裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　大須賀　寛　之
裁判官　　　松　岡　千　帆
（別紙）
物　件　目　録
チェンジリテーナ・エアシリンダータイプ
（丸形パンチ用・ＧＣＡＲ型，異形パンチ用・ＧＣＡＦ型）原告製品構造図本県ＣＲ販売実績価格表チェンジリテーナー販売実績表
（別紙　中間判決）
平成１５年１月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１２年(ワ)第２５３８２号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１４年８月２７日）
中間判決
原　　　　　告　　　　　　パンチ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　山　田　敏　夫
同　　　　　　　　　　　　馬　場　和　佳
被　　　　　告　　　　　　日本デイトン・プログレス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　渡　部　敏　雄
同　　　　　　　　　　　　本　多　哲　哉
同　　　　　　　　　　　　和　氣　満美子
同　　　　　　　　　　　　新　保　克　芳
訴訟復代理人弁護士　　　　檜　垣　直　人
被告補助参加人　　　　　　株式会社プレスセンター
訴訟代理人弁護士　　　　　山　下　　　江
同　　　　　　　　　　　　目　片　浩　三
同　　　　　　　　　　　　田　中　　　伸
同　　　　　　　　　　　　藤　井　　　裕
主　　　　　　　　　文
被告が，平成１０年１２月に，原告の取引先である三菱自動車工業株式会社（岡崎製作所）及び富士重工業株式会社（群馬製作所）に対して，原告の製造・販売する別紙物件目録記載の製品が登録番号第１８７２００７号の実用新案権を侵害する旨を告知した行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当し，被告は，原告に対し，同行為に基づく損害賠償義務を負う。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，５２２４万６４１４円及びこれに対する平成１０年１２月２７日（不法行為の後の日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告は，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，表題及び当事者双方の社名と被告代表取締役名は４号活字，その他の部分は５号活字を使用して，日本経済新聞，朝日新聞，読売新聞，日刊工業新聞の各全国版に，各１回ずつ掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，被告が，平成１０年１２月，原告の取引先である三菱自動車工業株式会社（以下「三菱自動車」という。）（岡崎製作所），富士重工業株式会社（以下「富士重工業」という。）（群馬製作所）に対し，原告の製造する別紙物件目録記載の製品が，登録番号第１８７２００７号の実用新案権を侵害すると告げた行為は，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知，流布したものであり不正競争行為に該当し，被告は故意又は過失により不正競争行為を行って他人の営業上の利益を侵害したと主張して，不正競争防止法２条１項１４号，４条，７条に基づき，被告に対し，損害賠償及び謝罪広告の掲載を請求するものである。これに対して，被告は，原告の製造する別紙物件目録記載の製品は，上記実用新案権を侵害するから，虚偽の事実を告知，流布したものではなく，また，被告には故意過失がないなどと反論して，これを争っている。
１　前提となる事実等（当事者間に争いがない事実及び証拠により認定した事実。後者については，末尾に認定に用いた証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告は，プラスチック金型用部品，プレス金型用部品等の製造販売，輸出等を業とする会社であり，被告は，金型部品の輸入，製造販売を業とする会社である。
(2)　被告補助参加人の実用新案権
被告補助参加人は，下記の実用新案権を有していた（以下，「本件実用新案権」という。）。
実用新案登録番号　　第１８７２００７号
出願日　　　　　　　昭和６１年８月１８日
出願番号　　　　　　実願昭６１－１２６０４６号
登録日　　　　　　　平成３年１１月１９日
考案の名称　　　　　プレス用パンチのリテーナー装置
(3)　実用新案登録請求の範囲
本件実用新案登録出願に係る考案の明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の実用新案公報〔甲１。以下「本件公報」という。〕参照）の「実用新案登録請求の範囲」の記載は次のとおりである（以下，「本件考案」という。）。


「カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設け，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」
(4)　構成要件の分説
本件考案は，次のように分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置におい
て，
Ｂ　カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設
け，
Ｃ　パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……
１ｃを設け，
Ｄ　圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可
能に深横溝１ａに嵌合配置し，
Ｅ　該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，Ｆ　カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。
(5)　原告の行為
原告は，平成８年から平成１１年５月２１日までの間に，原告製品を製造販売した（乙３の1～5，乙４，弁論の全趣旨。原告は，原告製品のうち「チェンジリテーナ・手動タイプ（丸形パンチ用・ＧＣＭＲ型，異形パンチ用・ＧＣＭＦ型）」の２種類は販売していない，と主張するが，原告作成の「お詫びとご案内」の添付書類に，上記２種類の原告製品について「この製品は販売を中止いたしました」「販売中止」と記載されているのに照らし，採用できない。）。
(6)　原告製品の構成
原告製品の構成は，いずれも，別紙「原告製品構造図」記載のとおりである。原告製品の深横溝には，パンチ用嵌合孔⑧のほかに，バネ用孔⑨２つとバネ・ボルト段付孔⑦２つの，合計４つの孔が設けられている。このうち，バネ用孔⑨は，径は１０mm，深さ約３０㎜の底のある孔であり，内部には径８mm，長さ３０㎜のバネが挿入されている。バネ・ボルト段付孔⑦は，径１０㎜の底のない孔であるが，約１５㎜の深さの部分で段が設けられて径が細くなっており，内部には径８mm，長さ１５㎜のバネが挿入されている。平面図で見ると，２つのバネ用孔⑨はパンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸を中心に点対称の位置にあり，２つのバネ・ボルト段付孔⑦も同様にパンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸を中心に点対称の位置にあって，２つのバネ用孔⑨を結んだ直線と，２つのバネ・ボルト段付孔⑦を結んだ直線はパンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸上で交差する位置関係にある。そして，パンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸とカム板③の移動方向によって決まる仮想中立面に対しては，仮想中立面の片側にバネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，これと面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦とバネ用孔⑨が存在する。すなわち，仮想中立面の片側のバネ用孔⑨と面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，片側のバネ・ボルト段付孔⑦と面対称な位置にバネ用孔⑨が存在する（乙３の1～5，乙４，弁論の全趣旨。）。
(7)　原告の取引先に対する被告の告知行為
原告と被告とは，プレス用パンチのリテーナー装置の商品市場において競争関係にあるところ，被告の営業担当者は，平成１０年１２月，原告の取引先である三菱自動車（岡崎製作所），富士重工業（群馬製作所）に対し，原告製品は被告補助参加人の本件実用新案権等の権利を侵害するものなので，これを購入・使用しないように求めるとともに，過去の原告製品の購入実績を知らせるように求め，その際，下記の内容を含む「チェンジリテーナーご採用及びご購入についてのお願い」と題する書面を交付した（甲２。弁論の全趣旨）。「長年にわたり各自動車メーカー様においてご使用を賜ってまいりました弊社販売商品の「チェンジリテーナー」はその優れた機能・構造から数々の特許を取得いたしております。しかし，このたびパンチ工業㈱製「チェンジリテーナー」が特許を侵害していることが判明いたしましたので，今後パンチ工業㈱製のチェンジリテーナーをご使用及びご購入なされないようお願い申し上げます。尚，貴社にてパンチ工業㈱製チェンジリテーナーのご購入実績がございましたらお手数ですが品名，数量，購入価格（単価）をご連絡ください。貴社には一切迷惑はおかけしませんのでご協力のほどよろしくお願い致します。」
２　争点
(1)　被告の行為は，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知，流布したものとして，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に
該当し，被告は損害賠償義務を負うか（争点１）
(2)　被告の不正競争行為により原告の被った損害額（争点２）
(3)　謝罪広告掲載の必要性（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告の行為の不正競争行為該当性等）
（原告の主張）
(1)　不正競争行為該当性


被告の営業担当者は，平成１０年１２月，原告の取引先である三菱自動車（岡崎製作所），富士重工業（群馬製作所）等の自動車メーカーに対し，原告製品は被告の本件実用新案権等の権利を侵害するものなので，これを購入・使用しないように求めるとともに，過去の原告製品の購入実績を知らせるように求め，その際，同趣旨の内容を含む書面を交付した。
しかし，原告製品は，下記のとおり，本件考案の技術的範囲に属せず（原告製品は本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ及びＦを充足するが，構成要件Ｃを充足しない。），その製造販売は本件実用新案権を侵害しない。また，そもそも被告は，本件実用新案権の権利者でもない。したがって，上記被告の行為は，虚偽の事実を告知，流布したものである。
被告は，三菱自動車（岡崎製作所），富士重工業（群馬製作所）等の自動車メーカーに対して，上記のとおり虚偽の事実を告知，流布し，原告の社会的信用を毀損した。また，原告と被告とは，プレス用パンチのリテーナー装置の商品市場において競争関係にある。したがって，被告の行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。
ア　構成要件Ｃの文言の解釈
本件考案の構成要件Ｃは，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，」というものであるが，この文言の解釈としては，バネ用有底孔は，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面に対して幾何学的な意味で対称の位置になければならず，かつ，このバネ用有底孔は，仮想中立面の片側にすべて同じ形状のものが複数個なければならない，と考えるべきである。これは，構成要件Ｃの文言及び本件考案の出願経過をみれば明らかである。
(ｱ)　被告補助参加人は，当初，本件考案の実用新案登録請求の範囲を，次のようにして出願していた（甲６）。
「カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，リテーナーブロツク１に圧縮バネ１０を配してパンチセツトブロツク２を上下動のみ可能に嵌合配置し，該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」
(ｲ)　しかし，上記の被告補助参加人の出願に対し，特許庁は，具体的な引用例を引いて進歩性を欠くことを理由に拒絶理由通知を行った（甲８）。そこで，被告補助参加人は，上記の実用新案登録請求の範囲について下記の下線部の事項を加える補正を行い（甲１２），その結果，本件考案が登録された。「カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設け，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当たる深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，（この後にあった「リテーナーブロック１に」との文言は削除。）圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」
(ｳ)　上記のような出願経過に鑑みれば，本件考案は，単に「リテーナーブロック１に圧縮バネ１０を配してパンチセットブロック２を上下動のみ可能に嵌合配置し」ただけでは進歩性を欠き，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け」るという部分を加えたことによって，初めて進歩性を有するものとなったというべきである。したがって，本件考案の技術的範囲を考えるに当たっては，被告補助参加人が後から進歩性を有する部分を加えたことに鑑み，このような事項を加えて補正をした被告補助参加人の意図に沿って厳格に解釈しなければならない。すなわち，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置」という文言は，文字どおり仮想中立面に対して幾何学的に対称な位置のことをいうというべきである。そして，「バネ用有底孔」も，同仮想中立面の片側にそれぞれ複数個なければならず，さらに，これらの「バネ用有底孔」は，上記の補正後の文言に「複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃ」とあり，バネ用有底孔をすべて同じ符号で表している以上，すべて同じ形状でなければならない，というべきである。
イ　原告製品の構成要件Ｃへの充足性


原告製品は，上記仮想中立面の片側に，形状の異なる孔であるバネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，これと面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦とバネ用孔⑨が存在する。すなわち，仮想中立面の片側のバネ用孔⑨と面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，片側のバネ・ボルト段付孔⑦と面対称な位置にバネ用孔⑨が存在する。したがって，仮にバネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦のいずれも「バネ用有底孔」に該当するとしても，両者の孔は形状が異なる以上，構成要件Ｃの「複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃ」との文言を充足しない。加えて，構成要件Ｃの「バネ用有底孔」とは，考案の詳細な説明及び図面を参酌して考えれば，底が完全にふさがれた孔をいうことが明らかであるから，原告製品におけるバネ用孔⑨２つはこれに含まれるが，バネ・ボルト段付孔⑦はこれに含まれない。そうすると，原告製品においては，「バネ用有底孔」の文言を充足するバネ用孔⑨２つが，上記仮想中立面に対して交差する位置にあるということになるから，幾何学的に対称な位置にあるとはいえず，構成要件Ｃの「対称な位置」との文言を充足しない。
(2)　被告の故意過失
ア　被告には，上記行為を行うについて，故意過失がある。すなわち，原告の取引先に対し，原告製品が本件実用新案権を侵害したと虚偽の事実を告知，流布した被告の行為は，競業者である原告の営業上の信用を著しく害する典型的な不正競争行為というべきであるから，相当の理由がない限り，虚偽の権利侵害の事実を告知，流布した者には当該行為をするにつき過失があったと推定するのが相当であり，かつ，過失の推定を覆す相当な理由については，極めて厳格に解するべきである。
イ　本件では，被告は，平成１０年１２月ころ，本件実用新案権の侵害の有無について公権的な判断がされたわけではない時期に，原告の取引先に対して直接執拗な申入れを行っているのであり，上記の相当な理由があるとは認められない。
（被告の主張）
(1)　不正競争行為該当性
不正競争防止法２条１項１４号にいう「虚偽の事実」とは客観的真実に反する事実のことであるところ，原告製品は，下記のとおり，本件考案の技術的範囲に属するから，その製造，販売及び使用は本件実用新案権を侵害する。したがって，被告が「虚偽の事実」を告知，流布したとはいえないから，被告の行為は不正競争行為に該当しない。
ア　原告は，原告製品が本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｆを充足することは認め，構成要件Ｃを充足することを争っているが，次のとおり，原告製品は構成要件Ｃも充足するものである。
(ｱ)　構成要件Ｃの文言の解釈
本件考案の構成要件Ｃは，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，」という文言であるが，この「対称な位置」との文言は，複数個のバネ用有底孔が，幾何学的な意味で面対称になっていることを意味しないと解すべきである。
①　本件考案は，連続的に送られてくる被加工物を，順次プレス機械上に載せプレスするとき，孔を空けたり空けなかったりするのに使用するプレス用パンチのリテーナー装置に関するものである。
②　従来のプレス用パンチのリテーナー装置では，パンチを突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカムが後退するなどして誤作動し，不良品を出すことがあった。かかる技術的課題を解決するため，本件考案の考案者は，リテーナーブロック１の上面に，カム板３の進行と直方する方向に深横溝１ａを設けて，そこにパンチ用嵌合孔１ｂと，複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，さらに，バネ用有底孔に圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセットブロック２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，パンチセットブロック２にカム板３に対応する傾斜面２ｃを設けた。本件考案は，こうした構成をとることによって，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることができるようにし，上記の技術的課題を解決したものである。
③　上記のような本件考案の技術的課題の解決手段からすれば，本件考案の技術的特徴は，深横溝１ａの溝底に複数個のバネ用有底孔がバランス良く配置され，圧縮バネ１０によってパンチセットブロック２が円滑に上昇し，また，パンチの際の衝撃による誤動作を避けることができるようにパンチセットブロック２を保持できるようにしたところにある。つまり，深溝底１ａの溝底の複数個のバネ用有底孔は，誤動作を避けることができる程度に，バランス良く配置されていればよいのであり，幾何学的な意味で面対称になっていることまで要するものではない。したがって，複数個のバネ用有底孔を「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面」に「対称」に配置する，という構成要件Ｃは，複数個のバネ用有底孔が，バランス良く配置されていれば足りるものであって，幾何学的に完全な意味で面対称であることを意味しない。
(ｲ)　原告製品の構成要件Ｃへの充足性
①　原告製品の深横溝には，パンチ用嵌合孔⑧のほかに，孔が４つ設けられているが，この４つの孔は，バネ用孔⑨２つとバネ・ボルト段付孔⑦２つの２種類の孔に分けられる。そして，原告製品において，パンチセットブロックは円滑に上昇し，また，パンチの際の衝撃による誤動作を避けることができるようにパンチセットブロックが保持されており，バネ用孔⑨２つ及びバネ・ボルト段付孔⑦２つはバランス良く配置されている。したがって，原告製品は，構成要件Ｃを充足する。


②　また，仮に構成要件Ｃが，幾何学的に完全な意味で面対称であることを要すると考えたとしても，原告製品は，構成要件Ｃを充足する。なぜなら，バネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦は，いずれの孔も径が１０mmであり，径８mmのバネが挿入されている。そして，原告製品においては，パンチセットブロックが円滑に上昇し，また，パンチの際の衝撃による誤動作を避けることができるようにパンチセットブロックが保持されているから，バネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦は，いずれも構成要件Ｃにいう「バネ用有底孔」に該当するものとして，同視し得る。そして，原告製品においては，この４つの孔のうち２つずつの孔が，パンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸とカム板③の移動方向によって決まる仮想中立面に，幾何学的にも面対称な位置に配置されているからである。
(2)　被告の故意過失
ア　原告は，被告補助参加人から警告を受けた当初から，原告製品が本件実用新案権を侵害することを前提とした対応をとっていた。すなわち，被告補助参加人が原告に対し，平成１０年９月１日付けで警告書（乙１）を送付したところ，原告は，同月１７日付けで，被告補助参加人に対し回答書（乙２）をファクシミリ送信した。そして，同回答書には，「事前調査が必ずしも十分でなく，過去に販売しました当該商品が貴社の御指摘の通りという事態もないとは言い切れません。」，「貴社の実用新案権を侵害しているような場合……どのように対応しましたら宜しいのか貴社のご意向をお聞かせ頂きたく」，「現在在庫を抱えておりませんし製造販売も致しておりません。」などと記載されていた。
イ　原告は，平成１０年１２月初めころ，自己の取引先に対し，原告のカタログに記載されたプレス用パンチのリテーナー装置の販売を中止する旨を，書面で通知した（乙３の1～5）。原告は，それまでの間，原告製品が本件実用新案権を侵害していないとの主張を一切行っていなかった。
ウ　上記の経過の下で，被告は，被告補助参加人の意を受けて，原告との間での損害賠償の交渉のための資料を得るために，原告の取引先であった三菱自動車及び富士重工業に対して，原告製品の購入実績を開示するように依頼したものである。このように，平成１０年１２月の時点では，被告補助参加人と原告との間で，原告製品が本件実用新案権を侵害することについて主張の対立はなく，また，原告との間での損害賠償の交渉のための資料を得るために原告の取引先に対して権利侵害という事情を説明して購入実績の開示を依頼することが必要であった。このような場合においては，仮に後日の法的手続において権利侵害に当たらないとの結論に至り，結果的に告知内容が事実に反することになったとしても，被告には過失がない，というべきである。
２　争点２（被告の不正競争行為により原告の被った損害額）
（原告の主張）
(1)　原告は，本件の被告の行為により，既に製造したプレス用パンチのリテーナー装置を取引先に対して納入できない事態に立ち至った。これにより，原告は，次のとおり，８９１万７５５２円の損害を被った。
ア　原告は，富士重工業に納入するため，原告製品（ＧＣＡＲ１３，１６，２０型）合計２００台を製造したが，本件の被告の行為のため，富士重工業から納入を断られた。その販売価格は，合計５７０万４２８０円であり，原価率が７８％なので，原告は，製造原価に相当する４４４万９３３８円の損害を被った。イ　原告は，三菱自動車に納入するため，原告製品（ＧＣＡＲ１３，１６，２０型）合計２００台を製造したが，本件の被告の行為のため，納入を断られた。その販売価格は，合計５７２万８４８０円であり，原価率が７８％なので，原告は，製造原価に相当する４４６万８２１４円の損害を被った。(2)　原告は，本件の被告の行為により原告製品の購入を拒まれたことから，富士重工業，三菱自動車に対して納入するための新しいタイプのプレス用パンチのリテーナー装置を開発した。原告は，同開発費相当額である４００万円の損害を被った。
(3)　原告は，(2)に記載したとおり，新しいタイプのプレス用パンチのリテーナー装置を開発し，製造したが，原告製品は本件実用新案権を侵害しないのであるから，本来新しいタイプのプレス用パンチのリテーナー装置は不要なものであった。原告は，これにより，次のとおり，７４３万１２９４円の損害を被った。ア　原告は，富士重工業に納入するため，新しいタイプのプレス用パンチのリテーナー装置合計２００台を製造した。原告は，その製造原価分に相当する３７０万７７８２円の損害を被った。
イ　原告は，三菱自動車に納入するため，新しいタイプのプレス用パンチのリテーナー装置合計２００台を製造した。原告は，その製造原価分に相当する３７２万３５１２円の損害を被った。
(4)　原告は，本件の被告の行為により，富士重工業及び三菱自動車から，原告製品以外の自動車プレス金型用部品についても購入を中止された。原告は，その製造原価分に相当する７１９万７５６８円の損害を被った。(5)　原告は，本件の被告の行為により，業界において営業上の信用，名誉を著しく毀損された。原告は，これにより２０００万円に相当する損害を被った。(6)　原告は，本件訴訟を弁護士に委任し，(1)～(5)の合計額である４７５４万６４１４円の約１割に当たる４７０万円の弁護士費用相当額の損害を被った。(7)　以上の(1)～(6)の合計額である５２２４万６４１４円が，原告の被った損害額である。
（被告の主張）
上記原告の主張は，否認し，争う。
３　争点３（謝罪広告掲載の必要性）
（原告の主張）
原告は，本件の被告の行為により，業界においてその営業上の信用，名誉を著しく毀損された。したがって，原告の営業上の信用，名誉を回復するための措置として，原告の被告に対する日本経済新聞，朝日新聞，読売新聞，日刊工業新聞の全国版への謝罪広告掲載請求を認める必要がある。
（被告の主張）
上記原告の主張は，否認し，争う。
第４　争点１についての当裁判所の判断
１　不正競争行為該当性について
(1)　被告の行為


前記「前提となる事実等」（前記第２，１(7)）に記載したとおり，原告と被告とは，プレス用パンチのリテーナー装置の商品市場において競争関係にあるところ，被告の営業担当者は，平成１０年１２月，原告の取引先である三菱自動車（岡崎製作所），富士重工業（群馬製作所）に対し，原告製品は被告の本件実用新案権等の権利を侵害するものなので，これを購入・使用しないように求めるとともに，過去の原告製品の購入実績を知らせるように求め，その際，下記の内容を含む「チェンジリテーナーご採用及びご購入についてのお願い」と題する書面（甲２）を交付した。
「長年にわたり各自動車メーカー様においてご使用を賜ってまいりました弊社販売商品の「チェンジリテーナー」はその優れた機能・構造から数々の特許を取得いたしております。しかし，このたびパンチ工業㈱製「チェンジリテーナー」が特許を侵害していることが判明いたしましたので，今後パンチ工業㈱製のチェンジリテーナーをご使用及びご購入なされないようお願い申し上げます。尚，貴社にてパンチ工業㈱製チェンジリテーナーのご購入実績がございましたらお手数ですが品名，数量，購入価格（単価）をご連絡ください。貴社には一切迷惑はおかけしませんのでご協力のほどよろしくお願い致します。」
(2)　被告の告知内容の虚偽性について
そこで，次に，被告の告知した内容が虚偽かどうかを検討する。原告製品が本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ及びＦを充足することは，当事者間に争いがない。そこで，原告製品が本件考案の構成要件Ｃを充足するかどうかについて判断する。
本件考案の構成要件Ｃは，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深溝横の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，」というものである。ア　本件明細書における「考案の詳細な説明」欄には，次のような記載がある。
(ｱ)　「［産業上の利用分野］この考案は，連続的に送られて来る被加工物を，順次プレス機械上に載せプレスするとき，孔をあけたり，あけなかったりするのに使用するプレス用パンチリテーナー装置に関するものである。」
（本件公報１欄２４行～２欄４行）
(ｲ)　「［従来の技術］鉄板に孔をあけるとき用いるプレス用パンチ９は，第７図及び第８図に示す如く，円柱部９ｂの上端に段部状の基部９ａを設け，更に基部９ａに上向き傾斜面９ｃを設けた形状をしている。たとえば，自動車のバックウインドウにオプション的にウインドシールドワイパーを取付けることがある。つまり，同一の生産ライン上を流れる車体部品にリヤーウインドシールドワイパー取付用の孔をあけたりあけなかったりすることがある。このような場合，プレスのラム１４に取付けた上型のパンチがストローク分突出したり，ストローク分引込んだりするようにする必要がある。このような場合，第７図に示す如く，カム板３を前進させて特殊パンチ９を突出させたり，第８図に示す如くカム板３を後退させて特殊パンチ９を引込ませたりしている。」（本件公報２欄５行～２欄２２行）(ｳ)　「［考案が解決しようとする問題点］第７図及び第８図に示す従来のリテーナー装置では，パンチ９を突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカム板３が後退し，誤作動し，不良品を出すことがあった。この考案は，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることが出来るようにしたプレス用のパンチリテーナー装置を提供しようとするものである。またこの考案に係る，パンチリテーナー装置は，市販されているＪＩＳ規格の鍔付きパンチを利用して，カム板の使用を可能にしようとするものである。」（本件公報２欄２３行～３欄１０行）
(ｴ)　「［問題点を解決するための手段］第１図乃至第５図を参考にして説明する。この考案に係るプレス用パンチのリテーナー装置は，カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロック１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロック１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロック１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にプレス用嵌合孔１ｂを設け，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に紛数個（引用者注：「複数個」の誤記と考えられる。）のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセットブロック２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，該パンチセットブロック２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，下向き斜面３ａ付カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセットブロック２に設けたものである。」（本件公報３欄１１行～３欄３４行）(ｵ)　「［作用］第２図に示す如く，エヤーシリンダー５を作動させてピストン５ａを後退させると，カム板３がパンチセットブロック２から外れ，圧縮バネ１０によってパンチセットブロック２が上昇すると共にパンチ８が没入する。この状態においては被加工物１３は打抜きされない。第１図に示す如く，エヤーシリンダー５を作動させてピストン５ａを前進させると，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触してパンチセットブロック２を押下げると共に，パンチ８も押下げら（れ）る。この状態において被加工物１３への打抜き作業を行う。」（本件公報４欄２４行～４欄３６行）
(ｶ)　「［考案の効果］本考案においては，第７図及び第８図に示す従来のリテーナー装置の如く，頂部に上向き傾斜面９ｃを設けたパンチ９の如く，特殊なパンチを必要としないので，ＪＩＳ規格の鍔付きパンチ８を利用することが出来，パンチのコストを著しく低減させることが出来る。また，第４図に示す如く段付孔２ａ及びパンチ用嵌合孔１ｂの数を増やすことによって，複数個のパンチ８を同時セットすることも出来る。」（本件公報４欄３７行～５欄２行）イ　また，本件考案の出願時（昭和６１年８月１８日）における公知技術については，証拠（甲１，８～１３）及び弁論の全趣旨によれば，次の公知技術が存在したことが認められる。


