相続税法（なお，以下の記載において，平成３年以降に改正のあった条項については同年当時の条項をいうものである）は，財産の評価に関する原則について規。定している（相続税法２２条）が，具体的な各種の財産の評価方法等については財産評価基本通達に定められている。本件土地は，財産評価基本通達において倍率方式が適用される土地であることにつき当事者間に争いはない。倍率方式とは，固定資産価格（地方税法３８１条の規定により土地課税台帳若しくは土地補充課税台帳に登録された基準年度の価格又は比準価格）に国税局長が一定の地域ごとにその地域の実情に即するように定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する方式である。したがって，市町村長が決定する固定資産価格が，まさに直接的に課税標準になるのであって，市町村長が違法な固定資産価格の決定を行えば相続税額の決定に直接的な影響を生じることとなるのであり，このことは被告の市長としても当然に予見していたであろうし予見し得たはずである。
ところで，税務署は国税局の財産評価基本通達に拘束されるので，本件土地については倍率方式による評価が，平成３年より平成１５年に至るまで税務署に確実に受け付けてもらえる唯一の評価方法であった。相続税法２２条は飽くまで原則を定めるのみであり，別途不動産評価鑑定書等に基づき，より低い評価額に基づき申告を行うことは，現在も過去も例外的で認められる可能性は少ない。まして，平成３年当時は，いわゆる不動産バブルの崩壊はいまだ一般的には認識されておらず，税務署が財産評価基本通達以外の評価に基づく申告を受け入れる可能性はほとんどなく，いわば財産評価基本通達に基づき相続税の申告を行うことは定められた行政手続であった。財産評価基本通達に基づかない相続税の申告が，税務署により受け入，，，れられなければ過少申告加算税又は延滞利息を課されることとなり   したがってそのような申告は非現実的な選択といえる。
原告Ａは，平成３年６月５日の被告の市長に対する土地実地調査の申請に際し，相続の発生を被告の担当職員に説明し（本人ではなく相続人からの申請を受け付けている，申請書の申請理由には相続税額計算のためと明記していたものであっ。）て，被告の担当職員は，相続の発生及び自らの調査結果に基づき相続税の申告が行われることを熟知していたことは明らかである。
（被告の主張）
相続税については，申告納税制度が採用されているのであり，本件土地の評価の見直しと，相続税の申告，納税とは直接の因果関係を有するものではない。すなわち，我が国の相続税は，納税者において「課税価格「相続税額」等を申」告する制度を採用しているのであり，課税価格についても，納税者においてこれを算出した上，申告するシステムを採用しているものである。そして，相続税の課税価格は「相続又は遺贈に因り取得した財産の価額の合計額」である（相続税法１，１条の２第１項）とされており，より具体的には「時価」とされている（相続税法２２条参照）のである。ちなみに，土地の課税価格（時価）については，相続税路線価の付されている土地（市街地的形態を形成する地域にある土地）については当該路線価を基に，相続税路線価の付されていない土地については固定資産税の価格に一定の倍率を乗じて算出することとされている。
本件土地は，原告の主張するとおり上記倍率方式により土地の課税価額が算出される土地であったことは被告としても争うつもりはない。しかしながら，相続税法上の土地の課税価格は，飽くまで「時価」であり，上記財産評価基本通達は，事務処理の円滑化のために認められたものにすぎないのであり，その意味では，倍率方式が採用されている土地について，固定資産税の評価額が絶対的意味を持つものではないのである。現に倍率方式が採用されている土地についても，固定資産税の評価額が高すぎるとの主張をなすことは許されるのである。結局，原告らは亡甲の相続において，本件土地の課税価格（時価）を４３８３万１７４９円の５．９倍である２億５８６０万７３１９円であると申告しているのであり，相続税が申告納税制を採用しているものである以上，相続税は適正に課税されている。すなわち，原告らは，平成３年１１月７日，本件土地の相続税法上の価（），，格   評価額について倍率方式により算定した２億５８６０万７３１９円が適切妥当であると判断して相続税の申告をしているのであり，原告らの申告を基に相続税額が確定している以上，原告らの申告，納税にかかる相続税額を損害と観念することはできない。
また，被告の職員らの行為は，飽くまで固定資産税の前提たる土地の評価に関するものであるのに対し，相続税の納税義務は，原告らの申告によって生じたものであり，被告の職員らの不作為による行為と原告主張の損害との間に，法的因果関係はない。
(）争点()（消滅時効の成否）について44
（被告の主張）
，，原告の本訴請求はそもそも国家賠償法上にいう損害に該当しないものであるが万一，原告主張の損害が同法にいう損害に当たるすれば，被告の市長が本件土地の価格を修正し，これを通知した平成３年７月時点で，原告らは，民法７２４条にいう「損害及び加害者」を知ったのであるから，被告は原告らの主張の損害賠償請求権について，消滅時効を援用する。
民法７２４条は，被害者において，権利を行使し得たにもかかわらず，権利行使を行わなかった場合には，加害者保護の見地から短期消滅時効が認められる旨を規定したものであると解されるところ，本件において原告Ａは，平成３年６月の時点において，被告の職員であるＥから「この程度はがけ地とはいえない。南西側の，，。」，道路から見れば敷地は道路より低いとはいえないとの説明を受けたのであり本件土地の評価が不当に高いというのであれば，既に述べたとおり，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃとしては，被告の職員に対し，再調査を求めることができたものであるし，審査委員会に対し，審査の申出もできたものであって，権利行使ができたものである。
結局，被告の市長による平成３年度の本件土地の評価（価格決定）は，秘密裏に行われたものではなく，さらに被告の市長は，平成３年度価格等修正通知書を原告，，，Ｂに送付し平成３年度における本件土地の評価を原告Ｂ   原告Ａ及びＣに通知し「（），   ，この価格等の決定修正に不服があるときは   地方税法４３２条の規定によりこの通知を受けた日から３０日以内に鎌倉市固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができます」と教示しているのであり，原告Ａ，原告Ｂ及びＣは，平。成３年７月に，上記平成３年度価格等修正通知書を受領した時点において，権利行使が可能であったのであるから「損害及び加害者を知った」ものであり，民法７，２４条の消滅時効は，その時点から進行している。
（原告の主張）


被告の主張は，否認する。民法７２４条にいう加害者を知ったときとは，加害者に対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれを知ったときをいうと解すべきであり，換言すれば，飽くまで不法行為に基づく損害賠償請求権の行使が可能であることが，時効の起算点においても必要である。本件に即していえば，平成３年７月の時点で，原告Ａにおいて，被告の本件土地に対する評価に不満をもっていたことが認められるとしても，当該不満の内容は，一般的なものであり，近隣の時価に比較して高すぎるなどというものであって，被告の市長において，価格の決定に違法性があるとの認識にまでは達していなかったことは明らかである。原告Ａが，被告の市長の価格決定に違法性があると認識したのは，平成１５年５月に本件土地について調査を申請し，同月１２日及び１９日に現地調査が行われ，被告の資産税課のＦ係長（以下「Ｆ係長」という）から平成。３年６月６日に行った前回の調査では，がけ地補正及び道路より低い画地の補正を行うべきところ見落としがあったとして，謝罪された時からである。したがって，民法７２４条にいう消滅時効の起算点は平成１５年５月ころである。
第３当裁判所の判断
１証拠（枝番を含む甲１～２８，３０～３５，３７，３８，乙１～５，８～１３，証人Ｅ，証人Ｆ，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨並びに争いのない事実によれば，以下の事実等が認められる。
()評価基準及び事務取扱要領について1
ア固定資産税とは，固定資産（土地，家屋及び償却資産の総称。地方税法３４１条１号）に対し，その所在する市町村（特別区を含む）が課す普通税である（地方税法３４２条，１条２項，５条。固定資産税の課税標準は，賦課期日における）当該固定資産の価格で，固定資産課税台帳（土地課税台帳若しくは土地補充課税台帳又は家屋課税台帳若しくは家屋補充課税台帳）に登録されたものであるが（地方税法３４９条，同条の２，この固定資産の価格は，市町村長が，固定資産（特殊）な償却資産を除く。地方税法３８９条，７４３条）につき，自治大臣（平成３年当時）が定める評価基準に従って価格を決定する（地方税法３８８条１項，４０３条１項。市町村には，固定資産評価員が設置され（地方税法４０４条１項，必要）   ）（）。，により固定資産評価補助員が選任される地方税法４０５条固定資産評価員は固定資産の実地調査を行い（地方税法４０８条，評価調書を作成して市町村長に）提出し（地方税法４０９条，市町村長は，評価調書に基づき，固定資産の価格等）を決定し，直ちにこれを固定資産課税台帳に登録する（地方税法４１０条，４１１条。）
もっとも，上記のとおり，法令上は固定資産評価は市長村長が行い，固定資産評価員がこれを補助するために設置されているが，実際上の作業は，固定資産評価補助員たる市町村の職員が行っているのが現状である（甲３１。）
イ評価基準及び事務取扱要領について
地方税法３４１条１項５号は，固定資産税における固定資産の価格とは「適正，な時価をいう」ものと規定し，前記のとおり同法４０３条１項は，市町村長は，同法３８８条１項により自治大臣が定めた固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。甲６，８）によって固定資産税の価格を決定しなければならない旨規定している。この評価基準は，固定資産の評価の基準並びに実施の方法及び手続を定めたものであり，これによって固定資産の評価が適正かつ均衡のとれたものになることが予定されている。すなわち，固定資産の評価に当たっては，評価を行う者の主観的な判断に基づく個人差に起因して，その価格に相違を生じる場合が多く，したがって，このような主観的な判断に基づく個人差をできるだけ排除し，合理的な評価を行うことができるようにするため，自治大臣が統一的な評価基準を定めて告示するとともに，これをもって市町村長が価格の決定に当たってよるべき基準として法定されたものである（甲１９の１。）
他方で，評価基準は，第１章第３節二（一）４（甲６の８頁）において，市町村長は，宅地の状況に応じ，必要のあるときは，画地計算法の付表等について，所要の補正をして，これを適用するものとすると規定しているが，その趣旨は，土地の価格を構成する要素が複雑多岐にわたり，価格の低下等の原因が個別の要因による場合や，その影響が局地的であることなどの理由で，全国一律の基準により適正な時価を算出することが困難であることも想定されることから，市町村長において，評価基準を補完，補正する形で，上記価格事情に見合った所要の補正を行うことができるとしたのである。
鎌倉市においては，平成３年当時において，評価基準の規定を踏まえて，より公平に固定資産の評価を行うべく事務取扱要領（甲７）を定め，鎌倉市内の土地につき評価基準を実施する場合における要領を定めていたものである。その中で，評価基準の画地計算法の附表等について所要の補正を加えるとともに，鎌倉市独自の要件として「道路より低い位置にある画地」の補正を規定していることが認められ，る。これらの事実からすれば，事務取扱要領は，評価基準を，補完，補正する部分が含まれており，その部分は単に行政機関の内部通達の性格を有するにとどまるということはできない。
そうすると，評価基準は，法の規定に従い固定資産の価格を算定する基準，方法等を定めるものであり，また事務取扱要領は，評価基準の定めに従い，土地の価格の算定に関し評価基準を補完，補正する事項を定めるものである。したがって，固定資産の価格の決定は，評価基準及び事務取扱要領により，適切に運用されるべきものということができる。
ウ評価基準及び事務取扱要領に定める宅地の評価方法平成３年当時の評価基準及び事務取扱要領における宅地の評価方法の概要は，以下のとおりである。


(ｱ）宅地の評価は，各筆の宅地について評点数を付設し，当該評点数を１点当たりの価格に乗じて各筆の宅地の価額を求める方法による。各筆の評点数は，市町村の宅地の状況に応じ，主として市街地的形態を形成する地域における宅地については「市街地宅地評価法」によって，主として市街地的形態を形成するに至らない地域における宅地については「その他の宅地評価法」に，よって付設するものとする（評価基準第１章第３節二（甲６の６頁。））(ｲ）本件土地は，市街地宅地評価法の適用がある土地であるが，市街地宅地評価法による宅地の評点数の付設は，以下のとおりである。①市町村の宅地を，商業地区，住宅地区，工業地区，観光地区等に区分し，当該各地区について，その状況が相当に相違する地域ごとに，その主要な街路に沿接する宅地から標準宅地を選定する（評価基準第１章第３節二（一）１()（甲６の７頁。標準宅地は，主要な1   ）街路に沿接する宅地のうち，その形状が矩形で間口，奥行きの距離が適当な長さであり，補正が１．００の昀も標準的な宅地を選定する（事務取扱要領第２節第２の３（甲７の１０頁。②標準宅地について，売買実例価額から評定する適正な時））価を求め，これに基づいて当該標準宅地に沿接する主要な街路について路線価を付設し，これに比準して主要な街路以外の路線価を付設する。ここでいう時価とは，正常な条件のもとにおける取引価格すなわち正常売買価格であり，現実の取引価格とは必ずしも同一ではない。現実の取引価格は，当事者間の事情等に左右され，正常な条件とは認められない主観的又は特殊な条件の下に成立するものが多いが，正常売買価格は，現実の取引のうちこのような正常でない部分を除去して得られる価格をいう（評価基準第１章第３節二（一）()（甲６の７頁，事務取扱要領第２2   ）節第２の３ないし４（甲７の９ないし１２頁。③上記路線価を基礎として「画））地計算法」を適用し，各筆の宅地の評点数を付設する（評価基準第１章第３節二（一）()（甲６の７頁，事務取扱要領第２節第２の４（三   （甲７の１４頁。3））   ））(ｳ）画地計算法について
平成３年当時において，評価基準によって定められた画地計算法は，以下のものがある。すなわち，奥行価格逓減割合法，側方路線影響加算法，   二方路線影abc響加算法，三角地評点算出法，不整形地，無道路地，袋地等評点算出法でありde（評価基準別表第３（甲６の１９頁，本件では，特に，   に規定されている奥））ae行価格逓減割合法，がけ地補正及び事務取扱要領に規定されている道路より低い画地の補正が問題となる。なお，画地計算法が適用される一画地とは，原則として土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録された一筆の宅地によるものとされている（評価基準別表第３（甲６の１９頁，事務取扱要領第２節第３の１()（甲７の）   1１６頁。））
①奥行価格逓減割合法について
宅地の価格は，道路からの奥行きが長くなるにしたがって漸減する。そこで，評価基準は，画地計算法として奥行価格逓減割合法を規定し，その一方においてのみ路線に接する画地については，路線価に当該画地の奥行距離に応じ「奥行価格逓，減率表」によって定めた当該画地の奥行価格逓減率を乗じて単位地積当たり評点数を求め，これに当該画地の地積を乗じてその評点数を求めるものとした（評価基準別表第３の３（甲６の１９頁。））
事務取扱要領はこれを補完して，奥行きとは，原則として路線に接している部分の中央付近からおおむね画地の真中付近を通る線に沿って測定した距離をいうが（事務取扱要領第３の１()(ｶ)（甲７の１７頁，平成１５年度の事務取扱要領2   ））によれば，奥行距離が一様でない不整形地については，不整形地に係る想定整形地の奥行距離を限度として，その面積を間口距離で除して得た数値とすると規定されている（甲９の１５頁。そして，事務取扱要領は，評価基準に定められた補正率）に若干の修正を施して，奥行価格逓減割合法について別表附表(略）１のとおりの補正率を定めている（事務取扱要領第２節第３の３附表１（甲６の３８頁。））他方で，当該画地の正面と裏面に路線がある二方路線地の場合には，の二方路b，，，線影響加算法が用いられるが事務取扱要領によれば   この加算を行う二方路線は幅員４メートル以上の街路とし，確実に付近の宅地に比べて利用価値のあるものに限るとされている（事務取扱要領第２節第３の２(ｳ)（甲６の２１頁。））②がけ地補正について
，，，，「，評価基準は不整形地   無道路地袋地等評点算出法の項において崖地等で通常の用途に供することができないものと認定される部分を有する画地については，当該画地の総地積に対するがけ地部分等通常の用途に供することができない部分の割合によって『崖地補正率表（評価基準附表８。甲６の２６頁）を適用し，』て求めた補正率によって，その評点数を補正するものとする」とし，画地計算法。としてがけ地の補正を規定している（評価基準別表第３の８。甲７の２３頁。）事務取扱要領は，これを補完して「法又は崖地とは，画地の一部又は全部が傾，斜している部分をいい，傾斜度１５度以上で，擁壁であれば２ｍ以上，土羽であれば高さ０．６ｍ以上の傾斜をいう」と定義し，評価基準に定められた補正率に若干の修正を施して，法又はがけ地補正について別表附表８（甲７の４２頁）のとおりの補正率を定めている（事務取扱要領第２節第３の１()(ｾ)（甲７の１８頁。2   ））
③道路より低い位置にある画地
事務取扱要領は，評価基準にはない独自の画地計算法として，道路より低い位置にある画地の補正を規定している。この補正は「道路に沿接しているが，道路よ，り低い位置にあるため，一般の宅地に比べて状況が不良であると認められる宅地については，その状況により附表の補正率を適用して（前各項で算出した）評点を，補正することができる」というものであり，事務取扱要領は別表附表１１（甲７。の４３頁のとおりの補正率を定めている事務取扱要領第２節第３の２(ｻ)(   )甲）（（2７の３５頁。））


エ平成６年度における固定資産税の評価換えについて固定資産税における土地の評価に当たっては，売買実例価格はもとより，地価公示価格や相続税路線価の動向等を総合的に勘案して，土地基本法及び総合土地対策要綱（昭和６３年６月２８日閣議決定）の趣旨に沿って評価の均衡化，適正化が進められてきたが，平成３年度の固定資産税評価替えにおいても，評価の均衡化，適正化に努め，その評価上昇も昭和５１年以降昀高となったが，その近年の地価上昇はそれを著しく上回ったため，特に大都市圏をはじめとする地価高騰区域については，対地価公示水準は低下し，対地価公示水準で見る限り，地域間にかなりの不均衡が生じ，国民の土地評価に対する信頼性確保の観点からも問題となった。このような中で，地価公示制度の改善が行われていくことを前提として，総合土地政策推進要綱（平成３年１月２５日閣議決定）において「平成６年度以降の評価替えに，おいて，土地基本法１６条の趣旨を踏まえ，相続税評価との均衡に配慮しつつ，速やかに地価公示価格の一定割合を目標に，その均衡化，適正化を推進するとされ，固定資産税の土地評価については，平成６年度評価替えに向けて，諸条件を整備することが急務とされた。これらの方針を受けて，自治省においては，現行（当時）の評価基準は改正しないが「固定資産評価基準の取扱について（昭和３８年１，」２月２５日各都道府県知事あて自治事務次官通達）を改正し，宅地の評価に当たっては，地価公示法による地価公示価格，国土利用計画法施行令による都道府県地価調査価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格（鑑定評価価格）を活用することとし，これらの価格の一定割合（当分の間この割合を７割程度とする）を目途とすることが適当である旨通知（平成４年１月２２。日自治固第３号各都道府県知事あて自治事務次官通達）した（乙１，乙２，甲１９の２。そして，評価上昇率が高い宅地評価土地（宅地及び宅地比準土地をいう））   。については，その税負担が急増しないように特に配慮する必要があることから，平成６年度から平成８年度までの３年間に限り，評価の上昇程度に応じた課税標準の特例措置を導入した（甲３５の１。この改正は，実務的には市街地宅地評価法を）採っている状況類似地区において，標準宅地の鑑定評価価格に係る標準価格の７割をもって当該標準宅地に係る主要な街路の路線価を付設し，その他の宅地評価方法の場合は，当該標準地に係る鑑定評価価格の７割をもって，標準宅地の評点数とするものである（甲１９の２。）
もっとも，この通達は，画地計算法の規定及びその適用について直接言及するものではなく，さらに，この平成６年における評価替えを挟んで，平成３年当時の評価基準及び事務取扱要領と，平成１５年当時におけるそれらを比較しても，本件で問題となる画地計算法については，若干の文言を除き重要な変更はなされていなかった（甲６～９。なお，被告も評価基準及び事務取扱要領の当該部分が，字句については一部変更されているものの，内容については変更されていないことを認めている。。）
(）本件土地について2
ア平成３年当時の本件土地の状況は，別紙物件目録及び別紙図面（略）記載のとおりであり，神奈川県鎌倉市Ｋ山（以下略）に所在し，登記地目及び現況地目は宅地である。地積は１２７４．９２平方メートルであり，都市計画の区域区分は市，（）。街化調整区域に当たり状況類似地域の用途地区は高級住宅地区である   甲２１本件土地の北東側は市道０２４－０００号線に接しており（北東側道路，南西側）には舗装されていない道路（南西側道路）が接している。南西側道路の幅員は昀大で２．５５メートルであり，平成３年当時は私道であったが，現在は市道０２５－０８４号線となっている（甲１８，乙４，５。平成３年当時の本件土地に沿接す）る道路の路線価（評価基準及び事務取扱要領に定める市街地宅地評価法にいう路線価）は，北東側道路が３万８２００円であった（甲４，甲１５。なお，本件土地）は，財産評価基本通達にいう倍率方式において５．９倍の倍率方式を採る土地である（甲２５の２。）
イ本件土地内にあるがけ地は，いずれも斜度１５度を上回るものであり，北東側道路接道部にある南西向き斜面（以下「斜面１」という）と敷地中央部やや南。東よりの北西向き斜面（以下「斜面２」という）である。斜面１は北西側（門扉。側）の幅が４．９５メートル，南東側（木戸側）平均約４．４９メートルとなっており（門扉付近を除いたがけ地幅の平均は約４．２４メートルであった，斜面。）２は敷地中央部から南西道路側が平均約４．９４メートル，池の奥の階段付近で６，．（，   ）。メートル家屋と接する箇所が平均約２８メートルとなっている   甲１１１２ウ本件土地に接する北東側道路はこう配となっており，本件土地の北角の境界（），．   。と東角の高低差道路こう配による道路の高低差は   約２０６メートルである北角の境界と隣家の擁壁との間には高低差があるところ，その差は約７４センチメートルであり，さらにその擁壁頂部と本件土地の高低差は，約１．８８メートルである。したがって，本件土地と道路との高低差は，東角境界付近で約４．６８メートル（昀大，北角境界付近で約２．６２メートル（昀小）である（甲１０の１な）いし３，甲２８。また，北東側道路にある正面玄関（門扉）から本件土地に入る）には階段を下りる必要があることが認められる（甲１０の１ないし３。）
(）亡甲の死亡とその相続財産の処理について3
ア亡甲は，生前本件土地を所有していたが，平成３年５月１０日死亡した。亡甲の相続人は，その妻乙，長女の亡Ｃ，長男の原告Ｂ，二男の原告Ａ，養女の丙であった。
イ亡甲の相続財産については，金融資産に乏しく，一方で鎌倉市内３か所に不動産が存在していたことから，その相続税額が多額に上ることが予想された。さらに，遺産分割協議が難航することも予想され，原告Ａ自身も仕事が多忙であり転勤を控えていたため，できるだけ早く，相続問題に取りかかることとした。そこで，原告Ａは，かねてより原告Ｂが面識のあった税理士に相談したところ，本件土地が財産評価基本通達に定める倍率方式の土地に該当すること，その際適用される倍率が５．９倍であること，相続税の申告に鎌倉市の発行する固定資産土地証明書が必要であることを知らされた（甲１７。）
ウ原告Ａが，亡甲に対し鎌倉市から送付された平成３年度固定資産課税明細書を見たところ，本件土地の近隣に所在し亡甲の相続財産であるＫ山○○（以下略，７９．００平方メートル）の土地（以下「山林地」という）が，登記地目及び現。況が山林であるにもかかわらず，現況が宅地であるとして課税されていることに気づいた（甲１７。）


