，，，，これに対し被告が主張するように   原告らが本件補償契約に関して契約締結のために交渉を行う権限のみならず，補償金額を決定する権限までも一任してしまうということは，当該権利の処分に関して，ほとんどそのすべてを当該第三者に任せてしまうということであり，全面的な権限を委任することに当たるというべきであるから，仮に，そのような委任が行われるとすれば，委任の際には，極めて慎重，確実に，委任者の意思確認が行われ，その旨明示されるのが通常であると考えられる。，「」，ところが   本件通常総会の第１０号議案その他に関する議事録には「ダイオキシン委任の件「Ｈ１２，３，２５」突然発生し組合をはじ」，「め県漁連藤沢市の御協力御努力により補償問題も進んでおります。Ｒ地区１０組合長の会議も再々開き大変尽力を尽くしていられます。総会においても，ダイオキシン問題はＩ組合長に委任致しますのでよろしくお願いします。組合員から満場一致で可決成立致しました」との記載が存在する。のみであるところ「ダイオキシン問題はＩ組合長に委任致します」とい，う程度の上記記載では，本件ダイオキシン事故に関する原告らの損害賠償請求権に関して，いかなる権限が，いかなる範囲で授与されたのかが，全く不明確であるというほかなく，上記決議を受けてされた原告Ｂの上記発言についても，被告が主張するような全面的な権限を授与するという意思でされたのかどうか判然としないといわざるを得ない。さらに，上記決議において，仮に，本件補償契約の締結権限のような全面的な権限の授与が，個別的にせよ行われたのであれば，後々，組合員のうち誰が本件補償契約の締結権限を授与し，誰が授与していないのかが問，，（）題となり得ると考えられるが   本件では本件通常総会の議事録乙１３を見ても，組合員のうち誰が同総会に出席し上記決議に賛成したのかは記，，「」載されていない上   本件では個々の組合員から組合長に対してその他という案件についての決議の委任を超えて，本件補償契約締結権を個別に授権することを委任することを前提とした委任状等の書面が提出されたような事実もないのであるから，本件で，本件通常総会に参加して，個別授権をする意思で決議に賛成した者を特定することは不可能であるというほかなく，上記決議の手続は，被告が主張する授権内容の重要さに比べて，あまりにも杜撰であったといわざるを得ない。
加えて，本件通常総会の開催通知には，上記議決の内容について「その」，，，他   としか記載されておらず各組合員には本件通常総会の開催以前に上記のような全面的な権限を委任するかどうかについて検討する機会も与えられていなかったものと考えられる（なお，本件通常総会に実際に出席した組合員の数も，結果的には，全５２名中２１名にすぎず，同総会において，上記決議の内容を知ってこれに賛同した組合員の数も，組合員全体の４割程度にすぎなかった。。）
このように，上記決議が，被告が主張するような全面的な授権内容と比較して，その内容が極めてあいまいであり，かつ，手続が杜撰であること等からすれば，原告Ｂが，たとえ上記決議に賛成していたとしても，その際の同原告の意思が，本件補償契約の締結に向けた交渉権限のみならず，いくらの金額で同契約を締結するかという全面的な権限を一任する意思であったとまでは，認め難いといわざるを得ない。
なお，被告は，原告Ｂが，上記決議以降，同人が弁護士を通じて受任通知を送るまで，何ら被告との間で個別的な交渉を行わず，また，漁協において行われたサンプル調査にも参加し，協力したこと等の事実を挙げ，これらの事実が，本件補償契約の締結権限の授与が行われたことを基礎付ける重要な事実である旨主張する。しかし，原告らは，対策協議会と被告とが，本件補償契約の締結に向けて交渉すること自体は，これを容認していたというべきであるから，Ｉが組合長として被告と補償交渉をするにつき上記のような協力をすることは自然なことであり，したがって，上記のような事情があるからといって，原告らが，Ｉに対し，被告と補償交渉をすることを超えて，本件補償契約の締結を一任するという全面的な授権を行ったということまで認めることはできない。
なお，被告は，補償契約の締結権限のない補償交渉権限は何ら紛争の解決に資するものではない旨主張するが，補償契約の締結権限のない補償交渉権限であっても，各漁協の組合員が合計７００名以上に達していたこと（証人Ｊ）を考えれば，そのような交渉権限も，十分，紛争の早期解決に資するものであったというべきであり，被告の主張は，採用できない。以上のとおりであるから，本件では，原告Ｂが，Ｉに対し，本件補償契約の締結権限を授与したと認めることはできない。
イ原告Ａ，原告Ｃ及び原告Ｄについて
被告は，原告Ａ，原告Ｃ及び原告Ｄについても，同原告らが，本件各決議以降，弁護士を通じて受任通知を送るまで，何ら被告との間で個別的な交渉を行わず，また，漁協において行われたサンプル調査にも参加，協力していること等を根拠に，同人らから両漁協の組合長らに対し，本件補償契約の締結権限が授与されたと主張する。
しかし，上記アで述べたとおり，原告らは，対策協議会と被告とが，本件補償契約の締結に向けて交渉すること自体は，これを容認し，協力していたというべきものの，被告が主張するような事情だけでは，補償金額の合意を含めた全面的な契約締結権限まで組合長らに授権したと認めることはできない。
したがって，原告Ａ，原告Ｃ及び原告Ｄが，Ｉ又はＨに対し，本件補償契約の締結権限を授与したと認めることはできない。
(3)まとめ
以上のとおり，原告らが，両漁協の代表理事組合長らに対し，本件補償契約の締結権限を授与したと認めることはできず，この点に関する被告の主張には理由がない。
２争点(2)（相当因果関係）について
原告らは，本件ダイオキシン事故が発生し，それがマスコミによって報道されたことにより，原告らに営業損害が発生したと主張する。(1)まず，本件ダイオキシン事故に関してどのような報道が行われたかを検討する。
前記第２，１，(4)のとおり，本件ダイオキシン事故の発生は，環境庁らの記者会見が行われた本件報道日以降，新聞，雑誌，テレビ，ラジオ等において大きく取り上げられ，全国的に広く報道された（甲３の１ないし３の。２４）
その報道内容は「高濃度ダイオキシン流出「被告藤沢工場   基準の８，」，０００倍雨水路に「超高濃度ダイオキシン   「藤沢市の工場近くの川」，」，基準の８１００倍検出」等のショッキングな見出しが付けられたものであり，少なくとも平成１２年３月２５日ころの新聞記事には，環境科学に関する専門家等により，相模湾の魚介類にダイオキシン類が蓄積されているおそれがある旨のコメントや解説記事が掲載されていた。


(2)ところで，ダイオキシン類の毒性が極めて強いことは平成１２年当時において一般的に広く知られていたものであり（公知の事実である，ダイ。）オキシン類の流出が７年以上という長期間続いていたこと等を考え合わせると，一般の消費者が，上記(1)のような報道に接すれば，一時的にせよ，引地川近くで採れた海産物を買うことを控えたり，引地川近くで行われる観光地引き網への参加を見合わせたりすることは，消費者の心理として極めて高い蓋然性をもって予想されるというべきである。
(3)上記(1)の報道内容に加え，原告らの業務がいずれも引地川の河口付近において行われ，又は，同河口付近で捕れた魚介類に関して行われていたことや，本件報道日から１週間も経たないうちに，各漁協によって対策協議会が結成され，被告に対して補償を求め始めていること等の事情に照らせば，本件ダイオキシン事故を理由に観光地引き網の予約のキャンセル等が生じたという原告Ａ代表者及び原告Ｃの供述，市場からしらす等の引き取りを断られたという原告Ａ代表者の供述，しらす等の販売に関する客足が減ったという原告Ａ代表者の供述及び証人Ｆの証言，しらす鰻の採捕人が漁に出なくなったという原告Ｄの供述は，いずれも，その件数や金額は別としても，少なくともそのような事実があったという点に関しては，信用できるというべきである。
(4)その後，平成１２年３月２７日には，環境庁及び神奈川県により，相模湾のしらすは安全である旨の発表がされており，同年５月３１日には，環境庁らの連絡調整会議により，正式に「周辺環境調査の結果や利水実体等か，ら判断して，周辺地域での日常生活，周辺海域での海水浴等のレジャー活動及び周辺海域で水揚げされる魚介類の摂取によって，健康に影響が生じるおそれはないものと判断される」旨の安全宣言が出されていること等からす。れば，同日以降，上記報道が原告らの営業に及ぼす影響は，暫減していったものと考えられる。
しかし，環境庁らの連絡調整会議による上記発表においても「引地川の，魚類は比較的高濃度のダイオキシン類が検出されていることから，食用に供さないことが望ましい」と発表されていること等から考えれば，上記発表。があったからとって，直ちにその効果が現れたと考えるべきではなく，原告らの営業に対する影響は，上記発表の後も，一定期間，継続したものと考えられる。
(5)以上を総合すると，少なくとも，本件では，本件ダイオキシン事故が生じなければ，同事故の報道を原因とする観光地引き網の予約キャンセル，市場からのしらす等の引取り拒否，しらす等の販売額の減少，しらす鰻の漁の中断等は生じなかったというべきであり，これらを原因とする原告らの営業損害も生じなかったというべきである。
(6)被告は，本件ダイオキシン事故に関するマスコミ報道が，あたかも引地川本流から基準の８１００倍のダイオキシン類が検出されたような誤解を与える内容であり，報道が適切にされていれば，原告らに風評被害が生ずることはなかったと主張し，また，一部の市場関係者が，本件ダイオキシン事故に過度に反応して，自らの判断で取引中止等の措置を講じてしまったと主張するので検討する。
確かに，平成１２年３月２５日の読売新聞の「環境庁は・・・藤沢工場近くの引地川の水から，環境基準の最高８１００倍に当たる８１００ピコ・グラムと超高濃度のダイオキシン類が検出されたと発表した」という記事の。うち「引地川の水から」と記載されている部分は，正確には「雨水路（引，，地川水系稲荷雨水幹線）の水から」と記載すべきであり，報道内容が正確ではなかったという点は存在する。
しかし，本件ダイオキシン事故に対する報道の大多数は，適切に行われていたと認められる上，環境基準の８１００倍というダイオキシン類の量は，たとえこれが雨水路において検出された数値であったとしても，付近住民に十分に脅威を与えるものであり，現に，上記雨水路の下流にある引地川の富士見橋付近においても，本件ダイオキシン事故の発生当時の環境庁の基準値である１ｐｇ－ＴＥＱ／Ｌを超える濃度のダイオキシン類が検出されていることを考慮すると，消費者に対し，引地川河口付近で採れた魚介類の買い控えを生じさせ，観光地引き網への参加をちゅうちょさせ得る数値であったと考えられる。
なお，市場関係者らの反応についても，本件のような報道が行われれば，公衆衛生を維持するという重大な責務を負っている市場関係者らが，仕入れを拒絶し，又は仕入れの量を減らすことは，通常かつ適切な判断であって，これが不当であるとは認められない。
(7)以上を総合すれば，本件誤接続がなければ，本件ダイオキシン事故の報道を原因とする観光地引き網の予約キャンセル，市場からのしらす等の引き取り拒否，しらす等の販売額の減少，しらす鰻の漁の中止等は生じず，これらを原因とする原告らの営業損害も生じなかったというべきであるから，本件誤接続と，原告らの営業損害との間には，相当因果関係があると認められる。
３争点(3)（原告らに発生した損害額）について
(1)まず，原告らの営業状況につき検討する。
前記争いのない事実等に下記の各項中に掲記した各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
ア原告Ａの営業状況について（甲１６の１ないし１６の３，１７，１８の１，１８の２，７０の２ないし７０の９，７１，８８，９８，１１４ないし１１６，乙１６ないし１９，原告Ａ代表者本人）
(ｱ)原告Ａの平成９年から同１５年までの営業状況は，別表７（省略）のとおりであった。すなわち，原告Ａは，青色申告を行っているから，各事業年度ごとに，当該事業年度に係る帳簿書類を備え付け，これに基づき申告をしていることが推認されるので，その青色申告書の記載は原告Ａの営業実態をほぼ正確に記載していると認められる。そして，原告らの平成９年から同１５年までの確定申告書の内容（原告Ｂについては平成９年から同１２年まで）は，別表７（省略）のとおりであり，したがって，原告Ａの平成９年から同１５年までの営業状況は，別表７（省略）のとおりであると認められる。
(ｲ)原告Ａの総勘定元帳の記載（甲１６号証の１を例にすると「水揚，げ売上」欄の「Ｐ魚市場」を除くその余の売上げの合計額が観光地引き網の売上高となる）を基に，弁論の全趣旨を総合すると，原告Ａの平。成９年４月から同１５年１２月までの観光地引き網売上高は別表１省，（略）のとおりであったと認められる。


(ｳ)原告Ａの総勘定元帳の記載（甲１６号証の１を例にすると「加工，売上」欄の「有）Ｑ」を除くその余の売上げの合計額を売上高とし，（「仕入高」欄の「有）Ｑ」からの仕入額を仕入高とし，売上高から仕（入高を控除した残額を粗利益とする）を基に，弁論の全趣旨を総合す。ると，原告Ａの平成９年３月２５日から同１５年３月２４日までの直営店舗における売上高及び粗利は，別表１（省略）のとおりであったと認められる。
(ｴ)原告Ａは，Ｏ魚市場との間で，平成１２年３月１日，生しらすを毎日１キログラム当たり少なくとも１１５０円で１００キログラムを買い取る旨の契約を結んだ。
(ｵ)Ｏ魚市場は，原告Ａからの生しらすの出荷受入を，平成１２年３月２５日から同年４月６日まで，合計１３日間，本件ダイオキシン事故の魚介類への影響を懸念して，停止した（甲１７）。
また，Ｏ魚市場は，平成１２年４月７日から同月９日まで，生しらすにつき，合計１７４キログラムの出荷制限を行った（甲８８）。(ｶ)Ｐ魚市場は，原告Ａからの生しらすの出荷受入を，平成１２年３月２５日から同月２７日まで，同月２９日及び同月３０日，合計５日間，本件ダイオキシン事故の魚介類への影響を懸念して，停止した（甲１。８の１）
また，Ｐ魚市場は，平成１２年３月２８日，同月３１日から平成１２，，。（）年４月１２日まで生しらすにつき   出荷制限を行った甲１８の２(ｷ)原告Ａの平成１１年６月から同年７月までのながらみ漁による売上高は，２４０万円（消費税を含めて２５２万円）であった（甲７０の。。「」「   」２ないし７０の９なお甲１６の１の加工売上   欄８頁の８月６日の「２８９万８０００円」の一部として入金〔甲７１）。〕（，，，イ   原告Ｂの営業状況について甲２６ないし３１７７ないし８０   ９９１０５ないし１０７，証人Ｆ）
原告Ｂの平成９年３月２５日から同１５年３月２４日までの売上高は，別表４（省略）のとおりであった。このことは，原告Ｂが日常つけている帳簿（甲３１）の記載と確定申告書（甲７７，７８）の記載とがおおよそ合致していることから認めることができる。
ウ原告Ｃの営業状況について（甲２０ないし２４，５４，５５，７３ないし７６，１００，１０２ないし１０４，原告Ｃ本人）
原告Ｃの平成１０年４月から同１５年１１月までの観光地引き網売上高は，別表２（省略）のとおりであった。このことは，確定申告書類（甲７，）（，   ，３ないし７６１０２ないし１０４と帳簿類   甲２１ないし２３５４５５）とが一応の整合性を有していることから信用することができる。なお，確定申告における平成１４年及び平成１５年の売上額（甲１０３，１０４）は，代分け分６０パーセントが除外して計上されているので，別表２（省略）にはその額を加えている。
（，，，エ   原告Ｄの営業状況について甲３２ないし３７５６   ８２ないし８６１０１，１０９ないし１１１，原告Ｄ本人）
(ｱ)原告Ｄは，漁協には所属していない。
(ｲ)原告Ｄの平成９年から同１５年までの営業状況は，別表７（省略）のとおりであった。このことは，確定申告書類（甲８３ないし８６，１０９ないし１１１）と帳簿類（甲３３ないし３７，５６）とが整合性を有することから信用することができる。
(ｳ)原告Ｄの平成９年から同１５年までの各３月及び４月のしらす鰻の売上高は，別表５（省略）のとおりであった。
(2)原告Ａの損害について
ア売上高全体の検討
原告Ａについては，平成９年から同１５年までの売上高全体の推移をみる限り，売上高は順調に伸びて来ており，本件ダイオキシン事故が発生した平成１２年の売上げは全体として平成１１年の売上げの８．２５パーセント増となっており，本件ダイオキシン事故を原因として，大きな損害が生じているものとは認められない（別表７省略）。また，原告Ａの売上高を，水揚げ売上（観光地引き網の売上高等）と加工売上（直営店舗における売上高，市場への売上高等）に分けた上で，その推移を検討してみても，加工売上は，平成９年から同１３年にかけて，売上高が順調に伸びている一方，水揚げ売上についても，平成１２年は，前後１年に比べて若干売上高が少ない（平成１２年の売上げは平成１１年の売上げの８．５２パーセント減）ものの，平成９年から同１５年までの水揚げ売上の推移をトータルとして見れば，売上高は上下を繰り返しながらも，全体として増加傾向で推移していることが認められる（別表７。省略）
イ観光地引き網の売上減について
上記アのとおり，原告Ａの売上高の増減を年単位でみた場合には，売上高の顕著な減少は見られないが，観光地引き網の売上高の変動を月単位で見た場合，平成１２年の４月及び５月の売上高は，平成９年から同１５年までの同時期の売上高と比較して，いずれも最少金額であり，平成１２年６月の売上高も，平成９年から同１１年までの同時期の売上高の平均額を大きく下回っており，平成１２年４月から６月までの売上高の減少は顕著であると認められる（別表１省略）。
そして，上記２で検討したとおり，原告Ａに，本件ダイオキシン事故の報道に伴い，一定数の観光地引き網の予約のキャンセルがあったことを考えれば，平成１２年４月から６月までの観光地引き網売上高の減少は，本件誤接続と相当因果関係のある損害というべきである。なお，平成１２年７月以降の観光地引き網の売上高については，売上高の顕著な減少は見られず（別表１省略，また，同年５月３１日には，）環境庁らの連絡調整会議により，引地川河口近くにおける観光地引き網の実施を含めた安全宣言が出されていることから考えれば，この安全宣言以降，本件ダイオキシン事故の報道の影響は，暫減していったものと考えられる。
これらの事情を総合すれば，本件誤接続によって減少したと認められる観光地引き網の売上高は，平成１２年の前後各２年の４月ないし６月の合計売上高の平均額である６４２万７９３９円から，平成１２年の４月ないし６月の合計売上高である４５１万７３５９円を差し引いた差額である１９１万０５８０円と認めるのが相当である。


そして，この金額から，経費として，６５パーセント（原告Ａと同種の営業を営んでいる原告Ｃが，観光地引き網を行う際に乗組員に支払う賃金（代分け）が，観光地引き網の売上高の６割であることや，この代分け以外にも経費が生じていると認められること（甲２２，原告Ｃ本人）等を考慮すると，原告Ａの観光地引き網売上高の減少に伴って減少する経費は，売上高の６５パーセントと解するのが相当である）を差し引いた金額で。ある６６万８７０３円が，Ａの観光地引き網の売上減少につき，本件誤接続と相当因果関係を有する損害というべきである。
ウ直営店舗の粗利減について
原告Ａは，本件ダイオキシン事故の報道以降，直営店舗における売上げの粗利が大きく減ったと主張している。
この点，原告Ａの主張するとおり，原告Ａの「加工売上」のうち，市場に出荷したものを除いた直営店舗における売上高や粗利は，本件報道日以降の１年間の売上高をみると，前後の１年間と比較して，減少が顕著であると認められる（別表１省略）。
しかし，市場に出荷した生しらす等を含む「加工売上」全体の売上高をみると，これらの売上高は，平成１２年においても，前年から順調に増加（前年比１３．３３パーセント増加）している（別表７省略）。これは，平成１２年に，直営店舗の売上高が減少した額を大きく上回る金額の生しらす等が，市場へと出荷され，加工売上全体の売上高を増加させたことを表している。
この事実に，原告Ａが，本件ダイオキシン事故が発生する前の時点で，既に，Ｏ魚市場との間で，平成１２年３月以降，Ｏ魚市場に対し毎日１００キログラム以上の生しらすを継続して出荷する旨の契約をしていたことを考え合わせれば，原告Ａの直営店舗における売上高が減少したように見える部分のしらす等の多くは，市場に売却されて，加工売上の一部となったものと推認することができる。
なお，原告Ａは，平成１２年はしらすが豊漁であったから，本件ダイオキシン事故によって直営店舗の売上高が減少しなければ，市場への出荷量を増やすとともに，直営店舗でも前年どおりの量を販売することが可能であったと主張する。
しかし，①そもそも，原告Ａは，平成１２年においても，過去最高額の加工売上高（その大半がしらすに関係するものであると認められる。別表７）を記録しているのであるし，②しらすの豊漁に伴ってしらすの消費量まで増加するわけではなく，仮に豊漁であれば，その分，しらす漁にかける時間を減らすこともあったと考えられること（証人Ｆ，③平成）９年から同１４年までの間で神奈川県全体で最大量のしらす水揚げがあった年とされる平成９年（甲６９）にも，原告Ａの「加工売上」の金額は多（），額になっているわけではないこと別表７   省略等の各事情からすると「平成１２年はしらすが豊漁であったから，本件ダイオキシン事故によっ，，て直営店舗の売上高が減少しなければ市場への出荷量を増やすとともに直営店舗でも前年どおりの量を販売することが可能であった」という原告。，Ａの主張をそのまま採用することはできないといわざるを得ないただし平成１３年及び同１４年の加工売上の額は同１２年の加工売上の額よりも．，．，それぞれ１５   ６６パーセント１０５４パーセント増加しているから本件ダイオキシン事故による風評被害がなければ，市場への出荷量を保った上で，直営店舗における売上げを実際の売上げより一定程度増加させる余地はあったものと認められる。
以上によれば，本件ダイオキシン事故の報道の直後に，消費者によるしらす等の買い控えが生じ，それに伴って原告Ａの直営店舗売上高が一定程度減少したことは否定し難いものの，それによって原告Ａに生じたといえる損害は，上記のような事情を考慮すると，平成１２年３月２５日から同１３年３月２４日までの１年間の前後各２年間における直営店舗の粗利の平均額４１４３万６６１１円から，平成１２年３月２５日から同１３年３月２４日までの１年間の直営店舗の粗利の金額２５７９万７８４７円を差し引いた金額１５６３万８７６４円のうち，少なくとも１割に当たる１５６万３８７６円と認めるのが相当である。
エ市場への出荷制限等について
上記(1)，アのとおり，本件では，原告Ａが，平成１２年３月から４月にかけて，Ｏ魚市場から，生しらすの出荷を制限（契約どおり出荷したと仮定すれば１４７４キログラム）された事実が認められる。，，，，そして   原告Ａが少なくともＯ魚市場との間で平成１２年３月以降毎日１００キログラムの生しらすを，１キログラム当たり少なくとも１１，，５０円で卸す旨の契約を結んでいたことからすればこの出荷制限により原告Ａには，一定の営業損害が生じたものと認められる。しかし，本件では，出荷制限等がなければ原告ＡからＯ魚市場に対して実際に出荷されていたと予想される生しらすの量は，平成１２年の出荷が制限されていない時期における実際の出荷量と比較すると，契約出荷量の９割程度であったと認められること（甲１６の２）や，生しらすが市場に出荷できなくても，それらの一部を加工保存して時期を見て売るという方法もあったこと（原告Ａ代表者本人，市場に対して出荷する量が減少す）れば，それに伴って経費も減少すること，直営店舗の売上げに対する粗利益の割合は概ね７０パーセントから８０パーセントであること（別表１省略）等の諸事情を考慮すると，Ｏ魚市場の出荷制限により生じたと認められる損害は，契約どおりの量及び価格で出荷したと仮定した場合の売上高である１４７４キログラム×１１５０円＝１６９万５１００円のうち，少なくとも６割である１０１万７０６０円と認めるのが相当である。なお，Ｐ魚市場による出荷制限についても，原告Ａに何らかの営業損害が生じたことは否定し難いがＡと同市場との間には契約関係はなく   原，，（告Ａ代表者本人，また，出荷を制限した日の具体的な制限量に関する証）明もないこと等からすれば，Ｐ魚市場による出荷制限によって生じたと認められる損害は，原告の主張する売上高の１割である３万１４５０円と認めるのが相当である。
オながらみ漁の中止について
(ｱ)原告Ａは，Ｍ漁協の理事会が，平成１２年の６月から７月のながらみ特別採捕申請決議を差し控えたことにより，ながらみ漁ができず，損害を被ったと主張するので検討する。
(ｲ)各項中に掲記した各証拠によれば，ながらみ漁について以下の事実を認めることができる。


