法は，このように目的を定めた上で，競走場及び場外車券売場の設置を通商産業大臣の許可に係らせているが，場外車券売場の設置許可に関する法規は競走場の設置許可に関する法規と同様，公安上の利益を保護法益としていることは明白である。そして，この趣旨を受けて法４条２項及び施行規則４条の３は，許可要件として位置基準及び構造等環境調和基準を定めており，このことは，住民の生活の安全，福祉，保健衛生，教育，青少年の健全育成，生活環境の保全を重要な保護法益としていることを裏付け，地元自治体のまちづくり権を尊重するものである。さらに，法７条の２，２１条は学生生徒及び未成年者の車券購入・譲受を禁止しているが，法が青少年の健全育成を重要な保護法益としていることは明白である。これらの規制内容は，地域住民の文教上又は保健衛生上の権利利益を保護し，当該地域の環境保護を目的としているものであり，憲法及び法の趣旨をしんしゃくし，統一的・体系的な解釈を行うならば，直接的に責任を負うべき地元自治体の意思が最大限尊重されなければならない。なぜなら，本件許可処分により場外車券売場の設置について受忍義務を課せられる地元自治体は，競輪場を設置したに等しい公安・公衆衛生・福祉・教育・環境・産業等への影響とこれに対応した責任を全うするための人的・物的負担を背負うことになり，また，その固有の権能に基づいて形成してきた健康・福祉，教育・環境・産業・まちづくり等に対して取返しのつかない損害を被ることがあり，さらに自らの自治権の発動に対して大きな制約を受けることになるため，その適否を判断する機会を十分に与えられるべきであるからである。
②　また，法は，２条で，競輪施行者に，競輪の開催を，通商産業局長及び都道府県知事を経由して通商産業大臣に届け出ることを義務づけ，３条で，通商産業大臣に，許可に先立ち関係都道府県知事の意見を聴取することを，関係都道府県知事に，意見表明に先立って公聴会を開催して利害関係人の意見を聴取することをそれぞれ義務づけるなど地元自治体の利益保護を目的とする規定を置いている。③　したがって，法の趣旨はこれらの具体的利益を専ら一般的公益に吸収解消されるのではなく，当該行政処分によって影響を受ける地元自治体の個別的利益として保護していると理解できる。
オ　また，法の「公益の増進と地方財政の健全化」という目的と地方自治法の「地方公共団体の健全な発達の保障」という目的は共通するから，地方自治法２条１１項ないし１３項は法と目的を共通する関連法規の関係規定といえるところ，本件場外車券売場の設置及びそれに伴う各種事務の受容ないしその拒絶は，まさにこれらの地方自治法の規定の予定する場面であり，本件は場外車券売場の設置の適否という地元自治体の「まちづくり」の方針との調和・整合性が求められ，また，直接的に影響を受けるものであることを考えると，地元自治体の意思を無視して行われるべき行政処分ではない。したがって，当該行政処分によって権利・利益の侵害を受けたと考える地元自治体の法律上の利益は認められる。カ　憲法９２条及び地方自治法の前記各規定，並びに，国が全国各地における同種事案において，事実上，地元自治体等の立場を尊重しつつ許可処分をしてきたこと，類似の公営ギャンブルの制度において，競馬場や馬券売場等の設置につき地元自治体の意思や立場を尊重する運営が慣行としてなされてきていることを考慮すると，地方公共団体に重大な利害をもたらす国の権限行使に際しては，その手続において関係地方公共団体の意見を聴取し，それに配慮することが当然要請され，地方公共団体にはそうした手続的参加権が認められると解するべきである。そして，この手続的参加権からすると，被告は，原告に対し，本件許可処分の前に告知，弁解，防御の機会を権利として与えられるべきであったところ，これを怠ったのであるから，原告はその手続的な不利益を争う法律上の利益を有する。地方自治法２４４条の３は，公の施設の区域外設置が関係地方公共団体間の協議によるべきことを規定している。そして，場外車券売場の区域外設置についても同条の趣旨を適用し，地元自治体との協議を不可欠とすると解すべきであるから，そのような協議を受けるべき原告の地位は，同条を法が形成する法体系において，法律上保護された利益ということができる。
キ　さらに，憲法３１条は適正手続の保障を定めているところ，この権利は国民の基本的人権として規定されているものではあるが，性質に反しない限り，一個の権利主体である地方公共団体にも当然に準用されるべきである。法は，場外車券売場の設置について，地元自治体の意見の聴取を明文上予定しているわけではないが，従来，その運用においてはその意見聴取がなされてきたという経緯がある。しかし，本件許可処分については，その運用が全く無視されたのであり，憲法及び新地方自治法における，国と地方公共団体の対等・平等な関係から考えれば，原告には，その手続的な不利益を争い，憲法が直接保障した自治権の侵害を訴える法律上の利益があるといわなければならない。したがって，地方公共団体である原告は，憲法及び新地方自治法等により保障された自治権という法律上の利益に基づき，本件訴訟を提起し得る原告適格を有する。
ク　諸外国では，地方自治体の自治権が侵害された場合，国等の行為に対する出訴を認めるのが一般的である。
例えば，ドイツでは，基本法２８条２項で，市町村に対し，法律の範囲内において，地域共同体のすべての事項を，自己の責任において規律する権利を保障しているが，これには，市町村の区域を自己の責任で秩序付け，形成するための権利であり，市町村の国土に関係する行為の全体秩序を，財産上の確定も含めて，積極的・形成的に発展させる権利を包括している「まちづくり権」類似の「計画高権」が含まれている。そして，ドイツ連邦行政裁判所においては，基本法２８条２項で保障された自治権及びそれと結びついた計画高権から，市町村の原告適格はほぼ問題なく承認されており，市町村の法的地位が実際に侵害されているかどうかの問題は訴訟要件ではなく本案の問題とされている。
また，フランスでは，市町村自治体（コミューン）の越権訴訟（取消訴訟に相当）の原告適格が１８８４年４月５日の市町村組織法により承認され，２０世紀に入ると，行政裁判所は，警察事務において自治体固有の自治的警察権限を最大限尊重し，国に対する自治体の原告適格が拡張され，１９７３年７月１８日のリモージュ市判決等を通じて，本件訴訟のような第三者訴訟についても市町村自治体の原告適格を認めるようになった。
さらに，アメリカでも，いわゆる国親思想であるパレンス・パトリエの法理を拡張解釈し，地域環境保護や経済発展の利益侵害を理由とする州又は地方公共団体の州，地方公共団体若しくは私人に対する差止訴訟が認められており，特に，ニューヨーク州最高裁判所１９７７年３月３１日判決では，ホームルールという自治体の固有の事務権限の侵害を根拠とする，州に対する地方公共団体の原告適格を認めている。
■　出訴期間経過後の提訴（予備的請求に係る訴えにつき）
（被告の主張）


行政庁の処分及び裁決に対する取消訴訟は，処分又は裁決があったことを知った日から３箇月以内に提起しなければならない（行訴法１４条１項）ところ，本件許可処分は，平成１２年６月７日になされたものであり，同年７月３日に溝江建設の会長が原告代表者を訪ねて本件許可処分がなされたことを報告しているから，原告は，遅くとも同日には本件許可処分がされたことを知ったものである。ところが，原告が，本件許可処分の取消しを求める趣旨である本件予備的請求に係る訴えを提起したのは同日から３箇月を経過した後である平成１３年３月１９日であるから，出訴期間を経過した不適法な訴えである。
（原告の主張）
出訴期間の規定は，著しく不合理で，実質上の裁判の拒否に等しい場合には憲法３２条に違反するというべきであり，行訴法１４条１項の規定も，憲法に適合するように限定解釈すべきであって，処分等を知った日から３箇月以内の提訴を要求することが手続上不可能又は著しく困難な場合には同規定は適用されないというべきである。
地方公共団体が訴訟を提起するには，手続上，議会の議決が必要とされているところ（地方自治法９６条１項１２号），議案が提案されるまでには，訴状完成，総務課における審査・立案，市長による決裁，印刷・製本，議員への議案の配布・説明などの様々な手続を経なければならないし，議会に提案された後も，審査の付託を受けた委員会の報告を受け，更に討議を経て採択される必要があって，地方公共団体が３箇月で提訴することは事実上不可能である。したがって，地方公共団体が提訴した本件訴えには行訴法１４条１項は適用されるべきではない。
第３　当裁判所の判断
１　行訴法９条は，「当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」が取消訴訟の原告適格を有する旨規定するが，同条にいう「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該行政処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も上記にいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。
また，同法３６条は，無効等確認訴訟の原告適格について，「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者」と規定しているが，同条にいう「法律上の利益を有する者」の意義についても，上記取消訴訟の原告適格における意義と同義に解するのが相当である。
２　そこで，本件設置許可処分の無効確認ないしその取消しを求める本件訴えについて，原告が原告適格を有するかどうかについて判断する。（１）　本件許可処分は，場外車券売場の設置に関する一般的禁止を解除するにとどまるものであって，その法律上の効果として，直接第三者である地元自治体の権利を侵害し，あるいは何らかの不利益を受忍させる法的効果を有するものではない。
したがって，本件許可処分の法律上の効果として，直接原告に場外車券売場の設置を受忍し，又は公安・公衆衛生等の権能を行使する義務を負わせたり，原告の主張する各種権能を侵害し，あるいは費用負担等の不利益を課するものではない。（２）　次に，本件許可処分の根拠法規である法が地元自治体である原告の個別的利益を保護すべきものとする趣旨を含むか否かについて検討する。場外車券売場の設置について，上記のとおり，法４条１項は通商産業大臣の許可を受けなければならないと定め，同条２項は通商産業大臣は申請に係る施設の位置，構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り，その許可をすることができると定めている。
このような場外車券売場設置許可制度は，昭和２７年法律第２２０号「自転車競技法等の一部を改正する法律」により設けられたものであり，同法により改正された後の法４条２項は，申請が「命令で定める基準に適合する場合に限り，その許可をすることができる」旨規定し，また，昭和２７年法律第２２０号は，競輪場の設置についても通商産業大臣の許可によることとし，同法による改正後の法３条４項は，「申請に係る競走場の位置，構造及び設備が公安上及び競輪の運営上適当であると認めるときに限り，その許可をすることができる」旨規定していた。その後，昭和３２年法律第１６８号「自転車競技法の一部を改正する法律」により，競輪場については，「申請に係る競走場の位置，構造及び設備が命令で定める公安上及び競輪の運営上の基準に適合する場合に限り，その許可をすることができる」と，場外車券売場については，「申請に係る施設の位置，構造及び設備が命令で定める基準に適合する場合に限り，その許可をすることができる」とそれぞれ改正された。以上のような競輪場及び場外車券売場の設置許可に関する法の改正経過に加え，場外車券売場設置許可制度も競輪場設置許可制度と同様の趣旨・目的をもって設けられたものと解されることに照らすと，場外車券売場設置許可制度の目的は，申請に係る施設の位置，構造及び設備が公安上及び競輪事業の運営上適当であるか否かを審査することにあると解するのが相当である。


そして，前記のような場外車券売場設置許可制度の目的，法には，地元自治体の個別的利益を直接保護することを目的とする明文の規定が存しないばかりか，前記許可制度が地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であることをうかがわせるような規定が存しないこと，法は場外車券売場の許可基準について具体的に規定することなく，これを命令に委任していることからすると，前記許可制度によって，法が一般的公益と別に地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であると解するのは困難である（なお，設置要領通達は，場外車券売場の設置に当たっては，その設置場所の属する地域社会との調和を図るため，当該施設が可能な限り地域住民の利便に役立つものとなるよう指導することや，地域社会との調整を十分に行うよう指導することとしていることが認められる（乙７）が，設置要領通達は，機械情報産業局長の各通商産業局長に対する行政内部の通達であって，場外車券売場の設置・運営が適正かつ円滑に行われるための行政指導上の指針にすぎないから，これが，地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であるということもできない。）。したがって，原告が，本件許可処分によって侵害されたと主張する権能等は地元自治体の個別的利益として法が保護しているということはできない。
（３）　なお，原告の主張にかんがみ，法が場外車券売場設置許可制度により地元自治体の個別的利益を保護する趣旨を含むかどうかについて検討する。
ア　法１条１項について
同条項は，自治大臣（現総務大臣）が指定する市町村は，公益の増進を目的とする事業の振興に寄与するとともに地方財政の健全化を図るため，自転車競走を行うことができる旨規定する。
そして，その規定自体から明らかなとおり，同条項は，競輪を施行する目的が，同条項に例示された公益の増進を目的とする事業の振興に寄与すること，及びこれを施行する市町村の財政の健全化にあることを定めた規定である。したがって，同条項によって，原告が主張するような，住民の生活の安全，福祉，保健衛生，教育，青少年の健全育成，生活環境の保全等地元自治体の公共の利益に関わる事項やその財政の健全化を個別的利益として保護する趣旨であると解することは到底できない。
イ　法４条２項，施行規則４条の３（位置基準及び構造等環境調和基準）について位置基準及び構造等環境調和基準に関する施行規則の規定は前記のとおりであり，これを受けた場外告示の前記規定も考え併せると，これらの許可基準等が，場外車券売場の設置により周辺環境が受ける影響に一定の配慮をすべきものとしていると解される。
しかしながら，場外車券売場設置許可制度の目的は，前記（２）で判示したとおり，申請に係る施設の位置，構造及び設備が公安上及び競輪事業の運営上適当であるか否かを審査することにあり，前記の許可基準等もその目的のために設けられたものというべきであるから，施行規則及び場外告示の前記各規定は，場外車券売場の設置による周辺環境に悪影響が及ぶことをできるだけ回避するなどすることによって，これが社会的に受容され，公安を維持し，競輪事業の運営が円滑に行われることに資するという観点から定められたものと解するのが相当である。したがって，前記各基準がこれらの一般的公益と別に地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であると解することはできない。なお，施行規則４条の２第２項１号は，場外車券売場設置許可申請書に場外車券売場付近の見取図（敷地の周辺から１０００メートル以内の地域にある学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設の位置並びに名称を記載した１万分の１以上の縮尺による図面）を添付しなければならないとしているが，これも添付図面として要求されているにすぎないから，前記の規定によっても，地元自治体の個別的利益が保護されているということはできない。
ウ　法７条の２，２１条について
法７条の２，２１条は，学生生徒及び未成年者の車券購入及び譲受を禁止するとともに，その禁止行為の相手方に罰則を科する規定であって，地元自治体の個別的利益を保護する趣旨でないことはその規定自体から明らかである。
エ　法２条，３条について
法２条は，競輪を開催しようとする場合の規定であり，法３条は競走場を設置又は移転しようとする場合の規定であって，場外車券売場設置許可についてはこれら各規定はいずれも準用されていないから，前記各規定も地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であるということはできない。
オ　地方自治法について
地方自治法は，地方自治の本旨に基づいて，地方公共団体の区分並びに地方公共団体の組織及び運営に関する事項の大綱を定め，併せて国と地方公共団体との間の基本的関係を確立することにより，地方公共団体における民主的にして能率的な行政の確保を図るとともに，地方公共団体の健全な発展を保障することを目的とする（同法１条）ものである。他方，法は，その目的を明示した規定はないものの，自転車競走の施行に伴う諸制度を定めることを目的とするものであるから，法の目的と地方自治法の前記目的が共通するものでないことは明らかである。したがって，地方自治法の規定によって，本件許可処分の根拠法規である法が地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であることを根拠づけようとすることはその前提を誤ったものであり，既にこの点において理由がないことは明らかである。
カ　憲法３１条及び憲法の保障する自治権について
これら憲法の諸規定が本件許可処分の根拠法規である法と目的を共通するものでないことは明らかであるから，これらの規定によって場外車券売場設置許可制度に関して地元自治体の個別的利益が保護されているとすることはできない。以上のとおり，原告の主張する各規定は，いずれも場外車券売場の設置に関して，地元自治体の個別的利益を保護する趣旨であるということができない。（４）　また，本件で原告に原告適格が認められるか否かは我が国の法令解釈の問題であるから，法制度の異なる諸外国において，地方自治体の自治権が侵害された場合に国等の行為に対する出訴が認められるとしても，原告が原告適格を有する根拠となるものではない。したがって，原告の主張は採用できない。（５）　以上によれば，原告は，本件許可処分に関して法律上保護された利益を有せず，その無効確認ないし取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないから，原告は本件訴えについて原告適格を欠くというべきである。３　よって，その余の点について判断するまでもなく，本件訴えはいずれも不適法であるから却下することとし，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１４年１０月１日）
裁判長裁判官　須田啓之
裁判官　細野高広
裁判官　宮本博文


平成１７年（行ケ）第１０７２８号審決取消請求事件（平成１８年９月２６日口頭弁論終結）
判決
原告株式会社シライテック
（審決書上の表示）株式   会社白   井鉄工   所
訴訟代理人弁護士井原   紀昭
被告特許庁長官中   嶋誠
指定代理人前田   幸雄
同佐々   木正章
同高木彰
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－１５４９４号事件について平成１７年９月２日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年７月２８日，発明の名称を「板ガラスの加工装置」とする発明について特許出願（特願平１０－２１２２５９号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１５年７月９日に拒絶の査定を受けたので，同年８月１１日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－１５４９４号事件として審理した結果，平成１７年９月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２平成１４年１０月１７日付け手続補正書によって補正された明細書（甲１，２，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた上流側走行体及び下流側走行体と，この上流側及び下流側走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けた上流側テーブル及び下流側テーブルと，この上流側テーブル上の板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側テーブル上に載置するように設けた受け渡し装置と，上記上流側及び下流側走行体の走行路の両側に設けた板ガラスの辺縁研磨の上流側砥石及び下流側砥石とからなり，上記上流側，下流側砥石のいずれか片方が，数値制御により接近，離反移動するようにしたことを特徴とする板ガラスの加工装置。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，実願昭６２－１７1５３１９号（実開平１－８１２６５号）のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。），特開平１０－１１８９０７号公報（以下「引用例２」という。）及び特開平５－１６０６３号公報（以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下，順に「引用発明１」，「引用発明２」，「引用発明３」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が本願発明と引用発明１とを対比して認定した一致点及び相違点は，2それぞれ次のとおりである。
（一致点）
「板ガラスを保持して搬送する上流側搬送手段及び下流側搬送手段と，上流側搬送手段により搬送された板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載するように設けた受け渡し装置と，上記上流側搬送手段及び下流側走搬送手段の両側に設けた板ガラスの辺縁研磨の上流側砥石及び下流側砥石とからなる板ガラスの加工装置。」（審決謄本６頁第３段落）
（相違点）
「［相違点１］本件発明（注，本願発明，以下「本願発明」と読み替える。）では，上流側搬送手段及び下流側搬送手段が，レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた上流側走行体及び下流側走行体と，この上流側及び下流側走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けた上流側テーブル及び下流側テーブルとからなり，受け渡し装置が，上流側テーブル上の板ガラスを下流側テーブル上に載置するようになっており，また，上流側砥石及び下流側砥石が，上記上流側及び下流側走行体の走行路の両側に設けられているのに対して，引用例１記載の発明では，上流側搬送手段及び下流側搬送手段が，それぞれ板ガラスの板面を挾持して走行させる左右に所定の間隔を存して並列させかつ上下二本が一組となるベルトコンベヤからなり，受け渡し装置が，上流側ベルトコンベアから送り込まれた板ガラスを下流側ベルトコンベアに送り込むようになっており，また，上流側砥石及び下流側砥石が，上流側及び下流側ベルトコンベアの両側に設けられている点。
［相違点２］本願発明では，上流側，下流側砥石のいずれか片方が，数値制御により接近，離反移動するようになっているのに対して，引用例１記載の発明では，そのように特定されていない点。」（同頁第４～第５段落）
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明１との相違点を看過し（取消事由１），相違点１及び２についての判断を誤り（取消事由２，３），本願発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由４），その結果，本願発明が引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点の看過）


()審決は，本願発明と引用発明１の対比において，「引用例１記載の発明1（注，引用発明１）における『旋回装置Ｂ』は，上流側搬送手段により搬送された板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載する装置であるという限りにおいて，本願発明と同様『受け渡し装置』ということができるものである。」（審決謄本５頁下から第２段落）とした上で，両者が「板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載するように設けた受け渡し装置」（同６頁第３段落）である点で一致すると認定したが，誤りである。()本願発明は，上流側テーブル上の，上流側砥石により一方の対向二辺縁が2研磨済みの板ガラスを，適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側テーブル上に載置する構成の「受け渡し装置」であるのに対し，引用発明１は，上流側搬送路のベルトコンベヤより搬送された板ガラスをパイプ１２及び吸盤１３により吸引，浮上させて９０度旋回させた後に下流側ベルトコンベヤに搬送するものであって，技術的思想を異にしている。換言すると，引用発明１は，上流側のベルトコンベヤ走行中に一方の対向二辺縁が研磨ずみの板ガラスを「旋回装置」により旋回させた後に，下流側のベルトコンベヤに搬送するものである（以下「相違点３」という。）。したがって，引用発明１の「旋回装置」は，板ガラスを上流側テーブルから下流テーブルに受渡しするものではないから，本願発明の「受け渡し装置」と同視することはできず，この点を一致点とした審決の認定は，相違点３を看過したものであって，誤りである。
２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
()審決は，相違点１について，「引用例２記載の事項（注，引用発明２）及1び引用例１記載の発明（注，引用発明１）は，いずれも板ガラスの加工装置に関するものであることから，引用例１記載の発明における上流側搬送手段及び下流側搬送手段として，上流側ベルトコンベア及び下流側ベルトコンベアに代えて，レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた上流側走行体及び下流側走行体と，この上流側及び下流側走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けた上流側テーブル及び下流側テーブルとからなるものを採用することは当業者が容易になし得たことである。」（審決謄本７頁第１段落）と判断したが，誤りである。
()引用例２に「ガラス基板の外周加工装置において，ガイドレール１２に沿2って適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた搬送基台１１と，この搬送基台１１に上面に載置したガラス基板１を適宜の保持手段により保持するように設けた保持テーブル１３とからなる搬送手段を用いること。」（審決謄本４頁第４段落，引用発明２）が記載されていることは認めるが，引用発明２と本願発明とを対比すると，引用発明２は，(Ａ)搬送手段（走行体）を往復させることにより，ガラス板の四辺の研磨を行い，(Ｂ)ガラス板の各角のＲ研磨（コーナーカット）は，四辺の研磨とは別工程で行うのに対し，本願発明による板ガラスの加工は，板ガラスの四辺を，板ガラスを一方向への走行のみにより研磨完了させるスルー方式により研磨し，かつ，四辺の研磨と同時に板ガラスの各角のＲ研磨等（コーナーカットともいう。）を行うという点で基本的に相違している。このように，引用発明２は，テーブルに載置された板ガラスを往復走行させることによって初めて１枚のガラスの研磨が完了するのに対し，本願発明においては，板ガラスを載置した上流側及び下流側テーブルを一方向へのみ走行させることにより研磨が完了するというものである。そして，この点は，引用発明１においても同様である。したがって，本願発明と引用発明２とは，その構成及び作用に相違があるから，当業者において，引用発明１における上流側搬送手段及び下流側搬送手段として，上流側ベルトコンベヤ及び下流側ベルトコンベヤに代えて，引用発明２を適用して，相違点１に係る本願発明の構成に想到することは困難である。
３取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
()審決は，相違点２について，「引用例３には板ガラスの加工装置において，1搬送手段の両側に設けた板ガラスの研磨砥石をデジタル制御により接近，離反移動するように構成することが記載されており，前記デジタル制御は数値制御といい得るものであることは明らかであるから，上記引用例３記載の事項を引用例１記載の発明に適用して相違点２に係る本願発明の構成とすることに格別の困難性は見当たらない。」（審決謄本７頁第３段落）と判断したが，誤りである。
()引用例３に，「板ガラスの加工装置において，搬送手段の両側に設けた板2ガラスの研磨砥石をデジタル制御により接近，離反移動するように構成すること」（審決謄本５頁第５段落，引用発明３）が記載されていることは認めるが，引用例３の開示する発明は，板ガラスのコーナーカットを行うための専用装置に係る発明であり，本願発明のように，板ガラスの四方辺縁の研磨とコーナーカットを同時に行う装置に係る発明ではないのであり，引用発明１とは全く構成及び作用を異にしている。
したがって，引用発明３を引用発明１に適用して相違点３に係る本願発明の構成とすることが，本件出願当時，当業者において容易であったとはいえない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）
()引用例１では，「旋回装置」だけでは板ガラスの研磨済み辺縁が下流側の1ベルトコンベヤとの走行方向に対し，直角（９０度）にならない場合があるので，走行方向前後に位置する研磨済み辺縁を挾持する基準挾持体及び板ガラスの走行方向左右に位置する辺縁の研磨代位置決めの挾持体を設け，上設研磨済み辺縁が走行方向に対し直角となるように矯正する構成を採用している。すなわち，板ガラスの「旋回装置」による旋回と，基準挾持体及び研磨代位置決めの挾持体の両者とがあいまって，上流搬送路で研磨された板ガラスの研磨済み辺縁を走行方向に対し直角に交差させることができ，逆にいうと，「旋回装置」だけでは精度不良が生じ，前記二つの挾持体により初めて直角の交差が実現される。
これに対して，本願発明は，相違点３に係る板ガラスを上流側テーブルから下流テーブルに「受け渡し装置」が存在することにより，引用例１のような基準挾持体及び辺縁の研磨代位置決めの挾持体を設けることなく，レールをガイドとして走行する走行体による精度の良好な板ガラスを研磨するものであり，基準挾持体及び研磨代位置決めの挾持体のようなものがなくても，上流側で研磨された板ガラスの研磨済み辺縁を下流側の走行路に対し，直角に交差させることができるものであり，板ガラスの研磨工程が簡略化され，ひいては板ガラス１枚の研磨完了時間も短縮されるという顕著な効果を奏する。


