オ　Ａは，同月１３日（土）午前５時３０分ころ起床し，以前の職場の同僚らとゴルフに出かけた。同日は雨でゴルフを取り止める話も出たが，Ａがいつになく強く誘ったため，ゴルフを実行することになった（当日の甲地方の気温１５・６度ないし２１度）。そして，Ａにはゴルフ中特に疲れた様子は見られなかったものの，Ａは，帰宅後の夕食時に，「寒気がする。風邪をひいたごたうある。」と言って，自宅にあった風邪薬を服用した。翌同月１４日（日）には，午前１０時ころ起床し，風邪薬を服用し，いつもするゴルフの打ちっ放しにも行かず自宅で休養した。Ａは，同月１５日（月），勤務終了後学事課長の送別会が学事課職員により行われたので参加し，午後９時ころ帰宅した。同月１６日（火）は，体調不良により休暇をとった。同月１７日（水）は，勤務終了後，学事第２係長の送別会が学事課職員により行われたので参加し，午後９時ころ帰宅した。
(7)Ａの本件発症前日及び当日の状況
本件発症前日の同月１８日（木）は，新学期や入学式が終了しており，学事課として忙しい時期が過ぎていたが，Ａは，来庁者から見えずらい位置にあるワープロの置いてある席に座り，疲れた様子で座っていたことがあった。そして，体調が悪いこともあって残業をせずに，午後７時ころ帰宅し，夕食をとって入浴してくつろいだ後，午後１１時ころ就寝した。
上記就寝後の同月１９日午前３時ころ（当時の甲地方の気温１０・５度），Ａの容態が悪化し，被控訴人は，Ａの「オーイ，オーイ」との声で起き，嘔吐して意識が朦朧としているＡを認め，救急車を呼んだ。Ａは，自宅近くのＧ脳神経外科に搬送され，同病院でのＣＴ検査の結果，くも膜下出血を発症（本件発症）している旨診断され，その後Ｆ大学病院に転送され入院後死亡した。
(8)Ａの健康状態，嗜好及び性格など
ア　健康状態
平成２年１１月１３日に行われた甲市職員の一般定期健康診断結果では，Ａは，肥満度について－２４パーセントの痩せ形であると診断された以外，胸部レントゲン検査，血圧など循環器の検査，尿検査のいずれも異常が認められていない。また，昭和６２年度から平成元年度に行われた健康診断でも，肥満度が痩せ形である以外異常が認められておらず，そのうち血圧については，昭和６２年度が昀大１１２，昀小６４，昭和６３年度が昀大１０８，昀小６２，平成元年度が昀大１２４，昀小７０，平成２年度が昀大１０８，昀小７０と正常である。因みに，本件発症後Ｆ大学病院に入院した際の血圧は昀大１２５，昀小６０であった。このように高血圧，不整脈，糖尿病などの既往歴は見当らず，Ａは，同僚や上司に腰痛や風邪を訴えたことがあったものの，健康であり，人間ドッグ受診歴もなかった。
イ　家族歴
Ａの家族については，母は昭和４２年に胆石を原因として死亡したが，その他の父，姉，兄，妹の家族については，平成５年８月現在，健在であり，同家族らに脳血管疾患や虚血性心疾患は認められていない。
ウ　嗜好
Ａは，１日２０本程度の喫煙をし，１日２，３杯程度のコーヒーを飲む習慣があったが，殆ど酒を飲めない体質であったため，自宅で飲酒することはなく，付き合い程度に職場の飲み会には参加していたものの，２次会まで行くことは少なかった。
エ　その他
Ａは，学事課へは電車通勤をしており，自宅から昀寄り駅まで徒歩で１０ないし１５分ほどであったものの，当初自転車を利用していたが，平成２年の途中より，被控訴人に頼んで自動車で昀寄り駅まで送り迎えしてもらうようになり，さらに平成３年初めころより，疲れから朝通勤電車が来るまで車中でシートを倒して休んでいるようになった。また，Ａは，被控訴人に対し，学事課に配属された後，仕事のことを考えてなかなか寝付けないといった愚痴をこぼし，平成２年秋ころには職場を変わりたいなどと述べていたが，しかし，Ｂ係長には，仕事にやりがいを感じていると話していた。もっとも，本件発症日の数日前に，同係長に対し，背中が眠れないほど痛い旨述べていたことがあった。この頃Ａに会った元の職場の同僚らも，Ａが非常に疲れているように見受けられた。しかし，これらの健康状況に関し，医師の診断を受けるなどの措置をとった形跡はない。
５　公務起因性の有無
(1)行政認定基準からみた検討
ア　前記４に認定の事実に照らして判断すると，Ａは，日頃健康状態について問題を訴えたことはなく（妻である被控訴人に不眠を訴えたこともあったようであるが，妻に対する愚痴の域を出ておらず，医師に相談した形跡も認められない。），昭和６３年４月に学事課に配置されて以降，職務にも慣れ，課長や係長を補佐するベテラン職員として職務に精励してきたということができる。平成２年１２月までの職務の繁忙度は，Ａのようなベテラン職員に通有的なものと評価すべき範囲のものであり，同年齢，同程度の経験の地方公務員と比較しても，また，Ａ本人にとっても過重なものということはできない。
イ　平成３年１月以降３月３１日までのＡの業務には，指定学校変更事務に伴う資料整理業務，通学区域の一覧表作成作業，新入学事務といった事務の他に，就学相談業務が加わり，特に，１月下旬から４月上旬まで，就学相談が集中し，正規の勤務時間は，相談者との電話対応及び面接に忙殺されたことが認められるが，それでも，Ａの時間外勤務は，１月は３３時間，２月は２４時間，３月は１３時間３０分，４月は１８日までで選挙事務のための休日出勤も含めて２９時間３０分であり，仕事を家に持ち帰ることもなく，３月３１日まで，休日出勤をしたこともなかった。上記の医学的知見，特に，専門検討会報告書によれば，１か月４５時間以内の時間外勤務による負荷は，脳血管疾患をもたらす血圧の上昇などと関連性が低いと認められるところ，Ａの上記時間外勤務はいずれも１か月４５時間を超えず，また，新基金理事長通知及び新基金補償課長通知で示された基準に照らしても，Ａの発症前１ないし３週間，１か月及び６か月といういずれの期間でみても，その時間外勤務が上記各通知で示されている脳血管疾患等と過重業務との因果関係を判断する目安としている時間外勤務時間をかなり下回っていることが明らかである。
(2)医師の意見


平成１４年(ワ)第１０５２２号　商標専用使用権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年４月２２日）
判　　　　　決
原　　　　告　　　カバヤ食品株式会社
訴訟代理人弁護士　小　南　明　也
補佐人弁理士　　　秋　元　輝　雄
被　　　　告　　　サクマ製菓株式会社
訴訟代理人弁護士　長谷川　　　健
同　　　　　　　　岩　佐　孝　仁
補佐人弁理士　　　水　野　勝　文
主　　　　　文
１　被告は，その製造販売するのど飴その他のキャンデー又はそれらの包装に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付してはならない。２　被告は，のど飴その他のキャンデー又はそれらの包装に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付したものを販売し，販売のために展示してはならない。
３　被告は，のど飴その他のキャンデーの商品広告に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付して展示し，頒布してはならない。４　被告は，その占有するのど飴その他のキャンデー又はそれらの包装若しくはその商品広告に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付したものを廃棄せよ。
５　被告は，原告に対し，５０万６２９１円及びうち５０万５６３６円に対する平成１４年５月２５日から，６５５円に対する同月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告のその余の請求を棄却する。
７　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
８　この判決の第１項ないし第５項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，その製造販売するキャンディー，のど飴又はそれらの包装に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付してはならない。２　被告は，キャンディー，のど飴又はそれらの包装に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付したものを販売し，販売のために展示してはならない。３　被告は，キャンディー，のど飴等の商品広告に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付して展示し，頒布してはならない。
４　被告は，その占有するキャンディー，のど飴又はそれらの包装若しくはその商品広告に別紙被告標章目録１ないし３記載の標章を付したものを廃棄せよ。５　被告は，原告に対し，６００万円及びこれに対する平成１４年５月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，商標権者から登録商標につき当初独占的通常使用権の許諾を受け，次いで専用使用権の設定を受けた原告が，被告に対し，被告が別紙被告標章目録１ないし３記載の標章（以下，「被告標章１」などといい，これらを併せて「被告標章」と総称する。）をのど飴に付して，これを販売展示等する行為は原告の独占的通常使用権ないし専用使用権を侵害すると主張して，専用使用権に基づき販売展示等の行為の差止め及び商品の廃棄を求めるとともに損害賠償（原告が独占的通常使用権者であった期間の分を含む。）を求めている事案である。被告は，これに対して，①　被告標章は登録商標に類似しない，②　被告標章は商品の効能，用途等を普通に用いられる方法で表示するものであり，商標権の効力は及ばない（商標法２６条１項２号），③　原告が専用使用権の設定を受けるに至った経過等に照らせば，原告の被告に対する権利行使は権利の濫用に当たるなどと主張して，原告の請求を争っている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　当事者
原告と被告は，共に菓子の製造販売を主たる目的とする株式会社である。
(2)　原告の権利
ア　登録商標
訴外株式会社信州蜂蜜本舗（以下「信州蜂蜜本舗」という。）は，下記の商標権を有している（以下これを「本件商標権」といい，この登録商標を「本件登録商標」という。）。
登録番号　第１６５０４２０号
登録商標　別紙登録商標目録記載のとおり
出願年月日　昭和５５年１２月２４日
登録年月日　昭和５９年１月２６日
指定商品　第３０類　菓子，パン
イ　独占的通常使用権の許諾（甲２）
原告は，平成１３年８月１日，信州蜂蜜本舗との間で，本件登録商標につき，下記の内容で使用許諾契約（以下「本件使用許諾契約」という。）を締結した。
使用商標　　　花粉のど飴
使用商品　　　キャンディ
使用地域　　　日本全国
使用期間　　　平成１３年１２月１日から２年間
使用権の内容　独占的通常使用権
対価　　　　　年額２０万円
（ただし，契約締結日から１か月内に２年分４０万円を前払いする。）
ウ　専用使用権の設定（甲１の１，３，４）
原告は，平成１４年４月１日，信州蜂蜜本舗との間で，本件登録商標につき，下記の内容の専用使用権設定契約を締結し，同月２３日，その登録を受けた。
地域　　　　　日本全国
期間　　　　　平成１６年１月２６日（本件商標権の存続期間満了日）
まで
内容　　　　指定商品中「のど飴及びその他のキャンデー」
(3)　被告の行為
被告は，遅くとも平成１３年１１月ころから，その包装に別紙被告標章目録１，２を付したのど飴（キャンディー。以下「被告商品」という。）の宣伝を開始し，同年１２月ころから，被告商品を販売している。被告商品のパンフレットには，被告標章１を大書した被告商品の外袋表側の写真と被告標章３が掲載されている。


２　本件の争点
(1)　本件登録商標と被告標章が類似するかどうか。（争点１）(2)　被告標章は，「商品の普通名称，効能，用途，使用の時期を普通に用いられる方法で表示する商標」（商標法２６条１項２号）に該当するかどうか。（争点２）
(3)　原告が本件登録商標につき専用使用権の設定を受けた経緯などに照らすと，原告の本訴請求は，権利の濫用に当たり許されず，又は，原告が専用使用権の設定を受けたことは信託法１１条に違反し無効かどうか。（争点３）
(4)　原告の損害の内容及び額（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件登録商標と被告標章の類否）について
【原告の主張】
(1)　本件登録商標
本件登録商標は，「花粉」という文字（ゴシック体）を縦書きにし，ふりがなの「かふん」を右側に連書してなるものである。
(2)　被告標章の要部
ア　被告標章１は「花粉のど飴」の文字を縦書きにしたもの，被告標章２は「花粉のど飴」の文字を横書きにしたもの，被告標章３は「花粉のど飴２」の文字を横書きにしたものである。
イ　商標法における商標の本質的な機能は，自他商品を識別する機能にあるところ，上記各被告標章のうち，「のど飴」，「のど飴２」の部分は，単に当該商品が「のど飴」であるという商品の属性を示す表示（すなわち普通名称），あるいは，単なる数字にすぎないため，当該部分に自他商品識別力は全くない。そうすると，上記各被告標章の中で自他商品識別機能を発揮できる部分は，「花粉」の部分にしかないから，被告標章の要部が「花粉」という文字部分にあることは一目瞭然である。
したがって，被告標章の要部は「花粉」という文字部分である。ウ　この点，被告は，外観上，「花粉」という文字と「のど飴」という文字が同じ大きさ，書体で，等間隔に配列され，「花粉」の部分と「のど飴」の部分が同等の比重を持つと主張するが，要部の認定に際して，文字部分，字体の同一性を根拠にすることはできない。
また，被告は，「花粉」も「のど飴」も極めて普通に用いられる文字・単語である旨も主張しているが，本件登録商標は，「商品区分：第３０類」，「指定商品：菓子，パン」であり，これらにおいて使用される「花粉」の文字は，普通に用いられる文字・単語とはいえない。
(3)　商標の同一又は類似性
ア　本件登録商標の「花粉」も被告標章の要部である「花粉」も字体はゴシック体であり（ただし，被告標章１，２は白抜き），本件登録商標が縦書きであるのに対して被告標章２，３は横書きであるという違いはあるものの，文字の配列等はほとんど同じである。したがって，外観についてはほぼ同じといえる。イ　本件登録商標と被告標章の要部とを比較すると，その称呼は同一である。
ウ　「花粉」の観念が生ずる点においても，両者は共通する。この点，被告は，被告標章から「花粉症に効くのど飴」，「花粉症対策用のど飴」という観念が生ずる旨主張するが，失当である。そもそも，花粉症は，鼻炎（くしゃみ，鼻水，鼻づまり），目の充血などの主たる症状のほか，喉荒れ（喉がいがらっぽい，ひりひりする）などの症状を呈するものであるが，「花粉」という単語を「のど飴」に付し，「花粉のど飴」と表示することで喉荒れ症状緩和の効果を観念できるわけではない。「花粉のど飴」からは，文字どおり，「花粉」の観念しか生じないというべきである。
仮に，被告が，被告商品を販売する段階で，「花粉症対策用の」などといった意図を有し，それによって本件商標権を侵害しないと判断していたとするならば，それは明らかに製造承認申請を受けていないにもかかわらず，「医薬品としての効能，効果をうたったのど飴」の広告をしたことになるから，薬事法６８条に違反したことを自認することになる。
エ　以上アないしウによれば，外観，称呼，観念において，被告標章は本件登録商標と同一，あるいは少なくとも類似している。
【被告の主張】
(1)　被告標章の要部
被告標章は，「花粉」という文字とこれと同じ大きさ・書体（ゴシック体）の「のど飴」（被告標章３においては「のど飴２」）という文字を一列に配したものであり，「花」，「粉」，「の」，「ど」，「飴」（被告標章３においては，これに加えて「２」）の各文字は等間隔に配列されているものである。このように，被告標章は，外観において，「花粉」の部分と「のど飴」の部分が，同等の比重を持つ構成部分であることは明らかであるし，「花粉」も「のど飴」も極めて普通に用いられる文字・単語であって，一方が標章の構成部分として注目されるものとはいえないから，両者の間に主従・軽重の関係があるとは認められない。
したがって，被告標章は，「花粉」の部分と「のど飴」の部分とに分離してとらえるべきではなく，「花粉のど飴」という一体のものとして把握すべきであり，「花粉」のみでは，自他商品識別力を有しないことは明らかである。
(2)　商標の非同一性又は非類似性
ア　本件登録商標は「花粉」という文字（ゴシック体）を縦書きにし，「かふん」を右側に連書してなるのに対し，被告標章は，同じ大きさ，書体による「花」，「粉」，「の」，「ど」，「飴」（「２」）の各文字を一列に配したものであるから，両者の外観は類似するとはいえない。
イ　本件登録商標の称呼は「かふん」であるのに対し，被告標章の称呼は，被告標章に接する需要者が被告標章を全体として観察し，「かふんのどあめ」，「かふんのどあめに」と一連で発音することは明らかである。したがって，両者は称呼においても類似しない。
ウ　本件登録商標から生ずる観念は，「花粉」すなわち「種子植物の雄しべの葯の中にある粒状の細胞」であるのに対し，被告標章から生ずる観念は，「花粉症に効くのど飴」あるいは「花粉症対策用のど飴」であり，「種子植物の雄しべの葯の中にある粒状の細胞」という観念が生ずる余地はない。したがって，両者は観念においても類似しない。


エ　また，「花粉○○」の構成からなる標章が，本件登録商標とは非類似であると判断され，下記のとおり，現に商標登録されていることからみても，本件登録商標と被告標章は類似していないというべきである。記①　商標「花粉STOP」（登録第４２６７２９２号）②　商標「花粉ブロック」（登録第４２７６６８９号）③　商標「花粉あめのち晴れ」（登録第４４９７３０９号）
④　商標「花粉注意報」（登録第４０２２３１４号）
⑤　商標「花粉警報」（登録第４０６３４７５号）
⑥　商標「花粉前線」（登録第４１０５５４４号）
⑦　商標「花粉にミント／花粉にMINT」（登録第４２２４１０１号）⑧　商標「花粉の季▲節▼」（登録第４０８３８５７号）オ　さらに，平成１３年１２月ころから平成１４年４月ころの飴・キャンディーの市場（以下，「平成１４年春期市場」ということがある。）においては，被告商品の「花粉のど飴」のほか，同年１月ころ出た原告の「花粉のど飴」，春日井製菓株式会社（以下「春日井製菓」という。）の「花粉のど飴」，「ノンシュガー花粉のど飴」の発売が開始され，株式会社オレンジゼリー本舗の「花粉のど飴」，株式会社扇雀飴本舗の「花粉／クールアップタイム／ＣＵＴ」，ライオン菓子株式会社の「シュガーレス花粉対策キャンデー」，「花粉本舗」，株式会社リボンの「花粉大作戦」等が販売されており，「花粉○○」なる表示ののど飴やキャンディーが，被告商品と同一のものを含めて，多数存在していた。このような状況の下では，「花粉」の表示のみを分離抽出して，これを商品の出所表示部分と需要者等が認識することはあり得ず，本件登録商標と出所の混同を起こすおそれは皆無であった。
カ　以上のとおり，本件登録商標と被告標章は類似していない。２　争点２（被告標章は２６条１項２号の商品の普通名称，効能，用途，使用の時期を普通に用いられる方法で表示する商標に当たるか）について
【被告の主張】
(1)　被告標章の「花粉」の部分は，「のど飴」の部分と一体となることにより，被告商品が，春のスギ花粉の時期に使用する「花粉症対策用のど飴」，「花粉症に効き目がある」ということを示す商品の効能あるいは用途等を表示するものにすぎない。
今日，我が国において，花粉症は国民病とも呼ばれる疾患であり，ある医師の報告によれば，あらゆる世代を通じてのスギ花粉症の有病率は１５～１６％とされ，実に１２００万人以上の患者が苦しんでいる。被告商品の需要者は，花粉症の患者であるが，その大多数の需要者が，「花粉のど飴」という表示をみて，花粉症対策用の「のど飴」であると認識することは，ごく当然のことである。少なくとも，需要者である花粉症患者が「花粉のど飴」という表示をみて「花粉ブランドの飴」と理解することはない。
しかも，被告標章を付した商品パッケージの字体はゴシック体であって，特に一般の注意を引くようなものではなく，文字の大きさ及び文字の間隔等についてみても，「花粉」部分と「のど飴」部分が分離して表示されているわけではない。
上記のとおり，被告標章は，「花粉症に効き目のあるのど飴」又は「花粉症対策用のど飴」という商品の「普通名称」，「効能」，「用途」あるいは「使用時期」を，普通に用いられる方法で表示したものであるから，商標権の効力はこれに及ばないというべきである（商標法２６条１項２号）。(2)　また，商標の本質は，自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別するための標識として機能することにあるというべきであり，商標法１条，３条などの趣旨にかんがみると，同法３６条の差止請求権は，商標が自他商品の識別標識としての機能を果たすのを妨げる行為を排除し，商標本来の機能を発揮できるようにすることを目的とする権利であるから，侵害者たる第三者の使用する商標は，単に形式的に商品等に表示されているだけでは足らず，それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要するものというべきである。被告標章についてみると，「花粉」の部分及び「のど飴」の部分は，いずれも日常的に極めて普通に用いられている単語であり，上記のとおり，被告標章のうち「花粉」の部分は「のど飴」の部分と一体となることによって，「花粉症に効き目がある」又は「花粉症対策用の」という観念を生ずるにすぎず，被告商品の効能，用途等を表示しているにすぎない。
したがって，被告標章は，何人かの業務に係る商品であることを示す表示と認識できるものではなく，そもそも自他商品識別力を有しないものであるから，その意味で，被告標章は，「花粉」という本件登録商標の使用に当たらない。
【原告の主張】
(1)　争点１について主張したとおり，被告標章からは，「花粉症に効き目のあるのど飴」又は「花粉症対策用のど飴」という観念は生じない。被告の主張によると，例えば「花粉甘栗」，「花粉甘納豆」，「花粉あられ」などについても，「花粉症に効き目がある甘栗」，「花粉症に効き目がある甘納豆」…といった観念が生ずることになるが，そのような解釈が不当であることは明らかである。このことは，「指定商品：菓子，パン」に含まれる商品において，「花粉…」の用語，用法が，当該指定商品の効能，用途を普通に用いられる方法で表示するものでないことを端的に示すものである。
(2)　また，被告は，被告標章はそもそも自他商品識別力を有しないと主張するが，「花粉のど飴」という標章に自他商品識別機能がないとするならば，被告商品を購入しようとする顧客は，一体何を基準として被告の複数の商品あるいは原告その他の同業他社の商品と区別するのか分からない。被告商品の包装上の表示からも，被告標章は，自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることは明らかである。
３　争点３（原告の本訴請求は権利濫用に当たり，又は原告が専用使用権の設定を受けたことは信託法１１条違反に当たるか）について
【被告の主張】


(1)　以下の事実経過に照らせば，原告の被告に対する本訴請求は，権利の濫用に当たり許されず，また，原告が信州蜂蜜本舗から本件登録商標につき専用使用権の設定を受けたことは信託法１１条に違反し，無効である。ア　「花粉のど飴」という標章を付した商品の販売時期被告は，平成１２年１１月６日，「花粉のど飴」の発売予告を開始し，平成１３年１月ころから，平成１３年の春期商品として「花粉のど飴」という商品の販売を開始した。一方，当時，原告は，平成１３年の春期商品として「花粉のど飴」という商品は販売しておらず，「花粉注意報キャンディ」という商品を花粉症対策用のど飴として販売していた。
イ　原告の商標登録出願
原告は，平成１３年の春期商品であった「花粉注意報キャンディ」の後継商品として，平成１４年の春期商品「花粉のど飴」の販売開始を予定し，信州蜂蜜本舗の商標登録出願事務を担当する弁理士と同一の弁理士を代理人として，平成１３年７月１２日，指定商品を菓子及びパンとして「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の標章につき，商標登録出願をした。
そして，原告は，同年８月１日，信州蜂蜜本舗との間で，本件登録商標につき，商標の使用態様を「花粉のど飴」に限定した通常使用権許諾契約を締結した。
ウ　被告は，平成１３年１１月２２日，信州蜂蜜本舗から，被告による被告商品の販売が信州蜂蜜本舗の有する本件商標権を侵害する旨の警告書を受けた。エ　原告は，被告が「花粉のど飴」という商品を既に販売していたことを知りながら，平成１３年１２月ころより，平成１４年の春期商品として被告商品と全く同じ名称の「花粉のど飴」という商品の販売を開始した。オ　原告は，平成１４年４月１日，信州蜂蜜本舗から本件登録商標の専用使用権の設定を受け，同月２３日，専用使用権の登録手続を了し，同月３０日，被告に対し，警告書を送付した後，同年５月２０日，本件訴訟を提起した。
(2)　権利濫用について
上記(1)のとおり，原告は，信州蜂蜜本舗の商標登録出願事務を担当する弁理士と同一の弁理士を代理人として，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の標章につき商標登録出願をしたものであるから，遅くとも平成１３年７月ころには，被告と信州蜂蜜本舗の間，あるいは原告と被告の間で本件登録商標をめぐって紛争になることを十分認識していた。また，原告が，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の標章につき商標登録出願をしたことは，原告自身，「花粉のど飴」から「花粉症に効くのど飴」又は「花粉症対策用のど飴」という観念が生ずるという認識を有していたことを表すものである。
このように，原告は，被告と信州蜂蜜本舗との紛争を十分認識しながら，他方において，信州蜂蜜本舗から本件登録商標の独占的通常使用権の許諾ないし専用使用権の設定を４０万円の対価で受けた後，被告に後れて，被告商品と全く同一名称の「花粉のど飴」という商品の販売を開始した。そして，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の標章につき商標登録出願をした際の主張を翻し，全く逆の主張をして本訴を提起し，信州蜂蜜本舗が本件登録商標につき商標登録を受けていたことを利用して被告商品を排除しようしているものであるから，原告の本訴請求は著しく信義に反し，権利の濫用に当たる。
(3)　信託法１１条違反について
上記(1)の経緯に照らせば，信州蜂蜜本舗は自ら本件登録商標を付した商品を販売した実績も，販売する計画もなかったことから，仮に被告の行為が本件商標権の侵害と認められたとしても，被告に対し，本件登録商標の使用料相当額以上の損害を請求することができない立場にあった。このような事情に照らせば，原告が，自己の名でその出捐金額の５０倍以上にのぼる請求をすることにより，被告と信州蜂蜜本舗の紛争について同社に代わり訴訟追行する目的で，同社との間で本件登録商標の専用使用権設定契約をしたことは明らかである。したがって，原告が信州蜂蜜本舗から本件登録商標につき専用使用権の設定を受けたことは信託法１１条に違反し，無効である。
【原告の主張】
(1)　被告の主張は主張自体失当である。
権利濫用は「抗弁」として主張されるものであるから，被告の使用する被告標章が本件登録商標と同一又は類似であって，被告の行為が形式的には本件商標権を侵害するものであるにもかかわらず，実質的な理由から違法性がないという主張でなければならないはずである。
ところが，本件においては，被告は，当初から商標権者である信州蜂蜜本舗からの差止請求を無視し，商標権侵害行為を継続していたものであるから，被告の行為を正当化することは困難であり，権利濫用の主張はそれ自体失当である。(2)　権利濫用及び信託法１１条違反の主張についてア　原告は，平成１３年度冬以降に販売する商品の名称として「花粉のど飴」を用いたいと考え，平成１３年６月ころから商標登録出願の準備を始めた。そして，同年７月１２日付けで「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の標章につき商標登録出願を行った。その後，特許庁から拒絶理由通知を受けたため，原告は，同出願を取り下げた。
原告は，この出願の過程で本件登録商標の存在を知り，本件商標権との抵触を懸念して，信州蜂蜜本舗との間でライセンス取得の交渉を行い，その結果，平成１３年８月１日付けで独占的通常使用権の許諾を得た。この段階では，原告は，被告が平成１３年１月から「花粉のど飴」の名称の商品を販売していた事実を全く知らなかったし，ましてや，被告がその翌年度（平成１３年冬から同１４年春にかけて）の商品にどのような商品名を用いるかを知るよしもなかった。そして，原告が平成１３年秋以降「花粉のど飴」の販売活動を開始したところ，被告や春日井製菓も同一の商品名の商品を販売するとの情報を得たため，信州蜂蜜本舗に対してこの事実を通知し協議を行った結果，信州蜂蜜本舗において，被告らに対して警告書を送付したものである。
なお，この後，原告は，平成１４年４月１日付けで，信州蜂蜜本舗から本件登録商標につき専用使用権の設定を受けたため，被告への対応は原告が行うことになった。


