②　地方公共団体がその財産から直接経済的利益を得る場合もあるが，地方公共団体の住民あるいは一般公衆に利用させて，それらの利用者が経済的利益を得，地方公共団体は直接は利益を得ないこともありうる。しかし，後者の場合には，地方公共団体は，利用者がその財産の利用によって得る利益の総体が，その財産を単独で利用する場合の利益より大きいと考えて，公衆の利用に供するのであって，その財産それ自体の資本価値（利用によってあげうる経済利益を資本還元した価値）は，いずれの利用であっても変わりはないものである。不法占有者の占有は，その資本価値を毀損している点で，損害を与えているのであるから，同じ賠償をすべきなのである。
③　不法占有者が，道路としての利用あるいは占用許可で予定されているような一時的あるいは制限的な利用に甘んじているのではなく，土地の完全な利用により受益していながら，その受益の一部しか返還しなくてよいように主張するのは，信義に反する。
からである。
６　本件の賠償金の額について
（１）　当審における鑑定の結果によれば，係争地〈Ａ分〉，係争地〈Ｂ分〉，係争地〈Ｇ分〉及び係争地〈Ｈ分〉の適正な地代相当損害金（いわゆる土地残余法を用いて，新規に賃貸した場合の賃料相当額を算定したもの）は，以下のとおりであると認められる（いずれも年額）。
平成元年６月１日から平成１４年１１月１０日（鑑定時の前日）まで係争地〈Ａ分〉　３４万６７５９円（坪当たり月額約９８４円）係争地〈Ｂ分〉　４１万４８９８円（坪当たり月額約８５７円）平成元年６月１日から平成１４年８月３１日（明渡完了時）まで係争地〈Ｇ分〉　３１万８０８２円（坪当たり月額約１１８８円）係争地〈Ｈ分〉　３７万５００８円（坪当たり月額約１１７１円）
平成１４年１１月１１日（鑑定時）以降
係争地〈Ａ分〉　３３万４１６７円（坪当たり月額約９４８円）係争地〈Ｂ分〉　３９万８９４０円（坪当たり月額約８２４円）（２）　ところで，証拠（丙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，大磯町が本件町道の一部である本件並木敷の所有権を取得したのは，係争地〈Ａ分〉及び同〈Ｈ分〉については平成８年１１月２６日であり，係争地〈Ｂ分〉及び係争地〈Ｇ分〉については，平成９年２月３日である。
そして，それ以前に大磯町が，道路法９０条２項に基づき，当該道路部分の無償貸付けを受けていたとはいえ，それによって取得していたのは行政財産としての道路の管理権であり，いかなる私法上の権利を有していたのかは明確ではない。そうすると，その侵害があったとしても，それをもって直ちに大磯町に賃料相当損害金が発生したといえるか否かは疑問が残るので，この部分については，本件における賠償金の算定期間には含めないこととする。
（３）　なお，大磯町が上記各係争地の所有権を取得する以前においても，大磯町は，道路占用許可によって適法な占有権原を設定し，その対価として占用料を徴収することが可能だったのであるから，上記各係争地の不法占拠によって，占用料相当損害金の損失を受けていたと考えられないでもない。しかし，証拠（乙７，２５，２７，丙１１ないし１３，原審証人）によれば，被控訴人らは，上記の期間を含む平成１２年ころまでの占用料に相当する金額を供託し，大磯町は，その払渡しを受けてこれを受領済みであると認められるのであるから，いずれにせよ，この期間についての控訴人の損害金請求は理由がないことに帰する。
また，大磯町が上記各係争地の所有権を取得した日以降になされた上記供託金については，上記（１）の損害金に充当すべきものと考えられるが，その充当されるべき額を個別具体的に明らかにする資料は提出されていないので，この点は，最終的な執行段階の調整に委ねることとする。
（４）　したがって，係争地〈Ａ分〉の占有者であるＡは，同係争地の明渡済みに至るまで，平成８年１１月２６日（大磯町が係争地の所有権を取得した日）から平成１４年１１月１０日（鑑定時の前日）までは１年当たり３４万６７５９円，平成１４年１１月１１日（鑑定時）以降１年当たり３３万４１６７円の割合による賃料相当損害金の支払義務を負う。
また，係争地〈Ｂ分〉の占有者であるＢは，同係争地の明渡済みに至るまで，平成９年２月３日（大磯町が係争地の所有権を取得した日）から平成１４年１１月１０日（鑑定時の前日）までは１年当たり４１万４８９８円，平成１４年１１月１１日（鑑定時）以降１年当たり３９万８９４０円の割合による賃料相当損害金の支払義務を負う。
（５）　Ｃ及び１審被告Ｉが，平成元年６月１日から同１審被告が死亡した平成１１年１１月２１日まで，係争地〈Ｇ分〉を共同占有していたこと，１審被告Ｉの死亡に伴い，その権利義務を１審被告Ｉの妻であるＤが２分の１，子であるＥ及び同Ｆが各４分の１ずつ承継したこと，平成１１年１１月２２日から平成１４年８月３１日まで，Ｃらが係争地〈Ｇ分〉を共同占有していたことは，Ｃらにおいて明らかに争わないので，これを自白したものとみなす。
そうすると，平成９年２月３日（大磯町が係争地の所有権を取得した日）から，平成１１年１１月２１日（１審被告Ｉが死亡した日）までの間の係争地〈Ｇ分〉の１年当たり３１万８０８２円の割合による賃料相当損害金は，８９万０６２９円となる。これをＣ及び１審被告Ｉが連帯して支払う義務を負っていたところ，同１審被告の死亡に伴い，同１審被告の債務を，Ｄが２分の１，Ｅ及び同Ｆが各４分の１ずつ承継したものであるから，同被控訴人らは，Ｃと連帯して，Ｄは４４万５３１５円，同Ｅ及び同Ｆは，各２２万２６５７円ずつを，いずれもＣと連帯して，大磯町に支払う義務を負う。


主　　　文
原告が日本国籍を有することを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、韓国人である母の嫡出でない子として出生した原告が、日本人である父から認知を受けたことにより日本国籍を取得したと主張して、日本国籍を有することの確認を求めた事案である。
一　前提事実
１　争いのない事実等（証拠により認定した事実についてはかっこ内に掲記した。）
（一）　ＡことＢは、日本で出生した韓国国籍の特別永住者であるが、平成二年○月○日、日本人男性であるＣと婚姻し、平成三年○月○日、両名の間で長女が出生した。
（二）　Ｂは、平成七年一月ころから、Ｃと別居したが、そのころ、Ｃから、同人の署名捺印がある離婚届を交付されていた（甲二、七、原告法定代理人）。（三）　Ｂは、原告出生の前日である平成九年九月二五日、右離婚届を大阪市住吉区長宛提出し、受理された。
（四）　Ｂは、平成七年五月ころ、Ｄと知り合い、その後Ｄとの情交関係を継続していたところ、Ｄとの間に原告を懐胎し、平成九年○月○日、原告を出産した（甲二、七、証人Ｄ、原告法定代理人）。これにより、原告は、戸籍の記載上、ＢとＣの嫡出子であると推定されることとなった。
Ｂは、同年一〇月九日、大阪市都島区長宛に原告の出生届を提出した。（五）　原告は、Ｃに対し、平成一〇年六月一五日、公示送達の方法により大阪地方裁判所に親子関係不存在確認の訴えを提起し、同年一〇月二〇日、原告とＣとの間に親子関係が存在しないことの確認を認める判決が言い渡され、右判決は、同年一一月五日に確定した。
（六）　Ｄは、平成一〇年一一月九日、大阪市浪速区長宛に原告の認知届を提出し、右届は同日受理された。
２　法令及びその解釈
（一）　国籍法二条一号は、子は、「出生の時に父又は母が日本国民であるとき」には、日本国籍を取得する旨定めている。
（二）　最高裁判所平成九年一〇月一七日第二小法廷判決・民集五一巻九号三九二五頁（以下「本件最判」という。）は、国籍法二条一号について以下のように判示した。
「外国人である母が子を懐胎した場合において、母が未婚であるか、又はその子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されないときは、夫以外の日本人である父がその子を胎児認知することができ、その届出がされれば、国籍法二条一号により、子
は出生の
時に日本国籍を取得するものと解される。これに対し、外国人である母が子を懐胎した場合において、その子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されるときは、夫以外の日本人である父がその子を胎児認知しようとしても、その届出は認知の要件を欠く不適法なものとして受理されないから、胎児認知という方法によっては、子が生来的に日本国籍を取得することはできない。もっとも、この場合には、子の出生後に、右夫と子との間の親子関係の不存在が判決等によって確定されれば、父の認知の届出が受理されることになるが、同法三条の規定に照らせば、同法においては認知の遡及効は認められていないと解すべきであるから、出生後に認知がされたというだけでは、子の出生の時に父との間に法律上の親子関係が存在していたということはできず、認知された子が同法二条一号に当然に該当するということにはならない。」
「右のように、戸籍の記載上嫡出の推定がされない場合には、胎児認知という手続を執ることにより、子が生来的に日本国籍を取得するみちが開かれているのに、右推定がされる場合には、胎児認知という手続を適法に執ることができないため、子が生来的に日本国籍を取得するみちがないとすると、同じく外国人の母の嫡出でない子でありながら、戸籍の記載いかんにより、子が生来的に日本国籍を取得するみちに著しい差があることになるが、このような著しい差違を生ずるような解釈をすることに合理性があるとはいい難い。したがって、できる限り右両者に同等のみちが開かれるように、同法二条一号の規定を合理的に解釈適用するのが相当である。」
「右の見地からすると、客観的にみて、戸籍の記載上嫡出の推定がされなければ日本人である父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情がある場合には、右胎児認知がされた場合に準じて、国籍法二条一号の適用を認め、子は生来的に日本国籍を取得すると解するのが相当である。そして、生来的な日本国籍の取得はできる限り子の出生時に確定的に決定されることが望ましいことに照らせば、右の特段の事情があるというためには、母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られた上、右不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされることを要すると解すべきである。」
二　主たる争点及びそれに関する当事
者の主張
１　主たる争点
原告の出生後に認知された本件において、国籍法二条一号の適用があるか、すなわち、本件最判にいう「戸籍の記載上嫡出の推定がされなければ日本人である父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情がある場合」といえるか。
２　原告の主張


（一）　本件最判は、右特段の事情の判断において、第一に、母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られたこと、第二に、右不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされることを要するとしている。（二）　第一の点、すなわち原告出生後「遅滞なく」法的手続が執られたかであるが、親子関係不存在確認の相手方であるＣの所在があらゆる所在確認の努力を尽くしたにもかかわらず不明であったこと、原告の法定代理人であるＢが原告を出産した後しばらく健康を害し、自宅療養を余儀なくされ、具体的な法的手段が執れなかったこと、平成一〇年三月に弁護士に相談した後も、Ｃの所在確認のため時間を要し、結果として公示送達による訴訟を提起せざるを得なかったことなどの事情に鑑みれば、原告出生から八か月と二一日後に親子関係不存在確認の訴えが提起された本件においても、「遅滞なく」法的手続が執られたと判断し得る。また、そもそも嫡出否認の出訴期間が民法上一年とされていることから、右「遅滞なく」の判断も右趣旨に適合的に解釈すべきである。さらに、同じ非嫡出子でありながら、戸籍上の父の所在が明らかな場合と所在不明の場合とで右「遅滞なく」の判断を画一的に決めるのは、非嫡出子間に国籍取得について差別的取り扱いを認めることになり、憲法一四条に違反する。
（三）　第二の点、すなわち「速やかに」認知の届出がされたかであるが、原告とＣの親子関係不存在確認の裁判が確定したのが平成一〇年一一月五日であり、Ｄが認知届を提出したのが同月九日であるから、「速やかに」認知の届出がされたといえる。
（四）　以上より、本件は「戸籍の記載上嫡出の推定がされなければ日本人である父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情がある場合」ということができ、国籍法二条一号の適用があるというべきである。
２　被告の主張
（一）　本件最判の判示する「戸籍の記載上嫡出の推定がされなければ日本人であ
る父により胎児認知がされたであろうと認
めるべき特段の事情がある場合」とは、真実の父が胎児認知の意思を有しているにもかかわらず、子が戸籍上母の夫の嫡出推定を受けるため、真実の父の認知届が不適法なものとして受理されず（法律上の障害）胎児認知することができない場合であることが当然の前提となっている。
しかしながら、本件では、以下の点からして、Ｄが原告を胎児認知することについて右法律上の障害はなかったし、そもそもＤに胎児認知の意思はなかったというべきであるから、本件最判とは事案を異にし、右「特段の事情」がある場合とはいえない。
（１）　戸籍上の取り扱いについて
戸籍実務上、母の離婚後であれば、婚姻中の場合と異なり、子は出生前には嫡出推定を受ける出生子であるか否かが定まっていないことから、実の父からの胎児認知届出があった場合には適法に受理される取り扱いであり（大正七年三月二〇日付民第三六四号法務局長回答、昭和五七年一二月一八日付法務省民二第七六〇八号民事局長回答）、外国人女性が離婚後に出生した子については、離婚後、子が出生するまでの間に、日本人男性が胎児認知することができるとされており、本件においても、原告は原告の母の離婚後に出生しているのであるから、原告の母の離婚後にＤから原告の胎児認知の届出がされていれば、同届出は適法に受理されていた。したがって、Ｄによる適法な胎児認知が可能であるにもかかわらず胎児認知の届出がされなかった本件においては、胎児認知をすることに法律上の障害があったとはいえないし、そもそもＤに原告を胎児認知する意思があったということはできない。
（２）　離婚届の提出可能時期について
Ｂは、Ｃとの間で、平成七年一月ころには離婚の合意が成立していたし、長女の親権問題も平成九年八月ころには合意が成立して解決していたのであるから、遅くとも平成九年八月ころにはＣとの離婚届を提出できたはずであり、実際の提出がそれより約一か月も遅れる同年九月二五日になったことについて合理的な理由があったとはいえない。
Ｂが平成九年八月に右離婚届を提出していれば、前記のとおり、Ｄによる胎児認知届は原告出生まで適法に受理される取り扱いになっていた。また、「特段の事情」の有無の前提となるのは、胎児認知をすることの客観的な障害の有無であるから、ＢやＤにおいて胎児認知ができないと信じていたかどうかは関係がない。
したがって、本件において
は、胎児認知をすることに法律上の障害があったとはいえない。
（３）　胎児認知に関するＢの認識について
Ｂには、原告の出生前の時点において、原告の父を戸籍上の夫であるＣではなくＤとしなければならないとの認識はなかった。胎児認知については母の承諾が必要である（民法七八三条）から、そもそもＢの右認識からして、Ｄが原告を胎児認知する余地はなかったというべきである。
（二）　仮に、本件が本件最判の事案と同様、法律上の障害によって実の父が原告を胎児認知することができない事案と解されるとしても、本件は本件最判の射程外である。
すなわち、本件最判は、「生来的な日本国籍の取得はできる限り子の出生時に確定的に決定されることが望ましい」ことに照らし、「右特段の事情があるというためには、母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られた上、右不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされることを要すると解すべきである。」として、子の出生から三か月と三日後に母の夫と子との間の親子関係の不存在を確認するための手続が執られ、その不存在が確定してから一二日後に認知の届出がされた事案につき、右「特段の事情」があるものとして国籍法二条一号を適用して生来的に日本国籍の取得を認めたものである。しかし、本件においては、原告の母の夫と原告との間の親子関係の不存在を確認するための手続が執られたのは原告の出生から八か月と二一日後であり、仮にＣの所在が不明でありその調査のための期間を要したとしても、本件最判の事案との対比において、「親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られた」場合に該当するとは到底いえない。
第三　当裁判所の判断


一　認知の遡及効を認めない国籍法においては（国籍法三条参照）、外国人の母の非嫡出子が生来的に日本国籍を取得するのは原則として胎児認知があった場合に限られるところ、戸籍上嫡出推定が及ぶ場合には胎児認知をなしえないから、戸籍の記載いかんによって生来的に日本国籍を取得するみちに著しい差違が生ずることになる。しかし、このような著しい差違を生ずるような解釈をすることに合理性があるとはいい難いから、外国人の母の非嫡出子による生来的な日本国籍の取得にできる限り同等のみちが開かれるよう、国籍法二条一号の規定を合理的に解釈適用すべきである。
かかる観点からすれば、外国人の母の非嫡出子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されるため、日本人である父による胎児認知の届出が不適法なものとして受理されない場合に、右推定がされなければ父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情があるときは、右胎児認知がされた場合に準じて、国籍法二条一号の適用を認め、子は生来的に日本国籍を取得すると解するのが相当である。そして、生来的な日本国籍の取得はできる限り子の出生時に確定的に決定されることが望ましいから、右特段の事情があるというためには、①戸籍の記載上嫡出推定がなされ胎児認知届が不適法なものとして受理されない場合に、②母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られた上、③右不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされることを要すると解すべきである（最高裁判所平成九年一〇月一七日第二小法廷判決・民集五一巻九号三九二五頁（本件最判）参照）。もっとも、右①ないし③の要件（以下「要件①ないし③」という。）を満たす場合であっても、右特段の事情があると認めることの妨げになる事情がある場合には、国籍法二条一号の適用は認められないものと解するのが相当である（本件最判も、事案を一般論に当てはめる際、「このように認めることの妨げになる事情はうかがわれない。」と判示して個別的な事情による判断の余地を示唆している。）。以上の本件最判において示された法理（以下「本件最判の法理」という。）を前提として、以下本件事案につき検討する。
二１　まず、本件が要件①の戸籍の記載上嫡出推定がなされ胎児認知届が不適法なものとして受理されない場合（法律上の障害の存在）といえるかであるが、この点につき、被告は、戸籍実務上、母の離婚後であれば、婚姻中の場合と異なり、実の父からの胎児認知届出があった場合には適法に受理される取り扱いであり、本件においても、Ｂの離婚後にＤから原告の胎児認知の届出がされていれば、同届出は適法に受理されていたと主張するので、本件のように外国人の母の離婚後三〇〇日以内に子が出生した場合、本件最判の法理を適用し得るか否かにつき検討する。そもそも、本件最判の趣旨は、胎児認知を適法になしえない客観的な事情がある
場合には、生後認知の
場合であっても、認知に至る客観的な経緯からして胎児認知と同視し得る実質があるならば、生後認知を胎児認知と同視して国籍法二条一号の適用を例外的に認めたものであると解すべきであるところ、戸籍実務上は、被告が主張するように、母の離婚後であれば、胎児認知届は適法なものとして受理されるが（大正七年三月二〇日付民二第三六四号民事局長回答（乙一）、昭和五七年一二月一八日付法務省民二第七六〇八号民事局長回答（乙二））、それは、胎児認知の届出の時点では離婚後三〇〇日を経過しておらず、母の前夫の嫡出子との推定を受ける（民法七七二条二項）か否か定まっていないがゆえに右届出を不受理とすることができず、受理されるものにすぎないのである。しかしながら、右のように胎児認知の届出がいったん受理されたとしても、本件の場合のように、離婚後三〇〇日以内に子が出生すれば、これにより戸籍上母の前夫の嫡出子との推定が働くことになり、出生の時点で受理の要件を欠いていたことが明らかになったものとして、結局は受理を取り消され、不受理とされる命運をたどることになる筋合いのものであるから、母が前夫との婚姻中であるために戸籍上嫡出推定がなされ、届出の時点で胎児認知が不適法なものとして受理されない場合と比較しても、その法的状況に差異を見いだすことは困難といわざるを得ない。そして、父が、胎児認知を届け出ても不適法として受理されないと考えた場合と同様に、胎児認知を届け出ても子の出生の時点で不適法として受理を取り消されると考えて、まず認知の届出が適法に受理されるために手続を進め、その完了後速やかに認知の届出をするという方法を採った場合に、要件②③の下に国籍法二条一号の適用を認めることも、同号の合理的な解釈として許されるものというべきであるから、本件の場合においても胎児認知を適法になしえない客観的事情がある場合に該当するものと認めるのが相当である。２（一）　仮に、以上の点をさておき、母が離婚し、離婚後子の出生までの間に胎児認知を適法にすることができた以上、原則として胎児認知をなしえない客観的事情はなかったものとして、本件最判の法理を適用する余地がないと解するとしても、母の離婚と子の出生とが極めて近接した時期である場合にまで、胎児認知届を離婚届と同時又は直後に提出することができたとして、子の生来的な日本国籍取得
のみちを失わせることは
、子の出生後直ちに離婚届が提出された場合に比して著しい差異が生じ、必ずしも合理性があるとはいえず、本件最判の趣旨にも反する結果となりかねないから、子の出生前に母が離婚していた場合であっても、外国人の母の離婚届提出後、胎児認知のために必要な合理的期間を経過する前に子が出生した場合には、本件最判の法理を適用し得ると解すべきである。
これを本件についてみると、前記争いのない事実等のとおり、Ｂは、平成九年九月二五日、Ｃとの離婚届を提出し、その翌日の同月二六日、原告が出生しているのであるから、Ｄが胎児認知するために必要な合理的期間を経過する前に子が出生したものというべきであって、本件最判の法理を適用し得る場合であると認められる。


（二）　もっとも、この点に関し、被告は、Ｂは遅くとも平成九年八月にはＣとの離婚届を提出し得たはずであり、そうしていれば胎児認知する十分な時間的余裕があったから、胎児認知し得ない法律上の障害はなく、本件最判の法理を適用することはできないと主張するところ、なるほど証拠（甲七、原告法定代理人）によれば、被告主張のとおり、ＢとＣは別居した平成七年一月ころから離婚することについて合意していたが、長女の親権及び養育問題があったため離婚届を提出することができなかったところ、平成九年八月ころ、この問題について合意するに至り、離婚届を提出することに格別の障害はなくなったことが認められる。しかし、離婚というものが関係当事者にとって極めてデリケートな問題をはらむため、離婚の届出をするについての格別の障害がなくとも最終的に離婚の届出を決意するまで躊躇することは極めて自然なことであり、胎児認知をすべきであるから離婚届をもっと早い時期に提出すべきであったとするのは、離婚の当事者の感情を無視した見解であって、酷に失するというべきであるし、また、離婚届を提出することにより胎児認知が受理され得るという戸籍実務は一般的に知られているわけではなく、Ｂも同様であったと考えられるから、生後認知が胎児認知と実質的に同視し得るかという観点から検討されるべき特段の事情の判断において、離婚届が提出可能であったかどうかという事情はさほど重要視すべきことではない。したがって、離婚届が事実上、より早い時期に提出し得たはずであるということだけでは、原則として本件最
判の法理を適用する妨げとはならないというべきで
ある（もっとも、Ｂ及びＤが、離婚後は胎児認知届が適法に受理され得ることを知りながら、あえて離婚届の提出時期を遅らせたような事情があれば別論であるが、本件の全証拠をもってしても、そのような事実を認めるべき証拠はない。）。３　以上によると、本件は、要件①に関しても、本件最判の法理を適用しうる場合ということができる。
三１　次に、要件②の母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後「遅滞なく」執られたといえるかについて検討する。そこで、まず、「遅滞なく」とはどの程度の期間をいうのかが問題となるが、この点については、民法上も嫡出推定が及ぶ場合、母の夫と子との親子関係不存在を確定するための法的手続は、母の夫による嫡出否認の訴えしかなく、その出訴期間は夫が子の出生を知った時から一年以内とされていることから、親子関係不存在を確定するための法的手続が子の出生から一年以内であれば、前記「遅滞なく」に該当するという見解もあり得ないではない。しかしながら、かかる法的手続を執ることの容易さは事案によって様々であるから、この「遅滞なく」ということを具体的数値をもって示すことは極めて困難というほかはなく、一年という期間は「遅滞なく」の判断において有力な基準とはなり得るものの、決定的な基準とはなしえず、最終的には、当該法的手続を執ることの困難性を考慮して、胎児認知がされた場合と同視し得る実質があるかどうかという観点から合理的に判断するほかない。２　そこで本件についてみると、前記争いのない事実等に証拠（甲七、原告法定代理人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、原告とＣとの親子関係不存在確認の訴えは、原告の出生から八か月と二一日後に提起されていること、Ｂは、原告を帝王切開により出産し、その際の出血がひどかったことから二週間ほど入院し、退院後も産後の肥立ちが悪く、健康を害したため、長期間にわたって自宅で療養していることが多かったが、平成一〇年三月ころに至り、弁護士に相談し、法的手続を執るためにＣを探したものの所在不明であったため、その所在調査のために時間を費やしたこと、原告は、同年六月一五日、公示送達の方法によりＣとの親子関係不存在確認の訴えを提起したこと、以上の事実が認められ、これらの事実を総合すれば、親子関係不存在確認の訴えを提起するまで九か月近くかかっているものの、長く続いたＢの産後の体調不良やＣの所在調査に時間を要したといった事情のもとでは、ＢがＣを相手に法的手続を執るのが遅れたこともやむを得なかったものということができ、それでもなお一年を経過していないということも併せ考えると、本件では「遅滞なく」法的手続が執られたものと認めるのが相当である。四　次に、要件③の親子関係の不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされたかであるが、前記争いのない事実等によれば、原告とＣとの間の親子関係不存在確認が確定したのが平成一〇年一一月五日であり、Ｄが原告を認知したのが同月九日であるから、その間隔は四日に過ぎず、「速やかに」認知の届出がされたものと認められる。五１　さらに、本件において、特段の事情があると認めることの妨げになる事情があるか、すなわち、原告に戸籍の記載上嫡出推定が及んでいなかったとしても、Ｄは胎児認知をしなかった、もしくは他の理由によりできなかったのではないかが問題となる。
証拠（甲六、七、原告法定代理人、証人Ｄ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、Ｄは、原告の出生前、自分の名前の一文子を用いて原告の名前を考え、実際に命名したこと、原告出生後、原告のために養育費を支出していること、原告が出生する前、原告を認知することについて弁護士に相談していること、以上の事実が認められ、これらの事実からすれば、Ｄが原告の出生前から原告を認知する意思があったとする同人の供述は信用することができるというべきであって、原告に嫡出推定が及んでいなかったとしてもＤは胎児認知をしなかったとは認め難い。２　これに対し、被告は、ＤがＢから原告の日本国籍取得について相談された際、自分の子として日本国籍を取得することを前提とした対応をしていないこと、Ｄが原告の出生後、Ｂと二、三か月の間連絡を取っておらず、また、親子関係不存在確認訴訟を提起するためのＣの所在調査にも積極的に関与していないことなどの事情からして、Ｄが原告の出生前から出生後も継続して認知する意思を有していたことは疑わしいと主張する。しかし、当時、原告が日本国籍を生来的に取得するためには、Ｃの嫡出子としておく方法が最も容易であり、それ以外の方法は事実上極めて困難であったから（なお、本件最判が言い渡されたのは原告が出生した後である。）、このような方法を考えることは理解し得ると
ころであり、これをもってＤに認知意思がなかったと即断することはできないし、ＤとＢの関係がしばらく冷えていたために連絡を取っていなかったことや、Ｄが原告の認知のために積極的に活動していないといった事情は、前記認定を左右するに足りないというべきである。


