(1)　本件決定は、「訂正請求発明と刊行物１に記載された発明（注、刊行物発明１）とを対比すると、刊行物１記載の・・・『回転フランジ２』、・・・『フィン１２』、『アンチロックセンサー９』は、それぞれ、訂正請求発明の・・・『内側軌道輪』、・・・『突起部を円周方向に配設したパルス発生器』、『パルス検出器』に相当する。・・・また、刊行物１記載の回転フランジ２の中空ホイール８として形成された軸のごとき突起には、その全周上に球６および７用に設けられた２本の案内溝が設けられており、この２本の案内溝は訂正請求発明の軌道溝に相当する。・・・刊行物１記載の『球軸受そのものは、一方でカバーリング１０により、また他方でパッキン１５により、外部に対して密閉されている』ことは、訂正請求発明における『外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される』ことと異ならない」（決定謄本５頁２６行目～６頁６行目）とした上、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「車体に固定するためのボルトフランジを有する円筒状ハウジングの内周部に軌道溝を有する外側軌道輪と、該外側軌道輪と２列の転動要素を介して互いに相対回転可能な内側軌道輪とからなる軸受装置であって、内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪により構成されており、外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成されると共に、前記密封空間内であって、前記転動要素の列と列の間で、内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け、パルス検出器を、前記外側軌道輪に取付け、前記パルス発生器に対向配置させたセンサー内蔵形軸受装置」（同６頁７行目～１６行目）である点で一致する旨認定し、かつ、「パルス発生器が、訂正請求発明は、磁性体よりなり、第一の内輪の外周部に嵌合されるのに対して、刊行物１記載の発明は、材質に関して記載されておらず、第一の内輪の外周部に直接形成されている点」（同頁１８行目～２０行目）を、訂正請求発明と刊行物発明１との相違点（相違点(1)）と認定した。
しかしながら、上記一致点の認定及び相違点(1)の認定は、下記のとおり誤りである。
(2)　本件決定は、刊行物発明１の「回転フランジ２」が訂正請求発明の「内側軌道輪」に相当するとするが、訂正請求発明の内側軌道輪２は、第一の内輪５１と第二の内輪５２との二つからなり、それぞれに軌道溝が形成されているのに対し、刊行物発明１の回転フランジ２は一体のものであり、その中空ホイール８に２本の案内溝が形成されている。すなわち、刊行物発明１には訂正請求発明の「第一の内輪」に相当するものが存在せず、それゆえ、２本の案内溝は、「第一の内輪の軌道溝」には当たらない。したがって、一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪により構成されて」いる点及び「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」た点で一致するとしたことは誤りであり、また、相違点(1)の認定中、「パルス発生器が・・・刊行物１記載の発明は・・・第一の内輪の外周部に直接形成されている」としたことも誤りである。
なお、訂正明細書（甲第８号証）記載の特許請求の範囲は、第二の内輪に軌道溝があることを規定してはいないが、「ＪＩＳ用語辞典　Ⅱ機械編」（甲第１０号証）に、「内輪」の意味として「軸にはめ合わせる軌道輪」と、「軌道輪」の意味として「軸受の内輪、外輪及びスラスト軸受の中央輪」と、それぞれ掲記されている（１８９頁）ように、第二の内輪も軌道輪であって、軌道が存在することに加え、願書に添付した図面のうち実施例を表す図１、２において、第二の内輪にも軌道溝があることが示されており、訂正請求発明を認定するに当たり、このように明細書及び図面に実施例として示されている内容と全く合致しないように解釈することは不自然である。
(3)　本件決定は、刊行物発明１の「フィン１２」が訂正請求発明の「突起部を円周方向に配設したパルス発生器」に相当するとするが、訂正請求発明のパルス発生器６は、第一の内輪５１の外周部に嵌合したもので、第一の内輪５１とは別体であるのに対し、刊行物発明１のフィン１２は、中空ホイール８に一体に形成されたものであるから、これが訂正請求発明のパルス発生器６に相当するとはいえない。したがって、一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」た点で一致するとしたことは、この点においても誤りである。(4)　本件決定は、刊行物発明１の「アンチロックセンサー９」が訂正請求発明の「パルス検出器」に相当するとするが、訂正請求発明のパルス検出器７は、外側軌道輪１に、径方向外側より内側に貫通させて取り付けているのに対し、刊行物発明１のアンチロックセンサー９は、固定フランジ１の突起１３内に完全に埋め込まれており、固定フランジ１を貫通するものではないから、これが訂正請求発明のパルス検出器７に相当するとはいえない。したがって、一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「パルス検出器を、前記外側軌道輪に取付け」た点で一致するとしたことは誤りである。
(5)　本件決定は、刊行物発明１における「球軸受そのものは、一方でカバーリング１０により、また他方でパッキン１５により、外部に対して密閉されている」ことが、訂正請求発明における「外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される」ことと異ならないとするが、訂正請求発明の密封手段４は、接触作用によって密封するものであり、それゆえに密封空間５が形成されるものであるのに対し、刊行物発明１のカバーリング１０は、小さな隙間をもってするシールであるラビリンスシールをするものと考えるのが自然である。したがって、刊行物発明１のカバーリング１０は、訂正請求発明の密封手段とは異なるものであるから、一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される」点で一致するとしたことは誤りである。２　取消事由２（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(1)についての判断の誤り）


(1)　本件決定は、上記訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(1)について、「パルス発生器の材質として磁性体を用いることは周知・・・であり、また、刊行物２には、ローターリング３（パルス発生器に相当する）を別部材として駆動軸２に嵌合したものが記載されている。よって、相違点(1)は、刊行物１記載のパルス発生器に、材質として上記周知の磁性体を採用し、第一の内輪に直接形成することに代えて刊行物２記載の別部材のものを嵌合する技術を適用することにより、当業者がきわめて容易に想到し得る事項である」（決定謄本６頁２７行目～３５行目）と判断したが、下記のとおり誤りである。
(2)　まず、刊行物発明１のパルス発生器を「第一の内輪に直接形成することに代えて」とする判断は、刊行物発明１に「第一の内輪」が存在することを前提とするが、上記１の(2)のとおり、刊行物発明１には訂正請求発明の「第一の内輪」に相当するものが存在しないのであるから、上記判断部分はその前提を誤っている。また、刊行物発明１の中空ホイール８は、先端部が中央部よりも大径になっているから、中空ホイール８の中央部に、別体のパルス発生器を嵌合することはできない。刊行物発明１では、そのために、中空ホイール８に一体にフィン１２（パルス発生器）を形成しているのであり、刊行物発明１に別体のパルス発生器を適用する余地はない。
他方、刊行物２記載の発明は、訂正請求発明の軌道溝を有する内側軌道輪に相当するものを有しておらず、パルス発生器に相当するローターリング３は駆動軸２に嵌合しており、これを駆動軸に嵌合するために、駆動軸を段付きとするとともに、別部品の円錐コロ軸受２３、２４を用いている。したがって、刊行物発明１の中空ホイール８の一体のフィン１２（パルス発生器）に代えて、刊行物２記載の発明の別部材のパルス発生器を適用しようとしても、そのままでは、中空ホイール８にパルス発生器３を嵌合することができず、仮に適用しようとすれば、刊行物発明１の中空ホイール８の外周部を段付きの構造にし、さらに、別部品の円錐コロ軸受が必要となって、結局、刊行物２記載の発明と同じ構造になってしまい、訂正請求発明の構成には至らない。３　取消事由３（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(2)についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(2)として認定した「パルス検出器が、訂正請求発明は、外側軌道輪に、径方向外側より内側に貫通させて取付けるのに対して、刊行物１記載の発明（注、刊行物発明１）は、外側軌道輪に、内部に埋め込まれて取付ける点」（決定謄本６頁２１行目～２３行目）につき、「刊行物２記載の端子箱７及び刊行物３記載のステータ１９は、いずれも径方向に貫通して取付けられているから、刊行物１記載の埋め込んで取付けることに代えて、刊行物２、３記載の技術を適用して、径方向外側より内側に貫通させて取付けることは当業者であれば容易になし得る事項である」（同６頁３６行目～７頁１行目）と判断した。
確かに、刊行物２、３には、それぞれパルス検出器に相当する端子箱又はステータを径方向に貫通して取り付けることが記載されているが、これらの技術を適用して、刊行物発明１の内部に埋め込まれて取り付けられているパルス検出器を、貫通させて取り付けることにすることが当業者に容易であるとすることは、下記のとおり誤りである。
(2)　すなわち、刊行物１（甲第３号証）には、「従来公知となっている全ての種類のセンサー」（同号証訳文１頁８行目）につき、「上記センサーがカプセル形式として部分的に自由に出し入れ可能となるように車輪懸垂装置に取り付けられており、ケーブルも同じく比較的自由に懸垂されていることは欠点である。この構造方式の場合、上記センサーも、ケーブルも激しい酷使に曝されており、このため、しかるべき頑丈な構造方式により補正されなければならない」（同頁１１行目～１５行目）と記載されており、刊行物発明１は、その欠点を解決するために、特許請求の範囲の請求項１に「前記センサー(9)は上記車輪軸受(3)の固定フランジ(1)に埋め込まれている」（同４頁８行目～９行目）と、また、同請求項６に「前記センサー(9)は、該センサーが完全に包囲されるように前記フランジ(1)に埋め込まれている」（同頁２２行目～末行）と規定されている構成を採用したものである。そうすると、刊行物１には、センサー（パルス検出器）を貫通させて取り付けることに対する否定的な記載があり、この記載が、センサーを貫通させる構成を採用することを妨げることは明らかである。したがって、刊行物２、３記載の技術を適用して、刊行物発明１のセンサーが完全に埋め込まれた構成を、貫通させて取り付ける構成にすることが、当業者にとって容易でないことは明白である。４　取消事由４（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(3)についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(3)として認定した「内側軌道輪が、訂正請求発明は、第一の内輪と、第一の内輪のハブ軸に嵌合固定される第二の内輪とにより構成されるのに対して、刊行物１記載の発明（注、刊行物発明１）は、第一の内輪単独で構成される点」（決定謄本６頁２４行目～２６行目）につき、「刊行物４に、軌道９を備えた内側レース８が記載されており、さらに内側レース８は２つの環状機素１４、１５からなる点も記載されている。また、刊行物１記載の発明と刊行物４記載の発明とは、車軸の軸受装置という点で同一技術分野に属するといえるから、刊行物１記載の発明に刊行物４記載の発明を適用して、内側軌道輪を第一の内輪と第一の内輪のハブ軸に嵌合固定される第二の内輪とにより構成することは、当業者であれば容易に想到し得る事項である」（同７頁２行目～８行目）と判断した
確かに、刊行物４には、内側軌道輪（内側レース）８を第一の内輪（環状機素）１４と第二の内輪（環状機素）１５で構成することが記載されているが、本件決定の上記判断は、以下のとおり誤りである。


(2)　すなわち、刊行物４記載の発明は、パルス発生器やパルス検出器とは何の関係もない単なる軸受装置である。刊行物発明１のような非分割一体の中空ホイール８にフィン１２（パルス発生器）を一体に形成したセンサー内蔵形軸受装置に、単なる軸受装置であって、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成した刊行物４記載の発明を組み合わせる動機ないし契機は存在しない。また、訂正請求発明において、「内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪と、該第一の内輪の前記ハブ軸に嵌合固定される第二の内輪とにより構成」することは、別体のパルス発生器の圧入状態または密な嵌合状態での通過距離を小さくすることができ、したがって、パルス発生器の取付け時に、焼付き、かじり等が生じなくて、パルス発生器の組付けが確実、容易にできるという作用効果を奏するものである。すなわち、相違点(3)に係る上記構成は、訂正請求発明の「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、磁性体よりなる突起部を円周方向に配設したパルス発生器を嵌合」する構成と密接な関係及び相互作用を有するのである。これに反し、刊行物１及び刊行物４には、そのような記載はなく、そもそも別体のパルス発生器は、刊行物１、４に記載されていないから、上記のような密接な関係及び相互作用の前提を欠くものである。
５　取消事由５（本件発明と刊行物発明１との相違点(1)、(2)についての判断の誤り）
仮に、本件訂正請求が認められず、本件発明の要旨を、本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて認定すべきであるとしても、本件決定がした本件発明と刊行物発明１との相違点(1)、(2)についての判断は誤りである。すなわち、本件決定は、上記相違点(1)として認定した「パルス発生器が、訂正請求発明（注、「本件発明」の誤記と認められる。）は、磁性体よりなり、内側軌道輪の外周部に嵌合されるのに対して、刊行物１記載の発明は、材質に関して記載されておらず、内側軌道輪の外周部に直接形成されている点」（決定謄本８頁１３行目～１５行目）につき「上記『２．(エ)』（注、訂正請求発明と刊行物発明１との対比・判断）における相違点(1)と実質的に異ならないので同様にして、相違点(1)は、刊行物１記載のパルス発生器に、材質として上記『２．(エ)』記載の周知の磁性体を採用し、内側軌道輪に直接形成することに代えて刊行物２記載の別部材のものを嵌合する技術を適用することにより、当業者がきわめて容易に想到し得る事項である」（同頁２１行目～２４行目）と判断したが、この判断が誤りであることは、上記取消事由２と同様である。
また、本件決定は、本件発明と刊行物発明１との相違点(2)として認定した「パルス検出器が、訂正請求発明（注、「本件発明」の誤記と認められる。）は、外側軌道輪に、径方向外側より内側に貫通させて取付けるのに対して、刊行物１記載の発明は、外側軌道輪に、内部に埋め込まれて取付ける点」（同頁１６行目～１８行目）につき「上記『２．(エ)』における相違点(2)と実質的に異ならないので同様にして、刊行物１記載の埋め込んで取付けることに代えて、刊行物２、３記載の技術を適用して、径方向外側より内側に貫通させて取付けることは当業者であれば容易になし得る事項である」（同頁２５行目～２８行目）と判断したが、この判断が誤りであることは、上記取消事由３と同様である。
第４　被告の反論
本件決定の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（訂正請求発明と刊行物発明１との一致点及び相違点(1)の認定の誤り）について
(1)　原告は、刊行物発明１には訂正請求発明の「第一の内輪」に相当するものが存在しないから、一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪により構成されて」いる点及び「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」た点で一致するとしたことは誤りであり、また、相違点(1)の認定中、「パルス発生器が・・・刊行物１記載の発明は・・・第一の内輪の外周部に直接形成されている」としたことも誤りである旨主張する。
しかしながら、「軌道」とは、軌道輪で転動体が転がる部分をいい、肩又は案内つばが転動体を抱くような形で溝状を成している「軌道溝」の形態をとる場合と、軌道溝という形態をとらない場合とがあるところ、訂正明細書記載の特許請求の範囲は第二の内輪に軌道溝があることを規定してはいないから、訂正請求発明の第二の内輪は軌道溝があるものに限定されない。そうすると、第二の内輪の軌道の機能は、転動要素が転がる部分となるというものではあるが、溝によって転動要素の軌道を画定するという軌道溝の機能を必ずしも有するものではない。したがって、第二の内輪は、訂正明細書記載の特許請求の範囲において軌道溝を有することが規定されている第一の内輪とは異なる機能を有するものであるから、その構成については、内側軌道輪の構成として分離し、別途判断することが可能である。また、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とに分割することは、転動要素を組み付ける際の障害を取り除くという機能を有するものであり、この機能は、転動要素の転がる部分となるという軌道の機能自体とは異なるものである。この点からも、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とに分割する点を分離して別途判断することが可能となるものである。
したがって、本件決定は、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とに分割する点は除外して訂正請求発明と刊行物発明１との一致点を認定し、その点は相違点(3)として別途認定したものである。そして、その際、刊行物発明１の２本の案内溝を有する中空ホイール８が、ハブ軸に軌道溝を有する訂正請求発明の第一の内輪の機能を有することは、上記「２本の案内溝」が「軌道溝」の機能を有することを含めて明らかであるので、本件決定は、「この２本の案内溝は訂正請求発明の軌道溝に相当する」と認定した上、「内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪により構成されて」いる点を一致点とし、また、「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」た点を一致点に含め、相違点(1)の認定において「パルス発生器が・・・刊行物１記載の発明は・・・第一の内輪の外周部に直接形成されている」としたものであって、これらの各認定に誤りはない。


(2)　原告は、訂正請求発明のパルス発生器が第一の内輪とは別体であるのに対し、刊行物発明１のフィンは中空ホイールに一体に形成されたものであるから、これが訂正請求発明のパルス発生器に相当するとはいえず、訂正請求発明と刊行物発明１とが「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」た点で一致するとした本件決定は誤りである旨主張する。しかしながら、刊行物１（甲第３号証）の記載によれば、刊行物発明１は、中空ホイール８の外面に突起部を円周方向に配したフィン１２が設けられ、このフィン１２が回転することによりセンサーの中でパルスを発振しているのであるから、フィン１２が訂正請求発明の「突起部を円周方向に配したパルス発生器」に相当することは明らかである。パルス発生器を中空ホイール８（第一の内輪）と一体のものとしたか、別体のものとしたかは、パルス発生器自体の備えるべき機能とは直接関係がないから、本件決定は、この点を除外して一致点を認定した上で、一体（第一の内輪に直接形成）か、別体（第一の内輪に嵌合）かは、相違点(1)として認定したものであり、この点に関する本件決定の認定に誤りはない。(3)　原告は、訂正請求発明のパルス検出器が外側軌道輪に貫通させて取り付けているのに対し、刊行物発明１のアンチロックセンサーは、固定フランジ１の突起１３内に完全に埋め込まれているから、これが訂正請求発明のパルス検出器７に相当するとはいえず、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「パルス検出器を、前記外側軌道輪に取付け」た点で一致するとした本件決定は誤りである旨主張する。しかしながら、刊行物１（甲第３号証）の記載によれば、刊行物発明１において、アンチロックセンサー９がパルスを検出するという機能を有するものであって、訂正請求発明の「パルス検出器」に相当することは明らかである。パルス検出器が固定フランジ１の突起１３内に埋め込まれているか、貫通して設けられているかは、パルス検出器のパルスを検出するという機能自体とは直接関係がないから、本件決定は、この点を除外して一致点を認定した上で、パルス検出器が外側軌道輪１に貫通させて取り付けているか、埋め込まれて取り付けているかは、相違点(2)として認定したものであり、この点に関する本件決定の認定に誤りはない。(4)　原告は、刊行物発明１のカバーリング１０が、小さな隙間をもってするシールであるラビリンスシールをするものであり、訂正請求発明の接触作用によってする密封手段とは異なるものであるから、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される」（決定謄本６頁１１行目～１２行目）点で一致するとしたことは誤りである旨主張する。しかしながら、刊行物１（甲第３号証）は、「球軸受そのものは、一方でカバーリング１０により、また他方でパッキン１５により、外部に対して密閉されている」（同号証訳文２頁１０行目～１２行目）との記載のとおり、カバーリング１０によるものとパッキン１５によるものとを総称して「密閉する」としており、これをラビリンスシールに限定して解すべき理由はない。他方、訂正明細書の特許請求の範囲に「密封手段により密封されて密封空間が形成される」と記載されているにとどまることからして、訂正請求発明の密封手段を接触作用によってする密封手段に限定して解することもできない。したがって、訂正請求発明の接触作用によってする密封手段とは異なるものであるとする原告の主張は採用することができず、本件決定が、「刊行物１記載の『球軸受そのものは、一方でカバーリング１０により、また他方でパッキン１５により、外部に対して密閉されている』ことは、訂正請求発明における『外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される』ことと異ならない」（決定謄本６頁２行目～６行目）との認定に基づいてした上記一致点の認定に誤りはない。２　取消事由２（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(1)についての判断の誤り）について
原告は、刊行物発明１には訂正請求発明の「第一の内輪」に相当するものが存在しないから、刊行物発明１のパルス発生器を「第一の内輪に直接形成することに代えて」とする本件決定の判断が誤りであると主張するが、相違点(1)において、「パルス発生器が・・・刊行物１記載の発明は・・・第一の内輪の外周部に直接形成されている」とした本件決定の認定に誤りがないことは上記１の(1)のとおりである。
また、原告は、刊行物発明１の中空ホイール８は、先端部が中央部よりも大径になっているから、その中央部に別体のパルス発生器を嵌合することはできず、刊行物発明１に刊行物２記載の別体のパルス発生器を適用する余地はない旨主張するが、刊行物１（甲第３号証）には、「回転フランジ２の中空ホイール８として形成された軸のごとき突起には、その全周上に上記球６および７用の２本の案内溝が設けられている。これらの溝間において、上記中空ホイールは再び太くなり、軸方向へ延びる溝１２が設けられており」（同号証訳文２頁１３行目～１６行目）との記載はあっても、中空ホイールの先端部が中央部よりも大径である旨の記載はないから、原告の上記主張は、刊行物１の記載に基づかないものである。なお、刊行物１の第１図及び第２図は、刊行物発明１の中空ホイール８の先端部が太くなるかのように描かれているが、刊行物１に「図示されている車輪軸受に代えて、固定内側軸受部品および回転外側軸受部品を備えるタイプであって、駆動軸へ埋め込む必要のないものを使用することも同様に可能である。」（同号証訳文３頁１９行目～末行）と記載されているとおり、刊行物発明１の態様を上記各図面に記載されたものに限定する必要はない。
さらに、仮に中空ホイール８の先端部が中央部より大径であるとしても、刊行物発明１に刊行物２記載の発明の別部材のパルス発生器を適用することが困難であるとはいえない。
すなわち、刊行物２（甲第４号証）の第３図では、駆動軸２にローターリング３（パルス発生器）を挟んで円錐コロ軸受２３、２４が設けられているが、円錐コロ軸受２３の内側支持体は駆動軸２の段部に嵌合しており、駆動軸２とは別体であることが表されている。したがって、刊行物２には、別体のローターリング３を軸方向から挿入する場合に、障害となる部材（円錐コロ軸受２３の内側支持体）を別体とする技術思想が示されているといい得るところ、このことにかんがみれば、刊行物発明１に刊行物２記載の別体のパルス発生器を適用するに当たって、中空ホイール８の端部が大径になっていたとしても、パルス発生器を嵌合することができないというほどのことではなく、この程度のことはその適用に際し当業者が通常の創作活動においてし得る程度のことにすぎない。


したがって、本件決定の相違点(1)についての判断に誤りはない。３　取消事由３（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(2)についての判断の誤り）について
原告は、刊行物１に、センサー（パルス検出器）を貫通させて取り付けることに対する否定的な記載があるから、刊行物２、３記載の技術を適用して、刊行物発明１のセンサーが完全に埋め込まれた構成を、貫通させて取り付ける構成にすることは容易ではないと主張する。
しかしながら、刊行物１（甲第３号証）に原告主張の記載があるからといって、それが、センサーを貫通させて取り付けることに対する否定的な記載であるということはできない。
すなわち、刊行物１には、「従来公知となっている全ての種類のセンサーの埋込みまたは取付ける場合において、センサーと、車輪と共に回転して、このセンサーと相互に作用する部品とを埋め込むことが、車両の組み立てを複雑にし、かつその価格を上げること」（同号証訳文１頁８行目～１０行目）との記載があり、「ならびに」との語によって原告主張の記載に至っているのであるから、刊行物１は、センサーにつき、埋込方式と、取付方式（貫通させる場合が含まれる。）とのそれぞれの欠点を併記した上で、「上述した諸欠点のないアンチロック装置を提供する」（同頁１６行目）ために、一例として埋込方式を利用して従来の欠点を解決した発明を記載したものである。しかしながら、埋込方式のものであっても、埋め込まれたセンサーから外側へ引き出されるケーブルの出口部分については取付方式を利用しなければならず、埋め込まれた部分を除けば両方式にそれほどの技術的差異はないから、刊行物１が、取付方式（貫通する形式）を利用した上で従来の欠点を解決したものの適用可能性までも否定する趣旨とは解されない。また、刊行物２、３には、取付方式（貫通する形式）によるものが記載されており、かつ、それらは補正を要しないほどに頑丈な構造方式によるものであることが明らかである。
したがって、刊行物２、３記載の技術を適用して、刊行物発明１のセンサーが完全に埋め込まれた構成を、貫通させて取り付ける構成にすることは当業者において容易にし得ることというべきであり、その旨の本件決定の判断に誤りはない。４　取消事由４（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(3)についての判断の誤り）について
原告は、刊行物発明１のような非分割一体の中空ホイール８にフィン１２（パルス発生器）を一体に形成したセンサー内蔵形軸受装置に、パルス発生器やパルス検出器とは何の関係もない単なる軸受装置であって、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成した刊行物４記載の発明を組み合わせる動機ないし契機は存在しない旨主張する。
しかしながら、刊行物４記載の発明のように、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とにより構成することは、実願昭５８－１５５６４９号（実開昭６０－６４１０１号）のマイクロフィルム（乙第１号証）及び特公昭４９－１９３６１号公報（乙第２号証）にも記載されており、軸受装置の分野において周知の構成であるから、パルス発生器やパルス検出器を有してはいるものの、軸受装置であることに変わりのない刊行物１のセンサー内蔵形軸受装置に、刊行物４記載の発明を適用することに困難性はない。
また、原告は、訂正請求発明において、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とにより構成することは、パルス発生器の組付けが確実、容易にできるという作用効果を奏するものであり、相違点(3)に係る上記構成は、訂正請求発明の「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、磁性体よりなる突起部を円周方向に配設したパルス発生器を嵌合」する構成と密接な関係及び相互作用を有する旨主張する。しかしながら、上記２（相違点(1)についての判断）のとおり、刊行物２には、別体のローターリング３を軸方向から挿入する場合に障害となる部材を別体とする技術思想が示されており、本件決定は、このことを前提として、相違点(1)についての判断において刊行物発明１に刊行物２記載の発明を適用したものであるから、相違点(3)についての判断において、パルス発生器の組付けと第一の内輪及び第二の内輪との関係についてまで判断する必要はない。
仮に、相違点(3)についての判断において、上記の点を判断すべきであるとしても、刊行物４記載の第一の内輪と第二の内輪とは、組付けにおいて障害となる内側軌道輪を分割したものであると解されるから、パルス発生器が組付けの障害となる場合に、同様の障害の除去の機能を有する刊行物４記載の発明を適用することに問題はない。
したがって、本件決定の相違点(3)についての判断に誤りはない。５　取消事由５（本件発明と刊行物発明１との相違点(1)、(2)についての判断の誤り）について
本件発明と刊行物発明１との相違点(1)、(2)についての本件決定の判断に誤りがないことは、上記２及び３と同様である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正請求発明と刊行物発明１との一致点及び相違点(1)の認定の誤り）について
(1)　原告は、訂正請求発明の内側軌道輪２は、第一の内輪５１と第二の内輪５２との二つからなり、それぞれに軌道溝が形成されているのに対し、刊行物発明１の回転フランジ２は一体のものであり、その中空ホイール８に２本の案内溝が形成されているから、刊行物発明１には訂正請求発明の「第一の内輪」に相当するものが存在しないとし、本件決定の一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪により構成されて」（決定謄本６頁１０行目～１１行目）いる点及び「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」（同頁１３行目～１５行目）た点で一致するとしたことは誤りであり、また、相違点(1)の認定中、「パルス発生器が・・・刊行物１記載の発明（注、刊行物発明１）は・・・第一の内輪の外周部に直接形成されている」（同頁１８行目～２０行目）としたことは誤りである旨主張する。そして、上記主張内容に照らすと、原告は、要するに、刊行物発明１の内側軌道輪は、単独の内輪によって構成されており、訂正請求発明の「第二の内輪」に相当するものが存在しないから、当該単独の内輪は「第一の内輪」に当たらないことをいうものと解される。


