これに対し，同年８月８日，控訴人は，被控訴人に，Ｆ３開発についての提案を書面で行った。同書面において，控訴人は，「開発工数をベースとして算出した額を『固定開発費』として，通常の請負開発と同様に申し受けます。」とし，さらに，「Ｆ３の売上げ額に対して一定比率を乗じた額を，別途『歩合開発費』として，申し受けます。」とし，Ｆ３売上額に対する希望の歩合開発費比率は６％であるとしている。控訴人は，上記書面において，「歩合開発費」を請求する根拠等として，「Ｆ３はメーカであるＩＭＶ殿の所有する製品であり，その製品開発は，メーカにとって最大の利益が得られるように，最適化して実施しなければならないと考えます。しかし，その製品開発に当たって市場が要求する製品の機能／性能，製造コスト，保守性，部品の供給安定性等を総合的に勘案し，最適なハードウエア／ソフトウエアの構成を考案し開発を推進する作業は，単に１人月いくらで作業をこなすだけのいわゆる外注根性では達成困難であろうということをぜひご理解頂きたいのです。（但し，ＩＭＶ殿開発部からのご指導が製品開発の為に必要不可欠であることは言うまでもありません）そこで，Ｆ３の売上げに比例する『歩合開発費』が存在することで，弊社がＩＭＶ殿の（利益に貢献する製品を作るという）立場で製品開発に全力を尽くす為の強力な動機付けができあがる事になります。また，弊社としましてはＦ３の製造をＩＭＶ殿が完全に掌握する為の環境作りに関しましても，その任を果たすことができるようになります。さらに，製品の発売開始の後であってもＦ３という製品が存在する限り，市場および競合製品の変化，さらなるコストダウンの要求等々様々な問題に対応し，Ｆ３の持つ製品としての競争力を維持／拡大してくことに関しましても貢献していきたいと考え，弊社案では『歩合開発費』に有限の期限を設定しておりません。」，「『歩合開発費』があくまで成功報酬で（あ）り，『成功』とは貴社がＦ３によって利益を上げることであると考えます。そのように考えた場合Ｆ３の粗利に対する比率で，『歩合開発費』（を）算定しても良いのではないかと考えます。」，「最後に私共の率直な気持ちとして，貴社がＦ３で大成功を収め，その一部を『歩合開発費』として快く分配して下さり，私共はその『歩合開発費』の額の大きさによって貴社の成功の大きさを実感し，共に喜びを分かちあうことができるようになることを切に願っております。」と記載した。（甲２０の３，２０の４）。ウ控訴人からの上記提案を受け，被控訴人は，同月１８日，控訴人に対し，粗利益に対する歩合開発費の方式を受け入れ，その支払の期限は設けないこと，Ｆ３の関連商品あるいは派生商品が将来発生しても，それらの商品に対してこの考え方を自動適用するものではないこと，双方のパートナーシップと利益共同体としての立場を尊重して，拡販とコストダウンについては被控訴人が，改良とバージョンアップについては控訴人がそれぞれの責任と費用で行うことという方針を連絡した。（甲２０の５）エ控訴人は，同日，上記方針に対し，「)『改良等をアイセルの責任と費1用で行なう』ことの根拠となるものは，歩合開発費を頂戴しているという事実に他なりませんから，『責任と費用』の負担範囲も歩合開発費の料率に依存する性格を帯びており，１．項（注，歩合開発費の条項）と独立に本項を決めることは出来ません。もし『いかなる場合も』という条件を要求されるのであれば，それに見合う歩合開発費の料率は，おそらくＩＭＶ殿には『法外な』と受け取られる率になってしまうでしょうから，現実的でない，と考えるわけです。」，「)『拡販とコストダウンはＩＭＶが，2改良・バージョンアップはアイセルの責任で行なう』というご要求は，裏返せば，『Ｆ３の改良の実施・非実施の決定権はアイセルにある』とも取れることになってしまい，これでは製品所有者たるＩＭＶ殿の主権が不明確になりかねないご要求ではないでしょうか？基本的に，『製品改良はＩＭＶの責任において実施する』でなくてはならないのであって，その実務実施者たるアイセルが，利益共同体としての立場から，その実施において可能な最大限の努力をすることについては，間違いなくお約束できます。しかし，その『最大限』の限度は，)で述べた事情によって決まるべきこ1とであって，結局，ケースバイケースの協議事項となると思います。」，「)上述は，新規改良等についての言辞であって，アイセルの責任に帰さ3れるべき瑕疵（バグ）の類については，むろん言うまでもなく，責任をもって無償で対処させていただきます。」旨を返答するとともに，粗利益の６％相当額を歩合開発費とすることを提案した。（甲２０の６）オ被控訴人は，同月１９日，控訴人に対して，社内を調整した結果を書面で伝えた。被控訴人は，同文書において，「１．ＩＭＶは，双方のパートナーシップと利益共同体としての立場を尊重して，アイセル提案の『歩合開発費』の方式に同意する。ついては，『製品の改良作業等にあたっても，アイセルは利益共同体としての責任と義務に基づき，これに積極的に参画する』ことを，基本合意事項として確認したい。ただし，製品の改良等は，ＩＭＶの製品所有者としての主権に基づいて計画され実施されるものであることは，論を待たない。ここでは，利益共同体としてのアイセルがその実施作業に積極的・献身的に参加すべきことを確認しているのである。」，「２．『歩合開発費の支払い対象は，Ｆ３専用ハードウェアを使用する製品とする』のアイセル提案に合意する。」とし，粗利益の５％相当額を歩合開発費とすることを提案した。そして，同文書には，「料率については，ご不満もあるかとは思いますが，上述は当社の最終合意可能ラインである，とお受け取り下さい。」と記載されている。（甲２０の７）カ同月２１日には，被控訴人は，控訴人に契約書の原案として，Ｆ３契約条項の第２条及び第９条と同旨の条項を提案し，同月２２日には，すべての条項が記載された契約書の原案を提案した。
それに対し，同年９月８日，控訴人は，上記提案中の「粗利益の算定式」について，被控訴人の提案に受け入れられない部分があるとして，自己の算定式を提案し，被控訴人との間で調整が図られた。（甲２０の８，２０の９，２０の１０）
()Ｆ３契約3


その結果，控訴人と被控訴人間で，別紙３記載のとおりのＦ３契約が締結された。同契約における主な条項は次のとおりである。（甲３）ア「第１条〔開発製品〕甲（注，被控訴人）の企画する振動制御・計測システムであって，開発コードネーム『Ｆ３』と称するもの。」イ「第２条〔基本合意事項〕甲は，甲の所有物たる第１条記述の製品の開発作業に，乙（注，控訴人）が下述する点において甲に協調して積極的に参画することを要望し，乙はこれに賛同した。乙は，本開発作業に単なる外注先として参画するのみならず，当該新製品が真に競争力を持ちうるものとして実現されるための要件，すなわち機能／性能・製造コスト・保守性等における優秀さを実現することに，全力を尽くす。また，製品完成後においても市場および部品供給上や製品製造上の事情の変化に追随して，当該製品の市場競争力を維持するために必要な貢献を，甲に協力して積極的・献身的に行う。すなわち，乙は，当該製品における甲のビジネスに，パートナーシップをもって参画し，これの成功のために甲と一体となって活動する。甲は，乙のこの協力に対し，初期に発生する開発費に加えて，製品の市場投入後に得られる甲の利益の一部を第９条〔歩合開発費〕に定める方式に従って，利益配分する。すなわち，両者は，甲が当該製品によって展開するビジネスにおける成功利益を共に享受するところの，名実ともに利益共同体として活動することに，互いに合意した。」ウ「第３条〔製品仕様〕１．製品仕様は，甲乙間で協議し，甲の決定した企画仕様に基づくものとする。２．製品仕様の変更のある場合は，直ちに甲は乙に指示し，速やかに乙はこれに対応する。」
エ「第６条〔発明等の帰属〕当該製品開発過程で生じる発明・考案等の技術的成果は，甲に帰属する。」
オ「第７条〔著作権〕当該製品開発過程で生じる著作権の対象となりうるものは，甲に帰属するものとする。」
カ「第９条〔歩合開発費〕第２条の基本合意に基づき，当該製品の開発完了後の製品製造・販売の実績に対し，甲は下記に定める方式で算定される歩合開発費を支払うものとする。１．歩合開発費当該製品の販売各件毎の粗利益額の５％とする。なお，本料率は，当該製品の販売が行なわれる全期間において適用される。２．歩合開発費の適用製品当該製品固有のハードウェア（Ｆ３専用ハードウェア）が用いられる製品とする。３．粗利益の算定Ｆ３粗利益＝（販売価格合計－商品定価×９０％－運・据定価（注１））／（Ｆ３を除く製品部分の定価合計＋Ｆ３標準品部分の定価合計＋Ｆ３特注品部分の定価合計）×Ｆ３の標準品部分の定価合計－Ｆ３の標準品部分の仕入高（注１）運送費・据付費・据付調整費の定価合計，および修理を伴う受注の修理費用４．支払方法甲は，月末締めの本件支払い対象物件の粗利益額を翌々月１５日までに乙に連絡し，乙は，その報告に基づき，請求を起こす（翌々月末締め）。支払方法は，上記請求に基づく規定払いとする。」
()Ｆ３契約締結後の開発4
ア平成９年９月１０日付けで，被控訴人内部において，Ｆ３の開発についての社内文書が作成されたが，そこには，Ｆ３に関する基本概念，製品の概念や，課題等，製品のイメージ，利益計画，開発工程などが記載されている。（甲２０の１１）
イその後，平成１０年３月ころまでにＷＩＮ３２共通部，Ｆ３特有共通部等の開発が行われ，控訴人は，別紙６（支払い一覧表）のＮｏ．１ないしの１０記載の請求を行い，それに従い，被控訴人から控訴人に対し，合計２４１５万円が支払われた。
ウ平成１０年６月３０日，「Ｆ３開発第２期工事」について，支払時期，金額，検収方法及び納期が遅延した場合の損害金の額等が合意された。同合意では，第２期工事に係る開発費について，控訴人の見積りにより，既に仮払されたものも含めて，平成１１年６月までの各月ごとの支払額が定められ，合計８７００万円が支払われることとなった。そして，第２期工事の途中で，Ｆ３インターフェースリピータ基板設計（開発費９６万円）が必要となり，同年１０月に第２期工事が完了した。その間，Ｆ３インターフェースリピータ基板設計費用が，控訴人の請求により支払われ（別紙６（支払一覧表）Ｎｏ．２３），上記合意に基づく８７００万円（別紙６（支払一覧表）Ｎｏ．１１ないしＮｏ２２，２４ないし２６）と併せ，被控訴人から控訴人に対し，合計合計８７９６万円が支払われた。（乙２ないし４）
エ平成１１年１１月４日には，Ｆ３における次の開発案件として，控訴人からＦ３／ＲＡＮＤＯＭ等の見積もりが提出され，控訴人と被控訴人は，同月１９日，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭ，ＳＯＲ（ＳＩＮＥｏｎＲＡＮＤＯＭ）の開発を行う旨合意した。納期は，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭにつき平成１２年９月末日，ＳＯＲにつき同年１１月末日とされ，この期間の開発費として，平成１１年１１月末締め分から平成１２年８月末締め分まで毎月６００万円ずつ，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭ検収完了後月末締め分６００万円及びＦ３／ＳＯＲ検収完了後月末締め分６７４万６３００円の合計７２７４万６３００円が支払われることとなった。平成１１年１１月１９日付けの覚書においては，納期遅延の場合の条項が定められほか，開発作業の進め方として「ＳＩＮＥ開発時の諸トラブル発生を反省し，今回開発作業においては，双方次の手順・手続きに従いながら作業を進め，事後におけるトラブルの発生を未然に防ぐべく努力する：()発注側は，開発システムの1要求仕様を，その主要な画面展開等のイメージや動作規定をも含めて，提出する。受注側はこれを受けて検討を行い，双方協議の上，最終実現仕様を決める。最終実現仕様については，受注側が受注仕様書を作成し，これに基づく説明を行なって双方の意志確認を確実に行なうものとする。()2上記を実施しても事前に覆い尽くせない細部仕様等については，問題発生時に受注側は速やかに発注側に問題提起を行ない，都度双方協議の上，仕様を決める。」などとされた。


その後，上記合意に基づく開発が行われるとともに，バグの除去（開発費１９０万円），廉価版「Ｆ３Ｌｉｔｅ」のハード及びソフトの開発を内容とする「Ｆ３小規模専用Ｉ／Ｏユニット」の開発（開発費４２万円）及びＦ３入力チャンネル増設用のハードの開発を内容とする「Ｆ３８モジュール」の開発（開発費２５０万円）が行われた。chＦ３／ＲＡＮＤＯＭの検収は，平成１２年９月末ころ完了し，控訴人は，同年１１月３０日，被控訴人に対し，Ｆ３／ＳＯＲを納めたＣＤ－Ｒを送付した。
この期間の開発費として，平成１１年１１月１９日の合意に基づく７２７４万６３００円が支払われた（別紙６（支払一覧表）Ｎｏ．２８ないし３８，４１）ほか，上記バグの除去（同Ｎｏ．２７），「Ｆ３小規模専用Ｉ／Ｏユニット」の開発（同Ｎｏ．３９），Ｆ３８モジュール」chの開発（同Ｎｏ．４０）についても開発費が支払われ，被控訴人から控訴人に対し，合計７７５６万６３００円が支払われた。（甲２５の１，乙７ないし９）
オ本件プログラムについて，被控訴人が，控訴人に対して支払った上記開発費の合計は，１億８９６７万６３００円となる。
２争点１（本件プログラムの著作物性の有無）について前記第２の１の前提事実()及び上記１()に認定した事実によれば，本件プ44ログラムは，プログラムの著作物として保護するに値する創作性を有するものと認められる。
３争点２（本件プログラムの翻案権の帰属）について()控訴人は，控訴人従業員のＡがプロジェクトマネージャーとなり，本件プ1ログラムが作成されたこと，控訴人と被控訴人は，遅くとも，平成４年のライセンス料支払開始時までに，著作権の帰属に関する契約内容の実質的な変更に合意し，控訴人が，開発されたプログラムの著作権を有し，被控訴人はライセンス料を支払うという合意が成立したこと等を挙げて，控訴人が本件プログラムの翻案権を有する旨主張する。
被控訴人は，同主張に対し，時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）であり，また，適時提出主義（同法１５６条）に反する旨主張する。しかし，控訴人主張の基礎となる，Ｆ３契約の開発をめぐる控訴人と被控訴人の各役割及びＦ３契約におけ「歩合開発費」の性質は，第一審から中心的な争点として主張，立証がされてきたものであり，控訴人の上記主張も，そのような従前の主張，立証をそのまま利用するものであって，新たな立証を要するものでもないから，本件訴訟の経過に照らせば，同主張が直ちに訴訟の完結を遅延させるものとまでは認められず，これを却下すべきであるとする被控訴人の主張は採用することができない。
()そこで，控訴人の上記主張について検討すると，本件プログラムは，Ｆ３2契約に従い，被控訴人からの委託を受けて，控訴人の発意に基づき，控訴人従業員のＡら（以下「控訴人従業員ら」ということがある。）が職務上作成に当たってこれを完成させたものであり，作成されたプログラムについては，著作権法１５条２項に該当することが明らかであるから，別段の定めがない限り，それを開発した控訴人従業員らの使用者である控訴人にプログラムの著作権が認められる。
しかしながら，９２年基本契約及び９４年基本契約には，控訴人と被控訴人間の契約に基づき開発されたソフトウェアの著作権は被控訴人に帰属するという条項（第１６条）があるほか，上記１()オのとおり，本件プログラ3ムに係る個別契約であるＦ３契約にも，「第７条〔著作権〕当該製品開発過程で生じる著作権の対象となりうるものは，甲（注，被控訴人）に帰属するものとする。」との条項がある。これは，上記１()のＦ３契約締結に至る2交渉経過にかんがみると，被控訴人の委託により控訴人が開発したプログラムであっても，その著作権を当然に控訴人が被控訴人に譲渡する趣旨のものであると認められる。
したがって，本件プログラムについて，控訴人従業員らが果たした役割や被控訴人の開発能力の有無にかかわらず，上記契約によれば，本件プログラムの著作権は，被控訴人が有することは明らかである。控訴人従業員らが果たした役割等を根拠として，著作権が控訴人にあることをいう控訴人の主張は，控訴人従業員らが果たした役割を検討するまでもなく，失当である。なお，控訴人は，Ｆ３が，控訴人のオリジナルによる技術面の基本構想，アイデア，技術力により開発されたオリジナルの成果物である旨主張する。その法的意味は必ずしも明らかではないが，控訴人従業員らによって開発されたプログラムであっても，契約によりその著作権を被控訴人が有することは前記のとおりであり，また，仮に，控訴人が，本件プログラムは被控訴人から独立して開発されたものである旨主張するものとすると，Ｆ３契約において，製品の仕様を決定するのは被控訴人であり（３条），平成１１年１１月１９日付け覚書に照らしても，開発する製品の仕様を控訴人が独自に決定するような関係になかったことは明らかであり（前記１()エ），具体的仕4様の決定において，控訴人が，技術的観点やよりよい製品とするため積極的に協力していたことが認められるとしても，本件プログラムは，飽くまでＦ３契約に基づき被控訴人の委託により開発されたものであり，被控訴人と独立して開発されたものではない。
()控訴人は，Ｆ３契約以前から，被控訴人は，控訴人に対して控訴人開発の3プログラムの開発費が支払えず，控訴人が開発したプログラムについて，控訴人が著作権等を有することを前提として，「製造ライセンス料」が被控訴人から控訴人に対して支払われるようになっていたことを根拠として，控訴人と被控訴人間の契約書の文言にかかわらず，控訴人から被控訴人に対し，開発されるプログラムの著作権の譲渡がされないとの合意が，当事者間において，遅くとも平成４年までにされていたとし，本件プログラムの翻案権を含む著作権が控訴人にある旨主張する。


しかし，Ｆ３契約について，上記１()のとおり，控訴人と被控訴人の間2で，内容についての交渉が行われ，双方が意見を述べるなどして条項が定まったものであるが，その交渉経過に照らしても，著作権の帰属に係る条項につき，当事者間で契約文言と異なる合意がされた事情は全く見当たらず，契約文言と異なる解釈をすべき理由は見いだすことができない。かえって，控訴人自身が，交渉において，「Ｆ３はメーカであるＩＭＶ殿の所有する製品であり，・・・」（前記１()イ），「製品所有者たるＩＭＶ殿の主権」2（同エ）と述べているように，控訴人は，交渉過程において，その開発したプログラムについて，被控訴人の支配権を認め，その旨を被控訴人にも明らかにしていたのであり，同プログラムの著作権は当然に被控訴人が有することを前提として交渉し，その旨を被控訴人に表明していたことが認められる。なお，確かに，Ｆ２に関して，製造ライセンス料という名目で被控訴人から控訴人に対し金員が支払われていることは認められるが（甲４，６１〔各枝番を含む。〕），「製造ライセンス料」という文言のみで，直ちに著作権の帰属が決定されるものではない。「製造ライセンス料」の支払が定められた平成２年のＧ１・Ｇ２契約においても，プログラムの著作権については，被控訴人が有することが明確に定められ（甲４の第８条），その後に締結された９２年基本契約，９４年基本契約においても，被控訴人の委託により開発したプログラムの著作権が被控訴人に帰属することが明確に記載されていることは，上記()のとおりである。したがって，従前，控訴人が開発した2プログラムの著作権を被控訴人が取得する旨の契約条項があったところ，その後に，ライセンス料の支払がされるようになり，著作権の帰属について新たな合意がされたことをいうと解される控訴人の主張は，時間的な関係が事実と齟齬するものであり，主張の前提を欠く。そして，一般的には，「ライセンス料」は，その製造に係る権利を有しているライセンサーが受け取る金員であるが，本件においては，前記１()イのとおり，被控訴人内部では，1控訴人が製造することを放棄する対価として与えられる金員との認識を有していたこと，控訴人もこれを暗黙のうちに了承していたことをうかがうことができるのであって，「ライセンス料」という語句を使用したことにより控訴人の権利を推認させるものではないし，特に，Ｆ３契約交渉の過程において，「ライセンス料」の支払が実態に反するとして問題となり，Ｆ３契約においては，「ライセンス料」の支払がされることがなくなったことからも，従前，被控訴人が「ライセンス料」を支払っていたことは，本件プログラムについて被控訴人が著作権を有するとの上記判断を左右するものではない。()したがって，本件プログラムの著作権は，９２年基本契約，９４年基本契4約及びＦ３契約に基づき，当然に，控訴人から被控訴人に譲渡されたことにより，被控訴人に帰属するというべきであり，本件プログラムの翻案権を含む著作権を控訴人が有する旨の控訴人主張は採用することはできない。４争点３（本件プログラムの翻案権の留保の有無）について()上記のとおり，本件プログラムの著作権は，９２年基本契約，９４年基本1契約及びＦ３契約により，当然に，控訴人から被控訴人に譲渡されたところ，９２年基本契約及び９４年基本契約において，著作権に係る条項は，「本契約に基づき開発されたソフトウェアの著作権は甲（注，被控訴人）に帰属する。」（甲１，２）とされ，Ｆ３契約においても著作権に係る条項は，「当該製品開発過程で生じる著作権の対象となりうるものは，甲（注，被控訴人）に帰属するものとする。」（甲３）とされているのみで，本件プログラムの翻案権は，譲渡の目的として特掲されていない。そうすると，著作権法６１条２項により，上記翻案権は，本件プログラムの著作権を譲渡した控訴人に留保されたものと推定されることとなる。
()被控訴人は，本件においては，上記推定を覆す事実が認められるとして，2本件プログラムの翻案権は，控訴人に留保されずに著作権とともに被控訴人に譲渡された旨主張し，控訴人はこれを争うので，以下検討する。アＦ３契約の解釈に当たり，まず，控訴人と被控訴人間の上記１()の契2約締結に至る交渉経緯についてみると，上記交渉に際し，被控訴人においては，当初から，開発委託先と製品の納入先を同一とすることは，被控訴人の製品企画者・メーカとしての立場を確保できないおそれがあることから，被控訴人自身が，開発されるべき製品に主体的に関与できるようにするという方針があったところ（上記１()ア），例えば，Ｆ３の関連商品，2派生商品が製造されることを念頭において，それらには，当然には，現在交渉している契約が適用されるものでないという方針が控訴人に対し示された（同ウ）。
他方，控訴人は，「歩合開発費」の提案において，控訴人は，「製品の販売開始の後であってもＦ３という製品が存在する限り，市場および競合製品の変化，さらなるコストダウンの要求等々様々な問題に対応し，Ｆ３の持つ製品としての競争力を維持／拡大していくことに関しましても貢献していきたいと考え」（同イ）ているとして，競合製品との関係で，Ｆ３の改良があることを前提とするほか，Ｆ３については，「製品所有者たるＩＭＶ殿の主権」を問題として，「基本的に，『製品改良はＩＭＶの責任において実施する』でなくてはならない」（同エ）として，Ｆ３が改良されることがあることを前提に，改良は，Ｆ３の所有者である被控訴人の責任において行うべきことであるとした。
そして，そのような控訴人からの提案を受けて，被控訴人も，控訴人の提案を基本的に受け入れ，「『製品の改良作業等にあたっても，アイセルは利益共同体としての責任と義務に基づき，これに積極的に参画する』ことを基本合意事項として確認したい。ただし，製品の改良等は，ＩＭＶの製品所有者としての主権に基づいて計画され実施されるものであることは，論を待たない」（同オ）とし，被控訴人による改良があることを前提に，それに控訴人が協力するものとして，Ｆ３契約の骨子が固まり，その後，歩合開発費の計算式など細部を詰めて，Ｆ３契約が締結されたものと認めることができる。
これら交渉の過程に照らせば，Ｆ３契約においては，控訴人と被控訴人間においては，Ｆ３に係る本件プログラムについても，将来，改良がされることがあること，控訴人はその改良に積極的に協力するが，改良につき，主体として責任をもって行うのは，被控訴人であることが当然の前提となっていたことが認められる。すなわち，当事者間では，被控訴人が本件プログラムの翻案をすることが当然の前提となっていたと認められるのであって，これは，被控訴人による本件プログラムの翻案権を前提としていたものと解するほかない。


