本願商標のこのような一体不可分性は，「都民共済」，「教職員共済」，「ザ・ス－パ－共済」等の商標，すなわち「都民」，「教職員」，「ス－パ－」等の，役務の提供を受ける人や場所を表わし，一般的には自他役務の識別標識としての機能を有しないと考えられている文字と，「共済」の文字とが結合された商標が，多数登録されていることからも裏付けられている。したがって，「自他役務の識別標識としての機能を有する部分は「ゆとリッチ」にあるものと認識し把握するというのが相当である。してみれば，本願商標は，「ゆとリッチ」の文字部分に相応して「ユトリッチ」のみの称呼をも生ずるものである。」（審決書２頁６行～９行）との審決の認定は，明らかに誤りである。(3)本願商標の「ユトリッチ」と引用商標の「ユウトリッチ」との対比について審決は，「本願商標から生ずる「ユトリッチ」と引用商標から生ずる「ユウトリッチ」の称呼を比較すると，両者は中間部において「ウ」の音の有無に差異を有するほか，他の全ての音を同じくするものである。」（審決書２頁１３行～１５行）とし，「そして，差異音「ウ」（ｕ）は，前音「ユ」の母音（ｕ）を同じくして二重母音を構成する関係上，「ユ」の母音に吸収され易いことから，両称呼を一連に称呼するときは，全体の語調・語感が近似したものとなり，互いに相紛れるおそれがあるものと判断するのが相当である。」（２頁１６行～１９行）と結論付けている。
しかし，審決のこの判断は，誤りである。
両商標とも，「ユ」又は「ユウ」に「トリッチ」という音が連なり，「リ」の音が促音「ッ」の前音であることから自ずと強く発音されやすく，また，「リッチ」の３音が，我国において成人であればだれでも理解できる英単語の「ＲＩＣＨ」と同音であり，この「ＲＩＣＨ」の単語は「リッチ」と「リ」にアクセントがあることから，必然的に前記「リ」の音は一層強く発音される。そして，本願商標の語頭音の「ユ」及び第２音の「ト」はいずれも比較的微弱な音として発音される。したがって，本願商標の「ユトリッチ」を一連に称呼した場合，「ユト」は軽快に，さらっとした調子で発音され，「リッチ」は「リ」にアクセントをつけて少し強く発音され，全体では中間部にアクセントがくる語調であって，さわやかな語感を生ずる。
これに対し，引用商標の「ユウトリッチ」における「ユウト」の部分は，「雄図」（壮大な計画），「遊と」（遊び＆），「勇人」（人名）の発音と同様，「ユウ」にアクセントをつけて発音される。特に，語頭音であり強音である「ユ」に続く「ウ」の音は，前音「ユ」中の母音（ｕ）と同一であり二重母音を構成してはいるものの，「ユ」に続き，「ウ」と明確な１音として聴取され，語頭音である「ユ」の音を一層強調することになって，猛々しい語感，ガッツポ－ズを決めた情景を感得させる。また，第３音の「ト」は，強音である「ユウ」と「リ」との間に挟まれ，ほとんど聴き取れないほどの微弱音である。したがって，引用商標を一連に発音すると，語頭音の「ユ」，第２音の「ウ」に第１のアクセントが，中間部の「リ」に第２のアクセントがあるものの，全体としては語頭の２音「ユウ」を強く，しかも第２音の「ウ」の方が高い調子となるように抑揚をつけてよどみなく称呼されるのである。
このように，両商標は，「ユ」と「ユウ」の強音「ウ」の有無において著しく相違し，しかも，これらは称呼における識別上重要な要素を占める語頭に位置するものであるから，聴感が著しく異なるのである。また，両者をそれぞれ一連に称呼するときは，アクセントの位置，全体の抑揚においても著しい相違がある。両者が称呼において相紛れるおそれは，ないものといわざるを得ない。本願商標はその称呼の一部分において「ゆとり」及び「ＲＩＣＨ」という特定の観念を生じさせる。これに接する取引者・需要者は，このことによっても，これと上記各観念を生じさせない引用商標とは明確に聴別できるのである。
２　結論
以上のとおり，本願商標と引用商標とは，称呼において非類似であるから，これを類似であるとした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　本願商標と引用商標の称呼の類否について
(1)本願商標から生じる称呼について
(ｱ)本願商標中の「共済」の語が，一般的な意味として，「共同して助けあうこと」や「力を合わせて助け合うこと」の意味を有することは，原告の主張するとおりである。
しかし，「共済」の語は，他方で「一定の団体の構成員間の相互扶助制度の一つ。構成員は一定額の金銭（掛金）を積み立て，災害その他の一定事由に基づく出費があった場合に，これについて一定の給付を団体が行う制度」（法律用語辞典，有斐閣２５７頁。乙第１号証）を意味する語でもある。すなわち，「共済の」語は，共済制度，共済事業を示す語としても認識され，このような語としても一般に広く使用されており，たとえば，生命共済，火災共済，自動車共済などの共済事業は，民間の生命保険，火災保険，自動車保険などと実質的に差異がないといわれている（「現代の生命保険」第２版，東京大学出版会１９～２０頁。乙第２号証）。実際に，「共済」を「生命保険」と位置付けている報道記事もみられる（朝日新聞，東京朝刊，１９９６年３月３０日。乙第３号証）。「共済」の文字が共済制度又は共済事業を示すものとして，他の文字と結合されて「中小企業倒産防止共済」，「小規模企業共済」，「ＪＡ共済」等のように，実際に使用されている例も多い（乙第４号証の１ないし６）。
このような事実からすれば，本願商標の指定役務である「生命保険の引受」等と「共済」とは，密接な関連を有するものということができるのであり，そうである以上，このような指定役務の取引者・需要者は，ごく自然に，「共済」の文字を上記法律用語辞典にいう相互扶助制度の意味を有する語として理解し認識するというべきである。
(ｲ)商標は，商品又は役務の標識として機能するものであるから，商標の類否判断に際し，商標の称呼を認定するに当たっては，その指定役務の取引者・需要者を基準とすべきであり，商標からどのような称呼が生じるかは，商標に接する取引者・需要者が通常どのように商標を認識し称呼するかによって決めるべきである。


上記実情からすれば，本願商標をその指定役務について使用した場合には，これに接する取引者・需要者は，その構成中の「共済」の文字部分を，共済事業ないしはそれに関連した役務を意味するものと，つまり，単に役務の質（内容）を表示したものと認識するにとどまり，したがって，「共済」の文字部分は，自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないものというべきである。「共済」の文字部分がこのようなものであるとすると，簡易迅速を尊ぶ取引の場にあっては，本願商標は，「共済」の文字部分を捨象して「ゆとリッチ」の文字部分でとらえられ，これより生ずる「ユトリッチ」の称呼をもって取引に資される場合も，決して少なくないというべきである。
このように，本願商標は，「ユトリッチ」の称呼をも生ずるものである。
(ｳ)原告は，「共済」の前に位置する「ゆとリッチ」の文字が「ゆとり（ある人生）」「リッチ（な人生）」を間接的・暗示的に示唆していること及び本願商標の指定役務に鑑みると，「共済」の文字と「ゆとリッチ」の文字とは結び付きが極めて強いということができるから，本願商標は全体をもって一体不可分の構成と認識し把握すべきである，と主張し，「都民共済」，「教職員共済」，「ザ・スーパー共済」等の例を挙げている。
しかしながら，上記「ゆとリッチ」の文字は，既に述べたように，何ら意味を有しない造語であって，特定の既成観念を連想，想起させるものではない。まして，常に「共済」の文字と一体のものとして認識し把握されるというようなものではなく，むしろ，これとの間には弱い結びつきしか持っていないものである。一方，原告が挙げる「都民共済」，「教職員共済」，「ザ・スーパー共済」等にあっては，原告も主張するように，「都民」，「教職員」，「スーパー」の文字はそれぞれ既成語であって特定の意味を有するものであり，「共済」の文字との結びつきが強く，全体が一体のものとして認識し把握されるものである。つまり，「共済」の文字と他の文字との結び付きの度合いは，商標全体の構成態様によって異なり得るのみならず，「共済」の文字の前に位置する文字が既成の観念を有しない場合と有する場合とでも違ってくるのである。原告の挙げる登録例に係る商標と本願商標とは，事案を異にするのであって，当該登録例に該当する事項を本件にそのまま当てはめることはできないのである。
(2)本願商標の「ユトリッチ」と引用商標の「ユウトリッチ」との対比について本願商標から生ずる「ユトリッチ」の称呼については，「リッチ」が親しまれた英単語の「ｒｉｃｈ」に通じ，この部分が強く印象に残り，しかも，「リ」が促音を伴って強く発音されることから，全体として「リッチ」にアクセントがあるものである。同様に，引用商標から生じる「ユウトリッチ」の称呼も，後半部の「リッチ」が強く印象に残り，この部分にアクセントがあるというべきである。「雄図」，「遊と」，「勇人」といった語はそれほど親しまれた語ではないから，引用商標の「ユウト」の部分からこれらの語を連想，想起するようなことはなく，「ユウト」は平坦に発音されるにすぎない。しかも，「ユウト」における「ウ」の音は，前音「ユ」の母音(ｕ)を同じくして二重母音を構成する関係上，「ユ」の母音に吸収され易く，弱く響くものである。そうすると，本願商標の「ユトリッチ」と引用商標の「ユウトリッチ」とを全体としてみた場合，両者における第２音目の「ウ」の音の有無は微差というべきであって，それぞれを一連に称呼したときは，全体の語調・語感が近似したものとなり，相紛らわしいものである。したがって，本願商標と引用商標とは，その称呼において相紛らわしい類似の商標というべきである。
２　結論
以上のとおり，本願商標は，「ユトリッチ」の称呼をも生じ，「ユウトリッチ」の称呼を生ずる引用商標とは称呼において類似する商標であるから，両商標が称呼において類似するとした審決の認定判断には，何ら誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標と引用商標の称呼の類否について
(1)本願商標から生じる称呼について
審決は，「本願商標は，「ゆとリッチ」の文字部分に相応して「ユトリッチ」のみの称呼をも生ずるものである。」（審決書２頁８行～９行）と認定した。本願商標の「ゆとリッチ共済」のうち，「共済」の語は，もともとは「共同して助けあうこと。」，「力を合わせて助け合うこと。」という意味を有する語である（甲第９，第１０号証）。しかし，「共済」の語は，「一定の団体の構成員間の相互扶助制度の一つ。構成員は一定額の金銭（掛金）を積み立て，災害その他の一定事由に基づく出費があった場合に，これについて一定の給付を団体が行う制度。」との意味をも有する語であり（法律用語辞典，有斐閣２５７頁。乙第１号証），「現代の生命保険」（第２版，東京大学出版会１９～２０頁）と題する文献においても，「共済は，・・・組合員およびその家族の疾病，傷害，死亡，退職などに際して，あるいは組合員の財産が火災，災害などで損害を受けたときに，一定の給付を行う相互扶助制度である。・・・全国共済農業協同組合連合会（ＪＡ全共連）・・・などは組織規模が巨大であるので，それらの行っている生命共済，火災共済，自動車共済などの共済事業は民間の生命保険，火災保険，自動車保険などと実質的に差異がない」（乙第２号証）と説明されていることからも分かるように，現代社会においては，生命共済，傷害共済，火災共済，自動車共済などとして，「保険」と実質的に同じ意味ないし機能を有する語としても広く使用されているものである（乙第３号証，第４号証の１ないし６）。
したがって，本願商標の指定役務である「生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係わる損害の査定，損害保険の引受，保険料率の算出」において，「ゆとリッチ共済」との語を使用した場合には，これに接する取引者・需要者は，一般に「共済」の語を，一定の団体が行う相互扶助制度，すなわち保険の引受け等の役務の質（内容）を表示する語として，これを認識し，把握するものであると認められる。


これに対し，本願商標の「ゆとリッチ共済」中の「ゆとリッチ」の語は，「ゆとり」と「リッチ」を連想させる造語であるから，これを本願商標の上記指定役務に使用した場合には，「共済」の語とは異なり，それ自体，自他識別力のある標章として，取引者・需要者に認識されるものと認められる。そうすると，本願商標を上記指定役務に使用した場合には，その取引者・需要者は，本願商標を「ゆとリッチ共済」と認識するとともに，その「ゆとリッチ」の部分のみに注目してこれを認識することもすると認められ，そのため，本願商標については，「ユトリッチキョウサイ」という１０文字の長い称呼のみならず，これを短縮した，「ユトリッチ」との短い称呼で称呼されることも，少なからずあるものと認められる。
原告は，本願商標の指定役務は，「生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受」等であって，「共済制度」や「共済事業」そのものではないから，「共済」の語は，役務の質（内容）の表示とはいえない，と主張し，また，「ゆとリッチ」の文字が，「ゆとり（ある人生）」，「リッチ（な人生）」を間接的・暗示的に示唆していること，本願商標の指定役務が「生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受」等に関わるものであることに鑑みると，「力を合わせて助け合うこと」の意味合いを有する「共済」の文字と「ゆとリッチ」の文字とは結び付きが極めて強いものということができ，本願商標の構成は，「ゆとリッチ共済」の全体をもって一体不可分の構成と認識され，把握される，と主張する。しかし，「共済」の語は，本願商標の役務の質（内容）を表示するものであること，「共済」の文字と「ゆとリッチ」の文字とは結び付きが極めて強いものであるということができないことは，上記認定のとおりであり，原告の主張は，上に説示したところに照らし，いずれも採用することができないことが明らかである。原告は，本願商標の一体不可分性は，「都民共済」，「教職員共済」，「ザ・ス－パ－共済」等の商標，すなわち「都民」，「教職員」，「ス－パ－」等の，役務の提供を受ける人や場所を表わし，一般的には自他役務の識別標識としての機能を有しないと考えられている文字と，「共済」の文字とが結合された商標が多数登録されていることからも裏付けられている，と主張する。しかし，これらの商標は，それぞれ個別に出願されて審査され，登録されたものであるから，それぞれの個別の事情が明確ではない本件において，それらの登録の意味を論ずることは適当でない。また，本願商標とこれらの商標とは，「共済」の語と結びつく文字が異なっており，そもそもその構成を異にするものである。いずれにせよ，本件において，これらの登録商標について議論をする必要がないことは，事柄の性質上当然のことというべきである。
(2)本願商標の「ユトリッチ」と引用商標の「ユウトリッチ」との対比について審決は，「本願商標から生ずる「ユトリッチ」と引用商標から生ずる「ユウトリッチ」の称呼を比較すると，両者は中間部において「ウ」の音の有無に差異を有するほか，他の全ての音を同じくするものである。そして，差異音「ウ」（ｕ）は，前音「ユ」の母音（ｕ）を同じくして二重母音を構成する関係上，「ユ」の母音に吸収され易いことから，両称呼を一連に称呼するときは，全体の語調・語感が近似したものとなり，互いに相紛れるおそれがあるものと判断するのが相当である。」（審決書２頁１３行～１９行）と判断した。本願商標から生じる「ユトリッチ」との称呼と引用商標から生じる「ユウトリッチ」の称呼とを比較すると，両者は，審決が認定するとおり，引用商標の第２音の「ウ」の音の有無の点を除いて，他の音を同じくするものである。そして，唯一の相違点である引用商標の第２音の「ウ」についてみても，第１音の「ユ」の音と母音（ｕ）を同じくするものであるため，「ユ」の音に連続して「ウ」と発音することになり，「ユウ」が「ユ」の１音である，あるいは，「ユー」の音である，と理解されることが生じやすいことから，引用商標の称呼が本願商標の称呼とその語調が類似し，取引者・需要者にとって，その聴別が困難なものとなり，混同が生じやすいものであることは明らかというべきである。原告は，両商標は，「ユ」と「ユウ」の強音「ウ」の有無において著しく相違し，これらは称呼における識別上重要な要素を占める語頭に位置するものであるから，聴感が著しく異なる，また，両者をそれぞれ一連に称呼するときは，アクセントの位置，全体の抑揚においても著しい相違があり，称呼において相紛れるおそれはない，などと主張する。しかし，これは，原告独自の主張といわざるを得ず，その主張に理由がないことは，上記に説示したところから明らかである。原告は，本願商標は，その称呼の一部分において，「ゆとり」及び「ＲＩＣＨ」という特定の観念を生じさせるものであるから，これに接する取引者・需要者は，それら両方の観念を生じさせない引用商標とは明確に聴別できるものである，と主張する。しかし，本願商標の「ゆとリッチ」から，「ゆとり」，「リッチ」との語が想起され，各語が持つ意味をイメージすることが可能であるとしても，「ゆとリッチ」は一種の造語であることからすれば，その観念を明確には認識することができない者，あるいは，上記のような観念が生じることを漠然とながら認識する程度の者も多いことが推認されるのである。そうである以上，本願商標から生じ得る上記の観念が，上に認定した両商標の称呼の類似性を否定し得るほど明確なものと認めることはできない。原告の主張は理由がない。
２　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由には理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久


平成１０年(ワ)第１２２２５号　特許権侵害行為差止等本訴請求事件平成１３年(ワ)第１４３号　損害賠償等反訴請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月３０日
判        決
原告（反訴被告）　　　株式会社メタルアート
訴訟代理人弁護士　　　小　松　陽一郎
同　　　　　　　　　　池　下　利　男
同　　　　　　　　　　宇　田　浩　康
補佐人弁理士　　　　　森　　　　　治
被告（反訴原告）　　　大岡技研株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鎌　田　　　隆
同　　　　　　　　　　柴　　　由美子
補佐人弁理士　　　　　石　田　喜　樹
主        文
１　原告（反訴被告）の本訴請求及び被告（反訴原告）の反訴請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを４分し、その３を原告（反訴被告）の、その余を被告（反訴原告）の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（以下、原告（反訴被告）を「原告」、被告（反訴原告）を「被告」という。）
１　本訴請求
(1)　被告は、別紙ト号歯車目録、同チ号歯車目録及び同リ号歯車目録各記載の変速用歯車を製造し、販売し、製造若しくは販売のために展示してはならない。(2)　被告は、上記記載の変速用歯車を廃棄せよ。
(3)　被告は、原告に対し、金７５００万円及びこれに対する平成９年７月２９日から支払済みまで年５分の割合のよる金員を支払え。
２　反訴請求
(1)　原告は、被告に対し、金２８８１万４６８０円及びこれに対する平成１３年１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　原告は、別紙「告知文書の提出先及び告知文書の内容」記載１の各提出先に対し、同別紙記載２の内容を告知する文書をそれぞれ提出せよ。
第２　事案の概要
本件本訴は、「変速用歯車」の特許発明の特許権者である原告が被告に対し、被告の製造、販売する変速用歯車の半完成品は同特許発明の技術的範囲に属すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。本件反訴は、被告が、原告に対し、①原告の本件訴訟の提起、本件仮処分の申立て、及びそれらの訴訟活動が不法行為に当たる、②原告の新聞記事の掲載及び取引先に対する告知が不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たる、③被告が防御のために本件特許権について無効審判請求及び審決に対する取消請求訴訟の提起を強いられたこと、並びに原告がこれらの手続で抗争したことが不法行為に当たると主張して、損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、鍛工品の製造、加工及び販売等を目的とする株式会社であり、被告は、鍛造、プレス、機械加工部品製造販売を目的とする株式会社である。原告及び被告は、共に自動車用の変速用歯車を製造しており、同製品の分野において競合する関係にある。
(2)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。
ア　発明の名称　変速用歯車
イ　登録番号　第２５４２３００号
ウ　出　願　日　昭和６１年１１月７日（原出願）
エ　出願番号　特願平３－２５５８６４号（特願昭６１－２６６２５７号の分割）
オ　公　開　日　平成４年１２月１７日（特開平４－３６６０２８号）
カ　登　録　日　平成８年７月２５日
キ　特許請求の範囲は、別紙訂正明細書（以下「本件明細書」という。同明細書中の引用図面につき別紙特許公報参照）該当欄記載のとおり。(3)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　鍛造にて一体に成形した変速用歯部と、この変速用歯部より小径のボス
部とからなり、
Ｂ　該ボス部の外周に逆テーパ状で、先端にチャンファを有するスプライン
歯を形成した変速用歯車であって、
Ｃ－１　前記逆テーパ状のスプライン歯が、
Ｃ－２　鍛造によりボス部の根元まで形成した歯車軸線に平行なスプライン歯間に、歯車軸線に対して放射状に配設したダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心
に向って強制的に摺動させて押し込んだ後、
Ｃ－３　前記ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心から外側に向って強制的
に摺動させて引き抜くことにより
Ｃ－４　ボス部の根元まで形成されるとともに、
Ｃ－５　前記ダイの先端の形状に従う形状に形成されてなるＤ　ことを特徴とする変速用歯車。
（なお、以下、放射状に配設したダイによって逆テーパ状のスプライン歯を形成する前段階の歯車を「中間工程品」という。）


(4)　被告は、別紙ト号歯車目録記載の変速用歯車の半完成品（完成品番号「３２２３１―５０Ｙ００」、半完成品番号「３２２３１―５０Ｙ４０」。以下「ト号歯車」という。）、別紙チ号歯車目録記載の変速用歯車の半完成品（完成品番号「３２２５１―５０Ｙ０２」、半完成品番号「３２２５１―５０Ｙ４２」。以下「チ号歯車」という。）及び別紙リ号歯車目録記載の変速用歯車の半完成品（完成品番号「３３３３１―６００６０」、半完成品番号「３３３３１―６００６０」。以下「リ号歯車」という。）を製造、販売している（ト号、チ号及びリ号歯車を併せて「被告製品」という。）。
なお、被告は、ト号、チ号及びリ号歯車目録添付の第一図ないし第三図について、逆テーパ状スプライン歯４が、ト号、リ号歯車目録については凹部５の端縁位置（変速用歯部20の端面に相当する位置）まで、チ号歯車目録についてはボス部３の根元まで、形成されているように描かれている部分、及び、第二図について、(b)図中に43として描かれている部分を、いずれも否認している。(5)　被告製品は、構成要件Ｂ、Ｄを備えている。
(6)　原告は、本件訴訟と並行して、被告に対し、被告製品の製造等の差止め及び廃棄を求める仮処分（当庁平成１０年(ヨ)第３３３９号特許権侵害行為差止仮処分命令申立事件）を申し立てている（以下「本件仮処分」という。）。
２　争点
〔本訴請求について〕
(1)　被告製品は、「変速用歯部」（構成要件Ａ）を備えているか。(2)　被告製品は、中間工程品が「歯車軸線に平行なスプライン歯」を有しているとの構成（構成要件Ｃ－２）を備えているか。
(3)　被告製品は強制的に摺動させて押し込んだダイを「強制的に摺動させて引き抜く」との構成（構成要件Ｃ－３）を備えているか。(4)　被告製品は、逆テーパ状のスプライン歯が「ボス部の根元まで形成される」との構成（構成要件Ｃ－４）を備えているか。
(5)　被告製品は、「ダイの先端の形状に従う形状に形成されてなる」との構成（構成要件Ｃ－５）を備えているか。
(6)　本訴請求に関する損害の発生及び額
〔反訴請求について〕
(7)　原告による本件訴訟の提起、本件仮処分の申立て、及びそれらにおける訴
訟活動についての不法行為の成否並びに損害額
(8)　不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為による不法行為の成否及び
損害額
(9)　本件特許権の有効性をめぐる不法行為の成否及び損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品は構成要件Ａの「変速用歯部」を備えているか。）について
〔原告の主張〕
「変速用歯部」とは、外周に変速用歯が形成される部位をいい、変速用歯が形成されたもの（完成品の歯部）と、未だこれが形成されていないもの（半完成品の歯部）を含むと解すべきである。
したがって、被告製品は外周の変速用歯が形成されていないが、構成要件Ａの「変速用歯部」を備えているといえる。
〔被告の主張〕
本件発明の目的物は完成品としての「変速用歯車」であり、その一部位を意味する「変速用歯部」は、変速用歯が形成された完成品の歯部を意味すると解すべきである。
したがって、被告製品は外周の変速用歯が形成されていないから、構成要件Ａの「変速用歯部」を備えていない。
２　争点(2)（被告製品は、中間工程品が「歯車軸線に平行なスプライン歯」を有しているとの構成（構成要件Ｃ－２）を備えているか。）について
〔原告の主張〕
(1)　被告製品の中間工程品のスプライン歯は歯車軸線に平行であるから、被告製品は、「歯車軸線に平行なスプライン歯」との構成（構成要件Ｃ－２）を備えている。そのことは、以下の点から明らかである。
ア　被告製品のスプライン歯の付根部（別紙「参考図１」のｂ－ｂ断面図におけるスプライン歯の下端部ト、リ）に、ダイによる逆テーパ状のスプライン歯の形成が行われていない部分（以下「逆テーパ非成形部」という。）が若干残っており、この部分と、逆テーパ状のスプライン歯の最大幅部（別紙「参考図１」のｂ－ｂ断面図におけるスプライン歯の上部ロ、ニ。以下、単に「最大幅部」という。）とが、ほぼ歯車軸線に平行な線上に位置している（甲２２～２４の各１の１～８、甲３２～３４の各１の１～８）。
このことは、本件発明の実施品である原告製品でも同様に認められる（甲８の１の１～８、甲３５の１の１～８）。
なお、ト号歯車においては、逆テーパ非成形部が最大幅部より大きいが、これは、別紙「参考図１」のｂ－ｂ断面図におけるロ点及びニ点の位置でダイにより平行なスプライン歯を若干切り込むようにして生じたことによる。また、リ号歯車においては、逆テーパ非成形部が最大幅部より小さいが、歯車軸線に平行なスプライン歯を有する中間工程品を冷間据込して高さを低くする工程が介在していることによるものと考えられる。
この点について、被告は、ダイによる逆テーパ状スプライン歯を成形する際に、スプライン歯の根元部分近傍の余肉が塑性変形を起こす結果、ト点及びリ点の位置は移動していると主張するが、余肉の一部がスプライン歯の根元部分（別紙「参考図２」のＡ部分）に流れ、この部分が変形することはあるが、スプライン歯の変速用歯部との境界部分（別紙「参考図２」のＢ部分）は、変速用歯部に拘束されてほとんど変形しない。したがって、スプライン歯を逆テーパ状に成型する前の歯車軸線に平行なスプライン歯の根元幅を上記の形状から特定することは可能である。
イ　被告製品を、７０～８０℃に加熱した水と塩酸１：１の混合液中に２５分浸漬してエッチングし（以下「エッチング法」という。）、メタルフローの状態を調べたところ、歯車軸線に平行に形成されていることが認められる（甲１９及び２０の各１～７、甲２１の１～８）。そして、スプライン歯の付根部のダイによる逆テーパ状のスプライン歯の形成が行われていない部分と、逆テーパ状のスプライン歯の形成が行われている部分の境界において、歯車軸線に平行なメタルフローが切断されている。