しかしながら、本件決定は、相違点(3)において、「内側軌道輪が、訂正請求発明は、第一の内輪と、第一の内輪のハブ軸に嵌合固定される第二の内輪とにより構成されるのに対して、刊行物１記載の発明は、第一の内輪単独で構成される点」（同頁２４行目～２６行目）を認定しているのであるから、本件決定が、上記一致点の認定において「内側軌道輪は・・・第一の内輪により構成されて」いるとしたのは、内側軌道輪が「単独の内輪」によって構成されているとの趣旨を含むものでないことはもとより、内側軌道輪に「第一の内輪」のほか「第二の内輪」が存在することを前提とする趣旨を含むものでもないことは明らかであり、このことに、本件決定の「刊行物１記載の回転フランジ２の中空ホイール８として形成された軸のごとき突起には、その全周上に球６および７用に設けられた２本の案内溝が設けられており、この２本の案内溝は訂正請求発明の軌道溝に相当する」（同５頁３３行目～３５行目）との認定を併せ考えれば、本件決定は、内側軌道輪を構成する軌道輪であって、ハブ軸に軌道溝を有するものを、訂正明細書（甲第８号証）記載の特許請求の範囲の「ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪」との規定に合わせて便宜的に「第一の内輪」と表現したにすぎないものと認められる。なお、原告は、訂正請求発明の内側軌道輪は、第一の内輪と第二の内輪のそれぞれに軌道溝が形成されている旨主張するところ、願書に添付した図面（甲第３号証）のうち実施例を表す図１、２において、第一の内輪のほか、第二の内輪にも軌道溝があることが示されているが、訂正明細書（甲第８号証）記載の特許請求の範囲は、第二の内輪に軌道溝が形成されていることを規定しておらず、また、第二の内輪が「軌道輪」であるとしても、軌道輪であれば必ず軌道溝があるわけではないから、上記主張は、訂正請求発明の構成に関するものとしては採用することができない。
そして、刊行物１に「Fig.１は垂直方向と水平方向へ切断された車輪軸受３を示している。この車輪軸受３は・・・四角形の固定フランジ１と・・・円形の回転フランジ２とで構成されている。回転フランジ２には、固定フランジ内へ延びて、そこで軸方向へ球軸受により案内される軸のような突起が設けられている。上記両フランジ１、２は、球軸受６、７を介して、相互に回転するように結合されている・・・回転フランジ２の中空ホイール８として形成された軸のごとき突起には、その全周上に上記球６および７用の２本の案内溝が設けられている。これらの溝間において、上記中空ホイールは再び太くなり、軸方向へ延びるフィン１２が設けられており、この軸方向へ延びるフィンは、上記中空ホイール８の外面で延びている・・・固定フランジ１の突起１３内およびフランジ１内には、アンチロックセンサー９が埋め込まれており、このアンチロックセンサーは、中空ホイール８の外側のフィン１２がフランジ２の回転につれてセンサーの感知器１６の部位を回転しつつ通過するように設定されている。この回転しながら通過するフィン１２は、センサー９の中でパルスを発振し」（決定謄本３頁２６行目～４頁６行目）との記載があることは当事者間に争いがなく、この記載と刊行物１（甲第３号証）の第１図とにかんがみれば、刊行物発明１の回転フランジ２に設けられた突起である中空ホイール８が、内側軌道輪を構成する軌道輪であって、ハブ軸に軌道溝（球６および７用の２本の案内溝）を有するものであり、その外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器（フィン１２）を直接形成したものであることは明らかである。
したがって、本件決定が、一致点及び相違点(1)の各認定において「第一の内輪」との表現を用いたことはやや適切を欠くとしても、上記各部分の認定自体に原告主張の誤りがあるということはできない。
(2)　原告は、訂正請求発明のパルス発生器が第一の内輪の外周部に嵌合され、第一の内輪とは別体であるのに対し、刊行物発明１のフィン１２は、中空ホイール８に一体に形成されたものであるから、これが訂正請求発明のパルス発生器に相当するとはいえず、一致点の認定中、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器を設け」た点で一致するとしたことは誤りであると主張する。しかしながら、訂正明細書（甲第８号証）に、「パルス発生器は・・・パルス検出器に、パルス発生器の突起部の通過ごとにパルスを発生させる。」（【0004】項）と記載されているとおり、パルス発生器とは、検出器に突起を通過させるごとにパルスを発生させる機器を意味するものであると解され、それが取り付けられる部材と一体であるか、別体であって嵌合したものであるかは、上記機能と直接関係するものでないことは明白である。
そして、上記(1)で認定した刊行物１の「アンチロックセンサーは、中空ホイール８の外側のフィン１２がフランジ２の回転につれてセンサーの感知器１６の部位を回転しつつ通過するように設定されている。この回転しながら通過するフィン１２は、センサー９の中でパルスを発振し」との記載によれば、刊行物発明１のフィン（溝）１２が「内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、突起部を円周方向に配設したパルス発生器」に当たることは明らかであり、加えて、本件決定は、「パルス発生器が、訂正請求発明は・・・第一の内輪の外周部に嵌合されるのに対して、刊行物１記載の発明（注、刊行物発明１）は・・・第一の内輪の外周部に直接形成されている点」（決定謄本６頁１８行目～２０行目）を、別途相違点(1)として認定しているのであるから、本件決定の一致点の認定中、上記部分に原告主張の誤りはない。
(3)　原告は、訂正請求発明のパルス検出器が外側軌道輪に貫通させて取り付けているのに対し、刊行物発明１のアンチロックセンサーは、固定フランジ１の突起１３内に完全に埋め込まれているから、これが訂正請求発明のパルス検出器７に相当するとはいえず、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「パルス検出器を、前記外側軌道輪に取付け」た点で一致するとした本件決定は誤りである旨主張する。しかしながら、上記(2)で認定した訂正明細書の「パルス発生器は・・・パルス検出器に、パルス発生器の突起部の通過ごとにパルスを発生させる。」との記載によれば、パルス検出器とは、パルス発生器の突起部の通過によってパルスを発生する機器を意味するものであると解され、それが外側軌道輪に貫通させて取り付けているか、埋め込まれているかは上記機能と直接関係するものでないことは明白である。


そして、上記(1)で認定した刊行物１の「アンチロックセンサーは、中空ホイール８の外側のフィン１２がフランジ２の回転につれてセンサーの感知器１６の部位を回転しつつ通過するように設定されている。この回転しながら通過するフィン１２は、センサー９の中でパルスを発振し」との記載によれば、刊行物発明１のアンチロックセンサー９が訂正請求発明のパルス検出器に当たることは明らかであり、加えて、本件決定は、「パルス検出器が、訂正請求発明は、外側軌道輪に、径方向外側より内側に貫通させて取付けるのに対して、刊行物１記載の発明は、外側軌道輪に、内部に埋め込まれて取付ける点」（決定謄本６頁２１行目～２３行目）を別途相違点(2)として認定しているのであるから、本件決定の一致点の認定中、上記部分に原告主張の誤りはない。
(4)　原告は、刊行物発明１のカバーリング１０が、小さな隙間をもってするシールであるラビリンスシールをするものであり、訂正請求発明の接触作用によってする密封手段とは異なるものであるから、訂正請求発明と刊行物発明１とが、「外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される」点で一致するとしたことは誤りである旨主張する。
しかしながら、訂正明細書（甲第８号証）には、「発明の実施の形態」として、「外輪１の内周部と内輪２の外周部との間の空間部はボール３を内部に含む形で、密封手段であるシール部材４により密封され、密封空間５が形成されている」（【0006】項）と記載されているものの、その特許請求の範囲には「外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される」と記載されているにとどまり、密封手段が、シール部材によるものであるとか、接触作用によってするものである等の規定はないから、刊行物発明１のカバーリング１０が訂正請求発明の接触作用によってする密封手段とは異なるとする原告の主張は採用することができない。そうすると、本件決定が、「刊行物１記載の『球軸受そのものは、一方でカバーリング１０により、また他方でパッキン１５により、外部に対して密閉されている』ことは、訂正請求発明における『外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成される』ことと異ならない」（決定謄本６頁２行目～６行目）とした上で認定した一致点の上記部分に原告主張の誤りがあるということはできない。(5)　したがって、本件決定のした訂正請求発明と刊行物発明１との一致点及び相違点(1)の認定に原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(1)についての判断の誤り）について
(1)　原告は、相違点(1)についての本件決定の判断中、刊行物発明１のパルス発生器を「第一の内輪に直接形成することに代えて」とする部分につき、刊行物発明１には訂正請求発明の「第一の内輪」に相当するものが存在しないから誤りであると主張するが、本件決定が、内側軌道輪を構成する軌道輪であって、ハブ軸に軌道溝を有するものを便宜的に「第一の内輪」と表現したこと、刊行物発明１の回転フランジ２に設けられた中空ホイール８がこれに当たることは上記１の(1)のとおりであり、原告の上記主張は採用することができない。
(2)　また、刊行物２記載の発明において、パルス発生器に相当するローターリング３が駆動軸２に嵌合していることは当事者間に争いがなく、さらに、刊行物２（甲第４号証）の第３図には、駆動軸２にローターリング３を挟んで、アクスルハウジング１との間の円錐コロ軸受２３、２４が設けられていることが示されているから、上記ローターリング３（パルス発生器）は、軸受によって相対回転可能とされた二つの部材（外側部材であるアクスルハウジング１及び内側部材である駆動軸２）のうちの内側部材に設けられているということができる。そうとすれば、刊行物発明１の「フィン」と刊行物２記載の「ローターリング」とは、いずれも軸受によって相対回転可能とされた二つの部材のうちの内側部材に設けられた「パルス発生器」であるから、刊行物発明１のパルス発生器に、パルス発生器が内側部材（駆動軸２）に嵌合している刊行物２記載の技術を適用して、訂正請求発明のパルス発生器が「第一の内輪」の外周部に嵌合する構成とすることは、当業者において容易にし得ることというべきである。原告は、刊行物発明１の中空ホイール８は、先端部が中央部よりも大径になっているから、中空ホイール８の中央部に、別体のパルス発生器を嵌合することはできず、刊行物発明１に別体のパルス発生器を適用する余地はないとか、仮に適用しようとすれば、刊行物２記載の発明と同じ構造になってしまい、訂正請求発明の構成には至らない旨主張する。
しかしながら、刊行物１（甲第３号証）の第１、第２図にあっては、刊行物発明１の中空ホイール８の先端部の径が中央部の径よりも大きいかのようにも見えるが、刊行物１自体に、中空ホイール８の先端部が中央部よりも大径である旨の記載は見当たらず、かつ、そのようにする技術的理由を見いだすこともできない。のみならず、仮に、刊行物発明１の中空ホイール８の先端部が中央部よりも大径であったとしても、刊行物２記載の「ローターリング」を弾性体によって構成する等により、中空ホイール８に嵌合することが不可能であるとはいえない。したがって、原告の上記主張は、いずれにしても採用することができない。
３　取消事由３（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(2)についての判断の誤り）について
原告は、刊行物１に、センサー（パルス検出器）を貫通させて取り付けることに対する否定的な記載があるから、刊行物２、３記載の技術を適用して、刊行物発明１のセンサーが完全に埋め込まれた構成を、貫通させて取り付ける構成にすることは容易ではないと主張する。


しかしながら、刊行物１（甲第３号証）には、原告の摘示する記載を含めて、「従来公知となっている全ての種類のセンサーの埋込みまたは取付ける場合において、センサーと、車輪と共に回転して、このセンサーと相互に作用する部品とを埋め込むことが、車両の組み立てを複雑にし、かつその価格を上げること、ならびに、上記センサーがカプセル形式として部分的に自由に出し入れ可能となるように車輪懸垂装置に取り付けられており、ケーブルも同じく比較的自由に懸垂されていることは欠点である。この構造方式の場合、上記センサーも、ケーブルも激しい酷使に曝されており、このため、しかるべき頑丈な構造方式により補正されなければならない」（同号証訳文１頁８行目～１５行目）との記載があり、この記載によれば、刊行物１は、センサー（パルス検出器）と、車輪と共に回転してこのセンサーと相互に作用する部品（パルス発生器）とを埋込方式にする従来公知の技術については、組立の容易性の面と価格の面で欠点があり、他方、パルス検出器とパルス発生器とを取付方式（貫通させて取り付ける構成を含むものと解される。）にする従来公知の技術については、激しい酷使に曝されるという欠点があるとしていることは明らかであって、センサー（パルス検出器）を貫通させて取り付けることに対してだけ欠点があるとするものではなく、少なくとも、組立の容易性の面と価格の面では、埋込方式に比べ取付方式に利点があるとするものである。そして、刊行物１に記載された刊行物発明１は、センサーをフランジ(1)に埋め込む構成を採用する一方で、上記１の(2)のとおり、パルス発生器に相当するフィンを中空ホイール８の外周部に形成して埋込方式にしないことにより、上記埋込方式と取付方式の双方の欠点を緩和しようとしたものと認められる。加えて、刊行物２（甲第４号証）に「アクスルハウジング１に端子箱７をねじ込んである・・・端子箱７の内側にステータが変位可能に摩擦式に取り付けてある。ステータは概ねカップ状のステータ基体１２とその内側に同軸に配置された磁極棒１３を含んでいる」（決定謄本４頁２６行目～３０行目）との記載があることは当事者間に争いがないところ、刊行物２には、さらに、「製造公差内での個々の部材の寸法に応じて、大なり小なり端子箱が固定されるまでステータは端子箱７内に押し込まれる。・・・組立時にはステータはロータに対してかかる基本位置をとり、それは、空隙が構造的に規定される昀小値となるような位置である。・・・半径方向の軸受すきまが生ずると、ロータがこのすきまの範囲内でステータから離れるか、ステータを更に端子箱７に押し込む。ステータが占める各々の位置は、意図的に与えられるばね１９と端子箱７との間の接触摩擦によって維持される。このようにして空隙が半径方向の軸受すきまよりも大きくなることはない」（同号証訳文２頁１７行目～２７行目、なお、原文（同号証６欄５９行目～７欄１０行目）と照らし合わせると、「軸受すきま」の語は「bearingplay」を訳したものであり、いわゆる「遊び」を意味するものと解される。）との記載があり、図３の記載を併せ考えると、刊行物２記載の発明においては、パルス検出器に相当するステータを取り付けた端子箱をアクスルハウジングに貫通させて取り付けることにより、部材の製造公差にかかわらず、ステータと、パルス発生器に相当するロータとの間の空隙を構造的に規定される昀小値とし、かつ、その空隙を半径方向の軸受すきま（遊び）よりも大きくしないために、パルス検出器の位置の調整をするものとしていることが認められるが、埋込方式を採用した場合には、このようなパルス検出器の位置の調整ができないことは明らかである。


また、刊行物３（甲第５号証）に、「本発明によれば、自動車の車輪の回転速度を検知するためのセンサー装置が提供される。当該装置は次のものから構成される。両者間に軸方向に離間した複列の転動要素が配置された相対回転可能な内側部品と外側部品とを有する軸受、当該装置の使用時に自動車の車輪と共に回転する方の軸受部品に取り付けられ、軸方向で２列の転動要素の間に位置している歯付きローター、および、ローターとステータによって形成される磁気回路の磁束の変化に感応する要素を有するステータ、前記ステータは、２列の転動要素の間で、ローターとは反対側の他方の非回転軸受部品に取り付けられ、ローターに歯があることから、ローターの回転と共に磁気回路に磁束の変化が生じ、しかして前記回路の磁界が車輪の回転速度に応じて変動するようになっている。」（決定謄本４頁３６行目～５頁６行目）、「図２に従い、２列軸受１５を駆動輪用に用いた場合のセンサー装置の簡単な構成が達成される。車輪（図示せず）を取り付ける駆動アクスル１６がここでは複列軸受１５によって自動車の部品１７上に配置されている。静止軸受シェル１５ａと自動車の部品１７はセンサーのロッド状のステータ１９をはめ込むことのできる孔１８を有している。」（同５頁８行目～１２行目）との記載があることは当事者間に争いがないところ、刊行物３には、さらに、「車輪軸受は頻繁に交換しなければならないような構成になっていないので、車輪軸受間にそれらの製造後にセンサーを搭載できるようになっていなければならない。近時、既知の車輪軸受を・・・既製（プレハブ）の軸受ユニットに置き換えることが企図されており、・・・これらの軸受では、軸受が分解できないため、少なくとも一つのセンサー部品の後付けができなくなる。本発明は、そのような軸受を使用する場合に好適なセンサーの取付けを可能にせんとするものである。」（同号証訳文１頁１０行目～２０行目）、「ステータが前記外側軸受部品を半径方向に貫通している。ステータを外側軸受部品の半径方向開口に挿入するようにしてもよい。」（同２頁８行目～１０行目）との記載があり、これらの記載によれば、刊行物３記載の発明においては、分解ができない既製の軸受ユニットを車輪軸受として使用することに対応したセンサー部品の取付構成として、パルス検出器に相当するステータを、外側軸受部品を貫通して取り付けるものであることが認められる。そうすると、上記のとおり、刊行物１は、パルス検出器を取付方式にすることと埋込方式にすることの双方に欠点があるとし、少なくとも、組立の容易性の面と価格の面では、埋込方式に比べ取付方式に利点があることを記載するものであり、刊行物発明１においては折衷的な選択として、パルス検出器について埋込方式の構成を採用したものの、刊行物１の記載自体が、パルス検出器を貫通させて取り付ける構成に対し必ずしも否定的であるとはいうことはできない。加えて、上記のとおり、刊行物２及び同３に、パルス発生に対するパルス検出器の位置の調整を図ること及び既製の軸受ユニットを車輪軸受として使用することへの対応として、パルス検出器を貫通させて取り付ける構成が記載されているのであるから、これらの作用効果を併せ考えて、刊行物発明１の埋込方式の構成を貫通させて取り付ける構成に変更することは、当業者において容易にし得ることといわざるを得ない。したがって、原告の上記主張は採用することができず、「刊行物１記載の埋め込んで取付けることに代えて、刊行物２、３記載の技術を適用して、径方向外側より内側に貫通させて取付けることは当業者であれば容易になし得る事項である」（決定謄本６頁３７行目～７頁１行目）とした本件決定の相違点(2)についての判断に原告主張の誤りはない。
４　取消事由４（訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(3)についての判断の誤り）について
原告は、刊行物発明１のような非分割一体の中空ホイール８にフィン１２（パルス発生器）を一体に形成したセンサー内蔵形軸受装置に、パルス発生器やパルス検出器とは何の関係もない単なる軸受装置であって、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成した刊行物４記載の発明を組み合わせる動機ないし契機は存在しない旨主張し、さらに、訂正請求発明において、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成することは、別体のパルス発生器の圧入状態または密な嵌合状態での通過距離を小さくすることができ、したがって、パルス発生器の取付時に、焼付き、かじり等が生じなくて、パルス発生器の組付けが確実、容易にできるという作用効果を奏するものであって、訂正請求発明の第一の内輪の外周部にパルス発生器を嵌合する構成と密接な関係及び相互作用を有するところ、別体のパルス発生器の記載のない刊行物１、４はそのような密接な関係及び相互作用の前提を欠く旨主張する。
しかしながら、訂正明細書（甲第８号証）には、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成することに係る上記作用効果についての記載はなく、この点についての原告の主張は、明細書の記載に基づかないものといわざるを得ない。のみならず、原告の主張及び願書に添付した図面（甲第３号証）の図１の記載にかんがみて、訂正請求発明において、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成することにより、別体のパルス発生器の圧入状態または密な嵌合状態での通過距離を小さくすることができることは、直接には、第一の内輪のハブ軸のうち第二の内輪が嵌合固定される部分が小径となっていることによる効果であると考えられるところ、刊行物２（甲第４号証）の第３図には、駆動軸２に別体の円錐コロ軸受２３の内側支持体が嵌合し、駆動軸２のうち当該嵌合部分が小径となっていることが示されているから、上記のような作用効果は、刊行物２記載の発明においても当然奏するものであって、そのような作用効果が刊行物１及び同４に記載されていなくとも、何ら格別なものということはできない。
そして、刊行物４（甲第６号証）に、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成することが記載されていることは当事者間に争いがない。また、刊行物４が「車両軸受に関する発明」（決定謄本５頁１５行目）であることは当事者間に争いがなく、刊行物４添付の第１図によれば、２列の転動要素（転がり体）を備えたものであることが認められるところ、これらの点では、刊行物４記載の発明は刊行物発明１と共通するものである。このことに、上記のとおり、内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪とで構成することによる効果として原告の主張するところが失当であることを併せ考えれば、刊行物４にパルス発生器及びパルス検出器の記載がなくとも、そこに記載された内側軌道輪を第一の内輪と第二の内輪との二つの部材で構成する点を刊行物発明１に適用することは、当業者において容易にし得るところというべきであり、その組合わせの動機ないし契機が存在しないとする原告の主張は採用することができない。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　申　　立
１　控訴の趣旨
主文と同旨
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
原判決別紙物件目録一及び二記載の土地（以下「本件各土地」といい，個別には「本件１土地」，「本件２土地」という。）は，登記簿上，それぞれ控訴人らに所有権があり，かつ，控訴人らを権利者として，根抵当権設定登記又は所有権移転請求権仮登記がなされている（後記１(3)のとおり）。被控訴人は，本件土地は，その被相続人が売買により取得した，若しくは時効により取得したとして，控訴人らに対し，所有権に基づく妨害排除請求として，真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記を求め，根抵当権等の登記につき抹消登記手続を求めた。
原審は，被控訴人の先々代が本件各土地を売買により取得したとし，控訴人らが背信的悪意者に該当するとして，被控訴人の請求をいずれも認容したので，控訴人らが控訴した。
１　前提事実
(1)　本件各土地の元の所有者
本件各土地は，元Ａの所有であった（甲２６，２７）。
(2)　当事者等の関係
①　被控訴人は，Ｂが昭和３８年１１月８日死亡し，同人の長男であり被控訴人の父であるＣが昭和４０年７月４日死亡したことにより，Ｂの財産を相続した（甲３ないし１０）。
②　Ａが昭和４８年に死亡したことにより，同人の財産は，妻Ｄと子であるＥ，同Ｆが相続し，Ｄが昭和５８年に死亡したことにより，同人の財産は，子であるＥ，Ｆ，Ａの死後Ｄの養子となったＧが相続した（甲２６，２７，２９，３０）。
③　控訴人Ｈは，昭和２８年８月１８日設立された宗教法人たる控訴人Ｉ寺の代表役員であり，Ｊは，平成４年１０月９日設立された宗教法人たる控訴人Ｋ寺の責任役員である。
(3)　本件各土地の登記簿上の権利関係
①　本件１土地（甲１６，２６）
ア　平成２年７月５日受付
所有権保存登記
共有者　Ｅ，Ｆ，Ｄ（持分各３分の１）
イ　平成２年７月５日受付
Ｄ持分全部移転登記
原因　　昭和５８年２月２１日相続
共有者　Ｅ，Ｆ，Ｇ（持分各９分の１）
ウ　平成２年７月５日受付
根抵当権設定登記
原因　　　　平成２年４月１１日設定
極度額　　　５００万円
根抵当権者　控訴人Ｈ
債務者　　　Ｅ，Ｆ，Ｇ
エ　平成１０年１２月１日受付
共有者全員持分全部移転登記
原因　　平成２年４月１１日
所有者　控訴人Ｈ
なお，本件１土地の地目は，平成１０年１０月２７日，昭和４０年月日不詳地目変更を原因として，畑から山林に変更された。
②　本件２土地（甲１７，２７）
ア　平成２年７月５日受付
所有権保存登記
共有者　Ｅ，Ｆ，Ｄ（持分各３分の１）
イ　平成２年７月５日受付
Ｄ持分全部移転登記
原因　　昭和５８年２月２１日相続
共有者　Ｅ，Ｆ，Ｇ（持分各９分の１）
ウ　平成２年７月５日受付
共有者全員持分全部移転登記
原因　　平成２年４月１１日
所有者　控訴人Ｈ
エ　平成５年９月１６日受付
根抵当権設定登記
原因　　　　平成５年９月１６日設定
極度額　　　１億円
根抵当権者　株式会社せとうち銀行
債務者　　　日照建設株式会社
オ　平成７年１０月３０日受付
所有権移転登記
原因　　平成７年１０月２４日売買
所有者　Ｌ
カ　平成７年１０月３０日受付
所有権移転請求権仮登記
原因　　平成７年１０月３０日売買予約
権利者　控訴人Ｉ寺
キ　平成１０年８月１０日受付
所有権移転登記
原因　平成１０年８月１０日売買
所有者　控訴人Ｋ寺
(4)　本件各土地に関する売買契約書等の存在
①　Ｅ及びＦを売主，控訴人Ｈを買主とする売買契約書（乙１２）
契約締結年月日　　平成２年４月１１日
売買代金　　　　　１７５６万５０００円（坪単価１万５０００円）売買対象土地　　　本件各土地，広島市ａ区ｂ町ｃ番土地（以下地番はすべて広島市ａ区ｂ町所在の土地である。）及びｄ番土地特約　　　　　　　売買代金は３．３平方メートル当たり，隣地（ｅ番地）の売買代金と同額とすることで，この売買契約は成立するものとする。②　控訴人Ｉ寺を売主，控訴人Ｋ寺を買主とする売買契約書（丙１５）
契約締結年月日　　平成７年１月９日
売買代金　　　　　３億円
売買対象土地　　　本件各土地，ｃ番，ｄ番土地，ｆ番ｇ土地，ｆ番ｈ


