大蔵省大臣官房金融検査部長は、平成９年３月５日「早期是正措置()ア、制度導入後の金融検査における資産査定について」と題する通達（蔵検第１０４号。前出の「資産算定通達」を指す）を発出した（乙１。。）資産算定通達においては、平成１０年４月１日から導入される早期是()イ正措置制度が金融機関経営の健全性を確保していくための新しい監督手法であって、金融機関が企業会計原則等に基づき自らの責任において適切な償却・引当てを行うことにより資産内容の実体をできる限り客観的に反映して財務諸表を作成することを前提としたものであることから、金融検査官は、検査に際して、検査直前決算期等において金融機関が行う自己査定について、その基準が明確かどうか、またその枠組みが同通達の枠組みに沿っているかどうか等を把握し、金融機関の自己査定基準の枠組みが独自のものである場合には同通達と同枠組みとの関係を明瞭に把握するとともに、金融機関の自己査定基準の中の個別のルールが合理的に説明できるものであるかどうか等をチェックすることとなる旨が明らかにされている。また、同通達には、平成８年１２月２６日に「早期是正措置に関する検討会」の中間とりまとめが発出され、そこにおいて、早期是正措置の導入は平成１０年４月からであるが、各金融機関においてはできるだけ早期に自己査定を実施する体制を整し、自己査定結果を適切に反映させた償却・引当てを実施することが望ましいとされていたことも記されている（乙１〔１２８、１２９）。〕同通達においては、資産算定について次のことが明らかにされている()ウ（乙１〔１３０ないし１３８。〕）
ａ資産算定においては、回収の危険性又は価値の毀損の危険性の度合いに応じて資産を、、   、の４段階に分類し、その定義は次のIIIIIIIV
とおりであること
分類は「分類、分類及び   分類としない資産」であり、●III   IIIIV回収の危険性又は価値の毀損の危険性について問題のない資産であ
ること
分類は、債権確保の諸条件が満足に満たされないため、あるい●IIは信用上疑義が存する等の理由により、その回収について通常の度合いを超える危険を含むと認められる債権等の資産をいい、一般担保や保証で保全されているものとそうでないものとがあること分類は、最終の回収又は価値について重大な懸念が存し、し●IIIたがって損失の発生の可能性が高いが、その損失額について合理的な推計が困難な資産をいうが、金融機関にとって損失額の推計が全く不可能とするものではなく、ここの債権の状況に精通している金融機関自らのルールと判断により損失額を見積もることが適当とさ
れるものをいうこと
分類は、回収不可能又は無価値と判定される資産をいい、絶●IV対的に回収不可能又は無価値とされるもののみではなく、将来において部分的な回収があり得るとしても、基本的に、査定基準日において回収不可能又は無価値と判定できる資産をいうことｂ貸出金の査定に当たっては、その回収の危険性の度合いに応じて、原則として「①債務者の財務状況、資金繰り、収益力等により返済、能力を判定して、債務者について、その状況等により区分を行い、②次に資金使途等の内容を個別に検討し、③さらに担保や保証等の状況を勘案の上」分類を行うとの考え方によることとし、担保及び保証等により保全措置が講じられているもの及び分類の対象としない貸出金について一定の基準があるほか、次の区分に基づいて分類を行うこと
正常先●
業況が良好であり、かつ、財務内容にも特段の問題がないものと認められる債務者。原則として非分類（分類）とする。I
要注意先●
金利減免・棚上げを行っているなど貸出条件に問題がある債務者等、今後の管理に注意を要する貸出先（創業赤字を計上しているものの当初事業計画と大幅な乖離がない貸出先を除く。上記の貸出。）条件に問題のある貸出金等、一定の要件に該当する貸出金で優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全措置が講じられていない部分を原則として分類とする。II
破綻懸念先●
現状、経営破綻の状況にはないが、経営難の状態にあり、経営改善計画等の進捗状況が芳しくなく、今後、経営破綻に陥る可能性が大きいと認められる債務者。具体的には、現状では事業を継続しているが実質債務超過の状態であり、業況が著しく低調で貸出金が延滞状態にあるなど事業好転の見通しがほとんどない状況で、自行としても消極ないし撤退方針としており、今後、経営破綻に陥る可能性が大きいと認められる貸出先や、自行として消極ないし撤退方針を決定していなくとも当該債務者の業況等について客観的に判断し、今後経営破綻に陥る可能性が大きいと認められる貸出先。優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全されている貸出金以外のすべての貸出金を分類することとし、一般担保の処分可能見込額及び一般保証による回収が可能と認められる部分を分類とし、IIこれ以外の部分を分類とする（なお、一般担保の評価額の精度III。）。が十分に高い場合は、担保評価額を分類とすることができるII
実質破綻先●
法的・形式的な経営破綻の事実は発生していないものの、深刻な経営難の状態にあり、再建の見通しがない状況にあると認められるなど実質的に経営破綻に陥っている債務者。
優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全されている貸出金以外のすべての貸出金を分類することとし、一般担保の処分II可能見込額及び一般保証による回収が可能と認められる部分を分類、優良担保及び一般担保の担保評価額と処分可能見込額との差額及び保証による回収の見込みが不確実な部分を分類、これ以III外の回収の見込みがない部分を分類とする（なお、一般担保のIV評価額の精度が十分に高い場合は、担保評価額を分類とするこIIとができる。。）
破綻先●
法的・形式的な経営破綻の事実が発生している貸出先。破産、清算、会社整理、会社更生、和議、手形交換所の取引停止処分等の事由により経営破綻に陥っている債務者。
優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全されている貸出金以外のすべての貸出金を分類することとし、一般担保の処分可能見込額及び一般保証による回収が可能と認められる部分並びに清算配当等が見込まれる場合はその部分を分類、優良担保及びII一般担保の担保評価額を処分可能見込額との差額及び保証による回収の見込みが不確実な部分を分類、これ以外の回収の見込みがIIIない部分を分類とする（なお、一般担保の評価額の精度が十分IVに高い場合は、担保評価額を分類とすることができる。II   。）
ウ旧実務指針の公表
資産算定通達の発出を承けて、日本公認会計士協会は、平成９年４月()ア１５日「銀行等金融機関の資産の自己査定に係る内部統制の検証並び、に貸倒償却及び貸倒引当金の監査に関する実務指針（銀行等監査特別」委員会報告第４号。前出の「旧実務指針」を指す）を作成し、公表し。た（甲１６、弁論の全趣旨。）


旧実務指針は、早期是正措置に伴って導入される自己査定制度の整備()イ状況の妥当性及び査定作業の査定基準への準拠性を監査人が確かめるための実務指針を示すとともに、貸倒償却及び貸倒引当金の計上に関する監査上の取扱いを明らかにしたものであり（甲１６〔１、そのうち、〕）貸倒償却及び貸倒引当金の計上に関する監査上の取扱いについては、次の監査上の取扱いに準拠して貸倒償却及び貸倒引当金が計上されている場合には監査上妥当なものとして取り扱う旨が記載されている（同〔５ないし８。〕）
ａ正常先債権については、債権額で貸借対照表に計上し、貸倒実績率（正常先債権や要注意先債権といった分類ごとの貸倒実績率による。また、分類ごとに区分した上で、住宅ローン、あるいは業種別等のグルーピング別の貸倒実績率を利用する方法も認められる。その算定方法は種々考えられるが、その一例として、ある期間の期首（仮に３年間の幅で推移を見る場合、該当する３年間を一つの期間と見た場合の期首）の該当する分類の債権残高を分母、その分母額のうち期間内に毀損した額を分子として計算する方法がある）に基づき貸倒引当金。を計上する。
ｂ要注意先債権については、債権額で貸借対照表上に計上し、貸倒実績率に基づき貸倒引当金を計上する。
ｃ破綻懸念先債権については、債権額から担保の処分可能見込額及び保証による回収が可能と認められる額を減算し、残額のうち必要額を貸借対照表に貸倒引当金として計上する。
上記回収可能見込額を検討するに当たっては、債務者の支払能力を総合的に判断する必要がある。債務者の経営状態、担保、保証の有無と担保価値、債務超過の程度、延滞の期間、事業活動の状況、完成途上のプロジェクトの完成見通し、銀行等金融機関並びに親会社の支援状況、再建計画の実現可能性、今後の収益及び資金繰りの見通し、その他債権回収に関係のある一切の定量的・定性的要因を検討しているかを確かめる。各金融機関は、上記のような様々な要因を勘案した具体的な回収見込額の算出方法を定めておく必要がある（例えば、売却可能な市場を有する債権については売却可能額を回収可能額とする方法や、債権額から精算価値を差し引いた差額に倒産確率を乗じて回収不能額を算出する方法等が考えられる。。）
ｄ実質破綻先債権については、債権額から担保の処分可能見込額及び保証による回収が可能と認められる額を減算し、残額を貸倒償却するか又は貸倒引当金として貸借対照表に計上する。
ｅ破綻先債権については、債権額から担保の処分可能見込額及び保証による回収が可能と認められる額を減算し、残額を貸倒償却するか又は貸倒引当金として貸借対照表に計上する。
エ資産算定についてに関するＱ＆Ａ
全国銀行協会連合会（以下「全銀協」という）は、平成９年３月１２。日付けで「資産算定について』に関するＱ＆Ａ   （平９外業第２８号）、『」を全国の銀行に対して通知し、その後、当局と相談の上、関連ノンバンクに関する問答集をとりまとめ、同年７月２８日付けで、上記「Ｑ＆Ａ」の追加文書（平９外業第８７号）を各銀行宛てに通知した。その内容は、各銀行の関連ノンバンクに関する資産を算定するに当たり、償却前利益で概ね２ないし３年で実質債務超過の状況を解消できる見込み等を検討し、実質的な債務超過に相当期間陥っており、かつ、自力での再建の見通しが立」、たない場合を「体力がない、そうでない場合を「体力がある」と規定し前者については一般債務者に対する貸出金の場合と同様の査定を行って差し支えなく、債務超過であっても単年度でその解消が可能な場合には非分類とすることができるとされ、支援を行っている場合には貸出金の全額を分類とすることが妥当とされている。他方、後者については、銀行がいIIわゆる母体行責任を負う意思を有するか否か、関連ノンバンクの経営を再建する意思を有するか否か及び債務超過の程度によって分類・分類III   IVとすべきことが妥当とされている（乙１９）。
オ決算経理基準の一部改正
大蔵省銀行局長は、平成９年７月３１日付けで、決算経理基準を一部()ア改正した（乙１４、弁論の全趣旨。）
上記改正により、資産の評価及び償却等の定めは、次のとおりとなっ()イた（前出の「改正後決算経理基準」を指す。乙１４。）資産の評価は自己査定結果を踏まえて商法や企業会計原則等及び次●項等に定める方法に基づいて各行が定める償却及び引当金の計上基準に従って実施する。
貸出金及び貸出金に準ずるその他の債権（以下この項において「貸●出金等」という）の評価は次のような公正妥当と認められる方法に。よる。
貸出金等の償却は、回収不能と判定される貸出金等について、債権額から担保の処分可能見込額及び保証による回収が可能と認められる額を減算した残額（回収不能額）を償却する。ただし、担保が処分されていない等の事情により償却することが適当でないと判定される貸出金等を除く。
債権償却特別勘定への繰入れは、回収不能と判定される貸出金等のうち上記により償却するもの以外の貸出金等については回収不能額を、最終の回収に重大な懸念があり損失の発生が見込まれる貸出金等については債権額から担保の処分可能見込額及び保証による回収が可能と認められる額を減算した残額のうち必要額を、それぞれ繰り入れる。貸倒引当金は、貸出金等のうち、上記により償却ないし繰り入れるもの以外の貸出金等について、合理的な方法により算出された貸倒実績率に基づき算定した貸倒見込額を繰り入れる。
3平成１０年３月期以降の経理基準の改定()
ア決算経理基準の廃止とこれに伴う処置
平成１０年６月８日、決算経理基準が廃止された。これに伴い、金融機関の償却についても一般事業法人と同様に商法や企業会計原則が直接適用されることになった。その結果、債権償却の基準は実質基準である「公正妥当と認められる方法」に改められ、自己査定により回収不能と判定された・分類の金額については、税法基準を満たさないものであってもIII   IV直ちに有税扱いでの償却処理が求められるようになり、有税での処理については税効果会計が適用された（乙２７〔１２５ないし１２６）。〕上記を承け、全銀協は、銀行経理処理の継続性の観点から、基本事項通達及び留意事項事務通達の内容をほぼ盛り込んだ「銀行業における決算経理順当について」をとりまとめ、同年９月７日、各銀行宛に通知した（乙２７〔１２６。〕）
イ金融検査マニュアルの発出等


金融監督庁は、平成１０年８月２５日から、預金等受入金融機関に係る検査マニュアルの策定に関する検討会を開催し、同年１２月２２日には中間とりまとめが公表され、平成１１年４月８日には最終とりまとめが公表された。その後、金融監督庁検査部長は、平成１１年７月１日「預金等、受入金融機関に係る検査マニュアルについて」と題する通達（金検第１１７号）を発出し、金融監督庁による預金等受入機関に対する検査の基本的考え方及び検査に際しての具体的着眼点等を整理したマニュアル（前出の「金融検査マニュアル」を指す）が定められ、同日以降はこの金融検査。マニュアルによって検査がされることとなり、資産算定通達は同日付けで廃止された（乙２〔１、２、２７〔１２６   、弁論の全趣旨）。〕〕金融検査マニュアルにおいては、資産算定について次のことが明らか()アにされている（乙２。）
ａ債務者区分及び債権分類
債務者の財務内容、格付機関による格付け、信用調査機関の情報などに基づき、債務者の信用リスクの程度に応じて信用格付けを行い、原則としてこれに基づき、債務者の状況等により、正常先、要注意先、破綻懸念先、実質破綻先及び破綻先の５つに区分し、それぞれに対する債権について次のとおり分類すること（、、   、分類の定義III   IIIIVは、資産算定通達におけるそれと同じである（乙２〔信用リスク。）「検査用マニュアル」の６ないし１０、１７ないし２０頁）〕
正常先●
非分類（分類）とする。I
要注意先●
金利減免や元本の返済猶予がされているなど貸出条件に問題のある債権等、一定の要件に該当する債権で、優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全措置が講じられていない部分を原則として分類とする。II
破綻懸念先●
優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全されている債権以外のすべての債権を分類することとし、一般担保の処分可能見込額、一般保証による回収が可能と認められる部分及び仮に経営破綻に陥った場合の清算配当等により回収が可能と認められる部分を分類とし、これ以外の部分を分類とする（なお、一般担保II   IIIの評価額の精度が十分に高い場合は、担保評価額を分類とするIIことができる。。）
実質破綻先及び破綻先●
優良担保の処分可能見込額及び優良保証等により保全されている債権以外のすべての債権を分類することとし、一般担保の処分可能見込額及び一般保証による回収が可能と認められる部分、清算配当等により回収が可能と認められる部分を分類、優良担保及び一II般担保の担保評価額と処分可能見込額との差額を分類、これ以III外の回収の見込みがない部分を分類とする。なお、一般担保のIV評価額の精度が高い場合は、担保評価額を分類とすることがでIIきる。また、保証による回収の見込みが不確実な部分は分類とIV。し、当該保証による回収が可能と認められた段階で分類とするII
ｂ償却・引当基準の適切性の判断
預金受入機関の償却・引当基準の整備に関しては、同基準が関係()ａ法令、企業会計原則及び金融検査マニュアルに定める枠組みに沿ったものとなっているか、同基準が取締役会により正式の行内手続を経て決定され、明文化されているか等により検査・判断され、基準自体の適切性については、金融機能早期健全化法３条２項２号により、金融再生委員会が定める基準及び別途定められた枠組みに沿っているかどうか、商法及び企業会計原則等に準拠しているかどうか、自己査定結果を踏まえたものとなっているかどうかを把握し、金融機関の償却・引当基準の枠組みが独自のものである場合には、この枠組みとの関係を明瞭に把握するとともに、金融機関の償却・引当の個別のルールが合理的に説明できるものであるかを検証する。（乙２〔信用リスク検査用マニュアル」の２９、３０頁）「〕上記の「別途定められた枠組み」には、一般貸倒引当金に関して()ｂその算出方法が明記されているほか、個別貸倒引当金及び直接償却についての基準についても明記されており、そのうち、破綻懸念先に対する債権に係る貸倒引当金については「原則として個別債務、者毎に破綻懸念先に対する債権の合理的と認められる今後の一定期間における予想損失額を見積り、予想損失額に相当する額を貸倒引当金として計上する。ただし、今後３年間の予想損失額を見積もっていれば妥当なものと認められる」と定められている。また、破。III綻懸念先に対する債権の予想損失額の算定方法の例として、①分類とされた債権額に予想損失率を乗じた額を予想損失額とする方法と②売却可能な市場を有する債権について、合理的に算定された当該債権の売却可能額を回収見込額とし、債権額から回収見込額を控除した残額を予想損失額とする方法とが明記されている（乙２。〔信用リスク検査用マニュアル」の３２ないし３８頁）「〕争点1（平成１０年３月期のＡ銀行及びＢ銀行の有価証券報告書における被３   ()告による無限定適正意見が虚偽記載に当たるか否か）について（以下において「公正な会計慣行」とは、財務諸表等規則１条１項「一般に、公正妥当と認められる企業会計の基準」ないし平成１７年法律第８７号による改正前の商法３２条２項にいう「公正ナル会計慣行」を指す。また、単に「商法」と記載した場合は、断りのない限り、平成１０年３月３１日当時において有効な商法、すなわち平成１０年第１０７号による改正前の商法を指す）。
1虚偽記載となるか否かの判断基準()
ア証券取引法２４条の４にいう有価証券報告書の重要な部分に関する「虚偽」とは、事実に反する記載をいうものである。
ところで、原告が虚偽であると指摘するのは、被告の付した無限定適正意見のうち、両行の貸借対照表の貸倒引当金に関する記載が適正であるという部分であるところ、貸倒引当金は債権の評価方法としてされる貸倒見積り高、すなわち見込金であって（乙９、貸借対照表の基準時における）爾後の予想であるから、一義的に定まるものとは異なり、何らかの一定の方法により定めるよりほかないものである。他方、貸倒引当金は貸借対照表の一項目であり、貸借対照表は商法等の規定によって作成される計算書類であるから（商法２８１条１項１号、その内容は公正な会計慣行（商）法３２条２項参照）を斟酌したものでなければならない。これらのことに照らすと、被告の付した上記意見については、上記報告書中に計上された貸倒引当金の額が、公正な会計慣行を斟酌し、法令に定められた方法により算出及び記載されるべきものに反しているにもかかわらず、これを適正とした場合にはじめて、事実に反し、上記「虚偽」となるものと解するのが相当である。


イこの点について、原告は、Ａ銀行及びＢ銀行の平成１０年３月期の有価証券報告書中、貸借対照表上の貸倒引当金の計上に当たっては資産算定通達、旧実務指針及び改正後決算経理基準に従ったことが明記されていることを捉えて、貸倒引当金がこれらの基準に従って計上されているか否かによって被告の意見が虚偽か否かが決せられると主張する。しかし、原告指摘の点について被告の付した意見の趣旨は、あくまで貸倒引当金が適切に計上されているというものであるから、それが虚偽か否かは、本来、上記アの観点からみて両行の貸倒引当金が適切に計上されていたか否かによって決せられるべきものであり、原告の主張は事柄の本質を直接的には捉えていないものといわざるを得ない。
そこで、項を改めて、平成１０年３月期当時において、銀行の貸倒引当金の計上はいかなる基準によるべきであったかを検討する。2平成１０年３月期当時における貸倒引当金計上の基準と計上の適否()アまず、公正な会計慣行とは「公正な   、すなわち商法や証券取引法の目、」的である、会社の利害関係人や投資者を保護するために会社の財産状態を適正に表示するのに適する性質を有するべきものではあるが、それが「会計慣行、すなわち会計方法に関する事実たる慣習（民法９２条参照）と」して、現に行われていることを要することからすると、上記法令のみならず税法等の関連法令やそれらに基づく行政庁の指導等を総合考慮した上で、当該銀行が支障なく実行し得る内容のものであることを要するのであり、上記関係法令等の制約により、純粋な会計学的意味における公正さを完全には満足し得ない場合もあると考えられる。
イこれを前提に、平成１０年３月期に至る会計基準に関する状況をみると、前記２1及び   2のとおり、当時の法人税法は、現行法とは異なり、個別具()(   )体的な債権の回収見込みに基づく貸倒引当金の損金算入を認めておらず、例外的に債権償却特別勘定への繰入れが法令上の根拠なく行われていたにすぎないのであるから、法人の貸倒引当金計上に当たって公正さを確保するについては、法人税法上一定の制約があったといわざるを得ず、このことは銀行にとどまらず原告を含めた法人一般に妥当することであり、企業会計に携わる者に公知の事実であったといえる。また、平成９年度より前においては決算経理基準が存在し、原則として法人税法・法人税法施行令において損金として認められる限度額である０．３％を繰り入れることとし（無税引当て、この額を超えて引当金とすることができるが（有税引）当て、その場合は当局に対して債権内容を予め提出することとされてい）るにとどまっており、しかも有税引当ての基準等が存在せず、さらには再建計画が実施されている債務者については有税引当ては企業会計上の合理性がないとして認められず、特別目的会社を設立することによる債権の流動化が促進されていた（以下、この扱いを「税法基準」という。。）このような状況の下においては、銀行としては、有税を前提として税法基準以上の貸倒引当金を計上することは不可能ではなかったものの、その場合には計上額に対する高率の法人税を負担しなければならず、いまだ税効果会計制度も導入されていなかったことからすると、敢えて有税の貸倒引当金を計上することは財務の健全性を損ねることになりかねない。また、上記のとおり、債権の種類によっては有税の引当て自体が抑制されていたことも考え合わせると、銀行としては、当時、税法基準以上の貸倒引当金を計上することは支障なく行えることではなく、結局、税法基準の限度でこれを計上するにとどめることも又、公正な会計慣行に従ったものと評価し得たと考えられる。
なお、前記２2イ及びオのとおり、大蔵省は、資産算定通達の発出と決()算経理基準の改正を行い、銀行に対して税法基準にこだわらない貸倒引当金の計上を促していることが認められるが、これらはいずれも法規範を定立したものではなく、税法の定めを何ら変更するものではないから、これらによって上記の評価が左右されるものではない。
ウ以上によると、平成１０年３月期においては、Ａ銀行及びＢ銀行としては、税法基準を満たす貸倒引当金を計上すれば足りるところ、両行ともにこれを上回る金額を計上したことは明らかであるから（弁論の全趣旨、）これを適正とした被告の意見は「虚偽」に該当しないことは明らかである。このように被告の付した意見は、両行の貸倒引当金の計上が資産算定通達、旧実務指針及び改正後決算経理基準（以下、これらをまとめて「資産算定通達等」という）に従っていたか否かにかかわりなく、虚偽ではな。いこととなるが、原告の主張に鑑み、念のため、項を改めて、Ａ銀行における貸倒引当金の計上が資産算定通達等に合致したものであったか否かを原告の主張に即して判断することとする。
3Ａ銀行の貸倒引当金計上額の資産算定通達等への適合性()
ア資産算定通達等の解釈
原告は、この点について主として分類債権に関する貸倒引当金計上IIIについての資産算定通達等への適合性を問題としているので、資産算定通達等の該当部分をみると、まず、資産算定通達には、分類債権の貸倒III引当金の基準について「必要額「合理的な方法により算出された貸倒実、」績率に基づき算定した見込額」とのみ定められており、旧実務指針には「必要額」と定められ、具体的には貸倒実績率を基準とすることが例示されているものの、その例示は３年間の実績率を算定することとされており、平成１０年３月期において３年間の実績率を算定することは困難であって、しかも改正後決算経理基準には上記引当金の基準については何ら述べるところがない。そうすると、上記各基準においては、分類債権についてIII貸倒引当金をどのようにして具体的に算定するかについては、金融機関に委ねる趣旨であると解するよりほかなく、結局、それまでの税法基準等による会計慣行に照らして合理的な範囲を逸脱しているか否かを判断するよりほかない。
この点について、原告は、分類債権の貸倒引当金の基準について、III一般論として少なくとも５０％を引き当てるべきであると主張し、文献（甲５１）中にはそれに沿う記載もあるが、文献にそのような記載があることが直ちに上記基準の「必要額」を債権額の５０％以上であると解することはできないというべきであるし、上記文献の改訂により５０％以上の引当てを示唆する記載が削除されていることも、上記解釈が俄には採り得ないことをうかがわせるというべきである。また、原告は、この点について公認会計士の見解を原告代理人弁護士らが聴取した聴取内容報告書（甲５８）を提出し、同報告書には上記原告の主張に沿う記載があるが、同報告書は一般論としては５０％未満の引当てを行うことを一切否定する趣旨とは解されず、他に分類債権の貸倒引当率を５０％によるべきとするIIIことを認めるに足りる証拠はないから、この点に関する原告の主張は採用できない。