，，，ａＭ漁協は   平成９年４月１４日ながらみの特別採捕申請に当たり採捕期間を同年５月６日から７月３１日までの間の２０日間とする旨の理事会決議をした（甲８９）。
，，，ｂＭ漁協は   平成１０年４月９日ながらみの特別採捕申請に当たり採捕期間を同年６月１日から７月３１日までとする旨の理事会決議をした（甲９０）。
ｃＭ漁協は，平成１１年５月３１日，ながらみの特別採捕申請に当たり，採捕期間を同年６月１０日から７月３１日までとする旨の理事会決議をした（甲９１）。
，，，ｄＭ漁協は   平成１２年８月２日ながらみの特別採捕申請に当たり採捕期間を同年９月１日から１０月３１日までとする旨の理事会決議をした（甲９３）。
なお，同漁協は，平成１２年４月１７日の理事会では，ながらみの特別採捕申請に関する決議を行わなかった（甲９２）。，，，ｅＭ漁協は   平成１３年６月２１日ながらみの特別採捕申請につき採捕期間が夏場の暑い時期では出荷の面で難しいので，９月ころ様子を見て申請することとする旨の理事会決議をした（甲９４）。(ｳ)上記(ｲ)で認定したとおり，本件では，Ｍ漁協の理事会において明確にながらみ漁の中止が決議された旨の議事録は存在せず，むしろ，平成１２年８月２日の理事会では，前年と採捕時期は変わっているものの，，，同程度の長さの期間についてながらみの特別採捕申請が行われており翌年の平成１３年においても，採捕期間が夏場の暑い時期では出荷の面で難しいという理由から，平成１２年と同様の時期を採捕期間として，ながらみの特別採捕申請をすることとしているのであるから，このながらみ漁に関して，Ｍ漁協の理事会が，平成１２年の６月から７月のながらみ特別採捕申請決議を差し控えたことにより原告Ａに損害が生じたという事実は認められないものである。
カ弁護士費用３３万円
上記損害額３２８万１０８９円の合計の約１割である３３万円を相当因果関係のある弁護士費用と認める。
キ合計３６１万１０８９円
(3)原告Ｂの損害について
アしらす等の売上減について
原告Ｂの損害については，平成１２年前後の売上高の変動を月単位でみた場合，平成１２年の４月から６月までの売上高は，平成１０年から同１４年までの同時期の売上高の平均額を大きく下回っており，減少が顕著であると認められる（別表４省略）。
そして，本件ダイオキシン事故の報道の直後に，しらす等の買い控えが一定程度生じたと認められることを考慮すれば，平成１２年４月から６月までの原告Ｂの売上高の減少は，本件誤接続と相当因果関係のある損害と認められる。
しかし，原告Ｂの平成１２年７月以降の売上高には，目立った減少はみられず，同年５月３１日に環境庁らの連絡調整会議による安全宣言が出されていること等も考慮すれば，この安全宣言以降，本件ダイオキシン事故による影響は暫減していったものと考えられる。
したがって，本件誤接続によって原告Ｂに生じたといえる損害は，平成１２年３月２５日から同１３年３月２４日までの１年間の前後各２年間の４月から６月までの売上高の平均額９６８万８６２３円（別表４省略）から，平成１２年３月２５日から同１３年３月２４日までの１年間の４月から６月までの売上高７７７万９７８１円（別表４省略）を差し引いた金額である１９０万８８４２円に，売上高が減少するに伴って経費も減少することや，しらすの直売による売上高が減少しても，その一部を市場へ出荷して補てんするという方法も考えられたこと，しらすの一部を加工保存して時期を見て売るという方法も存在したこと（証人Ｆ）等の事情を考慮して，少なくとも，上記売上高の６割である１１４万５３０５円を損害と認めるのが相当である。
なお，原告Ｂは，損害額の算定に関して「平成１２年は，豊漁であっ，たにもかかわらず，本件ダイオキシン事故が報道され，原告Ｂの売上高が減ったために，同原告は，平年に比べてしらす漁の稼働時間を大幅に減らさざるを得なかった。仮に，本件ダイオキシン事故が発生せず，原告Ｂが平年どおり操業していたとすれば，稼働時間に比例した売上高の増加が期待できたはずである」という趣旨の主張をしている。。しかし，仮に平成１２年が豊漁であり，かつ，本件ダイオキシン事故がなかったとしても，しらすの消費量は，豊漁に比例して増加するわけではなく，仮に豊漁であれば，その分，しらす漁にかける時間を減らすこともあったと考えられること（証人Ｆ）等に照らせば，本件ダイオキシン事故がなかった場合に例年以上に利益が上がるとまで認めることはできず，原告Ｂの上記主張は採用できない。
イ弁護士費用１２万円
上記損害額の約１割である１２万円を相当因果関係のある弁護士費用と認める。
ウ合計１２６万５３０５円
(4)原告Ｃの損害について
ア観光地引き網の売上減について
原告Ｃの損害については，平成１２年前後の観光地引き網の売上高の変動を月単位でみた場合，平成１２年の４月から６月までの売上高は，平成１０年から同１４年までの同時期の売上高の平均額を大きく下回っており，減少が顕著であると認められる（別表２省略）。したがって，平成１２年４月から６月までの観光地引き網の売上高の減少は，本件誤接続と相当因果関係のある損害と認められる。しかし，原告Ｃの平成１２年７月以降の売上高は，いずれも過去最高額を記録しており（別表２省略，同年５月３１日に環境庁らの連絡調整）会議による安全宣言が出されていること等も考慮すれば，この安全宣言以降，本件ダイオキシン事故による影響は暫減していったものと考えられ，少なくとも，平成１２年に加え，平成１３年にも営業損害が生じていたという原告Ｃの主張は採用できないといわざるを得ない。したがって，原告Ｃの平成１２年の前後各２年の４月から６月までの観光地引き網売上高の平均２９８万１２５０円から，平成１２年４月から６月までの観光地引き網売上高１４４万円を差し引いた金額１５４万１２５０円のうち，経費６５パーセントを差し引いた５３万９４３８円を損害と認めるのが相当である。
イ弁護士費用５万円
上記損害額の約１割である５万円を相当因果関係のある弁護士費用と認める。
ウ合計５８万９４３８円


主文
原判決中上告人の被上告人らに対する請求に関する部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理由
上告代理人井関正裕，同国府泰道，同斎藤英樹の上告受理申立て理由第五について１原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人は，第１審判決別紙物件目録記載１及び３の各土地並びに同目録記載９の建物（以下「本件建物」という。）を所有し，他の共有者２名と共に，同目録記載２，４～８の各土地を共有している（以下，同目録記載１～８の各土地を併せて「本件各土地」という。）。
(2)上告人は，平成元年ころ，取引のあった被上告人Ｙ（当時の商号はＡ銀１行。以下「被上告銀行」という。）の担当者（以下「銀行担当者」という。）から，土地の有効利用についてノウハウを有する会社として，被上告人Ｙ（以下２「被上告人Ｙ」という。）を紹介された。２
(3)被上告人Ｙの担当者（以下「Ｙ   担当者」といい，銀行担当者と併せて２２「本件各担当者」という。）は，平成２年１月ころ，上告人の自己資金２億８７７０万円に借入金９０００万円を加えた資金で，本件各土地上にあった建物を取り壊し，自宅部分，賃貸部分及び店舗・事務所から成る本件建物を新たに建築し，本件建物の賃貸部分からの賃料収入を借入金の返済等に充てる計画（以下「本件計画」という。）を立案し，これに基づき，同月１８日付けの経営企画書（以下「本件経営企画書」という。）を作成した。なお，Ｙ担当者は，上記自己資金について２は，本件建物を建築した後，本件各土地のうち北側に位置する上記目録記載１～４の各土地のうち約８０坪分（以下，この部分の土地を「本件北側土地」という。）を売却して調達することを前提としていた。また，銀行担当者は，本件経営企画書を参照して，同月２２日付けの「ハートの設備投資プラン」と題する書面（以下「本件投資プラン」という。）を作成した。本件投資プランには，上告人の自己資金２億８７７０万円及び銀行からの借入金９０００万円の合計３億７７７０万円で本件建物を建築し，本件建物の賃貸部分からの賃料収入を借入金の返済等に充てた場合の具体的な資金計画等が記載されていた。そして，本件各担当者は，そのころ，上告人を訪問し，上告人に対して本件経営企画書及び本件投資プランを提示し，その内容を説明した。
本件各担当者は，その当時，本件計画における上告人の自己資金については，本件建物を建築した後，本件北側土地を約３億円で売却することによってねん出することができると考えており，本件各担当者の上告人に対する説明もこれを前提とするものであった。上告人は，上記説明により，上記自己資金のねん出が可能であると考え，これを前提として，被上告銀行から建築資金全額の融資を受け，本件建物を建築することとした。
(4)上告人は，被上告人Ｙとの間で，本件計画に基づき，平成２年４月，建物２設計契約を締結し，さらに，同年６月，請負代金を３億９５００万円とする本件建物の建築請負契約を締結した。
被上告人Ｙは，平成３年１０月，本件建物を完成させてこれを上告人に引き渡２した。
(5)被上告銀行は，上告人に対し，平成２年３月から平成３年９月までの間に，本件建物の建築資金等として合計４億６４５０万円を貸し付けた（以下，これらの貸付けを併せて「本件貸付け」という。）。その後，被上告銀行は，平成４年３月２日，上告人に対し，主として本件貸付けに係る債務の返済に充てるため，証書貸付け（貸付金額１億５０００万円）及び手形貸付け（貸付金額３億４２００万円）の方法により，合計４億９２００万円を貸し付けた（以下，これらの貸付けを併せて「第２貸付け」という。）。なお，上記証書貸付けは，最終弁済期を平成７年２月５日，貸付利率を年６．０３２％，遅延損害金の利率を年１４％とするものであり，また，上記手形貸付けに際し，上告人が被上告銀行に対して振り出した約束手形の支払期日は，平成４年９月２日であった。
(6)本件各土地における建築基準法５２条１項所定の容積率は，１０分の２０である。本件建物は，本件北側土地を含む本件各土地全体を敷地として建築確認がされたものであり，その敷地に係る容積率の制限の上限に近いものであったため，本件北側土地が売却されると，その余の敷地部分のみでは容積率の制限を超える違法な建築物となり，また，買主が本件北側土地を敷地として建物を建築する際には，異なる建築物について土地を二重に敷地として使用することとなるため，確認申請に際し，建築確認を直ちには受けられない可能性があった（以下，このような土地の使用を「敷地の二重使用」という。）。
(7)Ｙ担当者は，上記(6)の問題（以下「本件敷地問題」という。）とこれに２より本件北側土地の売却価格は低下せざるを得ないことを認識していたが，上告人に対し，これを何ら説明することなく，売却後の本件北側土地に建物が建築される際，建築主事が敷地の二重使用に気付かなければ建物の建築に支障はないとの見込みに基づいて本件計画を提案したものであった。他方，上告人及び銀行担当者は，上記売却によって本件敷地問題が生ずることを知らなかった。(8)上告人は，本件建物を建築した後，予定どおり本件北側土地を売却することができないため，返済資金を確保することができずに，第２貸付けに係る債務の支払を遅滞した。被上告銀行は，第２貸付けに係る債権を担保するため，本件各土地及び本件建物について根抵当権を有していたところ，平成１１年８月２０日，同根抵当権に基づく不動産競売の開始決定がされた。


２本件は，上告人が，①本件貸付けを受けて本件建物を建築したのは，本件北側土地を約３億円で売却することによって，本件貸付けのうち本件計画における自己資金部分に相当する返済資金を調達できることが前提であった，②しかし，本件建物の建築後に本件北側土地を売却すれば本件敷地問題が生ずるので，実際には本件北側土地を売却して上記自己資金部分に相当する返済資金を調達する方法を採ることはできず，本件貸付けの返済のめどは立たないものであった，③上告人は，被上告人らが本件敷地問題が生ずることを説明しなかったために本件貸付けを受けて本件建物を建築したが，本件貸付けの返済資金をねん出することができず，結局，第２貸付けのうち本件貸付けの借換えに係る部分の元本及び遅延損害金相当額等から，本件建物の現在の評価額等を控除した額である８億７１３９万０２１２円の損害を被ったなどと主張して，被上告人らに対し，不法行為又は債務不履行に基づき，上記主張の損害のうち３億３９２０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
３原審は，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。Ｙ担当者は，本件北側土地を売却した後，これを敷地として建物が建築される２際，建築主事が敷地の二重使用に気付かなければ建物の建築に支障はないとの見込みに基づいて本件計画を作成し，実際にも，建築主事が敷地の二重使用に気付かずに建築確認をする可能性は十分にあったから，その当時，本件敷地問題があったとしても，３億円程度の資金をねん出することが困難な状況にあったとまでは推認することはできない。そうすると，本件貸付けは，当初から返済のめどが立たなかったものではないから，上告人の主張は，その前提を欠くものであって，本件敷地問題に関し，被上告人らに説明義務違反があったとはいえない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)前記事実関係によれば，上告人は，本件各担当者の説明により，本件貸付けの返済計画が実現可能であると考え，被上告人Ｙとの間で本件建物の設計契約２及び建築請負契約を締結し，被上告銀行から本件貸付けを受け，本件建物が建築されたところ，本件北側土地の売却により，本件建物は，その余の敷地部分のみでは容積率の制限を超える違法な建築物となるのであるから，上告人としては，十分な広さの隣接土地を本件建物の敷地として確保しない限り，本件北側土地を売却してはならないこととなり，また，本件北側土地を売却する場合には，買主がこれを敷地として建物を建築する際，敷地の二重使用となって建築確認を直ちには受けられない可能性があったのであるから，信義則上敷地の二重使用の問題を買主に明らかにして売却する義務がある以上，本件建物がない場合に比べて売却価格が大きく低下せざるを得ないことは明らかである。したがって，本件建物を建築した後に本件北側土地を予定どおり売却することは，もともと困難であったというべきである。本件計画には，上記のような問題があり，このことは，上告人が被上告人Ｙと２の間で上記各契約を締結し，被上告銀行との間で本件貸付けに係る消費貸借契約を締結するに当たり，極めて重要な考慮要素となるものである。したがって，Ｙ担当者には，本件計画を提案するに際し，上告人に対して本件２敷地問題とこれによる本件北側土地の価格低下を説明すべき信義則上の義務があったというべきである。しかるに，Ｙ担当者は，本件敷地問題を認識していたにも２かかわらず，売却後の本件北側土地に建物が建築される際，建築主事が敷地の二重使用に気付かなければ建物の建築に支障はないなどとして，本件敷地問題について建築基準法の趣旨に反する判断をし，上告人に対し，本件敷地問題について何ら説明することなく，本件計画を上告人に提案したというのであるから，Ｙ担当者の２行為は，上記説明義務に違反することが明らかであり，被上告人Ｙは，上告人に２対し，上記説明義務違反によって上告人に生じた損害について賠償すべき責任を負うというべきである。これと異なる原審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は，理由がある。(2)一般に消費貸借契約を締結するに当たり，返済計画の具体的な実現可能性は借受人において検討すべき事柄であり，本件においても，銀行担当者には，返済計画の内容である本件北側土地の売却の可能性について調査した上で上告人に説明すべき義務が当然にあるわけではない。
しかし，前記事実関係によれば，銀行担当者は，上告人に対し，本件各土地の有効利用を図ることを提案して被上告人Ｙを紹介しただけではなく，本件北側土地２の売却により被上告銀行に対する返済資金をねん出することを前提とする本件経営企画書を基に本件投資プランを作成し，これらに基づき，Ｙ担当者と共にその内２容を説明し，上告人は，上記説明により，本件貸付けの返済計画が実現可能であると考え，本件貸付けを受けて本件建物を建築したというのである。そして，上告人は，銀行担当者が上記説明をした際，本件北側土地の売却について銀行も取引先に働き掛けてでも確実に実現させる旨述べるなど特段の事情があったと主張しているところ，これらの特段の事情が認められるのであれば，銀行担当者についても，本件敷地問題を含め本件北側土地の売却可能性を調査し，これを上告人に説明すべき信義則上の義務を肯認する余地があるというべきである。しかるに，原審は，上記の点について何ら考慮することなく，直ちに上記説明義務を否定しているのであるから，原審の上記判断には，審理不尽の結果，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は，上記の趣旨をいうものとして理由がある。
(3)以上によれば，原判決中上告人の被上告人らに対する請求に関する部分は破棄を免れない。そして，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官甲斐中辰夫裁判官   横尾和子裁判官泉   徳治裁判官島
田仁郎)


主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　中華人民共和国の国籍を有する外国人で，平成１４年４月１５日，同国政府発行の旅券を所持し本邦に入国したものであるが，在留期間は同年７月１４日までであったのに，同日までに同在留期間の更新又は変更を受けないで本邦から出国せず，同年１１月１３日まで本邦に居住し，もって，在留期間を経過して不法に本邦
に残留した
第２　氏名不詳者と共謀の上，同年１１月１３日午後４時ころから午後６時２０分ころまでの間，金品を窃取する目的で，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ方居宅１階廊下南西側の窓ガラスを損壊してその施錠を解いて同所から前記居宅内に侵入した上，同所において，同人所有ないし管理に係る指輪等３１点（時価合計８１万７５００円相当）を窃取したところ，帰宅した前記Ａに発見されて前記居宅から逃走したが，同区ｆ通ｇ丁目ｈ番ｉ号先路上で前記Ａらに追い付かれて取り押さえられ，前記Ａにジャケットの襟付近を掴まれて兵庫県兵庫警察署に向け連行される途中，逮捕を免れるため，同日午後６時２０分過ぎころ，同区ｍ通ｊ丁目ｉ番ｋ号所在の同署南側路上において，やにわに前記Ａに対し，その頚部を右手で鷲掴み
にして同人を同署花
壇に仰向けに押し倒し，転倒した同人の頚部を絞め付ける暴行を加え，その際，前記暴行により，同人に加療約５日間を要する頚部擦過創の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
第１　争点の整理等
弁護人は，判示第２の事実について，被告人はＢなる男に用事があって知人宅に行くので手伝って欲しいと騙されて判示Ａ方居宅（以下「被害者宅」という。）に立ち入り，Ｂから搬送を頼まれた被害品の入ったショルダーバッグを搬出したに過ぎないから，被害者宅に侵入して窃盗をしたものではなく，また，被害者に対し暴行を加えたこともないから，被告人は無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするところ，前掲関係各証拠によれば，判示第２の事実は優に認められるのであるが，その理由につき補足して説明する。
第２　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。１　被害者は，平成１４年１１月１３日午後４時ころ，所用のため玄関に施錠して外出し，同日午後６時２０分前ころ帰宅し，玄関の鍵を開けて室内に入った際，２階に通じる階段から１階廊下に駆け下りてくる被告人ともう一人の男とはち合わせとなり，被害者が「泥棒」と大声をあげると，被告人らは被害者宅１階廊下南西側窓から外に出て逃走を開始し，被害者は被告人らを追跡した。なお，被害者宅１階廊下南西側窓ガラスが何者かによりドライバー様の物で割られており，被告人が逃走途中路上に遺留したショルダーバッグ内から判示第２の被害品の一部やドライバー，スパナ等が発見された。
２　そのころ付近のｌ公園でたむろしていたＣ及びＤら５名の若者は，被害者が大声をあげて被告人らを追跡しているのに気づき，それぞれ走ったり，原動機付自転車で被告人を追跡し，被害者宅から被告人が逃走した道路沿いに計測して約１６０メートル進んだ地点で被告人を捕まえた。
３　同所で前記Ｃらから被告人の身柄を引き渡された被害者は，途中Ｃらが立ち去ったため，１人で被告人を最寄りの兵庫県兵庫警察署（以下「兵庫署」という。）に連れて行こうと，被告人着用のジャケットの襟付近を掴んだまま，被告人と並んで兵庫署に向け同署南側路上を歩いて行った。
４　被告人は，同日午後６時２２分，兵庫署東側路上で同署のＥ巡査長に住居侵入の罪の準現行犯人として逮捕された。
５　被害者宅１階廊下から採取された足跡痕４個のうち，３個が被告人が履いていた靴の模様と一致し，またこれら４個の足跡の方向はいずれも前記窓から概ね家の内部に向かっていることが判明した。
第３　住居侵入，窃盗の各罪の成否について
１　第２の１，５認定のとおり，被害者宅１階廊下南西側窓ガラスが何者かによって割られており，同廊下には，その割られたガラス窓から概ね家の内部に向かっている足跡痕４個があって，うち３個が被告人が履いていた靴の模様と一致していることが認められるところ，他方で，被害者宅玄関からその内部に向かう方向の足跡痕は採取されておらず，また，被告人は前記被害者宅１階廊下南西側窓から逃走しているところ，その際に同廊下に刻印されたと認められる足跡痕もないが，これは被告人が逃走前被害者宅内において土足で行動していたことを考慮すると不自然ではない。そうすると，第２の５でみた被告人が履いていた靴の模様と一致する足跡痕はいずれも被告人の足跡痕であり，しかも，その足跡痕は被告人が被害者宅に
入った当初に印象さ
れたものであると推認できるから，被告人は被害者宅に１階廊下南西側窓から侵入したものと推認される。これに加え，被害者が外出した同日午後４時ころまで前記窓ガラスが割られたり被害者宅が荒らされてはいないこと，前認定のとおり，被告人が現に判示第２の被害品や住居侵入用具と考えられるドライバー等の入ったショルダーバッグを所持して逃走したことの認められる本件にあっては，犯行を否認する被告人の弁解にある程度の合理性が認められるなど特段の事情のない限り，被告人が第２の１認定のもう１名の男とともに被害者宅に侵入し窃盗を行ったことが推認できるというべきである。
２　そこで，被告人の弁解について検討すると，被告人は，Ｂから知人宅に荷物を取りに行くので手伝ってほしいと頼まれ，Ｂの案内で，すでに鍵の開いていた玄関から被害者宅に入った，被害者宅の３階や２階を歩き回っているうちに，Ｂから前記ショルダーバッグを手渡されたので受け取った，Ｂとともに１階に降りた際，家人が帰ってきたのを見てＢが逃げ出したので，自分も一緒に逃げただけであるなどと弁解する。


しかしながら，前記被告人の足跡痕の方向からすれば，玄関から被害者宅に入ったとする被告人の弁解は明らかに虚言であると認められること，被害者宅の物色状況や被害品のほとんどが貴金属等の高価品であること等に照らすと，被害者宅への侵入経路やその態様，被害品等の所持やその入手経緯に関する被告人の弁解は全く不自然，不合理であるし，さらに逃走中の行動についての被告人の弁解は十分信用できる前記Ｃらの供述に反する点が多いこと，そもそも，Ｂなる男と知り合った経緯等同人との関係をはじめとする被告人の供述は，被告人が不法残留者であったことを除けばおよそ裏付けがなく，また種々の点で変遷していること等を併せ考慮すると，被告人の前記弁解は到底信用することはできず，その弁解には何らの合理性も認められない。
３　そうすると，被告人が共犯者と共謀して同人とともに，判示第２記載のとおり，住居に侵入した上窃盗に及んだ事実は優に認められる。
第４　強盗致傷罪の成否について
１　被害者の公判供述とその信用性
被害者は，前記Ｃらから被告人を引き渡されてＣらと別れ，被告人を兵庫署に連れて行こうとしたが，途中，判示同署南側路上で，被告人が辺りを窺う様子をしたと思うと，いきなり右手で被害者の首を掴み，被害者を兵庫署の花壇に押し倒してさらにその首を絞め付ける暴行を加え，被害者が掴んでいたジャケットを脱ぎ捨て，さらに被害者が掴んだネクタイを首から抜いて逃走し，兵庫署の敷地内に逃げ込んだものの，すぐに戻ってきたので，再び被告人を捕まえ，兵庫署の東側路上，電話ボックスの前で同署敷地内から出てきた女性警察官に引き渡した旨供述する。
被害者のこの供述は，前掲診断書や実況見分調書から認められる被害者の受傷内容，あるいは被害者が当時着用していたジャンパー左肩部付近に擦過痕状の汚れがあることや現場に遺留されていたネクタイの形状等の客観的事実とよく符合している。また，Ｅ巡査長は，別件事件の処理のため，当時，たまたま兵庫署敷地内にいたものであるが，「泥棒，泥棒。」という声を聞いて兵庫署の東側路上を見たところ，同署敷地内に入りかけた被告人が反転して出て行ったのでこれを追跡し，同署東側路上の電話ボックス付近で被告人の手を掴んで被告人を逮捕した旨供述し，その信用性は十分であるところ，被害者の供述はＥ巡査長のこの供述等とも一致する。そして，被害者がことさら虚偽の供述をする動機は見当たらない上，被害
者の供述は，全体として
みても，自己の体験に基づく迫真的で自然かつ合理的な供述であると認められる。そうすると，被害者の前記供述は十分信用することができるというべきである。
２　被告人の弁解
これに対し，被告人は，被害者に警察に連れて行かれる際，被害者から殴られたり，首を絞められたりしたので，被害者の暴行から逃れようとして中国語で助けを求めつつ兵庫署敷地内に逃げ込み，自分から両手を差し出して逮捕してもらったのであって，被害者に対し暴行を加えたことはない旨弁解するが，被告人の弁解は，前記のとおり信用できる被害者やＥ巡査長の供述等や，被告人の供述に第３の２でみたような不合理な点があることに照らし，全く信用することができない。３　そうすると，前記十分信用できる被害者の供述その他前掲関係各証拠によれば，被告人が被害者に対し判示第２の暴行を加えて被害者に傷害を負わせた事実は優に認められ，また，被告人が執拗に逃走を図っていたことなどの前記被害者の公判供述により認められる暴行前後の状況に加え，被害者宅で窃盗犯人を発見しこれを追跡した被害者が被告人を捕まえ兵庫署に連れて行く途中で被告人が暴行に及んだことに照らすと，被告人が逮捕を免れる目的でこの暴行に及んだものであると優に認められる。
第５　被告人及び弁護人の主張は，いずれも理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は出入国管理及び難民認定法７０条１項５号に，判示第２の所為のうち，住居侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，強盗致傷の点は同法６０条（ただし，窃盗の範囲で），２４０条前段（２３８条）にそれぞれ該当するところ，判示第２の住居侵入と強盗致傷との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い強盗致傷罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の罪については有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をし，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減
軽をした刑期の範囲
内で被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２１０日をその刑に算入し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，我が国に不法残留した出入国管理及び難民認定法違反の事案（判示第１）と，共犯者とともに他人の住居に侵入して貴金属などを窃取したが，家人に発見され，警察署に向け連行される途中，逮捕を免れるため家人に暴行を加え傷害を負わせたという住居侵入，強盗致傷の事案（判示第２）である。判示第１の点についてみると，被告人は，その供述によれば，先に来日した内妻を捜すため，当初から不法残留するつもりで我が国に入国したというのであるが，いずれにせよ，計画的な不法残留の事案である点で犯情は良くない。判示第２の点について見ると，利欲的と認められるその犯行の動機に斟酌すべき事情は認められず，家人の留守中，ガラス窓を破って施錠を外して室内に侵入し，高価品を狙って窃盗に及んだその犯行は，手慣れた手口の粗野な犯行というべく悪質であること，ことに，被害者に発見され捕捉されるや，隙を見計らって暴行を加え逃走しようとした行為は危険かつ悪質であること，被害品の総額が高額で，その大半は被害者に還付されたものの一部は還付されておらず，何ら慰謝の措置もなされていないこと，被害者の被害感情には厳しいものがあるが，被告人は，共犯者に騙されて被害者宅に立ち入っただけであるなどと明らかに不合理な弁解に終始して恥じるところがなく，その規範意識の歪みや乏しさは深刻な状態にあると窺われる
こと等に徴すると，
その刑事責任は極めて重いというべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に
算入する。
この裁判が確定した日から三年間右刑の執行
を猶予する。
押収してある覚せい剤一個（当庁平成一二年
押第二一一号の１）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京地方検察庁検察官上田・一が作成した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人野村・史が提出した答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意に対する判断
論旨は、法令適用誤りの主張であって、被告人の本件覚せい剤所持罪は、確定裁判を経た軽犯罪法一条二号違反の罪（とび口の隠し携帯）とは、所持・携帯（以下「所持等」ともいう。）の態様、所持等に至る経緯、所持等の目的、所持等の対象物の性質がいずれも異なり、刑法五四条一項前段にいう「一個の行為」によるものと見ることはできず、併合罪の関係にあるから、右二個の罪が観念的競合の関係にあるとして、本件覚せい剤所持の公訴事実について被告人を免訴した原判決は、右の点に関する法令の解釈、適用を誤ったものであって、破棄を免れない、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。一１　記録によれば、被告人は、平成一一年一一月一八日、「被告人は、みだりに、平成一一年七月二四日、東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先路上に駐車中の普通乗用自動車内において、覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパン〇・〇一〇グラムを含有する水溶液を所持したものである。」との本件公訴事実で起訴されたものであるが、これより先、平成一一年一〇月二五日、「正当な理由がないのに、同年七月二四日午後一〇時五分ころ、前記場所において、人の身体に重大な害を加えるのに使用されるような器具である長さ約四七センチメートルのとび口一本を、自己が運転する前記自動車内の助手席床に隠して携帯していたものである」旨の軽犯罪法一条二号違反の罪により、略式命令を請求され、同月二九日、東京簡易裁判所において、科料九〇〇〇円に処する旨の略式命令を受け、同裁判は、同年一一月一七日確定したことが明らかである。
２　原審で取り調べられた関係証拠のほか、当審で取り調べた根本泰の検察官調書（検二七号証）、捜査報告書（検二八号証）によれば、本件覚せい剤ととび口が発見された際の事実関係は、以下のとおりと認められる。警視庁第二自動車警ら隊所属の警察官らは、平成一一年七月二四日午後九時四五分ころ、駐車禁止場所である東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先路上に普通乗用自動車が止まっていたところから、同車運転席にいた被告人に職務質問をし、被告人の承諾を得て同車内を検索しようとしたところ、被告人が助手席シート上に置いてあったセカンドバッグから丸めたティッシュペーパーを左手で取り出して運転席シートと背もたれの隙間方向に押しやろうとしたのを現認し、被告人からそのティッシュペーパーを受け取り、同日午後九時五〇分ころ、その中に包まれていたビニール容器に入った水溶液の状態の本件覚せい剤を発見した。同警察官らは、その後更に車内を検索したところ、同日午後一〇時五分ころ、同車助手席足元の床上の運転席との境目に沿うようにして、隠匿されていた本件とび口を発見した。二　右のような事実及び経過が認められるところ、原判決は、本件覚せい剤の所持ととび口の携帯とは「一個の行為」であるとし、その根拠として、被告人が、本件当日、前記車両に乗り込んでから職務質問を受けるまでの間、右所持等の日時が重なっていること、右覚せい剤ととび口は、同一車両内の極めて近接した場所に置かれていたこと、被告人は、右覚せい剤ととび口を前記車両内に積み込んだ上、いつでも持ち出せるように運転席から容易に手の届く位置に隠し置いて携帯していたこと、以上から、本件覚せい剤ととび口の所持等の形態が極めて近似すること、そして、右覚せい剤ととび口は、前記のように警察官から相次いで発見されているから、右各発見に至るまでの所持等は一連かつ一体のものと認められることを挙げている。