また，引用例１における板ガラスの研磨装置は，搬送手段である上下一対のベルトコンベヤに板ガラスを挾持して走行させながら，走行方向左右に位置する辺縁を回転砥石により研磨し，その研磨が完了した後に，次のガラスをベルトコンベヤに挾持して前記同様に研磨するという，いわゆるスルー方式であり，２枚のガラスを同時に研磨することによって作業能率を向上させるとの技術的思想は存在しなかった。ところが，本願発明は，上流側及び下流側にそれぞれテーブルを設けるとともに，ガラス板を上流側のテーブルから下流側テーブルへ受け渡しする装置を設けたことにより，１台のガラス加工装置において同時に２枚のガラスの研磨を可能とすることができるものである。
()また，引用発明２は，上記２のとおり，テーブルに載置された板ガラスを2往復走行させることによって初めて１枚のガラスの研磨が完了するのに対し，本願発明では，板ガラスを載置した上流側及び下流側テーブルを一方向へのみ走行させることにより研磨が完了するので，本願発明は，引用発明２と比較するとガラス板の研磨工程が非常に簡単であり，短時間に多量のガラス板を研磨できる。
()上述したとおり，本願発明と引用例１ないし３とを個別に対比すると，そ3の構成は相違しているから，本願発明は公知技術である引用例１ないし３を単に寄せ集めたものではなく，また，本願発明は，引用例１ないし３の総和以上の顕著な作用効果を奏するものである。
また，仮に，本願発明が公知技術の寄せ集めであるとしても，単なる寄せ集めではなく，引用発明１の奏する作用効果を超える新たな作用効果を奏するものである以上，進歩性があるというべきである。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（相違点の看過）について
原告は，引用発明１の「旋回装置」は，板ガラスを上流側テーブルから下流側テーブルに受け渡しするものではないから，本願発明の「受け渡し装置」と同視することはできないと主張する。
しかし，引用発明１における旋回装置Ｂは，上流搬送路２から送り込まれる板ガラスＡを，吸盤１３とシリンダ１０等の作用により浮上させ，ラック１５とピニオン１４により旋回させ，旋回が９０°になるとピストン１１を降下させ吸着を解除させて下流搬送路３のベルトコンベヤ１により搬送させる装置である。そして，上流搬送路２及び下流搬送路３のベルトコンベヤは，それぞれ上流側及び下流側搬送手段ということができ，また，本願発明における上流側及び下流側テーブルも，上流側及び下流側搬送手段を構成するということができる。
したがって，引用発明１の前記旋回装置Ｂは，「上流側搬送手段により搬送された板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載する装置である」という限りにおいて，本願発明の「受け渡し装置」に当たるものというべきである。
２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について原告は，引用発明１と引用発明２とは，その構成及び作用に相違があるから，当業者において，引用発明１に引用発明２を適用にして，相違点１に係る本願発明の構成に想到することは困難である旨主張する。
しかし，審決が引用例２から引用しているのは，「レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた走行体と，この走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けたテーブルとからなる搬送手段」という事項（引用発明２）である上，引用発明１及び２は，いずれも板ガラスの研磨加工という同一の技術分野に属するものであるから，引用発明１における搬送手段として，上記ベルトコンベヤに代えて，引用例２に記載された搬送手段を採用することは当業者が容易になし得たことである。
３取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について()審決において引用しているのは，引用例３に記載された，「板ガラスの加1工装置において，搬送手段の両側に設けた板ガラスの研磨砥石をデジタル制御により接近，離反移動するように構成すること」という事項（引用発明３）であるところ，引用発明１及び３は，いずれも板ガラスの研磨加工という同一の技術分野に属するものであるから，引用発明１に引用発明３の上記技術事項を採用することは当業者が容易になし得たことである。()原告は，引用例３は，板ガラスのコーナーカットを行うための専用装置の2発明であり，本願発明のように，板ガラスの四方辺縁の研磨とコーナーカットを同時に行う装置ではないと主張する。
しかし，本件明細書の特許請求の範囲請求項１には，「上流側及び下流側走行体の走行路の両側に設けた板ガラスの辺縁研磨の上流側砥石及び下流側砥石とからなり，上記上流側，下流側砥石のいずれか片方が，数値制御により接近，離反移動するようにした」と記載されているだけであって，四辺の研磨と同時に板ガラスの各角のＲ研磨等を行うことに限定されると解釈すべき特段の理由はない。
なお，仮に，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の上記記載から，四辺の研磨と同時に板ガラスの各角のＲ研磨等を行うことに限定的に解釈され得るとしても，後記のとおり，引用例３に記載された，板ガラスの搬送手段の両側に設けた研磨砥石を，数値制御により接近，離反移動するようにした構成を引用発明１に適用することにより辺縁の研磨と同時に板ガラスの各角のＲ研磨等を行うことは，当業者が容易になし得た事項である。したがって，原告の上記主張は，前提において既に誤りである。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
()原告は，引用発明１の「旋回装置」だけでは精度不良が生じ，基準挾持体1及び研磨代位置決めの挾持体とあいまって，初めて直角の交差が実現される旨主張する。
しかし，引用例１においては，従来，下流側ベルトコンベヤに乗り移った板ガラスを，挾持ベルトコンベヤにより挟み込んで下流搬送路に送り込んでいたところ，挾持ベルトコンベヤで挟み込む板ガラスの切断辺縁は，切断面が板面に対し直角でない場合が多く，当該切断面を基準とした送り込みではコーナーを挟む二辺が直角にならないという問題があったため，下流側ベルトコンベヤに乗り移った板ガラスに対して上記の挾持体による矯正を行うものである。このように，引用例１において上記二つの挾持体による矯正を行うのは，上記挾持ベルトコンベヤによる送り込みによる精度不良の問題を解決するためであって，「旋回装置」による搬送の精度に問題があるためとはされていない。


()原告は，本願発明が「受け渡し装置」の構成を有することによって，基準2挾持体及び辺縁の研磨代位置決めの挾持体を設けることがなくても精度を維持することができ，板ガラスの研磨工程が簡略化され，ひいては板ガラス１枚の研磨完了時間も短縮されるという顕著な効果を奏する旨主張する。しかし，本願発明における「受け渡し装置」は，特許請求の範囲の請求項１において，「上流側搬送手段により搬送された板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側テーブル上に載置するように設けた」と記載されているにとどまり，旋回の精度を向上させるための特段の構成を具備しているとはいえず，旋回の精度に関して，引用発明１の旋回装置と変わるところはない。
そして，原告の主張する，板ガラスの研磨工程が簡略化され，ひいては板ガラス１枚の研磨完了時間も短縮されるという効果は，引用例２に記載された，「レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた走行体と，この走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けたテーブルとからなる搬送手段」を引用例１における上流側及び下流側搬送手段として用いたことにより当然生じる効果にすぎないものである。
()また，原告は，本願発明は，上流側及び下流側にそれぞれテーブルを設け3るとともに，ガラス板を上流側のテーブルから下流側テーブルへ受け渡しする装置を設けたことにより，１台のガラス加工装置において同時に２枚のガラスの研磨を可能とすることができるものであると主張する。しかし，引用発明１の板ガラスの研磨装置においても，板ガラスが下流搬送路に送られた後に，上流側の研磨装置を遊ばせておくことは通常考えられないから，下流搬送路への搬送と同時に上流搬送路において板ガラスの研磨を並列して行い得ることは自明の事項である。したがって，引用例１における板ガラスの研磨装置も，本願発明と同様に，同時に２枚のガラスの研磨が可能であることは明らかである。
()本願発明は，公知技術である引用発明１ないし３を単に寄せ集めたもので4あり，引用発明１ないし３の総和以上の顕著な作用効果を有しているとはいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の看過）について
()審決が，本願発明と引用発明１につき，「板ガラスを適宜の支持手段によ1り取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載するように設けた受け渡し装置」である点で一致すると認定したのに対し，原告は，引用発明１の「旋回装置」は，板ガラスを上流側テーブルから下流テーブルに受け渡しするものではないから，技術的思想を異にし，本願発明の「受け渡し装置」と同視することはできず，審決は相違点３を看過している旨主張するので，検討する。
()まず，引用例１に，「板ガラスＡの板面を挾持して走行させる左右に所定2の間隔を存して並列させかつ上下二本が一組となるベルトコンベヤ１により構成され，直列に並べられた上流搬送路２及び下流搬送路３と，上流搬送路２から送り込まれる板ガラスＡを適宜の支持手段により取り上げ，９０゜旋回後に下流搬送路３に送り込む旋回装置Ｂと，上流搬送路２及び下流搬送路３を挾む両側に設けられ，板ガラスＡの走行方向左右に位置する辺縁を研磨する上流側の回転砥石４及び下流側の回転砥石５とからなる板ガラスの辺縁を研磨する研磨装置。」（審決謄本３頁第６段落，引用発明１）が記載されていることは，当事者間に争いがない。
ところで，板ガラスを保持して搬送する手段が「テーブル」か「ベルトコンベヤ」かを除けば，本願発明及び引用発明１は，いずれも，「板ガラスを保持して搬送する上流側搬送手段及び下流側搬送手段」を有することが明らかであり，この点は，原告も認めるところである。
また，上記のとおり，引用発明１は，「上流搬送路２から送り込まれる板ガラスＡを適宜の支持手段により取り上げ，９０゜旋回後に下流搬送路３に送り込む旋回装置Ｂ」という構成部分を有するものであるから，本願発明の「上流側搬送手段により搬送された板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載する装置」との構成部分において一致することが明らかである。
()審決の理由をみると，まず，本願発明と引用発明１とは，板ガラスを保持3して搬送する手段が「テーブル」か「ベルトコンベヤ」かを捨象した「上流側搬送手段により搬送された板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側搬送手段に移載するように設けた受け渡し装置」（審決謄本６頁第３段落）である点で一致するものとし，一方，相違点１において，板ガラスを保持して搬送する手段が「テーブル」か「ベルトコンベヤ」かである点に着目し，「上流側搬送手段及び下流側搬送手段」について，本願発明では，「上流側及び下流側走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けた上流側テーブル及び下流側テーブルとからなり，受け渡し装置が，上流側テーブル上の板ガラスを下流側テーブル上に載置するようになって」（同第４段落）いるのに対して，引用発明１においては，「それぞれ板ガラスの板面を挾持して走行させる左右に所定の間隔を存して並列させかつ上下二本が一組となるベルトコンベヤからなり，受け渡し装置が，上流側ベルトコンベアから送り込まれた板ガラスを下流側ベルトコンベアに送り込むようになって」（同段落）いると摘示しているのであるから，その認定に誤りはない。
()原告の上記主張は，本願発明と引用発明１とが「板ガラスを保持して搬送4する上流側搬送手段及び下流側搬送手段」を有する点で共通することを看過するとともに，審決が，両者の板ガラスを保持して搬送する手段が「テーブル」，「ベルトコンベヤ」で相違することを相違点１において指摘していることを失念しているものであって，失当である。
そうすると，原告主張の取消事由１は，採用することができない。２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について()引用例２に，「ガラス基板の外周加工装置において，ガイドレール１２に1沿って適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた搬送基台１１と，この搬送基台１１に上面に載置したガラス基板１を適宜の保持手段により保持するように設けた保持テーブル１３とからなる搬送手段を用いること。」（審決謄本４頁第４段落，引用発明４）が記載されていることは，当事者間に争いがない。


また，引用例２（甲６の２）には，「【発明の属する技術分野】本発明（注，引用発明２）は，液晶パネルの基板等を構成するガラス基板の外周縁の部分からエッジを除くために，その外周縁の部分を加工するガラス基板の外周加工装置に関するものである。」（段落【０００１】），「以下，本発明の実施の一形態について，図面を参照して詳細に説明する。図面において，図１は加工装置の全体構成を示し，図２には加工されたガラス基板の要部を示す。而して，ガラス基板１は，大きな寸法のガラス板を所定の寸法に切り出したものであり，通常は長方形をしている。従って，このガラス基板１には，２つの長辺１Ｌと２つの短辺１Ｓとを備え，これら各辺１Ｌ，１Ｓ間には４つのコーナ部１Ｃがあり，ガラス基板１を切り出した状態では，各辺１Ｌ，１Ｓのエッジと，各コーナ部１Ｃとは尖った状態になっている。このガラス基板１は，加工装置１０によって，各辺１Ｌ，１Ｓの表裏両側のエッジ部を面取りすると共に，コーナ部１Ｃの突起を除く加工を行う。しかも，コーナ部１Ｃのうちの１つのコーナ部はオリフラが形成される。オリフラは，図２に仮想線で示したように，コーナ部に斜辺ができる程度にまで研磨量を大きくすることにより形成される。」（段落【０００８】，【０００９】）との記載がある。
()一方，引用発明１は，上記１(   )のとおり，「板ガラスの辺縁を研磨する22研磨装置」であるから，引用発明１及び２は，いずれも，板ガラスの外周加工装置という共通の技術分野に属するものであり，かつ，板ガラスの外周を研磨するという点で技術課題を共通にするものである。そうすると，その採用を妨げる格別の事情が認められない限り，引用発明１は，「板ガラスを保持して搬送する上流側搬送手段及び下流側搬送手段」としてベルトコンベヤを用いているところ，ベルトコンベヤに代えて，引用発明２の「板ガラスの外周加工装置において，レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた走行体と，この走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けたテーブルとからなる搬送手段を用いること」との技術事項を適用し，相違点１に係る本願発明の構成に想到することについて格別の困難はないものというべきである。
()この点について，原告は，引用発明２は，(Ａ)搬送手段（走行体）を往復3させることにより，ガラス板の四辺の研磨を行い，(Ｂ)ガラス板の各角のＲ研磨（コーナーカット）は，四辺の研磨とは別工程で行うとの基本的な相違点があるから，引用発明１のベルトコンベヤに代えて引用発明２を適用することは困難である旨主張する。
しかしながら，引用例２中に開示される「ガラス基板の外周加工装置において，ガイドレール１２に沿って適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた搬送基台１１と，この搬送基台１１に上面に載置したガラス基板１を適宜の保持手段により保持するように設けた保持テーブル１３とからなる搬送手段を用いること。」との技術事項（引用発明２）は，板ガラスの外周加工装置における，ひとまとまりの搬送手段に係る技術事項ということができるから，引用例２に接した当業者は，原告主張の(Ａ)及び(Ｂ)の技術事項を捨象して，引用発明２自体を容易に把握することができるものと認められる。
したがって，引用例２に開示されている上記(Ａ)及び(Ｂ)の技術事項が存在するからといって，これが引用発明２を引用発明１に適用することを妨げる事情になるものではない。
()その他，上記(   )の格別の事情は，本件全証拠を検討しても見いだすこと42ができないから，当業者が，引用発明１に引用発明２を適用して，相違点１に係る本願発明の構成に想到することが容易であるとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は，採用の限りでない。３取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について()引用例３に，「板ガラスの加工装置において，搬送手段の両側に設けた板1ガラスの研磨砥石をデジタル制御により接近，離反移動するように構成すること」（審決謄本５頁第５段落，引用発明３）が記載されていることは，当事者間に争いがない。
また，引用例３には，「【産業上の利用分野】本発明（注，引用発明３）は一定間隔を保ちながら連続移動する板ガラスの４コーナーに同寸法又は異寸法の加工を施すことができる板ガラスのコーナーカット装置に関するものである。」（段落【０００１】），「固定機枠１及び可動機枠１’にそれぞれ平行方向の上下面挾持無端回動ベルト３’，３’を設けて方形板ガラス２の上下面挾持搬送コンベヤ３を形成する。このコンベヤ３の両外側対応位置にガラス検出用リミットスイッチ４，４を設け，かつ板ガラスコーナーカット用の水平回転砥石５，５を配置し，該回転砥石５，５を相互近接離反研磨台６，６に設け，該回転砥石５，５は上記リミットスイッチ４，４よりも搬送方向ａ側に一定間隔を介して設けるものである。そして上記リミットスイッチ４，４の閉路によって動作するオンディレータイマー７及びオフディレータイマー７’を設け，該タイマー７，７’の動作時間を設定することができる。この設定時間の経過によって正逆回動する駆動用ステッピングモーター８，８を設け，該モーター８，８の正逆回動によって互に近接離反する研磨台６，６が設けられ，該研磨台６，６上に上記回転砥石５，５を設ける。即ち上記リミットスイッチ４，４の閉路（ガラス検出信号）によって設定時間動作するタイマー７を介して上記研磨台６，６を相互に離反し，開路（ガラスからの離脱信号）によって動作するタイマー７’を介して該研磨台６，６を相互に近接させることができる。」（段落【００１２】～【００１４】）との記載がある。
一方，引用発明１は，上記１()のとおり，「板ガラスの辺縁を研磨する2研磨装置」であるから，引用発明１及び３は，いずれも，板ガラスの外周加工装置という共通の技術分野に属するものであり，かつ，板ガラスの外周を研磨するという点で技術課題を共通にするものである。そうすると，その採用を妨げる特段の事情が認められない限り，引用発明１に，引用発明３の「板ガラスの加工装置において，搬送手段の両側に設けた板ガラスの研磨砥石をデジタル制御により接近，離反移動するように構成すること」との技術事項を適用し，相違点２に係る本願発明の構成に想到することについて格別の困難はないものというべきである。()この点について，原告は，引用発明３は，板ガラスのコーナーカットを行2うための専用装置の発明であり，引用発明１とは，板ガラスの四方辺縁の研磨をする点で相違するから，引用発明１に引用発明３の技術事項を採用することは困難である旨主張する。


しかしながら，引用例３中に開示される「板ガラスの加工装置において，搬送手段の両側に設けた板ガラスの研磨砥石をデジタル制御により接近，離反移動するように構成すること」との技術事項（引用発明３）は，板ガラスの外周加工装置における，研磨に係るひとまとまりの技術事項ということができるから，引用例３に接した当業者は，板ガラスのコーナーカットに関連する技術部分を捨象して容易に把握することができるものと認められる。したがって，引用例３に開示されているのが板ガラスのコーナーカットを行うための専用装置の発明であるからといって，これが引用発明３を引用発明１に適用することを妨げる事情になるものではない。()そうすると，上記(   )の特段の事情のない本件では，当業者が，引用発明31１に引用発明３を適用して，相違点２に係る本願発明の構成に想到することが容易であるとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
()原告は，本願発明は，「受け渡し装置」によって良好な精度が保たれてい1るから，基準挾持体及び研磨代位置決めの挾持体のようなものがなくても，上流側で研磨された板ガラスの研磨済み辺縁を下流側の走行路に対し，直角に交差させることができるものであり，板ガラスの研磨工程が簡略化され，ひいては板ガラス１枚の研磨完了時間も短縮されるという顕著な効果を奏する旨主張する。
アしかし，原告主張の，上流側で研磨された板ガラスの研磨済み辺縁を下流側の走行路に対し，直角に交差させるための位置決め及び保持の精度についてみると，本願発明における「受け渡し装置」は，特許請求の範囲の請求項１において，「上流側テーブル上の板ガラスを適宜の支持手段により取り上げ，９０度旋回後に下流側テーブル上に載置するように設けた」と記載されているにとどまり，位置決め及び保持の精度を向上させるための特段の構成を具備しているとはいえない。
本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明の【発明の効果】欄には，「この発明（注，本願発明）の板ガラス加工装置によれば，上流側テーブル上に板ガラスを載置すると，走行途中に上流側砥石により板ガラスの一方の対向二辺縁が研磨され，この二辺縁の研磨ずみ板ガラスを受け渡し装置により９０度旋回させて下流側テーブル上に載置し，或は上流側或いは下流側のテーブルを９０度旋回させて板ガラスの辺縁の向きをかえ，そして，走行途中に下流側砥石により板ガラスの他方の対向辺縁が研磨されるので，板ガラスの辺縁の研磨を能率よく行なうことができる。」（段落【００６０】）と記載されているのみであり，「受け渡し装置」による装置の精度の向上については，何らの記載も見当たらない。
イ原告は，引用例１記載の基準挾持体及び研磨代位置決めの挾持体の有無を問題にしているようであるので，さらに検討する。
引用例１（甲６の１）には，「板ガラスの板面を挾持して走行させながら，搬送路の上流側で板ガラスの走行方向左右に位置する辺縁を回転砥石により研磨し，次いで旋回装置により板ガラスを９０°旋回させたのち，搬送路の下流側で板ガラスの走行方向左右に位置する辺縁を回転砥石により研磨する板ガラスの研磨装置に於いて，下流側研磨の手前に前進し，前進終了後後退する走行体を配置し，又この走行体の前後並びに両側に上下方向に移動し，かつ降下時に板ガラスの走行方向前後に位置する研磨ずみ辺縁を挾持する基準挾持体及び板ガラスの走行方向左右に位置する辺縁の研磨代位置決めの挾持体を設け，上記の基準挾持体及び位置決め挾持体は，搬送路により板面を挾持して搬送されるとそれぞれ上昇させるようにしたことを特徴とする板ガラスの研磨装置。」（実用新案登録請求の範囲），「以上のように，この考案に係る板ガラスの研磨装置によれば，下流搬送路で板ガラスの残る二辺縁を研磨するとき，走行方向前後の基準挾持体により上流搬送路で研磨された研磨ずみ辺縁を挾持し，そして走行体を前進させながら下流搬送路に板ガラスを送り込んで搬送するので，走行方向に対し研磨ずみ辺縁を直角に交差させ，下流側研磨の縁面が第５図で示した斜めになっていても，研磨ずみ面を基準として矯正した搬送ができる。このため，二辺間のコーナーが常に９０°となる研磨ができる。又左右の位置決め挾持体により下流側で研磨される両辺の研磨代を均等化することができ，片方の研磨代が多くなるような問題をなくすることができる。」（９頁昀終段落～１０頁第３段落）との記載がある。
上記記載によれば，引用例１の実用新案登録請求の範囲の記載に係る考案は，「基準挾持体」及び「位置決め挾持体」を必須の構成要件とし，これらによって，板ガラスの位置決め及び保持がされていることが認められる。
ところで，審決が引用発明１として引用したのは，上記１()のとおり，2「板ガラスＡの板面を挾持して走行させる左右に所定の間隔を存して並列させかつ上下二本が一組となるベルトコンベヤ１により構成され，直列に並べられた上流搬送路２及び下流搬送路３と，上流搬送路２から送り込まれる板ガラスＡを適宜の支持手段により取り上げ，９０゜旋回後に下流搬送路３に送り込む旋回装置Ｂと，上流搬送路２及び下流搬送路３を挾む両側に設けられ，板ガラスＡの走行方向左右に位置する辺縁を研磨する上流側の回転砥石４及び下流側の回転砥石５とからなる板ガラスの辺縁を研磨する研磨装置。」（審決謄本３頁第６段落）であり，「基準挾持体」及び「位置決め挾持体」の構成は含まれていない。
一方，引用発明２が「板ガラスの外周加工装置において，レールをガイドとし，かつ適宜の走行駆動手段により進退走行するように設けた走行体と，この走行体に上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持するように設けたテーブルとからなる搬送手段を用いること」との構成を有すること，板ガラスの位置決め及び保持のための構成を有する引用発明２を引用発明１に適用して，相違点１に係る本願発明の構成とすることが当業者において容易に想到し得ることは，上記２のとおりである。そして，引用発明２の「レールをガイドとし」，「上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持する」構成が，引用例１記載の「基準挾持体」及び「位置決め挾持体」と同様，板ガラスの位置決め及び保持をするものであることは，明らかである。
そうすると，本願発明の良好な精度は，引用発明２の「レールをガイドとし」，「上面に載置した板ガラスを適宜の保持手段により保持する」構成（相違点１に係る構成）に基づくものであり，板ガラスの位置決め及び保持をするものである点で，引用例１記載の「基準挾持体」及び「位置決め挾持体」と変わるところがない。


主文
１被告ＢＢテクノロジー株式会社は，甲事件原告らそれぞれに対し，６０００円及びこれに対する平成１６年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告ＢＢテクノロジー株式会社は，乙事件原告らそれぞれに対し，６０００円及びこれに対する平成１７年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らの被告ＢＢテクノロジー株式会社に対するその余の請求及び被告ヤフー株式会社に対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用の負担は以下のとおりとする。
(1)原告らに生じた費用の２分の１と被告ＢＢテクノロジー株式会社に生じた費用の合計額のうち，１０分の１を同被告の負担とする。(2)(1)を除く全ての費用は原告らの負担とする。５この判決は，第１，２項に限り仮に執行することが出来る。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，甲事件原告らそれぞれに対し，各自１０万円及びこれに対する平成１６年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，乙事件原告らそれぞれに対し，各自１０万円及びこれに対する平成１７年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，インターネット接続等の総合電気通信サービスである「Ｙａｈｏｏ！ＢＢ」の会員であった原告らが，同サービスの顧客情報として保有管理されていた原告らの氏名・住所等の個人情報が外部に漏えいしたことについて，共同して同サービスを提供している被告らが個人情報の適切な管理を怠った過失等により，自己の情報をコントロールする権利が侵害されたとして，被告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償として慰謝料等の支払を求めた事案である。
１争いのない事実等（争いのない事実を除き，認定に用いた証拠は括弧内に示す。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれも「Ｙａｈｏｏ！ＢＢ」と称する，非対称加入者線伝送（ＡＤＳＬ）方式等を用いたインターネット接続サービス及びこれに付随するメールサーバーのレンタル等の総合電気通信サービス（以下，「本件サービス」という。）の会員である。
イ被告らは，「Ｙａｈｏｏ！ＢＢ」の統一名称を用いて，電気通信事業法にいう電気通信事業に当たる本件サービスを顧客に対して提供している株式会社である（乙３）。
(2)原告らはいずれも平成１６年１月までに，被告らそれぞれとの間で，本件サービスに係る契約を締結し，本件サービスに入会した。(3)本件サービスに係る契約締結の際に，被告らは，原告らを含む顧客それぞれの住所・氏名等の個人情報を取得し，顧客に関して，以下の情報を保有し，管理していた。
ア被告ＢＢテクノロジー株式会社（以下，「被告ＢＢテクノロジー」という。）
住所・氏名・電話番号・メールアドレス・ヤフーメールアドレス・ヤフーＩＤ・申込日・性別・回線タイプ等の回線の接続に関する情報。イ被告ヤフー株式会社（以下，「被告ヤフー」という。）住所・氏名・電話番号・メールアドレス・ヤフーメールアドレス・ヤフーＩＤ・申込日・クレジットカード番号・銀行口座番号・パスワード・取引実績に関する情報。
(4)被告ＢＢテクノロジーにおいては，従業員が利用する端末（クライアント）とは別に，被告ＢＢテクノロジー本社の施設内にサーバーを設置していた。(3)アの顧客情報は，顧客データベース（以下，「本件顧客データベース」という）に記録されており，これは，被告ＢＢテクノロジーのサーバーの一つ（以下，「本件顧客データベースサーバー」という。）に格納されていたものである。これらのデータベースを格納するサーバーでは，ＯＳ（基本ソフト）は，ほとんどが米マイクロソフト社製Ｗｉｎｄｏｗｓのサーバー用ＯＳを使用していた。
(5)リモートメンテナンスサーバーの設置
被告ＢＢテクノロジーは，平成１４年１２月，社外のパソコンから社内のサーバーのメンテナンス作業を可能とするためのリモートメンテナンスサーバー（以下，「本件リモートメンテナンスサーバー」という。）を設置し，これにより被告ＢＢテクノロジーのサーバーに，社外からインターネットを通じてアクセスすること（以下，「リモートアクセス」という。）が可能となった。
(6)リモートアクセスの手法
アリモートメンテナンスサーバーには，米マイクロソフト社のＷｉｎｄｏｗｓのサーバー用ＯＳが導入されており，インターネットを通じてリモートメンテナンスを行う方法には，サーバー用のＷｉｎｄｏｗｓが標準で備えている「ターミナルサービス」という機能が用いられた。イターミナルサービスとは，ＷｉｎｄｏｗｓがインストールされたクライアントＰＣから，クライアントソフトウェア（無償）を起動して，ＬＡＮなどのネットワークを通じてサーバーを遠隔操作することを可能にする機能である。
現在市販されているパソコンのほとんどで使われているクライアント向けＷｉｎｄｏｗｓの最新版であるＷｉｎｄｏｗｓＸＰには，ターミナルサービスからサーバーに必要な機能を省略した「リモートデスクトップ接続」というソフトウェア（以下，「リモートデスクトップ」という。）が標準でインストールされており，ＷｉｎｄｏｗｓＸＰであれば，追加のソフトウェアを入手することなくターミナルサービスを利用することが可能となっている。
ウリモートデスクトップを用いて本件リモートメンテナンスサーバーに接続する際には，接続先である同サーバーのＩＰアドレスを特定した上で，ユーザー名とパスワードを正しく入力すれば，同サーバーに，ユーザー認証を受けてログオンすることが可能であり，一旦リモートデスクトップによるログオンを行ってしまえば，社外からネットワークを介していても社内で当該サーバーを直接操作しているのと全く変わらない状態となる。エ本件リモートメンテナンスサーバーへログオンした後，本件リモートメンテナンスサーバーから，さらにリモートデスクトップを用いて，本件顧客データベースサーバー等へログオンすることができるが，その場合，当該サーバーに接続するためのユーザー名・パスワードが必要である（甲１１の４）。
(7)本件リモートメンテナンスサーバー等のユーザー名及びパスワード本件リモートメンテナンスサーバーには，ログオンするためのユーザー名とパスワードとして，ユーザー名「ｇｅｎｂａｔａｉ」・パスワード「ｇｅｎｂａｔａｉ」が設定されており（以下，併せて「本件アカウント」という。），これは，社外からサーバーのメンテナンス業務を行う複数の担当者に与えられていた。


