２　上記認定事実によると，被害児は，体重，身長共に正常な健常児として病院で出生し，入院中体重は順調に増加していたものの，１か月検診時には，体重増加不良がみられ，その２週間後の再診時には，体重が減少し，生命の危険がある状態にまで陥って入院したが，入院の翌日には，ミルクを飲み始め，１０日後には，同月齢の健常児と変わらない量のミルクが飲めるようになり，体重も増加し，身長も伸びて，生後２か月半ころの退院時には，引き続いて十分な授乳がなされれば，順調な生育が期待できる状態にまで回復したのに，その１か月後に脱水を伴う低栄養状態により死亡したものである。しかも，医学的には，このような状態を招来させる原因となる疾患等は全く認められないのであって，死因は比較的長期にわたる授乳不足による低栄養であることは明らかである。そうすると，同児の死因は，平成９年４月１８日のＣ病院退院時以降死亡時までの間の被告人らによる授乳不足であることに疑問の余地はない。
弁護人は，被害児の死因について，（１）同児を司法解剖して死因等を鑑定した医師Ｄは，公判で，同人ら作成の鑑定書の同児の死因に係る脱水・低栄養状態となる原因としては，比較的長期間にわたって何らかの疾患に罹患していた可能性や食餌摂取量（乳児ではミルクなど）の不足等が考えられるとの記載について，その割合，確率が判断できるかとの弁護人の問に対し，できない旨答えており，したがって，被害児の死因がミルクの摂取不足であると断定すること自体不可能である，（２）司法警察職員作成の検視調書の備考欄には司法解剖した結果脱水を伴う低栄養（病的体質）と認められ病死と判明したとの記載があり，これは，その時点で低栄養を招来させる原因たる何らかの病的体質を裏付ける所見が認められたことを意味する，（３）死因が授乳不足による低栄養状態であるとしても，直接の死因は，同児死亡の当日，被告人が，午後零時半ころ，同児に授乳後寝入ってしまい，以後授乳できなかったことにあることも十分にありうるなどと主張する。しかし，（１）については，弁護人の主張は，Ｄ医師の証言及び同人ら作成の鑑定書を曲解するもので，弁護人の論難は理由がない。（２）については，弁護人指摘の検視調書の記載は，解剖医の中間的意見であり，その意見は最終的な意見である鑑定書において否定されており，このような記載に依拠する弁護人の論難は当を得ない。（３）については，そもそも健常児が僅か６時間程度授乳しなかったからといって死亡するとは考えられず，弁護人の主張は前提事実を異にする上，医学的所見とも相反するもので，到底採用できない。
３　保護責任者遺棄致死罪の故意について
被告人は，乳児である被害児の親権者として，夫甲と共に同児を保護する責任のある者であり，甲と共に保護責任者遺棄致死罪の責任を負うのは当然である。しかも，上記１認定の事実によれば，被害児には，乳児虐待を疑わせる種々の徴候が認められるところ，被告人がこの虐待行為に関与していたかどうかは明らかでないが，被告人は，専業主婦として被害児の育児を主に担当し，同児と一日中生活を共にしており，少なくとも，被害児のこのような異変や同児が栄養不良により痩せ衰えていることに気付かなかったとは到底考えられず，これを容認していたことは明らかであり，これに反する被告人らの供述は，責任逃れの弁解に過ぎず，信用できない。
弁護人は，被害児が病的体質であり，何らかの疾患により死亡した可能性があるとして被告人に故意がないと主張するが，上記で検討したとおり，その前提とする事実が認められないのであるから，採用できない。
４　その他弁護人の主張や被告人の弁解を逐一検討しても，上記認定は揺るがない。
第３　判示第２の事実について
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。すなわち，（１）　被告人は，平成１２年８月３１日，三男Ｂを出産した。被告人ら夫婦には，当時，長女がおり，肩書記載の住居地で親子４人で生活していた。（２）　同１３年１月１０日午前８時ころ，夫は長女を保育園に送った後，会社に出勤した。同日午前１０時過ぎころ，被告人は夫に電話をしてＢが熱傷を負ったのですぐ帰宅するように伝え，帰宅した夫と共に近くのＥ医院に同児を連れて行った。同児を診た医師から大きい病院へ行くよう指示され，被告人らは，同日午前１１時ころ，Ｆ病院に赴き，同児は診察を受け，入院した。（３）　同児は，入院時，顔面の約８０パーセントに紅斑が認められ，浮腫が強く，目が開かない状態であり，左橈骨と尺骨，左第７肋骨に陳旧性骨折が認められ，右第３ないし第５肋骨にも仮骨形成の存在が疑われた。同児は，家族歴や多発骨折の既往，入院時の状況等から，乳児虐待が疑われ，同病院は，児童福祉法に基づき児童相談所に通告した。同病院においては，同児は，全治約二，三週間の顔面約８０パーセントの熱傷（Ⅱ度）と診断された。同児は，同月１６日，Ｇ医療センターに転院し，同年２月１５日まで，同センターに入院し，退院後も同センターで顔面熱傷の通院治療を継続していたが，その間の同年５月２８日，同児の右頬及び両眼瞼部に残存したケロイドの完全消退は困難と診断された。（４）　被害児の熱傷は，顔面に集中しており，顔面以外では，左頸部（左顎下から首の左側にかけて）にⅠ度の熱傷があるだけで，その余の部位には頭部や耳部，鼻腔内（入口部には認められる。）や口腔内を含め熱傷はない。顔面は，鼻の両横や口の周りなど低い部分を除いて，ほぼ全面が熱傷を受けており，前額部，右頬の一部，下顎部は浅達性Ⅱ度熱傷，上眼瞼，鼻柱，両鼻翼，両頬，上口唇は深達性Ⅱ度熱傷であり，この部分は，他の部分に比べ，比較的長時間，高温に接触していたと考えられる。熱傷とその周辺との境界が明瞭であり，顔面の熱傷部分はその中心線に対してほぼ左右対称である。本件熱傷は，化学物質や火炎によるものではない。通常小児に浅達性熱傷が生じるには，５５度の湯で２秒の皮膚への接触で十分であり，６０度の湯であれば１秒で足りるといわれている。
２　このような創縁の著名さ，創の左右対称性，顔面の高い部分のみが特に深い熱傷となっていること，耳介，鼻腔内，口腔内に熱傷が存しないことに照らすと，本件熱傷は液体や気体が直接顔面に接触して生じたものでないことは明らかである。換言すれば，それ以外の方法で，液体，気体ほどの流動性はなく，固い板ほどの硬度まではない熱伝導性物質（一般家庭にあるものとしては，レトルトパックや蒸しタオルなどが想起されるが，それに限られるものでもない。）が顔面に接触して生じたものと解するのが相当である。


本件当日，夫が出勤するまでは被害児に特段の異常は認められなかったのであるから，被告人が夫出勤後自宅において上記物質を被害児の顔面に接触させ，判示の傷害を負わせたことは明白である。犯行時間については，夫が出勤後電話するまでの間が考えられるが，熱傷を負った被害児を長時間放置するものとは考え難いから，同日午前１０時ころと認定するのが相当である。
３　被告人の供述
被告人は，同児の熱傷の原因について，同児を仰向けに抱いて椅子に座り，ミルクを作るため計量カップに約８５度の熱湯を入れてテーブルの上に置いたが，同児が急にのけぞったため，あわてて右手で同児の頭を支えようとした際，右手がその計量カップの取っ手に引っ掛かり，テーブルの端のところでカップが倒れ，中の熱湯が至近距離にいた同児の顔面に掛かった旨ほぼ一貫して供述している。しかしながら，被告人の供述する受傷状況は，上記で検討した諸点と矛盾するばかりでなく，被害児の左腕，左肩，胸に全く熱傷が存しないことや顔面から熱湯が流れ落ちた形跡がないこと，抱いていた被告人に全く熱傷が生じていないことなどの諸事情と相反するといわざるをえず，到底信用できない。４　弁護人は，客観的な火傷の状況，草間医師の証言，警察の実験結果は，いずれも被告人の弁解を排斥できるものではなく，Ｈ医師の推測は信用できないと主張する。
そこで検討するに，上記２，３で検討したところから明らかなように客観的な火傷の状況は，被告人の供述と相容れないものであり，弁護人は何らの論拠を示すことなく自説を述べるもので理解し難い主張というほかない。次にＩ医師の証言は，被告人の弁解は被害児の熱傷の状況にそぐわない不自然なものであると明確に供述しており，弁護人指摘の供述部分は，同医師が受傷日に同児を初診した際に抱いた中間的な意見を述べたものに過ぎず，同人の証言の片言隻句を捉えて自説の論拠とする牽強付会な主張であって，採用できない。更に，警察における再現実験の結果は，勿論再現実験自体に内在する制約は存するものの，いずれの実験においても，被害児に見立てた人形の顔面のみならず，頭部や耳部にも，又，顔面の高い部分のみならず低い部分にも，熱湯に見立てた色水が掛かっているのであって，被告人の弁解の論拠となる証拠でないことは明白である。最後にＨ医師は，熱傷の専門医であり，十分な経験に基づいて資料を検討した結果を供述しており，弁護人の反対尋問に対しても，明確な理由を示しながら説明を加えており，その信用性に疑問を差し挟む点は存しない。弁護人主張のレトルト食品は，同証人が例示として示したものであり，当裁判所の認定も上記２のとおりであって，被告人がレトルト食品を使用したものと判断したものではないから，前提を欠く主張である。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は，刑法６０条，２１９条（２１８条）に，判示第２の所為は，同法２０４条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪については同法１０条により同法２１８条所定の刑と同法２０５条所定の刑とを比較し，重い傷害致死罪の刑により処断することとし，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は，同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１５０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，当時生後３か月の乳児であった長男Ａの母として，父である夫と共に同児を保護する責任を負っていた被告人が，同人と暗黙のうちに意思を相通じて，同児に十分な授乳をせず，同児を低栄養状態に陥らせながら，これを放置し，よって，同児を脱水を伴う低栄養により死亡するに至らせたという保護責任者遺棄致死（判示第１の事実），当時生後４か月の乳児であった三男Ｂの母である被告人が，同児に顔面熱傷を負わせたという傷害（判示第２の事実）の事案である。
長男Ａは，健常児として出生し，十分な授乳さえなされれば，順調に生育することができたものであるところ，被告人らは，生活資金に困窮するなど特に経済上の支障があったわけでもなく，又被告人は，専業主婦として同児や長女の育児に専念できる状況にあったのに，長女を慈しみ育てる一方では被害児に対して敢えて十分な授乳をせず，緩慢死させたもので，その動機は被告人らが真実を明らかにしないので解明しえないが，証拠上窺われる本件の経緯によっても，特段酌量すべき事情は認められない。しかも，被告人らは，生後１か月半過ぎころ，被害児が授乳不足により栄養不良で痩せ衰え，入院が必要な事態に立ち至り，その際，医師らから授乳等について何度か育児指導を受け，一方，同児は，１か月弱の入院によって，引き続いて十分な授乳がなされれば，順調な生育が期待できる状態にまで回復したが，被告人は，入院中，ほとんど同児を見舞うこともなく，医師や看護婦らに対する不信感を一方的に募らせ，同児帰宅後の乳幼児虐待を危惧し，種々の解決策を示す医師らの助言，指導を一切聞き入れず，強引に退院させた後の約１か月間，同児に対して十分な授乳をせず，再び同児を栄養不良で痩せ衰えさせ，ついには同児を低栄養状態に陥らせて死亡させたもので，人の親としてあるまじき非道な犯行というほかはない。その生存を全面的に被告人ら夫婦に依存しているいたいけない被害児にこのようなむごい仕打ちを加えた被告人らは冷酷無情というほかなく，強い非難に値する。この世に生を受けながら，生みの親である被告人らから十分なミルクを与えられず，日々痩せ衰え，ついには，生後僅か３か月にして，脱水を伴う低栄養によって死亡するに至った被害児は，哀れというほかはない。被告人が専業主婦であり，夫が会社員であることを考慮にいれても，被告人と夫の果たした役割については，被告人らが真実を明らかにしないので不明である以上，その刑責に格別の差異が存するとまではいえない。


主　　　文
１　被告が平成１１年８月２７日付けでした亡Ａの相続税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、平成９年９月９日に死亡したＡ（以下「Ａ」という。）に係る相続税に関し、平成１１年７月９日、原告及びＢ（以下「Ｂ」という。）が、ＢがＡから送金を受けた金員を相続税の課税価格に算入していたのは誤りであった旨更正の請求をしたところ、被告（注　立川税務署長）は、平成１１年８月２７日、更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）をしたため、原告がその取消しを求めるものである。
１　相続税法の定め
（１）　相続開始前３年以内に贈与があった場合の相続税額相続又は遺贈により財産を取得した者が当該相続の開始前３年以内に当該相続に係る被相続人から贈与により財産を取得したことがある場合においては、その者については、当該贈与により取得した財産（２１条の２第１項から第３項まで（中略）の規定により当該取得の日の属する年分の贈与税の課税価格計算の基礎に算入されるもの（中略）に限る。（以下略））の価額を相続税の課税価格に加算した価額を相続税の課税価格とみなし、１５条から１８条までの規定を適用して算出した金額（中略）をもって、その納付すべき相続税額とする（１９条）。
（２）　贈与税の課税価格
贈与により財産を取得した者がその年中における贈与による財産の取得について１条の２第２号の規定に該当する者である場合においては、その者については、その年中において贈与により取得した財産でこの法律の施行地にあるものの価額の合計額をもって、贈与税の課税価格とする（２１条の２第２項）。
（３）　贈与税の納税義務
贈与により本邦にある財産を取得した個人で当該財産を取得した時において本邦に住所を有しないもの（以下「制限納税義務者」という。）は贈与税を納める義務がある（１条の２第２号）。
（４）　贈与税の課税財産の範囲
１条の２第２号の規定に該当する者については、その者が贈与により取得した財産でこの法律の施行地にあるものに対し、贈与税を課する（２条の２第２項）。
（５）　財産の所在
動産の所在地は、その所在により決める（１０条１項１号）。
２　前提となる事実
（１）　原告及びＢは、Ａの子である。Ｂは、昭和６１年３月１９日、アメリカ合衆国籍を取得し、平成３年５月１日以降は同国ジョージア州に住所を定めている（甲２、弁論の全趣旨）。
（２）　Ａは、平成９年２月４日、北海道拓殖銀行国分寺支店から日本円に換算して１０００万円を、同月７日、第一勧業銀行国分寺支店から１０１７万５２７５円をアメリカ合衆国のＷａｃｈｏｖｉａ　Ｂａｎｋ　Ｏｆ　Ｇｅｏｒｇｉａ　Ｅａｓｔ　Ｍａｒｉｅｔｔａ　ＢｒａｎｃｈのＢ名義の預金口座に外国為替により電信送金した（以下４日付けの送金を「本件送金１」、７日付けの送金を「本件送金２」、両者を併せて「本件各送金」という。）。ＡとＢとの間において、本件各送金に係る贈与契約に関する書面は残されていない（甲３の６、８、９、１０、弁論の全趣旨）。
（３）　Ａは、平成９年９月９日、死亡した。同人の相続人は、原告及びＢであった（以下「原告ら」という。）（弁論の全趣旨）。
（４）　原告らは、平成１０年７月７日、相続税の申告書を提出した（以下「本件申告」という。）。同人らは、本件申告において、本件各送金に係る金員を被相続人からの贈与による取得であるとして、相続税法１９条に基づき、相続税の課税価格に加算していた（甲２、３の４）。
（５）　原告らは、平成１１年７月９日、被告に対し、本件各送金に係る金員を相続税の課税価格に加算したことは誤りであるとして、更正の請求をした。被告は、平成１１年８月２７日、更正をすべき理由がない旨通知する本件通知処分をした（甲２、３の１ないし１０）。
（６）　原告らは、平成１１年１０月２７日、被告に対し、異議申立てをしたが、被告は、平成１２年３月２日、原告に対しては異議申立てを棄却、Ｂに対しては異議申立てを却下する旨の決定をした（甲２）。
（７）　原告は、平成１２年３月３１日、東京国税不服審判所長に対し、審査請求をした。東京国税不服審判所長は、平成１３年５月２９日、審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲２）。
３　争点
本件の争点は、本件各送金に係る金員が相続税の課税価格に加算されるか否かである。
４　争点に関する当事者の主張
（１）　被告の主張


