一方，本件発明の炭素フィブリルについては，「隣接層の間の間隔は高解像度電子顕微鏡検査によって測定し得，単結晶黒鉛に見られる間隔，即ち約０．３３９～０．３４８ナノメートルをほんの少し上回るにすぎない」（甲６の１１欄２９行目～３３行目）とされているから，本件発明では，ｄ００２が「０．３４８ナノメートルをほんの少し上回る」炭素フィブリルもグラファイトであると定義されているということができる。そうすると，刊行物１記載の炭素フィラメントの面間隔ｄ００２は，本件発明でグラファイトとされる面間隔ｄ００２の範囲に入っていることになるから，本件明細書（甲６）中の基準に従えば，刊行物１記載の炭素フィラメントもグラファイトであることは明らかというべきであり，審決の上記認定判断は，この点を看過したものであって，明らかに誤りである。ｃ　また，上記ａのとおり，完全な単結晶の黒鉛の面間隔（ｄ００２）が０．３３５ｎｍであるのに対し，上記ｂのとおり，本件発明の炭素フィブリルのｄ００２は「約０．３３９～０．３４８ナノメートルをほんの少し上回る」ものであるから，当該炭素フィブリルは，高度に黒鉛化されているとは到底いえず，むしろ，乱層構造を含むものであると解するのが妥当である。そうすると，本件明細書（甲６）の記載に従えば，刊行物１記載の炭素フィラメントのグラファイト性の判断においては，フィラメント全体が高度に規則的に配列された黒鉛質であることまでは要求されず，上記のような本件発明の炭素フィブリルのグラファイト性と同程度であれば，本件発明でいう「黒鉛質」であるということができるものである。しかしながら，審決では，本件発明の炭素フィブリルが高度に規則的に配列された黒鉛質炭素といえるものでは到底ないにもかかわらず，この点を誤認して，刊行物１記載の炭素フィラメントが「部分的にグラファイトであるとしても，該炭素ウィスカーの全部がグラファイトであるグラファイトファイバーと把握できるものではない」ことを根拠に，これを排斥したものであるから，誤りである。
ウ　刊行物１の図２の開示事項について
刊行物１の図２は，上記アのとおり，根拠のない単なるモデル図などではないところ，同図には相違点１，３，４が開示されている。(ｱ)　刊行物１には，「フィラメントの成長に要求される自由エネルギは，グラファイトウィスカの円筒表面がグラファイトの基底面である場合に最小化され，この場合，ウィスカ全体が入れ子状で（nested）円筒状の黒鉛基底面で構成されているとみなすことができる（図２）」（甲２の３頁第１段落）と記載されている。ここで，グラファイトの「基底面（basalplane）」とは，「黒鉛結晶におい
て，炭素原子の１２０°の結合角を持つ三つのｓｐ
２混成軌道による共有結合から形
成される六角網面の強固な面」（甲７の７５頁左欄参照）であることを意味し，グラファイトのＣ軸とは，網面に沿った方向に垂直な方向を指す（甲８の５７頁第１段落，甲９の３４５頁右欄参照）ところ，「グラファイトウィスカの円筒表面」の法線と「フィブリルの円柱軸」とは図２に示されるように垂直の関係にあるのであるから，上記「グラファイトウィスカの円筒表面がグラファイトの基底面である」ことは，当該ウィスカないしフィブリルを構成するグラファイトの「Ｃ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している黒鉛質からなる」という相違点４に係る構成と実質的に同義である。したがって，相違点４が刊行物１に開示されていることは，明らかである。
(ｲ)　また，上記「ウィスカ全体が入れ子状で円筒状の黒鉛基底面で構成されているとみなすことができる（図２）」との記載は，炭素フィラメントの円筒表面がグラファイトの基底面，すなわち，六角網面の強固な面により構成される平面に一致することを意味し，かつ，全体が入れ子状になっているというのであるから，平面的に連なった六角網面によって構成される当該面が同心円的に重なっていることも示されている。したがって，相違点１に係る「炭素原子の実質的に連続な層」との構成が刊行物１に開示されていることは，明らかである。(ｳ)　さらに，上記記載に「黒鉛基底面」とあることから，黒鉛結晶の原子配列に従って炭素原子が規則的に配列されていることも明らかであるから，相違点３に係る「規則的に配列した」との構成が刊行物１に開示されていることも明らかである。
(3)　相違点２について
ア　審決は，「甲第１号証（注，刊行物１）の図３には，・・・『複数のフィラメントの平均的な内径と外径の実験値』・・・と明記され，また図においても，白丸印に上下左右に測定値に巾のある場合のものがあることが示されている・・・からすると，実質的に一定の直径のものが示されているとはいえない」（審決謄本８頁第２段落）と認定判断した。
イ　しかし，刊行物１の図３に幅（エラーバー）のある測定値が示されていることにのみ着目して，「実質的に一定の直径のものが示されているとはいえない」とする判断は，図３に示されたデータの意味を正当に評価したものとはいえない。刊行物１には，ＴＥＭ写真からの実測値として，本件発明が規定する約３．５～約７０ｎｍの範囲に含まれる実質的に一定の直径のものが示されていると認定するのが妥当である。
確かに，図３に示された各白丸印の幾つかには，測定値の幅（エラーバー）が付されているが，このエラーバーが示す誤差をroの大きいものから順に３番目までについて示すと，それぞれ，±１．８％，±２．１％，±２．２％となり，測定誤差もあることを考慮すれば，各データのro値に比べて相対的に十分小さいものであるということができる。そうすると，図３のエラーバーは，実質的に直径が一定でないことを示すのではなく，むしろ，「直径が実質的に一定である」ことを実験的に明らかにしたものであると認めるべきである。本件発明においては，炭素フィブリルの直径について，「実質的に一定」とある程度の誤差があることを自ら規定しているのであり，そうだとすると，上記のような刊行物１の開示内容も「実質的に一定の直径」のものが示されていると解するほかはなく，エラーバーの存在を根拠に，刊行物１には「実質的に一定の直径の物が示されているとはいえない」とする審決の認定判断は，誤りである。ウ　次に，相違点２のうち，「直径の約１０２倍以上の長さ」という構成については，刊行物１の図１に示された実際に製造された炭素フィラメントのＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）写真によって，開示又は示唆されていると認めるべきである。


また，気相成長炭素繊維の成長過程に関する論文（甲１３）によれば，反応時間が１時間のときの長さは３０ｍｍ弱であるが，太さ成長はほとんど生じていないこと（fig.12），長さ成長速度はピーク時は約１ｍｍ／ｍｉｎであるが，太さはほぼ一定であること（６９４頁右欄最終段落），条件によっては２０～２５ｃｍの長さの繊維が観察されたこと（６９５頁左欄第１段落）が報告されている。これらの事実に照らせば，刊行物１における炭素フィラメント作成時の反応時間は５分であるから，長さ成長の速度を１ｍｍ／ｍｉｎとすれば，５分間で長さ５ｍｍ程度の炭素フィラメントへの成長が可能であると考えられ，他方，刊行物１記載の炭素フィラメントの直径は７～４０ｎｍであるから，アスペクト比を１００としたときの長さ（７００～４μｍ）への成長は十分に可能である。以上のとおり，炭素フィラメントの初期形成過程における長さ成長速度を考慮すれば，刊行物１においてアスペクト比１００以上の炭素フィラメントは十分に得られていると容易に推認できるというべきである。
エ　以上によれば，刊行物１に相違点２が開示されていないとする審決の認定は，誤りである。
(4)　以上のとおり，本件発明と引用発明１との間に相違点１～４は認められないから，本件発明は，引用発明１と同一の発明である。
２　取消事由２（引用発明２との相違点の認定の誤り）(1)　審決は，本件発明と引用発明２との相違点として，①「炭素の実質的に連続な層の構成レベルについて，前者は，『炭素原子の実質的に連続な層』と特定しているのに対して，後者は，この点の明記がない点（相違点１）」，②「ファイバの直径に関して，甲第３号証（注，刊行物２）の気相成長カーボンファイバーの直径は１～数１００μｍであるので，本件発明の炭素フィブリルの直径の約３．５～約７０ｎｍとは，２８５～１４２８倍も大きさが異なる点（相違点２）」，③「炭素の実質的に連続な層の炭素原子の配列について，前者は，『規則的に配列した』と規定しているのに，後者では，中空チューブとその周辺の単結晶状ファイバーの層と周縁部の多結晶部分の層の２つの異なった組織の層で構成されている点（相違点３）」，④「炭素の実質的に連続な層の各層について，前者は『Ｃ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している黒鉛質からなる』と規定しているのに対して，後者では，その明記がない点（相違点４）」（審決謄本１１頁第４段落）と認定した上，「相違点１～４があるので，本件発明は甲第３号証に記載された発明（注，引用発明２）であるとはいえない」（同１２頁第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)　刊行物２記載の炭素繊維は，刊行物１と同じ微小鉄粒子を触媒とした気相成長法により製造されているから，刊行物２記載の炭素繊維の成長の第１段階における炭素フィラメントは，刊行物１によって明確に分析されているような構造を有していることは容易に想像できるところであり，また，刊行物２で開示された炭素繊維は，「長さ３０ｃｍ，直径１～数１００μｍ」であり，直径に比べて極めて長いことは明らかである。
(3)　そうすると，本件発明と引用発明２との間に相違点１～４は認められないから，本件発明は，引用発明２と同一の発明である。
３　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
(1)　審決は，「本件発明が・・・，甲第１，３及び４号証（注，刊行物１～３）に記載された発明（注，引用発明１～３）から，容易に発明することができたものとはいえない」（審決謄本１３頁第３段落）と判断したが，誤りである。(2)　審決は，引用発明１～３から，本件発明を容易に想到することができたか否かを判断するに当たり，上記１のとおり，刊行物１記載の炭素フィラメントの認定を誤ったものである。本件発明と引用発明１との対比において，相違点１，３，４は認められないし（上記１(2)），残る相違点２について，仮に，この点が刊行物１に開示されていないとしても，刊行物１と同じ微小鉄粒子を触媒とした気相成長法により製造された刊行物２記載の炭素繊維のアスペクト比が１００よりもはるかに大きいことからすれば，相違点２は容易に想到可能であるので，本件発明は，当業者によって容易に発明し得るものというべきである。
(3)　また，審決が指摘するように，刊行物１記載の炭素フィラメントが成長初期段階後においては，熱分解炭素の析出により太さ成長したこと等により，その全部がグラファイトでないものであるとしても，炭素フィラメントを非酸化性雰囲気（不活性雰囲気）中で２０００～３０００℃前後に加熱して行われる黒鉛化処理により，黒鉛結晶がより完全となり，分子配向が良くなること（甲３の１１２頁右欄第２段落）は，当業者に周知であるから，刊行物１記載の炭素フィラメントに上記周知の高温処理を施すことにより，中空円筒構造で基底面が入れ子状で，かつ，その「全部がグラファイトであるグラファイトウィスカー」が得られることは明らかである。そうすると，刊行物１記載の炭素フィラメントに周知技術である高温処理を施せば，相違点１～４が存在しないことになり，審決の論理によっても，本件発明は刊行物１記載の炭素フィラメントに比して何ら進歩性を有しないことに帰するというべきである。
ところが，審決は，周知技術である高温処理の存在を認識していながら，刊行物１に記載の炭素フィラメントに周知技術である高温処理を施すことによって，全部がグラファイトである炭素フィラメントが得られることについては一切の検討を行わずに，本件発明の進歩性を判断したものであって，失当といわざるを得ない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は，いずれも理由がない。
１　取消事由１（引用発明１との相違点の認定の誤り）について
(1)　相違点１，３，４について
ア　刊行物１の図２について
(ｱ)　原告は，刊行物１の図２は，実験により実際に製造された炭素フィラメントの現実の構造を示すものであって，単なるモデル図ではない旨主張する。しかし，いみじくも原告がその主張の中で自認するとおり，「モデル化」に成功したとされるものが，「モデル図ではないこと」や「炭素フィラメントの現実の構造であること」の根拠になるわけがない。


上記図２は，刊行物１に「フィラメントの成長に要求される自由エネルギは，グラファイトウィスカの円筒表面がグラファイトの基底面である場合に最小化され，この場合，ウィスカ全体が入れ子状で（nested）円筒状の黒鉛基底面で構成されているとみなすことができる（図２）」（甲２の３頁第１段落）と記載されているとおり，円筒の外側平面が主に最密の基底面であることをもって，「ウィスカー全体が入れ子状で円筒状の黒鉛基底面で構成されているとみなす」という単純化ないしはモデル化を行ったにすぎないものである。また，刊行物１には，「図２には，炭素ウィスカフォーメーションの理想化されたジオメトリが示されている」（甲２の３頁第３段落）とも明確に記載されている。したがって，上記図２は，形成エネルギーを計算するための仮想モデルの域を出るものではなく，現実に同図に示すような物質が製造されたことを記載したものではない。
なお，原告は，刊行物１の図３に示された実測値と理論値とがよく一致していることは，上記図２が炭素フィラメントの現実の構造によく合致することを示している旨主張するが，原告の独断にすぎず，何ら根拠がない。(ｲ)　原告は，刊行物１の執筆当時，フィラメントが十分に長い場合には，「ウィスカ全体が入れ子状で（nested）円筒状の黒鉛基底面で構成され」（甲２の３頁第１段落）ることは公知であった旨主張するが，誤りである。刊行物１の上記箇所に続く部分（甲２の３頁第１，２段落）を子細に読めば，刊行物１は，「いかに平面を湾曲させるかという問題は徹底的な顕微鏡研究によってのみ完全に解決が可能であるが，われわれは基底面を入り子円筒に『曲げる（bend）』ために，必要なエネルギを簡単に計算することができる」（同第２段落）として，計算は簡単にできることを開示しているものにすぎない。
(ｳ)　原告は，刊行物１の図２は，同図１に示された現実の炭素フィラメントの構造を模式的に記載したものである旨主張する。しかしながら，上記図１及び図２を比較すると，図１における明らかな曲線が図２においては直線として表され，円筒部も，図１からは予想もできない直線状の点線によって分割されているのであって，このことからしても，図２がモデル図にすぎないことは明らかである。イ　引用発明１の炭素フィラメントのグラファイト性について(ｱ)　原告は，刊行物１の図３において，実際に製造された炭素フィラメントの実測値と，グラファイト構造であることを前提に算出された理論値とがよく一致していることを根拠に，当該炭素フィラメントの「全部がグラファイト」であることが十分示唆される旨主張するが，原告の独断にすぎず，何ら根拠がない。刊行物１記載の炭素フィラメントの全部がグラファイトであるグラファイトフィラメントと把握できるものでないことは，これが，高度に規則的に配列された黒鉛質に転換するために付加的な黒鉛化処理を施される前の先駆物質であることから明らかである。
(ｲ)　原告は，刊行物２に炭素繊維の面間隔が３．４５Å付近である旨の記載があることを根拠に，刊行物１記載の炭素フィラメントは３．４５Å（０．３４５ｎｍ）以下である旨主張する。しかし，この主張は，刊行物１に記載された先駆物質たる炭素フィラメントのグラファイト性を，それと直接関係があることが立証されているわけでもない刊行物２の記載を援用することによって組み立てたものにすぎないし，また，そもそも，炭素フィラメントのグラファイト性が炭素フィラメントの面間隔（ｄ００２）のみによって決まるかのような原告の主張には，何らの根拠もない。刊行物２には，原告引用箇所に続けて「また層面の３次元的規則性を示すhk.l（l≠０）回析線も観測されず，いわゆる乱層構造である。本ファイバーの炭素層面間隔や乱層構造性は有機系カーボンファイバーのそれらと同様であり，１０００℃付近で形成される炭素の一般的性状を示している」（甲３の１１１頁左欄第１段落）と記載されているのであり，これを乱層構造炭素（ａ）と黒鉛構造（ｂ）のモデルを示した図２と併せて読めば，刊行物２の当該記述が，炭素繊維のグラファイト性を肯定したものでないことは明らかというべきである。(ｳ)　原告は，本件明細書（甲６）の「約０．３３９～０．３４８ナノメートルをほんの少し上回る範囲」（甲６の１１欄２９行目～３３行目）との記載を根拠に，本件発明にいう「黒鉛質」とは，高度に黒鉛化された炭素構造のみを指すのではなく，乱層構造を包含して指していると解するのが妥当である旨主張する。しかし，本件明細書の該当箇所を丁寧に読めば，「隣接層の間の間隔は，単結晶黒鉛に見られる間隔をほんの少し上回るにすぎない」との趣旨を述べていることは明らかであり，原告の上記主張は本件明細書の記載を正解しないものである。
ウ　刊行物１の図２の開示事項について
相違点１に関し，刊行物１には，「フィラメント外径の測定において，熱分解堆積物が，繊維の厚みを，その初期形成後に増していた可能性があることは注目すべきである。かかる熱分解炭素の堆積物は，解像度の優れたＴＥＭ写真において判別可能である」（甲２の２頁，「２．実験」の第２段落）と記載されていることから，刊行物１に「炭素原子の実質的に連続な層」をもつものが記載されているという原告の主張が誤りであることは明らかである。
(2)　相違点２について
原告は，刊行物１の図３を根拠に，刊行物１には「実質的に一定の直径」の炭素フィラメントが示されていると主張するが，同図には，「複数のフィラメントの平均的な内径と外径の実験値」と「実験値の○印が理論値曲線上にあるかないか」が記載されているだけで，実質的に一定の直径のものが示されているという主張には何らの根拠もない。また，原告は，刊行物１においてアスペクト比１００以上の炭素フィラメントは十分に得られていると容易に推認できるとも主張するが，本件発明がアスペクト比のみを規定しているものでないことはいうまでもない。２　取消事由２（引用発明２との相違点の認定の誤り）について原告は，刊行物２記載の炭素繊維は，成長の第１段階において刊行物１によって明確に分析されているような構造を有していることは容易に想像できる旨主張するが，上記１のとおり，刊行物１は，原告主張のような構造を開示しているものとは認められないから，原告の上記主張は失当である。
３　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　審決は，本件発明と引用発明１との相違点に関して刊行物２及び刊行物３を検討した上で，本件発明の進歩性を肯定しているが，更に，原告が本訴で提出する文献（甲１０～１３）を加えて検討しても，審決と全く同様の結論になることは疑いがない。


(2)　原告は，刊行物１の炭素フィラメントを黒鉛化処理することにより本件発明のものが得られることは，当業者が容易に想到することである旨主張する。しかしながら，本件優先日当時，目視可能な（１０μｍ）炭素繊維が最終製品であり，１０ｎｍ～数百ｎｍの炭素フィラメントは，目視可能な炭素繊維を形成する過程の初期段階において生成されるものであったこと，当時，工業的には，上記炭素フィラメントそのものを何かに利用しようとする考えはまだなく，これを大量生産することは困難であったことは，当事者間に争いがない。そして，そうであるとすれば，原告自ら，物としての炭素フィラメントの産業上の利用可能性に着眼する本件発明の技術的思想が，本件優先日当時，存在しなかったことを自認しているに等しいというべきである。
しかも，原告は，黒鉛化処理により本件発明のものが得られることを何ら立証していない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１との相違点の認定の誤り）について(1)　原告は，相違点１，３，４に関し，「甲第１号証（注，刊行物１）の炭素ウィスカーは，炭素繊維の先駆物質（プレカーサー）となるものであるから，部分的にグラファイトであるとしても，該炭素ウィスカーの全部がグラファイトであるグラファイトファイバーと把握できるものではない」（審決謄本８頁第１段落）し，刊行物１の「図２は，炭素ウィスカー（フィラメント）の単純化されたモデル図であるから，図２から，炭素ウィスカー（フィラメント）の構造について，『炭素原子の実質的に連続な層』，『その層の炭素原子が規則的に配列していること』及び『炭素原子の実質的に連続な層の各層はＣ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している黒鉛質からなること』が開示されているとすることはできない」（同）とする審決の認定判断は誤りであり，上記各相違点は，すべて刊行物１の図２に開示されている旨主張する。
この原告の主張は，刊行物１には，その図２に示された構造の炭素フィラメントの発明が記載されていることを前提とするものであるところ，一般に，ある発明を特許法２９条１項３号に掲げる刊行物に記載された発明として引用することができるというためには，その発明が記載された刊行物において，当業者が，当該刊行物の記載及び本件優先日当時の技術常識に基づいて，その発明に係る物を製造することができる程度の記載がされていることが必要であると解されるから，原告の上記主張が成り立つためには，刊行物１において，図２に示された構造の炭素フィラメントを当業者が製造することができる程度の記載がされていなければならないというべきである。
(2)　そこで，以下，刊行物１において，上記(1)の程度の記載がされていると認められるか否かについて検討する。


ア　刊行物１には，①「序文」の項に，「径が１０～数１００ｎｍの範囲のフィラメントは，一酸化炭素，炭化水素，及び分子を含むより複雑な炭素の熱分解により豊富に生成される。近年，これらのフィラメントに技術的な関心が高まっている。これは，これらのフィラメントが，ベンゼンや天然ガスなどの炭化水素を熱分解して生成される肉眼的な（１０μｍ）炭素繊維の先駆物質であるためである」（甲２の１頁，「１．序文」の第１段落），②「実験」の項に，「炭素コーティングしたＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）グリッドをＦｅ（ＮＯ３）３の水溶液０．０２Ｍでドープ処理し，フィラメントの成長に適したミクロン以下の鉄粒子を生成した。次に，グリッドを８ｍｍＩＤの石英反応器に挿入し，９７０℃に保持し，６０％の天然ガスと４０％のＨ２の混合物に５分間さらした。天然ガスは主としてＣＨ４であるが，１．８％のＣ２Ｈ６，０．８％のＣＯ２及び０．９％のＣＯ２を含んだ。このような条件下で，ガスは高温反応器中に４秒間存在した後，グリッドに衝突（encounter）した。グリッドをＡｒ下で反応器から取り除き，ＴＥＭで観察した（図１）。フィラメント外径の測定において，熱分解堆積物が，繊維の厚みを，その初期形成後に増していた可能性があることに注目すべきである。かかる熱分解炭素の堆積物は，解像度の優れたＴＥＭ写真において判別可能である」（甲２の２頁，「２．実験」の第１，２段落）と記載されている。そして，刊行物１記載の実験により製造された物質については，「複数のフィラメントの平均的な内径と外径の実験値」（甲２の６頁，図３に関する説明文）を示すものであるとされる図３に，（外径：内径）が（約７ｎｍ：約５ｎｍ）から，（約３９ｎｍ：約２２．５ｎｍ）までの１７のフィラメントの平均的な外径及び内径の平均的な測定値が○印でプロットされている。ここで，図３における外径の値は，「フィラメント外径の測定において，熱分解堆積物が，繊維の厚みを，その初期形成後に増していた可能性があることに注目すべきである。かかる熱分解炭素の堆積物は，解像度の優れたＴＥＭ写真において判別可能である」（上記②）との記載から見て，熱分解堆積物の沈積部分を除いて測定された値から求められたものであると解されるから，上記の値は，刊行物１記載の実験により実際に製造された炭素フィラメントから，熱分解堆積物の沈積部分を除いた外径の平均値を示すものであり，熱分解堆積物の沈積部分をも含めた実際の外径は同図からは明らかでないというほかはない（ただし，上記①に示された従来技術から判断すれば，１０～数百ｎｍの範囲内のものであると推定することは可能である。）。イ　また，気相成長により製造された肉眼的な炭素繊維の構造については，刊行物２の写真３（甲３の１１０頁）に示されるもの，すなわち「ファイバーの００．２格子像を写真３に示す．・・・これによると，本繊維は中空チューブを有しており，その中空チューブ周辺は直線的で長い炭素層面からなり，単結晶様組織である（ｃ）．ファイバー周縁部は長さ１０Å程度の微小層面が２～３枚平行に積層した微小ドメイン（結晶子に相当）で形成されている（ｄ）．縞の間隔は約３．５Åであり，ｄ００．２に対応したものである」（甲３の１１１頁左欄最終段落～１１２頁左欄第１段落），「中心部の単結晶様部分と周縁部の炭素の多結晶部分の２つの異なった組成で構成されている」（同１１２頁右欄第１段落）との知見が得られており，また，当該炭素繊維の成長過程については，長さが増加する段階と，その表面に炭素の熱分解堆積物が沈積することにより太さが増加する段階とから成ることも知られている（例えば，甲４の２頁右欄「３．製造技術－Seeding法とその新しい展開」の項，特に同３頁右欄第１段落，甲１１の訳文２頁第２段落，甲１２の２頁第１図及び同頁右欄第１段落，甲１３の６９４頁Fig.12及び同頁右欄第１段落）。
ウ　上記アのとおり，刊行物１記載の実験により得られた炭素フィラメントは，「肉眼的な（１０μｍ）炭素繊維の先駆物質」（上記ア①）であって，かつ，「熱分解堆積物が，繊維の厚みを，その初期形成後に増していた可能性がある」（上記ア②）ものであるところ，肉眼的な炭素繊維の構造及び成長過程に関する上記イの各知見を併せ考慮すれば，その「熱分解堆積物」の部分は，上記刊行物２にいう「周辺部の炭素の多結晶部分」に相当するものと解するのが相当であるから，その構造は，刊行物２の図２（ａ）（甲３の１１１頁）に示されるような乱層構造であって，「長さ１０Å程度の微小層面が２～３枚平行に積層した微小ドメイン」で形成されているものであると推認される。
そうすると，刊行物１記載の実験により実際に製造された炭素フィラメントは，熱分解堆積物から成る黒鉛結晶の構造とは別異の構造をその外側部分に有するものであり，刊行物１の図２に示された構造の炭素フィラメントそのものであるということはできない。
エ　さらに，上記ウの結論は，刊行物１記載の実験の条件と，本件発明の実験の条件とを対比することによっても支持される。
本件発明の炭素フィブリルは，特許請求の範囲（上記第２の２）に記載されたとおり，「実質的に連続な層」の構造を有する炭素フィブリルであるから，「長さ１０Å程度の微小層面が２～３枚平行に積層した微小ドメイン」である熱分解堆積物の沈積部分がない炭素フィブリルであることは，その構成自体から明らかである。そして，本件発明の炭素フィブリルは，金属含有微粒子の存在下に炭素の熱分解堆積物が沈積しないような前駆物質及び反応条件，例えば，「前駆物質以外の重要な反応パラメータ」として挙げられる，短い反応時間，供給ガス流中の水素に対する炭化水素前駆物質の小さい比率，低い反応温度，熱的に安定な炭化水素前駆物質の使用などの反応条件を選択し組み合せることにより製造されるものであると認められる（本件明細書９欄６行目～２８行目）。


