自動車事業部において，α自動車営業所等の山間路線，生活路線を管轄する営業所では，第３種生活路線を多く受け持っていたため，運行本数の見直しや路線の廃止が進められ，その結果，昭和６２年４月の原告ＪＲ東日本発足当時，過員が生じていた。一方，東京，水戸等の営業所では，高速線路線を受け持ち，週末の臨時便の運行，新規路線の拡大等が進められ，その結果，この当時欠員が生じていた。また，同月の原告ＪＲ東日本発足を前にして，多くの職員が退職したことも，自動車事業部全体において要員バランスを欠くことになる原因となっていた。このため，原告ＪＲ東日本は，自動車事業部において，同年４月以降，過員となっている営業所から欠員となっている営業所に対し，助勤（１か月など短い期間で交代するという応急的な措置）の形で人員を充てた。さらに，原告ＪＲ東日本は，自動車事業部における要員のアンバランスを抜本的に解消するため，同年１１月から，自動車事業部内での本格的な転勤を実施した。
一方，同年９月，原告ＪＲ東日本は，施行法２１条の規定に基づき，「一般自動車運送事業の経営の分離に関する検討報告書」を運輸大臣に提出し，また，同年１２月，この検討結果を踏まえ，一般自動車運送事業の経営の分離計画の承認申請を行ったが，この承認申請においては，新しいバス会社（原告バス会社）は昭和６３年４月１日からその営業を開始すること，関東・上信ブロックにおける新事業者の職員数を８８８名とすることとされていた。原告ＪＲ東日本発足当時の自動車事業部の社員数は９２０名であり，前記のようなバス業務に係る厳しい経営環境の下において，原告バス会社において過員を抱えて経営を開始することは困難であることから，原告バス会社の発足に向けて，自動車事業部内での転勤により要員の営業所間アンバランスを解消するだけでなく，自動車事業部所属の社員を鉄道部門へ転勤させる必要も生じることとなった。
（乙１１０，１１２，１４６，１４７）
イ　α自動車営業所における要員状況等
昭和６２年６月時点において，α自動車営業所の管轄内では第３種生活路線が約６５パーセントとなっていて，自動車事業部全体におけるその割合（約２５パーセント）に比べても，特にその路線資質が悪く，経営環境が厳しい状況にあった。そこで，原告ＪＲ東日本は，その発足当時α自動車営業所に所属した１１２名の社員のうち，約半分程度の要員で同営業所を運営するべきであるとの基本的な考えの下，同年１０月以降要員調整の本格的な実施に入った。すなわち，原告ＪＲ東日本は，前記のとおりの自動車事業部内での要員調整の一環として，α自動車営業所についても，その要員のうち平均４，５人を，東京，水戸等の営業所に助勤とさせていたが，さらに，同年１１月までに，後記（３）のとおりの本格的な転勤を実施した。しかし，同営業所においては，この転勤によってもなお解消できない過員があり，この過員を解消するためには鉄道部門への転勤が必要な状況にあった。
（乙７１，１１０，１１２，１４６，１４７）
ウ　本件転勤命令に至る手続
Ｐ８所長は，昭和６２年１０月，自動車事業部長から，α自動車営業所の要員見直しについて検討するよう指示を受けた。同所長は，これに応じ，同年１１月中旬，α自動車営業所の営業当直担当者３名及び渋川支所の３名を自動車事業部長に推薦した。なお，後記エのとおり、営業当直制度は昭和６３年２月１日に廃止されたが，この推薦当時同制度の廃止は既に予定されていた。Ｐ８所長による推薦に係る詳細は，別紙３「Ｐ８所長の推薦した６名の社員一覧」記載のとおりである。
原告ＪＲ東日本は，この推薦に基づき，転勤対象者としてＰ２及びＰ１を選定し，本件転勤命令を発した。
（乙１３６，１４６，１４７，一部争いがない。）
エ　営業当直制度
α自動車営業所では，運賃収入金の精算，両替金の授受業務，鉄道とバスの通し乗車券等の精算事務及び貸切バスに係る営業関係の業務等を遂行するため一昼夜交代勤務による営業当直制度を採っていた。原告ＪＲ東日本は，経営合理化のため，同制度を昭和６３年２月１日をもって廃止し，以後同制度に関する業務は日勤勤務者で対応することとした。
この営業当直には運転係の上位の者から順次ローテーションにより異動していたが，昭和６２年１１月中旬ないし同年１２月当時，α自動車営業所には３名（Ｐ２，Ｐ２３，Ｐ１９）の営業当直担当者がいた。
（甲６ないし８，乙１１０，１１１，１４６，丙１）
（２）　Ｐ２及びＰ１の本件転勤前後の状況
ア　Ｐ２は，昭和３９年に国鉄に採用になり，営業係としてα自動車営業所に勤務していたが，昭和４４年大型第二種免許を取得し，昭和５１年運転係となり，昭和６１年１月からはローテーションにより営業当直の業務に就いた。昭和６２年４月，Ｐ２は，国鉄の分割・民営化により，原告ＪＲ東日本に採用になった。また，Ｐ２は，国鉄採用と同時に国労に加入し，以後，昭和４６年に参加人α分会青年部長，昭和４９年から昭和５０年まで参加人自動車支部青年部長，昭和５２年から昭和５４年まで参加人α分会書記長，昭和５５年参加人α分会副分会長，昭和５８年に参加人東京地本群馬県協議会議長，昭和６２年１２月から国労全国自動車協議会副議長の役職を歴任した。国労全国自動車協議会は，全国の自動車部門で働く国労組合員で組織する協議会で，Ｐ２は，その副議長として全国オルグや事務処理などを行っていた。このため，Ｐ２は，週２回程度，勤務明けの日に東京の本部へ行っていた。
なお，Ｐ２は，初審命令申立て時，群馬県勢多郡＜以下略＞に居住していた。（乙２６，５７，１０６，一部争いがない。）
イ（ア）　Ｐ１は，昭和４４年国鉄両国自動車営業所に運転係として採用になり，昭和５４年にα自動車営業所に，さらに昭和５５年に渋川支所に転勤になり，一貫して定期バス，貸切バス等の運転業務に従事し，昭和６２年４月，国鉄の分割・民営化により原告ＪＲ東日本に採用になった。


Ｐ１は，国鉄に採用となってすぐ国労に加入し，昭和５６年から昭和５８年まで渋川分会執行委員，昭和６０年に渋川分会書記次長，昭和６１年に渋川分会副分会長の役職を歴任した。また，分会長の退職に伴い，昭和６２年４月から渋川分会分会長代行を務めていた。Ｐ８所長は，本件転勤命令当時，Ｐ１が渋川分会分会長代行を務めていることを認識していた。
なお，Ｐ１は，初審命令申立て時，群馬県高崎市ι町に居住していた。（イ）　Ｐ１は，κ村，η町など原告バス会社のバス路線周辺の自治体から運輸省に提出されたバス部門の分離独立に反対する趣旨の要請書の取りまとめについて，自治体の議員に働きかけるなどの活動を行った。
（ウ）　Ｐ１は，乗務員の休憩室に置いてあった労働組合の本箱の撤去命令に従わなかったことや勤務成績不良などを理由に，昭和６２年期末手当カットの処分を受けた。
（乙３４，１０７，１１１，１１３，一部争いがない。）
（３）　α自動車営業所における転勤実績
昭和６２年度におけるα自動車営業所の転勤実績は，次表記載のとおりである。
年月日　　　　　　　　　　　　　　人数　転勤先
昭和６２年９月１日　　　　　　　　１名　東京自動車営業所昭和６２年１１月５日　　　　　　　７名　東京自動車営業所昭和６３年１月２５日（本件転勤）　２名　高崎運行部昭和６３年２月１日　　　　　　　　１名　東京自動車営業所昭和６３年３月１２日　　　　　　　６名　東京自動車営業所このうち，昭和６２年１１月５日付けで東京自動車営業所に転勤した７名については，身上調書により転勤に応じる意思が確認されていた。（争いがない。）
２　前記１（１）エの認定に関し，証拠（甲６ないし８）によれば，α自動車営業所においては，昭和５９年６月１日，当時の運転係の上位者であるＰ２４及びＰ２２が営業当直に異動となったが，昭和６１年３月１日，Ｐ２２が渋川支所へ異動となった結果，その次の順位者であるＰ２３が同日付けで営業当直となったこと，Ｐ２４が同年１２月３１日に退職となるため，その補充として，運輸管理係のＰ１９が昭和６２年１月に営業当直へ異動となったこと，事務係から営業当直になってたＰ１６が昭和６１年１月に日勤勤務となったため，同月その後任に運転係のＰ２が営業当直へ異動となったことからすれば，運転係の上位の者から順次営業当直へ異動となるとの意味でローテーション異動があったということができる。なお，証拠（乙１０６）によれば，Ｐ２は営業当直に異動となった後も運転業務を行っていたことが認められるが，証拠（甲７）によれば，運転業務を行う者には運転手予備勤務者が置かれていたことが認められるから，Ｐ２が行った運転業務は，一時的臨時的なものと推認され，乙１０６から，営業当直に異動となった運転手が本来的恒常的に運転業務を行っていたと認めることはできない。また，証拠（甲７，８，丙１）によれば，営業当直であったＰ２２は，その後渋川支所に異動した際，運転係の業務に就いたこと，同じく営業当直であったＰ２３は，営業日勤担当となった後，原告バス会社に出向後運転係の業務に就いたことが認められるが（丙１のうち，これに反する部分は採用できない。），これらは，転勤先又は原告バス会社に出向後のことであるから，運転係から営業当直へのローテーション異動が前記の意味のものであることの認定を左右するものではない。これに反する参加人らの主張は採用できない。
３　前記１（１）で認定した事実によれば，原告ＪＲ東日本においては，本件転勤命令当時，α自動車営業所における過員を解消するために，同営業所所属の社員を鉄道部門へ転勤させる業務上の必要性があったことが認められる。次に，α自動車営業所から何名転勤させる必要があったかについて検討するに，Ｐ５課長代理（乙７３，１１２）は，再審査段階において，自動車事業部は，Ｐ８所長に対して転勤候補者を推薦するよう指示するに際し，鉄道部門である高崎運行部へ実際に転勤させる人員数を２名とするとの考えの下，６名を推薦するよう指示した旨証言する（乙１４７・１４１頁）が，その一方で，自動車事業部として，推薦された６名のうち渋川支所からの３名については，同支所には１名しか過員がいなかったことから１名を選定し，また，Ｐ２及びＰ１がいずれも転居を伴わないで高崎運行部に転勤できることを考慮して，両名を選定したなどと証言するのであって（同１２４頁），本件転勤に係る転勤候補者推薦に関するＰ５課長代理の証言は，前記両証言部分の対比において必ずしも合理的なものとなっているとはいえない。また，Ｐ８所長は，再審査段階において，自動車事業部からの推薦指示においては，東京営業所へ３名，高崎運行部へ３名との内容であった旨証言する（乙１４６・４１頁）のであって，この証言内容自体前記Ｐ５課長代理の証言と符合しない上，Ｐ８所長は，東京営業所へ３名，高崎運行部へ３名との指示内容であったことについて，「結果としてそういうことになるかと思います。」などとあいまいな証言をして（同１０５頁），同一機会の証言においてその証言内容を変遷させているところである。
したがって，Ｐ５課長代理及びＰ８所長の各証言によって，本件転勤に係る鉄道部門への転勤人数が決められていたことを認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。かえって，Ｐ５課長代理及びＰ８所長の前記各証言内容に照らせば，自動車事業部は，α自動車営業所への推薦指示に当たり，α自動車営業所から鉄道部門への転勤人数を明確に決めていなかったのではないかとの疑いさえ生ずるものといわざるを得ない。
４　自動車事業部が，本件転勤に係る鉄道部門への転勤人数を決めていたことは認められず，かえってこれを明確に決めていなかったとの疑いがあることは，本件転勤に当たってされた人選についても，その合理性に疑問を生じさせるものであるというほかはない。


この点，原告らは，（１）Ｐ２に関し，α自動車営業所において当時廃止となる予定の営業当直の業務に就いていた３名から人選することとした上で，Ｐ２以外の２名についてはそれぞれ転勤を見合わせるべき事情があった一方，Ｐ２については高崎への通勤事情も配慮できるため，Ｐ２を選定した旨主張し，また，（２）Ｐ１に関し，渋川支所勤務の社員で，家庭事情で転居が困難である中年層３名の中で，Ｐ１の昀寄り駅が高崎駅であることを考慮して，Ｐ１を選定した旨それぞれ主張し，以上の各主張に沿う証拠（Ｐ５課長代理及びＰ８所長の各証言。乙１４６，１４７）もある。
しかし，前記のとおり，Ｐ５課長代理及びＰ８所長のこの点に関する証言に合理性がなく，あるいは変遷がみられることにかんがみれば，同各証言は容易には信用し難い。
また，（１）については，前記認定のとおり，営業当直には，運転係の上位の者から順次異動させるというローテーションにより担当者が決定されていたからといって，同じく運転係でありながらたまたま廃止となる予定の営業当直の業務に就いていた３名のみを人選の対象者とするというのは，その人選の公正さに疑問が生ずるというべきである。この点，Ｐ５課長代理の初審段階における証言（乙１１２）中には，営業当直担当者をいったん運転係に戻して，運転係総体の中で人選をすることは，ただでさえ過員となっている運転係に更に過員を増やすことになり，社員管理上好ましくないとする部分があるが，仮にそうであったとしても，営業当直の業務に就いていた者の立場からすれば，前記のとおりローテーションによりたまたま営業当直になったからといって当然に異動対象者とされるいわれはないし，異動対象者は異動先である鉄道部門においては営業当直となることはなく，より上位の職になる保証はないことはもとよりバスの運転手になることはないのであるから，直近に営業当直制度の廃止が控えている状況下における配転に係る人選方法の判断として，営業当直からこれを人選することが合理的なものと考えるのは困難であり，同証言部分は前記判断を左右するものではない。
さらに，α自動車営業所において，Ｐ２以外に転勤候補者となった２名のうち，Ｍについてはともかくとして，Ｎについては，年齢が若いところ，原告らの主張（第２章第３の３（原告ら）（２）ア）によっても，Ｐ８所長は高崎運行部への転勤については比較的中年層の者を推薦するという方針をとったとするのであるから（乙１４６においてＰ８所長も同旨の証言をする。），このように年齢が若いＮを高崎運行部への転勤候補者とすること自体その人選に疑問が残るというべきである。
（２）についても，第２章第１の６（８）及び前記１（１）ウ記載の事実によれば，当時渋川支所には，原告ら主張に係る３名以外にも中年層の社員がいたこと，当該３名は国労を脱退して東鉄労組合員となった同支所勤務の他の中年層の社員とは異なり，本件転勤命令当時いずれも国労組合員であったことが認められるところ，国労を脱退して東鉄労組合員となった他の中年層の社員全員について高崎運行部への転勤が困難であるとする家庭事情を認めるに足りる証拠はないことからすれば，当該３名の人選が，家庭事情で転居が困難である中年層であることのみを基準としたものと認めることは困難であるというほかはない。他に，原告らの主張を認めるに足りる証拠はなく，同主張は採用できない。５　次に，Ｐ８所長が本件転勤命令当時，Ｐ２及びＰ１の組合活動等に関して認識していたかについて検討するに，Ｐ８所長が，本件転勤命令当時，Ｐ１が渋川分会分会長代行という，国労の下部組織の役職を務めていたことを認識していたことは，前記１（２）イ（ア）のとおりである。Ｐ８所長は，Ｐ２が組合の役職を務めていたことについて認識がなかった旨証言するが（乙１１１），前記第１の認定，判断によれば，Ｐ８所長はこの当時国労の動向について注目していたものと認められ，このような同所長が，自ら所長を務めるα自動車営業所勤務の社員の組合所属及びその務める役職について認識がないというのは容易に信用し難いし，同所長はＰ１の役職を認識していたことからすれば，より上位の国労の役職（国労全国自動車協議会副議長）を務めるＰ２についてその役職を知らないとは考え難く，かえって，Ｐ２が国労の前記役職を務めていたことについて認識していたと推認することができるというべきである。
また，前記第２章第１の９記載の事実に，証拠（乙１０６，１０７，１１２）及び弁論の全趣旨を併せ考えれば，本件転勤当時，自動車事業部から鉄道部門に転勤すれば，原告バス会社発足の際に自動車事業部に在籍していないことになり，原告バス会社への出向対象者から除外されることになることは，原告ＪＲ東日本がこれを認識していたことはもとより，同原告の社内でも十分認識されていたことが認められる。このことは，本件転勤命令当時，本件転勤命令が，自動車事業部において長年経験と知識を蓄積してきたＰ２及びＰ１にとって，業務面及び精神面に打撃を与える不利益なものであることは十分予想されたものであったというべきである。また，国労全国自動車協議会副議長を務めるＰ２及び渋川分会分会長代行を務めるＰ１にとって，本件転勤命令により同人らが自動車事業部門から高崎運行部の関連事業部門へ転勤となれば，同人らは組合活動の場としている自動車事業部門から離脱せざるを得なくなるから，本件転勤命令が同人らの労働組合活動の基礎を失わせるなどの不利益をもたらすものであることについても，原告ＪＲ東日本及び同原告の社内において十分予想されたものであったというべきである。以上のことに，前記第１の１，２のとおり，昭和６２年８月６日，原告ＪＲ東日本のＰ３社長が，東鉄労の大会において，国労の活動方針を批判し，一企業一組合となることを期待する発言をしたこと，Ｐ８所長が，本件転勤と時期を接して，原告ＪＲ東日本の意を体して，参加人α分会所属の組合員に対し，参加人らからの脱退を慫慂する言動を行ったこと等をも併せ考えれば，本件転勤命令は，原告ＪＲ東日本が，Ｐ８所長を通じて，組合差別的意図の下に行ったものであると認めるのが相当である。
６　以上に照らし判断するに，本件転勤命令は，業務上の必要性は認められるものの，その転勤対象者の人選には合理性に疑問が残ること，また，原告ＪＲ東日本が，Ｐ８所長を通じて，組合差別的意図の下に本件転勤命令を行ったと認められること，これらを併せ考えれば，本件転勤命令は，この組合差別的意図が業務上の必要性ないし人選の合理性よりも優越し，その決定的動機であったと認めるのが相当である。


業務上の必要に基づく転勤命令が発令された場合，それが異系統のものであったとしても，一般には通常甘受すべき範囲のものであるとはいえるが，前記のように転勤命令が組合差別的意図の下に行われた場合には，異系統への転勤命令が当該対象者についてどのような不利益をもたらすかを判断するにあたり，従来の業務と転勤後の業務とを比較することも許されると解すべきであるから，その比較の結果，本件転勤命令は，Ｐ２及びＰ１に対し不利益を与えるものと判断し得るものである。また，原告ら主張のように（第２章第３の３（原告ら）（３）ア，イ）Ｐ２が本件転勤後も活発な組合活動を展開し，またＰ１が所属していた参加人α分会の組合員全員が役員であったからといって，本件転勤によりＰ２及びＰ１がその組合活動の場としている自動車事業部門から離脱せざるを得ない以上，同人らの組合活動に支障が生じたというべきである。これらに反する原告らの主張は採用できない。原告らは，転勤命令の不当労働行為性については，その成立を主張する者において主張，立証されなければならず，人選の合理性に疑問が残ることだけを理由にその不当労働行為の成立を認めることはできないとも主張する。しかし，前記のとおり，当該転勤命令が組合差別的な意図をもってされたものであることと，その転勤の業務上の必要性ないし人選の合理性とを対比し，当該転勤命令がいずれを決定的動機としてされたものかを判断するに当たり，業務上の必要性に関する人選の合理性について疑問が残る以上，組合差別的な意図が当該転勤命令の決定的動機であると判断することは，何ら主張立証責任の建前に反するものではない。原告らの前記主張は採用することができない。
以上によれば，本件転勤命令は，原告ＪＲ東日本が，国労の役員に就いて活動を続けるＰ２及びＰ１を嫌悪し，同人らを業務面，精神面及び組合活動面で殊更不利益に取り扱い，かつ，同人らを原告バス会社への出向対象者から排除することによって参加人α分会らの運営に支配介入したものであって，労働組合法７条１号及び３号の不当労働行為に当たるとした本件命令は正当である。
第３　争点３（Ｐ１の出向）について
Ｐ１は，満５７歳となった後平成１１年１２月１日付けで高鉄開発へ出向となり，同日以降同社に勤務しているところ，この出向は，原告ＪＲ東日本において満５７歳到達者は原則として出向となり，これ以降定年退職日まで原告ＪＲ東日本での勤務に戻ることはないという制度に基づくものであり，そのことは本件協定の廃止によって変わることはない（第２章第１の１１）。そうすると，この出向は，本件転勤の基礎となった事実とは無関係であり，原告バス会社の分離独立に伴う原告ＪＲ東日本から原告バス会社への出向とも無関係であるから，仮に，本件命令の認定，判断したように，Ｐ１に対する原告ＪＲ東日本による原告バス会社への出向命令発令と原告バス会社による出向受入れ義務が肯定されるとしても，原告ＪＲ東日本が同人に関し出向発令をすること，及び，原告バス会社が出向を受け入れることは客観的に不可能となり，もはや履行する余地はなくなったものというべきである。したがって，本件命令で維持された原告ＪＲ東日本にＰ１について出向発令の措置をとることを命じた初審命令主文第２項後段及びそれを前提とした本件命令主文第Ⅰ項はその基礎を失い，原告らは同命令に従う義務を負わなくなったものというべきである（原告らがＰ１に関する同命令を履行しない間にＰ１が前記の出向をしたからといって，同命令の履行が客観的に不可能である以上，原告らが同命令に従う義務を負わなくなったことには変わりがない。被告及び参加人らの主張は採用できない。）。
以上によれば，本件訴え中，本件命令主文第Ⅰ項及び主文第Ⅱ項中Ｐ１について原告バス会社への出向発令を命じた部分の再審査申立てを棄却した部分の取消しを求める訴えは訴えの利益を欠くことになるから，却下を免れない。
第４　争点４（救済方法の適法性）について
１　原告ＪＲ東日本と原告ＪＲバスの一体性について
前記第２章第１の９（１）（２）のとおり，原告バス会社は，原告ＪＲ東日本の１００パーセント出資の子会社として原告ＪＲ東日本から自動車事業の営業を譲渡されて設立されたもので，その行う事業の種類，内容は両者で同一であり，事業運営に必要な施設等は原告ＪＲ東日本から原告バス会社にそのまま承継されている。また，原告ＪＲバス会社の役員には原告ＪＲ東日本の者がなっており，管理職を含む社員も全員原告ＪＲ東日本からの出向者であり，出向社員の賃金は賃金相当額を原告バス会社が後に原告ＪＲ東日本に支払うとはいえ，原告ＪＲ東日本から支払われている。
このように原告ＪＲ東日本と原告バス会社は親子企業の関係にあり，両者が一体であるといえるかはともかくとして，その設立経緯，役員や社員構成からして原告バス会社は原告ＪＲ東日本の一事業部門と評価し得るもので，原告ＪＲ東日本は原告バス会社の業務運営につき強い支配力を有するものということができる（原告バス会社が原告ＪＲ東日本とは別個の法人格を有し，かつその経営について原告バス会社の役員が責任を負うものであるからといって，そのことは原告ＪＲ東日本が原告バス会社の業務運営につき支配力を有することと矛盾するものではない。これに反する原告らの主張は採用できない。）。
また，証拠（乙６７）によれば，原告ＪＲ東日本から原告バス会社へ出向する社員の賃金は原告ＪＲ東日本の基準とするとされ，その労働時間，休憩時間，休日，休暇等についても自動車事業分離の経緯や原告バス会社が原告ＪＲ東日本の全額出資であることを踏まえ，原告ＪＲ東日本の現行水準が維持できるよう親会社である同原告において昀大限努力していくものとされていることが認められ，このことや前記のように原告ＪＲ東日本から原告バス会社への出向社員への賃金は原告ＪＲ東日本から支払われていることからすれば，原告ＪＲ東日本は原告バス会社の社員の労働条件についても現実かつ具体的な支配力を有しているということができる。原告らは，この賃金支払方法は，原告バス会社への事業のスムースな移管を実現するための方策であると主張するが，たとえそうであっても原告ＪＲ東日本が出向社員への賃金を支払っている事実に変わりはないから，そのことはこの判断を左右するに足りない。
２　初審命令主文第１項の適法性について


（１）　本件命令で維持された初審命令主文第１項は，原告ＪＲ東日本に対し，原告ＪＲ東日本が参加人α分会に所属する組合員に対し，参加人らからの脱退を慫慂するなどして参加人らの組織運営に支配介入することを禁じている（以下「初審命令主文第１項」という。）。
原告らは，参加人α分会は，原告バス会社発足後には，同原告のα自動車営業所に勤務する社員で組織されていること（第２章第１の１（６））をとらえ，原告ＪＲ東日本と参加人α分会に所属する組合員との間の労使関係は消滅した旨主張するが，前記第２章第１の９（２）記載のとおり，原告バス会社の社員は，その全員が，原告ＪＲ東日本人材開発部から５年の期間をもって出向となった者であるから，原告らのいう「労使関係」が「労働契約関係」ないし「雇用契約関係」を意味するのであれば，原告ＪＲ東日本と参加人α分会に所属する組合員との間の労使関係は存続しているものと認められ，これに反する証拠はない。確かに，参加人α分会所属の組合員が直接労務の提供を行っている相手が原告バス会社であること，労働組合法７条が，団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除，是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることにかんがみると，本件において，原告バス会社は労働組合法７条の「使用者」に当たり，かつ，参加人α分会にとって，原告バス会社α自動車営業所における労働者の労働条件その他労働関係上の諸利益について交渉するに際し，その交渉の相手方として実効性のある者は，原告ＪＲ東日本ではなく原告バス会社であるということになると考えられる。しかし，前記のとおり，原告ＪＲ東日本は，参加人α分会所属の組合員との関係で，あくまで労働契約上の雇用主であること，したがって，参加人α分会所属の組合員が，原告ＪＲ東日本を相手方として，労働関係上の諸利益について交渉する事態が生ずることも考えられることからすれば，原告ＪＲ東日本は，参加人α分会所属の組合員に対する関係でなお労働組合法７条の「使用者」としての地位にあると認めるのが相当である。
原告らの主張は，本件命令発出時において，原告ＪＲ東日本が，参加人α分会所属の組合員に対し，国労からの脱退を慫慂する行為を行う余地がないことをその趣旨としているとも解されるが，原告バス会社発足後は参加人α分会所属の組合員は全員原告バス会社の経営するα自動車営業所に勤務しているからといって，同組合員と原告ＪＲ東日本との間に雇用関係がある以上，原告ＪＲ東日本がそのような行為を行う余地がないとまではいうことはできないから，原告らの主張は採用できない。
（２）　以上のほか，原告ＪＲ東日本が，参加人α分会所属の組合員との関係で，労働組合法７条の「使用者」であることを覆すに足りる主張，立証のない本件においては，原告バス会社が発足したこと等を理由に，初審命令主文第１項が違法であるということはできないと解するのが相当である。
３　初審命令主文第２項及び本件命令主文第Ⅰ項の適法性について（１）　本件命令で維持された初審命令主文第２項は，原告ＪＲ東日本に対し，Ｐ２及びＰ１に対して発令した本件転勤命令を撤回し（以下「初審命令主文第２項前段」という。），直ちに原告バス会社への出向を発令すること（以下「初審命令主文第２項後段」という。）を命じている。また，本件命令主文第Ⅰ項（初審命令主文第３項を変更したもの）は，原告バス会社に対し，本件命令によって維持された初審命令主文第２項（以下「初審命令主文第２項」という。）によって原告ＪＲ東日本が発令するＰ２及びＰ１の出向を受け入れること及び同人らの業務について，原告ＪＲ東日本自動車事業部α自動車営業所の社員であった者と差別することなく取り扱うべきことを命じている。
Ｐ２及びＰ１は，原告ＪＲ東日本の社員であるから，同原告が同人らにした本件転勤命令が不当労働行為と認定された以上，救済方法としてその撤回を命じることは可能であるから，初審命令主文第２項前段は適法である（原告バス会社の設立により原告ＪＲ東日本にはＰ２及びＰ１の所属していた自動車事業部α自動車営業所はなくなったため，両名が同営業所で業務に就くことは不可能であるが，原告ＪＲ東日本としては不当労働行為である本件転勤命令を撤回した上，両名について別の措置をとることが不可能とはいえない。）。


