（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１５０４８号預り金返還請求事件（原審言渡日平成１３年４月２３日））
主　　　　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，山一證券との間で信用取引をしていて山一證券株の売買をし，平成９年１１月２１日に１０１０万円で買い付けた山一證券株１０万株（額面１株５０円，１株１０１円で買付け）が同月２４日に山一證券が自主廃業を決定したためほぼ無価値となり，９９３万１４２７円の損失を被ったところ，山一證券が同金員について被控訴人からの預り金と相殺処理して当該預り金を返済しないので，被控訴人が，上記山一證券株の買い注文の意思表示の錯誤無効若しくは詐欺による取消し又は上記相殺の信義則違反による無効を主張して，相殺処理された預り金の返還請求をし，その後，山一證券について破産手続が開始され，被控訴人が届け出た同破産債権について控訴人が異議を述べたため，控訴人に対して破産債権確定請求に訴えの変更をした事案である。なお，被控訴人は，原審において，主位的に，山一證券代表者の不法行為に基づく責任又は山一證券担当従業員の違法勧誘を不法行為とする使用者責任による損害賠償請求権を主張し，予備的に，上記預り金返還請求権を主張していたところ，原審は，主位的請求をいずれも棄却し，相殺の信義則違反による無効を認めて予備的請求を認容したのに対し，控訴人のみが控訴したので，原判決中，主位的請求を棄却した部分は，控訴（附帯控訴）がないことにより確定し，当審における審判対象は，原審の予備的請求の当否のみである。
２　前提となる事実（争いがない。）
(1)　被控訴人は，平成９年１１月１３日，山一證券水戸支店において信用取引口座を開設し，山一證券との間で信用取引を開始した。
(2)　被控訴人は，同月２１日，信用取引により，山一證券株１０万株を１０１０万円（１株１０１円）で買い付けた（以下「本件取引」という。）。
(3)　山一證券は，同月２４日，自主廃業を決定し，山一證券株は，ほぼ無価値となった。(4)　被控訴人が山一證券に預託していた預り金の平成１０年３月３１日現在における残高は，１３１４万４０３９円であった。
(5)　山一證券は，同日，(4)の被控訴人の預り金債権について，本件取引に係る損失相当額等の精算として，９９３万１４２７円を相殺し(以下「本件相殺」という。)，被控訴人に対し，預り金の残高が３２１万２６１２円となった旨を通知し，同年４月１日に３２０万７６１２円及び同月１３日に５０００円を返済した。
(6)　山一證券は，平成１１年６月２日，東京地方裁判所により破産宣告され，その破産管財人に控訴人が選任された。
(7)　被控訴人は，(4)の山一證券に対する預り金返還請求権（及び不法行為による損害賠償請求権）について破産債権の届出をしたところ，控訴人は，その全額について異議を述べた。
３　争点及び当事者の主張
争点は，被控訴人主張の山一證券株の買い注文の意思表示の錯誤無効若しくは詐欺による取消し又は本件相殺の信義則違反による無効の成否であり，これらの点についての当事者の主張は，次のとおり付加（原審主張の補充）するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」２(1)，(2)及び(5)（被控訴人の主張）並びに３(1)，(2)及び(5)（控訴人の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　控訴人
被控訴人は，経験豊富で資産も十分に保有し，情報収集を怠ることのないプロの投資家であり，その取引は長期保有を目的とするものではなく，日々の値上がりによる差益を目的とする投機的取引を常としていたのであり，その投機行為の一環として山一證券の経営危機，厳しい経営環境が全国紙等に広く報道され株価が暴落する中，その情勢を重々承知しつつ日々の値上がりを目的として著しく廉価な株価（８月に取得した価格の２分の１から４分の１の額面ぎりぎりの株価）で本件取引をしたのである。その際，被控訴人は，山一證券の経営状態，資産状態に着目していなかったのであるから，簿外債務の発生とその隠匿という山一證券側の事情を理由に信義則違反と判断すべきではない。そして，本件取引当時の山一證券株の価格は，純資産額，格付け会社による格付け（格下げ），倒産リスクに見合った相当な価格（額面額に近い水準から１００円程度）であったのであり，被控訴人は，その豊富な取引経験に基づき山一證券の倒産リスクの反映された低廉な株価で本件取引をし，結果としてそのリスクが実現してしまったにすぎない。仮に，本件相殺が無効とされ，費用償還請求権を別訴で行使することもできないとすると，現物取引を行った投資家との不均衡が生じるし，さらには，取引した証券会社による不均衡も生じる。
(2)　被控訴人


被控訴人は，兼業農家であり，証券投資に関する専門的な知識，経済や市場の動向について特段の分析能力を有しておらず，証券会社の勧誘に従って余裕資金の運用を試みていたにすぎず，山一證券株の取引に関して積極的，主導的であったことはない。そして，本件取引当時，山一證券が巨額の簿外債務を抱えているという実態は厳重に隠蔽，秘匿されており，山一證券株は山一證券がこのような状態（実質的に経営破綻の状態）にないことを前提に市場で取引されていたのであり，被控訴人は，山一證券が巨額の簿外債務を抱える経営状態，資産状態（実質的に経営破綻の状態）にないことを信頼して本件取引をしたのであるから，保護されるべきである。山一證券が経営不振によって今後倒産の可能性があることが株価に反映されていたとしても，巨額の簿外債務の存在は，これが発覚するや直ちに営業不能となる状況にあるものであり，経営不振による倒産の可能性とは全く次元の異なる問題であって，本件取引当時，簿外債務の事実が隠蔽，秘匿されていたのであるから，これが株価に反映されていたことはあり得ない。現物取引であっても，預り金口座からの差引処理を無効とする余地もあるし，本件で信義則適用の基礎となったのは，巨額の簿外債務の累積とその隠蔽という不正・違法行為をした発行会社と自社株の積極的勧誘をして顧客を巻き込んだ取扱証券会社とが同一主体であった点にあるから，現物取引ないし他社との間に不均衡があるとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　本件の経緯，本件取引等についての事実認定，説示は，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」１（本件の経緯等）及び２（本件取引）記載のとおりであるから，これを引用する。
２　買い注文の錯誤無効について
被控訴人は，上記認定説示のとおり，山一證券の株価が乱高下している状況の下で，しかも，山一證券について，その経営基盤に疑問が投げ掛けられるという極めて厳しい経営環境にあることが広く報じられている状況の下で，短期間における相場の変動を利用して利益を得るという投機的な意図の下に取引していたものと推認される。他方において，被控訴人の上記投機的な意図というのも，被控訴人において，山一證券が既に実質的には破綻していることを知っており，それを知らない投資家との情報ギャップを利用して投機的利益を得ようとしたものではなく，また，山一證券が潰れるか潰れないかというようなぎりぎりの局面で相場を張り，利益を得ようとする意図であったとまでは認められない。ところで，信用取引，株取引を含む証券取引は，多かれ少なかれ何らかのリスクを伴うものであるところ，被控訴人は，本件取引及びその直前の取引において，山一證券株が既に額面額に近い水準まで落ち込んでいるのを承知の上で上記のとおり投機的取引をしていたものであり，当時の山一證券株の株価は，山一證券の倒産リスクが反映された状態であるということができ，被控訴人において，山一證券の経営状態，資産状態についておよそ倒産のおそれのないものであると誤信して，本件取引をしたものではないといわざるを得ない。この点について，被控訴人は，山一證券が既に経営破綻の状況に至っている事実を秘匿していたと主張するが，山一證券においては，最後まで簿外債務について一括償却を前提とした再建策，当面の資金繰りを模索していたもので，これとの関係で簿外債務の存在の開示時期を検討していたのであり，この対応自体を不合理，不相当なものということはできないから，被控訴人の同主張は必ずしも当たらない（山一證券代表者に簿外債務の存在ないし経営破綻の状態にあることを開示する義務があるのに，これを怠った不法行為責任がある旨の請求は，原審において否定されているところである。）。また，被控訴人は，山一證券の簿外債務の存在が発覚すれば，直ちに営業不能となる状況にあったと主張するが，山一證券において簿外債務について再建策が策定されず，かつ，当面の資金繰りにも窮する事態となって，当時の大蔵省の指導により自主廃業せざるを得なくなったのであって，必ずしも被控訴人主張のようにいうことはできないのであり，簿外債務の存在も，結局は，経営不振の１要因（主たる要因）というべきものであり，これをもって経営不振による倒産の可能性と次元の異なる問題ということはできない。以上の認定説示に照らすと，山一證券が経営破綻の状況にないことが被控訴人の本件取引における買い注文の意思表示の要素になっていたということはできず，これが表示されてもいなかったのであるから，要素の錯誤をいう被控訴人の主張は理由がない。
３　買い注文の詐欺による取消しについて
山一證券代表者において経営状態に関する重要な事実を秘匿しながら，営業担当者をして山一證券株の買付を顧客に積極的に勧めさせていた事実を認めるに足りる証拠はないし，被控訴人の本件取引における買い注文の意思表示の要素に錯誤があったと認められないことは，上記説示のとおりである。また，上記認定説示に照らせば，山一證券において簿外債務の存在を開示していなかったことについて，不作為による欺罔行為とまで評価することはできないし，本件取引の相手方としての山一證券（担当従業員）に欺罔行為があったと認めることもできない（山一證券担当従業員の違法勧誘（欺罔行為が含まれることは明らかである。）を不法行為とする使用者責任による損害賠償請求は，原審において否定されているところである。）から，被控訴人の主張は理由がない。
４　本件相殺の信義則違反による無効について
上記認定事実によれば，被控訴人が山一證券との間で山一證券株の信用取引を始めたきっかけは，山一證券の従業員Ｂから働きかけがあったものではなく，被控訴人が山一證券株の話を持ち出したことによるのであり，本件取引当日もＢが別の取引で被控訴人に対し電話連絡した際に，従前被控訴人が再三山一證券株の売買をしていたことから，Ｂにおいて山一證券株の状況報告をしたのであり，被控訴人において山一證券株の再度の買付けに興味を示したことから，Ｂにおいて再三状況連絡等をして，本件取引に至ったものである。
このように，本件取引を含む山一證券株の取引は，必ずしも山一證券の従業員Ｂの主導により実行されたものとはいえず，かつ，山一證券において自社株の積極的勧誘をしていたことを認めるに足りる証拠はない。
また，山一證券においては，最後まで簿外債務について一括償却を前提とした再建策，当面の資金繰りを模索していたもので，これとの関係で簿外債務の存在の開示時期を検討していたのであり，この対応自体を不合理，不相当なものということができないことは，上記説示のとおりである。


平成一〇年(ワ)第一一六七四号意匠権及び実用新案権侵害差止等請求事件
判        決
原告              　　　　　　有限会社川原商店
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　薄　　　木　　　昌　　　信右補佐人弁理士                【Ｂ】被告               　　　     有限会社大西化成商事
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　本　　　渡　　　諒　　　一同　　　　　　　　　　　　　　木　　　島　　　喜　　　一右補佐人弁理士                【Ｄ】
主        文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙被告製品目録記載の包装用かごを製造、販売してはならない。二　被告は、前項記載の包装用かご及びその半製品を廃棄し、その製造用金型を除去せよ。
三　被告は、原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一一月五日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　原告の意匠権
(一)　原告は、次の意匠権を有している（以下、この意匠権を「本件意匠権」、この意匠権に係る登録意匠を「本件登録意匠」という。）。出願日　　平成二年五月一四日（意願平二ー一六一九〇）
登録日　　平成六年八月二五日
登録番号　第九一三〇八六号
意匠に係る物品　包装用かご
登録意匠の内容　別添意匠公報のとおり
(二)　本件登録意匠の構成は、別紙「本件登録意匠の構成」記載のとおりである。
２　被告製品の製造、販売
被告は、別紙被告製品目録記載の包装用かごを製造、販売している（以下、右製品を「被告製品」といい、被告製品に係る意匠を「被告意匠」という。その現物が検甲１である。）。
３　本件登録意匠と被告意匠の異同点
本件登録意匠と被告意匠とを比較すると、別紙「本件登録意匠と被告意匠の構成の対照」の「被告意匠の構成」欄に「同左」とある構成において共通しており、その余の構成において相違している。
二　原告の請求
本件は、被告意匠は本件登録意匠に類似するから、被告製品を製造、販売することは本件意匠権を侵害するとして、原告が被告に対し、①意匠法三七条一項に基づき右行為の差止め、②同条二項に基づき被告製品等の廃棄、③意匠権侵害に基づく損害賠償を請求した事案である（なお、実用新案権侵害を理由とする請求に係る訴えは、取下げで終了した。）。
三　争点
１　被告意匠は本件登録意匠に類似するか。
２　被告は先使用による通常実施権を有するか。
３　損害額及び時効
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（本件登録意匠と被告意匠の類似性）について
【原告の主張】
１　本件登録意匠の包装用かごは、鍔部などの外周形状が直線的でシャープな印象を与える四個の単位かごを、全体形状がすっきりと軽く田字形に連結している。このように、四個の単位かごを連結した包装用かごのすっきり感、軽量感が、被告が指摘する公知意匠と異なる本件登録意匠の特徴である。そして、被告意匠も本件登録意匠のこの特徴を具備している。
２　他方、本件登録意匠と被告意匠との相違点はわずかなものにすぎない。(一)　構成Ｂ(2)とｂ(2)の底板の網目の形状の相違については、共に底板に四角形状の小孔を多数形成したもので、網目としては同じ形状である。(二)　構成Ｅ(5)とｅ(5)の補強リブ41等が形成されている位置（底面の裏面のみか表面もか）の相違については、本件登録意匠においても、正面図と背面図のいずれからでもこの補強リブ41等は見えているから、この相違点は全体の美感に影響を及ぼすものではない。
(三)　構成Ｆとｆの包装用かご中央部のリブの形状の相違については、この部分は包装用かご全体から見れば小さな部分で、しかも、被告意匠においても、四方に放射するリブの長さがすべて同じであることから円状に配設されているような印象を与える。したがって、この相違点は全体の美感に影響を及ぼすものではない。
(四)　構成Ｊとｊの連結部の形状の相違については、被告意匠における連結部は正面や背面からはほとんど見えない部位であり、単位かご間の空隙も小さい隙間であってほとんど視認することはできない。両意匠間における連結部を切断する手段が異なるのは被告主張のとおりであるとしても、連結部の形状が物品の形状の中に埋没して見えない状態であるから、この相違点は全体の美感に影響を及ぼすものではない。
(五)　その他の相違点も、いずれも全体観察の中では些細なものであり、全体の美感に影響を及ぼすものではない。
３　したがって、被告意匠は本件登録意匠と類似する。
【被告の主張】
１　意匠の類否は、全体観察を前提とするが、全体は個々の要素からなり、その個々の要素が公知の部分意匠と同一であれば、全体意匠としても同一の意匠となる。そして、新しい意匠というものは、公知の意匠を基礎とし、その上に何らかの新規な創作を加えたものであり、この新規な創作部分が従前の意匠と区別させる。この意味において、新規な創作部分があることによって意匠登録をされたときは、この新規な創作部分は当該意匠の要部となり、他との類否を判断するときの基準となると解すべきである。


本件登録意匠の出願前の公知意匠としては、乙１（登録第三五一二一三号の意匠公報）、乙２（登録第四〇七五七八号の意匠公報）、乙３（登録第四〇七五七八号の類似１の意匠公報）、乙４（実開昭五八ー一三六四二八号公開実用新案公報）、乙５の１（登録第六四七三四四号の意匠公報）、乙６の１（登録第六九四三七七号の意匠公報）が存在した。これらと比較して本件登録意匠を検討すると、本件登録意匠の構成はすべて公知の意匠に存在し、そこには何らの創作性もないが、本件意匠が登録されていることを尊重して、何らかの新規な創作部分を探すと、包装用かご１の中央部が、前記四個のコーナーリブ21が略円形を形成するようになっている点（構成Ｆ）がそれに当たり、これが本件登録意匠の要部となると解すべきである。
２　被告意匠と本件登録意匠を比較すると、次のような相違点が存する。(一)　構成Ｂ(2)とｂ(2)の底板の網目の形状の相違については、容器の底部を、湯通しをよくするために網目形状にすることは慣用のことであるが、この網目形状をどのように形成するかは、湯通しの効率という機能的側面から重要であり、またそれゆえに機能美を異にするというべきであり、本件登録意匠の底板形状と被告製品の底板形状は全く異なっている。
(二)　構成Ｅ(5)とｅ(5)の補強リブ41等が形成されている位置（底面の裏面のみか表面もか）の相違については、補強リブ41等は底板の強さを補強するために設けられるが、本件登録意匠では裏面だけに補強リブが設けられているのに対して、被告意匠では表面と裏面の二面に補強リブが設けられているので両者の美感は異なる。
(三)　構成Ｆとｆの包装用かご中央部のリブの形状の相違については、単位容器におけるコーナーリブは、単位容器を重ねるときに、上の容器が下の容器にすっぽりと嵌まりこまないようにするために設けるものであるから、コーナーリブの審美性は機能的審美性であるというべきところ、本件登録意匠と被告意匠とは、単位かごを田字形に連結した包装用かごの中央部の形状が円形状リブを配設したか、放射状リブを配設したかの構成において全く異なる形状を有しており、これらの形状はそれぞれ創作性が必要とされ、意匠の要部というべきであるから、本件登録意匠と被告意匠とでは意匠の要部において大きな相違がある。(四)　構成Ｊとｊの連結部の形状の相違については、当業者にとって、連結部は各単位かごを分離するにつき重要な部分である。すなわち、本件登録意匠では各単位かごの分離にハサミやナイフを用いるが、被告製品ではハサミやナイフは不要で手で簡単に分離できる。したがって、その形状は需要者が最も関心をもつ部分であり、商品の異同を見分ける部分でもあるところ、本件登録意匠における単位かご同士の連結は、鍔部の全長にわたり横方向の薄板によって連結されていて、単位かご同士の間には空隙がないのに対し、被告意匠における単位かご同士の連結は、両単位容器の連結側鍔部裏面で単位容器の側壁外側に、括れ部と割り口を有する板体を縦方向に（上下方向に）連続させて、側壁同士が複数のリブで連接している外観を与えており、本件登録意匠と被告意匠とは全く異なっている。(五)　構成ＫとｋのＬ字状脚の有無については、全体形状としての異同を区分する要素の一つでもある。
(六)　構成ｌの位置ずれ防止リブの有無については、位置ずれ防止リブはその機能的審美性を現すものであるから、位置ずれ防止リブの有無は、本件登録意匠と被告意匠が異なるとするところの一つの要素である。３　以上述べたとおり、本件登録意匠と被告意匠は重要な部分において大きな相違があるので、被告意匠は本件登録意匠と類似しない。
二　争点２（先使用）について
【被告の主張】
１　いかなごを茹で、かつそれを搬送し、陳列する容器としてプラスチック製の容器（包装用かご）が市場に出回るようになったのは、昭和五〇年以前からであるが、昭和五七年以前は、一枚の単位かごから構成されているもの（一枚物）が主流であった。
被告は、従前から一枚物の包装用かごを製造、販売していたが、昭和六二年に三枚物と四枚物の製造、販売を企画し、金型製造業者である株式会社とおる化成に三枚物及び四枚物製造用の金型を製造させた上、別紙被告旧製品目録記載の四枚物の包装用かご（以下「被告旧製品」といい、これに係る意匠を「被告旧意匠」という。）については、岡田製作所及び三進化学工業株式会社に製造させて、昭和六三年一月ころから、被告の商品として淡路島を初めとする各地の業者に販売した。その後、被告は、岡田製作所及び三進化学工業株式会社との製造下請契約を解消し、平成元年一〇月からは、旧商品のすべてを自ら製造することになった。ところで、被告の取締役である【Ｅ】は、平成三年一一月二九日、原告から、当時被告が製造、販売していた三枚物の包装用かごを右【Ｅ】が製造、販売しているとの前提の下に、その行為が原告の有する実用新案権（登録第一七九一〇三六号）を侵害するとして、その差止めを求める訴訟を提起された。被告は、右訴訟における原告の主張が理由のないものであることは十分に分かっていたが、原告が被告の得意先に対して、被告が実用新案権を侵害している旨を吹聴すれば、営業に差支えると考えて、平成四年ころに三枚物及び四枚物（被告旧製品）の連結部の薄膜を左右二か所に部分的に設けるように改造した（検乙３）。さらに平成五年に、右の【Ｅ】らが実用新案登録第二五七七八六五号の考案（甲３の５）を創作したことから、被告は、被告旧製品（連結部を一部改良したもの）の連結部を、現在の被告製品の形状に変更するとともに、また、被告旧製品にあったＬ字状脚を取り除いた。これが現在の被告製品である。そして、被告は、現在の被告製品を、平成六年から本格的に販売した。２　このように被告は、本件登録意匠の出願前から、被告旧製品及びその一部改造品を製造、販売していたのであり、現在の被告製品は、それらの商品につき被告が本件意匠権に対して有していた先使用権の範囲の中で変更した商品であるので、被告は、被告製品に関しても、本件意匠権に対して先使用権を有している。
【原告の主張】


１　被告主張の事実は不知。むしろ、被告の【Ｅ】らが平成五年五月一七日に実用新案登録出願した考案（後に第二五七七八六五号として登録された。）の願書に添付した明細書に記載された実施例の図面においては、四枚物のコーナーリブは三角状になっており、その中央部分のリブは四角状になっている。一般に、重要な技術の出願を行うときには、不都合のあることがわかっている図面や実施もしない図面を記載したりしないから、右からすれば、被告は、右出願の時点において、四枚物容器の中央部に放射状の縦リブを有する容器を製造、販売していなかったというべきである。
２　現在の被告製品は、被告が主張する被告旧製品及びその一部改造品とは、特にその連結部において使用形態と機能及び目的性が異なっているから、仮に被告が、被告旧製品を本件登録意匠の出願前に製造、販売していたとしても、それによる先使用権の効力は、現在の被告製品には及ばない。３　したがって、被告の先使用の主張は失当である。
三　争点３（損害及び時効）について
【原告の主張】
１　被告は、本件意匠権の登録日である平成六年八月二五日から平成一〇年度のシーズンまでの間に、被告製品を少なくとも年間一五〇万枚製造、販売し、それにより少なくとも合計三〇〇〇万円の利益を受けたから、これが原告が被った損害の額と推定される。
２　被告の時効の主張は争う。
【被告の主張】
１　原告の損害額の主張は争う。
２　原告は、平成七年一月の時点では、被告が被告製品を製造、販売していることを知っていたから、本訴提起よりも三年以上前である平成七年一月一日から同年四月一七日までの被告製品の製造、販売による原告の損害については消滅時効が完成しており、原告はそれを援用する。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（本件登録意匠と被告意匠の類似性）について
１　本件登録意匠と被告意匠の異同について
前記のとおり、本件登録意匠と被告意匠の構成とは、別紙「本件登録意匠及び被告意匠の構成の対照」において「同左」と記した部分において共通し、その余の部分において相違していると認められる。
２　本件登録意匠の要部について
(一)　甲１の２によれば、本件登録意匠の意匠登録出願の願書には、説明として、「本物品は、小魚を入れる合成樹脂材製の包装用かごに関する。正面図において横寸法約三七〇㎜、たて寸法二三〇㎜、深さ三〇㎜である。」との記載があることが認められ、右事実と弁論の全趣旨によれば、本件登録意匠に係る包装用かごは、いなかご等の小魚を各単位かごに入れて、そのまま茹で、輸送し、陳列するための容器として使用されるものであり、店頭での陳列に際しては連結した単位かごを分離して使用するものであると認められる。
このような包装用かごの使用方法と大きさに照らすと、需要者たる小魚取扱業者は、本件登録意匠に係る包装用かごを観察する場合、通常、斜め上方から全体が視野に収まる程度の距離をおいて観察することになると考えられる。そして、そのように観察した場合に外観上目立つ部分は、第一にその基本形状、すなわち、包装用かご１は、４枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結したものであり（構成Ａ）、各単位かご２は、多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底板４を有し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器であって（構成Ｂ(1)）、単位かご２を上、下から見ると、いずれも隅丸長方形であり（構成Ｃ）、単位かご２は開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており（構成Ｄ）、単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されている（構成Ｉ）点にあると認められる。また、前記のような角度と距離から本件登録意匠を観察した場合、単位かご２の四隅には、その上端からやや下がった位置にほぼ四分の一円形状のコーナーリブ21が設けられており、包装用かご１の中央部は、前記コーナーリブ21の四個が略円形状を形成するようになっている点（構成Ｆ）も、その幾何学的な模様が外観上目立つものと認められる。
この点について原告は、右構成Ｆは包装用かご全体から見れば小さな部分であると主張する。確かに右部分は決して大きい部位であるとはいえないが、正面図を見ると、右部分は、網目模様の底部を有する略長方形の同形の単位かごが四個連結されている中で形態上のアクセントとなって強い印象を与えるものと認められるから、原告の右主張は採用できない。
(二)　次に、本件登録意匠の出願前に公知であった包装用かごの意匠について検討する。
(1)　乙１ないし６（これらはいずれも本件登録意匠の出願前に日本国内で頒布された刊行物であることが明らかである。）に示された公知意匠についてア　乙４は「樹脂製連結容器」の考案に係る公開実用新案公報（実開昭五八ー一三六四二八号）であるが、そこには、多数の小さな通水孔を網目状に形成した底板を有し、この底板の周囲に立ち上げた側壁を設けた上面開口の隅丸長方形状の各単位かごを四個田字形に連結した包装用かごが開示されているが、各単位かご２の側壁は、開口部から底部にかけて下すぼまりにならずに垂直に下ろされ、単位かご２の上端には外方向に折り返した鍔部が形成されていない上、各単位かごのコーナーリブも、四個を連結した状態で端の角を構成する部分にのみ内側に向けた縦板状リブが合計四枚設けられているにすぎない。
イ　乙５の１は「運搬用かご」に係る意匠（登録番号第六四七三四四号）についての意匠公報であり、乙５の２は右意匠権についての出願書類であるが、そこでは、多数の小さな通水孔を網目状に形成した底板を有し、この底板の周囲に立ち上げた側壁を設けた上面開口の隅丸長方形状の各単位かごを四個田字形に連結した包装用かごが開示されており、しかも各単位かごは、開口部から底部にかけて漸次した下すぼまりになり、単位かご２の上端には外方向に折り返した鍔様の部位が形成されている。しかし、右鍔様の部位は、四個の単位かごを連結したときに田字の外縁を構成する部分にしか設けられておらず、そのために、田字の外縁の口状部分のみが内部に比べて一段高くなっている。また、各単位かごのコーナー部には、リブが設けられていない。