イＡ銀行の平成１０年３月期における有価証券報告書について前記認定事実１2ア及びオのとおり、Ａ銀行の本件有価証券報告書の()   ()ア貸借対照表の内の貸倒引当金につき、破綻懸念先に分類された債権のうち分類にすべき債権に関する貸倒引当金の算定に当たっては、次のIII基準によったものと認められる。
分類額５０００万円以上の貸出先●
破綻懸念先のうち要注意先に近い貸出先の倒産確率を１０％、比較的痛みが少ない貸出先の倒産確率を２５％、要注意先と実質破綻先の中間に位置する貸出先の倒産確率を５０％、実質破綻先に近い貸出先の倒産確率を７５％の４段階に区分する。
分類額５０００万円未満の貸出先●
一律５０％とする。
貸出先がＡ銀行の関連会社である場合●
上記にかかわらず一律５％とする。
上記のうち、まず、１０％・２５％・５０％・７５％の４つの基準に()イついては、分類の記載からして各債務者の状況に合わせて引当率を定める趣旨がうかがわれるところ、資産算定通達等も、基本的には、債務者の状況によって債務者分類（正常先、要注意先等）及び債権分類（分I類ないし分類）を定めたことがうかがわれるから、上記の４つの基IV準を定め、これによって引当額を算出することについては、資産算定通達等の趣旨を敷衍するものとして合理性を失うものではないと評価できる。
他方、関連会社を一律に５％とすることについては、資産算定通達等()ウの趣旨と明らかに合致するものとまではいえないから、当然には１０ないし７５％の４つの基準についてと同様に考えることはできない。ところで、関連会社であることを以て別個の取扱いと認めるという考え方は、従前の税法基準において、関連会社のように再建計画が実施されている債務者については有税引当ては企業会計上の合理性がないとして認められないとする考え方に親和的なものであると評価できるところ、上記において説示したとおり、平成１０年３月期においては、資産算定通達等によっては、破綻懸念先・分類債権の引当金をいかように算III出すべきかの基準を見出すことは困難であったし、関連会社の扱いについても、全銀協が当局と相談して出された問答集によって、債権分類の定め方については一定の基準が定められており、しかもそれが全国の銀行に周知されていたものと認められるものの、分類債権の引当金のIII具体的算出方法については何ら触れるところがない。このような状況下においては、銀行として拠り所とすべき新たな基準が存在しない以上、従前行われていた方法に拠るほかなく、そのこと自体に合理性がないとはいえない。そして、平成１０年３月期は、早期是正措置の導入が同年４月１日から予定されていたものの、なお未導入の状態であって、法人税法自体は従前の規定が適用されており、大蔵省による検査も従前どおり行われていたのであるから、従前の税法基準がなお公正な会計基準の一つであったというべきであるところ、Ａ銀行はこの基準を取り入れて引当率を定めたものと認めることができ、かつ、５％といえども従前の税法基準が０．３％であったことからすれば、その１６倍以上もの引当率を定めていると認められるから、Ａ銀行が関連会社について５％の引当率を算出したことは合理性を失うものではない。
したがって、破綻懸念先の関連会社について分類債権の引当率をIII５％として算出した貸倒引当金が虚偽であるとの原告の主張には理由がない。
ウ流動化スキームを採用した債権に対する引当率の適否原告は、いわゆる流動化スキームを採用した債務者のうち、大蔵省の()ア検査によって破綻懸念先とすべきと指摘され、Ａ銀行がこれに従い破綻懸念先に分類した、株式会社Ｈ、Ｉ株式会社、有限会社Ｊ、Ｋ株式会社及び株式会社Ｌ（年度途中で有限会社から株式会社に組織変更した（乙２５の１０〔３）の５社について、引当率を１０％としたことが不〕）。当であると主張する。
そこで検討するに、前記認定事実１2アによれば、Ａ銀行は、金利の()   ()イ支払と運転資金の回転との先後関係、利払いが正常にされているか否か、債務超過の程度及び３年以内に解消する目途の有無、事業の継続意思の有無並びに破綻先となる可能性の程度をそれぞれ考慮して、要注意先、破綻懸念先及び実質破綻先との債務者分類を行い、破綻懸念先とされた債務者について、その状況によって要注意先に近いか実質破綻先に近いかを検討し、１０ないし７５％の４つの引当率のうちいずれかを適用していたものと認められる。
そして、これを前提として上記５社について個別的にみると、まず株式会社Ｈについては、Ａ銀行に対する利払いが継続して正常にされていることが確認され、債務超過ではあるが、平成９年９月７日から１０月１日までの資産においては純利益９００万円が計上されていることなどからして売上高、収益面は安定しつつあるとされて、債務超過の解消の目途がなく業績回復可能性が乏しいとまでは評価されておらず、他方で事業継続の意思があるとされている（乙１３の２、２５の６。）Ｉ株式会社については、平成９年１２月期において経常利益が約４億２０００万円、当期純利益が約８０万円計上されており、平成８年１２月期に比して減少傾向ながら運転資金は金利支払後に回っているものと認められるし、Ａ銀行に対する利払いが平成８年１月より開始されて継続していることが確認され、実質債務超過と評価されているものの、事業継続の意思もあるとされている（乙１３の１〔２、２５の７。〕）有限会社Ｊについては、平成９年１２月期において経常利益がマイナス６８８万円となっており、債務超過状態にあるものの、設立第１期であることや賃貸テナントビルが建築中であり、既に契約済みのフロアもあることなどから、１年内に事業好転の可能性があると判断されており、債権についても毎月１０万円ずつ回収していて延滞がなく、運転資金は金利支払後に回っているものと認められるし、事業継続の意思もあるとされている（乙１３の３、２５の３・８。）


Ｋ株式会社については、平成９年９月期において経常利益、当期純利益ともに５８万５０００円が計上されており、平成８年９月期に比して増加傾向にあって運転資金は金利支払後に回っているものと認められるし、Ａ銀行に対する利払いは正常にされていることが確認され、債務超過ではないが実質債務超過と評価されているものの、事業継続の意思もあるとされている（乙１３の３〔２、２５の４・９。〕）株式会社Ｌについては、平成９年１０月期において経常利益が３１８１万９０００円、当期純利益が１６４万円計上されており、平成８年１０月期に比して減少傾向ながら運転資金は金利支払後に回っているものと認められるし、Ａ銀行に対する利払いが正常にされていることが確認され、債務超過ではなく、事業継続の意思もあるとされている（乙２１、２５の５・１０。）
以上からすれば、株式会社Ｈ、Ｉ株式会社、有限会社Ｊ、Ｋ株式会社及び株式会社Ｌの５社については、これを破綻懸念先に分類するとしても、乙第３５号証記載の債務者分類基準からすれば要注意先に近いものと評価することができ、これに反する事情を認めるに足りる証拠はないから、これらについて引当率を１０％としたことが適用の誤りであると評価することはできない。
この点について、原告は、Ａ銀行の担当者も５０％の引当てを原則と()ウIIIしていたと指摘し、上記５社の状況は、大蔵省の検査結果によって分類債権とすべきとした趣旨からすれば５０％以上を引き当てることが適切である旨を主張するが、上記指摘については、前記のＡ銀行の債務者査定及び債権区分の基準に照らせば５０％の引当てが原則であるとは認められないから失当である。また、大蔵省自身も、分類債権の具III体的引当率について拠るべき基準を自ら定めていなかったことからすると、適切な範囲を具体的に画することができていなかったというべきであって、５０％以上の引当てがより適切であるということはできても、それを下回る引当てが平成１０年３月期において合理性を失うと認めることはできない。したがって、原告のこの主張は採用できない。エ以上からすれば、結局、Ａ銀行の破綻懸念先・分類債権に関する引III当率の定め及びその適用は、流動化スキームを採用した債権に対するものを含めて、資産算定通達等に適合しないとはいえないのであって、この点に関する原告の主張には理由がない。
なお、原告は、上記の５％や１０％の引当率の適用に関し、そうしなければＡ銀行が債務超過状態に陥り、Ｂ銀行との特定合併を実現することができなくなることを危惧したためになされた不正な処理であると主張し、このことが貸倒引当金の過少計上をうかがわせると主張する。しかし、仮にこのような目的ないし主観状態であることが認められるとしても、上記において認定説示したとおり、平成１０年３月期における公正な会計基準に照らして適切な範囲内の方式を採用して貸倒引当金を算定し、これを貸借対照表上の項目に記載したものと認められれば、目的ないし主観のいかんにかかわらずその記載が虚偽であるとは認められない。そして、本件においては、上記のとおり客観的に判断して公正な会計慣行に照らして適切な範囲内の会計方式を採用したものと認められる以上、上記の目的ないし主観状態を以てそうでないと認めることはできないのであって、原告のこの主張は採用できないというべきである。
4原告のその余の主張に対する判断()
ア原告は、上記のほか、預金保険機構が、平成１０年６月、Ａ銀行とＢ銀行が特定合併するのに際して、株式会社整理回収銀行が譲渡を受ける債権の対象等についてＡ銀行と協議した際、Ａ銀行に対し、引当金不足等を指摘したことを挙げ、このことが平成１０年３月期における貸倒引当金が不足していたことのあらわれであると主張する。しかし、Ａ銀行の引当金計上は当該債務者との取引継続を前提としてされているところ、預金保険機構の担当者自身も、継続的な取引を前提とするか否かで引当金に対する見方が異なり、株式会社整理回収銀行は取引を継続しない前提で債権を譲り受けるものであることからすれば引当金を上積みすべきであるとの趣旨で上記指摘をしたことを認めているから（甲４５〔１０、１１、上記指摘〕）は、Ａ銀行やＢ銀行の平成１０年３月期における貸倒引当金計上の適否を判断する上で参考にはならないものというほかなく、原告の主張は採用できない。
イまた、原告は、平成１１年３月期のＣ銀行の決算に関して金融監督庁が貸倒引当金の不足を指摘しており、平成１０年３月期がそのわずか１年前であって、全貸出先の状態が急激に変化するとは考えられないことから、平成１０年３月期においてもまた貸倒引当金が不足であったと主張する。この点については、流動化スキームの対象となった他の債務者に関する主張も含めて考察すると、事後的かつ客観的に考察する限りにおいて、金融監督庁の検査結果は合理的かつ適切であって、かかる観点からすればＡ銀行の貸倒引当金には計上不足があったものと評価し得ないでもない。しかしながら、前記認定事実のとおり、平成１１年３月期においては、すでに法人税法が改正され、早期是正制度も導入されているほか、決算経理基準が廃止され、税効果会計が導入されるなど、貸倒引当金の計上に当たって考慮すべき事情が大きく変化していることがうかがわれるから、平成１０年３月期とは金融機関が拠るべきとされていた会計基準が異なるのであって、平成１１年３月期における上記指摘によって平成１０年３月期における貸倒引当金の計上の適否を判断することには無理があるといわざるを得ない。
したがって、原告の主張は採用できない。
5Ｂ銀行の平成１０年３月期における有価証券報告書について()原告は、Ｂ銀行の貸倒引当金の計上の適否については何ら具体的主張をしておらず、Ａ銀行について既に認定説示したことに照らすと、Ｂ銀行についても、本件有価証券報告書について被告が付した意見に虚偽記載があったとは認められない。
請求に関するまとめ４
1以上によれば、被告が平成１０年３月期のＡ銀行及びＢ銀行の監査報告書()に無限定適正意見を付したことが虚偽記載に当たるとは認められないから（争点1、証券取引法２４条の４に関しては「虚偽」の要件を充たさず、()）民法７０９条の不法行為に関しては被告の行為が注意義務違反であるとはいえないのであって、過失行為がないから、その余の争点について判断するまでもなく、原告の証券取引法２４条の４に基づく請求及び不法行為に基づく請求には理由がないこととなる。


平成１４年１２月２６日宣告
平成１４年(わ)第６９５号，第１０２２号，第１０９０号恐喝，傷害，
覚せい剤取締法違反，殺人幇助被告事件
判              決
主              文
被告人を判示第１の罪について懲役２年６月に，判示第２ないし第４の罪について懲役３年に処する。
未決勾留日数中，判示第１の罪の刑に対しては７０日を，判示第２ないし第４の罪の刑に対しては１１０日を，それぞれ算入する。
理              由
（犯罪事実）
第１　（平成１４(わ)第１０９０号・平成１４年８月２８日付け起訴分）被告人は，暴力団Ａ組の事実上の組員として活動し，同組長Ｂの運転手をしていた。麻雀店の店長であったＣ（当時４３歳）は，Ｂから金銭を預かって賭博用ゲーム機の営業を行っていたが，Ｂからその金銭の使い込みを疑われて，Ｂから呼び出しを受けていた。１　被告人は，Ｂが平成８年１２月１８日午後９時ころから同日午後１０時３０分過ぎころまでの間，福岡県ａ郡ｂ町大字ｃｄ番地ｅ所在のＢ方の居間で，Ｃに対し，Ｃの金銭使い込みに対する制裁を加える目的で，その顔面及び頭部等を数回手拳で殴打し，顔面や背部を膝蹴りするなどの暴行を加えたのに先立ち，かねてからＢがＣに対して激しい暴行を加えるかもしれないことを知っていたことから，Ｂのために，同日午後９時ころ，Ｂ方前路上付近で，Ｃの肩部をつかむなどしてＣをＢ方の居間に連行し，Ｂ方の居間で，Ｃの襟首付近をつかんでＢの面前に正座させた。さらに，被告人は，ＢがＣに上記暴行を加えている間，Ｂのために，Ｃの側で待機してＣの逃走を防止するなどして，Ｂの暴行の犯行を容易にして幇助した。
２　被告人は，Ｂが平成８年１２月１８日午後１０時３０分過ぎころから同日午後１１時ころまでの間，上記Ｂ方の居間で，上記１の暴行に引き続き，憤激のあまり，Ｃが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，横たわって無抵抗の状態のＣに対し，膝蹴りや踵で踏みつけるなどして，その頭部，背部及び腹部等を多数回蹴りつけた上で，その後頸部を踵で思い切り踏み付ける暴行を加え，その結果，そのころ，同じ場所で，Ｃを脊椎脱臼による脊髄圧迫により死亡させて殺害した際，その場で，ＢがＣを殺害するかもしれないことを察知し，被告人がＢ方で待機すれば，Ｂが安心してＣ殺害の犯行を実現できることを認識しながら，あえて，その場あるいはＢ方の別室で待機し，これを認識したＢの殺人の犯行を容易にして幇助した。第２　（平成１４年(わ)第６９５号・平成１４年６月１４日付け起訴分）被告人は，債権取立の名目で，Ｄ（当時７０歳）から現金を恐喝しようと考え，福岡県ｄ市ｅｆ丁目ｇ番地ｈＥ市営住宅ｉ号所在のＤ方玄関前で，同住宅の階段に備付けの消火器１本を用い，Ｄ方玄関ドアの取出口を通してＤ方内部に消火剤を噴射した上で，平成１３年１０月２２日ころ，京都府内からＤ方に電話をかけ，Ｄに対し，「消火器は俺がまいたんや。警察に言うなら言え。お前が何をしようが何も怖くない。どんなことでもするぞ。」，「こうなったら１万５０００円で許してやる。１万５０００円を俺の口座に振り込め。」などと語気鋭く迫って現金の交付を要求し，その要求に応じなければ，Ｄの身体，財産等にいかなる危害を加えかねない態度を示してＤを怖れさせた。その結果，平成１３年１０月２３日から同月２９日までの間，３回にわたり，福岡県ｄ市ｊ町ｋ丁目ｌ番地のｍの株式会社Ｅ銀行ｅ支店ほか１か所で，Ｄに，福岡県ａ郡ｂ町大字ｎｏ番地ｐのＥ銀行ｂ支店の被告人名義の普通預金口座に現金合計１万５０００円を振込入金させて脅し取った。
第３　（平成１４年(わ)第１０２２号・平成１４年４月１６日付け起訴分）
被告人は，平成１４年２月２１日午後１０時５５分ころ，京都府ｑ郡ｒ町大字ｓ小字ｔｕ番地のｖ所在のＪＲＦ線Ｇ駅東側路上で，Ｈ（当時１８歳）が自動二輪車の蛇行運転により被告人運転の自動車の進行を妨害したと誤信して立腹し，Ｈに対し，その顔面を多数回殴打し，その腹部を数回足蹴にするなどの暴行を加えた。その結果，Ｈは，加療約１か月間を要する頭蓋骨骨折，顔面裂創，眼窩気腫，鼻骨骨折の傷害を負った。
第４　（平成１４年(わ)第１０２２号・平成１４年４月２６日付け起訴分）
被告人は，法定の除外事由がないのに，平成１４年３月２７日ころ，京都府ｑ郡ｒ町大字ｘ小字ｙｚ番地所在の被告人方で，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤約０．０４５グラムを水に溶かして自己の身体に注射して，覚せい剤を使用した。
（証拠）　〈省略〉
（補足説明）
第１　争点
弁護人は，第１の事実のうち，平成８年１２月１８日午後９時３０分過ぎころから同日午後１０時３０分過ぎころの間のＢの暴行（判示第１の１の事実。以下「第１暴行」という。）については争わないが，①同日午後１０時３０分過ぎころから同日午後１１時ころまでの間のＢの暴行（判示第２の２の事実。以下「第２暴行」という。）については，正犯であるＢに殺意はなく，傷害致死罪が成立するにとどまる，また，②第１暴行，第２暴行ともに，被告人の行為は幇助が成立しないから，被告人は無罪である旨主張する。
したがって，本件の争点は，①第２暴行につき，Ｂに殺意が認められるか，②第１暴行，第２暴行につき，被告人に幇助が成立するかの各点である。
第２　証拠上認められる事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。


１　被告人，Ｂ及びＣ（以下「被害者」という。）の関係(1)　Ｂは，暴力団Ａ組の組長であり，被告人は，平成８年８月末ころに，それまで勤務していた運送会社を辞めて，Ｂ組の事実上の組員として活動していた。これに対し，被害者は，福岡市ａａで経営していたパブ等を閉店し，平成５年５月ころから，妻のＩの経営する麻雀店「Ｋ」の手伝いをしていた。
(2)　Ｂは，平成８年１１月中旬ころ，当時運転手をさせていたＢ組組員のＪが覚せい剤を使用して予定の時間に来なかったことで激怒し，被告人らの前で，Ｊを木刀で手加減なく殴り続けた上，床の上に横たわったＪの頭を目がけて，直径５０センチほどの大皿を落とし，大皿をＪの頭に当てて粉々に割るという暴行を加えた。Ｊは，このときの怪我で入院したため，被告人が，Ｂの運転手を務めるようになった。
２　「Ｋ」の回銭使い込みの経緯
(1)　Ｂは，平成８年夏ころから，被害者に出資して，ゲーム喫茶を経営させていたが，売上げがよくなかったため，Ｂは，「Ｋ」にゲーム機を導入することにし，被害者に，ゲームに勝った客への払い戻しに充てるなどの目的に使う運転資金（以下「回銭」という。）として約４０万円を被害者に預けて経理を行わせるとともに，ＬらＢ組組員数名を「Ｋ」に出入りさせ，売上金の集金等を行わせた。(2)　ところが，被害者は，ＪやＬらＢ組の組員からせがまれて，Ｂから預かった回銭の一部をＬらに貸し付けたが，Ｌらが返済しなかったために，回銭に穴をあけた形になった。
Ｂは，平成８年１１月中旬ころ，被告人に，「Ｌに集金任してたのに，全然持ってこらへんかった。」，「Ｃ（被害者）が回銭食っとる。」などと不機嫌そうな顔で話していた。そして，Ｂは，平成８年１２月１６日か１７日ころの昼間に，被害者を福岡市内にあるファミリーレストランに呼び出して追及した上で，同月１８日に，Ｑ拘置所に収監されていたＬと面会して，回銭の使い込みを確認した。
３　平成８年１２月１８日夜の状況
(1)　平成８年１２月１８日午後７時か８時ころまでの状況Ｂは，同日午後７時か８時ころ，被告人とともに，Ｂの自宅居間で夕食を食べた。このとき，Ｂは，不機嫌そうな顔で，「Ｃが８時ころ来るもんね。来たらしまやかす。」などと言った。これを聞いて，被告人は，Ｂが「Ｋ」の回銭のことを被害者に徹底的に追及するつもりであると考えるとともに，以前，Ｂが，ビールを飲みながら，Ｊを殺すつもりではないかと思うくらいに激しい暴力を手加減なしに加えたことを見ていたため，今回も，Ｊのときと同じように，被害者が死んでしまうほどの激しい暴行を加えることになりかねないと考えた。そして，被告人は，暴力団組織やその組長であるＢを守り，Ｂに手を汚させぬよう，場合によっては，自分がＢに代わって暴行を行おうと決意した。
(2)　平成８年１２月１８日午後９時ころから午後１０時３０分過ぎこ
ろまでの状況（第１暴行）
ア　Ｂは，夕食後，酒の酔いで居間で眠り込んでしまった。被告人は，同日午後９時ころ，Ｂの妻の許しを得てＢ宅を出て車に乗り込むと，ちょうどそのころ，被害者がタクシーで到着し，Ｂの家の方に歩いてきた。そこで，被告人は，「遅いんじゃ。もう親分寝はったぞ。さっさと来んかい。」などと怒鳴りつけるとともに，被害者の右肩あたりをつかんでＢ方の玄関前に連れて行った。
イ　被告人は，被害者を玄関に立たせたまま居間に入って，被害者の来訪をＢに告げた上で，玄関に戻って，「なにぐずぐずしとんねん。おら，早く入れ。」などと言いながら，被害者の後ろ襟首をつかんで，居間であぐらをかいて座っているＢの前まで連れて行った。そして，「おら，座れ。」などと言いながら，肩あたりを下に押して，被害者をＢの正面に正座させた。
被告人は，被害者が逃げ出そうとしたときには，これを阻止するとともに，Ｂから指示されればすぐに暴行を加えられるよう，居間の入口のフローリングの上で正座して，被害者の様子を監視することにした。これに対し，Ｂも，被告人に，「席を外せ。」とか，「もう帰ってよい。」などと言うことはなかった。ウ　Ｂは，ビールを飲みながら，被害者が持ってきた「Ｋ」の帳簿のノートを見て，「回銭が合わんやないか。」などと怒鳴りつけ，テーブルを手や拳で何回も叩いた。被害者は，被告人に謝罪しながら説明を続けたが，Ｂは，あぐらをかいて座った体勢から振り向きざまに，「お前，なめとらせんか。」，「回銭が合わんやないか。お前が食うとるのは分かっとる。」などと怒鳴りながら，被害者を左手の裏拳で数回殴りつけた上，顔面や頭部を殴りつけたり，被害者の顔面や頭部を膝で数回蹴りつけるなどの暴行を加えた。
この間，被告人は，Ｂの暴行の邪魔にならないよう居間のカウンター脇に下がって，Ｂの指示があればいつでも被害者に暴行を加えられるように待機し，Ｂの指示でビールを冷蔵庫から取ってくるなどした。そして，途中Ｂがトイレに行った際も，被害者の側で待機していた。
エ　さらに，Ｂは，被告人が渡したビールを飲みながら被害者を追及し，被害者が「すいません。」などと口にする度に，被害者の顔面を殴りつけた。Ｂが，「お前が食うとるのは分かっとるんぞ。」などと怒鳴りつけると，被害者は，「Ｌさんがお金を持っていくんで，どうしようもないんです。」などと言った。このとき，被告人は，被害者が回銭の使い込みを兄貴分であるＬのせいにしていると思って腹が立ち，被害者に，「お前，言い訳ばっかするな。何を人のせいにしよるんじゃ。言わすぞ。」などと怒鳴った。被害者は，横座りのまま黙り込んでしまったが，Ｂは，被告人を制止することもないまま，「それならそれでなんで俺に言わんのか。」などと怒鳴りつけながら，被害者の顔面を殴りつけた。被告人は，Ｂのビールがなくなる度に冷蔵庫から新しい缶ビールを取り出してＢに手渡すなどしながら，居間のカウンター脇で待機していた。


オ　被告人は，同日午後１０時過ぎころ，冷蔵庫のビールがなくなったためにビールを買いに出た。被告人は，途中，Ｂ組のＭからの電話に出るなどして，Ｂ方に戻った。
(3)　平成８年１２月１８日午後１０時３０分過ぎころから午後１１時
ころまでの状況（第２暴行）
ア　同日午後１０時３０分過ぎころ，被告人がＢ宅に戻ると，被害者は，居間に横たわった状態であり，Ｂは，被害者の脇に立って被害者を蹴りつけていた。Ｂは，両腕を顔の前あたりにかざして暴行をふせごうとする被害者に対し，左後頭部や首の付近，背中，腹などに，右膝を落としたり，右足のかかとで踏んだりして蹴りつけた。この間，被害者は，血まみれの状態で，「すいません。すいません。」などと悲鳴を上げていたが，Ｂの暴行は全くおさまる様子はなく，かえって，被害者の顔面に火のついた煙草の先端を押し当てたり，ひげをむしり取ったりした。
被告人は，Ｂの激しい暴行を見て，Ｂの怒りは相当なものであり，Ｂが被害者を殺すつもりかもしれないが，Ｂ組や組長であるＢを守り，Ｂに手を汚させぬよう，下位のものである被告人が体を張って，Ｂに指示されればＢに代わって被害者に暴行を加えなければならないし，Ｂが被害者を殺したときはＢに代わって罪を背負わなければならないと考えた。被告人は，この後も，Ｂにビールを手渡したりしたが，Ｂから席を外せとか，もう帰れという指示もなかったことから，Ｂも被告人が待機していることを望んでいるに違いないと考え，居間のカウンターの脇で待機していた。
イ　その後も，Ｂは，横たわる被害者に右膝を落として蹴りつけたり，踵でふみつけたりという暴行を続けた。
このころ，Ｍから電話がかかり，被告人が電話に出ながら，「もうちょっとかかります。」などと言うと，Ｂは，その声が気に障ったようで，「向こうに行ってろ。」と言った。被告人は，電話をするなら別の部屋でしろという意味と思い，Ｂ宅１階の和室に行って，Ｍや別の女性に電話をしたが，その１０分間ほどの間にも，ドーン，ドーンという何かが物にぶつかる音がしていた。被告人は，Ｂが暴行を続けていると考えたが，Ｂは別室で待機していることを望んでおり，Ｂが被告人に暴行を加えさせるときは呼ばれるに違いないと思い，そのまま待機していた。
(4)　平成８年１２月１８日午後１１時以降の状況
Ｂは，同日午後１１時ころ，「おーい。おーい。」と怒った声のまま絶叫するような大きな叫び声で被告人を呼んだ。
被告人が居間に入ると，被害者は身動きをせずに顔や唇が腫れ上がった状態であり，床には血だまりができていた。被告人は，被害者の心臓の鼓動を確かめたところ，鼓動の音が聞こえなかったので，Ｂに，「心臓止まってまっせ。」などと言った。しかし，Ｂは，被告人の言葉を聞いても，全く驚いたような表情を見せずに，何の言葉も発しないまま，被害者の持ち物であった小さなメモ帳を熱心に読み続けて平然としていた。
その後，Ｂは，被告人に指示をして，居間の床等の被害者の血痕を拭きとった上で，被告人とともに，被害者の遺体を自宅から運び出して車に乗せ，翌１９日午前１時ころ，福岡市ｂｂ区ｃｃｄｄ丁目ｅｅ番Ｎ西側岸壁から遺棄した。
４　遺体の状況
被害者の遺体は，平成８年１２月１９日に，福岡市ｂｂ区ｃｃｄｄ丁目ｅｅ番岸壁先海上で発見され，Ｏ医師により解剖が行われた。被害者の遺体には，頭部，背面の広範な組織間出血があり，ほぼ全身体表に計３１か所に鈍体の作用による圧挫傷，打撲傷の類があるほか，足で蹴りつけるなどで生じたと考えられる肋骨の骨折や，被害者の左腸骨部外側に，小鶏卵大のデコルマン現象（皮膚と筋膜との間のずれ）が認められた。
Ｏ医師の所見によると，被害者は，脊椎脱臼による脊髄圧迫，すなわち，第１頸椎と第２頸椎の間の脊椎が脱臼し，脱臼部位が脊髄を圧迫することで，呼吸系統等の機能が害されることで死亡したものである。この脊椎脱臼の原因は，頭部が強い力で押しやられたことによる過伸展しか考えられず，頭部と胴体部をＶ字型にさせるような強い外力が加わったためにできたものと判断された。
なお，Ｐ医師の所見によれば，外力が加わって脊椎が脱臼するまでの間と，脊椎が脱臼してから脊髄の圧迫により死に至るまでの間はいずれも瞬時であり，被害者は，ほぼ即死といってよい状態だったと考えられる。また，脊椎脱臼は，ただうなじの部分を蹴りつけたという程度の強度の暴行では生じず，交通事故による衝撃に匹敵するくらい，つまり，大人の男性が，体重をかけてうつぶせに寝た状態の被害者のうなじの部分を膝や踵で思い切り踏み付けるという暴行が加えられたと考えられる。
第３　Ｂの殺意
そこで，Ｂの殺意の有無を検討する。
１　まず，Ｂの第２暴行に至る経緯や暴行の態様をみると，認定事実（第２の３(2)及び同(3)）のとおり，Ｂは，平成８年１２月１８日午後９時ころから，居間で正座あるいは横座りの状態にある被害者に，断続的に殴る蹴るなどの暴行を加えていたが，同日午後１０時３０分過ぎころに，被害者が横たわってほとんど無抵抗の状態となると，Ｂは，暴行をますますエスカレートさせて，約３０分間も，一方的に，被害者を多数回踏んだり蹴りつけたりするなどの暴行を加え続け，その結果，被害者の頭部，背部の広範な組織間出血やほぼ全身３１か所の圧挫傷，打撲傷等のほか，肋骨骨折，デコルマン現象等を生じさせた。このようなＢの暴行態様は，凶器を使っていないとはいえ，執拗で激しい攻撃意思をうかがわせるものであり，とりわけ，致命傷となった脊椎脱臼による脊髄圧迫の傷害は，頭部と胴体をＶ字型にさせるような形で，横たわる被害者の首付近に体重をかけて思い切り強く踏みつけて生じたと解され，身体の枢要部であっても手加減を加えた様子は認められない。