このことは、本件発明の実施品である原告製品でも同様に認められる（甲１０の１～３）。
ウ　中間工程品の歯車軸線に平行なスプライン歯間に、歯車軸線に対して放射状に配設したダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって強制的に摺動させて押し込んだ後、ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心から外側に向かって強制的に摺動させて引き抜くことにより、逆テーパ状のスプライン歯を形成した場合、別紙「参考図１」のｂ－ｂ断面図におけるスプライン歯の側面ロ、ト、ヘ及びニ、リ、チで囲まれる部分（斜線部分）が噛み切られるようにされるため、その余肉がバリ状の段としてスプライン小径部に発生するとともに、その余肉の一部がスプライン大径部に逃げ、これにより、スプライン大径部が円弧状に変形する。この場合、スプライン小径部に発生するバリ状の段は、別紙「参考図１」の側面図におけるカの近傍位置で最小、ヨの近傍位置で最大となり、一方、スプライン大径部の円弧状の変形は、別紙「参考図１」の側面図におけるタの近傍位置で最小、レの近傍位置で最大となる。
被告製品の逆テーパ状のスプライン歯の測定結果によれば、スプライン小径部に余肉がバリ状の段として発生するとともに（甲２２～２４の各２の１～８）、スプライン大径部の付根部が円弧状に大きく変形し、構成要件Ｃの方法により生じる上記形状と同様の状況が窺われる（甲２２～２４の各３の１～４）。このことは、本件発明の実施品である原告製品でも同様に認められる（甲８の２の１～８、甲８の３の１～４）。
(2)　被告製品の中間工程品が、仮に歯車軸線に平行なスプライン歯を有していないとしても、次のとおり、被告製品の中間工程品の形状は、本件発明の「歯車軸線に平行なスプライン歯」との構成が示す技術的範囲に属するものというべきである。
ア　「歯車軸線に平行なスプライン歯」とは、代表的には、別紙「中間工程品状態図１」に示すように、スプライン歯２の側面21、21が歯車軸線Ｌに平行に形成されているスプライン歯２を挙げることができるが、これに限定されるものではない。
別紙「中間工程品状態図２」に示すように、一体中間成形型Ｄ２の離脱を容易にするために、スプライン溝１の側面11、11が歯車軸線に対しわずかな傾斜角（例えば、０.０１～０.０３度の正方向（一体中間成形型Ｄ２の抜け方向）の傾斜角）を有して形成されている一体中間成形型Ｄ２によって中間工程品を成形し、その結果、中間工程品のスプライン歯２の側面21、21が歯車軸線Ｌに対してわずかな傾斜角を有して形成されているものも含まれる。
また、別紙「中間工程品状態図３」に示すように、スプライン歯２の肉（体積）が一体中間成形型Ｄ３のスプライン溝１の容積よりも小さく設定され、スプライン溝１の側面11、11が歯車軸線Ｌに平行に形成されている一体中間成形型Ｄ３によって成形された、スプライン歯２の側面21、21の概略中間部より根元側が欠肉22により歯車軸線Ｌに対してわずかに傾斜（逆方向の傾斜）して形成されているものも含まれる。
イ　仮に、別紙「中間工程品状態図２」及び「中間工程品状態図３」に示す中間工程品がスプライン歯２の側面21、21が歯車軸線Ｌに対して傾斜していることをもって、文言上「歯車軸線に平行なスプライン歯」を備えていないと解されるとしても、当該差異部分は、①本件発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該特許発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が、対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないから、均等として本件発明の「歯車軸線に平行なスプライン歯」との構成が示す技術的範囲に属するものというべきである。
ウ　上記(1)記載の各証拠から、被告製品の中間工程品が別紙「中間工程品状態図２」又は「中間工程品状態図３」に示すようなスプライン歯を有していることが認められるから、文言上「歯車軸線に平行なスプライン歯」を備えているというべきであるし、仮に上記構成を文言上備えていないとしても、当該差異部分は、上記のとおり均等として本件発明の「歯車軸線に平行なスプライン歯」との構成が示す技術的範囲に属するものというべきである。
〔被告の主張〕
(1)　被告製品の中間工程品のスプライン歯は「歯車軸線に平行」でないから、被告製品は、構成要件Ｃ－２を充足しない。そのことは、次の点から明らかである。
ア　原告は、被告製品の形状測定機による測定の結果によれば、被告製品のスプライン歯の付根部に、ダイによる逆テーパ状のスプライン歯の形成が行われていない部分が若干残っており、この部分と、逆テーパ状のスプライン歯の最大幅部とが、ほぼ歯車軸線に平行な線上に位置していると主張する。しかし、形状測定機の測定結果によれば、ダイによる逆テーパ状のスプライン歯の形成が行われていない部分と逆テーパ状のスプライン歯の最大幅部とを結ぶ直線は、歯車軸線に平行な直線とは明らかに一致しておらず、被告製品によって、外側ないし内側に傾いている。
また、逆テーパ状スプライン歯形成時には、スプライン歯間にダイが押し込まれることにより、スプライン歯の根元部近傍の余肉が塑性変形を受けてその周辺部位に移動し、その結果、別紙「参考図１」におけるｂ－ｂ断面図中のト点及びリ点は、逆テーパ状スプライン歯形成前の位置から移動してしまう。なお、別紙「参考図３」記載のとおり、ダイの先端とスプライン歯の根元との間には隙間があり余肉の移動は自由な状況にある。
したがって、原告の実施した形状測定機による測定方法は、逆テーパ状スプライン歯形成前のスプライン歯が、歯車軸線に平行か否かを示すものではない。
イ　原告は、エッチング法により被告製品のメタルフローの状態を調べたところ、メタルフローは歯車軸線に平行に形成されていると主張する。しかし、変速用歯車における単一のスプライン歯を対象試料とする場合、エッチング法は以下の理由で適切を欠く。


すなわち、この種の変速用歯車におけるメタルフロー（フローライン）は、対象試料全体の歯車軸線に沿う方向の断面に顕著に表れるもので、原告が実施したような、逆テーパ状スプライン歯の部分のみにその対象範囲を極限した別紙「参考図１」のｂ－ｂ断面図には、少なくともエッチング法によって鮮明に認められるような態様では表れ難い。
また、単一のスプライン歯を対象とする場合には、試料のサイズが小さ過ぎて、エッチング法によってメタルフロー（フローライン）を鮮明に検出することはなおさら困難である。
なお、原告は、逆テーパ状スプライン歯の根元部分における、ダイによる逆テーパ状形成が行われていない部分と、それが行われている部分との境界において、歯車軸線に平行なメタルフローが切断されている状態が認められるとするが、当該測定結果からは、そのような所見は認められない。ウ　原告は、スプライン小径部のバリ状の段差の発生状況、スプライン大径部の円弧状の変形から、被告製品の中間工程品のスプライン歯は「歯車軸線に平行」であると主張する。
(ア)　スプライン小径部のバリ状の段差の発生状況について原告の測定は、いずれも各対象試料の逆テーパ状スプライン歯における根元部分に限りなく近い一断面の輪郭に限定されており、同根元の近傍部分、中間部分及び頂部チャンファの近傍部分という各断面の輪郭を示すものではないから、バリ状の段差が、同根元の近傍部分で最大であり、頂部チャンファの近傍部分で最小であるということはできない。
なお、被告は、同根元の近傍部分、中間部分及び頂部チャンファの近傍部分という各断面についてその輪郭を測定したが、それによれば、原告のいうバリ状の段差は、逆テーパ状スプライン歯における根元近傍の部分に限って極くわずかに認められるにすぎない。
また、被告製品に認められるバリ状の段差の程度は、原告製品であるという検甲１の変速用歯車より小さいから、被告製品においては、構成要件Ｃの工程に付する前段階の形状が、既に歯車軸線に平行なスプライン歯ではないということを示している。
(イ)　スプライン大径部の円弧状の変形について
原告が示す各測定チャートから認められるスプライン大径部における円弧状の変形（甲２２～２４の各３の１～４）は、極めて微々たるものであり、また、原告が主張するような逆テーパ状スプライン歯の根元部分近傍において最大となり、頂部チャンファ部分近傍において最小となる状態で分布しているものとは到底認められない。
一方、原告製品であるという検甲１の変速用歯車について、被告が形状測定機で測定した結果では、逆テーパ状スプライン歯のスプライン大径部における円弧状の変形は、スプライン歯の根元部分近傍において最大となり、頂部チャンファ部分近傍において最小となっている。
(2)ア　原告は、「歯車軸線に平行なスプライン歯」とは、別紙「中間工程品状態図２」及び「中間工程品状態図３」に示すような形状も含むと解すべきであると主張する。
しかし、例えばト号歯車の場合、スプライン歯の逆テーパ角の製品規格は「３゜±３０'」という精密な値であること、本件明細書に記載された実施例においても「歯車軸線に平行なスプライン歯」に関して、「スプライン歯が所定の寸法、所定精度を持つようにする」と明示的に記載されていることからすると、中間工程品のスプライン歯が「歯車軸線に平行」であるとは、所定の寸法及び精度によって精確に平行であることを意味すると解すべきであるから、原告の同主張は理由がない。
イ　また、原告は上記形状の中間工程品が文言上「歯車軸線に平行なスプライン歯」との構成を備えていないとされる場合でも、均等として同構成が示す技術的範囲に属すると主張する。
しかし、均等論が認められるためには、少なくとも他の構成要件を充足していることが必要であるが、原告はその主張立証を十分になしていない上、「歯車軸線に平行なスプライン歯」という構成要件は、「強制的に摺動させて引き抜く」という構成要件と極めて密接かつ不可分の関連を有するものであり、同構成要件は本件発明の本質的部分でないことを前提とする原告の均等論の主張は理由がない。
３　争点(3)（被告製品は強制的に摺動させて押し込んだダイを「強制的に摺動させて引き抜く」との構成（構成要件Ｃ－３）を備えているか。）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ｃ－３の「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」との解釈についてア　ダイを強制的に摺動させて押し込んだ後「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」とは、中間工程品の歯車軸線に平行なスプライン歯間に、機械的操作により、歯車軸線に対して放射状に複数配設したダイを、その外方から、歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって機械的に押し込み、その後、機械的に引き抜くことを意味し、機械的に押し込んだり、引き抜いたりする機械的操作の構成については、逆テーパ状のスプライン歯を形成するために十分な押込力や引抜力を有するものである限り、特に限定されるものではない。
イ　被告は、構成要件Ｃ－３について限定解釈すべきと主張する。(ア)　本件特許に係る出願経緯をみると、本件特許出願の分割前の原出願である特願昭６１－２６６２５７号及びその分割出願（特願平３－２５５８６４号）の願書に最初に添付した明細書及び図面に、本件発明の構成要件Ｃを含む技術が実質的に記載されている。
また、特許請求の範囲に記載された発明が上位概念で表現されていても、それに対応する実施例がすべて記載されていなければならないというものではなく、実施例が一つしか記載されていないとしてもその発明は実施例に裏付けられているのであり、そのことから直ちにその特許請求の範囲の表現を実施例レベルに限定しなければならないということはできない。
(イ)　したがって、平成７年１２月２２日付の手続補正が要旨変更に当たるとか、平成３年９月６日付の分割出願手続に違法が存するということはなく、被告が主張するような本件特許の無効事由は存しない。


(ウ)　また、本件原出願前の公知技術の一例である特開昭５２－６１１６２号公開特許公報記載の発明（乙５添付甲３。以下「トヨタ発明」といい、この公報を「トヨタ公報」という。）は、そもそも、中間工程品として歯車軸線に平行なスプライン歯を切削加工により形成した素材で、スプライン歯の機械加工のために設けた「ぬすみ」（溝）が設けてあるものを用いることを前提としたものである。原告の専務取締役のＡ作成の「マニュアル・トランスミッションギヤにおける逆勾配成形後のセグメントツール引抜力の計算」（乙１４添付。以下「Ａ計算書」という。）によれば、鍛造により歯車軸線に平行なスプライン歯を形成した素材を用いた場合の、逆テーパ成形後のダイを引き抜くのに要する力は、１本のダイ当たり計算上３５６㎏fとなり、この引抜力を、ダイを自動的に摺動させて引き抜く板バネによって得ようとすると長大な板バネが必要となり、実施不可能であるから、トヨタ発明の方法によって、被告製品のような変速用歯車の逆テーパ状スプライン歯を形成することはできない。なお、仮に切削加工により歯車軸線に平行なスプライン歯を形成した素材（スプライン歯の機械加工のために設けたぬすみ（溝）が設けてあるもの）を用いた場合の同力は、１本のダイ当たり計算上２７.３㎏fとなる。
(2)　争点(2)の〔原告の主張〕で述べた被告製品の形状測定機の測定結果、メタルフローの状況は、被告製品は、中間工程品の歯車軸線に平行なスプライン歯間に、機械的操作により、歯車軸線に対して放射状に複数配設したダイを、その外方から、歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって機械的に押し込み、その後、機械的に引き抜いて、逆テーパ状スプライン歯が形成されていることを示している。したがって、被告製品は、「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」との構成（構成要件Ｃ－３）を備えている。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ｃ－３の「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」との解釈についてダイを強制的に摺動させて押し込んだ後「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」とは、少なくとも、本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に記載されたダイ押圧面21Ｔを有するカム21、ガイドピン22及びノックアウトピン19にそれぞれ相当する構成を具備する装置を使用してこれを実施するものに限られると解すべきである。その理由は次のとおりである。
ア　本件特許に係る出願経緯は、別紙「原特許出願及び本件特許出願（分割出願）に関する審査経過の概要」記載のとおりであるが、特許請求の範囲の記載は数度にわたり変更されているものの、明細書における発明の詳細な説明の記載及び図面においては、歯車軸線に平行なスプライン歯に対し逆テーパを付与するための装置として、歯車軸線に対して放射状に配設したダイを、歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって押し込むための機構として、傾斜状のダイ押圧面21Ｔを有するカム21を備えるとともに、そのダイを逆方向に引き抜くための機構として、該カム21に内側方向に傾斜する状態で設けられたガイドピン22を備え、かつ該カム21の底部を支持するフランジ18を下方から押し上げるノックアウトピン19を備えているという具体的な構成によって特徴付けられる装置が開示され、この具体的構成の装置以外の構成を示唆する記載はなく、このことは、原出願の当初明細書以来、本件発明の明細書に至るまで実質的に変わっていない。
イ　上記のように解さないと、本件発明は以下の無効事由を有することになる。
(ア)　原告が行った平成７年１２月２２日付の手続補正についてａ　トヨタ公報には、歯車軸線に平行なスプライン歯を対象として、その平行スプライン歯間に、ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって強制的に摺動させて押し込んだ後、ダイを歯車軸線に直角方向にバネの弾撥力によって摺動させて後退復帰させることにより、逆テーパ状スプライン歯を形成する、という逆テーパ状スプライン歯形成方法を実施するための装置が開示されている。ｂ　原告は、本件特許出願手続において、トヨタ発明等を引用例として平成６年２月２５日付の拒絶通知を受けたことから、同年５月６日付の手続補正により、ダイの押込工程及びダイの引抜工程に関する部分をカム(21)、ピン(22)及びノックアウトピン(19)等による具体的な構成にある程度限定したが、平成７年１０月１２日付の第２回拒絶理由通知を受けたことから、同年１２月２２日付の手続補正によって、「強制的に摺動させて押し込み」、「強制的に摺動させて引き抜く」という抽象的かつ上位概念的表現に拡張した。
そして、本件特許権を原特許権から分割出願（特願平３－２５５９６４号）した際の願書に最初に添付した明細書及び図面には、ダイの押込工程及びダイの引抜工程に関しては、カム、ピン（ガイドピン）及びノックアウトピン等による具体的な構成の記載が開示されていたにすぎず、それ以外の構成については、何ら開示されていない。
ｃ　したがって、平成７年１２月２２日付手続補正は、明細書の要旨を変更するものというべきである。そうすると、本件特許出願の出願日は、同手続補正書を提出した平成７年１２月２２日であることになり、本件分割出願に係る発明は、その時点において既に公開されていた原出願の公開特許公報に記載の発明と同一の発明であるから、無効事由を有する。


(イ)　原告が行った平成３年９月６日付の分割出願手続について原出願に係る明細書及び図面に記載されている実体は、そこに唯一開示されている具体的構成の製造装置によって認識されるものであるが、同分割出願による特許発明は、その上位概念的な表現の中に、原出願に係る明細書及び図面に記載されているとは認められない発明を包含している。したがって、同分割出願は、特許法４４条１項に反するものであるから、本件特許出願の出願日は、現実の分割出願日である平成３年９月６日ということになり、本件特許出願に係る発明は、その時点において既に公開されていた原出願の公開特許公報に記載の発明と同一の発明であるから、無効事由を有する。ウ(ア)　本件特許に対する特許後の異議申立事件手続において、原告は、トヨタ公報を引用例２とする取消理由通知（乙２）を受けて、平成９年８月２９日付の意見書（乙１４）を提出したが、そこには次の記載がある。ａ　トヨタ公報に開示されている「ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心から外側に向かって摺動させて引き抜く」手段は、「板バネ」によるものであるから、「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」ものではなく、あえていうならば「ダイを自動的に摺動させて引き抜く」ものというべきである。ｂ　本件発明がその対象としているような、鍛造による一体成形によってボス部の根元まで形成した歯車軸線に平行なスプライン歯間に、歯車軸線に対して放射状に配設したダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって強制的に押し込んだ後、ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心から外側に向かって「強制的に摺動させて引き抜く」ためには、一本のダイ当たり、計算上約３５６㎏fという値の引抜力を必要とするところ、トヨタ公報に開示されているような板バネでは、それほどの引抜力を実現することは到底不可能である。
ｃ　したがって、本件発明の構成要件にいう「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」とは、トヨタ公報に開示されているような「ダイを自動的に摺動させて引き抜く」ものを、その対象に包含するものではない。(イ)　同意見書の記載からすれば、「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」という構成要件は、①ダイを強制的に摺動させて引き抜くための引抜手段は、少なくとも約３５６㎏f以上の引抜力を有するものでなければならない、②上記引用例に開示されているような、バネの弾撥力によって「ダイを自動的に摺動させて引き抜く（自動的に復帰させる）」手段によるものは、本件発明の構成要件にいう「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」という構成要件概念には包含されないものと解すべきである。
エ　原告は、トヨタ発明は、そもそも、中間工程品として歯車軸線に平行なスプライン歯を切削加工により形成した素材（スプライン歯の機械加工のために「ぬすみ」（溝）が設けてある。）を用いることを前提としたものであり、しかも、成形後、ダイを自動的に摺動させて引き抜くことができないものであると主張する。
しかし、トヨタ発明の技術が、中間工程品の平行スプライン歯を鍛造加工法ではなく切削加工法により形成されたものに限るものであると解すべき根拠はない。
また、同主張の根拠とされるＡ計算書は、その計算の基礎とされている前提条件、計算式、当該計算に用いられている具体的な各係数等が、いずれも技術的に根拠のないものであるから、これに基づく原告の主張は理由がない。(2)　原告は、被告製品の形状測定機による測定結果、メタルフローの状況から、「強制的に摺動させて引き抜く」との構成が立証されていると主張する。しかし、仮に上記手法により、対象とされた変速用歯車の形態的特徴を明らかにすることができたとしても、それは、本件発明とトヨタ発明との差異、すなわち、ダイの後退復帰工程が「バネの弾撥力」によるのではなく「強制的に」摺動させて引き抜くものであるか否かを示すものではない。４　争点(4)（被告製品は、逆テーパ状のスプライン歯が「ボス部の根元まで形成される」との構成（構成要件Ｃ－４）を備えているか。）について
〔原告の主張〕
「ボス部の根元まで形成」とは、ボス部の下部にぬすみや溝が形成されている以外の場合であって、まさに「根のあたりまで」という意義であると解すべきである。
したがって、被告製品は、逆テーパ状のスプライン歯が「ボス部の根元まで形成される」との構成（構成要件Ｃ－４）を備えている。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
被告製品は、逆テーパ状のスプライン歯がボス部の根元まで形成されておらず、同構成を備えていない。
５　争点(5)（被告製品は、「ダイの先端の形状に従う形状に形成されてなる」との構成（構成要件Ｃ－５）を備えているか。）について
〔原告の主張〕
被告製品のスプライン歯は、ダイの先端の形状に従う形状に形成されており、同構成を備えている。
〔被告の主張〕
同構成が平成９年１２月１日付の訂正請求で付加されたという出願経過に照らすと、同構成は、「ダイを強制的に摺動させて引き抜く」という本件発明独自の特異な機構を採用しているがゆえに、スプライン歯の精度が「他に類例を見ない程に高精度なもの」となることが可能となり、「ダイの先端の形状に従う形状に形成されてなる」との構成は、そうしたスプライン歯の状況を意味するものと解すべきである。
被告製品は、上記意味における「ダイの先端の形状に従う形状に形成されてなる」との構成を有していない。
６　争点(6)（本訴請求に関する損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
被告は、ト号、チ号及びリ号歯車を平成８年８月１日から平成９年５月末日までの間に少なくとも金１８億７５００万円分に相当する数量を製造、販売し、それによって、原告は、少なくとも同金額の４％に当たる金７５００万円の実施料相当額の損害を被った。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は否認する。
７　争点(7)（原告による本件訴訟の提起、本件仮処分の申立て、及びそれらの訴訟活動についての不法行為の成否並びに損害額）について
〔被告の主張〕


(1)ア　原告は、同業他社の製造に係る変速用歯車（イ号、ロ号歯車）を対象として、平成９年６月２３日に大津地方裁判所に本件訴訟を提起し、同日本件仮処分を申し立てた後、被告の製品ではないハ号、ニ号、ホ号及びヘ号歯車を対象物件に加えたが（なお、本件訴訟及び本件仮処分事件は、平成１０年１０月に大阪地方裁判所に移送された。）、平成１１年１１月１９日の口頭弁論期日において被告製造に係るト号、チ号及びリ号歯車を対象物件に加え、それ以外の従前の対象物件については訴え及び仮処分申立てを取り下げて、対象物件をト号、チ号及びリ号歯車に限定するまでの約２年半の間、「人違い訴訟」ともいうべき本件訴訟及び本件仮処分を維持し続けた。
イ　自動車用の変速用歯車は、原告を別としても、被告を含む国内の歯車メーカー７社及び自動車メーカー３社が製造しており、それらの製品が補給部品として入手可能な状態で市場に出回っている。しかも、鍛造加工法による変速用歯車という特殊技術によって立つ限られた業界であるため、同業者であれば、製品を見ただけでどの製造業者の製品であるかは容易に識別ができるはずである。ウ(ア)　原告は、昭和６２年当時、スズキ株式会社に納入される鍛造化対象の変速用歯車は、スズキ精密工業株式会社（以下「スズキ精密」という。）と被告が半分ずつシェアを分け合っていた等のＢの情報に基づいて、スズキ株式会社製の「アルト」等に使用される変速用歯車が被告の製品であると判断したと主張する。しかし、当時、スズキ株式会社に納入される鍛造変速歯車のシェアをスズキ精密と被告が半分ずつ分け合っていたとの事実はない。また、原告は、スズキ株式会社に対し、被告のほかに、少なくともスズキ精密が鍛造変速用歯車を納入していたことを知っていたこと、Ｂはスズキ精密の製造に係る変速用歯車を熟知していた人物であることからすると、上記の判断資料に基づいたからといって、原告の重過失が否定されることにはならない。
(イ)　原告は、被告が「カルタス　エスティーム」に搭載する変速用歯車を製造しているとの甲１８の３の記載をもとにホ号歯車が被告の製品であると判断したと主張するが、「カルタス　エスティーム」と「カルタス」は車種自体が異なるものであるから、原告の同主張は理由がない。
エ　したがって、原告が、同業他社の製造に係る変速用歯車を対象として訴訟の提起、仮処分の申立てを行ったことは重大な過失があり、原告の上記行為は不法行為に当たる。
(2)ア　原告は、平成１１年１１月１９日以降、被告製造に係るト号、チ号及びリ号歯車を対象物件として、本件訴訟及び本件仮処分を維持しているが、その訴訟活動には次のような違法性がある。
(ア)　本件発明の構成要件Ｃ－３の「強制的に摺動させて引き抜く」という要件に関する技術的範囲の解釈や、同要件に対応する被告の実施態様について、何ら具体的に主張せず、原告のなすべき主張責任を懈怠している。(イ)　原告は、構成要件Ｃ－３の「強制的に摺動させて引き抜く」、構成要件Ｃ－２の中間工程品のスプライン歯が「歯車軸線に平行」であることについて、形状測定機による被告製品の測定や、被告製品のバリの発生状況から立証を試みているが、いずれも技術的に理由のないものである上、関係各証拠に照らせば、むしろ原告の主張とは逆に、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さないことが明らかに認められる。
イ　原告の上記のような訴訟行為は、不法行為に当たる。(3)　被告は、原告の上記不法行為によって、少なくとも以下の損害（合計１８３９万８２４０円）を被った。
ア　訴訟代理人弁護士の費用として１０００万円
イ　補佐人弁理士の費用として３００万円
ウ　訴訟代理人弁護士の旅費及び日当として３８２万６２４０円エ　補佐人弁理士の旅費及び日当として１５７万２０００円
〔原告の主張〕
(1)ア　イ号、ロ号、ハ号及びニ号歯車について
原告は、本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立ての際、メーカーや正規ディーラーから入手した情報や、平成５年４月までスズキ精密と共に変速用歯車の開発を行った株式会社ニチダイ技術部設計課に勤務していたＢの「昭和６２年当時、スズキ株式会社に納入される鍛造化対象の変速用歯車は、スズキ精密と被告が半分ずつシェアを分け合うほど、被告の製品のスズキ株式会社に対する納入量が多かった」等の情報に基づいて、被告の製造製品としてイ号、ロ号歯車を対象とした（ハ号、ニ号歯車は、その半完成品である。）。
しかも、原告は、被告に対し２回にわたり警告書を出し、また、被告の特許出願が先願である本件発明と同一であるとの理由で拒絶査定を受けていた（被告は拒絶理由に反論することなく、拒絶理由を受容した。）こともあって、慎重に検討した結果、本件訴訟を提起し、本件仮処分を申し立てたものであり、その後の侵害対象物件の特定について立証の努力を続けてきたものである。被告は、本件訴訟の提起から１年以上経過した平成１０年９月１８日付第２準備書面において、初めてイ号、ロ号歯車を製造していないと明言するに至ったものであり、それ以前にはイ号、ロ号歯車について認否をしており、イ号、ロ号歯車の製造自体は否認していなかった。
したがって、提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的、法律的根拠を欠くものである上、提訴者が、そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて本件訴訟を提起し、本件仮処分を申し立てたものではない。
イ　ホ号及びヘ号歯車について
原告が、ホ号及びヘ号歯車を被告の製品であると判断したのは、平成１１年３月１日から同月４日までトヨタ自動車株式会社サプライヤーズセンターで開催された第３回低コスト・新工法展示会において被告が頒布した「大岡技研株式会社　会社概要」（甲１８の3）に記載されている客先別適用車種一覧の記載を根拠にしたものであり、闇雲に根拠なく判断したものではない。(2)　原告は、被告製品が本件発明の技術的範囲に属する事実を証明するため、逆テーパ状スプライン歯成形工程、中間工程品の形状及び逆テーパ状スプライン歯成形工程前の工程を記載している文書の提出を求めるとともに、各工程で用いられる金型及び中間工程品の提示を求めたものであるが、その申立てが認められず、こうした書証、検証物による立証はできていない。しかし、従来からのメタルフローによる分析結果と、本件発明の技術的範囲に関する解釈、均等論の主張によって、その侵害の立証は十分である。