イ　上記アのとおり，原告は商標権者から正当な使用権を取得するためライセンス交渉を行い，使用の対価を支払って使用権の許諾を得た上で「花粉のど飴」の標章を使用したのであるから，権利濫用との批判を受けるいわれはない。
ウ　信託法１１条違反の主張について
(ア)　時機に後れた主張であること
被告は，平成１５年４月１６日付け準備書面において，信託法違反の主張をしたものであるが，口頭弁論を終結する段階に至ってこのような主張することは，明らかに時機に後れたものとして却下すべきである。(イ)　また，そもそも信託法１１条においては，「信託は訴訟行為を為さしむることを主たる目的としてこれをなす事を得ず。」と規定しているところ，原告は，自ら使用することを目的として，信州蜂蜜本舗と専用使用権設定契約を締結したものであるから，「訴訟行為をすることを主たる目的」としていない（従たる目的でもない。）。
しかも，原告が被告に求めている損害賠償請求のほとんどは，独占的通常使用権の侵害を理由とするものであるから，被告と信州蜂蜜本舗の紛争について訴訟追行する目的で原告が専用使用権設定契約をしたとの被告の主張は，その前提を欠くものであり，失当である。
４　争点４（原告の損害の内容及び額）について
【原告の主張】
原告は，被告が，平成１３年１２月１日から平成１４年５月末日までの間に被告商品を販売したことにより，下記の損害を被った。(1)　独占的通常使用権の侵害（平成１３年１２月１日から平成１４年４月２２日まで）
ア　商標法３８条２項の類推適用
下記のとおり，原告が受けた損害額については，商標法３８条２項の類推適用により，被告が得た利益額をもって独占的通常使用権者が受けた損害額と推定すべきである。
原告は，その包装に「花粉のど飴」の標章を付したキャンディー（以下「原告商品」という。）を平成１３年１２月から平成１４年４月の約５か月の間に約９０万袋販売した。
原告の上記販売実績に照らせば，被告も，商品売上規模，会社知名度等からして，平成１３年１２月から平成１４年４月２２日までに約７０万袋の被告商品を販売したものと思われる。
被告は，被告商品を小売り段階で１袋１５０円で販売しており，被告の販売単価（建値。すなわち，製造業者が卸売業者に対して供給する値段。卸売業者にとっては仕入値。）は１０５円程度，被告商品の利益率はその１５パーセントとそれぞれ推測される（原告も被告も，菓子の製造，販売を主たる目的とする株式会社で，創業から５０年以上経過した老舗企業であるという点で共通する。全体としての売上規模は原告の方が高いものの，キャンディーの製造，販売に限定すれば被告はその専業メーカーで売上規模が大きく，原告と被告は同程度と考えられるため，原告商品の利益率を参考とすれば，被告商品の利益率は少なくとも１５％である。）。
したがって，上記期間における被告の利益額は，１１０２万５０００円である（計算式＝７０万袋×１０５円×０．１５）。
イ　相当因果関係の範囲における損害額（民法７０９条）上記アにおいて，仮に商標法３８条２項の類推適用が認められない場合，原告は，被告に対し，予備的に，民法７０９条の相当因果関係に基づく損害額の範囲として，下記のとおり，７３５万円の損害賠償を求める。原告は原告商品を約５か月で約９０万袋販売したものであり，販売単価は小売段階では１袋２００円である。
他方，被告は被告商品を約５か月で推定７０万袋販売し，原告商品とほぼ同等の商品（内容量が７０ｇである点も同じ）を１袋１５０円（小売価格）で販売している。
このように，被告商品は，その標章，製品種別，内容量がそれぞれ原告商品と同じで，同等品として市場で競合するにもかかわらず，価格面では原告商品よりも２５％も安い。
そうすると，価格面を重視する需要者の中には，原告商品の「花粉のど飴」よりも価格の安い，被告商品の「花粉のど飴」を誤認混同の上で購入した消費者が相当数存在し，被告が販売したと推定される７０万袋のおよそ半数はそれに該当するものと推測される。
原告商品の販売単価（建値）は約１４０円，その利益率は約１５％であるから，被告商品の販売がなければ，原告は７３５万円の利益を得られたはずである（計算式＝３５万袋×１４０円×０．１５）。
(2)　専用使用権の侵害（平成１４年４月２３日から同年５月末日まで）専用使用権の侵害については，商標法３８条２項による損害を主張する（原告第５準備書面・５頁）。
上記(1)アのとおり，被告は被告商品を約５か月で７０万袋販売し，被告商品の販売単価（建値）は，約１０５円，その利益率は約１５％である。「のど飴」は季節商品であるから，平成１４年４月２３日以降同年５月末日までの販売数量は，１か月分に当たる５０００袋程度と思われる。
上記の数値を基に商標法３８条２項を適用して計算すると，上記期間において，専用使用権者である原告が受けた損害の額は，７万８７５０円となる（計算式＝５０００袋×１０５円×０．１５）。
(3)　なお，被告は，上記(1)及び(2)の期間（平成１３年１２月１日から平成１４年５月末日まで）に，被告商品を合計２７万６５１５袋（出荷金額２９０３万４０９０円）出荷した旨を主張している。これを前提とすると，少なくとも同期間における被告の利益額は，４３５万５１１３円となる（計算式＝２９０３万４０９０円×０．１５）。
(4)　弁護士費用相当額
原告は，本訴の追行のため弁護士費用の負担を余儀なくされたものであり，上記の独占的通常使用権及び専用使用権の侵害行為と相当因果関係にある弁護士費用相当額は，１００万円を下らない。
(5)まとめ
以上によれば，原告が被った損害額合計は次のとおりとなる。ア　独占的通常使用権者であった期間の損害賠償につき商標法３８条２項の
類推適用を認めた場合の損害額
１２１０万３７５０円
計算式＝１１０２万５０００円（上記(1)ア）＋７万８７５０円（上記(2)）＋１００万円（上記(4)）
イ　独占的通常使用権者であった期間の損害賠償につき商標法３８条２項の類推適用が認められず，民法７０９条に基づき計算した場合の損害額


８４２万８７５０円
計算式＝７３５万円（上記(1)イ）＋７万８７５０円（上記(2)）＋１０
０万円（上記(4)）
ウ　被告主張の販売実績を前提とした場合の損害額（商標３８条２項）
５３５万５１１３円
計算式＝４３５万５１１３円（上記(3)）＋１００万円（上記(4)）エ　したがって，原告は，被告に対し，上記ア又はイの内金として６００万円及びこれに対する平成１４年５月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。なお，上記ウに記載のとおり，本件においては，被告の主張に係る販売数・販売額を前提としても，原告の損害額は，少なくとも５３５万５１１３円及びこれに対する遅延損害金となる。
【被告の主張】
被告は，損害の内容及び額に関する原告主張の事実は否認し，法律上の主張は争う。特に反論を要する点について，次のとおり主張する。
(1)　被告商品の販売数量
被告は，平成１３年１２月１日から平成１４年５月３０日まで被告商品を販売したものであるところ，その販売数量は，合計２７万６５１５袋であり，同期間の出荷金額の合計は，２９０３万４０９０円である。
(2)　被告商品の販売による利益率
被告商品の販売による利益率が１５％であるとの原告の主張は否認する。むしろ，被告商品については，利益どころか損失が生じている。
(3)　原告に損害は発生していないこと
平成１２年３月ころ，我が国のキャンディー市場において，飴が一定の機能性ある食品として認知されていたことは明らかであり，実際の取引の場面において，被告商品である「花粉のど飴」の表示のうち「花粉」の文字から，需要者が「花粉症対策用の」という意味を感じ取ることは明らかである。「花粉のど飴」という標章に接した需要者が，その「花粉」の文字部分から原告又は原告が製造販売している特定の商品を想起し，被告商品を原告商品であると誤認して購入することは考えられない。
したがって，実際の取引において，被告商品が売れたからといって原告商品が売れなくなるという関係は生ずるはずがないというべきで，原告に損害が発生していないことは明らかである。
(4)　独占的通常使用権者による損害賠償請求についてア　被告が被告商品を販売する行為は，原告の本件登録商標に関する独占的通常使用権を侵害するものとは考えられないが，仮に，被告商品の販売行為等が原告の独占的通常使用権に係る本件登録商標の使用に該当するとしても，損害額の算定につき，商標法３８条２項を類推適用することはできない。そもそも，同規定は，商標権等に対する侵害行為によって商標権者等が被った営業上の損害の額についてその立証が困難であることにかんがみ，これを救済することを目的とするものであって，権利者が被った損害の額を推定し，不法行為に基づく損害賠償請求において損害に関する被害者の主張立証責任を軽減する趣旨のものである。
したがって，本件のように損害が発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは，不法行為法の基本的な枠組みを超えるものといわざるを得ない。
イ　通常使用権は，債権的権利にすぎず，第三者に対して使用差止請求をしたり，直接損害賠償請求をすることはできない。すなわち，通常使用権は，商標自体を直接的，排他的に支配する権利ではなく，商標権者又は専用使用権者に当該商品を「使わせてもらう」権利であって，人を介して実現される権利にすぎないから，通常使用権に基づき，第三者に損害賠償の請求をなし得ないことは明らかである。
さらに，原告が有している独占的通常使用権の「独占」の内容を検討すると，使用商品をキャンディーに限定し，「花粉のど飴」という限定された商標使用を認め，かつ，同使用商品について「花粉のど飴」という商標を第三者に許諾しないとするものであり，「花粉のど飴」以外の商標であればキャンディーについても，商標権者が「花粉」の商標を自ら使用し，第三者に使用させることも自由なのである。この程度の「独占」をもって，一般的な通常使用権を超えて，第三者に直接損害賠償請求できる権利ということはできない。
ウ　原告は，被告商品に「花粉」の文字を付されていることが原因で，原告に損害が発生していると主張するが，原告商品の「花粉」の文字部分が全く出所表示機能を発揮しえない（需要者において「花粉」と「カバヤ食品」ないし同社の製品とが結びつき得ない）のであるから，このような場合まで，被告が被告商品により得た利益額を原告の損害額と推定するという商標法３８条２項を類推適用することは妥当でない。
エ　原告は，商標法３８条２項が（類推）適用されないとしても，なお原告に損害は発生する旨も主張するようであるが，上記のとおり，「花粉」の文字部分が原告を表す出所表示機能を有しない以上，原告に損害が発生するはずもない。(5)　仮に，原告が被告商品の販売により損害を被っているとしても，商標法３８条３項に基づき，原告が本件登録商標の商標権者に支払った実施料である年額金２０万円を最大額とするのが相当である。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件登録商標と被告標章の類否）について
(1)　本件登録商標の構成
本件登録商標は，漢字２文字の「花粉」をゴシック体活字で縦書１列に記載し，その右側にひらがな「かふん」をゴシック体小活字でふりがな様に添え字として縦書１列に記載してなるものである。
本件登録商標においては，外観上，大書された漢字「花粉」の部分が見る者の注意をひくものであり，「かふん」の称呼と，「花粉」すなわち「種子植物の雄性の配偶体」の観念を生ずる。
(2)　被告標章の構成等
ア　被告標章の構成
被告標章１は黒色の縦帯状の背景に漢字及びひらがなの混在した「花粉のど飴」の文字を太字ゴシック体活字で縦書１列に記載にしたもの，被告標章２は黒色の横帯状の背景に「花粉のど飴」の文字を太字ゴシック体活字で横書１列に記載したもの，被告標章３は「花粉のど飴２」の文字をゴシック体活字で横書１列に記載したものである。
イ　被告標章の使用態様
被告は，遅くとも平成１３年１２月ころから，平成１４年春夏商品として，のど飴（キャンディー）である被告商品を販売しているところ，被告商品における被告標章の使用態様は，次のとおりである。


被告商品は，のど飴（キャンディー）を１個ずつ個別に小袋に個包装した上で，これを所定の数量大袋に入れた袋詰めとして販売されているところ，個包装の小袋の表側中央部に黒色ないし濃茶色の縦帯が描かれ，この帯部分に白のゴシック体活字で被告標章１が表示されている（甲６の３，４）。また，小袋を収納する大袋には，表側中央に黒色ないし濃茶色の縦帯が描かれ，この帯部分に白のゴシック体活字で被告標章１が表示され，裏側上部に黒色ないし濃茶色の横長の長方形が描かれ，この長方形部分に白のゴシック体活字で被告標章２が表示されている（甲６の１，２，４）。また，被告が作成して取引者に対して配布している平成１４年春夏用商品のカタログ（甲６の５）には，被告商品を示す名称として被告標章３が記載されている。
ウ　被告標章の要部
被告商品がのど飴であることに照らせば，被告標章のうち「のど飴」の部分は，標章の付された当該商品の内容，属性を示す普通名称であるから，自他商品識別機能を有しない部分である。また，被告標章３のうち末尾の「２」は，数字であって，商品名の末尾に付された場合には，通常，続編ないし改良製品等であることを示すものであり，それ自体としては自他商品識別機能を有するものではない。
他方，被告標章のうち「花粉」の部分については，被告商品の属する，のど飴ないしキャンディーの分野において，通常，商品の原材料や効能・用途を意味する語ということはできない。
そうすると，被告標章においては，「のど飴」ないし「のど飴２」の部分を除いた「花粉」の部分が自他商品識別機能を有する部分として，見る者の注意をひく部分というべきである。
上記のとおり，被告標章においては，「花粉」の部分をもって要部ということができる。
(3)　本件登録商標と被告標章の類否
ア　本件登録商標においては，漢字で「花粉」と縦１列に大書した部分が商標中の大きな部分を占め，右側に小文字でふりがな様にひらがな「かふん」を記載した部分と比べて，見る者の注意を引く部分と認められる。他方，前記のとおり，被告標章は，縦書き１列又は横書き１列に「花粉のど飴」ないし「花粉のど飴２」と記載したものであり，これらのうち要部である「花粉」の部分は，被告標章１，２においては活字の形状やそれが白抜文字である点で異なり，また，被告標章２，３においては，横書１列に記載されている点で異なるが，いずれも「花粉」の文字の記載がある点において本件登録商標と共通である。
そして，被告標章においては前記のとおり「花粉」の部分が自他商品識別機能を有する要部というべきところ，当該部分は，本件登録商標と称呼及び観念が同一である。
上記によれば，被告標章は，本件登録商標と外観において類似し，その要部の称呼，観念が同一であるから，いずれも本件登録商標に類似するものというべきである。
イ　この点に関して，被告は，①　被告標章においては「花粉」の部分と「のど飴」の部分が同一の大きさ及び書体であり，等間隔で配列されているから，「花粉」の部分と「のど飴」の部分とに分離してとらえるべきではなく，「花粉のど飴」という一体のものとして把握すべきである，②　このような理解によれば，被告標章からは「花粉症に効くのど飴」ないし「花粉症対策用のど飴」という観念が生ずるなどと主張する。
しかし，商標の要部の認定に当たっては外観のみを基準とすることはできないところ，本件においては，前記のとおり被告標章のうち「のど飴」の部分は自他商品識別機能を全く備えない部分であるから，「花粉」の部分に自他商品の識別機能を認めざるを得ないものであり，また，被告標章が外観において「花粉」以外の部分が特に見る者の目をひくような構成となっているわけでもないから，「花粉」の部分を被告標章の要部と認める上で妨げとなるものでもない。また，証拠（乙１７，５５，６４ないし６７，６９ないし７５，８１）によれば「ＳＰＡ！」，「ぴあ」といった情報誌において，平成１０年ころから花粉症対策の商品としてマスクや点眼薬等のほか，キャンディー（のど飴）やガムなどの菓子類を，手軽に花粉症対策を行うことのできる機能性食品として紹介する記事が掲載され，その後現在まで，毎年，花粉症の季節である２月や３月ころに発売される情報誌に，「花粉シャット」，「花粉本舗」といった標章を付した花粉症対策用の飴など種々の商品が掲載されていることが認められるが，「花粉のど飴」の語が，「花粉症に効くのど飴」ないし「花粉症対策用のど飴」を意味する１個の独立した語として一般的に使用されていたことまでは認めることができない。さらに，証拠（乙４，３４，４９，５０，５１）によれば，平成１４年８月ころから，花粉症罹患者を対象としたウェブサイト上において，「花粉のど飴」の語が「花粉症対策用のど飴」の意味で用いられた例があり，花粉症罹患者がウェブサイト上の掲示板に「花粉のど飴」の語を同趣旨で用いた文章の書き込みをしている例が存在することが認められる。しかしながら，他方，証拠（乙４６ないし４８）によれば，全世代を通じてのスギ花粉症の罹患率は１５～１６％にとどまるものであることが認められるものであり，これらの事情に照らせば，「花粉のど飴」の語が「花粉症対策用のど飴」を意味するものであると一般的に認識されているとまでは認められない。
したがって，「花粉のど飴」を一体としてとらえて本件登録商標との外観，称呼，観念の類否を判断するべきであるとの被告の主張は，採用できない。さらに，被告は，「花粉○○」の構成からなる標章で，商標登録がなされているものが存することをもって，本件登録商標と被告標章との非類似を主張しているが，被告の掲げる「花粉○○」という登録商標は，いずれも「○○」に当たる部分に，「にミント」，「の季節」，「ＳＴＯＰ」，「ブロック」，「あめのち晴れ」，「注意報」，「警報」，「前線」という，それだけでは意味をなさず，「花粉」という語と結びついて一定の意味を生ずる語か，あるいは対象商品の内容等とは無関係な語が置かれているものである。したがって，これらの登録商標が存するとしても，「花粉」の語に続いて対象商品それ自体である「のど飴」の語が付されている被告標章について，本件登録商標と類似するとの判断が妨げられるものではない。
ウ　以上のとおり，被告の主張はいずれも採用できない。２　争点２（被告標章は商品の普通名称，効能，用途，使用の時期を普通に用いられる方法で表示する商標に当たるか）について


前記１(3)イにおいて認定のとおり，「ＳＰＡ！」，「ぴあ」等の情報誌において，平成１０年ころから花粉症対策の商品としてキャンディー（のど飴）やガムなどの菓子類が，手軽に花粉症対策を行うことのできる機能性食品として紹介する記事が掲載され，その後現在まで，毎年，花粉症の季節である２月や３月ころに発売される情報誌に，「花粉シャット」，「花粉本舗」といった標章を付した花粉症対策用の飴など種々の商品が掲載されていることが認められ，また，平成１４年８月ころから，花粉症罹患者を対象としたウェブサイト上において，「花粉のど飴」の語が「花粉症対策用のど飴」の意味で用いられた例が存在することが認められるが，「花粉のど飴」の語が，「花粉症に効くのど飴」ないし「花粉症対策用のど飴」を意味する語として，一般的に認識され，使用されているとまでは認めることができない。
また，前記１(2)アにおいて認定した被告標章の使用態様に照らせば，被告標章１，２は，被告商品の大袋の表側中央部及び裏側上側のそれぞれ目につく部分に大書されているものであって，「普通に用いられられる方法で表示する」ものということもできない。
上記によれば，被告標章（「花粉のど飴」）ないしそのうちの「花粉」部分が，「指定商品の普通名称，効能，用途等を表示する商標」（商標法２６条１項２号）に当たるとする被告の主張（抗弁）は，採用できない。３　争点３（原告の本訴請求は権利の濫用，又は信託法１１条違反に当たるか）
について
(1)　前記の当事者間に争いのない事実（第２，１）に証拠（甲３，５の１及び２，７の1，７の４ないし７の９，８，９の１及び２，乙１，２，１３ないし１６，２０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア　原告は，平成１２年，平成１３年の春期商品として，「花粉注意報キャンディ」を販売していた（乙１，２，２０）。
他方，被告は，平成１３年春夏商品として「花粉のど飴」の名称の商品を販売していたが（ただし，商品に付されている標章は被告標章と字体が異なる。乙１５，１６），平成１３年１２月ころから，平成１４年春夏商品として被告商品を販売している。
イ　原告は，平成１３年７月１２日，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」につき商標登録出願をした。その出願手続の代理人はＢ弁理士であった（乙１４）。ウ　原告は，平成１３年８月１日，信州蜂蜜本舗との間で，本件登録商標につき商標権者である同社から独占的通常使用権の許諾を受ける旨の契約を締結した（甲２）。
エ　信州蜂蜜本舗は，被告に対し，平成１３年１１月２２日，被告が販売を準備している商品（被告商品）が本件商標権を侵害する旨の代理人（前記Ｂ弁理士）作成の警告書（以下「信州蜂蜜本舗からの警告書」という。）を送付した。オ　原告は，平成１３年１２月ころ，「花粉注意報」の後継商品として「花粉のど飴」（原告商品）の販売を開始した。
カ　被告は，信州蜂蜜本舗に対し，平成１４年１月１１日，同社からの警告書に対する回答として，被告商品における「花粉のど飴」の表示は本件商標権を侵害しない旨の回答書を送付した（甲７の４）。その後も，被告と信州蜂蜜本舗との間で，被告商品が本件商標権を侵害するかどうかについて書面による意見の応酬があったが，最終的に同年３月１９日ころに交渉が決裂した（甲７の５ないし７の９）。
キ　信州蜂蜜本舗は，原告による「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の商標登録出願（上記イ）に対して，平成１４年２月２７日，特許庁長官あてに刊行物等提出書と共に本件登録商標の商標登録原簿及び商標公報を提出し，原告の出願に係る上記商標と本件登録商標は類似するので，商標法４条１項１１号により，その出願は拒絶されるべきであると主張した（乙１４）。
これに対し，特許庁審査官は，平成１４年３月６日，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の商標については，この出願に係る商標が，商標構成中に「のど飴」の文字を有しており，これを本願指定商品中「のど飴」以外の商品に使用するときは，商品の品質の誤認を生じさせるおそれがある（商標法４条１項１６号）との理由で，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の商標登録出願を拒絶する旨の拒絶理由通知書を発した（本件登録商標と同一又は類似することは拒絶理由として掲げられていない。）。
ク　原告は信州蜂蜜本舗との間で，平成１４年４月１日，本件登録商標につき原告が専用使用権の設定を受ける旨の契約を締結し（甲３），原告の専用使用権は同月２３日設定登録された。
原告代理人Ｂ弁理士は，同月２４日，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の商標登録出願を取り下げた。
ケ　原告代理人弁護士は，平成１４年４月３０日，被告に対し，被告商品を販売する行為は原告の独占的通常使用権を侵害する旨の警告書を発送し，この警告書は同年５月１日被告に到達した（甲９の１及び２）。その後，原告は同年５月２０日，本訴を提起した。
(2)ア　権利濫用の主張について
前記(1)で認定した事実によれば，原告は，商品名として「花粉のど飴」を用いることを前提として，「Ｋａｂａｙａ／花粉のど飴」の商標登録出願をしたが，その過程で本件登録商標の存在を知り，本件登録商標の商標権者である信州蜂蜜本舗との間でライセンス取得の交渉を行い，当初独占的通常使用権の許諾を受け，次いで専用使用権の設定を受けて，被告に対して警告書を送付し，その後，本件訴訟を提起したものである。このような経緯に照らせば，原告の本訴提起は，本件登録商標の商標権者から正当な権利を取得しての権利行使であって，権利の濫用と認めることはできない。
上記によれば，原告の本訴提起が権利濫用に当たるとの被告の主張（抗弁）は，採用できない。
イ　信託法１１条違反の主張について