したがって，上記に照らせば，控訴人と被控訴人間では，翻案権の所在について明文の条項は定められなかったものの，本件プログラムを改良するなど，被控訴人が本件プログラムの翻案権を有することが当然の前提として合意されていたものと認めるのが相当である。
イまた，Ｆ３契約の条項に照らすと，第２条は，〔基本合意事項〕として，上記１()イに記載するところを定めるものであるが，これは，上記アで3述べた趣旨を条項としたものというべきであり，控訴人が，「製品完成後においても市場および部品供給上や製品製造上の事情の変化に追随して，当該製品の市場競争力を維持するために必要な貢献」を行うことを規定する。同規定は，本件プログラムの改良等，本件プログラムが翻案される可能性を前提とするものであり，かつ，その翻案について，控訴人は「貢献」を行うとして，飽くまで翻案の主体は，被控訴人とするものであり，被控訴人が翻案権を有することを前提としているものと解することができる。
したがって，Ｆ３契約の条項上も，被控訴人が本件プログラムの翻案権を有していることを前提としているものと認められる。ウ以上によれば，Ｆ３契約において，本件プログラムの翻案権の帰属は，明文で定められているものではないが，控訴人と被控訴人間には，上記翻案権が被控訴人に帰属するものであるという合意が存在し，控訴人が開発する本件プログラムの著作権は，翻案権を含め，被控訴人に譲渡されたものと認めるのが相当である。
エ控訴人は，控訴人と被控訴人間の本件各ソフト開発に関する取引関係の実態が，ライセンス料支払契約に実質的に変更している以上，各契約書の「本契約に基づき開発されたソフトウェアの著作権は被控訴人に帰属する｣との条項の解釈も，その権利の範囲は不明確かつ不確定であるというべきであるから制限的に解釈されるべきであり，本件プログラムの翻案権は控訴人に留保されている旨主張する。
しかし，Ｆ３契約は，前記３(3)のとおり，控訴人が主張するような，控訴人が製造に係る権利を有することを前提とするライセンス契約ではないのであり，控訴人の主張は前提を欠くものである。
オ控訴人は，本件プログラムについて，開発費として支払われた金額は，開発の原価に満たない一方，被控訴人は歩合開発費をほとんど支払わずにばくだいな利益を得ており，歩合開発費も本件プログラム開発の対価であるなどとして，開発費の支払だけで翻案権を含めて著作権が被控訴人に移転することはあり得ない旨主張する。
しかし，仮に，控訴人が，内部的に歩合開発費も含めて開発の収支を考えていたとしても，控訴人自身，Ｆ３契約の交渉に当たり，被控訴人から「成功報酬」の支払なら応じられると告げられたことに応じて，被控訴人に対して，「『歩合開発費』が存在することで，弊社がＩＭＶ殿の（利益に貢献する製品を作るという）立場で製品開発に全力を尽くすための強力な動機付けができあがる事になります。」とし，「歩合開発費」について，「『歩合開発費』があくまで成功報酬で（あ）り，『成功』とは貴社がＦ３によって利益を上げることであると考えます。そのように考えた場合Ｆ３の粗利に対する比率で，『歩合開発費』（を）算定しても良いのではないかと考えます。」として，被控訴人の利益に応じた成功報酬としての「歩合開発費」を提案し，その提案を受けるように説得していて，そこでは，歩合開発費と開発費との関係は何も述べていない（前記１()イ）。2そして，同提案を受けて，控訴人と被控訴人間で合意が成立したのであり，その後の交渉の過程を見ても，「歩合開発費」の性質について，上記控訴人の提案と異なる解釈がされたことはない。現に，Ｆ３契約は，「甲（注，被控訴人）は，乙（注，控訴人）のこの協力に対し，初期に発生する開発費に加えて，製品の市場投入後に得られる甲の利益の一部を第９条〔歩合開発費〕に定める方式に従って，利益分配する。」（第２条）と規定する。また，本件の「歩合開発費」の支払額は，Ｆ３の販売量や販売価格に依存するものであり（Ｆ３契約の第９条，前記１()カ），その性質上，額は，3定額ではなくて，多額にもなれば少額にもなり，すでに発生している開発費用の額と直接的な関連性を有するものではなく，正に利益の分配としての性質を有するものにほかならない。
さらに，前記１()によれば，Ｆ３の開発手順や開発に要する費用等は，4その開発期間中，控訴人と被控訴人が協議した上，合意に基づいて決定され，被控訴人による開発費の支払は，開発期間中に控訴人が概ね各月ごとに行う請求を受けてされ，予定外の開発作業のために要した費用についても，控訴人は，それが全体から見ても少額であっても請求し，被控訴人は控訴人の請求に応じて支払っている。このような開発費の定め方及び支払方法は，控訴人において，Ｆ３の開発の進展に伴い，順次開発作業の対価を取得することができる方式であったということができる。これらに照らせば，被控訴人から控訴人に対し，本件プログラムの開発期間中，開発のために要した費用として，開発費が支払われ，それに加えて，控訴人の特別の協力に対して，利益の分配としての歩合開発費が支払われるとされたものと解するほかない。このことは，仮に，控訴人が，内部的に歩合開発費も含めて開発の収支を考えていたことにより左右されるものではないし，また，被控訴人が，内部的に歩合開発費をコストと考えて，収支を計算していたとしても，同様である。
したがって，開発費が控訴人による本件プログラム開発の原価に満たないものであり，歩合開発費も開発の対価であるとして，それが支払われていないことを根拠として，翻案権が控訴人に帰属することをいう控訴人の主張は，開発費及び歩合開発費の位置付けにおいて，当事者間の合意に反するものといわざるを得ないのであって，控訴人のもとで開発のために現実に要した費用を検討するまでもなく，主張の前提を欠くものとして，採用できない。
控訴人は，また，本件プログラムの価値の大きさを根拠として，翻案権が留保されている旨主張もするが，仮に，その価値が大きいものであったとしても，そのことが直ちに翻案権の所在に影響するものではなく，翻案権の留保の有無は，Ｆ３契約締結に至る交渉経過及びＦ３契約の条項に照らし，上記のように当事者の意思を合理的に解釈することにより認定されるべきものであり，控訴人の主張は採用の限りではない。カまた，控訴人は，翻案権を開発を委託する会社に譲渡することは，開発会社として独占的に請け負うことができる優位性を譲り渡してしまうことに等しいもので，社会通念上，あり得ない旨主張する。しかし，一般的に，プログラム開発会社にとって翻案権が重要であるとしても，プログラム開発会社が開発したプログラムの著作権ないしその一部である翻案権をだれに帰属させるのかは，その対価等とも関連し，当事者の合意によって定まるものであって，本件プログラムの翻案権について，それを譲渡する旨の当事者間の合意があったことは，上記認定のとおりであるから，およそプログラムの著作物の翻案権の譲渡が社会通念上あり得ないとする控訴人の主張は採用することはできない。


キ控訴人は，さらに，Ｆ３契約締結交渉の経緯やＦ３契約の文言を理由に，翻案権が控訴人に留保されている旨を主張するが，それら交渉の経緯及びＦ３契約の文言に照らせば，むしろ，控訴人は，上記ア及びイのとおり，本件プログラムの翻案権を被控訴人に譲渡していると認めることができる。()以上によれば，著作権法６１条２項の推定にかかわらず，本件においては，3関係各証拠によって，上記推定とは異なる，本件プログラムの翻案権を控訴人から被控訴人に譲渡する旨の控訴人と被控訴人間の合意を認めることができるであり，この合意に基づき，本件プログラムの翻案権は，被控訴人が有するものというべきである。
５争点４（本件解除による本件プログラムの翻案権の復帰）について()控訴人は，本件解除により，本件プログラムの翻案権は控訴人に復帰した1旨主張するとともに，継続的契約関係においては，契約の性質，内容，当事者の意思を考慮してある程度の修正がされるが，本件における事情を考慮すると，Ｆ３契約等が解除された効果として，遡及効を否定して現状を維持させるべき要請はほとんどないなどとして，本件解除には遡及効がある旨主張する。
(2)そこで，本件解除の解除原因が存在し，解除の意思表示が有効であるかはさておき，仮に，これらが肯定されるとしても，控訴人主張のように本件解除に遡及効があるか否かについて，まず，検討する。
前記１()に照らせば，本件プログラムは，一度に開発されるものではな4く，一定期間にわたって開発されるもので，開発期間中にあっても，開発の委託者である被控訴人と受託者である控訴人とで協議の上，開発対象となる具体的なプログラムを順次定め，それに基づいて，控訴人が開発作業を行い，そこで開発されたプログラムが被控訴人に納入され，被控訴人がその著作権等を取得し，開発費についても，その都度，控訴人と被控訴人間において支払額，支払時期等が合意された上で，開発期間中に，月ごと，あるいは検収後に控訴人に対して支払われるといったものである。
他方，被控訴人は歩合開発費の支払義務を負担するが，Ｆ３契約による「歩合開発費」は，前記４()オのとおり，控訴人と被控訴人間において，2利益の分配という性質を有するものとして扱われていたのであり，「初期に発生する開発費に加えて」，控訴人の「協力」（いずれもＦ３契約の第９条）に対して支払われるものであって，控訴人は，被控訴人に対して特別な協力を行い，その協力を理由として，控訴人に対し，利益の分配としての「歩合開発費」が支払われるものとされていた。
そうすると，本件プログラムをめぐる契約関係において，基本的には，控訴人による本件プログラムの開発期間中は，控訴人は，合意されたところに基づき，順次，プログラムを開発して，これを被控訴人に納入する義務を負うのに対し，被控訴人は，開発に応じて，合意された開発費の支払義務を負い，順次，納入されるプログラムの著作権等の権利を取得するという継続的な関係が存在し，プログラムの納入後は，控訴人には，製品の競争力維持のために特別な協力を行う義務が存在し，被控訴人には，「歩合開発費」の支払義務が存在するという継続的な関係があることが認められる。上記継続的な関係においては，被控訴人が，順次，納入されたプログラムの権利を取得するものであるところ，その権利を基礎として，新たな法律関係が発生するものであるし，開発の受託者である控訴人も，委託者である被控訴人から指示されて被控訴人のために開発を行い，被控訴人に納入したプログラムについて，控訴人と被控訴人間の契約関係解消の場合，その開発作業の対価として受け取った金員の返還を想定しているとは考えられず，契約の性質及び当事者の合理的意思からも，本件における継続的な関係の解消は将来に向かってのみ効力を有すると解するのが相当である。９２年基本契約，９４年基本契約においても，契約解除の場合，開発されたソフトウェアの著作権が被控訴人に帰属する条項が有効である旨が定められている（甲１，２の第２２条３項）。また，本件においては，歩合開発費についての条項が定められているが，歩合開発費は，控訴人の特別の協力に対して，利益の分配として支払われるものであり，控訴人が，歩合開発費の支払がないことを理由に，開発費が支払われていないということはできず，本件プログラムについて，開発段階で合意された開発費合計１億８９６７万６３００円が被控訴人から控訴人に支払われたことにより，本件プログラムの開発費は支払われて，被控訴人は納入されたそれらの著作権等を取得し，本件解除当時は，Ｆ３契約について，Ｆ３の競争力維持のための控訴人の義務と被控訴人の歩合開発費支払の義務が残っていたと認められる。
そうすると，控訴人による本件解除は，仮に，解除原因が存在し，解除の意思表示が有効であるとしても，遡及効はなく，将来に向かって効力を生じるものであると解されるのであって，そうとすれば，控訴人は，将来の競争力維持のための協力義務を免れるものの，本件解除によって，従前の法律関係を解消されるものではなく，被控訴人に帰属した権利が，控訴人に復帰するものではないと解するのが相当である。
()控訴人は，本件解除に遡及効が認められることの理由として，歩合開発費3の支払により控訴人の開発費が回収されること，控訴人と被控訴人は，いずれも，固定開発費と歩合開発費の合計でプロジェクト全体の収支計算をしているものであること，契約で合意された市場競争力維持のための控訴人による貢献は，実際は大きな工数・費用を必要としない小規模のものしか想定されていないのであり，それが免除される利益と，歩合開発費を失う不利益は全く均衡がとれないことを挙げる。
しかし，仮に，控訴人が，歩合開発費も含めて開発費の回収を考えていたとしても，前記のとおり，控訴人自身，歩合開発費を「成功報酬」と述べて，開発費との関係をいわずに，利益の分配を求めるとして，被控訴人と交渉を行っているのであり，本件の「歩合開発費」は，上記性質のものとして当事者間で合意されたものであり，歩合開発費の支払がないと開発費が回収されないことを前提とする控訴人の主張は失当である。そして，このことは，控訴人と被控訴人が内部的に収支計算をどのようにしていたかに左右されないし，被控訴人が，仮に，支払義務を負う歩合開発費をコストとして考えていたとしても，そのことが被控訴人が歩合開発費をプログラムの開発費と考えていたことと直ちに結びつくものではないし，被控訴人が，歩合開発費が，控訴人の開発費を後から支払うという性質のものであると表明あるいは示唆していたことを認めるに足りる証拠もない。また，控訴人は，市場競争力維持のための控訴人による貢献が免除される利益と，歩合開発費を失う不利益とが均衡がとれない旨をいうが，歩合開発費の額は，売上高，利益に依存するもので，確実に一定額が支払われるものではないから，控訴人主張の関係は，そもそも認める余地がない。


平成１６年３月３１日判決言渡
平成１３年(ワ)第２５９３１号損害賠償請求事件
判           決
主           文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告らに対し，それぞれ５９９９万１４０９円及びこれに対する平成１１年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの長女であるＡが，被告が開設していたＢ病院（現Ｃ病院）（以下「被告病院」という。）において死亡したところ，原告らが，被告に対し，被告病院においては，①Ａの痰詰まり等による呼吸停止に備えて十分な対応をとらなかった，②Ａが心肺停止に陥った際に適切な対応をとらなかった過失があるとして，不法行為に基づき，それぞれ５９９９万１４０９円の損害賠償及びこれに対するＡ死亡の日である平成１１年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をしている事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告Ｄは，Ａ（昭和４２年４月４日生）の父であり，原告Ｅは，Ａの母である（争いのない事実，甲Ｃ２）。
イ　被告は，東京都西東京市ａｂ丁目ｃ番ｄ号において，被告病院を開設している（争いのない事実）。
ウ　被告病院脳外科のＦ医師及び内科のＧ医師は，被告病院において，Ａの治療に携わっていた者であり，Ｈ看護師は，被告病院において，Ａの看護に携わっていた者である（争いのない事実，乙Ａ５ないし７，証人Ｇ，同Ｈ）(2)　Ａは，かねてからてんかん治療のため，抗けいれん剤を服用していたが，平成１０年９月２０日（以下，平成１０年を表すときは，年を記載しない。）午後３時ころから，数回にわたって全身けいれん発作を起こしたため，原告らは，同日午後８時３０分ころ，Ａを車で被告病院に連れて行った。Ａは，被告病院を受診し，そのまま被告病院に入院した（乙Ａ１，原告Ｅ本人）。(3)　別紙診療経過一覧表中の診療経過欄のうち，下線の引かれていない各記載部分は，当事者間に争いがなく，青字の部分は裁判所が証拠欄記載の証拠によって認定した事実であり，それらによれば，本件診療経過の要旨は以下のとおりである。
ア　Ａは，同日午後８時３０分ころ，被告病院の集中治療室に入院したが，集中治療室入室直後の意識レベルはジャパンコーマスケール(JapanComaScale)Ⅲ－３００（以下単に数字だけで表示する。）であり，気管内挿管を施行されるとともに，ＩＶＨ（経中心静脈栄養法）カテーテルを挿入された。イ　９月２６日，Ａの意識レベルは，Ⅰ－３に回復し，被告病院は，Ａに対し，経管栄養を開始した。
ウ　被告病院は，１０月３日，Ａに対し，気管切開術を施行した。同月５日，Ａは，集中治療室から東館３階病棟に転室し，同月１３日，内科に転科した。エ　Ａは，１１月４日，経口からの水分摂取を開始し，同月６日，プリン，ヨーグルト等おやつの摂取を開始し，同月１３日，気切カニューレを高研型（カフなし）に変更した。
オ　また，同月３０日には，経管栄養から経口摂取（７分粥食）へ変更し，１２月５日から，常食へ変更した。
カ　Ａは，同月１５日午前５時ころに，心肺停止に陥ったが，心臓マッサージ及びアンビューバッグによる人工呼吸を施行された結果，自発呼吸を再開した。Ａは，その後は集中治療室で治療を受けていたが，平成１１年３月２４日午後６時１０分，再度心停止状態に陥り，同日午後７時１９分，死亡した。
２　争点
(1)　被告病院が，Ａの痰詰まり又は誤嚥による呼吸停止に備えて十分な対応処
置を取ることを怠った過失の有無
(2)　被告病院が，Ａの心電図モニターがフラットになっていることが判明した
後に適切な対応を怠った過失の有無
(3)　因果関係（判断の必要がなかった。）
(4)　損害額（判断の必要がなかった。）
３　争点についての主張
争点に関する当事者の主張は，別紙争点整理表記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　診療経過等
前記第２，１に認定した事実，別紙診療経過一覧表における当事者間に争いのない事実及び裁判所が認定した事実に加えて，下記の証拠によれば，Ａに対する診療経過等につき，以下の事実が認められる。
(1)ア　Ａは，幼少のころから精神の発達が遅延し，１６歳のころからは，てんかん治療のため，Ｉ病院やＪクリニックを受診し，抗けいれん剤の投与を受けていたが，１箇月に１回程度けいれん発作を起こしていた。Ａは，９月２０日午後３時ころから，１０回から１３回ほど，全身けいれん発作を起こし，顔面にチアノーゼが生じ，呼吸状態が不良になったため，同日午後８時３０分，原告らの車で被告病院に運ばれた。被告病院搬送時，Ａの意識レベルは，Ⅲ－１００（ジャパンコーマスケールでは，意識レベルを３段階に分類し，グレードⅠは刺激しないでも覚醒している状態，グレードⅡは刺激で覚醒する状態，グレードⅢは刺激をしても意識が覚醒しない状態であり，グレードⅢ－１００は痛み刺激を払いのけるような動作をする状態である。）
であり，被告病院は，Ａを意識障害を伴うけいれん重積状態と診断し，同病院に緊急入院させ集中治療室管理とした。
なお，Ａについては，集中治療室管理から１０月１３日内科に転科するまで，被告病院脳外科のＦが主治医となっていた（甲Ａ１，乙Ａ１，Ｂ１，証人Ｇ，原告Ｅ本人）。


イ　Ａは，同日，集中治療室に入室した後，意識レベルがⅢ－３００（痛み刺激にも反応しない）に低下し，舌根は沈下し，喀痰の排出及び吸引が困難であったため，被告病院は，Ａに気管内挿管を行い，ＩＶＨカテーテルを挿入した。その後，Ａの意識レベルは，Ⅱ－３０（痛み刺激を加えつつ，呼びかけを繰り返すと，かろうじて開眼する状態）ないしⅢ－１００まで回復した（乙Ａ１，２，Ｂ１）。ウ　Ａは，同月２１日には意識レベルがⅠ－３（刺激しないでも覚醒しているが，名前，生年月日が言えない状態）まで回復し，けいれん発作もみられなかったため，同月２２日，被告病院は，気管内挿管を止めてチューブを抜去したが，Ａは自力で痰を喀出できず，被告病院が痰の吸引を行うも痰が取れず，咽頭喘鳴が強くなり，低酸素状態になったため，被告病院は再び気管内挿管を行った。Ａは，その後も，痰の吹き出しが多く，血圧も低い状態で推移していたので，被告病院は，引き続き集中治療室においてＡの観察を続けた。被告病院は，同月２６日からＡに経管栄養を始めたが，Ａは，同月２７日に，けいれん発作を２回起こし，被告病院は，挿管チューブを長い間入れておけないこと，Ａの痰の流出が極めて多く，口腔
からの吸引だけでは痰
を取りきれず閉塞するおそれもあったことから，痰を容易に吸引できるように，Ａに対し，気管内挿管を止めて気管切開術を施行する方針を立てたものの，原告らから承諾を得られずこれを見合わせていたが，１０月３日，原告らを説得して，Ａに対し，気管切開術を行い気管カニューレを挿入した（乙Ａ１，２，Ｂ１）。エ　被告病院の看護師らは，Ａの入院期間中のほぼ毎日，口腔と気管カニューレの両方からＡの痰を吸引しつつ，挿入孔を消毒してＹ字ガーゼを交換し，週１回から２回気管カニューレの交換を行い，ネブライザー（エアロゾール吸入療法）を１日４回施行し，痰が吸引できないときには，体位交換やタッピング（５本の指先を合わせ，指先で胸背部を軽打することによって，気管支内に詰まった痰を気管側に誘導し，痰の排出を促す手法）等の手法を併用するなどして，痰を出しやすくすることもあった。被告病院の看護師らは，痰の吸引以外にも，Ａの病室を訪れるたびに，痰の状態や呼吸状態や顔色，尿が出ているかなどを確認していた（甲Ｂ５，乙Ａ１，２，６，８，証人Ｈ，同Ｇ）。
(2)ア　被告病院は，１０月５日，Ａが重篤期を乗り越え，症状が安定したと判断し，Ａを集中治療室から一般病棟である被告病院の東館３階に転室させた。Ａは，一般病棟に転室した後も，ほとんどの日に，粘性のある多量の痰の吹き出しがあり，しばしば発熱や徐脈が見られ，３９度を超える高熱が生じたこともあった（乙Ａ１，６）。
イ　Ａは，同月１３日，原告らの希望もあり，被告病院の脳外科から内科へと転科し，Ｇが担当医師となった（乙Ａ１，７，証人Ｇ）。ウ　同月２２日及び同月２４日，Ａの痰に血液が混入しているのが相次いで認められたので，Ｇは，肺炎の発症を疑い，同月２４日から，肺炎治療のためにセフォメシンの投与を開始し，同月２６日，胸部及び腹部のＸ線撮影を施行した結果，同月２７日右下肺の肺炎と診断し，投薬をセフォメシンからハロスボア及びミノベンに切り替えた。その後も，Ａには，たびたび血液混入痰が確認されたが，同年１１月２日以降には，血液混入痰の喀出は収まり，体温の上昇もみられず，肺炎も軽快するに至った（乙Ａ１，８）。
エ　Ａは，１０月３１日，ベッド上でのリハビリを始めた。また，被告病院に入院してからは点滴と経管栄養で栄養を摂取していたが，１１月４日からは，経口による水分摂取を開始し，同月７日ころからおやつが開始され，プリン，ヨーグルト等誤嚥のおそれが小さく，誤嚥による危険が比較的小さい食品類が，むせ込まないで食べられるようになった。Ｇは，同月１０日，被告病院耳鼻咽喉科のＫ医師に対し，Ａの咽喉頭に麻痺が生じていないかについて検査を依頼し，同日，Ｋ医師は，内視鏡を用いてＡの検査をしたところ，声帯が動いているのを確認し，神経麻痺はないとの診断をした。Ｇは，同月１３日，Ｋ医師の診断等に基づいて，Ａが万一誤嚥しても自ら吐き出す力があると判断して，Ａの気管カニューレを，カフ付き
カニューレからカフな
しカニューレへと変更した（乙Ａ１，７，証人Ｇ）。
オ　同月１２日，Ａに血液混入痰が確認され，同月１３日，Ａの右肺に再び肺炎が生じていたことが確認されたが，その後も体温の上昇はみられず平熱を保ち，Ａは，ラジオを聞くなどしており活気がみられた。同月１９日と同月２０日午前６時にも血液混入痰が確認されたが，同日午前７時の痰にはほとんど血液の混じりがなく，以後１２月１５日にＡが心肺停止に陥るまで，血液混入痰は確認されなかった（乙Ａ１）。
カ　Ｇは，同月２７日，喀痰培養検査の結果，ＡがＭＲＳＡに罹患していると診断し，翌日からタゴシッドの投薬を開始した。Ｇは，１２月９日から，Ａに対し，バンコマイシンの投与を開始したところ，同月１０日，Ａの顔面が紅潮したので，バンコマイシンの使用を中止し，メロパンに切り換えた（乙Ａ１，７，証人Ｇ）。
キ　Ａの食事は，１１月３０日には７分粥食へ，１２月５日には常食へと変更された。Ａの食欲は良好であり，同日から同月１５日まで，ほとんどの日に，食事のほぼ全量を摂取し，椅子に座ることもできるようになった。また，１１月の終わりごろからは，被告病院の看護師に対し，ときおり笑顔を見せて，手を振るようにもなった（乙Ａ１，７，証人Ｇ）。


(3)ア　１２月１４日から１５日にかけての，被告病院東館３階の夜間当直は，Ｈ及びＬ看護師の２名であり，１号室から１０号室がＨの，１１号室から１６号室がＬの担当であった。Ａの病室は，６号室でＨの担当であった（乙Ａ４，５，６，証人Ｈ）。
イ　同月１４日，Ａは，夕食を喉に詰まらせて吐いてしまい，痰の吹き出しもあったものの，呼吸は平静であり，ラ音も軽度であり，自尿も認められ，夕食もすべて食べ，アルバムを胸の上に置いて，看護師に対し指で説明するなどしていた（甲Ａ３，乙Ａ１，原告Ｅ本人，証人Ｈ）。
ウ　Ｈが，同日午後６時ころ，Ａの病室を訪室したところ，Ａの体温は３６度８分と平熱であったが，痰の噴き出しが認められ，痰のからみがあったので，痰の吸引を行った（乙Ａ１，５，Ｈ）。
エ　Ｈが，同日午後９時ころ，Ａの病室を訪室したところ，Ａの体温は３７度６分と上昇していたので，クーリングを行った（乙Ａ１，５，証人Ｈ）。オ　Ｈは，同月１５日午前０時ころ，Ａの体温を測るためにＡの病室を訪室し，Ａの体温を計測したところ，Ａの体温は３７度６分であった（乙Ａ１，証人Ｈ）。
なお，原告らは，看護記録（乙Ａ１）には同日午前０時に訪室した旨の記載はなく，したがって，Ｈは，同日午前０時に訪室していないと主張するが，証拠（乙Ａ１，証人Ｈ）によれば，体温表には同日午前０時のＡの体温が記録されていること，Ｈは，同日午前０時３分にＡの体温を測ったという証言をしていることが認められ，これらの事実によれば，Ｈが，同時刻にＡの病室を訪室したことは認められる。
カ　同日午前３時ころ及び４時３０分ころに，ＨがＡの病室を訪室したところ，Ａは特に異状を示すことなく眠っており，心拍数も６０台と安定しており，痰の吸引を行ったところ，通常と同じような白色の粘調の痰が引けた（乙Ａ１，６，証人Ｈ）。
なお，証人Ｈは，夜間のＡの観察状況について，痰を引くために３０分か１時間おきに訪室していたと証言をしている。しかし，証拠（乙Ａ１，証人Ｈ）によれば，同日の看護記録には，同日午前３時及び４時３０分にＡを観察したことを示す記載しかないこと，Ｈは，看護記録等の記載について，観察して異状がなければ転記しないようにしているものの，同日の記録については，Ａの心停止が発生する前の段階の観察内容は重要な情報だと考え，異状がなかったこと及び観察した時刻について，同日の夜勤が明けた午前１０時ころに控えのメモから転記したと証言していること，Ｈは，急変後駆けつけた当直医に対し，午前０時，３時，４時３０分と問題がなかったことを告げたと証言していることが認められる。以上によると，Ｈは，少なくとも同日においては，体温表及び看護記録に記載されたとおり，同日午前０時ころ，午前３時ころ及び午前４時３０分ころの３回，Ａの病室を訪室したことは認められるが，それ以外の時刻に訪室した事実をいまだ認めることはできない。
(4)ア　Ｈは，同日午前４時４０分ころから，被告病院の東館３階の各個室を回っておむつ交換を行っていたところ，個室の患者のおむつの交換を終わって廊下に出たときに，ナースステーションの方で心電図のアラームが鳴っているのに気付き，同日午前５時ころ，ナースステーションに向かったところ，Ａの心電図モニターの波形がフラット（真っ直ぐ）になっていた（乙Ａ１，６，証人Ｈ）。イ　Ｈは，Ａの病室に向かい，Ａの様子を見ると，Ａの顔色はいつもと変わりがなく，チアノーゼも現れておらず，眠っているように見えたので，まずＡの体に装着してあった心電図モニターの電極が外れていないか確認したところ，外れていなかった。次に，Ａの手をとって脈を確かめようとしたものの，脈が触れないように感じ，痰を引くと声をかけながらＡの呼吸を確認したところ，呼吸が止まっていることに気づき，痰や異物が詰まっているのではないかと考え痰を引いたが，痰も引けず，痰を引くときにいつもあったＡからの拒否反応もなく，瞳孔の散大も認められた（乙Ａ１，６，証人Ｈ）。
ウ　そこで，Ｈは，Ａの急変を認識し，すぐに廊下に出てＬを大声で呼び，Ｌに当直医への連絡と心電図モニターの搬入を指示し，自らは，ナースステーションの隣にある処置室から，アンビューバッグ等が搭載されている救急カートを，Ａの病室に運び入れ，Ａの心臓マッサージを開始し，Ｌは，同日の当直医であったＭ医師に連絡した後，ナースステーションから，心電図モニターのモニターをＡの病室に運び入れた（乙Ａ１，４，６，証人Ｈ）。
オ　Ｍ医師は，Ａの病室に到着した後，Ｈに対し，アンビューバックを使用して人工呼吸を行うことと点滴のラインを取ることを指示し，自らはＡの心臓にボスミンの注射を行い，Ｈと交互に，心臓マッサージと人工呼吸とを施行した（乙Ａ１，６，証人Ｈ）。
カ　Ａは，同日午前６時１０分ころ，自発呼吸を取り戻し，酸素飽和度は９８％を示し，血圧も収縮期圧が１１０，拡張期圧が６０と正常範囲に戻ったので，しばらく経過観察を行ったが，意識が回復しないので，同日午前１０時５５分から呼吸循環管理のため集中治療室へ転室した（乙Ａ１，７，証人Ｇ）。キ　Ｇは，同日午前７時３０分ころ，原告らに対し，Ａが心停止に陥り，心肺蘇生術により心拍，呼吸共に回復したが，低酸素のため全身にダメージがあること，１２月１５日におけるＡの急変の原因については，窒息，痰詰まりの可能性等が疑われるが，現時点では明確なことは分からないことなどを説明した（乙Ａ１，７，証人Ｇ）。