他方，刊行物１記載の実験においては，「熱分解堆積物が，繊維の厚みを，その初期形成後に増していた可能性がある」との記載（上記ア②）自体からもうかがわれるとおり，炭素フィラメントの製造に際し，熱分解堆積物の沈積がしないような条件を選択して採用された形跡は特段見当たらない上，例えば，本件発明において重要な反応パラメータの一つであるとされる「任意の希釈剤・・・もしくは炭素と反応して気体生成物を発生させ得る化合物」の濃度（甲６の９欄９行目～１２行目）について見ると，本件発明の炭素フィブリルの製造においては，「供給ガス流中の水素に対する炭化水素前駆物質の比率を小さくする」とされ，具体的には，「約９：１の水素：ベンゼン」（同１１欄８行目，１３行目～１４行目，１６欄６行目～７行目）との濃度，すなわち１０％程度の炭化水素前駆物質濃度が使用されているところ，刊行物１記載の実験においては，上記アのとおり，「６０％の天然ガスと４０％のＨ２の混合物」を使用したことが記載され，その天然ガスは「主としてＣＨ４」であるとも記載さされているから，結局，約６０％の炭化水素前駆物質濃度が使用されているということができる。そうすると，炭化水素前駆物質の濃度は本件発明におけるものに比して非常に高濃度であり，刊行物１の炭素フィラメントは，熱分解堆積物が沈積しやすい条件の下で製造したものであるということができ，上記ウの結論と整合する。
オ　ところで，刊行物１は，「熱分解堆積物が，繊維の厚みを，その初期形成後に増していた可能性がある」（上記ア②）としているので，反応時間を短くすること等によって，「熱分解堆積物の沈積がない」炭素フィラメントを製造する「可能性」について示唆していると解する余地もないでもないから，念のため，その点についても検討すると，上記イのとおり，肉眼的な気相成長炭素繊維の成長過程は，長さが増加する段階と，その表面に炭素の熱分解堆積により太さが増加する段階とから成るとされ，さらに，その長さが増加する段階は太さが増加する段階と共存ないしオーバーラップするものであることが知られている（甲４の２頁の図１，甲１３の６９４頁fig.12，甲６の４欄４０行目～５欄４行目，５欄２８行目～３１行目）のであるから，単に，刊行物１に上記程度の記載があることをもって，当業者が，熱分解堆積物の沈積がない炭素フィラメントを製造可能であったとすることは到底できないというべきである。
なお，原告は，気相成長炭素繊維の「熱分解時間に対する基板温度，繊維の太さ，長さの関係」を示す甲１３のfig.12のグラフ等を根拠に，長さ成長段階では，太さ成長はほとんど生じていない旨主張する（上記第３の１(2)ア(ｴ)，第３の１(3)ウ）。しかし，上記グラフは，刊行物１の実験における反応時間である５分程度のような短時間の成長の部分について記載するものではない上，同グラフ中において「核形成期」と記載されていることから見て，触媒を用いた炭素繊維の気相成長についてのグラフであるとも認められないから，同グラフを根拠に，炭素繊維の気相成長反応，特に刊行物１記載の実験におけるような触媒を用いた製造方法において，初期の段階で生成する炭素フィラメントが熱分解堆積物の沈積を伴わないものであると認めることまではできない。
(3)　これに対し，原告は，刊行物１の図３において，刊行物１記載の実験により実際に製造された炭素フィラメントについての実測値と，グラファイト構造であることを前提に算出された理論値とが，外径（ro）がより小さい領域（ro＜約２０ｎｍ）で非常によい一致を示しており，このことは，刊行物２に示された構造が，実際に製造された炭素フィラメントの現実の構造に合致していることを示すものである旨主張する（上記第３の１(2)ア(ｱ)）。しかしながら，上記(2)アのとおり，図３に示された外径（ro）は，刊行物１記載の実験により実際に製造された炭素フィラメントから，熱分解炭素の堆積物の沈積部分を除いた外径の平均値を示すものであり，上記堆積物をも含めた実際の外径は同図からは明らかでないというほかはないから，刊行物１の図３は，刊行物１記載の実験により実際に製造された炭素フィラメントの構造が，図２に示されたような熱分解堆積物を有さない炭素フィラメントそのものであるということの根拠にはならないというべきであり，原告の上記主張は，採用することができない。


なお，原告は，刊行物１の論文としての目的，構成や，気相成長炭素フィラメントに関する他の研究例の知見を根拠に，刊行物１の図２で示された構造は，実験により実際に製造された炭素フィラメントの構造を示すものである旨主張する（上記第３の１(2)アの(ｲ)ないし(ｴ)）が，これらの主張が採用できないことは，上記(2)で説示したところから明らかというべきである。(4)　また，原告は，本件明細書の「単結晶黒鉛に見られる間隔，即ち約０．３３９～０．３４８ナノメートルをほんの少し上回るにすぎない」（甲６の１１欄３１行目～３３行目）との記載を根拠に，本件発明の「黒鉛質」には，熱分解堆積物のような乱層構造をも含むものであるとも主張する（上記第３の１(2)イ(ｳ)）。しかしながら，本件発明の各層は，特許請求の範囲で規定されるとおり，「規則的に配列した炭素原子の実質的に連続的な層」であり，「前記規則的に配列した炭素原子の各層は，Ｃ軸がフィブリルの円柱軸に実質的に直交している黒鉛質からなる」ものであるのに対し，他方，炭素の熱分解堆積物の構造は，上記(2)ウのとおり，乱層構造で，「１０Å程度の微小層面が２～３枚平行に積層した微小ドメイン」であると認められるから，これを「規則的に配列した炭素原子の実質的に連続的な層」であると認めることはできない。また，このことは，本件明細書において，「黒鉛質」という用語を，「熱炭素」すなわち「炭素の熱分解堆積物」と対比して用いていることからも明らかである（甲６の４欄１０行目～１２行目，同４０行目～４３行目，同末行～同５欄２行目，同７行目～９行目など）。他方，原告は，上記引用に係る記述を根拠に，本件発明は，「単結晶黒鉛に見られる間隔」，すなわち単結晶黒鉛のｄ００２が「約０．３３９～０．３４８ナノメートル」であるとの前提に立つものである旨主張する。確かに，単結晶黒鉛のｄ００２が約０．３３５ｎｍであることは科学的に明らかな事実であるから，ここで「約０．３３９～０．３４８ナノメートル」という数値が記載されていること自体は不可解なことであるというほかはないが，上記引用部分の文意は，その前の部分をも併せて読めば，多層から成る本件発明の炭素フィブリルの「隣接層の間の間隔」が，「単結晶黒鉛に見られる間隔・・・をほんの少し上回るにすぎない」と，各層の間の間隔が非常に狭いことを叙述しようとする趣旨であることも明らかであるから，その限りでは，上記のような本件発明の構成や本件明細書の他の箇所の記載とも符合する。
以上によれば，本件発明における「黒鉛質」には，熱分解堆積物のような乱層構造を含まないと解するのが相当であり，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)　さらに，原告は，仮に，刊行物１の図２が実験により実際に製造された炭素フィラメントの現実の構造とは異なる仮想的なモデル図であるとしても，当該モデル図自体が本件発明の炭素フィブリルの構成を開示していると主張した（上記第３の１(2)ア(ｵ)）上，炭素フィラメントを非酸化性雰囲気（非活性雰囲気）中で２０００～３０００℃前後に加熱して行われる黒鉛化処理により，黒鉛結晶がより完全となることは当業者に周知であるから，刊行物１記載の炭素フィラメントに周知技術である上記黒鉛化処理を施せば，本件発明の進歩性は否定される旨主張する（上記第３の３(3)）ので，この主張にかんがみ，周知技術である上記黒鉛化処理により熱分解堆積物が黒鉛化するとの技術常識を加味すれば，刊行物１の記載から，当業者が，刊行物１の図２に示された構造の炭素フィラメントそのもの（熱分解堆積物を含まないもの）を製造可能であったといえるか否かについても検討する。上記のとおり，刊行物１記載の実験で実際に製造された炭素フィラメントは，その外側に熱分解堆積物の沈積部分を有するものであると認められるところ，当該熱分解堆積物がどの程度の厚さであるかを示す的確な知見ないし証拠はないから，その厚さは，厳密には不明であるというほかはない。また，成長開始当初の部分と成長の先端部分では，炭化水素ガスにさらされる時間は異なると考えられるが，にもかかわらず，炭素フィラメントの外側に熱分解堆積物がほぼ均一に沈積すると認めるべき証拠もない。そうであるとすると，炭素フィラメントの外側に沈積した上記熱分解堆積物は，「熱処理温度の上昇とともに微小な炭素層面が合体して直線的層面に発達する．２８００～３０００℃での熱処理によると，３次元的規則性をもった巨大なグラアファイト層面がファイバー軸に正確に平行に配列する」（甲３の１１２頁右欄第３段落）と記載されているとおり，黒鉛化処理によって黒鉛化するものであると認められるとしても，そのようにして得られた炭素フィラメントの外径は，必ずしも一定ではない可能性が高いと考えられる。加えて，本件優先日当時，炭素繊維は，「宇宙・航空技術の分野からスポーツ用品そして自動車に至るまでその実用が拡大しつつあり，いよいよ重要な工業材料としての地位を確保するようになった」，「高強度，高弾性，高電気伝導性を有しており，カーボンファイバーとプラスチック，金属，炭素との複合材料は，宇宙・航空技術の分野を中心にバイオニクスや電気，電子材料などへも実用されるようになってきている」（甲３の１０９頁左欄第１段落）とあるように，各種用途に使用されてはいたものの，それらの炭素繊維の径は，刊行物１にも記載（上記(2)ア①）されているとおり，「肉眼的な（１０μｍ）」太さのものであって，それより微小な径の炭素フィラメントは，その前駆体として認識されるにすぎないものであったと認められる。そうすると，本件優先日当時，当業者においては，目視可能な炭素繊維が最終製品であり，径が１０ｎｍから数百ｎｍの炭素フィラメントは，目視可能な炭素繊維を形成する過程の初期段階において生成されるものであって，当時，工業的には，上記炭素フィラメントそのものを何らかの用途に利用しようとする発想はまだなかったことがうかがわれ（以上の点は原告の自認するところである。），そうである以上，刊行物１記載の炭素フィラメントと同程度の微小な径の炭素フィラメントについて，それ自体の用途に応じた性質を更に改善するために，熱分解堆積物層を黒鉛化処理しようとする発想もなかったといわざるを得ないから，上記黒鉛化処理に係る技術常識を考慮しても，刊行物１には，これに接した当業者が，相違点２に係る「実質的に一定の直径」を持つ，刊行物１の図２に示された構造の炭素フィラメントを製造する程度の記載がされているとまでは認められないというほかはない。


平成１５年（ネ）第４９２０号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第１８３８０号）（平成１６年４月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
控訴人　　　          三井化学株式会社
訴訟代理人弁護士　　　牧　野　利　秋
同　　　　　　　　　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　　深　井　俊　至
補佐人弁理士　　　    増　井　忠　弐
同　　　　　　　　　　小田島　平　吉
被控訴人　　　        東燃化学株式会社
被控訴人　　　        東燃タピルス株式会社
両名訴訟代理人弁護士　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　　川　田　　　篤
補佐人弁理士　　　    河　備　健　二
同　　　　　　　　　　小　栗　久　典
同　　　　　　　　　　竹　澤　　　誠
同　　　　　　　　　　横　山　公　一
主　　　　文
控訴人の当審における請求をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の当審における請求（訴えの交換的変更による主位的請求及び予備的請求）
１　被控訴人らは，控訴人に対し，各自２９億８９５９万円及びうち１６億９７４４万円に対する平成１１年８月２６日から，うち７億９９５１万円に対する平成１３年１月１日から，うち４億９２６４万円に対する平成１４年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
控訴人は，いずれも名称を「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム及びその製造方法」とする特許第１８９３０３８号発明（昭和５８年６月１０日特許出願〔以下「本件第１出願」という。〕，平成６年１２月２６日設定登録。以下，その特許を「本件第１特許」，その特許権を「本件第１特許権」といい，後記訂正後の請求項１記載の発明を「第１訂正発明」という。）及び特許第２０４７１９２号発明（本件第１出願の一部につき平成５年６月２８日新たな特許出願，平成８年４月２５日設定登録。以下，その特許を「本件第２特許」，その特許権を「本件第２特許権」といい，後記訂正後の請求項１記載の発明を「第２訂正発明」という。）の特許権者であった。
本件は，控訴人が，当審における後記の訴えの変更に基づき，主位的に，本判決別紙物件目録１，２記載の物件（以下，それぞれ「第１物件」，「第２物件」という。）として特定される製品は，第１訂正発明及び第２訂正発明（以下，併せて「各訂正発明」という。）の技術的範囲に属し，これを製造，販売する被控訴人らの行為が，控訴人の本件第１特許権及び本件第２特許権（以下，併せて「本件各特許権」という。）を侵害するとして，また，被控訴人らの製造，販売に係る物件が「ポリエチレン」の構成を有しないとしても，「ポリオレフィン」の構成を有するものであることを前提に，予備的に，同目録３，４記載の物件（以下，それぞれ「第３物件」，「第４物件」という。）を製造，販売する被控訴人らの行為が，控訴人の本件各特許権を侵害するとして，被控訴人らに対し，不法行為による損害賠償として，各自２９億８９５９万円及びこれに対する附帯金員の支払を求めている事案である。
控訴人は，平成１４年１１月２５日，本件第１特許及び本件第２特許に係る明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正審判の請求をし，特許庁は，上記各請求を訂正２００２－３９２４７号事件及び訂正２００２－３９２４８号事件として審理した上，本件訴訟の原審の口頭弁論終結（平成１５年１月２０日）後である平成１５年２月１２日，各訂正を認める旨の審決をし，これが確定した。原判決は，控訴人の，上記訂正前の特許請求の範囲の記載に係る本件各特許権に基づく被控訴人東燃化学株式会社（以下「被控訴人東燃化学」という。）に対する原判決原告第１物件目録及び同第２物件目録記載の各物件の製造，販売の差止め及び廃棄，被控訴人東燃タピルス株式会社（以下「被控訴人東燃タピルス」という。）に対する上記各物件の販売の差止め及び廃棄並びに上記各物件の製造，販売による本件各特許権侵害の不法行為に基づく被控訴人らに対する各自２４億９６９５万円の損害賠償及びこれに対する附帯金員の支払を求める請求をいずれも棄却した。
原審の口頭弁論の終結後，本件各特許権について，上記のとおり各訂正審決が確定し，また，平成１５年６月１０日に本件各特許権の存続期間が終了したため，控訴人は，原判決中損害賠償請求を棄却した部分のみの取消しを求めて控訴するとともに，当審において，上記訂正後の特許請求の範囲の記載に係る本件各特許権に基づき，請求の拡張を伴う上記主位的請求に訴えの交換的変更をし，かつ，上記予備的請求を追加した。
１　前提となる事実
(1)本件第１特許に係る明細書（訂正２００２－３９２４７号による訂正後のもの〔甲４２添付，以下「第１訂正明細書」という。〕）の特許請求の範囲の請求
項１の記載


少なくとも極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，且つ炭化水素系可塑剤Ｂを添加して縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上に二軸延伸したものであって，初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で且つ破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ２以上であることを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。
（下線が訂正部分。以下，その構成を，①「少なくとも極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡで」，②「且つ炭化水素系可塑剤Ｂを添加して縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上に二軸延伸したものであって」，③「初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で」，④「且つ破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ
２以上である」，⑤「ことを特徴とする超高分子
量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」と分節して，それぞれ「構成要件①」～「構成要件⑤」という。）
(2)本件第２特許に係る明細書（訂正２００２－３９２４８号による訂正後のもの〔甲４３添付，以下「第２訂正明細書」という。〕）の特許請求の範囲の請求
項１の記載
少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，且つ炭化水素系可塑剤Ｂを添加して一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が４倍以上及び横方向の延伸倍率が４倍以上に二軸延伸したものであって，初期弾性率が６９００ｋｇ／ｃｍ２以上で且つ破断強度が７２０ｋｇ／ｃｍ２以上（ただし，縦方向の延伸倍率が５倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍以上であって，初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で且つ破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ２以上を除く）であることを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。（下線が訂正部分。以下，その構成を，①「少なくとも極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡで」，②「且つ炭化水素系可塑剤Ｂを添加して一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が４倍以上及び横方向の延伸倍率が４倍以上に二軸延伸したものであって」，③「初期弾性率が６９００ｋｇ／ｃｍ２以上で」，④「且つ破断強度が７２０ｋｇ／ｃｍ２以上」，⑤「ただし，縦方向の延伸倍率が５倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍以上であって，初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で且つ破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ２以上を除く」，⑥「であることを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」と分節して，それぞれ「構成要件①」～「構成要件⑥」という。）(3)控訴人は，本件各特許権の特許権者であったが，平成１５年６月１０日，本件各特許権の存続期間が終了した。
(4)被控訴人東燃化学は，商品名「セティーラＥ２５ＭＭＳ」を含む商品名「セティーラ」の製品（以下「被控訴人製品」という。）を製造し，被控訴人東燃タピルスを通じて販売し，被控訴人東燃タピルスは，被控訴人東燃化学から供給を受けた被控訴人製品を販売している。
(5)被控訴人製品は，第１訂正発明における構成要件②の「縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上に二軸延伸したもの」及び第２訂正発明の構成要件②における「縦方向の延伸倍率が４倍以上及び横方向の延伸倍率が４倍以上に二軸延伸したもの」を充足する。
２　控訴人の主張
(1)被控訴人製品は各訂正発明の技術的範囲に属するか（争点１）(1-1)各訂正発明における構成要件①の「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄ
ｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」の意義


ア　以下，京都大学化学研究所教授Ａ作成の平成１５年１０月２７日付け意見書〔甲６１，以下「甲６１意見書」という。〕に基づき，繰り返し単位がエチレンの場合（被控訴人製品の場合）を前提にして主張する。分子量分布を有し，しかも特定の極限粘度を有するポリマーの集合体は，見掛けの極限粘度が同一の単分散のポリマーが存在するにしても，見掛けの極限粘度より大きい極限粘度のポリマーと小さい極限粘度のポリマーから構成されるものである。市販のポリエチレンは比較的広い分子量分布を有するものである。このような分子量分布を有するポリマーは，分子量あるいは極限粘度が異なる単分散のポリマーを混合して製造できることは論ずるまでもなく，分子量分布を有するポリマー同士を混合しても製造できることは，ポリマーの分子量分布について上記定義についての考察から導き出されることである。また，分子量分布を有するポリマーは，種々の分子量を有するポリマーの集合体，換言すれば，種々の極限粘度を有するポリマーの集合体であることは明らかである。そして，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇである分子量分布を有するポリマーには，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上のものと５ｄｌ／ｇより小さいものの両者が含まれていることも明白である。極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇである単分散のポリエチレンを直接重合で得ることは現在でも可能ではないが，仮にそのようなものが存在するとして，甲６１意見書引用の平成１１年ジョン・ワイリー・アンド・サンズ・インク第４版発行の「ポリマー・ハンドブック」（甲７６）のＫ＝０．０６７７，α＝０．６７（訳文表１続き）を採用して極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇのポリマーの分子量を算出すると，Ｍｗ（＝Mn）は５９．４万であり，その部分を上記測定結果の分子量分布曲線に合わせて直線で示している。この直線が横軸と交わる点が表すのは，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇの分子量である５９．４万である。この直線より左側は分子量が５９．４万より低く（極限粘度［η］は５ｄｌ／ｇより小さい），右側は分子量が５９.４万より大きい（極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇより大きい）。これにより，分子量の極限粘度［η］が８．８０ｄｌ／ｇのものであっても，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇより小さい成分が含まれており，極限粘度［η］が５．１０ｄｌ／ｇのものにも極限粘度［η］が5ｄｌ／ｇより大きいものも小さいものも含まれていることが明白である。各訂正発明の実施例に記載の極限粘度［η］が８．２０ｄｌ／ｇの超高分子量ポリエチレンといっても，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンが含まれていることは，控訴人従業員Ｂ作成の平成１５年１０月２０日付け「超高分子量ポリエチレンのＧＰＣ測定結果について」（甲７７，以下「甲７７実験報告書」という。）にも具体的に示されている。
イ　次に，低中圧法のポリエチレンの分子量分布について考察する。本件第１出願当時の技術では，ポリエチレンは，ハロゲン化チタンあるいはそれを更にハロゲン化マグネシウムなどの担体に担持した固体触媒と有機アルミニウムなどの有機金属化合物から成る触媒などで，エチレンを重合して得るものが一般的であった。このような方法で重合したポリエチレンでは，重量平均分子量と数平均分子量の比は，通常５～１０程度であるが，昭和５６年２月１日化学同人第２版発行「高分子化学序論」（甲６２）によれば，２０～３０のものが知られていることが示されている。触媒によっては，分子量分布が５～７と小さい場合もあるが，分子量分布について上記したように，比較的狭い分子量分布を有するポリマーであっても，分子量の異なるものを混合して分子量分布を広げることができることは明白であり，そのような技術的思想の特許も出願されている（特開昭５７－１７７０３６号公報〔甲６４〕及び特開昭５８－２３３９号公報〔甲６５〕）。一方，分子量が異なるものを混合するには，分子量によって溶融粘度が異なることから，極端に分子量が異なる場合には困難であり，溶媒に溶解して混合するほかに，重合に際して分子量の異なるポリマーを段階的に重合するなどして製造することも広く行われている。そのような技術的思想の特許出願も，ポリエチレン（甲６１意見書引用の特公昭４８－４２７１６号公報〔甲６６〕，特開昭５１－４７０７９号公報〔甲６７〕，特開昭５１－１００９８４号公報〔甲６８〕，特開昭５６－１６１４０５号公報〔甲６９〕，特開昭５６－３２５０５号公報〔甲７０〕及び特開昭５６－３８３０３号公報〔甲７１〕）のみならず，ポリプロピレン（甲６１意見書引用の特開昭５７－１０２９０７号公報〔甲７２〕，特開昭５７－１８５３０４号公報〔甲７３〕及び特開昭５８－７４０６号公報〔甲７４〕）についても行われ，また，分子量が異なるものを製造することの内容について解析すること（甲６１意見書引用の平成１２年４月テクノロジー・アンド・エデュケイション・パブリシャーズ発行の「触媒オレフィン重合の発展及び進展」〔甲７５〕）も行われている。このように，比較的分子量分布の狭いポリマーを与える触媒であっても，分子量の異なるものを重合で製造して分子量分布が１０以上のものを作ること，すなわち，重合によって広い分子量分布のポリマーを得ることも本件第１出願の時点で周知であり，その実現に何ら困難性がないことは明らかである。


ウ　そもそも通常のポリオレフィンは，ポリエチレンと同様，種々の分子量のポリオレフィンの集合体であり，分子量分布を有するものであるから，ある極限粘度で表されるポリマーは，その極限粘度より大きい値を有するポリマーと小さい値を有するポリマーの集合体である。したがって，［η］が５以上のものは，５以上のものと５未満のものを混合したものであることを排除しないことは明らかである。各訂正発明の実施例には，極限粘度［η］が８．２０ｄｌ／ｇの超高分子量ポリエチレンが記載されているが，この中にも極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンが含まれていることは，上記アのとおりである。各訂正発明において，超高分子量ポリオレフィンＡの極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上と記載されているのは，要するに，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上のポリオレフィンと極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィンの混在した状態の極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であることを要するということであり，混在した状態で極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満である場合は，高強度フィルムが得られないおそれがあるということである。上記のように，本件第１出願当時において，極限粘度［η］が異なるポリオレフィンを混合して，ある目的とした極限粘度［η］及び分子量分布を有するポリオレフィンを製造することは周知であったから，明細書に極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡと記載されていた場合に，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上のポリオレフィン（例えば，入手できた極限粘度［η］が７ｄｌ／ｇのポリエチレン）と極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィン（例えば，入手できた極限粘度［η］が２ｄｌ／ｇのポリエチレン）を混合して極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ（例えば，使用しようとした極限粘度［η］が６ｄｌ／ｇのポリエチレン）を当業者が準備して使用することもあり得ることは，分子量分布についての考察から明らかなことである。各訂正発明において，混合物の極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であれば，目的とした高強度フィルムを得られるのであるから，このような場合を排除する理由はない。
エ　さらに，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンに極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンを少しでも混合すれば，いかに混合物の極限粘度［η］がなお５．０ｄｌ／ｇ以上である場合であっても，「超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当しないとすることは，極めて容易に各訂正発明の実施を迂回することができることになり，不合理極まりない。オ　以上のとおり，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンとを混合した混合物の極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である限り，当該混合物は，「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当すると解されるべきである。
(1-2)第１訂正発明における構成要件⑤及び第２訂正発明における構成要件⑥の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」の意義ア　Ｂ作成の平成１５年１１月１４日付け「実験報告書」（甲８１）のデータ部分によれば，可塑剤の量比，可塑剤の種類によらず，可塑剤を抽出した後の物性は略同等である。したがって，炭化水素系可塑剤Ｂが抽出されたフィルムは，二軸延伸により発現した機械的性質を基本的に保持したものと考えられるから，「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」には，炭化水素系可塑剤を抽出除去したものも含まれると解すべきである。
イ　訂正２００２－３９２４７号事件及び訂正２００２－３９２４８号事件による訂正（以下，併せて「本件各訂正」という。）によって除外した態様は，特許庁が明細書に記載がないとした「超高分子量ポリオレフィンＡを炭化水素系可塑剤を添加しないで二軸延伸したもの」にすぎず，「炭化水素系可塑剤を抽出除去した超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，「超高分子量ポリオレフィンを炭化水素系可塑剤を添加して二軸延伸したもの」である。ウ　第１訂正明細書（甲４２添付）には，炭化水素系可塑剤を添加して二軸延伸を行い製造された本件超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムが開示され，さらに，当該フィルムから当該炭化水素系可塑剤を除去することができることが開示されている。すなわち，第１訂正明細書には，炭化水素系可塑剤を含まない態様の超高分子量二軸延伸フィルムが開示されているのであるから，これらの開示を受けた本件第１出願当時の当業者にとって，当該超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムが，二軸延伸する前に添加した炭化水素系可塑剤を除去した場合をも含むことは，自明のことであった。そして，第１訂正発明における炭化水素系可塑剤は，第１訂正発明の超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルムの製造過程において，超高分子量ポリエチレンの二軸延伸を可能にする主たる要因（製造するための条件の一つ）ではあるが，製造された当該超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムの組成上不可欠な要素となるものではない。第１訂正発明に係る特許請求の範囲第１項では，形状，用途を限定することなく，単に「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」と記載され，「フィルム」は，一般には「薄膜」とも称され（甲３１－２～４），「膜」には種々の構造，形態のものがあり，透過物質の膜内通路となる膜の孔構造により，孔径３ｎｍ以下の緻密膜，孔径３ｎｍ～１０４ｎｍの
多孔性膜，孔径１０
４ｎｍ以上の繊維質膜に分類される。緻密膜は，高分子フィルムなど直接重合，延伸，ブラスト成型，キャスティングなどの方法でつくられる高分子膜が代表的である（甲３１－５）から，通常，「フィルム」が孔のない膜を意味するものではないことは明らかであり，微孔のある薄膜も「フィルム」であるから，炭化水素系可塑剤Ｂの抽出除去後の微孔のある薄膜も，「フィルム」に該当するというべきである。
(1-3)被控訴人製品と各訂正発明の構成要件との対比
ア　被控訴人製品