ウ　乙６の１は「運搬用かご」に係る意匠（登録番号第六九四三七七号）についての意匠公報であり、乙６の２は右意匠権についての出願書類であるところ、そこでは、前記本件登録意匠の単位かごの基本形状（前記構成Ｂ(1)、Ｃ、Ｄ及びＩ）を具備した単位かごを二枚連結した包装用かご（運搬用かご）の意匠が開示されているが、各単位かごにはコーナーリブは設けられていない。エ　右の乙４及び乙５の１に示された包装用かごの公知意匠を見ると、前記本件登録意匠の外観上目立つ部分の一つである基本形状のうち、鍔部を除いては既にこれらの意匠に示されていたものと認められる。そして、鍔部を含めた本件登録意匠における各単位かごの基本形状をすべて備えた単位かごは既に乙６の１に開示されていたことを併せ考えると、乙６の１と本件登録意匠とでは、単位かごの連結個数が異なるものの、本件登録意匠の前記基本形状に公知意匠と異なる特徴があるということはできない。したがって、この点に本件登録意匠の特徴があるとする原告の主張は採用できない。
他方、前記本件登録意匠の外観上目立つ部分である単位かごのコーナーリブの形状については、単位かごを四個連結させた乙４及び５の１はもとより、乙１ないし３及び６のいずれにおいても具備するものがない。
(2)　被告旧製品について
ア　被告は、現在の被告製品と連結部及びＬ字状脚の形状のみが異なる被告旧製品を昭和六三年ころから製造、販売したと主張するので、この点について検討する。
イ　証拠（後掲各書証、証人【Ｅ】）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　被告は、昭和六二年ころは二枚物及び三枚物のいかなご用容器（包装用かご）を販売していたが（乙17、22、32、43、44）、昭和六二年八月ころに四枚物の金型を株式会社とおる化成に製造させた上（乙11）、同年一一月ころ以降、少なくとも三進化学工業株式会社に商品を製造させて（乙13）、昭和六三年一月ころから販売するようになった（乙17ないし47）。（なお、乙12及び49には、四枚物の金型と三枚物の金型を株式会社とおる化成が製造したのは同じ時期であるかのような記載があるが、前記証拠に照らせば、三枚物の製造、発売の方が時期が早いと認められる。）
(イ)　原告外一名は、平成三年一一月二九日、神戸地方裁判所に対し、大西化成こと【Ｅ】外四名に対して、原告らが有する実用新案権（登録番号第一七九一〇三六号）に基づいて、右【Ｅ】らが製造、販売するとする小魚用容器の製造、販売等の差止め等を求める訴えを提起したが、その訴状の中で、原告は、右【Ｅ】は昭和六一年ころから右訴状添付の物件目録(二)記載の三枚物の容器（包装用かご）を販売していると主張した（乙９）。右訴状添付の物件目録に記載された包装用かごは、コーナーリブが四分の一円状である点を含めて現在の被告製品とほぼ同様の単位かご（ただしＬ字状脚があるなど若干の点で異なる。）を三個、本件登録意匠と同様に薄板で連結したものである。そして、これに対して右【Ｅ】は、右事件の答弁書において、右【Ｅ】は個人としては右物件を製造、販売したことはないと答弁した（乙51）。
ウ　右イで認定した事実からすれば、原告らが同(イ)の訴訟において差止めの対象とした三枚物の包装用かごは、右【Ｅ】個人ではなく被告が製造、販売していたものであり、同(ア)において被告が昭和六二年ころに販売していたものと同一物であると推認するのが合理的である。そして、そのような三枚物の包装用かごを製造、販売していた被告が、新たに四枚物の包装用かごを開発するに当たっては、特段の不都合がない限り、三枚物の包装用かごにおいて使用したのと同様の形状の単位かごを採用して連結するのが自然であると考えられる。そして、この点について被告の取締役である証人【Ｅ】は、四枚物の包装用かごを開発するに当たっては、包装用かごの中央部のコーナーリブのみを現在の被告製品のように放射状の縦板状リブとしたとし、その理由として、先に販売していた三枚物の包装用かごに対して、需要者から、他の容器からいかなご等の小魚を移す際に特に中央の単位かごの四分の一円状のコーナーリブの部分に小魚が入って、包装用かごを積み重ねた際に小魚が潰れて汚くなるので、四枚物を作るときにはその問題点を是正するよう求められていたことから、最も小魚が入りやすく、かつ強度上の問題の少ない中央部分のみを放射状の縦板状リブに変更したと証言しており、この証言は具体的かつ合理的であって、信用することができる。以上を踏まえると、被告が昭和六三年から販売をした四枚物の包装用かご（被告旧製品）の形状に関する乙12、15、48、49の記載及び証人【Ｅ】の証言はこれを信用することができ、被告旧製品の形状は、別紙被告旧製品目録記載の形状のものであったと認められる。
エ　この点について原告は、被告の取締役である証人【Ｅ】らが平成五年五月一七日にした実用新案登録出願の願書に添付した明細書（その公開実用新案公報が甲３の１）の図８では、各単位かごのコーナーリブはすべてコーナーと合わせて三角形を形成するものが記載されているから、右時点での被告の製造、販売に係る四枚物の包装用かごのコーナーリブは三角形状であったはずであると主張する。
しかし、実用新案登録出願の願書に添付する明細書中の図面の記載は、実施例をよく説明するために記載されるものであるから、その記載から直ちに当時被告が実際に製造、販売していた製品の形状を特定することはできない。また、証人【Ｅ】の証言によれば、被告は昭和六二年ころから製造、販売していた三枚物の包装用かごはコーナーリブが四分の一円形状のものであったが、その形状のものは成型上、不良品ができやすいために、平成四年ころに新たに金型を製造する際にコーナーリブを三角形状に変更したというのであるから、四枚物の包装用かごにおいて、平成五年当時は三角形状であったコーナーリブを、その後に現在の被告製品のように四分の一円形状に変更するというのは考え難いところである。したがって、原告の右主張は採用できない。
オ　以上によれば、本件登録意匠の出願前に、被告旧製品の意匠が公然知られていたと認められるところ、本件登録意匠と被告旧製品の意匠とを対比すると、被告旧製品の意匠の基本形状は、前記本件登録意匠の基本形状と同一であり、また、各単位かごのコーナーリブ形状も、中央部が放射状の縦板状リブとなっている以外は同一である。


(3)　以上認定のような本件登録意匠の出願前に頒布された刊行物（乙１ないし６）に記載された意匠及び公然知られた意匠（被告旧製品の意匠）を参酌すると、前記(一)で認定した本件登録意匠の外観上目立つ部分のうち、単位かごのコーナーリブの形状、特に各単位かごの四隅がすべて四分の一円形状に形成されており、単位かごを四枚連結した状態の中央部分が、各コーナーリブ四個によって略円形状を形成している点（構成Ｆ(2)）が、公知意匠とは異なる新規な形状であって、看者の注意を惹く意匠の要部に当たるものと認めるのが相当である。
３　本件登録意匠と被告意匠との類否について
(一)　以上を前提に本件登録意匠と被告意匠との類否を検討すると、両者はいずれも、全体形状が四枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結した包装用かご１である点、（構成Ａとａ）、各単位かご２の基本形状が、①多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底板４を有し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器であり（構成Ｂ(1)とｂ(1)）、②上、下から見ると、いずれも隅丸長方形であり（構成Ｃとｃ）、③開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており、包装用かご１及び単位かご２を積み重ねることができ（構成Ｄとｄ）、④単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されており、鍔部24の垂れ壁27は単位かご２の高さの約６ないし７分の１くらいで短い（構成Ｉとｉ）という基本形状の点で共通しているが、前記のとおり、これらの形状は、本件登録意匠固有の特徴部分ではないから、この点が類似しているからといって、本件登録意匠と被告意匠とが類似しているとはいえない。
また、本件登録意匠と被告意匠との間には、その他の共通点（Ｅ(1)ないし(3)とｅ(1)ないし(3)、Ｇとｇ、Ｈとｈ）も存するが、いずれも乙５、乙６及び被告旧製品の単位かごに見られるものと大差のないありふれた形状であるから、この点が類似しているからといって、本件登録意匠と被告意匠とが類似しているとはいえない。
(二)　他方、本件登録意匠と被告意匠は、包装かご１の中央部のコーナーリブの形状を異にしており（Ｆ(2)とｆ(2)）、この点は前記のとおり、本件登録意匠の外観上目立つ部分であって、しかも公知意匠には見られない特徴的部分における相違であり、相違の程度も、本件登録意匠では中央部が全体として円形状を形成しているのに対し、被告意匠では中央部が全体として×状を形成しているというように大きく異なっているから、この相違が全体の美感の相違に与える影響は無視し得ないというべきである（なお本件登録意匠と被告意匠との間には他にも種々の相違点があるが、いずれも目立たない小さな部分であり、意匠全体の美感という観点から見た場合には、その相違による影響はわずかなものというべきである。）。(三)　これらの検討からすれば、本件登録意匠と被告意匠との間には、その基本的な形状を含めて共通点が多々存するものの、相違点の印象が共通点の印象を凌駕し、意匠全体としては視覚的印象を異にするというべきであるから、被告意匠は本件登録意匠と類似するとはいえない。
二　争点２（先使用）について
前記１で判示したところからすれば、原告の請求はその余の争点の判断に進むまでもなく、いずれも理由がないことに帰するが、念のために被告の先使用の主張についても判断することにする。
１　前記認定のとおり、被告は、昭和六三年ころから被告旧製品を製造、販売したと認められるが、証人【Ｅ】の証言によれば、被告は、前記神戸地裁の事件が提起された後に、被告旧製品の連結部の形状を、隣接する単位かごの接辺のほぼ全長にわたって薄板が設けられていたものから、右接辺の二か所のみを薄膜で連結する形状に変更した（その現物が検乙３である。）と認められ、さらに、その後、平成五年ころに、証人【Ｅ】らが出願した前記考案（甲３の５）を開発したことに対応して、連結部をそれに応じた形状のものに変更するとともに、Ｌ字状脚を、ラップを巻く際に引っかかって破れる等の苦情が需要者からなされたことから取り払う変更を行い、これによって現在の被告製品となったことが認められる。２　このように被告が製造、販売していた四枚物の包装用かごは、本件登録意匠の出願前の被告旧製品から、出願後に連結部の改造がなされ、さらに現在の被告製品へと形状が変更されていることから、原告は、仮に被告旧製品の意匠については被告に先使用権が成立するとしても、被告旧製品と現在の被告製品とでは形状が変更されているから、現在の被告製品には先使用権の効力は及ばないと主張する。そこで検討するに、意匠法二九条は、「意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、…意匠登録出願の際…現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者」は、「その実施…をしている意匠…の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有する」と規定するが、ここにいう「実施をしている意匠の範囲」とは、登録意匠の意匠登録出願の際に先使用権者が現に日本国内において実施をしていた具体的意匠に限定されるものではなく、その具体的意匠に類似する意匠も含むものであり、したがって、先使用権の効力は、意匠登録出願の際に先使用権者が現に実施をしていた具体的意匠だけではなく、それに類似する意匠にも及ぶと解するのが相当である。なぜなら、意匠の創作的価値は、当該具体的意匠のみならずそれと類似する意匠にも及び、意匠権者は登録意匠のみならずそれと類似する意匠も実施をする権利を専有する（意匠法二三条）という制度の下において、先使用権制度の趣旨が、主として意匠権者と先使用権者との公平を図ることにあることに照らせば、意匠登録出願の際に先使用権者が現に実施をしていた具体的意匠以外に変更することを一切認めないのは、先使用権者にとって酷であって、相当ではないからである。


ところで、被告が本件登録意匠の出願当時に実施していた被告旧製品と現在の被告製品の各意匠については、前記のとおり、連結部の形状とＬ字状脚の有無の二点において相違がある。このうちまず、連結部の形状の相違は、各連結容器を分離する機能の面からすれば、カッターが必要か否かという相違があるから、重要な構造であるとはいえるものの、意匠全体の美感という観点からすれば、包装用かごを手にとって斜め上方から観察した場合でも、ほとんど視界に入らないものであって、意匠全体の美感に影響を及ぼすものとはいえない（そしてこの点は、原告自身も、本件登録意匠と被告意匠との類否の争点において主張するところである。）。また、Ｌ字状脚も、包装用かごの底部の四隅に設けられた小さな突片にすぎないから、その有無が意匠全体の美感に影響を及ぼすものとはいえない。したがって、現在の被告製品の意匠は、被告旧製品の意匠の類似範囲に属するというべきであるから、被告は、被告意匠について、先使用権を有するというべきである。
第五　結論
以上によれば、その余について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
（平成一二年六月二二日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　　安　　　永　　　武　　　央
（別紙）　被告製品目録
１　添付の図面代用写真で示す。なお、写真をコピーしたものに引出し先及び符号を付したものを添付した。
２　図面の説明
平面図　　包装用かごを側面から見た図面
正面図　　包装用かごを上から見た図面
背面図　　包装用かごを下から見た図面
右側面図包装用かごを側面から見た図面
斜視図　　包装用かごを斜め上方から見た図面
連結部の拡大図
３　被告製品の説明
ａ　包装用かご１は、４枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結したものである。
ｂ(1)　各単位かご２は、多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底板４を有し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器である。(2)　底板の網目は、平面底板全面に多数の四角状の小孔を設けた形状となっている。
ｃ　単位かご２を上、下から見ると、いずれも隅丸長方形である。ｄ　単位かご２は開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており、包装用かご１及び単位かご２を積み重ねることができる。
ｅ　底板４には
(1)　単位かご２のはすに対向する隅部間をつなぐ斜め補強リブ41がＸ字状に設けられ、斜め補強リブ41の交点42は円形に形成され、(2)　Ｘ字状斜め補強リブ41の交点42を通り対向する横側壁51間をつなぐ縦中央
補強リブ43が設けられ、
(3)　前記交点42を通り対向する縦側壁52間をつなぐ横中央補強リブ44が設けら
れ、
(4)　前記縦中央補強リブ43と両縦側壁52間の中央に縦補強リブ45が設けられ、(5)　補強リブ41、縦中央補強リブ43、横中央補強リブ44、縦補強リブ45は底板の表面及び裏面の両面に形成されている。
ｆ(1)　単位かご２の三隅には、その上端からやや下がった位置にほぼ四分の一の円形状のコ－ナ－リブ21が、残りの一隅には容器内部に放射する形で縦板状リブ22が設けられている。
(2)　包装用かご１の中央部は、前記縦板状リブ22が四方に放射するように形成されている。
(3)　中央補強リブ43、横中央補強リブ44、補強リブ45と接する側壁には、その接点から三角状縦板補強リブ54が設けられている。
ｇ　側壁５には、単位かご２の上端から底部に向けてくさび形の湯通し長孔53を一定の間隔で形成している。この湯通し長孔53は、縦側壁52に４個、横側壁51に10個が形成されている。
ｈ　側壁５の内側面には、上から下に順次幅広となる、側面から見て直角三角形の内リブ54が形成され、側壁５の外側面にはややくさび形の外リブ55が２条で縦方向に平行に併設されている。
ｉ　単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されている。鍔部24の垂れ壁27は単位かご２の高さの約６分の１くらいで短い。ｊ(1)　単位かご２と単位かご２の連接部側壁には鍔部の両端付近に、中央部に括れ部25ｃを有する長方形状の板体及び板体の下部に割り口25ｂを配設した構成からなる連結部25が縦方向（上下方向）に設けられている。(2)　単位かご２と隣接する単位かご２の間は、空隙が形成されている。ｋ　単位かご２の底部裏面四隅部にＬ字状脚が配設されていない。ｌ　包装用かご１の四隅鍔部上面に、平面視で略Ｌ字状の積み重ね時位置ずれ防止リブ57が設けられている。
平面図・正面図・背面図　右側面図・斜視図（写真）平面図・正面図・背面図　右側面図・斜視図（コピー）
連結部の拡大図
（別紙）　本件登録意匠の構成
Ａ　包装用かご１は、４枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結したものである。
Ｂ(1)　各単位かご２は、多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底板４を有し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器である。(2)　底板の網目は、平面底板に更に多数の四角状の凹状段下げ部を設け、さらに、この凹状段下げ部に四角状小孔を底板全面に設けた形状となっている。Ｃ　単位かご２を上、下から見ると、いずれも隅丸長方形である。Ｄ　単位かご２は開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており、包装用かご１及び単位かご２を積み重ねることができる。
Ｅ　底板４には


主　　　　　　　　　文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人Ａに対し，連帯して６０９１万０８０６円及びこれに対する平成７年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人らは，控訴人Ｂに対し，連帯して３７６４万７７８２円及びこれに対する平成７年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第一審，二審とも被控訴人らの負担とする。
５　仮執行宣言
第２　当事者の主張
当事者の主張は，原判決の「事実」中の「第２　当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決４頁１５行目の「時」を「字」と改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正，補足するほかは，原判決の「理由」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正
(1)　原判決１１頁１６行目冒頭から同頁１９行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)　控訴人らは，本件火災当日午後８時すぎから，厨房内で食事をしたが，その際，控訴人Ｂは，原判決別紙現場見取図の「６畳」と記載された部屋に置かれていた本件ガスファンヒーターを，ゴム管を同部屋の元栓につないだまま，同現場見取図のイの位置に持って来て置き，これを運転，使用していた。本件ガスファンヒーターが置かれていた廊下は幅約８５センチメートルで，その突き当たりと厨房とは壁で隔てられており，廊下の南側（同現場見取図で矢印が付された部分）に厨房への出入口がある。出入口は幅約７０センチメートルで，廊下と厨房とは約４４センチメートルの段差があり，廊下が高くなっている。その出入口には開き戸があるが，当時，それを全面的に開放し，本件ガスファンヒーターの温風吹き出し口を厨房に向け，厨房内を暖房していた。控訴人Ａは，食事が終わった後，同現場見取図ロと記載された厨房内の机の北側にある椅子に座りながら，厨房内の南側に置かれていたテレビを見ていた。」
(2)　同１２頁６行目に「厨房で夕食を食べた後，同所でテレビを見ていたところ」とあるのを「午後９時２０分ころ」と改め，同頁８行目の「通って」の次に「階段の上がり口に置かれていた」を加える。
(3)　同１２頁１０行目に「厨房で夕食を食べた後，午後９時すぎころから」とあるのを，「午後９時１５分ころ，厨房を出て，北側廊下を通って，原判決別紙現場見取図の「９畳」と記載された部屋に行き」と改め，同頁１７行目末尾に，「なお，控訴人らは，本件火災発生の前後，ガス漏れによるガスの臭いを全く感じなかった。」を加える。
(4)　同１３頁７行目の「ガスファンヒーターの周り」の次に「及び厨房西側」を加える。
(5)　同１３頁９行目の「他の３個」を「厨房西側にあった１個はバポナ黒あり用スプレー缶であり，他の２個」と改める。
(6)　同１３頁１８行目の「焼きが」から同頁２４行目の「理由で」までを，「機器全体に焼きが強いが，特異な焼き箇所も見分されず，本件ガスファンヒーター本体からの出火の可能性について判断できないこと，Ｄの鑑定結果によっても，本件ガスファンヒーターの焼損が著しく，出火の原因になったかどうかは明確にできないと判断されたこと，ゴム管が接続されていた６畳間の壁のガス栓はカチット式であり，そこに接続したガス管から多量のガスが漏れた場合は自動閉鎖される構造になっていること，仮にゴム管と本件ガスファンヒーターの接続部付近からガスが漏れて本件ガスファンヒーターの空気吸入口から中に入ったとしても，ガス燃焼部は吹き出し口から約１３センチメートル上方にあり，カバーで覆われている上，温度ヒューズ，ハイリミットスイッチ等の安全装置も付いていることから，吹き出し口から炎が出ることは考えにくいこと，燃焼中のガスファンヒーターが爆発することは考えにくいことなどの理由で」と改める。
(7)　同１４頁１７行目の「〕」を削る。
３　当裁判所の補足理由
控訴人らの原審及び当審における主張に鑑み，以下のとおり，原判決の理由を補足する。
(1)　控訴人らは，本件火災は，本件ガスファンヒーターを通常の使用方法に従って使用していたところ，本件ガスファンヒーター内部又は本件ガスファンヒーター裏面のゴム管接続部からガス漏れが生じ，異常燃焼し，漏洩したガスに引火し爆発したことによって発生したものであると主張する。そして，その主要な根拠は，最初に本件火災を目撃した控訴人Ａの供述と，技術士Ｅほか４名作成の本件火災の出火原因についての意見書（甲３５。以下「本件意見書」という。）である。そこで，以下，これらの点を検討する。
(2)　まず，本件火災を最初に目撃した控訴人Ａの供述を検討する。ア　控訴人Ａは，原審での本人尋問において，「ポーンというワインのコルクの栓を抜くような音が本件ガスファンヒーターの方からしたので，その方を見ると，本件ガスファンヒーターの前面カバーの下の吹き出し口の左側から炎が５，６個，上を向いて出ていた。直ちに消火器を取りに行き，その際，本件ガスファンヒーターの横を通ったが，スイッチを切ることは気がつかず，それよりも炎が外に出ていたのでそれを消そうと思った」旨の供述をする。しかし，上記供述は，次のとおり，いくつかの疑問点が認められるところであり，全面的に信用することができるものではない。
イ　まず，控訴人Ａは，上記のとおり，原審での本人尋問では「本件ガスファンヒーターの吹き出し口から炎が５，６個，上を向いて出ていた」と述べるが，Ｆの事情聴取に対しては，「本件ガスファンヒーターの周りで，ちり紙を燃やしたような炎が床面で５，６個見えた」（本件ａ第１質問調書），あるいは「本件ガスファンヒーターの前面床から，直径３センチメートル，高さ５センチメートル位の炎が３箇所位立ち上がっていた」（本件ａ第２質問調書）と述べており，いずれも，本件ガスファンヒーターの吹き出し口から炎が出ていたとの供述をしていない。


また，証拠（乙２３，原審における証人Ｇ，同Ｅ）によると，仮に本件ガスファンヒーターの吹き出し口から炎が出ていたのであれば，対流用ファンが回っていたためと考えられるところ，対流用ファンは，毎秒１ないし４メートル程度の風速で風を送り出しているので，吹き出し口から真っ直ぐ（本件ガスファンヒーターと垂直）に炎は出るはずであり，炎が上を向くことはあり得ないことが認められる。
ウ　次に，控訴人Ａが供述する「ポーンというワインのコルクの栓を抜くような音」についても，控訴人Ｂは，Ｆの事情聴取に対し，「午後９時１５分ころ，洗濯物をたたもうと思い，厨房から北側廊下を通り，９畳間へ入って１，２分後に，ドカンという音がした。そして，控訴人Ａのガス爆発やという声が聞こえた」と述べているところであり，音を言葉で表現することの難しさを考慮しても，単に表現の違いとも解されず，最初に発生した音がかなり大きな音であった可能性を否定できない。
エ　さらに，控訴人Ａは，最初の炎を目撃し，北側廊下の階段下に置かれていた消火器を取りに行く際，本件ガスファンヒーターのすぐ横を通っているが，本件ガスファンヒーターのスイッチを消していないことは，本件ガスファンヒーター以外に火災発生源があったことを窺わせる。
オ　以上のように，控訴人Ａの供述にはいくつかの疑問点が認められる。もちろん，控訴人Ａにおいて，本件火災の状況を目撃したのは一瞬であり，狼狽し，火災の状況を正確に記憶することが困難であることは容易に理解できるところであって，記憶が不正確である，あるいは細部における矛盾や不合理な行動をしたことをとらえて，供述に信用性がないと判断することは相当ではない。しかし，本件においては，こうした点を十分考慮に入れたとしても，控訴人Ａの原審における本人尋問での供述は，基本的な部分でいくつかの疑問点があるといわざるを得ず，全面的に信用することができるものではない。
(3)　次に，技術士Ｅほか４名作成の本件意見書（甲３５）について検討する。ア　本件意見書の概要は，次のとおりである。
「本件火災の出火原因として最も可能性が高いのは本件ガスファンヒーターの異常燃焼であり，本件火災発生の機序は，次のように考えるのが最も合理的である。すなわち，当日，推定午後９時ころ，本件ガスファンヒーターのゴム管の接続部又は本件ガスファンヒーターの内部のいずれかの箇所でガス漏洩が発生し，別紙図面記載のとおり，漏洩したガスが，本件ガスファンヒーターの裏面のフィルター部から吸引され，内部のフードｃと分流板からなる空間及び燃焼ボックス上部で異常燃焼が発生し，その結果，フードｃに取り付けられていたアルミ製スイッチ取付板が溶融し，その垂直部分が脱落し，取り付けていた箇所に孔が開いた。そして，推定午後９時１０分ころ，ガスはフードｃ上部と天板との間にも侵入し，上記孔から対流ファンによって内部に引き込まれ，既に内部で異常燃焼していた炎等に着火し，フードｃの裏側に本件山状燃焼痕を作りながら燃焼した。これらの異常燃焼の炎が本件ガスファンヒーターの内部で成長し，推定午後９時１５分ころ，対流ファンの気流に乗って，本件ガスファンヒーター前面部の吹き出し口から炎として排出した。これが控訴人Ａが最初に目撃した炎と考えられる。そして，その約１分後に，控訴人Ａが消火器を持って本件ガスファンヒーターを消化しようとした時，本件ガスファンヒーターのゴム管の接続部が外れるなどして，大量のガスが周囲に放出されたため，燃焼が一気に拡大して大きな爆発に至ったと考えられるが，本件ガスファンヒーターの内部のユニット室の空間に漏洩したガスが充満し，爆発濃度に達し，着火爆発した可能性もある。」
イ　確かに，証拠（乙２０ないし２２，原審における証人Ｇ）によると，被控訴人ＣがＨの協力を得て実施した実験によっても，本件ガスファンヒーターと同型のガスファンヒーターの裏面フィルター部からガスを流入させると，ガスファンヒーターの吹き出し口から炎が出たことが認められるが，その実験によると，通常のガスの流入量は１時間当たり０・２立方メートルであるのに，約１・１立方メートルの量のガスを流入することによって，初めて吹き出し口から炎が出たものであることが認められる。もちろん，本件火災時の本件ガスファンヒーターと実験で使用したガスファンヒーターとでは使用状況が異なり，必ずしも１時間当たり１・１立方メートルのガス量を流入しない限り本件ガスファンヒーターの吹き出し口から炎が出ないと判断することは相当ではないが，通常では考えられない相当大量のガスが本件ガスファンヒーターの裏面フィルター部から流入しないことには吹き出し口から炎が出ないことは明らかである。
そして，証拠（乙２２，乙２８，原審における証人ｇ）によると，ゴム管の接続部の不具合等で背面フィルター部からかなりの量のガスが本件ガスファンヒーターに流入した場合には，外部にも相当量のガスが漏れること，都市ガスは空気中のガスの濃度が５ないし１５パーセントにある場合に燃焼するが，ガス漏れが発生した場合には，燃焼範囲下限界（５パーセント）の５０分の１程度の濃度でガスの臭いがすることが認められる。そうすると，当然，本件火災発生直前には本件ガスファンヒーターの周囲ではガスの臭いがするはずであるのに，控訴人らはガスの臭いを全く感じていない。特に，控訴人Ｂは，本件火災発生の１，２分前に厨房から本件ガスファンヒーターの横を通って９畳間に移動しているのに，ガス漏れに気づいておらず，不合理である。
ウ　また，本件意見書は，控訴人Ａが本件ガスファンヒーターの吹き出し口から炎が出ているのがわかってから約１分後，控訴人Ａが消火器を持って消化しようとした時に，ゴム管の接続部が外れるなどして大量のガスが周囲に放出されたため，燃焼が一気に拡大して大きな爆発に至ったと判断しているが，ゴム管の接続部が外れたという証拠がない上に，大量のガスが周囲に放出されたのであれば，この時には，ガスの臭いがすることは当然であるのに（Ｅも，原審での証人尋問で，この時にはガスの臭いはしたはずであると証言する。），控訴人Ａはガスの臭いを感じていない。また，本件意見書は，爆発の他の原因として，本件ガスファンヒーターの内部のユニット室の空間に漏洩したガスが充満し，爆発濃度に達した可能性を指摘するが，本件ガスファンヒーター内部の具体的な爆発箇所が明確ではなく，そのことを窺わせる証拠もない。