実願昭５９－１７８６３６号（実開昭６１－９７３２５号）のマイクロフィルム（甲１１。出願日：昭和５９年１１月２７日，公開日：昭和６１年６月２３日）には，実用新案登録請求の範囲として，次の内容のものが記載されている。「金型ホルダに取付けられたリテーナと，前記リテーナにその軸心方向に摺動自在として保持され，基端面側に大径頭部を有するパンチと，前記パンチの大径頭部背面側に対して進退動される移動バッキングプレートと，前記パンチに嵌合され，前記大径頭部に係止されて該パンチに対して該大径頭部側からの抜けが規制されたばね座用ワッシャと，それぞれ前記ばね座用ワッシャと前記リテーナとの間に介装され，互いに前記パンチの周回り方向に間隔をあけて配設されて，該パンチを前記金型ホルダへ向けて付勢する複数個のリターンスプリングと，を備えていることを特徴とするプレス金型。」
そして，同公報の「考案の詳細な説明」欄の［考案の構成］の項には「リターンスプリングとしては，パンチの周回り方向に間隔をあけて配設さ（以下脱字）リターンスプリングによって構成してある。このような構成とすることにより，比較的小さなリターンスプリング例えば小径のコイルリターンスプリングを用いた場合にあっても，大きなばね力が得られるため，移動バッキングプレートを退出位置としたときには，パンチを金型ホルダへ向けて確実に変位させることができる。」と記載されている。
ウ　上記ア，イによれば，本件考案は，従来のリテーナー装置において，パンチを突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカム板が後退し，誤作動することがあったので，この課題を解決するため，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることができるようにし，併せて，市販されているＪＩＳ規格の鍔付きパンチを利用してカム板の使用を可能にしようとするものである。しかるに，本件考案の出願日において，同様の課題を解決するために，リターンスプリングを周回り方向に間隔をあけて配置する構成のプレス金型は，公開実用新案公報において公開されていた。
そうすると，課題解決のための本件考案の技術的特徴は，単にスプリングのための孔をパンチの周回り方向に配置するだけでなく，孔をパンチ孔の仮想中立線とカム板の進行方向で構成される仮想中立面に対して対称な位置に設けること，すなわち構成要件Ｃにあるというべきである。
そして，構成要件Ｃにおける「仮想中立面に対し対称」とあるのは，字義どおり「面に対して対称」，すなわち仮想中立面に対して面対称な位置に，同一形状のバネ用有底孔が設けられていることを意味するものである。なぜなら，このように「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面」に対して面対称な位置に同一形状のバネ用有底孔を設ければ，そこに収納されるバネも同一のものとなり，仮想中立面の左右において，バネによる弾力が同一に存在することになる。そして，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄の［作用］の項に記載されているように，「エヤーシリンダー５を作動させてピストン５ａを前進させると，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触してパンチセットブロック２を押下げると共に，パンチ８も押下げら（れ）る」（本件公報４欄３１行～３５行及び第１図参照）ところ，上記のように仮想中立面の左右において同一にバネによる弾力が加えられていることから，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触して，水平方向の力が垂直方向の下向きの力に変換されてブロック８を押し下げる際に，左右均一に下向きの力が加えられることになり，これによりパンチ８が，左右にぶれることなく，正確かつ安定的に押し下げられることになるのである。
原告製品についてこの点を見ると，原告製品においては，仮想中立面の片側のバネ用孔⑨と面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，片側のバネ・ボルト段付孔⑦と面対称な位置にバネ用孔⑨が存在するものであり，バネ用孔⑨に収納されているバネは長さ３０㎜，バネ・ボルト段付孔⑦に収納されているバネは長さ１５㎜であって，仮想中立面に面対称の位置に設けられた孔が同一の形状のものでない，すなわち正確には「面対称」でない（孔の深さ・形状を含めて対称となっていない）結果，そこに収納されているバネの形状も同一のものではなく，その形状上，仮想中立面の左右におけるバネによる弾力が同一であることが保証されているものではない。そうすると，仮想中立面に対称にバネ用有底孔を設けることにより，形状上，左右に加えられるバネの弾力を同一の強さとすることで，カム板とパンチブロックの接触による下向きの力を正確かつ安定的にパンチに伝えるという本件考案の技術思想は，原告製品においては見られないというべきである（バネの長さが違っても，材料の弾性等を計算することにより左右に加えられるバネの弾力を同一の強さとすることは可能かもしれないが，それは，「仮想中立面に対称」という形状のみでこれを実現しようという本件考案の発想とは異なるものである。）。
上記によれば，原告製品は本件考案の構成要件Ｃを充足しないものである。
エ　被告は，原告製品の深横溝の溝底には，パンチ孔の他に，４つの径１０mmの孔があるところ，その孔は，パンチ用嵌合孔の仮想中心軸とカム板の移動方向によって決まる仮想中立面に，幾何学的にも対称な位置に設けられているから，原告製品は，構成要件Ｃの文言を充足する，と主張する。しかし，原告製品におけるバネ用孔⑨とバネ・ボルト用段付孔⑦は，孔の径はいずれも１０㎜で同一ではあるが，バネ用孔⑨は深さ約３０㎜の底のある孔で長さ３０㎜のバネが収納されており，バネ・ボルト段付孔⑦は底のない孔で約１５㎜の深さの部分で段が設けられて径が細くなっており長さ１５㎜のバネが収納されているのであるから，両者を同一のバネ用有底孔ということはできない。したがって，バネ用孔⑨と面対称の位置にバネ・ボルト用段付孔⑦が設けられているからといって，「仮想中立面に対し対称な位置に‥‥‥複数個のバネ用有底孔が」設けられているということはできない。


なぜなら，このような場合はバネ用有底孔は面に対して「対称な位置」に配置されているとは文言上いえないし，既に述べたとおり，本件考案が解決すべき技術的課題が，従来のリテーナー装置において，パンチを突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカム板が後退し，誤作動することがあったため，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることができるようにするところにあったことからすれば，カム板が進行するに際してパンチセットブロックが左右にぶれることなく安定して上下動するような構成でなければならないというべきであり，したがって，パンチセットブロックを上下動させるためのバネを収納する孔が違う形状のものであってはならないというべきだからである。つまり，本件考案の上記の課題解決手段，その技術的特徴をみれば，構成要件Ｃは，単に「バネ用有底孔」に該当する２つの孔が対称の位置にあれば足りるというべきではなく，「バネ用有底孔」に当たる同一の形状の孔が面対称に設けられていることを要する，というべきである。原告の主張は，採用できない。オ　上記によれば，原告製品は，本件考案の技術的範囲に属しないから，その製造，販売及び使用は本件実用新案権を侵害するものではない。したがって，被告が原告製品が本件考案の技術的範囲に属し，その製造，販売及び使用が本件実用新案権を侵害する旨を告知したことは，被告が本件実用新案権の権利者でないことについて触れるまでもなく，虚偽の内容の告知であり，被告の行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するというべきである。
２　被告の故意過失
上記のとおり，原告製品は本件考案の技術的範囲に属するものではないところ，被告は原告製品が本件考案の技術的範囲に属するものと軽信して，原告製品の製造，販売及び使用が本件実用新案権を侵害する旨を告知したものであるから，被告には少なくとも過失があったものというべきである。この点について，被告は，原告が被告補助参加人から警告を受けた当初から，原告製品が本件実用新案権を侵害することを前提とした対応をしており，原告製品が本件実用新案権を侵害していないとの主張を一切せず，自己の取引先に対し自主的に原告製品の販売を中止する旨を通知したと主張し，このように，平成１０年１２月の被告の行為の時点では，被告補助参加人と原告との間で，原告製品が本件実用新案権を侵害することについての主張の対立はなく，また，原告との間での損害賠償の交渉のための資料を得るために原告の取引先に対して権利侵害という事情を説明して購入実績の開示を依頼することが必要であったから，被告には過失がないと主張する。
そこで，被告が告知行為に至る経緯について認定するに，証拠（甲２，乙１，２，３の1～5）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　被告補助参加人は，平成１０年９月１日付けで，原告に対し，原告製品が被告補助参加人の有する本件実用新案権を侵害する旨記載した「警告書」（乙１）を送付した。
(2)　これに対し，原告は，同月１７日付けで，被告補助参加人に対し，回答書（乙２）をファクシミリ送信した。原告は，同回答書において「弊社と致しましても警告書の内容について検討すると共に，貴社のご指摘の弊社商品が貴社実用新案権を侵害しているのか現在事実関係を調査しております。…弊社の調査の結果，貴社のご指摘の弊社商品が貴社実用新案権を侵害しているような場合には，弊社と致しましては速やかに最大限の誠意を持ちまして対処したいと考えております。…」と記載している。
(3)　原告は，平成１０年１２月付けで，取引先に対し，「お詫びと御案内」と題する書面（乙３の1～5）を送付した。原告は，同書面において「弊社発行の『'９８プレス金型用標準部品，自動車型用カタログ』記載の製品のうち，誠に勝手ながら別添のアイテム（原告製品）に付きましては，やむを得ない事情により販売を中止と致しましたことを，先ずもってご案内申し上げます。」と記載している。(4)　被告は，前記認定のとおり，平成１０年１２月，原告の取引先である三菱自動車（岡崎製作所），富士重工業（群馬製作所）に対し，原告製品は被告の本件実用新案権等の権利を侵害するものなので，これを購入・使用しないように求めるとともに，過去の原告製品の購入実績を知らせるように求め，その際，同趣旨の内容を含む「チェンジリテーナーご採用及びご購入についてのお願い」と題する書面（甲２）を交付した。
上記認定の事実によれば，被告補助参加人からの警告書の送付に対して，原告は，被告補助参加人に対して原告製品が本件実用新案権を侵害するものかどうかを調査中である旨を回答しているにとどまり，被告補助参加人の主張する実用新案権侵害の事実を自ら認める旨の回答は，被告補助参加人に対しても，被告に対しても行っていない。原告が取引先に対して送付した上記の「お詫びと御案内」と題する書面についても，文中において実用新案権侵害を自ら認める趣旨の記載はなく，実用新案権侵害の有無をめぐる被告補助参加人との紛争に伴う混乱により取引先に迷惑をかけることを避けるために，自主的に原告製品の販売を中止する旨が記載されているにとどまるものである。したがって，上記認定の経緯をもって，被告補助参加人と原告との間で，原告製品が本件実用新案権を侵害することについての主張の対立がなかったと認定することはでいない。被告の主張は，採用できない。
３　結論
以上によれば，被告が，原告の取引先である三菱自動車（岡崎製作所）及び富士重工業（群馬製作所）に対して，原告製品が本件実用新案権を侵害する旨を告知した行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当し，被告は，上記行為につき少なくとも過失があったものであるから，原告に対し，同行為に基づく損害賠償義務を負うものというべきである。
そこで，本件においては，原告の損害賠償請求及び謝罪広告請求について，これらの請求の内容等を最終的に確定するためには，なお，引き続き，争点２（被告の不正競争行為により原告の被った損害額）及び争点３（謝罪広告掲載の必要性）についての審理を行う必要がある。
よって，主文のとおり中間判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　和久田　道　雄
裁判官　　　田　中　孝　一
（別紙）
物　件　目　録
１　　　　チェンジリテーナ・エアシリンダータイプ
（丸形パンチ用・ＧＣＡＲ型，異形パンチ用・ＧＣＡＦ型）


平成１６年５月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年（ワ）第４９２２号　不当利得返還請求事件（利息制限法違反）
口頭弁論終結日　平成１６年４月２２日
判決
主文
１被告は，原告に対し，１２６万１１５３円及びこれに対する平成１４年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文１項同旨
第２事案の概要
本件は，貸金業者である被告との間で，平成３年４月１３日以降，金銭の借入と返還を繰り返した原告が，利息制限法所定の制限利率を超えて支払った部分を元本充当することによって過払金が生じているとして，被告に対し，不当利得返還請求権に基づいて，１２６万１１５３円の過払金及びこれに対する利得の日の後（昀終弁済日の翌日）である平成１４年５月２１日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による利息の支払を求めた事案である。
１争いのない事実
(1)被告は，「Ａ」の屋号で貸金業を営む者である。(2)原告は，被告との間で平成３年４月１３日に下記金銭消費貸借基本契約（以下「本件基本契約」といい，本件基本契約に係る基本契約書（乙１）を「本件基本契約書」という。）を締結し，原告は金銭を借り受けた。記
借入限度額金２０万円
利率年４３．８パーセント
返済方法毎月１５日限り元金１万５０００円以上と支払日までの利息を支払う(3)原告，被告間の借入れ及び弁済状況は，別紙計算書の年月日，借入額及び返済額記載のとおりである。
２争点１
貸金業の規制等に関する法律（以下「法」という）４３条１項のみなし弁済規定の適
用の可否
(1)被告の主張の要旨
ア法４３条１項の「みなし弁済」の主張
(ア)取引の実情について
原告，被告間の取引は合計２３４回あり，このうち貸付取引は店頭貸付取引が３回，店頭返済取引が７回，払込による返済取引が１回，その余はすべてＡＴＭによる取引であった。
そして，原告が店頭にて返済取引した時には，原告は「領収書兼取引確認書」（又は残高確認書）（「残高確認書」は，「領収書兼取引確認書」と同内容で複写して作成される。）を，振込の場合には金融機関から払込金受取書を，ＡＴＭ取引の場合には領収書兼ご利用明細書（乙１９の８）をそれぞれ受け取っている。
(イ)店頭取引について
「領収書兼取引確認書」（又は残高確認書）及び本件基本契約書には，法１７条１項の「返済期間」と「返済回数」を除き，法１７条，１８条所定の記載事項の全部が記載されている。
原告が被告から受け取った本件基本契約書と「領収書兼取引確認書」（又は残高確認書）と併せて法１７条１項所定の事項を記載した書面（以下「１７条書面」という。）であり，原告が店頭での返済時受け取った「領収書兼取引確認書」（又は残高確認書）は法１８条１項所定の事項を記載した書面（以下「１８条書面」という。）である。
なお，イ(イ)で述べるように，返済期間及び返済回数の記載がなくても１７条書面の要件を満たす。
(ウ)振込入金について
本件基本契約書と金融機関が発行する払込金受取書と併せて１７条書面である。法１８条２項が払込等の返済の場合には交付請求がなければ払込金受取書とは別に法１８条１項の書面を交付する必要がないと規定し，この場合には刑罰も科されないこと等からすると，法１８条２項規定の返済取引にあっては，払込金受取書が１８条書面を擬制するものであるといえる。
仮に，払込金受取書が１８条書面を擬制することが認められないとしても，原告は１８条書面の受領に関して民法４１３条の受領遅滞の事由がある。すなわち，原告は契約時に銀行口座への振込等による弁済の場合は１８条書面の送付をしないでほしい旨を申出ており，その後も，原告は１８条書面の交付を求めたことはない。被告は銀行口座への振込の場合は１８条書面を取引の都度作成しているが，これを送付せず保管している。したがって，原告は銀行口座への振込による返済の場合，１８条書面に当たる「領収書兼取引確認書」の送付を断っていたので，これは民法４１３条の受領遅滞である。
また，原告が本件訴訟提起前に全取引履歴の交付を要求しこれを受取ったことを以て受領遅滞は解消し，法律的に「直ちに」１８条書面を受けたこととなったものである。
(エ)ＡＴＭ取引について
本件基本契約書とＡＴＭが発行する「領収書兼ご利用明細」（乙１９の８）と併せて１７条書面である。
被告の作成する「領収書兼ご利用明細書」は，領収書兼取引確認書又は残高確認書（乙２１の１ないし１６６）と同一内容であり，１８条書面として不備はない。仮に，不備があるとしても，(ウ)に述べたのと同じ理由により，１８条書面であることが擬制される。
(オ)以上より，被告と原告間の金融取引は法４３条１項を満足する取引であるので，「みなし弁済」が認められるものである。
イ原告の主張等に対する反論
(ア)支払の任意性について
債務者は乙１９の５及び乙１９の６のＡＴＭの画面に表示された利息額と前回の元本残を確認したうえで，債務者の選択で返済の額を決定して返済を実行するか否かを選択することになっている。又，被告はＡＴＭ画面上のデータを参考に利息等に加えて支払うべき元本内入額の支払金額を任意に決定し，入金処理を自ら行ったのであるから，原告の「債権者の指示されるままそのＡＴＭの表示された金額を返済し続けていただけであり，利息として任意に支払ったとは到底いえない。」との主張は，理由がない。
(イ)本件基本契約書が１７条書面の要件を満たすかについて原告は，本件基本契約書に「返済期間及び返済回数」の記載がないと主張するが，本件基本契約のような「包括契約」にあっては特定及び記載が不能な事項であるから，これらの記載を求めることには理由がないというべきである。
(ウ)平成３年６月１５日の取引について


同日の取引は，従業員のＢが担当していたものであるが，乙２１の４，乙２１の５の「残高確認書」の外に，切替の事実を確認する「ご利用確認書」（乙２３）が作成されており，同「ご利用確認書」の手書記載分は従業員Ｂの筆によるものである。同「ご利用確認書」には，通常同確認書の受取を確認する署名をもらうところ，原告の署名はない。しかし，被告は，従前よりコンピュータのシステム上の制限から切替である旨の伝票の打出しが出来ないので，「ご利用確認書」を印刷して用意しており，これを作成して交付し，控えを保存している。当該「ご利用確認書」に原告の署名がないのは，単に手落ちから署名漏れとなったにすぎない。したがって従業員の店長のＣが陳述（乙２５）しているとおり，同確認書は他の債務者と同様に原告に手渡されている。
更に，乙２１の４「残高確認書」には，貸金業法施行規則１３条１号カが規定する「内訳（元本，利息及び当該貸付けの契約に基づく債務の不履行による賠償額の別をいう。）」の記載がなされている。又，同証には「切替」である旨のゴム印が押印されており，原告に手渡した同計算書にも同じく「切替」のゴム印が押印されており，切替取引である旨は表示されている。したがって，切替取引であることから，乙２１の４にある「お取引金額」を乙２１の５にある「お取引金額」から差引くことにより，その切替取引時に現実に原告に手渡された金額は判明する。したがって，平成３年６月１５日の取引の借り換え処理に関する原告の主張には理由がない。
(2)原告の主張の要旨
ア支払の任意性について
原告の各利息の支払は，法４３条にいう「利息として」支払ったとはいえない。同条にいう「利息として支払った」というには，債務者が消費貸借契約に基づく利息であることを認識した上で支払うことだとされる。
そしてＡＴＭにより返済する場合には，約定に従い機械的に利息，損害金，元金に充当されるいう抽象的な認識では足りず，具体的に一定の金額の利息，損害金，元金に充当されるという認識を有していることが必要である。本件の場合，ほとんどが被告設置のＡＴＭによる返済であったが，被告のＡＴＭでは入金する前に利息，残元金の金額が画面に表示はされていたようであるが，それは被告が予め決めている利息額が表示されるだけで，その利息額がどのような利息で算出されたものか，それが高利であるかは債務者には認識できない。このような場合においては法４３条にいう任意の支払とはいえない。特に，本件の場合，平成３年４月の昀初の借入の際，基本契約書を交わしただけで，その後１０年以上の間契約書を更新することなくただ借入と返済を繰り返したのである。このような古い基本契約であるから原告としても当初の契約に基づく利息の支払をしているとは認識できなくなっていたことは容易に想像がつく。また，その間，平成３年１１月には利息が４３．８％から４０％へ引き下げられていた。これは，基本契約の重大な変更であったが原告にはその事実も全く知らされることもなかった。したがって，少なくとも平成３年１１月以後においては，原告の各利息の支払は契約に基づく支払でなかったことになる。
以上，債務者である原告も各利息支払において，債権者に指示されるままそのＡＴＭの表示された金額の返済を続けていただけであり，法４３条にいう「利息として任意に支払った」とは到底いえない。
イ本件基本契約書が１７条書面の要件を満たすかについて被告が予め作成している本件基本契約書は一応所定の必要事項が記載されているが，それが法１７条の契約書面といえるには，債務者が自己の債務の内容を正確に認識し，弁済計画の参考としうる程度に一義的，具体的に明確でなければならないと解される。
ところが，乙１の基本契約書は返済金額に応じて月々の返済金額がばらばらであり，債務者には一体どのように返済すればいいのかがこの契約書からは容易に理解できない記載になっている。債務者が交付を受けた契約書面の記載につき，具体的借入金を当てはめ，その返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額並びに充当関係などを時間をかけて計算しなければ理解できない程度の記載であれば法１７条１項が要求する内容を満たしているといえない。被告が交付した乙１の基本契約書や乙１９の８の「領収書兼ご利用明細」，乙２１の「領収書兼取引確認書」では具体的返済金額に基づく返済期間，返済回数，返済金額，返済の充当関係が不明である。特に基本契約書に記載された昀終返済期間である平成８年４月１２日を経過した以後の返済についてはその弁済計画はわかりようがない。少なくとも上記期限以後の貸付においては，基本契約の返済期間と実際の返済の関係が不明瞭である。このような不明瞭な書面であれば，法１７条にいう「返済期間及び返済回数」の記載がなかったと解すべきである。
ウ平成３年６月１５日の取引について
本件の一連の貸付においては，平成３年６月１５日に借り換えがなされている。このときには，同日の新たな３０万円の貸付に当たりこの貸付額から従前の貸付の残元本・未払い利息を差し引いているので，現実には金１１万５２８３円しか原告には交付されていなかった。そして旧債務の利息をゼロとして処理しているが，その処理は原告の了解や原告に説明したうえでのものではない。また，その際には新たな書面の交付などもなかった。
したがって，この借り換えにおいての利息への充当は債務者である原告の了解のないものであり任意に支払ったものとはいえない。
また，貸金業法施行規則１３条１号カによれば，従前の貸付に基づく債務の残高を貸付金額とする貸付について，１７条書面には「従前の貸付けの契約に基づく債務の残高の内訳（元本，利息及び当該貸付けの契約に基づく債務の不履行による賠償額の別をいう。）及び当該貸付けの契約を特定しうる事項」の記載が求められている。
本件のように従前の貸付の残債務と現実に交付された金員の合計が貸借の目的とされる場合では従前の債務の残高とその内訳（元本，利息，賠償金の別）及び現実の交付額をもってする借り換えである旨の記述がなければ，法１７条３号の「貸付けの金額」を明らかにしたものとはいえないと解される。しかし，本件では，現実の交付額をもってする借り換えである旨の記載がないから，同規則１号カにいう，新たな貸付け契約を特定する事項の記載がないことになり１７条書面を交付したとはいえない。
(エ)１８条書面の交付について


主　　　　　　文
１　控訴人Ｂの控訴に基づき，原判決主文一ないし六項を取り消す。２　前記取消しにかかる被控訴人Ｃの控訴人Ｂに対する請求のうち，原判決別紙物件目録一記載の土地が控訴人Ａの所有であることの確認及び同土地について控訴人Ａとの間で賃借権を有することの確認を求める各訴えを却下し，その余の請求をいずれも棄却する。
３　控訴人Ａの控訴をいずれも棄却する。
４　当審において追加された控訴人Ａの予備的請求を棄却する。５　訴訟費用は第１，２審を通じて，被控訴人Ｃに生じた費用の１０分の１と控訴人Ｂに生じた費用を被控訴人Ｃの負担とし，被控訴人Ｃに生じた費用の１０分の９及び被控訴人会社に生じた費用と控訴人Ａに生じた費用を控訴人Ａの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　控訴人Ｂ（甲事件）
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人Ｃの控訴人Ｂに対する請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人Ｃの負担とする。
２　控訴人Ａ（乙・丙各事件）
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人Ｃの控訴人Ａに対する請求を棄却する。(3)被控訴人Ｃは控訴人Ａに対し，原判決別紙物件目録三，同目録四の13，14記載の土地上から同目録五記載の建物を収去して，同土地を明け渡せ。
(4)被控訴人会社は控訴人Ａに対し，同目録五記載の建物から退去して，同建物を明け渡せ。
(5)被控訴人Ｃは控訴人Ａに対し，同目録二，四の１ないし19記載の土地を明け渡せ。
(6)被控訴人会社は控訴人Ａに対し，同目録二，三，四記載の土地を明け渡せ。
(7)被控訴人Ｃ及び被控訴人会社は控訴人Ａに対し，各自平成９年９月１１日から同目録二，三，四記載の土地の明渡済みに至るまで１か月当たり４４０万円の割合による金員を支払え。
(8)（当審における予備的請求）
被控訴人らは控訴人Ａに対し，控訴人Ａが被控訴人Ｃに１３００万円を支払うのと引き換えに同目録五記載の建物を収去して，同目録二，同目録四の１ないし19記載の土地を明け渡せ。
(9)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(10)(3)ないし(8)につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　被控訴人Ｃが控訴人Ａ所有の土地を自動車学校用地として賃借し，その後，被控訴人Ｃが経営する被控訴人会社においてこれを自動車学校用
地として利用しているという事案で
(1)甲事件は，被控訴人Ｃが前記土地の一部について所有権移転の本登記ないし仮登記を経由している控訴人Ｂに対して，前記本登記を経由している土地について控訴人Ａの所有であることの確認，被控訴人Ｃが賃借権を有することの確認及び土地使用を妨害する行為の禁止を求めるとともに本登記ないし仮登記の抹消登記手続を求めた事件(2)乙事件は，被控訴人Ｃが，前記土地の一部は賃貸していないとして賃借地の範囲を争う控訴人Ａに対して，賃借権の確認を求めた事件(3)丙事件は，控訴人Ａが被控訴人Ｃに対して，賃貸借は解除により終了した等として，自動車学校建物の収去と賃貸土地の明渡及び賃料相当損害金の支払を求めるとともに，被控訴人会社に対して，自動車学校建物からの退去と明渡及び占有している土地の明渡と賃料相当損
害金の支払を求めた事件
である。
原審が甲，乙事件の請求を認容し，丙事件の請求を棄却したため，これを不服とする控訴人Ｂ，同Ａが控訴したものである。なお，当審において控訴人Ａは，前記のとおりの立退料の支払との引き換えの建物収去土地明渡の予備的請求を追加した。
２　前提事実
(1)被控訴人Ｃと控訴人Ａとの間には，被控訴人Ｃが控訴人Ａ所有の原判決別紙物件目録二記載の土地，同目録三記載の土地，同目録四の３，４，６ないし14，16ないし19記載の土地（以下同目録記載の各土地を「本件一ないし四土地」等と略する。）計１７筆について，後記内容で借り受ける旨の昭和４５年３月１９日付け賃貸借契約書（甲５の３）（以下「本件契約書」という。）が存する。
賃　　料　月額８万８０００円
支払方法　毎月末日支払
目　　的　自動車学校の建物，その他諸施設の敷地として
利用
(2)被控訴人Ｃは，前記各土地及び本件一土地，本件四の１，２，５及び１５の土地を整地して自動車練習コース及び附属施設を完成させ，本件三土地，四の１３，１４の土地上に原判決別紙物件目録五記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築し，保存登記を経由してこれを自動車学校校舎等として使用するに至った。
(3)控訴人Ｂは，①本件一土地について，昭和６３年３月１日代物弁済を原因として名古屋法務局西尾支局同月９日受付第３３３０号により所有権移転登記を，②本件二土地ついて，昭和５９年７月３１日代物弁済予約を原因として名古屋法務局西尾支局同年８月１６日受付第１１８３１号により所有権移転請求権仮登記を，③本件三土地について，昭和５９年７月３１日代物弁済予約を原因として名古屋法務局西尾支局同年８月６日受付第１１４２２号Ａ持分全部移転請求権仮登記を，それぞれ経由している（以下「本件①ないし③登記」等と略し，併せて「本件各登記」という。）。
(4)控訴人Ｂは被控訴人Ｃに対し，本件①登記の経由後である昭和６３年３月１５日付け内容証明郵便で，本件一土地の使用を禁止する旨，同年６月２日付け内容証明郵便で，不動産侵奪罪で刑事告訴する旨の通知をした（甲１２，１３）。