本件送金２がされる以前である平成９年２月５日付けのＡの変更遺言の中に、Ｂに対し相当額の生前贈与をした旨の記載があり、これが本件各送金を指すというべきであるから、本件各送金に係る贈与契約は、現金の贈与契約であり、変更遺言がされた平成９年２月５日以前に成立していたものであって、Ａは、当該贈与契約に基づいて同人が本邦において所持していた邦貨を外貨と交換し、北海道拓殖銀行又は第一勧業銀行から外国為替による電信送金によってＢに送金したものである。相続税法１０条４項は、財産の所在の判定は、贈与により取得した時の現況によるとしているが、「贈与に因り取得した時」について定める法の規定はないため、民法の贈与契約の規定により、書面によらないものであっても贈与契約成立の時と解すべきである（民法５４９条）。したがって、本件における贈与契約成立の時は、平成９年２月５日以前と思料され、その当時における本件各送金に係る金員の現況は、本邦に所在する現金であって、電信送金自体は贈与契約の履行行為にすぎないから、Ｂが贈与により取得した財産は、電信送金契約の法的性質のいかんにかかわらず、相続税法の施行地である本邦にある財産として、相続税の課税価格に加算すべきである。
（２）　原告の主張
本件各送金は、外国為替による電信送金の方法によるものであるところ、電信送金においては、送金依頼人と電信送金契約を締結した送金取組銀行（仕向銀行）は、支払銀行に対して支払指図を行うが、支払銀行は、これに応じて直ちに受取人に支払をなすものではなく、当該指図が真正であること、支払資金の決済が確実であること等を確認し、受取人に直接支払う場合又は支払銀行における受取人の預金口座に入金する場合のいずれにおいても、支払の停止などがないか、支払を請求した受取人は正当な受取人かなどを確認した後に支払に応じ又は口座への入金手続を行う。したがって、受取人が電信送金に係る金員を取得するのは、支払銀行における受取人の預金口座に入金する場合は、当該入金手続の完了時であり、そうでない場合は、受取人が支払銀行に支払を請求し、実際に支払がされたときである。そして、電信送金は、送金された金員が受取人に支払われ、又は支払銀行の受取人名義の預金口座に入金されるまでは、送金人は仕向銀行を通じて支払銀行に対し支払を停止する旨指示できるとされていることからすると、贈与の履行が電信送金によりされた場合の履行の終了は、支払銀行から受取人に金員が支払われたとき又は支払銀行が受取人の預金口座に金員を入金したときである。以上からすると、Ｂが本件各送金により取得した財産は、支払銀行に対する預金払戻請求権であり、本邦に所在する財産ではないから、相続税の課税価格に加算されるべきではない。
この点につき、被告は、Ｂは贈与契約成立時に本邦に所在する現金を取得した旨主張する。しかし、ＡとＢとの間に、本件各送金とは別に贈与契約が締結されたことはなく、本件における贈与はいわゆる現実贈与であり、Ａがその意思により、一方的にＢに送金したものである。したがって、本件各送金が現実にされる前に本邦に所在するＡ所有の現金を取得した旨解する余地はない。仮に、本件各送金前にＡとＢとの間で贈与契約が存在したとしても、金銭の所有権は原則として占有の移転に従って移転するものであり、現実の占有を有しないＢが本邦に所在する現金を取得することはできないし、Ａも、北海道拓殖銀行又は第一勧業銀行に対して預金払戻請求権を有していたにすぎず、当該預金に相当する現金を所有していたわけではない。したがって、被告の主張は失当である。
第３　争点に対する判断
１　前記第２・２・（１）のとおり、本件各送金がされた平成９年２月の時点において、Ｂは相続税法の施行地である本邦に住所を有していなかったから、ＢがＡからの贈与によって得た財産が、取得した時点において、本邦に所在するものであった場合に限り、同人は相続税法１条の２の定める納税義務を負うにすぎない。２　この点につき、被告は、ＢがＡからの贈与により取得した財産は、Ａが本邦で所有していた現金である旨主張する。しかるに、本件においては、受贈者であるＢは本邦に居住していなかったため、Ａが本邦で所有していた現金がＢに直接交付されることはなく、同人に対して外国為替による海外送金がされたのであるから、ＡからＢに対し本邦に所在する現金が贈与されたといえるのは、本件各送金以前に、ＡとＢとの間で、本件各送金の原資に当たる邦貨に関する贈与契約が成立しており、その履行のために本件各送金手続が執られた場合に限られるというほかない（このような場合以外には、送金がされても、外国為替による海外送金の性質上、Ｂは仕向銀行に対する支払請求権を有するにすぎず、送金の対象となっている金員について、直接所有権を取得するものではない。）。そこで、以下、贈与契約の成立時期について検討する。
３　前記第２・２・（２）のとおり、本件各送金以前にＡとＢとの間の贈与契約に関する書面は残されていないから、本件各送金以前に、ＡとＢとの間で贈与契約が成立していたとすれば、それは口頭によるものであったことになるが、被告は、ＡとＢとの間の贈与契約は、平成９年２月５日以前に成立していたものと思料される旨主張するのみであって、それを裏付ける立証は何らできていない（なお、遺言（一部取消・変更）公正証書（乙４）中には、その作成日である平成９年２月５日以前にＡがＢに対し相当額の生前贈与をした旨の記載があるが、本件各送金が同証書の作成前にされていること、及び同証書がＡの一方的意思によって作成されたものであることに照らすと、上記記載から贈与契約自体の存在を推認することはできない。また、本件各送金は、その金額が高額であることからして、仮にこれが親族以外の者との間でされたものならば、事前に黙示的にせよ何らかの合意があったものと推認できないでもないが、本件のように親子間における財産分けのためにされたものであり、しかも子が外国に定住して外国籍まで取得している場合には、何らの話合いもなく親が子に対して一方的に送金することも不自然とはいい難く、上記のような推認が働く余地はないし、送金が２日に分けられているものの、互いに近接していることからして、２度目の送金のみに事前の合意を推認する余地もない。）。


平成１６年１２月１日判決言渡
平成１４年(ワ)第３６５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２９日
判　　　　　　　決
主　　       　文
１　被告Ａは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｂは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｃは，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１４年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文同旨。
第２　事案の概要
１　本件は，経営破たんした富山商銀信用組合（以下「富山商銀」という。）から損害賠償請求権を譲り受けた原告が，富山商銀の理事であった被告らに対し，大口融資規制等に違反する違法な融資を行い，忠実義務・善管注意義務（中小企業等協同組合法４２条，商法２５４条の３，商法２５４条３項，民法６４４条）を怠る債務不履行があったとして，中小企業等協同組合法３８条の２第１項に基づき，回収不能となった融資額相当の損害金の内被告Ａ及び同Ｂについては１億円，被告Ｃについては５０００万円及びこれらに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求めた事案である。２　争いのない事実等（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告は，破たん金融機関から買い取った資産の回収等を業とする株式会社である。（甲１）
イ　富山商銀は，中小企業等協同組合法及び協同組合による金融事業に関する法律に準拠して設立された，組合員に対する資金の貸付け等を事業目的とする信用組合である。（甲２）
ウ　富山商銀は，平成１１年１０月８日，業務及び財産の状況に照らし預金等の払戻しを停止するおそれがあるとして，金融機能再生のための緊急措置に関する法律６８条１項に基づく申出を行うとともに，福井商銀信用組合（以下「福井商銀」という。）との間で，同組合に事業の全部を譲渡することで基本合意し，事実上破たんした。富山商銀は，同年１１月６日開催の臨時総代会において福井商銀への事業全部の譲渡及び富山商銀の解散を決議し，同月１０日福井商銀との間で富山商銀の事業の全部を福井商銀に譲渡する旨の事業譲渡契約を締結した。平成１２年６月２３日，富山商銀は，原告との間で富山商銀の資産を原告が買い取る旨の資産買取契約を締結し，同月３０日富山商銀は解散した。（甲２，４から６まで）
エ　被告Ａは，平成６年５月２０日富山商銀の理事に選任された。被告Ａは，平成７年５月２７日理事長に選任され，平成１１年２月までその職にあった。オ　被告Ｂは，平成７年５月１５日富山商銀の理事に選任された。被告Ｂは，平成７年６月２２日専務理事に選任され，富山商銀の解散まで同職にあった（なお，被告Ｂは，平成１０年６月２０日代表理事に就任した（甲２）。）カ　被告Ｃは，平成４年６月ころ富山商銀に職員として入組し，以後業務部次長及び同部長の職にあった。被告Ｃは，平成９年６月２５日理事に，同年７月２３日常務理事に選任され，富山商銀の解散まで同職にあった。(2)　株式会社Ｄ組（以下「Ｄ組」という。）に対する融資ア　Ｄ組は，昭和３７年に設立された，土木工事等を業とする株式会社である。Ｄ組は，富山市等からの公共土木工事を中心に工事請負の業務を行っていたが，次第に経営が悪化し，平成１２年５月３１日に手形不渡りを出し，同年６月２０日に銀行取引停止処分を受けて事実上破たんした。イ　富山商銀は，平成２年からＤ組に対する融資を実行した。Ｄ組は，平成５年ころから，富山商銀に対する返済をたびたび延滞するようになった。平成７年９月の時点で，富山商銀のＤ組に対する融資残高は約６億４１３８万円（担保預金額を控除すると約６億１７２９万円），延滞金額は約４億８５９９万円に上っていた（甲１３）。
ウ　富山商銀は，平成７年４月，監督官庁である富山県（以下「県」という。）から，同年１月２５日を基準日とする県の検査結果に基づき，Ｄ組に対する融資が大口融資規制を超えているとして特に指摘され，違法状態を早期に解消するように指導を受けた（甲１０の１，１４）。そのため，富山商銀は理事会等でＤ組への対応を検討した結果，同年９月２６日開催の理事会で，Ｄ組に対し，受注の増加や合理化による固定費の圧縮等の経営改善がなされることを前提に，理事会の責任で，当面の運転資金１億５０００万円程度を追加融資することもあり得ることとされた（甲１６）。
エ　そこで，富山商銀は，理事らを構成員とする株式会社Ｄ組管理委員会（以下「Ｄ組管理委員会」という。）を組織し（甲１１），平成７年９月２９日，Ｄ組との間で改めて信用組合取引契約を締結した（甲１７）。同日以後，富山商銀からＤ組に行う融資は，貸付金をいったん富山商銀のＤ組管理委員会名義口座に入金した後，富山商銀のＤ組名義口座に入金する方法がとられるようになった（甲１３，２３から４５まで，弁論の全趣旨）。
オ　このようなＤ組管理委員会の枠組みを利用した融資残高は，平成８年２月２９日の時点で既に１億５０００万円を超過したが，富山商銀はその後も同委員会の枠組みを利用した融資を行った。


カ　富山商銀は，平成９年２月２８日から平成１０年８月３１日までの間，２３回にわたり，Ｄ組に対しＤ組管理委員会の枠組みを利用して別紙融資目録〈省略〉記載の各融資を実行した（以下「本件各融資」という。）。その結果，同委員会の枠組みを利用した本件各融資の融資残高は，平成１０年８月３１日現在３億０１６０万円に上っている。（甲４５，弁論の全趣旨）
(3)　信用組合の融資に関する規制等
ア　大口融資規制
信用組合の同一人に対する融資が多額に上ると，融資の均てんが図れないばかりか，信用組合の資産の健全性を害し経営を圧迫することとなる。そのため，本件各融資当時，協同組合による金融事業に関する法律６条１項，銀行法１３条，協同組合による金融事業に関する法律施行令３条により，信用組合の広義自己資本の額（出資金，準備金及び引当金）に１００分の２０を乗じた額が，信用組合による同一人に対する貸付額の限度（信用供与限度額）とされていた。
富山商銀の同一人に対する信用供与限度額は，平成７年１月２５日現在では６１２１万７０００円，平成９年９月９日現在では７９８１万８０００円であった。
イ　安全性の原則
信用組合を含む金融機関は，多数の者から資金を集めて運用しておりその資金を安全確実に運用すべき責務がある。したがって，その融資業務において，貸出先の資産及び経営状況やその信用の程度を精査するとともに，確実かつ十分な担保を徴求するなど貸付金回収のために万全の措置を講ずる注意義務を負う。
このような安全性の原則に鑑みると，信用組合の融資の決裁をなす者には，融資先の経営状況等の調査を十分に行い，その資金使途を精査して返済計画の確実性を検証したうえ，確実かつ十分な担保を徴求するなど，貸付金を確実に回収するための措置を講ずべき法的義務がある。
(4)　資産買取契約の締結
原告は，平成１２年６月２３日，上記(1)ウ記載のとおり，富山商銀との間で富山商銀の資産を買い取る旨の資産買取契約を締結した（甲６）。富山商銀は，平成１４年３月２９日，被告らに対する本件損害賠償請求権を原告に譲渡した旨被告らにそれぞれ内容証明郵便で通知し，同通知はいずれも同月３０日被告らに到達した。
３　争点
(1)　本件各融資の違法性
（原告の主張）
本件各融資は次のとおり違法な融資である。
ア　大口融資規制違反
富山商銀がＤ組管理委員会の枠組みを利用した融資を開始した平成７年９月には，Ｄ組に対する融資残高は担保預金額を控除しても約６億１７３０万円であった。平成７年１月２５日時点での富山商銀の同一人に対する信用供与限度額は６１２１万７０００円であった。したがって，富山商銀のＤ組に対する融資残高は，平成７年９月の時点で信用供与限度額を約５億５０００万円も超過していた。
しかも，被告らは，この時点以後もＤ組管理委員会の枠組みを使用して更に多額の追加融資を行った。平成８年２月２９日には，追加融資の限度枠として理事会で定めた１億５０００万円をも超過する金額になっていて，信用供与限度額を超える融資が大幅に拡大していた。
にもかかわらず，被告らは，Ｄ組に対する融資を打ち切ることなく，更に融資を継続した。その結果，信用供与限度額を超える融資を更に拡大させ，平成１１年３月３１日を基準日とする県の検査の時点では，Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資を含むＤ組に対する融資残高は約８億５３００万円に上っていた。
イ　安全性の原則違反
(ア)　本件各融資の開始当時，Ｄ組の経営状況は悪化していた。Ｄ組の売上高は，平成４年３月期から平成７年３月期にかけて年々減少していた。なお，Ｄ組の決算書によれば，平成５年３月期以降，概ね３０万円から１００万円程度の経常利益が計上されている。しかし，このうち営業外収益として計上されている毎年約８００万円から約１０００万円の受取利息は，そのうちの約７００万円がＤ組の取締役らに対する貸付金の利息であり，これらは全く返済されることなく未収入金として累積しているものである。したがって，実質的にはＤ組の経常収支は赤字であった。
(イ)　従来から，Ｄ組に対する融資の使途は運転資金や支払手形の決済資金であり，その返済原資は請負工事代金収入であった。このような資金使途及び返済原資を前提に融資を実行した結果融資残高は累増した。Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資を開始した平成７年９月ころには，融資残高は担保預金額を控除しても約６億１７３０万円，うち延滞金額は約４億８６００万円にも上っていた。
したがって，Ｄ組の経営状況が抜本的に改善されない限り，従来と同様の資金使途及び返済原資を前提に融資を行っても，融資金が返済されなくなることは明白であった。
そのうえ，Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資を開始した後，金利減免措置を実施したうえ約１億５０００万円の融資をしても，経営の抜本的改善がなされる様子はなかった。
しかるに，被告らは，従来と同様の資金使途及び返済原資を前提に本件各融資を実行した。
(ウ)　被告らは，本件各融資の実行にあたって，返済計画の十分な検討をせず，確実な返済のための具体的方策もとっていなかった。Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資を開始した後も，同委員会を通じたＤ組の管理は，せいぜい支払先や工事請負代金の入金時期について一応のチェックがなされていた程度であり，売上増加のための具体的対策や抜本的な経費節減策等の方策は講じられていなかった。
(エ)　物的担保及び人的担保
ａ　物的担保
富山商銀のＤ組に対する債権の物的担保は，以下の不動産及び生命保険に基づく各請求権上の質権のみである。本件各融資当時，Ｄ組の融資残高は約６億円に上っていたから，大幅な担保不足であり，本件各融資のための余剰担保がないことは明らかである。
(ａ)　不動産


平成７年１１月までの時点で根抵当権が設定された各不動産（６筆の土地及び建物）の評価額の総額は１億４８０３万５０００円であり，その担保価格は総額１億１８４２万８０００円（掛け目８０％）であった。しかも，この評価はいわゆるバブル景気の平成２年又は平成４年に行われたものであるから，その担保価値は大幅に下落している。なお，平成７年１２月２２日２筆の土地に抵当権が付されているが，これらの土地の平成１１年度の路線価は合計約２１４万円にすぎない。
(ｂ)　生命保険に基づく各請求権上の質権設定
４件の生命保険に基づく各請求権に質権の設定がなされていた。しかし，これらの生命保険の解約返戻金の合計額は，現実に解約がなされた平成１２年１２月ないし平成１３年１月当時で，１０７９万６４１６円にすぎない。
ｂ　人的担保
Ｄ組管理委員会の枠組みを使用した融資が開始された平成７年９月２９日，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩは，富山商銀との間で，Ｄ組の富山商銀に対する手形貸付債務につき連帯して保証する旨の契約を締結した。しかし，上記各保証人はいずれも返済能力に乏しい。他方，Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資開始当時でも，融資残高は約６億円に達しており，しかも，平成８年２月２９日の時点では，Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資残高も１億５０００万円を超過することとなった。したがって，上記各保証人から本件各融資について保証債務の履行を受けることが期待できないことは明白であった。
ウ　経営判断であるとの主張について
本件各融資は，いずれも法令に定めのある大口融資規制に大幅に違反するものである。このような違法性のある行為につき，経営判断の原則を適用する余地はなく，違法性を阻却する特段の事情が認められない限り，理事の任務に違反した違法な行為である。
大口融資規制は，金融機関経営において，危険の分散や財務の健全性を図るために不可欠な規制である。このような大口融資規制の目的・趣旨に照らすと，同規制に違反する行為は，原則として信用組合の財務の健全性を害する不合理なものであって，経営者の裁量権の範囲を逸脱するものである。Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資がＤ組の倒産による富山商銀の経営破たんを回避するためのものであったという被告らの主張は否認する。仮にそうであったとしても，富山商銀が組合員が出捐した金員によって存立する金融機関であることからすれば，その資金を更に逼迫させることが明らかな状況にありながら，連鎖倒産回避の目的で回収不能な貸付を行うことは許されない。
なお，被告らは，被告らが理事となった時点では，既に大口融資規制を超えるＤ組への融資が実行されていて，これが不良債権になっていたと主張するが，そうであれば，むしろ，そのような融資先に更に融資を実行することはなおさら違法である。
エ　県の是認があったとの主張について
県が富山商銀に対し本件各融資を是認した事実はない。むしろ，県は，平成１０年２月２０日，富山商銀に対して，企業実体を超える過大融資や問題先送りのための安易な追加融資が認められること等を指摘し，融資にあたっては慎重な審査及び管理を行うように改善を求める旨の検査示達書を発出していた。
なお，被告らは金融機関の破たんの前例がなかったと主張するが，本件各融資当時には，既に金融機関の破たんの前例が存在していた。そもそも，富山商銀の経営主体は被告らであり，その運営は被告らの判断と責任においてなされるべきものである。したがって，県の是認を理由に責任を回避することは許されない。
（被告らの主張）
ア　経営判断等
被告Ｂが富山商銀の理事に選任された平成７年当時，富山商銀は，既に，Ｄ組（これに関連する者を含む。）及びその他の融資先に対し，大口融資規制に反する過大な貸付けを実行していて，これらが不良債権となっていた。また，同年５月３１日現在において富山商銀が有していた預金のうち，金融機関等の大口定期預金が２分の１を超える割合を占めていた。そのため，これらの金融機関等から払戻請求があれば，富山商銀は破たんせざるを得ない状況であった。このように，被告らが理事に就任したときには，既に富山商銀の経営は危機的な状況にあった。
Ｄ組に対する貸付けは巨額であり，Ｄ組が倒産した場合には富山商銀自身の経営破たんを招くため，被告らは，これを回避するためにＤ組管理委員会を組織してＤ組に対する融資及び回収を行った。本件各融資により融資額が増加したとしても，富山商銀自身の倒産を避けなければならないという危機的状況下での経営判断としてやむを得ずなされたものであるから，違法性はない。
イ　県の是認
被告らは以上の経過を随時県に報告し，県からもやむを得ないこととして是認されてきた。なお，この時点では，金融機関の破たんの前例がなくこれに関する枠組みもなかったため，監督官庁であった県は，富山商銀を直ちに経営破たんさせることはできなかった。
ウ　本件各融資の回収可能性
Ｄ組は公共工事が主体であり，神通川河川敷の草刈りについては長年にわたってほぼ独占的に受注していた。公共工事が受注できれば回収は確実であった。
(2)　本件各融資実行時の被告らの融資権限等
（原告の主張）
富山商銀では，被告Ａと被告Ｂがそれぞれ理事長と専務理事に就任した平成７年５月以後，合議制により融資決定をするものとされた。融資案件については，平成７年５月以後は少なくとも理事長である被告Ａ及び専務理事である被告Ｂが，平成９年７月２３日以後はこの２名に加えて常務理事である被告Ｃがいずれも融資の決裁をしてこれを実行していた。Ｄ組管理委員会の枠組みを利用してなされた本件各融資の稟議においても，被告らは各稟議書の押印欄に押印をして融資の決裁をしている。
また，被告らは，本件各融資の時点で既にＤ組に対する融資残高が大口融資規制に大幅に違反していることを認識していたし，Ｄ組の経営状況が悪化していることも認識していた。
仮に，被告Ａが名目上の理事長にすぎないとの理由で，また，被告Ｂ及び被告Ｃが単に融資担当理事ではないとの理由で漫然と違法融資の承認（事後承認も含む。）を繰り返していたならば，それ自体が著しい職務の怠慢であり，注意義務違反となる。
ア　被告Ａ