(ア)　原告は，被告の信託法１１条違反の主張は，口頭弁論を終結する段階に至ってこのような主張をするものであり，時機に後れたものとして却下すべきであると主張する。
確かに，被告の上記主張は，弁論準備手続終結後，弁論終結が予定されていた第５回口頭弁論期日において初めて主張されたものであり，時機に後れて提出されたものというべきであるが，被告の上記主張は，以下のとおりこれまでの審理の結果により容易に判断できるから，訴訟の完結を遅延させるものではない。そこで，上記主張については，これを却下することなく，判断を示す。(イ)　信託法１１条は，主たる目的として訴訟行為をさせるために財産の管理処分権を移転することを禁止しているが，上記(1)で認定した経緯に照らせば，原告は，自ら「花粉のど飴」の標章を使用するために相当の対価を支払って信州蜂蜜本舗から独占的通常使用権の許諾を得，次いで専用使用権の設定を受けて，実際に上記標章を付した原告商品を販売しているものであり，また，本件訴訟については弁護士である訴訟代理人に委任し，同代理人が口頭弁論期日に出頭して訴訟を追行しているものである。これらの点に照らせば，信州蜂蜜本舗に代わって被告に対する訴訟行為を行うことを主たる目的として，原告が信州蜂蜜本舗から専用使用権の許諾を得たものであるとは到底認められない。
上記によれば，原告が信州蜂蜜本舗から専用使用権の設定を受けたことが信託法１１条に違反し，無効であるとの被告の主張（抗弁）も採用できない。
４　争点４（原告の損害の内容及び額）について
(1)　被告商品の販売数量
被告商品の販売数量については，平成１３年１２月１日から平成１４年５月末日までの間に被告商品２７万６５１５袋（販売金額２９０３万４０９０円）を販売したことを，被告が自認しているところ，証拠（乙７９，８０）によれば，被告は，平成１３年１２月１日から平成１４年５月３０日までの間に，上記の数量及び金額の被告商品を販売していたことが認められる（同年５月３１日については証拠がない。）。
原告は，原告商品の販売数量等から推測すれば，被告は合計約７０万袋の被告商品を販売したものと推測されると主張するが，乙７９（商品別出荷額一覧表）は，被告会社の業務課において，顧客からの注文を受けるつど，顧客名，商品名，注文量，建値，出荷日等をパソコンに入力し，商品管理を行っていたデータをプリントアウトしたものであり，外観上信用できるものであるところ，これによれば，被告商品の販売数量等は上記のとおりと認められるもので，本件においては，被告が上記数量を上回る被告商品を販売したことを認めるに足りる証拠は存在しない。
(2)　独占的通常使用権者による損害賠償請求の許否ア　通常使用権者は，同人の登録商標の使用に対しては商標権に基づく権利行使をしない旨の合意を商標権者又は専用使用権者（以下「商標権者等」という。）との間で得て，商標権者等に対して当該合意に基づく債権的請求権を有するものであり，独占的通常実施権者は，これに加えて他者に当該登録商標の使用を許諾しない旨の合意を商標権者等との間で得ているものである。独占的通常使用権者は，商標権者等に対して契約に基づく債権的請求権を有するにすぎないが，商標法は商標権者等に対して登録商標の専用権を保障しており（商標法２５条，３６条），商標権者等は，契約上独占的通常使用権者に対して当該登録商標を唯一使用し得る地位を第三者との関係でも確保すべき義務を負っているものであるから，独占的通常使用権者は，このことを通じて，当該登録商標を独占的に使用し，これを使用した商品を市場で販売することによる利益を独占的に享受し得る地位にあるものと評価することができる。このように独占的通常使用権者が契約上の地位に基づいて登録商標の使用権を専有しているという事実状態が存在することを前提とすれば，独占的通常実施権者がこの事実状態に基づいて享受する利益についても，一定の法的保護を与えるのが相当である。すなわち，独占的通常使用権者が現に商標権者等から唯一許諾を受けた者として当該登録商標を付した商品を自ら市場において販売している場合において，無権原の第三者が当該登録商品を使用した競合商品を市場において販売しているときには，独占的通常使用権者は，固有の権利として，自ら当該第三者に対して損害賠償を請求し得るものと解するのが相当である。そして，この場合，当該第三者が，独占的通常使用権者による当該商品の市場における販売を認識し得る状況にあったものであれば，独占的通常使用権者に対する関係においても，商標法３９条により過失が推定されるものと解するのが相当である。もっとも，同法３８条１項ないし３項の規定は，商標権者等が登録商標の使用権を物権的権利として専有し，何人に対してもこれに基づく権利を自ら行使することができることを前提として，商標権者等の権利行使を容易ならしめるために設けられた規定であるから，独占的通常使用権者の損害についてこれらの規定を類推適用することはできない。したがって，独占的通常使用権者は，第三者の侵害行為と相当因果関係にある範囲の損害につき，その賠償を請求することができるにとどまるものと解するのが相当である。


イ　本件においては，前記当事者間に争いのない事実（第２，１(2)イ）のとおり，原告は，平成１３年８月１日，信州蜂蜜本舗との間で，本件登録商標につき使用許諾契約を締結したものであるところ，同契約書（甲２）においては，商標権者である信州蜂蜜本舗は，原告に対して，原告が使用する商標の態様を「花粉のど飴」と指定し，使用商品を「キャンディ」として通常使用権を許諾しているが（同契約書第１条），商標権者は，前記使用商品（キャンディー）においては，本件登録商標を第三者に使用許諾しない旨が定められている（同第５条）から，原告は，本件登録商標につき，独占的通常使用権者であったと認めることができる。そして，証拠（甲５の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１３年１２月から，本件使用許諾契約に従い，「花粉のど飴」の商標を付したのど飴（キャンディー。原告商品）を自ら販売していたものであり，原告商品と被告商品とは同内容の商品として市場において競合していたものと認められる。しかしながら，証拠（甲８，乙４４，４５）及び弁論の全趣旨によれば，春日井製菓は，平成１４年初めころから「花粉のど飴」の標章を付したのど飴（キャンディー）を販売していたところ，信州蜂蜜本舗は，原告との間の上記使用許諾契約（第５条）に違反して，遅くとも平成１４年４月までに，春日井製菓に対して，５０万円の使用料で，同年８月末日まで本件登録商標の使用を許諾し（このことは，原告自身が訴状１５頁において自認している。），これに基づいて春日井製菓は「花粉のど飴」の標章を付したのど飴（キャンディー）を市場において販売していたことが認められる。そうすると，原告は商標権者との間で本件登録商標につき独占的通常使用権の許諾を受ける旨の契約を締結したものの，同契約による許諾期間において，実際には本件登録商標は競業他社に対しても使用許諾され，同社により本件登録商標を付した商品が市場において販売されていたのであるから，本件においては，原告は，商標権者等から唯一許諾を受けた者として本件登録商標を付した商品を市場において販売していたということはできない。前述のとおり，独占的通常使用権者に固有の損害賠償請求権を認めるにしても，それは独占的通常使用権者が契約上の地位に基づいて事実上本件登録商標の使用権を専有しているという事実状態が存在することを前提とするものであるところ，本件においては，原告はこのような前提を欠くものである。したがって，このような原告が独占的通常使用権の侵害を理由として損害賠償を請求することは許されない。
ウ　上記によれば，独占的通常使用権の侵害を理由とする原告の損害賠償請求は既に理由がないものであるが，加えて，本件においては，被告が被告商品を市場において販売したことにより，相当因果関係の範囲内において原告が被った損害を確定することも不可能であるから，この点からしても，原告の上記請求は理由がない。
すなわち，証拠（甲８，乙５ないし１１，２０，２３，３２，３３）及び弁論の全趣旨によれば，①平成１４年春期市場より前において，「花粉」と他の文字列との組合せからなる標章を付したのど飴（キャンディー）として，「花粉あめのち晴れ」，「花粉本舗」，「花粉クールアップタイム」，「花粉にミントガム」，「瞬間花粉ＳＴＯＰ！」，「花粉退治」，「花粉注意報」といった商品が販売されていたこと，②平成１４年春期市場においては，前同様の商品として，株式会社扇雀飴本舗の「花粉クールアップタイム」，ライオン菓子株式会社の「シュガーレス花粉対策キャンディー」，「花粉本舗」，株式会社リボンの「花粉大作戦」などが販売されていたほか，「花粉のど飴」の標章を付したのど飴（キャンディー）として，原告商品，被告商品に加えて，春日井製菓の「花粉のど飴」，「ノンシュガー花粉のど飴」，株式会社オレンジゼリー本舗の「花粉のど飴」が販売されていたことが認められる。このように，「花粉」の文字を含む標章を付された多数の競合商品が，原告商品及び被告商品に先行して販売され，あるいは同時期に販売されていたものであり，また，これに加えて，前記のとおり本件登録商標を付した原告商品が平成１３年１２月に初めて発売されたものであることに照らせば，本件登録商標は，それ自体として強い商品出所識別機能を有するものではなく，また，特定の商品につき長期間継続的に使用されたことを通じて市場における信用ないし顧客吸引力を備えたものということもできない。上記のような競合商品の存在及び本件登録商標の自他識別力の脆弱性に加えて，さらに，証拠（甲５の１，２，６の１，２，乙４５）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は原告商品と同等の内容であり，かつ内容量も同じ（７０ｇ）であるにもかかわらず，小売価格において原告商品（２００円）よりも２５％も安い価格（１５０円）で販売されていたというのであるから，被告商品は小売価格が低廉であることにより消費者に好んで購入されたと推測される。
上記の各事情を総合すれば，被告が被告商品を市場において販売したことにより，原告商品の売上に何らかの不利益な影響が生じたことが推測されるとしても，被告の行為と相当因果関係のあるものとして原告がどれだけの原告商品の売上を失ったのかを確定することは到底不可能である。
エ　上記によれば，原告が本件登録商標につき独占的通常使用権者であった期間について，独占的通常使用権の侵害を理由として損害の賠償を求める請求は，理由がない。
(3)　専用使用権者としての損害賠償について
原告は，平成１４年４月２３日，本件登録商標につき指定商品中「のど飴及びキャンデー」の範囲において専用使用権設定登録を受けたものであり，本件において，同日から同年５月末日までの期間について被告の被告商品の販売により専用使用権を侵害されたとして損害賠償を求めている。


前記のとおり，被告は，平成１３年１２月から平成１４年５月３０日までの間に被告商品２７万６５１５袋（販売金額２９０３万４０９０円）を販売したものであるところ，証拠（乙７９）によれば，このうち平成１４年４月２３日から同月５月３０日までの期間においては，７９８８．７袋（販売金額８３万８８２０円）を販売したことが認められる（４月分については日割計算）。また，被告商品の販売による利益については，証拠（甲１０の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，①原告と被告は共に菓子の製造販売を主たる目的とし，創業から５０年以上を経過した老舗企業であり，全国的にその社名が知られている点において共通すること，②原告と被告は共にのど飴（キャンディー）を製造販売していること，③原告商品の販売価格（建値１４０円）から原価計算書（甲１０の１，２）に記載の製造原価（原料費，材料費，製造変動費，製造固定費）及び販売・一般管理費を控除して得られた利益の率は１５％を下らないこと，④被告商品の原料費，包材費及び製造工賃を合計した金額は，原告商品の製造原価と比べてそれほど差がないことが，それぞれ認められることからすれば，被告商品の販売による利益の額を原告商品の利益率から推定することには合理的な理由があり，被告が特段の反証を行っていない本件においては，被告商品の販売による利益率は原告の利益率と同じく１５％を下らないと認めるのが相当である（この点につき，被告は，被告商品の販売によっては利益どころか損失が生じている旨を主張するが，これをうかがわせる証拠は提出されていない。）。
上記によれば，被告は，平成１４年４月２３日から同月５月３０日までの期間，被告商品を販売することにより１２万５８２３円の利益を得たことが認められるが（計算式８３万８８２０円×０．１５＝１２万５８２３円），前記のとおり，本件登録商標が強い商品出所識別機能を有するものではなく，また，市場における信用ないし顧客吸引力を備えたものということもできないことに照らせば，上記利益についての被告標章の寄与率は，５％と認めるのが相当である。そうすると，被告の行為により専用使用権を侵害されたことによって原告の被った損害は，６２９１円（計算式：８３万８８２０円×０．１５×０．０５＝６２９１円）と推定される（商標法３８条２項）。
(4)　弁護士費用相当額について
原告が本訴の提起を原告訴訟代理人に委任したことは当裁判所に顕著であるところ，本件事案の性質，請求の内容，審理の経過その他諸般の事情を総合勘案すれば，本件においては弁護士費用のうち５０万円をもって，被告の侵害行為と相当因果関係のある損害と認める。
(5)　損害額についてのまとめ
前記(1)ないし(4)によれば，平成１３年１２月１日から平成１４年５月末日までの間に被告が被告商品を販売したことにより原告が被った損害額に関しては，原告が独占的通常実施権者であった期間（平成１３年１２月１日から平成１４年４月２２日まで）については損害賠償請求を認めることができないが，専用実施権者であった期間（同月２３日から同年５月末日まで）については商標法３８条２項により６２９１円と認められる。また，損害に含まれる弁護士費用相当額は５０万円と認められる。
本件においては，原告は，損害賠償金につき訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金（民法所定の年５分）を請求しているところ，記録によれば，訴状送達の日の翌日は平成１４年５月２５日であり，前記乙第７９号証によれば，同年４月２３日から同年５月２５日までの商標法３８条２項の損害額合計は５６３６円（日割り計算）となるから，これに弁護士費用相当額５０万円を加えた合計額５０万５６３６円については同日以降の遅延損害金請求は理由があり，同月２６日から同月３０日までの同法３８条２項の損害額合計は６５５円となるから，同額については侵害行為の後である同日以降の遅延損害金請求の限度で理由がある。
５　結論
以上によれば，原告の本訴請求のうち，差止請求については，原告の専用使用権の範囲である「のど飴その他のキャンデー」に被告標章を付すことの差止め等を求める限度で理由がある。すなわち，被告標章をのど飴その他のキャンデー又はそれらの包装に付すことの差止め（主文第１項），包装等に被告標章を付したのど飴その他のキャンデーの販売等の差止め（同第２項），のど飴その他のキャンデーの商品広告に被告標章を付すことの差止め（同第３項）並びに被告標章を付したのど飴その他のキャンデー又はそれらの包装及び商品広告の廃棄（同第４項）を求める限度で理由がある。また，損害賠償請求については，５０万６２９１円及びうち５０万５６３６円に対する平成１４年５月２５日から，６５５円に対する同月３０日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由がある（同第５項）。
よって，主文のとおり，判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　三　　村　　量　　一
裁判官　    青　　木　　孝　　之
裁判官　　松　　岡　　千　　帆
（別紙）


平成１３年（行ケ）第４７８号　審決取消請求事件
平成１４年２月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　オーエムエス　インベストメンツ，インコー
ポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　　村　　　橋　　　史　　　雄同　　　　　　　　　　　石　　　田　　　昌　　　彦同　　　　　　　　　　　遠　　　藤　　　祐　　　吾被　　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　佐　　　藤　　　久　美　枝同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てについての付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１０６６号事件について平成１３年６月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
スコッツ　ミラクル　グロ　プロダクツ，インコーポレイテッドは，平成９年８月７日に，「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」の欧文字（標準文字）を書して成る商標（以下「本願商標」という。）につき，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第１類の「化学品，植物成長調整剤類，肥料」を指定商品として、登録出願をした。原告は，平成１１年２月２６日に，上記会社から，上記商標登録出願により生じた権利を譲り受け，同年５月２８日，特許庁長官にその旨の届出をした。原告は，上記商標登録出願について，平成１１年１０月１２日に拒絶査定を受けたので，平成１２年１月２７日に，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２０００－１０６６号事件として審理し，その結果，平成１３年６月１８日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同月２７日に原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，本願商標は，登録第４２８３９６号の商標（「ＭＩＲＡＣＬＥ」の欧文字を書して成り，商標法施行規則（大正１０年農商務省令第３６号）１５条の商品類別第１類の「化学品，薬剤及医療補助品」を指定商品として，昭和２８年７月２１日に登録され，その後，指定商品中の「粉状，粒状，液状，泥状のプラスチツクス」について登録を取り消す旨の審決が昭和６３年８月１０日に確定し，その登録が同年１０月２７日になされたもの。以下「引用Ａ商標」という。）及び登録８５４１００号の商標（「ミラクル」の片仮名文字を書して成り，商標法施行規則（昭和３５年通商産業省令第１３号）の商品区分第１類の「化学品，薬剤，医療補助品（但し，のり及び接着剤を除く）」を指定商品として，昭和４５年４月２２日に設定登録されたもの。以下「引用Ｂ商標」といい，引用Ａ商標と合わせて「引用各商標」という。）と，「ミラクル」の称呼を同じくし，これらと類似する商標であり，かつ，本願商標の指定商品は，引用各商標の指定商品と同一又は類似のものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
第３　原告の主張の要点
審決の理由のうち，「１　本願商標」及び「２　引用商標」は認める。「３当審の判断」のうち，「本願商標は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」の欧文字とをハイフンを介して，「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」と書してなるものである」（審決書２頁１３行～１４行）こと，「前半部の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，一般に「不思議，奇跡，驚異」等の意味を有する英語として親しまれている」（同２頁２０行～２１行）こと，「引用Ａ商標は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字を，また，引用Ｂ商標は，「ミラクル」の文字を書してなるものであるから，これらよりはいずれも，「ミラクル」の称呼を生ずるものである」（同２頁２７行～２９行）ことは認め，その余の認定判断は争う。
審決は，本願商標から生じる称呼の認定を誤り（取消事由１），この誤りもあずかって，本願商標と引用各商標との類否判断を誤った（取消事由２）。審決の犯したこれらの誤りは，結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。


１　取消事由１（本願商標から生じる称呼の認定の誤り）審決は，本願商標の「構成中，前半部の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字と，後半部の「ＧＲＯ」の文字とは，視覚上分離して看取されるばかりでなく，観念上も，全体として特定の意味合いを有するものとはいい難く，かつ，これら両文字を常に一体のものとして，把握しなければならない格別の事情が存するとも認め得ないものである。」（審決書２頁１３行～１８行），「その前半部の「ＭＩＲＡＣＬＥ］の文字は，一般に「不思議，奇跡，驚異」等を意味する英語として親しまれているところから，これに接する取引者・需要者が後半部の「ＧＲＯ」の文字部分を省略し，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分のみを捉えて，これを「ミラクル」とのみ略称して取引に資する場合も決して少なくないものと認められる。」（同２頁１９行～２３行），「本願商標は，その構成中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分より，単に「ミラクル」の称呼をも生ずるものというのが相当である。」（同２頁２４行～２５行）と認定判断した。しかし，この認定判断は，誤りである。(1)　本願商標は，全体が標準文字で構成されているので，これを構成する各欧文字は，同一の書体，大きさ及び間隔により，視覚上まとまりよく一体的に把握されやすいということができる。
これらの欧文字は，連結記号であるハイフンにより結合されていることから，一層まとまりよくなり，不可分一体のものとして，本願商標に接する取引者・需要者に認識されることになる。ハイフンは，一語が２行にまたがるときのつなぎ，又は一語内の形態素の区切りとして用いられるものであるから，ハイフンにより連結された二つの部分は，本来的には一語をなすことを意味するものである。また，ハイフンは，合成度の浅い複合語の連結のために用いられる場合であっても，少なくとも，それらが複合語をなすことを示すものであるから，二語がハイフンなしで記載されたものに比べて一体感を生じさせるものである。したがって，ハイフンにより「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字と「ＧＲＯ」の文字とを結合した本願商標は，取引者・需要者に一体的に認識されやすいものであるということができる。本願商標から生じる称呼である「ミラクルグロー」は，冗長なものではなく，長音を含めても７音節のみで構成されるから，よどみなく一気一連に称呼することができる。
(2)　「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，審決も述べているように，一般に「不思議，奇跡，驚異」等を意味する英語として親しまれているものである。このような意味を有する語は，単独で用いられる場合はともかくとして，他の文字と結び付いて用いられる場合には，商品の品質，品位が「不思議なくらいに」，「奇跡的に」又は「驚異的に」優れていることを誇示するものとして，修飾語的又は接頭語的な語として認識され得るものである。
「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が，「不思議，奇跡，驚異」等の意味を有する英語の名詞であること，この語に由来する「ミラクル」の語が「奇跡」を意味する外来語として我が国において一般によく知られていることは，事実である。しかし，英語の「ＭＩＲＡＣＬＥ」及び外来語の「ミラクル」の語を含む複合語として，①「驚異的に効く薬」等を意味する「ｍｉｒａｃｌｅ　ｄｒｕｇ」，②「奇跡を行う人」を意味する「ｍｉｒａｃｌｅ　ｍａｎ」及び「ミラクルワーカー」，③「奇跡米（従来米より２－３倍も収穫の多い新開発の米）」を意味する「ｍｉｒａｃｌｅｒｉｃｅ」等が存在することからすれば，英語の「ＭＩＲＡＣＬＥ」及び外来語の「ミラクル」の語は，たとい本来は名詞であるとしても，これらの文字と他の文字が結合した場合には，「不思議なくらいに，奇跡的に，驚異的に」優れたものであることを示す修飾語的な意味合いを生じさせるものであるということができる。現に，これらの語は，「薬剤」，「化粧品」等の分野において，商品の品質等を誇示するために用いられ，そのようなものとして取引者・需要者に理解，認識されている。
(3)　以上に述べた状況の下では，本願商標の構成において，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分を，それのみで，独立して「ミラクル」の称呼を生じさせ得る程度に自他商品の識別力を有するものとした把握するのは誤りであるというべきである。「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分は，このように自他商品を識別する能力が弱いため，簡易迅速を尊ぶ取引の実情において，本願商標を示すに当たり，省略されることはあっても，本願商標の略称として，「ミラクル」と呼ばれることは，あり得ないからである。


これに対し，「ＧＲＯ」の文字部分は，「＜生物などが＞発育する，成長する；＜草木が＞生える，育つ，生長する」などの意味を有する英語の「ｇｒｏｗ」（甲第６号証）に由来する造語である。ここで，「ＧＲＯ］の文字部分から生じる称呼「グロー」は英語の「ｇｒｏｗ」から生じる称呼「グロウ（ｇｒｏｕ）」と近似し，かつ，本願商標の指定商品は，草木の生長等に関連する商品である「化学品，植物生長調整剤類，肥料」であることから，本願商標に接する取引者・需要者は，「ＧＲＯ］の文字部分が英語「ｇｒｏｗ」に由来するものであると認識し得るものである。そうすると，本願商標は，全体として「驚異の成長」といった意味合いを暗示させる造語として把握，認識されるものであるから，これに接する取引者・需要者は，その構成中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」の文字部分を分離することなく，不可分一体のものとして把握，認識するものである。また，本願商標に接する取引者・需要者が，上記のような本願商標の由来を認識し得ない場合であっても，そのときは，「ＧＲＯ］の文字部分は，何ら特定の観念を生じない造語として認識，把握されるから，同じく，自他商品の識別標識としての機能を十分に果たすことになる。
要するに，本願商標中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分は，商品の品質，品位を誇示する修飾語的又は接頭語的な語として認識される自他商品の識別機能を果たし難い部分であるから，取引者・需要者は，本願商標を「驚異的に，奇跡的に優れたグロー（ＧＲＯ）」のように，造語の「ＧＲＯ」に品質，品位の優位性を誇示する語が結合された商標であると把握，認識するか，又は，何ら特定の観念の生じない不可分一体の造語より成る商標と把握，認識するかするものというべきである。本願商標を構成する「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」の各部分は，本願商標に接する取引者・需要者により，分離されることなく，不可分一体のものとして認識，把握されるものであり，仮に，分離されることがあるとしても，省略されるのは「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分であって，「ＧＲＯ」の文字が省略されることはない。(4)　以上のとおり，本願商標から生じる称呼は，商標全体より生じる「ミラクルグロー」のみであり，仮に，「ミラクルグロー」以外に生じるものがあるとしても，それは，「グロー」のみである。したがって，本願商標は「ミラクル」の称呼をも生ずるとして，これを前提に，本願商標が引用各商標と類似するとした審決は，誤りである。
(5)　被告は，ハイフンを介して結合された商標について商標の類否が争われた事件の判決である，「ＳＯＦＴ－ＪＯＹＳ」と「ＪＯＹＳ」に関する判決（東京高等裁判所，平成２年（行ケ）第１６号）及び「ＥＸ－ＴＥＣＨ」と「ＴＥＣＨ」に関する判決（東京高等裁判所，平成１１年（行ケ）第４２１号）を，自己の主張を支えるものとして挙げている。
しかしながら，前者は，商標を構成する「ＳＯＦＴ」の文字が指定商品の品質等を表示する記述的部分に過ぎず，自他商品の識別標識としての機能を発揮しない部分であることから，「ＳＯＦＴ」と「ＪＯＹＳ」とが分離された事案であり，後者は，商標を構成する「ＥＸ」の文字部分は，アルファベット文字２文字から構成される極めて簡単でかつありふれたものであり，この文字部分では自他商品の識別標識として機能しないものであることから，「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」とを分離して商標の類否判断がなされた事案であると解される。したがって，これらは，本件とは事案を異にするものというべきである。
２　取消事由２（本願商標と引用各商標との類否判断の誤り）(1)　本願商標より生じる称呼「ミラクルグロー」と，引用各商標から生ずる称呼「ミラクル」とを比較すると，その音数，音構成及び音感の差により，取引者・需要者において明確に区別し得るものであるから，本願商標と引用各商標とは，称呼上，相紛れるおそれのない非類似の商標である。


(2)　特許庁は，本願商標と同一の「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」の文字を左横書にして成り，本願商標に係る指定商品の一部と同一の「肥料」（旧第２類）を指定商品とする原告の登録商標（平成元年２月８日出願，平成５年５月３１日設定登録。甲第７号証）が存在するにもかかわらず，平成２年１０月１６日に登録出願された「ミラクル」の文字を左横書にして成り，「肥料」（旧２類）を指定商品とする商標について，平成１０年１月１６日に登録を認め（甲第８号証），同商標につき，上記「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」の登録商標の存在等を理由とする異議申立てを，両商標は，その外観，称呼及び観念のいずれからしても類似しない商標であること等を根拠に，理由がないとしている（異議決定書においては，「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」は，その構成全体をもって一体不可分の一連の商標と判断するのが相当である，と述べている。甲第１０号証）。このように，特許庁が，本願商標と同一構成で，指定商品を一部同じくする「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」の商標について，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字と「ＧＲＯ」の文字とを不可分一体のものと認定し，「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」と「ミラクル」とが非類似の商標であると判断する一方で，本願商標について，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字と「ＧＲＯ」の文字とは分離され得ると認定し，「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」と「ＭＩＲＡＣＬＥ」及び「ミラクル」とが類似する商標であると判断することは，誤りである。また，本願商標の指定商品中の「化学品，植物成長調整剤類」と同一又は類似する商品に関して，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の欧文字又は「ミラクル」の片仮名文字を商標の構成に含む商標である「ミラクルタブレ／ＭＩＲＡＣＬＥＴＡＢＬＥ」（商標登録第２３０９１１２号。甲第１１号証の１，２），「ミラクルフルーツ／ＭＩＲＡＣＬＥ　ＦＲＵＩＴＳ」（商標登録第２７０４２８６号。甲第１２号証の１，２），「Ｍｉｒａｃｌｅｐａｓ」（商標登録第２７１３９６３号。甲第１３号証の１，２），「ミラクルタイム／Ｍｉｒａｃｌｅ　Ｔｉｍｅ」（商標登録２７１４４３８号。甲第１４号証の１，２），「ミラクルバーディー／ＭＩＲＡＣＬＥＢＡＲＤＡＹ」（商標登録２７２４０７１号。甲第１５号証の１，２），「ＭＩＲＡＣＬＥＧＲＥＥＮ／ミラクルグリーン」（商標登録３３３４５７５号。甲第１６号証の１，２），「ＭＩＲＡＣＬＥ　ＳＰＩＣＥ」（商標登録４３０７４１８号。甲第１７号証の１，２）及び「ミラクルガード／ＭＩＲＡＣＬＥＧＵＡＲＤ」（商標登録第４３５２６７３号。甲第１８号証の１，２）が，引用各商標と併存して登録されている。以上の登録が複数認められていることからみても，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字が他の文字と結び付いた場合には，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分のみが商標の要部となることはあり得ないものというべきである。以上によれば，本願商標と引用各商標とは，類似するものではないというべきであり，両商標が類似するとした審決は，違法であって，取消しを免れない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。１　取消事由１（本願商標から生じる称呼の認定の誤り）について(1)　原告は，本願商標は，標準文字により構成されるものであるから，視覚上，まとまりよく一体的に把握されるものである，と主張する。しかし，標準文字制度は，登録を求める対象としての商標が文字のみにより構成されている場合において，出願人が特別の態様について権利要求をしないときは，出願人の意思表示に基づき，商標登録を受けようとする商標を願書に記載するだけで，特許庁長官があらかじめ定めた一定の文字書体（標準文字）によるものをその商標の表示態様として公表し登録する制度であって，特許庁の事務処理の効率化及び手続負担の軽減を図るためのものにすぎない。商標がその構成において一体不可分のものであるか否かは，標準文字より成るものであるか否かによって左右されるような性質の事柄ではない。