同年５月１８日，原告Ａは，鎌倉市役所を訪問し，固定資産土地証明書等の交付を受けた（甲１，２８。同証明書では，前記山林地の現況地目が宅地とされ本件）土地の固定資産価格は，４６２６万６８４６円とされていた。その際，原告Ａは，窓口において，前記山林地が過去に宅地であったことがないにもかかわらず宅地として扱われていること，本件土地の固定資産評価から計算すると，相続税評価額があまりに多額となること等を説明した。この原告Ａの説明に対し，窓口で担当した被告資産税課の職員であったＥは，前者の山林地の評価については土地調査申請書の提出を求め，後者の本件土地の固定資産価格については，本件土地は平たん地であり普通の家なら５軒建つ広さであり，これ位の評価であっても不思議ではないと回答した。原告Ａは，本件土地の評価について，物理的に５軒の建設は可能であるが，では５軒建てていいのかと聞いたところ，それはできないと言われ，不満を抱いた。
原告Ａは，山林地の件については調査を求めることとし，同日，申請理由欄に，「相続税評価額算出のため「現況地目が山林と思われる」と記載した被告の市長」あての土地調査申請書を提出した（甲１７，２８，乙８，９。）
(）山林地の土地調査について4
，，，。同月２４日   Ｅは原告Ａ立会いの下上記山林地について現況調査を行ったその結果，上記山林地の現況が山林であることが確認され，原告Ａの申出のとおり課税地目が宅地から山林へと更正され，Ｅは，原告Ａに対し，その旨の電話連絡をした（甲１７，乙８，９。）
(）平成３年における本件土地調査について5
ア原告Ａは，山林地の現況が全く把握されておらず，宅地として課税されていたことからみて，本件土地についても，現況が把握されていないのではないかとの疑念を抱いた。
イ同年６月５日，原告Ａは，地積測量図を携えて鎌倉市役所を訪れ，本件土地について，相続が発生したこと，本件土地が相続税の算定につき倍率方式を採用する地区であり相続税評価額が多額になること，本件土地が平たん地とされているが道路より低い位置にあること，敷地と道路の間ががけ地となっていること，敷地内をがけ地が縦断し，がけ地の面積がかなりを占め，その結果利便性が著しく劣ること等を説明した。Ｅは，原告Ａが持参した地積測量図を見て，奥行きが長い分補正が足りない可能性があると指摘した。原告Ａは，Ｅから，本件土地についての土地調査申請書の提出を求められた。その際，原告Ａは，Ｅの指示に従って，土地調査申請書の申請理由欄に「相続税額算出のため。奥行きが長いため評価額の更正を，依頼したい」と記載して提出した（甲５，１７。なお，Ｅは相続税の申告にお。）いて倍率方式が採用されていることを認識していた（Ｅ尋問調書２８頁。）ウＥは，翌６日，現地調査を行い，本件土地の形状がほぼ矩形で，広い土地であること，がけ地の有無，道路との高低差について確認したが，その程度，面積等の画地補正に必要な調査等は格別行わなかった。そして，本件土地の実測図を確認したところ，奥行きが４９．４０メートルであることが判明したため，調査前に３４．５０メートルとされていたのを４９．４０メートルと認定した上で，奥行低減．．，（   ）。率を０９５から０９０にし   本件土地の評価額を修正する手続を執った甲５なお，原告は，同日の土地調査に立ち会っていなかった（甲１７。）他方，Ｅは，後日，原告Ａに対して電話をし，道路との段差については，敷地裏面が沿接する道路とほぼ同じ高さであること，この程度ではがけ地とはいえないこと，この調査は基準に基づききっちりと見ているので，審査申出をしても認められないことなどを告げた。
原告Ａは，この結果について不満を抱いたものの，多忙であったこともあり，この件については，後記エの固定資産価格等決定（修正）通知書の送付を受けた後にも，審査委員会に対し審査申出をすることなくそのままにしていた。
（Ｅの供述の信用性について）
（上記認定事実に対して，Ｅは，陳述書及び証人尋問において，①原告Ａからの本件土地の調査申出に際し，原告Ａから，本件土地が道路より低いこと，敷地内にがけ地が相当部分あることの説明を受けていないこと（Ｅ調書５頁，②本件土地）の調査に際して，道路段差及びがけ地の程度について，一通り全部現地で調査を行って確認し，画地補正基準の適用がないと判断した記憶があること（Ｅ調書１３，１４頁，③原告Ａに対し，審査委員会に対し審査申出をしても認められませんと）述べたことはないこと等を供述している。
しかしながら，Ｅの同供述は，上記事実経過に関する原告Ａの供述及び同人の陳述書の内容に比して具体性に乏しく採用し難いこと，Ｅの供述内容自体をみるに，本件土地調査の内容について，あいまいかつ抽象的な供述に終始していること，申出のあった奥行き補正の適用の有無だけを調査したと供述する反面，がけ地及び道路との高低差についても確認したと不自然な供述をしていること，それにもかかわらず，本件土地の土地現況調査報告書にがけ地の有無，道路との高低差についての記載がないこと（甲５）などの事情からすれば，前記認定に反する限度で，Ｅの上記供述を採用することはできない）。
エ平成３年７月１日，被告の市長は，前記山林地及び本件土地について，固定資産価格を修正する旨の「平成３年度固定資産税額・都市計画税額決定（更正）及び固定資産価格等決定（修正）通知書（以下「本件修正通知書」という）を，」。原告Ｂに対し送付して通知し，原告Ａは，原告Ｂからその旨聞いた。上記通知書によれば，山林地については「地目又は種類」が宅地から山林へ，，「価格」が３０４万９４００円から３５６２円に修正され，本件土地については，「価格」が４６２６万６８４６円から４３８３万１７４９円に修正された。なお，上記通知書の右上部には「この価格等の決定（修正）に不服があるとき，は，地方税法第４３２条１項の規定により，この通知を受けた日から３０日以内に鎌倉市固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができます「この税額。」の決定（更正）に不服があるときは，この通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内に，行政不服審査法第４条の規定により，市長に異議申立てをすることができます。ただし，鎌倉市固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる事項については，除かれます」との記載があった（甲１の２２丁。。）
(）原告らの相続税の申告6


亡甲の相続税の申告期限は平成３年１１月１１日であったところ，同月７日，原告Ｂ，原告Ａ，亡Ｃを含む亡甲の相続人は，その相続財産につき相続税の申告を行ったが，同申告における本件土地の価額については，本件修正通知書（甲１の２２），丁に記載された本件土地の修正後の固定資産価格４３８３万１７４９円に基づき本件土地が相続税法にいう倍率調整区域であり，その倍率が５．９倍であることから，上記評価額を５．９倍した２億５８６０万７３１９円とされ，さらに租税特別措置法の小規模宅地等の特例の適用により２０２８万４１９９円を減額した上で，課税価格に算入する価格は２億３８３２万３１２０円とされた（甲１。），，，，   ，その後平成４年１２月３日原告Ｂ   原告Ａ亡Ｃを含む亡甲の相続人の間で遺産分割協議が成立し，本件土地については原告Ａが相続することとなり，その代償分割金として，原告Ａは，乙に対して１億１５００万円，丙に対して７５００万円を支払うこととなった（甲２の１。）
そして，上記遺産分割協議の結果，各人の相続割合に異動が生じたため，同年１２月４日，相続税の修正申告を行った。また，新たに相続財産として現金預貯金等が加えられたことから，亡甲の相続財産の総額は５億３０５０万６３６９円であったものが５億４５１０万６３６９円に増加し，課税価格（１０００円未満切捨て）は５億１０１０万６０００円，相続税総額は１億５５５５万２６００円となり，他方で，上記遺産分割協議により相続人各人の相続割合に異動が生じたことから，乙の申告相続税額は２万９５００円，亡Ｃの申告相続税額は１８８２万１８００円，原告Ｂの申告相続税額は３９８２万１４００円，原告Ａの申告相続税額は１４４６万６３００円，丙の申告相続税額は２２８６万６２００円，原告Ｄの申告相続税額は２２５８万６２００円となった（甲２の１，２，甲２の３の１，２。なお，）上記修正申告においても同様に，本件土地の課税価格算入額は２億３８３２万３１２０円であった。
()平成１５年における本件土地調査について7
ア平成１５年度の本件土地の固定資産価格は１億７３２６万１６２８円であったため（乙１１の５，原告Ａは，本件土地の固定資産価格が，時価に比してあま）りに高額であるとして被告の本件土地に対する評価に疑念を抱いたが，平成３年当時，被告資産税課が原告Ａの主張を取り合う意欲が感じられなかったことから，単，。に申入れを行っても駄目だろうと考えて審査委員会に審査申出をすることとしたそこで，原告Ａは，固定資産税納税通知書に記載された部署に電話し，審査委員会に審査申出をしたい旨申し入れたところ，応対に出た職員は，審査申出する前に，取りあえず被告の資産税課の窓口で話を聞くように指示し，また今年は７月７日までに審査を申し出ればよいということを申し添えた。
イ平成１５年５月８日，資産税課のＦ係長から原告Ａに電話があった。Ｆ係長は，本件土地は１２年前にも現地調査しており，既に調査済みであるはずであると述べた。これに対して，原告Ａは，Ｆ係長に対し，１２年前の調査当時の担当者から受けた電話回答は，この程度ではがけ地とはいえないこと，裏で道路に接しておりその道路と本件土地はほぼ同じ高さであって道路より低いとはいえないこと，基準に基づき調査をしており審査申出をしても認められないとのことであったこと，本件土地は日当たりが悪く隣家が盛土をしたためくぼ地となり風通しが悪いこと等を述べ，とにかく現地で話を聞いてもらいたいと要請したところ，Ｆ係長も直ちにその旨承諾した。
ウ同月１２日，原告Ａは，１人で本件土地にやって来たＦ係長に対し，本件土地の敷地内を案内し説明の上，平成３年の調査について，１２年前は職員にこちらの言うことに耳を貸す気配がなかったこと，審査申出をしても通らないと言われた，，こと本件土地を売りに出しても固定資産価格以下でも買手の引き合いがないこと日照，通風が悪いことも考慮してほしいこと等を述べた。当時，Ｆ係長は，平成１５年度時点での土地評価に関する一般的な知識をほぼ把握しており，現地で本件土地の状況を確認するため，北東側道路に面した門から入ったところ，すぐに下り階段となっており「道路より低い画地の補正」は適用で，きるのではないかと感じた。
Ｆ係長は，原告Ａに対し，本件土地について評価の見直しの可能性があることを指摘し，調査のため複数の人員で立入り調査をした上で，調査結果を連絡する旨を述べた。原告Ａは，本件土地についてはかぎは掛けていないので，いつ調査しても構わないと承諾し，Ｆ係長はその日は辞去した（甲１７，乙１０。）エ翌１３日，Ｆ係長は，単独で本件土地の調査を行い，南西側道路の幅員が４メートル未満の狭い道路であること，北東側道路からは高低差が２メートルから４メートル程度まであること等を確認した。
その後，Ｆ係長は，同月１９日に土地評価担当在職４年のＧ副主査と二人で，又は同月２０日に土地評価担当在職３年のＨ副主査と二人で現地調査を行い，主に法面の状況を調査し，法面の距離の計測等を行った（乙１０。），，オＦ係長は上記現地調査を基に本件土地の評価の見直しを行うこととしたがその際，現地調査に同行した上記２名の職員から，①本件土地は正面路線（北東側），，道路から２～４メートル程度低い位置にあり   道路より低い画地の補正について０．８５の補正率を適用することができること，②二方道路に接しているが，南西側道路は幅員が４メートル未満と狭いので，二方路線の加算は不要であること，③本件土地の法面については，北東側道路に接する部分及び家屋わきの一部は明らか，，にがけ地補正の対象となる法面であるがほかの部分については判断が難しいこと④日照，通風等については，画地計算上の補正要因ではないことなどの意見を受けた。


Ｆ係長の見解も，前記２名の職員の意見と同じものであり，がけ地補正については，法面のすべてをがけ地補正の対象とすべきとした。そして，コンピュータでがけ地部分の面積を計測したところ２４４．３平方メートルであり，がけ地割合は１９．２パーセントで，補正率は０．９５となった。また，コンピュータ奥行きの長さを計測したところ，幾つかの数値が出たが，その中から昀終的に４７．９メートルを採用して，奥行価格補正率０．９１を適用すべきとした。その結果，本件土地の補正率の合計が０．７３４となり，これによって平成１５年度の路線価１５万１０００円を乗じた評価単価１１万０８３４円を算出し，更に本件土地の地積１２７４．９２平方メートルを乗じて評価額は１億４１３０万４４８３円となり，これに基づいて算出される平成１５年度の固定資産税額は，３２万４４５９円となった（甲１５，乙１０，１１の５。）(）固定資産価格の修正と固定資産税返還の経緯について8，，，，ア   同月２１日Ｆ係長は原告Ａに電話し   固定資産価格及び固定資産税額を前記(）オの内容に変更し固定資産価格を修正する手続を進める旨の連絡をしたと7ころ，原告Ａは，地方税法では５年間の更正ができるはずであると主張し，過去５年間の固定資産税の還付を求めた。これに対して，Ｆ係長は，再調査により固定資産価格を変更した場合においては，申出のあった年度以降の変更しか行っていないので，過去にさかのぼって固定資産価格を変更することはできないと伝えたが，原，，（）。告Ａは   ５年間の更正を強く求めるのでＦ係長は検討することとした乙１０イＦ係長は，当時，過去にさかのぼって税額等の減額更正ができる項目について詳しい知識がなかったので，地方税法（平成１５年当時）を確認したところ，同法１７条の５第２項に，税額等を減少させる更正は，法定納期限の翌日から起算して５年を経過する日まですることができる旨の規定を見つけたが，過去にさかのぼ。，って税額等を更正することができる事由については規定されていなかったそこで被告において過去にさかのぼって税額等を更正する一般的な取扱いについて，Ｇ及びＨ両副主査に確認したところ，所有権錯誤，都市計画区分の誤り，住宅用地の特例の誤りなど，課税事務上の明確な誤り等の瑕疵があった場合に限り適用していることを確認した。
同月３０日，Ｆ係長は，過去にさかのぼって税額を更正することはできない旨，。，，原告Ａに電話で連絡したしかし   同人はなおも強く５年間分の更正を求めたのでＦ係長は再確認することにしたところ，原告Ａが，直接被告市役所に来庁すると申し出たので，その日を同年６月２日と調整した（乙１０。）ウＦ係長は，５年間の更正の可否について再検討したところ，平成３年度に本件土地の評価を変更した際の決裁書類は保存期間経過により廃棄処分となっており変更の内容は確認できなかったが，平成３年の評価見直しの際には現地調査をした上で奥行価格逓減割合法による補正をのみを適用して評価を変更したこと，平成３年度の評価見直しについて，地積測量図が提出されていること，現地調査により道路から段差があることや敷地内に法面があることが把握されていたはずであることから，がけ地補正と道路より低い画地の補正を，過去にさかのぼって適用することができたのではないかと考えた。
そのため，Ｆ係長は，平成１５年度に原告Ａより評価の見直しの申出を受けるまでこれらの補正を適用しなかったことは，課税事務上の明確な誤りに当たる瑕疵と判断できるとし，平成１５年度分と過去４年間分を併せた５年間分について更正した方がいいのではないかと判断した。
，，，「，エ同年６月２日   原告Ａが被告市役所を訪れた際Ｆ係長は前回の調査は道路より低い点につき見落としがあった。誠に申し訳ない。こちらのミスなので，５年間さかのぼり還付します。前回資料には，図面まで付いていたので，きちんと見ていたのかと思った。どうしてこうなったのか分からない」などと述べ，５年。間分について更正する方針である旨を説明した。
これに対して，原告Ａは，平成３年の評価が間違っていたのかと尋ねたところ，Ｆ係長は，平成３年度の決裁書類が廃棄処分になっていたことから変更内容が確認できず，どういう評価がされたのか分からないと答えた。原告Ａは，評価の変更内容を確認した上で，日照，通風が悪い点等が考慮されていないことに納得せず，審査請求をしたらこの評価額より下がることはないかとＦ係長に質問したところ，Ｆ係長は，今回の評価において，取捨選択の難しい法面部分もすべてがけ地補正の対象としていることもあり，できる限り補正を適用して評価している額であるから，これ以上は無理であり，逆に評価が増えることもあると答えた。なおも，原告Ａが納得しない様子であったため，Ｆ係長は，この評価額に納得してもらえないかもしれないが理解してもらいたい旨伝えたところ，原告Ａは，この価格に満足しているわけではないが，審査請求を申し出ることはやめると述べた。しかし，原告Ａは，知り合いの税理士に相談した上で，評価額に納得がいかないことから，審査請求をすることとした（甲１７，乙１０。）
オ１回目の固定資産税の返還と相続税の更正請求
(ｱ）同月９日，原告Ａから，上記エのとおり，審査請求をする予定であると連絡を受けたことから，Ｆ係長は，当時資産税課課長であったＩと審査委員会事務局のＪ課長補佐に報告し，課内で対処について検討することとした。この検討の中では，平成１５年度の評価に瑕疵があったと判断して，評価額を修正し，さらに地方税法（平成１５年当時）１７条の５の規定に基づき５年間分について過去にさかのぼって評価額を変更した以上，平成３年度の見直し時の評価も誤っており，市は納税者に損害を与えていると考えられるのではないか，もし平成３年度の評価が誤っていたと考えられるのであれば，納税者の不利益を補てんするため，地方税法（平成１５年当時）の期間制限により更正できない５年を超える前の固定資産税相当額を「鎌倉市固定資産税過誤納に係わる返還金支払要項」に基づ，き返還してもよいのではないかとの意見が出された。他方で，返還金の支出については認めるとしても，評価換えのあった平成６年度以降の分に適用するべきであるとの考え方も出されたが，原告Ａに対し，平成３年度の評価内容について明確に説明できないということから，結局，平成３年度分までさかのぼって差額を返還することとなった（乙１０。）


(ｲ）同年７月１日付けで，被告の市長は，原告Ａに対し「平成１５年度固定，資産税額・都市計画税額決定（更正）及び固定資産価格等決定（修正）通知書」を原告Ａに送付し，本件土地の固定資産価格を，１億７３２６万１６２８円から１億４１３０万４４８３円に修正する旨の決定をしたことを通知した（乙１１の５。）被告の市長は，同日付けの上記固定資産価格修正決定を基に，原告Ａに対し，平成１１年度ないし平成１５年度の各固定資産価格及び固定資産税額を修正する決定を通知し，別表１のとおり，平成３年度ないし平成１４年度の固定資産税の一部に利息１７万９６００円を付して返還した（甲３の２の１，甲１５，１６の１，２，乙１１の１ないし５。）
(ｳ）そして，同月１０日，原告Ａは，被告資産税課から上記固定資産税の返還にかかる還付金算出表を受領した（甲１５，１６の１，２。これによると，平成）３年度の返還金算出基本額は３５３５万７６１１円とされた。これを基に平成３年当時の相続税額を試算すると，上記返還金算出基本額の５．９倍は２億０８６０万９９０４円，小規模宅地特例に基づいて課税価格に算入する価額は１億９２２４万７３１７円となる。そこで，同年８月１２日，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃは，鎌倉税務署に対し，平成３年の相続税の更正請求を行った。原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃの同申請に係る更正後の相続税額は，原告Ａが２６万６６００円，原告Ｂが３７５９万４０００円，亡Ｃが１７７３万０５００円であった。
しかし，同年９月１６日，上記更正請求は，更正期間を過ぎているとして，却下された（甲３の１。）
カ審査委員会の決定
(ｱ）同年７月８日，前述のとおり，原告Ａは，上記固定資産価格修正後の価格によっても本件土地の価格がなお過大であるとして，審査委員会に対し，平成１５年度の固定資産の登録価格を１億２５９０万３４４９円と修正することを求め，被告は，上記原告Ａの申出を棄却することを求めた（甲１２。）(ｲ）審査委員会は，上記申出を審査するためには，本件土地の実地調査が不可欠であると考え，同月２９日，同年８月５日の両日にこれを実施した（甲１１。）上記調査においては，本件土地上のがけ地を，便宜上，①敷地中央部通路から反対側道路（南西側道路）に連なる斜面，②南東側家屋付近の斜面，③道路側（北東側道路）の斜面について，がけ地幅，上段部（庭）の幅及び段差の規則及び現況写真撮影を実施した。①敷地中央部通路から反対側道路に連なる斜面については，反対側道路を起点としおおむね４メートル間隔で計測したところ，がけ地の長さはおよそ３０メートルに及んでいるが，当該がけ地は反対道路に向かって斜面は緩やかになっている。池付近の斜度は２７度程度で，反対道路付近については１５．２度，，。，と   がけ地認定の目安となる１５度をやや上回る数値を計測した斜度が少なく斜面の起点，終点をどこにするかによってがけ地幅が微妙に異なるが，原告Ａから計測ポイントについての異議はなかった。池の右側に細い通路が確認されたが，原告Ａは，除草するまで気づかなかったと述べていた。この部分の平均がけ地の幅は４．９４メートルであった。なお，がけ地の上段部の庭幅は５．１メートルから約７メートルであり，複数の大きな庭石が置かれていた。②南東側家屋付近の斜面については，斜面の長さはおおむね１３メートルであり，建物に昀も接近するこの斜面は幅が平均２．８メートルで，段差は約２メートル，斜度はおよそ４０度であることから，この斜面を有効利用することは不可能であることが認められた。③道路側の斜面は，南東側の未使用出入口から正面門扉の斜面は，未使用出入口の階段を起点として２メートル間隔で計測を行ったところ，がけ地の長さはおおむね２４メートルであるが，門扉付近では極端に狭まっていること，門扉付近を除いたがけ地．，．，   ．の平均幅は４２４メートルであること斜度は昀高で３８   ８度昀低でも２５４度であることが認められ，②と同様に，斜面の有効利用は不可能であった。この①ないし③の調査の結果，本件土地に占める総がけ地面積は２８５．２１平方メートルであり，これから通路部分として使用されている面積である１６．５平方メートルを差し引いた２６８．７１平方メートルが，本件土地のがけ地面積であることが認められ，その総面積に対するがけ地の割合は２１．０８パーセントであることが認められた（甲１１。）
同年１０月３日，審査委員会は，原告Ａの申出書及び被告の弁明書等の主張，説明及び上記実地調査の結果等を参考にし，本件土地に係る平成１５年度の固定資産登録価格１億４１３０万４４８３円を１億３３９８万８９９２円に修正する審査決定を行った。上記審査決定の判断内容は以下のとおりである（甲１１，１２。）①本件土地におけるがけ地割合及びがけ地の位置については，固定資産評価基準解説によれば，がけ地とは画地の一部又は全部が傾斜地，低湿地又は軟弱地盤等で通常の用途に供することができないと認定される画地をいい，さらに，物理的な要件である法面の斜度と高低差及び現況から判断すべきとされている。本件土地に，，．ついては前記実地調査によれば   斜面１及び斜面２は斜度１５度以上で高低差０６メートル以上であり，現況では宅地の用途に供することができないことが明らかであり，がけ地と認める。
②通路部分及び塀部分については，門扉付近，南東部木戸付近の２か所の通路部分（別紙図面通路Ａ，池北東部の通路部分（別紙図面通路Ｂ）及び斜面１のう）ち塀部分は宅地に便益を与えるものであり，がけ地の面積から除くべきである。また斜面２のうち反対道路側がけ地の範囲と家屋接近部の範囲については，前記実地，，（，調査のとおりであり   したがって本件土地のがけ地面積割合は通路部分通路ＡＢ）及び塀部分を除き２１．０４パーセントであると認められるところ，評価基準附表７がけ地補正率表のがけ地割合０．２０以上０．３０未満を適用し，０．９０の補正を行うべきである。なお，がけ地の位置による補正については，評価基準に基づく補正基準ではないことから減価できない。
③日照，通風，眺望等の減価については，評価基準には，宅地の評価に当たって，日照，通風，眺望等に関しては比準項目になく，このことによる減価はできない。


④路線価の下落率については，不動産鑑定士に委託して適切な修正率を使用し価格算定を行っているのであり，被告のし意が入り込む余地はなく，このような事務処理は近隣市はもちろん全国の公共団体でも行われていることからも公正である。
キ奥行補正率の修正
前記認定のとおり，平成１５年５月１９日の実地調査の結果，Ｆ係長は，本件土，．，．   ，，地の奥行補正率につき従来０９０であったものを   ０９１に変更しその際原告Ａにこれはコンピュータで計算したものであり間違いはないと説明したが，その後，原告Ａが評価基準を入手しこれを検討したところ，奥行価格逓減割合法の補正に誤りがあるのではないかと疑念を抱き，同年７月３０日審査委員会にその旨申出を行った。審査委員会のＪ主査は，上記申出は審査申出に含まれていないので審査対象とするのは難しいと考えたが，資産税課に問い合わせて見ることとした。その結果，同年８月１日，Ｆ係長から原告Ａに対し，上記の件で電話があった。Ｆ係長は，事務取扱要領に従い，奥行価格逓減割合法の補正の算出方法について説明した。そして，事務取扱要領によれば，奥行きは「土地の面積÷間口距離＝奥行き距離」によって求められるところ，この計算式を基に本件土地の奥行き距離を計算すると４８．４７メートルであることが認められた。原告Ａが，この点を指摘したところ，Ｆ係長も本件土地の奥行きが４８メートル以上であり，被告の単純な誤りであることに同意し，審査委員会とは別に自発的に修正することを申し出た（甲２８。）
ク２回目の固定資産税の返還及び相続税の更正について(ｱ）同年１２月１日，被告の市長は，審査委員会で判明した事実に基づく審査決定（がけ地の面積割合は測定の結果２０パーセント弱ではなく，２０パーセント強であると認定され，補正率は０．９５ではなく０．９０とされた）及び前記７。月１日付修正決定後，原告Ａより本件土地の奥行きが４８メートル以上であることを指摘され，被告がその誤りを認めて自発的に補正率を０．９１から０．９０へと修正したことに基づき，平成１１年度ないし平成１５年度の固定資産価格及び固定資産税額を修正する決定を通知し，別表２のとおり平成３年度ないし平成１４年度の固定資産税の一部に利息相当額３万９６００円を付して返還した（甲３の２の１ないし甲３の４の４。）
なお，被告から原告Ａに対する前記二度にわたる各固定資産税の還付に当たっては，平成１５年度の固定資産税は当該年度から控除されており，平成１１年度ないし平成１４年度については地方税法（平成１５年当時）１７条の５第２項に基づいて，平成３年度ないし平成１０年度の還付は，鎌倉市固定資産税過誤納に係わる返還金支払要綱に基づいて行われた。
(ｲ）平成１５年１２月２２日，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃは，同月１１日付けで再度鎌倉税務署に対し，平成３年の相続税の更正請求を行った（甲３の１，３の５の１ないし４。これによると，原告らの更正後の相続税額は，原告Ａが０円，原）告Ｂが３６３６万９０００円，亡Ｃが１７１７万９９００円となると主張した（甲３の６，７。しかし，鎌倉税務署は，前回の更正請求と同様に，同請求を認めな）かった。
(）平成１６年２月１６日，原告らは，横浜地方裁判所に本件訴訟を提起した9（顕著な事実。）
(）同年５月１８日，原告Ａは，本件土地を株式会社Ｔに売却し，同日，そ10の旨の登記が経由された（甲３８の８。）
(）平成１７年１２月１５日，亡Ｃは死亡した。11平成１８年１月９日，亡Ｃの相続人全員の遺産分割協議により，亡Ｃの二男である原告Ｄが本件損害賠償請求権を相続すると同時に，本件訴訟における亡Ｃの訴訟上の地位を承継した（甲３７の１ないし同の１３。）２争点に対する判断
(）争点(   )（固定資産価格決定の誤り及びこれに対する被告の過失の有無）11について
ア原告らは，被告の市長は，平成３年度の本件土地の固定資産の価格決定をするに当たり，地方税法４０３条１項に基づく自治大臣（当時）の定める評価基準に準拠して制定された事務取扱要領に基づき，本件土地の評価を行うべきところ，当該評価に当たり，本件土地が隣接道路よりも低く，かつ，土地内にがけ地があることを見逃し，本来であれば本件土地の固定資産の評価額を３３５０万６９３７円と評価すべきところ，４３８３万１７４９円と過大な評価をして価格決定をした過失があると主張する。
，，，ところで市町村長による固定資産価格の決定は   それが過大であったとしてもそのことから直ちに職務上の注意義務に違反した違法行為との評価を受けるものではなく，市町村長が評価資料を収集し，これに基づき固定資産価格を決定する上において，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と決定をしたと認め得るような事情のある限り，国家賠償法１条１項にいう違法があったものとの評価を受けるものと解するのが相当である（昀高裁平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）から，この見地より本件における被告の固定資産価格決定の誤り及びこれに対する過失の有無について検討する。イ租税とは，国家がその課税権に基づいて（地方公共団体が国から課税権を分与されている場合も含む，特別の給付に対する反対給付としてではなく，その。）経費に当てるため資金を調達する目的で，一定の要件に該当する者に，賦課する金，，，銭的給付であるが民主主義国家にあっては   国家の維持及び活動に必要な経費は主権者たる国民が共同の費用として代表者を通じて定めるところにより自ら負担すべきものであり，一方で，租税は国民の財産権を直接制約するものであるから，憲法も，かかる見地の下に，国民がその総意を反映する租税立法に基づいて納税の義（），，務を負うことを定め３０条新たに租税を課し又は現行の租税を変更するには法律又は法律の定める条件によることを必要とする（８４条）とし，いわゆる租税法律主義を規定している。この租税法律主義の下においては，課税要件及び租税の賦課徴収の手続は，法律で明確に定めることが必要であるとされる（いわゆる課税要件法定主義。昀高裁昭和６０年３月２７日大法廷判決・民集３９巻２号２４７頁参照。そして，このような租税法律主義には，租税行政庁は，独自の判断で租税）を減免又は加重する裁量を有するものではなく，法律に定められた手続に従い，適正な税額を徴収しなければならないという手続保障的側面が含まれているというべきである。