被控訴人製品は，第１物件ないし第４物件に該当するものである。イ　第１物件及び第３物件と第１訂正発明の構成要件との対比
(ｱ)構成要件①について
ポリエチレンは，「ポリオレフィン」に該当し，第１物件及び第３物件において，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンとを混合した混合物の極限粘度［η］は５．０ｄｌ／ｇ以上であるから，上記(1-1)のとおり，当該混合物は，「少なくとも極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当する。したがって，第１物件及び第３物件は，構成要件①を充足する。
(ｲ)構成要件②について
流動パラフィンは，「炭化水素系可塑剤Ｂ」に該当し，第１物件及び第３物件は，流動パラフィンを添加して縦方向の延伸倍率が５倍以上１０倍以下及び横方向の延伸倍率が５倍以上１０倍以下に二軸延伸したものであるから，構成要件②を充足する。
(ｳ)構成要件③について
第１物件及び第３物件の初期弾性率は，７３００ｋｇ／ｃｍ２以上３０
０００ｋｇ／ｃｍ
２以下であるから，第１物件及び第３物件は，構成要件③を充足する。
(ｴ)構成要件④について
第１物件及び第３物件の破断強度は，９１０ｋｇ／ｃｍ２以上２０００
ｋｇ／ｃｍ
２以下であるから，第１物件及び第３物件は，構成要件④を充足する。
(ｵ)構成要件⑤について
ポリエチレンは，「ポリオレフィン」に該当し，第１物件及び第３物件は超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルムであるから，上記(1-2)のとおり，構成要件⑤を充足する。
(ｶ)以上のとおり，第１物件及び第３物件は，第１訂正発明のすべての構成要件を充足する。
ウ　第２物件及び第４物件と第２訂正発明の構成要件との対比被控訴人製品中，第１物件又は第３物件に該当しないものがあるとしても，それは第２物件又は第４物件であり，第２物件及び第４物件は，以下のとおり，第２訂正発明の構成要件を充足する。
(ｱ)構成要件①について
ポリエチレンは，「ポリオレフィン」に該当し，第２物件及び第４物件において，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンとを混合した混合物の極限粘度［η］は５．０ｄｌ／ｇ以上であるから，上記(1-1)のとおり，当該混合物は，「少なくとも極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当する。したがって，第２物件及び第４物件は，構成要件①を充足する。
(ｲ)構成要件②について
流動パラフィンは，「炭化水素系可塑剤Ｂ」に該当し，第２物件及び第４物件は，流動パラフィンを添加して一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が５倍以上６倍以下及び横方向の延伸倍率が５倍以上６倍以下に二軸延伸したものであるから，構成要件②を充足する。
(ｳ)構成要件③について
第２物件及び第４物件の初期弾性率は，６９００ｋｇ／ｃｍ２以上３０
０００ｋｇ／ｃｍ
２以下であるから，第２物件及び第４物件は，構成要件③を充足する。
(ｴ)構成要件④について
第２物件及び第４物件の破断強度は，７２０ｋｇ／ｃｍ２以上２０００
ｋｇ／ｃｍ
２以下であるから，第２物件及び第４物件は，構成要件④を充足する。
(ｵ)構成要件⑤について
第２物件及び第４物件は，初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で，
かつ，破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ
２以上のものではないから，構成要件⑤を充足す
る。
(ｶ)構成要件⑥について
ポリエチレンは，「ポリオレフィン」に該当し，第２物件及び第４物件は，超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルムであるから，上記(1-2)のとおり，構成要件⑥を充足する。
(2)本件各特許に無効理由があり，控訴人が本件各特許権に基づく権利行使を
することが権利濫用に当たるか（争点２）
被控訴人らは，仮に，各訂正発明に炭化水素系可塑剤を抽出除去したフィルムが含まれるとすれば，各訂正明細書は，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項（以下「旧３６条３項」という。）所定の記載要件を具備していないものとなるから，各訂正発明に係る本件各特許に無効理由が存在することが明らかであって，本件各特許権に基づく損害賠償の請求は，権利の濫用に当たり許されないと主張するが失当である。当業者は，各訂正明細書の発明の詳細な説明中の記載及び本件第１出願当時の周知技術から，容易に，炭化水素系可塑剤を抽出除去した超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムを製造し，これを利用することができるから，各訂正明細書の記載は，旧３６条３項が規定する実施可能要件を満たすことは明らかである。
(3)損害（争点３）
ア　平成４年３月２３日から平成７年９月１９日までの第１物件又は第３物
件の製造，販売


被控訴人らは，平成４年３月２３日から平成５年１２月３１日までの間，第１物件又は第３物件を４８万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり１０００円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，４億８０００万円である。被控訴人らは，平成６年１月１日から同年１２月３１日までの間，第１物件又は第３物件を１３２万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり９００円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，１１億８８００万円である。被控訴人らは，平成７年１月１日から同年９月１９日までの間，第１物件又は第３物件を１２３万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり８００円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，９億８４００万円である。
以上によれば，被控訴人らの平成４年３月２３日から平成７年９月１９日までの間の第１物件又は第３物件の製造，販売による売上高は，２６億５２００万円である。そして，第１訂正発明については，製品の売上高に対して１０％を乗じた額が，控訴人の受けるべき相当な対価である。したがって，控訴人は，上記期間中に２億６５２０万円の損害を被った（特許法１０２条３項）。イ　平成７年９月２０日から平成１１年６月３０日までの第１物件又は第３物件と第２物件又は第４物件（以下，(3)の項において「被控訴人物件」という。）
の製造，販売
被控訴人らは，平成７年９月２０日から同年１２月３１日までの間，被控訴人物件を４８万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり８００円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，３億８４００万円である。被控訴人らは，平成８年１月１日から同年１２月３１日までの間，被控訴人物件を４５６万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり６５０円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，２９億６４００万円である。被控訴人らは，平成９年１月１日から同年１２月３１日までの間，被控訴人物件を６４３万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり５５０円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，３５億３６５０万円である。被控訴人らは，平成１０年１月１日から同年１２月３１日までの間，被控訴人物件を８１６万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり４７０円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，３８億３５２０万円である。被控訴人らは，平成１１年１月１日から同年６月３０日までの間，被控訴人物件を４８９万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり４３０円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，２１億０２７０万円である。
以上によれば，被控訴人らの平成７年９月２０日から平成１１年６月３０日までの間の被控訴人物件の製造，販売による売上高は，１２８億２２４０万円である。そして，各訂正発明については，製品の売上高に対して１０％を乗じた額が，控訴人の受けるべき相当な対価である。したがって，控訴人は，上記期間中に１２億８２２４万円の損害を被った（同条同項）。
ウ　平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの被控訴人物件の
製造，販売
被控訴人らは，平成１１年７月１日から同年１２月３１日までの間，被控訴人物件を７１１万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり４１０円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，２９億１５１０万円である。被控訴人らは，平成１２年１月１日から同年１２月３１日までの間，被控訴人物件を１２００万平方メートル製造，販売し，その間，単価は１平方メートル当たり３６５円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，４３億８０００万円である。
以上によれば，被控訴人らの平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの間の被控訴人物件の製造，販売による売上高は，７２億９５１０万円である。したがって，控訴人は，上記期間中に７億２９５１万円の損害を被った（同条同項）。
エ　平成１３年１月１日から同年１２月３１日までの被控訴人物件の製造，
販売（当審における請求の拡張部分）
被控訴人らは，上記の間，被控訴人物件を少なくとも合計１３８０万平方メートル製造，販売し，その間，単価は少なくとも１平方メートル当たり３２８円であったから，被控訴人らの上記期間中の売上高は，少なくとも４５億２６４０万円である。
したがって，控訴人は，上記期間中に少なくとも４億５２６４万円の損害を被った（同条同項）。
オ　上記ア～エのとおり，控訴人は，被控訴人らの被控訴人物件の製造，販売により，平成４年３月２３日から平成１１年６月３０日までの間に少なくとも１５億４７４４万円，同年７月１日から平成１２年１２月３１日までの間に少なくとも７億２９５１万円，平成１３年１月１日から同年１２月３１日までの間に少なくとも４億５２６４万円，合計２７億２９５９万円の損害を被った。
カ　弁護士・弁理士費用
本件訴訟に関し，弁護士・弁理士費用は，平成４年３月２３日から平成１１年６月３０日までの間の被控訴人らの被控訴人物件の製造，販売に係る損害賠償請求については１億５０００万円を下ることはなく，平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの間の被控訴人らの被控訴人物件の製造，販売に係る損害賠償請求については７０００万円を下ることはなく，平成１３年１月１日から同年１２月３１日までの間の被控訴人らの被控訴人物件の製造，販売に係る損害賠償請求については４０００万円を下ることはない（当審における請求の拡張部分）から，控訴人は，弁護士・弁理士費用として，合計２億６０００万円の損害を被った。
キ　控訴人の当審における主位的請求及び予備的請求


よって，控訴人は，本件各特許権侵害の不法行為による損害賠償として，被控訴人らに対し，各自上記損害合計２９億８９５９万円及びうち１６億９７４４万円については訴状送達の日の翌日である平成１１年８月２６日から，うち７億９９５１万円については平成１３年１月１日から，うち４億９２６４万については平成１４年１月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被控訴人らの主張
(1)被控訴人製品は各訂正発明の技術的範囲に属するか（争点１）について(1-1)各訂正発明における構成要件①の「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」の意義について甲６１意見書の指摘するような分子量分布は，飽くまでも一般的な低分子量のポリエチレンに対して適用できる一般的な知見であって，超高分子量のポリエチレンに対しても適用できるというのは推測にすぎず，特殊なポリオレフィンである本件の超高分子量ポリオレフィンに対しても適用できる論理であるとは到底いえない。甲６１意見書は，平均分子量としての極限粘度が５ｄｌ／ｇ以上のポリオレフィンと平均分子量としての極限粘度が５ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンとが混在していることを意味するものではない。単独のポリオレフィンであれば，その極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇであった場合には，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の成分と極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満の成分とが混在しているからこそ分子量分布が存在するのであり，分子量分布が１であるとは，被控訴人らは主張していない。
東京工業大学資源化学研究所助教授Ｃ作成の平成１６年１月３１日付け意見書（乙３８，以下「乙３８意見書」という。）及びJournalofPolymerScience:PolymerPhysicsEdition,Vol.20,pp2229-2241(1982)（乙３９，以下「乙３９文献」という。）によれば，超高分子量ポリオレフィンに，低分子量のポリオレフィンを添加すると，各訂正発明の目的である高強度のフィルムが得られないことは，本件第１出願当時には技術常識であったのであり，各訂正発明においては，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンとから成る組成物を用いることは，最初から排除されていたものであるというほかはない。したがって，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンとを混合した混合物は，「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当しない。
(1-2)第１訂正発明における構成要件⑤及び第２訂正発明における構成要件⑥の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」の意義についてア　本件各訂正は，炭化水素系可塑剤を添加しない二軸延伸フィルムを特許請求の範囲から除外して無効を回避したものであるから，各訂正発明に，当初から技術的範囲に含まれていなかった，可塑剤を添加した後抽出除去した超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムが含まれることはあり得ず，このことは，各訂正発明の構成要件が，可塑剤を抽出除去したものの初期弾性率と破断強度を規定していないことからも明らかである。したがって，各訂正発明の技術的範囲は，炭化水素系可塑剤を含む超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムに限定されたものである。
イ　各訂正明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載からみても，また，本件第１出願の出願経過における控訴人の平成３年５月２７日付け意見書（乙９）の「可塑剤抽出（注，「注出」とあるのは誤記と認める。）工程を経て，はじめて微孔が形成される本願発明（注，第１訂正発明）のフィルムと，引用例１（注，特公昭５３－１８５５３号公報）記載の・・・多孔性フィルムとは，その製法，ならびに物性において明らかに区別される」（８頁第２段落），同年１０月５日付け意見書（乙１３）の「本願発明における前記初期弾性率や破断強度が大きい（初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で且つ破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ２以上）超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルムは，具体的には，超高分子量ポリエチレンに特定の炭化水素系可塑剤を配合した混合物の押出物を，超高分子量ポリエチレンの融点以下の温度で延伸することにより得られるものであります」（１０頁第３段落）との記載からみても，各訂正発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，炭化水素系可塑剤Ｂを抽出除去した後の多孔化したフィルムを含まないことが明らかである。
ウ　「パラフィンワックス」と「流動パラフィン」とは，各訂正明細書において，炭化水素系可塑剤Ｂとして一緒に例示されているが，超高分子量ポリエチレン中においては，全く異なった挙動や作用効果を示すから，当然の結果として，これら炭化水素系可塑剤を抽出除去した後では，前者を含む二軸延伸フィルムの場合は，その機械的性質が基本的に保持されたものとなるのに対して，後者を含む二軸延伸フィルムの場合は，その機械的性質が大きく変化するから，炭化水素系可塑剤として「流動パラフィン」を用いた被控訴人製品は，各訂正発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」に相当しない。
(1-3)被控訴人製品と各訂正発明の構成要件との対比について
ア　被控訴人製品について
被控訴人製品は，商品名を「セティーラ」と称し，極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィンと，極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンと，流動パラフィンを混合した混合物から得られた，縦方向の延伸倍率が５倍及び横方向の延伸倍率が５倍であって，初期弾性率が１６５０ｋｇ／ｃｍ２以下であり，かつ，破断強度が５００ｋｇ／ｃｍ２以下であるポリオレフィン二軸延伸フィルムから，流動パラフィンの全量を抽出除去して得られたポリオレフィン微多孔膜である。
イ　被控訴人製品と第１訂正発明の構成要件との対比について
(ｱ)構成要件①について


被控訴人製品は，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンの混合物に流動パラフィンを混合して二軸延伸するものであって，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンの混合物は，超高分子量ポリオレフィンとは樹脂組成物として明確に区別されるものであるから，構成要件①を充足しない。
(ｲ)構成要件②について
被控訴人製品は，上記(ｱ)の混合物に流動パラフィンを混合し，二軸延伸したものであり，上記流動パラフィンは「炭化水素系可塑剤Ｂ」に該当する。しかしながら，被控訴人製品は，この二軸延伸フィルムから可塑剤である流動パラフィンの全量を抽出除去して得られたポリオレフィン微多孔膜であるところ，第１訂正発明は，炭化水素系可塑剤Ｂを含む二軸延伸フィルムに限定されるから，第１訂正発明の技術的範囲には属しない。
(ｳ)構成要件③及び④について
被控訴人製品の初期弾性率は１６５０ｋｇ／ｃｍ２以下であり，かつ，
破断強度が５００ｋｇ／ｃｍ
２以下であるから，構成要件③及び④を充足しない。また，被控訴人製品（控訴人のいう「最終製品」）は，顧客の要請に応じて製品ごとに物性値を定めており，顧客との秘密保持事項とされているが，製品名「Ｅ２５ＨＨＳ」の破断強度は，縦方向７０５ｋｇ／ｃｍ２，横方向６５８ｋｇ／ｃｍ２であり，また，製品名「Ｅ１６ＨＨＳ」の破断強度は，縦方向７５４ｋｇ／ｃｍ２，横方
向６２８㎏／㎝
２であって，いずれも構成要件④を充足しない。
(ｴ)構成要件⑤について
第１訂正発明の構成要件⑤は，構成要件①～④を備えた「ことを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」であって，炭化水素系可塑剤Ｂを含む二軸延伸フィルムに限定され，これを添加後に抽出除去したものはその技術的範囲に属しない。したがって，被控訴人製品「セティーラ」が構成要件⑤を充足しないことは明白である。
ウ　被控訴人製品と第２訂正発明の構成要件との対比について被控訴人製品が第２訂正発明の構成要件①～⑥を充足しないことは，上記イのとおりである。
(2)本件各特許に無効理由があり，控訴人が本件各特許権に基づく権利行使を
することが権利濫用に当たるか（争点２）について
第１訂正発明のおける構成要件⑤及び第２訂正発明における構成要件⑥の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」が，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定されることは，各訂正明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載並びに出願経過に照らし明らかであり，仮に，各訂正発明に炭化水素系可塑剤を抽出除去したフィルムが含まれるとすれば，各訂正明細書は，旧３６条３項所定の記載要件を具備していないものとなるから，各訂正発明に係る本件各特許に無効理由が存在することが明らかであって，本件各特許権に基づく損害賠償の請求は，権利の濫用に当たり許されない。
すなわち，各訂正明細書の記載を見ると，上記「炭化水素系可塑剤を抽出除去したフィルム」の態様に関しては，発明の詳細な説明には，「本発明の超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは均一に炭化水素系可塑剤Ｂが分散されているので，例えばｎ－ヘキサン，ｎ－ヘプタン等により抽出することにより副次的に生成する微孔を利用した選択膜，エレクトレットフィルム等の機能材料への適性にも優れている」（第１訂正明細書〔甲４２添付〕８頁第２段落，訂正第２明細書〔甲４３添付〕段落【００２２】）との記載がわずか一行あるにすぎず，炭化水素系可塑剤Ｂを抽出除去する上で当業者が容易に実施できる程度に記載された実施例に相当する部分は，発明の詳細な説明には記載されていない。しかも，炭化水素系可塑剤Ｂが均一に分散されている超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムから炭化水素系可塑剤Ｂのみを抽出除去する技術自体はもとより，こうして得られた抽出除去後の微孔を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸膜を選択膜，エレクトレットフィルム等の機能材料に利用することも，本件第１出願時において当業者に自明のものではない。仮に，各訂正発明が「炭化水素系可塑剤を抽出除去したフィルム」を含むとすれば，その構成を具体的かつ明確に説明した実施例は，各訂正明細書に全く開示されていないこととなるから，当該部分について，当業者が容易に実施できる程度に，その発明の目的，構成及び効果が発明の詳細な説明に記載されていないというべきである。
(3)損害（争点３）について
控訴人の損害の主張は，否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断


１　争点１（被控訴人製品は各訂正発明の技術的範囲に属するか）について(1)各訂正発明における構成要件①の「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」の意義についてア　各訂正発明における構成要件①の「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」の解釈について，控訴人は，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレン（又はポリオレフィン）と極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレン（又はポリオレフィン）とを混合した混合物の極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である限り，当該混合物は，「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当すると主張し，被控訴人らは，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンとから成る組成物を用いることは，各訂正発明においては，最初から排除されていたものであるから，上記混合物は，「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当しないと主張するので検討する。イ　特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず（特許法７０条１項），この場合においては，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈しなければならない（同条２項）のであって，これらの記載を離れて特許発明の技術的範囲を認定することは許されない。そこで，「少なくとも極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」の用語を解釈するに当たり，明細書の発明の詳細な記載を見ると，その「発明の詳細な説明」欄には，①「超高分子量ポリオレフィンの代表例である超高分子量ポリエチレンは汎用のポリエチレンに比べ耐衝撃性，耐摩耗性，耐薬品性，引張強度等に優れており，エンジニアリングプラスチックとして用途が拡がりつつある。しかしながら汎用のポリエチレンに比較して溶融粘度が極めて高く流動性が悪いため，従来の押出成形によって成形することは非常に難しく，その殆どは圧縮成形によって成形されており，一部ロッド等が極めて低速で押出成形されているのが現状であった」（第１訂正明細書〔甲４２添付〕２頁第２段落，第２訂正明細書〔甲４３添付〕段落【０００２】），②「本発明（注，各訂正発明）に用いる超高分子量ポリオレフィンＡは，デカリン溶媒１３５℃における極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上，好ましくは７ないし３０ｄｌ／ｇの範囲のものである。［η］５ｄｌ／ｇ未満のものは，分子量が低く超高分子量ポリオレフィンの特徴である高強度フィルムが得られない虞があり，・・・かかる超高分子量ポリオレフィンＡは，エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等を所謂チーグラー重合により重合することにより得られるポリオレフィンの中で，はるかに分子量が高い範疇のものである」（第１訂正明細書３頁第２段落，第２訂正明細書段落【０００７】），③「本発明の超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは，従来の通常のポリオレフィンフィルムでは得られない高引張強度，高衝撃強度を有し且つ高弾性であるので包装材料等のポリオレフィンフィルム分野に加えて高弾性，高強度フィルム分野への利用が可能となり各種材料との複合化による補強材にも使用できる」（第１訂正明細書７頁最終段落～８頁第１段落，第２訂正明細書段落【００２２】）との記載があり，また，④各訂正発明の実施例及び比較例には，ポリマー成分としては，超高分子量ポリエチレンあるいは超高分子量ポリプロピレンのみから成るものが記載され，通常のポリオレフィンとの混合物は記載されていない（第１訂正明細書８頁第３段落～１２頁最終段落，第２訂正明細書段落【００２３】～【００３９】）。上記①には，超高分子量ポリオレフィンの代表例である超高分子量ポリエチレンが，通常の「汎用のポリエチレン」に比べて，耐衝撃性，耐摩耗性，耐薬品性，引張強度等に優れている反面，溶融粘度が極めて高く流動性が悪い等の性質を有するものとして記載され，上記③には，超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムが，通常のポリオレフィンフィルムでは得られない高引張強度，高衝撃強度を有し，かつ，高弾性であることが記載されているのであるから，各訂正発明における「超高分子量ポリオレフィンＡ」は，通常のポリオレフィンとは，引張強度，衝撃強度等の性質において，明確に区別されるものとして記載されていると認められる。また，上記②には，「超高分子量ポリオレフィンＡ」とは，エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等の単量体を重合して得られる，通常のポリオレフィンよりもはるかに分子量の高いポリオレフィンであることが記載されているのであるから，各訂正発明における「超高分子量ポリオレフィンＡ」は，通常のポリオレフィンとは分子量の点においても，明確に区別されるものとしとして記載されていると認められる。さらに，上記②の記載によれば，「極限粘度［η］」は，分子量と相関するパラメータであるところ，各訂正発明における「極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上」との規定は，超高分子量ポリオレフィンの特徴である高強度のフィルムを得るために必要な条件であるとして記載されていることが明らかである。


そうすると，各訂正発明においては，その性質及び分子量の点において，通常のポリオレフィンとは明確に区別されるものとして，分子量に相関する「極限粘度［η］」というパラメータを用いて，「少なくとも極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」との規定をし，ポリマー成分として，このように規定した「ポリオレフィンＡ」を用いるものであると理解すべきであり，このことは，上記④のとおり，各訂正発明の実施例及び比較例には，ポリマー成分としては，超高分子量ポリエチレンあるいは超高分子量ポリプロピレンのみから成るものが記載され，通常のポリオレフィンとの混合物は記載されていないことによっても裏付けられるものということができる。以上によれば，各訂正発明における構成要件①の「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」との用語は，通常のポリオレフィンと明確に区別するために規定された用語であるというべきである。ウ　控訴人は，甲６１意見書に記載されているように，分子量分布を有し，しかも特定の極限粘度を有するポリマーの集合体は，見掛けの極限粘度より大きい極限粘度のポリマーと小さい極限粘度のポリマーから構成されるのであって，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上である分子量分布を有するポリマーには，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上のものと５ｄｌ／ｇより小さいものの両者が含まれていることは明白であり，このことは甲７７実験報告書にも具体的に示されているから，［η］が５以上のものは，５以上のものと５未満のものを混合したものであることを排除しないことは明らかであり，また，本件第１出願当時において，極限粘度［η］が異なるポリオレフィンを混合して，ある目的とした極限粘度［η］及び分子量分布を有するポリオレフィンを製造することは周知であり，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンとを混合して極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上のポリオレフィンＡとすることもあり得ることであって，混合物の極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であれば目的とした高強度フィルムを得られるのであるから，この場合を排除する理由はないと主張する。
確かに，「超高分子量ポリオレフィンＡ」は，エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等の単量体を重合することにより得られるものである以上，重合の程度の異なる種々のポリオレフィン成分の集合体であり，分子量分布が存在することは自明である。また，分子量分布を有する超高分子量ポリオレフィンについて「極限粘度［η］」を規定する場合には，分子量の平均値に相当する値を指すことも明らかであるから，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上である分子量分布を有するポリマーには，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の成分と５ｄｌ／ｇより小さい成分の両者が含まれる場合があることは，控訴人の主張するとおりである。そうすると，重合反応により得られた「超高分子量ポリオレフィンＡ」に，極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の成分と５ｄｌ／ｇ未満の成分とが混在しても，平均分子量に相当する極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であれば，各訂正発明における「少なくとも極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」との要件を充足するものということはできる。しかしながら，各訂正明細書（甲４２，４３添付）には，「ポリオレフィンＡ」に極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇの通常のポリオレフィンの添加を許容する記載は全くない上，各訂正発明における「少なくとも極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であるポリオレフィンＡ」は，通常のポリオレフィンと明確に区別するために規定された用語であることは，上記イのとおりであるから，各別に重合された，平均分子量に相当する極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンと平均分子量に相当する極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンとを混合した混合物の極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であったとしても，平均分子量に相当する極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ未満のポリオレフィンは通常のポリオレフィンに相当するものであるから，当該混合物が各訂正発明における「少なくとも極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上であるポリオレフィンＡ」に該当するということはできない。
エ　さらに，控訴人は，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンに極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンを少しでも混合すれば，いかに混合物の極限粘度［η］がなお５．０ｄｌ／ｇ以上であっても，「超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当しないとすることは，極めて容易に各訂正発明の実施を迂回することができることになり，不合理極まりないとも主張する。しかしながら，「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレン」は，引張強度，衝撃強度等の性質及び分子量の点において，各訂正発明における「超高分子量ポリオレフィンＡ」と明確に区別されるものとした「通常のポリオレフィン」に相当するものであるから，控訴人主張の混合物が，たとえ極限粘度［η］５．０ｄｌ／ｇ以上を有するとしても，各訂正発明における「少なくとも極限粘度［η］が５ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当しないことは，上記用語の解釈から当然のことであって，不合理ということはできない。オ　以上検討したところによれば，極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレン（又はポリオレフィン）と極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレン（又はポリオレフィン）とを混合した混合物の極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である限り，当該混合物は，「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンＡ」に該当するとの控訴人の主張は，採用することができない。