被告Ａは，融資案件については理事長として最終的な決裁をする立場にあり，現に自ら決裁を行っていた。被告Ａが不在のときは理事長の決裁印が押される前に融資が実行されることもあったが，その場合でも職員が事前に被告Ａに電話で融資の承認を得ており，更に事後的に被告Ａが自ら稟議書に決裁印を押していた。
イ　被告Ｂ
被告Ｂは，専務理事就任後富山商銀が破たんするまで，常勤として富山商銀で執務していて，融資を含めた業務全般について強い発言力を持っていた。被告Ｂは，専務理事就任後，全ての融資案件について事前に内容を確認して融資決裁を行っていた。
ウ　被告Ｃ
被告Ｃは，銀行出身の実務家であり，平成７年ころからは富山商銀で唯一の部長職として全ての融資案件を具体的に把握し，融資業務を統括していた。特にＤ組に対する融資については，被告Ｃは，常務理事就任前から実務上の責任者であり，常務理事就任後も融資内容を最も具体的に把握したうえで融資案件の決裁を行っていた。
（被告Ａの主張）
被告Ａは，金融業務等の複雑で専門知識を要する仕事には疎く，信用組合の理事の義務の存在そのものや，それらの内容を理解する能力に欠けていた。また，大口融資規制の存在も知らなかった。
また，被告Ａは，非常勤で名目的な理事又は理事長であったにすぎず，実質的な融資業務は行っていなかった。本件各融資についても，被告Ａはその詳細を知らずほとんど事後報告を受けたにすぎない。すなわち，被告Ａには，本件各融資の決裁をするとか承認するという職務権限がなかったから，本件各融資に対する責任はない。
仮に被告Ａ作成名義の関係書類が存在するとしても，被告Ａが関わったわけではない。被告Ａ名の印影があるとしても，そのほとんどは被告Ａが押印したものではない。被告Ａ自身が押印しなかったものについて，職員から電話で承諾を求められたことはない。被告Ａが署名又は押印したものがあるとしても，被告Ａはその内容を理解していたわけではなく，ただ，他の者から署名又は押印するように指示されたため行ったにすぎない。
被告Ａは，本件各融資の回収可能性がなかったことは知らなかった。理事長就任時に，Ｊ常務理事等から，Ｄ組の経営改善やＤ組に対する債権の回収が困難であるとの報告を受けていたわけではないし，それについての協議にも加わっていない。また，理事会でこのような報告を受けたわけでもなく，Ｄ組の再建が困難であることを認識し得なかった。
（被告Ｂ及び被告Ｃの主張）
Ｄ組管理委員会による融資業務は，当初は前記Ｊ常務理事が担当し，その辞任後はＫ理事が担当し，その後Ｌ常務理事がこれに加わった。Ｄ組に対する融資は，これらの融資担当理事がＤ組の公共工事の受注状況等を確認しながらＤ組の求めに応じて融資の稟議書を起案し，理事長であった被告Ａが融資を行うか否かの決裁を行って実行していた。このように，本件各融資は融資担当理事と理事長であった被告Ａによって実行されたものである。被告Ｂ及び被告Ｃは，以下のとおり，融資業務を担当しておらず決裁権を有していなかったから本件各融資についての責任はない。
なお，Ｄ組管理委員会は，理事全員が委員となり，毎月開催される理事会において融資状況の概況の報告がなされていたが，融資業務の性質上事後報告にならざるを得なかった。
ア　被告Ｂ
被告Ｂは，他の韓国系信用組合と合併して富山商銀の生き残りを図るため，理事会の承認を得て，福井商銀等との折衝，韓信連（韓国系信用組合の連合組織），監督官庁であった県等との交渉に当たっていたものであり，融資業務は担当していない。
被告Ｂには，理事長による融資決裁前には稟議書は回されず，理事長によって融資承認の決裁がなされ融資が実行された後に稟議書が回覧されていたにすぎない。被告Ｂは，融資額の増額に反対していたが，既に融資が実行されていたので稟議書に押印せざるを得なかった。
イ　被告Ｃ
被告Ｃは，業務部部長として内部業務及び資金繰りを担当していたが，融資の審査業務は担当していなかった。
被告Ｃは，融資実行前に稟議書に押印していたが，融資の決裁をしていたわけではなく，業務部長として内容を把握していたにとどまるものであった。
(3)　損害の有無
（原告の主張）
ア　原告が富山商銀の資産を譲り受けた平成１２年６月２６日の時点で，本件各融資の残債権は３億０１６０万円である。
Ｄ組は，平成１２年６月２０日に銀行取引停止処分を受けて事実上破たんし，現在営業を廃止しているから，支払能力はない。
本件各融資を含むＤ組の富山商銀に対する債務を担保するために前記の物的及び人的担保が設定されているが，これらによっても本件各融資が弁済される見込みはない。
よって，本件各融資の残債権額３億０１６０万円が，被告らが本件各融資を違法に決裁したことにより富山商銀が被った損害となる。イ　被告Ａと被告Ｂは，それぞれ理事長，専務理事として本件各融資の全てを決裁している。したがって，上記損害の全てについて責任を負う。被告Ｃは，常務理事として，本件各融資のうち別紙融資目録記載の番号９番から２３番の融資を決裁している。したがって，上記損害のうち，同目録記載の番号９番から２３番の融資の残債権合計額１億５７３０万円について責任を負う。
（被告らの主張）
争う。
(4)　原告と富山商銀との間の資産買取契約に，本件損害賠償請求権が含まれるか。
（原告の主張）
原告は，資産買取契約３条２項に基づき，本件損害賠償請求権を買い取った。
（被告Ｂ及び被告Ｃの主張）
被告Ｂは，自ら富山商銀の代表理事として，この契約と特別利害関係のないものとして原告との資産買取契約を締結している。
富山商銀が被告らに対して損害賠償請求権を有していた事実はなく，原告に対し富山商銀の被告らに対する損害賠償請求権を譲渡した事実もない。
第３　当裁判所の判断
１　本件各融資の違法性（争点１）について判断する。(1)　証拠（各項目末尾に掲記）及び前記争いのない事実等によれば，以下の事実が認められる。


ア　富山商銀の同一人に対する信用供与限度額は平成７年１月２５日現在では６１２１万７０００円，平成９年９月９日現在では７９８１万８０００円であった。しかるに，富山商銀がＤ組管理委員会の枠組みを利用した融資を開始した平成７年９月には，Ｄ組に対する融資残高は担保預金額を控除しても約６億１７３０万円であった。また，その後行われた，Ｄ組管理委員会の枠組みを利用して行われた本件各融資の平成１０年８月３１日現在の残高は３億０１６０万円に上り，平成１１年３月３１日におけるＤ組に対する融資残高は８億５３００万円に上っていた。（甲１０の１，１１，１２の１，１３，４５，弁論の全趣旨）イ　平成７年９月の富山商銀のＤ組に対する融資残高は，担保預金額を控除しても上記のとおり既に約６億１７３０万円に上っており，Ｄ組はそのうち約４億８６００万円を延滞していた。Ｄ組の経営状態は，相当に悪化していて再建に懸念がもたれる状態であった。富山商銀は，平成７年９月，Ｄ組に対する融資を管理するため，理事らを構成員とするＤ組管理委員会を組織した。しかし，同委員会による管理は，同委員会口座を利用した貸付金の別口管理や事業に伴う支払口のチェックをするのみであり，Ｄ組の工事受注状況やその進捗状況及び資金計画等の財務管理には関与できていない形式的なものであった。
（甲１１，１３，弁論の全趣旨）
ウ　富山商銀のＤ組に対する債権についての物的担保の評価額は，前記第２の３(1)の原告の主張イ(エ)ａに記載のとおりであった。また，人的担保として連帯保証人が付されていたが返済能力はなかった。（甲２１の１，２１の２，弁論の全趣旨）
(2)　以上の事実によれば，本件各融資は，平成７年９月の時点で既に約５億５０００万円という信用供与限度額の約９倍に達する大幅な同限度額の超過があるのに更に実行されていて，大口融資規制に著しく違反していると認められる。大口融資規制が金融機関の経営において危険の分散や財務の健全性を図るために非常に重要な規制であることに照らすと，大口融資規制に違反して信用供与限度額を大幅に超える融資を行うことは，原則として理事らの裁量を逸脱した違法なものというべきである。
加えて，Ｄ組は経営状態が悪化していて多額の債務を延滞する状態であったうえ，本件各融資の担保も大幅に不足していた。Ｄ組管理委員会による債権管理も形式的で不十分なものであり，返済を確実にするための具体的方策は何らとられていなかった。そうすると，本件各融資にあたって貸付金を確実に回収するための措置がとられていたとは到底いうことができず，本件各融資は安全性の原則にも反する。しかも，本件各融資は，平成７年９月２６日開催の理事会で定めたＤ組に対する追加融資の上限額を超えるものでもあった（もっとも，この決議内容自体，信用供与限度額を超える融資を許容するものであるから問題がある。）。このような事実は，本件各融資の違法性を一層強めるものである。被告らは，本件各融資は，富山商銀の大口貸付先であるＤ組の破たんを回避し，ひいては富山商銀自体の破たんを回避するために実行されたものであって，経営判断としてやむを得ず行われたものであるから違法ではないと主張する。しかし，上記認定のとおり，本件各融資の実行によってＤ組の再建の見通しがあったわけではないから，仮に本件各融資がＤ組の破たんを回避するためになされたとしても，当面の破たんを回避できるというものにすぎず，本件各融資は既に信用供与限度額を大幅に超える貸付をしている貸付先への多額の追加融資であり，安全性の原則に反するものでもあることを併せ考慮すれば，本件各融資の違法性を阻却する特段の事情があるとはいえない。
また，被告らは，監督官庁である県から本件各融資を是認されていたのであるから，違法性がないとも主張する。しかし，仮に県が本件各融資を特に問題としなかったとしても，それ故に被告らが責任を免れるものではないし，そもそも，証拠（甲９から１１まで）によれば，県は，平成４年１月１６日，平成７年１月２５日及び平成９年９月９日を各基準日とする富山商銀に対する各検査において，Ｄ組らに対する貸付けが信用供与限度額を超えていることを指摘し，このような大口貸出は危険分散の見地等から好ましくないとして，違法状態を早急に改善するように求めていることが認められる。ところで，被告Ｂは，同人が平成７年６月に県の担当者と協議した際，県の担当者からＤ組に対する融資を止めない方がいいと言われたかのように供述する。しかし，被告Ｂは，県の担当者がＤ組に対する融資の継続を指示した事実を明確に供述しているわけではない。むしろ，県の担当者から，Ｄ組に対し融資限度額を超える融資を行っていることの改善を求められたとか，「これ以上Ｄ組に貸し付けるのはまずいんじゃないですか」と言われたとの供述もしている（被告Ｂ１０頁。なお，被告Ｂは，後者の供述について被告Ｂが発言したという趣旨であるとも供述しているが（被告Ｂ３２頁），前後の文脈に照らし不自然である。）。また，この協議に近い平成７年７月２１日に開催された理事会では，Ｄ組に対する融資が県からの指導事項であることを前提として協議がなされている（甲１４）。これらからすると，県から本件各融資を是認されていた旨の被告Ｂの供述部分は信用することができない。
２　被告らの任務懈怠の有無（争点２）について判断する。(1)　証拠（各項目末尾に掲記）及び前記争いのない事実等によれば，以下の事実が認められる。
ア　富山商銀では，被告Ａが理事長に就任した平成７年５月以後，融資決定が合議制でなされるようになった。（甲１１）


イ　県は，平成７年１月２５日を基準日として行った富山商銀の検査において，Ｄ組に対する貸付は貸出限度額を超える貸出である旨指摘し，富山商銀に対し違法状態の早期解消に努めるように求めた。これに対し，富山商銀は，平成９年３月３１日，県に対して，大口信用供与は法令違反であるとともに信用組合の性格上好ましくないから，今後このような大口貸出が発生しないように努力する旨回答した。その回答書は，主に被告Ｃが作成したものであり，被告Ａの記名及び理事長印の押印があった。（甲１０の１，１０の２，被告Ｃ）ウ　平成７年７月，同年８月及び同年９月に開催された富山商銀の理事会で，Ｄ組への再建，支援策等が検討された。これらの理事会では，Ｄ組に対する融資が県からの指導事項であることが出席者に認識されていた。同年９月に開催された理事会で，支払利息の減免措置を取ることで再建の道はあり，当面の運転資金１億５０００万円程度の別枠支援があれば現状を乗切ることができるとの結論に達し，理事会の責任の下でＤ組を支援することが決議された。その結果，前記争いのない事実等(2)エ記載のとおりＤ組管理委員会が組織された。これらの理事会において，被告Ａは理事長として議長を務め，被告Ｂは理事として出席して富山商銀の業務運営について説明を行うなどし，被告Ｃは業務部長として出席した。また，平成１０年４月に開催された理事会では，被告ＢがＤ組管理委員会の状況について報告した。（甲１４ないし１６，乙１７）エ　本件各融資にあたり，被告Ａは，理事長として本件各融資の稟議書の理事長欄に自己の印章を押すとともに，自ら又は被告Ｃをして稟議書の可決欄に「承認」との印を押した。被告Ｂは，専務理事として本件各融資の稟議書の専務欄に自己の印章を押した。被告Ｃは，本件各融資のうち別紙融資目録記載の番号１番から８番までは業務部長として本件各融資の稟議書の役席欄に自己の印章を押し，番号９番から２３番までは常務理事として，番号１０番から番号２３番までは常務欄に，理事に就任した直後の番号９番は役席欄のみに自己の印章を押した。これらの稟議書には，Ｄ組管理委員会の枠組みを利用した融資の残高が記載されていた。本件各融資のうち最初の融資（同融資目録番号１の融資）の稟議書には，既に残高が１億９１３０万円に上ると記載されていて，その後の融資の際の稟議書にも累積した残高が記載されていた。（甲２３から４５まで）
(2)　以上の事実によれば，それぞれ理事長，専務理事という富山商銀の経営者の立場にあった被告Ａ及び被告Ｂは，合議の一員としてその権限を行使して本件各融資の決裁をし融資を承認・実行していたこと，被告Ｃは，本件各融資のうち別紙融資目録記載の番号９番から２３番までの融資について，常務理事という富山商銀の経営者として，合議の一員としてその権限を行使してこれらの融資の決裁をし融資を承認・実行していたことが認められる。また，被告らは本件各融資を実行する前に県からＤ組に対する融資が大口融資規制違反である事実を指摘されているうえ，決裁した稟議書の記載内容自体からも本件各融資が信用供与限度額を超える融資であることが明らかになっている。被告らがいずれも出席していた理事会ではＤ組の支援・再建策が議事に上り，Ｄ組管理委員会を設置して管理をすることとしたものの抜本的な改善策が講じられないまま残高が増加し，結局理事会において設定した追加融資枠をも超える本件各融資を行う事態になっている。被告Ｂ及び被告Ｃの供述に照らしても，被告らが，本件各融資が大口融資規制に違反するものであることや，本件各融資の際Ｄ組の経営状態が非常に悪化していて貸付金の回収が困難であることを認識していたことは明らかである。
そうすると，被告らが本件各融資（被告Ｃについては別紙融資目録記載の番号９番から２３番までの融資）の決裁をして融資を承認・実行したことは，善管注意義務・忠実義務に違反し，理事の任務を怠ったものというべきである。(3)ア　被告Ａは，自分は名目的な理事長であったにすぎず本件各融資を決裁する権限はなかった，本件各融資の稟議書に被告Ａ名の押印があるとしても被告Ａはその内容を理解せずに押していたにすぎないなどと主張し，その旨供述する。しかし，富山商銀という金融機関の理事長であったという被告Ａの役職そのものに照らして，被告Ａは富山商銀の業務である組合員への貸付等についての決定権を有していたと認められる。また，稟議書に決裁印を押印する行為は，通常これによって稟議書に記載されている事項を承認し実行を認める意思を表示するものであるし，これに伴って重大な責任が生ずることも容易に理解することができる。したがって，稟議書の記載内容を全く理解しないまま決裁印を押したという供述は不自然である。被告Ａの前記主張や供述は到底採用することができない。
また，被告Ａは，稟議書にある被告Ａ名の印影の中には，被告Ａ自身が押印しなかったものがあるとも主張し，自分は被告Ａ名の印章を理事長室の机の引き出しに保管していたが，引き出しには鍵がついておらず，理事長室の鍵もかかっていなかったから，富山商銀の職員であれば誰でも入ることができたなどと供述する。しかし，被告Ａの供述によっても，他の者が勝手に押印した可能性をいうにとどまり，特定の者が被告Ａの印章を冒用したという具体的事実をうかがわせるに足りる証拠はないから，この主張も採用することができない。イ　被告Ｂは，自分は他の韓国系信用組合との折衝等の業務を担当していて融資業務は担当していなかったと主張する。しかし，被告Ｂは，専務理事という理事長に次ぐ役職にあって，富山商銀経営の中心人物であったと認められる。このことは，被告Ｂが担当していたという上記業務が富山商銀の存亡に関わる重要なものであったことからも明らかである。Ｄ組に対する融資案件は，富山商銀の経営に大きな影響を及ぼすものとして理事会でもその支援策が議論されていたのであり，被告Ｂ自身が理事会においてＤ組管理委員会の状況を報告したこともあるのであるから，経営の中枢にあった被告Ｂがその融資案件についての決定権限を有していなかったとは到底考えがたい。そうすると，被告ＢがＤ組への融資を決定をする権限を有していたことが明らかに認められる。


