２組としても動きが取れなかった状況にあり，たまたま本件誤殺事件の被害者が警察官という，当事者の予期せぬ事態となり，厳しい社会的な批判がされ，Ｆ１組，Ｇ１の双方とも，早急に組織を防衛する必要に迫られたことによるものにすぎない（本件誤殺行為の事業関連性を判断するについては，被害者が警察官であったことを捨象し，行為の性格を客観的にみるべきである。そうしないと，被害者が一般市民であれば，誤射であることだけで常に事業関連性を否定することになりかねず，相当でない。）。したがって，本件誤殺行為は，対立抗争の先制攻撃として，対立・緊張関係にある他の組織の構成員に対して行われた殺傷行為であり，本格抗争のきっかけとなりうる昀初の一撃であったとみるべきであり（Ｇ２組側の昀初の一撃はＲ４の発砲事件である。），上記のようなＦ１組の組織，対立抗争に対する態度，構成員の意識等に鑑みれば，Ｆ１組の威力の維持・増大という１次組織としての五代目Ｆ１組の事業と密接な関連性を有するというべきであるから，事前に本格的な抗争がなかったことは事業関連性を否定する理由とはならないというべきである。元来，些細な端緒で開始された下部組織の抗争が現実に上部組織に波及して大規模な抗争に発展するかどうかは，下部組織の抗争の原因，動機内容等の他，警察の警備状況，暴力団に対する社会的批判の状況等の当該組織をめぐる様々な外的な条件と，抗争により生じる負担や危険との比較衡量，１次組織の組長の意思等にかかるものであるから，下部組織の対立抗争に係る行為と１次組織の事業執行との関連性の検討に当たっては行為の性格を客観的外形的に見るべきあり，事前の本格的抗争の存在や，後日本格的抗争に発展したことは，事業関連性を認める必須の要件とすることは相当でない（そうでなければ，昀初の一撃については，その後に仮に抗争に発展しても，事業関連性が否定されることになる。）。なお，１次組織としての五代目Ｆ１組自体が，和解を除いて，Ｃ組とＧ２組との対立にどの程度関与していたかは証拠上明らかではないが，これは使用者責任の場合はむしろ当然であって｛前記ア（ア）のとおり，五代目Ｆ１組を巻き込む抗争事件に具体的になっていれば（慶弔規定で，本抗争として五代目Ｆ１組の総力を挙げての抗争を予定している。），１審被告Ａは，具体的な関与や組織上の地位を通じて結果発生について直接的な関与が認められ，共同不法行為としてその責任が問われることになりうるのであり，使用者責任は，そうした段階に至らなくとも認められる責任である。｝，事業関連性を否定する根拠にはならない。


平成一一年(ネ)第二三三四号特許権侵害差止請求控訴事件（原審和歌山地方裁判所平成七年(ワ)第四六四号）
【当審口頭弁論終結日平成一二年五月二九日】
判　　　　　　決
控訴人（一審原告）　　　　　ミネソタ   マイニングアンドマニュ
ファクチュアリングカンパニー
右代表者　　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　久保田　　　穰
同　　　　　　　　　　　　　　増　井　和　夫
同　　　　　　　　　　　　　　橋　口　尚　幸
被控訴人（一審被告）　　　　　紀和化学工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　　　　　西　山　宏　昭
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｃ】
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決のうち損害賠償を棄却した部分を取り消す。２　被控訴人は、控訴人に対し、金九九〇〇万円及びこれに対する平成八年一〇月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第二　事案の概要
一　本件は、再帰反射シートに係る特許権を有する原告が、被告の製造、販売している原判決別紙目録記載の再帰反射シート（商品名「キワライト・ハイインテンシティグレード」。以下「被告製品」という。）が原告の特許権を侵害しているとして、被告に対し、その製造、販売の差止めと損害賠償を求めた事案である。原判決は、原告の請求をいずれも棄却したところ、それまでに原告の特許権の期間が満了したため、原告は、損害賠償の点についてのみ控訴を提起した。二　前提となる事実（争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
１　原告の特許
原告は、次の特許（以下「本件特許」という。）を有していた。(一)　発明の名称　　改良されたセル状再帰反射性シーティングの製造法
(二)　出願日　　　　昭和五二年二月一六日
(三)　優先権主張　　一九七六年二月一七日のアメリカ合衆国出願に基づく(四)　出願番号　　　昭和五二年特願第一六〇〇八号
(五)　出願公告日　　昭和六一年四月一四日
(六)　出願公告番号　昭和六一年特許出願公告第一三五六一号
(七)　特許登録日　　平成元年二月一〇日
(八)　特許登録番号　第一四八一三七一号
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（平成一〇年三月三一日付訂正審判後のもの）。
(a)　結合剤物質の層と結合剤物質の層の一方の表面上に再帰反射性要素の層
を配置した基体シートを製造し、そして
(b)　前記結合剤物質を加熱成形処理に供し、互に交差している狭い網目状の結合部組織を被覆シートに接触させて形成させることにより再帰反射性要素の層から間隔を置いて該被覆シートを接着させることからなる再帰反射シーティングの製造方法において、加熱成形可能でかつ放射線によって硬化しうる結合剤物質を加熱成形して前記の結合部組織を形成した後、この結合部組織に施される放射線によって同結合部組織をその場で硬化させて不溶性で不融性の状態にすることにより、前記シートに対する結合部組織の結合強度を増大させることを特徴とする前記シーティングの製造法。
３(一)　本件発明の特許請求の範囲の記載は、次のとおりの構成要件に分説できる。
Ａ(1)　結合剤物質の層と結合剤物質の層の一方の表面上に再帰反射性要素