土地，ｉ番土地
③　控訴人Ｋ寺及びＬを申立人，控訴人Ｈ及び同Ｉ寺を相手方とする即決和
解調書（丙２９）
成立年月日　　　　平成９年７月４日
和解内容　　　ア　上記②の売買契約書の売買代金を２億９２００万円に減額する。
イ　控訴人Ｈは，控訴人Ｋ寺に対し，本件１土地につ
き，(3)①ウの根抵当権の抹消登記手続をし，控訴人Ｉ寺は，同土地につき，自己の責任と負担において，農地法及び国土法の手続をとったうえで，控訴人Ｋ寺に対し，売買を原因とする所有権移転登記手続をする。
ウ　控訴人Ｉ寺は，Ｌに対し，本件２土地につき，(3)②カの所有権移転登記請求権仮登記の抹消登記手続をし，自己の責任において，農地法及び国土法の手続をとったうえで，控訴人Ｋ寺に対し，売買を原因とする所有権移転登記手続をする。
(5)　墓苑造成工事の施行と完成
①ア　本件各土地の西側には里道を挟んでｅ番土地が隣接し，更に同土地の西側に隣接してｊ番，ｆ番ｇ及びｆ番ｈ土地がある（甲２４，丙３７）。イ(ア)　ｅ番及びｊ番土地は，平成９年７月１０日受付で，同日売買を原因として，Ｌのために所有権移転登記がなされている（丙５，６）。(イ)　ｆ番ｇ及びｆ番ｈ土地は，平成２年１月４日受付で，平成元年１２月２８日売買を原因として，控訴人Ｉ寺のために所有権移転登記がなされ，平成７年１０月３０日受付で同月２４日売買を原因として，Ｌのために所有権移転登記がなされ，さらに，平成７年１０月３０日受付で，同日売買予約を原因として，控訴人Ｉ寺のために所有権移転請求権仮登記がなされている（丙７，８）。②ア　広島市長は，平成９年５月２３日，控訴人Ｋ寺に対し，位置を広島市ａ区ｂ町ｅ番，ｊ番，ｆ番ｇ及びｆ番ｈの各一部とし，名称をｂ霊園とする，墓地経営を許可した（丙２６）。
イ　広島市長は，同日，控訴人Ｋ寺に対し，アの各土地と周辺４筆の土地に対する宅地造成に関する工事を許可した（丙２５）。③　控訴人Ｋ寺は，平成９年７月１日，株式会社熊谷組に対し，工事場所を②イの各土地，工事期間を平成９年７月１日から平成１０年１０月３１日，工事代金を６億９３００万円（消費税込み）とする墓苑造成工事を発注し，株式会社熊谷組は，平成１０年３月ころ，ほぼｆ番ｇ及びｆ番ｈ土地を対象とする第１期工事を，平成１１年末ころ，ほぼｅ番土地の北側半分とｊ番土地を対象とする第２期工事を，それぞれ完成，引渡し，これにより，本件各土地と里道を挟んで西側に隣接する墓苑（以下「ｂ墓苑」という。）が完成した（丙２８の１，２，丙３７，３８，原審証人Ｊ）。
２　争点
(1)　被控訴人は元の所有者Ａとの関係で本件各土地の所有権を取得したと認められるか。
（被控訴人の主張）
①　Ｂは，昭和２１年ころ，Ａから本件各土地を代金４０００円で買い受けた。
②　仮に①が認められないとしても
Ｂは，昭和２１年ころ，Ａから本件各土地の引渡しを受け，同各土地の境界を確認して境界杭を埋設し，同各土地の約２分の１ないし３分の１を開墾し，土地内に作業小屋を建て，果樹園としてイチジクを栽培して同各土地を占有し，この占有は，同人（昭和３８年１１月８日死亡）とＣ（昭和４０年７月４日死亡）が各死亡したことにより被控訴人に承継され，２０年が経過した。被控訴人は，本訴において，時効を援用した。
（控訴人らの認否と主張）
①　被控訴人の主張①の事実は否認する。
同時期にＡから本件各土地の隣接地を購入したＭやＮは，いずれもＡから所有権移転登記を受けているのに，Ｂに移転登記がなされていないことは，被控訴人主張の売買がなかったことを推認させるものである。
②　被控訴人の主張②の事実について
ア　認否
被控訴人の主張②の事実は否認する。
Ｂが占有したのは斜面となっている本件各土地の下側３分の１部分のみであり，その占有も断続的なものである。
イ　主張（控訴人Ｈ及び同Ｉ寺）
Ｂの占有は，Ａとの間の賃貸借に基づくものであるから，他主占有である。
(2)　控訴人らは元の所有者Ａとの関係で本件各土地の所有権等の権利を取得したと認められるか。
（控訴人らの主張）
①　控訴人Ｈ，同Ｉ寺の主張
ア　本件各土地は，元Ａの所有であった。
イ　Ａが，昭和４８年に死亡し，Ｄが昭和５８年に死亡したことにより，本件各土地は，両名の子であるＥ，Ｆと，Ａの死後Ｄの養子となったＧとが相続した（持分は，Ｅ及びＦが各９分の４，Ｇが９分の１）。ウ　Ｅ，Ｆ及びＧ（以下「Ｆら」という。）は，平成２年４月１１日，控訴人Ｈに対し，本件各土地及びｃ番，ｄ番の各土地を，代金１７５６万５０００円で売り渡した（以下「平成２年売買契約」という。）。エ　控訴人Ｈは，同時に，Ｆらとの間で極度額を５００万円とする根抵当権を設定した。
オ　控訴人Ｉ寺は，平成７年１０月３０日，当時の所有者であったＬとの間で，本件２土地につき，売買予約をした。
②　控訴人Ｋ寺の主張
ア　①アないしウと同じ


イ　控訴人Ｋ寺は，平成７年１月９日，本件１土地につき控訴人Ｈから売却権限を与えられた控訴人Ｉ寺との間で，本件２土地を含む７筆の土地を対象土地とし，売買代金を３億円とする売買契約を締結し（以下「平成７年売買契約」という。），平成１０年８月１０日受付で，当時の所有名義人であったＬから同土地の所有権移転登記を受けた。なお，平成９年７月４日成立した即決和解（以下「本件和解」という。）により売買代金は２億９０００万円に減額された。
（被控訴人の認否）
①　①アの事実は認め，同イないしオの事実は知らない。②　②イの事実は知らない。
(3)　控訴人Ｈ，同Ｉ寺及び同Ｋ寺は，背信的悪意者と認められるか。
（被控訴人の主張）
①　控訴人Ｈ及び同Ｉ寺について
控訴人Ｈは，被控訴人が本件各土地を所有し，土地上に作業小屋を所有し，同各土地を果樹園として占有していることを現認しながら，同各土地に所有権保存登記がなく，元の所有者であるＡの相続人であるＦらが東京在住で同各土地の位置現況を知らないことを奇貨として，墓苑造成により多額の利益を得るため，敢えて被控訴人の所有権を無視し，本件各土地につき，Ｆらとの間で平成２年売買契約を締結し，同人ら名義の保存登記をした上で，本件１土地につき，平成２年７月５日受付で根抵当権設定登記をし，平成７年１０月２７日，同土地の現況が畑であるのに地目を山林と変更する登記をし，平成１０年１２月１日受付で，所有権移転登記をし，本件２土地につき，平成２年７月５日受付で，所有権移転登記をした。また，控訴人Ｈは，平成７年１０月２４日，本件２土地をＬに売却し，同月３０日受付で同人のために所有権移転登記をし，控訴人Ｈが代表責任役員である控訴人Ｉ寺は，同土地につき，同月３０日受付で，同日売買予約を原因として，所有権移転請求権仮登記をした。
平成２年売買契約に関しては，平成２年売買契約書が作成されているものの，同契約書に記載された売買代金額が実際に支払われたか否かについては疑問があるうえ，仮に，同契約書に記載された坪単価１万５０００円で売買がなされたとしても，控訴人Ｋ寺は，ｂ墓苑の土地取得代金として，４億３２４０万円（対象土地面積９３８２．９５平方メートル）を支出したこと（坪単価約１５万円）からすると，控訴人Ｈあるいは同Ｉ寺は，本件各土地の取得及び売買により莫大な利益を得ていることは明らかである。
したがって，控訴人Ｈは本件１土地につき，同Ｉ寺は本件２土地につき，背信的悪意者として，被控訴人の登記の欠缺を主張する正当な利益を有せず，民法１７７条の第三者に該当しない。
②　控訴人Ｋ寺について
控訴人Ｋ寺は，控訴人Ｈ及び同Ｉ寺と同様，被控訴人が本件各土地を所有し，土地上に作業小屋を所有し，同各土地を果樹園として占有していることを現認しながら，墓苑造成により莫大な利益を上げるため，敢えて被控訴人の所有権を無視し，平成７年１月９日，控訴人Ｉ寺との間で平成７年売買契約を締結し，平成７年１０月３０日受付で同売買契約につき控訴人Ｋ寺のために売買代金を拠出したＬに所有権移転登記をした。その後，控訴人Ｋ寺の責任役員でありｂ墓苑の開設事業を担当していたＪが，平成９年春ころ，被控訴人の息子であるＯから，本件各土地が被控訴人の所有であるとの指摘を受けたにもかかわらず，控訴人Ｋ寺は，これを無視し，平成９年７月４日，本件和解を成立させ，平成１０年８月１０日受付でＬから所有権移転登記を受けた。
したがって，控訴人Ｋ寺は，本件２土地につき，被控訴人の登記の欠缺を主張する正当な利益を有せず，民法１７７条の第三者に該当しない。
（控訴人らの認否と反論）
①　控訴人Ｈ及び同Ｉ寺
ア　認否
控訴人Ｈが，墓苑造成のために，本件各土地を取得したこと，土地上に作業小屋が存在することは認めるが，同人が，平成２年売買契約締結時に，被控訴人が本件各土地を所有し果樹園として占有していたことを現認したことは否認する。
イ　反論
(ア)　平成２年売買契約の当時，本件各土地は果樹園の形態をなしていたわけではなくうっそうとした雑木林であった。仮に，本件各土地の一部にイチジクの木等が植えられていたとしても，立札等その占有者を明らかにする明認方法がなされていたわけではなく，また，作業小屋も何十年にもわたって使用された形跡のないものであり，控訴人Ｈが，これらによらず，登記簿によって，Ｆらを所有者として認識したことに信義則に反するような背信性があるとはいえない。(イ)　控訴人Ｈは，Ｆから本件各土地が同人らの所有であることを確認して，同人らとの間で，平成２年売買契約を締結し，現金で４６８万４０００円を支払い，その後，平成２年５月７日，控訴人Ｈが理事長である学校法人翠光学園振出しの小切手で１２８８万１０００円を支払った（同小切手は平成２年５月１６日現金化された。）。この売買代金額は，隣地（ｅ番土地）と同額に定められており，不当に廉価なものではない。
なお，上記平成２年売買契約の代金額と控訴人Ｋ寺に対する平成７年売買契約の代金額との間に開きがあったとしても，平成７年売買契約が墓苑開発を前提としたものであることからすると，この差額が背信性を裏付ける事情とはいえない。
②　控訴人Ｋ寺
ア　認否
控訴人Ｋ寺が，墓苑造成のために本件各土地を取得したことは認めるが，平成７年売買契約締結時に，被控訴人が本件各土地を所有し果樹園として占有していたことを現認したこと，Ｊが，平成９年春ころ，Ｏから本件各土地が被控訴人の所有であるとの指摘を受けたことは否認する。
イ　反論


(ア)　控訴人Ｋ寺は，控訴人Ｉ寺の債権者から控訴人Ｉ寺が資金的に行き詰まっており，その打開策として，控訴人Ｈらが所有する土地に墓苑を造成することを計画し，控訴人Ｉ寺との間で平成７年売買契約を締結した。(イ)＜ア＞　Ｊは，平成７年売買契約を締結する前に，数度現地を検分し，付近でイチジク畑を目にしたが，本件各土地は，雑木林という感じで，うっそうと木が茂っており，同各土地内にイチジク畑があることは分からなかった。＜イ＞　Ｊは，平成７年売買契約を締結するに際し，売買対象土地にＦら名義の土地（本件１土地）が存在することは認識したが，同契約の立会人となったＰ弁護士（控訴人Ｈ及び同Ｉ寺の訴訟代理人）から，同土地は売買契約を締結し控訴人Ｈが取得しているから，所有権の移転については間違いない旨を聞かされた。
(ウ)　Ｊが，平成９年にＯと会った際に，Ｏは，「ｂ墓苑の予定地の奥に自分の土地があるので，今度開発するときは一緒にやろう。」と発言したことはあったが，本件各土地が被控訴人の所有であると発言したことはなかった。
第３　証拠
原審及び当審各記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　甲３，５，１０，２４，３５，乙２の１，２，乙７の１ないし１８，乙８，２０，丙３７，原審証人Ｍ，当審証人Ｑの各証言によれば，次の事実が認められる。
①　Ｂの二男であり，Ｃの弟であるＭ（大正元年８月３１日生。）は，昭和２０年９月ころ復員した後，昭和２１年２月１３日，Ａから本件１土地の東側に隣接するｋ番ｌ土地（山林１９８３平方メートル）を代金２０００円で買い受け，同月２１日受付で所有権移転登記を得た。
②　Ｍは，上記売買の後，Ａ及びＢと共にｋ番土地及び本件各土地の境界を確認し，木製の境界標を設置した。
当時，ｋ番土地及び本件各土地は，雑木林であったが，Ｂ及びＭは，各土地を開墾し，Ｂは，本件各土地にイチジクの木を植えた。③　本件１土地の東寄りで，本件１土地の南側に隣接するＱ所有のｍ番土地との境界付近から約２０メートルの位置に農作業小屋（以下「本件小屋」という。）が存在する。同作業小屋は，Ｂが昭和２４，２５年ころ建てたものである。④　ｋ番土地及び本件各土地の南側は，広島市所有地と隣接しているところ，被控訴人の夫であるＲ（大正５年１１月２８日生。昭和１８年１０月２２日被控訴人と婚姻。昭和３２年一旦離婚の後，昭和３５年１２月１６日再度婚姻。平成５年１０月３１日死亡。）は，上記各土地と広島市との間で境界を確認するに際し，Ｍと共にこれに立会した。
⑤　本件各土地の北側にｎ中学校が開校し，本件各土地を含む周辺土地へ上がる道が閉ざされたため，周辺土地を耕作する所有者には，同中学校の山側（本件各土地側）にあるフェンスに設けられた出入口の鍵が渡されたが，Ｒ（同人の死亡後は被控訴人）はこの鍵を所持している。
⑥　Ｑは，その所有するｍ番土地の南側（上側）に所在する土地が被控訴人の所有と認識している。
(2)　(1)で認定した事実によれば，Ｂの二男であるＭが復員後間もなく本件各土地の東側に位置する土地を２０００円で購入しており，父であるＢが本件各土地を購入したとしたとしても不自然ではないこと，Ｂは，昭和２１年以降，本件各土地の境界を確認し，これを開墾しイチジクの木を植え，農作業小屋を建てるなど所有者としての行動を取っていること，Ｂの相続人も，同様に所有者として扱われ，隣地所有者も被控訴人を所有者であると認識していることが認められ，この事実とＭが上記証人尋問において，「登記関係の書類に本件各土地の売買代金が約４０００円と記載されたのを見た。」旨を証言していることを併せ考えると，Ｂは，Ａから，昭和２１年２月ころ，本件各土地を約４０００円で購入したものと認めるのが相当である。
控訴人らは，Ｍが上記売買により所有権移転登記を得ている（乙３の１，２によれば，Ｎも，Ｍと同日にＡからｋ番ｏ土地を購入し，移転登記を得たことが認められる。）のに，本件各土地につきＢのために所有権移転登記がなされていないことは，Ｂが本件各土地を買い受けなかったことの証左である旨主張する。しかし，甲２６，２７，乙２の１，２，乙３の１，２によれば，昭和２１年当時，ｋ番ｏ及び同番ｐ土地は，既に所有権保存登記がなされていた土地であるのに対し，本件各土地は表示登記のみで保存登記がされていない土地であったことが認められること，甲２６によれば，当時本件１土地の地目は畑であることが認められ，その所有権移転には，農地調整法（昭和２０年法第６４号により改正）４条により地方長官又は市町村農地委員会の承認を得ることが必要であったことからすると，これらの理由により所有権移転登記がなされなかったとも考えることができるから，本件各土地につき所有権移転登記がなされなかった事実は，前記認定を妨げるものではない。
なお，前記第２の１(3)①の地目変更の事実によれば，本件１土地の現況がその後非農地となったことが認められる。
２　争点(2)について


本件各土地が元Ａの所有であった事実は当事者間に争いがなく，前記第２の１(2)②，同(3)①ウ，エ，同②オ，カ及び同(4)①によれば，控訴人Ｈは，平成２年４月１１日，本件各土地をＡから相続したＦらから買い受けたこと，本件１土地につき，同日，Ｆらとの間で極度額を５００万円とする根抵当権を設定したこと，控訴人Ｉ寺は，本件２土地につき，平成７年１０月３０日，当時の所有者であったＬとの間で売買予約をしたことが認められ，同(3)②アないしウ，エ，キ及び同(4)②，③によれば，控訴人Ｋ寺は，平成７年１月９日，控訴人Ｈから売却権限を与えられた控訴人Ｉ寺から本件２土地を買い受け，平成１０年８月１０日受付で，当時の所有であったＬから同土地の所有権移転登記を受けたことが認められる。
３　争点(3)について
(1)①　本件各土地の現況の推移
甲３，５，１０，１１，２４，３４ないし３６，乙７の１ないし１８，乙８，２０，丙３７，原審証人Ｍ，当審証人Ｑ，原審及び当審証人Ｏの各証言，控訴人Ｈ本人尋問の結果（原審）によれば，次の事実が認められる。ア　本件各土地は，Ｂが耕作してイチジクの木を植えた後，Ｃ，被控訴人がその占有を承継し，隣接するｍ番土地の所有者Ｑが昭和５４年に公務員を退職してその耕作に従事しだして後は，被控訴人の夫Ｒがイチジクの木の世話をしたり，野菜を作ったりして耕作していたが，その範囲は，概ね本件２土地に限られ，本件１土地は，既に耕作されておらず広葉樹が生えていた。本件小屋は，本件２土地の南側境界線から約２０メートル位の距離にあるため，本件各土地に隣接する里道からも目撃できた（なお，平成５年当時の広島市の住宅地図においては，ほぼ本件２土地に相当する部分に果樹園の，その東隣（本件１土地部分）は広葉樹林の表記がなされ，更にその東隣には果樹園の表記がなされているが，東隣の果樹園の表示は，Ｍが本件１土地の東に隣接するｋ番ｌ土地にイチジクの木を植えていたことによるものと考えられる。）。
イ　Ｒは，平成５年１０月３１日，７６歳で死亡し，その後，約２，３年の間は，Ｓが被控訴人から本件２土地を借りて野菜等を作っていたが，その範囲は，本件１土地の下側部分（北側部分）にとどまった。ウ　Ｓが耕作を止めた後は，本件２土地についても耕作はされておらず，周辺の山裾を開墾した農地は３年程度放置した場合には雑木等が生え荒れてしまうことから，平成７，８年ころには，耕作地であった形跡は留めていなかった。しかし，雑木の生え方や里道の存在等から本件各土地を東隣のＭが所有するｋ番ｌ土地や西隣のｅ番の土地と区別することは可能であった。
②　平成２年売買契約締結の経緯と売買代金の授受
前記第２の１(3)，(4)①の事実と甲１６，１７，２５，乙１０ないし１５，１７，２１ないし２６，丙３７，当審証人Ｆの証言，控訴人Ｈ本人尋問の結果（原審）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　Ｆは，昭和２４年から２７年ころまで，ｑにあるＡの家に同居し，その後，東京で生活しているが，控訴人Ｈとは昭和５０年代の終わりころから知り合いであった。Ｆは，Ａから本件各土地付近に土地を所有していたことがあるとは聞かされたことがあったが，上京して後Ａの財産に関心を持ったことはなく，昭和４８年にＡが死亡した際にも，相続人の間で本件各土地が話題になることはなかった。
イ　控訴人Ｈは，昭和５８，５９年ころから，墓苑造成の目的で，本件各土地及びその西に連なる土地を買収しようと考え，現地調査を開始し，平成元年ころから，具体的な土地購入を開始し，登記簿や公図を調査して，本件各土地の表題部の所有者欄にＡの名が記載されていたことから，本件各土地の登記簿上の所有者が同人であることを知り，平成２年２，３月ころ，Ｆに連絡して，同人と現地を検分するなどして，売買交渉をし，平成４年４月１１日，Ｆらとの間で平成２年売買契約を締結した。
控訴人Ｈは，同売買契約を締結するまでに，現地調査により，本件各土地付近ではｍ番土地にイチジクの木が植えられていたこと，本件小屋が存在することは認識したが，付近の土地所有者や耕作者に本件土地の耕作者や所有者を確認することはしなかった。
ウ　平成２年売買契約においては，本件各土地とともにｃ番土地及びｄ番土地が対象土地となったが，ｃ番土地は，Ｍが所有するｋ番ｌ土地の東側に存在する土地であり，ｄ番土地は公図上には所在が記載されていない土地である。同売買契約の売買代金は，控訴人Ｈが買収を予定していた隣地であるｅ番土地（なお，実際には，同土地は平成９年７月１０日売買を原因として同日受付でＬに所有権移転登記がされた。）と同額の坪当たり１万５０００円で算出された１７５６万５０００円と決定され，控訴人ＨはＦらに対し，平成２年５月７日までに現金で４６８万４０００円を小切手で１２８８万１０００円を支払った。エ　控訴人Ｈは，地目が山林であった本件２土地については，平成２年７月５日受付で所有権移転登記を受けたが，本件１土地の地目が畑であったため，同土地については，Ｆらとの間で根抵当権設定契約をし同日受付で債務者をＦらとする根抵当権設定登記をし，Ｅ名義で，平成１０年１０月２７日付けで同土地につき広島市農業委員会会長の非農地であることの証明を受けて地目変更登記の申請をし，同日受付で表題部の地目を山林と変更した後，同年１２月１日受付で所有権移転登記を受けた。
③　平成７年売買契約の締結とその後の経緯
前記第２の１(3)ないし(5)の事実と甲１１，２５，乙１０，１１，丙１５ないし１８，２５，２６，２８の１，２，丙２９，原審及び当審証人Ｏ，同Ｊ，同Ｑの各証言，控訴人Ｈ本人尋問の結果（原審）によれば，次の事実が認められる。


ア　控訴人Ｈ及び同Ｉ寺は，本件各土地を含む墓苑造成予定地を取得したものの，資金繰に窮したため，既に取得済みの土地を一括して控訴人Ｋ寺に売却し墓苑造成を委ねようと考え，その旨を控訴人Ｋ寺の責任役員であるＪに申し入れたところ，Ｊは，この話にはやくざが絡んでいるとの情報があったことなどから一旦はこの申入れを拒絶した。しかし，その後，Ｊの知人である総連の商工会会長から「控訴人Ｉ寺に融資した金員の回収ができなくて困っているので控訴人Ｋ寺の方で上記土地を購入して欲しい。」旨の要請があったため，Ｊは，上記土地を買い受ける方向で交渉することとなり，平成６年９月ころ，控訴人Ｈと共に初めて墓苑造成予定地を訪れ，その後数回にわたり購入土地の境界の確認等のために本件各土地周辺を訪れ，控訴人Ｈ及び同人から開発に必要な図面の作成を依頼されていたアキサービス株式会社の社員から本件各土地及び墓苑造成予定地の境界等の説明を受けた。控訴人Ｋ寺は，そのうえで，平成７年１月９日，控訴人Ｉ寺との間で平成７年売買契約を締結した（Ｊが平成７年売買契約の締結前にＱから本件各土地の境界の説明を受けたか否かについては，これを肯定するＪの原審での証言はあるが，Ｑは，陳述書（甲１１）において，控訴人Ｈから墓苑造成のための近隣の同意を求められたのは平成７年春ころのことである旨述べ，当審における証言において，Ｊと初めてあったのは控訴人Ｈと会った後である旨証言していること及びＪは当審の証言においてはＱと平成７年の売買契約の前に会ったことはない旨証言していることに照らすと，Ｊの原審での証言は勘違いの疑いがあり，他にＪが平成７年売買契約の前にＱから上記境界の説明を受けたと認めるに足りる証拠はない。）。イ　同契約の対象土地は本件各土地を含む７筆の土地であり，その地積合計は，７７２８．９１平方メートルであり（＝１１９＋３０４７＋９．９１＋６９７＋３１９９＋２０８＋４４９），代金額は当初１億４０００万円で合意されたが，控訴人Ｉ寺の債務返済のためにはより多額な金員が必要であるとのＰ弁護士の強い要望を受け３億円と決定され，控訴人Ｋ寺は，平成７年１月９日に手付金として１０００万円を，同年１０月２４日に中間金として５０００万円を支払った。同売買契約の立会人であったＰ弁護士は，所有名義がＦらとなっていた本件１土地を控訴人Ｋ寺が円満に取得できるのかとのＪの疑念に対し，同土地の所有者との関係で調査が済んでいると説明しこれを払拭した。
本件２土地は，平成７年１０月３０日受付で，同月２４日売買を原因として，平成７年売買契約につき控訴人Ｋ寺の支払代金を負担したＬのために所有権移転登記がなされ，同日受付で，控訴人Ｉ寺のために所有権移転請求権仮登記がなされた。
ウ　控訴人Ｋ寺は，平成７年売買契約締結のころには，墓苑造成予定地の総面積が１万平方メートルを超えると大型開発として造成のための規制が厳しくなること，本件各土地及びｅ番土地，ｊ番土地の形状から工事費用の割に造成後墓苑としての有効面積が確保できないことから，本件各土地をｂ墓苑開設のための造成予定地から外した。
控訴人Ｋ寺は，平成７年３月には，ｂ墓苑の造成予定地の権利者全員から造成工事施工の同意書を取得し，また，ｂ墓苑設置のための道路施設土地を確保するため，ｍ番土地の所有者であるＱのほか，ｅ番土地の北側にあるｒ番ｓ土地の所有者及びｒ番ｔ土地の所有者との間で覚え書を締結した。エ　被控訴人の長男Ｏは，知人から控訴人Ｋ寺の墓苑開発の資金融資の相談に乗ってもらいたいとの依頼を受けて，平成９年春ころ広島市内の全日空ホテルで，大手建設会社の社員を伴って，その会社が墓苑開発事業に参加するかを決めるための説明を受けさせる目的で，Ｊと会った。Ｊは，造成予定地を表示した図面等を示して墓苑造成計画を説明した。このときＯから，予定地付近に母（被控訴人）の所有地がある旨の発言はあったが，それ以上のやりとりはなかった。オ　その後である平成９年７月４日，控訴人Ｋ寺，Ｌ及びＪと控訴人Ｈ及び同Ｉ寺とは，平成７年売買契約の履行につき，地元対策に関する経費その他の問題で，同売買契約の残代金につき生じた争いを解決するため，本件和解を成立させ，売買代金を２億９２００万円に減額する旨を合意した。控訴人Ｋ寺は，本件和解条項の履行として平成９年８月８日７４５８万５１２３円を支払い，本件２土地につき，平成１０年８月１０日受付でＬから所有権移転登記を受けた。