(2)被控訴人製品と各訂正発明の構成要件①との対比について別紙物件目録によれば，控訴人が主張する第１物件及び第２物件は，いずれも，極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレン，極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレン及び流動パラフィンを混合した混合物から得られるものであり，第３物件及び第４物件は，いずれも，極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィン，極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィン及び流動パラフィンを混合した混合物から得られるものである。そして，第１物件及び第２物件における「極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレン」並びに第３物件及び第４物件における「極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィン」は，各訂正発明が，「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」と規定することによって「超高分子量ポリオレフィンＡ」と明確に区別されるものとした「通常のポリオレフィン」に該当することが明らかであるから，これらを混合して成る混合物は，上記「少なくとも極限粘度［η］が５.０ｄｌ／ｇ以上の超高分子量ポリオレフィンＡ」には該当しないものである。したがって，控訴人主張に係る第１物件ないし第４物件は，いずれも，各訂正発明の構成要件①を充足せず，被控訴人製品は，各訂正発明の技術的範囲に属しないものというべきである。
２　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人製品は，各訂正発明の技術的範囲に属するとはいえないから，被控訴人らが，被控訴人製品を製造，販売する行為は，控訴人の本件各特許権を侵害するものということはできない。
よって，控訴人の被控訴人らに対する当審における主位的請求及び予備的請求は理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴
（別紙）
物件目録
１　商品名が「セティーラ」であって，
①　極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンとを混合した混合物（当該混合物の極限粘度［η］は５．０ｄｌ／ｇ以上である。）を，②　流動パラフィンを添加して縦方向の延伸倍率が５倍以上１０倍以下及び横方向の延伸倍率が５倍以上１０倍以下に二軸延伸したものであって，③　最終商品の初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上３００００ｋｇ／ｃｍ２以
下で
④　最終商品の破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ２以上２０００ｋｇ／ｃｍ２以下である
⑤　超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルム
２　商品名が「セティーラ」であって，
①　極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリエチレンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリエチレンとを混合した混合物（当該混合物の極限粘度［η］は５．０ｄｌ／ｇ以上である。）を，②　流動パラフィンを添加して一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が５倍以上６倍以下及び横方向の延伸倍率が５倍以上６倍以下に二軸延伸したものであって，③　最終商品の初期弾性率が６９００ｋｇ／ｃｍ２以上３００００ｋｇ／ｃｍ２以
下で
④　最終商品の破断強度が７２０ｋｇ／ｃｍ２以上２０００ｋｇ／ｃｍ２以下であり⑤　最終商品の初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上で且つ最終商品の破断強度
が９１０ｋｇ／ｃｍ
２以上のものではない
⑥　超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルム
３　商品名が「セティーラ」であって
①　極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィンとを混合した混合物（当該混合物の極限粘度［η］は５．０ｄｌ／ｇ以上である。）を，②　流動パラフィンを添加して縦方向の延伸倍率が５倍以上１０倍以下及び横方向の延伸倍率が５倍以上１０倍以下に二軸延伸したものであって，③　最終商品の初期弾性率が７３００ｋｇ／ｃｍ２以上３００００ｋｇ／ｃｍ２以
下で
④　最終商品の破断強度が９１０ｋｇ／ｃｍ２以上２０００ｋｇ／ｃｍ２以下である
⑤　超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム
４　商品名が「セティーラ」であって
①　極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ以上である超高分子量ポリオレフィンと極限粘度［η］が５．０ｄｌ／ｇ未満であるポリオレフィンとを混合した混合物（当該混合物の極限粘度［η］は５．０ｄｌ／ｇ以上である。）を，②　流動パラフィンを添加して一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が５倍以上６倍以下及び横方向の延伸倍率が５倍以上６倍以下に二軸延伸したものであって，③　最終商品の初期弾性率が６９００ｋｇ／ｃｍ２以上３００００ｋｇ／ｃｍ２以
下で


平成１４年６月２７日宣告
平成１２年(わ)第５３７号　殺人被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中５３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ｘは，Ａと共謀の上，生命保険金を取得する目的で，被告人が経営する宝石店の従業員Ｂ（当時２０歳）を被保険者，被告人を受取人とする生命保険契約を締結した上，前記Ｂを殺害するとともに，同女に対する加害者に偽装してＣ（当時２７歳）をも殺害しようと企て第１　平成２年１２月２５日ころ，福岡県田川市大字ａ字ｂｃ番地付近路上またはその周辺において，前記Ｂに対し，殺意をもって，その頭部をバット様のもので数回強打した上，その頸部を所携の果物ナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル，平成１２年押第１５３号の１）で数回突き刺し，よって，そのころ，同所またはその付近において，同人を頸部刺切創による血液の左右肺内吸引に基づき窒息死させて殺害した。
第２　前同日ころ，福岡県田川郡ｄ町大字ｅ字ｆｇ番地付近路上において，同所に駐車中の小型乗用自動車内の助手席に乗車していた前記Ｃに対し，殺意をもって，その頸部を所携の菜切り包丁（刃体の長さ約１４センチメートル，平成１２年押第１５３号の２）で数回突き刺し，よって，そのころ，同所またはその付近において，同人を頸部刺切創による血液の左右肺内吸引に基づき窒息死させて殺害した。
（証拠の標目）（略）
（事実認定の補足説明）
第１　争点
被告人は，第１回公判期日において，「起訴状記載の公訴事実は，すべて間違いありません。」と述べ，第１６回公判期日においても，同様に述べているものの，弁護人は，被告人の行為は共同正犯ではなく，幇助犯に止まるものと主張し，被告人も当公判廷においてこれに沿うような供述もしているので，以下，検討する。
第２　証拠上認められる客観的事実
関係各証拠によれば，以下の各事実が認められ，これらの事実については概ね争いがない。
１　平成元年１１月下旬ころ，Ａが，Ｄ及びＥとともに「Ｍオークション」という商号を用いて古物市場の開業を企図するとともに，新聞紙上でその従業員募集をしたのに，被告人も応募して採用されたことから，被告人は「Ｍオークション」で「会長」と呼ばれていたＡと知り合うとともに，同様に採用された本件被害者であるＢとも知り合うことになった。
２　そのころ，Ａは，月形刑務所で服役していたときに知り合ったＥに対して，女性社員らに会社が掛け金を払って保険金額１億円の生命保険をかけた上，研修旅行で同女らに酒か睡眠薬を飲ませ，同女らが宿泊している旅館に放火して，同女らを殺害して，保険金を受け取ろうという話をしたことがあった。
３　平成２年１月ころ，被告人は，Ａと肉体関係を持つに至り，同月１５日から，Ｍオークションの事務所があったＡの実母Ｆ方において，Ａと同居するようになった。
４　同年３月７日，Ａが火災保険金を取得する目的で前記Ｆ方に放火した結果，同所は焼失したが，その後も，被告人は，被告人所有の軽自動車（以下，「ミニカ」という。）の中やラブホテルなどに寝泊まりしながら，Ａとの共同生活を続けた。
５　同年５月１１日か１２日ころ，被告人は，Ｎ生命保険相互会社の保険外交員をしていたＧに架電し，被告人を被保険者とする１億円の生命保険に入りたい旨述べた。そこで，そのころ，Ｇは，１億円の生命保険の設計書を作成したが，その後，被告人は，同設計書を受領することもなく，契約には至らなかった。
６　同年８月の盆ころ，被告人は，北九州市ｈ区の不動産屋を訪れ，２ＤＫか２ＬＤＫクラスの賃貸マンションの部屋を希望し，その際，これから宝石の商売を始める旨話した。
７　同年８月１９日ころ，被告人は，北九州市ｈ区ｉ所在の賃貸マンションｊｋ号室（以下，「ｊ」という。）への入居を申し込み，同月２６日には正式に契約し，同月２７日ころ，同所に入居した。８　同年８月の盆過ぎから９月２５日までの間において，被告人は，Ｏ生命保険相互会社の保険外交員であるＨに対し，被告人を被保険者とする死亡保障額の大きな保険に入りたい旨述べるとともに，健康保険がないので，会社の契約で従業員にかける保険がないか尋ねた。Ｈが，被告人を被保険者とする保険として勧めたものと同じ保険に会社の契約で従業員を入れることができる旨答えると，被告人は，近いうちに入社する予定の若い従業員を加入させる旨述べて，Ｈと別れた。一方，Ｈは，被告人が，保険外交員からの勧誘ではないいわゆる飛び込みの客であり，また，若いにもかかわらず，貯蓄型の保険ではなく，死亡保障額の高い保険を希望したことから，不安を抱き，上司であるＩと相談の上，後日，被告人に対して，親の承諾を求めたところ，被告人は，親との折り合いが悪いからｈに出てきている旨述べて，これを断り，後日連絡する旨述べて，交渉を打ち切ったが，その後，被告人からＨに対して連絡はなかった。
９　同年９月１０日，被告人は，貴金属類の卸問屋，株式会社Ｐ宝飾に架電し，Ｘ宝石の屋号で貴金属販売に向け準備中であるとして，販売カタログ１冊を注文した。
10　同月１２日，被告人は，かつてアルバイトをしていた弁当屋の同僚であったＪの紹介で，Ｎ生命保険相互会社の保険外交員であるＫと面会し，Ｋに対し，Ｏ生命の保険外交員からもらったという設計書を見せた上，生命保険に入ろうと思ってＯ生命でプランを作ってもらったが，保障額が少なかったので，もっと保障額の大きい保険に入ろうと思って紹介してもらった旨述べるとともに，いまやっている宝石店の４人の従業員も保険に入れたいと思っているが，何かよい保険はないか尋ねた。


そこで，Ｋは，その日は，被告人を被保険者とする保険について，ロイヤルワイド保険を勧め，その説明をして，被告人と別れ，その後，同月１４日ころ，上司であるＬと相談の上，ロイヤルワイド保険及び経営者大型保険のパンフレットを被告人あてに送付した。そして，同月２３日，Ｋは，Ｌとともに，被告人と面会し，ロイヤルワイド保険及び経営者大型保険の説明をしたが，その際，被告人は，現在従業員が４人いるが，社会保険などがないので，そのかわりに従業員を生命保険に加入させたい旨話した。
同年１０月１９日，被告人は，Ｂとともに，Ｎ生命のＫ及びＬと面会し，被告人がロイヤルワイド保険（死亡時１億円，災害死亡時１億５０００万円）に，Ｂが経営者大型保険（保険契約者被告人，被保険者Ｂ，保険金受取人被告人，普通死亡５０００万円，災害死亡１億円）に入る旨申し込み，直ちに，２つの保険の１か月分の掛金を現金で支払った。その際，被告人は，他の従業員もいるが，Ｂは将来幹部となってもらうので，Ｂだけ先に経営者大型保険をかける旨述べた。そこで，同月２５日，専属医による検診を行ったところ，被告人，Ｂの両名とも，異常なしとの結果であったため，Ｋ及びＬは，保険契約の書類等を本社に送付したが，本社からは，Ｂの保険金受取人をＢの親に変更するよう指示があった。
このようにして，被告人を被保険者とする保険契約は同年１１月１日に成立したものの，Ｂを被保険者とする保険契約が未だ成立していなかった同月中旬ころ，被告人からＬに電話があり，Ｌが，本社からＢの保険金受取人をＢの親に変更するよう求められている旨伝えたところ，被告人は，自分が掛金を払って保険をかけているのだから，受取人は自分でいいはずであり，また，経営者大型保険の契約ができないのであれば，被告人を被保険者とする契約も解約する旨述べた。また，その後，Ｂからも，Ｌに対して，自分はあの契約内容で納得しているし，社会保険がないので早く成立させて欲しい旨の電話があった。
このような経緯を経て，Ｂを被保険者とする保険契約は，同年１２月１日付けで成立した。
11　その間，同年９月１５日か１６日ころ，被告人は，広告代理店の株式会社Ｑエージェンシーに架電するなどして，Ｘ宝石が女子正社員を募集する旨の広告の掲載を依頼し，同月２０日から同月２２日までの３日間，その旨の広告がＱ新聞に掲載されたが，応募者はいなかった。
また，同年１０月６日ころ，被告人は，北九州市ｈ区ｉの印刷会社を訪れ，Ｘ宝石のチラシ並びに被告人及びＢの名刺の印刷を注文し，同月２０日，これらの印刷物を受け取った。
12　被告人は，賃貸マンションの部屋を探すにあたって，Ｂに手伝ってもらうなどし，その後も，Ｂは，ｊに出入りしていたが，Ｘ宝石の求人広告に応募してきた者がいなかったことから，ＢをＸ宝石の従業員とすることにした。なお，Ｂの平成２年の日記帳には，８月１６日欄には「Ｘちゃんに会うマンション捜し」との記載が，１０月１１日欄には「ＰＭ１～２時ｉ〔Ｘ〕だいじょうぶかな」との記載が，同月１２日欄には「印刷屋に行く。１９日出本格的にかな」との記載が，同月１９日欄には「印刷屋午後から。ＡＭ１１：００保険会社と会う」との記載が，同月２２日欄には「明日から仕事」との記載が，同月２３日欄には「仕事」との記載が，１１月９日欄には「給料日思ったよりもすくない」との記載が，それぞれ認められ，これらの記載によれば，ＢをＸ宝石の従業員にするについて，同女の了承を得た時期は，同年１０月１１日ころであるとみられる。
13　同年１２月２３日あるいは２４日，Ａは，被告人に対して，「明日，テレクラで男を呼んでこい。いいか，これは交通事故だ。女が家の近くで車に跳ねられる。その車の男は責任を感じて死ぬ。明日お前はテレクラに電話して男を呼び出してここに連れて来い。男に薬を飲ませて女を連れて部屋を出ろ。女をいったんｌに送って，夕方６時ごろ女を呼び出してロマンスが丘の脇道に連れてきて降ろしてどっかへ行け。」という内容のことを言った。
14　遅くとも同月２５日までに，被告人は，Ａの指示に従い，実家にあったバットをｊへ運び込んだ。
15　同月２５日，被告人は，ｊに出勤してきたＢとともに，ｊを出て，公衆電話から飯塚市内にあるテレホンクラブＲに架電し，電話に出たＣと会う約束を取り付けて，同人を呼び出した。同日昼過ぎに，被告人及びＢは，Ｃとともに，ｊに戻って，談笑していたが，その間に，被告人は，Ｃに粉末状にした睡眠薬を入れた缶コーヒーを飲ませた。その後，被告人は，ＣにＢを自宅まで送ってくると告げ，ｊを出て，Ｂを福岡県田川郡ｌ町の自宅まで送っていったが，このときまでに，Ｂと同日午後６時にｌ駅で落ち合う約束をした。
16　一方，Ａは，被告人がＢを送るためにｊを出て行った後，ｊに入ったが，Ｃは，睡眠薬を飲まされていたものの，未だ意識を失っておらず，Ｃから車の鍵を奪うことができなかったＡは，「家まで送りましょう。」などと言って，Ｃをｊから連れ出し，ＡがＣ所有の小型乗用自動車（以下，「クレスタ」という。）を運転して，判示第１記載の福岡県田川市大字ａ字ｂｃ番地付近路上またはその周辺（以下，「第１殺害現場」という）の近辺に至った。そして，Ａは，睡眠薬が効いてきたＣをクレスタに残し，その離脱を防ぐために，クレスタのエンジンキーを抜いた上，Ｂ殺害に用いるためにｊから持ち出してきたバットを持って，クレスタを離れ，路傍の草むらにバットを隠して，被告人がＢを連れてくるのを待っていたところ，ほどなくＢを助手席に乗せた被告人運転のミニカがやってきた。
17　被告人は，当初の約束を変更して，同日午後６時３０分ころ，ｌ駅でＢと落ち合い，同女をミニカの助手席に乗せ，第１殺害現場へ向けてミニカを運転していたところ，前方の路上にＡを認め，Ａの横にミニカを停めた。そして，同所にＢを降ろすと，同所から少し離れたところにミニカを停めた。


一方，Ａは，Ｂに気付かれないようにバットを取り出すと，バットを振りかぶって，同女の頭部目掛けて振り下ろし，同女の頭部を殴りつけた。しかし，Ａの予想に反して，Ｂは，気絶せず，かえって「何で，こんなことするの」などと言いながら，Ａの方にすがりついてきたので，慌てたＡは，Ｂを撲殺してからクレスタで轢いてもよいと考え，なおもＢの頭部をバットで殴り続けたところ，Ｂは道路上に仰向けに倒れ込んだものの，殺害するには至らなかった。そこで，Ａは，第１殺害現場に戻ってきた被告人に，ナイフと水を買ってくるように頼み，約３０分後，戻ってきた被告人が買ってきた果物ナイフを受け取り，果物ナイフでＢの頸部を突き刺し，判示第１のとおり，Ｂの殺害を遂げた。
18　Ａは，被告人からクレスタが見当たらないことを聞いたものの，Ｂの死体を第１殺害現場に放置しておくのはまずいと考え，ミニカにＢの死体を乗せた上，とりあえずｊに戻ることにした。
Ａと被告人がｊ付近に戻ってみると，スペアキーを使って第１殺害現場から離脱し，ｊ付近に戻っていたＣを発見した。そこで，Ａは，被告人に対して，ｊから包丁を持ち出し，Ｃを判示第２記載の福岡県田川郡ｄ町大字ｅ字ｆｇ番地付近路上（以下，「第２殺害現場」という。）の周辺へ連れて行くように指示した。被告人は，被告人の姿を認めてクレスタから出てきたＣとともに，ｊへ入ると，包丁を持ち出した上，Ｃをｊから連れ出した。そして，前記包丁をＡに渡し，Ｃから運転を依頼されたことを奇貨として，助手席にＣを乗せたクレスタを運転して，第２殺害現場へ向かった。
第２殺害現場へ至ると，被告人は，クレスタから降り，ミニカを運転してクレスタを追尾してきたＡが代わりに運転席に乗り込んだ。そして，Ａは，Ｃの頸部に包丁を突き付け，Ｃをして「セックスがしたきくて女をさそうたらバカにされたのでやってしまいましたゆるして下さい」と紙に書かせた後，包丁でＣの頸部を突き刺し，判示第２のとおり，Ｃの殺害を遂げた。
19　なお，Ｘ宝石の販売実績は，Ｋが，保険加入のお礼の意味も込めて購入したイヤリング１対のみであった。
第３　Ａ及び被告人の供述等要旨
１　Ａの供述要旨
Ａの証人尋問調書及び検察官調書における供述のうち，Ａ及び被告人の動機・経緯に関する供述の要旨は以下のとおりである。(1)　Ｅに対して保険金殺人の話をしたことはあったと思うが，本件の保険金殺人を本格的に考え始めたのは，平成２年８月にＦから火災保険金の一部である６００万円をもらってからである。同月２６日にｊを借りたときには，この火災保険金を受け取ったら，もう後は金が入るあてがないと思って，焦っていたのは確かだが，まだ具体的な計画はしていなかった。同年９月１０日に株式会社Ｐ宝飾に販売カタログを電話注文したときには，保険金殺人のために同社を選んでおり，既に本件を具体的に計画していた。また，そのときまでに，被告人にも本件の計画を話しており，その際，保険金額を１億円にするという話もしていた。
(2)　同年１２月に保険契約が成立した後，被告人に対して，保険金を取得できたら山分けにするつもりであることを言ったことがあった。その際，被告人は，返事をせずに何かしゅんとしていたが，聞いていたことは間違いないと思う。
また，ｊを借りて，本件の計画を立てて，間もなくのころ，被告人に対して，保険金が入ったら，顔を火傷している被告人の弟の顔を整形でもしてやろうかという話をしたこともあった。その際も，被告人から返事などはなかった。
(3)　他人を従業員として雇うつもりが，誰からも求人広告への反応がなく，従業員は面識のあるＢだけで，当初の計画通り進まないことがたくさんあったことなどから，本件前に，一度，被告人に対して，今回の計画をやめようかと話したことがあった。しかし，被告人と話しているうちに，折角ここまで準備をしてやってきたんだから最後までやろうということになった。このときは，Ａ一人が一方的に話すのを被告人が黙って聞いていたわけではなく，被告人もそのようなことを言っていた。もっとも，被告人から言われるまでもなく，Ａ自身にもそのような気持ちがあり，被告人から言われたことで気持ちが変わったりした訳ではない。
(4)　本件を実行に移す一連の過程の中で，被告人から反対されたことはない。
２　被告人の供述等要旨
被告人の当公判廷における供述，供述書及び乙１１号証添付の被告人直筆の書面における各記載のうち，被告人の動機・経緯に関する供述等要旨は以下のとおりである。
(1)　Ａから，最初に本件に関係する話を聞いたのは，８月初旬ころであり，会社を作って従業員を雇って，その従業員に生命保険をかけて，その従業員が事故かなんかで死んだら大金になるというような話だった。ただ，競艇のレース予想をしながら，金が欲しいという話の延長で出たような感じで，たちの悪い冗談を言っていると思い，あまり現実味がなかった。
Ｘ宝石の従業員を雇うようＡから指示されたときは，その８月初旬の話と結びつけて考えなかったと思う。９月初旬に，保険契約の話を聞きに行くときも，８月初旬の話が全く浮かばなかったというと嘘になると思うが，会社で何かあったときの保障をしてやるのは会社だからという説明をされたので，８月初旬の話とあまり結びつけて考えようとはしなかった。
(2)　１２月１１日ころ，ＡからＢの家に案内するよう言われて，Ａと一緒にＢの家に行き，その帰りの車の中で，Ａが，Ｂに薬か何かを飲ませて家に帰らせて，夜中寝込んだところを家にガソリンをずっと撒いて火を付けて，逃げ遅れてくれればいいというようなことを言ったことがあった。しかし，Ａは，ずっとそのようなことを言っていたわけではなく，その後は，またいつもどおりの生活を続けていたので，あまり現実味を感じなかった。
Ａが，Ｂを殺害して保険金を取得しようと考えていることをはっきり感じたのは，前記第２の13の話を聞かされたときだったと思う。Ａが，はっきりと「Ｂ」といったのか，あるいは「女」という言い方だったかははっきりしないが，いずれにしても，Ｂを殺そうとしていることは分かった。