(5)控訴人Ａは被控訴人Ｃに対して，平成元年，本件一ないし四土地の賃料は平成元年２月７日以降１か月４４０万円であることの賃料増額確認請求訴訟を提起（名古屋地方裁判所岡崎支部平成元年(ワ)第５１号）し，平成３年１１月１２日，同裁判所は，前記増額賃料は１か月１００万円であることを確認する旨の判決を言い渡した（甲３）。(6)被控訴人Ｃは，平成６年１月１７日に被控訴人会社を設立して，代表取締役に就任したが，同日からは被控訴人会社が前記自動車学校を営んでいる。
(7)控訴人Ａは，被控訴人Ｃに対して，本件賃貸借契約上の特約に基づく明渡義務があること及び無断転貸をしたことを理由に，平成６年６月１２日付け内容証明郵便で，本件賃貸借契約解除の意思表示をし，同意思表示はその頃被控訴人Ｃに到達した。
３　当事者の主張
（甲事件）
(1)被控訴人Ｃの主張
①控訴人Ｂは，本件①登記を経由した後，被控訴人Ｃに対して，前記のとおり本件一土地の使用を禁止するとか，不動産侵奪罪で告訴する旨の内容証明郵便を送付し，その後も同土地について自動車学校の使用を妨害する嫌がらせを継続している。
②　控訴人Ｂの本件各登記は実体のないものであり，仮に登記原因どおりの代物弁済があったとしても，同代物弁済は控訴人Ａと控訴人Ｂとの間の通謀虚偽表示によるものであり無効である。仮に控訴人Ｂが本件一土地を善意の第三者に譲渡すれば，被控訴人Ｃの賃借権が法的に否定される可能性もある。
③　したがって，被控訴人Ｃは控訴人Ｂに対して
(ア)本件一土地が控訴人Ａの所有であることの確認(イ)被控訴人Ｃが本件一土地について本件賃貸借契約に基づく賃
借権を有することの確認
(ウ)被控訴人Ｃの控訴人Ａに対する本件賃貸借契約に基づく賃借権を保全するため，債権者代位として，控訴人Ａが控訴人Ｂに対
して有する本件各登記の抹消登記手続
(エ)控訴人Ｂによる本件一土地の使用を妨害する一切の行為の禁止をそれぞれ求める。
(2)控訴人Ｂの主張
①控訴人Ｂと被控訴人Ｃとの間で，被控訴人Ｃが控訴人Ａに対して賃借権を有することを確認する利益はない。
②　本件一土地の所有権は控訴人Ｂにあり，すでに所有者でなくなった控訴人Ａとの間で賃借権を確認する利益はない。
③　本件一土地について，被控訴人Ｃは当初から賃借権を有さない。よって，当事者（原告）適格がない。
④　控訴人Ａは被控訴人Ｃに対して，平成６年６月１２日本件賃貸借契約を解除しているから，被控訴人Ｃは前同日以降本件二，三土地についても賃借権を失った。よって，被控訴人Ｃは本件②，③登記の抹消登記手続請求についても当事者（原告）適格がない。⑤　被控訴人Ｃの本件②，③登記の抹消登記手続請求は，後記別訴事件の既判力に抵触する。すなわち，被控訴人Ｃは，控訴人Ｂに対する昭和６２年(ワ)第１９６号所有権移転請求権仮登記抹消登記手続請求事件（以下「別訴事件」という。）において，債権者代位権に基づき，本件②，③登記の抹消登記手続請求と同じ請求をした。別訴事件は，裁判所の勧告により被控訴人Ｃが訴えを取下げ，これに伴う裁判上の和解が成立した。よって，被控訴人Ｃの本件②，③登記の抹消登記手続請求は別訴事件の和解内容と抵触し，許されない。
（乙事件）
(1)被控訴人Ｃの主張
①本件賃貸借契約の対象とされた土地は本件一ないし四の土地である。②　しかるに，控訴人Ａは被控訴人Ｃの本件一，二土地に関する賃借権を争っている。
③　仮に，本件一，二土地が本件賃貸借契約の対象となっていなかったとしても，被控訴人Ｃは本件賃貸借契約の対象地として２０年以上にわたってこれを占有し，かつ賃料を支払ってきた。よって，被控訴人Ｃは，本件一，二土地について賃借権を時効取得した。よって，本訴において賃借権の取得時効を援用する。
④　控訴人Ａは，本件一土地の所有権が控訴人Ａから控訴人Ｂに移転していることから，被控訴人Ｃが控訴人Ａとの賃借権を確認する意味がない旨主張するが，前記のとおり本件一土地に関する本件①登記は通謀虚偽表示により無効の登記である。
⑤　よって，被控訴人Ｃは控訴人Ａに対し，被控訴人Ｃと控訴人Ａとの間において，本件一，二土地について自動車学校の建物，その他諸施設の敷地利用を目的とする賃借権を有することの確認を求める。
(2)控訴人Ａの主張
①　本件一土地は本件賃貸借契約の対象となっていない。なぜなら，本件賃貸借契約は昭和４５年３月１９日に締結されたものであるところ，控訴人Ａが本件一土地を取得したのは昭和４８年１１月２８日であり，本件賃貸借契約当時，本件一土地は控訴人Ａの所有ではなかったからである。また，本件一土地は，昭和６３年３月１日代物弁済を原因として控訴人Ｂにその所有権が移転している。
②　被控訴人Ｃが本件一，二土地について賃借権の確認を求める請求は，あたかも一筆の土地の一部についてその所有権の確認を求めるのと同様であり，このような賃借権の一部の確認請求は許されない。
（丙事件）
(1)控訴人Ａの主張


①本件二，三及び四土地は控訴人Ａの所有である。②　本件賃貸借契約の対象とされた土地は，本件二，三土地，本件四の３，４，６ないし14，16ないし19の土地である。したがって，本件四の１，２，５及び15の土地は本件賃貸借契約の対象となっていない。③　本件賃貸借契約には，賃借人は自動車学校の経営廃止をする等の原因で本賃貸借契約が終了したときは，賃借土地を賃貸人に明け渡さなければならない旨の特約（以下「本件特約」という。）がある。平成６年１月１７日以降は被控訴人会社において自動車学校を営んでおり，被控訴人Ｃ自身は自動車学校の経営を廃止したものであるから，本件特約により本件賃貸借契約は終了した。よって，被控訴人Ｃは控訴人Ａに対して，本件賃貸借契約の終了に基づき，賃借土地を明け渡す義務がある。
④　被控訴人Ｃは，被控訴人会社を設立し，被控訴人Ｃが賃借していた土地を控訴人Ａに無断で被控訴人会社に転貸した。同転貸が本件賃貸借契約の信頼関係を破壊するに足るものであることは以下の理由から明らかである。
(ア)土地の賃借権譲渡・転貸に賃貸人の承諾を要求している民法６１２条の法意は，このような賃借権の譲渡・転貸の際に伴う譲受人（転借人）から譲渡人（転貸人）に支払われる反対給付の一部を承諾料等として賃貸人にも取得させる機会を持たしめることにある。
(イ)本件契約書に記載された計１７筆の賃貸土地の平成１０年度の固定資産税評価額合計額は１０億９０００万円余であるところ，被控訴人会社が取得した転借権の価格はその約４分の１と仮定しても，２億７２５０万円の権利を無償で取得したことになる。また，税実務上許容される転借料は，土地価格の６パーセントの半額である年額３３６０万円となるべきであるにもかかわらず，被控訴人会社が被控訴人Ｃに支払っているのは年額１８００万円にすぎない。
(ウ)他方，控訴人Ａが被控訴人Ｃから受領している賃料額は年額１２００万円にすぎず，かつ控訴人Ａを含む家族が納付している固定資産税の年額は５５６万円余にのぼる。したがって，控訴人Ａは，賃料相当額の半額を固定資産税として納付し，その余の金額に所得税が課されるため，実際には賃料額の半額以下の金額しか取得していないことになる。
(エ)このように，被控訴人Ｃの被控訴人会社に対する無断転貸により，被控訴人会社は多大な利得を得ている一方で，控訴人Ａは不当に低廉な賃料額しか得られていないのであるから，前記転貸が控訴人Ａ・被控訴人Ｃ間の賃貸借における信頼関係を破壊するに足りるものである。
⑤　控訴人Ａは被控訴人Ｃに対し，本件賃貸借契約を解除したから，被控訴人Ｃは，本件賃貸借契約の対象となっていた本件二，三土地，本件四の３，４，６ないし14，16ないし19の土地について占有権原を失った。
⑥　また，被控訴人Ｃには，当初から本件四の１，２，５及び15の土地の占有権原はない。
⑦しかるに，被控訴人Ｃと被控訴人会社は，本件二ないし四土地を占有している。
⑧　本件二ないし四土地の一か月当たりの使用相当損害金は４４０万円を下らない。
⑨　よって，控訴人Ａは
(ア)被控訴人Ｃに対して，本件賃貸借契約の終了あるいは所有権に基
づき，本件建物の収去と本件二ないし四土地の明渡
(イ)被控訴人会社に対して，所有権に基づき本件二ないし             四土
地の明渡
(ウ)被控訴人Ｃ及び被控訴人会社に対して，本訴状送達の日の翌日である平成９年９月１１日から前記土地の明渡済みまで１か月当
たり４４０万円の割合による賃料相当損害金の支払
をそれぞれ求める。
⑩　（当審における予備的請求）仮に，前記請求が認められないとしても(ア)本件賃貸借契約は期間の定めがないから，昭和４５年３月１９日から３０年を経過した平成１２年３月２０日の経過をもって期間満了となる。
(イ)控訴人Ａは被控訴人Ｃに対して，平成１２年３月１５日到達の内容証明郵便により，期間満了した場合には更新を拒絶する旨の通知をした（丙１０の１，２）。
(ウ)控訴人Ａには，次のとおり土地の明渡を求める正当事由がある。
<ア>平成１２年度の路線価に依拠して被控訴人らが占有している本件土地全部（計２２筆）の公示価格を算定すると，１５億４５００万円余となるところ，年額適正賃料は，法人税基本通達によると地価の６パーセントであるから，９２７０万円余となるべきものである。しかるに，本件賃貸借における賃料は年額１２００万円という不当な低廉となっている。その原因は，控訴人Ａが賃料の増額を求めても，被控訴人Ｃにおいて，本件賃貸借契約前は水田であったことから収穫の米穀価格を基礎として，その後の米価と公租公課の上昇分の増額で足りるとの主張に固執して，控訴人Ａの適正な賃料増額要求を拒否してきたことによるものである。
<イ>控訴人Ａは，平成３年８月２０日生まれの高齢者であるから，近い将来において同人を被相続人とする相続税課税がなされる事態にも対応せざるを得ない状況下にある。この場合，控訴人Ａの相続人（妻と３人の子）に課せられる相続税は合計で４億５２２０万円余と想定されるところ，このような多額の納税資金を調達するにためには，賃貸にかかる本件各土地を更地として第三者に売却する以外にない。
<ウ>他方，被控訴人会社は，このように高額な土地を利用しながら，平成１０年度（同年８月１日～翌年７月３１日）で３２６万円余，平成１１年度で７１２万円余の利益しか上げられない社会的存在にすぎない。しかも，本件建物は，３０年前に廃校になった学校の木造校舎を移築したもので老朽化しており，償却済みの施設である。
(エ)さらに，控訴人Ａは被控訴人Ｃに対して，前記正当事由を補完するものとして，本件建物の評価額６０２万円余の約倍額である１３００万円を支払う用意がある。
(オ)　よって，予備的に，控訴人Ａは被控訴人らに対して，控訴人Ａが被控訴人Ｃに１３００万円を支払うのと引き換えに本件二ないし四土地を明渡すことを求める。
(2)被控訴人らの主張


①　被控訴人Ｃは被控訴人会社に対して，被控訴人Ｃ所有の本件建物を賃貸しているにすぎず，土地の転貸借にはあたらない。②　仮に被控訴人Ｃが被控訴人会社に対して土地を転貸したとしても，被控訴人会社は道路交通法１０７条の１１（現行１０８条）の改正（平成５年法律第４３号）に伴い，愛知県公安委員会からの指導に基づき設立されたものであり，被控訴人Ｃが経営していた当時とその内容は同じであるから，無断転貸による解除権は生じない。③　仮に，控訴人Ａによる本件賃貸借契約の解除に理由があるとしても，控訴人Ａは解除後も被控訴人Ｃから支払われる賃料を受領しているから，控訴人Ａは被控訴人会社に対する転貸を追認したというべきである。
④（控訴人Ａの予備的請求に対して）
(ア)本件賃貸借契約は被控訴人Ｃが自動車学校の経営を続ける限り継続するというのが契約当事者である控訴人Ａと被控訴人Ｃの意思であり，本件建物の朽廃時期をもって期間満了とする旨の定めがあるものである。
(イ)仮に期間の定めがないとしても，借地法上更新拒絶の要件としては，「正当事由の存在」と「期間満了後の遅滞なき異議」が必要である（同法４条）ところ，控訴人Ａ主張の更新拒絶の通知は期間満了前にされたものであるから「期間満了後の遅滞なき異議」にあたらないことは明らかである。
(ウ)控訴人Ａの土地明渡の正当事由がある旨の主張は否認ないし争う。被控訴人Ｃは，本件各土地を賃借するに際して，自動車学校用の敷地とするために，埋立造成工事，本件建物その他の施設の整備等に４億円を超える費用を投下しているが，本件建物等の施設は老朽化していないし，現にこれらを利用した自動車学校において，西尾市や西尾警察署の委託を受けて幼稚園児らに対する交通安全教育の実施や自動車運転免許者に対する愛知県公安委員会の講習機関としての役割を果たしており，Ｄ自動車学校ａ校は公益性を有する存在となっているのである。
４　争点
(1)丙事件について
①　本件賃貸借契約の対象土地の範囲
②　約定又は無断転貸を理由とする解除による本件賃貸借契約　の終
了の有無
③　期間満了による本件賃貸借契約の終了の有無（予備的請求）
(2)乙事件について
①　訴えの適否
②　本件賃貸借契約の対象土地の範囲
(3)甲事件について
①　訴えの適否（確認の利益の有無）
②　既判力抵触の有無
③　賃貸借契約の対象土地の範囲
④　妨害行為禁止請求の当否
第３当裁判所の判断
１　本件契約書には，被控訴人Ｃと控訴人Ａとの賃貸借契約の対象土地として，本件一ないし四土地から，本件一土地，四の１，２，５及び15土地を除いた各土地は明示されているが，本件一土地，四の１，２，５及び15土地は明示されていないところ，被控訴人Ｃによる賃借の対象土地の範囲について（全事件共通）判断する。
(1)前提事実に加えて，証拠（甲５の１，控訴人Ａ［原審］，被控訴人Ｃ兼被控訴人会社代表者［原審・当審］，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
①　被控訴人Ｃは，愛知県岡崎市ｂ町において，昭和３５年８月頃からＤ自動車学校を開設経営していたところ，昭和４４～４５年頃，愛知県西尾市内においても自動車学校を開設することを計画し，その適地として控訴人Ａが農地として所有する一塊の土地である本件各土地を賃借することとした。
②　本件各土地の位置関係は甲１９のとおりであり，全体でおよそ四角形の形状をなす一塊の土地となっているところ，本件契約書上に賃貸借土地として記載の漏れている前記各土地のうち，本件一土地は，一塊の土地の南東角付近に位置し，本件四の３，４土地に挟まれた細長い畦畔（赤道）として国の所有するところであった土地であり，本件四の１，２及び５土地は一塊の土地の東側の一辺に位置し，いずれも昭和４４年３月２０日付けの分筆により生じた土地であり，同様に一塊の土地の東側に位置する本件四の３，４，５及び９土地も前同日付けで分筆され，一塊の土地の東側の一辺を隣地と画する境界線が直線となるようになっている。
また，本件四の１５土地は一塊の土地の西北角付近に位置し，本件三土地，四の１３及び１４土地に挟まれ，同土地とともに一塊の土地の西側の一辺を隣地と画する境界線が直線となるようになっている（甲１９，丙２の１，２，３の２ないし７，１０）。③　被控訴人Ｃは，農地（田）であった本件各土地の一部がいわゆる深田として低地であった部分に土砂を搬入して埋め立てて，自動車学校敷地用に造成したうえ，昭和４６年２月１９日愛知県公安委員会から指定自動車教習所の指定を受けて「Ｄ自動車学校ａ校」の名称で自動車学校を開校した（甲５の４，５，甲１４，１５，３０）。④　本件一土地は外周コースの一部であり，踏切が設置されており，同土地は自動車学校を経営するために必要不可欠な土地部分であり（甲５の１，甲１４，１９），本件二土地は南北に細長く伸びる土地であるが自動車教習コースの一部であり，本件三土地は自動車の校舎，事務所敷地の一部である（甲１４，１９，乙４）。⑤　このように本件各土地が自動車学校の敷地として利用されるようになった後，本件一土地は，昭和４８年１１月７日受付で大蔵省の所有権保存登記がされ，同年１０月３１日売買を原因として同年１１月２８日受付で，控訴人Ａに所有権移転登記が経由され（甲８，丙１，３の１），本件四の１，２土地は，昭和４７年１２月５日交換を原因として昭和５４年７月９日受付で控訴人Ａに所有権移転登記が経由された（丙２の１，３の２，３）。


(2)以上の認定事実によると，本件一土地，四の１，２，５及び15土地は，本件契約書上賃貸借の対象土地として明示されていないとはいえ，前記のような土地の位置，形状，分筆の経緯，被控訴人Ｃによる本件各土地の埋立造成と自動車学校用敷地としての利用の開始，継続に照らすと，控訴人Ａと被控訴人Ｃとの間においては，前記各土地も本件契約の賃貸借土地の一部とすることを合意してその引渡を了したものと認めるのが相当であり，本件契約書上賃貸借の対象土地として明示されなかったのは，本件契約書作成当時，前記各土地（但し，本件四の１５土地を除く。）が未だ控訴人Ａの所有名義になっていなかったからにすぎないものと推察される。
なお，本件四の１５土地が本件契約書に明示されなかった理由は証拠上不明であるが，これをもって賃貸借の対象土地に含まれるとする前示判断を左右するに足りるものではない。
２　控訴人Ａは，本件賃貸借契約は被控訴人Ｃの無断転貸による解除あるいは約定の終了原因により終了した旨主張するので，以下検討する（丙・乙事件）。
(1)前記認定事実（前提事実を含む。）に加えて証拠（被控訴人Ｃ兼被控訴人会社代表者［原審・当審］，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
①　被控訴人Ｃは，本件賃貸借にかかる本件各土地において自動車学校を経営していたが，道路交通法１０７条の１１（現行１０８条）の改正（平成５年法律第４３号）に伴い，公安委員会は，免許関係事務の全部又は一部を総理府令で定める法人に委託することができると定められ，愛知県公安委員会は個人経営の自動車学校に対し，前記改正が施行される平成６年６月までに自動車学校を法人化するように行政指導した（甲１６，１８）。
②　そこで，被控訴人Ｃは，前記行政指導に従い，個人経営であった自動車学校を法人化することとし，平成６年１月１７日付けで被控訴人会社を設立登記し，代表取締役に就任した。法人化以来，被控訴人Ｃは被控訴人会社の発行済株式総数２００株のうち，１９６株を所有し，その余の株も被控訴人Ｃの家族が所有している（甲１７，丙５）。③　被控訴人Ｃは，表記訴訟代理人弁護士を通じて，控訴人Ａに対し，平成６年４月１１日付けで，被控訴人会社を設立した経緯とともに今後被控訴人会社が被控訴人Ｃから本件建物を賃借して自動車学校を経営することになるものの，本件各土地の賃借権の譲渡・転貸にはあたらないとする内容の書面を送付し，控訴人Ａの理解を求めた（甲１）。
④　これに対して，控訴人Ａは被控訴人Ｃに対し，同年６月１２日付けで，被控訴人Ｃが被控訴人会社に本件建物と関係のない敷地部分を賃貸することについて控訴人Ａの承諾がないとして本件賃貸借を解除する旨の書面を送付した（乙１）。
(2)以上の認定事実によると，自動車学校経営の法的主体が被控訴人Ｃから被控訴人会社に変更されたことにより，被控訴人Ｃが控訴人Ａから借り受けていた土地の利用については，被控訴人Ｃから被控訴人会社に転貸されたものと認められる。
この点について，被控訴人らは，被控訴人会社は被控訴人Ｃから本件建物を賃借しているにすぎず，本件各土地の賃借人は依然として被控訴人Ｃであるから，賃借権の譲渡・転貸はない旨主張する。しかしながら，被控訴人会社は被控訴人Ｃから建物を賃借するとともに，被控訴人Ｃが控訴人Ａから賃借している本件各土地についても自動車学校用地として利用しているとみるべきであるから，その実態からすれば，被控訴人会社が被控訴人Ｃから本件各土地を転借しているものと評価するのが相当であり，被控訴人らの前記主張を採用することはできない。
(3)もっとも，この転貸は，自動車学校経営の法的主体が被控訴人Ｃ個人から前記認定の事情により被控訴人会社という法人に変わったにすぎないものであり，自動車学校用地としての本件各土地の利用の実質には何ら変更がないのであるから，賃貸人たる控訴人Ａとの間の信頼関係を破壊するものとはいえず，背信行為と認めるに足りない特段の事情がある。
よって，無断転貸を理由とする控訴人Ａの解除は効力がないというべきである。
(4)また，本件賃貸借契約において，賃借人は自動車学校の経営廃止をする等の原因で契約が終了した場合には賃借地を明け渡す旨の本件特約があるところ（甲５の３，乙２），控訴人Ａは，前記約定を理由に被控訴人Ｃは自動車学校の経営をやめたのであるから賃借土地を返還すべきである旨主張する。しかしながら，被控訴人Ｃは被控訴人会社の代表者として依然として自動車学校の経営の中心的立場にあり，被控訴人Ｃにおいて自動車学校の経営を廃止したとは到底いえない。よって，本件特約による終了も認めることはできず，控訴人Ａの前記主張も理由がない。
３　さらに，控訴人Ａは，当審において期間満了による終了を主張するので，検討する。
(1)本件賃貸借契約は，期間の定めがないから，賃貸借の開始日である昭和４５年３月１９日から３０年の平成１２年３月２０日の経過をもって期間満了になるところ，被控訴人Ｃは本件各土地を自動車学校用地として被控訴人会社に転貸して，その使用を継続しているのであるから，控訴人Ａにおいて遅滞なく異議を述べたこと及び更新を拒絶するについて正当事由のあることを基礎づける事実を具体的に主張立証しなければならない（借地借家法付則４条但書，旧借地法２条１項，６条）。控訴人Ａは被控訴人Ｃに対し，平成１２年３月１５日到達の書面をもって更新拒絶の通知をしており（丙１０の１，２），当審において平成１４年１月２８日受付で予備的請求の申立てをして，同請求を維持しているのであるから，遅滞なく異議を述べたものと評価することができる。なお，本件賃貸借契約が期間の定めがないものであるとする点に関して，被控訴人らは，本件賃貸借契約は被控訴人Ｃが自動車学校の経営を続ける限り継続するというのが契約当事者である控訴人Ａと被控訴人Ｃの意思であり，本件建物の朽廃時期をもって期間満了とする旨の定めがあるものである旨主張するが，本件契約書３条２項の「賃借地上の建物が滅失し，更らに建物を建築しようとするときは，賃貸人と協議すること。」との記載（甲５の３，乙２）は，賃借人の約諾条項であることは同条本文の記載から明らかであり，前記記載をもって賃貸借期間を定めた条項と解することはできないから，被控訴人らの前記主張を採用することはできない。


(2)そこで，控訴人Ａの更新拒絶に正当事由があるかどうかについて検討をすすめる。
①　ここにいう正当事由とは，土地の所有者（賃貸人）自ら土地を使用することを必要とする場合その他正当の事由がある場合をいうことは旧借地法６条１，２項，４条１項但書から明らかであり，また正当事由の判断にあたっては賃貸借の当事者双方の利害関係その他諸般の事情を考慮することを要するところ，控訴人Ａの主張する正当事由は，要するに，賃貸土地の時価は高額であるのに賃料が不当に低額であり，賃貸人が死亡した場合，賃貸土地の相続税の負担が大きいから，これを売却する必要がある一方，賃借人は高額な賃借土地を利用しながらさしたる収益を上げることができず，賃借土地上の建物も老朽化しているというものであり，賃貸人自ら土地を使用する必要性については何らの主張をしない。
②　本件賃貸借の目的が，被控訴人Ｃによる自動車学校の経営にあり，そのために被控訴人Ｃにおいて，農地であった本件各土地の埋立造成や本件建物等の諸施設の整備とその維持に相当の資本を投下していることは前記認定事実からしても明らかであり（なお，甲２７は本件各土地の埋立造成と建物設置工事として４億円余の費用を要する旨の見積書であり，このとおりの費用を要したかどうかはともかくとして，相当額資本を投下していることは明らかである。），本件建物等の施設が老朽化していると認めるに足りる証拠もない。加えて，Ｄ自動車学校ａ校は，西尾市や西尾警察署の委託を受けて幼稚園児らに対する交通安全教育の実施や自動車運転免許者に対する愛知県公安委員会の講習機関として相当の社会的役割を果たしていることが認められる（甲３１ないし３７）。
(3)以上に指摘の事情によると，控訴人Ａの更新拒絶には正当事由があるとは到底いえないから，正当事由の補完としての立退料について検討するまでもなく，本件賃貸借は法定更新されたものというべきである。よって，控訴人Ａの本件賃貸借の期間満了による終了を前提とする予備的請求も理由がない。
４　乙事件について
(1)前記認定事実によると，本件一，二土地も本件賃貸借契約の対象土地として被控訴人Ｃが賃借権を有するものであるところ，控訴人Ａはこれを争っていることは明らかであるから，被控訴人Ｃの乙事件請求は理由がある。
(2)この点に関して，控訴人Ａは，本件一土地の所有権は既に控訴人Ｂに移転しているから，被控訴人Ｃが控訴人Ａとの間で賃借権を確認する意味がない旨主張するが，被控訴人Ｃにおいて控訴人Ｂに対する前記所有権移転を争っていることに鑑みると，所有権の帰属者如何にかかわらず，被控訴人Ｃは賃借権を確認する法的利益を有するというべきであり，控訴人Ａの前記主張は採用することができない。また，控訴人Ａは，賃借権の一部の確認請求は許されない旨も主張するが，賃貸借の対象土地の範囲について当事者間で争いがある場合に，これを確認する法的利益を有することはいうまでもなく，控訴人Ａの前記主張は独自の見解であって採用することができない。
５　甲事件について
(1)甲事件請求として，被控訴人Ｃは控訴人Ｂに対し
①　本件一土地が控訴人Ａの所有であることの確認
②　被控訴人Ｃが本件一土地について本件賃貸借契約に基づく賃借権
を有することの確認
③　被控訴人Ｃの控訴人Ａに対する本件賃貸借契約に基づく賃借権を保全するため，債権者代位として，控訴人Ａが控訴人Ｂに対して有
する本件各登記の抹消登記手続
④　控訴人Ｂによる本件一土地の使用を妨害する一切の行為の禁止をそれぞれ求めるので，以下前記各請求の適否について検討す　　　る。(2)まず，前記①，②の各確認請求についてみるに，被控訴人Ｃが控訴人Ａとの間で，本件一土地について本件賃貸借契約に基づく賃借権を有することは前記認定のとおりであり，控訴人Ｂが被控訴人Ｃに対し，本件①登記の経由後である昭和６３年３月１５日付け内容証明郵便で，本件一土地の使用を禁止する旨，同年６月２日付け内容証明郵便で，不動産侵奪罪で刑事告訴する旨の通知をしていることは前提事実(4)のとおりである。
したがって，本件一土地の所有権を取得したとする控訴人Ｂは，被控訴人Ｃによる土地の占有権原を否定していることになるから，被控訴人Ｃとしては控訴人Ａに対する占有権原を主張してこれを確認する法的利益を有することは認められる。
しかしながら，被控訴人Ｃの前記②の確認請求は，控訴人Ｂに対する占有権原としての賃借権の確認を求めるものではなく（前記②の確認請求が，被控訴人Ｃにおいて控訴人Ｂを新所有者であることを認めた上で，その新所有者に対して，対抗力のある賃借権の確認を求める趣旨であると解することはできない。），控訴人Ａに対する賃借権の確認を控訴人Ｂとの関係で求めるというものである。
そうすると，控訴人Ａに対する賃借権を控訴人Ｂとの関係で確認したとしても，これは被控訴人Ｃと控訴人Ｂとの間の本件一土地に関する何らかの権利又は法律関係の存否に影響を及ぼすものではないというべきである。
また，これと同様に，控訴人Ａの所有権の有無を控訴人Ｂとの関係で確認したとしても，被控訴人Ｃと控訴人Ｂとの間の本件一土地に関する何らかの権利又は法律関係の存否に影響を及ぼすものでもない。よって，被控訴人Ｃの前記①，②の各確認請求は，いずれも確認の利益を欠くものとして却下を免れない。


