随意契約については，法２３４条２項及び法施行令１６７条の２により一定の条件のもとに許容されているところ，法施行令１６７条の２第１項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」，同３号の「緊急の必要により競争入札に付することができないとき」に該当する場合には随意契約によることができるとされているところ，本件各契約は，法施行令１６７条の２第１項２号及び３号に該当する。その理由は，以下のとおりである。
本件各工事は，北橘村立の本件幼稚園の３歳児保育の早期実施のための施設整備の充実を目的としたものである。
３歳児保育の早期実施については，文部省が平成３年に策定した「幼稚園教育振興計画要領に３歳児保育事業の推進が盛り込まれたことにより，北橘村に設置された「村立幼稚園対策協議会」において平成９年８月に報告された協議結果に基づき，平成９年１１月に北橘村教育委員会において３歳児保育の早期実施，そのための施設整備の充実を含む幼稚園教育振興計画が審議承認された。そこで，北橘村としては平成１０年度新学期からの３歳児保育の実施のために緊急の施設整備を行うこととし，急遽平成９年１２月の北橘村定例村会議において，補正予算として当面の幼稚園施設整備の充実のための工事費（５７２万４０００円）が承認された。
仮に，本件各工事を一般競争入札に付するとするならば，その工事（改築・補修）内容を予め明確にしなければならないのであるから，各項目ごとに詳細な設計・仕様を定めなければならず，また，その予定価格についても群馬県の確認が必要となる結果，その作業のため多くの職員が長時間を費やすこととならざるを得ず，その期間は予測不可能であるばかりでなく，一般競争入札により契約後に新たな追加改築補修工事の必要が生じたときに，契約変更にとどまらず新たな一般競争入札が必要となることも予測しなければならない。そのような状況では，平成１０年４月の３歳児保育の開始に間に合わないことは明らかである。そこで，施設整備の直接の担当者である北橘村教育委員会としては，工事の緊急性及び新設工事ではなく改築補修整備工事であることに鑑み，随意契約によることとし，被告Ｃを含む村内業者の相見積りを得て，昀低価格の見積り（５７１万６５９９円）を行った被告Ｃと契約を行うに至ったものである。
なお，被告Ｃはこれまで継続的に本件幼稚園の施設設備を担当しており，施設の具体的状況については熟知していた。
以上によれば，本件各工事は，その多様性・必要とされる期間からしてこれまで本件幼稚園の改築補修工事を長年にわたり手がけてきた被告Ｃに行わせるのが相当であるとした契約担当者の合理的な裁量判断に違法はない。したがって，本件各契約が随意契約により行われたことについての違法はないものというべきである。
ウ　原告の主張ウを否認ないし争う。
本件各契約の当事者は形式的にも実質的にも被告Ｃであり，亡Ｂには，法１４２条に反する違法はない。
Ｂ製工は，被告Ｃから依頼されて，本件各工事に関する下請代金，材料費等の支払を代行したものにとどまる。
エ　原告の主張エを否認ないし争う。
本件について北橘村財務規則に掲げる書面，写真等が見あたらないことは，原告主張のとおりであるが，被告Ｃは，本件各工事が終了した時点において，本件幼稚園の教諭にその旨を報告し，これにより北橘村教育委員会の学校教育課長が来園して工事結果を検査・確認していた。
被告Ｃは一工事業者であって，村の書類関係については知るところではなく，また，被告亡Ｂは村長として村政を統括する者であるが，個々の書類等の作成についてそれぞれの担当者に権限を与えており，上記書類等の作成に直接関与していたものではない。
したがって，総合して，確かに亡Ｂ及び被告Ｃにおいて原告が主張する書類の作成（ないしはその保管）に不備があったかもしれないが，そのことのみをもって本件各支出が違法であったということはできない。上記のとおり，本件各工事については原告が主張する村の規則に掲げる書面は存在していないが，事実としては，本件各工事について被告Ｃから完成通知が行われ，村の担当者が検査・確認を行い，その結果工事代金が北橘村から支払われたものであって，実質的には，その支出自体に何らの問題はない。ところで，北橘村幼稚園改修工事調査特別委員会の調査結果は，監査報告と同じく，手続上の不適切，不備を指摘し，これについての村長の責任を問うているのであって，現になされていた支出については全く言及していない。したがって，本件各支出は特別委員会の調査結果によりその時点において追認されたものではなく，支出の時点において問題はないとされている。
(3)　亡Ｂ及び被告Ｃの責任
【原告の主張】
亡Ｂ及び被告Ｃは，本件各契約が許されないことを知悉しながら違法・不当な目的で，あえて本件各契約を締結し，北橘村に対し損害を与えたものであるから，亡Ｂ及び被告Ｃは，北橘村に対し，不法行為責任を負う。
【被告らの主張】
原告の主張を否認ないし争う。
(4)　損害額
【原告の主張】
ア　亡Ｂ及び被告Ｃは，あえて違法な支出をしているから，北橘村に本件各支出と同額の損害を与えた。
イ仮に，本件各支出の全額を損害と見ることができないとしても，以下の損害が発生している。
本件各支払は次のとおりなされている。
①平成１０年４月２７日　５，７１６，５９９円
②平成１０年５月６日　　１，７８２，４０６円
③平成１０年９月８日　　３，５５１，０００円
支払は検査に合格した場合でなければならないが（北橘村財務規則１６０条），いずれも検査が行われず，北橘村は支払をしてはならないのに支払っている。本件では，北橘村財務規則１４８条に定める検査は昀後まで行われていないが，平成１３年７月３１日に北橘村幼稚園改修工事調査特別委員会が現地調査を行っており，これは同規則１４８条に定める検査に準じて考えることができると解する。つまり，本件各工事について本来支払ができるのは，平成１３年７月３１日ということができる。そうすると，北橘村に対し，①ないし③についてその間の法定利息である年５分について損害が生じているといえる。
つまり
①５，７１６，５９９円×０．０５×（３年＋９５日÷３６５日）
＝９３１，８８３円
②１，７８２，４０６円×０．０５×（３年＋８６日÷３６５日）
＝２８８，３５９円
③３，５５１，０００円×０．０５×（２年＋３２７日÷３６５日）


＝５１４，１６５円
合計１，７３４，４０７円である。
したがって，北橘村は，亡Ｂ及び被告Ｃの不法行為により１，７３４，４０７円の損害を受けたのであり，亡Ｂ及び被告Ｃは北橘村に対して同額の損害賠償責任を負う。
【被告らの主張】
ア　原告の主張アを否認ないし争う。
本件においては，現実に本件各工事が施工され，本件幼稚園側の希望どおりの成果を得ていることには争いがないのであるから，工事代金の支払には，手続上の瑕疵があったとしても実質的に違法であるとはいえない。監査報告においても，「地方自治法１６７条の１５及び村の規則等で定める具備されるべき必要な書類がなく，不適切であった」と指摘されているが，「村に対して損害を与えた客観的事実が確認されない（結果的に村の支出は違法ではない）」とされ（乙１の１８），また，北橘村幼稚園改修工事調査特別委員会の報告によっても，「順調に工事も終了し，一部の冷暖房設備工事等は１０年度の工事施工となったが，３歳児保育は予定どおり平成１０年度から実施することができ，備品の整備も図られ保護者の希望はかなえられ目的を達した。こうした一連の計画に基づく３歳児保育にかかわる条件整備の成果は，現在も有効に機能し幼稚園教育の充実に寄与している。」とされ，実質的に本件各工事は予定どおり完了し，成果を得たとされている（甲２５）。
イ　原告の主張イを否認ないし争う。
原告の主張するところによれば，平成１０年における支払は誤払いとなり，それぞれの支払についてこれが行われた時点において当該金員を村に返還する義務が発生していたものであると理解されるが，誤払いの返還について民事法定利率を支払うこととする規定はない。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲１ないし７，１２の１ないし４，１３の１ないし１１，１４の１ないし１６，１６，１８の１及び２，１９，２０，２２ないし２６，２７ないし３２の各１及び２，乙１の２ないし１７，２の１，３の４，５，６，８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件幼稚園の教諭及び北橘村の教育課長は，平成９年１０月１５日，被告Ｃに対し，本件第１工事の内容を説明した。その際，説明された本件第１工事の内容は，保育室，トイレ，外観，シャワー室について，修理，改修の予定があるというものであった。
(2)　北橘村は，平成９年１０月，３歳児の希望者についてアンケートを実施したところ，そのアンケート結果では，３歳児の希望者は４０人であったが，同年の１１月の募集では３歳児保育について５０人の希望者があった。(3)　北橘村の広報誌である「広報たちばな」平成９年１１月１０日号に，「特集・幼児保育」として，平成１０年４月から本件幼稚園で３歳児保育を実施することが掲載された。
(4)　平成９年１１月１４日，北橘村教育委員会において，本件幼稚園に関し，実施の時期を平成１０年４月１日とする３年保育実施計画書を含む幼稚園教育振興計画が承認された上，平成９年度教育委員会補正（第２号）予算に関し，幼稚園改修工事費として５７２万４０００円を要求することが承認された。(5)　平成９年度北橘村一般会計補正予算（第３号）には，幼稚園改修工事として，５７２万４０００円が計上されていたところ，平成９年１２月８日，北橘村議会において，原案を可決する議決がなされた。
(6)　平成１０年１月８日，北橘村長亡Ｂと，被告Ｃは，以下の内容の本件第１契約を締結し，契約書を作成した。なお，本件第１契約締結前に，平成１０年１月７日，被告Ｂから５７１万６５９９円，有限会社Ｓ建業から５９４万２１６０円，株式会社Ｋから５８５万３６０８円の見積りが本件幼稚園に提出された。なお，株式会社Ｋの見積りは，Ｂ製工の依頼により作成されたものである。
工事名　　　北橘幼稚園改築工事
工事場所    勢多郡北橘村
工期　　　　平成１０年１月１０日から同年３月２０日まで
請負代金額　５７１万６５９９円
うち取引にかかる消費税及び地方消費税の額　２７万２２１９円
契約保証金額　免除
(7)　北橘村議会の広報誌である「北橘村議会だより」平成１０年２月１０日号には，表紙に「平成１０年４月から，３歳児保育が始まる北橘幼稚園の節分」との表題のついた写真が掲載され，また，一般会計の補正予算（３回目）に関する主な質疑・応答として，議員から「１，０００万円強の補正で，幼稚園の改修をどのようにするのか。」という質問がなされ，これに対し学校教育課長が「今回は必要昀小限で２クラスを改修，トイレは１か所を２か所に，３歳児なので温水シャワーの設置を考えている。」と回答した旨の記事が記載されている。(8)　平成１０年度北橘村一般会計予算には，幼稚園の工事請負費（園舎屋根・便所塗装工事，園児バス座席張替工事，冷暖房取付工事）として，計４０５万７０００円が計上されていたところ，平成１０年３月１１日，北橘村議会において，原案を可決する議決がなされた。
(9)　平成９年度北橘村一般会計補正予算（第６号）には，幼稚園改修追加工事として，１７８万３０００円が計上されていたところ，平成１０年３月１２日，北橘村議会において，原案を可決する議決がなされた。
(10)　時期は明らかではないが，本件第２契約に関し，北橘村長亡Ｂと，被告Ｃは，以下の内容の本件第２契約を締結し，契約書を作成した。なお，本件第２工事については，見積書は提出されていない。
工事名　　　北橘幼稚園改築工事
工事場所    勢多郡北橘村
工期　　　　平成１０年１月１０日から同年３月２０日まで
請負代金額　１７８万２４０６円
うち取引にかかる消費税及び地方消費税の額　８万４８７６円
契約保証金額　免除


(11)　平成１０年６月１９日，北橘村長亡Ｂと，被告Ｃは，以下の内容の本件第３契約を締結し，契約書を作成した。なお，本件第３契約締結前に，事前にＱ組から４５５万９５２０円，Ｃ建設から４４６万２６３０円，被告Ｃから，３９０万５０５５円の見積書が出された。Ｃ建設の見積りは，被告Ｃの口頭での依頼により，作成されたものである。
工事名　　　北橘幼稚園改築工事
工事場所    勢多郡北橘村
工期　　　　平成１０年６月２２日から同年７月３１日まで
請負代金額　３５５万１０００円
うち取引にかかる消費税及び地方消費税の額　１６万９０９５円
契約保証金額　免除
(12)　本件各支出等として，Ｒ銀行渋川支店の被告Ｃ名義の口座に，北橘村収入役から，平成１０年４月２７日に５７７万９３３４円，同年５月６日に１７８万２４０６円，同年９月８日に３８１万９０００円が振り込まれた。そして，同口座から，平成１０年４月２８日９時３４分に５７７万９３３４円（本件工事以外の修繕費６万２７３５円を含む。），同年５月８日１４時１６分に１７８万２４０６円，同年９月８日１０時５１分に３８１万９０００円がそれぞれ引き出された。(13)　Ｒ銀行渋川支店のＢ製工名義の口座に，被告Ｃから，平成１０年４月２８日９時３５分に５７７万９３３４円，同年５月８日１４時１７分に１７８万２４０６円，同年９月８日１０時５１分に３８１万９０００円が入金された。(14)　平成１０年１月２６日から８月１８日までの間，被告Ｃが１６回，「ペンキ屋」が１４回，「Ｈ水道」が２回，「Ｉ電気」が３回，「クーラー屋」が５回，「大工」が１回，「トイレ設置の方」が２回，「工事の方」が２回，「工事の人」が１回，「水道工事」の人が７回，「業者の方」が１回，「電気屋さん」が１回，「Ｃ建築」が１回，それぞれ本件幼稚園を訪問した旨が園日誌に記載されている。上記期間における，本件幼稚園への工事関係者の来園の延べ回数は，５６回である。
(15)　「広報たちばな」の「公入札」欄には，北橘村の入札公共工事に関する工事の名称，工期，請負業者，請負金額などの情報が掲載されているところ，「広報たちばな」の同号，同年１２月１０日号，平成１０年１月１０日号，同年２月１０日号，同年３月１０日号の「公入札」の欄には，本件各工事の入札に関する情報は記載されていない。
(16)　平成１３年６月２９日付けの新聞に，市民オンブズマンが，亡Ｂに対し，本件各工事に関し，公開質問状を提出する旨の記事が掲載された。同記事によれば，公開質問状の内容は①平成９，１０年に行われた本件幼稚園の改修工事で，業者登録を受けていない村内の業者が，約８２０万円の随意契約（村規則で随意契約は１３０万円まで）できたのはなぜか，②その下請でＢ村長が社長を務める建設会社に丸投げがされたという情報は正しいか，③本当に改修工事は行われたか，などとされている。
(17)　北橘幼稚園改修工事調査特別委員会は，平成１３年７月３１日，委員全員で現地調査を行い，幼稚園教諭から本件各工事内容の説明を受けた。(18)　北橘幼稚園改修工事調査特別委員会委員長は，平成１３年８月２８日ころ，北橘村議会議長に対し，「予定を越える入園希望により，追加工事をするなどに至ったが順調に工事も終了し，一部の冷暖房設備工事等は１０年度の工事施工となったが，三歳児保育は予定どおり平成１０年度から実施することができ，備品の整備も図られ保護者の希望はかなえられ目的は達成された。こうした一連の計画に基づく三歳児保育に係わる条件整備の成果は，現在も有効に機能し幼稚園教育の充実に寄与している。」と審査結果の報告をした。
(19)　本件各契約に関し，随意契約締結に必要な書類である現場代理人指定通知書，工程表，監督員の指定についての文書，代金支払の前提となる工事完成に関する書類である工事完成通知書，工事写真，工事検査調書，工事完成結果についての文書，契約書に添付されているはずの書類である設計書は，いずれも作成されなかった。
(20)　被告Ｃは，本件各契約時及び本件各工事時，建設業法３条１項の規定による許可を有していなかった。
(21)　北橘村の「財政概要の作成及び公表に関する条例」（昭和２３年条例第５５号）は，以下のとおり規定している。
（１条）地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２４３条の３第１項の規定による文書（これを財政概要という。）の作成及び公表に関しては，この条例の定めるところによる。
（２条１項）財政概要の公表は，毎年５月１日及び１１月１日にこれを行うものとする。
（２条２項）天災その他避けることのできない事故により，前項の期日に財政概要の公表を財政概要の公表をすることができないときは，村長は，事故のやんだときから１か月以内においてその期日を定めてこれを公表しなければならない。（３条１項）前条第１項の規定により５月１日に公表する財政概要においては，前年１０月１日から３月３１日までの期間における次に掲げる事項を記載し，かつ，財政の動向及び村長の財政方針を明らかにするものとする。
(1)　収入及び支出の概要
(2)　住民の負担の状況
(3)　公営事業の経理の状況
(4)　財産公債及び一時金の現在高
(5)　その他村長において必要と認めた事項


（３条２項）前条第１項の規定により１１月１日に公表する財政概要においては，４月１日から９月３０日までの期間における前項各号に掲げる事項を掲載し，かつ，前年度の決算の概況を明らかにするものとする。（３条３項）村長は，必要に応じ財政概要の掲載事項の基礎となるべき事実及び数字を記載した文書をその付表として添付しなければならない。（４条１項）財政概要の公表は，北橘村広告条例（昭和２５年条例第１９号）の掲示場に掲示するほか村報に掲載して行う。
（４条２項）前項の公表をしたときは，その日から６か月間何人も村長の指定した場所において閲覧を請求することができる。
(22)　北橘村財務規則は以下のとおり定めている。
（１４８条１項）
契約担当者は，次のいずれかに該当する場合は，自ら又は職員に命じ，若しくは職員以外の者に委託して必要な検査をしなければならない。
(1)　契約の相手方が給付を完了したとき
(2)　給付の完了前に出来高に応じ，対価の一部を支払う必要があるとき(3)　物件の一部の納入があったとき又は契約により給付の一部を使用しよう
とするとき
(4)　第１５６条又は１５８条の規定による契約の解除があったとき
（同条２項）
前項の規定により検査を行う者（以下「検査員」という。）は，契約書，設計図その他の関係書類に基づき，必要に応じてその契約に係る監督職員の立会いを求めて，当該給付の内容について検査しなければならない。
（同条３項）
検査員は，前項の場合において，特に必要があると認めるときは，一部を破壊し，若しくは分解し，又は試験をして検査を行うことができる。この場合において，検査及び復元に要する費用は，契約の相手方が負担するものとし，契約担当者はこの旨を契約書に明らかにしておかなければならない。
（１６０条１項）
第１４８条の検査に合格したものでなければ，その契約に係る支払をすることができない。
２　争点(1)について
(1)　普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が秘密裡にされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的に見て監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的に見て上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（昀高裁平成１０年（行ツ）第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・裁判所時報１３２３号４頁，昀高裁平成１３年（行ツ）第３８号，同年（行ヒ）第３６号同１４年９月１７日第三小法廷判決・裁判所時報同号１１頁参照）。もっとも，当該普通地方公共団体の一般住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的に見て上記の程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなくても，監査請求をした者が上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される場合には，上記正当な理由の有無は，そのように解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（昀高裁平成１０年（行ツ）第８６号同１４年１０月１５日第三小法廷判決・裁判所時報１３２５号７頁参照）。
(2)　前記第３の１(7)，(21)認定の事実によれば，本件各支出の存在自体については，原告を含む北橘村の一般住民が，財政概要の作成及び公表に関する条例に定められた財政概要の公表の内容及び北橘村議会の広報誌の内容などを相当の注意力をもって調査するならば，遅くとも平成１０年度の決算の概況等が公表される平成１１年１１月１日（同条例３条２項参照）ころには，その存在を知り得る状態にあったと認められる。
しかしながら，前記第３の１(20)の北橘村の財政概要の作成及び公表に関する条例３条１項(1)によれば，公表される財政概要には本件各支出の概要が記載されるにとどまるのであって，原告が主張する本件各支出の違法性に関する事項，すなわち，本件各工事が実際に施工されたか否か，本件各契約が随意契約により締結されたものであるか否か，本件各契約の実質的当事者が誰かに関する事項は，その性質上，財政概要の作成及び公表に関する条例３条１項(1)にいう支出の概要とはいえないから，公表される財政概要には記載がないものと推認される。そうすると，原告を含む北橘村の一般住民が，公表される財政概要の内容及び北橘村議会の広報誌の内容などを相当の注意力をもって調査したとしても，客観的に見て本件各支出について監査請求をするに足りる程度にその内容を知ることはできなかったといわざるを得ない。
他方，前記第３の１(16)のとおり，平成１３年６月２９日付けの新聞において，原告が主張する本件各支出の違法性の根拠にかかる事項，すなわち，本件各契約及び本件各工事が存在しない疑いがあること，存在するとしても亡Ｂが，法１４２条の趣旨に反し，かつ，随意契約の制限に関する法令に違反する違法な財務会計上の行為をした疑いがあることについての報道がされているから，同新聞報道がされたころには，原告を含む北橘村の一般住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的に見て監査請求をするに足りる程度に本件各支出の存在及び内容を知ることができたということができる。　そして，原告は，前記新聞報道がなされた５日後である同年７月３日に本件監査請求をなしているから，原告は，原告を含む北橘村の一般住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的に見て監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたというべきである。
以上によれば，原告が，監査請求期間を徒過したことについて，法２４２条２項ただし書の正当な理由があるから，本件各訴えは適法である。
３　争点(2)について
(1)　原告の主張アについて
前記第３の１(6)，(10)，(11)，(14)，(17)，(18)認定の事実を総合すると，本件各工事及び本件各契約はいずれも存在したと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(2)　原告の主張イについて


ア　まず，本件各契約の締結が，法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するか否か検討する。法２３４条１項は「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし，同条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」としているが，これは，法が，普通地方公共団体の締結する契約については，機会均等の理念に昀も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという観点から，一般競争入札の方法によるべきことを原則とし，それ以外の方法を例外的なものとして位置づけているものと解することができる。そして，そのような例外的な方法の一つである随意契約によるときは，手続が簡略で経費の負担が少なくてすみ，しかも，契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定できるという長所がある反面，契約の相手方が固定化し，契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあるという短所も指摘され得ることから，（法施行）令１６７条の２第１項（ただし，昭和４９年政令第２０３号による改正前のもの）は前記法の趣旨を受けて同項に掲げる一定の場合に限定して随意契約の方法による契約の締結を許容することとしたものと解することができる。ところで，同項一号（現２号）に掲げる「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」とは，（略）不動産の買入れ又は借入れに関する契約のように当該契約の目的物の性質から契約の相手方がおのずから特定の者に限定されてしまう場合や契約の締結を秘密にすることが当該契約の目的を達成する上で必要とされる場合など当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合がこれに該当することは疑いがないが，必ずしもこのような場合に限定されるものではなく，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合も同項一号（現２号）に掲げる場合に該当するものと解すべきである。そして，右のような場合に該当するか否かは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている前記法及び令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（以上，昀高裁第二小法廷昭和６２年３月２０日判決民集４１巻２号１８９頁。なお，（）内は当裁判所による説明である。）。ここで，本件各工事は，幼稚園の改修工事という一般的な請負工事であり，競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合にあたらないことは明白である上，本件各工事は，実際にも，建設業の許可のない個人である被告Ｃが請け負い，さらに被告Ｃが下請業者を使用して本件各工事を施工していることからも明らかなとおり，請負人に特別な資力，信用，技術，経験等が必要とされる工事ではないから，法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」にあたらないというべきである。イ　次に，本件各契約の締結が，法施行令１６７条の２第１項３号にいう「緊急の必要により競争入札に付することができないとき」に該当するか否か検討する。
同号にいう「緊急の必要により競争入札に付することができないとき」とは，一般競争入札又は指名競争入札の方法による手続をとるときは，その時期を失し，あるいは全く契約の目的を達することができなくなり，行政上も経済上も甚だしく不利益を被るに至る場合などをいうと解すべきである。この点，本件第１工事及び本件第２工事は，３歳児保育のためのものであるから，３歳児保育が実施される平成１０年４月１日までには完了しておく必要があるところ，前記第３の１(1)(2)(4)のとおり，平成９年１１月１４日に教育委員会で本件第１工事の承認を得て，同年１２月８日に議会で本件第１工事の予算承認がされたものであり，本件第１工事中に，３歳児保育のクラスが入園希望者の増加に伴い１クラスから２クラスに増設されたことにより，平成１０年３月１２日に議決された平成９年度北橘村一般会計予算（第６号）予算において，本件第２工事の費用として１７８万３０００円が計上されたものである。このような経緯において，一般競争入札又は指名競争入札の手続をとった場合に，平成１０年４月１日までに本件第１工事及び本件第２工事が完了することは必ずしも確実とはいえず，本件第１工事及び本件第２工事が完了しなかった場合，３歳児保育の実施に甚だしい支障が生じるおそれがあったから，本件第１契約及び本件第２契約については，法施行令１６７条の２第３号の「緊急の必要により競争入札に付することができないとき」にあたるというべきである。
また，本件第３工事は，エアコンなどの空調設備工事が中心であるから，湿気の高い６月や，気温の高い７月，８月までに完了することが必要であるが，一般競争入札又は指名競争競争入札の手続をとった場合に，これらの時期までに本件第３工事が完了することは必ずしも確実とはいえず，本件第３工事が完了しなかった場合，３歳児保育の実施に甚だしい支障が生じるおそれがあったから，本件第３契約については，法施行令１６７条の２第３号の「緊急の必要により競争入札に付することができないとき」にあたるというべきである。
ウ　以上によれば，本件各契約が随意契約により行われたことについて，違法はないものというべきである。
(3)　原告の主張ウについて


