(2)　上記のとおり，原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書をもって，同原告が実施する第二次審査に合格すれば「優良業者ＡＡＡ」と認定することなどを説明した上，同審査を希望する場合には，同年９月３０日までに，審査料・認定料２万円を指定口座に振込送金するよう通知した（(1)カ）。上記通知書の体裁や記載内容に照らせば，通常人であるならば，審査料・認定料として２万円を支払えば，同通知書に記載されたとおりの内容で，最終審査としての第二次審査を受けることができると理解するものと考えられる。しかるに，同原告は，同通知書の記載のとおりに，同年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせず，かえって，同年１１月２０日，被告に対し，最終審査として第三次審査を同年１２月５日に実施する予定であること，及び，第三次審査に合格してＡＡＡ認定を受けるための費用として１５万円が必要である旨を通知した（(1)ク）。
被告は，第二次審査を希望して，審査料・認定料２万円を同原告の指定する口座に振込送金したのであるから，これにより，第一次審査合格通知書に記載されたとおりの内容でＡＡＡ審査の第二次審査を受ける旨の申し込みの意思表示をしたものと認められる。しかしながら，被告は，上記２万円のほかに，これに比して格段に高額な１５万円の費用が別途必要になることを知らなかったのであり，仮にこれを知っていれば上記申込みをすることはなかったと考えられるから，被告のした上記申込みの意思表示には，要素の錯誤が存在するものと認められる。したがって，被告の上記意思表示は無効というべきである。
そうすると，原告自主規制委員会は，法律上の原因なく，被告から前記審査料・認定料２万円の振込入金を受けたことになる。したがって，同原告は，被告に対し，不当利得として前記２万円を返還する義務があるというべきである。以上によれば，被告が原告自主規制委員会に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有しないことの確認を求める同原告の請求には，理由がない。
５　請求の趣旨１(5)に係る請求原因について
(1)　被告が原告自主規制委員会の会員であることについては，当事者間に争いがないところ，証拠（甲１５の２，甲２３）及び弁論の全趣旨によれば，原告自主規制委員会の会員は，同原告に対して会費を支払う義務を負うこと，平成１４年度の法人年会費は２万４０００円であることが認められ，他方，被告が平成１４年度の会費を支払ったことは認められない。
上記によれば，被告は原告自主規制委員会に対し，平成１４年度の年会費として２万４０００円を支払う義務があるものというべきである。この点に関して，被告は，原告自主規制委員会はＡによって私物化されており，会員に対する責務を果たしていないから，会費の支払義務は存在しないなどと主張する。しかしながら，そもそも，被告主張に係る上記事情を認めるに足りる証拠はない上に，仮にそのような事情が存在したとしても，そのことを理由に会費の支払を拒み得る法律上の根拠は不明であるから，いずれにせよ，被告の上記主張を採用することはできない。
(2)　そこで，被告主張に係る相殺の抗弁（第２，２(5)イ）について判断する。
前項４で認定したとおり，被告は，原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査料として支払った２万円の返還請求権を有するところ，被告が同原告に対し，平成１５年４月１５日の第６回弁論準備手続期日において同月１４日付け被告準備書面３を陳述することにより，上記返還請求権をもって，同原告の平成１４年度年会費請求権とその対等額において相殺する旨の意思表示をしたことは，記録上明らかである。
したがって，同原告の被告に対する平成１４年度年会費請求権は，上記相殺により，２万円の限度で消滅したものと認められる。(3)　以上によれば，原告自主規制委員会の上記請求は，被告に対して４０００円の支払を求める限度で理由がある。
６　請求の趣旨１(6)に係る請求原因について
前記のとおり，原告自主規制委員会の請求は，被告が「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称を使用する行為は，誇大広告を禁じる特定商取引法４３条に違反するとした上，主務大臣の業務停止権限等を規定する同法４７条を根拠に，上記「家庭教師優良業者全国ネットワーク」から「優良業者」の文字を削除することなどを求めているものと善解することができる（第２，１(6)）。しかしながら，特定商取引法は，４３条で役務提供者等の誇大広告等を禁止する旨を規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該業者等に対して業務の停止や違反行為の差止等を求める私法上の権利を有するものでないことは，同法の規定から明らかであるから，原告自主規制委員会の上記主張は，それ自体失当というほかない。その他，同原告が被告に対して上記のような請求をなし得る根拠については，同原告から何らの主張も立証もない。したがって，この点に関する同原告の請求には理由がない。
７　請求の趣旨１(7)に係る請求原因について
前記のとおり，原告自主規制委員会の請求は，被告が「愛知県家庭教師協会」の名称を使用する行為は，被告が地方公共団体と関連する公的機関であると消費者に誤認混同させるおそれがあるとして，特定商取引法４３条，４７条等を根拠に，上記「愛知県家庭教師協会」から「県」の文字を削除することなどを求めているものと善解することができる（第２，１(7)）。
しかしながら，そもそも，被告が「愛知県家庭教師協会」の名称を用いることが，原告主張に係る誤認混同を消費者に生じさせるものであるのか疑問である上に，私人である原告自主規制委員会が，被告に対し，特定商取引法等を根拠に差止等を求める私法上の権利を有するものでないことは，前項６で述べたとおりである。
よって，この点に関する同原告の請求もまた，理由がない。
８　請求の趣旨２に係る請求原因について
(1)　原告センター学院が本件商標権を有していること，被告が，同商標権の指定役務である「技芸・スポーツ又は知識の教授」（第４１類）について，本件商標（「家庭教師派遣業自主規制委員会」）を使用していることについては，当事者間に争いがない。
(2)　そこで，被告主張に係る使用許諾の抗弁（第２，２(8)）について判断する。


被告が現在も原告自主規制委員会の会員であることについては，当事者間に争いがないところ（原告自主規制委員会は事実上分裂状態にあると考えられるが，原告らは，被告が現在も原告自主規制委員会の会員であることを前提に，平成１４年度の年会費２万４０００円を請求するなどしており，被告も，自身が会員であることを前提に訴訟活動を行っている。），被告は，被告に対して本件商標の使用が許諾されていると主張し，これを基礎付ける事実として，①同原告が平成１２年１２月２６日付けで副理事長，理事及び会員あてに送付した「家庭教師派遣業自主規制委員会の名刺（英文を含め）の件」と題する書面（乙６）においては，「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称が肩書として表示された名刺の案が提示されており，このことから，会員に対して，本件商標の使用が許諾されていたことが分かる，②同原告理事長は，以前，会員以外が「家庭教師派遣業自主規制委員会」の表示を用いると商標権の侵害になる旨述べていたが，この発言は，会員に対して本件商標の使用が許諾されていたことを前提とするものである，ことなどを指摘する。
そこで検討するに，証拠（甲３，１５の２，２３，乙６，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，                              原告自主規制委員会においては，会員は，名刺・案内書・チラシ・新聞広告等に「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用できるものであって，年会費の外に同名称の使用のために同原告に対して特別の対価を支払うことを要するものではないと認められる。すなわち，原告自主規制委員会が配布する会員募集のための入会案内パンフレット（甲３）には，会員が同名称を使用するために特別な手続や対価の支払等を要する旨の記載はないし，同原告が全会員に対して配布した通知書（甲２３）にも，所定の年会費の納入を要請することが記載されているだけで，それ以外に同名称の使用の対価の支払等については何ら記載されていないものであり，現に，会員は同名称を特別の対価の支払なしに自由に使用できるという取扱いがされていた（乙９，１０）。本件において被告の挙げる上記「家庭教師派遣業自主規制委員会の名刺（英文を含め）の件」と題する書面（乙６）は，会員が名刺に「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用できることを前提として，その書式を提案したものと認められる（原告らの提出に係る甲３２（商標権『家庭教師派遣業自主規制委員会』使用規定）においても，原告自主規制委員会の正会員が「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用できることが記載されているものであり，そのこと自体は，原告らも争っていないものと認められる。）。
原告らの提出に係る前掲甲３２（商標権『家庭教師派遣業自主規制委員会』使用規定）には，会員が「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用する場合には事前に原告自主規制委員会の承認を得なければならないこと（２条），会費を１年以上未納である会員に対しては同名称の使用を禁止すること（７条）が記載されているが，乙９，１０によれば，同原告においては会員が同名称を使用するに当たって事前に個別に同原告の了承を得る取扱いは行われておらず，甲３２の内容が会員に示されたこともなかったと認められるものであり，これらの事情に照らせば，同原告において同名称の使用につき甲３２のような取り決めが存在していたとは認められない。
本件商標の商標権者は原告センター学院であるが，前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件商標の使用に関しては，原告自主規制委員会は，商標権者である原告センター学院から，原告自主規制委員会の会員による使用につき包括的な再許諾権限を付与されていると認めるのが相当である（原告らの提出に係る前掲甲３２も，このことを当然の前提としているものであり，この点は，原告らも争っていないものと認められる。）。本件においては，前記のとおり，被告が現在も原告自主規制委員会の会員である以上（このことは，当事者間に争いがない。），被告が「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用することは同原告により許諾されているものというべきであるから，本件商標についての使用許諾をいう被告の抗弁は理由がある。
したがって，本件商標権の侵害を根拠とする原告センター学院の損害賠償請求（第１，２）には理由がない。
９　請求の趣旨３記載に係る請求原因について
前項８で判示したとおり，被告は本件商標の使用につき，商標権者である原告センター学院の許諾を得ていると認められるから，原告センター学院による，本件商標権の侵害を理由とする本件商標の使用の差止請求は，理由がない（なお，乙１０（Ｂの陳述書）によれば，被告は，平成１４年８月ころ以後は本件商標を使用していないと認められるから，この点に照らせば，本件商標の使用差止めはそもそもその利益を欠くものというべきである。）。
原告らの請求する謝罪広告の掲載については，上記のとおり商標権侵害を理由とする点はその前提を欠くものであるし，その他の点（「ＮＰＯ法人家庭教師派遣業自主規制委員会認定・優良ＡＡＡ認定業者」の表示が虚偽であったことを表示し，謝罪広告せよとの点など）については，前記６及び７で説示したところなどに照らし，そもそも，原告らが被告に対し，このような謝罪広告を求め得る実体法上の根拠が存在しない。したがって，謝罪広告の点に関する原告らの請求には理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告自主規制委員会の請求は４０００円の支払を求める限度で理由があるが（仮執行宣言は相当でないので，これを付さない。），その余は理由がなく，原告センター学院の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事４６部
裁判長裁判官　　三　　村　　量　　一
裁判官　　青　　木　　孝　　之
裁判官　　吉　　川　　　　　泉


平成１１年（行ケ）第１２５号審決取消請求事件（平成１２年１月２４日口頭弁論終結）
判          決
原            告      【Ａ】
被            告      特許庁長官【Ｂ】
指定代理人            【Ｃ】
同                    【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同                    【Ｆ】
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１原告
特許庁が、平成９年審判第９５９号事件について、平成１１年２月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年１０月１３日、名称を「安全テーブルタップ」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願平６ー２８７０９１号）が、平成８年１２月１７日に拒絶査定を受けたので、平成９年１月１３日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第９５９号事件として審理したうえ、平成１１年２月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年４月１１日、原告に送達された。
２本願発明の要旨
側方よりコンセントを差し込み電気を取出すテーブルタップ。
３審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、実願昭５８ー１７９１５号（実開昭５９ー１２３９８３号）のマイクロフィルム（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願発明の要旨の認定は認める。審決は、引用例の記載事項を誤認して、本願発明と引用例発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに、相違点を看過し（取消事由２）、さらに、審決の認定した相違点についての判断を誤り（取消事由３）、本願発明の作用効果を看過した（取消事由４）結果、本願発明が引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、引用例の記載に関し、「上記記載における差込口はコンセント本体１の側方よりプラグ等の雄型の電気接続器を差し込み電気を取り出すものであると認められる」（審決書３頁４～７行）と認定したうえ、本願発明と引用例発明とが、「側方よりコンセントを差し込み電気を取出す配線器具」（同頁１３～１４行）である点で一致すると認定したが、引用例には「側方よりプラグ等を差し込む」との記載がなく、審決の引用例の記載に関する上記認定には、本願発明の構成を引用例発明に付加して認定した誤りがあり、この認定を前提とする上記一致点の認定も誤りである。
なお、「コンセント」の用語は、俗に「差込プラグ」を意味するものとして使用されており、本願発明の要旨及び本願明細書においてもその趣旨で用いられている。
２取消事由２（相違点の看過）
本願明細書に「(イ)図４のプラスチック成形品に図２の如く，刃受金具を差し込み口が左右とタテ向側方に配置する。(ロ)刃受金具は，真鍮板をプレス加工して，図４の中に組込む。(ハ)刃受金具は左右二本であるがそれぞれは同一のもので片方は板金加工したものを裏返しに使い，中程でＸ状に交叉して電気の両極を離している。(ニ)本体のプラスチックは上下二枚を，下の部分の底面より２本のボルトで固定する。上の部分にネジを切り，上面に出ないようにする。」（甲第２号証１頁２３～２９行）との記載があるように、本願発明は各種の部品を組み合せて作る組立式である。
これに対し、引用例に「本体が組立式のコンセントでは一対の差込孔をコンセントの左右方向に配置されているものもあるが、組立式の場合ではそれぞれ別個の部品を用意し、これをビスで連結し、手作業で組立てるものであるから組立作業が面倒であり、コストアツプになるという欠点があった。本考案はこのような現状に鑑みなされたものであつて」（甲第３号証２頁１２～１９行）、「この考案は第１図に示すように、コンセント本体１を合成樹脂にて一体成形するコンセントにおいて一対の差込孔２，３が左右に配列され、且つ三方向に差込口を有するタイプのコンセントに関する」（同１頁１５～１９行）、「各導体に設けた孔９に導線１４，１５の端部を挿通接続させた後、外周を合成樹脂で一体成形して第１図の如き一体成形コンセントが出来上る」（同４頁１２～１４行）と記載されているように、引用例発明は、合成樹脂により一体成型されたコンセントであって、組立式のものを排除している。
また、製造素材である合成樹脂について、本願発明は、熱硬化性樹脂を使用するのに対し、引用例に記載された生産工程及び形態から見て、引用例発明は軟性の熱可塑性樹脂を使用するものである。
本願発明と引用例発明とは、このように、その構成に明瞭な相違があるにもかかわらず、審決は、本願発明と引用例発明との対比において、かかる相違点を看過した誤りがある。
なお、引用例（甲第３号証）の図面第３図には、引用例発明の刃受金具５ａの周囲が合成樹脂で隙間なく固着されていることが示されているところ、日本工業規格は、配線用差込接続器につき「一体成形によるマルチタップは、刃受部を軟質の熱可塑性樹脂（軟質塩化ビニルなど）で直接固着してはならない」と規定し、引用例発明のコンセントの構造を否定的に評価している。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）
審決は、本願発明と引用例発明との相違点として認定した「前者（本願発明）は、テーブルタップであるのに対し、後者（引用例発明）は、コンセントである点」（審決書３頁１５～１６行）につき、「前記引用例に開示のものをテーブルタップとすることは当業者が容易に想到し得ることである」（同４頁１～３行）と判断したが、それは誤りである。
すなわち、上記のとおり、引用例発明が合成樹脂により一体成型されたコンセントであるのに対し、本願発明は組立式のテーブルタップであり、かつ、組立式のテーブルタップは、引用例が頒布された日である昭和５９年８月２１日以前から市場において販売されていたものであって、本願発明は、引用例発明を模倣したものではない。
４取消事由４（本願発明の作用効果の看過）


審決は、「本件発明（注、本願発明）の作用効果は、前記引用例に記載された発明からみて予測できる程度のものであって、格別なものではない」（審決書４頁４～６行）と判断したが、それは誤りである。
すなわち、引用例に「本件考案は、・・・一体成型コンセントでありながら、一対の差込孔を左右方向に並列して厚さが薄く、横にもつたプラグをそのまま差込むことができ、しかも部品点数が少くてすむという優れたコンセントを提供することを目的とする」（甲第３号証２頁１８行～３頁３行）と記載されているとおり、引用例発明は、横にもったプラグをそのまま差し込むことができることと部品点数が少なくてすむこととを、その作用効果とするのに対し、本願明細書に「テーブルタップとコンセントは床に密着しているために足元がすっきりする」（甲第２号証１頁２０行）、「本発明は，以上のような構造で，これを使用するとコードに足をひっかけたり，けつまづいたりがなく電気の安全使用ができる」（同２頁３～４行）と記載されているとおり、本願発明は、電気の安全使用ができることがその作用効果である。したがって、本願発明は、引用例から作用効果を予測してなされたものではない。
第４被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、引用例に「側方よりプラグ等を差し込む」との記載がないから、審決が引用例発明についてした「上記記載における差込口はコンセント本体１の側方よりプラグ等の雄型の電気接続器を差し込み電気を取り出すものであると認められる」との認定が誤りであり、この認定を前提とする審決の一致点の認定も誤りであると主張する。
しかしながら、引用例（甲第３号証）の図面第１図のコンセントは、「第１図はこの考案のコンセントの斜視図」（同号証５頁８行）であるとの記載に照らして、床面等に載置している状態を示していると考えられ、そうすると、引用例の「この考案は第１図に示すように、・・・一対の差込孔２，３が左右に配列され、且つ三方向に差込口を有するタイプのコンセントに関する」（同１頁１５～１９行）との記載は、コンセントの差込口がいずれも側方である３方向に設けられていることを表現したものと認められる。さらに、引用例には、「横に差込口を有する複数の差込口が形成され」（同４頁２０行）との記載があり、この記載からも、引用例発明の差込口がコンセント本体の側方にあることが明らかである。したがって、引用例発明につき「差込口はコンセント本体１の側方」にあるとした審決の認定に誤りはない。
２取消事由２（相違点の看過）について
原告は、本願発明が各種の部品を組み合せて作る組立式であり、引用例発明が合成樹脂により一体成型されたコンセントである点、製造素材である合成樹脂について、本願発明が熱硬化性樹脂を使用するのに対し、引用例発明が軟性の熱可塑性樹脂を使用するものである点において、本願発明と引用例発明の構成に相違があり、審決は、かかる相違点を看過した誤りがあると主張するが、本願発明が、組立式であり、熱硬化性樹脂を使用するとの構成は、本願発明の要旨に基づかないものであるから、本願発明と引用例発明の構成が相違する理由とはならない。なお、原告は、日本工業規格が引用例発明のコンセントの構造を否定的に評価しているとも主張するが、仮にそうであるとしても、引用例発明が審決において認定した構成を有していることは否定できない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）及び同４（本願発明の作用効果の看過）について
原告の主張は争う。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、引用例に「側方よりプラグ等を差し込む」との記載がないとして、審決が引用例発明についてした「上記記載における差込口はコンセント本体１の側方よりプラグ等の雄型の電気接続器を差し込み電気を取り出すものであると認められる」との認定が誤りであると主張する。
しかして、引用例（甲第３号証）に、引用例発明のコンセントにおいて、プラグ等を差し込む位置ないし方向につき「側方より」との語句は見当たらない。他方、本願発明の要旨は、「側方よりコンセントを差し込み」と規定するが（なお、「コンセント」とは、接続のためコードのプラグ等を挿入する電力線の終端を意味する用語であるから、「コンセントを差し込み」との表現は不正確であって、本願発明の技術内容を理解するためには、該「コンセント」の語を「プラグ」と読み替えることが必要である。このことは、本願明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明においても同様である。）、「側方」とは、基準となる面等に対する相対的な位置関係を示す表現であるところ、本願発明の要旨においては、その基準となる面等に関する規定が存在しないから、前示規定における「側方」の技術的意義が明確であるとはいえない。そこで、本願明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌するに、該発明の詳細な説明にも「側方」の技術的意義を直接明らかにする記載は見当たらないが、「長方形のプラスチック成形品の側方に差し込み口を設け，床と平行にコンセントを差し込むようにした」（同号証１頁１７～１８行）、「プラスチック成形品に図２の如く，刃受金具を差し込み口が左右とタテ向側方に配置する」（同頁２３～２４行）との各記載及び図１、２の各表示に照らして、本願発明のテーブルタップにおいて、コード導入面に対向する面、及び該テーブルタップを床面に載置したとき、すなわち図１の状態のときにおける、該対向する面の左右両面が「側方」に当たり、それ以外の面は「側方」に当たらないものと認められる。


しかるところ、引用例（甲第３号証）には、「この考案は第１図に示すように、・・・一対の差込孔２，３が左右に配列され、且つ三方向に差込口を有するタイプのコンセントに関する」（同号証１頁１５～１９行）、「本考案は・・・一体成形コンセントでありながら、一対の差込孔を左右方向に並列して厚さが薄く、横にもつたプラグをそのまま差込むことができ、しかも部品点数が少くてすむという優れたコンセントを提供することを目的とする」（同２頁１８行～３頁３行）との各記載があり、これらの記載と図面第１図の表示に照らして（引用例には図面第１図につき「この考案のコンセントの斜視図」（同５頁８行）との記載があるところ、この「斜視図」との記載は、本願明細書（甲第２号証）の図１についての記載（同号証２頁８行）と同旨であるから、引用例の図面第１図は、引用例発明を、本願明細書の図１と同様、床面に載置した状態を表わしたものと見ることができる。）、引用例発明のコンセントは、コード導入面に対向する面、及びこれを床面に載置したときにおける、該対向する面の左右に位置する両面、すなわち本願発明の「側方」に相当する面にプラグを差し込むものであることが認められる。したがって、引用例発明につき「差込口はコンセント本体１の側方」にあるとした審決の認定に誤りはなく、該認定に基づく一致点の認定にも原告主張の誤りはない。
２取消事由２（相違点の看過）について
原告は、本願発明が、各種の部品を組み合せて作る組立式であり、その製造素材である合成樹脂に熱硬化性樹脂を使用するものである点において、引用例発明と構成を異にするとして、審決に該相違点を看過した誤りがあると主張するが、前示本願発明の要旨は、各種の部品を組み合せて作る組立式であること、及び製造素材である合成樹脂に熱硬化性樹脂を使用することについて、何ら規定しておらず、そうであれば、たとえ、本願明細書の発明の詳細な説明に、各種の部品を組み合せて作る組立式のテーブルタップについて記載があるとしても（なお、製造素材に熱硬化性樹脂を使用することは本願明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明にも記載されていない。）、本願発明が組立式で、製造素材に熱硬化性樹脂を使用するテーブルタップに限定されるものということはできない。したがって、審決に原告主張の相違点の看過の誤りはない。なお、原告は、引用例発明が製造素材に軟性の熱可塑性樹脂を使用するものであることを前提として、日本工業規格が引用例発明のコンセントの構造を否定的に評価していると主張するが、引用例（甲第３号証）には、引用例発明のコンセントについて、製造素材に軟性の熱可塑性樹脂を使用するとの記載はないのみならず、仮に、引用例発明が製造素材に軟性の熱可塑性樹脂を使用し、かつ、日本工業規格が引用例発明のコンセントの構造を否定的に評価しているとしても、そのこと自体が、原告の前示相違点看過の主張、その他審決の違法事由についての主張に、直接関わりがあるということはできない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について原告は、本願発明が組立式のテーブルタップであることを前提として、審決の「引用例に開示のものをテーブルタップとすることは当業者が容易に想到し得ることである」との判断が誤りであると主張するが、本願発明が組立式のテーブルタップに限定されるものでないことは前示のとおりであって、原告の該主張は、その前提において既に失当である。
また、日本規格協会発行の「配線用差込接続器ＪＩＳ   Ｃ８３０３」（甲第８号証）には、日本工業規格における用語の定義として、「マルチタップ」につき、「差込接続器のプラグ受の一種で，刃受（二口以上），コード（キャブタイヤケーブルを含む。）接続部，電源用差込刃などから構成され，一つのコンセント又はコードから二つ以上の分岐接続ができるもので，固定しないで使用するもの。なお，卓上などに置いて使用する目的のものをテーブルタップ・・・という。」（同号証２頁６～１０行）との記載があるところ、この定義に従って本願発明の要旨の「テーブルタップ」との規定の意義を理解するとしても、引用例（甲第３号証）の「この考案は第１図に示すように、・・・一対の差込孔２，３が左右に配列され、且つ三方向に差込口を有するタイプのコンセントに関する」（同号証１頁１５～１９行）、「本考案は・・・一体成形コンセントでありながら、一対の差込孔を左右方向に並列して厚さが薄く、横にもつたプラグをそのまま差込むことができ、しかも部品点数が少くてすむという優れたコンセントを提供することを目的とする」（同２頁１８行～３頁３行）、「各導体に設けた孔９に導線１４，１５の端部を挿通接触させ」（同４頁１２～１３行）との各記載及び図面第１、第２図に照らせば、引用例発明のコンセントが、差込接続器のプラグ受けであって、２口以上の刃受け及びコード（導体）接続部を有し、二つ以上の分岐接続ができ、固定しないで使用するものであることが認められ、そうすると、引用例発明と本願発明とは、同一技術分野に属し、その構成において極めて近似しているものということができるから、審決が、「引用例に開示のものをテーブルタップとすることは当業者が容易に想到し得ることである」とした判断には、何らの誤りもないものというべきである。
４取消事由４（本願発明の作用効果の看過）について原告は、審決のした「本件発明（注、本願発明）の作用効果は、前記引用例に記載された発明から見て予測できる程度のものであって、格別なものではない」との判断が誤りであると主張する。