本件アカウントは，本件顧客データベースサーバーを含め被告ＢＢテクノロジーが管理する複数のサーバーについて，各種メンテナンスのために必要なファイル操作や設定変更，データやプログラムの変更を行う権限があるものとして登録されていた。
(8)本件顧客情報の不正取得
アＡは，平成１４年５月１６日から，平成１５年２月末日までの間，被告ＢＢテクノロジーの業務委託先から同被告に派遣され，本件顧客データベースのメンテナンスや，同被告のサーバー群の管理を行う業務に従事していた者である（甲１０の１，１８の２）。
Ａは，社外からメンテナンスを行う担当者の一人であり，本件アカウントを与えられていた。
イＡは知人のＢと共に，平成１５年６月，本件アカウント等を使用して，インターネットカフェのパソコンからターミナルサービスを利用してリモートメンテナンスサーバーにログオンした上で，本件顧客データベースサーバーにアクセスし，本件顧客データベースに含まれる顧客情報を外部に転送し，Ｂが持ち込んだハードディスクに保存して不正に取得した（以下，この際の不正取得を「６月の不正取得」という。）。
ウＢは，平成１６年１月，再度，同様の手法で，被告ＢＢテクノロジーの保有する顧客情報を不正に取得した（以下，この際の不正取得を「１月の不正取得」，イ，ウの不正取得を併せて「本件不正取得」という。）。エＡが被告ＢＢテクノロジーでの業務を終える（以下，Ａの同被告における業務の終了を「退職」ともいう。）際に，被告ＢＢテクノロジーは，本件アカウントを含め，Ａが利用し又は知り得たユーザー名の削除やパスワードの変更を行わず，本件リモートメンテナンスサーバーを設置した平成１４年１２月から平成１６年１月まで，本件リモートメンテナンスサーバーに設定されていたユーザー名についてパスワードの定期的変更を行わなかった。
(9)本件不正取得に係る被告ＢＢテクノロジーの顧客情報は，Ｂを通じて，恐喝の実行犯であるＣらに渡り，Ｃが，被告ＢＢテクノロジー及び関連会社であるソフトバンク株式会社に対する恐喝未遂事件（以下，「本件恐喝未遂事件」という。）で検挙された際に，本件不正取得の事実が判明した。(10)Ｃが取得した被告ＢＢテクノロジーの顧客情報には，原告らの個人情報が含まれており，その内容としては，①住所②氏名③電話番号④メールアドレス⑤ヤフーＩＤ⑥ヤフーメールアドレス⑦申込日を含むものであった（乙７の６，乙７の７）。
２争点
(1)被告ＢＢテクノロジーの過失の有無
（原告らの主張）
ア個人情報の管理に関する一般的な注意義務
被告ＢＢテクノロジーは，その事業に原告らの個人情報を利用しているところ，これらの個人情報を適切に管理し，漏えいすることのないよう対策をする信義則上の義務を負っている。
また，被告らは，社会のインフラを提供するインターネットサービスプロバイダーの事業者として，業務上管理する個人情報の管理につき，一般企業よりも重い注意義務を負っている。本件サービスは，電気通信事業に該当するところ，電気通信事業者に対しては，個人情報の保護に関する法律（以下，「個人情報保護法」という。）が成立する以前より，個人情報保護に関する各種ガイドラインが定められており，被告ＢＢテクノロジーは，これらに基づき，社内の情報漏えいを防止する適切な措置を講じる義務を有していた。
イリモートアクセスに関しての注意義務違反
(ア)現代のＩＴ社会において，企業活動にコンピュータの利用は不可欠であるが，まさに被告らが企業活動として行っているような急速なブロードバンドの普及によりインターネットへ接続する人口が急増し，これに伴い，インターネットに接続することに伴う脅威も増加・深刻化していることは周知のとおりである。
被告ＢＢテクノロジーにおいては，平成１４年１２月以前は，サーバー管理を担当する者が，インターネットを通じて外部から管理を行うことは一切許可されていなかった。被告ＢＢテクノロジーは，１(5)のとおり，平成１４年１２月に本件リモートメンテナンスサーバーを設置し，リモートアクセスを可能にしたものであるが，リモートアクセスを可能にすること自体，情報漏えいの危険を高める行為であり，その危険性に鑑みて，リモートアクセスについては，ＪＩＳ規格などで各種の規定がなされているところである。
したがって，リモートアクセスを可能にするには，リモートアクセスすることの必要性がある場合に，必要な範囲に限って，相当な措置を施した上でのアクセスが許されると解するべきである。
(イ)リモートアクセスの必要性とその範囲
ａ多数の会員に関する重大な個人情報を大量に含む本件顧客データベースを，その従業員にインターネットを通じて操作させることはこれ自体危険なことであり，情報セキュリティの確保の点から厳に慎まなければならない。
被告ＢＢテクノロジーのシステムの障害が深夜・休日を問わず発生するとしても，このような事態は業務に付随して当然予想できることに過ぎず，担当者の常駐等で十分対応できる事項である。本件サービスは，大規模に業務を展開していたのであり，個人情報が漏えいした時の危険性に鑑みれば，リモートアクセスを可能とするには強度の合理性を必要とするところ，そのような合理性は一切なかった。ｂまた，第三者による冒用のおそれがあることから，リモートアクセスでユーザーが利用するサービスは，メールサービスや特定のサーバーへのアクセスなどに限定されるのが普通である。リモートアクセスにおいて，ユーザー名に管理者権限を付与すれば，サーバーに関するあらゆるデータの削除・複製だけでなく，ユーザー名の付与や，抹消まで可能であり，管理者権限のあるユーザー名とパスワードが漏えいした場合に，セキュリティに壊滅的な危機をもたらしかねないから，特段の事情なくリモートアクセスのユーザー名に管理者権限を付与することは許されない。
本件アカウントは，本件リモートメンテナンスサーバーに対する管理者権限を有し，また，本件リモートメンテナンスサーバーを経由して管理の対象となる全ての被告ＢＢテクノロジーのサーバーに対する管理者権限も有していた。このような強大な権限を有するユーザー名をリモートアクセスで許容していたのは，余りにも無謀かつ危険である。
(ウ)相当な措置
被告ＢＢテクノロジーは，以下のとおり，リモートアクセスを可能にする際の相当な措置を採っていなかったものである。
ａファイアーウォール等によるアクセス規制
被告ＢＢテクノロジーは，外部から本件リモートメンテナンスサーバーへのアクセスに際して，ファイアーウォール等を利用して，あらかじめ登録しておいた特定のコンピュータからの接続しか受け付けない等，権限ある者による正当なアクセスのみを許容するアクセス規制を一切行っていなかった。
１(6)ウのとおり，被告ＢＢテクノロジーは，本件リモートメンテナンスサーバーのＩＰアドレスさえ判明してしまえば，何らのアクセス規制を受けることなく，インターネットカフェ内のパソコン等，世界中のどこからでも本件リモートメンテナンスサーバーへログオン認証を試みることが可能な状況を作出していた。
ｂユーザー名・パスワード管理


被告ＢＢテクノロジーは，前記のとおり，管理者権限を有する本件アカウントが冒用されてしまった場合の危険性に鑑み，本件アカウントを含む本件リモートメンテナンスサーバーのユーザー名・パスワード管理について以下の措置をとるべきであったが，これを怠った。
(ａ)本件アカウントの共有
被告ＢＢテクノロジーは，本件リモートメンテナンスサーバーの利用者のユーザー名とパスワードは利用者ごとに管理して厳格に共有を禁止するべきであった。
しかし，被告ＢＢテクノロジーにおいては，サーバーコンピューターの構築と運用・メンテナンス等の作業を行うＡら６名のメンバーによる「現場隊」と呼ばれるグループがあり，被告ＢＢテクノロジーは，本件アカウントを「現場隊」のメンバーに与えていた。また，「現場隊」のメンバー以外にも，サーバーコンピュータに携わる従業員には，本件アカウントの使用を認めていた。
(ｂ)本件アカウントの品質
被告ＢＢテクノロジーは，ユーザー名・パスワードについて解析されにくい強度のものを使用すべきであったが，本件アカウントは「現場隊」という日本語として読めること，ユーザー名とパスワードが同じであるなど，品質の低いものであった。
(ｃ)退職時の変更
被告ＢＢテクノロジーは，本件アカウントを含むＡが利用し又は知り得たユーザー名・パスワード等について，退職後に悪用されないようユーザー名の削除又はパスワードの変更をすべきであった。本件においては，サーバー群の管理を行っていた現場隊の構成メンバーは，同被告のネットワークを熟知していたのであるから，Ａのように現場隊のメンバーが異動・退職した場合には，同被告は，少なくともその者が現場隊に所属していた時と同じ権限を行使できないような対策をとるべきであったことは明白であった。しかし，本件においては，被告ＢＢテクノロジーは，１(8)エのとおり，Ａが退職した後も，本件アカウント等を何ら変更することなく長期間放置していた。
(ｄ)定期的な変更
被告ＢＢテクノロジーは，本件リモートメンテナンスサーバーに設定されたユーザー名について定期的にパスワードの変更をすべきであったところ，１(8)エのとおりこれを行わなかったものである。
(ｅ)不正侵入発覚後の措置
被告ＢＢテクノロジーは，平成１５年１２月末ころに，Ｂが行った本件リモートメンテナンスサーバー等に対する不正アクセスに気付いた際に，それらの運用を停止するか，最低限，本件アカウントを含め，現存していたユーザー名を全て破棄すべきであったところ，そのような対策をとらず，Ｂによって変更されたパスワードを変更前のものに戻している。
ウ本件不正取得についての予見可能性及び結果回避可能性
(ア)予見可能性
Ａは，１(8)アのとおり，平成１５年２月末日に被告ＢＢテクノロジーを退職したが，退職の直前にＡと同被告との間に何らかのトラブルがあったか，少なくともＡにとって同被告を退職することは，極めて不本意なものであったことが強く推測される。このような状況においては，被告ＢＢテクノロジーは，同被告に不平を持っていたＡが退職後に本件アカウントやその他Ａが知り得たユーザー名・パスワードを用いて本件リモートメンテナンスサーバーへのアクセスを行うことを予見し，又は予見可能であったというべきである。
また，本件が犯罪行為であるから予見不可能であるということはできない。
(イ)結果回避可能性
被告ＢＢテクノロジーにおいて，Ａの知り得たユーザー名を全て削除したり，ファイアーウォール等によりアクセス制御を施す等の措置をとることで，Ａによる本件リモートメンテナンスサーバーへのアクセスを防止することは可能であった。
エ以上のとおり，被告ＢＢテクノロジーは，保有する個人情報を適切に管理し，その漏えいを防ぐために適切な措置を講ずべき注意義務を怠ったものであり，その過失により原告らの個人情報が漏えいしたのであるから，原告らに対して不法行為責任を負う。
（被告ＢＢテクノロジーの主張）
ア被告ＢＢテクノロジーが，個人情報についての管理義務に違反し，この過失により原告らの個人情報が漏えいしたとの主張については争う。
イリモートアクセスに関する注意義務違反
(ア)原告らも主張するとおり，リモートアクセスについては，リモートアクセスすることの必要性がある場合に，必要な範囲に限って，相当な措置を施した上でのアクセスは許されると解すべきであるところ，本件当時の被告ＢＢテクノロジーにおいては，リモートアクセスする必要があり，必要な範囲に限って，相当な措置を講じた上で，リモートアクセスを認めていたものである。
(イ)リモートアクセスの必要性とその範囲
ａ被告ＢＢテクノロジーが管理していた本件顧客データベースには何百万件もの個人情報が記録されており，単なる住所・氏名だけではなく，本件サービスの提供に必要な電話回線の回線タイプや接続先であるＮＴＴ局舎名等の顧客が使用する接続に関する情報も記録されている。また，日々加入した顧客を新規登録する必要があり，住所変更や，電話番号変更等，本件顧客データベースに登録されている情報が変更された場合には，即座にそれらの情報を変更する必要があるので，ひとたび本件顧客データベースを含むシステムに不具合が生じた場合に，至急対応して復旧しなければ顧客に対するサービスを提供することができない。
顧客データベースを含む被告ＢＢテクノロジーのシステムは２４時間常に稼働しており，システムトラブルは，当然，深夜・休日など時間を問わず発生するため，外部からでもメンテナンスを行うためリモートアクセスの必要性があった。
ｂ１(7)のとおり，本件アカウントには，被告ＢＢテクノロジーが管理するサーバーについてメンテナンス等を行う権限が与えられていたが，これは被告ＢＢテクノロジーが管理するサーバー全体の５分の１強のサーバーについてであり，本件アカウントに全てのサーバーの管理者権限が与えられていた訳ではない。
本件アカウントに，被告ＢＢテクノロジーが管理するサーバーのメンテナンスに必要なファイル操作や設定変更，データやプログラムを変更する権限を与えていたのは，２４時間体制で，社外からもメンテナンス業務を行うためのものであるから当然である。
(ウ)相当な措置
ａファイアーウォール等によるアクセス規制
被告ＢＢテクノロジーにおいても，本件リモートメンテナンスサーバーへのアクセスについては，ユーザー名とパスワードによる認証を行っており，何らのアクセス規制もなく，本件リモートメンテナンスサーバーに接続を試みることはできなかった。
また，本件リモートメンテナンスサーバーのＩＰアドレスを第三者が特定することは困難である。
ｂユーザー名・パスワード管理
(ａ)本件アカウントの共有
本件リモートメンテナンスサーバーに接続できる人数については，１３人に限られており，ユーザー名等は，被告ＢＢテクノロジーの担当者によって管理されていたものである。
本件当時は，個人情報保護法も施行されておらず，現在ほど各企業ともに個人情報の管理を厳密に行っていなかったのであり，ユーザー名を共有しないことは義務づけられていなかった。
(ｂ)本件アカウントの品質


「現場隊」という名称については，メンテナンス業務を行うために組織されたチームの通称にすぎず，被告ＢＢテクノロジー社内の一部のもので知られているにすぎなかったものであるから，「ｇｅｎｂａｔａｉ」という本件アカウントについて，外部の者が簡単に類推できるようなものではなかった。
(ｃ)退職時の変更
従業員個人に与えたユーザー名について，退職後速やかに抹消すべきことについては認める。
ただ，本件当時のガイドラインにおいては，アクセス権限者が異動した場合や退職した場合にユーザー名を直ちに無効にするべきであるとまでは規定されていなかったものである。
(ｄ)定期的な変更
１(8)エのとおり，被告ＢＢテクノロジーは，約１年間，ユーザー名及びパスワードの定期的な変更をしなかったことは認めるが，これをもって過失ということはできない。
(ｅ)不正侵入発覚後の措置
被告ＢＢテクノロジーは，何者かによって改ざんされた本件アカウントを平成１６年１月８日に使用停止にしている。
ウ本件不正取得についての予見可能性及び結果回避可能性(ア)本件不正取得は，通常の情報管理体制によっては，防御しようのない社外の第三者の犯罪行為という特異な事情によるものである以上，被告ＢＢテクノロジーにおいては予見可能性及び結果回避可能性がなく，過失はない。
(イ)予見可能性
従業員や派遣社員が会社に対して不平を抱いていたことから，被告ＢＢテクノロジーが，不正アクセス等の犯罪行為が行われることを予見し，又は予見可能であったとすることはできない。
(ウ)結果回避可能性
本件においては，侵入に用いられたのは本件アカウントのみではなく，Ａ及びＢが，本件アカウントを利用して顧客データベースにアクセスし，原告らの個人情報を持ち出しているかは明らかではない。平成１６年１月１３日に個人情報が不正に取得されるに先立ち，同月８日には，被告ＢＢテクノロジーは，何者かによって改ざんされた本件アカウントを使用停止にしている。したがって，本件アカウントを厳重に管理していたとしても，Ａによる不正アクセスを防止することは困難であった。
(2)被告ヤフーの責任の有無
（原告らの主張）
ア管理義務違反に基づく不法行為責任
被告ヤフーは，被告ＢＢテクノロジー同様，個人情報についての管理義務に違反した過失があり，この過失により，被告ヤフーの管理する原告らの個人情報が漏えいしたものであるから，原告らに対して，不法行為責任を負う。
イ監督義務違反等に基づく共同不法行為責任
仮に，原告らの個人情報を含む顧客情報について，被告ヤフーの主張するとおり，被告ＢＢテクノロジーと被告ヤフーが別個に管理し，被告ヤフーが管理していた情報が，一切持ち出されていないとしても，以下の点で，被告ヤフーに過失が認められ，被告ＢＢテクノロジーと共同不法行為責任を負う。
(ア)被告らはいずれもソフトバンク株式会社の子会社であり，ソフトバンクグループに属している。被告ヤフーは，被告ＢＢテクノロジーと一体となって顧客と本件サービスの契約を締結している当事者であり，外形的に一体となって本件サービスを提供しており，本件サービスの顧客の情報についても利用料金の徴収等で一体の利用環境にあったものである。
このような本件サービスの全体から合理的に考えれば，被告ヤフーと被告ＢＢテクノロジーは一体として個人情報を適切に管理する義務を負っており，受領した個人情報を被告ヤフーのサーバーに保存しているか，被告ＢＢテクノロジーのサーバーに保存しているかは，被告ら内部での職務分掌にすぎない。したがって，被告ヤフーは，自己の管理するサーバだけではなく，被告ＢＢテクノロジーの管理するサーバーに保存されている個人情報についても適切に管理する義務があった。また，少なくとも，被告ヤフーは，被告ＢＢテクノロジーが個人情報を適切に管理するように監督する作為義務を負っていたものである。(イ)本件では，原告らは，被告ら両者との間で，本件サービスを受けるための契約を締結するとともに，その利用に必要な個人情報の管理を委託する旨合意し，被告らから不可分一体のサービスの提供を受けて，その対価である利用料金を被告ヤフーに対して払っている。被告らの会社の沿革，資本関係，共同して本件サービスを提供し，顧客に対し，外形上被告らが一体として認識されていることに鑑みれば，被告らに客観的関連共同性が認められることは明らかである。
（被告ヤフーの主張）
ア管理義務違反に基づく不法行為責任
被告ヤフーと被告ＢＢテクノロジーは，法人格が異なるのはもちろんのこと，被告ＢＢテクノロジーが回線等のハード面のサービスを提供し，被告ヤフーがホームページ等のソフト面のサービスを提供しており，別個独立のサービスを「Ｙａｈｏｏ！ＢＢ」の統一名称を用いて行っているに過ぎない。
被告ヤフー及び被告ＢＢテクノロジーは，必要となる顧客情報が異なることから，原告らの個人情報を含む顧客情報（内容は１(3)のとおり）を別のサーバーに別個に管理しており，共有しているわけではない。被告ヤフーが保有していた顧客情報は，一切，外部に持ち出されていない。
イ監督義務違反等に基づく共同不法行為責任
原告らの主張は，否認ないし争う。
(3)権利侵害の有無
（原告らの主張）
ア被告らの不法行為により，原告らの個人情報を含む大量の個人情報の漏えいという重大な結果を招き，原告らの自己の情報をコントロールする権利（自己情報コントロール権）が侵害されている。
また，本件のＢによる情報漏えいについては，Ｂは，当初から恐喝を目的として顧客情報を取得しておらず，顧客情報を取得した後に，当該顧客情報の処分先として紹介されたＤが恐喝を企図し，Ｃらと共謀するに至ったという事案であるから，仮に，捜査機関により原告らの個人情報が記録されたＤＶＤ－Ｒ等が押収されるなどしていたとしても，自己の情報が得体の知れない反社会的集団の手に渡ったこと自体が，原告らの自己情報コントロール権の侵害である。
イ二次流出について
(ア)本件においては，Ａ及びＢとは無関係な第三者であるＤやＣら本件恐喝未遂事件の関係者に，Ｂを通じて，原告らの個人情報を含む顧客情報が渡ったこと自体が二次流出というべきである。


(イ)また，原告らの個人情報を含む被告ＢＢテクノロジーの顧客情報が記録されたＤＶＤ－ＲとＣＤ－Ｒを受け取ったＤがこれをＣに渡した後，当該ＤＶＤ－ＲとＣＤ－Ｒがいかなる経過をたどったのかについては不明である。この点，喝取金の受領を確実にするため原本以外にコピーを作成・保管しておくのは恐喝の常套手段であり，デジタルデータは容易に複製が可能であることからすれば，本件のような恐喝事案では，個人情報が何らかの手段で複製された可能性が高いというべきであり，結局，本件不正取得によって漏えいした個人情報がすべて回収されたという確証はない。
(ウ)また，平成１６年末ころ，被告ＢＢテクノロジーの顧客情報が出版社に持ち込まれたり，インターネットのホームページ上で公開されたりするという事件が発生したと報道されており，被告ＢＢテクノロジーも，流出した情報については，平成１５年３月１１日から同月２２日時点における同社の顧客情報の一部と符合すること，及びその母数が約８万６０００件であったとのプレスリリースを出しており，本件不正取得に係る顧客情報が本件恐喝未遂事件の関係者以外に一般に流通していた疑いは極めて強い。
（被告らの主張）
原告らの主張は否認する。
ア(ア)個人情報については，その情報内容について，現に文字としてモニターに表示されるか，又は，プリントアウトされるなどして直ちに情報の意味内容を第三者が読みとれる状態（認識可能な状態）で開示されて初めて，当該個人の権利が侵害されたというべきである。(イ)本件では，被告ＢＢテクノロジーから顧客情報のデータを持ち出したＡ及びＢは，そのデータをハードディスク，ＣＤ－Ｒ，ＤＶＤ－Ｒといった媒体に記録したまま保有しており，Ｃが恐喝に用いるためにプリントアウトした極めて一部の顧客に関する情報を除いて，原告らの個人情報を含め，一度も外部から認識可能な状態に置かれたことはなく，Ａや恐喝犯らを含め原告らの個人情報を現に認識した者もおらず，このような状態で，原告らの権利が侵害されたとはいえない。Ｂが被告ＢＢテクノロジーから不正に持ち出した顧客情報は，ＣＤ－Ｒ，ＤＶＤ－Ｒといった媒体に保存された状態のまま，Ｂの共犯者であるＥ，Ｄ，Ｃの手に渡っているだけであり，外部の第三者はもちろんのこと不正取得した犯人たちでさえ原告らの情報を読みとることがないまま，後述のとおり，当該情報が記録された記録媒体は破棄されるなどしている。上記記録媒体には，原告ら以外の顧客の情報も含め合計数百万人分もの顧客のデータが記録されていたのであるから，実際上，原告らを含む個々の顧客の個人情報が着目され，個別に認識されることなど到底あり得なかった。
(ウ)また，上記のとおり，本件においては，原告らの私的事項が一切「公表」，「開示」されていないことから，原告らのプライバシーの権利が侵害されたともいえない。
イ二次流出について
(ア)被告ＢＢテクノロジーが，顧客情報のデータが外部に持ち出されたことを迅速に発表したため，犯行の発覚をおそれたＡ及びＢは，それぞれ顧客情報のデータを破壊し，顧客情報の入っていたハードディスクを破棄した。また，ＢがＤに渡したＣＤ－ＲとＤＶＤ－Ｒは警察に領置され，既に回収されているのであって，現在に至るまで二次流出は確認されていない。
(イ)被告ＢＢテクノロジーが，原告らの主張するプレスリリースを出したことは認めるが，原告らのデータは，前記の最大８万６０００件の個人情報の中には含まれていない。
また，マスコミに持ち込まれた経緯や，インターネットに流出した経緯については不明であり，Ａ・Ｂによる情報漏えい事件によって漏えいしたものであるとの裏付けはない。
(4)損害
（原告らの主張）
原告らには，自己情報コントロール権が侵害されたことそれ自体に対する精神的苦痛及び不特定の第三者にいついかなる目的でそれが利用されるか分からないという不安感という精神的苦痛を受けており，これに基づく精神的損害が生じていることは明らかである。
今回漏えいした情報は，個人を特定し，また，本人と連絡を取るために不可欠な情報であり，現在，実在するメールアドレスや電話番号は，架空請求などのために利用されていることが問題となっている。原告らは，今後，架空請求や詐欺等の被害に怯えて暮らさなければならず，原告らに対する架空請求等の実際の被害の発生の有無にかかわらず，その不安感だけでも精神的負担・損害は甚大である。
よって，原告らが被った損害は，１人あたり慰謝料１００万円，弁護士費用としてその２４％相当額の２４万円の合計１２４万円は下らない。原告らは，全損害の内金として，請求の趣旨記載の金員（一人あたり１０万円）の支払を求める。
（被告らの主張）
原告らの主張は，否認する。
原告らの主張は，広範囲に個人情報が出回っている可能性が高いことを前提とするものであるが，前記のとおり，本件では原告等の個人情報が二次流出したとの事実はない。原告らの主張は，外部に不正に持ち出された顧客情報がすべて回収された確証がなく漠然たる不安があると述べるものであって，原告らに損害はない。
また，本件において，漏えいした原告らの個人情報としては，氏名，住所，電話番号，メールアドレス程度の基礎的な情報しか記録されていなかったのであり，その持ち出しが直ちに損害を構成するものではない。
第３判断
１本件不正取得の経緯等
前記の争いのない事実等に証拠（甲１０の１～２，１１の１～５，１２，１３の１～４，１４～１６，１８の１～７，１９の１～１１，２０の１～２８，２４の１～１２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件不正取得の経緯等について，以下の事実が認められる（認定事実の末尾に，当該事実の認定に用いた主な証拠を掲記する。）。
(1)被告ＢＢテクノロジーのサーバー管理体制
ア現場隊
被告ＢＢテクノロジーにおいては，平成１４年１１月末頃に，本件顧客データベースサーバーのデータにトラブルが発生したことが契機となり，同年１２月ころ，社内に，同社の従業員であるＦをリーダーとして，Ａを含む合計６名のメンバーで構成される通称「現場隊」というグループを発足させた（甲１１の２，１１の５，１８の２，１８の６）。現場隊の業務は，被告ＢＢテクノロジー内のデータベース等のサーバーコンピュータの構築と運用，メンテナンス，サーバーコンピュータ内の記録データのバックアップ作業等，多岐に渡り，情報処理本部が使用していた５０台以上のサーバーを管理していた（甲１１の２，１１の５）。
イリモートメンテナンスサーバーの設置