前述のとおり，評価基準は，地方税法３８８条１項に根拠を有し，全国一律の統一的な評価基準による評価によって，各市町村全体の評価の均衡を図り，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消するために，固定資産の価格は評価基準によって決定されることを要するものとする趣旨で自治大臣（当時）が告示したものであって（昀高裁平成１５年６月２６日第一小法廷判決・民集５７巻６号７２３頁参照，地方税法４０３条１項は「市町村長は・・固定資産評価基準によ），って，固定資産を決定しなければならない」と規定していること，このような文。言に改正された経緯（昭和３８年における改正前の地方税法４０３条１項は「市，町村長は・・自治大臣が示した評価の基準並びに評価の実施方法及び手続に『準，じて，固定資産の価格を決定しなければならない」としていた   ）等にかんがみ』。。ると，市町村としては，特別の事情のない限り，評価基準に従った固定資産の評価の基準並びに評価の実施方法及び手続を取らなければならないものといえ，評価基準は，固定資産の評価の基準並びに評価の実施方法及び手続についての地方税法の規定を補充する法的な拘束力を有すると解するべきである。さらに，鎌倉市の事務取扱要領は，評価基準がその第１章第３節二（一）４（甲６の８頁）において，宅地の評点数の付設とし，市町村長に，宅地の状況に応じ，必要があるときは「画地計算法」の附表等について，所要の補正をしてこれを適，，，，用すると規定していることに基づき評価基準の内容を踏まえた上で   これを補正補完してより公平な固定資産評価を行うべく定められたものである。上記事務取扱要領は，大量の評価を全国一斉に同一時期に行う必要性及び課税の公平性を確保する必要性から，評価の基準及び評価実施の方法，手続等が詳細に定められたものであって，固定資産の評価に当たっては，評価基準と一体となって適用されるものである。したがって，固定資産の価格決定は，法の規定に従った評価基準及びこれを補正，補完した事務取扱要領に基づいてなされる必要がある。そして，このような評価基準及び事務取扱要領の制定の趣旨，経緯，租税公平の原則及び租税法律主義の手続保障的側面からすれば，被告の市長は，特別の事情がない限り，評価基準及び事務取扱要領に拘束され，被告の市長は，評価基準が定める評価の方法によることができない特別の事情がない限り，これらの規範に従って適切に固定資産の価格を決定する注意義務を負い，その適用に当たって被告の市長の裁量は著しく制約されているというべきである。
したがって，被告の市長において，評価資料を収集し，これに基づき固定資産価格を決定する上において，上記規範に従わず職務上通常尽くすべき注意義務を怠り漫然と固定資産の価格を決定したといえる場合には，その行為には国家賠償法上の過失及び違法性が認められるというべきである。
ウ被告の市長の過失
(ｱ）前記１に認定した事実によれば，以下の事実が認められる。①原告Ａは，平成３年６月５日，地積測量図を携えて被告市役所を訪れ，本件土地について，相続が発生したこと，本件土地が相続税の算定につき倍率方式を採用する地区であり相続税評価額が多額になること，本件土地は平たん地とされているが道路より低い位置にあること，敷地と道路の間ががけ地となっていること，敷地内をがけ地が縦断し，がけ地の面積がかなりを占め，その結果利便性が著しく劣ること等を説明した。
②Ｅは，翌６日，現地調査を行い，本件土地の形状がほぼ矩形で，広い土地であること，がけ地の有無及び道路との高低差について確認したが，その程度，面積等の画地補正に必要な調査等は行わず，道路との段差については，敷地裏面が沿接する道路とほぼ同じ高さであること，この程度ではがけ地とはいえないことを理由として，本件土地についてがけ地補正及び道路より低い位置にある画地の補正を適用しなかった。
③本件土地に接する北東側道路はこう配となっており，本件土地と道路との高低差は，東角境界付近で約４．６８メートル（昀大，北角境界付近で２．６２メ）ートル（昀小）であり，北東側道路にある正面玄関から本件土地に入るには階段を下りる必要がある。また，斜面１及び斜面２は，いずれも斜度１５度以上で高低差０．６メートル以上であり，現況では宅地の用途に供することができないことが明らかであってがけ地と認められ，その結果，本件土地に占める総がけ地面積は２８５．２１平方メートルであり，これから通路部分として使用されている面積である１６．５平方メートルを差し引いた２６８．７１平方メートルが，本件土地のがけ地面積となり，その結果，総面積に対するがけ地の割合は２１．０８パーセントである。
，，，被告の市長は固定資産の評価に当たり   評価基準及び事務取扱要領に拘束されこれらにしたがって適切に固定資産評価を行うという注意義務があることは前述のとおりであり，そうであるから，同市長の下でこれを補助する被告の職員も，現地調査等の方法により評価資料を収集し，これに基づき固定資産評価を検討する上において評価基準及び事務取扱要領に従わなければならないことになる。ところで，地方税法４０８条は，市町村長は，固定資産評価員又は固定資産評価補助員に当該市町村所在の固定資産の状況を毎年少なくとも一回実地に調査させなければならないと規定しているところ，被告の市長及びこれを補助する被告職員としては，評価基準及び事務取扱要領の適用の前提として，実地調査の申出があった場合には，当該固定資産の状況について実地調査をすることも考えられるところであった。
，，，そして上記認定事実によれば   原告Ａから本件土地の評価額が高すぎるとして相続税額算出のために本件土地の評価を見直すための実地調査の申出があったのであるから，被告職員であるＥとしては，本件土地への評価基準及び事務取扱要領に定める各画地計算法の適用を検討する前提として，本件土地を全面的に調査する機会が与えられたにもかかわらず，必要な調査を行わなかった。その結果，Ｅが必要な調査を行っていれば，本件土地が道路から昀小でも約２．６２メートルの高低差があり，さらに総面積に対するがけ地の割合は２１．０８パーセントであることは容易に判明したにもかかわらず，漫然とこれを見過ごし，本件土地の価格を是正する機会を失わせ，本件土地についての誤った価格の決定が維持されることになったというべきである。
(ｲ）道路より低い画地の補正の適用について


事務取扱要領第２節第３の２(ｻ)()（甲７の３５頁）は「道路に沿接している2   ，が，道路より低い位置にあるため，一般の宅地に比べて状況が不良であると認められる宅地については，その状況により附表１１の補正率を適用して，前各項で算出した評点を補正することができる」と規定し，その附表は道路より低い位置が５。０センチメートル以上である場合から補正を適用することができる旨定めている。この道路より低い位置の画地の補正は，外の画地計算法に係る規定の文言と異なり「補正できる」と規定しているが，前述の評価基準及び事務取扱要領が定められた経緯，租税公平負担の原則及び租税法律主義の手続保障的側面からすれば，当該画地の道路との高低差が５０センチメートル以上存在することで一般の宅地に比べて状況が不良であると認められる場合には，被告の市長としては，道路より低い画地の補正を行うという注意義務を職務上尽くすべきである。そして，前記に認定したとおり，本件土地の道路との高低差は，東角境界付近で約４．６８メートル（昀大，北角境界付近で２．６２メートル（昀小）であり，）かつ北東側道路にある正面玄関から本件土地に入るには階段を下りる必要があるところ，このような状況は必要な調査を行っていれば容易に判明したものであり，上記のような段差があり，かつ，本件土地に正面玄関から本件土地に降りるのに階段が必要であることからすれば，本件土地が道路より低い位置にあることで，一般の宅地より状況が不良であることは明らかであった。したがって，被告の市長としては，少なくとも昀小の高低差である２．６２メートルを認定し，道路より低い位置の補正の適用があると判断して，事務取扱要領別表附表１１に定める２メートル以上４メートル未満の補正率０．８５（甲７の４３頁）を適用するという注意義務を職務上通常は尽くすべきであったのに，これを漫然と怠った過失があるといわざるを得ない。そして，このことは，被告の市長においても，平成１５年度において，本件土地について道路より低い画地の補正を適用し固定資産価格の決定（修正）をし，平成３年度の固定資産税の過納付分を返還していることからも裏付けられているというべきである。
これに対して，被告は，本件土地は，北東側道路からみれば低い位置にあるものの，南西側道路からみれば決して低い位置にあるわけではないことから「一般の，宅地に比べて不良である」とは認められないと判断し「道路より低い位置にある，画地の補正」を適用しなかったと主張する。しかしながら，本件土地については，当該画地の一方のみが路線に沿接していることを前提としている奥行価格逓減割合法が適用されており，その結果南西側道路の存在は画地計算法上度外視されている，，（）   ，こと事務取扱要領は側方路線影響加算法の項   第２節第３の２(ｲ)において「側方のみにかかる補正（例えば側方のみが道路より低い位置にある等）がある場合を除き，原則としてこの算出に当たってほかの補正は適用しないこととする」。と規定しており（甲７の２０頁，この規定からすれば，道路より低い画地の補正）は適用の可能性のある道路より低いか否かが問題となるのであって，他方の道路からの判断を前提とするものではないと解されることなどからすれば，被告の上記主張は，全く独自の見解であって，評価基準及び事務取扱要領に基づく運用とはいえず，被告の上記主張を採用することはできない。
さらに，被告は，道路より低い画地の補正については，鎌倉市内の特殊事情として，坂道が多々存在することから「道路より低い位置にある画地の補正」は，２，階部分から入らざるを得ないような場合に適用しているのであって，被告の市長としては，平成３年度の評価に当たり，画地計算の上では本件土地は一般の土地に比べて状況が不良ではないと判断した旨主張し，Ｅもこれに沿う供述をする。しかしながら，鎌倉市内に坂道が多いとしても，事務取扱要領は，そのことを価格が低下する個別要因と考え，あえて評価基準にはない被告の市長による所要の補正として，道路より低い画地の補正を規定したものというべきであるから，被告の上記主張は事務取扱要領の態度と矛盾するものである。また，被告の主張する道路より低い画地の補正は２階部分から入らざるを得ないような場合にのみ適用されるとする根拠は，被告の事務取扱要領には規定されていないのであって，何ら明文上の根拠を有するものではないから，そのような行政慣行自体が存在したかどうか自体疑問の余地がある。仮に，そのような行政慣行が存在したとしても，それ自体，事務取扱要領に規定する補正要件をさらに加重するものであって，このような納税者に不利益を課する解釈を適用することは，租税法律主義の見地からは許されないというべきである。したがって，被告の前記主張を採用することはできない。
(ｳ)がけ地補正について
評価基準（別表第３の８。甲６の２３頁）は「崖地等で，通常の用途に供する，ことができないものと認定される部分を有する画地については，当該画地の総地積に対する崖地部分等通常の用途に供することができない部分の割合によって『崖，地補正率表（附表８）を適用して求めた補正率によって，その評点数を補正する』ものとする」とし，画地計算法としてがけ地の補正を規定し，事務取扱要領（第。２節第３の１()(ｾ)。甲７の１８頁）は，これを補完して「法又は崖地とは，画2   ，地の一部又は全部が傾斜している部分をいい，傾斜度１５度以上で，擁壁であれば２ｍ以上，土羽であれば高さ０．６ｍ以上の傾斜をいう」と定義している。前述の評価基準及び事務取扱要領が定められた経緯，租税公平負担の原則及び租税法律主義の手続保障的側面からすれば，被告の市長は，上記要件を満たす場合に，評価基準及び事務取扱要領に定める法又はがけ地の補正を行うという注意義務を職務上通常尽くすべきである。
そして，前記に認定したとおり，本件土地について必要な調査を行っていれば，本件土地の斜面１及び斜面２は斜度１５度以上で高低差０．６以上であり，現況では宅地の用途に供することができず，がけ地と認められ，総面積に対するがけ地の割合は２１．０８パーセントであることが容易に判明し得るものであった。したがって，被告の市長としては，本件土地には，通常の用途に供することができないがけ地が存在し，そのがけ地割合を２１．０８パーセントと認定して，評価基準及び事務取扱要領別表附表８に規定されたがけ地面積割合２０パーセント以上３０パーセント未満に当たるとして補正率０．９０を適用するという注意義務を職務上通常尽くすべきであったのに，これを漫然と怠った過失があるといわざるを得ない。そして，このことは，被告の市長においても，平成１５年度において，本件土地について上記のがけ地補正（ただし，審査決定前の補正率は０．９５）を適用した固定資産価格の決定（修正）をして，平成３年度の固定資産税の過納付分を返還していることからも裏付けられているというべきである。


これに対して，被告は，本件土地の当該「法又はがけ地」は，飽くまで広大な庭の一部であり，宅地としての利用の点からすれば，決してマイナスとして評価しなければならないものではなかったのであり，被告の市長としてがけ地補正を適用する必要がなかった旨主張し，Ｅもこれに沿う供述をする。しかしながら，被告が主張する「法又はがけ地」は，飽くまで広大な庭の一部であり，宅地としての利用の点からすれば，決してマイナスとして評価しなければならないものではなかったという判断基準自体，評価基準及び事務取扱要領に規定されておらず，何ら明文上の根拠を有するものではないのであって，そのような行政慣行自体が存在したかどうか自体疑問の余地がある。仮に，そのような行政慣行が存在したとしても，その内容は抽象的かつ多分に主観的要素の混入しうる判断要素を含んでいるのであって，評価基準及び事務取扱要領の制定趣旨と反するものである。また，上記行政慣行の内容自体，事務取扱要領に規定する補正要件をさらに加重するものであって，前述のように，このように納税者に不利益を課す解釈を採る行政慣行を適用すること自体，租税法律主義の見地からは許されないというべきである。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
(ｴ)被告は，固定資産の評価については，平成６年度に「公示価格の７割とする」という大改革が行われているのであり，平成６年度以降における固定資産の評価の基準をもって，平成５年度以前の固定資産の評価の当否，適否を論じることは決してできないのであり，まして平成１５年度の評価を基に，平成３年度の評価が誤っていると主張することは決してできないと主張する。確かに，前記１()エに認定したとおり，平成６年度における固定資産税の評価1換えとして，自治省においては，現行（当時）の評価基準は改正しないが「評価，基準の取扱について」を改正し，宅地の評価に当たっては，地価公示法による地価公示価格，国土利用計画法施行令による都道府県地価調査価格又は不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格（鑑定評価価格）を活用することとし，これらの価格の一定割合（当分の間この割合を７割程度とする）を目途とすることが適当である旨通知したことが認められる。しかしながら，前記１（）エに認定したとおり，上記改正は，市街地宅地評価1法を採っている状況類似地区において，標準宅地の鑑定評価価格に係る標準価格の７割をもって当該標準宅地に係る主要な街路の路線価を付設するというものであって，画地計算法の適用については何ら言及するものではないこと，被告は，平成６年度の上記改革によって画地計算法を積極的に活用することとした旨主張するが，そのような具体的な指示自体もなく，かつ，そのような申合せを裏付けるものは書面としては存在しないこと（Ｆ調書１１頁，そもそも画地計算法の適用要件に該）当する事実が認められる場合には，評価基準及び事務取扱要領に基づいて所要の補正を適用しなければならないのであって，被告の主張するような従前補正の適用に消極的であったという納税者に不利益な行政慣行の存在自体，租税法律主義の観点からは許容されるべきものではないことなどからすれば，被告の上記主張を採用することはできない。
(ｵ）被告は「ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上，の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは，のちにその執行が違法と判断されたからといって，ただちに右公務員に過失があったものとすることは相当でない」とする昀高裁昭和４６年６月２４日第一小法廷判決・民集第２５巻４号５７４頁を引用した上で，本件のような土地の評価（価値判断）について，事後的に誤りがあると認定された場合にも上記判例は妥当し，本件においても国家賠償法上の過失は問題とならない旨主張する。しかしながら，本件は前記に認定したとおり，被告の市長又はその補助者である被告の職員が，本件土地について必要な調査を怠り，また，その是正の機会をもあえて利用しなかった結果，適用すべき画地計算法の補正が行われなかったというものであって，単なる価値判断の問題ではないこと，被告の市長の固定資産評価は評価基準及び事務取扱要領に拘束され，画地計算法の適用に当たって価値判断を入れる余地は極めて制限されていることなどからすれば，上記判例と本件は事案を異にしていることは明らかであり，被告の上記主張を採用することはできない。(ｶ）被告は，原告らが，平成３年度の本件土地の固定資産価格の決定（修正）通知書を受領して審査の申出ができる旨の教示を受けていながら審査委員会に対し審査の申出をしていないのであり，平成３年度の本件土地の価格４３８３万１７４９円はまさに適法に確定しているのであり，被告の職員の不作為を原告らに対する関係で違法と評価することはできないと主張する。
しかしながら，本件は，固定資産価格の決定の効力自体を争うものではなく，固定資産価格の決定の誤りが違法であることを理由として，これと相当因果関係のある損害の回復を求める国家賠償請求であり，審査委員会決定の取消訴訟とは制度の趣旨，目的が異なるものであるから，原告らが審査委員会に対し審査の申出をしないで固定資産価格の決定が確定したとしても，本件は単に被告の市長の決定した固定資産価格が過大であったというだけではなく，前記認定のとおり本件の固定資産価格の決定の誤りは，被告の市長が職務上通常尽くすべき注意義務を漫然と怠ったことによるものであり，その過失は重大なものといえるから，被告の市長の行為は国家賠償法上は違法といわなければならず，被告の上記主張は失当である。
(ｷ)不作為の過失について
，，被告は原告らの主張する違法は不作為の不法行為をいうものであるとした上で「国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国家賠償法１条１項の適用上違法となるものと解するのが相当である」とする昀高裁平成１６年１０月１５日第二小法廷判決・民集５８巻７号１８０２頁を引用し，本件のような場合においても，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃには審査委員会に対する審査の申出が認められていたことを考えれば，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときに該当せず，被告には不法行為が成立しないと主張する。しかしながら，原告らの主張する違法及び前記に認定した被告の過失は，単純な不作為の不法行為をいうものではないこと，上記判例と本件とは事案を異にするものであるから，被告の上記主張を採用することはできない。
エ小括


以上によれば，被告の市長は，評価基準及び事務取扱要領に従い本件土地の固定資産価格の評価を適切に行うべき義務があるところ，本件土地について必要な調査を怠り，また，原告Ａから被告の職員に対して本件土地の調査の申出があり，その是正の機会があったにもかかわらずあえてこれを利用しなかった結果，評価基準及び事務取扱要領に規定された道路より低い画地の補正及びがけ地補正を適用するという職務上通常尽くすべき注意義務を漫然と怠った過失が認められる。他方で，本件全証拠によっても，被告の市長において，評価基準が定める評価の方法によることができない特別の事情は認められないから，上記過失に基づく被告の市長の本件土地に係る固定資産価格の決定には，国家賠償法上の違法性が認められる。そして，固定資産税の課税標準は，固定資産の価格であり，画地認定法の誤りが固定資産税額の誤りに直結すること及びＥの本件土地の調査に明らかな事実の見落としが認められる本件においては，被告の市長の上記過失は重大なものといわざるを得ない。
()争点(   （損害額）について22）
ア原告らは，平成３年１１月１１日を申告期限とする亡甲の相続税の納付について，本件土地が財産評価基本通達において倍率方式の土地であり，被告の市長が決定した固定資産価格の５．９倍をもって相続財産評価額となるため，被告の市長の過誤による固定資産価格決定の結果，過大な相続税の納付を余儀なくされたと主張する。
イ後掲証拠及び前記１の認定事実等を総合すれば，以下の事実が認められる。(ｱ）平成３年１１月７日，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃを含む亡甲の相続人は，同人の相続財産につき相続税の申告を行ったが，本件土地の評価額については，前記平成３年度固定資産価格等決定通知書（甲１の２２丁）に記載された本件土地価格４３８３万１７４９円に基づき，本件土地が相続税法にいう倍率調整区域であり，同倍率が５．９倍であることから，上記価格を５．９倍した２億５８６０万７３１９円が相続税法上の評価額とされ，さらに租税特別措置法の小規模宅地等の特例の適用により２０２８万４１９９円を減額した上で，課税価格に算入する価格は２億３８３２万３１２０円とした（甲１。）
その後，平成４年１２月３日，原告らを含む亡甲の相続人の間で，遺産分割協議が成立し，本件土地については原告Ａが相続することとなり，その代償分割金として，原告Ａは，乙に対して１億１５００万円，丙に対して７５００万円を支払うこととなった。上記遺産分割協議の結果，各人の相続割合に異動が生じたため，同月４日，相続税の修正申告を行った。また，新たに相続財産として現金預貯金等が加えられたことから，亡甲の相続財産の総額は５億３０５０万６３６９円であったものが５億４５１０万６３６９円に増加し，相続税総額は１億５５５５万２６００円となったが，他方で上記遺産分割協議により相続人各人の相続割合に異動が生じたことから，乙の申告相続税額は２万９５００円，亡Ｃの申告相続税額は１８８２万１８００円，原告Ｂの申告相続税額は３９８２万１４００円，原告Ａの申告相続税額は１４４６万６３００円，丙の申告相続税額は２２８６万６２００円，原告Ｄの申告相続税額は２２５８万６２００円となった（甲２の１，２，甲２の３の１，２。なお，上記修正申告においても，本件土地の課税価格算入額は２億３８３２）万３１２０円であった。
(ｲ）次に，前記(）に認定したとおり，被告の市長には，平成３年の本件土地1の評価について，職務上通常尽くすべき注意義務を漫然と怠り適用すべき画地計算法を適用しなかった違法行為があるが，前記１の事実等によれば，評価基準及び事務取扱要領に基づき適用すべき画地計算法を適用し，平成３年当時の固定資産価格を算定すると以下のとおりとなる。
①本件土地は，登記地目及び現況地目は宅地である。地積は１２７４．９２平方メートルであり，都市計画の区域区分は市街化調整区域に当たるが，状況類似地域の用途地区は高級住宅地区であり（甲２１，評価基準及び事務取扱要領にいう）市街地宅地評価法の適用を受ける土地である。
②平成３年当時の本件土地に沿接する道路の路線価（評価基準及び事務取扱要領に定める市街地宅地評価法にいう路線価）は，北東側道路の３万８２００円であった（甲４，甲１５。）
③本件土地に適用されるべき画地計算法は，がけ地補正率０．９０，道路より低い画地の補正率０．８５，本件土地の奥行きは４８．４７メートルとするのが相当であって，奥行価格逓減割合法による補正率は平成３年当時の事務取扱要領別表附表１に定める４７．２メートル以上４９．０メートル未満の０．９０となる。上記①ないし③をもとに，計算すると補正率の積は０．６８８となる（補正率の，．．．．   ）。積は小数点第３位未満切捨てとする０９０×０   ８５×０９０＝０６８８そうすると，平成３年度における本件土地の適切な固定資産価格は３３５０万６９３７円となる（甲３の２の１。）
（３万８２００円×０．６８８（補正率の積）×１２７４．９２３３５０㎡＝万６９３７円）
さらに，この固定資産価格を基に，相続税の課税価格に算入される本件土地の価格を算出すると，本件土地は５．９倍の倍率を採用する土地であるから，上記固定資産価格３３５０万６９３７円に５．９倍を乗じた１億９７６９万０９２８円がその価格となるが，本件土地は租税特別措置法６９条の３第１項及び第２項の規定による小規模宅地等についての相続税の課税計算の特例の適用を受けるから，本件土地の面積のうち小規模宅地等として２００平方メートルを選択した結果，課税価格の計算に当たって１５５０万６１４３円が減額され，課税価格に算入される本件土地の価格は，１億８２１８万４７８５円となる（甲３の６。）
(ｳ)原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃの適切な相続税額