平成１４年（行ケ）第６５号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１０月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　東興建設株式会社
原　　　　　告　　　　　　　有限会社シモダ技術研究所
両名訴訟代理人弁理士　　　　柳　田　良　徳
被　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　　鈴　木　紀　子
同　　　　　雨　宮　弘　治
同　　　　　一　色　由美子
同　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が異議２００１－７１１５８号事件について平成１３年１２月１１日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「ダブルパッカー注入工法用グラウト材」とする特許第３１００５４５号の特許（平成８年１月２４日特許出願（以下「本件出願」という。），平成１２年８月１８日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００１－７１１５８号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月１１日に「特許第３１００５４５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１４年１月９日にその謄本を原告らに送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】グラウト注入による地盤改良を行うダブルパッカー工法に用いる二次注入グラウトにおいて，微粒子スラグを主剤としてこれに配合１０００ｌ当たりの消石灰の配合量と水ガラス中のＳｉＯ２含有量が，（Ａ）消石灰の配合量が８～１６Kｇの範囲であること，（Ｂ）水ガラス中のＳｉＯ２含有量が２３～５５Ｋｇの範囲であること，（Ｃ）前記消石灰に対する前記水ガラスのＳｉＯ２含有量の比が４．５以下であることの各条件を満足する一液性グラウトで，ゲルタイムが３０分以上であることを特徴とするダブルパッカー注入工法用グラウト材。」
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開平７－１６６１６３号（甲第３号証，以下，決定と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。），及び，島田，佐藤，多久共著「最先端技術の薬液注入工法」平成３年６月１０日・理工図書株式会社発行・１１０－１１１頁（甲第４号証），岡田，六車編「改訂新版コンクリート工学ハンドブック」１９８５年６月１日　朝倉書店発行・１２２－１２５頁（甲第５号証），日本化学会編「改訂２版化学便覧　基礎編Ｉ」昭和５５年８月２０日・丸善株式会社発行・９８頁（甲第６号証），「薬液注入工法の設計・施工指針」平成元年６月（社）日本薬液注入協会発行・８－９頁（甲第７号証，以下，決定と同様に「刊行物５」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当する，と判断した。決定が，上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「微粒子スラグを主剤とし，これに水ガラスと消石灰とが配合された地盤改良を行う一液性グラウトでゲル化時間が３０分以上であるダブルパッカー注入工法用
二次注入グラウト材」
相違点
「消石灰の配合量が，本件発明では配合１０００ｌ当たり（Ａ）８～１６Ｋｇの範囲であると数値をもって特定されているのに対し，刊行物１のダブルパッカー工法用一液式二次注入用三成分系薬液では規定されていない点」（以下「相違点１」という。）
「水ガラス中のＳｉＯ２含有量（以下，「水ガラス由来のＳｉＯ２含有量」という。）が，本件発明では配合１０００ｌ当たり（Ａ）２３～５５Ｋｇの範囲であると数値をもって特定されているのに対し，刊行物１のダブルパッカー工法用一液式二次注入用三成分系薬液では規定されていない点」（以下「相違点２」という。）「消石灰に対する水ガラスのＳｉＯ２含有量の比（以下，「水ガラス由来のＳｉＯ２／消石灰比」という。）が本件発明では４．５以下であると数値をもって特定されているのに対し，刊行物１のダブルパッカー工法用一液式二次注入用三成分系薬液では規定されていない点」（以下「相違点３」という。）
第３　原告ら主張の決定取消事由の要点
決定は，引用発明の認定を誤って，本件発明と引用発明との相違点を看過し（取消事由１ないし３），また，相違点１ないし３についての判断を誤ったものであり（取消事由４ないし７），これらの誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（微粒子スラグを主剤とし水ガラスと消石灰とが配合されたグラウト材であることを一致点と認定した誤り）


決定は，本件発明と引用発明とが「微粒子スラグを主剤とし，これに水ガラスと消石灰とが配合された・・・グラウト材」（決定書１１頁５段）である点で一致すると認定した。しかし，この認定は，誤りである。(1)本件発明は，微粒子スラグを主剤にし，微粒子スラグの水和反応を制御するために消石灰の配合量と水ガラス中のＳｉＯ２含有量とを，特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）記載の条件に設定した一液性グラウトであり，スラグが硬化するゲルタイムを３０分以上にすることができるダブルパッカー注入工法用グラウト材である。
刊行物１に記載されているのは，微粒子スラグを主剤にするものではなく，水ガラスを主剤にし，水ガラスのゲル化剤として，微粒子スラグ，セメント及び／又は石灰類を用いるグラウト材である。刊行物１の表６には，№１５，№２９ないし№４２において，水ガラスを一定の量（１０００ｇ中３１８ｇ）にして，スラグ，セメント及び消石灰のうちの少なくともいずれかの量を変化させることにより，グラウト材のゲルタイム等の特性が変化する状態が記録されている。引用発明のグラウト材が水ガラスを主剤にするものであることは，この記載からも明らかである。
刊行物１には，本件出願時における従来技術と同様に，水ガラスを主剤にして，水ガラスのゲル化剤として微粒子スラグを用いる地盤注入用薬液に関し，水ガラスと微粒子スラグとを特定の範囲に数値限定すること，すなわち，「モル比が１．５～２．８の範囲」（刊行物１の請求項１）にある水ガラス，「平均粒子径が
１０μm以下で比表面積が５０００ｃｍ
２／ｇ以上」（同）の微粒子スラグの２成
分，若しくはこれに「セメントおよび／または石灰類を含有させる」（同・請求項３）地盤注入用薬液についての記載があるだけであり，それ以外の記載はない。刊行物１には，本件発明におけるように，微粒子スラグを主剤にして，微粒子スラグの水和反応を制御するために消石灰と水ガラスとを用いる地盤注入用薬液については，これを明示する事項はもちろん，これを示唆する事項も一切記載されていない。
(2)決定は，刊行物１に記載された表５，表６において，グラウト材中の微粒子スラグの含有量が，水ガラスからのＳｉＯ２含有量と同量もしくはそれ以上であることを根拠にして，「二成分系薬液，および，三成分系薬液のいずれにおいても微粒子スラグは主材であると解することができる」（決定書１１頁１６行～１８行）と認定した。しかし，この認定は，誤りである。
(ｱ)引用発明において，微粒子スラグが主剤であるか否かは，単に量の比較をすることにより判断されるべきものでなく，微粒子スラグに対してゲル化剤としての水ガラスや消石灰がどのようにして調整機能を与えるかによって判断されるべきである。
グラウト材について表を記載する場合，主剤を表の左端に表示すると同時に，ゲル化剤としての働きを示すものをその右側に表示しながら，ゲル化剤が主剤に対してどのように反応するかによって，一液性グラウト材の硬化やゲルタイムにどのような調整機能を与えているかを表の右側に表示するのが一般的な表記方法である。刊行物１に記載された表５，表６においても，水ガラスを表の左端に表示しており，その量を一定の量（１０００ｇ中３１８ｇ）にして，その右側に表示されたスラグ，セメント及び消石灰の量を変化させることにより，グラウト材のゲルタイム等の特性が変化する状態が記録されている。この表記方法からも，引用発明が，水ガラスを主剤にしていることは明らかである。このように，刊行物１には，水ガラスが主剤であるものは示されているものの，微粒子スラグが主剤であるものは全く示されていない。
(ｲ)被告は，本件発明の「主剤」は，グラウト材中で量的に最多である成分を意味するのではなく，その作用，機能からみて，グラウト材の，ゲルタイムを長くし，かつ，固結強度を大きくする成分を意味する，として，引用発明の微粒子スラグは，長いゲルタイムを有し，かつ，浸透性，固結強度に優れたグラウト材を構成している成分であるから，本件発明の主剤である微粒子スラグに当たる，と主張する。
しかし，グラウト材における主剤は，社団法人日本薬液注入協会が発行している「薬液注入工法の設計・施工指針」（平成元年６月発行）（甲第１５号証，以下「甲１５文献」という。）における「用語の定義」の項において，「注入材の主な成分となる材料」と定義されており，業界においてもこの意味の語として定着しているものであり，被告の主剤についての上記主張は誤りである。刊行物１には，水ガラスを主剤とするグラウト材が開示されているだけであり，本件発明のように微粒子スラグを主剤とするグラウト材については，開示も示唆もないのである。
(3)決定は，「本件発明で微粒子スラグの微粒度を特定していないことにより，本件発明の微粒子スラグはあらゆる粒度であり得るから，刊行物１に記載される微粒子スラグの平均粒子径および比表面積でもあり得る。したがって，本件発明と刊行物１に記載される微粒子スラグの平均粒子径および比表面積は重複するものであり，本件発明の微粒子スラグと刊行物１の微粒子スラグとには平均粒子径および比表面積の点に実質的に相違はない。」（決定書１５頁５段），及び，「本件発明では水ガラスのモル比についても特定されていない。したがって，本件発明の水ガラスについてもあらゆるモル比のものであり得るから，刊行物１に記載される水ガラスのモル比でもあり得る。上記したように水ガラスのモル比について本件発明と刊行物１に記載される水ガラスのモル比とは重複するものであり，本件発明の水ガラスと刊行物１に記載される水ガラスとにはモル比の点に実質的に相違はない。」（決定書１６頁２段）と認定判断した。


しかし，引用発明におけるＡという構成と，本件発明におけるＢという構成とを一致点として認定することができるのは，Ｂより広い概念のＡが既に存在していて，これより狭い概念のＢがＡの後になって存在する場合だけである。狭い概念のＡが公知の状態で既に存在していたとしても，広い概念のＢは，公知のＡに依存しない新規な概念に基づくことによって初めて構成できるものであるから，引用発明のＡと本件発明のＢとを一致点として認定することはできない。決定は，微粒子スラグの微粒度を特定していない広い構成である本件発明の微粒子スラグと，平均粒子径及び比表面積を特定することにより狭い構成となっている引用発明の微粒子スラグとを一致点として認定している。決定は，モル比を特定していない広い構成である本件発明の水ガラスと，モル比を特定することにより狭い構成となっている引用発明の水ガラスとを，一致点として認定している。しかし，上記のとおり，これらを一致点として認定することはできない。２　取消事由２（ダブルパッカー注入工法用グラウト材であることを一致点と認定した誤り）
決定は，刊行物１の「ゲル化時間を長く調整した一液式の本発明薬液をつくり，・・・あらかじめ地盤中にセメント系注入材を注入しておき，その後この注入個所に前記薬液を注入することにより行われる」（甲第３号証【００２２】）との記載について，刊行物５に「一般に使用されている注入方式」として記載されている３種の注入方式を参考にして検討すると，刊行物１記載の上記注入方式は，「数秒～数十秒の注入材を使用する二重管ストレーナー方式の単層型，複層型のいずれでもなく，数秒～数十秒の注入材を使用しない二重管ダブルパッカー方式に相当する方式と考えられる。」（決定書９頁５行～８行）と判断した上，これを前提に，「刊行物１の段落【００２２】には二次注入グラウトという文言も記載されていないが，刊行物１の地盤注入用薬液の一液性でゲルタイムの長い薬液の注入方法は，ダブルパッカー注入方式であり，一液性でゲルタイムの長い薬液は二次注入用一液性グラウト材になることが刊行物１には記載されているものと認められる。」（決定書９頁５段）と認定した。
しかし，刊行物１には，その地盤注入用薬液をダブルパッカー工法に用いることは一切記載されていない。決定のこの認定は，誤りである。刊行物１の「あらかじめ地盤中にセメント系注入材を注入しておき，その後この注入個所に前記薬液を注入する」との上記記載は，注入方式のことではなく，通常の注入作業において，注入工法を適用する前に地盤を一様にするための前処理として施工される，注入メカニズムについて述べたものであるから，この記載は，一般的にいうところの「複合注入」についての記載であると解するのが相当である。
パッカーの構成に大きな特徴のあるダブルパッカー工法では，注入外管と注入内管との関連において，セメントベントナイトを用いて一次注入をしながら，緩結型の注入材を用いた２次注入を１ショットで行うものである。刊行物１に，これらの具体的な文言が記載されていない限り，刊行物１の上記記載は，ダブルパッカー工法に関する記載ではない，と解すべきである。
業界における技術常識によると，ダブルパッカー工法あるいは二次注入グラウト材という文言を用いることなく記述されている場合には，注入工事の注入メカニズムとして実施される複合注入と解するのが妥当であり，決定が，地盤中にあらかじめセメント系注入材を注入するという記述をもって，ダブルパッカー工法における「注入方式」の一次注入であると解釈したことは明らかな誤りである。３　取消事由３（ゲルタイムが３０分以上のグラウト材であることを一致点と認定した誤り）
決定は，「ゲル化時間を３０分以上とすることも刊行物１には記載されているものと認められる」（決定書１０頁１段）と認定した。しかし，この認定は誤りである。
(1)刊行物１の表６の実施№３６のデータは虚偽の記載であって信憑性に欠けるものであり，薬液としての実態を示すものではなく，引用発明のグラウト材のゲルタイムを認定する根拠とはなり得ない。
(ｱ)ゲルタイムとは，業界において，「グラウト材がＢ型粘度計により測定して１００ｃｐｓになるまでの時間をいう。」と定義されている。刊行物１に記載された表６の№３６は，ゲルタイムが３０分であるのに，その粘度は，開始から２分後の段階において７５ｃｐｓと異常に高い粘性を示すとともに，２０分後の段階において３００ｃｐｓの粘性を示しており，水ガラス－微粒子スラグ－石灰系における浸透性薬液では考えられない異常に高い粘性を発揮している。この№３６の粘度の値が異常であることは，Ｂ型粘度計で測定した本件発明のグラウトなどの粘度と対比した甲第１１号証を参照すれば明らかである。
被告は，ゲルタイムについての上記の定義は，一つの定義例にすぎない，刊行物１の表６の№３６のグラウト材のゲルタイムにつき，粘度１００ｃｐｓになった時間とすることはできない，と主張する。しかし，被告は，刊行物１の表６の№３６のグラウト材のゲルタイムにつき，Ｂ型粘度計による計測方法以外のどの計測方法によって測定された場合に計測することが可能であるかを主張立証していない。このような主張立証をしないまま，上記№３６のグラウト材のゲルタイムを粘度１００ｃｐｓになった時間とすることはできない，と断定して主張することは許されない。


(ｲ)特開平８－２９５８８２号特許公報（甲第１２号証，以下「甲１２文献」という。）には，その【００４４】（水ガラスと高炉スラグ微粉末とのホモゲルに関して，高炉スラグ微粉末の濃度を一定にした場合の水ガラスのモル比の変化がホモゲルのゲルタイムと強度にどのような影響を与えるかについての記載）及びその【図６】により，水ガラスのモル比を１．５及び２．０にしたホモゲルはゲル化しないことが示されている。このことは，これらホモゲルと同じモル比の水ガラスと高炉スラグ微粉末とのホモゲルである刊行物１の表６の№３６の実験結果が異常であって信憑性に欠けることを，実証するものでる。(ｳ)刊行物１の表６の№３６のものと同程度のモル比の水ガラス及び平均粒子径，比表面積の微粒子スラグ，消石灰を同じ配合とした試料について実施した実験報告書（甲第２０号証の１・２）によれば，そのグラウト材のＢ型粘度計法による粘度は，２４時間経過後も粘度２０であり，結局，ゲル化しなかったためにゲルタイムを測定することができなかったこと，また，スラグの硬化は認められていないことが記録されている。このように，上記№３６のものと同等の材料及び配合によるグラウト材では，３０分というゲルタイムは存在し得ないものである。同表６の№３６に一軸圧縮強度として記載されている１８．１Ｋｇｆ／ｃｍ２も，予想し得ない値である。結局，同表６の№３６に記録されている数値は，すべて信憑性に欠けるという以外にないのである。
(2)刊行物１の【請求項１】に規定する範囲のモル比の水ガラス及び平均粒子径，比表面積の微粒子スラグから構成される試料について実施した実験報告書（甲第１３号証，甲第２２号証，甲第２３号証）によれば，そのグラウト材のゲルタイムを確認することができず，一軸圧縮強度も測定不能である。　引用発明は，これらの実験結果から検証すると，刊行物１の表６の№３６の数値を含めて，実施することが可能かどうかが極めて疑わしいものである。
４　取消事由４（相違点１についての判断の誤り）
決定は，相違点１について，「表６の実施№３６の地盤注入用薬液のゲル化時間が３０分と短くなり，強度も向上していることからも，水ガラス－微粒子スラグ系の地盤注入用薬液に消石灰を配合することによりゲル化時間の短縮と強度の増強が図れることは明らかである。」（決定書１２頁３段）と認定し，本件発明におけるグラウト材について「消石灰の配合量の調節をすることにより３０分以上の所望のゲル化時間と所望の強度とを有するものを得ることを着想することは当業者が容易になし得たことと判断される。」（決定書１２頁６段）と判断し，刊行物１の表６の№３６～№４０の消石灰の配合量とそのゲルタイムを参考にして，消石灰の配合量を「８～１６Ｋｇ／１０００ｌとすることも当業者が容易に推考し得た」（決定書１３頁１段）と判断した。しかし，これらの認定判断は，誤りである。刊行物１の表６の№３６の地盤注入用薬液のゲルタイムは，上述したように，信憑性のない異常な粘性を示しているものであるから，これを根拠とする決定の認定判断は，そもそも誤りである。
決定においては，本件発明の特許請求の範囲の（A)の構成により，３０分以上の所望のゲルタイムと所望の強度とが得られることが，上記№３６の地盤注入用薬液から容易に想到し得るものであることの根拠が，何ら記載されていない。そもそも，刊行物１記載の上記№３６の地盤注入用薬液において，どのような技術思想によって３０分以上の所望のゲルタイムと所望のスラグ強度とが得られたかが不明なのであるから，決定は，これを明確にした上で，消石灰の配合量を「８～１６Ｋｇ／１０００ｌ」の範囲に設定することが，その技術思想によれば，当業者にとって容易になし得たことであるゆえんを，明示すべきであったのである。５　取消事由５（相違点２についての判断の誤り）
決定は，相違点２について，「刊行物１に記載される水ガラス由来のＳｉＯ２濃度である０．５～２０％という数値は，本件請求項１に（Ｂ）として特定される数値２３～５５Ｋｇを包含する。そして，刊行物１に記載される幅広の数値範囲である５Ｋｇ強～２００Ｋｇ強／１０００ｌの中から，固結強度や浸透性を勘案しつつ最適数値範囲を検討し，２３～５５Ｋｇ／１０００ｌとすることも当業者が容易に推考し得たことと認められる。」（決定書１３頁６段，７段）と認定判断した。しかし，この認定判断は，誤りである。
引用発明における水ガラス由来のＳｉＯ２濃度は，水ガラスを主剤にした水ガラス－スラグ－石灰系のグラウト材におけるものである。また，引用発明における水ガラス由来のＳｉＯ２濃度０．５～２０％という数値は，本件発明の構成要件である（Ｂ）として特定される数値２３～５５Ｋｇと比べ，幅が広く同一ではない。
決定は，水ガラスを主剤とした引用発明の構成から，本件発明のように微粒子スラグを主剤として水ガラスと消石灰とを配合して地盤改良を行う一液性グラウトに，なぜ想到することができるかについて，その根拠を論述していない。
６　取消事由６（相違点３についての判断の誤り）
決定は，相違点３について，刊行物１には，「水ガラス－スラグ－石灰系で，水ガラスと石灰とは反応が早くゲル化に密接に関係している旨のことが開示されているので，ゲル化時間を調節する要素としてゲル化時間の短縮に密接に関与する相互に反応する成分である水ガラスと石灰との濃度比を規定してみることも当業者が容易に着想し得たことである」（決定書１４頁２段）と判断し，「「水ガラス由来のＳｉＯ２／消石灰比」を，・・・表６の実施№３６の値の３．２・・・を参考に，４．５以下と決めることも当業者が容易に推考し得たことと認められる。」（決定書１４頁３段）と判断した。しかし，これらの判断は，誤りである。上述したように，刊行物１の表６の№３６に記載された地盤注入用薬液の数値自体に信憑性がない。
上記№３６における消石灰に対する水ガラスのＳｉＯ２含有量の比も３．２であり，本件発明における，消石灰に対する水ガラスのＳｉＯ２含有量の比４．５以下であることと同一ではない。


当業者が，一液性グラウトにおいて，スラグが硬化して得られる固結強度や浸透性を勘案しつつ，水ガラス由来のＳｉＯ２と消石灰との比率の最適数値範囲を検討しながら，これを４．５以下と決めることは，地盤注入用薬液において消石灰に対する水ガラスのＳｉＯ２含有量の比率がどのように固結強度等に影響するかが明確にされた上で，その論拠に則って具体的な範囲を決められるものである。決定は，そのよって来る論拠を明らかにしないままに上記の判断を下している。７　取消事由７（相違点１ないし３相互の関連性についての判断の遺脱）決定は，相違点１ないし３の相互の関連性について論じていない。本件発明は，微粒子スラグを主剤にして，微粒子スラグの水和反応を制御するために，配合１０００ｌ当たりの消石灰の配合量と水ガラス中のＳｉＯ２含有量とを，特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）に記載した構成に設定する一液性グラウトであり，これによってゲルタイムを３０分以上にすることができるというものである。
決定は，本件発明の特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）の各構成に関する相違点１ないし３につき，それぞれ別個，独立のものとして判断している。しかし，本来は，上記（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）の各構成を相互に関連付けながら，各構成相互の技術的機能を考慮して，相違点１ないし３を全体として評価し，それらに係る本件発明の構成の全体として容易想到性を判断すべきである。決定は，相違点１ないし３の各相違点に係る本件発明の構成について個別に当業者が容易に推考し得たとするのみで，相違点１ないし３に係る本件発明の構成全体，すなわち，特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）の構成全体の容易想到性について判断をしていない。重大な判断遺脱というべきである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（微粒子スラグを主剤とし水ガラスと消石灰とが配合されたグラウト材であることを一致点と認定した誤り）について
(1)本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）には，本件発明における「主剤」という文言の意味を一義的に明確にする記載はない。本件明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，本件発明において，「主剤」の語は，量的な側面に着目して，グラウト材中で量的に最多量である成分を意味するものとして用いられているのではなく，作用及び機能に着目して，グラウト材のゲルタイムを長くし，かつ，固結強度を大きくする成分を意味するものとして用いられている，と解すべきである。
一方，刊行物１に記載されている薬液は，全体としてみれば，広範囲にわたるゲルタイムに調整された薬液であり，当該薬液中には，長いゲルタイムを有し，しかも，浸透性に優れ，固結強度も向上した薬液も含まれている。引用発明の微粒子スラグは，水ガラスに対して多量に使用する場合も少量しか使用しない場合もあるものの，作用及び機能からみて，長いゲルタイムを有し，かつ，浸透性，固結強度に優れたグラウト材中においては，本件発明の微粒子スラグと同様の作用及び機能を有するものである。その意味において，引用発明の微粒子スラグは，本件発明における主剤に当たるということができる。決定は，本件発明の「主剤」という意味を，上記のとおりであると解して，刊行物１の微粒子スラグ含有量と水ガラスからのＳｉＯ２含有量を比較するだけでなく，長いゲルタイムを確保し固結強度をも向上させる点が担保されていることを確認して，主剤を認定したものであって，単純に両者の量の多寡をもって判断したものでない。
(2)原告らは，引用発明のモル比の特定された水ガラスや比表面積及び平均粒子径で特定された微粒子スラグと，これらの特定のない本件発明の水ガラスや微粒子スラグとを一致点と認定した決定は誤りである，と主張している。しかし，本件発明の水ガラス及び微粒子スラグは，刊行物１で特定されている水ガラスや微粒子スラグを排除していない。また，本件発明では特定していないものの，本件明細書中に「好ましい」として記載されている微粒子スラグの比表面積や水ガラスのモル比の数値範囲が，引用発明で特定されている数値範囲と重複する部分を包含し，この部分で一致している。そうである以上，本件発明と引用発明とは，特定の範囲の水ガラスと微粒子スラグを含有するという点で一致していることが明らかであり，この点に関する決定の一致点の認定に誤りはない。２　取消事由２（ダブルパッカー注入工法用グラウト材であることを一致点と認定した誤り）について
本件発明における「ダブルパッカー注入工法」は，「薬液注入工法の調査・設計から施工まで」（社団法人・土質工学会　昭和６０年２月発行，乙第２号証，以下「乙２文献」という。）に記載されている「二重管ダブルパッカー注入方式」と同義であり，刊行物５の「表１－３　一般に使用されている注入方式」，あるいは，乙２文献の「表－５．１　注入方式の種類」からみて，注入工法の代表的なものである。
刊行物１の段落【００２２】ないし【００２８】に記載されている各種注入工法は，注入工法の代表的なもののいずれかであると解するのが自然である。したがって，刊行物１の段落【００２２】に記載された地盤注入用薬液につき，ゲルタイムを長く調整されたもので，一液式（１ショット）であることから，前述の刊行物５の「表１－３」や乙２文献の「表－５．１」の一般的な注入方式と照らし合わせて，二重管ダブルパッカー工法すなわちダブルパッカー工法であると解することに，何ら誤りはない。
３　取消事由３（ゲルタイムが３０分以上のグラウト材であることを一致点と認定した誤り）について
原告らは，刊行物１の表６の№３６に記載されたグラウト材のゲルタイムについて，Ｂ型粘度計による測定方法が一般的であることを前提として，その数値が異常である，と主張する。
しかし，ゲルタイムには明確な定義はなく（乙第５号証１１３頁末７行～１１４頁２行），原告らが主張する「Ｂ型粘度計による測定方法において１００ｃｐｓになった時点をいう。」との定義は，ゲルタイムの一定義例にすぎない。しかも，懸濁型粒子を含むグラウト材について，Ｂ型粘度計によって得られた値はそれほど意味をもたないものである（乙第２号証１５８頁末９行～１５９頁１行）ことからすれば，引用発明のグラウト材のゲルタイムをＢ型粘度計を使用する方法で測定することは適当でない。
原告らは，甲第２０号証の１・２の実験報告書を提出して，刊行物１の表６の№３６のグラウト材についての数値は異常な値であり，虚偽の数値である，と主張する。