被告Ｂは，本件各融資の稟議書は既に理事長である被告Ａの決裁が終わった後に回ってきていて，自分は融資実行が決まった後に押印したにすぎないと主張し，その旨供述する。しかし，この主張や供述は，被告Ｂの富山商銀における地位にそぐわない不自然なものである。被告Ｂ自身も，融資がなされる前に融資稟議書や添付書類に目を通していたか否かについてこれを明確に否定しないあいまいな供述をするにとどまっている（被告Ｂ２４頁）。以上に照らすと，被告Ｂは基本的には被告Ａの決裁の前に稟議書に決裁印を押していたと認められる。仮に被告Ａの決裁が終わった後に被告Ｂが本件各融資の稟議書の決裁をしたことがあったとしても，富山商銀では合議により融資を決定するものとされていたのであるから，自己に稟議書が回ってきた段階で融資の実行に異議を述べることは可能であったし，そのようにすべきものでもあった。結局，被告Ａの決裁後であってもこれを漫然と追認して決裁したことは，任務懈怠に他ならないというべきであるから，その責任を免れることはできない。ウ　被告Ｃは，融資の審査業務は担当していなかったと主張し，その旨供述する。しかし，被告Ｃは銀行出身者として特に富山商銀に招へいされた者である。被告Ｃは，理事に就任する前には，Ｄ組に対する融資の稟議書を作成し，これに自ら作成した回収の見込み等を記載した説明資料やＤ組から被告Ｃあてに送付された資料を添付している（甲１３，甲５８の１から６１の２まで，被告Ｃ）。常務理事に就任した後も，例えば，県の検査示達書に対する回答書（平成９年３月３１日付け）を作成していて，これには融資業務に関する記述も含まれている（甲１０の２，被告Ｃ）。これらによれば，被告Ｃが融資の審査業務を実質的に担当していたことは明らかに認められる。
被告Ｃは，形式を整えるために稟議書に押印していたにすぎないとも主張及び供述する。しかし，稟議書に権限を有する者が押印することの意味は被告Ａの主張に対して上記アで述べたとおりである。しかも，証拠（甲２８）によれば，被告Ｃは稟議書の決裁にあたり資金の使途が記載されている添付書類に自ら補足説明を書き加えていることも認められる。したがって，上記主張及び供述は採用することができない。
３　損害額（争点３）
前記認定事実及び争いのない事実等によれば，本件各融資の残債権額は合計３億０１６０万円であること，Ｄ組は平成１２年６月２０日に銀行取引停止処分を受けていて同残債権を支払う能力がないこと，富山商銀のＤ組に対する債権の担保は大幅に不足しており，この担保から本件各融資の残債権を回収することは困難であることが認められる。
したがって，本件各融資の残債権額合計３億０１６０万円が，富山商銀に生じた損害であると認められる。
被告Ａ及び被告Ｂは，本件各融資の全てについて任務懈怠が認められるから，残債権額の全額を賠償する義務がある。
被告Ｃは，本件各融資のうち別紙融資目録記載の番号９番から２３番までの融資について任務懈怠が認められるから，これらの残債権額の合計１億５７３０万円を賠償する義務がある。
４　原告と富山商銀との間の資産買取契約に本件損害賠償請求権が含まれるか否か（争点４）について判断する。
資産買取契約書（甲６）によれば，原告と富山商銀との間で締結した資産買取契約の３条２項には，富山商銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権も原告が富山商銀から買い取る資産に含まれると規定されている。しかも，同項には，損害賠償請求権等の内容として，特に「現在及び過去における富山商銀の役職員に対し責任追及する一切の権利を含む。資産買取日（平成１２年６月２６日）においてその存在の確認若しくは内容の特定が未了であるものを含むものとする。」と規定されている。そうすると，富山商銀の被告らに対する中小企業等協同組合法３８条の２第１項に基づく損害賠償請求権が，同条の買取資産に含まれることは明らかである。
被告Ｂは，同資産買取契約は被告Ｂ自身が富山商銀を代表して原告と締結したものであり，自己に対する損害賠償請求権が含まれているとは認識していなかったと主張するが，上記資産買取契約書の文言に照らして採用することができない。富山商銀とその代表理事である被告Ｂとは別個の主体であるから，被告Ｂが富山商銀を代表して同資産買取契約を締結したからといって，直ちに富山商銀の被告Ｂに対する損害賠償請求権が対象外となるものではない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求にはいずれも理由があるので，主文のとおり（ただし，各被告は連帯責任であり，被告Ｃは主文３項記載の金員の限度での連帯責任である。）判決する。
富山地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　永野圧彦
裁判官　　　剱持淳子
裁判官　　　三輪篤志


主　　　　　　　　　　文
本件を東京地方裁判所に移送する。
理　　　　　　　　　　由
第１　申立ての趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件本案訴訟は，ボリビア国籍を有する外国人である申立人らが，相手方大阪入国管理局長（以下「相手方入管局長」という。）に対し，自己は日本人の孫であることを理由に，短期滞在から定住者への在留資格の変更を各申請したところ，相手方入管局長が同各申請を不許可とする処分（以下「本件各処分」という。）をしたので，同各処分は事実誤認に基づく違法なものであるとして，相手方入管局長を被告として，本件各処分の各取消しを求める（抗告訴訟）とともに，申立人らが，本件各処分により精神的苦痛を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき，相手方国に対し，慰謝料の支払を求める事案である。
本件申立ては，申立人らが，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１７条に基づき，本件を東京地方裁判所に移送することを求めるものである。
２　本件移送申立てについての申立人らの主張は，別紙「移送申立書」（写）及び別紙「移送申立補充書」（写）に記載のとおりであり，相手方らの主張は，別紙「移送申立書に対する意見書」（写）に記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　一件記録によれば，次の事実が一応認められる。
(1)　関係者の身分関係及び居住関係等
ア　Ａは，明治○年○月○日に出生し，○年（昭和○年）○月○日ころに死亡した日本人である。イ　Ｂは，○年（昭和○年）○月○日に出生し，○年（平成○年）○月○日ころに死亡したボリビア国籍を有する外国人である。
ウ　ボリビア政府戸籍総務局発行のＢの出生証明書（甲８の１。以下「本件証明書」という。）には，同人の父の名前として「○○」と記載されており，同記載がＡであることをうかがわせるものとなっている。エ　申立人らは，本件本案訴訟において，①ＣがＢの兄であり，②申立人ら及びＤがいずれもＢの子であり，③ＥがＤの夫であり，Ｆ（以下，Ｄ，Ｅ及びＦを併せて「Ｄら」という。）がＤとＥの子であると主張している。オ　申立人ら，Ｄら及びＣは，いずれも埼玉県蕨市において同居している。カ　申立人ら代理人の事務所は，東京都にある。
(2)　東京入国管理局長は，平成１６年１１月１日，Ｄらに対し，同人らの定住者への在留資格の変更の各申請について，定住者の在留資格に該当することが立証されているとは認められないことを理由に，不許可とする決定（以下「別件各処分」という。）をした。
(3)　相手方入管局長は，平成１６年１１月２５日，申立人らに対し，同人らの定住者への在留資格の変更の各申請について，定住者の在留資格に該当することが立証されているとは認められないことなどを理由に，不許可とする決定（本件各処分）をした。
(4)　申立人ら及びＤらは，申立人ら訴訟代理人を訴訟代理人として，平成１７年１月，東京地方裁判所に対し，本件各処分及び別件各処分の各取消しを求める訴訟（東京地方裁判所平成○年（行ウ）第○号。以下「別件訴訟」という。）を提起したが，申立人らは，同年２月１０日ころ，同訴訟のうち申立人らに係る訴えを取り下げた。(5)　申立人らは，平成１７年２月１８日，当裁判所に対し，本件本案訴訟を提起した。２　当裁判所は，行政事件訴訟法１２条１項，附則３条により，被告である相手方入管局長の所在地を管轄する裁判所として，本件本案訴訟につき管轄権を有する。また，東京地方裁判所は，同法１２条４項により，原告である申立人らの普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所（東京高等裁判所）の所在地を管轄する地方裁判所として，本件本案訴訟につき管轄権を有する。
３　そこで検討するに，一件記録によれば，本件本案訴訟においては，本件各処分の違法性の判断をするに当たって，申立人らが日本人であるＡの孫であるかどうか，すなわち，ＢがＡの子であるかどうかの点につき，相手方入管局長に事実誤認があったかどうかが主要な争点になるものと予想され（出入国管理及び難民認定法２条の２第２項，７条１項２号，別表第２，出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件（平成２年５月２４日法務省告示第１３２号）３号参照），本件証明書（甲８の１）等の信用性を含めて，上記争点に関して，ＡないしＢの関係者とされる申立人ら，Ｄら及びＣを人証として取り調べる必要性が生じてくることは否定し難い。しかるところ，前記のとおり，申立人らのみならずＤら及びＣも，いずれも，埼玉県蕨市に居住していることが一応認められる。
このことに加えて，本件本案訴訟とその主要な争点を共通にすると思料される別件各処分の取消しを求める訴訟（別件訴訟）が東京地方裁判所に係属しており，東京都内に事務所を有する申立人ら訴訟代理人らが別件訴訟の原告であるＤらの訴訟代理人となっていること，別件訴訟の被告が東京入国管理局長であることなどをも併せ考えると，本件本案訴訟を東京地方裁判所において審理することが，訴訟の著しい遅滞を避け，又は当事者間の衡平を図るために必要であると認められる。
第４　結論
以上によれば，本件申立てには理由があるので，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１７条に基づき，本件本案訴訟の全部を東京地方裁判所に移送することとする。
よって，主文のとおり決定する。
平成１７年５月１６日
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　西　　川　　知一郎
裁判官　　　　田　　中　　健　　治
裁判官　　　　和　　久　　一　　彦
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平成１８年６月２２日宣告
平成１７年(わ)第３７０号建造物侵入，建造物等以外放火，窃盗被告事件平成１７年(わ)第４６５号森林法違反，建造物侵入，窃盗被告事件
平成１７年(わ)第５６５号森林法違反被告事件
平成１７年(わ)第６３４号窃盗，建造物侵入被告事件
判決
主文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，
第１正当な理由がないのに，平成１７年５月２９日午前４時ころ，愛媛県今治市甲町乙ａ番地の株式会社ＡＢ工場工場長Ｃが看守する同工場（鉄骨造スレート葺平家建，床面積約５７６４．６９平方メートル）内に，同工場北西出入口か
ら侵入し
１同工場内に設置された同会社所有の鉄板造一部プラスチック製波板葺平屋建休憩所（床面積約４．２平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て，そのころ，同休憩所内において，吊り下げられていた作業服のポケット内に紙に包んだマッチを押し込んだ上，所携のマッチに点火して，同紙に火を放ち，その火を同作業服を媒体として同休憩所に燃え移らせ，よって，同休憩所を全焼させてこれを焼損し，そのまま放置すれば，同工場及びこれに近接した人家等に延焼するおそれのある危険な状態を発生させ，もって，公共の危険を生じ
させた
２そのころ同工場内において   同人管理に係るエアー式グラインダー３台時，，（価合計約１万５０００円相当）を窃取した
（以上，平成１７年７月２６日付け起訴状に係る事実）第２平成１７年５月２８日午後３時３０分ころ，愛媛県今治市丙町丁ｂ番地所在のＤ所有に係る雑木林において，所携のマッチで点火した線香の束の火をその場に積み上げた枯れ草等に押し付けて火を放ち，その火を付近山林に燃え移らせ，よって，同人ほか２４名所有に係る雑木林約３１．２３ヘクタールを焼損
し，もって，他人の森林に放火した
（平成１７年９月１１日付け起訴状第１に係る事実）
第３金品窃取の目的で，同日午後６時３０分ころ，Ｅ株式会社代表取締役Ｆが看守する建造物である同市丙町丁ｃ番地所在の同社ブロック製造工場の東側出入口から同工場内に侵入し，そのころ，同所において，同人管理に係るはつり機
等５点（時価合計約２０万円相当）を窃取した
（同起訴状第２に係る事実）
第４平成１７年５月２９日午前零時２０分ころ，愛媛県今治市甲町戊ｄ番地ｅ付近所在の宗教法人Ｇほか１名所有に係る竹林において，所携のマッチで落ち葉に点火するなどして２か所に火を放ち，その火を付近竹林に燃え移らせ，よって，上記竹林合計約１３２．５平方メートルを焼損し，もって，他人の森林に
放火した
（平成１７年１１月９日付け起訴状第１に係る事実）
第５同日午前２時３０分ころ，同市甲町己ｆ番地ｇ所在のＨ所有に係る雑木林において，所携のマッチで枯れ葉の上に置いたわら束に点火して火を放ち，その，，，上に段ボール箱を乗せるなどしてその火を付近下草等に燃え移らせ   よって同雑木林約１８平方メートルを焼損し，もって，他人の森林に放火した
（同起訴状第２に係る事実）
第６同日午前２時４０分ころ，同市甲町己ｈ番地所在のＩ所有に係る雑木林において，所携のマッチで枯れ草に点火して火を放ち，その火を付近枯れ草等に燃え移らせ，よって，同雑木林約０．６平方メートルを焼損し，もって，他人の
森林に放火した
（同起訴状第３に係る事実）
第７同日午前３時１５分ころ，同市甲町乙ｉ番地所在のＪほか３名所有に係る雑木林において，所携のマッチで枯れ草に点火して火を放ち，その火を付近枯れ，，．，   ，草等に燃え移らせよって同雑木林約０   ９平方メートルを焼損しもって
他人の森林に放火した
（同起訴状第４に係る事実）
第８平成１７年５月２９日午前７時ころ，広島県豊田郡庚町辛（現広島県尾道市庚町）壬ｊ番地所在のトタン葺土壁造農機具小屋南側軒下において，Ｋ所有に係るチェーンソー等２点（時価合計約１万３０００円相当）を窃取した（平成１７年１２月１２日付け起訴状第１に係る事実）第９正当な理由がないのに，同月３０日午前１時ころ，Ｌが看守する建造物である同町辛（現広島県尾道市庚町）壬ｋ番地ｌ所在Ｍ南方約１００メートル先の漁具倉庫に，同倉庫出入口西横の無施錠腰高窓から侵入し，同日午前６時４５分ころ，同所において，同人管理に係る水中ポンプ等２点（時価合計約２万１０００円相当）を窃取した
（同起訴状第２に係る事実）
第金品窃取の目的で，同年６月１日午後９時３０分ころ，Ｎ株式会社代表取10（），締役Ｏが看守する同町辛現広島県尾道市庚町   癸ｍ番地所在の同社敷地内に同所南側門扉の下をくぐり抜けて侵入し，同月２日午前４時ころ，同所において，同人管理に係る水中ポンプ等２０４点及びＰ所有に係るケース等４点（時価合計約６０万３７００円相当）を窃取した
（同起訴状第３に係る事実）
ものである。
省略【証拠の標目】
省略【累犯前科】
省略【法令の適用】
【量刑の理由】
１事案の概要


本件は，被告人が，平成１７年５月２８日午後３時３０分ころ，愛媛県今治市丙町の雑木林に放火して，合計約３１万２３００平方メートルの雑木林を焼損する大規模な森林火災を引き起こした森林法違反（森林放火）１件（判示第２，）同日午後６時３０分ころ，同市丙町内の工場に侵入して工具類を窃取した建造物侵入・窃盗１件（判示第３，翌２９日午前零時２０分ころから同日午前３時１）５分ころまでの間，同市甲町内で，前後４回にわたり，他人の森林に放火して合計約１５０平方メートルの雑木林等を焼損した森林法違反（森林放火）４件（判示第４ないし第７，同日午前４時ころ，同市甲町内の工場に侵入して，同工場）内の休憩所に火を放ち，さらに工具類を窃取した建造物侵入・建造物等以外放火（），，（。   ，・窃盗１件判示第１同日午前７時ころ   広島県豊田郡庚町内当時以下住居表示は犯行当時のものによる）で工具類を窃取した窃盗１件（判示第８，。）翌３０日及び同年６月１日に，同町内で，それぞれ建造物に侵入し，水中ポンプ等を窃取した建造物侵入・窃盗２件（判示第９及び第１０）の事案である。
２犯行に至る経緯，動機等
被告人は，瀬戸内海島嶼部のＱ島にある広島県豊田郡庚町辛癸に居住していたところ，平成１７年５月２８日昼ころ，当時勤務していた会社を休み，原動機付自転車に乗って自宅を出た後，Ｑ島からＲ大橋を利用してＳ島に渡った。被告人は，Ｓ島において，Ｑ神社に赴くなどした後，Ｓ島内を徘徊し，判示第２の犯行現場先にある地蔵堂において，線香束及びマッチを見たとき，日頃抱いていたうっ屈から漠然とこの世からいなくなろうなどと考えて，上記線香束及びマッチを持って犯行現場である雑木林に入り，判示第２の犯行に及んだ。被告人は，火を放った直後，火の勢いなどを見て死ぬことが怖くなり，犯行現場から逃走した。その後，自宅に帰りづらくなり家出をして暮らすための所持金を手に入れようと考え，判示第３の建造物侵入・窃盗の犯行を敢行し，一旦Ｑ島に戻った後，再びＳ島に戻った。そして，被告人は，判示第２の犯行が大規模な森林火災に発展したため，そのような嫌なことを忘れようなどと考え，判示第４ないし第７及び判，，示第１の１の各放火を順次行い工具などを換金して所持金を得ようなどと考え判示第１の２及び第８ないし第１０の各窃盗を行ったばかりか，判示第１０の工場敷地内の事務所においてツーショットダイヤルに電話するなどのいたずらを繰り返しており，およそ判示第２の犯行の重大性を顧みない行動を続けた。なお，被告人は，判示第２の犯行の動機につき，火を自分に燃え移らせて自分がこの世の中から消えてしまおうと思った旨供述する。しかし，上記犯行前後の被告人の行動等からすると，そのような気持ちは確固たるものではなく，漠然とそのような気持ちを抱いていたとしても，結局は被告人はうっ屈した気持ちを晴らすことを主たる目的として判示第２の犯行を敢行したと認める。以上の被告人の本件各犯行は，極めて場当たり的であって，その短絡的，身勝手かつ自己中心的な動機に何ら斟酌すべき点はない。
３森林法違反（森林放火（判示第２及び第４ないし第７）について）
()判示第２の犯行について1
判示第２の犯行（以下，本項において「本件犯行」という）により，起訴。に係るものだけでも合計約３１万２３００平方メートルもの広範囲な雑木林（以下「本件雑木林」という）が焼失しており，その結果は極めて甚大であ。る。被告人が平成１７年５月２８日午後３時３０分ころ放火した後，延焼を続け，消防当局等の懸命な消火活動により，同年６月２日午前９時ころようやく鎮火したのであり，この火災が周辺住民の生命，身体及び財産に対して及ぼした危険は極めて大きく，周辺住民に与えた延焼の恐怖感，不安感は非常に甚大である。本件犯行場所周辺には乾燥した雑木林が広がっていたことや本件雑木林は岩場の急峻なところが多く，かつ，周辺の道路が未整備であり消火活動に困難を伴う状況下にあったことなどを併せ考えると，本件放火行為は極めて危険かつ悪質なものである。加えて，昭和６２年の森林火災以降約２０年にわたる植林事業によって再生した森林が焼失したのであり，本件雑木林のみに限っても，多額の植林事業費等が無に帰したほか，多額の消火活動経費を要したものと認められ，本件犯行による有形無形の財産的損害も大きい。なお，被告人は本件犯行が思いもよらぬ大規模火災になった旨弁解する。この点，当日晴天であったこと，本件犯行場所は火災の発見が遅れ，消火が困難な場所であった。，，ことは認められるしかし   被告人の本件犯行が場当たり的なものであること被告人は過去の放火行為において，大規模な延焼を経験していないこと，火の勢いを見て死ぬのが怖くなり逃走した（自分が死ぬとの気持ちが確固たるものではないのは前記のとおりであるとしても）との点を否定するまでの証拠はないことからして，被告人の上記弁解を排斥することはできない。
()判示第４ないし第７の各犯行について2
被告人は，平成１７年５月２９日午前零時２０分ころから同日午前３時１５分ころまでの間に，前記甲町の４か所において，次々と深夜に人気のない場所で連続して放火していることからすれば，かかる判示第４ないし第７の各犯行は，いずれも危険，執拗かつ悪質なものであり，また，合計約１５０平方メートル余りの雑木林等が焼損しており，その結果は重大である。
４建造物等以外放火（判示第１の１）について
被告人は，深夜人気のない工場内において，火を放っており，判示休憩所付近には引火性危険物があったほか，上記工場内には引火，爆発の危険のある混合ガス等があったこと及び同工場から数十メートル離れたところには民家があったことなどからすると，判示第１の１の犯行は，危険かつ悪質なものである。５建造物侵入・窃盗（判示第３，第１冒頭の事実，第１の２，第９及び第１０）
及び窃盗（判示第８）について
被告人は，前記工場等４か所に侵入するなどして，５か所で，合計２２０点の工具等を窃取したものであり，被害額は合計約８５万円余りにのぼっている。
６前科等