上記価格をもとに，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃの適切な相続税額を算定すると，本件土地の課税価格に算入される価格が当初の２億３８３２万３１２０円から１億８２１８万４７８５円へと減額され，その結果，亡甲の被相続人らの取得財産価格の合計は，４億８８９６万８０３４円となり，そこから債務及び葬式費用を差し引いた４億５３９６万９０００円（１０００円未満切捨て）が，相続税の課税価格となり，相続税総額は１億２８７８万５６００円となる（甲３の６。）
①原告Ａの適切な相続税額
原告Ａの取得財産の価格であるが，前記のように本件土地の課税価格に算入される価格が１億８２１８万４７８５円へと減額されることから，乙及び丙に対する代償分割金の合計額が取得価格より多額となった結果，取得財産の合計価格としては６９０万７２２０円のマイナスとなる。さらに，債務及び葬式費用の価格として１９７万３６６７円が認められるが，相続税の計算としてマイナスの課税価格は０円，。，と扱われることから原告Ａの取得財産にかかる課税価格は０円となる   その結果原告Ａの課税価格が全相続人の取得財産に係る課税価格に占める割合は０となるから，適正な相続税額も０円となる（相続税法１７条，甲３の７。）
②原告Ｂの適正な相続額
原告Ｂの取得財産の価格は１億６３７７万８２８３円であり，これから債務及び葬式費用の金額３３０２万３６６７円を差し引いた１億３０７５万４０００円（１０００円未満切捨て）が原告Ｂの取得財産に対する課税価格となる。そして，上記原告Ｂの課税価格の，全相続人の取得財産に係る課税価格の総額（なお，この取得財産にかかる課税価格の総額が亡甲の相続財産に係る課税価格の総額と一致しないのは，本件土地の評価額が代償分割金額より低下したことによる）に占める割合。は０．２８２４となるところ，これを相続税総額に乗じた結果得られる３６３６万９０００円（１００円未満切捨て）が，原告Ｂの適正な相続税額となる（相続税法１７条，甲３の７。）
③亡Ｃの適切な相続税額
亡Ｃの取得財産の価格は６１７７万２５８９円であり，６１７７万２０００円（１０００円未満切捨て）が原告Ｃの取得財産に対する課税価格となる。そして，上記原告Ｃの課税価格の，全相続人の取得財産に係る課税価格の総額に占める割合は０．１３３４となるところ，これを相続税総額に乗じた結果得られる１７１７万９９００円（１００円未満切捨て）が，原告Ｃの適正な相続税額となる（相続税法１７条，甲３の７。）
(ｴ)原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃの損害
したがって，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃは以下のように，相続税を過納付し，損害を被った。
①原告Ａ
納付相続税額１４４６万６３００円
適正相続税額０円
過大納   付分１４４６万６３００円
②原告Ｂ
納付相続税額３９８２万１４００円
適正相続税額３６３６万９０００円
過大納   付分３４５万２４００円
③亡Ｃ
納付相続税額１８８２万１８００円
適正相続税額１７１７万９９００円
過大納   付分１６４万１９００円
()争点(   )（因果関係の有無）について33
ア被告の主張等
上記()のとおり，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃには，その主張のとおりの損害が認2，，，，められるところ   被告は相続税については申告納税制度が採用されておりかつ相続税法上の土地の課税価格は飽くまで「時価」であり，倍率方式が採用されている土地であっても，固定資産税の価格が絶対的意味を持つものではないこと，原告らは，平成３年１１月７日，本件土地の相続税法上の価格（評価額）について，本件土地の固定資産税の価格４３８３万１７４９円に倍率５．９倍を乗じた２億５８６０万７３１９円が適切，妥当であると判断して相続税の申告を行ったものであることなどから，本件土地の評価の見直しと，相続税の申告，納税とは法的因果関係を有するものではないと主張する。
固定資産税と相続税とは，地方税法と相続税法という別個の法律によって評価方法が定められ，評価権者自体も異なるものであるから，前記原告らの損害と被告の市長の過失との間に相当因果関係が認められるかどうかを検討する必要がある。
イ相続税に関する法規
相続税とは，相続により被相続人から相続人に移転する財産を対象として行う課税である。すなわち，相続又は遺贈により財産を取得した個人は，相続又は遺贈により取得した財産の全部に対し相続税が課され（相続税法２条，その者が相続税）の納税義務者となるのであり（同法１条，納税義務者は法定された期限までに相）続税の申告書を提出するという申告納税制度が採られている（同法２７条。）相続税法２２条は，特別の定めのあるものを除くほか，相続，遺贈又は贈与により取得した財産の価額は，当該財産の取得の時における時価によって評価することとしているが，これを受けて国税庁長官が国税局長に発した相続税財産評価に関する基本通達（昭和３９年４月２５日直資５６（例規）直審（資）１７。なお，平成「」。，３年１２月１８日付通達により   財産評価基本通達に題名が改正された甲２３２４の１，２）は，相続税の課税価格の基礎となる財産の評価に関する基本的な取扱いを規定し，相続税法にいう時価とは，課税時期において，それぞれ財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい，その価額は，この通達によって評価した価額によるとしている（財産評価基本通達１（２。すなわち，課税対象財産の客観的交換価値は，必））ずしも一義的に確定されるものではなく，これを個別的に評価することも可能では，，，あるが評価方法等により異なる評価額が生じたり   課税庁の事務負担が重くなり課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあるため，課税実務上は，財産評価の一般基準が財産評価基本通達により定められ，これにより定められた評価方法によって画一的に財産評価を行うこととしたものである。


そして，財産評価基本通達は，宅地の評価について，市街地的形態を形成する地域にある宅地は路線価方式により，それ以外の宅地は倍率方式によって行うとしている（同通達１１。倍率方式とは，固定資産税評価額に国税局長が一定の地域ご）とにその地域の実情に即するように定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する方式をいい（同通達１２（平成３年改正後同通達２１，以下「倍率方式」，）という，倍率方式により評価する宅地の価額は，その宅地の固定資産税評価額。）に地価事情の類似する地域ごとに，その地域にある宅地の売買実例価額，精通者意見価格等を基にして，国税局長の定める倍率を乗じて計算した金額によって評価するとされる（同通達２１，平成３年改正後同通達２１－２。平成３年から平成５）年における相続税等については，平成３年度の固定資産税評価額が基準年度となる（甲２４の２。）
ウ相当因果関係の有無
(ｱ)被告は，相続税法上の土地の課税価格は，飽くまで「時価」であり，上記相続税財産評価基本通達は，事務処理の円滑化のために定められたものにすぎず，倍率方式が採用されている土地であっても，固定資産税の評価額が絶対的意味を持つものではないのであって，財産評価基本通達と異なる算定による価格の主張をなすことは許されると主張する。
通達とは，行政の運営上，租税法規の解釈適用の基準を示し，もって行政の統一を図ること目的として，上級行政庁から，下級行政庁に対して発する命令又は指令であり，直ちに納税義務者に対し法規としての拘束力を有するものではない（昀高裁昭和３８年１２月２４日第三小法廷判決・裁判集民事７０号５１３頁。）他方で，租税法律主義の原則の下においては，課税要件等は法律で定められることとなっているが，これらの法律の具体的適用に当たっては，解釈上の疑義を生じることも少なくない。このような場合，各税務署ごとに独自の判断で租税法規を解釈，適用することとなると，租税公平負担の原則に反することとなりかねず，国税庁が通達を発し，法律の解釈を示し，租税行政の統一を図る必要性は高いというべきである。
その結果，租税行政は通達に依拠して行われることとなり納税者もこれに従って納税を行うように指導，助言されることとなるから，通達は単に下級行政庁を拘束するだけでなく，納税者に対しても，これを基準として課税が行われているという予測又は信頼を与えているということができる。そして，納税者の側で特段争わない限り，租税に関する問題は通達に従って処理されることとなる。前述のように，財産評価基本通達は，相続税の課税価格の基礎となる財産の評価に関する基本的な取扱いを規定し相続財産の取得価格の時価の算出方法を規定しているが，同通達に定められた評価方法によって画一的な評価を行う課税実務上の取扱いは，納税者間の公平，納税者の便宜，徴税費用の節減という見地からみても合理的であり，一般的にはこれを形式的にすべての納税者に適用して財産評価を行うことは，租税負担の実質的公平をも実現することができ，租税平等主義にかなうものというべきである。
そうすると，相続税法２２条が，相続財産の取得価格は時価によって評価すると規定しているとしても，特段の事情がない限り，財産評価基本通達に定められた評価方法により相続取得財産の時価が算定されることになり，納税者も，財産評価基本通達による評価方法によることが，相続税の目的に反し，実質的な租税負担の公，，平を著しく害することが明らかであるなどの特別の事情が存在しない限り事実上財産評価基本通達に従って行動することが期待されているというべきである。（ｲ)①前記認定事実のとおり，財産評価基本通達によって，本件土地についても倍率方式が適用され，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃもこのような財産評価基本通達を踏まえて，平成３年度の固定資産価格である４３８３万１７４９円に所定の倍率である５．９倍を乗じた金額である２億３８３２万３１２０円（ただし小規模宅地等の特例の適用により２０２８万４１９９円を減額した額）を取得財産額と評価して申告したものであることが認められるが，他方で，本件全証拠によっても，財産評価基本通達に規定された倍率方式によることを妨げる特段の事情は認められない。そうすると，本件において，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｃらは，財産評価基本通達を踏まえ，被告の市長が決定した平成３年度の固定資産価格に５．９倍の倍率を乗じた前記金額を，取得財産の時価として申告せざるを得なかったというべきである。②ところで，定評ある固定資産評価基準の解説書とされている「自治省固定資産税課編固定資産評価基準解説土地編」の７頁には，相続税等における評価方（），，，法として倍率方式が記載されており甲１９の１   また前記認定事実によれば市町村の固定資産評価作業に従事する一般的な職員であれば，相続税において倍率方式が採用されていることを認識し得たこと，平成６年における固定資産価格が公示価格の７割とされたのは，土地基本法１６条の趣旨を踏まえ，相続税評価との均衡に配慮した結果であり（前記１()エ，固定資産の価格の決定が相続税の評価1   ）と事実上関連していることは周知の事実であったことなどが認められる。これらの事情からすれば，市町村の固定資産評価作業に従事する一般的な職員であれば，固定資産の評価が相続税の課税価格に影響を及ぼすことは予見可能であったというべきである。


③また，前記認定事実によれば，本件土地の評価に当たったＥにおいても，原，，「」告Ａは   Ｅの指示に従って土地調査申請書の申請理由欄に相続税額算出のためと記載して提出したこと，この申出に基づき評価の見直しのためにＥは本件土地の現地調査を一応行ったこと，Ｅは相続税の申告において倍率方式が採用されていることを認識していたことが認められ，本件土地の評価を誤れば，相続税の課税価格に影響を及ぼすことは十分に予見していたと認めることができる。④前記に認定したとおり，Ｅが本件土地について必要な調査を行わず，その結果として，被告の市長が適用すべき画地計算法を適用しなかったという過失は，固定資産価格という課税標準に直結するものであったことが認められる。(ｳ)上記①ないし④に認定した事情を総合すれば，相続税が申告納税制度を採っていることを根拠に法的因果関係を否定する被告の主張を採用することはできず，加えて，固定資産税と相続税とは，地方税法と相続税法という別個の法律によって評価方法が定められ，評価権者自体も異なるものであるとしても，本件事実関係の下においては，平成３年当時被告の市長としては，本件土地に係る固定資産価格について誤った評価を行えば，その後に行われる相続税の課税価格に影響を及ぼ，，，し原告Ａ   原告Ｂ及び亡Ｃらが適正な相続税額を納付することができないことは十分に予見し又は予見することが可能であったといえるから，被告の市長の前記過失と，原告らが被った前記相続税の過納付の損害との間には，相当因果関係が認められるというべきである。
したがって，被告の前記主張を採用することはできない。
(4)争点(4（消滅時効の成否）について）
ア以上のように，原告の主張する請求原因事実についてはいずれも認められるところ，被告は，被告の市長が本件土地の価格を修正し，これを通知した平成３年７月時点で，原告らにおいては民法７２４条にいう「損害及び加害者を」知ったことになる旨を主張し，原告らの損害賠償請求権について消滅時効を援用する。民法７２４条にいう被害者が「加害者を知った時」とは，同条で時効の起算点に関する特則を設けた趣旨にかんがみれば，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれを知つた時を意味するものと解するのが相当であり（昀高裁昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・第２７巻１０号１３７４頁参照，また，被害者が「損害を知ったとき」とは，単に加害行為により損害が）発生したことを知っただけではなく，その加害行為が不法行為を構成することをも知ったときとの意味に解するのが相当である（昀高裁昭和４２年１１月３０日第一小法廷判決・裁判集民事８９号２７９頁参照。）
前記認定事実によれば，平成３年７月１日，被告の市長は，前記山林地及び本件土地について，固定資産価格を修正する旨の通知を原告Ｂに対し送付して通知し，そのころ原告Ａもこれを知ったこと，上記通知書の右上部には，地方税法第４３２条１項に基づく鎌倉市固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができること，この税額の決定（更正）に対しては，行政不服審査法第４条の規定により，市長に対して異議申立てをすることができることなどが記載されていたことが認められるが，原告らは平成３年７月１日に修正された固定資産価格に不満を抱いていた，，としてもそれを一応適切なものであるとして相続税の申告をしていたのであってこれらの状況からは，この時点において，原告らが，被告の市長に固定資産評価を誤ったという過失があり，それが国家賠償法上の違法行為を構成するものであると認識していたとはいえず，その他本件全証拠によっても被告の市長に国家賠償法上の違法行為があったと認識していたと認めることはできないから，被告の上記の消滅時効の主張を採用することはできない。
これに対し，被告は，被告の市長が平成３年７月１日付で送付した固定資産価格を修正する通知書（甲１の２２丁）の右上部には，地方税法第４３２条１項に基づく鎌倉市固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができること，この税額の決定（更正）に対しては，行政不服審査法第４条の規定により，市長に対して異議申立てをすることができることなどが記載されていたことことから，原告らは権利行使が可能であったのであり，消滅時効が成立すると主張する。しかしながら，これらの地方税法の審査申出及び行政不服審査法の異議申立ての機会を有していたとしても，直ちに国家賠償法上の権利行使が可能であったということはできないのであるから，被告の上記主張を採用することはできない。イ前記認定事実によれば，本件において，原告Ａが，被告の市長の価格決定が国家賠償法上の違法行為を構成すると認識したのは，早くとも平成１５年５月に本件土地について調査を申請し，その後に現地調査が行われた結果，Ｆ係長から平成３年に行った前回の調査では，がけ地補正及び道路より低い画地の補正を行うべきところ，その見落としがあったとして，固定資産価格を修正し５年分の過納付固定資産税を還付すると告げられた同年６月２日であったというべきである。したがって，民法７２４条にいう消滅時効はいずれにしても成立しておらず，被告の主張を採用することはできない。
()以上の次第であるから，被告の市長には，本件土地について適用すべき画5地計算法の適用を誤って固定資産価格を決定した過失が認められ，公権力の行使に当たる公務員である被告の市長の違法行為により，原告Ａ，原告Ｂ，亡Ｃはこれと相当因果関係のある相続税の過納付の損害を被ったのであるから，被告は，原告Ａに対し１４４６万６３００円，原告Ｂに対し３４５万２４００円，亡Ｃの相続人である原告Ｄに対し１６４万１９００円及びこれらに対する平成３年１１月１２日（亡甲の相続税の申告期限の翌日であり，遅くともこの日を不法行為の日であると認定することができる）から年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務が。あるというべきである。
第４結論
したがって，本訴請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，仮執行の免脱の宣言につき同条３項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官三木   勇次
裁判官本多知成
裁判官小西圭一
（別表１）


年度修正前固定資産価格修正後固定資産価格   修正前固定資産税額修正後固定資産税額返還金額平成年円   円円円15   173,261,628141,304,483409,700   331,900平成年円   円円円   円14175,556,484143,176,065   399,800324,00075,800平成年円   円円円   円13181,293,624147,855,022   399,000323,30075,700平成年円   円円円   円12191,620,476156,277,143   389,500315,60073,900平成年円   円円円   円11208,831,896170,314,012   380,100308,10072,000平成年円   円円円10   214,569,036-363,619   293,31970,300平成年円   円円円9   221,453,604-346,304   279,35267,000平成年円   円円円8   247,385,476-329,813   266,04963,800平成年円   円円円7   247,385,476-314,108   253,38060,800平成年円   円円円6   247,385,476-292,193   235,70356,500平成年円   円円円5   43,831,749-265,630   214,27551,400平成年円   円円円4   43,831,749-252,981   204,07148,900平成年円   円円円3   43,831,749-240,934   194,35446,600
返還金合計円762,700
（別表２）
修正後固定資産評価額年度
修正前固定資産価格返還金算出基本額修正前固定資産税額   修正後固定資産税額既返還額返還金額()15141,304,483132,448,888   331,900314,900-   -平成年円   円円円平成年円   円円円   円円14143,176,065   134,203,178324,000307,400   75,80016,600平成年円   円円円   円円13147,855,022   138,588,903323,300306,800   75,70016,500平成年円   円円円   円円12156,277,143   146,483,208315,600299,500   73,90016,100平成年円   円円円   円円11170,314,012   159,640,382308,100292,400   72,00015,700平成年円   円円円   円円10214,569,036   164,026,107363,619277,900   70,30015,400平成年円   円円円   円円9221,453,604   169,288,977346,304264,700   67,00014,600平成年円   円円円   円円8247,385,476   189,112,453329,813252,100   63,80013,900平成年円   円円円   円円7247,385,476   189,112,453314,108240,100   60,80013,200平成年円   円円円   円円6247,385,476   189,112,453292,193223,300   56,50012,300平成年円   円円円   円円543,831,749   33,506,937265,630203,000   51,40011,200平成年円   円円円   円円443,831,749   33,506,937252,981193,300   48,90010,700平成年円   円円円   円円343,831,749   33,506,937240,934184,100   46,60010,200
返還金合計円166,400


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，別表の各原告の損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成１４年１２月１０日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，平成１４年度の人事院勧告（以下「本件人事院勧告」という。）に基づき立法された，一般職の職員の給与に関する法律（昭和２５年法律第９５号。以下「給与法」という。）改正法（平成１４年１１月２２日法律第１０６号。以下「本件改正法」という。）附則５項（以下「本件特例措置規定」という。）により，同年１２月に期末手当及び期末特別手当（以下「期末手当等」という。）を支給された国家公務員である。本件は，原告らが，被告に対し，①人事院総裁が，国会及び内閣に対し，原告らの所属する労働組合との団体交渉を行うことを留保せずに，本件人事院勧告を行ったこと，②内閣総理大臣，総務大臣及び総務省人事・恩給局長が，原告らの所属する労働組合との団体交渉を行うことなく，本件改正法案を作成し，本件改正法を執行したこと，③内閣総理大臣が，原告らの所属する労働組合との団体交渉が行われていない段階で，本件人事院勧告どおりの給与改定を行うことが適当である旨の閣議決定を行わせ，本件改正法案を国会に提出したこと，④国会議員が，原告らの所属する労働組合との団体交渉が行われていない段階で，本件改正法案を可決成立させたことが，いずれも憲法２８条，結社の自由及び団結権の保護に関する条約（昭和４０年条約第７号。以下「ＩＬＯ第８７号条約」という。），団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約（昭和２９年条約第２０号。以下「ＩＬＯ第９８号条約」という。）に違反し，また，本件改正法のうち平成１４年４月分から同年１１月分までの既払の給与を減額させた本件特例措置規定が「不利益不遡及の原則」に反するなどと主張して，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，本件特例措置規定に基づく調整額相当額の損害賠償金（別表の各原告の損害額欄記載の各金員）及びこれらに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者等
ア　原告らは，別表の各原告の「所属官庁」欄記載の官庁に勤務する非現業の国家公務員であり，平成１４年４月から同年１１月までの間，同表の「級・号俸」欄記載の級・号俸の給与の支給を受けていた。
イ　原告らは，国家公務員で組織する原告らの各職場の各労働組合に加入している組合員であり，同各組合は，国家公務員の組合の連合体である国家公務員労働組合連合会（以下「国公労連」という。）行政職部会に加盟している。（２）　平成１４年度給与改定を巡る国公労連と人事院，総務省との会見経過等（なお，本項での出来事はすべて平成１４年の出来事であるので，その表記を省略する。）
ア　国公労連は，２月１５日，政府に対し，組合員を対象とした「要求アンケート」に基づき，平均１万７０００円（４．５パーセント）の賃金改善を要求し，また，人事院に対し，これに加えて，民間調査対象事業所抽出方法見直しの先送りを要求した（甲１４，証人ａ【４頁】）。
イ　中央段階での会見は，従来からの慣行で，政府・人事院とも，数次の担当レベルの会見を積み上げ，民間企業での妥結状況も踏まえて，３月中旬に最終的な回答が行われている。なお，人事院は，平成１４年の勧告に際して，地方事務局との間で合計１２７回の会見を行い，その内７６件は国公労連及び同加盟の単組等との間で行っている。
ウ　平成１４年春闘段階でも例年と同様の会見経過をたどった。人事院は，３月１３日の会見で，国公労連らに対し，「日本の経済の状況は失業率が高く，企業収益が落ち込んでおり，製造業・非製造業ともに設備投資が回復せず，経営者の経営判断も悪い状況である。春闘の回答も出始めているが，一部大企業でボーナスで報いているところもあるが，全体的にベアは厳しい状況である。人事院としても要求については理解できるところもあるが，全体として見た場合を考えなくてはならないし，職員団体とも議論をしていきたいと考えている。今の時点で予見は言えないが，厳しい状況であることを前提にした上で対応していくこととなろう」と回答した（甲６の４）。
エ　総務省は，３月１５日の会見で，国公労連に対し，「人事院勧告を受けての国家公務員給与の取扱いについては，内閣がその責任において，労働基本権制約の代償措置である人事院勧告制度尊重の基本姿勢に立ち，国政全般との関連を考慮し判断することとなるものである。総務省としては，今年においても，人事院勧告が出されたら，人事院勧告制度尊重の基本姿勢を堅持しつつ，適切に対処していくつもり」であると答弁し，３月１９日の会見でも，ほぼ同様の答弁をした（甲７の３及び４，証人ａ【７，８頁】）。
オ　人事院は，３月１９日，国公労連に対し，春闘期の最終回答を行ったが，賃金については，以下のとおり回答した（甲６の７）。
（ア）　官民較差に基づき，適正な国家公務員の給与水準を確保するという人事院の基本姿勢に変わりはない。
（イ）　国家公務員の給与改定については，民間給与の実態を正確に把握した上で，適切に対処する。
民間給与実態調査の見直しに当たっては，基本的枠組みを維持するとともに，調査の信頼性・安定性が損なわれないよう十分配慮する。（ウ）　給与勧告作業に当たっては，皆さんと十分な意見交換を行うとともに，要求を反映するよう努める。
（エ）　一時金については，民間の支給水準等の正確な把握を行い，適正に対処する。


また，総務省は，国公労連に対し，「給与改定について，人事院勧告制度は，労働基本権制約の代償措置であり，同制度を維持尊重することが政府としての基本姿勢である。平成１４年度の給与改定については，この基本姿勢の下，国政全般との関連を考慮しつつ適切に対処する」と回答した（甲７の４）。人事院，総務省のこれらの回答に対し，国公労連は，「マイナス勧告とその『完全実施』の危険性に言及したもの」と受けとめ，これらの回答を受け入れることはできないとする声明を内外に発出した（甲１４，証人ａ【１頁】）。カ　国公労連は，６月１９日，人事院に対し，人事院勧告に向けた要求書を提出した。その上で，国公労連は，人事院に対し，「３年連続で年収切下げによって生活が悪化している。これ以上の生活悪化は受け入れられない。７５０万労働者に直接影響する勧告の社会的影響力にかんがみてもマイナス勧告や４年連続の年収切下げは断じて認められない」と主張し，民間企業における春闘の決着状況なども踏まえ，平均１０００円の給与改善を要求した。さらに，国公労連は，人事院に対し，「こういう点を踏まえて人事院の対応と各レベルの交渉を求めたい」，「特に民調結果いかんでは，相当踏み込んだ議論が必要になる。賃下げまで代償措置に委ねていないとするのが国公労連の基本的な立場ではあるが，それだけに勧告の内容にかかわっても人事院の判断に委ねることにはならないと考えている。かつてない状況下での勧告となる危険性を踏まえた国公労連との対応を求める」と述べた。これに対し，人事院は，「厳しい状況を認識しながら客観的数字による勧告という基本に立って考えていく。賃下げでは代償機能にならないというのは非常に難しい議論で，法律の仕組みはそうなっていない。仕組みに従って勧告するのが合理的であるし，安定的システムとして機能するのではないか。気持ちは受け止めながら数値に基づき判断する」と答弁した。（甲６の９，証人ａ【８，９頁】）キ　人事院は，７月１６日の会見で，国公労連に対し，民間賃金実態調査の集計待ちとしつつ，月例給・特別給ともに「厳しい状況」と述べ，「棒給だけではなく諸手当についても幅広く厳しい状況を想定した検討が必要」，「３月の特別給については，６月と１２月に支給する方向で検討している」などと答弁した（甲６の１０）。
ク　人事院は，７月１９日，民間賃金実態調査の一部をマスコミに発表した。そして，人事院は，７月２３日の会見で，国公労連に対し，民間賃金実態調査をもとにした官民較差の算出はまだ完了していないとしながら，「（月例給は）客観的に厳しい状況」，「（特別給も）極めて厳しい状況」と答弁し，「俸給のみでなく諸手当についても幅広く検討する必要がある」と述べた（甲６の１）。また，人事院は，国公労連に対し，「厳しい状況の中で，マイナス勧告を受け入れ難いという気持ちは理解できる。５パーセント条項は，引き上げる時は５パーセント未満でも社会情勢に合わせ較差の金額の重みを説明して乗り切ってきたこともあるので，基本的にはプラスの時でもマイナスの時でも，維持すべき考え方である」，「仮にマイナス勧告となれば，不利益不遡及の原則の問題があるが，退職者については引上げの時は退職者も差額を支給しており，有利不利は色んな形で出てくるが，どこまで配慮できるのかは難しい問題がある」と答弁し，月例給引下げとそれを４月に遡及させる勧告を検討していることを示唆した（甲６の１１）。ケ　人事院は，７月２５日の会見で，国公労連に対し，「月例給については，引下げを前提とした対応をせざるを得ない」，「特別給については，支給月数自体も厳しい」，「３月期の期末手当を前倒しして，６月と１２月に支給する方向で検討している」などと答弁した上で，「不利益不遡及の原則については理解しているが，上がるときには４月遡及を行っているのであれば，下がるときに４月遡及は行わないにしても，どこかで調整することは必要である。具体的な調整方法は検討中である」などと答弁し，調整措置に言及した（甲６の１２）。国公労連は，給与を引き下げ，その実施時期を４月に遡らせることは，労働基本権制約の代償措置とはいえず，不利益不遡及の原則にも反することを理由に反対した。国公労連は，特に実施時期について，遡及適用をしないよう人事院の代償機能の発揮を求めるとともに，本来的には労使交渉で決定すべきものであると主張した。これに対し，人事院は，「実施時期については，上がる時も下がる時も民間では労使の妥結時点から賃金改定を行っていることを考えたら，４月で比較している限り４月で合わせることが筋である。４月で比較していることを認識していただきたい」と答弁した。（甲６の１２）
コ　７月３０日の会見でも，マイナス勧告，一時金切下げとともに，実施時期が争点となった。その際，人事院は，国公労連に対し，給与改定の実施時期については不利益不遡及の原則を考慮し，施行日からの適用とする必要があるが，情勢適応の原則から「必要な調整」をせざるを得ないとの考えを明らかにした。これに対し，国公労連は，「年間給与の調整方式」は，いかなる方法を取ろうと既に支払った賃金を取り戻すことになり，不利益不遡及の原則に反すること，民間の労使交渉では不利益を遡及していないこと，月例給のマイナスの差額を年収ベースで調整することは情勢適応の原則を変更することになるなどと主張し，調整措置に強く反対した。しかし，人事院は，「官民比較を行う際に４月分で比較を行っているのであるから，４月分で合わせる」，「年間給的発想で合わせることは可能である」などと答弁した。
また，国公労連は，人事院に対し，「労働基本権制約の代償機能としての役割は，職員の利益保護のための処遇改善である。それが改悪となるのであれば遡及は行わないでいただきたい」，「過去の労働の価値を一定分引くというのはおかしいではないか。人勧が公務労働者の生活改善のための唯一の方法であるのに，民間では考えられない過去を剥奪するような調整方法は取らないでいただきたい」と主張した。これに対し，人事院は，「代償機能としての役割は，高からず低からず適正な給与を決定することが使命である」と答弁した。（甲６の１３）サ　さらに，８月５日の会見でも，月例給引下げの実施時期問題に議論が集中した。人事院は，前回の会見での主張を繰り返し，国公労連に対し，「４月時点で給与を合わせることは法的に遡及することとなり困難であるが，実質的には調整を図らざるを得ない」，「４月分から調整を図り，１２月期の一時金で調整することとする」との考えを明らかにした。