以上のような事情から考えると，遅くとも午後１０時３０分過ぎころに，Ｂが，横たわってほとんど無抵抗の被害者に暴行を加えるようになった段階では，Ｂの暴行が被害者の生命を奪う危険性は飛躍的に高まったということができる。そして，Ｂは自ら暴行を行ったものであるから，このことの認識に欠けるところはなかったと解される。２　しかも，認定事実（第２の３(4)）のとおり，Ｂは，犯行後に，被告人が被害者の死亡を確認して，「心臓止まってまっせ。」などと言うのを聞いて，驚いた表情も見せずに，言葉も発しないまま，被害者の持ち物である小さなメモ帳を熱心に読み続け，その後，被告人とともに被害者の死体を遺棄したというのであり，この間，被害者に対する救護の処置を執ろうとした形跡は認められない。
このようなＢの犯行後の行動状況からすると，Ｂは，被害者の死亡を当然の結果として冷静に受け止めていたことがうかがわれ，Ｂにとって，被害者の死亡は意図した結果であったということができる。３　加えて，本件犯行に至る経緯をみると，認定事実（第２の２）のとおり，Ｂは，被害者にゲーム喫茶の回銭として約４０万円を預けていたところ，被害者がＬらに回銭の一部を貸し付けたのを，被害者の使い込みと考え，被害者を自宅に呼び出して，半ば制裁を加える形で暴行を加えたものである。とりわけ，事件の直前に，Ｂが，被告人に対し，「来たらしまやかす。」などと不機嫌そうな顔で述べていた経緯からすると，Ｂの被害者に対する怒りは相当強いものであったとうかがわれる。そして，認定事実（第２の１(2)）のとおり，ＢがこれまでもＢ組の組員に対して激しい暴行を加えた経験があるなど相当激しやすい性格であったことを考えると，本件当時は，酒に酔っていたことの影響もあって，激情のあまり，被害者に，見境のない激しい暴行を加え続けて死亡させたとみるのが相当である。
４　以上によれば，Ｂは，遅くとも，平成８年１２月１８日午後１０時３０分過ぎころには，被害者が死亡するかもしれないと考えながら，あえて暴行を加えたと認められ，Ｂの未必的殺意は十分認定できる。
第４　被告人の幇助
次に，被告人の幇助の成否を検討する。
１　第１暴行の幇助の成否
まず，第１暴行の幇助の成否については，認定事実のとおり，被告人は，Ｂが被害者に対して激しい暴行を加えるかもしれないことを知っていたことから，第１暴行に先立ち，Ｂのために，Ｂ方前路上付近で，被害者の肩をつかむなどして被害者をＢの面前まで連れて行き，被害者の襟首付近をつかんでＢの面前に正座させた。そして，Ｂが暴行を加えた際には，Ｂのために，被害者の側で待機して被害者の逃走を防止するなどして応援したものである。
したがって，被告人は，Ｂの第１暴行を，物理的に容易にしたものと認められ，被告人には第１暴行の幇助が成立する。
２　第２暴行の幇助の成否
次に，第２暴行の幇助の成否を検討する。
(1)　まず，認定事実のとおり，第２暴行の行われた平成８年１２月１８日午後１０時３０分過ぎころの段階では，被害者は横たわってほとんど無抵抗の状態となっており，被告人も，このころには，被害者の側で待機してＢにビールを手渡したほかは，被害者の監視や逃走防止のための積極的な行為は何ら行っていない。したがって，被告人の行為が，Ｂの殺害の犯行を物理的に容易にしたと認めることは困難である。
(2)　しかしながら，
ア　認定事実のとおり，被告人は，Ｂ組の事実上の組員であり，第２暴行の段階では，Ｂが被害者を殺害するかもしれないことを察知し，被告人がＢ方で待機すれば，Ｂが安心して被害者の殺害の犯行を実現できることを認識しながら，あえて被害者の側あるいはＢ方の別室で待機していたものと認められる。
したがって，被告人に幇助の故意は認められる。
イ　そして，認定事実のとおり，Ｂ自身も，第２暴行の途中で被告人に別室に行くように指示をしたとはいえ，犯行後は直ちに，被告人を居間に呼び出し，被害者の遺体の処分等を手伝わせているのであるから，暴力団組織の事実上の組員であり，組長のＢとは絶対的な上命下服の関係にあった被告人が，いつでもＢの呼び出しに応じられる場所で，命令を受ければいかなる行為もする意思のもとに待機していることは十分認識していたと解される。したがって，Ｂにとっても，被告人が待機していたことで，安心感をもって被害者殺害の犯行を行うことができたとみるのが相当である。
(3)　以上によれば，被告人の行為は，Ｂの被害者殺害を心理的に容易にしたものと認められ，被告人には，第２暴行の殺人幇助も十分成立する。
３　なお，弁護人は，仮に被告人に幇助が成立するとしても，Ｂから暴力的支配を受けていたことから責任能力がないとの主張もしているが，これは弁護人独自の見解であり，採用することはできない。
第５　結論
以上によれば，判示事実は十分認定できる。
（確定裁判）
１　事実
平成９年８月５日福岡地方裁判所宣告
傷害，逮捕監禁致傷の罪により懲役２年，４年間執行猶予
平成１０年１月２９日確定
２　証拠
前科調書（検３８）
（法令の適用）
罰　　条
第１　　　　　　　　包括して刑法６２条１項，１９９条
第２　　　　　　　　刑法２４９条１項
第３　　　　　　　　刑法２０４条
第４　　　　　　　　覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
刑種の選択
第１　　　　　　　　有期懲役刑
第３                懲役刑
法律上の減軽（幇助）
第１　　　　　　　　刑法６３条，６８条３号
併合罪加重
第１の罪と前記確定裁判のあった傷害，逮捕監禁致傷の罪とは刑法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない第１の罪について更に処断することとし，また第２ないし第４の各罪は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０


平成１７年３月３０日判決言渡
平成１６年(ワ)第１４７９３号　不当利得返還請求事件
判             決
主             文
１　被告株式会社Ａ銀行は、原告Ｂに対し、３万９０００円を支払え。２　被告株式会社Ｃ銀行は、原告Ｄに対し、５０万円を支払え。３　被告株式会社Ｅ銀行は、原告Ｆに対し、１０１万９４３７円を、原告Ｇに対し、５２万９８３３円をそれぞれ支払え。
４　被告株式会社Ｈ銀行は、原告Ｉに対し、５０万円を支払え。５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　この判決は、第１項ないし第４項に限り、仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　原告Ｂ
主文１、５及び６項と同旨
(2)　原告Ｄ
主文２、５及び６項と同旨
(3)　原告Ｆ
主文３、５及び６項と同旨
(4)　原告Ｇ
主文３、５及び６項と同旨
(5)　原告Ｉ
主文４、５及び６項と同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　被告株式会社Ａ銀行
ア　原告Ｂの被告株式会社Ａ銀行に対する請求を棄却する。イ　訴訟費用は原告Ｂの負担とする。
(2)　被告株式会社Ｃ銀行
ア　原告Ｄの被告株式会社Ｃ銀行に対する請求を棄却する。イ　訴訟費用は原告Ｄの負担とする。
(3)　被告株式会社Ｅ銀行
ア　原告Ｆ及び同Ｇの被告株式会社Ｅ銀行に対する請求をいずれも棄却する。イ　訴訟費用は原告Ｆ及び同Ｇの負担とする。
(4)　被告株式会社Ｈ銀行
ア　原告Ｉの被告株式会社Ｈ銀行に対する請求を棄却する。イ　訴訟費用は原告Ｉの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　不当利得
ア　法律上の原因がないこと
原告Ｄ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉは、それぞれ、「オレ、オレ」などと名乗る氏名不詳の者から電話を受け、その者が自分の子ないし孫であると誤信し、「交通事故を起こしたので示談金を支払う必要がある」などとして別紙入金関係表（以下「入金関係表」という。）の金額を同表の指定口座に振り込むよう指示された。原告Ｂは、やはり氏名不詳の者から電話で借金の返済をしてほしいと何度も語気鋭く申し向けられ、入金関係表の金額を同表の指定口座に振り込むよう指示され、自分がもともとしていた借金に関する電話であると錯誤した。
イ　損害、利得、因果関係
(ア)　原告らは、上記アにより、誤信ないし畏怖した状態に陥った上、それぞれ氏名不詳者の指示どおり、入金関係表のとおり現金を振込入金した。ただし、原告ＤはＪ又はＫ名義で、原告ＩはＬ名義でそれぞれ振込入金をした。(イ)　これにより、被告らは、それぞれ、入金関係表の各振込額を利得したものである。
(2)　債権者代位
ア　被保全債権（各原告の各口座名義人に対する不当利得返還請求権）請求原因(1)（イ(イ)を除く。）と同じ。
イ　保全の必要性
入金関係表のうち、指定口座欄記載の各名義人には、いずれにも、同欄記載の指定口座以外に上記債権を満足させるに足りる財産は見当たらない。
ウ　被代位債権
(ア)　Ｍこと氏名不詳者は、被告株式会社Ａ銀行世田谷通支店に普通預金口座を有し、被告Ａ銀行に対し、８万８０００円の預金債権を有している。(イ)　Ｎこと氏名不詳者は、被告株式会社Ｃ銀行大塚支店に普通預金口座を有し、被告Ｃ銀行に対し、５０万０７４５円の預金債権を有している。(ウ)　Ｏこと氏名不詳者は、被告株式会社Ｅ銀行玉川支店に普通預金口座を有し、被告Ｅ銀行に対し、３８０万９２５０円の預金債権を有している。(エ)Ｐこと氏名不詳者は、被告株式会社Ｈ銀行新宿新都心支店に普通預金口座を有し、被告Ｈ銀行に対し、２４３万０１００円の預金債権を有している。(3)　よって、原告らは、被告らに対し、次のとおり求める。ア　原告Ｂは、被告Ａ銀行に対し、不当利得に基づき、又は、Ｍこと氏名不詳者に代位して、同人と被告Ａ銀行の間における上記預金契約に基づき、３万９０００円を支払うこと。
イ　原告Ｄは、被告Ｃ銀行に対し、不当利得に基づき、又は、Ｎこと氏名不詳者に代位して、同人と被告Ｃ銀行の間における上記預金契約に基づき、５０万円を支払うこと。ウ　原告Ｆは、被告Ｅ銀行に対し、不当利得に基づき、又は、Ｏこと氏名不詳者に代位して、同人と被告Ｅ銀行の間における上記預金契約に基づき、１０１万９４３７円を支払うこと。
エ　原告Ｇは、被告Ｅ銀行に対し、不当利得に基づき、又は、Ｏこと氏名不詳者に代位して、同人と被告Ｅ銀行の間における上記預金契約に基づき、５２万９８３３円を支払うこと。
オ　原告Ｉは、被告Ｈ銀行に対し、不当利得に基づき、又は、Ｐこと氏名不詳者に代位して、同人と被告Ｈ銀行の間における上記預金契約に基づき、５０万円を支払うこと。
２　請求原因に対する認否
(1)　被告Ａ銀行
ア　請求原因(1)は不知。
イ　請求原因(2)のうち、ア及びイは不知、ウ(ア)は認める。
(2)　被告Ｃ銀行
ア　請求原因(1)は不知。
イ　請求原因(2)のうち、ア及びイは不知、ウ(イ)は、平成１６年１２月１３日の時点において預金残高が５０万０９１２円である限度で認める。
(3)　被告Ｅ銀行
ア　請求原因(1)は不知。


イ　請求原因(2)のうち、ア及びイは不知、ウ(ウ)は認める。
(4)　被告Ｈ銀行
ア　請求原因(1)は、Ｌ名義で５０万円が振り込まれた限りで認める。イ　請求原因(2)のうち、アはＬ名義で５０万円が振り込まれた限りで認め、イは不知、ウ(エ)は認める。
理由
１　請求原因(1)について
請求原因(1)の事実が認められたとしても、被告らはいずれも入金関係表のうち指定口座欄記載の口座名義人に対して預金返還債務を負うものであるから、被告らには、いずれも、利得がない。
したがって、この主張は、理由がないことが明らかである。
２　請求原因(2)について
(1)　請求原因(2)アについて
ア　証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。以下同じ。）。(ア)　原告Ｂは、平成１５年３月１７日から２０日ころ、原告Ｂが職場において仕事をしていた際、氏名不詳者から電話があり、「お金を払え。」という趣旨のことを言われたため、当時あった自己の借金の請求であると思いこんでしまった。この電話の翌々日に再び同一人物から電話があり、原告Ｂは支払を断ったが「払うと言っただろう。」と凄まれ、その後も何度も電話をかけて凄まれたので、このままでは仕事が妨げられ、その結果会社を解雇されるのではないかと恐れ、同人の指示どおり、Ａ銀行世田谷通支店の普通預金口座に３万９０００円を振り込んだ（甲２〔２〕、６の１、弁論の全趣旨）。(イ)　原告Ｄは、平成１５年４月８日午後２時３０分ころ、同人に対して電話があり、氏名不詳者が、「オレだけど」と言ってきたため、原告Ｄは、電話をかけているのが長男であると誤信した。さらに同氏名不詳者が、実は交通事故を起こしてしまい、示談が必要であるから、すぐに２０万円を振り込んでほしいと言ってきた。これに対して原告Ｄは１０万円しか持ち合わせがないと述べたが、それでもよいと言われた。そこで、原告Ｄは、同日午後４時５０分ころ、Ｃ銀行船堀支店から、同人の指示どおりＣ銀行大塚支店の普通預金口座に１０万円を振り込んだ（甲２〔３〕、６の２、弁論の全趣旨）。その後、原告Ｄに対して同一人物から二度電話があり、さらに２０万円を振り込んでほしい旨言われたため、原告Ｄは、やはり電話をかけているのが自己の長男であると信じたまま、Ｑから、同人の指示どおり、上記口座に２０万円を二度振り込んだ（甲２〔３〕、６の２）。
(ウ)　原告Ｆは、平成１５年５月７日午前１０時５０分ころ、氏名不詳者から電話があり、「オレ、オレ」と言ってきたため、原告Ｆは、電話をかけているのが自分の孫であると誤信した。同氏名不詳者は、自動車事故を起こしたために修理代金として５０万円が必要なので振り込んでほしい旨、及び振り込んだ後に指定した番号に電話をかけてほしい旨を申し向けたため、原告Ｆは、指定された口座にすぐに５０万円を振り込むことを決意した。原告Ｆは、直後、Ｒ信用金庫東砂支店において、孫であるＳ名義で、同氏名不詳者の指示どおり、Ｅ銀行玉川支店の普通預金口座に５０万円を振り込んだ（甲６の３、弁論の全趣旨）。
その後、原告Ｆが指定された電話番号に電話をかけたところ、休業損害として１０５万８２４０円が必要なので振り込んでほしい旨を申し向けれられたため、電話の相手が自分の孫であると信じていた原告Ｆは、上記銀行上記支店から、同氏名不詳者の指示どおり、上記口座に１０５万８２４０円を振り込んだ（甲２〔６〕、甲６の３）。(エ)　原告Ｇは、平成１５年５月７日午後２時４０分ころ、氏名不詳者から電話があり、「オレだよ。オレオレ。」と話しかけてきたため、電話をかけているのが自分の長男であると誤信した。同氏名不詳者は、原告Ｇに対し、酒を飲んで自動車を運転していたら外車にぶつけてしまい、示談するために５５万円を自分に貸してほしいと申し向けた。そこで、原告Ｇは、同人の指示どおり、Ｅ銀行玉川支店の普通預金口座に５５万円を振り込んだ（甲２〔６〕、６の４）。
(オ)　原告Ｉは、平成１５年５月１６日午後２時２０分ころ、氏名不詳者から電話があり、「オレだけど。」と言ってきたため、電話をかけているのが単身赴任中の次男であると誤信した。同人が、原告Ｉに対し、自動車を運転中に外車にぶつけてしまったから、示談のために１５０万円を振り込んでほしいと申し向けたため、原告Ｉは、そのとおりにしようと決意し、１５０万円のうち５０万円をとりあえず振り込み、その次の日に残りの１００万円を振り込むと伝えた（甲６の５、弁論の全趣旨）。
原告Ｉは、Ｔ信用金庫大塚支店に赴き、同人の指示どおり、Ｈ銀行新宿新都心支店の普通預金口座に次男名義で５０万円を振り込んだ。その後、原告Ｉは、長女と話をした際、騙されたと気が付いたため、残りの１００万円は振り込まなかった（甲２〔７〕、５の１及び２、６の５、乙ニ２）。
イ　以上からすると、原告らは、それぞれ、電話をかけてきた氏名不詳者に対して何ら債務を負っていないにもかかわらず、その氏名不詳者からの脅迫的言辞ないし欺罔行為に基づき、畏怖状態ないし誤信状態に陥り、これにより氏名不詳者の指示した銀行口座に金銭を振り込んだというのであるから、当該氏名不詳者に対して、それぞれ振込額と同額の不当利得返還請求権を有することが認められるし、しかも当該氏名不詳者が振込先口座を有している者であることが容易に推認でき、これらを左右するに足りる証拠は見当たらない。
(2)　請求原因(2)イについて
ア　証拠によれば、次の事実が認められる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１６年５月８日午前７時５０分ころ，兵庫県三田市ａ町ｂ番地Ａ中学校西側路上において，通行中のＢ（当時１３歳）ら不特定かつ多数人の容易に覚知しうる状態において，ことさらに自己の陰茎を露出して示し，もって，公然とわいせ
つな行為をした
第２　同月２８日午後９時２５分ころ，同市ｃｄ番地ｅ先道路を通行中のＣ（当時１９歳）を認めて劣情を催し，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，「Ｆ駅へ行く道分かりますか。」などと道案内を求めるふりをして，同女を同市ｃｄ番地ｆ所在のＤ歯科医院北東約１００メートルの山中に誘い込み，上記日時ころから同日午後９時５０分ころまでの間，同所において，同女に対し，ズボン右ポケットに右手を入れて突起状に突きだし，凶器を所持しているかのように装って同女の腹部に突き立て，「これが何か分かるな。ちゃんと言うことを聞けば無事に帰すから。」などと申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧した上，同女の上衣をまくり上げて乳房をもてあそび，さらに，同女の下衣を脱がせて臀部等を触るなどし，もっ
て，強いてわいせつな行
為をした
第３　同年８月１２日午後８時１５分ころ，同市ｃｄ番地ｆ号所在のＤ歯科医院東方約１００メートル先歩道を通行中のＥ（当時１６歳）を認めて劣情を催し，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，「女性と山登りをしていたら，彼女が足を挫いたので，ちょっと手を貸してくれませんか。」などと知人の救護を求めるふりをして，同女を同市ｃｄ番地ｅの山中に誘い込み，上記日時ころから同日午後８時３５分ころまでの間，同所において，両手で同女の両肩を押さえつけるなどの暴行を加え，強いて同女にわいせつな行為をしようとしたが，同女に抵抗されたた
め，その目的を遂げなかった
ものである。
（証拠の標目）－括弧内は証拠等関係カード検察官請求証拠番号
省　略
（補足説明）
弁護人は，判示第３の事実について，被告人が両腕で被害者の両肩を押さえつけるなどの行為をしたことは事実であるけれども，被告人の上記行為は強制わいせつ罪における「暴行」にはあたらない旨主張する。
しかしながら，被告人は，被害者に強いてわいせつな行為をしようと企て，夜間，いまだ１６歳の被害者を欺き，人気のない山中に連れ込んだ上，被害者が逃げられないようにするため，被害者の後ろに回り込んで，両手で被害者の両肩を押さえつけたものであって，このような状況下における被告人の上記行為は，被害者に対する強制わいせつの具体的危険性を生じさせたものと認められるから，強制わいせつ罪における実行行為としての暴行に該当するということができる。よって，弁護人の上記主張は採用することができない。
（法令の適用）
省　略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，通りがかりの被害者らに対してした公然わいせつ，強制わいせつ，強制わいせつ未遂の事案であるが，被告人は自己の性的な欲望を満たす目的で本件各犯行に及んだものであって，その身勝手な犯行の動機に酌量の余地はないこと，被告人は，自己の性器を若い女性に見せつける公然わいせつ行為を繰り返すうち，判示第１の犯行に及んだだけでなく，次第に性的欲望をエスカレートさせて，若い女性に強いてわいせつな行為をしようと企て，判示第２及び第３の各犯行に及んだものであり，しかも被告人は，判示第２の犯行後，公然わいせつ行為に及んで検挙され，その処分がいまだ決まらないうちに判示第３の犯行に及んだものであって（なお，この公然わいせつの罪については，判示第３の犯行後罰金の略式命令を受けている。），
被告人にはこの種犯行の常習性が認められること，被告人は，判示第２及び第３の各被害者に道を尋ねたり助けを求めたりするなどして，いわば被害者らの親切心につけ込んで人気のない山中に連れ込んだ上，判示第２の被害者に対してはパンティー等をずりおろした上，臀部等をまさぐるなどのわいせつな行為に及び，判示第３の被害者に対してはわいせつな行為に及ぼうとしたものであって，これら犯行態様は計画的で卑劣かつ悪質であること，被害者らは１３歳から１９歳までの若い女性であって，本件各犯行により受けた精神的ショックは小さくなく，その処罰感情には強いものがあることなどにかんがみると，犯情はよくなく，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
しかしながら，被告人は，犯行を率直に認めて，現在では反省の態度を示していること，判示第２の被害者には慰謝料として金７０万円を，判示第３の被害者には同じく金３０万円をそれぞれ支払って，示談を成立させていること，被告人の実父や姉が被告人の今後の監督を誓約していること，被告人には禁錮以上の刑に処せられた前科がないこと，被告人は，本件後，勤務先の会社を懲戒解雇されており，相応の社会的制裁も受けていること，本件によってすでに３か月以上の間身柄を拘束されていることなどの，被告人のために酌むべき事情も認められるので，今回は，被告人を主文の刑に処した上，その刑の執行を猶予することとする。
（検察官の科刑意見　懲役３年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年１２月６日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁　判　官　森　岡　　安　廣


Ｈ１６．６．２４東京地方裁判所平成１４年（ワ）第４４１４号損害賠償請求事件
主文
１　被告Ａは，原告訴訟引受人に対し，金６億７９１２万１６８７円及びこれに対する平成１４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告訴訟引受人に対し，連帯して，金９０１８万９１０５円及びこれに対する平成１４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項及び第２項同旨
第２　事案の概要
本件は，東京商銀信用組合（以下「東京商銀」という。）が原告となって，被告Ａ及び被告Ｂに対し，被告ら両名が東京商銀の理事であった当時，当時東京商銀の理事長であったＣが東京商銀を代表して行った有限会社東京サプライ（以下「東京サプライ」という。）に対する別紙１（省略）記載<1>ないし<5>の各融資（以下「本件融資１」という。）及び有限会社東信プロパティー（以下「東信プロパティー」という。）に対する別紙２（省略）記載<1>ないし<7>の各融資（以下「本件融資２」という。）により，東京商銀が損害を被ったとして，中小企業等協同組合法（以下「協同組合法」という。）３８条の２第１項に基づき，被告Ａにつき本件融資１及び本件融資２（以下併せて「本件各融資」と総称する。）の回収不能額合計７億６９３１万０７９２円及びこれに対する遅延損害金の支払を，被告Ｂにつき別紙１<1>の融資（以下「本件融資①」という。）の回収不能額９０１８万９１０５円及びこれに対する遅延損害金の支払を，それぞれ求めて訴訟を提起したが，その後，東京商銀から上記各損害賠償請求権を譲り受けた原告訴訟引受人（以下「原告引受人」という。）に訴訟引受けがなされた事案である。
なお，東京商銀は，後記１(5)イのとおり，本件訴訟から脱退した。
１　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)　当事者
ア　東京商銀
東京商銀は，昭和２９年２月２４日に協同組合法に基づいて設立された信用協同組合であるが，平成１２年１２月１６日，金融再生委員会から，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律８条１項に基づき金融整理管財人による業務及び財産の管理を命ずる処分を受けた。（争いがない。）
イ　被告ら
(ア)　被告Ａ
被告Ａは，昭和６３年５月１７日に東京商銀の理事に就任し，平成６年５月２４日から平成９年６月１６日まで常務理事，平成９年６月１７日から平成１２年１２月１６日まで副理事長の地位にあった。その間の平成６年６月８日から平成８年６月３０日まで総務部長を務め，その後，平成９年６月１７日から副理事長を務めた。（甲４号証，丙１３号証）
(イ)　被告Ｂ
被告Ｂは，平成６年５月２４日に東京商銀の理事に就任し，平成９年６月１７日から平成１１年１２月３１日まで常務理事の地位にあった。その間の平成６年６月８日から平成８年６月ころまで東京商銀本店長を務め，その後，同総務部長を務め，平成９年６月１７日から人事部長，秘書室長を兼任していた。（甲４号証，丙１４号証）
ウ　原告引受人
原告引受人は，預金保険機構の全額出資により設立され，預金保険機構からの委託等により破綻金融機関等からの貸付金債権等の買取り及びその管理・回収業務等を行う株式会社である。（弁論の全趣旨）
(2)　本件各融資に至る背景事情
ア　東京商銀関連会社
(ア)　東京サプライ及び東信プロパティー
東京サプライ及び東信プロパティーは，いずれも平成１１年７月１６日に，後記(イ)のとおり，東京商銀の理事長であったＣらの指示によって，迂回融資を実施するために設立された東京商銀の関連会社（以下２社を併せて「東京商銀関連会社」という。）である。（以上，甲１０号証，同１１号証，同６９号証，弁論の全趣旨）
(イ)　東京商銀関連会社の経営実態
東京商銀関連会社における取締役（代表者）は，名目的なものであり，Ｃの指示に従い職務を執行していたにすぎず，報酬は無報酬か，あるいは名義借料的なものが支払われていたにすぎなかった。
また，東京商銀関連会社は形式上事務所を賃借していたが，同社には従業員が存在せず，その電話は，転送装置により東京商銀の総務部に転送され，会社の印鑑・通帳等については，東京商銀の総務部が保管・管理していた。
さらに，東京商銀関連会社の貸借対照表（平成１２年１２月３１日時点）上の資産関係の大半は，後記イ(ア)のアイワグループに対する貸付金であり，その負債関係の大半は東京商銀からの借入金であった。さらに，その損益（平成１２年１２月３１日時点）も，東京商銀からの借入金の利率とアイワグループに対する貸付金の利率の差額（いわゆる利ざや）が大半を占めており，その一部をＣが個人的に費消するなどしていた。このように，東京商銀関連会社は，Ｃの指示によって運営されており，後記イ(ウ)の迂回融資等のため設立された名目上の会社（いわゆるぺーパーカンパニー）であった。（以上，甲１０号証ないし同１９号証，丙１０号証，弁論の全趣旨）
イ　東京商銀とＤとの関係
(ア)　Ｄ及びアイワグループ
Ｄは，株式会社アイワコーポレーション（以下「アイワコーポレーション」という。）を中心とするアイワグループ（主な業務は金融業・ゴルフ場経営・不動産業）の実質的な所有者（オーナー）であった。
アイワグループの関連会社には，アイワコーポレーションの外，株式会社パルパル（以下「パルパル」という。），株式会社ドルフィンリビング（以下「ドルフィンリビング」という。），神戸相生ゴルフ株式会社（以下「神戸相生ゴルフ」という。）などが存在していた。（以上，甲２５号証，同２７号証，同５０号証，同６９号証，弁論の全趣旨）