(3)　したがって、原告の本件訴訟の提起、本件仮処分の申立ては、不法行為を構成するものではない。
８　争点(8)（不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為による不法行為の成否及び損害額）について
〔被告の主張〕
(1)　原告は、被告と競合する複数の客先に対し、被告が本件特許権を侵害していることは確実であり、いずれ被告の製品は納入が不可能になるから取引を控えた方がよいなどの発言を繰り返した。
また、原告の複数の役職者が、上記客先のうちの１社である愛知機械工業株式会社（以下「愛知機械」という。）のユニット購買部次長に対し、被告の製品は本件特許権を侵害するものであるから、いずれ被告からの製品の購買に支障が出ることになる旨申し向け、さらに、原告の取締役営業部長自身がわざわざ愛知機械に出向いて、被告はいずれ生産ができなくなり、取引が滞ることになるなどと申し向けた。
しかも、原告が、上記のとおり被告が本件特許権を侵害していると公言した製品は、被告とは無関係の同業他社のものであった。(2)　原告は、被告が本件特許権を侵害しているという事実がないにもかかわらず、被告に対する本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てに際し、その旨を内容とする新聞発表を行った。平成９年７月３日付の日刊工業新聞の記事には、「（原告が）日本で初めてギア本体とドックギア（歯の先端に傾斜を持つくさび）との一体同時成形に成功」したとか、「（原告が）ワンピーススピードギアに関するパテントは完全に押さえた」などという事実に反する一方的なコメントが記載されている。
(3)　原告の上記各行為は、不正競争防止法２条１項１３号に該当する不正競争行為に当たるところ、いずれも原告に故意又は少なくとも過失がある。(4)　被告は、原告の上記不正競争行為により、営業上の信用を傷付けられるとともに、顧客各社から事情説明を求められてその対応に奔走することを余儀なくされた。
これによって、被告が被った損害は、少なくとも５００万円を下るものではない。
〔原告の主張〕
(1)　被告の主張(1)について、原告の複数の役職者が愛知機械の購買部次長に面会した際、本件特許権が登録になりそうである旨を伝えているが、被告の製品は本件特許権を侵害するものであるからいずれ被告からの製品の購買に支障が出ることになる旨申し向けたことはない。また、原告の取締役営業部長が愛知機械に出向いた際も被告主張のような発言をしたことはない。
(2)　平成９年７月３日付の日刊工業新聞の記事の内容は、原告が被告に対して訴訟を提起したこと、それが原告が所有する「ワンピーススピードギア」特許に関するものであることを単に述べたものにすぎず、何ら虚偽の事実を含むものではない。また、上記特許に疑問を有していることから法廷で争う旨の被告代表者による表明も同時に記載されており、権利侵害の一方的な警告と同列に論じられるものではない。
原告は、上記新聞記事の掲載に伴い、被告と原告とが営業上競合する顧客から事情を聞かれることがあったが、その際、本件特許権に基づき本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てをしたことを述べたものであり、何ら虚偽の事実を述べていない。
(3)　また、被告が「告知文書の提出先」として摘示するスズキ株式会社は、原告の実質的な親会社であるダイハツ工業株式会社と競争関係にあるから、原告が、スズキ株式会社に対し、被告との取引を抑制させて自己の製品を売り込もうとすることはあり得ない。被告が「告知文書の提出先」として摘示するその他の会社についても、本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てから現在に至るまで、被告が納入していた製品の発注先が原告に変更されたという事実も一切ない。(4)　したがって、原告の新聞記事の掲載及び取引先に対する告知は、不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）には該当しない。９　争点(9)（本件特許権の有効性をめぐる不法行為の成否及び損害額）
〔被告の主張〕
(1)　原告による本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てに伴い、被告は、やむを得ざる防御方法として、本件特許権に関する特許無効審判の請求及び同審判の審決に対する取消請求訴訟の提起を強いられることとなった。また、原告は、同手続において、本件発明が特許性に欠けるものであることを知りながら、あるいは過失により知らないで、あくまでも本件特許の有効性を主張し、不法に争っている。本件発明は、国際公開第８６－８３８号パンフレット、特開昭５２－６１１６２号公報（トヨタ公報）、特開昭５３－６４８９７号公報に記載された各公知技術によれば進歩性がないものであることは明らかであり、そのことは、東京高等裁判所が平成１３年９月２０日に言い渡した判決（平成１１年(行ケ)第９８号審決取消請求事件）が示すとおりである。
(2)　原告の上記各行為は、一体として被告に対する不法行為を構成する。(3)　被告は、原告の上記不法行為によって、少なくとも以下の損害（合計５４１万６４４０円）を被った。
ア　特許無効審判請求事件について
(ア)　審判申立費用として５万５０００円
(イ)　代理人弁理士費用として４７万６０００円
イ　審決取消請求訴訟事件について
(ア)　訴訟代理人弁護士費用として３００万円
(イ)　訴訟代理人弁理士費用として１００万円
(ウ)　訴訟代理人弁理士の旅費及び日当として８８万５４４０円
〔原告の主張〕
被告の主張事実は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(2)（被告製品は、中間工程品が「歯車軸線に平行なスプライン歯」を有しているとの構成（構成要件Ｃ－２）を備えているか。）について(1)　原告は、ト号、チ号及びリ号歯車の形状測定機による測定結果（甲２２～２４の各１の１～８、甲３２～３４の各１の１～８）に示された、歯車軸線に平行な直線として示されているＡ－Ｃ線（１点鎖線）と、スプライン歯の最大幅部と逆テーパ非成形部とを結ぶ直線であるＡ－Ｂ線（２点鎖線）との対比からすれば、中間工程品のスプライン歯は歯車軸線に平行であることが認められると主張するので、この点について検討する（なお、甲２２～２４の各１の１～８は、歯車軸線に平行な線が明示されていないため、歯車軸線に平行な線が明示されている甲３２～３４の各１の１～８について検討する。）。


ア　ト号歯車の同測定結果（甲３２の１の１～８）によれば、いずれも、Ａ－Ｂ線はＡ－Ｃ線より外側に相当程度はずれている（逆テーパ非成形部が最大幅部より大きい。）。
チ号歯車の同測定結果（甲３３の１の１～８）によれば、同号証の１の１～４では、Ａ－Ｂ線はＡ－Ｃ線よりも内側に収まっている（逆テーパ非成形部が最大幅部より小さい。）のに対し、同号証の１の５～８では、Ａ－Ｂ線はＡ－Ｃ線よりも逆に外側にはずれている（逆テーパ非成形部が最大幅部より大きい。）。リ号歯車の同測定結果（甲３４の１の１～８）によれば、いずれも、Ａ－Ｂ線はＡ－Ｃ線よりも内側に収まっている（逆テーパ非成形部が最大幅部より小さい。）。
イ　上記測定結果について、原告は、ト号歯車においては、逆テーパ非成形部が最大幅部より大きいが、別紙「参考図１」のｂ－ｂ断面図におけるロ点及びニ点の位置でダイにより平行なスプライン歯を若干切り込むようにして生じたことによるもの、また、リ号歯車においては、逆テーパ非成形部が最大幅部より小さいが、歯車軸線に平行なスプライン歯を有する中間工程品を冷間据込して高さを低くする中間工程が介在していることによるものと考えられると主張する。しかし、原告の同主張は、測定結果が上記のようなト号、チ号及びリ号歯車によってまちまちな結果であっても、一定の説明がつくことを述べるにとどまり、同測定結果から中間工程品のスプライン歯が歯車軸線に平行であることを導くことまで示すものではない。
ウ　さらに、チ号歯車においては、逆テーパ非成形部が最大幅部より大きいものや、それとは反対に小さいものがあり、このことは、ダイにより逆テーパ状スプライン歯を形成する際に、歯車が塑性変形を起こし、これにより余肉の一部が流れてスプライン歯が変形しているものと推認される。
原告は、スプライン歯の変速用歯部との境界部分（別紙「参考図２」のＢ部分）は、変速用歯部に拘束されてほとんど変形しないと主張するが、同主張を裏付ける証拠はないし、仮にほとんど変形しないのであれば、上記の測定結果をうまく説明できない。
したがって、逆テーパ状スプライン歯を形成する際に塑性変形を起こす可能性があることからしても、被告製品の形状測定機による測定結果から、中間工程品のスプライン歯の形状を導くことは困難であるというべきである。(2)　原告は、被告製品のメタルフロー（ファイバーフロー）の状況（甲１９及び２０の各１～７、甲２１の１～８）によれば、ト号、チ号及びリ号歯車の中間工程品のスプライン歯が歯車軸線に平行であることが認められると主張する。しかし、乙２３～２５の各４及び５によれば、被告において被告製品を対象にして行ったメタルフロー（ファイバーフロー）の検査結果では、被告製品のファイバーフローは、対象試料全体の歯車軸線に沿う方向の断面に顕著に表れ、その断面方向においては、鍛造過程において生じたと思われる歯車の全体的な塑性変形の状況が窺われ、同ファイバーフローは、主として歯車内部において顕著に表れ、表面部分においてはファイバーフローの方向性はそれほど顕著なものではないことが認められる。
原告が行ったメタルフロー（ファイバーフロー）の観察結果は、スプライン歯の部分に限ったものであり、歯車の全体的な塑性変形の状況からすると極めてわずかな部分であること、しかもファイバーフローがそれほど顕著ではない表面部分においてのものであることからすると、メタルフローラインを適切に示しているものか否かについては疑問が残る。また、上記のとおり、そもそも対象試料全体のファイバーフローは歯車軸線に沿うという方向性を有しているから、仮に、スプライン歯の部分において歯車軸線に平行なファイバーフローが認められたとしても、そのことから、中間工程品のスプライン歯の外側形状が歯車軸線に平行であったことを示すものともいえない。
以上によれば、被告製品のメタルフロー（ファイバーフロー）の状況から、ト号、チ号及びリ号歯車の中間工程品のスプライン歯が歯車軸線に平行であることが認められるとする原告の主張は理由がない。
(3)　原告は、スプライン小径部のバリ状の段差の発生状況、スプライン大径部の円弧状の変形から、被告製品の中間工程品のスプライン歯は「歯車軸線に平行」であると主張する。
ア　スプライン小径部のバリ状の段差の発生状況について別紙「参考図１」の側面図のａ－ａ断面におけるスプライン歯の輪郭を示す甲２２～２４の各２の１～８によれば、ト号、チ号及びリ号歯車において、スプライン小径部に余肉がバリ状の段差として発生していることが認められるが、いずれも一断面の輪郭についてのものであり、同根元の近傍部分、中間部分及び頂部チャンファの近傍部分という各断面の輪郭を示すものではない。一方、乙２３～２５の各２によれば、同根元の近傍部分、中間部分及び頂部チャンファの近傍部分という各断面においてスプライン歯の輪郭を測定した結果、リ号歯車の中間部分及び頂部チャンファの近傍部分においてはバリ状の段差の存在は認め難いが、リ号歯車の根元の近傍部分、ト号及びチ号歯車の上記３部分のいずれにおいても、バリ状の段差が認められ、頂部チャンファの近傍部分よりも同根元の近傍部分の方がその段差が顕著である傾向が窺われる。また、乙２２の３によれば、本件発明の実施品であると原告が主張する原告製品の上記３部分のスプライン歯の輪郭を測定した結果、いずれの部分においても顕著なバリ状の段差が認められること、その段差の程度は、被告製品を比べてかなり大きいものであることが認められる。
イ　スプライン大径部の円弧状の変形について
甲２２～２４の各３の１～４によれば、ト号、チ号及びリ号歯車のスプライン大径部において外側に円弧状に変形していることが認められるが、同円弧状はそれほど顕著なものではなく、原告が主張するような逆テーパ状スプライン歯の根元部分近傍において最大となり、頂部チャンファ部分近傍において最小となる状態で分布していることまでを認めることはできない。
そして、上記の円弧状の変形状況は、ト号、チ号及びリ号歯車について被告が測定した結果（乙２３～２５の各３）においてもほぼ同様の所見が得られる。


ウ　原告は、歯車軸線に平行なスプライン歯を有する中間工程品に対し、ダイによる逆テーパ状のスプライン歯の形成工程を加えた場合には、頂部チャンファの近傍部分よりも、同根元の近傍部分の方が大きく変形されることになるから、スプライン小径部のバリ状の段差やスプライン大径部の円弧状の変形からそうした変形の傾向が窺われた場合には、中間工程品のスプライン歯は歯車軸線に平行であることが導かれるという前提のもとに上記各立証をする。しかし、仮に、原告の上記主張のとおりの立証がされたとしても、それは、頂部チャンファの近傍部分よりも、同根元の近傍部分の方が大きく変形されたという事実を示すものであって、そのことから直ちに中間工程品のスプライン歯が歯車軸線に平行であったことまでを認めることはできない。加えて、上記のスプライン大径部の円弧状の変形は、頂部チャンファの近傍部分と同根元の近傍部分の変形の差異を示すものとはいえず、また、スプライン小径部のバリ状の段差は、根元の近傍部分の方が段差が顕著である傾向が認められるものの、その発生状況は本件発明の実施品とされる原告製品の段差よりもかなり小さいものであるから、こうした事実からしても、上記各証拠から、被告製品の中間工程品のスプライン歯が歯車軸線に平行であったことを認めることはできないものといわざるを得ない。
(4)　なお、原告は、中間工程品のスプライン歯が「歯車軸線に平行」との構成は、別紙「中間工程品状態図２」及び「中間工程品状態図３」に示すような形状をも含むと解すべきであり、仮に同形状が文言上「歯車軸線に平行」との構成に当たらないとしても、均等として本件発明の同構成が示す技術的範囲に属すると主張するが、上記各証拠によっても、被告製品の中間工程品が別紙「中間工程品状態図２」及び「中間工程品状態図３」に示すような形状であることを認めるには足りず、他にこのことを認め得る証拠もないから、その余の点について判断するまでもなく、原告の同主張は理由がない。
(5)　結局、本件全証拠によっても、被告製品の中間工程品が「歯車軸線に平行なスプライン歯」を有しているとの構成（構成要件Ｃ－２）を備えていることを認めるに足りないものというべきである。
２　争点(3)（被告製品は強制的に摺動させて押し込んだダイを「強制的に摺動させて引き抜く」との構成（構成要件Ｃ－３）を備えているか。）について(1)　「強制的に摺動させて引き抜く」の解釈についてア　本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び図面においては、中間工程品の歯車軸線に平行なスプライン歯に対し逆テーパを付与するためのダイを、歯車軸線に直角方向に歯車中心に向かって押し込むための機構として、傾斜状のダイ押圧面21Ｔを有するカム21を備えるとともに、そのダイを逆方向に引き抜くための機構として、該カム21に内側方向に傾斜する状態で設けられたガイドピン22を備え、かつ該カム21の底部を支持するフランジ18を下方から押し上げるノックアウトピン19を備えているという具体的な構成によって特徴付けられる装置が開示されている。
その装置の動作について、本件明細書の【００１５】欄には、ダイの押込工程について「カム21及びフランジ18が押し下げられ…、これによってカム21のテーパ状をしたダイ押圧面21Ｔにてダイ23の後端部23Ｔが押され、各ダイ23は下型13の中心に向かう方向、すなわち歯車の軸心方向に摺動し、ダイ23の先端23Ｄにて素材ＦＷのスプライン歯4は所定の逆テーパ状のスプライン歯に成形される。」とされ、ダイの引抜工程について「上型取付台12を上昇させるとともに、ノックアウトピン19を押し上げる。これにより、フランジ18も復帰する。このフランジ18の復帰、すなわち上昇にてカム21も上昇するが、このカム21に傾斜して突設されたピン22がダイ23のピン孔23Ｈに挿通されているので、このピン22の上昇に合わせて、下型13に嵌挿された状態で放射状にのみ摺動できるようになっているダイ23が歯車軸心方向と逆方向に強制的に摺動、復帰する。」と記載されている。そして、この具体的構成の装置以外の構成を示唆する記載はない。イ　一方、本件特許出願日前に発行されたトヨタ公報（乙５添付甲３）には、次の技術が開示されている。
(ア)　トヨタ発明は、「歯車特に自動車用マニュアルトランスミッションギヤのボス外周に形成されスプライン溝に歯車抜け止め用の逆テーパを塑性成形加工する装置に関する」（１頁左下欄13～16行）ものであり、その特許請求の範囲は、「歯車の固定保持台と、歯車ボススプライン部に指向し歯車の軸心に対して放射状の進退動する逆テーパ刃型を有する成形加工工具と、該成形加工工具を前進動させる押動カム部材と後退復帰させる弾性体とを有する歯車ボス部のスプライン溝に逆テーパを成形加工する装置」とされている。そして、実施例に示された装置では、基台上に配設され放射状に進退動する成形加工工具8には、基台に植設した板バネ10を挿入した切溝が設けられている（１頁右下欄13～20行）。(イ)　上記成形加工工具（ダイ）の押込工程について、「昇降駆動杆19を適宜の駆動装置によって降下させ、押動カム部材14をスプリング15に抗して押下すると、その押動カム面13は成形加工工具8の後端部カム面12に当接して該成形加工工具8を板バネ10の弾力に抗してガイド板9に沿って求心方向に前進移動させ」（２頁左上欄16行～同右上欄2行）ることにより、逆テーパを冷間成形するものであり、上記押込工程はダイを「強制的に摺動させて押し込む」ものといえる。(ウ)　また、同ダイの引抜工程について、「逆テーパ成形工程を終了すると昇降駆動杆19を上昇操作すれば押動カム部材14はスプリング15によって上動復帰し、それに伴って成型加工工具8は板バネ10によって遠心方向に後退移動し逆テーパ刃型7はスプライン溝4より離脱して復帰する。」（２頁右上欄6～11行）とされ、上記引抜工程は、板バネの弾撥力により摺動させて後退復帰させるものとなっている。


ウ　原告は、そもそも、トヨタ発明は、中間工程品として歯車軸線に平行なスプライン歯を切削加工により形成した素材で、スプライン歯の機械加工のために設けた「ぬすみ」（溝）が設けてあるものを用いることを前提としたものであると主張する。しかし、トヨタ公報の歯車正面図を示す第３図には、逆テーパ状のスプライン歯と変速用歯部との間にぬすみ（溝）が設けてあるものが記載されているものの、トヨタ公報には、中間工程品のスプライン歯の切削、鍛造等の加工方法、ぬすみ（溝）の設定の有無について格別の記載はないから、トヨタ発明が、中間工程品のスプライン歯が切削加工により形成されたものであるとか、ぬすみ（溝）が設けてあるものにその対象を限定する趣旨と解することはできない。エ　なお、原告は、Ａ計算書の計算結果に基づいて、トヨタ公報記載の技術では、被告製品のような変速用歯車の逆テーパ状スプライン歯を形成することはできないと主張する。
しかし、Ａ計算書（乙１４添付）は、逆テーパ状スプライン歯の成形時に発生するバリの厚みの差ｔからダイの撓み量ｙを近似的に計算し、当該撓み量ｙからダイの先端に加わる加重Ｐを計算し、その加重Ｐが加わった状況においてダイを引き抜くために必要な力Ｆを計算するものであるところ、ダイを引き抜く際には、ダイを押し込む荷重は開放されることになるから、その状態においてもダイの先端に上記加重Ｐがそのまま作用しているとする上記前提には疑問が存するところである。
この点について、乙２６によれば、被告の技術部長が「逆テーパ成形が完了し、プレスが上昇するとカム及びワーク押えも上昇し、ダイへの押圧力が解除されるとともにワークへの荷重Ｐとガイド部のＸ、Ｙの荷重も解除される。この時点でダイはフリーの状態になり、強制的に引き抜かなくても、傾き量ｙがダイ自身の復元力で元の状態に戻る。」との意見を述べ、乙２７によれば、トヨタ発明の発明者の一人が「ダイを後退復帰させる際には、ダイを押し込む際に既に形成された同一の軌跡上をただ後退復帰させるというに過ぎないわけですから、特に大きな力を必要とするものではなく、バネの弾撥力程度の力で十分その役割を果すことが出来るのであります。」との意見を述べていることがそれぞれ認められる。上記２名の意見に加え、他にＡ計算書の上記前提を裏付ける証拠がないことからすれば、ダイを引き抜く際においてもダイの先端に上記加重Ｐがそのまま作用しているとする上記前提を正しいものと認めることはできず、そうした前提に立つＡ計算書の計算結果を前提とする原告の主張を採用することはできない。オ　そうすると、トヨタ公報には、本件発明の構成要件のうち、ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心から外側に向かって引き抜く工程が「強制的に摺動」させるものか、「バネの弾撥力」によるものかという差異はあるものの、その余の構成がすべて包含されているものといえるから、本件発明における「強制的に摺動させて引き抜く」との構成については、少なくともトヨタ公報に開示されている「バネの弾撥力」によって引き抜く構成を含むものと解することはできない。そして、こうした解釈は、本件特許権に関する以下の出願経過にも符合するものである。
(ア)　原告は、本件特許出願に対し、トヨタ公報等を引用例として進歩性を欠如するとして拒絶通知を受けたことから（乙１９）、平成６年５月６日付の手続補正により、特許請求の範囲をダイの押込工程及びダイの引抜工程に関する部分がカム(21)、ピン(22)及びノックアウトピン(19)等による具体的な構成にある程度限定していたところ（乙１１）、これを、平成７年１２月２２日付の手続補正によって、特許請求の範囲を「強制的に摺動させて押し込み」、「強制的に摺動させて引き抜く」という表現に補正した（乙１２）。
(イ)　本件特許に対する特許後の異議申立事件手続において、原告は、トヨタ公報（引用例２）等を引用例とする取消理由通知（乙２）を受けて、平成９年８月２９日付の意見書（乙１４）を提出したが、そこには、①トヨタ公報に記載された「ダイを歯車軸線に直角方向に歯車中心から外側に向って摺動させて引き抜くために配設されている『板バネ』は、ダイを強制的に摺動させて引き抜くものではなく、敢えていうとすれば、ダイを自動的に摺動させて引き抜くものとでもいうべきものであります。」（同４頁18～21行）、②「本願発明が、引用例２に記載され（た）ようなダイを自動的に摺動させて引き抜く板バネによって引抜力を得ることによってなしたものを対象とするものでないことはいうまでもありません。」（同５頁9～11行）と記載されている。
(2)　原告は、被告製品が強制的に摺動させて押し込んだダイを「強制的に摺動させて引き抜く」との構成を備えていることについて、被告製品の形状測定機による測定結果、メタルフローの状況を示す前掲各証拠により認められると主張するものと解されるが、上記各証拠は、対象とされた被告製品の形態的特徴を明らかにすることができたとしても、それは、トヨタ発明のような「バネの弾撥力」を含まない意味で、ダイの後退復帰工程が「強制的に」摺動させて引き抜くものであるか否かを示すものではない。
その他関係各証拠によっても、被告製品が強制的に摺動させて押し込んだダイを「強制的に摺動させて引き抜く」との構成（構成要件Ｃ－３）を備えていることを認めるに足りないものというべきである。
３　よって、被告製品は、中間工程品が「歯車軸線に平行なスプライン歯」を有しているとの構成（構成要件Ｃ－２）、強制的に摺動させて押し込んだダイを「強制的に摺動させて引き抜く」との構成（構成要件Ｃ－３）を備えているものとは認められないから、その余の争点について判断するまでもなく、原告の本訴請求はいずれも理由がない。
４　争点(7)（原告による本件訴訟の提起、本件仮処分の申立て、及びそれらの訴訟活動についての不法行為の成否並びに損害額）について(1)　法的紛争の当事者が当該紛争の終局的解決を裁判所に求めうることは、法治国家の根幹にかかわる重要な事柄であるから、裁判を受ける権利は最大限尊重されなければならない。