ク　Ｇは，現時点においては，窒息であれば，普通は血中酸素濃度が落ちて，顔面，体全体が紫色になるチアノーゼの状態で発見されるが，チアノーゼがなかったこと，急変時には痰も引けず，体の表面には異物がなく，看護師が吸引チューブを入れた時には抵抗なく入ったこと，着衣の乱れがなく，暴れたりした形跡がなかったことからすると，Ａが窒息だったのかどうか疑問が残ると考えていることを陳述（乙Ａ７）ないし証言している。
(5)　Ａは，１２月１５日の急変以後，集中治療室で治療を受けていたが，脈拍数の高い状態が続き，意識は回復せず，平成１１年３月２４日午後６時１０分，心停止状態に陥り，同日午後７時１９分，多臓器不全のため死亡した（争いのない事実，乙Ａ１）。
２　争点(1)（被告病院が，Ａの痰詰まり又は誤嚥による呼吸停止に備えて十分な対応処置をとることを怠った過失の有無）について
(1)　カフ付きカューレについて
原告らは，被告病院において，Ａの痰詰まりや誤嚥を防止するため，カフ付きカニューレの使用を継続すべき義務があったにもかかわらず，カフなしカニューレに変更した過失があると主張するので，以下検討する。ア　証拠（乙Ａ７，証人Ｇ）によれば，以下の事実が認められる。(ア)　カニューレのカフは，カニューレの先端の部分に全周にわたって付いている小さな風船をふくらませることによって，患者の肺の部分と口腔部とを完全に遮断し，口からの食物や嘔吐による異物等の肺への侵入を防ぐという役割がある。
(イ)　一般に，カフ付きカニューレについては，カフの風船が患者の気管内の組織，粘膜等に接触することにより刺激を与え，痰が多くなるとともに，カフにより気管内の組織，粘膜等を損傷する危険性が高いから，気管切開により呼吸管理をしている患者については，誤嚥等の危険性がないことを確認しながら，患者の負担を軽減し，患者への侵襲を少なくするために，カフ付きカニューレからカフなしカニューレへ変更し，昀終的には，気管切開による呼吸管理を離脱するという過程を踏むことが望ましい。
(ウ)　カフ付きカニューレからカフなしカニューレに変更する場合は，カフがないことで，万が一患者が食物等を誤嚥することがあっても，自らの力で，食物等を吐き出すことができる力を持っていることを確認することが必要である。イ　前記アによれば，誤嚥物を自ら吐き出す力があると確認された場合，カフ付きカニューレからカフなしカニューレへと変更することは，患者の負担を軽減させるための有効な措置であることが認められるところ，前記１(2)エに認定したとおり，Ａは，プリンやヨーグルト等おやつ類であればむせ込むことなく食べられるようになっていたこと，Ｇは，Ａに被告病院耳鼻咽喉科を受診させた結果，Ａには咽喉頭の麻痺は生じておらず，万一誤嚥しても自ら吐き出す力があると判断したこと，Ｇはこれらの事実に基づいてカフなしカニューレへと変更したことが認められる。
以上によれば，被告病院がカフなしカニューレからカフなしカニューレに変更したことは，Ａを気管切開による呼吸管理状態から回復させるための過程における，合理的な措置であったというべきであり，カフ付きカニューレの装着を継続する義務を怠ったとする原告らの主張は理由がない。ウ　なお，原告らは，人証調べ後に，被告病院は，カフなしカニューレに変更した場合，看護師自身が食事の世話を行うべきであったにもかかわらず，これを怠った過失があると主張するが，かかる義務の存在を基礎づける事実については何らこれを裏付ける証拠はなく，また，原告らが主張する上記過失とＡが１２月１５日に心肺停止に陥ったこととの因果関係についても，本件全証拠によるもこれを認めることはできないといわざるをえないから，この点に関する原告らの主張も理由がない。
(2)　観察について
原告らは，被告病院において，Ａの痰詰まりや誤嚥を防止するため，あるいは，痰詰まりや誤嚥の際には直ちに対処できるように，頻繁にＡの観察をすべき義務があったにもかかわらず，極めて不十分な頻度の観察しかしなかった過失があると主張するので，以下検討する。
ア　前記１(2)アエオ，(3)イの事実及び証拠（甲Ｃ３，乙Ａ１，６，証人Ｈ，原告本人）によれば，Ａは，気管切開による呼吸管理になってからも，痰の吹き出しが多く，頻回に痰の除去を行う必要がある患者であったこと，Ａは体調が回復するに従って，体動も活発になり，気管に入っているカニューレや鼻から胃に入っているマーゲンチューブを自分で抜去することがあったこと，Ｈは，１２月１４日の当直看護につく際，日勤の看護師からＡに取り付けていた尿を取るための管を抜いたこと，相変わらず痰は多いことの引き継ぎを受けるとともに，原告ＥからＡが夕食を喉に詰まらせて吐いたことを聞き，誤嚥に注意をすべきことを認識していたことが認められる。
そして，Ｈは，上記のＡの症状からして，昼の時間帯は３０分に１回，夜の時間帯は３０分ないし１時間に１回の割合でＡの症状を観察する必要があり，実際にも巡回を行っていたと証言する。
イ　以上によれば，被告病院においては，Ａの痰詰まりや誤嚥を防止するなどのために，夜間においては３０分ないし１時間に１回の割合でＡの状態を観察すべき義務があったと認められる。


ところで，前記１(3)ウないしカのとおり，Ｈが１２月１４日及び１５日の夜間にＡの状態を観察したとして認定できるのは，同月１４日午後６時ころ，午後９時ころ，同月１５日午前０時ころ，午前３時ころ，午前４時３０分ころの５回であって，上記に認定した，夜間には３０分ないし１時間に１回の割合でＡを観察すべき義務という点からすると，不十分なものであったといわざるを得ない。ウ　しかしながら，前記１(3)カ，(4)アに認定したとおり，Ｈが１２月１５日午前４時３０分ころにＡの様子を見た時点では，Ａは特に異状を示すことなく眠っており，Ａの痰を引くこともでき，脈拍も安定していたことが認められ，ＨがＡの異状を認識したのは，その約３０分後に過ぎない同日午前５時ころのことであるから，そうすると，同日午前４時３０分ころから同日午前５時ころにＡの容態が急変するまでのわずか３０分ほどの間に，被告病院の看護師がＡの病室を訪室しなかったことが，違法であるとすることはできないし，また，本件全証拠によるも，被告病院の看護師による同日午前４時３０分ころ以前の不十分なＡの観察がＡの急変の原因になったと認めることはできず，原告らが主張する過失とＡの急変との因果
関係についても認めるこ
とはできない。
(3)　夜間の人員配置について
原告らは，被告病院において，Ａの痰詰まりや誤嚥を防止するため，あるいは，痰詰まりや誤嚥の際には直ちに対処できるように，痰を吸引するための人員配置をするべき義務があったにもかかわらず，これを怠った過失があると主張するので，以下検討する。
ア　証拠（甲Ａ２，Ｂ５，乙Ａ５，証人Ｎ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　１２月１５日当時の，健康保険法及び厚生省告示によれば，被告病院の東館３階の入院患者の看護類別加算は，特１類のＢ加算であり，この加算を採用した場合，患者と看護師，准看護師及び看護補助者の比率が３対１以上であることが必要となる。
(イ)　被告病院の東館３階には，同日，Ａも含めて４２名の患者が入院していたところ，常勤の看護師及び准看護師が合計１７名配置されており，夜勤者は２名配置されていた。
(ウ)　現実では，前記(ア)において定められた基準の人員より多くの看護
師を
配置したり，看護補助者を導入している病院もあるが，どのくらいの数の病院がどのくらい余分の看護師を配置しているかは定かではなく，夜勤者の人数も含めた被告病院の人員配置は，看護類別加算特１類のＢ加算によっている限りでは問題なく，通常許されないような看護体制であるとはいえない。イ　以上によれば，被告病院の人員配置は前記ア(ア)の基準を満たしていることが認められ，本件全証拠によるも，前記基準を超えて看護師を配置することが，平成１０年当時の医療水準であったと認められず，また，同月１５日に，夜間の人員を増員すべきであったという特別の事情も認められない。ウ　以上によれば，被告病院が，前記ア(イ)の定員を超えた人員配置をしなかったことが違法であるということはできず，この点に関する原告らの主張は理由がない。
(4)　サチュレーションモニターについて
原告らは，被告病院において，Ａの痰詰まりによる呼吸停止を防止するため，サチュレーションモニターを装着する義務があったにもかかわらず，これを怠った過失があると主張するので，以下検討する。
ア　下記の証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　サチュレーションモニターとは，パルスオキシメーターとも呼ば
れ，
指尖，趾尖あるいは耳朶に取り付けたクリップ状のプローベによって経皮的に動脈血酸素飽和度を測定する機械であり，酸素飽和度を知るという意味においては，心電図モニターよりもサチュレーションモニターの方が適している（甲Ｂ６，乙Ｂ４，証人Ｇ）。
(イ)　サチュレーションモニターについて，モニターとしての長所は，即時性，連続性，非侵襲性，低価格であり，呼吸不全患者の呼吸管理においては必須かつルーチンのモニターとなっており，その長所をうまく活用する状況としては，動脈血ガス値が急激に変化するあるいは不安定な場合，吸入酸素が低下，あるいはその可能性のある場合（ウィーニングの途中，気管内吸引，気管挿管と抜管，航空機での患者運送）との記載がある平成１５年に出版された文献が存在する（甲Ｂ６）。
(ウ)　患者に装着したサチュレーションモニター本体に，測定結果が表示される方式のサチュレーションモニター（以下「簡易式サチュレーションモニター」という。）は，その測定結果を病室において確認することができるにとどまり，測定するスタッフがその病室内にいない限り，数値を確認できない（乙Ａ９，証人Ｈ，同Ｇ）。
(エ)　ナースステーションのモニターに有線で接続し，酸素飽和度が一定の数値になった時に，ナースステーションのモニターからアラームが鳴るよう設定することによって，患者の酸素飽和度を常時監視することができるサチュレーションモニター（以下「遠隔式サチュレーションモニター」という。）が存在する（乙Ａ８，９，証人Ｇ）。
(オ)　当時，簡易式サチュレーションモニターは，被告病院の東館３階にはなかったが，循環器科の医師が個人で買って保有していたので，Ａに急変が起きた１２月１５日午前６時１５分，その簡易式サチュレーションモニターを借りてＡに対し装着された（乙Ａ６，８，９，証人Ｇ，同Ｈ）。(カ)　被告病院においては，遠隔式サチュレーションモニターは，当時から現在に至っても，集中治療室にしか常設されていない。(キ)　心電図モニターは，患者の心拍数を計測し，管理するための装置であり，Ａに対しては，午後９時から午前９時の夜間帯にかけて装着されており，徐脈（心拍数５５を下回った場合）又は頻脈（心拍数１４０を上回った場合）が生じた場合，ナースステーションに設置されたモニターからアラームが鳴るように設定されていた（乙Ａ１，８，９，証人Ｇ）。


(ク)　気道に異物が詰まって閉塞した場合，酸素飽和度が低下するとともに，大量の酸素を吸入するために心肺に負荷がかかり，頻脈となる。その後，心肺がその負荷に耐えられなくなれば，心筋の力が弱り，徐脈となる（証人Ｇ）。(ケ)　被告病院の東館３階のナースステーションに設置されていた心電図モニターが異状を感知すると，持続的な音が鳴り，その音量は，ナースステーションを挟んで反対側の小児病棟にも届く音であり，どの病室にいても，病室のドアを閉めた状態であっても，モニター音は聞こえる（証人Ｈ）。イ　そこで，被告病院が，Ａに対し，サチュレーションモニターを装着すべき義務について検討する。
(ア)　まず，簡易式サチュレーションモニターの装着について検討する
に，
前記ア(ウ)に認定したとおり，患者に対し，簡易式サチュレーションモニターを装着したとしても，病室にいない限り，患者の急変を認識することはできないことが認められる。
そうすると，１２月１５日の時点で，Ａに簡易式サチュレーションモニターを装着していたとしても，被告病院の看護師が，１２月１５日に，Ａに生じた急変を認識することはできなかったというべきであるから，簡易式サチュレーションモニターを装着していなかったこと及び病棟に備え付けていなかったことをもって，違法とすることはできないし，Ａの急変及び死亡との因果関係についても認めることはできない。
なお，Ｎは，簡易式サチュレーションモニターは平成１０年ころには小さな病院でも既に使用されており，簡易式サチュレーションモニターを装着して，Ａの酸素状態を把握しておけば，もう少し先手の対応ができたかもしれないと証言ないし陳述（甲Ｂ２）している。しかし，一方で，Ｎは，被告病院の看護体制と１２月１５日にＡの容態が急変したこととの因果関係について断定できないとしている（甲Ｂ２）ことに加えて，Ｎの証言ないし陳述は，本件記録をすべて検討した結果に基づくものではなく，１２月１５日までの看護記録，Ｈの陳述書（乙Ａ６）並びに被告病院の東館３階の看護婦勤務予定及び実施表（乙Ａ５）だけを検討して，過去の経験事例から類推して述べているにすぎないこと（甲Ｂ２，証人Ｎ），先手の対応として何を行う
べきかについても具体的に述べていないことなどの事情をかんがみると，上記証言及び陳述は，経験豊富な看護師が考える理想的な看護という観点から，１２月１５日にＡの容態が急変したという事実から振り返った結果，Ａの急変を予防するための万全の措置について言及したものにすぎないと考えられ，前記認定を左右するものではない。
また，その他簡易式サチュレーションモニターを装着することによってＡの急変を予測し，防止し得たと認めるに足りる的確な証拠もない。(イ)　次に，遠隔式サチュレーションモニターの装着について検討するに，前記ア(カ)に判示したところによれば，被告病院には，平成１０年当時，遠隔式サチュレーションモニターは一般病棟にはなく，集中治療室にしかなかったことが認められる。
ところで，Ｇは，平成１０年当時は，サチュレーションモニター自体が一般的に普及し始めた時期で，その有用性自体も確立しておらず，サチュレーションモニターが，機械の精度の信用性も含めて，一般病院レベルで使用可能となったのは，ここ２，３年のことであると陳述（乙Ａ８）ないし証言し，Ｎにおいても，遠隔式サチュレーションモニターの普及度及びこれを一般病棟に備え付ける義務の有無については言及できないという証言をしており，その他遠隔式サチュレーションモニターを一般病棟においても備え付けることが平成１０年当時の医療水準として確立されていたと認めるに足りる的確な証拠もない。そうすると，本件全証拠をもってしても，一般的な病院の一般病棟において遠隔式サチュレーションモニターを備え付けることが，平成１０年当時の医療水準として確立されていたと認めることはできないから，遠隔式サチュレーションモニターが被告病院の一般病棟に備え付けられていなかったことが違法であったとはいえない。
(ウ)　さらに，Ａを遠隔式サチュレーションモニターが備え付けられていた集中治療室において看護すべきであったかを検討するに，前記１(2)，(3)アイによれば，Ａは，集中治療室から一般病棟に移った後も，痰が多く，発熱がありラ音や喘鳴もしばしば認められたものの，呼吸も平静でラ音も軽度であり，点滴と経管栄養から経口摂取に変えられ，１２月５日ころからは常食となって食欲も良好であり，同月１４日にはアルバムを見て看護師に指で説明する状態になるなど意識状態も回復していたのであるから，Ａについて集中治療室で管理する必要があったとは到底認められない。Ｎも，Ａを集中治療室に入れる必要性については否定する証言をしている。
以上によれば，被告病院が，Ａを遠隔式サチュレーションモニターが備え付けられている集中治療室において看護すべき義務も認められない。(エ)　なお，前記ア(キ)(ク)(ケ)に認定したとおり，Ａには，被告病院の
一般病
棟に入院していた当時には午後９時から午前９時にかけて心電図モニターが付けられていたところ，患者が低酸素状態を起こした場合，それに伴って頻脈が生じ，心電図モニターはこの頻脈に反応してアラームを鳴らし，それによって病室の外にいる看護師が急変を察知することができるのであるから，被告病院においては，Ａに対し，心電図モニターを装着していたことで十分な措置をとっていたと認められる。
以上によれば，被告病院において，Ａに対し，サチュレーションモニターを装着する義務があったとは認められず，原告らの主張は理由がない。(5)　以上によれば，争点(1)に関する原告らの主張は，いずれも認められない。
３　争点(2)（被告病院が，Ａの心電図モニターがフラットになっていることが判明した後に適切な対応を怠った過失の有無）について
(1)　前記１(4)アないしウに認定したとおり，Ｈは，Ａの心電図モニターのアラームに気付いてＡの病室に行った際，まず，Ａの体に装着してあった心電図モニターの電極が外れていないか確認したこと，次に，Ａの手をとって脈を確かめ，痰を引くと声をかけながらＡの呼吸を確認し，さらには痰を引いたこと，Ａの脈が確認できず，呼吸が止まっており，瞳孔の散大も認められたので，Ｈは，Ａの急変を認識し，すぐに廊下に出てＬを大声で呼び，Ｌに当直医の連絡と心電図モニターのＡの病室への移動を指示し，自らは，ナースステーションの隣にある処置室から，アンビューバッグ等が搭載されている救急カートを，Ａの病室に運び入れてＡの心臓マッサージを開始したこと，Ｌは，同日の当直医であったＭ医師に連絡した後，
ナースステーションか


ら，心電図モニターのモニターをＡの病室に運び入れたことが認められる。(2)　原告らは，被告病院において，Ｈが，Ａの心電図モニターがフラットになっていることに気付いてＡの病室を訪室した後，即刻，自発呼吸を回復させるための蘇生措置をとるべきであったにもかかわらず，電極がＡの体から外れていないことを確認した後に蘇生措置を開始した過失があったと主張する。しかしながら，前記１(3)カ，(4)イ認定の各事実及び証拠（乙Ａ６，証人Ｈ）によれば，Ａは，１２月１４日午前３時及び４時３０分のいずれにおいても，特に異状を示すことなく眠っており，心拍数も６０台と安定しており，痰の吸引を行ったところ，通常と同じような白色の粘調の痰が引けたこと，Ｈが同月１５日午前５時ころにＡの心電図モニターがフラットになっていることに気付いてＡの病室を訪室した際にも，Ａの顔色はいつもと変わりがなく，チアノーゼも現れておらず，Ａは眠っているように見えたこと，患者に取り付けた心電図モニターは患者の体動や患者自身が取り外すことにより外れることがあり，その際にも心電図モニターのアラームが鳴ること，Ａは体動が多い患者であり，気管カニューレを抜いた
り，心電図モニターの電極
を外したりしたことがあったことが認められるのであり，かかる事実からすると，Ｈが心電図モニターがフラットになっていることに気付いてＡの病室に行った際，まずＡに装着された心電図モニターの電極が外れていないか否かを確認したことは，やむを得ない行動であって，これを過失と評価することはできないといわなければならない。
(3)　また，原告らは，心停止後の蘇生措置は３分以内に着手することが必要であり，本件では，Ａの心停止の発見までに，既に５分以上経過していたことが明らかであったのだから，１秒でも早く心臓マッサージを施行するべきであり，Ｈらが心電図モニターを運び入れた後に心臓マッサージを開始したのは過失であると主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，Ｈは，Ａの急変を認識し，すぐに廊下に出てＬを大声で呼び，Ｌに当直医の連絡と心電図モニターのＡの病室への移動を指示し，自らは，ナースステーションの隣にある処置室から，アンビューバッグ等が搭載されていた救急カートを，Ａの病室に運び入れてＡの心臓マッサージを開始し，Ｈから指示を受けたＬが当直医であったＭ医師に連絡した後，心電図モニターをＡの病室に運び入れたのであり，原告らの主張は，そもそも前提を欠き認めることはできない。
なお，証拠（証人Ｇ）によれば，アンビューバッグは，脳に酸素を送るために直ちに必要となるものであることが認められ，この事実によれば，Ｈがアンビューバッグ等が搭載されていた救急カートを，Ａの病室に運び入れてＡの心臓マッサージを開始したことは適切な措置であったと認められる。(3)　以上によれば，争点(2)についての原告らの主張も理由がない。４　よって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　前　田　順　司
裁判官　　池　町　知　佐　子
裁判官　　筈　井　卓　矢
争点整理表
１　被告病院が，Ａの痰詰まり又は誤嚥による呼吸停止に備えて十分な対応処置
を取ることを怠った過失の有無
（原告らの主張）
(1)　Ａの１２月１４日までの状態
Ａは，９月２０日午後３時ころから軽いけいれんを起こしては止むということを何度か繰り返したので，午後８時ころ，自家用車で被告病院に行った。しかし，被告病院の対応は極めて遅く，Ａは，午後８時３０分ころになってやっと脳波検査室に入室できたが，そのころのＡの様子は急変してぐったりした状態であった。Ａは，けいれん重積状態との診断で，一週間の予定で被告病院に入院することになり，集中治療室に入った。
しかし，Ａの意識レベルの悪化は，風邪による一時的なものであり，翌日には，Ａは，面会にきた原告Ｅを見てにっこり笑ったり，原告Ｅが手を握ると泣き顔になったり，意識ははっきりしていたが，それまで痰は出なかったのに急に痰が多くなった。
原告らは，Ｆ医師から，Ａの痰が多く窒息の危険があることを理由に気管切開術の施行を促されて，やむなくこれに応じ，Ａは，同術を受けたが，術後も相変わらず痰が多く，しかも，逆に感染症にかかりやすくなり，肺炎になった上，ＭＲＳＡにも罹患した。
Ａは，痰が極めて多いため，常時誰かが付き添って痰を頻繁に吸引しなければ痰がたまって呼吸ができなくなる危険のある状態であったので，昼間は毎日原告らが付き添って痰が多くなると看護師を呼んで吸引してもらっていた。その上，Ａは，時々てんかんにより夜間けいれんを起こしていたため，夜間に痰が詰まって窒息する心配があったので，原告らは，夜間の付添いを申し出たが，被告病院に拒否された。
１２月１２日，被告病院は，Ａに対し，ＭＲＳＡ治療のために，テストをしないで，それまで使用していたものとは別の抗生物質に変えたため，副作用によりＡの全身が真赤になり，あわてて担当医を呼ぶ事態となり，これを機に翌１３日から，Ａは，急激に体力を失い元気がなくなった。
同月１４日，Ａは，食べ物を喉に詰まらせ，原告Ｅが看護師を呼ぶとともに，Ａの喉に指を入れて吐かせた。この日はＡの痰がいつもより多く，原告Ｅは，通常は面会時間終了の午後８時に病室を出るところ，Ａの様子が心配で午後１０時まで付き添っていた。
(2)　被告病院において，Ａに対しとるべきであった処置
ア　カニューレについて