しかし，甲第２０号証の１・２の実験報告書の性能試験に供されたスラグ系グラウト材を調製するために用いられた個々の材料についてみると，同性能試験において使用された水ガラスのモル比は試験報告者が試験し確認した数値ではない。また，甲第２０号証の２の実験報告書の性能試験については，微粒子スラグ，消石灰の比表面積が不明である。
２種類の異なる測定法により得られたゲルタイムの数値を相互に比較して，刊行物１の表６の№３６の数値の信憑性を論ずることはできない。供試体を作製した試料の砂とそれ以外の成分との配合比が同じか否か不明なものにつき，一軸圧縮強度の数値を相互に比較して同№３６の数値の信憑性を論ずることもできない。このように，甲第２０号証の１・２のスラグ系グラウト材は，刊行物１の表６の№３６の地盤注入用薬液の性能試験を追試したものではないから，同号証をもって，刊行物１の表６の№３６の信憑性を判断することはできず，まして，刊行物１に記載される全測定値の信憑性を判断することはできない。原告らは，甲第１３号証，甲第２２号証，甲第２３号証の各実験報告書によれば，刊行物１の【請求項１】の範囲のモル比の水ガラス及び平均粒子径，比表面積の微粒子スラグから構成されるグラウト材においてはゲルタイムを確認することができず，一軸圧縮強度も測定不能であるから，刊行物１に記載された発明は，同表６の№３６のものも含め，すべてその成立性が疑わしい，と主張する。しかし，これらの実験報告書のグラウト材の配合は，水ガラスとスラグの２成分から成るもので，刊行物１の表６の№３６のものとは消石灰を含有しない点でその構成成分が異なる。したがって，これらの実験報告書をもって，上記№３６のグラウト材についての数値に信憑性がないとすることはできない。また，これらの実験報告書におけるゲルタイムは，Ｂ型粘度計で測った粘度が１００ｍＰａ・ｓ（ｃｐｓに同じ）になった時間であり，刊行物１における実験と，ゲルタイムの測定方法が異なるものであるから，これらの報告書の測定結果をもって，引用発明のゲルタイムが疑わしいとすることはできない。したがって，刊行物１に記載されたグラウト材についての数値は信憑性がない，という原告らの主張には，根拠がない。スラグは，難溶性アルカリ剤や水ガラスの刺激により硬化が促進され，最終的には硬化するものである（乙第１号証２９頁(2)）から，刊行物１に記載された微粒子スラグと水ガラスから成るグラウト材が固結することに疑義はない。４　取消事由４（相違点１についての判断の誤り）について原告らは，刊行物１の表６の№３６のグラウト材についての実験結果の数値に信憑性がないとした上で，本件発明におけるように，消石灰の配合量を「８～１６Ｋｇ／１０００ｌ」の範囲に設定することが，上記№３６の地盤注入用薬液に内在しているどのような技術思想に基づいて思考されるかについての論拠が不明である，と主張している。
しかし，前述のとおり，上記№３６の実験結果は信憑性のないものではない。
また，相違点１に係る本件発明の構成を当業者が容易に創意し得たものであると認める論拠は，決定に記載されたとおりである（決定書１２頁６行～１３頁３行）。要するに，ゲルタイム３０分以上のグラウト材を得るという課題解決のために，消石灰の量を調整することは，刊行物１に石灰がゲルタイムを短縮すると記載されていることから，当業者が容易に着想し得ることであり，消石灰の配合量を数値をもって特定することは当業者が適宜できる設計的事項である，ということである。
決定における相違点１の判断に誤りはない。
５　取消事由５（相違点２についての判断の誤り）について原告らは，引用発明は特定された水ガラスを主剤とするグラウト材である，として，これを前提に，決定は，その水ガラス中のＳｉＯ２濃度を，本件発明のように微粒子スラグを主剤として水ガラスと消石灰とを配合したグラウト材になぜ適用できるのか論述していない，と主張する。
しかしながら，前述のとおり，刊行物１には，微粒子スラグを主剤とし，これに水ガラスと消石灰とが配合されたグラウト材が記載されている。刊行物１に記載されている水ガラス由来のＳｉＯ２濃度を考慮して本件発明の水ガラス由来のＳｉＯ２濃度を特定することは容易である，とする決定の判断に誤りはないことは明らかである。
６　取消事由６（相違点３についての判断の誤り）について原告らは，引用発明の地盤注入用薬液は水ガラスが主剤であること，刊行物１の表６の№３６の実験結果が信憑性のないものであることを前提とした上で，決定においては，上記№３６の実験結果から算出される３．２という水ガラス由来のＳｉＯ２と消石灰との比を，相違点３の判断の論拠とする論拠が明確にされていない，と主張する。
しかしながら，刊行物１に，水ガラスと石灰とは反応が速くゲル化に密接に関係していることが記載されている以上，ゲルタイムを３０分以上とするために，上記反応に関係する両成分の配合比を特定してみることは当業者が容易に着想し得ることであり，特定に当たり，ゲルタイムが３０分である上記№３６の比（３．２）を参考にし，併せて，両成分のゲル化反応の化学量論的な比（６０／７４）をも参考にして数値を４．５以下と特定することは当業者が容易に着想し得ることである。
決定における相違点３の判断に誤りはない。
７　取消事由７（相違点１ないし３相互の関連性についての判断の遺脱）について原告らは，本件発明の構成（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）について個別に当業者が容易に推考し得たとするのみで，（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）のすべての構成を同時に想到し得るかどうかについて判断していない，と主張している。しかし，相違点１ないし３について当業者が容易に想到し得るものであることは前述したとおりである。決定は，そのような好ましい特定事項を組み合わせて，全体としてより好ましい効果を実現しようとすることは，当業者が通常行うことであって，相違点１ないし３に係る事項を組み合わせることにつき，特段の阻害要因も見当たらないから，相違点１ないし３に係る特定事項を組み合わせることは当業者が容易になし得ることであり，その効果も予測し得るものである，と判断したものである。


刊行物１に，「微粒子スラグを主剤とし，これに，水ガラスと消石灰とを配合した地盤注入用薬液の，水ガラス量と消石灰量及びそれらの比率を調整することで，水ガラスと消石灰との素早い反応に起因する粘性（浸透性）やゲルタイムを所望のものとし，かつ，長期的にはスラグの潜在水硬性に起因する硬化反応も加わって固結強度の優れた地盤注入用薬液にすることができ，ゲルタイムが数十分という長さの緩結型のものは，ダブルパッカー注入工法用の一液性の二次注入グラウト材とすることができる」という技術思想が記載されていることは，既に述べたところから明らかである。この技術思想の下で，目的に適う地盤注入用薬液を得るために，水ガラス量，消石灰量，それらの比率を数値化してみることは，当業者が容易に着想し得ることである。そして，刊行物１に数値範囲が記載されている「水ガラス由来のＳｉＯ２量」を参考とし，「消石灰の量」，「水ガラス由来のＳｉＯ２／消石灰比」については，ゲルタイムが３０分である実施例で設定している数値を参考に，本件発明の特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）として特定されている数値範囲にしてみることも，当業者が容易にできる数値の最適化であって，容易に想到し得るものである。しかも，本件発明においては，その特許請求の範囲に（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）として特定されている数値範囲にしてみることにより，予測し得ない効果が奏されているものでもない。
本件発明は当業者が容易に想到し得たものであるとした決定には，判断の遺脱も誤りもない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（微粒子スラグを主剤とし水ガラスと消石灰とが配合されたグラウト材であることを一致点と認定した誤り）について
原告らは，決定は，本件発明と引用発明とが「「微粒子スラグを主剤とし，これに水ガラスと消石灰とが配合された・・・グラウト材」・・・である点で一致する」（決定書１１頁５段）とした認定が誤りである，と主張する。(1)本件発明は，その特許請求の範囲の記載から明らかなとおり，微粒子スラグ，消石灰及び水ガラスを含むグラウト材（以下「本件三成分系グラウト」という。）に関するものであって，「微粒子スラグを主剤」とするものである。ただし，本件明細書には，特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明にも，「主剤」についての定義はない。
甲１５文献の「用語の定義」の項においては，「注入」は，「地盤の透水性の減少，地盤の強化あるいは，地盤の変形防止等を図る目的で，いわゆる注入材を地盤の中に細い管を用いて圧入することを「注入」という。」と定義され，「主剤」は，「注入材の主な成分となる材料をいう。」と，「反応剤」は，「薬液中の主剤と反応して固結体を生成する材料をいう。硬化剤，助剤，及び添加剤等を含む。」とそれぞれ定義されている（同３頁）。しかし，「主剤」の定義における上記「主な成分となる材料」がどのようなものであるかについては，記載されてはいない。
「注入材」は「地盤注入剤」又は「グラウト材」と同義であり，「地盤注入剤」は「薬液」と「非薬液」とに大別される（甲第１６号証１０５頁表２・１，第１７号証９頁表２．１，甲第１８号証１頁表一１）。そして，上記甲１５文献の「用語の定義」の項において，「薬液」は，「一定の時間に固結させる目的で，主たる材料として化学材料を用いる注入材をいう。」と，また，「反応剤」は，「薬液中の主剤と反応して固結体を生成する材料をいう。硬化剤，助剤，及び添加剤等を含む。」とそれぞれ定義されている（甲第１５号証３頁，下線付加）。以上の各定義からすれば，「注入材」の語は，地盤に注入されると固結体を生成するものであって，薬液であれ，非薬液であれ，注入材から生成する固結体によって地盤注入の目的である地盤の透水性の減少，地盤の強化あるいは地盤の変形防止等が達成されるものを意味する，と認められる。注入材のこのような作用からすれば，注入材の「主剤」すなわち「主な成分となる材料」とは，「固結体を構成する主な材料」のことである，ということができる。しかしながら，「主剤」の語をこのように理解するとしても，その意味は依然として不明確のままである。「主な材料」が「従たる材料」との対比においてのみ意味を有し得る語であることは，論ずるまでもないところであり，複数のものの中で何が主であり何が従であるかは，主従を決めるための基準が与えられない限り，決めようのない事柄であることが明らかであるからである。このようにみてくると，本件発明における「主剤」の語は，発明の対象であるグラウト材を構成する必須の要素であるということ（存在しない限り，主にも従にもなり得ないから，「主剤」である以上，常に存在することは明らかである。）を意味するのを別にすれば，発明者が，何らかの観点から，最も重要な要素として着目したものであることを意味するだけで，発明を客観的に特定する上では無意味な文言である，と理解するのが最も合理的な解釈であるというべきである。もっとも，グラウト材に含有されるある剤が，量的にみてあまりに少ないとき，これに対して「主剤」という語を用いることには，日本語の用法として不自然な面があることは否定し難いから，このような場合を除外する意味をこの語に持たせることは，可能というべきであろう。また，技術的にみて，発明者が最も重要な要素として着目することがおよそ考えられないようなものがあるとすれば，これを「主剤」とすることもできないことになるであろう（この点は，本件では問題にならないことが明らかである。）。
本件明細書の記載全体を中心に本件全資料を検討しても，本件発明における「主剤」についての上記理解を妨げるものを見いだすことはできない。(2)引用発明は，水ガラスとスラグ，あるいは，さらにこれらに加えてセメント及び／又は石灰類を含む地盤注入薬液に関するものである。引用発明の固結体について，刊行物１には，「スラグ，セメントおよび石灰類は水ガラスのゲル化，粘性および固結強度のそれぞれ調整に役立つ・・・，適量の水ガラスのアルカリ分を，刺激剤として，スラグの大きなシリカ分と，水ガラスの小さなシリカ分と，カルシウムとが結合し，密度の大きい強固な複合シリカカルシウムのゲル化を形成する。換言すれば，スラグに起因する大きなシリカのネットの空間に水ガラスに起因する小さなシリカが填充しこれらをカルシウムが連結して固結し，密な硬化物を形成する。」（甲第３号証【００３５】～【００３６】）と記載されている。
刊行物１の上記記載によれば，引用発明の水ガラス，スラグ及び石灰類の本件三成分系グラウトから生成する固結体は，スラグに起因する大きなシリカのネットの空間に水ガラスに起因する小さなシリカが填充しこれらをカルシウムが連結して固結した密な構造のものである。


引用発明の三成分系のグラウト材から生成するこのような構造の固結体は，スラグ，水ガラス，及び，セメント及び又は石灰類から形成されるものであり，引用発明における固結体を構成する材料は，スラグ及び水ガラス，あるいは，スラグ，水ガラス及びセメント及び又は石灰類であるということができる。もっとも，固結体を構成する材料であっても，余りに微量であるとき，これを固結体を構成する「主な成分となる材料」ということに問題があることは前述のとおりであるから，引用発明の注入材におけるこれらの成分の配合割合について確認する必要がある。
刊行物１は，上記のとおり，水ガラス及びスラグを含む二成分系のグラウト材，あるいは，これにさらにセメント及び／又は石灰類を含む三成分系のグラウト材に関するものである。各成分の配合割合は　水ガラス，スラグ及び石灰類を含む三成分系のグラウト材においては，具体的には，水ガラスはＳｉＯ２として１．５～２０重量％と記載されている（甲第３号証・請求項７）。これをＫｇ／１０００ｌの単位に換算すると，１８～２４０Ｋｇ／１０００ｌとなる（判決注・グラウト材の比重は，後記のとおり約１．２であると認められることから，これを基にして計算した値である。以下同じ。）。スラグは５０～３５０ｇ／１０００ｇであるから（甲第３号証表５，表６），これをＫｇ／１０００ｌの単位に換算すると，６０～４２０Ｋｇ／１０００ｌとなる。消石灰は２５～４５g／１０００ｇであるから（同表６），これを同様に換算すると，３０～５４Ｋｇ／１０００ｌとなる。また，刊行物１に記載されている石灰類を含む三成分系のグラウト材の実施例においても，水ガラスはＳｉＯ２として８０ｇ／１０００ｇであるから（同表６№３６～４２，表１の№４），これを前同様に換算すると，９６Ｋｇ／１０００ｌとなり，スラグは１００ｇ又は８０ｇ／１０００ｇ（同表６№３６～４２）であるから，これを同様に換算すると，１２０Ｋｇ又は９６Ｋｇ／１０００ｌとなる。以上からすれば，引用発明の上記三成分系のグラウト材において，重量の観点からみて，スラグは水ガラスと同程度含まれ，決して「主剤」ということの妨げとなるほどに少量ではない，ということができる。この意味で，引用発明の水ガラス，スラグ及び石灰類の三成分系のグラウト材において，スラグは，「固結体を構成する主な材料」であり，「主剤」と呼んで差し支えないものであるということができる。そして，引用発明が，石灰類として消石灰が用いられる三成分のグラウト材であることは，刊行物１の表５，６の記載から明らかであるから，引用発明は，本件発明と同じ水ガラス，スラグ及び消石灰を含む三成分の薬液であり，その薬液において，スラグは「主剤」であるといって差し支えないと認められる。（上記のグラウト材の比重は，刊行物１の表６の№３６（グラウト材１０００ｇ当たり水ガラス３１８ｇ，スラグ１００ｇ，消石灰２５ｇ，水５７５ｇ，計１０１８ｇ）のグラウト材について，求めた値である。
①　それぞれの成分の比重は，次のとおりである。
水ガラス：１．６
（水ガラスは，表１の№４のとおり，ＳｉＯ２２５．１７％，Ｎａ２Ｏ１７．１１％であるから，これを基にして，甲第４号証１１１頁の図２．２から読み取った比重５２．５ボーメを，同頁下から３行の式により，比重（ＳＧ）に換算したものである。）
スラグ：２．９（甲第１０，第２０，第２２号証のデータ）
消石灰：２．２（同上）
水　　：１．０
②　①から，それぞれの体積は，
水ガラス：１９９ｃｍ３（３１８ｇ／１．６）
スラグ　：３４ｃｍ
３（１００ｇ／２．９）
消石灰　：１１ｃｍ３（２５ｇ／２．２）
水　　　：５７５ｃｍ３
計　　　：８１９ｃｍ３
となる。
③　グラウト材の重量１０１８ｇをこれらを混合した体積の合計量８１９ｃｍ３で割ると，グラウト材全体の比重は，約１．２となる。）(3)原告らは，刊行物１の表６には，№１５，№２９ないし№４２において，水ガラスを一定の量（１０００ｇ中３１８ｇ）にして，スラグ，セメント及び消石灰の量を変化させることにより，グラウト材のゲルタイム等の特性が変化する状態が記録されているものであり，引用発明のグラウト材が水ガラスを主剤にしていることは，この記載から明らかである，と主張する。
しかし，刊行物１の表６に記載された水ガラスとスラグの量については，上記認定のとおりであり，量的にみても，水ガラスに比べてスラグの量がわずかであるということができないことは明らかであるから，単に水ガラスの量が一定の量であることのみを理由として，引用発明においては，水ガラスが主剤であり，スラグが主剤ではない，ということができないことは明らかである。なお，本件発明における「主剤」の意義について前に述べたころによれば，引用発明の三成分系のグラウトにおいては，「主剤」といい得るのは，スラグに限られない。水ガラスを「主剤」ということも十分に可能である。このように，引用発明においては，スラグも水ガラスもいずれも主剤といい得るのであるから，引用発明がスラグを主剤とするグラウト材であるとした決定の認定に誤りはない。原告らは，グラウト材の成分とそのゲルタイムなどの特性を示す表において，「主剤」を左端に記載すること，「主剤」の量を一定にしてその他の成分を変化させたときの特性を記載することが技術常識である，刊行物１に記載された表５，表６においても，水ガラスを表の左端に表示し，その量を一定の量としているから，水ガラスが主剤である，と主張する。


しかし，そもそも，本件発明において，「主剤の有する意義は前述のとおりであり，発明者が，何らかの意味で重要であると考えて，それを中心にグラウト材を把握しようとしていることを示すだけのものであって，グラウト材の構成そのものの客観的把握の上ではほとんど無意味なものであることからすれば，原告らの主張は，主張自体として失当であるというべきである。のみならず，仮に，何らかの方法で「主剤」が特定されたとしても，グラウト材の成分とそのゲルタイムなどの特性を示す表において，その「主剤」を左端に記載すること，「主剤」の量を一定にしてその他の成分を変化させたときの特性を記載することが技術常識であることは，本件全証拠によっても認めることができない（例えば，本件出願の先願の公開公報である甲１２文献には，本件三成分系グラウトに関する記載があるものの，その【図１】ないし【図５】の表の左端には「主剤」である水ガラスではない「ＣＨ」（消石灰）が記載されている。）。また，表において，配合割合を一定とされる成分は，表により，表現しようとすること，あるいは，着目されるものにより異なるはずであり，「主剤」に限られるものではないことも明らかである。
(4)原告らは，決定が，微粒子スラグの微粒度を特定していない広い構成である本件発明の微粒子スラグと，平均粒子径及び比表面積を特定することにより狭い構成となっている引用発明の微粒子スラグとを一致点として認定していること，モル比を特定していない広い構成である本件発明の水ガラスと，モル比を特定することにより狭い構成となっている引用発明の水ガラスとを，一致点として認定していることは，いずれも誤りである，と主張する。
しかし，限定が付されていない上位概念のものは，特定の限定が付された下位概念のものを包含するものであるから，決定が，引用発明の特定のモル比の水ガラスと微粒度を限定した微粒子スラグ及び消石灰の三成分を含むグラウト材と，その上位概念である水ガラスと微粒子スラグ及び消石灰の三成分を含むグラウト材である本件発明とを対比し，「微粒子スラグ」，「水ガラス」及び「消石灰」とが配合されたグラウト材であることを一致点と認定したこと（決定書１１頁５段参照）に，何ら誤りはない。
(5)以上のとおり，刊行物１には水ガラス，スラグ及び消石灰を含む本件三成分系グラウトが記載されていると認められ，引用発明におけるスラグは，本件発明において，「主剤」の有する意義に照らして，「主剤」に当たるといって差し支えないことは上記認定のとおりであるから，決定が，引用発明の三成分系薬液（グラウト材）において微粒子スラグを主剤であると認定し，本件発明と引用発明とが「微粒子スラグを主剤とし，これに水ガラスと消石灰とが配合された・・・グラウト」（決定書１１頁５段）において一致すると認定したことに誤りはない。２　取消事由２（ダブルパッカー注入工法用グラウト材であることを一致点と認定した誤り）について
原告らは，刊行物１の段落【００２２】に記載される，ゲルタイムを長く調整した一液式の薬液を注入する方法の一つを，「二重管ダブルパッカー方式に相当する方式と考えられる」（決定書９頁７行～８行）とする決定の認定を争い，決定が，「刊行物１の地盤注入用薬液の一液性でゲルタイムの長い薬液の注入方法は，ダブルパッカー注入方式であり，一液性でゲルタイムの長い薬液は二次注入用一液性グラウト材になることが刊行物１には記載されているものと認められる。」（決定書９頁５段落）とした認定は誤りである，と主張する。刊行物１の段落【００２２】には，「上述の本発明注入用薬液は注入に当たって，例えば，ゲル化時間を長く調整した一液式の本発明薬液をつくり，これをそのまま地盤中に注入することにより行われ，あるいは，あらかじめ地盤中にセメント系注入材を注入しておき，その後この注入個所に前記薬液を注入することにより行われる。」（甲第３号証）と記載されている。
決定は，刊行物１の段落【００２２】に記載された，「ゲル化時間を長く調整した一液式の本発明薬液」を「そのまま地盤中に注入する」方法，及び，「あらかじめ地盤中にセメント系注入材を注入しておき，その後この注入個所に前記薬液を注入する」方法という二つの方法のうちの後者を，刊行物５に「一般的に使用されている注入方式」として記載された注入工法（この中に「二重管ダブルパッカー方式」も入っている。）のいずれかに該当するものであるとの前提の下に，そこに記載された注入工法に当てはめるべくゲルタイム及び混合方式を検討し，引用発明の方法は「二重管ダブルパッカー方式に相当する方式」であると認定した。本件発明の「ダブルパッカー注入工法」は，刊行物５に記載された「二重管ダブルパッカー注入方式」に相当し，その「二重管ダブルパッカー注入方式」が乙２文献の「５．２．３　注入管形態による分類」において「表－５．１」（乙第２号証９６頁）に記載された「二重管ダブルパッカー」（ゲル化時間「緩結（数１０分），注入材の混合方式「１ショット」）であって，その「５．５　二重管ダブルパッカー注入方式」の項の図－５．７に図示された施工順序でダブルパッカーとよばれる２段のパッカーを取り付けた注入内管により緩結（数１０分）注入材を１ショットで注入する」ものであり，「あらかじめ粗詰め用のセメントベントナイト（・・・）を用いて注入を行い，地盤を浸透注入に適した状態になるように１次処理をしたのち，緩結型の注入材を用い，１ショットで本注入（２次注入）を行うことを基本にしている。」（同１００頁２２行～２５行）ものであることは，明らかである。


そして，刊行物１の段落【００２２】に記載された注入方法は，あらかじめ地盤中にセメント系注入材を注入しておき，その後，ゲル化時間を長く調整した一液式の薬液をこの注入箇所に注入することによって行われる注入方法であり，その本注入（二次注入）のための緩結型のグラウト材として刊行物１記載のゲル化時間を長く調整した一液式の薬液を採用するものである。この方法が，ゲルタイムを長く調整したもので，一液式であることからすれば，二重管ダブルパッカー工法は，少なくともその一つに当たる，ということができる（乙第２号証）。このように，刊行物１の段落【００２２】に記載された後者の方法を採用する注入方式の一つが二重管ダブルパッカー注入方式であるとしても，この後者の方法には，二重管ダブルパッカー注入方式以外の方式も該当する可能性は否定することができない。すなわち，刊行物５と同じく注入方式を注入管の形態により分類した乙２文献の「表５－１　注入方式の種類」（９６頁）には，６種類の注入方式が挙げられ，しかもこれらのものについて「現在使用されている各種の注入方式は，それぞれの方式に適用する注入材の特徴を活かすように，管路構成や注入モニター・・・が工夫されており，個別の名称が付けられている。表５．１は（社）日本薬液注入協会による注入管形態によって分類された注入方式を基本にとりまとめたものである。各種の工法名の付けられた注入方式の分類や称呼には必ずしも統一されたものがなく，その種類も多種多様である。したがって，本書・・・では注入方式の分類ならびに注入モニターの構造例などは，（社）日本薬液注入協会の出版物に記載してあるものについてのみ取りあげることにした。」（乙第２号証９５頁５．２．３～９６頁）と記載されていることからは，厳密に分類すれば，刊行物５に挙げられた３種類の注入方式のほかにも，複数の注入方式があると認められる。
しかし，二重管ダブルパッカー注入方式は，ゲルタイムを長く調整したもので，一液式である注入工法として代表的なものである（乙第２号証）。そうだとすると，当業者が，刊行物１の【００２２】の記載から，二重管ダブルパッカー注入方式を十分に読みとることができることは，明らかというべきである。決定が，刊行物１の【００２２】に記載された後者の方法は，「二重管ダブルパッカー方式に相当する方式」である，と認定したことに誤りはない。３　取消事由３（ゲルタイムが３０分以上のグラウト材であることを一致点と認定した誤り）について
原告らは，決定が「ゲル化時間を３０分以上とすることも刊行物１には記載されているものと認められる」（決定書１０頁８行～９行）とした認定は誤りであると主張する。
(1)本件発明の「ゲルタイム」について，本件明細書には，これを定義する記載も，その測定方法についての記載もない（甲第２号証）。刊行物１においても同様である（甲第３号証）。
地盤注入の技術分野における「ゲルタイム」の意味について検討する。同技術分野の用語の定義が記載された甲１５文献の「用語の定義」の項においては，「ゲルタイム」は，「注入材が流動性を失ない，粘性が急激に増加するまでの時間をいう。数秒が（瞬結），数分を（中結），数十分を（緩結）という。」と定義されている。しかし，そこには，その測定法については記載されていない。
同じく同技術分野の用語の定義が記載された文献である「昭和５２年度（第一回）薬液注入技術士資格試験講習会テキスト」（社団法人　日本薬液注入協会）（甲第９号証１１３頁下から７行，項目１２．，乙第５号証）には，「ゲル化時間」として，「一般にゲル化する時間をいう。ただし，明確な定義はないが，薬液注入材では次のような方法で判定している。すなわち主剤と硬化剤を混合した時点から流動性を失うまでの時間を示し」と記載され，その流動性を失う時点での判定法として２種類の方法（カップ倒立法とＢ型粘度計による方法）が挙げられている。
「薬液注入工法の調査・設計から施工まで」（土質工学会　昭和６０年２月（乙２文献）には，「ゲル化時間」として，「一般に，・・・ゲル化に要する時間をいうが，明確な定義はない。薬液注入材では主剤と硬化剤を混合した時点から流動性を失うまでの時間をいい，測定方法としてはカップ倒立法とＢ型粘度計による方法とがある。」（乙第２号証１５８頁）と記載されている。「注入材料施工条件調査報告書」（社団法人　日本薬液注入協会　平成３年１１月）には，「ゲルタイムの測定」として，上の２種類に加え「カラム浸透法」の３種類の測定法が挙げられている（甲第１９号証５頁～７頁）。粘度の測定法には，Ｂ型粘度計（甲第１９号証４頁）によるものとファンネル粘度計（乙第２号証１５９頁）によるものとがある。(2)原告らは，ゲルタイムは「Ｂ型粘度による測定方法により１００ｃｐｓになった時点」とするのが業界の慣用であると主張し，原告らが本件発明を追試した試験ないし実験報告書（甲第１０号証等）においても同方法を採用し，また，原告らのうちの１名を含む出願人による先願の公開公報においても，同測定方法によるゲルタイムを用いている（甲第１２号証【００２５】）。上記の事実から推認すれば，本件発明の「ゲルタイム」は，少なくとも出願人である原告らの主観においては，主剤と硬化剤を混合した時点からＢ型粘度計により測定した粘度が１００ｃｐｓになるまでに要した時間，をいうものとされていた，と解することができる。