(2)　原告は，本願商標は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」という二つの構成部分が連結記号であるハイフンにより結合されて成ることから，一層まとまりがよくなり，不可分一体のものとして認識されることになる，と主張する。しかし，二語を結合した商標において，当該二語をハイフンで結合することが，商標全体の一体性を強調する，ということはあり得ない。ハイフンで左右に分離された二語は，ハイフンで左右に分離されているというそのことだけで，視覚上，どちらか一方の語が着目されやすいものとなる。もともと，ハイフンは，言語表記の補助符号として使用され，英文などで，合成度の浅い複合語の連結，一語が行末までに収まりきれず二行にまたがるときのつなぎ，または一語内の形態素の区切りを明確にするのに用いられるものであって，二語の一体性を強調するためにのみ用いられるものではない。これらの事情によれば，本願商標は，視覚上，ハイフンの前後で「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」とに，分離して，看取されるものである，ということができる。
本願商標の前半部の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，「不思議，奇跡」等を意味する英語として我が国において親しまれている語であり，これに由来する「ミラクル」の語は，「奇跡」を意味する外来語として一般によく知られている。他方，本願商標の後半部の「ＧＲＯ」の文字は，特定の語義を有しない造語と理解されるものであり，本願商標の指定商品との関係からすれば，むしろ，商品の記号，符号を表したと理解される場合も決して少なくないものである。したがって，本願商標を構成する上記両語は，視覚上，分離して看取されるだけでなく，その観念上の結びつきも極めて弱いものということができる。そうすると，本願商標に接する取引者・需要者は，語頭に位置し，目に付きやすくよく知られた語である「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分に着目し，これを記憶して商品の取引に当たる場合が少なくない，というべきである。
以上のとおり，本願商標は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分に相応して，「ミラクル」の称呼及び「奇跡」の観念をも生ずるものである。(3)　原告は，全体より生じる称呼である「ミラクルグロー」は，よどみなく一気一連に称呼し得るものである，と主張する。
しかし，本願商標を全体として称呼した場合の「ミラクルグロー」の称呼は，長音を含め７音であり，極めて冗長というほどものではないものの，冗長であり，簡易迅速を旨とする商取引の実際においては，親しみやすく，かつ，簡潔な「ミラクル」の称呼をもって商品の取引に当たることになる，というべきである。裁判例は，ハイフンを解した結合商標である「ＳＯＦＴ－ＪＯＹＳ」について，「本願商標は，前半の『ＳＯＦＴ』と後半の『ＪＯＹＳ』がハイフンを介して左右に分離・配置された外観を呈しており，それ故にまた，これを称呼するときは『ソフトジョイス』と一連に称呼されるよりも，むしろ，『ソフト』と『ジョイス』に区切られて称呼されることの方が一般的であると解される。」（東京高等裁判所，平成２年（行ケ）第１６号判決，平成２年９月６日言渡し）とし，「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の構成から成る商標について，「本願商標である『ＥＸ－ＴＥＣＨ』は，『ＥＸ』と『ＴＥＣＨ』という二つの欧文字の構成部分をハイフンで結合しているものであり，『ＥＸ』と『ＴＥＣＨ』との間には，明確にハイフンが存在するのであるから，視覚上，本願商標がハイフンの前後で『ＥＸ』と『ＴＥＣＨ』に分離して看取されることは，構成自体で明らかというべきである。」（東京高等裁判所，平成１１年（行ケ）第４２１号判決，平成１２年６月１３日言渡し）と判示している。
(4)　原告は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語は，他の文字と結び付いて用いられる場合には，商品の品質，品位が「不思議なくらいに」，「奇跡的に」又は「驚異的に」優れていることを誇示するものとして修飾語的又は接頭語的な語として認識され得るものであるとし，本願商標中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分は，独立して「ミラクル」の称呼を生じさせ得る程度に自他商品の識別力を有するものとして把握するのは誤りである，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分は，簡易迅速を尊ぶ取引の実情の下において，本願商標を示すに当たり省略されることはあっても，本願商標の称呼として「ミラクル」と呼ばれることはあり得ないからである，と主張する。しかし，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語は，「不思議，奇跡，驚異」等の意味を有する英語の名詞であって，他の語を修飾する形容詞ではなく，原告のいう「不思議なくらいに，奇跡的に，驚異的に」の意味を有するものではない。まして，商品の品質，品位が優れていることを誇示する語として認識されているものではない。仮に，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が他の語と結び付いた形で用いられたとしても，そのことから，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語自体が商品の品質，品位が優れていることを誇示する語として認識されることになるわけのものではない。「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が，本願商標の指定商品の品質等を表示する語として実際に使用されている事実もない。上記の意味を有する英単語「ＭＩＲＡＣＬＥ」は，我が国において多くの者に熟知されているばかりでなく，前記のとおり，この語に由来する「ミラクル」の語は，「奇跡」を意味する外来語として一般に知られているものである。
以上によれば，本願商標の構成中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の部分は，それ自体で自他商品の識別力を十分に有するものであり，本願商標は，簡易迅速を尊ぶ取引の実情の下では，この部分から生ずる「ミラクル」の称呼のみによって取引に資されることも，少なくないというべきである。


原告は，「ｍｉｒａｃｌｅ　ｄｒｕｇ」，「ｍｉｒａｃｌｅ　ｍａｎ」等の用例を挙げて，英語の「ＭＩＲＡＣＬＥ」及び外来語の「ミラクル」の語は，本来は名詞であるとしても，これらの文字と他の文字が結合した場合には，「不思議なくらいに，奇跡的に，驚異的に」優れたものであることを示す修飾語的な意味合いを生じさせ，「薬剤」の分野において商品の品質等を誇示するために用いられている，などとして，本願商標の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，商品の品質を誇示する意味合いで用いられているものと理解，認識しやすいものであるから，自他商品の識別力が弱いものであると解すべきであると主張する。しかし，原告が挙げる「ｍｉｒａｃｌｅ　ｄｒｕｇ」，「ｍｉｒａｃｌｅｍａｎ」，「ミラクルワーカー」及び「ｍｉｒａｃｌｅ　ｒｉｃｅ」の語は，いずれも，既成の観念を有する一連の語として知られているものであって（甲第１９，第２０号証参照），これらの用例から，直ちに，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語は，形容詞的に用いられるということはできない。甲第１９号証中の「ｍｉｒａｃｌｅｆｒｕｉｔ」の語や，甲第２０号証中の「ミラクルシーン」，「ミラクルフルーツ」の語は，既に「奇跡」の観念からは，遠く離れた意味を有する語とされている。甲第２１号証中には，既成語としての「ｍｉｒａｃｌｅ　ｄｒｕｇ」の片仮名表記の「ミラクルドラッグ」の記載が見られるのみであり，この記載から，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が商品の作用効果を誇示する意味合いで使用されているものとは到底いうことができず，一般に「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が「薬剤」の分野において商品の品質を誇示するために用いられているということもできない。甲第２２号証中には，「奇跡○○○」の表示が見られるものの，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字はどこにも見いだすことはできないから，同号証は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が商品の品質等を誇示するために用いられていることの証拠にはなり得ない。そもそも，本願商標は，「化粧品・医薬部外品」とは直接関係しない，「化学品，植物成長調整剤類，肥料」を指定商品とするものであるから，「化粧品・医薬部外品」の販売名の指針がそのまま本件に当てはまるものではない。
したがって，本願商標の前半部分の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分は，商品の品質を誇示する意味合いで用いられているものと理解，認識されるようなことはなく，自他商品の識別標識としての機能を十分に果たし得るものである。(5)　原告は，「ＧＲＯ」の文字部分は英語の「ｇｒｏｗ」に由来する造語であるとして，本願商標は，全体として「驚異の成長」といった意味合いを暗示させる造語として把握，認識されるものであるから，不可分一体のものとして把握，認識される，と主張する。
また，原告は，本願商標に接する取引者・需要者が，本願商標の由来を認識し得ない場合には，「ＧＲＯ」の文字部分は，何ら特定の観念を生じない造語として把握，認識されるから，本願商標は，「驚異的に，奇跡的に優れたグロー（ＧＲＯ）」として，又は何ら特定の観念を生じない不可分一体の造語として，把握，認識される，と主張する。
しかし，「ＧＲＯ」の文字が，英語の「ｇｒｏｗ」に由来する語として認識されているという事実はない。英和辞典によれば，「ｇｒｏ．」が「ｇｒｏｓｓ」の略語とされているほかには，「ＧＲＯ」ないし「ｇｒｏ」が「ｇｒｏｗ」の略語ないしは「ｇｒｏｗ」に由来するものであることを示すものはない。「ＧＲＯ」の文字を略語辞典等において見いだすこともできない。したがって，本願商標中の「ＧＲＯ」の文字は，何らの特定の観念も生じさせるものではなく，単に，ローマ字の３文字を羅列したものとして認識され，「ジーアールオー」と称呼されるものというべきである。
２　取消事由２（本願商標と引用各商標との類否判断の誤り）について(1)　原告は，本願商標から生じ得る称呼は，「ミラクルグロー」であって，「ミラクル」の称呼は生ぜず，引用各商標から生じる称呼である「ミラクル」とは相紛れるおそれはないから，本願商標と引用各商標とは非類似の商標である，と主張する。
しかし，本願商標は，１で述べたとおり，「ミラクル」の称呼及び「奇跡」の観念をも生ずるものであるから，「ミラクル」の称呼及び「奇跡」の観念を生ずることが明らかな引用各商標とは，その称呼及び観念を共通にする類似の商標というべきである。原告の主張は，本願商標からは「ミラクル」の称呼が生じないことを前提とするものであり，前提において既に失当である。(2)　「ミラクルアリントン」の商標と，「ミラクル」の商標との類否判断について，前者の商標からは，ミラクルアリントンの称呼が生ずるばかりでなく，熟知された英単語である「ＭＩＲＡＣＬＥ」を意味するものとしての，前半部分の「ミラクル」に着目して，全く何の意味（観念）も持たない後半部分の「アリントン」から分離して，「ミラクル」の称呼が生じ，「奇跡」の観念が生ずるとして，これと称呼及び観念が同じである「ミラクル」の商標と類似するとした裁判例（東京高等裁判所昭和５５年（行ケ）１３８号，昭和５６年５月２８日言渡しの判決）がある。本願商標についても上記裁判例と同様に考えるべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（本願商標から生じる称呼の認定の誤り）について(1)　本願商標は，「ＭＩＲＡＣＬＥ－ＧＲＯ」の欧文字を横書して成り，第１類の「化学品，植物成長調整剤類，肥料」を指定商品とする商標であることは，当事者間に争いがない。同商標が，「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」の文字をハイフンで結合した結合商標であることは，明らかである。
(2)　原告は，審決が本願商標から「ミラクル」の称呼が生じると認定判断したのは誤りであり，本願商標から生ずる称呼は，商標全体より生ずる「ミラクルグロー」のみである，仮に，「ミラクルグロー」以外に生じるものがあるとしても，それは，「グロー」のみである，と主張する。
しかしながら，本願商標を構成する「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」との間には，明確にハイフンが存在するのであるから，視覚上，本願商標がハイフンの前後で「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」とに分離して看取されることは，その構成自体から明らかである。このうち，前半部分の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，「不思議，奇跡，驚異」等を意味する英語であり（甲第１９号証参照），そのようなものとして，一般に親しまれている語であることは，当裁判所に顕著である。これに対し，後半部分の「ＧＲＯ」の文字は，我が国で親しまれた成語を表していると認めることのできないものである。被告は，「ＧＲＯ」は，「生物などが発育する，成長する。草木が生える，育つ，生長する」等の意味を有する英語の「ｇｒｏｗ」に由来する造語であり，本願商標に接した取引者・需要者は，「ＧＲＯ」の文字が英語「ｇｒｏｗ」に由来することを認識し得る，と主張する。しかし，本願商標を創作した者の主観的意図はどうであれ，我が国において，「ＧＲＯ」の語が，英語の「ｇｒｏｗ」に由来する語として一般に用いられていることを示す証拠はなく，本願商標の指定商品が草木の生長等に関連する商品である「化学品，植物生長調整剤類，肥料」であることを考慮に入れたとしても，本願商標に接した取引者・需要者にとって，仮に，「ＧＲＯ」の文字を，「グロ」，「グロウ」「グロー」等と呼称することができたとしても，それが英語「ｇｒｏｗ」に由来することを認識，理解することは，一般には，困難であるというべきである。以上によれば，本願商標に接した同商標の指定商品の一般的取引者・需要者は，本願商標中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字部分に着目し，この部分から生じる「ミラクル」の称呼によって，本願商標全体を呼称し，取引に当たることも相当程度生じることが，当然に予想されるものというべきである。(3)　原告は，本願商標中の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，本願商標の指定商品である肥料などが驚異的あるいは奇跡的に優れているという，商品の品質，品位の優位性を誇示する修飾語的又は接頭語的な語として認識されるものであり，自他商品の識別機能を果たし難い部分であるとして，これを根拠に，本願商標を構成する「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＧＲＯ」の文字部分は分離されることなく，本願商標に接する取引者・需要者において不可分一体のものとして認識，把握されるものであり，仮に分離されることがあるとしても，省略されるのは，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字であって，「ＧＲＯ」の文字が省略されることはないから，本願商標全体が「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字の呼称である「ミラクル」の称呼を生じることはない，と主張する。
しかしながら，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の文字は，前記のとおり「不思議，奇跡，驚異」等を意味する英語として，我が国において親しまれているものであるものの，そのことから，直ちに，これが，商品の品質や効果を表したものとしてしか認識されない，ということはできないというべきである。甲第１９号証によれば，英和辞典（１９９７年発行）において「ｍｉｒａｃｌｅ　ｄｒｕｇ」（驚異的に効く薬，（新発見の）特効薬），「ｍｉｒａｃｌｅｍａｎ」（奇蹟を行う人，できそうもないことをする人），「ｍｉｒａｃｌｅｒｉｃｅ」（奇跡米，在来種より２－３倍も収穫の多い新開発の米）の語が収録されていることが認められ，これによれば，英語において「ｍｉｒａｃｌｅ」の語が「驚異的な，奇跡的な」という修飾語的な意味合いで用いられることがあるということはできる。また，甲第２０，第２１号証によれば，我が国において，「ミラクルワーカー」が「奇蹟を行う人」を意味する語として，「ミラクルドラッグ」が「驚異的に効く薬」といった意味合いで使用されていることが認められ，「ミラクル」の語が，我が国においても，上記と同様に修飾語的な意味合いで用いられることがある，ということもできる。しかし，上記認定事実は，「ＭＩＲＡＣＬＥ」の語が一般の取引者・需要者の間で，商品の品質や効果を表したものとしてしか認識されない，と認めさせるに足りるものではない。
そして，本件全証拠を検討しても，他に，これを認めさせるだけの資料を見いだすことはできない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(3)　以上述べたところによれば，本願商標は，「ミラクル」の称呼を生ずるとした審決の認定判断に誤りはない。取消事由１は理由がない。２　取消事由２（本願商標と引用各商標との類否判断の誤り）について(1)　引用各商標が，いずれも「ミラクル」の称呼を生ずることは，当事者間に争いがなく，本願商標は，引用各商標と，称呼を同じくするものであるという以外にない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，無差別に電話を掛けた相手から金員を喝取しようと企て，第１　Ａ１，Ａ２，Ａ３，Ａ４，Ａ５及びＡ６と共謀の上，１　平成１５年１１月１７日午後零時４８分ころから同日午後１時１４分ころまでの間，東京都杉並区ａ１ｂ１丁目ｃ１番ｄ１号Ｃ・ｅ号室から山口県大津郡ｆ１町ｇ１ｈ１番地Ｂ１方に電話を掛け，同人（当時８０歳）に対し，「息子が借金して払わないから取り立てる。」，「暴力団じゃ。」，「息子は，今，声も出ない状態じゃから話せん。」，「今日中の午後３時までに返さんと息子の命はない。」，「鼻も曲がっている。」，「頭も割れるかもしれん。」，「１５０万円を今日の午後３時まで払い込んだら，息子を解放する。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人を畏怖させ，よって，同日午後２時３６分こ
ろ，同人をして，同
郡ｆ１町ｉ１ｊ１番地のｋ１Ｄ１出張所において，同出張所から東京都渋谷区ｌ１ｍ１丁目ｎ１番ｏ１号株式会社Ｅ１銀行Ｅ２支店に開設された被告人らが管理するＦ１名義の普通預金口座に現金１５０万円を振り込み送金させてその交付を受け，
もってこれを喝取した
２　同日午後１時３６分ころから同日午後１時４９分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から山梨県大月市ａ２町ｂ２ｃ２番地ｄ２Ｂ２方に電話を掛け，同人（当時６０歳）に対し，「お宅の子供が，ササキトシユキの連帯保証人になっているんだよ。」，「息子はここにいるぞ。３時までに１２０万振り込め。払わねえと息子がどうなるかわからねえぞ。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人を畏怖させ，よって，同日午後２時１６分ころ，同人をして，同市ａ２ｅ２丁目ｆ２番ｇ２号株式会社Ｄ２銀行ａ２支店において，同支店から被告人らが管理する上記Ｆ１名義の普通預金口座に現金１２０万円を振り込み送金さ
せてその交付を受け，も
ってこれを喝取した
３　同月１８日午前１０時５０分ころから同日午後零時１５分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から山梨県東山梨郡ａ３ｂ３ｃ３番地Ｂ３方に電話を掛け，同人（当時５８歳）に対し，「息子がアユカワカズトの元金１００万円の連帯保証人になっている。」，「お金を払ってもらわんと困る。」，「２２２万円になる。」，「もう足の骨は折れている。」，「弁護士，警察に言うんじゃねえ。」，「今日の１２時までだ。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人を畏怖させ，よって，同日午後零時４５分ころ，同人をして，同郡ｄ３町ｄ３ｅ３番地ｆ３株式会社Ｄ２銀行ｄ３支店において，同支店から被告人らが管理する上
記Ｆ１名義の普通預
金口座に現金２２２万円を振り込み送金手続を取らせたが，同口座について取引停止措置が採られていたために同口座への入金を受けることができず，その目的を遂
げなかった
４　同月１９日午前９時２５分ころから同日午前９時５８分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から山口県柳井市ａ４ｂ４番地Ｂ４方に電話を掛け，同人（当時７５歳）に対し，「黒木という人のサラ金の連帯保証人になっている。」，「黒木が金を払わんので，今ここに連れてきている。」，「連帯保証人に代わりに払ってもらうために連れて来たんだ。」，「さっき１発くらわした。鼻がめげて電話に出れん。」，「あんたが払わんとここから帰さんど。」，「１５０万円はろうたら帰す。」，「今日の午後２時までが弁済期限だから，それを過ぎたらこの子がどうなるか分からんでよ。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢
を示して同人を畏怖させ，よ
って，同日午前１０時２９分ころ，同人をして，同市ａ４ｃ４番地Ｄ３支所において，同支所から東京都新宿区ｄ４ｅ４丁目ｆ４番ｇ４号株式会社Ｅ３銀行Ｅ４支店に開設された被告人らが管理するＦ２名義の普通預金口座に現金１５０万円を振り込み送金させてその交付を受け，もってこれを喝取した５　同日午後１時１１分ころから同日午後２時７分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から山梨県東山梨郡ａ３村ｂ３ｃ５番地Ｂ５方に電話を掛け，同人（当時６５歳）に対し，「お前の息子がここにいるんだけど，ナカムラマコトという男の連帯保証人になっていて，そのナカムラマコトという男がいなくなったので息子が保証人になっているので借金を払え。」，「こっちが言う口座に金を振り込めばいいんだよ。」，「早くしないとどうなっても知らねえぞ。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人を畏怖させ，よって，同日午後２時４５分ころ，同人をして，同郡ｄ３町ｄ３ｄ５番地ｅ５株式会社Ｄ２銀行ｄ３支店に
おいて，同支店から大
阪市ｆ５区ｇ５町ｈ５丁目ｉ５番ｊ５号株式会社Ｅ５銀行Ｅ６支店に開設された被告人らが管理するＦ３名義の普通預金口座に現金１７９万５０００円を振り込み送
金させてその交付を受け，もってこれを喝取した


６　同年１２月３日午前１０時１９分ころから同日午後零時２６分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から岡山県総社市ａ６ｂ６丁目ｃ６番地ｄ６Ｄ６方に電話を掛け，同人（当時７３歳）及びＤ７（当時７５歳）に対し，「あんたんとこの息子さんがね，人の３５０万円の保証人になっている。」，「その人が逃げて，なかなか払ってくれないから，今息子を連れてきている。」，「息子も払えないというから，殴ってやった。」，「鼻が折れてしまったようだ。」，「親が払うのが当然だろ。」，「全部で３５０万だ。」，「いいか，１２時までには，振り込まないと息子がどうなるか分からないぞ。」，「１００万じゃ足りない。」，「あと２５０万すぐに振り込め。」，「息子がどうなっても知らないぞ。」などと語気鋭く申し向
けて金員の交付を要求し，
その要求に応じなければ上記Ｄ６らの親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人らを畏怖させ，よって，同日午前１１時４５分ころから同日午後零時２９分ころまでの間，前後２回にわたり，同人らをして，同市ａ６ｅ６丁目ｆ６番ｇ６号Ｄ４信用金庫本店において，同店から東京都港区ｈ６ｉ６丁目ｊ６番ｋ６号株式会社Ｅ５銀行ｈ６支店に開設された被告人らが管理するＦ４名義の普通預金口座に現金合計３５０万円を振り込み送金させてその交付を受け，
もってこれを喝取した
７　同日午後１時１４分ころから同日午後１時３０分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から岡山県邑久郡ａ７町ｂ７ｃ７番地ｄ７ｅ７作業場に電話を掛け，Ｄ８（当時５５歳）に対し，「ワダカズマサの保証人になっとる，お宅の息子を監禁しとる。」，「今日中に１５０万円払い込め。」，「今日中に支払わなかったら息子を帰さんぞ。」，「金額を下げてやるから１１０万円は支払ってもらわんと困る。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人を畏怖させ，よって，同日午後１時５７分ころ，同人をして，同郡ａ７町ａ７ｆ７番地のｇ７Ｄ５信用金庫ａ７支店において，同支店から埼玉県さいたま市ｈ７区ｉ７町ｊ７
丁目ｋ７番ｌ７号株式会
社Ｅ３銀行ｈ７支店に開設された被告人らが管理するＦ５名義の普通預金口座に現金１１０万円を振り込み送金させてその交付を受け，もってこれを喝取した８　同月４日午後零時２０分ころから同日午後零時３２分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から岡山県都窪郡ａ８村ｂ８ｃ８番地のｄ８Ｂ９方に電話を掛け，同人（当時７２歳）及びＢ１０（当時６９歳）に対し，「お宅の息子が，ハヤシヨシオの連帯保証人になっている。」，「お宅の息子に返してもらうよ。」，「今息子を預かっている。」，「金を返してもらわんと息子は帰さんよ。」，「１２３万円じゃ。」，「金を振り込まんと帰さんよ。」，「２時までに振り込めよ。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ上記Ｂ９らの親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して同人らを畏怖させ，よって，同日午後１時５２分ころ，同人らをして，同郡ａ８村ｅ８ｆ８番地Ｄ
６組合ａ８支店において
，同支店から東京都中央区ｇ８ｈ８丁目ｉ８番ｊ８号株式会社Ｅ７銀行Ｅ８支店に開設された被告人らが管理するＦ１名義の普通預金口座に現金１２３万円を振り込
み送金させてその交付を受け，もってこれを喝取した
第２　Ａ１，Ａ２，Ａ３，Ａ４，Ａ５，Ａ６及びＡ７と共謀の上，同月８日午後１時５分ころから同日午後１時１５分ころまでの間，上記Ｃ・ｅ号室から岡山県玉野市ａ９ｂ９番地のｃ９Ｄ１１方に電話を掛け，同人（当時６８歳）に対し，同人の息子を装って，「鼻の骨を折られたんじゃ。」などと申し向けるとともに，「息子さんが佐々木という人の連帯保証人になっとりまして，佐々木さんがいなくなっとるので，Ｄ１１さんに金をはろうてもらわんと困る。」，「和田４－８－１９にいる。」，「時間がないから，２時までに振り込んでくれ。」などと申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ上記Ｄ１１の親族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかも知れない気勢を示して同人を畏怖させ，よって，同日午後２
時１４分ころ，同市
ｄ９ｅ９丁目ｆ９番ｇ９号Ｄ７支店において，同支店から神奈川県横須賀市ｈ９町ｉ９丁目ｊ９番ｋ９号Ｅ９支店に開設された被告人らが管理するＦ６名義の普通預金口座に現金１７８万円を振り込み送金させてその交付を受け，もってこれを喝取
した
ものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１，２，４ないし８，第２の各所為はいずれも刑法６０条，２４９条１項に，判示第１の３の所為は同法６０条，２５０条，２４９条１項にそれぞれ該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第１の６の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１３０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人がＡ１，Ａ２，Ａ３，Ａ４，Ａ５，Ａ６，Ａ７と共謀の上，高齢者を狙って電話帳に掲載されている一般加入電話に無差別に電話をかけ，電話に出た相手方に対し，息子が保証人になっているなどと虚偽の事実を申し向け，もし時間内に支払えなければ息子に危害を加える旨脅迫して支払いを迫り，被告人らが管理していた銀行口座に現金を振り込ませて喝取するという恐喝及び同未遂の事案である。