次に，本件命令中，Ｐ２及びＰ１について，原告ＪＲ東日本に対し，その出向発令を命じ，原告バス会社に対しその出向受入れと同人らの業務について原告ＪＲ東日本自動車事業部α営業所の社員であった者との差別のない取扱いを命じた部分（初審命令主文第２項後段及び本件命令主文第Ⅰ項）について検討するのに，このうち，本件訴え中，初審命令主文第２項（ただし，本件転勤命令の撤回を除く。）及び本件命令主文第Ⅰ項のＰ１に関する部分の取消しを求める部分が訴えの利益を欠くことは，前記第３のとおりであるから，以下Ｐ２について検討する。原告ＪＲ東日本の社員であるＰ２は，原告バス会社発足前の昭和６３年１月２５日付けをもって，高崎運行部に転勤し（本件転勤），原告バス会社発足後同原告へ出向とはならなかった（第２章第１の７，同９）から，原告バス会社は，Ｐ２との関係で，労働契約上の雇用主であるということはできない。ところで，労働組合法７条にいう「使用者」とは，同条が団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除，是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることにかんがみると，雇用主以外の事業主であっても，労働者を自己の業務に従事させ，当該労働者の基本的な労働条件等について，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にある場合には，その限りにおいて，同事業主は同条の「使用者」に当たるものと解するのが相当である（昀高裁平成７年２月２８日第３小法廷判決・民集４９巻２号５５９頁。朝日放送事件昀高裁判決）。Ｐ２は，原告バス会社発足前に既にα自動車営業所から高崎運行部に転勤していたのであるから，原告バス会社は，Ｐ２に対し，その労働条件等に関し何らかの現実的かつ具体的な支配，決定をすることができる地位にあったということはできない。したがって，原告バス会社は，Ｐ２との関係で同条の「使用者」であるとはいえず，原告バス会社にＰ２の出向の受入れを命ずることはできないというべきである。
（２）　被告は，原告バス会社に対しＰ２の出向の受入れを命ずることは不当労働行為救済制度の趣旨に照らし，正当なものである，また，原告バス会社に使用者性が認められないことになれば，救済の実効性が著しく損なわれる結果となる旨主張する。
しかし，不当労働行為救済制度は，もとより使用者によって労働者又は労働組合に対し不当労働行為が行われた場合にその救済を図ろうとする制度であって，それ以上のものではないから，不当労働行為によってもたらされた違法状態を除去すること，あるいは，不当労働行為からの救済の実効性を優先するあまり，使用者に当たらない者を使用者と認定し，救済のための措置を命ずることはできないというべきであり，前記（１）のとおり，その発足時にＰ２の労働条件等に関し現実的かつ具体的な支配，決定をすることができる地位にあったとはいえない原告バス会社をＰ２の使用者とすることはできないというほかはない。確かに，原告バス会社に使用者性が認められないことが理由となって，原告ＪＲ東日本に対し，出向命令を命じる命令主文も違法となり（後記のとおり），不当労働行為からの救済に限界を生じさせることは否定できないが，本件初審命令主文第４項のようなポストノーティス命令や，場合によっては原告ＪＲ東日本に対する金銭給付命令等の方法により，侵害状態の回復を図ることが可能であるから，原告バス会社に使用者性が認められないことにより，本件転勤命令に係る不当労働行為からの救済が図られないとまではいえないというべきである。前記１でみた原告ＪＲ東日本の原告バス会社に対する支配力を考慮しても，原告バス会社が原告ＪＲ東日本とは別個の法人であり，原告ＪＲ東日本がＰ２らの組合活動を嫌悪して同人らを自動車事業部門から排除するため自動車事業部門を分離独立させて原告バス会社を設立したなどの特段の事情のうかがえない本件においては，原告バス会社がＰ２の使用者であるとはいえない以上，原告バス会社に対し出向受入れ等を命じた本件命令は，労働委員会の裁量権を逸脱する違法なものであるといわざるを得ない。また，原告バス会社に対して出向の受入れ等を命ずることが許されない以上，原告ＪＲ東日本がＰ２に対して原告バス会社への出向発令を命ずることも許されないというべきであり，初審命令主文第２項後段も労働委員会の裁量権を逸脱する違法なものといわざるを得ない。
（３）　以上によれば，本件命令の主文第Ⅰ項及び主文Ⅱ項中初審命令主文第２項後段を維持した部分は違法であるといわざるを得ない。
第５　結論
以上の次第であって，本件訴え中，本件命令の主文第Ⅰ項のうちＰ１に関する部分，及び，同第Ⅱ項のうち，初審命令主文第２項中Ｐ１について原告バス会社への出向発令を命じた部分の再審査申立てを棄却した部分は，訴えの利益がないから却下することとし，本件命令の主文第Ⅰ項のうち，Ｐ２に関する部分，及び，同第Ⅱ項のうち，初審命令主文第２項中Ｐ２について原告バス会社への出向発令を命じた部分の再審査申立てを棄却した部分は，違法であるからこれらを取り消すこととし，その余の原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとする。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判長裁判官　山口幸雄
裁判官　伊藤由紀子
裁判官吉崎佳弥は退官につき署名押印できない。
裁判長裁判官　山口幸雄
別紙１　命令書
申立人　東京都千代田区＜以下略＞
国鉄労働組合東日本本部
執行委員長　Ｐ２６
申立人　東京都千代田区＜以下略＞
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ２７
申立人　東京都港区＜以下略＞
国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部
執行委員長　Ｐ２８
申立人　群馬県吾妻郡＜以下略＞
国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部
α自動車営業所分会
執行委員長　Ｐ１１
被申立人　東京都千代田区＜以下略＞
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ３
被申立人　東京都千代田区＜以下略＞
ジェイアールバス関東株式会社
代表取締役　Ｐ２９


上記当事者間の群地労委昭和６２年（不）第９号、昭和６３年（不）第１号不当労働行為救済申立事件について、当委員会は、会長公益委員Ｐ３０、公益委員Ｐ３１、同Ｐ３２、同Ｐ３３、同Ｐ３４出席の公益委員会議において合議のうえ、次のとおり命令する。
主　　　文
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部α自動車営業所分会に所属する組合員に対し、申立人組合からの脱退を慫慂するなどして申立人組合の組織運営に支配介入してはならない。２　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、申立人組合員Ｐ２及び同Ｐ１に対して発令した昭和６３年１月２５日付「高崎運行部勤務を命ずる。高崎駅営業指導係を命ずる。関連事業本部兼務を命ずる。」旨の転勤命令を撤回し、直ちに被申立人ジェイアールバス関東株式会社への出向を発令しなければならない。３　被申立人ジェイアールバス関東株式会社は、被申立人東日本旅客鉄道株式会社が発令するＰ２及びＰ１の出向を受け入れ、Ｐ２についてはα自動車営業所の運転係、Ｐ１についてはα自動車営業所渋川支所の運転係の業務に就かせなければならない。
４　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、本命令書交付の日から７日以内に、下記文書を申立人組合に手交しなければならない。
記会社が、貴組合員に対し、昭和６２年１２月４日及び５日の両日にわたり、会社α自動車営業所長をして、貴組合員であることの不利益などを示唆して、貴組合からの脱退を慫慂したこと、並びに貴組合員のＰ２及びＰ１に対し、昭和６３年１月２５日付で高崎運行部への転勤を命じたことは、労働組合法第７条第１号及び第３号に該当する不当労働行為であると群馬県地方労働委員会により認定されました。今後、このような行為を行わないよう十分留意します。
平成　年　月　日
国鉄労働組合東日本本部
執行委員長　Ｐ２６　様
国鉄労働組合東京地方本部
執行委員長　Ｐ２７　様
国鉄労働組合東京地方本部
関東地方自動車支部
執行委員長　Ｐ２８　様
国鉄労働組合東京地方本部関東地方
自動車支部α自動車営業所分会
執行委員長　Ｐ１１　様
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ３
（注：年月日は手交の日とする。）
５　被申立人は、前第２項から第４項に命ずるところを履行したときは、遅滞なく当委員会に文書で報告しなければならない。
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者等
（１）　被申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、昭和６２年４月１日、日本国有鉄道改革法（以下「改革法」という。）に基づき、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業、旅客自動車運送事業（以下「自動車事業」という。）などのうち、東日本地域（青森県から静岡県の一部までの１都１６県）の事業を承継して設立され、肩書地に本社を置き、審問終結時の社員数は、約８２，０００名である。
（２）　被申立人ジェイアールバス関東株式会社（以下「バス会社」という。）は、昭和６３年３月４日、改革法第１０条及び日本国有鉄道改革法等施行法（以下「施行法」という。）第２１条に基づく運輸大臣の承認を受け、会社が経営していた自動車事業のうち関東・上信地区を管轄する自動車事業部を分離して、会社の１００パーセント出資により設立され、肩書地に本社を置き、東京、福島、茨城、栃木、群馬、千葉及び長野の１都６県に１４の自動車営業所を有し、審問終結時の社員数は、約９４０名である。
なお、会社のその余の自動車事業は、同年３月５日、上記と同様の経緯によりジェイアールバス東北株式会社として設立された。
（３）　申立人国鉄労働組合東日本本部（以下「東日本本部」という。）は、申立外国鉄労働組合（以下「国労」という。）の下部の労働組合で、会社の社員等で組織する労働組合であり、審問終結時の組合員数は、約２１，０００名である。（４）　申立人国鉄労働組合東京地方本部（以下「東京地本」という。）は、東日本本部の下部の労働組合で、会社の事業地域のうち東京を中心とする地域に勤務する社員等で組織する労働組合で、審問終結時の組合員数は、約１２，０００名である。
（５）　申立人国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部（以下「自動車支部」という。）は、東京地本の下部の労働組合で、本件申立時においては会社の自動車事業部に勤務し、バス会社発足後においてはバス会社に勤務する社員等で組織する労働組合で、審問終結時の組合員数は、約１７０名である。（６）　申立人国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部α自動車営業所分会（以下「α分会」という。）は、自動車支部の下部の労働組合で、本件申立時においては会社の、バス会社発足後においてはバス会社のα自動車営業所に勤務する社員で組織する労働組合で、審問終結時の組合員数は、３３名である。（７）　審問終結時、会社には、東日本本部のほか主な労働組合として、東日本旅客鉄道労働組合（以下「東鉄労」という。）及び東日本鉄道産業労働組合などがある。
２　国鉄改革の経過等
（１）　昭和５６年３月、臨時行政調査会（第２次）（以下「臨調」という。）が発足し、臨調は、翌５７年７月３０日、国鉄の分割・民営化等を内容とする「行政改革に関する第３次答申」（基本答申）を政府に提出した。（２）　昭和５８年６月１０日、日本国有鉄道再建監理委員会（以下「監理委員会」という。）が発足し、昭和６０年７月２６日、監理委員会は、「国鉄改革に関する意見――鉄道の未来を拓くために」（昀終意見）を政府に提出した。（３）　政府は、監理委員会の意見を昀大限に尊重する旨の閣議決定を行い、昭和６１年３月、国鉄改革関連９法案を国会に提出した。
このうち１法案は同国会で成立したが、残り８法案は衆議院の解散により廃案となったため、同年９月再度国会に提出され、同年１１月２８日成立し、同年１２月４日公布施行された。
（４）　改革法によると、


①　国鉄の経営していた旅客鉄道事業を、東日本をはじめ６つの旅客鉄道株式会社に分割する。
②　承継法人に承継されない資産、累積債務等の処理及び職員の再就職の促進を図るための業務は、日本国有鉄道清算事業団が行う。
③　新幹線は、新幹線鉄道保有機構が一括して保有し貸付ける。④　貨物鉄道事業を分離し、株式会社とする。
などとされ、改革の実施時期は、昭和６２年４月１日となっていた。
３　国鉄改革をめぐる労使関係
（１）　昭和５７年２月１０日、総評、新産別、国労、国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）、全国施設労働組合（以下「全施労」という。）等による「国鉄改革共闘委員会」が発足し、同年３月９日、国労、動労、全施労等による「国鉄再建問題四組合共闘会議」が結成され、国鉄の分割・民営化反対運動を展開した。とりわけ、国労は、「国民の国鉄を守り組合員の雇用を確保する。」との立場から、ストライキやワッペン着用闘争などを行ったが、国鉄は、これらの運動に対し、組合員の処分などを行った。
しかし、その後、動労や全施労などの組合は、分割・民営化推進の立場へと方針を転換したため、国労は孤立化していった。
（２）　監理委員会の前記昀終意見によると、国鉄職員の新会社への採用は、２１５，０００名とされており、約６１，０００名が採用されないこととなるため、組合内では雇用不安が増大した。
（３）　国鉄は、余剰人員の調整策としての退職制度の見直し、休職制度の改定・拡充及び派遣制度の拡充の三項目に対する国労側の協力度合が弱いことを理由に、昭和４６年以来国労との間で締結していた雇用の安定等に関する協約（以下「雇用安定協約」という。）の継続を拒否したため、昭和６０年１１月３０日、同協約は失効した。
なお、国鉄は、動労、鉄道労働組合（以下「鉄労」という。）、全施労とは同協約を再締結した。
（４）　昭和６１年１月１３日、国鉄は、労使共同宣言（第１次）の締結を各労働組合に提案した。
この共同宣言の主な内容は、「諸法規を遵守し、国鉄改革を推進するため、労使が一致協力して取り組むことを宣言する。」というもので、動労、鉄労、全施労は、この共同宣言を締結したが、国鉄の分割・民営化に反対の立場をとっていた国労は、これを拒否した。
（５）　昭和６１年３月、国鉄は、人事管理の徹底等を図るため、職員管理調書の作成に着手した。
同調書は、調査対象期間を昭和５８年４月１日から昭和６１年３月３１日までとし、調査項目として、「一般処分」、「労働処分」、「勤務時間中の組合活動」、「職場の秩序維持」、「現状認識」などがあった。
（６）　昭和６１年７月から翌６２年３月までの間、国鉄は、余剰人員を一括管理する人材活用センター（以下「人活センター」という。）を全国に設置し、職員を配置した。
昭和６１年１１月１日現在では、約１、５００箇所の人活センターが設置され、１８，０００名余りの職員が配置された。
このうち、約８０パーセントが国労組合員で、動労組合員は約７パーセント、鉄労組合員は約６パーセントであった。
なお、人活センターに配置された国労組合員の多くは、草刈り、電車の床に付いたガムはがし等に従事した。
（７）　昭和６１年７月１８日、動労、鉄労、全施労及び国労脱退者などで新たに結成された真国鉄労働組合は、国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成した。
同年８月２７日、国鉄と改革労協は、第二次労使共同宣言を締結した。同宣言には、「組合は、今後争議権が付与された場合においても、鉄道事業の健全な経営が定着するまでは、争議権の行使を自粛する。」「労使は、国鉄改革労使協議会における議論を更に充実させ、同協議会が今後の鉄道事業における労使関係の機軸として発展的に位置づけられるよう緊密な連携、協議を行う。」などと謳われていたが、国鉄の分割・民営化に反対の立場をとっていた国労は、締結しなかった。
（８）　昭和６１年４月１日現在で約１６５，０００名いた国労組合員は、会社発足時の昭和６２年４月１日現在では、約４４，０００名に減少した。自動車事業部においても、国労は、昭和６１年４月時点では、ほぼ１００パーセントの組織率であったが、翌６２年４月には、５０パーセントを割る状況となった。
（９）　国鉄の分割・民営化に反対してきた国労は、「地域の足を守る。あるいは、労働者の労働条件なり、安全なりを守る。」という立場から、自動車事業の分離・独立についても反対し、地方公共団体への要請行動などを行った。（１０）　昭和６２年８月６日、会社代表取締役Ｐ３（以下「Ｐ３社長」という。）は、東鉄労の第二回定期大会に来賓として出席し、挨拶の中で「残念なことは、今一企業一組合という姿でなく東鉄労以外にも二つの組合があり、その中には今なお民営分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もあります。」、「この人たちは、いわば迷える小羊だと思います、皆さんにお願いしたいのは、このような迷える小羊を救ってやって頂きたい、皆さんがこういう人たちに呼びかけ、話合い、説得し皆さんの仲間に迎え入れて頂きたいということで、名実共に東鉄労が当社における一企業一組合になるように援助頂くことを期待し……」などと発言した。翌７日、会社は、東鉄労と労使共同宣言を締結した。
（１１）　会社と国労の間で締結されていた三六協定は、協定の締結方式についての労使の意見の食い違いから締結されず昭和６２年１０月１日から同月８日までの間失効したが、翌９日再締結された。
なお、同協定の締結権は各営業所段階にはなく、上部機関が行っていた。（１２）　東日本本部、東京地本、自動車支部、国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部宇都宮自動車営業所分会及び同β自動車営業所分会は、会社自動車事業部総務課長代理Ｐ５、宇都宮自動車営業所長Ｐ６、β自動車営業所長Ｐ７らが昭和６２年１１月頃行った言動は、国労脱退工作であり、労働組合法第７条第３号の支配介入にあたる不当労働行為であるとして、栃木県地方労働委員会に栃地労委昭和６２年（不）第７号及び同第８号事件の不当労働行為救済申立を行い、同地労委は、平成元年６月２６日、申立の全部を救済する命令を発した。
４　自動車事業の状況


（１）　改革法第１０条によると、自動車事業については、事業地域に応じて引き継いだ各旅客会社の検討を経て、その事業を併せて経営することが適切である場合を除き、当該旅客会社からその事業の分離を図るための手続き、その他の方策がとられるものとされていた。
（２）　また、施行法第２１条によると、自動車事業の分離の検討を行い６か月以内にその検討結果を運輸大臣に報告するものとされ、特別なことがない限り、会社から自動車事業が分離されることが予定されていた。
（３）　昭和６１年６月４日、社団法人長野県バス協会は、国鉄自動車局長に対し、長野県内における貸切車両及び事業区域拡大計画の見合わせ、中央高速道への国鉄バス乗入れ申請の取下げ及び同県所在の国鉄バスを関連する同県民営バス事業者に協議のうえ、適正な人員と施設を含め一括譲渡すること等を要望する旨の文書を提出した。
（４）　会社は、旅客自動車運送業務を遂行する組織の一つとして、自動車事業部を置いていた。
本件申立時、同部では、東京をはじめ１都６県に１３の営業所（東京、γ、水戸、土浦、δ、β、宇都宮、α、八日市場、館山、小諸、ε、伊那）が置かれ、社員数９２３名、路線数３１路線、乗合営業距離２．７０１キロメートル、配置車両数４８５台、貸切免許数２９台をもって一般乗合旅客自動車運送事業及び一般貸切旅客自動車運送事業を行っていた。
（５）　昭和６２年９月、会社は、施行法第２１条の規定に基づき、「一般自動車運送事業の経営の分離に関する検討報告書」を、運輸大臣に提出した。同年１２月、会社は、この検討結果を踏まえ、一般自動車運送事業の経営の分離計画の承認申請を行った。
なお、この承認申請によると、会社の自動車事業を東北ブロック及び関東・上信ブロックに２分割し、関東・上信ブロックにおける新事業者の職員数は、８８８名と予定されていた。
（６）　会社自動車事業部では、月１回程度、本社会議室において、自動車事業部長、総務課長、輸送課長、課長代理及び各自動車営業所長が出席して営業所長会議が開催されていた。
同会議においては、経営全般についての話し合いがされていたが、一企業一組合、労使協調が望ましいなど、労働組合問題などが話題になったこともあった。（７）　東京、水戸、土浦、八日市場、館山、の５つの自動車営業所では、週末の臨時便の運行や、高速線の新規事業の拡大等により欠員を生じていたが、γ、β、宇都宮、δ、α、ε、小諸、伊那の各営業所では余力人員が生じていた。会社は、この要員問題を解消するため、昭和６２年４月からは長期的な助勤という形で対応していたが、同年１１月から本格的に転勤で対応することとなった。なお、β、宇都宮、αなどの自動車営業所では、国労の組織率が高かった。（８）　自動車事業部における転勤者の人選は、営業所長が行い、発令は、営業所長の具申に基づき、自動車事業部長が行っていた。
５　α自動車営業所の状況
（１）　昭和６２年の会社発足当時、α自動車営業所は、長野県小県郡ζ町及び群馬県渋川市に支所（以下、ζ町にある支所を「ζ支所」といい、渋川市にある支所を「渋川支所」という。）を置き、主にαからη温泉方面などへの一般乗合旅客自動車運送事業及び一般貸切旅客自動車運送事業を行っていた。当時、同営業所には、Ｐ８営業所長（以下「Ｐ８所長」という。）を筆頭に、首席助役、事務助役、運転助役など５名の助役と、各支所に支所長がいたほか、乗務員及び日勤勤務者など、約１１２名の社員がいた。
なお、当時のα自動車営業所は、Ｐ８所長、各支所長及び５名の助役を除くほぼ全員が、国労の組合員であり、α分会のほか、渋川支所には、国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部渋川支所分会（以下「渋川分会」という。）があり、ζ支所には同ζ支所分会（以下「ζ分会」という。）があった。（２）　審問終結時のα自動車営業所の経営状況は、路線数４路線、営業距離２４６．６キロメートル、配車車両数３７台、貸切免許数５台、社員数６０名である。なお、ζ支所は、平成元年５月１日、小諸自動車営業所へ業務移管された。（３）　会社が昭和６２年６月に行った交通量調査によると、α自動車営業所では、管轄する路線の約６５パーセントが、乗車密度５人未満で休止対象であるところの第三種生活路線であった。
（４）　昭和６２年９月頃、Ｐ８所長は、社員から身上調書をとり転勤希望の有無を確認した。
（５）　Ｐ８所長は、本件申立時、α自動車営業所には約３０名の過員がいると判断していた。
（６）　Ｐ８所長は、常々α自動車営業所の所員に対し、α自動車営業所には余力人員があるから、当然その他の営業所へ転勤してもらうような状態にあることを話していた。
（７）　昭和６２年１１月、Ｐ８所長は、α自動車営業所における全体的な路線再編成についての営業所長としての考え方を、組合役員、乗務員会役員、その他出席できる社員を集めて説明した。
（８）　同月２８日、α分会では、自動車支部の執行委員長であったＰ９及びα分会副委員長の２名が、国労を脱退した。
その後、１１月２５日付の、Ｐ９の署名入りの国労脱退声明文が、東鉄労の掲示板に貼り出されたが、この声明文には、「残念ながら、国労の組織では、自動車の展望について話し合うことすらできません。これまでの行きがかりにこだわらずに、これからのことについて進まなくてはなりません。こうした立場から支部委員長を辞任致したところであります。」などと書かれていた。（９）　Ｐ９は、自動車支部の執行委員長を辞任する際、Ｐ１１に対しし、「このまま国労にいると大変なことになる。配転されるとやめざるを得ないような人が強制配転されることは間違いない。または、分離された新会社へ連れていってもらえない人が出る。だから、国労を脱退して会社がパートナーとして認めている東鉄労へ行かなければだめだ。そこで話し合いで出られる人を出すようにするんだ。」などと語った。
（１０）　昭和６２年１２月５日、Ｐ１２は、Ｐ９の国労脱退に伴い、組織を混乱させたことなどの責任をとって、α分会の分会長を辞任した。（１１）　同月、ζ分会において、１３名中７名の組合員が国労を脱退した。
６　渋川支所における国労組合員の減少


（１）　渋川支所では、昭和６２年４月１日現在、支所長を除く１１名全員が国労組合員であった。
（２）　同年１１月５日、１名が東京自動車営業所へ転勤となった。（３）　同年１２月２５日、５名が国労を脱退した。
このため、この時点では、支所長を除く１０名のうち国労組合員が５名、国労以外が５名となった。
（４）　翌昭和６３年１月２５日、申立人組合員Ｐ１が高崎運行部へ転勤となった。
（５）　同年２月、２名が国労を脱退した。
その際、脱退者のひとりは、国労にいては飛ばされるということでとても不安でいられないから脱退します、などとＰ１に電話で語った。（６）　同年３月１２日、１名が東京自動車営業所へ転勤となった。（７）　同月、１名がα自動車営業所へ転勤となったため、渋川支所には、国労組合員が１名もいない状況となった。
なお、国労を脱退した７名は、東鉄労に加入し、その後も渋川支所に勤務している。
７　Ｐ８所長の言動
（１）　昭和６２年１２月４日午後４時頃、Ｐ８所長は、日勤勤務者でα分会のＰ１６を所長室に呼び入れ、「今の組合にいたのでは、会社は相手にしてくれない。考えた方がよい。」、「特にデスクの人はよく考えてほしい。」などという趣旨の話をした。
（２）　Ｐ８所長は、Ｐ１６に引き続き、日勤勤務者でα分会のＰ２５を所長室に呼び入れ話をした。
（３）　同日午後４時３０分頃、Ｐ８所長は、Ｐ２５に引き続き、日勤勤務者でα分会のＰ１２を所長室に呼び入れ、「今の組合では、労使共同宣言なり雇用安定協約がない組合では、いくら一生懸命仕事をしても、まじめに働いても、会社は認めない。」、「ストライキをするような組合があっては困る。」などという趣旨の話をした。
（４）　同日午後５時頃から７時頃まで、Ｐ８所長は、Ｐ１２に引き続き日勤勤務者でα分会のＰ１７、Ｐ１８及びＰ１９の３名を所長室に呼び入れ、「国労を抜けて向こうの組合に行ってほしい。向こうの組合がだめならシロにでもなってくれないか。」、「αは人が余っているから配転があるかもしれない。」、「上信ブロックを欲しがってる会社があるので、そこに身売りをするかもしれない。その時にも国労にいたら不利ですよ。」などという趣旨の話しをした。また、午後６時頃、Ｐ１６が書類を届けるため所長室に入室し、しばらくＰ１７らと同席したが、その際にもＰ８所長は、「国労にいたのではどんなに仕事をしても会社は認めない。」、「デスクの人たちで集まりをもって、国労脱退を決めてほしい。」などという趣旨の話をした。
（５）　翌５日午前９時頃、Ｐ８所長は、前日同様日勤勤務者でα分会のＰ２０及びＰ２１を所長室に呼び入れ、「現場で皆さん一生懸命仕事しているのは、私の方はわかるんですが、本社はそれを認めてくれません。」、「一企業一組合でなければ会社は発展しない。」、「とりあえず日勤者だけでも抜けてくれないか。」などという趣旨の話をした。
（６）　同日午前９時３０分頃、Ｐ８所長が所長室においてＰ２０及びＰ２１に話をしていたので、Ｐ１１は、Ｐ８所長の言動は組合に対する介入であるとして、書記長としての立場で抗議を行った。
その際にも、Ｐ８所長は、Ｐ１１に対し、「国労では、いくら一生懸命仕事をしても会社は認めない。」、「新会社に移行するにあたって三六を破棄するような組合は困る。」などという趣旨の話をした。
（７）　Ｐ１１がＰ８所長に抗議をした以後は、日勤勤務者でα分会のＰ２外１名は、他の日勤勤務者と同様にＰ８所長から話しをされるということはなかった。
８　Ｐ２及びＰ１の転勤にいたるまでの状況
（１）　Ｐ２は、昭和３９年に国鉄に採用になり、営業係としてα自動車営業所に勤務していたが、昭和４４年大型第二種免許を取得し、昭和５１年、運転係となった。昭和６１年１月からは、ローテーションにより営業当直の業務に就いたが乗務も行っていた。
翌６２年４月、Ｐ２は、国鉄の分割民営化により会社に採用になった。また、Ｐ２は、国鉄採用と同時に国労に加入し、以後、昭和４６年にα分会青年部長、昭和４９年から５０年まで自動車支部青年部長、昭和５２年から５４年までα分会書記長、翌５５年α分会副分会長、昭和５８年に国労東京地本群馬県協議会議長、昭和６２年１２月から国労全国自動車協議会副議長の役職を歴任した。国労全国自動車協議会は、全国の自動車部門で働く国労組合員で組織する協議会で、Ｐ２は、これの副議長として全国オルグや事務処理などを行っていた。このため、Ｐ２は、週２回程度、勤務明けの日に、東京の本部へ行っていた。なお、Ｐ２は、本件申立時、勢多郡＜以下略＞に居住していた。（２）　Ｐ１は、昭和４４年国鉄両国自動車営業所に運転係として採用になり、昭和５４年にα自動車営業所に、さらに翌５５年に渋川支所に転勤になり、一貫して定期バス、貸切バス等の運転業務に従事し、昭和６２年４月、国鉄の分割・民営化により会社に採用になった。
Ｐ１は、国鉄に採用となってすぐ国労に加入し、昭和５６年から５８年まで、渋川分会の執行委員、昭和６０年に渋川分会書記次長、翌６１年に渋川分会副分会長の役職を歴任した。
また、分会長の退職に伴い、昭和６２年４月から分会長代行を勤めていたが、Ｐ８所長はこのことを知っていた。
なお、Ｐ１は、本件申立時、高崎市ι町に居住していた。（３）　Ｐ１は、κ村、η町など会社のバス路線周辺の自治体から運輸省に提出されたバス部門の分離独立に反対する趣旨の要請書の取りまとめについて、自治体の議員に働きかけるなどの活動を行った。
（４）　Ｐ１は、乗務員の休憩室に置いてあった組合の本棚の撤去命令に従わなかったことなどを理由に、昭和６２年の期末手当カットの処分を受けた。（５）　Ｐ８所長は、昭和６３年１月２５日付転勤の人選にあたり、α自動車営業所の一昼夜交替勤務による営業当直担当者及び渋川支所から６名を自動車事業部長に推薦した。