上記のとおり，本件各契約が随意契約で締結されたこと自体が違法でないとしても，その契約の締結が，社会通念上相当と認められる範囲を逸脱し，裁量権を濫用したと認められる場合には違法とされるというべきである。普通地方公共団体と当該普通地方公共団体の長が関係する私企業との癒着を防止するため，法１４２条は，普通地方公共団体の長は，当該普通地方公共団体に対し請負をする者の取締役等たることはできないと定め，さらに，法１４３条１項は，普通地方公共団体の長が前条に該当するときはその職を失うと定めている。ところで，前記第３の２(12)(13)認定の事実によれば，本件各支出にかかる金員が北橘村収入役から被告Ｃの口座に振り込まれた直後に，本件各支出にかかる金員と同額の金員が亡Ｂが代表取締役を務めるＢ製工の口座に振り込まれていることに加えて，前記第３の２(6)認定のとおり，本件第１工事の見積りにつき，Ｂ製工が他の会社に働きかけて見積りを提出させており，本件第１契約前から，Ｂ製工が，本件第１契約の成立に向けて働きかけていたことや，前記第３の２(20)認定のとおり，被告Ｃが，建設業の許可を受けておらず，被告Ｃの本件各工事への実際の関与が一部にとどまる上，本件各工事の下請業者に対する実際の支払を被告Ｃではなく，Ｂ製工が行っていること（争いない事実）なども併せ考慮すると，被告Ｃは本件各契約の形式的な当事者にすぎず，本件各契約の実質的な当事者は亡Ｂが代表取締役を務めるＢ製工であったと認められる。
そうであるにもかかわらず，亡Ｂが，被告Ｃを本件各契約の当事者としたのは，普通地方公共団体と当該普通地方公共団体の長が関係する私企業との癒着を防止することを目的とする法１４２条，１４３条の趣旨を潜脱する意図があったものといわざるを得ない。
以上によれば，本件各契約は，亡Ｂが，社会通念上相当と認められる範囲を逸脱し，裁量権を濫用して締結した，違法なものというべきである。これに対し，被告らは，Ｂ製工は，被告Ｃから依頼されて，本件各工事に関する下請代金，材料費等の支払を代行したにすぎず，飽くまで本件各契約の実質的な当事者は被告Ｃであると主張する。しかし，Ｂ製工が被告Ｃから本件各工事に関する請負代金や材料費等の支払の代行を依頼されるに至った経緯や，Ｂ製工と被告Ｃの利得の配分等について，何ら具体的な主張，立証をしない。よって，被告らの上記主張は採用できない。
(4)　原告の主張エについて
北橘村財務規則は，行政規則として，北橘村長が，北橘村長又はその補助機関等に対し，裁量の範囲を自ら制約する基準を示したものである。したがって，亡Ｂが，北橘村財務規則１６０条に違反して同規則１４８条の検査に合格しないまま，本件各支出をしたとしても直ちに違法となるわけではない。もっとも，このような裁量権の行使も，社会通念上相当と認められる範囲を逸脱し，裁量権を濫用したと認められる場合には違法とされるというべきである。この点，本件各契約における報酬の支払時期は本件各契約にかかる各契約書（甲２ないし４）によっても明確でなく，他方，前記第３の１(14)によれば，本件各工事は，遅くとも平成１０年８月１８日までには終了し，前記第３の１(5)(8)(9)によれば，本件各支出は，予算可決後，予算の範囲内でなされているから，亡Ｂが，本件各工事の完了後，収入役に命じて，北橘村財務規則１６０条に違反して本件各支出をさせたこと自体が，社会通念上相当と認められる範囲を逸脱し，裁量権を濫用したものであるとまではいうことができない。
３　争点(3)について
前記２のとおり，亡Ｂは，法１４２条，１４３条の趣旨を潜脱する意図をもって，社会通念上相当と認められる範囲を逸脱し，裁量権を濫用して，本件各契約を締結したのであるから，これにより北橘村が被った損害について，不法行為に基づき，後記のとおり，被告Ｃと連帯して損害を賠償する責任を負う。そして，亡Ｂの相続人である被告Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇは，法定相続分に従い，亡Ｂの上記債務を相続した。
また，本件各契約の締結は，本件各契約の形式的当事者である被告Ｃの積極的な関与なしにはありえないから，被告Ｃは，亡Ｂと通謀した上，法１４２条，１４３条の趣旨を潜脱する意図をもち，社会通念上相当と認められる範囲を逸脱し，裁量権を濫用して，本件各契約を締結したものというべきであるから，被告Ｃは，亡Ｂと連帯して，これにより北橘村が被った損害について，不法行為に基づき，損害を賠償する責任を負う。
４　争点(4)について
(1)　争点(4)にかかる原告の主張アについて
法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求につき，同号に基づく住民訴訟において住民が代位行使する損害賠償請求権は，民法その他私法上の損害賠償請求権と異なるところはないというべきであるから，損害の有無，その額については，損益相殺が問題になる場合にはこれを行った上で確定すべきものであって，財務会計上の行為により普通地方公共団体に損害が生じたとしても，他方において同行為の結果，その地方公共団体が利益を得，あるいは支出を免れることによって利得をしている場合には，両者の間に相当因果関係が認められる限り，損益相殺を行うことができるというべきである。本件においては，亡Ｂ及び被告Ｃは本件各工事の完成をさせているから，被告らは，本件各工事の完成に対する正当な対価について，損益相殺をすることができる。


事件番号：平成１６年（ワ）第２８３４号
事件名：地位保全，賃金支払請求事件
裁判年月日：H18.8.30
裁判所名：京都地方裁判所
部：第６民事部
結果：一部認容
登載年月日：H18.9.
判示事項の要旨：英会話講師として被告に勤務していた原告が，被告から受けた配転命令及び解雇は無効であると主張したことについて，配転命令は業務上の必要があるとして有効，解雇は解雇権の濫用にあた
るとして無効と判示された事例
主文
１本件訴えのうち，本判決確定日の翌日以降の賃金の支払を求める部分を却下する。
２原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。３被告は，原告に対し，平成１６年５月１０日から本判決確定の日まで，毎月１５日限り，月額３２万２６７５円の割合による金員及びこれらに対する各支払期日の翌日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。６この判決は，３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告のＡ校に勤務する雇用契約上の義務のない地位にあることを確認する。
２主文２項同旨
３被告は，原告に対し，平成１６年５月１０日から毎月１５日限り，３２万２６７５円及びこれに対する各支払日より各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の営業にかかる語学教室「Ｂ」の英会話講師としてＣ校に勤務していた原告が，被告から平成１５年７月２４日に同年８月１日付けでなされたＡ校への配転命令（以下，同配転を「本件配転」といい，同配転命令を「本件配転命令」という。）及び平成１６年４月９日になされた解雇（普通解雇）（以下「本件解雇」という。）は，いずれも権利の濫用もしくは不当労働行為にあたるから無効であるなどと主張して，被告に対し，雇用契約に基づき，①Ａ校に勤務する雇用契約上の義務のないことの確認，②雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認，③本件解雇後である平成１６年５月１０日から毎月１５日限り，３２万２６７５円及びこれに対する各支払日より各支払済みに至るまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める事案である。
２基礎となるべき事実（文章の末尾に証拠などを掲げた部分は証拠などによって認定した事実，その余は当事者間に争いのない事実）
(1)当事者など
ア原告は，アメリカ合衆国の国籍を有し，平成９年５月５日以降，日本に滞在している。
原告は，アメリカ合衆国ハワイ州及びベラウ（パラオ）共和国の弁護士資格，アメリカ合衆国カリフォルニア州の中学・高校・短期大学の英語の教師の資格を有している（原告の教師資格の科目が英語である点につき原告本人〔１頁〕）。
原告は，下記(2)アのとおり同月１３日から被告に英会話の講師として雇用され，同日以降本件配転命令によりＡ校で勤務するまでの間，Ｃ校で勤務してきた。
イ被告は，語学教室及び学習塾の経営などを目的とする株式会社である。被告は，日本全国に「Ｂ」の名称で約５５０校の語学教室を開設，運営しているが，京都地区においては，Ｃ校，Ａ校など２２校の語学教室を開設，運営している。
被告には，外国語を母国語とする外国人講師として，原告のようなフルタイムの講師が約５２８０名，それ以外にパートの講師が約９２０名いる（乙６）。
ウＤは，被告の京都地区におけるリージョナル・アシスタント・エリアマネージャーという地位にあり，京都地区の責任者として同地区内の講師の異動を決定する権限を有していた。また，Ｄは，原告が被告の講師となり，Ｃ校に勤務するようになった当時から，Ｃ校を含めた地区のアシスタント・エリアマネージャーを務めており，それ以降原告の直接の上司という関係にあった。（証人Ｄ，弁論の全趣旨）
(2)雇用契約の締結及び毎年の新契約締結など
ア原告は，平成９年５月１３日，被告との間で以下のとおりの内容を含む雇用契約を締結した。
(ア)職種英会話の講師
(イ)期間同日から１年
(ウ)賃金の支払毎月１５日
なお，被告は，原告の勤務場所について，同契約の際，Ｃ校と指定した（甲２〔第４条５項〕，弁論の全趣旨）。
イ原告と被告との雇用契約は，その後，雇用期間を１年として毎年新たに締結されてきたが，平成１５年４月３０日に締結された同契約の期間も同年５月１３日から平成１６年５月１２日までの１年となっていた（後段につき甲２）。
ウ原告は，毎月１５日，賃金の支払を受けてきたところ，本件解雇前の３か月の原告の平均賃金は３２万２６７５円であった。
(3)原告に対する本件配転命令など
ア原告は，被告に採用されて以降，Ｃ校で勤務してきたが，平成１５年７月２４日，Ｄは，原告に対し，同年８月１日付けでＡ校に勤務するよう命じた（本件配転命令）。
原告は，本件配転命令に異議を留めつつも，同年１０月７日からＡ校で勤務をするようになった。
なお，Ｃ校とＡ校の距離は約６００メートルである（弁論の全趣旨）。イ(ア)原告と被告の間の雇用契約書（インストラクター契約書）には以下のとおりの規定がある（甲２）。
第３条甲（被告）は，正当な理由がある場合，乙（原告）の昀終勤務日の３０日前までに，書面による予告通知を乙（原告）に行った上で破棄することができる。
第４条６）勤務地は甲（被告）の業務上の必要により変更できるものとする。
(イ)また，被告の講師就業規則には以下のとおりの規定がある（乙１０）。
第９条１人事異動とは、職務変更、昇進資格、配置転換、転勤、基本勤務スケジュール及び人事上の変更を言う。
２会社は、業務上必要があるときは、講師に異動を命じる。第１２条定期異動は毎年数回実施する。ただし臨時に必要あるときは、その都度行う。
第１４条転勤を命じられた講師は，指定された日時に新任地に赴任しなければならない。


第１５条講師は、会社から配置、異動、転勤、出向、留学、出張、派遣、駐在、応援、職場変更、職務変更、社外勤務、宿日直などを命じられたときは、これに従わなければならない。第７２条懲戒の種類は以下のとおりとする。
①譴責
②減給
③出勤停止
④降職・降級
⑤懲戒解雇
(4)原告に対する本件解雇など
被告は，平成１６年４月９日，原告に対し，別紙文書（以下「本件解雇通知書」という。）（甲３８の①，②）により具体的解雇事由を記載して同日付けで解雇する旨の意思表示をした（本件解雇）。
(5)原告の組合活動など
ア原告は，平成１３年３月ころ，労働組合であるゼネラルユニオン（以下，単に「組合」という。）に加入し，同年１０月２１日，組合の被告支部の大会で支部長に選任され，その後，原告作成にかかる平成１４年３月１２日付け文書で原告が組合の被告支部長になった旨記載した文書を被告に提出している（甲６，原告本人，弁論の全趣旨）。
イ組合は，平成１４年９月１９日及び同年１２月１９日，被告との間で原告の昇給額が低額にとどまったことなどについて，不当労働行為にあたるなどと主張して団体交渉を行った。
ウ(ア)組合は，平成１５年２月２８日，原告の上記昇給額が低額にとどまった件について，被告を相手として大阪地方労働委員会に救済申立を行った。
なお，組合は，後記(6)アのとおり原告が本件配転命令が無効であることを前提とする仮の地位を定める旨の仮処分の申立を行ったことから，大阪地方労働委員会に対する救済申立の必要性がなくなったと判断し，同申立を取り下げている（弁論の全趣旨）。
(イ)原告及び被告の講師であったＥは，同年２月２８日，被告が外国人講師に対し社外における生徒とのあらゆる接触を禁止していることなどについて，大阪弁護士会の人権擁護委員会に対して人権救済の申立をした（甲５）。大阪弁護士会は，平成１６年２月２４日，被告に対し，生徒との交際禁止規定の削除などを勧告した（甲３５）。(6)本件配転命令及び本件解雇に関する仮処分などア原告は，平成１５年１０月１４日，京都地方裁判所に対し，本件配転命令が不当労働行為にあたるため無効であるとして，Ａ校に勤務する義務のない地位にあることを定める旨の仮処分を求める申立を行った（当庁平成１５年(ヨ)第７９１号）。同裁判所は，平成１６年３月２５日，原告の申立を認め，原告が被告のＡ校に勤務する雇用契約上の義務のない地位にあることを定める仮処分決定をした。同仮処分決定を受け，組合は，同年４月８日，被告に対し，文書により原告をＣ校に戻すよう要求した。なお，被告は，同仮処分決定に対して不服申立をしていない（弁論の全趣旨）。
イ原告は，京都地方裁判所に対し，本件解雇が不当労働行為にあたるため無効であるとして，原告が雇用契約上の権利を有する地位にあること及び賃金の支払を定める旨の仮処分を求める申立を行い（当庁平成１６年(ヨ)第２７１号），同裁判所は，平成１６年９月１４日，原告の申立を認め，原告が被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることなどを定める仮処分決定をした（甲７３）。
３争点
(1)本件配転命令が無効であるか否か（争点(1)）。(2)本件解雇が無効であるか否か（争点(2)）。(3)原告に対する雇止めが無効であるか否か（争点(3)）。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件配転命令が無効であるか否か）について
（原告の主張）
本件配転命令は，以下の理由により権利の濫用もしくは不当労働行為にあたるため，無効である。
ア原告を異動させる業務上の必要性がなかったこと
(ア)原告に対する苦情には理由がないこと
被告は，本件配転命令の業務上の必要性の根拠として，原告に対するいくつかの苦情を挙げる。しかし，被告の主張する苦情は，いずれも事実無根であるか，正当な苦情といえるものではなく，したがって，被告の主張する苦情は本件配転命令の業務上の必要性を根拠づけるものではない。
平成１５年６月に原告に対する苦情を寄せた生徒は，原告や他の講師らから問題のある生徒と見られており，同人による同苦情は原告に対する嫌がらせ行為か，もしくは妄想にすぎず，全くの事実無根である。したがって，これをもって本件配転命令の業務上の必要性の根拠とすることはできない。
(イ)原告とＣ校の他の講師及び日本人スタッフ（以下，単に「スタッフ」という場合がある。）との関係は良好であったこと被告は，原告が女性講師もしくはスタッフに対して性的不快感を与えるような行為を行ったという苦情があったと主張する。しかし，そのような事実は全く存在せず，苦情の存在自体が疑わしい。また，被告は，原告がスタッフに対して非常に批判的で攻撃的であったと主張する。しかし，スタッフが明らかに原告の授業に支障をきたすようなミスを犯した際に，それを指摘し，業務を改善していくことは当然のことであって，これをもって本件配転命令を正当化することはできない。
したがって，原告とＣ校の他の講師及びスタッフとの関係が悪化していたことを理由とする本件配転命令には業務上の必要性があったとはいえない。
(ウ)被告においては原告のようなベテラン講師が配転されることは極め
て例外であること
被告において，管理職的立場にあるトレーナーやアシスタントトレーナーもしくは経験の浅い講師は，配転されことがあるが，講師と生徒との信頼関係が重視される英会話教室業界の特質からすると，原告のようなベテラン講師の場合は，特に講師自身に問題がある場合でない限り本人の意思に反して配転が行われることはない。
イ本件配転命令により原告が多大な不利益を被ること
(ア)組合活動上の不利益について
原告は，組合の被告支部の支部長として積極的に組合活動を行っていたものであり，Ｃ校において組合員の拡大に努めていた。しかし，Ａ校に配転させられたことによって原告は，Ｃ校の組合員と接触する機会を奪われることとなって，組合員の団結を図ることが著しく困難となった。実際にも一部の組合員が組合から脱退するという事態が生じた。ところで，原告が配転を命じられたＡ校はＣ校に比べると組合を敵視するエリアマネージャーらの支配力が強く，そのこともあって同校には組合員が一人もいない。
したがって，原告の組合活動はＡ校に配転させられたことにより著しく阻害された。
(イ)業務上の不利益について


原告は，ベテラン講師でありながら，その意思によらず本件配転命令に基づき配転させられたため，他の講師や生徒らからは「問題を起こした講師」と捉えられ，同人らとの信頼関係が大きく損なわれた。また，Ａ校では子どもの生徒が多いところ，原告は，子どもに対して講義をした経験がなく，その講師資格も有していないうえに，それまで担当していたＴＯＥＩＣやＴＯＥＦＬのレッスン担当から外されるなど，本件配転によってこれまで築いてきた経験が無駄になり，一からのやり直しを余儀なくされた。
さらに，本件配転命令までは自由に使用できた補助教材の使用が禁止され，充実した授業を行うことができなくなった。
ウ本件配転命令が不当労働行為にあたること
原告は，平成１３年８月ころからＣ校内で組合活動を行うようになったが，その後である同年１０月の評価で原告に対する成績評価は不当に下げられ，その際，原告に交付された査定結果の文書には，欄外に職場で組合の文書を配布することについて警告する旨記載されていた。同年１２月１１日，Ｄは，原告が出勤していない日に突然Ｃ校を訪れ，複数の講師の目の前で，掲示されていた組合の資料を無断で剥がし，私物文書などが自由に置かれている講師の個人用テーブルから組合の資料のみを撤去した。
本件配転命令は，平成１４年９月１９日及び同年１２月１９日の被告と組合との団体交渉や，原告が平成１５年２月に行った大阪弁護士会に対する人権救済の申立及び大阪労働委員会に対する不当労働行為救済申立などの組合活動に対する報復もしくは妨害の目的でなされたもので，上記のような被告の組合に対する攻撃がエスカレートした結果なされたものである。被告では原告のようなベテラン講師が配転することは極めて例外であるのに，あえて原告が配転されたことも本件配転命令が不当労働行為にあたることを示している。
（被告の主張）
本件配転命令が権利の濫用もしくは不当労働行為にあたるということはなく，以下のとおり本件配転命令は正当なものである。
ア本件配転命令に業務上の必要があること
平成１５年６月，当時のＣ校の生徒が原告のレッスンに対し苦情を申し立て，結果として被告が同生徒に対し受講料を返金して契約を解除せざるを得なくなったことがある。また，原告は，他の講師及びスタッフのミスに対して，ときに感情的になり厳しい対応をする傾向があって，もともと原告と他の講師及びスタッフの関係は良好でなかった。被告は，このようなことから，平成１５年６月２７日，原告に対する上記苦情などへの対処をテーマとして原告とミーティングをもったが，原告は，その後も，ネガティブな態度をとり，自己防衛のためには他の講師及びスタッフにストレスを与えても意に介さないような振る舞いをしたため，当時，講師，スタッフをあわせて１５名程度（但し，多少時期によって変遷はある。）の小規模組織であったＣ校では緊張感に満ちた状態となった。被告は，このような同校の職場環境の改善とネガティブな態度をとる原告の職場環境を改善するために，原告を同校からＡ校に配転させることとしたのであり，したがって，本件配転命令には業務上の必要性があった。
イ本件配転が原告に不利益とはならないこと
(ア)原告は，本件配転によりＣ校での組合活動に支障が出ると主張する。しかし，このような主張が正当とすると，組合員を異動させることは常に不利益処分だということになりかねない。
組合活動は本来就労時間外になすべきであり，就労時間中にＣ校で組合活動を行うことはできないので，仮に本件配転により原告の組合活動に不利益があるとしても，同校において従前通りの組合活動を行うのに約６００メートルほど異動しなければならないということだけで，それ以上のものではない。
(イ)また，原告は，本件配転によって様々な不利益を被ると主張するが，そもそも配転は対象となった労働者の就労環境に変化をもたらすものではあるが，その変化の状況と配転命令が法的に無効とするほどの不利益と評価されるかとは別個の問題である。
本件配転はＣ校からＡ校へと距離にしてわずか６００メートル前後の異動であって，原告の通勤時間に変更はなく，原告の私生活にも何ら不利益を与えるものではない。
ウ本件配転命令が不当労働行為ではないこと
本件配転命令は業務上の必要性があって行われたもので不当労働行為にあたらない。
被告で勤務する外国人講師が労働組合に加入する組織率は極めて低く，そのような状況の中で原告ないし組合に対して不当労働行為を行う理由がない。
(2)争点(2)（本件解雇が無効であるか否か。）について
（被告の主張）
ア本件解雇理由について
(ア)被告が原告を解雇した事由は本件解雇通知書に記載したとおりであるが，特に重要な点は，①原告は，苦情を言った生徒の名前と日付を明らかにしない限り，生徒からの苦情を「自動的に拒否する」とかねてから主張していること，②原告のレッスンに対する被告からの改善のための指導，ミーティングを拒否していたこと，③原告は，平成１５年１１月４日に被告からレッスンにおいては被告のテキストを使用するようにという指示を受けたが，それに対して反抗的態度をとるなど，被告の指示について，およそ聞くつもりがないという対応であったこと，④原告が平成１６年７月２４日，Ｄとのミーティングの中でスタッフとの関係改善を求められたが，これを拒否したこと（乙１９），⑤原告は，被告の店舗から自身が担当した生徒個人のレッスンに関するカルテを私的に持ち出し，コピーをとって本件配転命令にかかる仮処分事件の中で疎明資料として提出したことなどである。


(イ)被告が行っている語学教室事業はサービス業であるため，生徒すなわち顧客から出された苦情や意見については，それがどのようなものであれ被告の提供するサービスの改善に役立てるべきである。そして，仮に生徒が講師から不興を買うことを恐れて正当な苦情を申し立てることを躊躇するようなことがあれば，被告は，サービス向上のための重要な契機を失うことになる。したがって，被告は，講師に対し，原則として苦情を言ってきた生徒の氏名などは明らかにしないようにしている。しかし，原告は，上記のとおり，苦情を言った生徒の氏名を告げない限り苦情として受け付けない旨述べており，仮に原告に苦情を言った生徒の名前を告げると，原告が当該生徒に対して苦情が事実ではないという書面への署名を強要するというおそれがあった。そして，原告は，被告から苦情対応のためのミーティングを求められると，苦情そのものをねつ造であるなどという極端に防御的な対応をとり，あたかも，苦情が原告に対する訴追行為であるかのような対応をとり，頭から指導を拒否した。原告が真摯に自己の行ったレッスン内容を説明することなく，このような態度に出る以上，レッスンの改善，苦情の再発防止などの対策はおよそ不可能となり，被告は，原告のレッスンを「Ｂ」のレッスンとして生徒に提供できないと判断せざるを得なかった。
なお，原告は，生徒からの苦情について，それがいつ誰からなされたものか明らかにしない限り，当該苦情を「rejectautomatically」すると述べている（甲７４）が，この言葉は，「自動的に拒否する」というのが一番素直な翻訳であり，原告の自己防御的態度を示すものである。(ウ)また，原告は，被告の被用者として自らの行為によりＣ校の職場環境を悪化させておきながら，被告（Ｄ）に対して，スタッフとの関係改善を拒否すること（乙１９）は不当な行為といわなければならない。そして，被告は，生徒のファイルを私的に利用するためにコピーすることを認めていないし，被告との訴訟に利用するための証拠資料をコピーするため，被告のコピー機などを使用することも認めていない。さらに，講師の持ち出しにより生徒に関する個人情報がコピーの形であれ被告の管理していないところに存在することも認めていない。しかるに，原告は，何の権限もなく，正規の手続きをふむこともなく，生徒の個人情報を，被告のコピー機を使用し，被告の用紙にコピーして持ち帰った。イ本件解雇は本件配転命令に関する仮処分決定と何の関係もないこと，ま
た，不当労働行為にもあたらないこと
被告は，平成１６年３月ころ，原告との同年５月１３日からの新しい雇用契約を締結するか否かを検討していたところ，被告は，上記(2)（被告の主張）ア(ア)で挙げた原告の度重なる被告としては容認できない振る舞いから，新しい契約の締結に躊躇していた。
そのような状況において，被告の取締役Ｆは，原告との間で新契約を締結するか否かを判断するため，本件配転命令に関する仮処分決定が送達される前の，平成１６年３月２６日付けのファックスで原告に対し，レッスンの方法や原告がとった生徒のカルテのコピーの返還などについての質問を行い，誓約を求めた（乙４）。これに対し，原告は，同月３１日付けの文書（乙５の①）により，上記Ｆの質問及び誓約を無視あるいは拒否する旨の回答をした。
以上のような事情により，被告は，原告を引き続き雇用しておくことができないと判断し，雇用期間満了直前であったにもかかわらず原告を解雇した。したがって，本件解雇は本件配転命令に関する仮処分決定とは何の関係もなく，また，原告ないし組合の組合活動とも何の関係もない。本件解雇が不当労働行為にあたるということはできない。
なお，同年３月２５日予定の原告に対する観察授業の延期は上記のとおり被告において原告との同年５月１２日からの新契約締結については方向性を出しかねていたためなされた。
（原告の主張）
被告が主張する解雇理由は，以下のとおりまったく事実と異なるか，あるいは解雇を正当化する理由とはならないものであって，本件解雇はやむを得ざる事由なくしてなされ（民法６２８条），また，解雇権を濫用したものであり（労基法１８条の２），そして，不当労働行為にもあたる（労組法７条）ため，無効である。
ア本件解雇理由が事実と異なるかあるいは正当な解雇理由とならないこと(ア)原告が苦情を自動的に拒否すると主張したとの点について原告は，平成１５年１２月１０日付けでＤ宛に送った手紙において，それまでに被告が原告に対する苦情をねつ造してきた経緯を踏まえ，被告が示す苦情や報告について，その日付と申立人を明らかにするように求めたものであり，生徒からの苦情を「自動的に拒否する」と述べたものではない。
苦情が真実のものでない場合には，その苦情に基づいてなされた指示は根拠を欠くものとなるから，苦情の日付と申立人を明らかにするよう求める行為は，指示を受けた者としては当然の行為である。被告は，「rejectautomatically」を「自動的に拒否」すると翻訳しているが，あまりに独断的な翻訳で正確ではない。「当然に真実であるとは認められません」と翻訳すべきである。
(イ)原告がミーティングを拒否していたとの点について原告は，被告とのミーティングを拒否したことはなく，Ｄとの間で何回ものミーティングを行った。
平成１６年４月に行われる予定になっていた原告に対する観察授業に基づく評価面談は，当初４月１日に予定されていたものが，原告に無断で，４月２日，３月３１日，４月８日と３度も変更され，ついには直前になってキャンセルされた。ミーティングを一方的に変更し，キャンセルしたのはむしろ被告のほうである。
(ウ)原告がテキスト使用に関する指示を拒否していたとの点について平成１５年１１月４日のミーティングにおいて，Ｄは，原告に対し，「公式」ではないテキストの使用を一切禁止した。原告は，「公式」のテキストだけでは授業を充実させるには不十分であり，他の講師は使用が認められていると主張したが，それでも，同日以降，指示に従い「公式」以外の教材は一切使用していない。
レッスン中に，生徒から「公式」テキストである「Ｑｕｅｓｔ」が退屈であるとの申し出がなされたことが何度かあり，これに対して原告が「私は，Ｂから公式テキスト以外の使用を禁じられている。」と説明したことはあったが，「Ｑｕｅｓｔ」について「非常につまらないレッスンをする」と話したことはない。
(エ)原告が生徒の個人情報に関する資料をコピーしたことについて原告は，被告が主張する生徒からの原告に対する苦情が真実に反することを明らかにするため，必要な範囲に限って資料をコピーし裁判所に提出したが，その資料は講師であれば誰でもいつでも閲覧できるものであり，使用後，原本はきちんと元に戻しているし，コピーを訴訟における防御の目的以外に使用したことはない。