（主　　文）
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
（犯行に至る経緯）
被告人は，青森市において出生し，同市内の商業高校を卒業後，埼玉県内の私立大学経済学部に進学し，同学部を卒業して昭和５５年４月に青森市内の実家に戻り，青森県庁に勤めていた父親の紹介により，同年６月からＢ公社（以下，「公社」という。）に臨時職員として採用され，昭和５７年４月には公社の正職員となり，平成５年４月に公社の総務部総務課主査に昇進した。被告人は，公社に採用されて以来，一貫して公社の経理業務を担当してきたが，公社の現金及び預金の保管権限を有する総務部長及び総務課長らは，青森県庁からの出向者が多く，在職期間が短いこともあり，公社の経理事務に通じていなかったため，被告人が，その命を受け，事実上，公社の現金及び預金の保管権限を含む経理業務全般の実質的な決定権限を委ねられていた。平成９年４月，被告人の他に公社の経理業務を担当できる職員を育成するために配置転換が行われ，被告人は公社の総務部企画課主査となったが，被告人が企画課に異動すると直ちに公社の経理業務に支障が生じるようになったことから，被告人は，総務部長の指示を受け，企画課に所属しながら，従前どおり，事実上，公社の現金及び預金の保管権限を含む経理業務の実質的な決定権限を委ねられ，公社の経理業務に従事していた。被告人は，平成１０年４月，公社の総務部総括主査に昇任し，総務部長及び総務課長とともに現金・預金の保管権限を有する立場となり，平成１３年４月には総務部主幹となり，その後懲戒免職となるまで，継続して，公社の現金及び預金の保管権限を含む経理業務全般を掌る職務に従事していた。
被告人は，昭和５５年ころから，スナック等で遊興し，その費用を捻出するため，消費者金融会社から借金をしては返済に追われるようになり，昭和５８年から平成４年にかけて，その返済に窮し，父親に少なくとも３回に渡り合計１０００万円以上の借金の肩代わり返済をして貰ったが，その後も借金がなくなることはなかった。被告人は，平成５年夏ころ，借金の取立てが公社にまで来るようになったことから，その返済資金を捻出するため，家出をして札幌市まで赴き，建設現場で作業員等として稼働し，約２か月もの間，公社を無断欠勤したことがあった。被告人は，青森市に戻り，公社の上司らから説明を求められて，借金等について正直に告白し，解雇されかけたものの，被告人の従姉の夫で公社の前の専務理事を務めていた者の取成しにより，始末書を提出しただけで解雇を免れることができた。しかし，被告人は，その後もスナック等での遊興をやめることができず，借金を膨らませていった。被告人は，もはや父親を頼ることはできず，さりとて他に返済資金を捻出する目処もなかったことから，従前から公社組織に対し抱いていた不満も相俟って，事実上，経理業務全般の実質的な決定権限を委ねられていたことを奇貨とし，口座振替であれば上司の決裁が不要であることから，口座振替を装って公社の預金を払い戻し，払い戻した預金を，別口座に振り替えることなくそのまま持ち出して，消費者金融会社に対する返済資金や遊興費に充てることとした。
（罪となるべき事実）
被告人は，公社に勤務し，平成５年４月１日から平成９年３月３１日まで総務部総務課主査として，同年４月１日から平成１０年３月３１日まで同部企画課総括主査として，同年４月１日から平成１３年３月３１日まで同部総括主査として，同年４月１日から同年１０月２４日まで同部主幹として，公社の資金の運用及び現金・
預金の保管等の業務に従事していたものであるが，
第１　平成６年１０月１３日，青森市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の株式会社Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の公社理事長Ｅ名義の普通預金口座から１５３万９５４４円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，そのころ，同所において，
ほしいままに，自己の用途に充てるため着服し，
第２　同年１１月２１日，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，前記普通預金口座から１８０万３９６０円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，そのころ，同所において，ほしいままに，自己の用途に充てるため着服し，第３　平成７年１月２３日，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の公社理事長Ｅ名義の普通預金口座から１６１万２２０１円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，そのころ，同所において，ほしいままに，自己の用途に充てるた
め着服し，
第４　別表１記載のとおり（掲載省略），平成７年４月１７日から平成１１年３月２９日までの間，前後８０回にわたり，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の公社理事長Ｆ名義及び同Ｇ名義の普通預金口座から合計５億６８９８万８８９４円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，いずれもそのころ，同所において，ほしいままに，自己の用途に充てるため着服し，第５　別表２記載のとおり（掲載省略），平成１１年４月１５日から平成１３年３月２６日までの間，前後６９回にわたり，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の公社理事長Ｈ名義の普通預金口座から合計７億２８１３万４８８９円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，いずれもそのころ，同所において，ほ
しいままに，自己の用途に充てるため着服し，
第６　別表３記載のとおり（掲載省略），平成１３年６月１日から同年８月２４日までの間，前後１１回にわたり，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の公社理事長Ｈ名義の普通預金口座から合計１億２０４６万１０００円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，いずれもそのころ，同所において，ほしいまま
に，自己の用途に充てるため着服し，
第７　平成１３年１０月１日，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の前記公社理事長Ｈ名義の普通預金口座から１２００万４０００円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，そのころ，同所において，ほしいままに，自己の用途に
充てるため着服し，


第８　同月３日，前記Ｃ銀行Ｄ支店において，同支店の公社理事長Ｈ名義の普通預金口座から１１６２万円の払戻しを受け，これを公社のため業務上預かり保管中，そのころ，同所において，ほしいままに，自己の用途に充てるため着服し，もって，それぞれ，横領したものである。
（量刑の理由）
１　犯行の概要
本件は，公社に総務部総括主査等として勤務していた被告人が，平成６年１０月から平成１３年１０月までの約７年間に，公社理事長名義の複数の預金口座間の資金移動をするように装って，公社のため業務上預かり保管していた預金の中から，前後１６５回に渡って，合計１４憶４６１６万４４８８円にも上る公金を払い戻して横領した事案である。
２　犯行の動機
被告人は，地方住宅供給公社法に基づき青森県及び同県内８市の共同出資により設立された公益法人である公社の職員として，事実上，公社の現金及び預金の保管権限を含む経理業務全般の実質的な決定権限を委ねられており，公金の入出金について厳格に管理，執行する立場にあった。ところが，被告人は，従前，公社に臨時職員として採用された者は，全員１年後に正職員となったのに，自分は２年近くもの間臨時職員のまま据え置かれたとか，公社の幹部職員は青森県庁からの出向者で占められ，いずれ同県庁に戻ることを意識して公社の業務に精励しようとしないのに，被告人のように初めから公社に採用された職員は努力や学歴の有無に拘わらず，公社の部長以上の幹部職員まで出世することは不可能で，明らかに冷遇されているとして不満を持ち，平凡な毎日の繰り返しに飽き足らなくなってスナック等での遊興を重ねるようになり，これによって生じた借金の返済資金や更なる遊興資金を得るために，業務上保管していた公社の銀行預金に手を付け始めたものである。そして，横領行為が発覚しないことを良いことに，平成９年３月に飲食店で知り合い，同年７月に婚姻したチリ共和国籍の妻Ｉの度重なる要求に応じ，１回当たりの横領額を増大させて行き，横領の事実が発覚する前に公社を辞めて同女とチリに逃亡して生活することを夢想するなどして，チリでのレストランや病院の開業資金及び豪邸の建設資金等として少なくとも合計約８億円（被告人の供述によれば約１１億円）を贈ったうえ，他にも飲食店で働いている複数の女性の歓心を買う目的や遊
興費に充てるため，公金の着服を多数回
に渡って繰り返したものであり，その行為は，甚だ短慮で公社職員としての職責を弁えない身勝手極まりないものであって，動機において酌量すべき余地は全くない。
３　犯行の態様
被告人は，本件各犯行に際し，通常の事務処理の手順と全く同様に，横領しようとする金額を記載した預金払戻請求書と入金伝票を作成し，総務部長らに口頭で口座振替を行う旨説明して銀行に赴き，公社の預金口座から一度に数百万円ないし１千万円以上の多額の現金を払い戻したうえ，その現金を公社内の被告人のロッカーに隠し，その後，自宅に持ち帰って自宅押入れに隠匿するなどしたものであり，極めて大胆な犯行と言わなければならない。被告人は，その犯跡を隠蔽するため，平成９年度までは，月締めの会計処理の都度，横領金額と同額分が公社の各種未精算勘定から出金されたように装い，横領金額が増大してきた平成１０年度以降は，各種未精算勘定が不自然に減少して目立つことを避けるため，一旦，月締め処理の際に横領金額の合計額を工事費等として出金処理したうえ，年度末決算時に，架空の決算整理伝票を作成して，横領金額の合計額を各種未精算勘定に振り替え，同勘定から出金されたように見せかけるなどの会計処理を行い，周到な隠蔽工作を施していたものである。
このように，被告人が口座振替による手法を利用して横領行為を繰り返したのは，口座振替を行うについては，現金ないし口座振込による支出と異なり，公社の会計規定に具体的な定めがなく，決裁起案等を要しない簡易な運用がされていて，公社の預金口座から現金を引き出すことが容易であることを知悉していたからである。また，被告人は，公益法人として利益を追求してはならないとされている公社の性質上，引当金や原価見返勘定を利用し，発生した利益を目立たないように分散しておくといった公社特有の会計処理基準を知り尽くし，その利益の隠し先である勘定科目への振替を利用して帳簿を操作すれば，犯行が露見しにくいと考えて，前記のとおり，各種未精算勘定を利用して隠蔽目的の会計処理を行っていたもので，悪辣である。
以上のとおり，本件各犯行は，被告人が，経理のエキスパートとして上司らから盲信されていたことを幸いに，公社の経理業務に長年携わることによって習得した知識を悪用し，長期間，多数回にわたって計画的に反復累行したもので，公社職員としての自覚の欠片もない，悪質極まりないものである。
４　犯行の結果
本件各犯行により公社が被った被害総額は，１４億４６１６万４４８８円にも上る巨額であり，通常人の生涯年収の数倍（因みに平成１１年度の青森県内の雇用者１人当たり所得４１５万２０００円の約３４８年分）に相当するものであって，業務上横領事件の被害額としては，他に類例の乏しい，莫大なものである。そして，被告人については，横領行為を重ねながら，横領金を穴埋め補填しようとした様子が全くなく，本件被害総額は，そのまま被告人の実利得となっていることに照らしても，その刑事責任は極めて重いと言わなければならない。しかも，被告人は，個人用タクシーチケットを使用して頻繁に高級クラブに通い，同クラブにおいては一晩に数十万円からの飲食をし，気に入ったホステスには一時に３００万円あるいは７００万円もの現金や数百万円もする高価な貴金属を贈り，その他，一度にアワビや松茸を数十万円分も購入し，チリに旅行するに際してはファーストクラスの航空券を使用するなど，放蕩三昧の生活を送っていたものである。
また，被告人は，公社職員としての職責を放棄したにとどまらず，その地位を濫用して，青森県及び同県内８市の共同出資に係る公社の巨額の公金を私したものであって，被告人の本件各犯行により，公社の業務全体に対する信頼が著しく低下したことは明らかであるうえ，本件各犯行が社会全体に及ぼした悪影響も軽視することができない。
５　犯行後の状況


被告人は，平成１３年１０月２３日，仙台国税局の国際税務専門官らが調査のため公社を訪れるや，本件各犯行が発覚することを察知し，同月２６日，横領した多額の現金を持って東京方面に逃亡したうえ，逃亡先においても，本件各犯行が発覚する以前の行状を何ら改めることなく，高級ホテル等に宿泊し，外国人ホステスのいるクラブで豪遊し，外国人ホステスに高級シャンパンを振る舞ったり，外国製腕時計や貴金属を贈って歓心を買おうとしていたものである。そのうえ，被告人は，複数の外国人ホステスを伴って京都まで旅行し，スウィートルームに宿泊するなどの目立つ行為を重ね，芸姑をあげて遊興した際には，逃亡中にも拘わらず，芸姑らとともに記念のスナップ写真に納まるなどしているのであり，その行状からは本件各犯行に対する後ろめたさや反省の色は微塵も窺われず，常軌を逸していると言わざるを得ない。
６　小括
このように，被告人は，自分本位の些細な不満から飲食店での遊興に溺れるようになり，チリ人妻Ｉと知り合って同女に入れ揚げ，公社の上司らから寄せられていた厚い信頼を逆手に取り，長年公社の経理業務を経験したことによって培った知識を悪用し，長期間，しかも多数回に渡って公社の預金口座から預金を払い戻して私し，その犯跡を隠蔽するため虚偽の会計処理を行うなどして，過去に類例を見ないほどの巨額の公金を横領したものである。その動機に酌むべき余地はなく，犯行態様も悪質で，被害額は莫大であるうえ，逃亡前後の被告人の行状は常軌を逸して悪辣であり，本件各犯行が，公社に莫大な損害を与えたことは勿論，青森県民ひいては社会の多方面に渡って，深刻かつ複雑な影響を押し及ぼしたことに加え，後記のとおり，被害が殆ど回復されていないことを併せ考慮すると，被告人の刑事責任は極めて重いと言わなければならず，被告人に対しては，法の許容する昀高刑をもって臨むのが当然であるように思われる。
７　公社の管理体制上の問題点
しかしながら，他方，被告人の本件各犯行による被害総額が，ここまで拡大した背景には，被害者である公社の側にも，次のような問題点があったことを指摘せざるを得ない。
（１）　公社は，低廉にして優良な住宅を青森県民に供給することを目的とし，利益を追求しないことを旨とする公益法人であることから，実質的に利益が発生しても，企業会計原則に準拠して剰余金を計上する決算をせず，裁量により，見返勘定や原価未精算勘定等の不確定項目を利用してこれを分散し，収支が均衡するように決算を操作する，公社独特の会計基準を採用してきた。そして，これを長年に亘る慣行としてきたため，公社の決算は，実態と大きくかけ離れたものとなっていた。
ところが，公社には，実質上の利益を把握するための適切なシステムがないうえ，幹部職員の殆どは青森県庁からの出向者で公社独特の会計基準に精通しておらず，また，公社の業務は，いわゆる縦割り分担となっており，担当者以外は各業務の適否を指摘できる体制になっていなかった。
このような根本的問題が，被告人の本件各犯行を誘発する原因となったことは明白である。
（２）　次に，公社が，上記問題を抱えながら，被告人を，巨額の公金を預かる公社の経理業務に２０年以上にも亘って配置し続けた人員配置ないし人事管理上の問題点も指摘しなければならない。
すなわち，被告人は，平成５年夏ころ，約２か月もの間，札幌市まで出奔して公社を無断欠勤したことがあり，被告人の上司も，それが消費者金融会社に多額の借金を抱えて支払いに苦慮した末の行動であることを，被告人から打ち明けられて知っていたのであるから，解雇を含む適切な処分がなされて当然であったものである。ところが，公社では，公社の前の専務理事を務めた被告人の身内の者の取成しにより，被告人を解雇せず，その後も，借金の支払いに苦慮して長期無断欠勤をするような人物を，多額の金銭を預かる極めて責任の重い任務に就け続けていたうえ，その経理業務の処理に対する適切な監督も怠っていたのである。仮に，この時，被告人を経理業務の担当から外しておけば，本件各犯行は未然に防止することができた筈である。
また，公社は，前記のとおり，剰余金を裁量により不確定項目に分散させて収支均衡を図る会計基準を採っていたところ，その重要な裁量権限も，長期に亘って，事実上，同一の経理業務担当者，すなわち被告人に任せ切りとしてきたうえ，預金の取扱いから伝票の起案，決算書類の作成まで被告人に委ねてきたものである。
このような公社の人員配置ないし人事管理上の問題点が，本件各犯行の誘発，助長に深く与っていることは，否定すべくもない。（３）　ところで，被告人は，口座振替という極めて単純な手口により本件各犯行を累行したものであるところ，被告人は，多くの場合，上司に対し，口座振替の手続をする旨告げて銀行に赴いているのであるから，その上司が，払戻先の通帳と振替先の通帳の突合せさえしていれば，被告人の犯行を容易に発見することができたのに，その確認作業すらしていなかったものである。そもそも，公社の会計規定や同処理規程に，現金や振込みによる支出については起案文書やその決裁について定めがあるにも拘わらず，口座振替について特段の定めがないのは，口座振替であれば，上記のような口座間の照合作業により金員の流れを容易に確認できるためと考えられる。
この単純な確認作業を怠った上司らの落ち度は甚だ大きく，これによって本件各犯行の発覚が遅れ，被害が拡大したことは明らかであり，誠に遺憾であると言わなければならない。
（４）　加えて，本件各犯行は，青森県監査委員による監査や公社の内部監査によっては発覚せず，被告人がチリ人妻Ｉに宛てて多額の海外送金を繰り返していることに不審を抱いた国税局専門官らの調査により初めて発見されたものであるところ，青森県監査委員による監査や公社の内部監査においては，口座振替の際の預金払戻請求書に対応する入金伝票の確認すら行われておらず，長期間に亘って被告人の犯行が見逃されていたことに徴すると，これらの監査は実の伴わない形式的なものに過ぎず，この点の落ち度も，被告人の本件各犯行を助長し，被害を拡大させた一因であると言わざるを得ない。
８　被害の回復等
（１）　被告人は，公判中の平成１４年５月２７日，逮捕時に所持していた現金５００万円を，弁償金内金として公社に返還した。また，被告人は，公社の求めに応じて，チリ人妻Ｉ名義の財産から被害回収を図るための公正証書の作成に協力した結果，同女名義のチリ共和国Ｊ所在のいわゆる「豪邸」が競売により売却されて，同年１０月１日，６０万３６７２．８１米国ドルが公社によって回収された。さらに，被告人は，被告人名義の不動産について，競売のうえ，剰余金が出れば，それを被害弁償に充てる旨等を表明している。


（２）　なお，被告人については，本件各犯行を認めて相応の反省の情を示していること，妻Ｉに対して，不審の念を抱くようになり，本件各犯行に関わる同女の言動についても公判の昀終段階において供述するようになっていること，前記公正証書の作成に協力するなど被告人なりに被害弁償に努めていること，当然のこととはいえ，公社から懲戒免職処分を受けていること，前科前歴が全くないこと等の酌むべき事情も認められる。
９　刑事責任軽減の程度
ただ，被告人については，次のような諸事情も認められ，これらを考慮すると，前記７，８記載の情状事実をもって，直ちに被告人の刑事責任を減ずることは相当でない。すなわち，
（１）　被告人は，前記のとおり，昭和５５年ころから，遊興に伴う借金の返済資金及び遊興費を工面するため，消費者金融会社から多額の借金を重ね，その返済に困窮して，父親から，数回に渡って，合計１０００万円以上の肩代わり返済をして貰ったが，それにも拘わらず，その後も，女性の歓心を買う目的で飲食店に出入りし，遂に本件各犯行に及ぶに至ったものであり，被告人の遊興癖及び経済観念の乏しさは目に余るものがある。
（２）　本件各犯行の誘発，助長に，剰余金を計上しない公社特有の会計基準，公社の安易な人員配置及び人事管理，業務監督の懈怠，監査体制の不備及び能力不足が与っていることは，前記のとおりであるが，被告人は，これらの実情を知悉したうえで，身内による取成しの努力及び上司から寄せられた厚い信頼や恩情を全て裏切り，長年に亘って培った経理業務の熟達者としての知識及び権限を悪用し，本件各犯行に走ったもので，公社職員としての自覚及び倫理観念ないし規範意識の欠如は甚だしい。
（３）　被告人は，チリ人妻Ｉに宛てて，多額の現金を多数回に渡って送金していたが，送金手続をした銀行員から，「送金目的を明らかにする資料を持参して下さい。」と言われても，何ら動ずることなく，「祖父の遺産が何億円も入ってきた。私は公社に勤めているので，税務署の方が来るというのであれば，いつでも応対できる。」旨答えて，送金を繰り返していたものである。（４）　被告人の横領した現金の使途は，通常人では理解し難い異常なものであり，とりわけ，本件各犯行の発覚を察知して，青森市から東京方面へ逃走する前後の被告人の放縦な行状は，救いようのない無軌道なものであり，規範意識の欠片も窺い得ない。
（５）　公社は，被告人の本件各犯行に基づく被害を回復するため，公社の元の理事，監事，総務部長ら幹部職員１９名に対し，被告人に対する管理・監督責任の懈怠を理由として，総額９億円余の損害賠償を求めて青森地方裁判所に提訴し，現在審理中である。この訴訟は，被告人が本件各犯行を敢行していなければ，あり得ないものであり，賠償を求められた元幹部職員らの精神的苦痛と今後強いられる可能性のある経済的負担は，甚大なものと思料され，公社ないし元幹部職員らの落ち度をもって，被告人の刑事責任を軽減する要素として斟酌することには，些か躊躇を覚えざるを得ない。
（６）　公社が本件各犯行に係る被害の回復方策を講じていることは，前記のとおりである。しかし，チリ人妻Ｉ名義の「豪邸」を売却することによって回収された前記金員については，弁護士費用等被害回復に必要な手続費用が多額に上る見込みであり，公社が現実に回収できる金額は相当に減縮されたものになる可能性が高い。また，被告人名義の不動産の競売についても，金融機関の抵当権が設定されていることもあって，剰余が生じるか否か不明と言わざるを得ない。そうすると，現時点で，被害弁償の原資として確実なのは，既に返還された５００万円のみである（これも被告人が逃亡時に持ち出した横領金の一部に過ぎない）。そして，仮に，前記「豪邸」の売却によって回収された金員が，そのまま被害弁償に充てられたとしてもなお，本件被害額の６パーセントにも満たない。したがって，被害回復の点を量刑上さほど考慮することはできない。（７）　また，被告人は，被告人質問の昀終段階において，「私は，妻Ｉに対し，私の相続した遺産は１億円である。私のサラリーは５０００ドルで，公金を扱う経理の仕事をしている旨話していた。」とか，「妻Ｉは，私の意思に反して，チリにおける私の権利を全て同女に渡す旨の公正証書を作成していた。」旨供述するに至っている。
しかし，被告人はそれまでは，本件各犯行と妻Ｉとの関わりについて，積極的に供述してこなかったものである。仮に，被告人が，捜査段階において上記供述をしていれば，捜査機関としても，同女の共犯性について捜査を遂げ，ひいては，公社の被害回復についても，より迅速かつ確実な方途が開ける可能性があったものであり，被告人の捜査段階における供述態度からは，真摯な反省の情を汲み取ることができない。
（８）　さらに，被告人は，検察官に対し，「金や物を出さずに，どうすれば愛や友情を手に入れられるのか，私には分かりません。」などと供述し，飲食店で遊興するに際しては，外務省の官僚や入国管理局次長等を名乗りながら大盤振舞いを繰り返していたのである。
本件各犯行の背景には，このような被告人の愛情に関する屈折した心理と異常な虚栄心ないし自己顕示欲が見え隠れして，これが長年に亘る被告人の行状の根源となっていることが窺われるのであり，その改善更生は容易でないものと思料され，相当長期間に亘る矯正教育を施さざるを得ない。これらの事情に鑑みると，前記７，８記載の情状事実を被告人のために過大に斟酌することは到底許されず，その酌量の程度には，自ら限界があると言わざるを得ない。
１０　結論
以上の諸事情を総合勘案すると，被告人の本件各犯行による被害の発生，拡大については，公社側の問題点が与ってこれを誘発，助長させた面を否定することができないものの，被告人の刑事責任は余りにも重いものであって，被告人のために酌むべき事情を十分考慮してもなお，被告人に対しては，主文掲記の昀高刑に近い実刑を科するのが相当と判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１５年）
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　山　内　昭　善
裁判官　結　城　剛　行
裁判官　吉　田　静　香


平成一〇年(ワ)第七八六五号　特許権侵害行為差止請求事件
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　オリンパス光学工業株式会社
右代表者代表取締役        Ａ
右原告訴訟代理人弁護士    大　場　正　成
同                        鈴　木　　　修被          　告          有限会社三笠商事
右代表者代表取締役        Ｂ
被　　　　　　告          Ｂ
被　　　　　　告　　　　有限会社渡邉工業
右代表者代表取締役        Ｃ
右被告ら訴訟代理人弁護士吉　澤　敬　夫
同補佐人弁理士            Ｄ
主　　　　　　　文
一　原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告有限会社三笠商事及び同Ｂは、別紙物件目録（一）記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
二　前記被告両名は、その占有にかかる前項記載の物件及びその半製品並びに製造用部品（フィルムを除く。）を廃棄せよ。
三　被告有限会社渡邉工業は、別紙物件目録（二）記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
四　同被告は、その占有にかかる前項記載の物件及びその半製品並びに製造用部品（フィルムを除く。）を廃棄せよ。
五　訴訟費用は、被告らの負担とする。
第二　事案の概要
本件は、後記特許権を有する原告が、被告有限会社三笠商事（以下「被告三笠商事」という。）の製造・販売する製品は、原告の特許発明の明細書における特許請求の範囲に記載された構成を文言上充足するか又はこれと均等であるから、その技術的範囲に属し、被告有限会社渡邉工業（以下「被告渡邉工業」という。）は右製品の生産にのみ使用する部品を製造・販売しているなどと主張して、被告らの製品等の製造等の差止め及び製品等の廃棄を求めている事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。(一)特許番号        　　第一七五九八三四号
発明の名称      　フィルムカセット
出願年月日      　昭和五八年二月九日
出願公告年月日　平成四年七月八日
登録年月日      　平成五年五月二〇日
(二)右特許権に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第一項の記載は次のとおりである（以下、この発明を「本件特許発明」という。本判決末尾添付の特許公報（以下「本件公報」という。）参照）。「ブリッジを間にしてフィルム供給部とフィルム巻取り部を形成したフィルムカセットにおいて、上記フィルム巻取り部を構成するスプールを、フィルム巻取り部材と、このフィルム巻取り部材の上部にカセット本体の上面より上方へ突出し、上記上面に対して突没自在に設けられたカメラのフィルム巻上げ軸と弾性的に係合する半球面部を設けた係合部材とから構成したことを特徴とするフィルムカセット。」
(三)　右(二)の発明の構成要件を分説すると、次のとおりである（以下、分説した各構成要件をその符号に従い、「構成要件①」のようにいう。）。
①　フィルムカセットであること
②　上記フィルムカセットがブリッジを間にしてフィルム供給部とフィルム
巻取り部とを有していること
③　フィルム巻取り部を構成するスプールが、フィルム巻取り部材と、その
上部に設けられた係合部材とから構成されること
④　この係合部材には、カセット本体の上面より上方へ突出し、上記上面に対して突没自在に設けられたカメラのフィルム巻上げ軸と弾性的に係合する半球面
部が設けられていること
２　被告三笠商事は、別紙物件目録（一）記載の製品（以下単に「被告製品」という。）を業として製造・販売している。
３　被告製品は、構成要件①ないし③を充足する。
４　別紙物件目録（二）記載の部品（以下「本件部品」という。）は、被告製品からばね及びフィルムを除いた部品であるところ、被告渡邉工業は、その少なくとも一部を、業として製造・販売している（原告は、本件部品は被告製品の生産にのみ使用する物であり、被告渡邉工業はこれを製造販売していると、主張する。）。５　被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は、被告三笠商事の代表取締役である（原告は、被告三笠商事は被告Ｂをオーナーとする小規模同族会社ないし個人会社であるから、本件特許権に対する侵害行為を有効に防止するためには、被告Ｂ個人に対しても差止めを求める必要があると主張する。）。
二　争点
１　被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属し、被告製品の製造・販売が本件特許権を侵害するか。
(一)　被告製品が構成要件④を充足するかどうか（殊に、被告製品の突起部４が構成要件④の「半球面部」に当たるかどうか。）。
(二)　被告製品の突起部４が、構成要件④の「半球面部」に当たらず、構成要件④を文言上充足しないとしても、被告製品は、本件特許発明と均等であるかどうか。
２　本件特許発明に無効事由があって、本件請求が権利濫用に当たるかどうか。
三　当事者の主張
１　争点１（特許権侵害の成否）について
(一)　原告の主張
(1)　構成要件④の充足の有無について


