イ　救急用品を蓋部材の内面部に収納する方法について(ア)　収納ケースの蓋部材の内面部に物を組み込み式で収納する点も，原告商品の販売以前から販売されている工具セット，文具セット，メンズセット，グルーミングセット，ソーイングセット，ランチキット及びトラベルセットなどの収納ケースにおいてよくあるありきたりな形態であって，救急用品セットにおいてもありきたりな形態である。
(イ)　救急用品の収納ケースにおいては，コンパクトに整理して収容できる機能が要求されるところ，その要求を満たす収容方法としては，各種の救急用品の形に型取った枠に救急用品を組み込む方法又は救急用品を袋状の収納スペースに差し込む方法が最も効率が良いため，典型的な収容方法として従来から利用されてきている。かかる収容方法は，救急用品の収納ケースに限定されず，収納ケースであればその機能性からどのような商品にでも利用されていることからも明らかなように，収納機能という点から当然に導き出される技術的形態といえる。ウ　救急用品を本体部材の前後するスライド式棚部材に収納する方法について救急用品を前後するスライド式棚部材に組み込み式で収納する方法も，小さなスペースを最大限活かして物を収納する機能が要求される収納ケースとしてはありきたりな方法であり，その形状も文具セット等の収容ケースでごく当たり前のように利用されている形状である。このことは，収容ケースが必要な救急用品においても同様であり原告商品に特異な形状ではない。
エ　鏡を収納ケースに付属させたことについて
第３群に属する原告商品では蓋部材に鏡が付属させられているが，これも原告商品が販売される以前から販売されているメンズセット，グルーミングセット，印鑑セット，トラベルセット及びソーイングセットなどの収納ケースにおいてよくあるありきたりな形態である。
救急用品の場合も，顔など自分で見ることが困難な部位に怪我をした際には，鏡を使用することがあるから，必ずしも不必要なものではなく，技術的な形態に過ぎないものである。
また，鏡というのは，ギフトカタログに掲載される商品に高級感を与え購買意欲を高める機能をもつことから，ギフトカタログ業界では，商品の売上げを伸ばすために，必ずしも鏡を必要としない商品に鏡を付属させるというデザイン処方がとられてきている。
オ　まとめ
以上のとおり，原告商品の形態は，原告が特徴であると指摘する点はいずれも特異な形状ではなく，それ以外の形状，外寸，色彩，模様及び光沢のいずれの点においても，他の同種の商品と比較して極めて特殊でかつ独自のものを有しているということはできないから，原告商品の形態は商品表示性を有しない。(2)　原告の主張(3)（原告の商品形態の周知性）は争う。
ア　ギフトカタログの発行部数，売上数の点
カタログギフト業界において最も知名度が高いのは，東証１部上場会社であるシャディ株式会社（資本金約３５億円）であり，同社は，ギフトカタログの発行部数，全国的フランチャイズ展開，年間売上高の点で他社とは比較にならないカタログギフト業界の盟主としての地位を確立している。ところが，原告商品がシャディ株式会社で販売されたのは，これまでわずか２４０個に過ぎず，原告商品は，カタログギフト業界の盟主であるシャディ株式会社によるギフト販売においては，無名に近く，周知性を有しているとは到底いい得ない。
イ　宣伝広告費の点
(ア)　原告は，平成７年よりギフトカタログに原告商品を掲載して販売を行ってきたことをもって大規模かつ組織的な広告宣伝活動と称している。しかしながら，ギフトカタログにおいては，各商品に平等なスペースを与えて商品の掲載を行っており，その掲載方法は，同一頁に複数の商品を掲載し，総頁数も数百頁にものぼるものとなっている。すなわち，ギフトカタログにおける商品の掲載方法は，特定の商品を宣伝することを目的としていないことから，特定の商品に周知性をもたせるような宣伝の機能をもっていない。また，原告から独自の宣伝広告媒体を用いて原告商品の宣伝広告を行ったような主張はなされていない。
(イ)　また，原告は，売上げに連動してギフトカタログ問屋へ支払われる歩合金額をもって宣伝広告費用と主張している。
しかし，これはギフトカタログ問屋に対する販売手数料的意味合いをもつ金銭であって宣伝広告の対価的意味合いをもつ金銭ではない。ウ　以上より，原告商品の形態には，周知性が不存在といえる。
２　争点(1)イ（類似性）について
【原告の主張】
(1)　アタッシュケース型であることについて
原告商品は，３つの商品群に属する全商品を通じて，アタッシュケースの小型模型様の構成態様を採用している点が最大の特徴であるが，被告商品は，すべてこの構成態様を採用している点ですべての原告商品と共通している。特に，商品の寸法についてみると，第１群に属する原告商品と被告商品とは，横の長さ（１３３㎜）と高さ（８８㎜）が完全に一致している。また，第３群に属する原告商品と被告商品とは，原告商品の各寸法に４㎜を加えたものが，被告商品の寸法と一致している。
(2)　第１群に属する商品について
ア　ケース上蓋部材への組み込み式収納
第１群の原告商品の形態の特徴のうち，ケース上蓋部材への組み込み式収納という点は，第１群の原告商品に対応する第１群の被告商品においても共通している。
特に注目すべきは，第１群に属する被告商品では，上蓋部材内側の中央部にハサミを配し，その上下にヤスリととげ抜きを配している点であるが，この点は，原告商品２，原告商品３と完全に一致している。持ち手が丸みがかった形状のハサミが中央部に配置されている点は，需要者において最も目に付きやすい特徴といえるが，このような一致点を加味して考えると，第１群に属する原告商品と被告商品における上蓋部材への収納態様には極めて強い類似性が認められる。
イ　ケース本体部材にはめ込まれた収納皿への収納
第１群の原告商品と被告商品とは，ケース本体部材にはめ込まれた収納皿に救急用品を収納している点でも共通している。
そして，そこに収納された救急用品が，主として絆創膏・綿棒及び金属製の爪切りで構成されている点で共通している点を加味すれば，第１群に属する原告商品と被告商品における収納態様の類似性はますます強まる。
(3)　第２群に属する商品について
ア　ケース上蓋部材への組み込み式収納
ケース上蓋部材への組み込み式収納という点は，第２群に属する原告商品及び被告商品において共通している。
そして，収納されている救急用品の数量がいずれも９品目であること，９品目中８品目が同一の救急用品で構成されており，カッターナイフとルーぺの形状が不自然なほどに共通している等の点を加味して考えれば，第２群に属する原告商品と被告商品における上蓋部材への組み込み式収納態様には極めて強い類似性が認められる。
イ　ケース本体部材にはめ込まれた収納皿への収納
第２群の原告商品と被告商品は，ケース本体部材にはめ込まれた収納皿に救急用品を収納している点でも共通している。


そして，そこに収納された救急用品が，絆創膏・綿棒・包帯・ガーゼ・テープ・爪切り・電子体温計見本図ないし電子体温計（シチズンＣＴ－４１２）である点においてまで一致している点は，原告商品と被告商品における収納態様の類似性をますます強めるものである。
(4)　第３群に属する商品について
ア　スライド可能な棚部材に救急用品を組み込み式で収納する点スライド可能な棚部材に救急用品を収納するとの構成を採用している点は，第３群に属する原告商品及び被告商品で共通している。そして，棚部材に収納されている救急用品の種類は８品目であること，８品目中７品目が同一の救急用品で構成されている点，カッターナイフとルーぺの形状が不自然なほどに共通している等の点を加味して考えれば，第３群に属する原告商品と被告商品における上蓋部材への組み込み式収納形態には極めて強い類似性が認められる。
さらに，ヤスリについては，第１群，第２群と異なり，プラスチック製の持ち手が付けられているが，このような細かなディテールに至るまで同一商品群において一致している点は，第３群における原告商品と被告商品の類似性をますます強めるものである。
イ　スライド式棚部材の下部に救急用品を収納する点
第３群に属する被告商品においても，第３群に属する原告商品と同様にスライド式棚部材の下部に救急用品を収納する形態を採用している。また，収納されている救急用品の種類は，被告商品においてマスクが付加されていることを除き，ほぼ完全に一致している。
このような収納態様の共通性やそこに収納されている救急用品の品目の同一性からすれば，第３群の原告商品と被告商品の類似性は強い。
ウ　鏡が付属している点
ケースの上蓋部材内側中央部に鏡が付属している点でも，第３群の原告商品と被告商品とは共通する。また，その鏡の大きさは，原告商品と被告商品とでは縦横ともに３㎜の違いがあるだけであり，ほぼ同一の大きさといえる。これらの点からしても，第３群の原告商品と被告商品との間には強い類似性が認められる。(5)　以上のとおり，同じ群の原告商品と被告商品の形態は類似する。
(6)　被告の主張について
被告が指摘する相違点は，いずれも些細な点に過ぎず，ケースを閉じた状態での原告商品と被告商品の形態は，全体として，白色・水色・銀色で構成されたアタッシュケースの小型模型様の救急用品セットであるとの印象を需要者に与える点で極めて類似しているというべきである。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
(1)　争点(1)アについての被告の主張のとおり，原告が原告商品の形態的特徴であると主張する点は，いずれも商品形態による商品表示性を基礎付けるものではなく，その類似性を判断する際に判断要素とすることはできない。以下，このことを前提に類似性を検討する。
(2)　第１群に属する商品について
原告の商品形態に仮に商品表示性が認められるとすれば，その場合の商品形態としては，①本体部材に模様が存在すること，②蓋部材のヒンジ連結形状，③留め金が蓋部材に付属している点及び④留め具の形状が特徴部分となり得る。しかしながら，このことを前提に原告商品と被告商品とを比較すると，これらの点において両者は明らかにその商品形態を異にしており，類似性は認められない。
なおこの点，原告商品と被告商品との間には，その形状，外寸，色彩，模様，光沢において共通する部分も認められるが，その共通部分は，原告商品に特異な部分ではなく，ごくありきたりな形態や救急用品の機能から当然に導き出される形態であるから，類似性の判断要素とはなり得ない。
(3)　第２群に属する商品について
第２群に属する原告商品と被告商品を比較すると，具体的形状・形態において明らかに異なっており，類似性は認められない。
また，原告指摘のルーペとカッターの形状は，コンパクト用のものにはありきたりの形状であり，これをもって需要者が混同するおそれはない。なお，両者の共通部分から類似性が認められないことについては，第１群に属する原告商品の場合と結論は同じである。
(4)　第３群に属する商品について
第３群に属する原告商品と被告商品を比較すると，具体的形状・形態において明らかに異なっており，類似性は認められない。
また，原告の主張するスライド可能な棚部材についても，原告商品は，前後に一枚の棚部材がスライドする構造を有しているのに対して，被告商品は，左右２つに分かれた棚部材がスライドする構造を有しており，この点でも類似性は認められない。
なお，共通部分から類似性が認められないことについては，第１群及び第２群に属する原告商品と結論は同じである。
３　争点(1)ウ（混同のおそれ）について
【原告の主張】
前記のような商品形態自体の類似性に加え，本件では，以下の事情から，商品の出所あるいは営業主体に誤認を生じさせるおそれがさらに高まる。
(1)　営業方法の類似性
まず，被告は，原告と同様にギフトカタログ流通と呼ばれる方法によって，被告商品を展示・販売している。また，被告は，原告商品が広告されているのと同じ数多くのギフトカタログにおいて，被告製品を広告している。
(2)　競合関係
また，被告は，プラスチック用品の企画・製造・販売をその事業内容の一つとしており，その販売方法も原告と同じくギフトカタログ流通の方法を採っていることから，原告と被告との間には直接の競業関係が認められる。
(3)　商品の分類番号・価格・商品構成の類似性
さらに，被告は個々の商品の形態のみならず，そのシリーズに属する商品構成，商品の分類番号，価格設定に至るまでほぼ原告と同一の設定をしている。
(4)　姉妹商品の模倣
原告商品の姉妹商品として，メディカ５００という商品が原告により製造販売されている。他方，被告はファミリーエイドキットＫＦＡ－０５０なる製品を製造販売しているが，その形状は原告の製造販売するメディカ５００という商品の形態と酷似している。
これは，原告商品の姉妹商品にあたる商品形態までもが被告によって横断的に模倣されていることを意味するもので，かかる異常ともいえる周到な模倣行為により，需要者による営業主体の誤認混同の可能性がますます高まっている。
(5)　広告の形態・状況
また，上記の各ギフトカタログに，営業主体の商号などがまったく表示されていないことは，商品形態が類似し，価格設定，商品構成が同一であることと相まって，商品の出所ないし営業主体を誤認させるおそれをさらに高めるものである。
(6)　実際の誤認混同例
被告によるかかる多面的かつ周到な模倣行為によって，被告商品に関する問い合わせや注文が被告商品発売当初から原告に相次いでおり，かかる実際の誤認混同例は，今なお続いている。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
(1)　商品シリーズの表示


原告商品と被告商品は，いずれも商品カタログに商品を掲載する際に，原告商品を「レスキューシリーズ」とし，被告商品を「ファミリーエイドシリーズ」と表示しており，この表示を見れば，カタログを見て購入する需要者が原告商品と被告商品がたとえ同一頁に掲載（カタログ販売においては，需要者のニーズに応じるため商品類ごとに掲載されることが当然であり，そのことは被告の意図によるものではない。）されていたとしても，混同するおそれはない。(2)　原告商品と被告商品が混同されていないことの推測原告商品と被告商品が混同されていないことは，原告商品の売上個数が被告商品販売開始後に大幅に減少していないことからも，十分に推測することができる。
４　争点(1)エ（損害額）について
【原告の主張】
(1)　逸失利益
平成１６年１月から同年１０月までの間に，被告が被告商品を製造，販売することによって得た利益の額は，別表２のとおり４０５４万４３７０円である。そして，被告は平成１６年１０月以降も被告商品の販売を継続していることからすれば，平成１６年１月から平成１６年１２月までの１年間で得られた利益は以下のとおりである。
４０，５４４，３７０円×１２／１０＝４８，６５３，２４４円以上より，不正競争防止法５条２項で算定される損害額は，４８６５万３２４４円である。
(2)　弁護士費用
本件は不正競争行為の有無に関する紛争である以上，原告は，専門的知識を有する弁護士に依頼して本件訴訟を提起せざるを得なかったものであり，弁護士費用として５００万円を支払うことを約したので，同額の損害を被った。
(3)　損害額合計
以上より，損害額の合計は，５３６５万３２４４円である。
【被告の主張】
争う。
５　争点(2)ア（不法行為の成否）について
【原告の主張】
被告商品は，その色彩，救急用品の組み込み式収納の方向，スライド式棚部材のスライド方向について若干の変更が加えられているものの，争点(1)イで指摘した類似性が維持されており，先行商品である原告商品との誤認混同防止措置はまったく講じられていない。むしろ，ケースに収納されている救急用品の品目や数量がほぼ一致することや，原告商品と被告商品との類似点が看者の最も目に付きやすい商品部分であることからすれば，被告は，原告商品のデッドコピーとなることを巧妙に回避しつつも，ことさらに原告商品と誤認混同される被告商品を製造販売していることは明らかである。
さらに，原告商品と被告商品とは，シリーズ商品の種類，シリーズ商品中での形状の分布，価格設定に至るまでもが一致しており，しかも，商品番号までもが酷似している。
そして，被告が被告製品について原告商品と同一の価格設定をしているがゆえに，被告商品がギフトカタログに掲載される場合，価格別ギフトカタログでは原告商品と並んで掲載されることが多くなり，このことも誤認混同の可能性を大幅に高めている。
そして，このような誤認混同をもたらす被告の模倣行為により，原告が長年にわたって形成してきた原告商品の商品形態による自他識別機能が害され，原告の営業上の利益が侵害されていることは明らかであり，これは原告に対する不法行為を構成する。
【被告の主張】
原告の主張は否認ないし争う。
６　争点(2)イ（損害額）について
【原告の主張】
ギフトカタログ業界において同種商品が原告商品と被告商品の２種に限定されている状況下では，被告が被告商品によって得た利益は，原告が被告の不法行為によって逸失した利益に他ならないと評価できる。したがって，原告は，被告の不法行為によって争点(1)エと同じく合計５３６５万３２４４円の損害を被ったといえる。
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)イ（類似性）について
(1)　まず，ケースを閉じた状態での原告商品及び被告商品の形態の類似性について検討する。
ア　弁論の全趣旨によれば，原告商品の形態は，次のとおりであると認められる。
(ア)　基本的形態
ａ　横長で縦が最も短い六面体の箱状の形状を有しており，各角部に小さなアールが施され，本体部材と蓋部材は開閉できるようにヒンジ連結されている。
ｂ　本体部材の上面に，回動可能な把手が１つ取り付けられている。ｃ　把手の両側に，蓋部材を閉じた状態を維持するための一対の留め具が設置されている。
(イ)　具体的形態
ａ　本体部材及び蓋部材は白色で，横方向の両端近くの側面板の上面，前面，底面及び背面に２本の銀色（第１群の原告商品では灰色）の細いラインを周回させている。
ｂ　蓋部材の下方部に，大きく「ＦＭＣ」の文字が青色の枠取りで，それと並んでやや小さく「ＲＥＳＣＵＥ」の文字が青色（第２群及び第３群の原告商品では赤色）で，さらにそれらの下に小さく収納品を綴った英単語が青色で記載されている。
ｃ　留め具は，白色の長方形状で，表面に４本の直線状と１本のコの字状の銀色の細いラインが施されている。
ｄ　把手は，白色で，銀色の縁取りがされている。
イ　弁論の全趣旨によれば，被告商品の形態は，次のとおりであると認められる。
(ア)　基本的形態
ａ　横長で縦が最も短い六面体の箱状の形状を有しており，各角部に大きなアールが施され，本体部材と蓋部材は開閉できるようにヒンジ連結されている。
ｂ　本体部材の上面に，回動可能な把手が１つ取り付けられている。ｃ　把手の両側に，蓋部材を閉じた状態を維持するための一対の留め具が設置されている。
(イ)　具体的形態
ａ　本体部材及び蓋部材は白色で，本体部材と蓋部材の割線に沿って，上面，両側面及び底面にわたって一周する水色の比較的大幅なベルトラインを周回させている。
ｂ　蓋部材の下方部に，長方形状の青地部分が設けられ，そこに救急箱の絵と共に，赤い縁取りをした白字で，「ＥＭＥＲＧＥＮＣＹ」「ＦＡＭＩＬＹＡＩＤ　ＫＩＴ」と記載されている。
ｃ　留め具は，全体として銀色の略樽型状で，中央部に水色のベルトライン部の突起が突き出ている。


ｄ　把手は，銀色で，天井部分の下辺部が丸みを帯びている。ウ　原告は，ケースを閉じた状態での原告商品の形態上の特徴はアタッシュケース型である点であると主張し，被告商品の形態もアタッシュケース型であるから，両者は類似していると主張する。そして，原告がいう「アタッシュケース型」とは，争点(1)アに関する原告の主張(1)アの①ないし⑤に該当する形状をいうものと解される。
確かに原告が指摘する５点は，いわゆるアタッシュケースが共通して具備する形状であるといえ，この形状は原告商品も被告商品も共に具備していると認められる。そして，被告が指摘する従来の救急用品セットの形状（乙１，２，８，９，１１，１４の１及び２，１５，１８，２０）として，これらの形状要素をすべて具備するものが見当たらないことも原告が指摘するとおりである（被告は，特に乙１４号証の２のミニトラベル救急セットは「アタッシュケース型」であると主張するが，同書証の写真からは，前記②及び③の形状を具備しているとは認められない。）。
しかし，一口にアタッシュケース形状といっても，具体的形態には種々のものがあり得るのであり，現に実物のアタッシュケースについては，世上，種々の形態のものが販売されており，外観から受ける印象を異にするものもある（乙９１ないし９５，９６の１及び２，９７の１ないし３）。そうすると，仮に原告商品の形態が商品表示としての周知性を獲得しているとしても，被告商品が前記原告の主張するような「アタッシュケース型」の形状を具備するというだけで，およそ需要者がケースを閉じた状態の商品形態を原告商品と類似のものとして受け取るおそれがあるということはできない。
また，証拠（乙３７，３８，４８，５０，５７の２，５８の２，６６の２，６７の１，７２の２，７３の３）によれば，ガーデニング用品のセット，大工用品のセット，防災用品のセットにおいては，原告が主張する「アタッシュケース型」の形状を収納ケースに具備した商品が販売されていることが認められる。このように様々な用品の収納ケースに原告主張の「アタッシュケース型」の形状が採用されていることからすると，同様の形状を同じ収納ケースである救急用品セットの収納ケースにおいて採用したとしても，それに接した需要者は，収納ケースによく見られる形状を採用したものと認識するにとどまり，格別強い印象を受けるとは考えられない。原告は，本件における原告商品の形態の検討に当たって，競合商品でない他の種類の用品セットの形態を斟酌すべきでないと主張するが，需要者は，他の種類の用品セットの形態の記憶や印象を有する中で，多数の用品を収納するケースである点において共通する原告商品の形態に接するのであるから，他の収納ケースによく見られる形態については，格別強い印象を受けるとは考えられないというべきである。
以上の検討からすると，原告商品と被告商品とが基本的形態として原告主張の「アタッシュケース形状」を具備する点において共通することは，その類否を検討する上で重要なポイントではあるけれども，それだけで直ちに両者のケースを閉じた状態での形態が類似するということはできず，さらに両者の具体的形態をも踏まえて，その類否を総合的に検討すべきである。
エ　上記観点から検討するに，まず原告商品の具体的形態は，全体として白色をベースとし，各部位に銀色（ないし灰色）の細ラインを縁取りのように施していて，他の色（青色及び赤色）は商品名を示すワンポイント表示としての使用にとどまっていることから，色使いに高級感を醸し出している。また，本体部材及び蓋部材の各角のアールが小さく，このことが両部材の横方向の両端近くに２本の銀色（ないし灰色）の細いラインを周回させていることで強調され，さらに一対の留め具が略四角形状であることも相まって，全体として四角い角張った印象を与える。そして，これらの点が相まって，アタッシュケースの中でも，乙９７号証の２の最下段に見られるような，本格的で高級感を感じさせるものを連想させる形態であると認められる。甲９号証においてＡ（ギフト業界専門誌出版社の代表取締役）が述べる原告商品の高級感というのも，このような趣旨で理解することができる。他方，被告商品の形態は，全体として白色をベースとするが，水色の比較的大幅なベルトラインを周回させていることが目立っており，留め具や把手も全体が銀色であることが相まって，色使いに全体として親しみやすさや可愛らしさが感じられる。また，本体部材及び蓋部材の各角のアールが大きく，このことが水色のベルトラインで強調され，さらに留め具も略樽形状であることが相まって，全体として丸みを帯びた印象を与える。そして，これらの点が相まって，全体としてやわらかな印象を与えるものであり，本件での証拠に示されたアタッシュケースの中に的確に該当するものを見いだせないが，強いていえば，乙９２号証に見られるようなものを連想させる形態であると認められる。
そうすると，原告商品と被告商品のケースを閉じた状態での形態は，基本的形態において原告主張の「アタッシュケース型」の形状である点は共通するものの，具体的形態において相違があり，それによって上記のような全体的印象の差が生じていると認められるから，両者の形態は類似するとはいえない。(2)　そして，原告商品や被告商品のような救急用品セットにおいては，内部の救急用品の収納形態もさることながら，それ以上に収納ケースの外観の形態が，商品に接した需要者に対して形態上の印象を与える部分というべきであるから，そのような収納ケースの外観の形態が前記のように類似するとは認められない以上，内部の救急用品の収納形態の類否如何にかかわらず，両者の商品形態は全体としても類似するとはいえないというべきである。
(3)　以上より，原告の不正競争防止法に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
２　争点(2)ア（不法行為の成否）について
被告には営業の自由が認められ，市場における競争は本来自由であることからすれば，原告商品と競合する被告商品の販売行為が不正競争防止法２条１項１号に該当しない場合において，同行為が民法７０９条所定の不法行為を構成するといえるためには，ことさら相手方に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する相手方の営業上の利益を，著しく不公正な方法により侵害するなど，自由競争の範囲を明らかに逸脱したといい得ることが必要であると解される。しかるに，本件において，被告がことさらに原告に損害を与えることを意図して，著しく不公正な方法により被告商品の販売を行って，法律上保護に値する原告の営業上の利益を侵害したと認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の民法７０９条に基づく請求も理由がない。３　よって，原告の本件請求はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　田　中　　俊　次
裁判官　　高　松　　宏　之


裁判官　　西　森　　みゆき
（別表１）
［第１群に属する原告商品について］
【原告商品１】
平成１０年度　　１８社　　２万７８８４個　　　　　　９４６万７０８８円平成１１年度　　１７社　　３万２１９９個　　　　　１０９１万１１９３円平成１２年度    １６社　　３万４１６８個　　　　　１１５７万３６１８円平成１３年度　　１３社　　１万６７５４個　　　　　　５６９万７７２０円平成１４年度　　１２社　　１万７４９０個　　　　　　５８９万４９００円平成１５年度　　１３社　　１万０２６０個　　　　　　３５０万２０００円平成１６年度　　　８社        ９０４４個　　　　　　３０７万４９６０円
（合計売上金５０１２万１４７９円）
【原告商品２】
平成９年度　　　　１社　　　　　　７２個　　　　　　　　２万８８００円平成１０年度　　２１社    ４万０３１７個　　　　　１６０５万０７５０円平成１１年度　　１９社　３万２３０５個　　　　　１２９５万１９５０円平成１２年度    １８社    ５万３１６６個　　　　　２１０９万６０５０円平成１３年度　　１７社　　２万７３２６個　　　　　１０９１万５３４６円平成１４年度　　１３社　　２万３４３１個　　　　　　９３２万２８３８円平成１５年度　　１３社　　２万３５８９個　　　　　　９３１万８８９２円平成１６年度　　１３社　　１万３０１９個            ４４６万３８９０円
（合計売上金８４１４万８５１６円）
【原告商品３】
平成１０年度　　１８社    ２万４１３７個　　　　　１１５６万０３００円平成１１年度　　１７社    ３万３４８５個          １５８８万７５２０円平成１２年度    １５社    ３万２４７８個          １５５７万４６６４円平成１３年度　　１５社    ２万５５７６個          １２２４万１６２０円平成１４年度　　１２社　　１万７３８２個          　８３２万６９２０円平成１５年度　　１４社    １万５４４７個            ７４０万３６６０円平成１６年度　　　９社　　１万６５５５個　　　　　　７９１万７４７８円
（合計売上金７８９１万２１６２円）
［第２群に属する原告商品について］
【原告商品４】
平成９年　　　　４社　　　　　　２００個　　　　　　　１６万００００円平成１０年　　１７社　　　２万１７１３個　　　　　１７３６万１４２５円平成１１年度　１６社　　　２万２９３２個　　　　　１８２８万３１０２円平成１２年度　１９社　　　２万５１３０個　　　　　１９９６万５１００円平成１３年度　１３社　　　１万２７３４個　　　　　１０１９万４５３６円平成１４年度　１２社　　　１万１１８５個　　　　　　８９４万２５１０円平成１５年度　１１社　　　１万０５０９個　　　　　　８４０万７２００円平成１６年度　１１社　　　１万３０４４個　　　　　１０２０万４６００円
（合計売上金９３５１万８４７３円）
【原告商品７】