（６）　昭和６２年度におけるα自動車営業所の転勤実績は、次表のとおりであった。
年月日　　　　　　　　　人数　転勤先
昭和６２年　９月　１日　１名　東京自動車営業所
昭和６２年１１月　５日　７名　〃
昭和６３年　１月２５日　２名　高崎運行部
昭和６３年　２月　１日　１名　東京自動車営業所
昭和６３年　３月１２日　６名　〃
（７）　昭和６２年１１月５日付で東京自動車営業所に転勤した７名については、身上調書により転勤に応じる意思が確認されていた。
（８）　国鉄が、会社の設立に先立って職員に配布した、会社の労働条件には、以下のとおり記されていた。
北海道旅客鉄道株式会社、東日本旅客鉄道株式会社、東海旅客鉄道株式会社、西日本旅客鉄道株式会社、四国旅客鉄道株式会社、九州旅客鉄道株式会社及び日本貨物
鉄道株式会社の労働条件（抜粋）
１　就業の場所
各会社の営業範囲内の現業機関等において就業することとします。ただし、関連企業等へ出向を命ぜられることがあり、その場合には出向先の就業場所とします。
２　従事すべき業務
（各旅客鉄道株式会社）
旅客鉄道事業及びその附帯事業並びに自動車運送事業その他会社の行う事業に関する業務とします。なお、出向を命ぜられた場合は、出向先の業務とします。
（主な業務）
（１）　鉄道事業に関する営業、運転、施設、電気又は車両関係の駅区所における業務。
（２）　自動車営業所における業務。
〈中略〉
（７）関連事業の業務。
〈以下略〉
（９）　会社の就業規則には、以下のとおり規定されている。
就業規則（抜粋）
第２８条　会社は、業務上の必要がある場合は、社員に転勤、転職、昇職、降職、昇格、降格、出向、待命休職等を命ずる。
２　社員は、前項の場合、正当な理由がなければこれを拒むことはできない。３　出向を命ぜられた社員の取扱いについては、出向規定（昭和６２年４月人達第２号）の定めるところによる。
９　Ｐ２及びＰ１の転勤
（１）　昭和６３年１月１７日午前１０時１０分頃、Ｐ８所長は、スキーバスの助勤のためα自動車営業所に出勤していたＰ１を所長室に呼び、昭和６３年１月２５日付で「高崎運行部勤務を命ずる。高崎駅営業指導係を命ずる。関連事業本部兼務を命ずる。」旨の、自動車事業部長名の事前通知書を手交した。（２）　同日午後３時３０分頃、Ｐ８所長は、乗務を終え点呼を済ませたＰ２を所長室に呼び、昭和６３年１月２５日付で「高崎運行部勤務を命ずる。高崎駅営業指導係を命ずる。関連事業本部兼務を命ずる。」旨の、自動車事業部長名の事前通知書を手交した。
（３）　Ｐ２及びＰ１に事前通知書を手交する際、Ｐ８所長は、転勤理由について、通勤が近くなること、Ｐ２については担当している一昼夜交代勤務による営業当直制度が廃止となること、Ｐ１については要員が余っていること、また、転勤後の業務内容については、直営店舗の販売員であることなどを説明した。（４）　Ｐ２及びＰ１は、昭和６３年１月２５日付で自動車事業部長あてに異議留保書を提出したうえで、命令に従った。
（５）　本件転勤により、Ｐ１の通勤時間は、自転車で５分程度になった。また、Ｐ２の通勤時間については、α自動車営業所へは約１時間２０分であったが、本件転勤により約３０分短縮された。
（６）　昭和６３年２月１日からＰ２及びＰ１が従事した仕事は、高崎線沿線などの主要駅に出向き、駅の構内で「Ｄ５１物語」（デゴイチ物語）という、いわゆる今川焼を実演販売するもので、ほぼ３日サイクルで、営業する駅を変えるというものであった。
Ｐ２らが出向いた主な駅は、高崎線の本庄、深谷、上尾、北本、両毛線の前橋、上越線のθ、渋川などであった。
（７）　同年４月１８日、Ｐ２及びＰ１は、熊谷駅の中にある、いわゆるディスカウントショップ「ライフセルクル熊谷店」の店員として配属になった。（８）　Ｐ２は、同年５月の連休明けに、高崎駅に配属となった。（９）　当時、熊谷から高崎のライフセルクルに配属されていた者がおり、Ｐ１と入れ違いになっていたが、同年１０月１６日、Ｐ１は高崎のライフセルクルに配属となった。
（１０）　Ｐ２は、同月２０日、高崎駅常設の今川焼きの業務に配属された。
１０　本件転勤後の状況
（１）　昭和６３年１月１８日、ζ分会において５名の組合員が国労を脱退したが、その後４名が国労に復帰した。
（２）　昭和６３年２月１日、α自動車営業所では、運賃収入金の精算、両替金の授受業務、鉄道とバスの通し乗車券等の精算事務及び貸切バスに係る営業関係の業務等を遂行するため採っていた一昼夜交代勤務による営業当直制度を廃止した。なお、この営業当直は、運転係がローテーションにより担当していたが、本件申立時α自動車営業所には、３名の営業当直担当者がいた。（３）　昭和６３年３月４日、バス会社は、会社の１００パーセント出資の子会社として設立され、同年４月１日、営業を開始した。
バス会社の役員には、自動車事業部長であったＰ１３が専務取締役に、自動車事業部次長であったＰ１４及び会社副社長のＰ１５が取締役にそれぞれ就任している。役員を除く社員は全員が会社人材開発部からの出向で、営業部長、総務部長、営業一課長、営業二課長、整備課長、総務課長、企画課長、保険事業室長及び経理課長には全て会社自動車事業部に勤務していた課長等が就き、また、各営業所長には、分離前の会社における各営業所長がそのまま移行している。なお、出向期間は５年とされ、これら出向社員の賃金は、会社から支給されている。
また、業務運営に必要な施設、車両等は全て、会社から承継されている。（４）　Ｐ２及びＰ１は、高崎運行部へ転勤となったためバス会社へは出向されなかった。


（５）　昭和６３年１０月１１日、申立人は、バス会社は会社の一事業部門を分離するため設立されたものであり、会社とは形式上別法人とされているものの、分離前後を通じてその業務内容、管理職を含めた人事構成等、その実態に何ら変わるところがなく、両者は実質的に不可分一体の関係にあるとして、バス会社を被申立人として当事者追加するよう申立てた。
同年１１月７日、当委員会は、公益委員会議の決定により、バス会社を当事者に追加した。
第２　判断及び法律上の根拠
１　当事者の主張の概要
（１）　申立人組合の主張
ア　国労は、一貫して国鉄の分割民営化及びその延長上に設定されていた自動車事業の分離独立にも反対していた。このため、国鉄は、国労を嫌悪し、①雇用不安を煽り、②雇用安定協約の再締結拒否、③人材活用センターの設置とそこへの国労組合員の配属、④改革労協と第二次労使共同宣言を締結し国労組合員を職場から排除する等の国労攻撃を行ったが、会社の発足時約４４，０００名の国労組合員が団結を守った。
国鉄の分割・民営化後も、会社は、継続して国労敵視策を取り続けた。労働組合が併存している状況のもとで、会社の昀高責任者であるＰ３社長が、東鉄労の定期大会に出席し、挨拶の中で国労を敵視し東鉄労を擁護する発言をしたことから見ても、会社の労務政策が特定の意味を持った一企業一組合政策であり、東鉄労擁護、国労壊滅を基本方針としていることは明らかである。こうした中で、昭和６２年１２月４日及び５日にＰ８所長は、申立人組合員らに対し、国労組合員であることの不利益を述べ、申立人組合からの脱退を勧奨した。これら、Ｐ８所長が申立組合員らに行った言動は、労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為である。
イ　Ｐ２及びＰ１は、それぞれ国労の役員であり活動家として分会活動の中心であった。
Ｐ２は、運転士であり、運転係に配属されていたものである。営業当直制度の担当は、運転係の中で順番に担当してきたものであり、この時期にたまたまＰ２が担当していたのに過ぎず、営業当直制度が廃止になるのであれば、Ｐ２は本来の運転係に戻るだけであって、即配転に結びつくということではない。Ｐ２を本来の運転係に戻したうえで、運転係全体の中で配転を検討すべきである。渋川分会においては、昭和６２年１２月のＰ８所長による国労脱退攻撃により５名が国労を脱退し、本件Ｐ１らに対する転勤命令のあった昭和６３年１月時点においては、国労組合員５名、国労以外が５名という状況になった。当時Ｐ１は、分会長代行であり国労組合員の中心であったが、Ｐ１に対する転勤攻撃の結果、同年２月には更に２名が国労を脱退し、その後、残る２名も転勤となったため、渋川支所には国労組合員が１名もいない状況となり、組合活動ができない状況となった。本件転勤後の業務は、本庄、深谷、上尾、北本、前橋、θ、渋川などの駅の構内で「Ｄ５１物語」という今川焼の実演販売又は高崎線沿線の駅の構内などにある「ライフセルクル」というディスカウントショップの店員としての仕事であり、本来の運転業務とは全く関係のない仕事で、旅客用自動車の運転を生き甲斐にしていたＰ２、Ｐ１に重大な打撃を与え、精神的痛手を与えるものであった。両名に対する転勤命令とこれによるバス会社への出向対象からの除外は、同人らが今日まで一貫して国労の役員として活動してきたことを嫌悪してなされた不利益取扱いであるとともに、両名を申立人分会から排除することにより、国労組織の弱体化を意図した支配介入である。
（２）　被申立人の主張
ア　自動車事業の経営分離は、改革法に基づき十分な検討を行った結果、会社の経営判断により実施したものであり、この経営分離に伴い会社の社員としての雇用契約を喪失することはなく、雇用不安などあり得ず、会社がバス部門を分離独立させるため、特段不当労働行為を行うべき必然性は存在しない。Ｐ８所長は、α自動車営業所は余力人員が多く、路線資質も悪く、第三種生活路線が約６割を占める状況であったため、同営業所に働く一般社員をリードする立場にある日勤勤務者に対し、昭和６３年４月に予定されているバス部門の経営分離に向けて、社員としてどのように取り組んでいくべきかを強く訴えたにすぎず、国労からの脱退を強要したような発言は、一切行っていない。イ　昭和６２年当時、自動車事業部では、自動車営業所間の要員需給のアンバランスの解消と、自動車事業の分離計画書に明記されていたバス会社に必要な社員数８８８名と、自動車事業部に従事していた社員数との差３０名余りについて、自動車事業以外での活用を検討する必要があった。
自動車事業部としては、可能な限り多くの社員をα自動車営業所から高崎運行部へ転勤させる予定であったが、当時高崎運行部でも余力人員を抱えていたため、昭和６３年１月２５日付の転勤者数は、昀終的に２名で調整がついた。これにより、自動車事業部長からＰ８所長に対し、具体的な転勤者の推薦を指示したところ、廃止となる一昼夜交代勤務の営業当直者と渋川支所から、合計６名の推薦があった。自動車事業部は、これらの推薦者をもとに、勤労意欲、執務態度、知識、技能、適格性等に基づき、転勤者の選考を行ったが、α自動車営業所の社員の地元指向は強く、転居を伴う転勤が種々の家庭事情から困難である旨を全社員が述べていたことから、高崎運行部への転勤者については、転勤先となる高崎駅への通勤事情を昀大限配慮し選考したものである。
申立人らは、Ｐ２は、もともとが運転係であるので、営業当直の一昼夜交代勤務廃止に伴い、一旦運転係に戻し、運転係全体の中から転勤者を人選すべきであったと主張するが、当時のα自動車営業所の余力人員の大半は、本所の運転係に集中しており、Ｐ２を運転係に戻し徒に余力人員を増やすことは、社員管理上好ましくなく、また、運転係については鉄道部門と併せて、東京自動車営業所への転勤も推進しなければならないため、要員運用を総合的に見直す中で、営業当直勤務者のＰ２を人選したものである。


会社の設立に先立って全職員に提示した会社の労働条件には、社員は会社が経営する全ての営業範囲内の現業機関内において就業しなければならない旨規定されており、職種及び勤務箇所を限定して採用されるものではなく、また、会社の就業規則には、業務上の必要がある場合は社員に転勤を命ずることがあり、社員は正当な理由がなければこれを拒むことができないと明記されており、申立人らは当然これを知悉して入社したのであるから、申立人らの主張は理由がない。Ｐ１は、昭和６２年４月から渋川支所の分会長代行であると言うが、同月現在、渋川支所に勤務していた国労組合員１１名のうち８名が分会の役員であり、渋川分会の役員比率は極めて高いうえ、Ｐ１が転勤発令された昭和６３年１月２５日時点の渋川支所の国労組合員５名全てが分会の役員であり、Ｐ１一人の転勤により渋川分会の組合活動に特段の支障あるとは認められないこと、また、高崎駅への転勤により受けた組合活動上の不利益について、具体的には何ら主張されていないこと等からみても、Ｐ１の高崎駅への転勤に伴う組合活動に、一切不利益はないものと言わざるを得ない。
申立人の主張する不当労働行為を構成する具体的事実は、いずれもこれを認めるに足りる証拠はなく、その他労働組合法第７条に該当する事実はなく、本件申立は速やかに棄却されるべきである。
２　判断
（１）　昭和６２年１２月４日及び５日のＰ８所長の言動について、以下のとおり判断する。
認定した事実５の（３）のとおり、本件申立時、α自動車営業所は、第三種生活路線が全路線の６５パーセントを占めるなど、路線資質が悪く、バス部門の経営分離に向けて厳しい状況にあったため、所員に対し、バス部門の経営分離に対する社員としての取り組み方を話す必要があったことは否定できない。しかしながら、本件申立にいたるまでの労使関係をみると、認定した事実３の（１０）のとおり、Ｐ３社長は、東鉄労の定期大会に来賓として出席し、挨拶の中で「名実共に東鉄労が当社における一企業一組合になるように……」などと発言しており、認定した事実４の（６）のとおり、会社自動車事業部では月１回程度営業所長会議が開かれていたが、この営業所長会議においても一企業一組合が望ましい旨の話題が出たこと、また、認定した事実３の（１２）及び４の（７）のとおり、昭和６２年１１月頃、α自動車営業所と同様に国労の組織率が高かった宇都宮、βの各自動車営業所でも本件と同様の脱退慫慂について不当労働行為救済申立がなされ、それぞれ救済命令が発せられていること、並びに、認定した事実３の（１）乃至（９）から判断すると、会社は、東鉄労を前提とした一企業一組合が望ましいと考え、一貫して国鉄の分割・民営化に反対し自動車事業の分離独立にも反対の立場をとっていた国労を嫌悪していたことが推認される。
こうした労使関係の中で、認定した事実７の（１）乃至（６）のとおり、昭和６２年１２月４日及び５日の両日、Ｐ８所長の行った、日勤勤務者である申立人組合員らに対する話の内容が、被申立人が主張するとおり、バス部門の経営分離に対する社員の取り組み方を訴えただけであるとするならば、日勤勤務者に限らず全所員を一同に集めて話をする方が、所員が一丸となって一致協力するという意味においても、話の趣旨、目的にかない、かつ重複して話をすることもなく合理的であると思料される。然るに、Ｐ８所長は、日勤勤務者のみを対象として、１名乃至３名ずつ個別に所長室に呼び入れ、勤務時間中を含む都合約３時間もの長時間にわたって話をしており、また、認定した事実７の（７）のとおり、同月５日、Ｐ１１がＰ８所長の言動に対し抗議を行った後は、Ｐ８所長は日勤勤務者を所長室に呼んで話をしておらず、Ｐ８所長のこうした行為は不自然であり、単にバス部門の経営分離に対する社員の取り組み方を訴えただけであるとは考えられず、被申立人の主張は是認できない。
また、被申立人は、単に三六協定の締結が望ましい旨を話したに過ぎないと主張する。しかしながら、この時点では、既に会社と国労との間で三六協定は再締結されており、また、営業所段階では協定の締結権がなく上部機関で行っていたことは、Ｐ８所長自ら証言しているとおりであって、営業所における、一社員に向けたバス部門の経営分離に対する社員の取り組み方についての話であるとするならば、こうした三六協定の締結問題などの組合問題について話をする必然性は乏しいと思料され、Ｐ８所長はむしろ「三六協定を破棄するような組合は困る。」などと、国労を嫌悪する趣旨の発言をしたものと推認せざるを得ず、被申立人の主張は首肯できない。
以上のとおり、被申立人の主張は是認しがたく、認定した事実７の（１）乃至（６）のとおり、Ｐ８所長は、申立人組合員らに対し「国労にいたのではどんなに一生懸命仕事をしても会社は認めません。」などという趣旨の申立人組合員であることの不利益を述べたうえで、「国労をやめて東鉄労へ行ってもらいたい。東鉄労がだめならば、どの組合にも所属しないシロにでもなってもらいたい。」という趣旨のことを述べ、申立人組合からの脱退を慫慂したことは明らかであり、こうした行為は会社に帰責されるもので、申立人組合に対する支配介入であり、労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為である。
（２）　Ｐ２及びＰ１の転勤について以下のとおり判断する。被申立人は、本件転勤の人選にあたり、Ｐ８所長が自動車事業部長に対し廃止となる一昼夜交代勤務の営業当直者と渋川支所から６名を推薦したと主張する。しかしながら、認定した事実１０の（２）のとおり、営業当直はもともと運転係がローテーションにより担当していたのであり、認定した事実８の（１）のとおり、Ｐ２は、本来運転手で営業当直担当を行いながら乗務も行っていたことを考慮すれば、営業当直制度の廃止が予定されていることのみを理由に、単純に、たまたまその時に担当していたＰ２を人選すべきでなく、この営業当直制度の廃止に伴い、運転係に戻されるべきであったと認められる。


被申立人は、Ｐ２を運転係に戻すことは、徒に運転係の余力人員を増やすことになり社員管理上好ましくないと主張する。しかしながら、運転係全体の中から転勤者を選出すれば、余力人員を増やすことにはならず、被申立人の主張は認め難い。また、Ｐ１の推薦理由について、被申立人は、渋川支所に余力人員があったためであると主張するのみで、具体的には何ら疎明していない。被申立人は、６名の推薦者の中からＰ２及びＰ１を人選した理由について、通勤事情を昀大限配慮したと主張する。確かに、通勤事情については、転勤者の人選にあたり考慮されるべき事項の一つであることは認められ、認定した事実９の（５）のとおり、Ｐ２及びＰ１の通勤事情は好転しており、この限りにおいては被申立人の主張に一応の理由が認められる。しかしながら、単に通勤時間が短縮されることのみをもって転勤の主たる理由とすることは認め難く、Ｐ２及びＰ１を除く４名の推薦者については、その氏名すら明らかにせず、推薦理由、通勤状況等についても何ら疎明していないことから、両名の人選理由に合理性は認められない。認定した事実８の（１）とおり、Ｐ２は国鉄採用後の昭和４４年に大型第二種免許を取得し、昭和５１年から運転業務に就いていた。認定した事実８の（２）とおり、Ｐ１は国鉄採用以来、一貫して運転業務に就いていた。この両名を本来的な運転業務から外し、それと甚だしく異なる余力人員対策的な、今川焼きの実演販売やディスカウントショップの店員としての業務に従事させることは、たとえ自動車事業部に大量の余力人員が発生しており、そのような措置をとる権限が労働契約上使用者に委ねられているとしても、それを望まない両名にとっては、自動車事業において長年培ってきた経験や技術を生かせなくなり、その精神的不利益は大きいといわざるを得ない。
本件転勤は、α自動車営業所の余力人員を自動車部門以外に転勤させることが目的であったことは、被申立人の主張からしても明らかであり、自動車事業の経営分離を直前に控えたこの時期に、両名が関連事業部に転勤させられるということは、自動車事業から排除され余力人員としての不安定な境遇に置かれることになり、この意味においても、両名にとっての精神的な不利益は大きいと認めざるを得ない。認定した事実８の（１）及び（２）のとおり、Ｐ２及びＰ１は、組合の活動家であり、Ｐ２は、昭和６２年１２月から国労全国自動車協議会副議長の役職に就き、その事務処理のため週２回程度東京に通い、全国オルグなどの活動も行っており、また、Ｐ１は昭和６２年４月から渋川分会の分会長代行を勤めており、実質的に分会の代表者であった。この両名が、自動車事業部門から高崎運行部の関連事業部門へ転勤となることは、各分会ばかりか、自動車支部からも抜けざるを得ず、その組合活動に影響が出ることは明らかである。
前記判断（１）のとおり、昭和６２年１２月４日及び５日の両日にわたり、Ｐ８所長による脱退慫慂が行われるというような労使関係のもとで、認定した事実６の（３）のとおり、同月２５日、渋川支所において、組合員の半数にあたる５名が渋川分会から脱退した。こうした状況の中で、認定した事実９の（１）及び（２）のとおり、昭和６３年１月１７日、Ｐ２及びＰ１に対し転勤の事前通知が発令され、認定した事実１０の（１）のとおり、翌１８日、ζ支所において５名が国労を脱退し、渋川支所においても、認定した事実６の（５）のとおり、翌２月に２名が国労を脱退するなど、本件事前通知の発令が申立人組合員らに多大の動揺を与えたことが推認できる。
また、認定した事実６の（６）及び（７）のとおり、その後渋川支所においては、残った国労組合員２名も東京自動車営業所及びα自動車営業所へ転勤となったため、渋川分会は事実上消滅したが、渋川分会を脱退した７名は東鉄労に加入し、その後も渋川支所に勤務していることをみると、会社が東鉄労を前提とした一企業一組合が望ましいと考えていることとの関連性を認めざるを得ない。以上のとおり、被申立人の主張はいずれも認め難く、本件転勤が全くの異職種への転勤でありその不利益性に鑑みれば、より多くの候補者の中から勤労意欲、執務態度、知識、技能、適格性等について慎重に検討したうえで、公正な人選を行うべきであると思料されるが、本件転勤における人選は合理性に欠けるものと判断せざるを得ず、Ｐ２及びＰ１の受けた不利益、組合活動における影響等を併せ考えると、本件Ｐ２及びＰ１の転勤発令は、α自動車営業所の余力人員の活用を口実とし、申立人組合の弱体化を企図して、両名を分会から排除し、不利益に扱ったものと判断せざるを得ず、会社のこうした行為は申立人組合員に対する不利益取扱いであると同時に、申立人組合に対する支配介入であり、労働組合法第７条第１号及び第３号に該当する不当労働行為である。
（３）　救済方法等について
ア　Ｐ２及びＰ１の救済方法について
認定した事実１０の（３）のとおり、本件申立当時両名が勤務していた会社自動車事業部は、昭和６３年３月４日、会社から経営分離され、会社の子会社である「バス会社」として新たに発足し、法人格を異にしたが、その事業内容、資産、施設、役職員等の承継状況からみて、会社（自動車事業部）とバス会社とは、経営分離の前後を通じ、実質的に同一であると認められる。因って、Ｐ２及びＰ１が原職相当職に復帰するため、主文第２項及び第３項のとおり命令することが適当と判断する。
イ　申立人組合は、陳謝文の掲示及び社報への掲載を求めるが、主文第４項の救済をもって足りると判断する。
３　法律上の根拠
以上の事実認定及び判断に基づき、当委員会は、労働組合法第２７条及び労働委員会規則第４３条を適用して主文のとおり命令する。
平成２年７月１２日
群馬県地方労働委員会
会長　Ｐ３０「印」
別紙２　命令書（写）
再審査申立人　東京都渋谷区＜以下略＞
東日本旅客鉄道株式会社
代表者　代表取締役　Ｐ３５
再審査申立人　東京都渋谷区＜以下略＞
ジェイアールバス関東株式会社
代表者　代表取締役　Ｐ２９
再審査被申立人　東京都港区＜以下略＞
国鉄労働組合東日本本部
代表者　執行委員長　Ｐ３６
再審査被申立人　東京都荒川区＜以下略＞
国鉄労働組合東京地方本部
代表者　執行委員長　Ｐ３７


再審査被申立人　東京都台東区＜以下略＞
国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部
代表者　執行委員長　Ｐ２８
再審査被申立人　群馬県吾妻郡＜以下略＞
国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部α自動車営業所分会
代表者　執行委員長　Ｐ１１
上記当事者間の中労委平成２年（不再）第５５号事件（初審群馬地労委昭和６２年（不）第９号、同６３年（不）第１号事件）について、当委員会は、平成１１年３月３日第１２８１回公益委員会議において、会長公益委員Ｐ３８、公益委員Ｐ３９、同Ｐ４０、同Ｐ４１、同Ｐ４２、同Ｐ４３、同Ｐ４４、同Ｐ４５、同Ｐ４６、同Ｐ４７出席し、合議の上、次のとおり命令する。
主　　　文
Ⅰ　初審命令主文第３項を次のとおり変更する。
３　再審査申立人ジェイアールバス関東株式会社は、Ｐ２及びＰ１に対する再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社が発令する出向を受け入れ、同人らの業務については東日本旅客鉄道株式会社自動車事業部α自動車営業所の社員であった者と差別することなく取扱わなければならない。
Ⅱ　その余の本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　事案の概要
１　本件は、①再審査申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）が経営していたα自動車営業所の営業所長であったＰ８（以下「Ｐ８所長」という。）が、昭和６２年１２月４日及び同月５日に再審査被申立人国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部α自動車営業所分会（以下「α分会」という。）所属の組合員８名を所長室に呼び入れ、申立外国鉄労働組合（以下「国労」という。）からの脱退を慫慂したこと、②会社が、国労所属の組合員Ｐ２及びＰ１を同６３年１月１７日付けで鉄道部門の高崎運行部へ転勤の事前通知を行ったことが不当労働行為であるとして、α分会、その上部団体である再審査被申立人国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部（以下「自動車支部」という。）、同国鉄労働組合東京地方本部（以下「東京地本」という。）及び同国鉄労働組合東日本本部（以下「東日本本部」という。）の四者（以下「α分会ら」という。）は、脱退慫慂については同６２年１２月７日、転勤の事前通知については同６３年１月２２日にそれぞれ申立てを行った。α分会らは、その後会社が、同月２５日Ｐ２及びＰ１に転勤を発令し、また、α自動車営業所の社員を同年３月４日に設立された再審査申立人ジェイアールバス関東株式会社（以下「バス会社」という。）に出向させながら、Ｐ２及びＰ１に出向発令しなかったことについて申立てを追加した。２　初審群馬県地方労働委員会（以下「群馬地労委」という。）は、平成２年７月１２日付けで、会社の上記行為は不当労働行為であるとして、①会社は、国労からの脱退を慫慂するなどしてα分会らの運営に支配介入してはならないこと、②会社は、Ｐ２及びＰ１に発令した転勤命令を撤回し、バス会社へ出向発令すること、③バス会社は、Ｐ２及びＰ１の出向を受け入れ、Ｐ２をバス会社のα自動車営業所運転係、Ｐ１を同営業所渋川支所運転係の業務に就かせること及び④会社は、α分会らに文書を手交することを命じた。
会社及びバス会社は、これを不服として、同年８月７日再審査を申し立てた。
第２　当委員会の認定した事実
当委員会の認定した事実は、初審命令理由第１の認定した事実のうち、その一部を次のように改めるほかは、当該認定した事実と同一であるので、これを引用する。この場合において、当該引用する部分中、「被申立人」を「再審査申立人」と、「申立人」を「再審査被申立人」と、「本件申立時」を「本件初審申立時」と、「審問終結時」を「初審審問終結時」と、「当委員会」を「群馬地労委」とそれぞれ読み替えるものとする。
１　３の（１２）を次のとおり改める。
（１２）東日本本部、東京地本、自動車支部等は、会社の自動車事業部総務課長Ｐ４（以下「Ｐ４課長」という。）、同課長代理Ｐ５（以下「Ｐ５課長代理」という。）、宇都宮自動車営業所長Ｐ６（以下「Ｐ６所長」という。）、β自動車営業所長Ｐ７（以下「Ｐ７所長」という。）らが、昭和６２年１１月頃、国労組合員に対して脱退勧奨の言動を行ったとして、東京都地方労働委員会（以下「東京地労委」という。）及び栃木県地方労働委員会（以下「栃木地労委」という。）にそれぞれ救済申立てを行い、東京地労委昭和６２年（不）第９８号事件、栃木地労委同年（不）第７号及び第８号事件として係属した。
東京地労委は、東京地労委昭和６２年（不）第９８号事件について、平成元年６月２０日、Ｐ４課長の言動は不当労働行為であるとして救済命令を発し、同６年１１月３０日、当委員会もこれを維持する命令を発した。栃木地労委は、栃木地労委昭和６２年（不）第７号事件について、平成元年６月１６日、Ｐ５課長代理及びＰ６所長らの言動は不当労働行為であるとして救済命令を発し、同８年６月１９日、当委員会もこれを維持する命令を発した。また、同地労委昭和６２年（不）第８号事件について、平成元年６月１６日、Ｐ７所長の言動は不当労働行為であるとして救済命令を発し、同９年３月１９日、当委員会は、Ｐ７所長の分会書記長に対する言動を除く、分会長らに対する言動を不当労働行為に当たると判断して初審命令を一部変更する命令を発した。２　５の（１）中「約１１２名の社員がいた。」の「約」を削除し、同文の次に、「その内訳は、α町所在のα自動車営業所８８名、ζ支所１３名、渋川支所１１名であった。乗務員は、主に定期バスや貸切りバスの運転やガイドを行い、日勤勤務者は、事務、営業、運行管理及び車輌の検修等を担当していた。」を加える。３　５の（７）の末尾に、次の段落を加える。