主　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　前項の取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。３　訴訟費用は第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要及び争点
１　事案の概要
被控訴人は，平成８年ないし平成１０年分の所得税申告に際し，米国マイクロソフト社から付与されたストックオプションの権利を行使して得た利益（以下「権利行使利益」という。）を一時所得として申告した。
控訴人は，ストックオプションの権利行使利益は，一時所得ではなく給与所得に当たるとして更正処分等を行った。
本件は，被控訴人がこれらの処分は違法であると主張し，各更正処分等のうち，ストックオプションの権利行使利益を一時所得として算定した税額を超える部分等の取消等を求める所得税更正処分等取消請求訴訟である。２　前提となる事実（争いがないか，証拠上容易に認めることができる事実）（一）　被控訴人は，内国法人であるマイクロソフト株式会社（以下「日本マイクロソフト社」という。）の従業員であり，米国企業であるマイクロソフトコーポレーション（以下「米国マイクロソフト社」という。）は，日本マイクロソフト社の株式を１００パーセント保有している親会社である。
被控訴人は，米国マイクロソフト社から，後記のとおり，平成５年ないし平成８年の各７月，４回に亘り，ストックオプション（以下「本件ストックオプション」という。）を付与された。
（二）　米国マイクロソフト社は，マイクロソフト・コーポレーション１９９１年ストックオプションプラン（以下「本件プラン」という。）を定めており，本件ストックオプションは，本件プランにより付与されたもので，次のようなものであった（甲１，２，乙１３，１５，１６）。
（１）　本件プランによるストックオプションの目的は，従業員の経済的利益と株式を長期に保有することによる価値を結びつけることにより，実質的に責任ある職に最も相応しい人材を誘引し，かつ，維持すること，当該人材に対して，付加的なインセンティブを提供すること及び会社の事業の成功を促進することにある（本件プラン１条）。
（２）　このストックオプションは，米国マイクロソフト社の従業員又はその子会社の従業員に対し，米国マイクロソフト取締役会の決定に基づいて付与される（同２条（ｈ），４条，５条）。
（３）（ア）　米国マイクロソフト社は，被控訴人に対し，平成５年７月３０日，平成６年７月２１日，平成７年７月３０日及び平成８年７月１５日の４回にわたり，同社の普通株式を，これらの付与日における米国ＮＡＳＤＡＱ市場における普通株式の終値を権利行使価格（それぞれ，４．６２５米国ドル，５．９６８８米国ドル，１１．３１２５米国ドル，１３．８２８１米国ドル）として，同価格で購入する権利を付与した（甲１０，乙１７，１８）。
（イ）　本件ストックオプションに係る権利は，付与日から１年を経過した時点で対象株式の８分の１について行使可能となり，その後，６か月ごとに８分の１ずつが行使可能となり，付与日から５４か月（４年半）が経過した時点で全株式について行使可能となる。
（ウ）　本件ストックオプションに係る権利は，付与日から７年を経過した時点で失効する。
（４）　本件ストックオプションに係る権利は，従業員としての継続的な地位を有する間（病欠，育児休業等の休暇中も中断しない。２条（ｆ））に行使することができるところ，従業員が退職する場合には，退職時点において権利行使可能となった株数の限度で，退職の日の後３か月以内の間に限り，行使することができる（同９条（ｂ））。
（５）　従業員は，遺言又は相続による以外の方法で，ストックオプションに係る権利を売却，質入れ，譲渡，担保権設定，移転又は処分することはできない。また，オプション保有者が生存中は，オプション保有者のみが権利を行使することができる（同１０条）。
（三）　被控訴人は，平成８年から平成１０年まで合計１７回に亘り，本件ストックオプションに係る権利を行使して，米国マイクロソフト社の普通株式を権利行使価格で取得し，これを保持することなく権利行使時における株式の時価で直ちに売却して利益を得た（甲１，２，１０）。
被控訴人は，権利行使利益を一時所得に当たるとして，原判決別表１ないし３の各「確定申告」欄に記載のとおり所得税申告をし，その後，これを各「修正申告」欄記載のとおり修正した修正申告をした。
（四）　控訴人は，平成１２年２月２９日付けで権利行使利益は給与所得に当たるとした上，これに基づいて，原判決別表１ないし３の各「更正処分」欄に記載のとおりの更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を行った（以下「本件更正処分等」という。）。
（五）　被控訴人は，平成１２年４月２４日，本件更正処分等を不服として異議申立てをしたが，同年７月２４日付けでこれを棄却され，同年８月２２日，審査請求したが，審査請求から３か月以内に裁決がされなかったため，平成１３年７月２５日，本訴を提起した。
なお，上記審査請求については，本訴提起後である同年１２月２５日，審査請求を棄却する旨の裁決がされている（甲２）。
（六）　控訴人は，平成１３年９月１０日，本件更正処分等のうち過少申告加算税賦課決定処分を一部取り消し，過少申告加算税額を原判決別表１ないし３の各「加算税変更決定」欄に記載のとおりの額に減額した。この加算税減額処分は，本件更正によって増加した税額に対応する部分につき，一時所得として申告をしたことには国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとして，過少申告加算税を課さないこととし，被控訴人が一時所得の申告漏れがあったとして自ら修正申告をした結果，税額が増加した部分に対してのみ過少申告加算税を課することとしたものである。
（七）　控訴人が，本訴において主張する被控訴人の平成８年ないし平成１０年分の所得及び納付税額は，原判決別紙「本訴における被告の主張額」欄に記載のとおりである。
３　ストックオプションに関する法制度及び税制の推移について
（一）　法制度


（１）　従来，我が国の商法の下では，ストックオプション制度を導入するために必要な自社株式を手当する方法として，新株の有利発行及び自社株式の取得があったが，新株の有利発行については，株主総会の特別決議の効力が６か月に制限されており，自社株式の取得についても，自己株式の償却期間が６か月に制限されていたことから，法制度上，ストックオプション制度を導入することは実質的に困難な状況にあった。
（２）　平成７年１１月，特定新規事業実施円滑化臨時措置法（平成元年法律第５９号。ただし，平成１１年法律第２２３号により廃止。以下「新規事業法」という。）の改正（平成７年法律第１２８号）により，商法の特例措置として，特定の株式未公開企業に限り，新株の有利発行に関する株主総会の特別決議の効力を１０年に延長することが認められ，これらの企業について新株引受権の付与によるストックオプションの付与が可能となった。
さらに，平成９年５月，商法の改正（平成９年法律第５６号）により，新株引受権方式のストックオプション制度が新設されるとともに（平成１２年法律第９０号による改正前の同法２８０条ノ１９），使用人に譲渡するための自己株式取得について，償却期間が１０年に延長されたことから（平成１３年法律第７９号による改正前の同法２１０条ノ２），自己株式を取得する方法によるストックオプションの導入が可能となった。ただし，子会社の従業員など，自社従業員等以外の者に対するストックオプションについて規定は設けられなかった。（３）　その後，平成１３年に商法が改正され（同年法律第７９号，同第１２８号），新株予約権の概念が導入された（同年法律第１２８号による改正後の同法２８０条ノ１９）。これにより，ストックオプションは，新株予約権の有利発行という形で一本化されるとともに，ストックオプションの付与株式数の制限の撤廃，付与対象者の制限の撤廃，権利行使期間の制限の撤廃等により，ストックオプションの要件は大幅に緩和されるに至っている。
（二）　税制の推移について
（１）　平成７年の新規事業法改正以前においては，ストックオプションに対する課税について定めた法令及び通達は存在しなかった。
もっとも，自社従業員等に対し，株主総会決議後６か月間に限って有利な発行価額による新株引受権を付与した場合の課税について，所得税法施行令（昭和４０年政令第９６号。ただし，平成１０年政令第１０４号による改正前のもの）８４条は，上記権利に係る収入金額を，原則として当該権利に基づく払込みに係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価額を控除した金額によることとし，所得税基本通達（昭和４５年７月１日付け直審（所）第３０号。ただし，平成８年６月１８日付け課法８－２による改正前のもの）２３～３５共－６は，発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には，当該権利を行使して新株等についての申込みをしたときに，上記発行価額と権利行使時の新株等の価額との差額に対し，一時所得として課税することとしつつ，当該権利が従業員等に対し支給すべきであった給与等又は退職手当等に代えて与えられたと認められる場合には，給与所得又は退職所得とする旨定めていた。（２）　平成７年の新規事業法改正により，ストックオプション制度が一定の範囲で導入されたことから，租税特別措置法（昭和３２年法律第２６号。以下措置法」という。）２９条の２（ただし，平成１０年法律第２３号による改正前のもの）において，新規事業法に基づくストックオプションについて，権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で，譲渡価格と権利行使価格との差額に対し，譲渡所得として課税することが規定された。
また，所得税基本通達２３～３５共－６においても，新株等を取得する権利を与えられた場合の所得について，当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし，これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えられたと認められる場合には退職所得とし，これら以外の場合には，一時所得とする旨の改正が行われた（平成８年６月１８日付け課法８－２）。
（３）　さらに，平成９年５月の商法改正に伴い，措置法２９条の２が改正され（平成１０年法律第２３号），商法に基づくストックオプションについても，一定の限度において，その付与時や権利行使時に所得税を課税せず，権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で，譲渡価格と権利行使価格との差額に対し，譲渡所得として課税する旨規定されたほか，所得税法施行令８４条も改正され（平成１０年政令第１０４号），上記ストックオプションに係る収入金額を，権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価格を控除した額とする旨定められたが，上記以外のストックオプションによる所得課税については，法令上の規定は設けられなかった。
また，所得税基本通達２３～３５共－６においても，上記各法令の改正に対応する定めが設けられたものの（平成１０年１０月１日付け課法８－２），上記以外のストックオプションによる所得に対する課税についての定めは設けられなかった。（４）　その後，平成１３年における商法改正を受けて，措置法２９条の２及び所得税法施行令８４条がそれぞれ改正されたほか（措置法改正につき平成１４年法律第１５号，所得税法施行令改正につき同年政令第１０３号），所得税基本通達２３～３５共－６においても，平成１３年法律第７９号による改正前の商法２１０条ノ２第２項（取締役又は使用人に譲渡するための自己株式の取得）の決議に基づき与えられた同項３号に規定する権利（所得税法施行令８４条１号）及び同年法律第１２８号による改正前の商法２８０条ノ１９第２項（取締役又は使用人に対する新株引受権の付与）の決議に基づき与えられた同項に規定する新株の引受権（所得税法施行令８４条２号）を与えられた取締役又は使用人がこれを行使した場合は，原則として給与所得とし，職務の遂行と関連を有しない場合は雑所得とすることとされ，また，有利発行による新株予約権（同条３号）を与えられた者がこれを行使した場合に，雇用契約又はこれに類する関係に基因して当該権利を与えられたと認められるときは，同条１号及び２号に掲げる権利を与えられた場合に準じた扱いをすることとされ，さらに，発行法人が外国法人の場合でも同様の扱いとする旨の定めが設けられた（平成１４年６月２４日付け課個２－５ほか３課共同）。
４　争点及び当事者双方の主張
本件の争点は，以下の各点である。


（一）　本件ストックオプションの権利行使利益が給与所得又は雑所得に当たるか（控訴人の主張），一時所得に当たるか（被控訴人の主張）。（二）　これが給与所得又は雑所得とされた場合，本件各更正処分等が信義則違反により取り消されるべきか否か。
当事者双方の主張の要旨は，原判決の「事実及び理由」のうち，「第３　争点と争点に関する当事者双方の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
当裁判所は，本件ストックオプションの権利行使利益は，所得税法２８条１項の給与所得に該当するものと判断する。その理由は以下のとおりである。１　本件ストックオプションの内容と権利行使利益の本質について本件課税対象が本件ストックオプションの権利行使利益であることは当事者間に争いがない。
この権利行使利益がいかなる性質のものであり，いかなる所得区分に該当するかを判断するには，本件ストックオプションの目的，権利者たり得る資格，権利の行使方法等の内容を検討することが不可欠である。
（一）　本件ストックオプションの内容
本件ストックオプションの内容は，前提となる事実（二）に記載のとおりであり，以下のように要約することができる。
すなわち，本件ストックオプションは，本件プランに基づき，米国マイクロソフト社が，子会社の従業員の経済的利益と株式を長期に保有することによる価値を結びつけることにより，実質的に責任ある職に最も相応しい人材を誘引し，かつ，維持すること，当該人材に対して，付加的なインセンティブを提供すること及び会社の事業の成功を促進することを目的として，１００パーセント子会社である日本マイクロソフトの従業員である被控訴人に対し付与するものである。付与される権利の内容は，米国マイクロソフト社の普通株式を各付与日における米国ＮＡＳＤＡＱ市場におけるその普通株式の終値を権利行使価格として購入することができるというものであり，権利行使を可能とするためには，日本マイクロソフト社の従業員としての継続的な地位を有すること及び一定の権利行使期間に限り権利行使すべきことが要求され，遺言又は相続による以外，ストックオプションに係る権利を売却，質入れ，譲渡，担保権設定，移転又は処分することはできない。また，本件ストックオプション保有者が生存中は，オプション保有者のみが権利を行使することができるという制限を伴うものである。
被控訴人に本件ストックオプションが付与された経緯についてみるに，甲８の１，２，甲１０，乙１３によれば，日本マイクロソフト社の部門責任者の推薦により，米国マイクロソフト社の取締役会が裁量により被付与者として被控訴人に対する付与を決定したものであるが，本件ストックオプションを付与すべきか否かの検討に際しては，①過去における被控訴人の実績，②将来に及ぶマイクロソフト社への長期貢献及び③被控訴人が退社した場合の潜在的な影響といった要因が考慮された。また，付与すべき株式数も推薦に係る株式数を参考にして米国マイクロソフト社の取締役会が裁量により決定した。
この付与の決定を受けて，被控訴人に対し，本件プラン，その説明書及び契約書が送付され，被控訴人は，本件ストックオプションの付与を受けることを希望して契約書にサインし，これを米国マイクロソフト社に送付した。被控訴人に本件ストックオプションが付与されたことを通知する文書には，「会社は会社の発展及び成功にあなたが今後貢献することを期待して，あなたにこの権利を付与します。私たちは，従業員が株主になることによって，マイクロソフト社の成功に対して関心を長い間持ち続けてくれるものと認識しています。」と記載されている。
以上によれば，本件ストックオプションは，米国マイクロソフト社が，子会社である日本マイクロソフト社の従業員である被控訴人に対し，過去における貢献を考慮した上，優秀な人材の確保，維持，付加的なインセンティブの提供及び会社事業の成功の促進を目的とし，日本マイクロソフト社の従業員たる地位を保持する限度において行使し得るものとして本件ストックオプションを付与したものであるということができる。
（二）　権利行使利益の本質について
（一）の本件ストックオプションは，権利行使により株式を時価と無関係に一定の価格で取得することができることが権利の内容となっている。これを法的にみれば，権利行使期間内の任意の時点における株式の売買の一方予約権を付与したものということができる。この権利を行使するか否か，どの時点において行使するかの選択権は，本件プランの定める制限に従って被付与者の自由な決定に委ねられる。ところで，権利行使により取得する米国マイクロソフト社の株式の米国ＮＡＳＵＤＡＱ市場における価格は，日々高下しているから，権利行使の時期によって権利行使利益の額は自ずと異なることは明らかである。被付与者は，米国マイクロソフト社の株価に関心を持ち，最も大きな権利行使利益を上げられると判断した時点で権利行使の意思表示をし，株式取得に必要な権利行使価格を振り込んで現実に株式を取得するか，直ちに売却して株式の時価相当額を確保することができる。逆に，株価が下落した場合は権利行使がされないまま効力を失うことになる。このように，本件ストックオプションは，それが付与されても権利行使がされるか否かは不確定であって，権利行使をして初めて経済的利益が発生する（譲渡性がないため権利行使をしなければ何の意味もない。）が，その権利行使利益の額は，本件ストックオプションの付与時に予測することは不可能である。そして，被付与者により権利行使がされると，付与者である米国マイクロソフト社は，株式市場で自社株式を時価で購入するか，新たに株式を発行するかの方法により本件プランの実施のため保留した自社株式を被付与者に対して交付することになる（乙１３）が，これは，権利行使利益に相当する分（株式の時価から権利行使価格を控除した額）を，米国マイクロソフト社の出捐ないし損失において，被付与者に帰属させることを意味する。すなわち，権利行使利益の実質は，本来，米国マイクロソフト社に保留され，又は帰属すべき経済的利益のうち，権利行使時点における当該株式の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を日本マイクロソフト社の社員に直接帰属させるものである。
２　権利行使利益の所得区分について
（一）　前記のとおり，商法の規定によるストックオプション（以下「適格ストックオプション」という。）については，所得税法施行令８４条により，その権利行使利益が課税価額とされるが，課税区分については所得税法に規定がなく，所得税基本通達２３～３５共－６（１）イ，（３）が，原則として権利行使時の給与所得とする行政解釈を示している。しかしながら，所得税法施行令８４条は，その適用対象を適格ストックオプションに限定しているため，商法の規定に基づかない本件ストックオプションについては，同条も前記基本通達も直接適用されるものではない。
本件ストックオプションの権利行使利益がいかなる所得区分に当たるかの問題は，専ら所得税法３６条と所得種類を定める同法２３条ないし３５条の解釈問題である。


給与所得とは，俸給，給料，貸金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与にかかる所得をいい（同法２８条１項），一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいい（同法３４条１項），雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう（同法３５条１項）から，これら所得税法の関係規定によれば，その判断の順序は，まず，給与所得該当性を検討し，これに当たらない場合，一時所得該当性を検討し，これにも該当しない場合，雑所得と認定すべきこととなる。また，上記の規定によれば，所得区分の認定は，当該所得の性質がいかなるものであり，当該所得を生じる原因事実（源泉）が何かによって判定すべきことも明らかである。
（二）　給与所得該当性について
所得税法は，給与所得とは，前記のとおり，俸給，給料，貸金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与にかかる所得をいう（同法２８条１項）と規定するのみであるが，この給与所得の意義につき最高裁昭和５６年４月２４日判決・民集３５巻３号６７２頁は，「給与所得とは，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。」と判示している。これによれば，給与所得か否かの判断基準としては，①雇用契約又はこれに類する原因に基づき，使用者の指揮命令に服して労務を提供すること，②その労務の対価として使用者から受ける給付であること，という２つの要件を挙げることができよう。
そこで，まず，本件ストックオプションが日本マイクロソフト社から付与されたものであったと仮定した場合，その権利行使利益をどう見るべきかについて考えてみる。
被控訴人は，前記のとおり，日本マイクロソフト社との間で雇用契約を締結してその従業員であったものであり，この雇用契約上の地位に基づいて同社の指揮命令に服して労務を提供したものであるから，①の要件の充足については明らかといえる。
問題は，②の労務の対価として受ける給付といえるかという点である。この点につき原判決は，労務の「対価」であると評価できるためには，従業員が提供した労務と当該給付との間に経済的合理性に基づいた対価関係がなければならないとし，労務の質及び量と当該給付との間に何らかの相関関係がなければならないという。しかしながら，給与所得か否かの判断基準としての対価性につき，ここまで厳密な労務と給付の相関関係を求めるのは相当ではない。ここでの問題は，所得の性格を決定する基準としての対価性であるから，労務の提供があるからこそ給付がされるという関係があるかという点が肯定されれば対価性を認めるべきである。給与所得は，従属的労務提供の対価という性質があることを本質とするが，この労務を提供したことに基因する給与については，労務の質や量との相関関係の濃淡あるいは存否によって担税力に質的な差異を認めるべきではないと解されるからである。したがって，本件においても，前述のとおりの趣旨で本件ストックオプションが付与されたのであるから，給付額が不確定であり，労務との間に相関関係が認められないとしても，上記②の要件は満たされているものというべきである。そうすると，本件ストックオプションを日本マイクロソフト社が付与したものと仮定すると，その権利行使利益は，給与所得に該当するものというほかはない。次に，本件の場合につき検討する。
前記要件のうち①については，日本マイクロソフト社との関係を考えれば，前に検討したところと異なるものではない。しかし，本件ストックオプションの権利行使利益は，前記のとおり雇用契約又はこれに類する原因を持たない米国マイクロソフト社から被控訴人に給付されたものであるから，前記２つの要件中②の労務の対価として使用者から受ける給付という要件を満たさないように見える。しかしながら，上記②の要件中，給付が使用者から受けたものであるか否かは，所得の性質を決するに当たっては重要な要素ではなく，前述した給与所得の本質が従属的労務提供の対価であることからすると，むしろ要件ではないと考えるべきである。前記の昭和５６年最高裁判決は，弁護士の顧問料収入が事業所得か給与所得かが争われた事案につき，給与所得と事業所得との区別という観点から給与所得の性質を述べたものに過ぎず，通常の形態を想定してされた説示とみるべきであって，使用者と給与支給者が異なる場合の給与所得該当性を否定する趣旨ではないと解すべきである。
そもそも，所得税法２８条１項は，給付が雇用契約等の使用者からのそれに限定されるものとは規定していないから，使用者以外の第三者からの給付であることの一事をもって，これを給与所得から除外すべきものとは解されない。けだし，当該所得が給与に該当するか否かは，誰からの給付であるかによってではなく，何に対して給付されるか（所得源泉）によって自ずと定まるべきものであり，給付者の違いは，給付された利益又は財貨の性質を変ずるものではないからである。もっとも，本件においては，米国マイクロソフト社は，日本マイクロソフト社の１００％の株を保有する親会社であるから，この点からも上記対価性を肯定することができると考えることもできる。すなわち，１にみたとおり，本件ストックオプションの付与すなわち権利行使利益の給付は，子会社たる日本マイクロソフト社への勤務と不可分に結び付けられており，被付与者から何らの反対給付も期待しない無償給付（贈与）と観念される余地はなく，日本マイクロソフト社に対する継続的服務関係の一定期間の維持・確保を権利行使の条件ないし負担とする点で，子会社である日本マイクロソフト社に対する労務提供等の対価として与えられるものといえる。そして，米国マイクロソフト社は，日本マイクロソフトの１００パーセント親会社であるから，通常の場合，会社支配と経済的一体性から，費用の内部的な負担もその意向に沿って任意に決定することができると解されるところからすれば，必ずしも直接の雇用関係に立たない給付者からの給付であっても，経済的には使用者からの給付と異なるところはなく，法律上の権利義務関係の相違を強調して給与所得該当性を否定すべきではない。
本件ストックオプションに直接適用は見ないものの，租税特別措置法２９条の２は，会社が直接・間接に５０パーセントを超える株式を保有する関連会社の従業員等にストックオプションを付与する場合にも同条の適用があることを明文化したが，同条の特例措置が「給与所得及び退職所得」の節中に置かれていることからすれば，現行法の考え方は，親会社が子会社の従業員等に付与したストックオプションによる利益が給与所得に該当するとの前提に立っていると見ることができる。上記の考え方は，この考え方と無理なく調和するものである。以上のとおり，被付与者の受ける所得の性質は，誰から給付を受けるかによってではなく，何に対して給付されるか（所得源泉）によって定まり，権利行使利益という所得は，日本マイクロソフト社への勤務という事象そのものにその源泉を求めることができ，その他に所得源泉を見いだすことはできないものであって，所得区分上，給与所得とみるべきものである。


（三）　以上検討のとおり，本件ストックオプションの権利行使利益は，給与所得に該当するものと判断され，一時所得又は雑所得に該当するものではない。
３　一時所得説に基づくその余の主張について
原判決の判断及び被控訴人の主張に鑑み，本件ストックオプションの権利行使利益が一時所得であり，給与所得に該当しないとする見解につきなお補足して判断する。
（一）　一時所得に該当するという説の根拠の一つに，権利行使利益が株価変動や権利行使時期の選択判断に大きく左右されることを理由に，これが付与会社からの給付であることを否定するものがある。
確かに，前記認定のとおり，本件ストックオプションは，株価の変動があることを前提にして，被付与者に権利行使時期の選択をゆだねており，権利行使利益の有無及びその額の多寡が株価変動や権利行使時期の選択判断に左右される。それゆえ，この所得は一見偶発的なもののように見える。
しかしながら，権利行使時点においては，前述のとおり権利行使利益に相当する経済的負担を米国マイクロソフト社が負うことは疑う余地がなく，その負担額が偶然的要素によって変化することがあるというだけで，米国マイクロソフト社からの給付であることは動かしようがない。この点はむしろ労務と給付の相関関係の問題として捉えるべきものである。
また，例えば，株式売買による所得でも，株式価格の偶然の変動や売買の時期の選択により，その額は変化し得るが，額の多寡や所得の偶然性を理由にこの所得が株式の譲渡所得であることを否定することはできない。これらの要素が譲渡所得としての性質を変ずることがないのと同様に，株価の変動や，時期の選択という偶然的要素の存在は，本件ストックオプションの権利行使利益の所得区分が何であるかとは無関係の事柄である。
したがって，権利行使利益が発生するか否か，その金額が幾らになるかの不確定性をもって，権利行使利益が米国マイクロソフト社からの給付であることを否定する理由とはなり得ない。
上記見解は，偶発的な要素によって収入金額の多寡が決まることのみに目を奪われ，本件ストックオプション制度の本質を正解しないものというほかない。（二）　次に，一時所得説は，株式の時価が多様な諸要因によって決まるところ，株価に影響を与える親会社の業績と個々の子会社の従業員の子会社に対する労務の提供との関係は，著しく間接的かつ希薄化されたものであり，株価の形成要因の一つとはいえず，対価性を有しないとする。原判決も，「従業員の就労は必ずしも企業の業績に反映されるとは限らない上に，株価は，企業の業績ばかりでなく，その時々の経済状況や，その企業が属する業界の状況，株式市場の状況等様々な要素によって定まるものであることは周知の事実である。まして，本件で問題になっているのは，原告が就労している日本マイクロソフト社でなく，その親会社である米国マイクロソフト社の株価なのであるから，原告の就労との関係は，より間接的で希薄なものになっているのであって，原告の就労と米国マイクロソフト社の株価上昇との間に相関関係が存在するということは困難であるといわざるを得ない。」と判示する。
しかしながら，株式価格の変動の偶然性や権利行使利益の不確定性があるからといって対価性を否定すべきではないことは，（一）で説示したとおりであるが，若干補足する。確かに，子会社の従業員のうち被付与者という一部の者による労務の子会社に対する提供が直ちに親会社の株価の形成に貢献することは稀であり，労務と株価上昇等の間に客観的な関連性の存在を求めることは極めて困難である。歩合給や仕事の達成率により給与が定まる場合を除き，給与とその対価としての労務提供との質的・量的な関連性は，通常の雇用関係においては厳密に要求されていないことも周知の事実である。我が国の労働事情に照らせば，給与所得該当性の判断に当たり，個別具体的な労務提供とそれに対する対価としての対応関係を要求することは困難であるか，むしろ不可能であって，従業員と使用者の関係を包括的に所得の発生原因としてとらえ，使用者から従業員に対して支給される金品は，原則として給与所得とみるのが相当というべきである。
本件プランについてみても，被付与者である子会社の従業員の労務の提供が親会社の株価の上昇に直結した場合等にのみ権利行使を許すというものではなく，これらの達成の有無にかかわらず権利行使ができるという内容となっている。以上によれば，権利行使利益と労務の提供との間に厳密な対価関係は要求されていないし，まして，親会社の株価の上昇や企業業績の向上との間に相当な相関関係の存在まで要求することは，給与所得該当性を独自に限定解釈するものであって，相当でない。
（三）　権利行使利益と労務の提供との間に対価性が欠けるとする見解は，本件ストックオプションの権利行使利益が被控訴人が日本マイクロソフト社から定期に給付される給与に比較して多額であり，付与を受諾したほかは，権利行使時期を選択しただけで多額の利益が獲得できたこと自体，勤務と不可分に結び付けられたものではなく，いわば，米国マイクロソフト社からの恩恵的，無償的行為（贈与）とみるべきであるとの前提に立脚していることが窺える。
しかしながら，合理的な理由もなく，子会社の従業員等に権利行使利益を無償で供与することはおよそ考え難いところであるし，権利行使利益の額の多寡は，その所得区分の認定とは無関係である。本件では，偶々，米国マイクロソフト社の株価が予想を超えて上昇したことが，所得額を多額にしているに過ぎない。前記のとおり，本件プランの解釈上，ストックオプションの付与すなわち権利行使利益の給付が従業員等の何らの行為を見返りにしない無償行為であるとみることは困難である。
４　権利濫用の主張について
被控訴人は，課税庁は，長年にわたり，ストックオプションの権利行使利益は一時所得に当たるものとして課税を行いながら，平成１０年になってこれを一変させ，給与所得課税を行うよう方針を変更させたものであり，このような方針変更は，従前の方針に係る公式見解を信頼して申告した納税者の信頼を著しく損なうものであり，しかも，将来についてのみならず過去の申告に対しても，その方針に基づく更正を行うこととしたことは，信義則に違反する旨主張する。租税法規の分野においても，信義則違反を理由として本来適法であるべき課税処分等が違法とされる場合があり得るが，信義則違反といえるためには，①税務官庁が，納税者に対し，信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したこと，③後に上記表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けたこと，④納税者が税務官庁の上記表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したことについて納税者の責に帰すべき事由がないことという事情が認められ，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に初めてその法理の適用の是非を考えるべきものである（最高裁昭和６２年１０月３０日判決）。