平成９年　　　　４社　　　　　　２００個　　　　　　　３２万００００円平成１０年　　１８社　　　１万３７８０個　　　　　２１８９万２８４０円平成１１年　　１６社　　　１万３５５３個　　　　　２１６１万０７３５円平成１２年　　１６社　　　１万２４４３個　　　　　１９８３万９２４５円平成１３年　　１５社　　　１万１１５９個　　　　　１７８９万２３３２円平成１４年　　１１社　　　　　７３８４個　　　　　１１７５万５６７０円平成１５年　　１１社　　　　　５３９９個　　　　　　８６３万５２００円平成１６年　　１０社　　　　　３９３０個　　　　　　６２８万４５００円
（合計売上金１億０８２３万０５２２円）
［第３群に属する原告商品について］
【原告商品５】
平成７年　　　　６社　　　　　　１６８個　　　　　　　１８万９０００円平成８年　　　１８社　　　１万６２２４個　　　　　１７７６万２５８５円平成９年　　　１８社　　　１万０２１２個　　　　　１１４８万２７２５円平成１０年　　１５社　　　１万４０４１個　　　　　１３８５万７９５０円平成１１年　　１７社　　　１万１２２８個　　　　　１１１５万３３５５円平成１２年　　１５社　　　１万２３２８個　　　　　１２３２万１８００円平成１３年　　１４社　　　　　５７７７個　　　　　　５７９万５１６０円平成１４年　　１０社　　　　　３３４６個　　　　　　３３４万３８９０円平成１５年　　１０社　　　　　７２４７個　　　　　　７２７万９２４５円平成１６年　　　９社　　　　　１９９０個　　　　　　２０１万５０００円
（合計売上金８５２０万０７１０円）
【原告商品６】
平成７年　　　　８社　　　　　　６７２個　　　　　　　６８万２２００円平成８年　　　１９社　　　１万３８１６個　　　　　１７２７万０１１５円平成９年　　　１８社　　　１万９５８５個　　　　　２５７７万１２８０円平成１０年　　１９社　　　１万６５０２個　　　　　１９７３万０２６５円平成１１年　　１７社　　　２万０５０５個　　　　　２４０７万５６２５円平成１２年　　１８社　　　１万６０４４個　　　　　１８９３万４３４４円平成１３年　　１４社　　　　　９５５１個　　　　　１１３９万９５１７円平成１４年　　１１社　　　　　７１３４個　　　　　　８５５万５２８０円平成１５年　　１５社　　　　　７８０９個　　　　　　９２６万８１３０円平成１６年　　１０社　　　　　７８４６個　　　　　　９２０万２１５５円
（合計売上金１億４４８８万８９１１円）
【原告商品８】


平成１７年（行ケ）第１０３２１号　審決取消請求事件平成１７年７月１９日判決言渡，平成１７年７月５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社伊予エンジニアリング
訴訟代理人弁護士　吉武賢次，宮嶋学，弁理士　安形雄三，五十嵐貞喜
被　告　超次元空間情報技術株式会社
訴訟代理人弁護士　上谷清，宇井正一，萩尾保繁，笹本摂，山口健司，弁理士
角田芳末
主　　　　文
特許庁が無効２００３－３５４７４号事件について平成１６年７月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告は無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「既存データベース機能向上支援ツール」とする特許第３０５３７４１号（平成７年１月１３日出願，平成１２年４月７日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。(2)　被告（平成１６年６月２４日組織変更前の商号・超次元空間情報技術有限会社）は，平成１５年１１月１８日，本件特許について無効審判の請求をした（無効２００３－３５４７４号事件として係属）。これに対し，原告は，平成１６年４月３０日，訂正（以下「本件訂正」という。）を請求し，さらに，同年６月１７日付け手続補正書により本件訂正請求の内容を補正した。
(3)　特許庁は，平成１６年７月２１日，「特許第３０５３７４１号の請求項１乃至４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年８月２日，その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の要旨
【請求項１】　地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形の画像情報を処理対象として，予め記憶された前記画像情報のデータベースに基づいて前記図形の任意の部分の画像を表示する機能を有するコンピュータシステムにおける既存データベース機能向上支援ツールにおいて，利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する対象物指定手段と，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段と，入力された文字情報を検索キーとして前記登録された文字情報群を検索し，検索された文字情報に対応して登録されている前記対象物の領域情報に基づき前記図形の画像上での当該対象物の位置を求める画像位置検索手段と，前記画像位置検索手段により求めた当該対象物の位置が所定位置に配置されるように表示領域を調整して当該対象物を含む図形の画像を表示すると共に，前記検索された文字情報を前記当該対象物と関連付けて合成して表示する利用者情報表示制御手段とを備えたことを特徴とする既存データベース機能向上支援ツール。【請求項２】　前記利用者情報登録手段は，文字情報を登録する際に，前記指定された一つの対象物に対して複数の異なる文字情報を対応付けて登録できる共に，前記指定された複数の対象物に対して同一の文字情報を対応付けて登録できるようになっている請求項１に記載の既存データベース機能向上支援ツール。【請求項３】　前記文字情報と共に利用者のイメ－ジ情報を当該対象物の関連情報として付加できるようになっている請求項１又は２に記載の既存データベース機能向上支援ツール。
【請求項４】　前記コンピュータシステムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムである請求項１乃至３のいずれかに記載の既存データベース機能向上支援ツール。」
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正は認められないとした上，本件発明は，明細書及び図面の記載が不備であり，特許法３６条５項１号，２号に規定する要件を満たしていない発明であるから，本件特許は，特許法３６条５項１号，２号の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである，というものである。
(1)　訂正の適否についての判断
(1-1)　訂正請求に対する補正の適否について
本件訂正請求に対する平成１６年６月１７日付けの手続補正書による補正は，訂正請求書の要旨を変更するものでなく，特許法１３４条５項において準用する同法１３１条２項の規定に適合する。
(1-2)　訂正の内容
・・・
カ　訂正事項６（補正前の訂正事項７）
明瞭でない記載の釈明を目的として，明細書の段落【００２７】８行（特許第３０５３７４１号公報５頁左欄７行乃至８行）における「テキストファイルＴＸ１に出力する。」を「テキストファイルＴＸ１に出力する。文字情報登録手段３２では，テキストファイルＴＸ１を入力し，前述のステップＳ１５で説明したように該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，同図（Ｃ）に示すように，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。なお，利用者により登録指示がされ，図形情報との対応付けが行われた文字情報（図１０（Ｃ）の例では“ＫＥＹＡ”～“ＫＥＹＥ”）は，図８に示したように，該当の図形情報に対応する管理コードと共に文字情報記憶部４２に登録される。」と訂正する。
・・・
(1-3)　訂正の目的の適否，新規事項の有無及び拡張・変更の存否
訂正事項６（補正前の訂正事項７）について


被請求人は，『（４－６）訂正事項６は，【請求項１】に記載の「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段」について，詳細な説明の何処に記載されているのかを明瞭にするため，「テキストファイルＴＸ１に出力する。文字情報登録手段３２では，テキストファイルＴＸ１を入力し，前述のステップＳ１５で説明したように該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，同図（Ｃ）に示すように，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。なお，利用者により登録指示がされ，図形情報との対応付けが行われた文字情報（図１０（Ｃ）の例では“ＫＥＹＡ”～“ＫＥＹＥ”）は，図８に示したように，該当の図形情報に対応する管理コードと共に文字情報記憶部４２に登録される。」と訂正するものである。』と述べているが，この記載からすると，請求項の発明を特定する事項が，もともと発明の詳細な説明に記載されていなかったことを，被請求人自身が認めているようなものである。もともと，発明の詳細な説明に記載されていることならば，詳細な説明の何処に記載されているのかを明示するだけで足りるのであるから，わざわざ訂正を行う必要のないことであり，明瞭にするために訂正をする必要がないはずである。さらに，この記載内容を検討する。
ステップＳ１５には，テキストファイルＴＸ１を入力して登録することは記載されていない。
ステップ１５において，図８の文字情報記憶部４２に登録されるのは，次の段落【００１９】～【００２１】の記載から明らかなように，利用者が登録指示をしたとき，文字情報記憶部４２には，図形情報に対応する管理コードと共に文字情報が登録されているのである。
一方，図１０（Ｃ）に示される，文字情報記憶部４２に展開されるものは，ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，・・・ＫＥＹＥ等の検索キー情報である。これは，利用者が「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力して検索指示を行なうと，画像位置検索手段３３が，テキストファイルＴＸ１から文字情報群を読み込み，区分情報で区分された各データを各検索キーと見なし，同図（Ｃ）に示すように，検索キーとして文字情報記憶部４２に展開するのである。
このように，ステップ１５では文字情報記憶部４２には，図形情報に対応する管理コードと共に文字情報が登録され，「ファイル指定」による検索において，１０図（Ｃ）には文字情報記憶部４２には検索キーが展開されるのである。このように，ステップ１５で文字情報記憶部４２に登録された文字情報と，「ファイル指定」による検索において１０図（Ｃ）に文字情報記憶部４２に展開される文字情報とは，異なることは明らかである。これを，「文字情報登録手段３２では，テキストファイルＴＸ１を入力し，前述のステップＳ１５で説明したように該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，同図（Ｃ）に示すように，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。」と訂正することは，明らかに誤りであり，明細書の記載を不明確にするものである。
したがって，当該訂正は，明瞭でない記載の釈明ではないので，当該訂正は特許法１２６条１項で規定する目的に適合していない。
以上のとおりであるから，上記訂正事項６の訂正は，特許法１２６条１項の規定に適合しないので，当該訂正は認められない。
(2)　記載要件の無効理由についての審決の判断
(2-1)　『「既存データベース機能向上支援ツール」とはどのようなものか不明で
ある』について
ア　段落【０００７】には，「本発明は上述した事情から成されたものであり，本発明の目的は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる既存データベース機能向上支援ツールを提供することにある。さらに，本発明の他の目的は，付加した文字情報を検索キーとして図形・画像の当該位置を検索して所望の画像を表示できる既存データベース機能向上支援ツールを提供することにある。」と記載されているように，本発明の目的が記載されているだけで，「既存データベース機能向上支援ツール」の構成は記載されていない。イ　「既存データベース機能向上支援」の用語については，被請求人の述べる，「上記既存データベースの情報を活用して各種の情報処理機能(情報の対応付け，検索，表示等に係る機能)の向上を支援すること」とは明細書には記載されていない。「既存データベース機能向上支援」を文字どおりに理解すると，既存データベースの機能の向上を支援するの意味にとるのが普通であり，既存データベースの情報を活用して各種の情報処理機能の向上を支援するとの意味に解することはできない。
「各種の情報処理機能を向上させる手段」とは，本件明細書にでてこない言葉である。
請求項１に記載されている，「既存データベース機能向上支援ツール」は，「対象物指定手段」と，「利用者情報登録手段」と，「画像位置検索手段」と，「利用者情報表示制御手段」とを備えたことを特徴すると記載されている。その内，「利用者情報登録手段」と，「画像位置検索手段」と，「利用者情報表示制御手段」とが，「各種の情報処理機能を向上させる手段」であることは，明細書のどこにも記載されていない。
ウ　【図１】に示される「文字情報と画像の合成装置」の破線枠内の部分(中央処理部３内の符号３１～３４で示される部分と，情報記憶部内４の符号４１～４３で示される部分)が「既存データベース機能向上支援ツール」に相当することは，明細書には記載されていない。
「文字情報と画像の合成装置」と，「コンピュータシステム」との関係が不明であり，「文字情報と画像の合成装置」の一部である破線枠内の部分が「既存データベース機能向上支援ツール」に相当するとは認められない。
エ　むすび
(ｱ)　被請求人は，意見書の５－３－２の「コンピュータシステム」の説明におい
て，
『「コンピュータシステム」とは，「本件特許発明である既存データベース機能向上支援ツールの適用対象となるコンピュータシステム」のことである。』，『実施例では，上記のようなコンピュータシステムの主要部のハードウエア構成例が，図１中に「入力装置１，表示装置２，中央処理部３，情報記憶部４，画像ファイル５」として例示されている。』
と述べている。
(ｲ)　「ツール」の意味について，
「ツール」の意味は，通常では，工具，道具であるが，本件発明の属する技術分野においては，ソフトウェア，またはソフトウェアの一部のことを指している。(ｳ)　本件発明での「既存データベース機能向上支援ツール」の意味について被請求人の「コンピュータシステム」の説明などを参照すると，「既存データベース機能向上支援ツール」は，コンピュータシステムのプログラムの意味に使用しているものと認められるが，定かではなく，本件発明では，「既存データベース機能向上支援ツール」の意味は明確ではない。


(ｴ)　したがって，請求項１には，「既存データベース機能向上支援ツール」を道具の意味として装置の概念と，また，「既存データベース機能向上支援ツール」をコンピュータシステムのソフトウェアとした概念との，異なる概念が一つの請求項に存在することとなるため，請求項１に係る発明を明確に把握することができない。
(ｵ)　付け加えると，
「既存データベース機能向上支援ツール」を道具の意味として装置として考えた場合ソフト関連発明では，コンピュータシステムは装置であるから，入力装置１，表示装置２，中央処理部３，情報記憶部４，画像ファイル５とから構成されるコンピュータシステムは，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，利用者の各種データベースの情報を関連づけて付加することができるという機能を実現する装置である。
また，対象物指定手段と，利用者情報登録手段と，画像位置検索手段と，利用者情報表示制御手段とを備えた「既存データベース機能向上支援ツール」も，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加することができるという機能を実現する装置である。
すると，「コンピュータシステムにおける既存データベース機能向上支援ツール」の，「コンピュータシステム」と「既存データベース機能向上支援ツール」は等しいこととなり不明確である。
(ｶ)　さらに，「既存データベース機能向上支援ツール」をコンピュータシステム
のソフトウェアとしての概念とした場合
尚，本件発明の出願時には，コンピュータ・ソフトウエア関連発明において，請求項の末尾が「プログラム」の発明は認められていなかったので，たとえ可能であ
ったとしてもの話であるが，
請求項１の「既存データベース機能向上支援ツール」は，対象物指定手段と，利用者情報登録手段と，画像位置検索手段と，利用者情報表示制御手段とを備えた既存データベース機能向上支援ツールである。しかし，「プログラム」は，コンピュータを手段として機能させるものではあるが，「プログラム」そのものが「手段」として機能するものではない。したがって，「プログラム」そのものが機能実現手段を備えていることはあり得ず請求項１に係る発明を明確に把握することはできない。
このように，請求項１の「既存データベース機能向上支援ツール」の記載は，被請求人の説明を見ても依然として不明瞭である。したがって，特許請求の範囲の記載に，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているものとは認められない。
(2-2)　『「対象物指定手段」は，実施例ではどれにあたるのか不明である。』に
ついて
被請求人は，「対象物指定手段」とは，「キーボードやマウス，ライトペン等の操作手段を有する入力装置１」，あるいは，「ドローツール」であると述べている。
「対象物指定手段」については，出願当初の明細書には記載されておらず，補正により加えられたものであり，明細書に説明されていない文言である。請求項１に記載されている，「対象物指定手段」は，「利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する対象物指定手段」と記載されている。
「入力装置１」は，「画像上の所望の位置をその領域を囲む図形を作画して指定する」と記載されているので，「対象物指定手段」に相当する。しかし，「ドローツール」については，「ドローツールとは，キャンパス上に図形を配置して画像を作成していくツールであり，配置した図形は，移動，更新，削除などの操作を行うことができる。」と記載されており，「利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する」とは記載されていない。
したがって，「対象物指定手段」が，「ドローツール」であるとの，被請求人の主張は誤りである。
(2-3)　『「利用者情報登録手段」は，実施例ではどれにあたるのか不明である。』について
被請求人は，『「利用者情報登録手段」は，・・・図形情報登録手段３１と文字情報登録手段３２が該当し』と述べている。
この点について検討する。
ア　請求項１には，「利用者情報登録手段」については，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段」と記載されている。
イ　発明の詳細な説明からみると，図形情報登録手段３１と，文字情報登録手段３２とは次のようなものである。
図形情報登録手段３１とは，利用者が入力装置１を用いて，画像上の所望の位置をその領域を囲む図形を作画して指定し，作画された図形の作画情報と共に，画像上の座標値を図形情報として，情報記憶部４内の図形情報記憶部４１に登録するものである。
文字情報登録手段３２とは，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を，入力装置１から入力し，文字情報の入力は，入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力したり，キーボード等から直接入力するものであり，入力された文字情報を，情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録するのものである。この利用者が登録した文字情報を検索キーとして，画像上の対応する位置を検索することができる。
ウ　請求項１の記載と，発明の詳細な説明とを比較してみると，請求項１の「利用者情報登録手段」は，その記載は不明瞭であるが，あえて比較するならば，文字情報登録手段３２に相当するかもしれないが，被請求人が述べているような，文字情報登録手段３２と図形情報登録手段３１との両方には相当しない。エ　請求項１には，図形の作画情報及び位置情報を図形情報として記憶装置に登録する図形情報登録手段に相当するものが記載されていない。オ　参考までだが，出願当初の特許請求の範囲には，図形情報登録手段が発明の構成要件となっている。
カ　したがって，請求項１には，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されていると認められない。
(2-4)　『「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」とされているが，これはどのようなことなのか不明である。』
について
被請求人は，意見書で，『「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」とは，”既存データベースから抽出した文字情報群(複数の文字情報)を構成要素とするファイルで，且つ，ファイルの形式がテキスト形式のファイルを入力する”という意味である。
・・・（中略）・・・
以上のように，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」の事項については，段落【００１３】，段落【００１９】，及び【図１０】に明瞭に記載されている。
なお，上記【図１０】(本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図)の説明は，段落【００２７】にも詳述されている。』と述べている。
ア　図１０について


段落【００２７】には，『次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ“ＫＥＹＡ”～“ＫＥＹＥ”が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。』と記載されている。
ここでは，「ファイル指定」による検索について記載されているが，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていない。
図１０（Ｃ）には，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力して検索指示を行うとき，テキストファイルＴＸ１からの文字情報情報が，各検索キーと見なして，文字情報記憶部４２に展開されたものが示されており，図８の文字情報記憶部４２に示されているような，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群が示されているものではない。すなわち，発明の詳細な説明には，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力して，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群（図８の文字情報記憶部４２に示されているような，）に，どのようにして登録するのかは明示されていない。また，当業者が通常に考えられることとも認められない。
イ　段落【００１３】について
段落【００１３】には，「利用者は，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を入力装置１から入力する。入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。」と記載されている。この記載からでは，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて，図８に示されるように当該対象物の登録済みキー情報として登録することが，どのようになされるのか不明であり，ただ，文字情報が入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力されることが記載されているにすぎない。
ウ　段落【００１９】について
段落【００１５】～【００２２】には，本発明に係る文字情報と画像の合成方法をフローチャートを参照として説明しており，一例として，関連情報をキーボード等から直接入力する場合が示されている。段落【００１９】には，「関連情報が入力され，利用者により登録指示がされると，文字情報登録手段３２では，該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。」と記載されている。しかし，これらの段落には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていない。
エ　このように，発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていないと認められる。
したがって，この記載は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。(2-5)　『【請求項３】について（１）「前記文字情報と共に利用者のイメ－ジ情報を当該対象物の関連情報として付加できる」と記載されているが，段落【００３３】には「上述した実施例においては，文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。また，背景画像となる図形は任意であって，地図に限るものでな」と記載されているのみである。この「共に」と記載する根拠は詳細な説明の何処に記載されているのか不明である。』について被請求人も，『出願時の技術常識を参酌して総合的に解釈すると，【請求項３】における「前記文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物の関連情報として付加できるようになっている」の記載は，発明の詳細な説明の段落【００３３】に記載されているのと同然と理解する事項である。』と自認するように，「前記文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物の関連情報として付加できるようになっている」の記載は，発明の詳細な説明には記載されていない。（出願時の技術常識とはどのようなものかもについては，被請求人は明示していない。）被請求人は，『「利用者のイメージ情報」とは，具体的には，段落【００３３】に記載されているように，任意のマーク等のイメージ情報である。』と述べている。
段落【００２５】には，「表示制御手段３４は，図形Ｇ１の領域内を反転表示して該当の場所を明示する。ここで，該当の場所は，図形Ｇ１を合成して表示，或いは領域内を背景画像と異なる色で表示することで明示するようにしても良い。また，文字情報を別ウィンドウでなく，同一ウィンドウ内に当該の場所と対応付けて表示（引出し線，矢印，符号等での対応付けにより表示）するようにしても良い。」と記載されており，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」とは何処にも記載されていない。また，段落【００３３】には，「文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。また，背景画像となる図形は任意であって，地図に限るものでない。」と記載されているだけであり，被請求人が述べるようなことは，すなわち，「段落【００３３】中の記載は，当該対象物に付加できる関連情報としては，文字情報の他に，イメージ情報，色情報などがあり，これらの情報を自由に組み合わせたものが，関連情報として付加できる，という意味である。」ようなことは，記載されていない。
したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。
(2-6)　『【請求項４】について，本件発明の詳細な説明には，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムについては，従来の技術には記載されているが，実施例として記載されていない。これを発明とする根拠はどこにあるのか不明である。』について被請求人は『【実施例】に明示的な記載がなくとも，本件請求項４に記載の事項は，上記段落【０００６】，【０００７】の記載から自明な事項，すなわち，当初明細書等に接した当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，その意味であることが明らかであって，その事項が【実施例】に記載されているのと同然と理解する事項である。』と述べている。
これについて検討すると，請求項４には「前記コンピュータシステムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムである請求項１乃至３のいずれかに記載の既存データベース機能向上支援ツール。」と記載されている。


発明の詳細な説明では，従来例において，ナビゲーション・システムが記載されているが，実施例の，コンピュータシステムが，ナビゲーション・システムであることは記載されておらず，実施例には受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムについては記載されていない。ナビゲーション・システムが従来例に記載されていたからといって，【実施例】に記載されているのと同然と理解して，請求項４に係る発明とすることはできない。
(2-7)　むすび
以上のとおり，本件発明は，明細書及び図面の記載が不備であり，請求項１に係る発明は，特許法（平成６年法律第１１６号による改正前のもの，以下同じ。）３６条５項１号，２号に規定する要件を満たしていない。また，請求項２乃至４は請求項１を引用しているので，請求項１と同様に特許法３６条５項１号，２号に規定する要件を満たしていない。
(3)　結び
以上のとおりであるから，本件発明は，特許法３６条５項１号，２号に規定する要件を満たしていない発明であるから，本件特許は，特許法３６条５項１号，２号に規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，本件訂正の適否の判断を誤り（取消事由１），本件発明１ないし４についての記載不備の判断を誤った（取消事由２ないし４）ものであるから，取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（訂正の適否についての判断の誤り）審決は，本件訂正における訂正事項６（補正前の訂正事項７）について，「明らかに誤りであり，明細書の記載を不明確にするものである。したがって，当該訂正は，明瞭でない記載の釈明ではないので，当該訂正は特許法１２６条１項で規定する目的に適合していない。」と認定判断した。
ア　訂正事項６は，請求項１の「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段」が，詳細な説明のどこに記載されているのかを明瞭にするためのものである。そして，請求項１の「利用者情報登録手段」は，本件明細書（甲２の１）の段落【００１２】に説明された図形情報登録手段３１，段落【００１７】ないし【００２２】及び【００２７】に説明された図形情報登録手段３１及び文字情報登録手段３２を示しており，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」は，図１０に関連した段落【００２７】及び【００２８】に説明されており，また，「対象物の領域」は，段落【００１６】及び【００１７】に説明されている。
イ　したがって，訂正事項６は，明細書及び図面に開示されているのであって，本件発明の分野における当業者であれば容易に理解することができる。そして，本件訂正が認められれば，本件発明の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載内容は，より一層明確になり，審決が「本件発明は，特許法３６条５項１号，２号に規定する要件を満たしていない」とする理由は，全く根拠のないものとなる。(2)　取消事由２（請求項１についての判断の誤り）ア　「既存データベース機能向上支援ツール」について審決は，「請求項１の「既存データベース機能向上支援ツール」の記載は，被請求人の説明を見ても依然として不明瞭である。したがって，特許請求の範囲の記載に，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているものとは認められない。」と認定判断した。
(ｱ)　本件明細書の発明の詳細な説明には，「既存データベース機能向上支援ツール」という用語は使用されていないが，「既存データベース機能向上支援ツール」とは，文字どおり，既存データベースの機能向上を支援するツールを意味し，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づき，当業者が抽出することができる。すなわち，本件明細書の段落【０００６】，【００１０】及び【００３４】の記載によれば，本件発明は，コンピュータシステムを利用し，図形情報又は画像情報と結び付けて利用者が有している各種データ（既存データベース）の機能を向上させるものであることが理解される。そして，請求項１の構成要件として，対象物指定手段，利用者情報登録手段，画像位置検索手段及び利用者情報表示制御手段が記載されているところ，対象物指定手段，利用者情報登録手段，画像位置検索手段及び利用者情報表示制御手段はいずれも装置（物）の概念であるから，「既存データベース機能向上支援ツール」も装置（物）である（なお，本件発明の出願当時，「ツール」という用語は，コンピュータ関連発明の分野において一般的に使用されていた。）。
(ｲ)　なお，審決は，「「コンピュータシステムにおける既存データベース機能向上支援ツール」の，「コンピュータシステム」と「既存データベース機能向上支援ツール」は等しいこととなり不明確である。」と説示するが，「コンピュータシステムにおける既存データベース機能向上支援ツール」とは，審決が説示するように，コンピュータシステムと既存データベース機能向上支援ツールとが等しいことを表現するものではなく，コンピュータシステムの中に既存データベース機能向上支援ツールが存在すること，又は，コンピュータシステムの下位概念として既存データベース機能向上支援ツールが含まれていることを表現するものである。(ｳ)　したがって，「既存データベース機能向上支援ツール」の記載は明確であって，審決の認定判断は誤りである。
イ　「対象物指定手段」について
審決は，「「ドローツール」については，・・・「利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する」とは記載されていない。
したがって，「対象物指定手段」が，「ドローツール」であるとの，被請求人の主張は誤りである。」と判断した。
(ｱ)　請求項１の「対象物指定手段」は，本件図面の図１に示され，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された入力装置１に対応する。請求項１の記載によれば，「対象物指定手段」は「利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する」ものであり，「対象物の領域を図形の画像上にて指定」すること，「領域を囲む図形を作画して指定」することは，図形を作画するソフトウェアとしての「ドローツール」が作用している。(ｲ)　したがって，「対象物指定手段」はドローツールではなく，ドローツールの機能を含んだ入力装置１に相当するものであり，この点において，審決の判断は誤りである。
ウ　「利用者情報登録手段」について