なお、α自動車営業所には４８畳ほどの和室があった。４　５の（８）の末尾に、次の段落を加える。
なお、自動車支部では、同月３０日付けで国鉄労働組合東京地方本部関東地方自動車支部東京自動車分会執行委員長を含む約７０名の組合員が国労を脱退した。５　６の（７）の次に、（８）として次のように加える。（８）渋川支所の状況等をまとめると次表のとおりである。
α自動車営業所渋川支所の社員一覧
氏名　　年齢　職名　　　特記事項
Ａ　　　５１　支所長　　運行管理者　東鉄労組合員
Ｂ　　　５２　運転主任　補助運行管理者　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労
Ｃ　　　５０　〃　　　　指導運転士　　　〃
Ｄ　　　４８　運輸係　　補助運行管理者　６２．１２．２５～６３．３．１０
病欠
６３．３．α自動車営業所へ転勤
Ｅ　　　５１　運転係　　　　　　　　　　６２．１２．２５国労脱退→東鉄労Ｆ　　　４６　〃　　　　本件転勤候補者　６３．２．　　　国労脱退→東鉄労
Ｇ　　　４４　〃　　　　　　　　　　　　〃
Ｐ１　　４４　〃　　　　本件転勤対象者　６３．１．２５　　高崎運行部へ転勤Ｉ　　　４０　〃　　　　　　　　　　　　６２．１２．２５　国労脱退→東鉄労
Ｊ　　　３３　〃　　　　　　　　　　　　〃
Ｋ　　　２９　〃　　　　　　　　　　　　６２．１１．５　東京自動車営業所へ
転勤
Ｌ　　　３０　〃　　　　　　　　　　　　６３．３．１２　東京自動車営業所へ
転勤
６　８の（５）の末尾に次の表を加える。
Ｐ８所長の推薦した６名の社員一覧
（図１）
７　１０の（２）の「廃止した。」を「廃止し、同制度に関する業務は日勤勤務者で対応することとした。」に改める。
８　１０の（３）中、「子会社として設立され、」の次に、「会社から自動車事業の営業を譲渡され、」を加える。
第３　当委員会の判断
１　Ｐ８所長の言動について
（１）会社は、初審命令が、Ｐ８所長の国労組合員に対する言動は国労からの脱退を慫慂したものであり、不当労働行為に当たると判断したことを不服として、次のとおり主張する。
イ　初審命令は、Ｐ８所長が、社員のリーダー的存在ともいえる日勤勤務者に話をした際に、国労からの脱退を慫慂したと認定している根拠として、①全所員を集めず、日勤勤務者のみに話をしたこと、②日勤勤務者を１名ないし３名ずつ個別に所長室に呼び入れて、３時間もの長時間にわたって話をしたこと、③Ｐ１１が同所長に抗議した後、他の日勤勤務者に話をしていないこと等をあげている。しかし、①α自動車営業所のリーダー的存在とも言える日勤勤務者にまず話をして、日勤勤務者を通じて乗務員等に同所長の意思を伝えようとしたのであり、同営業所に勤務する社員の大半が乗務員であって、乗務員の出勤時間・退勤時間等の勤務形態は一人ひとり異なっているため、全所員を一堂に集めることは物理的に不可能なこと、②α自動車営業所の日勤勤務者は、旅客からの貸切バスの申し込み等を受け付ける等の業務をしていることから、すべての勤務者が同時に席を外すことは業務遂行に支障が生ずる恐れがあり、また所長室の物理的なスペースも勘案して、１名ないし３名ずつ呼んで話をしたに過ぎず、話が長時間に及んだのは、Ｐ８所長が同営業所の厳しい現状やバス部門の経営分離に向けて社員として如何に取り組むべきかについて、日勤勤務者の意見を聞きながら話をしていたからにほかならないこと、③Ｐ８所長は、α自動車営業所の厳しい現状等について２時間におよぶ話し合いにもかかわらず、同所長の話を正当に理解しようとしないＰ１１の態度をみて、これ以上他の日勤勤務者に話をしても同人と同様に同所長の真意が理解されないと考えたから、残りの２名の日勤勤務者に話をしなかったに過ぎず、初審命令の判断は勤務実態等をみない空論と言わざるを得ない。
ロ　α自動車営業所の業務運営の責任者であったＰ８所長が、自らの営業所の経営改善と円滑な業務運営を図るために三六協定の締結が望ましいと考えるのは至極当然であって、バス部門の経営分離に対する会社の取り組み方についての話の内容として三六協定の締結問題に触れたものであり、これを国労嫌悪の意思の表れであるとする初審命令の判断は誤りである。
（２）よって、以下判断する。
イ　前記第２でその一部を改めて引用する本件初審命令理由第１（以下「前記初審命令理由第１」という。）の５の（３）認定のとおり、α自動車営業所は、第三種生活路線が全路線の６５パーセントを占めるなど、路線資質が悪く、自動車事業の経営分離に向けて厳しい状況にあったと認められる。そこで、Ｐ８所長は、自動車事業の経営分離に対する社員としての取り組み方を話す必要があったことは否定できない。


ロ　Ｐ８所長の国労組合員に対する発言が行われた当時は、同３の（７）、（９）及び（１０）認定のとおり、Ｐ３社長が東鉄労の大会における挨拶で国労を批判し、一企業一組合をめざすことを標榜する等の発言をしており、他方、国労は、会社が東鉄労と締結した労使共同宣言の締結を拒否し、会社の自動車事業の分離に反対して、地方公共団体への要請行動等を行っていた。また、同（１１）認定のとおり、会社と国労は、三六協定が失効する時期にありながら、これを再締結せず、その結果昭和６２年１０月１日から同月８日まで無協定の状態となる等労使が対立関係にあった。
さらに、同３の（１２）及び５の（８）認定のとおり、自動車支部等は、この時期に本件以外にも自動車事業部総務課長ら及び宇都宮、β各自動車営業所所長らの言動に関し、相次いで救済申立てを行い、しかも、Ｐ９が国労から脱退し、同時期に多数の組合員が国労を脱退していることが認められる。このような労使関係の中で、同７の（１）ないし（６）認定のとおり、Ｐ８所長は、日勤勤務者を１名ないし３名ずつ個別に所長室に呼び入れ、勤務時間を含む長時間にわたって、自動車事業部の経営分離に対する社員としての取り組み方を話し、その際、国労組合員らに対し、「国労にいたのではどんなに仕事をしても会社は認めない。」等と国労組合員であることの不利益を述べた上で、「国労を抜けて向こうの組合に行ってほしい。向こうの組合がだめならシロにでもなってくれないか。」という趣旨を述べ、国労からの脱退を慫慂したことが認められる。また、同所長は、「新会社に移行するにあたって三六協定を破棄するような組合は困る。」等と発言し、国労を嫌悪、差別する趣旨を述べるとともに、国労を脱退するよう慫慂したことが認められる。
ハ　次に、会社の上記（１）のイの主張をみると、日勤勤務者全員が同時に席を外すことは業務遂行に支障が生ずるおそれがあったこと及び乗務員の勤務形態から営業所の全員を一堂に集めることは物理的にも不可能であることが推認できる。しかし、営業所の存続問題にかかる重要な内容の話をするのであるから、仮に時間がかかるとしても、待機中の時間や勤務終了後にＰ８所長が直接営業所の全員に話をすることによって、理解も深まると考えられるところ、日勤勤務者を通じて乗務員等に同所長の意思を伝えようとしたとの会社の主張には疑問がある。また、同５の（７）認定のとおり、α自動車営業所内に多数の社員が集まることのできる部屋も存在していたのであるから、所長室の物理的なスペースを理由に日勤勤務者を１名ないし３名の少人数に分けて話をしたことの合理性には疑問がある。さらに、自動車事業の経営分離に対する社員の取り組み方を訴えるのであれば、Ｐ１１から抗議を受けたからといって、話のすんでいない日勤勤務者に対する同様の訴えを中止したことは不自然である。
ニ　これらを総合すると、Ｐ８所長の一連の言動は、国労と会社が対立し、しかもＰ９等の国労からの脱退により、自動車支部及び各自動車営業所の分会が組織的に動揺していた状況の下で、会社の意を体して組合員に不利益を示唆し、国労からの脱退を慫慂することにより、α分会らの運営に対して支配介入したものと判断されるのであって、これを労働組合法第７条第３号の不当労働行為に当たるとした初審判断は相当である。
２　Ｐ２及びＰ１の転勤について
（１）会社は、初審命令が、Ｐ２及びＰ１に対し高崎運行部への転勤を命じたことは不当労働行為に当たると判断したことを不服として、次のとおり主張する。イ　昭和６２年当時、自動車事業部は、自動車営業所間の要員需給のアンバランスの解消及び自動車運送事業の分離計画に明記されていた新バス会社に必要な社員数８８８名と、自動車事業部の社員数９２０名との差３０数名について、自動車事業以外で活用することとし、逐次、鉄道部門へ転勤させることとした。α自動車営業所は余力人員を抱えており、仮に、自動車事業部管内の欠員箇所の要員を全てα自動車営業所の余力人員で補充したとしても、なお、α自動車営業所には余力人員が残るという状況であった。
自動車事業部としては、可能な限り多くの社員をα自動車営業所から高崎運行部へ転勤させる予定であったが、当時の高崎運行部でも余力人員を抱えていたため、本件転勤者数は、昀終的に２名で調整がついた。
ロ　Ｐ８所長は、α自動車営業所の一昼夜交代勤務による営業当直制度を廃止する予定であったところから、営業当直係のＰ２ら３名を高崎運行部に転勤させる候補者として推薦した。また、同年４月当時、渋川支所では５行路に対し９名の運転係がおり、５行路を運行するために必要な運転係は要員算定基準でも７名と余力人員が２名おり、同年１１月５日付けで１名を東京自動車営業所に転勤させたが、なお１名が余力人員となっていた。そこでＰ８所長は、渋川支所からＰ１ら３名を転勤候補者に推薦した。
初審命令は、営業当直制度の廃止に伴い、営業当直係のＰ２をいったん運転係に戻して、運転係全体から転勤者を人選すれば、運転係の余力人員を増やすことにはならないと指摘する。しかし、α自動車営業所の余力人員の大半は運転係に集中しており、運転係が昀も転勤の可能性が高いのであるから、初審命令のいうように営業当直係を運転係に戻すことは、運転係の余力人員を増やす結果となり、それまで運転係の業務に従事していた社員を玉つき的に転勤させることとなり、それでは運転係の不満が高まり、勤労意欲にも大きな弊害を生じ、社員管理上問題が生ずるものであって、α自動車営業所の余力人員の実態を理解しない判断である。ハ　また、組合らは、自動車部門から鉄道部門という異系統への転勤に伴いＰ２及びＰ１に精神的不利益があったと主張する。しかし、自動車事業部長は、同部の全員の転勤希望、家庭事情等の把握に努め、鉄道部門への転勤者については、職場環境や職種が変わること等に伴う精神的負担を少しでも軽減するために、転居を要せず、通勤が可能な者を人選する等昀大限の配慮をしている。Ｐ８所長から転勤候補者に推薦された６名については、勤労意欲、執務態度、知識、技能、適格性、家庭環境等を相対的に比較し、特に転勤先への通勤事情に恵まれたＰ２及びＰ１を人選したものである。そして、Ｐ２及びＰ１は、本件転勤により業務上の不利益はもちろん組合活動上の特段の不利益もなかったのである。


また、α自動車営業所においては、余力人員を解消するために、平成３年４月までに同営業所の約半数にも及ぶ社員の転勤を行っているのであり、Ｐ２及びＰ１のみを転勤できないとすれば、同人らを他の社員より有利に取り扱うこととなって、いわゆる逆差別が生ずる。
（２）よって、以下判断する。
イ　確かに、前記初審命令理由第１の８の（６）認定のとおり、当時の各自動車営業所には要員の過不足があり、α自動車営業所には余力人員が存在し、運転係を東京自動車営業所に転勤するなど、要員の適正配置を実施しなければならなかったことが認められる。
ところで、会社は、α自動車営業所では営業当直制度を廃止する予定であったため、営業当直係のＰ２ら３名を、また、渋川支所には１名の余力人員があったため、Ｐ１ら３名をそれぞれ転勤候補者に推薦したと主張する。しかし、同１０の（２）認定のとおり、α自動車営業所の営業当直は、もともとローテーションにより担当者を決定していたのであり、同８の（１）認定のとおり、本来運転係のＰ２は、営業当直を行いながら乗務も行っていたのである。したがって、営業当直制度を廃止するのであれば、ローテーションで営業当直の担当となっていた者を本来の業務に戻した上で、α自動車営業所の少なくとも運転係全体の中から転勤候補者を人選することが相当と考えられ、Ｐ２を運転係に戻して、候補者を人選することは玉つき的人事となって社員管理上問題を生ずるとの会社の主張は採用できない。
また、同６の（８）認定の渋川支所の社員一覧を見ると、同支所の社員１２名のうち支所長Ａ、病欠者Ｄ及び東京自動車営業所に転勤したＫを除く９名中、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｉ、Ｊの５名は昭和６２年１２月２５日付けで国労を脱退しており、Ｌは年齢が若く、東京自動車営業所への転勤が予定されていたと推認され、残りのＦ、Ｇ及びＰ１は国労組合員であったことが認められる。本件転勤の対象者たり得る８名の中から、国労を脱退したＢらを転勤候補者に人選せず、国労を脱退しなかったＰ１ら３名を人選した理由について、会社は何らの説明もしていない。このように、α自動車営業所の社員１１２名の中から、Ｐ８所長がＰ２ら３名及びＰ１ら３名を本件転勤候補者に人選したことの合理性について、会社の疎明は不十分といわざるを得ない。
しかも、会社は、同８の（５）認定のとおり、Ｐ８所長から推薦された６名について、家庭の状況、本人の希望、通勤事情等の資料を提出し、その上で、同人らの勤労意欲、執務態度、知識、技能、適格性、家庭環境等を相対的に比較して、Ｐ２及びＰ１を本件転勤者に人選したと主張する。しかし、会社は、Ｍ及びＮの特記事項欄記載の他にＰ２及びＰ１を人選した理由としては通勤事情を挙げるのみである。そして、Ｍの特記事項は指定された時期が不明の衛生管理者となっていることであるが、これをもって本件転勤対象者から除外する理由は説明していない。また、Ｎの特記事項は、上記渋川支所のＬの場合と同様に年齢が若く、後に東京自動車営業所へ転勤することが予定されていたことにあると推認されるが、そうとすればＮを本件の転勤候補者に人選したこと自体に疑問がある。したがって、本件転勤候補者６名からＰ２及びＰ１を転勤対象者に人選したことの合理性にも疑問が残る。
ロ　当時のα自動車営業所には余力人員が存在し、要員の適正配置をしなければならなかったことは、上記判断のとおりである。そして、余力人員の転出先としては、東京自動車営業所のほかに高崎運行部等も対象として検討されたのであり、同運行部に転勤した場合、自動車事業とは異なる業務に従事しなければならなくなることはもとより、高崎運行部にも余力人員が存在していたのであるから、同部が余力人員対策として鉄道輸送業務以外に展開していた関連事業の業務に従事しなければならなくなる可能性もあったのである。したがって、α自動車営業所から高崎運行部に転勤することは、自動車事業における経験と技能を生かすことができなくなるとともに、関連事業の業務として今川焼きの実演販売やディスカウントショップの店員といった、それまで従事してきた業務と異質の業務に従事することとなる。それは従来の経験や技能が生かせないことから、転勤に納得できない者にとっては精神的な面でも不利益性があるといわざるを得ない。
ところで、同８の（１）及び（２）認定のとおり、Ｐ２及びＰ１は、国鉄時代から一貫して自動車事業部に所属し、現業職場の自動車運転係及び営業担当として長年の経験と技能を有しており、一方、本件転勤当時は会社の自動車事業がバス会社に引き継がれること及び自動車事業分離の際に自動車事業部に在籍していなければバス会社への出向対象者から除外され、以後、自動車事業の業務に就くことが極めて困難になるとみられていたことが推認される。これらよりすると、転勤の対象となった者は上記のような不利益を蒙ることが予想されていたところ、高崎運行部への本件転勤によりＰ２及びＰ１がその対象に選ばれたことになる。しかも、Ｐ２及びＰ１は、国鉄に採用と同時か採用直後に国労に加入し、以後、国鉄の分割民営化に引き続いて自動車事業の分離に反対する国労に所属し、自動車事業の分離当時には、Ｐ２が国労全国自動車協議会副議長に、Ｐ１が渋川分会の分会長代行の役職に就いていたことが認められる。ところが本件転勤により、Ｐ２は、活動の基礎となる自動車事業部門から鉄道部門に転勤させられたため、それまで週２回程度東京で国労全国自動車協議会副議長として行っていた活動が困難になったものと推認され、同人の自動車職場における組合活動が制約されたものと見られる。また、渋川分会の実質的な代表者である分会長代行をしていたＰ１は、本件転勤により組合活動の基礎となる職場から離れたため、その活動が困難になったものと推認される。このように、本件転勤により両名の組合活動が制約を受け、そのことによる不利益も明らかである。


主文
１　被告は，原告に対し，以下の金員を支払え。
(1)　金２億９２０５万３０００円及びこれに対する平成９年７月２６日から支払済
みまで年６分の割合による金員
(2)　金１６７０万５０３４円及びこれに対する平成９年７月２６日から支払済みま
で年５分の割合による金員
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の，その余を被告の各負担とする。４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，以下の金員を支払え。
(1)　金２億９２０５万３０００円及びこれに対する平成９年７月２６日から支払済
みまで年６分の割合による金員
(2)　金５億８４１０万６０００円及びこれに対する平成９年７月２６日から支払済
みまで年５分の割合による金員
第２　事案の概要
本件は，東京証券取引所一部上場企業である株式会社（被告）の実質的創業者で，１７年以上の間，取締役ないし代表取締役を務めた後，取締役会で突然解任された者（原告）が，後任社長（Ｂ）が株主総会決議，取締役会決議及び内規に基づいて決定した退職慰労金の支払を求めるとともに，及び，後任社長が報復目的で前記決定において内規による功労加算を全くしなかったため，その分の損害を被ったとして，不法行為に基づく損害賠償の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
被告（以下「被告会社」という。）は，昭和４９年７月１７日に設立された（ただし，設立当時の商号は「株式会社名古屋技術センター」であり，昭和５９年１２月に現在の商号に変更された。），機械類の設計，製作及び販売，電気・電子機器類の設計・製作及び販売その他の事業を営業目的とする株式会社であり，現在の主たる業務は電子計算機に関するソフトウエアの開発及び販売，労働者派遣事業法に基づく一般・特定労働者派遣事業などであって，その株式は東京証券取引所第１部及び名古屋証券取引所第１部に上場されている。
原告は，被告会社の設立に関与し（ただし，設立当初の代表取締役には，原告の配偶者の弟であるＣが就任した。），昭和５５年５月１２日から平成９年６月２７日までは取締役，そのうち昭和５５年５月１２日から平成８年７月３１日までは代表取締役の各地位にあった者であり，後記の取締役退任当時は同社の発行済み株式総数の十数パーセントの株式を実質的に保有していた。
(2)　原告の取締役退任
原告は，平成８年７月３１日に開催された被告会社の取締役会で代表取締役を解任され，さらに，平成９年６月２７日に開催された被告会社の定時株主総会（以下「本件株主総会」という。）では，取締役に再任されなかった。なお，原告の役員報酬は，平成８年６月２７日に開催された株主総会及び取締役会の各決議等により，同年７月分以降について月額１９００万円から２７５０万円へと増額されたが，前記代表取締役解任決議後，非常勤取締役相談役に降格されて，同年８月分以降について月額１３７５万円に減額され，さらに同年８月２３日に開催された取締役会の決議等により再度降格されて，同年９月分以降について月額３０万円に減額された。
(3)　原告の退職慰労金の支給に関する決議
被告会社の定款２５条には，「取締役の報酬及び退職慰労金の額は株主総会の決議をもってこれを定める。」と規定されており，また，同社の取締役会が定めた平成７年６月２８日改訂後の役員関係規則（甲４，以下「本件規則」という。）には，以下の条項が存する。
１４条「(1)退職慰労金は次の式により計算するものとする。
①　算式
（省略）
②　定額は４００万円とする。ただし，取締役を歴任した監査役については，定額を２００万円とする。
③　常勤基礎給及び非常勤基礎給は，それぞれの取締役退任時の報酬月額（ただし手当は除く）とする。
④　勤務係数は，常勤の場合は１．０，非常勤の場合は０．５とする。(2)　取締役と監査役を歴任した場合は各々を退任した時に支払うものとする。
(3)　端数の処理など
①　役員退職慰労金額は千円単位とし，未満の額は切り上げる。②　在任年数は取締役就任の翌月から退任の月までの年数とし，年未満は切り上げるものとする。
１５条「特別に功労が顕著であると認められた場合は，退職慰労金の２００％を限度として功労加算を行うことができる。」
ただし，上記１５条は，平成４年５月２１日改訂後の役員関係規則（乙２９）では，「特別に功労が顕著であると認められた場合は，退職慰労金の１００％を限度として功労加算を行うことができる。」と定められていたが，平成７年６月２８日の取締役会決議で改訂され（甲６），加算の上限が引き上げられて前記のとおりとなったものである。
本件株主総会では，被告会社側が提出した議案（「本総会終結の時をもって取締役を退任されますＤ，Ｅ，Ｆ，Ａの４氏に対し，その在任中の功労に報いるため，当社所定の基準に従って退職金を贈呈いたしたく，その具体的な金額，贈呈の時期・方法等は取締役会に一任願いたく存じます。」）に従い，原告に対して退職慰労金を支給すること，その金額，支払時期及び支払方法等については取締役会に一任することが決議された。（以下これを「本件株主総会決議」という。）これを受けて被告会社の取締役会が開催され，原告に支給する退職慰労金の金額及び時期の決定については代表取締役であるＢ社長（当時，以下「Ｂ社長」という。）に一任する旨決議された。（以下これを「本件取締役会決議」という。）
(4)　Ｂ社長の決定


本件取締役会決議を受けて，Ｂ社長は，平成９年７月２５日，原告の退職慰労金の額を２億９２０５万３０００円とする旨決定した。（以下これを「本件決定」といい，これによって金額が確定した債権を「本件退職慰労金債権」という。）なお，上記金額は，原告の取締役退任時の報酬月額について，常勤基礎給２７５０万円，常勤役員在職年数１７年（１６年２か月のところ，本件規則１４条(3)②により切上げ），非常勤基礎給３０万円，非常勤役員在職年数１年（１１か月のところ，本件規則１４条(3)②により切上げ）を本件規則１４条(1)①に定める計算式に当てはめて算出し，かつ，本件規則１５条に基づく功労加算をしなかった結果である。
(5)　本件退職慰労金債権の帰趨
本件決定に先立つ平成９年７月１４日，被告会社は，完全子会社である株式会社メイテックインテリジェントテクノロジー（以下「ＭＩＴＣ」という。）との間で，同社の原告に対する準消費貸借契約に基づく金２億９８６０万円及びこれに対する同月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の各支払請求権（以下「本件反対債権」という。）を２億９９１７万２６５７円の対価で譲り受ける旨の債権譲渡契約を締結し（乙１４），原告には同月１６日に債権譲渡通知をした（乙１３の１及び２）。
さらに，本件退職慰労金の中から所得税５８４１万０６００円，住民税１８８２万２４００円，合計７７２３万３０００円を源泉徴収分として控除し，残る２億１４８２万円については，同月２４日，原告に対し，本件退職慰労金債権と本件反対債権とを対当額で相殺する旨書面で意思表示し，同書面は内容証明郵便により同月２５日に原告に配達された（乙２８の１及び２）。
被告会社は，これによって本件退職慰労金債権が全額消滅したものと取り扱っている。
(6)　本件反対債権に関する被告の主張の背景事情
原告は，平成２年１月１７日，被告会社の株主である知り合いの政治家が実質上のオーナーである株式会社アイアクト（以下「アイアクト」という。）が，株式会社東海銀行（以下「東海銀行」という。）と取引契約を締結したのに伴い，東海銀行との間に極度額５億円の連帯根保証契約を締結した。
アイアクトは，同日，東海銀行から３億５６００万円を借り入れ，この金員を，前記政治家が同じく実質上のオーナーである株式会社国際通商（以下「国際通商」という。）に貸し付けた。
国際通商は，この融資金で東京都千代田区ａ内のマンション「エクセルａ」３階及び４階部分（乙２２ないし乙２４，以下これを「本件不動産」という。）を購入した。
被告会社は，平成７年９月２５日，取締役会決議に基づきＭＩＴＣに１億８０００万円を貸し付け，ＭＩＴＣは，平成８年１月３１日，国際通商から３億９９００万円で本件不動産を買い取った。
ＭＩＴＣは，同年８月，株式会社横山不動産鑑定事務所に本件不動産の評価額の鑑定を依頼し，その結果，前記売買契約時の評価額が合計１億００４０万円であると鑑定された。
被告は，本件不動産の実勢価格が前記代金額より相当低廉であるのは明らかであったので，ＭＩＴＣ（当時の代表取締役はＧ）は，被告会社の人事部長であったＨ（当時，以下「Ｈ部長」という。）を代理人として，平成７年１２月２８日，原告に対し，後に本件不動産の評価額についての鑑定結果が出た時点で，前記国際通商とＭＩＴＣ間の売買契約締結日に遡って，原告とＭＩＴＣ間に３億９９００万円と評価額との差額についての準消費貸借契約を成立させる処理をしたい旨申し出て，原告が同意し，その後の平成８年１０月，ＭＩＴＣは，前記鑑定結果を受けて，原告との前記予約に基づき，差額の２億９８６０万円につき，前記売買契約締結日に遡って，利息及び期限の定めのない条件で準消費貸借契約を成立させた旨主張している。
しかしながら，原告が前記のような準消費貸借の予約に同意したことを客観的に裏付ける資料はなく，また，Ｈ部長がＭＩＴＣを代理してかかる契約を締結する権限を有していたことを示す直接的な証拠もない。
(7)　本件反対債権に関する他の訴訟の帰趨
被告は，原告と被告会社間の別件訴訟においても，原告の同訴訟における請求に対して本件反対債権の前記相殺後の残債権による相殺を主張し，第一審判決（当庁平成８年(ワ)第４０９０号，甲８，乙１）においては同債権の成立及び相殺の抗弁が認められたが，控訴審判決（名古屋高等裁判所平成１２年(ネ)第３８７号，甲３）では，同債権の成立が否定されて抗弁が排斥された。
また，第一審判決及び控訴審判決とも，原告の取締役報酬について月額１３７５万円から３０万円へ減額したＢ社長の決定を無効とし，原告の被告会社に対する差額分の報酬請求権を認めた。
なお，控訴審判決は，上記減額について，「平成八年七月三一日から一か月もたたないうちであり，その間に一審原告自身何らの不手際も行ったとはみえず，且つ取締役会が相談役を剥奪してもしなくても，その前後を通じてもはや一審原告の役割に変化が生じるともみえない段階に至っていることが窺えるにもかかわらず，追い打ちをかけるがごとき決定」と判示している。
被告会社は上告及び上告受理の申立てをしたが，本件口頭弁論終結後に棄却及び不受理の決定がなされている。
(8)　本訴提起及び訴え変更
原告は，平成１１年１０月２６日，本件決定による退職慰労金２億９２０５万３０００円の支払を求めて本件訴えを提起したが，別件訴訟の前記第２審判決を踏まえ，平成１２年１２月７日実施の第８回口頭弁論期日において，訴えの変更を申し立てた。