(ア)本件リモートメンテナンスサーバーが設置される以前は，被告ＢＢテクノロジーにおいては，社内ネットワークの一部にはインターネットを通じてアクセスできるようにしていたが，セキュリティの関係で，インターネットを通じてアクセスした場合にデータベースの入ったサーバーには，アクセスができないようにしていた（甲１１の１）。(イ)現場隊の業務は，顧客や各部署からの要望に常時対応する必要があり，被告ＢＢテクノロジーは，平成１４年１２月２７日，本件リモートメンテナンスサーバーを設置し，顧客データベースへのリモートアクセスを認めることになった。これは，夜間や休日に緊急にサーバーのメンテナンスの必要が生じた場合に社外からインターネットを通じてサーバーのメンテナンスを行う目的で，年末年始の休みが近づいていたことから設置されたものであった（甲１１の１，１１の５，１３の２）。(ウ)なお，本件リモートメンテナンスサーバーのほかに，被告ＢＢテクノロジーは，サーバー群を監視するためのサーバーを一台設置しており（以下，「本件監視サーバー」という。），平成１５年２月ないし３月ころから，本件監視サーバーに対しても，リモートデスクトップを用いて，外部からログオンすることが可能であった（甲１１の３，１１の５，１３の１）。
ウ本件リモートメンテナンスサーバーへのアクセスの許可状況平成１６年１月１２日までに，本件リモートメンテナンスサーバーに登録されていた利用者の総数は６５名であり（甲１３の２），登録されているユーザー名には，本件アカウントを含め，ユーザー名とパスワードが同じものが多数存在していた（甲１８の２～３，２０の２２）。
エ本件アカウントの権限
(ア)本件アカウントには，本件リモートメンテナンスサーバーの管理者権限（アドミニストレータ権限）が与えられていた。
管理者権限は，サーバーについて，データの消去や変更，アカウントの追加登録作業，各種設定追加変更，ハードウェアのメンテナンス，障害監視等が行える権限であり，現場隊の業務として，サーバーのハードウェアのメンテナンス，障害監視等があったため，本件アカウントに管理者権限が与えられていたものであった（甲１１の２，１３の２）。(イ)また，本件リモートメンテナンスサーバー同様に，現場隊がメンテナンスしていた各サーバーコンピュータにも，管理者権限が与えられたユーザー名として本件アカウントを登録することが認められていた（甲１１の２，１３の２）。
(ウ)本件アカウントは，現場隊のメンバーがグループで使用していたグループアカウントであるが，現場隊以外には，サーバーに携わる社員に限り，サーバーのメンテナンスのために本件アカウントを利用することが認められており，平成１６年１月３０日までに，延べ１３名がこの使用を認められていた（甲１３の２）。
なお，Ａ個人に対しては，本件リモートメンテナンスサーバーのユーザー名とパスワードは与えられていなかった（甲１１の１，１８の２）。(エ)本件アカウントで本件リモートメンテナンスサーバーにログオンした場合には，同サーバーに登録されているユーザー名の一覧を確認することができ，それらの削除等を行うことができた。また，本件アカウント以外で本件リモートメンテナンスサーバーにログオンした場合にも，登録されているユーザー名の一覧を確認することができた（甲２０の２５，２０の２８）。
オ本件顧客データベースの保管状況
(ア)本件顧客データベースの原本は，本件顧客データベースサーバーに保管されていた。また，Ａが，被告ＢＢテクノロジーで業務を行っていた際に，本件顧客データベースのバックアップを採ったデータを，別のサーバー（以下，「旧バックアップサーバー」という。）に保管していたことがあった。
本件不正取得当時は，毎日，データのバックアップを採って，最新のデータを本件リモートメンテナンスサーバーの中に保存しており，旧バックアップサーバーは使用されていなかったが，稼働はしていた。Ａは，被告ＢＢテクノロジーで業務を行っていた際，本件顧客データベースサーバー及び旧バックアップサーバーのメンテナンス業務を担当していた（甲１２，１４，１８の１）。
(イ)本件顧客データベースサーバーのユーザー名について本件顧客データベースサーバーには，データベース管理用のユーザー名（以下，「本件データベースアカウント」という。）が本件アカウント以前から設定されており，Ａはこれを知っていた。
本件顧客データベースサーバーにも，本件アカウントは登録されていた（甲１８の３，１８の６～７）。
(2)６月の不正取得
アＡは，退職後の平成１５年５月ころ，被告ＢＢテクノロジーのサーバーから，本件顧客データベースのデータを取得することを考え，知人のＢに相談した（甲１８の１）。
Ｂは，相談された当初は乗り気ではなかったものの，次第に興味を抱き，同月末ころ，Ａと共に被告ＢＢテクノロジーのリモートメンテナンスサーバーへ侵入することに合意した（甲１８の１，２０の２，２０の１６）。両名は，この計画を行うに際して，身元が判明しないようにするためインターネットカフェのパソコンを利用すること，利用者に対する監視や身分確認が甘い店舗を選択すること，侵入に際してはグローバルＩＰアドレスが付与されたパソコンで行う必要があること等を打ち合わせた（甲２０の２，２０の２１。）
イ本件顧客データベースのデータの取得経緯
Ａは，Ｂと共に，同年６月１３日，同月２０日，同月２７日，インターネットカフェに赴き，被告ＢＢテクノロジーのサーバーにアクセスした。本件顧客データベースサーバー内から本件顧客データベースのデータをＡらが取得した経緯は，以下のとおりである。
(ア)６月２０日のアクセス
ａ６月２０日，Ａは，Ｂと共に，インターネットカフェに行き，店内のパソコンから，リモートデスクトップを用いて，本件リモートメンテナンスサーバーのＩＰアドレス及び本件アカウントを入力して，本件リモートメンテナンスサーバーにログオンした（以下，リモートデスクトップを用いて，接続先のサーバーを特定し，ユーザー名とパスワードを入力してサーバーにログオンすることを，単に「サーバーに，リモートデスクトップでログオンする」という。）（甲１８の４）。ｂＡは，本件リモートメンテナンスサーバーから，さらに，リモートデスクトップで他のサーバーにログオンした。Ａは，本件顧客データベースサーバーの中に，最新の顧客データベースのバックアップファイルを見つけ，ファイル圧縮ソフトを使用して，同ファイルの圧縮作業を開始したが，圧縮作業に時間が掛かることから，その状態で，被告ＢＢテクノロジーのサーバーへの接続を切断した（甲１８の４，１８の６）。
(イ)６月２７日のアクセス
ａ６月２７日，Ａは，Ｂと共に，インターネットカフェに行き，店内のパソコンから，本件アカウントを用いて，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップで接続した（甲１８の４，１８の６）。
ｂＡは，さらに，(ア)ｂの圧縮作業を行ったサーバーにリモートデスクトップでログオンし，圧縮結果を確認した上で，同ファイルを，被告ＢＢテクノロジーのサーバーから，店内のパソコンに接続した外付けハードディスクに転送する作業を開始した。
この外付けハードディスクは，Ｂが用意したもので，Ａらが，インターネットカフェに持ち込み，店内のパソコンに接続していたものであった（以下，このハードディスクを「本件外付けハードディスク」という。）（甲１８の４，１８の６）。


ｃファイルの容量が大きく，ファイル転送に約２日かかる計算であったため，Ｂが店員に交渉して，Ａらが使用しているパソコンを誰も使えないようにしてもらった上で，Ａらは店を出た（甲１８の４，１８の６）。
(ウ)６月３０日の顧客情報の取得
Ａの仕事の都合があったため，Ｂは，６月３０日，(イ)のアクセスの際と同じインターネットカフェに一人で赴き，(イ)ｂの転送の結果を確認したところ，ファイルの転送は完了しており，店内のパソコンに接続していた本件外付けハードディスクを取り外して，自宅へ持ち帰った（以下，この際にＢが取得したデータを「６月のデータ」という。）（甲２０の２１）。
ウＢは，６月１３日のアクセス以前は，本件リモートメンテナンスサーバーを通じて，被告ＢＢテクノロジーのサーバーにアクセスする方法を知らなかった。しかし，同月１３日，２０日，２７日のアクセスの際に，Ａがパソコンを操作するのを見たり，Ａからの説明を受けたことを通じて，
・本件リモートメンテナンスサーバーのＩＰアドレス
・本件アカウントや本件データベースアカウント
・本件アカウントが，リモートメンテナンスサーバー以外のサーバーに
も設定されていること
・本件リモートメンテナンスサーバーに登録されているユーザー名の中に，ユーザー名とパスワードが同じものが多数存在すること。・本件顧客データベースサーバーや，本件バックアップサーバーの存在等を知ったものである。
エなお，Ａは，６月２０日のアクセスの際に，６月のデータ以外に，被告ＢＢテクノロジーのサーバー内の幾つかのファイルを本件外付けハードディスクに転送して入手した。また，その際に，旧バックアップサーバーから，本件顧客データベースの古いバックアップファイルの取得を試みたが，Ａが旧バックアップサーバーから転送したバックアップファイルは，後日確認した結果，データの圧縮・転送に失敗しており，復元ができないことが確認された（甲１８の４，２０の３，２０の２１）。
(3)Ｂによる６月のデータの復元と独占
アＢは，６月のデータの取得後，これの転送が完了した旨をＡに報告したが，両名は，すぐに顧客情報を処分すれば，被告ＢＢテクノロジーが不正アクセスに気付くのではないかと考え，しばらくの間，同ファイルをそのままに置いておくことにした。そのため，Ｂが回収した本件外付けハードディスクは，そのままＢが保管することとなった（甲１８の４，２０の２１）。
イＢは，平成１５年９月中旬ころ，自己のパソコンを用いて，６月のデータの復元を試みたところ，復元に成功し，６月のデータには，４７１万６７８８人分の個人情報が含まれていることを確認した。当初，ＡとＢの間では，被告ＢＢテクノロジーから取得した顧客情報を第三者へ処分し，その利益を分配する予定であったが，Ｂは６月のデータを独り占めしようと考えた（甲２０の４，２０の６，２０の１７，２０の２１）。
ウ同年１０月ころ，Ａが，Ｂに連絡し，６月のデータの復元作業を行うこととなったが，Ｂは，既に復元に成功したことをＡに告げず，さらに顧客データベースの一部を故意に破損させ復元が不可能となったデータベースファイルをＡに手渡し，Ａに本件顧客データベースサーバーからの転送が失敗したと誤信させた（甲１８の４，２０の２１）。
(4)ＢとＥの接触
Ｂは，平成１５年１０月初めころ，知人の紹介で，右翼団体関係者であるＤの娘婿であるＥと会い，Ｅに６月のデータの売却等の処分先の仲介を依頼した（甲１９の２，２０の１７）。
Ｂは，６月のデータの一部を印刷し，Ｅに渡したが，見づらいものであったため，６月のデータを，データの項目を絞り込んだ上で，マイクロソフト社のデータベースソフトであるアクセスを用いて見やすい表にして印刷し，同年１１月下旬ころに，再度Ｅに渡した。Ｄは，６月のデータの処分の話をＥから聞いており，それらの資料は，ＥからＤへと渡った（甲１９の３～４，１９の１０，２０の６～７，２０の１７，２４の７）。(5)Ａによる再度のアクセスとＢによる本件アカウントの消去等ア本件顧客データベースのデータの取得に失敗したと信じていたＡは，平成１５年１１月中旬ころから，Ｂに対し，なおも本件顧客データベースのデータの取得を持ちかけてくるようになり，Ｂはこれに応じることにした。両者は，同年１２月２９日に再度，被告ＢＢテクノロジーのサーバーにアクセスを試みることにした（甲１８の５，２０の２１）。イＢは，同年１１月２４日，インターネットカフェのパソコンから，本件アカウントを用いて，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンし，本件アカウント等が変更されていないことを確認した（甲２０の２１）。
ウ１２月２７日の本件アカウントの消去
Ｂは，Ａによる顧客情報の取得を妨害するため，同年１２月２７日，インターネットカフェ内のパソコンから，本件アカウントを用いて，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンした。Ｂは，ログオン後，本件リモートメンテナンスサーバーから，本件アカウントを消去した（甲２０の２１）。
エ１２月２９日のＡとＢのアクセス
同月２９日，ＡとＢは，インターネットカフェに行った。Ａは，店内のパソコンから，本件アカウントを用いて，リモートデスクトップで本件リモートメンテナンスサーバーにログオンしようとしたが，ログオンすることができなかった。そのためＡは，知っている別のユーザー名とパスワードを入力し，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンすることに成功した。
Ａは，本件顧客データベースサーバー内の最新のバックアップファイルを圧縮する作業を開始した上，被告ＢＢテクノロジーのサーバーとの接続を切り，ＡとＢはインターネットカフェから出た（甲１８の５，２０の２１）。
オＢによる圧縮作業の中断と，パスワード変更
(ア)Ｂは，Ａが新たに顧客情報のデータを取得すれば，既に自らが保有しているデータの価値が下がってしまうと考え，１２月２９日，Ａと別れた後に再度インターネットカフェに行った。そして，店内のパソコンから，本件アカウントを消去する際にユーザー名の一覧で見て記憶していた別のユーザー名（このユーザー名は，ユーザー名とパスワードが同一であった。）を用いて，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンし，Ａの行った圧縮作業を中断した（甲２０の２１）。
(イ)Ｂは，同日，さらに，本件リモートメンテナンスサーバーに登録されているユーザー名のうち，Ａが知っていると思われる複数のユーザー名のパスワードを変更し，Ａのデータ取得を妨害した（甲２０の２１，２０の２５）。


(ウ)Ｂは，１２月３１日にも，インターネットカフェのパソコンから，同様に，本件リモートメンテナンスサーバーに登録されているユーザー名のうち，ユーザー名とパスワードが同じものについて，パスワードを変更した（甲２０の２２，２０の２５）。
(エ)１２月２９日と３１日の作業の際には，Ｂは，本件監視サーバーにも，本件アカウントを用いて，リモートデスクトップでログインした上で，登録されているユーザー名を確認し，そのパスワードを変更した（甲２０の２５）。
(6)ＢとＤの接触
Ｂは，１２月３１日，Ｅに誘われて，Ｄの忘年会に出席し，その際に，Ｄに初めて会った。Ｂは，Ｄによる被告ＢＢテクノロジー等を恐喝する計画について，それまで聞かされていなかった。
翌日の平成１６年１月１日に，Ｄは，ＢとＥに，被告ＢＢテクノロジー等を恐喝する計画であることを告げ，Ｂに，被告ＢＢテクノロジー内に存在する新たなデータや６月のデータよりも重要なデータを取得すること，被告ＢＢテクノロジーのサーバーに侵入したのが中国人であるように見せかけることなどを指示した（甲１９の７，１９の１０，２０の１８，２４の８）。(7)被告ＢＢテクノロジーのパスワード変更等への対処アＢが，(5)オ(イ)のとおり，本件リモートメンテナンスサーバーに登録されていたユーザー名のパスワード変更を行ったため，平成１５年１２月３０日，被告ＢＢテクノロジーの従業員が，本件リモートメンテナンスサーバーへログオンできない事態が生じた（甲１１の４，１３の１）。Ｆは，本件リモートメンテナンスサーバーと，本件監視サーバーに登録されていたパスワードが変更されていることに気付き，その旨の社内メールを送信して注意を喚起した。また，Ｆは，パスワードが書き換えられてログオンできなかったユーザー名については，書換え前のものにパスワードの再設定を行った（甲１１の４）。
イまた，平成１６年１月５日，本件リモートメンテナンスサーバーに，被告ＢＢテクノロジーの従業員がログオンできない事態が生じた。その際の調査で，本件リモートメンテナンスサーバーについて，本件アカウントが削除されていること，アで再設定したパスワードが再び書き換えられていることが確認された（甲１１の４，１３の１）。
(8)１月の不正取得
アＢによるパスワード変更の有無の確認
Ｂは，平成１６年１月１日及び８日，(5)のパスワード変更等に，被告ＢＢテクノロジーが気付いて対応しているかを確認するため，インターネットカフェのパソコンから，自分がパスワードを変更したユーザー名を用いて，変更後のパスワードを入力して，本件リモートメンテナンスサーバーにログオンを試みた（甲２０の２２）。
同月１日には，変更後のパスワードでログオンできたが，８日には，変更後のパスワードで，ログオンすることができず，Ｂは，被告ＢＢテクノロジーがパスワードの変更に気付いたことが分かった。Ｂは，８日のアクセスの際に，念のため，変更前のパスワードでログオンすることを試み，変更前のパスワードでログオンが可能であり，一部のユーザー名のパスワードがＢによって変更される以前のものに戻されていただけであることを確認し，Ｂは再度パスワードを変更した（甲２０の２２，２０の２５）。
イ中国人のアクセスに見せかけるための工作
１月１０日，Ｂは，インターネットカフェ内のパソコンから，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンし，本件リモートメンテナンスサーバー内に，中国人の犯行に見せかけるための英文のテキストファイルを作成・保存した（甲２０の１０，２０の２５）。
ウ１月１３日のアクセス
(ア)本件顧客データベースからのデータの抽出・圧縮１月１３日，Ｂは，インターネットカフェのパソコンから，本件リモートメンテナンスサーバーに，リモートデスクトップでログオンし，さらに本件顧客データベースサーバーにリモートデスクトップでログオンした。本件顧客データベースサーバーにログオンする際には，Ｂは，本件アカウントではなく，本件データベースアカウントを使用した。Ｂは，本件顧客データベースサーバー内にあったデータベースを操作するソフトを用いて，本件顧客データベースの中から，顧客情報を抽出する作業を行い，抽出したデータを圧縮した（甲２０の２２，２０の２７）。
(イ)圧縮後のデータの転送
同日，Ｂは，(ア)とは別のインターネットカフェに行き，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップで接続し，本件顧客データベースサーバーとは別のサーバーに(ア)の圧縮したデータをコピーした上で，同サーバーに本件アカウントでリモートデスクトップで接続し，そのサーバーから，(ア)の圧縮したデータを，店内のパソコンに接続した外付けハードディスクに転送した（以下，この際にＢが取得したデータを「１月のデータ」という。）。
１月のデータには，約６５０万件の顧客情報が含まれていた。この外付けハードディスクは，本件外付けハードディスクとは別のハードディスクで，Ｂが，自宅のパソコンで６月のデータの復元作業に使用していたものを取りだして，外付け用のケースに入れたものであった（甲２０の１３，２０の２２，２０の２７）。
(ウ)同日のアクセスの際に，Ｂは，本件顧客データベースサーバー内に，被告ＢＢテクノロジーが提供するＩＰ電話サービス「ＢＢフォン」の通話記録データの一部を発見し，１月のデータと同様に，このデータも抽出・圧縮した上で，被告ＢＢテクノロジーのサーバーから，インターネットカフェのパソコンに接続した外付けハードディスクに転送した（甲１５，１６，２０の２２，２０の２７）。
エなお，同月１１日，１２日にも，Ｂは，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンしており，被告ＢＢテクノロジーからデータを転送するためのテスト等を行い，１２日には，１３日と同様の方法で，顧客データの転送を試みたが，何らかの原因で転送が失敗したものであった（甲２０の２２，２０の２６，２０の２７）。
(9)ＤＶＤ－Ｒ等の作成・Ｄらによる入手
ア１月２１日ころ，Ｄは，Ｅを通じて，Ｂに対し，取得した顧客情報のデータそのものを引き渡すように指示した（甲１９の６，２４の１１）。イＢはＤの指示を受けて，同月２２日に，１月のデータをアクセスで加工した上で，ＣＤ－Ｒに１０万人分，ＤＶＤ－Ｒに４５０万人分の顧客情報を記録し（以下，それぞれ「本件ＣＤ」「本件ＤＶＤ」という。），同月２３日，これらをＤに渡した（甲２０の１２，２０の１９，２０の２２，２０の２７）。
ウなお，Ｂは，同月，６月のデータの一部を抽出して印刷したものや，(8)ウ(ウ)の通話記録の一部を印刷したものも，ＥないしＤに渡している（甲１９の５，２０の１１～１２，２０の１４，２０の２７，２４の１２）。


エ１月２３日，Ｄは，本件ＣＤ及び本件ＤＶＤを，本件恐喝未遂事件の実行犯であるＣに渡した（甲２４の５，２４の１２）。
(10)Ａ・Ｂらによる顧客情報等の処分
アＡは，平成１６年１月３日，インターネットカフェのパソコンから本件リモートメンテナンスサーバーへリモートデスクトップでログオンしようとしたがログオンできず，不正アクセスが被告ＢＢテクノロジーに発覚していると思ったため，被告ＢＢテクノロジーから入手したデータの入っていたハードディスクは破棄し，Ｂから預かっていた本件外付けハードディスクは，動画データを何度も上書きして，元のデータが復元できないようにした（甲１８の５～６）。本件外付けハードディスクはその後，Ａの自宅から押収された（甲１８の４，２０の２４）。
イＢは，同月２３日，本件ＤＶＤ及び本件ＣＤを渡した後に，被告ＢＢテクノロジーの顧客情報を保存していたハードディスクを電子レンジにかけて，中のデータを破壊し，そのハードディスクを捨てた（甲２０の１５，２０の１９）。
ウ本件ＣＤ及び本件ＤＶＤは，同月２３日，Ｃから被告ＢＢテクノロジーに渡り，その後，同被告から警察に提出されて，警察が領置した（甲１０の２，２０の１２，２４の５）。
２被告ＢＢテクノロジーの過失について
(1)注意義務の内容
ア個人情報の管理に関する一般的な注意義務
本件サービスが電気通信事業法上の電気通信事業に当たることは争いがなく，被告ＢＢテクノロジーは同法にいう電気通信事業者に当たると認められる（乙３）ところ，本件不正取得が行われた当時，電気通信事業における個人情報保護に関するガイドライン（平成１０年１２月２日郵政省告示５７０号）５条４項は，「電気通信事業者が個人情報を管理するに当たっては，当該情報への不正なアクセス又は当該情報の紛失，破壊，改ざん，漏えいの防止その他の個人情報の適切な管理のために必要な措置を講ずるものとする。」と定めていた。
また，被告ＢＢテクノロジーは，第２の１(3)ア，(4)のとおり，原告らを含む本件サービスの顧客の個人情報をデータベースとして保有，管理しており，個人情報保護法にいう個人情報取扱事業者に当たると解されるところ，同法２０条は，「個人情報取扱事業者は，その取り扱う個人データの漏えい，滅失又はき損の防止その他の個人データの安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない。」と定めている（なお，同法は，平成１５年５月３０日に成立したが，本件不正取得が行われた当時は，まだ施行されていなかった。）。
これらの点に鑑みると，被告ＢＢテクノロジーは，本件不正取得が行われた当時，顧客の個人情報を保有，管理する電気通信事業者として，当該情報への不正なアクセスや当該情報の漏えいの防止その他の個人情報の適切な管理のために必要な措置を講ずべき注意義務を負っていたと認められる。
イリモートアクセスに関する注意義務
上記のとおり，本件においては，本件リモートメンテナンスサーバーを通じて，本件顧客データベースサーバーにリモートアクセスが可能な状態となっていた。
リモートアクセスについては，ＪＩＳ規格や，コンピュータ不正アクセス対策基準（平成８年通商産業省告示第３６２号）で，その危険性が指摘され，不正アクセスへの対策について各種の規定がされているところであり（規定の内容については被告らも争わない。），これらの規定等の存在が示すように，あるサーバーに対してリモートアクセスを可能にすることは，それ自体，当該サーバーに対する外部からの不正アクセスの危険を高めるものであるといえる。
被告ＢＢテクノロジーは，個人情報の管理に関してアのとおりの注意義務を負うのであるから，本件顧客データベースサーバーについて，そもそも必要性がない場合又は必要性のない範囲にリモートアクセスを認めることは許されず，また，リモートアクセスを可能にするに当たっては，不正アクセスを防止するための相当な措置を講ずべき注意義務を負っていたというべきである。
(2)リモートアクセスに関する注意義務違反の存否
アリモートアクセスの必要性及びその範囲の相当性
(ア)被告ＢＢテクノロジーが，平成１４年１２月に本件リモートメンテナンスサーバーを設置して，本件顧客データベースサーバーへのリモートアクセスを可能にしたのは，前記のとおり，休日や夜間に社外からサーバーのメンテナンスを行う必要からというものであった。乙６の１によれば，同年１２月当時の本件サービスの利用状況については，同月末の接続回線数が約１６９万件であり，前月に比べ約２３万件の増加をしていたと認められ，同月当時，新規加入の顧客情報の入力や，登録された情報の変更等の作業は相当な量に上るものと推認でき，顧客データベースに不具合が生じた場合に至急復旧する必要性もあったと認められる。また，本件顧客データベースサーバーについて，前記のとおり，同年１１月に実際にトラブルが生じていることにも照らせば，同年１２月当時，被告ＢＢテクノロジーにおいて，社外からメンテナンスを行うため，リモートアクセスを認める必要性がなかったとはいえない。
(イ)また，本件アカウントに，本件リモートメンテナンスサーバーや，本件顧客データベースサーバーを含むその他のサーバーについての管理者権限を与えていたことについても，前記のとおり，社外からのメンテナンス作業を行うためにこれを付与していたと認められるから，メンテナンス作業に必要な範囲を超えた権限を与えていたとはいえない。
イ不正アクセス防止のための相当な措置
(ア)アクセス管理の体制
前記のとおり（第２の１(6)ウ），本件リモートメンテナンスサーバーについては，そのＩＰアドレスを特定して，登録されたユーザー名・パスワードを入力すれば，リモートデスクトップでログオンすることが可能であって，被告ＢＢテクノロジーは，本件リモートメンテナンスサーバーに対するアクセス管理として，ユーザー名とパスワードによる認証を行っていたが，特定のコンピュータ以外からはリモートアクセスができないようにする措置はとられていなかったものと認められる。なお，証拠（甲２５，２６，乙７の１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不正取得当時において，リモートアクセスを認める場合に，ユーザー名とパスワードによる認証以外に，コールバック機能等を使用することによって，特定のコンピュータからのアクセスしか認めないというようなアクセス規制をする方法は存在したものと認められる。
(イ)ユーザー名とパスワードの管理
本件においては，前記のとおり，本件リモートメンテナンスサーバーに登録されているユーザー名とパスワードについて，被告ＢＢテクノロジーは，①本件アカウントを共有アカウントとしてＡに与えていたこと，②平成１５年２月末にＡが退職した際に，本件アカウントを含めＡが知り得たユーザー名を削除したりそのパスワードを変更したりしなかったこと，③本件リモートメンテナンスサーバーの設置から平成１６年１月までの約１年間，登録されているユーザー名について，パスワードの定期的な変更を行わなかったことが認められる。


