また，Ｐ１と同居後の生活ぶりや，二人を知るに至った日本人からの信頼が極めて厚いことからも分かるように，原告がいかなる違反行為も行わず，真面目に生活しており，日本人からも広く信頼を集める人柄であることは明らかである。ウ(ア)　そして，何より原告は，高齢の養母Ｐ１から是非にと請われて養子縁組をしている。Ｐ１は，本件裁決当時は７１歳であり，甲状腺炎，Ｃ型肝炎，腱鞘炎等の持病があり，その年齢からいって体調や健康状態が悪化していく一方であることは明らかである。したがって，原告にとってという以前に，Ｐ１にとって，同居をして，その生活全てを支えてくれる原告の存在はもはや無くてはならないものであり，Ｐ１にとっての原告の存在意義は極めて重要である。
また，原告とＰ１の同居生活は，本件裁決直前までには２年９ヶ月にも及んでおり，二人の生活は強い安定性を有していた。
上記のようなＰ１と原告の身分関係の存在と生活の安定性は，在留特別許可を認める方向で斟酌すべき昀も重要な要素である。
(イ)　さらに，本件裁決が行われた平成１５年当時は，原告に対するＰ１の経済的依存度が極めて大きくなっていた。
エ　他方，原告にとっては，Ｐ１は現在唯一の家族であり，精神的な支えのすべてである。すなわち，原告は，中国に帰る家はなく，迎える家族もなく，原告を助けることのできる親族は一人もいない。また，原告は，平成７年からほぼ１０年間日本に滞在し続けており，その生活基盤，人間関係等は日本に移ってしまっている。さらに，原告はめぼしい財産は持っていない。したがって，原告にとっては，家族であるＰ１の側で同女と一緒に暮らせることだけが必要不可欠の状態であるといえる。
オ　また，原告は，養女としてＰ１に対し扶養義務を有し，Ｐ１にとっての唯一の同居の家族としてＰ１を生涯支える立場にある（民法７３０条，８０９条，８７７条１項）。そして，原告がＰ１の側で生活し続け，Ｐ１の介護等の一翼を担い，扶養の義務を果たすことにより，Ｐ１は，今後社会福祉制度を利用しないで済むか，必要昀小限の利用で済むことになる。したがって，原告が日本に在住してＰ１の老後の介護を担い，その生涯を看取るということは，急速な高齢化が進む我が国において，同人が極めて有用な社会的資源となることを意味しており，このような社会的意義からも，原告を日本に在留させるべき積極的な理由があるということができる。
カ　なお，いわゆる婚姻事案においては，例えば不法入国した外国人について，日本人の配偶者との間に子供もいないような事案でも，婚姻手続が完了し，同居の実態と安定性が認められ，他の違反事実がなければ，ほぼ間違いなく在留特別許可が認められている。これは，当該外国人が日本人配偶者と愛情で結ばれ，共同生活を送っており，その意味で日本社会への定着が認められ，他方の日本人配偶者にとっても当該外国人の存在が必要不可欠であるからであると考えられる。そして，夫婦は互いに扶養の義務を負う立場にあり，将来的には生まれるであろう子供の養育等の責任があり，さらには，互いに老齢になった際の助け合いや介護等の生活がある。
このような婚姻事案と本件事案の差異は，二人の間に「子供ができる」ことがあり得ず，一方が高齢のため「介護等の状況がそう遠くない将来に迫っている」ことくらいである。キ　また，本件について，在留特別許可を認める裁決を行ったとしても，「他の不法滞在者に及ぼす影響」は皆無である。なぜなら，仮に本件のように養子縁組をして在留特別許可を得ようとする不法滞在者がいるとしても，実際に養親養子として真実の親愛の情で結ばれていなければ現実に同居などは極めて困難であるし，本件のように，養親も単身で，養子も身寄り身内がなく，お互いが共に暮らすのでなければそれぞれが生活上極めて悲惨な状態に陥るような事案は，極めてまれであるからである。ク　上記のところからすると，原告に在留特別許可を認めない旨の裁決をした被告の判断は，裁量権を逸脱濫用した違法があることは明らかである。
(3)　本件退去強制令書発付処分の違法性について
そして，被告東京入国管理局横浜支局主任審査官がした本件退去強制令書発付処分は，本件裁決が前提となっており，その判断に裁量の余地はないのであるから，本件裁決が違法である以上，本件退去強制令書発付処分も当然違法となる。
【被告らの主張】
(1)　在留特別許可に係る法務大臣等の裁量権が広範なこと等についてア　在留特別許可は，退去強制事由のある外国人について，その在留中の一切の行状等の個別事情を考慮するほか，国内の治安や善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定等の政治，経済，社会等の諸事情，当該外国人の本国との外交関係，我が国の外交政策，国際情勢といった様々な事情を，その時々に応じ，将来の変化に配慮するなどして総合的に考慮した上，我が国の国益に利すると認められる場合に，法務大臣等が恩恵的に付与するものであるため，その付与に当たっての法務大臣等の裁量の範囲は極めて広範なものである。
そして，在留特別許可がこのような裁量処分であることからすると，これを付与しないで法４９条３項の裁決をした法務大臣等の判断の適否に対する司法審査の在り方としても，裁判所は，法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断するのではなく，法務大臣等の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，同判断が裁量権を付与した目的を逸脱し，又はこれを濫用したと認められるかどうかを判断すべきものである（行政事件訴訟法３０条）。


イ　ところで，在留特別許可の許否の判断についての被告東京入国管理局長の裁量権の範囲は，前記アのとおり，極めて広範なものであるため，これを付与しないという判断が裁量権の逸脱・濫用として違法になる事態は容易には考え難く，極めて例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても，それは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらず，これが看過されたなど，在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られる。これを本件に即してみると，本件における被告東京入国管理局長の第一次的な裁量判断は，原告については「在留を特別に許可すべき事情は認められない」というものであるから，その判断が在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するというためには，当該事情を在留を特別に許可すべき事情と認めないときには在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反すると評価される事情が原告に認められることが必要である。すなわち，被告東京入国管理局長の判断が違法とされるには，単に，在留を特別に許可すべき事情があるというのでは足りず，在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価される事情が認められる必要があるというべきである。そのため，本件裁決が裁量権の逸脱・濫用により違法であることを主張する原告は，本件訴訟において，在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価される事情を主張立証しなければならないことになる。以上より，在留特別許可を付与しなかった法務大臣等の判断が違法となるのは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらず，これが看過されたなど在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合，すなわち，在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価される事情を当該外国人側が主張立証した場合に限られると言わなければならない。そして，当該外国人側の主張立証した事情が，在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価される事情とまでいえるものではなかったならば，在留特別許可を付与しない法務大臣等の判断は，当不当の問題が生ずることはともかく，その裁量権の範囲内の判断であって，違法とはいえない。
(2)　本件裁決の適法性について
(1)で述べた観点から，本件において，在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価される事情を原告が主張立証し得たか否かを，以下見ていくこととする。
ア　原告は，Ｐ１と養子縁組したこと，同養子縁組は真摯なもので信ぴょう性があり，Ｐ１との生活に安定性が認められること，を主張している。(ア)　しかし，退去強制事由のある外国人に日本人の配偶者がいる場合については，そのような事情は法務大臣等が当該外国人に対して特別に在留を許可すべきか否かの判断をする際に斟酌されることのある事情の一つにすぎず，法は，日本人配偶者との婚姻関係の存在をもって，法務大臣等の在留特別許可をすべきか否かの判断に関する裁量権の行使に対し，法律上の制約を課しているものではないから，日本人配偶者と婚姻した外国人であっても，在留特別許可の許否の判断において，当然に保護されるものではない。このように，独立した在留資格の１つである日本人の配偶者等についてさえ，在留特別許可についての法務大臣等の裁量権を法律上制約するものではないのであるから，まして，独立した在留資格ともされていない日本人養親と養子縁組した外国人であることが，裁量権を法律上当然に制約するものでないことは明らかである。(イ)　このことは，以下に述べる，法の定める在留資格制度からも裏付けられる。
ａ　法の定める在留資格制度の意義
法は，我が国の外国人の入国及び在留管理の基本となる制度として，在留資格制度，すなわち，外国人が日本で一定の活動を行って在留することができる法的地位としての「在留資格」を定め，外国人が日本において行う活動が在留資格に対応して定められている活動のいずれか一つに該当しない限り，その入国及び在留を認めないとの制度を設けている（法２条の２）。この制度における在留資格は，我が国の社会にとって好ましいと認める外国人の活動類型を法律で明示したものであり，それに該当する活動に従事する外国人の入国・在留が認められるという意味において，我が国の外国人受入れ政策を対外的に明らかにしたものということができる。
ｂ　外国人養子に関する法の定め
上記ａのとおり，法は，我が国の入国及び在留管理の基本となる制度として，在留資格制度を定めているところ，日本人と法律上婚姻関係にある外国人などについては，法別表第２に定める在留資格「日本人の配偶者等」の項の下欄において，「本邦において有する身分又は地位」として「日本人の配偶者若しくは民法（明治２９年法律第８９号）第８１７条の２の規定による特別養子又は日本人の子として出生した者」と規定している。これに対して，一般の養子については，法別表第２に定める在留資格「定住者」に係る「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件」（平成２年法務省告示第１３２号。以下「定住者告示」という。）の７号において「６歳未満の養子」に関する規定があるのみである。このことは，法が，日本人と養子縁組をした者が行う活動のうち，特にこれらの養子としての活動は類型的に我が国社会にとって好ましいものと位置付けていることを示すものである。
ｃ　養子縁組と在留資格「定住者」との関係
また，法が定める２７種類の在留資格のうち，別表第２の「定住者」は，当該活動の前提となる身分又は地位として「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」と規定されている。この在留資格については，上陸の申請をした外国人が，法務大臣があらかじめ告示をもって定める地位を有する者としての活動を行おうとする者でない限り，入国審査官は上陸許可の証印を行うことができないこととされている（法７条１項２号，９条１項）。これを受けて定められたのが上記定住者告示であるところ，同告示は，法務大臣が特別な理由を考慮して在留を認めるべき外国人を類型化が可能な限り網羅的に列挙しており，法務大臣の裁量的な判断を具体化するものと解されるから，同告示が定める地位に該当しない者は法７条１項２号にいう「定住者」として予定されているものではなく，原則として上陸を認めない趣旨である。すなわち，定住者告示は，「定住者」の在留資格で上陸を許可すべき外国人を類型化して羅列的に列挙しているのであり，逆に，定住者告示に定める地位に該当しない者は，原則として「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」として上陸が許可されるべき者には該当しない者であるということができる。


定住者告示と養子縁組との関係についていうと，日本人，永住者，１年以上の在留期間を指定されている定住者又は特別永住者の子のうち養子としての身分また地位を有する者としての活動については，日本人の特別養子以外は，対応する在留資格が法別表に掲げられておらず，したがって，法上，一般の養子は当然には入国・在留が認められないこととされているが，定住者告示６号のイ，ロ，ニ又はトのいずれかに該当する者の被扶養者として生活する６歳未満の養子については定住者として上陸を認めることとされている（定住者告示７号）。
したがって，「６歳未満の養子」に該当しない者は，定住者告示に適合しないものであり，原則として上陸及び在留が許されないものである。ただし，当該外国人が定住者告示に適合しない場合でも，同告示に類型化して列挙された外国人の場合と同視し，あるいはこれに準じるものと考えられる人道上の理由その他特別の事情があるときには，一定の在留期間を定めて居住を認めるのを相当とする場合はあり得るというべきであり，上記のような特別の事情がある場合には「定住者」の在留資格該当性が認められる。このように，「６歳未満の養子」に該当しない外国人養子については，上記特別の事情がある場合でない限り，基本的には定住者としての在留が認められないのであるから，外国人が日本人の養子という身分を有するとしても，そのことから直ちに在留の資格が認められるものではない。
ｄ　なお，民法７５２条は，夫婦間の義務について「夫婦は同居し，互に協力し扶助しなければならない。」と規定しているところ，民法８７７条１項は，親子等の関係にある者の義務について「直系血族，兄弟姉妹は，互に扶養をする義務がある。」と規定しており，同条は，養親養子関係においても適用されるが（民法８０９条），当事者間の同居義務まで定めていないことなど，民法７５２条と８７７条が規定する義務の内容は同一であるといえないことは明らかである。
ｅ　小括
外国人養子についての法の規定は，以上のとおりであるから，日本人養親との養子縁組関係の存在，同縁組の信ぴょう性・安定性は，在留特別許可を付与するか否かの判断に当たって斟酌されるべき一事情にすぎない上，在留特別許可の許否の判断をするに当たり，日本人養親と養子縁組した外国人を日本人配偶者と婚姻した外国人と同等に保護することは求められていないのである。
(ウ)　さらに，日本人配偶者との婚姻関係や日本人養親との養子縁組関係が真摯なもので，それらに信ぴょう性及び安定性が認められるとしても，それが，偽装婚姻を手段とした不法入国やその後の不法残留という違法状態を基礎として築き上げられた関係である場合は，なおさら直ちに法的保護に値するとはいえない。
(エ)　したがって，本件において，原告とＰ１との養子縁組関係及びその信ぴょう性・安定性が認められるとしても，それが直ちに在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価される事情と認められるわけではなく，あくまで在留特別許可を付与するか否かの判断をするに当たって考慮されるべき一事情にすぎないのであるから，それ以外の事情をも総合的に考慮する必要がある。
イ　原告の個別事情の検討
(ア)　まず，原告が行った偽装婚姻を手段とする不法入国，不法残留及び不法就労について検討すると，偽装婚姻により，在留資格を「日本人の配偶者等」とする上陸許可を受けて日本に入国する行為は，在留資格該当性を偽り，在留資格を不正に取得する行為であって，我が国の出入国管理行政を著しく紊乱する行為である上，当事者間の婚姻意思の存在を婚姻の有効要件とし（民法７４２条），婚姻を種々の身分関係や権利義務関係の変動原因とする（民法７７２条，８９０条等）我が国の身分法秩序をも著しく紊乱する行為である。それだけでなく，偽装婚姻を届け出て戸籍の原本に記載させる行為は，刑法１５７条１項の公正証書原本等不実記載罪を構成し，上記権利義務関係を公的に証明する重要な文書である戸籍に対する国民の信用を損なう重大な行為であり，原告は，その責任の程度はともかく，このような重大な行為に関与したものである。また，不法就労について考えてみると，法の定める在留資格制度は，日本社会にとって好ましいと認める外国人の活動類型を基礎とするものであるところ，特に，外国人の就労活動については，わが国の産業構造や日本人の就職及び労働条件などに重大な影響を及ぼし得るものであることから，わが国の在留資格制度においては，外国人が日本において行う活動が就労活動（収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動）か否かという観点から，別表第１の活動類型資格を就労資格（別表第１の１及び２の表）と非就労資格（同３及び４の表）とに区分し，その余の就労活動を原則として禁止するとともに（法１９条１項），わが国の産業構造や日本人の就職及び労働条件などに影響を及ぼすと考えられる就労資格（別表第１の２の表）については，経済・社会情勢の変化等に即応して上陸を許可する外国人の範囲を調整するため，産業及び国民生活に与える影響等を考慮して実務経験や従事する業務内容，報酬額等の上陸許可基準を定め，これを満たす外国人に限って，上陸を許可し，在留を認めることとしているところである（法７条１項２号）。このように，わが国の在留資格制度は，外国人の就労活動に対する規制をその根幹に取り込んで成立しているものであり，在留資格のない外国人がわが国で自由に就労するという事態は，我が国の出入国管理秩序の根幹を乱すものである。以上のように，偽装婚姻や不法就労は，法の趣旨に照らしてそれ自体極めて悪質な行為と言わなければならない。
(イ)　そうすると，本件においては，退去強制事由に該当し，類型的に我が国の社会にとって好ましくない者との評価を受け，かつ前記(ア)のとおり悪質な行為に及んだ原告について，なお我が国に在留させなければ法の趣旨に明らかに反するような個別事情の有無が問題となるところ，Ｐ１との養子縁組及びその信ぴょう性・安定性が認められるとしてもその一事をもって裁量権が法律上制約されるものでないことは前記のとおりである上，以下述べるとおり，そのほかの事情についても，そのような事情は認められない。
ａ　Ｐ１の生活に原告の存在が不可欠であるか否か


Ｐ１は，本件裁決がされた当時，土日祭日以外，１８時から２３時まで経営するスナックに出て働いており，他方，原告は，人材派遣会社に勤務し，派遣先の洗い場で朝７時から１７時まで働き，残業もあって２２時ころまで働いており，休日は月に２日で，土日は店が忙しくて休めない旨供述しており，そのようなＰ１と原告の生活状況に関する原告の供述を前提としても，原告がＰ１のために家事を担い，面倒を見ていたというような時間的余裕は見られない。また，原告がＰ１のために担っていた家事の内容についての原告供述及びＰ１証言をみても，「家事は義母がやって，他のことは私がやっています。」，「家事を少しやって，それから２人で買物に出かけたりあるいは外食したり，外食しないときは家で料理を作って２人で食べて」いた，「帰ってきて先に掃除をしちゃう」などとし，「熱があったときは病院へ連れて行ったり，トイレに行く手伝いをする」という程度なのであって，食事は「お母さんが作ってくれます。」「私の料理はお母さんの口に合わないので余り作りません。」というのである。風呂の準備にしてもＰ１が行っており，原告はＰ１宅に帰宅後は，「お掃除して，お風呂に入って，しゃべって，それから夜食を食べて寝る。」だけだというのである。また，Ｐ１の右手は腱鞘炎である旨以前診断されたことがあるとのことであるが，Ｐ１は「右手が時々，重いものを持つとこんなになっちゃって，あと動かないんですね。それで今は１日おきぐらいに電気をかけに行っているんです。」と供述しており，病院の診断書等の証拠も提出されておらず，重症であるとまではいえない。また，Ｐ１は，甲状腺炎，Ｃ型肝炎と診断されているが，これらについては，通院中ではあるものの，状態は落ち着いており，さらに，無理をすると疲れやすいとのことであるが，病気ではなく，精神的な原因によるものであるから，いずれの病気ないし障害についても，同人の生命身体に重大な影響を及ぼすものではないことは明らかである。
さらに，原告は，Ｐ１と外出するときも，Ｐ１にいつもぶら下がり仲良く腕を組んでいるだけだというのであって，年老いたＰ１の体を支えることもないようである。このようなＰ１及び原告の生活状況やＰ１の健康状況に照らすと，原告が退去強制されればＰ１の日常生活が直ちに困難となるものとまでいうことはできないのである。なお，原告は，今後，Ｐ１のみならず，老齢であるＰ１の叔母Ｐ４の面倒をも見なければならない可能性も高い旨供述するが，Ｐ１が将来介護を要する状況となった場合でも，介護保険制度等に基づき適切な医療介護を受けることは十分可能であり，このことは，同叔母についてもいえる。しかも，同叔母の面倒については，現在，同人の養子でありＰ１の実弟でもあるＰ５が自宅を購入した上，同叔母の面倒をみているというのであり，Ｐ１が近い将来，同叔母を引き取るとの具体的予定も見受けられない。したがって，Ｐ１の叔母の介護を理由として，原告が退去強制されれば，Ｐ１の生活が困難になるということもできない。
ｂ　Ｐ１の原告に対する経済的依存度について
Ｐ１には，１年間で約３００万円のスナック経営による利益と約２３０万円の年金による収入により，年間で合計約５３０万円，１か月平均で約４４万円の収入があるところ，同収入をもってしても１人で生活をすることができないものとは認め難い。また，Ｐ１が必要とする原告の経済的援助とは，主としてＰ１の多額の借金の返済の資金のことであって，Ｐ１の生活費について直接的に援助するものではなく，経済的にも，原告が退去強制されれば直ちにＰ１の生活が経済的に困難となるとまではいい難い。ｃ　原告を中国に送還した場合，原告の生活に支障があるか否か原告は，中国で出生して成育し，中国国内で就労し，中国人男性と婚姻するなど，２８歳で来日するまで中国で生活し，我が国とは何ら関わりのなかった者であり，稼働能力を有する成人である。また，原告の父母は既に死亡しているものの，原告の叔父，叔母は中国にいるというのであるから，天涯孤独というわけではない。したがって，原告が本国の中国で生活することに特段支障があるものとは認められないというべきである。この点，原告は，現在，中国にいる親族の居住地がわからず，連絡もしていない旨供述するが，原告の友人であるＰ６は，Ｐ３と年賀状を交わしており，交流があることから，Ｐ６を通じＰ３から原告の親族の居住地を知ることも不可能とはいえず，同親族と連絡をとる方法が全くないとまでいうことができないのであるから，原告の主張は，単に連絡についての不便をいうにすぎないものである。さらに，原告は義姉に頼ることも可能である。また，原告は，原告及びＰ１の供述等を前提としても，原告には，少なくとも１００万円の資産が現存しているのであって，中国に帰国した場合，就労するまでの相当期間，同資産で生活することも不可能ではないと考えられることから，原告が中国で生活することに特段の支障があるとは，やはりいえない。
さらに，原告は，日本において在留中，密入国をした元夫であるＰ７から暴力を受け金銭を喝取されたことがあり，中国に帰国すれば，同元夫の暴力を恐れながら，あるいは，一生同元夫から逃げ回って安住の地を得られないという極めて悲惨な状況となる旨主張するが，中国にも警察組織や裁判機構は存在するのであるから，上記元夫の存在を理由として，原告が本国で生活することに特段の支障があるということもできないといわなければならない。
(ウ)　以上要するに，原告については，退去強制事由に該当することにより，類型的に我が国社会にとって好ましくない者との評価を受け，かつ，偽装婚姻，不法残留及び不法就労という悪質行為に及んだことを考慮してもなお，在留を特別に許可すべき事情と認めなければ法の趣旨に明らかに反すると評価されるほどの事情は，原告には認められないと言わなければならない。
なお，原告は，被告東京入国管理局長が，本件事案について，日本人養親との養子縁組の事案であることのみをもって在留特別許可を付与しなかったものであり，日本人配偶者と婚姻関係のある外国人の事案と本件とを合理的理由なく差別した旨主張する。しかしながら，在留特別許可の許否の判断に当たって考慮される個別の事情は，事案ごとに千差万別である上，本件について在留特別許可がなされなかったからといって，日本人配偶者と婚姻関係にある外国人の事案とを合理的理由なく差別したとか，養子縁組の事案であることのみをもって在留特別許可を付与しなかったということはできない。ウ　したがって，原告について在留特別許可を付与しなかった被告東京入国管理局長の判断には，裁量権の逸脱濫用はなく，違法とはいえないから，本件裁決は適法である。
(3)　本件退去強制令書発付処分の適法性について


退去強制手続において，法務大臣等から異議の申出は理由がない旨の裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであるから，本件裁決が適法である以上，本件退去強制令書発付処分も当然に適法であるというべきである。
２　争点②（本件裁決に係る調査義務違反ないし適正手続違反の違法の有無）について
【原告の主張】
(1)　在留特別許可制度の実際の運用においては，これを認める旨の裁決が出されることが原則となっており，これを認めない旨の裁決の方が少数であることを踏まえれば，処分者が在留特別許可を認めないことにつながる事実だけをことさら重視し，申請者に有利な事情について何ら調査を尽くさず，あるいは，資料の追完等を全く指示せず，申請者にその主張の機会を与えないとか，それまで提出された資料だけでは適切な認否の判断が困難であったにもかかわらず。他の資料は不要であると即断して調査を尽くさないまま在留特別許可を認めない旨の裁決をしたというような場合には，手続面において「処分者が職務上通常尽くすべき注意義務」に違反する違法な処分となるというべきである。すなわち，在留特別許可制度の現在の運用を前提とする限り，在留特別許可においては，手続的な意味でも処分者の恣意が排除され，客観的に適正妥当な判断が担保されることが必要となるというべきである。
したがって，不利益処分である在留特別許可を認めない旨の裁決を出そうとする場合には，できる限りその理由を説明し，その裁決に至るまでに申請者が有効適切な反論ができるよう告知と聴聞の機会が十分に与えられなければならないのである。(2)　本件の場合，原告の違反事実の申告が平成１３年７月１９日であること，上記違反事実の申告から１年７ヶ月もの間実質的な調査を放置しており，その後の事情の変化が見込まれたこと，上記期間中，原告の日本での生活が事実上黙認され続けていたこと，その結果日本での原告の生活実態がより固定化・定着化を強めたこと，原告とＰ１の依存関係が強まったことなどの諸事情に鑑みれば，被告東京入国管理局長が仮に在留特別許可を認めることのできないとの方向性を有していたならば，かかる判断の基礎となる事実に関する告知と聴聞の機会を設け，申請者である原告がより適切な主張立証を尽くすことができるよう配慮すべきであったというべきである。
特に，本件においては，違反事実の申告後に原告とＰ１との間で経済的物理的依存関係がより強まっていたことは明らかであるから，家事援助等だけではない両者の依存関係について原告に更なる主張をさせる機会を与える必要があったということができる。したがって，本件で，被告東京入国管理局長がした在留特別許可を認めない旨の裁決は，告知聴聞の権利を奪う不意打ち的処分であり，到底適正妥当な手続を経た処分とは言い得ないものであり，被告東京入国管理局長が職務上通常尽くすべきであった注意義務に反するものといえ，憲法の定める行政上の大原則である適正手続（憲法３１条）に反する瑕疵が認められるものであるというべきである。
(3)　以上のとおり，本件裁決は，適正な調査義務を怠ったばかりか，告知及び聴聞の権利を侵害したことは明らかであり，上記の経過によりされた本件裁決は，憲法３１条に定めた適正手続の趣旨に反し，違法無効な処分であるというべきである。
【被告らの主張】
(1)　一般に行政手続は，刑事手続とはその性質において差異があり，行政目的に応じて多種多様な手続があるのであるから，行政処分の被告に対して，事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものであり，常にそのような機会を与えることを必要とするものではない。また，原告は，本件裁決を受けるまで，入国警備官による違反調査，入国審査官による審査及び法２４条４号ロに該当する旨の認定，特別審理官による口頭審理の各手続において，手続の説明を受け，弁解，意見を述べる機会を十分に与えられており，調査に応じ十分に自らの主張を尽くしており，告知及び聴聞の権利を侵害されたとは到底いうことができない。
(2)　法は，５９条の２第１項において「法務大臣は第５０条第１項の規定による許可に関する処分を行うため必要がある場合には，入国審査官に事実の調査をさせることができる。」と規定し，在留特別許可にかかる判断を適正に行うための事実の調査権限を法務大臣等に付与している。
しかしながら，同条が「事実の調査をさせることができる」と規定しており，「調査をさせなければならない」とも「調査をさせるものとする」とも規定していないことからみて，同条は，在留特別許可に係る調査権限を法務大臣等に付与しただけであって，法務大臣等に在留特別許可に係る調査の義務を課したものではないと解される。すなわち，同条は，入国審査官に調査させることができることとして，法務大臣等による適正な処分を可能にしようとしたものであって，在留特別許可に係る判断において，当該外国人に「特別に在留を許可すべき事情」の有無を実質的に調査してもらう利益があるとしても，それは事実上の利益にすぎず，法によって保障された利益ではない。したがって，法務大臣等には，在留特別許可に係る判断において，当該在留特別許可をした当該外国人に対する関係で，上記「特別に在留を許可すべき事情」の有無を調査する法的義務はないというべきである。このように，法務大臣等は，あくまで「権限」を付与されているのであって「義務」を課せられているわけではない以上，上記条項に基づいて行う事実の調査の要否，手法及び程度について広範な裁量を付与されているというべきであるから，事情聴取等の場面において特定の事項の調査をしなかったとしても，何ら違法の問題が生ずることはない。
第６　当裁判所の判断
１　争点①（本件裁決をした被告東京入国管理局長の判断に係る裁量権の範囲の逸脱・濫用の違法の有無）について