平成１４年９月１３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成８年(ワ)第１６０号　損害賠償請求事件（甲事件）平成９年(ワ)第６３４号　損害賠償請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日　平成１４年５月１３日
判決
主文
１　甲事件被告及び乙事件被告は，原告に対し，連帯して金３８６６万５０１６円及びこれに対する平成８年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，甲事件被告は，金３０００万円の担保を供するときは，上記執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
甲事件被告国（以下「被告国」という。）は，原告に対し，金５２０５万１０６３円及びこれに対する平成８年４月２日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。（遅延損害金の起算日は，甲事件訴状送達の日の翌日である。）
２　乙事件
乙事件被告新潟県（以下「被告県」という。）は，原告に対し，金５２０５万１０６３円及びこれに対する平成８年４月２日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。（遅延損害金の起算日は，甲事件被告への同事件訴状送達の日の翌日である。）
第２　事案の概要
本件は，被告国が設置する病院で不妊治療を受けていた患者の夫である原告が，患者の死亡が不妊治療の担当医師らの説明義務違反，治療の副作用である卵巣過剰刺激症候群の発症防止義務違反及び発症後の処置義務違反によるものであるとして甲事件被告に対して債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求めると共に，患者が卵巣過剰刺激症候群発症後に入院した病院の医師らが過剰な輸液等をした処置義務違反があるとして病院を設置する被告県に対して債務不履行又は不法行為（甲事件被告との共同不法行為）に基づく損害賠償を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠〔略〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者等
ア　原告は，Ａ（昭和３９年４月２２日生，平成７年１１月８日死亡）の夫であり，相続人である。
イ　被告国は，Ｂ病院を設置し，これを運営している。ウ　被告県は，Ｃ病院を設置し，これを運営している。
(2)　Ａの死亡に至る事実経過
ア　Ａは，排卵異常による不妊症であったため，平成６年２月２２日から，千葉県木更津市所在のＤ病院産婦人科において不妊治療を受けるようになった。Ｄ病院では排卵誘発剤であるクロミッドの投与を受けたが，排卵がなく，妊娠することがなかった。
イ　Ｄ病院のｄ医師は，平成６年７月ころ，Ａに対して，妊娠を希望するのであれば，ＨＭＧ製剤（卵巣〔未熟卵胞〕刺激剤）による治療が必要であるが，Ａの卵巣には異常があり，ＨＭＧ製剤による治療は命の危険を伴うこともあるので，仮に同治療をするのであれば入院して受けるべきである旨を説明した。Ａは，原告に，医師の説明を伝え，治療を受けるか否か相談した結果，ＨＭＧ治療を受けることを断念した。
ウ　Ａは，平成７年３月，不妊治療のためにＥ総合病院に通院するようになったが，原告の新潟県への転勤に伴い，同病院の紹介を受けて，同年５月２日から，Ｂ病院産婦人科に通院するようになった。Ａは当時，新潟県西頸城郡ｗ町に居住しており，Ｂ病院への通院は，高速バスで片道２時間以上を要していた。
エ　Ｂ病院の医師らは，基礎的な検査をした後，平成７年７月１１日から，２周期にわたり，Ａにクロミッドを投薬したが，排卵はなかった。検査において，Ａが，多嚢胞性卵巣型（以下「ＰＣＯタイプ」という。）であることが確認されていた。オ　平成７年９月１４日，Ｂ病院のｆ医師は，Ａに対し，排卵を得るために次回の月経後にホルモン注射（ＨＭＧ製剤の投与）をする旨告げ，実際の注射は，新潟県上越市所在のＣ病院に通院して受けるよう指示した。Ａは，ｆ医師の指示に従い，同年１０月１日から同月５日までの５日間，ＨＭＧ製剤のひとつであるフェルティノームＰ（セローノ・ジャパン社）各１５０ＩＵ（国際単位）の筋肉内注射を受けた。
カ　Ａは，同年１０月６日，Ｂ病院を受診した。その際，ｇ医師は，糸魚川市所在のＨ医院のｈ医師に架電し，Ａに対するフェルティノームＰの投与を依頼したが，Ｈ医院には，同薬剤の在庫がなく，日研化学社製のＨＭＧ製剤（以下「ＨＭＧ日研」という。）しかなかったため，その旨ｈ医師が答えたところ，ｇ医師は，ＨＭＧ日研でもよい旨返答した。
Ａは，ｇ医師の指示に従い，同年１０月７日から同月１０日までの４日間，ＨＭＧ日研各１５０ＩＵの投与を受けた。ｇ医師は，Ａに投与されるＨＭＧ製剤がフェルティノームＰからＨＭＧ日研に変更された旨をカルテに記載しなかった。キ　Ａは，同月１１日，Ｂ病院を受診した。ｉ医師は，ＡにＨＣＧ製剤（ヒト絨毛性ゴナドトロピン）を投与し，同月２２日に受診するよう告げた。同月１２日ころから，Ａに下腹痛，吐気がみられるようになり，同月１３日，Ｂ病院を受診した際も，下腹部の痛み等を訴えた。ｍ医師は，この時点で，Ａが卵巣過剰刺激症候群（以下「ＯＨＳＳ」ともいう。）になりかけているとの診断をした。


Ａの腹痛は増悪し，同月１４日，Ｈ医院において診察を受けた結果，卵巣が大きく腫大していることを指摘され，同月１５日，Ｂ病院で診察を受けた。Ｂ病院のｎ医師及びｏ医師は，Ａに対し，卵巣が腫大していること，脱水状態に陥っていることを告げ，できるだけ水分を摂取するよう指示をしたものの，入院処置をとることはなく，２，３日後に通院するよう指示した。この時点で，ｎ医師らは，Ａに腹水が生じており，ＯＨＳＳに罹患しているとの診断をしていた。ク　Ａの腹痛はさらに激しくなり，同月１６日朝方，Ｃ病院に入院した。Ｃ病院のｐ医師は，原告に対して，ＡがＯＨＳＳに罹患していることを告げた。ｆ医師は，Ｃ病院医師に依頼状を送付した。同依頼状には，Ａの症状につき，１０月１３日に卵巣が腫脹していたこと，腹水のあったこと，重症のＯＨＳＳであること等の記載があった。
ケ　Ａの容態は，その後悪化し，同月２１日には，肺水腫となって一時的に心臓が停止し，同月２２日にも一時的に心臓が停止した結果，意識不明に陥り，Ａは同年１１月８日，死亡した。
(3)　Ａに対する不妊治療
ア　Ｂ病院等でＡに対して行われた本件の治療（以下「ＨＭＧ－ＨＣＧ治療」という。）は，閉経後の女性の尿から得られるゴナドトロピンというホルモン（ＨＭＧ製剤）を患者に投与して卵胞を成長させ，卵胞成熟が得られた後，ヒト絨毛性ゴナドトロピン（ＨＣＧ製剤）を投与し，排卵を引き起こすものである。イ　ＨＭＧ－ＨＣＧ治療は，ＨＣＧ製剤投与後に，副作用としてＯＨＳＳを引き起こすことが指摘されている。ＯＨＳＳは，卵巣腫大，下腹部痛，腹水・胸水をともなうメーグス様症候群等を惹起する副作用である。
ウ　ＰＣＯタイプの患者は，ＯＨＳＳを引き起こしやすいことが指摘されており，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を実施するとしても，ＨＭＧ製剤中に黄体化ホルモン（ＬＨ）が除去されないまま残っているものが多いことから，ＬＨがより少ないフェルティノームＰを使用することとされており，その他の製薬会社のＨＭＧ製剤の使用は添付文書の注意事項において禁忌又は原則禁忌とされていた。
２　争点
(1)　甲事件（被告国の賠償責任の有無）
ア　注意義務違反の有無
(ア)　説明義務違反の有無
(イ)　ＯＨＳＳの発症防止義務違反の有無
(ウ)　ＯＨＳＳ発症後の処置義務違反の有無
イ　注意義務違反と死亡の結果との因果関係
ウ　損害額
(2)　乙事件（被告県の賠償責任の有無）
ア　注意義務違反の有無
イ　注意義務違反と死亡の結果との因果関係
ウ　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)ア(ア)（説明義務違反の有無）について
ア　原告の主張
(ア)　Ａは，平成６年２月２２日から受診したＤ病院のｄ医師より，ＨＭＧという薬剤の名称を使用した説明を受けており，自分自身がＨＭＧ－ＨＣＧ治療を受けた場合には死亡の危険もあるとの認識を持ち，同治療を断念していた。その後，ＡはＥ総合病院に通院し，さらにＢ病院に通院しているが，ＨＭＧ製剤を使用しない治療による出産を希望していた。Ａや原告は，不妊治療に関する専門家ではなく，不妊治療としていかなるものがあるか，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療以外に治療法がないこと等について知識を有していなかった。(イ)　Ｂ病院医師らは，Ａが多嚢胞性卵巣症候群（以下「ＰＣＯＳ」ともいう。）の患者であり，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を実施した場合，ＯＨＳＳを惹起する確率が相当程度高い患者であることを当初より認識していた。また，同治療は，治療をしなかった場合に患者が死亡するに至ったり，日常生活が困難になるという疾患に対する治療ではなく，危険を伴う人為的操作により子供をもうける治療であるから，患者自身が，その治療の危険性を十分認識した上で自己決定をなすべき治療類型である。不妊治療を受けようとする患者は，人為的操作によって自分にどのような障害や合併症が起きるものかについて具体的な知識を有していないから，専門家である医師において，患者に対して，治療の意義，限界，危険性等について，十分な説明をしなければならない。
したがって，Ｂ病院医師らは，ＯＨＳＳが起きる確率，病態，危険性等について，Ａに十分に説明するべき注意義務があった。
(ウ)　しかるに，ｆ医師は，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を開始するにあたって，同用語を使用して正確な説明をすることがなく，またこれによって生じる可能性のあるＯＨＳＳや多胎妊娠について説明しなかった。また，ｉ医師は，ＨＣＧ製剤投与時点の卵巣の腫大や，卵胞の径，個数等からすると，中等ないしは重症のＯＨＳＳが発症することが予見可能であったにもかかわらず，ＨＣＧ製剤投与前において，ＯＨＳＳや多胎妊娠について説明せず，ＯＨＳＳ発症の危険性をＡが十分理解した上で，同危険性があってもなおＨＣＧ製剤投与を受けるとの選択（自己決定）をさせることのないまま，ＨＣＧ製剤を投与した。Ｂ病院医師らに，説明義務違反があったことは明らかである。
イ　被告国の主張


(ア)　ｆ医師は，平成７年９月１４日，Ａに対し，クロミッドによっては排卵がないこと，クロミッドで効果がない場合にＨＭＧ－ＨＣＧ治療が考えられること，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を行うとＯＨＳＳ（卵巣過剰刺激症候群）という副作用があること，ＯＨＳＳは，腹水，胸水が貯まることもあり，場合によっては入院も必要であること，治療すれば回復することを説明した上で，もう少しクロミッドを続けるか，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を行うかを尋ねた。それに対し，ＡがＨＭＧ－ＨＣＧ治療を選択したため，ｆ医師は，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療の具体的な手順等を説明した。これらによれば，ｆ医師は十分な説明を行っており，何ら説明義務違反の過失はない。
原告は死亡の危険性があることについても説明を行う注意義務が存在すると主張する。しかし，ＯＨＳＳの予後は一般に良好であり，死亡例は４０万周期から５０万周期に１件程度しかないといわれており，そもそも重症化することも稀な疾患である。そのような極めて稀なケースについてまで説明を行えば，ただ患者の不安感を無用に煽り，有害無益であって，このような説明をなすべき注意義務は存在しない。
(イ)　ｉ医師は，Ａに対し，ＨＣＧ製剤投与をすればＯＨＳＳ発症の可能性があること，ＨＣＧ製剤投与を行わなければ，ＯＨＳＳ発症は回避できるが排卵も起こらないこと，腹痛等の症状が現れた場合には連絡するよう説明した上で，ＨＣＧ製剤投与を行った。
(2)　争点(1)ア(イ)（ＯＨＳＳの発症防止義務違反の有無）について
ア　原告の主張
(ア)　ＯＨＳＳは，本件当時において発症機序が解明されておらず，根本治療は不可能とされていたものであるから，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を施行する医師は，できうる限り治療法に工夫を加え，その発症を防止する注意義務（発症そのものは予見できるから，ここでは結果回避義務）がある。Ｂ病院は，新潟県内における指導的病院であって，同産婦人科教室内には，専門的な不妊治療グループが存在しており，全国的にも不妊治療等で実績を上げていたとされる病院であるから，不妊治療における医療水準は，他の大学病院と同等であるべきもので，本件当時，他の医療機関等で実施されていた治療，検査法等も実施でき，かつこれに関する知見を有するべき医療機関であった。したがって，注意義務の基準となる医療水準は，本件当時における実践医療における先端の医療水準（国内における昀高の医療水準）となる。
(イ)　ＰＣＯＳであったＡは，ＯＨＳＳを発症しやすいハイリスクタイプであったが，このような患者に対して，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を施行する場合，ＯＨＳＳの発症の危険が具体的に予見できるから，医師らは，より一層の慎重さでＯＨＳＳの発症を防止するための処置をとるべきであった。したがって，同治療を実施するにあたっては，ＯＨＳＳ発症防止のために，①ＨＭＧ製剤として，フェルティノームＰを選択した上で，同添付文書記載の指示事項を遵守し，②本件当時，ＯＨＳＳ発症防止のために必要とされていた卵巣，卵胞の厳重な観察を徹底し，さらにエストロゲン値検査を実施して，ＯＨＳＳ発症の危険が高く，ＯＨＳＳが重篤になりうると予見しえた場合には，ＨＣＧ製剤を打つことなく，同治療を中止すべき義務があった。Ｂ病院においては，治療にあたっての統一的な指針等が存在していたが，同指針やマニュアルはＨＭＧ－ＨＣＧ治療に関しては詳細さを欠いており，本件治療にあたったＢ病院医師らは，マニュアルにさえも従っていなかった。
ａ　医薬品の添付文書の記載事項は，当該医薬品の危険性（副作用等）につき昀も高度な情報を有している製造業者又は輸入販売業者が，投与を受ける患者の安全を確保するために，これを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載するものであるから，医師が医薬品を使用するに当たって添付文書に記載された使用上の注意事項に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がない限り，当該医師の過失が推定される。ＰＣＯＳ患者にはフェルティノームＰをＨＭＧ製剤として選択し，同添付文書の使用上の注意事項を遵守することが必要であり，他のＨＭＧ製剤は原則禁忌又は禁忌であった。Ｂ病院医師らも，ＡにＨＭＧ－ＨＣＧ治療を施行するにあたって，フェルティノームＰを第一選択としていた。平成７年１０月７日からＨ医院でＡに投与されたＨＭＧ日研の添付文書には，投与によりＯＨＳＳを発症しやすいため，多嚢胞性卵巣のある患者（ＰＣＯＳの患者）には原則禁忌である（投与しないことを原則とするが，特に必要とする場合には，慎重に投与するべき）との記載があった。ＰＣＯＳであったＡは，当初，フェルティノームＰの投与を受けており，その後もこれを継続することに特段の問題はなかったが，ｇ医師は，必要もなく添付文書の注意事項に反してＨＭＧ日研を使用したのであり，注意義務違反がある。
ｂ　フェルティノームＰ及びＨＭＧ日研の添付文書には，同薬剤による治療においては，卵巣過剰刺激による副作用をさけるため，投与前及び治療期間中は毎日内診を行い，特に自覚症状（特に下腹部痛）の有無及び卵巣腫大の有無に留意し，異常が認められた場合は直ちに投与を中止するべきことが記載されていた。


当初のフェルティノームＰはＣ病院医師が，ＨＭＧ日研はｈ医師がそれぞれＢ病院医師らの依頼によってＡに投与したが，本治療の施行について責任を有するのはＢ病院医師らであるから，同医師らは，添付文書にしたがって問診し内診するよう依頼する義務があるのに，Ｃ病院医師やｈ医師に対して，この内診等を依頼しなかった注意義務違反がある。仮にＣ病院医師，ｈ医師が医師として独自に添付文書に従う義務があるとしても，同医師らはＢ病院医師らの依頼にしたがって薬剤を投与するという意味において履行補助者であるから，Ｂ病院医師らは履行補助者が義務を怠ったことについてその責任を免れない。
ｃ　Ａは，平成７年１０月７日にＨ医院でＨＭＧ日研の注射を受けてから左側とへその辺りに下腹部痛があり，ＨＭＧ日研の投与は添付文書にしたがって中止すべきものであった。同月１１日に診察したＢ病院のｉ医師及び履行補助者たるｈ医師が添付文書の注意事項を遵守して，自覚症状の有無を注意深く問診して，下腹部の痛みを捉えていれば，ＨＣＧ製剤投与はされることはなかった。更にＡは，同月１２日，１３日に，歩いたり振動で左側の辺りが前より痛むようになった。同月１２日はＨＣＧ製剤投与を受けた翌日であるが，同月７日以降，下腹部の痛みが継続していたことが窺われる。同月１１日に診察したｉ医師が，添付文書を遵守した問診をしていれば，下腹部痛が生じていたことは容易に把握できた。また，本件当時，超音波検査法が発達しており，同検査によって，卵巣腫大の有無の確認や，卵胞の発達状態を容易に把握することができたし，ＯＨＳＳ発症はエストロゲン値が深く関与していることから，血中又は尿中の値を検査し，卵巣の腫大や卵胞の状態も併せ考慮して，ＯＨＳＳ発症の危険性が高いことが予見できた場合，ＨＣＧ製剤投与を中止すべきとするのが医療水準であった。本件当時の医学文献によれば，確かに確立した一定の値や個数があるとまではいえないものの，エストラジオール値が高い場合，卵巣が腫大している場合，未成熟の卵胞が多数と認められる場合には，ＯＨＳＳ発症の危険が高まることは一致していた。そして，１０月１１日時点でＡの卵巣が５センチメートル以上に腫大し，卵胞も極めて多数であったことからすると，極めて高率にＯＨＳＳが発症すること，しかも，中等症や重症になる可能性が高いことを予見することができた。また，本件治療は直ちに妊娠を意図したものではなく，単にＡの排卵の有無を確認する目的での治療だったから，ＯＨＳＳ発症の危険が予見できれば，当然にＨＣＧ製剤の投与は中止すべきであった。しかるに，ｉ医師は，尿中エストロゲンの測定，卵胞の個数，径等の計測を厳重かつ慎重にしないままＨＣＧ製剤を投与したもので，注意義務違反がある。
イ　被告国の主張
(ア)　原告は，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療においては，フェルティノームＰ等の添付文書（能書）記載のとおり，毎日内診し，超音波により卵巣腫大の有無を確認する等の診療を行う義務があったにもかかわらず，Ｂ病院医師らはこれを怠った旨主張する。
しかし，１９９６年（平成８年）４月改訂のフェルティノームＰの添付文書においては，改訂前の「投与前及び治療期間中は毎日内診を行い」との記載が削除されており，原告の主張の前提は医学的に誤りである。さらに，ＯＨＳＳは，ＨＭＧ製剤投与後に行われるＨＣＧ製剤投与を契機に発生する疾患であり，ＨＣＧ製剤投与前の段階では，このような厳重な経過観察は不要である。ＨＭＧ製剤投与後ＨＣＧ製剤投与前の段階で腹痛ないし腹部膨満等の症状が出現することはあるが，これはＨＭＧ製剤投与により卵巣が腫大することから不可避的に起こるものであり，ＯＨＳＳを発症したものではない。
したがって，Ｃ病院医師及びｈ医師に経過観察を要請すべきとの原告の主張もそもそも根拠を欠くものである。さらに，原告は，経過観察義務について，ＨＭＧ製剤の添付文書の内容を根拠にするが，ＡにＨＭＧ製剤投与を行った医療機関は，いずれもＨＭＧ製剤を常備しており，その添付文書も備えているのであるから，その内容についてわざわざ通知，要請する必要性はなく，そのような義務も存在しない。


(イ)　多嚢胞性卵巣症候群（ＰＣＯＳ）について一般的に，重篤なＯＨＳＳ発症の危険因子として，ネックレス・サイン（卵巣における多数の小卵胞の配列）が挙げられており，このネックレス・サインは，ＰＣＯＳの典型的な所見である。Ａの症状は，黄体化ホルモン（ＬＨ）が卵胞刺激ホルモン（ＦＳＨ）に比して多かったものの，日本産科婦人科学会の生殖・内分泌委員会報告によるＰＣＯＳの診断基準案からは，卵巣所見で多数の卵胞の嚢胞状変化（具体的には片側の卵巣に卵胞が１０個以上，両側を合わせて２０個以上）は認められず，典型的なＰＣＯＳには当たらないものであった。特に，Ａの卵巣に見られる小卵胞の数は数個のみであって，典型的なネックレス・サインは呈しておらず，重篤なＯＨＳＳの発症を予測させるものではなかった。そのため，Ａは，典型的なＰＣＯＳではなく，ＰＣＯタイプと診断された。ア　フェルティノームＰとＨＭＧ日研は，ヒトの尿から精製され，多種あるＨＭＧ製剤の中で，従来からのＨＭＧ製剤と区別して「純化ＦＳＨ製剤」に分類される。フェルティノームＰもＨＭＧ日研も，主成分であるＦＳＨ成分の他に微量のＬＨ成分を含んでいるものの，従来からのＨＭＧ製剤に比べて格段にＬＨ成分の割合が低く，成分が極めて近似しているため，臨床的には両者は同等の薬理効果を持つと考えられて使用されている。フェルティノームＰとＨＭＧ日研の間には，ＯＨＳＳの発生率に有意差はない。また，ＬＨ成分が純化ＦＳＨ製剤に比して桁違いに多い従来からのＨＭＧ製剤も，ＰＣＯＳの患者に使用されている。さらに，高純度ＦＳＨ製剤ＳＪ－１００１と従来からのＨＭＧ製剤を比較した研究において，ＯＨＳＳの発症率には有意差があったが，重症ＯＨＳＳの発生頻度には差がなかったことが報告されている。
したがって，本件で問題となっている重症ＯＨＳＳの発症は，どの種類のＨＭＧ製剤（ないしは純化ＦＳＨ製剤）を使用すれば防げるものではなく，また，発生頻度にも無関係なのである。
イ　ＨＭＧ日研の添付文書には，多嚢胞性卵巣のある患者は原則禁忌との記載があるが，「禁忌」と「原則禁忌」の意義は異なり，Ａの場合には，典型的なＰＣＯＳではなく，いわゆるネックレス・サインも認められなかったうえ，クロミッド投与による治療が奏功せずＨＭＧ製剤投与を行う必要性が高かったのであるから，ＨＭＧ日研投与を行うことが禁止される場合には当たらない。さらに，フェルティノームＰは，多嚢胞性卵巣に対する適応申請がなされているため，添付文書に原則禁忌の記載はないものの，副作用としてＯＨＳＳの記載があるとおり，フェルティノームＰのみ投与していればＯＨＳＳの発症や重症化を防ぐことができるものではない。さらに，担当医（ｇ医師）は，ＨＭＧ製剤投与が数日間連続して行われるものであり，Ａが近医での投与を希望したことに配慮して，臨床的にはフェルティノームＰと差異のないＨＭＧ日研投与を決定したものである。ウ　したがって，Ａに対してＨＭＧ日研を投与したことは，医師の裁量の合理的範囲内である。
(ウ)　次のとおり，ＨＣＧ製剤投与の適否判定のために必要な注意義務は尽くされており，原告の主張はいずれも理由のないものである。
ａ　血中エストラジオール値
実際に血中エストラジオール値がいくつ以上であればＨＣＧ製剤投与を中止すべきであるかについては，様々な報告がなされており，統一されていない状況であり，臨床医療において，ＨＣＧ製剤投与の適否を決定するために血中エストラジオール値を測定することは一般的ではない。また，血中エストラジオール値検査は，ラジオイムノアッセイという放射性試薬を用いた方法で行うために外注検査となり，その日のうちに結果を入手して診療に反映させることは困難であり，これらの理由から，本件当時，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療において，血中エストラジオール検査は通常行われていなかった。
したがって，担当医において，ＨＣＧ製剤投与に際して血中エストラジオール値検査を施行する義務は存在しない。
ｂ　尿中エストロゲン
尿中エストロゲン検査は，リアルタイムにできるのは定性検査（陰性，弱陽性，陽性等の結果が出るもの）のみであり，具体的な数値の分かる定量検査をリアルタイムに行うことはできない。よって，定性検査による尿中エストロゲン検査は，卵胞の成熟状態を見極めてＨＣＧ製剤投与のタイミングを判断する上では有用であるが，通常の場合とＯＨＳＳ発症の場合を比較しても検査結果に明確な差異が現れず，具体的にどのような数値であればＨＣＧ製剤投与を中止すべきかという明確な基準は存在せず，ＯＨＳＳ発症の危険性，発症した場合の重症度等を判断する上での指標となりうるものではない。よって，ＯＨＳＳ発症との関係が問題となっている本件において，尿中エストロゲン検査を行わなかったことについて何ら過失はない。
ｃ　卵胞の大きさ，数


卵胞の数が２０個から３０個に達した場合にはＨＣＧ製剤投与の中止を検討することもあるが，本件の超音波検査によれば卵胞は１４個程度である上，卵巣の実質は保たれており，特にＨＣＧ製剤投与を中止すべき所見は認められない。また，ＯＨＳＳは，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療においては発症率がかなり高く，発症を回避することは困難であり，むしろＨＭＧ－ＨＣＧ治療においてはＯＨＳＳ発症が前提となっているともいえること，ＯＨＳＳは重症化することは極めて稀であることからすれば，卵巣がやや腫大していたこと等の事情をもってＨＣＧ製剤投与を回避することは通常は行われていない。
(3)　争点(1)ア(ウ)（ＯＨＳＳ発症後の処置義務違反の有無）について
ア　原告の主張
(ア)　Ａは，ＨＣＧ製剤投与の翌日である１０月１２日から，歩行や振動による左側腹部の痛みが同月７日に比較して激しくなり，朝から吐き気もあった。翌１３日も同様であり，痛みが激しい状態であった。同日のＢ病院での診察において，ｍ医師は，卵巣の状態を見て，さらに下腹部の痛みと吐き気を確認した上で，ＯＨＳＳになりかけていると診断したものの，次回の診察は次回月経時との指示を出したのみであった。当日の，Ａのヘマトクリット値（血液中の血球の比率）は３３．４％であった。
腹部の痛み等はその後も悪化するばかりであったことから，Ａは，同月１４日，ＨＭＧ製剤投与を受けたＨ医院を受診した。ＡのＯＨＳＳは急激に進行していた。当日採血され，同月１６日に報告された血液検査の報告では，白血球数は１万２５００，ヘマトクリット値は４０．９％で，前日に比較して７％上昇しており，急速な血液濃縮傾向が見られた。
Ａは，入院する必要があると思い，同月１５日，原告ともども，Ｂ病院を受診した。診察にあたったｎ医師は，入院不要と診断した。(イ)　本件当時におけるＯＨＳＳの治療に関する医療水準によれば，ＰＣＯ等，ＯＨＳＳの危険因子を有する症例や，ＨＣＧ製剤に切り替えた後，２ないし３日で中等症のＯＨＳＳとなった場合では，急激に重症化することがあるので，中等症の段階で入院加療する必要があるとされていた。また，患者が遠方に居住するために厳重な外来管理が不可能な場合も入院が必要とされていた。
Ａが若年でＰＣＯＳであることからそもそもＯＨＳＳ発症のリスクが高く，ＨＭＧ製剤投与中であった１０月７日ころからすでに腹部痛を感じていたこと，ＨＣＧ製剤投与後に上記の自覚症状，臨床症状を呈していたことからすれば，Ａは，少なくとも１０月１５日時点において，重症のＯＨＳＳ又は重症化が予想される中等症のＯＨＳＳ（ＰＣＯＳというハイリスク患者でＨＣＧ製剤投与後早期にＯＨＳＳが中等症となった状態）にあったのであり，これをＢ病院医師らは認識することが可能であった。本件当時のＡの居住地がＢ病院に通院するためには片道約３時間程度を必要とする青海町で，通院管理とすることはほぼ不可能であったことを併せ考慮すれば，Ｂ病院医師らは，１０月１５日にＡをＢ病院に入院させた上で，厳重に経過観察し，必要な検査（血算，血清総蛋白，超音波検査等）を実施して，これ以上ＯＨＳＳが重篤化することのないよう適切な治療処置をすべき義務があったもので，これを怠ったＢ病院医師らには注意義務違反があったことは明らかである。(ウ)　以上のとおり，Ｂ病院医師らには，説明義務違反，発症防止義務違反及び発症後の処置義務違反の過失があり，後述のとおり，Ａの死亡はこれらの過失に起因するから，同医師らの雇用者である被告国は債務不履行（民法４１５条）又は使用者責任（民法７１５条）に基づく損害賠償義務を負う。また，本件においては，大学病院特有のチーム医療であることによる各医師間の診療経験や能力差等に鑑みて，本来は統一した治療方針，検査方針等があるべきであった上，各治療行為者相互間の情報はカルテの記載以外にはなく，その記載内容が充実しかつ正確性を保つ必要性が極めて高かったにもかかわらず，統一した緻密かつ適切な治療方針もなく，カルテの記載も杜撰かつ不正確であったことがＡの死亡という結果を生じた要因となっているから，個々の医師の注意義務違反に留まらず，そのような診療体制であったこと自体による構造的過失が認められる（組織体としての過失，民法７０９条の直接適用）。
イ　被告国の主張
ＯＨＳＳは，重症化すること自体稀な疾病であり，予後も良好である。また，ＨＣＧ製剤投与を契機として発症するものの，その影響は，妊娠が成立しない限り１週間程度で消失し，快復するのが通常である。よって，中等症（ヘマトクリット値４５％未満）の段階で入院治療を必要とするか否かは医師の裁量の範囲内といえ，事実，重症を入院の適応としている文献も多数存在する。ＯＨＳＳについて昀も懸念すべき事態は，循環血液量の減少，血液濃縮等による血栓症の発症であることからすれば，ＯＨＳＳの重症度の判断において昀も重要な指標はヘマトクリット値であって，ヘマトクリット値を中心に総合的に判断すべきであるところ，１３日及び１５日いずれの時点においても，ＡのＯＨＳＳは中等症というべき状況であった。また，Ａの自宅近くにＯＨＳＳ治療が可能な医療機関が全くないのであれば別であるが，本件の場合には，実際にＣ病院に入院して治療を受けているものであり，地理的条件のみで入院させなければならない法的義務が発生するものではない。
したがって，Ｂ病院医師らにおいて，Ａを入院させなければならない注意義務は存在しなかったものである。
(4)　争点(1)イ（注意義務違反と死亡の結果との因果関係）
ア　原告の主張
(ア)　説明義務違反との因果関係