の層を配置した基体シートを製造し、そして
(2)　前記結合剤物質を加熱成形処理に供し、互に交差している狭い網目状の結合部組織を被覆シートに接触させて形成させることにより再帰反射性要素の
層から間隔を置いて該被覆シートを接着させること
からなる再帰反射シーティングの製造方法において、
Ｂ(1)　加熱成形可能でかつ放射線によって硬化しうる結合剤物質を加熱成形して前記の結合部組織を形成した後（以下「本件①要件」という。）、(2)　この結合部組織に施される放射線によって同結合部組織をその場で硬化させて不溶性で不融性の状態にすることにより（以下「本件②要件」という。）、
(3)　前記シートに対する結合部組織の結合強度を増大させることを特徴とする前記シーティングの製造法（以下「本件③要件」という。）。(二)　なお、右Ａは、先行公知技術（原告会社の他の研究者による発明。特許第四五五二八二号。特許出願公告昭和四〇年第七八七〇号。以下「【Ｄ】特許」という。）を要約したものである。
４　被告製品


(一)　被告は、平成四年ころから、「キワライト・ハイインテンシティグレード」という商品名の再帰反射シート（被告製品）を製造、販売している。(二)　原告は、被告製品の構造等は原判決別紙目録記載のとおりである旨主張し、被告は、その主張のうち、次の部分を認めている。(1)　被告製品の構成がおおむね原判決別紙目録図(1)及び図(2)のとおりであること。
(2)　同目録図(1)のＡないしＧの層の構成について次の部分。ⅰ　原判決別紙目録(二)、(三)、(六)及び(七)ⅱ　同目録(四)のうち、層Ｄは、図(2)のように四角形の網目状に盛り上がった領域Ｈにおいて層Ａと強固に接着し、その他の領域Ｉにおいては半分埋め込まれた層Ｃのガラス球を保持しており、架橋剤であるメラミン－ホルムアルデヒド及び酸化チタン顔料を含有し、硬化反応により実質上不溶性で不融性となった白色の厚さ約六〇ミクロンの層であること。
ⅲ　同目録(五)のうち、層Ｅは、右架橋剤を含み、硬化反応により実質上不溶性で不融性となった透明の厚さ約一五ないし二〇ミクロンの層であること。(三)　原告は、被告製品が本件特許の製造方法により製造されたものであると主張し、被告は、被告製品の製造方法は、原判決別紙イ号方法目録記載のとおりであると主張している。
５　本件特許の出願経過等については、原判決一七頁四行目から二七頁二行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決二一頁三、四行目の「本件補正書」を「本件第一補正書」と、二五頁四行目の「本件補正書」を「本件第二補正書」とそれぞれ改める。）。
三　争点
１　被告製品の製造方法は本件発明の①要件を充足するか。２　被告製品の製造方法は本件発明の②要件を充足するか。３　本件発明の①、②要件における放射線は「加熱」を含むか。４　被告製品の製造方法は本件発明の③要件を充足するか。５　被告製品に特許法一〇四条の適用があるか。
６　被告製品の製造方法が本件特許を侵害する場合の原告の損害額７　均等論の適用の成否（当審において付加された主張）
四　争点に関する当事者の主張
１　争点に関する当事者の主張は、五、六に付加するほか、原判決二九頁八行目から七一頁六行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。２　なお、原判決を次のとおり訂正する。
(一)　原判決二九頁九行目の「該当」を「充足」と改める。(二)　原判決二九頁末行の「このうち」から次頁三行目末尾までを「被告製品が本件①要件を充足していることは次のとおりである。」と改める。(三)　原判決三一頁一行目の「フィルム」を「シート」と改める。(四)　原判決三一頁五行目の「係合」を「結合」と改める。(五)　原判決三三頁五行目の「に該当」を「を充足」と改める。(六)　原判決三六頁二行目の「熱反応性」を「『熱反応性」と改める。(七)　原判決三八頁五行目の「該当」を「充足」と改める。(八)　原判決三八頁七行目から九行目までを「被告製品には、次のとおり加熱成形後の硬化が施されており、本件②要件を充足する。」と改める。(九)　原判決四二頁九行目の「フィルム」を「シート」と改める。(一〇)　原判決四五頁九、一〇行目の「加熱成形した後、その形を保持する」を「結合部組織と被覆シートの結合力を増大させる」と改める。(一一)　原判決五〇頁六行目、九行目、一〇行目の各「フィルム」をいずれも「シート」と改める。
(一二)　原判決六二頁二行目、六六頁二行目の各「本件補正書」をいずれも「本件第一補正書」と改める。
五　原告の当審における主張の要旨（原審における主張も一部含む。）
１　争点１（本件①要件の充足性）について
(一)　本件①要件について
熱硬化性の樹脂を基体シート（結合部組織）に使用する場合、樹脂の温度を若干変動させるだけで、硬化反応を部分的に進行させたり、中止させたりすることが容易である。したがって、硬化反応を分割して、結合部組織を加熱成形する前にある程度硬化させ、加熱成形後にも、さらに硬化させるという処理を容易に実施することができる。
すなわち、被告製品の基体シートが、加熱成形前に硬化しているとしても、硬化の程度が加熱成形による結合部組織の形成に十分な程度に流動性を残存し、加熱成形後になお硬化可能な状態にあれば、本件①要件を充足する。
(二)　【Ｄ】特許の解釈の誤りについて
原判決が、本件特許の先行公知技術である【Ｄ】特許において、結合剤物質の全体としては熱可塑性の樹脂しか開示していないにもかかわらず、結合剤物質に熱硬化性樹脂を使用することが同特許において開示されていると認定したのは誤りである。仮に、熱硬化性樹脂の使用が開示されているというのであれば、これを使用した実施例か使用しうる熱硬化性樹脂の名称ないし化学組成が記載されているべきであるが、これらの記載は【Ｄ】特許の明細書にはない。
２　争点２（本件②要件の充足性）について
(一)　硬化処理の時期の認定について
原判決は、被告製品が、基体シートの加熱エンボス加工後に硬化処理がされたと認定せず、むしろ、加工前に硬化処理がされていると認定したが、右判断は誤りである。