(1)　本件裁決の違法性の有無に係る判断の方法についてア　法務大臣は，法４９条３項の規定に基づく裁決をするに当たって，外国人に退去強制事由があり，法４９条１項による異議の申出が理由がないと認める場合でも，その外国人に特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その在留を特別に許可することができる（法５０条１項柱書，３号）。したがって，法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の同条３項の規定に基づく法務大臣の裁決には，その外国人が法２４条の規定する退去強制事由に該当するとの認定・判断のほか，その外国人に対し法５０条１項３号の規定に基づく在留特別許可を付与しないとの判断が含まれることになる。このことは，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長が法４９条３項の裁決をする場合（法６９条の２，法施行規則６１条の２第９号）においても同様である。本件においては，前記第３，２(2)及び(5)のとおり，原告は法２４条４号ロに該当すると認められるから，本件裁決が違法であるか否かは，被告東京入国管理局長が，原告に対し法５０条１項３号の規定に基づく在留特別許可を付与しなかったことについての違法性の有無によることとなる。
イ　そして，憲法上又は法令上，外国人に対し我が国に入国する自由又は在留する権利を保障した規定は存在しないこと，そもそも在留特別許可は，退去強制事由があるために我が国から退去強制されるべき者に対して法務大臣等が例外的に付与する許可であること，しかも，法は，当該許可の要件について，上記アのとおり，法務大臣等が「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」と抽象的に規定するにとどまり，要件の存否に関する法務大臣等の認定判断を拘束するような具体的な規定をおいていないこと等に照らせば，在留特別許可を付与するかどうかは，その外国人の在留状況，特別に在留を求める理由等の個人的な事情ばかりでなく，国内の政治・経済・社会等の諸般の事情及び国際情勢，外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮して行う法務大臣等の広範な裁量に委ねられているものというべきである。
しかし，この場合においても，法務大臣等の在留特別許可を付与しないという判断が，事実的基礎を欠くものであるか又は社会通念上著しく妥当性を欠くものであることが明らかと認められる場合においては，その判断は，法務大臣等に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものとして違法となるというべきであり，この判断を前提として行った異議の申出に理由がない旨の裁決は違法となるというべきである。ウ　そこで，本件において，原告に対し在留特別許可を付与しなかった被告東京入国管理局長の判断が，事実的基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかなものであって，裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものと認められるかどうかについて検討することとする。
(2)　本件の事実経過について
前記第３の基礎となる事実のほか，証拠〔甲１，３，６ないし８，１２ないし１４，１８ないし２５，３２，３３，３５，４５，４６，４９，５０，５２，５６，６１，６４ないし６６，乙１，３，４，６，７，３１，３５号証，証人Ｐ１の証言，証人Ｐ６の証言，原告本人の供述〕及び弁論の全趣旨によると，原告の入国の経緯，在留状況等に関し，以下の事実が認められる。
ア　原告の日本入国前の中国における生活等について
(ア)　原告は，○年（昭和○年）○月○日，中国福建省福清市において，父Ｐ８，母Ｐ９の子として生まれた。
原告は，中学校を卒業後，１９８４年（昭和５９年）１２月から，製靴工場で工員として働き始め，１９８８年（昭和６３年）８月１日，中国人Ｐ７と婚姻し，１９９０年（平成２年）１０月１６日，夫婦の間に長男Ｐ１０が生まれた。
(イ)　しかし，Ｐ７は，原告に生活費を渡さないばかりか，原告に対し金を出せと要求し，暴力を振るうなどして原告に辛い思いをさせていた。Ｐ７は，自分の両親や実姉のＰ３からも，金をせびっては，それを費消してしまうことを繰り返していた。また，１９９４年（平成６年）ころから，原告の父Ｐ８は，腸の病気で治療を受けるようになり，母Ｐ９も心臓が悪く，血圧が高い状態であったため，同人らの治療費や生活費が必要な状況となった。
そこで，原告は，当時日本で生活していたＰ７の実姉のＰ３に将来の生活等について相談したところ，Ｐ３は，原告に対し，Ｐ７と離婚し，日本に来て働くことを勧めた。このようなことから，原告は，Ｐ３の助言に従い，Ｐ７と離婚し，日本に行って働くことを決意した。そして，原告は，１９９４年（平成６年）１２月８日，Ｐ７と離婚した。イ　原告の日本入国の経緯及びその後の在留状況等について(ア)　原告は，「日本人の配偶者等」の在留資格（法別表第２）を得るために，平成７年６月１４日，Ｐ３から紹介されたＰ２と，中国の方式で，婚姻手続をし，Ｐ２は，同年７月１７日，川崎区長に対し，同婚姻に係る証書を提出した。
そして，原告は，平成７年１０月１７日，中国上海空港から新東京国際空港に到着し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官から，在留資格「日本人の配偶者等」，在留期間６月として上陸許可を受け，日本に上陸した。
(イ)　原告は，平成７年１０月下旬ころから，Ｐ３が賃借していたζにあるアパートで，Ｐ３と同居するようになり，また，Ｐ３の紹介で，神奈川県川崎市にある韓国居酒屋「η」でアルバイトを始めた（このアルバイトは，断続的に，平成１２年ころまで続けた。）。(ウ)　原告は，平成８年３月ころ，Ｐ３から指示されてＰ２との離婚届を書き，Ｐ３に渡したところ，上記離婚届は，Ｐ２によって，平成８年３月１５日，川崎区長に対し提出された。(エ)　原告は，平成８年４月ころ，友人の紹介で，レストランやホテルなどに食器洗浄スタッフを派遣する会社である株式会社θ（以下「θ社」という。）に登録し，横浜市にあるεホテルの厨房で，皿洗い等の仕事を始めた（この仕事は，平成１５年４月２１日に，収容令書の執行を受け，横浜支局収容場に収容されるまで続けた。）。(オ)　原告は，平成９年３月ころ，Ｐ３が中国に帰国することとなったことから，Ｐ３から知人のＰ６を紹介され，δ１０３番地１４にあるＰ６の自宅隣の建物に居住するようになった。


ウ　原告とＰ１の生活状況等について
(ア)　原告は，平成９年４月ころ，Ｐ６から，自宅の掃除等を行うアルバイトを探していたＰ１を紹介され，β４９番地γ○○○号に所在する同女の自宅で，週２，３回，１回２時間程度，掃除等を行うアルバイトを始めた。
(イ)　原告とＰ１は，当初は原告のアルバイトの際に会うだけの関係であったが，徐々に身振り手振りや片言の日本語，筆談などによって意思疎通を行うようになり，原告が体調を崩したＰ１の看病をしたり，相互に贈り物をしたり，一緒に食事をするなど，二人は次第に親しく交際するようになっていった。
やがて，Ｐ１は，原告が，長く付き合っていても，その丁寧でまじめな仕事ぶりが少しも変わらないことや，心根の優しさ，温かさが感じられることなどから，原告に対する信頼感と親愛の情を深め，自分に子供がいないこともあって，原告を自分の養女にしたいと考えるようになり，平成１２年６月ころ，原告に対し，自分の養女になってくれないかと申し出た。原告は，Ｐ１の思いがけない申出に驚いたが，とてもうれしく思い，約１週間後，Ｐ１の申出を了承した。
そして，原告とＰ１は，平成１２年８月ころから，Ｐ１の提案により，Ｐ１の自宅で同居生活を始めるようになった。なお，原告は，このころより生活費として月５万円をＰ１に渡すようになった。
このような過程を経て，Ｐ１は，原告と正式に養子縁組をする意思を固め，平成１３年１月３０日，南区長に対し原告を養子とする縁組を届け出た。(ウ)　その後，原告とＰ１は，二人が日本で親子として安定した生活を営むためには，原告がきちんと日本での在留資格を取得する必要がある旨の弁護士の助言に従って，平成１３年７月１９日，横浜支局に出頭し，原告において自ら不法残留の事実を申告するとともに，Ｐ１との養子縁組を理由として，また，将来は日本に帰化したいとの意思を明らかにして，日本での在留を認めてほしいと希望した。
(エ)　原告は，上記出頭後も直ちに収容されることはなく，Ｐ１との同居生活を平穏に続けていたが，１年９か月ほど経過した平成１５年４月２１日になって収容令書の執行を受け，横浜支局収容場に収容されるに至った。
エ　原告の家族関係等について
(ア)　原告は，現在独身である。
そして，原告の父Ｐ８は，平成９年８月１４日に，原告の母Ｐ９は，平成９年１２月２４日に，病気のため，それぞれ死亡した。原告の両親が居住していた住居は，中国政府から借りていたものであったため，両親が死亡したことにより，中国政府に返還された。また，原告の長男Ｐ１０は，Ｐ７の両親によって引き取られ，同人らと共に生活している。原告は，日本に来た後，一度，長男の面倒を見てくれているＰ７の両親に２０万円ほど送金したことがあったが，この金をＰ７が無理やり両親から取り上げてしまうということがあったことなどから，その後は長男に送金することを諦めた。現在では，原告と長男との交流はない。
なお，原告には，原告の両親の養女のＰ１１，原告の父方の叔父Ｐ１２，母方の叔父Ｐ１３という親族がおり，それぞれ中国において生活しているが，これらの親族との交流はない。
(イ)　原告の元夫のＰ７は，平成１０年５月ころ，日本に不法入国したが，その際，原告は，Ｐ３の指示により，Ｐ７を迎えに行ったり，同人の密入国のための費用として２００万円を負担するなどした。
また，Ｐ７は，たびたび原告の前に現れて金を無心し，原告が金を渡さないと，暴力を振るったり，脅し付けるなどした。
そこで，原告は，平成１０年１０月２６日，Ｐ６の力を借りて，２０万円を渡すのと引き換えに，Ｐ７に二度と現れないように約束させたところ，ようやくＰ７は現れなくなった。
オ　Ｐ１の家族関係及び経済状況等について
(ア)　Ｐ１は，昭和○年○月○日生まれの女性であり，昭和３３年ころ，Ｐ１４と結婚したが，昭和６１年４月１１日に離婚した。また，Ｐ１には子供はなく，両親は死亡している。なお，Ｐ１の親族としては，神奈川県に居住する実弟Ｐ５及び実妹Ｐ１５並びに千葉県に居住する実妹Ｐ１６がいる。
(イ)　Ｐ１は，ι市役所水道局及び総務局に勤務した後，昭和５７年８月から，β４９番地にあるスナック「κ」を所有し，経営するようになった。また，平成３年には，κの建替工事を行い，５階建てのマンション（以下「本件マンション」という。）を建築し，４階を自宅とし，１階でκを経営するようになった。
(ウ)　Ｐ１は，平成５年ころまでは，κの売上収入のほかに，月額約１９万円の年金収入と月約２５万円の本件マンションの家賃収入があったが，上記(イ)の本件マンションの建築のための借入金が１億５０００万円以上あったため，月に１００万円以上の返済を行っていた。
しかし，平成６年ころから，κの売上げが減少していったため，返済額も，平成６年ころには月約９０万円，平成１３年ころには月約６０万円，平成１４年末からは月約５０万円と減少していった。
(エ)　上記のような状態であったため，Ｐ１は，平成１３年１１月ころ，原告から１００万円を借り，借入金の返済等に充てた。
また，Ｐ１は，平成１４年５月から平成１５年３月までの間は，毎月１０万円から２０万円を原告から預かり，銀行に預金した上で，その預金を二人の生活費や借入金の返済の不足分に充てていた。
(オ)　平成１５年には，κの売上げ収入は月約３０万円，家賃収入は月約１０万円に減少した。
そして，Ｐ１の借入金の返済が滞るようになったため，平成１５年９月１０日，本件マンションについて競売開始決定がされ，平成１６年５月１７日，５７００万円で売却されたが，Ｐ１にはなお高額の借入金が残った。


(カ)　Ｐ１は，ι市役所在職時から右手の腱鞘炎に悩まされ，昭和５３年ころからは甲状腺機能亢進症が現れ，昭和６０年ころからは慢性Ｃ型肝炎に罹患し，このうち，甲状腺機能亢進症及び慢性Ｃ型肝炎については現在も投薬等の治療を受けている。（　なお，上記ア(イ)，エ(ア)，(イ)に認定した事実の中には，原告が第５回口頭弁論期日における本人尋問の時点までには供述ないし陳述せず，第６回口頭弁論期日において提出された甲６４号証（原告訴訟代理人弁護士佐賀悦子が原告の供述を書面化した「供述調書」と題する書面）において初めて供述した事実がある（これについては，被告らの反対尋問等による弾劾を経ていない。）。しかし，これらの事実は，それまでの原告の供述ないし陳述と基本的に矛盾するような内容のものではないこと，それまで供述ないし陳述されなかったことが特に不自然であるというような内容のものではないこと，上記エ(イ)の事実と整合しない乙４０号証ないし５１号証の証拠は，その基となっているＰ７の供述内容自体が信用性に乏しいものであること等からして，甲６４号証における原告の供述はこれを信用することができ，上記ア(イ)，エ(ア)，(イ)の事実を認めることができるというべきである。）
(3)　本件についての検討
ア　原告が行った偽装結婚を手段とする不法入国，不法残留及び不法就労等について(ア)　原告は，上記(2)イ(ア)のとおり，Ｐ２と偽装結婚することにより，在留資格を「日本人の配偶者等」とする上陸許可を受けて日本に入国しているところ，このように，不正に在留資格を取得し，上陸許可を受けて日本に入国する行為は，我が国の在留資格制度及び入国審査制度（法３条１項２号，７条１項２号，９条１項）を潜脱する行為であって，実質的に法２４条１号及び２号の退去強制事由に該当する行為である上，偽装婚姻を届け出て戸籍の原本に記載させることは，公正証書原本等不実記載罪（刑法１５７条１項）にも該当し得る行為であるといえる。
また，原告は，前記第３，２(5)のとおり，在留期間の更新又は変更の許可を受けることなく，在留期限である平成８年４月１７日以降も日本に残留していたものであり，このような行為は，退去強制事由（法２４条４号ロ）に該当する行為である。さらに，原告は，上記(2)イ(イ)及び(エ)，ウ(ア)のとおり，在留期間経過後も不法に就労していたものであるところ，わが国の在留資格制度においては，外国人の就労活動が制限されており（法７条１項２号，１９条１項等），原告の不法就労は我が国の在留資格制度を乱す行為であるといえる。
なお，原告は，上記(2)エ(イ)のとおり，原告の元夫Ｐ７が，日本に不法入国するに当たって，Ｐ３の指示によりＰ７の密入国のための費用として２００万円を負担しており，Ｐ７の不法入国を幇助するような行為も行っている。
(イ)　しかし，法５０条１項３号が規定する在留特別許可の制度は，もともと，不法入国（法２４条１号，２号），不法残留（同条４号ロ），不法就労（同条４号イ），刑法等の刑罰法規に触れる行為（同条４号ホないしリ，４号の２）など，法２４条各号の規定する退去強制事由に該当する行為を行った外国人について，在留を特別に許可しようというものであり，そもそも，その者が法２４条各号の事由に該当する行為を行っていることが前提となっているものであることからすれば，法務大臣等において，ある外国人に対し在留特別許可を与えるかどうかを判断するに当たっては，その者が行った法２４条各号の事由に該当する行為に係る個別，具体的な動機，目的，態様等の諸事情を適切に考慮することが肝要であるというべきである。
このような観点から本件についてみると，上記(2)ア(イ)のとおり，原告の夫であったＰ７は原告に生活費を渡さないばかりか，原告に対し金を出せと要求し，暴力を振るうなどして原告に辛い思いをさせていたのであり，その上，両親が病気となり，その治療費や生活費が必要となったことなどから，原告は，当時日本で生活していたＰ３の助言に従って，日本に行って働くことを決意したものであり，これについては相当に切実な事情があったものといえる。そして，日本への入国について偽装結婚を手段としたことについては，上記(2)ア(イ)及びイ(ア)ないし(ウ)の事実からして，基本的にはＰ３及びＰ２の主導の下に事が運ばれたものと推認されるところであり，原告は，Ｐ３の指示に従って行動していたにとどまるものと認められるのである。また，その後の不法残留及び不法就労についても，もとより直ちに容認されるべきことではないものの，原告は，日本の在留資格制度や在留期限等について正確な知識を持っておらず，自己の行為が不法残留や不法就労という違法な行為であることについて明確な認識を有していなかった〔原告供述〕という，酌むべき事情も認められるところである。
さらに，Ｐ７の不法入国の際の原告の行動についても，Ｐ７は，既に離婚していたとはいえ，かつての夫であること，日本への入国の手続からその後の生活に至るまでいろいろと世話になったＰ３の指示によるものであることからすると，原告が上記(2)エ(イ)のような行動に出たことについても酌むべき事情があったものというべきである。このようなところからすると，上記(ア)の原告が行った偽装結婚を手段とする不法入国，不法残留及び不法就労等の各行為は，上記のような動機，目的，態様等の個別，具体的な諸事情を適切に考慮すれば，原告に対し在留特別許可を付与するかどうかの判断において，原告に著しく不利な事情として評価されるべき事実であるということはできないというべきである。
イ　原告の日本における生活状況等について
(ア)　法５０条１項３号の規定に基づく在留特別許可が，法２４条各号の退去強制事由に該当し，原則として日本社会からの退去を求めるべき外国人に対して，引き続き日本に在留し，日本の社会で生活していくことを許容するものであることからすれば，その外国人が，それまで日本において，健全な市民として平穏で安定した生活を送ってきたかどうか，そして，将来も，日本において健全な市民として平穏で安定した生活を送ることができる蓋然性が高いかどうかが，法務大臣等がする在留特別許可を付与するかどうかの判断において，特に重視されるべき要素であるということができる。(イ)　このような観点から本件についてみると，上記(2)イ，ウのとおり，原告は，平成７年１０月に日本に入国してから平成１５年４月に横浜支局収容所に収容されるまでの約７年７か月もの間，日本において，健全な市民の一人として，平穏で安定した生活を送ってきたところである。


すなわち，原告は，上記(2)イ，ウのとおり，横浜市内に居住して，飲食店の店員，ホテルでの皿洗い及び家事手伝いの仕事に従事し，生計を立ててきたものあり，反社会的な業務に従事したことはない。このうち，θ社に登録して従事していた横浜市のεホテルでの皿洗いの仕事は，７年以上にわたり継続的に，極めてまじめに勤務してきたものであり，その勤務態度や仕事内容は雇用主や職場の人々からも高く評価され，信頼を得るに至っており，関係者らからは，原告が在留特別許可を受けた場合には仕事に復帰することを望まれているところである〔甲３６号証の１，弁論の全趣旨〕。(ウ)　そして，上記ウのとおり，原告は，平成１５年５月の本件裁決の６年以上も前にＰ１と出会い，次第に親交を深め，Ｐ１から養女になってほしいと申し出られるようになり，これを受け入れ，本件裁決の約２年９か月前の平成１２年８月ころからは，養子縁組を前提としてＰ１と同居生活を始めるようになり，本件裁決の約２年３か月前には正式に養子縁組の届出をし，以後も，親子としてＰ１と平穏に同居生活を続けていたところである。そして，証拠〔甲６，７，１０，１１，２０，３７，４５，５２，５９，６２，６４号証，Ｐ１証言，原告供述〕及び弁論の全趣旨から窺われる原告とＰ１の関係は，本件訴訟の口頭弁論終結時においても，依然として，実の親子のような情愛をもって精神的にも深く結ばれた真摯なものであり，また，周囲の多くの人々からもその関係を受け容れられ，支持され，我が国社会に溶け込んだ，安定したものとなっているということができる。
ところで，日本人と婚姻関係にある外国人については，その婚姻の事実が在留特別許可を付与するかどうかの判断において重視され，在留特別許可が付与される事例が多いことは当裁判所に顕著な事実であるところ，法の上でも，日本人と婚姻関係にある外国人については，「日本人の配偶者等」として在留資格が認められている（法別表第２）ところである。これに対し，日本人と養子縁組を行った外国人については，「民法（明治２９年法律第８９号）第８１７条の２の規定による特別養子」について「日本人の配偶者等」の在留資格が認められている（法別表第２）ほかは，法別表第２に定める在留資格「定住者」に係る定住者告示の７号において，日本人，永住者の在留資格をもって在留する者，１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者又は特別永住者の扶養を受けて生活するこれらの者の６歳未満の養子について，定住者として在留資格が与えられることとなっているにとどまる〔乙１９号証〕。また，民法上も，夫婦間の義務については，「夫婦は同居し，互に協力し扶助しなければならない。」と規定されている（民法７５２条）のに対し，養親養子関係については，「直系血族及び同居の親族は，互に扶け合わなければならない。」（民法７３０条，８０９条），「直系血族及び兄弟姉妹は，互に扶養をする義務がある。」（民法８７７条１項，８０９条）と規定されているにとどまり，当事者間の同居義務までは定められていないなど，婚姻関係の当事者に係る法律関係と養親子関係の当事者に係る法律関係とで性質に違いがあることはいうまでもない。
上記のところからすると，法務大臣等がする在留特別許可を付与するかどうかの判断において，一般論として，日本人と婚姻関係を結んだ外国人と，日本人と養子縁組を行った外国人とを同等に扱わなければならないということができないことはいうまでもない。しかし，婚姻と養子縁組とは，相互の情愛ないし精神的な結びつきをもって，新たに家族関係を形成していくという点では，基本的に共通性を有するものである。特に，養親と養子が同居して，互いに扶け合って共同生活を送るような場合には，その生活実態においても，また，社会的な生活の単位という観点からしても，婚姻した夫婦の関係と共通する性質を帯びた社会的生活関係になるということができる。したがって，法務大臣等がする在留特別許可を付与するかどうかの判断において，その外国人が，日本人と，相互の情愛や精神的な結びつきをもって真摯な養子縁組を行い，かつ，同居し，互いに扶け合って共同生活を送っているような場合には，外国人が日本人と婚姻関係を結んでいる場合と同様に，あるいは，これに準じて，その外国人の日本における生活の安定性等を示す事情として，重視されなければならないというべきである（このように解することが，日本人と養子縁組した外国人の在留資格に関わる法及び定住者告示の示す原則的立場と抵触するものでないことはいうまでもない。）。(エ)　上記のところからすると，原告は，日本に入国して以降，健全な市民の一人として，平穏で安定した生活を送ってきたというばかりでなく，Ｐ１との真摯な養親子関係等を通じて，既に日本における生活基盤を確立するに至り，将来にわたって，健全な市民として平穏で安定した生活を送ることができる蓋然性が高いものと認めることができるというべきであり，このことは法務大臣等がする在留特別許可をするかどうかの判断において特に重視されるべき事情であるといわなければならない。
ウ　原告が中国に強制送還された場合の原告への影響等について(ア)　原告は，上記(2)アのとおり，中国で生まれ，２８歳の時に来日するまでは中国で生活しており，また，日本に滞在していた期間は本件裁決時まで約７年半（本件訴訟の口頭弁論終結時まででも約９年３か月）の間であること，また，原告は，本件裁決がされた当時３６歳であり，健康上の問題も特にない〔弁論の全趣旨〕ことからすれば，中国に強制送還されても，再び中国の社会で働きながら生活していくことが著しく困難であるとまではいえないというべきである。
(イ)　しかし，現在，原告が日本において所有している資産は１００万円ほどの現金だけであり，中国には住居も資産も有していないのである〔甲４５号証，原告供述，弁論の全趣旨〕。
そればかりでなく，上記(2)エのとおり，原告の父母は既に死亡しており，原告は，長男のＰ１０が未だ５歳の時に来日しているのであって，長男は離婚した夫の両親に引き取られ，現在では長男との交流はない状態となってしまっているのである。また，原告には両親の養女，叔父，叔母といった親族はいるものの，これらの親族との交流もないのである。すなわち，現在の原告にとって，その経済的な生活基盤や人的な交流関係は既に養親のＰ１を中心とする日本でのそれに移ってしまっており，中国には経済的な基盤を有しないばかりでなく，精神的な拠りどころも見いだすことが困難な状況となっているものと認められるのである。


このようなことからすれば，仮に原告が中国に強制送還させられることにより，互いに情愛をもって精神的にも深く結ばれた養親のＰ１との平穏で安定した生活関係を破壊されることとなれば，原告においては，親しい友人や身寄りもいない中国において，自ら独りの生計は辛うじて立てていくことができるようになるとしても，精神的には深い痛手を蒙り，癒すことの困難な心の傷を負ってしまうおそれが高いものと推認するに難くないものといわざるを得ず，このことは人道的な見地よりすれば看過することができない事情といわなければならないところである。
エ　原告が中国に強制送還された場合のＰ１の生活に与える影響について(ア)　証拠〔甲６，７，２０号証，乙８号証，Ｐ１証言〕及び弁論の全趣旨によれば，これまでの原告とＰ１の生活においては，掃除，洗濯，洗い物等の家事は原告がしていたこと，料理は基本的にＰ１がしていたが，休日には原告もしていたこと，Ｐ１が体調を崩したときには，原告がＰ１を病院に連れて行ったり，看病するなどしていたことが認められるのであり，Ｐ１の日常生活において原告が大きな助けとなっていたものということができる。そればかりでなく，上記(2)オのとおり，Ｐ１は，昭和○年○月○日生まれで，本件裁決当時には既に７１歳と高齢となっており，また，甲状腺機能亢進症，慢性Ｃ型肝炎などの持病を持っており，投薬等の治療を受けている状態であることからすれば，Ｐ１が，これから将来において，日常の家事等を一人でしながら，つつがなく生活を送っていくことはますます困難になっていくものと容易に推察されるところである。そして，上記(2)オ(ア)のとおり，Ｐ１は独身である上，子供はなく，親族はいるものの，それぞれが家族とともに生活している〔甲２０号証，Ｐ１証言〕ことからすれば，これらの親族によるＰ１の日常生活の世話を期待することは現実的ではないというべきである。
このようなことからも，向後，Ｐ１と原告との日常生活関係において原告が果たす役割がさらに大きくなっていくことは明らかであって，原告が中国に強制送還されることとなれば，Ｐ１の日常生活は，直ちに困難となるとまではいえないものの，相当程度支障を来すこととなることは明らかである。
(イ)　そればかりでなく，仮に原告が中国に強制送還させられることにより，互いに情愛をもって精神的にも深く結ばれた養子である原告との心安らぐ共同生活関係を心ならずも破壊されることとなれば，既に高齢に達し，身体的にも経済的にも不安を抱えた養親のＰ１にとり，それは精神的に深い打撃となって，将来に対する希望を失わせてしまう結果となりかねないものと窺われるところといわざるを得ず，このことは人道的な見地よりすれば看過することができない事情といわなければならないのである。
(4)　小括
上記のとおり，本件においては，原告が行った偽装結婚を手段とする不法入国，不法残留及び不法就労等の各行為は，その動機，目的，態様等の個別，具体的な諸事情を適切に考慮すれば，原告に対し在留特別許可を付与するかどうかの判断において，原告に著しく不利な事情として評価されるべき事実であるということはできず（上記(3)ア），他方，原告は，日本に入国して以降，健全な市民の一人として，平穏で安定した生活を送ってきたというばかりでなく，Ｐ１との真摯な養親子関係等を通じて，既に日本における生活基盤を確立するに至り，将来にわたって，健全な市民として平穏で安定した生活を送ることができる蓋然性が高いものと認めることができるところ，このことは法務大臣等がする在留特別許可を付与するかどうかの判断において特に重視されるべきであること（上記(3)イ），加えて，原告が中国に強制送還された場合には，自ら独りの生計は辛うじて立てていくことができるとしても，原告において，互いに情愛をもって精神的にも深く結ばれた養親のＰ１との平穏で安定した生活関係が破壊されることにより，精神的に深い痛手を蒙り，癒すことの困難な心の傷を負ってしまうおそれが高いものと推認するに難くなく，さらに，養親であるＰ１においても，その日常生活が直ちに困難となるとまではいえないものの，相当程度支障を来すこととなるばかりでなく，養子である原告との心安らぐ共同生活関係を心ならずも破壊されることにより，高齢で身体的にも経済的にも不安を抱えたＰ１にとり，精神的に深い打撃となって，将来に対する希望を失わせてしまう結果となりかねないものと窺われるところといわざるを得ず，これらのことは人道的な見地から看過することができない事情といわなければならないこと（上記(3)ウ，エ）等，上記(2)及び(3)に認定・説示した諸事情に照らせば，被告東京入国管理局長のした原告に対し在留特別許可を付与しないとの判断は，事実的基礎を欠くものであるか又は社会通念上著しく妥当性を欠くものであることが明らかと認めざるを得ないものであり，被告東京入国管理局長に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものとして違法というべきである。
したがって，上記の在留特別許可の付与に係る判断を前提として被告東京入国管理局長がした本件裁決は，違法であるというべきである。２　そして，入国管理局長は，法４９条１項の規定による異議の申出を受理したときには，異議の申出が理由があるかどうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知しなければならず（同条３項），主任審査官が，入国管理局長から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときには，すみやかに当該容疑者に対しその旨を知らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（法４９条５項）とされており，主任審査官には，退去強制令書を発布するかどうかについての裁量の余地は認められていないところである。
このような法の定める退去強制手続の構造よりすれば，上記１のとおり，本件裁決が違法である以上，これを前提とし，これに従ってされた被告東京入局管理局横浜支局主任審査官の本件退去強制令書発付処分も，また違法となるというべきである。
第７　結論
以上のとおりであって，原告の各請求はいずれも理由があるから，これらをすべて認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　　川　　　　勝　　　　隆　　　　之
裁判官　　　　　諸　　　　岡　　　　慎　　　　介