平成一一年(ネ)第三四二四号不正競争行為差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第八八三九号）
平成一一年一一月二日口頭弁論終結
判決
控訴人   　　　協立エアテック株式会社
右代表者代表取締役【Ａ】
右訴訟代理人弁護士永野周志
被   控   訴   人　　　エアコンスター株式会社
右代表者代表取締役【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士牛久   保　秀    　樹
同　　　南   惟孝
主文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における新請求を棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人は、原判決添付の別紙被告物件目録記載の各物件を販売してはならない。
被控訴人は、控訴人に対し、金二六五六万九六七〇円及びこれに対する平成一〇年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　当審における新請求の趣旨
被控訴人は、控訴人に対し、金二六五六万九六七〇円及びこれに対する平成一〇年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　控訴人製品（控訴人の製造販売する空調ユニットシステム。品名・型式「ＶＡＶ・ＣＡＶ・ファス一体型ＦＰ形」。フレキシブルダクトが合計六本、八本、一〇本接続されるタイプの形状は、順に原判決添付の別紙原告物件目録４ないし６記載のとおりであり、それぞれの本体部分の形状は、順に原判決添付の別紙原告物件目録１ないし３記載のとおりである。）の形態の商品表示性及び周知性について(一)　商品表示が法的保護の対象とされる理由に即すると、商品の形態における商品表示性の有無は、商品全体の形態が需要者にもたらす当該商品の認識像が他の商品と区別することができるものであるか否かによって決定されるものと解される。したがって、商品を構成する個々の部品や装置がすべてありふれたものであっても、それらを組み合わせた場合に、組み合わせた全体として特定のイメージや印象を抱かせる特徴的な形態となるのであれば、商品表示性を有するものと解すべきである。
この立場に立ってみた場合、控訴人製品は、控訴人が被控訴人製品の開発より前の平成三年末に開発した空調ユニットシステム（商品名「ＦＡＳＵ」。以下「ＦＡＳＵ」という。）とともに、直方体のミキシングチャンバー（控訴人製品の場合）あるいはチャンバー（「ＦＡＳＵ」の場合）の左右側面に複数のフレキシブルダクトが左右対称的に接続された形態（蟹型の形態）であり、この形態は、商品全体として、需要者に蛸、蜘蛛その他の動物を連想させているものである。このことは、控訴人製品や「ＦＡＳＵ」に接した需要者の大半が蛸や蜘蛛等を連想していることからも明かである。
よって、控訴人製品の形態に特異性がないとし、控訴人製品の商品表示性を否定した原判決は、控訴人製品の形態の商品表示性についての認定を誤ったものである。
(二)　原判決は、控訴人製品について、ミキシングチャンバーの直方体の形態が、チャンバーに要求される機能を果たすために通常選択される形状であると認定した。しかし、直方体という形状は、チャンバーの唯一無二の形態でもなければチャンバーに求められる調和空気の分配・送風機能を果たすうえで技術的に最も合理的な形態でもない。したがって、原判決の上記認定は、誤っている。(三)　ミキシングボックスに接続されるダクトの本数は、設置場所の具体的な状況や吹出口との位置関係に応じて異なってくるが、それは当該商品を購入した後に使用状況や使用環境等に応じて需要者によってなされる事後的な形態の変更である。例えば、五本のダクトが接続されたために事後的に当初の形態と異なる形態となっても、それは、その製品に予定されている形態の変更であって、形態の変化が予定されており、その変化には法則性があるから、需要者は、五本のダクトが接続されたものも六本のダクトが接続されたものと同一のものとして認識することができる。事後的な形態の変更は需要者にとってはあらかじめ予測される範囲内にある。要するに、商品が購入された後に当該商品の使用状況や使用環境等に応じて商品に加えた形態の変更により生じる事後的な形態、特に需要者自身により当該商品に加えられた形態の変化により生じる事後的な形態は、商品の形態の商品表示性の有無とは無関係である。
したがって、ミキシングチャンバーに接続されるダクトの本数について、ミキシングチャンバーに接続されるダクトの本数は、設置場所の具体的状況、吹出口との位置関係により左右されるものであって、あらかじめ自由に選択できるものとはいえないとした原判決の認定は、誤っているものである。(四)　これまでに、控訴人製品あるいは「ＦＡＳＵ」と形態が同一である同一の種類の商品は、販売されたことはなかった。一方、控訴人は、積極的に「ＦＡＳＵ」の宣伝広告を行ったこと、全国的規模で、自らあるいは代理店や販売店等の販売商社を通じて「ＦＡＳＵ」の販売を行ってきたことなどによって、現在では「ＦＡＳＵ」と直接に競合する商品はなく、「ＦＡＳＵ」の独占的販売状態が形成され、その形態は、全国的に周知となっている。控訴人製品は、このような商品識別力を有する「ＦＡＳＵ」を基礎とするものであるから、控訴人製品も商品識別力を獲得しているものである。
２　控訴人製品と被控訴人製品（原判決添付の別紙被告物件目録４ないし６記載の空調装置。それぞれの本体部分の形状は、順に原判決添付の別紙被告物件目録１ないし３記載のとおりである。）との混同について


(一)　需要者は、控訴人製品について、控訴人製品の形態のデザインそれ自体（デザインそれ自体の意匠権的価値）に着目して商品選択を行うのではなく、控訴人製品の機能に着目して商品選択を行うとしても、控訴人製品の形態には商品表示性があるので、需要者は、直方体のチャンバーの左右両側面に複数のフレキシブルダクトが左右対称的に接続された形態（蟹型の形態）をもって、風量バランス調整機能と調和空気の分配・送風機能との二つの機能をもった空調ユニットシステム、すなわち、控訴人製品を認識する。したがって、商品の形態が控訴人製品の形態と同一であれば、需要者は、それが控訴人製品であるのかそれ以外の商品であるのかを区別することができず、混同を生ずるのである。
要するに、混同は、商品選択の基準（購入動機）とは異なる次元で発生する問題であって、控訴人製品が商品の形態のデザインそれ自体の意匠権的価値に着目して取引されるものではないということは、控訴人製品について混同が生じないことを何ら根拠づけるものではない。
(二)　原判決は、控訴人製品や被控訴人製品のような商品は、店頭で並べて販売されることはなく、主としてビルの建設工事を請け負った設計会社、建設会社又は空調設備会社が、空調製品の製造販売業者に対して、カタログ、パンフレット等から、販売会社や製品の機能等を詳細に検討した上で発注される商品であるとの事情を理由に、控訴人製品の形態的な特徴から、控訴人製品と出所等の混同を招く事態を想定することができないと判断している。しかし、原判決は、販売商社が被控訴人製品を取り扱う場合を全く判断しておらず、しかも販売商社が被控訴人製品を取り扱う場合には、取引上の具体的な種々の事情により混同を生じ得ることを看過している。
３　不正競争防止法二条一項三号にいう「最初に販売された日」について控訴人製品は、「ＦＡＳＵ」の改良品や部分的な手直し品でなく、新たに開発された製品であり、形態の面でも、控訴人製品と「ＦＡＳＵ」とは、定風量装置（ＣＡＶ）と可変定風量装置（ＶＡＶ）とがミキシングチヤンバーの後面に接続されている二本の角状の突起が形成されているか否かで外観的に区別することができるのであり、この差異は、わずかな形態上の変更を加えたものではない。控訴人製品と「ＦＡＳＵ」とは、同一形態ではない。
したがって、控訴人製品についての模倣禁止期間の起算日を「ＦＡＳＵ」が最初に販売された平成四年三月であるとした原判決は、誤っている。そして、不正競争防止法二条一項三号が模倣行為を禁止するのは、模倣行為を禁止することにより、先行開発者が投下した開発費用や労力の回収の終了を可能ならしめて個性的な商品開発や市場開拓のインセンティブ（動機付け）を与えることにあるから、このような立法趣旨に即して解釈すると、模倣禁止期間の起算点は、新商品を開発するために先行開発者がそれの開発に投下した開発費用等の回収が可能となる時より後でなければならず、本件でいえば、不正競争防止法二条一項三号にいう「最初に販売された日」とは、控訴人製品が最初に出荷された平成九年三月一〇日ころがそれに該当するものとするべきである。
４　不法行為に基づく損害賠償（選択的追加的請求）について控訴人は、某空調設備会社が品川インターシティの空調設備の発注先を控訴人に発注することを期待して、その判断材料として、同会社に、当時秘密情報であった控訴人製品に関する技術情報を開示した。ところが、某空調設備会社は、控訴人から開示された右技術情報に基づいて、被控訴人に、品川インターシティＡ棟の空調工事を発注し、控訴人製品のとおりに被控訴人製品を製造するように指示し、被控訴人は、これを受けて、某空調設備会社を介して入手した当該技術情報に基づいて、被控訴人製品を製造した。そのため、控訴人は、品川インターシティのＡ棟について控訴人製品の受注を受けられたであろう機会を不当に奪われた。某空調設備会社の右行為は、不法行為に該当し、被控訴人の行為は、右会社との共同不法行為に該当する。
よって、控訴人は、不法行為を選択的に主張し、被控訴人に対し損害賠償を求める。
二　当審における被控訴人の反論の要点
１　控訴人製品の形態の商品表示性と周知性について
(一)　控訴人製品又は「ＦＡＳＵ」製品の形態の特徴とは、直方体の箱に複数のダクトの接着する口がついているということである。チャンバーとは英語で「直方体の箱」との意味もあるのであり、排気するダクトの本数は、建築側の依頼により決まることであり、フレキシブルなダクトは、狭い天井を通るために、他の空調用ダクトにおいても通常利用されていることである。右形態は、商品の有する通常の形態に属するものである。
(二)　控訴人は、直方体の形態は唯一無二の形態ではなく、技術的に最も合理的な形態でもないと主張する。しかし、被控訴人が主張し、原判決も認定しているのは、控訴人製品の形態が、「商品の出所を示すような」特徴ある商品の形態をしておらず、通常の形態の一つであるということであって、控訴人製品の形態が唯一無二の形態であり、技術的に最も合理的な形態であるかどうかとは関係のないことである。
(三)　控訴人は、排気ダクトの本数について、事後的な形態の変更であって、商品の形態の商品表示性の有無とは無関係である旨主張しているが、建物の設計者は、ビル建築の設計に合わせて空調設備を確定するのであり、部屋数、空調設備の数、空調の送風口の数にそってダクトの数は限定されるのである。たかだか空調機のイメージから設計が規定されるなどということは全くあり得ないことであり、控訴人の主張は失当である。
(四)　控訴人は、「ＦＡＳＵ」と同種商品は存在しないなどとして、原判決の認定を批判している。しかし、そもそも、控訴人の主張する商品の形態なるものは、直方体の箱と、注文者の希望により定まる数本のダクト、天井をはわせるフレキシブルなダクトという形態である。それは、冷温風を混合して排出する際における、通常想定される形状でしかなく、同様の形態の商品が全く存在しないなどとの主張は、暴論である。
従来から、被控訴人の会社だけをみても、ＶＡＶ、ＣＡＶの製作により冷温風の混合、排出装置を製造販売していた。他の会社では、実際に、混合空気を数本に分配する製品を製造販売していた。出口が一本であるか数本であるかということは、建築上の必要性に従って決まることであり、そこには何らの独創性もない。そして、実際にも、控訴人製品と同様の形態を有する商品が販売されており、控訴人製品において独占的販売状態が形成されているとか、その形態が「ＦＡＳＵ」しかないとの認識が業界に形成されているなどという事実は一切存在しない。
２　控訴人製品と被控訴人製品との混同について


本件のような空調システムは、一般顧客が直接購入するものではなく、本格的なビル工事に当たり、設計事務所と建設業者の専門家が選定して採用される製品である。採用に当たっては、製品名が特定されるとともに、製造業者も当然、専門家によって確認される。そのため、控訴人の主張する「ＦＡＳＵ」製品なるものと、被控訴人の製品名である「ミキシング分配チャンバー」とが形態の類似性によって混同されるという余地は一切ないのである。
控訴人は、販売商社が介在するために、専門業者においても、控訴人製品と被控訴人製品とを混同するなどと主張しているが、そのようなことは専門業者間において考えられないことである。各商品の選択、設置に当たっては、採用対象となる商品の製造会社のリストがゼネコンや設計監理事務所に提出され、厳密なチェックがなされ、商品の出所は、右製造会社のリストのところでチェックを受けるのである。したがって、商品の出所について混同の発生する余地はない。３　不正競争防止法二条一項三号にいう「最初に販売された日」について控訴人は、起算点をずらすために、控訴人製品と「ＦＡＳＵ」とは異なるとし、起算点は、控訴人製品の出荷日を当てるべきであると主張している。しかし、控訴人製品と「ＦＡＳＵ」の形態上の相違は、ＣＡＶ、ＶＡＶのシステムを装着する二本の突起があるか否かにすぎず、控訴人製品は、「ＦＡＳＵ」に、ごくわずかの形態上の変更を加えたものにすぎないのである。また、製作経過をみても、控訴人製品は、控訴人の独自開発により創作されたという性格の製品ではなく、先行商品であった「ＦＡＳＵ」と被控訴人の製品とを一体化してシステムを製作したいという訴外設計会社品川設計室の設計思想と指示に基づき、製作されるに至ったものである。したがって、起算点は、「ＦＡＳＵ」の製品の製作時期とされるべきである。
４　不法行為に基づく損害賠償（選択的追加的請求）について(一)　不法行為に基づく請求は、控訴審において突然なされたものであり、時期に遅れたものとして却下されるべきである。
(二)　前記のとおり、控訴人製品は、先行商品であった「ＦＡＳＵ」と被控訴人の製品とを一体化してシステムを製作したいという訴外設計会社品川設計室の設計思想と指示に基づき、製作されるに至ったものであり、そのために、被控訴人は、控訴人に、ＣＡＶ、ＶＡＶのシステムを送付したり、貸与したりさえもしてきたのである。しかも、その開発は、品川駅東口開発事業にともなう品川インターシティＡ棟、Ｂ棟、Ｃ棟のビルに向けて行われ、共通の設計に基づき共通の寸法により製作されることが予定されていたのであり、このことは、控訴人においても当然のこととして了解して開発し受注したものである。しかも、被控訴人が受けた設計会社からの指示は、企業情報の開示などというものではなく、製品の満足すべき性能上の基準が示されたというにすぎないものであったのである。本件において、不法行為が発生する余地はない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　不正競争防止法二条一項一号に基づく請求について１　控訴人商品の形態は、原判決添付の別紙原告物件目録記載のとおりであり、これを具体的に表現すれば、次のとおりである。
①　直方体の箱状のミキシングチャンバーの背面に、ＶＡＶとＣＡＶとがそれぞれ接続される二つの開口部が並行状態に設けられている。②　ミキシングチャンバーのＶＡＶ及びＣＡＶ開口部に、ＶＡＶとＣＡＶがそれぞれ接続されている。
③　ミキシングチャンバーの正面に、フレキシブルダクトを接続することが可能な開口部が設けられている（なお、フレキシブルダクトの接続が不必要であるときは蓋で覆われている。）。
④　ミキシングチャンバーの左側面及び右側面に、フレキシブルダクトを接続する開口部が合計六個、八個又は一〇個設けられている。
⑤　フレキシブルダクトは、折り曲げ状態にしたがって、穏やかに曲がった形状である。
⑥　控訴人商品の全体形状は、ミキシングチャンバーの左側面及び右側面から、複数のフレキシブルダクトが、ミキシングチャンバーの中心点より左及び右方向の外側に向かって穏やかに曲がった状態で広がっており、蟹の形状をしている。２(一)　右を前提にすると、原判決が控訴人商品の形態について認定した事項、すなわち、①控訴人製品を構成する個々の装置、すなわち、ミキシングチャンバー、ＶＡＶ、ＣＡＶ及びフレキシブルダクトの形状は、いずれも、直方体や円筒状であって、特異なものとはいえないこと、②ミキシングチャンバーの形態については、風量バランス調整を行うため、ある程度の容量を必要とすること、また、ミキシング構造を設けたため、縦長にせざるを得ないこと等に照らすと、チャンバーに要求される機能を果たすために通常選択される形状であるといえること、③フレキシブルダクトの形状については、空調製品の設置場所の物理的な制約を受けることなくダクトを天井裏に配置するため折り曲げ可能にしたことに照らすと、ダクトに要求される機能を果たすために通常選択される形状であるといえること（なお、フレキシブルな構造は、ダクトの一般的な構造の一つであることは争いがない。）、④また、控訴人製品は、ミキシングチャンバーとフレキシブルダクトがユニット化され、単に接続するだけで空調製品が完成するようにした点で工夫がされているが、形態上の特異性があるとはいえないこと、⑤さらに、ミキシングチャンバーに接続されるダクトの本数は、設置場所の具体的状況、吹出口との位置関係により左右されるものであって、あらかじめ自由に選択できるものとはいえないことを、優に認定することができる。
(二)　右認定の下では、控訴人製品の形態は、これを構成する個々の部品や装置の形態がすべてありふれたものであるのみでなく、全体としての形態をみても、この種機器を製造するに当たって通常予想される形態選択の範囲を全く出ておらず、特徴的な形状であるとはいえないから、これに商品表示性を認めることはできないものというべきである。


(三)　控訴人は、控訴人商品又は「ＦＡＳＵ」は、直方体のミキシングチャンバー（控訴人商品の場合）あるいはチャンバー（「ＦＡＳＵ」の場合）の左右側面に複数のフレキシブルダクトが左右対称的に接続された形態（蟹型の形態）であり、この形態は、商品全体として、需要者に蛸、蜘蛛その他の動物を連想させているものであるなどとの理由で、控訴人製品に商品表示性があると主張する。しかしながら、直方体の左右側面に複数のダクトを左右対称的に接続するという形態は、チャンバー、フレキシブルダクトともども天井裏に設置されるこの種商品において、通常予想される選択の範囲内の形態であることは明白であるから、仮に同形態が需要者に蛸、蜘蛛その他の動物を連想させるとしても、これをもって商品識別機能があると認めることはできない。
控訴人は、直方体という形状は、チャンバーの唯一無二の形態でもなければチャンバーに求められ調和空気の分配・送風機能を果たすうえで技術的に最も合理的な形態でもない旨主張する。
しかしながら、直方体という形状は、一般に、その中に他の物を収容する役割を有する物の形状として社会一般において最もよく選択される形状、あるいは、少なくともその一つであることは当裁判所に顕著であり、チャンバーという機器についてみても、これがその例外に当たると考えさせる資料は、本件全証拠を検討しても見出し得ない。このような状況では、むしろ逆に、チャンバーの形態が直方体ではなく、例えば円盤形であったり五角形であったりする方が、かえって特徴的なものとして、商品表示性が認められる可能性が生ずるものというべきである。控訴人は、フレキシブルダクトの本数について、商品が購入された後に当該商品の使用状況や使用環境等に応じて商品になした形態の変更により生じる事後的な形態、特に需要者自身により当該商品に加えられた形態の変化により生じる事後的な形態にすぎず、商品の形態の商品表示性の有無とは無関係である旨主張する。ダクトの本数が当該商品の使用状況や使用環境等に応じて変わるものであることは、控訴人主張のとおりである。そして、それゆえにこそ、この種商品においては、ダクトの本数についての需要者の種々の要求に答えるために種々のものを用意する必要が生ずるのであり、さらに、そのことからして、ミキシングチャンバーの左側面及び右側面に、フレキシブルダクトを接続する開口部が合計六個、八個又は一〇個設けられているという被控訴人製品の形態に格別の特徴を見出すことができないことになるのである。
控訴人は、「ＦＡＳＵ」についての自らの営業努力によりこの種商品における「ＦＡＳＵ」の独占的販売状況が形成され、その形態は全国的に周知となっていると主張する。
しかし、仮にそうであるとしても、控訴人主張の形態が、それ自体、その商品として、格別の特徴のないもので、商品表示性を有しないことが前認定のとおりである以上、形態の同一あるいは類似自体を根拠に不正競争防止法二条一項該当性を主張することは許されないものというべきである。このような場合に右のような主張が許されるとすれば、ある商品につき何らかのいきさつで生じた独占的状態の下で、その商品の出所としての周知性をいったん獲得した者は、同法条が目的とする出所の混同の排除を超えて、当該商品一般についての独占の継続をも保障されることになりかねないのであり、このような事態は、むしろ、不正競争防止法がその実現を目指す公正な競争を妨害するものという以外にはないからである。被控訴人の行為の中に、単に自己の商品の形態を控訴人のものと同一あるいは類似とするとの限度を超えて、不当に被控訴人製品の信用を利用するため、混同のおそれがあるときに採るべき混同防止の手段を怠ったり、混同を生じやすくする行為に出たりする要素が含まれているとすれば、前記法条該当性の主張を控訴人に許すべきであると解することが可能であるが、本件全証拠によっても右要素を認めることはできない。
控訴人の主張は、いずれも採用できない。
３　以上によれば、控訴人の不正競争防止法二条一項一号に基づく請求は、その余の点について検討するまでもなく、理由がないことが明らかである。二　不正競争防止法二条一項三号に基づく請求について１　不正競争防止法二条一項三号は、他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を他人の商品が最初に販売された日から三年間に限って不正競争行為としているものであり、不正競争防止法における事業者間の公正な競争等を確保する（一条）という目的に鑑みれば、開発に時間も費用もかけず、先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売して、投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは、公正とはいえないから、そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解される。このような不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨からすれば、「最初に販売された日」の対象となる「他人の商品」とは、保護を求める商品形態を具備した最初の商品を意味するのであって、このような商品形態を具備しつつ、若干の変更を加えた後続商品を意味するものではないものと解すべきである。
２　これを本件についてみると、控訴人が保護を求めている商品形態の構成の中心が「ＦＡＳＵ」においても採用されていたものであることは、その主張自体から明らかであるから、「最初に販売された日」の対象となる「他人の商品」は、控訴人商品ではなく、「ＦＡＳＵ」ということになると考えるのが合理的である。そうすると、被控訴人製品が販売されたのは、平成九年八月以降であり、「ＦＡＳＵ」が最初に販売された日である平成四年三月より三年を経過していることは明らかであるから、本件について、もはや被控訴人製品が不正競争防止法二条一項三号に該当するか否かを論ずる余地はないことになる。
３　この点について、控訴人は、控訴人製品は、「ＦＡＳＵ」の改良品や部分的な手直し品でなく、新たに開発された製品であり、形態の面でも、控訴人製品と「ＦＡＳＵ」とは、定風量装置（ＣＡＶ）と可変定風量装置（ＶＡＶ）とがミキシングチヤンバーの後面に接続されている二本の角状の突起が形成されているか否かで外観的に区別することができるのであり、この差異は、わずかな形態上の変更を加えたものではないなどと主張する。
しかし、仮に控訴人主張のとおり、控訴人製品が「ＦＡＳＵ」の改良品や部分的な手直し品でないというのであれば、このような場合、控訴人が、控訴人製品に固有の形態として不正競争防止法二条一項三号による保護を求め得るのは、控訴人製品の商品形態のうち、「ＦＡＳＵ」の形態と共通する部分を除外した部分に基礎をおくものでなければならないことは、同法の前記立法趣旨に照らし明らかというべきである。


平成１１年(ネ)第８５５号　損害賠償請求控訴事件
同年(ネ)第４５６５号　附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成５年(ワ)第８０１２号）
口頭弁論終結日　平成１２年１１月１４日
判　　　　　　　　　　　決
控訴人兼附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）　　　チューナー株式
会社
代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ａ】訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　　　藤　　　平
克　　　彦
被控訴人兼附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）　　ベルテック株式
会社
代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｂ】訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　　　池　　　田
浩　　　一
主　　　　　　　　　　　文
１　原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　上記部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
３　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
４　被控訴人の当審における新請求を棄却する。
５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者が求めた裁判
１　控訴人
主文同旨の判決
２　被控訴人
(1)　控訴事件につき
本件控訴を棄却する。
(2)　附帯控訴事件につき
ア　原判決中、被控訴人敗訴の部分を取り消す。
イ　控訴人は被控訴人に対し金６４５万０５７５円及びこれに対する平成５年５月３０日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ（当審における新請求）
控訴人は被控訴人に対し金７４７１万６９７５円及びこれに対する平成５年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
エ　イ及びウにつき、仮執行の宣言
(3)　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
次のとおり付加するほか、原判決「第二　事案の概要」（３頁２行ないし１２頁１０行）記載のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「構成要件(一)」ないし「構成要件(三)」、「本件特許権」「本件特許発明」、「被告装置」の用語を、原判決の用法に従って用いる。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　被控訴人の附帯控訴に基づく新請求について
本件特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は被告装置の販売価格の５％が相当である旨の被控訴人の主張は争う。
(2)　本件特許発明の構成要件(二)について
原判決は、本件特許発明の構成要件(二)について、
①　カセット収納函上面に形成された切欠き部分と吊板に形成された切欠き部分のそれぞれが単独で細長い形状になっていたり、両者が同一の幅で直線状につながっていたりする必要はない（２５頁２行ないし４行）②　「長溝」は、スライド片のうちカセットと係合する部分がカセット収納函の手前側から吊板の方向に移動できるための空間を提供するものでなければならないが、右のような移動が可能でありさえすればよい（２６頁４行ないし６行）③　スライド片は、（中略）必ずしも長溝の全体（カセット収納函上面に形成された部分と吊板に形成された部分の双方）に摺動自在に装着されていなくともよ
い（３１頁５行ないし９行）
④　長溝がカセット収納函から吊板にかけ渡って形成され、かつ、スライド片が右長溝に従ってカセット収納函から吊板にかけ渡って摺動自在に装着される構成
に限定されない（３３頁１１行ないし３４頁２行）
と説示している。そして、原判決は、以上の説示を前提として、被告製品について、スライド片７がカセット収納函１の上面の空間部分５には摺動せず、吊板２の長溝６だけに摺動する場合でも、本件特許発明の構成要件(二)の「長溝に摺動自在に装着」に当たる（３４頁４行ないし６行）旨判断している。しかしながら、本件特許発明の特許請求の範囲の記載は、「・・・において、カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け・・・」というものであるから、これによれば、本件特許発明の構成においては、収納函上面に形成された長溝と吊板に形成された長溝のいずれもが、スライド片を摺動自在に装着する形状のものであることが自明であり（これは、スライド片の摺動の起点が収納函上面に形成された長溝であることを意味する。）、このことは、本件特許権に係る願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。本件特許権に係る願書に添付された図面も含めて、「本件明細書・図面」と呼ぶことがある。）に示された唯一の実施例に関する記載及び図面によっても裏付けられるところである。そうすると、前記①ないし④の説示は、いずれも本件特許発明の技術内容と相容れないものである。すなわち、長溝がカセットを「摺動自在に装着」する形状のものである以上、カセット収納函上面に形成された長溝と吊板に形成された長溝は、それぞれが単独で細長い形状になっており、しかも、両者が同一の幅（すなわち、スライド片のうち長溝と摺動する部分の幅よりやや広い幅）で直線状につながっている必要があることは技術的に明らかであり、このような構成によってこそ、本件特許発明が企図するカセットの確実な着脱が得られるのである。したがって、原判決の前記説示は完全に誤っており、これを前提としてなされた被告装置のカセット収納函１の上面の空間部分５は本件特許発明の要件であるカセット収納函上面に形成された長溝に相当する旨の判断も誤りである。