刊行物１には「本発明は高強度の固結体を得るとともに，広範囲にわたるゲル化時間，特に比較的長時間のゲル化時間の調整が容易であり，しかもゲル化に至るまで低粘性を保つため浸透性に優れ，このため，特に砂質土等の透水地盤への注入に適した地盤注入用薬液に関する」（甲３号証【０００１】）と記載されており，また，その表５及び表６には，ゲルタイム及び２分後及び２０分後の粘性の各データが記載されている。しかし，そのゲルタイム及び粘度の測定法については，何らの記載もなく，その内容，特に測定方法は明らかでない。ただし，刊行物１の表５及び表６の№１の実験結果のゲルタイム及び粘性（２分後，２０分後）をみると，それぞれ，３６０分以上，２０．６ｃｐｓ，１５６ｃｐｓであり，２０分後において粘度が既に１００ｃｐｓを超えている。刊行物１におけるゲルタイムがＢ型粘度計による方法で測定されたものであるとすれば，ゲルタイムは１００ｃｐｓとなった時点，すなわち２０分より小さい値となるはずであるにもかかわらず，そのゲルタイムは３６０分以上となっており（この点は，表５及び表６のその他の実験結果においても同様である（甲第３号証）），このことからすれば，刊行物１に記載された実験結果における粘度及びゲルタイムの測定法は，少なくともＢ型粘度計による方法で測定されたものとは異なる，とみるべきである。しかし，刊行物１の記載その他全証拠をみても，同実験結果におけるその粘度及びゲルタイムの測定方法がどのようなものであるかを特定することはできない。
もっとも，引用発明のグラウト材は，「高強度の固結体を得るとともに，広範囲にわたるゲル化時間，特に比較的長時間のゲル化時間の調整が容易」な，「特に透水地盤への注入に適した地盤注入用薬液」であり，刊行物１の【００２２】ないし【００２８】に記載された引用発明のグラウト材の使用方法は，地盤注入方法として特殊なものであるとは認められない（甲第３号証）。以上からすれば，引用発明のグラウト材のゲルタイムが特殊な範囲のものであるとは認められないから，そのゲルタイムは，上記一般文献で定義される当技術分野のグラウト材のゲルタイムと同程度の，「広範囲にわたるゲル化時間」で，「特に比較的長時間のゲル化時間」であること，及び，グラウト材の通常のゲルタイムは，前記甲１５文献の定義によれば，「数秒が（瞬結），数分を（中結），数十分を（緩結）」と数秒から数十分と秒ないし分で規定されているものであるから，いずれの測定法によったとしても，各測定法の相違による具体的数値の差異は，少なくとも，瞬結，中結のものについては，数十分といったような大きなものとはならないはずであるし，刊行物１の，表５の№９又は№１３の二成分系のグラウト材の「１８０分」又は「１５０分」という長いゲルタイムも，Ｂ型粘度測定法により測定したゲルタイムで表示するとしても，３０分よりも十分に長いものであるとみるべきである。
(3)刊行物１には，「上述の水ガラス－スラグ系にさらにセメントを加えると，セメントはそれ自体の自硬性と，水ガラスのシリカ分との反応によって水ガラス－スラグ系の反応を促進する。このため，この系のゲルタイムの短縮，若干の粘性増加を伴うが，強度は増強される。石灰類は水には難溶であるが，水ガラスの存在下では溶解性が増す。この石灰類を上述の水ガラス－スラグ系に加えると，この系の反応を促進し，セメントと同様な作用を呈する」（甲第３号証【００３２】～【００３３】）と記載されている。これによると，上記の３０分を超えるゲルタイムを有すると認められる二成分系のグラウト材に消石灰を添加すると，そのゲルタイムを短縮することができることになる。そして，その短縮の程度は，消石灰の微粒度を調節したり（甲第３号証【００３５】，表６の№３６ないし№３８間の比較，又は№３９ないし№４１間の比較等），その添加量を増減したり（同【００４４】，表６の№１５と№３６ないし№３８の間の，又は，№１５と№３９ないし№４１と実施№４２との間での比較等）することにより，調整をすることができる。以上からすれば，刊行物１には，Ｂ型粘度測定法により測定したゲルタイムであっても，二成分系のグラウト材で３０分を十分に超えるゲルタイムのものから，本件発明と同様の三成分系グラウト材で，二成分系のグラウト材よりやや短いゲルタイムのもので，ゲルタイム３０分以上のものも記載されていると認めることができる。
(4)原告らは，甲第１１号証を提出して，刊行物１の表６の№３６に記載されたグラウト材の粘度の大きさ及び経時変化は，本件発明のグラウト材をＢ型粘度測定法で測定した粘度及び経時変化と比較しても，異常に高い粘性を発揮しており，信憑性に欠ける，と主張する。
しかし，刊行物１のグラウト材の粘度の測定方法は，不明ではあるものの，少なくともＢ型粘度計により測定したものではないことは上記のとおりである。そして，その他の粘度測定方法とＢ型粘度計による測定方法とで得られた数値がどの程度相違するかについては明らかでない。また，刊行物１の表５，表６においては２分と２０分の２点の粘度の測定値を示すのみである。したがって，測定方法が異なる粘度の値を比較することは適当ではないだけでなく，２点の値のみをもって経時変化を特定することも困難であるから，原告らの上記主張は，直ちには採用することができない。
(5)原告らは，先願の公開公報（甲１２文献）の記載及び試験ないし実験報告書（甲第１３号証，第２０号証の１・２，第２２号証，第２３号証）を提出し，刊行物１の請求項１の発明に包含されるモル比の水ガラス及び比表面積及び平均粒径の微細スラグを用いた二成分系及び三成分系のグラウト材は，いずれもＢ型粘度計によるゲルタイムが測定されず，強度も測定されないのであるから，引用発明については，刊行物１の№３６のものも，それ以外のものも含めて，実施することが可能かどうかが極めて疑わしい，と主張する。
しかし，刊行物１の記載内容の間に矛盾する点は認められず，その記載内容は技術常識とも整合するものであって，刊行物１の記載内容について信憑性がないと認めるべき根拠は認められない。


(ｱ)刊行物１には，水ガラス及びスラグの二成分系のグラウト材について，「水ガラス中のアルカリ分がスラグの潜在水硬特性を刺激してスラグからカルシウムイオンが遊離される。このカルシウムイオンが水ガラスのＳｉＯ２と反応するとともに，スラグのＳｉＯ２とも反応し，長いゲル化時間を要して徐々に固結して珪酸カルシウムを形成し，固結強度の大きな固結物を得る。」（甲第３号証【００３１】），「以上の作用は水ガラスのアルカリに影響される。したがって，本発明における水ガラスのモル比は約１．５～２．８の範囲内のものが適当であ」（同【００３４】）る，と記載され，また，三成分系のグラウト材について，「上述の水ガラス－スラグ系にさらにセメントを加えると，セメントはそれ自体の自硬性と，水ガラスのシリカ分との反応によって水ガラス－スラグ系の反応を促進する。このため，この系のゲル化時間の短縮，若干の粘性増加を伴うが，強度は増強される。・・・石灰類は水には難溶であるが，水ガラスの存在下では溶解性が増す。この石灰類を上述の水ガラス－スラグ系に加えると，この系の反応を促進し，セメントと同様な作用を呈する。」（同【００３２】～【００３３】），「以上の作用は水ガラスのアルカリに影響される。したがって，本発明における水ガラスのモル比は約１．５～２．８の範囲内のものが適当であ」（同【００３４】）る，「スラグのＣａＯ中にはセメントや石灰類のように遊離しやすいＣａＯが少なく，アルカリの所定量以上の存在によってはじめて遊離してくるためと思われる」（同【００４２】～【００４４】）と，記載されている。刊行物１の上記記載によれば，引用発明においては，水ガラス及びスラグの二成分系のグラウト材において，低モル比の水ガラスのアルカリによってスラグが刺激され水硬性を発現し，またスラグから遊離されるカルシウムイオンが水ガラスのＳｉＯ２及びスラグのＳｉＯ２とも反応し，長いゲル化時間を要して徐々に固結硬化するものである。また，消石灰は，水ガラスのＳｉＯ２との反応によって「水ガラス－スラグ系の反応」を促進し，この二成分系のグラウト材のゲル化時間を短縮し，強度を増強するものである。そして，これらのことが表５及び表６に示される実験結果により矛盾なく裏付けられているということができる。(ｲ)地盤注入についての一般的な文献と認められる「最新・薬液注入工法の設計と施工」（山海堂・平成元年発行）（乙第１号証，以下「乙１文献」という。）には，「スラグは，セメント，石灰等の難溶性アルカリ剤や可溶性の苛性ソーダ（水ガラスを含む）・・・等の刺激により・・・硬化が促進される」（同２４頁下から１０行～下から８行）と記載され，スラグが水ガラスのアルカリによって刺激され水硬性を発現し硬化するものであることが，示されている。したがって，通常のグラウト材に用いられていると認められる３号水ガラス（甲第４号証１１０頁２．３．１，８行～９行，乙第１号証２８頁１６行～１７行）よりモル比が低い，すなわちアルカリ性が強い水ガラスと，乙１文献に記載されたもの（乙第１号証２４頁表２．１０）よりもブレーン値が高く，反応性が高いと認められる微細なスラグが用いられている引用発明の二成分系のグラウト材が硬化することは，何ら技術常識に反するものではない（「薬液注入工法の設計と施工」（甲第８号証）には「水ガラスとは反応しないスラグ」，「水ガラスと反応しないスラグ」（同３２頁末行，３３頁８行）と記載されている。しかし,この文献は昭和５２年に著された古い文献であり，これを書き改めた文献であると認められる乙１文献においては，該当部分は「水ガラスとゆるやかな反応を起こすスラグ」，「水ガラスと非常にゆるやかな反応をするスラグ」と書き改められている（乙第１号証２９頁１行～２行，９行～１０行）。）。
(ｳ)乙１文献には，「スラグは，セメント，石灰等の難溶性アルカリ剤や可溶性の苛性ソーダ（水ガラスを含む），炭酸ソーダ等の刺激によりシリカゲルやアルミナゲルを生じて，スラグの硬化が促進される。」，「スラグとアルカリ剤（判決注・石灰等の難溶性アルカリ剤）の２成分では潜在水硬性反応が非常にゆるやかであるが，これに水ガラスを少量加えることにより硬化反応が顕著に促進される」（乙第１号証２４頁下から１０行～８行，２５頁２行～３行），「スラグ系注入材として，スラグを主材とし，これに少量の難溶性アルカリ剤と水ガラスの３成分の注入材が実用化されている。」（同２４頁末行～２５頁１行），「このスラグ系注入材はセメント系に比べて次のような性質を有する。・・・②可使時間（調合時から流動性を失うまでの時間）が非常に長い。③固結強度の発現を遅延から促進まで調整できる。④固結強度が顕著に高いものが得られる。」（同２５頁下から１０行～下から６行）と記載され，さらに，「ＬＷ（判決注・水ガラス－セメント系）はセメントを多くしても瞬結性にすることはできないが，セメントの代りに石灰（消石灰）を用いることにより瞬結性にすることができる。・・・また，スラグ－石灰系（判決注・水ガラス－スラグ－石灰系）は，ゲルタイムは石灰，強度はスラグが受け持つため，スラグおよび石灰を任意に組合わせることにより，瞬結から緩結まで得られる」（同３２頁３行～２０行）」と記載され，「図２．２４セメント・スラグ・石灰のゲルタイム」（３２頁）には，水ガラスあるいはスラグに加える消石灰の配合量を変動させた場合，消石灰の量を増加すると，水ガラスもスラグもそれぞれゲルタイムが短くなることを表す曲線が記載されている。そうすると，引用発明において，三成分系グラウトが，硬化するものであり，二成分系のグラウトに消石灰を加えたことによりゲルタイムを短くできるものであって，その強度も強くすることができるものであるとされていることは，何ら技術常識に反するものではないことが明らかである。その他，刊行物１につき，データ等の記載内容の間にも矛盾した点は認めることはできず，また，技術常識に反する記載も認めることはできない。仮に，刊行物１に記載された発明の一部のグラウト材の試料が，何らかの理由で硬化しないものであったとしても，また，先願の明細書にそのような試料がゲル化しないと記載されているとしても，上記の刊行物１の記載からすれば，ゲルタイムが３０分以上の本件三成分系グラウトの発明を把握することができるのであり，この引用発明を本件発明の新規性，進歩性の判断のための対比の対象とすることを何ら妨げるものではない。


(ｴ)原告らが提出する甲第２０号証の１・２の試験報告書は，財団法人日本建築総合試験所における試験結果を記載したものである。しかし，各試験に用いられた水ガラスのモル比について，試験を依頼した原告東興建設株式会社が提出した試料のデータは上記試験所において確認したものではない。上記のとおり，水ガラスのＳｉＯ２濃度が小さすぎることによって，粘度が１００ｃｐｓまで至らないことがあるのであるから，試験をするのであれば，用いられた水ガラスのＳｉＯ２濃度等を試験により確認した上でなすべきである。引用発明のものがゲル化することは，技術常識に合致することは上記のとおりであるから，このような上記の各試験結果をもって，引用発明の本件三成分系グラウト材がゲル化しないということはできない。
甲第１３号証，第２２号証，第２３号証の実験報告書の結果も，刊行物１の記載内容と矛盾するものではあるものの，その理由は明らかではない。しかし，これら実験報告書のグラウト材の配合は，水ガラスとスラグの２成分からなるもので，引用発明の本件三成分系グラウトとは，消石灰が含有されない点で構成成分が異なる。これらの実験報告書をもって，直ちに本件三成分系のグラウト材についての数値に信憑性がないとすることはできない。
４　取消事由４ないし７（相違点１ないし３の判断の誤り，総合的判断の遺脱）
について
(1)本件発明は，ゲルタイムが３０分以上で，硬化が確実であること，及び，ゲルタイムが３０分以上の領域でゲルタイムと強度を任意に設定でき，浸透性にも優れること，という望ましい特性（甲第２号証【００４６】～【００４７】）を得るために，本件三成分系グラウトにおける消石灰と水ガラス中のＳｉＯ２の各配合量とその配合割合を規定したものである（甲第２号証）。ただし，本件発明は，消石灰と水ガラスのほか微粒子スラグも必須の成分とするものであるにもかかわらず，この微粒子スラグの配合割合を規定するものではない。微粒子スラグは，生成する固結体の構造物の主な成分の一つであり，その硬化反応に関与しているものである以上，微粒子スラグの配合割合が，グラウト材の特性に影響する要素であることは明らかである（微粒子スラグが，ゲルタイム及び強度に影響を与えるものであることは，甲１２文献において，スラグ成分の配合割合のみを変化させ，他の成分の配合割合を変えなかった場合のグラウト材について，スラグの配合割合が４．０％から～４３．８％に増加すると，そのゲルタイムは８８分から２８分となり，強度は７日目において１．１Ｋｇｆ／ｃｍ2から２０１
Ｋｇｆ／ｃｍ2となることが記載されていること（甲第１２号証７頁【図４】），本件発明の実施例３，１２，１３，１４において，スラグを１２５Ｋｇから１８８Ｋｇ，３１２Ｋｇ，４３８Ｋｇに増加させ，他の成分の配合量を変えなかった場合のグラウト材について，そのゲルタイムが６９分，５７分，３９分，２８分と変化していること，及び，その一軸圧縮強度が，７日目で７．９から１９
．０，８２．４，２０１Ｋｇｔ／ｃｍ
2となることが記載されていること（甲第２号
証４頁表１）から明らかである。）。
また，刊行物１には，本件三成分系グラウトにおいて，水ガラスのモル比や消石灰，スラグの粒度や比表面積がグラウト材の強度及びゲルタイムに影響することが記載されている（甲第３号証【０００５】等）。このことからすれば，水ガラスのモル比や消石灰，スラグの粒度や比表面積も，グラウト材の上記特性に影響する要素であることが明らかである。
したがって，スラグの配合割合，及び，水ガラスのモル比や消石灰，スラグの粒度や比表面積を規定しないでされた，本件発明における数値範囲の規定，すなわち，消石灰と水ガラス中のＳｉＯ２の配合割合及びそのモル比の数値範囲（特許請求の範囲記載の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）に記載された構成で，相違点１，２，３に係るものである。）は，グラウト材の上記の望ましい特性を得る上で，少なくとも臨界的な意義がある数値範囲であるということができないことは，明らかである。
そして，本件発明における消石灰及び水ガラス中のＳｉＯ２の配合割合並びにそれらの配合割合の比の具体的な数値の範囲（特許請求の範囲記載の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ））は，本件発明の実施例に記載された，ブレーン値が約５０００な
いし６０００ｃｍ


２／ｇ以上（甲第２号証【００２９】）の微粒子スラグを１２５Ｋｇ／１０００ｌないし４３８Ｋｇ／１０００ｌ配合したグラウト材であって（なお，本件発明の実施例においては，スラグの量を１２５Ｋｇ／１０００ｌと固定した場合が２０例中の１７例である。），しかも，水ガラスのモル比は２．５程度以上のもの（同【００３１】），消石灰のブレーン値が約５０００ないし６０００ｃｍ２／ｇ以上のもの（同【００３０】）を用いた，特定のグラウト材における配合割合であると認められる。すなわち，本件発明のグラウト材は，特許請求の範囲の構成のものであっても，そのスラグの配合割合，水ガラスのモル比や消石灰，スラグの粒度や比表面積が上記の範囲を超えた場合においては，そのすべてのものが上記の望ましい特性を有するとは限らない，とすらいうことができるのである。(2)原告らは，決定が，①相違点１について，刊行物１の表６の№３６～№４０の消石灰の配合量とそのゲルタイムを参考にして，消石灰の配合量を「８～１６Ｋｇ／１０００ｌとすることも当業者が容易に推考し得た」（決定書１３頁１段）と判断したことは誤りである（取消事由４），②相違点２について，「刊行物１に記載される幅広の数値範囲である５Ｋｇ強～２００Ｋｇ強／１０００ｌの中から，固結強度や浸透性を勘案しつつ最適数値範囲を検討し，２３～５５Ｋｇ／１０００ｌとすることも当業者が容易に推考し得たことと認められる。」（決定書１３頁６段，７段）と認定判断したことは誤りである（取消事由５），③相違点３について，「「水ガラス由来のＳｉＯ２／消石灰比」を，・・・表６の実施№３６の値の３．２・・・を参考に，４．５以下と決めることも当業者が容易に推考し得たことと認められる。」（決定書１４頁３段）と判断したことは誤りである（取消事由６），と主張する。
原告らは，相違点１及び３についての上記各判断が誤りである理由として，刊行物１の表６の№３６の地盤注入用薬液のゲルタイムは，上述したように，信憑性のない異常な粘性を示しているものであるから，これを根拠とする決定の認定判断はいずれも誤りである（取消事由４及び６），と主張する。しかし，刊行物１の表６№３６の実験結果の粘性が異常であり，その信憑性がないものということができないことは，前述のとおりであるから，原告らの上記主張は理由がない。原告らは，相違点２について，決定は，水ガラスを主剤とした引用発明の構成から，本件発明のように微粒子スラグを主剤として水ガラスと消石灰とを配合して地盤改良を行う一液性グラウトに，なぜ想到することができるかについて，その根拠を論述していない，と主張する（取消事由５）。しかし，引用発明と微粒子スラグを主剤としたものであるとして差し支えないことは前述のとおりであるから，原告らの同主張は，その前提部分において既に誤っており，理由がないことが明らかである。
原告らは，相違点１ないし３についての決定の上記判断について，それぞれその判断の根拠ないし論拠が不明である（取消事由４ないし６），また，決定が，相違点１ないし３の各相違点について個別に当業者が容易に推考し得たとするのみで，相違点１ないし３に係る本件発明の構成全体，すなわち，特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）の構成全体の全体としての容易想到性について判断をしていないことも誤りである（取消事由７），と主張する。しかし，原告らの同主張は，次に述べるとおり，理由がない。
(ｱ)本件三成分系グラウトにおいて，３０分以上も含めた広範囲にわたるゲルタイムを有し，しかも，ゲル化に至るまで低粘性を保つため浸透性に優れ，かつ固結強度も向上されたグラウト材を得ることは，刊行物１に記載されているとおり（甲第３号証【０００１】，【０００４】等），グラウト材における公知の課題である。
成分が特定された系のグラウト材において，所望の特性を有するグラウト材を求める場合には，各成分の適当な配合割合の範囲を設定した上で，その配合割合の範囲において，その特性に影響すると考えられる要素，例えば，引用発明のグラウト材においては，水ガラスのモル比，スラグの微細さなど，を変え，そのグラウト材の特性を検討するものであることは前記のとおりであるから，各成分の適当な配合割合の範囲は，当業者が先ず初めに設定すべき要素であるということができる。
そして，グラウト材の成分系が従来から知られたもので，その所望の特性又はその一部が知られている配合割合の範囲があるとき，その公知の配合割合の範囲と重複する配合割合の範囲，ないし，その近傍の配合割合の範囲であって，所望の特性が得られると予測される範囲において配合割合の範囲をひとまず設定し，その上で，その配合割合の範囲において，成分の機能や技術常識などを勘案し，また，適当な試料について試験を行うことにより，所望の特性を有する配合割合の具体的範囲を選択することは，当業者の通常の創作能力の範囲内のことであって，これを格別困難なこととすることはできない。
(ｲ)本件三成分系グラウトにおいて，本件発明の配合割合の範囲が容易に想到することができるものであることは，次のとおりである。引用発明のグラウト材は，水ガラス及びスラグにセメント及び／又は石灰類を加えた三成分系のグラウト材において，所望の特性を有する，すなわち，３０分以上も含めた広範囲にわたるゲルタイムを有し，しかも，ゲル化に至るまで低粘性を保つため浸透性に優れ，かつ固結強度も向上されたグラウト材を得るために，水ガラスのモル比とスラグ並びに石灰類の粒度及び比表面積に着目して，それらの好ましい範囲を求めたものである（甲第３号証）。刊行物１に記載されたグラウト材における各成分の配合割合範囲は，前記のとおり，水ガラス中のＳｉＯ２は１８～２４０Ｋｇ／１０００ｌ，スラグは６０～４２０Ｋｇ／１０００ｌ，消石灰は３０～５４Ｋｇ／１０００ｌである。一方，本件発明のグラウト材の消石灰及び水ガラス中のＳｉＯ２の配合割合範囲は，その特許請求の範囲の（Ａ），（Ｂ）により，規定されるように，消石灰が８～１６Ｋｇ／１０００ｌ，水ガラス中のＳｉＯ２含有量が２３～５５Ｋｇ／１０００ｌとされている。


平成１２年（行ケ）第２９４号　審決取消請求事件（平成１３年３月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アスタ・メディカ・アクチエンゲゼルシャフト
代表者　　　　　　　　Ａ
同                    Ｂ
訴訟代理人弁護士      清　　　水　　　三　　　郎同                    鹿　　　野　　　直　　　子同　　　　弁理士      山　　　崎　　　利　　　臣
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
同                    Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１６６３号事件について平成１２年３月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１１月８日（優先権主張、１９８９年１１月９日、１９９０年５月１６日、ドイツ連邦共和国）、名称を「α－リポ酸を含有する調製剤及びその製造方法」（平成１０年７月３１日付け手続補正書による補正前は「レトロウィルスを撲滅するための医薬品およびその製造法」）とする発明について特許出願（特願平２－３０１２５６号）をしたところ、平成１０年１０月２６日、拒絶査定を受けたので、平成１１年２月５日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１１年審判第１６６３号事件として審理した結果、平成１２年３月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年５月１日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付された明細書（平成１０年７月３１日付け手続補正書による補正後のもの、以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨α－リポ酸又はその製剤学的に認容性の塩５１mg～６ｇを含有する固体又は半固体の調製剤。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決謄本記載のとおり、本願発明は、特開昭６０－１８４０１１号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願発明と引用例発明の相違点の判断を誤り（取消事由１）、本願発明の格別な効果を看過した（取消事由２）結果、本願発明は引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）
(1)　審決は、「引用例には成人に対する一回投与量はリポ酸として１～３００mgであることが記載されているのであるから、１回投与量の１～３００mgを１つの製剤とすることに何ら困難性があるとはいえず、本願発明がα－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」とした点に格別の創意があるとはいえない。」（２頁２０行目～２４行目）と判断するが、誤りである。
すなわち、引用例発明は、公知の免疫調節剤に認められる重篤な副作用を持たない新しい免疫調節剤を得ることを目的とし、α－リポ酸自体に免疫調節作用という薬理作用が存在することを発見するに至った結果として、α－リポ酸を有効成分とする免疫調節剤として完成されたにとどまるものである。このように、引用例記載の技術思想は、専ら、α－リポ酸の免疫調節という薬理作用及び効果の有無のみを念頭に置くものであり、本願発明のように、固体又は半固体のα－リポ酸の経口投与においてα－リポ酸の体内吸収速度を高め治療効果を高めるという技術的課題の解決を念頭に、１回投与量をα－リポ酸１～３００mgとしているわけではない。
したがって、引用例に成人に対する１回投与量がα－リポ酸１～３００mgであることが記載されているとしても、本願発明が上記技術的課題の解決を念頭にα－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」とした点には、格別の創意があるというべきである。
(2)　引用例の第１図には、α－リポ酸濃度が１０
－５を超えると抗体応答促進効
果が低下する旨記載され、また、引用例発明は、１回投与量をα－リポ酸として１～３００mgに設定しているが、経口投与の製剤例では、α－リポ酸の１剤当たりの量が１０mgという低い数値に設定されており、上記抗体応答促進効果に照らすと、引用例には、調製剤のα－リポ酸含有量を増大させることは、かえって抗体応答促進効果の低下をもたらすことが示唆されている。
したがって、このことからも、本願発明がα－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」という高い数値に設定した点に格別の創意があるということができる。
２　取消事由２（格別な効果の看過）