判示事項の要旨
本件は，原告が被告Ａに対する傷害被告事件で起訴され有罪判決を受けたこと等につき，原告が，被告Ａ及び同被告の受傷について加療４日を加療４か月と誤診した被告Ｂに対し，不法行為に基づく損害賠償を，被告国に対し，検察官（札幌地方検察庁浦河支部検察官事務取扱副検事）の違法な公権力の行使を理由とする国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を請求した事案で，検察官が通常要求される捜査を怠ったとして被告国に対する請求を一部認容し，その他の請求を棄却したものである。
主文
１被告国は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１７年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の被告国に対するその余の請求並びに被告Ａ及び被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用のうち，原告と被告国との間に生じたものは，これを２０分し，その１９を原告の，その１を被告国の負担とし，原告とその余の被告らとの間に生じたものは，原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，本判決が被告国に送達された日から１４日を経過したときに，仮に執行することができる。ただし，被告国が４０万円の担保を立てるときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１当事者の求める裁判
１請求の趣旨
(1)被告らは，原告に対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する被告国は平成１７年１０月１日から，被告Ａ及び被告Ｂは同月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)被告Ａの答弁
ア原告の被告Ａに対する請求を棄却する。
イ訴訟費用のうち，原告と被告Ａとの間に生じたものは原告の負担とする。
(2)被告Ｂの答弁
ア原告の被告Ｂに対する請求を棄却する。
イ訴訟費用のうち，原告と被告Ｂとの間に生じたものは原告の負担とする。
(3)被告国の答弁
ア原告の被告国に対する請求を棄却する。
イ訴訟費用のうち，原告と被告国との間に生じたものは原告の負担とする。ウ仮執行の宣言は相当ではないが，仮執行宣言を付する場合は，その執行開始時期を判決が被告国に送達された後１４日経過したときとすること，及び担保を条件とする仮執行免脱宣言を求める。
第２事案の概要
本件は，原告が被告Ａに対する傷害被告事件で起訴され有罪判決を受けたこと等につき，原告が，被告Ａ及び同被告の受傷について誤診をした被告Ｂに対し，不法行為に基づく損害賠償を，被告国に対し，検察官（札幌地方検察庁浦河支部検察官事務取扱副検事）の違法な公権力の行使を理由とする国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を請求した事案である。なお，地名等は，当時の名称による。
１前提となる事実
争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
()当事者1
ア(ｱ)原告は，肩書地においてＣファームという名称の繁殖馬を飼育する牧場を経営している。（乙イ２）
(ｲ)原告は，昭和６１年ころＤ軽種馬農業協同組合の組合員となり，原告の飼育馬は平成９年ころから同組合の診療事業部診療課Ｅ診療所（以下「Ｅ診療所」という。）の獣医師による診療を受けていた。（乙イ２，３）
イ被告Ａは，Ｅ診療所の所長であり，上記事業部所属の獣医師である。
(乙イ２)
ウ被告Ｂは，北海道苫小牧市所在のＦ総合病院の歯科医師である。（甲３，乙イ２）
()本件事件等2
ア平成１４年６月５日，Ｃファーム坂路馬場内において，原告が被告Ａに暴行を加えて傷害を負わせるという出来事があった（以下，この出来事を「本件事件」といい，被告Ａが負った傷害を「本件傷害」という。）。
（乙イ２ないし４）
イ原告は，本件事件につき，平成１５年２月２４日に北海道警察札幌方面Ｅ警察署（以下「Ｅ署」という。）に傷害罪で通常逮捕され，同月２５日に札幌地方検察庁浦河支部検察官に送致され，同支部検察官事務取扱副検事Ｇ（以下「Ｇ副検事」という。）の請求により，同日，勾留された。
（乙イ２）
ウＧ副検事は，平成１５年３月１４日，原告に対する傷害被告事件（以下「本件刑事事件」という。）の公訴を札幌地方裁判所浦河支部に提起し（以下，この公訴の提起を「本件起訴」という。），同事件は，同年４月８日，札幌地方裁判所苫小牧支部に回付された。
本件刑事事件の公訴事実は，「被告人は，平成１４年６月５日午後２時４５分ころ，北海道沙流郡Ｅ町字Ｈａａａ番地Ｃファーム坂路馬場内において，Ａ（当時４５歳）に対し，その顔面を手拳で殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害を負わせたものである。」というものであった。（甲５，乙イ２）エ札幌地方検察庁苫小牧支部検察官事務取扱副検事Ｉ（以下「Ｉ副検事」という。）は，平成１５年７月１５日の本件刑事事件の第４回公判期日において，「公訴事実中「全治４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等」を「加療約４日間を要する左頬部，上口唇・下口唇部等擦過創」に改める。」とする訴因変更を請求し，札幌地方裁判所苫小牧支部はこれを許可した。
（甲６，乙イ２）
オ札幌地方裁判所苫小牧支部は，平成１５年８月２６日，原告に対し，本件刑事事件について，罪となるべき事実を「被告人は，平成１４年６月５日ころ，北海道沙流郡Ｅ町字Ｈａａａ番地Ｃファーム坂路馬場内において，Ａ（当時４５歳）に対し，その顔面を手拳で殴打するなどの暴行を加えて，同人に加療約４日間を要する左頬部，上口唇，下口唇部等擦過創を負わせた。」とする罰金６万円の有罪判決をした。


原告は，上記判決に対して控訴及び上告をしたがいずれも棄却され，同判決は平成１６年６月２９日に確定した。（乙イ２ないし４）カ原告は，平成１５年２月２４日に逮捕されて同月２５日に勾留され，同年６月４日に保釈されるまでの間，身柄を拘束されていた。（乙イ２）キ本件傷害については，本件起訴までの間に，以下(ｱ)ないし(ｴ)の診断書等が存在していたが，(ｳ)及び(ｴ)における被告Ｂの，被告Ａには下顎骨亀裂骨折があり初診日から３か月程度の経過観察を要するとする診断（以下「被告Ｂ診断」という。）は誤診であった。
(ｱ)平成１４年６月５日付けＪ病院のＪ医師作成の診断書（以下「Ｊ診断書１」という。）（甲１，乙イ２）
(ｲ)平成１４年６月６日付けＪ医師作成の診断書（以下「Ｊ診断書２」という。）（甲２，乙イ２）
(ｳ)平成１４年８月２７日付け被告Ｂ作成の診断証明書（以下「被告Ｂ診断書１」という。）（甲３）
(ｴ)平成１５年３月５日付け被告Ｂ作成の診断証明書（以下「被告Ｂ診断書２」という。）（乙イ８の１，２）
２当事者の主張
（原告の主張）
()本件事件及び被告Ｂ診断と本件起訴1
ア本件事件は，原告と被告Ａが言い合いの結果もみ合いとなり，原告も加療約７日間を要する傷を負ったというものである。
イ原告は，本件事件から８か月経過して突如逮捕され，本件事件の２か月以上後に作成された下顎骨亀裂骨折で加療約４か月を要するという被告Ｂ診断書１に基づいて起訴され，本件刑事事件の公判の過程で被告Ｂ診断が誤診であることが判明して訴因変更がされたが，有罪判決を受け，また，１００日間にわたって勾留された。
()被告Ａの責任2
ア被告Ａは，本件傷害が加療約３日間を要する左頬部，上口唇・下口唇擦過創であったにもかかわらず，本件事件から約１か月経過後の平成１４年７月１日に被告Ｂの診断を受け，事実とは異なる「全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折」という被告Ｂ診断書１を作成させ，これをＥ署や札幌地方検察庁浦河支部に提出し，原告を傷害罪で起訴させ，１００日間の勾留をさせた。
イこれは，民法７０９条の不法行為を構成する。
()被告Ｂの責任3
ア被告Ｂは，本件傷害につき，下顎骨亀裂骨折と事実と異なる診断をした点に故意又は過失がある。
イまた，被告Ｂは，被告Ａの下顎骨亀裂骨折に疑問を抱き始めて以降も，検察官からの問い合わせに対して，診断を変えておらず，この点に作為ないし重大な過失がある。
ウ被告Ｂの誤診がなく，本件傷害が全治４日間程度のものなら，原告に対して逮捕，起訴及び長期の勾留がされることはなく，原告が刑事責任を問われたとしても，通常の事件処理に従えば，略式命令あるいは在宅起訴の可能性が大であった。
()被告国の責任4
アＧ副検事には，本件傷害につき，既に「加療約３日間」とするＪ診断書１及び２が存在したにもかかわらず，被告Ａが被告Ｂをして作成させた被告Ｂ診断書１を安易に信用し，漫然と原告が被告Ａに全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折の傷害を負わせたとして起訴した過失がある。イＧ副検事は，平成１５年３月１３日に，被告Ｂに対して簡単な電話聴取をしたのみで上記診断書をそのまま信用しているが，Ｊ診断書１及び２との違いが大きいのであるから，起訴するに際しては，改めてほかの医師の診断を求めるべきであったにもかかわらず，これをしなかった過失がある。ウＧ副検事が少しの注意を払い，慎重に捜査をすれば，被告Ｂの誤診に気付いたはずであり，本件起訴のような誤った起訴がされることはなく，裁判の進行や勾留期間は異なっていたはずである。
エＧ副検事は国の公権力の行使に当たる公務員であり，同副検事には上記のとおりその公権力の行使に当たって過失があるから，被告国は，国家賠償法１条１項の責任を負う。
(5)損害
原告は，本件事件による逮捕が新聞で報ぜられ，狭い地域社会の中で名誉，信用が毀損され，また，原告が身柄を拘束されていた期間は牧場において最も忙しい出産や種付けの時期であった。これらのことからすれば，原告が被告らの不法行為によって被った損害は，１０００万円を下らない。()よって，原告は，被告らに対し，連帯して，損害賠償金１０００万円及び6これに対する各訴状送達の日の翌日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告Ａの主張）
()原告の主張(   )（本件事件及び被告Ｂ診断と本件起訴）のうち，アは否認11し（被告Ａは原告から一方的に暴行を受けたもので，原告は負傷していない。），イの被告Ｂ診断書１の作成経緯は認め，その余は知らない。()原告の主張(   )（被告Ａの責任）は，否認し争う。22被告Ａが被告Ｂから下顎骨亀裂骨折との診断を受け，その旨の診断書を捜査機関に提出した行為には，不法行為を構成する故意及び過失はない。すなわち，被告Ａは，本件傷害につき，本件事件直後の平成１４年６月５日及び同月６日にＪ医師による左頬部擦過創，上口唇・下口唇擦過創により約３日間経過観察等との診断を受け，捜査機関にＪ診断書１及び２を提出した。しかし，被告Ａは，数日経過しても顎部の痛みが消えず，次第に口を開くことが困難になったため，改めて同年７月１日にＦ総合病院を受診し，被告Ｂから「下顎骨亀裂骨折」との診断を受けたため，その旨の被告Ｂ診断書１を捜査機関に提出した。被告Ａは，本件事件の被害者として，傷害の程度を正確に捜査機関に伝える意図で各診断書を提出したのであって，事実を歪めて診断書を作成させたことはなく，これらの行為に原告に対する不法行為を構成するような故意は観念できない。また，被告Ａは，下顎骨亀裂骨折との診断を受けたからこそ，その旨の診断書を提出したのであって，自己の症状の理由につき専門家たる歯科医師の診断を信じたことをもって被告Ａに不法行為を構成する過失があるとはいえない。
()原告の主張(   )（損害）は，否認する。35
（被告Ｂの主張）


()原告の主張(   )（本件事件及び被告Ｂ診断と本件起訴）のうち，イの被告11Ｂ診断書１の記載内容は否認し（同診断書の記載は「今後３ヶ月程度の経過観察を要する」である。），被告Ｂ診断が誤診であることが判明したことは認め，その余は知らない。
()原告の主張(   )（被告Ａの責任）のうち，被告Ａが被告Ｂの診断を受け，22被告Ｂが被告Ｂ診断書１を作成したことは認め，被告Ａが「全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折」の診断書を作成させたことは否認し，その余は知らない。
()原告の主張(   )（被告Ｂの責任）のうち，被告Ｂが誤診をしたことは認め，33その余は否認し争う。
被告Ｂは，Ｊ病院でのレントゲンを見るまでは，ほかに客観的な資料がなかったため，診断書に従い，警察，検察庁からの問い合わせに対応したのであり，その対応は過失に当たらない。
()原告の主張(   )（損害）は否認する。45
仮に原告に損害が生じたとしても，それは原告の犯罪行為に基づき国家権力が正当に実施した逮捕，勾留及び起訴によって生じたもので，現に原告は有罪判決を受けている。
また，被告Ｂの作成した診断書は，検察官などの国家権力が逮捕，勾留及び起訴につき判断をする際の資料の一つにすぎず，原告の身柄拘束は罪証隠滅のおそれがあることを理由としており，原告が保釈されたのは，被告Ａの証人尋問が終わって罪証隠滅のおそれがなくなったためであって，傷害の程度とは無関係であると考えられること等からすれば，被告Ｂの誤診と国家権力による逮捕，勾留及び起訴との間の因果関係は検察官等の判断により断絶されており，したがって，原告の損害と被告Ｂの誤診との間の相当因果関係もない。なお，被告Ｂ診断における下顎骨亀裂骨折の点は誤診であったが，被告Ａには左下顎顎関節捻挫で受傷日から４か月間の治療が必要であり，治療期間の点に間違いはなかった。
（被告国の主張）
()原告の主張(   )（本件事件及び被告Ｂ診断と本件起訴）のうち，アの原告11の受傷は原告の愁訴のみによる診断であり，イの逮捕，本件起訴，誤診の判明と訴因変更及び勾留は認め，その余は否認し争う。
()原告の主張(   )（被告国の責任）のうち，本件起訴前にＪ診断書１及び２24と被告Ｂ診断書１が存在したこと，Ｇ副検事が平成１５年３月１３日に被告Ｂに対する電話聴取をしたこと，本件起訴をしたことは認め，その余はいずれも争う。
原告に対する逮捕，勾留は，原告が暴行の態様等について不合理な弁明を繰り返すなどしたため，原告には罪証隠滅及び逃亡のおそれが認められるとしてされたもので，最終的に原告の主張は裁判所により排斥され，原告は本件刑事事件において有罪判決を受けているから，原告の主張する損害は，本件起訴によって生じたものではない。
公訴の提起は，検察官が裁判所に対して犯罪の成否，刑罰権の存否につき審判を求める意思表示であるから，起訴時における検察官の心証は，その性質上，起訴時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑であれば足り，公訴提起時において検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば，その公訴の提起は違法性を欠く。Ｇ副検事は，本件起訴の際，Ｊ診断書１及び２，被告Ｂ診断書１及び２の計４通の診断書があったところ，Ｊ医師によれば，全治に要する期間あるいは加療を要する期間は診断当時の状況では確定し難いものであったとされていたのに対し，Ｆ総合病院は，設備を備えた総合病院であり，口腔専門の歯科医師がレントゲン撮影等の諸検査を行った上で診断をしたこと，被告Ｂが受傷後１か月程度経過してから骨折が判明することも通常あり得ると述べていたこと，暴行の態様から下顎骨亀裂骨折が生じることは十分考えられたこと等から，Ｆ総合病院における診断の方が信用性が高い正確な診断であると考え，被告Ｂ診断書１及び２に基づいて，原告が被告Ａに対して全治４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害を負わせたとする公訴事実を認定したもので，その判断過程は起訴時における各種の証拠資料を総合勘案した合理的なものであった。本件状況下において，Ｇ副検事には，ほかの医師の診断を求めるべき法的義務もなかったから，本件起訴には国家賠償法上の違法はない。
また，本件起訴後に，被告Ｂの診断はＦ総合病院のレントゲン機器の不具合による誤診と判明したが，そのようなレントゲン機器の不具合による誤診が生じていたとは通常予見し難く，Ｇ副検事の本件起訴に過失はない。()原告の主張(   )（損害）のうち，本件事件による原告の逮捕が新聞で報じ35られたことは認め，その余は不知ないし争う。
第３争点に対する判断
１前提事実並びに証拠（甲１ないし７，乙イ２ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない（なお，括弧内の証拠番号は掲記事実を認めた主要証拠である。）。
()本件傷害と診断等1
ア原告は，平成１４年６月５日午後２時３０分過ぎころにＣファームを訪れていた被告Ａから，原告の牧場における診察を打ち切りたい旨伝えられ，これを応諾したが，さらに被告Ａから未払診療費を支払ってほしいと言われ，そのような請求は獣医師である被告Ａの職務外であり，また，Ｅ診療所の獣医師が誤診をしたり馬を死亡させたりしているにもかかわらず，そのような請求をすることに腹を立て，Ｃファーム坂路馬場内において，左右の拳で四，五回連続して被告Ａの左右の頬や顎の辺りを殴打するなどの暴行を加え，被告Ａは，この暴行によって顔面に傷害を負った。（乙イ２）
イ被告Ａは，原告の攻撃が終わると直ちにその場を離れ，同日午後２時５７分ころ，携帯電話で警察に通報した。
Ｅ署司法警察員は，同日午後３時１５分ころ，上記通報によりＣファームに臨場し，被告Ａから被害申告を受け，その場で原告及び被告Ａから事情聴取をした上，Ｅ署へ任意同行を求めた。原告及び被告Ａは，Ｅ署における事情聴取において，それぞれ自らの傷害被害を訴え，相手方から先に攻撃を受けて防御したなどと供述し，両者とも病院で診療を受けた。Ｅ署は，原告及び被告Ａをいずれも相手方に対する傷害事件の被疑者として取り扱い，同日，Ｃファームにおいて実況見分を実施し，両者からそれぞれ同日付けの答申書の提出を受けた。（乙イ２，３）


ウ被告Ａは，原告から暴行を受けた後，下顎，頬等に痛みがあり，顔面に傷があったため，本件事件当日の平成１４年６月５日にＪ病院を受診し，Ｊ医師は，「Ｈ１４年６月５日当院受診左頬部擦過創，上口唇＋下口唇擦過創を認める。約３日間の経過観察を要する。」とするＪ診断書１を作成した。
被告Ａは，同月６日にもＪ医師の診察を受けたが，同医師は，同日ころ同病院で撮影した被告Ａの下顎付近のレントゲン写真などに基づいて，「Ｈ１４年６月６日再受診①左頬部②上口唇③下口唇④左下口唇周囲⑤下顎⑥頚部前面①～⑥に軽度擦過創を認める②③に関しては縫合を必要とする裂創は認められず⑤に関しＸ－Ｐ上骨折等は認められず①④⑥に関し出血は認められず上述に関し約３日間の経過観察を要する」とするＪ診断書２を作成した。
被告Ａは，そのころ，Ｊ診断書１及び２をＥ署に提出した。（甲１，２，乙イ２，３）
エ被告Ａは，顔面の傷等は２週間ほどでほぼ治ったものの，下顎ないし顎関節付近の痛みが増し，口を開きにくい状態となったため，同年７月１日にＦ総合病院へ行き，被告Ｂの診察を受けた。被告Ｂは，同日，被告Ａの下顎付近のレントゲン写真（パノラマ写真。以下「本件パノラマ写真」という。）を撮影し，下顎骨亀裂骨折及び打撲による顎関節の捻挫があるなどと診断し，下顎骨亀裂骨折については経過観察をし，顎関節の捻挫による痛みを除去するためにソフトレーザー照射（理学療法の一種）による治療を続けることとした。
被告Ａは，同日の初診を含め，同月５日，１２日，１９日，２６日，同年８月２日，８日，２７日及び同年９月５日の９日間，Ｆ総合病院に通院して被告Ｂの診療を受け，同年９月５日の受診の際には再度レントゲン写真が撮影されたが，同日以降は診療を受けなかった。
被告Ｂは，同年８月２７日付けで，「診断名下顎骨亀裂骨折上記診断により今後３ヶ月程の経過観察を要する。右下及び左下の犬歯と第１小臼歯部相当下顎骨体に２ヶ所亀裂を認める。整復固定の必要性はないと判断します。７／１初診７／５，７／１２，７／１９，７／２６，８／２，８／８，８／２７」と記載した被告Ｂ診断書１を作成し，同診断書は，そのころ，被告ＡからＥ署に提出された。
なお，被告Ｂは，同年９月５日に２度目のレントゲン写真を撮影したころから被告Ａの下顎骨亀裂骨折の存在はあやしいと考えるようになった。
（甲３，乙イ２，３，８の１，２）
()本件起訴までの経緯2
アＥ署は，上記のとおり，本件事件を原告及び被告Ａの他方に対する傷害被疑事件として扱い，両者を取り調べて供述調書を作成し，両者から診断書の提出を受けるなどして捜査していたが，その後，本件事件を原告の被告Ａに対する傷害被疑事件であると判断し，平成１５年２月１７日に静内簡易裁判所裁判官に原告に対する逮捕状を請求し，同裁判官は，同日，逮捕状を発付した。
原告は，本件事件につき，同月２４日にＥ署に傷害罪で通常逮捕され，同月２５日に札幌地方検察庁浦河支部検察官に送致され，Ｇ副検事の請求により，同日勾留された。
原告に対する上記逮捕，送致及び勾留の際の被疑事実は，原告が，被告Ａの顔面付近を左右の手拳で１０数回殴打し，被告Ａに対し「左頬部擦過傷，上口唇・下口唇擦過傷，下顎骨亀裂骨折により１１５日間程の経過観察を要する傷害を負わせた」というものであった。（乙イ２）イ被告Ｂは，平成１５年１月２７日，被告Ｂ診断書１に関するＥ署司法警察員からの電話照会に対し，「その件については，診断書にありますとおり，昨年７月１日が初診日ですから，その日から３か月程の経過観察を要するということです。ですから，受傷日が昨年の６月５日ということであれば，３か月，つまり９０日に２５日を足して，１１５日間程の経過観察を要すると読みかえて下さい。なお，傷の状態から，殴られたことによって受けたものと認めて矛盾はありません。」と回答した。被告Ｂは，原告の逮捕後もＥ署の司法巡査及び司法警察員から電話による照会を受け，同年３月３日の被告Ａの治療内容に関する照会に対しては，「当歯科において，治療を受けていたＡさんについては，下顎骨亀裂骨折で，３ヶ月の経過観察ということで通院しておりましたが，同骨折により顎関節に炎症があったことから，通院の際，同炎症部分にレーザー照射治療を施し，同経過観察期間内に治癒しております。」と回答し，同月４日の被告Ａの受傷原因に関する「貴院において，診断治療されたＡ４５歳について，下顎骨亀裂骨折と言う診断でしたが，この怪我についてＡが，約２メートル位離れた位置から相手に突進し，その相手がこれを止めようとして，一回拳を差し出した場合に，このような怪我を負うことは考えられますか。」との照会に対しては，「そのような状況で下顎骨亀裂骨折まで負うことは考えられません。このような傷病は交通事故，殴り合いの喧嘩をした場合の双方の当事者若しくは一方的に殴られた場合に考えられます。」と回答した。


さらに被告Ｂは，同月５日，Ｅ署司法警察員からの被告Ａの具体的治療内容及びその受傷原因についての捜査関係事項照会書による照会に対し，「診断名①下顎骨亀裂骨折②Ｈ１４７／１に左の顎関節の鈍痛を主訴に初診にて受診。パノラマ写真撮影し，右下及び左下の犬歯と第１小臼歯部相当下顎骨体に亀裂骨折を認めるが，整復固定の必要性はないと判断。顎関節部の鈍痛に対してはソフトレーザーの照射により，改善したものと思われる。受診日は７／１，７／５，７／１２，７／１９，７／２６，８／２，８／８，８／２７，９／５の実日数９日で現在に至っています。③受傷の原因通常下顎骨々折の原因としては，１）交通事故２）ケンカ等で顔面を殴打された場合３）転倒などの際に顎をぶっつけた場合が考えられますが，今回のＡ様の場合は，直接顔面に相手の拳が当ったのかどうかが不明のため明確にすることは困難です。ただし直接拳が顔面に当ったとすれば可能性としては１０％～２０％の亀裂骨折が考えられます。」と記載した同日付け診断証明書（被告Ｂ診断書２）を提出した。（乙イ５ないし７，８の１，２）
ウＧ副検事は，上記のような証拠資料を入手し，さらに平成１５年３月７日，被告Ａを取り調べ，要旨「被告Ａは，未払の診療代を原告に請求して帰ろうとしたところ，原告から大声で怒鳴られ，振り向くと同時に顔面付近を両手の手拳で５，６発くらい殴られ，その後も殴られた。本件事件当日Ｊ病院で治療を受けて診断書を書いてもらったが，その晩ひげを剃ったら喉にも傷があったので，翌日もＪ病院で診察を受けて，左頬部，頚部前面等の擦過創により３日間の経過観察を要する旨の診断を受けた。２週間くらいで擦過創は治った。しかし，両顎の痛みが段々と強くなり，終いには痛みのため口を指１本くらいしか開けられなくなったので，平成１４年７月１日にＦ総合病院で診察を受けたところ，レントゲン検査で下顎骨亀裂骨折が判明した。医師からは，顔面付近を殴られたため左の顎関節がずれて炎症を起こしていると説明を受け，左顎関節症と診断された。炎症を和らげるためレーザー治療を受け，鎮静剤を１週間分処方された。下顎骨亀裂骨折については，特に内科的治療や外科的治療を施さず，保存療法により自然に骨がつくのを待つように言われた。受傷してから２か月間くらいは物を噛むと痛みがあった。顎関節症については，同年８月２７日に治療が終了した。」との供述を得た。
また，原告は，平成１５年３月１０日のＧ副検事の取調べに対し，要旨「原告が被告Ａから治療費の請求を受け，支払えない旨答えたところ，被告Ａが大声で「なにお」と言って原告の方に突進してきて，左肩を原告の方に突き出す形で原告の胸を突いてくるなどしたため，自分の身を守ろうとして被告Ａが向かってくる方向に左腕を肩と同じ高さでまっすぐに突き出したところ，原告の左手の握り拳が被告Ａの口元の左側に当たったが，それが被告Ａの一番大きなけがになったと思う。原告は１歩も動いておらず，このようなことになったのは被告Ａが悪く，原告の方からは手を出していない。」などと供述した。（乙イ２，３）
エＧ副検事は，平成１５年３月１３日，Ｊ医師に対し，Ｊ診断書１及び２の「約３日間の経過観察を要する」との記載の趣旨について電話で照会し，Ｊ医師から，「経過観察３日間と言うのは，症状が全く気にならなくなる期間という趣旨です。全治するには，通常１週間から，２週間はかかると思いますが，それも本人の痛みの訴えがなくなることによって，判断できるので全治という表現はしませんでした。加療が何日必要かも全治と同様に本人の訴えがどうなるか分かりませんので，そのような表現は不適切だと思います。加療何日と言う診断もできません。」との回答を得た。また，Ｇ副検事は，同日，受傷直後に発見できなかった骨折が約１か月後に判明することがあるかを確認するため，被告Ｂに対して電話照会を行い，被告Ｂから，「Ａさんの下顎骨亀裂骨折については，暴行の被害を受けてから約１か月後に私の診察により判明しましたが，そのように発症から１か月くらい経過して判明することは通常あり得ることです。一般的に上記骨折が発生してから３か月余りは，治癒しないからです。治癒というのは，ある程度骨の亀裂は残るものの，痛みが消失することをさします。Ａさんの初診は，平成１４年７月１日であり，その日から全治約３か月であると判断しました。Ａさんが傷害の被害にあったのが平成１４年６月５日ですので，その日から起算しますと，全治約４か月ということになります。」との回答を得た。（甲４，乙イ９）
オＧ副検事は，平成１５年３月１４日，本件事件につき，原告が被告Ａの顔面を手拳で殴打するなどの暴行を加え，被告Ａに全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害を負わせたとする公訴事実による本件起訴をした。（甲５，乙イ２）
()本件刑事事件の経緯3
ア本件刑事事件は，札幌地方裁判所苫小牧支部に回付され，平成１５年５月２０日に第１回公判が行われた。原告は，「起訴状記載の公訴事実は違います。私は暴行を加えていません。被害者が殴ってきたので，防御するために手を出しました。私から殴ってはいません。」と陳述し，原告の主任弁護人は，「被告人の暴行は，被害者からの暴行に対する反撃という意味での対応です。全治４か月は事実と異なります。」と陳述した。なお，主任弁護人の上記陳述のうち，前段部分は，同年６月３日の第２回公判期日において，「被告人は，被害者からの暴行に対して応戦しただけであり，傷害を負わせる意思はなかった。」と訂正され，また，同年７月２２日の第５回公判期日において正当防衛の主張がされた。