被告装置においては、スライド片を摺動自在に装着する「長溝」を吊板にのみ形成している。これは、スライド片とカセットとの係合に独自の構成を採用することによって、カセットの確実な着脱を得ることに成功したものである。すなわち、被告装置のカセット収納函上面に形成されている空間部分５は、スライド片７を摺動自在に装着しておらず、したがって、スライド片を前後方向にガイドするという本件特許発明の長溝の機能を全く果たしていない（空間部分５は、スライド片７の可撓性板状部7eを上方へ逃がすために設けられているものである。）。このように、被告装置は、カセットの確実な着脱という技術的課題の解決のために、同じくタンブラーバネやリール穴を利用しつつも（これらの利用は、本件特許権の出願当時、明細書においてあえて詳細に説明する必要がないほど、当業者に周知であり、技術常識となっていた。）、本件特許発明とは全く異なる技術的思想を採用したものである。
(3)　均等論について
ア　本件特許発明と被告装置との間には、前者においては、「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝にスライド片が摺動自在にとりつけられている」のに対し、後者においては「吊板にのみ長溝が形成されそこにスライド片が摺動自在に取り付けられており、カセット収納函にはスライド片の逃部のみが存在する」点、その他の点において大きな相違がある。
そもそも、本件特許発明は、その特許請求の範囲に記載された、スライド片が「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され」ることを要旨として限定した構成にその本質的な特徴がある。この要旨以外の本件特許発明における特許請求の範囲の構成中、「かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け、該スライド片と係着連動するタンブラーバネを設けたことを特徴とするカセット装填装置」という構成は、本件出願当時の周知の技術常識（乙第２ないし第４号証参照）を借用したものにすぎず、本件特許発明の本質的な部分ではない。
このような、本件特許発明の本質的な部分に関する長溝を設ける部材について、被告装置のように二つの部材の一方にのみ摺動溝が設けられている構成は、到底、本件特許発明の均等の範囲には含まれ得ないというべきであり、均等論によって、このような場合にまで技術的範囲を拡張することは許されない。イ　被控訴人は、本件特許発明が「一操作型」のカセット装填装置の発明であるとし、被告装置は「一操作型」であるがゆえに本件特許権に抵触しており、「長溝」の有無あるいは「摺動」「装着」の如何は本質的な問題ではない旨主張する。しかしながら、本件特許請求の範囲からは、「一操作型」に対する権利は生じない。
本件特許権は、特願昭４４－１２５１１号（以下「原出願」という。）からの分割により、特願昭５２－２１４４号として分割出願されたものである。本件特許権の特許請求の範囲における「一操作型」のカセット装填装置としての記載部分には、「録音、再生等の動作位置上方の動作待機位置にあるカセット収納函を吊板により操作位置に対して上下自在に装着して、カセットをカセット収納函に挿入してともに下方の録音、再生等の動作位置に移動せしめるカセット型テープレコーダにおいて」と記載されているのみであって、原出願（補正のうえ特許第９２４５４４号として登録。）の特許請求の範囲の記載（別紙１参照）と対比するならば、録音、再生等の動作位置への移動方法そのものを特許発明の対象とする趣旨とは、到底、解し得ない。また、本件特許権の分割出願に至る経緯に鑑（かんが）みると、本件特許は、原出願に対する多数の異議申立てに対応すべく、吊板とカセット収納函上面に設けた切り欠きとこれを摺動する部材とに関わる部分を限定強調して分割出願されたものであることが明らかである。したがって、本件特許は、被控訴人のいう「一操作型」であるという点に特許を付与したものではない。本件特許の技術的範囲を画する本質的要素はあくまで吊板・カセット収納函上面の「長溝」とそれに装着され摺動する「スライド片」にある。
本件分割前の原出願を含めて見ても、被控訴人は、「一操作型」の中の限定された一形態についてしか出願していないことが明かであり、原出願に係る特許を含め、一操作型一般には権利は付与されていない。すなわち、被控訴人は、分割前の原出願に対し、特許庁審判官から「一操作型」そのものは公知であるとして拒絶理由通知を受け、これに対して、被控訴人が、手続補正書で、「一操作型」の中の極めて限定された手法に「特許請求の範囲」の該当部分を補正し、更に特許異議の申立てを受けて手続補正をして、更に狭い特定の手法に限定している。このように、被控訴人は、出願の過程において、自らの出願が「一操作型」一般には到底及び得ないことを自ら認め、特許請求の範囲を限定している。これらの補正が、本件特許権の分割出願前に行われていることからすれば、本件特許自体も、被控訴人自らが認めた限界の制約に服するものと解さなければならない。さらに、本件特許権は、分割前の原出願の出願公告後の分割出願に係るものであるから、その権利内容について更なる法的限定がなされなければならない。したがって、本件特許については、分割出願に際して強調した部分しか権利を主張できない。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　附帯控訴に基づく新請求の理由
原判決は、本件特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は被告装置１台当たり金３０円が相当である旨判断している。
しかしながら、本件特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は、被告装置の販売価格の５％が相当である。そして、被告装置の１台当たりの販売価格は、Ｓ－２６が金１９９０円、Ｓ－２７が金１２７０円、Ｓ－２８が金１５２６円であるから、本件特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は、１台当たり、Ｓ－２６が金９９円、Ｓ－２７が金６３円、Ｓ－２８が金７６円である。これらを被告装置の各販売台数（Ｓ－２６が１０４万６８７７台、Ｓ－２７が１７万３３８６台、Ｓ－２８が６万９８５２台）に乗ずると、Ｓ－２６が金１億０３６４万円（１０００円未満切捨て。以下同じ）、Ｓ－２７が金１０９２万３０００円、Ｓ－２８が金５３０万８０００円、合計金１億１９８７万１０００円となるから、このうち原判決において認容されなかった金８１１６万７５５０円（ただし、このうち金６４５万０５７５円は原審において請求している。）及びこれに対する不法行為後である平成５年５月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　本件特許発明の構成要件(二)について


控訴人は、本件特許発明のカセット収納函上面に形成された長溝と吊板に形成された長溝は、それぞれが単独で細長い形状になっており、しかも、両者が同一の幅（すなわち、スライド片のうち長溝と摺動する部分の幅よりやや広い幅）で直線状につながっている必要がある旨主張する。
しかしながら、本件明細書の発明の詳細な説明の欄の実施例の説明において、スライド片７はカセット収納函１の長溝５及び吊板２の長溝６を「移動」する旨説明されている（３欄８行、１４行、１９行、２１行、２４行、４欄４４行）。すなわち、本件特許発明の特許請求の範囲にいう「摺動」は、「移動」のことにほかならないから、本件特許発明の要件である長溝を控訴人主張のように限定的に解釈する合理的理由はない。
したがって、スライド片７がカセット収納函１の上面の空間部分５には摺動せず、吊板２の長溝６だけに摺動する場合でも、本件特許発明の構成要件(二)の「長溝に摺動自在に装着」に当たり、被告装置のカセット収納函１の上面の空間部分５は本件特許発明の要件であるカセット収納函上面に形成された長溝に相当する旨の、原判決の判断は正当である。
(3)　均等論について
仮に、被告装置が構成要件(二)を充足しないとしても、均等論の観点から、被告装置は本件特許発明の技術的範囲に属するというべきである。ア　本件特許発明に対する従来技術は、カセットをカセット収納函内に挿入した後、押釦（押しボタン）を押して、カセット収納函を録音、再生位置方向に移動させるカセット装填機構における「二段階操作型」であった（この従来例は、本件明細書の第１欄２４行ないし３７行、本件特許発明の原出願に係る特許発明の特許公報（乙第２５号証）の第１欄２２行ないし３２行とその第１図に説明されている。）。これに対し、本件特許発明は、録音、再生等の動作位置上方の動作待機位置にあるカセット収納函を吊板により装置主体に「上下動自在に装着して」、カセットをカセット収納函に挿入して、この挿入とともにその際のタンブラーバネの弾発力を利用して自動的にカセット収納函を下方の録音、再生等の動作位置に移動させるものである。このように従来例が二段階操作型であるのに対し、本件特許発明は、「一操作型」であり、これが本件特許発明の本質的部分（特徴）となっている。控訴人が請求した本件特許発明に対する無効審判の審決においても、本件特許発明の構成要件(一)は、一操作型の装填装置について言及したものと認められており、この審決は確定している。
なお、本件特許発明は、あらゆる一操作型のカセット装填装置にまで権利が及ぶとしているものではなく、カセットをカセット収納函に半分ほど挿入しただけで後は自動的にカセットが吸い込まれる技術について特許を取得したものである。したがって、一操作型でも、カセットをカセット収納函に半分程挿入しても自動的にカセットが吸い込まれない技術は、本件特許発明の技術的範囲には属しない。イ　被告装置は、本件特許発明と同じく、カセットをカセット収納函に半分程挿入しただけで後は自動的にカセットが吸い込まれる一操作型であり、その特徴は、本件特許発明の本質的部分と同じである。本件特許発明の構成要件(二)を被告装置の案内機構の構成に置き換えても、この本質的部分が阻却されることはない。被告装置の案内機構は、その製造時点における公知事実であったから（甲第２１、第２４号証）、当業者としての控訴人において、本件特許発明の構成要件(二)を、被告装置の案内機構に置き換えることは容易に想到することができた。また、本件特許発明の出願時において、被告装置と同一の公知技術は存在せず、そうである以上、被告装置が公知技術から出願時に容易に推考することができたものであるともいえない。そして、本件特許発明の出願手続過程においては、拒絶理由通知等もなく、意見書・手続補正書等も提出していないから、被控訴人は特許請求の範囲から被告装置の案内機構を意識的に除外したといった特段の事情もない。したがって、被告装置は、均等論適用の５要件（昀高裁判所第三小法廷平成１０年２月２４日判決）をすべて満たしている。
ウ　控訴人は、乙第２ないし第４号証を根拠に、構成要件中の「かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け、該スライド片と係着連動するタンブラーバネを設けたことを特徴とするカセット装填装置」は技術常識であり、このことからすると、本件特許発明の本質的特徴部分は、構成要件(二)の前段の「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され」という構成にある旨主張するが、この主張は誤っている。乙第２ないし第４号証は、本件特許発明に係る出願（原出願）当時公開されていなかったから、そこに記載された技術が公知事実でもなければ技術常識でもないことは当然である。そもそも、本件特許発明は、構成要件(二)の部分的構成要素について権利取得をしているのではなく、本件特許請求の範囲に記載された全体の構成要件をもって一発明として成立しているものである。控訴人の主張は、本件特許発明の構成要件を分断した上で、発明を構成する一部分のみについて公知ないし常識技術と主張しているものにすぎず、本件特許発明の各構成要件が有機的に結合していることを無視している。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は、原判決と異なり、被控訴人の控訴人に対する請求は、被控訴人の当審における新請求（が附帯控訴に基づき拡張した部分）も含めて、全部棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおりである。１　争点１（被告装置が本件特許発明の技術的範囲に属するか）に関する原判決の判断のうち、被告装置が本件特許発明の構成要件(一)及び構成要件(三)を充足する旨の判断（１３頁２行ないし２１頁７行、３５頁１０行ないし３８頁５行）は正当であるから、これを引用する。
２　本件特許発明の構成要件(二)について
しかしながら、争点１に関する原判決の判断のうち、被告装置が本件特許発明の構成要件(二)を充足する旨の判断（２１頁８行ないし３５頁９行）は、誤りであるといわざるを得ない。
(1)　原判決は、本件特許発明の特許請求の範囲においては「長溝」の具体的形状に格別の限定は付されていないとの理解の下に、構成要件(二)のうち「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝」の構成について、ａ　カセット収納函上面と吊板のそれぞれに切欠き部分が形成され、これらが相互に連続し、かつ全体として細長い形状になっている構成でなければならない
（２４頁８行ないし１０行）


ｂ　カセット収納函上面に形成された切欠き部分と吊板に形成された切欠き部分のそれぞれが単独で細長い形状になっていたり、両者が同一の幅で直線状につながっていたりする必要はない（２５頁２行ないし４行）ｃ　スライド片のうちカセットと係合する部分は、カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に沿って、カセット収納函上面に形成された切欠き部分と吊板に形成された切欠き部分の双方を移動する必要がある（２５頁１１行ないし２６頁３行）
ｄ　「長溝」は、スライド片のうちカセットと係合する部分がカセット収納函の手前側から吊板の方向に移動できるための空間を提供するものでなければならないが、右のような移動が可能でありさえすればよい（２６頁４行ないし６行）旨説示している。
しかしながら、本件特許発明の特許請求の範囲は「・・・において、カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け・・・」というものであるから、これによれば、本件特許発明の要件である「長溝」は、スライド片を「摺動自在に装着」する形状のものに限定されていることが明白であり、ここに他の解釈を入れる余地はないものというべきである（なお、長溝と摺動するものが、スライド片全体ではなく、スライド片のうち長溝を垂直的に貫く部分（原判決２９頁７行、８行にいう「スライド片のうち長溝と摺動する部分」）であることは、技術的に明らかである。以下これを「溝貫通部」という。）。したがって、原判決の説示ａはもとより正しいが、説示ｂは誤りであるといわなければならない。なぜなら、「長溝」は、それらを溝貫通部が「摺動」する、すなわち、溝貫通部の両端のいずれかを、常に長溝の長手方向の両縁に「接触状態ですり動かす」（乙第８号証参照）必要があるから、長溝のカセット収納函上面に形成された部分（以下「長溝Ａ」という。）の幅と、同じく吊板に形成された部分（以下「長溝Ｂ」という。）の幅は、いずれも、溝貫通部の幅より合理的な限度でのみ大きいものでなければならず、したがって、長溝Ａ及び長溝Ｂは事実上、同一の幅のものにならざるを得ないからである（もっとも、「摺動」の一態様として、溝貫通部の長手方向のいずれかの一端を長溝のどちらかの縁に「接触状態ですり動かす」ものを想定することも可能であるが、「長溝」の構成を採用しながら、そのような不安定な態様の摺動を企図することには技術的な合理性がないと考えられる。）。これに反して、長溝Ａと長溝Ｂが直線状につながっている必要があるか否か（そもそも、長溝Ａと長溝Ｂのそれぞれが直線状である必要があるか否か）は、一義的に決めることはできない。
もっとも、カセットの滑らかな着脱を得るためには、長溝Ａと長溝Ｂの間が滑らかに連続している必要があることはいうまでもないところである。なお、本件特許発明の特許請求の範囲においては、「スライド片全体」、「スライド片のうちカセットと係合する部分」及び「スライド片のうち長溝と摺動する部分」（溝貫通部）の位置関係が何ら特定されていないから、説示ｃの当否は一義的には決めることができない。また、説示ｄは、溝貫通部ではなく「スライド片のうちカセットと係合する部分」について述べられている以上、必ずしも誤りではないということができるが、「スライド片のうちカセットと係合する部分」に溝貫通部が含まれるものとされているとすれば、明らかに誤りである。(2)　次に、原判決は、本件特許発明の構成要件(二)のうち「長溝に摺動自在に装
着され（中略）るスライド片」の構成について、
ｅ　スライド片のうちカセットと係合する部分は、長溝のうちカセット収納函上面に形成された部分と吊板に形成された部分の双方を移動する必要があるが、本件特許発明の作用及び効果を奏するためには、スライド片全体が、カセット収納函上面及び吊板に形成された一連の長溝の全体にまたがって移動する必要はない（２９頁２行ないし６行）
ｆ　スライド片のうち長溝と摺動する部分がカセット収納函上面及び吊板に形成された一連の長溝の全体にまたがって移動する必要はない（２９頁７行ないし９行）
ｇ　スライド片は、タンブラーバネの弾発力の作用する方向を変換するという目的を果たすために必要な範囲内で長溝に摺動自在に装着されていれば足り、必ずしも長溝の全体（カセット収納函上面に形成された部分と吊板に形成された部分の双方）に摺動自在に装着されていなくともよい（３１頁５行ないし９行）旨説示している。


本件特許発明の特許請求の範囲において「スライド片全体」、「スライド片のうちカセットと係合する部分」及び「スライド片のうち長溝と摺動する部分」（溝貫通部）の位置関係が何ら特定されていない以上、説示ｅの前半の当否は一義的には決めることができないが、説示ｅの後半は誤りではないということができる。次に、説示ｆは正しいが（ただし、「移動」は「摺動」と読み替えられなければならない。）、ここにいう「長溝の全体」が、ｇに記載されている「カセット収納函上面に形成された部分と吊板に形成された部分の双方」の意味であるとするならば誤りといわざるを得ない。なぜなら、本件特許発明の構成要件(二)を、スライド片（の溝貫通部）が長溝Ａと長溝Ｂのいずれか一方のみを摺動することによってカセットの着脱を行う構成を表していると解することは、同構成要件が長溝Ａと長溝Ｂの双方を溝貫通部が摺動自在に装着される形状のものとして特定している技術的理由を、殊更に無視することにならざるを得ないからである。説示ｇは、「本件特許発明においてスライド片が長溝に摺動されるように構成されているのは、タンブラーバネの弾発力の作用する方向をカセットが挿入され又は脱出する方向に変換するためである」（２９頁１０行ないし３０頁１行）ことを理由とするものである。しかしながら、本件特許発明の特許請求の範囲によれば、本件特許発明の要件である長溝は、「カセット収納函上面から吊板にかけて」形成され、常にスライド片（の溝貫通部）を自在に摺動すべき部材として構成されているのであるから、長溝が行うべき作用を、タンブラーバネの弾発力が作用する方向を変換することのみに限定することには根拠がなく、甲第１号証によれば、本件明細書・図面にもこれに沿う記載は一切存在しないことが認められる。この点について、原判決は、タンブラーバネの弾発力が作用する方向を変換するためにはスライド片の側部が長溝の縁部に拘束される必要があるという趣旨の説示をしている（３０頁８行ないし１０行）。しかしながら、仮にそうであるとしても、そのことは、本件特許発明において長溝の行うべき作用が、タンブラーバネの弾発力が作用する方向の変換に関する事項に限られることに結び付くものでないことは自明というべきである。「カセットをカセット収納函に半分程挿入しただけであとは自動的にカセットが吸い込まれるので、少くとも指先の負傷の不安感がないとともに、快適な装填が楽しめる。またカセットの脱出機構の簡素化を図り、しかもその脱出作動を円滑かつ適切ならしめることができる等、多くのすぐれた効果」（甲第１号証５欄１７行ないし６欄５行）を生むため、右変換の機構のみならず、これに加えて、スライド片を案内する作用によってスライド片の動きを安定させつつ、これのカセット収納函上面と吊板との間の移動を実現する機能をも長溝に持たせる構成が採用されたとする以外に、本件特許発明の特許請求の範囲の「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け」との文言を合理的に理解する方法はないものというべきである。また、本件明細書に示された唯一の実施例に関する記載において、スライド片につき「移動」の語が用いられていることは被控訴人主張のとおりであるが、もともと「移動」は「摺動」を包摂するものであってこれを排斥するものではないうえ、そこには、同時に、「カセット収納函１側の長溝５には吊板２側の長溝６にかけて摺動可能なスライド片７が嵌合されている。」（甲第１号証２欄３７行ないし３欄２行）と明確に記載されており、右記載と図面とを併せれば、被控訴人の挙げる「移動」は、正確には「摺動」であることが明らかであるから、実施例に関する記載は、結局のところ、右理解の正しさを裏付けるものというべきである。
(3)　以上(1)、(2)の判断を総合すると、本件特許発明の構成要件(二)は、スライド片の溝貫通部を摺動自在に装着する形状の長溝Ａがカセット収納函上面に、同一形状の長溝Ｂが吊板に形成され、溝貫通部が長溝Ａと長溝Ｂのそれぞれの少なくとも一部を自在に摺動することによってカセットの着脱を行う構成を意味すると解するのが相当である。
この点に関する被控訴人の主張は、本件特許発明が企図する作用効果を得るためには、溝貫通部は必ずしも長溝Ａと長溝Ｂの双方を摺動する必要はなく、長溝Ａあるいは長溝Ｂのいずれか一方を摺動すれば足り、したがって溝貫通部が摺動する必要のない側の長溝は実質的に長溝の形態でなくともよい旨をいうものと善解することができる。しかしながら、前掲甲第１号証によれば、本件明細書には、本件特許発明が企図する作用効果は特許請求の範囲記載の構成により実現される旨が記載されているだけで、これを得るためには溝貫通部が必ずしも長溝Ａと長溝Ｂの双方を摺動する必要はないことは全く記載されておらず、これを示唆する記載も存在しないことが明らかであり、かつ、上記作用効果を得るためには溝貫通部が必ずしも長溝Ａと長溝Ｂの双方を摺動する必要はないことが技術的に自明であるともいえない以上、本件特許発明の技術内容は、特許請求の範囲の記載に基づいて、前記のように理解するほかないのである。
したがって、本件特許発明の構成要件(二)は「長溝がカセット収納函から吊板にかけ渡って形成され、かつ、スライド片が上記長溝に従ってカセット収納函から吊板にかけ渡って摺動自在に装着される構成に限定されない」（３３頁１１行ないし３４頁２行）とした原判決の判断は、本件特許発明の特許請求の範囲に沿わないものであって、誤りである。
(4)　しかるに、被告装置において、スライド片７（の溝貫通部）がカセット収納函１の上面の空間部分５に摺動しないことは当事者間に争いがないのであるから、被告装置の空間部分５は、本件特許発明の要件である長溝Ａに該当しないことが明らかである。乙第３７号証によれば、本件特許発明に係る判定請求事件（平成８年判定請求第６００１３号）においてなされた判定においても、「イ号物件（判決注・被告装置）のカセット収納函１の空間部分５は、本件特許発明のカセット収納函上面の長溝とはその構成及び機能が相違しており、イ号物件は本件特許発明の構成要件Ｂを備えていないというべきである」と判断されていることが認められ、これを排斥すべき理由は、本件全資料を精査しても見出すことができない。そうすると、「スライド片７がカセット収納函１の上面の空間部分５には摺動せず、吊板２の長溝６だけに摺動する場合でも構成要件(二)の「長溝に摺動自在に装着」に当たる」とした原判決の説示（３４頁４行ないし６行）は誤りであるから、これを前提に被告装置は本件特許発明の技術的範囲に属するとした原判決の判断は、維持することができない。
３　均等論について


(1)　２で説示したところによれば、本件特許発明は、その構成要件(二)において被告装置と一致しない部分があることになる。被控訴人は、被告装置が構成要件(二)を充足しなくとも、均等論の観点から、被告装置は本件特許発明の技術的範囲に属するということができると主張する。
特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造する製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても、①その部分が特許発明の本質的な部分ではなく、②その部分を対象製品におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③右のように置き換えることに、当業者が対象製品の製造の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、その対象製品は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁第三小法廷平成１０年２月２４日判決参照）。そこで、被告製品が本件特許発明との関係で上記均等論適用の要件を満たすか否かについて検討する。
(2)　上記のとおり、均等論が適用されるためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的な部分ではないことを要する。被控訴人は、従来技術が、カセットをカセット収納函内に挿入する操作と、カセット挿入後、押釦を押して、カセット収納函を録音、再生位置に移動させる操作の二つの操作を要する、いわゆる「二段階操作型」のカセット装填機構であったのに対し、本件特許発明は、カセットをカセット収納函に挿入する操作をしただけで、あとは自動的にカセットを収納した収納函を録音、再生位置に移動させることができる、いわゆる「一操作型」のカセット装填機構のうち、カセットをカセット収納函に半分程挿入しただけであとは自動的にカセットが吸い込まれる技術をその技術的範囲とするものであり、このような「一操作型」が本件特許発明の本質的な部分であり、このような一操作型の装置であれば、構成要件(二)を充足しなくとも本件特許発明の技術的範囲に属する旨主張する。