カ　前記第２の１(5)の経過によりｂ墓苑が完成した。なお，エに関し，原審及び当審証人Ｏの証言中には，Ｏが，Ｊと会った際，同人から示された図面を見て，墓苑開発予定地の隣に本件各土地が存在するのを発見して，同人に対し，本件各土地が被控訴人の所有であると指摘したところ，同人が「今回は本件各土地を開発する予定はない。」旨を答えたので，「隣を開発するんであれば，うちの同意がいるのではないか。」と言ったが同人は何も答えなかった旨の供述があるが，(あ)Ｏの当審での証言は，Ｊとの会合の際にＪからどのように墓苑開発予定地の説明を受けたかにつき，極めてあいまいであり，Ｊとの具体的な会話内容が明らかではないこと，(い)Ｏの当審での証言によれば，Ｏは，本件各土地の地番を認識しておらず，本件各土地の北側にＱの土地があることや東側にＭの土地があることも知らなかったことが認められ，本件各土地及び周辺土地の権利関係や位置関係につき詳しい認識はなかったことが認められるところ，同証言によれば，ＯがＪから示された図面には地番のみが表示され，墓苑の造成計画区域等は表示されておらず，同区域についてはＪが同図面上を指でなぞったというのであるから，Ｊの所作を加えても，示された図面から墓苑の造成区域内に本件各土地が含まれている，あるいは同区域が本件各土地と隣接していると認識したというのは不自然であること，(う)Ｊが，この会合の際に，Ｏから本件各土地が被控訴人の所有であることを指摘されたのなら，前記のとおり，本件各土地はｂ墓苑の設置予定地から外されており，しかも，本件各土地とｂ墓苑の設置予定地のうちの本件各土地側の土地（ｅ番土地）との間には里道が存在することから墓苑開発に当たり本件各土地の所有者の同意は不要であり，また，控訴人Ｋ寺が，平成７年売買契約に基づき本件和解が成立するまでに控訴人Ｉ寺に支払った売買代金は６０００万円にすぎなかったのであるから，控訴人Ｋ寺は，Ｏの指摘を受けた後に成立した本件和解に際し，本件各土地を売買対象土地から外すことは十分に可能であったにもかかわらず，本件和解において本件各土地が売買対象土地から外されていないこと，これらに照らして信用できない。
(2)　(1)で認定した事実に基づき，控訴人らが背信的悪意者に該当すると認められるか否かにつき検討する。
①　控訴人Ｈ及び同Ｉ寺について
被控訴人は，控訴人Ｈが被控訴人が本件各土地を所有し果樹園として占有していることを現認しながら墓苑造成により多額の利益を得るため，敢えて被控訴人の所有権を無視して，本件各土地につきＦらとの間で平成２年売買契約を締結した旨主張する。
ア　前記(1)①ア，②アないしウの事実によれば，控訴人Ｈが現地調査を始めた昭和５８，５９年ころから平成２年ころまでの間，本件１土地は既に耕作されておらず広葉樹が生えている状態であったが，本件２土地にはイチジクの木や野菜が植えられ本件小屋も存在したことから同土地に耕作者が存在することは認識できたこと，控訴人Ｈは本件各土地付近の公図と登記簿を調査しており，本件各土地の東側にＭがＡから取得して耕作している土地が存在することは知り得たことが窺え，さらに，Ｆらが本件各土地の所在や所有関係につき確たる認識を有していたとは認められないところ，原審証人Ｍの証言によれば，Ｍは，ＢがＡから本件各土地を購入した事実を知っていたことが認められるのであるから，控訴人Ｈが平成２年売買契約を締結する前にＭに本件各土地の耕作者，所有者を尋ねたなら，本件各土地がＢに売却された土地であること，あるいはその蓋然性の高い土地であることを認識することは可能であったことが認められるから，控訴人Ｈには，本件各土地が被控訴人の所有であると認識しなかったことにつき重大な過失があるというべきである。
イ　しかし，(あ)控訴人ＨがＭの所有地（ｋ番ｌ土地）を墓苑開発予定地としこれを買収する計画があったと認めるに足りる証拠はないことからすると，Ｍに周辺の耕作者，所有者を確認しなかったからといって，直ちに，控訴人Ｈが敢えて被控訴人と接触しようとしなかったとまではいえないこと，(い)前記(1)②アないしウによれば，控訴人ＨがＦらから購入した土地の内のｃ番土地はＡの所有土地であることが認められることからすると，平成２年売買契約を締結するにつき控訴人ＨやＦらが本件各土地付近にＡの所有土地が現存しない（Ａがその所有土地のすべてを売却済みである。）ことを確定的に認識していたとはいえないこと，(う)前記(1)②ウで認定したとおり，平成２年売買契約の売買代金の坪単価は，控訴人Ｈが墓苑造成のために取得しようとしていた隣接地と同額と決定されており，控訴人Ｈが本件各土地をことさら廉価に購入しようとしたとはいえず（控訴人Ｈ又はＬがｂ墓苑の敷地となった土地を本件各土地より高額の坪単価で取得したと認めるに足りる証拠はない。），控訴人ＨはＦらに対し同売買代金を現実に支払っていること，これらからすると，控訴人Ｈが，本件各土地を廉価で取得するために，被控訴人の所有権を無視し，その利益を害してはばからない意図のもとに，平成２年売買契約を結んだとはいえない。


平成１７年（行ケ）第１０７２０号審決取消請求事件平成１８年９月２０日判決言渡，平成１８年７月１９日口頭弁論終結
判決
原告株式会社ヒューネット・ディスプレイテクノロジー
（審決上の表示株式会社ヒューネット）
原告Ｘ
原告ら訴訟代理人弁理士平田忠雄，遠藤和光
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人向後晋一，平井良憲，立川功，田中敬規
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１原告らの求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１２４３０号事件について平成１７年８月２２日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告らが，本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本願発明
（出願人は，その後，株式会社フロンティア・ジャパン出願人：株式会社ブライト研究所及び株式会社ヒューネットを経て原告Ｘ原告株式会社ヒューネット・ディスプレイテクノロジー，，に変更されている）。
発明の名称：ネマティック液晶の駆動方法」「
出願番号：特願平９－２６７８１９号
出願日：平成９年９月１２日（甲１）
手続補正日：平成１０年４月２２日（甲４）
手続補正日：平成１３年１１月２日（甲７）
(2)本件手続
拒絶査定日：平成１４年５月２４日付け
審判請求日：平成１４年７月４日（不服２００２－１２４３０号）
手続補正日：平成１４年８月２日（甲１１）
補正却下決定：平成１６年１０月６日（平成１４年８月２日付け手続補正に対して。甲１３）
手続補正日：平成１６年１２月６日（甲２）
審決日：平成１７年８月２２日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１７年９月６日（原告らに対し）２本願発明の要旨（平成１６年１２月６日付けの手続補正後のもの。以下，請求項１～４記載の発明を総称して「本願発明」という）。【請求項１】２つの電極に挟まれたネマティック液晶の駆動方法において，前記２つの電極間に１フレーム期間内で前記２つの電極間の平均電圧がほぼ０となる様に画像データに応じた電圧を極性反転を行って印加する第１のステップと，前記２つの電極間に一定の電圧を一定の時間印加する第２のステップとを前記１フレーム期間中に行うことを特徴とするネマティック液晶の駆動方法【請求項２】２つの電極に挟まれたネマティック液晶の駆動方法において，前記２つの電極間に１フレーム期間内で前記２つの電極間の平均電圧がほぼ０となる様に画像データに応じた電圧を極性反転を行って印加する第１のステップと，前記２つの電極間に一定の電圧を一定の時間印加する第２のステップとを前記１フレーム期間中に行うことにより，ネマティック液晶の応答速度を速めることを特徴とするネ
マティック液晶の駆動方法
【請求項３】２つの電極に挟まれたネマティック液晶の駆動方法において，前記２つの電極間に１フレーム期間内で前記２つの電極間の平均電圧がほぼ０となる様に画像データに応じた電圧を極性反転を行って印加する第１のステップと，前記２つの電極間に一定の電圧を一定の時間印加する第２のステップとを前記１フレーム期間中に行うことにより，前記ネマティック液晶の光透過率が変化した後，光透過率が元の状態に戻ることを促進することを特徴とするネマティック液晶の駆動方法【請求項４】２つの電極に挟まれたネマティック液晶の駆動方法において，前記２つの電極間に，画像データに応じた電圧を１フレーム期間内で前記２つの電極間の平均電圧がほぼ０となる様に極性反転を行って印加する第１のステップと，前記２つの電極間に一定の電圧を一定の時間印加する第２のステップとを前記１フレーム期間中に行うことにより，前記ネマティック液晶の光透過率が変化したときに，その光透過率の変化速度を速めることを特徴とするネマティック液晶の駆動方法。
３審決（甲１）の要点
，，（（   ）審決は以下のとおり本願明細書   願書に昀初に添付された明細書甲３の１の発明の詳細な説明に，平成１０年４月２２日及び平成１６年１２月６日付け手続補正書による変更が加えられたもの以下同様の記載は不備であり   特許法３６。。），条４項の規定により特許を受けることができないとした。「明細書の【００２６】～【００２９】では，応答速度がフレーム周期や液晶材料，液晶パネルの温度などに依存すると記載しており，３色バックライトによるカラー化を実現できる応答速度を持つ液晶パネルに必要な駆動周期を８ｍｓ以下（００１６）としておきながら，ど【】のような条件液晶材料液晶パネルの温度   電圧パルス幅基板間隔   電極形態マトリッ（，，   ，，，   （クス電極等，フレーム周期，など）で，上記のように応答速度が速いネマティック液晶の駆）。動方法が実現できるのか，具体的な実施例が何ら記載されていない。また本願発明は画像データに応じた電圧を極性反転を行って印加する   平成１６年１２，「」（月６日付手続補正書の請求項１～３）ものであって「画像データに応じた」というからには，複数画素の駆動を行うものであることは明らかであるが，その場合に液晶表示装置の駆動方法として，ＴＦＴ駆動であれ単純マトリクス駆動であれ，複数画素に対して具体的にどのような駆動がなされるのかが明細書を見ても不明である。
よって，本願発明は，依然として，当業者が容易に実施しうるものではない」。
第３原告らの主張の要点
１本件出願当時の技術水準


本件出願時には，①ＴＮ（ツイステット・ネマティック）液晶及びＳＴＮ（スーパーツイステット・ネマティック）液晶を含むネマティック液晶を使用した液晶表（．（），．   （）），示素子の構造及びその動作原理甲１７の図３   ２４６頁図３   ４４８頁②ネマティック液晶の応答速度が強誘電性液晶及び反強誘電性液晶の応答速度より遅いこと（甲１８の表６．１（２５１頁，③カラーフィルターを使用した液晶表））示素子のカラーフィルターの凹凸がコントラスト低下を招くこと（甲１７の．．（），．   （），．（   ）），図３１３及び図３１４   ６０頁図３１７   ６３頁図３１８   ６４頁④カラーフィルターを使用した液晶表示装置の画素数はフィールド順次方式の液晶表示装置の画素数の１／３になること（甲１９の２頁左上欄４～７行，⑤フィー）ルド順次方式の液晶表示装置の構造及び動作原理，当該液晶表示装置に使用される赤，緑，青のバックライトの構造及び動作原理（甲１７の１１５～１３５頁）が技術水準として確立していた。
また，液晶の応答速度の厳格な定義は存在せず，液晶の応答速度を規定するときは，その都度測定基準となる透過率のしきい値を定めて表すのが一般的である。したがって，被告が主張するように，液晶の応答速度は，電界印加による立上り時間τと電界除去による立下り時間τとの和で定義されるとは断定できない。ｏｎ   ｏｆｆ２取消事由（実施可能要件の充足性についての判断の誤り），「（，，   ，，(1)審決は   どのような条件液晶材料液晶パネルの温度   電圧パルス幅基板間隔，電極形態（マトリクス電極等，フレーム周期，など）で，上記のよう）に応答速度が速いネマティック液晶の駆動方法が実現できるのか，具体的な実施例が何ら記載されていない（甲１の２頁２６～３０行）とする。」アしかしながら，本願明細書の段落【００１６】に「図１及び図２におけるネマティック液晶パネルは従来から使われているＴＮ液晶または，ＳＴＮ液晶を使用し，液晶材料及びセルギャップなどを昀適化して高速化したパネルであって，図１及び図２における液晶パネルは同一のパネルについてのものである」と記載されているように，本願発明の実施形態におけるネマティック液晶パネルの構成は従来の技術と同一である。
イ以下，審決が挙げる条件について個別に検討する。
(ｱ)液晶材料
【】，，   ，本願明細書の段落００１６の記載から明らかなように   液晶材料は例えばＴＮ液晶あるいはＳＴＮ液晶である。これらのネマティック液晶材料の選択は，当業者の技術常識に属する。
(ｲ)液晶パネルの温度
ネマティック液晶表示装置が室温で使用される範囲において，液晶パネルの温度が特に問題にされることはない。これも当業者の技術常識である。
(ｳ)印加電圧
甲１７の図３．３（４６頁）には，ＳＴＮ液晶が約２Ｖの印加電圧を境にして透過率が９０％以上の値と１０％以下の値の範囲で変化することが示され，ＴＮ液晶は約２Ｖ以下の印加電圧によって９０％以上の透過率になり，約２．４Ｖ以上の印加電圧によって１０％以下の透過率になることが示されている。また，甲１７の図７．５（１４４頁）には，ＴＮ液晶を使用したアクティブマトリクス型ＬＣＤとスタティック型ＬＣＤにおける透過率が約２０Ｖの近傍で約９０％以上と約１０，．％以下の間で変化することが示されている。このような技術常識によれば，液晶の印加電圧は液晶材料の決定により一義的に決定されるものであり，当業者であれば液晶材料に応じて決定し得るものといえる。
本願明細書，甲１９，２０，２３，２４は，印加電圧値を記載していないが，こ。，れは技術常識に属するのでわざわざ記載を要しないためである図１の電圧Ｖ１は従来より採用されているＶ２に相当する５Ｖの電圧より大きい６Ｖの電圧であってもよく，また甲１７の１２８頁に記載された８Ｖの電圧であってもよい。このように，液晶の印加電圧の設定は，本件出願当時の当業者の技術常識に属するものであり，本願明細書に記載がなくとも当業者が本願発明を実施することを妨げるものではない。
(ｴ)パルス幅
本件出願前の平成９年４月１５日に公開された特開平９－１０１４９７号公報（甲２１）は，段落【００１３】及び図２において，１２０Ｈ程度のＲ，Ｇ，Ｂzの色フレームを示しているまた甲２１の段落   ００１４００１６及び図３   ４。，【】【】   ，は，１～２５６枚の間で任意の階調を設定できる６．５ｍｓの色フレームを示しているまた本件出願前の平成８年９月１３日に公開された特開平８－２３４１６１。，号公報（甲２２）は，甲２１の図３，４に相当する図３，９において，甲２１とほぼ等しいパルス幅を示している。
したがって，色フレームに応じて定まる液晶に印加される電圧のパルス幅の設定は技術水準を構成するものであり，本願発明においては，フレーム周期である８ｍｓに応じて定まるパルス幅である。
(ｵ)基板間隔（セルギャップ）
甲１７の表３．１（４８頁）においては，ＴＮ液晶とＳＴＮ液晶を使用する液晶表示素子のセルギャップが，５～１０μ及び５～８μであることが示され，mm必要なギャップコントロール精度が±０．５μ及び±０．１μであると記載mmされている。甲１７の１２８頁には２μｍとの記載もあり，高速化のためにセルギャップを１～２μｍにすることも当業者の技術常識であったといえる。また，本願明細書の段落【００１６】には「図１および図２におけるネマティック液晶パネルは従来から使われているＴＮ液晶または，ＳＴＮ液晶を使用し液晶材料及びセルギャップなどを昀適化して高速化したパネルであって，図１及び図２における液晶パネルは同一のパネルについてのものであるとの記載がある甲１７。」。（．）（   ），，   ，，の３   １式５４頁   によれば応答速度τは液晶の粘度ηに比例し   かつセルギャップｄの２乗に比例するのであり，このような技術常識に基づけば，本願明細書に具体的な数値の記載がないとしても，当業者は基板間隔を昀適化することができる。


(ｶ)電極形態（マトリクス電極等）
甲１７の図７．７（１４８頁，図７．９（１５２頁，図７．１５（１６３頁）））は，電極形態（マトリクス電極等）を示している。また，甲２０は，発明の名称を「液晶マトリクス・ディスプレーの温度補償方法と装置」としながら，１つの表示セル（図２，３）を示すにとどまっているが，これは，マトリクス電極は当業者の技術常識にすぎないので，省略しているものと考えられる。電極形態（マトリクス電極等）の構成は技術常識であり，本願明細書に記載がなくとも，当業者であれば理解し得るものである。
(ｷ)フレーム周期
甲２１の段落【００１３】及び図２は，１２０Ｈの色フレームと４０Ｈの映zz像を色合成フレームを示しているまた甲２２の段落   ００２２及び図１は４０。，   【】，Ｈ～５０Ｈの映像フレームと，１２０Ｈ   ～１５０Ｈの色フレームを示してzzz   zいる。フレーム周期の設定は本件出願当時の技術常識に基づいて，当業者が容易に行うことができる。
(ｸ)以上のとおり，(ｱ)～(ｷ)の各条件は，当業者の技術常識に属する事項であり，本願明細書に記載がないとしても，当業者であれば容易に設定し得るものである。
ウ本願明細書の段落【００２１】及び図２は，従来のネマティック液晶の駆動方法を示している。図２の従来のネマティック液晶の駆動方法における液晶表示パネルはノーマリーブラックモードである。また，液晶材料はＴＮ液晶又はＳＴＮ液晶と記載されている。図２において，印加電圧の絶対値Ｖ２を決定しようとするとき，甲１７の図３．３（４６頁）及び図７．５（１４４頁）記載の技術常識を参酌できる。このような技術常識に基づくと，図２における電圧Ｖ２を，例えば，約５Ｖに設定することができ，また，図２の各期間Ｔ１～Ｔ６は，甲２１，２２記載の技術常識を参酌すると，例えば，１２０Ｈ～１５０Ｈに設定することができzzzmsmsる１５０Ｈ   とすると各期間Ｔ１～Ｔ６はそれぞれ   約６７であり   ８。，，，   ．，以下となる。
従来のネマティック液晶の駆動方法によると，Ｔ１，Ｔ２，Ｔ４，及びＴ６の全期間内で絶対値Ｖ２の電圧をＴＮ液晶又はＳＴＮ液晶に印加している。このため，ＴＮ液晶又はＳＴＮ液晶の高速化は実現されていない。これに対し，本件特許出願の発明の実施の形態のネマティック液晶の駆動方法によると，本願明細書の段落【００２０】及び図１に説明されるように，期間Ｔ１，Ｔ２，Ｔ４及びＴ６の各期，（，間の前半において図２に示されているＶ１>Ｖ２の条件を満たす絶対値   例えば約６Ｖ）の電圧Ｖ１を印加し，当該期間の後半において，０Ｖの電圧を印加する。この印加方法により，ＴＮ液晶又はＳＴＮ液晶の透過率が約６．７ｍｓという高速で変化する。もちろん，ここでも，段落【００２４】に説明されるように，ノーマリーブラックモードである。
本願明細書の段落【００２０】及び【００２２】においては，本願発明の実施の形態のネマティック液晶の駆動方法が応答速度を高速化する理由について，①図１において，図２のＶ２より高い電圧Ｖ１を印加する，②その後，一定周期で一定の時間，印加電圧の絶対値を０Ｖにするためであると説明されているのであり，このような本願明細書の記載に加えて，技術常識から自明な事項を参酌すると，本願明細書には，応答速度を高速化するネマティック液晶の駆動方法が，当業者が実施できる程度に記載されているということができる。
(2)審決は「その場合に液晶表示装置の駆動方法として，ＴＦＴ駆動であれ単，純マトリクス駆動であれ，複数画素に対して具体的にどのような駆動がなされるのかが明細書を見ても不明である（甲１の２頁末行～３頁２行）としている。。」しかしながら，本願明細書の図１（本願発明）の基礎とされている図２（従来技術）の波形図は，１画素の説明を行うためのものである。また，図１及び図２は，ネマティック液晶の印加電圧の変化に対する光透過率の時間変化を示す図面であり，１フレーム周期でＴＦＴ（薄膜トランジスター）がｏｎ状態となるのが１回に限られるわけではない。したがって，被告の主張は誤解に基づくものである。本願発明の図２では，期間Ｔ１，Ｔ２，Ｔ４，Ｔ６においてＶ２と－Ｖ２の電圧がほぼ等周期（Ｔ／６）で切り替わっていることから，ゲートパルスの周期（走査周期）はＴ／６と理解することが当業者であれば容易であり，本願発明の図１を同一周期で走査すると考えれば，容易にＴＦＴの図１の印加電圧波形を実現できると考えられる。図１において，印加電圧の絶対値がＶ１から０Ｖになるタイミングにおいて，ＴＦＴのゲートに操作信号としてのゲートパルスを印加する必要があること及び図１においてそれが省略されていることは，当業者が容易に理解できることである。
そうすると，審決が「その場合に液晶表示装置の駆動方法として，ＴＦＴ駆動，であれ単純マトリクス駆動であれ，複数画素に対して具体的にどのような駆動がなされるのかが明細書を見ても不明である」と認定判断したのは，誤りである。。
３結論
審決は，本件出願当時の技術水準を十分に斟酌しないまま，本願明細書の記載が不備であり，特許法３６条４項に反すると結論付けたもので，その判断は誤りである。
第４被告の主張の要点
原告らの主張する取消事由は，いずれも理由がなく，審決に違法な点はない。
１本件出願当時の技術水準


出願時の技術水準をまとめると，以下のとおりである。アＴＮ，ＳＴＮなどのねじれネマティック型液晶の応答速度は，電界印加による立上り時間τと電界除去による立下り時間τとの和で定義される。電界除ｏｎ   ｏｆｆ去による立下り時間τは，セルギャップが薄いほど速くなり，また，液晶材料ｏｆｆの物性である粘度や弾性定数の関数でもあり，粘度が低いほど，弾性定数が大きいほど速くなる一方，電界とは無関係である（乙１の１１０頁。）イＳＴＮ型の一般的な応答速度は，１３０～３００ｍｓである。セルギャップを２．１μｍに狭めたものでは１９ｍｓを達成した。また，走査線を複数選択する新しい駆動法に用いる液晶の応答速度は１００ｍｓ程度である（   乙１。，，【】【】，【   】，の１２８１７５頁乙２の段落   ００３８００３９乙３の段落   ００４７乙４の段落【００５２）】
ウＳＴＮ型の場合，ＴＮ型に比べて表示容量の増大に伴って急激に応答速度が遅くなり，テレビなどの動画表示に不向きとなる。ＴＮ型で単純マトリクス電極による時分割駆動を行う場合には，表示容量に限界がある（乙１の１２４，１７５。頁）
エＴＮ型セルを用いたＴＦＴによる駆動法では，順次，走査電極にゲートパルスを印加していき，その走査電極に接続されている行の画素のＴＦＴをｏｎ状態にし，それに同期して表示画素の信号電極に電圧を印加する。フレーム周期後に再び選択されるまでの間，ＴＦＴはｏｆｆ状態となっているため画素は信号電極と切り離されており，いったん蓄えられた電荷はその間保持される（乙１の１３５。～１３６頁）
２取消事由（実施可能要件の充足性についての判断の誤り）に対して(1)原告らは，応答速度が速いネマティック液晶の駆動方法がどのように実現できるのかについて，本願明細書には何ら記載されていないとした審決の認定判断は誤りであると主張する。
しかしながら，願書に添付すべき明細書においては，発明をどのように実施するかに関し，①その方法による機能・特性が技術水準等から予測される機能・特性より著しく隔たっており，なおかつそのような機能・特性に関して理論的な解明がなされていないとき，②技術水準等を考慮しても，方法を実施するに際し，構成要素の選択・組合せなどが相当多岐にわたり，当業者がそのような方法を実施するために，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を行う必要があるときには，具体的な実施例を記載しなければならない。
ア上記①に該当するかどうかについて
本願明細書によれば，液晶の応答速度は８ｍｓ以下であることが理解できる。他方，ＳＴＮ型の一般的な応答速度は，１３０～３００ｍｓであり，セルギャップを２．１μｍに狭めた特殊なものでも１９ｍｓ程度である。また，走査線を複数選択する新しい駆動法に用いる液晶，材料を工夫して応答速度を速くしたＳＴＮ液晶表示パネルの応答速度にしても１００ｍｓ程度である。したがって，本願発明の応答速度８ｍｓ以下という値は，技術水準をはるかにしのぐ値であることが分かる。電界除去による立下り時間τは，電界とは無関係な，専ら液晶材料の物性及ｏｆｆびセルギャップにより決まる時間である。したがって，同じ仕様の液晶セルである本願明細書の図１と図２とでは，電界除去による立下り時間τは，理論的にはｏｆｆ同じ時間になるはずである。ところが，本願明細書の図１（本願発明）では図面で見る限り４ｍｓ程度であるのに対し，図２（従来例）では８ｍｓ（フレーム周期）をオーバー（フレーム周期内においても十分に立ち下がっていない）しており，大きく異なる。電界除去による立下り時間τは電界とは無関係なのであるから，ｏｆｆ印加電圧の波形の違いのみでは両者の違いを到底理解し得ない。そして，かかる効果について本願明細書には段落【００２２】に「一定周期で一定の時間，印加電圧の絶対値が必ず０Ｖにすることにより，白から黒に変化する時間も高速化することができる」とだけ説明されている。かかる印加電圧の変化は，図２の従来例でもＴ２からＴ３へ遷移する過程で同様に生じているから，この説明ではかかる効果が本願発明でだけ奏せられる理由を説明したことにはならない。したがって，本願発明の駆動方法による液晶の応答速度は，技術水準等から予測される応答速度より著しく隔たっており，なおかつそのような応答速度が達成可能であることに関し理論的な解明がなされていないから，本願発明が上記①の場合に該当することは明らかである。
イ上記②に該当するかどうかについて
審決で具体的に指摘した条件が，技術水準を考慮した場合に，実施できる程度に特定できるかについて検討する。
(ｱ)液晶材料について
原告らは，液晶材料は，例えばＴＮ液晶あるいはＳＴＮ液晶であると主張しているが，液晶の応答速度は液晶材料及びその物性によって大きく異なることから，本願明細書に記載された所期の性能（応答速度８ｍｓ以下）を当業者が確認するためには，技術水準で想定される液晶材料の範囲内において材料の選択，物性の調整などに相当程度の試行錯誤を余儀なくされることは明らかである。
(ｲ)液晶パネルの温度について
原告らは，ネマティック液晶表示装置が室温で使用される範囲において，液晶パネルの温度が特に問題にされることはないと主張しているが，液晶の応答速度は液晶材料の物性（粘度，弾性定数など）によって大きく異なる。特に粘度は温度の関。，数なので液晶パネルの温度条件によって応答速度は変化する本願発明においては通常の応答速度に比べて著しい高速化が達成されたのであるから，出願人はその温度条件を具体的に開示すべきであって，それが明らかでない状況では，当業者は，明細書に記載された所期の性能を確認するために様々な温度条件での試験をしなければならないことになる。
(ｳ)電圧について