そして、訴えを提起する際に、提訴者において、自己の主張しようとする権利等の事実的、法律的根拠につき、高度の調査、検討が要請されるものと解するならば、裁判制度の自由は利用が著しく阻害される結果となり妥当ではない。したがって、訴えの提起は、提訴者が当該訴訟において主張した権利又は法律関係が事実的、法律的根拠を欠くものである上、同人がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たのにあえて提起したなど、裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く場合に限り、相手方に対する違法な行為となると解すべきである（最高裁判所昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁参照）。また、この理は、仮処分の申立てについても基本的には同様に当てはまるものと解される。
(2)　原告は、同業他社の製造に係る変速用歯車（イ号、ロ号歯車）を対象として、平成９年６月２３日に本件訴訟を提起し、同日本件仮処分を申し立てたものであるが、被告は、原告が平成１１年１１月１９日の口頭弁論期日において被告製造に係るト号、チ号及びリ号を対象物件に加えるまでの約２年半、「人違い訴訟」ともいうべき本件訴訟及び本件仮処分申立てを維持し続けたとし、本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立て並びにその後本件訴訟及び本件仮処分申立てを維持したことが不法行為に当たると主張するので、検討する。
ア　本件訴訟の経緯は、以下のとおりである。
(ア)　原告は、平成９年６月２３日、イ号、ロ号歯車を対象として、本件訴訟を提起し、同時に本件仮処分を申し立てた。なお、イ号、ロ号歯車は変速用歯が形成された完成品としての変速用歯車であった。
(イ)　原告は、平成１０年９月３０日の第１回弁論準備期日において、イ号歯車の半完成品をハ号歯車、ロ号歯車の半完成品をニ号歯車として本訴請求の対象に加えた（原告第二準備書面）。
(ウ)　その後、本件訴訟及び本件仮処分事件は平成１０年１０月に大阪地方裁判所に移送されたが、原告は、同年１２月２５日の第４回口頭弁論期日において、イ号及びロ号歯車を対象とする請求に係る訴えを取り下げた（原告第三準備書面）。
(エ)　原告は、平成１１年５月２０日の第６回口頭弁論期日において、ホ号、ヘ号歯車を本訴請求の対象として追加した（原告第五準備書面）。(オ)　原告は、平成１１年１１月１９日の第８回口頭弁論期日において、ト号、チ号及びリ号歯車を、本訴請求の対象として追加するとともに（原告第八準備書面）、ハ号ないしヘ号歯車を対象とする請求に係る訴えを取り下げた（原告第九準備書面）。
イ　原告は、上記のとおり、いったんは被告の製品であるとして本訴請求の対象としたイ号～ヘ号歯車が、結局は被告の製品でないことが判明し、これを取り下げたものであるが、原告がイ号～ヘ号歯車を被告の製品と判断した事情について、甲１８の３、甲２７の２、甲３９及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　原告は、昭和６２年当時、スズキ株式会社に納入される鍛造化対象の変速用歯車のうち、スズキ精密と被告が半分ずつシェアを分け合っているなどの情報を得て、スズキ株式会社製の乗用車「カルタス」に使用されるイ号歯車（完成品）、同「アルト」に使用されるロ号歯車（完成品）を被告の製品であると判断し、被告に対し２回にわたり警告を出すなどした上で本件訴訟を提起し、本件仮処分を申し立て、その後、それぞれの半完成品であるハ号、ニ号歯車を本訴請求の対象として追加した。
(イ)　原告は、平成１１年３月１日から同月４日にトヨタ自動車株式会社ラプライヤーズセンターで開催された第３回低コスト・新工法展示会において被告が頒布した「大岡技研株式会社　会社概要」を入手し、そこにスズキ株式会社を客先として、「エブリー・カルタス、エスティーム・エスクード」に用いるモノブロックギア（本件発明の変速用歯車はモノブロックギアの一種である。）を販売している旨の記載があったことから、同社製の「カルタス」に使用されるホ号歯車、同「エスクード」に使用されるヘ号歯車を本訴請求の対象として追加した。なお、ハ号、ホ号歯車はスズキ株式会社製の「カルタス」に使用されるものであるが、同社製の「カルタス　エスティーム」という他の車種も存在する。また、同社製の「エスクード」に使用される変速用歯車の品番は一種類であるが、スズキ株式会社は、平成元年４月から平成７年２月まで被告の製造に係る変速用歯車を用い、その後、ヘ号歯車に相当する他社製の変速用歯車に変えた。ウ　以上の事実によれば、原告は、スズキ株式会社に納入される鍛造化対象の変速用歯車の約半分のシェアを有するという理由で同社製の「アルト」「カルタス」に使用される変速用歯車が被告製品であると速断し、また、被告の会社概要の「エブリー・カルタス、エスティーム・エスクード」向けの変速用歯車を製造している旨の記載から、「カルタス」「エスクード」に使用される変速用歯車が被告製品であると速断したという点で、調査が不十分であったとの批判は免れ得ないともいえる。
しかし、原告は、独自に調査し警告書を発した上本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てに及んでいること、被告もスズキ株式会社製の同車種名あるいは類似する車種名の自動車の変速用歯車の製造をしていた時期があったこと、甲２７の２によれば、スズキ株式会社は、原告訴訟代理人の申出に基づき大阪弁護士会がした照会に対し、「被告から供給を受けたもの（変速用歯車）とそれ以外の会社から供給を受けたものにつき、製品上で区別できる基準はありません。」と回答していることが認められることからすれば、原告が上記誤認するに至ったことも、全く理由がないことではなく、その他、通常人ないし当業者であれば、容易にイ号～ヘ号歯車が被告製品でないことを知り得たことを認めるに足りる証拠もない。また、訴え提起の後であるとはいえ、被告製品であるト号、チ号及びリ号歯車が本訴請求の対象とされたのであるから、その間になされた本件発明の技術的範囲に関する審理等の訴訟手続が全く無駄になったものではない。
そうすると、原告の本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てが、裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとして、不法行為に当たるとすることはできないものというべきである。


(2)　また、被告は、平成１１年１１月１９日以降、原告が、被告製造に係るト号、チ号及びリ号歯車を対象物件として、本件訴訟及び本件仮処分申立てを維持したが、構成要件Ｃ－３の「強制的に摺動させて引き抜く」、構成要件Ｃ－２の中間工程品のスプライン歯が「歯車軸線に平行」であるという要件の充足性についての原告の主張立証活動によれば、同訴訟活動は違法であると主張する。ア　本件発明は、「変速用歯車」という物の発明であるが、その特許請求の範囲には構成要件Ｃ－２、Ｃ－３のような製造方法に関する記載がなされているものである（プロダクト・バイ・プロセス・クレーム）ところ、対象物件がこのように製造方法によって特定された物の特許発明の技術的範囲に属するといえるためには、一般的には、対象物件が特許請求の範囲に記載された製造方法によって製造された事実が立証されるか、又は、特許請求の範囲に記載された製造方法によって特定される物の構造もしくは特性が明らかにされた上で、対象物件がこれと同一の構造もしくは特性を有する事実が立証される必要があると解される。しかるところ、本件訴訟において、原告は、被告製品が構成要件Ｃ－２、Ｃ－３の製造方法で製造されたものであるとして、これらの構成要件を充足する旨主張し、被告が争ったので、これらの構成要件充足性（構成要件Ｃ－３の「強制的に摺動させて引き抜く」、構成要件Ｃ－２の中間工程品のスプライン歯が「歯車軸線に平行」であるという要件）を立証しようとしてきたものである。被告製品の変速用歯車は、その完成品を市場で入手することは可能であるにしても、製造方法自体は、原告において直接的に知り得る手段を有しているとはいえず、直接原告が立証することは困難である。したがって、原告としては、入手した完成品の構造や特性を分析して製造方法を推認するという間接的な立証によらざるを得ず、本件訴訟で行ったように、被告製品の形状測定機による測定結果や、断面に現われたメタルフロー（ファイバーフロー）の状況の観察等によってその立証をするというな手段以外に適当な立証手段があったとはいい難い。
なお、本件訴訟においては、原告は前記のような立証方法による証拠を提出した上で、被告製品の製造方法を立証するために、被告に対し、本件発明にいう「逆テーパ状のスプライン歯」の成形をする前の中間工程品の形状や工程が記載された文書の提出とその工程で使用される金型及び中間工程品の提示を求める申立てをした（特許法１０５条１項、３項）。これに対し、被告は、文書提出及び検証物の提示を拒む正当な理由がある旨主張したので、当裁判所は、特許法１０５条２項、３項に基づき、被告に上記申立てに係る文書及び物件の提示をさせた上で、被告の主張を認めて原告の申立てを却下した。
イ　被告は、上記立証方法はいずれも技術的に理由のないものである上、関係各証拠に照らせば、むしろ原告の主張とは逆に、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さないことが明らかに認められるとも主張するが、前掲各証拠から、通常人ないし当業者が本件発明の技術的範囲の属否を容易に判断できるとはいえない。十分な調査、検討の上で訴訟活動をすることは、もとより好ましいことではあるが、上記のように立証活動の制約がある中で、より高度の調査、検討が要請され、その要請を充たさない場合には不法行為を構成するとすることは、裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となりかねない。したがって、原告が、平成１１年１１月１９日以降、被告製造に係るト号、チ号及びリ号歯車を対象物件として、本件訴訟及び本件仮処分申立てを維持したことについて、裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとして、不法行為に当たるとすることはできないものというべきである。５　争点(8)（不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為による不法行為の成否及び損害額）について
(1)　原告の取引先に対する告知について
ア　原告は、被告と競合する複数の客先に対し、被告が本件特許権を侵害していることは確実であり、いずれ被告の製品は納入が不可能になるから取引を控えた方がよいなどの発言を繰り返したと主張し、被告代表者作成の陳述書（乙３９、５５）にはこれに沿う陳述部分がある。
しかし、これらの陳述部分は、原告が被告の顧客に対し「被告の製品は特許侵害に当たるから、いずれ被告は製品を納入できなくなる。」などと述べていたことを、被告代表者が同顧客から聞いたというものであって、被告代表者自身が直接聞いた具体的発言内容に関するものではないから、他にこれを裏付ける証拠がない以上、直ちに上記陳述部分を採用することはできない。イ　また、被告は、原告の複数の役職者が、上記客先のうちの１社である愛知機械に対し、被告の製品は本件特許権を侵害するものであるから、いずれ被告からの製品の購買に支障が出ることになる旨申し向け、さらに、原告の取締役営業部長自身がわざわざ愛知機械に出向いて、被告はいずれ生産ができなくなり、取引が滞ることになるなどと申し向けたと主張するので、この点について検討する。(ア)　原告の専務取締役のＡ作成の陳述書（甲４０）、原告の営業部営業室担当のＣ作成の陳述書（甲４１）、元愛知機械の購買部次長のＤ作成の陳述書（乙５４）によれば、少なくとも、①平成８年６月２８日、Ｄが、価格交渉の目的でメタルアート本社に赴いた際、Ａは、変速用歯車に関する原告の本件特許出願が認められそうである旨の情報を得ていたことから、これをＤに報告したこと、②平成８年８月２９日、原告の取締役ほか２名の従業員が愛知機械を訪れた際、愛知機械が推進していた３.５％のコストダウン要求についての交渉を行い、また、原告が本件特許を取得したことを報告したことが認められる。(イ)　そして、乙５４には、原告が本件特許を取得したという事実の報告を超えて、被告の製品は本件特許権を侵害するものであるから、いずれ被告からの製品の購買に支障が出るなどと申し向けたという被告主張の事実に沿う陳述部分がある。
しかし、前掲甲４０、４１の各陳述者は、いずれもこの事実については否定し、平成８年６月２８日及び同年８月２９日の各面談はいずれも価格交渉が主たる目的であったのであり、本件特許の登録に関する事実は告げたものの、それを超えて本件特許の被告製品の侵害の可能性等については述べていない、特許権が成立した後の他社に対する具体的な対応について検討に入ったのは同年９月２６日以降であるなどとその理由を述べている。


そして、本件特許の成立日が平成８年７月２５日であること、原告が被告に対し本件特許権の侵害に関する通知を行ったのは同年９月２６日である（乙４０）ことから、同年８月２９日の時点で他社に対する具体的な対応について検討していなかったとしても何ら不自然ではない。なお、乙５６～５８によれば、原告は、被告に対し、平成２年７月１６日付書面により、被告の変速用歯車の製造販売行為は、原出願に係る特許権を侵害するものである旨の警告をしたこと、被告は、平成元年９月７日付書面によりアイシン精機株式会社に対し、原出願に係る特許権は権利化の可能性はなく、同特許権の製造装置は被告の方式と類似性はないとの意見を伝えていること、被告は、平成２年９月６日付書面によりダイハツ工業株式会社に対しても、同趣旨の意見を伝えていることが認められるが、いずれも、本件特許権を分割出願する以前の原出願に関する事情であって、その後、６年近く経過した平成８年ころにおける原告の他社に対する具体的な対応を推認させるものではない。
また、同陳述書に添付された原告の業務内容を記録した「週間業務報告書」中には、「逆テーパのトップギヤーの製品特許取得したことを報告」と記載されるのみで、被告の製品が本件特許を侵害するものであることなどの記載は全くない。
以上よりすれば、甲４０、４１の上記陳述部分は、十分信用に値するものというべきである。
そうすると、乙５４の上記陳述部分は、他にこれを裏付ける証拠がない以上、直ちにこれを採用することはできない。
(ウ)　なお、被告が原告に対し送付した平成８年１０月１５日付書面（乙４１）には、原告が、「被告と原告とが営業上互いに競合する取引先に対し『原告の本件特許権が成立したことによって、被告の製品がこのままではその製造及び供給が不可能になる』という趣旨の申入れを行っているようであるが、当該行為は不競争防止法２条１項１１号（現１３号）に該当する違法な行為である疑いが濃厚なものである」との記載があるが、被告がどのような経過で、原告が取引先に対し上記申入れを行っているとの事実を把握したかが明らかではなく、同書面は、原告の取引先に対する告知内容を認定する証拠としては採用できない。ウ　以上よりすれば、原告の取引先に対する告知が不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たるとする被告の主張は理由がない。
(2)　新聞記事の掲載について
ア　乙４３によれば、平成９年７月３日付の日刊工業新聞紙上に、「ＭＴ用ギアで特許係争　メタルアート　大岡技研を提訴」と題する記事が掲載されたことが認められる。
同記事には、①原告は、自動車のマニュアルトランスミッション用「ワンピーススピードギア」の特許を侵害したとして、被告を提訴したこと、②原告が、日本で初めてギア本体とドッグギア（歯の先端に傾斜を持つくさび）との一体同時成形に成功したこと、③原告が、「ワンピーススピードギアに関するパテントは完全に押さえた」との判断に立っていることなどが記載されている。また、同記載に引き続いて、「これに対して、大岡技研では、『十年前から理論武装している。特許内容について権利化されているが、権利化された技術そのものも疑っている。先使用権のデータや図面その他一式を持っているので、全く問題ないと考えている。正面から受けて立つ』（大岡社長）と、法廷で争うことを明言している。」との被告側の見解及び対応が記載されている。イ(ア)　上記新聞記事自体は新聞社が作成して掲載したものであるところ、上記①の記載部分は、原告が被告に対し本件訴訟を提起したという客観的な事実を述べているものにすぎず、訴訟ないし仮処分の帰趨を断定的に述べているわけでもないから、虚偽の事実ということはできない。
(イ)　上記②の記載部分について、本件各証拠にはその内容が真実であることを客観的に裏付ける証拠はない一方、被告代表者作成の陳述書（乙３９）によれば、極めて一方的な事実に反するコメントであるとされる。しかし、仮に、ギア本体とドッグギアとの一体同時成形に日本で初めて成功したのが原告でないとしても、そうした内容の記事は、原告の業績を過大に誇張する可能性を含むものの、被告の営業上の信用を害するような虚偽の事実とまでいうことはできない。
(ウ)　上記③の記載部分は、「『ワンピーススピードギアに関するパテントは完全に押さえた』（Ｅ社長）との判断に立っている」と、本件訴訟を提起するに際しての原告の見解を述べたものであって、被告の反論も掲載されていることを考慮すれば、被告の営業上の信用を害する虚偽の事実とはいえないというべきである。
ウ　そうすると、原告が新聞発表を行い新聞記事を掲載させたことが不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たるとする被告の主張は理由がない。
６　争点(9)（本件特許権の有効性をめぐる不法行為の成否及び損害額）について(1)　被告は、本件訴訟の提起及び本件仮処分の申立てに伴い、被告が、やむを得ざる防御方法として、本件特許権に関する特許無効審判の請求及び同審判の審決に対する取消請求訴訟の提起を強いられることとなったと主張する。しかし、そもそも上記防御方法は、被告が独自の判断に基づいて採った手段である上、その原因となったとされる原告の本件訴訟の提起、本件仮処分の申立て、及びその訴訟活動自体が不法行為に当たるとはいえないことは前記４で検討したとおりであるから、被告の同主張は理由がない。
(2)　また、被告は、原告が、無効審判請求及び同審判の審決に対する取消請求訴訟の審理手続において、本件発明が特許性に欠けるものであることを知りながら、あるいは過失により知らないで、あくまでも本件特許の有効性を主張し、不法に争っていると主張する。


しかし、特許庁は、本件特許権に係る無効審判請求（平成１０年審判第３５４７６号）について、平成１１年３月８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（甲１７）をしているのであって、原告が上記の審理手続において、本件発明が特許性に欠けるものであることを知りながら、あるいは重過失（上記４の(1)記載のとおり、裁判制度の利用が不法行為に当たるとするには、重過失が必要と解される。）により知らないで、本件特許の有効性を主張したとすることは到底できないものといわざるを得ず、被告の同主張は理由がない。なお、乙５９によれば、東京高等裁判所は、平成１３年９月２０日、国際公開第８６－８３８号パンフレットに記載の発明に、特開昭５２－６１１６２号公報（トヨタ公報）及び特開昭５３－６４８９７号公報に記載された発明を適用して本件発明を構成することは、当業者であれば容易に推考できたものであるとして、特許庁の上記審決を取り消す旨の判決を言い渡したことが認められるが、こうした事情を考慮しても、上記判断が左右されるものではない。７　よって、被告の反訴請求はいずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
（別紙）　ト号歯   車目録
１　名称
変速用歯車（半完成品）
２　図面の説明
第一図は、変速用歯車（半完成品）の全体図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は(a)のＡ－Ａ線断面図である。
第二図は、スプライン歯部の拡大図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は側面図である。
第三図は、第一図の変速用歯車（半完成品）を用いて製造された完成品の一例の全体図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は(a)のＢ－Ｂ線断面図である。
３　歯車（半完成品）の説明
(1)　鍛造にて一体に成形した変速用歯部20と、この変速用歯部20より小径のボス部3とからなり、該ボス部3の外周に逆テーパ状41で、先端にチャンファ42を有するスプライン歯4を形成した変速用歯車（半完成品）10である。(2)　この変速用歯車（半完成品）10は、鍛造にて一体に成形した変速用歯部20に、切削加工により変速用歯2を形成することにより、変速用歯車（完成品）1とされる。
図（ト号歯車）　第一図　第二図　第三図
（別紙）　チ号歯   車目録
１　名称
変速用歯車（半完成品）
２　図面の説明
第一図は、変速用歯車（半完成品）の全体図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は(a)のＡ－Ａ線断面図である。
第二図は、スプライン歯部の拡大図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は側面図である。
第三図は、第一図の変速用歯車（半完成品）を用いて製造された完成品の一例の全体図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は(a)のＢ－Ｂ線断面図である。
３　歯車（半完成品）の説明
(1)　鍛造にて一体に成形した変速用歯部20と、この変速用歯部20より小径のボス部3とからなり、該ボス部3の外周に逆テーパ状41で、先端にチャンファ42を有するスプライン歯4を形成した変速用歯車（半完成品）10である。(2)　この変速用歯車（半完成品）10は、鍛造にて一体に成形した変速用歯部20に、切削加工により変速用歯2を形成することにより、変速用歯車（完成品）1とされる。
図（チ号歯車）　第一図　第二図　第三図
（別紙）　リ号歯   車目録
１　名称
変速用歯車（半完成品）
２　図面の説明
第一図は、変速用歯車（半完成品）の全体図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は(a)のＡ－Ａ線断面図である。
第二図は、スプライン歯部の拡大図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は側面図である。
第三図は、第一図の変速用歯車（半完成品）を用いて製造された完成品の一例の全体図で、(a)は平面図、(b)は正面図、(c)は(a)のＢ－Ｂ線断面図である。
３　歯車（半完成品）の説明
(1)　鍛造にて一体に成形した変速用歯部20と、この変速用歯部20より小径のボス部3とからなり、該ボス部3の外周に逆テーパ状41で、先端にチャンファ42を有するスプライン歯4を形成した変速用歯車（半完成品）10である。(2)　この変速用歯車（半完成品）10は、鍛造にて一体に成形した変速用歯部20に、切削加工により変速用歯2を形成することにより、変速用歯車（完成品）1とされる。
図（リ号歯車）　第一図　第二図　第三図
（別紙）　参考図１　参考図２　参考図３


平成一一年(ﾜ)第二九二三四号　商号使用差止等請求事件
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社虎屋
右代表者代表取締役        Ａ
右原告訴訟代理人弁護士　長　　島　　安　　治
同　　　　　　　　　　　　梅　　澤　　　　　拓
同　　　　　　            中　　島　　菜　　子被          　告          株式会社黒川商事
（旧商号　　　　　株式会社虎屋黒川）
右代表者代表取締役        Ｂ
主　　　　　　　文
一　被告は、その営業上の施設又は活動に、「虎屋」及び「虎屋黒川」の表示を使用してはならない。
二　被告は原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成一二年二月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを五分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。五　この判決の第一項及び第二項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　主文一、二及び五項同旨
二　被告は原告に対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成一二年二月三日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は、被告の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、「虎屋」及び「虎屋黒川」の営業表示を使用する原告が、これらと同一ないし類似する表示を使用する被告に対し、被告の右表示の使用行為が不正競争防止法二条一項一号、二号所定の不正競争行為に該当するとして、右表示の使用の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　当事者
原告は、昭和二二年五月二四日に設立され、各種菓子及びパン類の製造販売並びに輸出、栄養食品の製造並びに販売、瓶詰及び缶詰食品の製造並びに販売、喫茶店営業、貸室業等を事業目的とする株式会社であり、主に一般消費者を対象として羊羹、最中等の和菓子類を製造し、これを全国の営業所を通じて需要者たる一般消費者に向けて販売している。
被告は、本訴提起時における商号を「株式会社虎屋黒川」といい（なお、原告は、本訴において当初この商号の抹消登記手続をも求めていたが、被告が商号変更したため、この請求は取り下げられた。）、羊羹食品の製造及び販売（本訴提起時）、貴金属宝石等装身具の販売、繊維衣料品及び皮革製品の販売、美容マッサージの経営等を事業目的とする株式会社である。
原告と被告との間には、資本関係、人的交流、過去におけるのれん分けなどの関係はなく、商標の使用許諾契約も存しない。また、原告代表者Ａと被告代表者Ｂとは同じ黒川姓であるが、親族関係にはない。
２　原告の営業表示
(一)　原告は、昭和二二年五月二四日、本店を東京都内に置き、その商号を虎屋商工株式会社として東京法務局において設立登記し、昭和二三年、株式会社虎屋に商号変更登記し、以降現在に至るまで右商号を用いて営業している。原告は、その前身である菓子舗が室町時代末期（約四五〇年前）に創業して以来、「虎屋」の屋号を使用している。
(二)　原告は、明治二年以来、「虎屋黒川」を原告の営業を表す名称として用いている。その使用形態は、例えば、原告の代表的商品である竹皮包羊羹について、「御菓子司　虎屋黒川」との表示のある所番（ところばん。商品の出所を示す札）をその包装の一部として用いており、また、その製造販売に係る商品を入れる手提げ袋に「虎屋黒川」の表示を付している。原告は原告の店舗にも原告の営業であることを示すのれんを掲げているが、のれんには「虎屋黒川」の印が付されている。また、デパートに出店している原告の店舗等には原告の営業であることを示す表札が掲げられており、この表札にも「虎屋黒川」の名が記されている。原告は、一部の社用封筒、しおりの一部、包装紙においてもこの名称を用いている。(三)　右の「黒川」とは、原告の前身である菓子舗の創業者であり、かつ現在に至るまで代々原告の代表者を務める黒川一族の姓にちなんだものである。黒川一族では、原告の先々代の代表者であるＣが、東京和生菓子商工業協同組合の初代理事長を務めたほか、厚生大臣の職に就いたこともあり、さらに先代のＤが二代目同組合理事長を務めたこともある。
このように、原告の「虎屋」及び「虎屋黒川」の各名称は、原告の営業を示すものとして、長年にわたり継続して使用されている。
３　被告の行為
(一)　被告は、昭和六三年五月二〇日、「株式会社香友通商」の商号で、貴金属宝石等装身具の販売、繊維衣料品及び皮革製品の販売等を事業目的とし、本店所在地を東京都杉並区として、設立登記された。
(二)　被告は、平成一一年三月一九日、その商号を「株式会社虎屋黒川」とし、その事業目的中に「羊羹食品の製造及び販売」を加えるなどの変更を行い、右変更を同年五月二五日に登記した（本訴提起後の平成一二年四月一七日、右の事業目的については、被告が申請して抹消の登記をした。商号も、同年一〇月一〇日、現在の商号である「黒川商事」に変更の登記をした。）。また、本店所在地も、平成一一年五月二七日、原告本店のある東京都港区赤坂に変更の登記をしたが、本訴提起後の平成一二年四月一七日、現在の本店所在地である東京都中野区に変更の登記をした。
二　争点
１　被告の行為が不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に該当するか。
２　原告の被った損害
三　当事者の主張
１　原告の主張
(一)　原告表示の著名性ないし周知性