原告は，捜査段階及び同月１５日の第４回公判期日における被告人質問においても，上記のような主張ないし供述を続けていた。（乙イ２）イ本件刑事事件の公判を担当したＩ副検事は，第１回公判期日において被告Ｂ診断書１の取調べを請求したが不同意とされたため，第２回公判期日において被告Ｂの証人尋問を請求して採用され，同年６月２４日の第３回公判期日において被告Ｂの尋問が実施されることとなった。Ｉ副検事は，同年５月２１日，被告Ａの症状等について確認するため，受傷直後にＪ病院で撮影したレントゲン写真を持参して，被告Ｂのもとを訪ねた。被告Ｂは，Ｉ副検事に対し，本件パノラマ写真を示しながら，「この部分が亀裂骨折である」などと説明した。
ところが，被告Ｂは，同月２２日，Ｉ副検事に対し，「昨日，受傷直後のものというレントゲン写真を見せてもらい，当院で撮影されている亀裂骨折がはっきりと撮影されていないことから念のため当院の他のレントゲン写真を確認したところ，骨折のない人に対してＡさんと同じような傷が撮影されているものが数件発見されました。当院のレントゲン機器のトラブルでＡさんの亀裂骨折が撮影されたものと思われます。Ａさんや検察官に申し訳ないと思いますが，Ａさんに対する亀裂骨折の私の診断は誤診でした。」，「なお，レントゲンの専門技師も交えてさらに調査中ですが，とりあえず，報告させていただきます。」と電話で申出をした。その後，Ｆ総合病院においてさらに調査が行われ，同年６月上旬ころ，同病院のレントゲン機器（以下「本件レントゲン機器」という。）で撮影した場合，撮影の角度によって時折一定の場所に影が映ることがあることが明らかとなった。
被告Ｂは，第３回公判期日に行われた証人尋問において上記の経緯を供述し，被告Ａに下顎骨亀裂骨折があるなどとする被告Ｂの診断が誤診であったことを認めた。
なお，原告は，この間の同年６月４日，３回目の保釈請求に基づく保釈許可決定（保証金額２００万円）により，保釈された。（乙イ２，１０）ウＩ副検事は，同年７月１５日の第４回公判期日において，上記経緯を受け，起訴状記載の公訴事実中，「全治約４か月を要する下顎骨亀裂骨折等」を「加療約４日間を要する左頬部，上口唇・下口唇部等擦過創」に改めるとする訴因変更請求をし，その旨の訴因変更許可決定がされた。Ｉ副検事は，同月２２日の第５回公判期日において，原告に対し，罰金１０万円を求刑した。（甲６，乙イ２）
エ札幌地方裁判所苫小牧支部は，同年８月２６日，原告に対し，原告が被告Ａに対し「加療約４日間を要する左頬部，上口唇，下口唇部等擦過創」を負わせたとして，被告を罰金６万円に処する有罪判決を言い渡し，同判決は，その後確定した。（甲７，乙イ２ないし４）
２上記認定事実及び前提となる事実に基づき，各被告の責任について検討する。
(1)被告Ａの責任の有無について
ア被告Ａは，平成１４年６月５日及び同月６日にＪ病院で診療を受け，顎や歯のあたりの痛みの訴えに対しては歯科医の診察を受けるように言われていたが（乙２の被告Ａに対する証人尋問調書），顎の痛みが増すなどしたため，同年７月１日にＦ総合病院へ行き，被告Ｂから下顎骨亀裂骨折との診断を受け，同年９月５日まで同病院に通院してレーザー照射等の治療を受け，被告Ｂ診断書１をＥ署に提出した。しかし，その後，平成１５年５月下旬になって被告Ｂの上記診断が誤診であることが判明した。以上のような事実が認められるものの，被告Ａの痛みの訴えが虚偽のものであったとか，被告Ａが被告Ｂに対して何らかの働きかけをするなどし，事実を歪めて虚偽の内容の診断書を作成させたといった事実が存在したことを窺わせる証拠はない（被告Ａが被告Ｂに被告Ｂ診断書２を作成させ，これを捜査機関に提出したとの事実を認めるべき証拠もない。）。なお，被告Ａは，獣医師であるが，人体やその外傷についても専門的な知識があると認めるべき証拠はなく，自己の怪我の状態については専門家である医師の判断を信じるほかはないと考えられ，被告Ｂの診断を信じ，上記診断書を提出したことに過失は認められず，その他，被告Ａの行為に不当なものがあったとする根拠はない。
イよって，被告Ａについて，原告に対する故意又は過失に基づく違法な行為があったとはいえず，不法行為責任は認められない。
(2)被告Ｂの責任の有無について
ア被告Ｂは，本件傷害について，平成１４年８月２７日付け被告Ｂ診断書１に下顎骨亀裂骨折により今後３か月ほどの経過観察を要する旨記載し，平成１５年３月５日付け被告Ｂ診断書２にも同旨の記載をし，さらにＥ署の司法警察員やＧ副検事からの照会に対しても，被告Ａには下顎骨亀裂骨折の傷害が認められ，原告の暴行によってこれが生じ得る旨回答していたが，被告Ａに下顎骨亀裂骨折の傷害が存するとの診断が結果的に誤診であったことは上記認定のとおりである。


しかし，被告Ｂが，故意に内容虚偽の診断書を作成したとか，虚偽の診断内容を診断書に記載するなどし，これを捜査機関に直接あるいは被告Ａを介して間接的に告げたなどと認めるべき証拠はない。イ次に，上記誤診あるいは被告Ｂ診断書１及び２の作成等が被告Ｂの過失によるものであるか否かを検討するに，被告Ｂが上記診断をしたのは，被告Ｂ診断書２に記載されているとおり，平成１４年７月１日の初診の際に撮影した本件パノラマ写真上，右下及び左下の犬歯と第１小臼歯部相当下顎骨体に亀裂骨折があると認めたことに加え，被告Ａが被告Ｂに説明したように顔面に拳が当たったのであれば，下顎骨亀裂骨折が生ずる可能性があると考えたことによるものであり（乙イ２），このような外力の作用により下顎骨亀裂骨折が生じ得るとした判断が不合理であるとする根拠はない。また，本件レントゲン機器の不具合は，本件パノラマ写真を撮影してから１０か月以上も経過した平成１５年５月２２日になって初めて発見され，しかもそれは前日に被告Ｂが本件事件直後にＪ病院で撮影されたレントゲン写真をＩ副検事から見せられ，念のため，Ｆ総合病院の他のレントゲン写真を確認したところ，骨折のない人についても傷が撮影されていたことから発見されたものであることからすれば，その不具合は気付きにくい性質のものあったと認められ，歯科医師である被告Ｂがこのような本件レントゲン機器の不具合を平成１５年５月２２日よりも前の時点で認識することは不可能であったと考えられ（この判断を覆すに足りる証拠はない。），被告Ｂが下顎骨亀裂骨折があると診断したことについて，過失があるとすることはできない。
また，被告Ｂは，被告Ａの２度目のレントゲン写真撮影をした平成１４年９月５日ころに下顎骨亀裂骨折との診断に疑いを持つようになっていたが，被告Ａの症状は軽減し，顎関節捻挫に対してはレーザー照射による治療をしていたものの，下顎骨亀裂骨折については積極的な治療をしていなかったこと，同日で被告ＡのＦ総合病院における診療は終了したことからすれば，その時点でさらにＣＴ等の他の検査の必要性を認めなかったことは不合理とはいえない。そして，被告Ｂは，本件起訴に至るまでの間，上記のとおり，Ｇ副検事らの照会に回答したり，被告Ｂ診断書２を提出したりしているが，それらの時点では本件レントゲン機器の不具合の事実を知らず，また，Ｊ病院において撮影されたレントゲン写真等，下顎骨亀裂骨折の存在に疑問を抱かせるに足りる確たる資料や理由を認識していなかったことからすれば，上記のような回答をしたり，被告Ｂ診断書２を提出したことがその注意義務に違反するとはいえない。
したがって，被告Ｂの上記各行為について，過失があるとはいえない。ウよって，被告Ｂについて，原告に対する故意又は過失に基づく違法な行為があったとはいえず，不法行為責任は認められない。
(3)被告国の責任の有無について
ア公訴の提起は，検察官が裁判所に対してある特定の犯罪について，その成否，刑罰権の存否につき審判を求める意思表示であるから，起訴時における検察官の心証は，その性質上，起訴時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により公訴事実に該当する罪につき有罪と認められる嫌疑であれば足り，公訴提起時において検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により公訴事実に該当する罪につき有罪と認められる嫌疑があれば，その公訴の提起は違法性を欠くと解すべきである（最高裁判所昭和５３年１０月２０日第２小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁，最高裁判所平成元年６月２９日第１小法廷判決・民集４３巻６号６６４頁参照）。
イ(ｱ)原告は，上記認定のとおり，本件傷害について，捜査の当初から自らの暴行やその態様を否認し，その供述は理不尽な部分があり，必ずしも一貫したものではなかったが，被告Ｂの体当たりを止めるために拳を肩まで上げたところ被告Ａの顔面に原告の拳が当たったなどとして正当防衛が成立するかのような主張をしていた。これらのことからすれば，本件傷害について刑事被告事件として起訴がされれば，犯罪の成否，本件傷害の具体的内容，程度，その発生機序等が公判においても争われる蓋然性が高いと予想し得た（現に，原告及びその弁護人は，本件刑事事件の公判においても正に上記の各点を争っている。）。そして，本件傷害の内容や程度は，原告による暴行の態様等を判断するためにも必要な客観的事実であるから，本件起訴に当たっては，それを認定し得る客観的な証拠資料を収集することが必要不可欠であった。
また，傷害の内容や程度は，犯罪の軽重に影響を及ぼす重要な事項であり，これを認定し得る客観的な証拠資料の存否を見極めることは，原告の起訴又は不起訴の判断，あるいは勾留の理由及び必要性の判断のためにも必要であった（なお，Ｇ副検事は，原告に対する保釈請求に対し，「被害者が加療４か月間という重傷を負っていること」等から保釈は相当ではない旨の意見を述べていること（乙イ２）からすれば，Ｇ副検事も，本件刑事事件において，傷害の程度を，原告の身柄を拘束するかどうかの判断資料の一つとしていたことが認められる。）。このように，本件刑事事件においては，傷害の内容や程度は極めて重要であり，そのために必要十分な証拠資料を収集することは捜査において通常要求されるものであったといえる。


(ｲ)そして，本件傷害については，上記に加え，その程度等につき，骨折がなく，３日ないし４日間の経過観察を要する擦過創であるとするＪ診断書１及び２と，下顎骨亀裂骨折があり，受傷日から約４か月の経過観察を要するとする被告Ｂ診断書１及び２という，診断内容が顕著に異なる２種類の診断書が存在していたこと，さらに，Ｊ診断書２の記載からすれば，Ｊ病院においてもレントゲン写真が撮影され，被告Ａの傷害の部位や程度につき比較的詳細な診断がされていたことが認められる。これらの事実からすれば，検察官としては，顕著に相違する２種類の診断書のいずれが正当なものであるかを検討すべきは当然であり，その検討のためには，それぞれの診断の根拠とされているレントゲン写真を含む医療記録を入手して第三者の意見を聴取し（なお，平成１５年５月２１日にＩ副検事がＦ総合病院に行く際にＪ病院で撮影されたレントゲン写真を持参していることからすれば，Ｇ副検事においても本件起訴の前にこれを入手することは容易であったといえる。），あるいは，少なくともＪ医師及び被告Ｂに対し，相反する診断書の存在を告げた上で各診断書についての反論や補足説明を聴取し，その供述を記載した調書等を作成するなどすべきであったといえる。しかるに，Ｇ副検事は，本件起訴に至るまで，勾留延長を得て原告の身柄を確保した上での捜査をし，上記のように顕著な相違のある診断書の存在を認識しながら，Ｊ医師に対し，経過観察という用語について尋ね，被告Ｂに対し，亀裂骨折が後に判明することがあり得るかなどと確認したのみであって，診断の相違が何故生じたのか，各診断の根拠はどのようなものであるかなどを確認し，その相当性をさらに吟味しようとはしなかった。
上記の第三者の意見やＪ医師及び被告Ｂの供述は，Ｇ副検事が，通常要求される捜査を遂行すれば容易に収集し得た証拠資料であり，そのような証拠資料を総合勘案すれば，本件傷害につき，合理的な判断過程により訴因変更前の公訴事実に該当する罪につき有罪と認められる嫌疑はないと認められ，上記公訴事実による本件起訴がされることはなかったといえるから，本件起訴は違法である。
ウまた，Ｇ副検事は，本件起訴に至るまで，本件傷害の内容及び程度につき，容易に行える上記のような捜査をせず，漫然と原告を勾留したまま本件起訴をしたものであり，このような公権力の行使に過失があると認められる。
エ被告国は，起訴時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により被告Ａの負傷内容を認定して本件起訴をしたのであり，本件レントゲン機器の不具合によって誤診が生じていたなどとは通常予見し難いこと等から，本件起訴に違法性や過失はないと主張する。しかし，検察官は医療の専門家ではないから，レントゲン写真を見ることのみで本件レントゲン機器の不具合があったことに気付くことなどは難しいとしても，本件事件において，重要である被告Ａの傷害の程度につき，顕著な相違のある２種類の診断書が存在していたのであるから，医療の専門家ではない素人として，どちらの診断が正確かをより慎重に吟味することが求められていたと考えられる（前記のような捜査をすれば，むしろ簡単に本件レントゲン機器の不具合が判明したことも考えられるところである（Ｋ会Ｌ病院副院長Ｍの意見書（乙イ３）参照）。）。したがって，本件レントゲン機器の不具合による誤診の予見が難しいことを理由として本件起訴の違法性や過失がなくなるとすることはできない。その他，被告国のＧ副検事の行為の違法性や過失を否定する主張は，上述したところによって採用することができない。
オ以上より，Ｇ副検事には公権力の行使に当たって，違法性，過失が認められるから，被告国は国家賠償法１条１項の責任を負う。
()損害について4
本件刑事事件の判決及びそれに至る公判の経過からすれば，本件において通常要求される捜査を遂行して収集し得た証拠資料によれば，被告Ａの傷害は，全治約４日間の擦過創であったと認められる。この程度の傷害であれば，いかに原告が本件事件につき理不尽な弁解をしていたとしても，原告が，勾留されたままで，いわゆる身柄付きの通常起訴をされ，しかも平成１５年６月４日までの相当長期間にわたって勾留を続けられる事態は生じなかったと考えられ，原告は，本件起訴後の勾留による身体拘束により精神的苦痛を受けたことは明らかである。
しかし，一方で，原告は現に有罪判決（確定）を受けており，原告の被告Ａに対する本件傷害が何ら正当化されるものではないのに，捜査段階からこれを否認して理不尽な弁解を続けていたことからすれば，罪証隠滅のおそれがあること等を理由に継続された上記身体拘束は，原告自身が招来したものとの側面を有することは明らかであり，これら諸般の事情を総合考慮すれば，上記苦痛に対する慰謝料は５０万円とするのが相当である。３以上によれば，原告の被告国に対する請求は主文第１項の限度で理由があるからこれを認容し，被告国に対するその余の請求並びに被告Ａ及び被告Ｂに対する請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条を，仮執行の宣言及び免脱宣言について同法２５９条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日平成１８年６月１６日）
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官笠井   勝彦
裁判官馬場純夫
裁判官矢澤雅規


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人に対し，平成１３年５月１日付けでした「医薬品副作用・感染症症例票（平成１２年５月２９日，識別番号Ｃ００－１２５６）」の文書の一部不開示決定（ただし，平成１４年５月３０日付け異議決定により変更後のもの）のうち，「患者略名」及び「職業」を不開示とした部分を取り消す。３　訴訟費用は１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づいて，控訴人本人の情報が記載されていると主張する前記第１の２の文書（以下「本件文書」という。）の開示を請求したところ，被控訴人が，同法５条１号の不開示事由が存在するとして，前記第１の２の２項目（以下「本件不開示部分」という。）ほかについて不開示とし，その余を開示するとの決定（以下「本件決定」という。）をしたため，本件決定のうち本件不開示部分に係る部分の取消しを求めたところ，原審が控訴人の請求を棄却したことから，控訴人から控訴のあった事案である。
１　争いのない事実等
原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「１　当事者間に争いのない事実等」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
２　争点
次のとおり削除訂正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　本件の争点及びこれについての当事者の主張」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１６行目の「本件決定を追認した」を「本件決定の判断を是認した」と改める。
(2)　同４頁７行目冒頭から１３行目末尾までを次のとおり改める。「　個人識別情報を非公開とする実質的理由は，個人情報の保護によって個人の権利（個人のプライバシーの保護）を守るためにあるのであって，そのような目的を離れて，個人が識別できる蓋然性があるという極めて抽象的かつ形式的な理由によって非公開が許されるのは，合理的な解釈ではない。しかも，個人識別に関する情報は，住所，氏名などそれ自体から個人が識別される情報と，他の複数の情報と組み合わせなければ個人が特定できない情報とに大別できるが，イニシャル情報はまさに後者に該当するものであって，「患者略名」欄にイニシャルである「Ａ．Ｈ」が記載されていても，アルファッベットに適合する姓や名などが無数にあることや，特に本件ではイニシャルが日本語の姓と名の順とは逆になっていることから，控訴人以外の第三者からは，イニシャルによって個人を特定することはできるものではない。また「職業」である「海女」についても，古来からの伝統的漁法であり，日本の各地や韓国済州島に存在しているから，決して希少職業とはいえず，個人を特定するものではない。したがって，本件不開示部分は，情報公開法５条１号（本文前段）の定める個人識別情報には該当しないというべきである。
仮にそうでないとしても，イニシャルと職業とは別の情報であって，少なくとも職業欄の「海女」を公開したとしても，控訴人本人が特定される蓋然性はない。控訴人は，シャントの服用後急にアナフィラキシーショックを起こしたのであり，これが海中の作業中であれば確実に死亡していたのであるから，事故の再発防止という公益的観点からも，職業欄の「海女」は公開されるべき情報である。」(3)　同５頁１５頁目の「（以下「本件判決」という。）」を削除する。(4)　同６頁１１行目の「請求者本人の自己情報である場合には，」を「請求者が開示を求めている情報が請求者本人の自己情報である場合には，当該情報を」と改める。
(5)　同７頁２４行目及び８頁１４行目の「本件判決」をいずれも「前記最高裁判決」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件不開示部分が個人識別情報に該当するか）について(1)　情報公開法５条１号（本文前段）が，不開示情報として，氏名，生年月日などそれ自体が独立して特定の個人の識別を可能にする事項のみならず，「他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなる」事項をも含むものとしている趣旨は，一定の集団に属する者に関する情報を開示すると，当該集団に属する個々の者に不利益を及ぼす場合があり得るため，このような場合には，情報の性質及び内容に照らし，プライバシー保護の十全を図る必要性があることに鑑みたものであると解される。そして，情報公開法が，開示請求の請求主体について何らの制約を設けていないため，当該個人の同僚，知人等も開示請求をする可能性があることからすれば，上記の「他の情報」とは，一般に容易に入手し得る情報のみに限定されるものではなく，当該情報の性質及び内容に照らし，具体的事例において個人識別の可能性をもたらすような情報を含むものと解するのが相当である。


平成１２年（行ケ）第４００号　審決取消請求事件（平成１３年４月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社東京都民銀行
訴訟代理人弁理士　　　西　　　良　久
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　八木橋　正　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１５２６号事件について、平成１２年８月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１０年８月１７日、「SMALLBUSINESSBANKING」の欧文字を横書きした構成よりなる商標（以下「本願商標」という。）につき商標登録出願をした（商願平１０－７００８５号）が、平成１２年１月７日に拒絶査定を受けたので、同年２月９日、これに対する不服の審判請求をし、同年８月１８日付け手続補正書によって、指定役務を商標法施行令別表による第３６類「資金の貸付け」と補正した。
特許庁は、同審判請求を不服２０００－１５２６号事件として審理した上、同年８月２９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年９月２０日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標を構成する「SMALLBUSINESSBANKING」の語が「中小企業向け金融業務」を意味する英語であり、これが外来語となった「スモールビジネスバンキング」が普通に使用されているので、本願商標をその指定役務に使用した場合に、取引者、需要者は「中小企業向け金融業務」を行っていることを表すものと理解するにとどまるものと認められるから、本願商標は、単に提供する指定役務の質及び内容を表すものであって、商標法３条１項３号に該当し、登録することができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、外来語としての「スモールビジネス」が「中小企業」を意味するものと誤認して、「スモールビジネスバンキング」が「中小企業向け金融業務」を意味する語として普通に用いられているものと誤って判断した（取消事由）結果、本願商標が単に提供する指定役務の質及び内容を表すものであるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由
(1)審決は、「『SMALLBUSINESS   BANKING』は、『中小企業向け金融業務』を意味する英語であり、これが外来語となった『スモールビジネスバンキング』が普通に使用されていることは、例えば、日本金融通信社１９９７年９月１２日付国際面の『米国証券業界、間接金融分野へ積極参入。９６年度は中小企業に５００億ドル』と題する記事・・・にも明らかである。そして、『BANKING』の文字は、『金融業務；銀行業務』を意味する英語として親しまれており、前半部分に融資先等を表す語を組み合わせて、『プライベートバンキング』『ホームバンキング』『ユニバーサルバンキング』『リテールバンキング』等の語も広く親しまれており、これらの事情からも、『スモールビジネスバンキング』の語自体、『中小企業向け金融業務』の意味合いで一般に理解され知られているものと認められる。」（審決謄本２頁１８行目～３頁２行目）、「中小企業金融公庫法（昭和２８年法律１３８号）に基づいて設立された中小企業金融公庫（英名：SmallBusinessFinanceCorporation）（注、「Busness」とあるのは誤記と認められる。）・・・中小企業総合事業団法（平成１１年法律１９号）に基づいて設立された中小企業総合事業団・・・法人『商工組合中央金庫』（商工組合中央金庫法に基づく中小企業金融機関）・・・等々の中小企業向けの金融機関が存在している。」（同３頁４行目～１０行目）、「以上の実情を勘案すると、片仮名文字を英文字表記してなる『SMALLBUSINESSBANKING』よりなる本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業向け金融業務』を行っていることを表わすものと理解するに止まると認められるから、単に提供する指定役務の質及び内容を表すものといわなければならない」（同３頁１１行目～１５行目）と判断したが、以下のとおり、誤りである。
(2)審決の上記判断は、外来語としての「スモールビジネスバンキング」のうちの「スモールビジネス」の部分が「中小企業」を意味し、資金の貸付けの需要者（融資先）を指称するものであることを前提として、本願商標をその指定役務に使用するときは、取引者、需要者は、「中小企業向け金融業務」を行っていることを表すものと理解するにとどまるとしたものである。