原告らは，液晶の印加電圧は液晶材料の決定により一義的に決定されるものであり，本願明細書で印加電圧の値を記載していないのはそれが技術常識に属するためであると主張する。しかしながら，本願発明では液晶材料の開示がないばかりでなく，電圧値についても記載がない。その結果，本願明細書に記載された所期の性能（応答速度８ｍｓ以下）を確認するためには，液晶材料の選択，物性の調整及びそれに見合った電圧の設定などに相当程度の試行錯誤を余儀なくされることになる。
(ｴ)パルス幅について
原告らは，色フレーム周波数がほぼ等しい甲２１と２２とは，図面を見るとほぼ等しいパルス幅を示しているから，電圧のパルス幅は色フレームに応じて定まると主張しているが，甲２１，２２のものは，本願発明のように１フレーム期間内で液晶が立上り，立下りを終了する駆動方法とは異なる液晶の累積的な応答による駆動方法を用いるものである。それゆえ，駆動方法の異なるもののパルス幅を直ちに本願発明に適用できるとは，当業者といえども想定し得ない。
(ｵ)基板間隔について
原告らは，本願発明のネマティック液晶パネルは，従来から使われているＴＮ液晶又はＳＴＮ液晶を使用し，液晶材料及びセルギャップなどを昀適化したものであって，甲１７には，その昀適化の結果として，通常は５～７μｍであると記載されていると主張する。
しかしながら，本願発明のセルギャップは，本願明細書を見ても特許請求の範囲の記載から見ても，上記数値範囲に特定されるものとしては記載されていない。結局，明細書の開示内容に従えば，本願発明を実施しようとする当業者は，所期の性能を達成可能なセルギャップを自ら見つけ出さなければならず，その他のパラメータとの組合せも考慮すれば，その作業は膨大なものとなる。
(ｶ)電極形態（マトリクス電極等）について
原告らは，本願発明の電極形態（マトリクス電極等）の構成は，本件出願当時の技術水準を構成するものであると主張しているが，原告らが根拠とする文献等は，いずれもＴＦＴなどのスイッチング素子を用いたアクティブマトリクス型表示素子に関するものである。しかしながら，後記のとおり，原告らが主張する技術水準及び本願明細書の開示によっては本願発明をＴＦＴ方式で実施することはできない。また，ＳＴＮ型については段落【００１１【００１６】などにそれぞれ「ＳＴ】，Ｎ型のネマティック液晶「ＳＴＮ液晶」の記述があるが，電極形態及び当該電極」に印加される電圧波形についての開示はない。ＳＴＮ型であれば，単純マトリクス駆動が通常であるから，その電極形態については想定可能であるが，対向する上下，。，電極に印加される電圧波形は種々のものがあり想定可能とはいえない   すなわちＳＴＮ型の単純マトリクス駆動で本願発明を実施する当業者は対向する上下電極に具体的な電圧波形を印加する必要があるが，本願明細書の図１に開示された印加電圧は，上下電極に具体的な電圧波形を印加した結果，液晶に作用するであろう印加電圧を示したものであって，上下電極に印加すべき具体的な電圧波形を開示したものではない。
したがって，本願発明の実施をしようとする当業者は，上下電極に印加すべき具体的な電圧波形を，図１に開示された印加電圧から導き出さなければならず，多様性のある中からそのような駆動電圧波形を選択することは，技術水準等を考慮しても困難であることは明らかである。
(ｷ)フレーム周期について
原告らは，甲２１，２２は，１２０Ｈｚ程度の色フレームを示しているので，フレーム周期の設定は本件出願時の技術水準を構成するものである旨主張している。確かに，フィールドシーケンシャル方式でテレビ画像を表示しようとすれば，フレーム周波数は１２０Ｈｚ以上必要であり，フレーム周期は，本願明細書の段落【００１６】に記載された８ｍｓ程度以下となるが，かかる記載はテレビ方式から自ずと求められる計算値を示したものにすぎない。また，甲２１，２２に記載されたものは，液晶の累積的な応答による駆動方法を用いるものであり，これとは駆動方法の異なる本願発明がこのようなフレーム周期でブラウン管並みの動画表示を可能にしたことを証明するものではない。
(ｸ)上記(ｱ)～(ｷ)によれば，技術水準等を考慮しても本願発明の駆動方法を実，，，，，，施するに際し   液晶材料液晶パネルの温度印加電圧   パルス幅フレーム周期基板間隔，電極形態など構成要素の選択・組合せなどが相当多岐にわたり，当業者が本件駆動方法を実施するために，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤を余儀なくされることになり，事実上，本願発明を実施することは不可能であるといえる。
ウ以上のとおり，本願発明は上記①，②の場合に該当し，具体的に示した実施例を記載する必要があるところ，本願明細書には何ら具体的実施例が開示されていない。本願発明のＴＮ液晶等における具体的な数値等が，技術水準を具体化したものであるというのであれば，その具体的内容を明細書に当初から開示すべきであって，それを開示しない本願発明は，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないというべきであり，また，発明の公開を前提に特許を付与するという特許制度の趣旨に反する。
よって，審決が「どのような条件（液晶材料，液晶パネルの温度，電圧，パル，ス幅，基板間隔，電極形態（マトリクス電極等，フレーム周期，など）で，上記）のように応答速度が速いネマティック液晶の駆動方法が実現できるのか，具体的な実施例が何ら記載されていない」と認定判断したことに誤りはない。。(2)原告らは，審決が複数画素に対して具体的にどのような駆動がなされるのかが明細書を見ても不明であると認定判断したのは，誤りであると主張する。ア本願明細書の図２（従来技術）が複数画素の説明をしているとすると，全ての画素について図２の上に示された印加電圧が加わることから，各画素はＴｌ，Ｔ２，Ｔ４，Ｔ６の各フレームにおいて全て点灯し，Ｔ３，Ｔ５の各フレームにおいては全て消灯（完全に立ち下がらないことから半点灯状態）することになるが，これでは画像の表示ができない。これとの比較で，図１のものも，複数画素とは理解できない。


ＴＦＴ方式においては「順次，走査電極にゲートパルスを印加していき，その，走査電極に接続されている行の画素のＴＦＴをｏｎ状態にし，それに同期して表示画素の信号電極に電圧を印加する。フレーム周期後に再び選択されるまでの間ＴＦＴはｏｆｆ状態となっているため画素は信号電極と切り離されており，いったん蓄えられた電荷はその間保持される（乙１の１３５～１３６頁）のであるから，Ｔ。」ＦＴ方式の画素の構造における画素電極と共通電極との間に，本願発明の図１に示されている印加電圧Ｖｌが印加されれば，その電荷は１フレーム周期の間保持され，。ることになり本願発明の図１に示されたような光透過率の変化は生じようがない仮に，同図１の印加電圧に記載されているような波形の変化が１フレーム周期の間にＴＦＴに加わったとすると，Ｖ１で蓄積された電荷が一瞬のうちに－Ｖ１で放電させられることになるから，その間の電圧の絶対値に応答して液晶は多少は応答するにしても，１フレーム期間（ないしはそれに近い期間）において電荷の蓄積はできないことから，通常のＴＦＴ駆動による通常の表示はできないことになる。また，原告らが主張するように，期間Ｔｌ，Ｔ２，Ｔ４，及びＴ６の各期間の前半において図２に示されているＶ１＞Ｖ２の条件を満たす絶対値が例えば   約６，，，，，，Ｖの電圧Ｖ１を印加し当該期間の後半において   ０Ｖの電圧を印加するとしても本願明細書には，当該期間の後半に，それまで保持されている電荷を放出して０Ｖにするような手段は全く開示されていない。
以上のように，原告らの提示した技術水準を考慮しても本願明細書の記載内容では，ＴＦＴ方式で本願発明のような印加電圧波形及び光透過率変化を生じせしめることは当業者といえども困難であるから，結局，ＴＦＴ方式に関しては，１画素の駆動方法についても明らかではない。
イさらに，単純マトリクス駆動によれば，複数画素化には，特に応答速度に関し解決すべき課題があるのが出願時の技術水準であるといえる。本願発明は，本願明細書の段落【００１２】に「動画再生においてブラウン管を使用したディスプレイと同等以上の性能を得ることを可能とする」と記載しているのであるから，少なくとも応答速度が８ｍｓ以下の性能の単純マトリクスであれば，どの程度の表示容量（走査線数など）で，上下の対向する電極にそれぞれどのような電圧波形を印加して，どの程度のコントラストで，達成することができたのか具体的に開示する必要がある。これを開示することなく単一画素における液晶層への印加電圧波形，すなわち上下の電極に然るべき電圧波形を印加した結果，理論的に得られるであろう波形を開示しただけでは，複数画素で動画表示を達成することができたとしても，当業者が本願発明を再現してこれを評価することが著しく困難であることは明らかである。
ウ以上のとおり，ＴＦＴ方式によるアクティブマトリクス型表示素子で本願発明を実施しようとしても，開示が不十分で，実施することができず，また，ＳＴＮ型（単純マトリクス）で複数画素の動画表示が可能であるか再現しようにも開示が不十分で実施することができないことは明らかであるから，審決が「その場合に，液晶表示装置の駆動方法として，ＴＦＴ駆動であれ単純マトリクス駆動であれ，複数画素に対して具体的にどのような駆動がなされるのかが明細書を見ても不明である」と認定判断したことに誤りはない。。
３結論
以上のとおり，本件出願当時の技術水準を考慮しても，本願明細書の記載が不備であるとした審決の認定及び判断に誤りはなく，原告ら主張の取消事由にはいずれも理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由（実施可能要件の充足性についての判断の誤り）について原告らは，本願明細書には本願発明が当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないとした審決の判断は誤りであると主張する。(1)まず，本願明細書に記載されている事項について検討する。ア本願明細書には，以下の記載が存在する。
「０００９【発明が解決しようとする課題】カラーフィルタを使用しないカラー液晶表示【】装置としては，特開平１－１７９９１４の様に，白黒液晶パネルと３色バックライトを組み合わせてカラー表示を行う方法が提案されており，カラーフィルタ方式に較べ，安価に高精細のカラー表示を実現出来る可能性がある。しかしながら，従来の液晶駆動方法では，ネマティック液晶の応答速度は数十ミリセカンドから数百ミリセカンドかかっていた従ってネマティッ。，ク液晶を使った液晶パネルでは，３色バックライトによるカラー化を実現できる応答速度である８ミリセカンド以下の応答速度を得ることは困難だと思われていた。【００１０】高速に動作する液晶パネルとして，強誘電液晶や反強誘電液晶を使った液晶パネルが提案されているが，液晶のセルギャップが１μｍ以下と非常に狭いギャップにする必要があるなど製造が困難であり，実用化に至っていない。【００１１】本発明が解決しようとする課題は，駆動方法の変更により，従来から用いられているＴＮ型やＳＴＮ型のネマティック液晶の応答速度を速め，前述の３色バックライトによるカラー化や，動画再生においてブラウン管を使用したディスプレイと同等以上の性能を得ることを可能とすることであり，即ち，応答速度が速いネマティック液晶の駆動方法を提供するものである」。
００１２課題を解決するための手段前記の課題を解決するためになされた本発明は   ２【】【】，つの電極に挟まれたネマティック液晶の駆動方法において，前記２つの電極間に１フレーム期間内で前記２つの電極間の平均電圧がほぼ０となる様に画像データに応じた電圧を極性反転を行って印加する第１のステップと前記２つの電極間に一定の電圧を一定の時間印加する第２のステップとを前記１フレーム期間中に行うことを特徴とするものである。また，前記の課題を解決するためになされた本発明は，従来の液晶の駆動回路と異なるタイミングで液晶に電圧を印加することにより，液晶の応答速度を速めることを特徴とするものである。【００１３】本発明人は，３色バックライトによるカラー化を実現できる応答速度を持つ液晶パネルを開発するために，ネマティック液晶の印加電圧波形と光透過率の動的な特性の測定を行ったところ，印加電圧の波形によっては，印加電圧が変化した時に，光透過率が高速に変化する状態が存在することがわかった。


【００１４】この光透過率が高速に変化する状態を，繰り返し発生させることにより，従来の駆動方法に較べて応答速度が遥かに速く，明るく低消費電力のカラー液晶パネルを得ることが可能となった」。
イ以上の記載によれば，①カラーフィルタを使用しないカラー液晶表示装置における液晶駆動方法は，安価で高精細のカラー表示を実現できる可能性があるが，ネマティック液晶の応答速度は数十ｍｓから数百ｍｓを要するという問題があったこと，②これを解決するための方法として，液晶のセルギャップを１μｍ以下と非常に狭くすることも考えられるが，製造が困難であることなどから，実用化に至っておらず，３色バックライトによるカラー化を実現できる応答速度である８ｍｓ以下の応答速度を得ることは困難であったこと，③本願発明は，駆動方法の変更により，従来から用いられているＴＮ型やＳＴＮ型のネマティック液晶の応答速度を高速化することを目的とするものであること，④具体的には，２つの電極に挟まれたネマティック液晶の駆動方法において，当該電極間に１フレーム期間内で平均電圧がほぼ０となるように画像データに応じた電圧を極性反転を行って印加する第１のステップと，この２つの電極間に一定の電圧を一定の時間印加する第２のステップとを１フレーム期間中に行うことを特徴とするものであることが認められる。ウさらに，本願明細書には，本願発明の実施の形態として，以下の記載が存在する。
００１５発明の実施の形態図１は本発明の実施の形態を示すものであり   ネマティッ「【】【】，ク液晶パネルに対する印加電圧波形とその実効値，光透過率の変化を示している。図２は本発明の実施の形態に対応させた従来技術におけるネマティック液晶パネルに対する印加電圧波形とその実効値，光透過率の変化を示している。
【００１６】図１および図２におけるネマティック液晶パネルは従来から使われているＴＮ液晶または，ＳＴＮ液晶を使用し液晶材料及びセルギャップなどを昀適化して高速化したパネルであって図１及び図２における液晶パネルは同一のパネルについてのものであるまた図１，。及び図２におけるＴ１からＴ６は同一時間であって時間の長さは，前述した３色バックライト方式によるカラー化に必要な液晶の駆動周期である８ミリセカンド以下の時間である。【００１８】本発明の実施の形態による駆動方法では，図１に示すように，Ｔ１からＴ６の各期間において，画像データに応じて印加電圧の絶対値がＶ１か０Ｖのいずれかになっている時間と，一定の周期で一定の時間，印加電圧の絶対値が必ず０Ｖになっている２つの状態が存在している。
【００１９】図１において，Ｔ３およびＴ５の期間では，印加電圧の実効値がずっと０Ｖであり光透過率も黒の状態のままである。
【００２０】図１において，Ｔ１，Ｔ２，Ｔ４およびＴ６の期間では，まず印加電圧の絶対値がＶ１になり，光透過率が白の状態に変化する。次に印加電圧の絶対値が０Ｖになり，光透過率が黒の状態に変化する。従って，各期間で光透過率が黒から白に高速に変化し，その後また黒に高速に戻っている。
【００２１】従来の駆動方法では，図２に示すように，表示するべき画像データによって印加電圧の絶対値がＶ２か０Ｖのいずれかになるが，次の画像データに切り替わるまでの期間は印加電圧の絶対値は一定である。このような駆動方法では，ＴＮ液晶またはＳＴＮ液晶パネルでは，動作速度が遅く，例えば図２のＴ２からＴ３の様に印加電圧がＶ２から０Ｖに変化させてもＴ３の期間では，光透過率が完全に黒にならない。【００２２】図１および図２を比較すると，光透過率を白の状態にするために印加する電圧が，従来の駆動方法では図２のようにＶ２であったものが，本発明の実施の形態では図１のようにＶ２より高いＶ１の電圧を印加することができる。従って，光透過率が黒から白に変化する時間は本発明の実施の形態の方が高速化することができる。また，本発明の実施の形態のように，一定周期で一定の時間，印加電圧の絶対値が必ず０Ｖにすることにより，白から黒に変
化する時間も高速化することができる
【００２５】本発明の実施の形態において，コントラスト比の高い表示を行うためには，一周期で，液晶パネルの光透過率が変化した後，光透過率が元の状態に戻る必要がある。【００２６】従って，本発明の実施の形態においては，フレーム周期を短くすると光透過率。。，が完全に元の状態に戻る前に次の周期に移ってしまいコントラストが低下してしまう   一方フレーム周期を遅くすればフリッカーが発生するなど，不具合が発生してしまう。【００２７】光透過率が元の状態に戻る時間は，液晶材料の特性，特に液晶材料の粘性などにより大きく変化する。
【】，，００２８   従って光透過率が元の状態に戻る時間の短い液晶材料を選択することによりフリッカーの発生を押さえながら，コントラスト比の高い表示を行うことが可能となる。【００２９】また，光透過率が元の値に戻る時間が液晶材料の粘性などに大きく影響を受けることから，液晶パネルの温度を上げることにより，液晶材料を変更しなくてもコントラスト比の高い表示を行うことも可能である」。
エ上記記載によれば，以下の点を指摘することができる。(ｱ)本願明細書には図１として本願発明の実施の形態による駆動方法が   図２，，として従来の実施の形態による駆動方法が記載されているところ，図１，２における液晶パネルは同一のパネルであり，いずれも従来から使われているＴＮ液晶又はＳＴＮ液晶を使用し液晶材料及びセルギャップなどを昀適化して高速化したパネルであるとされているが，どのようにして液晶材料やセルギャップなどを昀適化するかについての記載は存在しない。


(ｲ)本願明細書には，コントラスト比の高い表示を行うためには，一周期内で液晶パネルの透過率が変化した後，光透過率が元の状態に戻る必要があり，光透過率が元の状態に戻る時間は，液晶材料の特性，特に液晶材料の粘性により大きく変化することが記載されているが，液晶材料の粘性やそれを左右する液晶パネルの温度の設定について，具体的な内容や数値は記載されていない。(ｳ)本願発明において印加する電圧の絶対値は，図１においてＶ１，図２においてＶ２であり，本願明細書には，Ｖ２より高い電圧Ｖ１を印加することにより光透過率が黒から白へ変化する時間を高速化することができると記載されているが，Ｖ１，Ｖ２についての具体的な数値についての記載はない。(ｴ)図１及び２のフレーム周期Ｔ１～Ｔ６は，８ｍｓ以下と記載されているものの，具体的にどの程度の時間であるかは明らかではなく，また，本願明細書によれば，図１のＴ１，Ｔ２，Ｔ４，Ｔ６の各期間において，絶対値がＶ１の電圧を一定時間印加し，光透過率が白の状態に変化した後，一定期間印加電圧の絶対値を０Ｖにすると，光透過率が黒の状態に変化するとされているが，印加電圧の絶対値がＶ１又はＶ０の時間，光透過率が黒から白又は白から黒に変化するのに要する時間は具体的に記載されていない。
(2)以上に基づいて，原告らの主張する取消事由について検討する。ア本願発明は液晶の応答速度を速めることを目的とするものであるところ，乙１（株式会社コロナ社発行「液晶とディスプレイ応用の基礎）には，電界の印」加による黒から白への光透過率の変化速度と，電界の除去による白から黒への光透過率の変化速度に関し，以下の記載がある。
「ＴＮ型電気光学効果の過渡応答特性は３．８節で述べたフレデリクス転移の応答特性と同様に考えられる。すなわち，電界印加による立上り時間τおよび電界除去による立下り時間ｏｎ
τはｏｆｆ
τ＝γ・ｄ／ε。ε   （Ｖ－Ⅴ）   （４．４）ｏｎａｃ
２２２
τ＝γ・ｄ／π   Ｋ（４．５）ｏｆｆ２２
で表される。ここで，γは粘度，ｄはセルギャップ，Ｋは弾性定数で，この場合，Ｋ＝Ｋ＋１１（Ｋ－２Ｋ）／４，Ｖ   はしきい値電圧である。これから，応答速度を速くするにはセル３３２２ｃギャップｄを薄くすればよいことが分かる。ただし，実際にはｄの２乗ではない。この場合も変形の応答に比べると若干の遅れが観測される（１１０頁「４．２．４動的特性   ）。」」この記載によれば，ＴＮ液晶の応答速度は，ノーマリブラックにおいては，黒から白への光透過率の変化速度（電界印加による立上り時間）は，粘度とセルギャップ，印加電界の大きさにより変化するものであるが，白から黒への光透過率の変化速度（電界除去による立下り）は，粘度とセルギャップと弾性定数により変化するものであるから，印加電界の大きさは関係しないものであり，液晶パネルに固有の値であると認められる。
これに対し，原告らは，液晶の応答速度の厳格な定義は存在せず，液晶の応答速度を立上り時間τと電界除去による立下り時間τとの和で定義されるとは断ｏｎ   ｏｆｆ定できないと主張するが，乙１に記載された上記知見が誤り又は不合理であることを示す証拠はない。
イまず，ＴＮ液晶パネルの白から黒への光透過率の変化速度（電界除去による立下り時間）に関する本願明細書の記載について，検討する。(ｱ)本願明細書には，白から黒への光透過率の変化速度について，図１と２の液晶パネルは同一であることを前提とした上で「一定周期で一定の時間，印加電，圧の絶対値が必ず０Ｖにすることにより，白から黒に変化する時間も高速化することができる（段落【００２２）と記載され，図１には，白から黒への光透過率。」】の変化速度が図２より速いことが示されている。
しかしながら，本件出願当時の技術常識を示すものと認められる乙１の上記記載によれば，液晶パネルの白から黒への光透過率の変化速度は，印加した電圧の大小に関係なく，液晶材料の粘度（γ，セルギャップ（ｄ，弾性定数（Ｋ）の数値に））より変化するものと認められるので，同一の液晶パネルを使用する場合には，光透過率の変化速度も同一になるはずである。
にもかかわらず，本願明細書には，同一の液晶パネルを用いて，０Ｖの電圧を一定周期で一定の時間印加することにより，白から黒に変化する時間も高速化することができると記載されているが，液晶材料の粘度（γ，セルギャップ（ｄ，弾性））定数（Ｋ）の数値を変化させることなく，白から黒への光透過率の変化速度が向上する理由や原理については何ら記載されておらず，印加電圧の絶対値を０Ｖとする周期や時間についても具体的な数値は特定されていない。(ｲ)他方，本願明細書には「光透過率が元の状態に戻る時間は，液晶材料の特，性，特に液晶材料の粘性などにより大きく変化する（段落【００２７「光透。」】），過率が元の状態に戻る時間の短い液晶材料を選択することにより，フリッカーの発生を押さえながら，コントラスト比の高い表示を行うことが可能となる（段落。」【００２８「光透過率が元の値に戻る時間が液晶材料の粘性などに大きく影響】），を受けることから，液晶パネルの温度を上げることにより，液晶材料を変更しなくてもコントラスト比の高い表示を行うことも可能である（段落【００２９）な。」】どの記載も存在し，液晶パネルの白から黒への光透過率の変化速度自体が，液晶材料の粘性やこれを左右する液晶パネルの温度などに大きく影響されるとの認識が示されている。


この記載は，白から黒への光透過率の変化速度が，液晶材料の特性（粘性など）により変化するとの乙１記載の知見に沿うものであるが，本願明細書には，本願発明の実施に適した液晶材料の具体的な特性についての記載は存在せず，また，光透過率の変化速度に影響する液晶パネルの特性等と，絶対値が０Ｖの印加電圧を印加することがどのように関係するのかも明らかではない。，，，，この点   原告らは本願発明に用いるネマティック液晶材料液晶パネルの温度セルギャップなどは，本件出願当時の技術常識であり，本願明細書に記載がなくとも，当業者が本願発明を実施することを妨げないと主張する。しかしながら，例えば，セルギャップは，乙１に「応答速度を速くするにはセルギャップｄを薄くすればよい」と記載されているとおり，液晶パネルの光透過率の変化速度に影響を与える要素であるが，その数値は，甲１７（４８頁の表３．１）にＴＮ液晶及びＳＴＮ液晶についてそれぞれ５～１０μ，５～８μと記載さmmれている一方，本願明細書には「セルギャップが１μ以下と非常に狭いギャッm」（【】），，プにする必要がある   段落００１０と記載されているなど   数値に幅があり本願発明に昀適のセルギャップが従来技術から自ずと導き出されるものとはいえない。
また，本願発明の実施の形態において使用する液晶パネルは，従来周知の液晶パネルであればいかなるものでも適するわけではなく「従来から使われているＴＮ，液晶または，ＳＴＮ液晶を使用し液晶材料及びセルギャップなどを昀適化して高速化したパネル」であるから，当業者が本願発明を実施する上では，昀適化した液晶パネルが具体的にどのようなものであるかを把握する必要があるが，本願明細書には具体的な記載はなく，従来技術から一義的に明らかともいえない。そうすると，本願発明に適したネマティック液晶材料，液晶パネルの温度，セルギャップが，本件出願当時の技術常識であり，本願明細書には記載がなくとも当業者による本願発明の実施を妨げないとの原告らの主張は採用することができない。(ｳ)以上のとおり，本願発明の駆動方法に従い，当業者が白から黒への光透過率の変化を高速化しようとしても，本願明細書には，絶対値０Ｖの電圧を一定周期で一定時間印加することにより光透過率の変化速度が向上する原理や，印加電圧の絶対値を０Ｖとする具体的な周期や時間について何ら記載がなく，また，白から黒への光透過率の変化速度に影響を与えるとされている液晶材料の特性についても何ら具体的な特定はなされていないのであるから，本願明細書に接した当業者が，本願明細書に記載された事項から，白から黒への光透過率の変化速度を，過度の試行錯誤を経ずに向上させることは困難であるといわざるを得ない。ウ次に，液晶パネルの黒から白への光透過率の変化速度（電界印加による立上り時間）に関する本願明細書の記載について，検討する。本願明細書の段落【００２２】には「光透過率を白の状態にするために印加す，る電圧が，従来の駆動方法では図２のようにＶ２であったものが，本発明の実施の形態では図１のようにＶ２より高いＶ１の電圧を印加することができる。従って，光透過率が黒から白に変化する時間は本発明の実施の形態の方が高速化することができる」と記載されている。。
乙１の前記記載によれば，液晶パネルが黒から白へと変化する速度は，しきい値電圧より印加電圧がどれくらい高いかにより定まるものであることが認められ，そうすると，液晶材料の粘度（γ，セルギャップ（ｄ，しきい値電圧（Ｖ   ）とと））ｃもに，印加電圧Ｖ１が液晶パネルの黒から白への光透過率の変化速度を規定する重要なパラメータとなる。
印加電圧Ｖ１について，本願明細書には，従来の駆動方法における電圧Ｖ２よりも高い電圧である旨の記載は存在するものの，本願発明の印加電圧Ｖ１及びＶ２の具体的な電圧値や電圧差についての例示はなく，しきい値電圧との差についての記載もない。したがって，本願明細書からは，Ｖ１をどの程度の数値に設定することが適切かは明らかではない。
この点，原告らは，電圧Ｖ２は液晶材料の決定により一義的に決定されるもので，，，。あり   例えばＶ１を６Ｖに設定しＶ２を５Ｖに設定すればよいなどと主張するしかしながら，仮に，本件出願当時に刊行されていた文献等に基づき，従来の駆動方法における印加電圧の範囲を特定することができるとしても，それに対して本願発明の印加電圧Ｖ１をどの程度高い電圧とすればよいかについては，本願明細書には記載がなく，従来の駆動方法による印加電圧から明らかともいえない。前記のとおり，液晶が黒から白へと変化する速度は，しきい値電圧より印加電圧がどれくら，，い高いかにより定まるものであるからＶ１をＶ２よりわずかでも高く設定すれば本願発明の目的とする応答速度の高速化が直ちに達成されるものではないことは明らかである。
また，液晶パネルが黒から白へと変化する速度は，液晶材料の粘度（γ，セル）ギャップ（ｄ）等にも左右されるところ，これらの条件を昀適化した液晶パネルが具体的にどのようなものであるかについては，本願明細書に具体的な記載はなく，従来技術から一義的に明らかともいえない。
そうすると，本願発明を当業者が実施するには，少なくとも電圧Ｖ１の数値，従前の電圧Ｖ２との電圧差又はしきい値電圧との電圧差や，液晶材料の特性などが記載されていることを要するというべきである。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が大阪府地方労働委員会平成４年（不）第２６号，平成５年（不）第１３号及び平成７年（不）第６９号併合事件について，平成１１年１２月２４日付けでなした命令のうち，主文第１項及び第２項を取り消す。３　訴訟費用は，第１・２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，以下に付加，訂正，削除した上，原判決の「第二　事案の概要」の記載を引用する。なお，以下，不当労働行為救済申立人適格を単に「申立人適格」ともいう。
(1)　３頁最終行の「以下「団交」という」を「以下「団交」ともいう」と改める。
(2)　４頁１行目の「非常勤講師」を「非常勤講師などの非常勤職員」と，同頁１・２行目の「臨時的教務事務報酬の廃止」を「臨時的教務事務報酬などの支給の廃止」と，同頁２行目の「非常勤講師」を「非常勤職員」とそれぞれ改める。(3)　５頁４行目の「二一〇名」を「約２１０名」と，同頁５行目の「組合員」（２か所）をいずれも「組合員数」と，同頁９行目の「同年」を「平成元年」とそれぞれ改める。
(4)　６頁３行目の「その他」を「非常勤講師のほか」と，同行の「定年勧奨」を「勧奨」とそれぞれ改め，同頁６行目の「特別職の地方公務員である。」の次に「非常勤講師，非常勤特別嘱託員及び非常勤教務補助員を，以下「非常勤講師等」という。」を加える。
(5)　６頁最終行の「昭和四八年」の前に「非常勤講師に対しては，」を加える。
(6)　７頁３行目から４行目にかけての括弧書きを削除し，同頁７行目の「非常勤講師にも常勤講師らと同様」を「非常勤講師等にも非現業職員と同様」と改め，同頁８行目の「右臨時的教務事務報酬」の次に「及び非常勤特別嘱託員に対する右時間外勤務に対する報酬（以下「臨時的教務事務報酬等」という。）の支給」を加える。
(7)　８頁７行目から８行目にかけての「昨年末一時金交渉で誠意をもって対応するとの約束」を「前年末の一時金交渉でなされた誠意をもって対応するとの約束」と改め，同頁最終行の「原告が府教委に対し、」の次に「控訴人の府教委に対する交渉の申入れが」を加える。
(8)　１０頁１１・１２行目の「同月二九日午後四時に」を「交渉日時を同月２９日午後４時として」と改める。
(9)　１１頁４行目の「原告指摘の日時の交渉期日を指定する旨の回答」を「控訴人が申し入れた日時における交渉を応諾する旨の回答」と，同頁８行目の「管理係長は」を「府教委の管理係長は，電話で，」と，同頁１２行目の「同月三〇日」を「同年１０月３０日」とそれぞれ改める。
(10)　１２頁４行目の「(1)」の次及び次行の「(2)」の次にいずれも「非常勤講師等についての」を，同頁７行目の「賃上げ額」の前に「非常勤講師等の報酬の」をそれぞれ加え，同行の「臨時的教務事務報酬など」を「臨時的教務事務報酬等」と改める。
(11)　１３頁１行目の「混合組合であるとした上で、」の次に「その構成員の大多数を非現業職員が占めていることから，控訴人の法的性格は地公法上の職員団体であると判断した。そして，労組法の適用を受ける労働者も職員団体に加入することができるから，職員団体に加入した労組法の適用を受ける労働者に対する不利益取扱いを救済する必要性を考慮して，」を加える。
(12)　１３頁６行目の「申立人適格は認められるが、」の次に「臨時的教務事務報酬等の支給の廃止は」を加え，同頁１２行目の「平成七年」を「平成６年」と改める。
(13)　１４頁６行目の「臨時的教務事務報酬」の次及び次行の「非常勤講師」の次にいずれも「等」を加える。
(14)　１５頁６行目の「八七号」を「（第８７号）」と改める。(15)　１６頁５行目の「そのもの」を「その者」と改める。(16)　１８頁７行目と同頁８・９行目の「労組法適用組合員」をいずれも「労組法非適用組合員」と改める。
(17)　１９頁１行目の「労組法七条四号」を「労組法７条１号及び４号」と改める。
(18)　２１頁２行目の「臨時的教務事務報酬」の次に「等」を加え，同頁７行目の「労組法の適用がない」を「労組法の適用がないし，」と改める。(19)　２２頁１０行目の「できた」を「できるようになった」と，同頁１２行目の「法改正」を「の国内法整備」とそれぞれ改める。(20)　２７頁１０行目の「労組法適用労働者等」を「労組法適用労働者」と改める。
(21)　２９頁２行目の「非常勤講師、非常勤職員等」を「非常勤講師等」と改める。
２　当審における控訴人の主張（原判決批判）
(1)　原判決は，労働団体の性格ごとにこれを規律する法を区別するという現行法体系から，１個の労働団体が同時に二面的な法的性格を有することは予定していないと結論づけるが，以下のとおり，規律する法が区別されるということと１個の団体が１個の法的性格しか持ち得ないということは，論理的に結びつくものではない。
株式会社は同時に合名会社になり得ないが，それは会社ごとに規律する法を区別する現行商法の体系によるものではなく，株式会社と合名会社が相反して両立し得ない要件で構成されており，それらの要件が混合する余地がないことによるものである。
社会的実体としては１個である大阪府知事は，労組法上の使用者と地公法上の当局という二面的な法的性格を有している。これと同様に，１個の労働団体が労組法上の労働組合と地公法上の職員団体の二面的な法的性格を有することもあり得るのである。