前記争いのない事実記載のとおり、原告の「虎屋」及び「虎屋黒川」の各名称は長年にわたり継続して使用されているうえ、動物の「虎」と屋号を示す「屋」との組合せは極めて独創的で特異であること、また特に「虎屋黒川」の名称については、「虎屋」と創業者一族を示す「黒川」との組合せは特異であることから、いずれの名称も極めて強い自他識別力を有している。しかも、原告の製品は、日本国内において現在同種製品の販売量のうち約二・七五パーセントの市場占有率（量販業者と異なる老舗としては、極めて高率である。）を有することなどの事情も相まって、原告の使用する各名称はいずれも原告の営業を示す高い出所表示機能を有している。
原告はその前身である菓子舗の時代も含め創業以来の数百年に及ぶ長い歴史の中で、日本を代表する羊羹等和菓子の老舗として確固たる地位を築いている。原告は、店舗を全国に展開しており、平成一二年七月一八日現在、赤坂、銀座を初めとする八店の直営店のほか、札幌、大阪など一五都市のデパート・駅ビルに合計六八店を出店し、海外にもパリ、ニューヨークに店舗を設けている。そのほか、喫茶室「虎屋菓寮」を九店設けている。さらに現在においては、全国的に出版される雑誌、新聞を含む各種媒体において、積極的な宣伝広告活動を行っている。インターネット・ホームページをも開設し、多数のアクセスがある。原告は、定期的に和菓子に関する展示会及び講演会を開催し、これには多数の来場者、入場者があるほか、商号にちなんで、野生の虎を保護する基金のために、財団法人世界自然保護基金日本委員会に対し多額の寄附活動を行っている。「虎屋」の名称は「広辞苑」に原告の商号として記載されているほか、多くの文学作品にも登場している。また、天皇・皇后により三権の長以下の要人や各界功績者等を招いて催される毎年春・秋の園遊会のお土産として、原告はその商品を納入している。さらに、原告及びその商品が確実な定評を得ていることの結果として、マスコミからの取材の申込みを受けることも少なくなく、幅広い分野の雑誌等に取り上げられている。原告が行った、関東地方の消費者に対する市場調査において、調査対象者一〇〇名中約九六名が「虎屋黒川」を知っているとの結果が出されている。
したがって、原告の「虎屋」及び「虎屋黒川」の各名称は、遅くとも被告が商号を「株式会社香友通商」から「株式会社虎屋黒川」に変更登記をした平成一一年五月二五日の時点までには、全国の消費者の間で著名性又は少なくとも周知性を備えるに至っていた。
(二)　被告の不正競争行為
(1)　被告の本訴提起時の商号は「株式会社虎屋黒川」であり、原告の名称である「虎屋」とは、自他識別力を有する主要部分である「虎屋」の部分が共通であり、「黒川」を付したとしても、類似している。
被告の右商号のうち、「株式会社」の部分には自他識別力がないから、原告の名称である「虎屋黒川」とその要部が同一であり、類似している。前記のとおり、原告の各名称は、いずれも著名性を有しているから、これと類似する商号を用いる被告の行為は、不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争行為に該当する。
(2)　仮に、原告の各名称が著名性を有しているとまでは認められないとしても、右各名称は少なくとも周知性を有していることが明らかである。すなわち、原告は、前述のように、その代表的商品である竹皮包羊羹の所番、手提げ袋、のれん、店舗等表札、各製品、社用封筒、しおりの一部、包装紙等、その営業活動の様々な場面において、「虎屋」のみならず「虎屋黒川」の名称を広く用いていることから、これらの各表示によって、消費者の間で、「虎屋」及び「虎屋黒川」の名称が原告又は原告の営業を示すものとして認識されている。(3)　そして、右(1)に述べたように、被告の右商号は、原告の各名称と同一ないし類似することから、需要者たる一般消費者が被告の商号及び事業目的を見たとき、原告と被告とを混同するおそれがある。
加えて、原告にとっては、本店を赤坂に置いている点及び羊羹をその主力商品として販売しているという点も、原告の営業における重要な特徴となっている。この点、被告は、平成一一年五月二七日、原告本店のある東京都港区赤坂の、同【＜以下略＞】に本店変更の登記をしたのみならず、前記争いのない事実記載のとおり、その事業目的に「羊羹食品の製造及び販売」を追加したものである。右行為は、積極的に原告の営業と被告の営業とを誤認混同させ、又は両社に何らかの資本関係、協力関係があるとの混同を生じさせ、原告の信用にただ乗りして被告の信用を高めることを目的とするものであることは明らかで、右の行為によって、消費者が被告の営業と原告の営業と混同するおそれがますます強まった。実際、被告が本店の登記を移転してからは、消費者が両者の間に混同を生じ、原告に対し、被告との関係について問い合わせをしてきた例がある。
(4)　被告代表者は、原告代表者と同じ黒川姓であるところ、従前より、原告及び原告代表者を含む原告創業者一族と関係があると誤認させるような言動を繰り返し行っている。すなわち、被告代表者は、平成七年一〇月ころ、東京新宿北ライオンズクラブに入会し、その約六か月後から、「虎屋の社長は死んで、今はその妻が店を切り盛りしている。」「自分は虎屋の社長の次女の夫で、来年からは社長になる予定である。」「高価な絵が蔵に沢山ある。北海道に土地も有しており、これらは虎屋の先祖代々のものである。」など、自らを原告の社長になる人間であると吹聴し、また、挨拶代わりと称して、原告の製品である杉箱入大棹羊羹を、会員に対して一本ずつ配布したり、同クラブの行事のたびに、右羊羹を無料で配布するなどの言動を繰り返した。
このような被告代表者の言動は、被告の営業主体と原告の営業主体とを意図的に混同させる行為である。
(5)　本訴提起後、被告は、事業目的から「羊羹食品の製造及び販売」を削除し、本店所在地を東京都港区赤坂【＜以下略＞】から現在の本店所在地である東京都中野区に変更する登記をしたが、これによってもなお混同のおそれがなくなったと評価することはできない。
すなわち、被告の現在の本店所在地である東京都中野区は以前の東京都港区と同じ東京都二三区内であり、地理的にも近接しているものであり、誤認混同のおそれが弱まったと評価することはできない。


(6)　また、被告による事業目的の変更については、不正競争防止法二条一項一号にいう「混同を生じさせる行為」は、自己と他人を同一営業主体と誤信させる行為のみならず、両者間にいわゆる親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為をも包含するというのが判例である。原告には、グループ企業として、株式会社虎玄（本店【東京都中央区＜以下略＞】）及び株式会社ヒロ・エンタープライズ（本店【東京都中央区＜以下略＞】）が存在する。虎玄は、原告の完全子会社であり、不動産の賃貸及び管理、食料品の売買及び輸出入、美術工芸品の売買及び輸出入、飲食店の営業等を事業目的とし、ヒロ・エンタープライズは、虎玄の完全子会社であり、飲食店の営業、食料品の売買及び輸出入、美術・工芸品の売買及び輸出入等を事業目的としている。これらの事業目的のうち、「美術・工芸品の売買及び輸出入」は、被告の事業目的中の「貴金属宝石等装身具の販売」と実質的に重なっている。また、被告代表者が代表取締役に就任している株式会社虎屋黒川建設は「不動産の売買」をその事業目的の一つとしており、不動産を扱う業務であるという点で、虎玄及びヒロ・エンタープライズの事業目的の一つである「不動産の賃貸及び管理等」と重なっている。
このように、原告又は原告グループ企業の営業と、被告又は被告グループ企業の営業との間には重なる部分があり、その結果、事情を知らない第三者が、被告の商号及び事業目的から、被告の営業を原告又は原告のグループ企業の営業と誤認混同する可能性は極めて高い。
したがって、本件においても、一般消費者が被告会社を見るとき、原告がその老舗の集客力を生かして、貴金属の販売又は毛皮製品の販売等の事業運営のための子会社を設立したものと誤認するおそれが強い。このことからすれば、被告が、事業目的から「羊羹食品の製造及び販売」を削除しても、事情に変化はないのであって、被告の事業目的の変更の登記申請行為により混同のおそれが消滅したということはできない。
(三)　営業上の利益の侵害等
右によれば、被告が被告商号を使用する行為は、原告の営業の機会を奪い、原告の知名度を利用して被告の営業を行うことにより顧客の信用を低下させるなど原告の営業の利益を侵害するものである。したがって、被告が被告商号の使用を継続することで、原告は営業上の利益を害されている。
前記のとおり、被告の行為は、不正競争防止法二条一項二号又は少なくとも同項一号に該当するので、原告は、同法三条により被告表示たる商号を営業上の施設及び活動に使用することの差止めを求める。
(四)　被告の不正競争行為による損害の発生
(1)　被告の故意、過失
被告代表者は、被告の商号変更登記及び本店移転の登記の時点より以前に、原告にたびたび接触した経緯があり、原告が自己の営業を示す表示として「虎屋」及び「虎屋黒川」を使用していることを以前より知っており、本件不正競争行為をなすにつき、故意又は過失がある。
(2)　原告の損害
原告は、被告の不正競争行為により、以下の営業上の損失を被り、あるいは費用を支出した。
ア　信用毀損による損害　　　　　　　　　　　　　　　一〇〇万円原告は、平成二年五月二八日ころから、「被告代表者のＢ氏に融資したが返済されない。同氏は虎屋の三男と称していた。」「御社の関係者であるＢ氏に金銭を騙し取られた。」など、被告又は被告代表者の行為等による苦情及び原告又は原告代表者と被告又は被告代表者の関係についての問い合わせを受けており、これらの事実は、原告の社会的信用が著しく損なわれていることを示している。イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一〇〇万円原告は、右信用毀損をこれ以上拡大しないために、平成一一年七月二六日から訴訟代理人に相談し、内容証明郵便により商号の抹消を求めたが、何の返答もないため、やむを得ず本訴を提起した。本訴の追行に要した弁護士費用は、実費を除く弁護士報酬のみで、右金額をはるかに超えている。よって原告は、不正競争防止法四条により、被告に対し、右損害の賠償を求める。
２　被告の主張
(一)　混同のおそれの不存在
前記争いのない事実記載のとおり、被告は、①事業目的のうち「羊羹食品の製造及び販売」を削除し、②本店所在地を東京都港区赤坂【＜以下略＞】から現在の本店所在地である東京都中野区に変更の登記をした。この結果、原告と被告とでは、もともと会社の規模に顕著な差異がある上、さらに被告において右のような変更の登記を行ったことによって、業種、営業内容に共通部分がなくなったから、消費者において両社の営業を混同するおそれはなくなった。(二)　原告の使用する名称の著名性、周知性及び被告の商号と原告の名称の類似性については争う。また、被告の故意、過失については否認し、原告の損害については争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告の行為が不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に該当するか。）について
１　原告の商品等表示の著名性又は周知性
前記の当事者間に争いのない事実に、証拠（甲二の三ないし一〇、甲七の二、甲一六、一七の一ないし三、甲一八の一及び二、甲一九、二〇の一ないし二六、甲二一、二五の一ないし三、甲二六ないし二八、二九の一ないし三、甲三一の一、甲三二ないし三四、三五の一及び二、甲三七、三八、四〇の一ないし六、甲四一）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。(一)　原告は、その前身である菓子舗が室町時代末期に京都において創業し、その後、明治初期に東京遷都に伴って東京都に本店を移転したものであるが、昭和二二年五月二四日、本店を東京都内に置き、その商号を虎屋商工株式会社として東京法務局において設立登記し、昭和二三年、株式会社虎屋に商号変更登記し、以降現在に至るまで右商号を用いて営業している。原告は、前身の菓子舗の創業以来、「虎屋」の屋号を使用している。


(二)　原告は、明治二年以来、「虎屋黒川」を原告の営業を示す表示として用いている。その使用形態は、例えば、原告の代表的商品である竹皮包羊羹の包装の一部、その製造販売に係る商品を入れる手提げ袋、一部の社用封筒、しおりの一部、包装紙などに、「御菓子司　虎屋黒川」及び「虎屋黒川」の表示を付している。原告の各店舗には、原告の営業であることを示す「虎屋黒川」の印が付されているのれんが掲げられている。また、デパートに出店している原告の店舗にも、原告の営業であることを示すのれんや表札が掲げられており、これらにも「虎屋黒川」の名が記されている。
(三)　原告は、店舗を全国に展開しており、平成一二年七月一八日現在、赤坂、銀座を初めとする八店の直営店のほか、札幌、大阪など一五都市のデパート・駅ビルに合計六八店を出店し、海外にもパリ、ニューヨークに店舗を設けている。そのほか、喫茶室「虎屋菓寮」を国内外に九店設けている。インターネット・ホームページをも開設し、多数のアクセスがある。また、定期的に和菓子に関する展示会及び講演会を開催しており、これにも多数の来場者、入場者がある。「広辞苑」において「虎屋」の語について原告の名称として説明されているほか、原告の「虎屋」の名称は、少なからぬ文学作品に登場している。原告は、全国的に出版される雑誌、新聞を含む各種媒体において、「虎屋」及び「虎屋黒川」の名称を用いて、積極的な宣伝広告活動を行っている。さらに、原告及びその商品は、「虎屋」及び「虎屋黒川」の名称と共に幅広い分野の雑誌等の記事において採り上げられている。
右認定事実を総合すれば、原告は創業以来の長い歴史を経て日本を代表する和菓子の老舗となっているものであり、原告が自己の営業を示すものとして用いている表示である「虎屋」及び「虎屋黒川」は、平成一一年五月二五日の時点では、和菓子を中心とする食品の製造・販売の分野において著名であったと認められる。
２　原告の営業表示と被告の営業表示との類否等
被告使用の営業表示については、次の事実が、当事者間に争いがない。(一)　被告は、もともと「株式会社香友通商」との商号を用いていたが、平成一一年三月一九日、その商号を「株式会社虎屋黒川」とし、その事業目的中に「羊羹食品の製造及び販売」を加えるなどの変更を行い、右変更を同年五月二五日に登記し、また、その本店所在地についても、同月二七日、原告本店のある東京都港区赤坂に変更の登記をした。
(二)　なお、被告は、本訴提起後の平成一二年四月一七日に、本店所在地を東京都中野区に移転し、事業目的から「羊羹食品の製造及び販売」を抹消する登記をし、さらに同一二年一〇月一〇日には、商号を現在の商号である「黒川商事株式会社」に変更する登記を行っている。
被告が自らの営業表示として用いる商号「株式会社虎屋黒川」を、原告の営業表示である「虎屋」及び「虎屋黒川」と比較すると、被告営業表示は「虎屋」と類似し、「虎屋黒川」と同一というべきである。そうすると、被告の事業目的に「羊羹食品の製造及び販売」が含まれていた平成一一年五月二五日から同一二年四月一七日までの間、被告が商号として「株式会社虎屋黒川」を用いた行為は、和菓子の製造・販売の分野において原告の著名な営業表示と同一又は類似の営業表示を用いたものであるから、不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争行為に該当する。
３　混同のおそれの有無等
前記の認定事実に照らせば、原告の営業表示である「虎屋」及び「虎屋黒川」は、和菓子を中心とする食品の製造・販売の分野において著名な営業表示と認められるが、右分野を超えて著名なものであるとまでは認められない。ところで、不正競争防止法二条一項一号にいう「混同を生じさせる行為」は、自己と他人を同一営業主体と誤信させる行為のみならず、両者の間にいわゆる親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる、いわゆる広義の混同を生じさせる行為をも含むものである（最高裁平成七年（オ）第六三七号同一〇年九月一〇日第一小法廷判決・裁判集民事一八九号八五七頁参照）。


原告の営業表示である「虎屋」及び「虎屋黒川」は、和菓子を中心とする食品の製造・販売の分野において著名性を有するのであるから、右の分野においては、著名性よりも緩やかな要件である周知性を当然に備えているということができる。そうすると、原告の右各営業表示については、食品の製造・販売以外の分野においては、周知表示として、いわゆる広義の混同の観点から、不正競争防止法二条一項一号該当性の有無を判断することになる。すなわち、被告が事業目的から「羊羹食品の製造及び販売」を抹消する登記をした平成一二年四月一七日以降においては、被告の行為が、原告との間に右のような営業上の関係が存すると取引者、需要者に誤信させるものであったとすれば、被告の行為はいわゆる広義の混同を生じさせるものとして、不正競争防止法二条一項一号に該当することになる。そこで、このような観点から検討するに、証拠（甲四五、四六）によれば、原告と代表者を同じくする株式会社虎玄、株式会社ヒロ・エンタープライズという原告の関連会社が存在することは認められるものの、これらの会社の名称は原告との関連を直ちに想起させるものではなく、原告が、和菓子の製造販売や飲食店の経営を超えて多方面に関連会社を有することが、一般消費者に広く知られていたとまでは認められないから、被告が「株式会社虎屋黒川」の商号を営業表示として用いていたということから直ちにいわゆる広義の混同が生じたとまでは認めるに足りない。しかしながら、前記の争いのない事実に証拠（甲二四、四一、四四、四七）及び弁論の全趣旨を総合すると、①被告代表者Ｂは、原告代表者Ａと親族関係を有するものではないが、たまたま原告創業者一族と同一の黒川姓であることを利用して、自らの加入していた東京新宿北ライオンズクラブの会員などに対して、「自分は虎屋の三男である。」とか、「自分は原告代表者の次女の夫であり、次期社長になる。」などと公言し、原告の商品である高価な杉箱入の大棹羊羹を多量に配るなどしていたこと、②被告のほかに、被告代表者が同様に代表者を務める虎屋黒川建設株式会社という会社が、東京都中野区における現在の被告本店所在地と同一の地を本店所在地として登記されていたこと、がそれぞれ認められるのであって、これらの事実、殊に被告代表者が自ら原告代表者と親族関係にある旨の虚偽の事実を公言して、被告が原告の関連会社であると誤信させる行為を積極的に行っている点に着目すれば、被告が商号「株式会社虎屋黒川」の商号を自らの営業表示として用いたことは、これらの事実と相まって、取引者、需要者に原告と被告の間にいわゆる親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為と認めるのが相当である。
右によれば、被告が事業目的から「羊羹食品の製造及び販売」を抹消する登記をした平成一二年四月一七日以降においても、被告が商号として「株式会社虎屋黒川」を用いた行為は、いわゆる広義の混同を生じさせるものとして、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当する。
４　差止請求権の存否
以上によれば、被告は不正競争防止法二条一項一号、二号所定の不正競争行為に該当する行為を行っていたものであるが、被告が殊更原告の代表的商品として著名な「羊羹」の製造販売を事業目的に追加し、本店所在地を原告と共通の東京都港区赤坂に移転したことや被告代表者の前記のような行為に照らすと、商号を変更したとはいっても、被告が今後「虎屋」又は「虎屋黒川」の表示を使用するおそれがあると認められるから、不正競争防止法三条一項に基づき、被告の不正競争行為による侵害の予防として、被告に対して右各表示の使用の差止めを求める請求は理由がある。
二　争点２（原告の被った損害）について
１　故意・過失の存否
前記認定の被告代表者の行為に照らせば、被告は、原告の営業表示の存在を知っていたもので、かつ、自己の商号の使用により原告の営業と自己の営業とを混同させるおそれがあることを知りながら右行為を行ったものと認められるから、被告には、右行為をなすにつき故意があったものと認められる。
２　信用毀損による損害について
前記のとおり、被告が自らの商号として「株式会社虎屋黒川」を登記した行為は不正競争防止法二条一項一号、二号所定の不正競争行為に該当するものであるが、被告の右行為は、原告と被告の営業の混同を生じさせるものではあっても、これをもって直ちに原告の信用を毀損するものとまではいえず、原告がこれによって具体的にその信用を毀損される損害を被ったことを直ちに認めるに足りる証拠もない。
また、被告代表者が原告代表者との親族関係があるものと誤信させるような行為を積極的に行った点についても、右行為によって直ちに法人である原告の社会的信用が毀損されたとまでは認められないし、また、右は、被告代表者が個人として行ったものと考えられ、被告法人の業務として行ったものとは認められない。したがって、信用毀損を理由とする原告の損害賠償請求は理由がない。
３　弁護士費用について
本件における原告の請求の内容、本件事案の性質、本件訴訟の審理経過その他の事情を総合考慮すれば、被告の不正競争行為と相当因果関係あるものとして被告に負担させるべき弁護士費用としては、一〇〇万円をもって相当と認める。三　以上によれば、原告の請求は、被告に対して、営業表示として「虎屋」及び「虎屋黒川」を使用することの差止め及び一〇〇万円の支払を求める限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一二年一〇月三一日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官    三　村　量　一
裁判官    村　越　啓　悦
裁判官    田　中　孝　一


平成１２年（ワ）第４０３号　借地権確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１月１６日
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
原告と被告との間において、原告が別紙物件目録記載の土地について、賃貸借期限平成４１年６月２７日、賃料１か月金１１万９８８０円（１坪当たり金１３５円）、賃料毎年６月２７日１年分前払の定めによる借地権を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は、被告から別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を賃借し、これを転貸していた原告が、被告が期間満了を理由に賃貸借契約の終了を主張し、同賃貸借契約の更新を拒絶したために、被告に対して本件土地の借地権の確認を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は、不動産の取得、販売及び賃貸業等を目的とする会社であり、被告は、本件土地の所有者である。
(2)　原告は、被告との間で、昭和４４年ころ、本件土地を建物所有目的かつ転貸承諾付きで、賃貸借期間昭和４４年６月２８日から平成１１年６月２７日までの３０年間、賃料月額５万７７２０円（１坪当たり６５円）、賃料毎年６月２７日１年分前払の約定で賃借するとの合意をした（以下「本件賃貸借契約」という。）。なお、賃料はその後改定され、平成５年６月２７日から、１坪当たり１３５円となっている。
(3)　原告は、本件土地を宅地造成の上、複数の建物を建築し、当該建物を訴外転借人らに売却するとともに、本件土地をそれぞれ転貸した。
２　原告の主張
(1)　法定更新（土地の使用継続）
転借人らは、本件土地上に建物を所有し、原告は、転借人らと本件土地について転貸借契約を締結しているのであるから、本件賃貸借契約の期間中から現在まで、原告は、土地の使用を継続しているといえる。
したがって、平成３年法律第９０号による廃止前の借地法（大正１０年法律第４９号、以下「旧借地法」という。）８条及び６条１項により、本件賃貸借契約は更新された。
(2)　正当事由の不存在
本件土地上には、転借人ら所有の建物が存在するのであるから、被告が遅滞なく異議を述べて本件賃貸借契約の更新を拒絶するには、正当事由が必要である（旧借地法８条、６条２項、４条１項但書）。
しかし、被告は、原告に転借料を前払していた転借人らを説得し、原告の警告を無視して強引に転借人らと平成１２年３月１日からの賃貸借契約を締結したものであって、本件土地の自己使用の必要性もない。また、本件のような広大な団地において、一部の地主だけに土地を返還すると全体の管理上多大な支障が生じる。したがって、被告に正当事由のないことは明らかである。
３　被告の主張
(1)　土地使用の不継続
被告は、転借人らとの間で、平成１２年１月１９日、本件土地につき、賃貸借期間平成１２年３月１日から１０年間、賃料１坪当たり１か月２３５円（ただし、平成１２年３月１日から平成１６年２月末日までの４年間は賃料を増額しない。）の約定で賃貸するとの合意をした。換言すれば、原告と転借人らとの転貸借契約は終了しているのであるから、原告は本件土地の間接占有すらも有しておらず、本件土地の使用継続があったと見ることはできない。
したがって、法定更新の要件を満たさない。
(2)　更新拒絶
被告は、原告に対し、平成１１年６月２８日、本件賃貸借契約の更新について遅滞なく異議を述べた。
前(1)項のとおり、原告と転借人らとの転貸借契約は終了しているのであるから、旧借地法８条及び６条２項の「建物あるとき」との要件は満たされず、被告が更新を拒絶するのに正当事由は要件とされない。
たとえ、正当事由が要件とされるとしても、被告は、転借人の１人であるＡから建物１棟を譲り受け、少なくとも本件土地の一部につき自己使用の必要性を有している。原告と被告の本件土地利用の必要性を比較した場合、原告は、典型的な資本家的借地人であり、積極的に本件土地を一体的に管理する合理性や必要性が認められない。これに対して、被告は、３０年間もの長きにわたって、不利な条件で原告との契約関係を続けてきている上、原告が介在することによって、転借人から建物を譲り受ける際に高額な承諾料を要求されるなどの不利益を強いられており、本件土地を自ら使用する必要性は大きい。また、転借人らは、原告から、転借料の値上げ要求を受けたことから、被告との直接契約を望み、既に被告との間で賃貸借契約
を締結しており、転
借人らの保護に欠けるところもない。
したがって、被告に正当事由は存在する。
(3)　権利濫用（仮定的予備的主張）
原告は、県内昀大手と評価される不動産ディベロッパーであり、本件賃貸借契約により、宅地造成及び分譲住宅販売による事業収益を獲得した上、３０年間にわたり賃料と転借料の差額賃料の利益を得てきた。また、転借人が建物を第三者に処分する場合には、相当高額な譲渡承諾料を受領している。他方で、被告は、原告の主張が認められれば、半永久的に賃料増額の交渉以外には、本件土地の所有権者としての主張が許されなくなる。
したがって、原告の借地権の主張は権利の濫用である。
第３　当裁判所の判断
１　本件に至る経緯
甲第１ないし第１６、乙第１ないし第１０及び第１２号証（各枝番を含む）、証人Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの各証言、被告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(1)　原告は、県内大手と言われる資本金６１００万円の不動産の取得、販売及び賃貸業等を目的とする会社である。
昭和４２、３年ころ、本件土地を含む付近一帯は、水田や耕作地や空き地であり、里道はあったものの、整備はほとんどされていなかった。原告は、これらの土地を借り上げ、宅地造成をし、ａ団地として分譲するという大規模な団地造成計画を立案し、被告を含む３０名近い地権者らと土地の賃貸借契約を締結する交渉を開始した。


被告は、本件土地上で農業をして生計を立てており、原告の交渉担当者であるＢらから５、６回の来訪を受けたが、当初は、土地を一旦貸したら返還が困難ではないかという不安から、本件賃貸借契約の締結を強く拒否していた。その後、被告に対し、原告が、地元有力者らを同行の上、被告の協力がなければ道路が整備できずに開発が進展せず、他の地主にも迷惑がかかる等と説得し、さらに、当時入院していた被告の父も、原告から依頼されて被告に契約締結を勧めた。そのため、昭和４４年ころ、被告は、契約期間である３０年間が経過すれば、本件土地の返還を受けられると信じて、原告と本件賃貸借契約を締結した。その内容は、被告が、本件土地を原告に建物所有目的で賃貸し、原告による賃借土地の転貸又は借地権の譲渡を承諾するとともに、原告が賃借土地上の建物を他に譲渡するときも被告の承諾を要しないというものであり、契約期間は、平成１１年６月２７日までの３０年間で、３０年後、原被告間に異議なきときは継続するとの条項（４条但書）が設けられており、原告から被告に対し、権利金等の金員は支払われていない。
他の地権者らも、土地を賃貸した場合の地主としての利益や開発による土地の値上がり、本土復帰後の農地法の適用などを考慮し、原告に土地を賃貸することを了承した。原告は、こうして借り上げた本件土地付近一帯の土地に道路を整備し、宅地造成をし、区画整理をして、約１５０から１６０戸の分譲住宅を建築し、転借地権付建物として転借人らに販売した。原告の行った区画整理は、本件土地を含む団地内の各土地の境界と一致していないため、団地内の道路は複数の土地の一部ずつを使用する形で敷設されており、また、分譲住宅の中には、敷地が複数の地主の土地にまたがっているものもある。
(2)　本件土地上には、１８名の転借人が居住することとなり、農業ができなくなった被告は、ａ団地内にアパートを３棟所有し、その家賃収入及び原告からの地代収入で生活をしていた。
他方、原告は、分譲住宅を販売することで、ａ団地の開発に掛けた多額の費用を回収し、かつ、利益を得た。その後の原告の活動としては、ａ団地の転借料の回収、地主への地代の支払が主なものであり、団地内の道路や側溝の管理補修等は、転借人らが実施している。
原被告間の賃料は、平成５年６月２７日から１坪当たり１３５円と改定され、原告と転借人らとの転借料も、平成４年３月から１坪当たり２３５円とされている。
その後、数名の地主から原告に対し、賃料増額請求訴訟が提起され、平成９年１１月２６日、１坪当たり１８０円に賃料を増額する和解が成立したため、原告は、転借人らと転借料を１坪当たり３２０円に増額する交渉をしていたが、本件訴訟の提起に伴い中断された。なお、上記の地主らからは、平成１３年２月５日、１坪当たり３５０円の賃料増額請求訴訟が再度提起されている。原告は、平成４年ころから、転借人が替わる場合、転借権譲渡承諾手数料として、借地権価格の１割を受領している。また、転借人が増改築する場合には、平成４年以降１件５万円、平成８年以降１件１０万円の手数料を受領している。この際、本件賃貸借契約上は地主の承諾が不要とされているものの、２０年前くらいから、原告は転借人に対し、地主の承諾を得ることを求めている。また、平成１２年５月１８日、転借人が地主から敷地の譲渡を受けたことを理由に、原告の借地権の解消を主張した訴訟において、原告が、転借人から借地権消滅料として３００万円余りの支払を受けて借地権の解消に応じる和解が成立した。(3)　平成１０年９月１８日ころ、被告は、本件土地上の転借人の１人であるＡから、Ａの所有建物を購入して自己が居住することを計画した。そのため、被告が、当該敷地に関する原告の借地権を消滅させることを原告に申し入れたところ、原告は被告に対し、転借権譲渡承諾手数料として、土地の路線価に借地権割合を乗じた約８００万円の借地権相当額を支払うよう要求した。その後、原告は、承諾手数料を４００万円に減額譲歩したが、被告は納得できず、原告に対し、平成１０年１１月１６日付けで、本件賃貸借契約を期間満了により終了させる意思であること及び前記Ａの建物購入に関し、原告の要求に従う意思のないことを通知し、Ａから建物の譲渡を受けた。
平成１１年６月２８日、被告は原告に対し、契約期間満了により、本件賃貸借契約を終了する旨の通知をした。しかし、原告は被告に対し、引き続き地代を振り込み、同年７月８日、本件賃貸借契約の更新を請求する通知をした。被告は、原告から振り込まれた地代を返還する一方で、本件土地上に建物を有する転借人ら１７名全員との間で、平成１２年１月１９日、本件土地につき、賃貸借期間平成１２年３月１日から１０年間、賃料１坪当たり１か月２３５円（ただし、平成１２年３月１日から平成１６年２月末日までの４年間は賃料を増額しない。）の約定で賃貸するとの合意をし、その旨原告に通知した。しかし、原告が転借人らに対し、地代の支払を請求したので、被告と賃貸借契約を締結した従前の転借人ら１７名は、ａ団地借地人組合という名称で、原告に対し、原告の請求には応じない旨の通知を行った。なお、敷地が被告所有の土地以外の土地も含む従前の転借人は、測量の上、地積に応じて、賃料及び転借料を被告と原告とに案分して支払っている。
２　法定更新について