審決は，「請求項１の記載と，発明の詳細な説明とを比較してみると，請求項１の「利用者情報登録手段」は，その記載は不明瞭であるが，あえて比較するならば，文字情報登録手段３２に相当するかもしれないが，被請求人が述べているような，文字情報登録手段３２と図形情報登録手段３１との両方には相当しない。」などとした上，「請求項１には，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されていると認められない。」と認定判断した。(ｱ)　請求項１には，「利用者情報登録手段」について，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録するもの」と記載され，この記載によれば，「利用者情報登録手段」は，文字情報を登録するだけなく，各対象物の領域，すなわち，図形と文字情報とを対応付けることが要件になっている。そして，本件明細書の発明の詳細な説明には，「利用者情報登録手段」という用語は使用されていないが，文字情報登録手段３２及び図形情報登録手段３１は，いずれも利用者が登録時に使用し，文字情報群と対象物の領域との対応をとりながら登録する手段であるから，「利用者情報登録手段」は，文字情報登録手段３２及び図形情報登録手段３１を指しているということができる。(ｲ)　したがって，請求項１には，文字情報登録手段３２及び図形情報登録手段３１の機能を有する手段としての利用者情報登録手段が記載されているから，審決の認定判断は誤りである。
エ　「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファ
イルを入力し」について
審決は，「発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていないと認められる。したがって，この記載は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。」と認定判断した。
(ｱ)　本件明細書の図面の簡単な説明には，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されているから，図１０は，本来，文字情報の登録方法の説明に使用されるべきものである。ところが，図１０を引用する段落【００２７】には，ファイル指定による検索についての記載があるのみで，ファイル指定による文字情報登録についての記載が省略されており，その説明が不明瞭なものになっている。
(ｲ)　しかし，段落【００２７】は，「ファイル指定」による検索についての記載がされており，図１０（Ａ）には，文字情報群が格納されたユーザデータベースＤ１の例が示され，図１０（Ｂ）には，改行データを区分情報としたテキストファイルＴＸ１が示され，図１０（Ｃ）には，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力して検索指示を行うときに，テキストファイルＴＸ１から読み込んだ文字情報を，各検索キーと見なして文字情報記憶部４２に展開したものが示されている。また，段落【００２８】には，「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」と記載されているところ，「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した」は，「検索する画像上の位置を表わす文字情報群」と「作画した図形に対して付加した文字情報群」とにかかる。そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載されていると解することができる。
(ｳ)　したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載されているから，審決の認定判断は誤りである。(3)　取消事由３（請求項３についての判断の誤り）審決は，「請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。」と判断した。
ア　請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」とは，その技術内容からして，「文字情報と一緒に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」，又は，「文字情報及び利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との意味であり，文字情報と利用者のイメージ情報の両方を当該対象物に関連情報として付加できるということである。
イ　本件明細書の段落【００３３】には，「上述した実施例においては，文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。」と記載されている。
この記載を，「文字情報と共に任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報とし指定することも可能である」と解釈するならば，請求項３の内容は，段落【００３３】に記載されていることになる。また，この記載を，「文字情報に代えて，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈するとしても，段落【００２１】には「一つの図形情報に対して複数の文字情報（検索キー）を指定しても良く，…図形情報と文字情報との対応は任意に指定して登録することができる」と記載されているから，発明の詳細な説明には，関連情報として指定した「文字情報＋文字情報」など複数の文字情報に代えて，イメージ情報を指定すること，すなわち，「文字情報＋イメージ情報」など，１以上の文字情報と１以上のイメージ情報とを組合せたものを対象物の関連情報として指定することができることが明確に記載されているということができる。
ウ　したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，発明の詳細な説明に記載されているから，審決の判断は誤りである。
(4)　取消事由４（請求項４についての判断の誤り）審決は，「ナビゲーション・システムが従来例に記載されていたからといって，【実施例】に記載されているのと同然と理解して，請求項４に係る発明とすることはできない。」と判断した。
ア　本件明細書の発明の詳細な説明には，【従来の技術】の項に，地図情報システムであるＧＩＳ，ＦＭ，ナビゲーション・システムの問題点がそれぞれ挙げられ，【発明が解決しようとする課題】の項に，その解決を図るのが本件発明であることが記載されている。そして，従来技術の課題を解決するための発明の具体的な構成が【実施例】に記載されている。
イ　したがって，請求項４に記載の発明は，発明の詳細な説明に記載されているから，審決の判断は誤りである。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（訂正の適否についての判断の誤り）に対して原告は，本件訂正における訂正事項６（補正前の訂正事項７）についての審決の認定判断に対し，何ら具体的に答えていないのであって，審決の認定判断に誤りはない。


(2)　取消事由２（請求項１についての判断の誤り）に対してア　「既存データベース機能向上支援ツール」について(ｱ)　本件明細書の段落【０００６】は本件発明の課題を記載した部分であり，段落【０００７】は本件発明の目的を記載した部分であり，段落【００１０】は本件発明の作用を記載した部分であり，段落【００３４】は本件発明の効果を記載した部分であるが，これらの各段落の記載をみても，本件発明が，コンピュータシステムを利用して，図形情報又は画像情報と結び付けて利用者が有している各種データ（既存データベース）の機能を向上させるものであると理解することは困難である。また，対象物指定手段，利用者情報登録手段，画像位置検索手段及び利用者情報表示制御手段は，請求項１に記載された手段でしかなく，これらの手段が発明の詳細な説明の実施例及び図面に記載されたどの具体的手段に対応しているのか極めて不明瞭である。
(ｲ)　原告は，平成１１年１１月９日付けの手続補正書において，「既存データベース機能向上支援ツール」という言葉を付加したが，実施例の記載を含む発明の詳細な説明の記載については，特段の変更をしていないから，「既存データベース機能向上支援ツール」が実施例のどの構成部分を具体的に表わすかについて，当業者といえども明確に把握することができない。
イ　「対象物指定手段」について
請求項１の「対象物指定手段」が発明の詳細な説明に記載された実施例の入力装置１に対応することは争うものではない。
しかし，本件明細書の段落【００１１】には，「ドローツールとは，キャンパス上に図形を配置して画像を作成していくツールであり，配置した図形は，移動，更新，削除などの操作を行なうことができる。ドローツールで操作ができる原因として，一つ一つの図形がその種類と配置位置を情報として持っていることが挙げられる。」と記載されているが，請求項１において，「対象物指定手段」を修飾ないしは限定する記載である「利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する」という記載とは対応していないから，「対象物指定手段」がドローツールの機能を含むかどうかについては，本件明細書の記載では明確でない。
ウ　「利用者情報登録手段」について
請求項１の記載から明らかなように，「利用者情報登録手段」は，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する」手段である。これに対し，本件発明の実施例（図１）の「図形情報登録手段３１」は，段落【００１７】の記載から明らかなように，「作画された図形Ｇ１の作画情報と共に，画像上の座標値を図形情報として図形情報記憶部４１に記憶する」手段であり，それ以外のものではない。「利用者情報登録手段」は，上記のとおり，「各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する」手段であるから，「文字情報登録手段３２」に相当するかもしれないが，これが「図形情報登録手段３１」に相当するとは考えられない。
エ　「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファ
イルを入力し」について
請求項１は，ファイル入力により登録することが記載されているが，発明の詳細な説明には，直接入力により登録することについての記載はあるものの，ファイル入力により登録することについての記載はない。
図面の簡単な説明には，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と，あたかもファイル入力による登録の方法を記載しているかのようであるが，図１０は，ファイル指定による検索について記載するのみで，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載していない。また，本件明細書の段落【００１３】及び【００１９】のいずれも，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載していない。
なお，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することは，当初の明細書（甲２の３）には記載がなく，後の補正により付加された部分である。したがって，この箇所の補正は新規事項の追加にも相当し，審決では直接の争点になっていないが，その意味において，無効理由を含んでいる。
(3)　取消事由３（請求項３についての判断の誤り）に対して「文字情報と共に」の「共に」の意味は，「いっしょに」あるいは「同時に」と解すべきところ，段落【００３３】の記載からは，「文字情報を付加する代わりに，任意のイメージ情報，或いは色情報を関連情報として指定することもできる」と読むことはできるが，「文字情報といっしょに」あるいは「文字情報と同時に」イメージ情報を付加するものであると読むことは到底できない。(4)　取消事由４（請求項４についての判断の誤り）に対して従来例と実施例はその記載の趣旨，目的が全く異なり，一方の記載をもって他方の記載に代えることはできないから，従来例（発明の解決課題【０００６】，【０００７】）に記載されている事項をもって，実施例に記載されているのと同然であると理解することはできない。
段落【００１０】の作用の欄には，「文字情報と画像の合成装置及び文字情報が合成された画像の位置を検索する方法」について記載するのみであり，ナビゲーション・システムに関連した技術はどこにも開示されていない。また，実施例の記載にも，ナビゲーション・システムについての課題を解決するための具体的な構成の記載はない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正の適否についての判断の誤り）について(1)　平成１６年６月１７日付け手続補正書（甲６の８）には，請求の原因として，訂正事項６について，「【請求項１】に記載の「既存のデータベースから抽出した文字情報群からなるテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段」について，詳細な説明の何処に記載されているのかを明瞭にするため，・・・訂正するものである。」と記載されている。


(2)　訂正事項６の内容は，上記第２の３(1-2)カのとおり，段落【００２７】の末尾に文言を付加するものであるが，段落【００２７】には「次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ"ＫＥＹＡ"～"ＫＥＹＥ"が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。」と記載され，また，段落【００２８】には，「利用者は，「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力（或いは既に登録されているファイル名を一覧表の中から選択）して検索指示を行なう。ファイル名が入力されると，画像位置検索手段３３では，テキストファイルＴＸ１から文字情報群を読み込み，区分情報で区分された各データを各検索キーと見なし，同図（Ｃ）に示すように，文字情報記憶部４２に展開する。ここで，上記のようにテキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」と記載されている。
ところで，請求項１の「テキスト形式のファイルを入力し」との事項は，文字情報の登録についての記載であるところ，これについての説明を加えようとする段落【００２７】及びこれに続く段落【００２８】は，検索についての説明箇所であるから，一見すると，訂正事項６は矛盾するといえなくもない。(3)　しかし，段落【００２８】には，「利用者は，「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力（或いは既に登録されているファイル名を一覧表の中から選択）して検索指示を行なう。」と記載されており，ファイル指定の検索は，検索コマンドの指示に続くファイル名の入力（あるいは選択）により開始されるから，段落【００２７】の「例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ"ＫＥＹＡ"～"ＫＥＹＥ"が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。」ことは，段落【００２８】の検索コマンドの指示よりも前に行われるものであり，かつ，必ずしも，検索コマンドの指示と一連の操作である必要はないと解される。
そして，本件明細書の図面の簡単な説明には，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されており，図１０に示される方法が文字情報の登録に用いられることが明記されている。そうすると，段落【００２７】に記載される，ユーザデータベースＤ１から検索キーとなる文字情報を抽出してテキストファイルＴＸ１に出力することを，検索のみに用いられるものではないと解したとしても，矛盾はない。(4)　そうであれば，上記(1)のように，「【請求項１】に記載の「既存のデータベースから抽出した文字情報群からなるテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段」について，詳細な説明の何処に記載されているのかを明瞭にするため・・・訂正する」との訂正事項６の趣旨は理解できるものである。(5)　したがって，訂正事項６は，明瞭でない記載の釈明であるということができるから，審決の判断は誤りであるから，取消事由１は，理由がある。他に本件訂正が不適法なものであることについての主張立証はないので，以下には，本件訂正が適法なものであることを前提にして，審判において通知し，審決が支持した下記の無効理由の当否について判断する。
「１．【請求項１】について
（１）「既存データベース機能向上支援ツール」とはどのような物なのか不明である。
（２）「コンピュータシステム」とはどのようなシステムなのか不明である。また，「コンピュータシステム」と「既存データベース機能向上支援ツール」との関係はどのようになっているのか。
（３）「対象物指定手段」は，実施例ではどれにあたるのか不明である。
（４）「利用者情報登録手段」について
（ａ）「利用者情報登録手段」は，実施例ではどれにあたるのか不明である。（ｂ）「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」とされているが，これはどのようなことなのか不明である。また，利用者情報登録手段において，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力」することは詳細な説明の何処に記載されているのか不明である。
（ｃ）「対象物の領域」とは何をさしているのか不明である。
（５）「画像位置検索手段」について
（ａ）「画像位置検索手段」は，実施例ではどれにあたるのか不明である。（ｂ）「前記対象物の領域情報」とはどのような情報なのか不明である。
（６）「利用者情報表示制御手段」について
（ａ）「利用者情報表示制御手段」は，実施例ではどれにあたるのか不明である。
（ｂ）「前記検索された文字情報を前記当該対象物と関連付けて合成して表示する」とはどのようなことなのか不明である。
段落【００２５】には，図形Ｇ１を合成して表示することは記載されているが，文字情報については，同一ウィンドウ内に当該の場所と対応付けて表示（引出し線，矢印，符号等での対応付けにより表示）するようにしても良いと記載されているだけである。
２．【請求項３】について
（１）「前記文字情報と共に利用者のイメ－ジ情報を当該対象物の関連情報として付加できる」と記載されているが，段落【００３３】には「上述した実施例においては，文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。また，背景画像となる図形は任意であって，地図に限るものでな」と記載されているのみである。この「共に」と記載する根拠は詳細な説明の何処に記載されているのか不明である。
（２）「利用者のイメージ情報」とはどのような情報なのか不明である。


３．【請求項４】について
本件発明の詳細な説明には，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムについては，従来の技術には記載されているが，実施例として記載されていない。これを発明とする根拠はどこにあるのか不明である。』」
２　取消事由２（請求項１についての判断の誤り）について(1)　「既存データベース機能向上支援ツール」についてア　本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明は上述した事情から成されたものであり，本発明の目的は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる既存データベース機能向上支援ツールを提供することにある。さらに，本発明の他の目的は，付加した文字情報を検索キーとして図形・画像の当該位置を検索して所望の画像を表示できる既存データベース機能向上支援ツールを提供することにある。【課題を解決するための手段】本発明は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形の画像情報を処理対象として，予め記憶された前記画像情報のデータベースに基づいて前記図形の任意の部分の画像を表示する機能を有するコンピュータシステムにおける既存データベース機能向上支援ツールに関するものであり，本発明の上記目的は，利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する対象物指定手段と，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録する利用者情報登録手段と，入力された文字情報を検索キーとして前記登録された文字情報群を検索し，検索された文字情報に対応して登録されている前記対象物の領域情報に基づき前記図形の画像上での当該対象物の位置を求める画像位置検索手段と，前記画像位置検索手段により求めた当該対象物の位置が所定位置に配置されるように表示領域を調整して当該対象物を含む図形の画像を表示すると共に，前記検索された文字情報を前記当該対象物と関連付けて合成して表示する利用者情報表示制御手段とを備えることによって達成される。」（段落【０００７】，【０００８】）と記載されている。
イ　以上の記載によれば，本件発明の「既存データベース機能向上支援ツール」とは，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形，画像の任意の位置に対して，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加するものであり，「対象物指定手段」と「利用者情報登録手段」と「画像位置検索手段」と「利用者情報表示制御手段」とを備えることにより構成されるものであると認められる。そして，この構成は，請求項１の記載からみても明らかである。
ウ　審決は，「「既存データベース機能向上支援ツール」の構成は記載されていない。」，「「既存データベース機能向上支援ツール」の意味は明確でない。」と判断するが，上記イに判示したところに照らせば，審決の判断は，根拠がないものといわざるを得ない。
なお，審決は，請求項１には，「既存データベース機能向上支援ツール」を道具の意味として装置の概念と，また，「既存データベース機能向上支援ツール」をコンピュータシステムのソフトウェアとした概念との，異なる概念が一つの請求項に存在することとなるから明確に把握することができないとしたが，本件発明が上記のとおり把握できる以上，その判断も根拠がない。
(2)　「コンピュータシステム」について
ア　本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明は，地図及び図面などの画像情報を提供するコンピュータシステムにおいて，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる既存データベース機能向上支援ツールに関し，特に，・・・既存データベース機能向上支援ツールに関する。」（段落【０００１】），「従来の地図情報システム，ＦＭ，ナビゲーション・システムなどの情報検索システムにおいては，図形・画像に関連する属性情報や検索キーは予め設定されており，利用者が持っている情報を利用することができなかった。」（【０００６】），「本発明は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形の画像情報を処理対象として，予め記憶された前記画像情報のデータベースに基づいて前記図形の任意の部分の画像を表示する機能を有するコンピュータシステムにおける既存データベース機能向上支援ツールに関するものであり，・・・」（【０００８】）と記載されている。
イ　以上の記載によれば，本件発明の「コンピュータシステム」とは，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形の画像情報を処理対象として，予め記憶された前記画像情報のデータベースに基づいて前記図形の任意の部分の画像を表示するものであると認められるところ，このことは，請求項１の記載からみても明らかである。そして，本件発明の「既存データベース機能向上支援ツール」は，上記(1)イのとおり，「コンピュータシステム」が表示する図形，画像の位置に対して，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加するものであるということができる。
(3)　「対象物指定手段」について
審決は，「入力装置１」が「対象物指定手段」に相当すると自ら認定しているから，実施例における「対象物指定手段」は，明確である。
(4)　「利用者情報登録手段」について
ア　実施例における「利用者情報登録手段」について
(ｱ)　請求項１の「利用者情報登録手段」は，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて当該対象物の検索キーとして登録するもの」と記載されており，文字情報を登録するだけではなく，各対象物の領域と文字情報とを対応付けることが要件になっている。
本件明細書の発明の詳細な説明には，「利用者情報登録手段」という用語そのものは記載されていないが，文字情報登録手段３２及び図形情報登録手段３１は，いずれも利用者が登録時に使用するものであり，文字情報群と対象物の領域との対応をとりながら登録する手段であるから，実施例における「利用者情報登録手段」が文字情報登録手段３２及び図形情報登録手段３１を指していることは明らかである。
(ｲ)　審決は，図形情報登録手段について，「図形情報登録手段３１とは，利用者が入力装置１を用いて，画像上の所望の位置をその領域を囲む図形を作画して指定し，作画された図形の作画情報と共に，画像上の座標値を図形情報として，情報記憶部４内の図形情報記憶部４１に登録するものである。」と認定した。そのうち，「利用者が入力装置１を用いて，画像上の所望の位置を指定」することは「対象物指定手段」の機能であり，また，「画像上の座標値を図形情報として」登録することは「各対象物の領域と対応付けて」登録する「利用者情報登録手段」の機能として表わされている。そして，「その領域を囲む図形を作画して」「作画された図形の作画情報」を登録することや「情報記憶部４内の図形情報記憶部４１」に登録することは必ずしも要しないというべきである。
(ｳ)　そうであれば，請求項１には，文字情報登録手段３２及び図形情報登録手段３１（の一部）の機能を有する手段としての利用者情報登録手段が記載されているから，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されていない，とする審決の認定は誤りである。


イ　「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファ
イルを入力し」について
(ｱ)　文字情報の登録について，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明は上述した事情から成されたものであり，本発明の目的は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，既存の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる既存データベース機能向上支援ツールを提供することにある。さらに，本発明の他の目的は，付加した文字情報を検索キーとして図形・画像の当該位置を検索して所望の画像を表示できる既存データベース機能向上支援ツールを提供することにある。」（段落【０００７】），「利用者は，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を入力装置１から入力する。入力装置１を介してユーザーデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。」（段落【００１３】），「続いて，利用者は，該当の場所Ｐ１に関連する文字情報の登録指示を行なう。図７は，関連情報をキーボード等から直接入力する場合の登録画面の一例を示しており，登録したい関連情報（＝検索キー情報：本発明では，当該文字情報が該当の場所Ｐ１の検索キーとなる）を，表示部２ａ内のテキストボックスＷａの中に入力する。」（段落【００１８】）と記載されており，また，図面の簡単な説明には，「【図７】本発明における文字情報の登録方法の第１の例を説明するための図である。」，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載され，本件図面の【図１０】（Ａ）には，データベースＤ１が，【図１０】（Ｂ）には，テキストファイルＴＸ１が，【図１０】（Ｃ）には，文字情報記憶部４２と管理テーブル４３との関連が示されている。
以上の記載によれば，本件発明の目的が，既存の各種データベースの情報を関連付けて付加することにあり，その具体例の第１の例として，図７に示される「キーボード等から直接入力する例」があり，第２の例として，図１０に示されるテキストファイル化して入力する例があると認められる。
(ｲ)　ところで，第１の例については，段落【００１８】，【００１９】に詳細に説明されているが，第２の例については，説明がない。しかし，段落【００２７】に図１０の説明があるところ，上記１(3)のとおり，段落【００２７】に記載される，ユーザデータベースＤ１から検索キーとなる文字情報を抽出してテキストファイルＴＸ１に出力することを，検索のみに用いられるものではないと解することができるのである。
(ｳ)　そうであれば，本件明細書に，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されていないとはいえないのであって，審決の判断には誤りがある。(ｴ)　なお，被告は，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力」することは，当初の明細書に記載がなく，新規事項の追加であるから，無効理由を含んでいると主張する。しかし，出願当初の明細書（の図面の簡単な説明）及び図面（甲２の３）の記載によれば，文字情報の登録に際して，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力」することが当初明細書及び図面に記載されていたと認めることができるから，被告の上記主張は，その前提を欠くものである。
ウ　「対象物の領域」について
請求項１には，「利用者の文字情報を付加する対象物の領域を前記表示された図形の画像上にて指定する対象物指定手段」と記載されており，また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「この図形・画像は，表示装置２に表示され，利用者は，キーボードやマウス，ライトペン等の操作手段を有する入力装置１を用いて，画像上の所望の位置をその領域を囲む図形を作画して指定する。」（【００１２】），「表示された画像上の該当の場所Ｐ１を，その領域を囲む図形Ｇ１を作画して指定する。」（【００１６】）と記載されている。
以上の記載によれば，本件発明の「対象物の領域」とは，(3)のとおり，対象物指定手段に相当する入力装置１により指定して，利用者の文字情報を付加するするものであり，具体的には，本件図面の図４のＰ１を指すものであると認められる。
(5)　「画像位置検索手段」について
ア　実施例における「画像位置検索手段」について
請求項１には，「入力された文字情報を検索キーとして前記登録された文字情報群を検索し，検索された文字情報に対応して登録されている前記対象物の領域情報に基づき前記図形の画像上での当該対象物の位置を求める画像位置検索手段」と記載され，また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「利用者が登録した文字情報を検索キーとして，画像上の対応する位置を検索することができるようになっており，検索指示がされると，中央処理部３内の画像位置検索手段３３によって当該文字情報に対応して登録されている図形情報が検索され，図形情報に基づき画像上での当該位置が算出される。」（【００１４】），「検索ボタンが指示されると，画像位置検索手段３３では，文字情報記憶部４２に登録されている検索キーを検索し，登録されていれば，管理テーブル４３を参照して対応する図形情報を図形情報記憶部４１から読み込む。」（【００２４】）と記載されている。以上の記載によれば，実施例における「画像位置検索手段３３」が上記請求項１記載の構成に係る画像位置検索手段に当たることは，明らかである。
イ　「前記対象物の領域情報」について
アによれば，「前記対象物の領域情報」は，利用者が登録した文字情報に対応して登録されている図形情報であると認められる。
(6)　「利用者情報表示制御手段」について
請求項１には，「前記画像位置検索手段により求めた当該対象物の位置が所定位置に配置されるように表示領域を調整して当該対象物を含む図形の画像を表示すると共に，前記検索された文字情報を前記当該対象物と関連付けて合成して表示する利用者情報表示制御手段」と記載され，また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「中央処理部３内の表示制御手段３４によって，当該位置を含む画像が表示装置に表示される。」（【００１４】），「表示制御手段３４では，図９（Ｂ）に示すように，当該位置Ｐ１が表示画面上の所定の位置（例えば表示部２ａ内の表示ウインドウの中央部）に配置されるように，表示領域を調整して地図の画像を表示する。・・・また，文字情報を別ウィンドウでなく，同一ウィンドウ内に当該の場所と対応付けて表示（引出し線，矢印，符号等での対応付けにより表示）するようにしても良い。」（【００２５】）と記載されている。