ア　そこで、まず、改めて、本件特許発明の特許請求の範囲を見ると、その記載は次のとおりである（当事者間に争いのない事実）。「録音、再生等の動作位置上方の動作待機位置にあるカセット収納函を吊板により装置主体に対して上下動自在に装着して、カセットをカセット収納函に挿入してともに下方の録音、再生等の動作位置に移動せしめるカセット型テープレコーダにおいて（構成要件(一)）、カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け（構成要件(二)）、該スライド片と係着連動するタンブラーバネを設けたこと（構成要件(三)）を特徴とするカセット装填装置」この特許請求の範囲の記載において、構成要件(一)は、本件特許発明がいわゆる一操作型のカセット装填機構であることを示しているものと解することができるとしても、その記載自体からは、一操作型のカセット装填機構の具体的構成については、カセット収納函を吊板により装置主体に対し上下動自在に装着したこと以外には明らかでない。そして、上に示したとおり、特許請求の範囲において、本件特許発明は、このような一操作型のカセット装填機構において、構成要件(二)、(三)を設けたことを特徴とするものであると明示的に記載されており、この記載によれば、構成要件(二)、(三)は、本件特許発明の一操作型のカセット装填機構の具体的構成を特徴付けるものとして記載されていることが明らかである。イ　次に、本件明細書の発明の詳細な説明を見る。甲第１号証（本件特許権に係る特許公報、別紙２参照）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明には、①従来の一操作型のカセット装填装置においては、カセット挿入時に、カセットをカセット収納函に水平方向に全部押し込まなければならず、この挿入完了の段階で、カセットが挿入された収納函が下方に移動するので、カセットを押し込み操作している手指の指先や爪先に傷害を起こすことが多く、カセット脱出時には、カセット収納函を録音、再生等の動作位置から動作待機位置に上動させた後収納されているカセットを押し出す二工程関連動作によって行われていたため、その機構が複雑であり、かつカセットの脱出が円滑かつ適切に行われ難い欠点があったこと（なお、被控訴人は、本件明細書に本件特許発明の従来例として記載されているのは、カセットをカセット収納函内に挿入する操作と、カセット挿入後、押釦を押して、カセット収納函を録音、再生位置に移動させる操作の二つの操作を要する「二段階操作型」であると主張する。しかしながら、本件明細書に従来例として記載されているのは、カセットの水平方法への挿入の完了と同時にカセット収納函が下方に移動する一操作型のカセット装填装置であることが、本件明細書の発明の詳細な説明における「録音、再生等の動作位置上方の動作待機位置にあるカセット収納函にカセットを挿入し、ともに下方の録音、再生等の動作位置に移動せしめてカセットを装填する型式のカセット型テープレコーダにおいては、カセット挿入時に、カセット収納函に対するカセットの水平方向の挿入完了時点で、カセット収納函とともに下方へ移動するので、カセットを押込み操作している手指の指先や爪先に傷害を起こすことが多く」（甲第１号証１欄２４行ないし３２行）の記載自体から明らかである。被控訴人は、本件特許発明の従来例を記載したものとして、原出願に係る発明の特許公報の記載及び図面（乙第２５号証）を引用するが、これらは、本件明細書に記載された従来例とは無関係なものである。）、②本件特許発明は、これらの欠点を一掃するため、カセット収納函を吊板により装置主体に対し上下動自在に装着した一操作型のカセット装填装置において、「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け、該スライド片と係着連動するタンブラーバネを設けた」構成を採用したこと、③この構成を採用したことにより、カセット収納函に対するカセットの挿入及び脱出の各工程で、スライド片に係着されているタンブラーバネのデッドポイントを越えさせ、その際のタンブラーバネの弾発力を利用して自動的にカセットの挿入又は脱出の動作を完了させることができるようになり、カセット挿入操作を手指や爪先を負傷することなく安全に行うことができ、また、カセットの脱出機構の簡素化を図り、しかもその脱出機構を円滑かつ適切ならしめることができる装置を提供することができること、が記載されている。これらの記載によれば、「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け、該スライド片と係着連動するタンブラーバネを設けた」構成は、本件特許発明において、カセットをカセット収納函に挿入する操作をしただけで、あとは自動的にカセットを収納した収納函を録音、再生位置に移動させることができる一操作型のカセット装填装置を実現するとともに、カセットの脱出機構を円滑かつ適切ならしめるために必要な構成として記載されていることが明らかである。すなわち、本件特許発明は、一操作型のカセット装填装置において、カセットの円滑な挿入、脱出を実現するため、カセット収納函の上面と吊板の双方に長溝を形成し、スライド片に係着連動するタンブラーバネの弾発力を利用して、長溝にスライド片を摺動、案内させることにより、スライド片を安定させつつ、スライド片のカセット収納函と吊板との間の円滑かつ安定した移動を実現する機能を持たせることを意図したものということができる。
ウ　証拠（甲第１、第２、第３４号証、乙第２１ないし第２３号証、第２５、第３４、第３５、第４１、第４７、第４８号証）及び弁論の全趣旨によれば、①　本件特許は、原出願（特願昭４４－１２５１１）の分割出願として昭和５
７年に特許出願されたものであること、
②　原出願は、当初、特許請求の範囲を「(1)カセットをカセット函に挿入することにより、自動的にカセットはカセット函とともに移動して装置本体に装着されることを特徴とするカセット装着装置。(2)カセットをカセット函に挿入する昀終段階でロック板に作用せしめて移動板の移動により、自動的にカセットをカセット函とともに移動して装置本体に装着されるようにし、同時にピンチローラー等のテープ駆動機構ヘッド等の録音再生機構を自動的に上記カセットに接触せしめ、テープの駆動並びに録音再生動作を行うようにしたことを特徴とするカセット装着装置。(3)停止板の押圧によりピンチローラー等のテープ駆動機構、ヘッド等の録音再生機構がカセットのテープより離脱すると同時にカセットを収容せるカセット函を強制的に移行せしめ、更にカセット函よりカセットを外方にとびださせるようにしたことを特徴とする特許請求の範囲第１項２項記載のカセット装着装置。」としていたのを、「カセットを水平に挿入し自動的に演奏状態に装填することは第１引用例（判決注・ドイツ特許第１２０７６５３号明細書のこと）により公知である。」など拒絶理由通知を受けて行ったものなどの手続補正を経て、昭和４７年１２月９日公告され（特公昭４７－４９０１０号）、更に手続補正を経て、昭和５３年４月１７日に特許査定を受け、同年９月２２日に特許第９２４５４４号として登録され
たものであること、


③　その特許公報記載の特許請求の範囲には、「少なくとも、基板に回動自在に取付けられた吊板と、この吊板に回動自在に取付けられたカセット収納函と、吊板とカセット収納函の天板とに一連の摺動溝をカセットの収納方向と同方向に切欠形成し、この摺動溝に摺動自在に取付けられたスライド片と、該スライド片がカセット挿入によりある位置を過ぎると、それ以降はカセットを所定収納位置まで自動的に収納しうるようにスライド片を附勢するタンブラバネと、上記カセット収納函をカセット挿入待機位置、録音、再生位置に交互に移動する移動板と、よりなるカセット型テープレコーダに於いて、一端を上記カセット収納函によって形成されるカセット収納孔の奥部にのぞませ、且つ、他端に形成した係止片を上記移動板に形成した係合片の係脱自在とし、且つ、常時上記係合方向に附勢された係止板を可動しうるように設け、以って、上記カセット収納函内にカセットを挿入すると、該カセットがある位置まで達すれば、それ以降は自動的に所要収納位置まで移動され、該所要収納位置に達する直前に於いて、上記スライド片の先端又はカセットの先端面が上記係止板のカセットの収納孔の奥部にのぞまされた部分に当接して、該係止板と上記移動板との係合を解き、移動板を移動して、カセット収納函を自動的に録音、再生位置に移動するようにしたことを特徴とするカセットの装填装置。」と記載され、発明の詳細な説明には、「従来のものは、一たんカセットをカセット収納函１に挿入し終わってから、押釦６を押さなければカセットの装填を行うことが不可能であるから、カセットの装填操作に手数を要するのみならず、構造も必然的に複雑になると言う欠陥があった。本発明は、上記従来の欠陥を一掃すべく意図して発明されたもので、カセット９をカセット収納函１に挿入すれば、自動的に装填を終了するように構成したもので、押釦の操作を不要にしたものである。」などと記
載されていること、
④　原出願の特許公報記載の第２図（ｂ）、第４図、第５図は、本件明細書の第２図、第４図、第３図と対応する、ほぼ同一の図面であり、原出願の特許公報記載の実施例と本件明細書記載の実施例とは同一のものであること、⑤　控訴人は、本件特許発明は、原出願に係る発明と別個の発明であるとは認められず、原出願に係る発明と重複し、むしろそれよりも権利範囲が広い発明であるから、分割要件を欠くものである等と主張して特許無効の審判を請求したが、特許庁は、平成１１年１月２１日、同審判の請求は成り立たないとの審決をし、同審
決は確定したこと、
が認められる。
原出願に係る発明と本件特許発明の各特許請求の範囲を対比すると、原出願に係る発明も、本件特許発明も、ともに、収納函に挿入されたカセットを、自動的に下方の録音、再生位置に移動せしめる、いわゆる「一操作型」のカセット装填装置であり、その構成として、吊板、吊板に回動自在に取り付けられたカセット収納函、吊板とカセット収納函に形成された一連の長溝、この長溝に摺動自在に取り付けられたスライド片及びこのスライド片に取り付けられたタンブラーバネを有する点において共通しているものの、①原出願に係る発明においては、収納函内に挿入されたカセットを自動的に下方の録音、再生位置に移動するための構成として、挿入されたカセットが係止板と移動板との係合を解き、移動板を移動させる方法によって行うという具体的構成が明示され、かつ、その具体的構成自体を出願発明の特徴とすることも明示されているのに対し、本件特許発明においては、この具体的構成が全く示されておらず（本件明細書の発明の詳細な説明中で、実施例の説明として、この構成が記載されているにすぎない。）、その一方で、「カセット収納函上面から吊板にかけて形成された長溝に摺動自在に装着され、かつカセットに係合してカセットの挿入脱出に関与するスライド片を設け、該スライド片と係着連動するタンブラーバネを設けたこと」を発明の特徴とすることが明示されている点、②本件特許発明においては、長溝に摺動自在に装着されたスライド片及びこれと係着連動するタンブラーバネがカセットの挿入のみならず脱出にも関与することが明示されているのに対し、原出願に係る発明においては、発明そのものに関してはこのことが示されていない点（原出願の特許公報中の発明の詳細な説明中で、実施例の説明として、この構成が記載されているにすぎない。）、において相違する。上記認定によれば、原出願に係る発明は、カセット挿入後、カセットを録音、再生位置に移動させるための構成としては、挿入されたカセットが係止板と移動板との係合を解き、移動板を移動させる方法を用いる具体的構成に限定された発明であり、これ以外の構成による発明を、原出願に係る明細書の図面中に見出すことはできない。これに対し、本件明細書・図面（本件特許発明の出願に係る明細書・図面）においては、カセット挿入後、カセットを録音、再生位置に移動させるための具体的構成のみに着目すると、特許請求の範囲において特定されておらず、原出願に係る明細書に記載されたもの以外の構成も含まれ得る記載となっている。本件特許発明は、原出願の分割出願に係るものであるから、原出願中に発明として含まれていたものでなければならず（昭和４５年改正前の特許法４４条１項）、かつ原出願とは別個の発明でなければならないことは、いうまでもないところである。このように、本件特許発明が原出願の分割出願に係るものであることに留意しつつ、上記認定の原出願に係る発明及び本件特許発明に関する出願明細書中の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を併せて考慮するならば、本件特許発明は、収納函に挿入されたカセットを、自動的に下方の録音、再生位置に移動せしめるカセット装填装置について、原出願の明細書中から、カセットの挿入、脱出に関与するところの、長溝に摺動自在に装着されたスライド片及びこれと係着連動するタンブラーバネの構成に特に着目し、これを取り出して分割出願に係る発明としたものと解さざるを得ず、したがって、この部分こそが本件特許発明の本質的部分であるというべきである。
被控訴人は、本件特許発明の本質的部分は「二段階操作型」を、カセットをカセット収納函に半分程挿入しただけであとは自動的にカセットが吸い込まれる「一操作型」にした点にある旨主張するが、採用できない。


主文
被告人を懲役１年８月に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年６月１３日午後１０時４７分ころ，前照灯を点けずに普通乗用自動車を運転して，兵庫県ａ市ｂ町ｃ番ｄ号先神戸電鉄ｎ駅北側踏切手前で踏切遮断機がおりていたため一時停止中，交通指導取締りに従事していた兵庫県ａ警察署地域課勤務の警察官Ａ（当時２２歳）から事情聴取を受けた際，その要請を無視して自車を発進させ，同日午後１０時５０分ころ，同市ｅ町ｆ番ｇ号先路上において，信号待ちのため停車中，追跡してきた交通指導取締りに従事中の同警察署自動車警ら隊勤務の警察官Ｂ（当時４４歳）から無灯火運転等について再度事情聴取を受け，同車外運転席側横に佇立していた同警察官から，右手を車内に差し入れて同車のエンジンキーを回してエンジンを切られるや，同車の開放された運転席側窓から，同警察官に対し，その顔面及び胸部を数回足蹴にする暴行を加え，もって，同警察官の職務の執行を妨害するとともに，前記暴行により，同警察官に対し，加療約５日間を要する顔面・胸部打撲及び頸椎捻挫の傷害を負わせたものである。（証拠の標目）ー括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号ー
省略
（補足説明）
第１争点の整理等
弁護人は，被告人は，判示普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）を運転して停止中，本件犯行現場において，Ｂ（以下「Ｂ警察官」という。）から，同人が警察官であるとはわからないまま，開いていた運転席の窓越しに，いきなりハンドルを持っていた右腕等をつかんでねじるようにしてエンジンキーを抜こうとされ，車外に引きずり出されそうになったので，助手席側に上半身を逃げるように倒して抵抗したところ，足や下半身を持たれて車外に引きずり出されたものである，前記警察官の行為は法令上の根拠のない違法な公務執行であるから，被告人の行為は公務執行妨害罪の構成要件に該当しない，また，被告人は，現場に至るまでの間にも，警察官から職務質問を受けた認識はなく，身分を明らかにすることなく一方的に被告人に対し暴行を加えたＢ警察官の行為に対し，被告人は身の危険を感じて抵抗したものであり，仮に，その際，Ｂ警察官に傷害を与えたものであるとしても，正当防衛又は誤想防衛が成立する，以上，いずれの観点からも公務執行妨害罪及び傷害罪のいずれについても無罪である旨主張し，被告人も当公判廷においてこれにそう供述をする。


当裁判所は，前掲関係各証拠によれば，判示事実は優に認められ，弁護人の主張は理由がないと判断したのであるが，以下，その理由につき若干補足する。第２判断ー以下，証拠に付した括弧内番号は検察官請求証拠番号を示すー１関係各証拠によれば，平成１５年６月１３日，兵庫県ａ警察署勤務の警察官であるＣ（以下「Ｃ警察官」という。）が運転し，Ｂ警察官が助手席に，同警察官Ａ（以下「Ａ警察官」という。）がその後部座席にそれぞれ同乗して，３名の警察官は，県道ｏａ線を北から南に向かってパトカー（警ら用無線自動車。以下「本件パトカー」あるいは，単に「パトカー」という。）に乗務して，交通指導取締りのため警ら中，同日午後１０時４７分ころ，兵庫県ａ市ｂ町ｉ番ｊ号先の交差点手前約５０メートルの地点において，同交差点内を無灯火で転回した後東進していく被告人車両をＢ及びＣ警察官が現認し，挙動不審車両として赤色灯を点灯させて同車両の追跡を開始したこと，被告人車両は，前記交差点から約５０メートル東方の同町ｋ番ｌ号先神戸電鉄ｎ駅北側踏切手前（以下「第１現場」という。）で踏切遮断機がおりていたため一時停止したこと，本件パトカーは被告人車両の約３メートル後方に停止し，Ｂ警察官から被告人に対し職務質問するように指示されたＡ警察官は，パトカーから下車して，被告人車両の運転席横で中腰の姿勢で，開いていた運転席の窓から被告人に対し，「こんばんわ，ａ警察です。」「交差点で変なＵターンしていたけど，どうかしましたか。」などと呼びかけ，車内から酒臭がしたため，「お酒のにおいがしますね，飲んでるんと違いますか，ちょっと検査しますので，端に寄って下さい。」と言い，手で移動先を示したこと，被告人は「何，知らんで，おれちゃうで。」，「知らんで，飲んでないで。」などと答えたこと，その際，同警察官は，活動帽を被り，警察官の夏服の制服の上に夜光衣を着用していたこと，踏切遮断機が開くと，被告人は，「知らんで，もう行くで。」と述べて被告人車両を発進させたこと，Ａ警察官は，「待て，止まれ。」と叫び，そのころパトカーから下車して近づいてきていたＢ警察官に被告人から酒臭がした旨告げ，同警察官とともに走って被告人車両を追いかけたこと，Ｃ警察官はパトカーを運転し，走って追跡中のＡ，Ｂ警察官を追い抜いて被告人車両を追跡し，前記踏切から約１００メートル東方の前記県道ｏａ線と国道１７６号線が交差する交差点（通称ｍ交差点）手前（以下「第２現場」という。）で赤信号のため停止していた被告人車両の後方約３メートルの地点にパトカーを停止したこと，被告人車両に徒歩で追いついたＢ警察官は，同車運転席側に立ち，開いていた運転席窓から被告人に対し，「なぜ逃げる。」「エンジン止めろ。」などと声を掛けたが，被告人において顔を正面に向けたまま応答しなかったため，同警察官において被告人が被告人車両を発進させて逃走する気配を察知し，右手を運転席に入れてエンジンキーを回してエンジンを切ったこと，被告人は，Ｂ警察官の手をつかみ，「何するんや，車に触るな。」などと言い，エンジンキーをつかんでいるＢ警察官の右手を引き離そうと引っ張っていたが，突然，左手でハンドルをつかみエンジンキーを放さずにいた同警察官に対し，その口辺りを足で蹴ったこと，同警察官がのけぞった隙に，被告人がエンジンをかけたため，同警察官は再びエンジンを切ったこと，被告人は両足で交互に数回にわたり同警察官の胸や顔を蹴ったこと，その後，Ｃ警察官の応援を得て二人で被告人の足や腰を持って運転席の窓から引っ張り出し，激しく抵抗する被告人を二人で制圧し，Ａ警察官において被告人の左手に手錠をかけたこと，Ｂ警察官は警察官の夏用の制服を着用していたこと，同日午後１１時３７分ころ行われた飲酒検知の結果，被告人の呼気１リットル中に０．１５ミリグラムのアルコールが検出されたこと（検甲第１８号証），以上の事実が認められる。２　　証人Ｂ，同Ｃ及び同Ａの各公判供述は相互に符合した自然な供述であって，その信用性は十分である。弁護人は，各警察官の公判供述，ことに，①第１現場でＡ警察官が被告人に対し「こんばんわ，ａ警察です。」と呼びかけた旨のＡ警察官の供述，②第２現場でＢ警察官が被告人車両の運転席窓から右手を運転席に入れてエンジンキーを回してエンジンを切ると，被告人はエンジンキーをつかんでいるＢ警察官に対し突然その口辺りを足で蹴った旨のＢ警察官の供述は信用性がないというが，①については，被告人においても，よく聞き取れなかったがＡ警察官が被告人に対し言葉を発していたこと自体は認めているのであり，前記Ａ供述の信用性は十分である。②については，被告人は，Ｂ警察官らから運転席窓から引きずり出されそうになり，助手席側に上半身を倒してこれから逃れようとしたところ，足や下半身を持たれて窓から引っ張り出されたというが，運転席ドアが開かないなどの事情もないのに，Ｂ警察官らにおいて，いきなり，被告人を運転席側窓から引っ張り出そうとしたとする被告人の公判供述は極めて不合理であるのに対し，被告人が足蹴りしたためこれを制圧しようとして運転席側窓から被告人の足や下半身を引っ張る態様で被告人を車外に引き出した旨のＢ供述は自然で合理的な供述というべきであり，その背後でこれを目撃していたＣ公判供述とも相まって，その信用性は十分である。


３　弁護人は，被告人に対し自らが警察官であると名乗った旨のＡ公判供述が仮に信用できるとしても，被告人は車内で大音量の音楽を聴いていたのであり，踏切の騒音もあったから，被告人においてこれを聞き取れなかった，Ａ警察官は活動帽を被り警察官の夏服の制服の上に夜光衣を着用していたが，現場の明るさなど四囲の状況に照らすと，被告人が同警察官を雨合羽のような服を着たガードマンのような人影としか認識できなかったとしても不思議ではなく，かつ被告人は赤色灯を点灯した本件パトカーの存在に気付いていなかったのであり，その旨の被告人の公判供述は信用できるし，パトカーからのサイレンや拡声器による呼びかけはなかったこと等の事情をも併せ考えると，被告人にはＢ警察官が警察官であるとの認識がなかった旨主張するが，前認定のとおり，被告人はＡ警察官の問い掛けに対し，「何，知らんで，おれちゃうで。」，「何，知らんで，飲んでないで。」などと答え，「知らんで，もう行くで。」と述べて被告人車両を発進させているのであるから，同人が警察官であることを認識していたことは明白である。これを否定する被告人の公判供述は，前記信用性の十分なＡ公判供述に対比しても，また，被告人が本件で逮捕された直後から警察官であるとわからなかった旨抗議ないし主張した形跡がないこと（勾留質問においてもその旨述べていないことは被告人の自認するところであるし，犯行直後警察官にその旨を述べたとか，取調べ警察官にその旨述べたが調書にしてもらえなかったなどとする被告人の公判供述は全く信用できない。）等に照らし，到底採用できない。
４　そこで，進んで，前記１認定の事実を前提にＢ警察官の公務執行の適法性について検討する。まず，第１現場において，Ｂ警察官から指示を受けて被告人に職務質問したＡ警察官の行為は，無灯火で交差点内を転回するなど前認定の不審挙動車両の運転者である被告人に対し，警察官職務執行法２条１項に基づき，質問するため車両の移動を求めるなどしたものであって，適法であることはいうまでもない。そして，Ｂ警察官は，第１現場で，Ａ警察官に被告人に対する職務質問を指示し，手で移動先を示すなどしていた職務質問中のＡ警察官の姿を被告人車両の約３メートル後方に停止していたパトカー内から見ていた者であるが，Ａ警察官の職務質問を無視し，自動車を発進させた被告人に対し，Ａ警察官とともにこれを走って追跡し，職務質問を続行しようとし，第２現場において，被告人車両の運転席側に立ち，開いていた運転席窓から被告人に対し，「なぜ逃げる。」「エンジン止めろ。」などと声を掛け，その後，右手を運転席に入れてエンジンキーを回してエンジンを切ったものであるところ，すでに第１現場において被告人がＡ警察官の指示に従わず被告人車両を発進して逃走した本件の具体的状況を前提に考えると，第２現場において顔を正面に向けたまま応答しないなどの被告人の挙動から，Ｂ警察官において，被告人が被告人車両を発進させて逃走する危険があると判断したのは正当であって，職務質問を可能にする状態に置くため，運転席内に手を入れ，あるいはエンジンを切るなどして被告人車両の発進を阻止しようとした前記Ｂ警察官の行為は，警察官職務執行法２条１項に基づく適法な職務行為であると認められる。５　また，弁護人は，被告人のＢ警察官に対する暴行は，違法な公務執行に対する正当防衛あるいは誤想防衛に該当すると主張するが，前記のとおり，Ｂ警察官の本件公務執行は適法であり，本件は，被告人において違法な公務執行である旨誤信したものでもないから，弁護人の主張は理由がない。なお，被告人がＢ警察官に対しその口付近を１回足蹴にした後，数回にわたり同警察官の顔面や胸部を両足で蹴った行為中少なくともその一部の行為は，同警察官らが被告人を運転席側窓から引きずり出そうとした際に行われた可能性が高いが，この「引きずり出し」行為は，被告人の前記公務執行妨害行為を制圧し，被告人を逮捕するために行われた適法な警察官の職務執行行為であるから，これに対する正当防衛，あるいは誤想防衛の主張もまた理由がない。
６　以上のとおり，公務執行妨害罪及び傷害罪につきいずれも無罪である旨の弁護人及び被告人の主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，平成１３年７月１０日神戸地方裁判所で覚せい剤取締法違反の罪により懲役１年８月に処せられ，平成１５年３月９日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号乙４）及び判決書謄本（同８）によって認める。
（法令の適用）
罰      条　　判示事実中，
公務執行妨害の点刑法９５条１項
傷害の点          同法２０４条
科刑上一罪    同法５４条１項前段，１０条（一罪として重い傷害罪につき定めた懲役刑で処断）
累犯加重　　同法５６条１項，５７条
宣　告　刑　　懲役１年８月
未決勾留    同法２１条（１８０日算入）
訴訟費用    刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（量刑の理由）
本件は，判示の経過で，被告人が，警察官に対し暴行を加え，傷害を負わせた公務執行妨害，傷害の事案であるが，その規範意識の乏しさのあらわれともいうべき悪質な犯行であるところ，被告人に前記累犯前科を含む４犯の懲役前科があり，本件犯行は最終刑の執行終了のわずか約３か月後の犯行であること，加えて，被告人は公判廷において不合理な弁解を続けて止まず，本件犯行を直視してこれを省みる姿勢が見られないなど，その規範意識の歪みには看過し難いものがあること等の事情を併せ考えると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ないが，傷害の程度が比較的軽微に止まったことなど被告人のために酌むべき事情をも考慮し，主文のとおり量定した次第である。
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年４月１３日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判    官　　　杉　森　研　二


平成１４年（行ケ）第５２１号　審決取消請求事件（平成１５年１２月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　大成建設株式会社
訴訟代理人弁理士　　　米　田　　　昭
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　木　原　　　裕
同　　　　　　　　　　小　山　清　二
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－４６９号事件について平成１４年８月２６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年１２月８日，名称を「免震方法及び該方法に使用する免震装置」とする発明について特許出願（特願平６－３０４９９５号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１１年１２月１４日に拒絶の査定を受けたので，平成１２年１月１３日，これに対する不服の審判の請求をし，同請求は，不服２０００－４６９号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，上記事件について審理した結果，平成１４年８月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月１０日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の【請求項２】の記載(1)　平成１０年１２月９日付け手続補正書による補正に係るもの基礎部と上部構造物との間に介在され，地震発生時に地震エネルギーを減衰させる複数の地震エネルギー消費装置と，前記上部構造物と前記基礎部とに上下端部がそれぞれ固定されて前記上部構造物の鉛直荷重を受け止める水平方向に弾性変形可能な複数の弾性体とを備えた免震装置において，前記地震エネルギー消費装置を，地震発生時に前記上部構造物を前記基礎部に対して水平方向に滑らせる複数の滑り支承によって構成して，該滑り支承及び前記弾性体の両方で前記上部構造物の鉛直荷重を受け止め，且つ，前記複数の弾性体の全体系のバネ定数を小さくすべく，該弾性体の数を前記滑り支承で受け止める鉛直荷重の分だけ少なく配分し，これにより免震周期を長くしたことを特徴とする免震装置。(2)　平成１２年２月９日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）に係るもの（補正箇所は下線部で示す。）
基礎部と上部建物との間に介在され，地震発生時に地震エネルギーを減衰させる複数の地震エネルギー消費装置と，前記上部建物と前記基礎部とに上下端部がそれぞれ固定されて前記上部建物の鉛直荷重を受け止める水平方向に弾性変形可能な複数の弾性体とを備えた免震装置において，前記地震エネルギー消費装置を，地震発生時に前記上部建物を前記基礎部に対して面接触した状態で水平方向に滑らせる複数の滑り支承によって構成して，該滑り支承及び前記弾性体の両方で前記上部建物の鉛直荷重を受け止め，且つ，前記複数の弾性体の全体系のバネ定数を小さくすべく，該弾性体の数を前記滑り支承で受け止める鉛直荷重の分だけ少なく配分し，これにより免震周期を長くし，更に，前記滑り支承を前記上部建物の略中央部に周方向に複数配置すると共に，前記弾性体を前記上部建物の周縁部に周方向に複数配置して，前記複数の滑り支承を前記複数の弾性体で囲繞したことを特徴とする免震装置。
（以下，上記【請求項２】記載の発明を「本願発明２」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し及び補正却下決定謄本写し記載のとおり，本件補正は，本件出願の願書に昀初に添付した明細書又は図面（以下「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものではないから，特許法１７条の２第２項において準用する同法１７条２項の規定に違反しているとして，同法１５９条１項により読み替えて準用する同法５３条１項の規定（注，以上の特許法の各規定は平成６年法律第１１６号による改正前のものである。）により本件補正を却下する旨の決定（以下「本件補正却下決定」という。）を前提に，本願発明２の要旨を上記２(1)記載のとおり認定した上，本願発明２は，本件出願前に頒布された刊行物である「R.IvanSkinner,William   H.RobinsonandGraeme   H.Mcverry"AnIntroductiontoSeismic   Isolation"(１９９３)John   Wiley&Sons   Ltd.（イギリス）」，特開昭６１－１９２９４１号公報及び実願昭６２－１９２２２４号（実開平１－９６５４４号）のマイクロフィルムに記載の各発明並びに特開平１－１３７０７７号公報に見られるような周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の前提となる本件補正却下決定（甲２）は，当初明細書等の記載事項の認定を誤った（取消事由）結果，本件補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではないとして，誤ってこれを却下し，ひいては，審決が本願発明２の要旨の認定を誤ったものであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（当初明細書等の記載事項の誤認）