前記認定のとおり、本件賃貸借契約の期間満了時である平成１１年６月２７日及び被告が原告に対して本件賃貸借契約の更新について異議を述べた同月２８日には、依然として転借人らが、原告との転貸借契約に基づき本件土地上の建物を使用継続していたことが明らかである。しかも、被告が転借人らと直接本件土地の賃貸借契約を締結したのは、平成１２年１月１９日であって、賃貸借期間の開始が同年３月１日からである上、被告が転借人らと本件土地について直接賃貸借契約を締結したからといって、原告と転借人らとの間の転貸借契約が当然に終了すると解することは困難であり、原告も転貸借契約の継続を主張している。このような事情に鑑みれば、転借人らは、本件土地上に建物を所有し、原告は、転借人らと本件土地について転貸借契約を締結しているのであるから、本件賃貸借契約の期間満了時、本件土地の使用を継続しているといえ、法定更新の要件を満たすとともに、遅滞なく異議を述べた被告であっても、更新を拒絶するためには、正当の事由が必要とされる（旧借地法８条、６条２項、４条１項但書）というべきである。
３　正当事由の有無
(1)　土地所有者が更新を拒絶するために必要とされる正当の事由ないしその事由の正当性を判断するには、単に土地所有者の事情ばかりでなく、借地権者側の事情をも斟酌することを要し、例えば、土地所有者が自ら土地を使用することを必要とする場合においても、土地の使用を継続することにつき借地権者側がもつ必要性をも斟酌した上、土地所有者の更新拒絶の主張の正当性を判定しなければならないものと解するのを相当とする（昀高裁昭和３７年６月６日大法廷判決民集１６巻７号１２６５頁）。
(2)　本件土地を現実に利用しているのは、地上建物を所有して居住している転借人らである。被告は、転借人の１人であるＡから、平成１０年１１月９日、別紙物件目録１記載の土地上の建物を譲り受け（乙１０）、少なくとも本件土地の一部について現実に自己使用の必要性を有しているとは主張するものの、その余の部分については、転借人らと新たに賃貸借契約を締結し、転借人らによる本件土地の使用を今後も認めており、本件土地の利用状況に特段変化が生じるわけではない。しかし、本件土地の自己使用の必要性がないのは、原告も同様であり、原告が本件賃貸借契約の更新拒絶によって被る不利益は、要するに転借人らから得られる転借料と被告に支払う賃料の差益収入の喪失という経済的損失と認められる。(3)　原告は、ａ団地の宅地造成及び建物建築のために多額の費用を支出しているが、これらの費用も全額建物の価格に含ませて売却するため、全戸売却できれば相当額の収益が挙げられるように事業計画が立てられており、実際、ａ団地は全戸売却できたため、既に原告は相応の収益を得ていると認められる（Ｂ証人）。その上で、原告は、３０年間、賃料と転借料との賃料差益を得てきたといえる。しかも、ａ団地内の道路や側溝の管理補修は、転借人らが実施しているのであるから、原告がａ団地の管理費用を支出しているといった事情も認められない。また、前記１認定のとおり、原告は、本件賃貸借契約締結に当たっていわゆる権利金等も支払っていない上、本件賃貸借契約の内容は、原告が被告の承諾なく自由に土地の転貸や借地権の譲渡ができるというものであり、借地権者である原告に相当程度に有利な内容となっている。加えて、原告は、転借人が転借権を譲渡する場合には、承諾手数料と称して、借地権価格の１割を転借人から受領し、転借人が増改築する場合には、５万円から１０万円の増改築承諾手数料を受領しているが、これらの手数料は、地主へは配分されていない。
これらの事情にかんがみれば、原告は、３０年間でａ団地に投下した資本を回収し、かつ、十分な利益を上げているといえる。
(4)　原告は、被告だけに土地を返還するとａ団地の管理上支障が生じると主張する。
しかし、ａ団地の道路や側溝の管理は転借人らが実施しており、もともと原告は行っていないのであるから、原告が介在しなくとも転借人らに支障を来すものではない。証人Ｃは、車庫証明などの点で支障があると供述するが、転借人らが自身で地主と交渉すれば済む問題である。道路の負担の関係でも、被告が本件土地上に敷設された道路等の通行を従来通り認める意向であることは弁論の全趣旨から明らかであり、また、他の地主が所有して原告が賃借する土地上の道路の通行についても、道路の使用に相当する分の負担を原被告間で精算することもできるのであるから（Ｂ証人）、支障が生じるとは認められない。地主が２人又は３人となる敷地に建物を所有する転借人については、測量の上、各々の地積を計算して、賃料及び転
借料を各地主に案分
して支払うこともでき、実際、被告と直接賃貸借契約を締結した転借人らは、上記の方法で原告と被告とに転借料と賃料を案分して支払っている。確かに、そのような一部の転借人にとっては、敷地の賃貸人が複数に分裂することにより権利関係が複雑になる等の不都合が生じることは予想されるものの、その点を建物所有者である転借人が了解している以上、特段重視することはできない。しかも、被告は、原告との本件賃貸借契約の終了を主張するが、転借人らに明渡しを求めているわけではなく、転借人らと直接本件土地の賃貸借契約を締結しているのであるから、転借人らの保護に欠けるところはない。むしろ、３０年間にわたり、地主から原告に対して賃料値上げ請求がされ、それに伴い、原告が転借人らに対し、転借料値上げの交渉をし、時には訴訟に発展する事態が繰り返されてきたことに鑑みれば、地主と転借人らが直接賃貸借契約を締結することにより、原告が得ていた賃料差益分だけ、地主にとっては高く、転借人らにとっては安く賃料を設定することが可能であり、双方に有利となることも予想される。実際、本件土地上に居住する転借人らは、進んで被告との間で、これまでの転借料と同額の賃料で賃
貸借契約を締結して
いる（Ｄ証人）。
したがって、原告の主張は採用できない。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人らに対し、次の金員を支払え。（一）　原判決添付別紙（一）債権目録請求金額欄記載の各金員。（二）　前示（一）の各金員の内、原判決添付別紙（一）債権目録未払給料欄記載の各金員に対する平成七年四月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員。（三）　前示（一）の各金員の内、原判決添付別紙（一）債権目録付加金欄記載の各金員に対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員。３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　事案の概要
一　原判決の引用
原判決「事実及び理由」第二を引用する。
ただし、次のとおり補正する。
１　五頁一〇、一一行目の各「原告Ａ」を「控訴人Ｂ」と改める。２　六頁一〇行目の「（約五八〇〇名）」を削除する。３　七頁一行目の「補助機関としての評議会により構成され、」を削除する。４　同三行目の「議決機関として」の次に「全員投票、」を加入する。５　同七、八行目の「病院局組合員」を「病院局労組組合員」と改める。６　同九行目の「本部並びに分会により構成され、」を削除する。７　同行目の「議決機関として」の次に「全員投票及び」を加入する。８　八頁三行目の「高知県教育センター条例」を「高知県教育センター設置条例」と改める。
９　九頁八、九行目の「高知県越智土木事務所設置条例」を「高知県土木事務所設置条例」と改める。
10　一二頁一〇行目の「前記（二）（１）の」の次に「イの」を加入する。11　一七頁九行目の「原告らの本件年休請求」の次に「（時季指定、以下『本件年休請求』ないし『本件年休時季指定』という）」を加入する。12　同行目の次に改行して次のとおり加入する。
「　なお、以下において、『年休請求』ないし年休に関する『請求』は、『年休時季指定』ないし年休に関する『時季指定』の意味である。」13　二二頁五行目を次のとおり改める。
「１　控訴人Ｃによる本件年休時季指定は手続的に有効に行われたか。」14　三〇頁四、五行目を次のとおり改める。
「２　控訴人Ｄ、控訴人Ｅ及び控訴人Ｂは、それぞれの本件年休時季指定を撤回したか。」
15　三三頁一、二行目を次のとおり改める。
「３　控訴人らの本件年休時季指定により年休が成立したといえるか。」16　三八頁末行目の「・」を「（ア）」と改める。
17　五〇頁八行目の次に改行して次のとおり加入する。「（３）　前記夕張南高校事件上告審判決が『休暇日を労働者がどのように利用するかは、本来当該年次休暇の成否に影響するものではないが、当該事業場における業務の正常な運営の阻害目的として、年次休暇権を行使するとして職場を離脱する態様のいわゆる一斉休暇闘争は、本来の年次休暇権の行使ということはできず、年次休暇に名を藉りた同盟罷業というべきであり、当該時季指定日に年次休暇関係が成立する余地はない』とし、『けだし、右のような職場離脱は、たとえ年次休暇権行使の形式をとっていても、その目的とするところは、使用者の時季変更権を全面的あるいは部分的に無視することによって当該事業場の業務の正常な運営を阻止しようとするところにあるのであって、そこには、そもそも、使用者の適法な時季変更権の行使によって事業の正常な運営の確保が可能であるという、年次有給休暇制度が成り立っているところの前提が欠けているからである』と判示したのは、前記白石営林署事件上告審判決・国鉄郡山工場事件上告審判決が一斉休暇闘争のための年休は認められないとした傍論部分の判示について説明を附加しただけである。労働者の年休請求が一斉休暇闘争のような争議行為の手段となっており年休制度の成り立っている前提を欠くかどうかの判断を、当該年休が請求された時点における使用者の蓋然性に基づく判断に委ねたものでは決してない。この点の判断は、年休請求が本来の年休権の行使とはいえない年休に名を藉りた争議手段として行われたかどうかについての客観的な事実認定にもとづき具体的になされなければならないものだからである。
被控訴人の主張は、労働者の年休請求が年休に名を藉りて当該事業場の業務の正常な運営を阻害する目的でなされたものであるかどうか、すなわち、使用者の時季変更権の行使があってもそれを無視することによって当該事業場の正常な運営を阻害する目的でなされたものであり年休として認められる年休制度の成り立っている前提を欠くものであるかどうかの問題と、労働者の年休請求に対する使用者の時季変更権の行使が所属事業場の事業の正常な運営を妨げる蓋然性のある場合においても適法有効であるかどうかの問題を、区別することに理解を欠いたかあるいはあえて混同させたものといわねばならない。


（４）　なお、夕張南高校事件上告審判決は、教職員の年休請求について、各所属事業場の業務の正常な運営を阻害することを目的としたものではないから、年休に名を藉りた同盟罷業ということはできず、また、半日の年休の時季指定に対する校長の時季変更権の行使は労基法所定の事業の正常な運営を妨げる事情が認められない点からも適法でなかったとして年休の成立を認めた原審の結論を正当と是認している。したがって、右判決は、本件職場集会参加者約三一九二名が控訴人ら十数名を除きいずれも年休を請求していない点や控訴人らの年休請求に対し時季変更権が行使されていない点などにおいて事案を異にするものの、かえって控訴人らの主張の正当性を裏付けるものである。また、新潟地裁昭和五二年五月一七日判決（新潟鉄道郵便局事件）、名古屋地裁昭和五九年四月二七日判決（名古屋鉄道郵便局事件）は、いずれも年休制度の成り立っている前提を欠く年休請求であるかどうかが問題とされたものではなく、使用者の時季変更権行使の適否が争点となった事案であり、しかも労基法の定める事業の正常な運営を妨げる場合に当たる蓋然性がなかったとして時季変更権の行使を違法と判断し、年休の成立を認めている。それゆえ、これら判決に依拠しての被控訴人の主張も失当である。」18　同九行目から同末行目までを次のとおり改める。「４　控訴人ら所属の事業場の所属長は、労基法三九条四項但書による時季変更権を行使したか。その時季変更権の行使には、同条項但書所定の事由が存在したか。」
二　当審附加主張
１　控訴人Ｃによる本件年休時季指定は、手続的に有効に行われたか。
（一）　控訴人Ｃ
年休時季指定の方式を定めた勤務時間規則（本件規則）一〇条七項は訓示規定である。そうであるから、口頭による指定や代理ないし代行による指定も可能である。
また、年休の時季を事後指定することも可能である。現に、高知県職員の年休時季の事後指定は、どこの職場でも広く一般的に認められ、慣行となっている。
（二）　被控訴人
本件規則は効力規定である。そうであるから、口頭による指定は許されない。また、年休の時季を事後指定することはできない。
２　控訴人らの本件年休時季指定により年休が成立したといえるか。
（一）　控訴人ら
控訴人らは、各控訴人所属の事業場以外の事業場における争議行為に参加するために本件年休時季指定をしたものである。そうであるから、本件年休時季指定は有効である。
なお、労基法三九条四項但書所定の「事業の正常な運営を妨げる場合」に当たるかどうかの判断は、当該労働者の所属する事業場を基準として判断すべきである。
（二）　被控訴人
本件集会は、各控訴人所属の事業場を含めて全庁的に実施されようとしていた争議行為であり、事前に特定の事業場のみを対象としていたわけではない。そうであるから、被控訴人において、事前に本件集会が拠点的争議行為であると判断することはできなかった。また、被控訴人が労基法三九条四項但書所定の「事業の正常な運営を妨げる場合」に当たるかどうかの判断をできるような状況にはなかった。そうすると、被控訴人の全事業所において、「業務を運営するための正常な勤務体制」が存在しなかったものといえる。
したがって、控訴人らは本来の年休権の行使をしているとはいえないから、控訴人らの本件年休時季指定による年休は成立しない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所の判断の大要
当裁判所は、控訴人らの請求について、大要次のとおり判断する。１　控訴人らの本件年休時季指定のうち、控訴人Ｃによる本件年休時季指定が手続的に有効に行われたとはいえない。したがって、控訴人Ｃの請求は理由がない。２　控訴人Ｃを除く控訴人ら三名（以下「控訴人ら三名」という）の本件年休時季指定は、当該年休時季指定日に、控訴人ら三名所属の各事業所において、控訴人ら三名所属の労働組合（県職労）による争議行為等が予定されていた場合に行われたものといえる。そうであるから、控訴人ら三名の本件年休時季指定により年休は成立しない。したがって、控訴人ら三名の請求は理由がない。二　控訴人Ｃによる本件年休時季指定は、手続的に有効に行われたといえるか。１　証拠（乙六、乙二七の一ないし三、証人Ｆ）によると、次の事実を認めることができる。証人Ｇの証言及び控訴人Ｃ本人の供述のうち、右認定に反する部分を採用することができない。
（一）　控訴人Ｃは、平成七年三月一三日午前八時三〇分から同五九分まで行われた高知土木事務所における本件集会に参加した。
（二）　控訴人Ｃは、平成七年三月一三日午前九時三〇分頃、教育センターに登庁し、同午前九時三〇分すぎに休暇届（乙六）に同日一時間分の年休を指定する旨の記載及び押印をして、Ｆ所長に提出した。
これに対し、Ｆ所長は、控訴人Ｃから同人が本件集会に参加した旨の確認をとったうえ、右休暇届に「スト終了後の移動時間を含むもので認めない。」と記載した。
（三）　なお、平成七年三月一三日午前九時頃、Ｇは、Ｆ所長に対し、Ｃが年休を取りたいと電話をしてきたがどうしたらよいのか相談している。これに対し、Ｆ所長は、控訴人Ｃが登庁したら、本人と直接に話をする旨伝えた。
その際、Ｇは、休暇届の記載や提出などをしていない。２（一）　前示１の認定事実によると、控訴人Ｃが本件年休時季指定をしたのは、控訴人Ｃが平成七年三月一三日午前八時三〇分から同九時三〇分の一時間の不就労をした後においてであるといえる。右認定に反する証人Ｇの証言及び控訴人Ｃの供述をにわかに採用することができない。控訴人Ｃが右期間以前に年休時季指定をしたことを認めるに足る的確な証拠がない。
（二）　ところで、後示説示の争議行為の場合を除き、労働者が、その有する年休日数の範囲内で、具体的な年休の始期と終期を特定して年休時季指定をしたときは、客観的に労基法三九条四項但書所定の事由が存在し、かつ、これを理由として使用者が時季変更権の行使をしない限り、右指定によって年休が成立し、当該労働者の当該指定期間における就労義務が消滅する。


（三）　しかし、【要旨第一】労働者が、予め年休時季指定をすることなく不就労をした場合には、当該不就労の時点において、当該不就労に関する法律関係は確定的に発生したものというべきであり、労働者が、事後的に、当該不就労期間を年休として時季指定することは許されない。
（四）　もっとも、使用者が、当該不就労期間について、当該不就労の事実にもとづく法的効果を除去することに同意するのであれば、その同意により年休が成立したのと結果的に同様の事態が生ずる。
また、労働者が事前に年休時季指定をすることができなかったのが、病気、災害等のやむを得ない事由にもとづく場合には、当該事由が存在しなくなり、労働者が年休時季指定をすることができるような状況になった後速やかに年休時季指定をするのであれば、これに対し、使用者は、右年休時季指定に沿った措置をとるよう配慮する必要が生ずるものといえる。
（五）　しかし、本件において、控訴人Ｃが事前に年休時季指定をすることができなかったのが、病気、災害等のやむを得ない事由にもとづくものであるとはいえない。そうであるから、Ｆ所長が、控訴人Ｃによる事後の年休時季指定を拒否し、不就労期間につき欠勤扱いをしたことに何ら不都合なところはない。控訴人Ｃは、年休時季の事後指定が高知県のどこの職場でも広く一般的に認められ、慣行となっている旨主張するが、右やむを得ない事由にもとづく場合のほかは、これを認めるに足りる証拠がない。
３　以上のとおりであるから、控訴人Ｃによる本件年休時季指定は、手続的に有効に行われたものとはいえない。
したがって、控訴人Ｃの本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものというべきである。
三　控訴人Ｄ、控訴人Ｅ及び控訴人Ｂ（控訴人ら三名）の本件年休時季指定の撤回
の有無
控訴人Ｄ、控訴人Ｅ及び控訴人Ｂ（控訴人ら三名）が本件年休時季指定の撤回をした事実を認めるに足る的確な証拠はない。その理由は、原判決「事実及び理由」第三の二を引用する。
四　控訴人ら三名の本件年休時季指定にもとづき、年休が成立したものということができるか。
１　事実経過
証拠（甲二、甲三、甲四、乙八ないし二〇、乙二一の一、二、乙二二の一ないし六、乙二三ないし二六、乙二八ないし三二、証人Ｈ、証人Ｉ、証人Ｆ、控訴人Ｃ、控訴人Ｄ、控訴人Ｅ、控訴人Ｂ）に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　被控訴人は、平成五年一二月に、高知県行政改革検討委員会を設置し、その後、同委員会は検討を重ねた結果、平成六年九月二日、「明日の高知県のためにー改革への提言ー」（乙一一）をとりまとめた。
被控訴人は、右提言を受けて、平成六年一一月、共通課題項目である①本庁組織の再編、②出先機関の統廃合と再編、③その他の組織関係、④市町村、民間との関係及び⑤職員の意識改革と職員配置、並びに各部局個別課題項目からなる実施計画（乙一二）を定めた。
そして、高知県知事は、平成七年二月、高知県議会定例会に対し右実施計画の関係条例を提出し、同条例は右定例会において可決された。また、被控訴人は、経営悪化が顕著となった県立病院に関して、平成五年六月二一日、高知県立病院経営改善対策委員会を発足させ、その後、同委員会は検討を重ねた結果、平成六年八月三日、提言をとりまとめて、高知県知事に提出した（乙一四）。
被控訴人病院局は、右提言を受けて、平成六年一一月二一日、平成一〇年度末を目標とする「高知県立病院事業経営改善実施計画」（乙一五）を右委員会の承認を受けて策定した。
（二）　県職労及び病院局労組は、早くから、前示（一）の実施計画及び経営改善対策は職員に犠牲を強いる合理化案であるとして、これらの計画や対策に反対の立場を明らかにし、これらの計画や対策を実施するについては、関係団体、職員の意見を重視して、一方的な実施をしないよう強く要求していた。これに対し、高知県知事は、財政の健全化、行政の簡素化・効率化の観点等から組織機構の見直しの必要性を訴え、これらの計画や対策の実施による職員の勤務条件にかかわる事項については、考え方を整理し、理解を求めていくと回答し、被控訴人も、県職労及び病院局労組と団体交渉を行ったが、双方の見解の隔たりは大きかった。また、被控訴人は、団体交渉に際し、業務の廃止や民間委託等の実施に関すること自体は、被控訴人の管理運営事項であり、そもそも県職労との交渉事項とすべき問題ではないとして、これを団体交渉事項とすることに消極的態度を示した。
県職労は、被控訴人の右のような対応を不服として、また、被控訴人が行政改革のための人員削減を実施することに対する全庁的な抗議の目的で、平成七年二月二七日ころまでには、平成七年三月一三日に本件集会を実施することを計画した。そして、県職労教宣部長作成による自治労高知県職号外（以下「本件号外」という）などを通じて、県職労組合員に対し、本件集会への参加を呼びかけた。平成七年二月二七日付本件号外（乙二二の一）には「一三日には二九分ストライキも構えて事務事業合理化を斗っていく。」との記載があり、同月六日付本件号外（乙二二の四）には「３/13スト配置」「ワッペン着用、すわりこみ（一〇日）をやりきるとともに、当局回答によっては一三日に二九分ストも実施する。全組合員の団結と斗争体制の確立で行革・事務事業見直し反対の斗いに勝利しよう。」との記載があり、同月九日付本件号外（乙二二の五）には「一〇、一一日の交渉、一三日には二九分ストを配置したたかっていきますので分会でのワッペン、ステッカー貼付、座りこみなどの戦術行使をお願いします。」との記載があり、同月一〇日付本件号外（乙二二の六）には「スト体制の確立を」「３/1329分ストライキ集会場」の記載とともに、集会場所と事業場の一覧表が掲載されており（なお、控訴人Ｃ所属の教育センター、控訴人Ｄ及び控訴人Ｅ各所属の越智土木事務所並びに控訴人Ｂ所属の桐見ダム管理事務所は、いずれも右一覧表に記載されていない）、同月一三日付本件号外（乙二八）には「スト決行」「３・13ストライキ集会宣言」「今回の行革合理化の強行に対して我々は抗議のストライキをここに打ち抜いた。」などの記載がある。