判示事項の要旨：
自衛官である被告人が職場の上司を金槌で執拗に殴打するなどして殺害し，その死体を自己の車の中に遺棄した事案につき懲役１６年が言い渡された事例
主　　　　　　　　文
被告人を懲役１６年に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
押収してある金槌１本及び針金２本を没収する。
理　　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成４年２月に自衛隊に入隊後，各地の会計隊で勤務し，平成８年７月には三等陸曹に昇任し，平成１５年８月１日からは，陸上自衛隊Ａ駐屯地Ｂ会計隊（以下，「Ａ会計隊」という。）に所属して会計係等の職務に従事し，和歌山県内所在の同駐屯地生活隊舎に居住していた。
被告人は，４名からなるＡ会計隊において，会計契約班長である一等陸曹のＣから指導及び監督を受ける立場にあったが，当初は快く仕事の指導をしてくれていたＣが，平成１６年に入ったころから，被告人に対し厳しい態度を取り始めたと思っていたところ，その後もＣから仕事上のミス等について繰り返し厳しい叱責を受けたことで，なぜそこまで言われなければならないのかなどと憤懣を募らせ，同人と二人きりで残業することを苦痛に感じるようになった。
被告人は，同年６月初めころ，Ａ会計隊の隊長ほか１名が，同年７月１２日から同月２３日まで出張する予定であることを知り，その間職場にＣと二人きりになることから，上記出張予定日が近づくにつれて，次第に憂鬱さの度合いを強めていった。被告人は，同年７月５日，同年８月１日付けで自衛隊Ｄ病院会計課へ異動させる旨の内示を受けたが，通常であれば少なくとも２年間は異動がないはずで，短期で異動させられるのは不祥事を起こした者などに限られると信じていたことから，１年という短期で自分が異動するのは，ＣがＧ方面会計隊に被告人の悪評を流してＡ会計隊から追い出そうとしたからであるに違いないと思い込み，今後は異動する先々で周囲から白い目で見られ続けることになり，もはや自分に自衛官としての将来はない，Ｃに人生をズタズタにされたなどと考え，同人に対して激しい憎悪の念を抱き，同人を殺害しようと決意した。
被告人は，絞殺すれば出血もなく死体の処分が容易であるので，殺害の手段としては針金を用いることにしたが，Ｃに抵抗された場合に備えて同人の頭部を殴るための金槌も準備しておくことにし，上記駐屯地内のＡ会計隊事務室を殺害場所と思い定めて，同人と二人きりで残業する機会を狙うことにし，また，同人を殺害した後は，死体をどこか人目につかないところに捨てるしかないなどと具体的な犯行計画を練っていった。被告人は，週明けの同年７月１２日には上記隊長らが出張に出かけ職場にＣと二人きりになってしまうことから，同月９日の夜までに同人を殺害するつもりでいたところ，同月９日，同人が午後２時すぎころに陸上自衛隊Ｅ駐屯地より帰隊したことから，その夜残業する見込みであった同人を殺害することにした。
（罪となるべき事実）
被告人は，前記のとおりＣを殺害した上，その死体を投棄して犯跡を隠蔽しようと企て第１　平成１６年７月９日午後７時ころ，前記所在のＡ会計隊事務室において，Ｃと二人だけになったことから，同人の様子を窺うとともにいったん廊下に出て同事務室のある本部隊舎２階に人がいないことを確認した後，同事務室に戻り，同日午後７時３０分ころ，同事務室内の棚に収納されていた金槌１本及びあらかじめ自己の執務机内に隠匿していた針金１本を手に持ち，着席して残業中のＣ（当時３７歳）の近くに忍び寄り，その首に針金を掛けようとしたところ，人の気配に気付いた同人が被告人の方を振り向いたことから，最初に針金を用いてＣの首を絞めることはあきらめ，同人に対し，その頭部めがけて上記金槌を力任せに振り下ろして同人の頭部等を繰り返し殴打し，椅子から落ちて床に倒れた同人の頭部等を引き続き数十回にわたり殴打し続け，動かなくなった同人をうつ伏せにして，二重にした上記針金をその頸部に巻き付け絞め付けたものの，辛うじて意識を取り戻した同人が針金を左手で掴んで抵抗する様子を示したため，さらに上記金槌で同人の後頭部を手加減することなく何度も殴打し，同人の左手を針金から外した上，再度上記針金で同人の頸部を強く絞め上げ，よって，同日午後７時５０分ころ，同所において，Ｃを，頭部打撲に基づく脳挫傷及びくも膜下出血により死亡させて殺害し（平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条）
第２　上記犯行の発覚を防ぐため，同月１０日午前４時ころ，二つに折り曲げてビニール袋に詰め込んだＣの死体を，上記事務室から上記本部隊舎の西側階段付近路上に駐車した被告人所有の普通乗用自動車まで運搬して，これを同車後部荷台に積
み込んで隠匿して死体を遺棄し（刑法１９０条）
たものである。
（事実認定の補足説明）
１　被告人の弁解
被告人は，第１回公判における罪状認否以降，本件各公訴事実をすべて認める旨の供述をしていたが，第５回公判の最終陳述においてこれまで述べてきた本件犯行動機は全くの嘘である旨述べ，証拠調べ再開後の第７回公判では本件殺害行為をしていない旨の供述をするに至っていることから，被告人が本件の犯人であると認めた理由について，当裁判所の見解を補足して説明する。
２　被告人の捜査段階における供述について


被告人は，捜査段階において，Ｃを殺害してその死体を遺棄したことを認める旨の供述をしていることから，以下，その信用性につき検討する。被告人の捜査段階における供述調書は，本件各犯行に至る経緯，犯行動機，犯行計画の内容，犯行状況，犯行後の犯跡隠蔽行為等について，自己の赤裸々な心情の推移も織り交ぜられた極めて具体的かつ詳細な内容のもので，とりわけ，Ｃの頭部等を金槌で何度も殴打した後，床に倒れた同人の首を針金で絞めようとしたが，同人が左手で針金を掴んで抵抗する様子を示したことから，その後頭部を再び金槌で何度も思いきり殴り付けたと述べるなど臨場感が非常に豊かで，話の流れも細部に至るまで破綻のみられないごく自然なものであり，Ｃの死体をＡ会計隊事務室から遺棄した際の行動など被告人が自ら進んで語ったのでなければ容易に調書に記載し得ない事柄を含み，職場である上記事務室を犯行場所に選んだ理由をはじめ被告人独自の事実認識が随所にみられ，Ｃが殺害された翌日の早朝に被告人が上記事務室にいたことを目撃されている状況，Ｃの死体が所持品等とともに被告人所有の車両内から，犯行に用いられた金槌が被告人の居室からそれぞれ発見されている状況，Ｃの受傷部位・程度等の客観的な状況にも非常によく合致しており，捜査官は，要所で問答形式も交えながら，被告人の言い分をよく聞いて調書を作成したものとみられ，被告人の意に反するような供述を強いたとは考えられない。したがって，供述内容の観点からみて，被告人の捜査段階における供述は信用性が極めて高い。
また，被告人の供述経過をみても，被告人は，平成１６年７月１０日，当日早朝に事件が発覚したことから行われた警察での事情聴取の当初，前夜Ｃより先に事務室を出て当日朝６時半ころ同室に来たので事件については全く知らない旨述べていたが，前夜の行動について話のつじつまが合わなくなってきたため，警察官の追及を受けて犯行を自白し，被告人の供述に基づきＣの死体が発見されたことから同日午後４時５０分ころ逮捕され，その後はＣを殺害してその死体を遺棄した旨を一貫して明確に供述し，犯行時における自己の一連の行動について詳細に再現した実況見分を経て，記憶違いであったり記憶がよみがえったりした部分は別の調書の中で訂正している。しかも，被告人は自由な立場で供述できるはずの第１回公判における罪状認否においてはもとより，第２回公判における被告人質問の際にも本件各犯行を認めており，これらの供述を前提に被告人自身も納得した上で，自己の預貯金全額に相当する約３０００万円を本件損害賠償金の一部としてＣの遺族に支払っているのであって，このような応訴態度も被告人の捜査段階供述の信用性を強固に支えている。このように，供述経過等の観点からみても，被告人の捜査段階における供述は信用性が非常に高い。
３　弁解の経過及び内容の検討
被告人は，自筆の供述書の中で，Ａ会計隊の同僚であるＦがＣを殺害したものであり，被告人の本件関与については，事後にＣの死体を遺棄するなどの犯跡隠蔽行為に協力したにとどまる旨述べる。
しかし，被告人が第７回公判以降突如として従来の一貫した供述を翻すに至った理由につき何ら説明がない上，仮に被告人の言い分どおりであるとするならば，被告人には殺人罪の重い罪をかぶってまで真犯人をかばう動機や必要性が全く認められないことが明らかであるから，捜査の初期段階から被告人がＣを殺害したと供述し続けてきた理由が全く不明のものとなるし，また，被告人が同僚による殺害行為を目撃したにもかかわらず，その後の死体遺棄行為等に協力したとする一方，殺害の実行犯が犯行後何らの後始末もせずに帰宅していたとするなど，その内容は極めて不自然不合理である。しかも，関係証拠を子細に検討しても，被告人以外の第三者が会計隊事務室でＣを殺害したことを窺わせるような証拠は全く存在せず，被告人の新たな弁解は客観的裏付けを欠いている。
したがって，弁解の経過及びその内容のいずれの観点からみても，被告人の弁解は信用性が著しく低いとみざるを得ない。
４　結論
以上のとおり，自己が本件各犯行の犯人であることを認める被告人の捜査段階における供述には高い信用性が認められる一方で，被告人の公判段階における弁解はその経過及び内容に照らして信用性が著しく低く，前者と対比して到底信用できないから，被告人が本件の犯人であることに合理的疑いを容れる余地はない。
（量刑の理由）
本件は，陸上自衛官であった被告人が，駐屯地内にある職場の事務室において，所属する会計隊の上司で，当夜残業中であった被害者を，金槌でその頭部等を多数回殴打するなどして殺害し（判示第１），さらに被害者の遺体をビニール袋に詰め込んで，自己の車の中まで運搬して隠匿した（判示第２）という殺人及び死体遺棄の事案である。被告人は，被害者から仕事上のミス等について厳しく叱責されることが重なって，同人に対する憤懣を募らせていたところ，異動の内示を受けて，自分が通常より短期間で異動させられるのは被害者に自己の悪評を流されたためであると邪推し，同人のせいで自分は自衛官としての将来を奪われ，人生をズタズタにされたなどと思い込み，被害者に対し激しい憎悪の念を抱いたことから，本件各犯行に及んだものである。被告人は，叱責を受ける原因を独りよがりで水準に達しない自己の勤務態度等に求めることなく，自己の異動に被害者の言動が影響していたか否かを確かめることすらしないまま，一方的な被害者意識に基づいて同人に対する憎悪を強めていった挙げ句，同人を絶対に殺してやろうと固く決意するに至っており，このような経緯に照らせば，被告人の犯行動機は誠に短絡的で身勝手極まりないものであって，酌量の余地は寸毫も認められない。被告人は，事件の数日前から殺害方法等を決めて実行の機会を窺い，当夜も事務室の備品である金槌のほかに，あらかじめ自己の執務机内に隠し持っていた針金を凶器として準備し，犯行現場と同じ階にある各部屋に人がいないことを確認した上，被害者の様子を窺いつつ犯行に及ぶなどしていることから，本件は計画性の高い犯行とみることができる。


平成１４年（行ケ）３７９号　審決取消請求事件
平成１５年３月２５日判決言渡、平成１５年３月１１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　告　　　　　　　新日軽株式会社
訴訟代理人弁理士　　　村田幹雄
被　　告　　　　　　　ワイケイケイエーピー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　根本恵司、畑川清泰、三谷浩
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効第２００２－３５０２２号事件について平成１４年６月１７日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件は、下記アの特許（本件特許）を無効とした審決の取消しを求める訴訟であり、原告は本件特許の特許権者で、被告は下記イの無効審判の請求人である。
ア　本件特許
特許第３２１５０７０号
発明の名称　　　　「窓枠」
出願　　　　　　　平成９年５月１５日
設定登録　　　　　平成１３年７月２７日
イ　無効審判
無効第２００２－３５０２２号
審判請求　　　　　平成１４年１月２５日
審決　　　　　　　平成１４年６月１７日
（同年６月２７日原告に謄本送達）
審決の結論　　　「特許第３２１５０７０号の請求項１～３に係る発明の特許を無効とする。」
２　本件発明（本件第１ないし第３発明）の要旨
（１）本件第１発明（【請求項１】）
方立てを介して形式の異なる正面窓と側面窓とを連接してなる窓体の窓枠であって、上記窓枠の方立てはアルミ方立ての屋内側露出部分を樹脂方立てにて略覆って
形成されてなり、
上記アルミ方立ては上記正面窓と側面窓との接合角度に合わせた角度で互いに接
する２つの内周側面を有してなり、
上記樹脂方立ては、正面窓側の上記内周側面を略覆う第一の樹脂部と、側面窓側の上記内周側面を略覆う第二の樹脂部とから横断面略Ｖ字状に一体的に形成されて
なり、
上記略Ｖ字状をした樹脂方立てを構成する第一及び第二の樹脂部の内側面は、上記アルミ方立ての各内周側面に当接してなる当接面を有すると共に、第一及び第二の樹脂部の外表面は、形式の異なる正面窓と側面窓に適合する枠形状を有してな
り、
かつ、上記樹脂方立てをアルミ方立てに装着して、第一の樹脂部と第二の樹脂部をアルミ方立てに対してそれぞれネジ止めしてなることを特徴とする窓枠。
（２）本件第２発明（【請求項２】）
上記アルミ方立ての内周側面には係止片を設け、上記樹脂方立ての屋外端には上記係止片に係止する係止部を設け、該係止部を係止片に係止させることにより上記樹脂方立てを上記アルミ方立てに装着してなることを特徴とする請求項１記載の窓枠。
（３）本件第３発明（【請求項３】）
上記樹脂方立ての第一の樹脂部又は第二の樹脂部には、上記正面窓又は上記側面窓に接触自在のタイト材を一体に形成してなることを特徴とする請求項１又は２記載の窓枠。
３　審決の理由の要点
（１）審決の理由は、別紙審決の写しの理由欄記載のとおりである。要するに、本件第１ないし第３発明は、いずれも、実公平３－５２９５３号公報（甲第３号証、審判甲第１号証。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、その特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであるから、無効とすべきである、というものである。
（２）本件第１ないし第３発明が引用発明及び周知技術から想到容易である旨の判断をするに当たり、審決が認定した本件各発明と引用発明との相違点は、以下のとおりである。
ア　本件第２発明と引用発明との相違点
（相違点１）「樹脂方立て」が、本件第２発明では、「正面窓側の内周側面を略覆う第一の樹脂部と、側面窓側の内周側面を略覆う第二の樹脂部とから横断面略Ｖ字状に一体に形成されてなり、上記略Ｖ字状をした樹脂方立てを構成する第一及び第二の樹脂部の内側面は、アルミ方立ての各内周側面に当接してなる当接面を有すると共に、第一及び第二の樹脂部の外表面は、形式の異なる正面窓と側面窓に適合する枠形状を有して」いるのに対し、引用発明の構成はそのようになっていない点。
イ　本件第３発明と引用発明との相違点
前記相違点１に加えて、次の相違点２。
（相違点２）本件第３発明では、樹脂方立ての第一の樹脂部又は第二の樹脂部に正面窓又は側面窓に接触自在のタイト部材を一体に形成したのに対し、引用発明では、樹脂方立てにタイト材接着溝を設け該溝に窓に接触するタイト材を装着した点。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
引用発明と本件発明との一致点及び相違点についての審決の認定は認めるが、審決は、相違点の判断に誤りがあるから、取り消されるべきである。１　取消事由１（本件第２発明：相違点１の判断の誤り）審決は、引用発明と本件第２発明との相違点（相違点１）に係る構成は周知技術であるとして、本件第２発明は引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものである旨判断したが、誤りである。


（１）審決のいう周知技術は、「窓障子を閉じた状態においてアルミ方立ての各表面が少なくとも室内側に露出することがないよう、樹脂方立てにより少なくともアルミ方立ての室内側表面を被覆すること」というものである。しかし、本件第２発明は、樹脂方立てが第一の樹脂部と第二の樹脂部とから横断面略Ｖ字状に一体的に形成されてなるものであり、本件第２発明のこのような技術的要素は、引用発明及び審決が周知技術の例として挙げる甲第４号証（実願昭６１－１７８９０号（実開昭６２－１３１０８３号）のマイクロフィルム。審判甲第２号証）には示唆されていない。
すなわち、引用発明は、「樹脂方立てによりアルミ方立ての室内側表面を被覆する」が、これは、室内側において略平面的に被覆するものであって、横断面略Ｖ字状の内周側面を被覆するものではない。また、甲第４号証の断熱サッシは、見付け方向に並列状とした正面窓と側面窓の室内側面を樹脂方立てで被覆するものであって、略Ｖ字状をしたアルミ方立ての内周側面を被覆するものではない。したがって、本件第２発明と引用発明との相違点１を周知技術にすぎないと認定した審決は、判断に誤りがある。
（２）審決は、引用発明は、「正面窓及び側面窓を構成する面材（窓障子）が方立ての見込み方向のほぼ全幅あるいは室内側に偏って配置されているため、樹脂方立てが相違点１に挙げた構成を有していないが、各窓の面材（窓障子）を本件第２発明の実施例のように室外側に偏って配置する場合においては、室内側に露出するアルミ方立ての内周側面を覆うように樹脂方立てを構成することは当業者が当然配慮する事項にすぎず」と説示している。
しかし、引用刊行物には、各窓の面材（窓障子）を室外側に偏って配置する場合が明示されておらず、窓障子を室外側に偏って配置することについての動機づけとなり得る記載が存在しない。一方、本件第２発明においては、窓障子は方立ての見込み方向の任意の位置に配置することができる。すなわち、本件第２発明においては、窓障子を室外側に偏って配置する場合のみならず、窓障子を方立ての見込み方向のほぼ全幅あるいは室内側に偏って配置することもできる。以上により、アルミ方立ての内周側面を覆うように樹脂方立を構成することは、当業者が当然配慮する事項とはいえない。
（３）審決は、「甲第１号証記載の発明（引用発明）におけるアルミ方立ての一対の内周側面が横断面略Ｖ字状を呈する以上、該内周側面に当接する各当接面を有する樹脂方立ての横断面を略Ｖ字状形状とすることは、必然ともいえる事項である。」と判断している。
しかし、引用発明では、アルミ方立ての一対の内周側面が横断面略Ｖ字状を呈しているが、室内側には略扁平な樹脂方立てが取付けられており、その樹脂方立ては、「横断面を略Ｖ字状形状」にはなっていない。また、「横断面略Ｖ字状を呈するアルミ方立ての一対の内周側面に対し、横断面を略Ｖ字状形状とする樹脂方立てを当接せしめる」という技術的思想は、本件出願以前には全く存在しないものであり、したがって、必ずそうなるとする根拠が存在しない。本件第２発明におけるように、横断面略Ｖ字状を呈するアルミ方立ての一対の内周側面に対し、横断面を略Ｖ字状形状とする樹脂方立てを当接せしめることは、本発明の最も技術的意義あるものであり、かつ、その結果、樹脂方立てをアルミ方立てに対して一体感を有して装着できるという顕著な作用効果を奏することができたものである。
したがって、本件第２発明において、アルミ方立ての内周側面を覆うように、横断面を略Ｖ字状形状とする樹脂方立てを構成していることは、当業者が当然配慮できる事項ではなく、また、アルミ方立ての一対の内周側面が横断面略Ｖ字状を呈していても、各内周側面に当接するように樹脂方立ての横断面を略Ｖ字状形状とすることは必然とはいえない。
（４）審決は、「また、樹脂方立ての第一及び第二の樹脂部の外表面を、形式の異なる正面窓と側面窓に適合する枠形状とすることも、甲第２号証（本訴甲第４号証）などにみられるとおり周知技術にすぎない。」と説示する。しかし、甲第４号証の発明は、見付け方向に並列状とした正面窓と側面窓に適合させる樹脂方立てであって、本件第２発明は、「略Ｖ字状をした樹脂方立てを構成する第一及び第二の樹脂部の内側面を、アルミ方立ての各内周側面に当接させる」ものであり、かつ、この「第一及び第二の樹脂部の外表面を、形式の異なる正面窓と側面窓に適合する枠形状とした」ものであり、このような略Ｖ字状をした樹脂方立てに対する構成は、甲第４号証には一切記載されていない。（５）審決は「甲第１号証記載の発明（引用発明）に上記各周知技術を適用したことによる作用効果も当業者が予期し得る程度のものにすぎない。」と説示しているが、上述のように、本件第２発明は、引用発明に上記各周知技術を適用したものではないので、審決の判断は誤りである。
（６）以上のことから、「本件第２発明は、甲第１号証記載の発明（引用発明）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」とした審決の判断は、誤りである。
２　取消事由２（本件第１発明の進歩性判断の誤り）
本件第１発明は、本件第２発明を含むものであり、かつ、上述したように、その本件第２発明は、引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、本件第１発明も当然に進歩性を有する。
３　取消事由３（本件第３発明の進歩性判断の誤り）
本件第３発明は、本件第１発明又は本件第２発明を引用するものであり、審決が認定するように、相違点２があることは認めるが、上述したように、本件第１発明及び本件第２発明が、いずれも引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないので、本件第３発明は、進歩性を有する。
第４　被告の主張
審決には原告の主張するような認定判断の誤りはなく、審決を取り消すべき理由はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について


（１）本件第２発明と引用発明との相違点１について、審決は、①「アルミ方立てと、その一部に取り付けた樹脂方立てとからなる断熱窓枠においては、窓障子を閉じた状態においてアルミ方立ての各表面が少なくとも室内側に露出することがないよう、樹脂方立てにより少なくともアルミ方立ての室内側表面を被覆すること」（審決５頁４行～８行）、及び②「樹脂方立ての第一及び第二の樹脂部の外表面を、形式の異なる正面窓と側面窓に適合する枠形状とすること」（同１７行～１９行）を周知技術と認定し、さらに、③「各窓の面材（窓障子）を本件第２発明の実施例のように室外側に偏って配置する場合においては、室外側に露出するアルミ方立ての内周側面を覆うように樹脂方立てを構成することは当業者が当然配慮する事項にすぎず、甲第１号証記載の発明（引用発明）におけるアルミ方立ての一対の内周側面が横断面略Ｖ字状を呈する以上、該内周側面に当接する各当接面を有する樹脂方立ての横断面を略Ｖ字状形状とすることは、必然ともいえる事項である。」（同１１行～１７行）と説示したうえ、本件第２発明は引用発明及び周知技術に基づき想到容易であると判断した。
（２）原告は、本件第２発明と引用発明との相違点１についての審決の判断は、その前提とした周知技術の認定に誤りがあり、判断も誤りであると主張する。原告のこの主張は、前記①及び②の事項が周知技術であること自体を争っているものではなく、引用刊行物（甲第３号証）及び甲第４号証には樹脂方立ての横断面が「略Ｖ字状」であることが示されていないから、審決が「略Ｖ字状」という点も含めて周知技術と認定し、これを前提として、引用発明に周知技術に適用して本件第２発明の相違点１に係る構成に想到することが容易であると判断したことは誤りである、というにある。
しかし、審決が「略Ｖ字状」の点まで含めて周知技術と認定したものでないことは、審決の説示（審決書５頁４行～１９行）から明らかである。そして、審決は、樹脂方立ての横断面を「略Ｖ字状」とすることを含む相違点１に係る構成について、「各窓の面材（窓障子）を本件第２発明の実施例のように室外側に偏って配置する場合においては、室内側に露出するアルミ方立ての内周側面を覆うように樹脂方立てを構成することは当業者が当然配慮する事項にすぎず、甲第１号証記載の発明（引用発明）におけるアルミ方立ての一対の内周側面が横断面略Ｖ字状を呈する以上、該内周側面に当接する各当接面を有する樹脂方立ての横断面を略Ｖ字状とすることは、必然ともいえる事項である。」という認定判断を示しているものであって、この審決の認定判断は、自然でかつ合理的な判断であるというべきである。すなわち、樹脂方立てを横断面略Ｖ字状とすることが「必然」であるとまでいえるかどうかはともかく、断熱性や意匠の観点からアルミ方立ての内周側面を覆うように樹脂方立てを形成し、その形状を、アルミ方立ての内周側（室内側）が横断面略Ｖ字状であるときには、これに合わせて横断面略Ｖ字状とすることは、当業者が通常の知見をもって合理的に考えれば何らの創意工夫を要することなく適宜なし得ることにすぎない。
してみれば、本件第２発明は引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるとの審決の判断に何ら誤りはない。（３）原告は、審決が「各窓の面材（窓障子）を本件第２発明の実施例のように室外側に偏って配置する場合においては」と述べていることに関連して、各窓の面材（窓障子）を方立ての見込み方向の室外側に偏って配置すること、及び、そのときに室内側に露出するアルミ方立ての内周面を覆うように樹脂方立てを構成することの動機付けとなり得る記載が引用刊行物には存在しないと主張する。しかし、各窓の面材（窓障子）を方立ての見込み方向の室外側に偏って配置することは、ごく普通に採用される構成であるから（このことを示すものとして、例えば乙第１、第２号証（実公昭６３－４５４９４号公報、実開平４－１０７３８０号公報））、引用発明の窓障子を室外側に偏って配置することは、単なる設計事項の範囲を出ないというべきである。そして、窓障子を室外側に偏って配置した場合には、方立ての内周側面が露出面として現れるものであるから、アルミ方立ての内周側面を室内側に露出させないためにはその面を覆うように樹脂方立てを構成すればよいことは自明であり、そのような構成は当業者が当然に採用する構成にすぎない。したがって、動機付けがないとの原告の主張は、採用することができない。原告は、また、本件第２発明は、横断面略Ｖ字状を呈するアルミ方立ての一対の内周面に対し、後段面を略Ｖ字状とする樹脂方立てを当接させることによって、樹脂方立てをアルミ方立てに対して一体感をもって装着し得るという顕著な作用効果を奏すると主張するが、周知技術においても樹脂方立てをアルミ方立てに対して一体感をもって装着し得るという作用効果を奏することは自明であり、かつ、それは方立ての横断面形状によって左右されるものではないから、作用効果に関する原告の主張も採用することができない。
（４）以上のとおり、原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（本件第１発明の進歩性判断の誤り）について本件第２発明は、本件第１発明を引用しさらに限定した構成であると認められるところ、本件第２発明に進歩性がないことは前示のとおりであるから、本件第２発明よりも限定の少ない本件第１発明に進歩性がないことは明らかである。原告主張の取消事由２は理由がない。
３　本件第３発明について
原告は、本件第３発明には進歩性が存すると主張するが、その主張の理由とするところは、本件第１発明及び本件第２発明はいずれも進歩性を有するから、本件第１発明又は本件第２発明を引用する本件第３発明にも進歩性がある、というものである。しかしながら、本件第１発明及び本件第２発明がいずれも進歩性を欠くことは前示のとおりである。そして、本件第３発明と引用発明との相違点２に関する審決の判断を検討するに、審決は、「窓やドア等の建具に接触自在のタイト材を樹脂枠に一体に形成することは、甲第５号証（本訴甲第７号証）にも見られるとおり従来周知の技術にすぎず、該周知技術を相違点２に摘記した本件第３発明の構成とする点に何等困難は認められない。そして、甲第１号証記載の発明（引用発明）に上記各周知技術を適用したことによる作用効果も当業者が予期し得る程度のものにすぎない。」としたものであって、この認定判断に誤りはない。したがって、本件第３発明は、引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたというべきであり、原告主張の取消事由３は理由がない。
４　結論