被告製品において、カメラのフィルム巻上げ軸と係合する係合部材は、カセット本体の上面より上方に突出しており、スライド板16の操作によりカセット本体内に収納された状態と、カセット上面より突出した状態を取り得るから、カセット本体の上面に対して「突没自在に設けられ」ているといえる。また、係合部材は、フィルム巻上げ軸とは、下方よりばねによる付勢を受けて係合するものであり、「フィルム巻上げ軸と弾性的に係合する」といえる。被告製品の係合部材は、四つの突起部４からなり、この係合部材の個々の突起部が旋回軸11に一体形成され、さらにこれが四組連結されて係合部を構成する。この係合部材を構成する個々の突起部４は、「球面」を構成するものでないが、構成要件④にいう「半球面部」は、本件明細書記載の実施例では「係合爪部28」であり、その名称のとおり爪状になっており、それ自体全面的な「球面」とはなっていない。この部分を「半球面部」と称した意味は、実施例において前記係合爪部を半球面に係合溝を刻設することにより形成したことに由来するが、この部分の目的は、カセットをカメラに押し込む力ないしカメラから引き出す力を受けて、係合部をカセット内に没入させることにある。言い換えれば、巻上げ軸の軸線に対し横方向の力（軸線に向かう方向）を軸線の方向の力に変えて、付勢ばねの付勢力に抗して係合部をカセット内に押し込むという機能を有する係合爪部の構造を示すものとして「半球面部」といったものである。したがって、「半球面部」というためには、完全な「半球面」である必要がないばかりでなく、「半球面」に溝を設けて製造されたものに限定される必要もなく、フィルム巻上げ軸の軸線に対し横方向の力を受けて係合爪部をカセット内に没入させるような構造であればよい。被告製品の突起部４は、係合解除部材（スライド板16）から巻上げ軸の軸線に対し横方向の力を受けてカセット内に没入するものであるから、本件特許発明にいう「半球面部」と見ることを妨げない。
したがって、被告製品は構成要件④を充足する。
(2)　均等の成否について
被告製品の突起部４が、構成要件④にいう「半球面部」に当たらず、構成要件④を文言上充足しないとしても、「半球面部」を設けた係合部材に代えて突起部４からなる係合部材を用いた被告製品は、本件特許発明と均等というべきである。本件において、被告製品が最高裁第三小法廷平成一〇年二月二四日判決（民集五二巻一号一一三頁）の示す均等の要件を満たすことは、以下のとおりである。(ア)　差異の存する部分が本質的部分でないことについて本件特許発明にいう「半球面部」の技術的意味は右に述べたとおりであり、これに照らせば、本件特許発明においては、係合部材がフィルムカセット装着方向の力を巻上げ軸方向の力に変える形状であることが本質的な技術的内容であって、係合部材の具体的な形状は、本質的なものではない。
(イ)　作用効果の同一性について
被告製品は次の作用効果を有する。
①　カメラにフィルムカセットを装填し、あるいはカメラから取り外す際に、従来のようにカメラのフィルム巻上げ軸を上下動させる必要がなく、極めて容易に着脱ができる。
②　カメラ及びフィルムカセットの構造を簡素化し、小型化を図ることができる。
これらの被告製品が有する作用効果は、本件特許発明の作用効果と全く同一である。
また、被告製品の突起部４が本件特許発明の係合部材の半球面部の目的を達成でき、その作用効果も同一であることは明らかである。すなわち、被告製品のカメラのフィルム巻上げ軸と係合する突起部４の接触面は、球面のように湾曲していないので、一見球面のような作用をしないように見えるが、回動しながら没入する機構と相まって、球面を水平に押して没入させるのと同じ機能を果たしている。被告製品の突起部４はスライド板16から巻上げ軸の軸線に対し横方向の力を受けてカセット内に没入するものであり、しかも突起部４はスライド板16と接触すると、徐々に旋回軸11を軸に回動しながら没入していき、この際にスライド板16との接触角度も徐々に浅くなり、スムーズに突起部４が収納されていく（別紙参考図１参照）。このことは、本件特許発明の「半球面部」の接触面とカメラの筺体ないし回動レバーとの接触角度が徐々に浅くなり、係合部材の没入を滑らかにしていることと全く同一である。
(ウ)置換容易性について
本件特許発明を前提とすれば、本件特許発明において「半球面部」の効果として、カメラの筺体ないし回動レバーとの接触角度が徐々に浅くなり、これによりスムーズな係合部材の没入を達成していることは明らかであるから、これを、突起部４とスライド板16との接触角度を徐々に浅くすべく、突起部４を回動させるという被告製品の突起部４の構成をもって置き換えることは、当業者（当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって極めて容易に想到できるものである。
(エ)　公知技術からの非容易推考性について
被告製品の構成が、本件特許の出願当時の公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考し得るものでないことは、被告自身が被告製品の構成につき特許出願を行っていることからも、明らかである（これは、本件発明を前提にして初めて可能になった利用発明である。）。
(オ)　特別の事情の存否について
本件特許出願手続において、被告製品の突起部４の構成を、本件特許発明の特許請求の範囲から意識的に除外したような特別の事情もない。以上のとおりであるから、被告製品の構成は、本件特許発明の構成と均等である。
(3)　したがって、被告製品は、本件特許発明の技術的範囲に属し、被告製品の製造・販売は、本件特許権を侵害する。
(二)　被告らの主張
(1)　構成要件④の充足の有無について
被告製品の係合部材はそれぞれ独立して没入が可能な四個の楔形状をしたものであるから、被告製品は、本件特許発明の「半球面部を設けた係合部材」を有さず、構成要件④を充足しない。すなわち、被告製品の係合部材の形状は、四個の楔形状の突起部４からなり、突起部４のどこにも「球面」と呼び得る面が存しないから、「半球面部」に相当する形状を備えていないし、係合部材全体を見ても、「球面」に相当する形状とはいえない。
(2)均等の成否について
(ア)　本件特許発明と被告製品とでは、スプールを突没させるための解決原理が全く異なる。


すなわち、本件特許発明の願書に添付した図面（以下「本件図面」という。本件公報参照）を見れば明らかなように、本件特許発明では、係合部材の上面を「半球面」とし、半球面の上方の斜面とカセット収納室の上面７ａを形成する水平面とを当接させて、半球に加わる水平方向の力を垂直方向の力に変換し、その結果半球面全体を垂直方向に没入させて、右収納室上面７ａを通過できるようにするものである。
これに対し、被告製品の係合部材がカセット上面から突没する原理は、一方向にのみ回転運動をして倒れる楔形状の突起部４と、スライド板16の円形開口孔15とを利用した方法であり、被告製品は、別紙動作参考図第１図から第４図に示すとおり、円形開口孔（円孔）15の内周と、楔形状の突起部４の稜線とを当接させて旋回軸（枠材）11を軸とした回転運動をさせ、個々の突起部４を中心方向に倒れ込むようにするものである。
被告製品の係合部材は、別紙物件目録（一）の図７に示したとおり、楔形状をしており、それぞれの外側端部が旋回軸11の一辺に接続されていて、旋回軸11を軸とした回転方向の運動のみが可能となっている。係合部材を構成する突起部４は、旋回軸11の軸方向と垂直方向でかつフィルム巻取り部材の中心方向への力を受けたときに、突起部４の上部が、フィルム巻取り軸の中心に向かってカセットの内部に倒れ込む（これ以外の方向の力を受けても倒れない。）。スライド板16には、この四個の突起部４を取り囲む円形開口孔15が設けられており、このスライド板16を前後に摺動させると、円形開口孔15の内周が隣接する個々の突起部４の楔形状の稜線部分に当接し、個々の突起部４の稜線部分を押圧し、旋回軸11を軸とした回転運動をさせるように働くので、同図11から同図13に示すように、突起部４の上部がフィルム巻取り軸の中心に向かってカセットの内部に倒れ込むのである。被告製品の突起部４は、たまたま楔形状をしているが、その突没原理は、角錘の稜線と円周の内接による力を利用したものであるから、必ずしも楔形状をしていなくとも、たとえば四角柱であっても、突没は可能である。被告製品では、突起部４は受ける力の方向によっては倒れることがなく、また一つの突起部４が倒れても全部が没入するものでもない。
このように被告製品では、本件特許発明と異なり、「半球面」を利用した突没原理を用いていないことは明白である。
この種の内視鏡用のフィルムカセットにおいて、スプールを突没させるための構成は、原告自身が多くの別個の構成を内容とする特許出願をしている。すなわち、スプールを突没させる構成は、それぞれの出願ごとに異なっており、それらの構成上の特徴によってそれぞれの発明が出願され特許されている。どの出願を見ても、スプールを突没させるという機能そのものが発明なのではなく、突没させるための具体的な構成が発明の内容となっている。この事実は、本件特許発明においても全く同じであり、スプールを突没させるという機能が発明なのではなく、そのような機能を達成するための手段として「半球面部」を用いるという具体的構成こそが、本件特許発明における基本的な技術思想にほかならない。スプールを突没させるという機能さえあれば、その具体的構成のいかんを問わず本件特許発明の技術的範囲に包含されるという原告の主張は、誤りである。本件特許発明の「半球面部」は、文字どおり全体の形状が「半球面」であることにより、平面に接したときに、全体が垂直方向に没入する構造であり、「半球面」と水平面との接触によって、スプールを突没させることを基本原理としていることは明白である。「半球面部」の構成要素は、本件特許発明の技術思想の根幹となる主要な要素であるから、これと異なる原理によってスプールを突没させる動作を行う被告製品が、本件特許発明と均等と評価される余地はない。
(イ)　被告製品は、本件特許発明にない優れた作用効果を奏する。突起部４がそれぞれ独立して突没可能であるため、カメラに装填する際の抵抗が少なく、着脱時にカメラの巻上げ軸との係脱が現実に可能である。また、スライド板16と連動して動作させるようにしてあるので、プルタブをつまんでカメラへの着脱が極めて容易にできる。
これに対して、本件特許発明は、机上の発明にすぎないものであって、明細書に開示された技術によっては、現実には、カメラの巻上げ軸と係合部材の着脱が実際に行われず、カセットを着脱することはできない。すなわち、本件図面についていえば、カメラのフィルム巻上げ軸の爪と、第１図、第４図に記載されている係合爪部28とが、平行に位置している場合に、正規の係合位置に装着しようとすれば、係合爪部28の片側が、装填時にカメラの巻上げ軸の一方を乗り越えなければ装着できないことになるが、そのような動作は本件明細書記載の構成では不可能である。また、仮に何らかの理由で係合爪部28がカメラの巻上げ軸と係合したとしても、係合爪部はカメラの巻上げ軸と係合しているから、撮影を終了してカセットを取り出す際、そのまま取り出そうとしても、巻上げ軸と爪部が当接していて、カセットは動かないから、半球面を下方に移動させる力を働かせようがなく、カセット全体を抜き差しすることができない。
このように、作用効果の面でも、被告製品が実際にカセットを着脱できるのに対し、本件特許発明においては、本件明細書に開示された技術では着脱が不可能であり、両者の作用効果は明白に異なっている。(3)　したがって、被告製品は、構成要件④を充足せず、また、本件特許発明と均等でもなく、本件特許発明の技術的範囲に属するものでもない。２争点２（本件特許発明の無効事由の存否）について
(一)　被告らの主張


前記１(二)(2)で述べたように、本件特許発明は、机上の発明にすぎないものであって、実際に本件明細書記載の動作はしない。本件明細書に開示されているような構成では、係合爪部28の片側が、装填時にカメラの巻上げ軸の爪が一方を乗り越えなければ装着できないことになり、またカセットをカメラから取り出すときは、係合爪部28が係合状態にあるカメラの爪をくぐり抜けなければ取り出せないが、そのような動作が不可能であることは明らかである。また、特許請求の範囲第三項（係合部材は、フィルム巻取り部材と一体的に設けられカセット本体の上面に突設された弾性変形部材であることを特徴とする特許請求の範囲第一項記載のフィルムカセット。）及び本件図面第６図に示されているゴムや軟質合成樹脂からなる「弾性変形部材」による係合部材が、どのようにしてカメラのフィルム巻上げ軸の爪と着脱できるのかも、疑問である。フィルムを巻上げ可能に係合させるには、係合部材と巻上げ軸の爪がゴムにある程度食い込むことを想定せざるを得ないが、どうしたらそのように食い込ませることができるのか、またどうしたらそのように食い込んだゴムから巻上げ軸の爪を外すことができるのか、技術的に疑問といわざるを得ない。
このように本件特許発明は、机上の発明にすぎず、当業者にとって実施が困難であるか、少なくとも明細書上、当業者が実施可能な程度に記載されていないものといわなければならず、無効事由を有する。このように無効事由を有することが明らかな特許に基づいて権利行使を行うのは権利の濫用であり、許されない。
(二)　原告の主張
本件特許発明には、被告ら主張のような無効事由は存在しない。したがって、本件請求について権利濫用をいう被告らの主張は、失当である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１(一)（構成要件④の充足の有無）について既に述べたとおり、被告製品が構成要件①ないし③を満たすことは当事者間に争いがない。そこで、被告製品が構成要件④を満たすかどうかが問題となる。１　甲二によれば、本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には次の記載があることが認められる。
まず、本件特許発明の目的、効果について、「この発明はたとえば内視鏡用カメラに使用するフィルムカセットに関する。内視鏡用フィルムのカセットは、ブリッジを間にしてフィルム供給部とフィルム巻取り部とから構成されている。そして、このフィルムカセットのフィルム巻取り部にはフィルム巻取り用のスプールが回転自在に収納され、フィルムカセットの上面にはそのスプールと一体の係合爪が露出している。一方、内視鏡用カメラは、そのカメラ本体の裏側に開閉蓋が枢着され開閉蓋を開放して、そのカメラ本体内のカセット収納室に上記フィルムカセットを装填するようになっている。この場合、フィルムカセットをカメラ本体の後側より光軸方向にスライドしてカセット収納室に装填するようになっているため、装填時のカメラ側のフィルム巻上げ軸とフィルムカセットとの干渉を避けるために上記フィルム巻上げ軸を上下動可能とし、フィルムカセット装填時はフィルム巻上げ軸を上方へ退避させ、装填後、下降してフィルムカセットの係合爪と係合させるように構成されている。しかしながら、フィルム巻上げ軸を上下動可能にすることは、そのストローク分だけカメラ本体の高さ寸法が大きくなり、また、機構的にも複数化するという欠点がある。また、撮影後、カメラからフィルムカセットを取り出す場合には上記フィルム巻上げ軸を上方へ退避させながらフィルムカセットを取り出す必要があり、フィルムカセットの着脱操作が面倒であるという事情がある。この発明は上記事情に着目してなされたもので、その目的とするところは、フィルム巻取り部を構成するスプールをフィルム巻取り部材とこの上面に設けられたカメラのフィルム巻上げ軸と係合する係合部材とから形成し、カメラに対するフィルムカセットの着脱操作を容易にすることができ、また、カメラの小型化を図ることができるフィルムカセットを提供しようとするものである。」（本件公報３欄16行ないし４欄９行）、「この発明は以上説明したように、フィルム巻取り部を構成するスプールをフィルム巻取り部材と、このフィルム巻取り部材の上部にカセット本体の上面より上方へ突出し、上記上面に対して突没自在に設けられカメラのフィルム巻上げ軸と弾性的に係合する半球面部を設けた係合部材とから構成したから、カメラに対するフィルムカセットの着脱時にフィルム巻上げ軸を上下動させることなくフィルム巻上げ軸と直交する方向に押し込み、または引き出すことにより容易に着脱することができる。したがって、カメラ及びフィルムカセットの構造が簡素化し、小形化を図ることができるという効果を奏する。」（同６欄32行ないし44行）との記載がある。


次に、本件特許発明の実施例につき、カメラのフィルム巻上げ軸と係合する係合部材の構成の説明として、「係合部材20は下部に鍔部27を有する係合爪部28とこの鍔部27と上記フランジ部25との間に介在された付勢ばね29とから形成されている。そして、この係合爪部28は、上面が半球状をなし、その半球状面に係合溝28ａ・・・を刻設することにより形成され、上記付勢ばね29の復元力によって蓋体15より上方へ突出する方向に付勢されている。」（同５欄18行ないし25行）との記載があり、フィルムカセットをカメラに装着する手順の説明として、「まず、カメラ本体６の開閉蓋９を開放する。そして、カメラ本体６の開口部７ｂからカセット本体１をカセット収納室７に挿入すると、カセット本体１の上面から突出している係合部材20の係合爪部28はカセット収納室７の上面７ａによって押し込まれる。すなわち、係合爪部28は付勢ばね29を圧縮して上部筒体22内に没入される。そして、カセット本体１をさらにカセット収納室７に挿入すると、係合爪部28がフィルム巻上げ軸８に対向し、係合爪部28は付勢ばね29の復元力によって上方へ突出する。したがって、係合爪部28はフィルム巻上げ軸８の係合爪８ａに係合し、フィルム巻上げ軸８の回転は係合部材20を介してフィルム巻取り部材19に伝達するため、フィルム供給部３内のフィルム５をフィルム巻取り部材19によって巻取り可能となる。」（同５欄29行ないし６欄１行）、フィルムカセットをカメラから取り外す手順の説明として、「まず、開閉蓋９を開放し、カセット本体１を手指で摘んで引き出すと、係合部材20の係合爪部28はその上面が半球状をなしているために係合爪部28は付勢ばね29を圧縮して上部筒体22内に没入される。したがって、係合爪部28とフィルム巻上げ軸８の爪部８ａとの係合は解除され、フィルム収納室７からカセット本体１を取り出すことができる。」（同６欄３行ないし11行）との記載がある。また、他の実施例として、フィルムカセットの蓋体15に回動レバー30を枢着し、この回動レバー30の操作部31を操作して他端の押え部32を係合爪部28に対向させることにより、係合爪部28を付勢ばね29の復元力に抗して没入させ、押え部32を係合爪部28から退避させることにより係合爪部28を突出させる構成のものも記載されている（同６欄12行ないし25行、第５図）。
２　構成要件④は、係合部材に、カセット本体の上面より上方へ突出し、上面に対して突没自在に設けられたカメラのフィルム巻上げ軸と弾性的に係合する半球面部が設けられていることを、内容とするものである。本件明細書の「発明の詳細な説明」欄における前記の各記載に照らせば、右構成は、付勢ばね等を用いた弾性的係合と相まって、フィルムカセットのカメラへの挿入の際に、半球面の上部球面部分をカメラ本体のカセット収納室の上面の縁部（又はフィルムカセットの蓋体に枢着された回転レバーの押さえ部の縁。以下、同じ。）と当接させることで、カセット本体をカメラに挿入する方向の力すなわち巻上げ軸と直交する方向の力（水平方向の力）を、巻上げ軸の軸線方向の力（垂直方向の力）に変容させることにより、付勢ばね等の弾性に抗して付勢ばね等を圧縮し、係合部材をカセット本体の筒体内に没入させることで、フィルムカセット本体のカメラへの挿入を容易にし、また、フィルムカセットのカメラからの取り外しの際にも、同様の動作によりフィルムカセット本体のカメラからの取り外しを容易にするものであって、構成要件④にいう「半球面部」は、文字どおりの完全な半球面でなくても、実施例における係合爪部28のような「半球状面に係合溝を刻設することにより形成され」るもの（本件公報５欄22行ないし23行）も含まれるが、係合部上部を包む面が半球状をなし、カメラ本体のカセット収納室の上面の縁部と当接する部分が半球面の上部球面と同様の形状をなしている必要があるものというべきである。
３　他方、被告製品の構成は別紙物件目録（一）記載のとおりであるところ、前記争いのない事実及び証拠（検乙一、二）によれば、被告製品においては、フィルムカセットのスプールの上端に、カメラのフィルム巻上げ軸と係合する部材が存するが、右部材の形状は、同目録（一）図７に示したとおりの四個の楔形状の突起部４からなっているものであって、これらの突起部の形状が半球面部に該当するものとは到底いえないし、また、右四個の楔形状の突起部４からなる係合部材の上端ないし外縁を包む面を考えても、それが半球面部といえるようなものではない（同図３参照）。
したがって、被告製品は、構成要件④にいう「半球面部」を備えるものではなく、構成要件④を充足しない。
４　原告は、構成要件④にいう「半球面部」につき、完全な半球面や半球面に溝を設けたものに限られず、フィルム巻上げ軸と直交する方向の力を受けて係合爪部をカセット内に没入させるような構造であれば足りると主張するが、右主張は、明細書の特許請求の範囲の記載を離れて特許発明の技術的範囲を論ずるものであって、到底採用することができない。
二　争点１(二)（均等の成否）について
１　特許請求の範囲に記載された構成中に他人が製造等をする製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても、(1)　右部分が特許発明の本質的部分ではなく、(2)　右部分を対象製品におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、(3)　右のように置き換えることに、当業者が、対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、(4)　対象製品が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、(5)　対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、右対象製品は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成六年(オ)第一〇八三号同一〇年二月二四日第三小法廷判決・民集五二巻一号一一三頁参照）。


２　前記のとおり、本件特許発明においては、係合部材に「半球面部」が設けられていることを要する（構成要件④）のに対して、被告製品においては、係合部材が四個の楔形状の突起部４よりなる点において、相違する。そこで、被告製品が、右相違部分の存在にもかかわらず、被告製品が、本件明細書の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、本件特許発明の技術的範囲に属するということができるかどうかを、検討する。
(一)　置換可能性について
前記のとおり、本件特許発明は、構成要件①ないし④の構成を採用することで、フィルムカセットをカメラに着脱する際に、フィルム巻上げ軸を上下動させることなくフィルム巻上げ軸と直交する方向に押し込み、又は引き出すことにより容易に着脱することを可能とし、かつ、カメラ及びフィルムカセットの構造を簡素化し、小型化を図ることができるという効果を奏するものである。被告製品においても、四個の楔形状の突起部４よりなる係合部材を含む構成により、フィルムカセットをカメラに着脱する際に、フィルム巻き上げ軸を上下動させることなくフィルム巻き上げ軸と直交する方向に押し込み、又は引き出すことが可能となっているものであるから、本件特許発明における「半球面部」が設けられた係合部材を被告製品における四個の楔形状の突起部４よりなる係合部材と置き換えても、本件特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものということができる。
(二)　特許発明の本質的部分について
(1)　前記のとおり、均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが、右にいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的な部分、言い換えれば、右部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。すなわち、特許法が保護しようとする発明の実質的価値は、従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための、従来技術に見られない特有の技術的思想に基づく解決手段を、具体的な構成をもって社会に開示した点にあるから、明細書の特許請求の範囲に記載された構成のうち、当該特許発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分が特許発明における本質的部分であると理解すべきであり、対象製品がそのような本質的部分において特許発明の構成と異なれば、もはや特許発明の実質的価値は及ばず、特許発明の構成と均等ということはできないと解するのが相当である。
そして、発明が各構成要件の有機的な結合により特定の作用効果を奏するものであることに照らせば、対象製品との相違が特許発明における本質的部分に係るものであるかどうかを判断するに当たっては、単に特許請求の範囲に記載された構成の一部を形式的に取り出すのではなく、特許発明を先行技術と対比して課題の解決手段における特徴的原理を確定した上で、対象製品の備える解決手段が特許発明における解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものか、それともこれとは異なる原理に属するものかという点から、判断すべきものというべきである。(2)　これを本件についてみるに、前記のとおり、本件特許発明は、係合部材に、カセット本体の上面より上方へ突出し、上面に対して突没自在に設けられたカメラのフィルム巻上げ軸と弾性的に係合する半球面部が設けられているという構成を採用するものであるが、右構成は、付勢ばね等を用いた弾性的係合と相まって、フィルムカセットのカメラへの挿入の際に、半球面の上部球面部分をカメラ本体のカセット収納室の上面の縁部と当接させることで、カセット本体をカメラに挿入する方向の力すなわち巻上げ軸と直交する方向の力（水平方向の力）を、巻上げ軸の軸線方向の力（垂直方向の力）に変容させることにより、付勢ばね等の弾性に抗して付勢ばね等を圧縮し、係合部材全体をカセット本体の筒体内に没入させることを可能とするものである。
すなわち、本件特許発明は、フィルムカセットの着脱操作の容易化とカメラ及びフィルムカセットの構造の簡素化、小型化のために、カメラに着脱する際に、フィルム巻上げ軸を上下動させることなくフィルム巻上げ軸と直交する方向に押し込み、又は引き出すことが可能なフィルムカセットを提供することを目的とするものであるところ、カセット収納室の上面の縁部と当接する係合部材の上部に、弾性的に突没自在の半球面部を設けるという具体的な構成を採用することにより、半球面という形状の特性により、カセット着脱時における係合部材のカセット本体筒体内への没入を実現したものである。右によれば、半球面という形状を含めた係合部材の具体的構成は、本件特許発明特有の解決原理として、本件特許発明の本質的部分をなすものというべきである。