【要旨】三　原判決も指摘しているように、本件覚せい剤ととび口は、同一の時間帯（関係証拠によれば、被告人は本件当日午後七時ころ本件覚せい剤の入った前記セカンドバッグを前記車両内に持ち込んだことが認められるから、右覚せい剤ととび口は約三時間同車内に置かれていたことになる。）に、自動車内という狭い空間の近接した場所に置かれていたことが認められ、その所持と携帯は、行為態様が近似しているということができる。しかし、覚せい剤ととび口とは、物としての種類、性質を異にし、社会的な用途や効用も異なるものであること、そして、被告人の供述するところによれば、本件覚せい剤は、平成一一年六月下旬ころ、セックスの快感を高めるものと言われて無償で入手し、機会があれば使用しようと思って前記セカンドバッグに入れて持ち歩き、本件当日午後七時ころ、交際相手の女性に会いに行くため前記車両に乗った際に、これを車内に持ち込み助手席に置いていたものであり、とび口は、約二〇年前に友人からもらい、本件の二週間ほど前から護身用として同車の前記場所に置いていたというのであるから、右覚せい剤ととび口とは、所持あるいは携帯の目的が異なる上、本件車内に持ち込まれた時期や右車両に持ち込まれるまでの所持等の態様も異なっていたことからしても、原判決の説示するように、右車両内における所持及び携帯を「一連かつ一体のもの」と認めることはできず、例えば、同じ車内でも、コンソールボックスやダッシュボードに入れ、あるいは袋やバッグの中に一緒に入れられていたというような場合とは異なり、所持あるいは携帯の形態が異なり（原判決も「存在形態」が違うとしている。）、態様を異にするものと見るべきである。すなわち、本件覚せい剤の所持ととび口の携帯とは、たまたま同じ時間帯に、同じ自動車内の近接した場所に置かれていたものではあっても、行為としては、形態が違い態様を異にするもので、一個の行為とはいえないのであって、所論指摘の最高裁判所大法廷昭和四九年五月二九日判決・刑集二八巻四号一一四頁の判示する自然的観察の下において、社会通念上別個のものと観念される行為が、それぞれ独立して、いわば同時的に存在した状態にあったものと認めるのが相当である。原判決が指摘する、本件覚せい剤所持について、本件とび口の隠し携帯と同時に審判することに支障があったことをうかがわせる状況が存在しないことも、右結論を左右するものとはいえない。したがって、本件覚せい剤の所持罪ととび口の隠し携帯の罪とは、刑法四五条の併合罪の関係にあるものというべきであるのに、これを同法五四条一項前段の「一個の行為が二個以上の罪名に触れ」る場合に当たるとした原判決は、右規定の解釈適用を誤ったものというべきであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。原判決は右の点で破棄を免れない。
論旨は、理由がある。
第二　破棄自判
よって、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄する。そして、記録に徴すると、原審においては、第一回公判で被告人は本件公訴事実を全面的に認め、本件の罪体に関する証拠調べはもとより情状に関する証人尋問や被告人質問も終えるなど審理を遂げた上で、原判決は、被告人を免訴したもので、判文中には本件公訴事実と同旨で、より詳細な事実を認定判示している。さらに、当審も、検察官から請求された本件の現認警察官の検察官調書その他の関係証拠や弁護人から請求された本件の罪体に関する被告人質問も行っている。このような原審以降の証拠調べを含む審理状況や原判決の内容に照らすと、当審において、被告事件について原審へ差し戻すことなく直ちに自判することは、可能かつ相当であると認められる。そこで、同法四〇〇条ただし書により被告事件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
前記公訴事実中の「塩酸フェニルメチルアミノプロパン〇・〇一〇グラム」の次に「（当庁平成一二年押第二一一号の１はその鑑定残量）」を加えるほかは右公訴事実と同旨である。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示所為は覚せい剤取締法四一条の二第一項に該当するので、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役一年二月に処し、刑法二一条を適用して原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に算入し、後記情状により同法二五条一項を適用してこの裁判が確定した日から三年間右刑の執行を猶予し、主文掲記の覚せい剤は、右犯行に係る覚せい剤で被告人が所有するものであるから、覚せい剤取締法四一条の八第一項本文により没収し、原審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項ただし書により被告人に負担させないこととする。
なお、原審弁護人は、本件覚せい剤所持の罪と確定裁判を経た前記軽犯罪法違反の罪とは観念的競合の関係にあるとの前提で、検察官が右軽犯罪法違反の罪と同時に処断すべきであった本件について公訴を提起しなかったことは、検察官が本件の公訴権を放棄したか、公訴権は既に消滅しているというべきであると主張する。しかし、右主張は、これまで説明してきたところから明らかなとおり、その前提において失当である。
（量刑の理由）
本件は覚せい剤所持の事案である。
被告人は、水溶液の状態の覚せい剤を所持したものであって、犯行に至る経緯、犯行動機、態様に酌むべき点がないこと、被告人は、暴力団に所属したことがあって、前記確定裁判以外にも、執行猶予付きの懲役前科一犯、罰金前科三犯を有していて遵法精神の乏しさがうかがわれること、覚せい剤所持罪の罪質等を考慮すると、被告人の刑事責任を軽視することはできない。
他方、本件覚せい剤は少量であること、被告人は、本件を認めて被告人なりの反省の情を示していて、これまで同種前科はなく、前記前科もいずれも昭和六一年以前のものであること、友人が原審で被告人の監督を誓っていることなど被告人のためにしん酌できる情状も認められる。
そこで、以上の諸情状を総合考慮して主文の量刑を相当と判断した。よって、主文のとおり判決する。


平成１４年（行ケ）第１０６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月２７日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日特エンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　杉　浦　幸　彦
訴訟代理人弁理士　　　　後　藤　政　喜
同　　　　　　　　　　　松　田　嘉　夫
同　　　　　　　　　　　飯　田　雅　昭
同　　　　　　　　　　　三　田　康　成
被　　　　　　告　　　　株式会社多賀製作所
訴訟代理人弁理士　　　　吉　田　芳　春
同　　　　　　　　　　　高　橋　敬一郎
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５２５６号事件について平成１４年１月２９日にした審決中，特許第２６９３４０１号の請求項１項ないし４項（訂正２００２－３９１１９号の審決による訂正前の１項ないし４項であり，同審決による訂正後の１項ないし４項でもある。）に係る特許を無効とする旨の部分を取り消す。２　その余の請求に係る原告の訴えを却下する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００１－３５２５６号事件について平成１４年１月２９日にした審決を全部取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「偏向コイルの巻線機及び圧着用導電性部材」とする特許（特許第２６９３４０１号，平成７年５月１５日出願（以下「本件出願」という。），平成９年９月５日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１３年６月１８日，本件特許を，請求項１ないし６につき，無効にすることについて審判の請求をした。
特許庁は，これを無効２００１－３５２５６号事件として審理した。原告は，この審判手続において，本件出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）につき，平成１３年８月２９日付けで，請求項５を削除し，請求項６を請求項５に，請求項７を請求項６に繰り上げることを含む訂正の請求をした。審決は，審理の結果，この訂正（以下「本件第１訂正」という。）を認めた上で，平成１４年１月２９日，「特許第２６９３４０１号の請求項１ないし５に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年２月８日に，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は，要するに，本件第１訂正後の請求項１ないし５に係る特許は，いずれも特許法２９条２項に違反してなされたものである，とするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年５月１４日付けで，本件明細書につき，特許請求の範囲の訂正を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１１９号事件として審理し，その結果，平成１４年１２月１１日に上記訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件第１訂正前の特許請求の範囲（甲第２号証の１・特許公報に記載されたもの）
「【請求項１】被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着する手段と，線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着手段により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材を前記圧着手段へ供給する手段と，帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。
【請求項２】前記帯状連続部材の一部を所定間隔で切り起こして折り曲げたフープ材で形成したことを特徴とする請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項３】前記導電性部材の移動手段が，移動機構を備えた線材供給機構である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。


【請求項４】前記導電性部材の移動手段が，移動機構と導電性部材の把持機構を備えた前記第１の電極である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項５】前記新たに線材に圧着した導電性部材と金型との間で線材を切断する手段を備えた請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項６】前記圧着手段と前記第１の電極とを，軸方向の相対移動機構を備えた相対する一対の部材で構成した請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項７】被覆導線からなる線材に圧着部を圧着し，電圧の印加によりこの圧着部を被覆の内側に食い込ませ，所定位置で切断することで被覆導線と電気的に接触した電極を構成するフープ材からなる圧着用導電性部材であって，前記圧着部と，圧着時に線材が圧着部の外側へはみ出すのを阻止する爪とを，前記フープ材の一部を切り起こすことで所定間隔に形成したことを特徴とする圧着用導電性部材。」
５　本件第１訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を１本の導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその最先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段と，最先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれている帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。
【請求項２】前記帯状連続部材の一部を所定間隔で切り起こして折り曲げたフープ材で形成したことを特徴とする請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項３】前記導電性部材の移動手段が，移動機構を備えた線材供給機構である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。
【請求項４】前記導電性部材の移動手段が，移動機構と導電性部材の把持機構を備えた前記第１の電極である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項５】前記圧着手段と前記第１の電極とを，軸方向の相対移動機構を備えた相対する一対の部材で構成した請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項６】被覆導線からなる線材に圧着部を圧着し，電圧の印加によりこの圧着部を被覆の内側に食い込ませ，所定位置で切断することで被覆導線と電気的に接触した電極を構成するフープ材からなる圧着用導電性部材であって，前記圧着部と，圧着時に線材が圧着部の外側へはみ出すのを阻止する爪とを，前記フープ材の一部を切り起こすことで所定間隔に形成したことを特徴とする圧着用導電性部材。」
（判決注・下線部が訂正部分である。また，請求項５を削除し，請求項６を請求項５に，請求項７を請求項６にそれぞれ繰り上げた。）
６　本件第２訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】「被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその最先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段と，前記線材供給機構から供給された線材が前記最先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。
【請求項２】前記帯状連続部材の一部を所定間隔で切り起こして折り曲げたフープ材で形成したことを特徴とする請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項３】前記導電性部材の移動手段が，移動機構を備えた線材供給機構である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。
【請求項４】前記導電性部材の移動手段が，移動機構と導電性部材の把持機構を備えた前記第１の電極である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。【請求項５】前記新たに線材に圧着した導電性部材と金型との間で線材を切断する手段を備えた請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。」（判決注・下線部は，本件第１訂正とは別に，これに付加して訂正された部分である。なお，本件第２訂正では，本件第１訂正におけるのとは異なり，本件第１訂正前の請求項１の「前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し」を「前記導電性部材を一本の導電性の帯状連続部材で構成し」とする訂正，及び本件第１訂正前の請求項５を削除する訂正はなされていない。また，同訂正前の請求項６及び７が，本件第２訂正では削除されている。）
第３　当裁判所の判断
１　上記当事者間に争いのない事実の下では，本件第１訂正後の本件特許の請求の範囲請求項１ないし５（本件第１訂正前の請求項１ないし４及び６）について，特許法２９条２項に違反して登録された特許であることを理由に，その特許を無効にした審決（以下「本件無効審決」という。）の取消しを求める訴訟の係属中に，本件第１訂正後の請求項１ないし５につき，特許請求の範囲の文言に係る訂正を含む訂正の審判の請求がなされ，特許庁は，これを認める審決をし，これが確定したということができる。


主　　　　　　　　　　文
１　１審原告及び１審被告の本件各控訴をいずれも棄却する。２　１審原告の本件控訴に係る控訴費用は１審原告の負担とし，１審被告の本件控訴に係る控訴費用は１審被告の負担とする。
事　　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告の控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，１３８３万４５８１円及びこれに対する平成１２年３月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　１審被告の控訴の趣旨
(1)　原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告の請求を棄却する。
第２　当事者の主張
１　当事者双方の主張は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実摘示のとおりであるから，ここにこれを引用する。
２　当審における当事者の主張
(1)　１審原告の主張
①　保証責任
次の事情があるので，本件保証責任を軽減することはできない。仮に，限定保証である本件保証責任を減ずるとしても，包括根保証の場合に比べ，信義則による保証責任の制限の可否は相当程度緩やかに決せられるべきである。ア　本件保証は，限度額の定めのない包括根保証ではなく，元本限度額５０００万円の定めのある限定保証であって，その限度額の範囲では保証責任があることが明確にされている。
イ　本件保証契約が存続しているので，本件保証後本件各貸付がなされるまで２０年を経過していることは，本件保証責任を軽減する理由とはならない。ウ　原告補助参加人のＡに対する融資が相当に増大したとしても，１審被告においては上記５０００万円の限度で本件保証責任を容認していたのであるから，その責任を免れることはできない。
エ　Ａの業績が悪化し始めたのは平成８年ころからであり，仮に，この時点で１審被告が本件保証契約の解約が可能であるとしても，１審被告は，平成７年末のＡの原告補助参加人に対する債務残高７５００万円のうち上記５０００万円の限度の保証責任を負っていた。
オ　１審被告は，Ａの経営状態を容易に知り得る状態にあった。カ　１審原告が１審被告に対して請求している金額は，１３８３万４５８１円にすぎず，上記５０００万円の限度の本件保証責任に照らすと，何ら１審被告の意思に反して不利益を課することにはならない。
②　信義則違反の効果
ア　信義則違反の効果は相対効である。したがって，原告補助参加人に信義則に反する行為があったとしても，１審被告は，１審原告に対し，その信義則違反をもって対抗することはできない。
なお，原告補助参加人に１審被告に対する信義則違反があるのであれば，１審被告と原告補助参加人との間で解決されるべき問題である。イ　仮に，原告補助参加人の信義則違反により１審被告の本件保証責任が制限を受けるとしても，同保証債務履行請求権とは別個の債権である１審原告の１審被告に対する共同保証人間の求償金請求権が制限を受けることはない。ウ　上記のことは，１審原告が本件借入金債務につき保証をした際に他の保証人の存在を知らなかったとしても同様であり，その場合にも，１審原告は，１審被告に対し，上記求償権の全額を請求することができる。他の保証人の存在を知らずに保証人となった者が，共同保証人間の求償金請求権の制限を受けるとすれば，民法が公平の原則に基づいて共同保証人間においてその負担部分に応じた求償権を認めた趣旨に反するからである。
(2)　１審被告の主張
①　本件保証約定書（甲７）と錯誤
ア　１審被告は，本件保証当時，Ａの原告補助参加人に対する５００万円の証書貸付返還債務についての保証ではなかったにもかかわらず，これに対する特定保証（個別保証）であると信じていた。
なお，１審被告は，昭和５３年１月２０日付けの本件保証約定書（甲７）に署名押印しているが，その当時には保証債務の範囲欄の保証元本限度額である「五阡万円」等の記載はなかった。
イ　１審被告は，本件保証が元本限度額５０００万円の根保証であると認識していれば，原告補助参加人との間で本件保証契約を締結していなかった。ウ　したがって，本件保証契約は錯誤により無効である。
②　保証責任の消滅
次の事情があるので，１審被告の本件保証責任は，信義則上消滅しており，１審被告はこれを１審原告に対して主張できる。
ア　上記①アと同旨。
イ　原告補助参加人は，１審被告に対し，本件保証契約締結後，主債務の状況について一切連絡，通知をせず，また１審被告が本件保証に係る債務の消滅を主張する機会を全く与えないまま，Ａに対して本件借入金債務に係る各貸付を行ったものであるから，本件保証債務の履行請求をすることは信義則上許されず，更に原告補助参加人自体これを自覚して当該請求を断念していた。ウ　１審原告は，原告補助参加人に対して本件借入金債務の保証をする際，１審被告のような保証人の存在を念頭においておらず，１審被告が根保証人として存在することを認識し，その資力を期待していたものではなかったので，１審被告の本件保証責任が否定されても予想外の損失を受けるものではない。
③　旧債振替
ア　原告補助参加人は，平成１０年１１月２７日，Ａに対する１審原告の保証に係る本件各貸付による貸付金を，原告補助参加人がＡに対して有する既存の債権２５０万円（当座貸越金返還債権）に充当しているから，いわゆる旧債振替禁止条項違反がある。
イ　したがって，１審原告の１審被告に対する共同保証人間の求償金請求権は発生しない。
第３　証拠
原審の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
理　　　　　　　　　　由


１　当裁判所も１審原告の本訴請求は，原判決が認容した限度において正当としてこれを認容し，その余は棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の理由説示のとおりであるから，これをここに引用する。
(1)　本件保証約定書（甲７）と錯誤について
①　１審被告は，ア　本件保証当時，Ａの原告補助参加人に対する５００万円の証書貸付返還債務についての保証ではなかったにもかかわらず，これに対する特定保証（個別保証）であると信じていたこと，イ　本件保証約定書（甲７）に署名押印した当時には，保証債務の範囲欄の保証元本限度額である「五阡万円」等の記載はなかったことを理由として，本件保証契約は錯誤により無効であると主張し，これに沿う乙１０並びに１審被告及び原審証人Ｂの各供述部分が存する。しかし，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によると，本件保証約定書（甲７）には，その冒頭に「現在及び将来負担する下記表示の債務について，債務者と連帯しかつ保証人相互間も連帯して保証債務を負い」と明記され，その下部に「記」として「被保証債務の範囲」欄が設けられて「損害金およびその附随する費用については，この限度内のときはもちろん，これを超えても保証します。」と不動文字で記載された上，「保証元本限度額」欄が設けられていることが認められるから，甲７を一見すれば，１審被告が主張するような特定保証（個別保証）ではないことが明らかであるというべきである。そして，上記引用の原判決説示（原判決５頁１４行目から７頁９行目まで並びに同７頁１７行目から２３行目まで）のとおり，上記乙１０並びに１審被告及び原審証人Ｂの各供述部分は採用することはできず，他に，１審被告の上記主張を認めるに足りる的確な証拠はない。②　したがって，１審被告の錯誤の主張はその前提を欠いているから理由がない。
そうすると，甲７の連帯保証人欄の１審被告名義の署名が１審被告の自署であり，その名下の印影が１審被告が自ら顕出したものであることは当事者間に争いがなく，的確な反証もない本件事案においては，甲７の１審被告作成部分は，民事訴訟法２２８条４項により真正に成立したものと推定され，これによれば，１審被告は本件保証をしたものと認めるのが相当である。
(2)　本件保証責任について
①　１審原告は，ア　本件保証が限度額の定めのない包括根保証ではなく，元本限度額５０００万円の定めのある限定保証であって，その限度額の範囲では保証責任があることが明確にされていること，イ　本件保証契約が存続しているので，本件保証後本件各貸付がなされるまで２０年を経過していることは，本件保証責任を軽減する理由とはならないこと，ウ　原告補助参加人のＡに対する融資が相当に増大したとしても，１審被告においては上記５０００万円の限度で本件保証責任を容認していたのであるから，その責任を免れることはできないこと，エ　Ａの業績が悪化し始めたのは平成８年ころからであり，仮に，この時点で１審被告が本件保証契約の解約が可能であるとしても，１審被告は，平成７年末のＡの原告補助参加人に対する債務残高７５００万円のうち上記５０００万円の限度の保証責任を負っていたこと，オ　１審被告がＡの経営状態を容易に知り得る状態にあったこと，カ　１審原告が１審被告に対して請求している金額は，１３８３万４５８１円にすぎず，上記５０００万円の限度の本件保証責任に照らすと，何ら１審被告の意思に反して不利益を課することにはならないことを理由として，本件保証責任を軽減することはできず，仮に，限定保証の保証責任を減ずることができるとしても，包括根保証の場合に比べ，信義則による保証責任の制限の可否は相当程度緩やかに決せられるべきであるので，本件保証責任の軽減については限定されるべきであると主張する。
確かに，本件保証は，元本限度額５０００万円の定めのある限定保証であるので，１審被告においてはその限度額等を予知できたものと認められ，包括根保証の場合と同様の責任制限を是認することは相当ではない。しかし，上記引用に係る原判決理由説示（原判決７頁２４行目から１０頁８行目まで）のとおり，本件保証は，保証期間の定めのないものであるところ，原告補助参加人のＡに対する平成１０年２月以降の本件各貸付は，本件保証契約を締結した昭和５３年１月２０日から既に２０年が経過しており，原告補助参加人は，継続的保証の保証人に対して昭和６０年ころから５年毎に行っている保証意思の確認について，これをこれまで１審被告に対しては実施せず，また本件各貸付に当たりその保証意思等の確認もしていないこと，１審被告は，原告補助参加人から上記保証意思等の確認を受けていれば，相当期間の経過を理由に本件保証契約を解約していたものとうかがわれること等に照らすと，１審原告の主張を考慮しても，本件各貸付を知らなかった１審被告に予期せぬ過大な責任を負わせるのは不当であるというべきであるので，信義則上，本件各貸付について，１審被告の本件保証責任に合理的制限を加えるのが相当である。そして，本件に現れた一切の事情を総合すると，１審被告の本件保証責任を他の保証人の２分の１の限度に減ずるのが相当である。
したがって，１審原告の上記主張を採用することはできない。②　ところで，１審被告は，ア　本件保証契約締結当時，特定保証（個別保証）であると信じていたこと，イ　原告補助参加人が１審被告に対し，主債務の状況について一切連絡，通知をしていないので，本件保証債務の履行請求をすることは信義則上許されず，また原告補助参加人自体これを自覚して当該請求を断念していたこと，ウ　１審原告が原告補助参加人に対し，１審被告が根保証人として存在することを認識しないで本件借入金債務の保証をしているので，本件保証責任が否定されても予想外の損失を受けるものではないことを理由として，１審被告の本件保証責任は，信義則上消滅していると主張する。
しかしながら，上記のとおり，１審被告が本件保証契約締結当時に特定保証（個別保証）であると信じていたことを認定することはできない。そして，１審被告においては，本件保証が元本限度額の定めのある限定保証であることは了解していたものと推認されるから，その限度額及び保証期間等に照らして，相応の責任を覚悟の上で保証を承諾したものというべきであるので，１審被告の本件保証責任が消滅しているものと断定することはできない。


主文
被告人甲を懲役１６年に，被告人乙を懲役１１年に各処する。未決勾留日数中各１２０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人甲は，右翼団体Ａの行動隊長で，風俗店Ｂの経営者であり，被告人乙
は，同本部隊員で同店店長であるが，
第１
１　被告人乙及び同店店員Ｃが共謀の上，平成１４年２月１９日午後１０時３０分ころ，埼玉県熊谷市大字ａ同店駐車場において，Ｃにおいて，同店に客として来店し，帰ろうとしたＤの腰付近に抱き付いて押し倒し，Ｃ及び被告人乙において，Ｄの脇を抱えるなどして同人を逮捕した上，同店に引きずり込み，Ｄにおいて，同店出入口ドアを施錠し，同店において，被告人乙らにおいて，Ｄを監視し，被告人乙からの連絡で同店に駆けつけた被告人甲，同本部隊員Ｅ及び同Ｆも被告人乙らの意図を察し，ここに５名共謀の上，Ｄを監視し，同月２０日午前零時５０分ころ，被告人甲，被告人乙及びＥにおいて，Ｄの両手両足等をビニールテープで縛った上，ランドリーバッグに詰め込み，同駐車場に停車中の普通乗用自動車トランクに入れ，同車を発進させ，同日午前１１時４０分ころ，同県児玉郡ｂ町大字ｃ付近路上において同人を殺害するまでの間，同人を同店及び同車トランクから脱出することを不
能にし，もって，同人を不法に逮捕監禁し，
２　被告人ら５名は，共謀の上，Ｄが個室内で相手をした風俗嬢を押し倒したことに因縁をつけ，Ｄから罰金名下に金員を喝取しようと企て，同月１９日午後１１時４０分ころ，同店において，被告人甲において，Ｄに対し，その顔面を手拳で数回殴打し，その肩部等を数回足蹴にするなどの暴行を加えた上，「どう対処するか考えてくれ。店はあんたのおかげで店仕舞いしなくちゃならないし，女の子も明日から来なくなっちゃうかもしれないんだ。罰金と書いてあるんだから，それを踏まえて考えてくれ。７０００円じゃ許せねえな。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，これに応じなければその生命，身体，名誉等に危害を加えるかのような気勢を示して脅迫し，Ｄをしてその旨畏怖させ，よって，その場で，同人から現金７０００円を交付させて喝取するとともに，同人に５万円の支払約束をさせて財産上不法の
利益を得，
第２　被告人甲は，Ｄが，その後，やはり自分は悪くない，警察に行く，金は払わないと言い出したことから，舐められていると激昂するとともに，このまま同人を帰せば，警察に通報されるなどと考え，この上は，同人を口封じのために殺すしかないと決意し，被告人乙及びＦ，Ｅ，同右翼団体本部長Ｇにその情を明かし，ここに被告人両名は，Ｆ，Ｅ及びＧと共謀の上，同月２０日午前１１時４０分ころ，上記第１の１記載の路上において，同所に停車中の普通乗用自動車トランク内に横臥しているＤに対し，被告人甲において，その頸部にハーフコートのベルトを巻き付けて力一杯絞め付け，よって，そ
の場で，同人を窒息により死亡させて殺害し，
第３　被告人甲は，Ｇ，Ｈ及びＩと共謀の上，同日午後８時３０分ころ，群馬県佐波郡ｄ町大字ｅ番地Ｊ株式会社ｄ工場において，Ｄの死体を廃車車両に詰め込み，Ｉにおいて，同工場に設置されたスクラッププレス機を操作して同車両もろとも同死体を圧縮して損壊した上，そのころ，同死体の入った圧縮済みの車両を同工場甲プレス置場に放置し，もって，死体を損壊，遺棄したものである。
（証拠の標目）
（量刑の理由）
本件は，（一）右翼団体Ａの行動隊長で，いわゆる風俗店の経営者の被告人甲，同本部隊員で同店店長の被告人乙が，同本部隊員Ｆ，同本部隊員Ｅ及び同店店員らと共謀の上，客として来店した被害者Ｄが個室内で相手をした風俗嬢を押し倒したことに因縁をつけ，被害者Ｄを逮捕監禁の上，罰金名下に金員を喝取することを企て，（１）同店駐車場で，帰ろうとする同人に抱き付いて押し倒し，その脇を抱えるなどして同店に引きずり込み，出入口ドアを施錠し，同人を監視し，引き続き，その両手両足等をビニールテープで縛った上，ランドリーバッグに詰め込み，普通乗用自動車のトランクに入れ，埼玉県内の山道に至るまで同車を疾走させるなどし，その間，同人を同店及び同車トランクから脱出することを不能にしたという逮捕監禁（判示第１の１の事実），（２）同店で，同人に対し，殴る蹴るの暴行を加えた上，金員の交付を要求し，これに応じなければその生命，身体，名誉等に危害を加えるかのような気勢を示して脅迫し，同人から現金７０００円を交付させて喝取するとともに，５万円の支払約束をさせたという恐喝（判示第１の２の事実），（二）被告人甲において，口封じのために被害者Ｄを殺害しようと決意し，被告人乙，Ｆ，Ｅ，同団体県本部長Ｇにも協力を求め，共謀の上，上記山道で被害者Ｄを殺害したという殺人（判示第２の事実），（三）被告人甲は，Ｇや知人らと共謀の上，被害者Ｄの死体を廃車車両もろともスクラッププレス機で圧縮して損壊し，これを放置して遺棄したという死体損壊，遺棄（判示第３の事実）の事案である。