(イ)　東京商銀によるアイワグループに対する融資の開始東京商銀は平成４年１２月２５日にアイワグループの一社である神戸相生ゴルフに２０億円の融資を実行したが，その時から，東京商銀とＤとの間に取引関係が生じた。
上記融資に係る与信申請書（東京商銀内部においては，後記(3)イのとおり，融資の稟議の際には，与信申請書と題する書面の回付が行われていた。）には，上記融資金の内３億円が松本祐商事株式会社（以下「松本祐商事」という。）に対する返済に宛てられ，その返済金が東京商銀が実質無担保で融資していた松本祐商事に対する債権の弁済に充てられるとの記載があった。
また，同申請書には，取扱上の問題点として，神戸相生ゴルフ，東城ゴルフ株式会社などアイワグループの総収益に対し，現状での条件による返済は厳しいものであること，他からの１１０億円の借入負担の予定を考慮すると返済原資に疑問が残ることなどの記載があった。
被告Ａは，同申請書の副理事長の欄に押印をし，被告Ｂは，同申請書の常務理事の欄に押印をした。（以上，甲５０号証，弁論の全趣旨）(ウ)　代表訴訟の提起と不良債権買取りによる付け替えその後，Ｃは，自己が本店長時代に融資を実行した松本祐商事等に対する貸金債権の未回収部分について，平成７年に代表訴訟が提起され，その経営責任の追及を受けたことから，平成１１年６月９日に，アイワグループに対して，上記貸金債権を買い取らせるための資金の融資を実行し，アイワグループが，東京商銀が松本祐商事等に有する貸金債権（約５１億７０００万円）を買い取って，東京商銀が松本祐商事等に有する貸金債権をアイワグループに対する融資に付け替えた。
その融資の内訳は，アイワグループに属する株式会社太陽マリーナに対する２０億円の融資，同株式会社エイ・エヌ・アイに対する１７億７０００万円の融資及び同株式会社外浦造船所に対する１４億円の融資であり，上記３社は，東京商銀から受けた融資金により，東京商銀が松本祐商事に有する貸金債権（３７億６８７１万３７５８円）及びシティリース株式会社に有する貸金債権（１３億９５７５万９２４７円）を，それぞれ買い取ることとなった。なお，上記各融資に係る各与信申請書には，東京商銀が松本祐商事等に有する貸金債権について，担保物や保証人からの回収も含めて回収可能性が極めて低いこと，そこで，この債権について，上記３社に融資をし，その融資金において，貸金債権の買取りを実行して回収を図ること，上記３社に対する融資については，現在作成中の事業計画（アイワグループのゴルフ場の宅地化及び分譲）により回収を図ることなどが記載されていた。このように，稟議の際から上記３社に対する融資は回収が危ぶまれていたことに加えて，上記３社に対する融資の審査を担当した当時の東京商銀の常務理事兼審査部長のＥは，上記３社に対する融資について，事業計画に実現性がなく回収可能性がないとの懸念を抱き，そのような融資を行うべきではないと考えていた。しかし，Ｃは，Ｅに対して，松本祐商事に対する東京商銀の不良債権をアイワグループに買い取らせる方法以外に処理する手段がなく，そうしない限り代表訴訟に敗訴すると述べて融資を実行するよう指示したため，Ｅは，やむなく東京商銀の本店長等に，上記不良債権の買取資金の融資を指示した。
被告Ａは，上記３社に対する融資に係る各与信申請書の副理事長の欄に押印をし，被告Ｂは，その各与信申請書の常務理事の欄に押印をした。（以上，甲７号証，同６６号証ないし同６８号証，丙１号証，同７号証）
(エ)　貸金債権の移転に対する見返り融資
東京商銀は，平成１１年５月１３日，パルパルに合計１６億円の融資を実行した。その際の与信申請書には，東京商銀の松本祐商事に対する融資金約４５億円をアイワグループが肩代わりをすることを条件として上記１６億円の融資の申請に至ったことや１０億円の融資の実行については松本祐商事に対する融資金の肩代わりと同時とすることが記載されており，上記１６億円の融資は，前記(ウ)の不良債権の買取りに関する見返りとして実施されたものであった。
Ｅは，上記１６億円の融資にも反対していたが，前記(ウ)と同様にＣの指示に従い，上記１６億円の融資の実行を指示した。
被告Ａは，上記１６億円の融資に係る与信申請書の副理事長の欄に押印をし，被告Ｂは，その与信申請書の常務理事の欄に押印をした。その後，東京商銀は，平成１１年７月，アイワグループに対するさらなる見返り融資を行うために，迂回融資のためのペーパーカンパニーとして東京商銀関連会社（前記東京サプライ及び東信プロパティー）を設立し，東京商銀関連会社は，東京商銀から融資を受け，この融資金をアイワコーポレーションを始めとするアイワグループに対して融資（迂回融資）し始めた。後記(4)のとおり，本件各融資を含むこれらの迂回融資は，一部株式担保や不動産担保を徴求しているものもあるが，その多くは全くの無担保融資であった。（以上，甲４８号証，同４９号証，同５７号証，丙１号証，弁論の全趣旨）
(オ)　アイワグループの財務状況
Ｄが実質オーナーであるアイワグループの財務状況は，平成４年１２月の神戸相生ゴルフに対する２０億円の融資を実行した当時から既にかなり苦しい状態であったが，平成６年２月９日にはアイワコーポレーションと神戸相生ゴルフが不渡りを起こし，さらに平成７年７月２８日には，アイワコーポレーションが２回目の不渡りを起こした。
そして，グループの中心であるアイワコーポレーションの平成１１年５月３１日時点（５月決算）における状況をみると，資産は，繰越欠損金約２９１億円，債務超過額約２９１億円に達しており，損益は，当期損失約１７億円を計上していた。同社の平成１２年５月３１日時点における状況をみても，資産の面は，債務超過額約３４５億円に達し，損益の面は，当期損失約５４億円を計上していた。平成１２年６月には，アイワコーポレーションは，東京サプライに対し，その提出した「借入申込書」の中で，「昨年までは，国民銀行よりつなぎ資金の融資を受け，対処して参りました。しかし，国民銀行の破綻により」資金調達が困難となったと述べた。
また，パルパルについても，前記(エ)の１６億円の融資の審査段階において，債務超過状態にあり，かつ，事業収益は見込まれず，返済原資を調達することができない状況であった。


加えて，平成１１年８月２０日ころの段階では，前記(イ)の東京商銀が神戸相生ゴルフに有する２０億円の貸金債権については，東京商銀が，その返済利息分を新たに融資する追い貸しを行い，元本自体はほとんど返済されておらず，当時アイワグループの大半は赤字会社であり，その有する資産にも担保価値が存在するものはほとんどななかった。
さらに，Ｄの個人資産をみても，ほとんど返済に充てるべき資産は存在しなかった。（以上，甲５１ないし同５３号証，同５８号証，丙１号証ないし同３号証，同７号証）
(カ)　Ｃ及びＤに対する起訴
ＣとＤは，平成１３年１０月５日及び同月２５日，前記松本祐商事に対する不良債権の飛ばしに関連した，パルパルに対する１６億円の融資に係る背任の被疑事実により逮捕され，Ｃは，同年１０月２５日及び同年１１月１４日に起訴され，また，Ｄは，同年１１月１４日起訴された。（争いがない。）(3)東京商銀における融資決裁権限及び融資稟議の手順
ア　東京商銀の融資決裁権限
平成９年９月１日付け制定（平成１２年９月１９日付けの改訂前）の東京商銀の貸出等決裁権限規程によると，東京商銀の融資は，その権限を委譲できる場合を除き，全て理事長が決裁を行うこととなっていた。ただ，同一取引先に対する貸出等の総残高が４億円を越えるもので１億円以上の資金負担を要する貸出案件，同一取引先に対する貸出等の総残高が８億円を越える案件又は決裁権者若しくは審査部長が合議を求めた案件などについては，副理事長を委員長とし，専務理事，常務理事及び審査部長によって構成される融資審査委員会の審理合議が必要とされていた。
また，平成１２年９月１９日付けの改訂後の貸出等決裁権限規程においても，その権限を委譲できる場合を除き，理事長が全ての融資の決裁を行うとされていたが，純債務額が２億円を超える貸出案件，決裁権者又は融資部長が合議を求めた案件などについては，副理事長を委員長とし，専務理事，常務理事及び融資部長によって構成される融資審査委員会の審理合議が必要とされていた。
しかし，融資審査委員会は，実際上は有名無実化しており，平成１１年中旬ころから全く開催されていなかった。前記(2)イ(ウ)の不良債権買取資金の融資及び同(エ)の１６億円の見返り融資は，いずれも融資審査委員会の審理合議案件であったが，実際には同委員会の審理合議を経て決裁・実行されたわけではなかった。また，本件各融資についても，その一部を除き，融資審査委員会の合議案件であったが，後記ウのとおり，融資審査委員会において審理合議されたことはなかった。（以上，甲２０号証の１及び２，丙１４号証，被告Ｂ本人）
イ　東京商銀の稟議及び決裁の手順
東京商銀においては，融資の申込みがあった場合，通常，①営業店による与信申請書及びその申請理由等を記載した付箋の作成，その他稟議に必要な書類（融資申込書，財務諸表，事業計画書等）の準備，②営業店における稟議の承認（順に稟議の上，昀終的に本店長の承認を経る。），③本部審査部（平成１２年９月１９日以降融資部）の承認（昀終的には審査部の副部長及び同部部長の承認），④常務理事，専務理事，副理事長及び理事長の順における承認及び決裁という手順を経て，⑤融資の実行が行われていた。（丙１２号証，弁論の全趣旨）
ウ　本件各融資の稟議及び決裁の手順
本件各融資は，別紙１記載<5>の融資を除き，審査委員会の合議案件であったが，実際に融資審査委員会が開催され，同委員会における審査検討がされたことはなく，持回りで各人が与信申請書に承認印を押印することで融資実行を承認，決裁し，その上で，本件各融資が実行された。（甲２３号証ないし同４１号証，同４４号証ないし同４７号証，弁論の全趣旨）
(4)　本件各融資について
ア　本件各融資の概要
本件各融資を含む東京商銀のアイワグループ関連の融資については，現在残高が残っている未回収部分が，合計１１０億２５６３万７０００円に達している。（以上，甲２２号証の１ないし６，同２３号証，同２４号証，弁論の全趣旨）
イ　東京サプライ分（別紙１）
(ア)　本件融資１の稟議・実行
東京商銀は，東京サプライに対して，本件融資１を実行した。そして，東京サプライは，これら各融資実行を受けた後，直ちに同額をアイワグループに対して融資している。その具体的な融資先は，別紙１の「融資内容」の「転貸先」欄記載のとおりである。
Ｅは，別紙１<1>ないし<3>の各融資の際に，いずれもその資金使途が株式購入資金であって，融資の回収が株価に左右されるため，回収が危ぶまれること，アイワグループの財務状況からみても回収可能性が乏しいこと，大口融資規制に違反するおそれがあることなどから，融資に消極的な姿勢をみせていた。しかし，Ｃは，アイワグループに融資をしないと，前記(2)イ(ウ)の不良債権の買取資金の融資も回収できないと考えて，東京商銀関連会社を仲介させて融資を実施するよう指示して，これらの融資を含む本件融資１を実行させた。すなわち，本件融資１は，東京商銀が東京サプライを仲介させたアイワグループに対する迂回融資であって，前記(2)イ(ウ)の東京商銀の松本祐商事に対する不良債権の買取りに関連して行われた。なお，本件融資１の稟議決裁は，各与信申請書に担当者が押印する持ち回り稟議で行われたが，各与信申請書の副理事長の欄には被告Ａの押印が存在し，本件融資①に係る与信申請書の常務理事の欄には被告Ｂの押印が存在する。（以上，甲２５号証ないし同３４号証，丙２号証，同３号証，同５号証）
(イ)　本件融資１の保全状況
本件融資１実行時の担保設定状況は，別紙１の「融資内容」の「物的担保」及び「担保明細」欄記載のとおりであり，本件融資①を含む別紙１記載<1>ないし<3>の各融資は，株式を担保に徴求していたが，それ以外は無担保であった。


ただし，担保を徴求したものについても，本件融資①に係る担保株式は，東京商銀から融資を受けた東京サプライが，アイワグループに対し，イ・アイ・イ社の株式を購入する資金として融資したものであり，同社の株式を担保とすることが予定されていた。したがって，その実態は，株式を担保とした融資であるが，同社の株式は店頭登録株式であり，東京商銀の有価証券担保取扱規準（甲２１号証）によると，店頭登録株式の担保評価は無価値とすることとされていたため，その取扱規準からすると，無担保融資と同視されるべきものであった。また，別紙１記載<2>の融資についての担保株式は，購入予定であった日本エムアイシー社の株式であるが，同社株式も店頭登録株式であり，上記取扱規準によれば，その担保評価は無価値であるから，無担保融資と同視されるべきものであった。その後，東京商銀は，平成１３年に入り，本件融資１について，事後的に不動産担保を徴求したが，これらを含めた本件融資１に係る担保設定状況は「現在の状況」の「現在担保」欄記載のとおりであり，その時価評価額は「現在保全額（時価）」欄記載のとおりであって，５件合計で１億４２３８万９２０８円相当しかない。
そして，本件融資１に係る未回収額は５件合計で６億１４００万円であるから，本件融資１は，その未回収額のうち４億７１６１万０７９２円の保全不足となっている。（以上，甲２３号証，同２５号証ないし同２９号証，丙２号証ないし同４号証，弁論の全趣旨）
(ウ)　本件融資１の資金使途
本件融資１のうち，別紙１記載<4>及び同<5>の各融資はいずれも資金使途が不明であった。
また，本件融資①並びに別紙１記載<2>及び<3>の各融資の資金使途は，いずれも株式（店頭登録株）購入資金の融資であり，購入株式を担保に実行されたものであって，東京商銀の「有価証券にかかわる融資方針等について」（甲５４号証）によると，「有価証券の購入を目的とする融資の取り上げは，原則として行わない。」とされ，例外として許されるのは「①旧来よりの取引先からの申し込みであること。」，「②長期保有を目的とした，資産形成の為のものであること。」，「③購入有価証券を当該貸出の担保とせず，既存担保またはで別途徴求担保で債権保全がなされること。」の３要件を満たす場合に限るとされているが，上記各融資の資金使途は，新規先からの申込みである上，短期売却目的であったし，購入有価証券のみを担保とし，かつ，同担保は前記(イ)のとおり東京商銀においては無価値と評価すべき店頭登録株であったことから，上記各融資は，東京商銀の内規に違反していた。（以上，甲２１号証，同２５号証ないし同２９号証）
(エ)　本件融資１の返済計画に関する検討状況
本件融資１の返済計画に関する検討状況については，東京サプライからどのように回収するべきか特に検討された形跡がなかった。また，迂回融資先であるアイワグループから，決算書等を徴求した形跡もなく，その財務状況については特に検討されていなかった。
さらに，返済計画についても，別紙１記載<1>ないし<3>の各融資については，「株売却資金で返済する」旨の記載が与信申請書にあるものもあるが，それ以外特に検討された形跡はなかった。（以上，甲２５号証ないし同３４号証，弁論の全趣旨）
ウ　東信プロパティー分（別紙２）
(ア)　本件融資２の稟議・実行
東京商銀は，東京サプライに対して，本件融資２を実行した。そして，東京サプライは，本件融資２の各実行後，直ちに同額をアイワグループに対して融資している。その具体的な融資先は，別紙２の「融資内容」の「転貸先」欄記載のとおりである。
本件融資２も，東京商銀が東京サプライを仲介させたアイワグループに対する迂回融資であった。
被告Ａは，本件融資２について，いずれも各与信申請書の副理事長の欄に押印をした。（以上，甲３５号証ないし同４７号証，弁論の全趣旨）
(イ)　本件融資２の保全状況
本件融資２の各実行時においては，東京商銀は，物的担保を全く徴求していなかった。そして，本件融資２に係る未回収額は７件合計で２億９７７０万円であり，その未回収額全額について全く保全されていない状態である。（以上，甲２４号証，同３５号証ないし同４７号証，弁論の全趣旨）(ウ)　本件融資２の資金使途及び返済計画に関する検討状況本件融資２の資金使途については，各与信申請書には「諸支払資金」としか記載がなく，具体的な資金使途を検討した形跡はなかった。また，本件融資２の返済計画に関する検討状況については，東信プロパティーからどのように回収するべきか検討された形跡もなかったし，迂回融資先であるアイワグループから，決算書等を徴求した形跡もなく，その財務状況について特に検討された形跡はなかった。（以上，甲３５号証ないし同４７号証，弁論の全趣旨）
(5)　原告引受人による訴訟引受け及び東京商銀の脱退
ア　損害賠償請求権の譲渡
東京商銀は，平成１４年４月１５日，原告引受人に本件各損害賠償請求債権を譲渡し，被告らに対してその旨の通知をし，当該通知は，同年５月１８日に被告Ａに，同月２０日に被告Ｂに，それぞれ到達した。（弁論の全趣旨）
イ　原告引受人による訴訟引受け及び東京商銀の脱退
東京商銀は，本件訴訟係属後の平成１４年５月３０日，原告引受人に対して，訴訟引受の申立てをし，当裁判所は，同年７月３０日，原告引受人に対し，本件訴訟を引き受けることを命ずる決定をした。
その後，東京商銀は，同年１０月３１日の口頭弁論期日において，被告らの同意を得て，本件訴訟から脱退した。（以上，当裁判所に顕著）
２　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　本件各融資について，被告Ａ及び被告Ｂが，それらの実行を承認した点，あるいはそれらを実行させないように監視し，融資が実行された場合に直ちにその回収を図るなどの措置を講じなかった点が，信用組合の理事の善管注意義務及び忠実義務に違反するものといえるかどうか（被告Ｂについては，本件融資①についてのみ善管注意義務及び忠実義務違反が問題となる。）（争点１）。
ア　原告引受人
(ア)　本件各融資の違法性及び被告らの認識可能性
ａ　本件各融資の違法性


前記１(4)のとおり，本件各融資は，当初から回収可能性に対する検討がないこと，実際にも回収可能性が欠如していたこと，不良債権の飛ばしあるいはそれに対する見返りという違法な目的で行われたこと，大口融資規制を実質的に潜脱し，信用組合の経営の健全性を脅かすものであったことから，このような融資が理事の善管注意義務及び忠実義務に違反する違法な融資であることは明らかである。
ｂ　認識可能性
被告らは，本件各融資の違法性を事前に認識し又は認識することができた。すなわち，東京商銀の松本祐商事に対する不良債権の飛ばしに関連するアイワグループに対する融資は，前記１(2)イ(エ)のパルパルに対する１６億円の融資から開始されており，被告らは同融資を承認し，その与信申請書の記載を当然に認識できたのであるから，その後のＤ関連のアイワグループに対する本件各融資の違法性を当然に認識し得た。
(イ)　被告らが本件各融資を承認した点（被告Ｂは本件融資①のみ）に係る善
管注意義務及び忠実義務違反
ａ　被告らが本件各融資を承認した事実
被告らは，違法な本件各融資について，それぞれ同各融資に係る与信申請書の承認欄（被告Ａについて副理事長の欄，被告Ｂについて常務理事の欄）に押印して，これを承認しており，融資の実行を承認した点について善管注意義務及び忠実義務違反が認められることは明らかである。
ｂ　被告らの主張に対する反論
なお，被告らは，被告らが与信申請書の回付を受けた時点においては，既に融資は実行されており，被告らが融資の実行を承認した事実はないと主張する。しかし，①被告Ｂは，本件融資①についてＣらの背任事件の捜査の際に検察官に対しては事前に与信申請書の回付を受けたと供述していたにもかかわらず，本件訴訟において事後稟議であると主張していること，②融資稟議と融資実行に関しては，短時間による事務処理が可能であり，時間的間隔から融資実行後に与信申請書の押印したと認めることはできないこと，③被告らは常勤役員として東京商銀に常駐しており，与信申請書に押印することに何らの支障もなかったことから，被告らの主張は事実に反するものである。
(ウ)　被告らが違法な本件各融資の実行を放置し，実行後においてもその回
収を図るなどの措置を講じなかった点
ａ　被告らの善管注意義務及び忠実義務の内容
また，被告らは，東京商銀の理事として，当然に理事長であるＣの違法行為を監視すべき義務を負うところ，仮に，被告らが融資実行後に与信申請書に押印したとしても，本件各融資の実行前には，本件各融資が違法な融資であることを知り得たのであるからこれを阻止すべき義務があり，融資実行後には速やかに融資の回収を行うなど東京商銀の損害を昀小化すべき義務があったのに，これを怠っており，被告らが本件各融資を阻止しなかった点，あるいは本件各融資の回収を図るなどの努力を怠った点について，善管注意義務及び忠実義務違反が認められる。特に，被告Ａは，本件各融資について繰り返し副理事長欄に押印してこれを承認しており，その責任は重い。
ｂ　被告らの主張に対する反論
被告らは，本件各融資を阻止することが不可能であったこと，被告らは実際にも本件各融資に反対したが，Ｃから解雇を示唆されるなどしたため，これに反対することなど不可能であったと主張するが，当時Ｃの違法行為に対する代表訴訟の提起などの責任追及の動きが存在し，このような当時の状況からすると，被告らにおいて，理事会を招集してＤ関連のアイワグループに対する融資の審査を厳格にする体制を構築するよう提言したり，さらに総代会等において，Ｃを解任を求めるなどの方法が考えられた。しかるに，被告らは，違法な本件各融資を阻止するための真摯な義務を怠ったまま，単に自己保身を図って，結局本件各融資の実行を漫然と放置し，その後も，これを是正する努力を怠っていたのであり，このような被告らの主張から，善管注意義務及び忠実義務違反を免れることはできない。
(ウ)　小括
以上によれば，違法な本件各融資が実行された点については，被告らが事前にこれを承認した点，あるいは，これを阻止せず，また事後的に速やかな回収を図るなどの努力を怠った点について，善管注意義務及び忠実義務違反があることは明らかである。
イ　被告ら
被告らは，以下のとおり，本件各融資の実行を阻止し得なかったのであり，被告らには，理事としての善管注意義務及び忠実義務違反がない。(ア)　Ｃの関与による本件各融資の事前阻止の可能性の欠如
ａ　本件各融資に係るＣの関与
本件各融資は，当時東京商銀の理事長であったＣの指示によるものであり，これに反対して融資を阻止することはできなかった。すなわち，Ｃは，前記１(2)イ(ウ)のとおり，代表訴訟による責任追及を免れる意図で，Ｄの協力を得て東京商銀の松本祐商事に対する不良債権の飛ばしを行ったが，そのアイワグループに対する融資の返済が滞った場合には不良債権の飛ばしの実態が表面化することから，Ｃは，Ｄに対して，返済が受けられるように協力すること及び見返りのための融資を行うことを余儀なくされた。さらに，Ｃは，Ｄが東京商銀から融資を受けて購入した株式の一部を譲り受けたり，東京商銀関連会社が迂回融資を行った際に本来関連会社が受ける利ざやを個人的な飲食等に費消するなどの背任行為を行っていた。
このように，当時の東京商銀の理事長であったＣが，アイワグループに対する融資を積極的に行っており，同人の指示に背いて，これを阻止することは不可能であった。
ｂ　被告らの反対
被告Ｂは，本件融資①の以前からＤに対する融資に反対しており，本件融資①については，後記(ウ)のとおり，融資実行後に与信申請書に押印したが，その後も融資に反対していたため，与信申請書が同被告には回付されなくなった。
また，被告Ａは，本件各融資に反対していたため，Ｃから解雇を示唆され，後記(ウ)のとおり，やむなく融資実行後に与信申請書に押印していた。
したがって，被告らが現実に反対しても，本件各融資を阻止することは不可能であった。
(イ)　融資審査担当者等とＤの関係による本件各融資回避の可能性Ｄは，東京商銀における融資審査や融資実行の権限を有する職員の大半を取り込んでおり，被告らが本件各融資に反対しても，これを阻止することは不可能であった。すなわち，東京商銀の審査部長，同副部長及び本店長を始めとする融資審査者や融資実行者は，いずれも，Ｄから，飲食接待等を受けており，アイワグループに対する不正融資に関与し，適正に審査することが不可能となっており，Ｄの求めに応じて融資が行われる状態となっていた。


そして，昀終的な融資決裁権者であるＣ，審査権限のある審査部長並びに審査及び実行を担当する本店長の３者が融資を承認すれば，他の理事が融資に反対しても融資を行うことは可能であった。
このような状態において，被告らのみが，本件各融資に反対しても，これを阻止することはできなかった。
(ウ)　被告らの実際の関与
被告らが本件各融資に係る与信申請書の回付を受けた時点においては，本件各融資は既に実行されており，既に反対してもこれを阻止することは不可能な状態であった。
本件各融資は，ＣがＤと協議して融資条件を決定し，審査部長らに対して融資を指示して行わせていたことから，本来行われるべき融資の可否や融資条件に関する審査が全く行われておらず，申請後わずか１日程度で融資の実行が行われていた。そのため，被告らに対する与信申請書の回付は，全て融資の実行後になされており，融資実行前にこれを知って，阻止することは不可能であった。
(2)　被告らの善管注意義務違反等と本件融資１及び同２から生じた損害について，相当因果関係があるかどうか。
ア　原告引受人
本件各融資は，被告らの本件各融資を承認した点，あるいは本件各融資の阻止，同各融資後に速やかに回収を図るなどの措置を講じなかった点などの善管注意義務及び忠実義務違反により実現されたものであり，本件各融資の回収不能に係る損害との間に相当因果関係があることは明らかである。なお，原告引受人は，被告Ａに対して本件各融資に係る回収不能額７億６９３１万０７９２円の賠償金及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，被告Ｂに対して本件融資１に係る回収不能額９０１８万９１０５円の賠償金及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，それぞれ求める。
イ　被告ら
本件各融資に係る損害は，被告らの善管注意義務違反等から生じたものではなく，因果関係が存在しない。
まず，被告らが本件各融資を事前に承認した事実はなく，与信申請書に押印したのはいずれも融資実行後であるから，与信申請書に押印した点から損害が発生したとはいえない。
次に，本件各融資後に速やかな回収を図らなかった点についても，ＤはいわばＣの弱みにつけ込んで融資を受けており，Ｄがそのような経緯で受けた融資の返済に素直に応ずるはずはなく，その融資金を回収することは不可能であった。
さらに，本件各融資を阻止する体制を構築すべき点についても，現実にはＤとＣ及び東京商銀の幹部との関係から，そのようなことは不可能であり，また，理事会や総代会等において，Ｃの行動を制限することも現実には不可能であった。
第３　当裁判所の判断
１　本件各融資の違法性
本件各融資は，以下のとおり，当初から回収可能性が全くなく，かつ，その点に関する検討も不十分であって，それが回収不能となることにより東京商銀に損害を生じさせる危険が極めて大きい融資であることから，本件各融資の決済及び実行は，信用組合の理事の善管注意義務及び忠実義務に違反する違法な行為であったというべきである。
すなわち，①前記第２の１(2)ア(イ)のとおり，本件各融資の直接の貸出先である東京商銀関連会社は，いずれもペーパーカンパニーであり，東京商銀関連会社の事業収益あるいは資産それ自体から本件各融資を回収する見込みはなかったこと，②そのため，本件各融資の回収可能性は，その転貸先であるアイワコーポレーション，ドルフィンリビング及びパルパルの各社に対する迂回融資の回収可能性に左右されるところ，前記第２の１(2)ア(オ)のとおり，アイワグループの中心であるアイワコーポレーションが２度の不渡りを起こし，本件各融資の当時には債務超過状態にあって，損益状況も極めて悪化しており，パルパルを始めとするその他の関連会社も大半が赤字会社で，担保となるべき資産もなく，事業収益も挙げられておらず，東京商銀関連会社のアイワグループに対する迂回融資の保証人とされていたＤについても返済に充てられる資産を保有しておらず，アイワグループに対する迂回融資を回収する見込みもほとんどなかったこと，③本件各融資の実行時において，前記第２の１(4)イ(イ)及び同ウ(イ)のとおり，その多くは無担保融資であり，徴求した担保も店頭登録株など東京商銀内部において無担保と同視されるものであったこと，④前記第２の１(4)イ(ウ)及び同ウ(ウ)のとおり，本件各融資を実行する際の審査に当たって，資金使途や返済原資の確認，返済計画の検討が具体的に行われた形跡がなく，この点に関する検討がほとんど行われていなかったと認められること，⑤本件各融資のうち，前記第２の１(4)イ(ウ)のとおり，本件融資①並びに別紙１記載<2>及び<3>の各融資の資金使途は，実質的には株式購入資金であり，東京商銀の内規に反するものであったこと，⑥東京商銀がアイワグループに対して直接融資した場合に大口融資規制（協同組合による金融事業に関する法律６条，銀行法１３条１項）に抵触するおそれがあったことから，東京商銀関連会社に対する本件各融資が実行されており（丙２号証，弁論の全趣旨），実質上大口融資規制を潜脱する目的があったことなどからすると，本件各融資が回収の見込のない融資であり，その点に関する検討も全く行われておらず，東京商銀に回収不能額の損害を生じさせる危険性が高いものであったことから，本件各融資の決裁・実行が，理事の善管注意義務及び忠実義務に違反する違法なものであったことは明らかである。
以上によれば，当時東京商銀の理事長であったＣが，前記第２の１(2)イ(ウ)の不良債権の付け替えのための見返り等として，Ｄの保有するアイワグループに対し，本件各融資の実行を決裁し，これを行わせたものであるから，このようなＣの行為が理事としての善管注意義務及び忠実義務に違反することは明らかであるとともに，前記第２の１(2)イ(カ)のとおり，パルパルに対する１６億円の融資による背任被疑事件で逮捕・起訴された点から，本件各融資は，刑法上の背任罪に該当するおそれのある違法性の高い融資であったというべきである。２　被告らの善管注意義務及び忠実義務の内容及び違反の有無（争点１）そこで，Ｃが理事の善管注意義務及び忠実義務に違反する違法な本件各融資を決裁し実行させたことを前提に，被告らがそれらの実行を承認した点，あるいはそれらを実行させないように監視しまた融資実行後直ちにその回収を図るなどの措置を講じなかった点について，善管注意義務及び忠実義務違反があったといえるかどうかについて検討する。