これに対し，国公労連は，「プラスの場合は勧告を行っても政府として財源を確保するために補正予算を組むことの必要性を判断することはあっても，マイナスの場合ではその必要性もない」，「利益と不利益を考えると，マイナスは労働者にとって大きな問題である。４月に合わせる官民比較方法論から労働者の生活・権利の保障の観点からどう考えるかが本来の労使協議の中心であるべきである」，「代償措置としての役割の果たし方は，職員の利益擁護の役割がどう果たされたか，労使の立場で組合の意向がどう反映したのかが問題となる。労働者の生活実態に対して代償機能がどう働いたのか示していただきたい」と，予算，労働条件の不利益変更の場合の労使協議，人事院の代償機能の３つの点について主張した。これに対して，人事院は，「人事院としても常に要求を頭に置きながら検討を行っている。ただ，公務は民間とシステムが大きく違うことは理解していただきたい」と答弁した。（甲６の１４）
シ　人事院は，８月６日，国公労連に対し，勧告前の最終的回答を行い，「２パーセントを若干越える」マイナス勧告を８月８日に行う予定であること，改正給与法は施行日から適用するが，官民給与を実質的に均衡させるため，１２月の期末手当の額において所要の調整措置を講ずることなどを明らかにした（甲６の１５）。ス　こうして，人事院総裁は，８月８日，衆議院議長，参議院議長及び内閣総理大臣に対し，下記（３）アのとおり，報告及び勧告をした。これに対し，国公労連中央闘争委員会は，８月８日，「史上初の『賃下げ勧告』に抗議する」との声明を発表し，特に不利益遡及については「４月分の官民給与比較による情勢適応の原則を口実に，４月以降の賃下げ分を『１２月の期末手当で調整（清算）』とするとしたことは，民間にも例がない『不利益遡及』の脱法行為そのものであり，断じて認めることはできない」と抗議声明を出した（甲５の１）。
（３）　本件改正法成立の経緯
ア　本件人事院勧告
人事院は，平成１４年８月８日，衆参両議院及び内閣総理大臣に対し，概ね，以下のとおり報告し，本件人事院勧告をした。
（ア）　職員の給与に関する報告
ａ　人事院は，国家公務員給与等実態調査及び職種別民間給与実態調査（以下「本件民調」という。）の結果に基づき，公務においては行政職，民間においては公務の行政職と類似すると認められる職種の者について，給与決定要素を同じくすると認められる者同士の平成１４年４月分の給与額を対比させ，精密に比較（ラスパイレス方式）を行った。その結果，国家公務員の給与が民間給与を７７７０円（２．０３パーセント）上回った。
ｂ　本件民調の結果，平成１３年５月から同１４年４月までの１年間において，民間事業所で支払われた賞与等の特別給は，所定内給与月額の４．６５月分に相当しており，職員の期末手当・勤勉手当の年間の平均支給月数（４．７０月）が民間事業所の特別給を０．０５月分上回っている。
ｃ　月例給の引下げ改定については，平成１４年における官民較差の大きさ等を考慮し，基本的な給与である俸給表を引下げ改定するとともに，民間における手当の支給実態等にかんがみ，扶養手当の改定などを行うこととした。ｄ　特別給については，本件民調の結果に基づき，昨年（平成１３年）１年間の民間の特別給の支給月数に見合うよう，０．０５月分引き下げる必要があると判断した。
ｅ　平成１４年の給与改定は，国家公務員の給与水準を引き下げる内容の改定であるため，この改定は，官民給与を均衡させるための所要の調整措置を講じた上，遡及することなく実施することとする。
官民給与は４月時点で比較し均衡を図ることとしており，遡及改定を行わない場合であっても４月からの年間給与で実質的な均衡を図るための調整を行うことが情勢適応の原則にもかなうものである。
具体的な調整方法としては，この改定の実施後速やかに調整が行われる必要があること，弾力的な調整を行う場合は月例給より特別給としての期末手当が適当と考えられることなどから１２月期の期末手当の額において，平成１４年４月からこの改定の実施の日の前日までの間の給与について所要の調整措置を講ずることとする。
（イ）　勧告
給与法を，次のとおり改正することを勧告する。
ａ　各俸給表のすべての級のすべての俸給月額について平均で２．０パーセント，年間給与を平均で２．３パーセント引き下げる改定を行う。
ｂ　平成１４年度の期末手当等の支給割合
平成１４年１２月及び平成１５年３月に支給される期末手当の支給割合をそれぞれ１．８５月分及び０．２月分とし，平成１４年１２月及び平成１５年３月に支給される期末特別手当の支給割合をそれぞれ１．８月分及び０．２月分とする。ｃ　改定は，この勧告を実施するための法律の公布の日の属する月の翌月の初日（公布の日が月の初日であるときは，その日）から実施する。
ｄ　平成１４年１２月に支給される期末手当等の特例
平成１４年１２月に支給される期末手当等の額は，（ａ）に定める額から（ｂ）に定める額と（ｃ）に定める額との差額に相当する額を減じた額（（ｃ）に定める額が（ｂ）に定める額を超える場合には，その超える額に相当する額を（ａ）に定める額に加えた額）とする。この場合において，（ａ）に定める額が当該差額に相当する額を超えないこととなる職員には，支給しないこととする。（ａ）　期末手当基礎額又は期末特別手当基礎額に，平成１４年１２月に支給される期末手当又は期末特別手当の支給割合を乗じて得た額に，在職期間別の割合を乗
じて得た額
（ｂ）　平成１４年４月１日から改定の実施の日の前日までの間（以下「調整期間」という。）において在職した期間について受けた俸給，初任給調整手当及び扶養手当並びにそれらの改定に伴い額が変動する給与の合計額（ｃ）　改定後の俸給，初任給調整手当及び扶養手当を基礎として調整期間において在職した期間について算定した俸給，初任給調整手当及び扶養手当並びにそれら
の改定に伴い額が変動する給与の合計額


イ　本件人事院勧告後の国公労連と総務省との会見の経過等（ア）　国公労連は，８月８日の人事院勧告を踏まえて，翌９日，政府・総務省に対し，次の内容の要求書を提出し，労使の交渉を求めた（甲１４，証人ａ【１頁】）。
ａ　マイナス２．０３パーセントの賃下げは，他の政府統計や春闘結果と比較して過大であり，その旨の勧告に沿う給与法「改正」の反対ｂ　勧告実施時期を法施行後とし，４月遡及実施となる調整措置の反対ｃ　年度内退職者の俸給切下げにかかわる特例措置の検討（イ）　国公労連は，９月１０日の会見で，総務省に対し，「マイナスのときに反対するのは労働者としては当然であり，労働基本権の性格とはそのようなものである。遡及の問題については，民間では就業規則は不利益に一方的に変更できないことになっている。国家公務員は甘んじて受けなければならないのか」と述べた。これに対し，総務省は，「今の仕組みとして人事院が情勢適応の原則に沿って第三者機関として勧告しており，我々はできる限り尊重していく。調整の問題については，４月時点の従前と改定後の差額を調整するのは国家公務員の広い意味での情勢適応の原則と考える」，「年収ベースの問題など，いろいろ新しい面が出てくるが，国政全般や国民の理解ということも踏まえ，よく検討していきたい」と答弁した。（甲７の６）
（ウ）　総務省は，９月１７日の会見で，国公労連に対し，「調査時点である４月に遡及して実施する方式が昭和４７年以来長期間にわたり定着してきており，このことにより，４月からの年間給与において官民の均衡が図られてきている」，「既に適法に支給された給与を遡って不利益に変更することは，法的安定性や既得権尊重の観点から慎重であるべきもの」であり，「この考え方を踏まえつつ，従来どおり４月からの官民の年間給与の均衡を図るとの観点から，今回の措置は，法施行日以降の給与（期末手当等）の額の調整を行うこととしており，このことは情勢適応の原則に照らし十分合理性がある」と回答した。
これに対し，国公労連は，期末手当の調整措置は結果的には４月に遡って減額していることと等しく，脱法行為であると批判した。（甲７の７，証人ａ【１３ないし１５頁】）。
（エ）　国公労連は，９月１７日の会見で，総務省に対し，同省の回答は不十分であり，４年連続の年収減額，月例給の初めての減額，不利益遡及について再検討を要求した（甲７の７）。
これに対し，総務省は，９月２６日の会見で，国公労連に対し，前回の会見での説明が同省の考え方であるとし，「明日，第２回目の給与関係閣僚会議を開いていただくことになり，明日の会議では勧告どおり改定する旨の決定がなされるものと期待している」と述べた（甲７の８）。
ウ　本件人事院勧告に基づく法案の閣議決定と国会での審議（ア）　政府は，本件人事院勧告を受け，平成１４年８月８日，第１回給与関係閣僚会議を開き，同勧告を踏まえた平成１４年度の国家公務員の給与の取扱いを検討した。政府は，平成１４年９月２７日，第２回給与関係閣僚会議を経て，同日の閣議において，本件人事院勧告どおりの給与改定を行うとの閣議決定をした。これに対し，国公労連は，同日，書記長名で，「労働基本権を制約したままで，賃金や退職手当の引下げを一方的に決定する政府の対応は，労働条件決定は『労使対等の立場で決定』とする近代的労使関係の原則を維持しようとする立場にないことを明確にした」，「賃金引下げを４月に遡って実施するという『脱法』の勧告をまともな交渉を行わないままに一方的に決定した」と抗議し，本件人事院勧告の完全実施に反対する旨の談話を発表した（甲５の２）。
政府は，平成１４年１０月１８日，本件人事院勧告どおりの給与改定を内容とする本件改正法案を閣議決定し，同日，衆参両議院に提出した。これに対し，国公労連は，同日，書記長名で，「４月に遡っての遡及問題については，官民の比較が４月だからという理由で，新たな措置を講じてまで実質的に不利益を遡及する『脱法行為』であり，『不利益遡及』について一方的な決定を行わないことを政府・総務省に強く要求してきた。しかし，政府・総務省は，人事院が主張した『情勢適応の原則』を繰り返すばかりで，不利益遡及を正当化する態度に固執し，納得できる説明はなく，使用者としての説明責任を全く果たそうとしなかった」と指摘し，本件改正法案の閣議決定に抗議する旨の談話を発表した（甲５の３）。（イ）　衆議院は，本件改正法案を総務委員会に付託して審議した。この審議の中で，本件改正法案について，国家公務員の労働基本権が厳しく制約された現行体制の下，国家公務員の組織する労働組合との団体交渉を行ってその要求や意見を聞くことなく，国家公務員が全く関与できない状態で，給与を不利益に変更することを法定化することに疑義があるとの指摘がされた。また，本件改正法案は，勤務条件変更の不利益遡及を行うものであるとの疑義があるとの指摘もされた。そして，民主党・無所属クラブ及び社会民主党・市民連合は，新たに職員の意見を踏まえた給与減額措置制度を設けるとともに，平成１４年１２月支給の期末手当に関する減額の特例措置規定を削除する内容の修正案を提出したが，修正案は否決された。結局，本件改正法案は，平成１４年１１月７日，衆議院総務委員会において可決され，翌８日，衆議院本会議においても可決された。
（ウ）　参議院は，本件改正法案を総務委員会に付託して審議し，ここでも上記（イ）と同様の指摘がされ，民主党・新緑風会及び社会民主党・護憲連合は，上記（イ）と同様の修正案を提出したが，修正案は否決された。結局，本件改正法案は，平成１４年１１月１４日，参議院総務委員会において可決され，翌１５日，参議院本会議においても可決された。
（エ）　この結果，本件特例措置規定を含む本件改正法が成立し，同改正法は，平成１４年１２月１日から施行された。
（４）　本件改正法の施行
原告らは，平成１４年１２月１０日，それぞれ，上記（３）ア（イ）ｂによれば別表「本来支給すべき金額」欄記載の金額の期末手当が支給されるところ，上記（３）ア（イ）ｄのとおり特例として別表「損害額」欄記載の金額が減じられたため，別表「実際に支給された額」欄記載の期末手当の支給を受けた。
２　当事者の主張の要旨及び争点
（１）　当事者の主張の要旨
【原告らの主張の要旨】


人事院総裁，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長，国会議員は，本件改正法に関し，本件人事院勧告，本件改正法案の閣議決定，本件特例措置規定を含む本件改正法の立法行為，執行等を行ったが，これらの行為には，以下述べるとおり，国賠法１条１項の違法がある。
ア　国家公務員の使用者である国が憲法２８条により負う義務について原告ら国家公務員も憲法２８条の定める「勤労者」であり，同条により団体交渉権を保障されている。そして，団体交渉権が，団結権及び争議権とは区別された別個の憲法上の基本的人権として保障されている所以は，労使当事者間の合意ないし取決めを目標とした話合いのプロセスそのものを憲法の保障する基本的人権として保障するためである。そうだとすると，国家公務員に保障されている団体交渉権の内容は，民間企業の労働者と同一であり，使用者としての国は，民間企業の使用者と同様，国家公務員の労働組合から団体交渉を申し入れられれば，これに誠実に応ずべき義務を負っている。
ところが，国家公務員法（以下「国公法」という。）は，国家公務員の争議行為を全面的一律に禁止する（国公法９８条２項）と同時に，団体交渉権についても，団体協約締結権を否定する（国公法１０８条の５第２項）という重大な制約を課している。そして，団体交渉権及び争議権の制約の代償措置として人事院を設け，人事院による勧告制度によって国家公務員の勤務条件の維持・改善を確保しようとしている。
この点，現在の人事院勧告制度は，国家公務員があらゆる段階で参加し，一旦下された裁定が全面的，速やかに実施される適切，公平かつ迅速な調停・仲裁制度とはなっておらず，国の財政事情によって勧告の完全実施が困難になる事態が生ずるなど，国家公務員の争議権及び団体交渉権を制約する代償措置としては不完全なものである。このように，人事院が，代償機関として，本来の機能を発揮することなく，国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告により勤務条件を切り下げる場合には，国家公務員の使用者である国は，憲法２８条の保障する団体交渉権保障の趣旨に照らし，国家公務員の勤務条件決定過程への関与を排除したまま勤務条件を一方的に切り下げることは許されず，国家公務員と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う義務を負うことになる。
イ　国家公務員の使用者である国がＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約により負
う義務について
（ア）　我が国は，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約を批准しているところ，同条約は，軍隊，警察及び国家の名において権限を行使する公務員を除くすべての労働者に対し，団結権，団体交渉権及びストライキ権を保障しており，同条約により，国家公務員にも団体交渉権が保障されている。
（イ）　すなわち，ＩＬＯ第８７号条約第３条１項については，団体交渉権及び争議権を団結権保障のコロラリー（内在的なもの）と把握し，同条項の「計画を策定する権利」には，団体交渉権はもとよりストライキ権の行使をも含むと解するのが，ＩＬＯ諸機関（条約勧告適用専門家委員会，結社の自由委員会）の今日における一致した条約解釈である。したがって，ＩＬＯ第８７号条約第３条１項は，単に組合が公の機関のいかなる干渉も受けずに，管理運営等について自主的に決定することができるという組合の自由についてだけ規定するものではなく，原告ら国家公務員を含むすべての労働者の団体交渉権を保障しているのである。また，ＩＬＯ条約勧告適用専門家委員会の平成６年度報告によれば，ＩＬＯ第９８号条約第６条で同条約適用の対象外とする「公務員」は，「国家の名において権限を行使する公務員」であって，一般の公務員は含まれないから，原告ら国家の名において権限を行使しない一般国家公務員は，ＩＬＯ第８７号条約のみならず，同第９８号条約により団体交渉権が保障されている。
そして，ＩＬＯ理事会は，平成１４年１１月，同１５年６月の２度にわたり，政府に対し，我が国の国家公務員制度改革に関し，「国家の名において権限を行使していない公務員に対し，結社の自由原則に従い団体交渉権とストライキ権を付与すること」及び「結社の自由原則の下で，団体交渉権及びストライキ権のいずれか，若しくは双方を正当に制限又は禁止できる労働者に対しては，自らの利益を守る不可欠な手段をはく奪されたことを十分に代償するため，国及び地方段階における適切な手続及び機関を確立すること」を勧告している。
なお，ＩＬＯ結社の自由委員会は，結社の自由の諸原則が侵害されたとする労使団体・国際団体からの提訴に基づいて調査・勧告をなす機関（現在ではＩＬＯ条約勧告適用専門家委員会とともにＩＬＯにおける監督制度の三大支柱の一つとされている。）であり，その監督権能を全うするためにＩＬＯ第８７号，同第９８号条約の解釈を示す権限を有している。さらに，ＩＬＯ条約勧告適用専門家委員会は，加盟国による憲章上の義務の履行や国際労働基準の遵守を包括的かつ定期的に審査する手続を担う機関として，条約・勧告の適用状況を審査し条約適用上の原則を確立するために必要な判断を下す裁量的権限を有しており，同委員会による報告（「年次報告」と「一般調査」）は，他の機関の承認を必要とせず，そこで示された解釈は国際労働基準実施のための「判例法」としての機能と権威を有するものとして国際労働基準の一部を形成するものとみなされている。
（ウ）　ところで，上記アのとおり，国公法は国家公務員の争議行為，団体交渉権について重大な制約を課しており，その代償措置として人事院を設けている。しかし，現在の人事院勧告制度は，国家公務員があらゆる段階で参加し，一旦下された裁定が全面的，速やかに実施される適切，公平かつ迅速な調停・仲裁制度とはなっておらず，代償措置としては不完全なものである。このように，人事院が，代償機関としての本来の機能を発揮することなく，国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告により勤務条件を切り下げる場合には，国家公務員の使用者である国は，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約の保障する団体交渉権保障の趣旨に照らし，国家公務員の勤務条件決定過程への関与を排除したまま勤務条件を一方的に切り下げることは許されず，国家公務員と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う義務を負うことになる。


ウ　国家公務員の勤務条件決定に関与する国の諸機関の注意義務とその義務懈怠人事院は，本件人事院勧告において，平成１４年４月から給与法改正法施行までの月例給にも，実質的に給与法改正後の減額された国家公務員の月例給を適用するため，平成１４年４月以降の月例給を減額した場合に算定される額と支払済みの額との差額を同年１２月の期末手当等から差し引くことを国会及び政府に勧告した。これは，期末手当等請求権が本件改正法施行後に確定するものであったとしても，実質的な減額対象となっているのは，平成１４年４月から同年１１月までの既払の月例給であり，国家公務員の既得の権利を奪うにとどまらず，「不利益不遡及の原則」の法理に反する脱法行為であり，国家公務員の勤務条件に関する正当な利益を擁護し保障すべき任務を課されている人事院が，労働基本権制約の代償機関としての役割を放棄したものといえる。
なお，被告は，人事院が，国公労連から従来にもましてきめ細かく意見聴取及び意見交換を行ったと主張しているが，意見交換とは名ばかりで，意見を言い合うだけであり，すり合わせることはせず，現に本件人事院勧告で国公労連の要求を受け入れたものはほとんどない。
したがって，国家公務員の勤務条件決定に関与する国の諸機関は，上記のとおり，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合には，国賠法１条１項の適用上，以下の注意義務を負っていたところ，これを怠ったというべきである。（ア）　人事院総裁，内閣の代表者である内閣総理大臣，国会議員は，上記ア，イの義務に照らし，使用者たる国が原告らの所属する労働組合である国公労連と誠実に妥結に向けた団体交渉を行っていない（更には団体交渉により同意を得ていない）段階で，それぞれ本件人事院勧告，本件改正法案の閣議決定，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定を行ってはならないとの注意義務を有していた。しかるに，人事院総裁は，国会及び内閣に対し，原告らの所属する労働組合である国公労連との団体交渉を行うことを留保せずに，本件人事院勧告を行うという注意義務違反を犯した。また，内閣の代表者である内閣総理大臣は，原告らの所属する労働組合である国公労連との団体交渉が行われていない段階で，本件人事院勧告どおりの給与改定を行うことが適当である旨の本件改正法案の閣議決定を行わせ，本件改正法案を国会に提出するという注意義務違反を犯した。さらに，国会議員は，原告らの所属する労働組合である国公労連との団体交渉が行われていない段階で，本件改正法案を可決成立させるという注意義務違反を犯した。（イ）　中央行政機関としての内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長も，上記ア，イの義務に照らし，原告らの所属する労働組合である国公労連と同意を得るための団体交渉を行うことなく，本件改正法案の作成，本件改正法の執行等の行為を行ってはならないとの注意義務を有していた。しかるに，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長は，原告らの所属する労働組合である国公労連との団体交渉を行うことなく，本件改正法案を作成し，本件改正法を執行するという注意義務違反を犯した。
エ　「不利益不遡及の原則」の法理について
国家公務員の給与等の基本的勤務条件を定める法律である給与法等は，国公法のもとでは，民間企業における就業規則としての性格を有するものであり，そこに定められるべき基礎事項は勤務条件そのものである。ところで，具体的に発生した賃金請求権を事後に締結された労働協約や事後に変更された就業規則の遡及適用により処分又は変更することは許されない（最一小判平成元年９月７日，最三小判平成８年３月２６日参照。以下「不利益不遡及の原則」という。）ところ，給与法改正による国家公務員の月例給の減額措置についても，就業規則による賃金の減額と同様に「不利益不遡及の原則」の法理の規制を受ける。
したがって，国家公務員の勤務条件に関与する国の諸機関は，国家公務員の平成１４年度の給与改定に当たり，「不利益不遡及の原則」に反しないように行動する義務を負っていた。しかるに，人事院総裁，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長，国会議員は，次に述べるとおり，「不利益不遡及の原則」に反するないしは脱法している本件特例措置規定を含む本件改正法の作成，執行に関与した。すなわち，本件特例措置規定は，形式的には本件改正法の施行日以降の期末手当と調整するとしているが，減額された月例給が本件改正法施行以前にも適用されたと仮定して，既払の月例給との差額を計算するもので，実質的には，本件改正法を遡及適用して，平成１４年４月から同年１１月までの間に原告らに支払った月例給の減額分を平成１４年期末手当の支払時に返還させるものである。したがって，本件特例措置規定は，過去に遡って既払の月例給の減額という勤務条件の変更をするものであり，「不利益不遡及の原則」の法理に違反している。なお，情勢適応の原則（国公法２８条）は，国家公務員の労働基本権制約の代償措置として，その原則にのっとり国家公務員の勤務条件の向上を図るべきものであり，実質的に不利益不遡及の原則に違反し，既に適法に支払われた給与の一部を期末手当と調整して返還させることまで容認しているものではない。
【被告の主張の要旨】
ア（ア）　国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときは，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである。したがって，国会議員の立法行為が国賠法１条１項の違法に該当するかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法内容の違憲性の問題とは区別すべきである。すなわち，仮に当該立法内容が憲法に違反する廉があるとしても，それ故に国会議員の当該立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではない。国会議員は，立法に関して，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個々の国民の権利に対応した関係で法的義務を負うものではない。したがって，国会議員の立法行為は，立法の内容又は手続が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，あえて当該立法を行うといった容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国賠法１条１項の適用上，違法の評価を受けないと解するのが相当である。