その変更は，原告は被告会社の創業者で「特別に功労が顕著」であるにもかかわらず，Ｂ社長が，原告に対する報復意図によって殊更に本件規則１５条に基づく功労加算をしない内容の本件決定をしており，これは被告の代表者による原告に対する悪意の不法行為であって，その損害賠償として，本件規則の定める功労加算の上限額である５億８４１０万６０００円及びこれに対する本件決定の日の翌日である平成９年７月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員の請求を追加するというものである。
被告は，本件退職慰労金の請求については，別件訴訟と同様の本件反対債権のほか，新たに主張した不当利得返還請求権及び事務管理費用償還請求権との相殺の抗弁を主張し，不法行為に基づく損害賠償請求については，Ｂ社長には原告に対する報復意図はなく，本件株主総会決議，本件取締役会決議及び本件規則に従って裁量権を行使して原告の退職慰労金の額を決定したものであり，原告には功労を減殺すべき事由が存し，また，被告会社には必ず功労加算するとの慣例もないから，前記裁量権の行使は相当であるなどとして，不法行為の成立を争った。
２　争点
(1)　被告が相殺の抗弁において反対債権として主張する，ＭＩＴＣの原告に対する準消費貸借契約に基づく支払請求権（本件反対債権），ＭＩＴＣの原告に対する不当利得返還請求権ないし事務管理費用償還請求権の成否(2)　Ｂ社長による本件決定について，原告に対する不法行為の成否(3)　(2)において不法行為が成立する場合の原告の損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)ア　被告の主張
原告とＭＩＴＣとの間には，前記第２の１(6)のとおり，準消費貸借契約が成立している。仮に同契約が成立していないとしても，被告は，以下のとおり，原告に対する不当利得返還請求権ないし事務管理費用償還請求権を有し，これを本件退職慰労金債権との相殺に供した。
すなわち，ＭＩＴＣは，原告の要求に基づいて当時の実勢価格が１億００４０万円であった本件各不動産を３億９９００万円で買い取り，これにより原告の東海銀行に対する連帯保証債務が消滅したのであり，ＭＩＴＣは，原告の要求がなければ，本件各不動産を実勢価より２億９８６０万円も高額で買い取ることはあり得ず，その結果，ＭＩＴＣは，原告に対し，同額の不当利得返還請求権を取得した。また，ＭＩＴＣは，原告のため，当時の実勢価が１億００４０万円であった本件各不動産を３億９９００万円で買い取ることにより，原告の東海銀行に対する連帯保証債務を消滅させ，買取価格と実勢価の差額である２億９８６０万円の有益費を出捐したから，ＭＩＴＣは，原告に対し，事務管理に基づく２億９８６０万円の有益費償還請求権を取得した。
上記いずれかの債権は，平成９年７月１４日，ＭＩＴＣと被告会社との間の債権譲渡契約により，ＭＩＴＣから被告会社に移転した。
イ　原告の主張
そもそも，原告とＭＩＴＣとの間に，被告の主張するような準消費貸借又はその予約の合意は成立しておらず，また，ＭＩＴＣの原告に対する不当利得返還請求権及び事務管理費用償還請求権も成立していないから，反対債権が不存在で，相殺は無効である。
(2)ア　原告の主張
本件総会決議は，取締役の退職慰労金の支給に関して実務上行われている株主総会の一任決議方式と同様に，会社の業績，退職役員の勤続年数，功績の軽重等から割り出した一定の基準に従って退職慰労金を決定すべきことを黙示して決議したものである。したがって，同決議により原告の退職慰労金の金額，支払時期，方法等の決定を一任された被告会社の取締役会，及び，同取締役会からさらに一任されたＢ社長は，これらを恣意的な自由裁量をもって決定できるわけではない。本件株主総会決議は，原告への退職慰労金を被告会社の内規に基づいて支給すべき旨の決議であり，本件規則１５条は，退職慰労金の昀高限度額を定めると同時に，「特別に功労が顕著であると認められた場合」には支給すべきことを意味しており，「功労加
算を行うことができ
る」との文言は前者の意味を示すために用いられたにすぎず，後者の意味を排除するものではない。したがって，本件株主総会決議に基づく原告の退職慰労金額の決定について取締役会から再委任を受けたＢ社長は，被告会社の創業者で「特別に功労が顕著」である原告に対し，本件規則１５条を適用して功労加算すべき，取締役としての善管注意義務ないし忠実義務があり，「特別に功労が顕著」であるか否かについて恣意的に判断することはできない。にもかかわらず，Ｂ社長が本件決定にあたって，合理的理由もなく功労加算しなかったことは，本件株主総会決議，本件取締役会決議及び取締役としての法的義務に違反するものである。また，原告は被告会社の創業者であって，多大な貢献を果たし，同社を東京証券取引所の１部上場企業へと発展させるなど，同社内で比類なき実績を上げているのであるから，過去の退職慰労金支給事例に照らせば，明らかに原告の退職慰労金は功労加算されるべきであるところ，Ｂ社長は，原告に対する報復目的から殊更に功労加算をしなかったのであり，不当性は著しく，悪意の不法行為に該当する。なお，別件訴訟の第１審判決及び控訴審判決は，「原告の報酬額が月額二七五〇万円で，他の取締役の報酬よりも格段に高額であったとしても，創業者で，被告の業績を拡大してきた功績がある」と判示している。また，同控訴審判決は，原告の取締役報酬を月額３０万円に減額したＢ社長の決定を「追い打ちをかけるがごとき決定」と
判示し，不当である
と認定した。退職慰労金の法的性質は在職中の職務執行の対価，つまり報酬であるから，取締役報酬に関して原告の功績を認定した上記判示内容は，本件についてもそのまま妥当する。
Ｂ社長の前記行為は被告会社の代表者の職務執行における不法行為であるから，被告会社は，民法４４条，７０９条等により，原告に対して損害賠償責任を負う。
イ　被告の主張
本件株主総会決議は，被告会社の社内基準に従って退職慰労金を支給すべき義務を被告会社に課したにとどまるのであり，必ず功労加算をすべき旨決議したわけではない。


本件規則１５条は，功労加算を行うに足る功労があったか否かの認定，功労加算金を支払うかどうか，そしてこれを支払う場合の料率（金額）については，裁量に基づいて決定しうることを定めたものであり，原告の退職慰労金についても，本件株主総会決議により授権された取締役会が合理的な裁量の範囲でこれを具体化しうべきものであって，取締役会の委任により退職慰労金額を決定したＢ社長も，功労加算をするか否か，加算の割合を幾らにするかについては，会社の業種，経歴，規模，資産の状況，退職役員の勤続年数，担当業務，功績の度合，従前の支給事例，慣行等を総合的に裁量勘案した上で決定しうるのである。また，被告会社においては，退職慰労金について本件規則１５条に従って功労加算することが慣例になっていたものではなく，全く功労加算されなかった例や，減額された例まである。そして，原告が被告会社において代表取締役又は取締役として一定の責務を果たしたとしても，功労加算をしなければならないほどの功績があったとは認められない。むしろ，原告の退職慰労金は，経営能力に対する疑問，会社の私物化，経費の流用，人事の壟断，女性問題及び競争馬事業を被告会社に行わせたことなどの点で，本来，減額されてしかるべきであった。また，原告の代表取締役退任時の報酬額は非常に高額であり（平成８年７月期において，取締役平均額の約１７倍，全報酬額の約５９パーセントの報酬を得ていた。），本件規則の細則である役員関係規則取扱内規３条(1)②（「世間水準および従業員給与との均衡を考慮し，役員の序列に従い決定するものとする。」）に反し，ひいては本件規則及び定款に違反しているところ，原告自身が前記報酬額を定めていることから，この額を基に退職慰労金を算定することは，信義則に反し権利の濫用に亘る虞があるものであり，また，本件退職慰労金の額は実質的に功労加算分を含んでいるものである。
さらに，Ｂ社長が，原告の非常勤取締役としての報酬を月額１３７５万円から３０万円に減額したことについては，原告に対する報復目的からではなく，職位の変更（非常勤取締役相談役から非常勤取締役への降格）という正当な理由に伴うものであって，別件訴訟の控訴審判決は認定を誤っており，Ｂ社長には原告に対する報復の意図はないから，本件決定につき不法行為における故意過失も存しない。したがって，Ｂ社長が，本件決定において原告の退職慰労金につき本件規則１５条による功労加算をしなかったことは，不法行為となるものではない。
(3)ア　原告の主張
(1)　功労加算分
前記のとおり，原告の被告会社に対する功績を前提にすると，原告の退職慰労金については本件株主総会決議，本件取締役会決議及び本件規則１５条に基づき昀大限である２００パーセントの功労加算がなされるべきことは明らかであって，Ｂ社長が本件決定に際し功労加算をしなかったことにより，原告は功労加算部分の退職慰労金の支給を受けることができなくなったから，前記功労加算部分はＢ社長の不法行為による原告の損害として被告が賠償すべきである。
(2)　非常勤基礎給の額の誤り
仮に，前記(1)について被告の主張が認められるとしても，別件訴訟の第一審判決及び控訴審判決のとおり，原告の退職慰労金の計算にあたっては，非常勤基礎給を１３７５万円として計算すべきところ，Ｂ社長は，非常勤基礎給を３０万円とした上で原告の退職慰労金を計算しており，その差額１６７０万５０３４円については，Ｂ社長の不法行為による損害であるから，被告において賠償すべきである。
イ　被告の主張
(1)　仮に，本件決定について不法行為の成立する余地があるとしても，そもそも本件規則１５条は退職慰労金につき功労加算ができることを定めるにすぎず，被告会社には，過去の退職慰労金支給実績に照らしても，退職慰労金について必ず功労加算すべきとの慣例は存しないから，原告には退職慰労金を功労加算されないことにより侵害される権利利益は存在せず，功労加算相当分を不法行為による損害と解すべきではない。
(2)　前記(2)イのとおり，原告の非常勤取締役としての報酬を月額１３７５万円から３０万円に減額した決定は，職位の変更という正当な理由に基づく有効なものであるから，非常勤基礎給を３０万円として算出した本件退職慰労金は正当であり，減額前の１３７５万円として算出した額との差額を原告の損害と解すべきではない。
第３　争点についての判断
１　争点(1)について
(1)　本件証拠及び弁論の全趣旨によるも，平成７年１２月２８日に，ＭＩＴＣを代理するＨ部長と原告との間で，被告が主張するような準消費貸借契約の予約の合意が存したものとは認められない。
かえって，被告が強調するような被告会社内における原告の専断的傾向からすると，アイアクトの東海銀行に対する債務について連帯保証債務の履行を嫌がっていたという原告が，実質的にみて自身が同債務を返済するのと同じ内容の契約について承諾するというのは不自然であり，準消費貸借契約の予約に関する原告の意思を明確に示した書面その他の客観的証拠が存しないことも，準消費貸借契約の予約の合意の不自然さを増幅させるものである。
また，被告会社の原告に対する本件反対債権の請求状況をみるに，Ｉ弁護士及びＪ弁護士（被告訴訟代理人ら）は，本件株主総会開催日の２日前である平成９年６月２５日付けの催告書を発送しているが（乙２７の１），それ以前に，代表取締役解任から１年近くもの間，明確に本件反対債権の履行を求めた様子が窺えず，他方で，その間に，被告会社経理部において，原告の平成７年度及び平成８年度の源泉徴収税の未収分について同年３月１２日付けの請求書（乙３０の１）を，原告の私的費用の会社負担分について同月２４日付けの請求書（乙３１の１）をそれぞれ作成し，原告に支払を求めているのであって，そのような経緯からも，被告の本件反対債権についての主張が，本件株主総会決議に基づく原告の退職慰労金の現実の支
払を免れる目的で考案
された可能性を強く窺わせるものである。
被告は，別件訴訟の控訴審判決の前記準消費貸借契約の成立を否定する部分の判示に対する反論として，ＭＩＴＣが国際通商から購入した本件不動産を処分した際の売買契約書（乙１５），被告会社のＭＩＴＣに対する金員貸付けを決議した取締役会議事録（乙２５）を証拠として提出しているが，これらによっても前記認定は左右されない。


(2)　被告は，ＭＩＴＣの本件不動産の購入に関して，ＭＩＴＣの原告に対する不当利得返還請求権が成立した旨主張するので，検討するに，ＭＩＴＣの損害については，ＭＩＴＣ自身が相場より高額で購入したことにより発生したものであって，これにはＭＩＴＣと国際通商間の売買契約という法律上の原因が存在しており，同契約は有効であり，取り消されたわけでもない。
加えて，仮に，ＭＩＴＣの本件不動産購入のきっかけが，アイアクトの東海銀行に対する債務について連帯保証していた原告の指示によるものだとしても，前記アイアクトの債務については，同社の実質的オーナーである政治家及びその秘書も保証債務を負担していたものと認められ，ＭＩＴＣの本件不動産購入が，被告会社の株主でもあった国会議員たる前記政治家から有利な取り計らいを受ける旨の期待に基づき，同政治家に対する利益の供与の趣旨でなされたものとの理解も不可能ではなく，本件不動産購入によるＭＩＴＣの損害と結果的に連帯保証債務を免れた原告の利得との因果関係は相当間接的なものに留まり，不当利得規定が想定する範囲を超えたものというべきである。
そうすると，ＭＩＴＣの本件不動産購入に関して，ＭＩＴＣの原告に対する不当利得返還請求権が成立する余地はない。
(3)　また，被告は，ＭＩＴＣの本件不動産の購入に関して，ＭＩＴＣの原告に対する事務管理償還請求権が成立した旨も主張するので，検討するに，ＭＩＴＣは，親会社である被告会社の委託に基づく事務を処理するため，自らの取引として，本件不動産を買い受ける旨国際通商と契約し，その履行として代金として３億９９００万円を支払ったのであって，原告の東海銀行に対する連帯保証債務の履行その他の原告の事務を処理したものではなく，その額が相場より高額で，ＭＩＴＣの支払う売買代金がアイアクトの東海銀行に対する債務の返済に充てられることが想定されていたとしても，それをもって前記代金の全部又は一部を原告の事務管理費用と解することはできない。
したがって，ＭＩＴＣの本件不動産購入に関して，ＭＩＴＣの原告に対する事務管理費用償還請求権が成立する余地はない。
(4)　以上によれば，被告の主張する本件退職慰労金債権と本件反対債権その他との相殺の抗弁は，反対債権がそもそも不存在であったことに帰し，理由がない。
２　争点(2)について
(1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件決定の不法行為性の有無に関して，以下の事実が認められる。
ア　被告会社の沿革及び原告の功績（甲１４の１ないし４，甲１５の１ないし４，甲１６の１ないし４，甲１７の１ないし４，甲１８の１ないし４，甲１９の１ないし５，甲２０の１ないし４）
被告会社は，昭和４７年の設立時は資本金１００万円の規模で，昭和５１年３月期には売上高が７８０１万５０００円であったが，平成４年３月期（第１９期）には，売上高４９３億２０８９万２０００円，営業利益４７億６９９６万４０００円，経常利益２５億６０７３万２０００円へと増大し，資本金１００億円以上，従業員５８１８名（うち技術者５１４８名）を擁するなど規模も相当拡大しており，平成３年３月期（第２０期）の純資産額は３０４億４８２３万３０００円，長期借入金は２億円で，財務内容も優良であった。
その後，業績は一時的に低下しているが，原告の代表取締役解任直前の決算期である平成８年３月期（第２３期）においても，資本金１４６億４０４５万３０００円，純資産額３３９億８０１７万円，売上高３３９億３１５５万４０００円，営業利益３７億３２６４万２０００円，経常利益３５億４８６７万円という決算内容である。
被告会社の株式は，昭和６２年３月に名古屋証券取引所の上場審査を通って同取引所第２部に上場され，平成３年２月には東京証券取引所の上場審査にも通って同取引所第２部にも上場されるようになり，原告の取締役退任後，名古屋証券取引所第１部へ，また，平成１０年９月１日には東京証券取引所第１部へと上場管理替えがなされて，現在に至っている。
原告は，被告会社の実質的な創業者であるが，前に経営していた会社が倒産し，労働組合との間で紛争中であったことから，被告会社への悪影響を避けるため，設立にあたっては発起人にも取締役にも就任せず，妻の弟を名目的に代表取締役に選任しつつ，実質的な経営は原告自身において行い，昭和５５年５月１２日からは代表取締役に就任し，解任された平成８年７月３１日までの間，相当専断的に被告会社を経営していた。
その間，Ｂ社長その他の人材を採用し，取締役に選任するなどして登用した結果，遅くとも平成５年１０月ころからは，Ｂ社長その他の部下に実質的な業務執行の相当部分を委ねるようになった。
イ　原告とＢ社長の関係，対立状況（乙２，乙２０，乙３４ないし乙４０，証人Ｂ）
Ｂ社長（昭和１６年１０月３日生）は，昭和３５年３月に長野県立の工業高校を卒業し，アメリカの大学の付属研究所で研究員を務めるなどして，主に電子顕微鏡関連の研究に従事していたが，原告に見込まれて昭和６２年９月に被告会社に入社し，平成２年６月に開催された同社の株主総会で取締役に選任され，新事業開発部長，東部事業部長，事業部門統括，事業部門管掌の各役職を歴任し，子会社（ＭＩＴＣ）の代表取締役も務めた。その後も被告会社の取締役を重任し，平成７年６月には専務取締役となり，原告の代表取締役解任当時は，被告会社内において原告に次ぐいわゆるナンバー２の地位を占めていた。
また，Ｂ社長は，原告の代表取締役解任後，代表取締役に選任されたが，平成１１年１１月２６日に社長の座をＨ部長に譲り，代表取締役を辞任した。現在は同社の取締役（相談役）である。
なお，原告の代表取締役解任については，Ｂ社長をはじめ賛成者の間で事前に相談ないし打合せを行った上で，取締役会において突然動議が出され，決行されたものである。


原告は，代表取締役解任後，同決議に賛成した取締役らの自宅などに架電して同人らを激しく非難し，また，被告会社に無断で記者会見を行い，Ｂ社長ら現経営陣を批判しており，他方，Ｂ社長も，原告を非常勤取締役相談役から非常勤取締役に降格し，報酬を月額１３７５万円から３０万円に減額するなどの対抗措置を取った。
ウ　本件決定に至る経緯（乙１６，乙１８，証人Ｂ）
Ｂ社長は，本件株主総会終了後，人事担当の専務取締役に就いていたＨ部長との間で原告の退職慰労金について相談した際，Ｈ部長が持参したメモ（乙３２，乙３３の３）により本件規則１４条に基づく原告の退職慰労金の額が２億９２０５万３０００円であることを知り，さらに，本件規則１５条に基づく功労加算をするか否かについてＨ部長と協議した結果，両名は，原告には被告会社の成長ないし業績拡大につき何がしかの功績は認められるものの，その常勤基礎給が極めて高額であり，その結果として本件規則１４条に基づく退職慰労金の額も相当高額になっていること，また，原告には，従業員の大量採用や競争馬育成事業への進出の意向などの経営方針に関する問題のほか，女性問題その他功労を減殺すべき事由があることか
ら，それらを総合勘案
すると功労加算をしないのが相当であるとの意見で一致し，これに基づいてＢ社長は，原告の退職慰労金について功労加算しないことを決めた。なお，Ｂ社長は，Ｈ部長以外の他の取締役には，本件規則１５条に基づく功労加算をするか否かについて相談をしておらず，また，原告自身の功労を減殺すべき事由の詳細については，原告に対する意見聴取，Ｈ部長以外の取締役，従業員その他の者に対する調査を改めて行ってはおらず，Ｂ社長が，それまでの間に自身が見聞した事実に基づいてその存在を認識した上で，功労加算をしない旨の決定の理由としたものである。
また，平成８年７月３１日に代表取締役に就任したＢ社長にとって，株主総会決議，取締役会決議による委任に基づいて退任役員の退職慰労金の額を決定するのは，本件決定が初めてであった。
エ　本件退職慰労金の額の相当性
(ア)　被告会社の退職慰労金支給実績（乙４２，証人Ｂ）被告会社には，過去，３０数名の退任役員がおり，そのうち４名は退職慰労金について功労加算がされていないが，残る退任取締役にはその程度ないし額はともかく何がしかの功労加算がされた退職慰労金が支給されている。他方で，被告会社の人事部長Ｋは，原告が同社の代表取締役在任中の昭和５５年５月１２日から平成８年７月３１日までの間に株主総会決議及び取締役会決議により委任されて決定した退任役員２０名の退職慰労金を調査し，その結果を報告書（乙４２）にまとめて被告代理人に提出している。
これによれば，２０名中１７名の退職慰労金が功労加算されており，加算率は，０．２６パーセントから１１７．３９パーセントまでであるが，残る３名のうち２名（Ｌ，Ｍ）は功労加算がなく，もう１名（Ｎ）は２２．８８パーセント減額されている。
他方，支給額をみれば，退任時副社長で役員在職期間７年の者（Ｏ）が２０００万円，退任時副社長で役員在職期間１１年の者（Ｐ）が２２００万円であって，昀高額は退任時常務取締役で役員在職年数７年の者（Ｑ）であり，金額は３０００万円である。
なお，加算率が１００パーセントを超える者は２名いるが，うち１名（Ｑ）は１１２．３９パーセント加算されて３０００万円，残り１名（Ｒ）は１１７．３９パーセント加算されて１８００万円である。
(イ)　退職慰労金の世間相場
被告は，平成７年９月１日から平成１２年８月３１日までの間に退任した２１４社６７８名の役員の退職慰労金を調査した結果をまとめたとされる文献の抜粋（乙４１）を書証として提出している。
それによれば，常勤役員のうち会長２０名の在任１年あたりの平均額は５０５万円，昀低額１４０万円，昀高額１４０６万円である。
同様に，社長については，平均額４５４万円，昀低１６７万円，昀高１２７１万円，副社長については，平均額４８２万円，昀低１００万円，昀高１７８２万円である。
(2)　ところで，本件株主総会決議が，原告に対する退職慰労金を支給する旨，及び，被告会社の内規である本件規則に従って金額，支払時期，支払方法等を決定することを取締役会に委任する旨決議したものであることは当事者間に争いがない。そして，商法２６９条が取締役の報酬（退職慰労金を含む。）を株主総会の決議により定めることとした趣旨は，一次的に，取締役ら自身によるお手盛り防止にあることは否定されないが，その根本理念としては，株式会社の実質的所有者である株主を構成員とする機関に取締役の報酬を決定させることによって，取締役の職務執行に対する監督権能を十全ならしめる点にあると解すべきである。そうすると，株主総会決議において，具体的金額等を定めることなく，内規に従って算出される額を支給することとし，その決定手続を取締役会に委任し，同様に取締役会が代表取締役に再委任すること自体は同条が排除するものではないが，内規が不明確な算出基準を定めている場合には，取締役会ないしその再委任を受けた代表取締役に対し，退任する役員の退職慰労金の額について広範な裁量を与えることとなり，取締役会の主導的構成員ないし代表取締役の独裁的な職務執行を助長する虞があるのであって，その点からすると，退職慰労金の額に関する内規は，単に支給しうる額の上限を定めるのみでは足りず，一義的に定まるものか，又は，裁量の幅が相当狭いものでなければならないのであって，内規が上記のような広範な裁量
を認めており，かつ
，退職慰労金の額の決定権者が内規による裁量権を逸脱ないし濫用して不当に低額の退職慰労金を決定した場合には，その決定は違法であり，株主総会決議に基づき適正な内規に従った支給を受けるべき権利を有する退任取締役に対する不法行為を構成するというべきである。
以上の点を踏まえて，本件決定が原告に対する不法行為を構成するか否かを検討する。


(3)　まず，本件規則１５条に基づく功労加算をしないで退職慰労金額を決定した点については，同条項は「特別に功労が顕著」である場合には昀大限２００パーセントの功労加算を認めるのであるが，その要件を満たすのがどのような場合であるかについては何ら基準を示すところがなく，原告が指摘しているような役職に応じた具体的な功績倍率（例えば，会長３．０，社長２．０，専務１．５等）を別途定めているわけでもない。また，功労加算の程度についても上限以外には示しておらず，判断権者が０パーセントから２００パーセントの間で自由に決定し得るかのようになっている。
被告会社の退職慰労金支給実績をみても，「特別に功労が顕著」という要件の判断基準は不明なままであって，むしろ，退職慰労金額を一千万円単位のキリの良い数字とするために便宜的に適用された例もあるものと窺われ，また，加算率についても，０．２６パーセントから１１７．３９パーセントまで広範囲にわたっており，慣例の存在どころか，何ら基準を見い出せないものである。なお，同条項の功労加算率が１００パーセントから２００パーセントへと改訂された経緯については，Ｂ社長は，証人尋問において，某役員の退職慰労金について相当と考えた額が功労加算率にして１００パーセントを超えてしまうので，原告の指示で，担当取締役である自分が取締役会で改訂を提案し（甲６），その結果改訂された旨述べるのであるが，その真偽はともかく，功労加算率を２００パーセントまで拡大する必要性があったのか極めて疑問の存するところである。（なお，原告は，退職慰労金の支給について株主総会決議が現実的問題となる上場企業の多数において，退職慰労金に関する内規につき，月額報酬を基準としつつ，役職に応じて功績倍率を定めている例（例えば，会長３．０，社長２．０，専務１．５等）が少なからず存し，本件規
則１５条も，同様の趣旨で２００パーセント（２倍）を限度とする功績倍率が認められているのであって，世上言われる平均的な功績による付加分（概ね３０パーセント）は既に職責貢献による功績倍率を施した後の更なる付加であって，本件規則１５条とは異なる旨主張するが，本件規則１５条が不明確な基準により２００パーセントもの加算を認め得る内容の規定であることに変わりはない。）このように，本件規則は，判断権者に特段の基準もないまま２００パーセントもの広範な裁量を認めるもので，これによって退職慰労金の額を決定することは，不明確な基準に基づいたものである旨の批判を免れず，また，他の要素と相まって，本件規則に基づく具体的な退職慰労金の額の決定が裁量権を濫用ないし逸脱したものと推認する一要素となるものである。
加えて，Ｂ社長は，本件決定をするにあたり，被告会社の設立以後規模を相当拡大させた原告の功労について，加算率にして２００パーセントに相当するものと一応評価しつつ，これを減殺するような要素も存するので功労加算をしなかった旨判断過程を説明するのであるが，それ以上に功労減殺要素が２００パーセントもの減殺を相当とするような程度のものであったか否かについて具体的に検討した様子は窺えず，全体的ないし包括的な印象で判断したものと解されるものである。Ｂ社長は，功労加算するか否かの判断過程において，Ｈ部長に相談し，賛同を得た旨供述するが，それ以外の取締役や会社の顧問弁護士その他の第三者の意見を聴いたわけではなく，Ｂ社長及びＨ部長が原告の代表取締役解任に関与し，後に代表取締役に就いたことなど，原告との利害対立的関係にあったことに鑑みれば，Ｂ社長において原告に対する相当の悪感情を有していたものと窺われ，定款，株主総会決議，内規，取締役会決議その他の正当な根拠に基づかないで原告の報酬を月額１３７５万円から３０万円に減額したことも併せ考慮すると（なお，被告は，原告に対する非常勤取締役相談役から非常勤取締役への降格及びそれに伴う報酬減額の理由として，原告が代表取締役解任後に他の取締役に対して不当な嫌がらせ行為に及び，また，独断で記者
会見を行い，解任理由と公表された競争馬育成事業への進出の意向を否定する虚偽の発言をし，また，Ｂ社長を中心とする経営陣を公然と批判する発言をした旨主張するが，仮に被告の主張する減額理由が真実であるとしても，法的根拠を欠く前記減額が正当化されるものではなく，Ｂ社長の原告に対する悪感情の存在が否定されるものではない。），本件決定における「特別に功労が顕著」か否か及び功労加算の程度の判断については，私情を交え，裁量権を濫用ないし逸脱したとの疑いが払拭しきれないものである。
Ｈ部長（乙３），Ｓ（乙４），Ｔ（乙５），Ｕ（乙６），Ｖ（乙７），Ｗ（乙８），Ｘ（乙９），Ｙ（乙１０），Ｄ（乙１１）など原告の代表取締役解任決議に賛成した取締役ら及び被告会社従業員Ｚ（乙１２）の各陳述書によれば，同人らは，自身が体験した事実に基づいて，原告の経営能力に対する疑問，会社の私物化，経費の流用，人事の壟断，女性問題などを指摘しており，原告においても，評価にわたる部分を除いた事実関係については，競争馬育成事業への進出の意向の有無以外には積極的に反論しておらず，Ｂ社長の考慮した原告の功労減殺要素が少なからず存したものと一応認められるところであるが，それらの点が功労加算率を２００パーセント減殺させる程であることを的確かつ説得的に説明し得てはいない。しかしながら他方で，原告は，自身の退職慰労金算定の基礎となる数字のうち，常勤基礎給の高さについては問題にせず，専ら功労加算率が零であることをもって，本件決定の著しい不当性ないし不法行為性を主張するのであるが，本件規則１４条のように，月額報酬及び在職期間を要素とする一定の計算式をもって退職慰労金の額を算出する定めの場合には，功労加算率による加算の有無以外に月額報酬の額及び在職期間の長短が功績に応じた適正な退職慰労金を算出するための重要な要素であることは明らかであり，月額報酬が高額で，その結果，功労加算されなくとも退職慰労金が相当高額になる場合には，功労加算されないこと自体は不当ではなく，その点は裁量逸脱ないし濫用を否定する方向に推認させる要素となるものである。
（なお，被告は，相
当数の企業の役員の退職慰労金の額を集計した結果をまとめた文献の抜粋（乙４１）を，退職慰労金のいわゆる世間相場に関する証拠として提出しているが，他の証拠（甲１１）の中には，退職慰労金の額を公表しないことが慣例となっている旨のコメントが引用されており，前記文献の調査結果の信用性には疑問の余地なしとはいえず，そもそも，退職慰労金の額は，個々の株式会社の実情に応じて決定されるべきものであって，他の会社の例をもって，被告会社における退職慰労金の額の当否を論ずることは相当でないというべきである。）