原告の行為は，被告の虚偽の主張及び同主張に沿う陳述書に対する防御のためにやむを得ず行ったものであり，解雇の理由とはならない。イ本件配転命令についての仮処分決定が出たことにより本件解雇が行われ
たこと
平成１６年３月２６日に，本件配転命令を無効とする仮処分決定が出たことを受けて，同年４月８日，組合は，被告に対し，原告のＣ校への復帰をＦＡＸで要求した。そして，被告が原告を解雇したのがその翌日である同年４月９日である。
また，原告に対する評価面談は，当初，同月１日に予定されていたが，後に同月２日，同年３月３１日，同年４月８日と３度も変更され，同日の面談も昀終的には直前にキャンセルされた。
以上のような被告の原告に対する対応からすれば，本件解雇は，被告が本件配転命令を無効とする京都地方裁判所の仮処分決定により原告をＣ校へ復帰させることを余儀なくされたため，これを阻止しようとして突如決行されたものであることは明らかである。このような事実は，本件解雇が正当な理由がなく，不当労働行為にあたることを示している。(3)争点(3)（原告に対する雇止めが無効であるか否か）について
（被告の主張）
原告と被告との雇用契約は１年の期間を定めたものであり，昀後に締結された雇用契約は，平成１５年５月１３日から平成１６年５月１２日までとなっている。したがって，原告と被告との雇用契約は期間満了により終了した。ところで，被告と外国人講師との雇用契約においては，すべて１年間の期間が定められていて，新たに雇用契約が成立する場合でも例外なく改めて契約書が作成されていること，外国人講師の採用は，それ以外の期間の定めなく採用される職員と比べると極めて簡易に行われること，被告の外国人講師として２年を超えて勤務する者は全体の約１５から２０パーセントに過ぎないこと，外国人講師との契約においては終身雇用という日本の社会的文化的背景は当てはまらないことなどからすると，個々の期間を定めた雇用契約は期間満了により終了することが予定されている。したがって，原告との雇用契約においても原告には雇用継続の期待に合理性を認める余地がない。
（原告の主張）
被告においては，多くの外国人講師が雇用契約を反復継続しているのであり，勤務能力や勤務成績に特に問題がない以上，本人が望む限り契約は更新されている。また，原告も，実際に平成９年５月の採用以降，７年にわたって更新を繰り返してきているところ，被告は，原告との契約継続を前提として，平成１６年３月２３日に観察授業の実施とともにこれに基づく評価面談を同年４月１日に予定していた。このようなことからすると，原告の雇用契約は，期間の定めのない雇用契約というべきであり，仮に，期間の定めがあるとしても雇用継続に対する期待には合理性がある。上記のような雇用関係にある原告に対する雇い止めには解雇権濫用法理が類推されるところ，被告の原告に対する平成１６年５月の雇用契約の更新拒絶は濫用といわざるをえない。したがって，原告は引き続き雇用契約上の権利を有している。
第３当裁判所の判断
１上記基礎となるべき事実及び証拠（甲６，１４ないし１９，２６ないし２８，３２，３４，４１，６３ないし７２，７４，８５，８６，９０，乙２ないし５，７，１２，１９，２２ないし２９，証人Ｄ，証人Ｇ，原告本人〔ただし，書証は枝番を含む〕）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告に対する評価など
ア被告では年２回，タイトルド・インスタラクターによる講師の勤務査定が行われるところ，原告に対する同査定にかかる評価（評価項目は①生徒のニーズに対する認識／レッスン準備，②生徒の参加を昀大限に引き出す能力，③全般的な言語の適切さ，④記述されたコメントの質，⑤ティーチングテクニック／レッスンの進め方に対する認識，⑥自己分析／自己啓発，⑦英語の知識，⑧特別な生徒のティーチング能力，⑨デモレッスンでの営業能力，⑩生徒間の人気度，⑪勤怠と時間厳守，⑫生徒に対する，プロとしてのふさわしい態度，⑬スタッフや他のインストラクターとの協力，⑭プロとしてのふさわしい身だしなみ，⑮特別な生徒の指導に対する積極的姿勢，⑯ＶＯＩＣＥへの貢献，⑰愛社精神／顧客関係である。）の推移は以下のとおりである。
なお，被告における評価は，上からＥ（Excellent），Ｇ（Good），Ｓ（Satisfactory），Ｐ（Poor）の順となっている。
評価年月日〔Ｅ〕〔Ｇ〕   〔Ｓ〕〔Ｐ〕
平成１０年９月８日   ３７５   ０
１１年９月１８日５   １１００
１２年３月２８日８   ９００
９月２９日６１１   ００
１３年３月９日   ９８０   ０
１５日１１６００
１０月１０日６８   ２０
１４年３月１９日５   １０２０
１５年３月１７日８   ９００
１１月１１日２８   ３３
ただし，平成１０年９月８日の評価については，上記のほかに「Ｇ→Ｅ」，「Ｓ→Ｅ」と評価されている項目が１つずつあり，平成１１年９月１８日の評価については，上記のほかに「Ｅ／Ｇ」と評価されている項目が１つあり，平成１３年３月１５日の評価は，同月９日の評価を更新したものである。
また，同年１０月１０日の評価については「全般的な言語の適切さ」という項目に記入がなく，同日及び平成１４年３月１９日の評価における２項目のＳ評価は「スタッフや他のインストラクターとの協力」及び「愛社精神／顧客関係」という項目である。
さらに，原告がＡ校で勤務を開始してから初めての評価である平成１５年１１月１１日の評価では，「生徒の参加を昀大限に引き出す能力」，「自己分析／自己啓発」，「生徒間の人気度」という３項目にＳが，「生徒に対する，プロとしてのふさわしい態度」，「スタッフや他のインストラクターとの協力」，「愛社精神／顧客関係」という３項目にＰがつけられている。


そして，スタッフや他の講師との関係については，平成１０年９月８日の「愛社精神／顧客関係」欄に「営業スタッフには巨大なプレッシャーがあることを理解し，できるだけ柔軟かつ協力であることが重要です。」との，平成１２年３月２８日の「スタッフや他のインストラクターとの協力」欄に「スタッフルームでの時折の対立に気をつけてください。」との，平成１３年３月９日の同欄に「全体的に非常に良いですが，スタッフは巨大なプレッシャーにさらされていることを心に留めて下さい。彼らがミスをしたときに露骨に嫌がるのは，助けになりません。」との，同年１０月１０日の同欄に「これは「Ｐ」にもなりえましたが，貴殿は昀終的に改善しました。しかし，私は貴殿が特定のインストラクターに対し冷淡だと思います。」との，同日の「愛社精神／顧客関係」の欄に「インストラクターたちとの関係をさらに良くしていってください」とのコメントが記載されていた。また，平成１４年３月１９日の評価においては，欄外に組合の資料に注意すべき旨のコメントが記載されていた。
（甲１４の①ないし⑩，８５，８６，乙１２の①ないし⑧）イ原告の昇給額は，平成１０年，同１１年及び同１２年が各１万５０００円，同１３年が１万円，同１４年及び同１５年が各５０００円である（甲１４の①②，弁論の全趣旨）。
(2)Ｄが組合の資料を撤去したこと
Ｄは，平成１３年１２月１１日ころ，Ｃ校の講師控室に掲示してあった組合の機関誌をはがし，机上に置いてあった組合のパンフレットを持ち去った（甲６，２８の①②，証人Ｇ，証人Ｄ〔１４頁〕，原告本人〔４頁〕）。(3)平成１５年６月２７日に行われたミーティング及びその後の原告の行動
などについて
ア被告のアシスタント・エリアマネージャーであるＨは，平成１５年６月２７日，原告との間で，①平成１５年６月１４日に行われた原告のレッスンの内容が，過度に性的な内容を含むものであったという苦情に関するもの，②日本人ブロックマネージャーから被告に報告された原告が女性スタッフ及び女性講師のお尻や胸を触ったという苦情に関するものについてミーティングを行った。
原告は，同ミーティングの中で，レッスンにおいて過度に性的な表現を使用したという事実及び女性スタッフ，女性講師の体に触れたという事実を否定した。
ところで，原告の同月１４日のレッスンの際，隣室でレッスンをして原告の授業内容を聞くことができたＧは，聞くことができた限りでは，原告が同レッスンの昀中に不適切な表現をしたという認識を持たなかった。なお，Ｈは，原告が当時勤務していたＣ校の担当アシスタント・エリアマネージャーであるＤが休暇中であったため，同各苦情について速やかに対応するため，同人に代わってミーティングを行った。
（甲２７の①②，乙２の①②，証人Ｇ）
イ同月１４日のレッスンにかかる苦情を申し立てた生徒は，原告を含むＣ校の講師らの間では，対応が難しい生徒であると認識されていたが，同苦情内容を契機として被告を辞めている。その際，被告は，授業料の返還などをしている。
（甲１５，１６の①②，９０）
ウ原告は，同月２７日のミーティングが行われた後，同日から同月２９日にかけて，Ｃ校１階にあるスタッフルームに同僚講師らを連れて行き，合計４人の日本人女性スタッフに対し，「私（原告）はあなたに触ったことがありますか？」といった質問を行い，これに対し日本人女性スタッフらは全員が「いいえ」と回答した。原告は，以上の事実を英文で記載した文書を作成し，同僚講師らにその記載が事実である旨の署名を求め，同僚講師のうち４名が原告作成の文書に署名した。ただし，タイトルド・インストラクターであったＩ及びアシスタント・トレーナーであった講師は同文書に署名しなかった。
さらに，同年７月１２日，原告は，再び同僚講師らをスタッフルームに連れて行き，日本人女性スタッフ２名に対し上記と同様の質問を行ったところ，日本人女性スタッフは２名とも「いいえ」と回答した。そして，その場に立ち会った同僚講師４名全員が原告が作成した文書に署名した。また，同日，原告は，Ｉを含む同僚女性講師４名に対し，原告が胸を触ったことがあるかという質問を行ったところ，同僚女性講師らは，４名全員が原告に触られたことはない旨回答し，原告の求めに従って文書に署名した。
（甲１７の①②，１８の①②，１９の①②）
エ原告は，同年６，７月ころ，他者を信用せず，Ｃ校の講師控え室内を含めて自分の持ち物を全て自分の鞄の中に入れ，薬物を仕掛けられないよう同鞄に鍵をかけたり，被告が原告を陥れようとしている旨同僚の一部の講師に述べたりしていた（乙２５の①②，原告本人）。
(4)原告が生徒のファイルをコピーして持ち帰ったこと原告は，被告保管にかかる生徒の情報が記載された複数の資料を被告に無断でコピーし，これを本件配転命令に関する仮処分事件の際，裁判所に疎明資料として提出した（甲３２の①②，４１の①②）。
ただし，同資料は講師であれば誰でも閲覧をすることが可能なものであった（弁論の全趣旨）。
(5)平成１５年７月２４日に行われたミーティングについてＤは，平成１５年７月２４日，Ｃ校において，原告に対し，レッスン中に不適切なトピックを使用しないこと及びスタッフと良好な職場関係を保つことを誓約する文書を提出するようにというＦからのメッセージを伝え，その際，同年８月１日付けで原告にＡ校への転勤を命じる旨伝えた。原告は，Ｄとの同ミーティングの際，レッスン中に不適切なトピックを使用したことはなく，スタッフとは常に良好な関係を保つよう努力していると述べ，提出を要請された文書の提出を拒否した。さらに，原告は，Ｄに対し，同年７月２７日付けの文書により，同提出を要請された文書の提出を拒否するとともにＡ校への転勤も拒否する旨通知したうえ，同年８月９日付けのファックスにより，同年６月２７日にテーマとされた同月１０日のレッスンにかかる苦情内容及びスタッフなどに対する性的行為を否定するとともに転勤を拒否する旨述べた。
（甲２６，３２の①及び②，３４，乙３の①及び②，乙１９，２２）
(6)Ａ校における原告に対する苦情について
原告は，本件配転命令後，病欠を経て平成１５年１０月７日からＡ校での勤務を開始したが，同校において，原告に対し，以下のような報告，意見，苦情が出された（乙７，２６）。
ア同年１０月２２日


原告のレッスンが難しすぎる。離婚についてのテーマでまったく答えられなかった。人間が生き埋めになるというテーマは道徳的にどうかと思う。
イ同年１１月１日
戦争をテーマにしたレッスン及び離婚についての会話において違和感を感じた。
ウ同月５日
カウンセリングの際に原告が被告と裁判をしていることが話題になった。
エ同年１２月５日
原告からセクハラじみた言動をされるので，原告を当てて欲しくない。また，この苦情は本人には伝えて欲しくない。
オ平成１６年３月６日
原告がカルテに自分のことを「レベル３ではないレベル５くらいだ」と書いたことを見てしまい，非常にショックを受けた。
カ同月２６日
原告には拒否反応が出る。とにかく苦手。
キ同年４月１日
原告に外見などについてほめられたが，度が過ぎていて気持ち悪かった。原告の言動を不快に感じたことがある。
先日，レッスン後に原告が生徒に署名を頼んできた。口調は非常に丁寧だったが，署名しなければ殺されると思った。
(7)平成１５年１１月４日に行われたミーティングについてＤとＡ校のトレーナーであるＪは，同月４日，原告との間でミーティングを行い，原告が同校で勤務した後の事情として，生徒から原告のレッスンのトピックなどについて苦情が出ている旨伝え，被告の公式テキスト（Ｑｕｅｓｔ）など被告が指定するテキスト以外の教材の使用を禁止する旨命じた。原告は，その際，これまでは自由に補助教材として被告の公式テキスト以外の教材を使用できたこと，他の講師は指定テキスト以外の使用を禁止されていないことなどを述べ，自分だけが禁止されることについて強い不満を示したが，昀終的には指定テキスト以外の教材を使用しない旨承諾し，同ミーティング以降，公式テキストのみを使用してレッスンを行った。（乙２３の①②，２４の①②，原告本人〔１７頁〕，証人Ｄ〔１７，１８頁〕）
(8)平成１５年１１月２７日に行われた評価フィードバック・セッションに
ついて
Ｊは，同月２７日，原告との間で評価フィードバック・セッションと呼ばれるミーティングを行った。Ｊは，このミーティングにおいて，原告に対し，レッスンの中で「離婚」や「死」などのトピックを使用しないことを考慮するよう指導した。
原告は，その際，「離婚」や「死」などといったトピックは，被告の公式テキストにも多く含まれているのでどうしても出てきてしまうなどと述べたが，昀終的には，レッスンの中でこれらのトピックをそれほどたくさん取り上げないことを考慮する旨述べた。
（甲４１の①②）
(9)原告が，生徒からの苦情について，それがいつ誰からなされたものか明らかにしないと「rejectautomatically」すると述べたことなどアＤは，平成１５年１２月２日付け文書により，原告に対し，生徒との間で，被告との紛争，訴訟及び生徒からの原告に対する苦情についての会話をしないこと，レッスンにおいて生徒に不適切，あるいは，動揺させるようなトピックを使用しないことを要請した（乙２７の①②）。原告は，同日付け文書に対して，同月１０日付け文書により，Ｄに対し，いつ行われたか，誰が行ったかという情報が伴わない苦情やレポートは，「rejectautomatically」する旨応答した（甲７４の①②）。イまた，Ｄは，同月１７日付け文書により，原告に対し，原告の行動が気に障り，性的嫌がらせと感じて二度と原告のレッスンを受けたくないなどとする生徒から苦情がさらに出されていることを伝え，生徒に精神的苦痛を与えるようなトピックを導入したり，そのような発言をしないようレッスン中の発言について注意するよう要求した（乙２８の①②）。原告は，同日付け文書に対して，平成１６年１月４日付け文書により，生徒からの苦情は事実ではない旨，仮に苦情が事実であると主張するのであれば，苦情を述べた生徒の名前，苦情のあった日付，問題となったレッスンの日付，苦情の写しを提出するよう要求した（乙２９の①②）。ウさらに，Ｆは，同年３月２６日付け文書により，原告に対し，処分をするかどうか，処分をする場合，どのような内容の処分をするか，また，新契約締結をするか考慮するため，レッスンの中での不適切な発言，具体的には被告から指示された公式テキストのみの使用では退屈なレッスンしかできないなどのコメントをしないよう誓約するか，また，レッスンにおいて不適切なトピックを使用しないようにという被告からの変更や改善を要請にどう対応するのか，既にコピーして持ち出した生徒のカルテコピーについて返却するのか，今後，以前にしたような生徒のカルテのコピーとらないこと，持ち出さないことに同意するのか，さらに，原告が行ったレッスンを録音した録音物を返却するか，質問などをした（乙４の①②）。原告は，同日付け文書に対し，同月３１日付け文書により，不適切な教材やトピックを用いてレッスンを行ったことはないこと及び，コピーは被告からの行為に対する自己防衛及び本件配転命令に対する仮処分や訴訟での立証を目的としたものであり，同目的以外のために使用する意思は一切ないことを応答するとともに，裁判所の決定に従って直ちに自分をＣ校に復任させるよう応答した（乙５の①及び②）。
(10)原告に対する評価面談が変更されたことなど原告に対する平成１６年５月１３日以降の新契約締結のための観察授業は何度か変更された後，被告のＡ校のアシスタント・トレーナーであるＫは，同年３月２３日，原告のレッスンについて同契約締結のための観察授業を行った。
観察授業が行われた際，それから間もない時期にアシスタント・トレーナーとの評価面談が予定されていたところ，Ｋによる原告との同観察授業を踏まえた評価面談は，当初，同年４月１日に予定されていたが，その後，同月２日，同年３月３１日，同年４月８日と３度変更され，同月９日，本件解雇の意思表示がなされるなどして，昀終的にキャンセルされ，実施されることがなかった。
ところで，原告は，実施が予定されていた同評価面談にＫの外，アシスタント・エリアマネージャーであったＩが参加することに異議を述べていた。（甲６３ないし６９，７０ないし７２の各①②，弁論の全趣旨）(11)被告は，本件解雇を原告にするまでの間，原告に対し，譴責や減給などを含めた懲戒処分を行ったことはない（弁論の全趣旨）。２上記基礎となるべき事実及び上記１で認定した事実を踏まえて争点(1)（本件配転命令が無効であるか否か）について検討する。
(1)被告の原告に対する配転命令権限について


ア労働契約，就業規則その他に使用者が業務上の都合により従業員に転勤を命ずることができる旨の定めがあり，労働契約締結の際に勤務地を限定する旨の合意がなされなかった場合，使用者は，個別的同意なしに従業員の勤務場所を決定し，転勤を命じて労務の提供を求める権限を有する。しかし，使用者の配転命令権も無制限に行使できるわけではなく，配転命令に業務上の必要性が存しない場合，配転命令が不当な動機・目的をもってなされた場合もしくは，業務上の必要性がある場合であっても，従業員に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせる場合には，当該配転命令は権利の濫用となる。この判断において労働者の生活上の不利益が転勤に伴い通受甘受すべき程度のものである場合には，業務上の必要性は余人をもって替え難いという高度のものであることを要せず，労働力の配置転換，業務の能率増進，労働力の能力開発，勤労意欲の高揚，業務運営の円滑化などのためでもよいと解するのが相当である。（参照・昀高裁判所昭和６１年７月１４日第二小法廷判決判時１１９８号１４９頁）イそこで，本件であるが，上記基礎となるべき事実(3)イで認定したとおり，原告と被告との雇用契約書（甲２）及び被告の就業規則（乙１０）には被告が業務上の都合により講師に転勤を命ずることができる旨の定めがあり，他方，本件全証拠によるも原告が被告との間で雇用契約締結の際，原告の勤務地をＣ校など勤務地を限定する旨の合意がなされたと認めることができない。
したがって，被告は，原告の同意なくしても同人の勤務場所を決定し，転勤を命じて労務の提供を求める権限を有しているというべきである。そこで，本件配転命令について上記業務上の必要性があったかなどを検討することとする。
(2)業務上の必要性について
配転命令における業務上の必要性は，上記説示したとおり当該転勤先への異動が余人をもっては容易に替え難いといった高度の必要性に限定されるわけではなく，労働者の適正配置，業務の能率増進，労働者の能力開発，勤労意欲の高揚，業務運営の円滑化など企業の合理的運営に寄与する点が認められれば，その必要性が肯定される。
ところで，原告は，原告とＣ校のスタッフとの関係が非常に良好であった旨主張する。しかし，平成１０年９月８日，平成１２年３月２８日，平成１３年３月９日及び同年１０月１０日の原告に対する各評価において，スタッフらとの関係に注意すべき旨のコメントが度々なされていたことは上記１(1)アで認定したとおりであるうえ，原告自身，原告とスタッフとの関係はとてもよい関係であったとはいえない旨供述しているし（原告本人〔３０頁〕），原告の同僚講師であるＧ及びＬも，原告とスタッフとの関係について何らの制限を付け加えないで良好であったと証言するわけでなく，あえて「プロフェッショナルな」関係であった旨証言していること（証人Ｇ〔９頁〕，証人Ｌ〔８頁〕）も踏まえると，本件配転命令以前ないしその当時も原告とスタッフとの関係は必ずしも良好ではなかったことが推認される。そして，原告とスタッフとの関係がもともと良好ではなかったことに加え，原告とＨとの間で行われた平成１５年６月２７日のミーティングの後，原告は，同ミーティングのテーマとなった女性スタッフとの性的疑惑に対して，同僚講師らを連れて，女性スタッフに対して署名を求めるなどの行為をしたりして，原告とスタッフとの関係が更に緊張したものになった可能性も否定できない。以上の事情を踏まえとると，Ｃ校での原告とスタッフとの職場の人間関係の改善を図り，同校での業務運営を円滑にするため，原告を同校からＡ校へ転勤させることには企業の合理的運営に寄与する点が認められる。したがって，本件配転命令には業務上の必要性がなかったとはいえず，その必要性があったというべきである。
なお，原告は，被告において，原告のようなベテラン講師が配転を命じられることは極めて稀であるから本件配転命令には業務上の必要がない旨主張する。しかし，仮に被告において原告が主張するような職場慣行があったとしても，本件配転命令には，職場の人間関係改善という業務上の必要性がないとはいえないことは上記説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)原告が被る不利益について
原告は，本件配転命令によって組合活動上及び業務上の多大な不利益を被るから同配転命令は無効である旨主張する。しかし，Ｃ校とＡ校は約６００メートルしか離れていないことは上記基礎となるべき事実(3)アで認定したとおりであって，同配転によって原告に転居や通勤経路ないし通勤時間の大幅な変更をもたらすものではなく，同配転命令によって原告の通勤にかかる環境にはほとんど影響はないといわなければならない。また，両校の位置関係からすると，Ａ校の勤務時間終了後，速やかにＣ校に移動するなどして，同校で組合活動を行うことも可能である。以上のことを踏まえると，同配転命令により原告が不利益を被るとしても，それが通常甘受すべき程度を著しく超えるものとまでは認めることはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。また，原告は，Ｃ校とＡ校との顧客層の相違や補助教材の質の相違などを指摘するけれども，仮にＣ校とＡ校とでそのような相違があるとしても，それは配転により通常生じると考えられる職務環境の相違の範囲を超えるものではないというべきであって，これをもって，原告に著しい不利益が生じているということも困難である。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)不当な動機・目的が存するか否かについて


原告は，原告が組合活動を活発に行うようになって以降，原告に対する評価が下がり，昇給額が低額にとどまったことをもって不当労働行為にあたる旨主張し，本件配転命令は不当労働行為がエスカレートした中で行われた旨主張する。確かに，被告のタイトルド・インスタラクターによる平成１３年１０月以降の原告に対する評価は，それまではほとんど見られなかった「Ｓ」や「Ｐ」の項目も上げられるようになってきたこと，昀上位である「Ｅ」の項目が減少し，第２位の「Ｇ」の項目がやや増加する傾向にあったことは上記１(1)アで認定したとおりである。しかし，証拠（甲８５，乙１２の⑦⑧）によれば，上記「Ｓ」や「Ｐ」として低い評価がされているのは，主として他の講師やスタッフとの関係についてであることが認められ，他方，そのころ原告とスタッフらとの関係がそれほど良好なものでなはかったことは上記１(1)ア，２(2)で認定したとおりであること，また，原告は，被告の主張にかかる生徒からの苦情はすべて被告のねつ造である旨の主張するが，原告のＣ校でのレッスンについて生徒から苦情があり，結果的に同生徒が辞めたことは上記１(3)イで認定したとおりであって，被告がこれらの事実をねつ造したと認めるに足りる証拠がないことを踏まえると，原告に対する上記評価が根拠なくなされたものということはできない。そうすると，原告に対する上記評価の推移から，被告が原告の組合活動を嫌悪していたと推認することはできず，その他，被告が原告の組合活動を嫌悪して本件配転命令をしたと認めるに足りる証拠はない。
また，確かに，Ｄが，平成１３年１２月１１日ころ，Ｃ校の講師控室に掲示してあった組合の機関誌をはがし，机上に置いてあった組合のパンフレットを持ち去ったこと，原告が平成１３年３月ころに組合に加入し，同年１０月２１日，組合の被告支部の大会で支部長に選任され，同支部長になったことを記載した原告作成に係る平成１４年３月１２日付け文書を被告に提出していること，同年９月１９日及び同年１２月１９日，組合が被告との間で団体交渉を行ったこと，同年３月１９日の評価において，欄外に組合の資料に注意すべき旨のコメントが記載されていること，平成１５年２月２８日，組合が，被告を相手として大阪地方労働委員会に原告に対する不当労働行為などにかかる救済申立を行ったこと，同日，原告らが大阪弁護士会の人権擁護委員会へ人権救済を申し立てたこと，平成１６年２月２４日，大阪弁護士会が被告に対し，生徒との交際禁止規定の削除などを勧告したことは上記基礎となるべき事実(5)及び上記１(1)，(2)で認定したとおりであるが，本件配転命令に至るまでの原告とスタッフらとの関係など，その業務上の必要性に関する上記認定，説示を踏まえると，これらの事実のみから同配転命令が不当労働行為にあたるとまで認定することはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
(5)以上によると，本件配転命令は，業務上の必要性があり，原告に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものではないし，不当な動機・目的をもってなされたものでもないから，権利の濫用と認める余地はなく，また，不当労働行為にもあたらないから，これを無効ということはできない。
３次に，上記基礎となるべき事実及び上記１で認定した事実を踏まえて争点(2)（本件解雇が無効であるか否か）について検討する。(1)使用者の解雇権の行使は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められない場合は，その権利を濫用したものとして無効となる（労基法１８条の２）。
(2)被告は，本件解雇理由について，原告が，苦情を言った生徒の名前と日付を明らかにしない限り，生徒からの苦情を「自動的に拒否する」と主張していること，被告の指導，ミーティングを拒否し，被告の指示についてはおよそ聞くつもりがないという対応であったこと，原告が平成１６年７月２４日，Ｄとのミーティングの中でスタッフとの関係改善を求められたが，これを拒否したこと，生徒の個人情報を被告の承諾を得ることなくコピーし，持ち出したことなどを主張する。
そこで検討するに，原告が被告からの苦情改善要請について応答した「rejectautomatically」という言葉をどう訳するかはともかくとして，確かに，原告は，被告からの各種要請に対して過剰に反応し，被告のマネージャーなどから生徒より苦情があったことを聞いた際，苦情を述べた生徒の名前，苦情のあった日付，問題となったレッスンの日付，苦情の写しを提出することを要求したこと，平成１５年７月２４日，同年１１月４日及び同月２７日に行われたＤなどとのミーティングにおいて，原告が苦情にかかる事実関係を否定し，被告の指導，改善要請に不満を述べるとともに，レッスン中に不適切なトピックを使用しないこと及びスタッフと良好な職場関係を保つことを誓約する旨の文書の提出を拒否したこと，原告が，生徒の情報が記載された個人カルテをコピーして本件配転命令にかかる仮処分手続きの中で疎明資料として裁判所に提出したことは，上記１(4)，(5)，(7)ないし(9)で認定したとおりである。また，被告の事業が語学教室というサービス業であって，生徒は顧客で，顧客の意思や機嫌を無用に損ねる行為は慎まなければならないところ，被告は，レッスンの仕方など，講師に対する苦情についていつ誰が苦情を言ってきたのかを当該講師に対しても原則的に明らかにしないという扱いをしていた（証人Ｄ，弁論の全趣旨）が，苦情を申し立てた生徒が，そのことを講師に知られることを望んでいない場合（本件でも上記１(6)エで認定したとおりそのような事例があった。）には，同人の意思を尊重する必要性があり，それ以外の場合でも，仮に苦情を申し立てた者の氏名を当該講師に明らかにした場合，同講師からそれ以降のレッスンなどで同講師からどうして苦情申立をしたのか追求されたり，レッスンの中で報復などされたりして，生徒が同講師から不当に不興を買う可能性があったことを踏まえると，被告の上記扱いには一応の合理性が認められる。