本件は，被告人甲経営の風俗店の客である被害者Ｄが酔余管を巻いていたのに対し，これに適切な対処をしなかった店長の被告人乙が手を焼き，帰ろうとする被害者Ｄを二人がかりで取り押さえて店に引きずり込むなどした上，客とのトラブルで手に負えないなどと言って被告人甲を呼び出し，店に赴いた同被告人も，一方的に殴る蹴るの暴行を加え，現金を喝取するとともに，金員の支払約束を内容とする書面を無理矢理作成させたところ，酩酊状態の被害者Ｄが自己の状況を弁えず，やはり自分は悪くない，警察に行く，金は払わないなどと，被告人らの神経を逆なでするような態度をとったことから，被告人甲において，舐められていると激昂するとともに，このまま被害者Ｄを帰せば，警察に通報されて自分は逮捕されることとなるが，そうなれば，ようやく長年の夢が叶って手に入れた店は潰れ，家庭も失うことになるなどと考え，この上は，同人を口封じのために殺すしかないと決意したものである。被告人甲は，風俗店を営む者として，酔客に対するあしらい方を心得ておくべきであるのに，自己らの要求に応じない被害者Ｄに対し，暴力的手段で屈服させようとし，手ひどい暴行を加え，被害者Ｄを帰すに帰せない状況を自ら作出した上，進退極まって自己保身のため殺害を決意したもので，接客を業とする者としてあるまじき行為というほかない。被告人甲からその情を明かされ，一旦はこれに反対したものの，同被告人から強い態度に出られるや，組織の一員として結局はこれに協力することにした被告人乙についても，同様に強い非難が加えられるべきである。
殺害に至る経緯についてみると，店で，被害者Ｄに対し，更に殴る蹴るの激しい暴行を加え，その両手両足等をビニールテープで縛った上，ランドリーバッグに詰め込んで，車（チェイサー）のトランクに入れ，スコップ，ビニールテープ等を積み込んで被告人甲が後部座席に乗り込み，被告人乙の運転で同車を発進疾走させた。Ｆ及びＥは，車２台に分乗して追随した。途中，トランクからの異音に気付いた被告人らが様子を見るべく車を止めてトランクを開けるや，自らビニールテープを取ってランドリーバッグから抜け出していた被害者Ｄがトランクから飛び出し，助けてくれなどと叫びながら付近の畑へ逃げ出したところを追いかけ，被告人甲及びＥが二人がかりでその頭部を所携のスコップで容赦なく叩き付けるなどした。ぐったりとした被害者Ｄを再び同車のトランクに押し込み，同車を発進疾走させ，ＦはＥと同じ車に同乗して追随し，殺害場所等を探してｆダムやｇ公園などに赴き，再度両手両足をビニールテープで緊縛し，被害者Ｄが身動きできないように布団を同人の周囲に詰めた後，被告人甲は，Ｆ及びＥを帰宅させた。被告人甲は，夜も明けたことから，思い余ってＧに殺害方法等を相談し，同人を通じて死体の処分方法についても目途をつけ，Ｇの指示で，人里離れた山道のｈ線道路まで同車を疾走させた。被告人甲は，トランク内で緊縛され，ぐったりしている被害者Ｄを鉄棒で撲殺しようとしたが，Ｇの助言で絞殺することとした。被告人乙が，被害者Ｄの上に座り込んで押さえ付けたところを，被告人甲が，その頸部にハーフコートのベルトを巻き付け，これを引っ張って絞め付けたが，まだ脈があったことから，更にベルトを引っ張って力一杯絞め付け，窒息死させたものである。このように，被告人らは，殺害を決意してから半日近くの間，被害者Ｄを車のトランクに入れ，殺害場所を求めて連れ回した挙げ句，同人の頸部をベルトで力一杯絞め付けて殺害したもので，正に残忍かつ，極悪非道な凶行というほかはない。
そして，被告人甲は，手筈どおり共犯者らと共謀の上，廃車車両に被害者Ｄの死体を積み込み，その上から布団を掛け，更に同車内に一斗缶を詰め込んだ上，同車ごとスクラッププレス機で圧縮して死体を損壊し，死体の入った圧縮済みの車を他の圧縮された車等と共に工場敷地内に放置し，その後鉄屑として中国に輸出されるに至らしめた。犯跡隠蔽のため死体を車ごとプレス機で圧縮するなどという，およそ人の尊厳に対する畏敬の念を感じさせないその所業は，人倫に悖る犯行としてこれまた厳しい非難に値する。
被害者Ｄは，相当な暴行を加えられるなどした上，理不尽な金員支払いを約束させられており，警察に行くなどと言うことは当然であり，何ら責められるべき点はない。被害者Ｄは，勤務先においても将来を嘱望され，円満な家庭を築き，待ち望んだ長女が漸く生まれ，その生育を楽しみにし，よき社会人として生活していたもので，偶々酔余訪れた風俗店の従業員から殺害されるとは夢想だにせず，激しい暴行を加えられ，長時間緊縛されたまま車のトランク内に監禁され，４１歳という若さで，妻子を残したまま，理不尽にも殺害された無念さは察するに余りある。突然被害者Ｄを失った上，遺体をプレスされるなどし，変わり果てた遺体に対面した遺族の悲しみ，絶望感は多大で，その処罰感情は峻烈であり，被告人らに対し極刑を望んでいる。被害者Ｄの幼子は，未だ死の意味を理解できず，将来本件が同児に与えるであろう精神的衝撃，苦痛は計り知れない。本件が社会に与えた衝撃も軽視できない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告に対し平成六年二月七日付でした原告の平成二年分以降の所得税の青色申告承認取消処分を取り消す。
二　被告がいずれも平成六年三月二日付でした原告の平成二年分の所得税の更正処分のうち、総所得金額三六三万六三三六円を超える部分及び同年分の過少申告加算税賦課決定、原告の平成三年分の所得税の更正処分のうち、総所得金額三五八万一七七五円を超える部分及び同年分の過少申告加算税賦課決定、並びに原告の平成四年分の所得税の更正処分のうち、総所得金額四二九万四六六五円を超える部分及び同年分の過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。三　被告がいずれも平成六年三月二日付でした原告の平成二年課税期間の消費税の更正処分のうち、課税標準額三三三二万五〇〇〇円を超える部分並びに原告の平成三年課税期間の消費税の更正処分のうち、課税標準額四七〇五万八〇〇〇円を超える部分及び同期間分の過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、青色申告の承認を受けていた原告が、税務調査の際に帳簿書類の提示に応じなかったところ、被告が青色申告承認取消処分をするとともに、所得税及び消費税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をしたので、右各処分の取消しを求めた事案である。
（争いのない事実）
一　当事者
原告は、電気工事業を営み、その所得税につき、被告から青色申告の承認を受けていた者である。
二　確定申告
１　原告は、被告に対し、平成二年分から同四年分（以下「本件各年分」という。）までの所得税について、それぞれの法定申告期限内に、別表二ないし四記載のとおり青色申告による確定申告をした。
２　原告は、被告に対し、平成二年及び平成三年の各課税期間分の消費税について、それぞれの法定申告期限内に、別表五、六記載のとおり確定申告をした。
三　被告の処分
１　被告は、原告に対し、平成六年二月七日、所得税法一五〇条一項一号により、平成二年分以降の所得税の青色申告の承認を取り消す旨の処分（以下「本件青色申告承認取消処分」という。）をするとともに、これに伴い、平成六年三月二日付けで、原告の本件各年分の所得税について、別表二ないし四記載のとおり、各更正処分（以下「本件所得税の各更正処分」という。）
及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下「本件所得税の各賦課決定処分」という。）を行った。
２　被告は、原告に対し、平成六年三月二日、別表五、六記載のとおり、平成二年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成二年課税期間」という。）分及び平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成三年課税期間」といい、「平成二年課税期間」及び「平成三年課税期間」を併せて、「本件各課税期間」という。）分の消費税の各更正処分（以下「本件消費税の各更正処分」という。）並びに平成三年課税期間分消費税の過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件消費税の賦課決定処分」という。）を行った。なお、以下、「本件青色申告承認取消処分」、「本件所得税の各更正処分」、「本件所得税の各賦課決定処分」、「本件消費税の各更正処分」及び「本件消費税の賦課決定処分」を併せて「本件各処分」という。
四　異議申立て
原告は、被告に対し、本件各処分について、別表一ないし六のとおり、それぞれ異議申立てをしたが、被告は、別表一ないし六のとおり、いずれも棄却する旨の決定をした。
五　審査請求
原告は、国税不服審判所長に対して、本件各処分について、別表一ないし六のとおり、それぞれ審査請求したが、同所長は、別表一ないし六のとおり、いずれも棄却する旨の裁決をした。
六　本訴提起
原告は、平成九年八月一日、本件各処分を不服として、それらの各取消しを求め、本訴を提起した。
（争点）
一　本件青色申告承認取消処分の適法性（争点一）
１　被告の主張
（一）　青色申告制度は、納税義務者に対し、帳簿書類の備付け、記録及び保存が正しく行われていることを前提として、種々の税務上の特典を与える制度であるから、税務署長が、その帳簿書類の備付け、記録及び保存が正しく行われていることを確認することができる場合にのみ、納税義務者に特典を与える趣旨であると解される。したがって、税務署長は、青色申告の承認を受けている納税義務者が、帳簿書類の調査に正当な理由なく応じないため、帳簿書類の備付け、記録及び保存が正しく行われていることを確認することができない場合には、納税義務者に右のような特典を与えないことができる。
以上からすれば、税務署長は、青色申告の承認を受けた者が、帳簿書類の備付け、記録及び保存を正しく行っていない場合に、所得税法一五〇条一項一号に基づいて、青色申告の承認を取り消し得るだけでなく、青色申告の承認を受けた者が、帳簿書類の調査に正当な理由なく応じないため、その備付け、記録及び保存が正しく行われていることを確認できない場合にも、同条項号によって青色申告の承認を取り消し得る。
（二）　本件では、係官が原告の確定申告に係る所得金額の正当性を調査するため、帳簿書類等の提示を再三にわたり要請したにもかかわらず、原告は、調査回数が多いことや過去の調査の苦情及び他の納税者の調査を優先させない限り帳簿書類等の提示はしない旨の主張に固執し、結局、調査に協力せず、帳簿書類等を提示しなかったものであり、原告の青色申告に係る帳簿書類等を係官が任意に閲覧、検査し得ない状態においたものである。その結果、被告は、係官が原告の帳簿書類の備付け、記録及び保存が正しく行われているかどうかを確認することができなかったことから、所得税法一五〇条一項一号の規定に基づいて青色申告の承認を取り消したもので、本件青色申告承認取消処分は適法である。
２　原告の主張
（一）　所得税法一五〇条一項一号が取消事由としているのは帳簿の「備付け、記録、保存」であり、「不提示」ではない。しかも、「不提示」と「保存」等とは明らかにその法的概念が異なる。そこで、「不提示」を「保存」等違反とみなすことはできない。


もっとも、帳簿の「不提示」は「保存」等がなされていないことを強く推定させる行為であるから、客観的には「保存」等がなされていたとしても、承認取消時に「保存」等を強く疑わせる行為があった場合には、当該取消処分が違法であるとまではいうことはできない。ただし、「不提示」と「保存」等とは同義ではないので、その判断には慎重さが求められねばならないし、「保存」等がなされていた場合、その反証を認めねばならない。
したがって、納税義務者の帳簿書類の提示拒否の事実の有無は一定の時点においてのみ判断されるのではなく税務当局の行う調査の全過程を通じて、税務当局側が帳簿の備付け状況等を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったにもかかわらず、その確認を行うことが客観的にみてできなかったと考えられる場合にのみ、取消事由の存在が肯定されるというべきである。（二）　本件について言えば、被告担当係官は、本件税務調査において、終始高圧
的・横柄な態度で帳簿の提示を求めるだけで、具体
的な調査内容を説明することもなかったのであり、到底、帳簿の備付け状況等を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったとは言えず、本件青色申告承認取消処分は違法である。
二　本件所得税の各更正処分及び各賦課決定処分の適法性（争点二）
１　被告の主張
（一）　推計課税の必要性
（１）　所得税法が採用する申告納税制度の下において、課税所得の計算は本来実額に基づいて計算されるべきものであるが、税務調査において、納税者が収支を明らかにする帳簿書類等を備付けていないか、帳簿書類等を備付けていても当該帳簿書類等の記載内容が不正確であるとか、納税者が税務調査に非協力的であるなどのため実額の把握が不可能又は著しく困難であるような場合には、課税の公平を図るためいわゆる推計課税を行うことが認められているところ（所得税法一五六条）、税務行政の内容は大量かつ回帰的であり、国民からその能率的な執行が期待されていることからすると、この推計課税は、税務調査において一件の調査のために無限の日数を費やし実額計算が物理的に不可能といえるような場合に、はじめて許されるというものではなく、納税者が税務調査に対して資料の提示を拒むなど非協力なため適正な調査をなし得ない場合には権限ある税務職員の合理的な判断によってこれを行うことができるものである。
（２）　本件では、係官は、原告の所得金額を実額によって把握しようとして、臨場及び電話により、再三再四調査協力を求めて帳簿書類等の提示を求めたが、原告は、調査回数が多いことや過去の調査の苦情及び他の納税者の調査を優先させない限り帳簿書類等の提示はしない旨の主張に固執し、結局、調査に協力せず、調査対象年分に係る原告の所得金額を明らかにするために必要な帳簿書類等を被告に提示しない等、原告の税務調査に対する非協力な態度によって、被告は、推計の方法をとらざるを得なくなったものであるから、推計課税の必要性が存在したことは明らかである。
（二）　推計の合理性
（１）　事業所得の金額について
被告は、原告の取引先の調査によって把握した原告の収入金額を基礎数値とし、これに原告と業種業態及び事業規模の類似する同業者（以下「類似同業者」という。）の算出所得率（収入金額に対する青色申告者に限り認められている必要経費を控除する前の所得金額の割合をいう。以下同じ。）の平均値を乗じて原告の本件各係争年分の事業所得の金額を算出した。具体的な算出経過及び金額等は、次のとおりである。
①　収入金額
平成二年分　　　三四四〇万二〇〇〇円
平成三年分　　五八九七万三六八〇円
平成四年分　　三〇一六万六六四〇円
②　算出所得金額（事業専従者控除額控除前の所得金額）
平成二年分　　一〇三二万〇六〇〇円
平成三年分　　一九一六万六四四六円
平成四年分　　　九五〇万二四九一円
算出所得金額は、収入金額に別表七の一ないし三記載の類似同業者の算出所得率の平均値を乗じて算出したものである。
③　事業専従者控除額は、平成二年ないし四年分のいずれについてもＡにかかるものであり、右のいずれの年度とも八〇万円である。
④事業所得の金額（②から③を控除した金額）
平成二年分　　　九五二万〇六〇〇円
平成三年分　　一八三六万六四四六円
平成四年分　　　八七〇万二四九一円
（２）　類似同業者の抽出基準
被告は、次に挙げる原告の業種、業態、事業規模に合致する一定の条件のすべてに該当する者を類似同業者として選定した。
①　個人事業者にあっては、本件各年分の所得税の確定申告について、所得税法一四三条の承認を受けて青色申告書を提出している者、法人にあっては、事業年度を任意に設定できることから、本件各年分のそれぞれについて半分を超える期間が含まれる平成二年六月三〇日から平成五年六月二九日までの間に終了した事業年度（以下、「各事業年度」という。）分の法人税の確定申告について、法人税法一二
一条の承認を受けて青色申告書を提出している法人
②　本件各年分又は各事業年度分を通じて、主として、ＪＲ線の電気通信ケーブル取替工事及び駅構内の配線工事を行っている個人又は法人③　本件各年分又は各事業年度分の中途において、開廃業、休業又は業態を変更し
ていない個人又は法人
④　発注元から材料の支給を受け、労務の提供を主体とする個人又は法人
⑤　給料及び外注費の支払のある個人又は法人
⑥　個人にあっては、現場作業に従事する青色事業専従者がいない者⑦　事業に係る収入金額が、本件各年分又は各事業年度分において次の範囲内にあ
る個人又は法人
イ　平成二年分（法人にあっては平成二年六月三〇日から同三年六月二九日までの間に終了する事業年度分）
一七二〇万一〇〇〇円以上　六八八〇万四〇〇〇円以下口　平成三年分（法人にあっては平成三年六月三〇日から同四年六月二九日までの間に終了する事業
年度分）


二九四八万七〇〇〇円以上　一億一七九四万七〇〇〇円以下ハ　平成四年分（法人にあっては平成四年六月三〇日から同五年六月二九日までの間に終了する事業年度分）
一五〇八万三〇〇〇円以上　六〇三三万三〇〇〇円以下なお、六か月決算の法人の場合の収入金額は、右記イないしハの期間内に終了する二事業年度の合計額による。
⑧　本件各年分の所得税又は各事業年度分の法人税について更正又は決定の各処分を受けた個人又は法人のうち、国税通則法もしくは行政事件訴訟法の規定による不服申立期間が経過している個人又は法人又はこれらの訴訟が係属していない個人又
は法人
被告は、広島県、山口県及び岡山県下の各税務署管内の個人事業者及び法人から右①ないし⑧の条件に合致する者を抽出するために、右の各税務署長に対し、右の条件のすべてに該当する個人及び法人に係る事業内容等の報告を求めたところ（なお、法人の場合は、作成要領に基づき個人所得に換算するよう指示した）、広島北、三原、岡山西の各税務署長から、法人について、各一件の報告があったので、これら三件すべての者を類似同業者として採用した。
右の方法により採用された類似同業者は、機械的に抽出され、恣意的選定の余地はなく、また、資料内容は正確であるから、被告の事業所得の推計方法は客観的な合理性を有するものである。
（三）　右のとおり、原告の本件各年分に係る事業所得の金額は、平成二年分が九五二万〇六〇〇円、同三年分が一八三六万六四四六円、同四年分が八七〇万二四九一円となり、いずれも本件所得税の各更正処分に係る事業所得の金額を上回っているから、その範囲内の金額を基にして行われた本件所得税の各更正処分は適法である。
（四）　なお、原告は、事業所得の金額について、実額による計算が可能であると主張している。
しかし、納税者が所得の実額を算定するに足りる帳簿証憑類を提出せず、税務調査に協力しないため、やむを得ず課税庁が真実の所得額に近似する所得額を推計の方法によって認定し、課税処分をした場合に、納税者が右の推計の方法によって認定された所得金額と異なる実額による課税を主張するためには、その主張する実額が真実の所得額に合致することを合理的疑いを容れない程度に立証する必要があると解すべきであって、単に右の実額の存在をある程度合理的に推測させるに足りる
具体的事実を立証すれば足りるというもの
ではない。
本件においても、原告が、実額計算による所得課税を主張するのであれば、①事業所得に係る総収入金額に係るすべての収入の事実、②売上原価及び一般経費に係るすべての支出の事実をそれぞれ主張立証した上、さらに、所得税法上の分類に従い、③直接費用については両者の個別的対応の事実を、間接費用については必要経費の期間対応の事実をそれぞれ主張立証することが必要であり、これらすべてを主張立証することができた場合に初めて実額計算による課税がなされるべきものである。そのためには、右の各事実ごとに各経済的取引等の事実の存在を確信させるに足りる客観性と信頼性を備えた帳簿書類等の直接資料からその存在が合理的疑いを容れない程度に立証されることが必要であり、その意味で、実額の立証においてはすべての経済的取引が原始記録に基づいて整理された帳簿に継続的に秩序正しく記録され、かつ、その記録が領収書等の証憑類によって正当であることが証明されることが必要である。
ところが、原告提出に係る平成二年分ないし平成四年分の現金出納帳では、個々の経済的取引の実態はもとより、経費及びそれと収入等との関連性等を明らかにすることはできないのであり、立証を尽くしたということはできず、原告主張の実額計算による課税は許されない。
（五）　本件所得税の各賦課決定処分について
原告が、本件各年分の所得税の確定申告を過少に行ったことについて、国税通則法六五条四項所定の「正当な理由がある」とは認められないから、同条一項及び二項に基づいて行われた本件所得税の各賦課決定処分は適法である。
２　原告の主張
（一）　推計課税の必要性
原告は、本件で、異議調査担当係官に対し、全ての帳簿書類を提示しており、同係官は、原告が提示した帳簿書類等に基づいて損益計算書を作成しているのであるから、その時点で実額計算が可能であり、推計課税の必要性はなかった。
（二）　推計課税の合理性
（１）　類似同業者比率法よりも本人比率法の方が、業種、業態は特段の事情のない限り同一であって、営業規模や内容にも連続性があり経年的な把握をしやすいことからより合理的といえ、類似同業者比率法の選択には合理性がない。（２）　被告は抽出に際し、個人と法人のいずれも抽出しているが、個人と法人とでは経営形態が著しく異なるから、抽出に際し法人は除外されるべきである。ま
た、抽出に際して、原告に雇
用されている労働者数、事業所数等が全く条件化されておらず、抽出基準として原告の事業規模が考慮されていない。
（三）　実額反証について
原告の事業所得の金額は、前記のとおり、実額計算の方法による算定が可能であり、各年度分の事業所得の金額は次のとおりである。
（１）　収入金額
被告は、原告の各年度分の収入金額を発生主義により計算しているが、原告は、事業所得の金額が三〇〇万円前後であったため、初回の調査担当者の承認の下に、収入金額及び必要経費の類を現金主義で計算しているから、各年分の収入金額は現金主義により計算すべきである。
したがって、原告の各年度分の収入金額を現金主義で計算すると、別紙損益計算書の「収入金額①」欄のとおり、平成二年分が三四三二万五六九三円、平度三年分が四八四七万〇六九〇円、平成四年分が四〇四九万四一三五円となる。
（２）　必要経費の額
原告の平成二年ないし平成四年の額は、別紙損益計算書の「必要経費の額」の「合計④」欄のとおり、平成二年分が二七三一万一〇三八円、平成三年分が四三二〇万三五五四円、平成四年分が三三〇八万二五二二円となる。
（３）　差引事業所得の金額