Ａは，Ｂ病院医師らよりＨＭＧという用語を使用したＨＭＧ－ＨＣＧ治療の説明を受け，Ｂ病院での治療がＨＭＧ－ＨＣＧ治療であると理解したのであれば，同治療は受けていなかった。Ｂ病院医師らの説明義務違反は，Ａの自己決定権を奪い，それ自体人格権を侵害するものであったが，これにとどまらず，Ａの死亡との間に相当因果関係があり，同医師らの雇用者である被告国は，人格権の侵害にともなう慰謝料だけではなく，死亡によって生じた全損害について賠償義務を有する。
(イ)　発症防止義務及び処置義務違反との因果関係
Ａの死亡は，後医であるＣ病院医師らの注意義務違反と直接的因果関係を有するが，ＯＨＳＳの発症，重篤化は，Ｂ病院医師らの注意義務違反に基づくものである。Ｂ病院において外来管理として放置した結果，Ａの症状をさらに悪化させ，そのまま放置すれば死亡にいたる状態であったところ，その後，治療にあたったＣ病院医師らにおいて適切な治療を施行していれば高度の蓋然性をもって救命できたのであるから，Ｂ病院医師らの注意義務違反とＣ病院医師らの注意義務違反とのいずれもが，Ａの死亡という不可分の一個の結果を招来したのであり，その結果について相当因果関係を有する。
(ウ)　よって，民法７１９条の共同不法行為として，被告らは，Ａが被った損害の全額について連帯して責任を負う。
イ　被告国の主張
(ア)　ＨＭＧ－ＨＣＧ治療においては，軽症例も含めるとＯＨＳＳは頻発するものであり，不妊治療において目指す妊娠の成立とＯＨＳＳの発症は同方向にあり，妊娠の成立を日指す以上，ＯＨＳＳの発症を避けることは不可能である。また，ＯＨＳＳ発症例の中で，死亡例は数十万件に１件と，極めて稀なケースである。
(イ)　原告は，ＨＭＧ日研ではなくフェルティノームＰのみを投与していればＯＨＳＳ発症を防げたとの主張をする。しかし，ＨＭＧ日研とフェルティノームＰとの間にＯＨＳＳ発症率について有意差はないし，フェルティノームＰによっても，ＯＨＳＳは発症するのであり，フェルティノームＰではなくＨＭＧ日研を投与したこととＯＨＳＳ発症との間に因果関係がない。
(ウ)　原告の主張は，入院させ，厳重な経過観察を行っていれば，どのような症状，検査結果が判明し，それによりＨＭＧ－ＨＣＧ治療を打ち切る事態になったのかについて何ら具体性がない。よって，ＯＨＳＳ発症による死亡を防げたとの原告の主張は，そもそも前提を欠くものである。(エ)　Ａは，入院せずに輸液等の治療を行わなかったため，ＯＨＳＳの主症状である循環血液量の減少，血液濃縮を招き，血栓症によって死亡したものではなく，むしろ，Ｃ病院における水分出納を無視した過剰輸液により肺水腫を発症し，さらにその肺水腫について適切な治療が行われなかったことにより死亡したものである。よって，Ａが死亡したことは，ＡのＯＨＳＳが重症化傾向にあったことを示すものではなく，無関係である。本件ＨＭＧ－ＨＣＧ治療を行った当時，Ｂ病院の医師らにおいて，このようなＣ病院の不十分な治療によりＡが死亡することを予見することは不可能であり，Ａの死亡とＢ病院における治療とは相当因果関係がない。
ａ　Ａのヘマトクリット値は，１０月１５日に４２．３％，同月１６日（入院日）に４１．３％，同月１７日に４１．５％であり，いずれも正常値である３５％から４５％の範囲内であるばかりでなく，上昇傾向にもない。さらに，１０月１５日のＢ病院受診時より，Ｃ病院入院時には，数値が改善している。また，同月１６日午前６時の入院時には下腹部痛は軽減しており，エコー等の検査は日中する予定となっているし，トイレ歩行もできている。バイタルサイン（血圧，脈拍，体温）も普通であるし，呼吸困難等の症状もない。また，入院後である１０月１７日の胸部レントゲン写真には，肺浮腫，肺水腫の所見はない。したがって，Ｃ病院入院時において，Ａの病状は，悪化傾向にはなかったのであり，もちろん死亡の危険のあるような状況ではなかった。
ｂ　Ａの死亡原因は，ＯＨＳＳにおいて危惧される循環血液量の低下に伴うショックやこれに関連した血栓症ではなく，肺水腫を発症したことによる低酸素血症から呼吸不全，心不全，多臓器不全を生じたものである。その死亡原因の根本的な原因となった肺水腫は，血栓症等とは異なり，むしろ体内水分の過剰に起因する病態である。


(ａ)　Ｃ病院においては，１０月１６日から同月１９日まで，連日，生理食塩水３０００mlもの水分出納を無視した多量輸液を行っている。すなわち，１０月１６日の水分出納は，体内に摂取された水分が輸液３０００ml及び飲み水２９０mlで合計３２９０mlであるのに対し，排出された水分が尿５１０mlのみであり，２７８０mlの超過になっている。同月１７日は，摂取された水分が輸液３０００mlと飲み水９８０mlで合計３９８０mlであるのに対し，排出された水分が尿４９０mlと腹水穿刺１０００mlで合計１４９０mlのみであり，２４９０mlの超過となっている。これは，不感蒸泄（汗等で体から失われる水分）を考慮しても，連日，１日当たり２０００ml以上の水分が体内に蓄積されたことになり，事実，４７キログラムであったＡの体重が，過剰輸液によって１０月１６日には５２キログラムになっている。さらに，同月１８日には，尿量が５２０mlであるのに対し，４０００mlの多量輸液が行われている。これらにより，Ａには心不全のおそれのあるナトリウムの過剰投与が行われたことになる。ＯＨＳＳにおいては，メカニズムが不明の点はあるが，卵胞ホルモンの作用により血管透過性が増して血管内の水分が血管外に漏出すること，血液凝固系が亢進する状態になることは判明している。したがって，ＯＨＳＳで血管透過性が亢進している状態において，蛋白等の補充をせずに，安易に水分の輸液のみを行っても，水分は直ちに血管外に漏出し，ヘマトクリット値は低下することはないばかりか，むしろ漏出した水分が腹水，胸水となって肺水腫を招くのである。Ａの入院時のヘマトクリット値４１．３％は，正常値の範囲内であって，そもそも輸液をする必要性はなく，仮に輸液を行うとしても，尿量を検討した上で適切量を輸液すべき状態であった。Ｃ病院は，血管透過性が亢進状態であるにもかかわらず，過剰輸液を行い，肺水腫，心不全を惹起せしめたのである。
(ｂ)　また，Ｃ病院は，１０月１９日，突然９５０ml（１９本）という常用量をはるかに逸脱した量の２５％アルブミンを投与している。アルブミン１グラムは１８mlの血漿を引きつけるので，９５０mlの２５％アルブミンに含まれる２３７．５グラムのアルブミンで４２７５mlの血漿（成人女性の全血漿量に匹敵する。）が一度に増えることになる。
Ａは妊娠していなかったため，妊娠によるＨＣＧの産生がなく，ＨＣＧ製剤投与から１週間以上経過していたため，ＯＨＳＳが改善に向かっており，亢進していた血管透過性も低下していた状態であったものと推測される。このように通常の状態に戻りつつあったところに極めて大量のアルブミンが急激に投与され，それまでの過剰輸液により１０月１９日の時点で約８０００mlの超過状態となって貯留した腹水等から，４２７５mlの血漿が供給されることとなり，血管内に還流することになる（そのため，１０月１９日から同月２０日の１日の間にヘマトクリット値が２０．８％も異常に低下した。）。これにより，循環血漿量が突如２倍となったため，血管内の容量が過剰となり，肺水腫，心不全を招いたのである。アルブミン製剤の添付文書にも，急速に注射すると，心過負荷等の循環障害及び肺浮腫を起こすことがある旨の記載がある。(ｃ)　ＨＣＧ製剤投与によりＯＨＳＳの症状が現れるのは，本件のように妊娠が成立しておらず，妊娠によるＨＣＧの産生がない場合には，１週間程度であるのが通常である。Ａに対し，ＨＣＧ製剤投与が行われたのは，１０月１１日のみであるから，本件でＨＣＧ製剤投与後１０日程度経過してから肺水腫が発生したのは，Ｃ病院における過剰輸液の結果というべきである。
(ｄ)　さらに，心停止につながった呼吸不全の原因は，肺水腫により，慢性的に低酸素血症が持続したためであり，事実，１０月２２日の心停止，呼吸停止直前の血中酸素分圧は，３１．４mmHgであり，高度の低酸素血症である。肺水腫に対しては，血液ガス分析等を行って呼吸状態を監視しながら，利尿剤の投与等の治療行為を行えば，通常，死亡に至るような事態にはならない。
しかし，Ｃ病院の医師らは，肺水腫であることすら認識せず，血液ガス分析，利尿剤投与等の重症肺水腫に対する治療をほとんど行っていない。前記の血中酸素分圧の数値は，１０月２２日の呼吸停止，心停止直前に測定されたものであり，このような重篤な事態に至るまで，血液ガス分析，経皮酸素分圧測定等が行われた形跡は全くない。さらに，１０月１９日から同月２０日の２０．８％ものヘマトクリット値の低下に対しても，担当医が反応した形跡はない。
また，１０月１９日の胸部レントゲンによれば，肺水腫が発生していることが認められるが，Ｃ病院の医師らは，この後も漫然と酸素投与，気管支拡張剤の投与を行ったばかりか，急激な大量のアルブミンの投与，輸液速度の上昇という肺水腫を増悪させる危険のある行為を行っている。
このように，当然行われるべき肺水腫に対する治療が全く行われなかったことが，肺水腫による呼吸停止，心停止を招いたのである。(ｅ)　これらの事情からすれば，入院後の過剰輸液が血管外に漏出して腹水，胸水として貯留していたが，ＯＨＳＳが改善に向かっていたところへ急激な大量のアルブミン投与が行われたことによって，腹水等が血管内に戻って血管内の容量が過剰になり，肺水腫，呼吸停止，心不全となったものと判断できる。
(5)　争点(1)ウ（損害額）
ア　原告の主張
(ア)　慰謝料２５００万円
Ａは死亡当時３１歳の主婦であり，まだ前途のある身であった。本件治療は，Ａが必要な説明を受けて同意したものではない。Ｂ病院が必要な説明をしていれば，Ａが死亡することはなかったものであり，Ｂ病院医師の責任は重大である。よって，慰謝料が２５００万円を下回ることはない。
(イ)　葬儀費用１２０万円
葬儀費用としては同金額が相当である。
(ウ)　逸失利益４４７８万１５９５円


Ａは死亡当時３１歳の主婦であり，平成５年の賃金センサスの平均賃金は３１５万５３００円であった。生活費控除は３割が相当である。よって，その逸失利益は，３１５万５３００×０．７×２０．２７５＝４４７８万１５９５円となる。
(エ)　よって，損害は７０９８万１５９５円となるところ，Ａの相続人は，原告及びＡの尊属であるから，夫である原告は，その３分の２を相続した。したがって，原告の損害は４７３２万１０６３円となる。
(オ)　弁護士費用
原告は，原告訴訟代理人に対して損害額の約１割にあたる４７３万円の弁護士費用を支払う旨約した。
(カ)　以上(ア)ないし(オ)の損害は合計５２０５万１０６３円となる。よって原告は被告国に対して請求欄記載のとおり（年５分の割合による金員は遅延損害金）の支払いを求める。
イ　被告国の主張
原告の損害は不知である。
(6)　争点(2)ア（注意義務違反の有無）
ア　原告の主張
平成７年１０月２２日午前０時５０分，Ａに呼吸停止，心停止が起きたのは，ＯＨＳＳそれ自体による胸水，肺水腫に加え，Ｃ病院医師らによる１０月１９日以降の輸液，アルブミン投与が不適切であったことにもまた起因している。(ア)　Ｃ病院医師らは，１０月１９日午前１１時ころから，低蛋白血症を改善する目的でアルブミン２５％の投与を開始し，翌２０日早朝ころまでの間に合計９５０mlを投与した。ｑは，アルブミン投与開始直後である１２時３０分ころに胸水が貯留していることを確認している。アルブミン投与開始直後ころのＡの総蛋白は３．６ｇ／dlと明らかに低蛋白血症であったから，膠質浸透圧を維持して血管外に出た水分を引くために，アルブミンを投与すること自体は遅すぎたとはいえ必要な処置であった（当時の医療水準からすると，Ａは１０月１６日時点においてすでに総蛋白が４．６ｇ／dlと極めて低値であり，これを改善するために，同日ころから適正量を投与すべきであった。）。アルブミンを大量にかつ急速に投与することが，循環血液量の急増につながることは，容易に予見できるから，ＯＨＳＳの治療においては，同投与量を適正に保った上で，Ａの循環動態を厳重に監視して，利尿がつき始めたことが確認できた以降は，心臓に過大な負担をかけ，肺水腫をさらに悪化させることとなる過剰な輸液をすみやかに制限すべき注意義務があった。しかるに，Ｃ病院医師らは，２０日早朝ころまでにＡに対してアルブミンを９５０ml投与し，これによって心臓に対して過剰な負荷をかけ（それ自体によって心不全となりうる。），肺水腫をさらに悪化させ，著明な呼吸困難を引き起こした。すなわち，５０mlのアルブミン２５％投与は，約２５０mlの循環血漿量と同等であり，単純計算すれば，９５０mlの投与は，約４７５０mlの循環血漿量の増加に相当する。加えて，１０月１９日には，生理食塩水３０００mlが点滴静注されており，アルブミン投与を加えると合計約７７５０mlの輸液がされたのと同様の結果となった。
(イ)　１０月２０日以降は利尿があり，ヘマトクリットも低下しているから，循環血液量は十分である。したがって，１０月２０日以降は，ＯＨＳＳそれ自体とアルブミン，輸液過剰投与によってもたらされた肺水腫，鬱血性心不全による呼吸不全・心不全を防止するために昀善の処置をすべき注意義務があった。
しかるに，Ｃ病院医師らは，Ａが呼吸停止，心停止となる直前まで血液ガス等の検査をしないまま，同人の客観的状態の評価を怠り，また，胸水穿刺，腹水穿刺，呼吸管理（人工呼吸等）等の呼吸不全，心不全を防止するための処置を怠ったもので，ここにおいても，同医師らには注意義務違反がある。
イ　被告県の主張
(ア)　１０月１６日から１０月１８日までの治療についてａ　原告は，１０月１６日のＡの総蛋白が４．８ｇ／dlであったことから，その時点でアルブミンの投与をすべきとする。
しかし，当時の医療水準としては，具体的にＯＨＳＳの症状の進行過程において，どの程度の低蛋白血症となった場合にどの程度の投与をすべきかは必ずしも明確ではなかった。むしろ，本件当時の文献によれば，ＯＨＳＳの水分代謝につき，ＯＨＳＳの病気を乏尿期，腹水増大期，腹水平衡期，利尿期の４期に分け，第３期の腹水平衡期においてはじめて低蛋白血症是正のためアルブミン製剤を投与することとされていた。従って，１０月１６日の時点は第１期の乏尿期であって，上記文献からすれば，直ちにアルブミンの投与に至るものとはされていないのであるから，１０月１８日にアルブミン５０ｍ１を投与するまではアルブミンを投与しなかったことが当時の医療水準に照らして直ちにＣ病院医師らの注意義務違反となるものではない。
ｂ　ところで，被告国は，１０月１６日から１０月１８日までの間においてもＣ病院での輸液が過剰であるとする。
しかし，本件当時（平成７年当時）も，ＯＨＳＳの治療において水分制限をする考えと，上記文献のように水分を補給をする考えの２通りがあり，水分制限をする治療法はまだ多くは行われていなかった。本件当時の医療水準としては，水分を補給する方法であったといえ，文献によっては１日の輸液の投与量を３リットル以上とするものもある状況であった。以上からすれば，Ｃ病院の医師らが行った１０月１６日からの１日３リットル前後の生食は必ずしも当時のＯＨＳＳの治療に関する医療水準に照らして，注意義務に違反したとはいえない。
(イ)　１０月１９日以降の輸液とアルブミン投与について原告は，１０月１９日以降の輸液とアルブミン９５０mlの投与が過剰であって不適切であったと主張する。


しかし，前記のとおり１０月１８日にも２５％アルブミン５０mlを１本を投与（アルブミン量１２．５ｇ）したが，通常の量のアルブミン投与では病態の改善が全く見られない（ヘマトクリット値も１８日の４８．９％が翌１９日も４８．２％の高値）ほどの重症例で，それまでに患者の苦痛緩和のために腹水穿刺を２回（計２０００ml）行わざるをえない状態であって，これらの悪循環に陥っていた病態を改善するためには一刻も早く強力な処置や治療が必要とされ，そのために１０月１９日にアルブミンを投与した。アルブミンの投与量であるが，被告県は当初１０月１８日に５０ml，１０月１９日に９５０mlと主張したが，１０月１９日（翌２０日午前８時まで）の実際の投与量は６００mlとするのが正しいと考えるに至り，当初の主張を撤回する。
結局，１０月１９日の２５％アルブミンの投与量は１２本６００ml（アルブミン量１５０ｇ）である。そうとすると，計算上１０月１９日の必要アルブミン量は１５０．７ｇであるから，実際に投与したアルブミン量１５０グラムはほぼ必要量であって過剰とはいえない。
また，１０月１９日の生食３０００mlもようやく当日は２３５０mlの利尿がついてきたのであって，その後の水分出納の収支はマイナスとなって管理されてきたのであるから，直ちにＣ病院の治療に注意義務違反があったとはいえない。
(7)　争点(2)イ（注意義務違反と死亡の結果との因果関係）
ア　原告の主張
Ｃ病院医師らのアルブミン投与や輸液により，血管外のサードスペースから水が引かれ急速にヘマトクリットの値が下がり，かつ尿量も増加したものの，循環血液量の増大があまりにも過大であったために心臓に過大な負担がかかり，１０月２０日午前４時３０分ころには肺水腫が進行して，従前の呼吸困難感に比較して著明な呼吸困難が認められるようになり，心不全を来たし，呼吸不全，心不全を防止する処置がなされないまま，１１月８日，Ａは多臓器不全により死亡するに至った。
イ　被告県の主張
Ａの死亡原因については，水分収支のみでは説明が困難であり，遷延した重篤な高浸透圧状態，循環血液量，循環血漿量の著しい減少の状態が，微少な血栓形成，更にはＯＨＳＳによる全身臓器の血管透過性の亢進などが，二次的な心筋障害，心不全を惹起し，遅延型発症の形で利尿期に入ったにもかかわらず，この時期に急性心不全を起こした可能性が強く疑われる。一般に若年女性では心肺予備力は極めて高いものであり，分娩前後の循環血液量の激しい変動によく耐えうるのであって，１０月２１日の突然の心不全状態の発症については，単なる循環血漿量だけの問題ではなく，新たな心合併症の発生を考えざるをえない。しかもそれは，重篤なＯＨＳＳに強く関わるものである。
従って，Ａの死亡はＣ病院の輸液やアルブミンの投与が原因とはいえない。
(8)　争点(2)ウ（損害額）
ア　原告の主張
争点(1)ウについての原告の主張と同じ。
イ　被告県の主張
Ａの年齢やＡが婚姻していたこと，原告が夫（相続人）であることは認めるが，その余の主張は全て争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実等
(1)　診療経過等
ア　証拠（略）及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると，次の事実が認められる。
(ア)　Ａの診療経過は，前提事実の他，概ね別紙「時系列」（以下，単に「時系列」という。）のとおりである。また，ＡがＣ病院に入院した後の輸液等の内訳（アルブミン投与を含む。）の詳細は，別紙「Ａ臨床経過表（１９９５年）」（以下，単に「経過表」という。）のとおりである。なお，上記各別紙中，暦年の特定のないものはいずれも平成７年における日付である。(イ)　Ａが受診していた当時のＢ病院産科婦人科の外来診療では，不妊治療の患者は数日おきに受診するため，１人の医師が特定の患者を毎回担当することができず，受診ごとに別の医師が診察することになりうる診療体制となっていた。また，Ｂ病院では，血中エストラジオール値の測定は外注に出しており，即日結果が判明するものではなかったため，ＨＣＧ製剤投与日に測定することは行われておらず，尿中エストロゲン値も，ＨＣＧ製剤の投与に当たり測定されていなかった。
(ウ)　一般に，人体の循環血液量は，体重の１３分の１程度とされ，Ａの場合，体重を４６kgとすると，通常，約３．３リットル程度の循環血液量となる。イ　上記ア(ア)の認定に対し，被告県は，Ｃ病院における平成７年１０月１９日午前８時から同月２０日午前７時までのＡに対する２５％アルブミン投与量を当初９５０mlと主張していたのを本件口頭弁論終結直前に撤回し，６００mlであると主張するに至った。原告は，被告県の当初の主張を前提にアルブミン投与量が過剰であったことを注意義務違反の内容として主張しており，被告県の主張の変更は自白の撤回に該当する。


そこで，被告県の自白の撤回が認められるか検討するに，丙５（Ｃ病院のカルテ）における看護記録，温度板，注射処方箋，注射返品伝票等に記載された数字を統一的，合理的に説明するのは困難であり，被告県による６００mlとの変更後の主張も憶測の域を出ない。そうすると，本件記録から現実に上記期間にＡに投与された２５％アルブミンの量を正確に認定することは困難であり，被告県が，９５０mlという数量が真実に反することの立証に成功したということはできず，裁判所としては，結局，自白の成立した被告県の当初の主張（アルブミン投与量９５０ml）を前提として判断せざるを得ない。ウ　原告は，Ａには，平成７年１０月７日（Ｈ医院でＨＭＧ日研の投与を受けた日）以降，下腹部痛があった旨主張し，甲２４（Ａが作成したメモ）には「ＰＳ　１０／７　Ｈ医院で注射をしてから左側とおへその辺りが痛む」との記載がある。しかし，上記メモの記載は，同月１１日のＢ病院での受診の際に記載された部分の下側に「ＰＳ」として記載されたものであるから，Ａが後日記載したものであることが明らかであるし，いつから痛みが生じたかについては日付が特定されていない以上，同月７日からＡに下腹部痛があったとまでは認定できない。かえって，甲１４（Ｈ医院でのカルテ）には，同日から同月１０日までの間，Ａが腹痛を訴えていなかったことが認められるのであり，原告の上記主張は採用することができない。
(2)　証拠（略）によれば，ＯＨＳＳ及びＰＣＯＳ（多嚢胞性卵巣症候群）等に関する医学的知見は次のとおりであると認められる。時期を特に明示しないものは，Ｂ病院でＡに対する治療が行われた当時の医学文献に掲載されていたものである。
ア　ＯＨＳＳ（卵巣過剰刺激症候群）について
(ア)　ＯＨＳＳの病態及び発生機序
ａ　ＯＨＳＳは，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療（いわゆるＦＳＨ製剤を用いる場合を含む。）における排卵誘発剤（ＨＣＧ製剤）投与の副作用であり，①多数の存続卵胞や黄体嚢胞の存在による卵巣腫大，②腹水あるいは胸水の貯留，③血液濃縮及び循環血液量減少を三大症状とする症候群であり，他に下腹部痛，体重増加，食欲不振，血清電解質異常及び乏尿（尿量が１日５００ミリリットルに満たないこと）を伴い，重症例では肝障害，血液凝固能亢進，脳などの血栓症，腎不全，呼吸不全などを合併して，神経障害の後遺症を残したり，多臓器不全により死に至ることもあるとされている。ただし，死亡率は４０万ないし５０万周期に１件の頻度であり，非常に稀であるとの報告がある。また，排卵障害治療時の発生頻度は０．２５ないし１．８％程度といわれていたが，体外受精，胚移植の普及に伴い近年急激に頻度が上昇している。平成８年９月の文献では，平成７年の全国における治療周期数に対する入院を要するほどのＯＨＳＳの発生頻度は，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療で１．７４％との調査結果がある。ｂ　ＯＨＳＳの発生機序は，未だ不明の部分もあるが，毛細血管の細胞膜透過性の増加により蛋白を多く含んだ血管内液（血漿成分）が腹腔内に漏出し，その結果腹水が生じ，腹水により腹腔内圧が上昇し，時には大量の胸水，心嚢水が発生し，循環血液量の減少及び濃縮が起こる。循環血液量の減少及び下大静脈の圧迫により静脈還流が減少し，心拍出量の低下が起き，このため腎不全及び心不全が出現する。呼吸では，胸水貯留及び横隔膜挙上に加えて，肺水腫（肺間質及び実質の過剰な水分の貯留）により，酸素の拡散障害を来して呼吸不全が起きることもある。更に，卵巣で産出されるエストロゲン，プロゲステロンの増加，心不全及び血管透過性亢進の関与により肝障害も起こることがある。
重症のＯＨＳＳでは，血液の濃縮，エストロゲン及びゲスターゲン増加による血液凝固能の上昇及び凝固因子の異常により血液凝固能が亢進して動脈及び静脈に血栓を形成する。更に，腎機能に関しては，循環血液量の減少による腎血流量の減少は乏尿を発生させて，腎機能障害（尿素及びクレアチニンの増加）を招く。
ｃ　ＯＨＳＳにおける悪循環の発生
ＯＨＳＳの発症には，血管内からの血漿成分の滲出に対応する生体のホメオスターシス（生体常恒性）が関係し，毛細血管透過性の増加は腹水，胸水，心嚢液を貯留させ，このため循環血液量が減少して，血圧，中心静脈圧が低下するとともに腎血流量も減少する。循環血液量の減少は，抗利尿ホルモンを分泌させ，腎臓では水分の再吸収が起こり尿細管内の尿中ナトリウムが再吸収される。その結果として体内に水分が蓄積して，低ナトリウム血症，腎排泄の減少（乏尿），腎機能の低下による高カリウム血症（心筋に作用し，心室細動から心停止に至る。）及びアシドーシスを起こす。
通常では，水分及びナトリウムの再吸収という腎臓のホメオスターシス機構により循環血液量は増加することとなるが，ＯＨＳＳでは体内に貯留されようとした水分及びナトリウムは再び血管透過性の亢進により腹水あるいは胸水となり，悪循環が成立する。
(イ)　ＯＨＳＳの治療