また，前記のとおり，④平成１５年１２月３０日と平成１６年１月５日に，本件リモートメンテナンスサーバーに登録されていたユーザー名のパスワードが変更されていたり，本件アカウントが削除されていたりしたことに気付いていたものの，パスワードが変更されていたユーザー名について元のパスワードに戻して，その使用を継続させていた。(ウ)以上の被告ＢＢテクノロジーにおけるリモートアクセスの管理体制は，ユーザー名とパスワードによる認証以外に外部からのアクセスを規制する措置がとられていない上，肝心のユーザー名及びパスワードの管理が極めて不十分であったといわざるを得ず，同被告は，多数の顧客に関する個人情報を保管する電気通信事業者として，不正アクセスを防止するための前記注意義務に違反したものと認められる。なお，同被告は，本件リモートメンテナンスサーバーのＩＰアドレスを第三者が特定することは困難であると主張する。しかし，同被告は，退職した元従業員等，もともと本件リモートメンテナンスサーバーのＩＰアドレスを知り得る立場にある者による不正アクセスについても，これを防止するための相当な措置を講ずべきであると解されるから，ＩＰアドレスの特定の困難性は上記判断に影響を与えるものではない。
(3)予見可能性及び結果回避可能性について
ア予見可能性
前記のとおり，Ａは，被告ＢＢテクノロジーにおいて，本件顧客データベースサーバーを含むサーバー管理業務を行っており，又，リモートアクセスを業務上認められていた。また，乙１０によれば，被告ＢＢテクノロジーは，Ａが被告ＢＢテクノロジーでの業務を始めるに当たって，被告ＢＢテクノロジーの営業上ないし技術上の情報についての秘密保持等に関する誓約書を書かせていたことが認められる。
被告ＢＢテクノロジーがＡに行わせていた業務の内容，与えていた権限の内容に，前記誓約書を書かせていたことを総合すれば，Ａが業務を終える際に同被告とトラブルがあったか否かにかかわらず，同被告は，Ａが業務を終えた後に，業務中に知り得たパスワード等の情報を用いたり，他人にそれらの情報を漏らしたりすることによる不正アクセスについては，予見可能であったというべきであり，本件不正取得についても予見可能であったと認められる。
イ結果回避可能性
本件において，後記のとおり原告らの個人情報が含まれていたと認められるのは１月のデータであるが，Ｂによる１月のデータの不正取得については，それまでに，被告ＢＢテクノロジーが，本件アカウントを含むユーザー名・パスワードの適切な管理等，不正アクセスを防止するための相当な措置を採っていれば防ぎ得たといえるから，結果回避可能性も認められる。
この点，被告ＢＢテクノロジーは，Ａはその他のパスワード等によって被告ＢＢテクノロジーのサーバーに侵入することも可能であった等として，本件アカウントについて，いくら厳重に管理していても，Ｂによる１月のデータの取得は防止できなかったと主張する。
確かに，前記本件不正取得の経緯のとおり，Ｂは，平成１５年１２月２７日，本件リモートメンテナンスサーバーから，本件アカウントを削除しており，その後は，本件リモートメンテナンスサーバーにリモートデスクトップでログオンする際には，自らがパスワードを変更したユーザー名を用いるなどして，本件アカウントを使用していない。
しかし，本件リモートメンテナンスサーバーに多数のユーザー名・パスワードを登録している状況において，不正アクセスを防止するための相当な措置をとるためには，本件アカウントを含め，それら全体について適切な管理を行うべきことは当然である。１月のデータの不正取得については，前記の本件不正取得の経緯に照らし，例えば，本件アカウントのみならず，サーバー管理業務を行っていたＡが知り得たと思われるユーザー名について，Ａの退職時にこれを削除したり，パスワードを変更することによって防げた可能性が高いし，パスワードについての定期的な変更を行ったり，又は，平成１６年１月に第三者によってパスワードが変更されていることに気付いた際など，全面的なパスワード変更を少なくとも１回行うことによっても防ぎ得たといえるから，この点についての被告ＢＢテクノロジーの主張は採用できない。
(4)以上によれば，被告ＢＢテクノロジーは，本件リモートメンテナンスサーバーを設置して本件顧客データベースサーバー等のサーバーへのリモートアクセスを行うことを可能にするに当たり，外部からの不正アクセスを防止するための相当な措置を講ずべき注意義務を怠った過失があり，同過失により本件不正取得を防ぐことができず，原告らの個人情報が第三者により不正に取得されるに至ったというべきである。したがって，同被告は，原告らに対し，本件不正取得により原告らの被った損害を賠償すべき不法行為責任がある。
３被告ヤフーの過失及び共同不法行為責任について
(1)自己の保管する個人情報に対する管理義務違反証拠（甲１０の１，２１の１，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，被告ヤフーと被告ＢＢテクノロジーは，その管理している情報の範囲も異なり（被告ヤフーのみが利用料の徴収業務を行い，クレジットカード番号等の決済情報を保有していた。），顧客情報をそれぞれ別個に管理していたものと認められ，本件全証拠によっても，被告ヤフーが管理していた顧客情報が流出したとは認められない。
したがって，被告ヤフーが自らの管理していた顧客情報に対する管理義務に違反し，同被告の管理する原告らの個人情報が漏えいしたとの事実は認められず，この点に関する原告らの主張は理由がない。
(2)被告ＢＢテクノロジーに対する監督義務違反等
ア監督義務違反等による過失の有無について
証拠（甲１０の１，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，被告らは，原告らを含む顧客と，それぞれ別個の契約を締結し，それぞれが顧客から個人情報の提供を受け，別個のサービスを提供していたものと認められ，また，前記のとおり，その管理している情報の範囲も異なり，別個のサーバーに保管管理していたものである。
確かに，証拠（甲１０の１，２１の１，乙１の２，２～４）及び弁論の全趣旨によれば，原告らの主張するように，被告らは，共に株式会社ソフトバンクの子会社であり，本件サービスの契約手続などにおいて外形上一体のものとして本件サービスを提供していたものであり，また，利用料の徴収のため，被告ＢＢテクノロジーは，回線使用料のデータ等を被告ヤフーに送っていたこと，申込者のデータの入力の作業の際に，申込時に提供された個人情報が被告ヤフーを通じて被告ＢＢテクノロジーに送られていたことが認められる。
しかし，これらの事情を総合したとしても，本件において，被告ヤフーが，被告ＢＢテクノロジーが別個に保管していた顧客情報について，適切に管理すべき義務を負っていたとは認められない。また，同様に，被告ヤフーが，被告ＢＢテクノロジーが顧客情報を適切に管理するよう監督すべき義務を負っていたともいえない。
以上のとおりであって，被告ＢＢテクノロジーの管理する情報が不正取得されたことについて，被告ヤフーの過失は認められない。イしたがって，その余の点について判断するまでもまく，上記過失を前提として，被告ヤフーが被告ＢＢテクノロジーと共同不法行為責任を負うとの主張には理由がない。


４原告らの権利侵害について
(1)不正取得された原告らの個人情報
前記のとおり，Ｃが取得した顧客データは，１月のデータの一部を本件ＤＶＤ及び本件ＣＤに記録したものと認められ，その中に，原告らの個人情報が含まれていたことは争いがないから，１月のデータに原告らの個人情報が含まれていたことが認められる。
Ａ及びＢは，前記のとおり，１月のデータの他にも，６月のデータや通話記録等を被告ＢＢテクノロジーのサーバーから不正に取得しているが，本件全証拠によっても，これらに，原告らの個人情報が含まれていたとは認められない。
(2)１月のデータの流通範囲（二次流出の有無）
１月のデータは，前記のとおり，Ｂが取得し，本件ＤＶＤ及び本件ＣＤに記録され，Ｄを通じてＣに渡り，Ｃから被告ＢＢテクノロジーに渡ったことが認められる。また，１月のデータの処分については，前記のとおり，これが入ったハードディスクはＢにより，電子レンジにかけて破壊された上で破棄されていること，本件ＤＶＤ及び本件ＣＤは押収されていることが認められる。
原告らは，この点，本件ＤＶＤ及び本件ＣＤをＣらが複製した可能性がある旨主張する。しかし，証拠（甲１０の２，２４の５，２４の１２）及び弁論の全趣旨によれば，Ｃが本件ＤＶＤ及び本件ＣＤを取得したのは，被告ＢＢテクノロジー側と接触する直前であり，Ｃは，その日の接触の際にこれらを被告ＢＢテクノロジー側に渡しているのであって，複製作業等を行う時間的余裕があったとは考えがたく，本件全証拠に照らしても，このような複製の事実を認めることはできない。
また，インターネットやマスコミに流出したデータについては，本件全証拠に照らしても，１月のデータであるとは認められず，また，それらの中に原告らのデータが含まれているとも認められない。
以上のとおりであり，本件において，１月のデータが，Ｂ及びＣら本件恐喝未遂関係者からさらに他の者に流出（以下，「二次流出」という。）したとは認められない。
(3)権利侵害
ア上記のとおり，Ｂ，Ｃらが取得した１月のデータは原告らそれぞれの個人情報を含み，その内容は，①住所②氏名③電話番号④メールアドレス⑤ヤフーＩＤ⑥ヤフーメールアドレス⑦申込日を含むものであった。イ上記①～⑥の住所・氏名・電話番号・メールアドレス等の情報は，個人の識別等を行うための基礎的な情報であって，その限りにおいては，秘匿されるべき必要性が高いものではない。また，本件サービスの会員であるということ及びその申込日についても同様である。
しかし，このような個人情報についても，本人が，自己が欲しない他者にはみだりにこれを開示されたくないと考えることは自然なことであり，そのことへの期待は保護されるべきものであるから，これらの個人情報は，原告らのプライバシーに係る情報として法的保護の対象となるというべきである。
ウ被告らは，本件において二次流出は確認できず，原告らの個人情報が文字としてモニターに表示されたり印刷されたりして外部から認識可能な状態で開示されたことがない等として，原告らの権利は侵害されていないと主張する。
しかし，１月のデータは，前記のように，Ｂによって不正に取得され，Ｂがアクセスを用いて加工し，原告らの個人情報を含むその一部を記録した本件ＤＶＤ及び本件ＣＤがＤ及びＣに渡っているのであって，二次流出が認められなくても，これらのこと自体によって原告らのプライバシーの権利は侵害されたものといえる。
５損害について
(1)前記のとおり，被告ＢＢテクノロジーの過失により，１月のデータが不正取得され，原告らのプライバシーの権利が侵害されたというべきであるから，被告ＢＢテクノロジーは，これによって原告らが被った精神的苦痛について，原告らに対して，損害賠償責任を負うものである。
(2)原告らは，損害の内容として，不正取得された原告らの個人情報が不特定の第三者にいついかなる目的でそれが利用されるか分からないという不安感を主張する。
確かに，本件においては，原告らの個人情報は，Ｄらの手に渡り，恐喝未遂という犯罪に用いられたものであり，それらの者が，自己の利益を図るために，恐喝以外の手段に原告らの個人情報を利用した危険性はあったものと考えられる。
しかし，１月のデータの回収状況については，４(2)のとおり，二次流出があったとは認められない状況であり，その意味で，１月のデータの流出についての原告らの不安感は，さほど大きいものとは認められない。(3)これらの事情のほか，１月のデータに含まれていた原告らの個人情報は秘匿されるべき必要性が必ずしも高いものではなかったこと，被告ＢＢテクノロジーが，本件恐喝未遂事件後，顧客情報の社外流出について発表を行い，不正取得されたことが確認できた顧客に対してその旨連絡するとともに，本件サービスの全会員に５００円の金券を交付するなどして謝罪を行う一方，顧客情報についてのセキュリティ強化等の対策をとっていること（乙７の１～１６，弁論の全趣旨）といった本件に現れた一切の事情を考慮すると，原告らの精神的苦痛に対する慰謝料としては一人あたり５０００円と認めるのが相当である。
弁論の全趣旨によれば，原告らは，甲・乙事件訴訟代理人弁護士らに本件訴訟の提起・追行を委任しており，これに対する報酬の支払を約したと認められ，被告ＢＢテクノロジーの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は一人あたり１０００円と認めるのが相当である。
６結論
よって，原告らの本訴請求は，被告ＢＢテクノロジーに対し，それぞれ６０００円及びこれに対する甲事件原告らについては平成１６年５月２９日から，乙事件原告らについては平成１７年６月３日からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，同被告に対するその余の請求及び被告ヤフーに対する請求は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１１民事部
裁判長裁判官山下郁夫
裁判官横路朋生
裁判官矢野紀夫


平成１４年（ネ）第４７６３号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２３８１８号）（平成１６年２月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　株式会社ウエストサイド
訴訟代理人弁護士　　　岡　村　久　道
同　　　　　　　　　　堀　　　　　寛
同　　　　　　　　　　中　道　秀　樹
同　　　　　　　　　　北　岡　弘　章
同　　　　　　　　　　川　内　康　雄
同　　　　　　　　　　神　田　　　孝
同　　　　　　　　　　南　石　知　哉
同　　　　　　　　　　湯　原　伸　一
同　　　　　　　　　　小　倉　秀　夫
被控訴人　　　　　　　テクモ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　谷　　　雅　文
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，プレイステーション２（以下「PS2」という。）用ゲームソフト「DEADORALAIVE   2」（以下「本件ゲームソフト」という。）の著作者としての同一性保持権（以下「本件同一性保持権」という。）を有する被控訴人が，本件ゲームソフトに「かすみ」という名で登場するキャラクター（以下「かすみ」という。）のコスチュームについて，裸体を選択できるようにメモリーカード上のパラメータデータを編集できるプログラム（以下「本件編集ツール」という。）をCD-ROMに収録して販売した控訴人の行為は，被控訴人の意に反する本件ゲームソフトの改変を惹起するものであり，本件同一性保持権を侵害すると主張して，控訴人に対し，損害賠償として慰謝料の支払を請求している事案である。原審において，被控訴人は，本件同一性保持権及び本件ゲームソフトの翻案権の侵害に基づく損害賠償として慰謝料４００万円の支払を請求したところ，原判決は，本件同一性保持権の侵害を肯定し，損害賠償として慰謝料２００万円及びこれに対する附帯金員（支払請求の日の翌日である平成１３年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金）を認容し，その余の請求を棄却した。これに対し，控訴人のみが敗訴部分の取消しを求めて控訴し，被控訴人は控訴も附帯控訴もしていないから，翻案権の侵害に基づく請求は，当審における審判の対象ではない。
１　前提となる事実
(1)被控訴人は，コンピュータゲームを製作，販売することを主な業務内容とする会社であり，控訴人は，ゲームユーティリティなどを収録した雑誌類の販売等を主な業務内容とする会社である。
(2)被控訴人は，著作権法２条１項１号にいう著作物である本件ゲームソフトの著作者であり，その著作者人格権として本件同一性保持権を有する。(3)控訴人は，本件編集ツールを製作し，これをCD-ROMマガジン「お楽しみCD」３０号（平成１３年２月９日発売）及び同３１号（同年４月１３日発売）中のCD-ROM（以下「本件CD-ROM」という。）に収録して販売した。
２　控訴人の主張
(1)本件ゲームソフトには，ゲーム中の対戦画面において「かすみ」の裸体影像（以下，対戦画面における「かすみ」の裸体影像を「本件裸体影像」という。）を表示する機能があらかじめ組み込まれていたのであるから，このような影像をモニター上に表示することは，改変には当たらない。


ア　本件裸体影像は，本件ゲームソフトに収録されたプログラム及びデータに何らの改変を加えずに，本件ゲームソフトを実行することにより，モニター上に表示される。「かすみ」を含む登場キャラクターの戦闘姿をデモンストレーションするオープニングムービーにおいて，半透明のゼリー状のものにくるまって横たわっている裸体の「かすみ」が表示されるが，これらのオープニングムービーを表示することのみを目的として「かすみ」の裸体影像に関するポリゴンデータが作成されているとすれば，顔とともに乳房がクローズアップされた正面からの影像，斜め後ろから「かすみ」の全身裸体を表示した影像，裸体の「かすみ」が戦闘相手に向かって足を大きく蹴り上げる動作をしている影像をそれぞれスムーズに描くのに必要なポリゴンデータを作成する必要はないから，これらのポリゴンデータが作成されていることは，本件裸体影像が表示されるように本件ゲームソフトが開発されたものとみるべきである。また，上記場面は非常に唐突に現れるものであって，ストーリー上必然性がないし，上記オープニングムービー後のストーリー展開にも何らつながりをもたないものである。むしろ，本件裸体影像に関するポリゴンデータを本件ゲームソフトに収納するための大義名分として，オープニングムービー中に，裸体の「かすみ」が半透明のゼリー状のものにくるまって横たわっている場面が挿入されたものとみるのが自然である。ユーザーが，PS2所定のスロットに，本件編集ツールを実行して市販のPS2用メモリーカードのデータを書き換えたメモリーカード（以下「本件メモリーカード」という。）を挿入し，１２人のキャラクターの中から「かすみ」を選択すると，画面左下の「C1」ないし「C6」までのアイコン（以下「コスチューム選択アイコン」という。）に加えて，更に「C6」の上に「C2」というアイコン（以下「本件アイコン」という。）が表示される。この場合，本件アイコンを選択すると，本件裸体影像をスムーズに表示できるだけのポリゴンデータが，収録されているファイルからRAMに読み込まれ，本件裸体影像が表示されるようになる。上記の画面左下の「C6」の上に本件アイコンが表示された状態で，本件アイコンにカーソルを合わせると，裸体の「かすみ」の胸から上の影像が画面上左側に表示されるが，この影像はオープニングムービー中には使用されていない。この影像は，本件アイコンを選択すれば，本件裸体影像の「かすみ」を操作できることを知らせるために，被控訴人が殊更に作成し，本件ゲームソフトに収納したものとしか考えられない。ユーザーが，PS2所定のスロットに本件メモリーカードを挿入し，１２人のキャラクターの中から「あやね」を選択すると，画面左下の「C1」ないし「C6」までのアイコンに加えて，更に「C6」の上に「C2」というアイコンが表示されるが，この「C2」を選択すると，プログラムが停止する。これは，「あやね」については，「かすみ」とは異なり，「C6」上の「C2」に対応するデータが存在しないからである。
イ　原判決が認定したのは，「ストーリーモード」において，戦闘相手を倒すということの繰り返しでは，「かすみ」のコスチューム数データ（以下「本件パラメータデータ」という。）が７にはならないということだけであって，その他の方法によっても本件パラメータデータが７になることはないということは何ら証明されていないから，「ストーリーモード」において，本件裸体影像でプレイすることを可能とするように，本件ゲームソフトがプログラムされていないことは，証明されていない。本件ゲームソフトは，本件パラメータデータを７にし，それに伴いチェックサムデータを変更しただけで，「ストーリーモード」において「かすみ」を裸体コスチュームによりプレイすることを可能とするようなプログラムである。そうすると，何らかの方法により，本件パラメータデータを７とすることによって，「ストーリーモード」において，本件裸体影像でプレイすることを可能となるように，積極的にプログラムされていたと推認するのが常識的である。ウ　被控訴人は，本件ゲームソフト中のコスチュームリミットテーブル，「ストーリーモード」のエンディング処理プログラム及びチェックサムプログラムによって，「かすみ」の選択可能なコスチュームが６であること及び被控訴人が本件パラメータデータを７として管理されている裸体影像を対戦画面で使用することを全く想定していなかったことが明らかであると主張する。しかしながら，甲６９は，戦闘相手を倒すことによって選択可能なコスチュームを増加させることができるのは「ストーリーモード」の場合に限られているということを示しているにすぎず，他の方法によっては選択可能なコスチュームを増加させることはできないことを何ら示していない。例えば，業務用「DEADORALIVE2」には，「かすみ」及び「あかね」について，選択可能なコスチュームが増加する「裏技」があり，被控訴人は，このような「裏技」を忍ばせておくことに関しては，実績がある。


また，チェックサムとは，「データを送受信する際の誤り検出方法の一つ。送信前にデータを分割し，それぞれのブロック内のデータを数値とみなして合計を取ったもの。求めたチェックサムはデータと一緒に送信する。受信側では送られてきたデータ列から同様にチェックサムを計算し，送信側から送られてきたチェックサムと一致するかどうかを検査する。両者が異なれば，通信系路上でデータに誤りが生じていることになるので，再送などの誤り訂正手続をとる」（NTTコムウェアのワーズオンライン）ことであり，コンピュータゲーム等において，ユーザーが記憶装置にパラメータデータを書き込む際にも使用され，この場合，ユーザーが記憶装置に記録したパラメータデータを数値とみなして合計をとることになる。したがって，コスチュームリミットテーブルの数値を１から２に変更したり，２から３に変更したり，・・・６から７に変更したりする際には，これに合わせてチェックサムデータをも変更する必要が生ずるから，コスチュームリミットテーブルの数値を６から７に変更するに当たってチェックサムデータを変更しなければならないからといって，本件ゲームソフトにおいて，コスチュームリミットテーブルの数値の上限が６と定められていたことを意味せず，本件裸体影像でプレイされることを防止するために組み込まれたものではない。PS2用メモリーカードに記録されたパラメータデータは，「メモリージャグラーUSB」などのメモリーカード編集用汎用ツールを用いれば，コンピュータを使用して，容易に編集することができ，そのような汎用ツール等によってコスチュームリミットテーブルの数値を７とし，これに合わせてチェックサムデータを算出した場合に，本件ゲームソフトは，その数値を排除せずに，そのままメインプログラムのパラメータデータとして受け付ける仕組みになっている。したがって，本件ゲームソフトについて，「かすみ」を本件パラメータデータを７としてプレイしたときに画面上に展開するゲーム展開が，改変禁止の限界範囲を超えるとは客観的に明らかではないというべきである。エ　同一性保持権の侵害行為は，「他人の著作物における表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加える行為をいい，他人の著作物を素材として利用しても，その表現形式上の本質的な特徴を感得させないような態様においてこれを利用する行為は，原著作物の同一性保持権を侵害しない」（最高裁平成１０年７月１７日第二小法廷判決・判例タイムズ９８４号８３頁，以下「平成１０年最判」という。）から，原著作物の創作性が残存していないような表現は，そもそも同一性保持権の侵害とはならない。本件においては，本件裸体影像は，被控訴人が創作した６種類のコスチューム影像における「表現形式上の本質的特徴」のいずれも維持していない。したがって，本件メモリーカードを使用して本件裸体影像を表示することは，本件ゲームソフト中の「かすみ」のコスチューム影像を改変するものということはできず，本件同一性保持権の侵害に当たらない。しかも，この「かすみ」の裸体自体は，被控訴人が創作し，その影像データを本件ゲームソフトに収録したものであり，控訴人が「かすみ」の他のコスチュームに手を加えて本件裸体影像を表示させたという事実はない。(2)本件裸体影像をモニター上に表示させるために必要な行為は，すべて各ユーザーが行っているから，改変行為の主体は各ユーザーであると考えるのが素直である。そして，現実に利用行為を行っているわけではない者を規範的に利用行為の主体と認定するためには，①その者の管理，支配の下に，現実の行為者が当該利用行為を行っていること（管理，支配性の要件），②その者が，現実の行為者により利用行為がされることにより利益を得ることを目的としていること（図利性の要件）が具備されていることが必要である（最高裁昭和６３年３月１５日第三小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁〔以下「昭和６３年最判」という。〕参照）ところ，①本件CD-ROMを購入したユーザーは，控訴人の管理，支配の全く及ばない自宅等に持ち帰り，控訴人の意思にかかわりなく，ユーザー自身の自由意思により，本件CD-ROMに収録された本件編集ツールを用いて本件メモリーカードを作成し，それを用いてコスチュームを選択し，本件ゲームソフトにおける対戦画面の実行を行うのであって，ユーザーが上記行為をすることについて，控訴人がユーザーを管理，支配しているとはいえず，②控訴人が本件CD-ROMを販売する目的は，本件編集ツールを用いて本件メモリーカードを作成し，コスチュームを選択して対戦画面を実行するという「改変」行為をユーザーにさせることにより利益を得ることにあったとはいえないから，控訴人が本件CD-ROMを販売した行為は，上記各要件をいずれも具備しない。
また，本件CD-ROMには，多数のソフトやデータ集が収録されており，本件編集ツールに限定しても，それを実行すると，「かすみ」以外のキャラクターについては，コスチューム数データを最大限可能なコスチューム数に編集するようになっているから，「かすみ」の影像の改変のみを目的とするものではない。(3)本件編集ツールを用いて本件裸体影像をモニター上に表示させるユーザーは，一般に自ら本件裸体影像を楽しむために改変を行うのであって，通常，自らのモニターに本件裸体影像が表示されている状態を公衆に見せるということはない。したがって，ユーザーが本件編集ツールを用いて本件裸体影像をモニター上に表示させたとしても，私的領域内にとどまる改変は，同一性保持権の侵害には当たらないから，本件同一性保持権は侵害されないというべきである。個人的又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的する翻訳，編曲，変形又は翻案が，これらの行為に著作物の改変が必然的に伴うことから，著作者の同意なくして行えないとするならば，著作権法４３条１号は無意味な規定ということになるが，同法５０条は，同法４３条１号を無意味にする規定と解すべきではなく，一定の場合に著作権を制限するという法の目的に合致するように，同一性保持権が構成されなければならない。私的使用目的の改変等について翻案権を制限するという同法４３条１号の目的に合致するためには，改変された著作物が公衆に提供又は提示されない限り，同一性保持権の侵害は成立しないというべきである。また，同法２０条１項にいう「意に反して」とは，当該改変を著作者の意に反しているとすることが社会的にも承認される場合に限定され，改変が著作者の意に反しないものと客観的に評価される場合には，著作者の同意がなくても同一性保持権の侵害には当たらないというべきであり，著作物を通してそん度される著作者の名誉や自尊心が，その評価と判断の基準となる。本件編集ツールを使用してパラメータデータを編集するユーザーは，当然に，自らを改変者と自認しているのであり，それらの改変を著作者である被控訴人自身が加えたものとは認識していないのであるから，著作者の名誉や自尊心が損なわれるとはいえない。したがって，本件編集ツールを使用してパラメーターデータを編集し，本件裸体影像でプレイするユーザーの行為は，被控訴人の本件同一性保持権を侵害しない。
(4)損害について