(3)　Ａとの間で，保険金の山分けの話が出たことはない。また，被告人の弟の整形手術のために，お金が欲しかったということもない。(4)　本件前日，Ａに対して，翌日を仕事納めにしようと思うと伝えると，逆にＡから「今，幾ら金があるのか」と言われ，少し間をおいて，Ａから「もう，やめるか。」と言われた。これに対して，「折角，ここまでしたのにもったいないね。」と答えているが，仕事納めの話のあとだったので，宝石業務の話だと思っていた。Ａから，前記第２の13の話を言われたのは，この直後であった。（この(4)は，乙１１号証添付書面による。供述書においては，この部分は正確な記憶に基づくものではなく，被告人は何も話していないのが事実だと思う旨供述を訂正している。）
第４　検討
１　以上によれば，被告人は，遅くとも平成２年９月１０日に宝石の販売カタログを電話注文する前までには，Ａから，宝石屋の従業員に生命保険をかけた上で殺害するという本件の計画を聞かされていたと認められるところ，同日以降，被告人自身が，宝石の販売カタログを取り寄せ，従業員募集の求人広告を出すように手配し，ＫやＬから事業主が従業員にかける生命保険についての説明を受けた上，現にＢを被保険者とし，被告人を保険金の受取人とする生命保険契約を締結しているのであるから，被告人は，Ａから聞かされた計画が着実に実現に向かっていることを十分に認識していたものとみるのが自然である。殊に，Ａの保険金殺人の計画の最大の眼目が，被害者を被保険者とする生命保険の受取人を被告人とする点にあることは極めて見やすい道理であるところ，被告人は，ＬからＢを被保険者とする経営者大型保険の受取人を被告人からＢの親とするよう変更を求められた際には，被告人自身を被保険者とする生命保険の解約をちらつかせてまで，強硬にこれを拒んでいるのであって，この事実によれば，Ａから聞かされた計画について，本件の直前まで具体性を感じていなかった旨の被告人の供述は到底信用しがたいというほかなく，被告人は，Ａから聞かされた計画通りに事が進んでいることを十分認識した上で，保険金の受取人を被告人としたまま，Ｂを被保険者とする経営者大型保険を成立させたものとみるのが自然である。
２　加えて，前記第２の13のとおり，被告人は，本件の前日あるいは前々日に，ＡからＢ及びテレクラで呼び出した男性を殺害する計画を，殺害の日時，場所，構図等まで具体的に聞かされているのであるから，遅くとも本件当日までには，本件の具体的な計画を十分認識していたと認められるところ，前記第２の15のとおり，被告人は，この具体的な計画に従って，テレクラに電話して，Ｃをｊに連れてきた上，同人に睡眠薬を飲ませ，また，Ｂを一旦自宅まで送った後，夕方呼び出して人気のない山中にある第１殺害現場まで連れ出したことが認められる。
３　さらに，第１殺害現場において，Ａにナイフを買ってくるように指示されると，それに応じて直ちにナイフを購入してＡに渡し，また，Ａに指示されるままに，ｊから包丁を持ち出してＡに渡した上，包丁を持ったＡが追尾してくることを知りつつ，Ｃを人気のない山中にある第２殺害現場へと連れ出しているが，これらはいずれも本件各犯行に必要不可欠な行為であり，Ａの要求するナイフや包丁が殺害に供されることは状況からして極めて明白であるのに，被告人は敢えてこれらの行為に及んでいる。
４　このように，被告人は，本件当日に限っても，本件計画を十分認識しつつ，Ｃを被害者となるべき者として確保し，Ｂ及びＣをそれぞれ殺害現場まで連れ出し，凶器を準備してＡに渡すなど，本件各殺害行為と密接に結びつく行為を担当し，それぞれの殺害に必要不可欠な役割を果たしていると認められる。
そうすると，本件当時，被告人は，収入を得る十分な手段を持っておらず，Ａが取得した火災保険金の一部で生計を立てており，Ａと経済的には一体であったとみられる上，Ｂを被保険者とする経営者大型保険の受取人は他ならぬ被告人であることなどをも合わせ考えれば，被告人とＡとの間に保険金の分配や使途についてのやりとりがなかったとしても，被告人は，Ａと共同してＢ及びＣを殺害する意思のもとに，殺害行為に密接に結びついた必要不可欠な行為を分担したものと認めるに十分であるから，判示のとおり，被告人は共同正犯の刑責を負うものと判断した。
（法令の適用）
罰条
第１及び第２の各行為　　　いずれも平成７年法律第９１号附則２条
１項本文により同法による改正前（以
下，「改正前」という。）の刑法６０
条，１９９条
刑種の選択　　　　　　　　　いずれも無期懲役刑を選択併合罪の処理　　　　　　　　改正前の刑法４５条前段，４６条２項本
文，１０条（犯情の重い第２の罪につき
無期懲役刑に処し，他の刑を科さな
い。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおり，被告人が，共犯者Ａとともに，被害者２名を殺害したという２件の殺人の事案である。
２　被告人らは，被告人を受取人とする生命保険に加入させたＢを殺害して保険金を取得することを企て，その際，別の男性をＢ死亡の加害者に偽装して殺害することとして，２件の殺害に及んだものであるが，その極めて自己中心的な動機にはもとより酌量すべき余地など微塵もなく，自らの経済的利欲を満たすためには至高の法益である人命を犠牲にすることもはばからないというこのような姿勢は極めて厳しい非難に値する。また，Ａが本件を本格的に計画するようになり，被告人がＡから計画を聞かされてから，少なくとも３か月以上の期間が経過した後に，被告人らは本件各犯行を敢行しているのであって，その間，幾度も犯行を断念する機会があったことに鑑みれば，その犯罪意思は強固なものであったといわねばならない。


個別にみても，本件を発案し，積極的に主導したのはＡであり，被告人自身が自ら犯行計画を練るなどして，積極的に保険金目的の殺害を企図したとまでは認められないものの，被告人も，遅くとも犯行当日までには，本件の全容を十分理解していたと認められるところであり，その上で被告人は，前示のとおり，Ａに指示されるままに，本件に必要不可欠な役割を果たしているのであって，被告人についても同様に人命尊重の精神に著しくもとっていたというほかない。
３　犯行態様についてみるに，まず，被告人らは，予め気絶させておいたＢを自動車ではねて殺害し，その後，その自動車の持ち主がそれを苦にして自殺したように装って同人を殺害しようと企て，被告人がいわゆるテレクラに電話して，被害者となるべき自動車の持ち主としてＣを確保し，同人に予め準備していた睡眠薬を飲ませた上，被告人とＡで手分けして，Ｂを気絶させるためのバットを持参するとともに同女を殺害するためのＣ所有の自動車をＡが運転して，被害者両名をおよそ他人の救助を期待できないような山中にある第１殺害現場に連れ出しており，その後の予想外の事態を受けて，当初の計画の変更を余儀なくされてはいるものの，十分な準備の上で敢行された計画的犯行であるというべきである。
そして，同所において，Ａが，Ｂの頭部をバットで強打し，「何で，こんなことするの」とすがりつく同女の頭部を非情にもさらにバットで叩き続けた上，Ｃが同人所有の自動車に乗って現場を離脱しており，また，同女を撲殺することもできなかったことから，わざわざ被告人に果物ナイフを買いに行かせて，その果物ナイフでＢの頸部を突き刺してとどめを刺しており，Ｂ殺害の手口は残忍で冷酷極まりないものというほかない。
さらに，被告人らは，第１殺害現場へ連れ出したＣが同所から離脱したことから，同人殺害を断念する機会を得たにもかかわらず，その後，ｊ付近に戻っていたＣを発見するや，これ幸いと，同人を殺害することとし，同人をこれまたおよそ他人の救助を期待できない山中にある第２殺害現場に連れ出し，同人の頸部に包丁を突き付けて無理心中を偽装するための遺書を書かせるや，そのまま同人の頸部に包丁を突き刺して，同人を殺害しており，これまた人命を奪うことを何ら躊躇しない極めて冷酷な犯行であり，まさに鬼畜の所業というほかない。このような犯行において，被告人自身がＢ及びＣの身体に直接的に危害を加えたわけではないものの，前示のとおり，被告人は，被害者としてＣを確保し，同人に睡眠薬を飲ませ，また，Ｂ及びＣを殺害現場まで連れ出し，Ａに果物ナイフ及び包丁という凶器を渡しているのであって，被告人の果たした役割は各殺害行為と密接に結びついた必要不可欠なものであったといわなければならない。
４　そして，このような犯行の結果，被告人を信頼して，Ｘ宝石の仕事を手伝うことを承諾し，保険金の受取人を被告人としたまま生命保険契約が成立するように自ら保険会社に電話までしたＢは，その信頼していた被告人により山中へおびき出されて，未だ２０歳の若さにして，突然にしてかけがえのない生命を奪われたのであり，その無念さには想像を絶するものがあると思料される。いきなりＡに頭部を殴りつけられてから被告人がナイフを買ってくるまでの数十分間，Ａをただ見上げていたＢの肉体的苦痛，精神的苦痛にも絶大なものがあったと考えられる。一方，Ｃは，被告人により，まさに殺害されるためだけに呼び出されたものであり，被告人に飲まされた睡眠薬で朦朧とする意識の中，第１殺害現場から離脱したものの，結局は，被告人らに発見されて，山中に連れ出され，不本意な遺書を無理矢理書かされた上，Ａに頸部を包丁で突き刺されて，未だ２７歳の若さにして，かけがえのない生命を奪われたのであって，やはりその無念さ並びに肉体的苦痛，精神的苦痛には筆舌に尽くしがたいものがあったとみられるところである。このように，もとより何の落ち度もない被害者２名のかけがえのない生命を奪ったという犯行結果は，あまりにも重大である。５　のみならず，被告人らは，本件各犯行後，Ｃ所有の小型乗用自動車内に，Ｂ及びＣの遺体を乗せたまま，車内にガソリンをまいた上火を放つとともに，Ｃに書かせた前示の内容の遺書を捜査機関に発見させるように工作して無理心中を装うことにより，捜査を撹乱するとともに，被告人らの目論見通り無理心中事件と誤解したマスコミの過剰な取材による遺族らに対する二次的被害を生みだしており，犯行後の情状も極めて悪いというほかない。
６　にもかかわらず，被告人からは，被害者両名の遺族に対して，謝罪の手紙をしたためたこと以外に，みるべき慰謝の措置はとられていないのであって，証人として出廷したＣの両親は，異口同音に一人息子であり後継者として将来を期待していた長男を突如として失った挙げ句に，事件発覚の当初においては，前記の如きＢをＣが殺害したかのような工作が施されていたことにより，筆舌に尽くしがたい悲嘆の念と衝撃を受けたことが窺われ，前記両親がいずれも被告人を極刑に処することを望む旨述べているのも無理からぬところである。またＢは，事件前被告人と親しい関係にあったものであり，犯行当日には被告人がＢの自宅を訪問して同女の実母と挨拶を交わしたり，事件後に被告人がＢ方に架電した際，同女の母親に自己が旅行中である旨申し向けて事件とは無関係を装ったり，更には平成３年１月４日ころ，被告人自身がＢ方に赴き，同女の仏前にお参りするなどして更に無関係を装い，その後被告人においては約９年余りの間，所在をくらましたその経緯に照らしても，Ｂの母親がその検察官調書の中で，「被告人を死刑にして下さい。」と述べているのもまた無理からぬところであって，これら被害者両名の遺族の処罰感情にはなお非常に厳しいものがある。
７　以上に照らせば，被告人の刑事責任は極めて重いものというべきである。
８　他方，本件の首謀者はＡであり，本件当時２０歳であった被告人はＡに指示されるままに犯行に加担したものであること，犯行後９年以上経過した後であるとはいえ，自ら警察に出頭し，Ａによっては明らかにされていなかった事実関係を明らかにし，また，被害者両名の遺族に対する謝罪の手紙をしたためるなど，被告人なりの反省の情を示していること，被告人には前科前歴がないことなど，被告人のために酌むことのできる事情も認められる。
９　しかしながら，本件が保険金目的で人一人を殺害し，その加害者に偽装する目的で別の一人を殺害したという悪質極まりない事案であることに鑑みると，これら被告人のために酌むことのできる諸事情を十分合わせ考慮しても，被告人に対しては無期懲役刑をもって臨むほかないと判断した。
10　よって，主文のとおり判決する。


主文
１　被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，弁護士である原告が，裁判所構内に留置されている被疑者の弁護人になろうとする者として，被疑者へ文書を差し入れようとしたところ，裁判官から文書の授受を違法に禁止されたなどとして，原告が，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害合計２００万０００１円の内金５０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成９年１０月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等（争いのない事実のほかは，各項に掲記の各証拠に弁論の全趣旨を総合して認める。）
(1)　平成９年１０月２４日，検察官は，多治見簡易裁判所裁判官に対し，Ａほか２名（以下「本件被疑者ら」という。）について，暴力行為等処罰に関する法律違反の被疑事実（「本件被疑者らは，共謀の上，平成９年８月２０日午後９時５０分ころ，長野県ａ郡ｂ町ｃ番地ｄ，スナック『Ｂ』店内において，被疑者Ｃが暴力団Ｄ組若頭であることを利用し，被害者Ｅ（当３４年），同Ｆ（当４８年）の両名に対し，被疑者Ｃ，同Ｇにおいて，共同し，こもごも『お前ら何やっとるんや。』，『家族のことを考えろ。』，『大阪の本社へ行ったりしたら淀川に沈めるぞ。』，『１人１０００万で殺してやるぞ。』，『中津の極道全部を敵にまわすか。』と，団体の威力を示すと共に，同人等及び同人等の家族の生命，身体，財産等に危害を加えかねない気勢を示
して脅迫したものである。」旨の被疑事実）により，勾留請求及び接見等禁止の請求をした。
(2)　上記勾留請求等事件を担当したのは，多治見簡易裁判所裁判官Ｈ（以下「本件裁判官」という。）及び同裁判所主任書記官Ｉ（以下「本件書記官」という。）であった。
(3)　原告は，名古屋弁護士会所属の弁護士であるが，本件被疑者らの弁護人となろうとする者として，同日午前１０時４０分ころ，多治見簡易裁判所に電話し，同裁判所の構内において本件被疑者らと接見することを申し入れたが，本件裁判官は，本件書記官を介して，原告に対し，構内での接見については消極的である旨回答した。
(4)　原告は，本件書記官あてに，「裁判所庁内における勾留質問前の被疑者との接見に関する大阪弁護士会の裁判所への要望書」と題する文書が記載された書面（甲７）をファックス送信し，再考を求めたところ，本件裁判官は，本件書記官を介して，被疑者一人につき１０分の接見を認める旨回答した。(5)　本件裁判官は，本件被疑者らの勾留質問をし，本件被疑者らを，それぞれ岐阜県中津川警察署，同県各務原警察署及び同県岐阜南警察署の各留置場に勾留し，本件被疑者らと弁護人又は弁護人となろうとする者（以下「弁護人等」という。）以外の者との接見及び書類（新聞・雑誌・書類を含む。）その他の物（食べ物及び衣類その他の日用品を除く。）の授受をいずれも公訴提起に至るまでの間禁止した（甲２６）。
(6)　原告は，同日午後零時１０分ころ，多治見簡易裁判所へ出向き，本件書記官に対し，本件被疑者らとの接見時間について，「１０分では短すぎる。２０分はほしい。」と申し入れたところ，本件書記官を介し，本件裁判官から，一人１５分の接見を認めるとの回答を得た。
(7)　そこで，原告は，本件被疑者らについて，「本日，裁判所構内において１５分間の接見と『取調べを受けるにあたって』の書類の授受の許可をされたく申請いたします。」旨を記載した裁判所構内接見申請書３通（乙４ないし６，以下「本件構内接見申請書」という。）を提出し，本件裁判官に対し，裁判所構内での上記「取調べを受けるにあたって」と題する文書（「取調べを受けるにあたって」との表題の付された３頁にわたる文書と，「弁護人の立場からの連絡事項」との表題の付された６頁にわたる文書が綴じられたもので，刑事手続についての説明や被疑者の権利等に関する事項が記載されており，本件被疑者らの「逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障のある」ものではない。以下「本件文書」という。）の授受を申し入れた（甲１の２）。
(8)　本件裁判官は，本件文書を見たが，本件書記官を介して，原告に対し，「接見禁止決定が出ているから，本件文書の授受をするのなら，接見禁止の一部解除の申立てが必要である。」旨伝えた。
(9)　原告は，本件文書の授受を認められないまま，同日午後零時３３分ころから午後１時３７分ころまで本件被疑者らと接見した後，Ａについて，「右の者に対し平成９年１０月２４日，弁護人より，文書を差し入れたき旨裁判所に申し入れた所『弁護人に対し接見禁止となっているので文書差し入れは，接見禁止の一部解除申請を出し許可されなければみとめられない』と言われたので，急を要する為，今般『取調べを受けるにあたって』という文書（弁護人作成）を差し入れる為，接見禁止を一部解除されたく申請します。（弁護人としては接見時間が短い為十分に話しが出来ないので早急に差し入れが必要である）」と記載した接見一部解除申立書（以下「本件解除申立書」という。）を作成し，提出したが，本件裁判官は，原告
に対し，本件書記官を介
して，検察官の意見を聞く必要がある旨伝えた。
(10)　本件被疑者らは，本件文書の授受が認められないまま，多治見簡易裁判所の構内から，勾留場所である各警察署（岐阜県中津川警察署，同県各務原警察署，同県岐阜南警察署）の留置場へ，それぞれ連行された。


(11)　本件裁判官は，検察官に対し，本件解除申立書による申立てについて求意見し，同月２７日，検察官から「否」という意見書が提出されたが，接見等禁止決定の一部を解除して，本件文書の授受を許可する旨の決定をし，別紙として本件文書が添付された同決定書がＡに送付された。
２　争点
(1)　本件裁判官の行為の違法性
ア　原告の主張
(ア)　本件裁判官による本件文書の授受についての禁止の裁判原告は，本件裁判官から，以下のとおり５回にわたり，本件文書の授受についての禁止の裁判の告知を受けた。
ａ　本件裁判官は，原告から本件構内接見申請書とともに本件文書の提出を受け，本件文書を見てその記載事項を確認した上，本件書記官を介し，原告に対し，「３名の者には接見禁止が出ているから，弁護人からの文書でも授受は認められません。」と口頭ではっきり告知した。
ｂ　そこで，原告は，本件書記官に対し，「何を言っておるんだ。接見禁止は刑訴法８１条で一般人を対象に出されたもので，弁護人は対象外だよ。」，「よく調べてきちんと裁判官に伝えてくれ。」と述べて，本件裁判官に対し，再度文書授受の許可を求めた。
これに対し，数分後，本件裁判官は，本件書記官を介し，原告に対し，「やはり文書の授受は認められないということです。」，「文書の授受は，接見の一部解除をしてもらわなくてはなりません。」と，口頭で告知した。ｃ　その後，本件被疑者らに対する接見が終了した後，原告は，本件書記官に対し，口頭で，「被疑者らが裁判所にいる間に，先ほどの文書を渡してやりたい。」と述べて，本件裁判官に対し，本件文書の授受の許可を求めたが，本件裁判官は，本件書記官を介し，「文書の授受は認められない。」，「一部解除の申請をしてほしい。」と，口頭で告知した。
ｄ　原告は，本件被疑者らが裁判所構内を退去する時間が迫ってきたので，Ａにだけは本件文書を渡してやりたいと思い，仕方なく本件解除申立書を作成，提出して，本件裁判官に対し，本件文書の授受を求めた。
これに対し，本件裁判官は，本件書記官を介し，原告に対し，「検察官の意見を聞く必要があるので，今日渡すのは無理です。」と告知した。ｅ　以上のとおり，原告に対して４回にわたり，本件文書の授受についての禁止の裁判の告知がなされたので，原告は，本件書記官に対し，「文書を渡したいから裁判官を呼んできてほしい。」と要求し，書記官室に来た本件裁判官に対し，直接，「弁護人は接見禁止の対象とはならないから，すぐに私の文書の差し入れを認めてほしい。」と要請した。しかし，本件裁判官は，原告に対し，「接見禁止だから弁護人でも文書は入れられない。」，「一部解除しかない。」と告知した。原告は，なおも，「一部解除の申請は提出したのだから，今すぐ解除して文書を渡してほしい。」と要請したが，本件裁判官は，原告に対し，「検察官の意見を聞く必要があるから今日は無理です。」と言って，本件文書の授受の禁止についての裁判を告知した。
これに対し，原告が，「準抗告でも何でも争いますよ。」と述べたところ，本件裁判官は，「不服があれば，しかるべき手続をとってください。」と言った。
ｆ　以上のとおり，本件裁判官は，原告に対し，５回にわたり裁判所構内にいる本件被疑者らとの本件文書の授受についての禁止の裁判の告知をしたものであり，このため，本件被疑者らは，本件文書の授受を認められないまま，各警察署（岐阜県中津川警察署，同県各務原警察署，同県岐阜南警察署）の留置場へ連行された。
(イ)　本件裁判官の上記行為の違法性
ａ　前記のとおり，本件裁判官は，本件被疑者らには接見等の禁止が出ているから弁護人でも文書授受は認められないとして，５回にわたり本件文書の授受を禁止した。
しかし，現行法上，接見等の禁止決定が下されていても，弁護人の文書授受は禁止されているわけではなく，上記禁止の裁判は，法令の不知による違法な裁判である。
仮に，本件裁判官が，刑訴規則３０条に基づいて本件文書の授受についての禁止の裁判をしたものとしても，本件文書は本件被疑者らの「逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障がある物の授受」と何の関係もないものであり，本件文書は同条の禁止対象に該当しないから，上記禁止の裁判は，法令の解釈を誤ったものであり違法である。
ｂ　さらに，前記のとおり，本件裁判官は，原告に対し，本件解除申立書を提出させた。
これは，上記の法令の不知又は法令解釈の誤りによるものであり，弁護人に対して義務なきことを強要したものであって，強要罪にも該当する違法な行為である。
(ウ)　裁判官の行為についての国家賠償法上の違法性判断基準についてａ　最高裁昭和５７年３月１２日判決（民集３６巻３号３２９頁。以下「最高裁昭和５７年判決」という。）は，「裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在したとしても，これによって当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく，右責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である。」と判示している。
しかし，本件においては，最高裁昭和５７年判決の考え方は妥当しない。本件で問題としているのは，５回にわたる本件文書授受の禁止の裁判の違法性である。文書授受の禁止の決定に対しては，特別抗告ができる建前とはなっているが，特別抗告審の裁判がされる時点では，日時経過により法律上の利益を失ったとして不適法却下される場合がほとんどであり，事実上救済手段はないのである。このような裁判官の違法行為に対する救済手続は，国家賠償によるほかなく，最高裁昭和５７年判決のいわゆる違法性限定説は妥当せず，根拠法規違背がそのまま国家賠償法上の違法性を具備するものと解すべきである。ｂ　仮に，最高裁昭和５７年判決の考え方に依拠したとしても，本件においては，裁判官の行為について違法性が認められる。


すなわち，最高裁昭和５７年判決は，国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったというためには，特別の事情があることを必要とする旨を判示するところ，その趣旨は，裁判官が主観的に悪意を有している場合はもちろんのこと，当該裁判官のした裁判が客観的に「ある程度」を超えて違法又は不当である場合には，国家賠償法にいう違法性が認められるという趣旨に解されるべきである。そして，この「ある程度」を超えた場合とは，裁判官が事実認定や法令の解釈適用にあたって，「経験法則・採証法則・論理法則を著しく逸脱し，裁判官に要求される良識を疑われるような非常識な過誤を犯したことが当該裁判の審理段階において明白」（広島高裁昭和６１年１０月１６日判決・判例時報１２１７号３６頁）な程度にまで達していればもちろんのこと，この程度に至らないまでも，「著しく経験則を逸脱し，通常の裁判官が合理的に判断すれば，当時の証拠資料・情況のもとでは到底そのような事実認定をしなかったであろうと考えられるような重大な過失がある場合」（東京地裁昭和５９年６月２５日判決・判例時報１１２２号５２頁）も含むものである。
すなわち，事実認定の資料として用いられた全資料や判例，学説の傾向などを健全な良識を持った裁判官が事実認定や法律解釈をする場合，判断の相対性を前提としても，最大限許容される範囲というものが存在するのであり，この範囲を超えた非常識な，あるいは異常な事実認定・法律解釈が行われた場合には，上訴によって是正されるか否かに関わらず，国家賠償法１条１項にいう違法性が認められるというべきである。
イ　被告の主張
(ア)　本件裁判官による本件文書の授受についての禁止の裁判（前記ア(ア)）について
ａ　原告の主張ａのうち，「弁護人からの文書でも」という部分は否認するが，その余は認める。
本件裁判官は，「接見禁止決定が出ているので，文書の授受をするならば，接見禁止の一部解除の申請をしてもらう必要がある。」旨述べたものである。
ｂ　同ｂについて
第１段落のうち，原告が「接見禁止は刑訴法８１条で一般人を対象に出されたもので，弁護人は対象外だよ。」という趣旨の発言をしたことは認めるが，その余は否認する。
第２段落のうち，本件書記官が，文書を授受するためには，接見禁止の一部解除の申請が必要であるという趣旨の発言をしたことは認めるが，その余は否認する。原告の上記発言に対して，本件書記官は，上記ａにおいて述べた趣旨の発言を繰り返したものである。
ｃ　同ｃは否認する。
原告が，接見終了後，再度本件文書の授受を申し入れた事実はなく，本件書記官が，「文書の授受は認められない。」，「一部解除の申請をしてほしい。」と告げた事実もない。原告は，「出せということなので，一応出しておく。」旨述べて，本件解除申請申立書を提出したものである。
ｄ　同ｄについて
第１段落のうち，原告の内心に関する部分は不知，その余は認める。第２段落のうち，本件裁判官が，本件書記官を介し，「今日渡すのは無理です。」と述べたことは否認し，その余は認める。
本件裁判官は，検察官の意見を聞く必要があるので，「本日中に解除決定が出ない場合があることを了承してほしい。」旨述べたのである。ｅ　同ｅは否認する。
同日，本件裁判官と原告とが直接対峙して会話したことはない。本件裁判官が原告に「不服があれば，しかるべき手続をとってください。」と述べたのは，本件被疑者らについての勾留理由開示が行われた際である。ｆ　同ｆのうち，本件文書の授受が認められないまま，本件被疑者らが各警察署留置場へ連行されたことは認めるが，その余は否認ないし争う。
(イ)　本件裁判官の行為の違法性について
ａ　裁判所構内における弁護人等と被疑者との接見交通権については，刑訴法３９条２項，刑訴規則３０２条，３０条に基づく一定の制限が予定されており，裁判所構内における文書授受を弁護人等が求めてきた場合，裁判官としては，当該文書の内容を確認し，刑訴規則３０条の各要件の有無を審査するという対応をとることとなる。
そして，本件裁判官の原告に対する，「接見禁止決定が出ているから，本件文書の授受をするのなら，接見禁止の一部解除の申立てが必要である。」旨の発言は，本件被疑者らについてなされた刑訴法８１条による接見等の禁止決定の効力を前提としたものと考えなければならないが，本件の事実経過からすると，本件裁判官には，上記のとおり刑訴規則３０条に照らした対応が求められたことになり，本件裁判官の上記発言は，同条と刑訴法８１条の適用関係を誤ったものであるとともに，求められた判断を行わなかったとの評価がされてもやむを得ないものである。しかし，そのことを理由として，当該裁判手続において上訴に基づいて取り消されるという意味で瑕疵があるとの評価を受けることがあっても，これをもって直ちに，国家賠償法１条１項にいう「違法」があったものとはいえない。ｂ　また，上記接見等の禁止決定の効力が弁護人等に及ばないことは刑訴法上明らかであるから，本件裁判官が上記発言時にどのように認識したかを問うまでもなく，本件裁判官が原告に対して上記接見等の禁止の一部解除の申立てを求める法律上の根拠はないということになるし，原告もこれに応じるべき法律的根拠はないことになる（仮に，原告主張のとおり，本件裁判官が「弁護人であっても」一部解除が必要である旨述べたとすれば，本件裁判官は，接見禁止決定の法律上の効果について誤解していたという評価を受けることになろうが，そうであるとしても，上記発言に原告が拘束されないことに変わりはない。）。
したがって，本件裁判官の上記発言をもって，一部解除の申立てを強要したということはできないというべきである。
また，仮に，本件裁判官が原告に対して接見等の禁止の一部解除の申立てを求めたことが法の理解を誤ったものだったとしても，これをもって国家賠償法１条１項にいう違法の評価を受けるものではない。
(ウ)　違法性判断基準について
ａ　原告は，本件においては，最高裁昭和５７年判決は妥当せず，法令違背の違法があれば，そのまま国家賠償法上の違法性を具備するものと解すべきである旨主張し，その理由として，文書の授受についての禁止の裁判については，特別抗告ができるものの，特別抗告審の裁判がされる時点では，日時経過により法律上の利益を失ったとして不適法却下される場合がほとんどであって，事実上救済手段がないことを挙げる。