労働団体は，本来的に多重的な法的性格を持つものである。労働組合は，①憲法上の要件，②労組法２条の要件及び③労組法５条の要件を具備して，法適合組合になるところ，法適合組合は，憲法上の要件のみを具備した労働組合，憲法上の要件及び労組法２条の要件だけを具備した組合（規約不備組合）の性格をも兼ね備えており，三重の法的性格を有している。地公法上の職員団体は，憲法上の労働組合という性格と地公法上の職員団体という性格を多重的に兼ねているのである。(2)　原判決は，現行法体系が職員団体か労働組合かという労働団体の性格ごとにこれを規律する法を区別しており，質量ともに非現業職員が主体である控訴人は，職員団体として扱われ，労働組合としての法的性格を有すると解すべきではないとする。
しかし，勤労者の団結権に関する法規範の構造は，勤労者の団結体を相矛盾し両立し得ない性格を有する労働組合と職員団体の２種の団体に截然と区分した上で，勤労者をそのいずれかの団体に帰属させるというような構造をとっていない。地公法は，職員団体を職員がその勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体又はその連合体をいうとして，その職員とは警察職員及び消防職員以外の職員をいい（５２条），労組法は職員に関して適用しない（５８条）と定めるにすぎず，地公法にいう職員以外の者に対して労組法の適用を排除する法律はないから，これらの者が結成し，参加する団結体は，原則に立ち返って労組法上の労働組合であるというほかない。
また，単労職員だけで構成される団体は，社会的実体としての性格は１個であるのに，地公法上の職員団体，労組法上の労働組合のいずれを選択することも可能であり，このことからも現行法体系が労働団体の社会的実体としての性格ごとにこれを規律する法を区別しているものではないことが明らかである。(3)　原判決は，前記(2)の現行法体系の区別について，非現業職員の住民全体に対する奉仕者という地位やその職務の特殊性を根拠とする。しかし，非現業職員だけが住民全体に対する奉仕者ではないから，非現業職員に対する労組法の適用除外は，職員の地位や職務の特殊性から必然的に生じるものではない。職員団体は，労働組合と同じく憲法上の団結権に基づいて結成されたものであり，労働組合とは法的根拠・機能を異にするとしても，それは勤務条件法定主義と財政民主主義の原則によるのであり，かつ，職員団体と労働組合に対する法制上の区別は論理必然的・絶対的なものではない。(4)　原判決は，労働者が自己の選択に従って労働団体に加入することは自由であるのに，労組法の適用を受ける労働者が労働組合としての性格を有しない混合組合に加入したことをもって行政機関による救済制度を閉ざすことは，労働者の不利益が大きいとして，このような場合に労組法７条１号，４号の救済だけを認める。しかし，当該労働者については，自ら望んで労組法の適用を受けない混合組合に加入したのであるから，労組法による救済を与えることが全面的に否定されるはずであって，原判決の論理は首尾一貫しない。
原判決は，混合組合加入の労組法適用労働者に係る不当労働行為申立てのうち労組法７条１号，４号に該当するときにだけ混合組合の申立人適格を認めるが，これは，労組法７条１号及び４号を同条２号及び３号とは異質なものであると解するものである。ところで，労働者を解雇するなどの不利益取扱いが同時にその労働組合の運営に対する支配介入となる場合には，労組法７条１号と３号のいずれもが適用されるという並列規定説が支配的見解であり，最高裁判所昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号８０２頁（日本メール・オーダー事件）は，同一企業内に併存する労働組合の一つが労働協約の締結を拒否したためその組合員のみが年末一時金の支給を受けられなかった場合に労組法７条１号及び３号に該当するとする。原判決の考えを採り，かつ，並列規定説に従えば，１個の行為が労組法７条１号に該当するが同時に同条３号にも該当すると判断されると，その途端に混合組合の申立人適格が否定されることになってしまうことになり，同条１号の不当労働行為について労働委員会による救済を図るという原判決の出発点に反することになるし，同条１号の不当労働行為が成立する上に同条３号の不当労働行為が成立するという反規範性の高い行為を行った使用者の方が得をする結果になってしまう。
(5)　原判決は，使用者（当局）との交渉や合意の締結の場面で１個の労働団体が二面的な法的性格を有することにより発生する混乱は，単に交渉の機会を別個にすれば解決できるというものではないとし，これを控訴人の請求を棄却する唯一の実質的理由とする。しかし，そのような混乱とは使用者（当局）側の手続の煩雑以上のものではなく，これを理由に労働者の団結権を制約することは，憲法上到底許されない。
二面的な法的性格を持つ労働団体を認めなければ，少数の民間労働者が加入した職員団体は，当該民間労働者に関する問題につき，使用者に対して団体交渉を求めることも使用者と労働協約を締結することもできなくなるし，少数の非現業職員が加入した労働組合は，非現業職員に関する問題につき，当局に対して地公法上の交渉も労組法上の団体交渉も求めることができなくなるが，これは憲法上の団結権を否定することになる。
(6)　原判決の帰結するところによれば，使用者（当局）は，労働団体に詳細な報告を求めなければ，労働団体が職員団体か労働組合かを判断できないことになるところ，そのような報告を求めること自体が不当労働行為になる場合があるし，構成員の確認ができないとなると，使用者（当局）において当該労働団体を労働組合又は職員団体のいずれでもないと取り扱うことになり，団結権を侵害することになる。また，当該労働団体において非現業職員と労組法適用労働者が質量ともに拮抗した場合には，いかなる法によって規律するか判断できないことになる。原判決は，労働団体の法的性格を決める基準について量的構成割合及び役員構成割合を例示するが，前者は不断に変化するものであり，いつの時点をもって確定するのかがはなはだ困難であるし，量的構成割合をもって混合組合の法的性格を決める理論的根拠が明らかではない。また，原判決は第２次基準として役員構成割合を挙げるが，構成員の量的構成と役員の構成割合が逆になる場合もあり得るのであって，原判決の掲げる基準は様々な組合せに対応できるものではない。(7)　原判決は，団交拒否は団体としての活動そのものに対する不当労働行為であることも理由として，団交拒否の不当労働行為について，非現業職員が多数を占める控訴人の申立人適格を否定した。


しかし，官公庁で働く労組法適用労働者が混合組合に加入するのは，その団体の団結力に期待し，自らの労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を当該混合組合の代表活動にゆだねたいがためであり，それが認められなければ当該混合組合には団結体としての存在理由がなくなる。団交拒否についての申立人適格を否定することは，団体交渉権を否定することになる。労働団体が労働者個人の権利利益のために団体交渉する場合には，団体としての活動そのものではなく，いわゆる個人のための代表活動と評価すべきものである。
仮に，非現業職員が多数を占める混合組合が労組法適用労働者に関する事項を上部団体である労組法適用の労働組合連合体に交渉委任した場合は，団体交渉権を否定できないはずであり，このことから考えても，当該混合組合が労組法適用労働者に関する事項について団体交渉をすることができないと解することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所の判断は，以下に付加，訂正，削除した上，原判決の「第三　当裁判所の判断」の記載を引用する。
(1)　３０頁１行目の「二一〇名」を「約２１０名」と改め，同行の「非現業職員であった」の次に「（量的側面）」を，次行の「非現業職員であった」の次に「（質的側面）」をそれぞれ加え，同頁１０行目の「必要とされる」を「必要とされ，所定の事由に該当する場合には交渉が打ち切られる」と改める。(2)　３３頁７行目の「加入したからといって、」の次に「当該職員団体については，」を加える。
(3)　３４頁１１行目と最終行の各「企業職員等」をいずれも「労組法適用労働者」と改める。
(4)　３５頁３行目の「一個の組合」から次行の「いえない」までを「職員団体が同時に労働組合の機能まで有することまでも，職員団体と労働組合を峻別する現行法体系が想定しているとまでいうことはできない」と改める。(5)　３６頁４・５行目の「同条約が具体的に」を削除する。(6)　３７頁１２行目の「乙Ａ五」から次行の「二三、」までを削除し，同頁最終行の「二〇ないし二七」を「２０，２１，２５，２６」と改め，３８頁１行目の「三七、」を削除する。
(7)　３８頁４・５行目及び６行目の各「臨時的教務事務等」を「臨時的教務事務及び時間外勤務」といずれも改める。
(8)　３９頁１行目の「反対する」の前に「報酬などの文言が書き加えられたものの，」を，同頁６・７行目の「非常勤講師」の次に「等」をそれぞれ加える。(9)　４２頁２行目の「実施されず、」を「実施されなかった。」と改める。(10)　４２頁６行目の「の廃止」を削除し，次行の「原告の」の前に「その廃止は」と改める。
２　控訴人の当審における主張について
(1)ア　控訴人は，規律する法の区別と１個の団体の多重的性格の否定は論理的に結びつくものではないとする。しかし，一般論として，規律する法に区別があることと特定の団体の多重的性格が否定されることは論理的に結びつかないとしても，労働団体について，引用に係る原判決の説示するとおり，労組法と地公法の区別が截然となされていると考えられる以上は，そのいずれの適用を受けるかという意味での労働団体の法的性格は一つしかないといわざるを得ない。イ　控訴人は，大阪府知事が労組法上の使用者と地公法上の当局という二面的な法的性格を有することを指摘する。しかし，大阪府知事が労働組合に対して労組法上の使用者の地位に立ち，職員団体に対して地公法上の当局の地位に立つのは，それぞれの法の規定に基づくものであり，このことをもって１個の労働団体が労働組合及び職員団体の二面的な法的性格を持つということはできない。控訴人は，労働団体が本来的に多重的な法的性格を持つものであると指摘する。しかし，これは，労働団体の法的概念がいわば垂直的な重層構造をなしていることを指摘するだけであり，このことと憲法上の労働団体であることを前提として労組法と地公法それぞれの法規に基づく労働団体として結成される労働組合と職員団体の双方の性格を１個の労働団体が兼ねることができるかとは，全く別の問題である。
(2)ア　控訴人は，勤労者の団結権に関する法規範の構造は，労働団体を相矛盾し両立し得ない性格を有する労働組合と職員団体の２種の団体に截然と区分した上で，勤労者をそのいずれかの団体に帰属させるというような構造をとっていないとし，地公法にいう職員以外の者に対しては労組法の適用を排除する法律がないから，その者が結成し参加する労働団体は，原則に戻って労働組合であるというほかないと主張する。
しかし，現行法体系が職員団体を規律する法と労働組合を規律する法を区別し，１個の労働団体が職員団体たる性格と労働組合たる性格とを兼ねるのを予定していないことは，引用に係る原判決の説示するとおりである。付言するに，終戦後，公務員は旧労働組合法（昭和２０年法律第５１号）の労働者であるとして同法の適用を受け，ただ警察官吏などについてのみ労働組合の結成と労働組合への加入が禁止され（同法４条），昭和２２年に国家公務員法が制定されてもその原則に変更はなかったが，昭和２３年政令２０１号により，公務員の争議行為と労働協約の締結を目的とする団体交渉が全面的に禁止され，昭和２３年法律２２２号により追加された国家公務員法附則１６条により，一般職の国家公務員には労組法，労働関係調整法及び労働基準法が適用されないことになり，この結果，国家公務員は民間の労働者とは異なる扱いを受けるようになり，昭和２５年に地公法が制定され非現業職員について労組法が適用されないこととされた。このような経緯からみても，労組法の適用がされなくなった非現業職員で構成する職員団体は，労組法上の労働組合とはいえず，それぞれを規律する法を区別しているのが現行法体系であるといわざるを得ない。
控訴人は，労組法適用職員が参加した職員団体は原則に戻って労組法上の労働組合であるというほかないとするが，非現業職員は労組法が適用されず，職員団体はそのような非現業職員によって給与等の勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織されるものであるから，労組法の適用を排除されない労働者が職員団体に参加したからといって，そのことだけをもって当該職員団体が当然に労働組合としての性格を有するということはいえないというべきである。イ　控訴人は，単労職員が職員団体，労働組合のいずれをも選択して結成できることから，１個の労働団体について規律する法を現行法体系は区別していないと主張する。


しかし，単労職員において職員団体又は労働組合のいずれを結成することが可能であるとしても，いったんそのいずれかを選択した以上は職員団体，労働組合のいずれかの法的性格しか有しないというべきであり，１個の労働団体が職員団体，労働組合の双方の法的性格を兼ねることができることの根拠とはならないというべきである。
(3)　控訴人は，非現業職員だけが住民全体の奉仕者ではないから，非現業職員に対する労組法適用除外は，地位や職務の特殊性から必然的に生じるものではなく，職員団体と労働組合とがその法的根拠・機能を異にするのは，勤務条件法定主義と財政民主主義の原則によるのであり，その区別も論理必然的・絶対的なものではないと主張する。
なるほど，非現業職員であれ単労職員及び企業職員であれ，いずれも地方公務員として住民全体の奉仕者として活動するものであるが，単労職員及び企業職員は，民間の類似職種の労働者と職務内容が実質的に共通しており，公務員として不可欠な規制を除けば，できる限り民間労働者と同じような扱いをするのが望ましいことから，労組法が適用されるのであって，非現業職員と単労職員等の間には地位や職務の特殊性に差異があるといわざるを得ない。もっとも，立法論的には，両者をほぼ同様に取り扱うことは不可能ではなく，したがって，控訴人の指摘するようにその区別は絶対的ではないにしても，現行法体系上は，非現業職員には労組法の適用が排除され，地公法が適用されることは明らかであり，非現業職員を構成員とする職員団体には労組法の適用がないことも明らかである。(4)ア　控訴人は，労組法の適用を受ける労働者が労組法の適用のない職員団体とみられる混合組合に加入した場合には，そのような団体に加入したのであるから，労組法による救済を与えることが否定されるはずであるのに，原判決の判断のように労組法７条１号，４号の救済だけを認めることは首尾一貫しないと主張する。
なるほど，労組法適用労働者がいったん職員団体たる性格を有する混合組合に加入した以上，当該混合組合に労組法を適用する余地はないとして，団体交渉拒否や支配介入だけでなく不利益取扱いについても当該混合組合に申立人適格を認めないことが首尾一貫するということができる。しかし，引用に係る原判決の説示するとおり，非常勤講師等の労組法適用職員が職員団体たる法的性格を有する混合組合に加入することも職員の自由な選択にゆだねたと考えられるところ，職員団体たる法的性格を有する混合組合に加入した職員に対する不利益取扱いに関して，非現業職員については地公法上の不利益処分として人事委員会又は公平委員会への不服申立制度が設けられているのに，労組法適用職員については当該混合組合が労働組合でないことを理由に行政機関による救済制度を閉ざすというのでは，当該労働者の受ける不利益が大きく，団結権保障の見地からも合理的でないとみられるところである。そこで，労組法適用職員について行政機関による何らかの救済を認めるとしても，労組法適用職員に対する不利益取扱いを地公法上の不利益処分とみることはできず，したがって人事委員会又は公平委員会への不服申立てを認めることはできないから，形式的な首尾一貫性は多少欠けるものの，労組法適用労働者に関する不利益扱いに関しては，当該混合組合に申立人適格を認めるのが相当であるというべきである。
イ　控訴人は，労組法７条１号，４号に係る不当労働行為についてだけ申立人適格を認める考えは労組法７条１号及び４号を同条２号及び３号とは異質なものであると解するものであり，このように解することは，労働者を解雇するなどの不利益取扱いが同時にその労働組合の運営に対する支配介入となる場合には，労組法７条１号と３号のいずれもが適用されるという並列規定説に反する旨主張する。労組法７条１号，４号の場合にだけ申立人適格を認めるといっても，それは，労働者への不利益扱いと労働組合への支配介入のいずれか一方が成立すれば他方は成立しないという排他的な関係に立つと考えるものではないし，労働者への不利益取扱いが労働組合への支配介入となる場合に労組法７条１号と３号のいずれをも適用することを否定するものではなく，職員団体たる法的性格を有する混合組合に加入した労組法適用職員に対する不利益取扱いと混合組合の団体としての活動に対する不当労働行為は区別できることを前提に，前者に関してだけ申立人適格を認めるものである。他方，労働者を解雇するなどの不利益取扱いが同時に当該労働者の属する労働組合への支配介入となる場合には労組法７条１号と３号のいずれもが適用されるという考えも，不利益扱いという不当労働行為の類型と支配介入という不当労働行為の類型に分けられることを否定するものではなく，むしろ，各類型が分けられることを前提として，両方に当てはまる場合には各類型について規定する条項の並列的な適用を認めるべきものである。
(5)ア　控訴人は，１個の労働団体が使用者（当局）との交渉や合意の締結の場面で多重の法的性格を同時に有することにより発生する混乱は，単に交渉の機会を別個にすれば解決できるし，そのような混乱は使用者（当局）側の手続の煩雑以上のものではなく，それを理由に労働者の団結権を制約することは憲法上到底許されないと主張する。
しかし，まず，使用者（当局）の側の煩雑はさておき，混合組合が二面的な法的性格を有するとした場合，交渉の機会を分けたとしても，現実の問題として，労組法適用職員についての団体交渉の場合には労働組合，非現業職員についての交渉の場合には職員団体というように分けて行動できるのか疑問の余地があり，混合組合の行動が労働組合としてのものなのか職員団体としてのものなのかについて，紛議が生じるおそれもあり得るところであり，その点でも，混合組合に労働組合と職員団体の二面的な法的性格を認めることは無視できない混乱をもたらすというべきである。
また，労組法適用職員は，労働組合による団体交渉等を望むのであれば，労働組合を結成し，その活動によって団体交渉等をすることが可能であり，労組法適用職員が加入した職員団体たる法的性格を有する混合組合に労働組合としての団体交渉権を認めなかったからといって，憲法上の団結権を侵害するということはできない。団結権を侵害された場合にこれを具体的にいかなる制度によって救済するかは立法政策の問題であり，常に不当労働行為救済制度によらなければ憲法に違反するというものではない。したがって，憲法上の団結権を根拠として，職員団体たる法的性格を有する混合組合について申立人適格を認めなければならないとすることはできない。
イ　控訴人は，二面的な法的性格を有する労働団体を認めなければ，少数の民間労働者が加入した職員団体は，当該民間労働者に関する問題につき，使用者に対して団体交渉を求めることも使用者と労働協約を締結することもできなくなるし，少数の非現業職員が加入した労働組合は，当該非現業職員に関する問題につき，地公法上の交渉も労組法上の団体交渉も求めることができなくなり，これは憲法上の団結権を否定することになると主張する。


しかし，職員団体に少数の民間労働者が加入した場合，職員団体が労働組合として団体交渉を求めることができないことは当然であるし，また，労組法上の労働組合が地公法上の交渉をすることはできないし，非現業職員には労組法の適用がないから，労働組合たる法的性格を有する混合組合が非現業職員に関する事項につき労組法上の団体交渉をすること自体あり得ない。当該民間労働者は労働組合を結成したり労働組合に加入したりできるのに職員団体たる法的性格を有する混合組合に加入し，当該非現業職員は職員団体を結成したり職員団体に加入したりできるのに労働組合たる法的性格を有する混合組合に加入したものである以上，団体交渉についてその加入した団体の法的性格に由来する制約を被ってもやむを得ないものであり，それをもって憲法上の団結権が侵害されたということは到底できない。(6)ア　控訴人は，使用者（当局）において当該労働団体に構成員についての詳細な報告を求めなければ労働団体が職員団体か労働組合かを判断できないことになるところ，このような報告を求めること自体が不当労働行為になる場合があるし，使用者（当局）において構成員の確認をできない場合に当該労働団体を労働組合でも職員団体でもないと取り扱うことを認めることになるが，それは団結権の侵害になると主張する。
しかし，混合組合が職員団体として当局と交渉をするには，そもそも職員団体として登録を受けておかなければならないし（地公法５５条），混合組合が労働組合として使用者に団体交渉を求める場合には，労組法適用労働者が多数であることなど法的に労働組合であることを自ら明らかにしなければならないというべきであり，そのことを求めること自体が支配介入等の不当労働行為に当たるということはできないし，それによって団結権が侵害されるということもできない。なお，当該混合組合に労働組合であることを明らかにすることを求めることは，使用者（当局）において当該混合組合を恣意的に労働組合でないなどと取り扱うことを容認するものではなく，当該混合組合が労働組合としての性格を有するのに，使用者においてその調査に名を借りて団体交渉に応じない場合には，不当労働行為に当たり得る。
イ　控訴人は，原判決が混合組合の法的性格を決める要素として量的構成割合を挙げるが，これを要素として混合組合の法的性格を決める理論的根拠が明らかではないし，いつの時点をもってそれを確定するのかがはなはだ困難であるなどと指摘する。
しかし，労働組合は，労働者が主体となって労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織する団体であり，職員団体は，労組法の適用が排除された非現業職員が給与等の勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体であるから，混合組合が労働組合か職員団体のいずれの法的性格を有するかを判断するには，その構成員の量的割合でもって判断するのが最も合理的であり，それで容易に判断ができない場合には役員構成等の質的な要素から判断するのが相当であるというべきである。
ある時点において労組法適用労働者の割合が圧倒的に多かったのに，別の時点では非現業職員が圧倒的に多かったというような極端な変動が急激に生じることは現実の問題として想起しにくいが，団体交渉の際にはその時点で，不当労働行為救済申立てをする場合にはその時点で，それぞれ当該混合組合において労組法適用労働者が量的に多く労働組合としての性格を有することが必要であるといわざるを得ない。
ウ　控訴人は，当該労働団体の地公法適用者と労組法適用者が質量ともに拮抗した場合にはいかなる法によって規律するか判断できないことになると主張する。
なるほど，控訴人の指摘するとおり，質量ともに混合組合が職員団体か労働組合かを判断するのが困難な場合のあり得ることは否定できない。しかし，混合組合が職員団体か労働組合のいずれかの法的性格しか有しないものと考えると，どちらに該当するかを判断するのが困難な場合があり得るからといって，そのような困難な場合が生ずるのを避けるために混合組合が職員団体としての法的性格と労働組合としての法的性格の二面性を有することを認めるべきであるというのは，論理が逆転しているといわざるを得ない。そのように質量からみて判断が困難な場合であっても，混合組合設立の趣旨・目的・沿革や過去の使用者（当局）との交渉経緯などから法的性格を決せざるを得ない。
(7)ア　控訴人は，公務員職場で働く労組法適用労働者が混合組合に加入するのは，混合組合の団結力に期待し，自らの労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を当該混合組合の代表活動にゆだねたいがためであるから，申立人適格が認めなければ混合組合には団結体としての存在理由がなくなると主張する。なるほど，労組法適用労働者が職員団体たる法的性格を有する混合組合に加入するのは，控訴人の主張するとおりの期待，希望があってのものと考えられる。しかし，労働組合の結成ないし労働組合への加入をすることなく，職員団体たる法的性格を有する混合組合に加入したのであるから，当該混合組合が申立人適格を有しないことによって，不利益取扱いの面を除いて労組法の規定による救済を受けられなかったとしても，やむを得ないといわざるをえない。また，団結権保護のためにどのような救済制度を設けるか否か，設けるとしてもどのような内容にするかについては立法措置にゆだねられており，現行法体系が職員団体と労働組合とを截然と分け，それぞれを規律する法律を区別していることから，職員団体たる法的性格を有する混合組合に申立人適格を認めなくても，そのために団結権が侵害されたということもできない。
イ　控訴人は，職員団体たる法的性格を有する混合組合に団交拒否に対する申立人適格を否定することは，団体交渉権を否定することになると主張する。しかし，そもそも，公務員は，現業職員であると非現業職員であるとを問わず，団体交渉権が憲法上保障されておらず（最高裁判所昭和４８年４月２５日大法廷判決・刑集２７巻４号５４７頁，最高裁判所昭和５２年５月４日大法廷判決・刑集３１巻３号１８２頁），地公法により交渉権が，地公労法により団体交渉権がそれぞれ規定されている。そして，地公労法５条は，現業職員が労働組合を結成し，これに加入することができると規定し，労組法６条は，労働組合の代表者又は労働組合の委任を受けた者が交渉する権限を有すると規定していることから，現業職員が地公労法上の労働組合を通じてのみ団体交渉権を行使することができることは明らかである。したがって，職員団体たる法的性格を有する混合組合にはもともと団体交渉権がないと解すべきである。
なお，労働団体が労働者個人の権利利益のために団体交渉する場合，そのような団体交渉は個人のためにする代表活動であると評価できる面があることは否定できないとしても，団体交渉拒否は団体としての活動そのものに関する不当労働行為であるとみられ，これに関して申立人適格を認めることはできないというべきである。