被控訴人の損害の主張は争う。本件CD-ROMには，本件編集ツール以外にも多数のソフトやデータ集などが収録されていたのであり，本件編集ツールに興味がないが他のソフトやデータ集に興味があったために本件CD-ROMを購入したユーザーも多数存在したものと考えられる。また，本件編集ツールは，本件ゲームソフトを所持しているユーザー以外は使用できないところ，本件CD-ROMの購入者が必ず本件ゲームソフトを所持しているとは限らない。さらに，本件編集ツールは，これを使ってパラメータデータの編集を行えば，「かすみ」を含むすべてのキャラクターについて，何度も戦闘を繰り返さなくても，すべてのコスチュームを選択できるようにすることができることから，本件裸体影像でプレイしたい者以外のユーザーにとっても，魅力のある商品である。これらの点を考慮するならば，本件CD-ROMを入手したユーザーが，本件編集ツールを使用して，メモリーカードに記録されたパラメータデータを編集し，本件裸体影像を表示させたものと断定することはできない。
３　被控訴人の主張
(1)本件ゲームソフトのゲーム中の対戦画面において，本件裸体影像をモニター上に表示することは，本件ゲームソフトの改変に当たる。ア　本件ゲームソフトにおいて，「かすみ」は，初期段階では２種類のコスチュームを選択することができる設定となっており，「ストーリーモード」においてゲームをクリアするごとに使用するコスチュームが増えていき，最終的には６種類のコスチュームが使用可能となる。これに対し，ユーザーが本件メモリーカードを使用すると，元来「かすみ」のコスチュームとして使用することが予定されていない裸体影像が，コスチュームの一つとして選択可能となり，それを選択すると，「かすみ」がゲーム中の対戦画面において本件裸体影像で動作するようになる。したがって，このような行為は，本件ゲームソフト中の「かすみ」の対戦画面において，コスチュームを着用して表示されている影像又は「かすみ」がオープニング影像において裸体で表示される影像を改変する行為である。各キャラクターを製作する際には，まず，コスチュームを着けていない状態の各キャラクターの体の基本線を決めるポリゴンデータである「素体」を製作し，「素体」を基本にして，各キャラクターについてコスチュームのポリゴンデータを上書きし，各コスチュームを着けたキャラクターのポリゴンデータが製作される。「かすみ」の場合は，この「素体」のポリゴンデータを利用して，オープニングムービーを製作したものである。また，画面左下の「C6」の上に本件アイコンが表示された状態で，本件アイコンにカーソルを合わせると，裸体の「かすみ」の胸から上の影像が画面上左側に表示されるのは，コスチューム選択アイコンにカーソルを合わせると，対応するポリゴンデータを読み込むためである。このように，「かすみ」については，本件裸体影像がポリゴンデータの形式で本件ゲームソフト中に収録されているが，控訴人が主張するように本件裸体影像を対戦画面で使用することを予定して製作したものではない。対戦画面において，コスチュームを着けた「かすみ」は，まばたきをするが，本件メモリーカードを使用して表示された本件裸体影像の「かすみ」は，まばたきをしない。これは，オープニングムービーにおいて，裸体の「かすみ」は，顔のアップシーンがないので，まばたきをするモーションデータがないためである。イ　本件ゲームソフトでは，「かすみ」の選択可能なコスチュームは６種類であり，本件裸体影像は，コスチュームではなく，オープニングムービーで引用されることだけが予定されているのである。この点に関する被控訴人の意図は，本件ゲームソフト中のコスチュームリミットテーブル及び「ストーリーモード」のエンディング処理プログラムから明らかである。本件ゲームソフトにおいて，コスチューム数の増加処理は，甲６９（被控訴人作成のソースプログラム抜粋「エンディング実行中の処理」）記載のとおりである。甲６９
に「if(CmnPlayMode==MAIN_ARCADE)」（２頁「コスチューム追加処理部」の項）とあるのは，「ユーザが選択しているプレイモードが『ストーリーモード』の場合には」という意味である。ちなみに，本件ゲームソフトは，業務用「DEADORALIVE2」をPS2用に移植したものであるところから，従来からの「MAIN_ARCADE」モードを「ストーリーモード」としているのである。そして，本件ゲームでは，「ストーリーモード」の場合のみ，コスチューム数の増加処理が行われるのであり，各キャラクターのコスチューム数を規定しているコスチュームリミットテーブル（甲６３）を超えた数値にまで増加されることはなく，「かすみ」については，コスチューム数は最大で６であって，コスチューム数として７を記録することはない。控訴人は，本件ゲームソフトにおいて，いわゆる「裏技」によって本件裸体画像をコスチュームとして選択できるかのような主張をしているが，そのような事実はない。業務用「DEADORALIVE   2」には，「かすみ」及び「あかね」について，選択可能なコスチュームが増加する「裏技」が存在することは認めるが，これは被控訴人において意図的に組み込んだものである。


ウ　また，本件ゲームソフトのチェックサムプログラムの働きは，おおよそ以下のとおりである。本件ゲームソフトの場合，セーブデータは，各キャラクターの選択可能なコスチュームのほか，ユーザーが選択したキャラクターでのプレイ時間，勝敗等であるが，これらのデータは，セーブデータとしてメモリーカードに保存される。チェックサムプログラムは，このセーブデータを，４バイトごとに分割し，初めの４バイトに次の４バイトを加え（ただし，単純な加算ではなく，排他的論理和を算出するというやや複雑な計算式を用いる。），順次，次の４バイトにつき同様の処理を行う。そして，最後に最終的な計算結果を，当該セーブデータの末尾に書き加える。次に，ユーザーがゲームを再開しようとする場合，チェックサムプログラムは，以上のように作成されたセーブデータが記録されたメモリーカードにアクセスし，当該セーブデータにつき，上記計算を再度行い，その計算結果と当該セーブデータの末尾に記録されている計算結果とを照合する。これが一致していればゲームが再開され，不一致の場合はエラーとなり，ゲームを開始することができなくなる。例えば，メモリーカードがデータの書き込み中に引き抜かれる等の異常な動作が行われた等により，メモリーカードに異常な数値が書き込まれる事態に対して，このチェックサムプログラムはエラーとなるように作成されている。チェックサムプログラムが上記のような働きをする結果，メモリーカードの「かすみ」の選択可能なコスチュームを指示するアドレスに７というデータが収録された場合，その場合の４バイトごとに分割されたセーブデータの計算結果と，メモリーカード中のセーブデータ末尾に記録されている計算結果が不一致となり，エラーとなる。このため，控訴人は，被控訴人が作成したチェックサムプログラムを解析し，７というデータを収録した場合でもエラーにならないよう，セーブデータに変更を加える必要があったのである。本件ゲームソフトのチェックサムプログラムは，上記機能を営むものであるから，このプログラム自体が直接的に「かすみ」の裸体影像データでプレイすることを禁止することを目的として作成されたものでないとしても，これと本件ゲームソフト内のエンディング処理プログラム及びコスチュームリミットテーブルの制限によって，「かすみ」の使用可能なコスチュームが６であること及び被控訴人が７というデータで管理されている裸体影像を対戦画面で使用することを全く想定していなかったことが明らかである。エ　控訴人は，改変された影像は，被控訴人が創作した６種類のコスチュームの表現形式上の本質的特徴を維持していない旨主張するが，同主張は，改変されたのはコスチュームの部分だけであるという前提に立つもの，すなわち，本件裸体影像は，コスチュームを着けていないから，被控訴人が創作的に表現した６種類のコスチュームの表現形式上の本質的特徴を何ら維持していないというものと理解される。しかしながら，本件において改変されたのは，コスチュームを着けたように表示された「かすみ」の影像であり，控訴人の改変行為によって表示された改変後の影像が裸体の「かすみ」であることは，女性キャラクターの書き分けにおいて最も重要な表現形式となる部分である顔の部分が，「かすみ」の顔の影像そのものであることから全く明らかであり，更に言えば，その他のボディラインも，「かすみ」固有のデータで構成されているから，この点も表現形式上の本質的特徴を示している。このことは，控訴人が，改変ツールによって改変される影像が「かすみ」の影像であることを，「ヌードのカスミでゲームする！」とのうたい文句で宣伝していることからも明らかであり，控訴人自身，改変後の影像が，裸体の「かすみ」であることを十分に認識しているものである。したがって，改変後の影像は，被控訴人が創作的に表現した６種類のコスチュームを着けた形で表現されている「かすみ」の影像との表現形式上の本質的特徴を維持しているというべきである。(2)控訴人による本件編集ツールを収録した本件CD-ROMの販売行為は，本件同一性保持権を直接侵害する行為である。本件編集ツールは，本件ゲームソフトの「かすみ」の影像を裸体影像に改変するものであり，ユーザーによる侵害を誘発するものである。改変の具体的方法は，控訴人が製作した本件編集ツールによって規定されており，ユーザーの下での改変は，控訴人の指示のとおりに行われるものである。ユーザーは，控訴人が製作した本件編集ツールがどのように動作するのか等という仕組みや，それが本件ゲームソフトにどのように作用しているか等を理解する必要はなく，控訴人の指示に従って機器を操作するだけで，控訴人の意図する結果を作出することになる。控訴人は，本件編集ツールを収録した本件CD-ROMの販売により利益を上げているが，この利益は控訴人のみに帰属し，被控訴人はこれに一切関与していない。したがって，このような場合，改変行為を行っている者はユーザーではなく，控訴人自身であるというべきである。本件編集ツールは，本件ゲームソフトを改変する機能を有しており，その目的のために控訴人によって製作されたものであって，ユーザーも，その目的でこれを購入するものである以上，控訴人による本件CD-ROMの販売行為は，これを購入したユーザーによって被控訴人の著作物に対する被控訴人の意に反する改変を惹起する結果となり，被控訴人による本件編集ツールの提供と改変の結果との間には因果関係がある。なお，控訴人は，本件編集ツールを製作販売するに際して，少なくとも１度は，裸体影像を用いて「かすみ」を動作させているから，この行為は本件同一性保持権を侵害する。仮に，上記のようにいうことができないとしても，ユーザーが本件編集ツールにより本件ゲームソフトの「かすみ」の影像を裸体影像に改変することは，本件同一性保持権を侵害し，控訴人はその幇助者である。
(3)私的領域における改変行為が翻案権の侵害にならないことは，著作権法４３条１号の規定するところであるが，同一性保持権においては，同法５０条は，明らかにそのような解釈を禁じている。また，上記改変は，およそ有意な点がなく，著しく低俗であって，著作者である被控訴人の製作意図を甚だしくゆがめるものというほかはないものであるから，ユーザーによる私的領域内での改変であったとしても，それが直ちに違法でないとすることはできないというべきである。したがって，控訴人の行為がユーザーに対する幇助であるとしても，これが違法であることは明らかである。更に言えば，本件においては，実質的な違法の原因は，ユーザーというよりは，本件編集ツールの提供者である控訴人であるというべきであり，そのような立場にある控訴人が，ユーザーを盾にして自らの無責を主張するなどということは許されない。
(4)損害
被控訴人は，「お楽しみCD」３０号及び同３１号を，少なくとも各１万部製作し，全国４９０店舗の販売店に販売した。控訴人の行った改変行為は著しく低俗かつ破廉恥な内容である上，控訴人の販売した上記各「お楽しみCD」の総数も看過し得ない数量である。したがって，これにより被った被控訴人の慰謝料は２００万円を下らない。
第３　当裁判所の判断
１　本件ゲームソフトの改変について


(1)上記第２の１の前提となる事実と証拠（甲１－１，２，甲２，４～６，６３，６４，６９～７２，７３－１～６，甲７４～７７，乙２，３，５，検甲１～３，検乙１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　被控訴人が著作者として本件同一性保持権を有する本件ゲームソフトは，ゲームを行う主人公（プレイヤー）が，「ストーリーモード」，「チームバトルモード」，「タイムアタックモード」，「スパーリングモード」，「サバイバルモード」，「バーサスモード」，「タッグバトルモード」及び「オプションモード」の８ゲームモードから一つを選択し，「かすみ」，「レイファン」，「ゲン・フー」，「ティナ・アームストロング」，「ザック」，「ハヤブサ」，「あやね」，「ジャン・リー」，「エレナ」，「バース・アームストロング」，「レオン」及び「アイン」の１２人のキャラクターの中から一人のキャラクターを選択し，さらに，複数のコスチューム（「かすみ」については，「C1」は忍装束（青），「C2」は忍装束（白），「C3」は忍装束（赤），「C4」は忍装束（黒），「C5」は制服，「C6」は制服（冬服）である。）から一つを選択した上でプレイするが，「ストーリーモード」においては，戦闘に勝利すると場面が変わり，次の対戦相手と戦闘するというストーリーを内容とする。ユーザーが，メモリーカードをPS2所定のスロットに挿入した状態で本件ゲームソフトを起動させると，登場キャラクターの戦闘姿をデモンストレーションするオープニングムービーがモニター上に表示されるが，その中で，ゼリー状のカプセルに包まれた裸体の「かすみ」が登場する。これは本件ゲームソフトのストーリー中に「偽かすみ」がクローン技術によって作られたとの設定があり，そのストーリーの中で「かすみ」が捕らえられているシーンを表示したものである。ユーザーが，コントローラを操作し，「ストーリーモード」を選択し，「CHARACTERSELECT」と題する画面を表示させると，画面下中央部分に上記１２人のキャラクターの顔を表示したアイコンが表示される。ユーザーがコントローラを操作し，この中から一人のキャラクターのアイコンにカーソルを合わせて選択すると，画面左下部分に，「C1」，「C2」等の文字を角がやや丸い横長の長方形で囲んだコスチューム選択アイコンが縦に並んで表示される。コスチューム選択アイコンは，当該キャラクターのコスチューム数データの数だけ表示され，ユーザーがこの中から一つのコスチュームのアイコンにカーソルを合わせると，画面上左側に当該コスチュームが表示され，そのアイコンをユーザーが選択すると，対戦画面において当該キャラクターが着用するコスチュームが決定される。ユーザーが上記１２人のキャラクターから「かすみ」を選択した場合，初期段階では，画面左下に下から順に「C1」，「C2」と表示された二つのコスチューム選択アイコンが示す上記２種類のコスチューム（「C1」は忍装束（青），「C2」は忍装束（白））から選択することができ，対戦相手との戦闘に勝利してゲームをクリアするごとに選択可能なコスチュームが増え，最終的には，６種類のコスチュームを選択することができるようになる。上記６種類のコスチューム中に裸体影像は含まれていないのに，「かすみ」の裸体影像は，ポリゴンデータとして本件ゲームソフトに収録されているが，その理由は，被控訴人が各キャラクターの影像のポリゴンデータを製作するに当たっては，まず，コスチュームを着けていない状態の各キャラクターの体の基本線を決めるポリゴンデータである「素体」を製作した上，「素体」を基本に各コスチュームを着けたキャラクターのポリゴンデータを製作したものであるところ，その際，オープニングムービーの上記シーンにおいて使用するポリゴンデータとして，「かすみ」の「素体」のポリゴンデータを利用したためである。上記「かすみ」の裸体影像は，対戦画面で使用することを予定して製作したものではないため，対戦画面で使用することを予定して製作されたコスチュームを着けた「かすみ」とは異なり，まばたきをするモーションデータがなく，まばたきをしない。
イ　本件ゲームソフトにおいて，ユーザーがセーブコマンドを選択した際に，メモリーカードに記録されているパラメータデータの13EOAないし13E15のアドレスにその時点で各キャラクターが選択可能なコスチュームを記録している。「かすみ」の場合，13E0Fのアドレス（以下「アドレス13E0F」という。）に，ゲームの進行具合に応じて，２ないし６のいずれかのデータが記録され，アドレス13E0Fに２というデータが収録されたときは，ユーザーは２種類のコスチュームを選択でき，６というデータが収録されたときは，６種類のコスチュームを選択できる。本件ゲームソフトにおいて，通常にプレイした場合，アドレス13E0Fに７というデータが収録されることはなく，仮に，７というデータが収録された場合は，チェックサムプログラムによりチェックサム値の異常が検出され，エラーとなる。また，コスチュームリミットテーブル上の「かすみ」の選択可能なコスチュームの最大値は６である。
ウ　本件編集ツールは，メモリーカードに記録されたアドレス13E0Fの本件パラメータデータを７にするとともに，これに合わせてチェックサムデータを変更する（以下，これらの処理を「本件編集」という。）ものである。本件編集ツールは，本件CD-ROMに，多数のソフトやデータ集などと共に収録され，ユーザーは，コンピュータで本件CD-ROMを起動し，メニュー画面から「ヌードのカスミでゲームする　PS2版DEADORALIVE2」を選択し，画面の表示に従って操作すると，本件編集ツールの使用法（以下「ツール使用法」という。）が表示され，ツール使用法に従って，本件CD-ROMに「doa2edit.lzh」のファイル名で収録されている本件編集ツールをユーザーのコンピュータにインストールした上，インストールした本件編集ツールを実行し，さらに，ツール使用法に従って操作すると，パソコンからPS2用メモリーアダプターを介して接続されたメモリーカードに本件編集がされたデータが転送され，本件メモリーカードが作成される。


エ　ユーザーが，PS2所定のスロットに本件メモリーカードを挿入し，「ストーリーモード」を選択し，１２人のキャラクターの中から「かすみ」を選択すると，画面左下の「C1」ないし「C6」のコスチューム選択アイコンに加えて，「C6」のコスチューム選択アイコン上に更に本件アイコン（「C2」）が表示される。ユーザーが本件アイコンにカーソルを合わせると，画面上左側に「かすみ」の裸体の静止影像が表示され，本件アイコンを選択すると，「かすみ」が本件裸体影像で対戦相手と戦闘するできるようになる。本件アイコンを選択すると裸体の「かすみ」の胸から上の影像が画面上左側に表示されるのは，コスチューム選択アイコンにカーソルを合わせると，対応するポリゴンデータを読み込むためである。オ　本件ゲームソフトは，業務用「DEADORALIVE   2」をPS2用に移植したものであるが，当初の企画では，各キャラクターのコスチュームを各１０種類まで使用可能なように製作することを企図し，キャラクターのコスチューム選択画面に表示されるコスチューム選択アイコンの影像データも「C1」ないし「C10」までを製作し，収録することができるようにしていた。しかし，当初製作されたコスチュームは最大で５種類までであったため，コスチューム選択アイコンの影像も「C1」ないし「C5」が製作され，「C6」以降は製作されていなかったが，将来６種類以上のコスチュームが製作された際に，これを無理なく速やかに本件ゲームソフトに収録し，使用できる状態にするため，及び動作確認をする便宜のため，とりあえず，６番目には初めに戻って「C1」を，７番目には「C2」を，８番目には「C3」を表示するように割り当てていた。その後，「かすみ」と「あやね」については６番目のコスチュームが実際に製作され，これに合わせて「C6」というコスチューム選択アイコンの影像データも製作され，６番目のコスチュームと対応させた上で，本件ゲームソフトに収録された。「かすみ」も「あやね」も，７番目のコスチュームは製作されなかったが，将来の７番目以降のコスチュームデータに対応するコスチューム選択アイコンの「C2」ないし「C5」という設定自体は上記のままになっている。(2)控訴人は，本件ゲームソフトには，ゲーム中の対戦画面において本件裸体影像を表示する機能があらかじめ組み込まれていたと主張し，その理由として，①オープニングムービーを表示するために必要のない「かすみ」の裸体影像のポリゴンデータが作成されていること，②オープニングムービーの場面はストーリー上必然性がないこと，③本件アイコンを選択すると裸体の「かすみ」の胸から上の影像が画面上左側に表示されるのに対し，「あやね」については，「かすみ」とは異なり，本件アイコンを選択するとプログラムが停止するが，これは，「あやね」については，「かすみ」とは異なり，「C6」上の「C2」に対応するデータが存在しないからであることを挙げる。
そこで，まず，上記①の点について検討すると，オープニングムービーは，「かすみ」の「素体」のポリゴンデータを利用して製作したものであり，「かすみ」の裸体影像は，対戦画面で使用することを予定して製作したものではないため，対戦画面で使用することを予定して製作されたコスチュームを着けた「かすみ」とは異なり，まばたきをするモーションデータがなく，まばたきしないことは上記(1)アのとおりであり，「かすみ」の裸体影像のポリゴンデータがオープニングムービーを表示するために必ずしも必要ないとしても，「素体」のポリゴンデータとしては必要であり，これを利用してオープニングムービーを作成したにすぎないのであるから，「かすみ」の裸体影像のポリゴンデータが作成されたことは，控訴人の上記主張を裏付けるものということはできない。また，上記②の点についても，オープニングムービー中に登場するゼリー状のカプセルに包まれた裸体の「かすみ」は，本件ゲームソフトのストーリー中に「偽かすみ」がクローン技術によって作られたとの設定があり，そのストーリーの中で「かすみ」が捕らえられているシーンを表示したものであることは，上記(1)アのとおりであるから，オープニングムービーの場面に特に不自然な点はないというべきである。さらに，上記③の点について，本件アイコンが表示される理由は，上記(1)オのとおりであり，本件アイコンを選択すると裸体の「かすみ」の胸から上の影像が画面上左側に表示される理由が，コスチューム選択アイコンにカーソルを合わせると，対応するポリゴンデータを読み込むためであることは，同(1)エのとおりであり，「あやね」について，「かすみ」とは異なり，本件アイコンを選択するとプログラムが停止する理由が，「C6」上の「C2」に対応するデータが存在しないからであることは，控訴人の主張するとおりであるが，「かすみ」のみ「C6」上の「C2」に対応するデータ，すなわち，裸体影像のポリゴンデータが作成されたことは，上記(1)アのとおりである。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(3)また，控訴人は，「ストーリーモード」において，戦闘相手を倒す以外の方法によっても本件パラメータデータが７になることはないということは何ら証明されていないと主張する。しかしながら，本件ゲームソフトにおいて，通常にプレイした場合，アドレス13E0Fに７というデータが収録されることはなく，仮に，７というデータが収録された場合は，チェックサムプログラムによりチェックサム値の異常が検出され，エラーとなり，また，コスチュームリミットテーブル上の「かすみ」の選択可能なコスチュームの最大値は６であることは，上記のとおりである。控訴人は，業務用「DEADORALIVE   2」には，「かすみ」及び「あかね」について，選択可能なコスチュームが増加する「裏技」があり，被控訴人は，このような「裏技」を忍ばせておくことに関しては，実績があると主張し，業務用「DEADORALIVE2」に控訴人主張のような「裏技」が存在することは，被控訴人の認めるところであるが，被控訴人執行役員管理部部長Ａ作成の陳述書（甲７４）によれば，本件ゲームソフトには，ゲーム中の対戦画面において本件裸体影像を表示する「裏技」は存在しないことが認められる。