しかしながら，最高裁昭和５７年判決は，訴訟法上の根拠法規違背から直ちに国家賠償法上の違法が導かれるものではないとの立場を明らかにしているというべきである。国家賠償法上，裁判官の職務上の義務を限定する根拠は，訴訟法上の救済手段である当該手続内での是正制度の存在のみに求められるものではなく，裁判官の独立性や判断の相対性にも求められるものであって，仮に，裁判官が当該事件についての事実認定上ないし法律適用上の判断を誤った場合，これが直ちに個別の国民に対して負担する職務上の法的義務違背に該当すると解するときには，裁判官の職権行使について独立性が保証されていることに反する結果となる。そして，争訟の裁判ではなく，かつ，それに対する不服申立手続の有無についても争いのある法
廷警察権の行使につ
いても最高裁平成元年３月８日判決（民集４３巻２号８９頁。以下「最高裁平成元年判決」という。）が最高裁昭和５７年判決と同様の判示をしていることに照らせば，最高裁昭和５７年判決の考え方は，広く裁判官の職務行為一般に妥当するものというべきであり，上訴による救済が事実上困難であるとの理由をもって，最高裁昭和５７年判決の考え方が本件に妥当しないものであるとする原告の主張は相当ではない。
ｂ　また，原告は，本件においては，最高裁昭和５７年判決にいう特別の事情がある場合に該当すると主張する。
しかしながら，原告がその例示として挙げる各裁判例は，いわゆる誤審による再審無罪の刑事事件について，有罪判決を行った裁判官の職務行為に関する国家賠償法上の違法性の有無が問われた事案に関するものであり，また，もっぱら裁判官における事実認定の誤りに関して判示したものであるが，いずれも結論として請求を棄却する旨の判決がされているものであって，一般論としては原告の指摘する判示部分が最高裁昭和５７年判決にいう特別の事情に該当する場合を例示したものと見ることができるとしても，より具体的に，どのような場合にどのような事情があれば，上記一般論に該当するかについては直ちに明らかとはならないというべきであるし，それは，再審で無罪となった当該元被告人との関係で判示されたものであっ
て，本件にそのまま
妥当するものとは解されない。
しかるに，当然すべき商事留置権の要件判断を脱漏した事案について，最高裁昭和５７年判決が国家賠償法上の違法性を否定していることに鑑みると，原告の主張を前提としても，刑訴規則３０条の判断の脱漏ないし誤りに帰するといわざるを得ない本件裁判官の発言をもって，国家賠償法上の違法性があるとの評価を受けるものではないというべきである。
(エ)　なお，本件文書は，黙秘権に関する事項を記載したものであり，指定された１５分という時間内に（弁護人選任届の作成及び被疑事実等の認否に必要な時間を除いても）十分伝え得る事項である。そして，原告は，本件被疑者らと１５分の接見をしている（特に，Ａとは，事実上２０分の接見をしている。）のであるから，本件文書の授受が認められなかったことにより，原告が弁護権の行使を妨げられたと認めることはできないというべきである。
(2)　損害
ア　原告の主張
(ア)　弁護権侵害
原告が本件被疑者らに授受しようとした本件文書は，被疑者として取調べを受ける際の具体的な防御の手法やその心構えなど，被疑者が自らの防御権を行使するために必須の，捜査を受けるに当たっての基本的注意事項を記載したもので，原告が，刑事弁護を担当するときは必ず第１回の接見の際に渡していたものであって，このような文書の授受を禁止することは，弁護権行使に対する重大な侵害である。
(イ)　損害額
ａ　原告は，本件裁判官から本件文書の授受を禁止されたことにより弁護権を侵害されたものであり，これによる精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，１００万円が相当である。
ｂ　また，本件解除申立書の提出という義務なき行為の強要による精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，１００万円が相当である。さらに，本件解除申立書の用紙代は，少なくとも１円である。
イ　被告の主張
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件裁判官の行為の違法性）について(1)　前記争いのない事実等に，証拠（甲１の１及び２，２ないし４，６ないし８，１０，１１，３１，乙１ないし６，８（ただし，後記採用できない部分を除く。），証人Ｉ（ただし，後記採用できない部分を除く。），原告本人）並びに弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　原告は，平成９年１０月２４日午後零時１０分ころ，多治見簡易裁判所へ出向き，裁判所構内における本件被疑者らとの接見について，本件構内接見申請書を本件文書とともに裁判所に提出し，本件文書の授受を申し入れた。これに対し，本件裁判官は，本件文書を一読した上で，本件書記官を介して，原告に対し，本件被疑者らには接見禁止が出ているから文書の授受は認められない旨を伝えた。
イ　このため，原告は，本件書記官に対し，「何を言っておるんだ。接見禁止は刑訴法８１条で一般人を対象に出されたもので，弁護人は対象外だよ。」，「よく調べてきちっと裁判官に伝えてくれ。」と述べた。そこで，本件書記官は，本件裁判官に再度確認したが，本件裁判官は，本件書記官に対し，本件文書の授受のためには接見禁止の一部解除の申請が必要である旨を原告に伝えるよう言った。これを受け，本件書記官は，原告に対し，「やはり，本件文書の授受は認められないということです。本件文書の授受は，接見禁止の一部解除をしてもらわなくてはなりません。」と伝えた。ウ　原告は，本件被疑者らとの各１５分余りの接見が終了した後，書記官室に戻り，本件書記官を介して，本件裁判官に対し，本件被疑者らが裁判所構内にいる間に本件文書を渡したい旨を伝えたが，本件裁判官は，本件書記官を介して，原告に対し，本件文書の授受のためには接見禁止の一部解除の申請をしてほしい旨を伝えた。
エ　そこで，原告は，Ａについて，本件解除申立書を作成し，本件書記官を介し，本件裁判官に提出した。
これに対し，本件裁判官は，本件書記官を介して，原告に対し，検察官の意見を聞く必要がある旨及び検察官の意見があるまでは本件文書の差し入れは認められない旨を伝えた。
オ　書記官室において，原告が，本件書記官に対し，裁判官を呼んできてほしい旨大声で要求したところ，本件裁判官が隣接する裁判官室から書記官室に出てきた。


そこで，原告は，本件裁判官に対し，弁護人は接見禁止の対象とはならないから本件文書の差し入れを認めてほしい旨を述べたが，本件裁判官は，原告に対し，接見禁止であるから弁護人でも文書は差し入れられない旨を告知した。原告は，さらに，本件裁判官に対し，本件解除申立書を提出したのだから今すぐ解除をして本件文書を差し入れさせてほしい旨を要請したが，本件裁判官は，原告に対し，検察官の意見を聞く必要があるから，その日のうちに決定を出すのは無理である旨を述べた。
カ　原告は，本件裁判官に対し，「準抗告でも何でも争いますよ。」と述べたが，本件裁判官は，原告に対し，「不服があれば，しかるべき手続をとってください。」と述べた。
その後，原告は，書記官室から退室し，多治見簡易裁判所の構内を出たが，それとほぼ同時に，本件被疑者らも，勾留場所の各警察署留置場へ向けて，同裁判所の構内から連行された。
(2)　なお，被告は，以上の認定とは異なる旨を主張するので，以下，検討する。
ア　すなわち，被告は，①本件文書の授受の申入れに対し，接見禁止が出ているから認められないと伝えられた原告が，接見禁止は弁護人は対象外である旨を述べた際，本件書記官が，本件文書を授受するためには，接見禁止の一部解除の申請が必要であるとの発言を繰り返したにすぎず，原告が裁判官に伝えてほしいと発言した事実もなく，本件書記官が，再度本件裁判官に確認した事実もない，②原告が本件被疑者らとの接見を終了した後は，原告が，再度本件文書の授受の申入れをした事実はなく，本件書記官が，「文書の授受は認められない。」，「一部解除の申請をしてほしい。」と告げた事実もない，③原告は，出せというので一応出しておく旨述べて，本件解除申立書を提出した，④同日に，本件裁判官が原告と直接対峙して
会話したことはない
などと主張している。
そして，本件書記官である証人Ｉも，証人尋問における供述及びその作成の陳述書（乙８）において，被告の上記各主張に沿う旨の供述等をしている。イ　しかしながら，前記争いのない事実等に，証拠（甲６，８，１０，３１，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，本件被疑者らがそれぞれ別の警察署留置場に勾留されるため，裁判所構内で順次接見することを強く希望し，本件書記官がこれに対して難色を示すと，大阪弁護士会の裁判所への要望書をファックスで送信するなどして，裁判所構内での接見を実現するための努力をし，本件書記官から接見時間を１人当たり１０分間とすると告げられると，１０分間では短すぎると申し入れ，１５分間に延長することを認めさせるなどしており，また，弁護人からの文書の差し入れについては接見禁止の効果が及ばないことを知りつつも，本件文書を差し入れるために本件解除申立書を提出したことが認められ，このように，
原告が，本件被疑者
らの弁護人等として，本件被疑者らに対し早期に十分な助言を与えようと，接見の申入れ段階から終始相当の努力をしていることからすれば，本件文書の授受について，原告が，本件裁判官と一度協議しただけの本件書記官との対応のみに終始し，接見終了後も，一応出しておくと言って本件解除申立書を出したのみで，本件裁判官と直接話したことなどないとする証人Ｉの上記供述等は，不自然といわざるを得ない。
ウ　そもそも，被告は，本件文書を一見すれば，これが弁護人等が作成した書面であることは明白であるにもかかわらず，当初から，本件裁判官は，弁護人等以外の第三者が本件文書の授受の申入れをしたものと認識して，接見禁止の一部解除の手続を勧めた等との不自然不合理な主張を維持し，ようやく，本訴提起後２年を経過した平成１２年１２月７日に，本件裁判官の上記発言は，規則３０条と刑訴法８１条の適用関係を誤ったものであるとの評価がされてもやむを得ないなどと主張を変更するに至ったものである。
また，被告は，原告による本件解除申立書の提出は，本件被疑者らが裁判所構内を出た後であるとの主張を維持しているところ，証人Ｉさえこれに反する旨の供述をしているのであって，上記主張が事実に反することは事前に容易に把握できたものと思われる。
さらに，被告は，平成９年１０月２４日当日，原告と本件裁判官とが直接話をした事実を否認し，本件裁判官の「しかるべき措置を取ってください。」との発言は，同日のものではなく，勾留理由開示の法廷であると主張しながら，この点についての原告の求釈明には何ら応じようとせず，何らの立証もしない。以上に見られるとおり，被告は不十分かつ不誠実な主張立証態度に終始したといわざるを得ないのであって，これに比し，原告の主張やこれに沿う旨の原告の本人尋問における供述及びその作成の陳述書（甲６，８，１０，３１）は，一貫性があり，信用性が高いと評価し得る。
エ　以上を併せ考慮すると，被告の上記主張に沿う旨の証人Ｉの供述及び陳述書（乙８）の記載は採用することができないと言わざるを得ず，他に前記(1)の認定を覆すに足りる証拠はない。
(3)　ところで，裁判官がした争訟の裁判に上訴，再審等の訴訟法上の救済方法によって是正されるベき瑕疵が存在したとしても，これによって当然に国家賠償法１条１項にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるものではなく，上記責任が肯定されるのは，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情がある場合に限られる（最高裁昭和５７年判決参照）。そして，この法理は，争訟の裁判に限らず，その他，裁判官が行う職務行為一般に関しても同様と解すべきである（最高裁平成元年判決参照）。そこで，本件において，本件裁判官の前記(1)の行為について，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものとして，違法と評価すべきかについて，以下検討する。


ア　前記(1)に認定した事実によれば，本件裁判官は，刑訴法８１条による接見等の禁止の効力が弁護人等にも及ぶと誤解した結果，申立てにより，検察官の意見を聞いた上，接見等の禁止の一部解除をしなければ，原告と本件被疑者らとの本件文書の授受は認められない旨を原告に告知し，もって，原告と本件被疑者らとの本件文書の授受についての禁止の裁判をしたものと認められる。イ　ところで，弁護人等と被疑者との接見等の自由は，憲法上の保障に由来するもので，身柄を拘束された被疑者が弁護人の援助を受けるための刑事訴訟手続上基本的かつ極めて重要な権利であるとともに，弁護人等としてもその固有権の最も重要なものの一つであって，接見交通権が自由であることは刑事手続における大原則である。したがって，弁護人等と被疑者との文書の授受が，接見等の禁止の有無にかかわらず原則として自由であることは，裁判官として当然知っていなければならない最も基本的な事項の一つである。
また，弁護人等と被疑者との接見交通を刑訴法８１条によって禁止することができないことは，法律上，一義的に明白であり，それと異なる解釈の余地はない。
しかるに，本件裁判官は，裁判官としてあってはならないともいうべき基本的な法律の適用の誤りを犯したばかりでなく，前記認定事実のとおり，原告から何度も法律の適用の誤りを指摘され，これにより何度も再検討の機会が与えられ，かつ，自らが法律の適用を誤っていることは刑訴法の条文を確認することで極めて容易に知ることができたものであるのに，しかるべき検討もせず，憲法の保障に由来する重要な権利である接見交通権を不法に制限したもので，その誤りは極めて重大である。
ウ　また，裁判所は，弁護人等から被疑者への裁判所構内における書類等の授受の申出があったときは，原則として授受の機会を与えなければならないのであり，これを禁止することができるのは，刑訴規則３０条に規定する被疑者の逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障のある物の授受を防ぐために必要があるときに限られる。したがって，上記申出を受けた裁判所としては，書類等の授受を禁止すべき要件があるか否かを速やかに判断し，これを禁止する必要があると認められない限り，裁判所の構内における書類等の授受をさせるようにしなければならず，合理的な理由もないのに判断を留保するなどして書類等を授受する機会を失わせることは，弁護人の円滑な職務の遂行を妨げるものといわなければならない。特に，弁護
人となろうとする者と被疑
者との逮捕後初回の接見及びその際の書類等の授受は，身体を拘束された被疑者にとっては，弁護人を選任するとともに，弁護人から今後捜査機関の取調べを受けるに当たっての助言等を得るための最初の機会であって，直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ抑留又は拘禁されないとする憲法上の保障を実質化するものであるから，これが速やかに行われることが被疑者の防御の準備及び弁護人の弁護権の行使のために特に重要である。
しかるに，本件裁判官は，本件文書を一読し，その授受を禁止する必要がないことを容易にかつ直ちに判断し得たはずであるのに，前記のような極めて重大な法律の適用の誤りに基づき，原告に対し，本件文書の授受のためには，接見等の禁止の一部解除が必要であり，その申立てに対しては検察官の意見を聞く必要があるとして，結局，裁判所の構内における原告から本件被疑者らへの初回の接見の際の本件文書の授受の機会を失わせたもので，その結果も重大である。なお，裁判官による裁判所構内での文書等の授受の禁止の裁判に対しては，特別抗告による不服申立てが可能であるが，弁護人と被疑者との接見等は，合理的期間内に実現しなければ被疑者の権利を守ることができない性質のものであり，一定期間が経過し捜査が進行した後は，その実質的意味がなくなってしまうものといわざるを得ない。
エ　以上のとおりであって，本件裁判官が裁判所の構内における本件文書の授受を禁止する裁判をしたことは，憲法上保障された被疑者の弁護人に依頼する権利に由来し，被疑者の防御の準備のため，また弁護人の弁護権の行使のために極めて重要なものである弁護人等から被疑者への初回の接見の際の書類等の授受の権利を，上記のような態様で侵害したもので，到底，裁判官による誠実な判断とは認めることのできない不合理なものと評価すべきであり，その是正につき不服申立てによるべきものとすることも不相当であるというべきであるから，本件裁判官は，裁判官として，その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認められ，国家賠償法１条１項にいう違法な行為にも当たるといわざるを得ないのであ
り，これは裁判官として
遵守すべき注意義務に違反するものとして，本件裁判官に過失があることも明らかというべきである。
オ　なお，被告は，本件文書は，黙秘権に関する事項を記載したものであり，指定された１５分の時間内に，弁護人選任届の作成及び被疑事実等の認否に必要な時間を除いても，十分伝え得る事項であるから，原告が，弁護権の行使を妨げられたと認めることはできない旨主張する。
しかしながら，本件文書（甲１の２）は，９頁（Ｂ５版の用紙で，１頁が１行４７字・１７行）にも及ぶもので，その内容も，被疑者の人権，黙秘権，捜査官にありがちな見解及びこれに対する意見，現在の刑事訴訟法の考え方，被疑者としての一般的な心構え，予想される身柄拘束の期間，面会の禁止，体調の悪いときの取調べへの対処，無理な取調べがあった場合の対処，調書作成への対処，調書の訂正，調書への署名，指印は拒否できること，弁護人との接見，無理に調書を取られてしまったときの対処，嘘の言い訳はしないほうがよいこと等を具体例を挙げるなどして，具体的かつ詳細に記載しているもので，到底１５分ないし２０分程度の接見によっては伝えることができない内容であるし，仮に弁護人が指定された時間内に上
記内容を全て説明し
たとしても，逮捕，勾留により精神的にも動揺していることの多い被疑者にとって，１５分ないし２０分程度の接見の際に弁護人から受けた説明を理解し，記憶に留めておくことは通常困難であり，むしろ，本件文書は，被疑者が手元に置いて繰り返して読むことによって，その目的が達せられるものである。したがって，被告の上記主張は，弁護人による接見及び書類等の授受等の重要性を軽視したもので，到底採用することができない。
(4)　なお，原告は，本件裁判官が本件文書の差し入れのためには接見禁止の一部解除申請が必要である旨述べた行為をもって，弁護人に対して義務無きことを強要した違法な行為であると主張する。


主　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対して平成１３年５月２４日付けで行った食品衛生法違反通知を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が切り身冷凍マグロを輸入しようとしたところ，被告から食品衛生法違反の通知を受けたため，その取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　原告は，水産物の輸入，販売等を業とする株式会社である。（２）　原告は，平成１３年５月１４日，輸入手続代行業者である日本通運株式会社を通じ，「フローズン・スモークド・ツナ・フィレ」（冷凍スモークマグロ切り身。セレベス・ジャパン・フード・コーポレーション社製フィリピン産。以下「本件食品」という。）１００ｋｇについて，被告に対し，食品衛生法１６条，同施行規則１５条に基づく輸入届出書を提出した。
（３）　被告は，同月１６日，現場検査を行い，本件食品の形状の確認を行った上で，「マグロの取扱いについて」と題する通知（平成９年５月２１日付け衛乳第１４７号，衛化第６９号厚生省生活衛生局乳肉衛生課長，食品化学課長通知）に基づき，一酸化炭素の含有状態の検査を受けるよう原告に指導した。原告は，同日，財団法人千葉県薬剤師会検査センターに対して検査を依頼し，同月１８日，試験０日目に本件食品の１ｋｇ当たり２３７０μｇの一酸化炭素を検出したとする輸入食品等試験成績証明書を被告に提出した。（４）　被告は，同月２４日，上記検査結果によれば本件食品は食品衛生法６条に違反するから積戻し又は廃棄されたいとの記載のある「食品衛生法違反通知書」を原告に発した（同通知書による通知を，以下「本件通知」という。）。（５）　原告は，同年７月２４日，本件訴えを提起した。（以上の事実は，当事者間に争いがないか，証拠〔甲１ないし３，６〕及び弁論の全趣旨によって認める。）
２　当事者の主張
（１）　本案前の主張
ア　被告の主張
本件通知には処分性が認められないから，本件訴えは不適法である。その理由は，次のとおりである。
行政事件訴訟法３条２項の「処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ，検疫所長の行う食品衛生法違反の通知は，法令の規定に基づいてなされるものではなく，監視指導業務を適正に行うために仮に輸入業者が当該食品の輸入を行えば食品衛生法６条に違反することとなる旨を警告又は教示することを目的として便宜に行っているものに過ぎない。
また，関税法７０条２項は，他の法令の規定により輸入に関して検査又は条件の具備を必要とする貨物については，当該法令の規定による検査の完了又は条件の具備を税関に証明し，その確認を受けなければならないとしており，食品衛生法６条に規定する食品等に該当しないことが関税法７０条２項の「検査の完了又は条件の具備」に当たるものである。しかし，同条項において，食品衛生法６条に違反するかどうかの最終的な判断が税関長に委ねられている以上，検疫所長による食品衛生法違反の通知が税関長の判断を法的に拘束するものではなく，食品衛生法違反の通知がされたことによって，直ちに輸入の許可が得られないという法的効果が発生するものではない。
イ　原告の反論
本件通知は，本件食品が食品衛生法６条に違反するという被告による公権的判断の表示であり，かつ，同条に違反する食品はその輸入が禁じられているから，被告が原告に対して届出済証を交付することもなく，届出済証がなければ税関は輸入申告を受け付けないのである。そうすると，本件通知は，原告に対して本件食品を適法に輸入することができなくなるという法律上の効果を及ぼすものというべきである。
被告は，食品衛生法６条に違反するかどうかの最終的な判断が税関長に委ねられている以上，本件通知に処分性は認められないと主張するが，税関長による輸入禁制品に当たる旨の通知に処分性を認めた最高裁判決（最高裁昭和４８年（行ツ）第８６号昭和５４年１２月２５日第三小法廷判決・民集３３巻７号７５３頁）の判断枠組みに従って検討すれば，本件においても，①　本件通知の処分性を否定すれば，本件食品を輸入しようとする者は，結局，行政訴訟を提起する道を全てふさがれることとなり，②　被告の本件通知によって本件食品を適法に輸入する道が閉ざされることになったものと評価することができるのであるから，本件通知の処分性は認められるというべきである。被告は，本件通知の処分性が否定されても，他の方法で輸入の可否を争う道があるとするが，食品衛生法違反の通知がされた場合，輸入申告をしようとしても受理されないから，不許可処分を争う機会がなく，仮に受理されたとしても，関税法は「輸入不許可」という行政処分を予定しておらず，税関実務においても，審査状態継続という取扱いになるだけで，輸入不許可処分はされていない。
（２）　本案の主張（原告）
ア　食品衛生法６条非該当
本件食品は，一酸化炭素を添加物として使用しているわけではなく，多種の成分の複合体である燻煙を用いているだけで，一酸化炭素はその一成分に過ぎない。食品に燻煙処理をすることは古来から各国で行われており，実害がないことは検証済みである。よって，本件食品は食品衛生法６条に違反しない。
イ　平等原則違反
被告は，本件食品の燻煙処理工程に一酸化炭素が含まれることをもって食品衛生法６条に違反するとしているが，この点を問題とするのであればソーセージやチーズなどあらゆる燻煙処理食品が違法とされなければならないところ，本件食品のみを違法とするのは，平等原則を定める憲法１４条に反する。
ウ　検査方法の違法性
本件通知は，それにより食品の輸入ができなくなるという深刻な不利益を与えるものであり，検査方法は客観的合理性を備えたものでなければならないはずである。しかし，被告の指定する方法は，その検査基準の合理的根拠が不明であるし，その検査方法は極めて誤差の大きい不確実なものであり，およそ客観的合理性があるとはいえない。よって，このような検査方法による検査結果を理由とする本件通知は違法である。
第３　当裁判所の判断