平成１７年（行ケ）第１０４２２号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１４日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ニプロ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　小谷    悦司
同　　　　　　　　　　川瀬    幹夫
同　　　　　　　　　　小谷    昌崇
被　　　　　　告　　　株式会社大塚製薬工場
訴訟代理人弁理士　　　藤本      　昇
同　　　　　　　　　　薬丸    誠一
同　　　　　　　　　　中谷    寛昭
同　　　　　　　　　　岩田    徳哉
同　　　　　　　　　　野村    慎一
同　　　　　　　　　　稲岡    耕作
同　　　　　　　　　　川崎    実夫
同　　　　　　　　　　松井    宏記
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－３５１２３号事件について平成１７年３月８日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告の有する本件登録意匠について原告が平成１６年３月１日付けで意匠登録無効審判を請求したところ，特許庁が平成１７年３月８日に審判請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，意匠に係る物品を「輸液バッグ」とする登録第１１０８８２３号意匠（平成１２年６月２０日意匠登録出願，平成１３年３月９日設定登録。甲２。本意匠は登録第１１０７１４０号意匠であり，その関連意匠。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
原告は，平成１６年３月１日付けで本件登録意匠について，意匠登録無効審判請求をした。
特許庁は，同請求を無効２００４－３５１２３号事件として審理した上，平成１７年３月８日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１７年３月１８日原告に送達された。
(2)本件登録意匠
本件登録意匠は，意匠に係る物品を「輸液バッグ」とし，その形態を別添審決写し別紙第１記載のとおりとするものである。
(3)審決の内容
ア　審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件登録意匠は，①出願前公知意匠である登録第１０１６８８７号（審判甲１・本訴乙１添付の意匠目録２参照。平成８年４月２４日意匠登録出願，平成１０年５月２２日設定登録。審決写し別紙第２。以下「甲号意匠」という。）に類似するとはいえないし，②甲号意匠に，特開平１０－１５０３５号公報（審判甲３・本訴甲５）の図１に示す意匠（以下「引用意匠２」という。審決写し別紙第３。）を組み合わせることにより当業者が容易に意匠の創作ができたということもできないとしたものである。
イ　なお，審決は，本件登録意匠と甲号意匠との対比に当たって，両意匠は意匠に係る物品が共通であるとしたほか，その共通点及び差異点を下記のとおりと認定した。
記【共通点】（ａ）同様に下端部中央に抽出口栓を設け，袋部全体を薄いシート状の略縦長長方形状とし，シール部により上半部に薬剤収納室を，下半部に溶解液収納室を区分けして一連に設けた構成の輸液バッグであって，（ｂ）一連の袋部（注出口栓及びアルミラミネートシートを除く）を左右対称の正背面を同形状とし，全体の外周形状を，上辺左右角部を隅丸形状とした基本的な構成態様とした点，具体的には，熱溶着シール部を（ｃ）上半部は，薬剤収納室の上部シール部は幅広帯状とし，その中央に吊り下げ用の小円孔を穿ち，下部シール部は上下収納室境部シール部とした点，（ｄ）下半部溶解液収納室は，薬剤収納室より縦幅の長い（室内容量の大きい）略縦長隅丸長方形の下辺を左右両側辺から中央下へ緩やかな傾斜状とし，その上下部をシールしたもので，上部シール部を境部シール部とし，下部シール部を細幅帯状とし，左右側部にシール部を設けず，その境部シール部の内側の細幅シール部を弱シールとし，それ以外のシール部を強シールとした点，（ｅ）正面側上部吊り下げ用小円孔下あたりからほぼ中央部までを外形状とほぼ同形状のアルミラミネートシートで覆った点。


【差異点】（あ）本件登録意匠は，一連の袋部の左右側辺中央ほんの僅か上寄り部に左右同形の稍浅い半円弧状の切り欠き部を設けたのに対して，甲号意匠にはそのような切り欠き部を設けていない点，（い）本件登録意匠は，袋部下辺形状を中央横幅１／２程の水平部から上方へ左右になだらかな斜辺を描き，角部を隅丸形状としたのに対して，甲号意匠は，下辺中央横幅２／３程の水平部の左右角部を斜めに切り落とした形状とした点，（う）薬剤収納室の縦横構成比を，本件登録意匠は約６／５の縦長としたのに対して，甲号意匠は約３／４の横長とし，薬剤収納室形状と上半部シール部を，本件登録意匠は，薬剤収納室形状を縦長長方形下方（１／４弱）を逆さなで肩広口瓶様形状とし，その両側Ｓ字曲線状辺（逆さなで肩部）の左右側部シール部を上部シール縦幅とほぼ同幅の幅広状とし，境部シール部を上部シール部縦幅の半分程とし，左右側部にはシール部を設けていないのに対して，甲号意匠の薬液収納室形状を，隅丸横長長方形状とし，下部シール部（境部シール部）はその左右側部シール幅の倍強の水平帯状とし，その上半部シール部の占める縦幅は，薬剤収納室縦幅の４／９に対して，それ以上の５／９を占める程で左右側部シール部を含めてシール部分が上半部の大半の面積を占めている点，（え）溶解液収納室の縦横構成比を，本件登録意匠は約２／１の縦長としたのに対して甲号意匠は約１０／９（正方形に近い）とし，溶解液収納室形状とシール部を，本件登録意匠は，溶解液収納室形状を略縦長隅丸長方形上方（１／３弱程）をなで肩広口瓶様形状（上半部逆さほぼ同形状より瓶口部相当幅を僅かに細く，首部長さが僅かに長い）とし，その両側Ｓ字曲線状辺（なで肩部）の左右側部シール部を上部シール部縦幅とほぼ同幅としたのに対して，甲号意匠は，溶解液収納室形状を略縦長隅丸長方形状とし，下方左右両側辺から中央下へ緩やかな湾曲傾斜状とした形状，上部を上下収納室境部水平帯状シール部形状とした点，（お）本件登録意匠は，アルミラミネートシート形状を縦長長方形状の上辺中央に極小さな半円弧状の突起形状，左右側辺部下端寄りに稍浅い半円弧状の切り欠き形状を設けたのに対して，甲号意匠は，ほぼ正方形の下端両角を隅丸形状とし，その下端細幅帯状部を斜めに僅かに浮かし，その上方に額縁状隅丸矩形状線を表した点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１
(ｱ)審決には，本件登録意匠の要部を参考図に示されているにすぎない形状，模様に基づき認定した違法がある。
審決は，本件登録意匠と甲号意匠の差異点について，「（う）の薬剤収納室の縦長長方形下方（１／４弱）の逆さなで肩広口瓶様辺形状及び（え）の溶解液収納室の略縦長隅丸長方形上方（１／３弱程）のなで肩広口瓶様辺形状（上半部逆さほぼ同形状より瓶口相当幅を僅かに細く，長さが僅かに長い）と，半円弧状切り欠き部を含む両側辺部形状で囲まれた中央部シール部態様，つまり，概略曲線特太Ｈ字様形状（以下，特太Ｈ字様形状と言う）に形成したシール部の態様を，輸液バッグのほぼ中央部分に，全体の縦長さの１／３弱程を占める部分に表し，上下収納室両側部にシール部を設けていないことがその特太Ｈ字様形状シール部分を周囲から浮かび上がらせ，強調させることとなり，本件登録意匠の特徴とも言うべき態様を形成しているのに対して，甲号意匠のように薬剤収納室下部幅広シール部及び左右側部の稍細幅シール部で構成する略Ｕ字形状と，溶解液収納室上辺両角隅の凹湾曲隅シール部とした態様とは，大きく相違し，上記特徴あるシール部形状を有する形態との差異が類否判断に与える影響は大きく別異の態様とせざるを得ない」（審決７頁１７行目～３０行目）とし，甲号意匠の正面図に表わされた中央部シール部の態様と，本件登録意匠の【アルミラミネートシートをはがした状態の参考正面図】（以下「参考正面図」という。）とを対比して「概略曲線特太Ｈ字様形状（以下，特太Ｈ字様形状と言う）に形成したシール部の態様」を本件登録意匠の要部と認定した。
しかし，本件登録意匠の必要図として記載されている正面図には上半部薬剤収納室の全面にはアルミラミネートシートが貼着されており，差異点（う）に記載されたシール部の形状は必要図である正面図には表われておらず，単に参考図として記載されている参考正面図に表われているにすぎないのであり，参考図のみに表われているにすぎない構成は本件登録意匠を構成するものとはいえないから，意匠法３条１項柱書に規定する意匠を構成するものではない。すなわち，本件意匠公報記載の図面には，必要図としては，正面図，背面図，右側面図（「左側面図は右側面図と対称に現れる」と意匠の説明欄に記載がある。），平面図及び底面図の６面図が挙げられているにすぎず，参考正面図は意匠の理解を助けるための参考図として記載されているにすぎない。意匠登録出願人が意匠登録を受けようとする図面を，権利を請求するに当たって，その意匠を十分表現できるものとして自己の自由意思に基づき選択した必要図が，特許出願における特許請求の範囲に相当するものというべきで，参考図はその意匠の理解を助けるために参考として記載されるものにすぎず，特許出願における特許請求の範囲記載発明の理解を助ける機能を有する「発明の詳細な説明」に相当するものと解することができる。したがって，意匠出願における参考図は，特許出願における発明の詳細な説明には記載したが出願人自身が意識的に特許を請求しなかった構成に相当するものということができ，登録意匠における参考図から，その登録意匠の構成要素を抽出することはもちろん，登録意匠の要部を導き出すことも許されない。


被告は，審決は原告が主張するように参考正面図のみに表れているにすぎない構成によって本件登録意匠の構成を認定したものではないと主張するが，本件登録意匠の構成態様（Ｃ）（審決３頁第１段落参照）は，必要図としては視認性の低いアルミラミネートシートに対する熱シール用金型の押圧痕にすぎない背面図のみに表わされているにすぎず，願書の「意匠に係る物品の説明」や「意匠の説明」中には，正面側の形状，模様に関する説明としては「バッグ主体となるプラスチック製袋は，・・・の正面側には，アルミシートが剥離可能に周辺のみが貼着されている」との記載しかなく，アルミシートを剥がした際に表われるシール部や製剤収納室の形状や素材については一切記載されていない。参考正面図における製剤収納室の周囲のシール部に囲まれた部分が透明であれば，意匠法６条７項によりその旨を記載しなければならないにもかかわらず，本件登録意匠の願書（以下「本件願書」という。）には一切記載されていない。透明部分を明示する記載がなされて初めて，構成態様（Ｃ）が正面図において単なる押圧痕のみではなく，その押圧痕からなるシール部に囲まれた中央部の薬剤収納状態を確認できる透視窓との関係において，上記シール部が初めて意匠の明確な構成要素として一般需要者の目を惹くこととなるのである。
(ｲ)審決には，視認性が低くかつ機能上必然的でありふれた形状，模様部分を要部と認定した違法がある。
審決が本件登録意匠の要部と認定した「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」（審決７頁２１行目～２２行目）は，本件願書の背面図に一応表われている。
しかし，本件登録意匠の上部袋体の背面は本件意匠公報の中央部分拡大参考断面図で明らかなとおり，プラスチックシートにアルミ箔をラミネートしたアルミラミネートシートからなり，本件登録意匠の上半部袋体の背面図に表われているシール部の形状，模様は背面側のアルミラミネートシートと正面側のプラスチックシートを熱溶着する金型の押圧痕にすぎず，図面に表わせば一応明りょうな線となって形状，模様が表われるものの，実際製品では，客観的に見て意匠法２条１項でいう視覚上美感を起こさせる程の視認性は認められるものでない。東京高裁平成１５年（行ケ）第３５８号・同１６年３月３１日判決（甲６，以下「甲６判決」という。）は，「この種袋体の製造においてシールを用いるか否かは，当業者が適宜選択し得る事項であると認められるところ，シールを用いるにしろ，シールを用いないにしろ，そのことにより生ずる形態は，この種袋体の製造方法に付随して生ずるありふれたものということができ，本件意匠においてシールが存在しないのは薬液収納部の両側縁に限定されていることをも考慮すれば，両側縁のシールの有無により生ずる意匠的効果の差異は格別のものではない」（２１頁第２段落）と判示するように，登録意匠の要部認定に当たっては，単に図面に表わされた線のみに基づき認定されるべきでなく，実際製品をイメージして要部認定が行なわれるべきである。特許庁の審査においては，ダブルバッグタイプの輸液バッグの中央境界部のシール部形状において，特異な形状が表われているものも，そうでないものも，全体的な基本的形状において共通する範囲にある限りすべて一群の類似意匠として登録されており（甲８～甲１１参照），中央境界シール部の形状部分を要部と判断して類似意匠なり関連意匠が登録されているケースは皆無といってよく，ダブルバッグタイプの輸液バッグの中央境界部のシール部の形状を重視しない慣行が存在する。その理由は，ダブルバッグタイプの輸液バッグにおけるこの部分の形態はこの種物品の機能からみて，使用時に下部袋体の溶解液収納室を手で押圧することにより中央の弱シール部を連通状態とするために，溶解液が中央弱シール部に向けて集中させるべく下部袋体の上端部側方を上窄まりに傾斜させることが有利であり，さらに，溶解液（薬液の場合もある）が上部袋体の薬剤（薬液の場合もある）収納室に流入して両者が溶解混合された後は，下端注出口栓に向けて一滴も残ることなく流下せしめるために，上部袋体の下端両側縁を下窄まりに傾斜させておくことが有利であるからであって，このような形態はこの種物品の機能上必然的な形態であり，かつ，ありふれた形態といえるからである（甲１２～甲１６参照）。審決は「製造前にシール部の形状，幅を創作，決定することから，そこに意匠の創作があった」（審決８頁最終段落）と判断したが，シール部の形状が視認性が低く，かつ，機能上必然的でありふれた形態の改変にすぎない以上，本件登録意匠におけるシール部の形状，幅をもって創作部分と評価することはできない。また，ダブルバッグ型輸液バッグには，背面における上部袋体の薬剤収納室の縦方向にはほぼ全面，横方向には８０％～９０％を覆うラベルが，容易に剥れることのないよう接着されており，そのラベル面に薬事法５０条，５１条で求められている「製造販売業者氏名と住所」，「一般的名称」，「製造番号又は製造記号」，「内容量」，「貯法」，「有効期間」，「有効成分の名称，及びその分量」及び「注意事項」等が記載され，さらには，患者の部屋，ベッド番号及び氏名を記載する欄も設けられ，背面に表わされた熱シール用金型の押圧痕であるシール部の形状はほとんどこのラベルによって販売状態から使用状態を通じて隠されてしまっているのであり，本件登録意匠における背面図に表わされたシール部の形状は視認性を欠いた状態で販売され，使用されている厳然たる取引上の実情が存在する。したがって，本件登録意匠の背面図に表わされているシール部の形状，模様は，実際製品にあっては販売状態から使用状態を通じて強行規定である薬事法５０条，５１条に規定する表示が印刷されたラベルがほとんど全面に接着せざるを得ないこととなり，事実上，取引者，需要者が目視できなくなる取引の実情が存する以上，この背面図に表わされたシール部の形状，模様部分を以って本件登録意匠の要部と認定することは許されない。
イ　取消事由２
審決における本件登録意匠の要部認定が誤りであることは，上記アのとおりである。
そうすると，本件登録意匠と引用意匠２との異なる点が，くびれ部の位置が中央部か上方部かの１点のみであり，この点については，収納する薬剤の量によって薬剤収納室と溶解液収納室の長さが必然的に変わるものである以上，両室の連結部分の側方に設けられるくびれ部の位置の改変も微差というほかない。したがって，本件登録意匠と引用意匠１とが類似し，くびれ部を有しない引用意匠１にくびれ部を有する引用意匠２を組み合わせることにより容易に意匠の創作をすることができたことは疑いがない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認め，同(4)は争う。
３　被告の反論


審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア　審決は，本件登録意匠の構成認定及び甲号意匠との対比，判断において，原告が主張するように参考正面図のみに表れているにすぎない構成によって本件登録意匠の構成を認定したものではない。
すなわち，本件登録意匠の構成中，上記（Ｃ）の構成，差異点（う）と（え）のシール部の構成態様，特に上半部の薬剤収納室のシール部の形状や中央部シール部態様は，背面図に明確に図示されているものであって，参考正面図のみに表れているものではないことは明らかであり，しかも，この種物品にとって背面図は視覚上重要であるため，背面図によって上記シール部形状は認定できるのである。さらに，本件登録意匠の正面図のアルミシート（カバーシート）は，本件願書の「意匠に係る物品の説明」の項に，「バッグ主体となるプラスチック製袋の正面側には，アルミシートが剥離可能に周辺のみ貼着されている」と記載されているほか，審決が「（お）のアルミラミネートシートについては，そのシートそのものが薬剤の変質等を防ぐ薬剤収納室を覆うものであり，輸液バッグの分野においては通常観られるところであって，使用時には剥がしてしまうもの」（審決８頁第３段落）と認定していることからも明らかなように，本件登録意匠の正面図のアルミラミネートシートは，輸液バッグ本体の完成後に正面側上部の薬剤収納室に貼着されるものであり，かつ，使用時には剥がされるものであるため，当該シートの貼着前や剥離後の薬剤収納室の正面視の形状は，背面図と同形状であることが当該輸液バッグの分野の当業者に明らかであり，参考正面図を参酌すればより一層明白である。
イ　原告は，シール部の態様は金型の押圧痕にすぎず実際製品では視認性がないと主張するが，意匠法２４条の「登録意匠の範囲は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載され・・・た意匠に基いて定めなければならない」との規定に反する不当な主張である。
審決は，本件登録意匠の特徴を本件願書の記載に基づいてその構成態様を認定するとともに，従来公知の意匠と対比してその特徴を評価，判断したものであって正当であり，本件願書の図面には本件登録意匠のシール部の態様が明確に図示されている。大阪地裁平成１４年（ワ）第８７６５号判決（乙１）が，「（１）ア（ア）本件登録意匠の意匠に係る物品は輸液バッグであり，側面視において，全体が薄型の形状をしているから，通常，看者の目に多く触れるのは，正面及び背面であると認められる。そして，製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部は，正面及び背面のほぼ中央にあり，また，輸液バッグの使用時には，同境界部の弱シール部を連通させて使用することから，同境界部付近は，看者の注意を引く位置にあるものと認められる。　（イ）同境界部付近の構成をみると，その基本的構成は，同境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており，その弱シール部の両側に，弱シール部より幅の広い強シール部が形成されている（基本的構成態様⑤）というものである。そして，その具体的構成は，製剤収納部の下端左右コーナー部の外側のシール部は，弱シール部より幅が広く，弱シール部の左右両側の強シール部の上半分を形成しており（具体的構成態様⑪），溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は，弱シール部より幅が広く，弱シール部の左右両側の強シール部の下半分を形成している（具体的構成態様⑱）というものである。このような同境界部付近の構成において，同境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており，その弱シール部の両側に，弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤は，同境界部付近の構成の骨格を特徴づけており，看者の注意を引くものと認められる」（２３頁下第２段落～２４頁第２段落），「前記のとおり，基本的構成態様⑤の構成が背面の中央部付近に表れており，本件登録意匠全体の中においてより一層目立つことからすると，基本的構成態様⑤が要部に当たる」（２７頁下第２段落）と判示するとおり，本件登録意匠の要部は，製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に形成された弱シール部とその両側の強シール部の形状，すなわちシール部の形状にあるというべきである。
(2)取消事由２に対し
上記のように本件登録意匠と甲号意匠とが類似するものではない以上，本件登録意匠と全く形態の異なる引用意匠２を引用して，甲号意匠と引用意匠２から容易に創作をすることができるものでないことは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件登録意匠）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　取消事由１について
(1)原告は，本件登録意匠の必要図として記載されている正面図には上半部薬剤収納室の全面にはアルミラミネートシートが貼着されており，差異点（う）に記載されたシール部の形状は必要図である正面図には表われておらず，単に参考図として記載されている参考正面図に表われているにすぎないのであり，参考図のみに表われているにすぎない構成は本件登録意匠を構成するものとはいえないから，意匠法３条１項柱書に規定する意匠を構成するものではないとし，審決が「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」を本件登録意匠の要部と認定したことは誤りであると主張する。


しかし，審決は，本件登録意匠の熱溶着シール部について，「（Ｃ）上半部の薬剤収納室を，縦横構成比約６／５とし，縦長長方形状下方（１／４弱）中央の横幅１／２程を下方に隅丸「コ」の字状形状を突出させ，両側辺から内側の突出両縁辺へと緩やかなＳ字曲線状辺で繋いだ形状（逆さなで肩広口瓶様形状）とし，その上辺上部を幅広帯状の上部シール部とし，そのほぼ中央に吊り下げ用の小円孔を穿ち，突出辺形状下部を上部シール部縦幅の半分程の細幅帯状シール部（上下収納室の境部シール部）とし，両Ｓ字曲線状辺（なで肩）左右側部シール部を上部シール縦幅とほぼ同幅としたもので（左右側部にはシール部を設けていない），（Ｄ）下半部の溶解液収納室を薬剤収納室より縦幅の長い（内容量の大きい），縦横幅構成比２／１の略縦長隅丸長方形状上方中央の幅１／２程を上方に隅丸「コ」の字状形状を突出させ（上部突出部幅より僅かに細く，長さは僅かに長い），両側辺から内側の突出両縁辺へと緩やかなＳ字曲線状辺で繋いだ形状（なで肩広口瓶様形状）とし，その下辺を左右両側辺から中央下へなだらかな傾斜状とした形状とし，その上下部をシールした（左右側部はシール部なし）もので，その上部は上下収納室の境部シール部，下部を境部シール部の縦幅と同幅の細幅帯状のシール部とし，両Ｓ字曲線状辺（なで肩）左右側部シール部を上部両Ｓ字曲線状辺（逆さなで肩）左右側部シール部とほぼ同幅（その上収納室Ｓ字曲線状辺左右側部シール幅よりほんの僅かに幅広）としたもので（左右側部にはシール部を設けていない），上下収納室の境部シール部の内側の細幅シールを弱シールとし，それ以外のシール部を強シールとしたもの」（審決３頁第１段落）と認定した上，その中央部シール部の態様について，「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」と表現したものであり，その認定に誤りはない。
意匠法施行規則３条は，「願書に添付すべき図面は，様式第６により作成しなければならない」と規定し，様式第６の備考８は，「立体を示す図面は，正投影図法により各図同一縮尺で作成した正面図，背面図，左側面図，右側面図，平面図及び底面図（判決注；以下「６面図」という。）をもって一組として記載する」と，同備考１４は，「８から１０までの図面だけでは，その意匠を十分表現することができないときは，展開図，断面図，切断部端面図，拡大図，斜視図その他の必要な図を加え，そのほか意匠の理解を助けるため必要があるときは，使用の状態を示した図その他の参考図を加える」と規定している。そして，本件願書（甲２）の図面には，６面図のほかに，【アルミラミネートシートをはがした状態の参考正面図】（参考正面図）及び【右側面図中央部分拡大参考断面図】が含まれている。参考図と６面図との間に明らかな矛盾があるといった特段の事情がない限り（参考図と６面図との間に矛盾がある場合に参考図に基づいて意匠を認定することは，必須図面である６面図に基づく認定に反した誤った認定となるが，本件においては，両者に矛盾があるとは認められない。），６面図とともに参考図をも参照して意匠を認定すべきことは，上記備考１４の趣旨に従い立体的な意匠を的確に把握するために当然のことというべきである。
原告は，参考正面図における製剤収納室の周囲のシール部に囲まれた部分が透明であれば，意匠法６条７項によりその旨を記載しなければならないにもかかわらず，本件願書には一切記載されていないとも主張する。しかし，製剤収納室の周囲のシール部に囲まれた部分が透明でなくても，参考正面図を参照して本件意匠を認定できることは上記のとおりであるところ，本件登録意匠においては，上記部分が透明であることは何ら特定されていないのであるから，原告の上記主張は，本件登録意匠の構成に基づかないものであり，失当というほかない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)原告は，甲６判決を引用し，本件登録意匠の上半部袋体の背面図に表われているシール部の形状，模様は背面側のアルミラミネートシートと正面側のプラスチックシートを熱溶着する金型の押圧痕にすぎず，図面に表わせば一応明りょうな線となって形状，模様が表われるものの，実際製品では，客観的に見て意匠法２条１項でいう視覚上美感を起こさせる程の視認性は認められるものでないから，審決が「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」を本件登録意匠の要部と認定したことは誤りであると主張する。