なお、本件集会当時において、県職労及び被控訴人の両者が、全庁的争議行為である「ストライキ」と拠点的争議行為である「職場集会」の各用語を区別して使用していた。すなわち、右両者は、「職場集会」は二九分以内の拠点的争議行為、「ストライキ」は時間の長短を問わない全庁的争議行為を意味するものとして使用していた。また、県職労は、ストライキの場合は、全職場を実施場所としており、特別な事由により実施しない場所についても組合員は当該ストライキ時間帯には勤務につかないことを義務とされていた。そして、県職労は、平成七年二月二七日頃から同年三月一〇日まで、「二九分ストライキ」の用語を用いて、県職労組合員に対し、本件集会への参加を呼びかけていた。また、県職労は、被控訴人に対しても、団体交渉等を通じて、ストライキとして本件集会の実施を予定していることを表明していた。
（三）　前示（二）のとおり、日を追うごとにストライキとしての本件集会の実施が現実化し、日増しに状況が緊迫するようになった。
そのため、被控訴人は、平成七年三月八日、教育長名で、事務局各課長、事務局各事務所長、青少年センター所長、各教育機関長（県立学校長を除く）宛に、同月九日、副知事名で、各課室長及び各出先機関長宛に、いずれも争議行為防止についての依命通達を発し、同日午後五時頃、県職労委員長に対し、総務部長名の警告書を交付した。
被控訴人は、平成七年三月一〇日、高知県知事名で、県職労委員長に対し、右同様の警告書を交付した。
以上の警告書は、いずれもストライキが違法な争議行為であること、ストライキとしての本件集会の実施が、県民の県職員に対する期待と信頼に背くものであることを指摘した上、県職員に対し、登庁時限までに出勤し、正常な勤務に服することを命じ、勤務に服さない場合は減給及び行政処分の対象になることを通告したものである。
また、被控訴人は、平成七年三月一三日（月）就業時午前八時三〇分からの二九分間の時限ストライキを想定し、それに先立つ同月一〇日（金）午後四時三〇分から、各職員に対し職務命令書を交付した。課室長、出先機関の長又は管理職員は、右交付の際に、「この時間の年次休暇は、業務の正常な運営に支障がありますから真にやむを得ない事由のほかは、他の時間に振り替えてもらうことになりますし、さらに年次休暇を事後に届け出た場合にも、真にやむを得ない事由のほかは、他の時間に振り替えてもらうことになりますので特に申し添えます。」との伝達事項を読み上げた。
（四）　被控訴人と県職労は、平成七年一月一七日から同年三月一〇日までの間に約二二回に及ぶ団体交渉を行い、同日午後一時三〇分頃から同日夕方頃まで昀終交渉を行ったが、同交渉は決裂した。
なお、前示（二）のとおり、右団体交渉は当初から難航し、また、その後も合意に向けての進展は全くなく、県職労は、遅くとも平成七年三月六日頃までには、同月一〇日における団体交渉を座りこみをもって行うことすら決めるなど、決裂間近の状況となっていたが、同日の団体交渉において完全に決裂した。県職労書記長は、平成七年三月一二日（日）午後七時三〇分頃、被控訴人に対し、翌一三日始業時の午前八時三〇分から同五九分までの間「二九分ストライキ」としての本件集会を実施する旨の通告をしたが、その際、右実施場所を限定する旨の通告は一切行われていない。
（五）　県職労は、平成七年三月一三日（月）に、前示（四）の通告どおり、始業時（午前八時三〇分）から二九分間の勤務時間内職場集会を実施した（集会場所によっては二九分以内）。
本件集会の実施場所は合計四五か所の集会場であった。本件集会の参加者は、三一九二名であり、全職員約六八〇〇名（組合員数約六二五〇名）のうち、出張、研修等により参加不能者約一〇三〇名、管理職員等約四三〇名、当日保安要員約三三〇名、国費職員約一五〇名、派遣職員約九〇名を除く実質対象職員約四七七〇名の約六七パーセントであった。右集会場所には、控訴人らが所属する教育センター、越智土木事務所及び桐見ダム管理事務所は含まれていない。ちなみに、県職労が平成六年六月二二日に実施した全庁的一時間ストライキの集会場所は四六か所であり、参加人数は四六一八人である。右集会場所には、控訴人らが所属する教育センター、越智土木事務所及び桐見ダム管理事務所が含まれていた。
（六）　県職労では毎年必ず一年間のストライキ指令権を批准する投票が行われており、本件集会当時も右批准投票が有効に存在していた。すなわち、県職労組合員は、右批准投票によって、大会ないし中央委員会に対し、ストライキ指令権を委譲していた。
県職労がストライキを実施する場合、まず、大会ないし中央委員会がストライキの実施を決定し、その際大会ないし中央委員会は具体的な争議行為の態様については中央執行委員会ないし拡大闘争委員会に授権する。そして、これにもとづいて、中央執行委員会ないし拡大闘争委員会は、具体的な争議行為の態様について決定し、各組合員に指示する。
これを本件についてみると、本件集会に先立つ平成七年三月三日には中央委員会が、同月六日には中央執行委員会が、同月一二日には拡大闘争委員会が各開催されている（乙三二）。
また、県職労本庁支部支部長の同傘下各分会長宛の平成七年三月八日付文書では、ストライキを実施するかどうかの判断は同月一二日における被控訴人の昀終提示を受けた以降になるとの認識のもとにおいて、二九分ストライキを実施する場合には、そのための集会時間が午前八時三〇分から同午前八時五九分であること、ストライキ回避の場合にはストライキの代わりに職場集会を開催し、そのための集会時間が午前八時二〇分から同午前八時四四分であることを指示している（乙三一）。
ちなみに、県職労が、いわゆる職場集会を実施するに際しては、特定の内部的機関による決定手続を必要としない。中央執行委員会が職場集会を実施する日時の決定を行い、その後適宜、職場集会を実施する場所を選定するという方法で決めることがほとんどである。そして、右場所の選定に際しては、中央執行委員会が主導的に選定する場合もあるし、各支部ないし分会が申し出て中央執行委員会が了承する方法で選定する場合もあるなどまちまちである。


（七）　控訴人Ｄは、本件集会当時、県職労吾川支部書記次長の地位にあり、平成七年三月一〇日以前の県職労吾川支部の四役会議で、畜産試験場での本件集会に行くことが決まり、また県職労から本件集会当日の年休は認められない可能性があるとの通知を受けたので、平成七年三月一〇日午前一〇時頃、同月一三日午前八時三〇分から一時間分の年休時季指定を行った。
控訴人Ｄは、本件集会当日である平成七年三月一三日午前八時三〇分から、畜産試験場での本件集会に参加し、同日午前九時一一分頃、所属事業場である越智土木事務所に登庁した。
なお、前示（五）のとおり、本件集会は、越智土木事務所においては実施されていない。
（八）　控訴人Ｅは、本件集会当時、県職労吾川支部執行委員の地位にあり、平成七年三月一〇日午後に休暇をとって高知県本庁舎で座りこみ闘争に参加し、同月一三日午前八時三〇分から一時間の時間帯の年休の時季指定をするよう県職労からの指示を受けた。控訴人Ｅは、平成七年三月一〇日午後四時三〇分頃、職場の同僚のＪに対し、電話で、右時間帯の年休時季指定の代行を依頼し、Ｊは、控訴人Ｅに代わって休暇届に右年休を記載した。
控訴人Ｅは、本件集会当日である平成七年三月一三日午前八時三〇分から、佐川農林事務所での本件集会に参加し、経過報告をした後の同日午前九時一一分頃、所属事業場である越智土木事務所に登庁した。
なお、前示（五）のとおり、本件集会は、越智土木事務所においては実施されていない。
（九）　控訴人Ｂは、本件集会当時、県職労吾川支部執行委員の地位にあり、県職労吾川支部からの指示で、平成七年三月一〇日午後に、同月一三日午前八時三〇分から一時間分の年休の時季指定を行った。
控訴人Ｂは、本件集会当日である平成七年三月一三日午前八時三〇分から、佐川農林事務所での本件集会に参加し、同日午前九時一七分頃、所属事業場である桐見ダム管理事務所に登庁した。
なお、前示（五）のとおり、本件集会は、桐見ダム管理事務所においては実施されていない。
（一〇）　被控訴人は、その職員の給与の減額につき、「一時間未満の端数を生じたときは、その端数が三十分以上のときは一時間とし、三十分未満のときは切り捨てる。」ものとして計算をする取扱いをしている（職員の給与の支給等に関する規則六条の四第一項後段、乙四）。
すなわち、被控訴人では、年休時季指定をすることなく三〇分未満の不就労をしても、給与を減額されることがない。
県職労が本件集会を二九分間として実施したのは、二九分間の不就労をしても、被控訴人の右取扱いにより、給与の減額をされることがないためである。本件集会後の控訴人ら三名の所属長の控訴人ら三名に対する本件年休に関する措置は原判決「事実及び理由」第三の二に認定のとおりである。
２　検討
（一）　年休の権利は、労基法三九条一ないし三項所定の要件を充足することにより、法律上当然に労働者に生ずるものであり、その具体的な権利行使は労働者が同条四項本文所定の時季指定をすることによりすることができ、年休の利用目的を明らかにする必要がなく、使用者の承認を要しない。このように、年休の利用目的は労基法の関知しないところであり、年休をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由であるといえる。もっとも、使用者は、労基法三九条四項但書所定の「事業の正常な運営を妨げる場合」に当たる場合には、時季変更権を行使することができるが、右要件に該当するかどうかの判断は、当該労働者の所属する事業場を基準として行うべきである。そうであるから、当該労働者が、その所属する事業場以外の事業場における争議行為等に、その年休を利用して参加したかどうかは、当該年休の成否に影響しない（昀高裁昭和四八年三月二日判決民集二七巻二号一九一頁参照）。
（二）　しかし、労働者が当該労働者所属の労働組合による争議行為等に参加し、当該労働者の所属する事業場の正常な業務の運営を阻害する目的をもって、年休の時季指定をして職場を離脱する行為は、労基法の適用される事業場において業務を運営するための正常な勤務体制が存在することを前提としてその枠内で休暇を認めるという年休制度の趣旨に反するものであり、本来の年休権の行使とはいえないから、当該労働者による時季指定日に年休は成立しないものというべきである（昀高裁平成三年一一月一九日判決民集四五巻八号一二三六頁参照）。（三）　そして、当該労働者による年休時季指定日に、当該労働者所属の事業場において、当該労働者所属の労働組合による争議行為等が予定されていた場合には、前示（二）の説示のとおり、当該労働者による時季指定日に年休は成立しないものと解すべきである。その理由は次のとおりである。
（１）　年休制度は、労基法の適用される事業場において業務を運営するための正常な勤務体制が存在することを前提としてその枠内で休暇を認めるという趣旨のものである。そうであるから、労働者が争議行為等に参加しその所属する事業場の正常な業務の運営を阻害する目的をもって、年休の時季指定をした場合には、本来の年休権の行使とはいえない。
（２）　当該労働者の年休時季指定日に、当該労働者所属の事業場において、争議行為等当該事業場の正常な業務の運営を阻害する行為が予定されているのであれば、使用者において、時季変更権行使をするための要件である「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かを判断できるような状況にはない。そうであるから、このような場合には、使用者による時季変更権の行使をまつまでもなく、労働者による年休権の行使を否定すべきである。
（四）　なお、当該労働者所属の労働組合による当該労働者所属の事業場における争議行為等が予定されていたかどうかは、当該年休時季指定が行われた時点における蓋然性によって判断すべきである。そうであるから、結果的に当該労働者所属の事業場において右争議行為等が実施されなかったとしても、年休権の行使を否定すべきである。
（五）　そこで、前示（一）ないし（四）の説示に基づいて検討する（なお、以下における事実認定は前示１にもとづくものである）。


（１）　県職労は、従来から「職場集会」と「ストライキ」の用語を区別し、「職場集会」は二九分以内の拠点的争議行為、「ストライキ」は時間の長短を問わない全庁的争議行為を意味するものとして使用しており、被控訴人も右同様の認識を有していた。県職労は、被控訴人が右認識を有していることを知りながら、平成七年二月二七日頃から本件号外や団体交渉等の場において、意図的に「ストライキ」の用語を使用した上、ストライキとしての本件集会を同年三月一三日に実施する旨表明していた。
本件集会前日である平成七年三月一二日になされた県職労書記長から被控訴人に対する本件集会に関する通告においても、「二九分ストライキ」の用語が使用されている。
（２）　県職労では、その内部的機関において、ストライキとして本件集会を実施する予定で、諸手続を進めた。すなわち、県職労は本件集会をストライキとして実施したものである。
この点につき、控訴人らは、「ストライキ」の場合は原則として全職場を対象とした一時間以上の争議行為であるが、本件集会は二九分以内のものであるから、単なる「職場集会」にすぎず、実施場所も一部の事業場であることは明白であった旨主張する。
しかし、職場集会を二九分以内とした主たる理由は、三〇分未満の不就労であれば給料の減額の対象とならないためであるにすぎない。また、そもそも、「ストライキ」と「職場集会」両者の違いは、県職労の内部的な意思決定手続による相違にすぎない。そうであるから、被控訴人が、本件集会が二九分以内であることから、これが全庁的なストライキでないと予測することは極めて困難である。
のみならず、県職労は前示（１）の説示のとおり、むしろ意図的に「ストライキ」の用語を使用して、ストライキとしての本件集会を実施する旨表明していたのである。そうであるから、被控訴人において、一貫して、本件集会が全庁的争議行為として実施される予定であり、控訴人ら三名所属の各事業場も実施場所に含まれるものと認識していたことは明らかである。さらに、控訴人ら三名が本件年休時季指定をした平成七年三月一〇日から本件集会直前までの間において、平成七年三月一三日の始業時から二九分間の本件集会が、全庁的争議行為として実施され、控訴人ら三名所属の各事業場も実施場所に含まれる蓋然性があったものということができる。
したがって、控訴人らの前示主張は理由がない。
（３）　県職労書記長が平成七年三月一二日に被控訴人に対し本件集会の通告をした際、本件集会が被控訴人の全事業場ではなく一部の事業場における拠点的なものにすぎない旨の説明は全くなされていない。県職労書記長は、被控訴人に対し、実施場所について何らの限定をすることなく、翌日の始業時からストライキとして本件集会を実施する旨の通告をしている。
なお、控訴人らはこの点につき、県職労の平成七年三月一〇日付の本件号外には本件集会の実施場所が明示されており、被控訴人は実施場所を容易に知ることができた旨主張する。
しかし、右文書は県職労が所属組合員に対して配布する機関紙にすぎず、被控訴人に対する通告文書ではない。そうであるから、右文書に集会場の記載があるからといって、県職労から被控訴人に対して本件集会を実施する場所が通告されていたとは直ちにいえない。
また、県職労は、本件集会当日まで、一貫して「二九分ストライキ」という用語を用いて、被控訴人に対し、団体交渉ないし県職労の機関紙等において、その実施を表明しているし、団体交渉決裂後の平成七年三月一二日（本件集会前日）において、実施場所を何ら明示することなくストライキを実施する旨通告している。以上に前示（１）の説示を考え併せると、県職労から被控訴人に対して本件集会の実施場所が明示されていたといえないことは明らかであるし、被控訴人が前示本件号外等から右実施場所を認識できたものとはいえない。したがって、控訴人らの前示主張は理由がない。
（４）　控訴人ら三名が本件年休の時季指定をした平成七年三月一〇日午前から午後四時三〇分までの間においては、被控訴人と県職労との団体交渉は決裂間近の状況にあった。控訴人ら三名は、右状況のもとで、団体交渉決裂後の平成七年三月一三日に予定されていた本件集会に参加する目的で、本件年休の時季指定をしたものである。
ちなみに、被控訴人は、控訴人ら三名が本件年休の時季指定をした後まもない平成七年三月一〇日午後四時三〇分において、全職員を対象とした職務命令書を交付し、ストライキに参加しないよう警告している。
（５）　【要旨第二】前示（１）ないし（４）の説示のとおり、控訴人ら三名が本件年休の時季指定をした時期は、本件集会が全庁的争議行為として実施され、右実施場所には控訴人ら三名所属の事業場が含まれる蓋然性があった。なお、右蓋然性は右時季指定が行われた平成七年三月一〇日以降も、本件集会直前まで存在していたものといえる。
すなわち、本件集会に関しては、控訴人ら三名が本件年休の時季指定をした平成七年三月一〇日以降本件集会直前まで、被控訴人の全事業所において「業務を運営するための正常な勤務体制が」が存在しなかったものといえる。また、控訴人ら三名は、前示全庁的規模の争議行為に参加する目的で本件年休の時季指定をしたものであり、右指定をした当時、客観的にみて控訴人ら三名所属の事業場においても争議行為が実施され、同事業場の業務の正常な運営が阻害されることに関する蓋然性があった。
ちなみに、控訴人ら三名が本件年休時季指定をした当時、客観的にみて控訴人ら三名所属の事業場において争議行為が実施され、同事業場の業務の正常な運営が阻害されることに関する蓋然性があった以上、被控訴人において、時季変更権行使をするための要件である「事業の正常な運営を妨げる場合」に該当するか否かを判断できるような状況にはなかったといえる。
そうすると、本件年休の時季指定に関しては、控訴人ら三名の所属する事業場においては結果的に争議行為が行われなかったという客観的事態においても、使用者の時季変更権の行使によって事業の正常な運営の確保が可能であるという年休制度が成り立っている前提である「業務を運営するための正常な勤務体制」が欠けていたものといえる。
そうであるから、控訴人ら三名の本件年休時季指定は本来の年休権の行使ということができない。
したがって、控訴人ら三名の本件年休時季指定によって年休は成立しないものというべきである。
五　まとめ
以上をまとめると、次のとおりである。


平成１３年（行ケ）第１２５号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月２５日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　ハイデルベルガー・ドルツクマシーネン・
アクチエンゲゼルシヤフト
訴訟代理人弁護士　　　　　角　田　邦　洋
訴訟復代理人弁護士　　　　加　藤　義　明
訴訟代理人弁理士　　　　　久　野　琢　也
同　　　　　　　　　　　　アインゼル・フェリックス＝ラインハルト
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　伊　波　　　猛
同　　　　　　　　　　　　安　藤　勝　治
同　　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が，平成９年異議第７３１３９号事件について，平成１２年１１月８日にした決定のうち，請求項１ないし１４，１６に係る部分を取り消す。(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「平版印刷機」とする特許（特許第２５６９２１３号，平成２年１０月５日出願（優先権主張日平成元年１０月５日，優先権主張国アメリカ，以下「本件出願」という。），平成８年１０月３日設定登録，請求項の数は１６である（以下，これらの請求により特定される発明を，まとめて「本件発明」といい，個別には，例えば，請求項１の発明を「本件発明１」と，請求項２の発明を「本件発明２」というなどのこともある。）。以下，「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，平成９年７月７日，すべての請求項につき，及び同月８日，請求項１，２及び３につき，それぞれ特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これらを平成９年異議７３１３９号事件として審理した上，平成１２年１１月８日，「特許第２５６９２１３号の請求項１ないし１４，１６に係る特許を取り消す。同請求項１５に係る特許を維持する。」との決定をし，同月２９日に，その謄本を原告に送達した。出訴期間として，９０日が付加された。２　本件発明の特許請求の範囲（別紙図面１ないし３参照）
(1)請求項１
シートまたはウェブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えており，かつ版胴（２２，２４）およびブランケット胴（１４，１６）を支持するためのサイドフレーム（９６）と，版胴（２２，２４）に巻付けられた，始端部と終端部とを有する版板とを備えた形式のものにおいて，ブランケット胴（１４，１６）の１端が軸受装置（９８）を備えており，サイドフレーム（９６）内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分（９４）がその閉鎖状態で軸受装置と係合しており，このサイドフレーム部分（９４）が軸受装置（８）から離れた，したがってブランケット胴（１４，１６）から距離を置いた開放状態へ移動し，かつ再び軸受装置（９８）内に係合した閉鎖状態に戻ることができるようになっており，ブランケット胴（１４，１６）のブランケット（１８，２０）がギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管として構成されており，かつ軸方向に取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されていて，サイドフレーム部分（９４）によって開放される開口部（１０２）から交換可能であり，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されていることを特徴とする平版印刷機。
(2)請求項２
版胴（２２，２４）に巻付けられた，始端部と終端部とを有する版板およびブランケット胴（１４，１６）上に取付けられたブランケット（１８，２０）とを用いてシートまたはウエブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えた形式のものにおいて，ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，かつ少なくとも外層（６６）とこれに続いた容積圧縮性の中間層（６８）との間に１つの非膨張性の材料から成る層が設けられていることを特徴とする印刷機。
(3)請求項３


版胴（２２，２４）に巻付けられた，始端部と終端部とを有する版板およびブランケット胴（１４，１６）上に取付けられたブランケット（１８，２０）とを用いてシートまたはウエブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えた形式のものにおいて，ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管上のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非伸長性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，かつブランケット（１８，２０）を軸方向に手動でブランケット胴（１４，１６）から取外すことができるように，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）とブランケット胴（１４，１６）の外表面（１００）との間の締り嵌めを解除するためにブランケット胴（１４，１６）上に存在する管状のブランケット（１８，２０）の半径方向の膨張を実施するための手段が設けられていることを特徴とする印刷機。
(4)請求項４
ブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）によって変形せしめられる前の変形していない状態にある時は，ブランケット（１８，２０）の外層は第１の容積を占めており，またブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）によって変形せしめられた時には，第１の容積に等しい第２の容積を占めており，ブランケット（１８，２０）の中間層の圧縮性の材料は，ブランケット（１８，２０）の外層が変形していない状態にある時は第３の容積を占めており，かつブランケット（１８，２０）の中間層は，ブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）によって変形せしめられた時には，第３の容積よりも小さな第４の容積を占めていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
(5)請求項５
前記中間層（６８）の圧縮性材料は空所を有しており，該空所は，ブランケット（１８，２０）の外層が変形していない状態にある間は第１のサイズであり，また該空所の少くとも幾つかは，ブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）上の版板によって変形せしめられた時には，第１のサイズよりも小さい第２のサイズになることを特徴とする，請求項４記載の印刷機。
(6)請求項６
印刷機は前記版胴（２２，２４）とブランケット胴（１４，１６）とを支持するためのサイドフレーム（９６）を有しており，該サイドフレーム（９６）は，ブランケット胴（１４，１６）と軸方向に整合している支持位置と，該サイドフレーム（９６）内に開口部（１０２）を設けるためにブランケット胴から離れている開放位置との間で，運動可能なサイドフレーム部分（９４）を有しており，ブランケット（１８，２０）は，サイドフレーム（９６）の該サイドフレーム部分（９４）が開放位置にある時，サイドフレーム（９６）内での開口部（１０２）を通過し，かつブランケット胴（１４，１６）と接触できるようになっていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
(7)請求項７
前記ブランケット胴（１４，１６）が第１の直径を備えた円筒形の剛性外表面（８８）を有しており，ブランケット（１８，２０）は第２の直径を備えた円筒形の剛性内表面（８６）を有しており，該第２の直径は，第１の直径よりも小さくなっていて，ブランケット胴（１４，１６）とブランケット（１８，２０）との間には締り嵌め部が設けられており，ブランケット胴（１４，１６）は通路手段（１０６）を有し，通路手段を用いて，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）に対して流体の流れを導いてブランケットを膨張せしめかつ第２の直径を増加せしめ，ブランケット（１８，２０）はそのために，ブランケット胴（１４，１６）上に軸方向に運動可能になっていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
(8)請求項８
前記ブランケット（１８，２０）は，非圧縮性材料から成る円筒状の外層（６６）と圧縮性材料から成る円筒形の中間層（６８）と固い材料から成る層（７４）とを有しており，更にブランケット（１８，２０）の該外層（６６）は，ニップ部（２６，２８）において版胴（２２，２４）上のインキ転写面と転動係合状に配置されているギャップ部のない連続的な外表面を有しており，又ブランケット（１８，２０）の外層（６６）は，少くともブランケットの中間層（６８）の部分領域を，第１の状態から第２の状態に圧縮せしめるように変形することができ，またブランケット（１８，２０）の中間層（６８）は多数の空所を包含しており，該空所は，ブランケット（１８，２０）の中間層（６８）が第１の状態にある時は相対的に大きく，またブランケット（１８，２０）の外層（６６）の変形によって第２の状態に圧縮されたブランケット（１８，２０）の中間層（６８）の部分領域内では，相対的に小さくなっていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
(9)請求項９
前記外層（６６）が，堅固な弾発的に変形可能な，非圧縮性の高分子材料から形成されており，中間層（６８）は，圧縮性でかつ空所を包含している，弾発的に変形可能な，高分子材料の発泡体から形成されていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
(10)請求項１０
ブランケット（１８，２０）が管状の輪郭を有しており，剛性の内層は中空状のスリーブ（８０）を包含しており，該スリーブの内径は，ブランケット胴（１４，１６）の外径よりも小さくなっていて，ブランケット胴（１４，１６）と締り嵌めを行っていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
(11)請求項１１
管状のブランケット（１８，２０）が，各層が異なる材料から成っていてもよい層状構造を有していることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載のの（判決注・誤記と認める。）印刷機。
(12)請求項１２


層状構造を有する管状のブランケット（１８，２０）の少なくとも１つの層が柔軟に変形可能な織物またはメッシュから形成されていることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
(13)請求項１３
管状のブランケット（１８，２０）の少なくとも１つの層が非膨張性の材料から形成されていることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
(14)請求項１４
管状のブランケット（１８，２０）が１つよりも多い数の圧縮性の層を有しており，かつ該圧縮性の層が異なる剛性を有していることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
(15)請求項１５
管状のブランケット（１８，２０）が少なくとも１つの圧縮性の層を有しており，かつこの層が自体に異なる剛性を有していることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
(16)請求項１６
圧縮性の中間層（６８）が圧力の適用で縮小し得る空所を有していることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
３　決定の理由
決定の理由は，別紙決定書記載のとおりである。要するに，本件特許の請求項１ないし１４，１６に係る発明は，いずれも，特開昭６２－２１８１３０号公報（甲第５号証，以下「甲５公報」という。決定にいう「刊行物１」である。これに記載された発明の総称を「引用発明」という。本件発明の各請求項に係る発明（「本件発明１」等）との対比で，「引用発明１」等と呼称することもある。），米国特許第４８２３６９３号明細書（甲第６号証，以下「甲６明細書」という。）及び実開昭６３－３０１６５号公報（甲第７号証，以下「甲７公報」という。決定にいう「刊行物３」である。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，請求項１ないし１４，１６のいずれについても，特許法２９条２項に違反してなされたものである，とするものである。４　決定が認定した，本件発明と引用発明との一致点・相違点本件発明とが上記結論を導くに当たり認定した，本件発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
(1)本件発明１と引用発明１
（引用発明１の内容）（別紙図面４参照）
「・・・刊行物１（判決注・甲５公報）には，次の発明が開示されているものと認められる。
「巻取紙として形成された印刷担体を印刷するためのオフセット印刷機であって，着肉装置と湿らし装置とを備えており，かつ版胴５および転写胴５を支持するための機枠１２，１３と，版胴５に設けられた印刷板スリーブ１を備えた形式のものにおいて，転写胴５の他端３１が，機枠１３内に旋回可能に支承された軸受３２にその閉鎖状態で係合しており，この軸受３２が，転写胴５の他端３１から離れた，したがって転写胴５から距離を置いた開放状態へ移動し，かつ再び転写胴５の他端３１に係合した閉鎖状態へ戻ることができるようになっており，転写胴５の転写胴スリーブ１ａが，その内面に媒質の圧力を加えて膨張させることでこれと境界を成す転写胴５の支持面との間にエアクッションが設けられ圧力を緩和することでこれを転写胴５上に圧接固定することができるものであって，金属管であるベース金属スリーブ２と，ベース金属スリーブ２の表面に継目なしに被覆されたゴム層１１から管状の輪郭に構成されており，かつ転写胴５の表面から他端３１を経て引抜きこの他端３１を経て転写胴５の上に差込み可能に転写胴５の外表面上に支承されていて，軸受３２によって開放される凹部３４から交換可能であり，かつ管状の転写胴スリーブ１ａが，ゴム層１１と，ニッケル又は鋼から成る金属管であるベース金属スリーブ２とから形成されていることを特徴とする平版印刷機。」」（決定書１２頁１行目～１９行目）
（本件発明１と引用発明１との一致点）
「両者は，「シートまたはウェブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えており，かつ版胴（２２，２４）およびブランケット胴（１４，１６）を支持するためのサイドフレーム（９６）と，版胴（２２，２４）に設けられた版板とを備えた形式のものにおいて，ブランケット胴（１４，１６）の１端が軸受装置（９８）を介してサイドフレーム（９６）内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分（９４）にその閉鎖状態で係合して支持されており，このサイドフレーム部分（９４）が，ブランケット胴（１４，１６）の１端から離れた，したがってブランケット胴（１４，１６）から距離を置いた開放状態へ移動し，かつ再びブランケット胴（１４，１６）の１端に係合した閉鎖状態へ戻ることができるようになっており，ブランケット胴（１４，１６）のブランケット（１８，２０）がギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管として構成されており，かつ軸方向に取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されていて，サイドフレーム部分（９４）によって開放される開口部（１０２）から交換可能であり，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む材料から成る円筒形の層と，固い，非膨張性の材料から成る内層とから形成されていることを特徴とする平版印刷機。」（決定書１３頁１５行目～３２行目）
（本件発明１と引用発明１との相違点）
「１．相違点１
ブランケット胴を軸受装置を介してサイドフレームで支持するための構造が，本件発明１では，ブランケット胴の１端に軸受装置を備えており，サイドフレーム内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分がその閉鎖状態で軸受装置と係合する構成であるのに対して，引用発明１では，ブランケット胴（転写胴）の１端が，サイドフレーム（機枠）内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分（軸受）にその閉鎖状態で係合する構成，即ち，ブランケット胴の１端を軸支する軸受装置がサイドフレーム側に備えられ，閉鎖状態でサイドフレーム部分の軸受装置とブランケット胴の１端とが係合するようになっており，軸受装置の設置位置が異なる点。
２．相違点２
管状のブランケットが，本件発明１では，弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層少なくとも１つとを有するように，少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されているのに対して，引用発明１では，既に述べたように，管状のブランケット（転写胴スリーブ）は，固い，非膨張性の材料から成る内層（ベース金属スリーブ）を有しているが，その外表面に設けたゴム層が弾性的に撓む材料から成るものの，該ゴム層が本件発明１における外層と中間層との両者の構成を併せ持っているの否か定かでないため，ブランケット全体の層構成が不明である点。
３，相違点３