(1)　本件補正却下決定（甲２）は，本件補正に係る「前記滑り支承を前記上部建物の略中央部に周方向に複数配置すると共に，前記弾性体を前記上部建物の周縁部に周方向に複数配置して」の記載における「周方向に」という事項の加入について，当初明細書等には，「『滑り支承を上部建物の略中央部に複数配置すると共に，弾性体を上部建物の周縁部に複数配置する』ことは記載されていても，滑り支承を，『周方向に配置する』ことを直ちに理解できる記載あるいは示唆は存在しない」（４頁下から第３段落）と認定した上，「この手続補正（注，本件補正）は，願書に昀初に添付した明細書又は図面（注，当初明細書等）に記載した事項の範囲内においてしたものではない」（同頁下から第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)　当初明細書等（甲５）の図１及び図２には，上部建物３を支える４本の柱３ａと基礎部２との間に弾性滑り支承４を介在させたものが示されており，通常横断面矩形の建物の柱は，図２に示されるように，平行する直線上に配置されるから，当初明細書等に接した当業者は，図２において，弾性滑り支承４に介在された４本の柱３ａが上部建物の周縁部に平行して配置されていることを直ちに理解することができる。そうすると，周方向は上部建物の周縁部によって規定される方向であることから見て，上記４本の柱３ａによって囲まれた矩形の各辺は周方向を向いており，周方向を向いた各辺により構成される矩形の隅部に位置する上記４本の柱３ａは，当然のことながら周方向に位置しているから，当初明細書等には，「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」技術的思想が記載されている。
(3)　上記図２に示された免震装置の配置は，本願発明２の一つの実施例であり，滑り支承の構成を，「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」ものに補正する本件補正は，「上部建物の略中央部に複数配置する」発明を，図２に示された建物の代表的な実施例に限定するものである。このように，当初明細書等の図面に具体的に示された実施例に限定する補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものということができるところ，審決の前提とする本件補正却下決定は，当初明細書等のうち明細書の記載のみについて認定判断しており，図面に記載された事項について正しく審理していないから，審理不尽の違法がある。(4)　本件補正に係る，滑り支承を「周方向に」配置する構成の技術的意義は，被告が主張するように，横断面矩形の建物の場合のほか，例えば，横断面円形状の建物の場合は，上部建物の略中央部に滑り支承を円周方向に配置することであり，横断面三角形状の建物の場合は，上部建物の略中央部に滑り支承を周方向に三角形状に配置することであるが，このこと自体は，本件補正が誤りであることの理由にならない。建物の横断面形状が矩形状である場合のほか，円形状あるいは三角形状である場合にあっても，その建物の中心部の柱は，任意の位置に配置されるものであって，必ずしも当該建物の周方向に複数配置されるものに限られないが，建物の略中央部に周方向に複数配置されることも，例示するまでもなく，上記図２に示された横断面矩形の建物の実施例と同様，本件出願前にごく普通に見られた工法である。したがって，「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」ものに補正する本件補正は，横断面形状が限定されない建物の中心部の柱につき，それが任意の位置にアトランダムに配置されることを包含していた発明を，ごく普通に行われていた施工例である建物の略中央部に周方向に複数配置する形状に限定するものにほかならない。
第４　被告の反論
１　本件補正却下決定及び審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（当初明細書の記載事項の誤認）について(1)　当初明細書等（甲５）には，弾性滑り支承４について，「建物３の略中央部に配置された４本の各柱３ａの下端に一つずつ合計４か所配置している（図２参照）」（段落【００１４】），「建物３と基礎部２との間の略中央部に配置」（段落【００２０】，段落【００２９】）と記載されており，図２を参照しても，矩形の建物の周縁部に略平行な直線から成る略正方形のそれぞれの頂点に，４本の弾性滑り支承が記載されているのみである。これによれば，当初明細書等から読み取れることは，弾性滑り支承４を，略中央部（別紙参考図－１の斜線部分。以下，別紙の参考図を「参考図－１」のようにいう。）に配置したことのみである。本件補正に係る「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」とは，横断面矩形の建物の場合のほか，例えば，横断面円形の建物の場合は，上部建物の略中央部に滑り支承を円周方向に配置することを，横断面三角形の建物の場合は，上部建物の略中央部に滑り支承を周方向に三角形状に配置することをも含むものであって，当初明細書等の記載からは，原告主張のように，滑り支承を上部建物の略中央部の周方向に配置するという技術的思想を読み取ることはできない。このように，当初明細書等に下位概念の記載しかない場合に，補正により上位概念を記載することは，新規事項の追加に当たる。


(2)　当初明細書等の図２に記載されているのは，横断面矩形の建物の略中央部に滑り支承を４か所正方形状に配置することのみであり，本件補正は，「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」というものであって，図２に記載されている「横断面矩形の建物の略中央部に滑り支承を４か所正方形状に配置する」というものではないから，本件補正が，図２に示された実施例に限定するものであるということはできない。また，仮に，建物の略中央部の「中央部」が，参考図－４に記載した斜線部であるとすると，「建物の略中央部の周方向」は，斜線から成る略正方形の各頂点のみならず，各辺をも含むものであるが，当初明細書等の図２から読み取れることは，上記中央部（参考図－４の斜線部）の略正方形の四つの頂点に，弾性滑り支承（同図の「○」印）が配置されていることのみであり，本件補正に係る「建物の略中央部の周方向」の一形態である上記略正方形の辺上に配置した弾性滑り支承（同図の「●」印）は，当初明細書等に全く記載されていないから，本件補正に係る「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」ことは，新規事項である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（当初明細書等の記載事項の誤認）について(1)　原告は，本件補正却下決定が，本件補正に係る「前記滑り支承を前記上部建物の略中央部に周方向に複数配置すると共に，前記弾性体を前記上部建物の周縁部に周方向に複数配置して」の記載における「周方向に」という事項の加入について，当初明細書等には，「滑り支承を上部建物の略中央部に複数配置すると共に，弾性体を上部建物の周縁部に複数配置する」ことは記載されていても，滑り支承を，「周方向に配置する」ことを直ちに理解できる記載あるいは示唆は存在しないと認定したことは，当初明細書等の記載事項の誤認であるとし，これを前提に，審決の本願発明２の要旨認定の誤りを主張する。
(2)　そこで，本件補正却下決定に原告主張の誤認があるか否かについて検討すると，本件補正却下決定（甲２）が，本件補正に係る「前記滑り支承を前記上部建物の略中央部に周方向に複数配置すると共に，前記弾性体を前記上部建物の周縁部に周方向に複数配置して」に関する記載事項として適示した当初明細書等（甲５）中の該当箇所は，以下の（イ）～（チ）のとおりである。（イ）「前記弾性体を，前記基礎部と前記上部構造物との間の周縁部に沿って複数配置したことを特徴とする請求項２～４のいずれか一項に記載の免　震装
置」（【請求項５】）
（ロ）「請求項５に係る免震装置は，前記弾性体を前記基礎部と前記上部構造物との間の周縁部に沿って複数配置したことを特徴とする」（段落【０　００９】）
（ハ）「請求項５の発明では，請求項２～４のいずれかの発明に加えて，上部構造物と基礎部とに上下端部がそれぞれ固定された弾性体を基礎部と上　部構造物との間の周縁部に沿って配置することによって，地震発生時にお　ける免震支承部の浮き上がり抵抗力を増す」（段落【００１２】）（ニ）「また，本実施例では，かかる構成の弾性滑り支承４を，建物３の略中央部に配置された４本の各柱３ａの下端に一つずつ合計４か所配置して　いる
（図２参照）」（段落【００１４】）
（ホ）「本実施例では，かかる構成の積層ゴム支承５を，建物３の周縁部に沿って配置された１０本の各柱３ａの下端に一つずつ合計１０カ所配置し　ている（図２参照）。そしてこのように滑り支承４と積層ゴム支承５とで　建物３の鉛直荷重を受け止めることによって，鉛直方向の剛性を確保して　いる」（段落【００１５】）
（ヘ）「さらに，建物３に入力される地震力の低減に加えて，上述したように，弾性滑り支承４を建物３と基礎部２との間の略中央部に配置すると共　に，上下端部がそれぞれ建物３と基礎部２とに固定された積層ゴム支承５　を建物３と基礎部２の間の周縁部に沿って配置しているので，地震の際の　免震支承部の浮き上がり抵抗力を増すことができる」（段落【００２０】）（ト）「さらに，上記実施例では，建物３の浮き上がりを良好に防止するために，弾性滑り支承４を建物３と基礎部２との間の略中央部に配置すると共に，積層ゴム支承５を建物３と基礎部２の間の周縁部に沿って配置しているが，必ずしもこのような配置にする必要はなく，積層ゴム支承５が前　記周縁部に沿って配置されている限りにおいて弾性滑り支承４の配置をバランスよく適宜変更してもよ
い」（段落【００２９】）
（チ）「さらに，上部構造物と基礎部とに上下端部がそれぞれ固定された弾性体を基礎部と上部構造物との間の周縁部に沿って配置することによって，地震発生時における免震支承部の浮き上がりを良好に防止することができるという効果が
得られる」（段落【００３１】）


(3)　上記のとおり，当初明細書等（甲５）には，弾性滑り支承の配置について，「本実施例では，かかる構成の弾性滑り支承４を，建物３の略中央部に配置された４本の各柱３ａの下端に一つずつ合計４か所配置している（図２参照）」（段落【００１４】），「弾性滑り支承４を建物３と基礎部２との間の略中央部に配置」（段落【００２０】，段落【００２９】）と記載されているにとどまり，滑り支承を上部建物の略中央部に「周方向に」配置することは，何ら記載されていないばかりでなく，「必ずしもこのような配置（注，上記実施例に記載の配置）にする必要はなく，積層ゴム支承５が前記周縁部に沿って配置されている限りにおいて弾性滑り支承４の配置をバランスよく適宜変更してもよい」（段落【００２９】）とも記載されているのであって，図２の図示を参照しても，矩形の建物の周縁部に略平行な直線から成る略正方形のそれぞれの頂点に，４本の弾性滑り支承が記載されているのみである。これらの記載及び図示に接した当業者において読み取れることは，弾性滑り支承４を，略中央部（参考図－１の斜線部）に配置するということにとどまり，更に進んで，滑り支承を上部建物の略中央部に「周方向に」配置するという技術的思想まで読みとることはできない。すなわち，滑り支承を上記のとおりに配置することが，当初明細書等の明細書に何ら記載されていないことは，上記のとおりであり，明細書が引用する図２の図示を参照するとしても，願書に添付した図面は，本来，当該発明の具体的構成を図示してその技術的内容を理解しやすくするため，明細書の補助手段として使用される任意書面であって，明細書の記載を補完するものであり，所定の様式が定められている（特許法施行規則２５条，様式３０）とはいえ，設計図面に要求されるような正確性をもって図示されるとは限らない。加えて，「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に配置する」とは，図２に示された横断面矩形の建物の場合において，上部建物の略中央部に滑り支承を周方向に配置することに限らず，例えば，横断面円形の建物の場合には，上部建物の略中央部に滑り支承を円周方向に配置する（参考図－２），横断面三角形の建物の場合には，上部建物の略中央部に滑り支承を周方向に三角形状に配置する（参考図－３）などの下位概念を包含する上位概念の技術的思想に相当するものである。ところが，図２の図示からは，横断面円形の建物の場合に上部建物の略中央部に滑り支承を円周方向に配置する（参考図－２）か，横断面三角形の建物の場合に上部建物の略中央部に滑り支承を周方向に三角形状に配置する（参考図－３）かは明らかでないから，結局，図２からは，「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に配置する」という上位概念の技術的思想を読み取ることはできない。さらに，被告が主張するように，仮に，中央部が，「参考図－４」に記載した斜線部であるとすると，「建物の略中央部の周方向」は，参考図－４に示されるように，斜線から成る略正方形の各頂点のみならず，各辺をも含むこととなるが，当初明細書等の図２から読み取れることは，中央部（参考図－４の斜線部）の略正方形の四つの頂点に，弾性滑り支承（同図の「○」印）が配置されていることにとどまり，本件補正に係る「建物の略中央部の周方向」の一形態である上記略正方形の辺上に配置した弾性滑り支承（同図の「●」印）は，当初明細書等の明細書に何ら記載されていないのであるから，当該弾性滑り支承（同図の「●」印参照）をも含む「滑り支承」を，「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」ことは，新規事項というほかはない。したがって，図２からは，当業者が，「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」という上位概念の技術的思想を読み取ることはできないというべきである。
(4)　原告は，図２に示された免震装置の配置は，本願発明２の一つの実施例であり，滑り支承の構成を，「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」ものに補正する本件補正は，「上部建物の略中央部に複数配置する」発明を，図２に示された建物の代表的な実施例に限定するものであると主張するが，本件補正は，「滑り支承を上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」というものであって，図２に図示されている「横断面矩形の建物の略中央部に滑り支承を４か所正方形状に配置する」というものではないから，本件補正が，図２に示された実施例に限定するものということはできない。
また，原告は，建物の中心部の柱を，建物の略中央部に周方向に複数配置することは，本件出願前にごく普通に施工されていた方法であるとして，「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」ものに補正する本件補正は，横断面形状が限定されない建物の中心部の柱につき，それが任意の位置にアトランダムに配置されることを包含していた発明を，ごく普通に行われていた施工例である建物の略中央部に周方向に複数配置する形状に限定するものにほかならないと主張する。しかしながら，仮に，原告の主張する「ごく普通に施行されていた方法」に関する技術常識を前提にしても，当初明細書等の図２に接した当業者において，矩形の上部建物の略中央部の周方向に弾性滑り支承が配置されている形状を図示するものであるのか，あるいは，更にそれを限定して，周方向の更に一態様である中央部（参考図－４の斜線部）の略正方形の四つの頂点に，弾性滑り支承（同図の「○」印）が配置されている形状を図示するものであるのかは，いずれとも決しがたいというほかはない。そうすると，原告主張の技術常識を前提にしても，「上部建物の略中央部に周方向に複数配置する」との技術的思想は，当初明細書等に直接的かつ一義的に記載されているとも，当初明細書の記載から見て自明の事項であるともいえないというべきであるから，原告の上記主張は失当である。
なお，原告は，審決の前提とする本件補正却下決定が，当初明細書等中の明細書の記載のみについて認定判断しており，図面に記載された事項について正しく審理していないとして，審理不尽の違法を主張するが，本件補正却下決定が，図２を含む当初明細書等の記載及び図示の全体から認定判断していることは，上記(2)記載の説示に照らして明らかであるから，原告の主張は，これを正解しないで論難するものにすぎず，採用の限りではない。


主　　        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は控訴人に対し，１５００万円及びこれに対する平成８年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決３頁１０行目の「原告は，」の次に「中学校を卒業後，金網製造会社，クリーニング店など数カ所に勤務した（甲２２）後，」を加え，同行の「臨時採用された後，」を「臨時雇いとして採用された後，」と，同４頁１行目の「定年退職する予定になっている。」を「定年退職した。」とそれぞれ改める。２　同７頁１行目の「補助的」の次に「，見習的」を加える。
第３　当事者の主張
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第三当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)原判決２６頁９行目の「賃金研究所」を「賃金管理研究所」と改める。(2)同５１頁８行目の「被告」を「控訴人」と改める。(3)同５５頁１０行目の「肝臓がん」を「腎臓腫瘍」と改める。
２控訴理由の要旨
(1)　主張，立証責任に関して
差別是正裁判の主張，立証の枠組みに関して，採用時期が同時期であって，勤続年数も採用資格も同等であるからといって，技能，知識，作業成績，対人折衝能力において比較対象者と同等であるといえないことは当然の事理であるとする考え方はおかしい。生産を達成するための工場において組織された労働過程では，生産目的の達成の観点から見れば，個々の労働者の個性などは捨象され，労働のための「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」はそれぞれの労働者が一定のレベルにあれば十分ということであって，労働の過程で「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」が労働との関係で同等でないということが当然の事理であるなどとはいえない。Ｌ工業では，むしろある生産現場で働く労働者の「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」は同等であり，それが達成できない労働者は，例外的に他の労働者と同等でないことを見い出され，労働現場から排除されることになる。近年使用者側が，査定と称し労働者間に小さな格差を設けるのは，全体としては労働の組織のために労働者の質の同等を確保しながら労働者の競争心を利用して労働密度を高め，かつ労働者同士の反発により団結がしにくいシステムを作るためである。
控訴人は，入社以来，重労働に従事しつつ，まじめに働いてきたことを主張，立証してきたことが明らかであり，「採用時期が同時期であって，採用資格も同等である」ということのみを主張，立証してきたというのは控訴人に対する偏見に過ぎない。
(2)控訴人に対する差別開始時期について
控訴人は，控訴人に対する差別が始まったのは，昭和５８年ころ以降，Ｏが課長になって，同人が控訴人を目の敵にして攻撃し始めてからと主張している。損害の計算について等差数列を用いてその年数を勤務年数としているのはあくまで損害計算の方法である。
(3)昇格について
被控訴人においては，中卒採用者男子は控訴人以外は例外なく３等級になっている。字面では２等級と３等級とは区別されているが，実際は，等級ランクの違いは１～３等級と４～６等級の間である。控訴人は，仕事のミスなく堅実に仕事をこなしてきたことが明らかなのであるから，３等級にならなかったことについて合理的な説明がなされるべきである。
(4)判断の比較対象者の選定
差別事件は，同時期に同資格で入った者が同じ仕事をし，同じ資格等級にあって，かつ賃金に差異がある場合のみ比較ができ差別の合理性の有無を判断できるという考え方はおかしい。これでは，同時期に同資格で入った者を差別し，資格等級にことさら差をつけ，仕事も差別される側はきつく汚い仕事を押しつけられるという差別の常道が行われた場合には，その比較ができないから，差別の合理性を判断できないということになり，それは，結局，賃金昇格昇進差別は一切審理の対象にしないという差別容認放置の論理である。
(5)昇格昇給制度の運用について
本件において，控訴人が勤務成績に基づいて評定されたことを裏付ける客観的な資料は一切提出されていない。被控訴人においては，年功的運用をベースに「能力評価，成績評価」という考課査定を付加しているのが実態である。我が国の賃金制度においては，結局，能力といっても，成績といっても年功による賃金変化の流れの中で，被評定者の人格評価というあいまいなものが評定者の主観によって評定され，それに基づき賃金や賞与に考課査定がされるのである。そして，さらにそこに使用者（評定者）の恣意が入ると，この評定は確たる基準がないのであるから，差別のためこの考課査定を使うことは容易である。２等級から３等級への昇格が，昇格に要した時間が違うから年功的な制度でないとするのは誤りであり，年功的運用は疑問の余地がないだけでなく，時間の経過の長短に係わらず，控訴人を除く誰もが昇格していることが重視されなければならない。
(6)証拠評価について
被控訴人が主張する控訴人に対する悪口を裏付ける客観的証拠が何もないことは明らかである。控訴人の供述，陳述を正しく評価すべきである。そして，Ｐが控訴人より勤務成績や能力で優れていたという客観的な証拠はない。本件調停の経過に関して，本件調停時においても被控訴人が控訴人の勤務態度を問題にしていたとするのは，全くの誤りである。
(7)本件事件の判断枠組みについて
「昇格，昇級において考慮される勤務成績の評価は，当該従業員の勤務実績のみならず，当該従業員の職務に関連するあらゆる事項に基づく多面的，総合的評価であり，どのような側面を重視するかは使用者に委ねられた固有の裁量事項であり，当該評価が著しく不合理であることが明らかでない限り違法とはならない。」とする考えは，勤務実績によらない固有の裁量というものがあるのか，成績主義でなくて何に基づいて従業員を評価するのか，あらゆる事項とは何を意味するのか，また，多面的，総合的評価とは何かなど，全くその内容が不明であり，何らの裏付けもなく，際限のない裁量論であって，明らかに誤りである。
(8)差別意思について
本件における労災差別，慶弔差別等に関する控訴人の主張は，正当であり，認められるべきである。
第４当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人の請求は理由がなく棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり加除，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第四当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決６９頁３行目の次に改行の上，次の記載を加える。「控訴人は，前記の点に関して，生産を達成するための工場において組織された労働過程では，生産目的の達成の観点から見れば，個々の労働者の個性などは捨象され，労働のための「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」はそれぞれの労働者が一定のレベルにあれば十分ということであって，労働の過程で「技能，知識，作業成績，対人折衝能力等」が労働との関係で同等でないということが当然の事理であるなどとはいえないと主張し，また，前記見解によれば，本件に限らず差別事件は，同時期に同資格で入った者が同じ仕事をし，同じ資格等級にあって，かつ賃金に差異がある場合のみに比較ができ差別の合理性の有無を判断できるという趣旨になり，差別容認放置の論理であるなどと主張する。しかし，本件は不法行為に基づく損害賠償請求事案であるから，前記①ないし④の各点を原告（控訴人）において立証すべきは当然のことと解される。また，前記①ないし④の判断枠組みによっては，およそ控訴人主張のような場合にしか差別事件の判断ができないことになるというようなものではないことは明らかであり，控訴人の前記主張はいずれも採用することができない。」
２同７０頁４行目から９行目までを次のとおり改める。「　このことを本件についてみるに，控訴人は，賃金差別により被った損害額を算定するについて入社時（昭和４６年）から本件訴訟提起時（平成８年）までの年数（２５年）を前提としており，この主張からすれば，被控訴人の控訴人に対する不法行為は控訴人の入社直後から始まっていると理解するのが通常であると思われる。しかし，前記（控訴理由の要旨(2)）のとおり，当審において，控訴人は，被控訴人による差別の始期は，昭和５８年ころ，Ｏが課長になって，同人が控訴人を目の敵にして攻撃し始めてからと主張しているところである。」３同７４頁２行目の「（但」から４行目末尾の「ない。）」までを削る。４同８４頁３行目の「原告の出勤率」の次に「（乙３の１・２）」を加える。５同９１頁５行目から９４頁４行目までを次のとおり改める。
「(三)証拠判断
(1)被控訴人は，控訴人の入社以降の勤務態度などについて，①仕事に対して積極的に取り組む姿勢が見られず，できるだけ楽な仕事をしようとする，②動作が緩慢である，③機械の習熟度が劣る，④長期欠勤が多い，長期欠勤でなくても当日の朝になって突然休むことが多くて当てにできない，⑤届出に関する規則や上司の指示に従うことができないなどの指摘をしている。そして，前記認定事実に証拠（乙１１，２５の１～４７，２６の１～１３０，３１，３７の１～６，３８，４３～４５，証人Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ）及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人は，平成元年４月から平成３年３月までの間には病気等による長期欠勤が多く，また，平成３年４月から平成５年３月までの間，平成７年４月から平成９年３月までの間にも，他の従業員に比較して著しく欠勤する日が多かったこと，そしてその休暇の届出も怠ったり，すぐには提出しないことがかなり多かったこと，昭和５８年４月から平成４年４月まで課長等として控訴人の上司であったＯは，控訴人について，作業が緩慢であり，仕事を嫌がる，機械の習熟度が劣っている，積極性，協調性に劣るなどと判断し，評価基準書に基づき控訴人に対し低い評価をしたこと，昭和５９年６月から係長として控訴人の上司であったＮもまた，控訴人についてＯと同様の評価をしていたこと，被控訴人としては，平成２年９月以降は，控訴人には健康状態も考慮して比較的負担の軽いリンサーと空瓶検査機の仕事を割り当てたこと，被控訴人では１年に１回自己申告書を提出することになっていたが，控訴人は，平成５年から平成８年までの分については名前と所属以外何も記載しないで提出したことなどが認められる。
控訴人は，これらの指摘を否認し，また，そのような事実を裏付ける客観的な証拠はない旨主張し，この主張に沿う趣旨の供述，陳述（甲２２，２６，３０）をしている。しかし，これらの事実のうち，欠勤の程度，担当した職務，自己申告書の提出などに関する事実については客観的に明らかというべきである。そして，控訴人の供述，陳述中には，全体として不正確，誇張と思われる部分も相当認められるのであり，他にＯ，Ｎらの前記供述を否定すべき特段の証拠もなく（これらの供述について客観的証拠を要求することは，ことの性質上，困難である。），これらのことからすると，前記Ｏ，Ｎらの評価が不相当なものであったとまで認めることはできない。
(2)一方，証拠（乙４の１・２，３８，証人Ｎ，同Ｏ）及び弁論の全趣旨によれば，昭和６３年１２月から平成８年１２月までのＰの出勤率は１００パーセントであること，Ｐの上司であったＯ，Ｎは，Ｐについて，勤務態度がまじめである，若い従業員に対する指導力があるなどの評価をしていたことが認められる。(3)そうすると，控訴人とＰとの間に賃金格差が認められる期間において，控訴人とＰとの間には勤務実績（出勤率）に大きな差があること，上司からの評価が相当に異なり，その評価を不当なものであったというべき証拠はないことを指摘することができる。」
６同９５頁９行目から１０行目にかけての「読み取れるのであるから，」を「読み取れる。」と改め，同１０行目の「少なくとも，」から同９６頁１行目末尾までを削る。
７　同９６頁２行目から５行目までを次のとおり改める。「　以上によれば，被控訴人は，本件調停の段階で，控訴人の勤務態度を問題にしていなかったとはいえないし，前記認定事実によれば，被控訴人は長年にわたり控訴人の勤務態度に対する評価をしてきたことが認められるのであり，それが賃金査定に影響を及ぼすのは当然のことと考えられるから，本件調停の際の被控訴人の対応をもって，被控訴人はそれまで，控訴人の勤務態度や能力を賃金格差の理由としていなかったということはできない。」


平成９年(行ケ)第２４９号審決取消請求事件
平成１４年３月１４日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告    　リサーチコーポレーションテクノロジーズ
インク
訴訟代理人弁理士　　　三　好　　　秀   和
同　　　岩　崎　　　幸   邦
同　　   伊　藤　　正   和
同　　　高　　　久　　　浩　一　郎
同　　　鹿　又　　　弘   子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　佐　伯   　　裕子
同　　　田　中   　　倫子
同　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第３７２３号事件について平成９年５月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９８４年（昭和５９年）３月２１日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，１９８５年（昭和６０年）３月１９日，発明の名称を「組換えＤＮＡ分子」とする発明につき特許出願をしたが（以下，この出願を「本願出願」といい，これにより出願された発明を「本願発明」という。本願発明のうち，特に，特許請求の範囲第１項のものをいうときは，「本願発明１」という。），平成７年１１月２０日，拒絶査定を受けたので，平成８年３月１８日に，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成８年審判第３７２３号事件として審理し，その結果，平成９年５月２０日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，同年６月２３日，その謄本を原告に送達した。
２　本願発明に係る特許請求の範囲