平成１５年(ワ)第１９３２４号　特許権侵害差止請求権不存在確認請求事件
平成１６年９月３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　日本製薬株式会社
原告訴訟代理人弁護士　    　中島和雄
被告　　　　　　　　　　　　味の素株式会社
被告訴訟代理人弁護士　　　　田中克郎
同　　　　　　　　　　　　　千葉尚路
同　　　　　　　　　　　　　森﨑博之
同　　　　　　　　　　　　　吉野正己
同　　　　　　　　　　　　　安藤誠悟
同補佐人弁理士　　　　　　　稲葉良幸
同　　　　　　　　　　　　　深澤拓司
同　　　　　　　　　　　　　佐藤睦
主　　　　　　　　　文
１　原告による別紙「原告製法目録」記載の方法による別紙「原告製剤目録」記載の「ブラニュート顆粒」の製造及び前記方法により製造した前記「ブラニュート顆粒」の販売について，被告が特許第３３４１７７１号の特許権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，各１を原告及び被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文第１項と同じ。
２　原告による別紙「原告製剤目録」記載の「ブラニュート顆粒」の製造及び販売について，被告が特許第３２１１８２４号の特許権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
第２　事案の概要
１原告は，別紙「原告製法目録」記載の方法（以下「原告製法」という。）により，別紙「原告製剤目録」記載の「ブラニュート顆粒」（以下「原告製剤」という。）を製造し，これを販売している。被告は，分岐鎖アミノ酸含有医薬用顆粒製剤とその製造方法に関する特許権（後記本件第１特許権）及び顆粒の造粒方法に関する特許権（後記本件第２特許権）を有しているところ，原告に対し，原告製剤ないし原告製法が上記各特許権を侵害すると主張して，原告の製造販売の中止を求めている。
本件は，原告が，被告を相手方として，原告が原告製法により原告製剤を製造し，原告方法によって製造した原告製剤を販売することについて，被告が上記各特許権に基づいてこれを差し止める権利を有しないことの確認を求めた事案である。原告の上記確認請求に対して，被告は，原告製剤ないし原告製法は，本件第１特許権の請求項１，３の特許発明，本件第２特許権の請求項１，２の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，原告の請求を争っている。２　前提となる事実（争いのない事実及び該当箇所末尾掲記の各証拠により容易に認められる事実）
(1)原告は，医薬品及び医薬部外品の製造並びに販売等を業とする株式会社である。
被告は，調味料，医薬品等の製品，その原材料，副産物及び関連製品の製造，加工，売買，輸出入及び研究開発業務等を業とする株式会社である。(2)　被告は，平成８年１月３１日，分岐鎖アミノ酸製剤「リーバクト顆粒」について，新医療用配合剤として薬事法上の製造承認を得て，同年５月から販売を開始した（以下「被告製剤」という。甲６）。
なお，被告製剤の再審査期間は，平成１４年１月３０日までの６年間と設定された。
(3)　被告は，平成１２年１０月２６日ないし平成１４年１月３０日に，次の各発明につき，特許出願し，特許権者として登録を受けた。ア　特許第３２１１８２４号（以下「本件第１特許権」といい，同特許権に係る発明を「本件第１特許発明」，同特許発明に係る明細書を「本件第１特許明細書」という。また，本件第１特許権に係る公報（甲１）を「本件第１公報」という。甲１，２）。
(ア)　発明の名称　分岐鎖アミノ酸含有医薬用顆粒製剤とその製造方法
(イ)　出願日　　　平成１２年１０月２６日
(ウ)　出願番号　　特願２０００－３２６５１３
(エ)　登録日　　　平成１３年７月１９日
(オ)　本件第１特許明細書の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項に係る発明を「本件第１特許発明請求項１」などという。）。【請求項１】粒度を２０～７００μｍに調整されているイソロイシン粒子とロイシン粒子を含むイソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸の粒子のみを主薬とし，イソロイシン／ロイシン／バリン＝１／１．９～２．２／１．１～１．３の重量比である造粒原料を造粒することを特徴とする，含量均一性の良好な医薬用顆粒製剤の製造方法。
【請求項２】前記イソロイシン粒子とロイシン粒子の粒度が５０～５００μｍであることを特徴とする請求項１記載の含量均一性の良好な医薬用顆粒製剤の製造方法。


【請求項３】粒度を２０～７００μｍであるイソロイシン粒子とロイシン粒子を含むイソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸の粒子のみを主薬とし，イソロイシン／ロイシン／バリン＝１／１．９～２．２／１．１～１．３の重量比である造粒原料を使用して製造されていることを特徴とする，含量均一性の良好な医薬用顆粒製剤。
【請求項４】前記イソロイシン粒子とロイシン粒子の粒度が５０～５００μｍであることを特徴とする，請求項３記載の含量均一性の良好な医薬用顆粒製剤。
イ　特許第３３４１７７１号（以下「本件第２特許権」といい，同特許権に係る発明を「本件第２特許発明」，同特許発明に係る明細書を「本件第２特許明細書」という。また，本件第２特許権に係る公報（甲３）を「本件第２公報」という。甲３，４）。
(ア)　発明の名称　　　顆粒の造粒方法
(イ)　優先権主張    　平成１３年９月２８日
(ウ)　優先権主張番号　特願２００１－２９９２１０
(エ)　出願日　　　　　平成１４年１月３０日
(オ)　出願番号　　　　特願２００２－２２１５７
(カ)　登録日　　　　　平成１４年８月２３日
(キ)　本件第２特許明細書の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項に係る発明を「本件第２特許発明請求項１」などという。）。【請求項１】イソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸を含有する粒子混合物に練合水を加えて練合し，押出造粒機により押出造粒する際に，押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節することを特徴とする，イソロイシン，ロイシン及びバリンの３種類の分岐鎖アミノ酸のみを有効成分とする医薬用顆粒の製造方法。
【請求項２】前記練合物の温度を，練合に使用される練合水の温度を調節することによって前記温度範囲に調節することを特徴とする請求項１記載のイソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸のみを有効成分とする，医薬用顆粒の製造方法。
【請求項３】前記押出造粒機内において，さらに練合物の温度を３０℃～０℃に調節，維持することを特徴とする請求項１又は２に記載のイソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸のみを有効成分とする医薬用顆粒の製造方法。
【請求項４】前記粒子混合物及び／又は練合水は，造粒用の結合剤を含有することを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載のイソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸のみを有効成分とする医薬用顆粒の製造方法。
【請求項５】イソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸を含有する粒子混合物に練合水を加えて練合し，押出造粒機により押出造粒する際に，押出造粒機内において練合物の温度を３０℃～０℃に調節することを特徴とする，イソロイシン，ロイシン及びバリンの３種の分岐鎖アミノ酸のみを有効成分とする医薬用顆粒の製造方法。
(4)　原告は，平成１５年３月１２日に，分岐鎖アミノ酸製剤「ブラニュート顆粒」について，薬事法に基づき，被告製剤の後発医薬品として製造承認を受けた（原告製剤，甲８）。
原告製剤の構成は，別紙「原告製剤目録」記載のとおりであり，原告製剤の製造方法は，別紙「原告製法目録」記載のとおりである（甲１４の１，２）。(5)　原告は，原告製剤の販売に先立ち，被告に対して，原告製剤が被告の有する特許権を侵害していないことの確認を求めたが，被告は，原告製剤が本件第１特許権及び本件第２特許権を侵害している旨の見解を示した。(6)　原告は，暫定的に，原告製剤のイソロイシン及びロイシン粉末の粒度を変更した製品を製造して販売している（甲９）。
３　争点
(1)　本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲における「粒度」が「個々の粒子の粒子径」を意味するものか「体積基準メジアン径」を意味するものか
（争点１）
(2)　本件第１特許発明請求項１，３について，原告が先使用による通常実施権
を有するか（争点２）
(3)　被告が，原告製剤及びその製造方法をもって本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲に属するとして，第１特許権に基づく権利を行使することが権利の
濫用に当たるか
ア　本件第１特許発明請求項１，３が特許法２９条１項２号に違反して特許
された無効理由があることが明らかか（争点３）
イ　被告が本件第１特許発明請求項１，３について特許を受けた行為が特許法１９７条所定の詐欺の行為により特許を受けた行為に該当するか。該当するとした場合に，同行為によって特許を得た本件第１特許権（請求項１，３）に基づく権
利行使が権利の濫用に当たるか（争点４）
(4)　原告製法が本件第２特許発明請求項１，２の技術的範囲に属するか（争点５）
(5)　本件第２特許発明請求項１，２について，原告が先使用による通常実施権
を有するか（争点６）
(6)　本件第２特許発明請求項１，２が無効理由を有することが明らかで，本件第２特許権に基づく権利の行使が権利の濫用に当たるかア　本件第２特許発明請求項１，２について，特許法２９条２項に違反して
特許された無効理由があることが明らかか（争点７）
イ　本件第２特許発明請求項１，２について，特許法２９条１項柱書に違反して特許された無効理由があることが明らかか（争点８）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲における「粒度」が「個々の粒子の粒子径」を意味するものか「体積基準メジアン径」を意味するものか）
（被告）
(1)　被告の解釈


ア　「粒度」とは，粒子の大きさを表す代表値すなわち，体積基準メジアン径であり，個々の粒子の直径を意味するものではない。イ　「粒度」に関する被告の上記解釈が正当であることは，本件第１特許明細書の「発明の詳細な説明」欄に次のような記載があることからも，裏付けられる。
(ア)　「下記表１に各実施例において使用されている分岐鎖アミノ酸の種類と粒径を示したが，該粒径は以下の方法で測定した数値である。」（６欄５ないし７行）「平均粒径は体積基準のメジアン径を用いた。」（６欄１５行）(イ)　表１（６欄【００２１】）に「Ｌ－ロイシンは４１１μｍ，２６７μｍ，５９μｍ及び２３μｍ，Ｌ－イソロイシンは５１μｍ及び２８μｍ並びにＬ－バリンは１７９μｍ，４５μｍ及び２２μｍの「体積基準メジアン径」であることが記載されている。
(ウ)　実施例１ないし６においては，表１に掲げた体積基準メジアン径のＬ－ロイシン，Ｌ－イソロイシン及びＬ－バリンを組み合わせて処方されている。ウ　「粒度」に関する被告の上記解釈が正当であることは，「粒度」の一般的意味からも裏付けられる。
粉体に関する技術文献（井伊谷鋼一ほか著「化学工学大要」（中巻）１９７０年養賢堂発行。乙２）には，「粉体の粒度は，個々の粒子径を平均した，平均粒子径によって表わされる。平均のとり方は，数学的にはいくらでも定義することができるけれども，実用的に使われるおもなものは，表１，２に要約して示してある。」と説明の上，表１，２においてメジアン径が例示されている。本件第１特許明細書を読んだ当業者が「粒度」を「体積基準メジアン径」であると解釈することは，本件第１特許についての異議申立人であった沢井製薬株式会社（以下「沢井製薬」という。）が何の前置きもなくそのように解釈していることからも明らかである（乙４ないし６）。
(2)　原告の主張に対する反論
ア　原告は，「粒度」を「個々の粒子の粒径」ないし「そこに含まれる粒子の大きさを均一とみなせる程度に粒子径分布を充分小さくとった場合の平均粒子径を体積基準メジアン径を用いて表したもの」等と解すべき旨を主張する。しかし，原告の主張は，本件第１特許明細書に全く記載がなく，「粒度」の一般的な意味からも導くことができない独自の解釈に基づくものである。特に，原告主張の解釈のうち後者については，メジアン径は，粒子群全体の平均的な大きさを示すものとして用いられるものであって，原告が主張するように粒子群を細分化して粒子の大きさを均一とみなせる程度に粒子径分布を充分に小さくとった場合における，その狭い分布範囲における粒子径の中位径を示すために用いられるものではない（甲１９の５１頁図３・３（ａ），乙３の８１頁図４．１９）。
イ　「粒度」の一般的な意味について
(ア)　日本薬局方の記載
原告は，甲２４（日本薬局方解説書編集委員会編著「第十三改正日本薬局方－条文と注釈－」平成８年廣川書店発行）の記載を根拠に，日本薬局方は「粒度」を「個々の粒子径の分布範囲」の意味に解している旨主張し，「粒度」を体積基準メジアン径と解釈し，粒度の上限を体積基準メジアン径７００μｍとすると，日本薬局方に定めている１７００μｍを超える粒子径の粒子を相当量含むことになるから，本件第１特許の特許請求の範囲記載の「粒度」を体積基準メジアン径と解することはできないなどと主張する。
しかし，甲２４の記載は，いくつもある粒度の測定方法のうち，篩を用いる粒度測定方法によって顆粒剤と散剤の剤型を区別することを述べているにすぎず，「粒度」の意味について日本薬局方の考え方を示したものではない。また，本件第１特許発明請求項１，３に係る医薬品は，日本薬局方の規定の範囲内で，特許請求の範囲記載の医薬品なのであるから，１７００μｍを超える粒子がある場合には，これが除かれることは明らかであり，本件第１特許発明請求項１，３のクレーム解釈には関係がない。
そもそも，特許の対象物である物の販売又は特許の対象である方法によって生産される物の販売が国内法令上の制限を受けることを理由としては特許を拒絶し又は無効とすることはできない（パリ条約４条の４）から，日本薬局方の規定を根拠に本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲の解釈を制約されるいわれはない。
(イ)　甲１９の記載
原告は，自らの主張の根拠を技術文献である甲１９（日本粉体工業技術協会編「粉体成形ハンドブック」昭和６２年日刊工業新聞社発行）の記載に求めるようであるが，甲１９のうち原告が指摘する記載は，粒度を一つの数値（代表値）で表すのが適当な場合と分布曲線で表すのが適当な場合との区別について述べたものであって，原告が主張するような意味の記載ではない。
(ウ)　甲２９，３０の記載
原告は，甲２９及び甲３０の各公報の明細書においては，個々の粒子径を問題にしていると主張するが，上記各公報に係る発明は，本件第１特許発明請求項１，３と明細書の記載も発明の内容も異なっているのであるから，本件第１特許発明請求項１，３において，上記各発明と同様に解さなければならないことはなく，また，上記各公報の明細書がそのような前提で記載しているからといって，一般的に当業者が本件第１特許発明請求項１，３の「粒度」をそのように解釈するということはできない。
ウ　作用効果との関係について
原告は，「粒度」を「体積基準メジアン径」と解釈すると，粉体の粒子径分布が粒子径の小さいものと大きいものに極端に分かれている場合には，本件第１特許発明請求項１，３は所期の作用効果を実現することができないと主張する。しかしながら，通常の粉砕方法によれば，粉体の粒子径分布は連続したものになるのであって，原告が指摘するような極端な例は想定し得ないから原告の主張は失当である（甲１４の１，２，甲１９の５１頁図３・３（ａ），乙３の８１頁図４．１９）。


原告は，本件の原告製剤において，Ｌ－イソロイシンのうち粒子径２０μｍ以下の粒子が体積基準で２１．３３３％，粒子数では９２％になり，ロイシンのうち粒子径２０μｍ以下の粒子が体積基準で３２．８７７％，粒子数では９７％であり，このような粒子群において風味が改善するとは到底思われないと主張する。しかし，乙９（日科技連官能検査委員会編集「新版官能検査ハンドブック」１９７３年日科技連出版社発行。１６４頁）によれば，ある物質による苦味は，ある物質の濃度，すなわち体積に関係するのであって，数には関係がない。そして，原告製剤の構成が原告主張のとおりであったとしても，体積基準では苦味を有する２０μｍ以下の粒子は２０％程度で，苦味が比較的少ない粒子の割合が多いのであるから，作用効果を奏しているというべきである（久保輝一郎ほか編「粉体－理論と応用－」（改訂二版）昭和５４年丸善株式会社発行。乙１０）。実際，被告は，体積基準メジアン径で，本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲に含まれる実施例につき官能試験を行った結果，風味が改善されるとの結果を得ている。原告は，本件第１特許発明請求項１，３は，濃度によって風味を改善するものではないと反論するが，口の中で唾液や水によってどれだけの体積のアミノ酸製剤が溶けるかによって風味が異なってくるのであるから，濃度が風味に関係がないとはいえない。
(3)　原告製剤・原告製法へのあてはめ
原告製剤ないし原告製剤の製造方法は，原料イソロイシン粉末の体積基準メジアン径が約５７．７μｍ程度，原料ロイシン粉末の体積基準メジアン径が約３８．７μｍ程度で，いずれも２０ないし７００μｍの範囲内であるから，原告製剤は，本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲に属する。
（原告）
(1)　原告の解釈
ア　本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲においては，いずれも「粒度」の数値限定がされているところ，ここでいう「粒度」とは，「個々の粒子の粒子径の分布範囲」ないし「そこに含まれる粒子の大きさを均一とみなせる程度に粒子径分布を充分小さくとった場合の平均粒子径を体積基準メジアン径を用いて表したもの」の意味であり，本件第１特許発明請求項１，３においては，含有されるアミノ酸粒子の粒径が上記２０ないし７００μｍの範囲内にあることを要する。イ　「粒度」に関する原告の上記解釈が正当であることは，本件第１特許明細書の記載からも裏付けられる。
すなわち，本件第１特許明細書の実施例には「粒径」の文言が使用されている。また，本件第１特許発明請求項１，３の目的は，風味の悪い粒子径の小さい粒子を排除する点にあるから，風味の悪い粒子径２０μｍ以下の粒子を含むものを排除していると解釈するのが自然である。
ウ　「粒度」に関する原告の上記解釈が正当であることは，「粒度」の一般的意味からも裏付けられる。
すなわち，「粒度」とは，一般に，粒子の大きさをいい，粒子の大きさを表現する方法は，重さ，体積，表面積，沈降速度を用いるもの等様々であり，必ずしも長さ（粒子径）が基準になっているとは限らない。ただし，本件のような医薬品分野において，粒度が一定の数値範囲で示されている場合には，一般的に個々の粒子の粒子径の上限と下限が示されていると解釈するのが通常である。このことは，日本薬局方や医薬品分野における技術文献に，次の(ア)ないし(エ)のような記載があることからも明らかである。
(ア)　日本薬局方の記載（甲２４・１５頁）
ａ　「本剤（散剤）は，１８号（８５０μｍ），３０号（５００μｍ）及び２００号（７５μｍ）のふるいを用いて次の粒度の試験を行うとき，１８号（８５０μｍ）ふるいを全量通過し，３０号（５００μｍ）ふるいに残留するものは全量の５％以下である。本剤のうち，２００号（７５μｍ）ふるいを通過するものが全量の１０％以下のものを細粒と称することができる。」ｂ　「粒度の試験　本剤１０．０ｇを正確に量り，前記のふるい及び受器を重ね合わせた用器の上段のふるいに入れ，上ふたをした後，３分間水平に揺り動かしながら，時々軽くたたいてふるった後，各々のふるい及び受器の残留物の重量を量る。ただし，この試験に用いるふるいの枠の内径は７５ｍｍとする。」(イ)　「粉体成形ハンドブック」（日本粉体工業技術協会編，昭和６２年日刊工業新聞社発行。甲１９）の記載
「粒度は粉体を構成している多数の粒子群を代表する粒子の大きさの概念である。現実の粒子は必ず大きさの分布をもつ多数の粒子群からなっているから，粒度の表現には分布を考慮しないわけにはいかない。分布が広くて全体を均一の粒子群と見なせないときには分布曲線で示す。すなわち，図３・３のように，適当な粒度範囲ごとに区分して各群の代表径に対し，（ａ）各群に含まれる粒子量の全粒子量に対する割合か，（ｂ）各群の代表径以上または以下の粒子量の総和の全粒子量に対する割合を示す。（ａ）は頻度分布で，（ｂ）は積算分布である。粒子径区分を十分に小さく取れば，そこに含まれる粒子の大きさは均一と見なせるから，その平均値を代表径としてさしつかえない。」
(ウ)　医薬品に関する特開２０００－１９１５１７号公報（甲２９）の記
載（４欄２１行ないし３２行）
「上記した不快な味を有する成分は，その形状，粒子径等に特に制限はないが，‥‥‥矯味剤の粒子と粒子径を整合させることが好ましく，‥‥‥粒子径の確認は，日本薬局方に記載された粒度の試験に準じて篩分けによって行うことができ，‥‥‥細かい粒子の割合が多い場合は，レーザー光散乱方式の粒度分布測定
によって行うと好適である」
(エ)　特許第２５７６９２７号公報（甲３０）の記載（６欄３９行ないし４０行）
「平均粒子径は，粒径分布より通常行われている荷重平均で求めた」
(2)　被告の主張に対する反論
ア　被告は，本件第１特許明細書の「発明の詳細な説明」欄の実施例１ないし６に，「平均粒径は体積基準メジアン径を用いた」と記載されていることを根拠に本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲記載の「粒度」は「体積基準メジアン径」であると主張する。


しかしながら，被告の上記主張は，次のとおり合理性がない。イ(ア)　被告は，本件第１特許明細書の実施例の記載を自らの主張の根拠とするが，実施例の記載が直ちに特許請求の範囲の技術的解釈に直結するものではない上，アミノ酸の苦味改善において体積基準メジアン径により粒度を規定する合理的理由は何ら示されていないのであって，かかる記載をもって，特許請求の範囲記載の「粒度」の数値限定が体積基準メジアン径の範囲を記載したものと解することはできない。
すなわち，「体積基準メジアン径」とは，粒子群の粒子を粒子径の小さい方から順に体積を積算し，積算体積が全体積の半分になったときの粒子の粒子径をいうのであって，含有する粒子の粒径を何ら限定しない。そして，本件発明は，「分岐鎖アミノ酸の粒度が小さいと苦く風味が悪く非常に服用しにくいという欠点がある」（本件第１特許明細書３欄４行ないし６行）という一粒一粒の粒子の大きさに由来する課題を，「イソロイシン粒子とロイシン粒子の粒度を，通常の製剤の造粒に使用される粒子の粒度よりも大きな粒度に調整」（同３欄２５行ないし２７行）するという手段によって解決するという発明である。そうであれば，本件第１特許発明請求項１，３の構成要件としては，粒径が一定以下の粒子を排除する必要があるのであって，体積基準メジアン径のみを規定しても，風味の改善という課題を解決できないことになる。粒子径１０μｍの均一粒子１０００粒に粒子径５０μｍの粒子を８粒加えると体積基準メジアン径は５０μｍとなるが，このような粒子群において風味が改善するとは到底思われない。また，上記のような想定例のみならず，原告製剤においても，体積基準メジアン径は，イソロイシンが５７．７μｍ，ロイシンが３８．７μｍであるが，他方で，粒子径２０μｍ以下の粒子が体積基準でイソロイシンが２１．３３３％（甲１４の１），ロイシンが３２．８７７％（甲１４の２）存在し，粒子数ではイソロイシンが９２％（甲３１），ロイシンが９７％存在している。このような粒子群において風味が改善するとは到底思われない。
被告は，苦味の強さは濃度すなわち体積との関係で決まり，粒子数は関係がないと主張するが，本件第１特許発明請求項１，３は，濃度調整で風味を改善させるものではなく，粒子径を一定の範囲にすることで風味を改善させるものであるから，体積基準メジアン径ではなく，個々の粒子の粒子径を基準として用いる発明というべきである。
このようなことから，粉体工学上は，粒子径分布を何ら考慮することなく体積基準メジアン径の範囲を画することは通常あり得ないのであって，実施例１ないし６，表１記載の「体積基準メジアン径」が，粒子径分布を考慮することなく体積基準メジアン径のみを問題にしたものであるとすれば，そのような実施例の記載は特許請求の範囲記載の「粒度」とは無関係な記載と解さなければならない。むしろ，前記(1)ウ(イ)記載の粉体工学上の概念を踏まえれば，「平均粒径は体積基準メジアン径を用いた」との記載は，「そこに含まれる粒子の大きさを均一とみなせる程度に粒子径分布を充分小さくとった場合の平均粒子径を体積基準メジアン径を用いて表した」との意味に解すべきである。(イ)　被告は，乙２の技術文献（井伊谷鋼一＝堀田和之＝外山茂樹共著「化学工学大要」（中巻），昭和４５年４月１日株式会社養賢堂発行。２頁）の記載を根拠に，粉体工学上，「粒度」を「体積基準メジアン径」と解することは一般的であると主張する。しかし，乙２の被告指摘の記載は，「粒度」の表し方の代表例として「メジアン径」と記載してはいるが「体積基準メジアン径」とは記載していない。「メジアン径」とは「中位径」のことであり，体積基準のほか，重量基準，個数基準も存在しており，目的に合わせて使い分けられている。(ウ)　また，被告は，本件第１特許明細書を読んだ当業者が「粒度」を「体積基準メジアン径」であると解釈することは，本件第１特許についての異議申立人であった沢井製薬が何の前置きもなくそのように解釈していることから明らかであると主張する。しかし，異議申立人としては，理論的には誤りであったとしても，実施例に「体積基準メジアン径」と記載されているから，議論が無用に複雑になるのを避けるためにこれを前提として主張したものと解釈できるから，上記事実をもって，当業者が「粒度」を「体積基準メジアン径」と解釈するということはできない。
ウ　日本薬局方の規定について
さらに，日本薬局方の規格によれば，顆粒剤は，１７００μｍの篩を全部通過するものでなければならないところ，本件第１特許発明請求項１，３について「粒度」を体積基準メジアン径と解釈し，粒度の上限を体積基準メジアン径７００μｍとすると，１７００μｍを超える粒子径の粒子を相当量含むことになるから，この点からも，本件第１特許発明請求項１，３の「粒度」を体積基準メジアン径と解することはできない。
(3)　原告製剤・原告製法へのあてはめ
上記のとおり，「粒度」は個々の粒子の粒子径であるから，原告製剤に含有されるイソロイシン及びロイシンの粒度が２０ないし７００μｍの範囲にあれば本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲を充足することになる。ところが，原告製剤ないし原告製剤の製造方法は，粒子径２０μｍ未満の粒子が，イソロイシンにおいて体積基準で約２１％程度（個数にして約９２％），ロイシンにおいて体積基準で約３２％程度（個数にして約９７％以上）含まれているから，原告製剤は，本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲に属さない。２　争点２（本件第１特許発明請求項１，３について原告が先使用による通常実施権を有するか）
（原告）
(1)　原告の主張
仮に，原告製剤が本件第１特許発明請求項１，３の構成要件を充足し，その技術的範囲に属する場合には，原告は，本件第１特許発明請求項１，３に関して，原告製剤につき先使用による通常実施権（特許法７９条）を有する。原告は，本件第１特許権に係る特許出願前の平成１２年６月，８月，１２月に，佐藤薬品工業株式会社（以下「佐藤薬品」という。）に対し，本件第１特許発明請求項１，３の実施品である「ＮＰＯ－０４」の治験薬及び安定性試験用のサンプルの製造を指示した。上記指示は，いずれも製造委託に関する基本契約に基づく指示であるから，一体であり，上記３つの指示行為を一体として準備行為というべきである。
このように，原告は，本件第１特許発明請求項１，３の内容を知らずに，佐藤薬品との間で，基本契約書を締結するなどして，平成１２年４ないし８月ころには，即時実施の意図をもって，原告製剤に関する事業の準備をしていた。