判決　平成１４年２月１５日　　神戸地方裁判所平成１３年(わ)第５５０号詐欺被
告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，化粧品販売業等を営むＡ株式会社の代表取締役であるが，Ｂらと共謀の上，同社が加入していた中小企業倒産防止共済制度を悪用し，共済金貸付の条件に当たるとともに貸付限度額に見合う回収困難な架空の売掛金債権を作出して，共済金貸付名下に金員を詐取しようと企て，平成７年６月２９日ころ，上記共済金貸付請求の受付窓口である大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＣ銀行Ｄ支店において，被告人（当時の姓「Ｅ」）の指示を受けたＡ株式会社の従業員Ｆにおいて，中小企業倒産防止共済金貸付請求書及びＡ株式会社が株式会社Ｇに対し回収困難な売掛金債権を有する旨の帳票書類の写し等内容虚偽の関係書類を提出して，上記共済金１２４０万円の貸付請求をし，上記貸付請求書及び各関係書類の記載内容が真実のものであると誤信して貸付請求を受理した上記支店の担当者をして，これらの各書類を中小企業倒産防止共済制度を所管し同制度に基づく上記共済金貸付請求の審査及び貸付決定の権限を有する東京都港区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号所在のＨ事業団（現Ｉ事業団）に送付させ，同事業団の貸付審査担当係員らをして，上記貸付請求書及び各関係書類の記載内容のとおり，Ａ株式会社が株式会社Ｇに対し１４１４万６０００円相当の回収困難な売掛金債権を有していて，Ａ株式会社が上記共済金１２４０万円の貸付を受ける資格があるものと誤信させ，よって，同年７月２５日ころ，同人らをして，１２４０万円の貸付決定をさせ，その決定に基づき，同月３１日，上記事業団からＣ銀行Ｄ支店の別段預金口座に１１７１万３４７５円（上記共済金１２４０万円からＡ株式会社に対する一時貸付金６８万６５２５円を一括償還した後の額）を振り込ませ，同日，同口座から同支店に開設されたＡ株式会社名義の普通預金口座に中小企業倒産防止共済金貸付名下に１１７１万３４７５円を振替入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人が不正な方法によって本件共済金貸付を受けることをＢらと共謀した事実はなく，被告人に詐欺の犯意はなかったのであるから，詐欺罪は成立しない旨主張するので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。


２　前掲各証拠によれば，中小企業倒産防止共済制度は，中小企業が取引先事業者の倒産の影響を受けて連鎖倒産する等の事態の発生を防止するため，Ｈ事業団が所管する制度であって，加入者の取引先事業者が倒産し，それに伴って売掛金債権等の回収が困難となった場合に，回収が困難となった売掛金債権等の額と掛金総額の１０倍に相当する額とのいずれか少ない額の範囲内において，加入者が共済金の貸付を受けられる制度であること，被告人は，平成７年６月９日ころ，Ｊから有限会社Ｋを経営しているＢの紹介を受け，Ｂに必要な書類の作成を依頼して，Ａ株式会社が加入していた中小企業倒産防止共済制度を利用して共済金の貸付を受けることにし，Ｂに対して，書類の作成料として１０万円，貸付を受けられた場合の成功報酬として貸付金の１３パーセントを支払うことを約束したが，Ａには，当時，貸付を受けるための要件である，取引先事業者が倒産したことに伴って回収が困難となった売掛金債権等は存在しなかったこと，Ａでは，Ｂの求めに応じて，同月１４日ころ，Ａの記名印を押しただけで内容白紙の見積書，納品書，請求書等を渡すとともに書類の作成料１０万円を支払い，Ｂとかねてから中小企業倒産防止共済制度を悪用して共済金の不正貸付を共謀しそのために必要な内容虚偽の帳票書類等を作成する役割を分担していたＬにおいて，上記の見積書，納品書，請求書等を使用して，Ａが株式会社Ｇに対し１４１４万６０００円相当の回収困難な売掛金債権を有する旨の内容虚偽の帳票書類の写し等を作成し，Ｂのもとにそれらを送付したこと，Ｂは，Ｋの従業員Ｍをして，この内容虚偽の帳票書類の写し等に基づき，中小企業倒産防止共済金貸付請求書等に必要な事項を記載させた上，同月２８日，中小企業倒産防止共済金貸付請求書や上記帳票書類の写し等内容虚偽の関係書類をＡにまで届けたこと，被告人は，判示のとおり，同月２９日，Ａの従業員Ｆをして，共済金貸付請求の受付窓口であるＣ銀行Ｄ支店において，中小企業倒産防止共済金貸付請求書や上記内容虚偽の帳票書類の写し等関係書類を提出させて共済金１２４０万円の貸付を請求し，Ｈ事業団の貸付審査担当係員らをして，上記貸付請求書及び各関係書類の記載内容のとおり，Ａが共済金１２４０万円の貸付を受ける資格があるものと誤信させ，同年７月３１日，Ａ名義の普通預金口座に中小企業倒産防止共済金貸付名下に１１７１万３４７５円（一時貸付金の一括償還後の額）を振替入金させてその交付を受けたこと，被告人は，同日，Ｆに指示をして，１２４０万円の１３パーセントである１６１万２０００円を成功報酬としてＢの預金口座に振り込ませて支払ったことなどが間違いのない事実として認められる。３　証人Ｂの当公判廷における供述（以下「Ｂ証言」という。）は，被告人に対して説明するに当たり，内容虚偽の書類を作成して不正貸付を受けるとの言葉を用いてはいないが，被告人は，本件以前に中小企業倒産防止共済制度による一時貸付を受けたことがあって，同制度のよる共済金貸付についてよく知っていると思われた，被告人からは，共済の掛金総額がいくらかということについては聞いたが，貸付を受けるための要件である，倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権等が存在するかどうかについては聞いていない，被告人に対して，貸付請求に必要な書類をこちらで作成するが，そのために内容白紙の見積書，納品書，請求書等が必要であることを説明したと思う，中小企業倒産防止共済金貸付請求書やこの内容白紙の見積書，納品書，請求書等を使用して作成した内容虚偽の帳票書類の写し等関係書類を見れば，架空の売掛金債権を作出して，共済金貸付名下に金員を詐取しようとするものであることは明らかであるから，被告人にもそのことは分かっていたと思うなどというのである。


また，Ｆの検察官調書（甲２１，不同意部分のうち補助証拠として取り調べた部分を除く。）は，被告人の経営する別の会社でも中小企業倒産防止共済制度に加入していたことや，Ａでは，倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権の存在を根拠にした共済金貸付が受けられないため，本件以前に同制度による一時貸付を受けたことがあったことから，被告人は同制度による共済金貸付を受けられる条件などについてよく知っていたはずである，被告人から，Ｂに頼んで共済金貸付請求を行うと聞かされ，「中小企業倒産防止　共済金貸付請求に関する必要書類」と題する書面を渡され，そこに記載されている書類を準備するよう指示されたが，社印を押した内容白紙の帳票書類を渡すようになっていたことから，ＢにおいてＡが倒産取引先と取引があったかのように適当に書類を作って共済金貸付請求を行うのだということが分かったし，被告人もＡには倒産取引先がないことを承知していたのであるから，そのことは分かっていたはずである，Ｂの側から受け取った中小企業倒産防止共済金貸付請求書や内容白紙の見積書，納品書，請求書等を使用して作成した帳票書類の写し等関係書類には，架空の売掛金債権の記載があったが，それは被告人から指示されたときから分かっていることだったので，被告人に内容を確認してもらうことなく銀行に提出したなどというのである。そして，被告人の検察官調書（乙７，８）及び警察官調書（乙３，４）は，中小企業倒産防止共済制度においては，取引先事業者が倒産したことに伴って売掛金債権の回収が困難となった場合に，回収が困難となった売掛金債権の額と掛金総額の１０倍のいずれか少ない額の範囲内で共済金の貸付を受けられる制度であることを知っていたが，Ａでは，本件当時，倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権が存在しなかったため，共済金貸付請求をすることができなかった，Ｂから，全部任せてもらえれば，必要な書類は全てこちらで作成し，掛金総額の１０倍の貸付を受けられると聞かされたが，倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権の存在や額については聞かれず，また，Ｂから，「中小企業倒産防止　共済金貸付請求に関する必要書類」と題する書面を渡され，社印を押した内容白紙の帳票書類を用意するように言われたことから，Ｂがそれを使ってＡとどこか倒産会社との間で取引があったかのような書類を作り上げて共済金貸付請求を行うのだということが分かった，そこで，「中小企業倒産防止　共済金貸付請求に関する必要書類」と題する書面をＦに渡して，そこに記載してある書類を用意してＢに渡すように指示し，その後，Ｂの側から受け取った中小企業倒産防止共済金貸付請求書や帳票書類の写し等関係書類については，自分は内容を確認しなかったが，Ａの取引先が倒産して，その取引先に対する売掛金債権が回収困難になったかのような記載の内容虚偽のものであり，そのような書類を銀行に提出すれば，共済金を騙し取ることになると分かっていたが，資金繰りに行き詰まっていたことから，Ｆに指示をして，それを銀行に提出させたなどというのである。
Ｂ証言，Ｆの上記検察官調書並びに被告人の検察官調書（乙７，８）及び警察官調書（乙３，４）は，その各供述内容のうち，Ｊの紹介でＢと被告人とが会った時期や場所，被告人がＦに上記の内容白紙の見積書，納品書，請求書等を準備するように指示した時期，この内容白紙の見積書，納品書，請求書等あるいは中小企業倒産防止共済金貸付請求書や内容虚偽の帳票書類の写し等関係書類の受け渡しが誰と誰の間で行われたのか等の点について，時間の経過により記憶が曖昧になったり，平成８年３月に不正貸付を受けた同種事犯と記憶が混同したりしたためと思われる不正確な部分が認められるけれども，被告人が，Ｂらと共謀の上，架空の売掛金債権を作出して，共済金貸付名下に金員を詐取しようと企て，本件を犯したものである旨いうところは，互いによく符合しているだけでなく，そのいうところは上記認定の事実に照らして，自然かつ合理的であるから，十分信用に値するというべきである。
４　これに対し，被告人の当公判廷における供述（以下「被告人の公判供述」という。）は，Ａでは，本件当時，共済金貸付請求をすることができるような倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権に該当するものは存在しないと思っていたが，Ｂにはコネがあるということなので，それによって貸付が受けられるものと思っていた，自分がＢから，「中小企業倒産防止　共済金貸付請求に関する必要書類」と題する書面を受け取ってＦに渡したことはなく，当時その書面を見ていないし，社印を押した内容白紙の帳票書類を用意してＢに渡すようにＦに指示したこともない，Ｆには，Ｂに共済金貸付請求の件を頼んだから，Ｂに聞いて準備してやるように言い，貸付が受けられるまでＦからは報告を聞いておらず，Ｆが社印を押した内容白紙の帳票書類を用意してＢに渡していたことや，中小企業倒産防止共済金貸付請求書や帳票書類の写し等関係書類が内容虚偽のものであって，架空の売掛金債権を作出し共済金貸付名下に金員を詐取しようとするものであることは知らなかったなどというのである。


また，証人Ｆの当公判廷における供述（以下「Ｆ証言」という。）は，Ａでは，本件当時，共済金貸付請求をすることができるような倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権に該当するものは存在しなかったが，被告人からＢにはコネがあると聞いていたのでそういうことかと思っていた，「中小企業倒産防止共済金貸付請求に関する必要書類」と題する書面を誰から受け取ったか記憶ははっきりしないが，被告人からではないと思う，Ｂに社印を押した内容白紙の帳票書類を用意して渡したり，中小企業倒産防止共済金貸付請求書や帳票書類の写し等関係書類が内容虚偽のものであることを知って銀行に提出したりしたが，手続の一環かと思って深く考えないでした，被告人は，当時，Ａにはほとんど来ておらず，社印を押した内容白紙の帳票書類をＢに渡すことや，内容虚偽の中小企業倒産防止共済金貸付請求書や帳票書類の写し等関係書類を銀行に提出することについて，被告人に伝えてそれをしていいかどうか聞いたことはないなどというのである。被告人の公判供述及びＦ証言は，架空の売掛金債権を作出して共済金貸付名下に金員を詐取することについて，被告人が知らなかった旨いう点においては，そのいうところは符合している。しかしながら，共済金貸付請求をするのに必要な倒産した取引先事業者に対する回収困難な売掛金債権が存在しないのに，Ｂのコネを利用して貸付請求をすれば，どうして貸付が受けられるようになるのか，また，公的な組織であるＨ事業団から貸付を受けるのに，どうして１０万円の書類作成料や１３パーセントの成功報酬が必要なのか，納得のいく説明がなされていないこと，被告人が経営していたＡ等では，本件当時，資金繰りに追われていたのであるから，本件共済金貸付を受けられるかどうかということは，被告人にとっては他に資金繰りをする必要があるかどうかとも絡んで重大な関心事であったはずであり，また，被告人は当時携帯電話を所持していて，Ｆとは容易に連絡が取り得たのであるから，被告人がＦから本件共済金貸付請求の進捗状況について報告を聞いていないとは考えられないこと，被告人は，掛金の一部が払われておらず，当初貸付請求した金額全部の貸付を受けられないことになったため，Ｂが交渉にいくので新幹線の費用を出さないといけないことについては，Ｆからその旨の報告を受けたことを認めており，実際にも連絡が取られていたことが窺われること，特に，社印を押した内容白紙の帳票書類をＢに渡したり，内容虚偽の中小企業倒産防止共済金貸付請求書や帳票書類の写し等関係書類を銀行に提出することは，不正な貸付請求の準備ないしは不正な貸付請求自体であることが明らかであるにもかかわらず，Ｆが被告人の指示や了解がないままそのような行為を行うとは考え難いことなどからすると，被告人の公判供述及びＦ証言のいうところは，その重要な部分において不自然・不合理あるいは整合性を欠くものであるから，到底それをそのまま信用することができない。
５　以上のとおりであるから，被告人が，Ｂらと共謀の上，架空の売掛金債権を作出して，共済金貸付名下に金員を詐取しようと企て，本件を犯したものであることは優に認めることができ，被告人に詐欺の犯意のあったこともまた明らかである。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　　　刑法６０条，２４６条１項
宣告刑　　　　　　　　　　懲役２年
訴訟費用の負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の事情）
本件は，被告人が，共犯者らとともに，中小企業倒産防止共済制度を悪用し，回収困難な架空の売掛金債権を作出して共済金貸付名下に１１７１万円余を詐取したという事案であるが，犯行の態様は，関係書類を捏造するなどして，全く取引関係のない倒産会社との間の架空の売掛金債権を作出した悪質巧妙なものであること，被害額は前記のとおり多額であり，被告人は，詐取した金員のうち，共犯者に報酬等として支払った残りの約１０００万円を取得し，自己の経営する会社の支払い等に充てていること，返済あるいは掛金からの法定充当，被告人や共犯者からの被害弁償等によって，被害の一部は回復されているものの，被害（貸し付け元本）のうち約９８０万円が回復されずに残っていること，中小企業倒産防止共済制度は，中小企業が取引先事業者の倒産の影響を受けて連鎖倒産する等の事態の発生を防止するため，国が全額出資する特殊法人であるＨ事業団が所管する制度であって，本件のような犯行は，貸付審査の厳格化と審査の遅延を招いて正当な権利者の利益を害するなど，同制度自体にも悪影響を及ぼしかねないものであること，被告人は，公判段階になってから，不合理不自然な弁解を重ねて自己の刑責を免れようとしていて，真摯な反省悔悟の情が窺えないことなどを考え併せると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
してみると，被告人は，中小企業倒産防止共済制度を悪用して共済金を騙し取りその共済金のうちから報酬を得ることを繰り返していた共犯者のＢから，本件犯行を持ちかけられ，資金繰りに窮していたことから，これに応じて本件に及んだものであって，本件犯行を計画し関係書類を捏造するなど，犯行を主導したのは共犯者らであること，被害の一部が返済あるいは共犯者らの被害弁償等によって回復されており，被告人においても，平成１４年１月末から毎月１０万円を返済する旨を申し出て，昀初の１０万円については支払っていること，被告人にはこれまで前科がないこと，被告人が本件で約１か月半の間身柄拘束を受けていたこと，被告人が糖尿病に罹患していて，健康状態があまりよくないことなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役３年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年２月１５日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁判官　　森　　　岡　　　安　　　廣