（１）　原告の主張
府立病院の医師は，Ａに肝細胞癌がなかったのに，あるものと誤診して，肝切除術をした。また，府立病院の医師らは，Ａに対して開腹手術をするか否かを決定するに当たり，Ａに肝細胞癌が存在するかどうかについて，独自に検査して正しい診断をすべきであったのに，桂病院における肝細胞癌との誤診をうのみにして肝細胞癌が存在すると誤診し，肝切除術の実施を決定した。
そして，１（１）記載の事情を考慮すると，上記の誤りがやむを得なかったということはできない。
なお，Ａに肝細胞癌が存在する可能性があったとしても，開腹手術が高齢であったＡの身体に与える影響を考えれば，その可能性が極めて高いレベルに達しておらず，緊急性もないのに，患者の自己決定権への配慮もなしに開腹手術をすることは許されない。
（２）　被告京都府の主張
ア　肝細胞癌との診断は誤りではない。本件手術の際，肝細胞癌を確認できなかったが，だからといって，Ａに肝細胞癌がなかったことにはならない。現に，本件手術後の平成７年８月７日に行われたＣＴ検査でも，Ａの肝臓に腫瘤性病変が確認されている。
イ　桂病院で行われたＣＴ検査，ＭＲＩ検査，血管造影検査等の諸検査の結果は，いずれも比較的新しく，かつ十分診断可能な良質のものであったことから，府立病院の医師は，Ａに無用な身体的・心理的負担等を与えることを避けるため，改めて検査等を実施しなかった。肝生検は，播種の危険性があるため実施しなかった。ウ　桂病院におけるＡに対する諸検査の結果によれば，Ａに肝細胞癌があり，手術適応があると判断することには合理的な根拠があった。結果的に肝細胞癌が発見できなかったからといって，開腹手術をしたことが誤りとはいえない。３　府立病院の医師がＡの胆嚢を摘出をしたことの適否
（１）　原告の主張
一般に，医師は，不必要な手術又は患者等の同意のない手術を行ってはならないところ，府立病院の医師は，本件手術の際に，胆嚢摘出についてのＡの同意がなく（同意なしに手術するのを相当とするような緊急性もなかった。），摘出の必要もなかったにもかかわらず，Ａの胆嚢を摘出した。
（２）　被告京都府の主張
ア　府立病院の医師は，本件手術の際，Ａの肝臓に腫瘤を触知できず，術中の超音波検査によっても肝腫瘤を確認できなかったことから，さらに検査の精度を高めるため，右肝動脈から炭酸ガスを注入して行う超音波検査（いわゆるアンギオエコー）を行ったが，なお肝腫瘤を確認できなかった。そこで，再びアンギオエコーを施すこととしたが，その際，胆嚢が炭酸ガスのために空気塞栓を起こして胆嚢炎を発症する危険があったため，胆嚢を摘出したものであって，胆嚢を摘出する必要があった。
イ　府立病院では，Ａから肝臓及び左肺下葉切除手術について同意を得た際，同手術に必要な操作及び予期しない拡大行為についても同意を得ている。胆嚢の摘出もこの必要操作または予期しない拡大行為の範疇に含まれる。もっとも，府立病院は，Ａから，「胆嚢摘出」と特定された同意は得ていないが，手術中にアンギオエコーを行うことは事前に予想し得なかった事態であり，特定された同意を得ることができなかったのはやむを得ない。また，当時，迅速な処置を要したから，Ａの家族の同意を得ることもできなかった。４　府立病院の医師がＡの肺切除手術をしたことの適否
（１）　原告の主張
ア　Ａは，肺化膿症には罹患していなかった。Ａは，平成７年６月２７日に一時的に発熱し，これに伴う炎症検査陽性が１，２日続いたが，大量の喀痰，咳嗽等，肺化膿症の特徴的所見はなく，５回にわたって行われた喀痰培養検査はいずれも陰性で，起炎菌を同定できなかった。したがって，起炎菌に応じた化学療法も行われていない。
イ　府立病院の医師は，肝摘出手術後の合併症回避のため，安易に肺切除を思いついたにすぎない。
ウ　Ａは，肺切除術に同意した。しかし，この同意は真摯な同意とは言えない。すなわち，Ａは，手術直前の平成７年７月１０日，Ｄ医師から，「肺化膿症があり，放っておくと何度も肺炎を起こすので，肺切除します。」と告げられ，初めて「肺化膿症」という病名を聞かされて同意書の提出をためらっていたところ，同医師から，「Ｂ医師も切除に賛同している。」旨伝えられ，それならばやむを得ないと考えて翌１１日に同意書を提出した。しかし，Ｂ医師が，Ａの肺切除に賛成した事実はなく，Ｄ医師の上記説明は虚偽であった。
（２）　被告京都府の主張
ア　Ａは，肺化膿症に罹患していた。肺化膿症とは，細菌感染によって肺実質の壊死を伴う肺の炎症性疾患である。その診断の根拠は，①以前に肺結核症に罹患した形跡があること，②最近８ヶ月間に３回以上の肺炎増悪があったこと，③レントゲン所見で肺に硬化像・浸潤像が認められること，④血痰が見られたこと，⑤急性増悪期には著明な白血球増加（好中球増加と核の左方移動を伴う）やＣＲＰ（Ｃ反応性タンパク。炎症や組織破壊性病変が発生すると１５ないし２４時間で患者血清中に急激に増加し，病変の回復とともに迅速に正常に復する）の増加が認められたこと等である。
イ　肺化膿症の手術適応は，①胸部レントゲン写真上，結節性線維化巣のあるもの，②空洞がみられるもの，③化膿線維性硬化症となり発熱，喀痰，咳嗽を繰り返すもの，④続発性気管支拡張症をきたし，血痰，喀血を繰り返すもの，⑤小さな腫瘤陰影を示し，肺癌と紛らわしいもの等であり，Ａの場合は，このうち①から④を満たしていた。
ウ　以上に加え，一般に全身麻酔下で消化器外科手術を行った場合，術後肺炎の発症が危惧される。ましてＡのように，患者が肺化膿症に罹患している場合，高い確率で術後肺炎の発症が予想され，それを防ぐためにも肺切除術を施す必要があった。
エ　Ｄ医師が，肺切除についてＡの同意を得るに当たり，「Ｂ医師も賛同している」旨の説明をした事実はない。
５　府立病院の医師の肺癌の見落としの有無
（１）　原告の主張


Ａは，肺炎の既往歴があり，肺の一部を切除されていた上，日常的に咳・痰，呼吸苦，胸痛，不眠，疲れ易さ等を訴えていたこと，平成８年１月３０日に撮影した胸部レントゲン写真から肺癌を疑うことが可能であったことからすると，府立病院の医師は，遅くとも平成８年１月３０日の時点で，Ａに肺癌の発症を疑い治療を開始すべきであったのに，これを見落とした過失がある。
（２）　被告京都府の主張
平成８年１月３０日当時，Ａから肺癌を疑わせるような症状の訴えはなく，また同日撮影されたレントゲン写真から肺癌を疑うことは困難であったから，府立病院の医師に，過失はない。
６　損害
（１）　桂病院の医師の不法行為による損害（合計１１００万円）
ア　原告の主張
（ア）　慰謝料　１０００万円
Ａは，桂病院の医師から，誤診に基づき，肝切除術の必要がある旨告げられ，精神的衝撃を受けた。更に，桂病院の医師による誤診が府立病院の医師による無用な本件手術を招き，Ａは，肉体的精神的苦痛を被った。これらの苦痛を金銭に見積もるときは１０００万円を下らない。
（イ）　弁護士費用
原告は，本件訴訟の追行を訴訟代理人に委任し，弁護士費用を支払う旨を約した。被告財団の医師の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の金額は，１００万円を下らない。
イ　被告財団の主張
争う。本件手術は，府立病院において府立病院の医師，Ａ及び原告の話合いの結果実施されたものであり，桂病院での診断と，府立病院での手術及びこれによってＡが受けた損害との間には因果関係がない。
（２）　府立病院の医師の不法行為による損害（合計６７９３万０３１４円）
ア　原告の主張
（ア）　胆嚢切除による損害（慰謝料）　４００万円
Ａは，府立病院の医師らから，同意なく，医学的必要性もないままに胆嚢を切除された。胆嚢は，濃縮した胆汁を十二指腸に送る重要な消化器官であり，Ａは，胆嚢切除によって油分の摂取が困難になるなど食生活に支障が生じた。かような自己決定権を奪われた苦痛及び臓器の損失それ自体による苦痛を慰謝するには，交通事故後遺障害等級表第８級１１号に準じ，少なくとも４００万円が相当である。
（イ）　左肺切除による損害（慰謝料）　５００万円
Ａは，肺化膿症と誤診されて無用な肺切除手術を受け，左肺下葉を広汎に切除された。Ａは高齢であり，同手術に伴う強い身体侵襲によって呼吸機能の慢性的低下を招いた。かような肉体的精神的苦痛を慰謝するには，交通事故の後遺障害等級表第７級４号に準じ，少なくとも５００万円が相当である。
（ウ）　肺癌見落としによる損害
平成８年１月３０日の時点で，Ａの肺癌は，Ⅰ期ないしⅡ期であった。肺癌の病期別５年生存率は，Ⅰ期で６５パーセント，Ⅱ期で４３パーセントであるから，府立病院の医師が肺癌を見落とさず，適切な治療を施せば，Ａが５年以上生存した可能性は高い。
そうすると，Ａは，上記不法行為によって次の損害を被ったことになる。
ａ　逸失利益　２０７５万３１２１円
（ａ）　平成８年の減収
Ａは，平成８年１０月１３日に死亡するまで，京都大学の名誉教授，倉敷芸術大学の教授及び立命館大学講師として数学の教鞭をとっていた。Ａの死亡前年度の大学からの給与，年金等収入の合計は１１４６万０４３７円であったところ，平成８年に死亡退職したことにより，Ａの年収は合計３８６万１３３３円の減収となった。
（ｂ）　平成９年から平成１１年３月までの減収
Ａは，平成１１年３月３１日まで倉敷芸術大学に教授として勤務予定であり，立命館大学についても同日までの就労は可能であったから，平成９年から平成１１年３月まで，少なくとも合計２５７８万５９８３円（１１４６万０４３７円×（２＋３／１２）＝２５７８万５９８３円）の減収となった。（ｃ）　上記（ａ）及び（ｂ）の合計２９６４万７３１６円から３０パーセントの生活費相当額を控除した差引金２０７５万３１２１円が逸失利益となる（２９６４万７３１６円×０・７＝２０７５万３１２１円）。
ｂ　葬儀費用　１９７万７１９３円
原告は，Ａの葬儀費用として，１９７万７１９３円を支出した。
ｃ　死亡慰謝料　２５００万円
Ａは，無用な開腹，胆嚢摘出術及び肺切除術をされて全身状態が悪化し，体力が衰弱している中で，更に肺癌の見落としにより，死亡するに至った。これによって，Ａが受けた甚大な身体的・肉体的苦痛を慰謝するには２５００万円が相当である。
ｄ　原告固有の慰謝料　５００万円
原告は，Ａの平成７年４月の桂病院への入院以降，平成８年１０月の死亡に至るまで，ほぼ毎日Ａの診療及び入院に付き添い献身的な努力をしてきたが，結局，Ａの死亡により老後を一人取り残されることになった。原告の精神的苦痛を慰謝するには，５００万円が相当である。
（エ）　弁護士費用　６２０万円
原告は，本件訴訟の追行を訴訟代理人に委任し，弁護士費用を支払う旨を約した。府立病院の医師の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，６２０万円を下らない。
イ　被告京都府の主張
争う。
なお，仮に，平成８年１月３０日の時点でＡの肺癌を発見したとしても，次のとおり，Ａに延命効果のある治療法は存在せず，同年１０月１３日における死亡の結果は避けられなかった。
（ア）　全肺癌患者の５年生存率は１５パーセント以下で，肺癌は，極めて予後不良な難治癌である。
（イ）　Ａは，すでに左肺下葉がなかったから，癌が存在した左肺上葉を切除すると，片肺全切除という結果になるが，Ａにおいてその手術をするのは不可能であり，Ａに対して外科手術は施行できなかった。
（ウ）　肺癌の場合，化学療法（抗癌剤の投与）及び放射線療法は延命効果がない。


第４　当裁判所の判断
１　事実経過等
前記基礎となる事実に証拠（甲７の１ないし３，甲８，９，１２，１９，乙７ないし１０，丙１，２，３の１，２，丙６，１０，証人Ｂ，同Ｄ，同Ｃ，同Ｅ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次のとおりの事実が認められる。（１）　Ａには，２０代のころ，肺結核を患って京大病院に１０か月間ほど入院した既往歴があった。
（２）（平成６年１１月１２日から同年１２月５日までの入院）ア　Ａは，平成６年１０月２４日，咳と発熱を訴え京都市立病院で診察を受けた。その際の胸部レントゲン検査では異常が認められなかったものの，肝機能の異常を指摘された。
イ　Ａは，同年１１月１１日，３９度まで発熱し，近所の医院で診察を受けたところ，胸部レントゲン検査で異常陰影が認められ，桂病院を紹介された。ウ　Ａは，翌１２日，桂病院で肺炎と診断され，即日入院した。入院時のＣＴ検査では，右肺のＳ４，Ｓ６，Ｓ９，Ｓ１０域及び左肺のＳ９，Ｓ１０域に浸潤陰影が認められ，ＷＢＣ（白血球）検査及びＣＲＰ検査において高い炎症反応が認められた。Ｂ医師が肺炎の治療として抗生剤を投与したところ，Ａのレントゲン写真上の浸潤陰影は徐々に縮小し，自覚症状も改善され，同年１１月２８日の時点では，ＷＢＣ検査値及びＣＲＰ検査値とも低くなった。
エ　この入院中に行われた喀痰細胞診において，扁平上皮癌を疑わせるレベルⅢの細胞（レベルⅠ，Ⅱは正常，レベルⅣ，Ⅴは癌と考えられている）が検出され，Ｂ医師は，経過観察が必要と判断した。
オ　Ａは，前記アのとおり，既に肝機能の異常を指摘されていたため，同年１１月１７日，桂病院で肝臓など臓器の超音波検査を受けた結果，同病院の馬場医師より，肝臓のＳ２域に直径１６．２ミリメートルの嚢胞の存在を指摘されるとともに，慢性肝障害と診断された。
カ　Ａは，同年１２月５日，桂病院を退院した。
（３）（平成７年４月２７日に入院するまでの経緯）
Ａは，上記退院後も桂病院への通院を続け，Ｂ医師に対し，咳や痰の症状を訴えた。その間，Ｂ医師は，Ａについて，喀痰細胞診を数回実施したが，癌細胞を疑わせる細胞は検出されなかった。
（４）（平成７年４月２７日から同年５月９日までの入院）ア　Ａは，平成７年４月２７日，桂病院で診察を受けたところ，３９度の発熱があり，胸部レントゲン検査において右肺上葉に浸潤陰影が認められ，ＷＢＣ検査値，ＣＲＰ検査値が上昇していたことから，肺炎と診断され，即日，同病院に入院した。
イ　入院後，Ａに対して抗生剤が投与されたところ，ＷＢＣ検査値が低下し，右肺上葉の浸潤陰影も消失したが，このときされた喀痰細胞診では，腺癌様のレベルⅢの細胞が検出されたため，Ｂ医師は，肺癌についてなお経過観察を要すると考えた。
ウ　Ｂ医師は，前記（２）アのとおり京都市立病院で肝機能の異常が指摘されていたこと，Ａから入院したついでに肝臓の方も一応診てほしい旨の申し出を受けていたことから，同年５月２日，腹部超音波検査を受けさせた。検査を担当した桂病院のＦ医師は，「肝臓右葉のＳ５域に１．３センチメートル大の低エコー病変があり，腫瘤が疑われる。慢性肝障害はありそうだが，肝硬変を疑わせる所見はない。肝腫瘍が疑われ，肝細胞癌を除外する必要がある。」と指摘した。エ　Ａは，同月９日，桂病院で上腹部のダイナミック・ダブルヘリカルＣＴ検査を受けた。検査を担当したＧ医師は，「肝臓のＳ５－６域に早期相で直径１．５センチメートルの造影を受ける腫瘤が認められるが，後期相では周囲の肝実質と等濃度で検出できない。造影パターンからは，この腫瘤が肝細胞癌であることを第一に疑う。」と指摘した。
オ　Ａは，同日，桂病院を退院した。
カ　Ｂ医師は，Ａについて肺癌及び肝細胞癌の発症を疑い，喀痰細胞診を頻回行うこと及び消化器科を受診させることを今後の治療方針とし，同月１２日，Ａに対し，同病院消化器センター内科のＣ医師の診察を受けるよう指示した。（５）（平成７年５月２３日から同月２９日までの検査入院及びこれに至る経緯）
ア　Ａは，平成７年５月１６日，桂病院でＣ医師の診察を受けた。Ｃ医師は，上記超音波検査及びダイナミック・ダブルヘリカルＣＴ検査の結果から，肝臓の右葉に肝細胞癌が疑われる腫瘤性病変があると診断し，Ａに対して精密検査のための入院を勧めるとともに，原告に対しては，「肝臓に１．５センチメートル位の大きさの出来物ができていて，これは肝臓の癌です。手術をしなければ３年はもちません。」と説明した。
イ　Ａは，同月２３日，上記腫瘤性病変の精密検査のため，桂病院に入院した。同日，Ｃ医師はＡに対し，腫瘍マーカーと呼ばれる物質であるアルファフェトプロテイン（ＡＦＰ）及びＰＩＶＫＡ－Ⅱの検査を行ったが，いずれの検査値も正常であり，悪性腫瘍の発症を示す所見は得られなかった。また，Ａの肝臓部分の触診によっても，腫瘤に触れることはできなかった。同日，Ａに対し，単純ＭＲＩ検査が行なわれたが，肝臓のＳ５－６域内に占拠性病変は描出されなかった。翌２４日，Ｃ医師は原告に対し，「やはり肝臓癌に間違いないですね。外科的手術が必要ですね。手術をしないと３年はおろか，半年いいえ１年はもちませんよ。」と説明した。


（なお，証人Ｃは，「原告に対し，適応があれば手術となる旨を説明したが，手術をしない場合の死期については話していない。」旨供述する。しかし，原告の陳述書（甲７）は，その内容が詳細かつ具体的であり，また，当時原告が毎日のように記載していたメモをまとめたものであると認められる（原告本人）から，その信用性を高く評価することができ，その記載に照らして，証人Ｃの郎の上記供述は採用することができない。）
ウ　Ｃ医師は，翌２５日，Ａに対して血管造影検査（足の付け根の動脈に針を刺し，造影剤を注入して肝臓を撮影する方法による検査）を施行し，併せて，肝臓のＣＴ－ＡＰ検査を行うとともに，リピオドールの注入を行った。その結果，血管造影検査では，通常のレントゲン写真及びコンピュータを用いた写真（「ＤＳＡ」という。）の双方で，Ｓ５－６域付近に１センチメートル余りの明瞭な濃染像が認められ，ＣＴ－ＡＰ検査では，Ｓ５－６域に門脈血流が欠損した像が認められた。
エ　Ａは，同月２９日，桂病院を退院した。
（６）（Ａが府立病院に入院するまでの経緯）
ア　Ａと原告は，Ｃ医師から手術を勧められた（Ｃ医師は，原告に対しては肝細胞癌であると説明したが，Ａに対しては，癌の告知を避け，「肝臓に出来物ができているので，これを取ったほうがよい」と説明した。）が，原告は，Ａが手術を嫌がっていたこと，桂病院には肝臓癌の専門医がいないと聞いていたことから，Ａにこのまま桂病院で手術を受けさせることに不安を感じた。原告は，知人の医師に相談し，その医師から，府立病院第一外科の山根医師の紹介を受けた。原告は，Ｃ医師に対し，Ｈ医師への紹介状の作成を依頼し，同年６月１日Ｃ医師は，原告の求めに応じてＡの紹介状を作成した。この紹介状には，「造影ＣＴ検査，血管造影検査，ＣＴ－ＡＰ検査等から肝細胞癌を考えている。アルコール多飲の病歴はあるが，ＨＢＳ抗原，ＨＣＶ抗体，肝予備能は十分であり，単発であれば手術にて期待できる症例かもしれない。経過観察，ＣＴ検査（リピオドールＣＴ検査）にて，他に明らかなものがなければ，手術をと考えている。」旨の記載があった。イ　同月６日，原告は，Ｃ医師作成の上記紹介状及び桂病院で撮影した各種フィルムを携えて府立病院を訪ね，同病院のＥ医師の所見を尋ねた。Ｅ医師は，上記フィルムを見て原告に対し，「おそらく肝細胞癌であろう。今なら小さいので，もし１個だけなら手術を行うのがもっともよいと考える。」との所見を示した。ウ　同月１３日，桂病院において，Ａに対するリピオドールＣＴ検査が行われたが，肝臓内に肝細胞癌特有のリピオドールの集積所見が認められなかった。同日，Ｃ医師は，Ａ及び原告に対し，再び手術を勧めた。
エ　同月２０日，原告とＡは，府立病院でＥ医師の診察を受けた。Ｅ医師は，原告及びＡに対し，入院して早く手術を受けることを勧めた。Ａは，Ｃ医師のみならず，Ｅ医師からも手術を勧められたことから，手術を受ける決心をした。
（７）（府立病院入院から本件手術までの経緯）
ア　Ａは，平成７年６月２６日，肝切除術を受けるために府立病院第一外科に入院した。主治医は，当初はＨ医師，７月１日からはＤ医師であった。入院時において，既に同年７月３日に肝細胞癌の切除手術を行うことが予定されされていた。イ　Ａは，翌２７日，突如３９・８度まで発熱し，咽頭の痛みを訴えた。翌２８日に行われた胸部レントゲン検査の結果，両肺に胸膜の肥厚が，左肺下葉に浸潤性の硬化像が認められ，Ｄ医師は，肺炎ないし肺胸膜炎と診断した。ウ　Ｄ医師は，同日，Ｂ医師に電話をかけ，Ａの肺の状態について，既往症である結核の瘢痕のためにブラ（薄い上皮がはった肺の空洞）を形成しており，痰の喀出能力が低下しているために肺炎を起こしやすいこと等の情報の提供を受けた。エ　Ａの熱は同日の午後にはほぼ平熱に戻った。しかし，Ｄ医師は，翌２９日，Ａの身体状況を考慮して翌月３日に予定していた手術を延期することとした。オ　Ｅ医師は，同年７月２日ころ，Ｄ医師に対し，肝切除術を施行する際に，肺の左下葉を切除するのが相当ではないかとの提案をした。Ｄ医師は，Ａの肺疾患の病名について，それまでは「肺炎ないし肺胸膜炎」と診断していたが，そのころ行われたＥ医師との協議の中で「肺化膿症」ではないかと考えるようになり，①肝切除術後の合併症予防のために有効であること，②肺化膿症としての手術適応もあると判断したことから，肝切除術と同時に左肺下葉の切除術を施行することとした。カ　同月１０日，Ａ及び原告は，Ｄ医師から肝切除術及び左肺下葉切除術について説明を受け，翌１１日，これらの手術について，同意書（以下「本件同意書」という。）を提出した。なお，本件同意書中には，「（左肺下葉切除と肝細胞癌後下区域切除の）実施中に必要な操作と，これらの目的にかなった全身，又はその他の麻酔を受けることも併せて同意しました」との記載部分がある。なお，手術前，原告及びＡは，桂病院や府立病院の医師から，肝細胞癌の存在について消極的な所見があること（腫瘍マーカー検査結果，ＭＲＩ検査結果，リピオドールＣＴ検査結果等）及び肝細胞癌の治療方法として，肝切除術以外に内科的治療方法があることについての説明を受けていない。
（８）（本件手術及びその後の入院の経緯）


ア　平成７年７月１２日，本件手術が施行された。まず，午前中，Ｉ医師の執刀で，左肺下葉の切除術が実施された。左肺下葉の外側から背側にかけての癒着が強く，その部位の胸膜は石灰化が著しい上，肥厚も強かった。イ　引き続き同日午後，Ｅ医師の執刀により，肝細胞癌の摘出のため，皮膚切開が腹腔部分にまで延長された。Ａの肝臓は，色調，形，辺縁，硬度ともに正常で，腫瘍を触知できなかった。Ｅ医師は，術中超音波検査を行ったが肝腫瘤を発見できず，続いて右肝動脈から炭酸ガスを注入しつつ超音波検査を行ういわゆるアンギオエコー検査を行ったが，それでも肝腫瘤を発見することができなかった。Ｅ医師は，再度アンギオエコー検査を実施しようと考えたが，炭酸ガスによって空気塞栓が生じ，術後胆嚢が壊死して胆嚢炎を生じる危険があることから，２度目のアンギオエコーに先立って胆嚢を摘出した。その後，２度目のアンギオエコーを実施したが，腫瘤の発見に至らなかった。Ｅ医師は，事前の諸検査で腫瘤があると判断した像は，肝細胞癌ではなくてＡＰシャント（動脈門脈瘻，通常よりも上流で動脈と門脈がつながった奇形）であり，肝細胞癌はないと判断し，手術創を縫合閉鎖して，手術を終了した。
（これに対し，証人Ｅは，アンギオエコーを実施した後も，ＡＰシャントよりも肝細胞癌である可能性が高いと考えており，Ｓ６域を切除するか否か迷ったが，肝細胞癌を具体的に把握できない以上，これを取り残す危険があること，切除ラインに癌があった場合には癌細胞を散布させる結果になること，肝細胞癌がまだ小さいので，今後厳重にフォローすれば，改めて切除できること等から切除を断念した旨供述する。しかしながら，カルテ中の，手術記録には「肝細胞癌がないと判断した」旨，手術診断欄には「肝細胞癌の証拠なし」とそれぞれ記載されていること，Ｅ医師らがＣ医師やＢ医師に送付した報告書では，「少なくとも腫瘍性のものはないと判断し」「腫瘍性病変は存在しないと判断し」「我々はＡＰシャントと考えており」と，退院サマリーにも「手術診断　肝細胞癌なし」と記載され，退院後の通院カルテの病名は「ＡＰシャント」とされていることからすると，Ｅ医師は，アンギオエコーの結果から，肝細胞癌の可能性を捨てきれないまでも，少なくともＡＰシャントの可能性の方が相当高いと考えたと推認でき，同証人の上記供述部分は採用することができない。）
ウ　同月２０日，Ａの切除肺部分についての府立病院病理学部の病理報告がされた。これによると，①石灰化された箇所，②リンパ節のある箇所，③無気肺の箇所が指摘され，①ないし③の箇所には繊維化領域が認められるが，壊死組織は認められないとした上，切除左肺下葉について単状繊維性瘢痕と診断されている。エ　同年８月７日，Ａについてダイナミック・ヘリカルＣＴ検査が行われたところ，やはり早期相において，肝臓のＳ６域に濃染像が認められ，放射線科の医師は，ＡＰシャント又は肝細胞癌の可能性を指摘した。
オ　同月２１日，Ａについてドップラーエコー検査がされたが，結果は不明瞭だった。
カ　Ａは，同日，府立病院を退院した。Ｅ医師は，退院時，Ａに対し，経過観察のため定期的に通院することを指示した。
（９）（退院後の経過観察）
ア　退院後のＡの診察は，Ｅ医師が担当した。Ａは，同年９月５日，府立病院を受診し，Ｅ医師に嚥下障害を訴え，同年１１月１４日には，咳と痰の症状を訴えた。また，平成８年１月９日にも，吐き気があり胆汁が上がってくると訴えたが，痰については例年より少ないと述べた。
イ　Ａは，同年１月３０日，府立病院を受診し，胸部レントゲン検査を受けた。Ｅ医師及び同病院の放射線科医師は，その画像に特に問題を認めなかった。ウ　Ａは，同年２月２７日，府立病院を受診し，朝に吐き気があり週一回ほど胆汁を嘔吐すると訴え，同年３月２６日，発熱はないが咳と痰は出ると訴えた。エ　Ａは，同年３月２２日，上腹部のダイナミック・ヘリカルＣＴ検査を受けた。これは同年１月９日に行われた血液検査の結果，肝機能が悪化していることが判明したので，Ｅ医師が指示したものである。検査の結果，放射線科の医師は問題を認めなかったが，Ｅ医師は，Ｓ６域に静脈相での陰影欠損があると判断した。なお，退院後，Ａに対し，採血による肝機能検査はしばしばされたが，画像診断がされたのはこの時のみである。
オ　同年５月２８日，Ａは，府立病院を受診し，２週間前から咳が出て，左肩が痛いと訴え，胸部レントゲン撮影を受けた。その結果，左肺上葉に２個の貨幣状の陰影が認められたため，Ｅ医師は，肝細胞癌の肺転移を疑い，Ａに対し，即日入院を勧めたが，Ａは，はずせない仕事があるとして，これを断った。
（１０）（Ａの肺癌治療）
ア　Ａは，同年７月１日，宇多野病院に入院し，肺癌（腺癌）のⅣ期と診断された。同月１０日に実施された骨シンチでは，全身骨転移が認められた。同病院では一度化学療法が試みられたが効果なく，その後は対症療法のみが施された。イ　同年１０月１３日，Ａは，肺癌の全身転移で死亡した。その病理解剖は行われなかった。
２　桂病院の医師が，Ａについて，肝細胞癌の疑いが強く，肝切除術の適応があるとして，手術を受けるよう勧めたことの適否（争点１）
（１）　肝細胞癌の検査方法
証拠（甲１，４の１，２，乙１，２，５，６，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によると，肝細胞癌の検査方法等について，次の事実が認められる。ア　肝細胞癌の診断のための検査手段としては，アルファフェトプロテイン（ＡＦＰ）及びＰＩＶＫＡ－Ⅱといったいわゆる腫瘍マーカーに代表される血液生化学検査，超音波断層検査，ＣＴ検査，ＭＲＩ検査，血管造影検査等の画像診断検査及び肝生検があり，これらの組み合わせによって，腫瘤が存在するか否かの存在診断のみならず，その腫瘤の性質を判断する質的診断が可能となる。
イ　血液生化学検査（特に腫瘍マーカー）について
ａ　アルファフェトプロテイン（ＡＦＰ）