平成１６年(ワ)第５７１３号　不正競争行為差止等請求事件（以下「第１事件」という。）
平成１６年(ワ)第７６６１号　損害賠償請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１６年９月１４日
判　　　　　　　決
第１事件原告（第２事件被告）　　　大阪ガスケミカル株式会社第１事件被告（第２事件原告）      アイ・ビー・アール株式会社
第２事件被告　　　　　　          Ｐ１
第２事件被告　　　　　　　　　　　Ｐ２
第２事件被告　　　　　　　　　　　Ｐ３
第１事件原告（第２事件被告）、第２事件被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３訴訟代理
人弁護士
岩坪哲
同　                  　　　　　　井上裕史同　　　　　　                    田上洋平第１事件原告（第２事件被告）、第２事件被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３補佐人弁
理士
小谷悦司
同　　　　　　　　　　　　　　　　川瀬幹夫
主　　　　　　　文
１　第１事件被告（第２事件原告）は、第１事件原告（第２事件被告）が製造するシロアリ防除剤「スーパーシロアリ退治」の譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示、並びに広告が、第１事件被告（第２事件原告）の登録商標第４１２６２８２号の商標権を侵害するとの事実を告知、流布してはならない。２　第１事件被告（第２事件原告）は、第１事件原告（第２事件被告）に対し、３２０万７３００円及びこれに対する平成１６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　第１事件原告（第２事件被告）のその余の請求を棄却する。４　第１事件被告（第２事件原告）の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は、第１事件及び第２事件を通じてこれを１０分し、その１を第１事件原告（第２事件被告）の負担とし、その余を第１事件被告（第２事件原告）の負担とする。
６　この判決は、第１、第２項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
（第１事件）
１　請求の趣旨
(1)　主文第１項同旨
(2)　第１事件被告（第２事件原告）は、第１事件原告（第２事件被告）に対し、１７００万円及びこれに対する平成１６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は第１事件被告（第２事件原告）の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　第１事件原告（第２事件被告）の請求をいずれも棄却する。(2)　訴訟費用は第１事件原告（第２事件被告）の負担とする。
（第２事件）
１　請求の趣旨
(1)　第１事件原告（第２事件被告）、第２事件被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３は、第１事件被告（第２事件原告）に対し、連帯して２億２８１２万５０００円、及びうち４０６２万５０００円に対する平成１１年５月１日から、うち３７５０万円に対する平成１２年５月１日から、うち３７５０万円に対する平成１３年５月１日から、うち３７５０万円に対する平成１４年５月１日から、うち３７５０万円に対する平成１５年５月１日から、うち３７５０万円に対する平成１６年５月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は第１事件原告（第２事件被告）、第２事件被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　主文第４項同旨
(2)　訴訟費用は第１事件被告（第２事件原告）の負担とする。
第２　当事者の主張
（第１事件）
１　請求原因
(1)　商標権
第１事件被告（第２事件原告。以下、単に「被告」という。）は、次の商標権（以下「被告商標権」といい、その登録商標を「被告登録商標」という。）を有する。
登録番号　　　第４１２６２８２号
出願年月日    平成８年４月２６日
出願番号　　　商願平８－４６７４７
登録年月日　　平成１０年３月２０日
商品の区分　　第５類
指定商品      薬剤
登録商標      別紙被告登録商標目録記載のとおり
(2)　標章の使用
第１事件原告（第２事件被告。以下、単に「原告」という。）は、平成９年４月以降、別紙原告標章目録記載の標章（以下「原告標章」という。）を付したシロアリ防除剤「スーパーシロアリ退治」（以下「原告製品」という。）を製造し、販売し又はその販売の申出をしている。
(3)　被告登録商標の構成等
ア　被告登録商標の構成は、次のとおりである。
(ア)　全体の構成
全体的に、困ったシロアリが、円環とその内側に配された斜線を有する図形（以下、円環とその内側に配された右肩上がり又は左肩上がりの斜線を有する図形を「禁止標識図」という。）をはみ出し、活発にばたばたと暴れ、標識から逃れ出ようとする印象を与え、この点において自他識別機能を有する。
(イ)　具体的表現
ａ　虫の顔
ⅰ　全体に丸顔である。
ⅱ　目が「大きい黒目」で、これに八の字眉毛が配され、汗をかいていることと合わせて、いかにも困った表情である。


ⅲ　触覚は、ぴんとはね、はっきりと横線が入っている。ⅳ　牙が長くて太い。
ⅴ　禁止標識図の枠からはみ出て動的な印象を与える。
ｂ　虫の手足
ⅰ　６本と思しき手足（又は足）は、いずれも極めて細長く、シャープにかつ湾曲して描かれ、裸足であることと合わせ、精悍な印象を生じている。ⅱ　足のうち２本が禁止標識図をはみ出し、特に向かって右側の足の足先に描かれた２本の曲線の印からして、ばたばたと盛んに暴れている様子がうかがわれる。
ⅲ　６本と思しき手足（又は足）は、禁止標識図との関係で、前方にはみ出る足、後方に隠れる足があるように描かれている。
ｃ　虫の胴体
虫の胴体はひょうたん型で、腹側に４本の横線が曲線的に間隔を広く描かれており、立体感があり、動的な印象を生じている。イ　ところで、禁止標識図は、例えば駐車禁止、使用禁止等のいわゆる「禁止標識」を観念させるものとして慣用された図形である。被告登録商標と同様に禁止標識図に複数本の足を有する擬人化された虫状の図形を重ね合わせた外観を有する商標は、被告登録商標に先行して出願され登録されている。また、禁止標識図に蝿、蚊、百足などの虫類、烏などの鳥類、鼠や猫などの動物類を組み合わせた表示は、それらの虫類、鳥類、動物類を駆除したり忌避する薬剤、装置等に、その用途、効能を知らしめる表示として、一般に広く付されている。
そうであるとすると、虫の図形を禁止標識図と組み合わせた標章は、当該商品が虫類を駆除したり忌避する用途、効能を有する薬剤、装置等であることを需要者に知らしめる表示として慣用されており、虫の図形を禁止標識図と組み合わせるだけでは、自他識別機能を生じない。
したがって、被告商標権は、商標法３条１項３号又は５号の規定に違反して登録されたという無効理由（同法４６条１項１号）を有する。被告商標権は、同法４７条の除斥期間が平成１５年３月２０日の経過をもって徒過しているが、客観的にみて上記の無効理由の存在が認められる被告商標権に基づく権利行使は、権利の濫用として許されない。また、虫の図形と禁止標識図という構成要素のみを被告登録商標と共通にする標識の使用は、指定商品（薬剤）の効能、用途を普通に用いられる方法で表示するにすぎないから、同法２６条１項２号により被告商標権の効力は及ばない。
ウ　仮に被告商標権の権利行使が可能であるとしても、被告登録商標の類似範囲は、具体的な外観、形状に限定されなければならず、具体的には、虫の図形の頭部、胴部、足部にそれぞれ描かれている描画要素、すなわち触角、眉毛、目、口、牙からなる顔（頭部）の表情が類似している範囲、又は胴部や足部を加えた虫部全体が表現する「もがき困った表情」を有する範囲に限定される。
(4)　原告標章の構成等
ア　原告標章の構成は、次のとおりである。
①　左方の５本の縦線の上にアルファベットで「ＳＵＰＥＲ」の文字を縦
書きし、
②　その右側の上方に横長六角形の図形を描き、その上半分に「大阪ガスケミカル　木材の防蟻・防虫・防腐剤」と横書きし、同下半分に「シロアリ、クサ
レ、カビに抜群の効果」と横書きし、
③　その下に大きく「スーパー」と「シロアリ退治」という、黒線で囲っ
た文字を各々右端をそろえて２段に併記し、
④　その下に、家の図形内に刷毛で「Ｓ」の字を白抜きの塗布軌跡として表し、家の図形内の右下に「Ｓ」の字と一部重ね合わせて、禁止標識図に擬人化した虫の図を重ね合わせた図形（別紙商標等説明図の原告表示に示された図形。以下「原告表示」という。）を表し、
⑤　かつ家の図形の右下に、「大阪ガスケミカル株式会社」の社名を横書きしてなるものである。
イ　原告製品の表示のうち自他識別機能を生ずる部分は、上記構成を有する原告標章であり、原告標章は、原告表示とその余の部分が一体不可分なものである。原告表示は原告標章の一部として全体中に埋没している。仮に原告製品の表示のうち自他識別機能を生ずる部分が原告表示であるとすると、原告表示の構成は、次のとおりである。
(ア)　全体の構成
全体として、禁止標識図の中に閉じこめられた虫（シロアリ）がもはや抵抗力を失いぐったりとして観念した弱々しい印象を与えている。
(イ)　具体的表現
ａ　虫の顔
ⅰ　頭の中央部が凹んだおむすび型である。
ⅱ　目は、目全体の約半分をまぶたが塞ぐ半眼状態で、白目が勝ってあきらめの相が読み取れる。
ⅲ　触覚がだらりと垂れて、その横線はあるかどうか不分明である。ⅳ　牙は短く細い。
ⅴ　全体として禁止標識図に寄りかかり、力のない印象を与える。
ｂ　虫の手足
ⅰ　６本の手足が力なくだらりとして描かれ、手足の先でかろうじて禁止標識図の枠にしがみつく印象である。
ⅱ　手足には、手袋、足袋のようなものが描かれている。
ｃ　虫の胴体
尻尾の方へ行くに従って全体に細くなる形状であり、ほとんど直線に近い横線が、間隔狭く７本描かれ、胴体そのものが立体感に乏しく薄い印象を与え、静的な印象を助長している。
(5)　原告標章と被告登録商標との対比
ア　原告製品の表示のうち自他識別機能を有するのは原告標章の部分であるところ、原告標章は、その文字部分から「スーパーシロアリタイジ」又は「オオサカガスケミカルノスーパーシロアリタイジ」の称呼が生じ、原告製品はこれらの称呼をもって取引されている。原告表示は識別力がなく、原告製品の標章の要部とはいえず、単に看者の目を引くためのいわゆるアイキャッチャーとして機能しているにすぎない。
前記(4)アの原告標章の構成は、原告標章だけが備えており、被告登録商標は備えていないから、原告標章と被告登録商標は外観上、相紛れることはない。また、被告登録商標からは特有の称呼を生じない。
したがって、原告標章と被告登録商標が非類似であることは明白である。


イ　仮に原告製品の表示のうち自他識別機能を有する部分が原告表示であるとして、原告表示と被告登録商標を対比すると、両者は、禁止標識図に擬人化した虫を重ね合わせた図形であるという点において共通するが、原告表示と被告登録商標は具体的な表現を異にしており、全体についてみても、被告登録商標は、前記(3)ア(ア)のとおり、困ったシロアリが禁止標識図をはみ出し、活発にばたばたと暴れ、標識から逃れ出ようとする印象を与えているのに対し、原告表示は、前記(4)イ(ア)のとおり、禁止標識図の中に閉じこめられた虫（シロアリ）がもはや抵抗力を失いぐったりとして観念した弱々しい印象を与えているから、印象を全く異にする。したがって、原告表示と被告登録商標は類似しない。
(6)　告知行為等
ア　被告は、原告に対し、平成１６年４月１４日、原告製品の販売が被告商標権を侵害する旨の警告を口頭で行い、同月１５日ごろ、同趣旨の同日付け内容証明郵便を送付した。また、被告は、同月１４日、原告製品が納品されているホームセンターである株式会社Ｋ１の茨木店に来店し、商品撤去を求めた。イ　原告は、被告に対し、平成１６年４月１５日付け内容証明郵便をもって、同月２８日までに被告登録商標との類否関係について調査、回答する旨を被告に告げた。
原告は、被告に対し、同月２８日、同日付け回答書を、ファックスするとともに、内容証明郵便をもって送付し、同内容証明郵便は、同月３０日、被告に到達した。原告は、同回答書において、被告登録商標の類似範囲は制限的に理解され、原告標章の使用は被告商標権を侵害しない旨回答するとともに、原告は徒に被告との紛争を好むものではないとの立場を示し、直ちに問題の標章（原告標章中の原告表示の部分）についてはマスキングをすることで対処を開始した旨を明らかにした。
ウ　ところが、被告は、平成１６年４月２８日以降も、原告製品が納品されているホームセンター等の小売店に対し、文書を送付し、原告製品の販売が被告商標権を侵害している旨述べるとともに、原告製品の店頭からの撤去を求め、各小売店にも損害賠償請求に及ぶ旨示唆した。このような文書が送付された小売店は、Ｋ２（兵庫県姫路市所在）、Ｋ３（三重県安芸郡所在）、Ｋ４（兵庫県宍粟郡所在）、Ｋ５（大阪市所在）、Ｋ６（和歌山県有田郡所在）、Ｋ７であった。
(7)　不正競争
ア　原告と被告は、いずれもシロアリ防除剤の製造販売を業としているから、競争関係にある。
イ　原告標章は被告登録商標に類似せず、又は原告標章に被告商標権の効力は及ばないから、原告製品の販売は被告商標権を侵害しない。したがって、原告製品の販売が被告商標権を侵害するということは、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に該当する。
ウ　被告が、原告製品の納品先である小売店に対して、前記(6)ウのとおり、文書をもって、原告製品の販売が被告商標権を侵害している旨述べることは、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当する。そして、被告の不正競争によって、原告は、営業上の利益を侵害された。
(8)　故意過失
被告には、不正競争を行うにつき、故意又は過失があった。
(9)　損害
ア(ア)　原告は、被告の不正競争によって、次のような損害を被った。
①　商品対策費用
マスキング対応費用　　　　　　　　３８万０１００円パッケージデザイン変更費用　　　　６１万４８８０円
上記合計    ９９万４９８０円
②　売上の減少（平成１６年５月、６月）
１３１万２２５０円
③　本件の対応に要した従業員等の人件費
２４５万５０８６円
④　商標調査、弁護士、弁理士手数料
３１８万３０７５円
⑤　上記①ないし④の合計　　７９４万５３９１円
(イ)　原告は、被告に対し、上記(ア)の損害のうち、①商品対策費用９９万４９８０円、③本件の対応に要した従業員等の人件費２４５万５０８６円、④商標調査、弁護士、弁理士手数料３１８万３０７５円、及び②売上の減少の内金３６万６８５９円の合計７００万円を請求する。
イ　原告は、被告の不正競争によって営業上の信用を毀損されたものであり、その損害は、金銭に換算すると１０００万円を下らない。ウ　前記ア(イ)、イの損害の合計は１７００万円である。
(10)　結論
よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法２条１項１４号、３条１項に基づき、原告が製造する原告製品の譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示、並びに広告が被告商標権を侵害するとの事実を告知、流布することの差止めを求め、同法４条に基づき、不正競争による損害賠償として１７００万円及びこれに対する不正競争の後である平成１６年５月２６日（第１事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（商標権）は認める。
(2)　請求原因(2)（標章の使用）の事実のうち、平成９年４月以降という部分は否認し、その余は認める。
(3)ア　請求原因(3)（被告登録商標の構成等）は争う。イ　被告登録商標は、顕著性を有し、自他識別機能があり、他社からの差別化を図って運用してきた。


被告登録商標は、商品の効能、用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ではないし、極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標でもない。被告登録商標に用いられている擬人化した虫の部分には十分な個性があること、禁止標識図と擬人化した虫の図を重ね合わせた標章は、禁止標識図を用いた既存の標章のうちでも少数にとどまること、シロアリ防除剤生産者の標章中に被告登録商標と類似のものが多数存在するとはいえないことから、被告登録商標は、自他識別機能を有しており、ありふれたものではない。(4)ア　請求原因(4)（原告標章の構成等）は争う。イ　原告製品は、「ＳＵＰＥＲ」という文字の下に、内容物の色を特定するために「クリアー」又は「オレンジ」と横書きされており、また、原告表示の下に容量の表示があり、色及び容量の違いにより、全部で４種類ある。原告製品に記載された文字は、アルファベット、漢字、ひらがな、かたかなであり、通常のゴシック体を反転、斜字などとしたにすぎず、特別デザイン化されたものではない。また、原告製品の表示のうち、家と思われるデザイン上に塗布用刷毛を用いてＳ字形の塗布軌跡が描かれ、その左上の部分に逆三角形の黒地に白抜きで「塗布用」と記載されている部分は、「家に対してこの商品を塗布しなさい」という使用法を描画及び文字により説明しているものである。そうであるとすると、原告製品の表示のうち、原告表示以外の部分は、商品の品質、効能、用途、数量、使用の方法、製造者名を普通に用いられる方法で表示しているにすぎない。原告製品が４種類存在すること、及び原告製品の表示のうち原告表示以外の部分が商品の品質、効能、用途、数量、使用の方法、製造者名を普通に用いられる方法で表示していることを考えると、原告表示が原告標章の一部として全体中に埋没しているという原告の主張は失当である。商標は、通常、商品の品質、効能、用途、数量、使用の方法、製造販売者名などを示す文字又は描画と併記されているから、原告表示が原告標章の一部として全体中に埋没しているというのであれば、多くの著名な登録商標が全体中に埋没していることとなる。原告製品の表示のうち被告登録商標と対比されるべき部分は、原告表示の部分である。
(5)ア　請求原因(5)（原告標章と被告登録商標との対比）は争う。イ　被告登録商標と原告表示を対比すると、次のとおりとなる。（以下の番号は、別紙商標等説明図の番号を指す。括弧内の「被」の後に記載された番号は、同別紙の被告登録商標の番号を指し、「原」の後に記載された番号は、同別紙の原告表示の番号を指す。）
(ア)　被告登録商標及び原告表示は、標識部（被５０・原１０）と、蟻、白蟻又はその他の虫を擬人化した虫部（被告６０・原告２０）とから構成されている。被告登録商標及び原告表示が白蟻駆除用の薬剤の商標として使用される場合には、需要者は、描かれた虫の肌が白又は白に近い色で描かれていれば、白蟻であることを連想する。
(イ)　被告登録商標の標識部５０と原告表示の標識部１０とは、モノクロかカラーか、線状の外リング５１ａの有無の相違はあるものの、時と所を異にした離隔的観察によれば、需要者にとっては、実質的にはほとんど同じ「禁止マーク」として認識される。
(ウ)　被告登録商標及び原告表示の外観について検討する。ａ　被告登録商標の虫部６０は、濃色（黒色）のリング部５１内の白色からなる空間Ｓに、白色からなる虫部６０が濃色（黒色）の線で描かれた構成とされている。原告表示の虫部２０は、赤色からなるリング部１１内の淡い黄色（缶の地色）からなる空間Ｓに、白色からなる虫部２０が赤色の線で描かれた構成とされている。したがって、色に関連して、両者は、虫部６０、２０の描かれている空間Ｓの色が白色か淡い黄色かの点で異なり、また虫部６０、２０の輪郭線の色が濃色（黒色）か赤色かの点で異なる。その一方、両者を色調で比較すると、空間Ｓに淡いトーンをもつ原告表示は、商標全体として三つのトーンをもつのに対し、空間Ｓに淡いトーンをもたない被告登録商標は、商標全体として二つのトーンしかもたないが、原告表示の空間Ｓは淡い色であるから、原告表示は実質的に被告登録商標と色調があまり変らない。
ｂ　被告登録商標及び原告表示の虫部（被６０・原２０）に描かれている描画要素は、頭部（顔部）（被６１・原２１）、胴部（被６２・原２２）、足部（被６３・原２３）とからなる。
ｃ　被告登録商標及び原告表示の虫部（被６０・原２０）は、いずれもその姿勢が少し傾いて描かれている。
ｄ　被告登録商標及び原告表示の虫部（被告６０・原２０）の頭部（被６１・原２１）には、その描画要素として、触覚（被６１１・原２１１）、眉又はまぶた（被６１２・原２１２）、目（被６１３・原２１３）、口（被６１４・原２１４）、牙（被６１５・原２１５）、下顎（被６１６・原２１６）が描かれている。これらの要素は、その種類や数等が何ら一致する必要がないにもかかわらず、一致している。
ｅ　被告登録商標の頭部６１は、その全体がどちらかというと丸い形状に描かれ、頭部６１の頂上部には凹みが形成されていないのに対し、原告表示の頭部２１は、その全体が丸みをもったおむすび形状に描かれ、頭部２１の頂上部がやや凹んだ状態に描かれているが、虫の頭ないし顔としてのイメージは両者において共通する。
ｆ　原告表示の頭部２１に描かれている触覚２１１は、被告登録商標の頭部６１に描かれている触角６１１と比べて、長く垂れ下がっており、その節２１１ａが後者の節６１１ａよりも不明瞭に描かれている。しかし、一対の触覚が頭部において左右対称に描かれ、その先端部がカーブを描いて垂れた状態に描かれ、また触覚に複数本の節が描かれている点で、描画態様は同じである。ｇ　原告表示の眉又はまぶた２１２は、被告登録商標の眉又はまぶた６１２と比べて、後者にない丸い輪郭線を有する点で異なるが、下がり眉又はまぶたに描かれている点で描画態様が同じである。


ｈ　原告表示の目２１３は、被告登録商標の目６１３と比べて、後者が黒塗りで描かれているのに対し、前者がそうでない点で異なるが、目の上部が眉又はまぶたによって被われた状態に描かれている点で描画態様が似ている。ｉ　被告登録商標及び原告表示の頭部（被６１・原２１）には、鼻と思われる描画要素は特に描かれていない。
ｊ　被告登録商標及び原告表示の頭部（被６１・原２１）の口（被６１４・原２１４）は、波状の線によって描かれており、その波状の線の具体的な湾曲の仕方が、そっくりである。
ｋ　原告表示の頭部２１の牙２１５は、被告登録商標の頭部６１の牙６１５と比べて、前者が後者より少し小さく、湾曲していない点において異なるが、必須の描画要素でないにもかかわらず描かれており、口の両側から下向きに描かれている点において、描画態様が似ている。
ｌ　被告登録商標及び原告表示の頭部（被６１・原２１）の下顎（被６１６・原２１６）は円弧状に描かれている。
ｍ　被告登録商標の胴部６２は、原告表示の胴部２２と比べると、前者の上部が少し細くなっている点、横筋の数が異なる点で相違するが、全体の輪郭形状が卵形に描かれており、複数本の横筋が描かれている点が同じである。ｎ　被告登録商標の足部６３は、原告表示の足部２３と比べると、後者の一部の先端が指のついた手先２３ｂのような形状に描画されている点等で異なるが、いずれも漫画的に湾曲して描かれている描画態様や、単純に描かれた足先の描画態様が似ており、特に両者とも足部を標識部の前面側へ出そうとして標識部に掛けている構図となっている点において似ている。
ｏ　被告登録商標と原告表示の外観は、以上に述べたとおり、多くの点で似ており、その相違点は、需要者が時と場所を異にして見る場合には、いずれも消滅又は極小化する。
(エ)　被告登録商標及び原告表示がシロアリ駆除剤について使用される場合は、いずれも「シロアリを防除するための薬品」という同一の観念を生じさせるものであり、シロアリが死にかけている、困っている、焦っている、観念している、標識から逃れ出ようとしているという末節における相違にとらわれるべきでない。
(オ)　被告登録商標及び原告表示は、いずれも「シロアリ禁止マーク」という称呼を生じる。
(カ)　以上のとおり、被告登録商標と原告表示は、外観、観念、称呼において同一又は類似であり、同一又は類似の商品に使用する場合には、需要者にとって、出所の混同を生じるほどに紛らわしいから、類似している。(6)　請求原因(6)（告知行為等）の事実は認める。請求原因(6)の告知行為等は、被告が被告商標権に基づいて行った合法的行為である。
(7)ア　請求原因(7)（不正競争）は争う。
イ　原告標章は被告登録商標に類似しているから、被告が原告の取引先である小売店数社に対してその法的権利の範囲内で行った通知には、全く違法性がない。被告は原告と営業上遭遇したことはなく、原告の営業上の信用を毀損する意図はなく、その必要もない。
(8)　請求原因(8)（故意過失）は争う。
(9)ア　請求原因(9)（損害）は争う。
イ　原告の主張する損害とは、元々あってはならない不正利益の一部を失っただけであり、被告にその責任はない。
原告がマスキング処理だけしたのか、その後パッケージデザインを変更したのか不明確である。被告は、原告に対してマスキング処理やパッケージデザインの変更を要請するなどしていない。原告が被告商標権を侵害していないと信じるのであれば、マスキング処理やデザイン変更をする必要はない。また、原告製品は、社団法人日本しろあり対策協会がそのような認定を行っていないにもかかわらず、「シロアリ対策協会認定基準適合品」という不当な表示を行っていたものであり、マスキング処理はそのような不当な表示をもマスキングするものであった。したがって、原告は、マスキング処理の費用を被告に請求することはできない。原告が被告商標権を侵害していないという十分な根拠があり、知識の豊富な原告の従業員が顧客に説明を行うのであれば、顧客が仕入れを控えることはないはずであり、不都合な部分のマスキング処理をしたりパッケージデザインを変更したことにより顧客に動揺が見られたのは当然である。原告主張の請求額を裏付ける客観的証拠はなく、原告には損害を請求する根拠はない。
（第２事件）
１　請求原因
(1)　商標権
被告は、被告商標権を有する。
(2)　標章の使用
原告は、平成９年４月以降、平成１６年４月終わりごろまで、原告表示を付した原告製品を製造し、販売し若しくはその販売の申出をしていた。
(3)　指定商品
原告製品はシロアリ防除剤であり、被告登録商標の指定商品である薬剤に属する。
(4)　商標の類否
原告表示は被告登録商標と類似する。
(5)　商標権侵害
原告が原告表示を付した原告製品を販売することは、被告商標権を侵害する。
(6)　代表取締役の責任
第２事件被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３は、原告の代表取締役であり、商標権侵害について原告とともに損害賠償責任を負う。
(7)　損害
原告が原告製品の販売によって得る利益は、１年当たり３７５０万円であり、これまでに原告製品の販売によって得た利益は、次のとおり合計２億２８１２万５０００円であって、商標法３８条２項により、この金額が、被告が受けた損害の額と推定される。
平成１０年３月２０日から平成１１年４月末日まで　４０６２万５０００円平成１１年５月１日から平成１２年４月末日まで　　３７５０万円平成１２年５月１日から平成１３年４月末日まで　　３７５０万円平成１３年５月１日から平成１４年４月末日まで　　３７５０万円平成１４年５月１日から平成１５年４月末日まで　　３７５０万円平成１５年５月１日から平成１６年４月末日まで　　３７５０万円
合計　２億２８１２万５０００円
(8)　結論