以上により、各年分の差引事業所得の金額（青色申告者に限り認められている必要経費の額を控除する前の金額をいう。）を算出すると、別紙損益計算書の「差引事業所得の金額⑤」欄のとおり、平成二年分が七〇一万四六五五円、平成三年分が五二六万七一三六円、平成四年分が七四一万一六一三円となる。（４）　青色事業専従者給与の額及び青色申告控除の額前記のとおり、本件青色申告承認取消処分は取り消されるべきであるから、各年分の所得税の青色申告決算書に記載した青色事業専従者給与の額（平成二年分が九〇万円、平成三年分及び平成四年分が各一〇〇万円）及び各年分の青色申告控除の額（いずれも一〇万円）を差引事業所得の金額から控除すべきである。
（５）　事業所得の金額
そうすると、各年分の事業所得の金額は、別紙損益計算書の「事業所得の金額⑧」欄のとおり、平成二年分が六〇一万四六五五円、平成三年分が四一六万七一三六円、平成四年分が六三一万一六一三円となる。
三　本件消費税の各更正処分及び各賦課決定処分の適法性（争点三）
１　被告の主張
（一）　消費税の課税標準額及び消費税額について
（１）　消費税の課税標準額
平成二年課税期間分　三三四〇万円
平成三年課税期
間分　五七二五万六〇〇〇円
右二１（二）（１）①の原告の平成二年分及び同三年分の事業所得に係る収入金額に一〇三分の一〇〇を乗じて算出した金額（国税通則法一一八条一項の規定により千円未満の金額を切り捨てたもの）である。
（２）　課税標準額に対する消費税額
平成二年課税期間分　一〇〇万二〇〇〇円
平成三年課税期間分　一七一万七六八〇円
消費税の課税標準額に消費税法（平成六年法律第一〇九号による改正前のものをいう。以下同じ。）二九条に規定する税率一〇〇分の三を乗じて算出したものである。
（３）　課税仕入れに係る消費税額の控除（以下、「仕入税額控除」という。）仕入税額控除（消費税法三〇条一項）が認められるためには、課税仕入等に係る消費税額が真実存在するとともに、法定の事項が記載された仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等を納税者が同法施行令五〇条に規定する一定の日から七年間保存していることが必要である（同法三〇条七項）。
消費税法三〇条七項の趣旨は、仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等が適法な税務調査において提示され、これに基づいて課税庁においても課税仕入れに係る消費税額を算定し得ることを予定し、もって申告の正確性を担保することにあるから、同条項にいう保存があったというためには、税務調査時に右帳簿又は請求書等が税務署の調査担当者に提示されなければならない。納税者が提示を拒否した場合には、保存しているかどうかさえの確認ができない上に、仕入税額が適正に計算され控除されているかどうかの確認もできないからである。したがって、提示を拒否した場合には、保存しているかどうかさえの確認もできないのであるから、仕入税額控除の要件である「保存」しているとは認められない。本件においては、原処分の調査の際、被告係官が原告に対して、本件各係争課税期間の消費税の調査について協力を要請するとともに、帳簿書類等の提示を再三にわたり要請したにもかかわらず、原告がこれに応じなかったため、原告が本件各係争課税期間分の課税仕入れ等の税額の控除に係る帳簿又は請求書等を保存しているか否かを被告において確認し得なかったものである。
かかる事実は、同条項にいう「帳簿又は請求書等を保存しない場合」に該当する。
なお、原告は、証拠として帳簿らしきものを提出しているので、仮に、それが、当該帳簿らしきものに記載された金額による仕入税額控除の主張（いわゆる「後出し」）をしているものと解しても、その主張によって、仕入税額控除が認められるものではない。
すなわち、消費税法三〇条七項の帳簿等の保存の意義が、物理的保持ないし保管で足り、提示を要しないとすると、本来、裁判所等に帳簿等が提出されない場合でも、原告が帳簿等以外の手段・方法で帳簿等が所定の時期、場所に存在したことを立証することも許容されるとも解されかねず、その立証に成功した場合には、仕入税額控除が認められることも考えられる。そうすると、消費税法三〇条七項が仕入税額控除の要件として帳簿等の保存を規定した意味が全くなくなることになる。加えて、同法三〇条七項の帳簿等の保存を前述した物理的保持ないし保管で足りるとすると、税務署長が適法な手続を経て行った処分が「後出し」により容易に覆されることになり、課税関係の安定性を著しく損なう結果をも招来することになる。法がそのような事態を想定しているとは到底考えられず、そのような事態は同法三〇条七項が帳簿等の「保存」を仕入税額控除の要件とした趣旨をも没却するものである。しかも、納税者は、帳簿等を保存しているのであれば、税務職員の適法な提示要請に応じて、これを提示すれば足りるのであって、それは容易なことであり、納税者に特別な事務負担を強いるものでもないのである。したがって、いわゆる「後出し」があった場合においても、消費税法三〇条八項及び九項に規定する法定記載要件を具備していると否とを問わず、同法三〇条七項本文の適用を何ら妨げるものではなく、仕入税額控除は認められないと解すべきである。
仮に、「後出し」の場合にも、仕入税額控除が認められるとしても、原告提出にかかる帳簿は、消費税法三〇条八項に規定する形式要件を具備しておらず、また、その真実性、正確性についても、様々な不備があり信用できないといわざるを得ないから、本件処分時に法令に従った帳簿等の物理的保存があったものとは認められず、同法三〇条七項にいう「帳簿等を保存していない場合」に該当するといわざるを得ない。
以上より、原告の帳簿書類等の提示拒否をもって、消費税法三〇条七項の「帳簿及び請求書等を保存しない」場合に該当するといってよく、したがって、本件においては消費税法三〇条一項の規定の適用はないものである。（４）　限界控除税額（消費税法四〇条一項の規定により計算したもの。）
平成
二年課税期間分　　　八八万八四三九円
平成三年課税期間分　　　一五万七一一〇円
（５）　納付すべき消費税額
平成二年課税期間分　　　一一万三五〇〇円
平成三年課税期間分　　一五六万〇五〇〇円


消費税額は、右（２）の課税標準額に対する消費税額から右（４）の限界控除税額を差し引いた金額（国税通則法一一九条一項の規定により百円未満の金額を切り捨てたもの。）である。
（二）　本件消費税の各更正処分の適法性について
右（一）のとおり、原告の本件各係争課税期間分に係る消費税額は、平成二年課税期間分が一一万三五〇〇円、平成三年課税期間分が一五六万〇五〇〇円となり、いずれも本件消費税の各更正処分に係る納付すべき消費税額と同額であるから、本件消費税の各更正処分は適法である。
（三）　本件消費税の賦課決定処分の適法性
原告が平成三年課税期間分消費税の確定申告を過少に行ったことについて、国税通則法六五条四項所定の「正当な理由がある」とは認められないから、同条一項及び二項に基づいて行われた本件消費税の賦課決定処分は適法である。
２　原告の主張
（一）　青色申告の選択は原告にゆだねられているから、原資料を整理して記帳した「法定帳簿」を備付ける義務と法定帳簿の存在についての立証責任が原告にあるのに対して、仕入税額控除を認めないことは原告の選択にゆだねられたものではなく、制度の趣旨に反して不利益を課するものである。原告は仕入税額控除の適用を受けるために、原資料たる「請求書」等を「保存」、「保管」するだけで足りる。また、納税者が帳簿等を保存しているか否かは、客観的事実の問題であるから、「保存」という法概念に「納税者が帳簿等の提示、閲覧を求められた場合にはこれに応じ、税務署員において認識し得るような状態に置くべきことを当然に含む」という解釈を持ち込む余地はなく、また、税務署側には、納税者の帳簿等の保存につき、いわば職権探知義務があるのであって、いかなる意味においても納税者に帳簿等を提示すべき義務が存在するのではない。
したがって、消費税法三〇条七項の「保存」は、単に原資料たる「請求書」等を「保存」、「保管」するだけで足り、納税者が帳簿等の提示、閲覧を求められた場合にはこれに応じ、税務署員において認識し得るような状態に置くべきことまでは含まないと解すべきである。
ところで、消費税は、原則として累積排除型多段階課税方式を採用しており、前段階税額控除を制度的内容としているものであるから、その本質により、納税者の消費税の申告においては、適正に仕入税額控除がされているものと推定される。したがって、消費税の例外規定である消費税法三〇条七項本文の仕入税額控除を認めないとする規定を適用するためには、税務署側において、納税者が仕入にかかる帳簿等を保存していないことを立証する責任があると解せられる。
ところが、被告は、原告が請求書すら保存していないとする事実を何ら立証していないのであるから、消費税法三〇条七項本文による仕入税額控除の否認は違法である。
（二）　仮に、税務署が、納税者の帳簿等の保存において、請求書すら保存しておらず、仕入税額控除が認められないとする立証ができた場合であっても、消費税法三〇条七項のただし書きの規定により、税務署側は、その事実を納税者に対して指摘し、「災害その他やむを得ない事情により保存することができなかったこと」の納税者側の反論、反証の機会を保障しなければならないのであるから、税務署が、原告に対してかかる反証の機会を与えることなく、一方的に帳簿等を保存していないとみなして、仕入税額控除を否認することはできない。
第三　当裁判所の判断
一　事実経過
甲第七号証、乙第六号証の１、２、第七号証、証人Ｂ及び同Ａ（一部）の各証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、本件税務調査の経緯は次のとおりであったと認められる。
１　平成五年四月五日午前一一時二五分ころ、Ｂ係官（以下、「Ｂ係官」という。）及び同Ｃは、所得税及び消費税の調査のため原告宅へ赴いたが、原告は不在であった。
Ｂ係官らは、応対に出た原告の妻Ａに対して、身分証明書を示した上、原告の所得税及び消費税の申告内容が正しいかどうかの確認のために調査に伺ったことを説明した。Ｂ係官らは、調査対象年分を告げようとしたが、Ａは、原告に対する調査回数が多いこと、原告が過去に受けた調査のこと、税務署は他の納税者の調査を原告の調査より優先すべきであること、原告は正直に申告していることなどを申し立てた。
そこで、Ｂ係官らは、原告が不在であることから、Ａへ原告に所得税及び消費税の調査で伺ったこと、調査の対象は、所得税については平成二年ないし平成四年であり、消費税については平成二年課税期間ないし平成四年課税期間であること、必
要があれば他の年分
も調査を行うことを伝えてもらうよう、依頼するとともに、同月九日に再度伺いたい旨を伝えた。
これに対し、Ａは、同月九日は原告には仕事が入っており、自分も都合が悪い旨を述べたので、Ｂ係官らは、Ａに翌日原告から連絡をしてもらいたい旨を依頼したが、Ａは、その依頼に応じるとの明言はしなかった。
Ｂ係官らは、Ａに対し、原告から連絡をしてもらうよう再度依頼するにとどめ、同所を辞した。
２　同年四月一二日朝までに、原告から何の連絡もなかったことから、調査の日程を調整・確認するため、同日午前一〇時三〇分ころ、Ｂ係官らは原告宅へ赴いた。応対に出たＡは、身内の告別式が済んだばかりである旨申し立てたので、Ｂ係官らは同所を辞した。
３　同年四月二七日午後六時五〇分ころ、Ｂ係官は、原告宅へ電話をしたところ、原告は不在であり、応答に出たＡに、原告に依頼した事項を伝えてもらったかどうかの確認を行ったところ、Ａは、前記の不幸に続き盗難があってごたごたしていたため、まだ原告には伝えていないと答えた。
そこで、Ｂ係官は、明朝、Ａに原告から連絡をするよう依頼したところ、Ａは、原告から連絡をさせる旨を約した。
４　同年四月二八日午前八時三〇分ころ、Ｂ係官は、原告宅へ電話をした。Ｂ係官は、電話に出た原告にＡから伝言を聞いたかどうかを確認した上、調査日程を具体的に決めるよう要請したところ、原告は、仕事の都合で同年六月に入ってからでないと都合がつかない旨を述べた。


そこで、Ｂ係官は、もう少し早い時期での日程調整を依頼したところ、原告は、同年六月一日に調査に応じる姿勢を示したことから、同係官は、やむなく調査日程を同日にすることとしたが、それでも都合がつき調査が早くできるようであれば原告から連絡するよう依頼したところ原告もこれを了承した。また、Ｂ係官は、その調査期日までの間が長いためそれまでの間、調査を進める旨を告げたところ、原告は、投げやり気味に「ええよ、どこでも調べりゃええが。」と述べた。
原告は、Ｂ係官の自宅の電話番号を教えてほしい旨を述べたが、Ｂ係官は、広島北税務署の方へ連絡してほしい旨を告げて、原告の申出を断った。５　同年五月二六日午後六時一〇分ころ、Ｂ係官は、次回の具体的な調査時間の確認と調査当日の帳簿類等の準備を依頼するため、原告宅へ電話をしたところ、原告が電話に出たので、同係官が、具体的な調査日時を決めてほしい旨依頼したところ、原告は、「こないだも言うたろう、六月の初めじゃいうて。」と述べるとともに、「日を決める言うても、わしら、元請けから連絡があったら、すぐ出んにゃいけんのじゃ、おるかおらんか、来てみりゃええじゃないか。」、「来てみておらんかったらまた来てみりゃええじゃないか。」などと述べ、具体的な調査日程を決めることができなかった。そこで、Ｂ係官は、やむを得ず翌日また電話をする旨を伝えて電話を切った。
また、原告は、この日もＢ係官の自宅の電話番号を教えるよう求めてきたが、Ｂ係官は、前回と同様のことを告げてこれを断った。
６　同年五月二七日午後三時三〇分ころ、Ｂ係官が原告宅へ電話をしたところ、原告は不在であったが、応答に出たＡは、原告が同年六月一日の午後に来てもらうよう伝言して出掛けた旨を述べた。
そこで、Ｂ係官は、臨場する時間についてＡと打合せを行い、同年六月一日午後一時ころ原告宅へ伺うこととした。
また、Ｂ係官はＡに対して、原告に帳簿書類等を用意しておくよう伝えてもらいたい旨依頼したところ、Ａは、自分が帳簿をつけているが、自分は見せるつもりはない旨を申し立てるとともに、他の納税者で長期間調査がないところがあるのに、なぜ自分のところばかり調査に来るのか、前年よりも多く税金を払っているのに、また調査を受けるのでは青色申告の意味がないなどと述べて電話を切った。７　同年六月一日午後零時五五分ころ、Ｂ係官らは、原告宅へ赴き、原告の事務所において、原告及びＡに面接した。
Ｂ係官らは、原告に身分証明書を示し、平成二年ないし四年の所得税及び平成二年ないし四年の各課税期間分の消費税の調査で伺った旨を説明した。Ｂ係官らは、原告に対し、帳簿書類等の提示を要請したところ、原告は、「なんで、うちばかり調査に来るんか。」、「七年も八年も調査をされとらん者もおるのに、うちゃあ、三年ごとに、もうこれで三回目でえ、うちばっかりなんで調査をされんといけんのか。」などと述べ、今回の調査理由を具体的に説明するよう申し立てた。
そこで、Ｂ係官らは、原告に対し、原告で記帳している帳簿書類等に基づいて申告されている内容が正しいかどうか、前回の調査で不備のあった点が改善されているかどうかの確認のためである旨を説明したが、原告はこれに納得せず、「そんなことを聞いとるんじゃないんよ。」、「行っとらんところへ行ってから、うちへ来りゃええじゃろう。そこへ行かん限り帳面も何も見せられん。」などと述べた。
Ｂ係官らは、原告に対し、他の納税者のことで原告の調査を中止することはできない旨を説明し、再度帳簿書類等を提示し調査に協力するよう要請したが、原告及びＡは、調査回数が多いことの苦情及び他の納税者の調査を優先させない限り、帳簿書類等の提示はしない旨を繰り返し述べ、Ｂ係官らの調査協力の要請には応じる姿勢を示さなかった。
Ｂ係官らは、当日の調査協力は得られないと判断し、原告に対して、帳簿書類等を提示してもらえないので、引き続き署の方で調査を進める旨を伝えた。また、今後、帳簿書類等を提示されるのであれば、いつでも係官まで連絡をするよう依頼して、同所を辞した。
８　同年六月一六日午後四時三〇分ころ、Ｂ係官が原告宅へ電話をしたところ、原告は不在であった。Ｂ係官は、応答に出たＡに対し、原告に帳簿書類等の提示の意思があるかどうかを確認したところ、Ａは原告に話してみる旨述べた。また、Ｂ係官が、帳簿書類等の提示がなければ青色申告の承認の取消し事由に該当する旨説明したことに対し、Ａは、前回の調査の際にも同様のことを言われて脅かされた、今回も脅迫するのかなどと申し立て、電話を切った。９　同年七月二日午後四時ころ、Ｂ係官が原告宅へ電話をし、応答に出た原告に対し、帳簿書類等の提示を求めたところ、原告は、「見せんたぁ言うとりゃせん、何でうちばかり調査に入るんか、その理由を説明せえ言うとるんよ。」と申し立てた。Ｂ係官が、調査の理由について、再度、原告のなした申告の内容が正しいかどうかの確認のためである旨を説明するも、原告は、その理由では納得ができない、原告が知っている納税者が長期間調査を受けていないことに納得ができない、先に他の納税者の税務調査を行うべきである旨を申し立て、同係官の帳簿書類等の提示要請には応じようとしなかった。
１０　同年一一月五日午後四時一〇分ころ、Ｂ係官が原告宅へ電話をしたところ、原告は不在であったが、応答に出たＡに対し、帳簿書類等を提示するよう求めた。これに対し、同女は、前回の調査において、税理士のミスで税金を追徴され、延滞税まで払わされたこと等を述べ、さらに、長期間調査を受けていない者に対する調査を済ませてからでないと調査に協力する意思がない旨を述べ、帳簿書類等を提
示する意思を示さなか
った。


Ｂ係官は、原告の意思を確認する必要があると判断し、Ａに対し、原告に帳簿書類等を提示するよう伝えてもらいたい旨を依頼し、Ａも原告に伝える旨を約した。１１　同年一一月二一日午後三時五〇分ころ、Ｂ係官は、原告から何らの連絡もなかったことから原告宅へ電話をしたが、原告は不在であった。Ｂ係官は、応答に出たＡに対し、同月五日に電話で原告に伝えてもらうよう依頼した件について確認をしたところ、Ａは、原告に伝えたこと、その際、原告は全く調査を受けていない他の納税者の調査を先に行わない限り、帳簿書類等を見せることはない旨を言っていたこと、Ａも原告と同じ気持ちであることを述べ、電話を切った。１２　同年一一月三〇日午後三時一〇分ころ、Ｂ係官は、再度、帳簿書類等の提示を求めるため、原告宅へ電話をしたが、原告は不在であった。Ｂ係官は、応答に出たＡに対し、原告と話がしたいので原告の都合を尋ねたところ、Ａは、原告の行き先や予定は不明である旨を申し立てたため、同係官は、明日、原告から電話をするよう依頼した。
１３　同年一二月一六日午後二時一〇分ころ、Ｂ係官は、原告から何らの連絡もなかったことから、調査への協力を要請するため、原告宅へ赴いたが、原告は不在であった。
Ｂ係官は、応対に出たＡに対し、帳簿書類等の提示がない場合は、所得税については、青色申告の承認を取り消さざるを得なくなること、消費税については、仕入税額控除が認められなくなることを説明し、原告にその旨を伝えてもらうよう依頼したところ、Ａが原告に伝えることを約したので、同所を辞した。１４　平成六年一月一〇日午前一〇時四〇分ころ、Ｂ係官は、調査への協力を要請するため原告宅へ赴いたが、原告及びＡとも不在であった。そこで、Ｂ係官は、同日同時刻に所得税及び消費税の調査で伺った旨、同係官まで連絡をしてほしい旨を記載した「連絡表」を原告宅に差し置いて、同所を辞した。
１５　同年一月一四日午後二時四〇分ころ、Ｂ係官は、原告から何ら連絡がなかったため、調査への協力を要請するため、再度、原告宅へ赴いたが、原告及びＡとも不在であった。
そこで、Ｂ係官は、同日同時刻に所得税及び消費税の調査で伺った旨、帳簿や申告の基となる書類の提示がなければ、所得税については、青色申告の承認の取消事由に該当する旨、また、消費税については、平成二年課税期間分及び平成三年課税
期間分
の仕入税額控除が認められなくなる旨、これらのことについて十分検討をしてほしい旨、帳簿書類等を提示される場合は、同月一八日までにＢ係官まで連絡をしてほしい旨を記載した「連絡表」を原告宅に差し置いて、同所を辞した。１６　同年一月二八日午前八時五〇分ころ、Ｂ係官は、原告から何らの連絡もなかったことから、原告宅へ電話をしたが、原告は不在であった。Ｂ係官は、応答に出たＡに対し、先日伺ったが不在であったため連絡表を置いて帰ったことを伝えたところ、Ａは、「そんなものは知りませんよ。」と述べ、従前と同様に調査に対する不満を申し立て、これから外出すると言って電話を切った。１７　同年一月三一日午前九時二五分ころ、Ｂ係官及び被告係官Ｄは、原告宅へ赴いたが、原告は不在であった。応対に出たＡは、Ｂ係官らに対し、これからすぐに外出する旨を述べた。そこで、Ｂ係官は、本日、所得税及び消費税の調査で伺った旨、帳簿や申告の基となる書類を提示されないと、所得税については、青色申告の承認取消しの事由に該当する旨、また、消費税については、平成二年課税期間分及び平成三年課税期間分の仕入税額控除が認められなくなる旨、これらのことについて十分検討をしてほしい旨、帳簿等を提示する場合は、同年二月二日までにＢ係官まで連絡をしてほしい旨、連絡がない場合は、帳簿等を見せないものと判断する旨を記載した「連絡表」をＡへ手渡し、原告からの連絡を依頼した。ＡもＢ係官の依頼を了承したので、両係官は同所を辞した。
１８　同年二月二日までに、原告からは何の連絡もなかった。１９　同年二月七日、被告は、所得税法一五〇条一項一号の規定により、原告の所得税の青色申告の承認を取り消した。
以上の事実が認められ、証人Ａの証言のうち、右認定に反する部分は、他の前掲証拠（同人の証言は除く。）に照らし、採用できない。二　本件青色申告承認取消処分の適法性について（争点一）１　原告は、青色申告承認の取消事由として所得税法一五〇条一項一号に規定されているのは、「帳簿書類の備付け、記録又は保存」が同法一四八条一項に規定する大蔵省令で定めるところに従って正しく行われていないことであって、帳簿書類を単に提示しなかったことは右取消事由に当たらないと主張する。そこで、まず、税務職員の帳簿書類の提示要求に対し、納税者が正当な理由がないのにこれに応じ
ず、そのため税務職員が
帳簿書類の備付け、記録及び保存が所得税法一四八条一項に規定する大蔵省令で定めるところに従って正しく行われているか否かを税務署長が確認できないとき、右提示許否は同法一五〇条一項一号が定める青色申告承認取消事由に該当するか否かについて検討する。
２　青色申告制度は、税務署長が、帳簿書類を正確に記録、保存している納税義務者に対して青色申告書による申告を承認し、青色申告書を提出した納税者に対しては納税手続上及び所得計算上の特典を与え、これにより申告納税制度のもとにおいて正確な帳簿書類を基礎として納税申告を行うことを奨励するものである。このような制度趣旨からすれば、所得税法一五〇条一項一号は、納税義務者が適正に帳簿書類の備付け、記録及び保存を行っているとともに、質問検査権（同法二三四条）に基づく税務調査により税務当局の職員がそのことを的確に確認できるということが当然の前提となっていると解すべきであり、青色申告を受けている納税義務者が正当な理由がないのに当該帳簿書類を税務職員に提示することを拒否したような場合は、たとえ客観的には当該納税義務者の帳簿書類の備付け、記録及び保存が正しく行われていたとしても、税務職員がその点を確認することができない以上、青色申告制度の前提自体が欠けることになり、当該納税義務者に前記特典を与えることは適当ではなく、所得税一五〇条一項一号の取消事由に該当すると解するのが相当である。


もっとも、右のような取消事由は法規上明文をもって規定されていないこと、また青色申告承認取消処分が納税者に対して一定の不利益を課する処分であることなどからすれば、右のような取消事由の認定は慎重になされるべきである。すなわち、納税義務者の帳簿書類の提示拒否の事実の有無は、一定の時点においてのみ判断されるべきものではなく、税務調査の全過程を通じて、税務職員において帳簿書類の備付け等の状況を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったにもかかわらず、その確認を行うことが客観的にみてできなかったと考えられる場合にはじめて右のような取消事由の存在が肯定されるというべきである。３　以上を前提に、前記で認定した事実経過を基に原告及びＡが被告係官の求めに応じて帳簿書類を提示することを正当な理由なく拒否したといえるかについて検討する。
前記認定事実によれば、原告の税務調査を担当したＢ
係官らは、平成五年四月五日を始めとして、翌年二月に至るまでの間、原告の青色申告の内容が正確であるかどうかを調査するため、原告宅に赴いて、あるいは前もって架電するなどして、原告又はＡに対し、再三にわたって平成二年度以降の帳簿書類の提示を要請したにもかかわらず、原告らは、原告に対する税務調査の回数が多いこと、過去の調査に対して不満があること、他の納税義務者に対する税務調査は適正に行われていないことなどを繰り返し主張し、また、Ｂ係官からの調査期日の連絡要請にも応じないなど一貫して調査に協力する姿勢を示さなかったために、Ｂ係官らは原告の帳簿書類の備付け、記録及び保存が適正に行われていることについて確認できなかったということができる。そして、前記認定の事実経過に照らせば、Ｂ係官は、本件税務調査の全過程を通じて、税務職員において帳簿書類の備付け等の状況を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったと評価することができる。したがって、本件では、所得税法一五〇条一項一号に規定する取消事由が存在するというべきである。
よって、被告が行った本件青色申告承認取消処分は適法である。三　本件所得税の各更正処分及び各賦課決定処分の適法性について（争点二）
１　推計課税の必要性について
（一）　所得税法が採用する申告納税制度の下において、課税所得の計算は本来実額に基づいて計算されるべきものであるが、税務調査において、納税者が収支を明らかにする帳簿書類等を備付けていないか、帳簿書類等を備付けていても当該帳簿書類等の記載内容が不正確であるとか、納税者が税務調査に非協力的であるなどのため実額の把握が不可能又は著しく困難であるような場合には、課税の公平を図るためいわゆる推計課税を行うことが認められているところ（所得税法一五六条）、税務行政の内容は大量かつ回帰的であり、国民からその能率的な執行が期待されていることからすると、この推計課税は、税務調査において一件の調査のために無限の日数を費やし実額計算が物理的に不可能といえるような場合に、はじめて許されるというものではなく、納税者が税務調査に対して資料の提示を拒むなど非協力なため適正な調査をなし得ない場合には権限ある税務職員の合理的な判断によってこれを行うことができるというべきである。
（二）　本件では、前記認定事実のとおり、Ｂ係官は、原告の所得金額を実額によって把握しようとして、臨場及び電話により、再三にわたり調査協力を求めて平成二年ないし平成四年分の帳簿書類等の提示を求めたにもかかわらず、原告又はＡが前記内容の主張を繰り返しために、帳簿書類等によって原告の所得の実額を把握することができなかったというほかなく、したがって、右いずれの年分についても推計課税の必要性があったというべきである。この点、原告は、本件においては、異議調査担当係官に対し、全ての帳簿書類を提示しており、同係官は、原告が提示した帳簿書類等に基づいて損益計算書を作成しているのであるから、その時点で実額計算が可能であり、推計課税の必要性はなかったと主張する。
しかしながら、法が推計課税を認めた適者からすれば、推計課税の必要性は原処分時に存在すれば足りるというべきであって、異議調査の段階で実額計算が可能であったことは、本件所得税の各更正処分の適法性を左右するものではない（ただし、納税者が帳簿書類等に基づき、実額を算出し、その額が推計による額を下回る場合は別である。）。
よって、原告の主張は採用できない。
２　推計の合理性について
（一）　乙第一号証、第二ないし第四号証の各１ないし３、第五、第八号証、証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　原告の収入金額
広島国税局長は、まず原告の取引先の調査によって、平成二年分ないし平成四年分の原告の収入金額を次のとおり把握した。
平成二年分　三四四〇万二〇〇〇円
平成三年分　五八九七万三六八〇円
平成四年分　三〇一六万六六四〇円
（２）　類似同業者比率法による所得率の算出
広島国税局長は、広島県、山口県及び岡山県下の各税務署長に対し、平成九年一二月一九日付けで『「同業者（個人及び法人）の課税事績表」の報告について』と題する通達を発し、本件各年分につき、各税務署管内の電気工事業を営む個人事業者及び法人から後記①ないし⑧の条件の全てに合致する者を抽出し、それらの個人及び法人に係る事業内容等の報告を求めた（なお、法人の場合は、同書面記載の作成要領に基づき個人所得に換算するよう合わせて指示した。）。記①　個人事業者にあっては、本件各年分の所得税の確定申告について、所得税法一四三条の承認を受けて青色申告書を提出している者、法人にあっては、平成二年六
月三〇日から平成五年六月二九日までの間に
終了した各事業年度（以下「各事業年度」という。）分の法人税の確定申告について、法人税法一二一条の承認を受けて青色申告書を提出している法人②　本件各年分又は各事業年度分を通じて、主として、ＪＲ線の電気通信ケーブル取替工事及び駅構内の配線工事を行っている個人又は法人③　本件各年分又は各事業年度分の中途において、開廃業、休業又は業態を変更し
ていない個人又は法人
④　発注元から材料の支給を受け、労務の提供を主体とする個人又は法人
⑤　給料及び外注費の支払のある個人又は法人
⑥　個人にあっては、現場作業に従事する青色事業専従者がいない者⑦　事業に係る収入金額が、本件各年分又は各事業年度分において次の範囲内にあ
る個人又は法人