平成一二年(ネ)第一四九号損害賠償等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所   平成九年(ワ)第七三七三号）
【当審口頭弁論終結日平成一二年五月一九日】
判      　　決
控訴人（一審原告）    　　　新明和リビテック株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　岡　      時寿同　　　　　　　　    　　　明    賀英    樹同　　　　　　　　    　　　中    村良    三同　　　　　　　　    　　　黒    田一    弘被控訴人（一審被告）　　　　　株式会社カリタジャポン
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　浜    田正    夫
主      　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金一億〇〇五五万八八九六円及び内金七七五五万八九九六円に対しては平成九年七月八日から支払済みまで年六分の割合による、内金二三〇〇万円に対しては平成九年八月二〇日から支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。
３　被控訴人は、原判決別紙取引先一覧表記載の各取引先（本件取引先）に対し、原判決別紙記載の謝罪文を一回発送せよ。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
５　２項につき仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。なお、原判決別紙「事実及び理由」〔横書き〕の引用に当たり、「上記」を「前記」と改めたり、アラビア数字を漢数字に改めることなどをしない。）
第二　事案の概要
一　被告は、被告が輸入する化粧品について原告と販売代理店契約を締結していたが、原告が自社の化粧品を開発し、被告の他の代理店等に購入を求めたことを理由として、原告との代理店契約を解除し、商品の供給を停止するとともに、他の被告代理店等に原告の商品開発をめぐる状況を内容とする通知をした。本件は、原告が被告に対して、①被告による契約解除は無効であり、商品供給の停止は代理店契約の債務不履行に当たるとして、それに基づく損害賠償を請求するとともに、②他の被告代理店等に対する通知が不正競争防止法二条一項一三号の不正競争行為又は不法行為に当たるとして、それに基づく損害賠償及び謝罪広告を各請求した事案である。
原判決は、原告の請求をいずれも棄却し、原告が控訴を提起した。
二　基本的事実関係
基本的事実関係は、原判決別紙「事実及び理由」第３（二頁五行目から一〇頁一一行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する。なお、その要旨は、次のとおりである。
１　被告は、フランスの化粧品会社カリタの化粧品等の輸入・製造・利用等の全権を有していたが、昭和五三年九月一八日、原告との間で、被告の輸入に係るフランス・カリタ・エステティック基礎化粧品の日本国内における販売の権利及び義務を原告に譲渡する契約を締結した。
２　昭和六〇年一〇月一日、被告と原告は１の契約を改訂し、原告が日本国内における販売権を被告に返上するとともに、被告は、フランス・カリタから輸入するカリタ基礎化粧品とその業務用化粧品、カリタメイクアップ化粧品、カリタキャピレール製品とその業務用化粧品について、原告を、日本国内美容ルートにおける唯一の販売元であることを認め、原告に対して同商品を継続して売り渡す旨の契約を締結したが、右契約には、右取扱商品と同種又は類似の他社商品についての販売をしてはならない旨の条項（類似商品販売禁止条項）が明記されていた。３　平成六年三月二五日、原告と被告は、「カリタ化粧品事業転換に関する協定書」により、２の契約を平成六年三月三一日限りで解除し、翌四月一日から被告を日本国内の美容ルートにおける唯一の販売元とする旨合意し、これに基づき、平成六年四月一日、基本契約（本件基本契約）を締結し、被告は、同契約の定めるところに従い、被告商品（カリタ化粧品及び関連する商品）を継続して原告に売り渡し、原告はこれを買い受けて被告の販売代理店として取扱サロンに販売するものとすることとされたが、右契約には、類似商品販売禁止条項が記載されていなかった。
４　原告商品の営業販売活動と被告による基本契約の解除(一)　原告は、平成九年五月二〇日、東京全日空ホテルにおいて、原告が美容ルート販売元時代の系列代理店を集めて、「新明和リビテック株式会社化粧品代理店大会」を開催し、原告の開発にかかる新規エステティック化粧品「ＡＵＢＲＹＤＥＣＥＮＣＥ（オーブリー　デサース）」を発表し、同商品（原告商品）の営業販売活動を開始した。
(二)　これに対し、被告は、翌二一日、原告に対し、原告商品の販売を中止するよう申し入れたが、原告はこれを拒絶した。
(三)　そこで被告は、同月二九日ころ、原告に対し、原告商品の販売は、①原告が負っている類似商品取扱禁止義務に違反していること、②カリタ化粧品のノウハウを盗用する行為であることを理由に、原告商品の販売の即時中止及び本件基本契約を即時解除する旨の通知を行った。
５　平成九年五月二九日、被告は、カリタ化粧品取扱サロンに対して、「カリタ化粧品のお取引先変更についてのご案内」と題する通知を行い、その中で、原告と取引を停止したので、今後カリタ化粧品の取引は被告が直接取引をするようになると述べ、更に、原告の取引先である代理店（本件取引先）に対し、「新明和リビテック株式会社取扱化粧品の弊社対応についてのご報告」と題する通知を行い、その中で、原告化粧品及びその販売システムが、カリタ化粧品のそれに類似していることや、原告が、元カリタ化粧品の総販売元・総代理店の立場を利用し、原告商品をカリタの流通システムに売り込む行為は、被告に対する営業妨害行為であるなどと述べた。


６　原告は、平成九年六月二日、被告に対し、総額五六九万円余りに相当するカリタ化粧品の購入を発注したが、注文後数日しても、被告が商品を納入しなかったので、同月一三日、注文商品を供給するよう催告した上、同年七月七日、本件基本契約を将来に向かって解除する旨の通知をした。
三　争点
１　被告による債務不履行の成否
２　被告がカリタ取扱サロン及び代理店に対して行った各通知（前記引用に係る原判決別紙「事実及び理由」第３の３(4)ア及びイの通知）は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知するもの（不正競争防止法二条一項一三号）か。３　被告の前記各通知が原告に対する不法行為を構成するか。
４　損害額
四　争点に関する当事者の主張
１　争点に関する当事者の主張は、次項に付加するほか、原判決別紙「事実及び理由」第５（一〇頁末行から三〇頁九行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、二九頁六行目の三四五万五五〇〇円」を「三四五万五〇〇〇円」に、同頁一〇行目の「二〇〇〇万円」を「二三〇〇万円」にそれぞれ改める。）。
２　当審における原告の主張の要旨（いずれも争点１に関するもの）
(一)　事実誤認
(1)　販売代理店としての管理義務の不存在
原告は、被告に対し、本件基本契約において、類似商品販売禁止義務を負わないし、原告が被告商品のみを専属的に販売する義務も負わない。したがって、平成六年四月一日以降、原告が、被告の販売代理店として、全国に散らばるサロンを管理し、サロンが被告商品の取扱いを継続するよう務めるという意味での管理義務を負うことはなく、一販売代理店として取引先であるサロンを対象に被告の商品の供給を行うという極めて限定された役割を果たすに過ぎない。
(2)　利益相反の不存在
原告商品は、市場動向をもとに、「①エステティック化粧品、②フランス製、③並行輸入品が発生しない、④品質高級、価格帯中級～中級上」をコンセプトとして開発されたものである。特に、価格については、被告商品の方が、原告商品よりも約二割から五割程度高く、原告商品と被告商品とではターゲットとする客層が異なる。
また、原告商品は、美容ルートに限定し、デパートでの販売を行わないものであり、販売ルートも異なる。
以上から、原告独自による原告商品の販売活動自体に利益相反は存在しないと考えられる。
仮に、利益相反の可能性があるとしても、原告が他の代理店を管理する義務はないから、原告の顧客以外の代理店との関係では、利益相反はあり得ず、また、原告の顧客であるサロンは、全サロンの約五分の一である一〇〇店に過ぎないので、重大な利益相反が起こることもない。
(3)　類似性判断の基準時
原告商品と被告商品の類似性の有無については、原審で述べたとおりであるが、類似性を判断する基準時については、原告商品の販売が開始された平成九年五月当時における被告商品と対比すべきであって、平成二年ころの被告商品と対比しても意味はない。
(二)　契約及び法令の解釈の誤り
(1)　基本契約の解釈の誤り
原判決が、利益相反の程度が重大であることの判断基準について何ら示すことをしないまま利益相反であると認定したことは不当であり、本件基本契約において類似商品販売禁止義務が課せられていないとしながら、本件基本契約の前文から「被告の利益を害する利益相反行為を行わない」という義務を負うと解釈したことは、矛盾する判断で、本件基本契約の前文の解釈を誤ったものである。本件基本契約の前文の文言は極めて抽象的であり、本件基本契約の各条項の解釈指針ないし精神条項としての意味しかなく、また、利益相反という場合における、法的保護に値する意味を有する「利益」の記載はない。
(2)　解除の要件である催告の欠缺
被告の行った本件基本契約の解除は、原告に対する催告を何らすることなく行われたものであって、解除手続に重大な違法があるから、被告による本件基本契約の解除は無効である。
当事者間の信頼関係を基礎として継続的な契約関係が形成されている契約であっても同様である。
(三)　弁論主義違反
被告は、原告が、被告商品と類似している原告商品を、現在も強い影響力を有している被告の系列販売代理店に売り込む行為が信義則に反するという主張しているだけであって、原告の販売活動が利益相反行為に当たり、かつその違反の程度が重大であるという主張をしていない。にもかかわらず、原判決が、原告の行為が利益相反行為に当たると認定したことは、弁論主義に違背する。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、争点１、２、３についての原告の主張を認めることはできず、原告の本件請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次項以下に付加訂正するほか、原判決別紙「事実及び理由」第６（三〇頁一〇行目から五四頁末行まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
二　原判決の訂正等
１　原判決別紙「事実及び理由」三七頁一行目の「すぎない上」の次に「（女性化粧品は取り扱わないというニュアンスはあったとも供述するが、右供述は具体的でなく、一方で、扱わないとは言っていないと明言している。）」を加える。２　同三七頁一〇行目の「平成六年度」から一四行目の「出された」までを削る。
３　同三八頁九行目、一〇行目の「既得的地位を放棄する代償」を「投下資本を考慮した上での営業補償」と改める。
三　原告の当審主張についての判断
１　販売代理店としての管理義務の存否について


原告は、平成六年四月一日以降、被告の販売代理店として、全国に散らばるサロンを管理し、サロンが被告商品の取扱いを継続するよう務めるという意味での管理義務を負うことはなかったと主張し、甲三一を提出する。たしかに、前記引用に係る原判決（別紙「事実及び理由」第６の１(2)ア）記載のとおり、原告は、以前、他の販売代理店に対し、被告商品に関する情報を提供し、講習会やキャンペーン等を実施して販売促進活動をしたり、サロンに関する情報を収集したりすることによって、全国のサロンを管理していたが、平成六年四月一日以降は、少なくとも他の代理店を通じて、その傘下のサロンに対する管理をすることはなくなったことが認められる（甲三一）。しかし、それ以前においても、被告としては、原告や他の代理店を通じて全国のサロンを管理し、個々の代理店も、その傘下のサロンを管理していたというべきである。原告が一代理店となり、他の代理店が被告と直接取引するようになった後、前記販売活動やサロンに関する情報の収集などがとりやめられたような事情は窺えず、原告を含む各代理店は、従来どおり、販売促進活動やサロンに関する情報の収集などにより、傘下のサロンを管理し、サロンが被告商品の取扱いを継続するよう務めることが、被告との代理店契約の前提となっていたと認めることができる。
２　利益相反の存否について
(一)　原告は、原告商品の顧客層や販売ルート、商品のコンセプトが、被告商品と全く異なることなどから、利益相反は生じないと主張する。しかし、前記引用に係る原判決（別紙「事実及び理由」第６の１(3)ウ）記載のとおり、原告商品は、被告商品とむしろ類似しているというべきであるところ、このような類似する競合商品より価格を低めにした場合、競合商品の顧客を奪う傾向を有することは経験則上明らかというべきである。原告は、商品を低価格にすることは、最終的なサロンにおけるエステ料金に反映され、サロンを利用したくても高額なため利用をあきらめていた潜在的利用者（消費者）層をターゲットとして、原告商品の価格を低く設定したともいうが、結局は、原告商品の消費先は、サロンであって、右のことにより潜在的利用者層を獲得するだけでなく、既存のサロン利用者を奪うことになると考えられる。
したがって、原告が、美容ルート販売元時代の系列代理店を集めて、原告商品の営業販売活動を始めた行為は、利益相反性が強いというべきである。(二)　また、原告が、平成六年四月一日以降、被告の一代理店に過ぎず、他の代理店及びその傘下のサロンを管理する義務がないことは原告主張のとおりであるが、原告が、他の代理店に直接働きかけて、原告商品の営業販売活動を行うことは、原告傘下のサロン以外のサロンにおける被告の顧客を奪うことになり、利益相反する行為であるといわざるをえない。
のみならず、原告の顧客だけに限っても、その数は、全サロンの五分の一を占めており、僅かな割合ということはできず、利益相反についての右認定が異なることはない。
３　類似性判断の基準時について
原告は、原告商品と被告商品の類似性を判断する基準時については、原告商品の販売が開始された平成九年五月当時における被告商品と対比すべきであって、平成二年ころの被告商品と対比しても意味はないと主張するが、前記引用に係る原判決（別紙「事実及び理由」第６の１(3)ウ）記載のとおり、原告商品は、平成二年ころの被告商品と類似すると認められるところ、その後、被告商品の構成が一部変更されたが、その程度は、スキンケアメソッドを、「２＋１」から「３＋１」の構成に変更したこと、一つの商品が廃番になったという程度であり、その他の類似性を認めるべき事情についての変更はなく、平成九年五月当時においても、原告商品は、被告商品に類似していることに変わりはないというべきである。
４　基本契約の解釈について
原告は、本件基本契約前文は、精神条項の意味しかなく、右前文を理由に契約を解除することはできないと主張する。
たしかに、本件基本契約前文のみから特定の義務を導き出すことはできないと考えるが、本件基本契約は継続的商品供給契約であって、利益相反行為の禁止は右契約関係存立の前提となると考えるべきところ、右前文は、そのような解釈の指針となるべきものであり、単なる精神条項とはいえないから、原告の主張は理由がない。
また、原告は、前記利益相反の程度についても争うが、原告は、被告商品の販売ルートである同じサロンにおいて、被告商品と類似し、しかも、被告商品より価格の安い原告商品を販売しようとしたのであるから、原告の右行為は、被告商品を閉め出し、被告商品の顧客を奪うおそれの高い行為というべきであり（原告は、顧客層が異なると主張するが、この主張を採ることができないことは前述のとおりである。）、その利益相反性は明らかであり、重大であるというべきである。さらに、原告は、本件基本契約において、類似商品販売禁止義務を否定したにもかかわらず、同契約の前文から利益相反行為を禁じることは、矛盾した解釈であると主張するが、本件で利益相反行為に該当するとされた原告の行為は、本件基本契約の前提となる信頼関係を覆す背信的な行為であり、単なる類似商品の販売とはその趣を異にするといわなくてはならず、類似商品販売禁止義務を否定したことと利益相反を認定したこととは矛盾しないと考える。
５　催告の要否について
原告は、本件基本契約の解除が、原告に対する催告なしになされたため、解除は無効であると主張する。
しかし、右解除は、原告の利益相反行為により本件基本契約の前提となる信頼関係が失われたことを理由とする解除である上、その利益相反性の程度が重大であることを考えると、解除の前提としての催告は必要ないと解される。
６　弁論主義違反について
原告は、被告が、原告の販売活動を信義則違反と主張しているだけであって、原告の行為が利益相反行為に当たるなどという主張をしていないから、原告の行為が利益相反行為に当たると認定することは弁論主義に違背すると主張する。しかし、本件の審理経過に照らすと、被告は、利益相反行為という文言自体を用いていないとしても、原告の販売活動が信義則違反であることを主張する中で、利益相反行為を基礎づける具体的事実を詳細に主張し、これに対する原告の反論も十分になされていることが認められるから、原審の認定が弁論主義に違反するということはできず、原告の主張は採用できない。
四　結論
以上によると、原告の請求はいずれも理由がないから、これを棄却した原判決は相当である。よって、本件控訴を棄却し、控訴費用の負担につき、民事訴訟法六七条、六一条を適用して主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第八民事部
裁判長裁判官　　　　　鳥    越    健    治
裁判官　　　　　若    林        　諒
裁判官　　　　　山    田    陽    三


平成１４年（行ケ）第５７４号　特許取消決定取消請求事件平成１５年１２月１１日判決言渡、平成１５年１１月２７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士兼　子　直　久
被　　　告　　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人        藤　井　靖　子、中　村　和　夫、大　野　克　人、大
橋　信　彦、林
栄　二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が異議２００１－７１１４０号事件について平成１４年９月３０日にした決定を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成３年１月２８日に名称を「パチンコ機」とする発明について特許出願し（特願平３－２７９５３号）、平成１２年８月１８日に特許第３０９９３８３号として設定登録を受けた（本件特許）。
本件特許に対し特許異議の申立てがされ（異議２００１－７１１４０号）、原告は、平成１４年６月２４日に訂正の請求をしたが、特許庁は、平成１４年９月３０日、「訂正を認める。特許第３０９９３８３号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし、その謄本を同年１０月２１日原告に送達した。２　本件特許の特許請求の範囲（平成１４年６月２４日付け訂正請求による訂正後のもの）
【請求項１】　　（以下この発明を「本件発明」という。）遊技盤に設けられ且つ特別装置作動領域を含む複数の通過領域が形成された特別入賞装置に誘導された打球が前記特別装置作動領域を通過したときに権利発生状態を開始し、再度特別装置作動領域を打球が通過したとき又は前記遊技盤に設けられる始動入賞口に所定個数の打球が入賞したときに権利発生状態を終了すると共に、権利発生状態中に前記始動入賞口に打球が入賞する毎に変動入賞装置を所定の態様
で開放駆動するパチンコ機において、
前記始動入賞口には、常時駆動しつつ前記変動入賞装置に許容された開放時間よりも長い時間の経過毎に打球を受け入れることが可能な打球受入機構を内蔵しており、その打球受入機構は、打球の受け入れ不能な状態時に、打球を受け入れるための侵入口へ打球が到達した場合にその侵入口で打球を１個のみ待機させる構成を備えていることを特徴とするパチンコ機。
（下線は訂正による付加部分）
３　決定の理由の要旨
(1)　決定は、本件発明は、刊行物１（特開平１－２５６９８７号公報、甲４）及び刊行物２（特開昭６３－２６２１６９号公報、甲５）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により、取り消すべきものであるとした。
決定は、上記の結論を導くに当たり、本件発明と刊行物１記載の発明（以下「引用発明１」という。）との一致点及び相違点を以下の(2)のとおり認定し、相違点について、要旨、以下の（3）のとおり判断した。
(2)　本件発明と引用発明１との一致点及び相違点
本件発明と引用発明１とは、
「遊技盤に設けられ且つ特別装置作動領域を含む複数の通過領域が形成された特別入賞装置に誘導された打球が前記特別装置作動領域を通過したときに権利発生状態を開始し、再度特別装置作動領域を打球が通過したとき又は前記遊技盤に設けられる始動入賞口に所定個数の打球が入賞したときに権利発生状態を終了すると共に、権利発生状態中に前記始動入賞口に打球が入賞する毎に変動入賞装置を所定の態様で開放駆動するパチンコ機において、始動入賞口は、前記変動入賞装置に許容された開放時間よりも長い時間の経過毎に打球を受け入れることが可能な打球受入機構を備えているパチンコ機」である点で一致し、次の点で相違する。相違点１：打球受入機構が、本件発明では、始動入賞口に内蔵され、常時駆動されているのに対し、引用発明１では始動入賞口の上部に近接してあるいは始動入賞口と一体的に形成されており、常時駆動されていない点。相違点２：打球受入機構が、本件発明では、打球の受け入れ不能な状態時に、打球を受け入れるための侵入口へ打球が到達した場合にその侵入口で打球を１個のみ待機させる構成を備えているのに対し、引用発明１はそのような構成になっていない点。
(3)　相違点についての判断
相違点１について検討する。
刊行物２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）には、第１変動入賞装置に入賞した玉を入賞球貯留部２１から１個宛自動的に第２変動入賞装置６の開成時間よりも長い期間の経過毎に一定間隔で払い出す玉排出装置２５（打球受入機構に相当）を第１変動入賞装置に内蔵するとともに、常時駆動する打球受入機構の構成が記載されており、引用発明１においても、玉入口１５４から流入した打玉を排出する回転体１５７は可変入賞球装置１５２に内蔵され、常時駆動されているものであるから、引用発明１に当該構成を採用することは当業者にとって格別困難ではない。そして当該構成を採用したことによる効果も当業者が予測可能の範囲内のものである。
相違点２について検討する。


本件発明の「打球受入機構」に相当する引用発明２の「球排出装置２５」は回転盤２６が入賞球の受け入れ不能な状態時には、入賞球は貯留球待機部２３Ａで待機するようになっており、何個待機させるかは当業者が適宜選択する事項にすぎず、１個のみ待機させるようにした点に格別の技術的意義も認められないから、当該相違点は単なる設計的事項である。そして、引用発明１と引用発明２は、「権利発生後、始動入賞玉受口（第１変動入賞装置）に入賞すると玉受け部材（第２変動入賞装置）が一定期間開成され、その開成期間が終わってから、始動入賞口（第１変動入賞装置）に入賞した打ち玉を検出し、再度玉受け部材（第２変動入賞装置）が開成するパチンコ遊技機」という同一の技術分野に属するものであるから、引用発明１に引用発明２を適用して、本件発明のようにすることは当業者が容易になし得る事項である。
さらに、引用発明１は、当初における開成状態中に連続して設定記憶個数を超えるような打玉が始動入賞玉受口に入賞して権利発生状態を解消するような不都合がなく、遊技者に不満を与えることがないという作用効果を奏するものであるから、本件発明の奏する効果も、刊行物１に記載されている。なお、特許権者は、特許異議意見書において、「異議甲１（引用発明１）のパチンコ機は、打球受入機構に相当する「打玉貯留装置６０」と始動入賞口に相当する「始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃ」との間に飛来する打玉を極めて僅かな確率であるが、始動入賞口に相当する「始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃ」に入賞するように調節できるようにしたものであり、始動入賞口には打玉受入機構以外からも打球が入賞し得るのであるから、異議甲１には、変動入賞装置に相当する「玉受部材１６４ａ、１６４ｂ」に許容された開放時間よりも長い時間の経過毎に打球を受け入れることが可能な打球受入機構に相当する「打玉貯留装置６０」は開示されていない」旨の主張をしているが、当該「打球受入機構に相当する「打玉貯留装置６０」と始動入賞口に相当する「始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃ」との間に飛来する打玉を極めて僅かな確率であるが、始動入賞口に相当する「始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃ」に入賞する」は打球受入機構の問題ではなく、打球受入機構と始動入賞口との間の構成によるもので、この構成については前記相違点１で検討したように当業者にとって容易なことであり、その効果すなわち前記「打球受入機構に相当する「打玉貯留装置６０」と始動入賞口に相当する「始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃ」との間に飛来する打玉を極めて僅かな確率であるが、始動入賞口に相当する「始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃ」に入賞する」の入賞が防止されることも当業者の予測の範囲内のことである。しかも、引用発明１の前記摘記の記載「玉受部材１６４ａ、１６４ｂが開成状態にあるときには・・１回又は２回という当初における開成状態中に連続して設定記憶個数（７個）を超えるような打玉が始動入賞玉受口に入賞して権利発生状態を解消するような不都合がなく、遊技者に不満を与えることがない。」によれば、打玉貯留装置は玉受部材１６４ａ、１６４ｂに許容された開放時間よりも長い時間の経過毎に打球を開放することが開示されていることは明らかであるから、特許権者のこの点に関する主張は採用できない。よって本件発明は、引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　原告主張の取消事由
本件発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定は争わないが、相違点についての判断は誤りである。
１　取消事由１（相違点２に関して、侵入口に打球を１個のみ待機させるか２個以上待機させるかは単なる設計事項であるとした判断の誤り）侵入口で打球を１個のみ待機させるか、２個以上待機させるかは、本件発明のパチンコ機の遊技性を左右するほどの大きな技術的意義を有する相違点である。決定が、相違点２に関して、「本件発明の「打球受入機構」に相当する引用発明２の「球排出装置２５」は、回転盤２６が入賞球の受け入れ不能な状態時には、入賞球は貯留球待機部２３Ａで待機するようになっており、何個待機させるかは当業者が適宜選択する事項にすぎず、１個のみ待機させるようにした点に格別の技術的意義も認められないから、当該相違点は単なる設計事項である。」と判断したことは誤りである。
本件発明の遊技機では、打球を始動入賞口へ入賞させて変動入賞装置を開放駆動させた場合には、打球受入機構が次の打球を受入可能となるまでに、新たな打球を侵入口で待機させるように弾発する遊技の技術介入性、すなわち、権利発生後にいかに効率的に始動入賞させて、より多くの利益を獲得するかという遊技性を備えている。
一方、引用発明２の「球排出装置２５」のように、２個以上の入賞球を貯留する入賞貯留部２１を設け、その入賞球貯留部２１に貯留された入賞球一個宛所定間隔で自動的に排出する構成では、「権利発生状態」となったときに、打球を始動入賞口へ入賞させるべく弾発するという本件発明の遊技性が失われてしまう。例えば、権利発生状態において、入賞球貯留部２１に、複数の入賞球（場合によっては変動入賞装置の最大開放駆動数分の入賞球）が貯留されていれば、打球を始動入賞口に入賞させるような弾発動作を行わずとも、変動入賞装置の開放駆動が約束されるので、打球を始動入賞口へ入賞させるという遊技の技術介入性が失われてしまう。引用発明２の「球排出装置２５」は、本件発明の「打球受入機構」を開示するものでも示唆するものでもない。
以上のように、本件発明では、侵入口で打球を１個のみ待機させる構成により遊技性が創出されるのであるから、何個待機させるかは当業者が適宜選択する事項ではなく、１個のみ待機させる構成に技術的意義がある。よって、本件発明は、引用発明１に引用発明２を適用して当業者が容易に発明をすることができたものではない。
２　取消事由２（相違点２に関して、本件発明の効果は刊行物１にも記載されているとした判断の誤り）
決定は、相違点２の判断において、引用発明１の効果につき、開成状態中に連続して設定記憶個数を超えるような打玉が始動入賞玉受口に入賞して権利発生状態を解消するような不都合がなく、遊技者に不満を与えることがないとの認定をしたが、この認定は誤りであるから、「本件発明の奏する効果も刊行物１に記載されている」という決定の認定も誤りである。