原判決は、加熱成形する前の被告製品の基体シートが溶剤に溶解しないことをその理由とするが、溶剤に溶解しない部分があっても、加熱成形後さらに硬化可能であり、かつ、その後硬化がなされておれば本件②要件を充足すると考えるべきである。
被告製品を再加熱（通常エンボス工程で適用されると考えられる温度において）する実験を行ったところ、十分な成形ができなかった（甲五、一一）。これは、加熱成形後、さらに基体シートの結合部組織の硬化が進行しているからである。
(二)　硬化処理の場所について


原判決は、被告製品が、製品完成後使用中に硬化が進行するものであり、そのような硬化も特許請求の範囲の「その場で硬化させ（ること）」に該当するとしながら、一方で、本件特許において、製品完成後使用中に結合剤物質が硬化されることは念頭になかったと認定した上で、これを理由に、本件②要件の充足を否定しているが、右判断は矛盾しており誤りである。特許明細書は、特許発明の通常想定される実施態様を記載するにとどまり、あらゆる実施態様まで記載することは通常不可能であり、特許権の範囲は明細書に記載された実施例に限定されないから、特許明細書中に「使用中の硬化」の記載がないからといって、本件のように、自然の硬化進行を利用する意図で結合剤物質を選択した場合は、本件特許発明における加熱成形後の硬化に該当しないとはいえない。
３　争点４（本件③要件の充足性）について
(一)　「結合強度を増大させる」の意味について
本件③要件の「結合強度を増大させる」とは、硬化性樹脂を使用していない公知技術における結合強度よりも、本件特許発明の結合強度の方が高いという意味であり、同一のシートの製造工程における結合部組織の加熱成形時と、その後の硬化後との比較における増大を意味するものではない。
(二)　耐久性と結合強度との関係について
本件③要件の結合強度の増大には、基板に貼り付ける際に必要となるような、瞬間的な強い力に対する抵抗力と、屋外使用における耐久性と二つの意味があるが、本件特許発明においては長期的な耐久性がより本質的な強度を意味している。
すなわち、耐久性は、本件③要件の結合強度の意味を正しく表しているものであって、耐久性の測定は、結合部組織もしくは接着構造の機械的な強さの測定も含んだ結合強度の総合的な評価を意味している。
(三)　被告製品が本件③要件を充足することについて結合強度の測定方法を限定する記載は、特許請求の範囲及び明細書に存在せず、明細書に例示された引き剥がしによる強度試験などに限定されない。むしろ、右にいう耐久性は、耐候性試験における破壊までの強度によって測定するのが昀も正しいが、甲一〇により、被告製品が、公知技術（【Ｄ】特許）における結合強度よりも優れた耐候性を有していることが認められ、被告製品は、本件③要件を充足する。
(四)　被告製品が耐久性を有する理由（被覆シートの熱収縮性の程度と耐久性との関係）について
原判決は、被告製品が優れた耐久性を有する理由を、被覆シートに熱収縮性の小さいものを使用したことによると認定したが、右判断は誤りである。原告製品の被覆シートの方が、被告製品の被覆シートより熱による収縮が大きいという実験結果があるが（乙三七）、同実験は、摂氏九三度を越える高温下でなされたものである。再帰反射シートがそのような高温にさらされることはないので、右実験結果によりシートの耐久性をいうことはできない。原告製品の被覆シートが通常の使用条件下における温度によって収縮することはあり得ず、実際の使用では、熱収縮の力ではなく、昼と夜の温度差による小さな膨張と収縮の繰り返し、及び水分の変化による膨張と収縮の繰り返しに対する耐久性が問題となる。右原因による膨張収縮は、被覆シートの熱収縮性の程度に関係なく発生する。
むしろ、甲一九によると、【Ｄ】特許の実施品では、被覆シートの（熱による）収縮が生じていなかったにもかかわらず被覆シートが剥離していることが認められ、剥離は被覆シートの熱収縮に関係しない。
逆に、本件特許の実施品は、熱収縮性の大きなシートであっても剥離しない。
したがって、熱収縮性の小さなシートを使用したからといって、本件特許権を侵害していないことにはならない。
(五)　仮に、熱収縮性の低い被覆シートを使用した場合耐久性が向上するとしても、そのことによって、本件特許の技術的範囲に属しないということにはならない。被告は、通常の使用環境において、被告製品が硬化性樹脂を使用したことによる作用効果を得ていないことを立証しなければならない。
４　争点５（特許法一〇四条の適用）について
原判決は、被告製品の耐久性が、熱収縮性の小さい被覆シートに基づくと認定し、これを理由として特許法一〇四条の適用を排除したが、右判断は誤りである。
本件特許発明は、加熱成形後も硬化可能な結合剤物質を使用して、従来製品では達成できなかった高い耐久性を有する再帰反射シートを製造する方法に関するものであるが、結合部組織が硬化しており、そして、従来製品よりも改良された耐久性を有する再帰反射シートは新規な物であって、その製造工程について特許法一〇四条の推定がなされる。
熱収縮性の小さい被覆シートを使用することが耐久性の向上に寄与するとしても、そのことにより、硬化性の結合剤物質を使用することが耐久性の向上に寄与しないことを立証したことにはならないのであるから、特許法一〇四条の推定を破ることにはならない。
５　争点７（均等論の適用）について
仮に、被告製品が本件②要件を文言上充足しないとしても、被告製品の製造方法は、均等論の観点からみても、本件特許を侵害している。(一)　被告の主張によると、被告製品の結合部組織は、次の三つの段階で硬化反応が進行している。
①　加熱成形前の硬化反応
②　加熱成形の段階で結合剤物質が高温にさらされることにより生成する
硬化反応
③　被告製品が出荷された後、自然の環境の中で進行する硬化反応
(二)　本件発明の本質的部分
本件発明の本質的部分は、結合部組織を架橋された結合剤物質で構成した点にあり、硬化（架橋）させるための反応の時期は、本質的要素ではない。
(三)　作用効果の同一