よって、被告は、原告に対し、被告商標権侵害による損害賠償として、連帯して２億２８１２万５０００円、及びうち４０６２万５０００円に対する不法行為の後である平成１１年５月１日から、うち３７５０万円に対する不法行為の後である平成１２年５月１日から、うち３７５０万円に対する不法行為の後である平成１３年５月１日から、うち３７５０万円に対する不法行為の後である平成１４年５月１日から、うち３７５０万円に対する不法行為の後である平成１５年５月１日から、うち３７５０万円に対する不法行為の後である平成１６年５月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（商標権）は認める。
(2)　請求原因(2)（標章の使用）の事実のうち、原告が、平成９年４月以降、平成１６年４月終わりごろまで、原告製品を製造し、販売し若しくはその販売の申出をしていたことは認め、その余は否認する。
原告製品の表示のうち、自他識別機能を生じる部分は原告標章であり、原告表示は原告標章の一部として全体中に埋没している。(3)　請求原因(3)（指定商品）は認める。
(4)　請求原因(4)（商標の類否）は争う。
(5)　請求原因(5)（商標権侵害）は争う。
(6)　請求原因(6)（代表取締役の責任）のうち、第２事件被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３が原告の代表取締役であることは認め、その余は争う。(7)　請求原因(7)（損害）は争う。
理　　　　　　　由
第１　第１事件について
１　請求原因(1)（商標権）は、当事者間に争いがない。２　請求原因(2)（標章の使用）の事実のうち、原告が、原告標章を付した原告製品を製造し、販売し又はその販売の申出をしていることは、当事者間に争いがない。
甲第２０号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成９年４月以降、原告標章を付した原告製品を製造し、販売し又はその販売の申出をしていることが認められる。
３　請求原因(3)（被告登録商標の構成等）について検討する。(1)　甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告登録商標の構成は、次のとおり認められる。
ア　全体の構成
被告登録商標は、禁止標識図と虫の図を重ね合わせ、禁止標識図の斜線が虫の上に被せられるような表示とされている。
イ　具体的表現
(ア)　虫の顔
ａ　頭は全体が丸型である。
ｂ　目は縦長の楕円形で黒く塗りつぶされており、左右の目の上方外側に、左右の八の字型の眉がそれぞれ目に接するように配されている。ｃ　触覚は、頭の上の左右から外方に斜め上に向けて伸び、横線が入っている。
ｄ　顔の上下の中心付近に、顔を上下に分ける波線が描かれており、波線の左右から下に向かって牙が描かれている。牙は、下方に近付くにつれて細くなり、下方の先端が尖っており、内側に向けて若干湾曲した形状に描かれている。
(イ)　虫の手足
６本の足が描かれているが、ほぼ足先まで見えるように描かれているのは、そのうち４本である。この４本の足は、いずれも細長く、Ｕ字型に湾曲して描かれており、そのうち下方の２本の足の足先は禁止標識図の円環の外にはみ出しており、向かって右側の足の足先には、湾曲した短い曲線が２本描かれており、足が動いていることを示唆している。
(ウ)　虫の胴体
虫の胴体は、上方が細く下方が太い、楕円形に近い形で、４本の横方向の曲線が間隔を広くとって描かれている。
(2)　原告は、被告登録商標が商標法３条１項３号又は５号に該当し、また、同法２６条１項２号が適用される旨主張するから、この点について検討する。甲第２号証、第４号証の１ないし２２によれば、禁止標識図と図形、それも虫などの動物を意味する図形を組み合わせ、図形に象徴される物や行為を禁止し、忌避し、又は防除する意味を表すことは、広く慣用されているものと認められる。他方、甲第３号証の１ないし９によれば、禁止標識図と様々に擬人化等された虫の図形を組み合わせた図形について商標登録されているものがあることが認められる。これらの認定事実からすると、禁止標識図と虫を意味するありふれた図形を組み合わせただけの標章であれば、自他識別機能が生じないであろうが、禁止標識図と組み合わせられる虫の図形に独特な特徴があり、当該図形に自他識別機能が認められるような場合には、これと禁止標識図とを組み合わせた図形にも自他識別機能が認められるものというべきである。
被告登録商標のうち、禁止標識図と組み合わせられた虫の図は、前記(1)イ認定の構成を有しており、独特な特徴を備え、自他識別機能を有すると認められるから、このような虫の図と禁止標識図を組み合わせた被告登録商標にも自他識別機能が備えられているというべきである。
したがって、被告登録商標は、商品の効能、用途等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標、又は極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標には該当しないというべきであり、商標法３条１項３号又は５号には該当せず、また、同法２６条１項２号の適用もないというべきである。４　請求原因(4)（原告標章の構成等）について検討する。(1)　乙第１０号証の１、２、第２６号証の１ないし４、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、原告標章の構成は、次のとおり認められる。ア　左方の５本の縦線の上にアルファベットで「ＳＵＰＥＲ」の文字が縦書きされている。
イ　「ＳＵＰＥＲ」の文字の下の枠の中に横書きで、「クリアー」又は「オレンジ」と記載されている。
ウ　「ＳＵＰＥＲ」の文字の右側の上方に横長六角形の図形があり、その上半分に「大阪ガスケミカル」、「木材の防蟻・防虫・防腐剤」と赤字で横書きされ、その下半分の赤色の下地に白色の文字で「シロアリ、クサレ、カビに抜群の効果」と横書きされている。


エ　上記の横長六角形の図形の下に、黒線で縁取りされた白抜きの大きな文字で、「スーパー」、「シロアリ退治」という文字が、各々右端をそろえて２段に併記されている。
オ　その下に、赤色の家の図形内に刷毛で「Ｓ」の字を白抜きの塗布軌跡として表し、家の図形内の右下に「Ｓ」の字と一部重ね合わせて、原告表示が配されている。
カ　家の図形の左上方には、黒色の逆三角形の中に「塗布用」という文字が白抜きで記載されており、家の図形の右上方には、底辺が短い平たい台形の中に、赤字で「低臭タイプ」と記載されている。
キ　家の図形の右下方で原告表示の下に当たる部分に、白抜きの文字で「４ｌ」又は「１５ｌ」と容量が記載されている。
ク　家の図形の右下に、「大阪ガスケミカル株式会社」と黒色の文字で横書きされている。
(2)　乙第１０号証の１、２、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、原告表示の構成は、次のとおり認められる。
ア　全体の構成
原告表示は、禁止標識図と虫の図を重ね合わせ、禁止標識図の斜線が虫の上に被せられるような表示とされている。
イ　具体的表現
(ア)　虫の顔
ａ　頭は全体が逆三角形型で、上部中央が若干凹んでいる。ｂ　目は、横方向に若干長い楕円形で、目全体の上半分をまぶたが塞ぐ半眼状態で、まぶたの下に白抜きで目玉が記載されている。ｃ　触覚は、頭の上部中央の凹みの左右から外方に斜め上に向けて伸び、Ｕ字型を描き、左右の触覚の先は、頭の下の方まで垂れ下がっている。ｄ　顔の上下の下から約３分の１の位置付近に、顔を上下に分ける波線が描かれており、波線の左右から下に向かって短い牙が描かれている。牙は、下方に近付くにつれて細くなり、下方の先端が尖っている。
(イ)　虫の手足
６本の足が、ほぼ足先まで見えるように描かれている。一番上の左右の足先は、手袋のようになっており、手であることが示されており、下の４本の足の足先は、足袋のように描かれている。足はいずれも若干曲がっているが、禁止標識図の円環に足先を置くように描かれている。
(ウ)　虫の胴体
虫の胴体は、下方が細い楕円形に近い形で、７本の横方向の線が間隔を狭くして描かれている。
(3)　被告登録商標との類否を検討するに当たり、被告登録商標と対比されるべき部分が原告標章か原告表示かについて検討する。
ア　被告登録商標は、図形のみからなる商標であるから、原告製品の表示の自他識別機能を生じる部分について、図形と文字が強く結び付いて不可分一体のものと認められるような場合でない限り、自他識別機能を生じる図形の部分をもって、被告登録商標と対比するのが相当というべきである。イ　原告標章の構成は前記(1)のとおりであり、「大阪ガスケミカル」、「大阪ガスケミカル株式会社」の文字は製造者を表し、「木材の防蟻・防虫・防腐剤」の文字は商品の内容を表し、「シロアリ、クサレ、カビに抜群の効果」の文字は商品の効果を表し、「クリアー」又は「オレンジ」の文字は商品の色を表し、「塗布用」の文字は商品の用途を表し、「低臭タイプ」の文字は商品の性質を表し、「４ｌ」、「１５ｌ」の文字は容量を表しており、これらの記載は、その内容及び表示の態様からして、自他識別機能を生ずるものではない。また、これらの記載は、その表示の態様からして、原告標章の図形部分と不可分一体であるとは認められない。
「スーパー」、「シロアリ退治」の文字は原告製品の商品名を表し、「ＳＵＰＥＲ」の文字は商品名の一部を表し、これらは、文字によって自他識別機能を生じ得る部分であるが、その表示の態様からして、これらの商品名の表示が、原告標章の図形部分と不可分一体であるとは認められない。したがって、原告標章のうち図形の部分をもって、被告登録商標との類否を検討するのが相当である。
ウ　ところで、原告標章の図形部分のうち、家の図形、刷毛の図形、白抜きの塗布軌跡の図形は、いずれも単純化されて描かれており、このうち特に家の図形、刷毛の図形は、ありふれた表現の域を出ないものであると認められる。これに対し、原告表示は、白い円に囲まれ、その他の図形部分と区別されて描かれている上、虫の図は、擬人化、漫画化され、その他の図形部分に比べて細かなところまで具体的に描かれていることから、原告表示は、原告製品に描かれた図形部分のうちで最も看者の目を引き、要部をなすものと認められ、また、その故に、自他識別機能を生じる部分であると認められる。このように、原告表示は、原告製品の表示の図形部分の要部をなし、自他識別機能を生じる部分であると認められるから、被告登録商標との類否を検討するに当たって被告登録商標と対比されるべき部分は、原告表示と解するのが相当である。
５　請求原因(5)（原告標章と被告登録商標との対比）について検討する。(1)　前記４(3)ウのとおり、被告登録商標との類否を検討するに当たって被告登録商標と対比されるべき部分は、原告表示と解するのが相当であるから、被告登録商標と原告表示の類否について検討する。
(2)ア　被告登録商標の構成は前記３(1)認定のとおりであり、原告表示の構成は前記４(2)認定のとおりである。
イ　被告登録商標と原告表示は、全体の構成において、禁止標識図と擬人化された虫の図を重ね合わせ、禁止標識図の斜線が虫の上に被せられるような表示とされている点で共通する。しかし、前記３(2)認定のとおり、禁止標識図と虫などの動物を意味する図形を組み合わせ、図形に象徴される物や行為を禁止し、忌避し、又は防除する意味を表すことは、広く慣用されている。また、甲第３号証の１ないし５、７ないし９、第４号証の３、６ないし８、１８、１９、２２によれば、禁止標識図に組み合わせる虫を意味する図形について、虫を擬人化した表現とすることもよく行われており、様々に擬人化された虫と禁止標識図を組み合わせた標章が、様々な業者により使用されたり商標登録されたりしていることが認められる。したがって、上記の点において共通するとしても、そのことのみをもって、被告登録商標と原告表示が類似するとはいえない。
ウ　そこで、被告登録商標と原告表示について、禁止標識図と組み合わせられた虫の図の外観を対比する。


(ア)　被告登録商標と原告表示において、禁止標識図と組み合わせられた虫の図は、いずれも擬人化された虫の図であるから、その顔の表情及び動作の様子が看者の注意を引くものと認められ、したがって、その顔の態様、及び動作の様子を示す手足の態様が、看者の注意を引く要部に当たると認められる。(イ)　虫の顔について対比すると、次のとおりである。ａ　被告登録商標は、頭は全体が丸型であるのに対し、原告表示は、頭は全体が逆三角形型で、上部中央が若干凹んでいる。
ｂ　被告登録商標は、目が縦長の楕円形で黒く塗りつぶされており、左右の目の上方外側に、左右の八の字型の眉がそれぞれ目に接するように配されているのに対し、原告表示は、目が横方向に若干長い楕円形で、目全体の上半分をまぶたが塞ぐ半眼状態で、まぶたの下に白抜きで目玉が記載されている。(ウ)　虫の手足について対比すると、次のとおりである。被告登録商標は、ほぼ足先まで見えるように描かれている４本の足はいずれも細長く、Ｕ字型に湾曲して描かれており、そのうち下方の２本の足の足先は禁止標識図の円環の外にはみ出しており、向かって右側の足の足先には、湾曲した短い曲線が２本描かれており、足が動いていることを示唆している。これに対し、原告表示は、６本の足はいずれも若干曲がっているが、禁止標識図の円環に足先を置くように描かれている。
(エ)　前記(イ)のとおり頭全体の形及び目が異なることにより、被告登録商標と原告表示は、虫の図の顔の印象が大きく異なっている。また、前記(ウ)のとおり手足の態様に違いがあることから、被告登録商標の虫の図は、円環から逃れ出ようとする動的な印象を与えるのに対し、原告表示の虫の図は、円環に寄りかかるように静的な印象を与え、動作の様子が大きく異なる。このような外観の違いがあることからすると、被告登録商標の虫の図と原告表示の虫の図は類似しないというべきであり、被告登録商標と原告表示は、禁止標識図と虫の図からなるその全体においても類似しないというべきである。(オ)　被告は、虫部に頭部、胴部、足部が描かれている点、その頭部に触覚、眉又はまぶた、目、口、牙が描かれている点が一致していることをもって、被告登録商標と原告表示が類似することの根拠と主張する。しかし、甲第３号証の１ないし９、第２０号証（別紙２）、乙第１６号証の３、６、７、１２、１９によれば、実際のシロアリには頭部、胴部、足部が存在し、その頭部には触覚、目、口、牙が存在すること、シロアリその他の虫の図として頭部、胴部、足部が描かれ、その頭部に触覚、眉又はまぶた、目、口、牙が描かれることが少なくないことが認められるから、上記の一致点があることによって、被告登録商標と原告表示が類似するとはいえない。
また、被告登録商標と原告表示の虫の図は、顔に、顔を上下に分ける波線が描かれ、波線の左右から下に向かって牙が描かれており、牙は、下方に近付くにつれて細くなり、下方の先端が尖っている点が共通する。しかし、牙が、下方に近付くにつれて細くなり、下方の先端が尖っている点は、牙として通常の形態であるし、被告登録商標と原告表示では、顔を上下に分ける波線の位置、牙の長さが異なる。さらに、前記(イ)の頭全体の形及び目の違いによってもたらされる印象の相違は非常に大きく、波線及び牙が存在することから生じる印象の共通性をはるかに凌ぐものというべきである。
(3)ア　以上によれば、前記(2)ウ(エ)のとおり、被告登録商標と原告表示は類似しない。なお、原告標章は、原告表示をその一部に含むものであり、原告表示が被告登録商標と類似しないことから、原告標章全体も被告登録商標と類似しない。イ　したがって、原告表示（又は原告標章）を付した原告製品の譲渡（販売を含む。）、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示は、被告商標権を侵害しないというべきである。また、原告製品の広告に原告表示（又は原告標章）を付して展示し若しくは頒布することは被告商標権を侵害しないというべきであり、弁論の全趣旨によれば、原告製品の広告は、原告表示（又は原告標章）を付した広告媒体を展示し若しくは頒布して行われるものと推認されるから、原告製品の広告を行うことも、被告商標権を侵害しないというべきである。
６　請求原因(6)（告知行為等）の事実は、当事者間に争いがない。７　請求原因(7)（不正競争）について検討する。
(1)　弁論の全趣旨によれば、原告は、シロアリ防除剤の製造販売を業としていることが認められ、乙第３号証の１ないし９、第４号証の１ないし８、第５、第６号証、第７及び第８号証の各１、２、第１７、第１８号証、第３７号証並びに弁論の全趣旨によれば、被告もシロアリ防除剤の製造販売を業としていることが認められ、原告と被告は競争関係にあることが認められる。
(2)　前記５(3)アのとおり、原告表示（又は原告標章）は被告登録商標に類似せず、前記５(3)イのとおり、原告表示（又は原告標章）を付した原告製品の販売は被告商標権を侵害しない。したがって、原告製品の販売が被告商標権を侵害するということは、虚偽の事実に該当する。そして、弁論の全趣旨によれば、このような虚偽の事実は、原告の営業上の信用を害するものと認められる。(3)　そうであるとすると、被告が、原告製品の納品先である小売店に対して、前記第１事件の請求原因(6)ウ（前記６のとおり、当事者間に争いがない。）のとおり、文書を送付して、原告製品の販売が被告商標権を侵害している旨述べることは、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為として、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するというべきである。そして、弁論の全趣旨によれば、被告の不正競争によって、原告の営業上の利益が侵害されたものと認められる。
(4)　被告は、前記第１事件の請求原因(6)ウのとおり、平成１６年４月２８日以降、原告製品の納品先である小売店に対し、文書を送付し、原告製品の販売が被告商標権を侵害している旨述べるとともに、原告製品の店頭からの撤去を求め、各小売店にも損害賠償請求に及ぶ旨示唆したものであるから、今後、原告製品の譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示、並びに広告が被告商標権を侵害するとの事実を告知、流布するおそれがあるものと認められる。８　請求原因(8)（故意過失）について検討する。


前記第１事件の請求原因(6)イ（前記６のとおり、当事者間に争いがない。）のとおり、原告は、被告に対し、平成１６年４月２８日、同日付け回答書を、ファックスするとともに、内容証明郵便をもって送付し、同内容証明郵便は、同月３０日、被告に到達し、原告は、同回答書において、原告標章の使用は被告商標権を侵害しない旨回答した。しかし、被告は、前記第１事件の請求原因(6)ウのとおり、同月２８日以降、不正競争に該当する行為に及んだものである。このような事実に鑑みると、被告には、不正競争を行うにつき、故意又は少なくとも過失があったものと認められる。
９　請求原因(9)（損害）について検討する。
(1)ア　商品対策費用について
前記第１事件の請求原因(6)イのとおり、原告は、被告が不正競争に該当する行為を行う以前に、平成１６年４月２８日付け回答書において、原告表示の部分をマスキングする旨、被告に通知していたものである。この事実に照らすと、マスキング処理及びパッケージデザインの変更は、被告が不正競争に該当する行為を行うか否かにかかわらず、原告表示（又は原告標章）と被告商標権をめぐる紛争を避けるために原告が採った措置であると認められ、それらの費用の支出は、被告の不正競争と相当因果関係にある損害とは認められない。
イ　売上の減少について
原告は、原告製品の平成１６年５月、６月の売上の減少を損害であると主張し、甲第１５号証によれば、原告製品について、平成１０年ないし平成１５年の６年間の出荷実績をもとに、平成１６年５月、６月の売上の減少が算出されたことが認められる。しかし、これらの売上の減少が被告の不正競争と相当因果関係にあると認めるに足りる証拠はないから、この売上の減少をもって損害と認めることはできない。
ウ　本件の対応に要した従業員等の人件費について
(ア)　甲第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告が、被告による不正競争に対処するために、従業員等をして、被告から文書の送付を受けた小売店を訪問して事情説明を行うなどの対応をさせたことが認められる。ところで、甲第１５号証においては、平成１６年４月１４日から同年５月１９日までの間に、少なくとも４名の従業員等が本件の対応のために少なくとも３７３時間を費やした旨記載されている。しかし、前記第１事件の請求原因(6)ウのとおり、被告が不正競争を行ったのは平成１６年４月２８日以降であるから、同日以降の対応に必要であった時間が算定の基礎とされるべきである。また、原告の従業員等が小売店に対して事情説明を行う場合、本件に直接関係する事柄以外にも言及することが考えられるから、上記時間数のうち実際に本件の対応に必要であった時間数が占める割合をも考慮する必要がある。そうであるとすると、被告の不正競争の対応に要した時間数は、上記３７３時間の約４割に当たる１５０時間と認めるのが相当である。
(イ)　甲第１５号証によれば、本件の対応に当たった原告の従業員等の平均時間単価は１時間当たり６５８２円であることが認められるから、被告の不正競争と相当因果関係にある損害としての原告の従業員等の人件費は、これに上記１５０時間を乗じた９８万７３００円であると認められる。
エ　商標調査、弁護士、弁理士手数料について
(ア)　甲第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、商標調査費用として３万３０７５円、訴訟代理人、補佐人に対する着手金として第１事件につき２１０万円、第２事件につき１０５万円を支出したことが認められる。(イ)　商標調査費用は、被告が原告製品の納品先に虚偽の事実を告知、流布するという不正競争に該当する行為を行うと否とにかかわらず、原告表示（又は原告標章）と被告商標権をめぐる紛争を解決するために原告が支出しなければならなかった費用であると認められるから、その支出は、被告による不正競争と相当因果関係にある損害とは認められない。
本件の事案の内容、審理の経過等諸般の事情に鑑みると、第１事件の着手金２１０万円の２割に当たる４２万円をもって、被告の不正競争と相当因果関係にある損害と認めるのが相当である。
(2)　前記第１事件の請求原因(6)イのとおり、原告は、被告に対し、平成１６年４月２８日付け回答書を送付し、原告標章の使用は被告商標権を侵害しない旨回答するとともに、原告標章中の原告表示の部分をマスキングする旨通知したが、被告は、前記第１事件の請求原因(6)ウのとおり、同日以降、原告製品が納品されている小売店６店に対し、文書を送付し、原告製品の販売が被告商標権を侵害している旨述べるとともに、原告製品の店頭からの撤去を求め、各小売店にも損害賠償請求に及ぶ旨示唆したものであり、これらの小売店の所在地は、兵庫県、三重県、大阪市、和歌山県という比較的広範囲に及んでいたものである。このような被告による不正競争の経緯に鑑みると、原告は、被告の不正競争によりその信用を毀損されたものと認められ、その損害を金銭に換算すると、１８０万円と認めるのが相当である。
(3)　以上によれば、被告の不正競争による損害の合計額は、前記(1)ウ(イ)の９８万７３００円、前記(1)エ(イ)の４２万円、前記(2)の１８０万円の合計３２０万７３００円である。
10　よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法２条１項１４号、３条１項に基づき、原告が製造する原告製品の譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示、並びに広告が被告商標権を侵害するとの事実を告知、流布することの差止めを求めることができ、同法４条に基づき、不正競争による損害賠償として３２０万７３００円及びこれに対する不正競争の後である平成１６年５月２６日（第１事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができるというべきである。
第２　第２事件について
１　請求原因(1)（商標権）は、当事者間に争いがない。請求原因(2)（標章の使用）の事実のうち、原告が、平成９年４月以降、平成１６年４月終わりごろまで、原告製品を製造し、販売し若しくはその販売の申出をしていたことは、当事者間に争いがない。


平成１４年(行ケ)第６１５号　商標登録取消決定取消請求事件
平成１５年９月２日口頭弁論終結
判決
原　　　告　　　　　　　特定非営利活動法人日本刀剣保存会
代表者理事　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　山　下　　　進
訴訟代理人弁理士　　　　三　好　秀　和
同　　　　　　　　　　　川　又　澄　雄
同　　　　　　　　　　　須　永　浩　子
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　田　邊　秀　三
同　　　　　　　　　　　小　池　　　隆
被告補助参加人　　　　　日本刀剣保存会
代表者代表幹事　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　安　富　真　人
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００１－９０３２７号事件について平成１４年１０月２５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　特許庁における手続の経緯等及び審決の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によって認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，登録第４４４９２０６号の商標（「刀剣と歴史」の文字を標準文字により書して成り，第１６類「新聞，雑誌」を指定商品として，平成１２年６月６日に登録出願され，平成１３年１月２６日に登録された。以下，「本件商標」といい，その出願を「本件出願」，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。
２　補助参加人は，本件登録に対し異議を申し立て（以下「本件異議申立て」という。），特許庁は，これを異議２００１－９０３２７号事件として審理し，その結果，平成１４年１０月２５日，「登録第４４４９２０４号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし，その謄本を，同年１１月１３日原告に送達した。
（甲第１号証）
３　本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙決定書の写しのとおりである。要するに，補助参加人が，独特のくずし字の書体による「刀剣と歴史」（以下「本件標章」という。）を，長年機関誌ないし雑誌の題号として使用し，これは刀剣分野の取引者・需要者の間で周知著名であったにもかかわらず，ＣＤ（本件出願の出願人であり，本件商標の当初の商標権者であった者である。「Ｄ」は号であり，本名は「ＣＥ」である。以下「Ｃ」という。）は，補助参加人を事実上脱退した後，本件標章が商標登録されていないことを奇貨として，補助参加人に無断で，本件標章の書体を標準文字に代えたにすぎず，社会通念上同一の構成といえる本件商標の登録を申請し，本件登録を得て，本件標章の使用の禁止を補助参加人に求めるなどした。これは，本件標章に化体された補助参加人の業務上の信用等を奪うという意図のもとになされた背信的なものであり，補助参加人の業務に悪影響を及ぼすことは必至であるから，本件登録は商標法４条１項７号に該当する，とするものである。
第３　原告の主張の要点
補助参加人は，本件異議申立て時においても，それ以降のいずれの時点においても，いわゆる権利能力なき社団の実質（社団性）を備えておらず，したがって当事者能力がないから，本件異議申立てはそもそも却下されるべきであった。本件決定は，補助参加人が，すなわち，明治４３年以来存続し，本件標章を使用してきた「日本刀剣保存会」（本件では，この明治４３年以来続いてきた「日本刀剣保存会」が，原告として存続しているのか，被告として存続しているのか争いがある。以下，平成１２年６月ころ以前の「日本刀剣保存会」を，「旧日本刀剣保存会」という。）である，としている。しかし，原告こそ，旧日本刀剣保存会が法人成りしてできた団体であり（法人となったのは平成１４年９月１０日），Ｃは，旧日本刀剣保存会，すなわち，現在の原告のために，本件出願をし，本件登録を得たものであるから，本件登録は，何ら商標法４条１項７号に違反しない。本件決定は，誤った事実認定の下に，本件登録を取り消したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（補助参加人の当事者能力の欠如）
(1)商標法７７条２項は，特許法６条を準用している。特許法６条は，その１項柱書で，「法人でない社団又は財団であつて，代表者又は管理人の定めがあるものは，その名において次に掲げる手続をすることができる。」とし，同項２号で，「特許異議の申立てをすること。」を掲げている。