(1)　信用組合の理事の善管注意義務及び忠実義務の内容信用組合の理事は，信用組合に対して，善管注意義務及び忠実義務を負うところ（協同組合法４２条，商法２４５条３項，民法６４４条，商法２５４条の３），本件においては，東京商銀の各理事は，理事会による理事長の選任権（協同組合法４２条，商法２６１条，なお，甲１号証の定款第２２条２項）や理事長に対する理事会招集請求権限（定款第２３条３項）等を通じて，理事長の職務執行を監視・監督する職務を負っており，理事の善管注意義務及び忠実義務の内容として，このような理事長に対する監視・監督義務も当然に認められるべきである。さらに，被告Ａは，副理事長として，理事長を補佐して業務を執行し，また，被告Ｂは，常務理事として，理事長を補佐して業務を処理するとされていた以上（定款第２２条３項），その職務として，理事長の職務の執行を監視する義務があったということができる。
(2)　被告らの監視義務違反の有無及び内容
ア　被告Ｂの監視義務違反の有無及び内容
(ア)　被告Ｂの本件融資①の違法性に対する認識
前記１のとおり，本件融資①は違法な融資であったところ，前記第２の１及び証拠（甲２５号証，同６９号証，丙１４号証，被告Ｂ本人）によれば，①被告Ｂは，平成６年６月から平成８年６月まで東京商銀本店長であり，その間に，前記第２の１(2)イ(イ)の神戸相生ゴルフクラブに対する２０億円の融資が平成５年ころから延滞に陥り返済に見込みがないことを知り，またＤの信用力を調査し，松本祐商事や国民銀行から多額の借入を受けていたことなどを認識しており，既にアイワグループに対する融資には回収の見込がないことを知悉していたこと，②被告Ｂは，前記第２の１(2)イ(エ)の１６億円の融資が実行された際，同融資に係る与信申請書の記載から同融資に回収の見込みがないことを認識し，また同申請書が事前の説明や審議もないまま稟議に回されるなど東京商銀の内部基準に違反しており，Ｅに対して，同融資の実行について異議を述べたこと，③被告Ｂは，本件融資①に係る与信申請書を回付され，その内容を確認し，東京サプライがＤに対する迂回融資のためのペーパーカンパニーであることを認識し，さらに，本件融資①が店頭登録株の購入という投機取引の資金の融資であり，融資回収の見込みが乏しいため，このような融資を実行すべきではないと考えたこと，④被告Ｂは，本店長及びＥ（審査部長）を呼び出して，本件融資①を実行すべきではないと述べたが，Ｅらは，問題のある融資と認識しているが，理事長であるＣの指示であり仕方ないと述べて，被告Ｂに対し，押印するよう依頼し，自分一人では反対ではどうにもならないと考えて，その与信申請書に押印して，融資の実行を承認したことが認められる。
なお，被告Ｂは，本件融資①に係る与信申請書に押印したのは融資の実行後であると主張し，これに沿う証拠（丙１４号証，被告Ｂ本人）もあるが，被告Ｂは，Ｅの背任被疑事件に係る捜査段階において，事後に押印したと供述しておらず，かえって，Ｅに対し，「こんな融資をするんじゃないと文句を言ってやりました」と供述し，また，「私が一人逆らったところで，どうせ融資は実行されるのだと思うと，仕方なく押したのでした」と供述しており，これは明らかに被告Ｂが，その融資の実行前の段階で，与信申請書の回付を受けたことを示しており，この点に関する被告Ｂの主張は採用できない。
(イ)　被告Ｂの監視義務違反の内容
そうすると，被告Ｂは，本件融資①の決裁・実行に係るＣの職務執行が違法であり，かつ，東京商銀に損害を生じさせるものであることを知りながらこれを阻止すべき義務があったのに，かえって，本件融資①に係る与信申請書に押印して，その融資を承認したものであるから，被告Ｂは，常務理事としてＣの違法な職務執行に関する監視義務を怠ったといわざるを得ない。
(ウ)　被告Ｂの主張
なお，被告Ｂは，前記のとおり，本件融資①は，当時の理事長であるＣの積極的関与があったこと，審査担当者等の関与もあったことから，これを阻止することは不可能であったと主張し，証拠（被告Ｂ本人，丙１４号証）によれば，被告ＢがＣにアイワグループへの融資を止めるよう申し入れたことが認められる。
しかし，被告Ｂは，Ｃの違法な職務執行を認識した以上，単に反対の意思を表明するだけでは足りず，これを防止するためにあらゆる措置を講じるべきであるといえる。すなわち，本件融資①が刑法上の背任罪に該当するおそれもある違法性の高い融資であり，また，前記第２の１(4)イ(ウ)のとおり，Ｃの経営責任を追及する代表訴訟が提起されていた状況の下，本件融資①を公にするなど述べて強く異議を唱えたり，少なくとも前記第２の１(4)イ(ア)のとおり，審査担当の常務理事であるＥも本件融資①には消極的であった以上，他の理事に対しても本件融資①の問題点を伝えて，理事全員による反対を申し入れるなどの措置が考えられた。さらには，このような違法性の高い融資が行われた以上，融資実行後においてもその速やかな回収を図るべきであったといえる。
しかるに，被告Ｂは，これらの必要な措置を講じないまま，結局，本件融資①を承認するに至ったのであるから，事前に反対の意思を表明していたとしても，そのことから善管注意義務及び忠実義務違反を免れるものではないと解することもやむを得ないというべきである。
イ　被告Ａの監視義務違反


(ア)　被告Ａの本件各融資の違法性に対する認識可能性前記第２の１によれば，①Ｃは，前記第２の１(2)イ(ウ)のとおり，代表訴訟の提起による責任追及を免れる目的で，アイワグループに対する不良債権買取資金の融資を決裁し実行させたが，その与信申請書に被告Ａは押印し，その内容を認識し得たこと，②被告Ａは，前記第２の１(2)イ(エ)のとおり，パルパルに対する見返り融資１６億円の与信申請書にも押印しており，その内容を認識し得たこと，③被告Ａは，副理事長であり，融資審査員会の委員長であるところ，前記第２の１(3)アのとおり，東京商銀においては，同委員会は有名無実化し，上記の融資についても本来融資審査委員会の審理合議を要する案件でありながら，実際には審理合議を経ておらず，被告Ａは当然にこのことを認識していたことなどからすると，被告Ａは，Ｃによる違法な職務の執行を認識し得る状況にあったことが認められる。
(イ)　被告Ａの監視義務違反の内容
そうすると，被告Ａは，副理事長であり，前記(ア)の状況を踏まえると，融資審査委員会の開催を求め，審理合議が必要な融資案件について今後審理合議する体制を整え，あるいは理事会や他の理事を通じてＣの職務執行の状況を調査し，今後Ｃの違法な職務執行を防止するよう努めるか，あるいは，本件各融資の実行後においても速やかにその回収を図るべきであったのに，そのような措置を講じなかった以上，被告Ａについて，善管注意義務及び忠実義務違反が認められることはやむを得ないというべきである。なお，被告Ａは，本件各融資に反対したものの，①本件各融資に係る与信申請書を回付されたのは，融資実行後であり，既にその時点で融資を阻止することは不可能であったこと，②当時理事長であったＣが本件各融資を積極的に進めており，これに反対してもその実行を阻止することはできなかったこと，③他の審査担当理事等も本件各融資を承認しており，これを阻止することが不可能であったことから，被告Ａについて，善管注意義務及び忠実義務違反を認めることはできないと主張する。
この点，証拠（被告Ａ本人，被告Ｂ本人，丙１３号証ないし同１５号証）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，パルパルの１６億円の融資に係る与信申請書の回付の際に，それが実行された後に押印するよう求められたこと，融資審査委員会の審理合議案件であるにもかかわらず，それが行われなかったことなどを不審に思い，Ｅなどに事情を確認したところ，同人は「上がやれというから仕方がないんです」と述べて被告Ａに押印を求め，被告Ａはそれを拒否していたが，Ｃが，被告Ａに対し，与信申請書に押印しないことを非難し，解任等を示唆したため，やむなく押印したこと，本件各融資の与信申請書について，その実行後に承認をしたことが認められ，また，被告Ａは，被告Ｂとともに，本件各融資の実行がされていた間，Ｃに対して，違法な職務執行の是正を求めたことも認められる。
しかし，前記ア(イ)と同様，本件各融資は，背任罪に該当するおそれがあり，違法性の程度が著しく高かったこと，Ｃに対する代表訴訟の提起もなされていたことなどの当時の状況を考慮すれば，被告Ａが，理事会や総代会において，Ｃの違法な職務執行を明らかにして，その是正や場合によってはＣの解任を求めることも可能であったといえる。また，融資実行後であっても，本件各融資が背任罪に該当するおそれの高い違法なものであったことからすると，Ｃ及びＤに対して，ことを公にするなどと強く異議を述べて，回収を図らせれば，その回収を図ることが全く不可能であったといえない。よって，被告Ａは，Ｃの職務執行の状況を調査し，可能なあらゆる是正措置を講ずるべき義務があったから，単に反対の意思を表明しただけでは足りず，その他の可能な是正措置を講じるか，あるいは事後的に本件各融資の承認を拒絶して，その速やかな回収を図るべきであったから，これらの履行を怠った点について，善管注意義務及び忠実義務違反を免れないと解することはやむを得ないというべきである。
３　被告らの監視義務違反と損害との因果関係の有無（争点２）
(1)　本件各融資に係る損害
前記第２の１(4)イ(イ)によれば，本件融資①に係る無担保未回収部分は，９０１８万９１０５円であり，前記第２の１(4)イ(イ)及び同ウ(イ)によれば，本件各融資に係る無担保未回収部分は，７億６９３１万０７９２円であると認められるところ，この無担保未回収部分は，前記１のとおり，回収不能であることは明白であるから，この無担保回収部分が損害となるといえる。すなわち，本件融資①に係る損害は９０１８万９１０５円であり，本件各融資に係る損害は，７億６９３１万０７９２円(2)　被告らの善管注意義務及び忠実義務違反と損害との因果関係ア　被告Ｂの善管注意義務及び忠実義務違反と損害との因果関係被告Ｂは，前記２(2)ア(イ)のとおり，本件融資①の実行を阻止すべきであったのにこれを承認したのであって，被告Ｂの善管注意義務及び忠実義務違反から，本件融資①が実行され，それが回収不能に陥ったことは明らかであるから，本件融資①に係る損害（９０１８万９１０５円）と被告Ｂの善管注意義務及び忠実義務違反との間に相当因果関係があるというべきである。なお，被告Ｂは，本件融資①に反対しても，Ｃ及びその他の審査担当理事が本件融資①を承認していた以上，これを阻止することは不可能であり，被告Ｂの監視義務違反と損害との間に相当因果関係がないと主張する。しかし，前記２(2)ア(ウ)のとおり，本件融資①の違法性の程度，代表訴訟が提起されていたことなどの当時の状況からみて，被告Ｂが，これを公にするなどと述べて強く異議を述べるか，あるいは実際にも本件融資①が行われる状況にあることを公にすることにより，それを防止することはできたというべきであり，本件において，必要なあらゆる措置を講じても，本件融資①を阻止し，あるいはその回収を図ることができなかったとまで認めることはできないから，被告Ｂの主張は採用できない。
イ　被告Ａ


判決　平成１３年１１月３０日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第１５５７号損害賠償請求事件　平成１１年(ワ)第２８７号請負残代金反訴請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告宏友建設株式会社は，原告に対し，金４８００万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告は，被告宏友建設株式会社に対し，金３２６万０４６０円及びこれに対する平成１１年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告Ａに対する請求及び被告宏友建設株式会社に対するその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用中，被告Ａに生じた費用は原告の負担とし，その余の費用は，本訴反訴を通じてこれを６分し，その１を原告の，その余を被告宏友建設株式会社の各負担とする。
５　この判決の第１，２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告の本訴請求
被告らは，原告に対し，各自金５７５７万６６５０円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告宏友建設株式会社の反訴請求
主文第２項と同旨
第２事案の概要
１　本件は，原告が被告宏友建設株式会社（以下「被告会社」という。）に請け
負わせて建築した建物につき，
(1)　原告は，本訴請求として，被告らに対し，同建物には構造上重大な欠陥があり，再建築を要する損害を被ったと主張して，それら損害につき，被告会社については，不法行為，請負契約の債務不履行（不完全履行），瑕疵担保による損害賠償（選択的主張）を，被告Ａに対しては，主位的には工事監理契約の債務不履行，
予備的には不法行為による損害賠償を，
(2)　被告会社は，反訴請求として，原告に対し，本件建物建築工事の残代金の
支払を，
それぞれ求めた事案である。
２　争いのない事実
(1)　当事者
ア　被告会社は，土木建築及び造園工事の設計施工を主たる目的とする株式会社である。
イ　被告Ａは，一級建築士の資格を持ち，有限会社Ａ建築設計事務所において建築工事の設計及び監理の業務に従事するものである。
(2)　建築請負契約の成立等
ア　原告は，平成８年６月８日，被告会社との間で，原告を注文者，被告会社を請負者として，次のとおりの建物新築工事請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。
工事目的　　福島ビル（以下「本件建物」という。）新築工事
工事場所　　神戸市兵庫区ａ町ｂ－ｃ
工　　期　　着手　　平成８年８月（工事認可の日から７日以内）
完成　　平成９年１月（着手の日から１５０日以内）
建築面積　　１階　　５２．２０平方メートル
２階　　５０．７６平方メートル
３階　　４９．３２平方メートル
４階　　２８．６２平方メートル
延べ床面積　　１８０．９０平方メートル
請負代金　　４４００万円
支払方法　　契約日　　　　１００万円
上棟日　　　１４００万円
完成引渡日　２９００万円
イ　被告Ａは，被告会社から委託されて本件建物の設計を行い，原告から依頼を受けて，本件建物の建築確認申請を行った。
(3)　本件建物建築工事代金は，その後，建築床面積の減少により１３８万円減額となった。
また，ネオン工事代金９万円が別途発生した。
(4)　原告は，被告会社に対し，本件建物建築工事代金として，次のとおり合計４０００万円を支払った。
ア　平成８年６月８日（契約日）　　　１００万円
イ　平成８年９月２４日　　　　　　１４００万円
ウ　平成９年５月　　　　　　　　　２５００万円
(5)　被告会社は，平成９年５月，原告に本件建物を引き渡した。
３　本訴請求についての当事者の主張
（原告の主張）
(1)　本件建物の欠陥
本件建物には，次のとおり，構造耐力上主要な部分について，建築基準法に違反することが明らかな欠陥がある。
ア　１階柱
本件建物の建築確認申請書に添付の設計図書（以下「本件設計図書」という。）によれば，１階の柱８本のうち６本の角形鋼管の口径は，□－２５０×２５０×９でなければならないのに，実際には，口径の小さい□－２００×２００×１２に変更されて施工されている。
イ　柱補剛材（以下「ダイヤフラム」という。）
本件設計図書に違反して，柱と梁の接合部にダイヤフラムが施工されていない。
ウ　溶接部
柱，大梁仕口部に完全溶け込み溶接が行われていない。
(2)　被告会社の責任（選択的主張）
ア　不法行為責任
本件建物の前記欠陥は，被告会社が，故意又は過失により，材料と手間を不当に削って，そのなすべき施工を行わなかったことによって生じたものであり，建築基準法等の技術基準が遵守されていないばかりか，それら欠陥部分は建物完成後は内外装に隠蔽されて目視できない部分である等，被告会社の行為は悪質といわざるを得ず，被告会社は，民法７０９条の不法行為者として，本件建物の欠陥により原告が被った後記損害を賠償する責任がある。
イ　債務不履行責任（不完全履行）
本件建物の前記欠陥がいずれも本件建物の主要構造部分に関わるものであることに鑑みれば，被告会社において債務の本旨に従った履行を了したものとは認められず，本件建物は未完成である（不完全履行）。したがって，被告会社は，原告に対し，本件請負契約の債務不履行（不完全履行）により原告が被った後記損害を賠償する責任がある。
ウ　瑕疵担保責任


本件建物の前記欠陥は，いずれも本件建物の主要構造部分の安全性に関わる重大な瑕疵であるから，被告会社は，原告に対し，民法６３４条の瑕疵担保責任の規定に基づき，原告が被った後記損害を賠償する責任がある。
(3)　被告Ａの責任
被告Ａは，本件建物の建築確認申請にあたり，工事監理者としての届出をしているばかりか，原告が本件建物建築工事の進行に応じ，約１０回にわたりアドバイスを求めるとともに，数回工事現場に臨むことを求めたが，その際，被告Ａは，本件建物の工事監理者であることを是認し，これを否定することはなかったことからしても，原告と被告Ａとの間には工事監理契約が成立していたものである。また，仮にこれが認められないとしても，前記経緯に照らし，工事監理者として名義貸しを行い，工事監理者であることを是認してきた被告Ａは，工事監理者としての義務を免れることはできないというべきである。
そして，本件建物の前記欠陥は，被告Ａが工事監理者としてなすべき監理を怠ったために生じたものにほかならない。
したがって，被告Ａは，原告に対し，原告が本件建物の前記欠陥により被った損害につき，工事監理契約の債務不履行に基づき，然らずとしても不法行為者として，これを賠償する責任がある。
(4)　原告の損害
本件建物の前記欠陥は，いずれも構造耐力上主要な部分の欠陥であるうえ，現場補修が困難であることから，いったん本件建物の躯体を解体し，工場製作し再施工する必要がある。
したがって，本件建物の欠陥による原告の損害は次のとおりである。ア　本件建物取り壊し建て替え費用　　　４１７０万円イ　再設計費用　　　　　　　　　　　　　　９０万５０５０円再築にあたっては，設計図面の他の建築士によるチェックが必要不可欠であり，その費用として，少なくとも上記金額を要する。ウ　工事監理費　　　　　　　　　　　　　１８１万０１００円再築にあたっては，工事監理が適切に行われることが必要不可欠であり，その費用として，少なくとも上記金額を要する。
エ　建て替え期間中の仮住まい費用　　　　　６０万円建て替え期間中，本件建物の１室に居住する原告の両親が仮住まいしなければならないところ，再築のための工事期間が１１０日であることからすれば，仮住まいが必要な期間は５か月であり，その間の賃料として少なくとも１か月７万円を要するし，敷金のうち敷き引き額は２５万円を下らないと考えられるので，仮住まい費用は，６０万円（７万円×５月＋２５万円）を下らない。オ　引越費用　　　　　　　　　　　　　　　２０万円上記エの原告の両親の仮住まいにあたり要する引越費用（往復）は，２０万円を下らない。
カ　建て替え期間中の逸失利益　　　　　　１９０万円本件建物は，１階をスナックとして１か月１０万円で，２ないし４階の４室は住居として１か月７万円で，それぞれ他人に賃貸しているところ，建て替え期間中は賃貸が不可能となるので，その逸失利益は１９０万円（１０万円×５月＋７万円×４室×５月）となる。
キ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　３００万円阪神淡路大震災で建物が全壊となり，ローンを組んで再築を余儀なくされたのが本件建物であるにもかかわらず，構造上の安全性を欠くことを知った原告の驚きと失望は筆舌に尽くしがたく，また，本件訴訟の過程においても被告らの数々の虚偽の主張や不合理な弁解，さらには原告の人格に対する中傷を受けてきた。これら，原告の受けた精神的損害は財産的損害が填補されたとしても容易に回復し得るものではなく，別途金銭をもって慰謝される必要があるところ，その慰謝料は，少なくとも３００万円を下らない。
ク　建物欠陥調査費用　　　　　　　　　　２１６万１５００円本件建物の欠陥調査は，専門家の助力（意見書作成，打ち合わせ立会，調査立会，具体的な構造計算）を得てこれを行うことが不可欠であったため，原告は，それら費用として合計２１６万１５００円の支出を余儀なくされた。ク　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　５３０万円ケ　以上合計　　　　　　　　　　　　　５７５７万６６５０円(5)　よって，原告は，被告ら各自に対し，前記損害５７５７万６６５０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年８月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
(1)　本件建物の欠陥について
ア　１階柱
本件建物の１階の柱８本のうち６本が，口径の小さい□－２００×２００×１２に変更されて施工されていることは認める。
上記変更は，本件建物の間口が狭いため，原告と相談のうえ５センチメートル小さい柱（肉厚は９ミリメートルから１２ミリメートルに増加）に変更したもので，これにより建物の利便性は増しているし，建築基準法及び同法施行令の許容範囲内にも納まっており，何ら問題はない。
イ　ダイヤフラム
被告会社は，本件建物につき内ダイヤフラムを施工した。もっとも，鑑定の調査対象箇所とされた階段室廻りの部分について，ダイヤフラムの施工がなされていない部分のあることは認める。しかし，本件建物は，階段室廻りを境界とした２つの棟で成り立っている多剛床の建物であるので，２つの棟の中間部分で剛床ではない階段室廻りの部分にダイヤフラムの設置がなくとも何ら支障はない。
ウ　溶接部
完全溶け込み溶接が行われていない部分のあることは認める。
(2)　被告会社の責任について
本件建物につき完全溶け込み溶接が行われていない部分のあることは前記主張のとおりであり，これにつき，被告会社に補修ないし補修に代わる損害賠償責任のあることは認めるが，その余についてはすべて否認ないし争う。
(3)　被告Ａの責任について


被告Ａが本件建物の建築確認申請にあたり，工事監理者としての届出をしたことは認めるが，その余はすべて否認ないし争う。
(4)　原告の損害について
すべて争う。
なお，原告は，本件建物は現場補修が困難で，いったん本件建物の躯体を解体して再施工する必要があると主張するが，本件建物の現場補修は十分可能である。
４　反訴請求についての当事者の主張
（被告会社の主張）
(1)　追加変更工事による代金の増加
本件建物建築工事につき，前記争いのない床面積の減少による減額１３８万円及びネオン工事代金９万円のほかに，次のとおりの追加変更により，工事代金が５５万０４６０円増加した。
ア　外壁・躯体工事の追加変更による増額　１６万４４００円
〈内訳〉
①　土間コンクリート工事の変更による減額　　　　－７万円軽量コンクリートを普通コンクリートに変更したことによるもの②　屋上防水工事の変更による減額　　　　　　　－２９万３８００円③　鉄骨柱円柱変更工事による増額　　　　　　　　　５万円④　タイル工事の変更による増額　　　　　　　　　４７万８２００円
壁及び床のタイルを変更したことによるもの
イ　２ないし４階内装工事の追加変更による減額
－５５万６８４０円
ウ　１階店舗工事の追加変更による増額　　９４万２９００円
〈内訳〉
①　店舗外壁の形状変更工事による増額　　　　　　３０万３５００円店舗外壁を直線から曲線（２０００Ｒ）に変更したことによるもの②　ガスコンセント増設工事による増額　　　　　　　３万５０００円③　換気扇変更工事による減額　　　　　　　　　　　　－３６００円④　棚変更工事による減額　　　　　　　　　　　　－４万６０００円⑤　エアコン工事による増額　　　　　　　　　　　５９万７０００円⑥　照明器具工事による増額　　　　　　　　　　　　５万７０００円エ　以上差引増加額　　　　　　　　　　　５５万０４６０円(2)　したがって，本件建物建築工事代金は４３２６万０４６０円（４４００万円－１３８万円＋９万円＋５５万０４６０円）となるところ，前記争いのない事実のとおり被告会社が支払を受けたのは４０００万円である。よって，被告会社は，原告に対し，未払の本件建物建築工事残代金３２６万０４６０円及びこれに対する弁済期が経過後であることが明らかな平成１１年２月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（原告の主張）
(1)　追加変更工事による代金額の増加は否認する。かえって，被告会社自身も認める減額変更も考慮すれば，本件建物建築代金はさらに減額となるものである。ア　外壁・躯体工事のうち，③の鉄骨柱円柱変更工事は，原告において工事着手前の段階で円柱に変更することを希望したが狭くなると言われ角柱で施工することとなった旨を現場監督に話したところ，現場監督が円柱でも狭くなることはないのでやり直すと言って，自発的に変更工事を行ったものであり，その経緯からして，原告において追加工事費用を支払う必要はない。
イ　外壁・躯体工事のうち，④のタイル工事は，原告において，壁及び床の普通タイルを人工大理石のタイルに変更することを希望したものであるが，元のタイル及び変更後のタイルにつき，これを明らかにする仕様明細書がなく，被告会社主張の増加額には根拠がない。
ちなみに，壁の普通タイルの単価は８５００円で，これを１万１０００円の人工大理石のタイルに変更したものであり，床は，単価８５００円を単価１万６３００円に変更したものであるから，上記変更による差額は，合計２２万２９００円である。
壁　（１万１０００円－８５００円）×３３㎡＝　８万２５００円床　（１万６３００円－８５００円）×１８㎡＝１４万０４００円ウ　１階店舗工事のうち，①の店舗外壁の形状変更工事は，原告が当初から一貫して注文していた内容であり，１階店舗の仕様は，建築確認申請に際しては自転車置場として設計されていたため，仕様決定が遅れたに過ぎず，追加変更工事ではない。また，そのうち，ＡＬＣ及び基礎撤去費用５万円と廃材処理費用２万円は，明らかに被告会社が原告と打ち合わせをしないままに工事を進めたために生じたものであり，原告において支払う必要がないものである。エ　１階店舗工事のうち，⑤のエアコン工事５９万７０００円は，当初契約に含まれるものであり，追加変更工事ではない。
(2)　本件請負契約には外構工事も含まれていたところ，被告会社は，外構工事をしないまま工事を中止した。上記外構工事は５０万円以上を要するものであるから，本件建物建築工事代金から，未施工の外構工事代金が控除されなければならない。
(3)　上記(1)，(2)によれば，原告が被告会社に支払うべき本件建物建築工事残代金は存在しないことが明らかである。
(4)　権利の濫用
仮に，本件建物建築工事残代金があることが認められるとしても，本件建物には，その構造部分の枢要部に重大な欠陥があるばかりか，その他にも杜撰な工事が多数あり，また，一部未施工のまま工事を中止する等，被告会社の責任は重大であること，そもそも建築工事代金は，建物をきちんと完成させて初めて請求できる性質のものであるのに，本件建物は取り壊しを余儀なくされる欠陥建物であり，法的にも社会的にも建物を完成させたとは言い難いことにも照らせば，被告会社の残代金請求は，権利の濫用として許されない。
第３　当裁判所の判断
１　本訴請求について