被告製品は、硬化の時期はともかく、結合部組織を硬化させることにより、環境要因に対する強度が顕著に向上した製品である。
(四)　置換手段の容易想到性
熱硬化型の結合剤物質を使用し、それが、高温で加熱成形すれば成形可能な程度に加熱反応を進めた上、加熱成形するという手段（前記①の硬化反応）は、被告が侵害行為に着手したであろう平成四年ころにおいて、甲一五を参酌することにより、当業者が容易に知りうる置換手段であった。また、熱硬化性樹脂は、ある程度硬化させておいても、高温にすれば流動性を有するようになるが、同時に熱により硬化反応がさらに進行する。特に、摂氏二〇〇度を超える高温で加熱成形する被告の方法では、加熱成形と同時に、もしくはこれに引き続き相当量の硬化反応が進行していると推測される（前記②の硬化反応）。この硬化反応は、むしろ本件特許請求の範囲の文言に該当するものであり（少なくとも、容易に想到できる。）、加熱成形と密接して成形された状態で硬化反応が進行するのであるから、被告が主張する意味での「その場」の硬化にも該当する。
さらに、被告製品が、市販後使用中に日光または熱を受けて硬化すること（前記③の硬化反応）は争いがない。


(五)　被告の方法が公知技術から容易に推考されないこと本件特許出願時には、硬化性の結合剤物質を使用すること自体が特許性を有していたのであるから、被告の方法は自由技術に該当しない。(六)　本件特許が、熱硬化性樹脂を使用する態様について、硬化の時期により、排除したということはない。
六　被告の当審における主張の要旨（原審における主張も一部含む。）
１　争点１（本件①要件の充足性）について
(一)　本件①要件について
原告は、結合剤物質が、加熱成形後になお硬化可能な状態にあれば、本件①要件を充足するというが、誤りである。
(二)　【Ｄ】特許の解釈について
先行公知技術である【Ｄ】特許において、結合剤物質の樹脂の種類についての限定はなく、結合剤物質に熱硬化性樹脂を使用することは公開されている。
２　争点２（本件②要件の充足性）について
(一)　硬化処理の時期について
被告は、基体シートの結合部組織の加熱成形後には硬化処理をしていない。
原告の行った再加熱の実験（前記五２）は、摂氏一四三度で行われているが、被告は、被告製品製造に際しての加熱成形温度が摂氏二〇〇度以上であることを開示しており、原告の行った再加熱実験は、被告が開示している条件と異なる。摂氏二〇〇度以上では、結合部組織を硬化した後であっても、加熱成形が可能である。
(二)　硬化処理の場所の認定について
原判決が、本件②要件の「その場で」の意味を「加熱成形により形成された形状のままで（その状態で）」と認定したことは誤りである。加熱成形直後の製品は低分子量の硬化成分が存在するため、結合剤層が柔らかく、成形が壊れやすい。したがって、「自立形態にある間に」、換言するならば、「結合部組織が壊れないうちに、直ちに硬化処理を行う」というのが、本件特許発明の真意であり、そこに新規性が認められる。
３　争点４（本件③要件の充足性）について
(一)　「結合強度を増大させる」の意味について
本件③要件における「結合強度を増大させる」とは、加熱成形後の硬化前と硬化後の結合強度の増大を意味する。
(二)　耐久性と結合強度との関係
結合強度が要件であり、耐久性は要件とはなっていない。
(三)　結合強度の測定について
屋外暴露（耐候）試験では、結合強度の増大を測定することはできず、引き剥がし試験、カミソリ刃試験による測定を否定することは、測定方法の開示がないに等しく、本件特許は無効となる。
(四)　被告製品が耐久性を有する理由について
(1)　被覆シートの熱収縮試験について
原告は、摂氏九三度という高温下で使用されることがないと主張し、被告の行った被覆シートの熱収縮試験を非難するが、摂氏九三度の熱収縮試験は、本件特許の明細書に、結合力の測定方法として記載されている。原告は、甲一九を提出して、被覆シートの熱収縮と剥離とは関係ないと述べるが、被覆シートが剥離するには、大きな収縮を必要としない。また、甲一九の資料の測定が正確であるという保証はない。
(2)　熱収縮性の低い被覆シートを使用することと結合強度の増大との関係
について
原告の使用する延伸度の高い被覆シートを使用して、
①　原告の旧製品、即ち熱可塑性の結合剤
②　原告の現行品、即ち放射線硬化性結合剤
③　被告の現行結合剤を使用した製品、即ち熱硬化性結合剤において、剥離しなかったのは、②だけであった（乙三八）。したがって、被告の硬化性の結合剤では、原告の使用する被覆シートが剥離することを防げない。
一方、被告の使用する延伸度の低い被覆シートを使用して、①　被告の現行結合剤から、熱硬化性成分を除いた熱可塑性結合剤
②　被告の現行品即ち熱硬化性結合剤
③　結合剤は②と同様（ただし、被告の被覆シートを再利用したもの）において、いずれも剥離しなかった。したがって、被告の使用する被覆シートは、結合剤が熱硬化した樹脂（現行品）、熱可塑性樹脂のいずれでも剥離しなかった。
以上によると、被告の使用する結合剤は、延伸度の低い被覆シートに対してのみ剥離耐性を示し、延伸度の高い被覆シートに対しては剥離耐性を有していないことは明らかである。
４　争点５（特許法一〇四条の適用）について
被告製品の製造方法は、本件特許発明と対比して判断できる程度に十分明確に開示されており、特許法一〇四条の適用される余地はない。また、本件特許は、原告の実施する【Ｄ】特許の改良方法に過ぎず、単に製造方法が改良されただけであり、本件特許の製造方法に基づく製品が新規物質になるというわけではない。
５　争点７（均等論の適用）について
(一)　本件特許の本質的部分
本件特許発明の本質的部分は、本件②要件及び本件③要件である。
(二)　作用効果の同一
被告製品は、結合剤物質の加熱成形後に硬化処理をしておらず、加熱成形後の硬化処理による結合強度を増大させたことはないから、本件特許と同一の作用効果を具備しているとはいえない。
(三)　置換手段の容易想到性