この点，国会議員が，原告らの所属する労働組合である国公労連との間で団体交渉が行われていない段階で，本件特例措置規定を含む本件改正法案を可決して成立させたことが，上位規範たる憲法２８条に違反するものでないことは明らかである。また，憲法には，給与法の改正に当たって，労働組合と団体交渉を行うべきことや，給与法の改正が「不利益不遡及の原則」の法理に適合すべきことを一義的に義務付けた規定は存在せず，本件特例措置規定を含む本件改正法の立法行為が，憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，あえて行われたということもできない。
したがって，国会議員の本件特例措置規定を含む本件改正法の立法行為が，国賠法１条１項の適用上違法であるとの評価を受ける余地はない。（イ）　立法について固有の権限を有する国会議員の本件改正法の立法行為が，国賠法１条１項の違法に該当しない以上，国会に対して法律案の提出権を有するにとどまる内閣の本件改正法案の提出ないし内閣総理大臣，総務大臣及び総務省人事・恩給局長の本件改正法案立案行為等並びにその前提となった人事院総裁による本件人事院勧告が，同条項の適用上，違法性を帯びる余地はない。また，人事院総裁が国会及び内閣に対し行う勧告は，直接国民に向けられた行為ではなく，そもそも当該行為が原告ら個人との関係で職務上の法的義務違背の問題を生ずる余地はないというべきである。
イ　国家公務員も憲法２８条の勤労者には当たる。しかし，国家公務員の地位の特殊性から，その労働基本権の保障は一定の制約を受ける。すなわち，国家公務員の給与の財源は，国の財政とも関連し，主として税収により賄われ，私企業における労働者の利潤の分配要求とは全く異なる。国家公務員の勤務条件は，すべて政治的，財政的，社会的その他諸般の合理的な配慮により適正に決定されなければならず，しかも，その決定は，民主国家のルールに従い，立法府において行われるべきものである。そして，憲法７３条４号は，「法律の定める基準に従い，官吏に関する事務を掌理すること」を内閣の事務であると定めており，国家公務員の給与は，法律により定められる給与準則に基づいてされることを要し，これに基づかずにはいかなる金銭又は有価物も支給することはできないとされている（国公法６３条１項参照）。このように，国家公務員の給与その他の勤務条件は，私企業の場合のように労使間の自由な交渉に基づく合意によって定められるものではなく，原則として，国民の代表者により構成される国会の制定した法律，予算によって定められるものである。その場合，使用者としての政府にいかなる範囲の決定権を委任するかは，まさに国会自らが立法をもって定めるべき労働政策の問題というべきである。以上のとおり，国家公務員の勤務条件は，憲法上，国民全体の意思を代表する国会において，法律，予算の形で決定すべきものとされており，労使間の自由な団体交渉に基づく合意によって決定すべきものではないから，私企業の労働者のような労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権は，国家公務員には保障されていないのである。
したがって，国家公務員の使用者である国は，人事院が国家公務員の勤務条件の切下げ勧告をする場合であっても，国家公務員で組織する労働組合と団体交渉を行い，その同意を得ることや，その同意を得るよう努力を尽くすべき法的義務はない。
ウ　ＩＬＯ第８７号条約は，結社の自由及び団結権の保護に関する条約であって，組合活動の自由について規定するものにすぎない。また，ＩＬＯ第９８号条約も，労働者の団結権及び団体交渉権について定めるものであるが，同条約は公務員の地位を取り扱うものではない（同条約第６条。なお，同条約第６条の「公務員」とは，法定による勤務条件を享有している者をいうと解され，原告らも含まれる。）。
したがって，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約は，国家公務員の団体交渉権を保障したものではないから，国家公務員の使用者である国は，人事院が国家公務員の勤務条件の切下げ勧告をする場合であっても，国家公務員で組織する労働組合と団体交渉を行い，その同意を得ることや，その同意を得るよう努力を尽くすべき法的義務はない。
なお，ＩＬＯ結社の自由委員会は，政労使三者構成の委員会であり，加盟国の条約上の義務とは無関係に，各国における労働組合権侵害について，労働者団体等からの申立てに基づき審査を行う役割を担うものである。したがって，ＩＬＯ結社の自由委員会の行った勧告は，条約の解釈を示したものではなく，法的拘束力を有しない。また，ＩＬＯ条約勧告適用専門家委員会は，条約の適用状況等に関し，ＩＬＯとしての最終的な見解を与える権限を有しておらず，加盟国もその見解に法的に拘束されるものではない。
エ　人事院は，給与の引下げ勧告の場合であっても，国公法２８条１項の定める情勢適応の原則に基づき，中立的な立場から，勧告を行うことが義務付けられている。したがって，人事院が，国家公務員の勤務条件を切り下げる内容の勧告をしたことをもって，直ちに代償機関としての役割を放棄したということはできない。なお，人事院は，本件人事院勧告に当たり，国家公務員の給与を取り巻く厳しい諸情勢を踏まえ，俸給や諸手当の改定について，原告らの所属する国公労連との間で，従来にも増してきめ細かく意見聴取及び意見交換を行った。オ　国公法は，情勢適応の原則（国公法２８条）の下，人事院による引下げ勧告（国公法２８条２項）や給与準則に定める給与額の引下げ（国公法６７条）を予定している。
本件特例措置規定は，国公法が定める情勢適応の原則にのっとり，官民の月例給の年間での均衡を図ることを目的とし，本件改正法の施行日以後に請求権が確定する期末手当等の額を調整するものであって，既に具体的に発生した請求権の内容を変更するために法律を遡及適用するものではなく，また既払の給与を減額するものでもないから，「不利益不遡及の原則」の法理に反しない。なお，本件特例措置規定が過去の月例給を減額するものでないことは，平成１４年４月２日以降同年１０月末日までの間に退職し，同年１２月期の期末手当等が支給されない者については，本件特例措置による調整の対象外としていることからも明らかである。
（２）　争点
上記事案の概要，争いのない事実等及び当事者の主張の要旨に照らすと，本件の争点は，以下のとおりである。


ア　国家公務員の使用者である国は，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）には，憲法２８条に基づき，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負うか，又その義務懈怠は存在するか（争点１）。
イ　国家公務員の使用者である国は，上記アと同様，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合には，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，上記アと同様の義務を負うか，又その義務懈怠は存在するか（争点２）。ウ　人事院総裁，内閣の代表者たる内閣総理大臣，国会議員は，上記ア，イの義務に照らし，国賠法１条１項の適用上，国家公務員の使用者である国が国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行っていない（更には団体交渉により同意を得ていない）段階で，それぞれ本件人事院勧告，本件改正法案の閣議決定，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定を行ってはならないとの注意義務を負うか，又その義務懈怠は存在するか（争点３）。
エ　中央行政機関としての内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長は，国賠法１条１項の適用上，国家公務員で組織する労働組合と同意を得るための団体交渉を行うことなく，本件特例措置規定を含む本件改正法案作成，同改正法の執行等の行為を行ってはならないとの注意義務を負うか，又その義務懈怠は存在するか（争点４）。
オ　人事院総裁，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長，国会議員は，国賠法１条１項の適用上，「不利益不遡及の原則」の法理を脱法する行為をしてはならないとの注意義務を負うか，又その義務懈怠は存在するか（争点５）。
第３　当裁判所の判断
１　本件において，原告らは，本件人事院勧告，本件人事院勧告に沿った本件改正法案の作成，本件特例措置規定を含む本件改正法案の閣議決定，同法の制定，執行の一連の各行為にいずれも国賠法１条１項の違法があると主張している。そして，本件特例措置規定を含む本件改正法は，上記争いのない事実等のとおり，本件人事院勧告に基づき，内閣において同勧告が検討された後，本件改正法案の作成，同法案の閣議決定が行われ，その提出を受けた衆参両議院で審議の末，可決され，施行されたものである。これら本件改正法の成立の経過をみると，人事院総裁の本件人事院勧告，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長の本件改正法案作成行為，内閣総理大臣の閣議決定，本件改正法案の国会への提出行為はいずれも，本件改正法の立法行為に向けられた，前提行為ないしは立法過程と評価しうる面があるので，まず最初に，国会による立法行為である本件特例措置規定を含む本件改正法の制定が，国賠法１条１項の適用上違法といえるか否かを検討することにする。ところで，国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定したものであり，そうだとすると，国会議員の立法行為が国賠法１条１項の適用上違法となるか否かは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかによって判断するのが相当である。この点，議会制民主主義の下においては，国会は，国民の間に存在する多種多様な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ，国会議員の自由な討論を通してこれらを調整し，究極的には多数決原理により統一的な国家意思形成をすべき役割を担っている。そうすると，国会の構成員たる国会議員は，多種多様な国民の意見を汲みつつ，国民全体の福祉の実現を目指して行動することが憲法上要請されているのであって，議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも，国会議員の立法過程における行動で，立法行為の内容にわたる事項については，これを議員各自の政治的判断に任せ，その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的判断に委ねるのが相当といえる。
したがって，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個々の国民の権利に対応した関係で法的義務を負うものではない。国会議員の立法行為は，立法の内容又は手続が憲法の一義的な文言に違背しているにもかかわらず，あえて当該立法を行うといった容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国賠法１条１項の適用上，違法の評価を受けないものと解するのが相当である（最一小判昭和６０年１１月２１日民集３９巻７号１５１２頁以下参照）。
以下，上記判断基準を前提に検討する。
２　国会による本件特例措置規定を含む本件改正法の制定が，国賠法１条１項の適
用上違法といえるかについて
（１）ア　原告らは，本件特例措置規定を含む本件改正法の立法行為が違憲，違法な理由について，国会議員は，憲法２８条に照らし，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）には，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉が行われていない段階で，本件改正法案を可決成立させてはならない義務があるところ，当該義務に違反していると主張する。そこで，原告らの主張が成り立つためには，憲法２８条に照らし，国会議員が原告ら主張のような注意義務を負っているか否かが問題となる（争点１，３，５）。
イ　憲法２８条に定める団体交渉とは，労働組合等が代表者を通じて使用者等と労働者の勤務条件等について合意を達成することを主たる目的として交渉を行うことをいうものと解される。すなわち，団体交渉は労使双方が譲歩を重ねつつ勤務条件等について合意を達成することを主たる目標とするものであり，団体交渉において譲歩は労使双方の自由であるから合意が達成されないこともありうるが，その場合には，労働者は，労働力の引上げを中心とした争議行為によって使用者に譲歩を求めることになる。


ところで，原告ら非現業の国家公務員も自己の労務を提供することにより生活の資を得ている点において一般の労働者と異なるところはないから，憲法２８条の「勤労者」に当たるものと解されるが，憲法自ら公務員の地位，勤務条件について，一般の労働者とは異なる規定を置いていることから，国家公務員に保障される労働基本権は一般労働者とは異なる制約に服するものと解するのが相当である。すなわち，憲法は，国民主権，議会制民主主義の下，公務員の選定罷免権は国民固有の権利であり，すべての公務員は全体の奉仕者である（憲法１５条１項，２項）とし，内閣は法律の定める基準に従い公務員に関する事務を掌理する（憲法７３条４号）と定めるとともに，財政民主主義（憲法８３条，８５条，８６条）の下，公務員関係について財政面でも国会による民主的統制を及ぼしているのであって，国家公務員の勤務条件については法律ないし予算により定めることを予定している（勤務条件法定主義）。そうすると，国家公務員の勤務条件の決定については，国家公務員で組織する労働組合とその使用者たる国との間で，国会による民主的統制を全く排除して，団体交渉を通じて労働協約を締結し勤務条件を決定していくというようなことは，民主的に行われるべき国家公務員の勤務条件の決定過程を歪曲するおそれがあり，憲法上許容されないものと解するのが相当である。換言すれば，憲法は，国家公務員について，民間企業の労働者と同一の団体交渉権を保障することよりも，その勤務条件について国会による民主的統制を及ぼすことをより優先させているのであって，労使が勤務条件に関して合意で決めることやその合意に向けた交渉を行うという本来労働者が有する権利を制約することを憲法自身認めているということになる。
もっとも，国家公務員の勤務条件決定方式に関する国会の民主的統制の方法は，憲法上一義的な定めがされているわけではないから，法律で大綱的基準を定め，その範囲内で労使が団体交渉を通じて労働協約を締結することを認めることや，団体交渉を通じて締結した労働協約の内容を国会が事後的に審査することなども憲法上許されないわけではないが，それは議会制民主主義，財政民主主義の枠内で国会が国家公務員の使用者である国に対し一定の権限を付与するという立法裁量の問題にすぎない。そして，現行法上は，国家公務員について，「給与は法律により定められた給与準則に基づいてなされるべきであり，これに基づかずにはいかなる金銭又は有価物も支給されてはならない」（国公法６３条１項）とされ，この給与準則は給与法において俸給表，昇給の基準，諸手当等が詳細に規定されているのであるから，国家公務員は，使用者たる国に対し，現行法上，上記のような方法で勤務条件を決定すべきことを求めることはできない。
したがって，国家公務員の使用者である国は，憲法２８条により，国家公務員で組織する労働組合との間で勤務条件について誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負っていると解することは困難というべきである（最大判昭和５２年５月４日刑集３１巻３号１８２頁以下参照）。ウ　上記判示のとおり，憲法は，国家公務員の団体交渉権について，民間の労働者とは異なる制約を認めているのであるが，国家公務員も憲法２８条の勤労者に当たるものと解する以上，労働基本権である団体交渉権を制約するに当たり，これに代わる相応の措置が講じられなければならないことは当然であり，このような代償措置が本来の機能を果たすことが憲法上要請されているということができる。そこで，本件において，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないかについて，以下検討する。
国公法上，人事院は，国家公務員の団体交渉権を制約したことに対する代償措置としての職責を有するのであるから，本来労働者が使用者に対し，争議権を後ろ盾にした団体交渉を行うことにより勤務条件の改善を図るということに見合うだけの責務を果たすべきであり，勤務条件の切下げとなるような勧告は，一見すると上記責務にそぐわないものと見えなくもない。しかしながら，人事院は，上記責務を負う一方，国家公務員人事行政の公正・中立を維持，擁護する中央人事行政機関として，また，人事行政の在り方について研究を行う専門的機関として，その機能を果たすこともその責務とされており（国公法３条，２８条，６３条２項参照），人事院がこの責務を果たすことは国家公務員制度自体への国民の信頼確保につながるものであり，そのことは長い目で見れば国家公務員の勤務条件の安定に資するものということができる。そうだとすると，人事院勧告が給与の減額など勤務条件を切り下げる内容であったからといって，人事院が代償機関として本来の機能を果たしていないと即断することはできず，人事院が代償機関として本来の機能を果たしているか否かについては，当該人事院勧告の内容が適切な資料に基づき，広く社会情勢を考慮した上で，国家公務員ないしその労働組合の意見も踏まえつつ，国家公務員の勤務条件の改善，国家公務員人事行政の公正性中立性の維持・擁護に配慮した合理的なものといえるか否かにより判断するのが相当といえる。これを本件人事院勧告についてみると，人事院は，国家公務員の給与水準を民間企業従業員の給与水準と均衡させること（民間準拠）を基本に，単純な官民給与の平均値によるのではなく，主な給与決定要素である職種，役職段階，年齢，勤務地域などを同じくする者同士を対比させることが適切であるとの考えの下に，国家公務員給与等実態調査及び本件民調を行い（本件民調については，企業規模１００人以上，かつ，事業所規模５０人以上の全国の民間事業所約３万４０００か所のうちから，統計手法に則って無作為抽出した約７９００か所の事業所を対象に，人事院の職員等が直接民間事業所に出向き，実地に調査を行っている。），これにより官民の平成１４年４月分の給与額を把握し，公務における行政職と民間におけるこれと類似すると認められる職種の者について，給与決定要素を同じくすると認められる者同士の給与額を対比させて比較（ラスパイレス方式）を行い（甲１の１，２），国家公務員の給与が民間給与を７７７０円（２．０３パーセント）上回るとの結論を得た。また，人事院は，上記官民較差に加えて，民間賃金指標の動向，物価・生計費，雇用情勢，４現業職員の賃金改定の動向など分析し，全国３７都市において有識者，中小企業経営者等広く各界との意見交換を行い，「国家公務員に関するモニター」（５００人）を通じて広く国民の意見聴取を行った（甲１の１）。他方，人事院は，上記第２の１（２）のとおり，原告らの所属する国公労連との間でも，平成１４年２月１５日から同年８月６日までの間，平成１４年春闘統一要求，人事院勧告に関する要求等について会見を行い，見解の一致を見なかったものの，少なくともこれまでと比べて遜色ない程度には情報を開示しつつ国家公務員の意見聴取を行ったものといえる。


そこで，人事院は，これらの資料を総合考慮した上で，官民較差の大きさ等を踏まえ，給与水準を引き下げることが適切であるとの判断したものである。さらに，人事院は，給与水準を引き下げる方法としては，毎年行われる昇給を延伸するとの考えもあるが，国家公務員の一部に専ら負担を強いることになること，昇給の趣旨から官民較差を埋めるための方法として適当でないことなどを考慮し，これに見合うよう月例給の引下げ改定を行うことが適切であると判断し，行政職の職員の俸給表について，すべての級のすべての俸給月額について引下げ改定を行う（平均２．０パーセント減）との勧告をしたものである。そして，改定は「不利益不遡及の原則」に抵触しないよう遡及することなく実施するが，官民給与は４月時点で比較し均衡を図ることとしており，遡及改定を行わない場合であっても，賃金引上げの場合と同様，原則として官民比較が行われる４月１日から１年間ベースで調整を行い，実質的な均衡を図ることが情勢適応の原則（国公法２８条）に適うとの考えから，本件特例措置規定に係わる勧告を行ったのである。以上によれば，本件人事院勧告は，民間準拠等に関する適切な資料に基づき，広く社会情勢を考慮した上で，国家公務員ないしその労働組合である国公労連の意見も踏まえつつ，国家公務員の勤務条件の改善，公務員人事行政の公正性中立性の維持・擁護に配慮して賃金の引下げ，本件特例措置規定に係わる勧告をしたのであって，合理的なものということができる。
したがって，本件において，人事院が国家公務員の団体交渉権を制約する代償機関として本来の機能を発揮していないということは困難である。
エ　小括
以上によれば，国家公務員の使用者である国には，憲法２８条に基づき，国家公務員と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負っていると解することは困難であり，また，本件において人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないということもできない。そうだとすると，原告らの主張は，憲法２８条に照らし，国は，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していない場合には，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行うことを前提とする主張であるところ，原告らの主張は，当該前提を欠いているということになる。したがって，国会議員は，憲法２８条に照らし，原告ら主張のような注意義務を負っているということはできず，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定は，違憲，違法ということはできない。（２）ア　原告らは，本件特例措置規定を含む本件改正法の立法行為が違法な理由について，国会議員は，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に照らし，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）には，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉が行われていない段階で，本件改正法案を可決成立させてはならない義務があるところ，当該義務に違反していると主張する。そこで，原告らの主張が成り立つためには，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に照らし，国会議員が原告ら主張のような注意義務を負っているか否かが問題となる（争点２，３，５）。イ　原告らは，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，国家公務員にも団体交渉権が保障されている旨主張する。確かに，証拠（甲１９の１，２，甲２０の１，２，甲２２の１，２）によれば，ＩＬＯ結社の自由委員会は，ＩＬＯ第８７号条約に関し，軍隊及び警察並びに国家の施政に直接従事する公務員以外の公務員は団体交渉権を享受すべきであるとの見解を明らかにしていること，ＩＬＯ条約勧告適用専門家委員会は，ＩＬＯ第９８号条約に関し，我が国において国家の運営に従事しない公務員の賃金決定に参加する資格が著しく制限されていることに留意し，政府に対し，このような公務員について団体協約の方法による交渉制度の促進を要請していることが認められる。
しかしながら，ＩＬＯ第８７号条約は，「労働者及び使用者は，事前の認可を受けることなしに，自ら選択する団体を設立し，及びその団体の規約に従うことのみを条件としてこれに加入する権利をいかなる差別もなしに有する」（ＩＬＯ第８７号条約第２条），「労働者団体及び使用者団体は，その規約及び規則を作成し，自由にその代表者を選び，その管理及び活動について定め，並びにその計画を策定する権利を有する。公の機関は，この権利を制限し又はこの権利の合法的な行使を妨げるようないかなる干渉をも差し控えなければならない」（ＩＬＯ第８７号条約第３条）などと規定して，結社の自由及び団結権の保護について定める条約であり，その条項から直ちに国家公務員にも私企業の労働者と同一の団体交渉権の保障がされているとまで解することは困難である。また，ＩＬＯ第９８号条約は，団結権及び団体交渉権についての原則について定める条約であるが，「この条約は，公務員の地位を取り扱うものではない」（ＩＬＯ第９８号条約第６条）と規定していることなどからすれば，同条約が国家公務員についてまで私企業の労働者と同一の団体交渉権を保障していると解することも困難であるというべきである。そして，これらの点に関するＩＬＯ結社の自由委員会の勧告や同条約勧告適用専門家委員会の報告は，強制力を持たない国内措置の指針にすぎず，これがＩＬＯ条約を解釈する際の法的拘束力ある基準として法源性を有すると解することはできない。
したがって，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）に，国家公務員の使用者である国に，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務まで導き出すことは困難である。
ウ　また，上記（１）ウで判示したとおり，本件においては，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないということもできない。
エ　小括


以上によれば，国家公務員の使用者である国には，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負っていると解することは困難であり，また，本件において人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないということもできない。そうだとすると，原告らの主張は，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に照らし，国は，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していない場合には，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行うことを前提とする主張であるところ，原告らの主張は，当該前提を欠いているということになる。したがって，国会議員は，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に照らし，原告ら主張のような注意義務を負っているということはできず，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定は，違法ということはできない。（３）ア　原告らは，本件特例措置規定を含む本件改正法の立法行為が違法な理由について，最一小判平成元年９月７日集民１５７号４３３頁以下，最三小判平成８年３月２６日民集５０巻４号１００８頁以下を引用し，国会議員は，国賠法１条１項の適用上，「不利益不遡及の原則」の法理を脱法する立法をしてはならないとの注意義務を負っているところ，当該義務に反し，「不利益不遡及の原則」に違反ないし脱法する本件特例措置規定を含む本件改正法を制定したと主張する。イ　ところで，上記１で判示したとおり，国会議員の立法行為は，立法の内容又は手続が憲法の一義的な文言に違背しているにもかかわらず，あえて当該立法を行うといった容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国賠法１条１項の適用上，違法の評価を受けないものと解するのが相当である。これを本件についてみるに，原告らは，本件特例措置規定は，形式的には本件改正法の施行日以降の期末手当と調整するとしているが，実質的には，本件改正法を遡及適用して，既に原告らに支払った月例給の減額分を期末手当の支払時に返還させるものであり，給与法改正により過去に遡って既払の月例給の減額という勤務条件の変更をするものであるから，「不利益不遡及の原則」の法理に違反すると主張する。しかしながら，原告らが引用する最高裁の２判例は，私企業の労働者の勤務条件について，事後に締結された労働協約又は事後に定められた就業規則を遡及的に適用することにより，既に発生した具体的権利としての賃金等請求権を処分，変更することは許されない旨判示し，私企業における労働協約や就業規則の効力について判断したものであり，上記（１）イで判示したとおり勤務条件法定主義が妥当する国家公務員について，上記法理が直ちにあてはまるとはいえない。のみならず，本件特例措置規定は，本件改正法施行後に具体的権利として発生する平成１４年度の期末手当等について，一定の減額措置を講ずるというものであって，原告らに不利益な内容を含む法律を遡及的に適用して，既に発生した原告らの具体的権利を一方的に処分，変更させるものであると一義的にいうことはできない。そして，国家公務員の月例給は，現行制度上，人事院が毎年４月１日における官民給与の比較を行い，これをもとに人事院勧告がなされ，これを受けて法案の作成，国会審議等がされた後，給与法改正法が成立するのである。そうだとすると，官民給与の比較の結果が実際の月例給の支給に反映されるまでに時間的ずれが生じること自体やむを得ないところ，この間の月例給について生ずる差額を調整するか否か，調整するとしてどのような方法によるかは立法裁量に属する事柄と解するのが相当である。これを本件特例措置規定についてみると，同規定は，当該年度における官民給与の情勢を年間所得に反映させるため，官民比較が行われる４月１日から１年間ベースで調整を行うことにして，その方法として平成１４年４月から同年１１月までの間に原告らに支給された俸給等と同俸給等に本件改正法を適用して算出された金額との差額を算出し，これを平成１４年度の期末手当等から差し引くことにしたものであって，これをもって立法裁量の逸脱があるということはできないし，ましてや本件特例措置規定を含む本件改正法の内容又は手続が憲法の一義的な文言に違背しているということはできない。
ウ　小括
以上によれば，本件特例措置規定は，「不利益不遡及の原則」の法理を脱法しているとはいえない。よって，国会議員が，「不利益不遡及の原則」の法理に違反ないし脱法していることを前提とする原告らの主張は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
（４）　本件特例措置規定を含む本件改正法の違法の存否以上判示したところから明らかなとおり，国家公務員の使用者である国は，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）に，憲法２８条，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負うとはいえず，また，本件においては，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないということもできない。そうだとすると，国会議員は，国賠法１条１項の適用上，国家公務員の使用者である国が国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行っていない（更には団体交渉により同意を得ていない）段階で，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定を行ってはならないとの注意義務を負っていたということもできない。また，国会議員は，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定において，「不利益不遡及の原則」の法理を脱法したということもできない。よって，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定が違憲，違法であることを前提とする，原告らの主張はその余の点を判断するまでもなく理由がないということになる。３　人事院総裁，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長の注意義務違反
の存否