総量において２００mgのα－リポ酸を同じ大きさの錠剤で経口投与した場合、１剤におけるα－リポ酸の含有量が５０mgの錠剤を４剤投与する方法によっては、最大血中濃度に到達するまでに必要な時間は0.67時間であるのに対し、１剤におけるα－リポ酸の含有量が２００mgの錠剤を１剤投与した場合の上記時間は0.333時間である。このように、本願発明の効果は、投与されたα－リポ酸について治療上有効な吸収速度の上昇が認められることであって、このような格別な効果は、引用例から予測できるものではない。審決は、この効果を看過する点で誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、本願発明がα－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」とした点に格別の創意がないとはいえない旨主張するが、失当である。すなわち、引用例には、成人に対するα－リポ酸の１回の投与量は、通常、１～３００mgである旨記載されており、α－リポ酸の含有量のうち５１mg～３００mgの範囲である製剤を用い、これを１回で投与することが明確に示されている。しかも、調製剤に含まれる薬効成分の量は、通常、１回の投与量を参考に設定されるのであるから、本願発明がα－リポ酸５１mg～６ｇを含有する調整剤とする点に格別の創意があるということはできない。
(2)　原告は、引用例には、調製剤におけるα－リポ酸含有量を増大させることはかえって抗体応答促進効果の低下をもたらすことが示唆されている旨主張するが、失当である。
すなわち、引用例に製剤例１として示されているα－リポ酸１０mgを含有する製剤は例示にすぎないし、また、製剤例３として、静脈注射剤についてα－リポ酸を２５mg含有する製剤が記載されているが、経口投与の場合には静脈注射の投与量の３～１０倍をもって同等の効果を期待し得ることから、製剤例３の注射剤を経口投与剤に代えて投与する場合の必要量に換算すると、経口投与量７５～２５０mgに相当することが理解可能である。したがって、経口用カプセル剤としてα－リポ酸１０mgを含有する製剤の例のみをもって、引用例発明が投与量を比較的低い数値に設定しているということはできない。
さらに、引用例の第１図は、細胞レベルでの実験データであって、α－リポ酸を製剤として投与した場合における投与量及び血中濃度との関係を示しているものではないから、第１図に示されている事項とα－リポ酸の固体又は半固体の調製剤の含有量とを関係づけることはできない。
２　取消事由２（格別の効果の看過）について
原告は、本願発明が、投与されたα－リポ酸について治療上有効な吸収速度の上昇が認められるという格別の効果を有するのに、審決がこの効果を看過する旨主張する。
しかしながら、１回の投与に当たり、投与量に満たない薬剤含有量の製剤を複数個使用するか、投与量の薬剤を含む製剤を１個使用するかは、専ら投与者の意思に左右されるのであって、本願発明の調製剤であっても、使用者が必ず１回に１剤を使用するとは限らない。薬剤の１回投与を１剤で行うか、又は複数剤で行うかという問題と、１剤に含有させる薬剤量の範囲とは、別の事柄である。また、固体製剤には散剤も含まれるのであるから、上記の効果が本願発明の固体又は半固体の調製剤に共通する効果であるということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について
(1)　引用例（甲第４号証）には、α－リポ酸を有効成分とする免疫調節剤である引用例発明が記載されているところ（特許請求の範囲）、「その投与量は投与方法、症状などによって異なるが、通常、成人に対する一回投与量はリポ酸として１～３００mgであり、１日１回または症状に応じてそれ以上投与することもできる。」（２頁右下欄５行目～９行目）との記載があるから、α－リポ酸としての１回投与量１～３００mgは、その投与方法や症状などによって決定されることが示されている。そうすると、ここに記載されたα－リポ酸の１回投与量３００mgは、投与方法や症状などによって決定される上限値としての技術思想を示すものとして引用例に記載されていることが明らかである。
一方、引用例（甲第４号証）には、「本発明のリポ酸は免疫調節剤として有用であり、通常の処方により経口的または非経口的に投与することができる。経口的には錠剤、カプセル剤、または散剤などの医薬用製剤とし・・・て用いられる。」（２頁左下欄１７行目～右下欄２行目）と記載され、この記載によると、α－リポ酸を含有する調製剤の形態として錠剤、散剤等を採用し得ることが示されている。
そして、１錠の錠剤、１包の散剤など１単位の調製剤に有効成分の１回投与量を包含させることは、服用する際の利便性などを考慮すると、普通に採用し得るものであり、引用例に示されているα－リポ酸の１回投与量３００mgを１単位の調製剤の含有量とすることは、当業者が容易に想到し得るものである。そうすると、α－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」の範囲内である３００mgとすることは、当業者が容易に想到し得るものである。
したがって、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(2)　原告は、引用例記載の技術思想は、本願発明のように、固体又は半固体のα－リポ酸の経口投与においてα－リポ酸の体内吸収速度を高め治療効果を高めるという技術的課題の解決を念頭に置いたものではなく、本願発明が上記技術的課題の解決を念頭にα－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」とした点には格別の創意があると主張する。
しかしながら、上記のとおり、α－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」とすることは、当業者が容易に想到し得るものであって、本願発明及び引用例発明における技術的課題は、α－リポ酸の含有量に係る上記判断を左右するものではない。
(3)　また、原告は、引用例発明では、α－リポ酸の１剤当たりの量が１０mg等の低い数値に設定されており、引用例には、調製剤のα－リポ酸含有量を増大させることは、かえって抗体応答促進効果の低下をもたらすことが示唆されている旨主張する。
確かに、引用例発明の製剤例１は、経口用カプセル剤においてα－リポ酸を１０mg含有させるものであることが認められるものの（甲第４号証２頁右下欄１３行目～１４行目）、これは製剤としての例示にすぎず、また、引用例から調製剤のα－リポ酸含有量の増大を一定範囲に抑えるべき技術思想が読みとれるとしても、引用例には、同時にまた、α－リポ酸の１回の投与量を３００mgとする技術思想が示されていることは明らかであるから、これに基づいてα－リポ酸の含有量を「５１mg～６ｇ」とすることは、当業者が容易に想到し得るものである。


平成１７年（行ケ）第１０３５９号　審決取消請求事件平成１７年６月１６日判決言渡，平成１７年４月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　Ｘ
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　小出浩子，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００４－１７９２３号事件について平成１６年１１月１２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願商標の登録出願をしたが拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願商標
出願人：原告
商標：「みずほ」の文字（標準文字による商標）を書してなるもの。出願日：平成１５年１１月１３日（商願２００３－１００９８３号）指定役務：次のとおり。
「第３８類：移動体電話による通信及びこれに関する情報の提供，テレックスによる通信及びこれに関する情報の提供，電子計算機端末による通信及びこれに関する情報の提供，電報による通信及びこれに関する情報の提供，電話による通信及びこれに関する情報の提供，ファクシミリによる通信及びこれに関する情報の提供，無線呼出し及びこれに関する情報の提供，光ファイバーネットワークによる通信及びこれに関する情報の提供，マイクロ波による通信及びこれに関する情報の提供，極超短波による通信及びこれに関する情報の提供，超短波による通信及びこれに関する情報の提供，衛星による通信及びこれに関する情報の提供，付加価値通信網による通信（バンサービス）及びこれに関する情報の提供，電子メール通信及びこれに関する情報の提供，ボイスメール通信及びこれに関する情報の提供，電子掲示板通信及びこれに関する情報の提供，テレビ会議通信及びこれに関する情報の提供，データ通信及びこれに関する情報の提供，映像・画像・文字・音響・音声・メッセージ及びデータ（プログラムを含む。）の伝送交換及びこれに関する情報の提供，インターネットによるビデオオンデマンド方式の伝送交換及びこれに関する情報の提供，テレビゲーム機（家庭用及び業務用を含む。）・液晶ゲーム機及びその他通信機能を有するおもちゃによる通信及びこれに関する情報の提供，テレビジョン受信機を端末とした通信及びこれに関する情報の提供，マルチメディア情報通信端末機による通信及びこれに関する情報の提供，携帯型情報端末による通信及びこれに関する情報の提供，車載コンピュータ（カーナビゲーションを含む。）による通信及びこれに関する情報の提供，電気通信に関する情報の提供，通信機能を有する家庭電化製品（冷蔵庫・電子レンジ・エアコンその他冷暖房機器・洗濯機・ビデオデッキその他映像音響機器（テレビジョン受信機を除く。）・照明機器を含む。）による通信及びこれに関する情報の提供，個人識別認証機能を有するカード・チップ（ＳＩＭカード・ＳＩＭチップ・ＤＩＭカード・ＤＩＭチップを含む。）による通
信及びこれに関する情報の提供」
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１６年７月３０日（発送日）
審判請求日：平成１６年８月３０日（不服２００４－１７９２３号）
審決日：平成１６年１１月１２日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１２月３日（原告に対し発送）
２　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用商標として，登録第４４５７７４６号商標を摘示した。その引用商標とは，次のようなものである（本訴甲３－１，乙２）。「商標：「ＭＩＺＵＨＯ」の文字（標準文字による商標）を書してなるもの。
出願日：平成１１年１２月１６日
指定役務：第３８類「移動体電話による通信，テレックスによる通信，電子計算機端末による通信，電報による通信，電話による通信，ファクシミリによる通信，無線呼出し，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送，ラジオ放送，報道をする者に対するニュースの供給，電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与」
設定登録日：平成１３年３月９日
商標権者：株式会社みずほフィナンシャルグループ（以下「みずほＦＧ」という。平成１５年９月１６日株式会社みずほホールディングスから移転登録）」(2)　審決は，次のとおり認定判断した。
「本願商標は，前記のとおり「みずほ」の文字よりなるものであるから，該文字に相応して「ミズホ」の称呼を生ずること明らかである。これに対して，引用商標は，前記のとおり「ＭＩＺＵＨＯ」の文字よりなるものであるから，該文字に相応して「ミズホ」の称呼を生ずるものと認められる。したがって，本願商標と引用商標とは，「ミズホ」の称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものであるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は，妥当であって，取り消すべき限りでない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
（判決注：原告の主張は，審決の判断に対する疑問を投げかけるものの，審決の違法性を確定的に主張するものとはいえないものがほとんどであるが，これを最大限に善解すると，審決取消事由の要点として，次のように理解し得る。）１　本件に関連する商標として次のものがある。


①　原告の登録商標である登録第４２４６２２０号商標（「みずほねっと」，第３５類，第３８類。平成９年５月２６日出願。甲１－１・２）②　みずほＦＧの登録商標である登録第４４７８３８３号商標（「ＭＩＺＵＨＯ」，第３５類。平成１１年１２月１６日出願。甲２－１・２）③　みずほＦＧの登録商標である登録第４４５７７４６号商標（「ＭＩＺＵＨＯ」，第３８類。平成１１年１２月１６日出願。「引用商標」。甲３－１・２）④　みずほＦＧの登録商標である登録第４４７４９１１号商標（「ＭＩＺＵＨＯ」，第４１類。平成１１年１２月１６日出願。甲４－１・２）⑤　みずほＦＧの登録商標である登録第４４７４９１２号商標（「ＭＩＺＵＨＯ」，第４２類。平成１１年１２月１６日出願。甲５－１・２）⑥　原告出願で登録拒絶された商願平１１－１１９０４４号商標（「みずほねっと」，第４１類，第４２類。平成１１年１２月２５日出願。甲６－１～３）その後，出願された本願商標である商願２００３－１００９８３号商標（「みずほ」，第３８類。平成１５年１１月１３日出願。甲８－１～３，乙１）２　商標法８条１項の規定にもかかわらず，上記①の原告の登録商標（「みずほねっと」）があるのに，みずほＦＧの③の商標（「ＭＩＺＵＨＯ」）が登録された。そして，本願商標（「みずほ」）は，③の登録商標（「ＭＩＺＵＨＯ」）の存在を理由に拒絶された。本願商標が③の登録商標との関係で商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断は，誤りである。
３　平成１１年１２月に出願された②～⑥の商標についての特許庁の処分において，みずほＦＧの②～⑤は登録され，原告出願の⑥は拒絶されており，商標法４条１項１１号の適用の有無の判断が分かれている。
すなわち，特許庁は，原告の登録商標①（「みずほねっと」）とみずほＦＧの②（「ＭＩＺＵＨＯ」）及び③（「ＭＩＺＵＨＯ」）とは，同一又は類似ではないとした。一方で，特許庁は，みずほＦＧの④（「ＭＩＺＵＨＯ」）及び⑤（「ＭＩＺＵＨＯ」）と原告の⑥（「みずほねっと」）とを同一又は類似とした。このように，商標法４条１項各号に該当するとしても，同規定を適用しない処分が行えるのであるなら，本願商標についても同様に商標法４条１項１１号を適用することなく，登録すべきである。
４　本願商標を拒絶するにつき，第３８類の役務を含むみずほＦＧの③の登録商標のみを引用商標とした審決の判断には誤りがある。
すなわち，役務「電子メール」は第３８類の役務である。しかし，「電子メール」を「電子メールのサーバエリアの貸与」と表したものは，第４２類の役務である。「インターネットホームページのサーバエリアの貸与」もまた第４２類の役務である。本願商標の役務には，「電子メール」の役務が含まれているので，引用商標としては，上記③のみでなく，上記⑤も引用すべきである。５　原告は，審決を取り消してもらうために，上記③などの本件拒絶理由に該当する商標の登録を無効とする方法をとることとした。原告としては，無効審判の審決確定後に本件についての判決がされることを望む。
第４　被告の主張の要点
１　審決の認定判断は正当であり，審決に原告主張の誤りはない。本訴における原告の主張は，審決の具体的な違法性の主張が曖昧であって明瞭でないが，以下の３点に集約されると思料される。
(1)　商標法８条１項の規定にもかかわらず，原告の登録第４２４６２２０号商標（「みずほねっと」の標準文字よりなる）の存在の下に引用商標が登録され，その引用商標をもって本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとして拒絶されたことは，その判断に誤りがあり，違法である。
(2)　商標法４条１項１１号の適用について，本件審決と，過去に特許庁が行った登録例との間には判断の齟齬があり，違法である。
(3)　「電気通信」の役務の範囲に鑑み，本願商標の引用商標を登録第４４５７７４６号商標のみとしたことは，判断に誤りがあり，違法である。
２　上記(1)の主張について
商標法４条１項１１号は，当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標との関係について規定するものである。たとえ，当該商標登録出願と関連するその出願人の所有に係る登録商標があったとしても，他人の先願に係る同一又は類似する登録商標が存在することが登録阻却事由となるのであるから，既にそのような他人の登録商標が存在する場合に，これと抵触する後願の商標について登録をしないのは当然のことである。本件についてみると，本願商標と引用商標とは，「ミズホ」の称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，後に述べるとおり，その指定役務も同一又は類似のものを含むものである。
本願商標の商標登録出願の日は平成１５年１１月１３日であり，引用商標の商標登録出願の日は平成１１年１２月１６日であるから，引用商標は本願商標に先立って出願されたものであることは明らかである。
したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。原告の主張は，失当である。
３　上記(2)の主張について


本願商標が商標法４条１項１１号に該当するか否かの判断に際しては，先願及び後願の商標それぞれの構成態様と指定商品又は指定役務との関係，あるいは取引の実情等具体的事案に即して出所の混同を生ずるおそれの有無を考慮して判断すべきであり，本願商標と引用商標とが類似するか否かの判断過程において，事情の相違する過去の登録例を参酌し，必ずそれに従わなければならないものではない。したがって，原告の主張は，当を得ていない。
４　上記(3)の主張について
本願商標の指定役務は，放送を除く「電気通信」の役務であって，本願商標の出願時における商標法施行規則６条に規定する別表中の役務である第３８類「電気通信（放送を除く。）」の範囲に包含されると認められるものである。これに対して，引用商標の指定役務は，引用商標の出願時における同別表中の第３８類の役務を全て記載したものであるから，その役務の概念としては，本願商標の出願時における同別表中の第３８類「電気通信」を含む役務であることは明らかである。
本願商標の指定役務は，第３８類「電気通信」の役務にすべて含まれるのであるから，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務といわざるを得ない。したがって，本願商標の引用商標として登録第４４５７７４６号商標（前記③）を拒絶の理由に引用したことについて，何ら誤りはない。また，原告が主張する登録４４７４９１２号商標（前記⑤）の指定役務中には，本願商標と同一又は類似の役務が含まれていると認められないから，当該登録商標を引用して本願商標が商標法４条１項１１号に該当するということはできない。なお，商標登録出願された商標について，同号の拒絶理由に引用すべき登録商標が１件でも存在する限り拒絶すべきであって，たとえ，審決が，他に引用すべき登録商標が存在しており，それを引用しないで拒絶した原査定を維持したとしても，それをもってその審決が違法となるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。
そこで，本願商標（標準文字による「みずほ」）と引用商標（標準文字による「ＭＩＺＵＨＯ」）とを対比するに，両者の称呼がいずれも「ミズホ」であることが明らかである。また，両者は，平仮名か欧文字かの違いはあるものの，いずれも「みずみずしい稲の穂」（広辞苑第５版）の観念を生じ，ひいては「日本国の美称」を連想させるものであることも明らかである。そして，両商標の指定役務の内容（前記第２の１(1)，２(1)に記載のとおりと認める〔乙１，２，甲３－１・２〕。）に照らせば，本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものと認められる（乙３～５）。以上の点に加え，本件証拠からうかがえる事情をも総合勘案するならば，両商標がその指定役務に使用された場合には，出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるものと認められ，両商標は，類似の商標であるというべきである。よって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないものである。
以上と同旨と解される審決の認定判断は，是認し得るものである。２　原告は，前記第３，２のように主張するが，原告主張の①の登録商標（「みずほねっと」）が存在したとしても，引用商標（③「ＭＩＺＵＨＯ」）が登録されており，本願商標と引用商標との対比は，前記１に判示したとおりであるから，本願商標につき，商標法４条１項１１号を理由に商標登録を受けることができないとした審決の認定判断に誤りがあるとはいえない。
なお，原告自身が前記第３，５において主張しているように，引用商標の登録が審判により無効とされれば，上記審決の判断は前提を欠くことになろう。しかし，原告は，そのことを知りながら，引用商標についての無効審判請求手続をとっていない。そこで，当裁判所は，当審口頭弁論期日において，原告が上記主張内容のとおりの法律関係を理解していることを確認し，引用商標についての無効審判請求手続を示唆した上で，審決取消訴訟としての審理が尽きていたため，判決期日を２か月以上も先に指定して口頭弁論を終結した。その後，原告から，引用商標についての無効審判請求手続をとったことなどを理由に弁論再開を求める申し出等はされていない（当裁判所は，本判決言渡期日の前日において，念のため，当裁判所書記官に命じて原告に対して電話による確認をさせた。これに対し，原告は，引用商標についての無効審判請求は未だしていないこと，別件の商標に関する審判が係属中であり，その結果を待って，引用商標についての無効審判を請求するつもりであること，本判決により審決が確定した場合でも再審という方法もあると考えていること，本判決の言渡しを聞きに裁判所に行くので，その日のうちに判決正本を受け取りたいことなどを述べた。）。
原告の上記主張が審決を取り消すべき事由となるものではない。３　原告は，前記第３，３のように主張する。
要するに，原告は，特許庁の商標登録査定の判断に矛盾があることをいうものと解されるが，本願商標（「みずほ」）の査定そのものの矛盾をいうものでない上，その主張するところは，せいぜい引用商標の登録査定に関する矛盾をいうものにすぎず，その主張が的を射ていると仮定しても，上記２に判示したことと同様であって，直ちに，審決の判断が誤りであるということにはならない。４　原告は，前記第３，４のように主張するが，前判示のとおり，指定役務に関する審決の認定判断に誤りがあるとはいえず，原告の主張は，採用することができない。
５　以上のほか，原告の主張を最大限に善解しつつ審決を吟味しても，審決を取り消すべき事由があるとは判断されない。
６　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官


【判事事項の要旨】
不妊治療のため体外受精を受けた患者が排卵誘発剤の副作用である卵巣過剰刺
激症候群を発症し，
その結果，脳血栓症又は脳塞栓症を発症した事案におい　て，医師の説明義務違反
を認めた事例
主　　　　文
１　第１審原告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　第１審被告は，第１審原告に対し，金７７０万円及びこれに対する平成４
年７月８日
から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　第１審原告のその余の請求を棄却する。
２　第１審被告の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１２分し，その１を第１審被告の負担と
し，その
余は第１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　第１審原告
(1)　原判決中，第１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)　第１審被告は，第１審原告に対し，金９３２７万７７６７円及びこれに対する平成４年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，第１審被告の負担とする。
２　第１審被告
(1)　原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　同敗訴部分に係る第１審原告の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，第１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，第１審原告（以下「原告」という。）が，第１審被告（以下「被告」という。）の設置するＡ大学医学部附属病院（以下「大学病院」という。）において排卵誘発剤を使用した不妊治療を受けたところ，卵巣過剰刺激症候群（以下「ＯＨＳＳ」という。）を発症し，その結果，脳血栓症を発症して左上肢の機能全廃等の後遺症が残ったとして，大学病院の医師らについて，排卵誘発剤による体外受精の方法を選択した誤り，説明義務違反，副作用を防止する注意義務違反，ＯＨＳＳの重症化を予防する注意義務違反，脳血栓症の発症を予防する注意義務違反があったと主張して，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償金９６５７万７７６７円及びこれに対する原告が脳血栓症を発症した平成４年７月８日から民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求したところ，原判決が，説明義務違反の不法行為責任を認めて原告の請求の一部を認容し，その余の請求を棄却したので，原・被告双方が控訴した事案である。その余の事案の概要は，次のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１，２記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における当事者の主張）
１　原告の主張
(1)副作用防止注意義務違反について
ア　ｈＭＧの投与量について
原告は，排卵障害などの異常もなく，しかも３０歳の若年であったから，ＯＨＳＳ発症の危険性が高かったにもかかわらず，原告に対して，１日量２２５ＩＵという多量のｈＭＧが投与された（通常１５０ＩＵ又は１５０ＩＵから漸増させていく。）。この投与量は同種治療を行っていた他の病院に比較して明らかに多量であり，しかも，本件事故後，大学病院は採卵数の適正化のために初回治療で若年の場合ｈＭＧの量を１５０ＩＵから始めるとしたことからすれば，投与量と採卵数との間の相関関係は明白である。そして，採卵数とＯＨＳＳとの間に関係があることは後述のとおりである。したがって，ｈＭＧの投与量とＯＨＳＳの重症度あるいは反応の数との間に相関関係が認められるのに，これを否定して大学病院のｈＭＧの投与量が不適切であったとはいえないとした原判決には誤りがある。
イ　ｈＣＧ投与時のエストロゲン値の測定について
大学病院の医師らは，原告にｈＣＧを投与するに当たり，超音波診断法による卵胞のモニタリングしか行わず，エストロゲン値を測定しなかった。しかし，ＯＨＳＳの病態の重症化に関して，エストロゲン値のレベルは重要な指標である。エストロゲン値及び卵胞数によってＯＨＳＳの重症度を判定し，追加ｈＣＧ投与の中止を判断するべきであったところ，平成４年６月２１日の診断時には卵胞発育数が多いと判断され，結果として２７個の採卵が行われたことからすれば，原告が卵胞数多数の基準を満たしていたことは明らかであったから，エストロゲン値の測定といったスクリーニング検査が必要であった。にもかかわらず，大学病院の医師らはこれを行わなかったのであり，重大な注意義務違反がある。
ウ　ｈＣＧの投与の中止について
原告の採卵数は２７個であって異常に多数であり，多数の卵胞の過度発育がＯＨＳＳの重症化の決定因子であるとされているのであるから，原告に対するｈＣＧの投与は中止されるべきであった。
(2)重症化予防注意義務違反について


平成４年７月２日の時点で，原告に卵巣腫大，腹水貯留の症状が現れ，血液濃縮（ヘマトクリット値４０．１パーセント），白血球の増加（１万３７００）も認められたので，その症状はＯＨＳＳの中等症に該当する。原告が３０歳と若年者でＯＨＳＳ発症の危険性が高く，かつ，大学病院まで片道３時間を要する場所に居住していて外来による厳重な経過観察ができない状態にあったことから，この時点で原告を大学病院に入院させて経過観察及び必要な治療を行う必要があった。にもかかわらず，大学病院の医師らは，原告を入院させず，同月６日の入院まで外来による経過観察すら行わなかったため，原告のＯＨＳＳが重症化して脳血栓症が発症した。原判決は，中等症のＯＨＳＳについて入院加療が不要としているが，厳重な経過観察が不可欠であり，これが困難な場合には入院が必要なのである。また，ＯＨＳＳが発症した場合にそれが重症化しないよう適切な措置を講じることが重要であるにもかかわらず，この間，大学病院の原告の主治医らに連絡すら取ることができなかったのであり，同人らにそのような認識が欠けていたことは明らかである。
(3)脳血栓症発症予防注意義務違反について
ア　ヘマトクリット値
原告が平成４年７月６日に大学病院に入院した際，ヘマトクリット値が４８．１パーセントとなっており，血液濃縮が進みＯＨＳＳが重症化していた。そして，その後，原告のヘマトクリット値は，補液や腹水除去によって一時的に変動しつつも，重症の領域内で変動を繰り返しており，改善傾向にあったわけではない。にもかかわらず，大学病院の医師らは，抗凝固剤，血栓融解剤等を原告に投与しなかったため，原告は脳血栓症を発症した。
イ　腹水除去等
大学病院の医師らは，原告のＯＨＳＳの病態が好転する徴候のないまま，腹腔穿刺により１５００ミリリットルの腹水を除去しており，その結果，腹圧が下がってスペースができたところに血管から水分及びアルブミンが移動することとなり血液濃縮，血液凝固能を更に亢進させることになった。この場合，輸液などで水分を補給して血液濃縮を改善させようとしても更に腹水を増強させたり胸水を誘発することがあるため，ヘマトクリット値，血清蛋白，血液凝固能，尿量，腎機能，胸水をチェックしながら，徐々にかつ少量ずつ行うべきであった。また，このようなチェックを含めた重症度のＯＨＳＳにおける高度血液濃縮の治療は産婦人科では困難であって，経験のある内科医か専門家による必要があるから，少なくとも，平成４年７月７日早朝に原告が激しい頭痛を訴えた時点で，大学病院の医師らは，内科への相談あるいは転科を行うべきであった。にもかかわらず，大学病院の医師らは，内科への相談，転科はもちろん，尿量測定，腎機能検査，胸水診断のための胸部デキュビタス写真の撮影も行っていなかった。
なお，大学病院の医師は，午後１１時に腹水除去を行ったが，その後にこれらのチェックをきめ細かく行うことはできず，しかも，就寝中の呼気や発汗によって血液凝縮が起こりやすい状態になるから，その施行時間も不適切であった。
ウ　前駆症状
原告の頭痛や吐き気等の神経症状は，平成４年７月２日から始まったところ，同月７日には激しくなり，神経症状が加わって，血栓症の発症が予見される状態になり，同月８日に脳血栓症を発症した。同月５日に原告の左上肢麻痺の訴えについて診療録に記載されておらず，その後も麻痺の症状についての記載がないとしても，これは大学病院の記載漏れにすぎない。特に，原告は平成４年７月７日に吐き気，頭痛を訴えており，このような神経症状は，血液濃縮や血液凝固能亢進状態における血栓症発症の重要な前駆症状に該当する。特に，強い頭痛は腹水貯留では説明できない。
エ　血液凝固検査の結果等
平成４年７月６日に行われた血液凝固検査の結果につき，原判決は，ＯＨＳＳの病態を考えれば当然であって，これだけで血栓形成が存在したと判断することはできないとするが，ＯＨＳＳの病態はこれらの検査に加え，ヘマトクリット値，腹水貯留等の他の所見と総合して判断されるべきものであり，ＦＤＰ－Ｄダイマー等の増加は原告が血栓準備状態にあったことを強く示唆しているということができる。なお，同月７日午前０時３０分に原告が入眠した事実はあるが，そのことが症状の改善を意味するものでもないし，入眠によって発症が不可抗力となるものでもない。
(4)説明義務違反による損害額について
ア　因果関係のある損害
本件の場合，原告はＯＨＳＳのハイリスク患者であったことからすれば，大学病院の医師らによる血栓症又は塞栓症の発症についての説明義務が尽くされていれば，治療の開始，あるいは，少なくともｈＣＧの投与について同意しなかった蓋然性が高い。また，原告が血栓症又は塞栓症発症についての危険性を認識していれば，平成４年７月４日から同月５日にかけて異常を感知した時点で近くの病院に受診するなどの対応を行い，あるいは遅くとも麻痺症状を感じて入院した時点で大学病院の医師らに注意喚起し，あるいは，専門医による診察を要求することが可能であったはずであり，そうすると，血栓症又は塞栓症の発症を防止できた可能性が飛躍的に高まったはずである。したがって，説明義務違反と原告の全損害との間に因果関係の存在を肯定すべきである。
イ　慰謝料額
排卵誘発剤を用いて体外受精を行うことには，妊娠の可能性を得るメリットと，その反面，ＯＨＳＳ発症による苦痛や，可能性は低いとしても最悪の場合に死亡に至る重篤な合併症を伴うといったリスクの両面があり，これらは，夫婦の人生設計に関わる重大な選択のための判断材料としてすべて開示されなければならない。不妊治療を受けなかったとしても原告の日常生活に何らの問題はないという点で通常の病気治療と根本的に異なる体外受精という特殊な医療についての事案であること，予想外のものとして生じた原告の障害の程度が極めて重度であること，原告には障害のほか，体外受精によって妊娠した子供を堕胎することまで余儀なくされ，しかも，夫も失うことになったのであり，これらの事情を考慮すれば，原告の精神的損害は３００万円では低すぎるのであり，１６００万円は下らない。
２　被告の主張
(1)説明義務違反について