商標法４３条の１４第１項は，「・・・特許法・・・第１３５条〔不適法な手続の却下〕・・・の規定は，登録異議の申立てについての審理及び決定に準用する。」と定め，特許法１３５条は「不適法な審判の請求であつて，その補正をすることができないものについては，被請求人に答弁書を提出する機会を与えないで，審決をもつてこれを却下することができる。」と定めている。以上の商標法及び特許法の規定によれば，いわゆる権利能力なき社団としての実質を具備している団体は，商標登録に対する異議の申立てをすることができる反面，上記実質を具備していない団体は，上記申立てをすることができず，このような団体による申立ては却下されることになる。
(2)判例・学説上，ある団体がいわゆる権利能力なき社団として保護されるには，団体としての組織を備え，多数決の原理が行われ，構成員の変更にもかかわらず団体が存続し，その組織において，代表の方法，総会の運営，財産の管理等団体としての主要な点が確定しているものでなければならない，とされている（最判昭和３９年１０月１５日）。
(3)補助参加人は，今日に至るまで，権利能力なき社団としての実質を備えていない。
旧日本刀剣保存会は，明治４３年以来続いてきた団体であり，役員，幹事会，評議員会といった組織についての定めを持っていた。しかし，その役員等の選出方法が不明確であった上，実際には，規約どおりの運営は行われていなかった。特に，昭和４０年ころにＦが代表幹事となってからは，多数決の原則も行われず，団体としての主要な点も確定していない状態であった。東京地裁平成１２年（ワ）第２４６８８号事件の判決でも，判決理由中の判断ではあるものの，平成１１年１１月１３日以前の旧日本刀剣保存会は権利能力なき社団ではなかった，と判示されている。
補助参加人が提出するその会則（丙第１号証，以下「補助参加人会則」という。）は，旧日本刀剣保存会の会則（平成１１年１１月１３日に改正が論議される前のものを，以下では「旧会則」という。）とほとんど異ならない。平成１１年１１月１３日に開催された，旧日本刀剣保存会の評議員会においても，旧会則の会則としての不十分さのためにその改正が論議されており，前記東京地裁判決も，旧会則の存在をもって旧日本刀剣保存会を権利能力なき社団と認める根拠とすることはできない，としている。
旧会則とほぼ同じ内容の補助参加人会則の存在をもって，補助参加人を権利能力なき社団と認める根拠とすることはできない。
仮に，補助参加人会則（丙第１号証）の作成により，補助参加人が，権利能力なき社団として発足したとしても，同会則が作成されたのは，補助参加人のいうところによっても平成１５年１月ころなのであるから，本件異議申立時には，補助参加人は権利能力なき社団の実質を具備するに至っていない。(4)以上のとおり，本件異議申立ては，当事者能力のない補助参加人が申立てたものであるから，そもそも却下されるべきであった。これをしなかった本件決定は違法である。
２　取消事由２（事実認定の誤り）
(1)本件決定は，補助参加人は，すなわち，旧日本刀剣保存会であり，かつ，明治４３年以来権利能力なき社団であった，と認定している。しかし，この認定は誤っている。
(2)１で述べたとおり，旧日本刀剣保存会は，少なくともＦが代表幹事となった昭和４０年以降，権利能力なき社団としての実質を具備するものではなかった。(3)平成１１年６月２４日，旧日本刀剣保存会の代表幹事であったＦが死亡した。同人死亡後の旧日本刀剣保存会をどうするかについては，Ｆの独断的な会運営と会計管理のずさんさから，同会は団体の名に値しないものとなっているから，会を解散すべきである，という意見が支配的であった。
しかし，当時の幹事数名（Ｃがその代表的存在であった。）が奔走し，平成１１年１１月１３日，Ｃ及びＢ（以下「Ｂ」という。）ら新常任幹事３名の連名で新評議員会を招集し，新体制発足が決議された（甲第３号証，第１１号証）。(4)この評議員会では，旧会則の改正案について議論され，これが承認された。しかし，平成１２年新年号の「刀剣と歴史」に掲載されたのは，承認された改正案ではなく，改ざんされたものであったため，会の運営が紛糾した。そして，Ｂら，Ｆの子であるＧを擁護するグループが，Ｃらを中心とする新体制を批判するなどしたことから，平成１２年６月４日，Ｂらは，旧日本刀剣保存会から除名された（甲第４号証，第５号証，第１１号証，第１２号証ないし第１４号証）。(5)Ｃを中心とする新体制は，独自に会則を改正し，さらに，前記東京地裁判決後，組織改革に努め，平成１４年６月６日に，特定非営利活動法人の設立認証申請をし，同年９月２日に認証を受けた。これにより，同月１０日，原告が設立された。
このようにして，旧日本刀剣保存会が法人成りしたものが，原告にほかならない。
(6)Ｃは，このような原告のために，当時まだ原告が法人格を取得していなかったことから，個人名で本件登録を得たものである。
したがって，本件登録が公序良俗に反する，ということはあり得ない。
第４　被告の主張の要点
１　原告は，本件決定がなされた平成１４年１０月２５日までの段階では，補助参加人が権利能力なき社団ではないとの主張立証はしていなかった。２　補助参加人会則の内容や，これが行ってきた機関誌の発行等の事業活動に照らせば，補助参加人は，権利能力なき社団であるといって差し支えない。３　本件決定は，要するに，Ｃが，正当な権限に基づかず，補助参加人による本件標章の商標登録がないことを奇貨として，本来補助参加人に帰属すべき商標権を意図的に自らの権利としたこと，同人が，補助参加人に対し，その雑誌の発行停止・本件標章の使用禁止を求めた一連の行為が，補助参加人に対する背信行為であるばかりでなく，その業務上の信用を奪うものであること，Ｃの行為には，補助参加人の信用に便乗するという不正使用の目的もうかがえること，上記一連の行為により，結果的に，補助参加人の信用が失墜し，事業が混乱し，その運営に支障を来す，として，本件登録が公序良俗に反する，としたものである。本件決定に違法はない。
第５　補助参加人の主張の要点
１　補助参加人の社団性について（取消事由１に対して）(1)補助参加人は，日本刀愛好家，並びに，日本刀刀工，研師，刀剣商等の日本刀関連業界関係者により，日本刀の保存及びその研究を目的として，明治４３年に設立された団体である（丙第１号証の１及び２）。


補助参加人は，代表幹事であるＢを始め８名の幹事（海外幹事３名を含む。），３７名の評議員（海外評議員４名を含む。），及び４００名以上の会員（海外会員を含む。）から構成されており，その構成員は現在約４５０名に及ぶ（丙第２号証の１及び２）。
補助参加人の主たる活動は，月に１回本部で刀剣審査会を開催し，同時に日本刀に関する勉強会を行うこと，２か月毎に定期刊行誌「刀剣と歴史」を発行すること，年に１回程度大規模な刀剣審査会や勉強会等を開催すること，等である（丙第３号証の１，３及び４）。
(2)補助参加人の組織
補助参加人の主たる機関は，幹事会と評議員会である。幹事会は，会長，副会長，代表幹事及び幹事から構成され，会の運営に関する一切の事項を決議する組織である。決議要件は，幹事３分の２以上の出席と，出席幹事の過半数の賛成である。これは，月に１回の刀剣審査会と併せて開催されている。幹事は，幹事会により選任されることとされている。
（丙第１号証の１，丙第４号証の１ないし２４）
評議員会は，評議員から構成され，会計監査報告の承認等を決議する。決議要件は，評議員過半数の出席と，出席評議員の過半数の賛成である。これは，年に１回ないし２回開催されている。
（丙第１号証の１，丙第５号証の１ないし４）
(3)多数決原則
前記のとおり，補助参加人の会の運営に関する一切の事項を決議するのは，幹事会である。幹事は，幹事会において選任される。実際には，評議員会の信任を得て選任されている。
補助参加人の，４００名以上に及ぶ会員は，会の運営に関して意見がある場合，幹事会や評議員会に出席して意見を述べることが可能である。なお，評議員会で，評議員又は会員から，幹事就任について異議が出たことは一度もない。幹事が，評議員及び会員等の補助参加人の構成員全体の意思に基づいて選任されていることは明らかである（丙第１号証，丙第５号証）。幹事会及び評議員会では，補助参加人会則に則り，多数決原理が励行されている（丙第４号証，第５号証）。
(4)団体の存続
補助参加人は，構成員の変更にも関わらず，明治４３年以来９０年以上もの間存続している（丙第６号証）。
(5)団体としての主要な点の確定
ア　代表の方法
補助参加人の代表者は，会則上は会長（事故あるときは副会長が代行）である。近時は，幹事の中から選挙で選ばれる代表幹事が代表者を務めているのが現状である。
（丙第１号証，第７号証）
イ　会の運営
幹事会，評議会とも補助参加人会則によって，構成員・決議事項・招集権者・議長の選任方法・決議要件等が明確に定められている（丙第１号証）。
ウ　財産の管理
補助参加人会則に定める収入は，補助参加人名義の預金口座で管理されている。
刀剣審査に使用する刀剣押形集・審査員の印鑑等の道具一式・各種資料の資産は，本部で管理している。
会計報告は，補助参加人会則に従い，評議員会で報告し，その了承を得ている（丙第５号証の２，３）。
(6)以上のとおりであるから，補助参加人は，本件異議申立て時以降，現在に至るまで，権利能力なき社団の実質を備えている。
原告は，補助参加人は権利能力なき社団ではない，との主張の根拠の一つとして，東京地裁平成１２年（ワ）第２４６８８号事件の判決を挙げている。そもそも，補助参加人はこの訴訟の当事者ではない。しかも，補助参加人の社団性についての同判決の判示は，判決の理由中のものにすぎない。同判決は，補助参加人に対しては，既判力はもちろん，他のいかなる効力も及ぼすものではない。
同判決は，Ｆが代表幹事として活動するようになった昭和４０年以降，同人が死亡するまでの間のことのみにつき判示していると解すべきである。本件異議申立てを行った平成１３年ころの補助参加人の社団性については，何ら判示していない。
２　旧日本刀剣保存会と補助参加人との関係（取消事由２に対して）(1)補助参加人は，Ｆが死亡する平成１１年６月以前から，旧日本刀剣保存会の財産（鑑定器具，資料等）等の財産類を保管管理し，現在に至るまで，平成１１年６月以前と同様の定期活動（刀剣審査会，勉強会等）を行っている。本部の場所も，変更がなく，構成員も，一部変動はあるものの，おおむね旧日本刀剣保存会の構成員である。
定期刊行誌「刀剣と歴史」も，平成１１年６月以前のものの流れを汲む，由緒ある内容となっている。
(2)以上によれば，補助参加人が旧日本刀剣保存会そのものであることは，明らかである。
第６　当裁判所の判断
１　前提事実
原告主張の取消事由に理由があるか否かにつき判断する上で，前提となる事実として，旧日本刀剣保存会の成立から原告及び被告の各成立に至るまでの経緯を認定する。
本件で，原告は，丙号証の成立につき，丙第５号証及び第６号証の成立を認め，丙第１号証ないし第４号証，第７号証についての成立は不知とし，丙第８号証の成立については意見を述べていない。
丙第１号証の１及び２については甲第８号証の１及び２並びに弁論の全趣旨により，丙第２号証ないし第４号証，第７号証，第８号証については弁論の全趣旨により，いずれも真正に成立したものと認める。
(1)「日本刀剣保存会」と称する団体（旧日本刀剣保存会）が，明治４３年ころに成立した。その目的は，日本刀の保存及びその研究であり，そのため，愛刀家の育成，日本刀及び小道具の審査，日本刀の鍛造方法等の研究保存等を行うこととされている。
旧日本刀剣保存会は，その創立と同時期に，「刀剣と歴史」と題する雑誌を創刊した（当初の「刀剣と歴史」の書体は，本件商標のものとは異なっている。）。この「刀剣と歴史」は，２か月に１回程度発行されてきており，その内容は，毎月開催される刀剣・刀装具の研究会の報告，審査した刀剣類の押し形（特別な紙を用いた刀身の拓本）の掲載とその解説，名刀の押し形の紹介及び解説，刀剣類に関する研究，随筆等である。
（甲第８号証の１及び２，第１０号証，丙第６号証の１ないし７４，第８号証）
(2)旧日本刀剣保存会は，昭和４０年以降，Ｆが，代表幹事となり三代目の代表を務め，本部も，Ｆの自宅に置かれた。


Ｆが，平成１１年６月２４日に死亡した後，役員らの間には，大黒柱であった同人を失い，今後の刀剣等の審査に不安があるとして，同人の行った運営を高く評価するの意見がある一方，同人が代表を務めている間に，旧日本刀剣保存会が同人の個人的な会になり，役員の選任は恣意的で，会計報告もなく，会の運営が不明朗なものになってしまった，などとして，同人の行った運営を強く批判する意見もあった。そのため，解散も含めて，今後の会の運営をどうするかが，役員らの間で議論された。この議論において，会を解散した方がよいとの意見もあったものの，Ｃは，会の存続，会の活動の続行を主張した。
同年（平成１１年）秋ころ，Ｃは，Ｂ及びＨ（以下「Ｈ」という。）との連名で，新常任幹事の肩書きの下，旧日本刀剣保存会の評議員に対し，その活動の継続を呼び掛け，改めて評議員に就任することを要請し，さらに同年１１月１３日に開催を予定する評議員会への参加を依頼する文書を送付した。この評議員会において，Ｃ，Ｂのほか，Ｉ（以下「Ｉ」という。），Ｈが常任幹事に就任すること，集団指導体制により旧日本刀剣保存会を運営していくことが決定された。この評議員会で，Ｃは，旧会則の改正案を提出し，また，Ｊ（以下「Ｊ」という。）が，会計と「刀剣と歴史」の編集を引き継ぐこととなった。Ｃは，旧日本刀剣保存会の会則につき，上記１１月の評議会に提出した改正案に基づき議論がされた結果，改正がなされた，との認識を有していた。しかし，平成１２年１月号の「刀剣と歴史」に掲載された会則は，Ｃが認識する改正された会則とは，条文構成及び文言に異なる箇所があるものであった。また，Ｃは，Ｊによる会計内容の開示が不十分であると考え，会計資料の開示を要求した。これらにつき，Ｂは，平成１１年１１月１３日の評議員会では，Ｃの改正案に基づき議論はされたものの，決議には至っておらず，また，Ｊによる会計処理とその内容の開示に，とりたてて不備はない，と認識していた。
このようなことから，Ｃを中心とするグループと，Ｂを中心とするグループとで，旧日本刀剣保存会の運営を巡って意見の対立が生じるようになった。その後も両者の溝は埋まらず，平成１２年５月１４日の幹事会の席上で，Ｉは幹事の役職について辞意を表明し，Ｃは，Ｂ，Ｊらとの歩み寄りは不可能と感じて，「もうここへは来ない」旨の発言をして，幹事会から退席した。Ｃは，常任幹事名で，「日本刀剣保存会役員緊急会議」を招集し，同会議は，平成１２年６月４日に開催された。この会議においては，Ｂ及びＪの除名が決議された。この間，同年５月２３日ころ，Ｂは，他の幹事との連名で，Ｃが既に退会ないし休会していること，上記緊急役員会議は「日本刀剣保存会」とは関係がないことを，役員に通知している。
本件出願は，このような動きのさ中，同年６月２日になされたものである。
（甲第４号証，第１０号証，第１１号証，第１４号証，第１５号証，第１８号証，第１９号証，第２１号証，第２４号証，丙第８号証）(3)その後間もなくから，Ｃを中心とするグループとＢを中心とするグループは，それぞれ，いずれもが，「日本刀剣保存会」を名乗り，本件標章を用いた「刀剣と歴史」を発行するなどして，活動を続けて今日に至っている。それぞれの構成員をみると，少なくとも旧日本刀剣保存会の幹事，評議員等の役員（ただし，退会ないし除名の存否につき争いがあるＣ，Ｂ及びＪを除く。）については，一部が原告の構成員となり，別の一部が被告の構成員となっている。本件全証拠によっても，旧日本刀剣保存会の構成員が，すべて原告の構成員となったとも，逆に，すべて補助参加人の構成員になったも，認めることはできず，結局，同会は，平成１２年６月４日以降，平成１３年１月（本件登録時）ころまでの間に，原告及び補助参加人の二つの団体に分裂した，と認める以外にない状況にある。
（甲第４号証ないし第７号証，第１２号証，第１４号証，第２１号証，丙第１号証，第３号証ないし第５号証，第５号証，第６号証の７１ないし７４，第７号証，第８号証）
(4)決定は，Ｃが補助参加人から事実上脱退した，と認定している（決定書５頁１９行目参照）。上記のとおり，補助参加人は，旧日本刀剣保存会から派生した団体であり，同会と無関係ではないものの，同会そのものではなく，Ｃが補助参加人に属していたと認めることはできない。決定の上記認定は誤りである。決定の認定を，Ｃが旧日本刀剣保存会から事実上脱退した，との趣旨であると解したとしても，やはり正しくない。前記認定のとおり，Ｃは，Ｂらと会の運営を巡って激しく対立しており，平成１２年５月１４日の幹事会の席上で，「もうここへは来ない」との発言をした後も，同年６月４日開催の「日本刀剣保存会役員緊急会議」を招集して，Ｂ及びＪの除名を決議していることなどに照らせば，旧日本刀剣保存会から脱退する意思があったものと認めることはできないのであり，上記発言も，旧日本刀剣保存会からの脱退の意思の表明とみなすことはできない。他に，Ｃが旧日本刀剣保存会から脱退したと認めるに足りる証拠はない。(5)決定の認定は，旧日本刀剣保存会はすなわち補助参加人であり，Ｃが旧日本刀剣保存会と関係がない人格であるのはもちろん，原告も，旧日本刀剣保存会とは関係のない団体である，ということを前提としていると思われる。しかし，その前提事実は誤っている。
他方，法人成りした旧日本刀剣保存会がすなわち原告であり，補助参加人は旧日本刀剣保存会とは何ら関係のない団体である，とする原告の主張もまた，採用することができない。
２　取消事由１に対する判断（補助参加人の社団性）
(1)前記認定のとおり，平成１１年１１月１３日の旧日本刀剣保存会の評議員会において，幹事による集団指導体制が成立し，また，その会則（旧会則）の改正についても，その決議が成立した否かには争いがあるものの，少なくともその議論はなされている。


平成１２年１月号の「刀剣と歴史」に掲載されている旧日本刀剣保存会の会則は，その目的，事業内容，会員の種別，入会・除名，役員，総会等の機関，資産及び会計について定めている。補助参加人は，平成１５年１月に現行の会則（丙第１号証の１）を作成しており，そこにおける，目的，役員，幹事会，評議員会，資産及び会計の定めは，上記会則と細部において異なる点はあるものの，事業目的や機関・役員の種類・名称・役割など，主要な点が同一ないし類似の関係にある（ただし，この会則が，明確な手段により，会員の総意により承認されたと認めるに足りる証拠はない。）。
１で認定したとおり，旧日本刀剣保存会の重鎮であったＦの死亡後，会の運営をどうするかが，幹事及び評議員らを中心とする構成員の最重要の課題であったものであり，このことを併せ考慮すると，補助参加人は，遅くとも本件登録のなされた平成１３年１月までには，内容について若干の変遷はあったにせよ，会長，幹事及び評議員等の役員及びその職務，その選任方法，幹事会，評議員会の意思決定機関，総務部等の業務執行機関，資産の構成及びその管理運用について定める会則に加えて，日本刀剣保存会本部内規及び日本刀剣保存会評議員会規則（甲第８号証の１及び２，第９号証の１及び２，丙第１号証の２）の定めを持つに至ったと認めることができる。そして，これらに基づき，平成１３年１月以降，現に，定期的に幹事会を開催し，刀剣の審査会等の開催，評議員会の開催，会費の徴収，会計報告，入会方法の改正，代表幹事の選任等，会の運営全般について協議し決定してきている。
また，評議員会も定期的に開催され，役員人事，会則の変更の検討，会計報告，事業計画の検討，新会員の獲得の検討等をしている。評議員会の報告として，役員の退会が承認される反面，新役員の選任もなされており，この評議員会の決議・報告事項は，会員全体に報告されている，と認めることができる。（甲第８号証の１，２，第９号証の１，２丙第１号証の１，２，丙第４号証の１ないし２４，第５号証の１ないし４，第７号証の１ないし４，第８号証，弁論の全趣旨）
(2)補助参加人会則には，総会の定めはない。他にも，本件異議申立ての前にせよ，後にせよ，総会を開いていたと認めるに足りる証拠はない。しかし，補助参加人は，「刀剣と歴史」の会報の「評議員会報告」において，評議員会の決定事項として，役員人事や会計報告を掲載している。また，新評議員の人事や会則の改正の予定について告知するとともに，候補者の推薦や，会則の修正点の指摘を，各支部に求めている。このように，補助参加人は，評議員会で決定した事項を広く会員全体に知らしめてきたばかりでなく，一定の重要事項について，例えば各支部を通じて，幹事・評議員以外の会員の意見を取り上げてきた，と認められる。このことに，上記のような補助参加人の会の運営それ自体や，個々の決定事項に対して，とりたてて異議が出されたと認められないことをも併せ考慮すると，幹事会・評議員会の運営は会員全体の総意に基づくものであり，幹事会・評議員会で多数決原理が行われているから，結局補助参加人において，多数決原理が行われていた，と認めることができる。
（丙第５号証の１ないし４，第８号証）
(3)本件異議申立てがいつなされたかは，記録上明らかでない。しかし，少なくとも，本件登録時である平成１３年１月２６日より後であることは明らかであるから，本件異議申立て時において，補助参加人は，団体としての組織性を有しており，多数決原理も行われていると認められ，構成員に変更が生じても団体が存続し得る体制にあり，代表の方法や財産の管理方法も確定していたものと認めることができる。
補助参加人の当事者能力の欠如を理由に，本件異議申立ては却下されるべきであったとする原告の主張は理由がない。
(4)仮に，補助参加人が，本件異議申立て時にいわゆる権利能力なき社団としての実質（社団性）を備えていなかったとしても，特許庁が本件異議申立てを却下しないで決定を下した以上，社団性の欠如をもって，本件決定の取消事由にすることはできない，と解するのが相当である。
商標法４３条の２は，「何人も，商標掲載公報の発行の日から２月以内に限り，特許庁長官に，商標登録が次の各号の一に該当することを理由として登録異議の申立てをすることができる。・・・」と，同法４３条の９第１項は，「登録異議の申立てについての審理においては，商標権者，登録異議申立人又は参加人が申し立てない理由についても，審理することができる。」と，同法４３条の１０第１項は，「同一の商標権に係る２以上の登録異議の申立てについては，その審理は，特別の事情がある場合を除き，併合するものとする。」と，同法４３条の１２は「審判長は，取消決定をしようとするときは，商標権者及び参加人に対し，商標登録の取消しの理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない。」と，それぞれ定めている。
これらの規定に，商標の不登録事由となる事由（商標法３条１項，４条１項各号）の中には，本件で問題となっている７号のように，公益性の高い事由，その他，何らかの意味で公益性に関するものが多いことを併せ考慮すると，商標の登録取消しは，登録の取消しを求める者の私的な利益を守ることよりも，むしろ公益の実現に主眼を置く制度であり，登録異議申立ても，結局のところ，公益を擁護する特許庁の職権の発動を促す端緒となるにすぎない，と解すべきである。したがって，本件で，異議申立時に，補助参加人が社団性を欠く（いわゆる当事者能力を欠く）ものであったとしても，少なくとも，特許庁が，職権の発動を促す端緒として十分なものと認めて（補助参加人が社団性を欠くとしても，その場合にはその代表者とされている者の行為としてみることとする，などの立場も考えられよう。），これを理由に却下せず，公序良俗に反するか否かという公益的判断から決定を下した以上，却下しなかったこと自体が取消事由となる，と解すべきではない。この点からも，原告の取消事由１の主張は，失当である。
３　取消事由２に対する判断