しかし，原告は，強い不満を示しつつも，被告が原告の意見を聞く機会などを設けたミーティングには全て応じ，昀終的には被告の指示に従って，被告の公式テキスト以外の教材は使用しないことを承諾するとともに同承諾以降，公式テキストのみを使用してレッスンを行い，また，被告から要請のあった不適切なトピックとしての「離婚」や「死」などをそれほどたくさん取り上げないことを考慮する旨対応したこと，また，原告の被告から述べられた苦情への対応，具体的には，苦情を述べた生徒の名前，苦情のあった日付，問題となったレッスンの日付，苦情の写しを提出して欲しいなどの意見もその原因が明らかになればより苦情改善の実が上がる可能性が高いことを考慮すると，苦情改善という側面のみからみれば一応，考慮に値する意見であったことなどを踏まえると，たとえ原告が，いつ誰が苦情を言ってきたのかということを明らかにするよう要求し，被告の要求する誓約書などの提出を拒んだとしても，それらをもって直ちに，被告が解雇理由において主張するように，原告が被告の指示を明確に拒否してきたとまで認めることはできない。また，原告がスタッフと良好な職場関係を保つことを誓約する旨の文書の提出を拒否したことは，事実であるが，そのことは本件配転命令によって問題が一応解消されている。そして，原告が無断で生徒の情報をコピーし，持ち出した行為についても，原告がコピーした資料は，講師であれば誰でも閲覧可能であったこと，原告が，コピーは訴訟を目的としたものであり，現にその限度で使用しているうえ，同目的以外のために使用する意思は一切ないことを表明していることなどからすると，そのことをもって直ちに解雇せざるを得ないほどの非難に値する行為とまでいうことはできない。さらに，被告の取締役であるＦは，平成１６年３月２６日付け文書で原告への処分を検討するという趣旨で原告に質問などをしているが，同措置は，本件配転命令に対する京都地方裁判所の仮処分の審尋手続，同仮処分決定の内容，同仮処分決定が出された時期からすると，同仮処分決定のような本件配転命令を無効とする判断が十分予想されるとともに，同仮処分決定が出されると予想された時期になされていること，同月２３日，同年５月１３日からの原告との新契約締結のため，Ａ校のアシスタント・トレーナーであるＫによる原告のレッスンについて観察授業が行われたこと，本件解雇は懲戒処分としてなされたものではないが，同解雇までに就業規則に定められた譴責，減給，出勤停止など懲戒処分をとっていないことを踏まえると，同仮処分決定に対するけん制ともとらえられるうえ，真実，その時点で解雇までの処分を想定していたのか疑問が残る。しかも，被告は，同配転命令の有効性を認めた仮処分決定に対し不服申立てを行うことなく，同仮処分決定後，同仮処分決定に基づいて原告をＣ校へ復帰させることもなく，同仮処分決定を踏まえた組合から原告のＣ校への復帰要求をした翌日に本件解雇を行っていること，同月２３日，原告のレッスンについて，上記したとおり同年５月１３日からの新契約締結のため，Ａ校のアシスタント・トレーナーであるＫによる観察授業が行われ，同観察授業に基づく原告との評価面談が当初同年４月１日に予定されていたこと，また，本件解雇までに就業規則に定められた譴責，減給，出勤停止など懲戒処分をとっていないことを踏まえると，本件解雇は，同仮処分決定の効力を妨害する意図の下に行われたことが推認されるというべきである。
ところで，被告は，本件解雇は，Ｆの平成１６年３月２６日付け文書による質問などに対する原告の回答によって行った旨主張するが，同文書の趣旨について疑問があることは上記説示したとおりであって，その他，同主張を認めるに足りる証拠はない。
(3)以上をことを総合すると，本件解雇は，その余の点（本件解雇が不当労働行為にあたるかなど）について判断するまでもなく，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められないものといわざるを得ず，その権利を濫用したものとして無効というべきである。
４次に，上記基礎となるべき事実及び上記１で認定した事実を踏まえて争点(3)（原告に対する雇止めが無効であるか否か）について検討する。(1)期間の定めのある雇用契約は，たとえ期間の定めのない労働契約と実質的に同視できない場合であっても，雇用継続に対する労働者の期待に合理性がある場合は，解雇権濫用法理が類推され，解雇が無効とされるような事実関係の下に使用者が新契約を締結しようとしなかった場合，期間満了後における使用者と労働者の法律関係は従前の労働契約が更新されたのと同様の法律関係となると解するのを相当とする（参照・昀高裁判所昭和６１年１２月４日第一小法廷判決労判４８６号６頁）。
(2)そこで検討するに，確かに，原告と被告との雇用契約は，１年間の期間の定めがあり，毎年契約更新の手続が行われ，その都度契約書の作成も行われていたこと（甲２，弁論の全趣旨）からすると，実質的に期限の定めのない契約と異ならない状態にあったとまでいうことは困難である。しかし，原告は，平成９年５月の採用以降，７年間，特に問題もなく１年毎の新契約の締結を繰り返してきていること，平成１６年５月１３日からの新契約締結のため，同年３月２３日Ａ校のアシスタント・トレーナーであるＫによる観察授業が行われ，同観察授業に基づく原告との評価面談が当初同年４月１日に予定されていたことは上記認定のとおりであることからすると，原告の同年５月１３日以降の雇用継続に対する期待には合理性があるというべきである。したがって，被告の同新契約の締結の拒否には解雇権濫用の法理が類推される。
ところで，被告は，上記３で認定，説示した本件解雇と同様の理由及び意図の下に同新契約締結を拒否していると考えられるから，同３で認定，説示したとおり，本件解雇は被告がその権利を濫用したものと評価されるものであって，そうすると，原告と被告との労働契約に期間の定めがあることを前提としても被告の原告に対する雇止めは無効であり，原告と被告間においては，従前の雇用契約が更新されたと同様の法律関係が成立しているとするのが相当である。
５本判決確定後の給与などの支払請求について
原告は，給与の支払について，終期を定めることなく本判決確定後もその請求をする。しかし，雇用契約上の地位の確認とともに将来の給与の支払を請求する場合，地位を確認する判決の確定後も被告が原告からの労務の提供の受領を拒否してその給与請求権の存在を争うことが予想されるなどの特段の事情でもない限り，給与請求のうちの本判決確定後に係る部分については，予め請求をする必要がないと解するのが相当である。
そこで，本件であるが，被告に同特段の事情を認めるに足りる証拠がないから，原告の本判決確定後における給与の支払を求める訴えは，訴えの利益がなく不適法というべきである。


主　　　文
１　被告が原告に対し平成１２年１０月１６日付けでした「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分を取り消す。
２　被告が原告に対し平成１２年１１月１３日付けでした「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分を取り消す。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
（１）　原告の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告が，①平成１２年１０月１６日付けで，原告に対し，原告が平成１２年９月１９日付けでした建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請（以下「本件確認申請①」という。）について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分（不適合処分）をし（以下「本件不適合処分①」という。），また，②平成１２年１１月１３日付けで，原告に対し，原告が平成１２年１０月２５日付けでした建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請（以下「本件確認申請②」という。）について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分（不適合処分）をした（以下「本件不適合処分②」という。）ことから，原告が，本件各不適合処分は違法であるとして，これらの処分の取消しを求めた事案である。１　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は当事者間に争いがない。）
（１）　本件確認申請①及び本件不適合処分①
原告は，別紙目録記載（一）の土地（以下「本件土地」という。）及び同目録（二）の土地の東南部分を建物建築敷地として，平成１２年９月１９日付けで，既存建物を取り壊し新たに建物を建築するために建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請をした（本件確認申請①）。
被告は，平成１２年１０月１６日付けで，原告に対し，本件確認申請①について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分をした（本件不適合処分①）。
（２）　本件確認申請②及び本件不適合処分②
原告は，今度は「取壊し」ではなく「増築」として，本件確認申請①と同様の土地を建物建築敷地として，平成１２年１０月２５日付けで，建築基準法６条１項の規定に基づく建築確認申請をした（本件確認申請②）。被告は，平成１２年１１月１３日付けで，原告に対し，本件確認申請②について，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」として，「建築基準法６条５項の規定による適合しない。」旨の通知処分をした（本件不適合処分②）。
（３）　本件各不適合処分の具体的理由
上記「既に使用されている建築敷地が重複して」いるというのは，訴外ａ（以下「ａ」という。）が，平成４年４月６日付けで同人の所有地である別紙目録記載（三）及び（四）の土地上に建物の建築を企図して本件土地をも建物敷地として建築確認申請をなし，平成４年４月１８日付けで建築確認を受けているところ，本件土地の幅員が３メートルしかないため，本件各確認申請においては，ａの受けた建築確認の内容と接道が重複するということである。
（４）　各審査請求及びこれらに対する裁決
原告は，津市建築審査会に対し，平成１２年１２月１５日付けで，本件不適合処分①につき，平成１３年１月１２日付けで，本件不適合処分②につき，それぞれ，審査請求をした。
津市建築審査会は，平成１３年１２月７日付けで，上記各審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　争点
本件の主たる争点は，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」旨の理由で不適合処分をなすことが適法であるか否かという点と，本件において，原告に対し，被告が本件各不適合処分をなすことが信義則上許されず，権利濫用に当たるか否かという点である。
３　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
（１）　まず，別紙「概略図面」を用いて本件の経緯について説明する。ア　原告は，原告所有の既設建物の存在する建物敷地（原告所有地Ａ－１部分）の建物建築のため，本件土地（ｂ部分）の幅員３メートルの２分の１（本件土地は，共有土地であり，原告の持分は２分の１である。）を，その接道として，昭和４５年３月２４日付けで建築確認申請をなし，建築基準法に適合するものとして建築確認を受けていた。
イ　ａは，昭和６１年９月２５日，ａ所有地（Ｂ部分）にａ所有の建物建築のため確認申請をし，建築確認を受けた。この際接道の競合問題がどのように事前に検討されたかは明らかでない。しかし，この建築確認がなされてａが工事を始め，これを知った原告が行政機関に抗議したため，三重県はａに対し，接道の競合を理由に工事の中止を命じ，ａもこの建物建築を断念した。
ウ　ａは，平成４年４月６日付けで，再度ａ所有の土地（Ｂ部分）に建物建築を計画し，行政関係者らと事前に協議し，建築確認申請をなし，建築確認を受けた。上記建築確認申請書には，接道が重複することになる本件土地は，地番表示においても，図面においても，全部ａの単独所有地であるかのような記載がなされているが，ａは昭和５５年に原告以外の者から本件土地の共有持分２分の１を取得したにすぎず，本件土地は原告との共有であった。


原告は，事前に，原告が既に使用している２分の１の接道部分が重複するから建築確認を認めるのは違法である旨建築主事らに指摘してきたが，建築主事は権利の重複等私権の存否については調査する権限も義務もないとして建築確認をした。エ　そこで，原告は，将来原告が既に建築確認を得て既設建物を建築している建物敷地（Ａ－１部分）について，建物の増改築や建替え等の際に，「本件共有地」を接道として当然に利用できると考え，平成１２年９月１９日付け及び同年１０月２５日付けで，Ａ－１部分を建物敷地とする増改築や建替えについての建築確認申請をした（本件各確認申請）。しかし，本件各確認申請は，既にａが建築確認を得ているａ所有地（Ｂ部分）の接道部分と重複するから法に適合しないとして却下された（本件各不適合処分）。
（２）　上記のように，原告が，法に従って，既に接道義務が満たされているということで建築確認を受けていた建物敷地の建物を建て直すに当たって，敷地の重複が認められなされたａの得た建築確認と敷地の重複があるからとの理由で本件各確認申請が却下されたことは到底容認できない。
仮に，ａが，三重県の土木職員であっても，また，仮に建築が許されることを前提とした内容の仮処分決定を利用したとしても，到底許されるものではない。このような行政処分が恣意的に相手によって不利不当に差別することは到底許されない。法の下の平等の至上原理に反する。
（３）　被告は，申請書以外の事実から確認申請を却下することは違法でないとの学説を引用するが，原告の既得の建築確認を，その後のこれと重複するａの受けた違法というべき建築確認によって，消滅させることができるのか，それが許されるか論じないで，ａの接道を是認しこれを前提に原告の本件各確認申請を認めなかったことは許されない。
（４）　よって，「当該確認申請の申請敷地には既に使用されている建築敷地が重複して存しており，建築基準法４３条１項の規定に適合しない。」旨の理由で不適合処分をなすことは違法であり，仮に，一般的にはこれが違法ではないとしても，本件において，被告が本件各不適合処分をなすことは，信義則上許されず，権利濫用に当たる。
（被告の主張）
（１）　敷地の重複使用については，「既にＡ建築物の敷地とされている土地の一部を新たに別個のＢ建築物の敷地として確認申請があった場合・・・一建築物一敷地の原則が建基法の大原則である以上，既にＡ建築物の敷地である土地を敷地とした確認申請はそれ自体建基法に違反するものであり，そのことが判明している以上確認すべきでない（少なくとも確認しなくてよい）ことは明らかだと思われる」（梶原茂・楠本安雄共著「建築紛争処理の法と実務」ぎょうせい・６１～６３頁）とされており，原告の本件各確認申請は既にａの建物の敷地とされている本件土地を新たに原告が建てる建物の敷地として重複使用するとしてなされたものであり，被告のなした本件各不適合処分は違法でない。
（２）　信義則違反，権利濫用との旨の原告の主張は争う。なお，ａの受けた建築確認は，被告ではなく，三重県建築主事がなしたものである。
第３　当裁判所の判断
１　建築基準法（改正前。以下同じ。）６条１項に規定するいわゆる建築確認は，申請に係る建築物の計画が当該建築物の敷地，構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築関係規定」という。）に適合していることを公権的に確認する行為であり，申請書を受理した建築主事は，申請に係る建築物の計画が建築関係規定に適合しているか否かを審査すべきものとされている（同法６条３項）。
２　ところで，①建築確認は申請人が当該申請にかかる建築物の敷地を使用し得る私法上の権利を有するかどうかとは無関係に行われるものであり，建築主事の審査すべき対象事項の中には，建築予定地たる申請敷地に対して当該建築主が真実所有権や賃借権等の実体上の使用権を有しているか否かは含まれていないから，建築主事は，ただ，申請敷地が存在するか否か，公道が存在するか否か，申請敷地が接道義務を満たしているか否か等の外形的事項について審査すれば足り，申請敷地の使用権の有無まで審査する義務や権限はないと解せられること，②そもそも，建築確認がなされたからといって当該建築主にその申請敷地に対する実体上の使用権が発生するわけではないこと，③そして，建築関係規定中には，ある土地をある建物の敷地とする建築確認がなされた場合に，後にその敷地の一部を他の建物の申請敷地とする建築確認申請（敷地の重複申請）及び上記のような申請に対する建築確認（敷地の重複確認）を直接禁止する規定がないこと，以上の点を考慮すると，建築主事は，当該建築確認申請が敷地の重複申請に当たるか否かまで審査する義務はなく，また，たとえ何らかの事情により当該申請が敷地の重複申請に当たることを知ったとしても，そのことについて行政指導をするかどうかはともかく，昀終的にはこれを考慮することなく，当該申請に係る建築物の計画が建築関係規定に適合するかどうかを審査すれば足り，当該申請が敷地の重複申請であることを理由に不適合処分をすることは許されないものと解するのが相当である。しかるに，本件各不適合処分は，対応する確認申請（本件各確認申請）が敷地の重複申請に当たるとの理由でなされたものであるから，いずれも違法であるといわざるを得ない。
この点，被告は被告の主張（１）のとおり主張しているところ，なるほど建築基準法施行令１条１号は，敷地につき「一の建築物又は用途上不可分の関係にある二以上の建築物のある一団の土地をいう。」と定義して，「一建物，一敷地の原則」を定めており，この規定によれば，建築基準法は同一敷地を異なる建築物が重複して使用し，既存の建築物の違法化を招くことを容認しない建前を一応とっているとはいい得る。しかし，この規定は，直接には個々の建築物について独自の敷地が成立するという原則を規定したもので，敷地相互間の関係について規定したものではないこと，現行法上建物とその敷地との関係を公示する制度はなく，建築確認の申請書の保存期間等についても何らの規定も設けられていないこと，土地の利用関係に関する私人間の紛争は昀終的には民事裁判によって確定されるべきものであることからして，この規定をもって，敷地を二重使用することとなる建築確認が重複的に行われることが許容されないとするまでの根拠とすることはできない。したがって，同被告の主張は採用できない。
４　結論
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　内田計一
裁判官　後藤隆
裁判官　大竹貴
（別紙目録及び概略図面は省略しました）


主文
１原決定を取り消す。
２大阪市西成区長は，抗告人に対し，大阪地方裁判所平成１９年（行ウ）第１４号住民票消除処分差止め請求事件の判決確定に至るまで，仮に住民票の消除処分をしてはならない。
３本件執行停止申立費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
理由
第1抗告の趣旨及び理由
1抗告の趣旨
主文同旨
2抗告の理由
別紙「抗告理由書」記載のとおりである。
3相手方の意見
別紙「意見書」記載のとおりである。
第２事案の概要
１事案の骨子
(1)本案訴訟は，大阪市西成区（以下「西成区」という。）の区長（以下「西成区長」という。）が作成する住民基本台帳に住民として記録されている抗告人が，西成区長が住民基本台帳法８条に基づき職権により行おうとしている抗告人の住民票の消除処分（以下「本件消除処分」という。）は，違法であって，かつ，本件消除処分がされることにより重大な損害が生ずるおそれがあるなどとして，行政事件訴訟法３７条４第１項に基づき，西成区長は本件消除処分をしてはならない旨を命ずること（本件消除処分の差止め）を求める事案である。
そして，抗告人は，同法３７条の５第２項に基づき，本件消除処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるなどとして，西成区長は本案訴訟の判決確定まで仮に本件消除処分をしてはならない旨を命ずること（本件消除処分の仮の差止め）を求めた（本件執行停止の申立て）。
(2)原審裁判所は，平成１９年２月２０日，抗告人の本件執行停止申立てを却下した（原決定）。
(3)抗告人は，原決定を不服として，本件抗告を申し立てた。
２当事者の主張
抗告人の主張は，原決定別紙１の１ないし５記載のとおりであり，相手方の主張は，原決定別紙２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
①本件執行停止申立てについて適法な本案訴訟の係属を欠くか否か②本件消除処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避ける
ため緊急の必要があるか否か
③本案について理由があるとみえるか否か
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，抗告人の本件執行停止申立ては理由があるから認容すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２法令の定め，前提となる事実については，原決定「理由」中の「第３当裁判所の判断」１，２欄に記載のとおりであるから，これを引用する。３争点①（本件執行停止申立てについて適法な本案訴訟の係属を欠くか否か）及び争点②（本件消除処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか否か）について
この点に関する当裁判所の判断は，原決定「理由」中の「第３当裁判所の判断」３，４欄に記載のとおりであるから，これを引用する。４争点③（本案について理由があるとみえるか否か）について
(1)抗告人の住民基本台帳法にいう住所
ア住民基本台帳法４条は，住民の住所に関する法令の規定の解釈は，地方自治法１０条１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならないと規定し，同項は，市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とすると規定する。そこで，地方自治法１０条１項にいう住所の意義について検討するに，およそ法令において人の住所につき法律上の効果を規定している場合，反対の解釈をすべき特段の事由のない限り，その住所とは各人の生活の本拠（民法２２条参照）を指すものと解されるところ，地方自治法１０条１項にいう住所は，これと別異に解すべき特段の事由は見いだせない。したがって，同項にいう住所とは，生活の本拠，すなわち，その者の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心を指すものであり，一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実態を具備しているか否かにより決すべきものと解される。
イ前記前提となる事実に加え，審尋期日における抗告人の陳述等によれば，以下の各事実が一応認められる（抗告人の陳述以外の疎明資料等により認定した事実については，末尾に当該疎明資料証拠等を示す。）。(ア)抗告人は，抗告人あての郵便物の郵送先をαとしており，α１階所在のＡ組合事務所で保管してもらい，自己あての郵便物を受領するため，定期的に同事務所を訪れてα１階に入り，その際，同事務所の事務員と雑談等をすることもあるが，αを起臥寝食の場所としたことはなく，αの２階以上に入ったこともない。
(イ)抗告人が平成１６年１１月１５日にαを住所とする転居届をしたのは，自動車運転免許証の更新のために住民票の写しが必要であったことから，知人等に相談したところ，αを住所として転入届をすることを助言されたためであった。
(ウ)抗告人は，上記転居届をして以降，大阪市β×番内に所在する簡易宿所のいずれかに宿泊し，γにおいて求職活動を行った上，大阪近郊ないし遠方の建設現場での仕事に従事しており，遠方の建設現場の仕事に従事する際には，その間，簡易宿所を出て，いわゆる飯場生活を送っている（以下，飯場生活を要する遠方の建設現場の仕事に従事することを「出張」という。）。抗告人がγにいるのは，１年のうち５割から６割くらいの期間である。
抗告人が遠方の仕事に行く際の出張先は近畿地方が多く，今までの出張先でもっとも遠かったのは山梨であった。
抗告人は，大阪近郊の仕事も出張を要する遠方の仕事もγにおいて求職しており，出張先において求職することはない。
抗告人が継続してγの簡易宿所に宿泊しない期間は長くて１箇月であり，遠方に出張しているときも，週末や仕事がないときには，原則仕事終了時に一括で支払われることとなっている賃金を一部前借りしてγに戻ることが相当程度ある。抗告人が出張先からγに戻らずに次の出張の仕事に行くことはない。
抗告人は，遠方の建設現場に出張に行く際は，荷物はすべて持っていき，γにおいて預けていくことは原則としてないが，郵便物についてはαを郵送先としてγにおいて受領している。


(エ)抗告人がγにおいて宿泊する簡易宿所は，特定の２ないし３の簡易宿所のいずれかであり，いずれも，各部屋は３畳程度の広さの１人部屋で，テレビ，冷蔵庫，冷暖房施設が備え付けられているほか，共同の調理設備，洗面台，入浴施設，コインランドリー等がある。抗告人がγにおいて宿泊する簡易宿所の宿泊料は日払いの前払いであるが，１週間分等をまとめて支払えば割引となる制度となっている。正月と盆の特に簡易宿所が混み合う時期を除いては，希望の設備等を有する簡易宿所に宿泊することができ，γにおいて宿泊するときは，特定の簡易宿所に宿泊することとすることはできるが，特定の簡易宿所の特定の部屋に宿泊することはできない。
抗告人は，γにいるときは，必ず簡易宿所で寝泊まりし，入浴等も同所で行っている。
ウ上記認定事実によれば，抗告人は，大阪市β×番内に所在する特定の２，３軒の簡易宿所に１年のうち５割ないし６割くらいの期間宿泊し，γにおいて求職活動を行った上，大阪近郊ないし遠方の建設現場での日雇いの仕事に従事し，遠方の建設現場の仕事に従事する際には，その間，簡易宿所を出ていわゆる飯場生活を送ることになるが，週末や仕事がないときなどはγに戻って来ており，継続してγに戻らない期間は長くて１箇月というのであるから，抗告人の生活の本拠は抗告人がγにおける宿泊先としている上記簡易宿所の所在地にあると認めるのがふさわしいと考えられる。そして，相手方は，そのように近くの宿舎を転々として利用する住民の場合，その住民は主として宿泊する簡易宿所を住所として届ければよいとの考えで，宿泊した部屋番号までを住所として届ける必要はなく，また宿泊する宿所が変わるごとに転出，転入の手続きをする必要がないとの取り扱いをするようである。
他方，上記認定事実によれば，抗告人は，γに滞在している間は必ず宿泊先の簡易宿所を起臥寝食の場所としており，αを起臥寝食の場所としたことはなく，単に同所を自己あての郵便物の郵送先として利用しているにすぎないということができるから，α所在地が抗告人の生活の本拠，すなわち抗告人の生活にもっとも関係の深い一般的生活，全生活の中心であるとみることは困難であるといわざるをえない。
そうであれば，抗告人の住所は，大阪市β×番内に所在する特定の２，３軒の簡易宿所のうちの主として利用している簡易宿所ということになるはずである。
ところが，原決定も指摘するとおり（原決定１８頁２４行目から１９頁９行目），相手方の主張によっても，今回のαにおける大量の住民票消除処分の経過について簡易宿所業者の組合に対して説明を行っており,今後，簡易宿所における居住実態を明らかにするための何らかのルール作りについて，簡易宿所業者の組合と調整を進めているところであるというのであり，このような状況の下においては，本件消除処分がされた後大阪市議会議員の一般選挙等の投票日までに，抗告人が簡易宿所の所在地に住所を有するものとして職権による住民票の回復を受け又は選挙管理委員会により公職選挙法２７条１項の規定による住所を有しなくなった旨の表示の抹消を確実に受けることができるとはにわかに認め難く，また，上記選挙の際に抗告人において投票事務従事者に対し投票が認められるために必要な当該表示が誤っていることを明らかにする資料の提示等を行うことが容易であるとも認め難い。そうすると，抗告人の住所としての実体を有する簡易宿所での住民登録が支障なく行われるとの保証の得られない現状において，抗告人が主として利用し，本来住所と考えられる簡易宿所とαの住所が同じβ×番内であり，非常に近いこと，抗告人は，平成１６年１１月からαを住所として届出しており，一時期，同所β×番１７号δ×××号室に転居した旨の届出をしたが，相当期間，αを住所として届出していて，格別問題が生じていないことなどを総合して考えると，少なくとも，上記の相手方と簡易宿所業者の組合との調整がまとまり，その調整が抗告人ら住民に周知されるまでは，αを住所とみる余地も十分あるというべきである。なお，相手方は，平成１９年３月１日の意見書において，簡易宿所における住民登録を認める具体的な基準を定め，それらの方針を簡易業者の組合に伝え，同日から実施することとして，その居住実体の証明のためのルールを確立した旨主張するが，その疎明が必ずしも十分ではないうえ，このようなルールについては相当の周知期間が必要と考えられることに照らすと，上記判断は左右されない。
したがって，本件執行停止の申立てについては，行政事件訴訟法３７条の５第２項にいう「本案について理由があるとみえるとき」に該当するというべきである。
(2)本件消除処分と信義則の適用について
仮に，抗告人の住所としてαを認めることができないとき，相手方の本件消除処分が信義則により許されないか否かについて検討する。抗告人の住所としてαを認めることができないときには，抗告人の住所は，大阪市β×番内に所在する特定の２，３軒の簡易宿所のうちの主として利用している簡易宿所ということになるはずであり，以前，抗告人が住所として届け出た大阪市β×番１７号δ（×××号室）やその他利用したことのある簡易宿所でよいはずであり，抗告人は，同所での住所の届出をすべきであると考えられる。
しかしながら，前記認定のとおり，相手方は，今回のαにおける大量の住民票消除処分の経過について簡易宿所業者の組合に対して説明を行っており，今後，簡易宿所における居住実態を明らかにするための何らかのルール作りについて，簡易宿所業者の組合と調整を進めているところであるところ，平成１８年１２月上旬ころαの所在地を住所として住民基本台帳に記録されている者は３０００人を超えているというのであり，αの規模，住居部分の広さ等を考慮すると，そのかなりの多くの者が簡易宿所を住所として届出することが容易に予想されることなどを考えると，未だその調整ないし確定したルール等について周知されていないはずの抗告人が，利用している簡易宿所を住所として届出することに躊跨することも十分理由があるものというべきであり，現に抗告人がその簡易宿所を住所として届出したとして，その簡易宿所の経営者が抗告人をそこに住所を有しているとして認め，支障なく郵便物を預かり，後で手渡す等の労をいとわないでしてくれるか否か必ずしも明確ではないと思われる。なお，相手方主張の簡易宿所における住民登録を認める具体的な基準を定め，それらの方針を簡易業者の組合に伝え，平成１９年３月１日から実施することとしたとの事情も，上記認定を左右するものではない。