ウ　控訴人は，非現業職員が多数を占める混合組合が労組法適用労働者に関する事項を上部団体である労組法適用の労働組合連合体に団体交渉を委任した場合には当該連合体の団体交渉権を否定できないのであるから，当該混合組合の労組法適用労働者に関する事項についての団体交渉権を否定できないと主張する。しかし，職員団体たる法的性格を有する混合組合が労組法適用の労働組合連合体に労組法適用職員に関する事項についての団体交渉権を委任することができるかは別にして，当該連合体が当該混合組合の構成員である労組法適用職員に関する事項の団体交渉権を有するとしても，それは当該連合体が労働組合の法的性格を有することによるものであり，そのことをもって非現業職員が多数を占め職員団体たる法的性格を有する混合組合が団体交渉権を有するという結論を導くことはできない。
(8)　以上によれば，申立人適格について控訴人が指摘する点は，いずれも当を得ないものであるといわざるを得ない。
３　したがって，本件命令に控訴人主張のような違法はなく，その取消しを求める控訴人の請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は相当である。したがって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　妹　　　尾　　　圭　　　策
裁判官　　　稻　　　葉　　　重　　　子
裁判官　　　栂　　　村　　　明　　　剛
原審　平成１３年（行ウ）第１５号労働委員会却下決定取消請求事件
主　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、大阪地労委平成四年（不）第二六号、同五年（不）第一三号及び同七年（不）第六九号併合事件について、平成一一年一二月二四日付けでなした命令のうち、主文第１項の却下部分及び第２項を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）らを被申立人として被告に対して求めた三件の不当労働行為救済申立事件について、被告が団体交渉（以下「団交」という。）拒否等に係る申立てに関して原告の救済申立人適格を否定してなした却下決定及び非常勤講師に対する臨時的教務事務報酬の廃止は原告に属する非常勤講師に対する不利益取扱いの不当労働行為には該当しないと判断してなした棄却決定の取消しを求める行政訴訟である。
一　争いのない事実等
１　原告は、平成元年一一月二三日、教育関係労働者によって結成され、その構成員は公立、私立を問わず教員、非常勤講師、警備員、市費職員、予備校教師等である。原告は、その構成員のうち、公立学校の教員、事務職員等には地方公務員法（以下「地公法」という。）が、地公法三条三項三号に該当する特別職の公務員である公立学校の非常勤講師や非常勤特別嘱託員の外、私立学校に勤務する職員等には労働組合法（以下「労組法」という。）が、公立学校の用務員など単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員等（以下「単労職員」という。）には地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という。）の規定によって労組法が、それぞれ適用されるという適用法律の異なる労働者で構成された、いわゆる混合組合（以下単に「混合組合」という。）であって、平成七年当時、組合員数二七一名のうち地公法の適用を受ける職員（以下「非現業職員」という。）は二〇五名を占めており、平成一〇年八月当時には、その組合員数約二八〇名のうち非現業職員が二一〇名を占めていた（弁論の全趣旨）。原告結成以降、労組法適用の組合員が地公法適用組合員を上回ったことはない（証人）。
なお、原告結成と同時に、その構成員中の非現業職員のみによって構成される「大阪教育合同労働組合」という混合組合たる原告と同一名称の職員団体が結成され、同年一二月七日に、大阪府人事委員会に登録された（以下「教育合同（職）」という。甲一）。
２　補助参加人における非常勤講師は、府立学校及び府内市町村立の小・中学校等において、教諭の教科時間数の調整等を行うことを目的として、期間一年を限度として、特定の曜日、時間を定めて任用される講師で、特別職の地方公務員であり、労組法が適用される。なお、常勤講師は非現業職員である。地方自治法二〇三条により、普通地方公共団体は、非常勤講師等の非常勤職員（その他、定年又は定年勧奨により府を退職した者のうち、その能力・経験を活用するために引き続き非常勤職員として雇用された者である非常勤特別嘱託員及び教材の印刷などの教務の補助を行う非常勤教務補助員がおり、いずれも労組法が適用される特別職の地方公務員である。）に対しては、報酬及び費用弁償の支給を行うこと、その支給方法を条例で定めることとされており、補助参加人は、非常勤職員の報酬及び費用弁償に関する条例を定めている。さらに、同法二〇四条の二には、普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も、法律又はこれに基づく条例に基づかずには、これを同法二〇三条一項所定の職員に支給することはできない旨の規定がある。
３　補助参加人は、非常勤講師等に対して一時金を支給したことはなかったものの、昭和四八年一二月以降、毎年六月に六〇〇〇円、一二月には一万二〇〇〇円の臨時的教務事務報酬を、非常勤特別嘱託員に対しては、昭和五三年度以降、時間外勤務に対する報酬として、毎年六月に三万円、一二月に五万円を支給してきた（以下、非常勤講師及び非常勤特別嘱託員を「非常勤講師等」という。）。臨時的教務事務又は時間外労働を命じる職員の基準及び時間の上限は、補助参加人から各府立学校長と各教育事務所長に通知していたが、実際に非常勤講師等が時間外労働等を指示されたことは殆どなかった。原告は、平成二年度の交渉以降、一貫して非常勤講師にも常勤講師らと同様、一時金を支給することを要求してきたが、右臨時的教務事務報酬は、平成七年度に廃止された。
４(一)　平成四年（不）第二六号事件申立て


平成四年六月二日、原告は、大阪府知事及び大阪府教育委員会教育長（以下「府知事及び教育長」という。）宛てに夏季一時金に関する要求書を二通提出した。一通は登録職員団体である大阪学校事務労働組合（以下「阪学労」という。）と連名で非現業職員の、他の一通は原告単独で常勤講師及び非常勤講師等の夏季一時金に係る要求であった。同月二〇日にもたれた交渉で、大阪府教育委員会（以下「府教委」という。）は非常勤職員に一時金を支給することはできないと説明した。原告は再交渉を要求したが、府教委は、現時点での回答が最終回答であるとして、再交渉を拒否した。
同月二三日、原告は阪学労と連名で府教委に対し非常勤講師等の夏季一時金に係る当局の最終回答は、昨年末一時金交渉で誠意を持って対応するとの約束を反故にするものであると批判する抗議文を提出し、同月二九日には、原告は非常勤講師等の夏季一時金に関する交渉において府教委が不誠実な団体交渉を行い、また交渉の継続を拒否したことは、労組法七条二号に違反する不当労働行為であるとして被告に対して不当労働行為救済申立てを行った。
なお、右申立前に原告が府教委に対し、労組法上の団体交渉の申入れであることを明確にしたことはなく、交渉の性格が話題になることもなかった。
(二)　平成五年（不）第一三号事件申立て
平成四年一一月二〇日、同月二七日、同年一二月八日の三回にわたって、教員の年末一時金に関する要求や非常勤講師等に対する一時金制度導入要求などを議題とする交渉が開催された。府教委からは給与係長、管理係長等が出席した。府教委は、第二回交渉で非常勤特別嘱託員の報酬引上げについて金額の回答をしたが、他の職員については回答しなかった。第三回交渉に先立つ同年一一月末ころ、府教委は、臨時的教務事務報酬等に関して、各学校に当該臨時的事務に従事させるべき対象者や従事する時間数、報酬額等を指示した書類を送付したため、原告が第三回交渉で、交渉途中でかかる指示を行うことは問題である旨抗議したところ、府教委は、「原告以外の職員団体とはこの問題について妥結しているという事情があり、原告がその構成員である非常勤講師等の氏名を明らかにしないため、非常勤職員等全員を対象に通知せざるを得なかった。」旨回答した。平成五年二月一八日、府教委は原告に対し、平成六年度の当初予算案を説明し、新年度の非常勤講師の報酬額を明らかにした。同年三月三〇日、原告は、右三回の交渉において、府教委が権限を持った者を出席させなかったこと及び団体交渉で有額回答を行わず、団体交渉による合意を経ずに、賃上げ額の決定、臨時的教務事務報酬等の支給命令を行ったことが労組法七条一号、二号、三号に該当する不当労働行為であるとして、被告に対して救済申立てを行った。
(三)　平成七年（不）第六九号事件申立て
平成七年九月二一日、原告は、府知事及び教育長宛てに、同月二九日午後四時に、「非常勤講師等の夏季一時金（臨時的教務事務報酬等）の支給及び報酬単価の引上げについて」を団体交渉事項とする団体交渉申入書を提出した。同月二八日、府教委は、管理係長名の文書で、原告は地公法上の職員団体であるので、地公法上の交渉に付随する事実上の交渉であることを指摘した上で、原告指摘の日時の交渉期日を指定する旨の回答をした。同日、原告は、府知事及び教育長宛てに、原告が申し入れたのは、労組法上の団体交渉であるから、原告が求める労組法に基づく団体交渉への応諾を求めるとの団体交渉再申入書を提出したが、同月二九日午前一〇時ころ、管理係長は原告に対し、同月二八日付けの通知の通りである旨回答した。同月二九日午後四時、府教委の交渉担当者らは指定した会場で待機していたが、原告の交渉担当者は出席しなかった。
同月三〇日、原告は、府教委が労組法に基づく団体交渉に応じなかったのは、労組法七条二号に該当する団体交渉拒否であり、また、府教委が非常勤講師等への臨時的教務報酬等を不支給としたのは、(一)及び(二)の申立てを嫌悪した報復的不利益取扱いであるとして、被告に対して救済申立てを行った。(四)　原告が被告に対して求めた救済内容は、(1)平成四年度夏季一時金にかかる誠実団体交渉応諾（平成四年（不）第二六号事件）、(2)平成四年度年末一時金及び同五年度賃上げに係る誠実団体交渉応諾、(3)団体交渉による合意を経ずに賃上げ額を決定し、臨時的教務事務報酬などの支給命令を行い、契約外労働を命じることの禁止、(4)(2)及び(3)に係る陳謝文の掲示（以上平成五年（不）第一三号事件）、(5)平成七年九月二一日団体交渉申入書に係る団交応諾、(6)非常勤講師等への平成七年夏の臨時的教務事務報酬等の支給（以上平成七年（不）第六九号事件）である。
５　被告は、平成一一年一二月二四日付けの命令（以下「本件命令」という。）において、原告が教育合同（職）と同一であるか否かにかかわらず、原告が実態として混合組合であるとした上で、混合組合である原告の不当労働行為救済申立人適格については、労組法適用構成員個人に対する労組法七条一号及び四号の不利益取扱いに関する救済に限っては、その加入している団体にも申立人適格を認めるが、それ以外の場合には、申立人適格は認められないとし、４(四)のうち(1)ないし(5)については、申立人適格が認められないとして却下し、同(四)(6)については、申立人適格は認められるが、原告所属の非常勤講師等への不利益取扱いとはいえないとして棄却した。その棄却の理由は、臨時的教務事務報酬等の廃止は、原告の構成員のみを対象としたものではないこと、非常勤講師等に対しては、臨時的教務事務報酬等が廃止されても報酬額の単価が引き上げられており、一部の者を除いては報酬額が増加していること、この一部の者について原告の組合員であるとの申し出がないこと、平成七年三月から同年六月の被告における和解交渉時に府教委が賃金単価引上げ及び臨時的教務事務報酬等の廃止等を内容とする和解案を提案した際には原告はこの提案に反対しなかったことの各事実から臨時的教務事務報酬等の廃止は原告所属の非常勤講師等への不利益取扱いとはいえないとしたものである。原告は、平成一一年一二月二四日ころ、本件命令書を受領した。
二　争点
１　混合組合である原告の不当労働行為救済申立人適格の有無２　補助参加人による非常勤講師等に対する臨時的教務事務報酬の廃止が、原告所属非常勤講師に対する不利益取扱いであるか否か。
三　争点に関する原告の主張


１　争点１について
(一)　職員団体と労働組合との基本的性格の同一性
労組法三条の「労働者」は、憲法二八条の「勤労者」と合致するものであり、地公法上の一般行政職員や教育職員といった非現業職員も実体的には労組法三条の「労働者」に該当するのであり、それらの公務員が多数を占める混合組合も、労組法二条にいう「労働者が主体となって」組織する団体にほかならず、実質的には労働組合と何ら異ならない。ただ、構成員たる非現業職員に関しては、その地位や職務の特殊性ゆえに労組法上の労働組合と異なった法規制の下に置かれているにすぎない。
(二)　組合選択の自由と混合組合の団体交渉権
また、結社の自由及び団結権の保護に関する条約八七号（以下「ＩＬＯ八七号条約」という。）の批准を受けて、昭和四〇年、地公法及び地公労法を含む関係国内法令が、同条約及び憲法二八条に適合させるために改正され、企業職員や特別職の臨時・非常勤職員が地公法上の職員団体に加入することも容認されるようになり、特に単労職員についてはその旨が明文で定められたのであるから、適用法規を異にする各種の組合員を擁する混合組合が出現することは、現行法が予定するところである。そして、労働者や職員が労働組合や職員団体を結成・加入するのは、実質的労使対等を実現するための団結力を武器にして、使用者（当局）と団体交渉などを行い、労働条件の維持・改善をはじめ生活利益の擁護を図るためなのであるから、そのことが現実に可能でなければ組合選択の自由等を真実保障したことにはならない。これを、労働組合ないし職員団体の側から見れば、いかなる組合員であれ、組合員である以上そのものを代表し、活動することができるのでなければ組合選択の自由等は有名無実化し、結局実質的に制約されてしまうことになる。また、混合組合に、組合員の属性に応じた多重の性格を認めたとしても、職員団体も労働組合もその基本的性格においては全く同一なのであるから、かく解することに何ら矛盾はないし、実際上も、混合組合がいずれの組合員を代表して活動しているのかの判断は可能であり、混乱や支障を恐れる必要はない。
(三)　混合組合の不当労働行為救済申立人適格
憲法二八条が規定する団結権（広義）の第一次的権利主体は労働者個人であり、労組法上の不当労働行為制度も、労働組合のみならず労働者個人の団結権をも保護の対象としているのである。また、労働者は組合選択の自由を保障されているのであるから、加入する組合の態様によって、団結権保障上重要な意義を有する不当労働行為制度による保護を奪われることがあってはならない。地公法上、労組法の適用を排除されているのは職員団体ではなく、あくまでも個々の職員なのである。
なお、公立学校に勤務する労組法適用労働者は少数にとどまるうえ、分散して就業しているため、労組法適用労働者が自ら「主体となって」独自に労働組合を結成するのは困難であり、結成できたとしても小規模で弱小な組合とならざるを得ない。かかる選択をしなければ救済を与えないというのでは、団結権を保護し公正な労働関係を形成しようとする不当労働行為制度の趣旨、目的に背馳する。
(四)　被告の主張の問題点
(1)　被告は、一つの労働者団体に、構成員に応じて法を区々に適用することは、現行法体系の混乱を招く旨主張するが、一つの交渉のなかで、地公法上の交渉と労組法上の団体交渉という性格の異なる二つの交渉を行うという事態は、それぞれ別個の機会に交渉を開催するようにすれば解決する問題である。(2)　労組法上の労働組合に少数の非現業職員が加入している場合、被告の見解によれば、労組法適用組合員については、当該労働組合は、地公法上の交渉も、労組法上の団体交渉も求めることもできなくなる結果、労組法適用組合員の「組合選択の自由」は有名無実化することになる。
逆に、職員団体に少数の民間労働者が加入している場合、被告の見解によれば、当該民間労働者に関する問題につき、当該職員団体は使用者に対する団体交渉を求めることも、労働協約を締結することもできなくなる。(3)　被告は労組法七条四号と同条二号及び三号を峻別するが、妥当ではない。たとえば団体交渉拒否については、少なくとも団体交渉事項が労働条件に関するものである限り、そこで問題となるのは団体交渉が拒否されることにより組合員個人の労働条件の維持改善等が果たせなくなることにあるのは明らかである。また、支配介入の不当労働行為についてみても、組合員個々人に対する脱退工作等の切り崩し工作が行われた場合、まさに当該組合員の団結権が侵害されているのである。他方、不利益取扱いの不当労働行為は、組合員個人の利益が侵害されるばかりでなく、そのことによって組合全体の団結活動に影響があるからこそ、労組法はこれを禁止しているのである。
(五)　結論
以上のとおり、本件命令は、憲法二八条及び関係法令の解釈適用を誤った違法があり、取り消されるべきである。
２　争点２について
(一)　補助参加人は、原告が平成四年及び平成五年に救済申立てをしたことを嫌悪し、その報復として臨時的教務事務報酬等を廃止したものである。(二)　本件命令は、不当労働行為の成否を判断するにあたって「臨時的教務事務報酬等が廃止されたとしても報酬額の単価引上げがなされており、一部の者を除いてはむしろ報酬総額が増加している。」と認定して、判断しているが、臨時的教務事務報酬等は正職員における一時金に見合うものであり、正職員との差別の是正という重大な意味合いを持つのであるから、結果として報酬額が引き上げられる場合があったとしても、そのことだけを理由として非常勤講師等に対する不利益取扱いではないということはできない。
(三)　本件命令は、不当労働行為の成否の検討にあたって、原告が府教委の提案に対して反対意見を述べることはしなかったことを判断要素として重視しているが、そもそもかかる事実はない。さらに、補助参加人及び被告は、原告が臨時的教務事務報酬の廃止に反対していることは十分に認識していたのであって、被告は重要な事実について誤認している。
四　争点に関する被告の主張
１　争点１について
(一)　現行法体系においては、同じ地方公共団体に勤務する勤労者であっても、非現業職員には、地公法が適用され、労組法の適用がない企業職員及び単労職員は地公労法の適用を受け、非常勤講師等は地公法の適用はなく労組法の適用を受けるというように、勤労者の種類によって適用される法規が区分されている。そして、地公法と労組法の規定の仕方は著しく異なっていることからすると、地方公共団体に勤務する公務員も憲法でいう勤労者ではあるが、現行法体系は、これを地公法が適用される職員と労組法が適用される労働者に大別し、その法的位置づけを峻別することとしている。


(二)　ＩＬＯ八七号条約は、労働者の組合選択の自由を謳っているが、その労働団体の組織形態の如何にかかわらず、すべての労働団体に同一の権利、利益を享受させることまで求めているといえるかは明らかではない。右条約の批准を受けた昭和四〇年の国内法整備により地公労法では同法適用職員でなければ組合員又は役員になれない旨の規定が廃止され、特に単労職員については、地方公営企業法三九条を準用する地公労法附則四項（現地公労法附則五項）により、労働組合、職員団体のいずれにも加入できるようになり、単労職員の加入した職員団体も登録職員団体となることができた。ただし、単労職員以外の労組法適用労働者の職員団体加入につき定めた明文の規定はない。さらに、昭和四〇年法改正の後においても、なお現行法体系においては、混合組合に関する定めはなく、依然として職員団体と労働組合とは区別されており、それぞれ法的根拠を異にし、その法的性格が異なることに変わりはない。
(三)　現行法体系における混合組合に係る解釈
(1)　職員団体と労働組合とでは、構成員の争議行為等の禁止、団体交渉権、団体協約の締結権などの権能について重大な差異が設けられている。したがって、ある一つの団体が職員団体であるか労働組合であるかは、その労働関係を規律する上で極めて重要であり、これが明確にならなければ、法の適用に混乱を来すおそれがある。
混合組合について、問題となっている事項の構成員に適用される法律に従って、労組法あるいは地公法を適用すれば足りるとして、混合組合に二面的性格を認めることとする見解もあるが、現行法体系は、職員団体と労働組合を峻別し、それぞれの団体の性格に適した法をもってその労働関係を規律しているのであるから、その団体の性格を無視して構成員に応じて法を区々に適用することは、現行法体系の混乱を招くものであり、現行法体系は、かかる二面的性格を有する一つの労働団体の存在を想定していないと解される。また、一つの団体に法を区々に適用していこうとすると、一つの団体交渉において、非現業職員の問題と労組法適用構成員の問題を交渉事項としようとした場合、非現業職員の問題に関しては交渉で、労組法適用構成員の問題については団体交渉であるということになるが、現実にはかかる区別はできない。さらに、職員団体の交渉には、労組法上の団体交渉にはない手続が予定されているのであり、一つの交渉でこうした区別をすることは無理があり、現実の労働関係に紛議を生ぜしめる可能性がある。したがって、現実に存在する混合組合の法的性格は、その構成実体に即して、労組法が適用される非常勤職員や民間労働者等が主体となっている場合には労働組合、非現業職員が主体となっている場合には、職員団体であると解さざるを得ない。
(2)　もっとも、現行法上、非常勤職員や民間労働者等の労組法適用労働者が非現業職員を主体として結成された職員団体に加入するという選択肢も排除されておらず、労働者の自由な選択に委ねられていると考えられるところであるが、かかる選択をした労働者の当該団体に係る行為に対してなされた不利益取扱いに関して、非現業職員については、地公法上の不利益処分として人事委員会又は公平委員会への不服申立制度が設けられているのに対し、労組法適用労働者に何らの救済制度もないとすることは、救済面であまりにも大きな落差を生じさせ、ひいては労働者の団結権の保護に欠ける結果となる。
したがって、職員団体たる混合組合に加入した労組法適用構成員については、当該構成員の当該混合組合に係る行為を労組法上の労働組合に係る行為とみなして、当該構成員に労組法七条一号の不利益取扱いに関する不当労働行為救済申立人適格を認めるのが相当である。さらに、これら労働者の救済に当たって個人のみに申立人適格があるとすると、当該労働者は使用者と対抗するに当たって個人としての活動のみに限定され、労働者集団としての対応ができないこととなり、そのため当該労働者と使用者との関係で大きな格差が生じ、実効的な救済ができなくなるおそれがある。そこで、労組法適用構成員個人に対する不利益取扱いに係る労組法七条一号及び個人に対する不利益取扱いを救済するという点において同趣旨である同条四号に該当する不当労働行為の救済に限ってその加入している団体にも申立人適格を認めるとするのが現行法体系を逸脱しない範囲で合目的的な取扱いとして相当である。
(四)　原告の主張に対する反論
(1)　原告は、被告の主張によれば、職員団体に少数の民間労働者が加入している場合、当該民間労働者に関する問題につき、当該職員団体は使用者に対する団体交渉を求めることも、労働協約を締結することもできなくなる旨主張するが、これは混合組合の存在を想定していない現行法体系のもとではやむを得ないというべきである。
(2)　団体交渉拒否や支配介入に関する労組法七条二号及び三号の規定は、労働者個々人の利益を保護したものではなく、労働組合の活動を守ることによって労働者個々人の利益を間接的に保護しようとするものであって、直接的には労働組合の団体活動そのものを保護する規定と解すべきである。
(五)結論
以上の次第であるから、労組法適用労働者等が職員団体に加入しても、非現業職員がその職員団体の主体である限り、現行法体系上、その混合組合は職員団体であると解さざるを得ず、原則として、当該混合組合は不当労働行為救済申立制度の申立人適格を有しないが、労組法適用構成員個人の不利益取扱いに係る労組法七条一号及び四号の救済に限って、当該混合組合は申立人適格を有すると解すべきである。
２　争点２について
(一)　臨時的教務事務報酬等の廃止が原告所属の非常勤講師等への不利益取扱いといえないことは本件命令書に記載したとおりである。(二)　被告は、臨時的教務事務報酬等が廃止されても報酬額の単価引上げがなされており、一部の者を除いてはむしろ報酬総額が増加していることのみを理由に、臨時的教務事務報酬等の廃止が原告所属の非常勤講師等への不利益取扱いではないと判断したものではない。
なお、原告は臨時的教務事務報酬等について正職員との差別の是正の意味合いを持つと主張するが、本件命令は臨時的教務事務報酬等の廃止について原告所属組合員であるが故に不利益取扱いを受けたかどうかを判断したものである。(三)　その他、原告が指摘する事実については、被告の事実誤認はなく、原告の申立てのうち、非常勤講師、非常勤職員等に対する平成七年夏の臨時的教務事務報酬及び時間外勤務報酬の支給を求める部分を棄却した本件命令は正当であり、何ら違法とすべき理由はない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について