(2)　被告の主張に対する反論
被告は，上記製造指示書は製造条件確定のための実験であり，未だ製造条件を模索している段階であったから，原告が原告製剤の製造販売事業について，即時実施の意図を有していたということはできない旨主張する。しかし，製造指示書には，具体的な製造条件が記載されており，本件第１特許発明請求項１，３に記載されている条件は本件第１特許発明出願前の上記段階において確定されており，その後，添加剤の有無等本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲に関わらない部分について内容が変動したとしても，それは実施形態の相違にすぎない。また，被告は，平成１２年１２月ころまでに上記のような製造指示及び製造がなされていたとしても，その後に溶出試験の計画，実施，安定性試験の検討，本試験，生物学的同等性試験，厚生労働省に対する承認申請を行う必要があるから，上記製造指示及び製造のみでは未だ事業実施の意図が客観的に現れているということはできないと主張する。しかし，医薬品の製造販売をするためには多くの手続が必要であり，これらを完了するには長い時間を要するのであって，手続が進むほどに事業実施の意図が濃くなることはそのとおりだとしても，手続に長い時間を要するからといって，一連の手続が完了していなければ事業を即時実施する意図が認められないとする道理はない。
さらに，被告は，原告は平成１４年１月３０日の被告製剤再審査期間満了までは，事業の実施をする意思がなかったと主張する。しかし，原告は，上記製造指示及び製造の後，溶出試験の計画，実施，安定性試験の検討，本試験，生物学的同等性試験を行う必要があったのであり，これらの試験を経て平成１４年１月３０日経過後に事業を開始するためには，平成１２年ころから準備を開始する必要があるのであるから，平成１２年ころに行われた作業であるからといって，即時実施の意図をもった事業の準備に当たらないということはできない。
（被告）
原告は，平成１２年６月ないし１２月にかけて，原告製剤に関して佐藤薬品に製造指示を行い，佐藤薬品は指示に従って製造していたとして，原告製剤の事業の準備をしていたと主張する。
原告主張の準備経過については知らないが，原告主張の事実関係を前提にしても，上記製造指示によって製造された薬品の各アミノ酸の粒度が２０ないし７００μｍであったかは不明である。
また，上記製造指示及び製造は，「製造条件確立のための予備試製の実施」「製造工程検討，予備サンプルの作成及び付帯作業の実施」に過ぎないから（甲１１の３，１２の２），かかる事実をもって原告が即時実施の意図をもって事業の準備を行っていたということはできない。実際，平成１２年６月，８月時点における添加剤（ヒドロキシプロピルセルロース，マクロゴール６０００，ヒドロキシプロピルメチルセルロース２９１０等）は，同年１２月の指示書では変更されており，同年６，８月の時点では，いかなる医薬品を製造販売するか未だ確定していたとはいえない。
また，事業化するためには，更に溶出試験，安定性試験，生物学的同等性試験，厚生労働省の製造承認等を得る必要がある。上記各試験を実施した結果，望ましい結果にならないことも稀ではないから，製造承認申請をなし得る程度に必要な試験，資料の収集を行った段階で初めて即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度に表明されたというべきであり，原告の作業はそのような段階に至っていない。
さらに，先使用に基づく通常実施権が認められるためには，即時実施の意図が必要であるところ，原告は，平成１４年１月３０日の被告製剤再審査期間満了までは，事業の実施をする意思がなかったというべきである。なお，原告は，原告製剤について，事業を開始しようと思えば，新薬として厚生労働省の承認を得て，製造販売することも可能であったにもかかわらず，これをせずに，被告製剤の再審査期間終了を待つことを選択していたのであるから，この点からしても，原告に即時実施の意図がなかったことは明らかである。原告は，本件第１特許出願後の実験による変更は，実施形態の変更にすぎないというが，本件第１特許出願前には，実施形態が定まっていなかったというべきである。
３　争点３（本件第１特許発明請求項１，３が，特許法２９条１項２号に違反して特許された無効理由があることが明らかか）
（原告）
(1)　本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲記載の「粒度」が被告主張のとおり体積基準メジアン径を意味するとすれば，本件第１特許発明請求項１，３は，特許法２９条１項２号「特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明」に該当し，明白な無効原因を有する。
(2)　被告は，本件第１特許発明の特許出願前である平成８年５月ころから被告製剤を販売していたところ，同製品は，原料をアミノ酸とし，バリン，イソロイシン，ロイシンの各体積基準メジアン径約５０μｍの製剤であった。被告製剤の各アミノ酸の体積基準メジアン径が５０μｍであることは，被告が平成１５年４月１８日付書簡（甲３２）に，「（被告製剤は約５０μｍを使用）」としていることから明らかである。
なお，平成１２年１２月２７日付「早期審査に関する事情説明書」（甲２０。以下「本件事情説明書」という。）には，「今後，リーバクト等の顆粒製剤製品の製造に導入する予定である。」と記載されており，当該記載によれば，本件第１特許出願前は，被告製剤の各アミノ酸粒子の体積基準メジアン径は第１特許発明の範囲外であったようにも読める。しかし，原告が，被告に対して，「平成８年当時，粒度１０μｍの顆粒製剤について製造承認を得ているにもかかわらず，現在粒度５０μｍの顆粒製剤を販売していることは薬事法上問題がある。」旨の書面（甲３３）を提出したのに対して，被告が「弊社製品につき製造承認を弊社が取得した時点の粒度と現在弊社が製造している弊社商品の粒度とが異なるかのような疑いをもたれているようですが，そのような事実はございません。」と返答していること（甲３４）に照らせば，被告製剤のアミノ酸粒子の体積基準メジアン径は，本件第１特許発明の特許出願の前後を通じて５０μｍであったというべきである。この点，被告は，被告製剤のイソロイシン及びロイシンの粒度は不明であるなどと主張する。しかし，被告は，原告製剤について，イソロイシン及びロイシンの粒度を５０μｍ以上として製造承認を受けていながら同粒度を２０μｍ以下に変更して製造販売することは薬事法上問題があるとして，厚生労働省に告発するなど，薬品の粒度によっては薬事法上の問題が生ずることを前提に行動しているのであるから，自らが製造販売する被告製剤の粒度を把握していないという被告の主張は信用できない。


(3)　被告は，被告製剤が市販されていても，市販されている被告製剤から分岐鎖アミノ酸の粒度を知ることは不可能であるとして，本件第１特許発明請求項１，３が公然実施されていたことにはならないと主張する。しかし，特許法２９条１項２号の「公然実施」は同項１号の「公然知られた」とは異なるのであるから，市販された被告製剤から分岐鎖アミノ酸の粒度を知ることができないとしても，本件第１特許発明の実施品である被告製剤が公然と市販されている以上，本件第１特許発明が公然実施されていたというべきである。仮に，市販品を分析することにより発明内容を知り得るか否かで公然実施の有無が決定されると解釈した場合であっても，市販品は分析によりその内容を知り得るのが通常であるから，分析しても知り得ないと主張する者が，その立証責任を負うべきである。そして，本件において，被告は，被告製剤を分析しても本件第１特許発明の内容を知り得ないという点について立証していない。
（被告）
(1)　原告は，被告が平成８年ころから販売していた被告製剤は，原料アミノ酸の体積基準メジアン径が約５０μｍの製品であったと主張し，これをもって，本件第１特許発明請求項１，３は「特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明」（特許法２９条１項２号）に該当すると主張する。(2)　しかし，平成８年ころ販売されていた被告製剤に含有される各原料アミノ酸粉末の粒度が５０μｍであるか否かは不明である。
被告は，平成１５年４月１８日付書簡（甲３２）に，「（リーバクト顆粒は約５０μｍを使用）」と記載したが，これは，原料アミノ酸粉末の混合物の体積基準メジアン径が約５０μｍであったのではないかと認識していたことからこのように記載したものであって，各アミノ酸粉末の個々の粒度を測定したことはない。また，被告は，本件第１特許発明の本件事情説明書において，「今後，『リーバクト』等の顆粒製剤製品の製造に導入する予定である」と記載したが，これは，それまで製造販売していた被告製剤の分岐鎖アミノ酸粒子の粒度が２０μｍ以下であったが今後は２０μｍ以上にするという趣旨ではなく，それまで被告製剤の粒度と風味改善の関係について何ら認識していなかったが，本件第１特許発明によって粒度を大きくすると風味が改善することを認識したことから，このように記載したものである。
(3)　仮に，平成８年ころ製造販売されていた被告製剤の分岐鎖アミノ酸粒子の粒度が約５０μｍであったとしても，特許法２９条１項２号の「公然実施」とは，不特定多数の者が知り得るような形での公然たる実施をいうのであるから，市販品に含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度を不特定多数の者が知り得ない場合には，公然実施とはいえない。
そして，被告は，被告製剤の製造について，企業秘密として厳格な管理を行っており，その構成についても一切外部に開示していない。また，市販されている被告製剤は，分岐鎖アミノ酸原料と結合剤を練合し，造粒して顆粒状にし，さらにコーティングを施すものであるから，イソロイシン，ロイシン，バリンの個々の粒子を練合前の粒子径のままに分離することは不可能に近く，万が一，そのように分離することができたとしても，イソロイシン，ロイシン，バリンについて練合前の粒度，即ち体積基準メジアン径を測定することは到底不可能であったから，本件第１特許発明の特許出願前に被告製剤が市販されていたとしても不特定の者が発明の内容を知ることはできず，不特定の者が発明の内容を知り得る状態にもなかった。
なお，原告は，被告製剤を分析しても各分岐鎖アミノ酸の粒度を知り得ないことについて被告が立証すべきである旨主張するが，被告製剤の前記のような特性からして，分析によって分岐鎖アミノ酸の粒度を知ることができないことは明らかである上，消極的事実の立証は困難であるから，立証責任の公平な分担という観点からは，原告が被告製剤を分析した場合には含有する各分岐鎖アミノ酸の粒度を知り得ることを立証すべきである。
４　争点４（被告が本件第１特許発明請求項１，３について特許を受けた行為が特許法１９７条所定の詐欺の行為により特許を受けた行為に該当するか。該当するとした場合に，同行為によって特許を得た本件第１特許権（請求項１，３）に基づく権利行使が権利の濫用に当たるか）
（原告）
前記のとおり，被告製剤が本件第１特許発明の技術的範囲に属していたにもかかわらず，被告は，本件事情説明書において，被告製剤が粒径２０μｍを下回っていたような記載をしている。被告のかかる行為は，特許法１９７条所定の詐欺行為に該当する。刑事罰相当の行為によって取得した本件第１特許権に基づき権利行使をすることは権利の濫用に当たり許されない。
被告は，被告製剤を分析しても本件第１特許発明請求項１，３の内容を知り得ないから，被告製剤が本件第１特許発明請求項１，３の実施品であって，これを本件第１特許発明の出願前から製造販売していたとしても，無効理由はないのであるから，本件事情説明書の提出をもって被告が拒絶査定を免れたということはできないと主張する。
しかし，本件第１特許発明の審査において，被告が既に本件第１特許発明請求項１，３の実施品である被告製剤を市販していたとの事実を審査官に明らかにしていれば，審査官が本件第１特許発明について公然実施を理由に拒絶理由通知を発したことは明らかであり，そうすると，被告は，被告製剤について分析しても粒度を知り得ないことを立証しない限り，本件第１特許発明は拒絶査定されていたはずであるところ，前記のとおり，上記の立証は困難であるから，結局本件第１特許発明は拒絶査定されていた可能性が高い。
また，被告は，上記のような記載がされた書面は，早期審査の事情説明書であって，特許要件に関するものではなかったから，詐欺取得にはならないと反論する。しかし，そもそも，早期審査の事情説明書において新規性，進歩性の主張がなされることもあり，本件においても，被告は，本件事情説明書の中で進歩性について言及している。また，書面の目的にかかわらず，特許審査の一件書類中で，上記のような記載がされれば，特許審査官は，市販中の被告製剤の粒度は本件第１特許明細書の従来技術記載の粒度（１０μｍ以下）であると信じるであろうから，書面の目的にかかわらず，かかる行為は詐欺というべきである。仮に，被告が本件事情説明書を提出して本件第１特許権の登録を得た行為が特許法１９７条所定の詐欺による取得に該当しない場合であったとしても，少なくとも，被告のかかる虚偽陳述は，特許法の適正手続に背く行為であるから，このようにして得られた本件第１特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たるというべきである。
（被告）


前記のとおり，被告が本件第１特許出願前に市販していた被告製剤の各分岐鎖アミノ酸の粒度が約５０μｍであったとしても，これをもって本件第１特許発明請求項１，３を公然実施したことに当たるとはいえないのであるから，出願前公然実施の拒絶理由を免れて特許を受けた旨の原告の主張は当たらない。また，本件事情説明書は，あくまで早期審査を求めるためのものにすぎず，本件第１特許発明請求項１，３が特許要件たる新規性を有することを説明する書類ではないから，本件事情説明書を提出し，結果的に本件第１特許発明につき特許を受けたことをもって特許法１９７条の詐欺まがいであるという原告の主張は論理的に誤っている。
本件第１特許発明の特許出願当時，被告製剤に用いられた分岐鎖アミノ酸の粒度は知られていなかったのであるから，当時の技術水準として「一般的には１０μｍ以下である」と記載したことは間違いではない。また，「今後，『リーバクト』等の顆粒製剤製品の製造に導入する予定である」との記載については，平成８年当時は，被告製剤の粒度と風味改善の関係について被告は何ら認識しておらず，その後，発明がなされたことから粒度を大きくして風味改善する顆粒の改良が予定されていたためであって，そこには何ら虚偽はない。
５　争点５（原告製法が本件第２特許発明請求項１，２の技術的範囲に属するか）
（被告）
(1)　本件第２特許発明請求項１，２の特許請求の範囲の解釈ア　原告は，本件第２特許発明請求項１，２の特許請求の範囲について，温度測定装置や警報装置を用いる製造方法又は造粒機を使用する製造方法に限定して解釈すべきであると主張するが，そのような不自然な限定解釈をする必要はない。原告は，甲２５の審決が，原告主張のような不自然な限定解釈をした上で本件第２特許を有効としているかのような主張をするが，上記審決は，「押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」ということと「押出造粒機に供給する練合物の温度が３０℃～０℃である」という状態とを区別して，本件第２特許発明は前者に係るものであるから有効であるとしているものである。本件第２特許明細書の実施例では調節の具体的な手段を記載しているが，これは「調節する」の例示として記載しているにすぎず，これに限定して解釈する趣旨ではない。原告製法のように室温を１６ないし２６℃に管理することによって「調節する」場合も，本件第２特許発明の技術的範囲に属するというべきである。イ　さらに，原告は，本件第２特許発明の想定する課題は，不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」横押出型に限定して発生するものであると主張する。しかし，練合物が押出スクリーンを通過する際，３０℃を超えると，練合物がスクリーンを通過する際の抵抗が大きくなるということは，機械によって発生頻度等に違いがあったとしても，すべての押出造粒機に共通である。(2)　原告製法が本件第２特許発明の技術的範囲に属するか原告製法は，室温を１６ないし２６℃に調節することによって押出造粒機に供給する練合物の温度，練合に用いる蒸留水の温度を調節しているのであるから，原告製法は，本件第２特許発明請求項１，２の技術的範囲に属する。
（原告）
(1)　本件第２特許発明請求項１，２の特許請求の範囲の解釈ア　本件第２特許発明請求項１，２は，イソロイシン，ロイシン及びバリンを含有する粒子混合物に練合水を加えて練合した練合物について，押出造粒機に供給する際に，練合物の温度を３０ないし０℃に調節，維持することを要する。イ　上記のような温度管理を行うためには，実施例記載のように，押出軸に供給される練合物の温度を連続的に測定記録する温度測定記録装置と，造粒機の駆動電源の消費電流を連続的に記録する記録装置と該消費電流値が所定値に達したことを検知して警報を発する警報装置を装備するなどの積極的な温度調節手段を備えることを要するから，本件第２特許発明請求項１，２は，上記のような温度測定記録装置や警報装置を用いて造粒するなど，練合物について積極的な温度管理を行う方法に限定して解釈すべきである（本件第２特許発明に関する審決（甲２５）も，そのように解釈されることを理由に本件第２特許発明を有効としている。）。ウ　本件第２特許明細書には「押出造粒機に供給される練合物の温度が３０℃を超えると，練合物が押出しスクリーンを通過する際の抵抗が大きくなり，押出軸を駆動する動力源の電流値が上昇する。そのような高い温度状態での押出操作が続くと練合物がスクリーン上でスベリ状態となってスクリーンを通過できなくなり，造粒機が停止したり，スクリーンが破壊される事態も生じる。」（本件第２公報６欄３４行ないし４１行）と記載されており，本件第２特許発明請求項１，２は，上記課題を解決するための発明である。しかし，上記のような課題は，被告が明細書の実施例において使用している不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」横押出型なる機種特有の課題であって，他の機種を使用した場合にはそのような課題を生じないから，本件第２特許発明は，不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」横押出型を用いて造粒する方法に限定して解釈されるべきである。


(2)　原告製法が本件第２特許発明の技術的範囲に属するか原告製法においては，造粒する際の室温を１６ないし２６℃に調節しているものの，温度測定記録装置や警報装置等積極的な温度調節装置を使用していない。１６ないし２６℃の室温というのは，一般的な作業環境であり，他の多くの作業室と共通の空調管理に基づく温度なのであって（甲２２），これをもって練合物の温度を本件第２特許発明のように調整しているということはできない。また，原告製法においては，不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」横押出型ではなく，「ツインドームグランＴＤＧ－１１０」を用いているから，本件第２特許発明の技術的範囲に属さない。なお，原告製法においては，押出造粒機を出た直後の練合物の温度が３０℃を大幅に超えていることから（甲１６），押出造粒機内において練合物の温度は３０℃を超えているものと推認される。この点からも原告製法は，本件第２特許発明の請求項３及び５の技術的範囲に属さないことは明らかである。したがって，原告製法は，本件第２特許発明の技術的範囲に属さない。６　争点６（本件第２特許発明請求項１，２について，原告が先使用による通常実施権を有するか）
（原告）
仮に，原告製法が，本件第２特許発明請求項１，２の構成要件を充足するとすれば，原告は，本件第２特許発明の特許出願前から原告製法を用いているから，本件第２特許発明について先使用による通常実施権を有する。原告は，本件第２特許発明の特許出願前の平成１２年６月，８月，１２月に，佐藤薬品との間で本件第２特許発明の実施品である「ＮＰＯ－０４」の治験薬及び安定性試験用のサンプルの製造を同社に委託することに関して基本契約書を締結するなどして，原告製剤の製造を委託したが，原告製剤の製造は，原告製法によるものであった。
このように，原告は，本件第２特許発明の内容を知らずに，佐藤薬品との間で，基本契約書を締結するなどして，平成１２年４月ないし８月ころには，即時実施の意図をもって，原告製剤に関する事業の準備をしていた。
（被告）
原告は，平成１２年６月ないし１２月にかけて原告製剤に関して佐藤薬品に製造指示を行い，佐藤薬品は指示に従って製造をしていたとして，原告製法で薬品を製造販売する事業の準備をしていたと主張する。
原告主張の準備経過については知らないが，原告主張の事実関係を基にしても，上記製造指示及び製造は，「製造条件確立のための予備試製の実施」「製造工程検討，予備サンプルの作成及び付帯作業の実施」に過ぎず（甲１１の３，１２の２），かかる事実をもって原告が事業の準備を行っていたということはできない。また，先使用に基づく通常実施権が認められるためには，即時実施の意図が必要であるところ，原告は，平成１４年１月３０日の被告製剤再審査期間満了までは事業の実施をする意思がなく，本件第２特許発明の特許出願前の時点では未だ製造条件を模索していた状態であったから，事業を即時実施する意図を有していたとはいえない。
７　争点７（本件第２特許発明請求項１，２について，特許法２９条２項に違反して特許された無効理由があることが明らかか）
（原告）
(1)　本件第１公報（甲１）に基づく進歩性欠如について本件第２特許発明は，その優先権主張に係る日より前に発行された刊行物である本件第１公報（甲１）記載の発明に基づいて容易に発明できたものである。すなわち，本件第１公報（甲１）の８欄ないし９欄の【００３７】に本件第２特許発明について，「練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」点を除いてその余の構成はすべて明記されている。
そして，「練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」点については，これが，原告製法のように，１６ないし２６℃の室温下において作業する場合をも含むと解釈する場合には，容易に想到することができるといわざるを得ない。化学においては，特に温度，圧力，雰囲気等の操作条件が明記されていない限り，常温，常圧，大気下で作業を行うものと理解するのが常識である。第十四改正日本薬局方（甲２７）においても，「標準温度は２０℃，常温は１５～２５℃，室温は１～３０℃‥‥‥とする」旨の記載がある。
したがって，本件第１公報（甲１）の前記記載を０ないし３０℃の室温で行うことは当業者にとって容易であるから，本件第２特許発明は進歩性を欠くものである。
(2)　温度範囲の数値限定に臨界的意義がないことによる進歩性欠如について甲１５（意見書）及び１６（佐藤薬品の報告書）によれば，押出造粒機内の練合物の温度が３０℃を超えてもトラブルは発生しないから，押出造粒機内の練合物の温度を３０℃以下に限定する本件第２特許発明請求項３及び５項に係る発明において，上記押出造粒機内の練合物の温度を３０℃以下に限定することに，臨界的意義はない。まして，請求項１ないし４の押出造粒機に供給する練合物の温度の上限を３０℃とする数値限定に臨界的意義は全く認められない。
（被告）
(1)　本件第１公報（甲１）に基づく進歩性欠如について本件第１公報（甲１）は，練合物の温度について何ら開示していない。原告は，特に温度，圧力，雰囲気等の操作条件が明記されていない限り，常温，常圧，大気下で作業を行うものと理解するのが常識であると主張するが，作業条件が明記されていない場合は，実際に操作を行う者の判断に委ねられているというにとどまるものであって，常温，常圧，大気下で行うということを当然に意味するものではない。また，仮に，原告が主張するように，常温，常圧，大気下で行うものと理解するのが当業者の常識であったとしても，「常温，常圧，大気下で実施する」ということと，「０～３０℃に調節する」ということとは同一ではないから，いずれにしても，甲１から，本件第２特許発明の内容を読みとり，又は容易に想到することはできない。
原告は，日本薬局方に「常温は１５～２５℃，室温は１～３０℃」と記載されていることを指摘するが，日本薬局方に上記記載があるからといって，温度管理が通常上記のようになされていたとは限らないから，原告の主張は失当である。また，本件第２特許発明は，練合物の温度が上がりすぎた場合には問題が発生することを発見した上でこれを回避する方法を記載したものであるから，本件第２特許発明の特許出願当時，当業者が本件第１公報（甲１）から容易に想到できた発明であるということはできない。


(2)　温度範囲の数値限定に臨界的意義がないことによる進歩性欠如について被告は，押出造粒機に供給する練合物の温度が３０℃を超えた場合のトラブル（練合物がスクリーンから出てこなくなるスベリ状態が発生し，造粒機が緊急停止する，スクリーンが破断する。本件第２特許明細書【０００３】【００３０】）を実際に経験しており，温度の上限を３０℃に設定することには意義がある（本件第２特許明細書【０００４】【００３３】）。
８　争点８（本件第２特許発明請求項１，２について，特許法２９条１項柱書に違反して特許された無効理由があることが明らかか）
（原告）
(1)　本件第２特許公報の図１には，押出機に供給される練合物の温度と押出機の消費電流量の関係が記載されているが，これは，被告が実験に使用した不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」が，１２Ａ以上で負荷警報が発生し，１４Ａ以上で破損防止のための安全装置が作動することによるものであって，当該機械限定の効果である。押出造粒機には様々な種類があり，押出圧力，押出報告，スクリーンの仕様等異なっているのであるから，本件第２特許発明は，被告の使用した上記機械で実験した場合のトラブルを避けるという意味しかない。したがって，本件第２特許発明は，上記機械の取り扱い上の注意事項を記載したに過ぎず，特許法２９条１項柱書所定の発明ということができない。(2)　医薬品の製造は空調され，衛生管理された室内で行われるものであるところ，通常１５ないし２５℃の室温の環境で行われるものである。被告が主張するように，上記程度の室温管理をすれば課題が生じないというのであれば，そもそも本件第２特許発明が想定する課題は通常生じないものというべきである。被告の解釈によれば，通常の温度（１５ないし２５℃）の環境下において作業することが上記課題を解決する手段であるということになるが，このようなことは，従来行われてきたことなのであって，これを文言上「調節する」という言葉にしてみたところで，実質は従来一般的に行ってきた作業と何ら変わりはない。本件第２特許発明を被告主張のように解すると，従来技術（通常の室温下での造粒作業）においても，課題は生じていないということになるはずであるから，本件第２特許発明は，何ら従来存在した課題を解決するものではないということになる。
このような意味においても，本件第２特許発明は，特許法２９条１項柱書所定の発明ということができない。
（被告）
(1)　原告は，本件第２特許発明は，押出造粒機不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」に限定して生じる課題につき，その解決方法を示したものに過ぎないから，当該機械の取り扱い説明にすぎず，特許法２９条１項柱書所定の発明には当たらないと主張する。しかし，特定の機械に関する発明でも，自然法則を利用した技術的思想の創作であれば，発明に当たるというべきである。また，押出造粒機は，一般的に，練合物に圧力を加えてスクリーンの孔から押し出すという機構を有するものであって，機種によって押出圧力，押出方向，スクリーン仕様等が異なってもその機構の本質は同じものであるから，不二パウダル製「エクストルーダーＥＸＤＣＳ－１００」に限らず，同種機種であれば，同様の課題が生ずるはずである。
(2)　原告は，室温１５ないし２５℃の環境下における作業が通常の作業であるから，そのような作業環境で作業した場合には課題が生じないという被告の主張によれば，そもそも，従前から課題は存在しなかった旨主張する。しかしながら，夏季においては作業環境が２５℃を超えることがあり，本件第２特許発明の発明者は，夏季において特に練合物がスクリーン上でスベリ状態となってスクリーンを通過できなくなり，造粒機が停止したり，スクリーンが破壊されるトラブルが頻発することから，本件第２特許発明を着想したものであり，従前から課題が存在しなかったということはない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲における「粒度」が「個々の粒子の粒子径」を意味するものか「体積基準メジアン径」を意味するものか）について
(1)　「粒度」の解釈
ア　特許請求の範囲の記載について
特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならないところ（特許法７０条１項），本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲には「粒度」と記載されている。そして，甲１８（粉体工学会編「粉体工学用語辞典第２版」２０００年日刊工業新聞社発行）及び乙２（井伊谷鋼一ほか共著「化学工学大要」（中巻）昭和４５年養賢堂発行）によれば，「粒度」とは，一般に，粒子の大きさをいい，粒子の大きさを表現する方法には，重さや体積，表面積，沈降速度など様々な方法がある。文献によっては，「粒度」について，昀近では昀終的に粒子径に換算されて表示されることが多い旨記載しているものもあるが，粒子径に換算するといっても，粒子群におけるそれぞれの粒子の粒子径は通常一律ではないから，粉体の粒度は，個々の粒子径を平均した平均粒子径によって表され，粒子径の平均のとり方は，数学的にはいくらでも定義することができ，実用的に用いられる主なものとして，算術平均径，表面積平均径，体積平均径，比表面積径，メジアン径，モード径が挙げられるというのであるから，「粒度」を粒子径に換算して表す場合においても，様々な方法が存在する。
したがって，「粒度」は多義的であり，その意味は，特許請求の範囲の記載からは一義的に明らかでない。
イ　本件第１特許明細書の記載について
特許請求の範囲の記載だけでは特許発明の技術的範囲が一義的に明らかにならない場合には，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈することになる（特許法７０条２項）。そこで，本件第１特許発明の明細書の記載をみると，次のような記載がある（甲１）。
(ア)　本件第１公報３欄２３行ないし２８行
「本発明は，イソロイシン，ロイシン及びバリンからなる３種のアミノ酸の粒子を含有する顆粒製剤の製造に使用されるイソロイシン粒子とロイシン粒子の粒度を，通常の製剤の造粒に使用される粒子の粒度よりも大きな粒度に調整して造粒することを基本的な手段とするものであり‥‥‥」
(イ)　本件第１公報４欄４行ないし６行
「本発明の医薬用顆粒製剤とは，日本薬局方に記載されている顆粒剤及び散在を意味しており，その粒度も日本薬局方に規定されている範囲のものである。」
(ウ)　本件第１公報４欄２２行ないし２８行