甲一五の結合剤（イソシアネート）は、加熱成形後にも、常温で硬化が進行するが、被告製品の結合剤は、常温では製造後三年経過したものであっても加熱成形が可能であり、すなわち硬化は進行していない。このように、甲一五の結合剤と被告製品に使用されている結合剤は科学的に相違するものであるから、甲一五の特許が、被告製品製造開始前に公開されていたからといって、被告製品製造時における置換手段の容易想到性を認めることはできない。また、加熱成形時に摂氏二〇〇度に達しているのは加熱ロールであって、結合剤ではない。また、加熱成形の速度は、一秒間に数センチメートルという速度であり、短時間加熱されるだけで、その後冷却されるのであるから、加熱成形時に硬化がなされるということはない。
(四)　公知技術から容易に推考されないことについて【Ｄ】特許においても「加熱成形と同時にある程度の硬化反応が生起することは論理上必然であること」「被覆シートと結合部組織が接触している状態で加熱している点において全く同じである」ことが開示されており、硬化性の結合剤物質を使用することは公知の技術であったというべきである。
(五)　意識的除外について


原告は、本件特許の出願過程の昭和五六年四月一三日付意見書（本件第一意見書）において、「本願発明においては、‥‥結合剤物質は加熱成形操作が完成された後までは硬化していない状態にあります。」「層15を固化した後で放射線硬化することによって、この層とカバーシート12の間の結合力が増大することは従来技術によって知られていない技術事項であります。」「適正な作業順序に従って結合力の増大に寄与するという発見は決して自明のことではないと考えます。」「要するに、本願発明に係る、昀初に加熱成形を行い、次に放射線硬化を施すこの慣用とはいえない方法によって従来技術の問題点を解消したことは従来技術によって全く示唆されていないことは明らか」と主張しているから、原告は、出願過程において、加熱成形と後硬化の順序の重要性を主張しているということができ、したがって、加熱成形前に硬化させ、後硬化をしないという被告の方法は、本件特許請求の範囲から、意識的に除外されたというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　本件発明の技術的思想
１　証拠（甲二）によれば、本件発明の技術的思想は次のとおりであることが認められる。
(一)　【Ｄ】特許の製品は、①反射性シーティングを交通信号素材のような基体に用いるに際して加えられる熱及び圧力に起因する崩壊、及び②極度の温度変化、雨、雪、氷及び他の形態の降下物又は湿気を包含する戸外の風化及び日光に起因する崩壊を受けやすかった。
(二)　【Ｄ】特許の右課題を克服するのに、本件発明は、適当な結合剤物質を選択すること及び加熱成形操作後その場でその物質を硬化することによって、加熱成形される基体シートと被覆シートの間に非常に強大な接着力が得られる網目状組織の結合部を取り入れたものである。
(三)　このような技術的思想をもつ本件発明は、硬化した物質が改良された内部強度特性を示すことができることは知られていたものの、結合剤物質と他の物質である被覆シートとの接着が改良された点で意外であった。２　右認定に対し、被告は、【Ｄ】特許の製品も既に十分な耐久性を有していたと主張するところ、【Ｄ】特許の明細書には、被告主張のような記載がされているし（甲六、乙三三）、証拠（乙三二、証人【Ｅ】、証人【Ｆ】）及び弁論の全趣旨によれば、【Ｄ】特許の製品は一〇年間の耐久性を有するという保証により販売していたこと、米国連邦規格及び米国カリフォルニア州規格は反射シートが促進耐候試験二二〇〇時間に耐えることを要求しており、これは自然暴露一〇年以上に相当すること、米国コネチカット州規格は反射シートの有効耐用年数一〇年とされていること、【Ｄ】特許の製品は、これらの規格に適合していたことが認められる。しかし、右のような促進耐候試験により右製品が相当な確実性をもって一〇年以上の耐用性を示すことが期待され、原告もそのような見込みをもって前記保証をしていたとはいえ、現実の製品の使用条件は千差万別であろうから、これらの事情から直ちに右製品に原告主張のような不都合が生じるはずがないということはできないし、本件発明がなされていること自体に証拠（甲二、九、一〇、一九、二四、乙三四、五〇）及び弁論の全趣旨を併せ考慮すれば、本件発明をもって解決が要請される程度に、【Ｄ】特許の製品は屋外で使用しているうちに剥離を生じるという問題があったことが認められる。
二　争点１（本件①要件の充足性）について
１　弁論の全趣旨によると、被告は、被告製品の基体シートの結合部組織に熱硬化性の結合剤物質を使用し、加熱成形して結合部組織を形成していることが認められる。
本件①要件の「放射線によって硬化しうる結合剤物質」が、右の熱硬化性の結合剤物質を含むか否か（「放射線」が「熱」を含むか否か）については、後記四のとおり、これを含むと解するのが相当であるから、被告製品は、本件①要件を充足しているというべきである（硬化処理の時期については、後記三の争点２のところで、検討する。）。
２　被告は、本件①要件の結合剤物質は、【Ｄ】特許に開示されていて新規性がないと主張するので検討するに、【Ｄ】特許の明細書には、「熱硬化性の成分が結合剤の層に使用されてもよいが、全体としてこの層は熱可塑性あるいは熱粘着性の相を有して、密閉封緘中に粘着性の流動状態に熱により変換されねばならない。」との記載があり（甲六）、右記載からすると、【Ｄ】特許において、結合剤物質に熱硬化性の成分が用いられてもよいこと自体は開示されているというべきである。
しかし、右記載は、熱硬化性成分が結合剤の層に使用される態様については、何ら触れておらず、一方、結合剤の層に熱硬化性の成分を使用するのは、結合剤の軟化点を上昇させ、流動性を制御することにその目的があることが窺われ（乙二六、八八、八九）、結合剤物質に熱硬化性樹脂を使用し、硬化を施すことによって被覆シートと結合剤物質の接着が改良されるという発想はないと考えられる。むしろ、【Ｄ】特許の明細書には、全体としては、熱可塑性あるいは熱粘着性の相を有することと明記されており、全体として熱硬化性の成分が結合剤に使用されることは予定されていなかったと認められる（そこから、更に、全体を熱硬化性の結合剤に置き換えることを推考できたかどうかは別の問題である。）。そうすると、本件特許において、右の接着を改良させる方法として、後に放射線を施して、その場で硬化させて、不溶性で不融性の状態にすることを予定した上で（本件②要件）、放射線によって硬化しうる結合剤物質を、結合部組織に使用すること（本件①要件）は、新規性を有するというべきである。