「１．天然源，合成源，または半合成源に由来し，かつ登録番号ＡＴＣＣ５３０３２で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３７のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示すＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物ＡＴＡＡＴＴＧＴＴＡＣＣＣＧＧＣＣＴＴＧＧＡＡＧＣＡＴＧＴＡＧＡＧＧＣＣＡＴＣＡＡＡＧＡＡＧＣＣＣＴＡＡＡＣＣＴＣＣＴＧＧＡＴＧＡＣＡＴＧＣＣＴＧＴＣＡＣＧＴＴＧＡＡＴＧＡＡＧＡＧＧＴＡＧＡＡＧＴＣＧＴＣＴＣＴＡＡＣＧＡＧＴＴＣＴＣＣＴＴＣＡＡＧＡＡＧＣＴＡＡＣＡＴＧＴＧＴＧＣＡＧＡＣＣＣＧＣＣＴＧＡＡＧＡＴＡＴＴＣＧＡＧＣＡＧＧＧＴＣＴＡＣＧＧＧＧＣＡＡＴＴＴＣＡＣＣＡＡＡＣＴＣＡＡＧＧＧＣＧＣＣＴＴＧＡＡＣＡＴＧＡＣＡＧＣＣＡＧＣＴＡＣＴＡＣＣＡＧＡＣＡＴＡＣＴＧＣ（Ｔ）ＣＣＣＣＣＡＡＣＴＣＣＧＧＡＡＡＣＧＧＡＣＴＧＴＧＡＡＡＣＡＣＡＡＧＴＴＡＣＣＡＣＣＴＡＴＧＣＧＧＡＴＴＴＣＡＴＡＧＡＣＡＧＣＣＴＴＡＡＡＡＣＣＴＴＴＣＴＧＡＣＴＧＡＴＡＴＣＣＣＣＴＴＴＧＡＡＴＧＣＡＡＡＡＡＡＣＣＡＡ（Ｇ）ＧＣＣＡＡＡＡＡＴＧＡ（ただし上記配列中（　）内の塩基は前の塩基と置換可能であることを示す）；
および登録番号ＡＴＣＣ５３０３６で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３８のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示す
ＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物
からなる群より選択されたＤＮＡ挿入物を含むＤＮＡ配列；および／または上記ＤＮＡ挿入物のうちの，一または複数の塩基が置換，欠失，挿入および／または逆転されているＤＮＡ配列であって，哺乳類の顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）の活性をもたらすＤＮＡ配列を含んでなる組換えＤＮＡ。
２．上記天然源がマウスである，特許請求の範囲第１項記載の組換えＤＮＡ。３．上記配列がｃＤＮＡである，特許請求の範囲第１項記載の組換えＤＮＡ。４．(a)顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭーＣＳＦ）のｍＲＮＡ
の供給源を調製し，
(b)上記ｍＲＮＡの供給源の二重鎖ＤＮＡのコピーを合成し，
(c)上記ＤＮＡコピーをクローン化し，
(d)３'ＡＣＣＴＴＴＧＴＡＣＡＣＣＴＴＣＧ５'；
Ｃ    Ｇ    Ｃ
３'ＡＣＣＴＴＴＡＣＡＣＡＡＣＴＴＣＧ５'；
Ｃ    Ｇ    Ｇ    Ｃ
ＴＣ
３'ＣＴＴＣＧＡＴＡＡＴＴＴＣＴＴＣＧ５'；
３'ＣＴＴＣＧＴＴＡＡＴＴＴＣＴＴＣＧ５'；
Ｃ    Ｇ    Ｇ    Ｃ    Ｃ


Ｔからなる群より選ばれた合成ＧＭ－ＣＳＦプローブを調製し，(e)上記合成ＧＭ－ＣＳＦプローブを用いるコロニーハイブリダイゼーションにより工程(b)で作製したＤＮＡコピーを潜ませているクローンをスクリーニングし，(f)さらに上記合成ＧＭ－ＣＳＦの活性をもたらすＤＮＡ配列の製造方法。５．上記ｍＲＮＡの供給源が，細菌の内毒素を注射したＣ５７　ＢＬ／６マウスから単離した肺のｍＲＮＡである特許請求の範囲第４項記載の方法。６．組換え体として，顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭーＣＳＦ）と実質上１対１に対応するコード配列を有する蛋白暗号化部分をもつＤＮＡ配
列を含むクローン化ベクターであって，
上記ＤＮＡ配列は，天然源，合成源，または半合成源に由来し，かつ登録番号ＡＴＣＣ５３０３２で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３７のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示すＤＮ
Ａ配列を有するＤＮＡ挿入物
ＡＴＡＡＴＴＧＴＴＡＣＣＣＧＧＣＣＴＴＧＧＡＡＧＣＡＴＧＴＡＧＡＧＧＣＣＡＴＣＡＡＡＧＡＡＧＣＣＣＴＡＡＡＣＣＴＣＣＴＧＧＡＴＧＡＣＡＴＧＣＣＴＧＴＣＡＣＧＴＴＧＡＡＴＧＡＡＧＡＧＧＴＡＧＡＡＧＴＣＧＴＣＴＣＴＡＡＣＧＡＧＴＴＣＴＣＣＴＴＣＡＡＧＡＡＧＣＴＡＡＣＡＴＧＴＧＴＧＣＡＧＡＣＣＣＧＣＣＴＧＡＡＧＡＴＡＴＴＣＧＡＧＣＡＧＧＧＴＣＴＡＣＧＧＧＧＣＡＡＴＴＴＣＡＣＣＡＡＡＣＴＣＡＡＧＧＧＣＧＣＣＴＴＧＡＡＣＡＴＧＡＣＡＧＣＣＡＧＣＴＡＣＴＡＣＣＡＧＡＣＡＴＡＣＴＧＣ（Ｔ）ＣＣＣＣＣＡＡＣＴＣＣＧＧＡＡＡＣＧＧＡＣＴＧＴＧＡＡＡＣＡＣＡＡＧＴＴＡＣＣＡＣＣＴＡＴＧＣＧＧＡＴＴＴＣＡＴＡＧＡＣＡＧＣＣＴＴＡＡＡＡＣＣＴＴＴＣＴＧＡＣＴＧＡＴＡＴＣＣＣＣＴＴＴＧＡＡＴＧＣＡＡＡＡＡＡＣＣＡＡ（Ｇ）ＧＣＣＡＡＡＡＡＴＧＡ（ただし上記配列中（　）内の塩基は前の塩基と置換可能であることを示す）；
および登録番号ＡＴＣＣ５３０３６で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３８のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示す
ＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物
からなる群より選択されたＤＮＡ挿入物を含むＤＮＡ配列；および／または上記ＤＮＡ挿入物のうちの，一または複数の塩基が置換，欠失，挿入および／または逆転されているＤＮＡ配列であるクローン化ベクター。７．組換え体として，顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭーＣＳＦ）と実質上１対１に対応するコード配列を有する蛋白暗号化部分をもつＤＮＡ配列を含むクローン化ベクターによって形質転換された微生物であって，上記ＤＮＡ配列は，天然源，合成源，または半合成源に由来し，かつ登録番号ＡＴＣＣ５３０３２で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３７のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示すＤＮ
Ａ配列を有するＤＮＡ挿入物


ＡＴＡＡＴＴＧＴＴＡＣＣＣＧＧＣＣＴＴＧＧＡＡＧＣＡＴＧＴＡＧＡＧＧＣＣＡＴＣＡＡＡＧＡＡＧＣＣＣＴＡＡＡＣＣＴＣＣＴＧＧＡＴＧＡＣＡＴＧＣＣＴＧＴＣＡＣＧＴＴＧＡＡＴＧＡＡＧＡＧＧＴＡＧＡＡＧＴＣＧＴＣＴＣＴＡＡＣＧＡＧＴＴＣＴＣＣＴＴＣＡＡＧＡＡＧＣＴＡＡＣＡＴＧＴＧＴＧＣＡＧＡＣＣＣＧＣＣＴＧＡＡＧＡＴＡＴＴＣＧＡＧＣＡＧＧＧＴＣＴＡＣＧＧＧＧＣＡＡＴＴＴＣＡＣＣＡＡＡＣＴＣＡＡＧＧＧＣＧＣＣＴＴＧＡＡＣＡＴＧＡＣＡＧＣＣＡＧＣＴＡＣＴＡＣＣＡＧＡＣＡＴＡＣＴＧＣ（Ｔ）ＣＣＣＣＣＡＡＣＴＣＣＧＧＡＡＡＣＧＧＡＣＴＧＴＧＡＡＡＣＡＣＡＡＧＴＴＡＣＣＡＣＣＴＡＴＧＣＧＧＡＴＴＴＣＡＴＡＧＡＣＡＧＣＣＴＴＡＡＡＡＣＣＴＴＴＣＴＧＡＣＴＧＡＴＡＴＣＣＣＣＴＴＴＧＡＡＴＧＣＡＡＡＡＡＡＣＣＡＡ（Ｇ）ＧＣＣＡＡＡＡＡＴＧＡ（ただし上記配列中（　）内の塩基は前の塩基と置換可能であることを示す）；
および登録番号ＡＴＣＣ５３０３６で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３８のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示す
ＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物
からなる群より選択されたＤＮＡ挿入物を含むＤＮＡ配列；および／または上記ＤＮＡ挿入物のうちの，一または複数の塩基が置換，欠失，挿入および／または逆転されているＤＮＡ配列である微生物。
８．天然源，合成源，または半合成源に由来し，
かつ登録番号ＡＴＣＣ５３０３２で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３７のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示すＤＮ
Ａ配列を有するＤＮＡ挿入物


ＡＴＡＡＴＴＧＴＴＡＣＣＣＧＧＣＣＴＴＧＧＡＡＧＣＡＴＧＴＡＧＡＧＧＣＣＡＴＣＡＡＡＧＡＡＧＣＣＣＴＡＡＡＣＣＴＣＣＴＧＧＡＴＧＡＣＡＴＧＣＣＴＧＴＣＡＣＧＴＴＧＡＡＴＧＡＡＧＡＧＧＴＡＧＡＡＧＴＣＧＴＣＴＣＴＡＡＣＧＡＧＴＴＣＴＣＣＴＴＣＡＡＧＡＡＧＣＴＡＡＣＡＴＧＴＧＴＧＣＡＧＡＣＣＣＧＣＣＴＧＡＡＧＡＴＡＴＴＣＧＡＧＣＡＧＧＧＴＣＴＡＣＧＧＧＧＣＡＡＴＴＴＣＡＣＣＡＡＡＣＴＣＡＡＧＧＧＣＧＣＣＴＴＧＡＡＣＡＴＧＡＣＡＧＣＣＡＧＣＴＡＣＴＡＣＣＡＧＡＣＡＴＡＣＴＧＣ（Ｔ）ＣＣＣＣＣＡＡＣＴＣＣＧＧＡＡＡＣＧＧＡＣＴＧＴＧＡＡＡＣＡＣＡＡＧＴＴＡＣＣＡＣＣＴＡＴＧＣＧＧＡＴＴＴＣＡＴＡＧＡＣＡＧＣＣＴＴＡＡＡＡＣＣＴＴＴＣＴＧＡＣＴＧＡＴＡＴＣＣＣＣＴＴＴＧＡＡＴＧＣＡＡＡＡＡＡＣＣＡＡ（Ｇ）ＧＣＣＡＡＡＡＡＴＧＡ（ただし上記配列中（　）内の塩基は前の塩基と置換可能であることを示す）；
および登録番号ＡＴＣＣ５３０３６で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３８のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示す
ＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物
からなる群より選択されたＤＮＡ挿入物にハイブリダイズするＤＮＡ配列で
あって，
哺乳類の顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）をコードするＤＮＡ配列。
９．上記ＤＮＡ挿入物にハイブリダイズし，ヒトの顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）をコードする特許請求の範囲第８項記載のＤＮＡ配列。
１０．上記ＤＮＡ挿入物に厳密度の高い条件下でハイブリダイズし，ヒトの顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）をコードする特許請求の範囲第８項記載のＤＮＡ配列。
１１．組換え体として，顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭーＣＳＦ）と実質上１対１に対応するコード配列を有する蛋白暗号化部分をもつＤＮＡ
配列を含むクローン化ベクターであって，
上記ＤＮＡ配列は，天然源，合成源，または半合成源に由来し，かつ登録番号ＡＴＣＣ５３０３２で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３７のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示すＤＮ
Ａ配列を有するＤＮＡ挿入物


ＡＴＡＡＴＴＧＴＴＡＣＣＣＧＧＣＣＴＴＧＧＡＡＧＣＡＴＧＴＡＧＡＧＧＣＣＡＴＣＡＡＡＧＡＡＧＣＣＣＴＡＡＡＣＣＴＣＣＴＧＧＡＴＧＡＣＡＴＧＣＣＴＧＴＣＡＣＧＴＴＧＡＡＴＧＡＡＧＡＧＧＴＡＧＡＡＧＴＣＧＴＣＴＣＴＡＡＣＧＡＧＴＴＣＴＣＣＴＴＣＡＡＧＡＡＧＣＴＡＡＣＡＴＧＴＧＴＧＣＡＧＡＣＣＣＧＣＣＴＧＡＡＧＡＴＡＴＴＣＧＡＧＣＡＧＧＧＴＣＴＡＣＧＧＧＧＣＡＡＴＴＴＣＡＣＣＡＡＡＣＴＣＡＡＧＧＧＣＧＣＣＴＴＧＡＡＣＡＴＧＡＣＡＧＣＣＡＧＣＴＡＣＴＡＣＣＡＧＡＣＡＴＡＣＴＧＣ（Ｔ）ＣＣＣＣＣＡＡＣＴＣＣＧＧＡＡＡＣＧＧＡＣＴＧＴＧＡＡＡＣＡＣＡＡＧＴＴＡＣＣＡＣＣＴＡＴＧＣＧＧＡＴＴＴＣＡＴＡＧＡＣＡＧＣＣＴＴＡＡＡＡＣＣＴＴＴＣＴＧＡＣＴＧＡＴＡＴＣＣＣＣＴＴＴＧＡＡＴＧＣＡＡＡＡＡＡＣＣＡＡ（Ｇ）ＧＣＣＡＡＡＡＡＴＧＡ（ただし上記配列中（　）内の塩基は前の塩基と置換可能であることを示す）；
および登録番号ＡＴＣＣ５３０３６で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３８のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示す
ＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物
からなる群より選択されたＤＮＡ挿入物にハイブリダイズし，哺乳類の顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）をコードするＤＮＡ配列であるクローン化ベクター。
１２．組換え体として，顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭーＣＳＦ）と実質上１対１に対応するコード配列を有する蛋白暗号化部分をもつＤＮＡ配列を含むクローン化ベクターによって形質転換された微生物であって，上記ＤＮＡ配列は，天然源，合成源，または半合成源に由来し，かつ登録番号ＡＴＣＣ５３０３２で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３７のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示すＤＮ
Ａ配列を有するＤＮＡ挿入物


ＡＴＡＡＴＴＧＴＴＡＣＣＣＧＧＣＣＴＴＧＧＡＡＧＣＡＴＧＴＡＧＡＧＧＣＣＡＴＣＡＡＡＧＡＡＧＣＣＣＴＡＡＡＣＣＴＣＣＴＧＧＡＴＧＡＣＡＴＧＣＣＴＧＴＣＡＣＧＴＴＧＡＡＴＧＡＡＧＡＧＧＴＡＧＡＡＧＴＣＧＴＣＴＣＴＡＡＣＧＡＧＴＴＣＴＣＣＴＴＣＡＡＧＡＡＧＣＴＡＡＣＡＴＧＴＧＴＧＣＡＧＡＣＣＣＧＣＣＴＧＡＡＧＡＴＡＴＴＣＧＡＧＣＡＧＧＧＴＣＴＡＣＧＧＧＧＣＡＡＴＴＴＣＡＣＣＡＡＡＣＴＣＡＡＧＧＧＣＧＣＣＴＴＧＡＡＣＡＴＧＡＣＡＧＣＣＡＧＣＴＡＣＴＡＣＣＡＧＡＣＡＴＡＣＴＧＣ（Ｔ）ＣＣＣＣＣＡＡＣＴＣＣＧＧＡＡＡＣＧＧＡＣＴＧＴＧＡＡＡＣＡＣＡＡＧＴＴＡＣＣＡＣＣＴＡＴＧＣＧＧＡＴＴＴＣＡＴＡＧＡＣＡＧＣＣＴＴＡＡＡＡＣＣＴＴＴＣＴＧＡＣＴＧＡＴＡＴＣＣＣＣＴＴＴＧＡＡＴＧＣＡＡＡＡＡＡＣＣＡＡ（Ｇ）ＧＣＣＡＡＡＡＡＴＧＡ（ただし上記配列中（　）内の塩基は前の塩基と置換可能であることを示す）；
および登録番号ＡＴＣＣ５３０３６で同定される微生物が保持している組換えプラスミドｐＧＭ３８のＤＮＡ挿入物であって，５'から３'の方向に以下に示す
ＤＮＡ配列を有するＤＮＡ挿入物
からなる群より選択されたＤＮＡ挿入物にハイブリダイズし，哺乳類の顆粒球・マクロファージ・コロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）をコードするＤＮＡ配列である微生物。」
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。
審決は，本願出願に係る特許請求の範囲第１項の発明（本願発明１）に関し，(ｲ)本願明細書中に，特許請求の範囲第１項に記載された２種類の塩基配列（以下，前者を「配列１」，後者を「配列２」という。），あるいは，「配列１」又は「配列２」に対して一又は複数の塩基が置換，欠失，挿入及び／又は逆転されているＤＮＡ配列（以下「改変配列」という。）であって，ヒトのＧＭ－ＣＳＦ活性（ヒト顆粒球とヒトマクロファージの増殖を促進する活性。以下同じ。）をもたらすＤＮＡ配列を含んで成る組換えＤＮＡに係る発明について，当業者が容易に実施できるように記載されているか，(ﾛ)ヒトのＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらすＤＮＡ配列を含んで成る組換えＤＮＡを必須の構成とする発明が，明細書中に記載されているか，との２点から検討した。


その結果，審決は，(ｲ)の点について，マウスのＧＭ－ＣＳＦ活性（マウス顆粒球とマウスマクロファージの増殖を促進する活性。以下同じ。）をもたらす遺伝子（以下「マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子」という。）の塩基配列が正確に決定されたとしても，直ちにヒトＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡを効率的に確実にハイブリダイズできるプローブが作成できることにはならず，ヒトＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡに富むフラクションを提供することも困難であったといえるから，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の塩基配列が推定されて記載されているにすぎない本願明細書の記載に基づいては，当業者であっても，到底ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子を容易に取得することはできないと認定判断し，(ﾛ)の点については，本願明細書にはヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子に関して何ら記載されていないので，「配列１」，「配列２」若しくはそれらの「改変配列」であって，しかもヒトＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらすＤＮＡ配列を含んでなる組換えＤＮＡを必須の構成とする発明が記載されているとは到底いえないと認定判断した。
審決は，上記認定判断に基づき，本願出願は，「請求の範囲第１項に記載された事項を必須の構成とする発明について明細書に当業者が容易に実施できる程度に記載されていないばかりか、請求の範囲第１項における記載事項を必須の構成とする発明自体が、明細書中実質的に記載されていたとすることもできない」（審決書３５頁１２行～１８）から，特許請求の範囲第４，６，７，８，１１及び１２項における記載事項を必須の構成とする発明に関する明細書中の記載を検討するまでもなく，特許法３６条３項及び４項（判決注・昭和６０年法律第４１号による改正後のものと認める。以下，単に「特許法３６条３項」，「特許法３６条４項」という。）に規定する要件を満たしていない，と判断した。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中，Ⅰ（手続の経緯等），Ⅱ（原査定の拒絶理由）を認め，Ⅲ（当審の判断）のうち，昀初から審決書２６頁１６行まで，２７頁３行ないし１２行の部分を認め，その余を争う。
審決は，本願明細書には，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の塩基配列が推定されて記載されているにすぎないと誤認し（取消事由１），また，本願明細書には，ヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子に関して何ら記載されていないと誤認し（取消事由２），その結果，本願出願は，特許法３６条３項，４項に規定する要件を満たしていない，との誤った判断をなすに至ったものであるから，違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（本願明細書にマウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の塩基配列が推定されて記載されているにすぎないとの誤認）
本願明細書中には，マウスの肺由来ｃＤＮＡ群（ライブラリー）から，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子のアミノ酸配列の一部から予測される合成オリゴヌクレオチド・プローブ混合物を用いてｃＤＮＡの組み込まれたプラスミド（実施例ではプラスミドｐＪＬを使用している。）遺伝子のクローンであるプラスミドｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８（以下，単に「ｐＧＭ３７」，「ｐＧＭ３８」という。）を取得したこと，ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８のｃＤＮＡの配列分析から，マウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子の配列が推定され（ただし３塩基につき不一致である。），それがＧＭ－ＣＳＦの部分的ＮＨ２末端アミノ酸配列と一致すること（ただし，４アミノ酸残基は不一致である。），及び，計算上の分子量１３，５００が，脱グリコシル化したＧＭ－ＣＳＦの見かけの分子量１６，８００とよく一致すること，及び，ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８のヌクレオチド配列上の３か所の食い違いは，対立遺伝子が存在するのではなく，ｃＤＮＡ合成時の読み誤りであることが示唆されていること，上記のとおり推定されたマウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子のｃＤＮＡ配列が，特許請求の範囲第１項に記載された２種類の塩基配列（「配列１」及び「配列２」）であることは，審決の認定するとおりである。
審決は，「配列１」及び「配列２」は，マウスＧＭ－ＣＳＦのｍＲＮＡとハイブリダイズするｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８中のｃＤＮＡの塩基配列から推定されたものであって，正確にマウスＧＭ－ＣＳＦ遺伝子をコードする遺伝子であるということはできない，また，仮に，マウスＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらすＤＮＡ配列が「配列１」及び「配列２」ではなく，それらの「改変配列」中に包含されているとしても，その場合には，「配列１」若しくは「配列２」に対して，どの位置の塩基に上記改変操作のうちいかなる操作を施せばマウスＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらすＤＮＡ配列（改変配列）を取得できるかが明らかでなければならないのに，これも不明であるから，結局，「配列１」，「配列２」又は「改変配列」からマウスＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらすＤＮＡ配列を把握することは困難である，と認定判断した。しかし，この認定判断は誤っている。


(1)　本願発明１は，「配列１」又は「配列２」の塩基配列を有するｃＤＮＡを組み込んだ遺伝子（ｐＧＭ３７及びｐＧＭ３８）について，実際にマウスＧＭ－ＣＳＦを合成するマウスｍＲＮＡと，極めて厳格な条件の下でハイブリダイズすることを確認しているのである。仮に，「配列１」又は「配列２」に真のＤＮＡ配列と異なっている箇所があったとしても，それは数個の塩基配列についてのみであり，全体としては，「配列１」及び「配列２」は，マウスＧＭ－ＣＳＦをコードする遺伝子の塩基配列を示しているのである。
この点は，本願発明１に対応する学術論文（表題「マウス造血成長調節因子即ち顆粒球-マクロファージ・コロニー刺激因子をコードしたｃＤＮＡの分子的クローニング」）が，当該技術分野において昀も権威がある学術雑誌の一つであるネイチャー誌に掲載されたことからも理解することができる（１９８４年５月２８日発行。乙第９号証参照）。これにより，「配列１」及び「配列２」が実質的に正しいマウスＧＭ－ＣＳＦのｃＤＮＡの配列であること，並びに，その確認方法が当業者の水準に合格するものであったことを，理解することができるのである。(2)　「配列１」の塩基配列中に３塩基分の不確定な配列があることは，前記のとおり，本願明細書にも記載されており，審決が指摘するとおりである。審決は，この不確定な配列を理由に，「配列１」は正確にマウスＧＭ－ＣＳＦをコードする遺伝子とはいえないと認定しているが，失当である。上記不確定な配列は，「配列１」及び「配列２」がマウスＧＭ－ＣＳＦ活性を有するＤＮＡであることを実質的に損なうものではない。すなわち，次のとおりである。確かに，本願明細書には，「これら３つの配列の食い違いはｃＤＮＡ合成の間に造られた人為構造を反映しているようだ。」（甲第２号証の１１頁左上欄１１行，１２行）との記載があるものの，続く文章において，逆転写の際の誤謬頻度は６００ヌクレオチド中で１個のヌクレオチドであると説明している。上記３個のヌクレオチドの食い違いは，すべてが逆転写の際の誤りであるとは限らず，単なるヌクレオチド配列の解読の際の誤りも含まれている可能性が高く，３個の食い違いのうち逆転写の際の誤謬は１個程度であると考えられる。つまり，６００ヌクレオチドのうちの１個であり，これをアミノ酸配列に換算すると，起こり得る誤り確率は０．５％（２０個に１個）ということになる。
一般に，ヌクレオチドが異なってもアミノ酸配列が同じである場合は多数あり，ヌクレオチドに誤りがあったからといって，アミノ酸配列の誤りには結びつかない場合が大多数である。また，一般に，一つの蛋白は一つのアミノ酸配列を有する，と説明されるものの，一つの蛋白のアミノ酸配列は一義的なものではなく，種々の変異（バリエーションあるいはアイソフォーム）が存在し，アミノ酸配列が異なることにより活性レベルは多少異なり得るものの，いずれも活性を有することには間違いなく，アミノ酸配列が一つ異なることにより活性が全くなくなることは極めてまれである。
このように考えると，上記のとおり，６００個のヌクレオチドのうち１個が誤っていたとしても，アミノ酸配列の誤りは０．５％よりもはるかに小さくなり，アミノ酸配列が一つ異なることで活性が全くなくなるとは考え難い。要するに，「配列１」及び「配列２」の塩基配列に万一誤りを含むとしても，「配列１」及び「配列２」の塩基配列を有する遺伝子が所望のマウスＧＭ－ＣＳＦ活性を全くもたらさないという確率は，ほとんどない。(3)　仮に，配列１ないし２の塩基配列を有する遺伝子がマウスＧＭ－ＣＳＦ活性を有しないとしても，本願発明１において，当業者が，マウスＧＭ－ＣＳＦ活性をもたらすＤＮＡ配列を把握することは容易である。
本願発明１においては，本願明細書の実施例中の実験２に記載されているとおり，マウスＧＭ－ＣＳＦ活性を有する蛋白を生成するｍＲＮＡが単離されているから，このｍＲＮＡに基づいて，逆転写により，ｃＤＮＡを合成することができ，このｃＤＮＡは，必ず，マウスＧＭ－ＣＳＦ活性を有する蛋白を生成するものということができるのである。
２　取消事由２（本願明細書にヒトＧＭ－ＣＳＦ遺伝子に関する記載がないとの誤認）
(1)　審決は，マウスＧＭ－ＣＳＦとヒトＧＭ－ＣＳＦとは明らかに別物質であって，その相同性はアミノ酸レベルで５４％と低いものであり，本願出願の優先権主張日（以下「本願優先権主張日」という。）前の技術常識として，マウスＧＭ－ＣＳＦ活性を有する物質が，ヒト由来の顆粒球とマクロファージの増殖をも促進することが明らかであるということはできない，と認定判断した。しかし，審決の上記認定判断は誤りである。