そして、被告は、昭和５２年９月２８日パシフィックマネジメントコンサルタンツ株式会社第１版第２刷発行の「英和・和英　新ビジネス英語大辞典」（乙第５号証）に、「smallbusiness」の語に対し「中小企業」との訳語が付されていること等を根拠として、外来語としての「スモールビジネス」が「中小企業」を意味する語として一般に認識され、普通に使用されている旨主張する。しかしながら、２０００年（平成１２年）７月２０日株式会社三省堂第７刷発行の「デイリーコンサイスカタカナ語辞典」（甲第１７号証）に「スモール-ビジネス［smallbusiness］」につき「小企業．小商い．」との説明が、１９９９年（平成１１年）４月１０日株式会社小学館第１版第２刷発行の「ポケット　プログレッシブ　カタカナ語辞典」（甲第１８号証）に「スモール・ビジネス」につき「（大企業などに対して）優良中小企業、ベンチャー・ビジネスなどの総称」との解説がそれぞれ掲載されており、また、「スモールビジネス」の用語が、１９９８年（平成１０年）１０月２０日付け日本経済新聞記事（乙第６号証）では「小企業」の意味で、１９８７年（昭和６２年）１０月１６日付け日本経済新聞記事（乙第７号証）では「中小・ベンチャー企業を合わせたもの」の意味で、さらに、１９８８年（昭和６３年）２月２３日付け日経産業新聞記事（乙第８号証）では「（リサイクルショップや総菜宅配ビジネスなどの）小商い」の意味で、１９８７年（昭和６２年）７月３０日付け日本経済新聞記事（乙第９号証）では「（ニューサービスを中心とした）ベンチャー企業」の意味で、２０００年（平成１２年）３月１７日付け「ニッキン」（乙第１０号証）では「個人経営者」の意味で、それぞれ使用されているように、外来語としての「スモールビジネス」には一義的な意味はなく、小企業、小商い、優良中小企業、ベンチャービジネスなどを総称する用語として用いられているのであって、一義的に「中小企業」を意味するものでないことは明らかである。
他方、中小企業金融公庫法、中小企業総合事業団法、中小企業基本法等における「中小企業」は、例えば、中小企業基本法（平成１１年法律第１４６号による改正前のもの）においては、①資本の額又は出資の総額が１０００万円以下の会社並びに常時使用する従業員の数が５０人以下の会社及び個人であって、小売業又はサービス業に属する事業を主たる事業として営むもの、②資本の額又は出資の総額が３０００万円以下の会社並びに常時使用する従業員の数が１００人以下の会社及び個人であって、卸売業に属する事業を主たる事業として営むもの、③資本の額又は出資の総額が１億円以下の会社並びに常時使用する従業員の数が３００人以下の会社及び個人であって、その他の業種に属する事業を主たる事業として営むものと定められている（同法２条）が、「スモールビジネス」がこのように定義される中小企業を意味するものでないことは明らかである。
したがって、外来語としての「スモールビジネス」が「中小企業」を意味する語として一般に認識され、普通に使用されているとの事実は存在せず、本願商標のうちの「SMALLBUSINESS」の文字部分が資金の貸付けの需要者（融資先）である事業主体を具体的に示すものということはできないから、審決の「本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業向け金融業務』を行っていることを表わすものと理解するに止まる」との認定判断は誤りである。(3)のみならず、原告は、平成１０年１１月９日に資金の貸付けに係る役務について「スモールビジネスローン」の商標の使用を開始し、現在に至るまで、ダイレクトメール（甲第４１、第４２号証）、ラジオコマーシャル（甲第４３号証）、セミナー、講演会等の開催（甲第４４、第４５号証、第４６号証の１～３、第４７～４９号証）、新聞及び雑誌の記事、広告等（甲第１～第１３号証、第５０号証の１～１１、第５１号証の１～５、第５２号証の１～３、第５３号証、第５４号証の１、２、第５５号証の１～５、第５６号証の１、２、第５７、第５８号証、第５９号証の１、２、第６０～第６９号証）によって積極的にその使用を継続してきたものであり、その結果、「スモールビジネスローン」の商標は、原告の業務に係る資金の貸付けを識別する商標として、その取引者、需要者に十分知られているものということができる。
審決は、原告が提出したスモールビジネスローンの紹介記事及び広告（審判、本訴とも甲第１～第１２号証）につき、「『スモールビジネスローン』の文字が多数見い出せるが、『スモールビジネスローン』の文字の意は、『中小企業向けローン』を表すものであって、その構成中『スモールビジネス』の文字部分は、そのローンの種類たる需要者（融資先）を指称する文字部分に止まるものにすぎないものというべきであって、商標としての使用とは認められず」（審決謄本３頁２３行目～２８行目）と判断したが、資金の貸付けは、一般に取引者、需要者間では「ローン」として認識されているものであるから、「スモールビジネスローン」の商標中の「ローン」の文字部分は、当該商標に係る役務の内容を示すものとして識別力がなく、上記「スモールビジネスローン」の商標の構成中、要部として識別力を有するのは「スモールビジネス」の文字部分というべきである。したがって、本願商標は、原告が資金の貸付けに係る役務について使用する周知の「スモールビジネスローン」の商標中の要部を英文字表記した「SMALLBUSINESS」の文字を、「金融業務・銀行業務」を意味する「BANKING」の文字と結合させたものということができ、この点からも、審決の「本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業向け金融業務』を行っていることを表わすものと理解するに止まる」との認定判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由について
(1)原告は、外来語としての「スモールビジネス」が、小企業、小商い、優良中小企業、ベンチャービジネスなどを総称する用語として用いられており、一義的に「中小企業」を意味する語として一般に認識され、普通に使用されているとの事実は存在せず、本願商標のうちの「SMALLBUSINESS」の文字部分が資金の貸付けの需要者（融資先）である事業主体を具体的に示すものということはできないから、審決の「本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業向け金融業務』を行っていることを表わすものと理解するに止まる」との認定判断は誤りであると主張する。


(1)審決の「『SMALLBUSINESS   BANKING』は、『中小企業向け金融業務』を意味する英語であり、これが外来語となった『スモールビジネスバンキング』が普通に使用されていることは、例えば、日本金融通信社１９９７年９月１２日付国際面の『米国証券業界、間接金融分野へ積極参入
９６年度は中小企業に５００億ドル』と題する記事・・・にも明らかである
そして、『BANKING』の文字は、『金融業務；銀行業務』を意味する英語として親しまれており、前半部分に融資先等を表す語を組み合わせて、『プライベートバンキング』『ホームバンキング』『ユニバーサルバンキング』『リテールバンキング』等の語も広く親しまれており、これらの事情からも、『スモールビジネスバンキング』の語自体、『中小企業向け金融業務』の意味合いで一般に理解され知られているものと認められる
・・・以上の実情を勘案すると、片仮名文字を英文字表記してなる『SMALLBUSINESSBANKING』よりなる本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業向け金融業務』を行っていることを表わすものと理解するに止まると認められる」（審決謄本２頁１８行目～３頁１４行目）との説示に照らすと、審決は、外来語としての「スモールビジネスバンキング」のうちの「スモールビジネス」の部分が「中小企業」を意味し、資金の貸付けの需要者（融資先）を指称するものであることを前提として、「スモールビジネスバンキング」との語が「中小企業向け金融業務」の意味合いで一般に理解され知られており、本願商標をその指定役務に使用するときは、取引者、需要者は「中小企業向け金融業務」を行っていることを表すものと理解するにとどまるとの上記判断をしたものと認められる
(2)原告は、外来語としての「スモールビジネス」が「中小企業」を意味する語として一般に認識され、普通に使用されているとの事実は存在せず、本願商標のうちの「SMALLBUSINESS」の文字部分が資金の貸付けの需要者（融資先）である事業主体を具体的に示すものということはできないから、本願商標をその指定役務に使用するときは、取引者、需要者は「中小企業向け金融業務」を行っていることを表すものと理解するにとどまるとの審決の上記判断は誤りであると主張する
しかしながら、１９９９年（平成１１年）１月１０日株式会社小学館第２版第７刷発行の「小学館ランダムハウス英和大辞典」（乙第１、第２号証）には、「small」との形容詞につき「＜事業・活動などが＞（資本・勢力などの）小さい，小規模の，細々とした」との訳語が、また、「business」との名詞につき「企業」との訳語がそれぞれ掲載されており、さらに、昭和５２年９月２８日パシフィックマネジメントコンサルタンツ株式会社第１版第２刷発行の「英和・和英　新ビジネス英語大辞典」（乙第５号証）には、「smallbusiness」につき「中小企業」との訳語が掲載されていることに照らせば、「小規模の企業」ないし「中小企業」との意味を有する「smallbusiness」との英熟語が存在することが認められる
他方、「G-Search」の提供する１９９８年（平成１０年）１０月２０日付け日本経済新聞の「インタビュー反転の経営(4)」と題する市民バンク代表片岡勝に対するインタビュー記事（乙第６号証）中には、「女性も子育てや介護をしながら、旅行会社、設計事務所などのスモールビジネスが可能になった
」との記載が、同１９８７年（昭和６２年）１０月１６日付け日本経済新聞の「スモールビジネス、小さくても元気不況下で成長維持」と題する記事（乙第７号証）中には、「日本経済新聞社が行った『スモールビジネス千社調査』によると、六十一年度の中小・ベンチャー企業を合わせたスモールビジネス（ＳＢ）の経常利益は前年度比八・二％減のマイナスとなったが、売上高は同五・八％増となった
」との記載が、同１９８８年（昭和６３年）２月２３日付け日経産業新聞の「総菜宅配・リフォーム、日信販が直営・ＦＣ展開」と題する記事（乙第８号証）中には、「日本信販はリサイクルショップ、総菜宅配ビジネスなどの分野に進出する
直営とフランチャイズ方式（ＦＣ）で全国展開する
・・・これら直営店、ＦＣ店を支援するため、リファインを設けた
スモールビジネス向けの不動産情報サービス、ローン、リースの金融サービスの開発と提供、事業化を目指したアイデアの募集と共同開発などをする
」との記載が、同１９８７年（昭和６２年）７月３０日付け日本経済新聞夕刊の「育成に乗り出す金融・産業界―ニューサービスＶＢ、投資・提携に熱」と題する記事（乙第９号証）中には、「銀行、損保や一部大手メーカーがニューサービスを中心としたベンチャー企業（ＶＢ）の育成に動き出した
ハイテクはもちろん、経済のソフト化・サービス化で、健康、教育、レンタルなどハイテク以外の広い分野でもスモールビジネスが活躍するとみているためだ
」との記載が、株式会社日本金融通信社発行の２０００年（平成１２年）３月１７日付け「ニッキン」の「オリコとスルガ銀　『小口融資』で提携」と題する記事（乙第１０号証）中には、「信販大手のオリエントコーポレーション（オリコ）とスルガ銀行が提携、中小企業向け小口金融サービスを強化する
両社のクレジット加盟店・取引先企業のほか、インターネット系ベンチャー企業など『スモールビジネス』（個人経営者）に照準を当てた融資機能付き法人カードを五月に発行する
」との記載が、同１９９９年（平成１１年）９月１０日付け「ニッキン」の「アメックス　中小企業向けカード開始」と題する記事（乙第１１号証）中には、「アメリカン・エキスプレス・・・は、九月から日本で・・・中核カード事業として新たに『スモールビジネス向けカード』を発行した
・・・新カードは従業員二百人以下の個人企業経営者が主要対象となる
」との記載がそれぞれあり、さらに、２０００年（平成１２年）７月２０日株式会社三省堂第７刷発行の「デイリーコンサイスカタカナ語辞典」（甲第１７号証）には、「スモール-ビジネス［smallbusiness］」につき「小企業．小商い．」との、また、１９９９年（平成１１年）４月１０日株式会社小学館第１版第２刷発行の「ポケット　プログレッシブ　カタカナ語辞典」（甲第１８号証）に「スモール・ビジネス」につき「（大企業などに対して）優良中小企業、ベンチャー・ビジネスなどの総称」との解説がそれぞれ掲載されている
そうすると、審決がされた平成１２年８月２９日当時、上記英熟語の「smallbusiness」に由来する外来語として「スモールビジネス」の語が我が国においても一般に用いられていることが認められる


しかしながら、１９９９年（平成１１年）１月１０日株式会社小学館第２版第７刷発行の「小学館ランダムハウス英和大辞典」（乙第１、第２号証）に掲記されているように、「small（スモール）」の語は「小規模の、個人企業経営の、中小の、零細の」等の企業規模に関する広範な意味を、また「business（ビジネス）」の語は「企業」の意味を有しており、かつ、「ビジネス」は、「ベンチャービジネス」のように、その前に普通名称を付して特定の企業の質、企業形態を表示する語として用いられる。そうすると、「SMALLBUSINESS」の語は、字義どおり解すれば「小企業、小規模ビジネス」の意味となるが、「大企業（BIGBUSINESS）」の反対語としての我が国の需要者の一般の認識からすれば、「中小企業」の意味合いを容易に認識し得るものであり、例えば、昭和５２年９月２８日パシフィックマネジメントコンサルタンツ株式会社第１版第２刷発行の「英和・和英　新ビジネス英語大辞典」（乙第５号証）には、「smallbusiness」の語に対し「中小企業」との訳語が付されている。
また、「スモールビジネス」の語の使用については、新聞及び雑誌の記事、講演会のアナウンス原稿、セミナーの内容紹介等において、「小企業」又は「中小企業」の意味合いを有する語として用いられており（甲第２、第３号証、第４６号証の２、第４７、第４８号証、第６３号証、第６８号証、乙第６～第１１号証）、さらに、「スモールビジネス」に「ローン」を結合した「スモールビジネスローン」が、中小企業向けローンを意味する語として用いられている（乙第１２～第１４号証）。
なお、「スモールビジネス」の語が、「中小企業」の意味のみならず、「ベンチャービジネス」等の意味を含んで用いられることがあるとしても、本願商標の指定役務の取引者、需要者は、その語を個別具体的な融資の対象、条件等を表すものとしてのみ認識するものではないから、その語の厳密な語義まで認識することが必要ではないし、まして、「スモールビジネス」の語の意味する「中小企業」が、中小企業基本法等において定義されたものであることを必要とするものでもない。
他方、１９９８年（平成１０年）７月１０日株式会社大修館書店発行の「最新ビジネス用語英和辞典」（乙第１５号証）に掲記されているように、「banking」の語は「銀行業務」の意味を有しており、かつ、新聞記事において、「プライベートバンキング」、「ホームバンキング」、「ユニバーサルバンキング」、「ホールセールバンキング」、「リテールバンキング」等のように、その前に融資先等を表す語を組み合せて使用する語も用いられ（乙第１６～第１９号証）、親しまれている。
これらの事実によれば、「SMALLBUSINESS」又は「スモールビジネス」の語が「中小企業」の意味を有し、本願商標の「SMALLBUSINESSBANKING」が、その指定役務との関係において、それ自体一連に「中小企業向け銀行業務」又は「小規模企業向け銀行業務」の意味を需要者に容易に認識させるものであることは明らかである。そして、審決が引用した株式会社日本金融通信社発行の１９９７年（平成９年）９月１２日付け「ニッキン」の「米国証券業界　間接金融分野へ積極参入」と題する記事（乙第２０号証）中の「米経済の活力源とされるスモールビジネス・バンキングに対する証券会社の侵食が始まっている。・・・銀行がリテール・バンキングやスモール・ビジネス融資で地盤沈下を続ける背景に『さまざまな銀行規制がある』と指摘されている」との記載があるとおり、「スモールビジネスバンキング」の語は、「中小企業向け銀行業務」の意味で普通に使用されているものである。
したがって、審決の上記認定判断に誤りはない。
(2)原告は、平成１０年１１月９日に資金の貸付けに係る役務について「スモールビジネスローン」の商標の使用を開始し、現在に至るまで積極的にその使用を継続してきたため、「スモールビジネスローン」は、原告の業務に係る資金の貸付けを識別する商標として、資金の貸付けの業務に係る取引者、需要者に十分知られているところ、その構成中、要部として識別力を有するのは「スモールビジネス」の文字部分であり、本願商標は、当該要部を英文字表記した「SMALLBUSINESS」の文字を、「金融業務・銀行業務」を意味する「BANKING」と結合させたものである点からも、審決の「本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業向け金融業務』を行っていることを表わすものと理解するに止まる」との認定判断は誤りであると主張する。
しかしながら、「スモールビジネスローン」の語は、「スモールビジネスに関連したローン」のような意味合いを有するものであり、仮に、それが一連の文字として原告の商標と認識されるものであったとしても、その場合は、全体が一連不可分の文字からなる商標として認識されるものであって、「スモールビジネス」の語とは観念等において顕著な差異があるから、「スモールビジネス」の語が、資金の貸付けの役務に係る取引者、需要者に周知であることとは無関係である。そして、「スモールビジネス」の語が、原告の業務に係る「資金の貸付け」を識別するものとして使用されている例を示す証拠はないから、原告の上記主張は誤りである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由について
なお、審決には、「中小企業金融公庫法（昭和２８年法律１３８号）に基づいて設立された中小企業金融公庫（英名：SmallBusinessFinanceCorporation）・・・中小企業総合事業団法（平成１１年法律１９号）に基づいて設立された中小企業総合事業団・・・法人「商工組合中央金庫」（商工組合中央金庫法に基づく中小企業金融機関）・・・等々の中小企業向けの金融機関が存在している」（同３頁４行目～１０行目）との記載もあるところ、原告は、「スモールビジネス」が、中小企業基本法等の法律によって定義される中小企業を意味するものでないと主張する。しかしながら、審決の上記記載は、中小企業向けに資金の貸付けの役務を提供する金融機関が既に存在することを認定したものであって、外来語としての「スモールビジネス」が、中小企業基本法等の法律によって定義される中小企業を意味するものと認定したものでないことは明らかであるし、また、外来語としての「スモールビジネス」が、中小企業基本法等の法律によって厳密に定義される中小企業を意味するものでないとしても、上記のとおり、小企業、個人企業、ベンチャー企業などを幅広く包括した「中小企業」の意味を有するとの認定に消長を来すものではない。


平成１４年（行ケ）第５７２号　審決取消請求事件
平成１５年１１月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社三共
訴訟代理人弁理士　　今　崎　一　司
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　瀬　津　太　朗
同　　　　　藤　井　俊　二
同　　　　　大　野　克　人
同　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－２０１４９号事件について平成１４年９月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年１１月３０日，名称を「遊技機」とする発明につき特許出願（平成３年特許願第３４２２７５号。以下「本件出願」という。）をし，平成１２年１１月１６日に拒絶査定を受けたので，同年１２月２１日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０００－２０１４９号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１４年７月２９日付けの手続補正書により明細書の特許請求の範囲の補正をした（以下，この補正後の明細書及び図面をまとめて「本願明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年９月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１５日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項１】（別紙図面Ａ参照。）「可変表示装置の表示結果が予め定めた特定図柄を表示したときに可変入賞球装置を繰り返して開放することが可能な特定遊技状態を生起せしめる遊技内容を有
する遊技機において，
該遊技機には，
前記特定遊技状態の出現する毎に該特定遊技状態の出現原因に関係なく予め定めたサービスを遊技者に提供するか否かを乱数によって選択する選択手段と，当該遊技機の遊技盤に設けられ且つ前記可変表示装置と異なる表示手段を前記特定遊技状態が終了した後に可変表示して前記選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する表示駆動制御手段と，を設けたことを特徴とする遊技機。」（以下，請求項１の発明を審決と同様に「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特願平２－３０６４２８号（特開平４－１７６４８６号公報，甲第３号証）の願書に最初に添付した明細書（以下，審決と同様に「先願明細書」という。）に記載された発明（以下，審決と同様に「先願発明」という。別紙図面Ｂ参照。）と同一である，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願発明と先願発明との一致点及び一応の相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「特定遊技状態を生起せしめる遊技内容を有する遊技機において，
該遊技機には，
前記特定遊技状態の出現する毎に該特定遊技状態の出現原因に関係なく予め定めたサービスを遊技者に提供するか否かを選択する選択手段と，該選択手段の選択結果に基づいて，表示手段を特定遊技状態が終了した後に選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する表示駆動制御手段と，を設けた遊技機。」
一応の相違点
「（Ａ）本願発明では，「可変表示装置の表示結果が予め定めた特定図柄を表示したときに可変入賞球装置を繰り返して開放することが可能な特定遊技状態を生起せしめる」構成であるのに対して，先願発明では，どのようなときにどのように特定遊技状態を生起せしめる構成なのか明らかでない点。」「（Ｂ）選択手段が，本願発明では，「乱数によって選択する」のに対して，先願発明では，乱数によって選択するかどうか明らかでない点。」「（Ｃ）表示駆動制御手段が，本願発明では，「遊技機の遊技盤に設けられ」表示手段を可変表示するのに対して，先願発明では，表示手段を遊技盤に設けたものでなく，表示手段を可変表示するのか明らかでない点。」（以下「相違点（Ｃ）」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と先願発明との相違点を看過し（取消事由１），相違点（Ｃ）についての判断も誤ったものであり（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
審決は，先願明細書に「パチンコ機等の遊技機がフィバーとなったときに・・・当該遊技機毎に取り付けた抽選器本体５の表示部２７を，遊技機がフィバー状態となり遊技機での遊技が終了したあとに抽選器本体５を作動し抽選を開始し，抽選器本体５の抽選回路２４の抽選結果を表示部２７に表示する抽選器本体の表示回路２６と，を設けたことを特徴とする遊技機。」（審決書３頁８行～１７行）が記載されている，と認定した。


先願明細書に上記のような遊技機が記載されていることは，その限りでは正しい。しかし，先願明細書に記載される「抽選結果を表示部２７に表示する抽選器本体５の表示回路２６」は，より具体的にみれば，遊技機がフィバー状態となり遊技機での遊技が終了した後に，自動的に抽選器本体５を作動し抽選を開始するものではなく，あくまでも，パチンコ機１の近傍に設置した手動スイッチ４４を遊技者等が押すことで，抽選器本体５が作動し，抽選を開始できるようにするものである。すなわち，先願発明において，抽選手段が抽選を開始するためには抽選開始信号を入力する信号入力手段が必要であることは，先願明細書の請求項１に明示されているとおりであり，その信号入力手段については，請求項６に「手動スイッチ」である旨を限定した発明が記載され，この発明に係る「手動スイッチ」の実施例として，先願明細書に，「第１１図に示す他の実施例では，センサ２，４３によってフィバー状態を検出し，抽選器本体５を作動させるのではなく，パチンコ機１がフィバー状態となり，当該パチンコ機１での遊技が終了したあとに，パチンコ機１の近傍に設置した手動スイッチ４４を遊技者等が押すことで，抽選器本体５が作動し，抽選を開始できるようになっている。」（甲第３号証５頁左上欄８行～１５行）と記載されているのである。
これに対し，本願発明においては，請求項１に「当該遊技機の遊技盤に設けられ且つ前記可変表示装置と異なる表示手段を前記特定遊技状態が終了した後に可変表示して前記選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する表示駆動制御手段」と記載されており，このことから，その表示駆動制御手段は，表示手段を，特定遊技状態が終了した後に何らの条件も付することなく可変表示して，選択結果と一致する表示結果が得られる構成，換言するならば，特定遊技状態が終了すると自動的に選択結果と一致する表示結果が得られる構成のものであることが明らかである。本願明細書の発明の効果の項にも，「特定の遊技状態が終了する毎にサービスが受けられるか否かが選択決定され」と記載されているものであり，その実施例においても，特定遊技状態が終了した後に，自動的に可変表示して，選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する「表示駆動制御手段」が記載されている。本願発明の請求項１の「前記特定遊技状態の出現する毎に該特定遊戯状態の出現原因に関係なく予め定めたサービスを遊技者に提供するか否かを乱数によって選択する選択手段」という構成要件における「選択手段」は，特定遊技状態の出現するごとに乱数を選択するものであり，前記「表示駆動制御手段」が上記「選択手段」で選択した乱数に対応する表示結果を導出することに照らすと，特定遊技状態が出現するごとに，自動的に可変表示するものであることは明らかである。このように，本願発明では，特定遊技状態の終了後に選択結果と一致する表示結果を得るために，「手動スイッチ」は全く必要がないのである。以上のとおり，先願発明では，「手動スイッチ」を必須の構成としているのに対し，本願発明では，手動スイッチを必要としていない。両者は，この点で明らかに相違する。にもかかわらず，審決は，この点を相違点として挙げていない。審決は，この相違点を看過したものである。
２　取消事由２（相違点（Ｃ）についての判断の誤り）審決は，相違点（Ｃ）について，「遊技機の遊技盤に様々な表示手段を設ける構成とすることは周知であり（例えば，前記特開平２－２２０６８１号公報（判決注・以下「甲７文献」という。），前記特開平３－２５１２７８号公報（判決注・以下「甲８文献」という。）がある。），選択結果を表示する表示手段が可変表示を行う構成とすることも周知である（例えば，特開平３－８０８８４号公報（判決注・以下「甲９文献」という。），特開平３－８５号公報（判決注・以下「甲１０文献」という。）がある。）。してみると，先願発明の遊技機毎に取り付けられた表示手段を，可変表示を行う構成として遊技機の遊技盤に設けるとともに，表示駆動制御手段を遊技盤に設けることは，当業者が適宜できる程度の設計変更にすぎない。」（審決書４頁４段，５段）と判断した。しかし，本願発明の「表示手段」は，その特許請求の範囲に「前記可変表示装置と異なる表示手段」と規定されているものであり，「前記可変表示装置」とは，表示結果があらかじめ定めた特定図柄を表示したときに可変入賞球装置を繰り返して開放することが可能な特定遊技状態を生起せしめるものであるから，本願発明の「表示手段」とは，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なる表示手段であることは明らかである。
これに対し，甲７文献及び甲８文献に記載されている，可変表示される表示手段は，本願発明の特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置に相当する「可変表示装置２０」（甲７文献），「可変表示装置４」（甲８文献）であり，これらの文献には，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なる表示手段は記載されていない。
また，甲９文献及び甲１０文献に記載されている，可変表示される表示手段は，本願発明の特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置に相当する「可変表示装置１」（甲９文献），「数値表示器２７」（甲１０文献）だけであり，本願発明の，特定遊技状態を生起せしめるための「可変表示装置と異なる表示手段」であって，かつ，「可変表示」するものである「表示手段」は，これらの文献に記載されていない。したがって，審決の「選択結果を表示する表示手段が可変表示を行う構成とすることも周知である」との認定も誤りである。以上のとおり，甲７文献ないし甲１０文献には，本願発明の特徴的な構成である，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なる可変表示手段は，開示も示唆もされていない。審決は，本願発明の「表示手段」が，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なるものであることを看過して，本願発明と先願発明との相違点（Ｃ）について当業者が適宜できる程度の設計変更にすぎないと判断したのであるから，明らかに誤っている。
先願発明の表示手段に当たる「７セグメントの発光ダイオードからなる３桁の表示部（表示パネル）２７」（甲第３号証４頁右上欄４行～５行）は，パチンコ機１の前面上方に取り付けられる抽選器本体５に設けられており，上記「表示部２７」は，先願発明に係る公開公報（甲第３号証）を見る限り，パチンコ機１を設置するいわゆる「島台」に設けられている。これに対し，本願発明においては，「表示手段」は遊技盤に設けられている。この点で両者は相違するのである。島台に設けられた表示手段を遊技盤に設けるという事項を，周知技術又は慣用技術であるとすることはできない。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（相違点の看過）について