血液中のＡＦＰの濃度を検査する方法である。ＡＦＰは，健常な成人では血液中にごく微量しか存在しないが，肝細胞癌が発生すると，その濃度が高くなる。もっとも，小さな肝細胞癌の場合には，ＡＦＰの検査値が高くならないことがある。
ｂＰＩＶＫＡ－Ⅱ
血液中の血液凝固因子プロトロンビンの異常なものであるＰＩＶＫＡ－Ⅱの濃度を検査する方法で，肝細胞癌の５０ないし６０パーセントで濃度の増加がみられる性質を利用するものである。
ウ　画像診断検査
ａ　超音波検査
超音波検査は，無侵襲で手軽にでき，腫瘤性病変を立体的に描出ないし理解することが可能である。肝細胞癌の超音波像は，その大きさによって種々であるが，直径２センチメートル以下の場合は，ほとんどが低エコーを呈する。
ｂ　ＣＴ検査
（ａ）　単純ＣＴ検査
単純ＣＴ検査では，肝細胞癌は低吸収域として描出される。
（ｂ）ダイナミック・ヘリカルＣＴ検査
ダイナミックＣＴ検査は，造影剤を急速に静脈注射して断層写真を撮影するものである。螺旋状にスキャンする機器を用いてこのダイナミックＣＴ検査を行う方法をダイナミック・ヘリカルＣＴ検査という。
正常な肝細胞は，血液の多く（約７５パーセント）を門脈血流に依存しているが，癌細胞は血液の多くを肝動脈血流に依存している。そして，肝動脈血流が門脈血流よりも先に肝臓に到達するので，造影剤を注射すると，肝細胞癌の部分は，まず周辺の正常肝組織よりも高濃度域になり，次いで正常肝組織と同じ濃度になり，最後に正常肝組織よりも低濃度域になる。
したがって，早期相（動脈相ともいう）では，正常肝組織が造影剤で染まる前に肝細胞癌が造影剤で染まり，後期相（晩期相，平衡相ともいう）では，肝細胞癌が正常肝組織よりも低濃度となる。これによって，腫瘤の質的診断が可能となる。
（ｃ）リピオドールＣＴ検査
リピオドールＣＴ検査とは，血管造影を施す際に油性のリピオドールを動脈注射して，その数週間後にＣＴ撮影を行うものである。腫瘍の新生血管は，正常な血管に比してリピオドールを排出しにくい性質があるため，この撮影をすると，肝細胞癌の部分にリピオドールが残留（集積）していることを示す像が得られる。これによって，他の画像診断方法では識別できない小さな肝細胞癌の病巣を発見することができる。血管腫などにもリピオドールが集積すること，血管に乏しい肝細胞癌では陽性所見を得られにくいこと等に注意を要する。
（ｄ）ＣＴ－ＡＰ検査
ＣＴ－ＡＰ検査は，門脈の上流に位置する上腸間膜動脈に造影剤を注入し，造影剤が門脈に達したころにＣＴ撮影を行う検査方法である。造影剤によって，正常な肝細胞は染まるが，上記のとおり，癌細胞は動脈血に支配されているので，染まらず，門脈血流の欠如を示す。これによって質的診断が可能となる。もっとも，肝細胞癌以外にも門脈血流の欠如を示す病態があり，ＡＰシャントはその一つである。
ｃ　ＭＲI検査
これは，身体の外から強い磁気をかけて，様々な方向からの断層写真を撮影する検査であり，ＣＴでは見つけにくい肝臓の小さな変化や，病変の位置を知るのに役に立つ手法である。
しかし，ＭＲIの機種，性能によっては，１・５センチメートル以下の小さな腫瘍が描出されないことがあり得る。桂病院のＭＲＩではその可能性がある。
ｄ血管造影検査
これは，股の付け根から挿入したカテーテルの先端を肝動脈まで送り込み，このカテーテルを通じて造影剤を注入した後に，レントゲン写真撮影を行う検査方法である。
エ肝生検
これは，肝臓に細い針を突き刺して組織の一部を採取し，採取した組織を組織検査するものであり，癌細胞が確認できれば確定診断となる。この方法は超音波ガイドを用いてされることが多いが，直接当該肝組織を見ているわけではないので，止血などの点で難があるほか，腫瘍組織を破壊して癌細胞を周囲に撒き散らす（播腫）危険がある。また，非常に分化した肝細胞癌の場合には，正常な肝組織との区別が困難なことが少なくない。
（２）　肝細胞癌の治療法及び手術適応
証拠（甲１，４の２，乙２，５，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によると，肝細胞癌の治療法及び手術適応について次の事実が認められる。ア　肝細胞癌の主たる治療法としては，①エタノール注入療法，②肝動脈塞栓法，③外科手術等がある。
イ　①は，癌組織に直接アルコールを注入して壊死させる方法であり，癌の大きさが３センチメートル以下で，数が３個以内の場合に適応があり，患者への負担も少ない。
ウ　②は，肝動脈に塞栓物質を入れ，癌細胞に血液が行かないようにしてこれを壊死させる方法である。門脈本幹ないしは一次分枝に腫瘍塞栓がないことが条件になる。
エ　③は，①②に比して，侵襲の程度が高いが，根治性が高いという利点を有する。腫瘍が単発であること，全身状態が良好であること，残存肝予備能があること，腫瘍が切除しやすい位置にあること等が条件となる。
（３）　Ａの肝細胞癌罹患の有無
ア　本件手術の際，Ａの肝臓に腫瘤を発見することができなかったＥ医師は，術前に肝細胞癌と診断した画像がＡＰシャントであった可能性が高いと判断した。また，本件手術後，Ａが死亡するまで，府立病院に及び宇多野病院において，Ａについて原発性の肝細胞癌（その可能性も含めて）が指摘されたのは，平成７年８月７日及び平成８年３月２２日に行われたダイナミック・ダブルヘリカルＣＴ検査の各結果しかなく，これらもＡＰシャントを否定するものではない。イ　もっとも，本件手術前の腫瘤画像は，ＡＰシャントの典型的な像ということもできない（弁論の全趣旨）。


ウ　そうすると，本件手術前の画像がＡＰシャントを描出したものであって，肝細胞癌ではなかった可能性が強いというべきであるが，Ａの遺体の解剖が行われなかった本件において，Ａに肝細胞癌がなかったと断定することはできない。（４）　桂病院の医師が，Ａについて，肝細胞癌の疑いが強く，肝切除術の適応が
あるとした判断について
ア　ダイナミック・ダブルヘリカルＣＴ早期相でＳ５－６域に濃染像がみられたこと，血管造影検査でも同じ部位に濃染像がみられたこと，ＣＴ－ＡＰ検査でも同じ部位に門脈血流の欠損像がみられたことに照らせば，Ｃ医師がした腫瘤が存在する旨の診断のみならず，その腫瘤が肝細胞癌であると疑った質的診断も相当な理由のあるものというべきである。
イ　これに対し，原告が肝細胞癌を否定すべき根拠として主張するものについて検討する。
（ア）　腫瘍マーカーが陰性であったことについては，ＡＦＰは肝細胞癌が小さい場合（上記各画像が肝細胞癌であるとすれば，これに当たる）は陽性にならないことがあること，ＰＩＶＫＡ－Ⅱは，肝細胞癌の半分近くのケースで陽性にならないことに鑑みると，上記判断を覆さない。
（イ）　ＭＲＩ検査で腫瘍が描出されなかったことについては，ＭＲIの機種，性能によっては，１・５センチメートル以下の小さな腫瘍が描出されないことがあり得るところ，桂病院のＭＲＩではその可能性があるから，上記判断を覆さない。（ウ）　リピオドールの集積所見が認められなかったことについては，血管に乏しい肝細胞癌では陽性所見を得られにくいことを考慮すると，上記判断を覆さない。（エ）　Ａが，いわゆる肝細胞癌のハイリスク群患者（ＨＢＳ抗原陽性者，ＨＣＶ抗体陽性者，肝硬変患者等）でなかったことについては，証拠（乙４）によると，日本肝癌研究会の肝癌追跡調査報告によれば，肝細胞癌患者について，ＨＢＳ抗原及びＨＣＶ抗体共に陰性の症例が１１．１パーセント，併存肝病変を有さない症例が５．８パーセントと，それぞれ少ないながらも存在したことが認められるから，上記判断を覆さない。
（オ）　ダブルヘリカルＣＴ検査（後期相）で低濃度となる像が描出されなかったことについては，門脈血流に運ばれた造影剤が肝実質に浸透する時期の読み違いの可能性があるから，上記判断を覆さない。
ウ　以上のとおり，Ｃ医師が，Ａについて肝細胞癌を疑ったことには十分な根拠があったというべきである。また，リピオドールＣＴによって複数の腫瘍があることが明らかにならなかったこと，Ａに肝機能障害がなく，肝予備能に問題がなかったこと，肝切除がもっとも根治性の高い治療方法であること等を考慮すると，Ｃ医師が，治療方法について肝切除術を第１選択と判断したことにも合理的な理由があったというべきである。
確かに，Ｃ医師が，原告に説明した内容（１の（５）のア，イ）は，すべての検査が終わっていない段階での発言であり，腫瘍マーカーやＭＲＩ検査等，肝細胞癌の存在について消極的な所見も存在したことを考慮すると，断定的にすぎ，かつ，肝切除術以外の治療法について全く触れない点において不適切な面があることは否定できないが，その診断及び外科手術の適応とする説明は上記のとおり合理的な根拠を有するものである上，最終的に手術を決定する段階での説明ではなく，いわば問題提起段階での説明でるから，これが社会的相当性を逸脱して違法であると解することはできない。
なお，Ｃ医師は，肝生検を実施することなく肝細胞癌との診断をしたものであるところ，なるほど肝生検による組織検査で癌細胞が確認できれば，それによって確定診断が下せることになるが，上記のとおり，ダイナミック・ダブルヘリカルＣＴ検査，血管造影検査，ＣＴ－ＡＰ検査等でも質的診断が可能である一方，肝生検には，播種等の危険があるから，これを実施することなく診断をしても，これに落ち度があるということはできず，この点を考慮しても，前記判断に影響はしない。３　府立病院の医師がＡに対して肝切除のための開腹手術をしたことの適否（争点２）
（１）　Ａが肝細胞癌に罹患していなかったと断定することはできないことは上記のとおりである。
なお，原告は，府立病院の医師がＡについて肝切除術を実施するか否かを決定するに当たり，Ａに肝細胞癌が存在するかどうかについて，独自に検査して正しい診断をすべき義務を負っていた旨主張する。
しかしながら，一般に，手術を実施する医療機関がその患者の病名を診断し，治療方法等を決定するに当たり，独自に実施した検査結果だけをその資料として診断，決定するべき義務があるとは解せられず，他の医療機関が実施した検査結果であっても，その実施時期，画像の鮮明度等から，価値がある限り，診断，決定の資料とすることはできるというべきであるし，患者の身体に対する無用な侵襲を避ける見地（血管造影等は侵襲を伴う。）からもそれが要請されるというべきである。そして，桂病院における検査は直近になされたものであること，検査結果は良質のものであったこと（証人Ｅ，弁論の全趣旨）等の事実に鑑みると，府立病院においてＡの病名を診断し，治療方法を決定するに当たり，これらを資料としたことは相当であったというべきである。
（２）　次に府立病院の医師の判断内容について検討する。ア　上記のとおり，ダイナミック・ダブルヘリカルＣＴ早期相における濃染像，血管造影検査における濃染像及びＣＴ－ＡＰ検査における門脈血流の欠損像（以下，これらを総称して「本件積極所見」という。）は，肝細胞癌の存在を疑うに足りる根拠となるものである。他方，原告が，これを否定するべき根拠として主張する事実（２のイの（ア）ないし（オ），以下，これらを総称して「本件消極所見」という。）は，上記のとおり，いずれも肝細胞癌が存在する事実と矛盾するものではない。そうすると，Ｅ医師がＡについて肝細胞癌との診断を下したことには合理性があったというべきである。


イ　次に，肝細胞癌との診断を前提としても，その治療方法の選択については，慎重な考慮を必要とする。すなわち，①本件消極所見が肝細胞癌の存在と矛盾しないとはいえ，多くの肝細胞癌の場合，これらの検査においても積極所見が出るのが普通であり，本件消極所見のそれぞれは，肝細胞癌の存在と矛盾するものではないにしても，これらが複数あることによって，肝細胞癌の存在について一定の疑いは生じること，②本件積極所見によって肝細胞癌の存在を疑う合理的な根拠があるとしても，これを断定できるものではなく，肝細胞癌以外にも，ＡＰシャント等，本件積極所見と同一の所見を示す病像があること，③肝細胞癌の確定診断のためには，播種等の危険があるとはいえ，なお肝生検という方法が残されていたこと，④肝細胞癌に対する治療方法としては，肝切除術のほかに，エタノール注入療法，肝動脈塞栓法等の内科的治療方法があったことを考慮すると，Ａの状態が，医師として，急いで肝切除術を実施するしか選択肢のなかった事例であったとは解されない。すなわち，①の事実からすると，桂病院で用いられたものよりも精度の高い機種によるＭＲＩ検査，経過観察等によって肝細胞癌の存否をさらに確認する方法を採る（弁論の全趣旨によると，府立病院の医師が肝細胞癌と判断した肝臓の腫瘤の大きさは小さく，多少の時間をおいても肝切除術による治療は可能と判断されるものであったことが認められる。）ことが考えられるべきであり，肝細胞癌との判断を前提としても，内科的治療方法を試みる等の，いくつかの選択肢があったというべきである。そうすると，府立病院の医師としては，Ａに対し（Ａに対して癌の告知ができないのであれば原告に対し），診療契約上の義務として，上記①ないし④の情報を提供した上で自らの意見をも述べ，Ａの自己決定権を保証するとともに，手術を実施する限りは，これらの知識を前提とする真摯な同意を得て手術を実施するべき注意義務があったというべきである。とりわけ，Ａのような高齢者の場合，手術という侵襲によって受ける身体的ダメージが大きい上に，仮に手術が成功しても必ずしも長い余命が期待できるわけではないから，残された人生をいかに選択するかについては本人の意思を尊重すべきであることも考慮すると，正確な情報提供と，それに基づく判断の機会の提供の必要性が高かったと言わなければならない。
しかるに，Ｅ医師及びＤ医師は，Ａないし原告に対して上記情報を提供せず，Ａの肝臓に肝細胞癌が存在し，これを速やかに切除する必要がある旨の説明のみをし，本件同意書に基づく同意を得て本件肝切除術を施行したものであり，上記同意は正確な情報を前提としない同意であって，真実の同意とは評価できない。そうすると，本件肝切除術は，患者の真実の同意に基づかない手術として違法との評価を免れないものである。
４　府立病院の医師が，Ａの胆嚢を摘出をしたことの適否（争点３）上記のとおり，本件で府立病院の医師が肝切除術を実施したのは違法であるところ，これを実施しなければ胆嚢の摘出もなかったから，胆嚢が摘出されたことによって原告が被った損害は，上記違法行為と相当因果関係があるというべきである。なお，仮に，肝切除術の実施自体が違法でないとしても，胆嚢の摘出については，Ａないし原告の同意を得ていないから，違法であるというべきである。被告京都府は，胆嚢の摘出を余儀なくされたのは，事前に予想し得なかった事態であり，同意を得ることができなかったのはやむを得ない旨主張する。しかしながら，手術前の検査では，肝細胞癌があるとの確定診断をするに足る所見はなく，逆に消極的所見もあったのであるから，府立病院の医師としては，開腹しても肝細胞癌が見あたらず，これを探すために，術中エコー検査やアンギオエコー検査の実施を余儀なくされる事態があり得ることは事前に予想するべきであり，これを予想していれば，Ａないし原告に対し，開腹しても肝細胞癌が見当たらない場合に，胆嚢切除が必要となるアンギオエコー検査をしてまで肝細胞癌を探すか，そこまでしないで手術を終えるかについて，自己決定の機会を与えることができたのである。よって，被告京都府の上記主張を採用することができない。更に被告京都府は，胆嚢切除は，本件同意書の「（肝切除に）必要な操作及び予期しない拡大行為」に当たる旨主張するが，上記のように，胆嚢摘出が手術前に予想できる事態であるから，具体的に説明して同意を得る必要があるというべきであって，同意書中にこのような抽象的な文言があるからといって，それによって本件の胆嚢摘出の違法性が阻却されるとは解することができない。５　府立病院の医師が肺切除手術をしたことの適否（争点４）（１）　証拠（甲１０，１１，丙４，５）によると，次の事実が認められる。ア　肺化膿症とは，細菌感染によって肺実質の壊死を伴う肺の炎症性疾患をいう。発病後６週までを急性期，１２週までを亜急性期，それ以降を慢性期とするが，急性期には発熱，悪寒，胸痛等を訴え，亜急性期に移行するに従い，喀痰量の増加，腐敗性悪臭を認めるようになる。ときに血痰，喀血を訴える。胸部レントゲンで浸潤影を示し，気管支と交通がある場合は鏡面像を示す。治療の第１選択は抗生物質の投与であり，起炎菌を同定して，これに応じて適切な抗生物質を選択する。イ　肺化膿症における外科手術の適応についての考え方は，成書によって異なるが，次のような考え方が示されている。
（ア）　①初診時径６センチメートル以上の巨大膿瘍，②２週間以上持続する発熱と中毒症状，③６ないし８週間以上の遷延例で，膿瘍壁の肥厚例，局所の拡張性変化，癌の陽性所見が認められる症例，④繰り返す喀血例，⑤気管支肺胞瘻，膿胸の
合併例等（丙５）
（イ）　治療開始から２か月後の所見で，①胸部Ｘ線写真上，結節性線維化巣のあるもの，②空洞が見られるもの，③pyofibrosisとなり発熱，喀痰，咳嗽を繰り返すもの，④続発性気管支拡張症をきたし，血痰の多い例，喀血を繰り返すもの，⑤小
さな腫瘤陰影を示す肺癌と紛らわしいもの等（丙４）


（ウ）　①内科的治療が奏功せず，６ないし８週間が経過するもので，病変が限局性のもの，②癌性腫瘍またはその可能性が考えられるもの，③肺化膿症の続発症，後遺症で外科的治療の効果が期待できるもの，④内科的治療により経過した場合にもたらされる肺機能障害が外科治療によりもたらされるそれよりも上回ると予想されるもの，⑤肺化膿症の原因が奇形や除去困難な異物などで，肺化膿症の再発が予想され，外科的治療によらなければ治癒が望めないもの（甲１０）（エ）　①肺癌が否定できない場合，②大量喀血，気管支胸腔瘻，膿胸の場合（甲１１）
（２）　１で認定した事実に証拠（乙７，丙３の２，証人Ｂ，同Ｄ，同Ｅ）を総合すると，次の事実が認められる。
ア　Ａは，平成６年１１月１２日から同年１２月５日まで，平成７年４月２７日から同年５月９日までの２度にわたり，肺炎で桂病院に入院した。主治医は，２度ともＢ医師であった。前者の入院の際，Ａの左右の肺に浸潤陰影が認められたが，その退院時にはかなり縮小しており，その後の通院によって肺炎は治癒したと判断された。２度目の入院の際，Ａの右肺に浸潤陰影が出現したが，退院時には，消失しており，肺炎は治癒したと判断された。なお，前者の入院の際には，喀痰細胞診で扁平上皮癌に似た細胞が，後者の入院の際には腺癌に似た細胞がそれぞれ検出されたが，いずれもレベルⅢであり，Ｂ医師は，経過観察が必要と判断した。イ　Ａは，府立病院に入院した日の翌日である平成７年６月２７日夜間に高熱を発した。当夜当直であったＤ医師は，これに対し，肺炎ないし胸膜炎と診断し，一般に肺炎に対してもっともよく用いられる抗生物質であるペントシリンを投与した。翌２８日，Ｄ医師は，Ｂ医師から，「Ａの肺は，既往症である結核の瘢痕のためにブラを形成しており，痰の喀出能力が低下しているために肺炎を起こしやすい」との情報提供を受けた。Ａの症状は，２８日には解熱傾向を示し，同日午後以降は３７度以下となった。Ａに対する治療としては，同年７月４日までペントシリンが投与された外，上気道炎に対する投薬が３日間続けられた。なお，細菌の培養検査では，常在菌以外は検出されなかった。
ウ　同月２日ころ，Ｅ医師は，Ｊ医師に対し，肝切除の際に左肺下葉を切除するのがベターではないかと示唆し，これを受けたＪ医師は，Ｄ医師に対し，Ｅ医師の上記示唆の内容を伝えると共に，自らの意見として，左肺下葉の切除をすれば，術後肺炎が回避できるのではないかとの意見を述べ，Ｅ医師と相談するよう指示した。その後，Ｄ医師はＥ医師と相談の上，同月６日ころまでには，Ａは肺化膿症に罹患していると診断すると共に，肝切除の際に，左肺下葉を切除するのが相当であるとの判断を固め，同月１０日ころ，Ａ及び原告に対し，その旨の説明をした。（３）　被告京都府は，Ａについて，肺化膿症に罹患しており，かつ手術適応を満たしていた旨主張する。しかし，仮にＡが肺化膿症に罹患していたとしても，肺化膿症における手術適応の基準は，（１）で認定したとおり，成書によって異なるものの，Ａの場合，投与された抗生物質が著効を示し，６月２７日の発熱は翌日には治まり，抗生物質の投与も同年７月４日には打ち切られたのであるから，内科的治療が速やかに奏功した事例であると言うべきであること，前々回（平成６年１１月１２日から同年１２月５日までの入院時）の肺炎発症時の浸潤陰影は左右の肺であり，前回（平成７年４月２７日から同年５月９日までの入院時）の肺炎発症時の浸潤陰影は右肺であり，今回（平成７年６月２７日）の肺炎発症時の浸潤陰影が左肺下葉であるから，３回の肺炎が同じ部位の膿瘍を原因とするとは言えないこと，肺癌の疑いがないではないが，経過観察が必要な程度であること等の事実に鑑みると，Ｄ医師ら府立病院の医師らがＡの左肺下葉の切除が相当であると判断したのは，肝切除術による術後肺炎の発症を恐れたことが主たる理由であって，もし，肝切除術が行われなければ，左肺下葉の切除術も行われなかったと認めるのが相当である。
（４）　前記のとおり，本件における肝切除術の施行は違法であった。そうすると，肝切除術が行われなければ左肺下葉切除術も行われなかったのであるから，その余について検討するまでもなく，被告京都府は，Ａの左肺下葉切除によってＡに与えた損害についても賠償する責任があると言わなければならない。６　府立病院の医師の肺癌の見落としの有無（争点５）（１）　鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，Ａは，平成８年１月３０日までには肺癌に罹患していたこと，同日に撮影されたＡの胸部レントゲン写真（検丙３）では，左肺門上極が腫脹していて，これが肺癌であったこと，胸部疾患の専門医であれば，上記写真を見て肺癌を強く疑い，更にＣＴ検査，気管支鏡等による生検等の検査を行うべきであり，それによって肺癌を発見することができたことが認められる。
（２）　そして，Ｅ医師は，消化器（肝臓）外科医であり，胸部疾患については専門外であるが，そのＥ医師が退院後のＡのフォローを担当したのは，その主眼が肝細胞癌についての経過観察にあったためであったと考えられるものの，Ｅ医師は，本件手術においてＡの左肺下葉を切除したこと及びそれ以前からＢ医師によって肺癌が疑われていて経過観察を要するとされていたことを知っていたこと，通院中，Ａは，嚥下障害，咳，痰等の呼吸器系の症状を訴えていたこと，府立病院は医科大学の附属病院である総合病院であるから，胸部疾患の専門家も多く，Ｅ医師はその助言，援助を受け得たこと（弁論の全趣旨）を考慮すると，Ｅ医師は，必要に応じて府立病院の胸部疾患の専門医の助力を求めるなどしてＡの呼吸器についても充分な注意を払うことが要請されていたというべきであって，Ｅ医師がＡの肺癌を見落としたことはその過失によるものと認められる。
７　損害（争点６）
以上のとおり，被告京都府は，民法７１５条に基づき，府立病院の医師の不法行為によってＡないし原告に対して与えた損害を賠償する責任があるというべきである。そして，上記不法行為と相当因果関係のある損害について，次のとおり判断する。


（１）　違法な肝切除術の施行により，Ａを開腹し，胆嚢を切除し，左肺下葉を切
除したことによる損害
Ａは，肝細胞癌についての各種の検査結果について正確な情報を与えられず，肝細胞癌が存在し，治療方法としては手術しかないと思いこまされ，高齢の身でありながら，手術を受けることを承諾したものであって，自らの意思で残された余命を如何に生きるかについての自己決定の機会を奪われたものである（なお，Ａは，医師から肝細胞癌の告知を受けておらず，腫瘤があるのでこれを切除する旨の説明を受けていたものであるが，告知を受けていた原告の態度等からこれを内々察していた可能性は充分あり，癌の告知がなかったことが被告京都府に有利な事情として働くことは相当でないから，公平の見地から，原告にされた説明は，Ａに対してなされたものとみなして損害額を評価するべきである。）。そして，予想もしていなかったのに胆嚢を摘出され，その後，胆汁が食道を通って口腔内に上がってくる不快感にしばしば悩まされた。更に，左肺下葉も摘出された。これらの事情を総合勘案すると，府立病院の医師による上記行為の結果Ａが被った精神的苦痛を慰謝するためには４００万円が相当と認められる。
（２）　肺癌の見落としによる損害
ア　肺癌についての医学的知見
証拠（甲３，丙１９ないし２５）によると，肺癌に関し，次の事実が認められる。
（ア）　原発性肺癌の大部分は，非小細胞癌（扁平上皮癌，腺癌及び大細胞癌）及び小細胞癌に分けられ，非小細胞癌が肺癌の８０ないし８５パーセントを占める。（イ）　病期は，Ⅰ期からⅣ期に分けられる。Ⅰ期及びⅡ期では，太い期間に発生した場合に気管の刺激症状としての咳，痰が出現し，気管支粘膜に浸潤し毛細管を損傷すると血痰が出現し，気管支の狭窄が生じた場合には，勢鳴，呼吸困難が現れる。末梢発生の場合には，比較的症状が少ない。Ⅲ期になると，腫瘍の浸潤が周囲の組織に進出する。胸膜に及ぶと胸痛が生じ，上腕神経叢に浸潤すると上肢の疼痛が生じ，上大静脈への浸潤によって同静脈が閉塞されると上肢，顔面の浮腫が生じ，心外膜へ浸潤すると心のう炎が生じる。Ⅳ期になると，全身に転移する。（ウ）　平成７年ころにおいて，全肺癌患者の５年生存率は１５パーセントに満たない。それは，非小細胞癌の第１選択の治療法は手術であるが，相当程度進行するまでは症状の現れないことが多いため，症状の診断時に進行癌になっている場合が多く，外科治療の適応になりにくいこと，なりえても再発する例が多いこと，手術不能の場合の化学療法には，著効を示すものがまだ開発されておらず，その治癒成績は満足のいくものではなく，予後好転に効果を示さない例も多いこと等による。（エ）　平成６年ころにおいて，非小細胞癌の手術後の５年生存率は，５０パーセント弱であり（腺癌のそれも同様である），病期別に見ると，Ⅰ期で手術がされた場合は約７５パーセント，Ⅱ期で手術がなされた場合は約４５パーセントであったとの報告もある。
イ　府立病院の医師の肺癌の見落としとＡの死亡との因果関係の有無（ア）　１で認定したとおり，平成８年７月１日，Ａが宇多野病院に入院した当時，既にＡの肺癌はⅣ期に達しており，同月１０日には全身に骨転移していることが確認されたものである。
（イ）　同年１月３０日当時のＡの肺癌の病期については，これを認めるに足る証拠がない。すなわち，１で認定したように，その当時，Ａが訴える呼吸器の症状は，咳，痰，嚥下障害程度ではあったが，上記認定のとおり，肺癌には相当程度進行するまで無症状のものも多いこと，Ａの症状は，上記当時から相当進行したと見られる同年５月２８日の時点においてすら２週間前からの左肩痛と咳が見られたのにとどまり，それまでは特段の症状を訴えていないこと，それにもかかわらず，同年７月１０日には全身の骨転移が認められ，同年１０月１３日には，全身転移のために死亡するに至っていることからすると，同年１月３０日ないしそれから所要の検査を行って肺癌と診断され，治療を開始することが期待される同年２月初旬ないし中旬ころにおいて，Ａの肺癌は相当程度進行していたことがうかがえるものの，なおその病期を確定することはできない。
（ウ）　以上の事情を考慮すると，府立病院の医師が，平成８年１月３０日の時点で，肺癌を疑い，検査によってこれを確認したとしても，その肺癌の手術の適応があったと認めることはできず，その他の治療を行うことによって，Ａが同年１０月１３日より後までも延命を図ることができた高度の蓋然性があったとまでは認めることができない。したがって，府立病院の医師の肺癌の見落としとＡの死亡との間に相当因果関係を認めることはできない。
ウ　そうすると，原告が主張する損害のうち，府立病院の医師の上記過失とＡの死亡との間に相当因果関係があることを前提とする損害（逸失利益，死亡慰謝料，Ａの死亡による原告固有の慰謝料，葬儀費用）は，これを肯認することができない。もっとも，Ａは，府立病院の医師の上記過失がなければ，延命し得た蓋然性は皆無ではない上，結果的には延命が図れなかったとしても，医師による医療水準に則った適切な治療を受け得るという期待ないし地位を有しており，延命に対する期待，適切な治療を受ける期待ないし地位は，法的保護に値する。そして，Ａは，肝細胞癌切除のための開腹と胆嚢摘出，左肺切除術を受け，術後の経過観察のために定期的に通院していたのであり，もともと桂病院において肺癌を疑われていたという経緯もあるだけに，肺癌を発症すれば，速やかにこれを発見して最善の治療を受け得るもの，その結果，あるいは延命が図れたかもしれないというと期待していたはずであって，これを裏切られた精神的苦痛は，慰謝料の支払をもって慰謝されるべきである。原告の慰謝料の請求には，その趣旨も含まれると解することができる。
そして，本件に現れた一切の事情を勘案し，その慰謝料としては，４００万円をもって相当と認められる。
（３）　府立病院の医師らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，本件事案の性格，審理経過，認容額を総合勘案すると，８０万円をもって相当と認められる。
８　結論