１　労組法上の不当労働行為救済の申立人適格を有する労働団体は、労組法上の労働組合に限られる（労組法五条一項）。ここに労組法上の労働組合とは、労働者が主体となって自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織する団体        をいう（同法二条）。本件の原告は、地方公共団体の非現業職員のみならず、単労職員、非常勤職員などが加入して結成されたいわゆる「混合組合」である。本件審問終結時である平成一〇年八月当時、原告の組合員数は約二八〇名であり、うち二一〇名が非現業職員であった。また役員一六名のうち、組合専従者一名を除く全員が非現業職員であった（弁論の全趣旨）。このように、原告は、質量ともに非現業職員が主体である労働団体である。
地方公共団体の非現業職員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者であるというその地位や職務の特殊性から、その労働関係については地公法の適用を受け、労組法の適用が除外されている（地公法四条、五八条一項）。そして一般職員が、給与等の勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体としては、地公法上、「職員団体」を結成することが予定されている（同法五二条一、二項）。この職員団体は、当局に交渉に応じさせるためには「登録」が必要であり、交渉自体にも、予備交渉が必要とされるなどかなりの制約があるうえ、締結できるのも労働協約ではなく、書面による協定である（地公法五五条）。他方、労組法上の労働組合には、このような制限はない。
このように、現行法上、職員団体と労働組合とは、その法的根拠を異にし、その機能も厳に峻別されていることに鑑みれば、質量ともに非現業職員が主体である原告については、その労働団体としての法的性格は地公法上の職員団体として扱われるべきであって、さらに労組法上の労働組合としての法的性格までをも有すると解すべきではない。けだし、労働団体の性格毎にこれを規律する法を区別するという現行法上の大系からすれば、一個の労働団体が、同時に多重の性格を有することは現行法体系の予定するところではないといわざるをえないからである。以上より、原告は、労組法上の労働組合ではなく、原則として、不当労働行為救済の申立人適格を有しないと解すべきである。２　ＩＬＯ八七号条約の批准とそれに伴う昭和四〇年の国内法整備により、地公労法では同法適用職員でなければ組合員又は役員になれない旨の規定が廃止され、とりわけ単労職員については、地公労法附則四項（地方公営企業法三九条を準用する現地公労法附則五項）により、職員団体への加入も可能となり、単労職員の加入した職員団体も登録職員団体となることができるとされた。また、地公法は、登録職員団体となる場合を除き、職員団体の構成員を非現業職員に限定する明文規定を置いておらず、これらの規定によると、現行法上、非常勤講師等の労組法適用労働者が非現業職員を主体として結成された職員団体に加入することも、労働者の自由な選択に委ねられていると考えられる。
そして、職員団体である混合組合に加入した者に対する不利益取扱いに関して、非現業職員については、地公法上の不利益処分として人事委員会又は公平委員会への不服申立制度が設けられているが、労組法適用労働者については、混合組合に加入したことをもって、それが労働組合ではないことを理由に行政機関による救済制度を閉ざすというのは、当該労働者の受ける不利益が大きく、団結権保障の見地からも合理的ではない。
そこで、職員団体である混合組合に加入した労組法適用労働者については、当該構成員の当該混合組合に係る行為を労組法上の労働組合に係る行為とみなして、当該構成員に労組法七条一号の不利益取扱いに関する不当労働行為救済申立人適格を認めるのが相当である。また、個人に対する不利益取扱いである同条四号においても、同様に解するのが相当である。
他方、同条二号及び三号の不当労働行為に関しては、非現業職員が主体となっている職員団体に労組法適用労働者が加入したからといって、労働組合としての実体を備えない限りは、あくまでも職員団体としての性格のみ有するのであるから、団体としての活動そのものに対する不当労働行為である以上、救済申立人適格を認めるべき必要はない。原告は、同条二号及び三号も労働者個人の団結権を保障するものであり、同条一号及び四号の場合と区別するべきではない旨主張するが、右二号及び三号は労働組合による円滑な団体交渉関係の樹立と労働組合の自主性（独立性）を保障する規定であり、直接的には労働組合の活動に関する規定であるから、原告の主張は理由がない。
３　以上に対し、原告は、職員団体も労働組合もその基本的性格は同じであるから、混合組合について多重の性格を認めても矛盾しない、労働基本権の制約を受けているのは個々の非現業職員である、また労働者の組合選択の自由を実質的に制約しないためにも、加入した組合によって不当労働行為救済制度による保護が奪われることがあってはならず、さらに現行法体系の混乱は、交渉をそれぞれ別個の機会に開催すれば解決するという技術的な問題にすぎないと主張する。しかしながら、非現業職員が、その地位と職務の特殊性から、現行法上労組法の適用が除外されるに至っており、非現業職員と企業職員等とが、使用者（当局）との関係で同じ法律関係にない以上、非現業職員が構成する職員団体と企業職員等が構成する労働組合とがその基本的性格が同じであるとはたやすくはいうことができない。また、現行法上、単労職員について、職員団体に加入することが認められたからといって、そのことから一個の組合が、同時に、全く異なる権能を有することまでをも現行法が想定していたとまではいえない。原告は、現行法体系の混乱は、技術的な問題で解決しうるとするが、一個の労働団体が、同じ使用者（当局）との交渉や労使の合意の締結という場面で、多重の法的性格を同時に有するとすることにより発生しうるであろう混乱は、単に交渉の機会を別個にすれば解決すれば足りるというものでないと思料される。
さらに、憲法二八条によって保障される団結権を具体的にいかなる制度によって救済するかは立法政策の問題であって、常に不当労働行為救済制度によらなければならないという必然性はなく、不当労働行為救済申立てができなくとも、民事上の不法行為となる場合は損害賠償請求は可能であるし、現行法上労働者が、自己の望むべき救済方法を選択しうる労働団体に加入し、あるいは結成することは自由である。


原告が、その主張の根拠とするＩＬＯ八七号条約も、労働者の組織選択の自由並びに労働組合の内部運営・代表者選出の自由などの団結権の基本的側面に対する公的干渉の排除を実現しようとするものであるが、同条約が具体的に労働者の団結権保障のために批准国においてなすべき具体的措置については、各国に委ねられているとみざるを得ず、同条約を根拠に、同条約の批准を受けてなされた昭和四〇年の各法令の改正にあたって規定されなかった混合組合について、職員団体と労働組合の二つの性質を有することを認めることはできないというべきである。４　以上により、原告の求める救済内容のうち労組法七条二号又は三号に関する前提事実４(四)の(1)ないし(5)については、原告の救済申立人適格を認めることはできず、本件命令第１項には違法な点はない。なお、平成五年（不）第一三号事件の申立てのうち、平成四年冬の非常勤講師等の賃上額について団交による合意を経ずに賃上額を決定し、臨時的教務事務報酬等の支給命令を行い、契約外労働を命じたことに係る申立てについては、交渉による決定を求める趣旨であると認められるから、労組法七条二号及び三号に係る請求であると認めるのが相当である。
二　争点２について
１　補助参加人においては、非常勤講師等が時間外労働等を指示されたことは殆どなかったにもかかわらず、非常勤講師等に対し、昭和四八年一二月以降、毎年六月と一二月に臨時的教務事務報酬等として一律一定額の金員の支給がされてきたことは当事者間に争いがないところ、これが地方自治法二〇三条、二〇四条の二との関係で是正を要するものであったことは否めないところである。そして、証拠（甲三、乙Ａ五、七、九、一〇ないし一四、一九の１ないし４、二二、二三、乙Ｂ一五ないし一八、二〇ないし二七、乙Ｃ四、二六ないし三七、四〇、証人Ａ、同Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(一)府教委では従前より本来非常勤講師等に対して支給することができない一時金を支給しているとの誤解を招くおそれがあるとして、臨時的教務事務等の解消を検討していたが、平成四年（不）第二六号及び同五年（不）第一三号併合事件の審理の中で、原告側の証人が臨時的教務事務等を命じている実態はないと証言したこともあり、平成六年三月二五日、同年四月二二日及び同年六月九日の右事件の和解の際、府教委は、知事部局などとも協議検討した結果として、臨時的教務事務及び時間外勤務を解消し、非常勤講師等の報酬額を改善することを提案した。原告は、府教委の案に対して加筆修正したが、その内容は交渉の内容が労組法上の団体交渉であることや、額にはこだわらないが（原告は、「金五円でもよい」としていた。）不当労働行為と認めて解決金を支払うことなどを求めるものであり、臨時的教務事務等の解消自体については、反対することなくこれを受け入れるものであった。しかし、右和解は、府教委側が交渉の性格や解決金の支払については譲歩できないとしたことから、成立しなかった。(二)　平成六年六月一〇日及び同月一五日に行われた原告及び阪学労と府教委との統一交渉において、府教委は、原告らが一貫して要求していた非常勤講師に対する夏季一時金制度の導入について、非常勤講師等に対して期末・勤勉手当を支給することは、地方自治法の規定から困難である旨を説明し、これを拒否する回答をした。これに加えて非常勤講師等の待遇改善のため、平成七年度から非常勤講師等の報酬単価の改善と毎年夏、冬に命じていた臨時的教務事務と時間外勤務の解消に努力したい旨、回答した。
これに対し、原告は、現行制度の中でも改善は可能であるとして府教委の提案に反対した。
(三)　平成六年一一月一七日及び同月二二日の原告及び阪学労と府教委との統一交渉において、右(二)と同様のやり取りがなされた。原告は、報酬単価等の具体的な案を示さない限り交渉はできないと主張し、府教委は具体的な額の提示はできないが、報酬額の増加に努力している旨説明したが、原告は反対した。(四)　平成七年二月九日、府教委は、原告に対し、平成七年度当初予算案についての説明を行い、その中で、非常勤講師等に対する臨時的教務事務と時間外勤務については新年度から解消するが、これに要していた財源を非常勤講師等の報酬増額のために確保し、非常勤講師等の報酬改定の上昇率（五・三八パーセント）が正規職員の上昇率（一・一七パーセント）を大幅に上回っているのは、原告等の要求を受けて府教委が最大限に努力した結果である、臨時的教務事務と時間外勤務を解消しても年収が減額にはならないよう極力努力した旨を具体的な金額を提示して説明した。
右当初予算案は、同年三月大阪府議会において可決成立し、同年六月、府教委は各府立学校と各教育事務所長に対し、六月と一二月の臨時的教務事務と時間外勤務については命令しないものとする旨通知した。(五)　同年六月一三日及び同月一六日、夏季一時金及び関連事項を交渉議題とする原告及び阪学労と府教委との統一交渉が行われた。府教委は、非常勤講師の報酬額改定に要する財源は九二〇〇万円であり、臨時的教務事務報酬等の支払に要していた財源である二五〇〇万円の三倍以上であることなどを説明したが、原告は一部の非常勤講師に不利益が生じるため、臨時的教務事務報酬等の廃止は受け入れられない旨を主張し、非常勤講師に対する一時金の支給を要求した。なお、原告はこの不利益が生じるという非常勤講師が原告の組合員であるとは主張していない。(六)　同年九月二一日、原告は府知事及び教育長宛てに、団体交渉申入書を提出し、非常勤講師等の夏季一時金の支給及び報酬単価の引上げを議題とする団体交渉を求めたが、前提事実４(三)に記載した経緯により、団体交渉は実施されず、原告は府教委が非常勤講師等への臨時的教務事務報酬等を不支給としたのは、平成四年（不）第二六号事件及び同五年（不）第一三号事件の申立てを嫌悪した報復的不利益取扱いであることなどを理由として、被告に対して不当労働行為救済申立てを行った。
２　以上によれば、臨時的教務事務報酬等の廃止については、その運用に問題があり、是正を要するものであったうえ、原告の構成員のみを対象としたものではない。そして、非常勤講師等に対しては、補助参加人により報酬額の単価引上げがなされており、一部の者を除いてはむしろ報酬総額は増加しているところ、報酬が減額される者が原告の組合員であるといった事実もない。そうであれば、臨時的教務事務報酬等の廃止は原告所属の非常勤講師に対する不利益取扱いとはいえない。
よって、本件命令第２項にも何ら違法な点はない。
第四　結論


判決　平成１３年７月１８日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２３５号預託金
返還請求事件
主文
１　被告は,原告に対し,１３００万円及びこれに対する平成１３年２月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は,被告の負担とする。
３　この判決は,１項に限り,仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨（ただし、仮執行宣言を１，２項につき求める。）
第２　事案の概要
本件は,営業譲渡人のゴルフ会員権を有する原告が,営業譲渡を受けて従前のゴルフクラブの名称を続用する被告に対し,商法２６条（商号続用）の類推適用を主張して,預託金の返還を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　株式会社ギャラック（以下「ギャラック」という。）は,ゴルフ場その他のスポーツ施設の運営等を業とする株式会社であり,Ａリゾートカントリークラブ（以下「本件クラブ」という。）を経営していた。
(2)　原告は,平成元年８月２８日,ギャラックに対し１３００万円を預託して本件クラブの正会員の資格を取得した。
(3)　現在では,被告が「Ａリゾートカントリー倶楽部」の名称を使用して本件クラブの経営を行っている。
(4)　原告は,平成１２年６月２６日,ギャラックに対し,   預託金返還請求の訴えを提起したところ,同年８月３１日,ギャラックが不出頭のため,   原告勝訴の欠席判決がなされた（神戸地方裁判所平成１２年(ワ)第１３６６号）が,同判決に基づく動産差押の民事執行は不能である。
２　争点
被告は,商法２６条の類推適用により,預託金返還の義務を負うか。
（原告の主張）
商法２６条は,商号の続用に限らず,営業上使用される名称が営業主体を表示する機能を果たしている場合には類推適用されるべきである。ゴルフクラブの名称は商号ではないが,一般的に,ゴルフ場の経営は経営主体の名称よりは当該クラブの名称が使用され,ゴルフクラブの会員は当該クラブの名称を使用する者に対して権利を有するものと考えるのが通常であり,ゴルフクラブの名称によって営業の主体が表示されているものと解される。したがって,「Ａリゾートカントリー倶楽部」の名称を続用している被告は,商法２６条の類推適用により,原告に対し預託金返還の義務を負うべきである。なお,本件において,原告は経営主体の変更の通知を受けておらず,経営主体の変更には争いがある。
（被告の主張）
商法２６条は商号の続用に限られると解すべきである。ゴルフクラブの名称と経営主体が別であることはゴルフ会員権の購入者なら誰でも知っているところであり,営業譲渡があった場合,営業の譲受人が債務引受をしてないのに,   ゴルフクラブの名称を続用しているからといって,外観を信頼した債権者を保護する商法２６条の拡張解釈により,譲渡人のゴルフ会員に対し,当然に預託金返還の義務を負わせるようなことは許されない。なお,本件においては,経営主体の変更につき会員に通知済みであり,この点に争いはない。
第３　争点に対する判断
１　商号は営業譲渡とともに譲渡することができるが,営業譲渡の事実は外部からはわかりにくい。債権者は,商号の営業表示機能から,営業譲渡の事実を知らずに,譲受人が債務者であると考えるであろうし,営業譲渡の事実を知った場合でも,企業財産が営業上の債務の担保となることから,特段の意思表示がない限り,譲受人が譲渡人の債務を引き受けたものと考えるのが普通である。このようなことから,商法２６条は,商号を続用するものに譲渡人の営業上の債務につき弁済の責に任じている。
２　ところで,商号のある企業であっても,商号とは別の営業表示（例えば,   ホテル,旅館,結婚式場等のサービス業の場合のホテルや旅館そのものの名称）を使用しており,その名称の方が商号よりも一般顧客や同業者によく知られ,営業主体の表示と化していることがある。
商法２６条の規定は,「商号」以外の営業表示の続用にまで拡張することを認めたものかどうかは明らかではない。しかし,前記の趣旨からすれば,商号を有する場合であっても,商号とは別の名称が営業表示として使用され,むしろ,   その方が営業表示として浸透している場合には拡張解釈も許されると解すべきである。３　本件クラブは,もともとギャラックが経営しており,原告は平成元年にギャラックに対し１３００万円を預託して本件クラブの正会員の資格を取得したところ,同１２年にギャラックに対する預託金返還請求訴訟の判決を得た時点では,被告が営業譲渡を受け,「Ａリゾートカントリー倶楽部」の名称を続用している（争いのない事実）。
ゴルフクラブ経営の場合,経営主体たる企業は,商号とは別にゴルフクラブの名称を営業に使用することが多い。この場合,ゴルフクラブの会員等からすれば,ゴルフクラブの名称を営業表示と捉え,これを使用する者に対して権利を有すると考えるのが通常である。また,ゴルフクラブ経営企業の主たる財産は,通常,   ゴルフクラブ施設を構成する土地建物等の不動産及び施設の動産類であるから,債権者はこれらの財産が債務の担保となっていると考えている。そうすると,ギャラックから営業譲渡を受け,「Ａリゾートカントリー倶楽部」の名称を続用している被告は,商法２６条の解釈により,原告に対し,   預託金返還の責めを負っていると解すべきである。
なお,本件においては,被告は,   営業譲渡にあたり預託金返還の債務の引受がなかったと主張するようであるが,営業譲渡の事実について,具体的な主張立証はなく,その事実は不明である。また,被告は,   営業譲渡の事実については争いはないと思うとも主張するが,原告はこれを争っている。４　以上によれば,原告の請求は理由があるから認めることとし,訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を,仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して,主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判官　永　田　眞　理


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは，仙台市に対し，連帯して金９６６万４２９８円及びこれに対する平成１１年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　被告らの本案前の答弁
ア　本件訴えを却下する。
イ　訴訟費用は，原告らの負担とする。
(2)　被告らの本案についての答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも仙台市民である。
イ　被告Ａは，平成５年から現在まで，仙台市長の職にある者である。ウ　被告Ｂは，平成１０年４月１日から平成１３年３月３１日まで，仙台市教育委員会教育長（以下「教育長」ということがある。）の職にあった者である。エ　仙台市教育委員会の事務局として，教育局が置かれ，教育長がその長である。
(2)　本件土地取得
ア　仙台市は，平成元年７月２５日，仙台市土地開発公社（以下「公社」という。）に対し，以下の内容で別紙物件目録の土地（以下「本件土地」という。）の取得を委託し，公社は，同月２７日，これを受託した（以下「本件業務委託」という。）。
a.　事業名　仙台市図書館などの用地取得事業
b.　買収地　本件土地
c.　買収予定価格　５億円
d.　引取予定年度　平成３年度
イ　そして，公社は，同年８月３０日，総額４億８３２１万４９３５円で本件土地を買い受けた（以下「本件土地取得」という。）。
(3)　仙台市と公社間の法律関係
ア　仙台市と公社間の土地取得依頼に関する法律関係は，公有地の拡大の推進に関する法律，同法施行令，同法施行規則，仙台市土地開発公社定款（乙６７），同業務方法書（乙６８），同業務運営細則及び同処務規定によって，以下のように規定されている。
(ｱ)　業務方法書４条
公社は，定款第１７条に規定する業務の委託を受けることができるものとする。前項の業務の委託を受けたときは，委託契約に定めるところにより，その業務に要する費用を委託者に負担させるものとする。
(ｲ)　同６条
公社は，土地の取得価格を算定するにあたっては，市において評価した価格を基準とする。
ただし書省略
(ｳ)　同８条
公社が取得した土地を処分するときの価格は，原則として次の各号に掲げる費用の合計額を基準として理事長が決定する。ただし，理事長が特に必要と認めるときは，近傍類似価格等これ以外の額を基準とすることができる。(1)　当該土地の取得，造成費ならびにこれらに対する利子相当額
(2)　当該土地の管理に要した諸経費の額
(ｴ)　業務運営細則１７条
理事長は市の依頼にかかる土地を取得した時は，市に対し「土地取得等完了通知書」により通知するとともに，土地の引渡し，または売払いの時期について協議しなければならない。
(ｵ)　同１９条
公社の取得にかかる土地の引渡し価格は，次の各号に定める費用を合計して得た額とする。
(1)　土地取得費（取得に費やした経費を含む）
(2)　土地造成費
(3)　資金利子
(4)　土地の取得管理等に要した諸経費
イ　仙台市の引取義務
(ｱ)　仙台市は，公社から，本件業務委託に基づき，取得費に利子と経費を上乗せした金額で本件土地を引き取るべき契約上の引取義務を有する。その法的性格は，仙台市が予約完結権を有する売買の予約である。
(ｲ)　本件土地の引取りには，仙台市議会による予算の議決が必要であり，仙台市と公社が再取得契約を締結することによって本件土地の引取りが実現するとしても，それ故に仙台市が公社に法的な引取義務を負わないとはいえず，仙台市には，取得予定時期を経過したならば，速やかに予算措置を講じ，本件土地を引き取る義務がある。
(ｳ)　仙台市と公社との間の「公共用地の先行取得に関する協定書」（乙１。以下「本件協定」という。）は，①予算措置を執り売買契約を締結して初めて引取義務が発生すること，②やむを得ない理由があれば引き取らなくてよいこと，③以上を過去に取得した土地（本件土地を含む。）にも適用し（附則２条），売買契約締結までは契約上の引取義務を負わないことを強調するなど，訴訟対策のために締結されたことが明らかであるから，本件協定には，本件業務委託によっていったん発生した仙台市の本件土地の引取義務及び被告らの損害賠償義務を消滅させる効力はない。
(4)　被告らの違法行為
ア　本件土地取得の背景
(ｱ)　本件土地は，仙台市が，都市計画道路用地の買収の際，土地所有者に押し付けられて買ったもので，図書館用地とは，買収の名目にすぎなかった。(ｲ)　本件土地にｂ区の図書館の分館を整備すること，その時期として平成３年度を予定することは，「仙台市図書館整備基本計画」（乙３）に反するものである。
(ｳ)　真に図書館用地としての利用目的があったのであれば，本件土地を取得する段階で，分館建設の要否，建設場所の適否及び詳細な建設計画について検討するはずであるのに，教育局は，これらについて具体的な検討を全くしていない。
イ　被告Ａの注意義務違反
(ｱ)　被告Ａは，仙台市長として，仙台市との委任契約に基づき，財産の管理を適正に行う義務を有していた。
(ｲ)　被告Ａは，平成元年に仙台市教育委員会が本件土地取得を依頼した当時の教育長でもあり，本件土地の取得自体が「仙台市図書館整備基本計画」で示された整備順序から逸脱し，引取予定年度である平成３年度を徒過したことにやむを得ない理由がなかったこと，並びに本件土地が利用計画の変更を検討されることなく放置されていることを知っていた。


(ｳ)　しかも，被告Ａは，仙台市では平成７年７月時点において，本件土地を処分を含めた利用計画の変更の対象としており，平成９年度末時点において，引取価格に上乗せされる金利負担分は２億１０２８万４９７９円に達していたことを知っていた。
(ｴ)　したがって，被告Ａは，遅くとも平成１０年度には，利用の見込みの立たない本件土地を速やかに引き取り，これを売却するなどの措置を講じ，引取価格に上乗せされる利息がいたずらに増加することを防止すべきであった。(ｵ)　ところが，被告Ａは，平成１０年度においても本件土地を引き取るための措置を採らなかった。
ウ　被告Ｂの注意義務違反
(ｱ)　被告Ｂは，教育長として，仙台市との雇用契約に基づき，教育委員会の所管する財産の管理を適正に行い，必要な措置を執ることを仙台市長である被告Ａに進言する義務を有していた。
(ｲ)　被告Ｂは，平成１０年４月に教育長に就任した時点で，本件土地が教育局の長期未利用地であり，売却を含めた利用計画の変更対象とされており，公社に本件土地を確保させておく必要性がないことを知ることができた。(ｳ)　したがって，被告Ｂは，平成１０年度には，利用の見込みの立たない本件土地を速やかに引き取り，これを売却するなどの措置を講じ，引取価格に上乗せされる利息がいたずらに増加するのを防止すべきことを仙台市長に進言すべきであった。
(ｴ)　ところが，被告Ｂは，平成１０年度以降も本件土地を引き取るべきことを被告Ａに進言しなかった。
(5)　損害
ア　公社は，平成１０年度において，少なくとも本件土地の購入価格の２％である９６６万４２９８円の金利を支払った。
イ　仙台市が本件土地を引き取るに当たり，この額を上乗せすることが必要であるから，仙台市は，被告らの債務不履行により，同額の損害を被った。
(6)　不行使の違法
ア　地方自治法２４２条１項にいう財産は，債権を含むところ，仙台市の被告らに対する上記損害賠償請求権は，この債権に当たる。
イ　そして，上記損害賠償請求権を行使しないことを正当化する合理的な理由は存しない。
(7)　住民監査請求
原告らは，仙台市監査委員に対し，平成１１年８月２５日，本件土地を早急に引き取り，処分するなどの処置を講ずること，利用の見通しが立っていないことを知りつつ長期間放置してきた仙台市及び担当部局の責任者に損失の補填をさせることを求めて住民監査請求をしたが，仙台市監査委員は，平成１１年１０月２１日付けでこの監査請求を却下した。
(8)　よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告らに対し，債務不履行に基づく損害金９６６万４２９８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を仙台市に対し連帯して支払うことを求める。
２　被告らの本案前の主張
(1)　本件訴えは，住民訴訟の類型に該当しない不適法なものとして却下されるべきである。
(2)　このような代位請求が許されるならば，普通地方公共団体の職員が，財務会計行為ではない単なる職務懈怠行為によって普通地方公共団体に損害を与えた場合でも，「怠る事実の相手方」という構成によって住民訴訟による損害賠償請求権の代位行使が許されることになり，地方自治法が住民訴訟の対象を一定の財務会計行為に限定した趣旨が没却される。
３　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（当事者）は認める。
(2)　同(2)（本件土地取得）は認める。
(3)　同(3)（仙台市と公社間の法律関係）のうち，ア（業務方法書等の内容）は認め，イ（仙台市の引取義務）は否認する。
(4)　同(4)（被告らの違法行為）
ア　同ア（本件土地取得の背景）は否認する。
イ　同イ（被告Ａの注意義務違反）のうち，(ｱ)は否認する。市長は，市との間で，私法上の委任契約を締結するものではないから，市に対し，委任契約上の注意義務を負うものではない。なお，市長は，その事務を自らの判断と責任において，誠実に管理し執行する義務を負うものとされるが（地方自治法１３８条の２），これは，執行機関がその任務を遂行する上での当然の心構えを明らかにしたものにすぎないから，ここから市長の普通地方公共団体に対する具体的な法的義務を導くこともできない。
また，本件土地の引取りに必要な予算措置については，究極的には仙台市議会による意思決定に委ねられているから，被告らには，予算措置を講じて本件土地の引取りを実現するにつき，その履行可能性がないから，この点からも，被告らに対し，早期の土地引取りを実現すべき職務上の注意義務を課すことはできない。(ｲ)のうち，被告Ａが平成元年に教育長として本件土地取得を依頼したことは認め，その余は否認する。
(ｳ)のうち，被告Ａが平成９年度末時点において，本件土地の金利負担分は２億１０２８万４９７９円に達していたことを知っていたことは認め，その余は否認する。
(ｴ)は否認し，(ｵ)は認める。
ウ　同ウ（被告Ｂの注意義務違反）(ｱ)ないし(ｳ)は否認し，(ｴ)は認める。(5)　同(5)（損害）アは不知，イは否認する。
本件土地は，平成１０年度当時，公社が所有していたから，仙台市による再取得に伴う公金の支出がされていない段階では，仙台市に損害は発生していない。また，金利負担分は，土地の先行取得制度上，公社が土地を取得した時点で仙台市が負担することが予定されており，その当然の結果として生じる必要経費であるから，その後の何人のいかなる行為とも因果関係を有するものではない。(6)　同(6)（不行使の違法）アは争い，イは否認する。(7)　同(7)（住民監査請求）は認める。
(8)　被告らの主張
ア　仙台市の土地引取義務の不存在
仙台市は，公社に対し，本件土地の引取義務を負わない。したがって，被告らに何ら義務違反は存しない。その理由は，次のとおりである。(ｱ)　仙台市による引取時期は，飽くまで予定時期にすぎず，仙台市の財政状況や事業計画等の変更に伴い，本件土地を仙台市以外に売却することがあり得ることを前提とする。したがって，予算措置がされ，具体的な再取得契約の締結を行った時点で初めて引取義務が確定する。