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　本件請求
１　被告は，原告らに対し，各金3219万4855円及びこれに対する平成11年2月7日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，胃内視鏡検査の際，検査前投薬としてオピスタン，ブスコパンの静脈注射を受けた患者が，同注射直後に薬剤アナフィラキシーショックとなり，その3日後，意識の回復を見ないまま低酸素脳症により死亡したことについて，ショックが予見可能であったから同投薬自体が禁忌であり，しかも，ショック発症後の蘇生処置にも過誤があった等として，患者の相続人である原告らが，同投薬を行った医師である被告に対し，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償として計6438万9710円の支払を求めている事案である２　次の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠によって認められる。(1)　原告Ａは，亡Ｂ（昭和26年8月14日生れ。）の夫であり，原告Ｃは，Ｂの子である。Ｂの相続人は，原告らのみである。　（証拠略）
被告は，静岡県三島市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号ｅ所在のＤ胃腸科医院（本件医院という。）を開設している医師である。
(2)　Ｂは，平成5年5月21日，上腹部痛，嘔吐のため，本件医院で初診を受け，被告との間で診療契約を締結した。そして，Ｂは，同日，同年6月7日及び平成6年11月17日の計3回にわたり，同医院において，胃内視鏡検査を受検した。(3)　Ｂは，平成7年3月29日午前11時ころ，本件医院において，4回目の胃内視鏡検査（本件内視鏡検査という。）の前投薬であるオピスタン及びブスコパンの静脈注射を受けたところ，その直後から血圧が低下し，ショック状態となり，救急車で社会保険三島病院（三島病院という。）へ搬送された。
Ｂは，同病院到着時には意識不明，心肺停止の状態となり，同病院で蘇生処置を受けて心拍が一旦回復したが，薬剤アナフィラキシーショックの疑いと診断され，対ショック治療として種々の全身管理を受けても意識が改善せず，その後循環動態が悪化し，再び心停止となり，同年4月1日午後9時22分，死亡した。同病院医師は，Ｂの死因について，薬剤アナフィラキシーショックに起因する低酸素脳症と診断した。　（証拠略）
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　Ｂには，ブスコパン，オピスタンに対する過敏症の既往歴，徴候があったか。また，同薬剤の投与方法に過誤があったか。
（原告らの主張）
ア　被告は，Ｂに対する胃内視鏡検査を一定期間をおいて複数回行い，そのたびにオピスタン，ブスコパンを投与していたところ，平成6年11月17日の胃内視鏡検査（第3回内視鏡検査という。）の際，ブスコパン，オピスタンの投与を受けたＢが気分不快を訴えたため，同内視鏡検査を中断し，約1時間休憩させた上，前回の内視鏡検査から1年5か月経過している場合には当然行うべき生検組織採取及び病理組織診を実施しなかったことがあった。また，被告は，第3回内視鏡検査の際には少なくともブスコパンについては全量投与していたにもかかわらず，本件内視鏡検査の際には同薬剤につき1/2量に止めた。
そうだとすれば，被告は，遅くとも本件内視鏡検査の際には，Ｂがブスコパン，オピスタンについて過敏症の既往歴ないし徴候が見られる禁忌者であることを知っていた，あるいは知り得たということができる。
イ　オピスタンは，抗コリン剤と併用すると呼吸循環不全等の副作用が増強されるので，抗コリン剤であるブスコパンと併用して投与しないことが望ましいとされ，しかも，医学文献には併用使用を行う際にはパルスオキシメーターを使用して被検者の酸素飽和濃度のモニタリングを行うこと，救急医薬品の準備，蘇生術の習得が望ましいと注記されるなど，併用使用自体は相当危険性が高かった。しかるに，被告は，Ｂに対する本件内視鏡検査において，上記注意事項をいずれも遵守しないままこれを併用した。現に，被告は，本件事故以降，ブスコパンの代わりにセスデンを使用し，上記両剤の併用使用を避けている。
ウ　ブスコパン，オピスタンは，急速に注射した場合，呼吸抑制，血圧降下等の症状を引き起こす可能性があるから，静脈注射には１分以上かけるべきであったにもかかわらず，被告は，本件内視鏡検査の際，ごく短時間で行った。
（被告の主張）
ア　Ｂにはブスコパン及びオピスタンの投与により，発疹や掻痒感を呈した既往歴がない。Ｂが第3回内視鏡検査の際，気分不快になったとの原告らの主張は争うが，仮にそのような事実があったとしてもこれは上記両剤の副作用（治療目的に有用でない作用）の発症に過ぎず，Ｂが同薬剤に対して過敏症であり，投与禁忌者であるとはいえない。
被告は，Ｂの診療過程で通常行うべき診療を行った結果，過敏症その他の禁忌症状の存在を知り得なかった。
さらに，被告は，同内視鏡検査及び本件内視鏡検査において，オピスタンだけでなく，ブスコパンの使用量も1/2としたが，これはＢの胃潰瘍による痛みの症状が軽減していたためであるから，本件内視鏡検査の際，同人が同薬剤に対する過敏症であることを被告が知っていたというわけではない。


イ　現在までにブスコパンとオピスタンの併用により危険性が高まるとの報告はない。オピスタンにつき，抗コリン剤との併用注意の記載があるのは，麻痺性イレウスに至る重篤な便秘又は尿貯留が起こるためであって，ショックの危険性が高まるためではない。内視鏡に関し先端的な医療を行っている東京慈恵会医科大学においても，内視鏡検査の前投薬として上記両剤の静脈投与がされている。パルスオキシメーターによるモニタリングは，決して医師の注意深いバイタルチェックに代わるものではなく，本件内視鏡検査当時，学会でも同モニタリングの有用性につき結論が出ていなかったところ，本件内視鏡検査において同薬薬を併用使用するに当たり，同モニタリングを行うべきことは一般的とはなっていなかった。また，セスデンも抗コリン剤であり，薬理作用，注意事項はブスコパンと変わらない。ウ　被告は，本件内視鏡検査の際，オピスタンを20mlのブドウ糖注射に希釈して静脈注射しており，投与方法の緩徐に関わらず，適切であった。なお，被告は，Ｂに対する胃内視鏡検査実施の際は，いずれも１分間以上かけてゆっくり静脈注射した。(2)　Ｂがショック症状を発症した後の被告の対処に過誤があったか。
（原告らの主張）
オピスタン，ブスコパンとも呼吸抑制，血圧低下等のショック症状を起こす可能性が知られている薬剤であるから，被告は，Ｂがショックを起こし，自発呼吸が停止した場合に備えて強制的に肺に酸素を供給するため，レスピレーター等の人工呼吸器を準備しておくべき義務があった。しかるに，被告はこれを怠り，上記機器を準備しなかったため，自発呼吸が止まり，緊急状態となったＢに対し，適切な事後処置を執ることができなかった。
また，リンデロンのような高い抗ショック作用を有する薬剤を投与すべきところ，平成7年3月29日欄のＢのカルテの記載によれば，リンデロンは横線で消されており，被告は，同日，Ｂのショック症状への対処として同薬剤を使用しなかった。さらに，被告としては，本件医院看護婦に対し，ショック症状に対する救急治療を習得させるべき義務があったところ，本件内視鏡検査当時，本件医院看護婦Ｆに対し，同救急治療の教育を受けさせなかった。
（被告の主張）
オピスタン，ブスコパンによるショック症例は，過去，前者が１例，後者が５例報告されたに過ぎず，頻度は極めて少ない。
被告は，本件内視鏡検査当日，Ｂに対し，偶発症に対する処置のため，テオカルジン，ヌトラーゼ，ロルファン，ノルアドレナリンのほかリンデロンを施用し，他の薬剤も多数用意していた。また，被告及び本件医院看護婦らは，いずれも救急蘇生術を習得しており，現に同日，Ｂに対して実施した。
さらに，被告は，同内視鏡検査に際し，人工呼吸器として，アンビューパック及び付属器一式を準備していたが，Ｂに自発呼吸，心拍があったため，その使用の必要はなく，そのまま酸素投与を行ったのであり，レスピレーターの設置が必須であったとはいえない。
(3)　オピスタン，ブスコパン投与に関する被告のＢに対する説明は不適切であったか。
（原告らの主張）
Ｂは，第3回内視鏡検査の際に気分が悪くなったことがあったため，本件内視鏡検査当日に同内視鏡検査の受検を嫌がっていたのであるから，被告は，医師として上記の気分不快の原因を究明し，Ｂに対し，オピスタン，ブスコパン投与の副作用について説明するべき義務があるところ，これを怠り，その副作用について説明しないまま同薬剤を投与した。
この点，被告は，同薬剤の注射時に説明したと主張するが，注射を目前にして副作用の重大性を具体的に説明することは時間的に困難である。また，本来説明が尽くされ，承諾した後に内視鏡台に乗り，注射を受けるべきところ，注射を目前にした時点に至って説明しても，被検者としては注射及び検査を断りにくいのが通常である。さらに，患者としては，信頼する医師が注射器に薬品を充填したのをみれば，薬品や医師の手間を無駄にしたくないという心情から注射及び検査を断りにくい。よって，Ｂは，注射時には，諾否を任意かつ自由に判断できる状況にはなく，被告から同時点での何らかの説明があったとしても，上記説明義務を尽くしたとは到底いえない。
（被告の主張）
医師が患者に薬剤を使用する際，その能書に記載されている副作用等の情報をすべて説明しなければならないという義務はない。殊にオピスタン，ブスコパンについてはショック発症の頻度が極めて少ない。他方，内視鏡検査は，患者に緊張ないし精神的負担をもたらし，過度の緊張は循環系への影響を及ぼすことから，安全な検査であることを説明することが望ましく，原告の主張は医療の実態に反するというべきである。なお，Ｂが胃内視鏡検査を受けるのは4度目であり，同人はそのたび被告から説明を受けている上，本件医院においては，待合室に内視鏡検査の手順，使用薬剤の能書を置いて，患者がいつでも閲覧できるようにしてある。
(4)　ベノキシールビスカスの使用は禁忌であったか。
（原告らの主張）
仮にＢに発生したショック症状が，オピスタン，ブスコパンによる薬剤ショックでなかったとしても，本件内視鏡検査当日使用したベノキシールビスカスもその使用によりショックを起こす可能性を有する薬剤であるから，過敏症の有無等につき事前に問診し，投与の際には十分に観察しながら行い，ショック等が起きた場合には直ちにショック状態を除去する措置を執るべきであるが，被告はそうした配慮を怠った。
（被告の主張）
ベノキシールビスカスにつき，じんま疹，浮腫といった過敏症の既往歴はなく，本件内視鏡検査当日も同症状は現れていない。同薬剤の使用量は15mgであって，能書に指示された用量（12ないし30mg）の範囲内である。被告は，Ｂのショック症状発症後，ショック状態除去のために執りうる措置をすべて執った。
(5)　原告らの損害
（原告らの主張）
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　金3万4660円イ　葬儀費用　　　　　　　　　　　金147万9384円
ウ　墓地永代使用料・墓石代　　　　金215万円
エ　逸失利益　　　　　　　　　　金3292万5667円Ｂは，死亡前年の平成6年に321万6648円の給与所得があったが，このほか家事一切を担う主婦であったから，高校卒業満43歳の平成7年平均賃金である340万8800円をもとにし，生活費控除3割として，ライプニッツ方式で中間利息を控除した金額である。


オ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　金2200万円Ｂは，平成7年に一人息子である原告Ｃが成人し，親としての責任も果たし，これから原告Ａとともに自分の人生を楽しもうとする矢先，しかも当時43歳の人生の半ばを過ぎたばかりで突然生命を断たれたのであり，その無念さは察するにあまりある。カ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　金580万円アないしオの合計の1割に相当する金額である。
原告らは，アないしカの損害につき，各自2分の1ずつ相続した。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３　争点に対する判断
１診療経過
前記第2の2の各事実，書証番号省略（三島病院入院診療録，三島病院外来診療録，本件医院診療録，本件医院麻薬使用簿等），証人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈの各証言，被告本人の供述に後掲の証拠を総合すると，次のとおり認められる。(1)　平成5年5月21日の受診と第1回内視鏡検査Ｂは，約2週間前からの上腹部痛，嘔吐の主訴で，予約なしに本件医院を初めて訪れた。同人は，問診の際，被告に対し，既往歴として，昭和61年に胃潰瘍に罹患したこと，平成4年3月には，同疾患により池田病院において入院加療を受け，その後一般検診を受けていることを申告した。被告は，腹部触診し，胃潰瘍の疑いがあると診断し，即時緊急内視鏡検査を実施することとした。　（証拠略）被告は，同内視鏡検査の実施に先立ち，Ｂに対し，①胃潰瘍，胃ガンの早期発見，確実な診断のためには内視鏡検査が必要であること，②咽頭，食道，胃は食物が通過する箇所であるから，カメラの嚥下に本来危険はないこと，ただ，③嚥下を容易にするため咽頭の局所麻酔が必要であり，局所麻酔剤によるショックの予防，予知のためテストが必要であることを説明したところ，Ｂは実施に同意した。そこで，被告は，Ｂに対し，胃潰瘍症状改善のため，まず点滴を行うこととし，5％グルコース（ブドウ糖）100mlにガスター（上部消化管出血抑制剤），ソルコセリル（粘膜の抵抗性を高める胃・十二指腸潰瘍の症状改善剤），ビタミンＢ１，ビタミンＣを混合して点滴した。同点滴の際，本件医院看護婦は，Ｂに対し，胃カメラの診断範囲，局所麻酔薬の必要性，同薬剤の副作用とテストの必要性といった説明事項を記載した文書，及び局所麻酔剤として使用する各薬剤の能書を一つのファイルにしたものを手渡して読むように指示し，テスト液である微量のベノキシールビスカス（口腔・咽喉・食道用粘骨性表面麻酔剤）とガスコンドロップ（胃内有泡性粘液除去剤）を約10mlの水溶液として飲用させ，喉の反射の強弱を確認し，点滴による安静の後，外観上異常所見が認められなかったことから，特に血圧，脈拍の測定を行わないまま胃腸内視鏡検査を実施することとした。そして，上記点滴には計約１時間を要するところ，被告は，同点滴の終了間際に，ベノキシールビスカス5mlを咽頭に塗布し，20%グルコース20mlにブスコパン20㎎1A，オピスタン35㎎1Aを混合し，上記点滴液に追加して投与した。その際，被告は，上記ブスコパン，オピスタンが喉の痙れんを抑え，痛みを鎮めるために必要だと説明し，副作用がある薬剤であるから何かあったら申告するようにと申し添えたが，Ｂはこれに異議を唱えなかった。上記点滴終了後，被告は，Ｂに内視鏡を嚥下させ，内視鏡所見で胃角部にUL4の深い巨大潰瘍を認めたので，内視鏡先端部から病巣部の組織を一部採取した。
（証拠略）
被告は，Ｂに対し，本件医院への入院を勧めたが，同人が通院治療を強く希望したので，以後毎日通院することを指示した上，8週間の投薬予定で通院治療を行なうこととし，胃潰瘍治療薬等を処方した。　（証拠略）
上記検査で採取した病巣部組織については，同月26日，組織科学研究所から，①病理組織学的診断として，活動期の胃潰瘍でグループⅡに属すること，②所見として，組織Ⅰは壊死組織であり，組織Ⅱは再生上皮であるが，いずれも悪性ではないとの病理組織学的検査報告を得た。
(2)　平成5年5月22日から平成6年11月16日までの治療等の状況と第2回内視鏡検査被告は，平成5年5月22日から同年6月18日までの間，Ｂに対し，胃潰瘍の症状改善のため，ほぼ毎日，症状改善剤等の点滴と内服薬の処方を続けた。同月7日，同日までに上腹部の痛みは消失していたが，下痢症状があったため，胃潰瘍症状の改善のため，5％グルコース100mlにブスコパン20mg1Aほかの薬剤を混合して点滴した上，経過観察の目的で2回目の胃腸内視鏡検査を実施することとした。その際，ベノキシールビスカス，ガスコンドロップのテスト溶液を飲用させ，約30分安静にさせ，反射の強弱及び異常がないことを確認した。被告は，カメラ室にＢを移すと，血圧，脈拍の測定を行わないまま，ベノキシールビスカス5mlを咽頭に塗布し，検査前投与として20%グルコース20mlにブスコパン20㎎1A，オピスタン35㎎1Aを混合して静脈注射した。同内視鏡所見では，第1回内視鏡検査時に比して潰瘍はやや縮小し，治療効果が認められたが，なお大きな潰瘍が認められ，病巣部組織を一部採取したが，病理組織学的検査は行わなかった。そして，同内視鏡検査終了後，胃潰瘍症状改善剤が静脈注射により投与された。
（証拠略）
同月18日の胃潰瘍症状改善剤点滴が終わると，被告は，Ｂを問診の上，上記治療予定期間満了前の同年7月14日に3回目の内視鏡検査及び血液検査一般を受検できるよう予約を取ったが，同日，Ｂは通院しなかった。
Ｂは，その後平成6年7月までの１年間，被告から2週間毎に通院するよう指示され，通院毎2週間分の内服薬の処方を受けていたが，ほぼ月1回の頻度で本件医院に通院したにとどまった。


そして，Ｂは，平成6年8月4日，上腹部痛を訴えて本件医院に通院した。被告は，問診の際，Ｂから体重が49ないし50㎏と減少し，一般検診で貧血を指摘されたとの申告があったので，胃潰瘍の再発の疑いがあると判断し，Ｘ線による胃部造影剤使用透視診断を実施することとし，それに先立ち，ブスコパン20mg1Aを皮下注射し，ガスコンドロップ15mlを投与した。同診断の結果，胃角部にUL3～4に該当する巨大潰瘍を認めた。そのため，Ｂは，同日から同月22日まで，再びほぼ毎日胃潰瘍症状改善剤の点滴を受け，同日から同年10月7日まで，ほぼ毎日胃潰瘍症状改善剤の静脈注射を受けるとともに，内服薬の処方も受けた。そのころ，被告は，Ｂに対し，経過観察と悪性所見出現の恐れがあったため，同年11月17日に3回目の内視鏡検査を実施することを指示した。　（証拠略）
(3)　平成6年11月17日から平成7年3月7日までの治療等の状況と第3回内視鏡検査被告は，平成6年11月17日，第3回の胃内視鏡検査を実施した。被告は，第２回までと異なり胃症状改善のための点滴を行わず，検査１時間前にベノキシールビスカス，ガスコンドロップをテストのため飲用させ，異常がないことを確認した後，検査前投与としてベノキシールビスカス5mlを咽頭に塗布し，20%グルコース20mlにブスコパン20㎎1A，オピスタン35㎎1/2Aを混合して静脈注射した。その際，Ｆ看護婦は，Ｂの血圧心拍を測定し，血圧は110/67，心拍数は53/分であったので，カルテにその旨記載した。同内視鏡所見では，胃角部にHⅡステージの潰瘍を認めたが，被告は，一見して良性の潰瘍であると判断したため，生検組織採取及び病理組織診断は行わなかった。Ｂは，同内視鏡検査終了後，気分が悪くなったので，本件医院で約1時間休憩してから帰宅した。その途上，Ｂは，目が窪んで寝起きのような状態になっていたが，同日も，同人が本件医院への通院の度に訪れていた静岡県三島市ａ町ｂ－ｆ－ｇ所在のブティック「サロンド・アイ」に立ち寄り，同店経営のＩに対し，胃カメラの検査で気分が悪くなり，約1時間本件医院で横になってきたことや後日再度検査をする必要がある旨を話し，コーヒーを飲んで帰宅した。　（証拠略）
Ｂは，同月25日，胃潰瘍症状改善剤の静脈注射を受け，その後も平成7年1月10日，同年2月10日にそれぞれ2週間分の胃潰瘍症状改善剤等の処方を受けた。(4)平成7年3月8日から同月22日までの治療等の状況Ｂは，同月8日，激しい上腹部痛を訴えて来院したので，被告は，胃潰瘍再発の疑いが濃厚と診て，5％グルコース100mlにガスター20㎎1A，ソリコセリル1Aを混合して点滴し，悪性所見出現のおそれがあったため，翌日内視鏡検査を受けるよう説得したが，勤務の都合で同月29日迄できないという回答であったので，同月29日に検査の予約を入れ，同日午前9時に来院するよう指示した上，胃潰瘍症状改善剤等14日分を処方した。
（証拠略）
同月22日，Ｂから本件医院に内服薬が無くなるので処方して欲しいとの電話があり，被告はこれを準備したが，Ｂは取りに来なかった。
(5)　平成7年3月29日（本件当日－本件医院）の状況Ｂは，同日午前9時を過ぎても本件医院に来院せず，この間に午前11時実施予定の患者が早めに来院した。Ｆ看護婦は，Ｂに電話をかけたところ，起床したばかりとのことだったので，検査の順番を変更することとし，同人にゆっくり来院するよう伝え，午前11時開始予定の患者の内視鏡検査を時間を早めて終えた。Ｂは，午前10時ころ，本件医院に到着した。


被告は，Ｂに対し，前回までの検査と同様，微量のベノキシールビスカスとガスコンドロップ他を約10mlの水溶液としてテストのため飲用させ，待合室で約1時間安静にさせた。被告が，午前11時，Ｂを内視鏡台に寝かせた上，血圧・脈拍をとりながら身体の一般状態を問診したところ，血圧は79/46，心拍数は57/分との測定結果であった。被告は，同血圧値について，やや平常より低めであると感じたが，Ｂは，同日を外すと仕事の休みが取れないとのことであり，また，同人の外観上の所見からはＢの具合が悪そうには見えなかった上，同人から勤務先会社の検診で貧血（Cレベル）があると言われたが今は気分が良いとの申告を受けたため，カルテに上記血圧値を記載した際，その末尾に疑問符を付した。そこで，被告は，Ｂの上記血圧測定値をふまえても，本件内視鏡検査施行に支障がないと判断し，ベノキシールテストが済んでいることを確認した上，咽頭にベノキシールビスカス5mlを塗布し，続いて20％グルコース20mlにブスコパン20㎎1A及びオピスタン35㎎1Aを混合した溶液の半量を1分間以上かけて静脈注射した。なお，被告は，同薬剤の残りの半量を破棄した。　　しかしながら，同注射を終了して20ないし30秒後，被告が，口内に内視鏡を入れようとしたとき，Ｂは，「手足がしびれるようで何だか変だ。」と言いながら胸を掻きむしりだし，「トイレに行きたい。」と言って起き上がろうとした。被告が診ると，Ｂの顔色が変わり，耳が紫色になり，チアノーゼが出ていたので，起きてはいけないと告げて上体を押して寝かせ，看護婦に血圧を測定するように命じ，被告は先ず脈拍を診た。すると，血圧の低下が認められ，脈拍は触れるが次第に弱く，呼吸も弱くなってきたので，被告は，Ｂにショックが起きたと考えた。そこで，被告は，マスクにより酸素ボンベの酸素を吸入させ，Ｂの静脈を確保し，5％グルコース100ml＋テオカルジンM（ジプロフィリン，心不全・喘息治療剤）2ml1A＋ヌトラーゼ（コカルボキシラーゼ，心筋代謝障害を改善し，虚血性心疾患患者の心電図所見を改善する効果をもたらす補酵素型ビタミンB１）1ml＋ロルファン（酒石酸レバロルファン，麻薬の呼吸抑制作用を速やかに消失させることができる麻薬拮抗薬）0.3ml＋ノルアドレナリン（ノルエピネフリン，各種ショック時の補助治療に用いる血圧上昇剤）0.1％0.2ml＋リンデロン（リン酸ベタメタゾンナトリウム，糖質副腎皮質ホルモン）4㎎1Aを混合した点滴を行なうよう指示し，同各薬剤を混合した点滴を行った。さらに，被告は，ノルアドレナリン0.1％0.2ml，ロルファン0.3mlの皮下注射を行なった。被告は，同皮下注射を行なってから三島病院内科のＨ医師にＢの症状を伝えて緊急転送の承諾を得，救急車の手配を行い，午前11時11分に本件医院に到着した救急車に，点滴を付けたままのＢを乗せ，三島病院に救急搬送した。その際，Ｂは，意識レベルはJCS（ジャパンコーマスケール）Ⅲ100（痛み刺激に対し，払いのけるような動作をする状態）であり，呼吸，脈拍とも遅く，救急車内で，酸素吸入及び気道確保の応急処置を受けた。そのころ，被告は，本件医院診療録をもとに，Ｂのショック発症の経緯，投薬内容を記載した申送書を作成し，三島病院に対し，ファックスで送信した。　（証拠略）
(6)　三島病院への搬送以後の状況
午前11時21分，三島病院に救急車が到着した時点では，Ｂの意識レベルはJCSⅢ300（痛み刺激に反応しない状態），瞳孔散大，対光反射なし，呼吸なし，脈拍触知不可，血圧測定不可といった状態であり，末梢チアノーゼがあり，心電図モニター上は波形平坦であった。そのため，同病院のＨ医師は，アンビューパックによる人工呼吸に加え，外来でラクテック（乳酸リンゲル液，循環血液量及び組織間液の減少時における細胞外液の補給・補正のための体液用剤）500ml2本，カコージン（塩酸ドパミン，心収縮力増強作用等を有する非ステロイド系急性循環不全改善剤）200mlの点滴投与を開始し，直ちに心マッサージとボスミン（エピネフリン，心停止の補助治療に用いる副腎皮質ホルモン）1Aずつの側方注射，心臓注射を繰り返す心肺蘇生術を実施したところ，心拍が再開し，大腿動脈が触知可能となったので，同病院に即入院となった。担当医である医師は，上記の心肺蘇生術を補助するとともに，直ちに挿管し，レスピレーターという人工呼吸器を装着するなどしたが，一時自発呼吸が現れ，瞳孔の散大が軽減したものの，対光反射は現れなかった。医師は，Ｂの血圧が80未満であったため，看護婦に対し，カコージンの増量投与を指示し，それでも血圧が下降した場合は，ドブトレックス（塩酸ドブタミン，急性循環不全における心収縮力増強の適応があるカテコールアミン）の投与を行うよう指示した。同日，被告は，三島病院を訪れ，医師に対し，Ｂについて，心肺疾患の既往症はないこと，以前胃内視鏡検査施行時に本件内視鏡検査と同じ薬剤で軽い気分不快はあったが特に問題はなかったと申送りした。　（証拠略）翌同月30日のＢの意識レベルは，GCS（グラスゴースケール）E4（自発的に開眼），V1（言葉による応答なし），M3（運動による最良の応答が異常屈曲まで），JCSⅢ300であり，対光反射は左右眼とも速やかであり，血圧は130台，心拍数は120前後/分であった。同月31日には，JCSⅢ300，GCSE1～2（痛み刺激による開眼あり，あるいは開眼なし），V1，M1（運動による応答なし）と意識レベルがより低下した。高熱と頻脈があり，脳幹障害の進行が疑われ，脳浮腫に対する治療が施された。同年4月1日には，JCSⅢ300のまま変わらず，対光反射もなくなり，午後7時には血圧，心拍が低下し，モニター上は接合部補充収縮を伴う洞停止の状態となり，心臓マッサージで血圧80，心拍数60台まで回復するも，午後9時10分過ぎ，再度血圧，心拍の低下が起こり，心停止となった。その後，心臓マッサージ，ボスミン心臓注射を試みたが，心拍が再開しないまま，Ｂは，同日午後9時22分，死亡した。