三　争点２（本件②要件の充足性）について


１　被告製品に加熱成形後の硬化処理が施されているか否かについて(一)　被告製品の基体シート（結合部組織と一体となったもの）が架橋剤であるメラミン－ホルムアルデヒドを含有し、その程度と時期、方法はともかくとして、硬化していることは当事者間に争いがないが、本件では、硬化の時期が基体シートの結合部組織の加熱成形の前か後かという点が問題となった。(二)　原告は、被告製品の当初（製造時）の加熱成形時では、被告製品の結合部組織に十分な流動性があったはずであるにもかかわらず、完成した被告製品を再加熱成形しても十分な流動性が得られないこと、被告製品が屋外露出試験において本件特許の製品と同等の耐久性を示したこと及び引き剥がし試験によっても加熱成形直後と市販被告製品との間で結合強度が増大していることを挙げて、被告製品は加熱成形後に硬化処理が施されていると主張するところ、証拠（甲五、一〇、一一、一七）によれば、①市販されている被告製品の結合部組織は、シートのガラス球の周り及び上部を流れて、被覆シートと接触していることから、当初の加熱成形時においては、十分な流動性があったと考えられること、②原告従業員が、市販被告製品を再加熱成形操作をしたところ、当初の加熱成形時よりも流動性が少なかったこと、③市販被告製品は、二年間の屋外露出試験を終えた後もシーティングの機能を十分果たしていたこと、④加熱成形直後の被告製品の引き剥がし試験の結果は一六七六グラムであるが、市販被告製品の同試験の結果は八九三グラム、一四七二グラム及び二四九三グラムであることが認められる。
(三)　原告は、右(二)①、②の事実から、当初の加熱成形後前記実験時までの間に硬化がなされていることが推認できるというのであるが、原告の前記再加熱成形操作はエンボスローラーを摂氏一四三度に加熱して行ったというのであるところ（甲一一）、証人【Ｆ】の原審証言によると、被告商品は、製造時において摂氏二〇〇度以上の温度で加熱成形されていることが認められるから、右再加熱成形操作によって十分な流動性が得られなかったのは、右操作時の設定温度が低かったためではないかとの疑問が残り、右の推認の妨げとなる。(四)　他方、被告製品の製造工程についてみると、次のとおり、硬化処理が加熱エンボス加工の後になされてはいないことが認められる。すなわち、証拠（乙一三・事実実験公正証書謄本）によれば、被告製品の製造工程は、基体シートと被覆シートをそれぞれ巻き出し、それぞれ複数のロールを通過させた後両者を合わせ、加熱エンボスロールと弾性ロールの間を通過させて加熱エンボス加工することにより両者を一体化し、次いで複数のロールを通過させて、原反巻取機で再帰反射シート原反を巻き取る加熱加圧接合工程及び右巻き取った再帰反射シート原反に離型紙に塗布して乾燥させた粘着剤を張り合わせ、次に離型紙を剥離し、離型フィルムと張り替え、それから、本件反射シート原反を規定の製品幅にカットして紙管に規定の長さを巻き取り、本件反射シートの製品を梱包し出荷できる状態にする仕上げ工程から成るところ、両工程のいずれにも放射線照射及び加熱処理を含む硬化処理を行っている形跡はなく、硬化処理をする装置はないことが認められる。
原告は、右の乙一三について、公証人は技術の専門家でないこと、加熱エンボス加工の後に反射シートが通過するロールにおいて加熱しようと思えば加熱できること、加熱加圧接合工程と仕上げ工程の間に加熱硬化をすることが可能であることなどを挙げて、その証明力を争うけれども、公証人は随時巻き取り機に指を触れるなどして見聞したというのであり、加熱されていれば、素人である公証人にも分かったと考えられるから、原告の右主張は採用できない。(五)　さらに、証拠（甲四、一七）によれば、公証人が加熱エンボス加工直後に採取した反射シートの基体シートは、溶解性有機成分が四一・六パーセントを構成しており、市販の被告製品の基体シートの有機成分中四四・七パーセントがトルエンに溶解するというのであるから、加熱エンボス加工直後と流通販売段階で被告製品の溶解性にほとんど差がないということができ、この点からしても、加熱エンボス加工後に硬化処理がされているとは考えられない。(六)　なお、証拠（乙九二）によると、被告の使用する被覆シートが加熱成形時の加熱成形エンボスロールの温度に五秒間曝されると、溶解してフィルム形状が崩れてしまうことが認められ、そのことから、加熱エンボス加工の際の加熱時間は短時間であることが推測されるから、加熱成形と同時に硬化処理がなされるということも考えられない（甲二の７欄三七行目以下によると、熱による硬化には、長時間を要するとされている。）。
(七)　以上で検討した諸点を併せ考慮すると、被告製品の基体シートは、加熱エンボス加工後に硬化処理がされているとは認められず、加熱エンボス加工の前に硬化されていると認めるのが相当である。
２　本件②要件の「その場で」の意味について
(一)　原告は、被告製品がシーティングの使用中に硬化反応を進行させて結合力の増大を図ることは、「積極的に硬化させること」の一態様に当たるし、本件②要件にいう「その場で硬化させ」の「その場」とは、被覆シートと接着した結合部組織をその状態のままで硬化させるという位置関係をいっているのであるから、シーティングの使用中に硬化することも、「その場で硬化させ」に当たると主張する。