ＯＨＳＳは発生機序の詳細が不明であることから，根本的治療は困難であり，保存的治療に頼らざるを得ない。軽症例では十分な水分摂取と病態予測を患者に説明し，外来にて経過観察を行う。中等症では，頻回の経過観察を行い，循環血液量減少の程度，低蛋白血症，電解質バランス，腎機能，腹水量，卵巣腫大の程度を把握し，必要に応じて電解質補液（原則としてカリウムを含まない生理食塩水）を行う。臨床症状の悪化に加えて循環血液量の減少を昀もよく反映するヘマトクリット値が４５％以上と血液濃縮が強く，卵巣腫大，腹水著明となれば集中治療の適応となる。ＷＢＣ（正常値は３０００ないし８０００程度）の増加も血液濃縮のよい指標となり，１万５０００以上で重症である。重症ＯＨＳＳの治療は原則として循環血液量を確保し，十分な尿量維持と血液濃縮の防止（ヘマトクリット値４５％以下）を図ることである。すなわち，十分な補液（代用血漿を含む。），蛋白補充，腹水穿刺，ドーパミンやヘパリンの投与が基本とされる。
ａ　輸液
ＯＨＳＳの治療においては，ヘマトクリット値を４５％以下に保つように輸液をする。具体的には，バイタルサインと尿量（１時間３０ml超）を指標にして，生理食塩水を１日に２０００ないし３０００ml投与するが，過剰な輸液はサードスペースへの水分移行を促進するので留意する。ＯＨＳＳの治療に限らない輸液一般については，輸液のみで維持する場合の水分収支としては，代謝水（収入）が２００ml，不感蒸泄（支出）が９００mlとして，予想尿量に７００mlを加えたものが１日の適量とされる。生理食塩水（０．９％）１０００ml中には，ナトリウムが成人の１日の必要量のほぼ２倍（１５４mEq）含まれる。ナトリウムの過負荷によって心不全を発生させることがある。
ｂ　アルブミン製剤
低蛋白血症（１dl当たり４ｇ未満）を併発している場合，強い浸透圧調節作用のあるアルブミン製剤が有効である。アルブミン製剤を投与することにより血管内の膠質浸透圧が高まり水分のサードスペース（間質）への移動を減少させ，循環血漿量，尿量はともに確保される。アルブミン１ｇで間質から１８ｇの水分を血管内に引き戻す浸透圧があり，２５％アルブミン１００mlの静脈投与は正常血漿５００mlに相当する。通常，アルブミン量としては５ないし１２．５ｇを１日に２ないし４回投与する。アルブミン製剤の添付文書の使用上の注意には，循環血液量が正常ないし過多の患者に急速に注射すると心過負荷等の循環障害及び肺浮腫を起こすことがあるので，慎重な投与が必要である旨の記載がある。
ｃ　腹腔穿刺による腹水吸引等
ＯＨＳＳ重症例では，脱水により患者が呼吸困難を伴う苦痛を訴える場合には穿刺排液の適応となるが，１回の排液量は１０００ないし１５００ml（４０００mlとするものも。）に止めるべきである。穿刺直後から速やかに間質への水分移動が起こり，循環血液量減少や低蛋白血症の助長につながることも十分考慮する必要がある。吸引除去した腹水を濾過精製し，再び患者の静脈内に戻す方法を推奨する考え方もある。ｄ　本件後に発行された文献（年月の記載は発行日である。）
(ａ)　甲３２（平成８年７月）
電解質液のみで水分バランスをコントロールできない場合には低蛋白血症を改善して膠質浸透圧を維持する必要がある。このためヒトアルブミンを早めに追加点滴する。重症例では直ちに投与する必要がある。
(ｂ)　甲２９及び丙１（平成８年９月）
ヘマトクリット値，尿量，経口水分摂取量，血清及び尿中の電解質の値を参考にして輸液の内容と投与量（１．５ないし３リットル／日）を決め，ヘマトクリット値を４５％以下に保つべきであるが，過剰のナトリウム補充は，血管透過性の亢進により腹水を増大させることがある。電解質液のみで水分バランスをコントロールできないときは，低蛋白血症（Alb３グラム／dl未満）を改善して膠質浸透圧を維持する必要があるので，アルブミン等の蛋白製剤を追加点滴する（重症例では直ちに投与する。）。アルブミン量として５ないし１２．５グラムを１日に２ないし４回投与が適当である。腹水の穿刺吸引は，血液濃縮及び循環血液減少を起こすことがあるので注意が必要である。
(ｃ)　甲２０（平成８年１１月）
輸液量は通常１０００ないし１５００mlでよいが，ヘマトクリット値（４５％以下に保つ），尿量，水分摂取量，電解質の値により決定する。腹腔・胸腔穿刺による排液の１回量は１０００ないし１５００mlとし，同程度の補液をする。
輸液のみでコントロールできない場合は，低蛋白血症を改善し，膠質浸透圧を上げるようアルブミン製剤（２５％アルブミン１００ml／日又は新鮮凍結血漿５単位／日）を投与する。
(ｄ)　乙１９（平成８年１１月）及び甲３５（平成１０年４月）極力輸液を控えて水分摂取制限をし，腹水除去を行わないようにした方がよい。低蛋白血症（血清総蛋白値６．０ｇ／dl以下）は，重症の昀も重要な指標の一つである。
(ウ)　重症度の判定及び入院の要否
ａ　重症度の分類
ＯＨＳＳの重症度分類に統一的な見解はないが，臨床所見及び超音波所見に基づく３段階分類（軽症，中等症，重症又は１度，２度，３度）が比較的よく用いられる（本件後の平成８年１１月に発行された文献〔甲２０〕では，ヘマトクリット値５５％超で高度乏尿等がみられるものを昀重症とする４段階分類とされている。）。
重症度の判定に用いられる臨床所見としては，腹部膨満，嘔気，嘔吐，下痢，呼吸障害，腹・胸水，卵巣腫大・嚢胞化，血液濃縮（ヘマトクリット値４５％未満が中等症，４５％以上が重症。成人女性の正常値は，３５ないし４５％〔平均４０％〕である。），乏尿（１時間当たり３０ml以下が重症），肝機能障害，腎機能障害，全身浮腫がある。


尿中エストロゲン量１５０ng／日以上，尿中プレグナンジオール１０mg／日以上及び卵巣径５cm以上をＯＨＳＳ発症とし，それに臨床症状の程度によって重症度を１ないし３度に分類する基準（Lundefeldらの分類）もある。軽症と中等症，中等症と重症を分ける基準となる卵巣径の大きさとしては，６cmと１２cm，８cmと１２cmという基準もある。
ｂ　入院管理の要否
どの程度の重症度で入院管理が必要かについては統一的な見解はなく，中等症以上は入院管理が必要であるとするもの（乙２０），中等症は頻回の経過観察が必要とするもの（乙５），卵巣径が８×８cm以上で腹水が大量の場合，臨床症状が強い場合は入院管理が必要であるとするもの（乙６）がある。
ｃ　本件後に発行された文献
重症ＯＨＳＳの昀も重要な指標として，上腹部に及ぶ著明な腹部膨満，ヘマトクリット値４５％以上の血液濃縮，血清総蛋白６．０ｇ／dl以下の低蛋白血症を挙げるものがある（乙１９）。
入院管理の要否については，重症の場合と，軽症，中等症でも重症化が予測される場合は入院管理とするもの，軽症の場合には頻回の外来通院でも可能であるが，中等症以上には必ず入院させて検査を行う必要があるとするもの，重症（強度の腹部膨満，乏尿，ヘマトクリット値４５％以上）の場合，胸水による呼吸困難が認められる場合，腫大した卵巣の茎捻転の疑いがある場合には入院管理が必要であり，過去に重症のＯＨＳＳの既往がある場合，ＰＣＯＳ，若年等のＯＨＳＳの危険因子がある（発症が強く予想される）場合，ＨＣＧ製剤投与後早期（２ないし３日）にＯＨＳＳが発症した場合は早めの入院が必要なことが多く，社会的適応として厳重な経過観察ができないような遠方に患者が居住する場合も入院管理することもあるとするものがある（甲２９，丙１）。
(エ)　ＯＨＳＳの危険因子及び発生防止法
ａ　３５歳未満の若年の患者，多嚢胞性卵巣（ＰＣＯ，ネックレス・サイン）の患者，やせ型，高エストロゲン血症（４０００pg／ml超），多数の発育卵胞（主として中・小卵胞），妊娠（多胎妊娠），黄体期のＨＣＧ製剤投与等が，ＯＨＳＳの発症や重症化の危険因子である。その中でも，卵巣辺縁の小嚢胞の配列（ネックレス・サイン）が昀も注意すべき所見である。危険因子となる発育卵胞の数については，３５個超とする意見がある。
ｂ　発症回避のための投与法
ＰＣＯ患者に対しピュアＦＳＨ製剤でないＬＨ成分を多く含むＨＭＧ製剤を使用した場合にはＯＨＳＳ発症の危険性はより高いとされる。ＰＣＯ患者に重症ＯＨＳＳが発症しやすいのは，持続的高ＬＨ血症がベースにあることに要因があり，ＬＨ成分を極力含まないピュアＦＳＨ製剤を投与することにより，ＯＨＳＳ発症を予防する試みがなされている。ＯＨＳＳの発生を未然に防止もしくは軽症に止めるためには治療中の卵胞の発育程度のモニタリングによる至適なＨＣＧ製剤投与時期の決定が重要である。ＯＨＳＳ発症と血中エストラジオールの異常高値との関連が確認されているため，血中エストラジオール値を低値に押さえるためにＨＭＧ，ＦＳＨの投与量を削減したり，主卵胞の３方向平均径が１６mmの時点（もしくは１８ないし２０mm前後）にＨＣＧ製剤を投与することで成熟卵胞数を制限してＯＨＳＳの発症を予防するのが一般的である。血中エストラジオール値によるＨＣＧ製剤投与中止の目安は，８００ないし４０００pg／mlと報告者によって大きな幅がある。尿中エストロゲン濃度２００pg／ml以上でＯＨＳＳ発生率が上昇するとの意見もある。また，多数の卵胞を認める場合（外国文献で「血中エストラジオール値が１日で２倍以上に上昇し，５cm以上に腫大した卵巣に多数の小卵胞が認められる場合」とするもの，「エストロゲンレベルが正常範囲であっても９mm以上の未熟卵胞が１１個以上認められる場合」とするものがある。）には，ＯＨＳＳの発症の可能性が高いため，ＨＣＧ製剤の投与を中止するべきである。
ｃ　本件後の文献
「ＰＣＯ患者の場合，卵胞の過剰発育が見られたり，３ないし４個以上の良好な発育卵胞（卵胞経１８mm以上）と中，小卵胞が多数存在し，卵巣径が５ないし６cm以上に腫大している場合で血清エストラジオール値が１０００pg／mlを超えるときには，ＯＨＳＳ発症の可能性が高いので，卵胞計測を丹念に実施し，危険性が予知できたならＨＣＧ製剤投与を中止するべき。尿中エストロゲンが３００ng／mlを超えた場合はＨＣＧ製剤投与を中止する。」とするもの，「血中エストラジオール値が３０００pg／ml以上で，２０個以上の大卵胞（卵胞直径１２mm以上のもの。）の発育があるときにはＨＣＧ製剤の投与を中止する必要がある。」とするもの，「ＨＣＧ投与時期は，昀大卵胞経が１８mm以上に達した時」とするもの，「ＨＣＧ投与日の血中エストラジオール値は１０００ないし１５００pg／mlが望ましく，２０００pg／mlを超えるとＯＨＳＳの発症の可能性が高くなる。９ないし１６mmの卵胞が多いときに中等度，９mm以下の小卵胞が多数の時に重症例のＯＨＳＳが発症する。」とするものがある。
イ　ＰＣＯＳについて
(ア)　多嚢胞性卵巣症候群（ＰＣＯＳ）は，月経異常，不妊，多毛，肥満等の臨床症状，卵巣の多嚢胞性変化，内分泌異常（血中ＬＨ/ＦＳＨ比の高値，血中男性ホルモンの過剰）を主徴とする疾患である。


(イ)　日本産科婦人科学会生殖・内分泌委員会は，我が国の臨床におけるＰＣＯＳ診断に混乱が生じていたため，平成５年１１月，日本産科婦人科学会雑誌において診断基準案を報告した。その内容は，臨床症状，内分泌検査所見，卵巣所見の３項目につきそれぞれ４つずつ小項目を設け，臨床症状では月経異常を，内分泌検査所見ではＬＨの基礎分泌値高値（ＦＳＨは正常範囲），卵巣所見では超音波断層検査における多数の卵胞の嚢胞状変化をそれぞれ必須項目と設定し，必須項目を３つとも充たすものをＰＣＯＳとし，必須項目以外の参考項目を全て充たすものを典型例とするというものであった。ただし，診断基準案は嚢胞状変化をした卵胞が何個以上であれば「多数」であるか具体的な数値を示すものではなかった。(ウ)　ＰＣＯＳ患者のＯＨＳＳ発生頻度は，通常のＨＭＧ製剤を用いたＨＭＧ－ＨＣＧ治療で７１．６％（重症度を３段階に分けた昀も重症のものの発生頻度は約３０％），純化ＦＳＨ製剤を用いたＨＭＧ－ＨＣＧ治療で６４．１％（昀も重症のものは約３２％）であったとの報告（平成５年１１月）がある。
ウ　ＨＭＧ製剤
(ア)　ヒト閉経期婦人尿から抽出・精製されるＨＭＧ製剤には，ＬＨ含有量の違いにより，ＬＨを等量あるいは相当量含む製剤（パーゴナル，ヒュメゴン）からＬＨをほとんど含まないＨＭＧ日研やプュアＦＳＨ（フェルティノームＰ）まである。ＨＭＧ製剤の違いによってＯＨＳＳ発症頻度に差があるのかについては意見が分かれているものの，日本における多施設共同研究の成績では，ピュアＦＳＨ製剤を用いた場合，従来のＨＭＧ製剤に比べてＯＨＳＳの発生や多胎妊娠の頻度が少ないという結果が得られている。
(イ)　フェルティノームＰ
フェルティノームＰの添付文書には，使用上の注意として，本剤の投与に引き続き，ＨＣＧ製剤を用いた場合，卵巣腫大，腹水・胸水を伴うＯＨＳＳが重大な副作用として現われることがあるので，患者の自覚症状（下腹部痛，下腹部緊迫感，悪心，腰痛等）の有無，急激な体重増加の有無，卵巣腫大の有無（内診，超音波検査等の実施）に留意し，異常が認められた場合には直ちに投与を中止することが記載されていた。また，薬効薬理として，本剤がＰＣＯＳ例に投与可能である旨の記載がある。フェルティノームＰのＬＨ／ＦＳＨ比は１：０．０００３以下である（１：０．００００１とする文献がある。）。
(ウ)　ＨＭＧ日研
ＨＭＧ日研の添付文書には，使用上の注意として，前記フェルティノームＰのものと同様の記載があるほか，多嚢胞性卵巣のある患者は，ＯＨＳＳを起こしやすいため，本剤が原則的に禁忌である旨の記載がある。ＨＭＧ日研のＬＨ／ＦＳＨ比は１：０．０５である。この比率は，フェルティノームＰと比べるとＬＨの割合が高いが，ヒュメゴン，パーゴナルといったＨＭＧ製剤のＬＨ／ＦＳＨ比が１：１であるのと比較するとＦＳＨの割合が高い。ＨＭＧ日研をピュアＦＳＨ製剤と呼ぶかどうかにについて意見が分かれるが，平成８年１１月発行の文献では，ＨＭＧ日研も臨床的に使用する上ではほぼ純粋なＦＳＨ製剤と考えて差し支えないとするものがある。
(エ)　ＯＨＳＳの発生頻度（発生周期数／投与周期数）ＨＭＧ製剤ごとのＯＨＳＳ発生頻度については，次のような報告がある。
ａ　平成元年３月（甲２２，２６）
ＰＣＯの症例につき，治療周期数に対するＯＨＳＳ発症周期数の割合が，ＨＭＧ製剤を用いた場合は３５．９％（１４／３９），ＦＳＨ製剤を用いた場合は２５．９％（１４／５４）とＦＳＨ製剤の方が低いが，重症型ＯＨＳＳの発生頻度には有意差がなかった。
ｂ　平成元年８月（乙１１）
ＰＣＯＳにおいてはＬＨが卵巣腫大などゴナドトロピン療法の副作用の出現に重要な因子となっているため，ＰＣＯＳにおける高純度ＦＳＨ製剤の薬理的意義が実証された。
ｃ　平成４年７月（乙８）
ＰＣＯタイプではフェルティノームＰ投与群でＯＨＳＳの発生頻度が低下する傾向が見られた。
全体　　　　　　　ＰＣＯタイプ
ヒュメゴン　　　　　７／１４（５０％）　　４／８（５０％）パーゴナル　　　　　７／１２（５８．３％）４／６（６６．７％）フェルティノームＰ　８／１５（５３．３％）３／８（３７．５％）ＨＭＧ日研　　　　　８／１４（５７．１％）３／６（５０％）
(3)　本件に関する医学的な意見
ア　証人ｊ
平成７年１０月１１日の時点でＡの卵巣径は７ないし８cmに腫大しており，画像中に排卵しそうな卵胞が少なくとも７個ある。ＯＨＳＳの発症の危険が大きく，ＨＣＧ製剤を投与すべきでなかった。


同月２０日，２１日でもＡの蛋白濃度が５．８しかないから，Ｃ病院でのＡに対するアルブミン投与は過剰ではない。
イ　証人ｋ及び乙３２（同証人による意見書）
(ア)　証人ｋ
平成７年１０月１１日の時点での卵巣の画像から判断すると，ＨＣＧ製剤を投与した場合，軽症ＯＨＳＳは必発，中等症もまず発症する状態であった。一つの断面だけを見ても１４個程度の卵胞が見られるから，左右で２０ないし３０個程度はあると思われる。ただし，卵胞数は，実際に診察した医師の見たものが昀も正確である。
(イ)　乙３２（意見書）
一般的に，ピュアＦＳＨ製剤を用いることによってＯＨＳＳの発症を抑制することは困難であり，ＯＨＳＳの危険因子を有する患者にピュアＦＳＨ製剤を用いる必要があるとの結果になっていない。本件でもＨＭＧ日研を用いたことがＯＨＳＳの発症に結びついたとの結論を導くのは困難である。卵胞の大きさから判断すると本件のＨＣＧ製剤投与時期は適切である。Ａの肺水腫の原因は，入院後平成７年１０月２０日までの間の過剰な輸液である。
本件のアルブミン投与は過剰である。平成７年１０月２０日から同月２２日のヘマトクリット値の急激な低下は，循環血液量の急激な増大（４０％の増大）を意味し，心負荷の増大から心停止を誘発した可能性がある。過剰輸液による肺水腫と腹水の増大（横隔膜の挙上）が呼吸困難を招き，急激な循環血液量の増大が心負荷を増長し，心停止に至ったものと推定される。
ウ　丙６（ｋ意見書に対するＣ病院院長ｌの意見書）
平成７年１０月１３日から同月１５日のヘマトクリット値の変化は，循環血液量の２８．５％が血管外に漏出したことになるから，１５日の時点で重症化が予想され，入院させるべきであった。むしろ，１５日の時点で重症であった。肺水腫の原因は，遷延する血液濃縮，低蛋白血症，末梢循環抵抗の増大，ＯＨＳＳによる腹水，腹部膨満による横隔膜挙上や胸水による呼吸面積の抑制，右心抵抗の増加等，多くの要因が関与しており，過剰輸液のみを原因ということはできない。
通常の量のアルブミン製剤投与では改善が全く見られなかった本件のような重症例で，病態が悪循環に陥りつつある場合には，それを断つための強力な処置が必要であり，９５０ml（アルブミンにして２３７．５ｇ）の投与量は過剰ではない。２０日以降は水分収支マイナスの状態で管理したにもかかわらず，浮腫，呼吸困難の改善が乏しかったのは，微少な血栓形成，ＯＨＳＳによる全身臓器の血管透過性の亢進が二次的な心筋障害，心不全を惹起し，利尿期にいたって遅発型で急性心不全を起こした可能性が強く疑われる。ＯＨＳＳをすでに発症していた１３日のヘマトクリット値が３３．４％であったことを考慮すれば，Ａの健常時はさらに低値であった可能性がある。一般に，若年女性の心肺予備力は極めて高く，分娩前後の循環血液量の激しい変動にも耐える。２１日の突然の心不全は，単なる循環血液量だけでなく，重篤なＯＨＳＳに強くかかわる新たな心合併症の発生を考えざるを得ない。２　争点(1)ア（被告国の注意義務違反の有無）について(1)　以上の認定事実等をもとに，被告国の注意義務違反の有無を検討する。
ア　ＨＭＧ日研の投与について
医薬品の添付文書の記載事項は，当該医薬品の危険性（副作用等）につき昀も高度な情報を有している製造業者又は輸入販売業者が，投与を受ける患者の安全を確保するために，これを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載するものであるから，医師が医薬品を使用するに当たって添付文書に記載された使用上の注意事項に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がない限り，当該医師の過失が推定される（昀高裁判所第３小法廷平成８年１月２３日判決・民集５０巻１号１頁）。
(ア)　これを本件についてみるに，前記認定事実のとおり，Ｂ病院のｇ医師の指示に基づいてＨ医院においてＡに投与されたＨＭＧ日研の添付文書には，使用上の注意として，多嚢胞性卵巣のある患者は，ＯＨＳＳを起こしやすいため，本剤が原則的に禁忌である旨の記載があった。そして，Ａは，ＰＣＯタイプの患者であったのであるから，Ａに対してはＨＭＧ日研の投与は，原則的に禁忌であったということができ，ＨＭＧ日研を投与したことにつき特段の合理的な理由がない限り，ｇ医師の過失が推定されるというべきである。
(イ)　これに対し，被告国は，Ａの症状は，日本産科婦人科学会の生殖・内分泌委員会報告によるＰＣＯＳの診断基準案からは，卵巣所見で多数の卵胞の嚢胞状変化（具体的には片側の卵巣に卵胞が１０個以上，両側を合わせて２０個以上）は認められず，ネックレス・サインのみられる典型的なＰＣＯＳには当たらないものであった旨主張する。
しかし，上記診断基準案自体には卵胞の嚢胞状変化が何個以上みられた場合に基準を満たすのかは具体的な数字はなく，したがって，Ａがこれを満たすかどうかが一義的に明確とはいえないし，また，ＨＭＧ日研の添付文書も，「多嚢胞性卵巣のある患者」とするだけで，典型的なネックレス・サインの所見がある患者やＰＣＯＳの診断基準を満たす患者といった限定はしていないから，被告国の上記主張事実が認められるとしても，ＨＭＧ日研がＡに対しては原則的に禁忌であったことを左右するものではない。(ウ)　被告国は，フェルティノームＰもＨＭＧ日研も，成分が極めて近似しているため，臨床的には両者は同等の薬理効果を持つと考えられて使用されていることや，フェルティノームＰとＨＭＧ日研の間には，ＯＨＳＳの発生率に有意差はないことなどを主張する。


確かに，ＨＭＧ日研も臨床的に使用する上ではほぼ純粋なＦＳＨ製剤と考えて差し支えないとする意見や，ＨＭＧ日研をピュアＦＳＨ製剤に分類する考え方もあるようである。しかし，前記認定事実等によれば，平成元年以降の３つの報告において，多嚢胞性卵巣のある患者に対しては，ＬＨの含有量の少ないＦＳＨ製剤を用いた方がＯＨＳＳの発症が有意的に少なくなるとされており，フェルティノームＰとＨＭＧ日研とを比較すると，ＨＭＧ日研のＬＨ含有量は，フェルティノームＰの５０００倍程度である。
そうすると，少なくともＰＣＯタイプであるＡに対しては，ＨＭＧ日研ではなくフェルティノームＰを投与するのがより適切な治療であったというべきであり，添付文書の記載に反してまでＨＭＧ日研をＡに投与する特段の合理的な理由があったとは認められない。
(エ)　したがって，ＨＭＧ日研の投与を指示したｇ医師の処置には，注意義務違反があるといわざるを得ない。
イ　ＨＣＧ製剤投与について
原告は，Ａの卵巣が腫大し，卵胞が多数の状態で，ｉ医師が血中エストラジオール値や尿中エストロゲン値を測定せず，また，Ａが重症ＯＨＳＳの発症の確率が相当程度高い患者であることを説明しないままＡにＨＣＧ製剤を投与したことが注意義務違反である旨主張する。
(ア)　前記認定事実等によれば，ＨＣＧ製剤投与については，本件当時も，血中エストラジオール値，尿中エストロゲン値，卵胞の数，大きさ等から卵胞の発育程度をモニタリングし，一定の値を超えた場合や卵胞数が多い場合にはＯＨＳＳの発症を予防するためにＨＣＧ製剤の投与を控えるべきものとされていたが，ｉ医師は，超音波断層法で卵胞の状態を診察し，主席（昀大）卵胞径が２２×１５mm（平均１８．５mm）であることを確認して適当な時期と判断し，ＡにＨＣＧ製剤を投与した。
(イ)　被告国は，ｉ医師は，卵胞の大きさや数をもとに，ＨＣＧ製剤投与の時期として適当と判断したと主張し，乙３２（荒木意見書）も，卵胞の大きさから判断すると本件のＨＣＧ製剤投与時期は適切であったとの意見を述べている。
他方，証人ｋは，平成７年１０月１１日の時点でのＡの卵巣の画像（超音波断層法）を見た上で，ＨＣＧ製剤を投与した場合，軽症ＯＨＳＳは必発，中等症もまず発症する状態であったこと，一つの断面だけを見ても１４個程度の卵胞が見られるから，左右で少なくとも２０個程度はあると思われる旨を供述しており，同時点でＡにＨＣＧ製剤を投与した場合，かなり高い確率で中等症以上のＯＨＳＳを発症する卵胞の状態であったと推認される。(ウ)　これらによれば，ｉ医師がＡにＨＣＧ製剤を投与した時点は，ＨＣＧ製剤によって排卵を生じさせるという不妊治療の目的からすれば適切であったが，同時に，その時点で，副作用であるＯＨＳＳの発症，しかも中等症以上発症の危険性もかなり高くなっていたということができる。そうすると，このような中等症以上のＯＨＳＳがかなり高い確率で発症することが見込まれる状況でＨＣＧ製剤を投与することが注意義務違反を構成するかどうかは，結局，Ａがそれに基づいて危険を冒してでも排卵を求めるかどうかを選択することができる程度の説明を担当医師から受けたかどうかによるといわざるを得ない。
そして，前記認定（時系列H07.10.11の欄）のとおり，ｉ医師は，ＡにＨＣＧ製剤投与により，ＯＨＳＳという副作用で卵巣腫大や腹水が生じることを説明した。これをもってＡの上記選択について十分な説明があったといえるかが問題となるが，ＡがＰＣＯタイプで３１歳と若年で，ＬＨがＦＳＨより高値であるといったＯＨＳＳの危険因子を持つ患者であったこと，現実に平成７年１０月１１日時点でのＡの卵巣の状態が，かなり高い確率で中等症以上のＯＨＳＳを発症する危険があったことからすると，一般的な患者に対する説明では足りず，ＯＨＳＳ発症の危険が一般の場合に比べて高いことまで説明をすべき義務があったというべきである。
そして，ｉ医師による前記認定（時系列H07.10.11の欄）の説明では，ＡがあえてＯＨＳＳ発症の危険を冒してでも排卵を求めるかどうかを選択することができる程度の説明であったということはできず，ｉ医師には説明義務違反があるというべきである。
ウ　１０月１５日に入院させなかったことについて
原告は，Ａが重症のＯＨＳＳ又は重症化が予想される中等症のＯＨＳＳであったから，Ｂ病院医師らは，遅くとも１０月１５日にＡをＢ病院に入院させた上で，厳重に経過観察し，必要な検査（血算，血清総蛋白，超音波検査等）を実施して，これ以上ＯＨＳＳが重篤化することのないよう適切な治療処置をすべき義務があったのにこれを怠った旨主張する。