(1)　引用発明１は、１回又は２回という当初における開成状態中に連続して設定記憶個数を超えるような打玉が始動入賞玉受口に入賞して権利発生状態を解消するような不都合がないというものであり、３回目以降の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成状態中には、１回目の開成から合計して設定記憶個数（７個）を超える打玉が始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂに入賞して、玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成が７回未満であっても、権利発生状態を解消し得るものであるから、本件発明の「変動入賞装置の許容最大回数の開放を確保することができる」との効果は刊行物１には記載されていない。
(2)　引用発明１は、「変動入賞装置の許容最大回数の開放を確保することができる」との効果を奏し得ないものである。これは、そもそも両者の遊技性が根本的に相違するからである。
引用発明１は、権利発生後に、変動入賞装置に相当する「玉受部材１６４ａ、１６４ｂ」をいかに多く開成させて獲得利益をアップするか、という遊技性を備えたものである。すなわち、権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成状態中に、いかに打玉を始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂへ入賞させないように弾発して、玉受部材１６４ａ、１６４ｂをいかに多く開成させるか（権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成回数が弾発の仕方によって変化する。）という遊技性を備えている。
引用発明１は、上述のように「権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成回数が弾発の仕方によって変化する」という遊技性を持たせるために、玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成を最大許容回数確保する構成を採用することはできず、それゆえ、打玉貯留装置６０以外からも打玉が中央及び左右の始動入賞玉受枠５２ａ、５２ｂ、５２ｃ（始動入賞口及び始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂに相当）に入る構成と、逆に打玉貯留装置６０から放出された打玉であっても左右の始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃに入らない構成とを併せて採用している。その一方で、せっかくの権利発生後、１回又は２回という当初における玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成状態中に、打玉が連続して始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂに入賞して権利発生状態を解消することがないように、玉受部材１６４ａ、１６４ｂが開成状態にあるときには、打玉貯留装置６０に貯留する打玉を放出しない構成を採用しているのである。
このように、引用発明１では、その上述のような遊技性ゆえに、打玉貯留装置以外から始動入賞玉受枠５２ｂ、５２ｃに打球が入賞する構成を採用せざるを得ないのであり、本件発明のように、変動入賞装置に許容された開放時間よりも長い時間の経過ごとに打球を受け入れることが可能な打球受入機構の構成を採用することはできないのである。
以上のように本件発明と引用発明１とは、遊技性の相違に起因して、構成が異なるのであり、引用発明１は、本件発明の効果を奏さない。
３　取消事由３（本件発明の商業的成功）について
本件発明は、侵入口で打球を１個のみ待機させる構成の「打球受入機構」に基づく特徴ゆえに商業的成功を収めているので、進歩性を有するものである。
第４　被告の反論の骨子
１　取消事由１（相違点２に関して、打球を１個のみ待機させるか２個以上待機させるかは単なる設計事項であるとした判断の誤り）に対して原告は、侵入口で打球を１個のみ待機させるか、２個以上待機させるかは、本件発明のパチンコ機の遊技性を左右するほどの大きな技術的意義を有する相違点であると主張するが、本件明細書には、遊技性についての記載はないから、原告の主張は明細書の記載に基づかない主張である。しかも、原告の主張する「遊技性」の意義は、不明瞭であり、遊技性の相違に基づく主張は認められない。２　取消事由２（相違点２に関して、本件発明の効果は刊行物１にも記載されているとした判断の誤り）に対して
(1)　引用発明１には、原告が主張する、３回目以降の玉受部材１６４ａ，１６４ｂの開成状態中には、１回目の開成から合計して設定記憶個数（７個）を超える打玉が始動入賞玉受口１５０ａ，１５０ｂに入賞して、玉受部材１６４ａ，１６４ｂの開成が７回未満であっても、権利発生状態を解消し得る旨の記載は認められない。かえって、引用発明１は、「玉受部材１６４ａ、１６４ｂの予め定められた開成回数をほぼ確実に達成することができる。」（甲４の１７頁右上欄８～１０行）、「設定記憶個数を超えるような連続的に始動入賞領域に入賞する事態を防止できるので、特定遊技状態の途中でその状態を解除されることがなく」（同１９頁左下欄７～１０行）との記載から明らかなように、予め定められた開閉回数をほぼ確実に達成することができるという、本件発明と同様の効果が記載されている。したがって、決定が、本件発明の効果は引用発明１に記載されているとした認定に誤りはない。
(2)　刊行物１には３つのタイプのパチンコ機が記載されており、決定が認定している引用発明１は、設定記憶個数を超えて始動入賞があると特定遊技状態が解消してしまう弾球遊技機に打玉貯留装置６０を応用したタイプのパチンコ機（第３実施例）である。
しかも、刊行物１には「始動入賞領域と打玉貯留装置とを一体的に形成しても良い。」（甲４の１９頁右上欄１２行から１３行）と記載されているのであるから、引用発明１が打玉が打玉貯留装置６０以外から始動入賞玉受枠に入る構成と打玉貯留装置６０から放出された打玉が始動入賞玉受枠に入らない構成とを併せて設けるものに限られないことは明らかである。
さらに、原告が主張する引用発明１の遊技性、すなわち、権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成回数が弾発の仕方によって変化するという遊技性は、原告が主張する本件発明の遊技性、すなわち、「「権利発生状態」となったときに打球を始動入賞口へ入賞させるべく弾発するという、本件発明の上記遊技性」（第１回準備書面第４頁第２０～２３頁）からすれば、弾発の仕方により始動入賞口に入るか否に基づいて変動入賞装置の開成回数が相違することとなり、当該事項を考慮すれば、本件発明の遊技性と同様である。
してみれば、引用発明１においても、玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成を最大許容回数確保できることは、本件発明と同様である。


３　取消事由３（本件発明の商業的成功）に対して
侵入口で打球を１個のみ待機させる構成としたことが商業的成功の原因であることを示すものはないから、商業的成功を根拠とする原告の主張は、失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点２に関して、打球を１個のみ待機させるか２個以上待機させるかは単なる設計事項であるとした判断の誤り）について(1)　原告は、打球受入機構が侵入口で打球を１個のみ待機させる構成（本件発明）か２個以上待機させる構成（引用発明２）かは、本件発明のパチンコ機の遊技性を左右するほどの技術的意義のある相違点であるとして、引用発明１に引用発明２の入賞球貯留部（侵入口）に打球を２個以上待機させ自動的に排出する構成を採用する際に、待機させる打球を１個とするか２個以上とするかは当業者が適宜選択する事項ではない、と主張する。
(2)　原告の主張する本件発明の「遊技性」とは、権利発生後にいかに効率的に始動入賞を発生させるか（効率的に始動入賞させることで、より多くの利益を獲得できる。）ということに関わるものであり、本件発明の遊技機においては、遊技者がより多くの利益を獲得するために「打球を始動入賞口に入賞するように弾発する」という部分にあるというのが原告の主張である。
しかしながら、侵入口に待機させる打球を１個とすることの技術的意義ないし「遊技性」の見地からする意義については、本件明細書（甲３の訂正明細書）に何ら記載がないのみならず、引用発明１に引用発明２を組み合わせたものにおいて侵入口に待機する打球の数を増やせば、それだけ始動入賞装置に入賞する機会が増えるから、侵入口に打球を２個以上待機させる構成としたからといって、「打球を始動入賞口に入賞するように弾発すること」（原告はこの点に本件発明の遊技性があると強調する。）の意義ないし遊技者にとっての興趣は失われることにはならないものと解される。結局、待機する打球を１個とするか２個以上とするかは、決定の認定したとおり、当業者が適宜選択し得る事項にすぎないというべきである。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点２に関して、本件発明の効果は刊行物１にも記載されているとした判断の誤り）について
(1)　原告が取消事由２として主張するところは、要するに、引用発明１は、「変動入賞装置の許容最大回数の開放を確保することができる」との本件発明の作用効果を奏し得ないものであるから、引用発明１に引用発明２を適用しても、本件発明の作用効果は得られないことをいうものと解される。
(2)　そこで、引用発明１の作用効果についてみるに、刊行物１（甲４）の「発明が解決しようとする課題」の項には、「上記したような弾球遊技機においては、弾球遊技を行っている最中に弾球遊技機特有のスランプ状態が発生して、設定記憶個数を超えて打玉が連続的に始動入賞領域に入賞するような場合があり、このような場合には、その設定記憶個数を超えて入賞したものについては、無効となるように設定されているか、又は、特定遊技状態そのものが解消されるように設定されている。このため、遊技者に対して、特定遊技状態を現出させるための機会が少なくなったような不満を与えたり、あるいは低い確率でしか発生しない特定遊技状態が途中で解消されてしまうという不満を与える等の問題があった。この発明は、上記した問題点に鑑みなされたもので、その目的とするところは、打玉が設定記憶個数を超えて連続して入賞して始動入賞領域に入賞するような場合であっても、その設定記憶個数を超えて入賞した入賞玉の一部を無効とすることなく、あるいは設定入賞個数を超えて入賞したことにより特定遊技状態が解消されることのない弾球遊技機を提供することにある。」（２頁左上欄６行から右上欄6行）と記載されており、これによれば、刊行物１に記載された発明は、遊技者からみて、特定遊技状態を現出させるための機会が少なくなったような不満を与えず、あるいは低い確率でしか発生しない特定遊技状態が途中で解消されてしまう不都合を防止することを目的とするものであると認められる。
ところで、決定が引用する引用発明１は、刊行物１に上記課題を解決する具体的形態として開示された第１ないし第３実施例のうちの第３実施例、すなわち、「打玉が特定入賞口に入賞することにより、まず、特定遊技状態となる条件が成立し、その条件が成立している状態において、打玉が始動入賞領域に入賞すると、遊技装置としての大型の入賞装置が一定期間開成して打玉を受け入れ易くするもので・・・再度特定入賞口に打玉が入賞することにより、前記条件が解消され、また、設定記憶個数を超える打玉が連続して始動入賞領域に入賞した場合にも同様に前記条件が解消されるようになっている」（甲４の１８頁右下欄１行から１２行）タイプの弾球遊技機に打玉貯留装置６０を応用したものであるところ、第３実施例については、次のような記載がある。
ア　まず、第３実施例が前提とするタイプのパチンコ機についての全般的説明として、「上記の様な構造から成る可変入賞球装置１５２は、・・・打玉が・・・特定入所口１６１に入賞すると、・・・権利発生の条件が成立した状態となる。このような状態で、・・・打玉が始動入賞玉受口１５０ａ，１５０ｂに入賞すると、特定遊技状態となり、玉受部材を一定時間（例えば、１０秒）が経過するまで、又は一定の個数（例えば、１０個）の入賞玉が発生するまで開放状態を続けるようになっている。そして権利発生の条件が成立している限り、始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂに打玉が入賞する毎に上記の開放状態を最高８回まで継続できるようになっているが、その継続回数の途中であっても、再度特定入賞口１６１に打玉が入賞したときや、始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂに合計８個の打玉が入賞したときには、上記した権利発生の条件が解消されてしまうものである。」（甲４の１９頁右下欄１６行～２０頁左上欄１５行）との記載。


イ　第３実施例の具体的な動作について、「すなわち、遊技中の打玉が、打玉貯留装置６０に貯留されているか否かを保留玉検出器７５の検出信号に基づいて判別し、保留玉検出器７５がＯＮしていると判別された場合には、・・・大当たり権利発生中であるか否かが判別され・・・大当たり権利発生中であると判別された場合には、次いで開閉ソレノイド１６８ａ、１６８ｂがＯＮしているか否かが判別され・・・大当たり権利発生中でないと判別された場合、及び・・・開閉ソレノイド１６８ａ、１６８ｂがＯＮしていないと判別された場合には、・・・貯留されていた打玉を始動入賞玉受口１５０ａ又は１５０ｂに向けて放出し、割り込みを終了する。・・・以上のように、この割込みルーチンにおいては、大当たり権利発生中には、玉受部材１６４ａ、１６４ｂが開放している状態では、打玉貯留装置６０に貯留されている打玉は開放処理されず、玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開放状態が終了すると、開放処理されるようになっている。このため、始動入賞玉受口１５０ａ、１５０ｂに対して無制限に連続して打玉が入賞することなく、玉受部材１６４ａ、１６４ｂの予め定められた開成回数をほぼ確実に達成することができる。」（同２０頁右下欄１７行～２１頁右上欄１０行）との記載。ウ　「以上、説明したように、この第３実施例の場合には、玉受部材１６４ａ、１６４ｂが開成状態にあるときには、打玉貯留装置６０に貯留されている打玉が放出されないようになっているので、１回又は２回という当初における開成状態中に連続して設定記録個数（７個）を超えるような打玉が始動入賞玉受口に入賞して権利発生状態を解消するような不都合がなく、遊技者に不満を与えることがない。」（同２３頁５行～１３行）との記載。
エ　「更に、始動入賞領域と打玉貯留装置とを一体的に形成しても良い。」との記載。
上記各記載によれば、引用発明１は、玉受部材１６４（変動入賞装置に相当）が開成状態にあるときには打玉貯留装置６０に滞留する打玉を放出しない構成を採用することによって、予め定められた開成回数をほぼ確実に達成することができるという、本件発明と同様の効果を奏するものと認められる。(3)　原告は、引用発明１は、権利発生後に変動入賞装置に相当する「玉受け部材１６４ａ、１６４ｂ」をいかに多く開成させて獲得利益をアップするかという遊技性、すなわち、権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成状態中にいかに打玉を始動入賞玉受け口１５０ａ、１５０ｂへ入賞させないように弾発して玉受部材１６４をいかに多く開成させるか（権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成回数が弾発の仕方によって変化する）という遊技性を備えているものであるから、その遊技性ゆえに、玉受部材の開成を最大回数許容する構成を採用することはできないと主張する。しかし、その主張に理由のないことは、既に説示したところから明らかである。
また、原告は上記(2)のウの記載中の「１回又は２回という当初における開成状態中に連続して設定記録個数（７個）を超えるような打玉が始動入賞玉受口に入賞して権利発生状態を解消するような不都合がなく」の部分は、３回目以降の玉受部材１６４ａ，１６４ｂの開成状態中には、１回目の開成から合計して設定記憶個数（７個）を超える打玉が始動入賞玉受口１５０ａ，１５０ｂに入賞して、玉受部材１６４ａ，１６４ｂの開成が７回未満であっても権利発生状態を解消し得ることを記載したものであるから、引用発明１では本件発明の効果は得られないと主張するが、先に指摘した引用発明１の目的についての記載及び上記(2)アないしエの全体の文脈に照らすと、上記ウの下線部は必ずしも原告の主張するように理解されるものではなく、また、部材のレイアウトに関して、「更に、始動入賞領域と打玉貯留装置とを一体的に形成しても良い。」（上記(2)のエ）と記載されているから、引用発明１においても玉受部材の開成を最大回数許容する構成を採用し得ることは明らかである。なお、引用発明１において、予め定められた開閉回数を「ほぼ確実に」達成することができるとされているゆえんは、設定記録個数を超える打玉が入賞する前に、「再度特定入賞口１６１に打玉が入賞したとき」に権利発生の条件が解消されてしまうことによると解されるから、この点でも、引用発明１は本件発明と変わるところがない。
したがって、決定が、本件発明の効果は引用発明１に記載されているとした認定に誤りはなく、結局、本件発明の効果は、引用発明１に引用発明２を適用したものについて当然予測される効果の域を出ないというべきである。(4)　その他、原告は、本件発明の遊技性と引用発明１の遊技性との違いについて縷々主張するが、パチンコ遊技機の遊技性は、遊技領域に配置される各部材のレイアウトに依存するところが大きいと考えられるところ、本件発明は、部材のレイアウトを特定しているものではなく、むしろ、本件明細書の段落【００２７】【発明の効果】欄の「始動入賞口を変動入賞装置に対してどのような位置に配置しても始動入賞口への打球の受入と変動入賞装置の開放状態が交互に実行されるので、始動入賞口及び変動入賞装置の配置位置の制限がなく、遊技盤の設計の自由度を増すことができる。」との記載に照らすと、部材を自由にレイアウトできることに特徴がある。そうすると、特許請求の範囲に特定された本件発明の構成に基づく遊技性は、権利発生状態となったときに打球を始動入賞口へ入賞させるべく弾発するという、「弾発の仕方によって、変動入賞装置の開成回数が変わり、利益獲得の機会が増える」という抽象的なレベルでのみ認めることができるもので、この点では、原告が引用発明１の遊技性として主張する「権利発生後の玉受部材１６４ａ、１６４ｂの開成回数が弾発の仕方によって変化する」ことと実質的に変わりがない。したがって、遊技性に起因して、引用発明１は本件発明と効果が相違するという主張は採用することができない。
(5)　以上のとおりであるから、取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（商業的成功）について


平成一一年(ﾜ)第二一〇一七号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一一月七日）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　        影　山　光太郎同                            鈴　木　伸太郎同                            市　川　裕　史同                            笹　倉　興　基右補佐人弁理士            　　植　田　茂　樹
被　　　　　　告　　　　　　　ホリー株式会社
右代表者代表取締役            【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　        猪　原　英　彦右補佐人弁理士            　　安　藤　　　武
主    　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙原告物件目録記載の揺動クランプを製造、販売又は使用してはならない。
二　被告は、原告に対し、金三九一二万五〇〇〇円及びこれに対する平成一一年八月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、実用新案登録請求の範囲第１項記載の考案を「本件考案」という。また、本件実用新案権に係る明細書（甲二）を、「本件明細書」という。）を有している。
登録番号　　第二一四六一〇二号
考案の名称　揺動クランプ
出願日　　　昭和六三年九月二〇日
出願公告日　平成六年一二月二一日
登録日　　　平成八年一二月一〇日
実用新案登録請求の範囲第１項
「　所定板材に固定される開口部を有する側面略コ字形の固定体と、固定体に揺動自在に軸着された連結体と、連結体に取付けられて所定管材を把持する把持体とから成る揺動クランプにおいて、連結体を、把持体が取付けられる取付板と、固定体を両側から挟装する一対の両側板とで断面略下向コ字形に形成し、連結体を揺動せしめて固定体が固定された板材に対して垂直あるいは水平に位置した際に、固定体上面あるいは側面に衝接して連結体を係合支持する支持体を前記取付板下面に設けると共に、固定体開口部の略直角を構成する上縁部及び側縁部と略一致する当接側縁部を有する略Ｔ字形状の当接片を前記両側板に夫々に設け、固定体が固定された板材に対して把持体が垂直あるいは水平のいずれのに位置にあっても、支持体と当接片とが同時に固定体と板材とに夫々係止することを特徴とする揺動クランプ。」
２　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。
(一)　所定板材に固定される開口部を有する側面略コ字形の固定体と、固定体に揺動自在に軸着された連結体と、連結体に取り付けられて所定管材を把持する
把持体とから成る揺動クランプにおいて、
(二)連結体を、把持体が取り付けられる取付板と、固定体を両側から挟装
する一対の両側板とで断面略下向コ字形に形成し、
(三)　連結体を揺動せしめて固定体が固定された板材に対して垂直あるいは水平に位置した際に、固定体上面あるいは側面に衝接して連結体を係合支持する支
持体を前記取付板下面に設けると共に、
(四)　固定体開口部の略直角を構成する上縁部及び側縁部と略一致する当接側縁部を有する略Ｔ字形状の当接片を前記両側板に夫々に設け、(五)　固定体が固定された板材に対して把持体が垂直或いは水平のいずれの位置にあっても、支持体と当接片とが同時に固定体と板材とに夫々係止する(六)　ことを特徴とする揺動クランプ。
３　本件明細書には、従来技術として、実開昭六一ー三九七四七号公報記載の考案が掲げられているが、この考案は、側面略コ字形状を成して所定の板体を開口部に咬持する咬持具の上部に軸着され、咬持具の開口部を設けない側面と上面とで成す外周面上の範囲内で揺動する連結具の一端部に所定の管材を把持せしめる把持具を連結し、一方、咬持具が咬持した所定板体の端面又は板面に自身の外側縁を当接係止して所定板体の板面に対する連結具の固定角度を直角又は水平に固定せしめる角度調節片を連結具の他端部に形成し、連結具の角度調節片が設けられていない側縁を回動軸方向に若干延長して固定片が垂設されている揺動クランプ（別紙実開昭六一ー三九七四七号公報の図面参照）である（甲二、乙四、七）。４　被告は、揺動クランプを製造販売しているところ、この揺動クランプは、構成要件(一)、(二)及び(六)を充足する。
二　本件は、本件実用新案権を有している原告が、被告に対し、被告が製造販売使用している揺動クランプは本件考案の技術的範囲に属するから、右製造販売使用は右実用新案権の侵害であると主張して、右製造販売使用の差止め及び右侵害による損害の賠償を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　被告の製造販売している揺動クランプの特定
２　被告の製造販売している揺動クランプが構成要件(三)の「支持体」を充足
するか
３　被告の製造販売している揺動クランプが構成要件(四)を充足するか４　被告の製造販売している揺動クランプが構成要件(五)を充足するか５　被告の製造販売している揺動クランプが、本件考案と均等か
６　本件考案が無効か否か
７　損害の発生及び額
８　消滅時効の成否
二　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）


被告の製造販売している揺動クランプは、別紙原告物件目録記載のとおり特定される。
（被告の主張）
原告の右主張は否認する。
２　争点２について
（原告の主張）
(一)　本件実用新案登録請求の範囲第１項において、「支持体」は、「取付板下面に設ける」ものとされているだけで、取付板の下面の中央部に設けるのか端部に設けるのかについては何ら限定されておらず、その個数についても限定がない。また、支持体が取付板と別部材でなければならないとも示されていない。被告の製造販売している揺動クランプの固定片対応部材14は、取付板の下面に設けられているから、「支持体」を充足する。
(二)　本件明細書中の「従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」（７欄三一ないし三四行）との記載は、当接片との協働関係によって係合支持する構造である「支持体」が、このような協働関係をもたず単独で係合支持を行う固定片で荷重を支持していた従来技術との比較において、支持強度が格段に向上したとの記載であり、「支持体」のみによる本件考案の効果を述べているものではない。このことは、右記載が、固定片により支持する「構造」と比べて支持強度が格段に向上すると明記していること、右箇所に、支持体のみによる効果を述べる旨が記載されていないこと、右箇所は、「また」という接続詞で、当接片を用いた構成についての記載を受けていることからも明らかである。本件明細書中の「揺動する連結体の固定体への支持強度が強く」（４欄八ないし九行）との記載も、「連結体」は、取付板と両側板の双方からなること及び荷重の分散支持により全体の支持強度の強化を図るという本件考案の目的に照らすと、支持体と当接片の協働によって荷重が分散し、支持体の固定体への負荷も減ぜられ、連結体全体（構造）としての支持強度が上がったことを、端的に示すものと解すべきである。
本件明細書における従来の揺動クランプに関する「固定片にかかる荷重により固定片が変形する等強度上に問題があった。」（３欄三九ないし四〇行）との記載も、角度調節片が支持を行わない場合の固定片の変形による強度上の問題点を述べたにとどまり、固定片自体の支持強度をさらに強化しなければならないことなどは、何ら問題とされていない。
本件明細書の記載は、本件実用新案登録請求の範囲第２項の考案と本件考案に共通して適用されるところ、右第２項における考案、すなわち、支持体を、固定体の上面及び側面に計二個設ける実施方法と、被告が製造販売している揺動クランプは、取付板、支持体、固定体の位置関係が類似し、これらの係合の機構が同一である。
本件明細書に、固定片対応部材のような実施方法が、実施例として挙げられていないのは、右部材が従来技術の固定片と同じであるから、そのような実施方法であれば当業者が容易に実施できるものであったからにすぎない。以上によると、本件明細書において、当接片との協働関係をもたず単独で係合支持を行う「従来の固定片により支持する構造」は問題とされているが、固定片そのものの構造は問題とされておらず、本件明細書の記載によって、固定片対応部材が「支持体」に含まれないと解することはできない。
(三)　原告が出願課程において提出した意見書は、単に本件考案の要旨を釈明したものにすぎず、手続補正書による明細書の補正によっても本件考案の要旨及び技術的範囲に何らの変更はない。また、右のとおり、本件明細書の記載から固定片対応部材14が「支持体」に含まれることが明らかである以上、原告が出願過程において提出した意見書や手続補正書の記載をもって、これと異なる解釈をすることはできない。
（被告の主張）
(一)　構成要件(三)の「前記取付板下面に設ける」とは、取付板と支持板が別部材で、支持体が取付板の長さ方向途中部分に配置されていなければならないというべきである。したがって、被告の製造販売している揺動クランプの固定片は、構造及び形状上、「取付板下面に設ける」とはいえない。(二)　被告の製造販売している揺動クランプは、前記第二の一３記載の従来技術の固定片を用いている。
本件明細書の「考案の効果」の欄における「支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」（７欄二九ないし三四行）との記載は、支持体により強固に係合支持されるという効果が、従来技術の固定片との比較で記載されているのであるから、右記載は、単独の部材としての支持体の効果を記載したものである。
荷重を分散支持することによる効果の記載は、右記載の前の段落に記載されているが、前の段落とは、改行され別の段落になっていることから、右記載を前の段落の記載と一連のものとみることはできない。
このように、右記載が単独の部材としての支持体の効果を記載したものである以上、右記載から「支持体」には、従来技術の固定片は含まれないと解釈すべきである。
(三)　本件明細書には、把持体が揺動するいずれの方向にあっても同じ支持強度で支持固定することが記載されているが、「支持体」に従来技術の固定片を含むとすると、「支持体」は、把持体が揺動する方向によって異なる二個となるから、右の本件考案の作用、効果の記載と矛盾が生じる。(四)　本件考案の出願前に、把持体からの荷重を二点で支持し、荷重の分散を図る揺動クランプが公知であったことからすると、本件考案の技術的範囲は、本件明細書に開示された実施例に限定されるべきである。そうすると、「支持体」とは、実施例に開示された「把持体20を取り付けるための取付ボルト26が螺合する雌ねじ部が設けられたナット」と解釈すべきであるから、「支持体」に従来技術の固定片は含まれない。
３　争点３について
（原告の主張）
被告の製造販売している揺動クランプには、略Ｔ字形状の当接片16が両側板12に設けられており、連結体10が板材Ｓに対して垂直に位置した場合、固定体開口部の上縁部2a及び側縁部2bと当接側縁部15は略一致している。右揺動クランプは、連結体10が板材Ｓに対して水平に位置した場合、固定体開口部の上縁部2a及び側縁部2bと当接側縁部15は略一致している。仮に、右の場合において、固定体開口部の側縁部2bと当接側縁部15の位置にわずかな差異が見られたとしても、実際に加重のかかる状態では右差異は消滅するし、使用により固定体１が摩耗することによっても右差異は消滅する。