平成１４年（行ケ）第６１６号　商標登録取消決定取消請求事件平成１５年５月８日判決言渡、平成１５年３月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　告　　　　　　　ナサコーポレーション株式会社
訴訟代理人弁理士　　　伊藤哲夫
被　　告　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人            田邊秀三、林栄二
主　　　　文
特許庁が異議２００１－９０９０３号事件について平成１４年１０月３０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
１　手続の経緯
原告が商標権者である本件登録第４５０１０９８号商標は、「ハイパーホテル」の片仮名文字を標準文字により書してなり、第４２類「宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、入浴施設の提供」を指定役務として、平成１２年４月２４日に登録出願、同１３年８月２４日に設定登録されたものである。本件商標について、株式会社ホテルシステム研究所（以下「申立人」という。）から、商標法４条１項７号及び１０号に該当することを理由とする登録異議の申立てがされ、特許庁は、これを異議２００１－９０９０３号事件として審理し、平成１４年６月２８日付けで商標登録の取消しの理由を通知し（発送日同年７月９日）、平成１４年１０月３０日、本件商標の登録を取り消す決定をした（同年１１月１８日原告に決定謄本送達。）。
２　決定の理由の要点
（１）決定の理由は、要するに、本件商標の登録は、取消理由通知に示す下記（２）の取消理由により、商標法４条１項７号に違反してされたものと認められ、取消理由に対する原告の意見を考慮しても、下記（３）のとおり、取消理由通知に示す認定判断を覆すに足りないから、同法４３条の３第２項の規定に基づき取り消すべきものである、というものである。
（２）取消理由の要旨
異議甲第２ないし第７号証によれば、申立人は、平成９年より福岡市において、ホテル、旅館などの宿泊施設の経営及び利用の企画並びにコンサルティング業務を行っていること、そのコンサルティング業務の提案は、低コスト、割安料金、高稼働率による運営システムなど独創的なものであって、事業の開発方式の一としてパートナーシップ方式を採用していること、パートナーシップエリアとして全国を１１のブロックに分け、各地域に代理店として原則１社のエリアパートナーを置く方針のもとに全国に加盟店の募集をしていること、加盟店が共通して使用するホテルの名称を「ハイパーホテル」とし、また各ホテルの具体的名称はこれに地域名などを付して「ハイパーホテル○○」とし、さらに加盟店全体を総称する場合には「ハイパーホテルグループ」としていること、同１１年４月青森に「ハイパーホテル青森」、福岡の赤坂に「ハイパーホテル赤坂」、同１２年３月大阪の天王寺に「ハイパーホテル天王寺」をパートナーシップ方式によるホテルとして開業し、その後も同年７月小松に「ハイパーホテル小松」、同年１２月那覇に「ハイパーホテル那覇」、同１３年２月福山に「ハイパーホテル１－２－３福山」を開業し、さらに石垣島や掛川などでの開業を予定していること、「ハイパーホテル」の片仮名文字と「ＨＹＰＥＲ　ＨＯＴＥＬ」の欧文字を二段に併記してなる商標を第４２類「宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、飲食物の提供、入浴施設の提供」を指定役務として平成９年４月８日に登録出願したところ、同１１年１月２５日付けで拒絶査定がなされたことが認められる。
商標権者（原告）は、平成９年６月２０日エコノミーホテルの企画運営業務の申込を申立人にしていること（異議甲８）、同１０年２月３日商標権者が営業管理を行う仮称「ハイパーホテル青森」の企画運営に係わるコンサルタント業務を申立人に委託する旨の契約を申込人としていること（異議甲９）、同日仮称「ハイパーホテル青森」新築に伴う別途工事について商標権者を発注者とし申立人を請負者とする請負契約を申立人としていること（異議甲１０）、同年５月２５日「第１条（契約の目的）申立人が開発したローコストオペレーションシステムによるホテル事業システム『ローコストオペレーションシステム』を、自らが総本部としてエコノミーホテルパートナーシップ方式により展開するに当たり、商標権者に後に定める地域においてエリアパートナー本部としての役割・権限を与え、両者協力してエコノミーホテル・パートナーシップ事業を展開・発展させることを目的とする。（第３条）（商号及び商標の使用許諾）申立人は商標権者に対し、申立人が定めた商号・商標並びに営業ノウハウを使用することを許諾する。但し、その使用にあたっては、申立人の指示に従わなければならない。（付表）商標権者が青森、秋田、岩手、宮城、山形及び福島の各県をエコノミーホテル・パートナーシップエリアとする東北ブロックのエリアパートナーとする。」ことなどを内容とするパートナーシップ契約を申立人としていること（異議甲１１）、同１３年１０月頃宿泊施設の客室１室につき１月３，０００円を客室数に乗じた額を使用料とするなどを内容とする本件商標権に付いての通常使用権設定契約の申込を申立人にしていること（異議甲１３）の各事実が認められる。
以上の事実によれば、商標権者は、本件商標の出願日前に、「ハイパーホテルグループ」の加盟店として自ら管理業務を行う「ハイパーホテル青森」を開業させるに当たり、エコノミーホテルの企画運営の申込を申立人にしたり、コンサルタント契約を申立人と締結するなどして、平成１１年４月青森に同ホテル事業を開業したことからすれば、申立人がパートナーシップ方式によるホテル事業のコンサルタント業務をしており、申立人の運営するパートナーシップグループの各加盟店が共通して使用するホテルの名称及び「宿泊施設の提供」などの役務についての商標として「ハイパーホテル」の使用をしていることを本件商標の出願日前に契約当事者として当然知り得べき立場にあったので、本件商標の出願手続をした当時、申立人がした「ハイパーホテル」に関する商標登録出願については拒絶査定がなされており、自己が本件商標について商標登録を得た場合には、申立人及び「ハイパーホテルグループ」の加盟店の業務運営に支障を来すことを予測し得たはずである。また、商標権者は、申立人が定めた商号・商標を使用することを申立人より許諾されたが、その使用に当たっては、申立人の指示に従わなければならないことを契約したにもかかわらず、申立人の許諾を得ることなく、本件商標の出願手続をしたものと推認される。


このような状況の下における商標権者の本件商標の出願手続行為は、申立人に対する背信的行為であり、信義誠実の原則に反するものである。そして、かかる商標権者の行為により登録出願された本件商標は、商道徳に反し公正な取引秩序を乱すおそれがあるものというべきである。
したがって、本件商標の登録は、商標法４条１項７号に違反してなされたと認められるから、同法４３条の３第２項の規定に基づき、取り消すべきものである。
（３）決定の「理由」欄の「５　当審の判断」
商標権者は、商標権者が申立人に平成９年６月２０日にエコノミーホテルの企画運営業務の申込をし、その後、両者は同１０年２月３日に「コンサルタント契約」、「別途工事請負契約」、及び同年５月２５日に「パートナーシップ契約」をしたが、前記申込及び各契約においては、申立人が商標権者に「ハイパーホテル」の商標を使用許諾することが根幹をなしているにもかかわらず、その当時、当該商標が第三者の権利に属していたものであり、前記申込及び各契約は、そのような第三者の権利を基礎として使用許諾させる違法なものであり、その重要条項に付き真意を伴わない意思表示を内容とするものであって、そもそも無効であり、取り消されるべきものとされ、その結果、契約を守らなくてもよいものとされており、本件商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標に該当するものではない旨主張している。
確かに、前記申込及び各契約をした当時、麒麟麦酒が「ハイパーＨＡＰＡ」商標を第４２類「宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、飲食物の提供、入浴施設の提供等」を指定役務として、平成４年９月２９日に登録出願をし、同商標は同８年８月３０日に商標登録第３１９２２９号として設定登録されていたこと（異議乙１の１、２）、その後、申立人は「ハイパーホテル」「ＨＹＰＥＲ　ＨＯＴＥＬ」の各文字を二段に併記してなる商標を第４２類「宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、飲食物の提供、入浴施設の提供」を指定役務として平成９年４月８日に登録出願した（商願平９－１０４７６２）が、同出願は、登録第３１９２２９２号商標を引用され商標法４条１項１１号に該当するとして同１０年１０月２日に拒絶理由通知がされ、同１１年１月２５日付けで拒絶査定がなされた（査定謄本発送日平成１１年２月５日）ことが認められ、商願平９－１０４７６２が登録第３１９２２９２号商標を引用されて拒絶されたことよりすれば、申立人が商標権者に使用許諾すべき商標「ハイパーホテル」が登録第３１９２２９２号商標と類似すると一応推認される。
しかしながら、商願平９－１０４７６２は、拒絶理由に対して意見書を提出せずに拒絶査定がなされ、査定不服審判の請求をせずに拒絶査定が確定したものであり、商願平９－１０４７６２商標と登録第３１９２２９２号商標とが類似するとする点に疑問の余地がないわけではない。仮に、両商標が類似するとしても、申立人は、登録第３１９２２９２号商標を麒麟麦酒から譲り受けるとか、不使用取消審判を請求することによりその登録の取消しを受けるなどの措置を講ずれば、商願平９－１０４７６２商標の登録を受ける可能性があったものである。また、前記申込及び各契約をした当時、申立人は商願平９－１０４７６２について未だ拒絶理由通知すら受けていなかったものである。これらに加え、商標権者は、麒麟麦酒から「ハイパーホテル青森」「ＨＹＰＥＲ　ＨＯＴＥＬ」などの商標の使用について警告や差止請求を受けたことがなく、平成１１年４月青森にホテルを開業した当時から現在に至るまで継続してこれらの商標の使用をしていることが認められる（商標権者の意見書、異議甲５）。前記申込及び各契約をするに際し、商標権者に要素の錯誤があったこと並びに商標権者が申立人の詐欺により意思表示をしたこと及び商標権者がその意思表示を取り消したことについては、その事実を認めるに足りる証拠がない。
商標権者は、商標権者と申立人との話し合いにおいて、前記申込及び各契約はその効力がないことを確認している旨主張しているが、その事実については全く証拠がない。
以上のことからすれば、商標権者が申立人に平成９年６月２０日にしたエコノミーホテル企画運営業務の申込並びに商標権者と申立人とが同１０年２月３日にした「コンサルタント契約」、「別途工事請負契約」及び同年５月２５日にした「パートナーシップ契約」は、無効とは解されず、取り消されたとの事実も認められないものであるから、有効な申込であり、いずれも有効な契約であるといわざるを得ず、商標権者の意見は、取消理由通知に示す認定、判断を覆すに足りない。
第３　原告主張の審決取消事由
決定は、商標法４条１項７号の解釈適用を誤り、本件商標が同号に該当するとして本件商標の登録を取り消す誤った結論に至ったものであるから、取り消されるべきである。
１　商標法４条１項７号の解釈について
商標法４条１項７号は、みだりにその幅を広げることなく、同項１号ないし６号との関係をも考慮して解釈適用すべきである。
本件は、以下のとおりの内容と推移をたどった原告と申立人との間の商取引契約の不当性、有効性を争点としたものであり、公共の秩序を破壊したり善良な風俗を乱したりするような広い社会性を問われるようなものではなく、原告と申立人との間の問題である。
２　本件商標登録出願の経緯等
原告が本件商標を登録出願し、本件商標の商標権設定登録を受けるに至った経緯及びその後の事情は、以下のとおりであり、原告の行為が商道徳に反するということはできない。


（１）原告は、申立人が「ハイパーホテル」なる商標の商標権を取得することを前提とし、これに期待して、申立人との間で、原告が開業予定の「（仮称）ハイパーホテル青森」について、「コンサルタント契約書」と題する平成１０年２月３日付け文書による契約（以下「コンサルタント契約」という。甲５）、「別途工事請負契約書」と題する同日付け文書による契約（以下「別途工事請負契約」という。甲６）、及び「パートナーシップ契約書」と題する平成１０年５月２５日付け文書による契約（以下「パートナーシップ契約」という。甲７）を締結した。（２）申立人は、これに先立つ平成９年４月８日に「ハイパーホテル／ＨＹＰＥＲ　ＨＯＴＥＬ」の商標登録出願をしていた。ところが、この出願は、麒麟麦酒株式会社の有する登録商標「ハイパー／ＨＡＰＡ」（甲８の１、２）を引用され商標法４条１項１１号に該当するとして、平成１０年１０月２日に拒絶理由通知がされ、同１１年１月２５日付けで拒絶査定がされた。申立人はこれに対し何ら対応手段をとることなく、拒絶査定が確定した。上記コンサルタント契約やパートナーシップ契約は、申立人が「ハイパーホテル」についての商標権を取得することを前提としてなされたのであるから、それが不可能であれば、もともと契約の有効性自体に重大な瑕疵を含むものであった。
原告は、申立人が「ハイパーホテル」について商標権を取得することのできない事情を知り、平成１２年４月１日に申立人の代表者から原告が「ハイパーホテル」の商標登録を取得することに異議がないとの了解を得た後、平成１２年に麒麟麦酒株式会社の「ハイパー／ＨＡＰＡ」商標の使用許諾又は商標権譲渡を受けるべく同社と交渉したが、難航したため、同商標について自らの費用で不使用取消審判の請求をし、平成１２年４月２４日に本件商標の商標登録出願をした。この出願は、既に原告のホテルが「ハイパーホテル」の名で平成１１年４月青森に開業し稼働していたという事情の下で、原告が「ハイパーホテル」の商標を安定して継続使用するために、やむを得ずしたことである。
一方、申立人は、申立人商標の出願が拒絶されたので、平成１２年８月１４日に商標「ＨＯＴＥＬ１－２－３」、「ホテルワン・ツー・スリー」の登録出願（甲１０）を行った。以後、申立人のホテルは、「ハイパーホテル１－２－３福山」（平成１３年２月開業）、「ホテル１－２－３掛川」（平成１４年４月開業）などのように、ホテル名に「１－２－３」を付けて開業している。このように、本件商標は、原告自身の努力によって商標権を取得したものであり、その結果、原告はもとより、申立人にとっても「ハイパーホテル」なる商標を使用する可能性が開けることになったのであるから、原告による本件商標の登録出願は何ら商道徳に反するものではない。申立人は「ハイパーホテル」の商標権取得に向けて何ら努力を行わなかったにもかかわらず、原告の努力の成果を無償で排除しようと試みているのであり、そのような行為こそ商道徳に反するというべきである。
なお、原告の方から申立人に対して本件商標の使用許諾の対価を求めた事実はない。乙２の２４の「商標権通常使用権設定契約書」は、申立人から原告に対し本件商標の使用許諾条件についての問い合わせがあったので、これに応えて両者の話し合いの叩き台となるものを提示したにすぎない。
第４　被告の主張の要点
１　商標法４条１項７号の解釈について
商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは、原告が主張するような広い社会性を問われるような場合に限定されるものではなく、商標の構成自体が社会的妥当性を欠く場合や商標の使用が社会的妥当性を欠く場合はもとより、さらに、ある商標について登録出願をし設定登録を受けた行為が、我が国における社会の一般道徳観念に照らし是認し得ない場合の商標も、包含されると解すべきである（東京高裁第１３民事部平成１１年１２月２２日判決・「ドゥーセラム」事件、東京高裁第６民事部平成１４年７月１６日判決・「野外科学ＫＪ法事件」）。決定は、７号に該当する商標には、商標登録出願をし設定登録を受けた行為が契約をした相手方に対し背信的行為であり公正な取引秩序・商道徳を乱すような場合の商標も含まれると解し、本件商標を７号に該当すると認定、判断したものである。
２　本件を巡る経緯に関しては、以下のとおりである。（１）原告は、申立人との間で締結されたコンサルタント契約及びパートナーシップ契約は、申立人が「ハイパーホテル」についての商標権を取得することを前提として締結されたものであるのに、それが不可能となった以上、これらの契約には、無効ないし解除の原因となる瑕疵があったと主張する。しかし、上記契約が「ハイパーホテル」なる商標の商標権を申立人が取得することを前提としていたことは何ら立証されておらず、また、契約が無効であることを示す事実や原告が契約の解除の意思表示をした事実も立証されておらず、コンサルタント契約及びパートナーシップ契約は有効に存続していると解される。
決定は、これらの事実も踏まえて、「申立人の運営する『宿泊施設の提供』などの役務についての商標として『ハイパーホテル』の使用をしていることを・・・契約当事者として当然知り得べき立場にあったので、・・・申立人及び『ハイパーホテルグループ』の加盟店の業務運営に支障を来すことを予測し得たはずである。また、・・・申立人の指示に従わなければならないことを契約したにもかかわらず、申立人の許諾を得ることなく、本件商標の出願手続をしたものと推認される。」とし、このような状況の下で登録出願された本件商標を商標法４条１項７号に該当すると判断したものである。
（２）申立人が申立人グループのホテルに使用する共通名称である「ハイパーホテル」を変更した事実はない。また、「原告が申立人の許諾を得ることなく本件商標の出願手続をした」旨の決定の認定に誤りはない。


原告は、「ハイパー／ＨＡＰＡ」商標の商標権者である麒麟麦酒株式会社から警告や差止請求を受けることなく、平成１１年４月のホテル開業当初から「ハイパーホテル青森」の商標を使用しているのであり、「ハイパーホテル」について申立人の商標登録出願が拒絶されても、原告自らが「ハイパーホテル」の商標登録出願をしなければならない必要性があったわけではない。また、原告が既に使用している商標の安定使用が目的であったなら「ハイパーホテル青森」を商標登録出願すれば足りることであり、いずれの点からしても原告のした商標登録出願に合理性はない。原告は、本件商標の登録を得るや、申立人グループが「ハイパーホテル」の商標を使用することに対して、使用許諾の対価を求めている。これらの事情は、原告の本件商標登録出願が不正な目的でなされたことを推認させるものである。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標登録出願に関連する事実等
証拠（甲３ないし１１及び乙１ないし３。枝番省略）及び弁論の全趣旨により、本件商標登録出願に関連して、次の事実を認めることができる。
（１）原告と申立人の関係
ア　申立人は、平成９年３月に、申立人代表者が開発した「ローコストオペレーションシステム」なる経営方法に基づき宿泊施設等の企画・コンサルティング業務及び経営を行うことを目的として設立された会社であり、平成１０年ころから、加盟店を募って、低料金、高品質を売りものしたエコノミーホテルを、パートナーシップと呼ぶ方式（後記（３）ア参照）により展開している。イ　原告は、申立人に対し、平成９年６月２０日付けの「エコノミーホテル企画運営申込書」と題する書面によって、エコノミーホテルの企画運営業務の申込みをし（甲４）、平成１０年２月３日付けのコンサルタント契約書を取り交わし、申立人との間で、原告が開業予定のホテル「（仮称）ハイパーホテル青森」の運営に関するコンサルタント業務を原告が申立人に委託し、委託料として１７００万円を支払うこと等を内容とするコンサルタント契約を締結するとともに（甲５）、同日付けで、「（仮称）ハイパーホテル青森」新築に伴う別途工事（客室家具、什器備品、ビデオ、サイン、コンピュータシステム等の工事）の施工について、原告を発注者、申立人を請負者とし、工事価格を９３３０万円とする別途工事請負契約を締結した（甲６）。
ウ　さらに、平成１０年５月２５日付けのパートナーシップ契約書（甲７）を取り交わし、原告は、申立人との間で、エコノミーホテル事業に関するパートナーシップ契約を締結した。同契約は、①申立人のローコストオペレーションシステムに基づくエコノミーホテル事業を、申立人が総本部となってパートナーシップ方式により展開するに当たり、原告にエリアパートナー本部としての役割、権限を与えること、②申立人は、原告に対し、申立人の定めた商号・商標、並びに営業ノウハウを使用することを許諾すること、③原告は、申立人に対し、加盟料及び負担金を支払うこと、④申立人は、原告に対し、「ローコストオペレーションシステム」に関する資料、情報等を提供し、エリア内の加盟店を募集するために必要な営業ツール、マニュアル等を支給すること、⑤宿泊料金は申立人の定める料金体系によること、⑥原告は、申立人の指示に従って事業に必要な物品を調達、使用し、加盟店に供給すること等を定めたものである。原告は、同契約により、申立人が総本部として展開するエコノミーホテル事業の東北ブロックのエリアパートナーとなった。エ　原告のホテルは、「ハイパーホテル青森」の名で平成１１年４月に開業し、以来、同名称で営業を続けている。
（２）申立人及び原告による商標登録出願
ア　申立人は、原告から前記（１）アのエコノミーホテル企画運営の申込みを受ける前の平成９年４月８日に、「ハイパーホテル」の片仮名文字と「ＨＹＰＥＲ　ＨＯＴＥＬ」の欧文字を二段に併記してなる商標（以下「申立人ハイパーホテル商標」という。）を、第４２類「宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、飲食物の提供、入浴施設の提供」を指定役務として商標登録出願したが、この出願は、麒麟麦酒株式会社の有する登録商標「ハイパー／ＨＡＰＡ」（以下「麒麟ハイパー商標」という。）を引用され、商標法４条１項１１号に該当するとして、平成１０年１０月２日に拒絶理由通知がされ、同１１年１月２５日付けで拒絶査定がされた。この拒絶査定は、申立人からの不服申立てがされることなく、確定した。
イ　原告は、平成１２年４月２４日、麒麟ハイパー商標について商標法５０条による不使用取消審判を請求するとともに、同日、本件商標の商標登録出願をし、平成１３年８月２４日に本件商標に係る商標権の設定登録を受けた（麒麟ハイパー商標は、原告が請求した上記不使用取消審判の審決により、登録が取り消されている。）。なお、本件商標登録出願について、申立人の了承を得たかどうかはともかくとして、原告は、出願の意思を事前に申立人に伝えた（弁論の全趣旨）。ウ　一方、申立人は、平成１２年８月１４日、第４２類の「宿泊施設の提供」等を指定役務として、商標「ＨＯＴＥＬ１－２－３　ホテルワン．ツー．スリー」を登録出願し、平成１３年１０月１９日に同商標の商標権設定登録を受けた。エ　原告は、平成１３年１０月ころ、本件商標についての通常使用権設定契約書（乙２の２４）を申立人に対し提示した。
（３）申立人グループのエコノミーホテル事業についてア　申立人は、申立人代表者の開発した「ローコストオペレーションシステム」に基づくエコノミーホテル事業をパートナーシップと呼ぶ方式で展開している。その方式は、申立人が本部となって全国を１１ブロックに分け、ブロック毎にエリアパートナーと呼ぶパートナーを募り、各エリアパートナーはエリア本部となって加盟店を募り、エリアパートナー及び加盟店は、申立人の定める商標・商号の下に、申立人の営業ノウハウを使用し、申立人の経営指導と料金体系の下に、自らが経営主体として、エコノミーホテル事業を行うというものである（以下、申立人とそのエリアパートナー及び加盟店を総称して「申立人グループ」ということがある。）。
イ　上記パートナーシップ方式で開業したホテルには、以下のものがある（ただし、①の「ハイパーホテル青森」（原告経営）は、後記ウの申立人グループのホームページには掲載されていない。）。


名称　　　　　　　　　　　　　　　　場所　        　開業時期（年次順）①ハイパーホテル青森　　　　　　　　青森県　　　　　平成１１年（４月）②ハイパーホテル赤坂　　　　　　　　福岡県　　　　　平成１１年（４月）③ハイパーホテル天王寺　　　　　　　大阪府　　　　　平成１２年（３月）④ハイパーホテル小松　　　　　　　　石川県　　　　　平成１２年（７月）⑤ハイパーホテル那覇　　　　　　　　沖縄県　　　　　平成１２年（１２月）⑥ハイパーホテル１－２－３福山　　　広島県　　　　　平成１３年（２月）⑦１－２－３ホテル石垣島　　　　　　沖縄県          平成１４年⑧１－２－３ホテル掛川　　　　　　　静岡県          平成１４年⑨ホテル１－２－３小樽　            北海道　　　　　（詳細不明）⑩ホテル１－２－３松本　            長野県          （詳細不明）⑪ハイパーホテル１－２－３神戸　　　兵庫県　　　　　平成１５年（２月）⑫ホテル１－２－３倉敷              兵庫県　　　　　平成１５年（２月）⑬ホテル１－２－３釧路　　　　　　　北海道　　　　　平成１５年（２月）ウ　平成１５年１月ころの申立人ホームページの画面を印刷したものと認められる甲１１号証には、「ホテル１－２－３グループ」、「ＨＯＴＥＬ　１－２－３ＧＲＯＵＰ」のグループ名表記の下に、「ホテル・旅館紹介（タイプ別）」「ホテル１－２－３」として、上記イの②ないし⑬のホテルの名称及び所在地が掲載されている。
２　本件商標の商標法４条１項７号該当性について
上記１に認定した事実を前提として、本件商標が商標法４条１項７号に該当するかどうかを判断する。
（１）商標の登録出願が適正な商道徳に反して社会的妥当性を欠き、その商標の登録を認めることが商標法の目的に反することになる場合には、その商標は商標法４条１項７号にいう商標に該当することもあり得ると解される。しかし、同号が「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」として、商標自体の性質に着目した規定となっていること、商標法の目的に反すると考えられる商標の登録については同法４条１項各号に個別に不登録事由が定められていること、及び、商標法においては、商標選択の自由を前提として最先の出願人に登録を認める先願主義の原則が採用されていることを考慮するならば、商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法４条１項７号に該当するのは、その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり、登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。（２）本件において、原告が本件商標の登録出願をしたのは、申立人ハイパーホテル商標の登録出願が麒麟ハイパー商標と類似するとの理由により拒絶査定を受け、これに対し申立人から不服申立てがなされることもなく、拒絶査定が確定した後、１年以上を経過した時期（平成１２年４月）のことであり、当時、原告は、既に「ハイパーホテル青森」の名で原告のホテルを開業し、営業していたのである。他方、上記拒絶査定後、申立人が片仮名文字の「ハイパーホテル」又は欧文字の「ＨＹＰＥＲ　ＨＯＴＥＬ」からなる商標（以下、一括して「ハイパーホテル商標」という。）の商標権取得に向けて何らかの方策を講じたことを窺わせる事実はない（かえって、申立人は、平成１２年８月には、商標「ＨＯＴＥＬ１－２－３ホテルワン．ツー．スリー」の登録出願をし、平成１３年以降は、申立人グループの新たに開業するホテルに「１－２－３」の表示を付加した名称を使用するようになっている。）。
このような事情の下で、原告が本件商標を登録出願し、商標登録を取得（平成１３年８月）したことは、既に営業を開始していた原告のホテル営業について、ハイパーホテル商標を安定して使用し得る地位を確保するための安全策という要素を持つものであって、原告自らが商標登録出願することが当時の状況の下で最善の選択であったかどうかはともかく、その商標登録出願から商標権取得に至る行為をあながち不当、不徳義と評価することはできない。また、上記の経緯からすれば、原告の本件商標登録出願が不正の目的でなされたと断定することもできない。（３）被告は、原告が本件商標の登録出願をし設定登録を受けた行為は、社会の一般的道徳観念からすれば申立人に対する背信行為であり、到底容認し得ないと主張し、その主張を理由づける事情として、(ア)原告は、申立人の運営するパートナーシップグループに加盟するホテルの共通名称として「ハイパーホテル」が使用されることを知っており、原告がハイパーホテル商標の商標権を取得すれば、申立人グループの業務運営に支障を来すことを予測し得たこと、(イ)原告自身、申立人のパートナーシップグループに加盟しており、商標使用については申立人の指示に従う契約上の義務があったにもかかわらず、本件商標の登録出願について申立人の許諾を得ていないこと、(ウ)本件商標の出願当時、原告自らが本件商標の登録出願をしなければならない必要性はなく、本件商標権取得後に原告が申立人に対して本件商標の使用について使用許諾の対価を要求したことは、出願が不正な目的でされたことを推認させる、などの点を挙げる。