(1)　本件建物の欠陥（原告の主張(1)）の有無
ア　１階柱
本件設計図書によれば，１階の柱８本のうち６本の角形鋼管の口径は，□－２５０×２５０×９でなければならないのに，実際には，口径の小さい□－２００×２００×１２に変更されて施工されていることは，当事者間に争いがない。しかし，鑑定の結果によれば，現況部材と重量（床は軽量コンクリートではなく普通コンクリートが使用されている。）を照合のうえでなされた，本件建物の全体の構造としての許容応力度設計，層間変形角，剛性率及び保有水平耐力の検討結果は，それぞれの規定値を満足するものであって，構造上，前記柱の変更は何ら問題はないものであることが認められるから，前記柱の口径の変更によって，本件建物に構造上の欠陥が生じているとは認めることができない。なお，原告は，この点につき，溶接不良と相まって，前記柱の口径の変更も本件建物の脆弱化の一因となっていると主張するが，柱の口径の変更それ自体には，何ら構造上の問題のないことは前記認定のとおりであるから，原告のこの点の主張は採用できない。
イ　ダイヤフラム
鑑定の調査対象箇所とされた階段室廻りの部分について，ダイヤフラムの施工がなされていない部分のあることは争いがなく，同争いのない事実，甲３，７，９，証人Ｂの証言，鑑定の結果及び弁論の全趣旨を総合すると，鑑定において調査対象箇所とされた階段室廻りの６箇所全部につき，Ｈ型綱梁と角形鋼管柱の剛接合のための補強材として被告会社が施工したと主張する内ダイヤフラムが，実際には施工されていないことが確認され，その施工状況及び本件建物程度の規模の建物の製作工程等からして，調査対象以外の１８箇所についても，ダイヤフラムの施工がなされていないことが推認されること，日本建築学会の「鋼構造設計規準」では「パネル内には，はりの上下フランジのレベルに適当なダイヤフラムが配されているものとする。」とされ，また，日本建築防災協会の「耐震改修促進法のための既存鉄骨造建築物の耐震診断および耐震改修指針・同解説（１９９６）」では「内ダイヤフラムがない場合には，梁フランジからの応力は，柱管壁に直接伝えられるため，柱が局部変形して所定の耐力は維持できない。」とされており，内ダイヤフラムの施工を欠く本件建物は，その構造耐力上，重大な欠陥を有する建物といわざるを得ないことが認められる。
なお，この点につき，被告会社は，本件建物は，階段室廻りを境界とした２つの棟で成り立っている多剛床の建物であるので，２つの棟の中間部分である階段室廻りは剛床でなく，同部分にダイヤフラムの設置がなくとも何ら支障はない旨を主張し，乙２６及び証人Ｃの証言中にはこれに沿うかのような部分がある。しかし，本件建物は，多剛床ではなく，単一剛床の建物として，設計，構造計算がなされたものであること（甲３，１４，証人Ｂ，被告Ａ本人）からして，にわかに措信できず，他に前記認定を左右するに足る証拠はない。
ウ　溶接部
完全溶け込み溶接が行われていない部分のあることは当事者間に争いがなく，同争いのない事実に鑑定の結果及び弁論の全趣旨を総合すると，鑑定においては，梁と柱仕口部（１階の柱頭部と外ダイヤフラム，２階の梁下フランジと外ダイヤフラム，２階の柱頭部と外ダイヤフラム，３階の梁上下フランジと外ダイヤフラム，３階の段差部の梁下フランジと柱（パネルゾーン）のコーナー部）及び１階柱脚部（柱とベースプレート）につき，超音波探傷検査を行って，完全溶け込み溶接が行われているか否かが確認されたが，その結果，２階の梁下フランジと外ダイヤフラム部分及び３階の梁上下フランジと外ダイヤフラム部分以外は，完全溶け込み溶接になっていないことが確認され，その施工状況及び本件建物程度の規模の建物の製作工程等からして，他の溶接箇所においても同様な施工状態であると推認でき，結局，本件建物の溶接部のほとんどにつき完全溶け込み溶接ができていないこと，日本建築学会の「鉄骨工事技術指針・工場製作編」や，日本建築センターの「建築物の構造規定」では，本件建物のような架構形式の仕口部の接合状態は，建物の塑性変形能力を左右しかねないほど，溶接の精度を重視していることからして，本件建物の溶接欠陥部は，地震等の衝撃的な力を受けた時に亀裂の発生点になり，十分な塑性変形能力を保有して，建物の倒壊を防止できるものとはいえず，その構造上，重大な欠陥を有するものといわざるを得ないことが認められる。
(2)　被告会社の責任
原告が被告会社から平成９年５月に引渡を受けた本件建物には，前記のとおり，ダイヤフラムの欠落，溶け込み溶接の不施工といった構造上の重大な欠陥のあることが認められるところ，これらは被告会社の本件建物建築工事の施工上の瑕疵にほかならず，また，それら瑕疵の発生は，少なくともこれを施工した被告会社の過失によるものと認められるから，被告会社は，原告に対し，民法６３４条の瑕疵担保責任の規定及び民法７０９条の不法行為責任の規定に基づき，原告が被った損害を賠償する責任があるものと認められる（なお，被告会社が認める溶け込み溶接不施工部分につき補修に代わる損害賠償責任があることは被告会社も争わない。）。
(3)　被告Ａの責任
原告は，原告と被告Ａとの間には工事監理契約が成立していた旨を主張するところ，被告Ａが，本件建物の建築確認申請にあたり，工事監理者としての届出をしていることは当事者間に争いがなく，また，被告Ａ本人の供述によれば，被告Ａは，本件建物建築工事着工後も，被告会社に依頼され，軽量コンクリートから普通コンクリートの変更や鉄骨柱の口径の変更に伴う構造計算を行ったり，１階の駐輪場とされた部分の店舗変更についての設計図面の作成を行ったりもしていることが認められる。しかし，被告Ａ本人の供述によれば，被告Ａは，本件建物の建築確認申請当時，工事監理者の届出を必ず行う必要はなかったが，これがスムーズになされることを考え，便宜的に届出を行ったものであったことが認められ，同届出の事実をもって，原告との間に工事監理契約が成立していたものとは認めることができない。また，その余の関与も，いずれも設計に関わる部分であることからこれに被告Ａが関与したものと認められ，工事監理業務としてこれに関与したものとはにわかには認めがたく，その他，原告と被告Ａとの間に工事監理契約が成立していたことを認めるに足る証拠はない。
なお，原告は，工事監理契約の締結が認められないとしても，工事監理者として名義貸しを行い，工事監理者であることを是認してきた被告Ａは，工事監理者としての義務を免れることはできないとも主張するところ，確かに工事監理を行わないにもかかわらず，工事監理者としての届出をなすといったことは，本来なされるべきではないとしても，そのことから工事監理契約を締結していないにもかかわらず，当然に工事監理者としての義務を負うに至るものとは認めがたく，原告のこの点の主張は採用できない。


したがって，被告Ａには，本件建物の前記欠陥による原告の損害について工事監理契約の債務不履行責任があり，仮にこれが認められないとしても，名義貸しによる不法行為責任があるとの原告主張は，これを認めることができない。
(4)　原告の損害
本件建物の前記ダイヤフラムの欠落，溶け込み溶接の不施工による原告の損害について，以下，検討する。
ア　本件建物取り壊し建て替え費用　　　４１７０万円鑑定の結果によれば，本件建物の上記欠陥の補修方法として，現場での補修と工場での補修が考えられるが，現場での補修は，足場の不安定や無理な姿勢での溶接等，施工全般にわたって高度な技量と施工精度が要求され，現場の環境条件が整っていなければならないところ，本件建物は，現場環境が整っているとは言い難く，安全で確実な施工が望めないこと，工場での補修であれば，足場の不安定や無理な姿勢での溶接等はなくなり，現場補修に比べれば，はるかに安全で確実な補修工事が可能であるが，鉄骨構造材を工場へ搬送するにつき，鋼材に傷をつけずに搬出しなければならないため，手ごわし解体となり，また，その後再度現場に搬入するため２工程となる等から工期と費用がかさむこと，補修方法は現場での補修方法と同じであり，仕口部等の補修難は避けられないことからすれば，むしろ，基礎等の地中埋設部分を除く地上部の建物をすべて解体して取り壊し，同基礎の上に建物を改めて建て直す建て替えによる方法が，手間もかからず，施工精度も信頼でき，施工後の検査も確実にできることが認められる。
被告会社はこれと異なって，本件建物の現場補修が十分可能であると主張し，乙２４の１ないし４，２６，２８，証人Ｃの証言，被告会社代表者本人の供述中には，これに沿う部分があるが，前記鑑定の結果と対比してにわかに採用できず，他に前記認定を左右するに足る確たる証拠はない。以上によれば，本件建物の補修は，建て替えによるのが妥当であるところ，鑑定の結果によれば，その工事期間は約１１０日を要し，建て替え費用は，地上部の本件建物取り壊し費用も含め，４１７０万円を要するものと認められる。
イ　再設計費用
原告は，再築にあたっては，設計図面の他の建築士によるチェックが必要不可欠であり，その費用として，少なくとも９０万５０５０円を要すると主張するが，必ずしもそのような費用を要するものとは認められず，これを損害として認めることはできない。
ウ　工事監理費
原告は，再築にあたっては，工事監理が適切に行われることが必要不可欠であり，その費用として少なくとも１８１万０１００円を要すると主張する。しかし，原告は，被告会社との本件請負契約において，その代金とは別に工事監理費を負担していないのであるから，別途，工事監理費の必要はあるとしても，これを本件建物の前記欠陥により生じた損害と認めることはできない。
エ　建て替え期間中の仮住まい費用
原告は，本件建物建て替え期間中の原告の両親の仮住まい費用として６０万円を損害として主張するが，同損害はその発生が認められるとしても原告の両親の損害であるから，これを原告の損害として認めることはできない。
オ　引越費用
原告は，上記原告の両親の仮住まいにあたり要する引越費用（往復）２０万円を損害として主張するが，これも原告の両親に生ずる損害であるから，原告の損害として認めることはできない。
カ　建て替え期間中の逸失利益
原告は，本件建物は，１階をスナックとして１か月１０万円で，２ないし４階の４室は住居として１か月７万円で，それぞれ他人に賃貸しているところ，建て替え期間中は賃貸が不可能となるので，その逸失利益は１９０万円（１０万円×５月＋７万円×４室×５月）となると主張する。
しかし，甲２４，２５の１ないし４によれば，前記店舗及び居室を賃貸しているのは原告ではなく，原告の両親であることが認められ，したがって，原告主張の損害の発生があるとしても，それは原告の両親らが被る損害であるから，これを原告の損害として認めることはできない。
キ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　１００万円前記認定のとおり，本件建物の欠陥が本件建物の構造上の安全性に関わるものであることや，その他本件に現れた一切の事情を総合すると，原告の受けた精神的損害は大きなものがあり，財産損害が回復されたとしても，なお，それによってすべてが回復されるものとは認められず，慰謝料として１００万円を認めるのが相当である。
ク　建物欠陥調査費用　　　　　　　　　　１００万円甲４ないし７，９，１４，２６の１ないし２５及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の欠陥調査は，専門家の助力（意見書作成，打ち合わせ立会，調査立会，具体的な構造計算等）を得てこれをしなければならなかったため，原告は，それら費用として合計２１６万１５００円を支出したことが認められるところ，本件事案の内容や専門性,さらには本件における認容額等を総合考慮すると，それらに要した費用のうち，被告会社の不法行為と相当因果関係のある建物欠陥調査費用は，１００万円と認めるのが相当である。
ケ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　４３０万円本件事案の内容，認容額等に鑑み，被告会社の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，４３０万円と認めるのが相当である。コ　以上合計　　　　　　　　　　　　　４８００万円(5)　以上の次第で，原告の本訴請求中，被告Ａに対する請求は理由がないが，被告会社に対する請求は，瑕疵担保責任及び不法行為に基づく損害賠償として金４８００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年８月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
２　反訴請求について
(1)　被告会社の主張(1)（追加変更工事による本件建物建築工事代金の増額）
について
ア　外壁・躯体工事の追加変更
上記工事の追加変更による代金の増減が，以下に認定のとおり生じ，差し引き１６万４４００円の増額となったことが認められる。
①　土間コンクリート工事
乙３及び弁論の全趣旨によれば，軽量コンクリートから普通コンクリートに変更して施工がなされ，これにより代金が７万円減額になったことが認められる。
②　屋上防水工事


乙３及び弁論の全趣旨によれば，上記工事の変更により代金が２９万３８００円減額になったことが認められる。
③　鉄骨柱円柱変更工事
甲１５，乙３及び弁論の全趣旨によれば，原告が，１階店舗横の鉄骨柱につき，角柱から円柱に変更を希望したことから，被告会社は，施工済みの柱を解体して円柱に変更し，これにより代金５万円を要したことが認められる。原告は，同変更工事につき，被告会社が原告の希望を入れ自発的に変更したもので，追加工事費用を支払う義務はないと主張するが，いったん施工した柱の解体を含む変更を，被告会社が自発的に行うとは認めがたく，原告のこの点に関する主張は採用できない。
④　タイル工事
原告が，床及び壁のタイルを施工予定のタイルから人工大理石のタイルに変更することを希望したものであることは原告も自認するところであり，乙３，１１，１２の１・２，１３及び弁論の全趣旨によれば，前記原告の希望により，エントランスの床・壁及び店舗の壁のタイルが変更となり，その差額の発生によって，タイル工事代金が４７万８２００円増加したことが認められる。
イ　２ないし４階内装工事の追加変更
乙３及び弁論の全趣旨によれば，２ないし４階の内装工事の変更により，代金額が５５万６８４０円減額となったことが認められる。
ウ　１階店舗工事の追加変更
工事の追加変更による代金の増減が，以下に認定のとおり生じ，差し引き９４万２９００円の増額となったことが認められる。
①　店舗外壁の形状変更工事
乙３，１６ないし２０，証人Ｄの証言，被告会社代表者本人の供述及び弁論の全趣旨によれば，建築確認申請では駐輪場とされている部分につき，実際にはこれを店舗とすることは，当初より原告と被告会社間で合意されていたこと，しかし，その店舗外壁の形状については，直線による施工が予定されていたところ，原告が，これを曲線とすることを希望したため，代金が３０万３５００円増額となったことが認められる。
②　ガスコンセント増設工事
乙３及び弁論の全趣旨によれば，上記増設工事により代金が３万５０００円増額となったことが認められる。
③　換気扇変更工事
乙３及び弁論の全趣旨によれば，上記変更工事により代金が３６００円減額となったことが認められる。
④　棚変更工事
乙３及び弁論の全趣旨によれば，上記変更工事により代金が４万６０００円減額となったことが認められる。
⑤　エアコン工事
乙３，証人Ｄの証言，原告本人の供述によれば，１階店舗につき，原告が別途エアコンの設置を求めたため，代金が５９万７０００円増額となったことが認められる。
⑥　照明器具工事
乙３及び弁論の全趣旨によれば，上記工事により代金が５万７０００円増額となったことが認められる。
エ　以上を差し引きすると，被告会社主張のとおり，工事の追加変更により，本件建物建築工事代金は５５万０４６０円増額となったことが認められる。(2)　そうすると，本件建物建築工事代金は，契約当初の工事代金４４００万円から，前記争いのない建築床面積減少による減額分１３８万円を控除した額に前記認定の増額分５５万０４６０円及び前記争いのないネオン工事代金９万円を加えた４３２６万０４６０円ということとなる。
なお，原告は，本件建築工事代金４４００万円には，外構工事も含まれていたところ，被告会社は外構工事を施工していないので，少なくとも外構工事分として５０万円が代金から控除されるべきであると主張するが，本件建築工事代金に外構工事も含まれていたことを認めるに足る証拠はなく，この点の原告の主張は採用できない。
被告会社が原告から支払を受けた本件建物建築工事代金が４０００万円であることは前記のとおり争いがない。
したがって，その残代金は，３２６万０４６０円となる。(3)　原告は，被告会社が上記残代金を原告に請求するのは権利濫用として許されないと主張するが，被告会社において，本件建物の欠陥につき原告が被った損害につき賠償責任を負うことは本訴請求において判断したとおりであるが，そのことのゆえに残代金請求が許されなくなるものではないし，その他，被告会社の原告に対する本件残代金請求が権利の濫用として許されないとすべき事情があるとは認められない。
(4)　以上のとおりで，被告会社の原告に対する本件建物建築残代金３２６万０４６０円及びこれに対する弁済期が経過後であることが明らかな平成１１年２月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める反訴請求は理由がある。
３　まとめ
よって，原告の本訴請求中，被告会社に対する部分は上記理由のある限度で認容し，その余の被告会社に対する請求及び被告Ａに対する請求はこれを棄却し，被告会社の反訴請求についてはこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　官　　上　　田　　昭　　典


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し、３８７２万２５５８円及びこれに対する平成９年１０月２９日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が下記１(2)の事故を原因として、被告に安全配慮義務違反ないし不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実(1)　当事者（下記②につき、甲１０、甲１２、甲１３、弁論の全趣旨）①　被告は、各種産業設備機器の製造販売等を目的とする会社である。②　原告（昭和４５年Ａ月Ｂ日生）は、インド国籍を有する者で、平成８年来日して、同年７月１日被告にアルバイトとして採用され、下記(2)の事故当時、溶接、ペンキ塗り、材料切断などの雑役に従事していた。
現在、原告は、本邦における在留資格を取得していない。
(2)　本件事故の発生
①　時期平成９年１０月２９日
②　場所名古屋市Ｃ区Ｄ町字ＥＦ番所在の被告工場内
③　態様新品の革手袋を着用して、メタルソー切断機（以下本件機械という）で鉄パイプの切断作業をしていた原告が、回転している同機械のメタルソーで右手を負傷。
(3)　本件機械の構造等（乙１、検証の結果）
同機械は、回転するメタルソーによって、バイスに固定したパイプ、角パイプなどの金属材料に切断あるいは切込み等の加工を行なう機械であるが、その取扱説明書には、以下の趣旨の注意書きがある。
①　本件機械使用中には、手袋の着用は避けて下さい。手袋をして作業しますと、メタルソーに巻き込まれるおそれがあります（乙１・６頁）。②　１回の切断又は切込み作業が終わるごとに、スイッチを切ってメタルソーの回転が停止したのを確認し、切り落とした材料を取り除いてから、次の段取りをして下さい（乙１・２６頁）。
(4)　原告の傷害及び後遺障害認定
原告は、本件事故により右第４、５中手骨開放骨折、右総指伸筋腱断裂、右尺側手根伸筋腱断裂、右手背挫滅創、右尺骨神経損傷等の傷害を受け、平成１３年３月１日症状固定と診断され、障害等級９級７号の認定を受けた。(5)　原告に対する労災保険給付等（ただし、全額損害の填補になるか争いがある）本件事故に関して、原告は、労災保険等から以下の支払を受けた。
①　療養補償給付７０５万４６７６円
②　休業補償給付６１５万９７８０円
③　休業特別支給金２０５万２８６４円
④　障害補償給付３３７万９０２２円
⑤　障害特別支給金５０万００００円
２　争点
本件の主な争点は、(ａ)被告の責任の有無（下記(1)①②。請求原因）、(ｂ)過失相殺の当否（下記(2)①③。抗弁）、(ｃ)損害額（下記(1)③。請求原因）である。
(1)　原告の主張
①　本件機械による切断作業は、左手で台上の材料を固定し、スイッチを入れてメタルソーを回転させ、右手でハンドルで下げて材料を切断し、切断後メタルソーを上げ、台上にある切断した破片を右手で拾って捨てるというものであるが、被告工場では、材料を連続して切断するときには、電源を入れたままにしており、メタルソーは、上がったときも回転を続けていた。
本件事故は、原告が、上記手順で切断した角パイプの破片を右手で拾おうとした際、革手袋の開口部の縁の部分（以下単に縁の部分という）が回転しているメタルソーに引っ掛かり、巻き込まれて発生したものである。②　本件機械は、前示１(3)①のとおり、手袋をつけて作業すると巻き込まれるおそれがあり、革手袋でも縁の部分がメタルソーに引っ掛かって手が巻き込まれるおそれがあった。一方、原告は、主として溶接作業に従事しており、本件機械での切断作業は月に１、２回しかなく慣れていなかった。
しかるに、被告には、本件機械に安全装置を備えず、また原告に本件機械の安全な操作方法を教育するなどの措置を取らなかったから、安全配慮義務違反ないし不法行為法上の過失がある。
③　本件事故による原告の損害は、以下のとおり合計３８７２万２５５８円であるが、原告は、(ア)インドで大学を卒業し、自動車中古部品の販売会社に勤務するほか、ケーブルテレビの会社を設立するなどして１か月１３万ルピー（１ルピー２．６円として年収４０５万６０００円に相当）の収入があり、(イ)日本における本件事故前の年収は３１５万４３３０円だった。したがって、その逸失利益は、症状固定後３年間は上記(イ)の、その後は上記(ア)の収入を基礎に計算するのが妥当である。
(ａ)症状固定後の治療費１万１０５５円、(ｂ)通院交通費２５万１５２０円、(ｃ)文書料４７２５円、(ｄ)入院雑費２６万７０００円、(ｅ)休業損害４３８万３４６０円（ただし、前示１(5)②の休業補償給付を控除後の金額）、(ｆ)後遺障害逸失利益１９４８万４７９８円（ただし、前示１(5)④の障害補償給付を控除後の金額）、(ｇ)入通院慰謝料４０２万円、(ｈ)後遺障害慰謝料６８０万円、(ｉ)弁護士費用３
５０万円
④　後示(2)①③の主張は争う。
複数のパイプを切断する場合、一々スイッチを切るのは相当効率が悪く、また手袋をしている作業者が１回毎に２回もスイッチを操作するのはかなり面倒なことである。下記のとおり安全教育をしていない被告工場で、１回毎にスイッチを切るというような作業をしているとは考えられない。
原告は、被告から本件機械の場合を含め、作業の安全に関して注意、指導を受けたことはない。被告が新入社員にしたというのは、機械の操作方法を教えたにすぎない。平成１３年１０月１２日被告工場での進行協議期日に、被告代表者が鉄パイプの切断作業を実演してみせた際、軍手をつけて作業しており、被告が主張のような安全上の注意を与えていたとは考えられない。
(2)　被告の主張


①　前示(1)①②の主張は不知ないし争う。本件事故は、原告の自損行為であり、被告に過失はない。
本件機械による切断作業では、材料を切断し、ハンドルでメタルソーを上げてから、電源スイッチを切り、ソーの回転が止まってから、切断片を拾うもので、原告主張のような事故が発生することは到底考えられない。原告が従事していたのは、平鋼パイプを切断するつど、もとのパイプを裏返しておき直して、次の切断を行なうという作業であり、このような場合メタルソーを回転させたまま作業することは、無謀極まりない非常識な行動である。
原告が本件事故時にしていた革手袋は、硬い革でできており、メタルソーの刃は表面を滑ってしまい、巻き込まれることはない。また、革手袋をしたまま、上に上げたメタルソーに手を入れようとしても、手袋が大きいため、容易にメタルソーとその下の台との間に入らず、本件事故後の実験でも、メタルソーの刃は革手袋の縁の部分まで届かなかった（乙４③④）。
更に、原告の右手の切創は、中指の先端から約２０センチメートルもあり、台上の切断片をつまみ出す際、通常の姿勢では、メタルソーが右手甲部にかかることはあり得ない。
②　前示(1)②の事実は否認ないし争う。特に、インドでの収入については、ケーブルテレビ会社に対する多額の投資自体信用できず、これにより安定した収入があったとすれば、日本語もできない原告がミシンのセールスのために来日する理由もないなど疑義があり、主張の逸失利益は到底認められない。③　被告では、新入社員が初めて機械を扱う場合には、上司や熟練した先輩従業員が作業手順をやってみせた後に、当人に反復操作させる等の指導をし、また原告ら従業員に対しては、軍手など巻き込まれる危険性のある手袋をつけて作業をしないよう注意を与えていた。しかるに、原告は、神経質な性格からか常時新しい革手袋をつけて作業し、本件事故に遇ったものである。
したがって、そのほか前示①の事情も考慮すれば、仮に被告の責任が認められるとしても、大幅な過失相殺をすべきであり、被告の負担すべき損害は全体の１０パーセントを超えることはあり得ない。そして、仮に前示(1)③の原告主張の損害（弁護士費用を除く）をそのまま認めても、これに前示１(5)の填補額を加えて計算すれば、原告の損害は、全額填補済である。
第３　争点に対する判断
１　本件事故の経過及び被告の責任
(1)　判断の前提となる事実
①　まず、本件機械の構造及びこれによる切断作業の内容等をみるに、(ａ)前示第２、１(3)認定の事実、乙１、乙５、弁論の全趣旨、(ｂ)いずれも後示採用することができない部分を除く甲１０、原告本人尋問の結果によれば、以下の事実が認められる。　ア　本件機械は、電気モーターで回転するメタルソーによって、作業台上にバイスで固定したパイプ、角パイプなどの金属材料を切断し、あるいはこれらに切込み等の加工を行なう機械である。
同機械のメタルソーは、直径２５センチメートルの円盤状で、周囲に金属切断用の刃がついており、回転速度は、毎分５３ないし６３回と（それぞれ５０ないし６０ヘルツの交流電流使用の場合）、比較的低速である。同メタルソーは、材料を加工し、切断片を除去するため、付属のハンドルにより人力で上下させるようになっており、またメタルソーを取り付けたターンテーブルを水平面内で動かせば、材料の切断角度を左右４５度までの範囲で変更できるようになっている。本件機械での加工の対象には、パイプ、角パイプ、アングル、丸棒など各種の金属材料が含まれるが、その直径ないし横断径は、最大８０ないし１１５ミリメートルまでで、比較的小型の材料が加工対象である。
本件機械の取扱説明書には、１回の切断又は切込み作業が終わるごとに、スイッチを切ってメタルソーの回転が停止したのを確認し、切り落とした材料を取り除いてから、次の段取りをして下さいとの趣旨の記載があり（乙１・２６頁）、正面から向かって右側（以下本件機械に関して、前後左右をいうときは、原則としてメタルソーの正面からみて本件機械の方向を正面とし、これを基準に各方向を表示する）にスイッチが付いていた。
イ　本件事故当時、本件機械は、角パイプを斜めに切断する作業に使用中で、メタルソーは、機械正面からみて右４５度にセットされていた。この状態で、角パイプの切断加工を行なう場合、作業台上の左手にセットした未切断の角パイプの位置を所定の加工ポイント（下降したメタルソーが台上で材料を切断等する位置を、以下このように称する）に合わせ、バイスで固定し、次いでハンドルでメタルソーを降ろして切断し、今度はメタルソーを上げて切断片を除去するという手順になる。
上記右４５度にセットされた状態でハンドルを上げると、メタルソーを取り付けたピボット部が比較的後方の低い位置にあるため（乙３(1)参照）、メタルソーは、正面からみて斜め前上方に遠ざかりながら引き上げられる形となり（たとえば、乙２の①と④の２枚の写真を対比すれば、この点は明らかである）、その結果、(ａ)メタルソーは、その円盤の最下部が、加工ポイントより約１０センチメートル程度高い位置にくるとともに（乙２・①②、乙３・(1)(4)(5)、乙４②）、(ｂ)前示アのとおり、メタルソーの直径が大きくないことも手伝って、同刃体のうち加工ポイントの手前に出ている部分の前後長も大きく減少し、ソーが上がった状態では、同ポイント手前には、わずか数センチメートルしか出なくなってしまう（乙２①、乙３(1)、乙４②ないし④、乙
６⑤）（なお、以上の距離関係は、写真に映っている関係部分を、前示ア認定のメタルソーの直径《２５センチメートル》と写真上で対比することにより、大きな誤差なく認定することができる）。
ウ　一方、被告工場では、本件機械は、立ったまま操作するようになっていたが、これに付属する作業台は比較的低い位置にあり、身長約１７３、４センチメートルの原告が、加工ポイントにある切断片をつまむ場合には、その腕を斜め下方に降ろす形にしなければならない。
本件事故発生当時、メタルソーは、上に上げられた位置にあり、スイッチは切られていなかった。
②　次に、原告の傷害及び事故時に使用していた革手袋の形状、性質等について検討するに、前示１(4)の事実、甲３、甲１１の１・２、乙５、乙６、被告代表者尋問の結果、後示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、以下の事実を認定ないし推認することができる。
ア　原告は、本件事故で、回転しているメタルソーによって、右手甲部に、手首の小指側から前方親指側に向かって斜めに走る切創を被り、右第４、５中手骨開放骨折、右総指伸筋腱断裂、右尺側手根伸筋腱断裂、右手背挫滅創、右尺骨神経損傷等の傷害を受けた。