(7)ア　上記(1)の認定に反し，被告は，Ｂに対し，第1回内視鏡検査の際，事前に血圧測定を行ったと主張し，証人Ｆ，同Ｅの証言はこれに沿う。しかし，乙1（本件医院診療録）には血圧の記載がないこと，被告が，本人尋問において，同内視鏡検査の際，血圧を測定しなかったことを認める供述をしていること，また，同人は，内視鏡検査に際し，血圧は測定したりしなかったりしたと供述していることを総合すれば，本件医院看護婦らの上記証言は，直ちに採用することはできず，被告の上記主張には理由がない。イ　上記(3)の認定に反し，被告は，第3回内視鏡検査の際，一旦オピスタンとブスコパンを1Aずつ混合した後，その1/2量を静脈注射したが，診療録には1/2Aと記載しなかったにすぎないと主張し，乙2（本件医院診療録），被告本人の供述はこれに沿うようにも考えられる。しかし，①乙5（麻薬使用簿）によれば，同内視鏡検査日欄に，オピスタン1AをＢと他の患者とで1/2Aずつ使用したとあるから注射器に一旦オピスタン1Aを混合するとは考え難いこと，②乙2にはブスコパンを1/2Aにするとの指示記載がないこと，③証人Ｆは，本件医院で胃内視鏡検査を行う際，一般に被告からオピスタンを1/2とする指示を受けたことはあったが，ブスコパンを1/2とする指示を受けたことは記憶にないと証言していること,④ブスコパンは鎮痙剤であり，オピスタンは鎮痛剤であるところ，第3回内視鏡検査の際には症状が多少軽快していたため胃症状改善剤の点滴が行われなかったことに照らせば，ブスコパンについては診療録の記載どおり1A投与されたと認められ，被告本人の上記供述は俄に措信し難く，被告の上記主張には理由がない。ウ　次に，上記(3)の認定に反し，原告らは，第3回内視鏡検査の際，生検組織採取及び病理組織診を予定していたが，被告が中止したと主張し，甲17（三島病院入院診療録），乙2（本件医院診療録）の記載はこれに沿うようにも思える。しかし，①甲17によっても，検査中止との記載はないこと，②乙2，被告本人の供述によれば，Ｂの胃潰瘍症状は，内視鏡のモニターから軽快していることが明らかであったこと，③被告本人の供述によれば，Ｂの胃潰瘍の状態が一見して良性と判明したと認められること，④第2回内視鏡検査時においても，病理組織診は実施していないこと（被告本人は，同内視鏡検査時に病理組織診を実施したはずであると供述するが，本件全証拠によってもその検査報告がないことは明らかであるから，同供述は採用できない。）に照らせば，被告が，病理組織診は不要と判断したため，モニターチェックだけで同内視鏡検査を終了させたというべきであって，第3回内視鏡検査が，Ｂの気分不快が重度だったために途中で中止になったと認めることは困難であり，原告らの上記主張には理由がない。なお，この点につき，被告は，第3回内視鏡検査当日にＢが気分不快を訴えたことはなかったと主張し，乙13（被告陳述書）の記載はこれに沿う。しかし，甲17には，被告から三島病院医師への申送り事項として，以前胃内視鏡検査施行時には同じ薬剤で軽い気分不快はあったとあること，前認定のとおり，第3回内視鏡検査終了後に血圧測定がされたことはないことに照らせば，乙13の上記記載部分は信用し難く，乙2の記載を前提としても被告の主張は理由がないというべきである。エ　さらに，上記(5)の認定に反し，原告らは，被告がＢのショック発症後の点滴液にリンデロンを入れるよう指示したが，本件医院に同剤の準備がなかったため，同指示を撤回し，結局Ｂにステロイド剤を投与しなかったと主張する。なるほど，<ア>乙3（本件院診療録）の処置及び処方欄のリンデロンの記載が棒線で抹消されていること，<イ>甲34（三島病院外来診療録）中の被告が事故直後に三島病院に対して送付した申送書には，Ｂに対する投与薬としてリンデロンの記載がないこと，<ウ>乙13（被告本人の陳述書）にも点滴中にリンデロンを混合したとの記載がないこと，<エ>甲25（平成7年3月分診療報酬明細書）にもリンデロン分の診療報酬が請求されていないことに照らせば，被告がＢに対してリンデロンを投与したことはなかったようにも考えられる。
しかしながら，まず，①ステロイド剤は，抗アレルギー作用があるから，ショック時にはある程度即効性が期待できる有効な薬剤であるとの報告があるところ，被告が当初から同剤の投与を考えず，指示しなかったのであれば格別，一旦指示しておきながら撤回する合理的理由はないから，上記指示を撤回したとは通常考え難い。次に，②乙3によれば，リンデロン4ml1Aの記載の上の線は，同紙面上の他の棒線抹消部分と比較すると，弱い筆跡であることが窺われるから，筆を滑らせて引いてしまった線と見ることができなくはない。また，③上記点滴指示は，Ｂがショック症状に陥った後，緊急蘇生術を施していた最中になされたものであり，平常時ならば誤記として書き直すものであっても書き直す暇がないといった事態も容易に想像できる。さらに，④医師から看護婦に対する点滴液の内容の指示は，一旦口頭で行われているから，これを撤回するとすれば，再度口頭で明確に行われるはずであり，しかも上記の緊急場面における指示であるから，本件医院看護婦は何らかの形で記憶しているはずであるところ，同看護婦らの各証言によれば，被告において投薬内容の指示を撤回したことはない。そのうえ，⑤後記２(1)に認定のとおり，本件医院には，リンデロン以外に少なくとも2種類以上のステロイド剤が事前に準備されていた。最後に，⑥甲25，34，乙13は，診療録に基づいて治療後に作成された文書である（甲25は看護婦の作成文書である。）ところ，乙3につき被告が自ら筆を滑らせてしまったにもかかわらず，意識的に抹消したものと誤認して転記してしまったと考えられなくはない。


以上の諸事情を考え併せれば，乙3，13，甲25，34の各記載にもかかわらず，被告がＢに対する点滴液の中にリンデロン4ml1Aを混合していたと認めるのが合理的であるから，原告らの上記主張には理由がないというべきである。オ　上記(5)の認定に反し，被告は，79/46の血圧値は，本件内視鏡検査開始後ショック状態となってから測定した結果であると主張し，被告本人の供述はこれに沿う。しかし，①上記血圧値は低血圧の者ならば生じうる程度の低値であること，②同血圧値の記載位置が勤務先で貧血の指摘を受けたとの記載より上にあり，ショック状態除去のための各種投薬の指示等の記載位置からはかなり離れていること，③ショック発症後であれば異とする程の数値とは思われないのに，疑問符を付していることに照らせば，上記測定値をもってショック発症後のものと認めるのは困難であり，被告の上記主張には理由がないといわなければならない。
２　本件医院での緊急時対応策
後掲の証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件医院では，本件内視鏡検査当時，偶発症に対する処置のため，前記(5)記載の実際に施用した薬剤のほか，次の薬剤を準備していた。①ソルコーテフ（糖質副腎皮質ホルモン），②ジキラノゲン（強心利尿・ジギタリス配糖体），③テラプチク（呼吸循環賦活剤），④アスペノン（不整脈治療剤），⑤リドカイン（アリニド系局所麻酔，不整脈治療剤），⑥インデラル（β遮断剤），⑦硫酸アトロピン（副交感神経遮断剤），⑧エピネフリン（副腎髄質ホルモン），⑨アネキセート（ベンゾジアゼピン受容体抗剤），⑩アタラックスP（抗アレルギー性精神安定剤）　（証拠略）(2)　本件医院では，本件内視鏡検査当時，次の救急器具を備えていた。①アンビューパック及び付属器具一式，②咽頭鏡，③ポータブル蘇生器，④オキシメーター，⑤ベッドサイドモニター心電計（証拠略）
３　医学的知見について
後掲の証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　薬剤アナフィラキシーショック（証拠略）ア　アナフィラキシーとは，抗原分子によって感作された個体が，再度微量の同一抗原に曝露されたときに発生する即時型アレルギー反応のことであり，そのうち薬剤が原因物質（抗原）となり，急速かつ激しい症状をもたらすものを薬剤アナフィラキシーショックという。その発生頻度は必ずしも高くなく，重症度も個体差が大きいが，時に死に至る例もある。
イ　薬剤アナフィラキシーショックの発生機序は，まず抗原と特異的に反応する免疫グロブリンE（IgEという。）が産生され，再度抗原又はこの抗原と同じ抗原決定基を持つ物質が生体内に進入し，マスト細胞（肥満細胞）又は好塩基球膜上に結合しているIgEと結合する。その結果，IgEFcレセプター（受容体）と連鎖したプロスタグランジン産生系や血小板活性化因子産生が活性化され，またヒスタミン，スルフィドペプチドロイコトリエン等のケミカルメディエーターが産生・放出されるというものである。このほか，本態性といった非免疫学的機序によるアナフィラキシー様反応等があるが，臨床症状や治療法に関しては，IgE抗体反応によるものと全く差異がない。ウ　アナフィラキシーでは，抗原曝露から数分以内に症状が発現する。自覚症状としては，しばしば前駆症状として，口唇しびれ感，四肢末梢のしびれ感，動悸，めまい感，虚脱感，胸部不快感，咽頭浮腫による咽頭狭窄感，腸管平滑筋のれん縮による嘔気，腹痛，下痢を訴える。
他覚症状としては，初期症状として皮膚紅潮，じんま疹，眼瞼及び口唇の血管運動性浮腫がみられる。しかし，これらは必ずしも重篤な全身臓器症状の前駆症状とはならないこともある。気道閉塞による呼吸困難，下部気道閉塞による喘息様症状がみられることもある。さらに，末梢気管支の広範なれん縮が生じると，人工呼吸器を用いても有効な換気が不可能になり，極めて危険な状態になる。また，末梢血管の拡張と透過性の亢進により，血圧低下や不整脈，さらに意識障害が出現する。エ　アナフィラキシーショックは，迅速かつ適切な治療により数十分内に著明に改善することが多い。
治療方法としては，①アドレナリンの皮下，筋肉内若しくは静脈注射を繰り返すこと，②仰臥位とし，ブドウ糖投与などして血圧を管理すること，③呼吸困難等が強い場合は，人工呼吸器の装着，気道切開などにより気道を確保することのほか，④ステロイド，抗ヒスタミン薬，重炭酸ソーダ，抗痙れん剤，利尿剤等の投与を必要に応じて行うことが挙げられる。なお，ステロイド剤には，抗炎症作用のほか，抗アレルギー作用としてある程度速効作用があるとする報告があるが，その効果についての意見は一致していない。　（証拠略）
カ　抗原に対して作られた抗体は，だんだん壊れ，減少する。しかし，抗体を作るB細胞は，しばらくの間抗体を作り続けており，また，当分の間は当の抗原に対するB細胞が細胞分裂によって増殖しているので，2回目以降の抗原の侵入により多くの抗体が作られる。そして，各B細胞は,2回目以降，1回目より早く抗体を作ることができるようになる。一般に人が抗原に何回か曝露されて抗体が作られ，アレルギーの準備状態ができていた場合には，その後の少量の抗原の侵入によってもアレルギー反応が引き起こされる。特に抗原である薬剤を注射した場合には，抗原が直接血液中に入るため，血液中の好塩基球から大量のヒスタミン等が放出され，急激な血圧低下と呼吸困難によりショック症状が起きやすい。従って，副作用によってショックの起きる可能性のある薬はできるだけ使用しないようにすべきである。
(2)　胃内視鏡検査の前処置について　（証拠略）
上部消化器官に対する内視鏡検査の前処置のうち，同内視鏡検査時の患者の不安や苦痛を軽減することを目的として，検査直前に経静脈的に鎮静剤や鎮痛剤を投与し，患者に声をかければ応答できる程度の意識レベルの麻酔を行う方法を意識下鎮静法という。東京慈恵会医科大学内視鏡科では，まず，①ガスコン2mlを経口投与し，②咽頭麻酔のため，キシロカインビスカス3ないし5mlを咽頭に1ないし3分貯めさせ，2ないし8%のキシロカインを噴霧し，③鎮痙剤として，ブスコパン10ないし20mgを静脈注射（あるいは，グルカゴンU.S.P静脈注射）し，④鎮静剤として，フルニトラゼパム0.2ないし0.6mg又はミダゾラム2ないし4mgをいずれも生理食塩水で希釈して静脈注射し，⑤キシロカインアレルギーの人や咽頭の反射が極めて強い患者には，鎮痛剤として，オピスタン35ないし70mgを静脈注射する方法で施行しており，平成12年に至っても同方法を推奨している。


ただし，同科においては，鎮痙剤として，抗コリン剤を使用する方法については，心疾患，緑内障，前立腺肥大の患者には禁忌となっていることから，糖尿病や褐色細胞腫等の疾患がなければ，副作用の少ないグルカゴンを多く使用しているとし，アメリカでは，抗コリン剤が使用される機会はほとんどないと紹介している。また，意識下鎮静法による場合，パルスオキシメーターによるモニタリングを行いながら内視鏡検査を行えば，被検者の全身状態の微妙な変化をいち早く察知でき，異常事態に対してすぐに対応できるので，同装置は特に有用であると紹介している。
日本国内の報告（平成6年）では，鎮静剤，鎮痛剤による麻酔法を行う施設の増加により偶発症が最近増加しているとの報告がある。しかし，前記大学の施設では，昭和63年以来意識下鎮静法を導入しているが，前投薬による偶発症として軽度の呼吸抑制や循環抑制が見られることはあったものの，酸素の投与，補液，拮抗薬の使用ですぐに改善し，重大な偶発症は経験していないと報告されている。(3)　胃内視鏡検査の各種前投与薬の薬理作用についてア　薬理作用とは，生体に本来備わっている機能を量的に変える働きをいう。ある薬物の持つ作用のうち，そのときの治療目的に適った作用を主作用といい，それ以外の有用でない作用を副作用という。　（証拠略）
イ　ブスコパン（証拠略）
(ア)　ブスコパンとは，抗コリン薬（副交感神経遮断剤）である医薬品名臭化ブチルスコポラミンの注射液の製品名で，胃・十二指腸潰瘍等における痙れん並びに運動機能亢進に適応があり，消化管のＸ線及び内視鏡検査の前処置として使用され，皮下又は静脈注射による投与で，基礎及び刺激時の胃液分泌量，酸分泌量，ペプシン分泌量を抑制する作用がある。
同剤に対し過敏症（発疹）の既往歴のある患者に対しては，投与が禁忌とされる。なお，上記過敏症及びショックは，いずれも発症率が0.1%未満と報告されている。同剤を注射した症例中約15%に副作用が報告され，その内訳は抗コリン作用による口渇，目の調整障害，心悸亢進，顔面紅潮，めまい等である。また，重大な副作用として，まれにショックが現れることがあると報告されており，これを防ぐためには十分に観察を行い，悪心・嘔吐，悪寒，皮膚蒼白，血圧低下等が現れた場合には，中止し，適切な処置を行う必要がある。さらに，静脈注射を行う際は，患者の状態を観察しながらゆっくり注射しなければならない。また，ショック発現をできる限り回避するために，患者の体調について十分に問診を行い，注射後は患者の状態を観察し，異常があれば直ちに救急処置を行う等の基本的注意を必要とする。
(イ)　ブスコパン注射液投与後に現れたショック症状の症例には，次のようなものがある。　（証拠略）
ａ　55歳の女性患者が，腹痛，水様便の改善のため，ブスコパン1管（20mg）皮下注射を受けたところ，約5分後に脈拍が触れず，チアノーゼが現れ，強度の呼吸困難となり，喘鳴，冷汗，四肢厥令，排便を起こしたが，担当医師が直ちに酸素吸入，塩酸エチレフリンの静脈注射，イソプロテレノール，ソリタT3の点滴静脈注射，ハイドロコーチゾン（ヒドロコルチゾンと同じ。副腎皮質ホルモン）静脈注射を施すと，約20分後に脈の触知が可能となり，4時間後には完全回復した。
ｂ　42歳の女性患者が，胃部精密検査のため，X線検査の前処置として，ブスコパン2管（40mg）を筋肉内注射し，その約35分後，X線造影剤バリウム液を服用したところ，約5分後に嘔気，胸内苦悶が生じ，顔色不良，発汗多量となり，血圧が78/50mmHgと低下し，脈拍は66/分と微弱になり，軽度の呼吸困難，前腕，頸部発赤疹等のショック状態を呈し，バリウム液を嘔吐した。そこで，担当医師は，直ちにデキサメタゾン（副腎皮質ホルモン），2%ドーパミン，マレイン酸クロルフェニラミンの点滴静脈注射を施すとともに，酸素吸入をした。すると，約1時間30分後には胸内苦悶が緩和し，その後悪化と回復を繰り返し，約20時間後には，指間の?痒感が消失し，平常時血圧に回復した。
ｃ　41歳の女性患者が，下腹部痛のため，胃腸検査前処置として，ブスコパン注射液20mgの筋肉内注射を受けたところ，検査室までの歩行中に気分が悪くなり，到着時には，顔面から頸部にかけての紫赤色発赤・腫脹，軽度の呼吸困難と血圧下降が認められた。そこで，担当医師が副腎皮質ステロイド剤の静脈注射及び点滴を行ったところ，約10分後には呼吸が落ち着き，腫脹も軽快した。ｄ　38歳の女性患者が，人工透析後の腹痛に対し，ブスコパン注射液20mgとブドウ糖注射液の混注を受け，腹痛軽減後帰宅した。帰宅後再度腹痛が起こり，インダシン坐薬（非ステロイド系消炎，鎮痛，解熱剤）を挿入したが，同日，腹痛を訴えて病院を訪れたため，再びブスコパン注射液20mgとブドウ糖注射液の混注を受けた。すると，静脈注射後2ないし3分でショック状態となった。これに対し，担当医師は，心マッサージ等の処置を行ったが，患者は，ショック発現から約3時間後に急性心不全で死亡した。ｅ　58歳の男性患者が，大腸内視鏡検査の前処置として，メトクロプラミド（消化器機能異常治療剤），腸管洗浄剤を経口投与した後，ブスコパン注射液20mgを筋肉内注射したところ，その2分後に嘔気，嘔吐が起こり，全身皮膚が紅潮し，収縮期血圧が60mmHg台に低下した。担当医師は，直ちに，輸液により血管を確保し，コハク酸ヒドロコルチゾンナトリウム（副腎皮質ホルモン），塩酸エチレフリン，塩酸ドパミンの静脈注射を開始し，酸素吸入等の処置を採った。すると，血圧，意識の回復が見られ，約1時間後には通常血圧に回復し，その後全身紅斑も改善し，約18時間後，アナフィラキシーショックはほぼ軽快した。
ウ　オピスタン　（証拠略）
(ア)　オピスタンとは，鎮痛・鎮痙合成麻薬である医薬品名塩酸ペチジンの注射液の製品名で，①激しい疼痛時における鎮痛，鎮静，鎮痙のほか，②麻酔前の投薬，③麻酔の補助等に適応があり，①の場合，1回35ないし50mgを皮下又は筋肉内注射により投与し（特に急を要するときは緩徐に静脈注射する。），②の場合，麻酔の0.5ないし1.5時間前に50ないし100mgを皮下又は筋肉内注射し，③の場合，5%ブドウ糖注射液又は生理食塩液で10mg/mlに希釈し，10又は15mgずつ間欠的に静脈注射する（場合により50mgまで増量する。）。


同剤及びアヘンアルカロイドに対し過敏症（発疹，?痒感等）の既往歴のある患者に対しては，投与が禁忌とされ，抗コリン作用を持つ薬剤と併用する際には，相加的に抗コリン作用を増強させるため，麻痺性イレウス（腸管の運動麻痺によって腸内容の通過障害をきたした状態）に至る重篤な便秘又は尿貯留が起こるおそれがあるから，定期的に臨床症状を観察し，用量に注意する必要がある。なお，同剤の過敏症発症率は，5%以上又は頻度不明と報告されている。
同剤の使用成績等の副作用発現頻度が明確となる調査は実施されていないが，呼吸抑制が現れることがあり，息切れ，呼吸緩慢等が現れた場合には中止すべきである。その場合には麻薬拮抗剤が拮抗する。
また，オピスタンを静脈注射する場合は，患者を寝かせて極めて緩徐に投与するか，又は希釈（5%ブドウ糖注射液又は生理食塩液）して投与するのが望ましく，適用上の注意を要する。同剤を急速に注射した場合，呼吸抑制，血圧降下，循環障害，心停止等が現れることがある。そのため，麻薬拮抗剤や呼吸の調節，補助設備のないところでは静脈注射を行ってはならない。
(イ)　オピスタン投与によるアナフィラキシーショックとして報告されている事例は，国内にはなく，海外で次のようなものがある。
50歳台の女性患者に対する内視鏡検査を行う際，ガスコン，塩酸リドカイン（咽頭麻酔薬），リドカイン等を投与した後，生食100mlでラインを確保し，同内視鏡検査前投薬として，脈を診ながらオピスタン35mgをうつらうつら状態で注入した後，ジアゼバム（麻酔前投薬に用いる抗不安薬）5mgを投与し，その4,5分後ブスコパン20mgを注入した直後，気分が悪いといって患者が少量の胃液を吐き，その10秒後，口唇にチアノーゼが急速に出現し，頭部が枕からうつ伏せに落下し，ショック状態となった（同日の血圧は87/51）。呼吸停止，脈微弱のため，担当医師は，薬物性ショックと考え，即座に人工呼吸，心マッサージを開始し，コハク酸ヒドロコルチゾンナトリウム（糖質副腎皮質ホルモン）1Aを4回注入し，リン酸ヒドロコルチゾンナトリウム（糖質副腎皮質ホルモン）を輸液中に入れ全開としたが蘇生不能であったため，他の病院に転送し，各種回復処置を継続した。すると，心拍は再開したが，意識が回復することがないまま，2日後に脳死状態となり，4日後，急性循環不全及び急性腎不全のため死亡した。
エ　ベノキシールビスカス　（証拠略）
ベノキシールビスカスとは，表面麻酔剤である医薬品名塩酸オキシブプロカインの外用液の製品名である。口腔，耳鼻，咽喉，気管，食道，胃等に対する検査，処置，手術時の表面麻酔に適応があり，用法としては，0.3%ビスカスは，咽頭喉頭食道麻酔に12ないし30mgを咽頭腔に約5分間含ませた後嚥下させ，1%のものは，食道鏡・胃カメラ検査の場合20ないし50mg，気管内表面麻酔の場合50ないし100mgを用いる。同剤の成分又は安息香酸エステル系局所麻酔剤に対し過敏症（じんま疹，浮腫等）の既往歴のある患者に対しては，投与が禁忌とされる。
ベノキシールビスカスの副作用としては，頻度不明で眠気，めまい，悪心，嘔吐等が現れることがある。また，重大な副作用としては，①まれにショック，すなわち，血圧降下，顔面蒼白，脈拍の異常，呼吸抑制等と②まれに振戦，けいれん等が現れることがある。そのため，医師としては，局所麻酔時には，常時直ちに救急処置のとれる準備が望ましく，できるだけショックを避けるため，患者の全身状態の観察を十分に行い，できるだけ薄い濃度のものを用いるべきである。また，気道内表面麻酔の場合には，吸収が早いので，できるだけ少ない量で使用すべきである。
(4)　その他の薬剤について
ア　リンデロンとは，糖質副腎皮質ホルモンであるリン酸ベタメタゾンナトリウムの製品名であり，薬物その他の化学物質によるアレルギー，中毒に適応があるステロイド剤である。同剤の投与により，副腎皮質機能低下，関節の不安定化，精神変調といった副作用のほか，まれに（0.1%未満の頻度で）アナフィラキシー様症状といった重大な副作用が発症し得る。　（証拠略）
イ　セスデンとは，抗コリン作用を有する医薬品名鎮痙4級アンモニウム塩の製品名であり，胃・十二指腸潰瘍等における痙れん並びに運動障害に伴う疼痛の緩解に適応があるが，同剤の投与によりまれに（0.1%未満の頻度で）ショックを起こすことがある。
（証拠略）
ウ　グルカゴンとは，消化管のX線及び内視鏡検査の前処置に適応がある膵臓ホルモンであるが，頻度不明でショックを起こすことがある。　（証拠略）
４　医師の見解　（証拠略）
(1)　Ｂの死因は，低酸素脳症（大脳皮質の低酸素状態によって引き起こされる中枢神経障害）であり，その機序としては，薬剤によるアレルギー反応のため，ショック状態となり，血圧低下，心肺停止がもたらされ，その結果血流が止まり，低酸素状態が引き起こされたと考えられる。
それまで元気だった人間が非常に短時間のうちに心停止に陥るには，いくつかの機序が考えられるが，Ｂについては，被告の胃内視鏡検査のための前処置の薬剤投与を受けた直後にショック状態に陥っていること，過去に何度かブスコパンの投与を受けたことがあることから，単純なアレルギーではなく，何度かブスコパンを使用しているうちに抗体ができた結果，薬剤アナフィラキシーショックに陥ったと考えられる。ブスコパンとオピスタン等の他の薬剤とを比較した場合，ブスコパンの方が副作用が起こる確率が大きいことから，ブスコパンが抗原であると考えた。
上記ショック状態の原因としては，重症不整脈の発現の可能性も全くないとはいえないが，Ｂには心肺疾患の既往歴がないことに照らせば，その可能性は低い。(2)　アレルギーを引き起こす原因となる抗体の量を測定することは，一部のものを除いては，現実的には困難であり，また，量的な問題だけでなく，外敵が侵入してきたときに新しく産生するものもあり，通常の状態で見ていても，実際抗原が入ってきたとき，どのような反応をするかについて予測することはかなり困難である。ブスコパンを一定期間をおいて複数回使用した場合，抗体が増えるということはあるが，抗体の量は，一般的には期間の経過によって減少する。ただ，抗体の半減期については，体質による個体差が大きい。
ある薬剤の投与後，患者が気分不快となった場合，その原因が同薬剤によると特定できれば，爾後同薬剤の使用を控えるか，使用する場合には減量するといった配慮が必要になる。ただし，胃内視鏡検査の場合，内視鏡の挿入自体が気分不快をもたらすことがあり，薬剤の副作用との判別は困難である。