「造粒に使用するイソロイシン，ロイシン及びバリンからなる３種の分岐鎖アミノ酸の粒子の粒度の調整方法に特に制限はなく，通常の粉砕法が採用される。粉砕に使用できる粉砕機としては，ハンマーミル等の衝撃式（高速回転式）粉砕機，ボールミル等のタンブラー式（媒体式）粉砕機及びジェットミル等の流体式（気流式）粉砕機等が挙げられる。」
(エ)　本件第１公報６欄３行ないし１６行
「次に，実施例を挙げて本発明をより具体的に説明する‥‥‥。下記表１に各実施例において使用されている分岐鎖アミノ酸の種類と粒径を示したが，該粒径は以下の方法で測定した数値である。‥‥‥平均粒径は体積基準のメジアン径を用いた。」
(オ)　本件第１公報６欄表１
ＢＣＡＡ体積基準メジアン径
Ｌ－ロイシン     ４１１μｍ
２６７μｍ
５９μｍ
２３μｍ
Ｌ－イソロイシン     　５１μｍ
２８μｍ
Ｌ－バリン     １７９μｍ
４５μｍ
２２μｍ
本件第１特許明細書の上記記載からは，本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲に記載された「粒度」は，体積基準メジアン径，すなわち，粒子群の粒子について，粒子径の小さい方から順に体積を積算し，積算体積が全体積の半分になったときの粒子の粒子径を意味するものと解するのが相当である。
ウ(ア)　原告は，この点について，日本薬局方の記載や技術文献の記載を根拠に，医薬品分野においては，粒度が一定の数値範囲で示されている場合には，一般的に個々の粒子径の上限と下限が示されていると解釈するのが通常である旨主張する。
しかし，原告の指摘する日本薬局方の記載からは，散在や細粒を定義する場面における「粒度」の意味が「粒子径」であることが認められるにすぎず，原告が指摘するほかの技術文献の記載によっても，医薬品分野において粒度が一定の数値範囲で示されているときには個々の粒子径の上限と下限が示されていると解釈するのが当業者の一般的な解釈であると認めることはできない。むしろ，乙４ないし６によれば，当業者である沢井製薬は，本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲及び本件第１特許明細書の記載に基づいて，「粒度」を「体積基準メジアン径」と解釈していることが認められる。(イ)　また，原告は，体積基準メジアン径を一定の範囲に限定しても，個々の粒子の粒径は何ら限定されないから，本件第１特許発明請求項１，３の「粒度」を体積基準メジアン径と解すると，特許請求の範囲に記載された構成によっても，「粒子径の小さい粒子を排除することによって風味を改善する」という作用効果が必ずしも実現されないと主張する。
しかし，イソロイシンやロイシン等の分岐鎖アミノ酸の粉砕について通常の粉砕方法を用いた上で，粉砕後の全体の体積基準メジアン径を，従来より大きい２０ないし７００μｍの範囲にするように粉砕した場合には，全体的に，各粒子の粒径は従来より大きくなり，したがって，従来より風味が改善されるという本件第１特許発明請求項１，３の作用効果が実現されるといえる。原告は，粒子径１０μｍの均一粒子１０００粒に粒子径５０μｍの粒子を８粒加えて体積基準メジアン径を５０μｍとした粒子群を例に挙げるが，分岐鎖アミノ酸含有医薬品を製造する際に各分岐鎖アミノ酸の粒子が，上記のような構成になることは，意図的に各粒子の粒径を小さくした上で体積基準メジアン径を引き上げる目的で通常とは異なる粉砕方法を用いない限りあり得ない。さらに，原告は，原告製剤の粒径２０μｍ以下のイソロイシン及びロイシンの体積に占める割合が約２０ないし３０％であること，粒子数に占める割合が約９２ないし９７％であることから，原告製剤の風味は改善されていないはずであるとして，体積基準メジアン径が本件第１特許の特許請求の範囲内であっても風味が改善されていない製剤（原告製剤）が現実に存在する旨主張する。しかし，イソロイシン，ロイシンの体積基準メジアン径がそれぞれ５７．７μｍ，３８．７μｍである原告製剤が，原告が主張する上記構成を有しているからといって，風味が改善されていないと認めることはできないから，原告の主張は前提を欠く。
(ウ)　なお，原告は，本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲記載の「粒度」を体積基準メジアン径と解すると，体積基準メジアン径７００μｍの製剤をも許容することになり，かかる製剤には，日本薬局方の顆粒製剤の定義によって除外されている粒子径１７００μｍの粒子を含有することになってしまい不都合である旨主張する。しかし，本件第１特許明細書に，「本発明の医薬用顆粒製剤とは，日本薬局方に記載されている顆粒剤及び散剤を意味しており，その粒度も日本薬局方に規定されている範囲のものである。」（本件第１公報４欄４行ないし６行）と記載されていることから，仮に，そのような場合には，粒子径１７００μｍを超える粒子がないように調製するなどして，日本薬局方に規定されている範囲内で製造販売すべきことは明らかであり，何ら不都合はない。エ　上記によれば，本件第１特許発明請求項１，３の特許請求の範囲に記載された「粒度」は，体積基準メジアン径を意味するものというべきである。(2)　原告製剤及びその製造方法が本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲
に属するか
前記のとおり，「粒度」とは体積基準メジアン径を意味するから，原告製剤に含まれる各分岐鎖アミノ酸粒子の体積基準メジアン径が２０ないし７００μｍであれば，原告製剤は本件第１特許発明請求項３の技術的範囲に属し，その製造方法は本件第１特許発明請求項１の技術的範囲に属することとなる（「粒度」以外の要件を満たすことは，別紙「原告製剤目録」の記載により明らかであり，当事者間に争いがない。）。
原告製剤に含まれる各分岐鎖アミノ酸粒子の体積基準メジアン径は，別紙「原告製剤目録」記載のとおり，イソロイシンが５７．７μｍ，ロイシンが３８．７μｍであるから，原告製剤及びその製造方法は，本件第１特許発明請求項１，３の技術的範囲に属する。
２　争点２（本件第１特許発明請求項１，３について，原告が先使用による通常実施権を有するか）
(1)　証拠（甲５，８，１０，１１の１ないし４，１２の１ないし３，１３の１，１３の２の１，２，１３の３，２１）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。


ア　原告は，平成１１年半ばころから，被告製剤の再審査期間経過後に，その後発医薬品の製造承認を得て製造販売すべく，後発医薬品の製造について検討を開始した。
イ　原告は，平成１２年４月２５日，佐藤薬品との間で，治験薬に関する基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した。本件基本契約は，原告が，佐藤薬品に対し，治験薬「ＮＰＯ－０４」及び同安定性試験用サンプルの製造工程のうち粉砕，秤量，混合，練合，造粒加工等を委託する内容であった（甲５，１０）。
佐藤薬品は，本件基本契約に基づき，本件第１特許発明の特許出願日である同年１０月２６日の前後を通じて，次のような作業（以下「本件治験薬製造作業」という。）を行った（甲２１）。
(ア)　同年４月２７日，製造手順（原案）を作成した（甲１１の１）。(イ)　同年６月９日，上記製造手順（原案）を改訂して次のような内容（以下「原案改訂版」といい，ａを「製造手順原案における分岐鎖アミノ酸の仕込量」，ｂを「製造手順原案における粉砕機設定内容」などとという。）にした（甲１１の１）。
ａ　原料仕込量（１包量）
Ｌ－イソロイシン　　９５２ｍｇ
Ｌ－ロイシン　　　１９０４ｍｇ
Ｌ－バリン　　　　１１４４ｍｇ
ｂ　製造手順（粉砕）
使用機器　　　　アトマイザーＡⅢ－７．５Ｇ
標準作業方法　　個々に粉砕（順不同可）
スクリーン　２．０Φ
ハンマー回転速度８０００ｍｉｎ－１（ｒｐｍ）（一定）フィーダー回転速度３０ないし６０ｍｉｎ－１（ｒｐｍ）(ウ)　同月１６日，上記製造手順（原案改訂版）の練合液の成分及び皮膜処理法を変更し，製造手順（原案－２）を作成したが，前記(イ)の内容に変更はなかった。（甲１１の２）。
(エ)　同月２０日及び２１日，原告からの製造指示に基づき予備試製を実施した（甲１１の３，４）。
この際実施された予備試製において製造された分岐鎖アミノ酸粒子の粒度は原告製剤におけるものとほぼ同一であった（甲１４の１，２）。(オ)同年８月２日，上記製造手順（原案－２）の練合液の成分及び皮膜処理法をさらに変更し，製造手順（原案－３）を作成したが，前記(イ)の内容に変更はなかった（甲１２の１）。
(カ)　同月２８日ないし同年９月１日，原告からの製造指示に基づき予備試製を実施した（甲１２の２，３）。
なお，この際の製造手順において，前記(イ)の内容に変更はなく，実際に採用された粉砕作業条件のフィーダ回転速度は４０ｒｐｍであった。(キ)　同年９月，申請に必要な溶出試験の検討を開始した。(ク)　同年１２月８日，上記製造手順（原案－３）について，試作結果を基に製造手順を一部変更し，製造手順（原案－４）を作成したが，前記(イ)の内容に変更はなかった（甲１３の１）。
(ケ)　原告からの同月７日付委託製造依頼書を受け，同月１１日から２３日にかけて，治験薬ＧＭＰ（治験薬の製造管理，品質管理基準及び治験薬の製造施設の構造設備基準，平成９年薬発第４８０号）に従って，治験薬及び同安定性試験用サンプルを製造した（甲１３の２の１，２，１３の３）。なお，この際の製造手順において，前記(イ)の内容に変更はなかったが，実際に採用された粉砕作業条件のフィーダ回転速度は５０ｒｐｍであった。(コ)　平成１３年１月ないし９月にかけて安定性試験の本試験を実施し，同年３月に溶出試験の本試験を実施し，同年５月ないし１０月にかけて，被告製剤との生物学的同等性試験を実施した。
ウ　被告製剤の再審査期間は，平成１４年１月３０日をもって満了した。エ　原告は，遅くとも同月３１日までに原告製剤の構成を別紙原告製剤目録記載のとおり確定させ，同日，厚生労働省に，製造承認を申請し，平成１５年３月１２日に，原告製剤につき，薬事法（昭和３５年法律第１４５号）１４条１項に基づき，被告製剤の後発医薬品として製造承認を受けた（甲８）。(2)　上記認定事実を前提として，原告が，本件第１特許発明請求項１，３の内容を知らないで自らその発明をし，本件第１特許発明の特許出願の際，現に日本国内においてその発明の実施である事業の準備をしている者（特許法７９条）に該当するかどうかを，検討する。
ア　原告が，本件第１特許発明の特許出願時（平成１２年１０月２６日）までに行っていたことは，①佐藤薬品との間で，被告製剤の後発医薬品の治験薬及び同安定性試験用サンプルの製造工程のうち粉砕，秤量，混合，練合，造粒加工等を委託する内容の契約を締結し，②佐藤薬品が，同契約に基づいて，治験薬製造手順原案，同原案改訂版，同原案－２を順次作成し，同原案－２に基づいて予備試製を実施した後，さらに同原案－３を作成し，同原案－３に基づいて予備試製を実施し，③同原案－３の段階で溶出試験の検討を開始したというものである。そして，その後，④佐藤薬品は，平成１２年１２月８日，上記製造手順（原案－３）について，試製結果を基に製造手順を一部変更し，製造手順（原案－４）を作成し，⑤原告は，同月７日付委託製造依頼書により佐藤薬品に対して，治験薬ＧＭＰ（治験薬の製造管理，品質管理基準及び治験薬の製造施設の構造設備基準，平成９年薬発第４８０号）に従って治験薬及び同安定性試験用サンプルを製造することを依頼し，これを受けて佐藤薬品は，同月１１日から２３日にかけて治験薬及び同安定性試験用サンプルの製造を行った，⑥　佐藤薬品は，平成１３年１月ないし９月にかけて安定性試験の本試験を実施し，同年３月に溶出試験の本試験を実施し，同年５月ないし１０月にかけて，被告製剤との生物学的同等性試験を実施した，というのである。


イ　そこで，検討するに，佐藤薬品が原告からの委託に基づいて作成した製造手順原案における分岐鎖アミノ酸の仕込量及び平成１２年６月の予備試製において製造した（上記ア②参照）分岐鎖アミノ酸粒子の粒度は，原告製剤におけるものとほぼ同一であり（(1)イ(エ)），上記仕込量及び粉砕機設定条件は，平成１２年６月の原案改訂版から同年１２月に実施された予備試製まで一貫していた（もっとも，上記粉砕機設定内容のうちフィーダー回転速度は，３０ないし６０ｍｉｎ－１（ｒｐｍ）と幅がある設定になっており，同年８月２８日ないし同年９月１日に実施された予備試製では４０ｒｐｍで実施されたが，同年１２月の治験薬及びサンプルの製造においては，５０ｒｐｍで実施された。なお，本件第１特許明細書の記載によれば，本件第１特許発明以前は，医薬用製剤の原料となる粉体の粒度は，一般的には１０μｍ以下であったというのであるから（本件第１公報３欄１行ないし３行），本件第１特許発明の特許出願前の製造手順原案において，上記のように粉砕機が設定された理由は不明であるが，原告が本件第１特許発明の特許出願前の段階で粒度調整による風味の改善を企図して上記のように粉砕機を設定したという事情は認められない。）。
そうすると，既に平成１２年６月９日の治験薬製造手順原案改訂版において，別紙「原告製剤目録」記載の構成を有する医薬用顆粒製剤の製造手順が記載されていたものであり，原告は，同月から同年９月にかけて，別紙「原告製剤目録」記載の構成を有する医薬用顆粒製剤を予備試製として製造していたことになる。
ウ　しかるに，特許法７９条にいう発明の実施である「事業の準備」とは，特許出願に係る発明の内容を知らないでこれと同じ内容の発明をした者又はこの者から知得した者が，その発明につき，いまだ事業の実施の段階には至らないものの，即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていることを意味するものと解するのが相当である（昀高裁昭和６１年(オ)第４５４号同年１０月３日第二小法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁参照）。
そして，特定の発明を用いたある事業について，即時実施の意図を有しているというためには，少なくとも，当該事業の内容が確定していることを要するものであって，当該事業に用いる発明の内容が確定しているだけでは不十分というべきである。
これを前記認定事実についてみると，本件第１特許発明の特許出願時（平成１２年１０月２６日）においては，原告は，治験薬製造手順原案について改訂を重ねて，同原案－３を作成し，これに基づいて予備試製を実施し，溶出試験の検討を開始したという状況にあり，その後，上記製造手順（原案－３）について一部変更して，製造手順原案－４を作成し，佐藤薬品に依頼して，治験薬及び同安定性試験用サンプルの製造を行い，これを用いて平成１３年１月ないし９月にかけて安定性試験の本試験を実施し，同年３月に溶出試験の本試験を実施し，同年５月ないし１０月にかけて，被告製剤との生物学的同等性試験を実施したというのである。
事業として医薬品の製造を行うためには，溶出試験，安定性試験，生物学的同等性試験を行い，厚生労働省の製造承認等を得る必要があるものであるところ，特許法７９条にいう発明の実施である「事業の準備」をしているというためには，必ずしもこれらの過程のすべてを了していることを要するものではないが，少なくとも，これらの試験や製造承認の対象となる医薬品の内容が一義的に確定している必要があるというべきである。本件においては，平成１２年１２月になって，製造手順を一部変更し，同月，佐藤薬品に依頼して昀終的な治験薬及び同安定性試験用サンプルの製造が行われているものであるから，少なくとも，昀終的な治験薬及び同安定性試験用サンプルの製造が終了した同月２３日より前に，原告において「事業の準備」をしていたと認めることはできない。
エ　この点に関して，原告は，予備試製において製造された分岐鎖アミノ酸粒子の粒度は，平成１２年６月の原案改訂版から一貫しているから，同年９月の時点で，当該粒度を有する薬品を製造販売する事業の準備がなされていたというべきであると主張する。
なるほど，上記イにおいて述べたとおり，平成１２年６月９日の治験薬製造手順原案改訂版において，別紙「原告製剤目録」記載の構成を有する医薬用顆粒製剤の製造手順が記載されていたものであり，原告は，同月から同年９月にかけて，別紙「原告製剤目録」記載の構成を有する医薬用顆粒製剤を予備試製として製造していたことになる。
しかしながら，本件においては，証拠（甲１１の１，２，１２の１）によれば，原告製剤である「ブラニュート顆粒」は，有効成分（主剤）のほか，添加物として，ヒドロキシプロピルセルロース，マクロゴール６０００，ヒドロキシプロピルメチルセルロース，白糖，タルク，軽質無水ケイ酸，香料を含むものであるところ，これらの添加物の内容は，治験薬製造手順原案から同原案－３にかけて同一ではなく，また，同原案－３と本件第１特許発明の特許出願後における同原案－４との間でも同一ではない。そして，前記各証拠によれば，治験薬製造手順原案から同原案－４にかけて，造粒時の練合液や顆粒被膜液の成分であるこれらの添加物を変化させているのは，顆粒の溶出速度調節，各顆粒の粉化改善，被膜時のべとつき改善のためであり，技術的に意味のあることである。そうすると，前述のとおり，本件第１特許発明の特許出願時においては，原告においては，製剤の内容が未だ一義的に確定していたとはいえないから，本件第１特許発明の特許出願の際，現に日本国内においてその発明の実施である事業の準備をしていた者（特許法７９条）には，該当しない。オ　上記によれば，原告が本件第１特許発明請求項１，３について先使用による通常実施権を有するということはできない。
３　争点３（本件第１特許発明請求項１，３について，特許法２９条１項２号に違反して特許された無効理由があることが明らかか）
(1)　証拠（甲１，２，５，６，１２，１３，２０，３２，３４（枝番省略）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア　被告は，平成８年１月３１日，被告製剤につき，薬事法に基づき，新医療用配合剤として製造承認を得て，平成８年５月から，被告製剤を販売している（甲６）。


被告は，被告製剤の製造について，企業秘密として厳格な管理を行っており，その含有成分の組成は公開しているものの（甲６），その他の情報は外部に開示していない。また，被告製剤は，分岐鎖アミノ酸原料と練合剤を練合し，造粒して顆粒状にし，さらにコーティングを施したものである。イ　被告は，平成１２年１０月２６日に本件第１特許発明を出願して，特許
登録を受けた（甲１，２）
ウ　被告は，平成１２年１２月２７日，特許庁長官に宛てて，本件第１特許発明の早期審査に関する事情説明書（本件事情説明書）を提出したが，同書面には，被告製剤の構成について，次のように記載されている（甲２０）。「顆粒製剤『リーバクト』の原料分岐鎖アミノ酸であるイソロイシン及びロイシンは苦味が強く，特有の風味の悪さがあるため，非常に服用しにくいことが欠点であった。そのため甘味料及び着香料を顆粒中に配合したり，矯味コーティングすることで服用性の改善をはかってきたが十分ではなかった。本件出願の発明者らは，かかる事情に鑑み，その苦味，風味の改善について更に鋭意研究した結果，意外にも原料に使用するイソロイシン，ロイシンの粒度と製品顆粒剤の苦味，風味に相関があることを見出し，本件発明をするに至った。すなわち，本件出願明細書に記載した通り，原料アミノ酸の粒度を通常の医薬品の原料粉末の粒度（およそ１０μｍ以下）に較べて大きくし，２０～７００μｍ，好ましくは５０～５００μｍにすることによって，課題であった製品顆粒剤の苦味，風味の悪さを大幅に低減できることを見出したものである。かかる技術は分岐鎖アミノ酸顆粒製剤の課題解決にきわめて有用であるため，今後，『リーバクト』等の顆粒製剤製品の製造に導入する予定である。」
エ　被告は，本件第１特許発明が登録された後，厚生労働省に対して，被告製剤の構成を変更した等の報告をしておらず，本件第１特許発明の出願前に得た承認の下で，被告製剤を製造販売していた。
オ　被告は，原告が，原告製剤について承認を得た後，当面原告製剤の分岐鎖アミノ酸粒子の粒度を変更した暫定製品を販売する方針であることについて，平成１５年４月１８日付の書面で，厚生労働省医政局経済課長に宛てて，「分岐鎖アミノ酸製剤『リーバクト顆粒』の後発品企業との交渉について」と題して，被告製剤の構成について次のような内容の文書を提出した（甲３２）。「今回の交渉で，治験薬は弊社の特許に抵触しているような製造をしていましたが，実生産は弊社の特許を回避する方法で製造したり，実生産では回避する予定との回答を頂いております。特に，原材料の分岐鎖アミノ酸を２０－７００μｍで調製して製剤化したもの（リーバクト顆粒は約５０μｍを使用）と弊社の特許を回避するために２０μｍ以下に微粉砕した原料で顆粒製剤化したものでは生物学的同等性（有効成分である３種のアミノ酸全てのＡＵＣおよびＣｍａｘ）が異なる可能性が高いことが弊社の基礎実験（イヌにおける血中濃度の検討）で示唆されております。言い換えますと実生産品は先発品とＢＥ（生物学的同等性）が異なる可能性が高いということになります。現在の許可の査察においては，治験薬と実生産品の製剤学的同等性をチェックすることは，アメリカなどと異なり必ずしも明確化されておりません。しかし，‥‥‥薬効発現に差が生じる可能性があるということは，治療の現場に混乱をきたす恐れがあります。当局におかれましては，是非，後発品企業とのヒヤリングに際しまして，このことを念頭に置かれまして，治験薬のみならず実生産品のＢＥが，確かに先発品と製剤学的に同等であるとのご確認とご指導を賜わりたくお願い申し上げます。」
カ　原告は，平成１５年６月１３日付の書面で，被告に対し，被告が厚生労働省に上記書面を提出したことについて，異議を述べた（甲３３）。原告の異議の内容は，概ね次の４点であった。①原告は，原告製剤が本件第１特許発明の技術的範囲を充足することを認めていないのに，あたかも原告がこの点を認めたかのような記載をしていること，②被告は，原告との交渉過程において，秘密保持契約を締結したにもかかわらず，原告製剤の分岐鎖アミノ酸の粒度を漏洩していること，③粒度によって生物学的同等性が異なるというのであれば，被告製剤も，製造販売を始めた当初の粒度（１０μｍ以下）と，本件第１特許発明の出願後の粒度（約５０μｍ）とでは変更がなされているから生物学的同等性を欠くことになること，④仮に，被告が被告製剤の粒度を変更していないというのであれば，本件第１特許発明の出願前から公然実施していたことになり，本件第１特許発明は無効事由を有すること。
キ　被告は，同年７月２日付の書面で，原告の上記書面に返答し，その際，上記カ③の点については，「弊社製品につき製造承認を弊社が取得した時点の粒度と現在弊社が製造している弊社製品の粒度とが異なるかのような疑いをもたれているようですが，そのような事実はございません。」と回答した（甲３４）。(2)　上記のとおり，被告は，平成１５年４月に厚生労働省に提出した書面に「リーバクト顆粒は約５０μｍを使用」と記載し，同年７月に原告に提出した書面に「弊社製品につき製造承認を弊社が取得した時点の粒度と現在弊社が製造している弊社製品の粒度とが異なるかのような疑いをもたれているようですが，そのような事実はございません。」と記載しているものであり，これらの記載に照らせば，平成８年ころから本件第１特許発明の特許出願前まで製造販売されていた被告製剤に含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度は約５０μｍであったと認めるべきものである。


被告は，平成１２年１２月作成の本件事情説明書において，「顆粒製剤『リーバクト』の原料分岐鎖アミノ酸であるイソロイシン及びロイシンは苦味が強く，特有の風味の悪さがあるため，非常に服用しにくいことが欠点であった。」「その苦味，風味の改善について更に鋭意研究した結果，意外にも原料に使用するイソロイシン，ロイシンの粒度と製品顆粒剤の苦味，風味に相関があることを見出し，本件発明をするに至った。」「今後，『リーバクト』等の顆粒製剤製品の製造に導入する予定である。」などと記載し，上記記載からは，本件第１特許発明出願前においては，被告製剤に含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度は２０μｍ以下で，風味が悪かったかのようにも解し得るが，「『リーバクト』は苦味が強く」と記載されているわけではなく，「『リーバクト』の原料分岐鎖アミノ酸であるイソロイシン及びロイシンは苦味が強く」と記載されていること，前記のとおり，同書面作成後の平成１５年４月，７月には，被告製剤に含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度が約５０μｍである旨の書面を作成していること等に弁論の全趣旨を総合すれば，上記のとおり，被告製剤の各分岐鎖アミノ酸粒子は，平成８年の販売開始当初から体積基準メジアン径が約５０μｍであったと認めるのが相当である（本件においては，これを覆すに足りる証拠は，被告から提出されていない。）。(3)　そこで，以下，被告製剤に含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度が約５０μｍであることを前提として，被告製剤が市販されていたことをもって，本件第１特許発明請求項１，３に特許法２９条１項２号所定の公然実施に該当する事由があるということができるかどうかについて，検討する。
特許制度は，新たな技術思想の社会への公開の代償として，これについいて独占権を付与するものであるから，既に社会的に知られている技術的手段に対して独占権を付与する必要はなく，また，そのような技術的手段に対して独占権を付与することは自由な技術の発展をかえって妨げることになりかねないものである。特許法が，同法２９条１項各号所定の発明については特許を受けることができない旨を規定しているのは，このような趣旨に出たものである。そうすると，同項２号の「公然実施」については，不特定多数の者の前で実施をしたことにより当該発明の内容を知り得る状況となったことを要するものであり，単に当該発明の実施品が存在したというだけでは，特許取得の妨げとはならないと解するのが相当である。この場合において，当該発明が物の発明である場合にあっては，当該発明の実施品が，当業者にとって当該実施品を完全に再現可能なほどに分析することが可能な状態にあることまでは必要でないが，当業者が利用可能な分析技術を用いて当該発明の実施品を分析することにより，特許請求の範囲に記載されている物に該当するかどうかの判断が可能な状態にあることを要するものと解するのが相当である。
そして，発明の実施品が市場において販売されている場合には，特段の事情のない限り，当該実施品を分析してその構成ないし組成を知り得るのが通常というべきである。
これを本件についてみるに，前記のとおり，被告製剤に含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度は開始当初から体積基準メジアン径が約５０μｍであったと認められるものであり，そうすると，本件第１特許発明の特許出願前から，本件第１特許発明請求項１の方法により製造され，同請求項３の実施品である被告製剤が販売されていたということになる（被告製剤が分岐鎖アミノ酸粒子の粒度以外の要件を満たすことは，甲６により認められる。）。しかしながら，証拠（甲６，乙１２）によれば，被告製剤の製造方法は，企業秘密として厳格に管理されており，その含有成分の組成は公開されているものの，その他の情報は外部に開示されておらず，分岐鎖アミノ酸原料と練合材を練合し，造粒して顆粒状にし，さらにコーティングを施した製剤という性質上，イソロイシン，ロイシンの個々の粒子を練合前の粒子径のままに分離することは困難であると認められ，市販されている被告製剤からこれに含有される分岐鎖アミノ酸粒子の粒度を解析し，被告製剤が本件第１特許発明請求項３の構成を備えたものであり，同請求項１の方法により製造されたことを知ることは，当業者が通常に利用可能な分析技術によっては極めて困難というべきである（この認定を覆すに足りる証拠は，原告から提出されていない。）。そうすると，被告製剤が市販されていたことをもって，本件第１特許発明請求項１，３に特許法２９条１項２号所定の公然実施に該当する事由があるということはできないというべきである。
(4)　上記によれば，本件第１特許発明請求項１，３について，特許法２９条１項２号に違反して特許された無効理由があるということはできない。４　争点４（被告が本件第１特許発明請求項１，３について特許を受けた行為が特許法１９７条の詐欺の行為により特許を受けた行為に該当するか，これが該当するとした場合に，同行為によって特許を得た本件第１特許権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるか）
(1)　前記３(2)(3)記載のとおり，被告製剤の各分岐鎖アミノ酸粒子は平成８年の販売開始当初から体積基準メジアン径が約５０μｍであったと認められるから，本件第１特許発明の特許出願前から，本件第１特許発明請求項１の方法により製造され，同請求項３の実施品である被告製剤が販売されていたということになる。他方，前記３(1)ウ記載のとおり，本件第１特許発明の特許出願過程において，被告は特許庁に本件事情説明書（甲２０）を提出したものであるところ，同書面には「被告製剤の原料分岐鎖アミノ酸であるイソロイシン及びロイシンは苦味が強く，特有の風味の悪さがあるため，非常に服用しにくいことが欠点であった。」，「本件出願の発明者らは，その苦味，風味の改善について更に鋭意研究した結果，……本件発明をするに至った。」，「かかる技術は，……今後，『リーバクト』等の顆粒製剤製品の製造に導入する予定である。」旨が記載されていた。(2)　原告は，被告の上記行為は，特許法１９７条所定の詐欺行為に該当し，仮にそうでないとしても，少なくとも，特許法の適正手続に背く行為であるから，このようにして得られた本件第１特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる旨主張する。そこで，この点につき検討する。
特許法１９７条の規定する「詐欺の行為により特許……を受けた者」とは，虚偽の資料を提出するなどして，特許要件を欠く発明について特許登録を受けた者をいうものと解するのが相当である。