主     　   文
１　原告と被告の間の甲府地方裁判所平成１６年（手ワ）第○号約束手形金請求事件について同裁判所が平成１７年○月○日に言い渡した手形判決を取り消す。２　原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
被告は原告に対し１０００万円とこれに対する平成１６年１１月３０日から支払いずみまで年６％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は原告の請求を認容した手形判決に対する被告の異議に基づく訴訟である。原告の請求は，約束手形の振出人である被告に対する手形金１０００万円およびこれに対する満期（平成１６年１１月３０日）から支払いずみまで手形法所定年６％の割合による利息の支払請求である。
１　争いのない事実
原告は別紙手形目録記載の約束手形（以下「本件手形」という）を所持している。
被告は本件手形を振り出した。
原告は平成１６年１１月３０日に本件手形を支払場所に呈示した。
２　争点ー抗弁対抗の可否
【被告の主張】
(1)　被告主張の事実関係
ア　Ａは被告から約束手形を詐取しようとくわだて，平成１６年７月２０日午後４時頃，東京都○○ビル内の喫茶店において，被告のために手形を割り引く意思も割引金を被告に交付する意思もないのに，これがあるかのように装い，被告のＹ代表取締役（以下「Ｙ社長」という）に対し，「７月末までに手形を割り引いて割引金を交付する」と述べ，Ｙ社長をそのように誤信させ，Ｙ社長からその場で本件手形を含む額面１０００万円の約束手形５通の交付を受け，もって人をあざむいて財物の交付を受けた。
その際，ＡはＹ社長に対し，「Ｈ代表者Ｂ」名義の受領書を渡した。そこにはＢ会入会金および技術指導料として手形５通で５０００万円を受領したと書かれていた。Ｙはどういうことかと気になったが，とくに説明を求めずに受け取った。イ　７月末までに約束の割引金の交付がなかったので，Ｙ社長は仲介者のＣとＤに手形の返還を要求し，８月３０日，本件手形以外の４通の手形を返却してもらった。９月１７日頃，Ｙ社長は義兄のＥとともに東京へ行き，池袋の喫茶店でＡ，Ｃ，Ｄと会い，本件手形の返還を要求した。しかしＡは「Ｆ（という会社）の水耕栽培の仕事の測量設計監理代として（原告代表取締役の）Ｘに渡してしまったから返せない」と居直り，話は物別れに終わった。
ウ　原告のＸ代表取締役（以下「Ｘ社長」という）は，Ａと利益を同じくする立場にあり，上記アの事情を知りながら本件手形をＡから取得した。エ　原告とその前主であるＡあるいは株式会社Ｇとの間には手形の原因関係が存在しない。
(2)　被告の法律上の主張
以下の理由により，被告は被告とＡないしＧとの間に存在する事由をもって原告に対抗することができる。
ア　割引金不払いと原告の悪意
被告は割引によって金融を得る目的で本件手形をＡに交付したが，割引金の支払いを受けられなかった。原告はこれを知りながらＡから本件手形を取得した。※　被告は「詐取」を主張するが，被告の主張によれば本件手形は割引によって被告が金融を得るために振り出された手形であり，割引金が支払われなかった以上，被告はこれを理由に手形金の支払いを拒否できる。Ａの側の詐欺の故意まで主張立証する必要はないと解する。
イ　原因関係二重欠缺
被告とＡないしＧとの間に手形振出の原因関係は存在せず，原告とＡないしＧとの間に手形裏書の原因関係は存在しない。
【原告の主張】
(1)　被告主張の事実関係に対する認否
ア　被告の主張(1)ア，イの事実はいずれも知らない。イ　同ウは，Ｘ社長がＡから本件手形の交付を受けたことは認めるが，それ以外の事実は否認する。
ウ　同エの事実は否認する。
(2)　原告主張の事実関係
ア　Ｘ社長は，平成１６年８月頃，Ｇの専務取締役であるＡから，以下の経緯で本件手形を受け取った。
Ｘ社長は，平成１４年６月，Ａから測量の仕事を紹介された。Ａが一緒に仕事をしているＨというところが東京都△△の土壌改良の事業を請け負っており，その仕事の一部を原告に発注することができるということだった。工事に着工すれば約１億円の仕事になる，そのために協力金として１０００万円をだしてほしいと言われたので，Ｘ社長はこれを信じこみ，同年６月１３日付けでＨ（代表者Ｂ）との間で工事請負協定書を締結し，同時に現金１０００万円をＢに交付した。ところがその後工事が開始することはなく，Ｘ社長はＡに何度も催促した。そうしたところ，平成１６年８月，Ａは，Ｘ社長に対し，「Ｆ株式会社という会社が山梨県○○で水耕栽培事業を計画しているので，原告がこの対象地域を測量してほしい。また開発行為についてもその手続を請け負ってほしい」と申し出た。そして，そのための前払分も含むものとして，ＡはＧのために本件手形に裏書してこれをＸ社長に交付した。Ｇの代表取締役はＢである。Ｘ社長は，原告が平成１４年６月に交付した１０００万円の協力金の返還および測量の仕事の前払金の一部として本件手形を受け取った。手形金１０００万円のうち５００万円が協力金の返還，残りの５００万円が測量の仕事の前払いである。
イ　原告は，平成１６年９月に入ってから，山梨県○○の対象地で測量の作業に着手し，平板測量，現況測量，用地測量等の測量を実施した。しかし作業を始めた後に本件手形をめぐるトラブルの発生を知り，途中でストップした。
第３　争点に対する判断
１　本件手形授受の当事者
証拠（乙１，原告代表者Ｘ）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。ア　本件手形は，平成１６年７月２０日，同月末の被告の資金繰りに窮していたＹ社長が，手形割引によって被告が金融を得ることを目的として振り出し，Ａに交付したものである。


イ　Ｙ社長とＡの間では，７月末日までにＡが被告に割引金を交付するという約束があったが，この期限までに割引金は交付されなかったし，その後も交付されなかった。
ウ　Ｙ社長はＡに対して本件手形の返還を要求し，９月１７日頃には直接面会して返還を求めたが，Ａは正当な理由なく返還を拒否した。エ　原告のＸ社長は，対価を支払うことなくＡから本件手形の交付を受けた。オ　Ａは本件手形の受取人・第１裏書人であるＧの専務取締役である。以上の事実によれば，本件手形は，被告のＹ社長からＡへ，Ａから原告のＸ社長へと交付されたと認められる。Ｙ社長が被告の代表者として，Ｘ社長が原告の代表者として行動したのは明らかであるが，Ａが個人としての立場で行動したのかＧ代理人としての立場で行動したのかは必ずしも明確でない。しかし，手形面上の受取人・第１裏書人がＧであること，Ａが同社の専務取締役であることから，Ａは同社の代理人として行動したのであると判断する。したがって，本件手形授受の当事者は，振出については被告とＧ，裏書については同社と原告である。
２　振出の原因関係
上記のとおり本件手形は手形割引により被告が金融を得ることを目的として振り出されたのであるから，被告とＧとの間の手形振出の原因関係は，両者間の金銭融通に関する合意である。そして，この合意に基づく期限である平成１６年７月末日までに割引金は被告に交付されなかったし，その後も交付はなかったので，融通に関する合意は解除されたと認められるから，原因関係は消滅した。Ｇは本件手形について何の権利も有しない。
３　裏書の原因関係
原告は，裏書の原因関係として，
a　原告のＧに対する１０００万円の協力金返還請求権（その法的性質は不当利得返還請求権であると解される）のうちの５００万円b　原告がＦ株式会社から請け負った山梨県○○の測量事業についての同社に
対する請負代金請求権のうちの５００万円
の２つをあげる。ところが，Ｘ社長は，代表者尋問において，aを否定し，裏書の原因関係はもっぱらbであると供述した。すなわち，原告はＦに対して１０００万円を超える請負代金請求権を取得することとなり，そのうちの１０００万円分の前払いとして本件手形の交付を受けたというのである。
このＸ社長の供述に対しては，以下のとおり，疑問点あるいは不自然な点をたちどころにいくつも指摘することができる。
第１に，Ｆという会社が実在するのかどうかがまずもって明らかでない。被告が提出した証拠（乙７）によれば，ｆ株式会社という会社は存在するようだが，この会社とＸ社長のいうＦという会社が同じものかどうかすら確認できる証拠はない。第２に，原告とＦの間に真に請負契約が存在するのであれば，契約書や見積書あるいは発注書など，その根拠となる契約関係書類が存在するはずであるが，原告はそのような書類をいっさい提出しない。これは不自然といわざるをえない。また，そのような書類すらないのに前払金として額面１０００万円の手形を交付するというのもきわめて不自然である。
第３に，原告が行ったという作業もきわめて疑わしい。原告は作業を行った証拠として図面等（甲５ないし８〔枝番を含む〕）を提出するが，これらがいつどのようにして作成されたのか，その内容からはわからない。本件訴訟係属後に作成されたのではないかという疑問も否定することができない。さらに，いつ，どこで，どのような手順で，だれが，どのような作業を行ったかについてのＸ社長の説明にいたっては，あいまいであるうえにきわめて怪しく，とうてい納得できるものではない。
第４に，原告はＦのために仕事をするというのに，なぜ同社ではなくＧないしＡがその請負代金の前払いとして本件手形を原告に交付したのか，その経緯に関するＸ社長の説明はさっぱり理解することができない。ＦとＡとの関係も不明である。第５に，前述したように，原告は，本件手形裏書の原因関係として，その主張においては上記a（協力金返還請求権）とb（請負代金請求権）の２つをあげており，Ｘ社長作成の陳述書（甲２）にもそのような記述があるのに，Ｘ社長は尋問においてはbのみが原因関係であると供述した。しかし，そのように説明を変化させたことについて，Ｘ社長は納得できる説明をすることができなかった。これも不審である。
第６に，Ｘ社長の説明するＸ社長とＡの関係はきわめて不自然な関係である。Ｘ社長は，本件手形について当然きくべきことをＡにきいていないし，Ａのほうも，当然説明すべきことをＸ社長に説明していない。Ｘ社長は，すくなくともＡとの関係については真実を述べていないと断定せざるをえない。第７に，尋問におけるＸ社長の供述態度をみると，質問をはぐらかしたり質問に対して正面から答えようとしない傾向が顕著にみられるし，ある事実があったかなかったを語るべきところで「私はそう思います」などとぼかした表現をくりかえし使用しており，自己の体験に基づき真実を語ろうとする者の態度とはとうてい思えない。その供述全体に信用性がないといわざるをえない。以上のような問題点の検討に基づき，当裁判所は次のように結論づける。原告の主張する原因関係のうち，上記a（協力金返還請求権）は，Ｘ社長自身が否定しており，本件手形裏書の原因関係ではない。上記b（請負代金請求権）は，これに関するＸ社長の供述はまったく信用することができず，Ｘ社長のいうような原因関係は存在しないと認められる。これらに加え，本件訴訟における原告の主張の経緯などの事情を総合的に考慮すると，Ｇと原告との間の本件手形裏書の原因関係はいっさい存在しないと認定することができる。
４　結論
被告は，本件手形の受取人であるＧに対しては，割引金の支払いがなかったことを理由に手形債務の履行を拒むことができる。次に，Ｇと原告との間の裏書の原因関係は存在せず，原告は手形の支払いを求める何らの経済的利益も有さない手形所持人であるから，被告は，Ｇに対する抗弁をもって原告に対抗し，手形債務の履行を拒むことができる（最判昭和４５年７月１６日民集２４巻７号１０７７頁参照）。原告の請求は理由がないので，これを認容した手形判決を取り消し，原告の請求を棄却する。
甲府地方裁判所民事部
裁判官　　倉　地　康　弘
（別紙）手形目録（省略）


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、平成１０年１１月２５日、控訴人の平成９年分の所得税についてした更正処分のうち、総合長期譲渡所得金額△１１８２万４０００円を下回る部分（所得金額３２９６万９２０２円を上回る部分）及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、父親からゴルフ会員権の贈与を受けた際に名義書換手数料を支払った控訴人が、上記ゴルフ会員権を第三者に譲渡し、譲渡所得金額の計算上、上記手数料を取得費に含めて所得税の確定申告を行ったところ、被控訴人が、上記手数料を資産の取得費として譲渡所得に係る総収入金額から控除することはできないとして更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい、本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）をしたため、被控訴人に対し、本件各処分の取消しを求めた事案である。原判決は、上記手数料は、所得税法３８条１項にいう「譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費」に当たらず、同法３３条３項の「資産の譲渡に要した費用」にも当たらないから、本件各処分は適法であると判示し、控訴人の請求を棄却したので、控訴人が控訴した。
１　争いのない事実又は弁論の全趣旨により明らかに認められる事実（１）　控訴人の父親であるＡは、昭和６３年１１月１８日、サンフィールドゴルフクラブ（以下「本件ゴルフクラブ」という。）を経営する日野企画開発株式会社（以下「日野企画開発」という。）から、本件ゴルフクラブの会員権（以下「本件会員権」という。）を代金１２００万円で取得し、本件ゴルフクラブの正会員となった。
控訴人は、平成５年７月１日、Ａから本件会員権の贈与を受け、日野企画開発に名義書換手数料として８２万４０００円（以下「本件手数料」という。）を支払い、本件ゴルフクラブの正会員となったが、平成９年４月３日、株式会社日経ゴルフに対し、本件会員権を代金１００万円で譲渡した。
（２）　控訴人は、被控訴人に対し、平成１０年３月３日、平成９年分の所得税の確定申告書を提出した。控訴人は、同申告書において、本件会員権の上記（１）の
譲渡に係る
所得金額（以下「本件譲渡所得金額」という。）の計算上、Ａが日野企画開発に支払った本件会員権の取得代金（１２００万円）及び控訴人が日野企画開発に支払った本件手数料（８２万４０００円）の合計額１２８２万４０００円を、総合課税の長期譲渡所得に係る取得費として計上した。
（３）　被控訴人は、控訴人に対し、平成１０年１１月２５日付けで、本件手数料は、本件譲渡所得金額の計算上、資産の取得費として譲渡所得に係る総収入金額から控除することはできないとして、本件各処分をした。（４）　控訴人は、平成１１年１月２０日、本件各処分について異議申立てをしたが、被控訴人は、同年４月３０日、上記異議申立てを棄却した。（５）　控訴人は、平成１１年５月１９日、上記（４）の棄却決定について審査請求をしたが、国税不服審判所長は、同年１２月１３日、上記審査請求を棄却する裁決をした。
（６）　控訴人の確定申告から上記（５）の裁決に至る経緯は、別表のとおりであり、仮に、本件手数料が本件譲渡所得金額の計算上、譲渡所得に係る総収入金額から控除できないものであるとすれば、本件各処分は、法令に則り、適正な計数処理に基づいてされたものということができる。
２　主要な争点
（１）　本件手数料は、所得税法３８条１項にいう「譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費」に該当するか。
（２）　本件手数料は、所得税法３３条３項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当するか。
３　争点に対する当事者の主張
（１）　争点（１）（本件手数料は、所得税法３８条１項にいう「譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費」に該当するか）について
ア　（控訴人の主張）
（ア）　所得税法は、取得した時点における資産の客観的価値（一般市場における取引価格）とこれを譲渡した時点におけるそれとの差額をもって譲渡所得の金額とし、これに課税するという純然たるキャピタルゲイン課税の方式を採用しているわけではなく、譲渡時の収入金額から、資産の取得に要した金額、設備費及び改良費を資産の取得費として控除し、さらに、資産の譲渡に要した費用を控除した金額をもって、譲渡所得とする建前を採用している。資産の譲渡に要した費用を控除することを定めた所得税法３３条３項は、この趣旨から当然に導かれる結論を確認した規定にすぎず、そうであればこそ、明文の規定がなくとも、資産の取得に要した付
随費用も、「その
資産の取得に要した金額」に含まれるという解釈が導かれるのであって、このような取得費には、その資産の取得対価に限らず、資産の取得のために実質的に欠かせない費用も含まれる。
そうすると、譲渡所得金額を算出するに当たり、資産の取得に要した金額を資産の取得時に支出したものに厳密に限定するいわれはない。資産の取得後その保有を確実にすることなしに、その後の譲渡はあり得ないから、所得税法３８条１項が定める資産の取得費には、資産を取得する際に支出した費用に限らず、その保有を確実にするために必要不可欠な費用も含まれると解すべきである。（イ）　本件手数料は、控訴人が、本件会員権を取得するに当たり、名義書換手数料として支払ったものである。


資産は、その資産の有する効用に価値を見いだすものであるから、資産を使用できるようにするまでの費用は、すべて取得費として認識する必要がある。ゴルフ会員権の資産としての効用は、これを譲り受けた者が会員としての権利（ゴルフ場施設利用権）を行使することができる状態になって初めて完全なものとなるのであって、本件会員権の場合、これを譲り受けた者が本件ゴルフクラブに対し会員としての権利を行使するには、日野企画開発の承認を得て名義書換手続を行い、会員たる地位を取得することが必要不可欠である。また、名義書換手続は、会員権譲渡の日野企画開発に対する対抗要件とされており（同会則１３条６項）、本件会員権を第三者に譲渡するためには、あらかじめ前主から自己に名義を変更しておく必要がある。したがって、名義書換手続のために支出した本件手数料は、本件会員権の保有を確実にし、かつ、会員としての権利を行使する上で、さらに、本件会員権を第三者に譲渡する前提として、必要不可欠な費用に当たるというべきであるから、当然に所得法３８条１項の資産の取得費に含まれる。
（ウ）　所得税法６０条１項は、贈与、相続（限定承認に係るものを除く。）又は遺贈（包括遺贈のうち、限定承認に係るものを除く。）により取得した資産を譲渡した場合における譲渡所得等の金額の計算については、その者（受贈者を指す。）が引き続きこれを所有していたものとみなす旨を定めている。その趣旨は、本来、譲渡所得課税の基本原則に従えば、資産の移転があった場合、その時点における資産の増加益を前提に課税すべきところ、贈与のような無償譲渡行為や相続・遺贈のような包括承継にあっては、その時点において資産の増加益が具体的に顕在化しないため、贈与等による取得者が引き続きこれを所有していたものとみなし、その後、資産が売却されるなどして増加益が顕在化した場合に、その時点で増加益を捕捉して課税しようというものである。すなわち、あくまでも徴税の便宜上、贈与等の際には資産の増加益を清算せず、昀終的に増加益が顕在化した時点でこれを捕捉し、課税しようというものであり、課税時期についての特則にすぎないのであって、受贈者の側において当該資産を取得するのに要した費用があることを想定し、これを特に控除しないことを明らかにした規定ではない。そして、現象面を見れば、贈与時に新たな取得があることは明らかであり、たとえ贈与等の時点においては増加益の清算をしないとしても、その取得に際して支出した費用は、贈与等により資産を取得する者が当該資産を取得する上で必要不可欠な支出であるから、後に資産の増加益が顕在化した際には、総収入金額からこれを控除するのが、純所得課税の考え方を採用した所得税法３３条３項、３８条２項及び６０条１項の法意に沿った正しい解釈である。
したがって、所得税法６０条１項は、譲渡所得金額の計算上、控訴人が本件会員権を取得するに際して支払った付随費用である本件手数料を、資産の取得費として控除しないこととする根拠にはなり得ないというべきである。（エ）　そうすると、本件手数料は、所得税法３８条１項にいう資産の取得費に該当するから、本件譲渡所得金額の計算上、譲渡所得に係る総収入金額から控除すべきであった。それにもかかわらず、本件各処分は、これを控除しなかったものであるから、いずれも違法である。
イ　（被控訴人の主張）
（ア）　譲渡所得金額としては、資産を保有する間に当該資産の価値が増大した結果、所有者が得た純益に相当する部分を課税対象として算定する必要があるところ、譲渡所得に係る総収入金額から控除すべき取得費には、取得時における資産の客観的価値ととらえるべき取得の対価及び取得に直接要した費用並びに保有中における資産の価値の増大をもたらす資本投下ととらえるべき費用などがこれに当たると解される。そのため、所得税法は、譲渡所得金額の計算上控除する資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、その資産の取得に要した金額並びに設備費及び
改良費の額の合計額と規定してい
る（３８条１項）。
ところで、贈与のような無償譲渡行為や相続、遺贈のような包括承継にあっては、譲渡による資産の増加益が具体的に顕在化していないため、このような場合には、その取得者が引き続きこれを所有していたものとみなすことにより、同資産が転売されるなどして、昀終的にその増加益が顕在化した時点でこれを捕捉し、課税する必要がある。そのため、所得税法は、贈与等により取得した資産を譲渡した場合における譲渡所得金額の計算について、その者が引き続きこれを所有していたものとみなす旨の特例を設けている（６０条１項１号）。したがって、贈与等に係る資産については、その取得価額が引き継がれるのみならず、前所有者の取得の時期も引き継がれ、「長期保有資産」か「短期保有資産」かの判断に際しても、前所有者の保有期間が通算されることになる。
そうすると、贈与による資産の所有権の移転にかかわらず、受贈者が当該資産を贈与の前から引き続き所有していたものとして、上記の増加益が算出されることになるから、贈与により取得した資産を受贈者が譲渡した場合における所得税法３８条１項に規定する「資産の取得に要した金額」とは、受贈者が取得に要した金額は含まれず、あくまで贈与者が当該資産を取得するのに要した金額をいうと解すべきである。
（イ）　本件において、控訴人は、Ａから本件会員権を贈与により取得した後、これを株式会社日経ゴルフに譲渡しているところ、上記贈与に伴う名義書換に伴い発生した本件手数料は、贈与者であるＡが本件会員権の取得に要したものでないことは明らかである。また、本件手数料は、控訴人による本件会員権の保有中における保有資産の価値の増大をもたらす資本投下でもないから、設備費又は改良費に当たるものでもない。
（ウ）　よって、本件において、所得税法３８条１項にいう資産の取得費として、本件譲渡所得金額の計算上、総収入金額から控除することができるのは、Ａが昭和６３年１１月１８日に本件会員権を取得するに際し、取得代金として支払った１２００万円のみというべきであるから、このことを前提としてされた本件各処分に違法はない。
（２）　争点（２）（本件手数料は、所得税法３３条３項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当するか）について
ア　（控訴人の主張）
（ア）　仮に、本件手数料が、所得税法３８条１項にいう資産の取得費に当たらないとしても、以下のとおり、本件手数料は、同法３３条３項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当する。


（イ）　所得税法３３条３項は、当該譲渡所得に係る総収入金額から当該譲渡所得の起因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用（以下「譲渡費用」という。）の合計額を控除し、その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額をもって、譲渡所得の金額とすると規定しているが、その趣旨は、上記（１）ア（ア）のとおりである。
そして、所得税基本通達３３－７は、譲渡費用として、資産の譲渡に際して支出した仲介手数料、運搬費、登記若しくは登録に要する費用その他当該譲渡のために直接要した費用を挙げているところ、ゴルフ会員権の名義書換料は、ゴルフ会員権について対抗要件を取得するための費用と考えられてきたのであるから、登記若しくは登録に要する費用に準じて解釈される。そうすると、本件手数料は、本件会員権について対抗要件を取得するための費用であって、所得税基本通達３３－７にいう登記若しくは登録に要する費用に当たり、かつ、本件会員権を第三者に譲渡するために必要不可欠な支出であるから、資産の譲渡に直接要した費用と解すべきである。
ちなみに、通常、資産の譲渡に際して譲渡当事者間の名義変更に係る費用を支出するのは譲受人であり、また、一般に取得費と考えられる支出は、資産を譲渡するに際して必要不可欠な支出である場合があるから、総収入金額から控除すべき取得費と譲渡費用とを厳密に区別するのは妥当でない。そうすると、贈与等によって取得した資産を有償譲渡した場合の譲渡所得金額の計算において、贈与等によって取得した際に支出した費用を総収入金額から控除すべき資産の取得費と見ることができないとしても、その費用が資産を更に譲渡するために必要不可欠な費用である場合には、これを「その資産の譲渡に要した費用」に含めて考えるのが相当である。（ウ）　したがって、本件手数料は、所得税法３３条３項にいう譲渡費用として、本件譲渡所得金額の計算上、総収入金額から控除すべきであったから、それにもかかわらずこれを控除しないでされた本件各処分は、いずれも違法というべきである。
イ　（被控訴人の主張）
（ア）　資産の譲渡費用とは、一般に当該資産の譲渡に要した費用であり、当該資産の登記・登録費用、仲介手数料、運搬費など譲渡のために直接要した費用や譲渡
価格を増
加するための費用を意味する。
（イ）　ゴルフ会員権の名義書換料は、非会員（会員権の譲受人）に対する譲渡承認・名義書換（入会手続）に際し、非会員に課される承諾料の性質を有するものであるから、非会員によるゴルフクラブ会員権の取得に際して支出される費用であって、会員（会員権の譲渡人）がこれを第三者に譲渡するため直接要する費用ではないと解される。
本件ゴルフクラブの会則（同会則１３条２項、同条４項）によると、本件手数料もこれと同じ性質を有するものであるから、本件会員権の譲渡のために直接要した費用には当たらないというべきである。
（ウ）　したがって、いずれにしても、本件手数料は、本件譲渡所得金額の計算上、総収入金額から控除できるものではないから、本件各処分が本件手数料相当額を控除しなかったことに違法はない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は、本件控訴に基づき検討した結果、本件手数料は所得税法３８条１項の資産の取得費にも同法３３条３項の譲渡費用にも当たらないと解され、したがって、本件譲渡所得金額の計算上、総収入金額から本件手数料相当額を控除しなかった本件各処分は適法であると判断する。その理由は、以下のとおりである。１　争点（１）（本件手数料は、所得税法３８条１項にいう「譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費」に該当するか）について（１）　所得税法は、譲渡所得の金額について、総収入金額から資産の取得費及び譲渡に要した費用を控除する旨を規定し（３３条３項）、上記資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、当該資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の額の合計額であると規定している（３８条１項）。
譲渡所得の本質は、キャピタル・ゲイン、すなわち、所有資産の価値の増加益であって、譲渡所得に対する課税は、資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得と見て、その資産が譲渡によって所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、その所有期間中の増加益を清算して課税しようとするものである。そして、所得税法３３条３項が、総収入金額から控除することができるものとして、当該資産の客観的価格を構成すべき金額のみに限定せず、取得費と並んで譲渡に要した費用をも掲げていることからすると、「資産の取得に要した金額」には、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、登録免許税、仲介手
数料等
当該資産を取得するための付随費用の額も含まれると解される。（２）　また、所得税法は、贈与による資産の所有権移転の場合には、その段階において譲渡所得課税を行わず、受贈者が当該資産を譲渡したときに、その譲渡所得金額の計算において、その者が当該資産を贈与前から引き続き所有していたものとみなすと規定し（５９条、６０条）、贈与による資産の所有権移転の場合における譲渡所得課税を繰り延べ、その後、当該資産が受贈者の支配を離れて他に移転する機会をとらえ、贈与者の取得の時以来清算されることなく蓄積されてきた資産の増加益を課税の対象としているのであるから、贈与者が当該資産を取得するのに要した費用は、受贈者の譲渡所得金額の計算において、資産の取得費としてその譲渡所得金額から控除されることになる。したがって、本件譲渡所得金額の計算において、Ａが日野企画開発に支払った本件会員権の取得代金（１２００万円）は、資産の取得費として譲渡所得に係る総収入額から控除されることになる。上記のように、所得税法が、贈与の時点において譲渡所得課税を繰り延べ、受贈者が当該資産を譲渡する機会に課税することとしたのは、贈与のような無償譲渡行為により所有権が移転する場合には、移転の時点における資産の客観的な価額が移転の対価として具現することはなく、贈与者の下における資産の増加益が顕在化しないのであるから、その時点では清算を行わず、後日受贈者が増加益が顕在化するような譲渡行為をした時点で清算を行おうとしたものであり、同法６０条は、この趣旨を明らかにしたものに他ならない。そうすると、受贈者が当該資産を譲渡した場合の譲渡所得金額は、当然に贈与者が所有していた当時と受贈者の所有当時を通算した期間において生じた増加益、すなわち、贈与者が取得した時点における資産の価額と受贈者の譲渡時点における価額との差額ということになるから、上記増加益の算出上、受贈者が当該資産を譲渡したことによる収入金額から控除すべき「資産の取得に要した金額」とは、贈与者の取得の時において当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額及び当該資産を取得するための付随費用と解すべきことになる。