(二)　確かに、市販被告製品の基体シートの有機成分中四四・七パーセントがトルエンに溶解するところ、これをオーブン中で七日間摂氏六五度に加熱するか、加速耐候性試験装置に七日間曝すと、一六重量パーセントの有機成分がトルエンに溶解し、八四重量パーセントは溶解せず硬化すること（甲五）、また、二年間の屋外耐候性試験に曝した被告製品と同じ期間書類入れに入れてファイルに保管していた被告製品をそれぞれ溶解性試験すると、屋外耐候性試験を経たものは基体シートの溶解有機成分が一六・七重量パーセントであるのに対し、ファイルに保管していたものは基体シートの溶解有機成分が二六・三重量パーセントであること（甲一三）が認められ、これらの事実によれば、被告製品は、販売段階では硬化が完了しておらず、一般に屋外での使用中にも硬化が進行することが認められる。(三)　しかし、結合部組織の硬化は、本件発明の効果である被覆シートと結合部組織の接着の改良を得るために必要不可欠な重要なものであるところ、本件特許の明細書に「本発明の再帰反射性シーティングを完成するためには、次に打ち出したシーティングを、あらかじめ決定した水準の放射線に暴露する。」との記載があること（甲二の７欄二四ないし二六行目）や挙げられている実施例一ないし一三が人為的に放射線を照射した製造方法によっていること、本件第一異議答弁書（乙二九）には「結合剤材料をフィルムと模様状に接触するように加熱成形し、次いで加熱成形した模様状結合剤材料を硬化する一連の工程は教示していない。」等の記載があること、本件第一審判答弁書一（乙二六の１、２）には「本件特許発明は結合剤物質をまず加熱成形した後に、放射線を用いて積極的に硬化させることが必須要件である」等の記載があることからすると、原告は、本件特許取得の前後を通じて、放射線照射による効果は、製造工程中においてなされることを想定していることが認められる。
(四)　また、本件特許明細書には「自立形態にある間に、結合剤物質をその場で硬化させる」との記載があるところ（甲二の４欄三五、三六行目）、この記載からすれば、その場とは、「結合剤物質が加熱成形により形成された形状のままで」を意味すると解する余地もなくはないが、一方、右の記載によると、「自立形態にある間に硬化させなければならない」と解すべきところ、出荷後の自然界に置いた場合には、温度変化や、雨、雪、湿気を包含する戸外の風化及び日光などの影響を受けることが予想されるから、そのような状態は、自立形態にある間とはいえないと思われる。そして、前記一で説示したとおり、本件発明は、【Ｄ】特許の製品がこのような戸外の環境に起因する崩壊を受けやすいという課題を克服するために、結合剤組織を硬化させることとしたというのであるから、その硬化は、少なくとも、自然界に置く前、すなわち、出荷前にはなされることが予定されていたというべきであり、本件②要件の硬化が、使用中の硬化を含んでいるとは考えられない（自然界における使用中の硬化により、右のような本件発明の目的を達成しようとすることは、自己矛盾の行為をしているといわざるを得ない。）。(五)　これらの事情を総合考慮すると、本件②要件の「その場で」とは、少なくとも、シーティングを自然界に置く前である「出荷前に」という意味であると解される。
３　右１、２で説示したとおり、被告製品は、加熱成形後の放射線照射あるいは加熱による硬化が施されていないし、出荷後の自然界の放射線照射等による硬化の進行を予定された商品ともいえないのであるから、本件②要件の方法により、生産されたものということはできない。
四　争点３（放射線の意味）について
本件特許の明細書には、「電子放射線は非常に顔料の多いコーティングさえ透過する能力、適用エネルギーの速さ及び有効利用、並びに制御の容易さのために特に好ましい。放射線の他の有用な形態は紫外線、核放射線、極超短波放射線、及び熱を包含するが、熱は長時間を要するという欠点がある。」と記載されているから（甲二の特許公報七欄三二行目以下）、熱も本件特許にいう放射線の一形態であると認められる。
五　争点４（本件③要件の充足性）について
１「結合強度を増大させる」の意味について
前記一の本件発明の技術的思想に照らすと、本件特許が、完成前の製造過程中にある製品の結合強度と比較した硬化を本件発明の効果としているとは考えられず、本件③要件における「結合強度を増大させる」とは、硬化性樹脂を使用していない公知技術（【Ｄ】特許）と比較して、結合強度をより高くするという意味と解するべきである。
また、本件明細書（甲二）によると、「このようなシーテイングの必須条件は被覆フィルムと基体シートとの間の耐久力のある結合を得ることである。」（３欄一九行目以下）、「極度の温度変化、雨、雪、氷及び他の形態の降下物又は湿気を包含する戸外の風化及び日光に起因する崩壊」（３欄二六行目以下）と記載されており、結合強度が屋外使用における長期的な耐久性を含むものであることは明らかである（ただし、その測定方法を何に求めるかは、別の問題である。）。２　甲一〇及び弁論の全趣旨によると、被告製品は、従来製品に比し、優れた耐久性を示していることが認められるところ、その原因について、当裁判所も、被告製品が耐久性に優れているのは、被覆シートが熱収縮性の小さいものであることが大きく寄与していると判断する。
その理由は、原判決八〇頁四行目から八三頁四行目まで、原判決八七頁九行目から八八頁九行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。なお、原告は、被覆シートの熱収縮性の程度が、耐久性に関係しないことを立証するための証拠として、甲一九、二五を提出する。しかし、甲一九は、【Ｄ】特許の実施製品の剥離の一例に過ぎず、これのみによって、被覆シートの熱収縮性の程度と製品の耐久性との関係を論ずることは困難であり、また、甲一九に全く収縮の形跡がないといえるかについても明らかとはいえない（目に見えない収縮により剥離したということを否定できない。）。甲二五によると、原告は、ポリメチルメタクリレートからなる被覆シートを使用しており、右は約一〇四ないし一〇六度のガラス転移点を有していること、平均昀高温度が摂氏七五度よりやや低い地点において再帰反射シーティングの試験がなされたことが認められるが、乙三八、八六の試験結果に照らすと、直ちに採用することができないというべきである。
六　争点５（特許法一〇四条の適用）について