抗体量の測定が困難であること，薬物により抗体ができる確率がごくわずかであると考えられることからすれば，薬剤ショックを予測することは不可能である。(3)　医師自身，内視鏡検査の際，ブスコパン又はそれに類する薬は使用していたが，オピスタンは，ほとんど使用したことがない。しかし，患者になるべく苦痛を与えないように医療行為をするという医療全体の流れからは同剤の使用も理解できる。ステロイド剤は，アレルギー反応の治療効果が高く，期待されている。薬剤アナフィラキシーショックを防ぐ方法としては，抗原となる薬剤を投与する前にステロイド剤を投与することが考えられるが，ステロイド剤自体の副作用もあるので，一概には採り得ない。
第４これまでに認定した事実をもとに，以下検討する。
１　Ｂの死亡の機序
(1)　Ｂの死因
Ｂは，本件当日，内視鏡検査受検まで意識清明で，軽快及び増悪の症状を繰り返していた胃潰瘍症状以外に大きな疾患が認められなかったこと，また，本件証拠上，心肺機能につき器質的疾患があったとは認められないことからすると，本件内視鏡検査のための前処置を受けた直後に容態が急変し，血圧低下，末梢チアノーゼ，心拍微弱，呼吸困難，意識障害といったショック症状が生じたことは，同前処置と因果関係があると認めるべきである。
そして，Ｂは，上記ショック発現当初，被告らに対し，四肢のしびれ感を訴えたほか，トイレに行きたいと述べており，ここから同人に腹痛あるいは下痢の自覚症状があったことが推認できるなどアナフィラキシーの典型的な前駆症状を発現していると認められること，Ｂの上記検査前処置として使用された薬剤の中には，ブスコパン，オピスタン，ベノキシールビスカスといった，いずれも投与後まれに（0.1%未満の確率で）ではあるが，重大な副作用としてショック症状を発症する危険性を孕んだ薬剤が含まれていたこと，上記各薬剤の投与から約20ないし30秒以内に上記ショック症状を発現したこと，Ｂは，本件内視鏡検査より前の2年以内に少なくとも3回は上記各薬剤の投与を受けたことがあることが認められる。また，Ｂの死亡原因につき，三島病院での担当医である医師は，薬剤アナフィラキシー・ショックの疑いと診断し，証人尋問においてもその旨証言した。以上の各事実を考え併せると，Ｂに対する上記各薬剤投与後，Ｂに突如致死的不整脈が発症したこと考えることは不自然である。むしろ，Ｂは，以前に上記各薬剤の投与を受けた際，いずれかの薬剤が抗原となって抗体が作られていたところ，本件内視鏡検査前の投与により再度抗原に曝露し，薬剤アナフィラキシーショックを発症し，急激な血圧低下，呼吸抑制，意識障害からやがて心肺停止の状態となり，同状態から回復できないまま血流が停止し，低酸素状態が引き起こされ，死に至ったと認めることができる。(2)　薬剤アナフィラキシーショック発症の原因薬剤本件内視鏡検査前に投与された薬剤のうち，ベノキシールビスカスについては，テスト溶液として飲用してから約30分間経過した後に，同剤5mlの溶液を喉に塗布し，その後，ブスコパン，オピスタンを含む静脈注射を投与したことからすれば，テスト溶液の飲用により同薬剤による過敏症（じんま疹，浮腫）の兆候は何ら見られず，特に異常が認められなかったからこそ，被告又は本件医院看護婦が，その後の前処置を継続したことが明らかである。これに上記溶液を塗布する気道内表面麻酔の場合，5mlの施用は通常の指示用量の範囲内でもできるだけ少ない量に抑えられているから，よりショックが起きにくいこと，本件証拠上，これまで同剤による重大副作用例としても致死的な副作用までは報告された例がないことを考え併せれば，上記塗布からショック発症までの時間が数分であったとはいえ，Ｂにベノキシールビスカスによるアナフィラキシーショックが発症したとは考え難い。
そうすると，本件内視鏡検査の前投薬のうち，ベノキシールビスカスのほかにアナフィラキシーショック発症の原因となり得る薬剤は，ブスコパン，オピスタン以外には認められないこと，Ｂは，本件内視鏡検査より前に，同じく胃内視鏡検査のため，約2年間で3回にわたり，オピスタン，ブスコパンの投与を受けたことがあること，オピスタン及びブスコパンの混合液を静脈注射してから20ないし30秒後にショック症状を発症していることに鑑みれば，両剤のいずれかがＢのアナフィラキシーショックの原因薬剤であると認めることができる。
ただし，①オピスタンについては，日本国内でアナフィラキシーショックの症例が報告されていないこと，②前認定の海外症例についても，オピスタン投与直後には容態の変化は認められず，他にショック症状の因子足り得る薬剤が多種投与されたことからすると，直ちにオピスタンによる薬剤アレルギーの症例と考えて良いかどうかは疑問の余地があること，③前認定のとおり，オピスタンによるショックが発症した場合，直ちに麻薬拮抗剤を投与すれば拮抗して著明に改善するとのことであるが，本件では，被告が直ちにロルファンを皮下注射及び点滴により投与したものの，全く効果が現れていないこと，これに対し，④前認定のとおり，これまでブスコパン投与によるショック発症例は日本国内でも複数報告されていること，⑤医師がブスコパンを抗原と考えていることを考え併せれば，Ｂのショック発症の原因となった薬剤は，ブスコパンである蓋然性が高いというべきである。
なお，被告は，Ｂのショック症状発症は，同人の心因性因子に負うところが大きいと指摘するが，乙19（文献）によっても，心因性因子が独立の発症原因足り得ないことは明らかであるから，上記認定を動かすものではない。
原告らは，被告にはベノキシールビスカスの使用について注意義務違反があると主張するが，上記のとおり，ベノキシールビスカスをＢのアナフィラキシーショックの原因薬剤と認めることはできないし，本件内視鏡検査当日において，被告は事前にベノキシールビスカステストをさせた上で，検査施行前にベノキシールビスカス5ml（15mg）を咽頭に塗布しているのであるから，その施用方法及び使用量ともに適正であり，その使用について注意義務違反があったと認めることはできない。
よって，争点４（ベノキシールビスカスの使用は禁忌であったか。）に関する原告らの主張には，理由がない。
２　争点１（Ｂには，ブスコパン，オピスタンに対する過敏症の既往歴，徴候があったか。また，同薬剤の投与方法に過誤があったか。）について(1)　医師が，ある薬剤を投与する際，患者に同薬剤に対する過敏症の既往歴があり，またはその徴候が現れていた場合には，同薬剤の投与によるアレルギー反応のためショック症状が発症することを防ぐため，同薬剤の投与を止め，あるいは，投与量の減量を行うなどの処置を執るほか，予備検査を実施する等すべき注意義務があると解するのが相当である。


また，医師としては，ある薬剤の投与によりショックが発症する可能性のあることが広く医療関係者に知られていたときは，同薬剤の投与にあたっては，不測の事態を回避できるような態勢をもって臨むべき注意義務があると解するのが相当であるから，急激な投与，他の薬剤との併用投与，あるいは過剰投与によって，薬剤ショック症状発症の危険を高める態様で投与することが許されないことはいうまでもない。(2)ブスコパン，オピスタンに対する過敏症の有無ア　前認定のとおり，Ｂは，本件医院における第3回内視鏡検査の直後，軽い気分不快を催し，同医院で約1時間休憩してから帰宅の途につき，その途上，目が窪んで寝起きのような状態になっていたことがある。この症状は，本件内視鏡検査前のブスコパン，オピスタン投与によりＢにショック症状が発現したとの結果から遡って見れば，同各薬剤の通常の副作用とは異なる，同各薬剤に対する過敏症の症状であったと考えられなくもない。
しかし，①乙22（前投薬の意義に関する文献）によれば，意識下鎮静法による内視鏡前投薬（本件と同様の投与薬剤を含む。）を実施した場合，検査開始のための至適鎮静度に達したかどうかの目安となる徴候（Verrillの徴候）として，上眼瞼が半分下垂した眠そうな表情になることが挙げられ，Ｂの帰宅途上の上記表情はこれと同様であると考えられる。また，前認定のとおり，②ブスコパン注射による副作用として，約15%の確率で抗コリン作用による目の調整障害が発症するとの報告があるほか，ベノキシールビスカス投与による副作用として，頻度不明で眠気，嘔吐が現れるとの報告がある上，③ブスコパンに対する過敏症の症状としては，発疹のみが報告され，オピスタンに対しては発疹，?痒感等が報告されており，④胃カメラの挿入自体が患者に気分不快をもたらすことがあり，医師から見ても，薬剤による副作用との判別は困難であること，⑤第3回内視鏡検査は，第2回内視鏡検査から約1年5か月経過して実施されていることといった各事実を総合すれば，Ｂの第3回内視鏡検査後の気分不快の原因としては，久しぶりに胃カメラを挿入したこと自体によるとも考えられるほか，前投薬の薬理効果が検査後1時間以上も残存していることから，ブスコパンかベノキシールビスカスの通常の副作用として生じたとも考えられる。他方，上記症状は，発疹，?痒感といったブスコパン，オピスタンに対する過敏症の症状とはかけ離れているから，Ｂに同各薬剤に対する過敏症の症状あるいはその徴候が現れていたと考えることは困難である。イ　上記各事実に，医師の見解には，通常抗体の量は期間の経過により減少するが，アレルギーの原因となる抗体の量の測定は現実的には困難である上，アレルギー症状の発症には抗体の量の問題以外の要素も影響することがあり，実際に抗原が侵入した場合にどのように反応するかを予測することはかなり困難であるとあることを併せて考慮すれば，本件内視鏡検査当時，被告が，第3回内視鏡検査後にＢが気分不快となった事実を認識していたとしても，同人に対し，ブスコパン，オピスタンの過敏症の症状あるいは徴候が現れていたと認識し得たということはできず，その投与によりショック症状が発症する蓋然性が高かった，あるいは，その投与が禁忌であったと知り，または知り得たと認めることはできないというべきである。
ウ　したがって，被告に対し，Ｂにブスコパン，オピスタンに対する過敏症の既往歴があった，あるいはその徴候が現れていたことを前提として，同薬剤の投与中止，減量投与，予備検査実施を行うべき注意義務違反の責任を問うことはできない。
(3)　ブスコパン，オピスタンの投与方法の適否
ア　前認定のとおり，ブスコパンの静脈注射を行う際は，患者の状態を観察しながらゆっくり注射しなければならず，また，オピスタンの静脈注射を行う際は，患者を寝かせて極めて緩徐に投与するか，又は希釈して投与するのが望ましいとされているところ，本件内視鏡検査前投薬では，ブスコパン，オピスタン各1Aをグルコース約20mlで希釈した溶液の半量を1分間以上かけて静脈注射した。この投与方法は，個別に同各薬剤を静脈注射する場合に比べ，濃度が20分の1以下になって投与されることになるから，静脈内への侵入も必然的に緩やかな速さで行われるようになり，通常速度の投与でも，上記の注意事項を遵守することができる方法であるということができる。また，前認定の本件内視鏡検査の実施経緯によれば，Ｂに対し，格別早急に上記静脈注射がなされたと認めることはできないことを勘案すると，上記静脈注射の方法は適切であったというべきである。
イ　また，前認定のとおり，オピスタンを抗コリン作用を有する薬剤と併用した場合，相加的に抗コリン作用を増強させるため，麻痺性イレウスに至る重篤な便秘又は尿貯留が起こるおそれがあるから，定期的に臨床症状を観察し，用量に注意する必要があるとされ，ブスコパンは抗コリン作用を有するから，オピスタンとの併用には注意を要するとされている。
しかし，①本件全証拠によっても，上記併用が禁忌であるとか，上記抗コリン作用の増強によりショックの副作用を発症する確率が高くなるといった内容の報告・研究はないこと，②東京慈恵会医科大学内視鏡科の研究によれば，平成12年に至っても，鎮痙剤としてブスコパンの使用を薦め，キシロカインアレルギーの患者や咽頭の反射が極めて強い患者に対しては，オピスタンを併用投与する方法を推奨していること，③同研究では，ブスコパンの代わりに，抗コリン作用を有せず，副作用の少ないグルカゴンの使用をより推奨しているが，その理由は，心疾患，緑内障，前立腺肥大の患者に対しては抗コリン剤が禁忌だからであるところ，Ｂには上記いずれの既往症もないことといった各事実を考え併せれば，オピスタンとブスコパンとを併用して使用することにより呼吸循環器不全やショックといった副作用の発症する危険性が増強されるものではないことが明らかである。
なお，前示のとおり，意識下鎮静法による内視鏡検査を行う場合，パルスオキシメーターによるモニタリングが有用であるとの報告があるが，これはオピスタンとブスコパンの使用あるいは併用使用が禁忌であることを何ら理由づけるものではない。よって，被告がブスコパン，オピスタンを併用して投与したこと自体をもって，診療契約上の注意義務違反であると認めることはできない。


ウ　医師の見解には，ある薬剤の投与後，患者が気分不快となった場合，その原因薬剤が特定できれば，爾後同薬剤の使用を控えるか，使用する場合には減量するといった配慮が必要であるとある。しかし，前示のとおり，第3回内視鏡検査後のＢの気分不快等の症状については，久しぶりに胃カメラを挿入したこと自体によるとも考えられるほか，ブスコパンかベノキシールビスカスの通常の副作用として生じたとも考えられ，直ちに原因薬剤をブスコパンと特定することは困難な状況にあった。また，被告は，本件内視鏡検査に当たり，Ｂの胃潰瘍症状に痛みが無かったため，ブスコパンを1/2量に減量して投与した。そうだとすると，被告がブスコパンを投与したことはやむを得ず，むしろ，その投与量を減量するなど適切な指示をしていたというべきである。なお，原告らは，被告が本件事故後ブスコパンの代わりにセスデンを用いていることから，Ｂに対してもそうすべきであったと指摘するが，前示のとおり，同剤も重大な副作用として薬剤性ショックを引き起こす一般的な危険があることはブスコパンと同様であるから，ブスコパンを使用したことをもって被告の薬剤選択に過誤があったということはできない。
エ　前認定のとおり，オピスタン，ブスコパンを投与した場合，まれにショック症状を発症する可能性があることは広く医療従事者に知られていたところであるが，本件医院には，ショック症状発症という不測の事態に対処するため，第３の２記載のとおり薬剤及び医療器具を準備していたことが認められる。
また，後記３(2)に認定のとおり，被告のＢに対する事後処置には過誤が認められない以上，さらに検討するまでもなく，Ｂの死亡との関係では，偶発症に対処するために本件医院で事前に準備していた薬剤，救急器具，及び看護婦に対する教育等に欠けるところはなかったことは明らかである。
オ　以上みたとおり，被告は，Ｂに対するブスコパン，オピスタンの投与に当たり，不測の事態を回避できるような態勢をもって臨むべき注意義務を尽くしていたというべきである。
(4)　よって，争点１に関する原告らの主張にはいずれも理由がない。３　争点２（Ｂがショック症状を発症した後の被告の対処に過誤があったかどうか。）につ
いて
(1)　薬剤アナフィラキシーショックは，即時型のアレルギー反応であり，急速かつ激しい症状をもたらすのが特徴であって，一旦発生すると時に生命に関わることもあるから，医師としては，ある薬剤の投与によりショックが発症する可能性のあることが広く医療関係者に知られていたときは，万一患者がショックを発症した場合に迅速かつ適切な蘇生処置を執るべき注意義務があることは当然である。
そこで，Ｂのショック症状発症後に被告が執った事後の救急処置について，以下検討する。
(2)ア　被告は，本件内視鏡検査前投薬の静脈注射後，まもなく血圧低下，脈拍微弱，呼吸微弱といった症状を確認し，Ｂにショックが起きたことを認識した。すると，被告は，前認定のとおり，検査を直ちに中止し，Ｂを仰臥位とし，呼吸微弱状態から回復させるためにマスクから酸素を吸入させ，ショック状態にあるほどの血圧低下症状を改善するため，ショック治療に用いる血圧上昇剤ノルアドレナリンを点滴投与及び皮下注射し，脈拍微弱の状態を改善させるため，心不全・喘息治療剤であるテオカルジンMを点滴投与し，また，薬剤性アレルギーによるショック症状に適応がある副腎皮質ホルモンリンデロンを点滴投与し，さらに，虚血性心疾患患者の心電図所見を改善するための心筋代謝障害改善作用をもつ補酵素型ビタミンB１ヌトラーゼを点滴投与したのである。そして，オピスタンは，鎮痛・鎮痙合成麻薬であるから，同剤による副作用として呼吸抑制が現れた場合には，投薬を中止し，麻薬拮抗剤を拮抗させるべきであるところ，被告は，ショック症状に陥ったＢに対し，直ちに麻薬拮抗剤ロルファンを皮下注射し，その上，同剤を点滴投与している。
これらの処置は，オピスタン，ブスコパンによる薬剤性ショック状態により生じた症状を改善するために執り得べき適切な応急処置であったということができる。イ　また，被告は，同応急処置によっても，Ｂの症状に改善の傾向が見られないことから，上記点滴中に，速やかに上級医療機関である三島病院への搬送手続を執り，Ｂを救急車で同病院へ搬送させ，そのころ三島病院に対し，Ｂに対する投薬，処置の内容を記載した申送書をファックスで送信したのであり，施設が十分とはいえない個人病院の医師としては，適切な措置を執ったということができる。ウ　さらに，本件内視鏡検査当日午前11時過ぎにベノキシールビスカスの塗布を開始し，午前11時11分には救急車が本件医院に到着したとの時間経過に鑑みれば，上記各処置が，被告のショック状態認識直後に開始され，酸素吸入から注射，点滴開始までわずかな時間で手際よく行われたことが窺われるから，被告だけでなく，本件医院の看護婦の緊急的処置に欠けた点はなかったといわなければならない。エ　以上によれば，被告がＢのショック症状発症後迅速かつ適切な蘇生処置を執るべき注意義務に違反したと認めることはできない。　　オ　なお，仮に，被告がＢに対してステロイド剤リンデロンの投与を行っていなかったとしても，前認定の過去のブスコパン，オピスタンショックによる死亡事例の経過に鑑みれば，適切な蘇生処置を施したとした場合でも，救い得ない重篤なショックが発生することがあることは明らかである上，少なくとも被告は，Ｂの容態急変後，直ちに同人を仰臥位として，呼吸抑制の発生に対して酸素吸入を行い，血圧低下，脈拍微弱といった症状に対して血圧上昇剤，心不全・喘息治療剤を投与したほか，麻薬拮抗剤も投与するなどの積極的な蘇生処置を講じたにもかかわらず，Ｂには一向に回復の気配がなく，三島病院に搬送された時点では，血圧，脈拍測定不可，心電図波形平坦となるなどＢの症状は急激に悪化の一途を辿ったのである。そうだとすると，Ｂのショック症状発症後，被告が上記の各処置のほかにステロイド剤であるリンデロンさえ投与すれば，Ｂの症状が回復したと認めることは甚だ困難である。
また，①本件証拠上，本件内視鏡検査当時，薬剤アナフィラキシーショックが発生した場合，被告のような臨床医がとるべき蘇生処置について，その具体的な治療行為の内容及び投与すべき薬剤等に関し，一般的に異論を見ない程度に明確な一定の治療方針が確立していたものとは認め難く，②ショック症状に対するステロイド剤投与の効果については，現在でも医学上，意見の一致を見ていない状況であることを考慮すれば，仮に被告がステロイド剤を投与しなかったとしても，被告の執った救急処置に過誤がないとの上記判断を覆すものではないというべきである。(3)　よって，争点２に関する原告らの主張にはいずれも理由がないというべきである。４　争点３（オピスタン，ブスコパン投与に関する被告のＢに対する説明は不適切であったか。）について


平成１２年(ネ)第４３９２号不正競争防止法に基づく差止等請求控訴事件（原審・和歌山地方裁判所平成４年(ワ)第４５９号）
判決
控訴人（一審原告）　　　　　　　　株式会社東洋精米機製作所上記訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤　　田　　邦　　彦
破産者株式会社躍進機械製作所破産管財人
被控訴人（一審被告）　　　　　　　辻　　　　　慶　　典
被控訴人（一審被告）　　　　　　　Ｂ
上記訴訟代理人弁護士　　　　　　　鈴　　木　　　　　博
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人と被控訴人破産者株式会社躍進機械製作所破産管財人辻慶典との間で，控訴人が破産者株式会社躍進機械製作所に対し，損害賠償債権２９００万円の破産債権を有することを確定する。
(3)　被控訴人Ｂは，控訴人に対し，２９００万円及びこれに対する平成４年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
控訴人は，あらかじめ洗米し糠分等を除去して消費者が米を洗う必要がないように加工した無洗米に関する営業秘密を有しているところ，破産者株式会社躍進機械製作所（以下「破産会社」という。）の代表取締役被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）が上記営業秘密を知得して破産会社に不正に開示し，破産会社が不正開示行為であることを知りながら上記営業秘密を取得し使用して原判決添付別紙(一)イ号目録一，二記載の無洗米製造装置（以下「イ号装置」という。）を製造販売し，その結果，控訴人に対して逸失利益４０００万円と名誉侵害・信用毀損による損害１０００万円以上合計５０００万円の損害を与えたと主張して，不正競争防止法４条，民法４４条，７０９条，７１０条に基づき，被控訴人破産会社破産管財人辻慶典（以下「被控訴人破産管財人」という。）に対し，破産債権として上記損害のうち届出債権２９００万円を有することの確定を求め，被控訴人Ｂに対し，上記損害のうち２９００万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成４年９月２０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた。
２　前提事実
証拠（甲４４の２，４５，４６，４９～５３，５７～６０，７６，７８～８１，８８，９８，９９，１１１，乙１，１０の１～４，１８，控訴人代表者本人，破産による中断前の被控訴人破産会社代表者兼被控訴人Ｂ本人〔以下「被控訴人Ｂ本人」という。〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)　控訴人は，精米機器の製造販売等を業とする株式会社であり，昭和６０年２月ころからＡ（以下「Ａ」という。）が代表取締役に就任した。Ａは，昭和３８年４月に財団法人Ａ技術研究所（以下「Ａ技研」という。）を寄附行為により設立し，理事に就任し，無洗米の製造装置の開発に取り組んだ。
(2)　控訴人（乙）とＡ技研（甲）は，昭和５３年１０月４日，次のとおりの覚書（甲４４の２）を作成し，その旨を合意した。
「第１条　瞬間洗米機及び無洗米（以下それらを両製品と云う）の完成は，本日までの甲（Ａ）の新技術の創造と，乙の実務的な実験研究の成果であることを確認し，将来，収得すべき両製品に関する特許権は甲乙の共有とする。また，乙が実施権を占有する。第２条　両製品は一応完成しているものの，未だ開発を要する部分や，改善を望まれるところが残されているが，甲の事情により，一応本日以降は総て乙に於いて開発をすすめていくこととする。第３条　甲のこれまでの創造開発に対する対価は，将来乙に於いて両製品を実施する時点で，甲乙間で協議の上，取決めるものとし，その開発評価は本日以降乙がすすめた開発成果を勘案し乍ら決定する。尚，その時，甲，乙それぞれの開発貢献の評価に誤りなきを期する為，本日までに果した甲の創造開発事項を本覚書に添付する。第４条　両製品（今後開発されるものも含む）は，それぞれ実施，又は公知にする直前に特許出願をするものとし，それまではそれらの技術内容が他に洩れぬよう，甲及び乙は厳重な注意を払うものとする。尚，万一の場合を考慮して，乙は先使用権の主張が出来るよう，確定日付（公証人役場）を得ておくこととする。第５条　両製品は革命的であり，社会に極めて衝撃を与えるものだけに，乙に於いては周到な計画や体勢を整えた上で実施するものとする。」
Ａ技研が創造開発した事項として覚書に添付された内容は，本判決添付別紙(二)（一部秘匿）のとおりである。


(3)　控訴人は，昭和５３年１０月１１日，「瞬間洗米機について（以下本製品と云う）」と題する書面（甲４５）を作成し，同日，公証人による確定日付を受けた。上記書面の１枚目の本文には，次のとおり記載されている。「本製品は０・１秒～２秒で精白米を連続的に水洗を行い，それを直ちに脱水することにより，精白米の表面に亀裂を生むことのない無洗米（炊飯の際に水洗の必要をなくすること）を得ることにある。尚，本製品の製作図面は別紙のとおりである。本書面は，後日，特許法第７９条に基く通常実施権の存在を主張しなければならぬことを考慮して確定日付を申請する（添付図面４通）」。なお，控訴人は，営業秘密を理由に上記添付図面４通を提出しない。(4)　Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，昭和５６年４月Ａ技研の理事に就任して技術開発に従事し，Ａの依頼により無洗米の製造装置の遠心分離の改良に携わった。(5)　被控訴人Ｂは，精米機，産業機械等の製造販売を業とする破産会社の代表取締役であったが，昭和６３年５月に控訴人の代表取締役社長にも就任し，代表取締役会長のＡ，代表取締役専務のＤと共に経営に携わり，毎週月曜日の午前中に破産会社の仕事をした後，直ちに上京して金曜日まで控訴人の東京支社の社長室で勤務し，月に１回和歌山本社での役員会と専務会に出席した。(6)　控訴人作成にかかる昭和６３年７月２０日付の「新発明の即飯ライス（洗い米）及び装置の実施計画（昭和６３年７月１６日の役員会で承認）」と題する書面（甲５８）には，昭和６３年９月９日の確定日付があるが，その記載内容は次のとおりであり，被控訴人Ｂも出席した昭和６３年７月１６日の役員会で承認された。
「この実施計画は，米業界の夢であった米の提供業者にて米を水洗いして，消費者が洗米しなくとも良い米の製法に関するもので，当社が永年の研究の末，水で洗っていながら，亀裂がはいらない（食味が落ちない）米をやっと実現したものであり，以下の通りの方式により実施を行なう。１）玄米を１５％～１８％に水分調質した後，精米機により精白する。又は，通常に精米及び研米した後，１４・５％～１７・５％になるよう水分調質を行なう。尚，いずれの場合でも長時間をかけ（当社調質機によって行なう），且つ，夏期には発酵しないよう冷却しながら行なう。２）１をした後，速やかに洗米し，脱水し（洗米に１５秒，脱水乾燥に約２０秒），含水率が１５％～１９％になるよう洗い米として仕上げる。３）２をした後，速やかに（表面がひび割れしない間に）包装を行なう。４）高水分タイプで長期保存ものは，３をした後，６０℃～７０℃の湯に数分間(後日カビが生えない程度に)殺菌，殺カビをする。５）現在実験中の装置を長期運転に耐えるよう整備して，上記洗い米を本年末頃より製造販売を始める。６）５の次は，洗い米加工の装置，及び，システムを作り，販売又はリースも始める。尚，６を実施するまでは，重要な部分は特許出願をせず，ノウハウとする。」
(7)　控訴人は，平成元年３月１４日，無洗米の製造方法につき，発明者をＡとして特許出願をした（乙１。出願番号・特願平１ー６２６４８，平成２年９月２７日出願公開。特許請求の範囲《請求項１》精白米を水洗し，且つ，含水率が１６％以下に除水処理した乾燥洗い米。《請求項２》精白米を，水中にて攪拌洗米する行程と，該水洗行程の直後に設けた除水行程とを具備し，該水洗行程及び除水行程を通過せしめた時の米粒の含水率が１６％以下になるよう，短時間に水中洗米と除水を行なうことを特徴とする乾燥洗い米の製造方法。以下「控訴人(一)出願」という。）。
(8)　Ｃは，Ａと対立し，平成元年４月にＡ技研の理事を辞任した後，破産会社に入社して無洗米製造装置の開発に従事し，被控訴人Ｂは，平成元年１０月控訴人の代表取締役を辞任した。