（１）　原告らは，人事院総裁，内閣の代表者たる内閣総理大臣は，国賠法１条１項の適用上，憲法２８条，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に照らし，国家公務員の使用者である国が国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行っていない（更には団体交渉により同意を得ていない）段階で，それぞれ本件人事院勧告，本件改正法案の閣議決定を行ってはならないとの注意義務を負っているのに，これを怠ったと主張する（争点１ないし３）。しかし，上記２で判示したとおり，国家公務員の使用者である国は，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）に，憲法２８条，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負っているとはいえず，また，本件においては，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないということもできない。よって，人事院総裁，内閣の代表者たる内閣総理大臣は，国賠法１条１項の適用上，国家公務員の使用者である国が国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行っていない（更には団体交渉により同意を得ていない）段階で，それぞれ本件人事院勧告，本件改正法案の閣議決定を行ってはならないとの注意義務を負っていたということはできない。
なお，立法について固有の権限を有する国会ないし国会議員の本件特例措置規定を含む本件改正法についての立法行為が，上記２で判示したとおり，国賠法１条１項の適用上違法性を肯定することができないものである以上，その立法の前提ないし過程にすぎない本件人事院勧告，本件改正法案の閣議決定についても，同条項の適用上違法ということはできず（最二小判昭和６２年６月２６日判例時報１２６２号１００頁以下参照），原告らの主張は，この観点からも理由がない。（２）　原告らは，中央行政機関としての内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長は，国賠法１条１項の適用上，憲法２８条，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に照らし，国家公務員で組織する労働組合と同意を得るための団体交渉を行うことなく，本件特例措置規定を含む本件改正法案作成，本件特例措置規定の執行等の行為を行ってはならないとの注意義務を負っているのに，これを怠ったと主張する（争点１，２，４）。
しかし，上記２で判示したとおり，国家公務員の使用者である国は，人事院が代償機関として本来の機能を発揮しない場合（国家公務員の勤務条件の不利益変更等の勧告を行う場合）に，憲法２８条，ＩＬＯ第８７号条約，同第９８号条約に基づき，国家公務員で組織する労働組合と誠実に妥結に向けた団体交渉を行う（更には団体交渉により同意を得る）義務を負っているとはいえず，また，本件においては，人事院が代償機関として本来の機能を発揮していないということもできない。よって，中央行政機関としての内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長は，国賠法１条１項の適用上，国家公務員と同意を得るための団体交渉を行うことなく，本件特例措置規定を含む本件改正法案の作成を行ってはならないとの注意義務を負っていたということはできない。
なお，総務省は，上記第２の１（２），（３）イのとおり，原告らの所属する国公労連との間で，平成１４年３月１５日から同年９月２６日までの間，平成１４年春闘統一要求，本件人事院勧告に関して会見を行い，ここでの会見でも見解の一致をみなかったものの，少なくともこれまでと比べて遜色ない程度に意見交換を行ったといえる。
また，上記２で判示したとおり，国会ないし国会議員の本件特例措置規定を含む本件改正法についての立法行為が，国賠法１条１項の適用上違法性を肯定することができないものである以上，その立法過程にすぎない本件改正法案の作成についても，同条項の適用上違法ということはできず，原告らの主張は，この観点からも理由がない。
さらに，本件特例措置規定を含む本件改正法の制定に違法がないことは上記２で判示したとおりであるから，これを執行する内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長の行為についても，国賠法１条１項の違法性を認めることはできない。
（３）　原告らは，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長は，国賠法１条１項の適用上，「不利益不遡及の原則」の法理を脱法する行為をしてはならないとの注意義務を負っているのに，これを怠ったと主張する（争点５）。しかし，上記２（３）で判示したとおり，本件特例措置規定は，一義的に，「不利益不遡及の原則」に違反ないし脱法しているということはできない。のみならず，国家公務員の月例給ついて官民給与の比較の結果が実際の月例給の支給に反映されるまでに時間的ずれが生じることによって発生する差額（上記２（３）参照）について，調整するか否か，調整するとしてどのような方法によるかは，人事院，内閣総理大臣，総務大臣，総務省人事・恩給局長が，人事院勧告，本件改正法案の作成に際して，それぞれ専門的立場で諸事情を勘案の上判断すべきものであるところ，これに基づいてなされた国会ないし国会議員の本件特例措置規定の立法行為が，国賠法１条１項の適用上違法性を肯定することができないものである以上，その立法の前提ないし過程にすぎない本件人事院勧告，本件改正法案の作成についても，上記（１）と同様，同条項の適用上違法ということはできない。したがって，原告らの主張を採用することはできない。
第４　結語
以上の次第であって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官　難波孝一
裁判官　三浦隆志
裁判官　知野明


平成１１年(行ケ)第４２１号審決取消請求事件
平成１２年５月９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告株式会社ゴールドウイン
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同【Ｃ】
同【Ｄ】
同【Ｅ】
被　　　　　　告特許庁長官　【Ｆ】
指定代理人       【Ｇ】
同【Ｈ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１４９１７号事件について平成１１年１１月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成り、第１８類「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について、平成９年１月２４日、商標登録出願をしたが、平成１０年７月１６日、拒絶査定を受けたので、同年９月２２日、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成１０年審判第１４９１７号事件として審理した結果、平成１１年１１月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、平成１１年１１月２２日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願商標は、全体として「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生ずるほか、単に「テック」の称呼をも生ずるものであり、他方、「ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成り、旧第２１類「装身具、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造花」を指定商品とする登録第６７２１７７号商標（昭和３８年２月１９日出願、昭和４０年４月５日登録、昭和５１年、昭和６０年及び平成７年にそれぞれ更新登録。以下「引用商標」という。）もまた、その構成文字に相応して「テック」の称呼を生ずるものであるから、本願商標と引用商標とは、それぞれから生ずる「テック」の称呼を共通にする類似の商標であると認定し、これを前提として、本願商標の指定商品は、引用商標の指定商品と同一又は類似のものを含むから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当する、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、１（本願商標）及び２（原査定の引用商標）は認め、３（当審の判断）は争う。
審決は、本願商標の不可分一体性を看過し（取消事由１）、本願商標と引用商標との類否の判断を誤り（取消事由２）、その結果、本願商標は商標法４条１項１１号に該当する、との誤った結論を導いたものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願商標の不可分一体性の看過）
審決は、本願商標について、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては「ＴＥＣＨ」の部分が自他商品の識別標識としての機能を果たし、これより生ずると認められる「テック」の称呼をもって取引に資される場合が少なくないと認定し、これを前提に、本願商標は、全体として「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生ずるほか、単に「テック」の称呼をも生ずる旨認定した。しかし、この認定は、本願商標の不可分一体性を看過しているものであって、前提において既に誤っている。
本願商標は、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」をハイフンで結合した結合商標であるから、全体としてまとまりよく一つの商標を形成している。「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」の間にハイフンを配しているのは、取引者、需要者に対して、「ＥＸ」の文字を強調し、正しく「エックステック」又は「イーエックステック」と称呼させるために普通に用いられる手法である。本願商標の語頭の「ＥＸ」の文字を省略しては、本願商標としての価値がなくなり、出願人の商品を識別する標識たり得なくなるのである。本願商標は、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の全体が不可分一体の商標であり、単に「テック」とのみ称呼されることはあり得ない。
２語を結合して一つの商標を構成する場合、それが一体となっていることを示すためにハイフンをもって結合することは、商標造語における常套手段である。そして、この状況下で、本願商標の場合に特に「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」に分離して判断しなければならない格別の理由はないのである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
審決は、本願商標と引用商標とは、外観において相違し、かつ、観念上比較すべくもないものであるとしても、それぞれから生ずる「テック」の称呼を共通にする類似の商標といわなければならないとし、これを理由に、直ちに、本願商標は商標法４条１項１１号に該当すると判断した。しかし、審決のこの判断は、誤っている。
(1)　商標が類似のものであるかどうかは、「その商標をある商品につき使用した場合に商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあると認められるものであるかどうか」ということにより判定すべきものであり（最高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）、ある商品にその商標を使用した場合に、商品の出所について誤認混同が生ずるおそれがあるか否かは、商標が取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであり（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）、具体的な判断をなすに当っては、商標自体のほか、なお諸般の事情を参酌してなすべきである（大審院昭和６年５月１５日判決・新聞３２７６号１６頁参照）。


(2)　本願商標が使用される指定商品「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」又は類似の商品の分野では、①「ノース　テック　ＮＯＲＴＨ－ＴＥＣＨ」（登録第１８６９３２３号商標）、②　「ＰＳＹ－ＴＥＣＨ　サイテック」（登録第２２１７６８４号商標）、③「ガムテック　Ｇｕｍ－ｔｅｃｈ」（登録第２７０２１２４号商標）、④「メンズ　テック　ＭＥＮ’Ｓ－ＴＥＣＨ」（登録第２６３５１５３号商標）、⑤「ＨＩ－ＴＥＣ」（登録第２７０１９７６号商標）、⑥「ＳＰＡＣＥ　ＴＥＣＨ」（登録第１７８７０５５号商標）、⑦「ＡＵＴＯＴＥＣＨ」（登録第２０３５９３３号商標）、⑧「ＨＹＰＥＲ　ＴＥＣＨ」（登録第２２１１０１２号商標）、⑨「Ｆｌｉｇｈｔ　Ｔｅｃｈ　フライト・テック」（登録第２２２１９５８号商標）、⑩「トーホーテック　ＴＯＨＯ　ＴＥＣＨ」（登録第２２５８９５２号商標）、⑪「ＴＡＭＡＴＥＣＨ」（登録第２６７９５６４号商標）など、「ＴＥＣＨ」の語と他の文字と組み合わされた商標（上記⑤は欧文字と図形とからなる。）が多数存在する。これらの多数の登録商標によると、本願商標の指定商品又は類似の商品の分野においては、「ＴＥＣＨ」の語を、他の語と「ハイフン」を介して又は一文字分の間隔をおいて結合した商標は、互いに混同を生じないものとして使用され、登録されていることが分かる。
また、「ＴＥＫ」（登録第２７１０７７１号商標）についても、「ＴＥＣＨ」と同一称呼が生ずるものであるにもかかわらず、類似する商品を指定商品として商標登録がなされている。
このように互いに類似する要素のある商標が多数共存し、それらが混同を生ずることなく使用されている商品分野においては、それらの商標は、互いに影響し合って個々の保護範囲はそれぞれ縮減されるに至っていると考えるべきであり、これが、登録商標の類似、非類似の範囲を判断する際の普通の考え方である。このことは、例えば、「筑後の寒梅」等の「寒梅」の文字を構成要素とする多数の商標が登録され使用されているとき、「寒梅」の文字のみからなる先行商標の効力が、「寒梅」の語にのみ縮減され、寒梅と他の文字との結合商標には及ばないされていることからも裏付けられるものである。
商標が広く保護されるのは、商標権者が最大限の保護を得るべくあらゆる努力を重ね、その結果、商標が独自性を保っている限りにおいてのことであることは、例えば周知商標の保護に関する商標法４条１項１９号の趣旨にも見られるところである。このような努力を怠っている商標権者は、類似商標の出現により、自分の商標の独自性が侵食され、保護範囲が縮小されるのを黙認していることにほかならないから、その限りにおいて自らの権利を放棄したものとみなされるべきであり、このように考えるのが、国際社会の常識でもある。より具体的にいうと、アメリカでは、商標法（ランハム法）が１９４６年に施行されたとき、既に「『黙認』とは、登録商標所有者が自己の権利を保護することを怠けていて長い間第三者の本来不正行為であるべき行為を見逃していたことにより、自分の権利が浪費されてしまったことを意味する。登録商標の所有者が、知っていながら他人による継続した永続的な且つ有害な商標の使用を見逃していたときは、当該商標を放棄する意思を示す証拠となることは確立されている。ランハム法では、放棄されたとみなされるとしている。黙認、放棄及び禁反言は特許庁の手続でも主張することができる。」と考えられており、この考えは、１９８９年の法改正においても引き継がれている。イギリスでは、１９９４年施行の改正商標法において、黙認は同意を推定すると考えられており、同法４８条(1)(b)について、他人による（侵害と考えられる）商標の使用を知っていたにもかかわらず、５年間継続して黙認していた先行商標の所有者は後行商標の使用に異議を唱える資格がなくなると解されている。その他ヨーロッパ共同体商標規則、ドイツ商標法、フランス商標法も、「黙認による制限」の規定を設けており、これら欧米諸国における先行商標権者の「黙認」による権利制限の考え方は、広く世界的にも認められている趨勢にあり、我が国商標登録審査の実務においても適用し得るものである。ところが、引用商標の商標権者は、上記各商標が設定登録されていることに対し、これを知りながら又は知り得る状況にありながら、永年にわたって何らの対抗手段もとることなく放置し、黙認してきたのであるから、その限りにおいて自らの権利を放棄したものとみなされるべきであり、引用商標の保護範囲はその分だけ減縮されて、「ＴＥＣＨ」の文字自体のみに制限され、他の語と結合した商標に対してまでは及ばないというべきであり、したがって、他の語と結合した後願商標と引用商標とは類似しないと判断すべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、いずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本願商標の不可分一体性の看過）について本願商標は、「ＥＸ」の文字と「ＴＥＣＨ」の文字がハイフンで結合されているとしても、ハイフンの両側に間隙があり、「ＥＸ」の文字と「ＴＥＣＨ」の文字とが離れた印象を与えるものであって、構成全体をみた場合に、両文字部分が視覚上分離して看取されるのに加え、全体として特定の意味合いを有する一語を表したものともいえないから、常に一体不可分にのみ認識されるものとすることはできない。


また、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、その各構成部分が、それぞれを分離して観察することを取引の実情に照らして不自然であると考えさせるほどに不可分的に結合しているものでない限り、常に必ず構成部分の全体が一体として称呼、観念されるというわけのものではなく、１個の商標から２個以上の称呼、観念が生ずることもあり得るのである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決判例時報３６６号２６頁参照）。このような取引の実情からして、本願商標の構成要素である「ＥＸ－」と「ＴＥＣＨ」との間に上記一体不可分性が認められない限り、本願商標がその指定商品に使用された場合、これに接する取引者、需要者は、その語頭部分の「ＥＸ－」は、「ＴＥＣＨ」の一類型を示したものであるかのように考え、ありふれた商品の記号、符号の一つとして認識するというのが自然であるから、「ＥＸ－」は自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものというべきである。
ところが、本願商標には、一体不可分のものとしてのみ使用されて取引者、需要者間に広く知られているという取引の実情はなく、他にも一体不可分に認識されて常に一連一体にのみ称呼されるとすべき特段の理由は見出せない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
商標の類否判断に当たっては、当該商標が結合商標であるときは全体観察のみならず、その構成文字についての識別性の有無等を検討し、商標の要部を抽出して、当該商標の要部と対比される商標とを比較して類否を判断すべきである。この場合、本願商標は、その語頭の「ＥＸ－」の部分が商品の型番、規格、品番等を表示するための記号、符号として類型的に使用されるローマ字の２字の範疇に属するものであって、それ自体、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものである以上、「ＥＸ－」と「ＴＥＣＨ」とに分離して、その要部である「ＴＥＣＨ」の文字部分をもって商標の類否を判断すべきである。
原告が掲げる登録商標は、いずれも、引用商標との関係において、本願商標の場合とは事案を異にするものである。すなわち、これらの登録商標は、いずれも、一連一体の別異のものであって、引用商標と類似するものではないとして、又は、指定商品が抵触しないとして、登録されているものであるから、これらの登録例があるからといって、「ＴＥＣＨ」の語の独占性が稀釈化されていることにはならず、引用商標の効力の範囲はそれ自体に限定されるということにもならないのである。
なお、原告が掲げる「寒梅」の商標については、併存する「越乃寒梅」等の登録商標は、いずれも、全体が一つのまとまりのある標章として認識されるものとされているのに加え、日本酒という商品の取引の特殊性が考慮されているものであるから、取引の実情の異なる本願商標について同列に論ずることはできない。また、原告は、アメリカを初めとする各国の商標法の規定を引用したうえ、永年にわたって黙認してきた引用商標の保護範囲は、「ＴＥＣＨ」の文字自体に制限され、他の語と結合した商標に対してまでは及ばないと主張している。しかしながら、引用商標と当該１２の登録商標とは、上記のとおり、類似することのない別異の商標であることのゆえに、引用商標の商標権者は権利行使をしなかったと考えられるのであり、決して、権利行使をしなかったことによって自らの権利を放棄したりしたことになるものではない。しかも、我が国の商標法には、アメリカその他の国の法制のような商標権者の「黙認」による制限を定めた規定は存在せず、また、工業所有権の保護に関するパリ条約６条は、商標の保護が、他国の影響を受けず独立であることを明らかにしているのである。したがって、たといアメリカその他の国に上記規定があるとしても、我が国における商標登録出願は、我が国商標法に基づき審査、審判の審理が行われるのであって、原告が主張する商標権者の「黙認」による制限は、本件に妥当するものではなく、原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願商標の不可分一体性の看過）について(1)　本願商標が、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きしてなり、第１８類「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」を指定商品とする商標であることは、当事者間に争いがない。
(2)　本願商標の「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の欧文字が、「ＥＸ」及び「ＴＥＣＨ」という二つの欧文字をハイフンで結合した結合商標であることは明らかである。本願商標である「ＥＸ－ＴＥＣＨ」は、「ＥＸ」及び「ＴＥＣＨ」という二つの欧文字の構成部分をハイフンで結合しているものであり、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」との間には、明確にハイフンが存在するのであるから、視覚上、本願商標がハイフンの前後で「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」に分離して看取されることは、構成自体で明らかというべきである。
そして、ハイフンは、言語表記の補助符号として使用され、英文などで、完全な複合語をなすには至らない２語の連結、１語が行末までに収まりきれず２行にまたがる時のつなぎ、又は、１語内の要素の区切りを示すのに使われるものであることは、当裁判所に顕著である（広辞苑第４版参照）。次に、本願商標を構成する「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の欧文字が一体のものとして、どのような意味内容を有する語であるかが、一般の取引者、需要者に知られているものと認めるに足りる証拠はなく、他にも、上記欧文字が全体としてみて一体不可分のものとしてのみ理解されると認めさせる証拠は、本件全証拠を検討しても見出すことができない。
そうすると、本願商標に接する一般の取引者、需要者は、これを分離して把握し、認識し、称呼することが十分にあり得るものであって、本願商標からは、全体として「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の文字部分に相応する称呼が生ずるとともに、「ＴＥＣＨ」の文字部分に相応する称呼をも生じ得るものと認められる。したがって、本願商標は、全体として「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生ずるほか、単に「テック」の称呼をも生ずるとした審決の認定に誤りはない。


(3)　原告は、本願商標が不可分一体である根拠として、本願商標は、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」をハイフンで結合した結合商標であるから、全体としてまとまりよく一つの商標を形成しているとか、本願商標の語頭の「ＥＸ」の文字を省略しては、本願商標としての価値がなくなり、出願人の商品を識別する標識たり得なくなるとか主張する。
しかしながら、本願商標が結合商標として全体としてまとまりよく一つの商標を形成しているとしても、ハイフンによって結合されていること自体、本願商標が完全な複合語をなすに至っていないことを示しているということができ、その他、本件全証拠によっても、本願商標が、ハイフンで結合したことによって、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」とを分離して観察することが取引の実情に照らして不自然であると思われるほど不可分一体に結合していると認めさせる事実は、見出すことができない。
また、商標の類否は、客観的な観察によってなされるべきものであるから、出願人が本願商標を造語した意図は問題になり得ない。原告の上記主張は、採用の限りでない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標が、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成り、第１８類「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」を指定商品とする商標であることは前記のとおりであり、また、引用商標が、「ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成り、旧第２１類「装身具、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造花」を指定商品とする登録商標であることは、当事者間に争いがない。(2)　商標が類似するかどうかは、最終的には、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきものであり、具体的にその類否判断をするに当たっては、両商標の外観、観念、称呼を観察し、それらが取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであって、決して上記３要素の特定の一つの対比のみによってなされるべきものではないが、少なくともその一つが類似している場合には、当該具体的な取引の実情の下では商品の出所の混同を生ずるおそれはないと考えさせる特別の事情が認められる場合を除いて、出所の混同を生ずるおそれがあると認めるのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
本件についてみると、本願商標は、前述のとおり結合商標であり、全体が不可分一体のものとはいえないから、外観上の観察において、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」という形象を認識させ得るほか、「ＴＥＣＨ」という形象をも認識させ得るものであり、また、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の構成に相応して「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生じ得るほか、「ＴＥＣＨ」の構成に相応して「テック」の称呼をも生じ得るものということができる。
他方、引用商標は、「ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成るものであるから、当然に、外観上の観察において「ＴＥＣＨ」という形象を認識されるものであり、また、「ＴＥＣＨ」の構成に応じて「テック」の称呼を生ずるものである。そうすると、本願商標と引用商標とは、少なくとも外観、称呼において共通しているから、当該指定商品について商品の出所の混同をきたすおそれはないと考えさせる特別の事情が存在すると認められる場合を除いて、出所の混同を生ずるおそれがあるものと認めるべきである。ところが、本件全証拠によっても上記特別の事情を認めることができない。のみならず、本願商標の指定商品が一般に陳列、展示されて取引される性質のものであることは、当裁判所に顕著であるから、このような性質の商品に、それぞれ本願商標、引用商標を付したならば、一般消費者の間で出所の混同を生ずるおそれがあることは明らかというべきである。このように、本願商標と引用商標とは出所の混同を生ずるおそれがあるから、両商標は、類似するものと認められる。
(3)　原告は、商標登録第１８６９３２３号「ノーステック　ＮＯＲＴＨ－ＴＥＣＨ」他１１の登録商標を挙げて、本願商標がその指定商品について使用されたとしても、引用商標との間に出所の混同は生じ得ず、本願商標は引用商標に類似しない旨主張する。
原告が挙げる商標登録第１８６９３２３号「ノーステック　ＮＯＲＴＨ－ＴＥＣＨ」他１１の登録商標は、いずれも、その構成中に「ＴＥＣＨ」（又は「ＴＥＣ」、「ＴＥＫ」）、「テック」の語を含むものではあるものの、原告は、これらが商標登録の実務において登録されたとして、ただそれらを列挙しただけであって、これらが本願商標の指定商品に係る取引社会において現実に使用されているかどうか、使用されているとして、どのようにして使用され、その結果いかなる状況となっているかなどについては、何らの立証もしておらず、これらのことは一切不明であるから、このような登録商標を挙げても、上記特別の事情となり得ないことは自明である。
また、原告は、類似商標が多数共存し、それらが混同を生ずることなく使用されている商品分野においては、それら類似商標は、互いに影響し合って個々の商標の保護範囲はそれぞれ縮減されていると考えるべきであり、これが登録商標の類似、非類似の範囲を判断する際の普通の考え方であるとも主張する。しかしながら、原告の主張は、原告が挙げる商標登録第１８６９３２３号「ノーステック　ＮＯＲＴＨ－ＴＥＣＨ」他１１の登録商標が存在することから、直ちに、過去において混同を生ずることなく使用されてきている、さらには、将来にわたって混同を生ずるおそれもないとの結論に結び付けている点で論理の飛躍があり、失当である。また、原告主張のように考えるのが普通であるとは、本件全証拠によっても認めることができない。
原告の主張は、採用できない。


平成１５年４月３日判決言渡
平成１３年(ワ)第６９２４号　特許権に基づく差止並びに損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１月２２日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ビジネスプラン株式会社
訴訟代理人弁護士          鳩　谷　邦　丸
同　　　　　　　　　　　　別　城　信太郎
同                        種　谷　有希子被　　　　　　告　　　　　株式会社ディー・エム・シーネットワーク
被　　　　　　告　　　　　有限会社プラウト
上記２名訴訟代理人弁護士森　下　　　弘
主　　　　　　　文
１被告株式会社ディー・エム・シーネットワークは、別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件を販売してはならない。
２　被告有限会社プラウトは、別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件を製造し、販売してはならない。
３　被告株式会社ディー・エム・シーネットワークは、前記第１項記載の物件を廃棄せよ。
４被告有限会社プラウトは、前記第２項記載の物件を廃棄せよ。５　被告らは、原告に対し、連帯して、金６１万８６５０円、及び内金１１万３１１７円に対する平成１４年７月１日から、内金５０万５５３３円に対する同年９月１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　有限会社プラウトは、原告に対し、金２０万１２７２円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。８　訴訟費用は、これを２分し、その１を被告らの負担とし、その余を原告の負担とする。
９　この判決は、第５項及び第６項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社ディー・エム・シーネットワーク（以下「被告ディー・エム・シー」という。）は、別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件を、被告有限会社プラウト（以下「被告プラウト」という。）は、別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件を製造し、販売し、又は頒布してはならない。
２　被告ディー・エム・シーは、別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件を、被告プラウトは、別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件を廃棄せよ。３　被告らは、原告に対し、連帯して、金５００万円及びこれに対する平成１３年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告プラウトは、原告に対し、金３００万円及びこれに対する平成１３年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、後記特許発明の特許権者である原告が被告らに対し、同特許権の侵害を理由として、侵害行為の差止めと侵害物件の廃棄及び損害賠償を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　本件特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、請求項１の発明を「本件発明１」、請求項７の発明を「本件発明２」といい、本件発明１及び２を総称して「本件発明」という。また、本件特許出願の願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　　第３１１０７２４号
発明の名称　　　純粋二酸化塩素液剤、これを含有するゲル状組成物及び
発泡性組成物、並びに、これらを入れるための容器
出願日　　　平成１０年１１月２６日（特願平１０－３３５６９０号）
登録日　　　平成１２年９月１４日
優先日      平成９年１１月２８日（特願平９－３２９０４９号）
優先権主張国　　日本
特許請求の範囲　別紙特許公報（甲１）該当欄のとおり(2)　本件発明は、次の構成要件に分説することができる。
ア　本件発明１（請求項１）
Ａ　溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤を構成成
分に有することを特徴とする
Ｂ　純粋二酸化塩素液剤
イ　本件発明２（請求項７）
ａ　溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤を構成成
分に有する純粋二酸化塩素液剤並びに
ｂ　高吸水性樹脂を含有することを特徴とする
ｃ　ゲル状組成物
(3)　被告ディー・エム・シーの行為
被告ディー・エム・シーは、別紙物件目録(1)記載の液剤（以下「イ号物件」という。）及び同目録(3)記載のゲル剤（以下「ハ号物件」という。）を販売している。
(4)　被告プラウトの行為
被告プラウトは、別紙物件目録(1)ないし(4)記載の液剤及びゲル剤を製造し、そのうちイ号物件及びハ号物件を被告ディー・エム・シーに販売し、自らは、別紙物件目録(2)記載の液剤（以下「ロ号物件」という。）及び同目録(4)記載のゲル剤（以下「ニ号物件」という。）を販売している（以下、イ号物件及びロ号物件を「被告液剤」、ハ号物件及びニ号物件を「被告ゲル剤」、イ号物件ないしニ号物件を総称して「被告製品」という。）。
(5)　被告液剤（イ号、ロ号物件）の構成
被告液剤は、亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤を構成成分に有する液剤である。
(6)　被告ゲル剤（ハ号、ニ号物件）の構成
被告ゲル剤は、酸性に保つｐＨ調整剤を構成成分に有し、高吸水性樹脂を含有するゲル状組成物である。
(7)　被告製品の売上高