カニューレには，カフ付きのものとカフなしのものとがある。カニューレのカフは，誤嚥防止のために，カニューレと気管の間の隙間を風船を膨らませて埋める装置であり，誤嚥による死亡を防止するためには必要なものである。Ａは，入院当初から痰が非常に多く，気管切開による呼吸管理にした後も痰は相変わらず多く，痰が絡んで呼吸停止に至る可能性も十分にあった。その上，食事，菓子等を誤嚥するおそれが十分にあり，他方，Ａには自力で吐き出す力はなかったため，誤嚥物による窒息の可能性も十分にあった。したがって，被告病院は，このような状態のＡに対して，痰詰まりや誤嚥を防止するため，カフ付きのカニューレの使用を継続すべきであった。仮に，被告病院において，カフなしカニューレに変更するのであれば，誤嚥を生じないように食事の世話は必ず看護師が行うなどするべきであった。
イ　観察について
前記アのとおり，Ａは，痰が多く，痰を詰まらせたり，食物，菓子等を誤嚥して，呼吸停止になるおそれがあった。このほか，Ａは，てんかんによるけいれん発作がいつ生じるか分からない状態であった。また，Ａは，マーゲンチューブやカニューレをしばしば自分で抜くことがあった。
その上，被告病院は，Ａに対し，途中からカフなしカニューレに変更していたのであるから，痰詰まり又は誤嚥の際には直ちに対処することのできる体制を作っておく必要があった。
したがって，被告病院は，このような状態のＡに対し，痰詰まりや誤嚥を防止するため，あるいは，痰詰まりや誤嚥の際には直ちに対処できるように，頻繁にＡの観察をするべきであった。
ウ　夜間の痰吸引のための人員配置について
Ａは，痰が非常に多く，常時痰を頻繁に吸引しなければ痰がたまって呼吸ができなくなる危険のある状態であった。そして，この状態は基本的に夜間でも同様であった。
その上，Ａはいつてんかんによるけいれんを起こすか分からない状態にあり，実際に，夜間けいれんを起こしていた。
そこで，原告らは，本来は被告病院の義務であるが，昼間は絶えず付き添ってＡの痰が多くなると看護師を呼んで吸引をしてもらっていた。他方，被告病院は，原告らに対して，夜間付添いを認めなかったのであるから，被告病院は，Ａに対し，夜間痰を吸引するための人員を配置するべきであった。エ　サチュレーションモニターについて（心電図モニターのみでは不足であることを含む。）
心電図モニターのアラームは，呼吸停止が起こった直後に鳴るのではなく，誤嚥あるいは痰詰まりのため，肺に酸素が十分に供給されなくなり，血中酸素濃度が低下して，心電図モニターに設定されたアラームの鳴る数値になって初めてアラームが鳴り，異変を気づかせるものであり，誤嚥からアラーム作動まで３０分かかることもある。
サチュレーションモニターとは，血流を感知する指輪状の器具を指に装着して血液中の酸素飽和度を測るもので，低酸素状態になり心停止の危険が生ずるとナースステーションの警報ブザーが鳴るという装置である。サチュレーションモニターは，人工呼吸管理や呼吸不全進行中の場合には設置が不可欠とされている。Ａは，前述のように，痰が非常に多く，痰がたまって呼吸ができなくなる危険のある状態にあった。
その上，被告病院は，夜間は原告らの付添いを認めず，他方，Ａの観察に必要な人員を配置することもなかったのであるから，せめて，被告病院は，このような状況においては，Ａに対して，痰詰まりによる呼吸停止を防止するため，サチュレーションモニターを設置すべきであり，かつ，心電図モニターと同様に，ナースステーションでアラームが鳴るような設備をしておくべきであったし，サチュレーションモニターを保有していなかったのであれば，買いそろえておくべきであった。
(3)　被告病院がＡに対して前記処置を怠ったこと
被告病院は，Ａに対し，まず，１１月１３日から，Ａの呼吸停止の危険性に変わりはないにもかかわらず，前記(2)アの処置を怠り，カフなしカニューレを使用するようになり，看護師が食事の世話をすることも怠った。次に，夜間には，痰詰まり等による呼吸停止の危険が常にあったにもかかわらず，看護師は，食事の後と原告らが呼んだ時の，１日に４，５回程度訪室しただけであり，Ａに対し，極めて不十分な頻度の観察しか行わず，(2)イの処置を怠った。
また，Ａは，夜間でも常時痰の吸引が必要な状態であったにもかかわらず，原告らの常時付添いの申出を拒否しながら，被告病院において，夜間十分な人員の看護師を配置することなく，勤務の看護師を２名しか配置せず，(2)ウの処置を怠った。
そして，呼吸停止の際に心電図モニターだけのアラームでは結果回避のための機能を果たし得ないにもかかわらず，心電図モニターしか設置せず，(2)エの処置を怠った。
(4)　結論
以上により，被告病院には，Ａの痰詰まり又は誤嚥による呼吸停止に備えて十分な対応処置をとることを怠った過失がある。
（被告の主張）
(1)　Ａの１２月１４日までの状態
９月２０日の入院当時のＡは，全身ケイレン発作を１０ないし１３回起こしており，顔面はチアノーゼで，呼吸状態不良という状態であり，入院直後の意識レベルはⅢ―１００であった。
被告病院は，入院当初，Ａに対し，経口挿管による人工呼吸管理をしていたが，長期間の経口挿管は，口腔内及び気道を傷つける危険が高いことから，当時の担当医師の判断により，１０月３日，気管切開術を施行し，気管切開による人工呼吸管理に変更された。
その後，被告病院の適切かつ懸命な治療と看護の結果，Ａの体力は徐々に回復し，Ａは，１１月７日ころからプリン，ヨーグルト等誤嚥のおそれの小さいものを食べ始め，同月３０日には７分粥食へ，１２月１日には常食へ変更になった。被告病院においては，痰による気道閉塞に対する処置としては，①ネブライザーを施行し，②痰の吸引の際には体位交換とタッピングを行い，③毎日１回以上の挿入孔の消毒とＹ字ガーゼの交換を行い，④週１回から２回のカニューレの交換を行うなど，Ａの気道内を正常に保つための処置をとっていた。
(2)　Ａに対してとった処置


ア　カニューレをカフ付きからカフなしへ変更したことカフは，気管内の粘膜を損傷する危険が高いことから，患者に食物等を誤嚥しても吐き出す力がある場合は，カフなしカニューレに変更するべきである。前記(1)の気管切開当時は，Ａに対し，食物等の誤嚥防止のため，カフ付きカニューレを使用していたが，担当医師は，カフなしカニューレへの変更することを考え，１１月１０日，Ａの喉咽頭に麻痺がないかを耳鼻科の診察により確認したところ，耳鼻科の診察の結果は，麻痺はないというものであった。また，当時，Ａは，原則として点滴により栄養を摂っていた。そこで，担当医師は，Ａが食物等を誤嚥する可能性は小さく，また，万が一誤嚥があったとしても，自ら吐き出す力があると考え，同月１３日，Ａのカニューレをカフ付きからカフなしへ変更した。
イ　看護師の巡回による観察
被告病院入院中のＡの特徴としては，痰が異常に多いことで，これは経口挿管による人工呼吸管理をしていた入院当初から，気管切開術による人工呼吸管理となった以降も変わらなかった。それゆえに，担当看護師は，昼夜を問わず，Ａの巡回の際には，痰が噴出していないかを確認するとともに，頻繁に吸引を施行していた。
ウ　夜間の人員配置
１０月１３日から１２月１５日までの間，Ａが入院していた内科病棟では，当直看護師が２名いた。当直の看護師は，原則として仮眠を取らず，緊急事態が発生した場合もすぐに対処できるようにしながら，患者の巡回や介護用オムツの交換，体位交換等をしていた。
エ　心電図モニターによる観察
Ａは，入院当初より，夜間（午後９時より翌朝午前９時），心電図モニターを装着していた。モニタリングの結果は，ナースステーションに設置されたモニターに無線で送られ，心拍数が１分間に１４０を上回った場合及び５５を下回った場合にアラーム音が鳴るように設定されていた。
これによって，当直看護師は，夜間でも，Ａの心拍の様子を観察することができていたし，ナースステーションにいない間も，Ａに急変が生じれば，すぐにそれを察知することができた。
(3)　前記処置が適切であって原告ら主張の各処置は不要であったこと原告らは，Ａにサチュレーションモニターを装着すべきであったと主張するが，サチュレーションモニターは，当時のＡのように，心疾患も抱えておらず，体力も回復しつつある患者については，通常装着しない。Ａの心拍の様子は，前記(2)エで主張したとおり，心電図モニターの装着により十分観察できていたものである。
なお，当時，被告病院には，集中治療室のオールマイティモニター本体に有線で接続するサチュレーションモニターしかなく，一般病棟には，酸素飽和度が低下した場合にアラームで警告するというような装置はなかった。全国的にみて，一般病院としては，同じような環境であり，被告病院の設備が特に不十分であったということはない。
(4)　結論
被告病院は，Ａの痰詰まり又は誤嚥による呼吸停止に備えて十分な対応処置をとっており，被告病院の対応に過失は一切ない。
２　被告病院が，Ａの心電図モニターがフラットになっていることが判明した後
に適切な対応を怠った過失の有無
（原告らの主張）
(1)　発見した看護師がとるべきであった対応
Ａは，就寝中に体動が激しかったわけではなく，また，心電図モニターの電極が体から外れることはめったにある事態ではない。したがって，心電図モニターがフラットになっている以上，これを発見した看護師は，直ちにＡの呼吸の有無を確認し，呼吸がなければすぐに宿直医に連絡をとるべきであった。
(2)　その後に行われるべき処置
一般的に，心停止から５分を超えると不可逆的な神経細胞障害が始まり，２０分を超えると神経機能の回復はほぼ絶望的となるので，心停止後の蘇生措置の実施は，３分以内に着手することが必要である。
しかるに，本件では，Ａの心停止の発見までに，既に５分以上経過していたことが明らかであるから，被告病院は，即刻自発呼吸のための蘇生措置をとるべきであった。
(3)　被告病院が前記各処置を怠ったこと
被告病院の担当看護師は，Ａの心電図モニターがフラットになっているのを認識してから，Ａの病室に行き，就寝中にはあまり外れることが考えられないにもかかわらず，まず，電極が体から外れていないかを確認し，それから，痰の吸引を確認して初めて瞳孔散大，脈及び呼吸の停止を発見したのであり，前記(1)の直ちにＡの呼吸の有無を確認し，呼吸がなければすぐに宿直医に連絡をとるべき処置を怠った。
被告病院においては，Ａに対し，即刻の蘇生措置が必要であり，心電図モニターの運び入れなどはその後ですればよいことであるにもかかわらず，心電図モニターを運び入れるという余分な行動をとったものであり，その結果として，同日午前５時に呼吸停止を確認した後，同日午前６時１０分の自発呼吸回復までに１時間以上かかったものであり，(2)の即刻自発呼吸のための蘇生措置をとるべきことを怠った。
(4)　結論
以上により，被告病院には，Ａの心電図モニターがフラットになっていることが判明した後に適切な対応を怠った過失がある。
（被告の主張）
(1)　被告病院の看護体制並びに被告病院の担当看護師及び医師らが実際にとっ
た対応
ア　１２月１４日から１５日にかけての被告病院の看護体制被告病院の看護体制は，前記１（被告の主張）(2)イ及びウのとおりである。
Ａは，前記１（被告の主張）(2)イで主張したとおり，痰の多い患者であったこと，また，急変が生じた前夜である同月１４日より介護用オムツを使うようになったこと及び同日の夕食時に食べ物を吐いてしまったことから，当直担当看護師は，当夜は，特に頻回に観察をしようとしていた。
イ　被告担当看護師及び医師らが実際に取った対応
担当看護師が，当夜の午前３時ころ及び午前４時３０分ころに，確認したＡの様子は，特に変わったところはなく，心拍数も６０代と安定していた。その後，担当看護師は，午前４時４０分ころより，担当患者の介護用オムツの交換と体位交換に回り，廊下に出た際，Ａの心電図モニターのアラームが鳴っているのに気付き，ナースステーションにモニターを確認するために行った。同モニターを見ると，フラット（平坦）になっていたことから，Ａの病室へ様子を見に行った。Ａの様子は，通常と変わりなかったことから，担当看護師は，心電図の電極が外れていないか確認し，次に，脈及び呼吸を確認したところ，脈は触れず呼吸もなかった。そして，痰の吸引を施行したが，痰も引けなかった。そこで，担当看護師は，もう一人の当直看護師を呼びに行くとともに，当直医に連絡し，心電図のモニター部分や救急カートを病室に運び，心臓マッサージを施行し始めた。


判決　平成１４年３月２０日　神戸地方裁判所伊丹支部　平成１３年（ワ）第４５
３号　配当異議請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
当庁平成１２年(ケ)第２３３号不動産競売事件について，執行裁判所が平成１３年１１月２７日に作成した別紙配当表のうち，順位番号２の原告及び被告らに対する各配当額を，それぞれ別紙配当異議申出書のとおり変更する。
第２　事案の概要
１　本件は，根抵当権に基づき不動産の競売を申し立てた原告が，同不動産の根抵当権者である被告らに対して提起した配当異議訴訟である。２　基礎となる事実(末尾に証拠を掲記したものを除き，争いのない事実である)(1)幸和不動産株式会社（以下「幸和不動産」という）は，兵庫県宝塚市ａｂ丁目ｃ番ｄ宅地ほか１０１筆の土地（以下「本件物件」という）を所有していた。(2)幸和不動産は，株式会社日貿信に対し，本件物件について，極度額６５億円の根抵当権を設定し，平成１１年４月２８日，その旨の根抵当権設定登記手続をした。
(3)幸和不動産は，被告ら（以下，被告らを表示するにあたり「株式会社」を省略する）に対し，本件物件について，それぞれ極度額を次のとおりとする根抵当権を設定し，平成１１年４月２８日，それぞれその旨の根抵当権設定登記手続をした。株式会社日貿信の上記根抵当権設定登記及び被告らの上記各根抵当権設定登記は，すべて同順位である。
被告日本興業銀行　　　極度額９５億円
被告あおぞら銀行　　　極度額９５億円
被告新生銀行　　　　　極度額９５億円
被告大和銀行　　　　　極度額４０億円
被告富士銀行　　　　　極度額１０億円
被告中央三井信託銀行　極度額６０億円
被告安田信託銀行　　　極度額１０億円
被告富士火災海上保険　極度額１０億円
(4)株式会社日貿信は，平成１２年３月１７日，上記根抵当権及びその被担保債権を原告に譲渡し，同年４月１３日，その旨の付記登記手続をした。(5)幸和不動産は破産宣告を受け，破産管財人にＡが選任された。(6)原告は，平成１２年１２月１１日，当庁に対し，上記根抵当権に基づき本件物件について競売を申し立て（当庁平成１２年(ケ)第２３３号），執行裁判所は，同月２８日，原告の申立てを認めて開始決定をした。その際，原告は，請求債権を被担保債権のうち８億円に限定して申し立てを行った。(7)原告及び被告らの上記各根抵当権の被担保債権額は，次のとおりであり，上記競売事件の執行費用は２５６６万９８６４円である（甲６，８，乙１，丙１，丁１，戊１，己１，庚１，辛１，壬１）。
原告　　　　　　　　　６３億６９３９万８４３６円
被告日本興業銀行　　　９７億２２５３万９２９０円
被告あおぞら銀行      ９７億２５３１万６６２８円被告新生銀行          ９６億１２５５万６９１８円被告大和銀行          ４５億６９０８万４４２２円被告富士銀行          １１億５２５７万３００９円
被告中央三井信託銀行　５７億０８７７万４２５３円
被告安田信託銀行　　　８億２３０１万６８２９円
被告富士火災海上保険　１１億４４０７万００２６円
(8)原告は，平成１３年１１月７日，同事件の執行裁判所に対し，原告の上記根抵当権の被担保債権額を上記６３億６９３９万８４３６円とする債権計算書を提出した。
(9)同事件の執行裁判所は，本件物件を２５億４３８５万１１２４円で売却し，代金の納付を受け，平成１３年１１月２７日，配当期日を開き，別紙配当表を作成した。原告は，同期日において，別紙配当異議申出書のとおり配当異議を申し出た。
３　争点
(1)争点１
同順位で配当をすべき原告と被告らに対する各配当金額を計算するに当たり，差押債権者である原告の債権額を請求債権の８億円に限定して配当計算を行うべきか，実体的被担保債権総額である６３億６９３９万８４３６円を基礎として配当計算を行うべきか。
(2)争点２
本件において原告が請求債権の拡張をすることができるか。原告は，仮に争点１について請求債権額を基礎として配当計算を行うべきであるとされた場合には，基礎となる事実(8)の債権計算書の提出によって請求債権の拡張をしたものであり，本件においては請求債権の拡張は許されると主張している。
第３　争点に対する判断
１　争点１について
当裁判所は，競売手続において同順位で配当をすべき複数の債権者が存在し，かつその中に差押債権者が含まれている場合には，その差押債権者に対する配当計算の基礎額は，原則として被担保債権の全額であるが，差押債権者が被担保債権の一部のみを請求債権として競売を申し立てた場合には，請求債権の金額を配当計算の基礎額とすべきであると考える。


民事執行規則２１条は強制執行の申立てに当たっては執行力のある債務名義の正本を添付しなければならないものとし，同条２号は同申立書には債務名義の表示をしなければならないものとし，同条４号は，金銭の支払を命ずる債務名義に係る請求権の一部について強制執行を求めるときには，強制執行の申立書にその旨及びその範囲を記載しなければならないものとしている。また，同規則１７０条２号は，担保権実行としての競売等の申立書には被担保債権を記載しなければならないものとし，同条４号は，被担保債権の一部について担保権の実行又は行使をするときは，その旨及びその範囲をも記載しなければならないものとしている。これらにより，差押債権者が債務名義に表示された請求権又は被担保債権の全部について権利を行使する趣旨であるのか，その一部について権利を行使する趣旨であるのか及び権利を行使する範囲が明らかにされる。これらの規定は，強制執行又は競売を申し立てる債権者に対し，自己のいかなる権利の行使としてこれらの手続を申し立てるのかを明確にすることを求めているのである。請求債権とは，差押債権者がその民事執行手続において権利を行使する請求権又は被担保債権のことであり，原則としてそれは債務名義に係る請求権の全部又は被担保債権の全部であると解されるが，差押債権者がその民事執行手続においてその全部ではなく一部だけについて権利を行使しようとする場合には，その旨及びその範囲を申立書に明示しなければならないというのが上記各規定の趣旨である。
すなわち，請求債権とは，差押債権者がその民事執行手続において権利を行使することを選択した請求権又は被担保債権を意味するのであって，差押債権者が請求債権を債務名義に係る請求権の一部又は被担保債権の一部に限定した場合には，その他の請求権又は被担保債権については，請求債権を拡張する場合を除き，その民事執行手続において権利を行使することが許されない。そして，同順位で配当をすべき複数の債権者が存在する場合の配当計算は，各債権者がその民事執行手続において権利を行使する債権額により按分すべきである。したがって，差押債権者に対する配当計算の基礎額に請求債権以外の債権の金額を算入することは許されない。
原告は，民事執行法８５条５項，８７条１項４号を引いて，配当計算の基礎額は実体的債権額であると主張している。しかし，差押債権者については，その債権者がその民事執行手続において権利を行使することを選択した請求権又は被担保債権に限って配当の対象になるのであって，原告の主張は失当である。原告は，請求債権とは配当額の上限を画する概念に過ぎないと主張しているようであるが，独自の見解であって採用することができない。
原告は，請求債権の金額を配当計算の基礎額とするのは，差押債権者以外の担保権者に対する配当計算の基礎額が届出債権の金額に拘束されず，実体的債権額によるとされていることと比べて不公平であると主張している。しかし，自ら権利の実現に向けて民事執行手続の開始を申し立てた債権者に対し，行使する権利の範囲を特定させることには十分な合理性があるのに対し，他の担保権者は，差押債権者の行為により，自らの権利の行使をいわば強制される関係にあるから，その間に若干の取り扱いの差異があっても不合理ではない。さらに付言すると，担保権者とは異なり，配当要求債権者については，配当要求の終期までに配当要求をすることにより配当資格を得るのであるから，配当要求債権を一部に限定して配当要求をした配当要求債権者に対する配当計算の基礎額は，配当要求債権額であって実体的債権額ではないというのが確定した実務である（伊藤善博ほか・不動産執行における配当に関する研究【法曹会】179頁，東京地裁民事執行実務研究会・改訂不動産執行の理論と実務（下）【法曹会】587頁参照）。
なお，原告は，一個の損害賠償請求権のうちの一部が訴訟上請求されている場合に過失相殺をするにあたっては，損害の全額から過失割合による減額をし，その残額が請求額を超えないときは残額を認容し，残額が請求額を超えるときは請求の全額を認容することができるという判例（最判昭和48年４月５日民集27巻３号419頁）を引き，その趣旨を敷衍して配当計算の基礎額を実体的債権額と解すべきであると主張する。しかし，上記判例は，一部請求と過失相殺との関係という個別の論点において，結論の妥当性を重視して理論的にはやや整合性を欠く判断をした事例であると解されるところ，その論点と本件の論点とは全く別のものである。また，原告は，債務者複数の根抵当権に対する配当金は，各債務者についての被担保債権額に応じて按分されるうえ，競売手続において請求債権とされていない債権も含めて実体法上存在する被担保債権の全額を按分の基礎額として按分計算すべきであるという判例（最判平成９年１月20日民集51巻１号１頁）を引き，その趣旨を敷衍して本件の場合には配当計算の基礎額を実体的債権額と解すべきであると主張する。しかし，上記判例は，配当により実体法上いかなる債権について弁済の効果が生じるのかというもっぱら実体法の論点に関するものであるのに対し，本件で問題となっているのは，いかなる債権を配当計算の基礎とするのかというもっぱら民事執行の手続法の論点であって，両者の間にはほとんど関連性がない。
２　争点２について
差押債権者が請求債権を被担保債権の一部に限定して競売を申し立て，これに基づき開始決定がなされた後においては，特段の事情のない限り，差押債権者は請求債権の拡張をすることができないと解すべきである。なぜなら，自ら請求債権を限定した差押債権者がその拡張を求めることは，請求債権が限定されていることを前提として行動した他の債権者らの信頼を裏切り信義誠実の原則に反するし，請求債権の金額は，超過競売などの判断基準となるものであり，開始決定後にその拡張を許すことは一つ一つ段階を踏んで確実に処理することが要請される民事執行手続を不安定なものとし，あるいは混乱させるおそれがあるし，また，このような行為を認めると登録免許税の免脱を目的とした濫用的な申立てが行われるおそれがあるからである（名古屋地判昭和61年11月27日判例時報1226号96頁，東京地判昭和62年６月23日判例時報1274号113頁参照）。また，差押債権者が開始決定後に被担保債権の全部について権利を行使したいと考えた場合には，二重開始決定を求めれば目的を達するのであるから，原則として請求債権の拡張を許さないと解しても差押債権者を不当に害することにはならない。


主　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人灘税務署長が控訴人Ａに対して同控訴人の平成４年度分所得税について平成８年１月２９日付けでした更正処分のうち，納付すべき税額６５６万９６００円を超える部分を取り消す。
（３）　被控訴人灘税務署長が控訴人Ｂに対して同控訴人の平成４年度分所得税について平成８年１月２９日付けでした更正処分のうち，納付すべき税額６２３万３２００円を超える部分を取り消す。
（４）　被控訴人西宮税務署長が控訴人Ｃに対して同控訴人の平成４年度分所得税について平成８年１月２９日付けでした更正処分のうち，納付すべき税額６４５万６６００円を超える部分を取り消す。
（５）　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
事案の概要は，以下のとおり付加・補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要等」「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決２頁２１行目「前提事実」の次に「（争いのない事実及びかっこ内の証拠並びに弁論の全趣旨により認定できる事実）」を加える。２　同頁２２行目「以下の事実は，いずれも当事者間に争いがない。」を削る。３　同３頁１０行目「３７条１項」の次に「の表の」を加える。４　同頁１４行目「譲渡予定資産」を「譲渡資産」に改める。５　同４頁２行目「Ｄ相続人代表である」を「「（Ｄ相続人代表）」との肩書で」に改める。
６　同頁６行目「た」の次に「（原審における控訴人Ａ本人）」を加える。７　同頁１１行目「ずれも」の次に「本件土地の売買代金を控訴人らの譲渡所得とし，」を加える。
８　同５頁５行目「１項は，「個人が，」を「１項は，個人が，」に改める。９　同頁１６行目「計算する。」旨」を「計算する旨」に改める。１０　同頁２２行目「１月１日以後に譲渡する年」を「１月１日以後に，譲渡の日の属する年」に改める。
１１　同頁２６行目「１７項３号」の次に「，租税特別措置法施行令の一部を改正する政令（平成３年第８８号）附則４条」を加える。
１２　同６頁１８行目「規定している」の次に「（争いがない。）」を加える。１３　同７頁４行目「売買契約の当事者」を「売買契約の売主はＤか控訴人らか」に改める。
１４　同頁５行目「原告らに」を削る。
１５　同頁１６行目の次に行を改めて，次のとおり加える。「　本件土地の売買契約における売主は控訴人らである。」１６　同頁１７行目「９月３０日に」の次に「控訴人らと再開発組合との間で」を加える。
１７　同頁２０行目「また，」から同頁２１行目「ある。」までを削る。１８　同９頁２５行目の次に行を改めて，次のとおり加える。「　本件土地の売買契約における売主はＤである。」
１９　同１０頁１２行目「４月２１日ないし」を削る。２０　同１２頁７行目「１４号」を削る。
２１　同頁２０行目「原告らが」を「仮に，本件土地の売買契約における売主がＤであると認められ，あるいは，譲渡資産の譲渡者と買換資産の取得者とが一致することを要しないと解するとしても，控訴人らが」に改める。２２　同頁２６行目「原告ら」を「相続人」に改める。２３　同１３頁１行目「解されない。」の次に「民法上の相続による包括承継と税法上の課税要件とは別次元の問題であり，措置法３７条に定める課税要件に関し，相続によって法的地位が承継されることはない。」を加える。２４　同頁３行目「１４号」を削る。
２５　同頁１２行目「１４号」を削る。
２６　同頁１３行目「経過処置」から同１６行目末尾までを次のとおり改める。「　経過処置に係る届出書の提出及び本件特例を受ける地位の承継Ｄは，平成４年３月１０日に本件届出書を提出することにより，本件特例を受ける地位を取得し，同人の死亡により，その相続人である控訴人らが同地位を包括承継した。」
２７　同頁２２行目「４月ないし」を削る。
２８　同１４頁６行目「４月ないし」を削る。
２９　同頁１１行目の次に行を改めて，次のとおり加える。「　措置法通達３７－２４は，譲渡資産を譲渡した者がその後死亡したが，死亡前に買換資産の取得に関する売買契約を締結している等の場合に関するものであり，本件のように，買換資産を取得した者がその後譲渡資産を譲渡する前に死亡した場合はこれと同様に扱うことはできない。これは，譲渡する者が異なれば，課税される者が異なるという差異が生じることからも明らかである。」３０　同１５頁９行目「仮に」から同頁１４行目「である。」までを次のとおり改める。