版板が，本件発明１では，始端部と終端部とを有する版板であるのに対して，引用発明１では，印刷板スリーブであり，版板がスリーブとして形成された点。」（決定書１３頁３６行目～１４頁２０行目）
(2)本件発明２と引用発明２
（引用発明２の内容）
「・・・刊行物１には次の発明が開示されているものと認められる。「版胴５に設けられた印刷板スリーブ１および転写胴５上に取付けられた転写胴スリーブ１ａとを用いて巻取紙として形成された印刷担体を印刷するためのオフセット印刷機であって，着肉装置と湿らし装置とを備えた形式のものにおいて，転写胴スリーブ１ａが，その内面に媒質の圧力を加えて膨張させることでこれと境界を成す転写胴５の支持面との間にエアクッションが設けられ圧力を緩和することでこれを転写胴５上に圧接固定することができるものであって，金属管であるベース金属スリーブ２と，ベース金属スリーブ２の表面に継目なしに被覆されたゴム層１１から管状の輪郭に構成されており，かつ転写胴５の表面から他端３１を経て引抜きこの他端３１を経て転写胴５の上に差込み可能に転写胴５の外表面上に支承されていて，かつ管状の転写胴スリーブ１ａが，ゴム層１１と，ニッケル又は鋼から成る金属管であるベース金属スリーブ２とから形成されていることを特徴とする印刷機。」」（決定書１６頁１５行目～２９行目）
（本件発明２と引用発明２との一致点）
「版胴（２２，２４）に設けられた版板およびブランケット胴（１４，１６）上に取付けられたブランケット（１８，２０）とを用いてシートまたはウェブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えた形式のものにおいて，ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む材料から成る円筒形の層と，固い，非膨張性の材料から成る内層とから形成されていることを特徴とする印刷機。」である点（決定書１６頁３６行目～１７頁６行目）
（本件発明２と引用発明２との相違点）
「１．相違点１について
管状のブランケットが，本件発明２では，弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層少なくとも１つとを有するように，少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，かつ少なくとも外層とこれに続いた容積圧縮性の中間層との間に１つの非膨張性の材料から成る層が設けられているのに対して，引用発明２では，上記本件発明１と引用発明１との相違点２と同様，内層（ベース金属スリーブ）の外表面に設けたゴムから成る円筒形のゴム層が弾性的に撓む材料であるゴムから成るものの，該ゴム層が本件発明２における外層と中間層との両者の構成を併せ持っているのか否か定かでなく，さらに，外層と中間層との間に１つの非膨張性の材料から成る層が設けられているのか否かも定かでないから，ブランケット全体の層構成が不明である点」（決定書１７頁１１行目～２３行目）
「２．相違点２について
上記本件発明１と引用発明１との相違点３と同様であり，・・・。」
（決定書１７頁３４行目～３５行目）
(3)本件発明３と引用発明３
（引用発明３の内容）
「・・・刊行物１には次の発明が開示されているものと認められる。「版胴５に設けられた印刷板スリーブ１および転写胴５上に取付けられた転写胴スリーブ１ａとを用いて巻取紙として形成された印刷担体を印刷するためのオフセット印刷機であって，着肉装置と湿らし装置とを備えた形式のものにおいて，転写胴スリーブ１ａが，その内面に媒質の圧力を加えて膨張させることでこれと境界を成す転写胴５の支持面との間にエアクッションが設けられ圧力を緩和することでこれを転写胴５上に圧接固定することができるものであって，金属管であるベース金属スリーブ２と，ベース金属スリーブ２の表面に継目なしに被覆されたゴム層１１から管状の輪郭に構成されており，かつ転写胴５の表面から他端３１を経て引抜きこの他端３１を経て転写胴５の上に差込み可能に転写胴５の外表面上に支承されていて，かつ管状の転写胴スリーブ１ａが，ゴム層１１と，ニッケル又は鋼から成る金属管であるベース金属スリーブ２とから形成されており，かつ転写胴スリーブ１ａを他端３１を経て手動で転写胴５の表面から取外すことができるように，転写胴スリーブ１ａの内面と転写胴５の支持面との間における転写胴スリーブ１ａ内表面への圧力緩和による圧接固定を解除するために，転写胴５上に存在する転写胴スリーブ１ａの内面に媒質の圧力を加えて膨張させてエアクッションが形成されるようにするための手段が設けられていることを特徴とする印刷機。」」（決定書１８頁９行目～２８行目）
（本件発明３と引用発明３との一致点）
「版胴（２２，２４）に設けられた版板およびブランケット胴（１４，１６）上に取付けられたブランケット（１８，２０）とを用いてシートまたはウェブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えた形式のものにおいて，ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む材料から成る円筒形の層と，固い，非伸長性の材料から成る内層とから形成されており，かつブランケット（１８，２０）を軸方向に手動でブランケット胴（１４，１６）から取外すことができるように，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）とブランケット胴（１４，１６）の外表面（１００）との間の締り嵌めを解除するためにブランケット胴（１４，１６）上に存在する管状のブランケット（１８，２０）の半径方向の膨張を実施するための手段が設けられていることを特徴とする印刷機。」である
点（決定書１９頁７行目～２０行目）
（本件発明３と引用発明３との相違点）
「１．相違点１について
上記本件発明１と引用発明１との相違点２と同様であり・・・
２．相違点２について
上記本件発明１と引用発明１との相違点３と同様であり，・・・。」
（決定書１９頁２３行目～２８行目）
第３　原告の主張の要点


決定は，甲５公報と甲７公報に記載された各技術の内容を誤解したため，甲５公報に記載された引用発明に，甲７公報に記載された技術を適用することができるとし，その結果，本件発明１ないし３は，甲５公報ないし甲７公報に接した当業者が，容易に想到することができると誤って判断したものであり，ひいては，本件発明１ないし３を引用した本件発明４ないし１４，１６も，甲５公報ないし甲７公報により当業者が容易に発明できると誤って判断したものであるから，請求項１ないし１４，１６のいずれについても違法として取り消されるべきである。１　本件発明１の容易想到性についての判断の誤りについて
(1)引用発明１の認定の誤り
ア　ゴム層１１の認定の誤り
(ｱ)決定は，引用発明１について，「・・・該ゴム層１１が本件発明１における「外層」と「中間層」との両者の構成・機能を併せ持っているのか否か定かでなく」（決定書１３頁９行目～１１行目），「・・・該ゴム層が本件発明１における外層と中間層との両者の構成を併せ持っているのか否か定かでないため，ブランケット全体の層構成が不明である」（決定書１４頁１４行目～１６行目），と認定している。
(ｲ)しかし，甲５公報には，「ゴム層（Gummibelag）１１で例えば継目なしに被覆された転写胴１ａの横断面を第５図に示す。この場合もベース金属スリーブ２が使用される。ベース金属スリーブ２は厚さ約０．３ｍｍの金属管である。ゴム層１１は厚さ約１ないし５ｍｍである。」（５頁右上欄１６行目～２０行目）と記載され，その第５図には，一種類のハッチングで表示されたゴム層１１が明確に記載されている。
このような場合，ゴム層１１が単一の層を成していることは明らかであって，これを２層以上の層構成と解釈する余地は全くない。一種類のハッチングで表示された単一の層である限り，いかにその材料の配合や加硫の仕方に配慮しても，容積圧縮性と容積非圧縮性という，二つの異なる性質の層を構成として有しないことは当然である。
(ｳ)被告は，本件発明１５において，一つの層が複数の異なる性質を持つ構成を採用していることから，引用発明１のゴム層１１も，単一の層でないことがあり得る，と主張する。
本件発明１５において，一つの圧縮性の層が，それ自体に異なる剛性を有していることが言及されていることは事実である。しかし，それは，圧縮性という一つの共通する性質の層について，剛性の異なる部分が存在することを示しているにすぎない。被告の主張するようなものとは明らかに異なる。引用発明１のゴム層１１が，本件発明１の外層と中間層の構成を併せ持つということはあり得ない。
イ　ゴム層１１と内層との一体性の認定の誤り
(ｱ)決定は，「・・・引用発明１において，上部ゴム層と内層（ベース金属スリーブ）との間には，上部ゴム層が通常のブランケット機能を担保し内層が固着機能を担保するとしか把握できないものであって，ブランケット胴（転写胴）の固着機能の点で両者が一体不可分でなければならないような特段の関係は認められない・・・」（１５頁４行目～８行目），と認定している。しかし，この認定は誤りである。
(ｲ)決定は，引用発明１について，「・・・転写胴５の転写胴スリーブ１ａが，その内面に媒質の圧力を加えて膨張させることでこれと境界を成す転写胴５の支持面との間にエアクッションが設けられ圧力を緩和することでこれを転写胴５上に圧接固定することができるものであって，金属管であるベース金属スリーブ２と，ベース金属スリーブ２の表面に継目なしに被覆されたゴム層１１から管状の輪郭に構成されており・・・」（決定書１２頁９行目～１４行目），と認定している。これによれば，転写胴スリーブ１ａは，ベース金属スリーブ２と，ベース金属スリーブ２の表面に継目なしに被覆されたゴム層１１とから管状の輪郭に構成されているから，転写胴スリーブ１ａの内面に圧力を加えると，ベース金属スリーブ２とゴム層１１が一体となって膨張することになり，次に圧力を緩和すると，ベース金属スリーブ２とゴム層１１が一体となって収縮して，圧縮固定されることになる。それゆえ，この場合のゴム層１１の膨張・収縮作用も転写胴５への圧縮固定に寄与していることは明らかである。ベース金属スリーブ２とゴム層１１は，転写胴５への固着機能の点で一体不可分である，というべきである。(2)甲７公報記載の内容の認定の誤り（別紙図面５参照）ア　決定は，「刊行物３（判決注・甲７公報）には，ブランケットの層構成のみが記載され，スリーブとして形成された構成のものであるのか否か定かでない」（決定書１５頁１行目～２行目），としている。しかし，甲７公報に記載された圧縮性印刷用ブランケットは，有端状のものとしか理解できない。イ　甲７公報には，「印刷面となる表面層と圧縮性層と補強層とからなる印刷用ブランケットにおいて，２層以上の織布または不織布を積層してなる補強層の上面に表面ゴム層を設け，下面に圧縮性層を設けたことを特徴とする圧縮性印刷用ブランケット」（実用新案登録請求の範囲），「第４図は従来の圧縮性印刷用ブランケットの構造を示す説明用断面図である。圧縮性印刷用ブランケットは通常，圧縮性層２を非伸長性繊維の織布で形成した補強層３で裏打ちし，さらに上面には非伸長性の補強層４を介して昀上層に印刷面となる表面ゴム層５を積層して構成されている。織布は綿布，レーヨン布，ポリエステル布等であって，ブランケット用として織られた非伸長性の特殊な織布が用いられる。特に，表面ゴム層５の下面の補強層４は表面ゴム層５に布目が出ないように細い糸によって織られている。」（２頁１５行目～３頁６行目），「圧縮性を容易にするためには表面ゴム層５と圧縮性層２とをできるだけ近接させるのがよい。そのために，従来は表面ゴム層５と圧縮性層２の間には一層のみの補強層４が設けられているにすぎなかった。第５図は圧胴６とゴム胴７との関係を示すものである。従来の圧縮性印刷用ブランケットでは圧縮性層２は表面ゴム層５の動きをそのまま捉えることになり，ニップ幅Ｗ１は小さい面積で圧縮されることになる。小さいニップ面積で圧縮されることはそれだけ見掛け上の圧縮モジュラスが低下することになる。圧縮モジュラスが低下すれば印刷時の圧力が不足し十分な印圧が得られない。印圧が充分でないとインク潰れが悪く，特に一色のいわゆるベタ印刷には充分な印刷品質が得られなかった。・・・しかしながら，高品質の印刷は網点の再現性とともにインク潰れにも優れたものでなければならないので，圧縮性にも優れ，高印圧の印刷用ブランケットが望まれていたのである。この考案はかかる現況に鑑みてなされたもので，簡単な構造で網点再現性，インク潰れ等の印刷特性の優れた圧縮性印刷用ブランケットを提供することを目的とする。


（問題点を解決するための手段）この考案の構成は，上記目的を達成するため，印刷面となる表面層と圧縮性層と補強層とからなる印刷用ブランケットにおいて，２層以上の織布又は不織布を積層してなる補強層の上面に表面ゴム層を設け，下面に圧縮性層を設ける構成としたものである。」（３頁１５行目～５頁９行目），「第１図はこの考案に係る圧縮性印刷用ブランケットの断面図であって，圧縮性印刷用ブランケット１０は非伸長性繊維で形成した織布１１を２層積層して補強層１２を形成し，この補強層１２に圧縮性層１３を設け，さらにこの圧縮性層１３の上面に織布１１ａを２層積層して補強層１４となし，昀後に印刷面となる表面ゴム層１５を順次積層して構成されている。補強層１２を構成する織布１１は従来と同様に，綿布，レーヨン布，ポリエステル布等を使用することができ，不織布であってもよい。織布１１の積層は公知の方法によって行えばよい。従って，織布上にゴム糊をスプレッダーで塗布してもよいし，別途成型したゴムシートを接着剤を用いて積層してもよい。」（５頁１２行目～６頁６行目），「第２図は他の実施例を示すもので，前記実施例が圧縮性層１３の上下面にそれぞれ織布１１，１１ａを２層ずつ積層したのに対して，この実施例では圧縮性層１３の下面には織布１１を１層のみとし，上面に織布１１を３層積層したものである。」（６頁１９行目～７頁３行目），「以上説明したように，この考案の構成によれば圧縮性層と表面ゴム層との間に２以上の織布または不織布を積層した補強層を設けたから見掛け上の圧縮モジュラスが向上し高い印圧が得られ，網点の再現性，インク潰れ等の印刷特性に優れた圧縮性印刷ブランケットを得ることができる。」（８頁８行目～１４行目），と記載されている。
ウ　甲７公報の以上の記載によれば，従来の圧縮性印刷用ブランケットにおいて既に用いられている一層の非伸長性の補強層４が，見かけ上の圧縮モジュラスが向上し高い印圧が得られ，網点の再現性，インク潰れ等の印刷特性に優れた圧縮性印刷用ブランケットを得ることを目的とするものではないことは明らかである。エ　圧縮性印刷用ブランケットにおいて通常用いられる補強層の本来の目的・効果とは，シリンダ（ゴム胴）にブランケットを巻き締めて固定させる際及び印刷時に，ブランケットに作用するゴム胴の円周方向の引張り力を受け止めて，ブランケットを伸びや破損から保護する，ということにある。甲７公報記載のブランケットも，圧縮性印刷用ブランケットであり，ブランケット用として織られた非伸長性の特殊な織布又は不織布によって形成された補強層３，４，１２，１４を，一体のものとして，必要不可欠の構成要素とするものである。甲７公報記載のブランケットが，見かけ上の圧縮モジュラスが向上し高い印圧が得られ，網点の再現性，インク潰れ等の印刷特性に優れた圧縮性印刷用ブランケットを得ることを目的とするものであるとしても，それは，前記圧縮性印刷用ブランケットの本来の機能に付加される新しい目的・効果にすぎない。オ　このような補強層を構成する織布又は不織布は，当然，有端状のシートの形態でしか作製できないはずである（甲第８号証ないし第１０号証）。そして，有端状のブランケットを円筒状のスリーブとして形成しようとする場合，補強層，ひいてはこれを構成する織布又は不織布も，その両端部を重ね合わせて結合する必要があり，円筒形の軸線に沿って継目が生じる。しかも，この継目は，補強層を設ける目的を果たすため，十分に強固なものである必要があるから，相応に大きく隆起した形状となる。したがって，織布又は不織布を補強層として有するスリーブ上のブランケットの場合，その外表面と内表面に，織布又は不織布の継目に起因する隆起部が必然的に発生し，これは，ブランケットの外表面及び内表面の連続性を損ない，網点の再現性やインク潰れ等の印刷特性を低下せしめるはずである。しかし，甲７公報には，このような網点の再現性やインク潰れ等の問題が生じることについて言及されていない。織布又は不織布には，継目を設けることの記載もない。甲７公報の記載のブランケットにおいて，印刷特性の向上という考案の目的を達成できない，スリーブ状のものは明白に排除されている，というべきである。
カ　ギャップレス，円筒状若しくはスリーブ状のブランケットは，昭和６１年以降開発されたものであり，昭和６２年８月当時はまだ公知でなかった（甲第１５号証ないし第１７号証）。このことに照らしても，甲７公報のブランケットは，有端状のものと解すべきである。
キ　引用発明１のブランケットも，甲６明細書のブランケットも，ごくわずかな拡張によって十分な締付け力を発揮する部材，例えば金属を備えている。この種ギャップレスオフ輪に用いられるスリーブ状のブランケットは，金属若しくは相応の剛性と弾性を有する材料から成る薄いスリーブにゴム層を被覆していることを，基本的な構成としている。しかるに，甲７公報のブランケットは，金属のスリーブを欠いている。このようなものを，ギャップレスのスリーブ状のブランケットとして利用することはできない。
ク　被告は，原告の論法に従えば，本件発明１のブランケットも，必要に応じて可撓性の繊維材料又は非伸長性の材料を用いるから，有端状のものに限定して解釈されるべきことになる，と主張する。しかし，本件発明１における前記繊維材料等は，甲７公報の補強層３，４，１２，１４とは目的・作用において全く異なるから，これを有端状のものに限定して解すべき理由はない。ケ　被告は，甲７公報記載の補強層４，１４が，ブランケットをゴム胴に巻き締めて固定するための，ブランケット胴の円周方向の力を受け止めるとすると，常時圧縮性層を圧縮することになってしまう，と主張する。しかし，補強層４，１４により，圧縮性層１３が常時圧縮されるとしても，圧胴６の押圧による表面ゴム層１５の動きを，補強層１４を介して圧縮性層１３が受け止める，という働きが阻害されるわけではない。補強層４，１４の張力が非常に高く，圧縮性層１３が完全に押しつぶされてしまうような場合は，表面ゴム層１５の動きを圧縮性層１３は吸収し得ないことになろう。しかし，そのようなことは甲７公報には何ら記載されていない（第３図，第４図）し，実際にもあり得ない。
甲７公報及び甲第９号証（特公昭５３－１６７２４）からは，圧胴６による押圧力に比べ，補強層４，１４による圧縮圧力は（ブランケットの巻締め力がすべて補強層４，１４で受け止められると仮定しても），５０分の１程度にすぎない（甲第９号証）。補強層４，１４の圧縮圧力によって，圧縮性層１３が押しつぶされる，ということはない。
(3)本件発明１についての取消事由のまとめ


ア　決定は，相違点２についての判断として，「特に有端状と限定されていない刊行物３に記載されたブランケットの層構成をスリーブ状のブランケットの層構成に採用することに格別の阻害要因は存在しないものと考えられ，引用発明１のオフセット印刷機において，ブランケットに対する圧力下における周長変化等を防止するために，刊行物３に記載されたブランケットの上部ゴム層の構成を採用して本件発明１の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到しえたものといわざるをえない。」（１５頁８行目～１５行目），「引用発明１における上部ゴム層と内層とは固着機能上一体不可分のものでないことは上記したとおりであり，しかも，刊行物３に記載されたブランケットの層構成がスリーブ状のものを排除するとの格別の理由もないから，該適用不可能である旨の主張は根拠のないものであり採用できない。」（１５頁２２行目～２６行目），とする。イ　前記のとおり，甲７公報に記載されたブランケットの層構成からは，その形状は有端状であり，スリーブ状のものが排除されていることは明白である。また，甲７公報記載の考案では，円周方向の引張り力を受け止めるための補強層３，４，１２，１４を必要不可欠の構成としているから，これを取り除いた残りの構造，即ち表面ゴム層５，１５と圧縮性層２，１３を１つの独立した技術思想としてとらえることもできない。
ウ　金属スリーブを持つブランケットを，ブランケット胴に嵌合させる際，ブランケット胴に設けられた小孔から空気を吹き出して，金属スリーブを膨張させる。従来型の有端状のブランケットの補強層は，この膨張の妨げになる。スリーブ状のブランケットに，従来型の有端状のゴムブランケットの構成を適用することには，格別の阻害要因がある。
エ　前記のとおり，引用発明１において，転写胴スリーブ１ａを構成するベース金属スリーブ２とゴム層１１は，転写胴５への固着機能の点で一体不可分であるから，転写胴スリーブ１ａにおいて，単一の層からなるゴム層１１を，甲７公報に記載された有端状の，しかも円周方向の引張り力を受け止めることができないためにゴム胴７への固着力の発生に寄与しない一部の層（表面ゴム層５，１５と圧縮性層２，１３）で置き換えることは，当業者が容易に想到できることではない。オ　以上のとおり，決定は，引用発明１及び甲７公報記載の技術の内容を誤解し，その結果，引用発明１に，甲７公報記載の技術を適用することを妨げる要因を看過して，本件発明１が容易に発明できたと認定したものであるから，取り消されるべきである。
２　本件発明２について
決定は，本件発明２と引用発明２との相違点の一つ（相違点１）について「該相違点について検討すると，上記本件発明１と引用発明１との相違点２についての項で大概のところは検討済みであるが，刊行物３のブランケットには，上記（ウ）（エ）（カ）～（ク）の記載によれば，少なくとも弾性的に撓む容積非圧縮性の材料から成る外層（表面ゴム層）とこれに続いた容積圧縮性の材料から成る中間層（圧縮性層）との間に少なくとも１つの非膨張性（非伸長性繊維，尚，本件特許明細書中では「非伸縮性」と記載）の材料で形成した織布から成る補強層を更に設けているから，引用発明２のブランケットに刊行物３に記載されたブランケットの上部ゴム層の構成を適用して，本件発明２の上記相違点１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到しえたものといわざるをえない。」（１７頁２４行目～３３行目），とする。
しかし，前記のとおり，甲５公報のゴム層１１は単一の層であり，甲７公報に記載された補強層を含むブランケットは有端状のものである。引用発明２も，転写胴スリーブ１ａを構成するベース金属スリーブ２とゴム層１１は，転写胴５への固着機能の点で一体不可分というべきであるから，転写胴スリーブ１ａにおいて，単一の層から成るゴム層１１を，甲７公報の有端状であるブランケットの一部の層（表面ゴム層５，１５と補強層４，１４と圧縮性層２，１３）で置き換えることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
３　本件発明３について
決定は，本件発明３と引用発明３との相違点の一つ（相違点１）について，「上記発明１と引用発明１との相違点２と同様であり，これについての検討も上記本件発明１と引用発明１との相違点２について検討したとおりである。」（１９頁２４行目～２６行目），とする。
しかし，既に述べたところから，この判断は誤っていることが明らかである。
４　本件発明４ないし１４，１６について
決定は，本件発明４ないし１４，１６は，いずれも，甲５公報ないし甲７公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものである，との判断を示している（１９頁～２４頁）。
しかし，本件発明４，６ないし１１は，本件発明１ないし３のいずれかを直接引用するものであり，本件発明５は，本件発明４を引用することで本件発明１ないし３のいずれかを間接的に引用するものであり，本件発明１２ないし１６は，本件発明１１を引用することにより本件発明１ないし３のいずれかを間接的に引用するものであるから，本件発明１ないし３と同様に，甲５公報ないし甲７公報に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものではない。決定は，本件発明４，５，８，９，１２ないし１４，１６について，それらの進歩性を，引用発明１ないし３の転写胴スリーブ１ａのゴム層１１に，甲７公報のブランケットの上部ゴム層の構成を適用することができる事を前提に，事実上否定している。しかし，前記のとおり，甲７公報のブランケットは有端状のものに限定されているから，引用発明１ないし３の転写胴スリーブ１ａのゴム層１１に適用することはできない。この点についての決定の判断も誤っている。
第４　被告の反論の要点
１　本件発明１に関する主張に対して
(1)甲５公報のゴム層１１の認定について
決定は，引用発明１のゴム層が単一の層であることを認めている。その上で，「該ゴム層が本件発明１における「外層」と「中間層」との両者の構成・機能を併せ持っているか否か定かでなく，ブランケット全体の層構成が不明である」と認定したものである。
引用発明１のゴム層１１が単一の層であっても，その材料の配合や加硫の仕方などによっては複数の性質・機能を持たせることも可能であると考えられるから（本件発明１５は，「１つの圧縮性の層・・・が自体に異なる剛性を有している。」としている。），本件発明１の外層と中間層の構成・機能を併せ持つこともあり得る。上記認定に誤りはない。
一種類のハッチングで表示されていることそれ自体により，直ちに同一の性質や機能を有する単一のものであると結論できる，直接的かつ合理的な理由はない。