平成１５年（行ケ）第３８８号　審決取消請求事件（平成１６年４月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ＳＭＣ株式会社
（旧商号）エスエムシー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　清永利亮
同　　　　　　　　　　宮寺利幸
同　　　　弁理士　　　千葉剛宏
被　　　　　　告　　　豊和工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　宮嶋学
同　　　　弁理士　　　永井浩之
同　　　　　　　　　　鈴木清弘
同復代理人弁理士　　　前島旭
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成８年審判第１７６６１号事件について平成１５年７月２３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「圧流体シリンダ」とする実用新案登録第２０３５１８２号考案（昭和６０年１１月６日出願，平成４年１２月１０日出願公告，平成６年１０月６日設定登録，以下，この実用新案登録を「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者である。
原告は，平成８年１０月１７日，本件実用新案登録を無効にすることについて審判の請求をし，平成８年審判第１７６６１号事件（以下「本件審判事件」という。）として特許庁に係属したところ，特許庁は，同事件について審理した上，平成１０年４月７日，「登録第２０３５１８２号実用新案の登録を無効とする。」との審決（以下「１次審決」という。）をした。
被告は，１次審決に対する審決取消訴訟（当庁平成１０年（行ケ）第１４１号）を提起するとともに，平成１０年６月１０日，本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（ただし，出願公告に係る実用新案公報〔甲３１，以下「本件公報」という。〕に記載のもの。以下「公告明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載等の訂正をする審判（以下「本件訂正審判」という。）の請求をし，平成１０年審判第３９０４１号事件として特許庁に係属したところ，特許庁は，平成１１年３月９日，公告明細書を同請求のとおり訂正することを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その確定を受け，上記審決取消訴訟において，同年６月２４日，１次審決を取り消す旨の判決（以下「１次判決」という。）がされ，これが確定した。
１次判決に基づき，本件審判事件について再度の審理が行われた結果，平成１３年１月９日，「登録第２０３５１８２号実用新案の登録を無効とする。」との審決（以下「２次審決」という。）がされ，これに対し，被告が再度の審決取消訴訟（当庁平成１３年（行ケ）第７８号）を提起したところ，平成１４年５月９日，２次審決を取り消す旨の判決（以下「２次判決」という。）がされ，同年１０月２５日，上告不受理の決定により２次判決が確定した。
２次判決に基づき，本件審判事件について３度目の審理が行われた結果，平成１５年７月２３日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）がされ，その謄本は，同年８月２日，原告に送達された。２　本件訂正審決による訂正（以下「本件訂正」という。）後の実用新案登録請
求の範囲１項に係る考案の要旨
バレルの側壁に軸方向にスリットを有し，該スリットよりバレル内の遊動ピストンに連設されたドライバーの先端が突出し，スリットはスチールバンドにて密封されるようになっている所謂ロッドレスシリンダにおいて，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にべースを一体に突設し，そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し，その案内レールには，前記スリットの幅方向の両外側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え，これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けたことを特徴とする圧流体シリンダ。（下線が訂正部分。以下，上記考案を「本件考案」といい，その構成を，本件審決の表現に従い，Ａ「バレルの側壁に軸方向にスリットを有し，該スリットよりバレル内の遊動ピストンに連設されたドライバーの先端が突出し，スリットはスチールバンドにて密封されるようになっている所謂ロッドレスシリンダにおいて」，Ｂ「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にべースを一体に突設し，そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し」，Ｃ「その案内レールには，前記スリットの幅方向の両外側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え」，Ｄ「これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けた」，Ｅ「ことを特徴とする圧流体シリンダ」と分節して，それぞれ「構成要件Ａ」～「構成要件Ｅ」という。）
３　本件審決の理由


本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（原告）の主張する無効理由，すなわち，①本件訂正に係る訂正事項（あ）のうち，「棒状の案内レール」とする訂正は，公告明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，また，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し又は変更するものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則４条２項（以下「附則４条２項」という。）により読み替えるものとされる同法による改正前の実用新案法（以下「旧実用新案法」という。）３９条１項ただし書若しくは２項に適合せず，本件実用新案登録は，附則４条２項により読み替えるものとされる旧実用新案法３７条１項２の２号に該当する（主張２の（１）），②本件考案は，特開昭６２－８８８６６号公報（甲２７，以下「甲２７公報」という。）に係る特許出願の願書に昀初に添付した明細書及び図面に記載された発明（以下「甲２７発明」という。）と同一であり，かつ，本件考案と甲２７発明の発明者又は出願人が同一であるとはいえず，特段の事情があるとも認められないから，旧実用新案法３条の２に違反してされたものであり，同法３７条１項１号に該当する（主張４），③本件考案は，特開昭６０－１７２７１１号公報（甲１，以下「甲１公報」といい，その考案を「甲１考案」という。），欧州公開特許公報第０１５７８９２Ａ１号（甲４，１９８５年〔昭和６０年〕１０月１６日公開，１９８４年４月１０日出願，以下「甲４公報」といい，その考案を「甲４考案」という。）及びドイツ連邦共和国公開特許公報ＤＥ２９０８６０５Ａ１号（甲１３，１９８０年〔昭和５５年〕９月１１日公開，１９７９年３月５日出願，以下「甲１３公報」といい，その考案を「甲１３考案」という。）に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり，実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであるから，附則４条２項により読み替えるものとされる旧実用新案法３９条３項に適合せず，本件実用新案登録は，同法３７条１項２の２号に該当する（主張３の（２））との主張に対し，①本件訂正に係る訂正事項（あ）のうち，「棒状の案内レール」とする訂正は，公告明細書に記載されていたと解すべきであるから，上記訂正は適法である，②本件考案は，甲２７発明と同一であるということはできないから，旧実用新案法３条の２に違反しない，③甲１考案及び甲４考案は，本件考案の構成要件Ｂ及びＣを具備せず，甲１考案に甲４考案ないし甲１３考案の技術的思想を適用して本件考案を想到する合理性がなく，その適用を妨げる特段の事情があるから，本件考案が甲１考案，甲４考案及び甲１３考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとはいえないとして，請求人の上記主張及び証拠方法によっては，本件実用新案登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
本件審決は，本件訂正に係る訂正事項（あ）のうち，「棒状の案内レール」とする訂正について訂正要件の判断を誤り（取消事由１），本件考案と甲２７発明との同一性の判断を誤り（取消事由２），甲４考案を誤認した結果，本件考案の甲１考案，甲４考案及び甲１３考案に基づく容易想到性を誤って否定し（取消事由３），原告の主張及び証拠方法によっては，本件実用新案登録を無効とすることはできないとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正要件についての判断の誤り）
(1)本件訂正に係る訂正事項（あ）は，公告明細書の実用新案登録請求の範囲１項記載の「両側の側壁の一方のみに，ピストンの軸芯と平行な案内レールをバレルと一体に設け，」（本件公報〔甲３１〕１欄７行目～９行目）を「両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し，そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し，」と訂正するものであるところ，本件審決は，「該棒状の案内レールは，訂正前の明細書及び図面（注，公告明細書）に記載されていたと解すべきである。・・・以上のとおり，訂正事項（あ）は，訂正審決の認定のとおり適法なものである」（審決謄本３５頁第３段落～３６頁第２段落）と判断しているが，誤りである。


(2)本件審決は，「案内レールが棒状のものであることは，本件公報第３欄第２６～３０行に『・・・該ベース１１上には，断面形状台形状をなす案内レール１０がピストン２の軸芯と平行に取付けられ，』と記載されていることや第１図，第２図の記載から明白である」（審決謄本３５頁第２段落）と判断している。確かに，本件公報の第２図には，ベース１１上に断面形状台形状をなす案内レールが図示されているが，「棒状」について記載又は図示されている箇所はなく，この「棒状」の点は，公告明細書に全く開示されていないにもかかわらず，本件訂正において新たに挿入された文言である。「棒状」の文言の意味は，断面形状台形状以外の形状をも含む極めて広範囲な解釈の余地を残すものであるから，公告明細書の記載又は図面から直接的かつ一義的に導き出される事項ではなく，新規事項の追加に当たる。特許庁の特許・実用新案審査基準（甲３０）では，補正に対する新規事項の基準は，「願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項である場合，又はそれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項である場合を除き，当該補正は許されない」とされ，訂正に対する新規事項の基準も同様である。なお，補正（訂正）が許される範囲を，従来の「当初明細書等の記載から直接的かつ一義的に導き出せる事項」から「当初明細書等の記載から当業者にとって自明な事項」に改めた改訂後の特許・実用新案審査基準は，平成１５年１０月２２日以降に審査される平成６年１月１日以降の出願について適用されるものであり，本件の場合にはその適用はない。このように，本件訂正に係る訂正事項（あ）のうち，「棒状の案内レール」とする訂正は，公告明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえないから，旧実用新案法３９条１項ただし書に適合しない。(3)また，本件審決は，「本件公報第３欄第３９～４２行に『尚案内レール１０と案内子１３との構成は上記に限定されるものでなく，市販のスライディングユニット等より適宜に選択使用することも可である。』と記載されていることからみて，本件考案において，棒状の案内レール１０は案内子１３を案内する機能を有するものであれば足り，その断面形状が台形状であることに拘らないことが自明のことであることからみても，該棒状の案内レールは，訂正前の明細書及び図面に記載されていたと解すべきである」（審決謄本３５頁第３段落）と判断している。しかしながら，本件公報に上記のとおり「市販のスライディングユニット等より適宜に選択使用することも可である」と記載されているからといって，「案内レール」と「案内子」の形状を特定することにはならず，かえって，実用新案登録請求の範囲を不明確にすることになるから，訂正要件を満たさないことは明らかである。被告は，本件訂正に係る訂正事項（あ）には，「ベース」や「棒状」に関する訂正事項が含まれており，訂正事項（あ）が，当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であることは，２次判決でも判示されているから，「棒状」を含む訂正事項（あ）が訂正要件を満たすとした本件審決の判断は，取消判決の拘束力に従った正当なものであると主張するが，２次判決が「棒状」の意味については判断していない以上，「棒状」が新規事項の追加に当たらないことについて何ら拘束力を有するものではない。
２　取消事由２（本件考案と甲２７発明との同一性の判断の誤り）(1)本件審決は，甲２７公報には，「ａ異形管１の側壁に軸方向に縦スリット３を有し，該縦スリット３より異形管１内のウォーム７に螺合したウォームナット１１に連設された伝動部材１６の先端が突出し，該スリット３は弾性カバーベルト２４にて密封されるようになっている機械式直線駆動装置において，ｂ異形管１の縦スリット３を挟んだ両側の側壁には，その両側の側壁から下方に延びる側壁の下方部に設けた縦案内６，６に締付け棒３３，３３を有する台座部３１を係合して一体的に設け，その台座部３１の上にウォーム７の軸芯と平行な棒状の案内棒３４を一体に設け，もって異形管１の縦スリット３を挟んだ両側のうち一方の側のみに案内棒３４を設けるものであり，ｃその案内棒３４には，前記縦スリット３の幅方向の両外側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え，ｄこれらの案内面に案内される案内面を有するスライダ３５を前記伝動部材１６に設けたｅ機械式直線駆動装置」（審決謄本５５頁第２段落）の発明が記載されており，本件考案と対比すると，構成要件Ｂに関して，両者は，「Ｂ”バレルのスリットを挟んだ両側のうち一方の側のみに，駆動部分の軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に設け」（同頁昀終段落）の点で一致し，本件考案においては，構成要件Ｂであるのに対し，甲２７発明においては，「ｂバレルのスリットを挟んだ両側の側壁には，その両側の側壁から下方に延びる側壁の下方部に設けた縦案内６，６に締付け棒３３，３３を有するベースを係合して一体に設け，そのベースの上にウオーム７の軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に設け，もってバレルのスリットを挟んだ両側のうち一方の側のみに案内レールを設けるものであり」（同５６頁第２段落）である点で相違すると認定した上，「甲第２７号証記載の発明（注，甲２７発明）は，本件考案の構成要件Ａ，Ｂを具備しないばかりでなく，本件考案の構成要件Ａ，Ｂを示唆するものともいえない。・・・してみると，本件考案は，・・・甲第２７号証記載の発明と同一であるということができない」（同５７頁下から第２段落～５８頁第３段落）と判断している。しかしながら，甲２７公報には，本件考案の構成要件Ｂが開示されており，本件考案との相違点である構成要件Ａ及びＥは，周知技術であるから，「課題解決のための具体化手段における微差（周知技術，慣用技術の付加，削除，転換等であって，新たな効果を奏するものではないもの）」（特許・実用新案審査基準）に該当し，本件考案と甲２７発明とは実質的に同一というべきであり，本件審決は，甲２７発明を誤認し，周知技術を看過し，本件考案の特徴事項を誤って判断したものである。


(2)甲２７公報の第２図には，本件考案のバレルに対応する異形管１の一方の側壁，すなわち，異形管１の右側の側壁の下方部に縦案内６及び締付け棒３３を介してベースに対応する台座部３１が一体に右側へと突設され，このベースに対応する台座部３１の上に，駆動部分の軸芯と平行に棒状の案内レールに対応する案内棒３４が一体に突設されている構造が図示されている。しかも，この案内レールに対応する案内棒３４には，バレルに対応する異形管１のスリット３の幅方向の両外側に上記軸芯と平行な案内面をそれぞれ備えた構成が示されている。「一体」とは，「一つのからだ」（広辞苑）のことであり，この意味からすれば，甲２７公報の締付棒３３を介して係合される異形管１と台座部３１の一体化もまた「一つのからだ」として構成されているということができる。なお，「一体に突設し」の意味について，被告は，「一つのからだ」のように突設することと主張しているが，そうとすれば，甲２７公報の「異形管１」と「台座部３１」もまた「一つのからだ」のように突設した関係にある。同様に，本件考案の「ベース」に対し「案内レール」を一体に突設する関係も，甲２７公報の台座部３１と案内棒３４の一体的関係に対応していることは明らかである。したがって，甲２７公報の第２図には，本件考案の構成要件Ｂで特定される構成が開示されているというべきである。本件考案の要旨は構成要件Ｂであり，一方，本件審決は，本件考案の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ及びＥが，甲１公報，特開昭６０－２３４１０６号公報（甲２），甲４公報及び甲１３公報によって周知であると判断しているから，本件考案は，その要旨である構成要件Ｂに対して周知技術である構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ及びＥを結合させたにすぎない。結局のところ，駆動媒体が圧流体であるか，機械式であるかによって，対象発明が異なるというに帰する本件審決は，本件考案に係る技術的思想をその実体まで深く検討して本件考案の要旨を的確に判断することを怠ったものであり，ひいては旧実用新案法３条の２の立法趣旨にも反している。
(3)また，甲２７発明は，本件審決も認定するように，本件考案の構成要件Ｃ及びＤを有し，甲２７公報は，本件考案との関係で構成要件Ｂ，Ｃ及びＤを開示するから，本件考案との相違点は，構成要件Ａ及びＥのみである。甲２７公報は，本件審決が認定するように，機械式直線駆動装置を開示しており，駆動部分としてウォームとそれに螺合するウォームナットを用いて往復動作する構造を採用しているのに対し，本件考案は，圧力流体を用いてピストンを駆動する点において相違する。しかしながら，甲２７公報の機械式直線駆動装置と本件考案の圧流体シリンダとは，往復動駆動装置という上位概念で共通すること，ウォームに螺合したウォームナットと本件考案で用いるピストンとが駆動部分という上位概念で共通する構成であることも，本件審決が認めるところである。本件考案の構成要件Ａと甲２７発明の構成要件ａとは，本件考案の駆動部分としての遊動ピストンと，甲２７発明のウォーム及びそれに螺合するウォームナットからなる駆動部分の構成を除けば，全く同一であり，本件考案の構成要件Ａは，甲１公報，甲４公報，特公昭５１－２８７９３号公報（甲２４），特開昭５９－１３７６０８号公報（甲２５）及び特開昭５８－５０３０２号公報（甲２６）に開示されている周知の構造である。圧流体によって往復動作する遊動ピストンに換えてウォームとウォームナットを用いる構成は，甲４公報に開示されている。したがって，本件考案の圧流体シリンダと甲２７発明の機械式直線駆動装置との間では，駆動部分について差異があるものの，その駆動部分は互いに置換可能な技術である。
(4)本件審決は，甲２７発明と本件考案とは，「その目的，構成及び作用効果を異にしている。・・・技術分野を全く異にし，・・・解決すべき課題も共通でないことが明らかである」（審決謄本５７頁第１段落）とするが，技術分野に関しては，直線的に往復動する駆動装置である点で共通であるとした認定と矛盾し，圧流体シリンダの前提条件をなす本件考案の構成要件Ａが周知技術である点を看過したことに起因する誤りがある。また，本件考案が解決しようとする問題点，目的及び作用効果は，本件訂正前の本件考案のそれと同じであるところ，本件訂正前の本件考案については，甲４考案及び甲１考案に基づく容易想到性が肯定されている。バレルが押し広げられることによりスリットが広がるおそれのあることが本件考案の解決すべき課題であるとすれば，周知技術としての圧流体を用いるロッドレスシリンダ共通の課題であり，この課題自体，甲１考案及び甲４考案に基づく容易想到性を理由に本件実用新案登録を無効と判断した１次審決によって明らかなように，既に解決された課題である。したがって，解決すべき課題が共通でないとして，本件考案の特徴である構成要件Ｂを開示する甲２７公報の記載内容を排斥した本件審決の判断は，失当というほかはない。
３　取消事由３（本件考案の容易想到性の判断の誤り）(1)本件審決は，本件考案と甲１考案とは，本件考案の構成要件Ｂ及びＣで相違し（審決謄本３９頁第１段落～第２段落），本件考案と甲４考案とは，本件考案の構成要件Ｂ及びＣに対し，甲４考案が，「ｂ．バレルのスリットを挟んだ両側の側壁に，ピストンの軸芯と平行な案内レールを直接設け，ｃ．その案内レールには，前記軸芯と平行な案内面を夫々備える」（同４３頁第２段落）点で相違すると認定した上，甲１考案に甲４考案ないし甲１３考案の技術的思想を適用して本件考案を想到する合理性がなく，その適用を妨げる特段の事情があるとして，本件考案の甲１考案，甲４考案及び甲１３考案に基づく容易想到性を否定したが（同４７頁～４９頁の（３）の項），誤りである。


１　取消事由１（訂正要件についての判断の誤り）について(1)本件訂正に係る訂正事項（あ）には，「ベース」や「棒状」に関する訂正事項が含まれており，２次判決は，「訂正事項（あ）は，明細書又は図面に記載された範囲内の事項でないとすることはできない」として，２次審決を取り消したものであって，同判決は，訂正事項（あ）の判断につき拘束力を有するから，「棒状」を含む訂正事項（あ）が訂正要件を満たすとした本件審決の判断は，取消判決の拘束力に従った正当なものであり，原告の主張は失当である
(2)仮に，２次判決が訂正事項の「棒状」の判断につき拘束力を有しないとしても，上記「棒状」に関する訂正事項が，公告明細書に記載された範囲内の事項であることは明らかである
すなわち，本件実用新案登録出願の願書に昀初に添付した明細書（以下「当初明細書」という
）の実用新案登録請求の範囲１項に，「・・・所謂ロッドレスシリンダにおいて，スリット穿設位置のいずれか一方側のバレルの側壁に該バレルと一体に，ピストンの軸芯と平行に案内レールを設け，ドライバーに設けた案内子の案内面を上記案内レールの案内面によって案内することにより，ドライバーに正確な直線移動を行なわせるようにした圧流体シリンダ」と，考案の詳細な説明に，「第１図及び第２図において１１は，バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで，該ベース１１上には，断面形状台形状をなす案内レール１０がピストン２の軸芯と平行に取付けられ，該案内レール１０の両側の斜面には弧状の案内面１２が設けられている
１３は，連結板１４を介してドライバー３に固着された案内子で，案内子１３の下面には，上記案内レール１０に遊合する台形状の案内溝１５が設けられ，その案内面１６にはベアリング等の転動部材１７が嵌合されており，該転動部材１７は上記案内面１２に転動自在に接触し，これによってドライバー３は，片持状態で案内レール１０に保持される
尚案内レール１０と案内子１３との構成は上記に限定されるものでなく，市販のスライデングユニット等より適宜に選択使用することも可である」と記載され，第１図及び第２図には，「両外側に案内面１２を有する棒状の案内レール１０」が図示されている
当初明細書の実用新案登録請求の範囲１項の上記記載部分は，平成４年５月２７日付け手続補正書により，公告明細書の記載のとおり，「・・・所謂ロッドレスシリンダにおいて，バレルのスリットを挾んだ両側の側壁の一方のみに，ピストンの軸芯と平行な案内レールをバレルと一体に設け，その案内レールには，前記スリットの幅方向の両側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え，これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けたことを特徴とする圧流体シリンダ」と補正されたが，考案の詳細な説明の上記記載部分及び図面の上記図示は，公告明細書においても変更はない
(3)「棒状」の用語の意味は，「手に持てるほどの細長い木・竹・金属などの称」（広辞苑第五版）であるから，公告明細書又は図面に記載されている案内レールが「棒状」の案内レールであることは明白であり，そうである以上，本件訂正に係る「棒状」に関する訂正事項が，「当初明細書（公告明細書）又は図面に記載した事項から当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項」ないし「当業者にとって自明な事項」であることも明らかである
また，「棒状」に関する訂正事項が公告明細書又は図面に記載された事項の範囲内であることは，本件訂正の経緯からも裏付けられる
すなわち，１次審決により，本件考案が，甲１考案及び甲４考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとされたことから，被告は，審決取消訴訟を提起した上，本件訂正審判の請求をし，訂正前考案の「案内レール」を「棒状の案内レール」に訂正するなどして本件考案の要旨を明りょうにし，甲１考案及び甲４考案との相違を明確にしたところ，本件訂正審決において，案内レールが棒状のものであることは，公告明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であるとして，本件訂正が認められたものである
２　取消事由２（本件考案と甲２７発明との同一性の判断の誤り）について(1)甲２７発明は，本件考案が課題としている圧流体作動のスリット式ロッドレスシリンダに関する発明でなく，機械式直線駆動装置に関する発明であって，従来の機械式直線駆動装置の欠点を解消するために，「ウォームナットが回転自在かつ軸方向移動不能に伝動部材に支承され，また伝動部材に連接された動力源が，伝動部材に配属されたギヤを介してウォームナットと連結される」（甲２７公報の３頁左上欄第３段落）との構成にしたものであり，本件考案とは技術分野，課題及び構成を異にするから，本件考案と同一とはいえない
また，甲２７発明は，甲２７公報に，「異形管１は台座部３１の上に据付けられている
台座部３１は止ねじ３２によってベッドに螺着され，角柱状断面形状の締付け棒３３を有する
締付け棒３３は異形管１の縦案内６に係合し，異形管１を固定する」（５頁左下欄第２段落）と記載され，第２図に，「異形管１が台座部３１の幅方向中間部上面に締付け棒３３を用いて据付けられているもの」が図示されているように，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみの側壁の下方部にべースを一体に突設するものでないこと，一方のみの側壁の下方部に一体に突設したベースの上に案内レールを突設するものでないこと，以上の二点において本件考案の構成要件Ｂと一致しない
本件考案の構成要件Ｂの意義は，２次判決（乙７）の判示するとおり，「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみの側壁の下方部にべ－スを一体に突設し，その一方のみの側壁の下方部に突設したベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設すること」を意味しているのに対し，甲２７発明は，縦案内と締付け棒を用いてベースをバレルと一体化しているものであっても，台座部３１がバレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみの側壁の下方部に一体に突設されているものではないから，両者は構成を異にしているというべきである
(2)原告は，圧流体によって往復動作する遊動ピストンに換えてウォームとウォームナットを用いる構成は，甲４公報に開示されているから，本件考案の圧流体シリンダと甲２７発明の機械式直線駆動装置との間では，駆動部分について差異があるものの，その駆動部分は互いに置換可能な技術であると主張する