平成１７年（行ケ）第１０６０５号審決取消請求事件
平成１８年４月１７日口頭弁論終結
判決
原告昭和電工株式会社
訴訟代理人弁理士武井秀彦，吉村康男
被告ＤＳＭニュートリションジャパン株式会社
訴訟代理人弁理士津国肇，齋藤房幸，小國泰弘
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００５－８００１９号事件について平成１７年６月２４日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告の有する「甲殻類養殖飼料用添加物」に係る本件特許（後記）の請求項１について，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁は，当該請求項に係る発明は後記引用例及び周知技術に基づき当業者が容易に想到し得たものであるとし，，。てこれを無効とするとの審決をしたため原告がその取消しを求めた事案である
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲２）
特許権者：昭和電工株式会社（原告）
発明の名称：甲殻類養殖飼料用添加物」「
特許出願日：昭和６１年６月５日（特願昭６１－１２９２８３）
設定登録日：平成１０年７月３１日
特許番号：第２１３７５５７号
手続補正日：平成１１年６月１４日（平成６年法律第１１６号による改正前の６４条及び１７条の３第１項による補正。甲２のうち補１頁以降。以下，同手続補正により補正された明細書を「本件明細書」という）。
(2)本件手続
審判請求日：平成１７年１月２１日（無効２００５－８００１９号）
審決日：平成１７年６月２４日
審決の結論：特許第２１３７５５７号の特許請求の範囲第１項に係る発明につ「いての特許を無効とする」。
審決謄本送達日：平成１７年７月６日（原告に対し）。２本件発明の要旨（上記手続補正後のもの。以下「本件発明」という）。【請求項１】アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物。
３審決（甲１）の要旨
審決は，以下のとおり，本件発明は，後記引用例（審判甲２・本訴甲４）及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものであると判断した。
(1)請求人（被告）の主張及び証拠方法
ア主張
(ｱ)本件の特許請求の範囲第１項に係る発明は，後記甲１（本訴甲３）に記載された発明であり，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない。(ｲ)本件の特許請求の範囲第１項に係る発明は，後記引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
イ証拠方法
甲１（本訴甲３：米国特許第4179445   号明細書）甲２（本訴甲４：特開昭52-136160   号公報（以下「引用例」という））。甲３：小学館ランダムハウス英和大辞典」第7   刷951頁   昭和59年   1月10   日株式会社小「
学館
甲４：中島文夫編「岩波英和大辞典」第１版第１刷634頁   1970年1   月20日   株式会社岩波
書店
甲５：THEREADER'S   DIGEST・OXFORDWordfinder」560頁   1993年CLARENDON   PRESS・OXFORD「甲６：新村出編「広辞苑」第2版補訂版第   5刷昭和   55年9   月20日   352-353頁,580-581頁
株式会社岩波書店
甲７（本訴甲５：米康夫編「水産学シリーズ［54］養魚飼料－基礎と応用」111頁   昭和60）
年4月   15日株式会社恒星社厚生閣
甲８（本訴甲６：特開昭58-71847   号公報）甲９（本訴甲７：配合飼料講座編纂委員会編「配合飼料講座上巻   設計篇」3版600-601）頁昭和59   年6月   20日チクサン出版社甲10（本訴甲８：Bulletin   oftheJapanese   SocietyofScientific   Fisheries,40(4)）
413-419,1974
甲11本訴甲９   ：荻野珍吉編新水産学全集14   魚類の栄養と飼料初版294-298   頁昭和55（）   「」
年11月   15日株式会社恒星社厚生閣
甲12（本訴甲10   ：月刊海洋科学」12巻   12号「エビ類の栄養要求」864-871   頁1980年）「
甲13：特許第2943786   号公報
甲14（本訴甲11   ：水産庁振興部・監修「特用水産養殖ハンドブック」初版515-519頁   昭）
和54年   12月15   日株式会社地球社
甲15（本訴甲12   ：特開昭60-156349号公報）甲16（本訴甲13   ：特開昭48-80395号公報）
甲17：特許第2800116   号公報
甲18：吉藤幸朔著「特許法概説」第13   版124-125頁,268-269   頁2001年   11月30   日株式会
社有斐閣
甲19（本   訴甲14   ：Chen-Hsiung(Eldon)Lee   "SYNTHSESANDCHARACTERIZATION   0F）L-ASCORBATEPHOSPHATESAND   THEIRSTABILITIESIN   MODELSYSTEMS"1976甲20：ビタミン」Vol.41   No.6「アスコルビン酸リン酸エステルの化学と応用」1970年「甲21：特公平6-93822   号公報の特許法（平成6年法律第   116号による改正前）64   条及び17。
条の3第   1項の規定による補正公報
甲22：特許第2139541   号の無効審判請求事件の審決等
その１：無効2000-35460号事件審決


その２：平成14年（行ケ）第   256号事件判決その３：平成15年（行ヒ）第   269号事件決定甲23：特許第2800116   号の無効審判請求事件の審決等
その１：無効2002-35352号事件審決
その２：平成15年（行ケ）第   326号事件判決その３：平成16年（行ヒ）第   319号事件決定甲24：特許第2943785   号の無効審判請求事件の審決等
その１：無効2002-35353号事件審決
その２：平成16年（行ケ）第   126号事件判決甲25：本件の出願審査手続の中で提出・送付された書類一式
その１：特開昭62-285759号公報
その２：平成5年   10月22   日付け拒絶理由通知書その３：拒絶理由引例（特開昭49-24783号公報）
その４：平成6年   1月28   日提出意見書
その５：平成6年   1月28   日提出手続補正書
その６：特公平6-93822号公報
その７：平成7年   2月24   日提出特許異議申立書その８：平成7年   5月25   日提出特許異議申立理由補充書その９：平成8年   4月22   日提出手続補正書その10：平成8   年8月   23日提出特許異議答弁書その11：平成9   年5月   26日提出特許異議弁駁書その12：平成9   年12月   2日発送特許異議の決定謄本その13：平成10   年1月   23日提出手続補正書その14：平成10   年3月   13日提出審判請求理由補充書
甲26：特公昭45-4497   号公報
甲27：米国特許第3954809   号明細書
甲28：ProgressiveFish-Culturist   47,No1,55-591985甲29本訴甲   15：荻野珍吉編新水産学全集   14魚類の栄養と飼料初版   204-211頁昭和   55（）「」
年11月   15日株式会社恒星社厚生閣
甲30：BiochemicalSystematics   andEcologyVol.８,pp171-179,   1980甲31：山田常雄他編集「岩波生物学辞典」第3   版234-235頁，846-847   頁1983年   株式会
社岩波書店
(2)被請求人（原告）の主張及び証拠方法
ア主張
(ｱ)本件発明は，甲１（本訴甲３）に記載された発明とはいえない。(ｲ)本件発明の構成及びその効果は，請求人の提出証拠から当業者が容易に想到又は予期し得ないものである。
イ証拠方法
乙１（本訴甲16：日本国弁理士，米国弁理士   Ａ作成の宣誓書2004年   5月21   日作成）乙２（本訴甲17：米国特許弁護士，日本国弁理士   Ｂ作成の宣誓書2004年   6月3   日作成）乙３（本訴甲18：米国特許弁護士，米国弁理士   Ｃ作成の宣誓書2004年   6月4   日作成）乙４（本訴甲36：   昭和58年度   放流技術開発事業報告書クルマエビ」昭和59   年3月）「
福井県栽培漁業センター
乙５（本訴甲37：   クルマエビ飼料」株式会社ヒガシマルホームページ2005/3/16）「乙６（本訴甲19：信州大学工学部物質工学科教授兼学長補佐   理学博士Ｄ作成の意見書平）
成16年8月27   日作成
乙７：特許第2943785公報
乙８（本訴甲20：桐蔭横浜大学教授,東京工業大学名誉教授   理学博士Ｅ作成の意見書）
平成16年5月26   日作成
乙９：E.CutoloandA.Larizza,   Gass.Chim.Ital.   91p.964-972（1961)乙10（本訴甲21   ：内田亭監修「動物系統分類学第１巻総論・原生動物」第   1刷17-23）頁1962年   5月15   日株式会社中山書店乙11本訴甲   22：Journal   oftheChinese   BiochemicalSocietyVol.13,   No2,pp.60-69,（）「」（1984）


乙12（本訴甲23   ：Agric.Bio1.   Chem.,」45(9),1959-1967,（1981））「乙13（本訴甲24   ：Exp.Anim.」   26(3),223-229,1977）「乙14（本訴甲25   ：栄養と食糧，第   18巻，第1   号，63－65   頁，1965年）「」乙15（本訴甲26   ：小川和朗，小田琢三，黒住一昌，杉野幸夫編集「細胞学大系１概説・）細胞膜」3版79-85   頁昭和50   年6月   30日株式会社朝倉書店乙16（本訴甲27   ：小川和朗，大村恒雄，村松正実，堀川正克編集「細胞生物学3細胞構）造と物質代謝」第1版   236,290-291頁1977.4.28   理工学社（），，，   「」乙17   本訴甲28：小川和朗   小田琢三黒住一昌杉野幸夫編集   細胞学大系3小器官   II再版412-413頁   昭和50年   6月10   日株式会社朝倉書店乙18（本訴甲29   ：FOODSCIENCE   Volume2:PRINCIPLES   OFENZYMOLOGYFOR   THEFOOD）「SCIENCES」p.494,COPYRIGHT   1972乙19（本訴甲30   ：東京海洋大学海洋科学部教授，同大学大学院海洋科学技術研究科長）Ｆ博士の意見書平成16   年9月   6日作成乙20（本訴甲31   ：JournalofFaculty   ofFisheries,Prefectural   UniversityofMie,）Vol.6,No.3p.291-301,December15,   1965乙21（本訴甲33   ：ビタミン」49巻   11号（11月）1975，p.439-444）「乙22（本訴甲34   ：J.Nutr.108，p.1761-1766   (1978)）乙23本訴甲   35：Annalsof   theNewYork   AcademyofSciences,   vol.258,p.81-101(1975)（）乙24：THE   ADVANCEDLEARNER'SDICTIONARY   OFCURRENTENGLISH」   語学教育研究所編現「代英英辞典初版第15   刷273頁   1972年株式会社開拓社乙25（本訴甲32   ：DAVIDE.METZLER   「生化学（上」第1   版第1刷   352頁1979   年3月   15））
日株式会社東京化学同人
乙26（本訴甲38   ：DEVELOPMENTALANDCOMPARATIVE   IMMUNOLOGY,Vol.6,pp.601-611.   1982）「」乙27の１：月刊   養殖1997年   9月号117-121   頁養殖魚類に対する免疫賦活物質の活用
高橋幸則著
乙27の２：水産大学校   教員研究情報データベース独立行政法人水産大学校作成（最終更新日：2004-02-21)
乙28：フレグランスジャーナル   No.63(1983)，28-29頁「ビタミンＣおよびその誘導体
の作用」石田幸久著
乙29（本訴甲39   ：特公昭47-40277号公報）乙30（本訴甲40   ：特公昭57-43219号公報）(3)引用刊行物に記載された発明（以下，審決中の証拠番号は，本訴の証拠番号に置き換える）。
ア引用例（甲４）
「上記摘示事項（判決注：引用省略）中…「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる」の記。，，「」「」，載から   引用例にはＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体は   ビタミンＣ活性すなわち，アスコルビン酸活性を示す有効成分として「魚の餌の補充剤として用いられる」，ことが記載されていると認められる。
そして，摘示事項c．において「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを合成するいくつか，の方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている」として例示されている，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェー。トは「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩」であり，また「本発明の最も，   ，重要な目的は，分析化学的に純粋な状態で容易に回収でき，しかも酸素の存在により又は高熱条件下で活性を失うことなく食品系におけるビタミンＣ源又はビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある（摘示事項d   ）として，その製造方法が実施例１ないし５に具」．体的に開示され，純粋な状態で回収されているアスコルビン酸のホスフェートエステルは，いずれもその塩類である（摘示事項e．ないしk   ）から，上記「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホス．フェート誘導体」は「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類，すなわち   「Ｌ－アス，」，コルビン酸－２－リン酸エステルの塩類」を含むものである。そうすると，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩，類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤（以下「引用発明」という）が」。実質的に記載されているということができる」。
イ甲５
「甲５には「現在市販されている海水魚用配合飼料の形状」として「粉末（マッシュ   」，，）と「固型」が記載されており「固型」には「ペレット「クランブル   「多孔質ペレット」，」，」，が列挙されている（111頁   12行及び表10・1   」。）
ウ甲６
「甲６には，一般の配合飼料は固形のペレット，クランブル，フレークあるいはマッシュであること（2頁左上欄5-7   行，及び，ビタミン混合を配合したクルマエビ，ガザミ，ヒラメな）どの稚魚用配合飼料が実施例１及び２3頁右上欄   1-19行として記載され   さらに実施例１（），   ，の「稚魚用配合飼料」をクルマエビ（試験例１（3頁左下欄17   行-右下欄9行   ，ガザミ（試））験例２，３（3頁右下欄10   行-4頁右上欄下から13   行，ヒラメ（試験例４（4頁右上欄下か））ら12行-左下欄末行   ）において行った飼育試験が記載されている」）。
エ甲７


「甲７には「クルマエビ用配合飼料の形状は，粉末を『練り餌』としていた時代もあった，が，現在では殆んどが径２ｍｍ，長さ数ｃｍのペレットである（600頁   17-19行）ことが記。」載されている」。
オ甲８
「甲８には「クルマエビの精製合成餌料に関する研究－I   餌料の基本組成」と題する報告，書において，アスコルビン酸を含むビタミン混合物（415頁Table3）を配合したクルマエビ用配合餌料（414頁下から6   行-415頁下から2   行）を用いて飼育試験を行ったこと，クルマエビ用配合餌料における「無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分の分析値とマダイ用，精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考とし（414頁末行-415   頁下から5行）たことが記」載されている」。
カ甲９
「甲９には「ペレットは，粉末原料を加圧成型したもので，畜産用配合飼料，原料（ルー，サンペレット，ふすまペレットなど，ドッグフードや養魚飼料などに広く使用されている」）。（295頁下から8-6   行）ことが記載されている」。
キ甲１０
「甲１０には「イセエビ，クルマエビなどのエビ類について，グルコースからビタミンＣ，への合成能をしらべた結果，ほとんど合成能のない」ことから，ビタミンＣの「飼料としての必要性」が記載され，また「飼料製造中及び飼料製造後保存中のビタミンＣは不安定で，と，くに飼料製造中の熱処理により，添加量の４０％が破壊される（870頁左欄下から   15-7行）」ことが記載されている」。
ク甲１１
「甲１１には「オニテナガエビの養殖事例」として，マス用ペレット，コイ用ペレットを，投与した事例（517頁表III-90）が記載されており，また   「マス稚魚用ペレット（Ｐ・３），を用いて試験した結果，増肉系数１．８～２．２という結果が得られているが，魚のアラ等と交互に投与するとよいようである。１日に食べる量はペレットの場合，体重の２～３％，魚肉で約１０％である（516頁下から   2行-517頁下から   4行）ことが記載されている」。」。
ケ甲１２
「甲１２には「グルタチオンを使用する魚介類の養殖方法及びグルタチオンを含有した魚，介類飼料（1頁右下欄   11-12行）において「対象となる養殖魚介類としてはブリ，タイ，ウ」，ナギ，シマアジ，トラフグ，ヒラメ，アユ，コイ，マス，などの魚類，ガザミ，クルマエビな，，，。」（）どの甲殻類   アワビホタテガイカキなどの貝類などが例示される   2頁左下欄11-15   行ことが記載されている」。
コ甲１３
「甲１３には「魚貝類用餌料の製造法（特許請求の範囲）において   「ここにいう養魚貝，」，とは，うなぎ，はまち，えび，かに，あわび，ます，こい，あゆ等のクランブル又はマッシュタイプの餌料を食べる魚，貝，甲殻類等を指している（1頁右下欄   20行-2頁左上欄   3行）。」ことが記載されている」。
サ甲１５
甲１５にはビタミンＣに関しクルマエビについて試験を行   ったことビタミンＣ「，   ，「」，「欠乏又は不足の飼料を与えた区では高水温時にへい死率が著しく高くなり，へい死したエビの多くは殻皮の周辺が灰白色化していた（210頁   12-16行）ことが記載されている」」。
(4)引用発明と本件発明の対比
「上記したとおり，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステ，ルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が実質的に記載されている。ここで「魚の餌の補充剤」とは，実質上「魚」の養殖用の「餌」に配合される添加剤を，，意味しているから，引用発明は「水産養殖用飼料用添加物」という技術的概念に包含される，ということができる。一方，本件発明の構成である「甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物」，もまた「水産養殖用飼料用添加物」という技術的概念に包含されるものである。，
そこで，本件発明と引用発明とを対比すると，
両者は「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する水産養殖用飼料用添加物」である点で一致しており，以下の点で相違す。ると認められる。
(i)水産養殖の対象が，本件発明では甲殻類の養殖であるのに対して，引用発明では魚の養殖である点。
(ii)飼料の形態が，本件発明ではペレット飼料であるのに対して，引用発明では飼料の形態は明らかでない点」。
(5)相違点についての判断
ア相違点(i)について
「甲殻類は魚類と並ぶ代表的な水産養殖動物であり，養殖技術の分野において甲殻類の養殖と魚の養殖とは極めて近接した関係にある。例えば，甲６には，ビタミン混合を配合した「稚」，，，魚用配合飼料   をクルマエビガザミなどの甲殻類とヒラメなどの魚の飼育に用いることが甲１１には「オニテナガエビの養殖事例」として，マス用ペレット，コイ用ペレットを投与，，，「」，した事例がまた甲１２には   グルタチオンを含有した魚介類飼料を用いた養殖において「対象となる養殖魚介類としてはブリ，タイ，ウナギ，シマアジ，トラフグ，ヒラメ，アユ，コイ，マス，などの魚類，ガザミ，クルマエビなどの甲殻類などが例示される」ことが，さらに甲１３には「うなぎ，はまち，えび，かに，あわび，ます，こい，あゆ等のクランブル又，はマッシュタイプの餌料を食べる魚，貝，甲殻類等」の「魚介類用餌料の製造法」が記載されているように，両者間で飼料の共用もしくは転用が広く行われている。また，甲８には「ア，スコルビン酸を含むビタミン混合物を配合したクルマエビ用配合餌料」を用いた飼育試験において「クルマエビ用配合餌料」における「無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分，，」，の分析値とマダイ用精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考としたことが記載されており飼料設計においても魚類飼料に関する技術的事項が甲殻類の飼料に適用されている。ところで，甲１５には「クルマエビについて」のビタミンＣに関する「試験」によると，，ビタミン「Ｃ欠乏又は不足の飼料を与えた区では高水温時にへい死率が著しく高くなり，へい死したエビの多くは殻皮の周辺が灰白色化していた」ことが記載されており，また，甲１０にはイセエビクルマエビなどのエビ類   はグルコースからビタミンＣへの合成能を   ほ，「，」「   」「とんど」備えていないことから，ビタミンＣを「飼料」に添加することの「必要性」が述べられている。