イ　平成二年分（法人にあっては平成二年六月三〇日から同三年六月二九日までの間に終了する事業年度分）
一七二〇万一〇〇〇円以上　六八八〇万四〇〇〇円以下口　平成三年分（法人にあっては平成三年六月三〇日から同四年六月二九日までの間に終了する事業年度分）
二九四八万七〇〇〇円以上　一億一七九四万七〇〇〇円以下ハ　平成四年分（法人にあっては平成四年六月三〇日から同五年六月二九日までの間に終了する事業年度分）
一五〇八万三〇〇〇円以上　六〇三三万三〇〇〇円以下なお、六か月決算の法人の場合の収入金額は、右記イないしハの期間内に終了する二事業年度の合計額による。
⑧　本件各年分の所得税又は各事業年度分の法人税について更正又は決定の各処分を受けた個人又は法人のうち、国税通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間が経過している個人又は法人もしくはこれら訴訟が係属してい
ない個人又は法人
これに対し、広島北、三原、岡山西の各税務署長から、法人について、各一件の報告があった。その内容は、別表八のとおりである。被告は、これら三件すべての者を類似同業者として採用し、次のとおり所得率（報告のあった類似同業者の所得率を平均したもの。）を算出した。
平成二年分　　〇・三〇〇
平成三年分　　〇・三二五
平成四年分　　〇・三一五
（３）　算出所得金額（事業専従者控除額控除前の所得金額）広島国税局長は、原告の各収入金額を基礎数値とし、これに（二）で算出した所得率を乗じて、原告の算出所得金額（事業専従者控除額控除前の所得金額）を次のとおり算出した。
平成二年分　　一〇三二万〇六〇〇円
平成三年分　　一九一
六万六四四六円
平成四年分　　　九五〇万二四九一円
（４）　事業所得の金額
広島国税局長は、原告の事業の事業専従者は、平成二年分ないし平成一四年分のいずれにおいてもＡのみであると認定し、所得税法（平成六年法律第一〇九号による改正前のもの。）五七条三項に基づき、各年分の事業専従者控除額八〇万円を右の各年分の算出所得金額から各控除して、次のとおり原告の事業所得の金額を算出した。
平成二年分　　　九五二万〇六〇〇円
平成三年分　　一八三六万六四四六円
平成四年分　　　八七〇万二四九一円
（二）　以上の事実に基づいて検討する。
（１）　類似同業者比率法を採用したことの合理性について原告は、類似同業者比率法よりも本人比率法の方が、業種、業態は特段の事情のない限り同一であって、営業規模や内容にも連続性があり経年的な把握がしゃすいことからより合理的といえ、類似同業者比率法の選択には合理性がないと主張する。しかしながら、推計課税は、課税標準等を実額で把握することが困難な場合に税負担公平の観点から、実額課税の補充代替的手段として、合理的な推計の方法で課税標準等を算定することを課税庁に許容した制度と解するのが相当であるから、真実の所得を事実上の推定によって認定するものではなく、その推計の結果は、真実の所得と合致する必要はなく、近似値で足りるというべきである。したがって、その推計方法も、真実の所得を算定しうる昀も合理的なものである必要はなく、実額課税の補充代替的手段としてふさわしい一応の合理性が認められれば足りるというべきであって、他により合理的な推計方法があるとしても、課税庁の採用した推計方法に一応の合理性が認められればよく、その推計方法の優劣を争うことはできないというべきである。
よって、原告の主張は採用できない。
以下においては、被告が採用した類似同業者比率法が一応の合理性を有しているかどうかについてのみ検討する。
（２）　類似同業者選定条件の合理性について
前記認定の事実によれば、広島国税局長は類似同業者の抽出方法として、いわゆる通達回答方式を採用したものであるが、同方式は抽出を機械的に行うものであり、その抽出過程には被告の恣意が介在する余地はなく、また、抽出基準についても資料の内容が正確であると思料される青色申告者又は青色申告法人を前提とした上で、原告の事業と業種業態が同一であり、かつ原告の事業と地域性、事業規模、事業形態等において類似性があるものを抽出の条件とし、加えて青色申告・白色申告の別に必要経費算出の修正を行い、減価償却の方法により原告の事業との類似性追求が図られている（乙一、八、証人Ｅ）ということができる。
この点、原告は、被告は抽出に際し、個人と法人のいずれも抽出しているが、個人と法人とでは経営形態が著しく異なるから、抽出に際し法人は除外されるべきであると主張する。
しかし、前記のとおり、広島国税局長は、法人を抽出する場合には、報告書作成の際に作成要領に基づき個人所得に換算するように指示しているのであるから、被告が抽出に際し、法人を加えたことは本件抽出方法の合理性の判断を左右するものではないというべきである。
また、原告は、類似同業者の抽出基準に原告の労働者数、事業所数等が全く条件化されておらず、原告の事業規模との類似性がない、ないしはその判断ができないと主張する。
しかし、類似同業者比率法による推計の方法は、その特質から同業者に通常存在する程度の営業条件の差異は、その計算の過程において捨象されると考えられるから、営業条件の差異が平均値による推計自体を全く不合理ならしめる程度に顕著なものでない限り、同方法による推計の合理性を失わせるものではないというべきである。そして、営業条件の差異が平均値による推計自体を全く不合理ならしめる程度に顕著なものであることについては納税義務者である原告に主張立証責任があると解せられるところ、本件において、原告はそのことについて何ら主張立証していない。
（３）　以上より、本件における類似同業者の選定条件は合理的なものであり、したがって、本件推計課税は十分な合理性を有しているというべきである。
３　実額反証について


（一）　被告の主張する推計課税に対して、原告は、本件各年分の事業所得金額について、本件所得税の各更正処分における金額を下回る実額を主張する。本件における推計による更正は、その必要があるときに合理的と認められる方法をもって各種所得の金額を推計するものであって、収入の発生原因、その金額、控除すべき経費、その金額を各別に推計するものではないから（所得税法一五六条）、このような推計課税に対して、原告が実額による課税をする旨を主張する場合には、原告は収入又は支出の一部についてではなく、その収入金額と必要経費の
全部につ
いての実額及び必要経費が収入金額に対応するものであることについて立証する必要がある。
（二）　この点について、原告は、本件係争年度の収支を裏付けるべく、右期間の現金出納簿（甲二ないし四）、給与支払明細書（甲六の１ないし２４）を証拠として提出している。
右現金出納簿の支出欄は、一応、日付ごとの支出の明細が記載されているものの、差引残高（現金残高）の記載はされておらず、また、支払内容について、相手先が商号のみで、その使途、支出目的が明らかでない、記載された支払年月日が逆日付になっているものが数多く存在する等の不備が見受けられる。さらに、山下郷に支払ったとされる甲六の１ないし２４号証に相当する支出が甲二ないし四号証に記載されていないことや、原告本人及び証人Ａ両名の供述によると、右現金出納簿のほかに領収書の取れない経費のための帳簿が存在することがうかがわれること等からすると、右現金出納簿は本件各係争年度における支出をもれなく把握し、かつ当該経費と収益との対応関係を明らかにしているとは到底言い得ない上、右出納簿が支出の存在自体を正確に反映しているか疑いがあるものといわざる得ない。
したがって、原告提出の現金出納簿（甲二ないし四）、給与支払明細書（甲六の１ないし２４）より、本件各係争年度における原告の事業所得の実額が原告主張にかかる額であった認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。よって、原告の実額反証の主張を採用することはできない。４　原告の本件各年分に係る事業所得の金額は、前記のとおりであるが、いずれも本件所得税の各更正処分に係る事業所得の金額を上回っているから、その範囲内の金額を基にして行われた本件所得税の各更正処分は適法である。
５　本件所得税の各賦課決定処分について
原告が、本件各年分の所得税の確定申告を過少に行ったことについて、国税通則法六五条四項所定の「正当な理由がある」とは認められないから、同条一項及び二項に基づいて行われた本件所得税の各賦課決定処分は適法である。四　本件消費税の各更正処分及び賦課決定処分の適法性について（争点三）
１　消費税の課税標準額及び消費税額について
（一）　消費税の課税標準額
原告の平成二年課税期間分及び平成三年課税期間分の消費税の課税標準額は、前記で認定した原告の平成二年分及び平成三年分の事業所得に係る収入金額に一〇三
分の
一〇〇を乗じて算出した次の金額（ただし、国税通則法一一八条一項により千円未満の金額を切り捨てたもの。）である。
平成二年課税期間分　　三三四〇万円
平成三年課税期間分　　五七二五万六〇〇〇円
（二）　課税標準額に対する消費税額右の各課税標準額に消費税法二九条に規定する税率一〇〇分の三を乗じて、消費税額を算出すると、次の各金額となる。
平成二年課税期間分　　一〇〇万二〇〇〇円
平成三年課税期間分　　一七一万七六八〇円
（三）　仕入税額控除の有無について
（１）　消費税の申告及び課税処分は、他の税目と同様、大量性・反復性を有し、納付すべき税額の早期確定と処分の安定性が求められているが、とりわけ消費税は、いわば消費者からの預かり金的性格を有し、また我が国の消費税法は、事業者の事務的負担ということを考慮して、事業者が作成する帳簿方式による仕入税額控除を認めたが、そこには、不正な記載や誤った記載がなされる危険が伴っている。これらの事情より消費税は他の税目より一層正確に税額を把握する方途が担保されていることが必要となる。
このような消費税の持つ性格からして、課税庁において、課税標準に誤りはないか、課税仕入れ等に係る消費税等が真実存在するか等を税務調査を通じて確認する必要があり、右確認は、税務調査において、税務職員に対して法定の事項を記載した帳簿等が提示され、右職員がその記載内容の正確性を調査することによって、はじめてその正確性が担保されるものである。
ところが、こうした税務調査の対象となる資料は、時の経過により散逸してしまうことが少なくなく、その結果、帳簿等の記載内容の真実性、正確性を確認することが不可能となり、ひいては調査の実効性が図れないこととなる。したがって、不服審査や訴訟のように、調査からかなり時の経過した段階で初めて帳簿等が提示された場合、右のように資料が失われ、課税仕入れ等の事実の確認さえもできないおそれが十分にある。これでは、前記のように真実性、正確性の担保が特段に重要である消費税の仕入税額控除等につき、税務調査により、課税仕入れ等の事実の真実性、正確性を担保しようとした法の趣旨が全うされないこととなる。
このことからしても、税務調査時において税務職員に対し帳簿等を提示するのが納税者の義務とするのが法の趣旨であると解せられる。（２）　また、消費税の申告及び課税処分は、大量反復性を有しており、その早期確定と処分の安定性が強く求められており、税務調査において、質問検査権の適切な行使により、申告内容に関する事実を証明する資料を入手することが予定されているのである。
しかるに、後の訴訟手続等にいたってはじめて帳簿等を提出することを許すとなれば、納税者に、税務調査時において帳簿等の提示を拒否することを容易にして、税務職員の質問調査権をもって早期に税額を確定しようとした法の趣旨に反することになる。また、課税庁の実質的判断を経ずに、訴訟の審理を通じて仕入税額控除の適否について判断されることになるから、課税庁が判断できなかった事由を根拠に課税処分が取り消され、処分の安定性が著しく損なわれることにもなる。（３）　これらからすれば、消費税法三〇条七項の趣旨は、仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等が適法な税務調査において提示され、これに基づいて課税庁においても課税仕入れに係る消費税額を算定し得ることを予定し、もって申告の正確性を担保するとともに納税額を早期に確定することにあると解せられる。また、税務調査時において、税務職員の調査に協力しない納税者に対して、仕入税額控除を認めないという制裁を課す趣旨も併せ持つと考えられる。


以上によれば、消費税法三〇条七項の「帳簿等の保存」の意義は、単なる物理的な帳簿の保存と解すべきではなく、税務職員による適法な提示要求に対して、帳簿等の保存の有無及びその記載内容を確認し得る状態におくことを含むと解するのが
相当である
したがって、納税者が正当な理由なく帳簿等の提示に応じなかった場合には、同条項の「帳簿等を保存しない場合」に該当し、納税者は同法三〇条一項による仕入税額控除を受けることができないというべきであり、さらに、税務職員による適法な提示要求に対して、納税者が正当な理由なく帳簿等の提示に応じなかった場合には、たとえ、税務調査時において、帳簿等が物理的に保存されていたとしても、それを後の訴訟等で主張立証することはもはや許されないというべきである。右のような解釈は、消費税法施行令五〇条一項が、同法三〇条七項に規定する帳簿又は請求書等を整理し、当該帳簿についてはその閉鎖の日の属する課税期間の末日の翌日、当該請求書等についてはその受領した日の属する課税期間の末日の翌日から二月を経過した日から七年間、これを納税地又はその取引に係る事務所、事業所その他これらに準ずるものの所在地に保存しなければならないと規定し、右の七年間が、課税庁が課税権限を行使しうる昀長期間である七年間（国税通則法七〇条五項参照）と合致していることとも整合的である。ただし、仕入税額控除の否認が納税者に対して重い税負担をもたらすことに照らせば、納税者が帳簿等の提示を拒否したかどうかを認定するにあたっては、一定の慎重さが要求されるのであって、一時点での提示拒否をもって、消費税法三〇条七項を適用するのは相当ではない。
提示拒否を理由として同条項を適用するには、税務調査の全課程を通じて、税務職員が、帳簿提示を得るために社会通念上当然に要求される努力を行ったにもかかわらず、納税者から帳簿等の提示を受けることができなかったと客観的に認められることが必要であると解すべきである。
これに対し、原告は、納税者が帳簿等を保存しているか否かは、客観的事実の問題であるから、「保存」という法概念に「納税者が帳簿等の提示、閲覧を求められた場合にはこれに応じ、税務署員において認識し得るような状態に置くべきことを当然に含む」という解釈を持ち込む余地はないと主張するが、前記の解釈は、消費税法三〇条七項の趣旨に照らし、同項が当然の前提としていることを明らかにするものであり、その文理に反するものではない。
（４）　右にような消費税法三〇条七項の解釈を前提として、本件において同条項の「帳簿等が保存」されていたか検討するに、本件の税務調査の経過は前記一事実経過認定のとおりであるから、原告において、税務調査において帳簿等が提示されなかったのは明らかである。
また、本件税務調査の全過程を通じて、税務職員において帳簿書類の備付け等の状況を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったと評価することができることは前記二３のとおりである。
したがって、本件では、消費税法三〇条七項規定の仕入税額控除否認事由である「帳簿等を保存しない場合」が存在するというべきである。（５）　以上によれば、被告が仕入税額控除を行わなかったことは適法であるというべきである。
これに対し、原告は、仮に、税務署が、納税者の帳簿等の保存において、請求書すら保存しておらず、仕入税額控除が認められないとする立証ができた場合であっても、消費税法三〇条七項のただし書きの規定により、税務署側は、その事実を納税者に対して指摘し、「災害その他やむを得ない事情により保存することができなかったこと」の納税者側の反論、反証の機会を保障しなければならないのであるから、税務署が、原告に対してかかる反証の機会を与えることなく、一方的に帳簿等を保存していないとみなして、仕入税額控除を否認することはできない旨主張する。
しかし、右条項の「災害その他やむを得ない事情により保存することができなかったこと」について主張立証すべきことを告知する義務を税務署側に課す規定は同法上には存在しないし、帳簿等の不保存の理由については、税務調査の過程において、当然に税務職員から納税者に対して質される事柄であって、法が個別的にその旨告知すべき義務を税務署に課しているとは考えられない。よって、原告の右主張は採用することはできない。
（四）　限界控除税額（消費税法四〇条一項の規定により計算したもの。）
平成二年課税期間分　　　　八八万八四三九円
平成三年課税期間分　　　　一五万七一一〇円
（五）　納付すべき消費税額
平成二年課税期間分　　　　一一万三五〇〇円
平成三年課税期間分　　　一五六万〇五〇〇円
消費税額は、右（二）の課税標準額に対する消費税額から右四の限界控除税額を差し引いた金額（国税通則法一一九条一項の規定により百円未満の金額を切り捨てたもの。）である。
２　本件消費税の各更正処分の適法性について
右１のとおり、原告の本件各係争課税期間分に係る消費税額は、平成二年課税期間分が一一万三五〇〇円、平成三年課税期間分が一五六万〇五〇〇円となり、いずれも本件消費税の各更正処分に係る納付すべき消費税額と同額であるから、本件消費税の各更正処分は適法である。
３　本件消費税の賦課決定処分の適法性について原告が平成三年課税期間分消費税の確定申告を過少に行ったことについて、国税通則法六五条四項所定の「正当な理由がある」とは認められないから、同条一項及び二項に基づいて行われた本件消費税の賦課決定処分は適法である。
第四　結論
以上によれば、原告の本訴請求はいずれも理由がないから、これらをいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　渡邉了造
裁判官　谷口安史
裁判官　秋元健一


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人恵木尚及び弁護人田上剛連名作成の控訴趣意書及び控訴趣意書補充書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。論旨は，要するに，原判決は，平成１３年７月２９日施行の第１９回参議院議員通常選挙に際し，参議院広島県選出議員通常選挙に立候補したＡの選挙運動者である被告人が，Ａ候補に当選を得しめる目的をもって，同月１７日ころ，広島県安芸郡ａ町内のＢ店において，選挙人Ｃほか８名に対し，黙示にＡ候補への投票を依頼し，その報酬として，１人あたり２５７０円相当の酒食の供応接待をしたと認定したが，被告人は，Ａ候補への投票依頼をしたことはなく，投票に関する報酬の趣旨はなかったし，受供応者も供応の趣旨を認識していなかったから，原判決には，事実の誤認がある，というのである。
そこで，検討すると，関係証拠によれば，原判示の「認定した犯罪事実」中の上記の事実認定及び「補足説明」の項における説示は，証人及び被告人の供述の信用性に関する判断を含めて，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができるから，原判決には所論のいう事実の誤認はない。そして，上記認定判断は，当審における事実取調べの結果を考慮しても左右されない。以下，所論にかんがみ，付言する。
１　関係証拠によれば，本件の事実経過は，概ね，以下のとおりであると認められる。
(1)　被告人は，かき養殖業を営みながら，昭和５２年４月ころからａ町議会議員を務めるとともに，Ｄ漁業協同組合組合長，Ｅ漁業協同組合連合会理事，Ｆ漁業共済組合理事を兼務していた。
(2)　受供応者とされるＣ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎら９名は，いずれも，被告人と同じａ町ｂ地区の住民であり，同級生，組合員，同業者などの知人や実弟であった。
(3)　第１９回参議院議員通常選挙は，平成１３年７月１２日公示され，同月２９日投票が施行された。広島県選出議員の候補者として，Ｏ党に所属するＡほか５名が届け出た。
(4)　被告人は，政党などの政治団体には加入していないが，平成八，九年ころ，Ｐ県議会議員の年始の催しに出席したことから，Ｐ議員を応援するようになり，また，Ｐ議員がＯ党所属のＱ衆議院議員を支持していたことから，Ｑ議員への投票を依頼するなどして応援するようになった。そして，被告人は，Ｑ議員と同じくＯ党に所属するＡ候補についても，前回の通常選挙では選挙事務所での出陣式に出席し，出席者名簿に名前を記入したことがあり，今回も選挙事務所での出陣式にも出席したが，その後はかきの養殖の仕事が忙しいことなどもあって，同候補の選挙運動には参加していなかった。
(5)　選挙公示の数日後，被告人は，Ｐ議員の妹から，同月１７日に催されるＡ候補の個人演説会に出席者を集めるよう頼まれ，同日の夕方までに，自ら，あるいは，実弟のＭを通じて，被告人が車で送迎するなどと言って，Ｃら９名に対し，演説会への出席を勧誘した。
(6)　同日，被告人や上記９名は，被告人の運転する車に分乗するなどして，Ａ候補の個人演説会の会場であるＲ小学校体育館に行った。演説会は，午後７時ころから始まり，ａ町町議会議長，Ｐ議員，Ｑ議員などがＡ候補への投票を呼びかける演説をしたが，その際，被告人は，一般席ではなく，他の町議会議員などと一緒に来賓席において応援演説を聞いていた。
(7)　午後８時ころ，演説会が終了した後，被告人らが車で帰ろうとしたところ，上記９名のうちの１人が「暑かったのう。冷たいのを一杯飲みたいのう。」などと言った。そして，被告人は，同人らに対し，「皆，疲れているのにすまんのう。帰りにＢで冷たい物でも飲もう。わしがおごるけえ。」などと声をかけ，被告人の車に分乗するなどして，ａ町内の飲食店Ｂ店に行った。なお，被告人らは，捜査段階では，上記の事実に沿った内容の供述をしていたが，原審の公判廷においては，被告人が自分のおごりで一杯飲もうと誘う趣旨の発言をしたことはないなどと供述し，捜査段階の供述を変遷させている。しかしながら，飲食後，上記９名は，飲食代金の額や支払いの確認をしないまま，順次，帰宅し，被告人が，当然のことのように飲食代金全額を１人で支払う旨店主に告げていることなどに照らすと，被告人らの原審の公判供述はたやすく信用できない。
(8)　被告人らは，Ｂ店において，生ビール，焼酎，つまみなどを飲食した。飲食後，被告人は，自分が飲食代金合計２万５７００円を支払うと店主に告げて帰り，同月２７日ころ，被告人の妻が代金全額を支払った。(9)　被告人は，投票日後の同月３０日，本件飲食について警察が捜査していることを聞き及び，同日及び翌日にかけて，妻と手分けして，飲食代金は割り勘にするなどと言って，上記９名から１人あたり２５７０円を徴収した。(10)　被告人は，同人らを送迎する際，同人らに対し，Ａ候補への投票を要請する発言をしたことはないし，Ｂ店の店内においても，被告人らのほかにも，カラオケなどに興じる客が何名かおり，被告人が，投票依頼などをしたことはない。


２　なお，捜査状況報告書（原審検第２号証）には，一般の客を装った警察官らは，Ｂ店の店内において，被告人らのうちの１人が，ほかの女性客から，「今日は，何の寄り合いね。」と聞かれ，いったんは返答を渋ったが，「Ａさんの分じゃろ。」と質問され，「ほうよ，ほうよ。わしらがせんにゃ誰もするもんがおらんけぇ。Ｓさんがすりゃええんじゃが，あの人がせんけぇ，わしらがするんよ。この９月には，Ｔさんのもあるけえ，やったげんにゃいけんのじゃ。」などと話していたことを聴取したとの記載がある。そして，当審における証人Ｕ及び証人Ｍの各供述によれば，ＭがＢ店において他の客との会話でＡ候補の個人演説会に行ってきたなどと話をしたことはうかがわれるものの，他方，Ｕ及びＭは，いずれも，趣味としているカラオケの話となり，カラオケ大会に参加しないかとか，カラオケグループのＳさんが大会に出たらいいなどと話したことはあるが，Ａ候補への応援などについて会話をしたことはないなどと供述しており，Ｕと一緒にＢ店で飲食していたＶの警察官調書（原審検第１２号証）によれば，ＭがＵや自分がいるテーブルでカラオケの話をしたことや，店内では，Ｓらの女性グループがカラオケをしていたことも認められる。そうすると，捜査状況報告書の上記会話聴取部分の記載が，一連のつながりのある会話としてなされたものかどうかは疑わしく，全体がＡ候補の選挙応援などに関する趣旨でなされたものと断定することはできない（上記捜査状況報告書の記載部分を裏付ける十分な捜査はなされていない。）のであり，Ｂ店の店内における飲食の際，被告人らの間で，Ａ候補への投票や応援について何らかの会話がなされたと認めるに足りる証拠はない。したがって，原判決が上記の捜査状況報告書中の会話部分を受供応者の供応の趣旨の認識を推認させる根拠としたのは相当でなく，この点に関する弁護人の所論は理由がある。
３　これらの事実関係によると，被告人は，本件飲食の際や演説会への送迎の際にも，受供応者とされる９名に対し，言葉に出して，Ａ候補への投票を要請するなどしたことはないし，被告人らが，本件飲食の際，Ａ候補の個人演説会のことなど，参議院選挙について何らかの会話をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，本件飲食は，被告人が当初から予定していたものではなく，被告人が個人演説会への出席を勧誘した者のうちの１人が一杯飲みたいなどと言ったことがきっかけとなり，被告人が同人らを飲食に誘うこととなったものである。そうすると，被告人が，検察官調書（原審検第３７号証）において，「特に，私が参加を呼びかけたメンバーは，私の頼みで，わざわざ暑い中，仕事の手を休めて来てもらったわけですから，その労をねぎらわなくてはならないと思い，みんなに酒でもごちそうしなければならないと思いました。」などと供述し，自分の頼みで演説会に出席してくれた労をねぎらいたいとの気持ちとなったというのも，十分に首肯できるものである。
しかしながら，他方で，被告人は，長年にわたりａ町議員として政治活動をしていたものであり，Ａ候補が所属する政党の衆議院議員の選挙運動をしたことがあるほか，Ａ候補についても，今回の通常選挙を含め，選挙事務所の出陣式に出席するなどして，その選挙応援をしていた。そして，本件当日は選挙期間中であるところ，被告人は，応援している県議会議員の妹から，Ａ候補の個人演説会への出席者を集めるよう依頼され，これに応じて，知り合いら９名を誘って，被告人の運転する車に乗せるなどして，同人らと共に，特定の候補者への投票依頼を目的とする個人演説会に参加し，しかも，一般の聴衆者の席ではなく，選挙運動者らが同席する来賓席において個人演説会に参加していたのであるから，上記９名に対し，直接的ではないにしても，Ａ候補への投票に結びつくことを期待して，個人演説会に勧誘したものであり，同人らから，被告人自身がＡ候補を応援支持していると理解されることを十分に分かっていたというべきである。被告人は，他の者が言い出したとはいえ，被告人が個人演説会に誘った９名全員を対象として，個人演説会の終了後，これに引き続いて，自分の費用で飲食することを申し出て，居酒屋において１人あたり２５７０円相当の飲食物の供応接待をしている。被告人は，居酒屋では，同人らに対し，直接的にはＡ候補への投票依頼をしていないが，これはほかにも客がいたとの事情があったからと考えられる。また，今回の飲食に，特定の候補者の個人演説会に参加したことに対する慰労以外の目的や趣旨があったわけではないから，こうした慰労そのものが，特定の候補者への投票を促すことにつながることは明らかである。そうすると，被告人が自分の費用で受供応者らを接待したのは，主として，個人演説会に出席したことへの慰労であるが，副次的に投票依頼の趣旨を含む行為であるといわざるを得ない。そして，選挙期間中における，このような供応が特定の候補者への投票を働きかける趣旨を含んでいることは，受供応者をして容易に理解させるに足りるものであるということができる。また，被告人が，本件発覚後，受供応者らから，急遽，飲食代金を徴収しているのも，これを裏付けるものである。そうすると，本件の飲食物の提供が，Ａ候補への投票を依頼したことへの報酬の趣旨であったとの捜査段階における被告人及び受供応者らの供述は，本件供応接待の経緯とも合致し，十分に信用できる。
４　所論は，原判決が，Ｉら受供応者らの公判供述は，検察官調書における供述と比べて信用できないと説示しているのは不当である，というのである。しかしながら，Ｉらの公判供述は，被告人がＡ候補の個人演説会への出席を依頼しているのに，被告人がＡ候補の応援をしているとは思わなかった，個人演説会で演説者が「頼みます。」と言っているのに，その趣旨については投票を依頼するものであるとは思わなかった，Ｂ店に行く以前に，Ｂ店に行こうという話が出たことはなく，何も話がないまま，Ｂ店に行ったなどというものであって，原判決が説示しているとおり，これらの供述は不自然といわざるを得ない。受供応者らは，本件犯行を争っている被告人と親しい関係にあり，被告人の面前では，被告人にとって不利になる事実を供述できない状況にあることが，上記のように不自然な供述をした重要な原因であるとうかがわれる。他方，Ｉらの検察官調書は，上記の事実経過とも，よく符合しており，十分に信用できる。また，所論は，被告人は，早く釈放してもらうために警察官の要求する内容に合わせて供述したものであり，被告人の捜査段階の自白には任意性がないし，被告人は，具体的な投票依頼もしていないから，供応の認識はなく，捜査段階の自白には信用性はない，というのである。