さらに，控訴人は，コスチュームリミットテーブルの数値を６から７に変更するに当たってチェックサムデータを変更しなければならないからといって，本件ゲームソフトにおいて，コスチュームリミットテーブルの数値の上限が６と定められていたことを意味せず，本件裸体影像でプレイされることを防止するために組み込まれたものではなく，また，本件パラメータデータは，「メモリージャグラーUSB」などのメモリーカード編集用汎用ツールを用いて容易に編集することができ，その場合に，本件ゲームソフトは，その数値を排除せずに，そのままメインプログラムのパラメータデータとして受け付ける仕組みになっているから，本件ゲームソフトについて，「かすみ」をコスチューム番号７でプレイしたときに画面上に展開するゲーム展開が改変禁止の限界範囲を超えるとは客観的に明らかではないとも主張する。しかしながら，本件ゲームソフトの「ストーリーモード」においては，各キャラクターの対戦成績に対応してコスチューム数が増加し，「かすみ」においては，初期段階では２種類のコスチューム（「C1」は忍装束（青），「C2」は忍装束（白））から選択することができるにすぎないが，対戦相手との戦闘に勝利してゲームをクリアするごとに選択可能なコスチュームが増え，ユーザーがセーブコマンドを選択した際にメモリーカードに記録されているパラメータデータのアドレス13E0Fに，ゲームの進行具合に応じて，２ないし６のいずれかのデータが記録され，アドレス13E0Fに２というデータが収録されたときは，ユーザーは２種類のコスチュームを選択でき，６というデータが収録されたときは，６種類のコスチュームを選択でき，通常にプレイした場合，アドレス13E0Fに７というデータが収録されることはないことは，上記のとおりである。チェックサムとは，控訴人の主張するとおり，「データを送受信する際の誤り検出方法の一つ。送信前にデータを分割し，それぞれのブロック内のデータを数値とみなして合計を取ったもの。求めたチェックサムはデータと一緒に送信する。受信側では送られてきたデータ列から同様にチェックサムを計算し，送信側から送られてきたチェックサムと一致するかどうかを検査する。両者が異なれば，通信系路上でデータに誤りが生じていることになるので，再送などの誤り訂正手続をとる」（NTTコムウェアのワーズオンライン）ことであり，本件ゲームソフトのチェックサムプログラムは，直接的に「かすみ」の裸体影像データでプレイすることを禁止することを目的として作成されたものではないが，チェックサムプログラムが上記のような働きをする結果，セーブデータに変更を加えない限り，「かすみ」のコスチューム数を記録しているアドレス13E0Fに７というデータが収録された場合は，チェックサムプログラムによりチェックサム値の異常が検出され，エラーとなるのであるから，本件ゲームソフトにおいて，「かすみ」のコスチューム数を記録しているアドレス13E0Fに７というデータを収録し，これをPS2に読み込んでプレイすること，すなわち，「ストーリーモード」の対戦画面において「かすみ」が本件裸体影像で対戦相手と戦闘することは，本件ゲームソフトの対戦画面の影像ないしゲーム展開が，本来予定された範囲を超えたものと認められる。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(4)控訴人は，改変行為の主体は各ユーザーであり，①本件CD-ROMを購入したユーザーは，控訴人の管理，支配の全く及ばない自宅等に持ち帰り，控訴人の意思にかかわりなくユーザー自身の自由意思をもって本件CD-ROMに収録された本件編集ツールを用いて本件メモリーカードを作成し，それを用いてコスチュームを選択し，本件ゲームソフトにおける対戦画面の実行を行うのであって，ユーザーが上記行為をすることについて控訴人がユーザーを管理，支配しているとはいえず，②控訴人が本件CD-ROMを販売する目的は，本件編集ツールを用いて本件メモリーカードを作成し，コスチュームを選択して対戦画面を実行するという「改変」行為をユーザーにさせることにより利益を得ることにあったとはいえないから，控訴人が本件CD-ROMを販売した行為は，昭和６３年最判のいう各要件を具備せず，また，本件CD-ROMは，「かすみ」の影像の改変のみを目的とするものではないと主張する。しかしながら，昭和６３年最判は，スナック等の経営者が，カラオケ装置と音楽著作物である楽曲の録音されたカラオケテープと備え置き，客に歌唱を勧め，客の選択した曲目のカラオケテープの再生による伴奏により他の客の面前で歌唱させるなどし，もって店の雰囲気作りをし，客の来集を図って利益を上げることを意図しているときは，右経営者は，当該音楽著作物の著作権者の許諾を得ない限り，客による歌唱につき，その歌唱の主体として演奏権侵害による不法行為責任を免れないとしたものであり，音楽の著作物に係る著作権である演奏権侵害に関する事案であって，著作者人格権である同一性保持権の侵害に関する本件とは事案を異にし，適切でない。また，本件編集ツールは，ツール使用法に従って操作すると，パソコンからPS2用メモリーアダプターを介して接続されたメモリーカードに本件編集がされたデータが転送され，本件メモリーカードが作成されるものであることは上記のとおりである。そして，本件CD-ROMには，本件編集ツール以外の多数のソフトやデータ集なども収録されていることが認められるが，本件編集ツール自体には，本件編集による本件メモリーの作成以外の目的があるとは認められない。
２　本件同一性保持権の侵害について
(1)本件ゲームソフトは，ユーザーが，「ストーリーモード」を選択してプレイした場合，各キャラクターの対戦成績に対応してコスチューム数が増加し，「かすみ」においては，初期段階では２種類のコスチューム（「C1」は忍装束（青），「C2」は忍装束（白））から選択することができるにすぎないが，対戦相手との戦闘に勝利してゲームをクリアするごとに選択可能なコスチュームが増え，最終的には，６種類のコスチューム（「C1」は忍装束（青），「C2」は忍装束（白），「C3」は忍装束（赤），「C4」は忍装束（黒），「C5」は制服，「C6」は制服（冬服））を選択することができるようになるという設定となっているものであることは上記１の(1)アのとおりである。ユーザーが，通常にプレイした場合，対戦画面において「かすみ」が本件裸体影像で対戦相手と戦闘することはないのに対し，本件メモリーカードを使用すると，「かすみ」が本件裸体影像で対戦相手と戦闘することができるようになるものであり，これは，本件ゲームソフトの対戦画面の影像ないしゲーム展開が，本来予定された範囲を超えたものである。したがって，本件メモリーカードの使用は，本件ゲームソフトを改変し，本件同一性保持権を侵害するものというべきであるところ，本件編集ツールは，本件編集による本件メモリーの作成のみを目的とするものであるから，専ら本件ゲームソフトの改変のみを目的とするものと認めることができ，これを収録した本件CD-ROMを販売し，他人の使用を意図して流通においた控訴人は，他人の使用による本件同一性保持権の侵害を惹起したものとして，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負うものというべきである（最高裁平成１３年２月１３日第三小法廷判決・民集５５巻１号８７頁参照）。


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中４５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（事案の要旨）
被告人が，平成１１年３月１０日から平成１２年８月１日までの約１年５か月の間に犯行当時３歳から１０歳であった合計１１名の幼女に対しなした４件の強姦未遂，５件の強制わいせつ及び２件の強姦致傷の事案。
（法令の適用）
罰条
判示第１，第６，第７及び第１１の所為
刑法１７９条，１７７条後段
判示第２，第５及び第８から第１０の所為
刑法１７６条後段
判示第３及び第４の所為
刑法１８１条（同法１７９条，１７７条後段）
刑種の選択
判示第３及び第４　　　　　　　それぞれ所定刑中無期懲役刑を選択併合罪の処理　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４６条２項本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第４の罪の無期懲役刑に処し，他の刑を科さない。）
未決勾留日数の算入　　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，本件各犯行当時における被告人の精神状態につき，精神分裂病の症状により心神耗弱下の状態にあったものであり，刑の減軽が図られるべきである旨主張し，被告人も，当公判廷において，幼女にわいせつな行為をしたことや強姦をしようとしたことについて一切記憶がなく，猫を探すようにという声が聞こえてきたり，車やさいころのようなものが見えたりしていたなどと供述しているので，以下，この点に関する当裁判所の判断を示す。
２　被告人は，平成１２年１０月１２日に開かれた本件第１回公判期日の冒頭手続において，平成１２年８月２９日付け起訴状記載の公訴事実につき，「間違いないと思います。」と述べていたが，弁護人は，何度も接見に行ったが公訴事実についての認否の確認ができなかった旨述べて意見を留保し，次いで，同年１１月９日に開かれた第２回公判期日においては，同年１０月１８日付け起訴状が朗読され，同事実についての罪状認否を求められたが，被告人は，車椅子で入廷してから閉廷するまでの間，首をうなだれたまま，黙して何も語らず，上記事実についても何も陳述しなかったものであり，同期日おいて，弁護人から訴訟能力の有無についての鑑定を求める旨の意見書が提出された。そこで，当裁判所は，被告人の訴訟能力の有無を判断する資料を得るため，同年１２月２２日，被告人の現在における精神状態につき医師Ｌを鑑定人として選任して鑑定を嘱託した。同鑑定人は，平成１３年２月２８日付け鑑定書及び証人として出廷した本件第３回公判期日における供述中において，被告人は，現在精神分裂病に罹患しており，精神分裂病は２０歳前後に発症したものと推測される旨の鑑定意見を述べている（以下「Ｌ鑑定」という。）。これに対し，更に当裁判所が同様の趣旨で同年６月２８日被告人の現在及び犯行当時における精神状態につき鑑定人として選任した医師Ｍは，同年７月２７日付け鑑定書及び証人として出廷した第５回公判期日における供述中において，被告人の犯行当時における精神状態につき，「性倒錯（小児性愛）」（少なくとも６か月にわたり，１３歳以下の小児との性行為に関する性的衝動・行為が反復し，社会的・職業的にその他の機能の障害を引き起こし，性欲動によるわいせつ誘拐・強制わいせつなどの犯罪に関係しうる成人の病理）及び「非社会性人格障害」（社会的行動パターンの偏りが強く持続し，そのため周囲と衝突し周囲を悩ませる状態である人格障害のうち，（ア）他者の感情への無関心や配慮のなさ，（イ）社会的規範や責務の無視，（ウ）持続的な人間関係が維持できないこと，（エ）欲求不満の耐性が低く暴力的になりやすい傾向，（オ）罪悪感を感じる能力に乏しく，自己の不利な体験や懲罰から学ぶことができないなどの特徴を持つもの）であり，犯行当時責任能力を限定する要因は何もなかったとする診断結果を示している（以下「Ｍ鑑定」という。）。
なお，当裁判所は，同公判期日において，被告人には訴訟能力があると認め，その後の訴訟手続を進行させることとしたが，上記各鑑定は，第９回公判期日において検察官，弁護人からそれぞれ被告人の犯行当時における責任能力の有無を立証趣旨として証拠請求され，採用，取り調べ済みとなっている。３　そこで，両鑑定の信用性について検討を加える。
(1)　Ｌ鑑定人は，公判廷において，鑑定を実施するにあたり前提とした資料については，被告人の供述調書，学校の成績表，被告人の父親との面会結果や被告人との問診結果をもとにし，被害者の供述調書や犯行状況を撮影したビデオテープ等については特に必要を感じなかったことから，見ていなかった旨述べている。しかし，鑑定にあたっては，前提となる事実の取捨選択が重要となるにもかかわらず，被告人の犯行状況等の証拠となる被害者の供述調書やビデオテープを見ていないのでは，前提となる事実につき正しい把握はできず，この点においてＬ鑑定には問題がある。
また，Ｌ鑑定人が前提とした資料においても，被告人は捜査段階においては顔立ちが整った小さな顔の女性に対し性的な欲求を感じていた旨供述していた（乙３）のに対し，Ｌ鑑定人が問診した際には，本件各犯行をなしたのは，幼女に対する性欲とは全く別の理由であり，むしろ苦痛でさえあったが，汚染されてない幼女とで優秀な遺伝子を残すために行動したなどと捜査段階と異なる動機が供述されたにもかかわらず，その真実性や異なる動機を述べていた理由が検討されていない。また，被告人は，判示の各犯行をなした際には，８ミリカメラやデジタルビデオカメラで犯行状況を撮影し，各犯行の際に，姦淫自体はやめてから，あるいは姦淫に至らない段階でも被害者にわいせつな行為を強いて射精をしていたこともあったのに，被告人が，このような問診時に述べていた動機と矛盾する行動をとったことについて合理的な説明はなされていない。


(2)　さらに，被告人は，平成１２年８月８日，よう撃捜査に当たっていた司法警察員に目撃され，職務質問を受けた際，「何やってたの。」と質問されると，「友達の家探してたんですけど。」，「まず弁護士に電話架けさせてもらいます。」などと供述するなど犯行発覚を免れるために合目的的な対応をとり得ているが，精神分裂病との診断結果と整合しうるかという点についても疑問が残る。(3)　以上に加えて，鑑定書の問診において被暗示性の強い誘導的な質問が散見されることや，鑑定人としての経験についても鑑定助手としての経験１回のみであったなどの事情もあることからすれば，Ｌ鑑定は総じて信用性に乏しいと言える。４　他方で，Ｍ鑑定は，被害者の供述調書やビデオも閲覧した旨供述しており，前提とした資料につき不足している点はない上，被告人が犯行状況をビデオに撮っていた理由についても小児性愛者にしばしば見られる「自己の異常行動を記録」する症状として被告人の各行動につき合理的に説明し得ていること，問診時の際にも誘導的な質問は特に見受けられず，鑑定人として十数件の鑑定を経験している旨供述していることからすれば，その信用性は高い。
そして，前掲証拠によれば，被告人は各犯行状況をビデオカメラで撮影しようとしたり，被害女児に対して，種々詐言を用いて自己に対する警戒感を解かせて人目に付きにくい場所に誘い，嫌がり泣きじゃくるなどする被害女児に対して，自己の意に従わせるように治療である旨欺いたり，恫喝等をしており，さらに，被害女児に口止めをしたり，他人の気配を察していち早く逃走するなど，事態に即応し，自己の責任を弁えた合目的的な行動を取り得ていることが明らかであって，この点からも，上記Ｍ鑑定の結果を是認することができる。
５　なお，被告人が前記２のとおり，失立失歩の様相を呈したことは，単なる拘禁反応と見られるし（Ｍ鑑定），当公判廷において供述する女の人の声が聞こえるといった幻聴体験や車やさいころが見えるといった幻覚体験についても，それらの供述は総じて具体性に乏しく場当たり的で信用できないものである上，被告人によれば，被告人自身においてもそれらが幻覚や幻聴であることを認識し得ている旨供述しており，被告人の公判廷における受け答えの態度にも，そのような幻覚・幻聴による影響は認められないのであるから，上記供述の存在が，被告人の各犯行時における責任能力の欠如又は著しい減弱を疑わせるものとはいえない。６　以上からすれば，被告人には精神分裂病その他の精神病に罹患している疑いはなく，各犯行当時においても，是非を弁別してその弁別に従って行為を統御する能力に何ら欠ける点がなかったことは明らかであるから，犯行時における精神状態が心神耗弱下にあったとする弁護人の主張には理由がないというべきである。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，平成１１年３月１０日から平成１２年８月１日までの約１年５か月の間に犯行当時３歳から１０歳であった１１名もの幼女に対しなした強姦未遂（判示第１，第６，第７，第１１），強制わいせつ（同第２，第５，第８から第１０）及び強姦致傷（同第３，第４）の事案である。２　被告人は，前記のとおり公判廷においては犯行時の記憶がないなどと不合理な弁解を繰り返しているが，捜査段階においては本件各犯行に至る経緯及び動機について以下のような内容の供述をしていた。すなわち，被告人は，平成８年ころ，自宅近くの広瀬川の河川敷で犬の散歩をしている小学校高学年くらいの女の子を見つけ，その女の子が，自分の好みのタイプであったことから，一緒に散歩するようになった。この女の子に対しては何もしていないが，その女の子に欲情したのがきっかけで，次第に年齢の低い女の子について性欲を満たす対象とみるようになった。被告人が，初めて女性を襲ったのは平成９年ころで，酔っぱらって外出した際に，小学校高学年くらいのきれいな顔立ちをした女の子を見つけ，その子を人に見つかりにくい場所に連れて行き，服の上から胸を触ったのを覚えている。その後，被告人は，４日に１回程度の割合で好みの女の子を捜しにいってはセックスを試みようとするようになったというのである。
被告人の供述する経緯及び動機は，単に幼女に対し性的欲求を覚えるや，その欲求を満たすために何のためらいもなく犯行を重ねるようになったというのに尽きるものである。幼女の人格や気持ち，幼女の両親をはじめとする親族の気持ち，被害幼女に与える影響を何ら顧みようとせず，己の性的欲望のはけ口としてこれらを踏みにじることを躊躇しない自己中心的で醜悪なものであって，他者への共感も良心のかけらもない，歪んだ卑しい人格態度を見て取ることができ，そこには一片の酌量の余地も見出すことができない。
３　また，本件は，被告人が，上述のように１１名もの幼女に対してわいせつ行為や強姦行為を繰り返していた常習的連続的な犯行であって，その一事をもってしても被告人には厳しい非難がなされてしかるべきである。その犯行手口を見ても，被告人は，本件各犯行を敢行するにあたり，８ミリビデオカメラやデジタルビデオカメラを携えたり，幼女と性交がしやすくなるようにローションを準備していくなど計画性が明らかである上，肉体的にも精神的にもまだ成長過程にあって抵抗することができない幼女ばかりを狙ったものであり悪質極まりない。その犯行時間も子供が安心して出歩く時間帯の犯行であるほか，判示第１１の犯行に至っては同第１０の犯行と同一の建物においてわずか１週間後に敢行したものであり，さらにその１週間後には再度同一場所を訪れて物色とおぼしき不審な行動をとっているなど，大胆不敵というべきである。
そして，被告人は，犯行の対象となる幼女をみつけるや，「猫を探しているんだけど見なかった。」（判示第１，同第７，同第９，同第１１），「女の子探すの手伝って。」（同第２），「本を探すの手伝って。」（同第３），「手伝って。お話しあるからおいで。」（同第４），「ちょっとだけお兄さんのお手伝いをしてね。」（同第５，第１０），「５分間，悪いところがないか見てあげる。」（同第８）などと声をかけて人気がない場所まで連れ出しているのであって，いずれも幼女の優しい親切心や無垢で純真な心につけ込んだもので卑劣な犯行である。
（中略）
また，本件各犯行は，判示第１１の犯行についてのみビデオテープが発見されていないものの，いずれもビデオカメラで撮影されているほか，被告人方から発見されたビデオテープ中には本件起訴にかかる被害幼女以外にも多数の幼女に対するわいせつ行為が撮影されており，類似事案と比較しても，本件各犯行の異常性と常習性は顕著である。


犯行後においても，被告人の犯行によって恐れを抱いている被害幼女らに対し，「言ったら殺しに行く。」（同第４），「絶対秘密だからね。」（同第１０）などと言って被告人の犯行を秘密にしておくよう口止めし，実際に被害幼女の中には被告人から口止めをされたと述べて，両親にさえも被害を打ち明けずにいた幼女もいるのであって，狡猾極まりない。
４　被害結果も，誠に重大で深刻である。すなわち，被害者らはいずれも性交の意味すら理解し得ない当時３歳から１０歳の幼女であるところ，姦淫こそ既遂に至ったものはないものの，被告人から執拗に姦淫を試みられ，それに近い姿勢を強いられたり，口淫をさせられるなどしているものであって，その被った肉体的・精神的な衝撃は甚大である。もちろん，いずれの幼女にも，一片の落ち度も見いだすことはできない。また，このような被害を受けた１１名の幼女が既に抱き，あるいは抱くであろう成人男性一般に対する恐怖感はもとより，成長とともに本件被害の意味をいずれ理解できるようになったときに，改めて本件被害についての言い知れぬ屈辱感，嫌悪感にさいなまれることになるのは自明であり，本件被害による精神的後遺症が将来にわたり及ぼす悪影響も計り知れない。
被害幼女らの被告人に対する嫌悪感等は，当然のことながら顕著であり，「私に変なことをした男の人が刑務所から出てきたら怖いから，ずっと刑務所の中に入れてください。」（同第１），「犯人が牢屋から出てきたらとても怖いので，ずっと犯人を牢屋に入れておいて下さい。」（同第２），「もう絶対に会いたくありません。」（同第３），「今でも被告人のことを思い出すと，怖くて涙が出そうになります。」（同第４），「本当に怖かったです。」（同第５），「ずっと牢屋に入っていて欲しい。」（同第７），「もう会いたくありません。変なことをされて気持ちが悪くて，怖かったです。」（同第８），「消えちゃってほしい。怖い。」（同第９），「変なことをするお兄ちゃんはきらいなのでもうあいたくないです。」（同第１１），被害を間近で目撃することになった被害幼女の姉においても「怖いし，嫌い。もう会いたくない。」（同第１０）などと口々に訴えている。さらに，被害幼女の両親の被告人に対する処罰感情も依然峻烈である。すなわち，被害幼女中６名の父親ないし母親が，当公判廷に証人として出廷し（同第２，第３，第５，第８，第１０，第１１），「犯人には重い処罰をしてほしい。」（同第２），「現在被告人に対し，強い怒りを持ってます。」（同第３），「被告人には厳重な処罰を望みます。」（同第５），「犯人には極刑をもって裁いてほしい。」（同第８），「被告人には，今後娘と同じ街を歩いてほしくない。」（同第１０），「被害のことを忘れることができず，許せません。」（同第１１）などと被害発生時から相当期間が経過した時点においても厳しい処罰感情を訴え，示談についても，応ずるつもりはない（同第２，第３，第８，第１０，第１１）か白紙の状態である（同第５）などと述べている。また，その他の被害幼女の両親についても検察官に対して，異口同音に「法律上死刑にできないというのであれば，せめて無期懲役にして一生刑務所に閉じこめておいてほしい」旨（同第１，第４，第６，第７，第９）訴えているところである。
さらに，本件は，犯行当時，幼女を狙った連続的犯行として幼女や幼女を持つ両親をはじめとして社会を震撼させた事案であったことなどの社会に与えた影響も看過することはできない。
５　しかるに，被告人は，当公判廷において精神病を装い，被害幼女に対し強姦したことは覚えていない，ボイスチェンジャーの声が聞こえてくる，女の人の声が聞こえてくる，大人の女性，車やさいころが見える，捜査段階に犯行を認めた供述調書に署名指印をした記憶はないなどと荒唐無稽の弁解を繰り返し述べては現実から逃避するかのような態度を示しており，被害幼女に対する謝罪の念はおろか，身柄拘束中に自分の行った各犯行に対する内省を深めている様子も全く見受けられない。
６　本件各犯行が長期間にわたり連続的常習的に敢行されていることに加え，前記責任能力についての判断中に触れた被告人の人格の偏りからすれば，被告人の幼女を対象とした性的犯罪の傾向は極めて顕著かつ深刻であって，再犯の可能性も極めて高いものと言わざるを得ない。
以上からすれば，被告人の刑事責任は極めて重大である。７　そうすると，被告人が捜査段階では余罪を含め本件各犯行を認めていたこと，被告人は現在２６歳とまだ若年であり，何らの前科もないこと，被告人の父親において被害者に対する損害賠償を一部なりともしようと努力しており，また，被告人が出所した後の更生を援助していく旨述べていることなど被告人にとって酌むべき事情を最大限に考慮しても，被告人には本件において法定刑中最高刑である無期懲役刑をもって処断するほかないと判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑―無期懲役）
平成１４年３月２９日
仙台地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　前　田　　　巌
裁判官      佐々木　直　人
裁判官      目　黒　大　輔


平成八年(ワ)第九四二五号　不正競争差止等請求事件（本訴）平成一〇年(ワ)第六九〇七号　商標権移転登録手続請求事件（反訴）
判        決
本訴原告（反訴被告）　　　      ベルフォーラム株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　本　　　渡　　　諒　　　一同　　　　　　　　　　　　　　外　　　川　　　　　　　裕同　　　　　　　　　　　　　　許　　　　　　　　　　　功右本渡諒一復代理人弁護士　　　伊　　　藤　　　孝　　　江
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
本訴被告（反訴原告）　　　　　　株式会社ホリキリ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　米　　　田　　　宏　　　己同　　　　　　　　　　　　　　西　　　　　　　信　　　子
主        文
一　本訴被告（反訴原告）は、本訴原告（反訴被告）に対し、金五三九万四四〇二円及びこれに対する平成一〇年一〇月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　本訴原告（反訴被告）のその余の請求をいずれも棄却する。三　反訴原告（本訴被告）の反訴請求を棄却する。
四　訴訟費用は本訴反訴を通じてこれを一〇分し、その一を本訴原告（反訴被告）の、その余を本訴被告（反訴原告）の各負担とする。
五　この判決の第一項は仮に執行することができる。
事実及び理由
※以下、本訴原告（反訴被告）を「原告」、本訴被告（反訴原告）を「被告」という。
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（本訴）
１　被告は、別紙被告商品目録記載の商品を販売、譲渡、展示するに当たって、「セラール３００　ＣＥＲＡＬ」という商品表示を用いてはならない。２　被告は、別紙著作物目録記載のパンフレット等を破棄せよ。３　被告は、原告に対し、金六二五万円及びこれに対する平成八年九月二一日（本件本訴状送達の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言。
（反訴）
１　原告は、被告に対し、別紙商標権目録記載の登録商標につき、移転登録手続をせよ。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本訴）
１　原告の本訴請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（反訴）
１　本案前の答弁
(一)　被告の反訴を却下する。
(二)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　本案の答弁
(一)　被告の反訴請求を棄却する。
(二)　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（争いがないか、後掲証拠及び弁論の全趣旨より明らかに認められる。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
１　当事者
(一)　原告は、建築工事の企画、設計及び施工等を目的とする株式会社である。(二)　被告は、建築工事及び内装工事の企画、設計、施工を主たる業務とする株式会社である（乙１）。
２　原告商品の販売
原告は、一六枚のタイルを組み合わせたユニット式ジョイントタイル（以下、単にこのユニット式ジョイントタイルを指すときは「本件商品」といい、特に原告が販売する同商品を指すときは「原告商品」という。）を、「セラール　ＣＥＲＡＬ」という商品表示（以下「本件表示」という。）を使用し、マンションのバルコニー用商品として販売している。
３　原告の商標権
原告は、別紙商標権目録記載の商標権を有しており（以下、この商標権を「原告商標権」、この商標権に係る商標を「原告商標」という。）、右商標を使用して原告商品を販売している。なお、原告商標と本件表示とはほぼ同じ内容のものである。
４　被告商品の販売
(一)　被告は、九枚のタイルを組み合わせたユニット式ジョイントタイル（以下「被告商品」という。）を、「セラール３００　ＣＥＲＡＬ」との商品表示（以下「被告表示」という。）及び別紙被告商標目録記載の商標（以下「被告商標」という。）を使用して販売している（なお被告表示と被告商標とはほぼ同じ内容のものである。）。
(二)　被告は、平成一〇年一〇月二一日以降、被告表示及び被告商標の使用を中止した。
(三)　被告表示及び被告商標は、本件表示及び原告商標と類似する。(四)　被告は、平成九年七月二五日から平成一〇年一〇日二〇日までの間に、九三〇〇枚の被告商標を使用した被告商品を販売し、これにより二四八六万八二〇〇円の売上げを得、一八四七万九〇七〇円の売上原価を要し、六三八万九一三〇円の粗利益を得た。
二　原告の本訴請求
１　不正競争防止法に基づく請求