そうすると，アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として用いられるという，引用例が実質的に開示する技術事項に接した当業者は，甲殻類の養殖において，上記の塩類を餌の補充剤として用いれば，甲殻類に不足するビタミンＣ，すなわちＬ－アスコルビン酸を補えるであろうことを予測するものであり，また実際に用いてその効き目を試すものといえるから，(i)の相違点の構成に格別な困難性はない」。
イ相違点(ii)について
「魚の養殖用飼料としてペレット飼料は広く知られており（例えば，甲５，６，９が挙げられる，また甲殻類養殖用のペレット飼料も同様に周知である（例えば，甲６，７，１１が挙。）げられる。そうすると，引用例に開示された「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－。），リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」を甲殻類養殖用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，周知の飼料形態であるペレット飼料とすることは単なる設計事項にすぎない」。
ウ作用効果について
「そして，上記の各相違点を備えた本件発明の効果も引用発明及び周知技術から当業者が予測し得る範囲内のものであって，格別顕著なものとはいえない」。
(6)被請求人（原告）の主張について
ア主張(i)について
(ｱ)主張(i)
「(i)引用例には「L   －アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類，は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンC誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」なる記載があるが「この。，もの，すなわちL   －アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体類は，ジ－アスコルビル－２」－ホスフェートあるいはその塩等をも含みうるのであり，L－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩であるとは限らない。さらに「魚の餌の補充剤」の記載は「魚からなるヒトの食事」，の誤訳（甲１６～１９）であって，引用例出願以前にL－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩を魚の餌の補充剤として用いた事実はない（甲３０」）。
(ｲ)判断
「(i)の主張については，引用例における摘示事項c．e．f．によれば「L   －アスコルベー，ト２－ホスフェート」が「L－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をも意味していることが明らかであり，また，摘示事項d．に記載のように「ビタミンＣ源又はビタミンプレミック，スとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造する」ことを最も重要な目的とする引用発明において，実際に最終生成物として単離されているのは「L－アスコルベート２－ホスフェートの塩」のみである（実施例１ないし５）ことから，引用例においては「L－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をビタミンＣ源として記載しているもので，あるそうすると摘示事項   bのＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェー。，   ．「ト誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載にお。いても「L－アスコルベート２－ホスフェートの塩」が   「魚の餌の補充剤に用いられる」も，，のとして実質的に記載されているものである。
被請求人はさらに「魚の餌の補充剤」の記載は「魚からなるヒトの食事」の誤訳であると，主張して甲１６～１９を提出しているが（これらの証拠は）引用例の対応米国特許明細書，（），。甲３   の解釈に関するものであり該解釈が引用例の記載に直接影響を与えるものではない引用例は，全体としてみれば，食品に使用し得るL－アスコルベート２－ホスフェートの合成法について記載したものということはできるが，摘示事項b．には，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートが，単に，食品に添加したときにビタミンＣのように容易に酸化されないという，，利点を有するのみならず動物の体内でビタミン活性を示すものであることが説明されており特に，摘示事項b．の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載における「魚の餌の補充剤」は「例えば」との記載からみて，その直前に記載された「動物によって有用な，安定なビタミンＣ誘導体とされ」ることの例を挙げたものと解することができ，続いて「ホ，スフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる」とした上で，摘示事項c．で，実際に，期待どおりにビタミン活性が示されることを，モルモットの例を挙げて説明し，ヒトにおいても同様の効果が期待されることを説明して，摘示事項d．のＬ－アスコルベート２－ホスフェートの食品への使用についての記載につながっていると解すことができる。そうすると，引用例の「魚の餌の補充剤」の記載が，その文脈上，不自然であるとはいえない。仮に，被請求人が主張するとおり，引用例に係る出願当時，L－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩を魚の餌に使用したことを示す例が知られていなかったとしても，そのことが引用例の上記記載事項の認定を左右するものではない」。
イ主張(ii)について
(ｱ)主張(ii)
「(ii)引用例における「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動，物の消化管に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる」の記載中「動物」とは哺乳動物を指す。また，引用例に記載された。，唯一の実験例はモルモットの例にすぎない。このモルモットの例から魚にもL－アスコルビン酸の２－ホスフェートが有効であるということはできず（甲２１，３２，当業者が引用例の）記載を読んだとしても，この記載でホスフェート誘導体がビタミンＣとして活性をもつ水産養殖用飼料添加物として使用できるとは考えなかったはずである（甲３０。また「ほとんど全），ての動物中で活性を示す」の記載は科学的妥当性を欠く（甲１９，２０」）。
(ｲ)判断
「(ii)の主張については，被請求人は，引用例の発明者（Ｇ）と同一人を承認者とする学位，，，，論文である甲１４に   動物としてモルモットサルヒトしか記載されていないとの理由から引用例における「動物」とは哺乳動物を指すと主張するが，引用例と甲１４とは互いに独立した別個の刊行物であり，甲１４の記載内容を根拠として引用例に記載された「全ての動物」が哺乳動物に限定されると解釈すべき必然性はない。


被請求人は，甲１９～２１，３２を提出して，モルモットの例から魚にもL－アスコルビン，，酸の２－ホスフェートが有効であるということはできないことを主張するが引用例においてL－アスコルベート２－ホスフェートのマグネシウム塩が，モルモットの体内においてL   －アスコルベート（L－アスコルビン酸）の形に活性化される（摘示事項c   ）のと同じように，L．－アスコルベート２－ホスフェートの塩が，魚の体内でも開裂されて活性を示すことは，当業者が合理的に理解し得ることである」。
ウ主張(iii)について
(ｱ)主張(iii)
「(iii)アルカリホスファターゼの基質特異性は，生物の種類，その採取器官により異なる甲２２～２５したがって甲殻類がビタミンＣを必要とすること   及びエビの肝膵臓中（）。，，   （腸腺にアルカリホスファターゼが含まれることが知られていたとしても甲殻類において   L），，－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が有効であるとはいえない。また，甲殻類の消化系において酸性ホスファターゼが存在していたとしても，それのみで，アスコルビン酸の２－リン酸塩を有効化するとは到底いえない甲２６～２９酵素の作用条件も酵素の起源によっ（）。て異なり，生物種ごとに異なる（甲３１）から，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件及び甲殻類の消化系等の臓器のｐＨ等が明らかでなければ，甲殻類において，L－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が開裂し，有効化するとはいえない」。
(ｲ)判断
「(iii)の主張については，アルカリホスファターゼに基質特異性が存在するとして被請求人が提出した甲２２～２５，並びに，酸性ホスファターゼに基質特異性が存在するとして被請求人が提出した甲２６～２９は，いずれも甲殻類の消化系に存在するホスファターゼの基質特異性に関するものではなく，これらの証拠をもって，甲殻類の消化系には，L－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩を開裂するホスファターゼが存在しないと直ちに結論付けることはできず，これらの証拠の存在が，引用例に記載された「魚の餌の補充剤」を甲殻類の餌の補充剤に適用する際の阻害要因になるとはいえない。
被請求人はまた，甲３０，３１を提出して，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件及び甲殻類の消化系等の臓器のｐＨ等が明らかでなければ，甲殻類において，L－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が開裂し，有効化するとはいえないことを主張するが，上記したとおり，引用例には「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リ，ン酸エステルの塩類を含有する魚の餌の補充剤」が実質的に記載されているのであり，上記記載に接した当業者は，アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として用いられることを実体を伴って合理的に認識し，甲殻類の養殖において，上記の補充剤を甲殻類の餌の補充剤として用いることを試みるものであり，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件及び甲殻類の消化系等の臓器のｐＨ等が明らかにならないうちは，上記の補充剤を甲殻類の餌の補充剤として適用することができないということにはならない」。
エ主張(iv)について
(ｱ)主張(iv)
「(iv)甲殻類において，L－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩が有効であるといえなければ，甲殻類養殖用ペレット飼料に，L－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩を添加しようとはせず，また，L－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩の甲殻類に対する効果を予，，。」測できないのであるから本件発明は   引用発明から当業者が容易に発明できたものではない
(ｲ)判断
「(iv)の主張については，上記したとおり，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビ，ン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が実質的に記載されている以上，魚のみならず，これを甲殻類に用いた場合の効果は当業者で，。」あれば十分に予測が可能でありまた実際に試みてその効果を確認しようとするものである
(7)結論
本件発明の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり同法１２３条１「，項２号に該当するので，請求人の主張する他の無効理由を検討するまでもなく，その特許は無効とすべきものである」。
第３原告の主張の要点
審決は，引用発明の認定を誤り，本件発明と引用発明の一致点及び相違点の認定を誤り，さらに本件発明の進歩性の判断を誤ったものであり，これらは審決の結論に影響するものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
審決は，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が実質的に記載されていると認定した。しかし，この認定は，以下の理由から，誤りである。(1)引用例には「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」と記。載されているにすぎず「魚の餌の補充剤として用いられる」とは記載されていな，い「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載は，Ｌ－ア。。スコルビン酸２－ホスフェートが魚の餌の補充剤として現に用いられているか，少なくともかなりの確度の実験がなされ，魚の餌の補充剤に用いられることが当該分野の研究者等においてある程度確実であると客観的に認識でき，このことが当業者において広く知られている過去の事実があることを意味する。しかるに，審決は，「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」から「知られている」。を切り離し，この記載が上記過去の事実を表すのではなく，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートが「魚の餌の補充剤」として使用可能であると類推している。このように，実質的に意味内容を変更した記載を根拠として，引用例に「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が実質的に記載されているとした審決の認定は誤りである。


(2)そもそも，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載は事実ではない。甲４１は，引用発明に係る特許出願当時の技術水。準を明らかにするため，各種文献を調査した報告書であるが，これによれば，引用発明に係る特許出願時以前に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した実例や実験についての報告は一切ない。被告は，乙７等の記載を根拠に，引用例の上記記載は実体を伴ったものであると主張するが，乙７は，引用例頒布日から８年経過後の刊行物であって，本件特許出願のわずか１年前のものである。さらに，乙７に記載されたＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートは，遊離酸としてのＬ－アスコルビン酸のリン酸エステルであり，極めて加水分解されやすいため，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートがナマズに投与する前に既にＬ－アスコルビン酸に加水分解されている可能性がある。したがって，乙７の記載は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートが，ナマズの消化系において，ホスファターゼにより開裂され，体内でＬ－アスコルビン酸に変換されることを示すものとはいえない。(3)引用例における「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」。との記載は，対応する米国特許明細書（甲３）の「thedietof   fish」という用語の誤訳であって，正しくは「魚からなるヒトの食事の補充剤として用いられる可能性がある」と訳すべきものである（甲１６～１８。。）
２取消事由２（一致点及び相違点の認定の誤り）
引用例に「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されているとの審決，。の認定は誤りであるから審決の一致点及び相違点の認定も誤りということになる
３取消事由３（相違点(i)の判断の誤り）
審決の引用発明の認定は誤りであるから，当業者が引用例の記載に接したとしても，Ｌ－アスコルビン酸-２－リン酸エステルの塩類の甲殻類に対する有効性を予測し，あるいは試してみることは困難である。仮に，審決の認定するとおり，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されているとしても，以下のとおり，本件発明の相違点(i)に係る構成は，引用発明に基づき，当業者が容易に想到し得たものではない。
(1)引用例には，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートが動物において実際に，，有効であることを示す実験的根拠としてはモルモットの例しか記載されておらずモルモットの例から類推されたにすぎない魚の餌の補充剤に関する記載を根拠として，さらに甲殻類に対する類推を行うべきでない。
一般に薬剤が活性を有するか否かは，生物の種により異なるのであり，酵素が関与する薬剤等の代謝制御は同じではなく，他種の生物には必ずしも適用できない（甲１９，２０，３０，３２。ある動物に対し，ある薬剤が有効であることが，）実験データにおいて確認され，この有効性が他の動物についてある程度予想できるとしても，実験するまでは確実なことはいえないことは技術常識である。まして，魚と哺乳動物は同じ脊椎動物ではあるが，甲殻類は無脊椎動物であり，脊椎動物と甲殻類とは動物系統上の位置が全く異なる（甲２１。甲殻類は，魚と）比べても極めてかけ離れた生物であり，甲４５の１にも，甲殻類を代表するクルマエビと魚類について「車エビが分類学的にも，生理学的にも，特に生体防御機能，において魚類と全く相違している２欄２～４行   と記載されているしたがっ，」（）。て，仮に魚あるいは哺乳動物において有効であるＬ－アスコルビン酸誘導体があったとしても，その誘導体が甲殻類においても有効であるとはいえない。(2)審決も指摘するとおり，確かに，甲６，８，１１～１３には，養殖用の魚と甲殻類との間で，飼料の共用ないし転用が行われる場合があることが記載されている。しかしながら，全ての場合に，このような共用や転用が行われるわけではない。例えば，特定の薬剤，本件でいえば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が甲殻類に有効であるといえなければ，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の飼料の添加剤とすることはあり得ない。また，甲３６，３７において，クルマエビ用飼料と記載されているように，養魚用飼料と甲殻類用飼料は区別されて使用されており，さらに，被告会社でも同様に区別されて使用されている（甲５１。）
(3)Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は高価な薬剤であり，散逸するという問題があるため，甲殻類の摂餌行動を考えると，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の飼料の添加剤とすることは，到底容易に想到し得るとはいえない。
甲殻類の摂餌行動は魚に比べて著しく長時間であり，一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，水への溶解性が非常に高いことから，散逸の問題がある。このことは，甲４５の１に「車エビの摂餌には魚類等の場合に比べ長時間（大体２～６時間）を要するため，抗菌剤の海水中での飛散，流亡等，種々の問題があり通常の魚類用抗菌剤ではその使用に十分耐えられなかった   ２欄４～８，，」（行）と記載されているとおりである。したがって，仮にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として用いられることが記載されているとしても，甲殻類に対して同様の作用効果を奏するとはいえないのである。(4)そもそも，甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が有効であるといえるというためには，まず，その前提として，甲殻類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換できなければならない。，，，確かに引用例にはホスフェートエステル基を開裂する酵素が記載され   甲３１乙１～６には，魚において，アルカリホスファターゼあるいは酸性ホスファターゼが存在することが記載され，また，乙８，９にはアルカリホスファターゼ，酸性ホスファターゼの基質特異性が広いことが示されている。しかしながら，アルカリホスファターゼの基質特異性が広いといっても，甲２２～２５に示されるように，現に基質特異性は存在するのであり，また酸性ホスファターゼは，甲２６，２７に示されるように，ライソゾームが破壊された場合に放出されるものであり，通常の健康動物の消化管系には放出しないものである。また，酵素反応系のｐＨ，温度，含有金属等の条件も，アルカリホスファターゼ，酸性ホスファターゼの作用条件と一致していなければ，これら酵素はその作用を発揮できない。甲３１によれば，アルカリホスファターゼはｐＨ８以下ではほとんど活性を示していない。したがって，甲３１，乙１～６，８，９の記載は，Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩類が有効化できることの十分な根拠となるものではない。


甲１５には，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートと共に「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」と引用例に記載されたＬ－アスコルベート２－サルフェートの動物に対する生理活性について，魚において効果を有していても，モルモットにおいてはその有効性に異論があることが示されている。また，甲３３～３５には，ある特定の種類の魚あるいは哺乳動物に対して，Ｌ－アスコルビン酸誘導体が効果を有するからといって，他種の魚あるいは哺乳動物においても効果を有するとはいえないこと，及び魚と哺乳動物間では，Ｌ－アスコルビン酸誘導体あるいはビタミン誘導体の有効性は同様であるとはいえないことが示されている。(5)審決は，引用例に接した当業者は，甲殻類に不足するビタミンＣ，すなわちＬ－アスコルビン酸を補えるであろうことを予測することができ，魚の餌の補充剤を甲殻類の餌の補充剤として用いることを試みるものであると判断している。しかしながら，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートが，甲殻類に不足するビタミンＣを補えることを予測するためには，甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートを開裂し，有効化できるといえなければならない。Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートが，甲殻類に対して有効か否か明らかでないのにもかかわらず，甲殻類に対して実際に試してみることは容易であるとして，進歩性を否定できるのであれば，公知物質についての用途発明はほとんど進歩性がないことになる。本件発明は，従来の特許庁の審査実務に照らしても，進歩性が否定されるべきではない。例えば，甲４４～５０は，水産養殖用飼料の添加薬剤に関する発明についての公報であり，いずれも特許査定されたものである。これらの使用薬剤は，いずれも公知で，しかも，これらの発明における対象動物に対する効果と同種の効果，すなわち，抗菌性，抗病性等が他の動物においても奏されることが既に知られているか，知られているに等しいにもかかわらず，その対象動物に対する効果の顕著性により特許されているのである。審決のように，用途発明において，単に効き目を試すことができるという理由で進歩性を否定するのは，特許庁の従来の審査実務にも反するものである。
４取消事由４（相違点(ii)の判断の誤り）
審決は，甲５～７，９，１１の記載から相違点(ii)の構成が容易に想到し得ると判断したが，これらの記載から同構成が容易に想到し得たとはいえない。
５取消事由５（予期し得ない顕著な効果の看過）
本件発明の効果は，引用例その他の証拠からでは，全く予期できない顕著なものであるが，審決は，この点を看過したものである。
引用例には，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩類が熱安定性，耐酸化性に優れていることが示されているが，このことから本件発明の効果を予想することは困難である。
本件明細書の実施例１，２においては，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルマグネシウムを０．１ミリモル添加したのみで，極めて優れたビタミンＣ活性を発揮し，甲殻類に対しへい死率を顕著に低下せしめているのに対し，甲４９の実施例１，２によると，魚の場合，へい死率を低下させるには，２ミリモル及びｌミリモルの添加量が必要とされている。このことは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が甲殻類において特に優れた効果を発揮し，その添加量を劇的に低減できるという画期的な作用効果を有することを示している。このような効果は，本件特許出願前の公知文献はもとより，甲４９からも全く予想できない顕著なものである。
しかも，甲３９，４０，４５の１において明らかなように，甲殻類の摂餌行動は魚に比べて著しく長時間であり，一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，水への溶解性が非常に高いことから，散逸の問題があり，魚よりも甲殻類に対してはＬ－アスコルビン酸－２－リン酸の塩類の効果は劣ると予想するのが普通である。それにもかかわらず，本件発明においては，甲殻類に対して上記のように極めて顕著な効果を奏しているのであり，このような本件発明の顕著な効果を看過した審決は，明らかに誤りである。
第４被告の主張の要点
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対して
(1)原告は，審決が，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載から「知られている」を切り離し，Ｌ－アスコルビン酸の２。－ホスフェートが魚の餌の補充剤として使用可能であると誤って類推したと主張する。
しかしながら審決は引用例の   Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２，，「－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる（３頁左上欄８～１６行）との記載全体に基。」づき，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されていると認定したのであり「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との，。記載から「知られている」を切り離すことにより，上記認定をしたものではない。原告の主張は，審決を正解していないものであり，失当である。(2)原告は，引用発明に係る特許出願以前にＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例はないと主張する。
，「」しかしながら引用例の   魚の餌の補充剤として用いられることが知られているとの記載は，魚の餌の補充剤として用い得ることを意味するものであるから，たとえ，引用発明に係る特許出願前に頒布された刊行物に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体を魚に与えることが記載されていないとしても，審決が上記認定をすることが妨げられるものではない。
また，乙７には，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートのマグネシウム塩を魚に与えた試験結果が記載されているところ，この試験は「１９７６年１０月７日にカンザスフィッシュ及びゲームコミッションから受取ったナマズの養魚３３４匹を１９７６年１１月２３日まで給餌することなく１６Ｃ（６１Ｆ）に保持した通気型ファイバーガラスタンク中に保持した（５６頁左欄３～７行）と記載されてい。」るように，引用発明に係る特許出願当時に開始されている。そして，この乙７で使用されたＬ－アスコルベート２－ホスフェートのマグネシウム塩は，１９７５年１０月８日に合成されたものである（乙１０，１１。したがって，引用発明に）係る特許出願以前にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として既に使用されていたのである。