主          文
１　被告は，原告に対し，１７１７万８９８５円及びこれに対する平成１５年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告の，その余を被告の各負担とする。４　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２９０３万６７０８円及びこれに対する平成１５年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の開設する歯科医院で原告が被告から抜歯手術を受けた際，麻酔に使用する注射針の選択を誤るなどの被告の過失により，使用した注射針が折れて原告の右上顎部組織内に迷入し，これにより後遺症が残存したと主張して，原告が，被告に対し，不法行為又は診療契約の債務不履行を理由として，損害の賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実並びに証拠（甲Ｃ２９）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実（なお，甲Ｃ２９以外で認定に供した証拠は，各項目末尾に記載する。）
(1)　当事者等
被告は，肩書住所地において「Ａ歯科医院」の名称で歯科医院を開設している歯科医師である（以下，同歯科医院を「被告歯科医院」という。）。原告（昭和５２年１０月１３日生）は，平成１５年１月１０日の後記本件事故当時，Ｂ大学大学院工学研究科（システム情報工学専攻）の大学院生であり，同年３月に同大学院を卒業して，同年４月にＣ会社に就職し，東京都武蔵野市所在のＣ会社研究所に配属されて，肩書住所地から通勤している。(2)　原告の右上顎部組織内に注射針が迷入するに至った経緯ア　原告は，顎を開閉するたびに右耳の奥でゴリゴリと音がする症状があったことから，平成１５年１月１０日午前１０時３０分ころ，右顎の痛みを主訴として被告歯科医院を受診し，もって，被告との間で歯科治療のための診療契約を締結した。
被告は，原告を診察した結果，右側上顎第３大臼歯（いわゆる親知らず，以下「本件智歯」という。）と右側下顎第２大臼歯の咬頭干渉による顎関節症と診断し，原告に対し，治療方法として本件智歯の抜歯を勧めたところ，原告はこれに同意した。
イ　被告は，同日午前１１時ころ，本件智歯を抜歯するため，１．８ミリリットルの麻酔液を３回に分けて注入することとし，長さ２１ミリメートル，太さ０．３ミリメートルの注射針を本件智歯の根尖相当部と口蓋側の２箇所に刺入したところ，刺入部の組織が硬かったため，針尖が丸くなり刺入しづらくなった。そこで，被告は，組織の損傷防止と刺入し易さを考慮して，長さ１４ミリメートル，太さ０．２６ミリメートルの注射針（以下「本件注射針」という。）に替えた上，同注射針を電動麻酔器を用いて強圧をかけずに刺入し，麻酔液を注入した。その後，被告が本件注射針を抜こうとしたところ，同注射針は，電動麻酔器本体の根元から折れ（長さは約１４ミリメートル），原告の右上顎部組織内に破折した注射針が迷入した（以下，本件注射針のうち原告の体内に残存した部分を「本件残存針」といい，本件残存針が原告の体内に残存したことを「本件事故」という。）。
被告は，本件智歯を抜歯した後，オルソパントモによるＸ線撮影を行い，その画像により，原告の上顎頭の近心付近に本件残存針があるのを確認した。そこで，被告は，札幌医科大学医学部附属病院口腔外科（以下「札幌医大」という。）に事情を説明して，診断と治療を依頼するともに，原告に対し，注射針が折れて原告の体内に迷入したことを説明し，札幌医大を受診するよう勧めた。原告はそれを受けて，同日直ちに札幌医大を受診し，ＣＴ撮影を行った結果，上顎結節から翼状突起にかけて破折片（本件残存針）が認められた（甲Ａ１）。
ウ　本件事故が発生したのは，被告が，本件注射針刺入部位の組織が硬かったにも拘わらず，細い針である本件注射針を使用したため，刺入後にこれを抜くに際して本件注射針が破折して，本件残存針が原告の右上顎部組織内に迷入，残存したものであり，被告の注射針の選択に過失があったものと認められる。
(3)　本件事故後の原告の治療経過の概要
ア　原告は，本件事故当日の平成１５年１月１０日から同年２月１９日まで札幌医大に通院して診察を受けた（通院実日数６日間）後，同日以降北海道大学病院（当時は北海道大学歯学部附属病院，以下「北大病院」という。）に通院し，本件残存針を摘出するため同月２８日に同病院に入院し，同年３月３日に右上顎異物除去術（以下「本件摘出術」という。）を受けたが，本件残存針を摘出することはできなかった。その後，原告は，同月８日に同病院を退院し（入院日数９日間），同月２６日まで経過観察のため同病院に通院した（通院実日数８日間）（甲Ａ１ないし４）。
イ　原告は，同年４月に肩書住所地に転居した後，同年６月１７日から同年７月１０日まで防衛医科大学病院（以下「防衛医大」という。）に通院した（通院実日数３日間）が，本件事故後の経過観察については，北大病院における本件摘出術の担当医であったＤ歯科医師（以下「Ｄ歯科医師」という。）が原告の状態を昀もよく理解していること，防衛医大の診療体制等が原告の都合に合わなかったことなどの理由により，同年５月以降も，北大病院への通院を継続している（同年１２月２６日までの通院実日数は１２日間。甲Ｃ１，２の３，２の５）。
２　争点及びこれに対する当事者双方の主張
(1)　原告に生じた後遺障害の程度（争点(1)）
（原告の主張）
ア　原告には，本件事故による後遺症として，以下のような症状が出ている。(ア)　本件残存針の存する箇所付近（以下「本件患部」という。）に違和感，痛み，痺れを感じ，また右前頭部の頭痛を断続的に感じており，痛みが強い時には痛み止めを服用している。


(イ)　また，本件患部に違和感を常時感じているため，右肩に何かが乗っているようで右半身に疲れを感じる，集中力を維持するのが困難である，すっきりと眠れず睡眠不足を感じるなどの状態が続いている。(ウ)　さらに，１月に１，２回の頻度で，約１週間にわたって，本件患部の痛みや痺れと頭痛がひどくなり，本件患部から右肩及び右手に痺れやけだるさが広がり，右半身に痺れを感じて，足もとがふらつくほどである。(エ)　また，仕事上のプレゼンテーション等で長時間の会話をした後や，食後などに本件患部に痛みが発生し，また常時ある鈍い痛みのせいでけだるさがあり，疲れも感じる。
イ　本件患部の痛みや痺れ等は，本件残存針が多くの血管や神経のある部位に残存し，針が神経等に触れることにより発生する神経症状である。そして，自動車損害賠償保障法施行令２条による後遺障害別等級表所定の後遺障害等級（以下，単に「後遺障害等級」という。）は，その１２級１２号として「局部に頑固な神経症状を残すもの」を定めているところ，これは他覚的所見のある神経症状に適用されるものであり，本件では本件残存針の存在がＣＴやレントゲン画像上明らかであるから，原告の症状は同等級１２級１２号に当たるし，少なくともそれと同等の等級であることが明らかである。
（被告の主張）
ア　原告の現在の症状については不知。
イ　Ｅクリニック歯科医長Ｆ歯科医師作成の意見書（乙Ａ２，以下「Ｆ意見書」という。）によれば，本件残存針の迷入部位が上顎結節から翼状突起にかけてであれば，この位置は上顎神経及び視神経の分枝される正円孔・眼窩下孔には遠く，大きな神経節もないので，上顎歯牙及び口蓋部に知覚障害（痛み及び痺れ）が出現する可能性はあるものの，全身に影響を及ぼし，かつ日常生活に障害が出る程の痛みや痺れが発生するとは考えにくいとされているから，原告に現在生じている痛みや痺れは，日常生活に障害が出る程のものではなく，原告の神経症状は後遺障害等級１２級１２号の「頑固」なものに当たるとは認められない。また，一般に組織内へ埋入した破折針は，数回の顎運動によって筋繊維の走行やその運動方向に沿って無害な位置に移動し，長期間にわたってその部位にとどまり，後遺症をきたすことがほとんどないと言われている（甲Ｂ４）。さらに，Ｆ意見書によれば，原告は本件口頭弁論終結時２７歳であり，コンタクトスポーツを常時行うなどの職業上の問題がなければ，時間の経過とともに残存針の周囲は線組化（周囲組織に包まれてカプセル化すること）し，このまま同じ位置に残存する可能性が高いとされている。よって，本件残存針が原告の体内に存在しているからといって，原告に後遺症をきたすことはほとんどない。以上を総合すれば，原告の後遺症が後後遺障害等級１２級１２号に当たるということも，それに相当するということもできず，原告の後遺障害は，せいぜい後遺障害等級１４級１０号の「局部に神経症状を残すもの」に当たるというべきである。
(2)　本件事故により原告に生じた損害の額（争点(2)）
（原告の主張）
原告は，被告の前記不法行為又は債務不履行により，後記アないしエのとおり，合計２９０３万６７０８円の損害を被った。
なお，原告には，本件残存針の今後の移動により，より重篤な後遺症や死亡等の結果が発生することも考えられ，それにより新たな損害が生じうるところ，原告は，本件訴訟において，上記の将来の損害については請求しておらず，本件請求は，上記の将来に生じうる損害との関係では，本件不法行為等に基づく全損害の一部請求となるものである。
ア　治療費及び交通費等の実費　　　　　　　　　　　　２８万６３６５円平成１５年１２月２６日から平成１７年１月７日までの治療費及び交通費等として，合計２８万６３６５円を要した。
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円本件事故後の入院及び通院期間，後遺症の状況，今後３年程度は半年に１度の割合で北大病院に通院が必要であり，その後も１年に１回程度の通院が一生涯必要となること，脳の近接部位に鋭利な金属が残存していることに対する恐怖感・不安感等を考慮すれば，慰謝料としては５００万円が相当である。
ウ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　２１０５万０３４３円
(ア)　基礎収入
原告は，本件事故時である平成１５年１月当時２５歳であり，同年４月に就職しているところ，原告のような若年労働者の場合，同年代の者の平均賃金と異ならない賃金を得ている場合には，全年齢の平均賃金をもって逸失利益を算定すべきである。そして，原告の平成１５年４月から１１月までの平均月収が２４万３３１１円，同年６月のボーナスが１１万０３４１円，同年１２月のボーナスが４４万２４７０円であることから，これを年収に換算すると３４７万２５４０円となり，また，平成１６年１月から６月までの平均月収が３０万０５２４円，同年６月のボーナスが４５万１９５９円であることから，これを年収に換算すると４５０万０７２１円となるところ，平成１４年賃金センサスの第１巻第１表産業計・企業規模計・男子労働者・大卒の２５歳ないし２９歳の平均賃金は４３７万２２００円であるから，原告は同年代の平均賃金と異ならない収入を得ているということができ，原告の逸失利益は，同賃金センサスの男子労働者・大卒・全年齢平均の年収である６７４万４７００円を基礎収入として計算すべきである。
(イ)　労働能力喪失率
前記争点(1)の原告の主張に記載のとおり，原告の後遺障害は後遺障害等級１２級１２号に当たるから，労働能力喪失率は１４パーセントというべきである。
(ウ)　労働能力喪失期間
本件事故当時，原告は２５歳であったところ，再手術が困難で本件残存針が一生涯体内に残存することから，労働能力喪失期間は６７歳までの４２年間である。
(エ)　中間利息の控除方式


まず，中間利息の控除割合については，昀高裁判所平成１６年(受)第１８８８号，平成１７年６月１４日第三小法廷判決（以下「平成１７年判決」という。）がなされたことから，これに従って年５パーセントを採用することとするが，年５パーセントという数値は，現価算定の割引率として実社会における実質的な運用利益と比較してあまりにも高率に過ぎるところ，控除率につき，社会の実態を無視した利率を採用しながら，控除方式のみは社会の実態に合わせてライプニッツ方式を採用し，複利とするなどということは，一貫しないばかりか，結果の妥当性を欠くものである。また，同判決は，控除率を年５パーセントとする理由として，民事執行法８８条２項，破産法９９条１項２号，民事再生法８７条１項１号，２号，会社更生法１３６条１項１号，２号を援用しているところ，これらの規定はいずれもホフマン方式による中間利息控除を定めたものであるから，将来の逸失利益を現在価額に換算するために控除すべき中間利息についても，ホフマン方式を採用することが論理的に一貫する。さらに，同判決が金員は年５パーセントの割合で増殖することを擬制するのであれば，それに重ねてライプニッツ方式を採用することにより，金員は年５パーセント複利で増殖することを擬制する結果になるが，そうすると，加害者が損害賠償の支払を遅らせた場合には，加害者は支払うべき金額につき年５パーセント複利で利殖をすることになり，一方で損害賠償請求権の遅延損害金は年５パーセント単利であるため，加害者は支払を遅らせれば遅らせるほど，複利と単利の差額分を利得してしまうことになる。よって，ライプニッツ方式の採用は，遅延損害金により加害者の債務の履行を促進するという法の趣旨とも矛盾するというべきである。以上によれば，中間利息を控除するに際しては，ライプニッツ方式ではなく，より被害者に有利なホフマン方式を採用し，４２年のホフマン係数２２．２９３０を用いるべきである。
(オ)　以上に基づき，原告の逸失利益の現価を算定すると，下記計算式のとおり，２１０５万０３４３円となる。
（計算式）　6,744,700×0.14×22.2930＝21,050,343
エ　弁護士費用　２７０万円
原告は，本件訴訟手続を原告訴訟代理人らに委任し，弁護士費用相当額として２７０万円の支払を約束した。
（被告の主張）
原告の主張のうち，原告が本件訴訟手続を原告訴訟代理人らに委任したことは認めるが，その余は不知ないし争う。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　原告の本件事故後の症状及び生活状況等について
前記争いのない事実等，証拠（甲Ａ１ないし４，甲Ｃ２９，３４の２，乙Ａ２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を左右するのに足りる証拠はない。
(1)　原告は，本件事故後に札幌医大で診察を受けた際，担当医から，本件残存針が迷入した部位は細かな血管や神経が多数存在するところであり，手術で摘出するのは困難であって，本件残存針がこのままの状態で安定していれば問題はないと思われるが，何かのきっかけで針が移動する可能性はあり，針が脳に近づいた場合には，生命の危険がある上，手術で摘出することは今以上に困難になるなどと説明を受けたため，平成１５年３月のＢ大学大学院卒業を控えて修士論文を作成しなければならない時期に，生命の危険が生じうる可能性があるほどの事態が生じたことで強く悩んだ。その後，同医大の担当医から，摘出術が成功する可能性が低いため経過観察する方針である旨告げられた原告は，本件残存針が脳近くの体内に残ったままとなり，さらに移動して神経，血管，脳を傷つける可能性があることを強く心配して，他の医師の見解を聞くことを希望し，北大病院の紹介を受けて同病院で診察を受けることとした。そして，北大病院では，摘出術は難しい手術で，成功率は５０パーセント程度であると思われることや後遺症があり得ることなどの説明を受けたが，手術を受けることを決意し，同月３日に５時間に及ぶ本件摘出術を受けたものの，本件残存針を摘出することはできなかった。同手術後，原告は，手術部位に大きな腫れがあったものの，卒業及び内定していた現在の職場への就職準備のため，抜歯前の同月８日に退院し，痛み，不安，それらによる食欲不振や寝不足等を抱えながら，修士論文の作成や就職準備をすることを余儀なくされ，また同手術の影響で口を開けることができなくなり，強い痛みに耐えながらリハビリをする必要があったため，卒業旅行に参加したり卒業生同士の会合に出席することもできなかった。(2)　原告は，本件摘出術を受けた後，平成１６年８月ころまで，常時，本件患部に違和感，痛み，痺れを感じ，また右前頭部の頭痛が断続的にあって，痛みが強い時には処方を受けた痛み止めを服用していた。また，上記違和感から，右肩に何かが乗っているような感じがして右半身に疲れを感じ，集中力の維持が困難であったり，すっきりと眠れないため睡眠不足を感じるなどの状態が続いた。さらに，１か月に１，２回の頻度で，約１週間にわたって，本件患部の痛みや痺れ，右前頭部の頭痛がひどくなり，本件患部から右肩及び右手に痺れやけだるさが広がって，右半身に痺れを感じて足もとがふらつくといった症状が生じることもあった。特に，平成１６年４月末に北大病院で診察を受けた帰りの飛行機内では，息が一瞬止まり，深呼吸を数回して息を整えるのに数分かかるほどの激痛を右顎部分に感じて，右顎部分から右半身にかけての痛みが２週間ほど続き，同年８月に飛行機に乗った際にも，右顎の部分に強い痛みを感じ，しばらく頭痛が続くことがあった。また，同年６月末の仕事上の企画発表を準備するため，議論を頻繁に行うようになった際，顎の部分に違和感を感じ，２０ないし４０分程度の口頭発表の練習をした後には，痺れるような痛みを感じた。平成１６年８月以降は，原告は激しい痛みを感じることは大分なくなってきたものの，仕事上のプレゼンテーション等で長時間の意見発表や会話をした後，風呂に入った後及び食後は鈍い痛みが出現し，また，右半身のけだるさや倦怠感，右顎の後の方からの鈍い痛みと頭痛は継続しており，集中力や仕事の能率はかなり低下していると感じている。


(3)　北大病院における原告の担当医であるＤ歯科医師は，上記の原告の症状のうち，「通常はそれほど強い痛みではないが，時々１週間くらい続けて痛み，痺れが強くなることがあり，その場合には頭痛も生じる。仕事で長時間にわたって企画発表などをした場合には患部に痺れるような痛みがある。入浴後，食後にも頭痛が生じることがある。」という症状は，本件残存針が直接的に作用しているというよりは，むしろ本件摘出術が原因ではないかと考えられるところ，これらの症状は少しずつ良くなってきているようであるが，今後どれくらいの期間で改善していくか，また完全に消失するか否かは何ともいえず，本件摘出術の手術侵襲が及んだ部位は常時動きがある部位であるため安静を保つことは困難であり，治療に時間を要していると思われ，今後もいわゆる「古傷が痛む」という症状が生じる可能性があるとしているほか，航空機内での原告のいう「激痛」については，気圧の関係があると思われるものの，詳細な医学的機序は不明であるとしている（甲Ｃ３４の２）。


(4)　また，Ｄ歯科医師によれば，本件残存針は，平成１５年５月２日撮影のレントゲン写真及び同年７月１８日撮影のＣＴ画像においては，それぞれ前回の位置よりやや後方に移動していたが，同年１２月２６日，平成１６年４月及び同年７月２６日撮影のＣＴ画像においては，明らかな移動は認められず，遅くとも甲Ｃ３４の２の意見書を作成した平成１７年２月の時点では，本件残存針は外側翼突筋の後面に付着したような状態で安定していると思われ，この状態のままで安定していれば，大事に至る可能性は低いだろうと思われるとし，今後の経過観察については，特に異常がなければ１年に１回程度の定期的な経過観察とＣＴ撮影で足りるが，症状の悪化や新たな症状の発現がある場合には，ＣＴ撮影等の検査を早急に行う必要があると判断している（甲Ａ３，４，甲Ｃ３４の２）。なお，本件残存針の残存部位は，細かな血管や神経が多数ある所であり，現時点では，本件残存針の摘出は困難な状態である（甲Ｃ３４の２，乙Ａ２）。２　争点(1)（原告に生じた後遺障害の程度）について上記認定事実に基づき，原告の後遺障害の程度について判断するに，本件残存針の上記移動状況に照らすと，本件残存針は，遅くともＣＴ画像上明らかな移動が認められなくなった平成１５年１２月ころには外側翼突筋の後面に付着したような状態で安定するに至り，原告の右上顎の神経等が集中している部位に残存して摘出困難な状態となっているものというべきであるから，その症状の推移をも併せ考慮すると，この時点で症状は固定したものと認めるのが相当である。そして，原告の現在の症状は，前記１(2)で認定したとおりであって，激しい痛みを感じることは大分なくなってきているものの，常時ある鈍い痛みのせいでけだるさがあり，特に仕事のため長時間の発表や会話をした後などには，通常より強い鈍い痛みが出現し，原告としては本件患部の痛みなどのため集中力や仕事の能率が低下していると感じているというのであるから，これらの事情を総合すると，原告は通常の労務に服することはできるものの，ときには労働に差し支える程度の神経症状が出現しており，その原因は本件残存針の存在ないしその摘出術の合併症によるものということができ，これらは本件残存針の存在という他覚的所見の裏付けがあるということができるから，原告の後遺障害の程度は，後遺障害等級１２級１２号の「局部に頑固な神経症状を残すもの」の程度に達していると認めるのが相当である。これに対し，被告は，本件残存針の残存部位から，上顎歯牙及び口蓋部に痛み及び痺れが出現する可能性はあるものの，全身に影響を及ぼしかつ日常生活に障害が出る程の痛みや痺れが発生するとは考えにくく，原告の神経症状は後遺障害等級１２級１２号の「頑固」なものに当たるとは認められない旨，時間の経過とともに本件残存針の周囲は線組化し，このまま同じ位置に残存する可能性が高く，本件残存針が存在しているからといって，原告に後遺症をきたすことはほとんどないのであり，本件残存針の存在をもって原告の後遺症が同等級１２級１２号に当たるということも，それに相当するということもできないなどと主張し，その主張に沿う証拠として，Ｆ意見書などを指摘する。確かに，Ｆ意見書には，被告の上記主張を裏付けるかのような記載があるものの，同意見書は，平成１５年９月１日までに作成された甲Ａ１ないし４の各診断書及び同年１月１０日に被告歯科医院において撮影されたレントゲン写真３枚を資料とし，同年９月１日の時点で迷入異物（本件残存針）がやや移動していることを前提に作成されたものであって（乙Ａ２，弁論の全趣旨），原告を直接診察してはおらず，また，原告に関する診療録を具体的に精査した上での意見でもないことから，原告の症状の推移及び現在の状態を正確に反映したものということはできない。また，その内容も，本件残存針の残存部位等の状況を基にして，後遺障害が発生する可能性について一般的な医学的知見を述べるという側面が強い上，残存針に起因する神経症状について特段の臨床的裏付けが示されているわけではなく，前記認定のような原告が現実に感じている症状自体を否定するような内容のものということもできない。さらに，前記認定のとおり，原告の現在の症状の原因は，本件残存針の存在そのものではなく本件摘出術の影響であるとも考えられるとされているところ，そうであるとすれば，仮に本件残存針の残存部位が後遺症の発生をきたすようなものでないとしても，それによって直ちに原告に後遺症が生じたこと自体が否定されるものということもできない（なお，本件摘出術は，本件事故に対する治療行為として実施されることが通常予見可能というべきであるから，原告の後遺障害の原因が本件摘出術であるとしても，それにより本件事故との間の因果関係が否定されるものではない。）。よって，同意見書があることを考慮しても，前記認定が左右されるものではない。そして，他に前記認定を左右するのに足りる的確な証拠はない。３　争点(2)（本件事故により原告に生じた損害の額）について(1)　前記争いのない事実等(2)の事実によれば，被告には，原告に対する治療行為として麻酔注射を行うに際し，患者の体内に注射針を迷入させることのないよう，適切な太さの注射針を選択した上で注射を行うべき注意義務があるのにこれを怠り，注射針の刺入部位の組織が硬かったために注射針を刺入しづらい状況があったにも拘わらず，径の細い本件注射針を選択して麻酔液を注入したため，これを抜くに際して同注射針を折って本件残存針を原告の右上顎部組織内に迷入させた過失があるというべきであるから，被告は，原告に対し，上記不法行為に基づいて，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。(2)　そこで，被告の不法行為によって原告の被った損害額について以下検討する。
ア　治療費及び交通費等の実費について　　　　　　　　２８万６３６５円証拠（甲Ｃ１，２の１ないし７，３，４の１ないし４，３１，３２の１ないし９，３３，３５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１５年１２月２５日から平成１７年１月６日までの間，肩書住所地から北大病院に通院したことにより，診察料，薬代，航空運賃等の交通費，レントゲンフィムルコピー代として，合計２８万６３６５円を支出したことが認められ，これらはいずれも本件と相当因果関係の範囲内の損害と認められる。