被告製品の製造方法については、前記三のとおり、少なくとも本件②要件の「加熱成形後の硬化」を充足していないことが認められるのであるから、特許法一〇四条を理由とした原告の主張は理由がない。
七　争点７（均等論の適用）について


（原審・千葉地方裁判所平成３年(ワ)第１６９号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１２年７月１４日））
主　　　　　　文
１　控訴人の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人は,被控訴人に対し，１２１０万９４０５円及びこれに対する平成２年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え｡(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを３分し，その２を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　控訴人の控訴を棄却する。
(2)　原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。
(3)　控訴人は，被控訴人に対し，６１０万８８２４円及びこれに対する平成２年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。(5)　仮執行の宣言。
第２　事案の概要
控訴人は，平成２年３月１９日午前０時から昀大７２時間のストライキの実施を被控訴人に予告していたが，その予告時刻より半日早い同月１８日の正午からストライキを実施した。本件は，被控訴人が，このストライキの前倒し実施は違法であると主張して，控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。原審は，上記前倒し実施されたストライキは違法であると判断し，被控訴人主張の損害額すべてについて，この違法ストライキとの相当因果関係の存在を認めた一方，その３割を過失相殺して被控訴人の請求を認めたところ，控訴人がこれを不服として控訴をし，被控訴人が附帯控訴をしたものである。１　争いのない事実等（以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠〔甲８，９，１４，１８，２３，３３ないし４２，４７，４９ないし５１，５７ないし６１，７６，１９３，乙１１ないし１３，１６，１７，１９，２４ないし２７，３１，３２，３５，３６，３８，３９，４９ないし５３，６３，原審証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，原審控訴人代表者〕及び弁論の全趣旨により認められる事実である〔なお，書証の枝番号は，特に必要な場合を除き，省略した。以下同じ。〕。）
(1)　当事者
被控訴人は，日本国有鉄道改革法（昭和６１年法律第８７号），及び，旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（同第８８号）に基づき昭和６２年４月１日に設立された，旅客鉄道事業等を営む株式会社であり，日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業のうち，主として東北及び関東地方の営業を引き継いだものである。
また，控訴人は，被控訴人の千葉支社管内における動力車に関係する業務に従事する従業員などで構成される労働組合である。
(2)　労働関係調整法３７条に基づく通知
控訴人の上部団体である国鉄動力車労働組合総連合（以下「動労総連合」という。）は，平成２年１月５日（以下，月日のみで示すものは，平成２年のものをいう。），労働関係調整法（以下「労調法」という。）３７条に基づいて，労働大臣及び中央労働委員会に対し，概要次のとおりの内容で争議行為に関する通知を行うとともに，その通知書の写しを被控訴人に交付した。
ア　事件
定年延長，日本国有鉄道清算事業団配属者の雇用確保及び３月１０日実施のダイ
ヤ改正に伴う労働条件確立に関する争議
イ　争議の日時
１月１６日午前０時以降，本件の完全解決に至るまでの期間
ウ　争議行為の場所
被控訴人が，東京都内，千葉県内，茨城県内等で経営する旅客鉄道輸送事業及び
貨物鉄道輸送事業に関する全職場
エ　争議の概要
上記ウの場所における同盟罷業を含む各種の争議行為及び使用者のロックアウトなどの妨害排除のための対抗行為を，その条件に応じて単独又は併用して実施する。
(3)　３月１９日以降のストライキに関する具体的通知控訴人は，かねてからの諸懸案要求事項に対する被控訴人の対応が不誠実であるとして，被控訴人から誠意ある対応がない限り，３月１９日からストライキ（以下「本件スト」という。）を実施することを決定し，同月１６日，被控訴人千葉支社長宛に，概要次のとおりの争議行為に関する具体的通知を行った。なお，控訴人と被控訴人との間には，ストライキに先立ちその具体的内容を通知する旨の労働協約は存在しない。
ア　ストライキの日時
３月１９日午前０時以降４８時間ないし７２時間。ただし，本線乗務員については始発時，地上勤務者については始業時より。
イ　対象者
(ア)　津田沼運転区，千葉運転区，館山運転区，勝浦運転区，銚子運転区及び京葉
運輸区の全本線乗務員
(イ)　幕張電車区及び習志野電車区の検修業務の日勤勤務者を対象とする時限スト
ライキ
(ウ)　指名ストライキ（対象者略）
ウ　なお，この通知には，「会社および警察権力からの不当な介入、不当労働行為およびスト破り行為があった場合は、戦術を拡大する。」との記載がある。また，諸懸案要求事項の具体的内容は，概要次のとおりである。(ア)　千葉県地方労働委員会による救済命令の完全履行
(イ)　強制配転者の元職復帰の道筋明確化
(ウ)　予科採用者の運転士登用
(エ)　ダイヤ改正に関する労働条件改善
(オ)　研修等を実施する場合の要員配置実施
(カ)　控訴人津田沼支部・浜野善弘支部長の強制配転撤回
(キ)　転勤を希望しない者の強制配転中止
(ク)　定年延長に関する労働条件改善
(4)　本件ストの前倒し実施に至る経緯の概要