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用（参加に係る費用を含む。）は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
（１）　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
（２）　被控訴人が，控訴人に対してした原判決別表記載の各軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分をいずれも取り消す（原審認容部分を含む。）。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要等
事案の概要は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」及び「第３　争点と争点に関する当事者双方の主張」に記載のとおりであり，証拠関係は，本件記録中の証拠目録記載のとおりであるから，これらを引用する。
１　原判決書２頁１６行目の「地方税法７００条の３第３項」の次に「（東京都都税条例（以下「都税条例」という。）１０３条の２第４項）」を，４頁１行目の末尾の次に「都税条例１条は，東京都都税及びその賦課徴収については，法令その他に別に定めがあるもののほか，この条例の定めるところによる旨規定しているほか，同条例１０３条の２第３項は，軽油引取税は，特約業者又は元売業者が地方税法７００条の３第３項に規定する燃料炭化水素油（同条例１０３条の２第４項において「燃料炭化水素油」という。）を自動車の内燃機関の燃料として販売した場合においては，同項に規定する販売量を課税標準として，当該特約業者又は元売業者に課する旨，同条例１０３条の２第４項は，軽油引取税は，同条１項ないし３項に規定する場合のほか，特約業者又は元売業者以外の石油製品の販売業者が軽油に軽油以外の炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で，１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）を混和し若しくは軽油以外の炭化水素油と軽油以外の炭化水素油を混和して製造された軽油を販売した場合又は燃料炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として販売した場合においては，地方税法７００条の３第４項に規定する販売量を課税標準として，当該石油製品販売業者に課する旨，同条例１０３条の２第５項は，軽油引取税は，同条１項ないし４項に規定する場合のほか，地方税法７００条の３第５項に規定する自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合（当該自動車を道路において運行の用に供するため消費した場合に限る。）においては，当該炭化水素油の消費に対し，同項に規定する消費量を課税標準として，当該自動車の保有者に課する旨，それぞれ定めている。」を，５頁９行目の「消費した分）」の次に「並びに都税条例１０３条の２第４項，第５項等」を，６頁８行目の末尾の次に「なお，本件規定を受けて都税条例１０３条の２第４項が，本件規定等を受けて都税条例１０３条の２第３項ないし第５項がそれぞれ定められており，本件規定及び本件規定等についての解釈は都税条例１０３条の２第４項及び同条例１０３条の２第３項ないし第５項にも当てはまるものである。」を，１２行目の「について」の次に「その混和の組合せ及び化学成分に関する」を，同行目の「置いておらず，」の次に「その混和物も明確にされていない。」を，１０頁２行目の「比重」の次に「（０．８０１７以下で軽油よりも軽くガソリンと同程度である。）」を，４行目の「明らかである」の次に「（本件燃料は，軽油引取税が課税対象としているディーゼル車の内燃機関燃料として使用されるものではなく，ガソリン車の内燃機関燃料として使用されているものである。）」をそれぞれ加え，５行目の「ＣＯ２」を「ＣＯ２」に，１２頁２５行目の「軽油取引税」を「軽油引取税」にそれぞれ改め，１３頁２１行目の末尾の次に「（軽油引取税の課税客体は，軽油又は軽油類似品である。）」を，１６頁１行目の「甲１３，」の次に「５８，」を，同行目の「６０」の次に「，乙９」を，２行目の「行われてきたのである」の次に「（行政慣行）」をそれぞれ加える。
２　控訴人の当審における追加的主張（アムビギュイティの法理違反）アムビギュイティの法理（又は厳格解釈の法理）とは，法令や契約書の文言，用語に疑問や不明確な部分があるときは，その法令や契約書は，その契約書を作成したり，その文言，用語を使用した当事者に不利に，反対の当事者に有利に解釈しなければならないという法理であり，米国において刑事法の分野で発展してきたものであるが，今日では民事事件，とりわけ税務や規制がある行政分野で広く適用されている。アムビギュイティの法理は，法治国家であり，租税法律主義（課税要件明確主義）が憲法で強く要請されている我が国の税法の解釈，適用にもそのまま妥当するものである。
本件規定は，「炭化水素油」について定義規定が欠落しており，その混合物の内容や化学成分等があいまいである。このようなあいまいな規定を納税者に不利に解釈することは，アムビギュイティの法理に違反するもので許されない。さらに，軽油引取税の対象となる「自動車」についても定義規定が欠落し，その範囲が不明確である。この「自動車」の範囲を納税者に不利に解釈，適用することも明らかにアムビギュイティの法理に違反するものである。したがって，本件各処分は違法な決定であり，いずれも取り消されるべきものである。
３　控訴人の当審における追加的主張に対する被控訴人の主張炭化水素油及び自動車の各規定は，合理的な解釈により明確になるものであるから，定義規定ないし範囲が不明確であるとの控訴人の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも原裁判所が認容した限度でのみ理由があるものと考えるが，その理由は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第４　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決書１９頁８行目の末尾の次に「本件規定が」を加え，２０頁５行目の「ＣＯ２」を「ＣＯ２」に改める。
２　控訴人の当審における追加的主張に対する判断


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，茨木市に対し，金７万７７００円並びに内金３万０８００円に対する平成１３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員，内金２万５５００円に対する平成１３年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２万１４００円に対する平成１３年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用中，控訴人と被控訴人との間に生じた費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，大阪府茨木市の住民である被控訴人が，同市長が必要性がないにもかかわらず同市職員らを茨木市国際親善都市協会（以下「協会」という。）が主催する各外国旅行に随行させた上，同市職員らの旅費を公金から支出したことにより同市が損害を被ったとして，支出負担行為をした同市長に対し，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段の規定に基づき，同市に代位して，不法行為に基づく損害賠償を請求したところ，原審においてこれが一部認容されたため，当時同市長であった控訴人がその敗訴部分の取消しを求めて控訴した事案である。
なお，被控訴人は，各外国旅行の旅費に係る公金支出命令を専決した同市主務課長に対しても，同号前段の規定に基づき，同市に代位して不法行為に基づく損害賠償を請求し，併せて，各外国旅行に随行した同市職員らに対しても，同号後段の規定に基づき，同市に代位して不当利得の返還を請求していたが，原審は，これらの請求については全部棄却する旨の判決をし，この部分については被控訴人からの控訴がなかったため，確定した。
２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，争いがない。）
（１）　当事者
ア　被控訴人は，茨木市の住民である。
イ　控訴人は，各外国旅行の旅費の支出負担行為が決裁された平成１３年３月ないし同年１０月当時，茨木市の市長であった者である。
（２）　茨木市の国際交流施策
ア　姉妹・友好都市提携
茨木市は，昭和５５年１０月２２日，アメリカ合衆国ミネソタ州ミネアポリス市（以下「ミネアポリス市」という。）と姉妹都市として提携することを盟約した。その盟約宣言書には，「両市間における市民文化の交流を深め，両市民の理解と連帯を密にし，相互の友好親善と市民外交が促進され，両市市勢の進展と市民福祉の向上に寄与することを念願するとともに，日米両国ひいては，世界の平和と人類の福祉に貢献する」旨の記載がされている（丙第１６号証，第２７号証の１）。また，茨木市は，昭和６０年１０月５日，中華人民共和国安徽省安慶市（以下「安慶市」という。）と友好都市関係を締結した。その友好都市締結議定書には，「日中両国政府の共同声明及び日中平和友好条約の精神に則り，日中両国国民の伝統的な友情を深め，両市間の平和的，友好的な協力関係を発展させるために，（中略）友好都市関係を締結」し，その「新たな出発点として『平和友好，平等互恵，相互信頼，長期安定』の原則に基づき，工業，農業，貿易，科学技術，文化，教育，医学，体育，観光，都市建設等各分野での広範な交流・協力を努めて推進し，子子孫孫にわたる日中の友好と平和，両市の経済的繁栄と市民の幸福のために積極的な貢献をなす」旨の記載がされている（丙第１７号証，第２７号証の２）。
イ　協会の設立
茨木市は，昭和５３年に市制３０周年を迎えるのを記念して，海外姉妹都市提携事業を企画し，その意見交換の場として，同年５月２４日，各階層（団体，機関）から構成される「海外姉妹都市提携事業に関する懇談会」を設置したが（丙第１９号証），上記のとおり，ミネアポリス市と姉妹都市提携をすることになったことから，昭和５５年１０月２日，同懇談会を発展的に解消し，姉妹都市提携活動を市民各層の参加と協力の下に積極的に推進していく母体として，各種団体と共に「茨木市姉妹都市提携協会」を設立し，当時の茨木市長がその会長に就任した（丙第２０号証，第２６号証の１）。
同協会は，昭和５６年に国際親善都市連盟に加盟し（丙第２６号証の２），昭和５７年ころ，「茨木市姉妹都市協会」に名称を改めた（丙第２６号証の３）後，昭和６１年に現在の名称である茨木市国際親善都市協会（協会）に変更した（丙第２６号証の７）。
協会は，茨木市と姉妹及び友好都市並びにその他の都市との交流を通じて，都市相互間における市民文化の向上に努め，市民相互の理解と連帯を密にし，友好・親善の促進を図り，市民福祉の向上と世界平和に寄与することを目的とし，都市相互間の経済，文化，教育，福祉，スポーツ，観光，都市建設等の交流事業並びに都市相互間の青少年及び市民団体等の人的交流事業を行うものとされている。また，協会の事務所は茨木市役所内に置かれ，その運営に必要な経費は，会員から徴収した会費のほか，茨木市の補助金等によって賄われている（丙第４号証）。
ウ　茨木市総合計画（第３次）
茨木市は，平成７年に茨木市総合計画（第３次）を策定し，同計画の中で，国際交流や国際協調の波を受けて，国レベルの交流に加えて自治体間の交流や地域レベル，市民レベルの生活に密着した交流を進め，相互理解を深めるとともに，国際的感覚を養うために，交流活動の推進のみならず，交流活動の体制づくり，交流活動拠点の形成などの施策を充実していくことを宣言した（丙第１号証）。
エ　茨木市平成１２年度施政方針等


茨木市は，平成１２年度施政方針の中で，ミネアポリス市と提携２０周年，安慶市とは提携１５周年を迎えたことから，協会との連携を図りながら記念事業等を実施し，両市との友好親善を更に深めていくことを宣言した（丙第２号証）。また，控訴人参加人（茨木市長）は，平成１２年（２０００年）１１月２５日，安慶市友好代表団が茨木市を訪問した際，同代表団の団長であった安慶市人民政府副市長との間で，安慶市が茨木市民親善訪中団（人員は２０人，時期は１０月，期間は７日間。以下「親善訪中団」という。）を受け入れることや，親善訪中団滞在中，安慶市ができるだけ便宜を図ること等を内容とする議定書を作成した（丙第１４号証）。
オ　茨木市平成１３年度施政方針
茨木市は，平成１３年度施政方針の中で，姉妹・友好都市との友好親善を深めていくこと及び協会との連携を深めて諸事業を開催することを宣言した（丙第３号証）。
（３）　各外国旅行の予定等について
ア　各外国旅行の主催者
次の各外国旅行を主催したのは茨木市ではなく，いずれも協会である。
イ　各外国旅行の予定日程及び参加予定者等
（ア）　茨木市スポーツ親善訪中団（以下「スポーツ訪中団」という。）原判決別紙「茨木市スポーツ親善訪中団日程」及び「茨木市スポーツ親善訪中団名簿」のとおりである。
（イ）　茨木市少年サッカーチーム（以下「少年サッカーチーム」という。）原判決別紙「茨木市少年サッカーチーム日程」及び「茨木市少年サッカーチーム名簿」のとおりである。
（ウ）　茨木市キャンプ交流訪問団（以下「キャンプ訪問団」という。）原判決別紙「茨木市キャンプ交流訪問団日程」及び「茨木市キャンプ交流訪問団名簿」のとおりである。
（エ）　親善訪中団
原判決別紙「茨木市民親善訪中団日程」及び「茨木市民親善訪中団名簿１」のとおりである。
（以下，上記（ア）ないし（エ）の各外国旅行を「本件各旅行」という。）
ウ　本件各旅行の目的
（ア）　スポーツ訪中団
スポーツ訪中団は，「中国の国技である卓球と活躍著しい水泳のスポーツ交流によって，安慶市の中学生と親善試合を行うとともに，今日の中国を実地に見聞して，日中の友好を深めること」を目的とする（甲第１号証）。
（イ）　少年サッカーチーム
少年サッカーチームは，「ミネアポリス市で行われる国際青少年サッカー大会『２００１年ＵＳＡ杯』に参加し，世界の仲間との交流を深め」，「全員がホームステイを経験し，両市（ミネアポリス市及び茨木市）市民の交流をより深めること」を目的とする（甲第１号証）。
なお，「ＵＳＡ杯」（国際青少年サッカー大会）とは，ＵＳＡ杯事務局（本部はミネソタ州ブレイン市）が運営し，世界各国（約３０か国）から約８００チームが参加するサッカー大会である（弁論の全趣旨）。
（ウ）　キャンプ訪問団
キャンプ訪問団は，「姉妹都市・ミネアポリス市でサマーキャンプに参加し，アメリカの青少年と交流を深め，両市（ミネアポリス市及び茨木市）市民の交流をより深めること」を目的とする（甲第１号証）。
（エ）　親善訪中団
親善訪中団は，「友好都市・安慶市及び中国の諸都市を訪問し，表敬訪問や市内施設の見学等を通じて，両市（安慶市及び茨木市）の交流を深めること」を目的とする（甲第１号証）。
（４）　本件各旅行の旅費（以下「本件各旅費」という。）の支出茨木市は，協会からの依頼を受け，本件各旅行に同市職員各１名を随行させることを決定し，その随行旅費として，次のとおりの支出をした。
ア　スポーツ訪中団派遣随行旅費
スポーツ訪中団派遣随行旅費２５万５２１５円について，控訴人は，平成１３年３月９日，茨木市長として，これに係る支出負担行為をし，市長公室自治振興課長（当時）であるＰ１（一審被告。）は，同月１９日までに，主務課長として，これに係る支出命令を専決するとともに，同日ころ，スポーツ訪中団に随行する茨木市職員Ｐ２（一審被告。）に対し，同旅費を支給した（甲第１号証）。なお，Ｐ２は，当時，茨木市教育委員会社会教育部社会体育課指導主事兼茨木市立市民プール兼務，茨木市立市民体育館長兼茨木市立α市民プール場長（在任期間は平成１１年４月１日から平成１３年３月３１日まで）であった（丙第１１号証）。
イ　少年サッカーチーム派遣随行旅費
少年サッカーチーム派遣随行旅費４１万４０００円について，控訴人は，平成１３年６月２２日，茨木市長として，これに係る支出負担行為をし，市民生活部市民活動推進課（市長公室が廃止されて新たに発足した部署）の長であるＰ１は，同年７月６日までに，主務課長として，これに係る支出命令を専決するとともに，同日ころ，少年サッカーチームに随行する茨木市職員Ｐ３（一審被告。）に対し，同旅費を支給した（甲第１号証）。
なお，Ｐ３は，当時，茨木市教育委員会生涯学習部スポーツ振興課主事（在任期間は平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで）であった（丙第１２号証）。
ウ　キャンプ訪問団随行旅費
キャンプ訪問団随行旅費３７万３０００円について，控訴人は，平成１３年７月５日，茨木市長として，これに係る支出負担行為をし，Ｐ１は，同月１２日までに，主務課長（市民活動推進課長）として，これに係る支出命令を専決するとともに，同日ころ，キャンプ訪問団に随行する茨木市職員Ｐ４（一審被告。）に対し，同旅費を支給した（甲第１号証）。
なお，Ｐ４は，当時，市民生活部市民活動推進課主事（在任期間は平成１３年４月１日から現在まで）であった（丙第１３号証）。
エ　親善訪中団派遣随行旅費
親善訪中団派遣随行旅費２８万３０４５円について，控訴人は，平成１３年１０月２日，茨木市長として，これに係る支出負担行為をし，Ｐ１は，同月９日までに，主務課長（市民活動推進課長）として，これに係る支出命令を専決するとともに，同日ころ，親善訪中団に随行する茨木市職員Ｐ５（一審被告。）に対し，同旅費を支給した（甲第１号証）。


なお，Ｐ５は，当時，市民生活部市民活動推進課主査（在任期間は平成１３年４月１日から現在まで）の地位にあった（丙第１０号証）。（以下，上記アないしエの各支出負担行為を「本件各支出負担行為」という。）
（５）　監査請求
被控訴人ほか２名の請求人は，平成１３年１２月２５日，茨木市監査委員に対し，上記各随行職員らに本件各旅費を支給したことは違法であるから，控訴人及び関係職員には損害賠償をさせ，同随行職員らには受け取った旅費の返還をさせるなど，茨木市の被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを求める監査請求をしたところ（甲第１号証），同委員は，平成１４年２月１２日，同請求には理由がないものと認め，そのころ，被控訴人ら請求人に対し，その旨の通知をした（甲第３号証）。
３　争点
（１）　茨木市職員による随行の必要性及び公務性
（２）　本件各旅費の額の適正
４　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）（茨木市職員による随行の必要性及び公務性）について
ア　被控訴人の主張
（ア）　随行の必要性について
本件各旅行には旅行会社の添乗員等が随行するところ，これらの者がいれば旅行は円滑に進むのであるから，あえて茨木市職員らが参加者に随行し，案内する必要性はない。
また，本件各旅行の見学先の大半は，公共施設ではなく，観光地が中心であるところ，茨木市職員らがこれらの観光地にまで随行する必要性はない。
（イ）　随行の公務性について
本件各旅行は，いずれも茨木市ではなく，任意団体である協会が，民間交流，スポーツ交流を名目として主催したものであり，協会が自らの目的意思に従い，その日程を任意に設定したものである。したがって，本件各旅行は，協会の責任で実施されるべきものであり，これに同市職員らが随行することは公務ではない。また，そもそも国際交流は地方自治上必要な事務ではない上，本件各旅行の実態も，民間団体である協会の私的目的のためになされる外国旅行，スポーツ試合観光が中心であって，これに随行することが公務とはいえない。さらに，茨木市の現今の財政危機を考えると，本件各旅行への随行については，同市の公務としての不可欠性が必要であると考えられるところ，本件各旅行は協会が主催した茨木市民の任意の旅行にすぎないことからすれば，そのような不可欠性は認められない。
（ウ）　結論
よって，本件各支出負担行為は違法であり，控訴人は，茨木市に対し，本件各旅費に相当する損害を賠償する責任がある。
イ　控訴人及び控訴人参加人の主張
（ア）　随行の必要性について
本件各旅行の訪問先において，茨木市職員らが先方の担当者と活動内容の調整等を行う必要があることはもとより，姉妹都市，友好都市提携を前提とするものであるから，派遣先で様々な便宜の提供を受けたり，また，行政関係者との交流も予定されるのが通常であるところ，儀礼上の配慮その他の理由により，旅行会社の添乗員等がこれに対応することは困難又は不相当であるから，それらに対応するために同市職員を随行させる必要がある。
また，本件各旅行のうち，参加者が未成年や高齢者である場合には，参加者の安全に特に配慮する必要があり，その対応を円滑かつ十全に行うためには，茨木市職員が随行する必要がある。
（イ）　随行の公務性について
協会は，茨木市や各種団体が中心となって設立されたもので，実質は茨木市と一心同体であり，本件各旅行の目的も，単なる私的旅行ではなく，他の都市との交流等にあるのであって，茨木市が主催した企画と同視することができるものである。そして，社会全般にわたって国際化が進展する現状にかんがみれば，市民が外国諸都市を訪問する機会を市が与えることは，市の施策として何ら不合理なものではない。すなわち，本件各旅行への随行は，茨木市の施策である国際交流推進の一環としてなされたもので，公務であり，実際に，随行した同市職員らは，派遣・訪問先の都市関係者との打合せや，訪問団全員の安全管理，公共施設の視察等の公務を遂行している。
また，本件各旅行に随行することによって，職員の国際理解や見聞を広めるとともに，国際感覚を身につけるなど，その資質の向上や養成を図ることができる上，公共施設や都市景観などを視察することにより，今後の事務，市行政に生かすことができ，ひいては茨木市民の福祉向上につながる効果もある。かかる市職員の研鑽，研修は，地方公共団体が当然行うべき事項であるから，同市職員らが本件各旅行に随行することも，研鑽，研修という公務の一環である。さらに，茨木市職員が本件各旅行に随行することにより，市民がより積極的に姉妹都市等への派遣事業の募集に応募するようになるという効果もあり，これによって地域の国際化を促進できるものであるから，この面からも，同職員の随行は，国際交流促進事務としての公務である。
（ウ）　結論
よって，本件各支出負担行為は適法であり，控訴人は，茨木市に対し，本件各旅費に相当する損害を賠償する責任を負わない。
（２）　争点（２）（本件各旅費の額の適正）について
ア　被控訴人の主張
本件各旅行は，いずれも旅行会社が関与して旅費等を設定しているところ，茨木市が同市職員に対して支給した本件各旅費は，不必要な支度料が計上されているなど，その旅行内容に照らしてみれば過大であって，支出の適正を欠いている。
イ　控訴人及び控訴人参加人の主張
本件各旅費は，いずれも茨木市職員旅費条例１８条の規定に基づき，国家公務員等の旅費に関する法律に準じて計算され，交付されたものであり，何ら違法，不当な点はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（茨木市職員による随行の必要性及び公務性）について
（１）　地域における国際交流と地方公共団体の役割


ア　現代においては，交通，通信手段の急速な発達により，人，物及び情報の流れは地球的規模で行われるようになり，国家間の相互依存が深まる中で，国際社会における我が国の役割も増大してきている。国家としての存立にかかわる外交事務は，国の専権であって，地方自治体がこれを行う権限を有しないことはいうまでもないが，上記のような状況下において，かつて国家レベルの問題であった国際交流も，全国の地方公共団体，民間団体，さらには住民一人一人のものとして，地域レベルでも取り組むべき課題になってきており，このような地域レベルの国際交流の拡大によって，①地域アイデンティティの確立，②地域の活性化，③地域住民の意識改革，④相互理解の深化等を図ることが期待されているところである。この地域レベルの国際交流は，本来，地域住民，民間団体，学術研究機関，企業等の民間部門がその担い手として期待されており，その活発な展開が求められるところであるが，国際交流が人的，物的，経済的条件の整備を要するものである以上，民間主体の国際交流が直ちに実現するものではなく，上記諸条件が整備され，民間主導型の国際交流が実現するまでの過渡的な段階において，地方公共団体が民間部門に対し情報，組織，人材，資金等の面で協力し，これを支援，育成していくことが求められている。そして，上記のような地域レベルにおける国際交流の意義を踏まえると，かかる地方公共団体の事務は，住民の福祉を増進する住民に身近な事務ということができるから（法１条の２参照），「自治事務」（法２条８項）として，地方公共団体が行うべき事務に該当するというべきである。イ（ア）　自治省（当時）は，通達により，次のような見解を示している。ａ　「地方公共団体における国際交流の在り方に関する指針」（昭和６２年３月通達。丙第９号証）は，「当面地方公共団体による国際交流施策を策定し，展開することに資するため」に提示する指針であるとし，「地域レベルの国際交流の本来望まれる担い手は，民間部門である。しかし，この地域レベルの国際交流が急務とされ，その活発な展開が求められている現在，地域における総合経営主体である地方公共団体が当面先導的役割を果たしていく必要がある。」旨の現状認識を示した上，①地方公共団体における推進体制の整備，②人材の育成確保，③国際交流のための施設基盤づくり，④民間の推進体制の整備が図られるべきであることなどを説いている。
ｂ　「地域国際交流推進大綱の策定に関する指針について」（平成元年２月１４日通達。丙第２１号証）は，自治大臣官房企画室長が各都道府県，指定都市の国際交流担当部局長にあてて発したものであり，茨木市に直接関係するものではないが，地方公共団体における国際交流施策について，「まだ模索の段階のものも少なくないと考えられ，今後地域レベルでの国際交流を一層推進していくためには，地域における国際交流を推進するための大綱を策定し，総合的かつ計画的に地域の国際交流施策を推進していく必要がある。」とした上，地方公共団体の取り組むべき課題の一つとして，民間国際交流組織の育成，支援を掲げている。ｃ　「地域国際交流推進大綱及び自治体国際協力推進大綱における民間団体の位置づけについて」（平成１２年４月２４日通達。丙第２５号証）も，自治大臣官房企画室長が各都道府県及び各指定都市の国際交流主管部長にあてて発したものであり，茨木市に直接関係するものではないが，国際交流や国際協力における地方公共団体と民間団体との関係のあり方について，次のとおり述べている。
①　住民主体の国際交流へ
真の意味で地域が国際化するためには，地域の国際交流の本来の担い手である民間団体や住民が国際交流に積極的に関与することが必要である。今後，民間部門主導型の国際交流を推進していく上で，国際交流事業への住民の参加，関与を積極的に展開するとともに，民間団体や住民こそが国際交流の主体となっていくべきとの考えの下に，行政がそのための環境整備等の支援を行っていく必要がある。
②　民間団体の活動に対する支援の必要性
民間団体の活動が活発になってきたとはいうものの，人材面や財源面での態勢は必ずしも十分とはいえないのが現状である。このため，民間団体に対しては，市民が民間団体の国際交流活動に参加しやすい環境を整備することを通じて民間団体の活動を促進することや民間団体の自立性を損なわない形での財政支援，更には，民間団体の活動と行政の活動の連携などに取り組んでいく必要がある。
③　パートナーシップ交流の推進
姉妹提携の形式による交流を大幅に拡大していくことは難しい状況にあり，今後は，民間団体の友好提携等を行政が側面から支援する交流形態（パートナーシップ交流）を推進していく。
④　地方公共団体と民間団体との連携
より効果的な国際交流を推進するため，地方公共団体は民間団体と情報交換し，相互理解を促進し，役割分担を認識し合って，必要に応じて相互に補完し合い，連携・協力し合って国際交流を推進していく必要がある。このことにより，国際交流が住民主体のすそ野の広い交流として相互理解がより進むとともに，より具体的な交流へと深化していくことが期待される。
（イ）　上記各通達は，国際交流における地方公共団体と民間団体との関係のあり方について，当面の方向性を示しているものということができ，当裁判所の上記アの考え方と同じ趣旨のものと解される。
ウ　このように，民間部門の行うべき国際交流を援助することも地方公共団体の行うべき事務に該当するが，他面において，それが財政出動を伴うものである以上，かかる援助が無条件かつ無制限に許容されるわけではない。すなわち，地域における国際交流が有する上記のような意義，目的を有効かつ適切に達成，実現するための上記援助については，政治，経済，社会等の諸事情や国際情勢等諸般の事情を斟酌し，その時宜に応じた的確な判断に基づいて行う必要があるから，これを実施する地方公共団体には，その必要性の有無等の判断について裁量が認められるというべきであるが，当該援助の趣旨，目的，動機やその態様等に照らして，それが社会通念上相当性を欠くと認められる場合には，公務性を欠くものとして，違法なものとなると解するのが相当である。
そして，本件のように地方公共団体が他の団体が主催する住民参加の旅行に職員を派遣，随行させる場合に，それが公務に該当するかどうかは，当該地方公共団体の施策方針，旅行の主催者の性質のほか，実際の旅行内容や，随行した職員が具体的に果たした役割等を踏まえて判断する必要があるというべきである。そこで，これらの点について，以下検討する。
（２）　茨木市の施策方針，旅行の主催者の性質等の検討
ア　茨木市の施策方針
前記第２，２，（２）のとおり，茨木市は，本件各旅行の派遣先であるミネアポリス市と姉妹都市提携を，安慶市と友好都市提携をそれぞれ行い，両市等の国外諸都市と自治体レベル，市民レベルでの国際交流を深めていくことをその施策方針としている。
イ　旅行の主催者の性質