「措置法通達３７－２４は，譲渡資産を譲渡した者が，その死亡前に買換資産の取得に関する売買契約を締結しているなど，買換資産が具体的に確定しており，かつ，その相続人が法定期限内に買換資産を取得し事業の用に供した場合に，死亡した者の譲渡所得について，本件特例の適用を認めるものであり，その趣旨は，措置法３７条１項の適用に関する人的範囲を，相続人に限り拡張する解釈を示したことにある。これを買換資産を取得した者が譲渡資産を譲渡する前に死亡した場合と比較すると，買換資産の取得と譲渡資産の譲渡の先後関係が逆であるにすぎず，譲渡資産と買換資産の牽連性は維持されていて，実態は同じであるといえるから，この場合にも同通達の場合と同様の扱いをすべきである。したがって，本件で，仮に譲渡資産である本件土地の売主が控訴人らであるとしても，前記１のとおり，平成４年７月２２日には譲渡が具体的に確定していたから，措置法通達３７－２４の場合と同様に扱うべきである。」
第３　当裁判所の判断
当裁判所の判断は，以下のとおり付加・補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決１７頁３行目「しかし，」の次に「上記訴状の文言に加え，上記訴状にはこれとは異なった本件土地の売買契約の時期及び売主に関する記載がないこと，同訴状請求の原因五４にも「本件は，買換資産を取得後，相続人が既に確定していた物件の譲渡をなした」との記載があることなどに照らすと，」を加える。２　同頁２３行目「所得した。」を「取得した。」に改める。３　同１８頁１行目「各３分の１の割合で」を削る。
４　同頁２５行目「相続人間で決着が」から同頁２６行目「登記をした」までを「平成４年７月５日付で相続人間の覚書が作成され，これに基づいて真正な登記名義の回復を原因とするＥ名義の登記がなされたのは」に改める。５　同１９頁１０行目「原告らは」から同２０頁１３行目「認められる。」までを次のとおり改める。
「　原審における控訴人Ａ本人の供述中には，上記Ｅ及びＦの同意も平成４年４月には得られており，同年４月末には売買の条件が揃っていたが，再開発組合から手続ができていないと言われて契約書ができなかった旨の部分があり，甲１７の①によれば，Ｄの代理人とＥの代理人との間で借地権割合についての合意が成立して合意書が作成され，その日付は平成４年４月２日と記載されており，ただし，月日の記載は手書きであることが，また，甲１７の②によれば，Ｄの代理人とＦの代理人との間で借地権割合についての合意が成立して合意書が作成され，その日付は平成４年４月２日と記載されており，ただし，月日の記載は手書きであることがそれぞれ認められる。
しかし，前記のようにＥについては，その共同相続人らとの間で本件土地上に存在した建物を何人が取得するかについて紛争があったところ，乙１０によれば，相続人間でＥが上記建物の所有権を有する旨の合意が成立したのは，平成４年７月５日であることが，また，乙７によれば，Ｆが保管している上記Ｄとの合意書の写しでは年月日の記載は空欄であり，同人は同合意書が作成された月日は覚えていないことがそれぞれ認められるから，これら証拠によれば，甲１７の①及び②の作成日のうち，４月２日との記載部分は採用することができない。そこで，これら事実及び後記オの再開発組合の理事会議事録の記載に照らすと，控訴人Ａ本人の上記供述部分は採用することができない。」
６　同２０頁１４行目「ウ」を「イ」に改める。
７　同頁２５行目「現に」から同２１頁６行目「認められる。」までを削る。８　同２１頁７行目「エ」を「ウ」に改める。
９　同頁１５行目「オ」を「エ」に改める。
１０　同２２頁５行目「カ」を「オ」に改める。
１１　同頁１５行目「時点でも，」の次に「Ｇ側（編注　ＧはＤの姓である。）の諸条件の整理は未了であり，買収手続はまだ進行中の状態であって，」を加える。１２　同頁１９行目「キ」を「カ」に改める。
１３　同頁２１行目「締結したのであれば，」を「締結し，その所有権が組合に移転したのであれば，特段の事情がない限り，その賃貸人の地位も再開発組合に移転し，」に改める。
１４　同２３頁３行目「ク」を「キ」に改める。
１５　同頁２２行目の次に行を改め，次のとおり加える。「ク　以上のとおりであって，平成４年７月２２日にＤと再開発組合との間で本件土地の売買契約が成立したとの控訴人ら主張の事実は，これを認めることができない。」
１６　同２５頁５行目「措置法３７条１項につき」から同頁１２行目「生じる。」までを次のとおり改める。
「課税の特例が定められている場合，これが適用される要件はこのような特例を定める政策目的等から定められるから，その結果，特例の効果が発生する要件が全部具備する前に当該個人について相続が生じた場合，当該規定の文言やその趣旨から，その特例の効果を受ける地位は被相続人についてだけ認められ，その相続人は被相続人の特例を受ける地位を承継しないと解される場合もありうるところである。そして，措置法３７条１項は，不動産の譲渡所得に対する課税の特例を定めるものであるところ，相続発生後に相続人（ら）が当該不動産を譲渡した場合，その譲渡所得は，被相続人ではなく，相続人（ら）について生ずるのであり，また，相続人（ら）がその売買代金（全部または一部）を被相続人が営んでいた事業用固定資産の買替に使用するとは限らないから，前記措置法３７条１項の文言及び上記アのようなその政策目的からすると，このような場合に相続人（ら）が被相続人の特例を受ける地位を当然承継するものと解することができない。そこで，本件において，Ｄは本件土地を売却する前に死亡したのであるから，たとえＤが特例を求める届出をしたとしても，そのために控訴人らがＤの本件特例を受ける地位を承継したと解することはできない。」
１７　同２６頁９行目「４月ないし」を削る。


主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，宇都宮市に対し，１０億４５６３万２６５０円及びこれに対する平成９年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，宇都宮市水道事業の管理者が震災対策用貯水池を建設することを目的として用地買収費用等を公金から支出したことが違法であるとして，原告が，被告に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき損害賠償を求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実
・　原告は，宇都宮市内に住所を有するいわゆる権利能力なき社団である。・　宇都宮市は，宇都宮市水道事業の設置等に関する条例において，生活用水その他の浄水を市民に供給するため水道事業を設置するとし（同条例１条），宇都宮市水道局長を管理者と定めている（同条例３条）。そして，地方公営企業の管理者は，地方公営企業の業務を執行し，当該業務の執行に関し当該地方公共団体を代表し（地方公営企業法８条１項），当該事業の用に供する資産を取得，管理，処分する権限を有する（同法９条１項７号）。
亡Ａ（以下「承継前被告」という。）は，平成６年４月１日から平成９年３月３１日までの間，宇都宮市水道局長の職にあり，宇都宮市が経営する地方公営企業である宇都宮市水道事業の管理者であった。
承継前被告は，平成１５年１月９日死亡し，被告が相続により承継前被告の地位を承継した。
・　厚生省は，平成３年６月，「２１世紀に向けた水道整備の長期目標」（以下「長期目標」という。）を定め，各都道府県知事に通知した。長期目標の中には，「緊急時給水拠点の確保」として「配水池容量として計画１日最大給水量の１２時間分を確保するよう配水池を増設するとともに配水施設の一部となる緊急用貯水槽の設置を推進し，大規模な災害発生時などの緊急時における給水拠点の機能を確保する。」と記載されている。
・　宇都宮市は，平成６年３月２４日，第６期拡張事業に伴う水道事業の変更について認可申請をし，同月３１日，厚生大臣の認可を得た。同認可申請の中にはＡ市中心部に貯水容量３４００立方メートルの震災対策用貯水池（以下「本件貯水池」という。）を建設することが含まれている。
・　承継前被告は，第６期拡張事業の用地費として本件貯水池分１５億２０６９万２０００円を計上した平成７年度水道事業会計予算（以下「平成７年度予算」という。）の原案を作成し，宇都宮市長に送付した。
平成７年度予算は，平成７年３月，宇都宮市議会において，原案のとおり議決された。
・　承継前被告は，平成７年２月８日，株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）及び有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対し，本件貯水池の取得予定地である別紙物件目録記載の「目的物件」欄の各土地（以下，一括して「本件用地」という。）について，価格の鑑定を依頼し，両者は，同年３月７日，それぞれ不動産鑑定評価書（以下，Ｂ提出に係る分を「Ｂ鑑定」，Ｃ提出に係る分を「Ｃ鑑定」という。）を提出した。・　承継前被告は，本件貯水池の建設のため，平成８年３月１３日から同年８月２０日までの間に，別紙物件目録記載の「所有者（売主）」欄の者との間で，同目録記載の「目的物件」欄記載の各土地の売買契約（以下，一括して「本件売買契約」という。）をそれぞれ締結し，その売買代金の支払として，同年３月２９日から同年９月１０日までの間に，同目録記載の「支出額」欄の合計８億４１９７万４０４１円を支出した（以下「本件公金支出①」という。）。
また，承継前被告は，本件貯水池の建設のため，同年３月１３日及び同月２５日に，別紙移転補償目録記載の「所有者」欄の者との間で，同目録記載の「補償額」欄の金額を補償する旨の契約（以下，一括して「本件補償契約」といい，本件売買契約と併せて「本件売買契約等」という。）をそれぞれ締結し，その支払として，同年３月２６日から同年８月１２日までの間に，別紙移転補償目録記載の「補償額」欄の合計２億０３６５万８６０９円を支出した（以下，「本件公金支出②」といい，本件公金支出①と併せて「本件各公金支出」という。）。・　原告は，平成９年３月１３日，宇都宮市監査委員に対し，本件各公金支出相当の損害填補のための措置等をとることを求める旨の監査請求を行ったが，同監査委員は，同年５月７日，監査請求を棄却した。
２　争点及び当事者の主張
本件の主たる争点は，本件各公金支出が違法か否かであり，具体的には次の・ないし・が問題となる。
・　本件貯水池建設の必要性について
（原告の主張）
長期目標の中の「配水池容量として計画１日最大給水量の１２時間分を確保するよう配水池を増設する」との指針は，本件貯水池を含まない第６期拡張事業計画の中の配水池増量計画によって十分達成されるものであり，配水池容量を確保するために本件貯水池を新たに設置する必要性はない。本件貯水池は，震災等の災害時の応急給水のための専用施設としても，既存の施設以上に機能するものではなく，新たに設置する必要性がない。すなわち，本件貯水池に隣接する既存の高架水槽に緊急遮断弁が設置されたことにより，３４００立方メートルの水が応急給水専用に確保されており，他の既存の高架水槽においても緊急遮断弁等を設置することにより応急給水のための専用施設としての機能を併設することが容易である。また，長期目標にいう「緊急用貯水槽の設置」の目的は，配水管被害が生じ給水車だけで対応できない事態に備え，これを補充することにあるところ，その実現のためには，１００立方メートル程度の貯水槽を各地に分散して設置するのが合理的であり，本件貯水池は合致しないというべきである。


以上のとおり，本件貯水池の設置は，長期目標の指針に応えるものとはいえず，水量の確保，専用施設としての必要性，他の施設と比較した場合の独自性，有用性等いずれの面からも，その必要性を見出すことはできず，水道事業の経営上明らかに不必要なものといえ，これを看過して締結された本件売買契約等は，水道事業管理者たる承継前被告の裁量権を著しく逸脱する違法，無効なものであり，本件各公金支出は違法である。
（被告の主張）
宇都宮市水道局は，宇都宮市水道事業について，平成６年１月ころまでに，長期目標を踏まえて，第６期拡張事業において震災時における専用の給水施設として本件貯水池を建設する計画を立てるとともに，震災等の災害時の給水に備え，事業区域内に本件貯水池を含めて６箇所の応急給水拠点を設け，事業区域内の給水人口５６万５３００人に生命維持に必要な１日当たり３リットルの量の水を７日間供給し得る量である１万２２７０立方メートルを貯水する内容の応急給水拠点整備計画（以下「本件整備計画」という。）を策定した。震災等の災害時に備え，給水区域内の住民の生命，身体の安全を確保するための施策を講ずることは，水道事業経営者の責務であるところ，本件貯水池は，その施策の重要な一環として，上記のとおり設置することとされたものである。長期目標において示された配水池容量は緊急時の給水のため確保すべき容量の最低限の目安を示したものにすぎず，これを満たす既存の施設がある場合でも，更に貯水池を建設することが不要となるものではない。長期目標においても「緊急用貯水槽の設置を推進し」と記載されている。また，本件貯水池は，平常時は通常の配水施設として稼動する本件整備計画中の他の応急給水拠点とは異なり，専ら震災時の応急給水に備えるために設置された唯一の施設であって，震災対策のための必要性が極めて高い施設であり，かつ，地盤堅固で耐震性の強い地域に設置され，震災時の応急給水活動，通常時の管理に適した場所にあることなどから，震災時の応急給水施設として機能し得るものである。以上のとおり，本件貯水池の建設は必要なものであって，承継前被告が本件売買契約等を締結し，本件各公金支出をしたことについて，水道事業管理者としての裁量権を著しく逸脱した違法があるとはいえない。
・　売買価格等の適正について
（原告の主張）
地方財政法４条１項は「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最小の限度をこえて，これを支出してはならない。」と規定しており，売買価格等が適正を欠き著しく高額となる場合は，その売買契約等は違法，無効となるというべきである。
承継前被告が本件売買契約締結の前提としたＢ鑑定及びＣ鑑定は，いずれも，法令による規制，土地の形状や公道との接面による制約等を適正に考慮せず，実現不可能又は不合理な宅地造成方法を前提として，最有効使用の判断を誤るなどし，その結果，評価額が適正を欠き著しく高額となっているものである。承継前被告は，Ｂ鑑定及びＣ鑑定を吟味し，その内容に合理性があるか否かを確認すべき義務があったにもかかわらず，これを怠り，上記のとおり評価額が不適正で著しく高額であり合理性を欠くことが明白な両鑑定に基づいて，本件売買契約等を締結し本件各公金支出をしたのであるから，本件売買契約等は違法，無効であり，本件各公金支出は違法である。
（被告の主張）
承継前被告は，本件売買契約の締結に当たって，不動産鑑定の専門業者であるＢ及びＣに鑑定評価を委託し，Ｂ鑑定及びＣ鑑定の評価額を基準として売買価格等を決定した。Ｂ鑑定及びＣ鑑定の結果及びその過程は，いずれも，不動産鑑定に関して専門的知識を有しない一般人が一見して明らかに不合理であると判断し得る程度に合理性を欠いているとは到底いえないものである。また，各鑑定の評価額及びこれに基づく本件の売買価格等は，地価公示価格，地価調査価格及び路線化との比較においても不合理な価格であるとはいえない。したがって，承継前被告が，複数の専門家のした鑑定に依拠して本件売買契約等の価額を定め，本件各公金支出行為をしたことについて違法があるとはいえない。
・　手続的瑕疵について
（原告の主張）
ア　地方財政法３条１項は，地方公共団体の予算について，法令の定めに従い合理的基準による経費を算定する旨規定し，地方公営企業法９条３号，４号は，地方公営企業の予算について，管理者が予算原案を作成し予算に関する説明書を添付して地方公共団体の長に送付することを義務付けている。また，宇都宮市水道事業会計規程９１条は「管理者は，予算原案並びに予算に関する説明書及び明細書を２月１０日までに市長に送付するものとする」と規定している。
承継前被告は，平成７年度予算の原案を作成し送付した際，本件貯水池の用地費について，予算に関する説明書及び明細書を宇都宮市長に対して送付していない。仮に形式的に説明書及び明細書を送付していたとしても，それらは鑑定結果に基づいたものではないから，あらゆる資料に基づいて（地方財政法３条２項）算定されたものとはいえず，上記各法令の要求するものとはいえない。
上記のとおり，本件貯水池の用地費を計上した平成７年度予算は，その成立手続に重大な違反があるから違法，無効というべきであり，その予算の執行として承継前被告がした本件各公金支出は違法である。
イ　災害対策基本法５条１項は，市町村が当該地域の防災に関する計画を作成し，実施する責務を負う旨規定し，同法１６条１項は，市町村に地域防災計画の作成及びその実施の推進のため，市町村防災会議を置く旨規定する。そして，宇都宮市では，同法の委任を受けて制定された宇都宮市防災会議条例に基づいて宇都宮市防災会議を設置しているところ，同条例２条１項は，その所掌事務として宇都宮市地域の防災計画を作成しその実施を推進することを規定している。
上記法令の趣旨によれば，震災対策は，宇都宮市防災会議において具体的計画を策定し実施すべきものであり，震災対策用応急給水施設の設置についても，宇都宮市防災会議において検討しその議決を経ることを要するというべきところ，本件貯水池の建設については，宇都宮市防災会議での検討，議決を経ていない。
したがって，宇都宮市防災会議の議決を経ずに決定された本件貯水池の建設は手続的に重大な瑕疵があり，その用地取得のためにされた本件各公金支出は違法である。
（被告の主張）
ア　承継前被告は，平成７年２月１０日までに，宇都宮市長に対し，平成７年度予算の原案に添付して，予算に関する説明書及び明細書を送付した。上記説明書及び明細書は法令に適合した適法なものである。これらは，不動産評価鑑定に基づいて作成されたものではないが，作成の際に鑑定に基づくことを義務付ける根拠規定はなく，また，付近の地価公示価格等の相当な資料に基づいて作成されたものであるから，そのことをもって違法があるとはいえない。


したがって，本件貯水池の用地費を計上した平成７年度予算の成立過程に違法はない。
イ　災害対策基本法５条，１６条，４２条は，市町村に防災会議を置き，市町村防災会議において市町村地域防災計画を作成する旨規定し，同法４２条２項２号は，市町村地域防災計画において定める事項として，防災施設の新設に関する事項別の計画を規定している。しかしながら，市町村地域防災計画は，一定の行政活動を行うために一定の目標を設置し，その目標を実現するための構想又は活動の指針を設定する行政計画であって，それ自体として法状態に変更を加える効力を有するものではなく，上記各規定が，防災施設を新設するために防災計画で定めることを要件とする旨の根拠規定となるものではない。また，他の法令にもそのような根拠規定はない。
したがって，宇都宮市防災会議が作成した宇都宮市地域防災計画に定められていないことをもって，本件貯水池の設置を決定したことが違法となるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実に証拠（甲５，６の１ないし２８，甲７の１ないし２４，甲８，９，１０の４，甲１３ないし２０，３５ないし４２，乙２ないし９，１１ないし１３，１５，１８，１９，２０の１，２，乙２１，証人Ｄ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
・　宇都宮市水道局は，宇都宮市水道事業について，平成５年３月ころまでに，第６期拡張事業の基本目標を設定し，震災対策が遅れているとの認識の下，同年１１月１１日の同局経営会議課長会議等を経て，第６期拡張事業の中において，震災等の災害時の応急給水拠点として，既存のＦ配水場に隣接する場所に本件貯水池を建設する計画の策定を進めた。本件貯水池の貯水容量は，事業区域内の給水人口５６万５３００人の５０パーセントが被害の影響を受けるものとし，生命維持に必要な１日当たり３リットルの量の水を４日間分供給し得る量として，３４００立方メートルとされた。
・　宇都宮水道局は，同日の経営会議課長会議での協議やその後の検討を経て，更に，本件貯水池を含めて震災対策用の給水拠点施設を整備する計画の検討を進め，平成６年１月１０日の経営会議課長会議において，本件整備計画を策定した。
本件整備計画は，長期目標中の緊急給水拠点の確保の指針を踏まえて，震災対策用の給水拠点施設を整備することを目的とするものであり，その概要は，整備計画全体で，給水人口５６万５３００人に対して生命維持に必要な１日当たり３リットルの量の水を７日間分供給し得る量として１万２２７０立方メートルの貯水量を確保することとし，次のとおり，既存の施設を活用することを含めて事業区域内に６箇所の給水拠点施設を整備するというものである。また，貯水量について上記のとおり７日間分としたのは，栃木県において制定されている災害救助法施行細則を参考としたものであり，同細則には，避難所を開設する期間，炊出しを実施する期間，飲料水の供給を実施する期間を災害発生の日から７日間以内とする旨規定されている。
ア　南部地区　Ｇ配水場　　１５００立方メートル　次期拡張事業イ　北部地区　Ｈ配水場　　５００立方メートル　　第６期拡張事業ウ　東武地区　Ｉ配水場　　７５０立方メートル　　整備済みエ　西部地区　Ｊ配水場　２７２０立方メートル　整備済みオ　中心部　　Ｆ高架水槽　３４００立方メートル　第５期拡張事業本件貯水池　　３４００立方メートル　第６期拡張事業・　宇都宮市は，平成６年３月２４日，本件貯水池の建設を含む第６期拡張事業に伴う水道事業の変更について認可申請をし，同月３１日，厚生大臣の認可を得た。本件貯水池は，貯水容量３４００立方メートルの震災対策用貯水池であり，停電時等においても高低差を利用した自然流下方式による応急給水をすることが可能な施設である。本件整備計画における他の給水拠点施設は，配水施設としての機能を兼ねており，各施設全体の貯水容量のうち上記・アないしオの各水量を応急給水のために用いることとしているのに対し，本件貯水池は，配水施設としての機能を兼ねない災害時の応急給水のための専用の施設である。また，本件貯水池の設置場所は，安定した地盤であることが想定され，高低差を利用した自然流下方式による施設を設置するのに適していること，宇都宮市の中心部の北西に位置し，宇都宮市水道局や他の施設との位置関係から職員の出動が容易であること，周辺の幹線道路との接続状況，付近に広域避難場所があり，被災者に対する応急給水拠点として最も利便なところにあること，既存のＦ配水場と隣接しており一元的に施設を維持管理することが可能であることなどの事情を考慮して決定されたものであって，本件貯水池は，震災対策用の貯水池として機能し得るものである。
なお，第６期拡張事業の中には，長期目標中の緊急給水拠点の確保の指針のうち「配水池容量として計画１日最大給水量の１２時間分を確保するよう配水池を増設する」との部分を踏まえて，配水池増量計画として，計画１日最大給水量３２万立方メートルの１６時間分を確保し得る２１万７３５０立方メートルの配水池容量を整備するため，既存の配水池容量１０万２３５０立方メートルに加えて，１１万５０００立方メートルの容量の配水池を増設する計画が含まれているが，本件貯水池は，配水施設としての機能を兼用しない応急給水のための専用の施設であるため，上記配水池増量計画には含まれていない。
・　承継前被告は，第６期拡張事業の用地費として本件貯水池分を含めて１８億２５５０万円を計上した平成６年度水道事業会計予算（以下「平成６年度予算」という。）の原案を作成し，予算に関する説明書，予算明細書及び予算参考書を添付して宇都宮市長に送付した。宇都宮市長は，平成６年度予算及び予算に関する説明書を宇都宮市議会に提出し，予算明細書及び予算参考書を参考資料として配布した。平成６年度予算は，平成６年３月，宇都宮市議会において，原案のとおり議決された。
承継前被告は，第６期拡張事業の用地費として本件貯水池分１５億２０６９万２０００円を計上した平成７年度水道事業会計予算（以下「平成７年度予算」という。）の原案を作成し，予算に関する説明書，予算明細書及び予算参考書を添付して宇都宮市長に送付し，宇都宮市長は，平成７年度予算及び予算に関する説明書を宇都宮市議会に提出し，予算明細書及び予算参考書を参考資料として配布した。


宇都宮市議会は，平成７年３月，平成６年度予算のうち上記第６期拡張事業の用地費分を減額補正する旨の議決をした後，平成７年度予算を原案のとおり議決した。
・　承継前被告は，本件用地の取得価格を決定する際，本件用地を８地域に区分し，各地域ごとに標準地を設けることとして，平成７年２月８日，Ｂ及びＣに対し，各標準地の評価格の鑑定を依頼し，両者は，同年３月７日，それぞれ平成７年１月１日時点の評価格を記載した不動産鑑定評価書を提出した。承継前被告は，更に，Ｂに依頼して，Ｂ鑑定及びＣ鑑定を基に，取引事例からの比準価格，収益還元価格，原価法による積算価格，地価公示からの比準価格との比較検討を加えた上で，取引事例からの比準価格，地価公示からの比準価格等と開差がなく均衡を得ているＢ鑑定の評価格を標準地価格として採用し，これに各画地ごとの個別的要因による補正率を乗じて標準地からの比準価格を算出して，各土地の取得価格を決定した。
承継前被告は，平成８年３月１３日から同年８月２０日までの間に，上記取得価格に基づいてその範囲内で合意した各土地の買収価額に立竹木の買収価額を加えた額で本件売買契約を締結し，その支払として，同年３月２９日から同年９月１０日までの間に，本件公金支出①をした。
また，承継前被告は，同年３月１３日及び同月２５日に，本件補償契約を締結し，その支払として，同年３月２６日から同年８月１２日までの間に，本件公金支出②をした。
２　本件各公金支出は，本件売買契約等の履行として支出されたものであり，本件売買契約等は，宇都宮市水道事業として震災対策用貯水池を設置するための用地の取得を目的として締結されたものである。
貯水池の設置を含む水道の敷設及び管理については，地方公共団体が，当該地域の自然的社会的諸条件に応じて，水道の計画的整備に関する施策を策定し，これを実施することとされている（水道法２条の２第１項）。水道事業に関して地方公共団体がどのような施策を講じるかは，水源にどのようなものがあるかという地理的条件や，浄水場，導水施設，送水施設の処理能力及び配置状況，将来にわたる給水人口及び１日最大給水量の見通し等を総合考慮した上でされるべきことであって，専門的かつ政策的な判断が求められるものであるから，その施策の選択は，地方公共団体の裁量に委ねられていると解される。そして，水道事業の管理者は，水道事業を執行するために，水道事業の用に供する資産を取得，管理，処分する権限を有するところ（地方公営企業法８条１項，９条７号，３３条１項），地方公共団体が水道事業の施策として貯水池の設置を含め水道施設を敷設する場合において，そのために必要な用地の選定，対価の決定方法等について，格別の手続を定めた規定はなく，地方公営企業法３３条２項が，資産の取得のうち条例で定める重要なものに限定して予算で定めるとしていることのほかには，これを規制する法令の規定がないことからすれば，これらの判断は，予算の範囲内において，水道事業の管理者の裁量に委ねられているというべきである。
もっとも，地方財政法４条１項が「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最小の限度をこえて，これを支出してはならない。」と規定している趣旨に鑑みると，前提となる水道事業の必要性が全く認められず用地の取得の必要性がない場合や，予算の範囲内であっても，適正価格よりも著しく高額な対価で土地を取得したなどの場合には，裁量権の逸脱又は濫用に当たり，その対価の支出としてされた公金支出が上記規定の趣旨に著しく反する財務会計上の行為として違法となる余地があるというべきである。
３　本件貯水池建設の必要性について
前記・ないし・の認定によれば，本件貯水池は本件整備計画の一環として第６期拡張事業において建設することとされたものである。本件整備計画は，長期目標中の緊急給水拠点の確保の指針を踏まえて，震災対策用の給水拠点施設を整備することを目的として策定されたものであって，公益を図ることを目的とした合理的なものであるということができる。また，本件貯水池の貯水容量３４００立方メートルは，本件整備計画全体で１万２２７０立方メートルの水量を確保するための一環として決定されたものであるところ，その水量は，給水人口に対して生命維持に必要な量の水を７日間分供給し得る量として算定されたもので，７日間分の点についても栃木県において制定されている災害救助法施行細則の規定との均衡がとれたものであって，不必要に過大なものであるということはできず，本件整備計画の目的に照らして合理的なものであるということができる。そして，本件貯水池は，その構造，設置場所等からして，震災対策用の給水拠点施設として機能し得るものであるから，これらの事情によれば，本件貯水池を建設する必要性があることを首肯することができる。
ア　この点について，原告は，長期目標中の緊急給水拠点の確保の指針のうち「配水池容量として計画１日最大給水量の１２時間分を確保するよう配水池を増設する」との部分は，第６期拡張事業計画の配水池増量計画によって十分達成される旨主張するが，同指針は更に「配水施設の一部となる緊急用貯水槽の設置を推進し，大規模な災害発生時などの緊急時における給水拠点の機能を確保する。」と続けているのであって，配水池の増設のみに限定して給水拠点の確保を図ることを求めたものでないことは明らかである。
イ　また，原告は，本件貯水池に隣接する既存の高架水槽に緊急遮断弁が設置されたことにより３４００立方メートルの水が応急給水専用に確保される旨主張するが，本件整備計画全体で１万２２７０立方メートルの水量を確保することの合理性は上記説示のとおりであり，同高架水槽も本件整備計画の一環として組み込まれているのであるから，そのことをもって本件貯水池の建設が不要であるということはできない。
ウ　さらに，原告は，他の既存の高架水槽に緊急遮断弁等を設置することや１００立方メートル程度の貯水槽を各地に分散して設置する方が合理的である旨主張するが，上記目的を達成する上で，これらの手段による方が明らかに有用かつ合理的であると認めるに足りる証拠はなく，本件貯水池を建設する必要性がないことの根拠となるものではない。
以上によれば，本件貯水池を建設することについて必要性がないということはできず，原告の主張は理由がない。
４　売買価格等の適正について