ア　本件において体外受精を行った場合の血栓症又は塞栓症発症の可能性や，血栓症又は塞栓症を発症した場合の症状について説明する義務があったか否かは，診療当時である平成４年時の臨床医学の実践による医療水準に照らし，体外受精を行った場合に血栓症又は塞栓症が発症する危険性があり，それによる重大な悪しき結果の発生する蓋然性がどの程度具体的に存したか否かを中心に判断されるべきことになる。
当時，体外受精は，基本的にはかなり安全な手技と考えられており，排卵誘発剤投与の副作用として，血栓症又は塞栓症が発症することはほとんど認識されておらず，しかも，その発生機序や具体的な発生確率等，当時の一般の産婦人科医には正確な情報も把握されていなかった。このように，診療当時の臨床医学の実践による医療水準に照らすと，体外受精により血栓症又は塞栓症が発症して重篤な症例が生じ得ることを大学病院の医師らが予見することは到底困難であり，これを患者に説明すべき義務があったとは解し難い。発症可能性の程度が著しく低い疾病についてまで説明義務を肯定すると，ＯＨＳＳの合併症として発生する可能性のある疾病すべてについて説明が必要となり，医師に不可能を強いる上，施術を受ける患者に対していたずらに不安感を抱かせる結果となるのであり，相当でない。
イ　原判決は，大学病院の医師らが原告の血栓症又は塞栓症の発症を具体的に予測することは不可能であったと判断しているにもかかわらず，そのような場合にまで説明義務を肯定している点で，論理矛盾を犯している。また，原判決は，ＯＨＳＳが重篤化した場合に血栓症又は塞栓症を発症する可能性があるといういわば抽象的レベルでの認識は一般化していたとするが，これを裏付ける証拠はなく，かえって，稀有な事例であるためほとんど認識されていなかったこと，ＯＨＳＳの発症と脳梗塞症の発症との因果関係の有無は未だ明確でない部分が多いこと，排卵誘発剤の投与によってＯＨＳＳが発症する可能性は高いのに対して，同治療によって血栓症又は塞栓症が発症する可能性は極めて稀であったこと，平成４年当時に担当医が把握していた血栓症の報告例は一過性の失語症が現れたものの自然治癒したという症例が１例のみであったことなどからすれば，排卵誘発剤の投与によってＯＨＳＳが発症し，血液凝縮が起こる可能性が高いということはできたとしても，ＯＨＳＳが重篤化して血栓症又は塞栓症に至る可能性はむしろ低いというのが平成４年当時の医師の一般的知見であった。
さらに，原判決は，平成４年当時の，ＯＨＳＳの重症化により血液の濃縮が起こり，凝固亢進や血清形成のおそれがあることを指摘する論文が存在するとするが，学会報告の結果ないし地方部会報告にすぎず，一般の産科婦人科医師に対し，このような文献を逐一チェックすることを求めることはできないし，上記文書はＯＨＳＳに伴う抽象的な凝固亢進や血栓形成のおそれを記載したものであり，脳塞栓症又は脳血栓症の発症のおそれを直接的に記載したものではない。また，Ｂ医師が僅少な発症報告例を知っていたことをもってその症例の説明義務を課すのは余りに酷というべきである。
なお，原判決は，鑑定書の「血栓症又は塞栓症の危険性はほとんど認識されていなかった」との記載につき，そのような発症を「具体的に想定してＯＨＳＳに対処するということはほとんどなかったという趣旨」と解しているが，そのように解する根拠も実質的理由もない。
ウ　原判決は，不妊治療が緊急性に乏しく，また，生命や健康の維持促進のための治療行為でないとし，患者が危険性について認識していないことが通常であるとして，医師による治療の危険性についての説明義務を厳格化する。しかし，子供が欲しいと願う夫婦にとって不妊症は一つの重大な疾病であり，医師がこれに対して治療を行う責務があるのは当然というべきであるし，また，実施時期を失するときには精子や卵の劣化，その他生殖能力の低下等により，その予後に重大な影響があることから，緊急性に乏しいということもできない。原判決は，このような不妊治療の意義，重要性に関して理解していないといわざるを得ない。さらに，原判決は，不妊治療を受けようとする患者が重大な結果を生じるおそれがあることについて認識を有していないとするが，証拠に基づかない憶測にすぎず，むしろ，このようなリスクを認識し又は認識し得るというのが経験則に合致する。
(2)副作用防止注意義務違反について
原告は，そのＯＨＳＳが重症化する例に該当していたと主張するが，平成４年当時のエストロゲン測定に関する認識を無視するものである。原判決が認定するとおり，高エストロゲン血症がＯＨＳＳを起こすとは限らず，低エストロゲン血症でもＯＨＳＳが発症することがあるし，原告のような遅発型ＯＨＳＳは妊娠成立による内因性ｈＣＧの刺激によって発症するため，ｈＣＧ投与の状況からその発症を予測することが不可能である。また，ＯＨＳＳの発症をｈＣＧ投与時のエストロゲン値等によって予測することは困難であり，これを否定する見解も存在する。また，超音波断層法により多数の発育卵胞の存在が確認された場合でも，それだけで重症ＯＨＳＳが発症するということはできない。最大卵胞径が１８ないし２０ミリメートルの大きく発育した卵胞の数からＯＨＳＳの発症を予測するとの見解によっても，原告の主席卵胞の最大径は１８ミリメートル，次席卵胞の最大径は１７ミリメートルで，大多数の卵胞が１８ミリメートル未満であるから，重症ＯＨＳＳの発症が予測される状況には当たらない。
(3)脳血栓症発症予防注意義務違反について


ア　ヘマトクリット値が４５パーセント未満の軽度の血液濃縮をみるような場合には経過観察で十分であり，４５パーセントを超え，顕著な腹水を認めるような場合には入院加療が必要となってくる。そして，原告が平成４年７月６日に入院して以降の血液濃縮は明らかに改善傾向にあったし，同月７日のヘマトクリット値は４５パーセント前後の値であり，ＯＨＳＳの重症度分類で中等症と重症の境界に相当するから，重症の領域内で変動を繰り返していたわけではない。イ　腹水除去が腎機能の改善などの効果をもたらし，ヘマトクリット値を減少させることは医学的に明らかになっている。そして，ヘマトクリット値や血清蛋白の検査は，血管から腹腔内への水分やアルブミンの移動が徐々に起こることから考えると，患者の腹水の再貯留の状況なども考慮しながら半日から１日程度の間隔を空けて行うのが通常であり，血液凝固能や腎機能検査は腹水除去後に通例行われる検査ではなく，患者の必要に応じて考慮されるものである。さらに除去の量についても，患者の苦痛を軽減できる量の除去が必要で，かつ，患者の腹腔に針を刺すという医療行為を安易に反復できないことからも，ある程度まとまった量を除去する必要があり，本件の１５００ミリリットルという量は常識的である。
そして，こまめにヘマトクリット値をチェックすることは採血を反復される患者にとって大変なストレスであってむしろ非難されるべきであるし，腹水除去そのものが短時間でヘマトクリット値の上昇をもたらすような事実も報告されていないから，原告が主張するようなチェックの必要性自体が認められず，したがって，内科への転科等も必要ない。また，腹水除去と無関係に内科への転科等が必要とされるという原告の主張についても，原告に脳梗塞発症まで明らかな前駆症状が認められなかった以上，そのような必要性はなかったし，ＯＨＳＳの病態は内科医が一般臨床においてほとんどみる機会がないものであるから，転科等によって適切な治療が期待できるわけでもない。
施行時間についても，あえて午後１１時を選んだのではなく，原告の「お腹が苦しくて寝られない」との訴えに対処するための行為であるし，夜間に腹水除去を行ってはならないという記述は医学書のどこにもみられない。ウ　原告は，神経症状が早い段階から現れていたとするが，平成４年７月５日に原告の左上肢に麻痺があったとの記載は診療録にはない。入院時には左下肢に麻痺の症状が現れて歩けなくなったとの主張は，原告が歩行入院したとの看護記録の記載とも，入院直後の全身所見の診察で左下肢麻痺の記載がないこととも矛盾する。診療録の記載の不備との主張は根拠がない。なお，原告は吐き気や頭痛をもって血栓症の予見が可能であったとするが，このような一般的な愁訴から直ちに脳血管障害に関わる神経症状を疑うことは，通常あり得ないし，原告の吐き気も頭痛も，ＯＨＳＳの一般的な臨床症状として理解可能な範囲内であった。本件の臨床経過では，血液濃縮が改善傾向にあったこと，血液凝固検査の異常が一般的なＯＨＳＳの病態で説明可能な軽度なものであったこと，他に麻痺などの神経症状を認めなかったことなどから，脳梗塞症の発症を具体的に予見し得る状況にあったとはいえない。原告の脳梗塞症は，体のどこかの動脈ないしは心臓で形成された血栓が血流に乗って運ばれ，両側の内頚動脈を突然閉塞したために発症したものと考えられ，原告の臨床症状は極めて突発的であり，麻痺などの明らかな前駆症状がなくても何ら不自然な点はない。
(4)説明義務違反による損害額について
原告はハイリスク患者でないのみならず，原告夫婦は長年不妊に悩み，子供をもつことを切望していたこと，不妊の原因は原告の夫が閉塞性無精子症にあったこと，地元の新聞で大学病院が体外受精に成功したとの記事を見て希望を持ち受診したことなどからして，説明義務が尽くされていたとしても，原告が治療の開始ないしｈＣＧの投与に同意しなかった蓋然性はむしろ低い。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，大学病院の医師らの義務違反の不法行為責任を認め，控訴人の本訴請求の一部について認容すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり付加，訂正し，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に対する判断」に記載されたとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決２１頁２０行目「４６」を「４７」に改める。(2)同２６頁１行目「４７，」を削る。
(3)同２９頁１０行目末尾の次に，改行して，次のとおり加える。「しかしながら，原告のＯＨＳＳは中等症であったから経過観察を要したところ，原告が自宅から大学病院まで片道約３時間を要する所に居住しており，必要がある場合にすぐに大学病院を訪れて診療を受けるというわけにはいかなかったこと，平成４年７月５日に症状が悪化してきた原告が大学病院に電話をしたもののＢ医師とＣ医師に連絡をとることができず，翌日に予約していた外来診察まで待つことを余儀なくされたことからすれば，大学病院の医師らが原告に対する経過観察を行う義務を十分に尽くさなかったといわざるを得ない。


もっとも，原告が大学病院に電話をした平成４年７月５日の時点で原告の症状が入院を要するものであったか否か明らかではないため，大学病院の医師らの経過観察義務違反が直ちに重症化予防義務違反に結び付くともいい切れない。さらに，同日から原告が脳血栓症又は脳梗塞症を発症した同月８日まである程度時間が経過していること，同月６日に原告が入院した後，安静及び輸液によってその血液濃縮状態はヘマトクリット値をみる限り改善傾向にあり（甲６３，調査嘱託の結果），おう吐感も相当おさまった（乙１）こと，入院後の治療として，同月７日午後１１時に腹水除去が行われるまでの間は，検査以外には輸液が行われたにすぎないこと，ヘマトクリット値が高いからといって必ずしも血栓症又は塞栓症が発症するわけではなく（調査嘱託の結果），原告が麻痺等の前駆症状もなしに脳血栓症又は脳塞栓症を突然発症したこと，原告の脳血栓症又は脳梗塞症が具体的にいつどのように形成されたのか明らかではないことなどからすれば，同月５日に原告の症状が悪化した時点において大学病院の医師らと連絡をとることができ，その時点で入院することができたとすれば原告が脳血栓症又は脳梗塞症を発症しなかったであろうことを是認し得る高度の蓋然性を認めるには足りない。」(4)同３３頁９行目「原告は」から同１４行目末尾までを次のとおり改める。「ＯＨＳＳの合併症としての血栓症又は塞栓症に関する危険性について説明義務が尽くされなかった結果，原告は，主に体外受精による妊娠という結果を期待していたところ，実際には，その期待が裏切られただけではなく，３０歳という年齢で予想外の重大な後遺障害を残すことになり，しかも，そのような後遺障害が残った結果として，妊娠自体は成功していたにもかかわらず子供の中絶を余儀なくされ，また，夫とも離婚するに至ったというのである。仮に上記の説明義務が尽くされた上で，原告がその危険性を承知しながら自らの意思によって大学病院における体外受精を選択し，その結果として同様の経過をたどったのであれば，自らの決断の結果として時間をかけてでもそのような事実を受け入れるほかないであろう。しかし，全く予想外の結果としてみれば，期待していた結果が夫との間に子供を設けて幸福な家庭を築くというものであったこととの対比からしても，余りに深刻かつ悲惨な事態というほかなく，このことを受け入れることを求めるのは酷にすぎるというべきである。また，仮に説明義務が尽くされた結果として，原告が治療を断念した場合には，その後子供を持つことはできないとしても，それ以外の点について何ら健康上問題なく生活を送ることができていたはずであり，このような結果との対比からしても，原告の現状は深刻かつ悲惨な事態ということができる。したがって，大学病院の医師らの説明義務違反によって原告が自己決定の機会を奪われたことによる原告の精神的苦痛は極めて甚大であるということができる。さらに，上記のとおり，大学病院は，原告に対する経過観察を怠り，その結果，原告に自宅待機を余儀なくさせ，その間に適切な治療を受ける機会を喪失させたのであり，これによって原告に対して精神的苦痛を与えたということができる。よって，この点も慰謝料の算定に当たって考慮されるべき事情というべきである。その他本件に現れた一切の事情を考慮すれば，原告の被ったこれらの精神的苦痛を慰謝するのに相当な損害賠償金の額としては，７００万円が相当である。」(5)同１７行目「３０万円」を「７０万円」に改める。(6)同１９行目「３３０万円」を「７７０万円」に改める。
（当審における当事者の主張に対する判断）
(1)副作用防止注意義務違反について
ア　ｈＭＧの投与量について
本件の原告のようにＧｎＲＨａを併用してｈＭＧを投与する場合，ＧｎＲＨａの脱感作現象により内因性ゴナドトロピンが抑制されるため，ｈＭＧの投与量が増加するとされており，大学病院の医師らが原告に投与したｈＭＧ量２２５ＩＵは，我が国の他の医療機関と比較しても同等程度かそれ以下であったと認められる（甲３，４３，４４，乙１３，１７，１９ないし２１，鑑定の結果）。そして，証拠を検討しても，大学病院の医師らがｈＭＧの投与量について通常の場合と異なる配慮を行わなければならなかったとするべき事情も見いだせない（年齢の点については後記のとおりである。）のであり，原告に対するｈＭＧの投与量が不適切であったということはできない。そもそも，ＯＨＳＳの発生機序は完全には解明されておらず，排卵誘発剤を使用した体外受精を行う場合にその発生自体を完全に予防することは不可能ないし困難である（甲４，９，４６，乙１０，鑑定の結果，調査嘱託の結果）上，ｈＭＧの投与量とＯＨＳＳの重症度あるいは反応の数との間に相関関係はなく，投与量よりも患者の排卵誘発剤に対する感受性が重要な要素であるとの見解もみられること（甲４，乙４の２，１８，鑑定の結果）を，上記の投与量についての検討に併せ考慮すれば，原告のＯＨＳＳの発症の原因をｈＭＧの投与量に求めることには無理があるといわざるを得ない。この点，原告は３０歳の若年であった点を挙げるが，ｈＭＧの投与量を２２５ＩＵとする医療機関について３０歳以下の患者に対する投与量を２２５ＩＵより減少させるべきとの指摘はみられない（甲４３，４４）。さらに，３５歳以下の若年の患者がＯＨＳＳのハイリスク患者として指摘される文献がみられる（甲４，９）ものの，原告の３０歳という年齢についてどの程度のリスクが認められるのか必ずしも明らかではないし，それ以外の排卵障害，体型，エストラジオール，卵胞数，ネックレスサイン，妊娠，黄体維持療法，刺激法といったリスク要因（甲４，９）との関係の中で年齢というリスク要因がどれだけＯＨＳＳ発症と結び付きが強いのかという点も不明であることからすると，原告が３０歳であったということだけから大学病院の医師らが原告のＯＨＳＳ発症を強く予想，警戒すべきであったともいい難い。
さらに，原告が指摘するｈＭＧ投与量を１５０ＩＵ又は１５０ＩＵから漸増させていく方法は，無月経，無排卵症に対する治療として行われる場合か（甲７，８），ＧｎＲＨａとｈＭＧとを併用しない場合（甲４３，４４）のいずれかについての量であり，原告に対する投与とは場面を異にする事例についてのものということができる。


なお，原告が指摘するとおり，大学病院においては，できるだけ多くの卵子を採取することが妊娠率の向上をもたらすという考え方に基づいて比較的多量のｈＭＧが投与されていたが，本件事故の後の平成４年９月から，ＯＨＳＳの予防指針（以下「予防指針」という。）を定め，初回治療で若年の場合にｈＭＧの投与量を１５０ＩＵに減量しことが認められる（甲１８）が，上記のとおりそれ以前の投与量が他の医療機関と比較して平均的なものであったこと，平成９，１０年に公表された論文においても，なおｈＭＧの投与量につき２２５ＩＵとしている医療機関が存在すること（乙１３，１９）なども併せ考慮すれば，本件事故当時の医療水準として，ｈＭＧの投与量を２２５ＩＵとしたことが不適切であったことを示すものとまではいえない。
イ　ｈＣＧ投与時のエストロゲン値の測定について
高エストロゲン血症がＯＨＳＳを起こすとは限らず，低エストロゲン血症でもＯＨＳＳを発症することがあること（甲４，４５，鑑定結果，調査嘱託の結果），原告のような遅発型のＯＨＳＳは，妊娠早期の血中ｈＣＧの上昇によって発症するため，エストロゲン値によるＯＨＳＳの発症予測が不可能であること（乙１４の２）は，原判示のとおりである。また，エストロゲン濃度からＯＨＳＳの発症を予測することは一般的に困難であるとの見解もみられる（乙３９の２，鑑定の結果）。さらに，ＯＨＳＳとエストロゲンの関係を肯定する見解においても，ｈＣＧ投与を中止する指標として，より直接的に卵巣機能を反映するとされている血中エストロゲン値（甲４６）につき（もっとも，血中エストロゲン値の測定はラジオアイソトープが必要で実地臨床上実用的でないとされる（甲４６，証人Ｂ）。），どの数値（単位はｐｇ／ｍｌ）を用いるかに関して統一見解が得られておらず，証拠上みられるもので８００，１０００，１７００，３０００，４０００（甲４，５，調査嘱託の結果）と相当幅があるし（特に，甲４は，６頁では４０００より多ければハイリスク群，それ以下であればローリスク群と分類している一方で，別の執筆者による１７頁では１０００より多い場合にはＯＨＳＳ発症の危険性が高くなると言及している。），１２００以上の場合にはｈＣＧの量を５０００ＩＵとするとして投与中止には言及しないものもある（甲４４）。そして，簡易キットが開発されており一般の診療施設で測定可能な尿中エストロゲン値については，精度，感度に限界があることから（甲４６），より一層，ｈＣＧ投与中止を判断するための指標として用いることに困難を伴うものと考えられる。
以上の点を考慮すると，原告へのｈＣＧ投与時にエストロゲン値を測定しなかったからといって，大学病院の医師らに注意義務違反があったと認めることはできない。
ウ　ｈＣＧ投与の中止について
ｈＣＧ投与に先立って行われた超音波断層検査により，原告には発育卵胞数が左右１０数個ずつ認められたが，その主席卵胞の最大径が１８ミリメートル，次席卵胞の最大径が１７ミリメートルであり，卵巣の大きさの異常も，重症のＯＨＳＳを発症するおそれが強いとされているネックレスサインも認められなかったところ，Ｂ医師は，直径１０ミリメートル以上あるこれらの発育卵胞をすべて穿刺して採卵したことが認められる（乙１，証人Ｂ）。ＯＨＳＳ発症の危険因子として小，中卵胞が多数発育していることを挙げる文献等がみられる（甲４，５，９，５１，乙１０，調査嘱託の結果）。そして，このような卵胞は未成熟であるために採卵されずにｈＣＧ投与後に嚢胞化して卵巣の腫大を招くことがＯＨＳＳ発症と関係するため，卵巣腫大についてのチェックも併せて必要とするものもある（甲４）。また，ＯＨＳＳ発症予防法として，可能な限り卵胞を穿刺することを挙げるものもある（甲４，５，９）。これらの指摘に照らせば，Ｂ医師の上記所見及び処置は，ＯＨＳＳ発症のリスクを念頭に置きつつ妊娠可能性を残す方法として不合理ということができない。さらに，ＯＨＳＳの発症については各患者の卵巣の感受性が重要との指摘や（甲４，乙４の２，１８，鑑定の結果），また，原告のような遅発型のＯＨＳＳの発症につき採卵数による予測は不可能であるとの指摘もある（乙１４の２）。したがって，原告の採卵数が２７個であったことをもって，ＯＨＳＳ発症の可能性が高かったと認めることはできず，大学病院の医師らに原告に対するｈＣＧの投与を中止すべき義務があったということはできない。
なお，原告が指摘するとおり，大学病院においては，本件事故の後の平成４年９月から，予防指針を定めてこれを施行してきたところ，採卵数１０ないし１４個の場合と１５個以上の場合についての妊娠率に有意差が認められないのに対してＯＨＳＳ発症率はおよそ５倍に上昇することが示されたため，Ｂ医師，Ｃ医師等が平成７年１０月にこの点についての論文を公表したことが認められる（甲１８）。しかし，大学病院におけるこのような研究は，不幸にして原告に起こった本件事故を契機に行われ，その結果得られた知見であったことが認められ，したがって，大学病院の医師らが本件事故以前に予防指針と同様の対応をとらなかったからといって，平成４年当時の医療水準に照らし，直ちに注意義務違反があったということまではいい難い。
(2)重症化予防注意義務違反について


ヘマトクリット値が４５パーセント未満の軽度の血液濃縮をみるような場合には安静と水分補給が望ましいものの入院加療までは特に必要がないのに対し，同値が４５パーセントを超え，顕著な腹水を認めたり，急激に尿比重が高まってきたりする場合には入院が必要とされる（甲４，６３，乙３７，鑑定の結果，調査嘱託の結果）。本件の原告の場合，平成４年７月２日の時点でヘマトクリット値が４０．１パーセントであり，その他に，特に入院加療を要するような症状もみられなかったのであるから，同日に原告を入院させなかったことをもって大学病院の医師らに注意義務違反があったとは認められない。なお，上記のとおり，大学病院の医師らが原告に対する経過観察を行う義務を十分に尽くさなかったということはできるが，そのことをもって直ちに重症化予防義務違反を認めることも，経過観察義務違反と原告の脳血栓症又は脳塞栓症との間の相当因果関係を認めることもできない。
(3)脳血栓症発症予防注意義務違反について
ア　ヘマトクリット値について
入院時の原告のヘマトクリット値は，４８．１パーセントであった（乙１）ところ，この数値は，異常とまではいえないが他の所見と合わせて警戒をし始めてよい程度の血液濃縮を示すものであった（甲６３）。そして，その後の安静及び輸液により，原告の血液濃縮状態は，ヘマトクリット値をみる限り，改善傾向にあったということができる（甲６３，調査嘱託の結果）。
この点，原告は，改善傾向にあったわけではなく，重症の領域内で変動を繰り返していたにすぎないとする。確かに，ヘマトクリット値が４５パーセントを超えた場合に重症と分類する文献もある（甲４，５，９，鑑定結果）が，これらのいずれも，その措置として輸液，蛋白補充，腹水除去等が求められているにすぎず，抗凝固剤，血栓融解剤等の投与を必要とするものはみられない。また，仮に重症の領域内であったとしても，原告の血液濃縮が，傾向として，改善の方向にあったということができる。そうすると，原告のヘマトクリット値の推移から，大学病院の医師らに血栓症や塞栓症の発症を疑って抗凝固剤，血栓融解剤等を投与すべき義務を認めることはできないというべきである（甲６３）。
イ　腹水除去等
原告の腹水除去の量は１５００ミリリットルであり，同時に１０００ミリリットルの輸液が行われたところ，このような措置は医療上問題ないということができる（鑑定の結果，調査嘱託の結果）。また，１５００ミリリットルを約４０分かけて除去しており，その時間についても問題はない（鑑定の結果）。午後１１時という時間についても，原告が強い腹満感を訴えたことへの対処であるからやむを得ないというべきであったし，このような時間に腹水除去を行うことが不適切であることをうかがわせる証拠もない。
さらに，ＯＨＳＳの治療法として腹水除去を挙げる文献（甲４，５，９，４２，５２）をみても，ヘマトクリット値，血清蛋白，血液凝固能，尿量，腎機能，胸水をチェックしながらこれを行う必要があると指摘するものは見当たらない。かえって，腹水除去により血液濃縮が改善され，ヘマトクリット値が減少したとの研究結果もみられる（乙４０の２）。
なお，原告は内科への転科又は相談が必要であったとするが，腹水除去の際，あるいは，それ以外の機会においても，原告の症状は，重症度のＯＨＳＳに一般にみられる症状と変わりがなく，また，ヘマトクリット値をみる限り血液濃縮は改善傾向にあったのであるから，本件において高度血液濃縮治療に関する上記諸検査を行うために内科に転科又は相談する具体的必要性を認めるに足りない。また，内科への転科又は相談によって結果が良くなったとまではいい切れない（甲６３）ことからも，大学病院の医師らの義務違反を認めることはできない。
ウ　前駆症状について
原告主張の前駆症状を認めるに足りる証拠がないことは原判示のとおりである。診療録に記載されていないことについて，原告は記載漏れであると主張するが，記載漏れがあったことをうかがわせる事情も認められない。吐き気，おう吐，頭痛が血栓症又は塞栓症の指標となり得る（鑑定の結果）としても，他方で，吐き気，おう吐については重症度のＯＨＳＳに一般的にみられる症状であり，これらに通常の頭痛が伴うことにより大学病院の医師らに血栓症又は塞栓症を疑うことまで要求することはできない。また，本件において原告が腹水除去後に強い頭痛によってしばらく動くことができなかったことが認められる（乙１）が，原告のヘマトクリット値がほとんど上昇していなかったことや，原告がその後入眠したこと（この事実は原告の頭痛がある程度軽快したことをうかがわせる。）などからすれば，この時点においても，大学病院の医師らが原告の血栓症又は塞栓症を予測すべきであったとまではいえない。
エ　血液凝固検査の結果等について
原告の血液凝固検査の結果につき軽度の異常が認められるが，これは，原告のＯＨＳＳの状態からして当然のことであり，この段階で抗凝固剤による治療が必要であったとはいえない（甲６３，調査嘱託の結果）。
オ　結論
以上から，大学病院の医師らに脳血栓症発症予防注意義務違反を認めることはできないというべきである。上記で認定した原告の症状の推移をみても，平成４年当時の医療水準を前提とする限り，ＯＨＳＳの合併症としての血栓症又は塞栓症を現実に発症した事例が少数にとどまっていて，その治療に当たった経験を持つ医師の数が絶対的に少なかった上，知見としてもＯＨＳＳ自体やそこから生じる合併症の発生機序につき未解明な点が多かったことからすれば，大学病院の医師らが，不妊治療の現場において，重症度のＯＨＳＳに一般的にみられる症状であるのか，それとも，それとは区別される血栓症又は塞栓症の発症の徴候であるのかを識別し，これに適切に対応することができなかったとしても，やむを得ないところがあり，そのことをもって医師の注意義務違反とすることは困難である（鑑定の結果，調査嘱託の結果）。この点，原告が提出したＤ作成の「鑑定意見書」（甲６３）には，脳梗塞の発症を予測することが可能であったとの記載がみられるが，「特にＯＨＳＳに脳梗塞の合併があることは昨今では広く知られている事実であるので」という前提の下に記載されており，平成４年当時の医療水準を前提とした意見ではないから，採用することができない。
(4)説明義務違反について