(9)　Ｃは，平成４年１月１７日，無洗米製造装置につき特許出願をし（乙１８。出願番号・特願平４ー６３６３。特許請求の範囲《請求項１》加圧攪拌手段と，すすぎ脱水手段と，蒸発手段とを具備する無洗米製造装置であって，前記加圧攪拌手段は，精白米に洗浄水を添加する注水口を設けるとともに，一端に精白米の受入口を他端に排出口を有する円筒形または多角筒形の攪拌筒に，周面に突条を有する攪拌ロールを回転駆動可能に内装してなり，前記すすぎ脱水手段は，多孔状の周壁を有する遠心脱水槽を回転駆動可能に設け，該遠心脱水槽の内部には，周面に精白米を有する遠心脱水槽の周壁に沿って軸方向に移動させるスクリュー羽根を有するスクリュー筒を遠心脱水槽と差動回転駆動可能に設け，かつ，該スクリュー筒の内部に，前記加圧攪拌手段からの精白米および水を供給する米水供給管と，すすぎ水供給管とを挿通するとともに，該スクリュー筒に米水吐出口とすすぎ水吐出口を設けてなり，前記蒸発手段は，前記すすぎ脱水手段からの精白米をその上面に展開するようネットを回転駆動可能に設けるとともに，該ネットの下側から空気を吸引する吸引ブロワを設けてなることを特徴とする無洗米製造装置。《請求項２》前記スクリュー筒のすすぎ水吐出口より上側に通気口を設けるとともに，前記遠心脱水槽の周囲を排気排水口を有するケーシングにより囲繞し，さらに，遠心脱水槽の周壁の外側に，該遠心脱水槽と一体的に回転する起風羽根を設けてなる請求項１記載の無洗米製造装置。《請求項３》前記スクリュー筒のすすぎ水吐出口より上側に通気口を設けるとともに，前記遠心脱水槽の周囲を排気排水口を有するケーシングにより囲繞し，さらに，前記排気排水口に吸引ブロワを連通してなる請求項１記載の無洗米製造装置。《請求項４》前記蒸発手段のネットの回転速度を調節自在とした請求項１記載の無洗米製造装置。《請求項５》前記各処理手段を，後工程側の処理手段の精白米受入口が前工程側の処理手段の精白米排出口の下方に位置するよう連設することにより，各処理手段の間に搬送手段を設けることなしに，精白米が各処理手段を順次通過していくように構成した請求項１記載の無洗米製造装置。以下「Ｃ出願」という。），破産会社は，平成４年１月２７日，無洗米製造装置につき，発明者をＣとして特許出願をした（甲５１。出願番号・特願平４ー５３０５３。特許請求の範囲《請求項１》ないし《請求項３》Ｃ出願と同じ。ただし，《請求項１》中，「米水供給管と，すすぎ水供給管とを挿通する」とあるのは「米水供給管を挿通する」と読み替える。《請求項４》前記遠心脱水槽およびスクリュー筒の回転速度を調節自在とした請求項１記載の無洗米製造装置。《請求項５》及び《請求項６》Ｃ出願と同じ。以下「破産会社出願」という。）が，Ｃ出願は出願審査の請求がされないままであるし，破産会社出願は平成１２年５月３０日に拒絶査定された。
(10)　破産会社は，平成４年３月ころからイ号装置を製造販売し，平成４年７月２７日，サンエイ技研工業株式会社が平成元年１１月９日に発明者をＥとして特許出願して平成３年７月２日出願公開を経た無洗米の製造方法及び製造装置についての権利を上記会社から譲り受け，その後これにつき出願公告がなされた（乙１０の１。出願番号・特願平１ー２９１９３８。以下「本件出願」という。）が，先に出願された控訴人(一)出願と同一であり特許異議に理由があるとの特許異議の決定に伴い，出願拒絶の査定を受けた。
(11)　控訴人は，平成９年１月２９日，控訴人(一)出願につき，Ａ技研と共に，特許番号第２６０２０９０号，特許請求の範囲の請求項１「精白米を水に浸け，洗滌，除糠を行い，吸水部分が主に米粒の表層部である洗い米を得，更に除水工程において洗滌水と表面付着水の除水を行い，洗い米を製造する方法であって，水中への浸漬から除水までの工程を米粒の吸水量が極くわずかであるうちに完了し，水の浸透を主に米粒の表層部にとどめるようにし，かつ米粒の含水率が除水した時点でほぼ１６％を超えないことを特徴とする米粒に亀裂を有さない洗い米の製造方法。」として特許権設定の登録を受け（以下「(一)特許権」という。），平成９年３月１１日，控訴人(一)出願から分割出願された出願番号・特願平４ー１７９２４８，特許請求の範囲の請求項１「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られる，米肌に亀裂がなく，米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された，平均含水率が約１３％以上１６％を超えないことを特徴とする洗い米。」の特許出願につき特許権設定の登録を受けた（以下「(二)特許権」という。）。
(12)　控訴人は，平成９年９月９日，破産宣告を受ける前の破産会社及び被控訴人Ｂを被控訴人として，本件訴えを提起し，同会社は，静岡地方裁判所浜松支部から，平成１０年１月２９日午前１０時，破産宣告を受け，被控訴人破産管財人が破産管財人に選任され，控訴人は，上記支部に，破産会社に対する破産債権として損害賠償債権２９００万円を届け出たが，被控訴人破産管財人は，平成１１年５月１９日の債権調査期日において，控訴人の届出債権に異議を述べた。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　破産会社及び被控訴人Ｂは，破産会社がイ号装置を製造販売することにより控訴人主張の後記本件営業秘密を侵害したか。
（控訴人の主張）
ア　Ａは，昭和５３年ころ，次の無洗米（乾燥洗い米）の製法及び装置に関する事項を開発，発明した。
(ア)　無洗米の製法は，次の３事項が必須要件である。①　精白米を水で洗滌する。
②　洗滌で濡れた米を元の水分近くまで乾燥する。
③　上記の工程を数秒または数十秒の短時間で行う。
(イ)　上記無洗米を得るための機械装置の構造における重要な点は，次のとおりである。
①については，容器内を，ほぼ定量の水と米が攪拌しながら，短時間に通過させるための連続洗米装置にする。


②については，洗浄で濡れた米を早く乾燥するために，遠心分離装置と通風乾燥装置を併用する。
上記通風乾燥は，即効的に行う必要があるため，米粒を通過させない網を用い，その網面に片面に米粒群を拡げ，その面より裏面に常温又は温かい空気が貫通するよう送風又は吸風する装置とする。
上記により米粒の含水率が元の含水率より１％以下のアップとなる程度に乾燥させる。
(ウ)　(ア)は乙１にて公開されているので，(イ)の部分が営業秘密となる（以下「本件営業秘密」という。）。
イ　控訴人は，立入禁止の掲示をした工場内の施錠した一室で試作し，Ａが自宅で設計図等の資料を保管して，本件営業秘密を管理していた。ウ　Ｃは，Ａ技研の理事に就任中の昭和５６年４月から平成元年１０月３日までの間に，Ａを手伝って無洗米の製造方法及び製造装置の開発に従事し，その過程で本件営業秘密を知得した。
被控訴人Ｂは，Ｃから本件営業秘密を開示され，また自らも，控訴人の代表取締役に就任中に昭和６３年７月１６日の役員会で本件営業秘密を知得した。エ　被控訴人Ｂは，平成元年１０月３日に控訴人代表取締役を辞任した後，本件営業秘密を破産会社に不正に開示し，破産会社は不正開示であることを知りながら本件営業秘密を使用してイ号装置を製造販売した。
（被控訴人Ｂの主張）
ア　控訴人は，原審で，原判決添付別紙(三)計画書（甲６１に添付されているもの。甲４７は上記のうちの一部が秘匿されているもの。以下「本件計画書」という。）に記載されたとおりの無洗米の製造方法及び製造装置を発明し，上記発明を特許出願せずに営業秘密としていたとし，これを本件営業秘密といい，その内容を原判決添付別紙(四)記載のとおりと主張し，これにつき審理がされてきたところ，当審で，本件営業秘密を前記のとおり変更する主張をしたのであって，かかる主張は，信義則に反するもので，民訴法１５７条により却下を申し立てる。イ　本件計画書は，その体裁，公証人の確定日付の位置，内容及び控訴人の製造販売製品及び本件係属当初は本件計画書を提出していなかったこと等からして，成立は極めて疑わしく，信用性がない。したがって，本件計画書による本件営業秘密は存在していない。
(2)　損害
（控訴人の主張）
破産会社は，平成４年２月１日から平成７年１２月１３日までの間に，４台以上のイ号装置を製造販売し，８０００万円以上の売上金を取得したから，少なくともその５割に当たる４０００万円の利益を得たものであり，控訴人は同額の得べかりし利益を喪失した。
控訴人は，破産会社及び被控訴人Ｂの前記行為により，我が国の無洗米の開拓者としての名誉を侵害され，営業上の信用も毀損され，これにより１０００万円相当の損害を被った。
控訴人は，以上合計５０００万円の損害を被った。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　民訴法１５７条による却下の申立てについて
原審及び当審記録によれば，次のとおりいうことができる。控訴人は，原審で，本件計画書に記載されたとおりの無洗米の製造方法及び製造装置を営業秘密とし，その内容を原判決添付別紙(四)記載のとおりと主張していたごとくでもあるが，前記摘示した内容を営業秘密として主張していたことも，訴状・別紙に「控訴人は，昭和５３年10月４日以降，無洗米の製造方法および装置について，別紙内容の要旨の営業秘密を保有していた。１）無洗米の製法は，次の３事項が必須要件である。①精白米を水で洗滌する。②洗滌で濡れた米を元の水分近くまで乾燥する。③上記①②の工程を数秒または数十秒の短時間で行う。２）上記無洗米を得る機械装置の構造における重要な点は次のとおりである。①については，容器内を，ほぼ定量の水と米が攪拌しながら，短時間に通過させる為の連続洗米装置にする。②については，洗浄で濡れた米を早く乾燥する為に，遠心分離装置と通風乾燥装置を併用する。上記通風乾燥は，即効的に行う必要がある為，米粒を通過させない網を用い，その網面に片面に米粒群を拡げ，その面より裏面に常温又は温かい空気が貫通するよう送風又は吸風する装置とする。上記により米粒の含水率が元の含水率より１％以下のアップとなる程度に乾燥させる。」として以降，平成５年３月１７日付控訴人準備書面３頁１３行ないし４頁１行，同年９月２２日付控訴人準備書面２頁１行ないし５行，平成６年２月１６日付控訴人準備書面２頁２行ないし３頁７行，同年３月３０日付控訴人準備書面２頁２行ないし３行，同年１１月２１日付控訴人準備書面２頁２行ないし４行，平成７年２月１日付控訴人準備書面２頁２行ないし４頁１行，平成８年５月１０日付控訴人準備書面２頁４行ないし７行，平成１２年１０月１６日付控訴人準備書面２頁７行ないし１２行のとおり，明らかである。そうすると，控訴人が当審でした主張にかんがみれば，原判決の摘示した「本件計画書に記載されたとおりの無洗米の製造方法及び製造装置を営業秘密とし，その内容を原判決添付別紙(四)記載のとおりとして，これを本件営業秘密とする」旨の主張をせず，本件営業秘密を前記のとおりと主張したというべきであるから，従前主張していたごとくでもあった営業秘密の主張を主張しないことを明確にし，本件営業秘密を前記のとおりと確定したにすぎないといえる。したがって，新たな主張が追加されたわけでないから，被控訴人Ｂの民訴法１５７条による却下の申立ては理由がない。
(2)　控訴人の主張アについて


前提事実並びに証拠（甲４４の２，４５，控訴人代表者本人）によれば，控訴人の主張ア(ア)，(イ)の事実を認めることができる。控訴人の主張ア(ウ)の事実を認めるに足りる十分な証拠はない。すなわち，上記認定の控訴人の主張ア(ア)，(イ)の事実及び前提事実並びに証拠（甲４４の２，４５，控訴人代表者本人）によれば，昭和５３年の段階では，上記認定の控訴人の主張ア(ア)，(イ)の事実は，公然と知られていないもの（非公知）であって秘密であったことが認められるが，不正競争防止法２条４項７号（附則２条ないし４条）の営業秘密に関する規定が適用される平成３年６月１５日（平成２年法律第６６号不正競争防止法の一部を改正する法律の施行期日）の時点や破産会社がイ号装置の製造販売を開始した平成４年３月の時点において，控訴人の主張ア(ア)，(イ)の事実が非公知であって秘密であったとは認められない。けだし，控訴人平成元年３月１４日出願・控訴人代表者Ａ発明・平成２年９月２７日公開の公開特許公報（乙１。特許請求の範囲《請求項１》精白米を水洗し，且つ，含水率が１６％以下に除水処理した乾燥洗い米。《請求項２》精白米を，水中にて攪拌洗米する行程と，該水洗行程の直後に設けた除水行程とを具備し，該水洗行程及び除水行程を通過せしめた時の米粒の含水率が１６％以下になるよう，短時間に水中洗米と除水を行なうことを特徴とする乾燥洗い米の製造方法。傍線部分は重要部分。以下同じ。）により，控訴人の主張ア(ア)の事実が公知であることは控訴人の自認するところである。
また，昭和４４年６月２３日出願・昭和４５年１１月３０日公告の実用新案公報（乙６）の洗米兼乾燥装置は，実用新案登録請求の範囲を「洗米桶１に適当の間隙イを設けて網２を張設すると共に注水管３を装置し，桶１の先方に米拡流板４を設けその下方に線体コンベア５を数段に設置し，コンベア群の上部に圧力空気噴出管６下方に熱風噴出タンク７を配置した洗米兼乾燥装置。」とし，「ホツパー９から投入した米は網２上を流下すると同時に，注水管３より注水が行われて洗米されつつ桶１の先方に至り，茲に於て米拡流板４により，洗米を広く拡げて線体コンベア５上に流下し，運行される途中上方の圧力空気噴出管６から圧力空気の噴射を受けて水分を吹飛ばすと共に，下方の熱風噴出タンク７から噴出する熱気により，洗米はコンベア群を連行される間に完全に内部まで乾燥されるものである，而して空気抜窓９が設けてあるから，水蒸気はこの窓９から排出され内部の湿度を低下させ乾燥を促進するものである，尚洗米を米拡流板４を流すことにより，洗米を平均に拡げて乾燥斑なく且急速乾燥の作用を営む効果があり，洗米と乾燥を一挙に能率的に遂行し得るものであって有用な考案である。」（公報２欄２ないし１６行）というものである。
さらに，昭和６０年１月１９日出願・昭和６１年８月１日公開の公開実用新案公報（乙７の１・２）の自動洗米処理装置は，実用新案登録請求の範囲を「水平に張架されて循環駆動される仕切を有する網状のベルトコンベアの上に，ベルトコンベアの移動方向に沿って上流側より，定量ずつ米を供給する米供給ホツパと，米に含まれているゴミを吹き飛ばすエアーを供給するゴミ吹きノズルと，洗米用の圧力水を噴射するシャワーノズルと，水切用のエアーを供給する水切ノズルと，乾燥用の熱風を供給する熱風ノズルと，冷却用のエアーを供給する冷却ノズルを順次配設したことを特徴とする自動洗米処理装置。」とし，「本考案の自動洗米処理装置は上記のように構成されているので，循環駆動されているベルトコンベア１の上に米供給ホツパ８より米を供給すると，供給された米はベルトコンベア１上の仕切４に挾まれた仕切空間7に収容されて移動し，ゴミ吹きノズル１０の下部に達するとエアーにより米に含まれているゴミが吹き飛ばされることになる。なお，吹き飛ばされたゴミはダスストボックス１１により回収されることになる。次にゴミを吹き飛ばされた米はシヤワーノズル１２の下部に達すると圧力水を噴射されて洗米され，洗米によって生じたとぎ汁は，廃水ダクト１４により回収されることになる。次に洗米された米は水切ノズル１３の下部に達すると，水切用エアーを供給されて米に付着している余分の水が吹き飛ばされて水切がなされ，吹き飛ばされた余分の水は廃水ダクト１４により回収され，バルブ１６を開げることによつてとぎ汁と共に廃水処理設備へ導かれて処理される。次に水切された熱風ノズル１７の下部に達すると熱風が供給されて乾燥される。次に乾燥された米は冷却ノズル１９の下部に達するとエアーが供給されて冷却される。次に冷却された米はベルトコンベア１の後端から受け皿２３上に落下して乾燥機22内に収容され，所定の含水率になるまで時間をかけてゆっくりと乾燥された後，タンク２４に貯蔵され，パッカー２５で袋詰めされて配達されることになる。なお，配達された米は洗米済で含水率も適当であり，そのまま水をたすだけで直ちに炊くことができ，炊き上がった飯の味は炊く直前に手で洗米したのと区別できないくらい良いものとなる。…なお，実験によるテストの結果，洗水処理を終えて袋詰めされた米は，洗米前よりも若干含水率が高い乾燥状態を維持し，袋詰めのまま数ケ月保存しても変質せず，炊き上がった飯の味も美味で，本装置が十分に実用に供し得ることを確認することができた。…本考案の自動洗米処理装置によれば，…米は，ゴミ吹きが行われた後，シャワー状に噴射される圧力水によって洗米されるので，米の表面にヒビ割れが生じたり，割れ目にヌカが目詰まりしたり，米の表面に米油の膜ができたりする恐れはなく，炊き上げた飯の味は良好である。又，洗米後の米は，熱風により，乾燥される前にエアーにより十分に水切がなされるので効率良く乾燥させることができる。又，熱風による乾燥後の米はエアーにより冷却されるが，この部分は単に米を冷却するだけでなく，米の含水率を調整する機能を果すことができる」（明細書６頁１３行ないし９頁１３行）というものである。


平成１２年（行ケ）第１５５号　審決取消請求事件
平成１２年８月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　シーティーシー・ラボラトリーシステムズ株式
会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　菊池      　武
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　      【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第１３３６２号事件について平成１２年３月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第１１類の「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」として、「ＩＳＩＳ」及び「アイシス」の文字を上下二段に横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。別紙参照）について、平成３年５月３１日に商標登録出願（平成３年商標登録願第５５６９９号）をしたところ、平成８年５月１５日に拒絶査定を受けたので、同年８月６日に拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成８年審判第１３３６２号事件として審理した結果、平成１２年３月２７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年４月１２日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本願商標は、商標登録第１６４９２５３号商標（別紙審決書の写しの引用商標欄記載のとおりの商標。以下「引用商標」という。）に類似する商標であって指定商品が同一又は類似するものであるから、商標法４条１項１１号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、引用商標の称呼、外観を誤認し、また、本願商標の外観を誤認した結果、本願商標と引用商標の称呼及び外観が異なることを看過したものであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　全体観察と分離観察について
商標の類否判断に当たっては、文字・図形・記号等が組み合わされた商標の場合、原則として、これらの各部分を総括した全体を識別標識として観察すべきであり、決して構成要素の各部分のみを摘出比較すべきではない。もちろん、分離観察も、全体観察に対する修正として必要な場合はあるけれども、これは例外的なものである。ところが、審決は、いきなり分離観察を全面的に採用して認定判断したものであって、商標の類否判断の基本を忘れたものである。
２　称呼について
引用商標は、分離観察して、「ＩＳＩＳ」の部分に着目すれば、この部分から「アイシス」の称呼をも生ずるけれども、このような分離観察はすべきではない。
引用商標においては、図形と「航海の神」の文字とが、相まって、「航海の神イシス」の観念を強く印象付け、この部分を除く観察を困難にしているからである。このように、引用商標においては、全体観察のみがなされるべきであり、そうすれば、引用商標は「イシス」と称呼されるだけであって、「アイシス」と称呼されることはない。
したがって、本願商標と引用商標は、称呼において非類似である。
３　外観について
本願商標については、原則である全体観察により、「ＩＳＩＳ」を片仮名「アイシス」と切り離さずに観察すべきである。したがって、本願商標と引用商標は、外観においても非類似である。
４　本願商標は、元来ソフトウエアの名称であって、「IntegratedScientificInformationsystem」の頭文字をとったことに由来しており、取引界において知られている。実際問題として、引用商標の権利者の商品と本願商標に係る商品とが誤認混同を生ずるような事例は全くなく、本願商標の登録によって問題が発生する心配は皆無である。
第４　被告の反論の要点
１　全体観察と分離観察について
商標の分離観察は、全体観察に対する修正として、特に結合商標の類否判断において必要である。すなわち、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合していない商標については、分離観察をして、その部分が有する外観、称呼又は観念により類否判断することが認められる。審決も、全体観察を欠いたものではなく、引用商標について適切な全体観察の結論を引き出すための手段として必要であることから商標の要部を抽出して、本願商標と引用商標を対比して類否を判断したにすぎない。
２　称呼について
引用商標は、図形と文字とを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものではないから、分離観察をすることが認められる。そして、引用商標において、「ＩＳＩＳ」は、中央部に見やすく、かつ、「Ｉ」と「Ｓ」とを繰り返すだけの記憶しやすい綴り字からなっており、独立して看者の注意を引くように構成されているものであるから、引用商標からは、「ＩＳＩＳ」の文字から生ずる称呼「アイシス」の称呼も生ずる。
３　外観について
本願商標も、結合商標であって、全体観察だけで類否判断すべきではない。分離観察した場合、本願商標と引用商標の外観は相紛らわしい。
第５　当裁判所の判断
１　全体観察と分離観察について


一般に、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り、常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼、観念されるというわけではなく、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、その結果、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
そうである以上、商標については、各構成要素に上記のような不可分的結合が認められない限り、全体観察に対する修正として、より正確には、全体観察を実態に即して行うための必須の手法として、分離観察が必要となるものというべきである。
２称呼について
(1)　本件全証拠によっても、本願商標ないし引用商標に係る指定商品の一般の取引者・需要者が、引用商標の上部の図形、中央部の「ＩＳＩＳ」の文字、下部の「航海の神・イシス」文字の結合によって特定の事柄を認識し、これを分離した場合にはそれを認識できなくなるという事実を認めることはできない。弁論の全趣旨によれば、英語の「ＩＳＩＳ」は、「アイシス」に似た発音で読まれ、古代エジプト神話の豊饒の女神ないし最高の女神（イシスないしアイシス）を指すことが認められるけれども、上記女神が、本願商標ないし引用商標に係る指定商品の一般の取引者・需要者から親しまれていると認めるに足りる証拠はなく、また、上記女神と、引用商標の上部の図形や下部の「航海の神・イシス」の文字との関係についても、これを的確に認定できる証拠はないから、英語の「ＩＳＩＳ」が上記女神を意味することは、前記認定を左右するものではない。
また、引用商標において「ＩＳＩＳ」の文字と「航海の神・イシス」の文字は、長さも不揃いであり、「ＩＳＩＳ」と「イシス」の両文字は場所もずれているから、「イシス」が「ＩＳＩＳ」の読みを限定的に特定したものと解することもできない。
そうである以上、引用商標において、「ＩＳＩＳ」の部分は、これを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合しているものということはできない。したがって、引用商標においては、中央部の「ＩＳＩＳ」の文字部分をとらえ、これをもって取引に当たる場合も少なくないものというべきである。そして、「ＩＳＩＳ」の文字からは「アイシス」の称呼をも生ずるから、引用商標から「アイシス」の称呼が生ずるとした審決の認定判断に誤りはない。
(2)　原告は、引用商標について、図形と「航海の神」の文字とが相まって、「航海の神イシス」の観念を強く印象付けていると主張する。しかし、本件全証拠によっても、引用商標の上部の図形や「航海の神」ないし「航海の神・イシス」が、本願商標ないし引用商標に係る指定商品の一般の取引者・需要者から親しまれていると認めることはできないから、上記需要者が、引用商標の図形と「航海の神」の文字とから、「航海の神イシス」の観念を強く印象付けられるということはできない。原告の主張は、採用することができない。
３外観について
本願商標の構成からすれば、これに接した一般の取引者・需要者が、本願商標下段の「アイシス」の文字について、上段の「ＩＳＩＳ」の文字の振り仮名表記程度の付記的なものと解する可能性が十分にある。このように解した取引者・需要者は、本願商標について、「振り仮名」と認識した「アイシス」ではなく「ＩＳＩＳ」こそがその本体であると理解することになる。一方、引用商標において、中央部の「ＩＳＩＳ」の文字部分をとらえ、これをもって取引に当たる場合も少なくないことは、前認定のとおりである。したがって、本願商標と引用商標が外観において近似するとした審決の認定判断に誤りはない。
４　そうすると、本願商標と引用商標は、称呼を共通にし、外観も近似するものであるから、全体として類似の商標というべきである。５　原告は、引用商標の権利者の商品と本願商標に係る商品とが誤認混同を生ずるような事例は全くなく、本願商標の登録によって問題が発生する心配は皆無であると主張する。しかし、商標権は、設定された後に、譲渡や通常使用権等の設定を始めとする事情の変更もあり得るものであるから、現在において引用商標の権利者の商品と本願商標に係る商品とが誤認混同を生ずるような事例がないとしても、そのことをもって、本願商標が商標法４条１項１１号に該当しないことの根拠とすることはできない。
６　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   山　　田　　知　　司
裁判官　     宍　　戸　        充
別紙本願商標


平成１７年（行ケ）第１０４０９号　特許取消決定取消請求事件平成１８年２月１３日判決言渡，平成１８年２月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　            帝人株式会社
訴訟代理人弁理士　三    原秀    子
被　告　特許庁長官　中嶋        誠
指定代理人　        澤村    茂実，石    井淑    久，唐木    以知良，青
木博    文
主　　　　文
特許庁が異議２００３－７１５９６号事件について平成１７年２月２４日にした決定のうち「特許第３３５９８１３号の請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る特許（ただし，訂正審決によって，請求項１，２は訂正の上（訂正された他項を引用する場合も含む。）番号は変更されず，請求項３は削除され，請求項４，６，９ないし１２は訂正の上（訂正された他項を引用する場合も含む。）番号も変更されてそれぞれ１番ずつ繰り上げられた。）を取り消す。」との部分を取り消す。訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る特許を取り消す旨の決定がされたため（なお，請求項５，７，８に係る特許は維持された。），同決定のうち上記特許を取り消した部分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：帝人株式会社（原告）
発明の名称：「積層二軸配向ポリエステルフィルム」
特許出願日：平成８年４月１６日（特願平８－９４２２６号）
設定登録日：平成１４年１０月１１日
特許番号：第３３５９８１３号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７１５９６号
異議の決定日：平成１７年２月２４日
決定の結論：「特許第３３５９８１３号の請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る特許を取り消す。同請求項５，７，８に係る特許を維持する。」決定謄本送達日：平成１７年３月１４日（原告に対し）(2)　決定の理由の要旨は，請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許がされたものであるから，上記各発明についての特許は取り消されるべきである，というものである（なお，請求項５，７，８に係る特許については，特許を取り消すべき理由はないとされた。）。(3)　決定が対象とした発明の要旨は，別紙「①　決定が対象とした発明の要旨」のとおりである。
(4)　原告は，本訴係属中の平成１７年５月１１日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００５－３９０７８号)，同年１２月２０日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本が原告に送達され，訂正審決は確定した。
(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「②　訂正審決による訂正後の発明の要旨」のとおりである。
２　原告主張の決定取消事由
決定は，請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る発明の要旨を別紙「①　決定が対象とした発明の要旨」のとおり認定し，これに基づき，特許を取り消すべきものと判断したが，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が別紙「②　訂正審決による訂正後の発明の要旨」のとおり訂正されたことにより，決定のうち「特許第３３５９８１３号の請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る特許を取り消す。」との部分は，取り消されるべきである。なお，上記訂正審決の結果，請求項３が削除され，請求項４以下の請求項番号がそれぞれ１番ずつ繰り上げられた。
第３　当裁判所の判断
本件証拠（甲５ないし７，１０ないし１３）及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができる。
そして，被告は，原告主張の訂正審決が確定したことを認め，これを理由として，決定のうち特許を取り消した部分が取り消されることについては，争わない。当裁判所は，本件事案にかんがみ，決定のうち「特許第３３５９８１３号の請求項１ないし４，６，９ないし１２に係る特許（ただし，訂正審決によって，請求項１，２は訂正の上（訂正された他項を引用する場合も含む。）番号は変更されず，請求項３は削除され，請求項４，６，９ないし１２は訂正の上（訂正された他項を引用する場合も含む。）番号も変更されてそれぞれ１番ずつ繰り上げられた。）を取り消す。」との部分を取り消すのが相当であると判断し，原告の請求が理由があるものとしてこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
田　　　中　　　昌　　　利
裁判官
佐　　　藤　　　達　　　文
裁判官
清　　　水　　　知　恵　子
【別紙】
①　決定が対象とした発明の要旨
【請求項１】　ポリエステルＢ層の片面に，滑剤を含有するポリエステルＡ層を積層してなる積層二軸配向ポリエステルフィルムであって，
（イ）フィルム全体の厚みが２～１０μｍであり，
（ロ）フィルムの縦方向および横方向のヤング率がそれぞれ４５０～２０００ｋｇ
／ｍｍ2
で，両者の比（横／縦）が１．０～３．０であり，
（ハ）フィルムを６０℃×５５％ＲＨで７２時間，無加重下に保持したときの縦方
向の熱収縮率が０．５％以下であり，
（ニ）ポリエステルＡ層の表面での総突起数が１．４×１０4
個／ｍｍ2
以上で，突起
数が３０個／ｍｍ2
以上の領域で求めた突起数（ＹA：個／ｍｍ2