本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）に「表示駆動制御手段」に関して記載されているのは，「当該遊技機の遊技盤に設けられ且つ前記可変表示装置と異なる表示手段を前記特定遊技状態が終了した後に可変表示して前記選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する表示駆動制御手段」だけである。本願発明は，特定遊技状態が終了すると，自動的に，選択結果と一致する表示結果が得られる構成のものに限定されているわけではない。原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
２　取消事由２（相違点（Ｃ）についての判断の誤り）について審決は，先願発明では，表示手段を遊技機の遊技盤に設けていない点，及び，その表示手段が可変表示するか明らかでない点で，本願発明と構成が相違していると認定し，その上で，同相違点（相違点（Ｃ））について，本願出願前に，遊技機の遊技盤に様々な表示手段を設けることが周知技術であることを示すために甲７文献と甲８文献を例示し，選択結果を表示する表示手段が可変表示を行なう構成とすることが周知技術であることを示すために甲９文献と甲１０文献を例示したのである。審決は，甲７文献ないし甲１０文献を，本願発明の「特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なる表示手段が遊技盤に設けられる構成」が周知であることを立証するために引用したものではない。
遊技機においては，様々な表示手段を設けるに際して，これを遊技盤に設けることは普通のことである。選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する表示手段が可変表示を行う，という構成とすることも普通のことである。そうである以上，先願発明について，遊技機毎に取り付けられている，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置とは異なる表示手段を，可変表示を行う構成として遊技機の遊技盤に設ける構成とすることは，当業者が適宜できる程度の設計上の微差にすぎないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)本願発明は，特定遊技状態の出現，終了を自動的に検出するものに限られるか。
(ｱ)本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「前記特定遊技状態の出現する毎に該特定遊技状態の出現原因に関係なく予め定めたサービスを遊技者に提供するか否かを乱数によって選択する選択手段と，当該遊技機の遊技盤に設けられ且つ前記可変表示装置と異なる表示手段を前記特定遊技状態が終了した後に可変表示して前記選択手段の選択結果と一致する表示結果を導出する表示駆動制御手段と，を設けたことを特徴とする遊技機。」（下線付加）との記載がある。特許請求の範囲の上記の記載によれば，本願発明は，特定遊技状態が出現するごとに乱数によって選択する選択手段と，特定遊技状態が終了した後に可変表示して選択結果と一致する表示結果を導出する表示駆動制御手段とを設けた，との構成を有することが明らかである。しかし，選択手段が，特定遊技状態を出現するごとにその状態を自動的に検出して続いて所定の選択動作を行うのか，あるいは，遊技者が手動スイッチを押すことにより所定の選択動作を行うのか，また，上記表示手段が特定遊技状態が終了した後にその状態を自動的に検出して続いて可変表示するのか，あるいは，遊技者が手動スイッチにより可変表示するのかについては，特許請求の範囲において何も規定されていない。
(ｲ)本願明細書の発明の詳細な説明には，次の記載がある（甲第２号証の１・２）。
「【０００２】
【従来の技術】従来，遊技者に対して大きな遊技価値を付与することが可能な特定遊技状態を生起せしめる遊技内容を有する遊戯機・・・において，可変表示装置に表示された特定図柄のうち，通常の特定図柄が表示されて特定遊技状態となった場合には，当該特定遊技状態の終了と共に獲得した景品玉での遊技の継続を認めず，他方，特別の特定図柄が表示されて特定遊技状態となった場合に当該特定遊技状態の終了後，獲得した景品玉を使用して当該パチンコ遊技機での遊技の継続を認めるサービスを提供する遊技場があった。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかして，上記した従来の例では，特定遊技状態が出現した瞬間にサービスが受けられるか否かが分かってしまい，遊技者の楽しみが減少するという問題があった。本発明は，上記した問題点に鑑みなされたもので，その目的とするところは，特定遊技状態の出現原因と関係なくサービスの提供が受けられるか否かを決定することができる遊技機を提供することにある。
【０００４】
【課題を解決するための手段】上記した目的を達成するために，本発明においては，遊技者に対して大きな遊技価値を付与することが可能な特定遊技状態を生起せしめる遊技内容を有する遊技機において，該遊技機には，前記特定遊技状態の出現する毎に予め定めたサービスを遊技者に提供するか否かを選択する選択手段と，該選択手段の選択結果に基づいて，当該遊技機に関連した位置に設けられる表示手段を駆動表示する表示駆動制御手段と，を設けたことを特徴とするものである。
・・・
【００２５】


【発明の効果】以上，説明したところから明らかなように，本発明においては，特定遊技状態の出現する毎に予め定めたサービスを遊技者に提供するか否かを選択する選択手段と，該選択手段の選択結果に基づいて遊技機に関連した位置に設けられる表示手段を駆動表示する表示駆動制御手段と，を設けたので，特定遊技状態の出現原因に関係なく，特定遊技状態毎にサービスが受けられるか否かが選択決定され，特定遊技状態となったときの楽しみが増加する。」本願発明が解決しようとする課題，課題を解決するための手段及び発明の効果に関する本願明細書の上記記載によれば，本願発明は，特定遊技状態の出現するごとにあらかじめ定めたサービスを遊技者に提供するか否かを選択する選択手段と，その選択手段の選択結果に基づいて，当該遊技機に関連した位置に設けられる表示手段を駆動表示する表示駆動制御手段，とを設けたことを特徴とするものであり，特定遊技状態ごとに，更にサービスが受けられるか否かが選択決定され，特定遊技状態となったときの楽しみが増加する，というものである。そうだとすると，本願発明においては，発明の課題を解決するための手段と発明の効果から見ても，選択手段及び表示駆動制御手段を，特定遊技状態のある状態を自動的に検出して作動させるか，手動スイッチにより作動させるかを，本願発明を特定すべき構成要素であると解すべき必要はないことになる。もっとも，本願明細書には，特定遊技状態が終了したかどうかを自動的に判別している実施例が開示されてはいる（甲第２号証の１【００１７】～【００２１】）。しかし，これは，本願発明の実施例にすぎず，本願明細書における特許請求の範囲及び本願発明の課題と効果に関する上記記載のいずれをみても，特定遊技状態の出現，終了を自動的に検出し，続いて動作を行う構成のものに限定して解釈すべき理由はない。(ｳ)本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の上記記載及び本願発明の課題と効果に関する本願明細書の上記記載からすれば，本願発明は，特定遊技状態の出現あるいは終了を自動的に検出して，自動的に上記の動作を行うものを包含することは当然として，このような自動検出手段自体はその構成要件とはなっていないのであるから，自動検出手段を備えないもので，例えば，手動スイッチにより，上記の動作を行うものも，特許請求の範囲に記載された構成を充足するものであり，本願発明に含まれるものと認められる。
原告は，本願明細書の請求項１の記載，本願明細書における発明の効果の記載，実施例の記載から，本願発明は，特定遊技状態が終了すると自動的に選択結果と一致する表示結果が得られる構成である，と主張する。しかし，原告の主張が理由がないものであることは，上記に述べたところから明らかである。(2)先願発明は，手動スイッチにより抽選を開始するものに限られるか。本願発明が，特定遊技状態の出現及び終了を自動的に検出するものに限定されないものである以上，原告の取消事由１の主張は既に理由がないことが明らかである。しかし，この点をおいて，仮に，本願発明が上記のように限定されるものであるとしても，取消事由１は依然として失当である。先願発明も，手動スイッチにより抽選を開始するものに限定されず，特定遊技状態の出現及び終了を自動的に検出するものを包含するものと認められるからである。先願明細書には，遊技機が「フィーバー状態」（本願発明の特定遊技状態に当たる。以下同じ。）になったことをフィーバー状態検出センサによって検出し，そこからの検出出力を抽選開始信号として「抽選手段」（本願発明の「選択手段」に当たる。以下，同じ。）に入力することを特徴とする請求項（１）及び（２）記載の遊技機におけるフィーバー時抽選装置が記載されており（甲第３号証請求項（３）），これと同時に，「上記信号入力手段が手動スイッチであることを特徴とする請求項（１）及び（２）記載の遊技機におけるフィーバー時抽選装置」も，その請求項（６）に記載されている。これらの請求項の記載自体の中に，先願発明を，手動スイッチにより抽選を開始するものに限定して把握すべき根拠はなく，これらの記載からは，むしろ，同発明は，手動スイッチにより抽選を開始するものでないものも包含するとの把握が自然に出てくる，ということができる。そして，先願明細書の全体をみても，上記把握を妨げるものは何ら見いだすことができないのである。それどころか，先願明細書の実施例の記載をみれば，先願発明において，手動スイッチを使用したもののみならず，遊技機のフィーバー状態を自動的に検出し，これにより抽選開始信号を出力するとの構成のものが包含されていることは，より明らかとなる。すなわち，先願明細書には，次の記載がある。
「（実施例）
以下，本発明の実施例を図面に基づき詳細に説明する。第１図は，本発明によるフィーバー時抽選装置をパチンコ機に適用した場合の構成を示す全体ブロック図である。


この図で，個々のパチンコ機１のフィーバー状態は，パチンコ機１毎に設けられるセンサ２によって検出され，このセンサ２から出力されるフィーバー状態検出信号が，電流変換部および電圧変換部４を介してパチンコ機１毎に取り付けられる抽選器本体５とフィーバー回数表示器６に供給される。抽選器本体５では，検出信号が入力されると同時に抽選が開始され，抽選結果が表示部に表示される。また抽選器本体における抽選結果の判定出力が，遊技店内のパチンコ機１の状況を監視している集中監視装置７に送出される。ここで，センサ２等は抽選器本体５に抽選開始信号を入力する信号入力手段を構成する。」（甲第３号証３頁右上欄１６行～左下欄１５行）このように，先願明細書には，遊技機がフィーバー状態にあることをセンサにより自動的に検出し，続いてそのフィーバー状態検出信号を抽選器本体に供給することにより，自動的に抽選を開始することが明確に記載されているのである。先願明細書には，その他の実施例として，手動スイッチによる実施例も開示されている。すなわち，先願明細書には，「また，第11図に示す他の実施例では，センサ２，４３によってフィーバー状態を検出し，抽選器本体５を作動させるのではなく，パチンコ機１がフィーバー状態となり，当該パチンコ機１での遊技が終了したあとに，パチンコ機１の近傍に設置した手動スイッチ４４を遊技者等が押すことで，抽選器本体５が作動し，抽選を開始できるようになっている。」（甲第３号証５頁左上欄８行～１５行）との記載がある。この記載によれば，先願発明においては，遊技機のフィーバー状態を自動的に検出し，自動的に抽選を開始する実施例と，これと異なり，フィーバー状態終了後に，遊技者が手動スイッチを押すことで，抽選が開始される実施例の双方を包含していることが明らかである。先願明細書には，「また本発明によるフィバー時抽選装置は，上記信号入力手段が手動スイッチであることを特徴とする。」（甲第３号証２頁右下欄９行～１１行）との記載もある。しかし，この記載は，先願明細書における（課題を解決するための手段）（甲第３号証２頁右上欄１７行）の項における記載であり，その前後の記載がいずれも各請求項の発明を説明しているものであることからすると，ここで記載されている「本発明」とは，上記の請求項６の発明の説明であることが明らかである。
以上のとおり，先願発明は，手動スイッチにより抽選を開始するものに限られないのであり，原告の主張はこの点でも失当である。２　取消事由２（相違点（Ｃ）についての判断の誤り）について審決は，「表示駆動制御手段が，本願発明では，「遊技機の遊技盤に設けられ」表示手段を可変表示するのに対して，先願発明では，表示手段を遊技盤に設けたものでなく，表示手段を可変表示するのか明らかでない点。」（審決書４頁１段）を相違点の一つとして認定した上で，この相違点（相違点（Ｃ））について，「先願発明の遊技機毎に取り付けられた表示手段を，可変表示を行う構成として遊技機の遊技盤に設けるとともに，表示駆動制御手段を遊技盤に設けることは，当業者が適宜できる程度の設計変更にすぎない。」（審決書４頁４段）と判断した。先願発明は，本願発明の「表示手段」に当たる「抽選器本体５の表示部２７」を，遊技盤の島台上に設置している（甲第３号証の第２図，第６図ないし第１１図）。また，本願発明の「表示結果を導出する表示駆動制御手段」に当たる「抽選結果を表示部２７に表示する抽選器本体の表示回路２６」も，遊技盤上に設置されていることを少なくとも積極的に認めることはできないものであるとは，審決が相違点（Ｃ）として認定したとおりである（甲第３号証。先願明細書の上記記載からすれば，抽選器本体５と同様に遊技盤の島台上に設置されている可能性が高い。）。なお，先願発明の表示部２７に３桁の数字が可変表示されることは，実施例についての先願明細書の，「制御回路２２では，抽選結果を判定するとともに，抽選結果信号を表示回路２６に出力する。表示回路２６には，たとえば７セグメントの発光ダイオードからなる３桁の表示部（表示パネル）２７が接続されており，表示部２７に抽選結果が３桁によりディジタル表示される。抽選結果が”７７７”となると，制御回路２２では大当り（当選）と判定し，大当り信号をランプ駆動回路２８に出力する。」（甲第３号証４頁右上欄２行～１０行）との記載から明らかである。
証拠（乙第１号証の１・２，甲第７ないし第１０号証）によれば，上記のような可変表示を行う表示手段及び表示回路２６を，パチンコ台の遊技盤上に取り付けることも，その島台上に取り付けることも，いずれも周知の技術であり，そのいずれを採用するかは，当事者が適宜行うことができる設計的事項であることが明らかである。相違点（Ｃ）についての審決の上記判断に何ら誤りはない。原告は，甲７文献ないし甲１０文献においては，本願発明の特徴的な構成である，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なる可変表示手段が，開示も示唆もされていない，審決は，本願発明の「表示手段」が，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なるものであることを看過して，本願発明と先願発明との相違点（Ｃ）について当業者が適宜できる程度の設計変更にすぎないと判断したのである，と主張する。
しかし，審決が，甲７文献ないし甲１０文献に，本願発明の構成である，特定遊技状態を生起せしめるための可変表示装置と異なる可変表示手段が開示されている，と認定したわけではないことは，上述したところから明らかである。審決は，特定の表示手段についてではなく「表示手段」一般について，それを，遊技盤に設置するか，島台等の遊技盤以外の場所に設置するかは，「当業者が適宜できる程度の設計変更にすぎない。」と判断したにすぎない。そして，審決の上記判断に何ら誤りはない。原告の上記主張は，審決の上記判断を誤解した上でなされたものにすぎず，理由がないことが明らかである。
３　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　阿　　部　　正　　幸
（別紙）
図面Ａ図面Ｂ


平成１８年（行ケ）第１０００６号審決取消請求事件
平成１８年４月２７日口頭弁論終結
判決
原告ジェニー株式会社
訴訟代理人弁理士浅村   皓
同浅村肇
同小池恒明
同岩井秀生
同宇佐美利二
同大塚一貴
被告株式会社コーセー
訴訟代理人弁理士成合   清
同為谷博
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
()特許庁が取消２００５－３０１６４号事件について平成１７年１１月２９1日にした審決を取り消す。
()訴訟費用は被告の負担とする。2
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」の文字を横書きしてなり，平成１２年４月，，「，，   ，，１０日に第３類   せっけん類植物性天然香料動物性天然香料   合成香料調合香料，化粧品，つけづめ，つけまつ毛，第２１類「化粧用具（電気式」「歯ブラシ」を除く」及び第４２類「美容，理容」を指定商品及び指定役務。）として登録出願され，同１３年９月１４日に設定登録された，登録第４５０５９４８号商標（以下「本件商標」という）の商標権者である。。，「，，被告は   本件商標の指定商品及び指定役務中の第３類せっけん類化粧品つけづめ，つけまつ毛」及び第２１類「化粧用具（電気式歯ブラシを除く」）について，その商標登録を取り消すことについて審判を請求し，平成１７年３月３日，同審判請求の登録がされた（以下，この登録を「本件審判請求登録」という。。）
として審理し，特許庁は，上記審判請求を取消２００５－３０１６４号事件「登録第４５０５９４８号商標の指定その結果，平成１７年１１月２９日に商品及び指定役務中『第３類せっけん類，化粧品，つけづめ，つけまつ毛』及び『第２１類化粧用具（電気式歯ブラシを除く』については，その登録）。」，。は取り消すとの審決をし   その謄本は同年１２月９日に原告に送達された
２審決の概要
審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。その概要は，原告（被請求人）は，本件商標の通常使用権者であるハリウッド美容専門学校が「カラーパレット「化粧用はけ」及び「化粧用箱」につき本件商標を使用していると」，主張するが，原告が審判手続において提出した証拠（審判における乙第１ないし第８号証（枝番号を省略。本件訴訟における甲第７，第２９ないし第３５）号証（枝番号を省略）によっては，本件商標を上記商品について使用してい）たものとは認め難く，また，原告（被請求人）は，本件商標を取消請求に係る商品に使用したことについて上記証拠のほか何ら立証していないから，結局，本件商標は，本件審判請求登録前３年以内に商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が取消請求に係る商品について使用したことの証明がないことに帰する，というものである。
第３原告主張の審決の取消事由の要旨
審決は，本件商標について，本件審判請求登録前３年以内に商標権者ないし通常使用権者により，商標法２条３項１号，２号及び８号に掲げられた商標の使用がされていたにもかかわらず，証拠の評価を誤って当該事実が認められないとしたものであり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，違法として取消しを免れない。
１本件商標の使用主体等
()本件商標については，本件審判請求登録前３年以内に商標権者ないし通常1使用権者により，商標法２条３項１号，２号及び８号に掲げられた商標の使用がされている。すなわち，商標権者ないし通常使用権者が，商品を現実に製造し（商標を付し，製造した商品に関係する広告をし，そしてその商品）を販売した（譲渡若しくは引渡しのために展示した）事実がある。()ハリウッド株式会社（以下「ハリウッド」という   ，ハリウッドビュー2。）ティサプライ株式会社（以下「ビューティサプライ」という）及び学校法。人メイ・ウシヤマ学園（以下「メイ・ウシヤマ学園」という）は，いずれ。も原告の代表取締役であるＡが役員ないし理事を務めるほか，原告と理事・役員の一部を共通にする原告のグループ企業等であり，本件商標の通常使用権者である。このうちメイ・ウシヤマ学園は，私立学校の設置等を法人の目的としているが，設置した学校として「ハリウッド美容専門学校」がある。さらにお台場アクアシティ   内のＣＯＳＭＥＰＩＡ   という店舗以，「」   「」（「」。），，下   本件店舗というは原告の経営に係るものであるところ   同店舗はハリウッド美容専門学校の卒業生の現場研修所の提供という目的も兼ねて開店した経緯があり，同学校と密接な関連を有し，ハリウッド美容専門学校のパンフレットの中でも紹介されている。すなわち，上記各法人は緊密な組織上・営業上の関係を有し，事業目的を遂行する上で互いに協力する関係にあり，本件商標については，ハリウッド，ビューティサプライ及びメイ・ウシヤマ学園（ハリウッド美容専門学校）は，商標権者である原告の黙示的な使用許諾の下，本件商標を使用する関係にある。例えば，後述のように，ハリウッド美容専門学校が企画した商品（化粧品）について，ビューティサプライが具体的な製品規格書を作成し，ハリウッドがこれに基づいて外注により商品を製造し，できあがった製品を本件店舗で商品として販売したり，ハリウッド美容専門学校において教材（商品）として販売する場合がある。()後述のとおり，商標法２条３項１号の使用は，通常使用権者であるハリウ3ッド及びビューティサプライにより行われ，同項２号及び８号の使用は，商標権者である原告により行われたものである。
２商標法２条３項１号の使用事実


()本件商標の化粧品（カラーパレット）への使用1取消請求に係る商品のうち化粧品（カラーパレット）については，通常使用権者であるハリウッドによって「商品又は商品の包装に標章を付する行為（商標法２条３項１号」がされた事実がある。ハリウッドは，ハリウッド）美容専門学校が企画し，ビューティサプライが具体的な製品規格書を作成した化粧品，化粧用具について，株式会社ミロットを外注先として，本件商標，（，，を付し   製造を行う場合があるただし商品の製造から販売までの流れは必ずしも上記の態様に限定されるものではない。。）甲第４号証（写真。枝番号は省略。以下，書証について枝番号を省略することがある）の被写体となっているカラーパレットは，平成１８年２月現。在における仕様のものであるが，その上蓋には「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されている。ちなみに，検甲第１号証（甲第２６号証は，これを撮影した写真）は，本件店舗において平成１６年より使用されていたカラーパレットである。同カラーパレットは，本件店舗内で販売されていた甲第４号証，（），のカラーパレットの販売促進のために   そのカラー見本テスターとして顧客に対して実際に使用されていたものである。
，（，，   ，，一方甲第１５ないし第２１号証   見積書納品書請求書   請求内訳書請求明細書控等）には，３種類のパレットが記載されているところ，これらのパレットにより構成されるカラーパレットは，甲第４号証のカラーパレットと同様の構成のものというべきであり，甲第４号証のカラーパレットと同様，その上蓋に「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されていたものである。すなわち甲第１５ないし第２１号証におけるメイクパレットⅠ   及びメ，「」   「イクアップセレクション（教材用）Ⅰ」は，甲第４号証の２の各写真の右側のパレット（上下蓋及び下段に収納されるパレット）と同種類のパレットを指しており，甲第１５ないし第２１号証における「メイクパレットⅡ」及び「メイクアップセレクションⅡ」は，甲第４号証の２の各写真の左側下段のパレット（中段に収納されるパレット）と同種類のパレットを指している。また，甲第１５ないし第２１号証における「メイクパレットⅢ」及び「メイクアップセレクション（教材用）Ⅱ」は，甲第４号証の２の各写真の左側上段のパレット（上段に収納されるパレット）と同種類のパレットを指している。なお，甲第１５ないし第２１号証における「メイクパレットⅢ」と「メ（）」，   （，）   ，イクアップセレクション教材用Ⅱ   は数字部分Ⅱ   Ⅲが異なるが後述のとおり，単価・数量が一致することから，同一の種類のカラーパレットを指していることが分かる。また，甲第４号証のカラーパレットは，製造時期によって，色の組合せが異なる場合があるが，このことは，本件において問題となる商品の同一性（納品書等の取引書類で示される商品と実際の使用商品との同一性）を妨げるものではない。
さらに詳細に，上記の見積書，納品書，請求内訳書，請求明細書控等をみると，甲第１５号証（見積書）には商品名として「メイクパレットⅡ，数」量として「６００，単価として「２，７００」と記載されている。また，」「メイクパレットⅡ」に関して「ＰＵリップカラー１２色ＰＵファンデ（ーション６色」という，商品の内容に関する補助的な記載がある。一方，）甲第１６号証納品書甲第１８号証   請求内訳書及び甲第１９号証請（），（   ）（求明細書控）には，商品名として「メイクアップセレクションⅡ，数量と」して「６００，単価として「２，７００」と記載されている。また，甲第」１９号証（請求明細書控）には「メイクアップセレクションⅡ」の規格と，して「ＰＵリップカラー」と，色番色名として「１２ショク」と記載されている。このように，見積書で示される商品と納品書・請求内訳書・請求明細書控で示される商品の品名の表示は一致しないが，いずれも，甲第２０号証（製品規格書）に基づいて製造された，甲第４号証のカラーパレットと同一の商品が取引されたことを示している。すなわち，上述のとおり，取引書類（見積書，納品書等）に示される数量，金額はいずれも一致し，また，カラーパレットの上蓋内側に貼付されたシール（甲第４号証の２）及びカラーパレットの中段のパレットの裏面に貼付されたシール（甲第４号証の４）の記載をみると，前記見積書，請求明細書控，製品規格書と同様に「ＰＵリッ，プカラー」の記載があり「１２色（ショク」に対応する２桁の色番号の，）記載が１２色分（Ｎｏ．１３からＮｏ．２４）あるものであり，これらの事実によれば，上記の各書類に記載された商品は，甲第４の商品と同一のものというべきである。また，甲第２１号証の１に示すとおり，この商品の取引に関する記録は，外注先である株式会社ミロットの得意先元帳（２００４年４月分得意先名「ハリウッド株式会社）にもある。」上記のとおり，これらの見積書，納品書，請求内訳書，請求明細書控に記載された商品は，いずれも甲第２０号証（製品規格書）に基づいて製造されたものであって，甲第４号証のカラーパレットと同一のものである。すなわち，甲第２０号証（製品規格書）に「①パレット（天面文字入」とある）「文字」とは，甲第４号証のカラーパレット同様の「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」の文字を指すのである。
，（）（   ），なお甲第１８号証   請求内訳書と甲第１９号証請求明細書控   には「メイクアップセレクション（教材用）Ⅰ「メイクアップセレクション」，（教材用）Ⅱ」等と記載されているが，これらの書類における「教材用」の記載は，すべてが教材用として使用されることを意味するものではない。すなわち，取引書面上の表示が，実際の商品の用途までを詳細に示しているわけではない。また，同じグループに属する本件店舗とハリウッド美容専門学校の間では，スケールメリットを生かして（大量数の注文をすることで）製造原価の低減を図るため，それぞれが必要とする数の合計数の化粧品，化粧用具等をとりまとめて製造し，製造された商品をそれぞれの必要数量に応じて分配することがあるのである。
()本件商標の化粧用具（化粧用箱，化粧用はけ）への使用2（，），取消請求に係る商品のうち化粧用具化粧用箱   化粧用はけについては通常使用権者であるビューティサプライによって「商品又は商品の包装に標章を付する行為（商標法２条３項１号」がされた事実がある。）甲第５号証（写真）の被写体となっている化粧用箱は，平成１８年２月現在における仕様のものであるが「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されて，いる。