(ア)　時系列における認定事実によれば，Ａは，遅くともＨＣＧ製剤を投与された翌日である平成７年１０月１２日に下腹部痛及び吐き気にみまわれ，同月１３日にはＢ病院を受診して，ｍ医師に対してそれらの症状と食事の摂取ができない状態である旨を訴え，ｍ医師も超音波断層法でＡの卵巣が８２×４１mmと６５×５１mmとなっており，卵巣周囲に腹水があることを認めている。また，Ａは，腹痛，嘔吐があったため，同月１４日には，自宅に比較的近いＨ医院を受診したが，ｈ医師は，輸液や腹水の処置等，ＯＨＳＳに対する治療が十分にできないと判断し，Ｂ病院に電話をかけ，Ａの症状（腹痛，嘔吐，腹部緊張）を伝えて翌１５日の診察を予約した。そして，Ａは，同月１５日，Ｂ病院を受診し，その際の排尿がそれ程よくなく，卵巣も６０×９０mm，７０×５０mmに腫大しており，中等量の腹水が子宮後面に認められ，ヘマトクリット値が４２．３％，ＷＢ病院Ｃ１万７０００という所見であったが，ｎ医師は，入院の必要がないと判断し，水分摂取と２，３日後の通院を指示した。帰宅後，Ａの容態は悪化し，同月１６日午前３時から４時ころには，トイレで嘔吐して動けなくなった。
Ａにこのような臨床症状や所見がみられたこと，平成７年１０月１４日にＡを診察したｈ医師が輸液や腹水の処置を考慮していたことからすると，ＡのＯＨＳＳは，本件当時比較的よく用いられていた前記認定のＯＨＳＳの重症度分類によれば，遅くとも同月１５日の時点では，少なくとも中等症以上の重症度のものであったということができる。
(イ)　また，当時の医療水準としては，入院の要否について必ずしも統一的な見解はなかったということができるものの，前記認定のとおり，少なくとも中等症以上であれば頻回の経過観察が必要であるとされており，中には中等症以上で入院が必要であるとするもの，臨床症状が強い場合は入院管理が必要とするものもあった。
そして，本件の後に発行された文献には，ＰＣＯＳ，若年等のＯＨＳＳの危険因子があるＨＣＧ製剤投与後早期（２，３日）にＯＨＳＳが発症した場合は早めの入院が必要なことが多く，社会的適応として厳重な経過観察ができないような遠方に患者が居住する場合も入院管理することもあるというものがある。入院管理の要否が，個別の患者の具体的な状況に応じてなされる判断であることからすると，これらは，本件当時には文献中に述べられていなかったとしても，いわば医師としては当然考慮する必要がある重要な事情であるということができる。
(ウ)　以上のようなＡの症状（特に，ヘマトクリット値と共に，血液濃縮の重要な指標とされるＷＢＣが１万７０００であり，重症の指標とされる１万５０００を超えていた。）や，ＡがＨＣＧ製剤投与の２日後にはＯＨＳＳを発症していること，ＡにはＰＣＯタイプで３１歳と若年であること，ＬＨがＦＳＨより高値であるというＯＨＳＳの危険因子があったこと，Ｂ病院の遠方に居住していたこと等を，入院管理の要否についての医学的な知見に照らせば，平成７年１０月１５日にＡを診察したＢ病院医師は，当日はＡの痛みが少し落ち着いていたということを考慮しても，ＡのＯＨＳＳの重症化を避けるために，入院管理による治療をするべき注意義務があったというべきである。そうすると，単にＡの卵巣が腫大しており，脱水状態に陥っていることを告げるだけでＡを帰宅させたｎ医師には，注意義務違反があるというべきである。
３　争点(2)ア，イ（被告県の注意義務違反の有無及び死亡の結果との因果関係）に
ついて
(1)　時系列及び経過表の事実によれば，Ａは，平成７年１０月１６日，Ｃ病院に入院し，同日から同月１８日までの各日の総蛋白が４．８ｇ／dl（以下，単位は省略する。），４．４，４．１と推移し，同月１８日午前８時３０分，入院後に初めて２５％アルブミン（５０ml）の投与を受けた。そして，その後，同月１９日午前８時から翌２０日午前７時までの間，２５％アルブミンが９５０ml投与された。また，同月１６日から同月１９日までの間，生理食塩水の輸液は，１日当たり２５００mlないし３０００mlが行われた。
ア　本件当時の文献では，ＯＨＳＳの治療は，循環血液量を維持するための生理食塩水の輸液や低蛋白血症のある場合のアルブミン製剤の投与が基本とされていたことからすると，Ｃ病院医師らが，Ａに対して生理食塩水の輸液を行ったこと自体が不適切な治療であったということはできない。ただし，生理食塩水輸液の目的は，血液濃縮を避ける（ヘマトクリット値を４５％以下に保つ）ことにあるのであるところ，１６日，１７日のヘマトクリット値が４１．３，４１．５であったことからすると，１日に３０００mlという量が適正であったかについてははなはだ疑問が残るということができる。
イ　さらに，本件当時の文献では，アルブミン製剤の投与については，総蛋白が４未満の低蛋白血症を併発しているときに有効であるとするものがあったことを考慮すれば，１８日までアルブミン製剤の投与を行わなかったこと自体をとらえて注意義務違反とまではいうことはできない。
(2)ア　アルブミン１ｇの投与によって間質から１８ｇの水分を血管内に引き戻す浸透圧があり，アルブミン製剤の適正な投与量については，本件当時から，アルブミンの量にして１日当たりの昀大量で１２．５ｇ×４回の５０ｇ（２５％アルブミンにして２００ｇ）とされ，アルブミン製剤は，循環血液量が正常ないし過多の患者に急速に注射すると心過負荷等循環障害及び肺浮腫を起こすことがあるとされていた。そうすると，Ｃ病院医師がＡに投与した９５０mlという２５％アルブミンの量は，適正な昀大量の４倍以上である。また，仮に被告県が主張するように，投与量が６００mlであったとしても，適正な昀大量の３倍が投与されたことになる。


そして，前述のとおり，Ａには入院後，連日２５００mlないし３０００mlの生理食塩水が輸液されており，平常時よりも多量の水分が体内に貯留していたということができる（経過表によると，１９日午前８時までの水分収支は，６２２０mlのプラスである。）。
そうすると，Ｃ病院医師による１９日午前８時から２０日午前７時までの間に行われたアルブミン製剤の投与は，著しく過剰で，Ａに心過負荷等の循環障害や肺浮腫を起こさせる危険のあるものであって，そのような投与を行ったＣ病院医師には注意義務違反があるというべきである。
イ　被告県は，通常のアルブミン量の投与では病態の改善が見られなかった重症例で，悪循環に陥っていた病態を改善させるためには必要な処置だったし，ほぼ必要量のアルブミンであった旨を主張し，丙６にも同旨の記載がある。
確かに，一般的にはＯＨＳＳの治療においては，血栓症を予防するために血液濃縮を避けるべく循環血液量を回復させることが治療の昀大の目的ということができる。
しかし，その目的を達するために，前述したような心過負荷による循環障害や肺浮腫を引き起こすおそれの大きい処置をすることが直ちに正当化されるということはできない。また，丙６では，１０月１９日には１５０．７ｇのアルブミン量が必要であったとの意見が述べられているが，その根拠となる計算過程の意味するところが必ずしも明らかではないし，実際にもＣ病院医師がこのような計算をもとにアルブミンの投与量を決定していたという事情もない。また，証人ｑは，９５０ml投与の翌日の総蛋白が５．８と低いことを根拠に過剰ではなかった旨供述するが，アルブミンによって循環血液量が極端に増大すれば血中のアルブミンの総量が増大しても総蛋白の数値がそれ程変化しないのは当然であり，これをもって過剰な投与でなかったということはできない。(3)ア　アルブミン９５０mlが投与された後のＡのヘマトクリット値が前日の４８．２から２７．４に急激に低下し，ＷＢＣも半減していることからすると，このアルブミン投与によって，Ａの循環血液量が急増したということができる。これを具体的にみると，単純計算で９５０mlの２５％アルブミンによって９５０ml×０．２５×１８ｇ＝４２７５mlの水分が血管内に引き戻されることになる（６００mlとしても２７００ml）。前記認定のとおり，Ａの平常時の循環血液量は約３３００mlと考えられるから，９５０mlのアルブミン製剤の投与があったとすれば，Ａの循環血液量が，１日で２倍以上，投与量が６００mlであったとしても１日で２倍近くに急激に増大したということができる（乙３２は，急激に循環血漿量が４０％増大し，心負荷の増大から心停止を誘発したと推定されるとしている。）。これらの事実関係によれば，１０月２２日の呼吸停止及び心停止は，アルブミンの過剰投与によってもたらされた肺水腫及び循環血液量の急激な増大による心過負荷とみるのが相当である。そして，Ａの直接の死因と見られる多臓器不全の原因は，肺水腫であるから，結局，Ａの死亡は，アルブミンの過剰投与によるものということができる。したがって，Ｃ病院医師の注意義務違反とＡの死亡の間には，因果関係が認められる。
よって，Ｃ病院医師らの使用者である被告県は，民法７１５条に基づき，Ａの損害を賠償する義務がある。
イ　これに対し，被告県は，微少な血栓形成，ＯＨＳＳによる全身臓器の血管透過性の亢進が二次的な心筋障害，心不全を惹起した可能性が高いこと等を主張し，丙６には同旨の記載がある。
しかし，いずれも本件における事実関係や一般的な医学的知見を踏まえた主張・意見ということはできず，被告の主張は採用することができない。４　争点(1)イ（被告国の注意義務違反と死亡の結果との因果関係）について被告国は，Ａの死亡がＣ病院での不適切な治療の結果であるから，Ｂ病院での治療とＡの死亡との間には因果関係がない旨主張する。
(1)　ＨＭＧ日研の投与との因果関係
前記認定の医学的知見によれば，ＨＭＧ－ＨＣＧ治療においては，用いられるＨＭＧ製剤のＬＨの含有量によってＯＨＳＳ（特に多嚢胞性卵巣を有する患者の場合）の発症率に有意差があることが認められ，だからこそ製剤の添付文書においてもＬＨ含有量の少ないフェルティノームＰのみが多嚢胞性卵巣を有する患者に対して禁忌もしくは原則禁忌とされていなかったということができる。もっとも，本件でＡに投与されたＨＭＧ日研も，ヒュメゴン，パーゴナルといった他のＨＭＧ製剤と比較すればＬＨ含有量は大幅に少ないものであるし，また，重症のＯＨＳＳの発生頻度についてはＬＨ含有量による有意差が認められないとの報告もある。
以上によると，ＡにＨＭＧ日研ではなくフェルティノームＰが投与されていたとしたら，本件のようなＯＨＳＳが発症しなかった可能性が認められるものの，ＯＨＳＳを発症しなかった高度の蓋然性までを認めるのは困難といわざるを得ない。よって，多嚢胞性卵巣を有する患者に対して原則禁忌とされていたＨＭＧ日研をＡに投与した注意義務違反と，ＡのＯＨＳＳの発症ひいては死亡との間に因果関係を認めることはできない。
(2)　ＨＣＧ製剤投与前の説明義務違反との因果関係Ａが，平成６年７月ころ，生命の危険があることを理由にＨＭＧ－ＨＣＧ治療を断念した経緯に照らすと，平成７年１０月１１日の時点においても，ｉ医師がＡに対して中等症以上のＯＨＳＳが発症する確率が相当程度高いことやその場合の危険性について説明し，ＡにあえてＨＣＧ製剤投与による排卵を希望するかの選択をさせる判断材料を与えていれば，ＡがＨＣＧ製剤投与に同意しなかった蓋然性が高いということができる。また，ＯＨＳＳは，ＨＣＧ製剤投与を契機として発症するとされている。
そうすると，ｉ医師の説明義務違反は，少なくともＡのＯＨＳＳ発症との間に因果関係があるということができる。


(3)　１０月１５日の時点で入院させなかったこととの因果関係前記認定・判断のとおり，Ａの死亡について直接的な因果関係を有するのは，Ｃ病院におけるアルブミンの過剰投与という注意義務違反であるということができる。
しかし，Ｂ病院医師には，原則禁忌とされていたＨＭＧ製剤をＡに投与し，ＯＨＳＳ発症の確率が通常より高いことを説明しないままＨＣＧ製剤をＡに投与し，入院管理を要するＯＨＳＳを発症し，Ｂ病院を受診していたＡを１０月１５日にＢ病院に入院させなかった注意義務違反があり，これらのうち，少なくとも昀後の２つの注意義務違反がなければＡがＯＨＳＳを発症してＣ病院でアルブミンの過剰投与を受けることもなかったのであるから，Ｂ病院医師の上記注意義務違反とＡの死亡の間には，いわゆる事実的因果関係があるといわなければならない。そして，ＡがＣ病院へ入院した経緯が，１０月１６日になってＯＨＳＳの症状が悪化し，入院管理を要する状態であったＡが，自宅から遠方のＢ病院まで行くことが困難であったため，Ｂ病院のｆ医師がＣ病院のｐ医師にＣ病院での治療を依頼したというものであったのであるから，前述のＢ病院による注意義務違反（特に同月１５日の時点でＢ病院に入院させなかった注意義務違反）とＡの死亡の間には，相当因果関係も認められるというべきである。
したがって，被告国は，Ｂ病院医師らの使用者として，民法７１５条に基づき，Ａの損害を賠償する義務がある。
５　被告らの責任について
以上の事実関係によれば，Ｂ病院医師の注意義務違反とＣ病院医師の注意義務違反のいずれもが，Ａの死亡という不可分の１個の結果を招来し，この結果について相当因果関係を有する関係にあるから，被告国と被告県の不法行為は，民法７１９条所定の共同不法行為に当たるというべきであり，被告らはいずれも被害者であるＡの被った損害の全額について連帯して責任を負うべきである。
６　争点(1)ウ及び(2)ウ（損害額）について
(1)　慰謝料
Ａの年齢がまだ３１歳と若年であること，発症から意識消失，呼吸停止，心停止等及びその後の死亡に至る経過，本件に関わった医師らの注意義務違反の態様等，本件記録に顕れた一切の事情を考慮すると，Ａの精神的苦痛を慰謝するには，１５００万円が相当である。
(2)　葬儀費用
被告らが負担すべき葬儀費用は，１２０万円が相当である。
(3)　逸失利益
Ａは，死亡当時３１歳の女子で，いわゆる専業主婦であったから，その逸失利益算定の基礎とすべき年収は，少なくとも平成５年賃金センサスによる女子労働者平均賃金の年額３１５万５３００円によるのが相当であり，就労可能年数を３６年間（少なくとも６７歳まで稼働可能とするのが相当），生活費控除を３０％とし，年５分の割合による中間利息をライプニッツ方式で控除（係数１６．５４７）するのが相当である。そうすると，Ａの逸失利益の額は，次のとおり，３６５４万７５２４円（小数点以下切捨）となる。
３１５万５３００×０．７×１６．５４７＝３６５４万７５２４円(4)　上記(1)ないし(3)の合計金額５２７４万７５２４円に，原告の相続分３分の２を乗じると，３５１６万５０１６円となる。
(5)　弁護士費用
原告が本訴の提起，追行を弁護士である原告訴訟代理人に委任したことは，本件記録上明らかであるところ，本件事案の難度，認容額等の事情を考慮すると，損害額の約１割である３５０万円の弁護士費用を本件の不法行為と相当因果関係のあるものとして被告らに負担させるのが相当である。(6)　上記(4)及び(5)の合計金額は，３８６６万５０１６円である。そして，前述のとおり，これらの損害は，被告らの共同不法行為によるものであるから，被告らは，連帯して３８６６万５０１６円の賠償金及びこれに対する不法行為後である平成８年４月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
７　結論
以上の次第であるから，原告の本訴請求は，被告らに対して連帯して３８６６万５０１６円及びこれに対する平成８年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからその部分を認容し，その余は理由がないからいずれも棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　　　　　片野悟好
裁判官　　　　　飯塚圭一
裁判官　　　　　和田　健
（別紙省略）


平成１７年８月２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年(ワ)第２３５７７号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１９日
判決
原　　　　　　　告　　　株式会社リバティーピープル同訴訟代理人弁護士　　　笹　　　原　　　桂　　　輔同　　　　　　　　　　　笹　　　原　　　信　　　輔同　　　　　　　　　　　富　　　田　　　寛　　　之同　　　　　　　　　　　栢　　　割　　　秀　　　和同　　　　　　　　　　　十　　　亀　　　正　　　嗣
被　　　　　　　告　　　株式会社朝日ピープル
被　　　　　　　告　　　有限会社ドリームワールド上記両名訴訟代理人弁護士　佐　　　藤　　　誠　　　治
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社朝日ピープルは，別紙被告標章目録１及び２記載の各標章を付した別紙物品目録記載の物品を用いて，レンタルビデオショップを営業してはならない。
２　被告有限会社ドリームワールドは，別紙被告標章目録３及び４記載の各標章を付した別紙物品目録記載の物品を用いて，レンタルビデオショップを営業してはならない。
３　被告株式会社朝日ピープルは，別紙被告標章目録１及び２記載の各標章を付した別紙物品目録記載の物品を廃棄せよ。
４　被告有限会社ドリームワールドは，別紙被告標章目録３及び４記載の各標章を付した別紙物品目録記載の物品を廃棄せよ。
５　被告株式会社朝日ピープルは，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１６年１月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告有限会社ドリームワールドは，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１６年１月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)当事者
ア　原告は，書籍，コンパクトディスク，ビデオソフト及びその関連用品の販売並びに賃貸等を業とする株式会社である。
イ　被告株式会社朝日ピープル（以下「被告ピープル」という。）は，ビデオソフト，書籍及びコンパクトディスクの賃貸，販売並びに輸出入等を業とする株式会社である。
ウ　被告有限会社ドリームワールド（旧商号は有限会社ドリームワークスである。以下「被告ドリーム」という。）は，ビデオソフト，書籍，コンパクトディスク及びその関連用品の賃貸，販売並びに輸出入等を業とする有限会社である。エ　原告の取締役であるＡ，被告ピープルの代表取締役であるＢ及び被告ドリームの代表取締役であるＣは，原告及び被告ピープルの取締役であるＤを父親とする異母兄弟である。
(2)　原告の商標権
ア　原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
出願年月日　　　平成１５年１月２１日
登録年月日      平成１５年９月１２日
登録番号　　　　第４７０９６７８号
役務の区分　　　商標法施行規則別表第４１類
指定役務　　　　図書の貸与，録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，録音済み磁気ディスクの貸与，録画済み磁気ディスクの貸与，録
音済み光ディスクの貸与，録画済み光ディスクの貸与
登録商標　　　　別紙商標目録記載のとおり
イ　原告は，レンタルビデオショップである中野坂上店（東京都中野区（以下略）所在），鷺宮店（東京都中野区（以下略）所在），東中野店（東京都中野区（以下略）所在），中野新橋店（東京都中野区（以下略）所在）及び西新宿店（東京都新宿区（以下略）所在）の各店舗を経営し，これらの店舗において，本件商標を使用している。
(3)　被告らの行為
ア　被告ピープルは，レンタルビデオショップである中板橋店（東京都板橋区（以下略）所在）及び戸越銀座店（東京都品川区（以下略）所在）の各店舗をそれぞれ経営し，これらの店舗において，別紙被告標章目録１及び２記載の各標章（以下「被告ピープル標章１」，「被告ピープル標章２」という。）を別紙物品目録記載の物品に付して使用している。
イ　被告ドリームは，レンタルビデオショップである千歳烏山店（東京都世田谷区（以下略）所在）及び千歳烏山２号店（東京都世田谷区（以下略）所在）の各店舗をそれぞれ経営し，これらの店舗において，別紙被告標章目録３及び４記載の各標章（以下「被告ドリーム標章３」，「被告ドリーム標章４」といい，被告ピープル標章１及び２と併せて「被告標章」という。）を別紙物品目録記載の物品に付して使用している。
(4)　本件訴えに至る経緯
ア　原告は，平成元年４月１０日，Ａを代表取締役として設立された。そのころ，原告は，屋号を「ピープル」として，レンタルビデオショップである中野坂上店を開店し，その後，上記(2)イ記載の鷺宮店，東中野店，中野新橋店及び西新宿店をそれぞれ開店した。なお，原告の現在の代表取締役は，Ｅであるが，実質的な経営者は，Ａである。


イ　被告ピープルは，平成４年７月６日，Ｂを代表取締役，Ａを取締役として，設立された。そして，被告ピープルは，上記(3)ア記載の中板橋店，平成８年１２月に同記載の戸越銀座店をそれぞれ開店した。この際，Ａは，Ｂに対し，店舗名を「ピープル」とするように求めたことから，Ｂはこれを了承し，これらの店舗の屋号を「ピープル」とした。
ウ　被告ドリームは，平成１０年９月１６日，Ｃを代表取締役として設立された。被告ドリームは，屋号を「ピープル」として，同年１１月に上記(3)イ記載の千歳烏山店を，平成１５年４月に同記載の千歳烏山２号店をそれぞれ開店した。エ　被告らは，原告及びＡの承認の下に，屋号を「ピープル」とする上記レンタルビデオショップを経営してきた。そして，被告らは，本件訴えが提起されるまでは，原告及びＡから被告標章の使用の中止を求められたことはない。オ　原告及びＡは，①平成１５年９月２６日から数回にわたり，被告らの顧問税理士であるＦ及び被告らの主要な仕入先である株式会社アイ信に対し，被告ピープルの元社員が覚せい剤の売買及び中毒で逮捕され服役した等の事実を申し向け，②平成１５年１０月１４日，被告らの取引先１０社に対し，同様の事実が記載された「ご注意を！」と題する書面及び本件訴えに係る訴状と題する書面をファックスでそれぞれ送信した。そこで，被告らは，これらの原告及びＡの行為が被告らの名誉及び信用を毀損したと主張して，平成１６年３月２３日，原告及びＡに対して損害賠償を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（平成１６年(ワ)第６４６８号）。
２　事案の概要
本件は，原告が，上記１(3)記載の被告らの行為が本件商標権を侵害すると主張して，被告らに対し，商標法３６条に基づき，被告標章を付した物品を用いた営業の差止め及び当該物品の廃棄を請求するとともに，民法７０９条に基づき損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　本件商標と被告標章との類似性の有無
(2)　本件商標に係る原告の使用許諾の有無
(3)　先使用の抗弁の成否
(4)　継続的使用の抗弁の成否
(5)　本件商標権に基づく請求は権利濫用かどうか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（類似性）について
〔原告の主張〕
(1)　被告ピープル標章１について
ア　外観
被告ピープル標章１には，「ＰｅｏｐＬｅ」と「ＶＩＤＥＯ」の文字が用いられている。「ＰｅｏｐＬｅ」のうち，「Ｐ」と「Ｌ」が大文字であり，その他の文字が小文字である点において本件商標と一致する。「ＶＩＤＥＯ」は，いずれも大文字である点において本件商標と一致する。
イ　称呼
被告ピープル標章１の文字部分の称呼は，「ピープル」及び「ビデオ」であり，本件商標と一致する。
ウ　観念
需要者又は取引者が思い浮かべる意味内容は，いずれもピープルという名前のレンタルビデオ店であり，同一である。
エ　結論
したがって，被告ピープル標章１は，本件商標と出所混同を生じさせるものであるから，本件商標と類似している。
(2)　被告ピープル標章２について
ア　外観
被告ピープル標章２は「ＶＩＤＥＯ」の文字が大文字であり，この点において本件商標と一致する。
イ　称呼
被告ピープル標章２の文字部分の称呼は，「ピープル」及び「ビデオ」であり，本件商標と一致する。
ウ　観念
需要者又は取引者が思い浮かべる意味内容は，いずれもピープルという名前のレンタルビデオ店であり，同一である。
エ　結論
したがって，被告ピープル標章２は，本件商標と出所混同を生じさせるものであるから，本件商標と類似している。
(3)　被告ドリーム標章３及び４について
ア　外観
被告ドリーム標章３及び４には，「ＰＥＯＰＬＥ」と「ＶＩＤＥＯ」の文字が用いられ        ており，「ＶＩＤＥＯ」は，いずれも大文字である点において本件商標と一致する。
イ　称呼
被告ドリーム標章３及び４の文字部分の称呼は，「ピープル」と「ビデオ」であり，いずれも本件商標と一致する。
ウ　観念
需要者又は取引者が思い浮かべる意味内容は，いずれもピープルという名前のレンタルビデオ店であり，同一である。
エ　結論
したがって，被告ドリーム標章３及び４は，本件商標と出所混同を生じさせるものであるから，本件商標と類似している。
〔被告らの主張〕
本件商標は，アルファベットを図案化したデザインの下に，「ＰｅｏｐＬｅＶＩＤＥＯ」の文字を配したものである。このうち，「ＰｅｏｐＬｅ」は人々を示す一般名詞であり，「ＶＩＤＥＯ」は役務としてレンタルする商品を示すものにすぎない。そうすると，原告商標の識別力は，図案化されたデザインの部分にある。このような観点から類似性をみると，被告ピープル標章１及び被告ドリーム標章３に付されたデザインは，本件商標とは外観を異にする。しかも，本件商標と被告ピープル標章１及び被告ドリーム標章３は，称呼を異にするから，類似しない。
また，被告ピープル標章２及び被告ドリーム標章４は，本件商標と称呼を異にするから，類似しない。
２　争点(2)（使用許諾）について
〔被告らの主張〕
原告は，被告らに対し，被告らの経営するレンタルビデオショップを開店する際に，本件商標（ただし，当時にあっては登録されていない同一の標章をいう。）を使用するように求めたことから，被告ピープルにあっては当初から本件商標を使用し，被告ドリームにあっては被告ドリーム標章３及び４を使用してきた。したがって，原告は，被告らが本件商標又は被告ドリーム標章３及び４を使用していることを認識していた。


また，被告ピープルは，その後，本件商標に代えて，被告ピープル標章１及び２を使用してきたが，原告はこのことも認識していた。したがって，原告は，被告標章の使用を許諾していたことが認められる。
〔原告の主張〕
原告は，被告らがレンタルビデオショップを開設する際に被告標章を使用することを黙認していた。しかし，原告は，被告標章を認識していなかったから，その使用を許諾していたとはいえない。なお，原告は，本件商標が登録された後は，被告標章の使用を許諾していない。
また，原告は，被告らとの間で，被告らの事業が軌道に乗れば，フランチャイズ契約を締結し，そのフランチャイズ料を支払うという合意をした上で，被告らは，レンタルビデオショップを開設し，被告標章を使用した。しかし，被告らは，現在に至るまでフランチャイズ契約を締結していないから，その使用許諾の合意に違反する。したがって，その使用許諾は無効である。
３　争点(3)（先使用の抗弁）について
〔被告らの主張〕
被告らは，原告の商標登録出願前から日本国内において不正競争の目的でなく被告標章を使用していた結果，当該出願の際には，被告標章が被告らのレンタルビデオショップの業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた。すなわち，原告が本件商標を出願した平成１５年１月ころにおける被告らの各店舗の会員数は，被告ピープルの中板橋店にあっては２万７０００人，同戸越銀座店にあっては２万人，被告ドリームの千歳烏山店にあっては１万８０００人にそれぞれ達していた。    したがって，被告らは，被告標章を使用する権利を有する。
〔原告の主張〕
被告標章によって需要者の間に広く認識されているのは，原告のレンタルビデオショップであって，被告らではない。したがって，被告標章が被告らのレンタルビデオショップの業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものではない。
４　争点(4)（継続的使用の抗弁）について
〔被告らの主張〕
被告ピープルは，不正競争の目的でなく，中板橋店において，平成４年７月２３日から現在まで継続してその役務について被告ピープル標章１及び２を使用しているから，被告ピープルは，中板橋店において，これらの標章を使用する権利を有する（平成３年法律第６５号附則３条１項）。
〔原告の主張〕
被告ピープルが被告ピープル標章１及び２の使用を始めたのは，平成５年９月からである。すなわち，被告ピープルは，平成４年７月に設立されたが，原告が，被告ピープルに対し，原告の中野坂上店の店舗の立退補償金のうち３０００万円を提供したことから，被告ピープルのレンタルビデオショップは開設された。そうすると，その補償金は平成５年９月ころに支払われているから，被告ピープル標章１及び２の使用開始時期は，早くとも平成５年９月である。よって，被告ピープルは，これらの標章を使用する権利を有さない。
５　争点(5)（権利濫用）について
〔被告らの主張〕
原告は，被告らに対し，被告標章の使用を認めていたにもかかわらず，兄弟であるＢ及びＣとの間の私的なトラブルがあったことを契機として，あえて本件商標の登録をして，被告標章の使用の差止めを求める訴えを提起したのであるから，本件商標権の行使は，権利の濫用である。
〔原告の主張〕
被告らは，被告標章の使用許諾の条件であるフランチャイズ契約を締結していない。加えて，被告らは社会的な問題行動を起こしており，原告は被告らと混同されないために，本件訴えを提起している。したがって，本件商標権の行使は，権利の濫用ではない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(2)（使用許諾）について
(1)　前記争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件商標について
原告は，平成元年４月１０日，Ａを代表取締役として設立され，設立当初から，本件商標と同一の標章を使用していた（争いのない事実(4)ア，甲９〔１頁〕）。
イ　被告ピープル標章１及び２について
(ア)　被告ピープルは，平成４年７月６日，Ｂを代表取締役，原告の当時の代表取締役であるＡを取締役として設立された（争いのない事実(4)イ）。(イ)　被告ピープルは，平成４年７月に中板橋店，平成８年１２月に戸越銀座店をそれぞれ開店した（争いのない事実(4)イ，乙５〔１頁〕，乙７）。その際に，原告の当時の代表取締役であるＡは，被告ピープルの代表取締役であるＢに対し，店舗名を「ピープル」とするよう求めた（争いのない事実(4)イ）。(ウ)　そこで，被告ピープルは，設立当初においては本件商標と同一の標章を使用し，その後，これに代えて，被告ピープル標章１及び２を使用している（争いのない事実(4)イ，乙５〔２頁〕）。
(エ)　Ａは，被告ピープルが被告ピープル標章１及び２を使用することを少なくとも黙認していたのであって（甲９〔２頁〕），被告ピープルは，本件訴えが提起されるまで，被告ピープル標章１及び２の使用を継続していたが，原告及びＡから，これらの標章を使用しないように求められたことはない（争いのない事実(4)エ）。
(オ)　被告ピープルの中板橋店及び戸越銀座店は，広告又は電話帳に，ＰｅｏｐＬｅｇｒｏｕｐｎｅｔｗｏｒｋ等として，原告の店舗と同一のグループである旨の記載がある（乙２ないし４）。
ウ　被告ドリーム標章３及び４について
(ア)　被告ドリームは，平成１０年９月１６日，Ｃを代表取締役として設立された（争いのない事実(4)ウ）。
(イ)　被告ドリームは，平成１０年１１月に千歳烏山店，平成１５年４月に千歳烏山２号店をそれぞれ開店した（争いのない事実(4)ウ）。その際に，原告の当時の代表取締役であるＡは，被告ドリームの代表取締役であるＣに対し，店舗名を「ピープル」とするよう求めた（乙６〔２頁〕）。
(ウ)　そこで，被告ドリームは，設立当初から，被告ドリーム標章３及び４を使用している（争いのない事実(4)ウ，乙６〔２頁〕）。(エ)　Ａは，被告ドリームが被告ドリーム標章３及び４を使用することを少なくとも黙認していたのであって（甲９〔２頁〕），被告ドリームは，本件訴えが提起されるまで，被告ドリーム標章３及び４の使用を継続していたが，原告及びＡから，これらの標章を使用しないように求められたことはない（争いのない事実(4)エ）。