本件においては，前記３(3)において述べたとおり，各分岐鎖アミノ酸粒子の体積基準メジアン径が約５０μｍの被告製剤が市販されていたことをもって，本件第１特許発明請求項１，３が特許法２９条１項２号の発明に該当し特許要件を欠いていたということはできないから，被告が上記内容の記載のある本件事情説明書を提出したことにより特許要件を欠く発明について特許登録を受けたということはできない。したがって，被告が特許法１９７条所定の詐欺行為により本件第１特許発明請求項１，３につき特許登録を受けたということはできない。また，早期審査に関する事情説明書に上記のような記載をしたことをもって，本件第１特許権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるということもできない。
(3)　上記によれば，被告が特許法１９７条の詐欺行為により本件第１特許権請求項１，３につき特許登録を受けたとし，あるいは早期審査に関する事情説明書に上記のような記載をしたことを理由として，本件第１特許権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるという原告の主張は，採用できない。５　争点５（原告製法が本件第２特許発明請求項１，２の技術的範囲に属するか）
(1)　証拠（甲１２の１，２２）によれば，原告製法の詳細は，次のとおりである。
原告製剤の製造工場には複数の作業室が存在し，作業室の室温は，作業室ごとの個別管理ではなく，工場全体にいくつかある空調系統ごとになされている。空調系統によって，１６ないし２６℃に空調管理されている作業室と１７ないし２８℃に空調管理されている作業室があり，原告製剤を製造している作業室は，前者の空調系統により温度管理されている。
原告製法に使用する精製水は，精製水製造設備からユースポイントまでループ配管により供給されており，同配管は一部外気にさらされ，温度調整はなされていない。作業者は，自らの作業室に近いユースポイントにおいて精製水をステンレス容器に採取して作業室に持ち込み，マクロゴール６０００を添加して練合水として使用している。ユースポイントから作業室において使用されるまでの間も，精製水ないし練合水の温度調整はなされていない。
原告製法においては，バーチカルグラニュレーター（ＦＭ－ＶＧ－２００Ｐ）でアミノ酸粉砕品とＨＰＣ－Ｌ微粉を混合し，同混合物に上記練合水を投入して練合する。上記練合機には温度調節のための媒体を循環させるジャケットが付帯しているが，温度調節はなされていない。
練合された半製品は，ステンレス容器に移し替えられ，押出造粒機ツインドームグラン（ＴＤＧ－１１０。甲２６）に供給される。押出造粒機ツインドームグランには，動力装置への負荷による電流変化を常時検知する電流計を装備しているが，消費電力の記録装置，温度制御機構は存在しない。原告製剤の製造を担当している佐藤薬品従業員の水口は，上記電流計による押出造粒の管理は行っていない。
(2)　本件第２特許発明請求項１，２の特許請求の範囲における「押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」の意味について本件第２特許発明請求項１の特許請求の範囲には「押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」と記載され，同請求項２の特許請求の範囲においては上記記載が引用されている。
そこで，「押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」の意味について検討するに，本件第２特許発明に係る無効審決（甲２５）においては，本件第２特許発明の範囲における「押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」とは，単に「押出造粒機に供給する練合物の温度が３０℃～０℃である」という状態を意味するのではなく，例えば造粒機に供給される練合物の温度が検知され，設定温度範囲を維持するに必要な処理がなされることをいうのであって，そうでなければ「調節」しているとはいえないとされ，このような解釈に従って，本件第２特許発明は，温度が自然に３０ないし０℃に保たれる場合もあり得るが積極的な温度調節を行うことについて何ら開示のない先行技術とは区別されるものであり，このような先行技術によって本件第２特許発明の新規性が否定されることはないとされたものである。
上記のような経緯に照らせば，本件第２特許発明請求項１，２における「押出造粒機に供給する練合物の温度を３０℃～０℃に調節する」とは，「温度調節の手段を備える」ことを必須とするとまではいわないとしても，少なくとも何らかの手段によって押出造粒機に供給する練合物の温度を３０ないし０℃にするような積極的な温度調節を行うこと（例えば，練合時の水の温度をかなり低めに設定するなど）を意味し，練合物の温度が作業環境によって自然に３０ないし０℃に保たれるような場合は，これに該当しないものと解するのが相当である。(3)　原告製法が本件第２特許発明請求項２の技術的範囲に属するか前記(1)で認定の事実によれば，原告製法において練合物の練合に用いられる練合水は，精製水製造設備からループ配管により施設内の作業室の外に設けられたユースポイントまで供給され，ユースポイントにおいて，作業者が，精製水をステンレス容器に採取して作業室に持ち込み，マクロゴール６０００を添加して練合水として使用しており，上記ループ配管は一部外気にさらされ，温度調節されていないというのであるから，これを室温１６ないし２６℃に温度調節された作業室内に持ち込んで使用しているとしても，作業室内において，練合水を検温し，水温が室温と同温度となるまで放置する等の特段の工程を経ない限り，練合水の温度を作業室の室温によって調節しているということはできない。上記のとおり，本件原告製法においては練合水の温度を調節しているとはいえないから，原告製法が本件第２特許発明の請求項２の技術的範囲に属するということはできない。
(4)　原告製法が本件第２特許発明請求項１の技術的範囲に属するか前記(1)で認定の事実によれば，原告製法は，１６ないし２６℃に空調管理されている作業室において，アミノ酸粉砕品とＨＰＣ－Ｌ微粉を混合し，同混合物に上記練合水を投入して練合するというものであるが，原告製法においては，単に作業環境として室温を１６ないし２６℃に設定しているものであり，このような室温設定を行っていることをもって練合物の温度を調節していると認めることはできない。また，練合水の温度を調整することによって練合物の温度を調整しているということもできないことは，上記(2)において述べたとおりである。上記によれば，原告製法が本件第２特許発明請求項１の技術的範囲に属するということはできない。


主            　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人安藤証券株式会社は，控訴人に対し，３５７万円及びこれに対する平成１３年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。２　被控訴人安藤証券株式会社（以下「被控訴人」という。）
主文同旨
３　被控訴人Ａ（以下「参加人」という。）
控訴人の請求を棄却する。
第２　事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の亡夫Ｂの遺言に基づき，亡Ｂが被控訴人に寄託していた原判決添付別紙株券目録１ないし８記載の各株券（本件株券）及び現金５万０２６５円につき，同目録８記載の株券（本件冨士工株）を除いて，その引渡しを求めるとともに，本件冨士工株については，被控訴人の本件冨士工株の引渡債務不履行の間に無価値となったとして，本件訴訟提起時の価額に相当する損害賠償金３５７万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１３年１月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，参加人が，控訴人には相続欠格事由があり，本件株券及び現金は，控訴人以外の亡Ｂの相続人である参加人らが取得した（参加人の相続分は２分の１）として，被控訴人に対し，本件株券及び現金の２分の１の引渡しを求めた事案である。
原審は，本件冨士工株についての損害賠償請求を棄却し，その余の控訴人の請求を認め，参加人の請求を棄却したところ，控訴人が本件冨士工株についての価格相当の損害賠償金請求部分につき控訴したものである。２前提事実及び争点は，以下に当審主張を付加するほか，原判決の「第２　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
３控訴人の当審主張
(1)本件は履行不能に準じた不完全履行に該当することア原判決は，「本件冨士工株が冨士工の倒産によりその価値が著しく低下し，あるいは無価値となったとしても，そのことによって，本件冨士工株の引渡義務が履行不能になったということはできない。」（７頁１行目）として，冨士工の倒産による損害賠償請求を棄却した。
しかし，本件は，履行不能に準ずる不完全履行に該当するものと解すべきである。
イ倒産会社の株券の引渡は，証券会社を通して株の売買取引をなし，株券を証券会社に預託している者との関係では，「債務の本旨」（民法４１５条）に従った履行ということはできず，明らかに不完全履行というべきものである。かつ，この不完全履行は履行不能に準じた類型の不完全履行に該当する。証券会社の一般顧客（個人投資家）が，証券会社を通して株を売買するのは，あるいは資産形成を目的とし，あるいは，差益の獲得を目的としている。かかる株取得目的は，当該株に流通性と換価価値が認められることが必要不可欠の前提である。倒産会社の株券は，流通性も換価価値も皆無に等しく，個人投資家にとって必要不可欠な前提を欠く。したがって，倒産会社の株券の引渡は，証券会社の一般顧客（個人投資家）との関係では，履行不能に準じた不完全履行と解さざるを得ない。
控訴人の亡夫Ｂは，被控訴人を通して多種類の株式の売買を繰り返しており，同人の株取得目的も，資産形成あるいは売買差益の獲得にあったことは明らかである。したがって，本件冨士工株の返還は，履行不能に準ずる不完全履行に該当する。
しかも，本件冨士工株は，東京証券取引所１部及び大阪証券取引所１部の上場株である。上場株には，投資家保護を目的として厳しい上場要件が課されている。控訴人の亡夫が取得し，被控訴人に預託したのは，かかる上場株であり，普遍的な流通性と換価価値を有する株である。倒産により上場廃止となり，あるいは売買停止となり，流通性と換価価値を失った株ではない。倒産した本件冨士工株の返還は，「債務の本旨」に従った履行とならないというべきである。
(2)冨士工の倒産は被控訴人において十分予見可能であったことア　原判決は，冨士工の倒産による損害は，特別事情による損害であると解しているが，仮に特別事情による損害としても，被控訴人は，冨士工の倒産を十分に予見し，あるいは予見し得べきものであった。
イ冨士工は，平成１３年３月２３日，負債総額約８３０億円を抱え，民事再生法の申請をなして倒産した。
冨士工は，子会社のゴルフ場事業の失敗により経営悪化が表面化し，平成１１年４月に営業基盤の拡充・品質及び利益管理の徹底・経費の削減・関係会社の体質変革等を内容とする３か年計画を策定して経営再建を目指していた（甲１１の５２頁）。
しかし，経営の悪化は続き，平成１２年３月期決算では１２３億円の連結債務超過に転落し，さらに同年９月期中間決算では，債務超過は１３３億円に拡大した。
平成１２年１１月には株価が額面を大きく下回る２７円まで下落し，信用不安が増大し，受注額も減少した。銀行の債権放棄を含む抜本的な経営改善計画を検討し，さくら銀行を初めとする主要取引銀行に債権放棄を求めていたが，最終的に銀行側が受け入れなかったことから倒産に至ったものである（甲８，１０）。
ウ被控訴人は，いうまでもなく，証券取引に関する豊富な知識，経験，情報を有し，平成１０年１２月改正前の旧証券取引法３１条による大蔵大臣の免許を受け，証券取引業務等を営む者である。


また，激しい企業間競争に勝ち抜くためにも証券取引に関する知識や情報収集能力を高めることが求められている。証券発行会社の経営状態，経営危機にある会社の帰趨等についての正確な情報をいかに早く入手し，自社の投資方針に反映させるかに凌ぎを削らざるを得ないものである。エ冨士工については，平成１２年３月期の有価証券報告書（甲１１），平成１２年９月期の半期決算報告書（甲１２）を見るだけでも，素人にすら経営状況の著しい逼迫が見て取れる。資金繰も著しく悪化していることが容易に理解できるものである。監査報告書によれば，「前記３か年計画の進展次第では，次期以降の会社及び連結子会社の財政状態及び経営成績に重大な影響を及ぼす可能性がある」と指摘されており（甲１１の２２頁，甲１２の１３頁），冨士工の経営が重大な段階に差し掛かっていることが端的に指摘されている。平成１２年９月期の半期決算が伝えられた以降，同社の株は前記したとおり額面を大幅に下回る２７円にまで下落するのである。
証券取引法に基づいて公開され，また，一般紙によって容易に入手できる情報だけでも，同社の経営危機が極めて深刻な段階にあることは素人目にすら明らかである。まして，証券取引の専門家として豊富な独自情報を有する被控訴人会社においては，冨士工の倒産は極めて容易に予見できたものである。
オ被控訴人は，本件冨士工の倒産は予見可能ではなかったとして，「企業の倒産は，ぎりぎりまで金融機関との調整が図られ，その結果金融機関の支援打ち切りなどの事情から自力再建を断念し，突然発生するもので，それを第三者が予見するなどできようはずもないことは説明を要しない。」と主張する。しかし，この主張は特別損害に対する賠償義務の成立範囲を不当に狭めるものであり，不当である。
特別損害について債務者に責任が認められるためには，債務者において当該損害の発生を予見することが可能であれば十分なのであり，特別損害の発生を確定的に認識する必要はなく，被控訴人が冨士工倒産による損害の賠償義務を負うためには，冨士工の倒産が予見可能であればよいのであり，これを確定的に予見している必要はない。
予見可能性としては，金融機関が支援を打ち切れば，倒産するであろう財務状況にあること及び金融機関が支援打ち切りを決断することがあり得る財務・経営状況にあることを認識していれば十分である。すなわち，金融機関の態度決定如何に企業の存続がかかっており，金融機関の支援打ち切りが予断を許さない情勢にあることを認識していれば，当該企業の倒産の予見可能性を肯定するに十分である。金融機関が支援を打ち切れば倒産必至の財務状況にあったことを被控訴人が認識していたことは，被控訴人自身がその主張において暗黙の内に認めている。
カ被控訴人は，冨士工の株価が平成１３年２月以降，再び持ち直したことをもって，冨士工の倒産が予見不可能であったかの如く主張する。しかし，控訴人代理人が被控訴人に対して株券の引渡を請求していた当時，冨士工株は３０円から４０円前後で推移しており（平成１２年１１月１７日の終値は３６円，同月２９日の終値は４２円），控訴人が提訴した同年１２月にも４０円前後で推移しており（提訴当日の１２月２６日の終値は４２円，訴状送達日の平成１３年１月２４日の終値も４２円），額面割れの状態が続いていた。その後，冨士工の株価が持ち直したとしても，株券の引渡請求を受けた時点（すなわち履行遅滞に陥った時点）で，冨士工が倒産する可能性があることを認識できれば，予見可能性を認めるに十分であり，いつ倒産するかまで予見可能でなければならない理由はない。
株価は，投資家の様々な思惑によって上下するものであり，これのみを指標に冨士工の倒産可能性を云々するのは誤りである。冨士工の株価は，確かに平成１３年２月に急上昇し，その後，上下しながら，漸次下落するという推移を経て，倒産に至っているが，冨士工株ほどではないにしても，倒産間際に株価がやや持ち直すという傾向は他の倒産事例でもまま見受けられるのであり，被控訴人が短期的な株価の上下をもって冨士工倒産の予見可能性を否定するのは控訴人の専門知識の欠如に乗じた主張というべきで不当である。冨士工の財務・経営状態は財務諸表の数字が最も客観的に物語っており，被控訴人において冨士工の倒産を予見することが可能であったことは明らかというべきである。
４　被控訴人の当審主張
(1)被控訴人が控訴人の本件株券の引渡しに応じなかったのは，履行遅滞ではない。
被控訴人においては，相続の場合には公正証書遺言がある場合か，印鑑証明書付の遺産分割協議書がある場合以外は，被控訴人所定の書類に全相続人の承諾印をもらう取り扱いをしており，本件もその取り扱いによったわけであるが，銀行実務上も同様の取扱いをしている由であり，同取扱いは十分合理性がある。したがって，被控訴人が控訴人の引渡し請求に応じなかったとしても，被控訴人の履行遅滞となるものではない。
(2)（控訴人の当審主張(1)に対し）
控訴人は，倒産した本件冨士工株の返還は債務の本旨にしたがった履行とならない，本件において債務の本旨に従った履行とは換価価値を有する株券の引渡に他ならないと主張する。
しかし，誤りである。証券会社が顧客から預託を受ける株券は換価価値を有する株券であろうが，証券会社は返還するまで当該株券の換価価値を保証するものではない。上場会社の倒産も最近では珍しいことではないが，仮に倒産した場合でも証券会社は当該倒産会社の株券を返還すればそれは債務の本旨に従った履行になるのである。控訴人の立論に従えば，その場合，預託者が預託を受けている証券会社に不完全履行であるとして責任を追及しうることになるが，それは証券取引の社会通念に照らし，全くの誤りであることは明らかである。
(3)（控訴人の当審主張(2)に対し）
ア　仮に，被控訴人に履行遅滞があったとしても，控訴人の主張する損害は特別損害に当たるところ，被控訴人がこれを予見し，又は予見し得たとされる事実はない。


企業（特に上場企業）の倒産は，直前まで金融機関等との調整が図られ，その結果，金融機関の支援打ち切りなどの事情から自力再建を断念し，突然発生するものであり，それを第三者が予見するなどできようはずがない。イ　また，冨士工の株価の経緯をみても（乙２の１ないし５），平成１２年１１月ころは１株３０円から４０円台であった（同様の株価のゼネコンは何社もあった）が，平成１３年２月には値上がりして８０円台まで値をつけ，民事再生を申し立てた同年３月２３日でさえ６０円台の値をつけており，飛島建設，フジタ，長谷工コーポレーションなどより高い値がついていたものである。このような株価の状況で，被控訴人に冨士工の倒産が予見可能であったとはいえない。ウ　控訴人は，金融機関の支援打ち切りが予断を許さない情勢にあることを認識していれば，当該企業の倒産の予見可能性を肯定するに十分であると主張する。
しかし，昨今の構造不況下において，冨士工程度の財務状況にある企業は枚挙にいとまがなく，そのような企業が，すべて近い将来の倒産が予見可能であるとすることはあまりにも非常識である。現に，平成１２年１１月の前後１年ほどの他の建設業の株価の動きを見ても，冨士工と同様２ケタ台の株価ないし額面割れを継続しているところは何社もあるが（乙３の１・２），その間において冨士工以外に倒産した会社はないのである。また，控訴人提出の冨士工の有価証券報告書(甲１１の４３ページ以下）をみても，単体決算においては債務超過でもなく経常利益も出ており，富士工の倒産につき予見可能性があったとすることは到底できない。
エ　なお，控訴人が本件冨士工株の返還を受けていたとしても，冨士工の上記値動きからみて，控訴人が倒産以前に本件冨士工株を売却し，本件請求額を所持していた可能性は低いと思われることを付言しておく。オ　本件冨士工株につき，被控訴人に責任が生じる場合があるとすれば，それは控訴人から冨士工が危なそうだから返還してほしいとの請求があったにもかかわらず，被控訴人が返還に応じなかった場合であろう。しかし，本件においてはそのような事実は全くない。
５　参加人の当審主張
本件原判決の争点(1)につき，控訴人は亡Ｂを強迫し本件遺言をさせ，かつ，これを取り消すことを妨げたものであるから，相続欠格事由があり，亡Ｂの相続人となることができない。したがって，本件訴訟の当事者適格に欠け，その請求は棄却されるべきである。
平成１２年１０月１１日午前７時３０分ころ，参加人は控訴人と電話で会話をした。その際，控訴人は「本件遺言は私がＢに言って，書いてもらいました。相続は夫婦の問題です。本件遺言の封筒の封緘を開封したのは第三者です。」旨言っていた。すなわち，控訴人は上記電話で，亡Ｂの生前にＢを強迫して本件遺言を書かせたことを告白している。また，相続は夫婦の問題とするが，相続人が数人あるときは相続財産はその共有に属するのである。さらに，本件遺言を第三者に開封させているが，遺言書の保管者は相続の開始を知った後，遅滞なく遺言書を家庭裁判所に提出してその検認を請求しなければならず，封印のある遺言書は家庭裁判所において開封しなければならないが，これに反している。なお，遺言執行者が就職を承諾したときは直ちにその事務を行わなければならない。また，遺言執行者は，遅滞なく相続財産の目録を調製して，これを相続人に交付しなければならないが，行っていない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，被控訴人に対し，本件株券（本件冨士工株を除く）及び現金の引渡しを求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却し，参加人の請求は理由がないから棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり当審主張に対する判断を付加するほか，原判決の「第３争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
（参加人の当審主張について）
参加人は，原判決の争点(1)に対する判断を非難するが，原判決の認定判断に参加人指摘の誤りはないから，採用できない。参加人主張の平成１２年１０月１１日の控訴人の電話での会話の内容も，参加人主張の強迫を認めたものとは到底言い難い。なお，本件全証拠に照らしても，本件遺言に遺言執行者を定めた条項が存することを認めることができない。
（控訴人の当審主張について）
１控訴人は，被控訴人ら証券会社を通して株の売買取引をなし，株券を証券会社に預託している者は，当該株に流通性と換価価値が認められることを必要不可欠の前提としているのであるから，その返還請求に対し，流通性も換価価値もない倒産会社の株券を引渡すことは，債務の本旨（民法４１５条）に従った履行ということはできず，履行不能に準ずる不完全履行である旨主張する（当審主張(1)）。しかしながら，株取引は自己責任で行われるものであって，亡Ｂと被控訴人との間で特段の合意が存したことの主張立証もない本件においては，被控訴人が負担している義務は本件冨士工株の引渡義務にすぎず，本件冨士工株が流通性と換価価値を有することを前提としているものではないというべきである。控訴人の主張(1)は採用できない。


主        文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないことを確認する。
(3)　控訴人の「控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することを確認する。」との請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。３　この判決は，１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないことを確認する。
(4)　控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することを確認する。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
事案の概要，争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実並びに争点（当事者の主張を含む。）は，次のとおり訂正付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正付加）
１　原判決３頁９行目の「還付金の充当義務」を「還付充当金の支払債務」と改める。２　同４頁１０行目の「息子で」を「次男で」と改め，１１行目の末尾に「Ａは，Ｂの長男であり，Ｃは，Ｂの長女である。（以下「Ｂ」などと名のみで　言うことがある。）」を加える。３　同５頁１行目の「Ａ１株式会社」の次に「（以下「Ａ１」という。）」を同２行目の「株式会社Ａ２」の次に「（以下「Ａ２」という。）」を加える。
４　同６頁２行目の「Ｄのために」の次に「，Ｂ及びＥ所有の土地建物については」を加え，同３行目の「信託を原因」の次に「，Ｊ所有の土地建　物については，同日売買を原因」を加え，同５行目から６行目の「所有権登記」を「所有権移転登記」と改める。５　同８頁９行目の「本件和解」を「本件１和解」と改める。６　同１０頁３行目の「契約金」を「中間金」と，３行目から４行目にかけての「本件契約金と」を「本件中間金と」と改める。
７　同１１頁７行目の「Ｂを債権者とし，」の次に「Ｆ及びＡ１を債務者として，」を加え，末行の「右４(三)」を「右５(三)」と改める。
８　同１２頁７行目の「被告に対し」を「控訴人に対し」と改め，同行目の「本件還付金相当額」の次に「（以下「本件還付充当金」という。）」を　　加える。９　同１３頁２行目の「注意義務違反成否」を「注意義務違反の成否」と改める。10　同１４頁１行目の「本件還付金の充当義務」を「本件還付充当金の支払債務」と，同４行目の「実質的には同人らと同一である。」を「Ａ２の従業員である」と改める。11　同１５頁５行目の「本件所有権移転登記(三)」を「本件所有権登記(四)」と改める。12　同１７頁９行目の「本件各土地等り乗っ取り」を「本件各土地等の乗っ取り」と改める。
（当審主張）
１　控訴人の当審主張
(1)　控訴人は，本件各土地の関係者らと協議をし，その了解を得ながら，本件売買契約を進めてきたのである。現に，本件各土地上の障　　害物・撤去すべきものは着々と取り除かれていたのである。決して，特定の者に特段の利益を与えようとか，騙そうとかしてきたのではな　　　い。控訴人は，仲介業者としての注意義務は尽くしてきたのである。とりわけ，その依頼者であるＡ１株式会社自身，本件各土地建物の経　　緯については十分に知っていることであり，業者としての義務も尽くしていた。ところが，昀後の段階で，Ｂが本件売買契約の進捗状況・解　　決への段取り等を誤認し，関係者に無断で本件仮処分登記をしてしまったために，本件売買契約が履行されなくなったにすぎない。これ　　　は，全くの予想外のことであり，控訴人が注意義務を尽くしていたとしても防ぎようのなかったことである。
(2)　原判決の事実誤認は，以下のとおりである。
①　原判決は，種々の経過があったことをもって全てを律しているが，平成２年３月名古屋高等裁判所での和解等によってそれまでの問題　　点は，基本的に解決され，一応の整理はついていたという点を無視している。
原判決は，この和解を，「Ｄが差し向けた弁護士によって」成立させられたとして否定したり，この和解に基づいてなされた予告登記・仮処　　分登記の抹消登記をＤらが無断で行ったとしているが，その根拠は極めて薄弱である。