甲第２２号証の１（請求書）に記載されている「メイクＢＯＸ（ミラー付きロゴ入りオリジナル」は，甲第５号証の化粧用箱と細部に至るつくりま）で完全に同一ではないが（例えば，甲第５号証のものはミラーが付いていない，同タイプの化粧用箱を示している。商品のつくりの一部（ミラー付。）きの有無等）において差異はあるものの，化粧品を収納する容器としての用途を有する商品である点は，共通しており，甲第２２号証の商品にも，甲第５号証の商品と同様「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」の文字が付されていたもので，ある。
また，甲第６号証（写真）は平成１８年２月に撮影したものであるが，その被写体となっている化粧用はけには，柄の部分に「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されている。甲第６号証の化粧用はけが単体（個別）であるのに対して，甲第２２号証の１（請求書）に記載されている「１０本組ロゴ入オリジナルブラシセットケース付」は，１０本組セットであるが，両者は，同一のタイプの商品であり，甲第２２号証の商品にも，甲第６号証の商品と同様「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されていたものである。，そして，甲第２２号証の１ないし３の請求書に示すとおり（甲第２２号証の１は内訳，同２は税込請求合計，同３は振込先を示している，ビュー。）ティサプライが，株式会社コラージュを外注先として化粧用箱及び化粧用は（），。けを製造し商品に標章を付しその商品代金の請求を受けたものであるまた，甲第２３号証の振込受付書に示すとおり，甲第２２号証の１ないし３の請求書に対応する金額の振込みが，ビューティサプライから株式会社コラージュに対してなされた事実がある。
３商標法２条３項８号の使用事実
()商標法２条３項８号は   「商品若しくは役務に関する広告，価格表，若し1，くは取引書に標章を付して展示し，若しくは頒布‥‥‥する行為」を商標の使用として規定している。具体的にはパンフレットを配布したり，新聞，情報誌等の刊行物に商品に関する広告を掲載する行為等が該当する。本件商標の使用は，次のとおり，本件店舗を通じて行われ，同店舗を経営する原告の使用と評価できる。
()甲第７号証は，本件店舗のパンフレットであるが，同パンフレットには，2本件商標である「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」が付されている。同パンフレットに，，（）。は同店舗が   販売用の化粧品を取り揃えていることが明記されている事実，同店舗は，商品としての化粧品，化粧用具等を多く取り揃え，これらを店内で陳列し販売している。甲第８号証の１ないし７は，本件店舗の内外の様子等を撮影した写真である（平成１８年２月９日撮影。同写真によれ）ば，本件店舗が，店舗内に販売用の化粧品等を陳列するスペースを設け，化粧品等の販売を行っていることは明らかである。そして，特に甲第８号証の６，７から分かるとおり，その化粧品には本件商標である「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」が付されたものが含まれている。
また，同パフレットに加えて，本件商標は情報誌に広告として掲載された事実もある。具体的には，産経新聞社発行の情報誌「東京シーサイドストーリー」平成１４年（２００２年）８月号（甲第９号証）に本件商標が掲載されている。
さらに，別の広告物も作成され，配布されている。甲第２７号証のチラシは，平成１４年（２００２年）８月２日（金曜日）にお台場アクアシティで開催された催しに関するものである点で，上記情報誌の広告（甲第９号証）と関連を有するものであるが，同チラシには，上記パンフレット（甲第７号証）と同様に，本件店舗が化粧品等を多数取り揃えていること等が掲載されている。
なお，上記パンフレット等においては，本件店舗が，メイク等を施すサービスを行う美容室として紹介されているが「メイク」等の美容サービスを，提供する店舗において，当該美容サービスに用いる化粧品等をサービスの提，（）。供を受ける者に販売する場合があることは   顕著な事実取引実情であるこのことは，例えば，エステティックサロンが美容に関するサービスを提供するのはもちろんのこと，そのサービスに用いるせっけん，クリーム，美容液，各種美容機械器具等を販売することが一般的であるのと同様である。
４商標法２条３項２号の使用事実
()商標法２条３項２号は   「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡1，し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示‥‥‥する行為」を商標の使用として規定している「譲渡若しくは引渡しのために展示」とは，店舗。等において販売するために商品を陳列等することをいう。()本件においては，上述のとおり，甲第８号証に示されているように，本件2店舗において本件商標が付された化粧品，化粧用具が販売のために陳列された事実があることは，明らかである。
第４被告の反論の要旨
審決の認定判断に誤りはなく，審決を取り消すべき理由はない。
１商標法２条３項１号の使用の主張について
()原告は，本件審判請求登録前３年以内に，甲第４ないし第６号証の「カラ1ーパレット「化粧用箱」及び「化粧用はけ」と同一の商品に，本件商標」，を付していた事実がある旨を主張している。
，「」()   しかし原告が証拠として提出する甲第１５ないし第２３号証の見積書2「納品書「請求書」等の取引書類に記載された商品は，甲第４ないし第６」号証の写真の商品と同一でないことは明らかであるし，これらの商品に本件商標が付されていたことを認めるに足りる証拠もない。()また，仮に，上記取引書類において「メイクアップセレクション   「メイ3」クＢｏｘ」等と記載されている商品に本件商標が付されていたとしても，それらの商品については，株式会社ミロット又は株式会社コラージュからハリウッド又はビューティーサプライに納品された後，不特定多数の他人に販売された事実が何ら立証されていないので，当該商品は，自己が経営する美容室，美容学校で使用（消費）するためのものと推認される。そうとすると，これらの商品は，一般の流通市場において取引の対象となり得るような流通性を有するもの，すなわち商標法上の商品ということができないから，仮に当該商品に本件商標が付されていたとしても，商標法５０条の適用上，原告又は通常使用権者により本件商標の使用があったとはいえない。
２商標法２条３項８号，２号の使用の主張について
()原告は，本件審判請求登録前３年以内に，本件店舗との関連で，本件商標1につき，商標法２条３項８号，２号の使用がされた事実がある旨を主張している。


()しかし，原告が提出する本件店舗内外の写真（甲第８号証）及び本件店舗2の外観写真が掲載されたハリウッド美容専門学校のパンフレット（甲第１４号証）については，前者は審決後の平成１８年（２００６年）２月９日に撮，（）影されたものであり後者は本件審判請求登録後の平成１７年   ２００５年１１月５日に作成された２００６年用パンフレットであり，加えて，甲第３５号証の本件店舗のパンフレット（作成日，頒布日等不明）の写真における外観とも異なることに照らせば，甲第８号証及び甲第１４号証をもって，本件審判請求登録前に本件店舗が当該写真及びパンフレットに示すような形態で営業されていたものと認定することはできない。
()商品につき商標法２条３項８号にいう標章（商標）の使用があるというた3めには「商品に関する広告」に商標を付して展示又は頒布することを要す，る。すなわち，広告に付される商標が，広告中において商品との具体的関係において使用されていなければ，商品についての商標の使用があるとはいえない。
情報誌「東京シーサイドストーリー（甲第９号証）において本件商標が」表示された広告記事は「その場でヘアメイク・眉カット・ネイル／ゆかた，のまとめ髪のサービス「今話題のクイック・ヘアメイクのお台場コスメピ」ア」との記載から「美容」に関する役務の広告といえるとしても，取消請，求に係る商品（例えば，化粧品，化粧用具等）についての具体的な記載がないから，これをもって，本件商標を取消請求に係る商品に使用していたということはできない。
また，甲第２７号証のチラシは「ハリウッド美容専門学校」のチラシと，認められるが，当該チラシは，そこに記載された「８月２日金曜日」のみでは，作成・頒布日が特定できず，仮に原告主張のとおり「８月２日金曜日」が「２００２年８月２日」を意味するとしても，果たして，これが実際に作成され，頒布されたかどうか信憑性がない。
さらに，当該チラシは，表面の右下部と裏面の中央上部に本件商標が記載されてはいるが，表面は美容関連の催し物の広告・宣伝を内容とするもので，「」，あり   裏面も右上部に美容室コスメピア   の文字が太字で大きく表され下半分は「ヘアカット，白髪染め」等の美容料金表となっていることからすればたとえ裏面   ＣＯＳＭＥＰＩＡの文字の下部に小さな文字で   Ｃ，，「」   「ＯＳＭＥＴＩＣ（美容のための」の意味もある   ，同裏面右側に，さら」「。）に小さな文字で「また，ヘアケア商品や化粧品も多数取り揃えておりますので，お買い物だけのお客様もお気軽にお立ち寄り下さい」と付記的な表示。があるとしても，これに接する取引者・需要者には，美容関連の催し物及び「美容室コスメピア」の美容に関する広告・宣伝として把握，認識されるとみるのが自然であるから，当該チラシをもって，本件商標が取消請求に係る商品との具体的関係において使用されていたということはできない。
第５当裁判所の判断
原告は，本件商標については，本件審判請求登録前３年以内に商標権者ないし通常使用権者により，商標法２条３項１号，２号及び８号に掲げられた商標の使用がされていたものであり，当該事実が認められないとした審決には，事実認定を誤った違法があると主張する。そこで，以下，順次，検討する。
１商標法２条３項１号の使用の主張について
()原告は，本件審判請求登録前３年以内に，甲第４ないし第６号証の「カラ1ーパレット「化粧用箱」及び「化粧用はけ」と同一の商品に，本件商標」，を付していた事実があると主張している。
()本件商標の化粧品（カラーパレット）への使用2そこで，まず，原告の上記主張のうち，本件商標の化粧品（カラーパレット）への使用につき，検討する。
原告提出に係る甲第４号証は，平成１８年２月現在における仕様のカラーパレットを撮影した写真であるが，同カラーパレットの上蓋には「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されている。原告は，本件審判請求登録前においても，これと同一のカラーパレット，すなわち上蓋に「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されたカラーパレットが，ビューティサプライが具体的な製品規格書を作成し，ハリウッドがこれに基づいて外注することにより製造されていたと主張する。


確かに，原告が本件店舗において平成１６年より販売促進用のカラー見本（テスター）として実際に使用されていたカラーパレットであると主張して提出した検甲第１号証（甲第２６号証は，これを撮影した写真）は，中段に収納されるパレット（甲第４号証の２の各写真の左側下段のパレット）に対応するものである。そして，その裏面に貼付されたシールは，甲第４号証の４のシールと同一の内容であり，甲第４号証の４のシールに「Ｈ１７」と記載されているのに対して「Ｈ１６」と記載されている。しかしながら，検，甲第１号証（甲第２６号証）は，カラーパレットの一部分を構成する，中段に収納されるパレットにすぎず，上蓋部分を含むものではないから，これをもっては，平成１６年当時におけるカラーパレットの上蓋に「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されていたことを認めるには足りない。また，原告が証拠として提出する甲第１５ないし第１９号証，第２１号証見積書納品書請求内訳書   請求明細書控等には商品名として   メ（，，，   ），，「イクパレットⅠ「メイクパレットⅡ「メイクパレットⅢ   「メイクアップ」」」セレクション「メイクアップセレクションⅡ「メイクアップセレクショ」」ン（教材用）Ⅰ「メイクアップセレクション（教材用）Ⅱ「メイクアッ」」プセレクション（教材用）Ⅲ」の記載があるが，これらの書類上の記載からは，これらの商品が甲第４号証のカラーパレットと同一の商品かどうかは明らかでなく，また，これらの商品に何らかのロゴが付されていたかどうかも明らかでない。甲第２０号証は「製品規格書」なる題名の付された書類で，あり，社名欄に「ハリウッドビューティサプライ株式会社（美容学校，）」製品名欄に「メイクアップセレクション」と記載され，仕様図解として「①パレット（天面文字入」と記載されており，パレットの上蓋に何らかの文）字のロゴが付されることが記載されているが，文字の内容は明らかでない。原告提出に係る上記各書類によれば，本件審判請求登録前に，ハリウッド，，が株式会社ミロットにカラーパレットを注文し同社から納入を受けたこと及び，そのうちにはビューティサプライが作成した製品規格書に基づくカラーパレットが含まれていることは認められるものの，上記のとおり，当該カラーパレットが甲第４号証のカラーパレットと同一の商品と認めるには足らず，また，パレットの上蓋に何らかのロゴが付されていたとしても，その文字の内容も明らかでないから，これらの書類に記載されたカラーパレットについて，本件商標が使用されていた事実を認めるには足りない。()本件商標の化粧用具（化粧用箱，化粧用はけ）への使用3次に，本件商標の化粧用具（化粧用箱，化粧用はけ）への使用につき，検討する。
原告提出に係る甲第５号証は平成１８年２月現在における仕様の化粧用箱を撮影した写真であり，甲第６号証は平成１８年２月に撮影した化粧用はけの写真であるが，これらには，いずれも「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付されている。原告は，本件審判請求登録前においても，これと同一の化粧用箱及び化粧用はけ，すなわち「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」のロゴが付された化粧用箱及び化粧用はけが，ビューティサプライにより株式会社コラージュを外注先として製造されていたと主張する。
確かに，原告が証拠として提出する甲第２２号証の１（請求書）の品名欄には「メイクＢＯＸ（ミラー付ロゴ入オリジナル「１０本組   ロゴ入，）」オリジナルブラシセットケース付」と記載されているが，甲第５，６号証の化粧用箱及び化粧用はけと同一の商品かどうかは明らかでなく，また，何らかの文字のロゴが付されたものであると推測されるが，文字の内容は明らかでない。
原告提出に係る上記請求書及び甲第２２号証の２，３，第２３号証によれば，本件審判請求登録前に，ビューティサプライが株式会社コラージュに化粧用箱及び化粧用はけを注文し，同社から納入を受けて，その代金を支払ったことは認められるものの，当該化粧用箱及び化粧用はけが甲第５，６号証の化粧用箱及び化粧用はけと同一の商品と認めるには足らず，また，化粧用箱及び化粧用はけに付されていたロゴの内容も明らかでないから，これらの書類に記載された化粧用箱及び化粧用はけについて，本件商標が使用されていた事実を認めるには足りない。
２商標法２条３項８号，２号の使用の主張について
()原告は，本件審判請求登録前３年以内に，本件店舗との関連で，本件商標1につき，商標法２条３項８号，２号の使用がされた事実がある旨を主張している。
，「」()   原告の提出に係る産経新聞社発行の情報誌東京シーサイドストーリー2平成１４年（２００２年）８月号（甲第９号証）には，本件店舗の広告が掲載されている。同広告は「お台場で夏美人！ゆかた美人になろう！，」と題し，その下に「会場アクアシティ３階アクアEnjoySummer   Beautyアリーナ「開催日８月２日（金曜日）午後１時～午後７時   「その場で」」ヘアメイク・眉カット・ネイルゆかたのまとめ髪のサービス無料」と記載されたもので，下段に広告の主体として，大きな文字で「ハリウッド美容専門学校」と記載されている。そして，その上に小さな文字で「今話題のクイック・ヘアメイクのお台場コスメピア」と記載され，その横には楕円形の中の中央に大きな文字で「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」と，その上下にそれぞれ小さな文字で「ＯＤＡＩＢＡ「ＡＱＵＡＣＩＴＹ」と記載したロゴマーク」が掲げられている。


()また，甲第２７号証のチラシは，表面には，上記広告と同様に   「ゆかた3，美人になろう！と題したもので下部に   そEnjoySummerBeauty   Festival」，「の場でヘアカット・メイク・眉カットネイル・ゆかたのまとめ髪のサービス無料「会場   アクアシティ３階アクアアリーナ「開催日８月２日」」金曜日午後１時～午後７時」と記載され，下段に広告の主体として，大きな文字で「ハリウッド美容専門学校」と記載されている。そして，その上に小さな文字で「今話題のクイックヘアメイクのお台場コスメピア」と記載さ，「」，れ   その横には楕円形の中の中央に大きな文字でＣＯＳＭＥＰＩＡ   とその上下にそれぞれ小さな文字で「ＯＤＡＩＢＡ「ＡＱＵＡＣＩＴＹ」」と記載したロゴマークが掲げられている。そして，裏面には，上記のロゴマークのほか「美容室コスメピア」との記載があり，カット，カラー，メ，イクなどの料金表と共に「前髪が伸びてきた，眼にかかってうっとうしい，‥‥‥今は伸ばしているけれど，サイドの髪が伸びてきて落ち着かない‥‥‥眉の形が気に入らないけど，怖くて自分ではカット出来そうにない‥‥‥そんなお客様は，当美容室でお気軽なスタイル・イメージチェンジはいかがですか？また，ヘアケア商品や化粧品も多数取り揃えておりますので，お。」。買い物だけのお客様もお気軽にお立ち寄り下さいとの記載がされている()上記(   )()記載の事実によれば，本件店舗の広告には，店舗の名称である423「コスメピア」に加えて，本件商標と同じ「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」を楕円内に記載したロゴが用いられているということができる（なお，被告は，甲第２７号証のチラシの作成ないし頒布年月日を争うが，同チラシの記載内容は甲第９号証の情報誌の内容と同一であり，甲第２８号証（万年カレンダー）に照らしても，平成１４年８月２日ころに作成・頒布されたものと認められる。。）
しかしながら，上記広告及びチラシには「その場でヘアメイク（チラシ，では「ヘアカット・メイク・眉カット・ネイルゆかたのまとめ髪のサ」）ービス」と記載されているほか「今話題のクイック・ヘアメイク（チラシ，では「クイックヘアメイク）のお台場コスメピア」と記載され，チラシに」は，本件店舗の名称として「美容室コスメピア」と記載されている。そして，本件店舗を賃借しているのがメイ・ウシヤマ学園（ハリウッド美容専門学校）であり（甲第３６号証，情報誌のアクアシティお台場のオープンを）紹介する記事（甲第２４号証）において，本件店舗は「ヘア，メイク，ネ，イルなど一流サロンの美容ケアやアドバイスをリーズナブルな価格で受けられる店」と紹介されており，また，本件店舗のパンフレット（甲第７号証。作成日不明）でも店舗の名称として「美容室コスメピア」と記載されているものであって，これらの事実に照らせば，本件店舗は美容室であって，本来的な業務はサービス業，すなわち美容に関する役務の提供である（なお，甲第２５号証のアクアシティお台場のパンフレットは，本件審判請求登録の後に作成されたものであるが，本件店舗は「美容室コスメピア」の名称，で，サービス業の欄に記載されている。もっとも，前記のとおり，チラ。）シ（甲第２７号証）には「ヘアケア製品や化粧品も多数取り揃えておりま，すので，お買い物だけのお客様もお気軽にお立ち寄り下さい」と記載され。ているものであって（なお，甲第７号証のパンフレットにも，同様の記載がある，本件店舗では化粧品・化粧用具の販売も行っていたことがうかが。），，われるが販売されていた化粧品・化粧用具の種類・品目や製造元・販売元当該化粧品・化粧用具にどのような商標ないし表示が付されていたのかといった点は一切不明であるなお   原告の提出に係る本件店舗内外の写真甲，（，   （第８号証）及び本件店舗の外観写真が掲載されたハリウッド美容専門学校の（），，パンフレット   甲第１４号証はいずれも本件審判請求登録後に撮影され又は作成されたものであるから，これらをもって，本件審判請求登録前の本件店舗における化粧品・化粧用具の陳列状況を認定することはできない。。）このように，本件店舗が美容室であること，本件審判請求登録前に本件店舗において販売されていた化粧品・化粧用具については，その内容や付されていた商標・表示等の事情が一切不明であることに照らせば本件店舗にコ，「スメピア」の名称を使用し，その広告に「ＣＯＳＭＥＰＩＡ」を含んだロゴを使用したとしても，そのことから直ちに，化粧品・化粧用具についての広告に本件商標を使用したと認めることはできない。したがって，本件商標につき商標法２条３項８号の使用をいう原告の主張は，採用できない。()また，上記１において説示したとおり，本件審判請求登録前において，ハ5リウッドないしビューティサプライが株式会社ミロットないし株式会社コラージュに注文して製造させた「カラーパレット「化粧用箱」及び「化粧」，用はけ」に本件商標が付されていたと認めることはできず，また，上記()4において説示したとおり，甲第８号証や甲第１４号証から本件審判請求登録前の本件店舗における化粧品・化粧用具の陳列状況を認定することはできないのであるから，本件審判請求登録前に本件店舗において本件商標が付され，。た化粧品化粧用具が販売のために陳列された事実を認めることはできない，，したがって本件商標につき商標法２条３項２号の使用をいう原告の主張もまた，採用できない。
３結論
以上によれば，本件審判請求登録前３年以内に商標権者，専用使用権者又は，通常使用権者が取消請求に係る商品について本件商標を使用したことについて原告による証明がないことに帰するから，本件商標の登録を取消請求に係る商品について取り消すべきものとした審決の認定判断に誤りはない。原告の主張する取消事由には理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


平成１７年２月８日判決言渡
平成１６年（少コ）第３３０４号（通常訴訟移行）損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１月２５日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，５万円及びこれに対する平成１６年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，６０万円及びこれに対する平成１６年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
(1)原告は，東京都渋谷区ＡＢ－Ｃ－Ｄ所在のＥＦ室を賃借し，居住しているところ，平成１６年８月１１日，被告が管理責任を負うＥＧ室の洗濯機のホースが外れたことによる水漏れのため，直下の原告が居住するＦ室に漏水し，寝室の上部壁及び床，ウォーキンクローゼットの壁及び床の修復が必要となり，２１日間にわたり部屋の使用ができなかった。このため，原告は，ホテル宿泊を余儀なくされ，同時に所有するベッド，布団等の什器備品衣類等が損傷した。(2)上記(1)により，原告は，被告から物的損害として３１１万００６０円の支払を受けたが，これ以外に次の損害を受けた。
①　ホテル宿泊中の食事代４万６５２円
原告にとっては，家庭で自炊する場合と，ホテルで食事をする場合とでは，支出する金額に差が出ることは明らかであるから，その食事代との差額の損害を受けた。
②　枯れた観葉植物の購入代金２万５０００円
漏水によるベッドルームの修復工事のために，観葉植物を移動する必要があったが，家具の移動等で一杯になったリビングルームに置くことができず，バルコニーに置かざるを得ず，そのために枯れてしまったものであるから，観葉植物の購入代金相当額の損害を受けた。
③　慰謝料３７万円
原告及びその実妹は，平成１６年８月１１日から同月３１日まで（２１日間）窮屈なホテル住まいを強いられ，貸室における平穏な私的生活を送れなかったことにより，また，二度と手に入らない希有な物品（エルメスのバッグ）が毀損したことにより精神的及び肉体的苦痛を受けたので，その慰謝料として１日当たり２万円として，合計４２万円の内金２１万円を請求するものである。また，原告は損傷したベッド，布団，シーツ及び衣類等の購入をするために，勤務先を１週間（５日）欠勤せざるを得なくなり，それに伴う給料の減額５万円及び賞与の減額１１万円の合計１６万円を請求するものである。
④　損傷した衣類家具備品のうち，原告と被告の損害保険によって補填されなかった部分の金額（実損額と保険による填補額との差額）２０万５０１０円の内金１６万４３４８円。
(3)よって，原告は，被告に対し，上記(1)のとおり被告の管理義務を怠った過失による不法行為に基づく損害賠償として６０万円と遅延損害金の支払を求める。
２　被告の主張
(1)請求原因の要旨(1)の事実は，いずれも認める。(2)請求原因の要旨(2)の事実中，①のホテル宿泊中の食事代及び②の観葉植物の購入代金に関しては，いずれも本件事故との因果関係がない。③の慰謝料に関しては，物損について通常は慰謝料の対象とはならず，また，部屋は個人の私的生活上の拠点であるから，それが損傷した場合には，慰謝料の対象となることはあるが，本件の場合には，損傷が漏水によるものであり，部屋の損傷が重大であるとはいえず，生命身体への危険性が生じたものでもなく，ホテル宿泊も２１日間という比較的短期間であるから，外泊の不都合や心労を考慮しても精神的損害があるとはいえない。④の損傷した衣類等の損害金に関しては，専門の鑑定人による損害査定によって適正な損害でないと判断された部分であるから，損害とはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　①について，陳述書（甲４）及び弁論の全趣旨によれば，原告及び実妹は，本件漏水事故のために，平成１６年８月１１日から同月３１日までホテル宿泊を余儀なくされたことが認められる。しかしながら，原告らがホテル宿泊中に食事をすることは，漏水事故とは関係なく発生するものであり，また，食事をする場所及び費用負担については，原告の自主的な判断によるものであるから，原告がホテルで食事をすることにより支出が増加したとしても，それを漏水事故による損害と考えることはできない。
②について，原告は陳述書（甲４）でその主張に沿う陳述をするが，鑑定書（乙２）添付の本件部屋の見取図によれば，リビングルームの広さからすると観葉植物を置く場所がないとはいえないし，また，本件漏水事故により観葉植物をバルコニーに置かざるを得なくなったと認めるに足りる証拠もないから，観葉植物が枯れたことが漏水事故による損害と考えることはできない。
③について，弁論の全趣旨及び上記認定のとおり，原告は，漏水により家財道具等を別室に移動する作業をしたこと，２１日間のホテル宿泊を強いられたことから，貸室における正常な生活を送ることができず，不便な生活を続けなければならなかったこと，修繕後に家財道具の整理などを行う必要があったことが認められる。そうすると，漏水事故により私的生活が維持できず，回復まで精神的及び肉体的な苦痛を受けたと考えるべきであり，この原告が受けた苦痛に対する慰謝料としては５万円が相当である。


平成１２年(ネ)第２３３１号実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第５５２６号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　日世株式会社
控訴人（１審原告）　　　　日世メリーランドカップ株式会社
同両名訴訟代理人弁護士　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　　　西　山　宏　昭
同補佐人弁理士　　　　　　原　　　謙　三
同　　　　　　　　　　　　木　島　隆　一
被控訴人（１審被告）　　　ユナイスジャパン　リミテッド被控訴人（１審被告）　　　ユナイス　インターナショナル　リミ
テッド
同訴訟代理人弁護士　　　　小　西　敏　雄
同補佐人弁理士　　　　　　鈴　木　守三郎
同　　　　　　　　　　　　石　田　俊　男
主　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは，原判決別紙目録一及び同二記載の各ソフトクリーム状食品用サーバーを販売し，使用し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその販売若しくは貸し渡しの申出（販売又は貸し渡しのための展示を含む。）をしてはならない。(3)　被控訴人らは，その所有する前項記載のソフトクリーム状食品用サーバー及びその半製品を廃棄せよ。
(4)　被控訴人らは，控訴人日世株式会社に対し，各自金５０００万円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，控訴人日世メリーランドカップ株式会社に対し，各自金５０００万円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人らが被控訴人らに対し，被控訴人らが控訴人らの共有する本件実用新案権（登録番号２０９８１９４号）に係る登録実用新案（本件考案）の技術的範囲に属する被控訴人製品を販売する行為は，本件実用新案権を侵害するとして，本件実用新案権に基づき，侵害行為の差止等と損害賠償を求めた事案である。原判決は，被控訴人製品は本件考案の技術的範囲に属さないとして，控訴人らの請求を棄却した。
２　争いのない事実及び争点
争いのない事実及び争点は，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」一，二記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決７頁３行目と５行目にある「不用」をいずれも「不要」と，同６行目の「手入れ」を「手入れに」と，同１４頁６行目の「いすれも」を「いずれも」と，同１９頁３行目の「実施料相当額を原告らに」を「実施料相当額のうち５０００万円を控訴人日世株式会社に，うち５０００万円を控訴人日世メリーランドカップ株式会社にそれぞれ」と各改める。）。
第３　争点に対する判断
１　当裁判所も，被控訴人製品は本件考案の技術的範囲に属さないと判断する。その理由は，後記２のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三争点に対する判断」一に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３３頁８行目の「(三)」を「(二)」と，同行目の「当業者か」を「当業者が」と各改める。）。
２　本件考案の本質的部分の認定に関する補足説明
控訴人らは，原判決が本件考案と被控訴人製品との相違点である本件構成要件Ｄの「水平台の下方に位置する喫食容器保持台を備えている」という構成を本件考案の本質的部分であると判断したことは誤りであるとして，当審において，次のとおり主張するが，いずれも理由がないと考える。
(1)　請求項の独立性について
控訴人らは，原判決は，喫食容器保持台の構成が請求項１に係る本件考案の本質的部分であるか否かの認定にあたって，請求項３及び５に記載された考案を認定の基礎としているが，各請求項はそれぞれ独立した法的地位を有しており，請求項１は他の請求項２～５とは無関係に判断されるべきであって，原判決のような判断方法は，請求項の独立性に反し許されない旨主張する。
しかし，前記引用に係る原判決中，請求項３及び５に言及している点については，請求項１における喫食容器保持台の有する作用効果を理解するため，他の請求項における喫食容器保持台の作用効果を参酌したものにすぎないから，請求項の独立性に反する解釈をしたことにはならないというべきである。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(2)　弁論主義違反について