・　承継前被告は，本件用地の取得価格を決定する際，Ｂ鑑定及びＣ鑑定を基にしたところ，両鑑定の概要は，次のとおりである（甲８，９）。ア　Ｂ所属の不動産鑑定士Ｋは，Ｂ鑑定において，次のとおり，各標準地について，地域的要因及び個別的要因を分析し総合的に検討して，最有効使用の用途を判定した上，取引事例比較法を採用し，地価公示又は地価調査価格との規準により価格の均衡に留意して，評価格を決定した。
・　標準地①　宇都宮市ａ町字ｂ番ｃ外（現況地目宅地）
最有効使用　低層優良住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１３万６０００円
・　標準地②　宇都宮市ａ町字ｄ番ｅ外（現況地目宅地）
最有効使用　低層集合住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１２万１０００円
・　標準地③宇都宮市ａ町字ｆ番ｇ（現況地目雑種地）
最有効使用　低層優良住宅向け宅地見込地
評価格　　　１平方メートル当たり１３万円
・　標準地④宇都宮市ａ町字ｈ番ｉ外（現況地目山林）
最有効使用　低層優良住宅向け宅地見込地
評価格　　　１平方メートル当たり６万６５００円
・　標準地⑤　宇都宮市ａ町字ｊ番ｋ（現況地目宅地）
最有効使用　低層普通住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１１万５０００円
・　標準地⑥宇都宮市ａ町字ｌ番外（現況地目山林）
最有効使用　低層優良住宅向け宅地見込地
評価格　　　１平方メートル当たり５万５６００円
・　標準地⑦宇都宮市ａ町字ｍ番ｎ外（現況地目山林）
最有効使用　低層優良住宅向け宅地見込地
評価格　　　１平方メートル当たり３万６７００円
・　標準地⑧宇都宮市ａ町字ｏ番ｐ（現況地目山林）
最有効使用　低層優良住宅向け宅地見込地
評価格　　　１平方メートル当たり４万５４００円
イ　Ｃ鑑定事務所所属の不動産鑑定士Ｌは，Ｃ鑑定において，次のとおり，各標準地が一団として近隣地域を形成しているものとして地域特性を分析し，各標準地の個別的要因を勘案して，最有効使用の用途を判定した上，取引事例比較法を採用して比準価格を標準とし，標準地③，④，⑥ないし⑧については転換後，造成後の想定更地価格から造成工事費等を控除して試算する控除方式による控除価格を関連付け，更に，それぞれ，地価公示又は地価調査による規準価格との均衡を考慮して，評価格を決定した。
・　標準地①　最有効使用　住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１２万２０００円
・　標準地②　最有効使用　住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１０万９０００円
・　標準地③最有効使用　盛土造成後，住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１１万７０００円
・　標準地④最有効使用　盛土造成後，住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり５万９９００円
・　標準地⑤　最有効使用　住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり１０万４０００円
・　標準地⑥最有効使用　盛土造成後，住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり５万８７００円
・　標準地⑦最有効使用　盛土造成後，住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり３万４９００円
・　標準地⑧最有効使用　盛土造成後，住宅用地
評価格　　　１平方メートル当たり４万３１００円
ウ　Ｂ鑑定及びＣ鑑定は，宅地見込地について採用した鑑定方式に差異があるものの，両者の評価格は，その差が概ね１割程度の範囲に収斂しており大差はない。
・　この点について，原告は，Ｂ鑑定及びＣ鑑定について，法令による規制，土地の形状や公道との接面による制約等を適正に考慮せず，実現不可能又は不合理な宅地造成方法を前提として，最有効使用の用途の判断を誤るなどし，その結果，評価格が適正を欠き著しく高額となっている旨主張する。原告の主張は，原告が依頼した不動産鑑定士Ｍの意見（以下「Ｍ意見」という。）に依拠するものであるところ，Ｍ意見の概要は，次のとおりであり，Ｂ鑑定及びＣ鑑定の評価が適正か否かについて，両鑑定に形式的誤り，理論適用上の誤り等がある旨を指摘したものであり，本件用地の評価格の具体的な検討はしておらず，指摘した誤り等が評価格にいかなる影響を及ぼすのかについても具体的な検討はしていない（甲２４，３２，３３，４３，証人Ｍ）。
ア　Ｂ鑑定について
・　売買単位ごとの個々の土地を近隣地域として地域分析をしたことは誤りである。
・　標準地①について，同地は，公道に接している部分から約１０メートル高い平坦部分に１棟しか建築することができず用途が限定されていることなどの諸点から，最有効使用の用途は普通住宅地であり，低層優良住宅地であるとの判定は誤りである。また，地価公示価格との規準において，画地条件の差を無視していることは誤りである。


・　標準地②について，最有効使用の用途を低層集合住宅用地としているが，需要が見込めないなどの問題がある。また，地価公示価格との規準において，三角地であるのに不整形の減価をしていないなどの誤りがある。・　標準地③の評価について，宅地見込地の評価では控除方式を採用すべきところ，採用していないため評価が不正確である。また，地価公示価格との規準において，造成難易３パーセントの格差を考慮しているが，この額で低層優良住宅地に造成することは困難であること，１画地１５００平方メートルと大規模であることによる減価をしていないことなどの誤りがある。・　標準地④について，最有効使用の用途を低層優良住宅向け宅地見込地としているが，造成後宅地可能な部分は公道からの奥行が浅く設計上の制約があるなどの点から優良住宅地とは言い難い。また，評価について，宅地見込地では控除方式を採用すべきところ，採用していないこと，地価調査価格との規準において，造成難易７パーセント，有効率マイナス１５パーセントの格差を考慮しているが，対象地の方が７パーセントを超えて造成費用がかかること，有効宅地化率は対象地の方が低いことなどの誤りがある。・　標準地⑤の評価について，地価公示価格との規準が，定性分析としては必要な項目を挙げているが，定量分析としては画地条件の悪さ，有効面積に比して高額に過ぎることなどの問題がある。
・　標準地⑥について，同地は，急傾斜地で接道部分の擁壁の高さが２メートル，更に擁壁の上に３０度以上の急勾配の土羽があり，宅地化を想定して擁壁，開発道路等を検討すると，道路敷と，風致地区の規制により必要とされる擁壁の高さ相当の緑地部分を除くと宅地化できる部分はほとんど残らない。最有効使用の用途は現況のまま林地として残すことであり，最有効使用の用途を低層優良住宅向け宅地見込地としたことは誤りである。また，評価について，宅地見込地では控除方式を採用すべきところ，採用していないため評価が不正確であり，誤りがある。
・　標準地⑦について，同地は，公道に接しておらず，急傾斜地であるため宅地造成は不可能である。最有効使用の用途は現況のまま林地として残すことであり，最有効使用の用途を低層優良住宅向け宅地見込地としたことは誤りである。また，評価について，無道路地補正率を乗じて補正しているが，想定している用地を購入できる可能性が低いこと，急勾配のため通常の車両では登ることができないこと，想定する面積で築造することができないことことなどの誤りがある。
・　標準地⑧について，同地は，山林部分が急傾斜地で造成に適さないこと，管理用通路部分を拡幅して数画地を得ることは経済的に引き合わないこと，１画地を想定しても三方に擁壁ができ日照通風が悪いことから，宅地化することは不適当である。最有効使用の用途は現況のまま山林として残すことであり，最有効使用の用途を低層優良住宅向け宅地見込地としたことは不合理である。また，評価について，宅地見込地では控除方式を採用しなければならないところ，採用していないため評価が不正確であり，誤りがある。
イ　Ｃ鑑定について
・　近隣地域の範囲を対象地群全体とする一方で，取引事例との比準，地価公示又は地価調査との規準においては，各対象地を標準画地としており，混乱している。
・　標準地①の評価について，地価公示価格との規準が，定性分析としては妥当であるが，定量分析としては同地の特性に比して高額に過ぎ問題がある。・　標準地②の評価について，・と同様の問題がある。・　標準地③について，最有効使用の用途のうち盛土造成との部分は誤りである。また，評価について，控除方式で想定している造成工事を行うことは不可能である。
・　標準地④の評価について，控除方式で想定している造成工事の概要が前提とする評価地積と矛盾し，造成工事の内容が不明であるなどの問題がある。・　標準地⑤の評価について，地価公示価格との規準が，定性分析としては必要な項目を挙げているが，定量分析としては画地条件の悪さ，有効面積に比して高額に過ぎるなどの問題がある。
・　標準地⑥について，最有効使用の用途は現況のまま林地として残すことであり，最有効使用の用途を盛土造成後，住宅用地としたのは誤りである。また，評価について，控除方式で想定している造成工事の概要で減歩率を４０パーセントとしているが，減歩率は著しく宅地は残らないから，試算結果に誤りがある。
・　標準地⑦について，最有効使用の用途は現況のまま林地として残すことであり，最有効使用の用途を盛土造成後，住宅用地としたのは誤りである。また，評価について，控除方式で想定している造成工事で開発をすることは，擁壁敷と緑地部分を除くと宅地化できる部分はほとんど残らないこと，接道の面から不可能であり，誤りがある。
・　標準地⑧について，最有効使用の用途を盛土造成後，住宅用地としているが，宅地化することは不適当である。また，評価について，控除方式で想定している造成工事で開発をすることは，擁壁敷と緑地部分の制約から想定どおり３画地をとることができず，費用の面からも不可能であり，誤りがある。


平成１７年(行ケ)第１０６９８号審決取消請求事件
平成１８年９月１４日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ１
原告Ｘ２
原告Ｘ３
原告ら訴訟代理人弁理士澤田   俊夫
被告特許庁長官   中嶋誠
被告指定代理人赤穂   隆雄
同篠原功一
同阿波進
同立川功
同大場義則
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－５９２７号事件について平成１７年８月２日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「ポイント管理装置および方法」とする発明につき，平成１２年１０月１９日，特許を出願（特願２０００－３１９８８４。以下「本願」という。）し，平成１５年２月１７日付け手続補正書による手続補正をしたが，同年３月６日付けの拒絶査定を受け，同年４月９日，審判請求を行うとともに，同日付け手続補正（以下「第１補正」という。）をし，さらに，同年５月８日付け手続補正（以下「第２補正」という。）をした。特許庁は，この審判請求を不服２００３－５９２７号事件として審理し，その結果，平成１７年８月２日，第１及び第２補正をいずれも却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２３日，審決の謄本が原告らに送達された。
２特許請求の範囲
平成１５年２月１７日付け手続補正書による補正後（第１及び第２補正を経ないもの。以下「第１補正前」という。）の本願の請求項１及び１１（請求項の数は全部で１１項である。）は次のとおりである。
「【請求項１】ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶する累積ポイント
記憶手段と，
ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワー
クを介して受信する手段と，
上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段とを有することを特徴とするポイント管理装置。【請求項１１】ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶するポイントアカウントデータベースを参照してポイントを管理する方法において，ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワー
クを介して受信するステップと，
上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップとを有することを特徴とするポイント管理方法。」（以下，第１補正前の請求項１１に係る発明を「本願発明」という。）
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，第１及び第２補正は，いずれも特許法１７条の２第４項の規定に反するものであるから，特許法第１５９条第１項で準用する特許法第５３条第１項の規定により却下されるべきであり，本願発明は，自然法則を利用した技術的思想の創作とは認められないから，特許法２９条柱書の「発明」に該当せず，特許を受けることができないとするものである。
審決が上記結論を導くに当たり前提とした第１及び第２補正の要点は，次のとおりである。
(1)第１補正の要点
ｱ特許請求の範囲の請求項１を，
「ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶する累積ポイント記憶手段と，ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワ
ークを介して受信する手段と，
上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段と，上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記対応づけ手段により上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンの，ポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段とを有することを特徴とするポイント管理装置。」と補正する。
ｲ請求項２ないし１１を削除する。
(2)第２補正の要点
ｱ旧請求項（第１補正前の請求項を指す。以下同じ）１を，「所定の条件の下で重複することなく発行されて一意に特定できる記号列であって１つのポイントキャンペーンに対して複数対応づけられるものを用いてユーザに対してポイントを加算するポイント管理装置において，ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶する累積ポイント記憶手段と，ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含むポイント加算用情報をネットワークを介して受信するポイント加算用情報受信手段と，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけ
を行う対応づけ手段と，
上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記対応づけ手段により上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンの，ポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段とを有することを特徴とするポイント管理装置。」と補正する。
ｲ旧請求項２，４ないし６，９及び１０を削除する。
ｳ旧請求項３を，
「上記ポイント加算用情報受信手段は，上記ユーザの識別情報と上記ユーザが入力した記号列を含む電子メールを上記ポイント加算用情報として受信し，上記記号列は上記電子メールのヘッダ，ボディおよび添付ファイルのいずれかに含まれる請求項１記載のポイント管理装置。」と補正の上，新請求項２とする。
ｴ旧請求項２，４ないし６の削除に伴い，旧請求項７の引用する請求項を，「請求項１，２，３，４，５または６」から「請求項１または２」に補正し，旧請求項７を新請求項３とする。
ｵ旧請求項２，４ないし６の削除に伴い，旧請求項８の引用する請求項を，「請求項１，２，３，４，５，６または７」から「請求項１，２または３」に補正し，旧請求項８を新請求項４とする。
ｶ旧請求項１１を，
「ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶するポイントアカウントデータベースを参照し，所定の条件の下で重複することなく発行されて一意に特定できる記号列であって１つのポイントキャンペーンに対して複数対応づけられるものを用いてユーザに対してポイントを加算するポイントを管理する
方法において，
ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含むポイント加算用情報をネットワークを介してポイント加算用情報受信手段により受信するステッ
プと，


上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段を用い，上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記対応づけ手段により上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップとを有することを特徴とするポイント管理方法。」と補正の上，新たな請求項５とする。
第３原告ら主張の取消事由の要点
審決は，審判請求の日から３０日以内にされた２回の手続補正（第１及び第２補正）の判断の方法を誤り（取消事由１），第１及び第２補正の適否の判断を誤って，これらを却下し（取消事由２及び３），仮に補正却下の判断が誤っていないとしても，本願発明が「発明」に該当するか否かの判断を誤った（取消事由４）ものであるところ，これらの誤りがいずれも結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１取消事由１（第１及び第２補正の判断の方法の誤り）審決は，第２補正の適否を判断する基準となるのは，第１補正による補正後の明細書及び図面であるとして，まず第１補正の適否を判断し，これを却下した後に，第１補正前の明細書及び図面を基準にして，第２補正を却下している。しかし，審判請求の日から３０日以内に行われた複数の補正は，拒絶査定で指摘された瑕疵を治癒すべくなされた接着した一体不可分の手続であり，補正の適否の判断に当たっては，個々の補正を個別に評価するのでなく，後の補正を審判請求前の明細書及び図面と比較した上で評価すべきである。その理由は，発明の保護を十全に図るという特許制度の基本目的を考慮しつつ，迅速・的確な権利付与を確保する審査手続・審理手続を確立するという特許法１７条の２第４項の趣旨を考慮した場合には，全体として同一の機会に同一の目的でなされた接着した手続である複数の補正を個別に評価すべきでなく，それらを全体として把握して，後の補正を審判請求前の明細書及び図面と比較考量して，判断すべきであるからであり，最後の補正内容を考慮すれば，当事者の意思に合致し，審理の迅速にも適うからである。
また，複数の補正については，個別に評価すべきでなく，それらを全体として把握して，後の補正を審判請求前の明細書及び図面と比較考量して判断すべきことは，以下の要請・事情にも合致するものである。(1)審判請求は，拒絶査定の謄本送達から３０日以内という極めて短い期間に行わなければならず，その対処方法が十分に検討されていない段階で，暫定的な特許請求の範囲の内容で審判請求を行うことが予想される。(2)当該補正の期間が，審判請求の日から３０日以内と短く，早期にその内容が確定でき，審理の遅延や第三者の不測の不利益が生じない。(3)請求項の数が後の補正により増えても，その分の審判請求の費用については，補正に合わせて支払っており，公平に欠けるところもない。
２取消事由２（第１補正の判断の誤り）
「上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーン」は，請求項１に記載した発明を特定する事項であり，「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」及び「上記対応づけ手段により」を挿入する補正は，全体的・実質的に検討した場合には，特許法１７条の２第４項２号に規定される「請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの」である。
文章を等価な範囲で書き換えて考えれば，第１補正は，「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段により，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」という補正，あるいは「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけにより，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」と同等のものであり，第１補正が請求項に記載された発明を特定するために必要な事項を限定する補正であることは，明らかである。
特許請求の範囲の請求項の記載は，例えば，「Ａと，Ｂと，Ｃと，Ｄとを有することを特徴とする装置。」のように記載することが多いが，これらＡ，Ｂ等の記載は，単に後の構成を明確にするために箇条書きにする場合も多く，そのような文脈全体を考慮して，発明を特定する事項かどうかを実質的に判断すべきである。また，「対応づけに基づいてポイントを加算する手段」が「ポイントを加算する手段」の下位概念であることは，明らかである。
３取消事由３（第２補正の判断の誤り）
(1)補正後の請求項１に係る補正について
「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段と，」及び「上記対応づけ手段により」を付加する補正は，補正前の「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」中の「上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウント」が，「対応づけ手段により上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンの，ポイントアカウント」であり，この対応づけ手段が「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う」ことを限定するものであり，請求項の発明を特定する事項を限定するものである。この補正は，「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段により，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」という補正，あるいは「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけにより，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」と同等のものであり，実質的に考えれば，旧請求項１に記載された発明を特定する事項を限定する補正であることは，明らかである。
(2)補正後の請求項５に係る補正について


「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段を用い，」及び「上記対応づけ手段により」を付加する補正は，第１補正前の「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップ」中の「上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウント」が「対応づけ手段により上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンの，ポイントアカウント」であり，この対応づけ手段が「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う」ことを限定するものであり，旧請求項１１の発明を特定する事項を限定するものである。
この補正は，「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段により，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップ」という補正，あるいは「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけより，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップ」と同等のものであり，実質的に考えれば，請求項に記載された発明を特定する事項を限定する補正であることは明らかである。
４取消事由４（「発明」該当性の判断の誤り）
(1)人間が各手段を操作してポイント管理を行う場合について審決は，人間が各手段を捜査してポイント管理を行う場合を挙げているが，本願発明において，人間が直接に「ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワークを介して受信する」ことは，考えられない。何らかの受信回路や表示装置等を利用して，送信情報を受領して，認識する必要があるが，旧請求項１１にはかかる記載はなく，人間がそのような受信を行う合理的な根拠がない。発明の詳細な説明にも，そのようなことを裏付ける記載はない。
また，人間が直接に「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算する」ことも，考えられない。上述の送信情報を，ネットワークを介して受領して認識できたとしても，ポイントアカウントデータベースの所定のポイントアカウントの累積ポイントに，所定ポイントを加算するには，ポイントアカウントデータベースの所定のポイントアカウントから現在のアカウントを読み出して，読みだし結果に上記の所定ポイントを加算操作し，さらに元のポイントアカウントに書き戻す処理が必要であるが，このような処理を行うには，読み出し回路や加算回路や書き込み回路が必要であり，このような記載がない以上，人間が，かかる処理を実行する合理的な理由がない。さらに，発明の詳細な説明にも，そのようなことを裏付ける記載はない。
本願発明は，仮に何らかの人為的な取り決めを前提としても，全体としては旧請求項１１記載のステップを実行することにより，所期の目的を実現するものであり，自然法則を利用した技術的思想の創作たる「発明」に該当する。
(2)コンピュータがポイント管理を行う場合について発明が，コンピュータにより実現されようと，コンピュータを用いない機械（例えば，組み合わせ論理回路を用いた順序機械）により実現されようと，基本的には，その発明の成立性には変わりがないはずである。コンピュータにより実現されている，あるいは実現可能であるという理由だけで，発明の成立性が否定されるという考え方には，合理的な理由がないし，産業保護の観点からも問題である。また，コンピュータを利用しないで，通常の装置（トランジスタやＩＣやシーケンス回路を用いてかかる装置を形成することが可能である）で実現するポイント管理方法では，発明性が成立し，コンピュータを利用して実現するポイント管理方法では，発明の成立性がないというのでは，不合理である。
基本的には，本来，精神的作用に属する事柄（数学上の理論等）のような，発明といえないものであっても，コンピュータを利用しているという理由だけで，自然法則を利用した技術的思想の創作であるという外観を持つもののみ，排除できればすむのであり，ソフトウェア関連発明については，そのような観点からも，発明の具体的な解決手段の内容が吟味されれば，十分である。また，数学的なルール，経済的なルール等は，特許制度上独占を許すべきでないので，発明の成立性がないとしているが，コンピュータは，このような数学的なルールや経済学的なルールも実行可能である。審査基準（第Ⅱ部第１章）の趣旨は，このような単なるコンピュータの利用について発明の成立性がないというだけである。
当業者がかかるステップを採用して，ポイント管理方法を実現して，上記の目的・効果を実現できることは，明白であるから，本願発明には，発明一般の成立性があり，さらに，本来発明でないものを，単にコンピュータの利用という外観を装って規定するものでもないので，ソフトウェア関連発明の具体性も十分である。また，旧請求項１１の各ステップは，かかる具体的な手段に相当し，これにより，使用目的に応じた情報の演算又は加工を実現するので，本願発明は，審査基準（第Ⅱ部第１章）に照らしても，自然法則を利用した技術的思想の創作である。
所期の目的・効果を，当業者が実現できる程度に上記のステップが記載されていれば，十分具体的であると認定すべきであり，それを超えて，その具体的な態様，例えば，中央処理装置，主メモリ，バス，外部記憶装置，各種インタフェース等のコンピュータの各部品をどのように用いるかまで，具体的に特定する必要はない。これら部品は，原理的には機械装置のねじ，くぎに過ぎず，発明の特徴が，これら部品に関連するものであれば事情は異なるが，一般的な場合において，これらの部品の類まで具体的に特定する必要があるとすることに，合理的な理由はない。旧請求項１１の各ステップの記載は，当業者が，所期の目的・効果を実現できるように記載されている。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（第１及び第２補正の判断の方法の誤り）について審判請求の日から３０日以内という同一の補正の機会に行われた２つの補正について，それらの２つの補正を一体のものとしてとらえる旨の規定が特許法にはないので，それぞれが独立して手続がなされた以上，２つの補正を一体のものとしてとらえるべきでない。


審判請求時の補正の適法性の判断については，特許法１７条の２第３項の規定に加えて，同條４項及び５項の規定に適合するかを判断する必要がある。この特許法１７条の２第４項及び５項は，特許請求の範囲を基準にして判断されるものであり，補正の目的を検討するにあたって基準にすべき特許請求の範囲は，当然に，当該補正の直前に適法に補正されたものである。特許法では，特定の補正に限り暫定的な手続を認めるような運用，すなわち，後の手続がなされた場合に，前の手続が自動的に消滅するような運用は行われていないので，拒絶査定の謄本送達から３０日以内に，複数の補正がなされた場合でも，それぞれが独立した手続として扱われるべきであり，そのことを考慮して，それぞれの特許請求の範囲の補正の検討がなされるべきである。また，原告らが主張する要請・事情があったとしても，審判請求時に同一の目的でなされた２つの補正については，特許法１７条の２第４項の規定からみて，的確な審理手続のためには，それぞれ独立した補正として，個別にそれらの補正の適否が判断されるべきである。
特許法の規定からみて，手続は，方式不備等の理由に基づき，特許法１８条の規定により手続却下されない限り，各手続は，消滅することはない。そして，複数回の補正があった場合，各々の補正は，その補正手続がされた時点が考慮されて，その適法性が検討され，適法であると判断されると，補正制度の趣旨からみて，その時点で，補正の効力は出願時に遡及すると考えるべきである。
２取消事由２（第１補正の判断の誤り）について
第１補正後の請求項１には，「対応づけ手段」が記載されているのに対し，第１補正前の請求項１には，「対応づけ手段」が記載されていないことからみて，この第１補正により，補正前の請求項１に係る発明に存在しなかった手段である「対応づけ手段」を，管理装置が新たに有することになるので，発明特定事項が実質的に追加されたと解される。
原告らが文章を等価な範囲で書き換えたという記載では，第１補正前の請求項になかった手段である「対応づけ手段」を，管理装置が新たに有するという点が考慮されていないので，第１補正により追加された記載と書き換えた記載とが同等とは認められない。
特許請求の範囲が「Ａと，Ｂと，Ｃと，Ｄとを有することを特徴とする装置。」と記載されている場合には，一般的に，ＡないしＤの全てが，発明特定事項である。そして，「Ａと，Ｂと，Ｃとを有することを特徴とする装置。」から「Ａと，Ｂと，Ｃと，Ｄとを有することを特徴とする装置。」に補正することは，新たに発明特定事項Ｄを追加するものであり，補正前のＡないしＣを限定的に減縮するものではないと判断すべきである。原告らの主張では，第１補正前及び補正後の請求項１のどの記載が発明特定事項であり，どの記載が発明特定事項でないとしているのか不明である。そして，第１補正前及び補正後の請求項１に記載された各手段は，発明特定事項であり，補正後の請求項１の記載の文脈からみて，第１補正は，実質的には，「累積ポイント記憶手段」，「受信する手段」及び「加算する手段」の三つの手段を有する「ポイント管理装置」に，新たに「対応づけ手段」を追加して，手段を四つにするものであるので，「対応づけ手段」という発明特定事項が増加するため，特許請求の範囲は減縮されるが，補正前の発明特定事項のいずれかを限定したものではなく，特許法１７条の２第４項２号で規定された限定的減縮には，該当しない。
３取消事由３（第２補正の判断の誤り）について
(1)新たな請求項１に係る補正について
第２補正後の請求項１には，「対応づけ手段」が記載されており，第２補正前の請求項１には，対応づけ手段が記載されていないことからみて，この第２補正により，補正前の請求項１になかった手段である「対応づけ手段」を，管理装置が新たに有することになるので，「対応づけ手段」という発明特定事項が実質的に追加されたと解するのが妥当である。原告らが第２補正による追加の記載と同等であると書き換えた記載も，第２補正前の請求項になかった手段である「対応づけ手段」を，管理装置が新たに有するという点が考慮されていないので，第２補正による追加の記載と書き換えた記載とが同等でないといえる。
(2)新たな請求項５に係る補正について
補正後の請求項５には，「対応づけ手段」が記載されているのに対して，補正前の旧請求項１１には，「対応づけ手段」を用いることが記載されていないことからみて，この第２補正により，補正前の旧請求項１１になかった手段である「対応づけ手段」を用いた処理が新たに加わることになるので，発明特定事項が実質的に追加されたと解するのが妥当である。原告らが同等であると書き換えた記載も，新たに「対応づけ手段」を用いる点が考慮されていないので，この点で，第２補正による追加の記載と，原告らが同等であるとして書き換えた記載とが，同等であるとは認められない。４取消事由４（「発明」該当性の判断の誤り）について(1)人間が各手段を操作してポイント管理を行う場合について旧請求項１１の記載からみて，ポイントを「管理する」行為は，ポイントアカウントデータベースにアクセス可能な端末装置等を用いることにより，人間，例えばキャンペーン管理事業者が，当該データベースの内容を，端末装置の表示画面等で参照して，ポイントを管理するという解釈が，技術上不合理や矛盾がなく可能である。同様に，「受信する」との行為についても，ネットワークを介してアクセスされることが可能な端末装置等を用いて，人間であるキャンペーン管理事業者が，ユーザからの情報を受信するという解釈も，技術上不都合がなく可能であるし，「加算する」との行為についても，ポイントアカウントデータベースにアクセス可能な端末装置等を用いることにより，キャンペーン管理事業者が，アカウントデータベースの現状の内容，すなわち，現状の累積ポイントを参照して把握し，その累積ポイントに所定のポイントを加算した上で，累積ポイントを更新するという解釈も，技術上不都合がなく可能である。
旧請求項１１でハードウエア資源として用いられている「アカウントデータベース」は，単に処理対象の蓄積ポイントを記憶しているだけであり，データベースにデータを記憶することは，データベースの通常の利用の仕方であり，また，「ネットワーク」は，単に送信情報の送信経路を特定しているだけであり，「ネットワーク」を送信経路とすることは，「ネットワーク」の通常の利用の仕方であり，これらを利用することが技術的意味を持つとは認められない。