本件表示は原告商品の商品表示として周知性を有しているところ、被告商品についての被告表示の使用は、不正競争防止法二条一項一号に定める不正競争行為に該当する。よって、原告は、被告に対し、①同法三条一項に基づき、被告商品を販売等するに当たって被告表示を使用することの差止め、②同条二項に基づき、別紙著作物目録記載のパンフレット等の破棄、③同法四条に基づき、被告が被告商品を販売し始めた平成六年から平成一〇年一〇月二〇日までの間の被告商品の販売に係る損害賠償をそれぞれ請求する。
２　商標権侵害に基づく請求
被告商標は原告商標と類似するから、被告商品を販売等するに当たって被告商標を使用する行為は原告商標権を侵害する。よって、原告は、被告に対し、①商標法三六条一項に基づき、被告商品を販売等するに当たって被告商標を使用することの差止め、②同条二項に基づき、別紙著作物目録記載のパンフレット等の破棄、③商標権侵害に基づき、平成九年七月二五日（原告商標権の登録日）から平成一〇年一〇月二〇日（被告商標の昀終使用日）までの間の被告商品の販売に係る損害賠償をそれぞれ請求する。
３　両請求の関係
右１の請求と２の請求とは、単純併合の関係（ただし、損害賠償に関し、重複する期間に係る部分は選択的併合の関係）にある。
三　被告の反訴請求
反訴は、原告商標を案出し、商品化したのは被告であるから、原告商標の商標登録請求権は本来被告が有すべきであり、真の商標権者は被告であるところ、原告は被告の商標登録請求権を冒用して商標登録出願をし、原告商標の商標登録を得たとして、被告が原告に対し、真正な登録名義の回復を原因とする原告商標の移転登録を求める事案である。
四　争点
（本訴について）
１　不正競争防止法関係
(一)　本件表示は、原告商品を示す周知の商品表示か。(二)　被告商品は原告商品と誤認混同するおそれがあるか。
(三)　被告による先使用権の有無
(四)　損害額
２　商標権侵害関係
(一)　本件における原告の商標権の行使は権利濫用か。
(二)　損害額
（反訴について）
３　反訴の訴えの利益の有無
４　被告は原告に対する原告商標の移転登録請求権を有するか。
第三　争点に関する当事者の主張
（本訴について）
一　不正競争防止法関係
１　争点１(一)（本件表示の周知商品表示性）について
【原告の主張】
本件商品は、昭和六二年ころに原告代表者が開発したものであり、平成元年四月ころから、本件表示を使用して、原告代表者個人が「ロックウエスト製作所」（以下「ロックウエスト」という。）の屋号で製造・販売していたが、平成四年以降は、ロックウエストは休眠して原告がロックウエストの業務を承継し、以後、原告が本件表示を使用した原告商品を販売している。
本件商品は、ロックウエストによる製造・販売の時代から、各マンションメーカーの建設する近畿一円の多数のマンションに納品され、その数は平成九年二月ころまでの間で約二万五〇〇〇戸に達している。また、原告は、本件表示を使用した原告商品のパンフレット四万枚を配布した。そして、これらによって、本件表示は、遅くとも平成六年ころまでには、原告商品を表示する商品表示として、内装業者の間において周知性を獲得した。
【被告の主張】
もともと本件商品は、原告代表者から販売協力依頼を受けた被告において、マンションのバルコニー用商品として売り出すことを考案し、商品名もセラミックとタイルの合成語として「セラール」と名付け、宣伝用チラシ（甲１）を作成するなどして商品化した上で、平成二年二月ころから、ロックウエストから供給を受けて、ロックウエストと平行して自己の商品として販売してきたものであり、その後にロックウエスト又は原告からの商品供給が途絶えた後の平成五年一一月ころからは、被告表示を使用した被告商品へと切り替えて販売してきたものである。そして、この被告の販売努力によって、本件表示は被告の商品を示す商品表示として周知性を獲得したのであり、原告商品を示す商品表示として周知性を有しているのではない。
２　争点１(二)（誤認混同のおそれ）について
【原告の主張】
被告商標と本件表示とは極めて類似しているから、被告商品は原告商品と誤認混同するおそれがある。
【被告の主張】
否認する。
３　争点１(三)（先使用）について
【被告の主張】
被告は、本件商品を商品化した上、平成二年二月ころ以降、本件表示を使用した本件商品を自己の商品として販売し、平成五年一一月以降も被告表示を使用した被告商品を販売してきているのであるから、仮に本件表示が原告商品を示す商品表示として周知性を有しているとしても、右周知性を獲得する以前の平成二年二月ころから被告は本件表示を自己の商品表示として不正の目的なく使用している。
【原告の主張】
本件表示は、ロックウエスト又はその業務を承継した原告の商品表示として周知性を獲得しており、被告は、単にロックウエスト又は原告から本件商品を仕入れて販売していたにすぎない。したがって、本件表示が被告の商品表示として使用されていたものではない。
４　争点１(四)（損害額）について
【原告の主張】
被告には、不正競争防止法二条一項一号に該当する行為を行うについて故意又は過失があったところ、被告は、平成六年から平成一〇年一〇月二〇日までの間に、被告商品の販売によって六二五万円の利益を得たから、これが原告の損害と推定される。
【被告の主張】
争う。
二　商標権侵害の関係について
１　争点２(一)（権利濫用）について
【被告の主張】
争点１(一)の被告の主張のとおり、原告商標を使用した本件商品は、原告代表者からの相談を受けて、被告が商品化し、商品名も考案したのであるから、原告商標について商標登録請求権は被告こそが有する。原告商標権は、このような被告の権利を冒用して原告が出願し、登録されたものであり、そのような権利に基づいて被告に対して被告商標の使用の差止め及び損害賠償を求めることは、権利濫用である。
【原告の主張】
争う。
２　争点２(二)（損害額）について
【原告の主張】


平成九年七月二五日から平成一〇年一〇月二〇日までの間の被告商品の販売によって被告が得た粗利益は六三八万九一三〇円であるところ、そもそも商標法三八条二項の「利益」は、本件では粗利益を指すと解すべきであり、そうでないとしても、被告の取引状況からすれば、被告において被告商品の販売だけのために何らかの経費を要したとは考えられないから、被告には右粗利益額から更に控除すべき経費はない。
したがって、原告が被った損害額は右六三八万九一三〇円と推定される（本件では右金額の内金六二五万円を請求する。）。
【被告の主張】
(一)　原告主張の金額は粗利益額にすぎない。商標法三八条二項の「利益」は、純利益を指すと解すべきであり、被告商品の販売に要した相応の販管費及び法人税を控除すると、被告が得た利益は五九万三八一四円となり、これが原告の損害と推定される。
(二)　また、被告商品の売上げは、被告の営業努力や市場開拓努力の成果であり、また、原告商品と被告商品との間には、具体的なロゴ、色、柄、価格における差異がある。このように、被告の売上げは、これらの要素が相まって形成されたものであり、単に被告商標を使用したことによるのではないから、被告が受けた利益の額を直ちに原告の受けた損害の額と推定することはできない。
（反訴について）
三１　争点３（反訴の訴えの利益の有無）について
【原告の主張】
反訴請求は、被告が有する商標登録請求権を原告が冒用して商標登録を得たことを理由とするものであるが、特許法において特許を受ける権利が認められているのとは異なり、商標法においては、商標の設定登録前に登録請求権なる権利は存しない。また、商標は登録によって初めて生じる権利であるから、被告が原告商標権を有することはあり得ない。したがって、反訴請求は、法律上存しない権利を基礎とする請求であって、訴えの利益がない。
【被告の主張】
争う。
２　争点４（被告の原告に対する原告商標の移転登録請求権の有無）について
【被告の主張】
争点２(一)についての被告の主張のとおり、原告商標についての商標登録請求権は被告こそが有する。したがって、被告は、原告に対し、原告商標の移転登録請求権を有する。
【原告の主張】
争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　事実経過
後掲各証拠、甲35、36、乙21、証人【Ｄ】の証言、原告及び被告各代表者の各供述並びに弁論の全趣旨を総合すれば、本件表示と本件商品をめぐる取引経過について、次の事実が認められる。
１　原告代表者は、昭和六二年ころ、一六枚のタイルをプラスチック枠で組み合わせたユニット式ジョイントタイル（本件商品）を開発し、同年一二月二二日には、「タイルブロック用枠」の考案として実用新案登録出願もした（甲29）。そして、原告は、平成元年四月ころから、ロックウエスト製作所の屋号で、本件商品の製造販売を開始した。ロックウエストでは、当初、訴外ダントー株式会社からタイルを、訴外ノーテープ工業株式会社からタイル加工用接着剤を、訴外山陽プラスチックス株式会社からタイル枠を仕入れて（甲３、５、６）、自ら本件ジョイントタイルを製造していたが、平成二年春ころから、訴外ハリマセラミック株式会社に製造を委託するようになった（甲４）。
２　ロックウエストは、平成元年七月ころには、訴外株式会社ミサワセラミックホーム大阪が販売していた「ニート」という商品名の一戸建て住宅のバルコニー用に本件商品を販売するようになっていたが（甲８の１、３）、そのころ、人工芝を製造販売していた訴外大一産業株式会社（以下「大一産業」という。）の【Ｅ】を紹介され、同人から、大一産業の取引先であるマンションのオプション品販売業者の紹介を受けて、マンションのバルコニー用商品として、本件商品の売り込みを行うようになった。しかし、あまり成果は上がらなかった。被告は、大一産業の取引先の一つであり、当時、主としてマンションのオプション品の販売を行っていたが、平成元年冬ころ、被告代表者が【Ｅ】から原告代表者を紹介され、本件商品の販売協力の依頼を受けて、本件商品をマンションのバルコニー用の商品として販売に乗り出すこととなった。
（なお、本件商品をマンションのバルコニー用商品として売り出すことにした点について、被告代表者は自分の発案であると供述する。しかし、原告代表者が被告に販売協力を依頼する以前の平成元年七月ころの時点で、原告代表者は、一戸建て住宅ではあるがバルコニー用の商品として本件商品を既に販売していたこと、右販売協力依頼の当時、被告はピカウォール〔乙20〕等のマンション用オプション品の販売を主力業務としており、その被告に原告代表者が販売協力を依頼したことからすれば、原告代表者は、被告への協力依頼の時点では、既に本件商品をマンションのバルコニー用商品として販売する考えを持っていたと推認するのが相当である。もっとも、被告が関与する以前に一戸建て住宅のバルコニー用商品として使用されていたタイルは、それ以後に本件表示を使用して販売された本件商品に使用されたタイルとはグレードが異なるものとなっていること、被告の関与によって初めて本件商品に「セラール」という商品名が与えられたこと、商品名を「セラール」とした理由について被告代表者が述べるところは詳細であり合理的であること、被告は本件商品の宣伝広告媒体の作成費用を当初に負担するまでしていること〔甲23、乙２、３、９〕からすれば、被告は、本件商品に「セラール」の名称を与え、その商品規格を決定し、その販売活動を展開するに当たって大きな寄与をしたものと認めることができる。）


３　こうして、本件商品は、平成二年春ころから、「セラール」の商品名で、本件表示を使用して、マンションのバルコニー用商品として販売されることになったが、同年四月ころ、宣伝用のチラシ（甲１）が作成された。そこでは、表面には商品のイメージ写真とともに「セラール」「ＣＥＲＡＬ」の商品名が表示され、裏面には商品説明とともに、「製造元ロックウエスト製作所」との不動文字による表示がなされ、さらに、「お問い合わせ、お申込みは…」とある欄に各販売店の名前を表示するように空欄とされていた。このチラシは、当初、被告の負担によって一万部作成された（乙２、３）が、その後の平成二年九月一七日に二万四〇〇〇部増刷された（乙９の１）。さらにその後、平成五年八月四日には、表面のみを印刷したチラシ（乙６）を五〇〇〇枚増刷した（乙９の２）。本件商品の宣伝のために被告は、そのほかにも、本件商品のパネルやポスター等を自己の費用で作成した（甲23）。もっとも、これらの費用については、後の平成三年九月に、被告から原告に請求がされた（甲22、23）が、原告が平成四年七月一三日付け文書（乙28）による返答をした（後記二の２参照）以外に、それに対してどのように応じたのかについては争いがある。
そして、本件商品は、ロックウエストが製造した上で、種々のルートで販売された。すなわち、①ロックウエストから株式会社ミサワセラミックホーム大阪へ販売（甲７、８）、②ロックウエストから大一産業を介して（甲９、10）被告に販売（ただし一部被告との直接取引もあったことが窺われる〔甲11、12〕）、③ロックウエストから大阪鈴木商事株式会社への販売（甲14）、④ロックウエストから株式会社ワカタケへの販売（甲15）、⑤ロックウエストから株式会社サンルームインテリアへの販売（甲16）、⑥ロックウエストからベニートヤマ株式会社等への販売（甲20）といった販売ルートがあった。また、被告代表者は、ロックウエストが「セラール」の商品名を使って、これらの多様なルートで本件商品を販売することについては、積極的に推奨していた。
ところで、一般にマンション用オプション商品は、マンションメーカーから指定された業者（伝票主などと呼ばれる）が、マンションの購入者を対象に事前販売会を行うという形態で販売されるが、オプション品メーカーは、このような伝票主や、その下でオプション工事を行う施工業者に対して自己のオプション品を採用してもらうよう販売活動を行うこととなる。そして、ロックウエストの販売先であった前記③ないし⑥の業者はいずれも施工業者であり、また、被告も積極的な営業活動を行い、「セラール」の受注・販売を行っていた（乙５、19）。４　その後、経緯については争いがあるが、平成二年七月二五日に資本金五二〇万円で原告が設立された。原告の設立に当たっては、原告代表者、被告代表者らが発起人となり、一〇四株の発行株式中、被告が六〇株、原告代表者及び被告代表者が各一〇株を引受け（甲28）、原告代表者が代表取締役に就任した。５　原告会社設立後は、「セラール」の販売ルートは、次のようになった。すなわち、前記３の取引ルートのうち、被告以外への販売については、ロックウエストから直接又は原告を介して販売がなされた（甲７、８、13ないし18、20）。他方、被告への販売については、被告が原告が受注した室内装飾工事の下請けとなり、そのために必要な原告商品はロックウエストから購入し、被告は原告に対して材料費及び工事費を請求する形態が採られた（甲19）。なお、本件商品の製造をロックウエストが行う点については、従前と変更はなかった。
６　ところが、経緯については争いがあるが、平成三年一二月ころ、被告は原告から手を引くこととなり、被告や被告代表者が保有していた原告の株式を原告代表者に譲渡した（甲24ないし27）。これにより、原告の発行済株式すべてを原告代表者が保有することとなった。
７　本件商品が本件表示を使用して販売された平成二年四月ころから、平成三年末ころまでの間に、長谷工コーポレーション、朝日住建、セキスイ化学、兼松都市開発、帝人、東急不動産、丸紅不動産、三菱地所等の大手マンション事業者のマンションに数多く納入された。そして、同種商品としては、訴外シノトウセキ社の「セラシート」という商品もあったものの、特に有力な競合商品がなかったことも相まって、マンション関係業者の間では、この種ジョイントタイルのことが「セラール」と呼ばれるほどとなった。
８　被告に対する本件商品の供給は、平成三年九月ころ以後は原告からなされており、それは平成四年五月二二日まで続き（乙22）、以後は供給が途絶えた。このため被告は、ベスト産業、千鳥陶園（乙14）、近畿セキスイ商事（乙25）等から本件商品を仕入れ、本件表示を使用して販売した（乙５の14以下）。しかし、平成五年一一月ころからは、商品の内容を、従来の一六枚のタイルを組み合わせたもの（本件商品）から、九枚のタイルを組み合わせたもの（被告商品。三〇〇㎜×三〇〇㎜を一ユニットとするので「セラール３００」と名付けられた。）へと変更して販売している（乙５の19以下、乙31）。
もっとも、被告は、本件訴訟提起後の平成一〇年一〇月二一日以降、「セラール３００」との商品表示を使用していない。
９　他方、原告は、平成四年以降、自己の商品として本件商品を販売しており、平成四年三月から平成七年一〇月までの間に販売した件数として証拠上認められるものは、二五件である（甲37ないし49）。
二　不正競争防止法に基づく請求（争点１(一)(三)）について１　前記一３で認定したとおり、本件商品は、マンション関係事業者を通じて消費者（マンション購入者）に販売されるものであるところ、前記一７で認定した事実からすれば、本件表示は、遅くとも平成三年一二月ころには、マンション関係業者の間において、本件商品を表示する商品表示として周知性を獲得したものと認められる。


ところで被告は、本件表示の右周知性は、被告が自己の商品として販売していた本件商品を表示するものとして獲得されたものであると主張する。しかし、前記一３ないし５で認定した事実からすれば、①本件商品は、もともと原告代表者が開発したものであり、被告が販売協力に乗り出す以前からある程度の販売活動がなされていたこと、②本件商品は、すべてロックウエストが製造していたものであり、ロックウエストから被告を含む多くの業者に販売されていたものであること、③被告が本件商品を販売するときにも、すべてロックウエスト製造に係る商品をロックウエストから直接に又は原告を介して供給を受けていたものであること、④本件表示が使用され始めた平成二年春ころから平成五年ころまで使用されたチラシである甲１には「製造元ロックウエスト製作所」と不動文字で表示されており、被告の名前は、他の施工業者らと同様に、販売店を表示するための空欄に記載することになっていたと推認され、このようなチラシを被告は自己の負担で作成した上で、販売活動に使用したこと、⑤他に本件商品が被告の商品であることをマンション関係業者に認識させるような宣伝広告媒体が作成された形跡もないこと、⑥被告自身もロックウエストが被告以外に本件表示を使用して本件商品を販売することを推奨していたことを指摘することができ、これらの諸点からすれば、マンション関係業者の間では、本件商品はロックウエストの商品として通用し、本件表示は、右ロックウエストの商品であることを示す商品表示として周知性を獲得したと認めるのが相当であり、被告が本件商品を販売する際にも、本件表示を自己の商品を表示する商品表示として使用していたと見ることはできない。確かに、前記一２のとおり、本件商品をマンションのバルコニー用商品として発売するに当たって、名称の考案を含めて被告がその商品化に大きな寄与をしたことは認められ、また、被告は平成二年六月の時点で「セラール」を自己の商標として登録しようとしたことがあるものと認められる（乙32）が、ある商品表示が誰の商品を表示するものとして使用され、周知性を獲得するに至ったかを判断するに当たっては、取引界において当該商品表示が誰の出所を表示するものとして通用していたかという客観的事情を重視すべきものであるし、前記④⑥の事情からすれば、被告自身も本件表示がロックウエストの出所を表示することを前提として本件商品の取引に関わっていたというべきであるから、本件商品の商品化に当たっての被告の右のような寄与を前提にしても、前記結論は左右されない。２　もっとも、本件において、営業上の利益を侵害されたとして、不正競争防止法に基づく差止め及び損害賠償請求をしている主体は原告であるから、本件で原告の右請求が認められるためには、本件表示が、ロックウエストではなく、原告の商品の商品表示として周知性を獲得している必要がある。
この点について、原告は、被告が原告から手を引いたことに伴い、ロックウエストは休眠状態となり、その事業は原告に承継されたから、それ以後は、本件表示は原告の商品を示す商品表示として周知性を有するようになったと主張する。確かに前記のとおり、ロックウエストは原告代表者の個人営業の屋号であり、また、被告が原告から手を引いた平成四年以降は、原告は原告代表者が完全に支配掌握するいわゆる一人企業となったから、ロックウエストと原告を並立させておく必要が乏しくなったであろうことは推測することができる。しかし、それ以前は両者の営業は分離され、ロックウエストは本件商品を製造し、原告はロックウエストから本件商品を仕入れて受注・販売するという区分が明確になされており、財務管理も区分して行われていたのであるから（甲13、18参照）、ロックウエストの営業が原告に承継されたというのであれば、そのための内部手続や対外的手続がなされ、あるいは原告の業務態様の変化が生じるはずであるが、そのような事情を窺わせる証拠はない。かえって、乙28によれば、平成三年九月に被告が原告に対して甲１の作成等に要した費用の支払を請求してきたこと（甲22）に対して、平成四年七月一三日に原告からなされた回答において、原告は、被告からの請求項目中、原告設立以前に発生した費用についてはロックウエストに関係するものであるのでロックウエストに確かめたところ、その費用は被告自身の開発費との認識であるという旨を述べており、これによれば、平成四年七月の時点においても、原告とロックウエストは並立して存在しており、本件商品に関するロックウエストの営業を全面的に（費用も含めて）承継したというわけではないのではないかとの疑問が生じるところである。
そうすると、原告が本件商品に関するロックウエストの営業を承継したとの原告の主張は直ちに採用することはできず、したがって、本件表示がロックウエストの商品を表示するものとしての周知性を獲得していたことを理由に、原告の商品を表示するものとして周知性を有するようになったということもできない。３　そこで進んで、原告が平成四年以降、自己の商品のために本件表示を使用したことにより、本件表示が原告の商品であることを示す商品表示として周知性を独自に獲得したかについて検討する。
本件では、被告から先使用の抗弁（争点１(三)）が主張されているところ、被告は遅くとも原告からの本件商品の供給が停止した平成四年六月以後は、本件表示を使用した本件商品を自己の商品として販売し、平成五年一一月以後は被告表示を使用した被告商品を販売しているといえ、また本件表示と被告表示とは類似の範囲内にあるといえるから、原告の本件請求が認められるためには、遅くとも平成四年六月の時点で、本件表示が自己の商品を示す商品表示として周知になっていた必要がある。
しかし、前記のとおり、平成三年一二月ころの時点では、本件表示はロックウエストの商品を示す商品表示として周知性を有するに至っていたこと、原告が本件商品を自己の商品として販売し始めたのは平成四年以後のことであること、平成四年以後の原告による販売量も明らかでないことを考えると、それからわずか半年後の平成四年六月の時点において、本件表示が原告の商品を示す商品表示として独自の周知性を有するに至っていたと認めることはできない。４　したがって、原告の不正競争防止法に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
三　商標権侵害に基づく請求について（争点２）


１　原告が原告商標権を有していること、被告商標が原告商標と類似することは、前記第二の一（基礎となる事実）記載のとおりであり、前記一によれば、原告は、平成四年以降、自己の商品に原告商標を使用しているものと認められる。２　そこで、権利濫用の抗弁（争点２(一)）について検討するに、確かに前記一で認定したとおり、もともと本件商品に「セラール」「ＣＥＲＡＬ」の名を付してマンションのバルコニー用の商品として売り出すに当たっては、被告が大きな寄与をしたことは被告が指摘するとおりである。しかし、一で認定した事実からすれば、本件商品を開発するに当たって、独り被告のみが商品化に寄与したと見ることはできない上に、「セラール」という商品表示（原告商標）は、ロックウエストの商品を示す商品表示として使用され、周知性を獲得していったのであって、その名称を考案したのが被告であるとしても、被告の出所を表示するための商標として生み出され、また使用されたものではなかったというべきであるから、本件商品の商品化や商標の案出に被告が大きな寄与をしたからといって、そのことが本件表示及びそれに類似する被告商標を自らの商品の商標として使用し得ることを何ら根拠づけるものではないというべきである。しかも、原告も、平成四年以降は原告商標を自己の商品の商標として使用しており、その状況下の平成七年一一月九日に原告商標の商標登録出願を行って登録を得たのであるから、その出願・登録過程において何ら不当な要素は認められない。
したがって、被告の権利濫用の抗弁は認められない。
３　しかしながら、前記第二の一（基礎となる事実）記載のとおり、被告は平成一〇年一〇月二一日以降、被告商標を使用していないと認められ、他に被告が今後再び被告商標を使用するおそれがあることを認めるに足りる証拠はないから、商標権侵害に基づく差止請求は、差止めの必要性を欠くというべきであり、そうである以上、別紙著作物目録記載のパンフレットの廃棄請求も理由がない。４　そこで次に原告が被告に対して賠償を求め得る損害額について検討する（争点２(二)）。
(一)　前記第二の一（基礎となる事実）記載のとおり、被告は、原告商標権の登録日である平成九年七月二五日から昀後に被告商標を使用した平成一〇年一〇月二〇日までの間に九三〇〇枚の被告商標を使用した被告商品を販売し、それにより二四八六万八二〇〇円の売上げを得、一八四七万九〇七〇円の売上原価を要し、六三八万九一三〇円の粗利益（売上額から売上原価を控除した利益）を得たものである。(二)　ところで、商標法三八条二項は、侵害行為を行った者が当該行為により受けた利益の額をもって権利者等の損害の額と推定する旨規定しているところ、この規定は、商標権が侵害された場合に権利者が侵害行為と損害との因果関係を立証することが一般に困難であることに鑑みて設けられたものであるが、さらに逸失利益の立証の容易化を図る趣旨で、平成一〇年の商標法の改正により、同条一項として、侵害者の譲渡した侵害品の数量に権利者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を損害の額とすることができる旨の規定が新設されたものである。これらの規定の趣旨を総合して考えると、同条二項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から侵害者において当該侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費を控除した額であると解するのが相当である。
もっとも、右「利益の額」とは、侵害者が侵害行為により受けている利益、即ち侵害行為と因果関係がある利益を意味している。したがって、侵害者が侵害行為により受けている利益を算定するに当たっては、侵害品の売上高から侵害行為のために要した費用のみを差し引くべきである。そして、侵害行為のために要した費用とは、いわゆる売上原価がそれに当たることは明らかであるが、販売費及び一般管理費にあっては、当該侵害行為をしたことによって増加したと認められる部分に限って、侵害行為のために要した費用と認めるのが相当である。なぜなら、一般に販売費及び一般管理費には、売上原価と異なり、当該侵害行為を行わなかったとしても必要であった費用が多く含まれており、そのような費用については、侵害行為を行うために要した費用とは認められないからである。そしてまた、このような観点からすれば、営業外費用、特別損失及び法人税については、特段の事情がない限り、侵害行為のために要した費用と認めることはできない。(三)　そこで、本件において売上原価以外に更に控除すべき経費について検討する。
(1)　まず、被告商品の製造販売形態は、被告が訴外近畿セキスイ商事株式会社から材料を仕入れて訴外有限会社ケイプランニングに一括製造させ、同社から納品を受けた完成品を各得意先に販売するというものである（乙34）。これよりすれば、被告商品の製造・仕入ルートは固定しており、被告商品の製造・仕入れのための格別の営業活動を要するものではなかったと推認される。(2)　次に、被告は、数多くのマンション用オプション品の販売をしているところ（乙５、31参照）、マンション用オプション品は、マンション購入者に対する事前の販売会を開催して販売するのが通常の形態であることは前記一３のとおりである。そして、乙34に添付された被告商品の注文書（写し）を見ると、そのほとんどについて、被告商品以外の商品に関するものとして黒く塗りつぶされた箇所（ただし原告代理人において原本を確認した。）が多く含まれており、ほとんど常に、被告商品以外のオプション品も被告商品と同時に販売されたことが認められる。これよりすれば、販売会においてオプション品を販売するために要した営業費用は、被告商品の販売の有無に関わらず被告にとって必要となったものであると推認される。
(3)　さらに、被告商品の平成九年七月二五日から平成一〇年一〇月二〇日までの一五か月間の売上額は、前記のとおり二四八六万八二〇〇円であるが、これを一二か月間ベースに換算すると一九八九万四五六〇円となる(24,868,200÷15×12＝19,894,560)。これに対し、平成九年八月二一日から平成一〇年八月二〇日までの間の被告の全売上高は一一億〇四〇九万九一八五円であるから（乙34）、被告商品の売上高の被告全体の売上高に占める割合は、わずか一・八％程度にすぎない（なお、被告の売上高販管費率は約二〇％である〔乙34〕。）。これよりすれば、被告の販売費及び一般管理費中、被告商品を販売することによって追加的に必要になったものが実際にどの程度あるのか、大いに疑問があるというべきである。
(4)　以上よりすれば、基本的に、被告が被告商品を販売するに当たって販売費及び一般管理費を追加的に必要としたと見ることはできない。しかしながら、甲２及び乙８の３によれば、被告は被告商品のための宣伝広告活動を実際に行っていることが認められ、また、実際に被告商品を販売・納品するためには多少の費用を要することも推認はできる。