控訴人らは，被控訴人らは，本件考案の構成要件Ｄ（喫食容器保持台の存在）は全部公知，すなわち従来技術であると主張し，これを立証するために乙２を提出しているが，乙２によると，作業台上に小容器（喫食容器）を載せるようにすることが開示されているにもかかわらず，原判決が，それと本件考案の喫食容器保持台とを同視できるかどうかは疑問があるとして，喫食容器保持台の構成を本件考案の本質的部分であると認定したことは誤りであり，弁論主義に違反する旨主張する。しかし，被控訴人らは，本件考案の構成が全部公知であることを主張する一方，仮にそうでないとしても，本件考案の構成要件Ｄが本質的部分であり，同部分を欠く被控訴人製品が均等論上も本件考案の技術的範囲に属さないと主張しているところ，前記引用に係る原判決は，本件考案の構成が全部公知であるとは認められないとする一方，本件考案の構成要件Ｄが本質的部分であると認定したというのであるから，この認定が弁論主義に違反するとはいえない。また，その認定に際し，被控訴人らが提出した公知技術の立証のための証拠を，本件考案の本質的部分の認定に使用することは許されるというべきであるし，乙２が前記本質的部分の積極的認定に使用されたわけでもない。したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。(3)　本件考案の課題，作用効果から導かれる本質的部分について控訴人らは，喫食容器保持台の構成からは本件明細書に記載された解決課題と作用効果を導き出すことができず，この点からも，原判決が喫食容器保持台の構成を本件考案の本質的部分と認定したことは誤りであると主張する。しかし，喫食容器保持台の構成が本件考案特有の課題解決手段を基礎づけ，特有の作用効果を奏すると考えられることは，前記引用に係る原判決記載のとおりであるが，これに付言すると，本件明細書によると，〔課題を解決するための手段〕の(1)概要，(2)基本的構造に，本件考案の基本的構造を構成するものとして喫食容器保持台が記載され，〔作用〕に「喫食用容器内へ正確に押し出すための簡便な装置が提供されるので，単にストッカーを準備するだけで，多種多様のソフトクリーム状食品を迅速かつ衛生的に提供することができる」（原判決添付実用新案公報５欄２３～２６行）と記載されており，ソフトクリーム状食品を小分け押出容器から喫食用容器内へ正確に押し出すことにより，迅速性が確保されるというべきであることからも，この点を本件考案特有の作用効果と解することができる。控訴人らは，本件考案の解決課題及び作用効果は，「小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置」から導き出されると主張するが，後記(4)のとおり，〔考案が解決しようとする課題〕を解決するための手段として，小分け押出容器が用いられることは記載されているものの，その形状，構造，材質などについては特に限定がされておらず，他の構成については，喫食容器保持台を除くと，公知技術として開示されており（乙１，３ないし５），控訴人らが主張する点だけでは，単に公知のアイスクリーム用の小分け装置をソフトクリーム状食品に転用したにすぎず，従来技術の問題点を解決する手段を提供したとはいい難い。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。(4)　公知技術と本件考案の登録性からみた本質的部分について控訴人らは，原判決が，固形アイスクリームに関する米国特許（乙１，３ないし５）を，アイスクリーム用の小分け装置に関する公知技術であるとした上，これを前提として，「小分け押出容器入りソフトクリーム状食品を喫食用容器内へ押し出すための装置」について，上記米国特許に係る装置をソフトクリーム状食品に転用したものにすぎないと判断したことは誤りであると主張し，その理由として，本件考案における押出容器への「小分け」は，多量のソフトクリーム状食品を製造した後，これを食単位量に小分けすることをいうところ，固形アイスクリームは，最初から食単位量の大きさの容器に充填して製造するのが通例であり，多量の固形アイスクリームを製造した後，これを小分けするようなことはなく，したがって，上記米国特許に係る装置は，固形アイスクリームを小分けする装置とはいえないと指摘する。
しかし，本件明細書によると，ソフトクリーム状食品を小分けすることによる効果は記載されているが，小分けの手段については何ら記載されておらず，このことに照らすと，本件考案における「小分け」は，ソフトクリーム状食品を食単位量ごとに押出容器に入れるという以上の意味を有するものではないというべきである。仮に，上記米国特許の訳文において「小分け器」と訳された「dispensingdevice」,「dispenser」が，固形アイスクリームの「配給装置」の意味であり，上記訳文中の「小分け」が，押出容器から喫食用容器内への食品の押出しを意味するとしても，あらかじめ１食分ごとの固形アイスクリームを充填した容器を使用し，これを喫食用容器内へ押し出すという点では本件考案と変わらず，押出容器内の食品が固形アイスクリームかソフトクリーム状食品かという違いにすぎない。また，控訴人らは，食品の内容が固形アイスクリームかソフトクリーム状食品かによって，容器（押出容器）から喫食用容器内へ食品を押し出す構造が異なるとも主張し，これに沿うものとして甲１３，１４を提出するが，本件考案においては，小分け押出容器の具体的な形状，構造，材質などについて特定されているわけではなく，上記米国特許と本件考案との間において，食品の入った容器（押出容器）から喫食用容器内へ食品を押し出すという意味において違いがあるわけではない。したがって，上記米国特許における「小分け」が本件考案における「小分け」と異なることを前提とする控訴人らの主張は採用することができない。
３　結論
以上によると，控訴人らの本訴請求は理由がなく，これを棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当である。よって，本件控訴を棄却し，控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１３年４月９日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　　　　若　　林　　　　　諒
裁判官　　　　　山　　田　　陽　　三


主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　自動車運転の業務に従事していた者であるが，平成１４年１月１２日午前６時ころ，普通乗用自動車を運転して茨城県つくば市ｈｉ番地ｊ先の高速自動車国道常磐自動車道下り線ｋ起点２８．５キロポスト付近片側３車線道路の第２通行帯を谷和原方面から水戸方面に向け時速約１２０キロメートルで進行中，同道路を大型貨物自動車を運転して自車と同方向に進行していたＢの運転態度に立腹し，同道路の第３通行帯を時速約１００キロメートルで進行していた同人運転車両の直前で自車を停止させて，前記Ｂ運転車両を同通行帯上で停止させようとしたが，当時は日の出前で，かつ，同所付近は照明設備もない暗い場所であった上，同通行帯の後続車両の運転者は，同通行帯に停止車両があることを予測せず時速１００キロメートルを超える高速度で進行してくることが通常であり，同通行帯上で自車及び前記Ｂ車両を停止させれば，同車に同通行帯の後続車両が衝突する危険が予測されたのであるから，同通行帯上で自車及び前記Ｂ車両を停止させることは厳に差し控えるべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，立腹の余り，同車を停止させるため，同車の直前にあえて自車を進入させた上，徐々に減速して，同市ｌｍ番地ｎ先の同道路ｋ起点２８．８キロポスト付近の同通行帯上で自車及び前記Ｂ車両を停止させた過失により，同日午前６時２５分ころ，同通行帯を谷和原方面から水戸方面に向け進行してきたＣ（当時２０歳）運転の普通乗用自動車前部を停止中の前記Ｂ車両後部に衝突させ，よって前記Ｃ運転車両の同乗者Ｄ（当時５１歳）に胸部圧挫の傷害を負わせ，同Ｅ（当時６４歳）に頭蓋骨複雑骨折による脳挫傷の傷害を負わせ，いずれもそのころ同所において，各傷害により死亡させ，前記Ｃに頭蓋骨及び顔面骨骨折による脳挫傷の傷害を負わせ，同日午前７時３０分ころ，同市ｏｐ番地のｑ所在のＦ病院において，同人を同傷害により死亡させ，同車の同乗者Ｇ（当時５２歳）に多発外傷の傷害を負わせ，同日午前７時３０分ころ，同県牛久市ｒ町ｓ番地所在のＨ病院において，同人を同傷害により死亡させたほか，同Ｉ（当時１６歳）に全治約３か月間を要する左上腕骨遠位端骨折，右鎖骨基部骨折，
心筋挫傷，肺挫傷等の傷害を負わせ
第２　同日午前６時１０分ころ，同県つくば市ｌｍ番地ｎ先の前記道路ｋ起点２８．８キロポスト付近路上において，前記Ｂ（当時４９歳）の運転態度に立腹し，同人に対し，その頭部，顔面を手拳で数回殴打し，その大腿部等を数回足蹴にするなどの暴行を加え，よって同人に全治約２週間を要する頭部（左側頭部，左前額部，左頬部）打撲，左大腿部打撲の傷害を負わせ
たものである。
（証拠の標目）括弧内は，検察官請求の証拠等関係カード記載の番号を示す。
判示事実全部について
被告人の当公判廷における供述
証人Ｂの当公判廷における供述
判示第１の事実について
第２回公判調書中の被告人の供述部分
被告人の検察官調書（乙１８から２０まで）
Ｊの検察官調書謄本（甲６９）
Ｋの警察官調書謄本（甲８２，８３）
実況見分調書（甲１２，１６，２４，２６，２８，６８，７３［以上は謄本］，８９，９０    ）
捜査報告書謄本（甲１１，１３，３１，３４，３５，３８）
死亡診断書謄本（甲１５）
死体検案書謄本（甲２３，２５，２７）
診断書謄本（甲２９）
捜査関係事項照会回答書謄本（甲３２）
判示第２の事実について
第１回公判調書中の被告人の供述部分
被告人の検察官調書（乙１５，１６），警察官調書（乙１２，１３）
Ｂの検察官調書（甲８）
Ｌの警察官調書（甲９）
Ｍの警察官調書謄本（甲３）
実況見分調書（甲４，７４）
捜査報告書（甲１［謄本］，５）
診断書（甲６）
（法令の適用）
被告人の判示第１の各所為はいずれも刑法２１１条１項前段に，判示第２の所為は同法２０４条にそれぞれ該当するところ，判示第１については，１個の行為が５個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の最も重いＥに対する業務上過失致死罪の刑で処断することとし，各所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，①被告人運転の普通乗用自動車（以下「被告人車」という。）が本件現場第３通行帯に停止したのは，同車後方のＢ（以下「Ｂ」という。）運転の大型貨物自動車（以下「Ｂ車」という。）が，徐々に減速したのに応じただけであり，Ｂ車を停止させた事実はない，②仮に，被告人がＢ車を停止させたとしても，本件事故は被告人車が本件現場を離れてから７，８分後に発生したものであり，その直接の原因は，被告人車が本件現場から立ち去った後も，Ｂが迅速に発進させることを怠り，その間，衝突防止の措置を全くとらなかったことによるのであって，被告人に本件事故についての予見可能性はなく，過失も因果関係もないことから，第１の事実について無罪であると主張し，第２の事実については，被告人がＢの大腿部等を足蹴にしたことはないなどと主張し，被告人も第１の事実について，前記①に沿う供述をし，第２の事実のうち大腿部等を足蹴にした点を否認するので，以下，検討する。
２　客観的な事実関係


関係各証拠によると次の客観的事実が認められ，これについては，弁護人も特に争っていない。
Ｂは，平成１４年１月１２日午前５時４５分ころ，ｋジャンクションから高速自動車国道常磐自動車道下り線に入り，被告人は，知人であるＬを助手席に乗せ，午前５時５１分ころ，ｏインターチェンジから同下り線に入り，いずれも水戸方面に向けて走行していた。
被告人は，ｋ起点２７．８キロポスト付近（以下，キロポストの表記は全てｋ起点のものである。）で第２通行帯を時速約１２０キロメートルから１３０キロメートルで走行していたところ，ハザードランプをつけながら第１通行帯に車線を変更し，そのころ，Ｂ車も同通行帯に車線を変更し，両車とも一旦速度を落とした。その後Ｂが，第２通行帯へ車線変更し，第１通行帯の被告人車を追い抜くと，被告人は，Ｂ車の後方で，第２通行帯を経て第３通行帯に車線変更し，Ｂ車の運転席の右横に並び，更に第２通行帯のＢ車の前方に進入した。Ｂ車が第３通行帯に車線変更したところ，被告人は，Ｂ車の前方に自車を進入させ，その後，両車は，徐々に減速し，午前６時ころ，２８．８キロポスト付近の第３通行帯において，被告人車がＢ車の前方約１２．２メートルの地点に停止し，その後，Ｂ車は被告人車の後方約５．５ないし５．７メートルまで進行して停止した。なお，Ｂは，ハザードランプを点滅させていたが，Ｂ車後部左側のランプは電球が断線しており点灯していなかったため，後方から見ると，右ウインカーのみが点滅している状態であった。午前６時７分ころ，本件現場付近道路第３通行帯を進行していたＮ運転の普通乗用自動車（以下「Ｎ車」という。）及びＯ運転の普通乗用自動車（以下「Ｏ車」という。）は，停止していたＢ車を避けようして第２通行帯に車線変更したが，Ｎ車に追従して走行していたＯ車がＮ車に追突したため，Ｏ車は第３通行帯上のＢ車の前方約１７．４メートルの地点に，Ｎ車は，Ｏ車の前方約４．９メートルの地点にそれぞれ停止した。
被告人は，午前６時１７分ころ，前記Ｌに被告人車を運転させて，停止していた第３通行帯から第２通行帯に車線変更して，本件現場から走り去り，午前６時２５分ころ，Ｃが運転する普通乗用自動車が停止していたＢ車の後部に追突し，本件事故が発生した。
３　被告人車及びＢ車が停止するまでの経緯に関する関係者の供述の検討(1)　目撃者Ｊ（以下「Ｊ」という。）の供述について被告人車及びＢ車の走行状態を，その後方で普通乗用自動車を運転しながら目撃したＪの捜査段階における供述の概要は，以下のとおりである。私が，２６．９キロポスト付近の第２通行帯を時速約１００キロメートルで走行していた時，トレーラー（Ｂ車のことである。以下同じ。）が第３通行帯を時速約１２０キロメートルで追い抜いていき，その後ろから，シーマ（被告人車のことである。以下同じ。）が同通行帯を時速約１３０キロメートルで追い抜き，私の前方の第２通行帯に車線変更した。そして，シーマは，２７．３キロポスト付近でトレーラーの助手席の辺りまで進むと，トレーラーと並んで走りながら幅寄せを始めた。その後，シーマは，２７．５キロポスト付近で，トレーラーの前方の第３通行帯に車線変更したので，第２通行帯を走行していた私の車からは見えなくなった。すると，トレーラーは，２７．８キロポスト付近で，第２通行帯を経てすぐに第１通行帯に車線変更し，シーマも，トレーラーの動きに従って，トレーラーの前でハザードランプを点滅させながら第１通行帯まで車線変更した。トレーラーは，第１通行帯で一旦速度を落としたので，私は，シーマがトレーラーを停止させようとしていることが分かった。すると，トレーラーは再び速度を時速約１００キロメートルに上げ，２８．１キロポスト付近で第２通行帯に車線変更し，第１通行帯のシーマを追い抜いたが，シーマは，トレーラーの後方で第２通行帯を経て第３通行帯に車線変更して，トレーラーの運転席の右横に並んだ。そして，シーマは，２８．４キロポスト付近で，第２通行帯のトレーラーの前方に車線変更し，その後，トレーラーは，２８．５キロポスト付近で，時速約１００キロメートルで第３通行帯に車線変更した。すると，シーマは，第３通行帯のトレーラーの前方に車線変更し，トレーラーの直前を走行したので，私の位置からは見えなくなった。その後，トレーラーのブレーキランプが点灯し，右ウインカーが点滅しはじめ，トレーラーは，そこから約１６０メートル進んで，第３通行帯上に停止した。シーマは，その直前に停止しているように見えた。
(2)　Ｂの供述について
Ｂの当公判廷における供述（甲７３における同人の指示説明部分を含む。）の概要は，以下のとおりである。


私は，ｐインターチェンジを過ぎた辺りで，シーマ（被告人車のことである。以下同じ。）がワゴンタイプの車両をあおったり，その車に幅寄せをしたりして進路妨害をしていたので，関わり合いになるのを避けるため，速度を落として第２通行帯を進行していたところ，ワゴンタイプの車が第１通行帯に，シーマが第３通行帯に車線を変えたので，速度を上げて２台の車を追い抜いた。すると，シーマが第３通行帯を追い上げてきて，２７．４キロポスト付近で，私のトレーラー（Ｂ車のことである。以下同じ。）の前方で，左のウインカーを点滅させ，第２通行帯に車線変更し，突然減速を始めたので，私はトレーラーの速度を時速約８０キロメートルに減速した。私は，シーマの運転手が私にからんできているのだと思った。そこで，私は，２７．８キロポスト付近で第１通行帯に車線変更したところ，シーマも第１通行帯の私の前に車線変更し，ハザードランプを点滅させたり，運転席のドアから右手を高く上げて斜め後ろに振り下ろしたりしてきた。シーマは，私の車の前方でしつこく進行の妨害をしてきたが，私は，運転中にメーターに目を落とした時に多少トレーラーの車体のぶれがあったか，シーマを追い抜いた時に生じた風圧のために，シーマの運転手が怒っているのではないかと思った。シーマは，私が減速すると，それに合わせるようにスピードを落としているように思えたので，私の車の様子を窺いながらスピードを落としていると感じた。私は，シーマは私の車に止まれの合図をしていると思ったが，これを無視するため，２８．１キロポスト付近で，速度を時速約１００キロメートルに加速して第２通行帯に車線変更してシーマの前方に出たところ，シーマはトレーラーの後ろから第３通行帯を通って私の前に車線変更してきた。私は，なんでこんなにしつこくするのだと腹を立てたが，ここで車を止めたら目的地への到着時間が遅れるので怒りを抑え，２８．５キロポスト付近で第３通行帯に車線変更したところ，シーマは，トレーラーの前方約１３．９メートル付近の第３通行帯に車線変更し，徐々に減速を始めた。私は，シーマが執拗に停止を求めてくるので，その運転手から事情を聞き，進路を妨害したことについての納得のいく説明をさせようと，ある程度の覚悟を決め，トレーラーをシーマの減速に合わせて減速した。私がハザードランプを点滅させたところ，トレーラーの前方約１２．２メートルの地点（シーマがトレーラーの前に車線変更してきてから，約３３０．４メートルの地点）にシーマは止まった。私は，シーマの後方約５．５メートルの地点にトレーラーを停止させた。
(3)　被告人の供述について
被告人の捜査段階及び当公判廷における供述の概要は，以下のとおりである。
私は，２６．５キロポスト付近で，第２通行帯を進行していたトレーラー（Ｂ車のことである。以下同じ。）を，第３通行帯から追い抜こうと思ったところ，トレーラーは，時速約１２０キロメートルから１３０キロメートルで進行している私の車の約４，５０メートル前方で，急に私の車の前に車線変更してきた。私は，急ブレーキをかけ，スピンをすることはなかったもののその場に停止し，息が詰まるほど驚いた。私は，トレーラーを高速道路上に停止させ，運転手に文句を言って謝らせようと思い，２７．０キロポスト付近で後方からパッシングをしたり，左のウインカーを出してトレーラーに近付き，第２通行帯に車線変更し，２７．２キロポスト付近で，トレーラーの左前方で私の車の運転席の窓を開け，右手の人差し指を左に向けて，路肩に停止するようにという合図を出したりした後，第３通行帯へは車線変更せず，ハザードランプを点滅させて第２通行帯，第１通行帯へと車線変更した。トレーラーは，それに応じて第２通行帯，第１通行帯へと車線変更して，減速した。しかし，止まる様子はなく，再び第２通行帯へ車線変更したため，私は，２８．０キロポスト付近でトレーラーの後ろから，第２通行帯，第３通行帯へと車線変更してトレーラーを追い抜き，再び第２通行帯のトレーラーの前方に車線変更した。その後，トレーラーは第３通行帯に車線変更したが，トレーラーの速度が遅くなったと感じたので，私は，２８．６キロポスト付近で，トレーラーを第３通行帯上に停止させるため，第３通行帯のトレーラーの前方約２３．９メートルの地点に車線変更した。そして，私は車のスピードを徐々に落としながら約２４３．０メートル進行した後，私が先に停止し，その後トレーラーが私の車の後方約５．７メートルの地点に停止した。
(4)　上記各供述内容の検討
上記３名の各供述内容のうち，Ｊの供述は，本件現場付近を走行中に，通常の走行状態ではない被告人車及びＢ車の走行の様子を後方から偶然に目撃し，第三者的立場からこれを注視していたものであり，その内容にも特に不自然な点は認められないから，おおむね信用することができる。そして，上記供述に反するＢの供述部分（すなわち，２７．５キロポスト付近で，第２通行帯を進行していたＢ車を被告人車が第３通行帯から追い上げてきたとする点，第１通行帯で被告人が運転席からＢ車に向けて合図をしてきた点），被告人の供述部分（すなわち，被告人車が第１通行帯に車線変更する前にはＢ車の前方の第３通行帯に進入していないとする点，被告人車が先に第２通行帯，第１通行帯への車線変更をし，Ｂ車がそれに続いたとする点）は採用しない。
４　被告人がＢ車を停止させたか否か


前記認定の２６．９キロポスト付近から２８．８キロポスト付近までの間の被告人車の動きについてみると，被告人車はＢ車を追いかけて，最終的にＢ車を停止させようとしていたのに対し，Ｂ車が車線変更するなどして逃れようとしていたという一連の流れの中で，両車が停止するに至ったということができる上，両車停止前の状況について，信用できるＪの前記目撃状況によれば，被告人車が第３通行帯を走行中のＢ車の前に進入した後に，同車のブレーキランプがついていること，被告人自身，捜査段階及び公判廷において，当時，Ｂ車の運転に立腹し，Ｂに文句を言い謝罪させるために同車を止めようと思っていたと一貫して供述していること，Ｂの公判廷における供述によれば，同人は，停止直前には，話をつけることも考えていたとするものの，そもそも同人は，当日，出発時間を４時間以上遅れ，先を急いでいたというのであるから，先行する被告人車がＢ車を停止させるために減速することなしに，自ら積極的に自車を減速，停止させたとは考え難いことからすれば，被告人は，Ｂ車の運転態度に立腹し，Ｂ車の前に進入後，徐々に減速してＢ車を減速させ，最終的に停止させたとするのが合理的である。この点，弁護人は，時速約１００キロメートルで走行中の大型貨物自動車であるＢ車を停止させようとしてその前方に普通乗用自動車である被告人車が進入するというのは危険であり，あり得ないと主張し，被告人も，Ｂ車が減速したから前方に進入したと供述するが，前記認定のとおり，被告人車は，第３通行帯において，特段減速したとの事実も認められないＢ車の前方に進入したり，その後第２通行帯，第１通行帯と車線変更するＢ車の前方に車線変更して進入し，同車を停止させようと試みていること，被告人車がＢ車の前方に車線変更する前に，Ｂ車は，被告人車が車線変更をすることが可能な程度に減速したとする被告人の供述は，両車の停止前の状況について，被告人車が第３通行帯を走行中のＢ車の前に車線変更した後にＢ車のブレーキランプがついたとする前記Ｊの供述と反すること，後続車が先に減速，停止したのに応じて先行車が後続車に近接して停止するというのはかなり難しいことからして，弁護人の前記主張及び被告人の前記供述は採用できない。
５　傷害の点について
前記のとおり，弁護人は，Ｂの頭部及び顔面を手拳で数回殴打したことは認めるものの，Ｂの大腿部等を数回足蹴にしたことはない旨主張し，被告人も同様の供述をする。
この点，Ｂは，その供述調書において，「私が被告人車の助手席に乗っていた女性に「すいません。怖い思いをさせて。」などと謝ったところ，私の横にいた被告人が，私の大腿や腰や胸辺りを足で蹴ってきた。このときの蹴りの強さは，それほど強いものではなかった。被告人は，足の先だけではなく，膝でも私の腰や腹などを蹴っていたと思う。その時の蹴りの回数は約５，６回だったと思う。」などと具体的に供述しており，この供述は，同人に左大腿部打撲の傷害があるとする診断書に裏付けられている上，Ｂが被告人車の運転席側から前記Ｌに謝罪したこと，その際，Ｂの側に被告人がいたことについては，前記Ｌの供述（甲９）とも符合していることから，被告人が，Ｂの大腿部等を数回足蹴にするなどの暴行を加えた事実を認めることができ，Ｂを蹴っていないとする被告人の供述は信用できない。６　以上の認定事実及び関係各証拠から，以下のとおりの事実関係を認定することができる（被告人の供述で，以下の認定に反する部分は採用しない。）。Ｂは，平成１４年１月１２日午前５時４５分ころ，ｋジャンクションから高速自動車国道常磐自動車道下り線に入り，時速約１１０キロメートルから１３０キロメートルで水戸方面に向けて走行し，被告人は，知人であるＬを助手席に乗せ，午前５時５１分ころ，ｏインターチェンジから同下り線に入り，時速約１２０キロメートルから１３０キロメートルで水戸方面に向けて走行していた。被告人は，Ｂの運転態度に立腹し，Ｂ車を停止させて同人に文句を言い謝罪させようと考え，２７．０キロポスト付近で，自車の進路を第３通行帯から第２通行帯に変更して，パッシングをしたり，左ウィンカーを点滅させたりしながら，第３通行帯を走行していたＢ車を第２通行帯から追い上げ，２７．３キロポスト付近で，Ｂ車の左前方に出て同車と併走させながら幅寄せをしたり，窓から右手を出すなどして路肩に停止するよう求め，２７．５キロポスト付近で同車を追い越して第３通行帯に車線を変更して同車の前に進入した。すると，Ｂは，被告人車の走行していない通行帯を走行して被告人と争いになるのを避けようとして，２７．８キロポスト付近で，第２通行帯を経て第１通行帯に車線変更したので，被告人は，ハザードランプをつけながら，同車の車線変更に対応するように，Ｂ車の前方で第１通行帯まで車線を変更した。両車は，第１通行帯において一旦速度を落とした。そして，Ｂは，再び速度を時速約１００キロメートルに加速し，第２通行帯へ車線変更し，２８．１キロポスト付近で，第１通行帯の被告人車を追い抜いたところ，被告人は，Ｂ車の後方で，第２通行帯を経て第３通行帯に車線を変更し，時速約１２０キロメートルに加速し，Ｂ車の運転席の右横に並んだ。そして，被告人車は，２８．４キロポスト付近で，車線変更して第２通行帯のＢ車の前方に進入し，その後，Ｂ車は，２８．５キロポスト付近で時速約１００キロメートルで第３通行帯に車線変更したところ，被告人は，２８．６キロポスト付近で，Ｂ車の前方約１３．９メートルないし２３．９メートルの地点に自車を進入させ，徐々に減速すると，Ｂは，被告人から話を聞こうなどと考えて，被告人車の減速に対応するように減速し，午前６時ころ，２８．８キロポスト付近の第３通行帯において，被告人車は，Ｂ車の前方約１２．２メートルの地点に被告人車を停止させ，Ｂは，さらに前進し，被告人車の後方約５．５メートルの地点にＢ車を停止させた。Ｂがブレーキを踏んでから停止するまでの距離は，約１６０メートルであった。なお，ブレーキランプを点灯させた後，Ｂは，ハザードランプを点滅させていたが，Ｂ車後部左側のランプは電球が断線しており点灯していなかったため，後方から見ると，右ウインカーのみが点滅している状態であった。