ア(ｱ)　大学病院は，平成２年３月，本邦で初めて閉塞性無精子症の男性の精巣上体精子を使用した体外受精に成功し，その結果は大きく新聞に報道された（証人Ｅ，原告本人）。また，大学病院は，不妊治療に積極的に取り組む大学として知られていた（証人Ｆ）。原告夫婦は，新聞報道をみて自分たちも子供を持つことができるかもしれないと考え，大学病院において不妊治療を受けることとし，治療を開始した（証人Ｅ，原告本人）。(ｲ)平成４年当時，ＯＨＳＳから血液濃縮が起こることは広く一般に認識されており（甲４６，５１），血液濃縮が亢進した場合には血栓症又は塞栓症を発症する可能性があるという事実も一般化していた（証人Ｂ，証人Ｆ）上，ＯＨＳＳの重症化により血液の濃縮が起こり，凝固亢進や血栓，塞栓形成のおそれがあることを指摘する論文等も存在し，これらのうちには，死亡例について触れるものや，脳血栓症，脳梗塞症の発症について報告するものもあった（甲５，６，１０，１１，１２，１３，２９，４１，４２，４７）。当時，我が国において，少なくとも，旭川医大（平成４年・論文），秋田大（昭和５６年・翻訳，平成４年・研究報告），東北大（平成２年・症例報告），杏林大（平成３年・症例報告），国立西埼玉中央病院（平成４年・症例報告），東京女子医大（平成４年・症例報告），自治医大（平成２，３年・症例報告），岐阜大（平成２年・論文）がそのような知見を有していたことになる。
なお，平成４年ころの日本産婦人科学会の調査報告にはＯＨＳＳの副作用として重篤なものはなかった旨の報告があった（乙６，７）が，調査目的が副作用の把握を目的とするものではなく，副作用に関する調査方法も極めて簡便なものにすぎなかったこと（甲２２），実際に上記の実例が存在し，その中には重篤な例もみられることなどからすれば，学会による調査報告をもって上記知見の存在が否定されるとはいい難い。
(ｳ)平成４年当時，Ｂ医師は，ＯＨＳＳに血栓症又は塞栓症を合併した海外の報告２，３例を英語の文献を読んで知っていたほか，国内の事例１例を知っており，自治医大がＯＨＳＳに関して凝固系の活性化についての研究を行っていることも知っていた（証人Ｂ）。
(ｴ)Ｂ医師は，本件事故後の平成４年７月８日，原告の姉であるＧに対し，排卵誘発剤は血を固まりやすくする性質があり，その固まった血が原告の脳に飛んだと思われ，その血の固まりが心臓に飛べば心疾患となるし，肺に飛べば肺塞栓を起こすと説明した（証人Ｇ，証人Ｂ）。
イ　原判決が説示するとおり，不妊治療を行おうとする医師には，患者が不妊治療を受けるべきかどうかを自らの意思で決定できるようにするため，妊娠・出産が期待できる適切な不妊治療の方法や当該不妊治療を行った場合の危険性等について特に十分に患者に説明する義務がある。とりわけ，患者に重大かつ深刻な結果が生じる危険性が予想される場合，そのような危険性が実現される確率が低い場合であっても，不妊治療を受けようとする患者にそのような危険性について説明する必要があるというべきである。そして，このような説明義務は，患者の自己決定の尊重のためのものであり，そのような危険性が具体化した場合に適切に対処することまで医師に求めるわけではないから，その危険性が実現される機序や具体的対処法，治療法が不明であってもよく，説明時における医療水準に照らし，ある危険性が具体化した場合に生じる結果についての知見を当該医療機関が有することを期待することが相当と認められれば，説明義務は否定されないというべきである。
本件の場合，大学病院の不妊治療における地位及び評価からすれば，不妊治療を受けようとする患者は，大学病院に対し，治療内容のみならず，リスク管理についても通常の病院以上のものを期待していたというべきである。そして，ＯＨＳＳと血液濃縮，血液濃縮と血栓症又は塞栓症との関係は広く知られていた上，ＯＨＳＳと血栓症又は塞栓症との直接の結び付きについての知見も相当程度に広まりつつある状況であったということができる（特に，知見の普及はその伝達に要する時間が比較的短いのであり，実際に，上記の知見は，その後，短期間に普及して一般的なものとなり，大学病院も，原告の症例をきっかけにして，この問題についての研究を深めるに至っている（甲４，１８，２７，２８，３０，３２ないし３４）。）。しかも，Ｂ医師自身も，上記東北大学の症例報告を知っていたほか，海外の症例についても認識していた上，本件事故後に，原告の姉に対し，原告の症状について，その脳疾患が血栓形成によるもので，その血栓は排卵誘発剤を原因とする旨説明したというのであるから，Ｂ医師には，ＯＨＳＳによって血栓症又は塞栓症が発症するという危険性についての認識に欠けるところはなかったというべきである。そうすると，原判示のとおり，Ｂ医師は，原告に対して本件の不妊治療を説明する際に，血栓症又は塞栓症発症の可能性や，血栓症や塞栓症を発症した場合の症状についてひととおりの説明をする必要があったというべきであり，普通の一般的な盲腸炎の手術程度の危険性を説明しただけでこの説明義務が尽くされたとは到底いえない。したがって，大学病院の医師らには説明義務違反があったということができる。ウ(ｱ)この点，被告は，ＯＨＳＳによって血栓症又は塞栓症が発症することの認識は当時ほとんどなく，学会報告の結果や地方部会の報告にすぎないものまで逐一調査することはできないなど主張とする。


しかし，上記認定のとおり，そのような知見は相当程度普及していたというべきである。そして，発生機序等が知られていないことが説明義務を認める妨げにならないことは上記のとおりである。また，Ｂ医師については，上記認定のとおり，ＯＨＳＳの合併症としての血栓症又は塞栓症の発症について説明を行うに足りる知見を有していたということができる。さらに，大学病院の不妊治療についての地位及び評価を前提とすれば，患者がそのような危険性についての調査まで期待したとしても不当なものということができず，上記の知見の普及の程度も併せ考慮すれば，大学病院の医師らにそのような知見を獲得しておくように求めることも酷なこととはいえない。なお，鑑定の結果には，排卵誘発剤を使用している患者の「産婦人科医は血栓症や塞栓症の可能性をほとんど認識されていなかった」との記載があるが，説明義務における知見と治療法における知見との相異を前提とすれば，原判決のいうとおり，重症度のＯＨＳＳの一般的な症状と血栓症又は塞栓症の発症の徴候との識別を念頭に置いた治療法が行われることはほとんどなかったとの意味であると理解することが可能である。(ｲ)被告は，発生可能性の程度が著しく低いものまで説明することには無理があるとするが，そのうち発生した場合に生じる結果が重大なものについて説明義務が肯定されるのであって，特に不可能を強いるものではないし，患者の自己決定の確保のために必要である以上，そのような手間を惜しむ理由もない。
(ｳ)被告は，そのような危険性の告知がいたずらに患者に不安感を抱かせるものであり，また，原判決は不妊治療の重要性，緊急性を理解していないと主張する。
しかし，不妊治療の重要性，緊急性を前提としたとしても，患者に対して重大な結果が生じる危険性についての説明が不要ということにはならない。説明によって患者に不安感が生じ，子供を持つという希望をあきらめるということになったとしても，患者の決断として尊重されるべきである。もちろん，医師が確率の低い危険性であることを説明して不安を除去することは十分あり得ることであるが，そのような不安を生じさせないために危険性を説明しないことは，患者の自己決定を排除して治療を実施することを意味し，不妊治療についてそのことを正当化する根拠を見いだすことはできない。いずれにせよ，このようにいうことが不妊治療の重要性，緊急性について理解していないとの非難は当たらない。
なお，被告は，医療の進歩の阻害についても言及するが，不妊治療の進歩のために患者に予想外の危険まで負担させる考え方は余りに不公平であって，到底支持することができない。
(ｴ)原告は，原判決が治療に際しての大学病院の医師らの血栓症又は塞栓症の発症の予見可能性を否定しながら，説明義務を肯定することには矛盾があるとするが，上記の説明から明らかなとおり，医師の治療に関する医療水準については治療法自体についての知見の普及が必要であるのに対し，説明義務における医療水準は，危険性が具体化した場合に生じる結果についての知見が普及していれば足りるのであるから，全く論理矛盾は存在しない。
(5)説明義務違反による損害額について
ア　全結果との相当因果関係について
原告は，ＯＨＳＳのハイリスク患者であったから，説明義務が尽くされていれば治療の開始，あるいは，ｈＣＧの投与に同意しなかった蓋然性が高いとするが，原告が長年不妊に悩み，子供を持つことを切望していたこと，ＯＨＳＳの重篤化によって血栓症又は塞栓症が発症する確率が極めて低いこと，原告の年齢が３０歳でありＯＨＳＳ発症のハイリスクの基準に該当するとしても，他のハイリスク要素と比較して年齢によるリスクの程度が必ずしも明らかではないことからすれば，原告が不妊治療を断念していた高度の蓋然性を認めることまではできない。また，大学病院における治療法がＧｎＲＨａを併用してｈＭＧを投与した後にｈＣＧを投与するという方法であった以上，ｈＣＧ投与を拒否するということは治療そのものを拒否することを意味するから，原告が大学病院における不妊治療に同意しながらｈＣＧ投与について同意しなかったという事態を想定することはできない。
また，原告は，血栓症又は塞栓症の発症について危険性の認識があれば異常を感じた時点で大学病院の医師らに注意喚起をしたはずであるとする。しかし，これは，入院時から麻痺症状があったという事実を前提としているところ，この事実を認めるに足りる証拠がないことは上記のとおりである。そして，当時の治療に関する医療水準として重症度のＯＨＳＳの一般的な症状と血栓症又は塞栓症の発症の徴候とを識別することが困難であったことからすれば，原告が医師に対して血栓症又は塞栓症の発症に関する注意喚起等を行った高度の蓋然性を肯定することもできない。
イ　慰謝料額について
上記のとおり，説明義務を尽くされないまま原告に生じた結果が，全く予想外の結果のもので，期待していた結果との対比からしても，また，仮に説明義務が尽くされた結果として治療を断念した場合の結果との対比からしてみても，余りに深刻かつ悲惨な事態というほかなく，自己決定権が侵害されたことによる原告の精神的苦痛は決して小さくない。さらに，上記のとおり，大学病院の医師らは，原告に対する経過観察を怠ったことによって原告に精神的苦痛を与えたというべきである。したがって，上記のとおり，これを慰謝するのに相当な損害賠償金の額は，７００万円が相当である。
なお，原告は，慰謝料額が１６００万円を下らないと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
２　よって，原告の控訴は一部理由があり，その余は理由がないから，その旨原判決を変更することとし，被告の控訴はすべて理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所秋田支部
裁判長裁判官　　　　　矢　　　﨑　　　正　　　彦
裁判官　　　　　潮　　　見　　　直　　　之
裁判官　　　　　西　　　岡　　　繁　　　靖


平成１２年(ワ)第３８６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年８月１５日
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告らに対し、それぞれ金４０９９万１５９１円及びこれに対する平成１２年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　被告は、Ａ市立小中学校の児童生徒に対して提供する給食を作るため、各学校に付属する給食調理場及び給食センターにおいて、Ａ市職員として調理員（以下「正規調理員」という。）を雇用するほか、原告ら臨時職員としての調理員（以下「臨時調理員」という。）を雇用してその業務を行うものである。原告Ｂは、昭和１１年８月１７日生まれであり、昭和４７年９月にＡ市教育委員会に臨時職員として採用されてから平成１２年３月までの間、臨時調理員として、後述の任用形態で稼働した。
原告Ｃは、昭和１０年１０月２２日生まれであり、昭和４７年９月にＡ市教育委員会に臨時職員の世話人として雇用され、昭和５４年から臨時調理員として採用され、平成１２年３月までの間、後述の任用形態で稼働した。(2)　原告ら臨時職員の雇用形態は、次のとおりである。地方公務員法２２条５項は、任命権者は、緊急の場合又は臨時の職に関する場合において、６か月を超えない期間で更新を１度に限り、臨時的任用を行うことができると定めている。これを受けてＡ市教育委員会臨時職員の身分取扱いに関する規則が制定され、原告らは同規則に基づき雇用されていた。具体的には、小中学校の就学する各学期ごとに雇用契約が締結され、１学期は４月６日前後に雇用され、給食業務の終わる７月２０日前後に任期満了とされる。２学期は９月１日前後に雇用され、１２月２５日前後に任期満了とされる。３学期は１月４日前後に雇用され、３月２３日前後に任期満了とされる。原告らは、このように給食提供期間中だけ雇用され、その後は任期満了により失職するということが２７年６か月にわたって繰り返されていた。
(3)　給与に関しては、Ａ市の給与に関する条例３１条により、臨時職員の給与については、予算の範囲内において市長が定めるとされている。これを受けて、Ａ市長は、Ａ市臨時職員の身分取扱いに関する規則別表を定め（同規則８条、９条）、さらに、「同表により難い時は市長が定める額」とするとして、市長の個別の裁量権を認めており、これがＡ市教育委員会臨時職員にも準用されている。
２　原告らの主張
(1)　臨時調理員の雇用形態
原告らの雇用期間中の業務は、正規調理員と同一であり、午前８時３０分に出勤し、午後５時まで勤務に就く。業務内容も正規調理員と同様であり、調理、後片づけその他一切の業務を行うことになる。衛生管理その他の規制も正規調理員と全く同一であり、業務内容に何らの格差はない。
雇用期間は各学期に限られているが、原則として反復継続して雇用されており、雇止めは行われない。休業期間中は、原告らの雇用関係は終了し、労働提供の義務はなく無給であるが、次学期の雇用に備えて待機しているから、短期間ほかの業務に従事することは困難である。また、休業期間中も正規調理員とともに、調理実習、研修、健康診断に参加することが義務づけられていたが、旅費日当の支給はなかった。したがって、休業期間中といえども、次学期以後の継続雇用のための準備期間として被告の一定の指揮下に置かれていたといえる。また、原告らが就労した当初は、臨時調理員から順次正規調理員に雇替えがなされ、原告ら以前に臨時職員として採用された者は、いずれも正規職員として雇用されている。ところが、昭和５２年に至り、調理員の採用が試験制度に変更されたため、正規職員への雇用の道が途絶え、以後今日まで臨時職員として継続雇用されているという経緯がある。
このような雇用形態からすれば、臨時調理員は、正規調理員への採用のための過渡的措置として採用され、正規調理員に準じて、給食休止期間を除く期間を継続して雇用することを条件として雇用される職員であり、原告らは２７年６か月間にわたり、正規調理員と同一の業務を行いながら継続雇用されてきたといえる。
(2)　賃金格差
①　原告らが退職前３年間に受給した年間給与は、次のとおりである。
平成９年度　日給６１７０円×２００日
一時金　夏冬各４万４０３０円
年収　１３２万２０６０円
平成１０年度　日給６２９０円×２００日
一時金　夏冬各４万４０３０円
年収　１３４万６０６０円
平成１１年度　日給６２９０円×２００日
一時金　夏冬各４万４０３０円
年収　１３４万６０６０円
退職金なし。
②　これに対し、正規調理員として１８歳高卒で採用され、平成１２年３月３１日に６０歳で定年退職した職員の給料を算出すると、平成９年度年収７６７万０４８０円、平成１０年度年収７７６万５０８０円、平成１１年度年収７８３万２８８０円、退職金２１７３万７３３１円となり、原告ら臨時調理員との格差は、年収６００万円以上、退職金については２１００万円以上となる。正規調理員は、さらに基本給の２．２か月分の夏期賞与、３か月分の冬期賞与があり、原告らとは２００万円以上の格差がある。
(3)　公序良俗違反
調理員は、他の臨時職員と違って継続的雇用が認められていることからしても、本来、調理員は緊急の必要性や臨時の業務を行うことを目的とする臨時職員にはなじまず、正規調理員として雇用されるべきであるといえる。そして、同一職場において、同一労働に従事し、同一の業務上の責任を負担する限り、労働契約関係を規律する公序というべき同一労働同一賃金の原則が及ぶと解するべきである。したがって、原告ら臨時調理員には、正規調理員と同一の給与が保障されるべきである。


Ａ市長に正規調理員と臨時調理員との賃金決定に関する裁量権があるとしても、上記のような賃金格差は、許容される賃金格差をはるかに超えているといえる。逆に、同市長は、正規調理員と臨時調理員との間の給与格差が社会通念からみても平等原則の観点から許容しうる範囲内にとどまるように裁量権を行使すべき義務がある。したがって、被告代表者の裁量権行使は、公序良俗に違反しており、不法行為を構成するというべきである。
(4)　損害
前記正規調理員と原告ら臨時調理員の平成９年度から平成１１年度までの年収及び退職金の差額は、次のとおり、合計４０９９万１５９１円となる。（７６７万０４８０円＋７７６万５０８０円＋７８３万２８８０円＋２１７３万７３３１円）－（１３２万２０６０円＋１３４万６０６０円＋１３４万６０６０円）＝４０９９万１５９１円
(5)　まとめ
よって、原告らは被告に対し、不法行為に基づく損害賠償として、それぞれ４０９９万１５９１円及びこれに対する弁済期の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　原告らの任用は、採用始期と任期満了日が定められた臨時的採用であり、反復継続雇用を原則としているのではなく、希望する者を雇用したものにすぎない。地方公務員法２２条５項の更新とは、引き続く任用をいうものであり、原告らのように任用が終了した後、期間をおいて改めて任用することは更新ではない。また、被告は原告らを任用終了後１か月程度の期間をおいて改めて任用しているのであるから、原告らを反復継続して雇用しているものでもない。正規調理員は、地方公務員法により、競争試験又は選考に基づく能力の実証を得てから採用されるものであり、原告らが採用される予定であったということはあり得ない。昭和５２年度及び昭和５９年度に採用試験が実施され、当時、原告らはいずれも受験資格を有してい
たから、試験を受け
て正規調理員になることは可能であった。
(2)　正規調理員と臨時調理員の業務上の責任は同一ではない。正規調理員は給食の提供のない期間中は、給食設備の整備、補修業務等を行っているが、臨時調理員は行っていない。正規調理員が参加を義務づけられていた衛生研修、調理実技講習等も、臨時調理員にはその義務はなかった。
地方公務員である正規職員と臨時調理員の任用については、終身職か任期が定まっているか、成績主義に基づく任用か否かの違いがあり、その制度が異なるものであるから、必ずしも同一労働同一賃金の原則は成り立つものではない。(3)　臨時職員の給与は、正規職員の給与改定の状況等を勘案して定められており、一般職員に比して極めて不平等、不公正なものであるとはいえない。なお、原告らに支給された平成９年度の一時金は、夏冬各４万３１９０円であり、年収は、原告Ｂが１４１万２９３０円、原告Ｃが１３９万４４２０円、平成１０年度の年収は、原告Ｂが１４１万５２５０円、原告Ｃが１４２万１５４０円、平成１１年度の年収は、原告Ｂが１４１万１１９０円、原告Ｃが１４２万１５４０円である。
第３　当裁判所の判断
１　臨時調理員の雇用形態
甲第７及び第８号証、乙第２ないし第８号証（各枝番を含む）、証人Ｄの証言、原告Ｂ及び同Ｃ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(1)　被告が雇用する調理員の雇用形態には、正規職員、臨時職員及び非常勤職員の３種類がある。
臨時職員は、小中学校の各学期ごとに雇用契約が締結され、１学期は４月８日前後に雇用され、給食業務の終わる７月２０日までに任期満了とされる。２学期は９月１日前後に雇用され、１２月２５日までに任期満了とされる。３学期は１月６日前後に雇用され、３月２４日前後に任期満了とされる。なお、被告では、毎年５月１日の学校基本調査を経て学級数、児童数が確定し、それに基づき調理員の配置基準も決定することから、５月中は仮配置とする扱いであり、１学期の任用辞令は、５月３１日で一旦任期が満了し、６月１日から再度採用される形式とされている。このように臨時職員は、給食提供期間中だけ雇用され、その後は任期満了により失職する。
任用期間が終了すると、雇用保険法により、臨時職員全員に離職証明書が発行され、過去６か月間の稼働実績に応じて、失業期間中に雇用保険に基づく給付を受け取ることができる。平成６年からは社会保険の適用が認められ、雇用期間中は雇用保険料、健康保険料、厚生年金保険料の負担をするが、離職期間中は、国民健康保険、国民年金に変更することとされた。
(2)　臨時調理員としての賃金の額は、高等学校を卒業して昀初に選考採用された初級職員の給与の額及び他の臨時職員との均衡等を考慮して日額が決められている。その額は、平成７年度は日給６１００円であったが、平成９年度には日給６１７０円となり、平成１０年度には日給６２９０円となった。このほかに、一時金が年２回支給される。平成９年度の一時金は、夏冬各４万３１９０円であったが、平成１０年度から、夏冬各４万４０３０円が支給されている。時間外勤務手当、期末手当はあるが、交通費は支給されず、退職金も支給されない。正規調理員は、年間２０日の年休があり、翌年に繰越しが可能であるが、臨時調理員は、１学期４日、２学期４日、３学期３日の合計１１日のみであり、持越しはできない。正規調理員は年間１０日の病休が認められるが、臨時調理員にはなく、病休は無給であり、産休もない。
(3)　正規調理員と臨時調理員は、日常的に給食を提供する業務についてはほぼ同じ業務を分担し、勤務時間も同一であるが、給食のない休業期間中、正規調理員は、その厨房設備の整備や補修、次の学期に向けた、食缶や食器の補修、プレートの書換等の業務を行うとともに、衛生管理のための講習会や安全管理のための講習会などの研修に参加し、健康診断等を受けている。平成７年度は臨時調理員も含めて上記の研修の対象とされたが、平成８年度からは自主参加になっており、これらの研修は臨時調理員には義務づけられていない。