そこで、本件手数料が、このような「資産の取得に要した金額」に当たるか否かを検討するに、前記第２の１、（１）のとおり、本件会員権は、控訴人がＡから贈
与を受けたものであり、本件
手数料は、本件会員権の名義をＡから控訴人に書き換える際の名義書換手数料であるから、贈与者であるＡが本件会員権を取得した時点における本件会員権の客観的価格を構成するものではないし、Ａが本件会員権を取得するための付随費用でもない。したがって、本件手数料は、本件会員権との関係で、所得税法３８条１項にいう資産の取得費に当たると解することはできない。
（３）　さらに、所得税法６０条１項は、贈与等により資産を取得した者が当該資産を譲渡した場合における譲渡所得の金額の計算おいて、「その者が引き続きこれを所有していたものとみなす。」という強い表現を使用しており、その趣旨が、贈与による資産の所有権移転の場合における譲渡所得課税を繰り延べ、当該資産が受贈者の支配を離れて他に移転する機会に資産の増加益を課税の対象として清算する旨を明らかにしたものであることは、上記（２）のとおりである。このように、受贈者が所有する資産についての譲渡所得課税においては、所得税法６０条１項により、贈与の前後を通じて贈与者が引き続き当該資産を所有していたものとみなされるのであるから、課税庁としては、譲渡所得金額を算定するに当たり、中間の贈与の事実はなかったものと扱う以外になく、そうであれば、受贈者が自己への所有権移転のために支払った費用があったとしても、それを一切無視せざるを得ないことになる。
そうすると、本件譲渡所得金額の計算においては、控訴人がＡから本件会員権の贈与を受けた事実も、その際に控訴人が本件手数料を支払った事実も、一切なかったものとみなすことになるから、被控訴人が、所得税法３８条１項にいう「資産の取得に要した金額」に当たらないとして本件手数料の金額を総収入金額から控除しなかったことは、適法であるといわなければならない。２　争点（２）（本件手数料は、所得税法３３条３項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当するか）について
（１）　所得税法は、譲渡所得の金額を、所得に係る総収入金額から譲渡費用を控除し、その差額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額としている（３３条３項）ところ、「資産の譲渡に要した費用」（譲渡費用）とは、当該所得の基因となった資産の譲渡に要した費用のことであるから、本件においては、本件会員権の譲渡に要した費用ということになる。
前記１、（１）のとおり、所得税法は、譲渡時の資産の増加益を把握しこれを対象として課税するとの考え方を採用しているから、上記の譲渡費用とは、登記・登録費用、仲介手数料、運搬費などの当該資産の譲渡のために直接要した費用のみならず、譲渡価格を増加するための費用を含むものと解すべきである。
（２）　本件ゴルフクラブの会則には、「会員資格を譲り受けようとする者は、入会申込書その他必要な書面を提出したうえ、会社および理事会の承認を得るものとする。」（同会則１３条２項）、「第２項の承認をした場合、・・・会社は別に定める名義書替料等の支払と引換に預託金証書および会員証の所定欄に承認年月日を記載したうえ、承認印を押捺し譲受人に対し本規約とともにこれを交付する。」（同条４項）との定めがある（甲１）。これによれば、本件ゴルフクラブの会員権の名義書換料は、非会員（会員権の譲受人）が、日野企画開発及び本件ゴルフクラブの理事会に対して支払う承諾料の性質を有するものと認めることができる。そうすると、本件手数料は、控訴人が、Ａから本件会員権を譲り受けた際、日野企画開発及び本件ゴルフクラブの理事会に対し、自己が正会員となることの承認を得るために支出した費用であるから、控訴人が本件会員権を取得するための費用に当たり、その譲渡に要する費用と解することはできない。したがって、本件手数料は、所得税法３３条３項にいう「資産の譲渡に要した費用」に当たるということはできない。
控訴人の主張は、贈与等によって取得した際に支出した費用は、資産を更に譲渡するために必要不可欠な費用であるから、この費用は資産を譲渡するために直接要した費用に当たるというもののようであるが、このような論法を採るとすれば、譲渡の前提として取得が必要不可欠であるから取得に要する費用はすべて譲渡費用に該当することになりかねない。このような解釈は、法が取得費用と譲渡費用とを区別してそれぞれを控除する旨の各別の規定を設けている趣旨を全く無視するものであるから、採用の限りではない。
（３）　したがって、本件譲渡所得金額の計算上、本件手数料を譲渡所得に係る総収入額から控除しなかった本件各処分は、所得税法３３条３項に反するものということはできない。
第４　結論
以上の次第で、本件各処分の取消しを求めた控訴人の請求は理由がなく、これを棄却した原判決は相当であるから、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６７条１項、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官　雛形要松
裁判官　小林正
裁判官　萩原秀紀


平成１１年（行ケ）第３０号　審決取消請求事件
平成１２年５月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三菱瓦斯化学株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官【Ｃ】
指定代理人　　　　      【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第６５７０号事件について平成１０年１１月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年４月２７日に日本国においてした出願に基づく優先権を主張して、名称を「防眩用ポリカーボネート偏光板」とする発明について平成２年４月１２日に特許出願（平成２年特許願第９４９６４号）をしたところ、平成９年３月５日付けで拒絶査定を受けたので、同年４月２２日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成９年審判第６５７０号事件として審理した結果、平成１０年１１月１３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、平成１１年１月６日その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲請求項１（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）２色性物質を高分子フィルムに吸着させ、かつ配向させて成る偏光性薄層の片面或いは両面に、レターデーション値が２０００ｎｍ以上であるポリカーボネートシートを貼り合わせた後、曲面加工して成ることを特徴とする防眩用ポリカーボネート偏光板。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件発明は、特開昭６４－２２５３８号公報（以下「引用例１」という。）及び特開昭６０－２５７４０３号公報（以下「引用例２」という。）各記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１は認める。同２は、２頁１５行ないし８頁８行を認め、その余は争う。同３は認める。同４、５は争う。
審決は、引用例２記載の発明の技術内容を誤認し、引用例１記載の発明と引用例２記載の発明の組合せが困難であることを看過して相違点についての判断を誤り（取消事由１）、本願発明の奏する顕著な効果を看過したものであって（取消事由２）、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、引用例２に、「高分子系フィルムに２色性染料を吸着配向せしめた偏光フィルムの少なくとも片方の面にレターデーション値８０００ｎｍ程度のポリカーボネートフィルムを貼着した着色干渉縞を発生しない保護層で保護された偏光板」の発明が記載されていると認定したが、誤りである。引用例２には、材料の屈折率などが引用例２の特許請求の範囲(1)記載の数式を満足したものが、「着色干渉縞を発生しない」ことが開示されているにとどまり、そのこととレターデーション値との関係については、記載も示唆もない。すなわち、審決指摘の引用例２記載の発明については、レターデーション値が８０００ｎｍ程度であるが故に「着色干渉縞を発生しない」ことについては、何らの記載も示唆もないのである。現に、レターデーション値が１９００ｎｍのものも、引用例２の特許請求の範囲(1)記載の数式を満足する。
以上のとおり、引用例２には、レターデーション値による技術的思想の開示はないから、審決の前記認定は誤りである。
(2)　引用例１には、ポリカーボネート製の偏光レンズの製造法における曲面加工が極めて困難な技術的課題であり、これを特定の特殊な処理手段により解決したものであることが開示されている。
ところが、引用例２記載の発明は、一軸延伸されたものを平面で使用することを前提にして、理論式に基づいて計算されたものである。引用例２記載の発明が、着色干渉縞を発生しないことが開示されているとしても、それを立体的に加工した場合にも着色干渉縞が発生しないか否かについては、引用例２には何らの記載も示唆もない。
したがって、引用例２記載の発明を、曲面加工することをその内容とする引用例１記載の発明に適用することは、当業者が容易に想到し得ることではない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
(1)　本願明細書には、レターデーション値が１９２０ｎｍでは着色干渉縞についての評価がＣランクであることが記載されている。一方、引用例２には、前記のとおり、レターデーション値が１９００ｎｍ程度であったとしても特許請求の範囲(1)の数式を満足すればよいことしか開示されていないのであるから、本願発明の曲面加工されたポリカーボネート偏光板が、所定の条件を満たすレターデーション値により、引用例２記載の発明とは異質の格別顕著な効果を奏したことは明らかである。
したがって、本願発明の着色干渉縞の発生防止という効果は、引用例１、２記載の発明から、当業者が予想することができなかったものである。(2)　引用例２には、引用例２記載の発明のポリカーボネートを更に曲面加工をした場合においても着色干渉縞の発生が防止できることについては、記載がない。したがって、本願発明の奏する着色干渉縞の発生防止という効果は、当業者が予測できなかったものである。
(3)　本願発明は、加熱による曲げ加工を行っても寸法精度がよい。この効果は、引用例１にも引用例２にも、記載も示唆もされていないから、これらから予測することができない効果である。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　引用例２に、審決が理由２で同引用例のものとして指摘した(1)ないし(4)の記載（審決５頁１５行～７頁１８行参照）があること、審決が同(4)として指摘した例で使用されたポリカーボネートフィルムが８０００ｎｍ程度のレターデーション値を有することは、原告も認めるとおりである以上、引用例２に、「高分子系フィルムに２色性染料を吸着配向せしめた偏光フィルムの少なくとも片方の面にレターデーション値８０００ｎｍ程度のポリカーボネートフィルムを貼着した着色干渉縞を発生しない保護層で保護された偏光板」が記載されていることは、明らかである。
原告は、レターデーション値が１９００ｎｍのものが引用例２の出願に係る発明に含まれると主張するが、誤りである。引用例２には、縞次数Ｎが大きくなる、すなわち、Δｎ・ｄ／λが大きくなると、色むらが解消され、どの角度から見てもＮが充分に大きな値であれば色むらは生じないこと（２頁左下欄２行～右下欄１３行）、及び、最も条件の悪い状態となる入射面を最も斜めに傾けた場合においても、Ｎが４以上となるような式(12)、すなわち、特許請求の範囲(1)の第２番目の数式の条件を満足するフィルムでは、干渉縞が観測されないこと（３頁左下欄６行～右下欄１０行）が記載されており、これらの記載事項からみて、引用例２には、どの視野角度からの透過光でも着色干渉縞が発生しないようにすべく、最も条件の悪い視野角度における縞次数Ｎが４超過となるような屈折率「Ｎｘ」、「Ｎｙ」、「Ｎｚ」を有するフィルムが記載されている。そして、引用例２の実施例の数値から逆算してみると、引用例２においては、波長λとして５３５ｎｍのものを使用していることになるので、レターデーション値は、Ｎ＝Δｎ・ｄ／λ＝Δｎ・ｄ／５３５＞４であるから、Δｎ・ｄ＞２１４０となる。このように、引用例２記載の発明のレターデーション値は２１４０ｎｍを超えるから、１９００ｎｍ程度のものは、引用例２の特許出願に係る発明に含まれない。
(2)　引用例２には、引用例２記載の発明について、どの視野角度からの反射光又は透過光でも着色干渉縞が発生しないことが記載されている。そうである以上、引用例２記載の発明は、平面状のもののみならず曲面加工したものについても、着色干渉縞の発生を低減化ないし防止できることは明らかである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)　引用例２の特許請求の範囲(1)の１番目の数式は、着色干渉縞の発生を防止すべく、フィルムの光学軸の方向に進行する光を実質上なくすため（フィルムの光学軸の方向角）＞θ’ｍａｘとなる条件を規定したものである。２番目の数式は、最も条件の悪い光の進行角度がθ’ｍａｘである場合に、縞次数Ｎが４より大きくなる条件を規定したものである。この２番目の数式は、レターデーション値が最も小さい場合であっても、Ｎが４より大となることを規定したものであって、光が垂直入射した場合には、当然更に大きなＮとなることを規定している。以上のとおり、引用例２の特許請求の範囲に記載の２番目の数式は、フィルムのレターデーション値と関連しているものである。
被告の主張するレターデーション値２１４０ｎｍ以上という数値も、引用例２の特許請求の範囲(1)の数式を満たすものとして、極めて控えめな数値にすぎず、前記１(1)のとおり、１９００ｎｍ程度のものは、引用例２の特許出願に係る発明に含まれない。
したがって、引用例２記載の発明がレターデーション値１９００ｎｍ程度のものを含むことを前提とする、原告の主張は失当である。(2)　引用例２には、引用例２記載の発明について、どの視野角度からの反射光又は透過光でも着色干渉縞が発生しないことが記載されている。そうである以上、本願発明の奏する「着色干渉縞の発生の防止」という効果は、当業者が容易に予想しうるものである。
(3)　原告は、寸法精度の改善が実現できるという本願発明の効果は、引用例１にも引用例２にも記載も示唆もされていないから、これらから予測することのできないものであると主張する。しかし、一方で、平成９年９月２９日付けの審判請求理由補充書によれば、原告は、本願発明について「本願の請求項１～６には、少なくとも特定のレターデーション値を採用すること、及び、曲面加工をすることを構成とすることが明記されており、当該構成により『加熱による曲げ加工を行っても、寸法精度が良い』という効果を奏する」（８頁１９行～２２行）と主張しており、他方本願発明の構成が引用例１、２記載の発明から容易に実現できるものである以上、上記効果は、引用例１記載の発明のものに引用例２記載の高レターデーション値のポリカーボネートシートを適用することにより当然実現できるものであり、格別顕著なものと認めることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　引用例２に、審決の理由２で同引用例のものとして指摘された(1)ないし(4)の記載があること、及び、上記(4)の例（引用例２記載の発明）で使用されたポリカーボネートフィルムが、８０００ｎｍ程度のレターデーション値を有するものと解されることは、当事者間に争いがない。
そうすると、引用例２記載の発明は、「高分子系フィルムに２色性染料を吸着配向せしめた偏光フィルムの少なくとも片方の面にレターデーション値８０００ｎｍ程度のポリカーボネートフィルムを貼着した着色干渉縞を発生しない保護層で保護された偏光板」であるものと認められる。
そして、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を適用することを妨げる事情は何ら認められない。のみならず、引用例２に、審決の理由２の上記(2)摘示のとおり、引用例２記載の発明がどの視野角度からの反射光又は透過光でも着色干渉縞を発生しない保護層で保護されていることが記載されている以上、偏光板の着色干渉縞の発生防止を意図して、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を適用することは、当業者が容易になし得たことというべきである。(2)　原告は、材料の屈折率などが引用例２の特許請求の範囲(1)記載の数式を満足したものが、「着色干渉縞を発生しない」ことが開示されているに止まり、そのこととレターデーション値との関係については、記載も示唆もないから、引用例２に「高分子系フィルムに２色性染料を吸着配向せしめた偏光フィルムの少なくとも片方の面にレターデーション値８０００ｎｍ程度のポリカーボネートフィルムを貼着した着色干渉縞を発生しない保護層で保護された偏光板」の発明が記載されているとの審決の認定は誤りであると主張する。


平成１７年７月２８日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１４７１７号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年５月２０日
判        決
原　　　　　　告　　    サンプラニング工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　小　　　松　　　陽　一　郎
辻　　　村　　　和　　　彦
井　　　口　　　喜　久　治
福　　　田　　　あ　や　こ
宇　　　田　　　浩　　　康
井　　　崎　　　康　　　孝
川　　　端　　　さ　と　み
被　　　　　告　　　　ゴイチ株式会社
訴訟代理人弁護士        山　　　上　　　和　　　則
冨　　　來　　　真　一　郎
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
２　被告は，原告に対し，５３６５万３２４４円及びこれに対する平成１７年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　原告は，被告に対して，①原告の製造販売する救急用品セットの形態が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものであるところ，被告の商品である救急用品セットの形態はこれと類似し，原告の商品との混同のおそれがあるから，被告の救急用品セットの譲渡等は不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，同法３条１項に基づき被告の救急用品セットの譲渡等の差止めを求めるとともに，同法４条に基づき平成１６年１月から同年１２月までの被告の救急用品セットの譲渡等により原告が被った損害の賠償として５３６５万３２４４円及びこれに対する平成１７年１月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し，②損害賠償請求については，予備的に，被告の救急用品セットは，原告の救急用品セットに対する改悪的模倣行為によるもので，その販売は原告の救急用品セットと誤認混同させるものであって，原告に対する不法行為を構成するとして，民法７０９条に基づき前同額の損害賠償を請求した。
２　前提事実（争いがない。）
(1)　原告商品の製造，販売
原告は，プラスチック製小物雑貨製品を製造販売する会社であり，平成７年から現在まで，別紙原告商品目録記載の救急用品セット（以下，同目録記載の原告商品をまとめて「原告商品」という。）を製造販売している。原告商品のうち，原告商品１ないし３を「第１群」，原告商品４及び７を「第２群」，原告商品５，６及び８を「第３群」という。
(2)　被告商品の製造販売
被告は，平成１６年１月ころから，別紙被告商品目録記載の救急用品セット（以下，同目録記載の被告商品をまとめて「被告商品」という。）を販売するために，ギフト総合問屋が発行するギフトカタログに，被告商品を掲載し，展示し，販売している。
被告商品のうち，被告商品１及び２を「第１群」，被告商品３，４及び８を「第２群」，被告商品５ないし７及び９を「第３群」という。
３　争点
(1)　不正競争防止法に基づく請求について
ア　原告商品の形態は需要者の間に周知の商品表示であるか。イ　被告商品の形態は原告商品の形態と類似するか。
ウ　被告商品は原告商品との混同を生じさせるおそれがあるか。
エ　損害額
(2)　民法７０９条に基づく請求について
ア　被告による被告商品の製造販売が原告に対する不法行為を構成するか。
イ　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（周知商品表示性）について
【原告の主張】
(1)　原告商品の形態の特徴
原告商品の形態は，別紙原告商品目録添付の写真１ないし８のとおりである。
ア　原告商品のすべてに共通する特徴
原告商品は，そのすべてについてアタッシュケースの小型模型様の構成態様を採用している。
これは，
①　本体部材に対して蓋部材が開閉可能にヒンジ連結されていること，②　本体部材上部の中央に可動式把手が付けられていること，③　把手の両側には，蓋部材を本体部材に固定し，ケースを閉じた状態に
するために一対の留め具が取り付けられていること，
④　ケースを開く場合，上蓋が上面になるようにケースを寝かせた上で，把手両側の一対の留め具を外すことで，上蓋を開けることが可能となるとの開閉構
造をとっていること，
⑤　ケース全体が横長の形状をしていること，
という５つの要素に分説できる。
イ　第１群及び第２群に属する原告商品の特徴
第１群及び第２群に属する原告商品の特徴は，(ア)上記アのアタッシュケース型であることの他に，(イ)ケース上蓋部材の内側に救急用品の輪郭を型取った窪みを設け，その窪みに救急用品を収納している点，及び，(ウ)ケース本体部材に区画化された収納皿をはめ込み，その区画に救急用品を収納している点である。
ウ　第３群に属する原告商品の特徴


第３群に属する原告商品の特徴は，(ア)上記アのアタッシュケース型であることの他に，(イ)ケース本体部材にスライド可能な棚部材をはめ込み，その棚部材に組み込み式で救急用品を収納している点，及び，(ウ)スライド可能な棚部材の下部には区画化された収納皿がケース本体部材にはめ込まれており，その収納皿と収納皿の下部に救急用品を収納できるようにしている点，(エ)ケースの上蓋部材内側中央部に鏡が付属しており，ケースの上蓋を開けた場合に，鏡を見ることができる点である。
(2)　原告商品の形態の特徴の顕著性
ア　アタッシュケース型であること
従来の救急用品セットでは，いわゆる「救急箱」と呼ばれる製品に代表されるように，その多くが卓上型であり，容易に持ち運べるような商品イメージを有するものではなく，また，携帯型の救急用品セットにおいても，単にナイロン製袋や小型のプラスチックケースに救急用品を収納していたのみであったが，原告商品は，これらとは異なり，アタッシュケースのデザインを模して救急用品のケースとした点に，従来の救急用品セットに存在しない斬新な特徴がある。アタッシュケースの小型模型様の構成態様を採用していることは，単にアタッシュケースの５つの特徴を充たすというだけではなく，アタッシュケースの「小型模型」（プラモデル）様の形態を救急用品セットの収納ケースとして採用しているということをも意味し，この点が原告商品の極めて重要な特徴となっている。プラスチック製部材を精巧に組み合わせた小型模型（プラモデル）様の形態を採用することにより，アタッシュケースの形態を模しつつも，アタッシュケース型そのものを忠実に再現するのではなく，アタッシュケースが備えている無骨さをなくし，高級感や清潔さとともに，おもちゃのような可愛らしさ・優しさ・やわらかさを具備している。
イ　組み込み式収納方法をとっている点について
あらかじめケースそれ自体やケースに装着された棚部材に，収納予定の救急用品の輪郭を正確に型取った窪みを設け，そこに細かな救急用品が整然と組み込まれているという収納態様は，製品それ自体の精巧さ精密さをアピールしている点で，従来の同種製品にはなかった顕著な特徴を有している。
ウ　スライド式棚部材への収納
第３群に属する原告商品については，スライド式棚部材に救急用品を収納している点が特徴の一つである。
エ　鏡を付属させている点について
第３群に属する原告商品については，機能的には必ずしも不可欠なものとはいえない鏡を救急用品の収納ケースに付属させた点でも，従前の救急用品セットには認められない顕著な特徴がある。
オ　被告の主張について
(ア)　被告は，以上の特徴点がありきたりな形態であるとして種々の商品を指摘するが，それらは工具セット，ソーイングセット，メンズセット，トラベルセットといった異なる商品分野の商品であり，競業する同種の商品ではない。商品形態の特異性はおよそ競業関係にない異なる分野の商品との間で問題とすべきものでないことは当然で，被告の主張は失当である。
また，被告が従来の救急用品セットの形態として指摘するものは，いずれも原告商品のようなアタッシュケースの小型模型様の形態とはかけ離れた商品形態である。
(イ)　原告商品が採用したアタッシュケース型という形状や，組み込み式収納は，携帯性・収納性をある程度は犠牲にしつつも，アタッシュケースを模した救急用品セットという印象を看者に与えようとしたものである。よって，原告商品の形態が，その機能的性格に由来する必然的な技術的形態であるとは到底いえない。
(3)　原告の商品形態の周知性
ア　原告商品の流通方法及び需要者
原告商品の販売は，第１に商品を掲載したギフトカタログがギフト総合問屋により発行され，ギフト専門店や，式場，ホテル，葬祭場，百貨店，量販店，販促専門業者に販売され，第２にそのギフトカタログを見たギフトユーザーが商品を購入したり，あるいは，ギフト専門店や百貨店，量販店などが商品の仕入れを行いギフトユーザーに販売することで，商品がギフトユーザーに流通する。また，ギフト総合問屋が百貨店の外商部にカタログを販売し，百貨店の外商部が有力な顧客にカタログを閲覧させることで商品を販売することも多い。この点で，原告商品に関する需要者は，ギフトユーザー（ギフトの贈り主），ギフト専門店・百貨店，ギフト総合問屋である。
イ　原告商品の発売時期
原告商品は，平成７年に原告商品５及び６が発売されたことを皮切りに，平成８年には原告商品８が，平成９年には原告商品２，４及び７が，平成１０年には原告商品３及び１が発売され，現在に至っている。ウ　原告商品のギフトカタログへの掲載数，売上数及び売上金額原告商品を掲載したギフトカタログの冊数及びギフトカタログを通じた原告商品の売上数，売上金額を年度別にあげると，別表１のとおりである。エ　ギフトカタログの流通している地域的範囲と発行部数原告の商品を掲載するギフトカタログは，全国各地に流通しており，原告商品を掲載したギフトカタログの発行部数は，ギフコ株式会社等の６社のみに限定しても，平成５年度は８８万部，平成１２年度は１２２．５万部，平成１５年度は１５１万部にものぼる。
オ　総売上金額と宣伝広告費
このような，大規模かつ組織的な広告宣伝活動により，原告商品の総売上金額は，平成７年１月１日から平成１６年１２月１３日までの間で，７億９９５２万９７５３円にも達しており，このような売上金額は，ギフトカタログ販売の中では，異例のヒット商品の部類に属している。
なお，このようなギフトカタログを通じた宣伝活動を実行するための費用については，各ギフトカタログを通じて原告商品が生み出した売上げのうち１．５％をギフトカタログ問屋に納入することとなっているが，その金額は，９年間で，約１２００万円にものぼる。
(4)　まとめ
以上のように，第１群から第３群に属するすべての原告商品は，その商品形態自体が商品表示として需要者の間で広く認識され，十分に周知性を獲得している。
【被告の主張】
(1)　原告の主張(1)（原告商品の形態の特徴）及び(2)（原告商品の形態の特徴の顕著性）は争う。
ア　アタッシュケース型の収納ケースであることについて(ア)　アタッシュケース型のデザインによる収納ケースは，原告商品の販売以前から，工具セット，ソーイングセット，メンズセット，トラベルセットなどの収納ケースとして広く利用されてきたものであり，平成元年ころからは救急用品セットにおいても利用されてきた形態であるから，収納ケースとしては特異な形態ではなく，ごくありきたりな形態である。
(イ)　また，収納ケースとしては，当然，①持ち運びやすさと，②コンパクトに収納できる収納性が機能として不可欠といえるところ，アタッシュケースというのは，持ち運びやすく，かつ，コンパクトに収納できることから，古くより物を収納して持ち運ぶ道具として重宝されてきており，様々な装飾がなされたものであっても，その基本構造は普遍的な形状として利用されてきている。このように，アタッシュケース型の収納ケースというのは，収納ケースに要求される機能面から当然導き出される技術的形態であり，このことは救急用品の収納ケースにおいても同様である。