前記第２，２，（３），アのとおり，本件各旅行を主催したのは，協会である。協会は，茨木市とは別個の任意団体ではあるが，茨木市とその姉妹・友好都市との交流事業を行うこと等を目的として，茨木市が中心になって設立されたものであり，その事務所は同市役所内に置かれ，その経費の約５０パーセントが同市からの補助金で賄われている上，人材面においても，茨木市長がその会長に就任しているほか，市職員１７名（現在は１４名）が協会職員を兼任しているなど（なお，協会採用の職員は存在しない。），同市とは極めて緊密な関係にある（丙第４号証，弁論の全趣旨）。
（３）　本件各旅行の具体的内容等について
後掲各証拠によれば，本件各旅行の内容は，おおむね次のとおりであったことが認められる。
ア　スポーツ訪中団（丙第５，第１１号証，第２４号証の１，２）
（ア）　参加者
スポーツ訪中団として訪中した構成員は，Ｐ２を含め，原判決別紙「茨木市スポーツ親善訪中団名簿」のとおりである。
（イ）　訪問内容
ａ　平成１３年３月２４日
スポーツ訪中団は，茨木市役所に集合した後，関西国際空港に移動して，同空港を出発し，上海国際空港に到着した。同空港では，安慶市対外友好合作服務中心主任等の出迎えを受けた。その後，一行は，上海テレビ塔等上海市内を見学し，夕食を済ませた後，上海駅を寝台列車で出発し，安慶市に向かった。
ｂ　同月２５日
スポーツ訪中団は，安慶迎賓館で昼食を取った後，迎江寺を見学し，安慶市体育館等において下見及び練習を行った。その後，一行は，安慶市長を表敬訪問し，安慶市迎賓館において，安慶市長，副市長等の臨席のもと，安慶市政府の歓迎宴会を受けた。歓迎会の後，就寝時間が過ぎても廊下で騒いだり等する生徒がいたため，Ｐ６スポーツ訪中団団長が注意した。
ｃ　同月２６日
スポーツ訪中団は，午前から夕刻に至るまで，安慶市体育館等において，卓球及び水泳の親善試合を行った。その後，一行は，安慶・茨木友好交流センターを見学した。
ｄ　同月２７日
スポーツ訪中団は，午前中，安慶市体育館等において卓球及び水泳の親善試合を行った後，安慶市内において見学，買い物を行い，午後には，安慶市第一中学校との交流，閉幕式を行った。また，夜には，安慶市人大常委会主任等の臨席のもと，歓送会に参加した。
ｅ　同月２８日
スポーツ訪中団は，バスで南京に移動し，南京大虐殺記念館，中山陵，明孝陵を見学した。なお，南京での行程にも，安慶市外事弁公室の職員が随行した。
ｆ　同月２９日
スポーツ訪中団は，蘇州に移動し，虎丘，寒山寺，シルク研究所，拙政園を見学し，続いて上海市内に移動して，土産物等を購入した。なお，蘇州での行程にも，安慶市外事弁公室の職員が随行した。
ｇ　同月３０日
スポーツ訪中団は，上海国際空港を出発し，関西国際空港に到着後，茨木市役所来庁者駐車場にて解散した。同市役所では，教育長等の出迎えを受けた。
（ウ）　Ｐ２の行った事務
スポーツ訪中団に随行している間にＰ２が随行職員として行った事務は，おおむね以下のとおりである。
ａ　安慶市外事弁公室Ｐ７副主任，外事弁公室Ｐ８主任，Ｐ９副主任らと日程等についての打合せをした。
ｂ　安慶・茨木友好交流センター見学の際には，人民対外友好協会Ｐ１０副会長と交流のあり方等について，安慶市体育館見学の際には，同体育館長らと体育館のあり方や選手の育成方法等について，それぞれ意見交換をした。ｃ　安慶市長表敬訪問及び安慶市第一中学校訪問の際，茨木市側の司会進行を務めた。
ｄ　夜間に選手が騒いだ件につき，安慶市政府関係者等に茨木市としてお詫びをした。
ｅ　選手らが練習，試合を行っている間に，安慶市体育館，安慶市遊泳学校のプールを見学した。
ｆ　選手らに対し，列車乗車時に注意事項を説明し，夜間に騒いだ選手らに対しては，厳しく注意をした。また，南京大虐殺について選手らに指導を行った。ｇ　団員の健康状態等を茨木市に随時報告した。
ｈ　交流の様子や各公共施設等につき写真撮影を行った。
（エ）　応接者
スポーツ訪中団の中国側の主催者は，安慶市体育運動委員会，安慶市人民政府外事弁公室であり，「秩序冊」，「成績冊」と題する書面には「中国安慶市日本茨木市青少年体育友好比賽」との記載がある。
なお，安慶市外事弁公室は，安慶市における国際関係事務を取り扱う部署であり，安慶市の一機関である（Ｐ５本人）。
イ　少年サッカーチーム（丙第６，第１２号証）
（ア）　参加者
少年サッカーチームとして訪米した構成員は，Ｐ３を含め，原判決別紙「茨木市少年サッカーチーム名簿」のとおりである。
（イ）　訪問内容
ａ　平成１３年７月１４日
少年サッカーチームは，午後０時４５分，茨木市役所に集合した後，関西国際空港に移動し，同空港から出国した。一行は，シアトル空港を経由して，同日午後５時３０分（現地時間。以下同じ。），ミネアポリス空港に到着し，ミネアポリス市姉妹都市協会副会長やホストファミリーらの出迎えを受けた。参加生徒は，自己紹介をし，手荷物を受け取った後，各ホームステイ先に向かった。
ｂ　同月１５日
少年サッカーチームは，ホームステイ先で自由時間を過ごした後，午後４時にメインスタジアムに集合し，午後５時３０分から「ＵＳＡ杯」の開会式に臨んだ。開会式終了後，参加生徒は，各ホームステイ先に戻った。
ｃ　同月１６日から同月１８日
少年サッカーチームは，大会予選リーグ（３日間）に参加し，３勝０敗の成績で予選リーグを１位で通過し，プレーオフに進出することが決まった。各試合後，参加生徒は，各ホームステイ先に戻った。
ｄ　同月１９日
少年サッカーチームは，プレーオフ戦（１日目）に参加したが，０対１で敗退した。
少年サッカーチームは，午後，ミネアポリス市長を表敬訪問し，その後，各ホームステイ先に戻った。
ｅ　同月２０日


少年サッカーチームは，午前中，交流試合を２試合行った後，各ホームステイ先に戻った。
ｆ　同月２１日
少年サッカーチームは，ホストファミリーと自由行動をした後，午後４時にホテルに集合し，ホストファミリーとは別れて，この日はホテルに宿泊した。
ｇ　同月２２日
少年サッカーチームは，飛行機でロサンゼルスに移動し，午後からディズニーランド観光をした後，ホテルに宿泊した。
ｈ　同月２３日
少年サッカーチームは，午前中にロサンゼルス空港を出発し，帰国の途についた。
ｉ　同月２４日
少年サッカーチームは，午後３時３０分（日本時間）に関西国際空港に到着し，その後，茨木市役所で解散した。
（ウ）　Ｐ３の行った事務
少年サッカーチームに随行している間にＰ３が随行職員として行った事務は，おおむね以下のとおりである。
ａ　ミネアポリス姉妹都市協会第一副会長Ｐ１１，ＵＳＡ杯事務局ホームステイコーディネーターのＰ１２，ＵＳＡ杯大会事務局Ｐ１３，少年サッカーチーム監督，コーチらと，ＵＳＡ杯の進行等について打合せを行った。ｂ　Ｐ１１副会長，以前コーチをしていたＰ１４及びＰ１５と交流のあり方等について意見交換をした。
ｃ　体調が悪いという選手のホームステイ先を添乗員と共に訪問し，様子をうかがった。
ｄ　選手らの健康状態や安全に配慮し，茨木市に随時連絡を取った。ｅ　交流の様子や各公共施設等につき写真撮影を行った。
（エ）　応接者
少年サッカーチームに応接したのは，主として，ミネアポリス市姉妹都市協会（ＭＩＳＣＡ）という民間団体である。なお，同協会は，ミネアポリス市と茨木市の姉妹都市提携をきっかけに，両市間の交流活動を推進するために設立された民間の団体であり，ミネアポリス市側では，同団体が，両市の交流事業を一手に取り仕切っている。
ウ　キャンプ訪問団（丙第７，第１３号証）
（ア）　参加者
キャンプ訪問団として訪米した構成員は，Ｐ４を含め，原判決別紙「茨木市キャンプ交流訪問団名簿」のとおりである。
（イ）　訪問内容
ａ　平成１３年７月２０日
キャンプ訪問団は，午後１時に茨木市民会館前に集合し，関西国際空港からシアトルを経由して，午後５時３０分（現地時間）にミネアポリス国際空港に到着した。一行は，リンデイルピースガーデンにおいて，ホストファミリーと対面し，ホストファミリーらと共に，メトロドームへメジャーリーグ観戦に出かけた。一行は，ミネアポリス国際空港では，ミネアポリス姉妹都市協会の関係者であるＰ１６，リンデイルピースガーデンでは，同協会会長のＰ１７の出迎えを受けた。一行のうち，参加生徒をメトロドームへ引率したのは，Ｐ１６，Ｐ１７及びホストファミリーであり，Ｐ４及び添乗員のＰ１８は，ミネアポリス市内のマーケットホテルに宿泊した。また，参加生徒は，各ホストファミリー宅にホームステイした。なお，同日，ミネアポリス市長の表敬訪問が予定されていたが，同市長の用務のため，急きょ中止となった。
ｂ　同月２１日
キャンプ訪問団の子供たちは，終日ホストファミリーと交流していた。
ｃ　同月２２日
キャンプ訪問団は，午前中にリンデイルピースガーデンに集合し，午後，キャンプ場であるロングレイク自然保護センターに到着し，その後，アメリカの子供らと共にキャンプ活動を行った。
ｄ　同月２３日から同月２６日
キャンプ訪問団は，アメリカの子供らと共に終日キャンプ活動を行った。
ｅ　同月２７日
キャンプ訪問団は，午前中にキャンプ終了式を行って，ロングレイク自然保護センターを出発し，夕刻，マーケットホテルにおいて，フェアウエルパーティーを行った。同パーティーには，ホストファミリー及びＰ１７のほか，ミネアポリス姉妹都市協会第一副会長Ｐ１１及び同協会理事のＰ１９が同席した。キャンプ訪問団は，同日，同ホテルに宿泊した。
ｆ　同月２８日
キャンプ訪問団は，午前中に飛行機でロサンゼルスに移動し，午後からディズニーランド観光を行った。また，同訪問団は，同日，ロサンゼルスのホテルに宿泊した。
ｇ　同月２９日
キャンプ訪問団は，午前中にロサンゼルス国際空港を出発し，関西国際空港へ向かった。
ｈ　同月３０日
キャンプ訪問団は，午後３時１５分（日本時間），関西国際空港に到着し，茨木市役所まで移動して，解散した。
（ウ）　Ｐ４の行った事務
キャンプ訪問団に随行している間にＰ４が随行職員として行った事務は，おおむね以下のとおりである。
ａ　日程進行等につき，Ｐ１６，Ｐ１９，Ｐ１７，及びキャンプ場責任者であるＰ２０らと随時打合せをした。
ｂ　ミネアポリス姉妹都市協会副会長であるＰ２１と，平成１５年に実施予定のテニス交流訪問団派遣等について，意見交換を行った。
ｃ　アメリカ人の子供からの連絡で，キャンプ訪問団の生徒が泣いているのを発見し，同人を自己の部屋に泊めることとしたり，体調が悪い生徒を，リバーウッド・ヘルスケアセンターという２４時間体制の病院に連れて行くなど，随時，キャンプ訪問団の安全に配慮し，また生徒らの健康状態を市に報告した。ｄ　キャンプ訪問団がディズニーランド観光をした際，６名の生徒が集合時刻に遅刻したため，既に集合している生徒らを添乗員のＰ１８に任せ，自らは，遅刻した生徒らに注意を与えた上で，宿泊先のホテルまで同行した。ｅ　キャンプ訪問団がロサンゼルス国際空港から飛行機に搭乗した後，騒いでる生徒らに対し，他の客の迷惑にならないように注意をしたほか，随時，生徒らに注意事項を告げていた。
ｆ　交流の様子や，公共施設等の写真撮影を随時行った。
（エ）　応接者
キャンプ訪問団を受け入れたのは，ミネアポリス市姉妹都市協会（ＭＩＳＣＡ）である。なお，キャンプ活動の企画自体は，ロングレイク自然保護センターの主催するコンサーベーションリーダーシップスクールのうち，ジュニアナチュラリストセッションのセッション２に参加したものである（甲第１号証）。
エ　親善訪中団（丙第８，第１０号証，Ｐ５本人）
（ア）　参加者
親善訪中団として訪中した構成員は，Ｐ５を含め，原判決別紙「茨木市民親善訪中団名簿２」のとおりであり，当初の予定人員より２名減少した。
（イ）　訪問内容
ａ　平成１３年１０月１７日


親善訪中団は，午前中に茨木市役所に集合し，バスで関西国際空港に移動した後，同空港を出発して，正午ころ，上海浦東国際空港に到着した。同空港では，安慶市外事弁公室のＰ７副主任による出迎えを受けた。
一行は，上海市内を見学した後，夕刻には上海虹橋空港に移動し，同空港から空路安慶市入りした。宿泊先の安慶迎賓館では，安慶市外事弁公室のＰ２２副主任及びＰ２３副主任による出迎えを受けた。
ｂ　同月１８日
親善訪中団は，午前中，市立安慶茨木友好天象館（天文台），安慶市体育館，友好交流センターなどを視察した。なお，この視察には，安慶市外事弁公室のＰ２２副主任及びＰ２３副主任らが同行したほか，各視察先では，安慶市側の担当職員が案内を行った。
また，親善訪中団は，夕刻，安慶市政府への表敬訪問を実施し，安慶市副市長，副秘書長らと会見した後，引き続き，安慶市人民政府主催の歓迎会に参加した。なお，同歓迎会には，安慶市副市長，副秘書長，文化局副局長，財政局科長らが参列した。
ｃ　同月１９日
親善訪中団は，午前中，安慶市外事弁公室のＰ２２副主任及びＰ２３副主任らが同行の上，安慶市内の小学校や迎江寺の見学を行ったほか，午後には，黄梅劇学校（地方劇である「黄梅劇」の省立俳優養成学校）の視察及び観劇を行った。また，親善訪中団は，夕方には安慶市人民政府主催の歓送会に出席した。なお，同歓送会には，安慶市側からは副秘書長，体育委員会副主任らが参列した。
ｄ　同月２０日
親善訪中団は，安慶市を出発し，同市郊外にある潜山県（同市の管轄県）に向かい，同地方の観光地を視察したほか，茨木市で１年間農業研修を行った同地方在住の農業指導者との懇談も実施した。なお，この日も，安慶市外事弁公室の職員が親善訪中団に同行しており，夜にはその慰労会が開かれた。
ｅ　同月２１日
親善訪中団は，潜山県を出発し，南京市に移動して，南京博物館，明孝陵，中山陵の見学や買い物を行った。なお，南京市内でも，安慶市外事弁公室の職員が親善訪中団に同行した。
ｆ　同月２２日
親善訪中団は，南京市を出発して，蘇州に到着し，蘇州市内の虎丘斜塔や寒山寺，シルク博物館，拙政園の見学を済ませた後，夕刻に上海入りし，上海市内のホテルに宿泊した。
ｇ　同月２３日
親善訪中団は，上海浦東国際空港を出発して，関西国際空港に到着し，茨木市役所で解散した。
（ウ）　Ｐ５の行った事務
親善訪中団に随行している間にＰ５が随行職員として行った事務は，おおむね以下のとおりである。
ａ　中国語会話能力を生かし，親善訪中団の参加者が減ったことを安慶市側に詫びるなど，日程及びその変更並びに次回以降の訪問等について，安慶市外事弁公室のＰ２２副主任，Ｐ２３副主任らと打合せをした。
ｂ　安慶市副市長，黄梅劇学校長，副秘書長，体育委員会副主任，教育委員会主任らと，教育制度や学校経営，外国資本の誘致等について意見を交換した。ｃ　安慶市政府への表敬訪問の際，訪問団員の紹介，茨木市からの贈り物等をした。
ｄ　安慶市立安慶茨木友好天象館，安慶市体育館，安慶迎賓館，友好交流センター，歩行街（安慶市内の繁華街）等を視察した。
ｅ　中山陵において，階段を上りきれなかったＰ２４及びＰ２５の２名を安全な場所に引率し，一緒に待機するなど，構成員の健康や安全管理に配慮し，また，構成員の健康状態等を市役所に報告した。
ｆ　交流の様子や各公共施設等につき写真撮影を行った。ｇ　帰国後，親善訪中団に随行した経験を生かして，茨木市作成の安慶市パンフレット（丙第１５号証）を改訂した。
（エ）　応接者
親善訪中団の応接は，安慶市外事弁公室が主として行った。同訪中団の中国国内における旅行の手配は，安慶市外事弁公室管轄下の安慶市中国旅行社が，安慶市政府の一機関として行い，同訪中団の中国国内旅行には，その全行程にわたって，安慶市外事弁公室職員が随行した。
（４）　当てはめ
ア　スポーツ訪中団について
（ア）　上記認定のとおり，スポーツ訪中団は，安慶市において，安慶市政府機関主催のスポーツ交流として親善試合を行うほか，安慶市政府への表敬訪問や，安慶市と茨木市の友好親善の証しとして安慶茨木友好交流センターの訪問を行っているが，これは茨木市と安慶市との友好都市提携を前提とし，両市間の友好関係を深める趣旨，目的の下に行われたものであり，これに茨木市の職員であるＰ２が随行した上，安慶市外事弁公室職員その他の同市政府関係者と日程等について打合せをしたり，同市長を表敬訪問する際，茨木市を代表して応接することは，その必要性がないとはいえず，協会の実施する国際交流事業を援助するものとして社会通念上相当な範囲内にあるというべきであるから，公務性を有しているものと認めるのが相当である。


（イ）　しかし，スポーツ訪中団の行程のうち，南京市内を見学した平成１３年３月２８日と蘇州市内を見学した同月２９日の両日の大部分については，その訪問先が中山陵，虎丘等の観光地であり，安慶市とは直接の関連性を有していないものであるから，同市との友好親善の促進を図るという協会の事業目的とは一応無関係なものであり，むしろ観光ないしレジャーとしての性質が濃厚なものというべきである。したがって，南京市及び蘇州市における行程にＰ２が随行したことについては，これを市職員の公務として正当化することはできない。この点，控訴人及び控訴人参加人は，安慶市外事弁公室の職員が随行していることから，儀礼上Ｐ２も随行する必要があったとか，広く海外を視察することは職員の資質向上にも寄与することであるなどと主張するが，上記のとおり，安慶市との友好都市提携関係を前提としない観光としての旅行部分についてまで，茨木市の職員が対応しなけらばならない儀礼上の必要性は認められないし，これらの観光によって職員の見聞が広まるなどの効用が認められるとしても，そのことによって，南京市及び蘇州市への旅行が観光を主としたものであるとの側面を払拭することにはならないから，上記主張には理由がない。また，控訴人及び控訴人参加人は，参加生徒の安全管理の面からも，市の職員が随行する必要がある旨の主張をするが，原判決別紙「茨木市スポーツ親善訪中団名簿」のとおり，スポーツ訪中団には，旅行会社の添乗員のほか，茨木市体育協会副会長，茨木市水泳連盟理事も随行していたのであって，Ｐ２が随行しなかったからといって直ちに参加生徒の安全が確保できなくなるものではないから，上記主張も採用することができない。（ウ）　なお，スポーツ訪中団は，本邦出国日及び帰国日に上海市内を見学しているが，これらについては，中国への入国後あるいは中国からの出国前の航空機ないし列車の乗り継ぎの時間を利用してされたものとみることもできるから，これにＰ２が随行したからといって，その公務性を一概に否定することはできないというべきである。
イ　少年サッカーチーム
（ア）　上記認定のとおり，少年サッカーチームはＵＳＡ杯に参加するためにミネアポリス市を訪問しているが，その訪問の主たる目的は，ＵＳＡ杯に参加することそれ自体にあるのではなく，ＵＳＡ杯を通じてミネアポリス市民との交流を深めることにあり（甲第１号証），かかる意味において，少年サッカーチームの訪米は，茨木市とミネアポリス市との姉妹都市提携関係を前提とするものである。したがって，このような趣旨，目的の下に行われる旅行に茨木市の職員であるＰ３が随行した上，ＵＳＡ杯の進行等について必要な手配や打合せを実施したり，今後の両市民の交流のあり方について協議をすることは，その必要性を欠くものとはいえず，協会の実施する国際交流事業を援助するものとして社会通念上相当な範囲内にあり，公務に該当するものと認めるのが相当である。
なお，前記のとおり，ミネアポリス市側において，少年サッカーチームの応接をしたのは，主としてミネアポリス市姉妹都市協会という民間団体であるが，同協会は，両市間の交流活動を推進する目的で設立された団体であって，ミネアポリス市から，両市の交流事業の一切を任されて，これを遂行しているものであり，少年サッカーチームが両市の交流を目的として実施されたものであることは，前記認定の事実関係からこれを認めることができる。
（イ）　しかし，少年サッカーチームの行程のうち，ディズニーランドを訪問した平成１３年７月２２日の午後から同日の宿泊及び翌２３日の朝については，ミネアポリス市との関係は一切なく，また，その訪問先に照らすと，その目的は，専らあるいは主として観光ないしレジャーにあったものと認めざるを得ない。したがって，これにＰ３が随行したことについては，茨木市職員の公務として正当化することができない。
この点，控訴人及び控訴人参加人は，Ｐ３が随行することにより，その資質の向上にも寄与するとか，市職員が随行することで参加者の安全が確保され，姉妹都市等への派遣事業に多数の市民が参加しやすい環境が整えられる旨の主張をする。しかしながら，仮にそのような効用が認められるとしても，ディズニーランドへの訪問が主として観光ないしレジャーとしての性質を有するものであることに変わりはなく，また，原判決別紙「茨木市少年サッカーチーム名簿」のとおり，少年サッカーチームには，旅行会社の添乗員のほか，リーダーとして茨木市立小学校の教諭が，コーチとして茨木市収納課の職員がそれぞれ同行していたのであるから，Ｐ３が随行しなかったとしても直ちに参加生徒の安全が確保できなくなるというものではない。
ウ　キャンプ訪問団
（ア）　上記認定のとおり，キャンプ訪問団は，ロングレイク自然保護センターの企画したサマーキャンプに参加するために訪米しているが，その訪問の主たる目的は，サマーキャンプに参加することそれ自体にあるものではなく，ミネアポリス市の子供たちと共同でキャンプ生活をすることを通して，同市民との交流をより深めることにあり（甲第１号証），かかる意味において，キャンプ訪問団の訪米は，茨木市とミネアポリス市との姉妹都市提携関係を前提とし，その一環として実施されたものである。したがって，このような趣旨，目的の下に行われる旅行に茨木市の職員であるＰ４が随行した上，日程進行等について打合せを実施したり，今後の両市の交流のあり方等について意見交換することは，その必要性を否定することができず，協会の実施する国際交流事業を援助するものとして，社会通念上相当な範囲内にあるというべきであるから，公務性を有するものと認めるのが相当である。なお，ミネアポリス市側において，キャンプ訪問団の応接をしたのは，少年サッカーチームの場合と同様，主としてミネアポリス市姉妹都市協会という民間団体であるが，同団体の性質は前記認定のとおりであり，キャンプ訪問が両市の交流を目的として実施されたものであることは，前記認定の事実関係からこれを認めることができる。
（イ）　しかし，キャンプ訪問団の行程のうち，ディズニーランドを訪問した平成１３年７月２８日の午後から同日の宿泊及び翌２９日の朝については，ミネアポリス市との関係は一切なく，また，その訪問先に照らすと，その目的は，専らあるいは主として観光ないしレジャーにあったものと認めざるを得ないから，これにＰ４が随行したことについて，茨木市職員の公務として正当化することができないことは，上記Ｐ３について説示したとおりである。
エ　親善訪中団