(4)　被告は、昭和４７年当時、正規調理員の採用を選考により行っていたが、昭和５２年度から試験による採用制度を導入し、昭和５２年度と昭和５９年度に採用試験を行った。また、昭和５９年度には、年齢制限にかかわりなく、臨時調理員として１００日以上勤務した経験のある者には全員に受験資格を与えている。ただし、これは採用候補者を選抜する試験であり、採用試験に合格しても必ずしも採用されるわけではなく、合格すると候補者名簿に登載され、その中から順次採用されていく方式が採られている。昭和５９年度には、臨時調理員からも３０名程度の合格者が出たが、採用されたのは２名程度であった。
(5)　被告では、学校給食を実施するに当たり、旧文部省（現文部科学省）が示す調理員定数基準（以下「旧文部省基準」という。）を上回る独自の調理員配置基準を定めて実施してきたが、行政効率ないし財政負担の観点から、旧文部省基準内は正規調理員を配置し、同基準を上回る員数分については臨時調理員を配置することにより対応してきた。
被告は、平成６年度の配置基準見直しの際に、博物館等の教育委員会関係の新規施設のための職員定数を確保する必要が生じたことから、調理員関係では、正規調理員数を減らす一方で、臨時調理員を非常勤職員としての調理員（以下「非常勤調理員」という。）に替えていくことで、財政負担を増大させずに調理員の数を増やす案を職員団体や原告ら臨時調理員に提示した。しかし、非常勤調理員は１年契約であるが時間給１日６時間勤務であり（臨時調理員は１日７時間４５分勤務である。）、臨時調理員と比較して年間３０万から４０万円程度の減収になることから、臨時調理員、職員団体、組合からの要請を受けて、被告は、従前どおりの臨時調理員としての任用を継続してきた。
(6)　原告Ｂは、昭和４７年９月１日にＡ市教育委員会に臨時職員として採用（当時３６歳）されてから平成１２年３月２３日までの間、臨時調理員として、前記の任用形態で稼働し、任期満了時には毎回離職証明書を受領していた。原告Ｃは、昭和４７年９月にＡ市教育委員会に臨時職員の世話人として雇用され（当時３６歳）、昭和５４年８月２４日から臨時調理員として採用され、平成１２年３月２３日までの間、世話人及び給食調理員として、前記の任用形態で稼働し、任期満了時には毎回離職証明書を受領していた。原告らは、昭和５７年ころから、半年間の稼働に応じて失業期間中に雇用保険に基づく給付を受けており、具体的には２年間に３回程度、昀近では約１７万円ずつを受給していた。
原告らは、昭和５２年度の正規調理員の採用試験を受験し、原告Ｂは、１次試験、２次試験に合格し、採用候補者名簿には登載されたが採用には至らず、原告Ｃは、不合格であった。原告らは、昭和５９年度採用試験も受験したが、両名とも不合格となっている。
原告らは、現在、厚生年金を受給しているが、継続して加入していないため、受給額は年１２万円程度である。
２　公序良俗違反の有無
(1)　原告らは、そもそも調理員は臨時職員にはなじまず、正規調理員として雇用されるべきであると主張する。
地方公務員法２２条５項は、人事委員会を置かない地方公共団体（被告のＡ市はこれに当たる。）においては、任命権者は、緊急の場合又は臨時の職に関する場合において、６か月を超えない期間で更新を１度に限り、臨時的任用を行うことができると定めている。これを受けてＡ市教育委員会臨時職員の身分取扱いに関する規則（甲２）では、臨時職員を任用することができる場合として１号から７号の事由を掲げ（同規則３条）、臨時職員の任用期間は、６か月を超えない期間とし、６か月を超えない期間でのみ更新を認めている（同規則７条）。また、同規則８条では、臨時職員として通算する在職期間が１年に達する者でその達する日の属する任用が終了した日から１年を経過しないものは、再び臨時職員となることができない
と規定しつつ、同条但
書において、調理員及び教育長が認める者についてはこの限りではないとしている。
被告においては、前記のとおり、旧文部省基準を超える員数分に恒常的に臨時調理員を充ててきたというのであるから、このような場合が、前記地方公務員法２２条５項が規定する緊急の場合に当たるとはいえない。しかし、①調理員は、学校給食が行われる期間のみに必要とされる仕事であり、学校が休暇期間中であるときはほとんど稼働すべき業務がないが、給食期間中は業務が極めて繁忙となること、②毎年、各学校の児童数には変動があるが、県内学校の給食の水準を一律に維持する必要があることから、各現場で各年度ごとに調理員の定数と必要人員との間に乖離が生じ、その員数及び配置の管理が必要となること、③被告が旧文部省基準を超える独自の調理員配置を実施するには正規調理員の定員では不足であったが、直ちに
定員を増加させるこ
とも実際上困難であったこと、④調理員には特別な資格は必要なく、特種な技能及び経験が必要とされる業種でもなく、高校卒業程度の学力を有する者であれば就労可能である（Ｄ証人）ことからすれば、調理員を臨時の職に関する場合として任用したことには相応の理由があるといえ、少なくとも、すべての調理員を正規職員として採用すべきであるとする原告らの主張には理由がないというべきである。この点について原告らは、特別に調理員については、前記規則上、臨時職員として通算する在職期間が１年に達した者でも、在職期間の満了日から１年を経過せずに再任用できる定めが置かれていること（前記規則８条但書）から、調理員については、その専門性から継続的任用が前提とされ、臨時職員としての任用になじまないと主張する。
しかし、先に述べた諸事情からすれば、調理員を臨時職員として任用することが不適当なものでないことは明らかであるし、しかも、調理員について前記のような特則が設けられたのは、原告らのように１０年以上の長期にわたって任用が繰り返されている臨時職員としては調理員しかいない状況の中で、被告が職員団体との間で既任用の臨時職員については今後も同一人の継続的任用を可能とする旨を明らかにしたことによるものと推認される。したがって、原告らの前記主張は採用できない。


(2)　原告らは、臨時調理員としての採用が許されるものであるとしても、正規調理員と臨時調理員は同一の業務を行っているのであるから、被告の支給した賃金の格差は、労働契約関係を規律する公序というべき同一労働同一賃金の原則に反しており、正規調理員と同一の賃金を支給すべきであると主張する。確かに、原告の指摘する「男女労働者と国家族的責任を有する労働者の機会均等等及び均等待遇に関する勧告（ＩＬＯ１６５号）」、「短時間労働者の雇用管理の改善に関する法律」、「事業主が講ずべき短時間労働者の雇用管理の改善等のための措置に関する指針（平成５年労働省告示１１８号）」の諸規定によれば、短時間労働者について、賃金を含めた労働条件の面でできるだけ通常労働者と均衡のとれた雇用をするよう社会的に配慮すべきことが要請されているものと解され、また、我が国が批准する「経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約」、「同一価値の労働についての男女労働者に対する同一報酬に関する条約」等の諸規定においても、同一価値の労働に対して同一の報酬が原則であって、特にこれに反
する男女間における不
合理な差別を禁止しているものと認められる。
しかしながら、上記の諸規定を根拠とする同一労働同一賃金という原則が、労働関係を直接規律する法規範となり、これに反する賃金格差が直ちに公序良俗に反して違法となり、それとともに雇用主に賃金の支払義務が生じるものと解することはできない。
なぜなら、これまで我が国の民間企業あるいは公務員の雇用形態においては、いわゆる年功序列制度が主流とされるとともに職歴による賃金の加算や各種手当の支給など様々な制度が設けられ、同一労働に単純に同一賃金を支給してきたわけではないし、また、そのような支給形態が違法とされていたものでもない上、仮に、同一労働同一賃金の原則を現実に採用しようとしても、その労働価値が同一であるか否かを客観性をもって評価判定するに際し、人の労働というものの性質上著しい困難を伴い、実現が容易でないからである。
しかも、本件において、正規調理員と臨時調理員は、そもそも採用方法が異なり、特に昭和５２年度からは試験制度が導入され、正規調理員には一定の能力が求められており、給食調理という業務面においては格別の相違がないとしても、前記のとおり、学校給食のない休業期間中、正規調理員は、その厨房設備の整備や補修、次の学期に向けた食缶や食器の補修、プレートの書換等を業務とし、衛生管理のための講習会や安全管理のための講習会などの研修への参加と健康診断の受診等が義務づけられ、しかも、被告による拘束下で公務員としての制限に服する状態にあるのに対し、臨時調理員は、休業期間になれば、失業状態にあるものとして雇用保険に基づく給付金を受給し、被告の拘束を離れ、他の仕事に就くことも自由であ
って、歴然とした差異
が認められる。このほか正規調理員は、長年月にわたって被告の組織内で就労することが予定され、場合によっては組織を管理する地位に就く可能性を含めて、調理能力や資質、素養等が評価されるべき地位にある点においても異なっている。なお、原告らは、臨時調理員の雇用形態は、実質的には継続雇用であると主張するが、上記のような歴然とした差異が認められ、同一人物の雇用が一定の失業期間を置いて断続的に繰り返されていることをもって、継続雇用と考えることはできない。
したがって、臨時調理員の労働と正規調理員の労働とが全く同一価値であると評価するのは困難であるから、同一労働同一賃金の原則の法規範性を検討するまでもなく、これを適用する余地がないことは明らかであり、いずれにしても原告らの主張を採用する余地はない。
(3)　原告らは、同一労働同一賃金の原則が認められないとしても、本件における臨時調理員と正規調理員の賃金格差は著しく、被告の裁量権を逸脱して違法であると主張する。
しかしまず、原告らが賃金格差として比較の対象とするのは、正規調理員として１８歳高卒で採用され、３２年間にわたる継続勤務の後に平成１２年３月３１日に６０歳で定年退職した職員の給料であるが、そもそも原告らが被告に初めて採用されたのが３６歳又は３７歳のときであり、前記認定のとおりの業務態勢及び失業期間には雇用保険に基づく給付を受領していることにかんがみれば、比較の対象を誤っているものといわざるを得ず、そのような比較に基づいて賃金格差が著しいとする主張は、その前提を欠くものというべきである。
また、原告らが２７年６か月にわたって断続的に調理員の仕事を続け、給食調理の面においては正規調理員と同等の業務を行っているとしても、前記認定のとおり、正規調理員と臨時調理員は、採用の方法が異なり、採用時からその職制は明確に区別されているのであって、そのような区別は前記のとおり相応の理由があると考えられる上、業務内容自体にも前記のとおり差異がある。また、同一人物の雇用が断続的に繰り返されているからといって、原告らの任用を継続雇用と考えることはできないことは先に述べたとおりである。そして、このような職制上の差異は、学歴や身分上固定的なものではなく、原告らにも試験を受けて正規調理員に採用される機会が認められており、実際に臨時調理員から試験に合格して正規調理員にな
った者もいる（Ｄ証
言）。
また、臨時調理員の日給は、他の臨時職員の日給との均衡を考えて決定されており、平成１３年度の臨時職員の日給は、調理員６３５０円に対し、主事６３５０円、教諭６７６０円である。他市の臨時調理員の日給は、Ｅ市５２００円、Ｆ市６０００円、Ｇ市５５００円、Ｈ市５５００円、Ｉ市５５００円、Ｊ市５６００円、Ｋ市５７００円となっている（乙８，Ｄ証人）。そして、組合による団体交渉などでは、賃金体系上、正規調理員が月給であるのに対し、臨時調理員は日給、非常勤調理員は時間給と区別されている点や、正規調理員以外には退職金がない点が問題として挙げられており、これらの交渉の成果として、臨時調理員の日給が徐々に増加してきたという事実も認められる（乙３の１ないし６、Ｄ証人）。さらに、被告は、賃金支給の面で原告らに正規調理員と同一の扱いを期待させていたわけではなく、退職金が原告らに支払われないことも含めて、採用当初から原告らは認識し得たことなのであるから、被告の側に信義に反するといった事情も認められない。


平成１４年（行ケ）第１１９号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年５月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　告　　    　三菱マテリアル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　牛　木　　　護
同　　　　　　　　　　外　山　邦　昭
同　　　　　　　　　　檜　山　典　子
同　　　　　　　　　　清　水　榮　松
被　　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　栗　田　雅　弘
同　　　　　　　　　　舟　木　　　進
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７２１３４号事件について平成１４年１月２３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「内接型オイルポンプロータ」とする特許第３１３２６３２号発明（平成６年１１月２日特許出願，平成１２年１１月２４日設定登録，以下，「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００１－７２１３４号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同特許異議の申立てについて審理した上，平成１４年１月２３日，「特許第３１３２６３２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年２月１２日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
請求項１の記載
ｚ個の外歯を有するインナーロータと，（ｚ＋１）個の内歯を有するアウターロータとからなる内接型オイルポンプロータにおいて，前記インナーロータの歯数（ｚ：個）と，インナーロータの歯形の創成円の半径（Ｒ：ｍｍ）と，インナーロータの歯形の歯先円の直径（ｄ１：ｍｍ）と，インナーロータの歯形の歯底円の
直径（ｄ２：ｍｍ）とが下記式
０．２０≦Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）≦０．３０を満たすトロコイド歯形をインナーロータの外歯に用いたことを特徴とする内接型オイルポンプロータ。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明は，特開昭５８－７００１４号公報（本訴甲３，審判甲２，以下「引用例」という。）記載の発明であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであって，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条に基づく特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，新規性の判断を誤り（取消事由１），また，その手続に違背がある（取消事由２）から，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（新規性の判断の誤り）
(1)本件発明は，数値限定発明であって，数値限定のない公知発明に数値限定を付与することにより，内接型オイルポンプロータにおいて，脈動を低減し流速変化が少ないという，従来の内接型オイルポンプロータと同質ではあるが顕著なピーク的効果を奏するものである。これに対し，引用例は，このような顕著な作用効果が得られる範囲に言及していないばかりか，本件発明では不適当とされるものを含む大幅に広い範囲を漠然と示唆しているにすぎない。数値限定発明の新規性を否定するためには，引用例に係る顕著な作用効果を示す範囲が示されているか，あるいはその数値が当業者が通常任意に選択し得る範囲にすぎない場合に限られる。そうでなければ，数値限定発明は成立し得ないことになるからである。したがって，数値限定発明における数値限定の意義を何ら検討することなく，単に公知発明がその数値限定の値を含んでいるという理由で本件発明が引用例に記載されたものであると判断した本件決定は，誤りである。
(2)本件決定は，引用例の内接型オイルポンプロータの諸元を本件発明の条件式「Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）」に代入した計算値が，特許異議申立書（甲６）では０．２６５，特許異議意見書（甲５）では０．０８０～０．６８２であるとして，両者を同義的に扱って判断したが，これらの数値に基づいて新規性を否定した判断は誤りである。


数値限定発明は，公知発明における数値を限定して構成される発明であって，顕著な作用効果を奏するものであるところ，その新規性及び進歩性が否定される場合とは，その数値が当業者が通常任意に選択し得る範囲にすぎないこと，すなわち，当業者の常識にすぎない場合，又はその数値限定により顕著な作用効果が認められない場合のいずれかである。本件決定は，その効果において顕著な差異があるか否かを検討することなく，引用例の数値が０．０８０～０．６８２であり，本件発明の０．２０以上０．３０以下のものを含んでいることのみを理由として，その新規性を否定する判断をした。しかし，このような判断が許容されるとすれば，いかなる数値限定発明も成立し得ないことになり，数値限定発明の成立自体を否定するものであって，妥当性を欠くことが明らかである。引用例には，本件発明の条件式である「Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）」については開示も示唆もなく，また，本件発明の課題である内接型オイルポンプロータの脈動と流速変化を小さくすることの開示もない。すなわち，引用例には本件発明の構成及び技術課題のいずれについても開示されていないことは明らかである。次に，本件発明の条件式に引用発明の実施例の具体的数値を代入する手法により得られた０．０８≦λ≦０．６８２は，本件発明の０．２０≦λ≦０．３０と比べて広い範囲となっている。そこで，この引用例で規定されるλの０．０８０～０．６８２が本件発明と同等の作用効果を奏するか否かを検討すると，本件明細書（甲２）の【実施例】の項中におけるＮｏ．１～１３のロータのうち，λが０．２０～０．３０の範囲内のものは５個あり，λが０．２０～０．３０の範囲外，かつ，０．０８～０．６８２の範囲内のものは８個である。そして，前者の方が後者よりも脈動特性の実測値が明らかに小さいことが示されている。引用例で規定している範囲は，本件発明の実施例のみならず比較例もすべて含むものであってλを限定したことにはならず，本件発明は，数値限定により顕著な作用効果を奏することが明らかであるから，引用例に本件発明のインナーロータが記載されているとはいえない。次に，特許異議申立書（甲６）における引用例λの値０．２６５について検討すると，この値は，引用例の，離心量ｅと転円径φＢの比ｆｅが０．３５～０．５，軌跡円径φＣと転円径φＢの比ｆｃが０．５～３．０であるとの記載において，ｆｅ＝０．４５，ｆｃ＝１．５とすればλ＝０．２６５となるという計算結果に基づくものである。しかし，引用例に記載されているのはあくまでもｆｅ＝０．３５～０．５，ｆｃ＝０．５～３．０であり，この範囲の中からｆｅ＝０．４５，ｆｃ＝１．５を選択したものは開示も示唆もなく，広いｆｅ，ｆｃの範囲の中からその数値を選択する合理的根拠については記載がない。しかも，引用例には，本件発明の目的である「内接型オイルポンプロータの脈動を低減し流速変化も小さくすること」については開示も示唆もない以上，引用例において，ｆｅ＝０．４５，ｆｃ＝１．５を選択する必然性は全くない。したがって，λ＝０．２６５は何ら根拠のないものであり，この値のものが引用例に記載されているとは認められない。
(3)本件発明は，顕著な作用効果を奏するものであり，この範囲が臨界的な意義を有するものである。本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明における具体的実験例である実施例１では，７個のロータについて試験を行っているが，この試験における式値λと，脈動特性の実測値との関係から，λが０．２０以上，０．３０以下の範囲で急激に脈動特性の実測値が低下し，これをわずかに外れただけで大幅に脈動が上昇していることが認められる。実施例２，３では，サンプル数が少ないのでこれほど明らかではないが，やはりこのような傾向が認められることから，λの値がこの範囲にある場合において，脈動の低減という顕著な作用効果が認められることは明らかである。以上のことを踏まえ，本件決定の判断手法について検討すると，数値限定発明の認定に当たっては，このような臨界的意義の存否及びそれに伴う作用効果の検討をし，その結果に基づいて新規性及び進歩性を判断すべきであるにもかかわらず，本件決定は，このような判断を行っていない。さらに，一般に内接型オイルポンプロータの脈動特性と騒音との間には，騒音が急激に増加する点（遷移点）があり，この点について，上記実施例１を当てはめると，おおむね０．０８ｋｇｆ／ｃｍ２となる。このように本件発明における脈動特性の値は，騒音の低減をもたらすものであり，脈動が騒音に関係することについては，本件明細書の「発明の効果」の項に明記されている。
２　取消事由２（手続違背）
上記特許異議の申立てについての審理において，平成１３年１０月９日付け取消理由通知書（甲４）の理由Ⅱは，引用例のインナーロータ歯形に関する条件として，特許異議申立書に記載されている数値である「λ＝０．２６５」を提示して，本件発明の請求項１に記載されている条件式「λ＝０．２０～０．３０」の値を満たすものであるから，請求項１に係る発明は引用例に記載された発明であり，請求項１に係る発明の特許は取り消されるべきものであるとしたが，本件決定は，原告が引用例に開示されている発明と本件発明との相違を主張するために，引用例の数値の上限と下限の臨界値から計算して算出した「λ＝０．０８０～０．６８２」という値を用いて，「λ＝０．２０～０．３０」の値が「λ＝０．０８０～０．６８２」に包含されることを根拠として，本件発明が引用例に記載された発明と同一であるとした。したがって，本件決定は，取消理由通知書に示されている上記「λ＝０．２６５」ではなく，取消理由通知書の理由Ⅱには記載のない「０．０８０～０．６８２」を理由として，取消決定をしたものであり，その取消しの理由が原告に通知されていないから，特許法１２０条の４第１項，２項の規定に違反した手続違背があり，違法として取り消されるべきである
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，手続違背もないから，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（新規性の判断の誤り）について


(1)本件発明は，物の発明であって，条件式Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）から見て，複数の変数を相関的に式を用いて規定した要件を含む，特殊パラメータによって物の特定をした発明，いわゆる特殊パラメータ発明に該当する。一般に，新規性判断の対象である発明と同じ特殊パラメータで規定した公知文献は，存在しない。そこで，本件決定においては，まず，引用例記載の発明（以下「引用発明」という。）を認定し，次いで引用発明を具現化した実施例と本件発明を具現化した実施例を対比し，それらが同一か否かを検討し，結果として，本件発明が引用発明を具現化した実施例を包含することを確認し，本件発明と引用発明が同一であると判断したものである。そして，具体的には，本件発明の条件式に引用発明を具現化した実施例の具体的数値を代入する手法によって，上記検討，確認，判断を行ったものである。さらに，物の発明において，本件発明の条件式から得られる具体的な実施例が引用例の実施例と一致している以上，本件発明と引用発明が，その全範囲において一致していなくとも，その一部が一致していれば両者は同一であるという考え方も確立したものである（東京高裁昭和５３年（行ケ）第１７６号・同５６年１０月２０日判決・取消集〔昭和５６年〕１６９頁）。したがって，本件決定が上記手法を用いて新規性の判断を行ったことについて，原告主張の誤りはない。原告は，引用例には本件発明の条件式が開示されていないと主張するが，本件発明の条件式は，物を特定するための特殊パラメータであって，同じ物でも，異なる特殊パラメータや寸法等によって特定することが可能であるから，上記主張は合理性がない。
(2)本件決定は，「後者のオイルポンプの諸元である，『前記インナーの歯数が８個，軌跡円径φＣと転円径φＢの比が０．５～３．０，離心量ｅと転円径φＢの比が０．３５～０．５，インナー大径がφ５６．２９６±０．０３，インナー小径がφ４３．７８４±０．０３，離心量ｅが３．１２８』という数値を，前者の式Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）に代入した計算値は，０．２０以上０．３０以下のものを含んでいる」（決定謄本３頁第３段落）とし，引用例記載の実施例の構成における具体的数値を本件発明の条件式に代入して得られた計算値が，０．２０以上０．３０以下の数値を含むものであることを指摘した。そして，その根拠を例示するため，「（実際の計算値としては，例えば，特許異議申立書（注，甲６）においては０．２６５という値が，特許異議意見書（注，甲５）においては０．０８０～０．６８２という値が，それぞれ示されている。）」（同）とした。ここで，特許異議意見書に記載された０．０８０～０．６８２という数値（甲５の４頁表１）を用いたのは，この数値には本件発明の条件である０．２０～０．３０の範囲が当然含まれており，引用発明のうち当該範囲に該当して本件発明と同一であるものが必ず存在することを示すためである。また，本件発明と同一の引用発明の具体的一実施例を示すために，特許異議申立書に記載された０．２６５という数値を用いたものである。そして，新規性の判断については，本件発明の数値限定の意義に関係なく，引用発明において０．２０～０．３０の条件を満たすものがあり，それらは本件発明と同一であるということを示せば十分であって，特許異議意見書や特許異議申立書で示した数値が本件発明の条件式の計算値を含むか否か，また，特許異議申立書で示された数値を用いた根拠は何かは，引用発明と本件発明との同一性の判断には関係がない。
(3)原告は，本件発明は０．２０以上０．３０以下という数値限定の範囲において顕著な作用効果を奏するもので，その数値の臨界的意義及び作用効果の顕著性を判断すべきであるにもかかわらず，本件決定は，このような判断を行っていないと主張する。しかし，内接型オイルポンプの使用において，脈動による振動，騒音が生ずるという課題は，当該技術分野において周知の技術事項である。また，上記のとおり，本件発明と引用発明とが同一の構成であるならば，両者が同様にポンプロータとして使用される限りにおいて，同様の作用効果を奏するものであることは，当業者に自明のことである。そして，上記のとおり，本件発明と引用発明とを対比して，構成及び作用効果が同一のものが一部にでも存在することが明らかであるから，本件発明と引用発明とが同一であることは明白である。なお，原告が主張する本件発明の効果は，特定の歯数の場合において生ずる効果を根拠とするものでしかなく，少なくとも本件明細書の記載の限りでは，数値限定の臨界的意義があるとまではいえない。本件発明は，引用例に記載された公知の発明にすぎず，このような従来公知であって誰もが利用できた発明に対してまで，「数値限定を付加する」ことで，特許権という排他的独占権を設定することは，公共の利益に反するものであって到底認めることはできない。なお，数値限定発明において，原告主張の基準は，進歩性の判断基準として示されているもの（「特許庁編　特許・実用新案審査基準（平成６年１２月）」１７頁～１８頁「２．８　数値限定を伴った発明の進歩性の考え方」）であって，新規性の判断基準として示されているものではない。その上，引用発明が通常の内接型オイルポンプであって，本件発明の条件式に適合する０．２０～０．３０の値を採るものはその一部であることを勘案すれば，０．２０～０．３０という数値は当業者が通常任意に選択し得る範囲である。また，脈動による振動，騒音等を低減させるという作用効果については，内接型オイルポンプの実施に際し，当業者が当然に確認を行うものであって，かつ，容易にその確認ができるものである。したがって，本件決定が，原告主張の上記基準についての判断を明示せずに本件発明と引用発明との同一性の判断をしたことに，何ら問題はない。
２　取消事由２（手続違背）について
本件決定に原告主張の手続違背はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（新規性の判断の誤り）について


(1)原告は，本件発明は，数値限定発明であるから，数値限定の意義を何ら検討することなく，単に公知発明がその数値限定の値を含んでいるという理由で本件発明が引用発明であるとした本件決定の判断は誤りであると主張する。本件決定は，本件発明について，「後者（注，引用発明）のオイルポンプの諸元である，『前記インナーの歯数が８個，軌跡円径φＣと転円径φＢの比が０．５～３．０，離心量ｅと転円径φＢの比が０．３５～０．５，インナー大径がφ５６．２９６±０．０３，インナー小径がφ４３．７８４±０．０３，離心量ｅが３．１２８』という数値を，前者（注：本件発明）の式Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）に代入した計算値は，０．２０以上０．３０以下のものを含んでいる（実際の計算値としては，例えば，特許異議申立書においては０．２６５という値が，特許異議意見書においては０．０８０～０．６８２という値が，それぞれ示されている。）ことから，後者において上記計算値が０．２０以上０．３０以下のものは，前者の『前記インナーロータの歯数（ｚ：個）と，インナーロータの歯形の創成円の半径（Ｒ：ｍｍ）と，インナーロータの歯形の歯先円の直径（ｄ１：ｍｍ）と，インナーロータの歯形の歯底円の直径（ｄ２：ｍｍ）とが下記式０．２０≦Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）≦０．３０を満たす』構成についても，実質的に備えているものと認められる。よって，引用例に記載された発明と本件発明とは，対比しても発明の構成に差異がないものであるから，本件発明は，引用例に記載された発明である」（決定謄本３頁第３段落～第４段落）と判断した。そして，本件決定が，本件発明の「計算値は，０．２０以上０．３０以下のものを含んでいる」とした根拠は，引用発明のオイルポンプの諸元である，インナーの歯数が８個，軌跡円径φＣと転円径φＢの比が０．５～３．０，離心量ｅと転円径φＢの比が０．３５～０．５，インナー大径がφ５６．２９６±０．０３，インナー小径がφ４３．７８４±０．０３，離心量ｅが３．１２８という数値を，本件発明の式Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）に代入すれば，０．０８０～０．６８２という計算値になることを根拠にしたものであること，０．２６５という値は，引用例に記載されている，軌跡円径φＣと転円径φＢの比が０．５～３．０，離心量ｅと転円径φＢの比が０．３５～０．５という数値範囲の中から０．４５及び１．５という数値を選択して計算したものであることは，その説示自体から明らかであるが，引用例には，上記数値範囲については記載されているものの，この数値範囲の中から上記数値を含め，具体的数値を採用すべきことについての記載ないし示唆はない。したがって，引用例には，
０．０８０≦Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）≦０．６８２を満たすトロコイド歯形をインナーロータの外歯に用いることは開示されて
いるとしても，本件発明の数値範囲である，
０．２０≦Ｒ・ｚ／（π・（ｄ１＋ｄ２）／２）≦０．３０を満たすトロコイド歯形をインナーロータの外歯に用いることが開示されているということはできない。
ところで，数値限定発明である本件発明の新規性の判断に当たっては，数値限定の技術的意義を考慮し，数値限定に臨界的意義が存することにより当該発明が先行発明に比して格別の優れた作用効果を奏するものであるときは，新規性が肯定されるから，このような観点から，本件発明の数値範囲が臨界的意義を有するものであるか否かを検討する必要があるというべきところ，本件決定は，本件発明の数値範囲の臨界的意義を何ら検討していないことが，その記載自体から明らかである。
(2)被告は，物の発明において，本件明細書の特許請求の範囲に記載された条件式から得られる具体的な実施例が引用例の実施例と一致している以上，本件発明と引用例がその全範囲において一致していなくとも，その一部が一致していれば両者は同一である，という考え方は確立したものであると主張する。しかしながら，引用例（甲３）において具体的数値が記載されている実施例は１例のみであり，そ
の諸元は，
「インナー歯数　　　　８個
インナー大径ａ　　　５６．２９６φ±０．０３
インナー小径ｂ　　　４３．７８４φ±０．０３
アウター大径ｃ　　　６２．８２６φ（＋０．０６，－０）アウター小径ｄ　　　５０．０８０φ（＋０．０６，－０）
離　心　量　ｅ　　　３．１２８」（２頁左下欄）