イ　慰謝料について　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４００万円まず入通院慰謝料については，前記争いのない事実等で認定したとおり，北大病院への入院日数が９日間，症状固定日ころである同年１２月２６日までの通院実日数が札幌医大６日間，北大病院１２日間（ただし，平成１５年２月１９日は両病院に通院している。），防衛医大３日間の合計２０日間であり，これに，本件事故が発生するに至る経緯，本件残存針が迷入した部位，本件残存針の残存状況，原告に対する治療経過，その間の原告の症状，原告の大学院卒業及び就職に関する経過その他一切の事情を併せ考慮すれば，原告の入通院慰謝料としては，１００万円が相当である。
次に後遺障害慰謝料については，前記のとおり原告に生じた症状の後遺障害等級は１２級１２号の程度に達しているものと認められること，原告の右上顎部組織内に本件残存針が存在しており，その部位に照らすと，今後本件残存針が何らかの原因で移動した場合には付近の神経等を傷つけて重篤な後遺症が発生する可能性がないとはいえず，その不安を原告が払拭できていないこと，本件残存針を摘出することが極めて困難であることから，今後も経過観察のための通院が一生涯必要であると考えられること，その他本件に顕れた一切の事情を併せ考慮すれば，原告の後遺障害慰謝料としては，３００万円が相当である。
以上より，本件で原告の被った精神的苦痛を慰謝するには，合計４００万円の慰謝料の支払をもってするのが相当である。
ウ　逸失利益について　　　　　　　　　　　　　　１１３９万２６２０円
(ア)　基礎収入について
前記争いのない事実等並びに証拠（甲Ｃ５の１ないし９，２７の１ないし５，２９）及び弁論の全趣旨によれば，原告は平成１５年１月の本件事故時点では，２５歳の大学院生であり，その後同年４月に現在の就職先に就職して，同年４月から１１月までの給与等として合計１８３万１４５１円，同年６月の特別手当として１１万０３４１円，同年１２月の特別手当として４４万２４７０円の合計２３８万４２６２円の支給を受け，また平成１６年１，２，５，６月の給与等として合計１１６万５０８１円，同年６月の特別手当として４５万１９５９円の合計１６１万７０４０円の支給を受けていることが認められ，以上によれば，原告の年収は，平成１５年には約３６０万円程度，平成１６年には約４８５万円程度であったことが推認できる。
一方，平成１５年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・男子労働者・大卒の２５歳ないし２９歳の平均年収額が４３５万２７００円，同賃金センサス男子労働者・大卒・全年齢平均の平均年収額が６５８万７５００円であることは，当裁判所に顕著である。
以上を総合すると，原告は，平成１５年から平成１６年にかけて，上記賃金センサスの男子労働者・大卒の２５歳ないし２９歳の平均年収額におおむね相当する額の収入を得ていたというべきであるから，生涯にわたって男子大卒者の平均年収と同程度の収入を得る蓋然性があると認めるのが相当である。よって，逸失利益算定の前提としての原告の基礎収入は，上記全年齢平均の年収額に相当する６５８万７５００円とするのが相当である。
(イ)　労働能力喪失率について
原告の後遺障害は，前記認定のとおり，後遺障害等級１２級１２号の「局部に頑固な神経症状を残すもの」の程度に達しているということができるが，その労働能力喪失率については，前記認定のとおり，本件患部の違和感，痛み，痺れが常時あったものの，北大病院における主治医であるＤ歯科医師によれば，その症状は少しずつ良くなってきているようであり，原告本人としても，平成１６年８月以降は激しい痛みを感じることが大分なくなっているというのであるし，長時間のプレゼンテーション等でなければ仕事上の影響もそれほど大きいとまでは言い難いことも窺われることに照らすと，その労働能力喪失率は１０パーセントを超えることはないと認めるのが相当であり，他に同認定を左右するのに足りる的確な証拠はない。
(ウ)　労働能力喪失期間について
前記２で認定したとおり，原告の症状固定時期は平成１５年１２月ころであるから，その時点で原告は２６歳に達しているところ，そのころの原告の後遺障害は，当初に比べて少しずつ良くなってきていると一応評価できるものの，本件残存針を摘出することは極めて困難であって，その原因を除去することができず，また，Ｄ歯科医師の前記意見書（甲Ｃ３４の２）によれば，原告の症状が完全に消失するか否かは何とも言えず，現在でも痛み止めを処方していて，手術侵襲の及んだ部位が常時動きのある部位で安静を保つことが困難であることから治癒に時間を要していると考えられることなどの事情を総合考慮すると，原告の労働能力喪失期間は，就労可能年齢６７歳までの４１年間に及ぶと認めるのが相当であり，同認定を左右するのに足りる的確な証拠はない。
(エ)　中間利息控除について


民法４０４条において民事法定利率が年５パーセントと定められたのは，民法の制定に当たって参考とされたヨーロッパ諸国の一般的な貸付金利や法定利率，我が国の一般的な貸付金利を踏まえ，金銭は，通常の利用方法によれば年５パーセントの利息を生ずべきものと考えられたからであり，現行法は，将来の請求権を現在価額に換算するに際し，法的安定及び統一的処理が必要とされる場合には，法定利率により中間利息を控除する考え方を採用している。例えば，民事執行法８８条２項，破産法９９条１項２号（旧破産法（平成１６年法律第７５号による廃止前のもの）４６条５号も同様），民事再生法８７条１項１号，２号，会社更生法１３６条１項１号，２号等は，いずれも将来の請求権を法定利率による中間利息の控除によって現在価額に換算することを規定している。損害賠償額の算定に当たり被害者の将来の逸失利益を現在価額に換算するについても，法的安定及び統一的処理が必要とされるのであるから，民法は，民事法定利率により中間利息を控除することを予定しているものと考えられる。このように考えることによって，事案ごとに，また，裁判官ごとに中間利息の控除割合についての判断が区々に分かれることを防ぎ，被害者相互間の公平の確保，損害額の予測可能性による紛争の予防も図ることができる。上記の諸点に照らすと，損害賠償額の算定に当たり，被害者の将来の逸失利益を現在価額に換算するために控除すべき中間利息の割合は，民事法定利率によらなければならないというべきである（平成１７年判決）。
次に，中間利息控除の控除方式については，従来の昀高裁判決において，ライプニッツ方式又はホフマン方式のいずれによって算定しても不合理ではないとされていたところ，特に控除すべき中間利息の控除期間が長期にわたる若年者等の事例において，全年齢平均賃金とライプニッツ係数の組合せによるいわゆる東京方式と初任給固定賃金とホフマン係数の組合せによるいわゆる大阪方式のいずれを採用するかによって算定結果に大きな差異が生じることが問題とされ，東京地方裁判所，大阪地方裁判所及び名古屋地方裁判所それぞれの交通事件を専門的に取り扱う部が協議した結果，平成１１年１１月，大量の交通事故による損害賠償請求事件の適正かつ迅速な解決の要請，地域間格差の是正，被害者相互間の公平及び損害額の予測可能性による紛争の予防などの観点から，交通事故における逸失利益の算定方式について共同提言がなされるに至った。同共同提言によれば，原則として，幼児，生徒，学生の場合，専業主婦の場合及び比較的若年の被害者で生涯を通じて全年齢平均賃金又は学歴別平均賃金程度の収入を得られる蓋然性が認められる場合については，基礎収入を全年齢平均賃金又は学歴別平均賃金によることとし，中間利息の控除方法については，特段の事情のない限り，年５パーセントの割合によるライプニッツ方式を採用することとされ，実務上，同共同提言が取り入れられて，現在においては，逸失利益算定に関する中間利息の控除につき，実務の大勢は，賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計・男子又は女子労働者の全年齢平均賃金又は学歴別平均賃金を基礎収入とした上，年５パーセントの割合によるライプニッツ方式を採用して逸失利益を算定しており，このような取扱いは一定の合理性を有するものというべきである。そして，逸失利益の算定において，適切かつ妥当な損害額を定めるためには，基礎収入の認定方法と中間利息の控除方法とを，具体的妥当性をもって整合的に関連させることが必要であると解されるから，本件において原告の逸失利益を算定するについても，前記共同提言の趣旨及び裁判実務の運用状況をも併せ考慮すると，基礎収入につきいわゆる全年齢平均賃金を用いるとともに，年５パーセントの割合によるライプニッツ方式を採用するのが相当である。
これに対し，原告は，平成１７年判決のとおり控除率を５パーセントとするとしても，控除方式としては被害者に有利なホフマン方式を用いるべきであること，同判決は民事執行法８８条２項，破産法９９条１項２号，民事再生法８７条１項１号，２号，会社更生法１３６条１項１号，２号を援用しているところ，これらの規定はいずれもホフマン方式による中間利息控除を定めたものであるから，逸失利益の算定において控除すべき中間利息についても，ホフマン方式を採用することが一貫すること，同判決が金員は５パーセントで増殖することを擬制するのであれば，それに重ねてライプニッツ方式を採用することにより，加害者が損害賠償の支払を遅らせれば遅らせるほど，複利と単利の差額分を利得してしまうことになって，遅延損害金により加害者の債務の履行を促進するという法の趣旨と矛盾することなどから，中間利息控除方式としてはホフマン方式を採用すべきである旨主張する。しかしながら，平成１７年判決は，中間利息の控除割合を民事法定利率（年５パーセント）によらなければならないとしているにとどまり，控除方式については何ら触れていない。そして，年５パーセントの割合によるライプニッツ方式を採用することに一定の合理性があることは前記説示のとおりであり，また，原告が指摘する法の各規定については，破産法９９条１項２号（旧破産法（平成１６年法律第７５号による廃止前のもの）４６条５号も同様）の趣旨は，破産法９９条１項１号（旧破産法（平成１６年法律第７５号による廃止前のもの）４６条１号も同様）において破産手続開始後の利息請求権を劣後的破産債権としたこととの均衡上，無利息債権についても破産手続開始後弁済期に至るまでの中間利息を控除するとしたものであり，民事再生法及び会社更生法の各規定は，それぞれ再生債権者及び更生債権者間の議決権の衡平の観点から期限未到来の無利息債権について中間利息を控除することとしたものであり，民事執行法の規定は，期限未到来の無利息債権につき，配当における他の債権者との衡平の観点から実質的に中間利息を控除することとして定められたものであると解されるから，これらの規定があることをもって，中間利息控除方式について一般的にホフマン方式を採用する趣旨であるということはできない。さらに，中間利息の控除割合を年５パーセントとした上で控除方式をライプニッツ方式とした場合には，履行を遅らせる加害者に利得を得させる結果となり，法の趣旨に反するとの点についても，民法４０４条所定の民事法定利率は不法行為等の加害者のみに適用されるものではなく，同法は加害者の履行を促進する趣旨で定められたものとはいえないから，その前提の理解において不適切であり，これを採用することはできない。
以上のとおりであるから，原告の主張をたやすく採用することはできない。(オ)　そうすると，原告の逸失利益を算定するについては，６５８万７５００円を基礎収入とし，これに労働能力喪失率１０パーセントを乗じた上，ライプニッツ式計算方法を用いて（年５分の割合による４１年間のライプニッツ係数は１７．２９４３である。）中間利息を控除して計算すると，下記計算式のとおり１１３９万２６２０円となる。


平成１５年（行ケ）第５４６号　審決取消請求事件（平成１６年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社日立国際電気
訴訟代理人弁理士　　　船　津　暢　宏
同　　　　　　　　　　阪　本　清　孝
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　小川　洋
指定代理人　　　　　　小　林　勝　広
同　　　　　　　　　　佐　藤　秀　一
同　　　　　　　　　　濱　野　友　茂
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１０９５３号事件について平成１５年１０月２０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年７月１日，発明の名称を「携帯電話装置」とする特許出願（特願平８－１７１５２６号，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１３年５月１６日に拒絶の査定を受けたので，同年６月２８日，これに対する不服の審判の請求をし，同年７月２７日付け手続補正書により本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について補正（以下「本件手続補正」という。）をした。
特許庁は，同請求を不服２００１－１０９５３号事件として審理した上，平成１５年１０月２０日に本件手続補正を却下するとの決定（以下「補正却下決定」という。）をした上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月１２日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（本件手続補正後のもの。以下「補正明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願補正発明」という。）の要旨（下線は補正部分）
表示部を備えた携帯電話装置において，通常複数のキー操作によって実現さ
れる機能を複数備え，
前記表示部には通信状態を表す画面が表示され，当該複数の機能に対応し，当該機能を表現するアイコンを前記画面上に複数表示し，入力部のキー操作により前記表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示し，前記選択されたアイコンを確定する操作が為されると，前記確定されたアイコンに対応する機能を実行することを特徴とする携帯電話装置。
３　願書に添付した明細書（本件手続補正前のもの。以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の
要旨
表示部を備えた携帯電話装置において，通常複数のキー操作によって実現さ
れる機能を複数備え，
前記表示部に，当該複数の機能に対応し，当該機能を表現するアイコンを複数表示し，入力部のキー操作により前記表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示し，前記選択されたアイコンを確定する操作が為されると，前記確定されたアイコンに対応する機能を実行することを特徴とする携帯電話装置。
４　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，(1)①補正明細書の特許請求の範囲に記載された「通常複数のキー操作によって実現される機能」は，「通常」が技術的に何を意味するのか不明であり，「複数のキー操作によって実現される機能」がどのような「機能」を指すのか明確でないことから，本願補正発明は不明りょうであるところ，補正明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，本願補正発明の「通常複数のキー操作によって実現される機能」がどのような「機能」を指すのか明確ではなく，補正明細書の発明の詳細な説明は当業者が本願補正発明を実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，補正明細書及び図面の記載は不備であり，特許法３６条４項，６項に規定する要件を満たしていないから，本願補正発明は本件特許出願の際に独立して特許を受けることができない，②本願補正発明は，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平８－１２５７２４号公報（甲２，以下「刊行物１」といい，同記載の発明を「刊行物１発明」という。）及び特開平６－１２２０９号公報（甲３，以下「刊行物２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により，本件特許出願の際に独立して特許を受けることができないとし，本件手続補正は，同法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定に違反するから，同法１５９条１項において準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであるとした上，(2)本願発明は，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－２４４２４１号公報（甲４，以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「刊行物３発明」という。）及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，補正明細書の記載について特許法３６条所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由１），かつ，本願補正発明の進歩性の判断を誤った（取消事由２）結果，本件手続補正を違法に却下し，また，仮に，本件手続補正の却下に違法がないとしても，本願発明と刊行物３発明との一致点の認定を誤り（取消事由３），本願発明と刊行物３発明との相違点についての判断を誤った（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（特許法３６条所定の記載要件の充足性の判断の誤り）(1)審決は，補正明細書の記載について，「特許請求の範囲に記載された『通常複数のキー操作によって実現される機能』は，『通常』が技術的に何を意味するのか不明であり，それに加えて『複数のキー操作によって実現される機能』がどのような『機能』を指すのか明確でないことから，本願補正発明は不明りょうである。また，本願（注，補正明細書）の発明の詳細な説明を参酌しても，本願補正発明の『通常複数のキー操作によって実現される機能』がどのような『機能』を指すのか明確でないので，本願の発明の詳細な説明は当業者が本願補正発明を実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない」（審決謄本３頁昀終段落～４頁第１段落）としたが，誤りである。
(2)本願補正発明の「通常複数のキー操作によって実現される機能」とは，審決において解釈するように，「機能」キー等の押下の後に機能選択される機能であり，「通常複数のキー操作によって実現される機能を複数備え」の意味は，補正明細書（特許請求の範囲並びに段落【００１３】，【００１４】，【００３７】及び【００３８】の記載につき甲１４，その余の記載につき甲１１，以下同じ。）の段落【０００３】，【０００５】の記載から，例えば，「機能」キーの押下の後に，番号入力又はスクロールキーの入力により機能選択される対象の機能（付加機能）のことであり，この「付加機能」とは，補正明細書の記載から，「時計設定」，「電話番号」，「カレンダ表示」，「スケジュール」等の機能を指すことは明白である。被告は，「通常」のものと「通常」でないものとを区別することはできないと主張するが，「通常複数のキー操作によって実現される機能を複数備え」の文言を細かく分断し，「通常」のみを取り出して論じるのは無意味である。「通常」の文言は，本願発明に追加された平成１２年８月２５日付け手続補正書（甲８）及び同日付け意見書（甲１８）を参照すれば，刊行物３（甲４）の表示画面に表示された「釦イメージ」が，電話を掛けるのオフフック記号，再ダイヤルのリダイヤル記号，電話を切るのオンフック記号であることから，これらの記号は，「通常１回のキー操作によって実現される機能」であるため，本願補正発明について，先行技術となる刊行物３の技術内容を含まないようにするために，「通常１回のキー操作によって実現される機能」とは異なる「通常複数のキー操作によって実現される機能」に限定したものであり，本願補正発明を不明確とするものではない。２　取消事由２（本願補正発明の進歩性の判断の誤り）
(1)対比の誤り
審決は，刊行物１発明のパーソナル通信装置を，「表示部を備えたセルラ電話機において，機能を複数備え，表示部には通信状態を表す（SignalStrength画面）画面が表示され，複数の機能に対応し，当該機能を表現するアイコンを画面上に複数表示し，前記表示されているアイコンの１つが選択されると，選択されたアイコンに対応する機能を実行するセルラ電話機」（審決謄本５頁第２段落）と認定した。しかしながら，セルラ電話機として機能するのは，刊行物１（甲２）の【図３】の「電話画面」においてのみであり，【図４】の「移動オフィス画面」では，カレンダ，時計等の機能はあるものの，通信状態を表す画面はなく，携帯電話として利用できないから，これをセルラ電話機と認めることはできない。したがって，刊行物１の【図４】における移動オフィス画面のアイコンを引用して本願補正発明の携帯電話装置と対比することは，刊行物１発明のパーソナル通信装置をセルラ電話機として認定することを否定することになるため，誤りである。
(2)相違点ａについての判断の誤り


ア　審決は，本願補正発明と刊行物１発明との相違点ａとして認定した，「本願補正発明は，通常複数のキー操作によって実現される機能を複数備えているのに対して，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）は機能を複数備えているのものの，それが通常複数のキー操作によって実現される機能であるか否か明確でない点」（審決謄本６頁下から第２段落）について，①「本願補正発明の『通常複数のキー操作によって実現される機能』がどのような『機能』を意味するのか不明りょうである」（同７頁下から第３段落），②「『通常複数のキー操作によって実現される機能』とは，『機能』キーの押下の後に，番号の入力，若しくはスクロールキーの入力により機能選択される機能であると解され，一方，・・・『通常複数のキー操作によって実現される機能』とは，『電話番号』，『時計設定』，『カレンダ表示』，『スケジュール』等の機能を指すと解することもできる」（同頁下から第２段落）とした上，③「刊行物１（注，甲２）の図４には，時計，カレンダ，スケジュール機能のアイコンの開示があり，これらのアイコンは，後者の解釈における『通常複数のキー操作によって実現される機能』に該当するから，刊行物１に記載された発明は，本願補正発明でいうところの『通常複数のキー操作によって実現される機能』を複数備えているといえ，相違点ａは実質的に相違するものではない。また，前者の解釈を採用したとしても，通常複数のキー操作によって実現される機能は，本願の明細書（注，補正明細書）において従来の技術として開示されているように周知の技術であるといえるから，通常複数のキー操作によって実現される機能を複数備えるようにすることは当業者であれば容易に想到し得ることである」（同頁昀終段落～８頁第２段落）と判断したが，誤りである。イ　上記①の点について，本願補正発明の「通常複数のキー操作によって実現される機能」が，「機能」キー等の押下の後に機能選択される機能であり，不明りょうではないこと，上記②の点について，「通常複数のキー操作によって実現される機能を複数備え」の意味は，「機能」キーの押下の後に，番号入力又はスクロールキーの入力により機能選択される対象の機能（付加機能）のことであり，この「付加機能」とは，補正明細書の記載から，「時計設定」，「電話番号」，「カレンダ表示」，「スケジュール」等の機能を指すことは，上記１(2)のとおりであり，また，上記③の点について，刊行物１発明のパーソナル通信装置がセルラ電話機として機能するのは，刊行物１（甲２）の【図３】の「電話画面」においてのみであり，【図４】における移動オフィス画面のアイコンを引用して対比することが誤りであることは，上記(1)のとおりである。
(3)相違点ｂについての判断の誤り
ア　審決は，本願補正発明と刊行物１発明との相違点ｂとして認定した，「機能を表現するアイコンが表示される表示部に，本願補正発明では通信状態を表す画面が表示されるのに対して，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）では，電話画面（図３）のときには表示部に通信状態を表す画面が表示されるものの，例えば，移動オフィス画面のときには，表示部に通信状態を表す画面が表示されない点」（審決謄本６頁昀終段落～７頁第１段落）について，「時計設定，カレンダ表示，スケジュール機能等の機能は，通信状態とは直接関係のない機能と考えられるから，当該機能を表現するアイコンを，通信状態を表す画面上に表示することに格別の技術的意義があるとはいえない」（同８頁第３段落）と判断したが，誤りである。
イ　本願補正発明は，携帯電話装置であるから，その基本機能として，いつでも，どこでも，だれとでも，通話ができるものでなければならず，例えば，外出の多い営業担当者の場合，顧客，上司から常に着信を受けられる状況を確認しつつ，カレンダ，スケジュールの機能を利用できる利便性を備えるため，機能を表現するアイコンを，通信状態を表す画面上に表示することに，格別の技術的意義がある。携帯電話装置の基本機能は，通話をすることであり，通話ができるか否かの確認は，必ず通信状態を表す画面においてされるものであって，時計設定，カレンダ表示，スケジュール機能においても，着信を受けられるか否かを確認するためには，通信状態を表す画面が必要不可欠であり，携帯電話装置において，その小さな画面上で，時計設定，カレンダ表示，スケジュール等の機能を利用するという場合は，それら機能の利用と通信状態を表す画面とは，利用者にとって，切り離せないものである。刊行物１（甲２）の【図３】の画面表示例では，セルラ電話機として必要な１２個の数字ボタン等，「Send」，「QuickDial」，「PhonePower」ボタン等及び通信状態を示す部分を残したまま，その空きスペースに【図４】の複数のアイコンを表示しようとすれば，すべてのアイコンを表示することは不可能であり，すべてのアイコンをその空きスペースに表示しようとすれば，各アイコンを非常に小さなものにしなければならず，実用に耐えないことになる。特に，【図４】のアイコンは，アイコンとその下の文字列が一体のものであって，アイコンの機能をその文字列の内容で判断できるようになっているものであり，文字列を切り捨てて考えることはできず，上記少ない空きスペースに【図４】のアイコン及び文字列を無理に表示した場合，アイコンは小さくなり，文字列は更に読めないくらい小さくなって，実用的でない。刊行物１においては，必然的に「電話画面」と「移動オフィス画面」とに分けて利用するようになっているのであり，セルラ電話機としての【図３】の電話画面に，セルラ電話機に必要なボタン等及び通信状態を残して，空きスペースに【図４】のアイコンを表示させるように組み合わせることが，当業者の適宜し得た設計的事項であるということはできない。
(4)相違点ｃについての判断の誤り


ア　審決は，本願補正発明と刊行物１発明との相違点ｃとして認定した，「本願補正発明は，入力部のキー操作により表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示し，前記選択されたアイコンを確定する操作が為されると，前記確定されたアイコンに対応する機能を実行するのに対して，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）は，そのようになっていない点」（審決謄本７頁第２段落）について，「刊行物２（注，甲３）には，入力部のキー操作により表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示し，前記選択されたアイコンを確定する操作が為されると，前記確定されたアイコンに対応する機能を実行する技術が開示され，この技術を刊行物１に記載された発明に適用することを阻害する格別の理由もないから，刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された技術を適用して，本願補正発明の構成とすることは当業者であれば容易に想到し得ることである」（同８頁下から第３段落）と判断したが，誤りである。イ　刊行物１発明のパーソナル通信装置は，タッチパネルの表示画面を用いているため，【図３】の電話アイコン，移動オフィス・アイコン，矢印アイコン，疑問符のアイコンをタッチペンでタッチすると，直ちに機能が実行されるものであり，アイコンの機能を表現する文字列を表示するタイミングがないから，本願補正発明における，アイコンを選択し，選択されたアイコンの機能を表現する文字列が表示された後，アイコンの確定を行うものとは，本質的に異なり，刊行物２に記載された技術と組み合わせることには，これを阻害する理由がある。アイコンを選択して文字列の表示を行わせるようにするのであれば，タッチパネルでアイコンを選択して数秒間文字列を表示した後，機能実行とすることが考えられるが，それでは，本願補正発明のように，アイコンを選択して文字列を表示させ，表示文字列を確認し，誤っていた場合は，別のアイコンを選択して再度表示文字列を確認して確定し，機能を実行することができるものとは，明らかに構成を異にするものとなる。タッチパネルを備えた刊行物１においては，【図４】に図示されたように，アイコンの内容をあらかじめユーザに知らせるため，アイコンの下に文字列が既に表示される構成となっており，アイコンの下に，既に文字列が表示されているのであるから，更に文字列を表示するように，刊行物２に記載された技術を組み合わせることはできない。また，刊行物２の【図３】は，パーソナルコンピュータの画面であるから，アイコンが大きく表示され，そのアイコンの下に文字列が付され，それとは別に，メッセージ行ｃ１には，作業内容が表示されるものとなっており，アイコンの下に表示される文字列とメッセージ行ｃ１に表示される文字列とは，その文字サイズが同じであり，アイコンを選択したときに，メッセージ行ｃ１に表示される作業内容は，アイコンの下に表示される文字列と同じサイズの文字で表示される。すなわち，刊行物２においては，パーソナルコンピュータの大きな表示画面を採用していることから，アイコンの下に表示される文字列よりも大きなサイズの文字で作業内容を表示させるなどということは，全く考慮されていないものであり，そのような技術的発想がないものである。
３　取消事由３（本願発明と刊行物３発明との一致点の認定の誤り）(1)審決は，本願発明と刊行物３発明との一致点として，「表示部を備えた携帯電話装置において，通常複数のキー操作によって実現される機能を複数備え，前記表示部に，当該複数の機能に対応し，当該機能を表現するアイコンを複数表示し，入力部のキー操作により前記表示されているアイコンの１つが選択され，選択されたアイコンを確定する操作が為されると，前記確定されたアイコンに対応する機能を実行する携帯電話装置」（審決謄本１１頁下から第２段落）である点を認定したが，誤りである。
(2)刊行物３（甲４）において，ディスプレイに表示されるのは，「オフフック」，「リダイアル」，「オンフック」の「釦イメージ」であり，携帯電話機であれば一般的な周知の図柄であって，機能の説明を要しないものである。また，刊行物３のオフフック記号等は，通常は１回のキー操作で実現される機能であり，本願発明の「通常複数のキー操作によって実現される機能」に相当するものではない。４　取消事由４（本願発明と刊行物３発明との相違点についての判断の誤り）(1)審決は，本願発明と刊行物３発明との相違点として認定した，「本願発明は，入力部のキー操作により表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示するのに対して，引用発明（注，刊行物３発明）は，そのような表示はない点」（審決謄本１１頁昀終段落～１２頁第１段落）について，「入力部のキー操作により表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示する技術は上記刊行物２（特開平６－１２２０９号公報）（注，甲３）や上記刊行物４（特開平８－７６９５３号公報）（注，甲５）に示されるように周知であり，この周知の技術を引用発明に適用することを阻害する格別の理由もないと考えられるから，引用発明において上記周知の技術を適用し，入力部のキー操作により表示されているアイコンの１つが選択されると，前記選択されたアイコンの機能を表現する文字列を表示するようにすることは当業者であれば容易に想到し得る」（同１２頁第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)刊行物４（甲５）は，パソコンや，ＵＮＩＸシステム等のデータ処理システムの入力部であって，アイコン上にマウスカーソルが位置すると，コマンドの機能や内容を表すメッセージを，ステータスバーに表示するようになっているものであり，本願発明の携帯電話装置の入力部での操作とは，全く異なるものである。刊行物４についても，刊行物２（甲３）と同様，小さい画面の中で小さいアイコンが選択された場合に，そのアイコンを表現する文字列を見やすく表示するという技術的発想がないから，刊行物４のコンピュータの表示画面で用いられている技術を，単に携帯電話機の画面に適用しても，小さいアイコンに対して小さい文字を表示するにとどまる。また，刊行物３の「釦イメージ」は，携帯電話機であれば一般的な周知の図柄であって，機能の説明を要しないものであり，かつ，その発明の目的は，携帯電話機の小型化にあり，説明を要しない「釦イメージ」にその機能を表現する文字列を表示させるには，表示部に機能を表現する文字列を表示させる付加的なスペースを設ける必要があり，刊行物３の発明の目的に反するから，刊行物２，４の周知技術と組み合わせることには，これを阻害する理由がある。さらに，「釦イメージ」のオフフックボタン等で実現される機能は，本願発明の「通常複数のキー操作によって実現される機能」ではなく，本願発明のように「電話番号」，「時計設定」，「カレンダ表示」，「スケジュール」等の機能を，表示されたアイコンの機能を表現する文字列を参照して実行するような利便性を備える効果がないから，刊行物３発明と周知技術を組み合わせることは，当業者が容易に想到し得ることではない。
第４　被告の反論