したがって，行為の主体を人間とする解釈では，本願発明は，専ら，ポイント管理事業者が，アカウントデータベースやネットワークを道具として用いて，どのような手順で，複数のキャンペーンに関するユーザのポイント管理業務を実行するかという人為的取り決めを特定したものであって，その発明の背景であるところの，キャンペーンに対する応募者に，ポイントを付与する仕方自体も，商取引上の販売促進についての人為的取り決めであるから，本願発明は，一部に「アカウントデータベース」及び「ネットワーク」という自然法則を利用したものを用いてはいるが，技術的意味を持たないので，全体としては人為的取り決めであり，自然法則を利用した技術思想の創作とは，認められない。
(2)コンピュータがポイント管理を行う場合について本願発明におけるポイント管理の各ステップの行為主体をコンピュータとした場合も考えられるが，本願発明を，その記載から検討すると，行為主体が「コンピュータ」であることすら，審決における解釈として仮定した事項であり，いわばコンピュータの部品ともいうべき，いわゆるハードウエア資源を直接的に示す事項は，当然に何も記載されていないから，審決では，「データベース」との記載から何らかの記憶手段の存在を推定し，また，「ネットワーク」との記載からいわゆるコンピュータ・ネットワークの一部をなす通信手段の存在を推定した上で，これらをハードウエア資源とみて，これらを用いて具体的に実現されたソフトウエアの情報処理が，請求項に係る発明から把握し得るかどうかを検討している。審決で検討したとおり，旧請求項１１に記載された「ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワークを介して受信するステップ」からも「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップ」からも，ソフトウエアの情報処理として把握し得る程度の具体的な処理手順は，把握できない。よって，これらのステップを備え，ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて，当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶するポイントアカウントデータベースを参照して，ポイントを管理する方法との記載から把握される本願発明は，ソフトウエアがコンピュータに読み込まれることにより，ソフトウエアとハードウエア資源とが協働した具体的手段によって，使用目的に応じた情報の演算又は加工を実現することにより，使用目的に応じた特有の情報処理装置の動作方法が，構築されているものとはいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（第１及び第２補正の判断の方法の誤り）について原告らは，審判請求の日から３０日以内に行われた複数の補正は，これらを一体のものとして把握した上で，後の補正を審判請求前の明細書及び図面と比較して補正の適否を判断すべきであり，そのように取り扱うことが当事者の意思に合致すると主張する。
しかし，①特許法には，審判請求の日から３０日以内という同一の補正の機会に行われた複数の補正がある場合に，それらの補正を一体のものとして扱うべきことを規定した条文は存在せず，②特許法上，手続補正の手続は，方式不備等の理由に基づいて１８条の規定により手続却下がされない限り，消滅することはないから，審判請求の日から３０日以内に複数回の補正があった場合には，次の理由により，これらを一体として扱うのではなく，それぞれの補正を独立したものとして扱うべきものと解するのが相当である。ある補正が，特許法１７条の２第４項及び第５項の規定に適合するか否かについての判断をする場合には，当該補正よりも前の時点での特許請求の範囲を基準にしなければならないところ，その基準となるのは，最後に適法に補正された特許請求の範囲であり，そのような補正がない場合には願書に添付された特許請求の範囲である。そして，特許請求の範囲に関するある補正について上記判断をする場合において，それ以前にされた複数の補正についてその適否がいまだ判断されていないときには，補正のされた順番に従って，補正の適否について順次判断すべきである。
本件においては，第２補正の適否を判断する際に，直前の第１補正の適否がいまだ判断されていないから，まず第１補正の適否を判断すべきものである。そして，第１補正が不適法なものとして却下されるときは，第１補正前の明細書及び図面を基準に，第２補正の適否を判断すべきである。したがって，審決のした判断の方法に誤りはない。
２取消事由２（第１補正の判断の誤り）について
第１補正は，第１補正前の請求項１に下記の下線部の文言を付加するものである。
記「ユーザのポイントキャンペーンごとのポイントアカウントを用いて当該ポイントキャンペーンごとの累積ポイントを記憶する累積ポイント記憶手段と，ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワー
クを介して受信する手段と，
上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段と，上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記対応づけ手段により上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンの，ポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段とを有することを特徴とするポイント管理装置。」
(1)原告らは，「上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーン」は，請求項１に記載した発明を特定する事項であり，「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」及び「上記対応づけ手段により」を挿入する補正は，全体的・実質的に検討した場合には，特許法１７条の２第４項２号に規定される「請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの」であると主張する。
第１補正前の請求項１において，発明を特定するために必要な事項としては，「累積ポイント記憶手段」，「受信する手段」，「加算する手段」等があるが，「（上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの）対応づけ」は，これらのいずれかを概念的により下位にしたものとはいえず，むしろ，「（累積ポイントの）記憶」，「受信」，「加算」と概念的に同位にある。したがって，第１補正は，第１補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものではないから，特許法１７条の２第４項の規定に違反するものである。
(2)原告らは，第１補正の文章を等価な範囲で書き換えれば，「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段により，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」又は「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけにより，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記累積ポイント記憶手段の累積ポイントに所定ポイントを加算する手段」と同等のものであり，第１補正は，請求項に記載された発明を特定するために必要な事項を限定する補正であると主張する。


第１補正と同等であり，文章を等価な範囲で書き換えたと原告らが主張するものは，第１補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「加算する手段」を，形式的に限定するものではある。しかし，第１補正後の請求項１において，「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」は，第１補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「累積ポイント記憶手段」，「受信する手段」及び「加算する手段」と同様に，ポイント管理装置を構成する一つの手段として位置付けられていることは，明らかである。したがって，第１補正は，「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」を追加するものである。原告らの主張は，第１補正の内容に基づかないものであり，採用することはできない。
(3)原告らは，特許請求の範囲の請求項に，例えば，「Ａと，Ｂと，Ｃと，Ｄとを有することを特徴とする装置。」と記載された場合でも，単に後の構成を明確にするために箇条書きにする場合も多いから，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤすべてが発明を特定するために必要な事項であるわけではなく，発明を特定する事項かどうかを実質的に判断すべきであると主張する。また，これを前提に「対応づけに基づいてポイントを加算する手段」が「ポイントを加算する手段」の下位概念であることは，明らかであると主張する。発明を特定する事項かどうかは，文脈全体を考慮して，実質的に判断すべきことは，原告らの主張するとおりである。しかし，第１補正後の請求項１においては，「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」は，「累積ポイント記憶手段」，「受信する手段」及び「加算する手段」と同様に，ポイント管理装置を構成する独立した一手段として位置付けられている。また，「対応づけに基づいてポイントを加算する手段」が「ポイントを加算する手段」の下位概念であったとしても，第１補正のうち，「上記対応づけ手段により」を挿入して「…ポイントを加算する手段」に限定を加えたことを正当化し得るにすぎず，第１補正により「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」を追加することを正当化することにはならない。
(4)以上のとおり，第１補正は，第１補正前の発明特定事項のいずれかを限定したものではなく，特許法１７条の２第４項２号で規定された限定的減縮には，該当しない。したがって，第１補正を不適法なものとして却下した審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（第２補正の判断の誤り）について
(1)第２補正のうち，新たな請求項１に係るものについて，原告らは，請求項の発明を特定する事項を限定するものであると主張する。前記１において判示したとおり，第２補正の適否を判断する場合において，直前の第１補正がいまだ判断されていないときはまず第１補正の適否を判断すべきであり，前記２のとおり，第１補正は不適法として却下されるべきであるから，第２補正の適否は，第１補正前の明細書及び図面を基準に判断することになる。
そこで，第１補正前の請求項１（旧請求項１）を基準にして第２補正をみると，第２補正は，「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段」との文言を追加する補正を含んでいる。第１補正は，旧請求項１を基準にして「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの対応づけを行う対応づけ手段」という文言を追加するものであったのであり，第２補正は「間の１対多の関係の」との文言が加わるほかは，第１補正と同じ補正である。「間の１対多の関係の」との文言が加わることによって「対応づけ」が限定されることは認められるものの，「対応づけ手段」を追加する点においては，第２補正も第１補正も同じである。また，第２補正の「上記記号列と上記ポイントキャンペーンとの間の１対多の関係の対応づけを行う対応づけ手段」としても，第１補正前の請求項１に記載した発明を特定するために必要な事項である「累積ポイント記憶手段」，「受信する手段」，「加算する手段」のいずれかを，概念的により下位にしたものとはいえないとの結論を左右するものではない。したがって，前記２において第１補正について判示したのと同じ理由により，第２補正のうち，請求項１に係る部分も特許法１７条の２第４項の規定に違反するものとして却下すべきである。
(2)前記(1)のとおり，第２補正のうち新たな請求項１に係るものは不適法であり，却下すべきものである。そして，第２補正のうち新たな請求項５に係るものも，第１補正前の請求項１１（旧請求項１１）の内容及び当該請求項に係る補正の内容に照らせば，新たな請求項１に係る第２補正につき上記(1)において説示したのと同様の理由により，不適法として却下すべきものである。
４取消事由４（「発明」該当性の判断の誤り）について前記２及び３のとおり，第１補正及び第２補正が不適法なものとして却下されるべきであるから，第１補正前の特許請求の範囲を基にして，本願発明（旧請求項１１）が特許法２９条柱書の「発明」に該当するか否かを判断する。審決は，本願発明において，人間が各手段を操作してポイント管理を行う場合とコンピュータがポイント管理を行う場合とがあるとした上で，「発明」該当性を判断しているが，原告らは，本願発明において人間が各手段を操作してポイント管理を行う場合はあり得ず，コンピュータがポイント管理を行う場合しかないと主張し，このような本願発明は特許法２９条柱書の「発明」に該当すると主張する。
(1)人間が各手段を操作してポイント管理を行う場合について原告らは，本願発明において人間が各手段を操作してポイント管理を行う場合はあり得ないと主張する。
しかし，第１補正前の特許請求の範囲の請求項１１（旧請求項１１）において，「（累積ポイントの）記憶」，「受信」，「加算」等の行為の主体がコンピュータに限定されていないし，次のとおり，各行為を人間が行うことも可能である。
ｱ例えば電子メールやＦＡＸにより，人間が「ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワークを介して受信する」ことは，可能である。
ｲ適当な対応表を用いて，人間が「上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて」ユーザを決定し，また，「上記記号列に基づいて」ポイントキャンペーンを決定することにより，ポイントアカウントを特定することも，可能である。
ｳデータベースは，整理して体系的に蓄積されたデータの集まりであって，例えばカード・ファイルのような紙媒体も一つの態様として含むものであり，ポイントアカウントは，ポイントキャンペーンに対応付けされたカードに相当することから，人間が，累積ポイントが記載されたカード・ファイルからなるデータベースを用いて，決定したユーザの，決定した「ポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算する」ことも，可能である。


ｴポイントアカウントデータベースがコンピュータからなるシステムとしても，そのデータベース・システムをカード・ファイルの代わりに，人間が，単に累積ポイントを蓄積するための道具として用いることも，可能である。
以上の検討結果によると，本願発明の各行為を人間が実施することもできるのであるから，本願発明は，「ネットワーク」，「ポイントアカウントデータベース」という手段を使用するものではあるが，全体としてみれば，これらの手段を道具として用いているにすぎないものであり，ポイントを管理するための人為的取り決めそのものである。したがって，本願発明は，自然法則を利用した技術的思想の創作とは，認められない。(2)コンピュータがポイント管理を行う場合について本願発明は「ポイント管理方法」の発明であるところ，ポイント管理における各ステップの行為主体がコンピュータであることは，旧請求項１１には，明示されておらず，コンピュータの構成要素，すなわちハードウエア資源を直接的に示す事項は，何も記載されていない。上記旧請求項１１には，「データベース」，「ネットワーク」との記載があるが，「データベース」は整理して体系的に蓄積されたデータの集まりを意味し，「ネットワーク」は通信網又は通信手段を意味するもので，いずれの文言もコンピュータを使ったものに限られるわけではない。したがって，上記旧請求項１１の記載からは，本願発明の「ポイント管理方法」として，コンピュータを使ったものが想定されるものの，ソフトウエアがコンピュータに読み込まれることにより，ソフトウエアとハードウエア資源とが協働した具体的手段によって，使用目的に応じた情報の演算又は加工を実現することにより，使用目的に応じた特有の情報処理装置の動作方法を把握し得るだけの記載はない。ｱ原告らは，発明がコンピュータにより実現されようと，コンピュータを用いない機械（例えば，組み合わせ論理回路を用いた順序機械）により実現されようと，基本的には，その発明の成立性には変わりがないはずであるのに，コンピュータにより実現されている，あるいは実現可能であるという理由だけで，発明の成立性が否定されるという考え方には，合理的な理由がないし，産業保護の観点からも問題であると主張する。また，コンピュータを利用しないで，通常の装置（トランジスタやＩＣやシーケンス回路を用いてかかる装置を形成することが可能である）で実現するポイント管理方法では，発明性が成立し，コンピュータを利用して実現するポイント管理方法では，発明の成立性がないというのでは，不合理であると主張する。特許法２９条柱書の「発明」に該当するためには，自然法則を利用したものでなければならないところ，審決は，上記旧請求項１１の記載からは，コンピュータを使った「ポイント管理方法」が自然法則を利用していると認められだけの記載がないと判断しているのであって，コンピュータを用いるか，コンピュータを用いない機械（例えば，組み合わせ論理回路を用いた順序機械）を用いるかによって，「発明」該当性が左右されると判断したものではない。原告らの主張は，審決を正解しないでされたものであって，失当である。
ｲ原告らは，コンピュータが数学的なルールや経済学的なルールも実行可能であることから，審査基準（第Ⅱ部第１章）の趣旨は，精神的作用に属する事柄（数学上の理論等）のように，本来発明といえないにもかかわらず，コンピュータを利用しているという理由だけで，自然法則を利用した技術的思想の創作であるという外観を持つものを排除できればすむのであり，ソフトウェア関連発明については，そのような観点からも，発明の具体的な解決手段の内容が吟味されれば，十分であると主張する。
審査基準（第Ⅶ部第１章2.2.2「判断の具体的な手順」(2)）には，自然法則を利用した技術的思想の創作であると判断するためには，ソフトウェアによる情報処理が，ハードウェア資源を用いて具体的に実現されていることを必要とする旨が記載されている。この基準には，「コンピュータによって処理される文書データが，入力手段，処理手段，出力手段の順に入力されることをもって，情報処理の流れが存在するとはいえても，情報処理が具体的に実現されているとはいえない。」との記載（第Ⅶ部第１章2.2.2「判断の具体的な手順」(3)）もあり，原告らのいう趣旨に解することはできない。ｳ原告らは，上記旧請求項１１の各ステップがポイントの管理という目的・効果を実現するものであり，ソフトウェア関連発明の具体性も十分であるから，本願発明は，審査基準に照らして，自然法則を利用した技術的思想の創作であると主張する。
しかし，本願発明は，ハードウェア資源としては，「ネットワーク」と「ポイントアカウントデータベース」のみを有するものであり，本願発明のソフトウェアは，これらのハードウェア資源について，「ポイントアカウントデータベースを参照」し，「ネットワークを介して受信」し，「ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算する」ものでしかない。そうすると，旧請求項１１の各ステップには，ポイントを管理するための処理と，「ネットワーク」及び「ポイントアカウントデータベース」からなるハードウェア資源とが，どのように協働しているのかが具体的に記載されていない。したがって，情報処理の流れが存在するとはいえても，ハードウェア資源を用いて，情報処理が具体的に実現されているとはいえない。したがって，本願発明は，審査基準に照らしても，自然法則を利用した技術的思想の創作であるとは，認められない。
ｴ原告らは，ソフトウェア関連発明における特許請求の範囲の記載は，当業者が所期の目的・効果を実現できる程度に記載されていれば，十分具体的であり，それを超えて，その具体的な態様，例えば，中央処理装置，主メモリ，バス，外部記憶装置，各種インタフェース等のコンピュータの各部品をどのように用いるかまで，具体的に特定する必要はないから，旧請求項１１の各ステップの記載は，当業者が所期の目的・効果を実現できるように記載されていると主張する。
審査基準（第Ⅶ部第１章2.2.2「判断の具体的な手順」(2)）には，ソフトウェア関連発明において，ソフトウェアによる情報処理が，ハードウェア資源を用いて具体的に実現されているか否かにより，「自然法則を利用した技術的思想の創作」であるかを判断することが記載されているが，審査基準は，自然法則を利用した技術的思想の創作であるためには，コンピュータの部品の類まで具体的に特定する必要があるとするものではないし，コンピュータの部品の類まで具体的に特定していれば，「自然法則を利用した技術的思想の創作」であると判断するというものでもない。
審決は，本願発明がポイントの管理方法として，「(ア)ユーザの識別情報とユーザが入力した記号列とを含む送信情報をネットワークを介して受信するステップ」及び「(イ)上記送信情報を受信したことに対応して，上記ユーザの識別情報に基づいて決定されるユーザの，上記記号列に基づいて決定されるポイントキャンペーンのポイントアカウントに関して，上記ポイントアカウントデータベースの累積ポイントに所定ポイントを加算するステップ」を有し，「(ア)及び(イ)のステップの処理が，ネットワークやポイントアカウントデータベースなどのハードウエア資源を利用したソフトウエアによる情報処理によって，どのように実現されるのか，という点に関しては，何ら具体的に記載されていない。そして，これら(ア)及び(イ)のステップを実質的な要部として含む本願発明は，その技術的課題を解決できるような特有の事項を具体的に提示するものではなく，一定の技術的課題の解決手段であるとは到底いえないから，本願発明は，自然法則を利用した技術的思想の創作である発明に該当するとは認められない。」と判断したものであって，コンピュータの各部品をどのように用いるかを具体的に特定していないことのみを理由にしてはいない。
原告らの主張は，審査基準の意味及び審決を正解しないものであり，失当である。
５結論


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，被控訴人がＢに対して，平成１１年９月１０日から平成１２年９月２２日までの間に合計８回にわたり，貸し付けた合計３９３万円（本件貸金）について，控訴人の連帯保証を受けたと主張して，控訴人に対し，上記貸金と遅延損害金の支払を求めている事案の控訴審である。
２　前提事実及び争点（当事者の主張）は，原判決の「第２　事案の概要」欄の「１及び２」記載のとおりであるから，これを引用する。本件の争点は，平成１２年９月２２日，控訴人が本件貸金について，連帯保証したかどうかであり，被控訴人は，(1)連帯保証契約に関わったＢが連帯保証をする権限を控訴人から与えられていた，(2)仮に，(1)が認められないとしても表見代理（民法１０９条，１１０条）が成立すると主張している。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１ないし２０，乙１の１及び２，乙２，乙３，原審における被控訴人本人及び控訴人代表者，当審における控訴人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実経過として，以下の事実が認められる。(1)　控訴人代表者のＡは，風俗関連業の経営等を目的として，平成１０年１月２８日に控訴人を設立した。そして，控訴人は，当初ａ市ｂ町のｃ○○○号室を，次いで同年２月から同町のｄビル○○○号室を，更に同年９月から同市ｅ丁目の２階建の建物をそれぞれ賃借して「Ｃ」という名称でＳＭクラブを営業していた。なお，２階建の建物は，同年１１月競売によりＤが所有権を取得したことから，控訴人は，同月以降Ｄから同建物を賃借したが，その際Ｂがこれを連帯保証した。
(2)　ところで，控訴人代表者のＡは，風俗営業に詳しいという程ではなく，その経験のあるＢを雇用し，「Ｃ」の店長として（店舗責任者でママと呼ばれていた。），Ｂに対し，接客従業員の面接，技術指導，衣類の仕入れ，売上と出金の管理，金銭出納簿等の帳簿の記入等控訴人の営業や経理を任せていた。Ａは，週に１，２回店に顔を出して帳簿を確認し，売上金を受領するほか，電話でＢに必要な指示をしていた。また，会社運営上の最終的な決定をし，運営資金の調達も行った。（なお，ＢとＡが内縁関係にあったとの確たる証拠はない。）
(3)　ところが，平成１１年２月２７日早朝，「Ｃ」の建物で火災が発生し，同建物が全焼した。控訴人は，平成１０年１２月３日，エイアイユー保険会社との間で，什器備品を対象として保険金額１９００万円の火災保険契約を締結していたが，出火原因を疑われ保険金の支払を巡って同会社と訴訟に発展し（福岡地方裁判所久留米支部平成１１年(ﾜ)第２３８号保険金請求事件，原告が本件控訴人で，被告が同会社），事件は現在控訴審に係属中であり，保険金はいまだ下りていない。
(4)　そのため，控訴人は，火災後Ｄとの上記建物の賃貸借契約を解除し，平成１１年４月ごろ，新たにa市ｆ町の部屋を賃借した上，Ｂ名義で風俗営業の許可を取って，「Ｅ」の名称でＳＭクラブの営業を再開した。「Ｅ」でも，Ｂが店長として，「Ｃ」の場合と同様，営業一切を切り盛りしていた。また，Ａは，知り合いのＦに保証人になってもらい，他から控訴人として資金を借り受けたりした。（なお，甲１０ないし１４号証には，Ａは火災後「Ｃ」の経営を休業し，Ｂが「Ｅ」を開業した旨の部分があるが，採用し難い。）
(5)　被控訴人は，農業関係の肥料・ホルモン剤・健康食品等を製造販売している会社の代表取締役である。Ｂは，Ｅの顧客である被控訴人から，控訴人の裁判費用や店の什器備品の仕入れ費用等に使用する名目で，平成１１年９月１０日から平成１２年９月２２日にかけて，８回にわたり合計３９３万円を借り受けた。そして，最後に借り受けた平成１２年９月２２日には，被控訴人方で，Ｂにおいて，本件貸金について控訴人が連帯保証する旨及び火災保険金の入金があったら支払う旨の念書（甲９）を作成した上，持参していた控訴人の実印を控訴人名下に押印するとともに，自分の署名押印をして，念書を被控訴人に渡した。なお，Ａは，日頃控訴人の実印等をバッグの中に入れて持ち歩いており，店舗内に置いたままにしておくことはなかった。(6)　Ａは，脳梗塞で倒れ，平成１２年３月２２日から同年５月６日まで聖マリア病院に，同月８日から同年７月２８日まで筑紫南ヶ丘病院に入院した。その後，ＡはＢとの間で，店の経営から手を引く方向で話を進めるうち，営業一切を切り盛りしていた店長のＢが，平成１３年１月ごろ所在が分からなくなり，結局，控訴人は，店の経営を止めるに至った。２　そこで，以上の事実関係に基づいて検討する。Ｂは，控訴人では店長として，接客従業員の面接，技術指導，衣類の仕入れ，帳簿の記入のほか，売上及び出金の管理等，控訴人の営業や経理を任されて取り仕切っており，最終的な決定はＡがしていたとはいえ，これらの事項に関しては商法４３条所定の控訴人の商業使用人として部分的包括代理権を有していたと認めるのが相当である。このことは，別件の前記保険金請求事件における原告代理人の準備書面（甲１６）の主張によっても裏付けられるところである。そして，店長として店舗を運営するからには，衣類の仕入れや備品の購入の必要から日常の資金調達が必要になるはずである。しかも，Ａが入院していた期間中，店舗の運営に支障が生じた形跡がないことからすると，Ｂは，少なくとも日常業務に必要な資金調達についての権限をも授与されていたものと推認される。これに反し，控訴人代表者のＡは，Ｂに独自の決定権限を授与したことはなかった旨供述するが，採用することができない。