ア　被告ディー・エム・シーの平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年６月までの間の別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、２２６万２３４０円である。また、被告ディー・エム・シーの上記各商品の平成１４年７月及び８月分の売上げは、合計１１万０６６０円である。
したがって、平成１２年９月１４日から平成１４年８月末までの間に、被告プラウトが製造して被告ディー・エム・シーに供給し、被告ディー・エム・シーが販売したイ号物件及びハ号物件の売上げは、２３７万３０００円となる。イ　被告プラウトの平成１２年９月１４日から平成１４年８月末までの別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、金４０２万５４４７円である。
２　争点
(1)　被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか。(2)　被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか。(3)　原告の損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか）について
【原告の主張】
(1)ア　本件特許出願前の従来技術は、安定化二酸化塩素水溶液（二酸化塩素ガスを過酸化炭酸ナトリウム水溶液に溶解して得られるアルカリ性水溶液。二酸化塩素は溶液中で亜塩素酸ナトリウムに変化し、二酸化塩素イオン（ＣｌＯ２－）の形で存在する。）に対し、使用直前に酸性を示すｐＨ調整剤を加えて賦活させることにより、二酸化塩素ガスを強制的に発生させるというものであった。しかし、この従来技術では、安定的に二酸化塩素ガスを持続的に発生させるためには、安定化二酸化塩素水溶液と酸性に保つｐＨ調整剤を持続的に外部の力で化学反応させ続けねばならないという問題点があり、他方、安定化二酸化塩素水溶液にあらかじめ刺激剤や酸を添加した場合には、使用目的に応じた二酸化塩素ガスの発生濃度を調整できないという問題点があった。
イ　本件発明は、従来技術で使用されていた安定化二酸化塩素水溶液及び酸性に保つｐＨ剤に加え、新たに溶存二酸化塩素ガスを構成成分の一つとし、溶存二酸化塩素ガス、安定化二酸化塩素水溶液及び酸性に保つｐＨ調整剤の３種類を一定の酸性状態で配合することにより、下記の化学反応を用いて、当初から液剤中に存在する二酸化塩素ガスが放散によって失われても、その分を新たに順次補充して二酸化塩素ガスの発生を持続させることにより、二酸化塩素ガスを発生させるために安定化二酸化塩素水溶液に継続的に酸性に保つｐＨ調整剤を加え続ける手間を不要とし、かつ、高濃度から低濃度まで任意の濃度の二酸化塩素ガスを長時間持続して放出させることを可能とした発明である。
本件発明において、任意の濃度の二酸化塩素ガスの発生が長期間維持されることになるメカニズムは、次のとおりである。
(ア)　二酸化塩素ガス（ＣｌＯ２）が徐々に放散し、ガスの量が減少する（下記式①右側）。
(イ)　二酸化塩素ガス（ＣｌＯ２）の放散（上記(ア)）に伴い、下記式①左の亜塩素酸（ＨＣｌＯ２）が減少する。
(ウ)　下記式①左で減少したＨＣｌＯ２の分だけ、安定化二酸化塩素水溶液中の亜塩素酸イオンと酸性に保つｐＨ調整剤の酸との化学変化によりＨＣｌＯ２が順次発生し（下記式②）、溶液中に補充される。
↑放散
ＨＣｌＯ２＋ＨＣｌＯ３　　　　　２ＣｌＯ２＋Ｈ２Ｏ　　①
↑補充
ＨＣｌＯ２　　　　　　　　←　　　ＣｌＯ２
－＋Ｈ＋　    ②
（亜塩素酸）          　　　　（亜塩素酸イオン）（酸性）ウ　したがって、本件発明１の構成要件Ｂにいう「純粋二酸化塩素液剤」は、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である「二酸化塩素ガスとして存在する」ことを意味し、二酸化塩素ガスそれ自体が構成成分として必要不可欠であることを意味している。
(2)ア　被告液剤の製造方法は、「①前もって、亜塩素酸ナトリウム水溶液（セーバー・ケミカル社製）を希釈した物にクエン酸数ｇを投入し、１日置いて十分部活（実際には「賦活」の意と解される）させる。②上記希釈亜塩素酸ナトリウム水溶液に、亜塩素酸ナトリウム水溶液（セーバー・ケミカル社製）を同量加えた後、水で希釈した物１０Ｌに、クエン酸数ｇを投入」するというものである（甲９）。被告は、上記①の工程によって、希釈亜塩素酸ナトリウム水溶液中に溶存二酸化塩素ガスを発生させており、上記②の工程によって、この十分賦活化されて溶存二酸化塩素ガスを発生させた希釈亜塩素酸ナトリウム水溶液に、亜塩素酸ナトリウム水溶液（ｐＨ９以上のアルカリ性であるため溶存二酸化塩素ガスは存在していない。）及びクエン酸を加えることにより、溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤（クエン酸）という３種類の構成成分を一定の酸性状態で配合して被告液剤を製造している。
そうすると、被告液剤は、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスの状態で溶解している「純粋二酸化塩素液剤」であるから、本件発明１の構成要件Ａの「二酸化塩素ガス」の構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」の構成を備えている。


イ　被告ディー・エム・シーの特許出願に係る特開２０００－６３２１７号公開特許公報（甲７）及び、被告プラウトの代表取締役Ｘの特許出願に係る特開２０００－２１１９０１号公開特許公報（甲８）に記載された発明は、いずれも亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤の２種類に加えて溶存二酸化塩素ガスを不可欠の構成成分とし、かかる３種類の構成成分を一定の酸性状態で配合するという方法により、二酸化塩素が持続的かつ高濃度に発生する液剤及びかかる液剤を含有したゲル状組成物という、本件発明の構成に、塩素酸を付加するなどして本件発明を利用したものであるから、これらの発明の実施品である被告製品は、本件発明１の技術的範囲に属する。
【被告らの主張】
(1)　二酸化塩素ガス水溶液についての公知の知見からすると、従来より、安定的に二酸化塩素ガスを発生させる化合物を含む水溶液である「安定化二酸化塩素水溶液」が存在し、その二酸化塩素はガス状で含有されているもの（溶存二酸化塩素）と、イオン化して亜塩素酸塩として含有されているものがあった。本件発明は、溶存二酸化塩素（ガス）、亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤を構成成分とする混合物を「純粋二酸化塩素液剤」と呼び、この「純粋二酸化塩素液剤」を用いて二酸化塩素系製剤を製造するところに発明の新規性がある。要するに、本件発明の構成要件Ｂ及びａにいう「純粋二酸化塩素液剤」とは、亜塩素酸塩水溶液中に、二酸化塩素ガスをバブリングして溶解し、併せて、酸性に保つｐＨ調整剤を溶解して製造したものをいい、その具体的内容は、亜塩素酸リチウムを用いた「亜塩素酸塩水溶液」に二酸化塩素ガスを溶解させた水溶液（二酸化塩素ガス水溶液）を混合させて製造したパスタライズ株式会社（以下「パスタライズ」という。）製造に係る「ＳＧ液」のことである。
「溶存二酸化塩素ガス」「亜塩素酸塩」「ｐＨ調整剤」を使用して二酸化塩素ガスを発生させる二酸化塩素系製剤に該当するものがすべて本件発明に抵触するというのであれば、現在市販されている他社の二酸化塩素系製剤はすべて本件発明と同一性を有するものといわざるを得ず、そのような結論が不当であることは論をまたない。
(2)　被告製品は、上記(1)にいう「純粋二酸化塩素液剤」（ＳＧ液）を使用しておらず、従来の「安定化二酸化塩素水溶液」を用いる技術の範囲内に止まるものであるから、本件発明の技術的範囲に属しない。
２　争点(2)（被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか）
【原告の主張】
被告ゲル剤は、前記１【原告の主張】で述べた方法により製造された被告液剤を含有したゲル状組成物であるから、溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤を構成成分に有する純粋二酸化塩素液剤を含有する。したがって、被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足する。
【被告らの主張】
被告ゲル剤がｐＨ調整剤を構成成分に有することは認めるが、その余は争う。被告ゲル剤が本件発明２の「純粋二酸化塩素液剤」を含んでいないことは、前記１【被告らの主張】で述べたところと同じである。
３　争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1)　実施料相当損害金（特許法１０２条３項）
ア　前記第２の１(7)のとおり、被告ディー・エム・シーの平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年８月末までの別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは２３７万３０００円であり、被告プラウトの平成１２年９月１４日から平成１４年８月末までの別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、４０２万５４４７円である。
イ　原告は、被告らの売上高に実施料率５％を乗じた実施料相当額の損害を被った。すなわち、原告は、被告らが共同してイ号物件及びハ号物件（別紙商品目録(1)ないし(5)）を製造、販売したことにより実施料相当額として１１万８６５０円、被告プラウトがロ号物件及びニ号物件（別紙商品目録(6)及び(7)）を販売したことにより、実施料相当額として２０万１２８２円の損害を被った。
(2)　弁護士費用　　　１００万円
(3)　よって、原告が被告らに請求できる金額は、次のとおりの金額と遅延損害金である（ただし、請求額は、訴状記載の金額（請求欄記載のもの）を維持する。）。
ア　被告ら（連帯）　１１１万８６５０円
イ　被告プラウト　　　２０万１２７２円
【被告らの主張】
被告らの平成１２年９月から現在までの被告製品の売上額は認めるが、その余は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか）及び争点２（被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか）について(1)　本件発明１の構成要件Ｂ及び本件発明２の構成要件ａにいう「純粋二酸化
塩素液剤」の意義について
ア　本件明細書の特許請求の範囲請求項１及び７の記載によれば、本件発明１の構成要件Ｂ及び本件発明２の構成要件ａにいう「純粋二酸化塩素液剤」は、「溶存二酸化塩素ガス」、「亜塩素酸塩」及び「酸性に保つｐＨ調整剤」の３つの構成成分を含有する液剤である。


イ　本件明細書の発明の詳細な説明には、次の記載が存在する（甲１）。(ア)　【従来の技術】の項に、「二酸化塩素ガスは、強力な酸化剤であるので、その酸化作用により、滅菌したり、また、悪臭成分を分解したりすることが知られており、そのために、二酸化塩素は、殺菌剤、消臭剤等として使用されている。かかる二酸化塩素は、水の容積の２０倍解けて黄褐色の水溶液となるので、その取り扱いの観点から、水溶液の形態で用いることが望まれるが、二酸化塩素水溶液は、空気と触れると、二酸化塩素ガスを急激に発生させる。そこで、二酸化塩素ガスを過酸化炭酸ナトリウム（Ｎａ２Ｃ２Ｏ６）水溶液に溶解させて亜塩素酸ナトリウム（ＮａＣｌＯ２）を主成分とするｐＨ９に保持した水溶液、いわゆる安定化二酸化塩素水溶液とすることによって、安定性を維持しつつ二酸化塩素ガスを持続的に発生させることが提案されている。」（【０００２】）との記載がある。
(イ)　【発明が解決しようとする課題】の項に、
ａ　「安定化二酸化塩素水溶液は、その安定性を維持するためにｐＨ９のアルカリ性に保持されているので、該水溶液中では、次の式（１）に示されているように解離している。」（【０００４】）、
ｂ　「【化１】ＮａＣｌＯ２→Ｎａ＋＋ＣｌＯ２－（１）」（【０００５】）、
ｃ　「そのために、殺菌、消臭等の作用を発現させる遊離の二酸化塩素ガスの発生が極めて少なく、十分な殺菌、消臭等の効果を達成することは、難しいという問題がある。」（【０００６】）、
ｄ　「安定化二酸化塩素水溶液にその使用直前に刺激剤を充分に添加したり、また、酸を添加してそのｐＨを７以下にして、二酸化塩素ガスを発生させることが提案されているが、このように安定化二酸化塩素水溶液にその使用直前に刺激剤を充分に添加したり、また、酸を添加してそのｐＨを７以下にしたりすることにより、該溶液を活性化することは、そのための器具、設備等を必要とするために、コストがかかるという問題がある。」（【０００７】）、ｅ　「安定化二酸化塩素水溶液にあらかじめ刺激剤や酸を添加しておくとしても、二酸化塩素ガスの発生濃度及び発生持続性は、安定化二酸化塩素水溶液の濃度のみに依存しているので、…安定化二酸化塩素水溶液は、使用目的に応じた二酸化塩素ガスの発生濃度及び発生持続性を有する殺菌・消臭液剤とすることができないという問題がある。」（【０００８】）、
ｆ　「本発明は、かかる問題を解決することを目的としている。即ち、本発明は、溶存二酸化塩素を、高濃度に含有させることができると共に、高濃度から低濃度にいたる濃度に自由に調節して含有させることができ、しかも、略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができる純粋二酸化塩素液剤、これを含有するゲル状組成物…を低コストで提供することを目的としている。」（【００１１】）
との各記載がある。
(ウ)　本件発明の作用については、次の記載がある。ａ　「二酸化塩素ガスを水に溶解した場合の平衡反応及び平衡定数は、例えば、次の式（２）及び（３）でそれぞれ示される。」（【００６３】）、ｂ　「【化２】　２ＣｌＯ２＋Ｈ２Ｏ　ＨＣｌＯ２＋ＨＣｌＯ３
（２）」（【００６４】）、
ｃ　「【化３】
〔ＨＣｌＯ２〕〔ＨＣｌＯ３〕
───────────────　＝１．２×１０－７（２０℃）（３）
〔ＣｌＯ２〕
（【００６５】）、
ｄ　「上記式（２）及び式（３）により、二酸化塩素ガス（ＣｌＯ２）は、常温では圧倒的に溶存二酸化塩素として存在する。」（【００６６】）、ｅ「かかる溶存二酸化塩素の水溶液に亜塩素酸塩及び酸性に保つｐＨ調整剤として、それぞれ、亜塩素酸リチウム及びクエン酸を添加すると、該液のｐＨが酸性に保持されると共にそのｐＨの急激な変化が抑制される。そのために、亜塩素酸リチウムは、クエン酸が存在によって、次の式（４）に示されるように、水中で電離して亜塩素酸を生成する。」（【００６７】）、ｆ　「【化４】ＬｉＣｌＯ２＋Ｈ＋→Ｌｉ＋＋ＨＣｌＯ２（４）」（【００６８】）、
ｇ　「このように、亜塩素酸が生成すると、平衡状態にある式（２）においては、反応が←方向、即ち、左方向に進行することとなるので、二酸化ガス水溶液に亜塩素酸リチウム及びクエン酸がそれぞれ存在すると、上記溶存二酸化塩素ガスの最大濃度の２９００ｐｐｍ以下では、溶存二酸化塩素ガス濃度が増大することとなる。そのために、本発明の『純粋二酸化塩素液剤』は、溶存二酸化塩素を高濃度に含有することができる。」（【００６９】）、
ｈ　「さらに、式（２）における４種の化合物の内で、ＣｌＯ２が最も反応性が高く且つ水溶液中から揮発しやすい…ために、式（２）における反応が←方向、即ち、左方向に進行することとなるので、溶存二酸化塩素の減少が亜塩素酸リチウム由来の亜塩素酸によって常に補充されることになる。」（【００７０】）、


ｉ　「しかも、クエン酸は、本発明の純粋二酸化塩素液剤のｐＨを酸性にするのみならず、ｐＨの急激な低下を抑制するバッファーとして働き、上記式（４）において、亜塩素酸リチウムから亜塩素酸への急激な変化を抑えて、式（２）における溶存二酸化塩素の急激な放出増加による該液剤の抗菌、消臭等に係わる効力の持続性の減少を抑制する。」（【００７１】）、ｊ　「したがって、本発明の『純粋二酸化塩素液剤』によれば、溶存二酸化塩素を、高濃度に含有することができると共に、高濃度から低濃度にいたる濃度に自由に調節して含有させることができ、しかも、該溶存二酸化塩素を放出しても補充させることによって略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができ、しかも、溶存二酸化塩素の急激な放出増加による該液剤の抗菌、消臭等に係わる効力の持続性の減少を抑制することができる。このような本発明の『純粋二酸化塩素液剤』の優れた作用は、本発明の『ゲル状組成物』…においても、同様に発揮される。」（【００７２】）との各記載がある。
(エ)　【発明の効果】の項には、「本発明によれば、溶存二酸化塩素を、高濃度に含有することができると共に、高濃度から低濃度にいたる濃度に自由に調節して含有させることができ、しかも、略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間継続して放出させることができる純粋二酸化塩素液剤、これを含有するゲル状組成物…を低コストで提供することができる。」（【００７６】）との記載がある。
ウ　本件発明の出願経過をみると、平成１２年６月２７日付けで、特許庁審査官から、「純粋二酸化塩素ガス」なる表現における「純粋」の意味するところが不明である点で特許法３６条６項２号の規定を満たしていないことを理由の一つとする拒絶理由通知がされた（甲１１）。これに対し、出願人である原告は、同年７月１０日、上記「純粋」とは、純度の高いものを意味するのではなく、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること、すなわち、従来技術である「安定化二酸化塩素」のように亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく、液剤中において溶存二酸化塩素ガスの状態で存在することを意味する旨の意見書を提出し、その結果、本件出願は、同年７月２８日特許査定を受け、同年９月１４日特許登録された（甲２、３）。
エ　以上のような本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願経過を参酌すれば、本件発明１の構成要件Ｂ及び本件発明２の構成要件ａにいう「純粋二酸化塩素液剤」とは、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること、すなわち、亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく、液剤中に溶存二酸化塩素ガスを含有することを意味するものと解される。本件発明は、溶存二酸化塩素ガス、安定化二酸化塩素水溶液及び酸性に保つｐＨ調整剤の３種類を一定の酸性状態で配合することにより、液剤から溶存二酸化塩素が消費されると、液剤に含有される亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充され、二酸化塩素ガスが順次自動的に補充供給されることから、略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間維持することができるようにしたところにその特徴がある発明というべきである。
この点について、被告らは、「純粋二酸化塩素液剤」とは、亜塩素酸塩水溶液中に二酸化塩素ガス水溶液をバブリングして溶解し、併せて、酸性に保つｐＨ調整液を溶解して製造したものに限られる、その具体的内容は、亜塩素酸リチウムを用いた「亜塩素酸塩水溶液」に二酸化塩素ガスを溶解させた水溶液（二酸化塩素ガス水溶液）を混合させて製造したパスタライズ製造に係る「ＳＧ液」のことであると主張する。しかし、本件発明の「純粋二酸化塩素液剤」にいう「純粋」とは、上記イ及びウで認定した事実からすれば、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在することを意味し、本件明細書の【００５７】ないし【００６１】に記載された実施例１ないし５の製法により製造されたものに限定されるものではなく、パスタライズ製の「ＳＧ液」なる特定の液剤に限定される根拠もないから、上記被告らの主張は失当である。
(2)　被告製品について
ア　被告液剤について
被告ディー・エム・シー作成に係る商品名「プロプレミスト（１０Ｌ）」（別紙商品目録(2)・イ号物件）の製造方法説明書（甲９）には、液剤である同商品の製造方法として、「まず、前もって、亜塩素酸ナトリウム水溶液（セーバー・ケミカル社製）を希釈した物に、クエン酸数ｇを投入し、１日置いて十分部活（賦活の誤記と認める。）させる。上記希釈亜塩素酸ナトリウム水溶液に、亜塩素酸ナトリウム水溶液（セーバー・ケミカル社製）を同量加えた後、水で希釈した物１０Ｌに、クエン酸数ｇを投入したものをバッグインＢＯＸで出荷しています。」と記載されていることが認められるから、同商品の製造方法はこのとおりであると推認される。
そして、亜塩素酸ナトリウムを希釈した水溶液にｐＨ調整剤であるクエン酸数ｇを投入し、１日置いて十分賦活させた場合には、当該水溶液中には二酸化塩素ガスが発生し、液剤中において、二酸化塩素が本来の二酸化塩素ガスとして存在することになるものと考えられる。
そうすると、上記「プロプレミスト」（別紙商品目録(2)・イ号物件）は、溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩（亜塩素酸ナトリウム）及び酸性を保つｐＨ調整剤（クエン酸）の３成分を構成成分とする液剤であり、本件発明１の構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」に当たるものと認められる（被告液剤が亜塩素酸塩及び酸性を保つｐＨ調整剤を構成成分に有することは、当事者間に争いがない。）。したがって、「プロプレミスト」（別紙商品目録(2)・イ号物件）は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えており、本件発明１の技術的範囲に属する。そして、「プロプレミスト」以外の被告液剤についても、他に特段の反証もないから、同様の製造方法で製造されているものと推認でき、同じく、本件発明１の技術的範囲に属するものと認められる。
イ　被告ゲル剤について


(ア)　被告液剤の製造方法が上記のようなものであるとすれば、高吸水性樹脂を含有するゲル状組成物である被告ゲル剤は、上記方法で製造された「純粋二酸化塩素液剤」を用いてゲル状組成物にしたものと推認されなくもない（本件明細書の実施例の記載（【００４６】）では、【００４５】記載の方法で調製された純粋二酸化塩素液剤を高吸水性樹脂（粉末）に添加し、これらを室温で十分に攪拌して製造されるとされている。）。被告液剤も被告ゲル剤も、同じく被告プラウトが製造しているのであるから、同被告が被告ゲル剤の製造過程で利用する液剤について、被告液剤と異なった製造方法を用いる合理的理由があるのか疑わしい。しかし、他方、被告ディー・エム・シー作成に係る上記製造方法説明書（甲９）には、商品名「プロプレゲル（４０ｇ・１５０ｇ）」（別紙商品目録(1)の「プロプレ（Ｓ）」「プロプレ（Ｍ）」〔ハ号物件〕と同じ。）の製造方法として、「亜塩素酸ナトリウム水溶液（セーバー・ケミカル社製）を水で希釈した希釈液を、高吸収性樹脂に含ませ、ＡＳ樹脂に封入した物。クエン酸は使用していません。」と記載されていることが認められ、クエン酸（ｐＨ調整剤）を用いていない点などで、一見すると上記アとは異なっている。甲９記載の上記製造方法によって製造された場合、上記「プロプレゲル」（ハ号物件）は、上記「プロプレミスト」とは異なり、亜塩素酸ナトリウム水溶液中に二酸化塩素ガスが発生することはなく、溶存二酸化塩素ガスを構成成分とする「純粋二酸化塩素液剤」の構成を具備していないようにも見える（構成要件ａの「溶存二酸化塩素ガス」及び「酸性に保つｐＨ調整剤」の構成も備えていない。）。もっとも、被告ゲル剤がｐＨ調整剤を構成成分に有することは当事者間に争いがないから、この点で既に甲９記載の「プロプレゲル」の製造方法は、被告ゲル剤の製造方法と異なっていると考えられる。
(イ)　証拠（甲６の１ないし３）によれば、被告ディー・エム・シーが配布しているプロプレシリーズの商品パンフレット（甲６の１）では、ゲル剤である「プロプレ（Ｓ）」、「プロプレ（Ｍ）」（別紙商品目録(1)・ハ号物件）について、「プロプレシリーズにつきましては、製品とその用途に関して特許出願しております。」と記載されていること、２００１年（平成１３年）３月１４日時点で、インターネット上で、ゲル剤である「ネオテック」（別紙商品目録(4)・ハ号物件）の広告中に、「特許出願中」「純粋ＣＬＯ２（二酸化塩素）配合」等の宣伝がされており（甲６の１）、「ネオテック」の発売元である株式会社ジェネシスの商品パンフレット（甲６の３）にも、「純粋ＣＬＯ２水溶液」「特許出願中」等の宣伝がされていることいること、被告プラウトが開設しているインターネットホームページには、２００１年（平成１３年）１１月２２日時点で、ゲル剤と液剤を含む「ピュアシリーズ」（別紙商品目録(3)・(6)・(7)、ハ号・ニ号・ロ号物件）の商品紹介が掲載され、「ピュアシリーズは、世界特許PureＣＬＯ２（純粋二酸化塩素水溶液）を成分とし…」、「ピュアシリーズの製品は、特許（出願中）の国内技術により、高い安全性と長期間効力を発揮する、世界に例のない製品として誕生しました。」等の宣伝がされていること（甲６の２）が認められる。(ウ)　証拠（甲７、８、１５）によれば、被告ディー・エム・シー及び被告プラウト代表者は、それぞれ次の発明の特許出願を行っていることが認められる。
すなわち、被告ディー・エム・シーは、発明の名称を「徐放性がありかつ保存安定性に優れた二酸化塩素含有液剤」とする発明について、平成１０年６月１１日に特許出願を行い、平成１１年５月２８日、上記出願につき優先権主張をして特許出願をし、平成１２年２月２９日に出願公開（特開２０００－６３２１７号）された（以下、この公開公報を「被告公開公報１」といい、その発明を「被告発明１」という。）。また、被告プラウト代表取締役Ｘは、発明の名称を「二酸化塩素含有ゲル状組成物とその製造方法及びその保管方法並びに二酸化塩素含有ゲル状組成物の充填体と二酸化塩素含有ゲル状組成物の充填体収納袋及び二酸化塩素含有ゲル状組成物収納容器」とする発明（以下「被告発明２」という。）について、平成１１年６月１５日に特許出願（優先権主張日平成１０年１１月１７日）し、平成１２年８月２日に出願公開（特開２０００－２１１９０１号）された（以下、この公開公報を「被告公開公報２」という。）。
そして、前記第２の１(3)、(4)のとおり、被告製品は、いずれも被告プラウトが製造したものであり、イ号及びハ号物件を被告プラウトが被告ディー・エム・シーに卸販売し、ロ号及びニ号物件を被告プラウトが自ら消費者に販売しているものであることに照らせば、上記のホームページやパンフレットに記載された「出願中の特許」とは、被告発明１又は被告発明２のいずれか（あるいはその双方）を意味し、被告製品は、被告発明１又は被告発明２の実施品である可能性が高いと推認できる。
(エ)　被告発明１について
被告公開公報１（甲７）の特許請求の範囲は、「溶存二酸化塩素ガス、塩素酸および／または塩素酸塩、亜塩素酸塩およびｐＨ調整剤を含有する二酸化塩素含有液剤。」（請求項１）、「溶存二酸化塩素ガス、塩素酸および亜塩素酸塩を含有する二酸化塩素含有液剤。」（請求項２）、「請求項１～６いずれかに記載の二酸化塩素含有液剤およびゲル剤を含有する二酸化塩素含有ゲル状組成物。」（請求項７）などというものである。
まず、請求項１の記載を本件発明と比較すると、①被告発明１の請求項１では、本件発明の配合成分である「溶存二酸化塩素ガス、亜塩素酸塩及びｐＨ調整剤」の３つの構成成分に加え、「塩素酸および／または塩素酸塩」を更に配合していること、②本件発明では「純粋二酸化塩素液剤」とされているのに対し、被告発明１の請求項１では「二酸化塩素含有液剤」とされていることの２点に相違点があるといえる。
しかし、本件発明にいう「純粋二酸化塩素液剤」が、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること、すなわち亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく、液剤中に溶存二酸化塩素ガスを含有するものであることは、前記(1)エで詳述したとおりであり、本件発明にいう「純粋二酸化塩素液剤」は、被告発明１の請求項１にいう「二酸化塩素含有液剤」と何ら異なるものではない。