(オ)　被告ドリームの千歳烏山店は，ピープルグループの電話帳に，原告の店舗とともに記載されている（乙４）。
(2)　上記(1)認定の被告らが被告標章を使用するに至った経緯及びその使用の経過並びにこれらに対する原告の対応等によれば，原告は，被告らの店舗が原告と同一グループの店舗であることを前提として，被告商標がピープルグループの一員であることを示す標章であることを認識して，これらを被告らが使用することを許諾していたことは明らかである。
(3)　もっとも，原告は，この使用許諾には，被告らの事業が軌道に乗れば，フランチャイズ契約を締結し，被告らは原告に対しフランチャイズ料を支払うものとする条件が付されていたにもかかわらず，被告らがこの条件を履行しないから，この使用許諾は無効であると主張する。
しかしながら，その主張自体が具体性に乏しい上，使用許諾に条件が付されていた事実を認めるに足りる具体的な証拠はない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)　以上によれば，原告が被告らに対し被告標章の使用を許諾した事実が認められるから，原告の請求は理由がない。
２　争点(5)（権利濫用）について
(1)念のため，本件商標権に基づく請求が権利濫用かどうかについて検討するに，上記１(1)の事実に加えて，争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告の実質的な経営者であるＡ，被告ピープルの代表取締役であるＢ及び被告ドリームの代表取締役であるＣは，異母兄弟である（争いのない事実(1)，乙１別紙①）。
イ　原告は，平成１５年１月，本件商標を出願し，同年９月にその登録を受けた（甲１）。
ウ　平成１５年１月ころにおける被告らの各店舗の会員数は，被告ピープルの中板橋店にあっては２万７０００人，同戸越銀座店にあっては２万人，被告ドリームの千歳烏山店にあっては１万８０００人にそれぞれ達していた（乙５〔３頁〕，乙６〔３頁〕）。
エ　Ａは，平成１５年６月ころ，被告ピープルの取締役を退任したが（甲９〔５頁〕），同人は，無断で退任させられたのであり，この行為は被告ピープルの裏切り行為であって，被告ピープルがピープルグループを離脱するつもりであると受け止めた（甲９〔６頁〕，乙１別紙①）。
オ　「ご注意を！」と題する書面の送付
(ア)　原告の実質的な経営者であるＡは，被告らの取引先１０社に対して，平成１５年１０月１４日，下記の内容等を記載した被告会社作成名義の「ご注意を！」と題する書面及び本件訴えに係る訴状と題する書面をファックスでそれぞれ送信した（争いのない事実(4)オ，乙１）。
a被告ピープルの元社員が覚せい剤の売買及び中毒で逮捕され，有罪が確定して服役した。
b被告ピープルの代表取締役であるＢは，①フィリピンパブに毎日のように通い，自分はゴルフ三昧で部下に働かせ，フランチャイズ料を支払わない，②腹違いの弟であるＡを被告ピープルの取締役から無断で解任した，③遺産が欲しいため，父親が早く死ねばいい旨公言した，④Ａに対し，「おまえとは，一生戦争してやる」と述べた，⑤酒酔い運転で新車を全損させた上で，そのまま逃げ，会社に５００万円相当の損害を与えた。
c被告ドリームの代表取締役であるＣは，①３人の子供がいるにもかかわらず，浮気し放題で，キャバクラ遊びに精を出し，経営を真剣にやっていない，②新車を酒酔い運転で全損させ，免許取消処分を受けている。d被告ピープル及び被告ドリームの店舗は，上記記載の恥ずかしい行為をする人間が経営するものであって，「ピープル」の信用を失墜させる店舗であるから注意すべきである。
(イ)　(ア)の行為について，Ａは，被告ピープルの代表取締役であるＢ及び被告ドリームの代表取締役であるＣに係る悪評が取引先に知れるところとなったため，同一のピープルグループの一員として黙っているわけにはいかなかったと述べている（甲９〔７頁〕）。
(2)　上記１のとおり，原告は，被告らに対し，少なくとも被告標章を使用することを黙認していたことが認められる。他方で，上記２(1)認定の事実によれば，被告らは，被告標章を使用して営業を継続し，平成１５年１月ころには，被告らの店舗の会員数も相当数に達するまでに信用を築き上げてきたことが認められる。そうすると，本件訴訟における争いは，結局のところ原告の実質的な経営者と被告らの代表取締役との間における兄弟喧嘩に端を発するものであって，原告が，その兄弟喧嘩を契機として，自ら使用を黙認していた被告標章の差止め等を突如として求めることは，客観的に公正な競争秩序を維持するという商標法の目的に反するものと認められる。
したがって，原告による本件商標権に基づく請求は，権利濫用として許されない。
３　結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとする。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　高　　　部　　　眞　規　子
裁判官　　　東　海　林　　　　　　　保
裁判官　　　中　　　島　　　基　　　至･
（別紙）


平成１３年(ワ)第１９８７８号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月７日
判　　　　　　　決
原     　　　　　　告    　株式会社中部機械製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　赤　尾　直　人
補佐人弁理士　　　　　　　土　井　育　郎
被　     　　　　　告    　凸版印刷株式会社（以下「被告凸版印刷」という。）
被　     　　　　　告　    株式会社トッパンエンジニアリング（以下「被告トッパン」という。）
被　　　   　　　　告    　四国化工機株式会社（以下「被告四国化工機」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士   竹　田　　　稔
同　　　　　　　       　　勝　田　裕　子
復代理人弁護士　　　　　   川　田　　　篤
補佐人弁理士　   　　　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　       　　河　野　　　哲
同　　　　　　　       　　中　村　　　誠
同　　　　　　　       　　幸　長　保次郎
同　　　　　　　       　　廣　田　雅　紀
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告凸版印刷は，別紙物件目録１ないし３記載の有底カートンの直進搬送装置の販売及び貸し渡しをしてはならない。
２　被告凸版印刷は，原告に対し，金１２００万円及びこれに対する平成１３年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告トッパンは，別紙物件目録１，２記載の有底カートンの直進搬送装置の製造，販売及び別紙物件目録３記載の有底カートンの直進搬送装置の販売をしてはならない。
４　被告トッパンは，原告に対し，金１２００万円及びこれに対する平成１４年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告四国化工機は，別紙物件目録３記載の有底カートンの直進搬送装置の製造及び販売をしてはならない。
６　被告四国化工機は，原告に対し，金１億２０００万円及びこれに対する平成１３年１０月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告らに対し，別紙物件目録１ないし３（以下それぞれ「被告製品１」ないし「被告製品３」といい，これらを総称して「被告各製品」という場合がある。）各記載の有底カートンの直進搬送装置を製造，販売するなどの被告らの行為が原告の有する特許権を侵害するとして，製造販売等の差止めと損害賠償の支払を求めた事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，証拠により認定した事実については末尾に摘示した。）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次のア，イの各特許権（以下順に「本件特許権１」「本件特許権２」と，これらを併せて「本件各特許権」といい，その発明を順に「本件発明１」「本件発明２」と，これらを併せて「本件各発明」という。）を有している。
ア　本件特許権１
(ア)　発明の名称　　　有底カートンの直進搬送装置(イ)　出願日          平成８年１２月２４日(ウ)　登録日          平成１３年５月１１日(エ)　特許番号        第３１８７３３２号(オ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報１」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書１」という。）
イ　本件特許権２
(ア)　発明の名称　　　有底カートンの直進搬送装置(イ)　出願日          平成８年１２月２４日(ウ)　登録日          平成１３年５月１１日(エ)　特許番号        第３１８７３３３号(オ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報２」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書２」という。）
(2)　本件各発明の構成要件
本件各発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
ア　本件発明１
Ａ　一対の無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向さ
せて平行に配置し，
Ｂ　かつ，その無端チェーンコンベア間に搬送レールを設置し，Ｃ　各無端チェーンコンベアに互いに対向させ，定間隔で搬送方向に前後一組のキャリアを取り付け，キャリアの挟持片で有底カートンの各角部を挟持した状態で搬送レール上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置であって，Ｄ　無端チェーンコンベアの支柱との支持部を巾方向に調節可能とする手
段と，
Ｅ　有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアの挟持片を鈍角部に対応するキャリアの挟持片が間に存在しない範囲で互いに無端チェーンコンベアを反対方向へ同一長さ進退させて，有底カートンの前後長に位置決めする手段とを備え，Ｆ　大きさの異なる複数種類の有底カートンに対して装置を搬送駆動した際に有底カートンの中心位置が搬送中の諸工程を行う機器との関係で移動しないよ
うにした


Ｇ　ことを特徴とした有底カートンの直進搬送装置。
イ　本件発明２
Ａ　一対の無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向さ
せて平行に配置し，
Ｂ　かつ，その無端チェーンコンベア間に搬送レールを設置し，Ｃ　各無端チェーンコンベアに定間隔で設けたキャリアの挟持片で搬送レール上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，内容液の充填，上部開口部の
折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置であって，
Ｄ　無端チェーンコンベアの支柱との支持部を巾方向に調節可能とする手
段を有すると共に，
Ｅ　有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，鋭角部に対応するキャリアを夫々の無端チェーンコンベアに設け，この２個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する鋭角部を挟持して搬送するようにし，無端チェーンコンベアを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させることによって，それらの挟持片を有底カートンの前後長に位置決めする手段を有し
ており，
Ｆ　大きさの異なる複数種類の有底カートンに対して装置を搬送駆動した際に有底カートンの中心位置が搬送中の諸工程を行う機器との関係で移動しないよ
うにした
Ｇ　ことを特徴とする有底カートンの直進搬送装置。
(3)　被告らの行為
ア　被告凸版印刷は，被告製品１，２については，平成１０年４月ころから同１２年８月ころまでの間に，被告製品３については，同１３年５月１１日以降，被告トッパンから購入して，第三者に販売した。
イ　被告トッパンは，被告製品１及び２を製造し，被告凸版印刷に対して，販売した。また，被告トッパンは，被告製品３を被告四国化工機から購入し，被告凸版印刷に販売した。
ウ　被告四国化工機は，被告製品３を製造し，被告トッパンに販売した。
(4)　被告らの製品
ア　被告製品１
被告製品１（商品名「ＥＰＵ３０００Ｍ」及び「ＥＰＵＳ３０００Ｍ」）は，１時間における有底カートンの処理数が３０００個であり，カートンの搬送路を１列とする有底カートンの直進搬送装置である。「ＥＰＵ３０００Ｍ」は，口栓の内付けを可能とする機能を有し，「ＥＰＵＳ３０００Ｍ」は，口栓の内付け及び外付けの双方を可能とする機能を有している点で異なるが，その他の機能には違いがない。
イ　被告製品２
被告製品２（商品名「ＥＰＵ６０００Ｍ」及び「ＥＰＵＳ６０００Ｍ」）は，１時間における有底カートンの処理数が６０００個であり，カートンの搬送路を１列とする有底カートンの直進搬送装置である。「ＥＰＵ６０００Ｍ」は，口栓の内付けを可能とする機能を有し，「ＥＰＵＳ６０００Ｍ」は，口栓の内付け及び外付けの双方を可能とする機能を有する点で異なるが，その他の機能には違いがない。
ウ　被告製品３
被告製品３（商品名「ＳＰ－６０ＪＳＦ」）は，１時間における有底カートンの処理数を６０００個とし，カートンの搬送路を２列とする有底カートンの直進搬送装置である。
(5)　被告各製品の本件発明１，２の構成要件充足性被告各製品はいずれも，本件発明１の構成要件Ｄ，Ｆ，Ｇを，本件発明２の構成要件Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｇを充足する。
(6)　本件各特許に対する無効審判請求の経緯
本件各特許権について，被告凸版印刷からされた無効審判請求と審決，平成１４年５月１６日付けで原告からされた訂正請求の経緯は，以下のとおりである。
ア　被告凸版印刷は，平成１４年２月２０日，本件特許権１，２について，いずれも進歩性を欠くものであるとして，それぞれ無効審判請求をした。イ　これに対し，原告は，平成１４年５月１６日付けで，本件発明１の構成要件Ｃを以下のとおりとし，あわせて明細書の記載も訂正する旨などを求める訂正請求を行った（甲１２の１。なお，訂正を求めた部分に下線を付した。）。「各無端チェーンコンベアに互いに対向させ，定間隔で搬送方向に前後一組のキャリアを取り付け，キャリアにおいて各無端チェーンコンベアから離れた状態にて設けた挟持片で有底カートンの各角部を挟持した状態で搬送レール上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融
着密封等の各工程を行う装置であって，」
ウ　また，原告は，上記同日付けで，本件発明２の構成要件Ｃを以下のとおりとし，あわせて明細書の記載も訂正する旨などを求める訂正請求を行った（甲１２の２。なお，訂正を求めた部分に下線を付した。）。「各無端チェーンコンベアに定間隔で設けたキャリアにおいて各無端チェーンコンベアから離れた状態にて設けた挟持片で搬送レール上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各
工程を行う装置であって，」
エ　上記無効審判請求，訂正請求について，特許庁は，平成１４年８月２０日，本件各特許権について，いずれも，原告の訂正請求を認めた上で，特許を無効とする旨の審決を行った（乙１５，１６）。
２争点及び当事者の主張
(1)被告各製品の構成
（原告の主張）
被告製品１ないし３の構成は，順に別紙物件目録１ないし３記載のとおりである。
別紙被告主張物件目録１ないし３は，以下の点において妥当を欠く。ア　別紙被告主張物件目録１ないし３は，挟持片（被告主張のキャリア片）の間隔を調整する手段について，前進移動方式のみを記載し，反対方向移動方式を記載しない点において，相当でない。
イ　別紙被告主張物件目録１ないし３は，鋭角部用無端チェーンに関する「第１の無端チェーンコンベア」，鈍角部用無端チェーンに関する「第２の無端チェーンコンベア」としているが，被告各製品では，鋭角部用無端チェーン，鈍角部用無端チェーンに対応して，それぞれ個別の「無端チェーンコンベア」が存在するわけではないので，同記載は相当でない。


ウ　鈍角部用キャリアによる挟持片は，内容液を充填した後においても，本来有底カートンの４個の各角部と接触する訳ではないが，内容液の充填に際し，側部の膨張に伴い，角部付近と接触する場合がある。
別紙被告主張物件目録１ないし３は，この点に関する記載がない点で相当でなく，「角部の近傍を接触し得る」という文言を付加すべきである（なお，別紙物件目録１ないし３の対応する部分に下線を付した）。
（被告らの認否）
ア　否認する。
被告各製品の構成は，いずれも別紙被告主張物件目録１ないし３記載のとおりである（なお，被告主張物件目録１，２においては，「製品の名称」として，それぞれ「ＥＰＵ３０００－Ｍ」，「ＥＰＵ６０００－Ｍ」と記載されているが，「ＥＰＵＳ３０００－Ｍ」，「ＥＰＵＳ６０００－Ｍ」も，それぞれ同一構成である。）。
イ　被告各製品においては，キャリア片の間隔を調整する手段として，別紙被告主張物件目録１ないし３各記載のとおり，前進移動方式の作動を行うプログラムのみが内蔵され，反対方向移動方式の作動を行うプログラムは内蔵されていない。
被告各製品は，一対の第２の無端チェーンコンベア（鈍角部用無端チェーン）のみを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させ，その後一対の第１と第２の無端チェーンコンベア（鋭角部用と鈍角部用無端チェーン）の，進行方向に対して一方の側の第１及び第２の無端チェーンコンベアと，他方の側の第１及び第２の無端チェーンコンベアとを同一方向へそれぞれ異なる距離前進させて，有底カートンの前後長に鋭角部用キャリア片及び鈍角部用キャリア片を位置決めするような作動を行うように，プログラムされている。
(2)　本件発明１の構成要件充足性について
（原告の主張）
ア　構成要件Ａの充足性
本件明細書１の特許請求の範囲の構成要件Ａに係る部分（以下「構成要件Ａ」という。以下同じ）は，「一対の無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置し」と記載されている。「コンベア」とは，「電気で駆動される機械装置であって，搬送物（運搬物）を受取点から荷降ろし点まで運び，または輸送し，もしくは移し変えるもの」であるから，コンベアの個数は，搬送物を受け取り，かつ荷を降ろすという，プロセスを単位として数えるべきである。また，「対」とは，一組を構成する２個を指す。そうすると，「一対の無端チェーンコンベア」とは，有底カートンを受取点から荷降ろし点まで搬送する目的で，両側に存在する２個一組の無端チェーンコンベアを指すと解すべきであって，鋭角部用チェーン及び鈍角部用チェーンそれぞれに対応した２個一組のチェーンコンベアを指すと解すべきではない。被告各製品では，一対の鋭角部用無端チェーン及び一対の鈍角部用無端チェーンが存在するが，これは，上記のとおり，二対の無端チェーンコンベアが存在するのではなく，一対の無端チェーンコンベアが存在すると解すべきである。以上のとおり，被告各製品は，いずれも，一対の鋭角部用無端チェーン及び一対の鈍角部用無端チェーンを有している無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置しているから，構成要件Ａを充足する。
イ　構成要件Ｂの充足性
被告各製品は，無端チェーンコンベアを有するから，無端チェーンコンベア間に搬送レールを設置している被告各製品は，構成要件Ｂを充足する。
ウ　構成要件Ｃの充足性
構成要件Ｃは，「各無端チェーンコンベアに互いに対向させ，定間隔で搬送方向に前後一組のキャリアを取り付け，」と記載されている。同構成要件における「定間隔」とは，複数個の「前後一組のキャリア」同士の間隔が一定でありさえすれば足りると解すべきである。この点，被告らは，「定間隔」とは，複数個の「前後一組のキャリア」同士の間隔が一定であるのみならず，一個の「前後一組のキャリア」における間隔が一定であることが必要である旨主張するが，本件明細書１によるも，このように限定する根拠はない。
これに対して，被告各製品は，各無端チェーンコンベアに互いに対応させた状態にあり，かつ一定の間隔を以って搬送方向に前後一組をなす鋭角部用キャリア及び鈍角部用キャリアを取り付け，鋭角部用キャリア及び鈍角部用キャリアの挟持片の間において，有底カートンの各角部を支持した状態にて，搬送レール上の有底カートンを間欠搬送しながら停止時に，内容液の充填，上部開口部の折り畳み，融着密封等の各工程を行う装置であるから，構成要件Ｃを充足する。
エ　構成要件Ｅの充足性
構成要件Ｅは，「・・・鋭角部に対応するキャリアの挟持片を鈍角部に対応するキャリアの挟持片が間に存在しない範囲で互いに無端チェーンコンベアを反対方向へ同一長さ進退させて，有底カートンの前後長に位置決めする手段とを備え」と記載されている。
被告各製品はいずれも，有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，各鋭角部に対応する鋭角部用キャリアを各鋭角部用無端チェーンと結合し，かつ各鈍角部に対応する鈍角部用キャリアを各鈍角部用無端チェーンと結合した状態にて設け，鋭角部及び鈍角部に対応する４個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する各角部を挟持して搬送するようにしている。
さらに，被告各製品は，キャリアの挟持片の位置決め手段として，被告の主張する前進移動方式のほか，以下のとおり反対方向移動方式を設けている。すなわち，「２個の鋭角部用キャリアの挟持片を，２個の鈍角部用キャリアの挟持片が間に存在しない範囲にて，静止した状態の有底カートンの中心位置を基準として，一方の側の鋭角部用無端チェーン及び鈍角部用無端チェーンとを，反対の側の各チェーンを相互に反対方向へ同一長さ進退させた状態とした後，鈍角部用キャリアを相互に反対方向へ同一長さだけ移動させることによって，２個の鈍角部用キャリアの挟持片を２個の鋭角部用キャリアの挟持片と前後方向において，それぞれ同一位置となるように位置決めする手段」を設けている。そして，同方式は，構成要件Ｅを充足する。
（被告らの反論）
ア　構成要件Ａの充足性


構成要件Ａは，「一対の無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置し，」と記載されている。これに対し，被告各製品は，「同一方向に進行する，上下２本の鋭角部用無端チェーンからなる一対の無端チェーンコンベア（第１の無端チェーンコンベア）と，上下１本（ただし，被告製品３では上下２本）の鈍角部用無端チェーンからなる一対の無端チェーンコンベア（第２の無端チェーンコンベア）」，すなわち，二対の各々を，「その同一進行側を同一平面上に対向させて平行に位置し」ているものであるから，被告各製品には，二対の無端チェーンコンベアが存在する。
したがって，被告各製品は構成要件Ａを充足しない。
イ　構成要件Ｂの充足性
構成要件Ｂの「かつ，その無端チェーンコンベア間に搬送レールを設置し，」における「その無端チェーンコンベア間」とは，構成要件Ａにおける「一対の無端チェーンコンベア間」を指す。これに対して，被告各製品において，搬送レールは，上記アのとおり，二対の無端チェーンコンベアの間に設置されているから，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
ウ　構成要件Ｃの充足性
構成要件Ｃの「各無端チェーンコンベアに互いに対向させ，定間隔で搬送方向に前後一組のキャリアを取り付け，」とは，対向した一対の無端チェーンコンベアに，搬送方向に前後一組のキャリアを，定間隔で互いに対応させて取り付けることを指す。すなわち，前後一組のキャリア（鋭角用と鈍角用）の間隔は，無端チェーンコンベアの搬送方向に沿って何ら変化せず，常に一定であることを指す。この点は，本件明細書１の発明の詳細な説明の記載から明らかである。すなわち，詳細な説明欄には，｢【００１４】本発明装置においては，４個のキャリアの挟持片で構成する有底カートンの挟持空間は，有底カートンの対角線状の関係にあるキャリアが進退することで，この進退した内側位置にあるキャリアの挟持片間の搬送方向と同一の前後の長さを有する有底カートンを挟持（鋭角部）できることになり，他の２角（鈍角部）に対応するキャリアの挟持片は，実際に挟持するキャリアの間の外方にあるため，その間は挟持するカートンより広く遊んだ状態となる。【００１５】しかし，有底カートンは自然状態ではひし形状への変形力が作用するため，突出した鋭角部を変形作用に抗して押し戻した状態で挟持片が挟持するだけで充分な挟持力が得られ，挟持搬送作用に支障は生じないのである。」との記載から明らかである。
これに対し，被告各製品においては，第１の無端チェーンコンベアと第２の無端チェーンコンベアとはそれぞれ別個に構成され，第１の無端チェーンコンベアに鋭角部用キャリア片を，第２の無端チェーンコンベアに鈍角部用キャリア片をそれぞれ取り付け，各第１及び第２の無端チェーンコンベアを互いに対応させ，搬送方向に鋭角部用キャリア片と鈍角部用キャリア片からなる前後一組のキャリア片が配備され，第１の無端チェーンコンベアと第２の無端チェーンコンベアは独立に移動できる構成が採用されているから，鋭角部用キャリア片と鈍角部用キャリア片からなる前後一組のキャリア片の間隔は，さまざまな間隔に設定することができ，定間隔ではない。したがって，被告各製品は，本件発明１の構成要件Ｃを充足しない。
エ　構成要件Ｅの充足性
構成要件Ｅは，「・・・鋭角部に対応するキャリアの挟持片を鈍角部に対応するキャリアの挟持片が間に存在しない範囲で互いに無端チェーンコンベアを反対方向へ同一長さ進退させて，有底カートンの前後長に位置決めする手段とを備え」と記載されている。
これに対し，被告各製品は，｢有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，一対の第２の無端チェーンコンベア（鈍角部用無端チェーン）のみを互いに反対方向へ同一長さだけ進退させ，その後一対の第１と第２の無端チェーンコンベアのうち，進行方向に対して一方の側の第１及び第２の無端チェーンコンベアと，他方の側の第１及び第２の無端チェーンコンベアとを同一方向へそれぞれ異なる距離前進させて，有底カートンの前後長に鋭角部用キャリア片及び鈍角部用キャリア片を位置決めする手段（前進移動方式）とを備え」ている。すなわち，被告各製品では「鋭角部に対応するキャリアの挟持片を互いに無端チェーンコンベアを反対方向へ同一長さだけ進退させ」る動作はしていないので，構成要件Ｅを充足しない。
(3)　本件発明２の構成要件充足性について
（原告の主張）
ア　構成要件Ａの充足性
本件発明１に関する「構成要件Ａの充足性」における原告主張のとおり，被告各製品は，いずれも，一対の鋭角部用無端チェーン及び一対の鈍角部用無端チェーンを有している無端チェーンコンベアをその同一進行側を同一平面上に対向させて平行に配置しているから，構成要件Ａを充足する。
イ　構成要件Ｂの充足性
被告各製品は，無端チェーンコンベアを有するから，無端チェーンコンベア間に搬送レールを設置しているから，構成要件Ｂを充足する。
ウ　構成要件Ｅの充足性
構成要件Ｅは，「この２個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する鋭角部を挟持して搬送するようにし，」と記載されている。これに対して，被告各製品は，有底カートンが自然状態で捻れて水平面がひし形状に変形して形成される各角部のうち，各鋭角部に対応する鋭角部用キャリアを各鋭角部用無端チェーンと結合し，かつ各鈍角部に対応する鈍角部用キャリアを各鈍角部用無端チェーンと結合した状態にて設け，鋭角部及び鈍角部に対応する４個のキャリアの挟持片で有底カートンの対向する各角部を挟持して搬送するようにしている。
確かに，被告各製品は，４個のキャリア片で保持する構成を採用している。しかし，被告各製品においては，鈍角部に対応するキャリアを，鋭角部に対応するキャリアに対し，「互いに対応させ」た状態にて「前後一組」となるように鈍角部用無端チェーンに取り付け，これは付加的な構成と評価することができるから，被告各製品は，本件発明２の構成要件Ｅを充足する。
（被告らの反論）
ア　構成要件Ａの充足性