平成１４年１１月１４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年・第６３３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年９月５日
判決
金沢市Ｎ一丁目１０番１０号
原告　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　甲野太郎
東京都港区芝大門一丁目１番３号
被告　　　日本赤十字社
同代表者社長　　　丙山三郎
同訴訟代理人弁護士　　　乙川次郎
主文
１　被告は原告に対し，金６０万円及びこれに対する平成１１年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，９５１万２８００円及びこれに対する平成１１年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に雇用されて准看護婦として稼働していた原告が，被告から，２度にわたって不当，違法な配置換えの辞令を受けたため，退職を余儀なくされる等の損害を被ったとして，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。１　基礎的事実〔争いがないか，証拠（乙１ないし３，５，７ないし１０，１６ないし１８）及び
弁論の全趣旨によって明らかに認められる〕
(1)　当事者
ア　被告は，日本赤十字社法に基づいて設立された特殊法人であり，赤十字の理想とする人道的任務を達成することを目的とし，その目的を達成するために，血液センターの経営その他血液事業の普及発達を図る事業を行っており，石川県赤十字血液センター（以下「血液センター」という）を設置，運営している。
血液センターは，県民医療に必要な輸血用血液の安定確保と安全性の高い輸血用血液の供給及び血漿分画製剤原料血漿の確保を主たる業務とし，所長の下に事務部と技術部が置かれ，それぞれ事務部長と技術部長が統括している。事務部に総務課，業務課及び供給課がおかれ，技術部に採血課，製剤課及び検査課が置かれている。事務所は金沢市Ｂ町に所在し（以下「血液センター本所」という），これと別に同市Ｃ町に「Ｃ町献血ルーム」と呼ばれるＣ町出張所が設置され，Ｃ町出張所には，管理係と採血係が置かれている。なお，後記の原告に対する第１回異動が行われた平成１０年１月１日及び第２回異動が行われた及び平成１１年７月１日当時，血液センターの所長はＯ（医師である。以下「Ｏ所長」という），事務部長はＮ（元県庁の職員であって，医療分野での特別の資格は有していない。以下「Ｎ事務部長」という），技術部長はＯ所長が兼務し，技術副部長はＧ（薬剤師である。以下「Ｇ副部長」という）であった。
イ　原告（昭和２９年３月１５日生）は，昭和４６年４月に准看護婦の資格を取得し，昭和４９年８月１日，被告に雇用職員として採用され，同年１１月１日，被告に准看護婦として採用され，血液センター本所の採血課に配属され，以後同課で勤務していたが，平成５年７月１日，ｃ町出張所採血係に配置換えとなった。
(2)　献血の手続
ア　献血には，一般献血（２００ミリリットルと４００ミリリットルがある）と成分献血（血漿と血小板がある）がある。血液センターでは，かねて，正看護婦に対してはすべての献血の採血を担当させていたものの，准看護婦に対しては，一般献血及び血漿成分献血の採血のみを担当させ，血小板成分献血の採血を担当させていなかったが，平成７，８年ころから，准看護婦に対しても，順次教育の上，血小板成分献血の採血も担当させるようになった。イ　献血希望者に対しては，まず受付担当者が献血手帳や本人申告に基づいて受付適否の判断，インフォームドコンセント，献血申込書や問診票の内容の確認，希望献血種別の選択等をし，次に，事前検査担当者が事前採血の上，血液比重等の献血する際に必要な検査を実施し，次に，問診室で検診医師が問診をした上で採血可否判断をし，これに基づいて看護婦に対して採血指示を出し，次に，看護婦が採血室で採血し（以下，事前採血と区別して「本採血」ということがある），採血終了後受付担当者が献血手帳の発行，体調の確認，献血後の注意事項説明等をする。
ウ　なお，血液センター本所採血課とＣ町出張所採血係は同じ採血業務を行っているが，一般にＣ町出張所の方が献血希望者が多く，多忙である。
(3)　本件第１回異動
原告は，平成１０年１月１日，ｃ町出張所採血係から血液センター技術部採血課に配置換えとなった（以下「本件第１回異動」という）。
(4)　本件針刺し事故
ア　平成１１年６月７日，Ｙが献血のために血液センター本所に来所した。Ｙは，血漿成分献血を行うことを同意し，非常勤嘱託看護婦であるＩがＹの左正中静脈より事前検査のための採血を行った。同日午前１１時１０分ころ，原告が本採血のため，Ｙの左尺側皮静脈に向かって採血針を穿刺したところ，Ｙが「痛い」と訴えたため，原告は直ちに抜針した（以下「本件針刺し事故」という）。イ　抜針後，Ｙが穿刺部位より手首にかけてのしびれ感を訴えたため，原告は，採血１係長Ｈ（以下「Ｈ係長」という）に報告し，Ｏ所長が診察し，軟膏を塗布し，湿布をして，しばらく様子を見ることとした。


ウ　同月１０日，Ｙが血液センター本所に来所し，しびれ感と痛みが軽減しないことを訴えた。Ｙの左上腕は，伸展せず，曲がったままの状態であった。Ｈ係長は，Ｙに付き添って血液センター本所の隣にある石川県立Ｆ病院（以下「Ｆ病院」という）麻酔科に行き，診察を受けさせた。Ｙは，同病院のＭ医師に対し，採血針の刺入部の圧痛，刺入部を押すことによる左手関節部屈側の放散痛，左手関節部屈側の痛覚及び冷覚の知覚鈍麻を訴えた。Ｍ医師は，Ｙを「左正中神経損傷」と診断し，圧痛点への局所麻酔薬（2％カルボカイン0.5ml）とステロイド（デカドロン２mg）の混合液の局部注射，左星状神経節ブロック（１％カルボカイン６mlを使用した。なお，「神経ブロック」とは，神経節等に局所麻酔薬等を作用させて，その部分より末梢の神経を麻痺させる方法であり，「星状神経節」とは，第７頸椎横突起前面に存在する交感神経節である。），理学診療用近赤外線治療器による疼痛部位への光線照射，非ステロイド性消炎鎮痛薬の経口投与等の治療を行った。その後，Ｙは，同病院に２年以上通院を続けたが，その通院回数は，平成１１年６月だけで１２回を数えた。エ　なお，Ｍ医師は，平成１３年２月２６日付の当裁判所に対する意見書で，Ｙの傷害について，「左正中神経損傷」との診断名は誤りであり，正しくは，「左内側前腕皮神経損傷，末梢神経損傷に起因する痛み（カウザルギー）」であると述べた。
(5)　本件第２回異動
ア　原告は，平成１１年６月３０日，Ｏ所長から，翌７月１日付をもって，血液センター技術部採血課から血液センター事務部業務課へ異動させる旨の内示を受けた（以下「本件第２回異動」という）。
イ　原告は，同年７月１日，被告に対し，「残りの有給休暇をすべて使った日をもって退職する」旨が記載された退職願（乙１３）を提出した。これによって，原告は，同年８月２６日をもって被告を退職した。
ウ　被告から原告に送付された辞令によると，「兼ねて業務課勤務を命ずる。勤務は兼務課とする。」と記載されていた。
(6)　就業規則の定め
血液センター職員就業規則（乙２，以下「本件就業規則」という）中には，「職員の採用及び任免は，所長，副所長，及び各部長については社長，各副部長及び医薬品製造管理者については支部長，その他の職員については所長が辞令書をもって行う。」（４条），「任免の権限を有する者は，業務上その他必要あるときは職員に任命換を命ずることができる。」（８条），「前項（非常災害に際しての救護業務）以外の場合において所長が必要と認めるときは，第２項本文の規定（定められた職務への専念義務）にかかわらず職員を日本赤十字社の業務であって血液センターの業務以外の業務に従事させることがある。」（９条４項）との各規定がある。
２　当事者の主張
(1)　原告
ア　本件第１回異動は，原告の「手が遅い」との根も葉もない噂を鵜呑みにして恣意的になされた異動であること，一般の異動期ではない異例の時期における異動であること等から，何ら正当な理由のない違法なものである。イ　本件第２回異動は，看護婦を本人の同意を得ないで事務職に異動させるものであること，Ｍ医師の誤診を鵜呑みにし，その診断が正しいのか否か，Ｙの傷害の程度等の検討を経ていないこと，過去の針刺し事故の場合にこのような異動がなされた事例がないこと等に鑑みると，何ら正当な理由のない違法なものである。
ウ　上記違法行為により，原告は退職を余儀なくされ，次のとおり，合計９５１万２８００円の損害を被った。
(ｱ)　慰謝料　金５００万円
(ｲ)　逸失利益　金４５１万２８００円
本件第２回異動がなければ，原告は，その後少なくとも１年間は勤務できたから，１年間の給与収入（４５１万２８００円）を失った。エ　よって，原告は被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，金９５１万２８００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１２月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。オ　被告の権利濫用の主張は争う。
(2)　被告
ア　本件就業規則の定めによれば，被告とその職員との労働契約には，職員がその労働力の使用を被告に委ねるという包括的合意があり，被告は，この包括的合意に基づき，労働の種類，場所を一方的に決定する労働指揮権を有していることが明らかである。よって，被告の職員に対する配転命令は，被告の労働指揮権の行使として行うもので，被告の一方的意思表示によって効力を生ずる。
したがって，被告は原告に対し，原告の同意を得ずに，原告の勤務場所を血液センター本所あるいはＣ町出張所に決定する権限及び原告を看護婦以外の業務に従事させる権限を有するから，本件第１回異動及び本件第２回異動が違法となることはない。
イ　仮に，被告が上記権限を有しないとしても，本件第１回異動及び本件第２回異動には，次のとおりの正当な理由があるから，これが違法となることはない。
(ｱ)　本件第１回異動について
ａ　原告は，平成７年５月から同年９月まで病気療養のため休暇を取り，同年１０月からＣ町出張所に勤務していたが，病気療養後であったので，被告は，原告に対し，本採血と比較して身体的負担の少ないと思われた事前検査を担当させていた。その後，２年半が経過し，被告は，原告が採血業務全般の勤務をすることが可能であると判断し，平成１０年４月１日から原告を血液センター本所で血小板成分献血の採血も含む採血業務全般に従事させようと考えたが，身体を慣らすため及び血小板成分献血の教育のために３か月程度の期間が必要であると考え，同年１月１日付で本件第１回異動を発令したものである。
ｂ　センター技術部採血課での業務とＣ町出張所採血係での業務内容はまったく同じであり，しかも勤務地はいずれも金沢市内であり，いずれで勤務しても，原告の生活上の不利益や負担が生ずることはまったくない。ｃ　故に，本件第１回異動は正当である。
(ｲ)　本件第２回異動について


ａ　本件第２回異動は，原告が本件針刺し事故を起こしたこと，これによってＹが被った損傷の診断名が「正中神経損傷」という重大なものであり（なお，その診断名は誤りであったが，Ｙが受けた損傷が重大なものであったことに変わりはない），その治療のために長期間の通院を要する上，治療方法として，各種の副作用が伴う星状神経節ブロックを行う必要がある等，Ｙが受けた肉体的，精神的苦痛には重大なものがあったことから，事故の再発防止や原告の当時の精神状態，被害者に対する配慮等を考え，当分の間，原告に穿刺操作の業務を休ませることが相当と判断したものであって，その理由は正当である。
ｂ　本件異動は，原告を業務課に異動させるものではなく，技術部採血課と事務部業務課の兼務とするものである。
ｃ　平成１１年６月３０日，原告は，Ｏ所長がした本件第２回異動の内示に対して承諾する旨を表示した。
ｄ　故に，本件第２回異動は正当である。
ウ　因果関係
原告は，自らの意思で退職を決意したものであるから，本件第１回異動及び本件第２回異動と原告の退職との間には因果関係がない。
エ　権利濫用
原告は，本件針刺し事故を起こし，Ｙに身体的精神的損害を被らせ，かつ，被告に財産的な損害を被らせておきながら，Ｙや被告に対して真摯な謝罪をせず，自らの行為を正当化して本訴請求をしているものであり，このような請求は，権利の濫用として許されない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲４，５，７，９ないし１１，１４，１５，乙３，６，８ないし１３，１７，１８，２０，２３ないし２６，証人Ｏ，同Ｇ，同Ｎ，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　本件第１回異動に至るまでの経緯
ア　原告は，被告に准看護婦として採用されて以来，一貫して採血業務に関わり，医療職の俸給表にしたがった給与の支給を受けてきた。イ　平成３年に原告の上司の採血課長として，Ｔ（以下「Ｔ課長」という）が着任した。そのころから原告がＣ町出張所に配置換えになった平成５年７月１日までの間，原告は，Ｔからいじめられていると感じ，他の同僚看護婦はＴ課長の取り巻きとなったため，職場で自分だけが浮き上がっていると感じ，精神的につらい日々を過ごした。ストレスが溜まり，自分の精神状態の不調を感じ，神経内科に通った時期もあった。
ウ　平成６，７年ころ，Ｔ課長に関する中傷的な内容が記載されたビラが血液センター本所，Ｃ町出張所等に出回った。これは，当時「怪文書」と呼ばれ，職場の話題になり，これを作成したのが誰であるかが職場の関心事となった。そして，怪文書の作成者を憶測する噂が流れたが，その噂の中に，原告が作成者であるとするものがあった。それを知った原告は，精神的に衝撃を受けた。エ　平成７年４月，原告は，肺癌の診断で金沢大学医学部附属病院に入院して手術し，同年１０月から職場に復帰した。
(2)　本件第１回異動の経緯
ア　病気から復帰した原告は，Ｃ町出張所で，献血者の事前検査の業務に従事した。なお，前記のとおり，そのころ血液センターで勤務する原告を除く准看護婦は，順次教育を受けた上，血小板成分献血の採血ができるようになっていたが，事前検査に従事していた原告は，その教育を受ける機会がなく，平成９年当時，未だこれができなかった。
イ　平成９年当時，Ｃ町出張所には，所長代理としてＢ（以下「Ｂ所長代理」という）が，採血係長としてＵ（以下「Ｕ係長」という）が，採血係に原告外４名の看護婦がいた。原告は，几帳面で生真面目な性格で，同係の他の看護婦との人間関係が円滑にいっていなかった。
ウ　平成９年１０月ころ，Ｂ所長代理からＮ事務部長に対し，原告の手が遅いこと，原告がいることによってＣ町出張所採血係の仕事の円滑な処理が阻害されていること等を理由に，原告をＣ町出張所から血液センター本所に配置換えして欲しいとの申出がなされた。Ｎ事務部長がＵ係長に確認したところ，Ｕ係長も，原告について，Ｂ所長代理と同旨の意見を述べた。Ｎ事務部長は，かねて原告がＣ町出張所の同僚の間で浮き上がっていて，精神的に苦労していると見ていたこともあり，なるべく早く，原告を血液センター本所に配置換えしたいと考え，平成１０年１月１日付での配置換えをＯ所長に上申した。なお，当時，被告においては，毎年４月，７月，１０月及び１月の各１日が定期異動時期とされていたが，血液センターにおいては，毎年４月１日付及び７月１日付の異動が普通であって，１月１日付での異動は，ほとんど例がなかった。エ　Ｎ事務部長から上申を受けたＯ所長は，多忙なＣ町出張所に配属する看護婦は，血小板成分献血の採血を含むすべての採血ができる看護婦が望ましいと考えたこと，当時原告に事前検査を担当させていたのは，病み上がりの原告に対し，本採血業務よりも比較的負担の軽い事前検査業務が望ましいと考えていたからであったが，既に復帰後２年が経過していたので，そろそろ本採血業務に従事させたいと考えていたこと，そして，原告に対しても血小板成分献血のための教育をしたいと思ったが，そのためには，多忙なＣ町出張所よりも，時間的に余裕のある血液センター本所採血課に配属するのがよいと考えたこと等から，Ｎ事務部長の上記上申に賛成した。
オ　原告の配置換えについてＮ事務部長から意見を求められた血液センター総務課長Ｋ（以下「Ｋ総務課長」という）は，原告を多忙なＣ町出張所採血係から時間的に余裕のある血液センター採血課に配置換えすることには賛成したものの，その時期については，異例な異動となる１月１日付ではなく，昀も異動の多い４月１日付でするべきだとの意見を述べたが，Ｎ事務部長の受け入れるところとはならなかった。


カ　平成９年１２月２５日ころ，原告は，Ｂ所長代理から，平成１０年１月１日付での本件第１回異動の内示を受けた。異例な時期の異動に納得できなかった原告は，血液センター本所に出向き，Ｎ事務部長に異動の理由の説明を求めた。Ｎ事務部長は，原告を納得させるためにはやむを得ないと考え，原告が手が遅いと評価されていること，Ｂ所長代理から異動の申し入れがあったことを述べた。原告は，かつて他人から「手が遅い」との評価を受けたことがなかったので，これに強い衝撃を受けた。
キ　平成１０年１月１日付で，本件第１回異動が発令され，原告は，血液センター本所採血課採血１係に配置換えとなり，同時に，血液センター本所採血課採血１係の看護婦ＤがＣ町出張所採血係に配置換えになった。
(3)　ＮＴＴ甲支店事件
ア　平成１０年１２月２２日，原告を含む血液センターの職員数名がＮＴＴ甲支店を訪ね，同支店職員に対し，献血を募った。
イ　平成１１年５月２６日，被告の渉外担当者がＮＴＴ甲支店を訪問したところ，同支店の担当者から，上記献血募集の際，数名のＮＴＴ職員から同支店の献血事務担当者に対し，被告の受付担当者及び事前検査担当者の献血者に対する言葉遣いについて抗議があったとの苦情が述べられた（以下「ＮＴＴ甲支店事件」という）。なお，このときの事前検査を担当したのは原告であった。ウ　同月２８日朝，Ｈ係長が，原告を含む採血１係員に対し，「ドナーからナースの対応が悪いと指摘の電話があったそうだから注意して下さい。」との指示をした。その時のＨ係長の態度から，その件に自分が関わっていると感じた原告は，その話の出所を調べ，ＮＴＴ甲支店の件であることを知った。原告は，トラブルについて身に覚えがなかったが，Ｈ係長に謝罪の意を表した。しかし，原告は，そのころから，Ｈ係長の自分に対する態度が冷たくなったと感じ，職場での孤立感を深めた。
エ　同年６月１日に開かれた採血課の会議でもＧ副部長から，ＮＴＴ甲支店事件の話がなされ（ただし，固有名詞は出されていない），今後このようなことがないよう注意された。同月３日，全体朝礼でＯ所長が甲ＮＴＴ事件を取り上げ，「看護婦の態度が悪くて５，６人の献血者がカルテを破り捨てて帰ってしまった。」と説明し，今後このようなことが無いようにと指示した。看護婦の固有名詞こそ出されなかったものの，原告は，精神的に追い込まれた。また，同月にＮＴＴ甲支店に献血募集に行くメンバーとして原告が予定されていたのが，その後変更となったが，そのことも原告の精神的落ち込みを深くした。
(4)　本件針刺し事故及び本件第２回異動について
ア　Ｏ所長，Ｎ事務部長及びＧ副部長が，原告から本件針刺し事故の経緯について事情聴取したことはなかった。
イ　平成１１年６月１８日，Ｇ副部長はＭ医師に面会を求めて，Ｙの症状について説明を受けた。これによると，Ｙの症状は，良い方に向かっているが，日数がかかりそうであり，左手が硬縮する恐れもあるとのことであった。Ｇ副部長は，血液センターに帰り，Ｎ事務部長に対し，Ｍ医師との面会結果の報告をしたが，その際，Ｙの「片腕が使えなくなるかも知れないとの話であった。」と話した。ウ　これを聞いたＮ事務部長は，Ｙに重大な後遺症が残るようなことになった場合，その事故を起こした担当看護婦を引き続き採血業務に従事させていたのでは，Ｙに弁明できなくなると考え，翌出勤日である同月２１日（同月１９日及び２０日は土曜日，日曜日であった），Ｇ副部長に対し，しばらくの間，原告をして採血作業を休ませることを提案した。Ｇは，准看護婦である原告から採血業務を取り上げるのは重大な問題だと考え，即答を避けて熟慮したが，当時，被告の依頼によって，ＹがＦ病院で診察を受けるたびに血液センター本所に立ち寄っており，Ｙと原告が顔を合わすことも十分あり得たところ，原告が採血業務に従事しているのを見ればＹはいい気持ちはしないであろうし，原告は，Ｙを見れば精神的に動揺するであろうから，当分の間，原告を採血業務以外の業務に就かせた方がいいと考え，同日もしくはその翌日ころ，Ｎ事務部長に対し，提案に同意する旨返事をした。更にその翌日ころ，Ｎ事務部長とＧ副部長はＯ所長に対し，その旨の提案をしたところ，Ｏ所長は，Ｙに対する手前，何らかのけじめを示す必要があるが，他方で原告を処分するのは相当でないので，しばらく採血以外の業務に従事させるのが相当であるとして，これに賛成した。そして，三者間で，現在献血の受付業務は事務部業務課員が担当しているが，以前には採血課の看護婦が担当していた時期もあったことから，原告を献血の受付業務に従事させること，そのために血液センター事務部業務課に配置換えすること，異動は７月１日付にすることが合意された。なお，正中神経とは，腕神経叢の中で昀大の神経であり，これを損傷すると，一般に症状は深刻であり，完治まで長期間を要し，後遺症が残存するおそれもあるが，内側前腕皮神経は，細い神経の一つであり，これを損傷しても，その症状は軽微である。Ｙが「正中神経損傷」と診断されていることについては，Ｇ副部長は，同月２０日ころＭ医師に面会して説明を受けて知ったが，そのことの持つ意味は判っていなかった。Ｏ所長は，同月１０日にＭ医師に電話をかけた際に，Ｍ医師から説明を受けて知り，完治までに２，３年はかかるだろうと考えていた。
エ　ところで，原告は，同月２４日から２９日まで休暇を取った。その間に，被告内部では，異動の準備が進められ，同月末に作成された採血課の７月の業務予定表には原告の名がなく，業務課の７月の業務予定表には原告の名が記載されていた。


オ　同月３０日，原告が１週間ぶりに出勤した。Ｇ副部長は，原告を呼び，「しばらくの間業務課に配置換えしたい。籍は採血課に残し，しばらくしたら採血課に帰れるようにする。」と本件第２回異動の内示をした。原告は，「そのような処遇をされると，採血課に戻ったときにプレッシャーを感じて針を刺すことができなくなる。他の看護婦達もプレッシャーを感じ，針を刺す業務に恐怖を持つことになる。」等と述べて消極的な言辞を繰り返した。Ｇ副部長は，２時間程度原告を説得した後，原告を所長室に連れていった。所長室では，Ｏ所長が，Ｇ副部長とＮ事務部長を立ち会わせた上，原告に対し，「重大な事故を起こしたので，当分の間，業務課へ配置換えをし，受付業務をして貰う。」旨告げたところ，原告は，「先生の言われることはわかりました。」と言って，所長室から退去した。その後，Ｇ副部長は，更に原告と話を続けたが，原告が取り乱していると判断し，当日の業務に就かせることなく原告を帰宅させた。カ　原告は，職場における同僚達の態度から，同僚達は，原告が上記内示を受ける以前から本件第２回異動の内容を知っていたと感じ，いたたまれない思いがした。そして，今までにも看護婦の針刺し事故はしばしばあったが，それを理由にした人事異動はなかったこと，怪文書事件，本件第１回異動，ＮＴＴ甲支店事件，本件第２回異動と続く自分に対する処遇を考えると，本件第２回異動は，採血課が自分を必要としていないという意思表示であると考えられ，他方，受付業務は昀近システムが変わったばかりであり，自分がこれを担当しても周囲に迷惑をかけるばかりで，戦力にはならないと考え，自分の居場所がないと感じた。そして，結局，本件第２回異動は，被告が原告に対して暗に退職を求めているのだと思い，退職の意思を固めた。
キ　翌７月１日，原告は，退職願をＧ副部長に提出した。Ｇ副部長は，これを預かりの形にして原告の慰留につとめたが，原告の意思が変わらないため，同月１４日，これを受理した。なお，Ｏ所長は，７月１日からしばらく出張し，同月７日に久しぶりに出勤して原告から退職の意思を告げられたが，原告を慰留しなかった。
ク　ところで，Ｙに対する「正中神経損傷」との診断は誤診であり，正しくは，「左内側前腕皮神経損傷」であった。左尺側皮静脈と正中神経は，長掌筋，橈側手根屈筋，円回内筋及び浅指屈筋並びにそれぞれの筋を包む筋膜によって隔てられているので，通常の採血業務で行う針刺において正中神経に接触することは考え難く，まして，左尺側皮静脈に向かって穿刺した採血針が正中神経に接触することはまずあり得ない。
ケ　なお，血液センターにおいて平成７年から１１年までの５年間に発生した神経損傷事故は，本件針刺し事故以外に次の３件があったが，被告は，いずれの場合も，その当事者である看護婦に懲戒処分をしていないし，本件のような人事異動もしていない。
(ｱ)　平成１０年３月２３日血液センター本所で発生。診断名は「橈骨神経軽度損傷」，同月３０日から同年１１月３日まで塗り薬塗布の治療を要した。(ｲ)　平成１１年１０月３日Ｃ町出張所で発生。検査採血の際の神経圧迫による。同月７日から同年１１月５日まで湿布，電気治療，内服薬の治療を要した。
(ｳ)　平成１１年１０月２４日採血車で発生。穿刺時，親指付根部分に電撃痛，痺れ感の知覚神経損傷を生じる。同月２５日から平成１１年１月２７日までビタミン剤投与の治療を要した。
２　これに対し，原告は，Ｇ副部長から本件第２回異動の内示があった際，Ｇ副部長は，本件針刺し事故だけではなく，ＮＴＴ甲支店事件も異動の理由である旨説明したと主張し，原告本人の供述及び原告の陳述書（甲４）中には，その主張に沿う部分がある。しかしながら，Ｇ副部長は，その証人尋問において，その事実を断固として否定していること，Ｎ事務部長及びＯ所長の証人尋問においても，本件第２回異動を決定する過程において，ＮＴＴ甲支店事件がその理由とされた形跡がないこと等の事実に照らすと，Ｇ副部長と原告との約２時間にもわたる対話の中で，Ｇ副部長の口からＮＴＴ甲支店事件の話題が出たことがあったとしても，Ｇ副部長が，これを異動の理由として説明したとまで認めるのは困難であり，原告本人の供述及び陳述書だけから原告の上記主張事実を認めることはできない。そして，他に，１の認定事実を左右するに足る証拠はない。
３　判断
(1)　本件就業規則８条に「任免の権限を有する者は，業務上その他必要あるときは，職員に任命換を命ずることができる。」との規定があることに鑑みると，被告は，原則として，職員に対し，その同意なく，勤務地や職種の変更を命ずることができると解せられる。しかし，ある職員との労働契約において，勤務場所や職種を限定する旨の合意がある場合に，限定された勤務場所や職種の変更を命ずるについては，被告の業務上やむを得ない理由のない限り，原則として当該職員の個別の同意を要すると解するのが相当である。
(2)　本件第１回異動について
ア　上記認定事実によれば，Ｎ事務部長は，Ｂ所長代理から出された，「原告と他の看護婦との人間関係の不調和や原告の仕事の仕方がＣ町出張所採血係全体の仕事の円滑な処理に悪影響を与えているので速やかに原告を配置換えして欲しい」旨の要望をかなえることを目的として本件第１回異動を提案し，Ｋ総務課長は，原告を身体的に楽な場所に異動させてやりたいと考えて発令時期を除いてこれに賛成し，Ｏ所長は，折から原告に血小板成分献血を教育するのにも好都合であると考えて発令を決定したものである。イ　ところで，Ｎ事務部長が原告に対し，異動理由について，「原告の手が遅い。」と説明したことは，その内容が容易に反論しがたい抽象的なものである上，原告に対し，そのことについて事前に告知したことがなく，弁明の機会も与えていないこと，その説明を受けた原告としては，これが通常の異動日である４月１日を待たないで発令されるものであるだけに，被告側の原告に対する「手が遅い」との評価が深刻なものと受け止めざるを得ないこと，原告がかねて職場における人間関係に苦労していたし，そのことをＮ事務部長も知っていたこと等に鑑みると，原告に対する配慮を欠いた不適切なものであったということはできる。