(2)本件審決は，甲４考案を誤認するものである。すなわち，本件考案の構成要件Ｂに関し，本件審決は，「甲第４号証（注，甲４公報）には，上記外部案内システムについて，軸芯と平行に整列するとあるのみであって，その具体的構成の記載がなく，むしろ，スライダはボールブッシュ等において両側の側壁に設けることを示しているとも解し得ること，少なくとも，筒状部材の圧力が高まることに対して片持ちでその変位による影響を回避する点について，甲第４号証に何らの記載もなく，かえって，特許請求の範囲には明確にスリットの両側に案内レールを設置すると記載されていることに照らせば，可動要素４５ａなどからなる外部案内システムについてもスリットの両側に設置することを前提としていると理解するのが合理的である。また，前記実施例を示す第２図は，第１図及び第３図と同様，その一部を省略した図面であると考えられることから，案内要素１７０を省略した場合に外部案内システム４５若しくは可動要素４５ａが筒状部材の一方のみに設置される構成を示しているとはいえない」（同４４頁下から第２段落）と判断している。確かに，甲４公報の請求の範囲１項には，「平行案内部の案内レールが縦方向スリットの両側で直接筒状部材の外面に設置される」（訳文１０頁）との記載はあるが，この特定は下部案内レール又は上部案内レールを意味するものであって，二つの案内レールを有することを意味しているのではなく，甲４公報には，両側の側壁にスライダが設けられる旨の積極的な記載もない。本件無効審判の平成９年１１月１３日の口頭審理において，請求人（原告）及び被請求人（被告）は，「移動要素４５ａは荷重受け要素１１に結合しているか，あるいは移動要素４５ａは，案内要素１７０に結合している」と一致して陳述し，その旨口頭審理調書（甲２０）に記載されている。また，甲４公報には，「さらに外部案内システムは４５で示唆する形態だけでなく，筒状部材１に直接構成できる。その配置は，筒状部材に固定的に配置するレール要素に外部案内システムを取り付けることもできる」（訳文９頁昀終段落）との記載があるところ，上記レール要素は，甲４公報の第１図及び第２図によれば，案内レール及びそれより下方に設けられている案内レールに対応する。このように，案内レールを下方に配置し，かつ，これに外部案内要素を装着してもよいことが，甲４公報に示されており，甲４公報の外部案内システムは，第２図から明らかなとおり，その左側にあって筒状部材に単一の形態で突設形成されているから，レール要素はベースとしての機能を達成し，このレール要素に単一の外部案内システム，すなわち，棒状の案内レールを一体に突設することが示唆されている。したがって，甲４公報には，本件考案の構成要件Ｂの中，「下方に延びる側壁の下方部にべースを一体に突設し」の構成が開示されているというべきである。(3)本件考案の要旨とされる構成要件Ｂの構成中，「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，」の構成は，上記のとおり，１次審決において，本件訂正前の本件考案につき，甲４考案及び甲１考案に基づく容易想到性が肯定されており，また，甲４公報の第２図の筒状部材の縦方向スリットの左側に破線で示される外部案内要素４５及び可動要素４５ａから明らかなとおり，甲４公報に示されているということができる。そうすると，本件考案は，甲１公報，甲４考案及び甲１３考案を併せ考えれば，当業者がきわめて容易に想到することができたものというべきである。
第４　被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
３　取消事由３（本件考案の容易想到性の判断の誤り）について(1)甲４考案の請求の範囲１項には，「荷重伝達要素は筒状部材を部分的に囲むつる状の案内要素により外側案内部の少なくとも二本の平行な案内レール上を縦方向に案内され，平行案内部の案内レールが縦方向スリットの両側で直接筒状部材の外面に設置される」（訳文１０頁）と記載され，また，外部案内システム４５を設ける実施態様に対応する請求の範囲１８項には，「筒状部材（１）に・・・外部案内システムを配置し，・・・を特徴とする上記請求項のいずれか１項に記載の装置」（同１２頁）と記載され，請求の範囲１項を引用し，縦方向スリットの両側の筒状部材側壁に案内レールがそれぞれ設けられている構成を必須の構成要件としている。さらに，甲４公報には，発明の課題として，「動力伝達部材または案内部材の不均一なまたは過剰な負荷によって動力を受容する部分に不均一な応力が発生するのを防止すること」と記載され，その課題を解決するための必須の構成として，「筒状部材のスリットを挟んだ両側の側壁に設置する少なくとも二本の案内レールで案内要素を案内すること」と記載され，第１図及び第３図の実施例に，筒状部材のスリットを挟んだ両側の側壁に設置する二本の案内レールで案内要素を案内するものが図示され，第２図の実施例に，筒状部材のスリットを挟んだ両側の側壁に設置する二本の案内レールで案内要素を案内するものが図示されており，両側の側壁に案内レールを設けることが積極的に開示されている。なお，原告引用の本件無効審判の口頭審理の調書（甲２０）のうち，原告が指摘する箇所は，甲４公報の記載についてではなく，甲２公報の記載についての説明箇所であり，同調書には，甲４公報の翻訳文の記載について，「被請求人（注，被告）は，外部案内システム４５が設置された場合は，スライダー４６と案内要素１７０は省略できるが，外部案内システム４５を前記省略した部分に設置することを意味すると陳述」と記載されている。
(2)甲４公報の第２図に破線で示される外部案内要素４５及び可動要素４５ａは，縦方向スリットの両側の側壁に設けた二本の案内レールで案内されるスライダ４６と案内要素１７０を備えた装置に記載され，しかも，「可動要素を荷重伝達要素１１または案内要素１７０と好ましくは限定的に可動に接続する」と記載されていることから明らかなとおり，甲４公報の第２図には，原告が主張するように，「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみにピストンの軸芯と平行な案内レールを一体に突設した構成が示されている」とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正要件についての判断の誤り）について(1)原告は，本件訂正に係る訂正事項（あ）のうち，「棒状の案内レール」とする訂正は，公告明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，新規事項の追加に当たるから，旧実用新案法３９条１項ただし書に適合しない旨主張する。


本件考案は，昭和６０年に出願され，平成４年に出願公告された実用新案登録出願に係り，平成６年に実用新案権の設定登録がされた後，平成１０年に本件訂正審判の請求がされたものであるから，その訂正事項が旧実用新案法３９条１項ただし書に適合するか否かの判断は，本件公報の公告明細書の記載及び図面を基準にして判断すべきところ，本件公報（甲３１）の公告明細書の実用新案登録請求の範囲１項には，「バレルの側壁に軸方向にスリットを有し，該スリットよりバレル内の遊動ピストンに連結されたドライバーの先端が突出し，スリットはスチールバンドにて密封されるようになっている所謂ロッドレスシリンダにおいて，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，ピストンの軸芯と平行な案内レールをバレルと一体に設け，その案内レールには，前記スリットの幅方向の両側に前記軸芯と平行な案内面を夫々備え，これらの案内面に案内される案内面を有する案内子を前記ドライバーに設けたことを特徴とする圧流体シリンダ」と，考案の詳細な説明の実施例の欄には，「第１図及び第２図において１１は，バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで，該ベース１１上には，断面形状台形状をなす案内レール１０がピストン２の軸芯と平行に取付けられ，該案内レール１０の両側の斜面には弧状の案内面１２が設けられている。１３は，連結板１４を介してドライバー３に固着された案内子で，案内子１３の下面には，上記案内レール１０に遊合する台形状の案内溝１５が設けられ，その案内面１６にはベアリング等の転動（注，「転道」とあるのは，誤記と認める。以下同じ。）部材１７が嵌合されており，該転動部材１７は上記案内面１２に転動自在に接触し，これによってドライバー３は，片持状態で案内レール１０に保持される。尚案内レール１０と案内子１３との構成は上記に限定されるものでなく，市販のスライデングユニット等より適宜に選択使用することも可である」（２頁３欄２６行目～４２行目）と記載されている。
公告明細書の上記記載によれば，案内レールは，バレルの略全長にわたって突設したベース上に，ピストンの軸芯と平行に取付けられる断面形状台形状をなすものであり，両側の斜面に案内面を備えて案内子を案内することにより，ドライバーを介してピストンを軸芯と平行に移動させるものであって，バレルの略全長にわたる細長いものであると認められ，また，本件公報の第１図（側面図）には，案内レール１０がベース１１上にバレルの略全長にわたって細長く取り付けられている構造が，第２図（断面図）には，案内レール１０，１６の断面形状が台形状をなしている構造がそれぞれ図示されている。公告明細書の実用新案登録請求の範囲１項には，案内レールの形状について特に規定されておらず，上記の考案の詳細な説明の記載及び図面の図示によれば，案内レールは，その形状が断面形状台形状に限定されないことも示唆されている。一般に，「棒状」の語は「棒のような形」を，「棒」の語は「手に持てるほどの細長い木・竹・金属などの称」（広辞苑第五版）を指すから，公告明細書の記載及び図面に接する当業者は，本件考案に係る上記の比較的細長い案内レールは「棒状」のものを意味し，そのことが公告明細書等に記載されているのと同然であると理解するものと認めるのが相当である。したがって，上記訂正事項（あ）における「棒状の案内レール」とする訂正は，公告明細書に記載された事項の範囲内のものであるというべきである。(2)この点について，原告は，特許庁の特許・実用新案審査基準（甲３０）を根拠として，本件公報には，案内レールが棒状であることについての記載及び図示はなく，「棒状」は，断面形状台形状以外の形状をも含むから，公告明細書の記載又は図面から直接的かつ一義的に導き出されるものとはいえず，新規事項の追加に当たる旨主張する。しかしながら，特許庁の上記審査基準は，もとより法規性を有するわけではなく，当審の判断を拘束するものでもないが，念のため，付言すると，原告主張の特許・実用新案審査基準は，明細書等の補正（訂正）に関する過度の硬直的な運用を改め，基幹的な発明の適切な保護に資するため，平成１５年１０月２２日付けで，補正（訂正）が許される範囲を，従来の「当初明細書等の記載から直接的かつ一義的に導き出せる事項」から「当初明細書等の記載から当業者にとって自明な事項」に改め，同日以降に審査される平成６年１月１日以降の出願に適用されることとされたものである（甲５１）。本件において，公告明細書の記載及び図面に接する当業者は，本件考案に係る案内レールは「棒状」のものを意味し，そのことが公告明細書等に記載されているのと同然であると理解するものと認められることは，上記のとおりであるから，上記改訂後の特許・実用新案審査基準によるとしても，本件訂正に係る訂正事項（あ）のうち，「棒状の案内レール」とする訂正は，「当初明細書等の記載から当業者にとって自明な事項」として，訂正が認められるべきものである。なお，原告は，改訂後の上記審査基準は，平成６年１月１日以降の出願に適用されるから，本件には適用されないと主張するが，特許ないし実用新案登録後の訂正においては，訂正の時期が平成６年１月１日以降であれば，それ以前の出願に対しても新規事項の追加は禁止されるから，改訂後の上記審査基準も同様に適用されることは当然である。
(3)そうすると，被告主張の２次判決の拘束力について検討するまでもなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（本件考案と甲２７発明との同一性の判断の誤り）について(1)原告は，甲２７発明には本件考案の構成要件Ｂが開示されており，本件考案との相違点である構成要件Ａ及びＥは周知技術であるから，「課題解決のための具体化手段における微差（周知技術，慣用技術の付加，削除，転換等であって，新たな効果を奏するものではないもの）」（特許・実用新案審査基準）に該当し，本件考案と甲２７発明とは実質同一であると主張する。


原告が，甲２７公報には本件考案の構成要件Ｂが開示されていると主張する根拠は，その第２図の図示であると認められるから，第２図を甲２７公報の明細書の記載と対比して検討すると，甲２７公報には，特許請求の範囲１項に，「縦スリットを有し，末端側が軸受フランジで閉鎖された形状安定な異形管の中にウォームが支承され，ウォームナットによって管の長手方向に駆動される伝動部材が上記の縦スリットを貫いて異形管から外へ突出し，この長手方向直線運動を発生する動力源が配属されて成るウォームギヤに沿って，被駆動伝動部材の限られた直線運動を発生するための機械式直線駆動装置」（１頁左下欄）と，発明の詳細な説明に，「異形管１は台座部３１の上に据付けられている。台座部３１は止ねじ３２によってベッドに螺着され，角柱状断面形状の締付け棒３３を有する。締付け棒３３は異形管１の縦案内６に係合し，異形管１を固定する。場合によっては組立式の台座部３１に案内棒３４が，異形管１の軸線と平行に整列されて，固定される」（５頁左下欄第２段落）と記載されている。上記の記載を第２図と対比すると，第２図には，異形管は，その下方両側の縦案内が締付け棒に係合・固定されることによって台座部の上に据付けられており，異形管の縦スリットを挟んだ両側の側壁のうち，右側の側壁に延設された部分の台座部の上方に異形管の軸線と平行に整列された案内棒が固定されることが開示されているものと認められる。そこで，甲２７公報の第２図に開示されている上記構造と，本件考案の構成要件Ｂとを対比すると，甲２７発明の「異形管」，「縦スリット」，「台座部」及び「案内棒」は，本件考案の「バレル」，「スリット」，「ベース」及び「案内レール」にそれぞれ相当するから，両者は，「バレルのスリットを挟んだ側壁の下方部にベースを設け，側壁の一方の側のベースのみに，バレルの軸芯と平行な棒状の案内レールを設け」たものである点で一致しているが，本件考案では，バレルの側壁の一方のみの下方部にベースを一体に突設し，そのベースの上に案内レールを一体に突設しているのに対し，甲２７発明では，バレルは，両側壁における縦案内と締付け棒との係合によってベースに固定され，そのベースの上に案内レールを固定するものであるから，ベースはバレルの両側壁を越えて設けられる点で相違していることが明らかである。(2)ところで，本件訂正審判の審判請求書（乙２０）に照らすと，本件訂正では，本件公報（甲３１）に記載されていた，「尚上記実施例において案内レール１０は，バレル１Ａの側壁９に突設したベース１１上に取付けられているが，バレル１Ａとは別個に設けたベース１１に案内レール１０を取付け，適宜の取付具によってバレル１Ａに一体的に取付けてもよい。」（２頁４欄１９行目～２３行目）の記載を削除すると共に，実用新案登録請求の範囲１項の，「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，ピストンの軸芯と平行な案内レールをバレルと一体に設け，」を「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには，その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し，そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し，」と訂正したものである。そうすると，本件考案における，「バレルの一方の側壁のみにベースを一体に突設し，そのベースの上に案内レールを一体に突設し」とは，案内レールの設置位置を，バレルの一方の側壁に一体に突設したベース上に取付ける実施例に限定したものと解されるのであり，バレルとは別個に設けたベースに案内レールを取付け，適宜の取付具によってバレルに一体的に取り付けた甲２７発明の構成を含まないものといわざるを得ない。


(3)原告は，「一体」とは「一つのからだ」のことであり，この意味からすれば，甲２７発明の締付棒を介して係合される異形管と台座部の一体化もまた「一つのからだ」として構成されているということができると主張する。しかしながら，上記のように，本件公報では，バレルの側壁にベースを突設することと，バレルとは別個に設けたベースを取付具によって一体的にすることとは区別して記載されており，本件考案の構成要件Ｂでは，「ベースを一体に突設し」と記載されているのであるから，「一体に突設」と「締付棒を介して係合される異形管と台座部の一体化」とは異なるものと解するのが相当である。また，本件考案が，バレルの側壁の一方のみの下方部にベースを一体に突設しているのに対し，甲２７発明では，ベースはバレルの両側壁を越えて設けられているから，いずれにしても，甲２７発明が本件考案の構成要件Ｂを具備しているということはできない。(4)また，原告は，甲２７発明と本件考案との相違点は，構成要件Ａ及びＥのみであるが，機械式直線駆動装置と圧流体シリンダとは往復動駆動装置という上位概念で共通し，互いに置換可能な技術であり，本件考案の構成要件Ａは周知の構造であるから，「課題解決のための具体化手段における微差（周知技術，慣用技術の付加，削除，転換等であって，新たな効果を奏するものではないもの）である場合」（特許・実用新案審査基準）に相当すると主張する。しかしながら，本件訂正後の明細書（甲１９）によれば，本件考案は，圧流体シリンダの有する，「圧流体の供給によってスリット４が広がることにより，稜角部３００に設けたガイドレールのゲージもともに広がり，摺動抵抗が大となって円滑な作動が行ない得ない虞れがある」（２頁下から第２段落）という課題を解決するための考案であるのに対し，甲２７公報によれば，「本発明（注，甲２７発明）の目的は，上述（注，従来例）の直線駆動装置と比較して拡張された使用範囲を長所とし，しかもそれによって場所の必要が大幅に増加せず，又は被駆動部分の位置ぎめ又は運動の精度が阻害されない機械式直線駆動装置を提供することである」（３頁左上欄第２段落）というものである。したがって，本件考案と甲２７発明とは，課題が共通するものとはいえないから，原告の主張する課題解決のための具体化手段が何を指すのか明らかではないが，仮に，ピストン（伝動部材）を移動させること自体を課題とみなし，機械式駆動装置を圧流体によるピストン移動装置に置換することは上記微差に相当するというものであるとしても，移動機構を圧流体シリンダに置換したときには，圧流体の供給によってスリットが広がり，摺動抵抗が大となることを防止して円滑な作動が行い得るという，機械式駆動装置にはない新たな効果を奏することになるから，本件考案との相違点が課題解決のための具体化手段における微差にすぎないものということはできない。(5)以上のとおり，甲２７発明は，本件考案の構成要件Ｂを具備しておらず，また，両者の相違点が構成要件Ａ及びＥのみであるとしても，甲２７発明が本件考案と実質的に同一ということはできないから，その余の点について検討するまでもなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。


３　取消事由３（本件考案の容易想到性の判断の誤り）について(1)原告の取消事由３の主張は，要するに，甲４考案は本件考案の構成要件Ｂを具備するから，これを否定した本件審決は甲４考案を誤認しているというものであり，その根拠とするところは，①甲４公報の請求の範囲１項の「平行案内部の案内レールが縦方向スリットの両側で直接筒状部材の外面に設置される」との記載は，二つの案内レールを有することを意味しておらず，甲４公報には，両側の側壁にスライダが設けられる旨の積極的な開示もないこと，②本件無効審判の口頭審理において，請求人（原告）及び被請求人（被告）が，「移動要素４５ａは荷重受け要素１１に結合しているか，あるいは移動要素４５ａは，案内要素１７０に結合している」と一致して陳述していること，③甲４公報の記載と第１図及び第２図の図示によれば，案内レールを下方に配置し，かつ，これに外部案内要素を装着してもよいことが示されており，外部案内システムは筒状部材に単一の形態で突設形成されているから，ベースとしての機能を有するレール要素に単一の外部案内システム，すなわち，棒状の案内レールを一体に突設することが示唆されていること，④１次審決は，本件訂正前の本件考案の構成要件Ｂの構成につき，甲４考案及び甲１考案に基づく容易想到性を肯定しており，また，甲４公報の第２図には，筒状部材の縦方向スリットの左側に破線で示される外部案内要素及び可動要素が示されていること，以上の４点（以下，それぞれ「根拠①」～「根拠④」という。）である。(2)まず，根拠①についてみると，甲４公報の請求の範囲１項には，「荷重伝達要素は筒状部材を部分的に囲むつる状の案内要素により外側案内部の少なくとも二本の平行な案内レール上を縦方向に案内され，平行案内部の案内レールが縦方向スリットの両側で直接筒状部材の外面に設置される」（訳文１０頁）と記載されており，この記載によれば，荷重伝達要素は，筒状部材の両側の外面に直接設置された二本の案内レール上を，つる状の案内要素により案内されることは明らかであり，筒状部材の両側の外面に設置された二本の案内レールが，必須の構成要件として記載されているものと認められる。また，第１図～第３図の実施形態について，甲４公報には，「第１図の実施形態では，中心面１２の上側にあって縦方向スリット１０の両側に延びる二つの案内レール１６でつる状の案内要素１７が縦方向に移動可能に支承され，この案内要素は，荷重受け要素を形成するピストン４と，限定的に可動に支承部１８で接続される」（同６頁第５段落），「第２図の直線伝動装置の実施形態は第１図のそれと，案内要素１７０が少し異なって形成されることだけである。・・・第２図の実施形態では，基本的にＵ字状のつる１７０の形態で形成した案内要素が円板形状の支承要素２２０を有し，この支承要素は荷重伝達要素１１の部分２３に設置し対応して形成する支承カップ２４に形状適合に嵌入される」（同８頁第１段落～第２段落），「直線伝動装置の第３図に示す実施形態は，基本要素において第１図のそれに対応する」（同８頁下から第２段落）と記載されている。これらの記載からすると，甲４考案は，筒状部材１の外面に，各一対ずつ配置した案内レールを設置し，第１図及び第３図の実施形態では，二つの案内レールでつる状の案内要素が移動可能に支承され，第２図の実施形態では，二つの案内レールでＵ字状のつるの形態で形成した案内要素が移動可能に支承されているものと認められる。したがって，甲４公報には，筒状部材の両側の側壁に二つの案内レールを設け，つる状の案内要素が移動可能に支承される構成が積極的に開示されているというべきである。
(3)根拠②については，原告主張の口頭審理調書（甲２０）の記載は，それ自体，何ら当審の判断を左右するものではないばかりでなく，原告の指摘する箇所は，「（２）甲第２号証の第７頁左欄５行から１３行にかけての記載（注，甲２発明の実施例に関する記載）の解釈」についての請求人（原告）及び被請求人（被告）の陳述であるから，甲４公報の解釈の根拠となるものではない。(4)根拠③及び④は，以下のとおり，いずれも理由がない。まず，原告の指摘する甲４公報の記載は，「さらに外部案内システムは４５で示唆する形態だけでなく，筒状部材１に直接構成できる。その配置は，筒状部材に固定的に配置するレール要素に外部案内システムを取り付けることもできる」（訳文９頁昀終段落）というものであるが，この記載自体からは，外部案内システムをどのような形態で，どのように配置するかが不明であるといわざるを得ない。そこで，外部案内システムについて，甲４公報に開示されている他の記載についてみると，上記記載の直前の箇所に，「代替する実施形態では筒状部材２に外部案内システムを配置し，シリンダ穴２の軸１３に平行に整列することもできる。それら外部案内システムは，例えば第２図の４５では補強板の代わりに設置でき，その際ボールブッシュのようなスライダなどの方法で形成できる，４５ａで示唆する可動要素を荷重伝達要素１１または案内要素１７０と好ましくは限定的に可動に接続する。その場合，４５の外部案内システムが要素４６，１７０の課題を引き受けるので，スライダ４６と案内要素１７０のない実施形態も可能である」（同頁第３段落～第４段落）と記載され，請求の範囲１８項には，「筒状部材（１）にシリンダ軸（１３）に平行に整列した外部案内システムを配置し，この案内システムが荷重伝達要素（１１）または案内要素（１７，１７０）と場合により限定的に可動接続して案内される要素（４５ａ）を有することを特徴とする上記請求項のいずれか１項に記載の装置」（同１２頁昀終段落）と記載されている。また，上記の「それら外部案内システムは，例えば第２図の４５では補強板の代わりに設置でき」るとの記載中，補強板に関しては，甲４公報に，「案内ヨーク１７０に対面する面上で縦方向スリット１０近傍の筒状部材２に，例えば補強板４５をかぶせ，この補強板は筒状部材１がきわめて長いとき筒状部材のたわみを防止する」（同８頁第４段落）と記載されており，これによれば，補強板は，筒状部材のたわみを防止するために，スリット近傍の両側にあるものと解される。


平成１６年（ネ）第８０６号，第２７０８号　損害賠償請求控訴，同附帯控訴事件
平成１６年１２月２２日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第８３５６号，平成１５年１２月２６日判決）
判　　　　決
控訴人・附帯被控訴人（被告）　社団法人日本音楽著作権協会訴訟代理人弁護士　田中豊，藤原浩，鈴木道夫，市村直也被控訴人・附帯控訴人（原告）　有限会社金井音楽出版
訴訟代理人弁護士　井上準一郎，大石忠生，佐藤隆男
主　　　　文
原判決中控訴人（附帯被控訴人）敗訴の部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。
本件附帯控訴を棄却する。
被控訴人（附帯控訴人）が当審で拡張した請求を棄却する。訴訟費用は，第一，二審とも，被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人）の求めた裁判
主文同旨
２　被控訴人（附帯控訴人）の求めた裁判
(1)　本件控訴に対する答弁
本件控訴を棄却する。
(2)　附帯控訴
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は，被控訴人に対し，２３０３万４０００円及びこれに対する平成１５年４月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　当審で拡張した請求
控訴人は，被控訴人に対し，２３３８万９７１０円及びこれに対する平成１６年６月２３日（請求拡張申立書送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において，「仲介業務法」，「本件使用料規程」，「本件分配規程」，「本件信託契約約款」，「Ａ」，「甲曲」，「Ｂ」，「記念樹」，「乙曲」，「ポニーキャニオン」，「フジパシフィック」，「フジテレビ」，「別件訴訟」との略称を用いる。
１　本件は，甲曲の作詞作曲者であるＡからその著作権等の信託譲渡を受けた被控訴人が，控訴人が音楽著作権管理団体として，平成４年１２月１日から平成１５年３月１３日までの間，乙曲を継続的に音楽著作物利用者に対して利用許諾し，その許諾を受けた利用者をして，放送，録音，演奏等をさせた行為が，甲曲に係る著作権法２７条（編曲権）又は２８条の権利を侵害するものであったと主張して，控訴人に対し，不法行為又は控訴人と被控訴人間で締結された本件著作権信託契約の債務不履行に基づく損害賠償を請求した事案である。
(1)　原審においては，被控訴人（原告）は，控訴人（被告）に対し，乙曲の利用許諾に関する平成１５年３月期，６月期及び９月期の３期分の分配保留額を基にした損害として，合計２３０３万４０００円（弁護士費用を含む。）及び遅延損害金の支払いを求めた。
(2)　原判決は，著作権法２７条の権利侵害を理由とする請求については，理由がないとしたが，同法２８条の権利侵害を理由とする請求については，「原告は，編曲権を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利を有し，乙曲を利用する権利を専有するから，原告の許諾を得ることなく乙曲を利用した者は，原告の有する法２８条の権利を侵害したものであり，上記利用者に乙曲の利用を許諾した被告は，上記権利侵害を惹起したものというべきである。」とした。そして，原判決は，「本件において損害を請求されている平成１５年３月期以降の著作物使用料分配保留分の利用許諾行為については，別件訴訟が提起された後であり，一部は編曲権侵害を肯定する別件訴訟控訴審判決が言い渡された後でもあるのであるから，被告としては，乙曲が甲曲の著作権を侵害するものであるか否かについてとりわけ慎重な検討をして著作権侵害の結果を回避すべき義務があった。しかるに，被告は，これを怠り，別件訴訟の控訴審判決前に関しては，利用者に対して，格別に注意喚起すら行っておらず，控訴審判決後も漫然と乙曲の利用許諾をし続けたのであるから，過失があったといわざるを得ない。」として，控訴人（被告）の過失責任を肯定した。その上で，原判決は，被控訴人（原告）の損害について検討し，１８０万３２９４円（弁護士費用を含む。）及び遅延損害金を認定し，この限度で被控訴人（原告）の前記請求を認容し，その余の請求を棄却した。(3)　控訴人（被告）は，原判決中の上記認容部分を不服として控訴を提起し，これに対して，被控訴人（原告）は，上記棄却部分について附帯控訴を提起した。そして，被控訴人（原告）は，当審において，２３３８万９７１０円分の請求を拡張し，合計で４６４２万３７１０円及び遅延損害金を請求するものである。２　「争いのない事実等」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における控訴人の主張
(1)　責任論について
(a)　著作権法２８条の権利の譲渡について
被控訴人の主張は，被控訴人が甲曲に関する著作権法２８条の権利を有していることを前提とするものであるところ，甲曲に関する同法２８条の権利は，本件著作権信託契約により被控訴人から控訴人に譲渡されているから，その余の点を検討するまでもなく理由がない。控訴人は，これを権利喪失の抗弁として主張するものである。