被告人は，被告人車から降車し，歩いてＢ車まで移動し，Ｂ車の運転席ドア付近で，「トレーラーの運転手のくせに。謝れ。」などと怒鳴った。Ｂが，Ｂ車の運転席ドアを少し開けたところ，被告人は，ドアを開けてステップに上がり，エンジンキーに手を伸ばしたり，ドアの内側に入ってきて，Ｂの左顔面を右手拳で５，６回殴打した。その際，Ｂは，被告人にエンジンキーを取り上げられることを恐れて，エンジンキーを車のキーボックスから抜いて，ズボンのポケットにしまった。そして，被告人は，Ｂの着用していたジャンパーの襟を左手でつかみ，「女に謝れ。」と言って，Ｂを運転席から路上に引きずり降ろし，被告人車の運転席の外まで引っ張っていった。Ｂが，被告人車の助手席にいたＬに「すいません。怖い思いをさせて。」などと言ったところ，被告人は，Ｂの大腿，腰，胸などを５，６回足蹴にした。なお，被告人が更に拳で殴りかかってきたので，Ｂは，被告人に対し，顔面に１回頭突きをしたり，鼻の上辺りを１，２回手拳で殴打するなどの反撃を加えた。
被告人が，Ｂに対し，前記暴行を加えていた午前６時７分ころ，本件現場付近道路第３通行帯を進行していたＮ車及びＯ車は，Ｂ車を避けようして第２通行帯に車線変更したが，Ｎ車に追従して走行していたＯ車がＮ車に追突したため，Ｏ車は第３通行帯上のＢ車の前方約１７．４メートルの地点に，Ｎ車は，Ｏ車の前方約４．９メートルの地点にそれぞれ停止した。
Ｏ車から同乗者のＰ及びＫ（以下「Ｏ親子」という。）が降車したので，被告人はＢに暴行を加えることを止めた。そのころ，被告人は，知り合いに電話をかけ，Ｂは，トレーラーに戻り，午前６時１３分ころ，携帯電話で１１０番通報し，被告人に殴られたこと，被告人車の登録番号などを伝えた。被告人は，Ｏ親子の所に歩いて行き，「あのトラックは酔っぱらい運転だ。あの運転手は酒を飲んでいる。」と言い，トレーラーの方に向かって歩き始めたため，Ｏ親子も被告人の後に続いてトレーラーの方に歩いて行った。Ｂは，Ｏ親子から「酒を飲んでいただろ。」などと声を掛けられたが，被告人が知り合いを電話で呼んでいたことから，Ｏ親子がその知り合いかもしれないと思い，Ｂ車の運転席の中で終始無言で座っていた。Ｏ親子は，追突事故の処理をするため，Ｎ車の所に行ったところ，被告人は，午前６時１７分ころ，前記Ｌに被告人車を運転させて，停止していた第３通行帯から第２通行帯に車線変更して，本件現場から走り去った。その後，Ｏ親子は，トレーラーの登録番号を控えておこうと考え，再びトレーラーに近付いて行った。Ｂは，Ｂ車を発車させようとしたものの，エンジンキーがないことに気付いた。Ｂは，被告人が，前記暴行を加えていた際に，エンジンキーを取り上げ，投棄したものと勘違いし，午前６時１９分ころ，再び１１０番通報し，エンジンキーを取られたこと，被告人が逃げたことなどを伝えた。そして，Ｂは，Ｂ車に歩いて近付いてきたＯ親子に対し「キー取られてなくなっちゃったよ。」などと言って，周辺を一緒に探したりしたが，結局，エンジンキーが自分のズボンのポケットに入っていたのを発見すると，Ｂ車のキーボックスにエンジンキーを挿入した。Ｂがエンジンを始動させた時点で，Ｂ車後部の尾灯が点灯し，前記右側ウインカーは引き続き点滅していた。そして，Ｂ車の前方に停止していたＯ車及びＮ車に対し，進路を空けてもらうよう依頼しようとして，ＢがＯ車に向かって歩き始めた午前６時２５分ころ，Ｃが運転する普通乗用自動車が停止していたＢ車の後部に追突し，本件事故が発生した。
７　被告人の過失の有無及び因果関係の存否について
関係各証拠によると，本件現場は，片側３車線の高速自動車国道の追越車線に当たる第３通行帯で，本件当時，夜明け前で周囲には照明灯は設置されていなかったこと，本件事故直前の午前６時１５分から２５分までの間，本件現場の手前約３．７キロメートル地点である２５．１キロポストにおける交通量は，第１通行帯が５２台，第２通行帯が１６３台，第３通行帯が１１５台であることが認められるところ，これらの客観的な状況のもとで，被告人は，Ｂに文句を言い，被告人や女性同乗者に謝罪させるためにＢ車を停止させたものである。そのような場合，その目的のため車外に出ることをＢが求められるなどして，Ｂ車がある程度の時間継続してその場に停止することになることは当然予想されるところ，高速道路の追越車線を走行する自動車は，通常停止車両がないことを前提に走行しているのであるから，前記のような状況であれば，停止車両の確認が遅れがちとなり，その結果，Ｂ車の後続車が，衝突を回避する措置を取ることが遅れたために追突する危険性がかなりあることは被告人に十分に予見可能であったということができ，被告人がＢ車を停止させたことにより，このような事故発生の危険性を惹起したものであるから，被告人の上記行為に過失があったと認められる。また，被告人車が本件現場付近を離れてから約７，８分後に本件事故が発生したこと，Ｂは，被告人車が本件現場を離れた後，直ちにＢ車を発進させず，また，同車の停止後事故発生までの間，後続車の追突防止のための措置を講じなかったことが認められるが，それは，同人が被告人から暴行を受けた際に，エンジンキーを被告人に投棄され紛失したものと勘違いしたため，数分間，Ｂ車の周囲を探すなどしたほか，Ｂ車の前方の第３通行帯上に，停止していたＢ車を避けようとして追突事故を起こしたＯ車及びＮ車が停止していたため，Ｂ車を同通行帯で十分に加速し，安全に発進させることができないと判断し，Ｏ車及びＮ車に進路を空けてもらうよう依頼しようとしていたためであり，これらは，被告人がＢに文句を言い謝罪させるために停止させて，暴行を加えたことに誘発されて生じたものであって，被告人の行為との関係では予想外のものということはできず，また，本件事故は，被告人がＢ車を停止させたことによって生じた事故発生の危険性が現実化したにすぎないというべきものであるから，前記のような事情が介在したからといって，被告人がＢ車を停止させたことと本件事故との間の因果関係が否定されることにはならない。
したがって，この点についての弁護人の主張には理由がない。
（量刑の理由）


平成１４年５月２０日宣告
平成１３年（わ）第８８４号殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事
件　　　判　　　　　　　決
主              文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
押収してある果物ナイフの刃１本（平成１４年押第１号の１），果物ナイフの柄１本（同押号の２），果物ナイフの鞘１本（同押号の３）及び出刃包丁１丁（同押号の４）を没収する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年７月３０日午後８時１０分ころ，北九州市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号所在のＡ方玄関内及び同玄関前通路付近において，Ｂ（当時６０歳）に対し，殺意をもって，その腹部，後頭部，頸部及び背部等を所携の果物ナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル，平成１４年押第１号の１，２）及び出刃包丁（刃体の長さ約１５．５センチメートル，同押号の４）で２０回くらい突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，同人を胸大動脈切損に基
づく失血により死亡させて殺害し，
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時，場所において，
前記果物ナイフ１本及び出刃包丁１丁を携帯し
たものである。
（法令の適用）
罰条    　　　　　　　　判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為は
包括して銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２
条にそれぞれ該当
刑種の選択    　　　　　判示第１の罪につき有期懲役刑を，判示第２の罪につ
き懲役刑をそれぞれ選択
併合罪の処理    　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で加重）
未決勾留日数の刑算入    刑法２１条
没収　　　　　　　　　　刑法１９条１項２号，２項本文（判示第１の犯行の用に供した果物ナイフの刃１本，柄１本及びその従物
である鞘１本並びに出刃包丁１丁を没収）
訴訟費用    　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（量刑の理由）
１　犯行に至る経緯及び犯行状況
被告人は，小学生の途中から通学せず，１９歳ころまで家業の農業を手伝い，その後，製材所勤務，日雇いの土木作業員として稼働したが，４４歳ころから病気がちになり，入退院を繰り返し，平成５年１月１８日からは，直腸ガン等による病気のため稼働能力がないと判断され，生活保護を受給していた。被告人は，妻及び長Ｃ（昭和４５年生）とともに，平成７年８月末ころから，住居地のＡが所有する借家（以下「本件借家」という。）に居住していたが，本件犯行当時，被告人の妻は，入院中であった。本件借家は，木造平屋建住宅１棟をモルタル壁で仕切り２世帯が入居できる構造になっている。被告人は，本件借家の東側部分に住んでいたが，同借家の西側部分には，被告人入居後，Ｄ一家，Ｅ及びその子供３名が順次入居し，平成１２年４月初旬からは，Ｂ（以下「被害者」という。）が一人で居住していた。
被害者は，男女合計９人兄弟の第５子四男として昭和１６年（月日省略）出生し，婚姻歴はなく，両親は他界し，本件被害当時，兄３人，弟２人及び妹１人が他所に居住していた。被害者は，４０歳くらいまで土木作業などの仕事をしていたが，その後ヘルニアのため働けなくなり，病気がちの母と同居して，兄弟からの援助などにより生活していた。被害者は，昭和６０年ころ母が死亡した後，母方から転居して一人暮らしを始め，昭和６１年１月２０日から肝臓病，アルコール依存症等を保護理由として生活保護を受給するようになり，その後２回くらい転居した後，本件借家に入居した。被害者は，アルコール依存などの病名により，平成元年１月２２日から平成３年１２月２７日までの間に合計３回，通算約８か月間，入院治療を受けたことがあったが，本件被害当時，アルコール依存の症状は見られなかった。


被告人は，騒音に神経質な性格で，本件借家に入居していたＥや隣に居住していたＦなどに対し，しばしば話し声がうるさいなどと直接苦情を言ったり，家主のＡに対し，入居者に注意するよう申し入れたり，警察官に通報したりしていたほか，Ｅに騒音の苦情を言っていた際，同人の顔面を殴打したこともあった。被告人は，被害者が本件借家に入居する前から，被害者と面識があり，かつて被害者から暴行を受けそうになったことがあったと思い込み，被害者を，本件借家入居当時から，快くない人物と感じていた。被告人は，被害者に対しても，激しく戸を開閉したり蹴ったりしてうるさい旨，直接苦情を言ったり，Ａに対し，被害者に注意するよう申し入れたり，警察官やケースワーカーに訴えたりするなどしていたが，その後も，被害者方から戸の開け閉めなどの音が聞こえてくることから，被害者が故意に押入の戸を蹴るなどして嫌がらせをしていると思いこむようになり，また，被害者から，被害者に無言電話をかけてくるのは被告人ではないかなどと言われたため，被害者に対する憤懣の念を強めていった。本件犯行当日の午前２時５０分ころ，被害者方で戸を閉めるような大きな音がしたため，この音に目を覚ました被告人が，被害者に対し，壁越しに注意したところ，被害者からも，被告人方で掃除機を使用するとき壁に何度も当てる音がうるさいなどを言い返されたことから口論となり，同日午前３時１０分ころ，被告人が，被害者方に赴いた。被告人は，被害者が「やるんか。」などと言っていたため，けんかになった場合に備えて，自宅台所から持ち出した出刃包丁をズボンのベルトに差して被害者方に行った。同所で，被告人は，被害者に対し，ケースワーカーから被害者がアルコール中毒で精神病院に通院していることを聞いたことなどを言ったため，同日，両名で区役所へ行ってケースワーカーに事実の確認や騒音問題についての話合いなどをすることを約束し，また，被害者から，被告人の娘Ｃが被告人に内緒で被害者から１０００円借りている旨知らされたため，Ｃを呼びだして事実を確認した上，同女を殴打した。これをたしなめようとした被害者を，被告人が突き飛ばし，倒れた被害者を押さえつけるなどしたが，それ以上のけんかには発展しなかった。
被告人は，同日朝，Ａ方で，ＣがＡから借りていた５００円を同人に，前記１０００円を被害者にそれぞれ返還した。その際，被害者から再度無言電話の話が出たが，けんかにはならなかった。その後，被告人は，自宅で朝食を取り，病院や前記約束の区役所へ行くため外出したが，その際，出刃包丁をバッグに入れて持ち出した。被告人は，病院に行った後の午前１０時ころ，ａ区役所で被害者と落ち合い，ケースワーカーに対し，「お前，Ｂがアル中と言っていたろうが。」などと怒鳴りちらし，ケースワーカーがそのようなことは言っていない旨説明しても納得せず，そのうち，「昨日，一晩中，Ｂが壁を蹴って寝られなかった。」などと大声で一方的にしゃべった。その間，被害者は，被告人の隣にいたが何も話さなかった。被告人は，同区役所を出た後，被害者と別れ，１００円ショップで果物ナイフ１本を買い，包装袋から出して，ズボンの右前ポケットに入れ，食事などをした後の同日午後６時ころ，ｅ警察署ｅ駅前交番を訪れ，警察官に対し，被害者が深夜に壁をたたいたり，被告人方の電話や掃除機の音がうるさいと文句を言ってくると訴え，家主に言っても何もしてくれないが，被害者を精神病院へ入院させる措置は取れないかなど相談した。そこで警察官は，被告人に対し，関係機関への相談や再度迷惑行為があった場合には１１０番通報を活用できることなどを助言し，実力行使は絶対しないよう注意するとともに，Ａに電話して，被告人と話をすることを求めた。被告人は，同交番からの帰宅途中，Ａ方に立ち寄り，玄関で同人に対し，区役所でケースワーカーと話をしたが被害者は何も言えないでいたなどと話した。その場へ被害者が入ってきて，「あんな大勢の前で，大声を出したりして，みんなが一斉に見てたじゃないか。恥ずかしかった。」などと言った。これに対し，被告人が，「あんたが何も言わんからや。」と言い返したことから口論となり，両名ともしだいに興奮し，座っていた両名が同時くらいに立ち上がり，被害者が被告人につかみかかって乗りかかるようになったところ，被告人は，玄関口に仰向けに倒れた。これにより，被告人は，激昂し，これまで募っていた被害者に対する憤懣の念と相まって，被害者を殺害しようと決意し，右手でズボンポケット内の果物ナイフを取り出し，鞘を抜き，右手に同ナイフを持って立ち上がり，玄関出入口付近で被告人の方を向いて立っていた被害者の腹部を同ナイフで１回突き刺したところ，刃が抜けて被害者の体内に残った。そこで，被告人は，玄関上がり口に置いたバッグから出刃包丁を取り出そうとしたところ，危険を感じたＡがバッグを取り上げようとしたが，同人を突き飛ばして出刃包丁を取り出し，玄関前通路まで逃げて行った被害者の所まで走って行き，同包丁で力まかせに被害者の腹部を数回突き刺した。これにより，被害者は，その場に倒れたが，被告人は，なおもその後頭部，後頸部，脇腹及び背中を同包丁で合計十数回突き刺したところ，Ａの通報により駆けつけた警察官に逮捕された。
２　量刑上特に考慮した事情


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し，平成７年３月２８日付けでした公文書非公開決定（但し，平成８年７月１８日付で一部取り消された後のもの）を取り消す。３　訴訟費用は第１，２審を通じ，参加によって生じた部分は参加人らの負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　事案の概要及び本件の前提事実は，原判決２頁１１行目から６頁３行目までのとおりであるから，これを引用する。但し，原判決２頁２０行目の「一部取り消された」の次に「後の」を加える。
２　本件における争点
本件において，被控訴人及び参加人らは，本件文書に現された情報（以下「本件情報」という）が，本件条例６条１項２号本文に定める情報に該当するとして，また本件情報を公開することは，条例により法令上の権利を侵害することになると主張して，本件非公開決定（但し，平成８年７月１８日付で一部取り消された後のもの）は適法であると主張している。
これに対して，控訴人は，本件情報が本件条例６条１項２号本文に該当する情報であることを争い，またこれが仮に本件条例６条１項２号本文に該当する情報であるとしても，同号但書アに該当する情報であるから，本件非公開決定は違法であると主張している。
よって，本件における争点は，以下の３点である。
（１）　本件情報は，本件条例６条１項２号本文に該当する情報か。（２）　上記（１）が肯定される場合，本件情報は，本件条例６条１項２号但書アに該当する情報か。
（３）　本件情報を公開することは，法律上の権利を条例で制限することとなって許されないといえるか。
３　上記争点についての当事者及び参加人らの主張は，以下のとおり当審における主張を付加するほか，原判決６頁１０行目から６０頁１１行目までのとおりであるから，これを引用する。但し，原判決３６頁２３行目の「主張しする」を「主張する」に改める。
４　当審における控訴人の主張
（１）　本件条例６条１項２号本文該当性
①　本件文書が本件条例６条１項２号本文に該当するというためには，法人等の事業活動等に何らかの不利益が生ずるおそれがあるというだけでは足りず，秘密として管理されている情報であって保護することに法的な正当性が認められるものであり，かつ当該情報の開示によって競争上の地位が具体的に侵害されることが客観的に明白な場合でなければならないが，本件文書の公開によってそのような結果は生じない。
②　参加人らは，本件文書に参加人らの建築設計上の企業秘密が記載されていると主張するが，その立論は抽象的であり，実質的に秘密と認められるものではない。本件文書に関する参加人らの秘密管理は極めて杜撰なものであり，本件文書中の情報は公刊されている雑誌等に公開された情報の域を出ない。③　本件文書は著作権法によって保護される著作物に該当しない。設計図に著作物性が認められるとすれば，それは機械等の構造を二次元の図面に表現するための作図上の諸工夫に創作性が認められるからに外ならないためとされている。即ち，設計図面の対象である建物そのものについての創意工夫は，設計図の著作物性を裏付けるものではない。建築設計図に著作物性が認められるとすれば，それは建築物の構造を二次元の図面に表現するための作図上の諸工夫に創作性が認められる場合である。
本件では，作図上の工夫という点について何ら主張立証がされておらず，本件文書に著作物性は認められない。
（２）　本件条例６条１項２号但書ア該当性
①　ある事業活動が人の生命，身体又は健康を害するおそれを持つ場合には，当該事業活動そのものを差し止めることが認められる場合がある。ところで事業活動の差止めは事業者に与える打撃が大きいものであり，現代社会においては様々な事業や施設が，いわゆる抽象的危険の故に差し止められることとなれば，社会活動が麻痺してしまうので，差止めは，被害発生の相当な蓋然性があり，具体的危険がある場合でなければ許されないとする考えもあり得る。
しかし，情報公開請求の目的は，住民が公開された情報によって事業活動の安全性を確認し，監視することにあり，事業活動の停止を目的とするものではない。公開請求が認められても，事業活動が停止されるわけではなく，事業者がこれによって被る不利益は差し止めの場合に比べて格段に低いものであるし，当該事業の安全性を継続的に確保すること，周辺住民に事業活動の安全性を理解してもらうことは将来にわたって事業活動を行うために必要不可欠のことであり，情報の公開は長い目で見れば事業活動にとってプラスであるということもできる。そうすると，本件条例の人の生命，身体又は健康を害するおそれを解釈するにあたり，差し止めが認められるのと同程度の被害発生の蓋然性を要求するのは相当ではない。上記にいう「おそれ」は，情報公開により人の生命，身体又は健康に関する安全性の確認が必要と認められる相当な危険性で足りるというべきである。②　被控訴人は，平成７年３月２８日付で，本件非公開決定をしたが，その後，控訴人の異議申し立てを受けて，平成８年７月１８日付で，当初非公開とされた情報の内，組換えＤＮＡ実験施設及び病原微生物取扱実験施設の耐震設計に関する情報についてはこれを公開する旨の決定をした。これからすると，被控訴人においても，少なくとも地震時については上記の「おそれ」の存在を認めている。③　平成１２年１２月２０日，参加人日本たばこ産業の社員が，本件施設から放射性物質を含む研究材料を持ち出した上，ＪＲ高槻駅改札口付近で散布するという事件が発生した。同事件は，被控訴人自身が「一歩間違えば，大きな人的被害をも招来しかねない由々しい事態であったと考えている」，「同研究所で実施されている組換えＤＮＡ実験による組織体や取り扱われている病原体の持ち出し・ばらまき等の事態をも招来する高い蓋然性も懸念される」との認識を明らかにせざるを得ないほど，住民の生命，身体及び健康に被害を及ぼすおそれのある重大な事件であった。


④　平成１３年６月７日，本件施設から排出された下水から１・２－ジクロロエタン（以下「ジクロロエタン」という）が，水質汚濁防止法に定められた排出基準を大幅に超えて検出された。ジクロロエタンは発癌性を有するとの疑いのある有毒化学物質であり，水質汚濁防止法による排出基準は０．０４㎎／リットルとされているが，同日検出された数値は０．０９４㎎／リットルであった。なお，参加人日本たばこ産業においては，前同日，基準値を超えるジクロロエタンを検出しながらこれを高槻市に報告せず，市民から連絡を受けた同市が，平成１３年９月４日，参加人日本たばこ産業に事実確認を行うまでの間，これを隠蔽していた。
⑤　上記の各事件の発生からすれば，本件施設において行われている事業活動が，本件条例６条１項２号但書アに該当する事業活動であることは明らかである。（３）　本件情報を公開することは，法律上の権利を条例で制限することとなって
許されないといえるか
①　本件条例６条２項にいう「法令又は条例の規定により公開することができない情報」とは，法令上明文の規定で公開が禁止されている情報，他目的使用が禁止されている情報及び個別法により具体的な守秘義務が定められている情報である。著作権法は，著作物の公益目的での複製を認め，公表するかどうかの決定権を著作者に委ねただけで，明文の規定で当該情報を秘密にすることを命じてはいないから，著作権法の規定から，同法上の公表権のある著作物が，本件条例６条２項に該当するとはいえない。
②　本件条例において６条１項２号但書アが定められ，これに該当するときはいかなる場合でも当該情報が公開されると定められた趣旨は，高槻市民の生命，身体を保護するためであり，その条項が著作権法上の公表権の存在によっておよそ無意味になり，身体生命等が脅かされる場合の歯止めとなる情報公開が一切否定されると解するのは，条文解釈としてあまりに粗末なものである。本件条例が，憲法上の知る権利を具体化したものであるのは条例自体に明記されるところであり，しかも憲法上定めた地方自治の本旨実現のために必要なものである以上，本件条例に基づいて情報を公開することが，法律の授権なく公表権を制限するものであるとはいえない。
情報公開の可否の決定においては，少なくとも利益衡量がされるべきであり，本件文書は，公開が認められるべきである。
５　当審における被控訴人の主張
（１）　本件条例６条１項２号本文該当性
本件文書を公開することによって，参加人日本たばこ産業及び参加人ジェイティ不動産らの正当の利益が害されることは，参加人らが主張するとおりである。
（２）　本件条例６条１項２号但書ア該当性
本件条例６条１項２号但書ア該当性は，あくまで「おそれ」のある事業活動か否かで判断されることはいうまでもない。同但書の「おそれ」が公益上の観点から設けられた例外規定であることからすれば，事業活動に起因して，具体的な危険性が認められる場合に限定したものと解されるべきである。（３）　本件情報を公開することは，法律上の権利を条例で制限することとなって
許されないといえるか
控訴人は，著作権（公表権）は財産権として制約を受けやすいものであり，憲法上，公共の福祉からして条例で制限できるとするが，不当である。公表権が著作者人格権の一部であることは異論のないところであり，公表権独自の保護の必要性に乏しいとする控訴人の論理こそ問題である。
６　当審における参加人らの主張
（１）　本件条例６条１項２号本文該当性
①　本件文書は，参加人日本たばこ産業が本件施設の建築確認申請に際して実施機関に提出した建築設計図書である。建築設計図書は，一般ビル，マンション，一般住宅のような一般的な建築物に関するものであっても著作物性が認められるのが一般であるが，本件文書は，医薬品の研究開発を行う施設であり，規模的にも民間の医薬品研究開発施設としては屈指のものである本件施設に関するものであり，参加人ジェイティ不動産らの業務に従事する多数の設計担当者が，多大の時間と労力を費やして作成した建築設計図書である。以上のとおり，本件文書は，技術的・学術的な裏付けのもとに設計者が建築思想を創作的に表現したものであって，著作権法にいう著作物に当たる。
②　本件文書には，建築設計上の参加人らの企業秘密が記載されている。一般に，建築の設計図書は設計者の技術的ノウハウが凝縮して表現されている。特に，本件文書は高度・大規模な研究開発施設の設計図書であるため，参加人ジェイティ不動産らの知識，経験，技術，創意工夫が傾注され高度のノウハウが凝縮されている。例えば，研究開発施設として要求される様々な機能を実現するため，一般的なビルに比べてはるかに複雑な設備機器の効率的な配置及び多種多量なユーティリティの効率的な供給についての様々な創意工夫，クリーンルームや恒温，恒湿室などエネルギー多消費型の設備の設置に伴う省エネルギー対策のための種々の創意工夫，点検・保全効率を向上させるための創意工夫などである。上記のように，本件文書には建築技術上の企業秘密（他に知られると競争上不利益を受ける実用的な建築技術上のノウハウ・情報）が多数含まれているところ，これらの企業秘密が不正競争防止法や民法の保護を受ける権利ないし利益であることはいうまでもない。
（２）　本件条例６条１項２号但書ア該当性
①　控訴人が主張する放射性物質の散布事件があったことは認める。放射性同位元素の取扱いについて遵守しなければならないのは，放射性同位元素等による放射線障害の防止に関する法律及びその関連法令であるが，参加人日本たばこ産業は，これらの法令及び同参加人が法令に基づいて制定した「日本たばこ医薬総合研究所放射線障害防止規定」などを遵守している。平成１２年１２月２１日，科学技術庁の担当官によって立ち入り検査が行われたが，「放射性物質の保管については安全上問題はなかった」と報告されている。参加人日本たばこ産業は，放射線業務従事者に対する健康診断についても，法令の定めに従って実施している。