したがって，引用発明に係る特許出願以前にＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例はないという原告の主張は，理由はない。(3)原告は，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられる」との記載は誤訳である旨主張しているしかしながら甲３は   引用発明に係る特許出願特願昭５２。，，   （－１６６７０）の優先権主張の基礎出願（No.683,888）の継続出願（NO.817,555）の更なる継続出願に係るものであるから，甲４は引用例の翻訳文ではなく全く別に独立した文献である。したがって，甲３は引用例記載の「魚の餌の補充剤として用いられる」が誤訳であることを何ら立証するものではなく，甲３がいかように解釈されようとも，この解釈が引用例の記載の解釈に直接的に影響を与えるものではない。
２取消事由２（一致点及び相違点の認定の誤り）に対して審決の引用発明の認定に誤りはないのであるから，審決の一致点及び相違点の認定に誤りはないことになる。
３取消事由３（相違点(i)の判断の誤り）に対して(1)水産動物飼料分野の当業者にとって甲殻類が魚と並ぶ代表的な水産養殖動物であり，養魚飼料の中には甲殻類用飼料が包含されることは公知といえる。例えば甲６にはヒラメと並んでクルマエビやガザミなどの稚魚用配合飼料   実，，（施例１及び２など）が記載され，また，実施例１の飼料をクルマエビ（試験例１）やガザミ（試験例２，３）などの甲殻類に使用した例と，同じ実施例１の飼料をヒラメ稚魚（試験例４）に使用した例とが並んで記載されている。甲１１には，マス稚魚用ペレット（５１６頁下から２～１行，マス用ペレット及びコイ用ペレット）（５１７頁表Ⅲ－９０）のオニテナガエビへの使用例が記載されている。甲１２には，魚介類飼料の対象となる養殖魚介類として，ブリ，タイ，アユ，マスなどの魚類と並んで，ガザミ，クルマエビなどの甲殻類が例示されている（２頁左下欄下から１０～６行。甲１３には，魚貝類用飼料の対象となる養魚貝として，ウナギ，）ハマチ，マス，コイなどの魚類と並んでエビ及びカニが挙げられている（１頁右下欄末行～２頁左上欄３行。そうすると，養魚用飼料を甲殻類用飼料に転用するこ）とは，当業者であれば，通常行い得る程度のことといえる。さらに，甲８には，アスコルビン酸を含むビタミン混合物（４１５頁Table３）を配合したクルマエビ用配合餌料を用いて飼育試験を行い，その際，クルマエビ用配合餌料における「無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分の分析値とマダイ用精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考とし４１４頁末行～４１５頁１」（行）たことが記載されている。そうすると，飼料設計においても魚類飼料に関する技術的事項が甲殻類の飼料に適用されることが認められる。(2)甲殻類が魚類と同様にビタミンＣを必須とすることや，ビタミンＣが飼料製造中に不安定で破壊されやすいという課題は周知である。甲１５には，ビタミンＣ欠乏又は不足の飼料をクルマエビに与えると，へい死率が著しく高くなることが記載されている（２１０頁１２～１６行）ことから，養殖分野では，エビなどの甲殻類が魚と並んでビタミンＣを必要としていることは周知であったと認められる。特に，甲１０には，エビ類にもビタミンＣが必要であり，またこのビタミンＣが飼料製造中に不安定で破壊されやすいことが記載されている（８７０頁左欄上から１３行～右欄４行。）
したがって，甲殻類用の飼料においても，魚類用の飼料と同様にビタミンＣの配合が必須であること，またビタミンＣが飼料製造中に不安定で破壊されやすいという課題が周知であったといえる。
(3)ビタミンＣは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類以上に水溶性の高い物質であるにもかかわらず，甲殻類用飼料として極めて一般的に使用されていたのであるから，たとえＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が高い水溶性を有するとしても，このことをもって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類をビタミンＣの代りに甲殻類に使用することが容易ではないとはいえない。そもそも，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の全てが水への溶解性が非常に高いわけではなく，例えば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩は水への溶解性が極めて低いのであるから，この点からも原告の主張には理由がない。
例えば乙２２の表２にはＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の１，，つであるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩が水に対してほとんど溶解しないことが示されるとともに「本発明のアスコルビン酸－２－リン，酸エステルの塩類添加の甲殻類養殖飼料の場合は水中で使用されるために溶解性の低いアスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することにより溶出問題を格別に抑制することができる（８頁４～７行）と記載されている。」(4)原告は，甲殻類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換できるかどうかは明らかではないと主張する。
しかしながら，エビの肝膵臓中にはホスフェートエステル基を開裂する酵素であるアルカリホスファターゼと酸ホスファターゼが含まれていること（乙１８，こ）の肝膵臓が中腸腺のことであり，この中腸腺が節足動物などの中腸に開く腺様組織で消化酵素を分泌し送り出す機能を有する消化系であること（乙１９）から，ホスフェートエステル基を開裂する酵素がエビの消化系に存在していることは，本件特許出願前から当業者には周知の事項であるといえる。
また，本件明細書では，本件発明の水産甲殻類養殖飼料が投与される水産甲殻類として，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類をＬ－アスコルビン酸に変換してアスコルビン酸活性を発現する生理機能を有するものが挙げられており（補２頁左欄下から６行～右欄１行，また各種水産甲殻類の中腸腺中の加水分解）活性が確認されている（補７頁左下欄１行～補８頁左欄末行，第７表。このこと）は，甲殻類におけるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類のアスコルビン酸活性の発現が，甲殻類の中腸腺における加水分解活性の存在から支持されることを原告も認識していたことを意味している。
したがって，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類が，ホスファターゼを有する甲殻類の体内でもＬ－アスコルビン酸に開裂されて活性を示すことは，実際にこれを確認した試験例や甲殻類の餌の補充剤として必要な技術的事項等まで具体的に記載されていなくとも，当業者においてこれを合理的に理解し予想し得ることといえる。


(5)以上によれば，甲殻類用飼料の製造時や保存時にビタミンＣが分解されやすいという周知の課題を解決するために，優れた熱安定性と耐酸化性を有し，また魚と同様に甲殻類に対してもビタミンＣ活性を示すものと理解できるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する魚の養殖用飼料用添加物を甲殻類養殖用飼料用に転用し，その効き目を試すことは，当業者であれば当然に試みる程度のことにすぎないものといえる。
４取消事由４（相違点(ii)の判断の誤り）に対してＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を「甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物」として添加することは，当業者の技術常識から具体的に導き出せる事項である。
甲５にはマダイハマチ等の最も一般的な飼料として粉末   マッシュペレッ，，（   ），，，（，   ）。トクランブル及び多孔質ペレットが記載されている   １１１頁表１０・１ここで，多孔質ペレットはペレットの一種であり，ねり餌とモイストペレットは粉末飼料の使用形態である。また，甲６には，一般の配合飼料がペレット，クランブルフレークあるいはマッシュであることが記載され２頁左上欄５～７行   甲７，（），には，クルマエビ用配合餌料の形状が，かつては粉末で，現在はほとんどペレットであることが記載され（６００頁１７～１９行，甲８ではビタミンＣを配合した）ペレット状配合固形餌料がクルマエビ用に製造されている（４１４頁Table１など。さらに，甲９には，養魚用飼料として粉末飼料が挙げられ（２９４頁７行）～２９５頁下から９行，甲１３には，養魚貝類用粉末飼料に関して，飼料が大き）く分けてペレット，クランブル，及びマッシュの３種類あることが記載されている（１頁左欄下から４行～３行。このように水産養殖用飼料の形態として，ペレッ）ト，クランブル，及びマッシュは代表的なものといえる。したがって，引用例に開示された「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」を甲殻類養殖用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，周知の飼料形態であるペレット飼料とすることは，単なる設計事項にすぎない。よって，相違点（ii）に関する審決の容易想到性の判断に誤りはない。５取消事由５（予期し得ない顕著な効果の看過）に対して本件発明の構成は，引用例に接した当業者が当然に試みる設計変更にすぎないものであり，その構成に困難性がないことが明らかである以上，これによって生ずる効果が顕著であっても，発明の進歩性は認められるべきではない。本件発明の効果は，具体的には，本件明細書の実施例１の第２表及び第３表，実施例２の第５表及び比較試験例１の第６表における試験結果に示されている。これらの試験結果は，ビタミンＣ源となる化合物を含有する飼料を甲殻類に給餌する際に，この飼料中に残存しているビタミンＣ源となる化合物量が少ないと，十分なビタミンＣ活性を発揮することができないという当然の結果を示しているにすぎず，引用例，甲９，１４，乙２３の記載から十分予測することができ，かつ顕著なものともいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
審決は，引用例（甲４）には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン，酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されていると認定したが，原告は，この認定は誤りであると主張する。(1)原告は，引用例には「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」と記載されているにすぎず「魚の餌の補充剤として用いられる」とは記載さ。，れていないことなどを理由に，審決は，引用例の記載の実質的な意味内容を変更して引用発明の認定を行ったものであると主張する。
しかしながら「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記，。載は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤として用いることができることを前提とし，さらにそのことが当業者の間で知られていることを意味する記載であり，同記載に基づいて，引用例には「有効成分としてＬ－，アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されているとした審決の認定に誤りはない。(2)原告は，引用発明に係る特許出願時以前に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した実例や実験についての報告は一切ないことなどを理由に，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記。載は事実ではないと主張する。
しかしながら，引用例に記載された事項を認定するためには，その事項について引用例の中で実験による裏付けがなされなければならないものではなく，他の刊行物等に同様の実例や裏付けとなる実験が記載されていることを要するものでもない。また，引用例の上記記載が，事実に反し，又は明らかに不合理であると認めるに足る証拠もない。したがって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を魚の餌に使用した実例や実験についての報告がないとして，審決の認定が誤りであるという原告の主張には理由がない。
(3)原告は，引用例における「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載は，対応する米国特許明細書（甲３）の誤訳であって，正しく。は「魚からなるヒトの食事の補充剤として用いられる可能性がある」と訳すべき。であると主張する。
そこで，引用例のうち，問題とされている上記記載及びその前後の記載を摘示すると，以下のとおりである（下線部は本判決が付加。。）「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素及び熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェート又はＬ－アスコルベート２－サルフェートの如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる」（３頁左上欄１～１６行）。


この部分に対応する甲３の記載は，以下のとおりである。「Itisknown   thatascorbicacid   canbemade   morestableto   oxygenandheat   byconvertingitto   selectedchemicalderivatives.   Inparticular,inorganic   estersonthe2-positionof   L-ascorbicacid,such   asL-ascorbic2-phosphate   orL-ascorbate2-sulfate,arenot   aseasilyoxidized   asL-ascorbicacid.   Additionally,the2-phosphateand2-sulfate   derivativesofL-ascorbic   acidareknown   toexhibitvitaminactivityinanimals   whichmakesthem   attractive,stabilizedderivativesof   vitaminCwhichcanbe   usedtosupplement   thedietof   fish,forexample.   Itisbelievedthatthe2-phosphateester   willbeactive   inessentiallyall   animals,sinceenzymes   thatareknownto   cleavephosphateester   groupsarepresent   inthedigestive   tractsof
animals.（１欄５１～６４行）」
引用例（昭和５２年（１９７７年）２月１７日出願）は，１９７６年５月６日の米国における特許出願（No.683,888）を基礎とする優先権主張を伴うものであり，甲３の米国特許出願は，上記特許出願（No.683,888）の継続出願（No.817,555）をさらに継続出願(No.911,669）したものであるから，引用例は甲３を翻訳した文書そのものではないが，上記の日本語及び英語の記載は対応しており，引用例の出願経過に照らすと，英文から日本文へと翻訳された可能性が高いと考えられる。そこで，原告の主張について検討するに「thediet   offish」は，通常の用語の，使い方としては「魚の餌」とも「魚からなる食事」とも解釈することができ，そ，の意味は文脈から決するほかない。上記記載によれば「thediet   offish」という，言葉が記載される前の文章には，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類が，動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされることが記載されており，それに引き続いて「which，canbeused   tosupplementthe   dietoffish,   forexample」と記載され，その後に，２－ホスフェートエステルがほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられることが記載されているものと認められる。そして，引用例中には「動物」がほ乳類に限るとの限定は加えられていない。
このような前後の文脈に照らすとcanbe   usedtosupplement   thedietof   fish,，「forexample」の「fish（魚）は，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２」－サルフェート誘導体類がビタミン活性を示すとされている「動物」の例示と理解するのが自然であるから「canbe   usedtosupplement   thedietof   fish」は，これ，らの誘導体類を魚に与える場合に，餌の補充剤という形で与えることができることを意味すると解すべきである。
なお，引用例の上記記載の前後には，ホスフェートエステル誘導体をビタミンＣ源としてヒトの食品系に使用し得る旨の記載も確かに存在するが「thediet   of，fish」との用語が用いられているパラグラフには，ヒト用の食品についての記載はなく「thediet   offish」をヒト用の食事のうち，魚からなる食事を例示したもの，と理解するのは，前後の文脈にも沿わないものといわざるを得ない。そうすると「thediet   offish」を「魚の餌」と訳した引用例の記載に誤りはな，いというべきであり「thedietof   fish」が「魚からなるヒトの食事」を意味する，との甲１６～１９の意見書又は宣誓書を採用することはできない。２取消事由２（一致点及び相違点の認定の誤り）について審決の引用発明の認定に誤りはないのであるから，審決の一致点及び相違点の認定に誤りがあるということはできない。
３取消事由３（相違点(i)の判断の誤り）について審決は，相違点(i)を「水産養殖の対象が，本件発明では甲殻類の養殖であるのに対して，引用発明では魚の養殖である点」と認定した上で，相違点(i)の構成に。。，。格別な困難性はないと判断した原告は   審決のこの判断は誤りであると主張する(1)そこで，まず，本件発明について，検討する。ア本件明細書（甲２）には，以下の記載が存在する。
(ｱ)「産業上の利用分野
…本発明は養殖甲殻類に対してアスコルビン酸活性を有し，特に製造工程において，あるいは飼料中で経時的に安定なアスコルビン酸誘導体を含有する甲殻類養殖飼料用添加物に関する（補１頁左欄５～９行）。」
(ｲ)「従来の技術
…多くの養殖甲殻類ではアスコルビン酸が欠乏又は不足すると壊血病症状を呈し死に至るまでの重大な被害が発生している。中でもクルマエビ，ウシエビ，テナガエビ，ガザミなどの養殖されている水産甲殻類は，飼育中のストレスを抑制するために，天然甲殻類に比較しアスコルビン酸の要求性が高いとされており飼料中のアスコルビン酸の存在が不可欠である。しかしながら，Ｌ－アスコルビン酸は，酸化分解されやすく養殖飼料に添加しても速やかに失活しその活性を持続させることはできない。特に水産甲殻類用飼料の製造においては，水中での飼料の溶解を防止するために，原料を高温で処理できるペレットミル，エクストルーダーなどの加熱型造粒機を用いて降温高圧下に剪断力を付与して混練したうえ，ペレットとすることが行われており，Ｌ－アスコルビン酸のかなりの量が分解されてしまう。…また，Ｌ－アスコルビン酸は，飼料に蛋白源として含有されている魚粉中で不安定であり，さらに，飼料中の銅，鉄などの金属によっても酸化され易く，添加量の７～８割以上が造粒中に分解されてしまう（補１頁左欄１０行～下右欄２行）。」
(ｳ)「発明が解決しようとする課題
本発明が解決しようとする課題はアスコルビン酸誘導体類を加熱造粒機などを用いた水産甲殻類養殖用ペレット飼料の製造工程でも分解されずに安定に保つことができ，長期にわたる飼料の保存に対しても安定であり，かつ広範な水産甲殻類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得る水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物を提供することにある（補２頁左欄７。」～１４行）
(ｴ)「課題を解決するための手段
本発明者らは，加熱造粒成型及び加熱乾燥工程を伴う水産甲殻類養殖用ペレット飼料の製造工程において分解されず，かつ広範な養殖甲殻類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得るアスコルビン酸誘導体を模索，検討した結果，Ｌ－アスコルビン酸誘導体としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を用いれば安定性を飛躍的に向上させることができ，かつ養殖甲殻類においてアスコルビン酸活性が十分発揮されることを見いだし本発明を完成させた（補２頁左欄１５～２４行）。」
(ｵ)「発明の効果


本発明の水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物は，飼料の製造工程及びその長期の保存に，。対して安定でかつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができるそして，本発明の水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物を配合してなる水産甲殻類養殖用ペレット飼料の使用により水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可能となる（補８頁右欄下から４行～９頁右欄２行）。」
イ上記記載によれば，本件発明は，①養殖されている水産甲殻類用の飼料中に，，はアスコルビン酸の存在が不可欠であることを前提とし②Ｌ－アスコルビン酸は酸化分解されやすく，水産甲殻類飼料の製造過程で熱によって分解されるなどの問題点があったことから，③加熱造粒成型及び加熱乾燥工程を伴う水産甲殻類養殖用ペレット飼料の製造工程において分解されず，かつ広範な養殖甲殻類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得るアスコルビン酸誘導体を検討した結果，④Ｌ－アスコルビン酸誘導体としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を用いれば養殖甲殻類においてアスコルビン酸活性が十分発揮されることを発見したものと認められる。
(2)続いて，引用発明について，検討する。
ア引用例（甲４）には，以下の記載が存在する。
(ｱ)「本発明は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル－…２－ホスフエートの合成法に関する。…目的のホスホリル化生成物の極めて高い収率を達成することができ，そして分析的に高純度な化合物が生成し，このものはビタミンＣ添加物として使用することができる（２頁。」右上欄１５行～左下欄８行）
(ｲ)「Ｌ－アスコルビン酸（ビタミンＣ）は均衡栄養食の必須成分であり，このビタミンの推奨摂取許容量は確立されている。しかし，ビタミンＣは空気中の酸素と非常に反応性であるので，食品中で最も低安定なビタミンである。例えばアスコルビン酸は酸素と迅速に反応してデヒドロアスコルビン酸になることが知られている。…またアスコルビン酸は酸性媒中で高温度において脱水反応により分解される（２頁左下欄１２～右下欄３行）。」(ｳ)「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素及び熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェート…の如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート，，誘導体類は動物中でビタミン活性を示し動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされこのものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる。…過去に…該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されてい。，（）   （），   （）る例えば   クトロE.Cutolo   及びラリツアA.Larizza   はモルモットguinea   pigにＬ－アスコルベート２－ホスフェトマグネシウム塩を給餌又は注射すると，モルモットが尿中にＬ－アスコルベートを排泄することを発表している…。Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを与えられた動物によって排泄されたＬ－アスコルビン酸の量は，当量のＬ－アスコルビン酸を与えた動物によって排泄された量と同じであった。これらの結果は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートは腸内で定量的にＬ－アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している。同様な結果は，ヒトの消化系におけるアルカリ性燐酸塩の作用によって，ヒトにおいても期待されよう（３頁左上欄１行～右上欄１５行）。」(ｴ)「本発明の最も重要な目的は，分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，しかも酸素の存在により又は高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源又はビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある（３頁左下欄９～１５行）。」イ上記記載によれば，引用例においても，Ｌ－アスコルビン酸（ビタミンＣ）が空気中の酸素との反応性が高く，酸性媒中で高温度において分解されやすいなどの課題が指摘され，こうした問題点を解決するために，本件発明と同様，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートなどのＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が有用であることが開示されている。そして，引用例には，①このようなＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が，動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用かつ安定したビタミンＣ誘導体とされること，②Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，ホスフェートエステル基を開裂する酵素が動物の消化系に存在することから，ほとんど全ての動物中でビタミン活性を示すと考えられること，③Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類の有用な用途として，魚の餌の補充剤が当業者に知られていることが記載されているものと認められる。
ウ引用例にいう「動物」の意義は，前記判示のとおり，特に限定されていない以上，甲殻類も含まれることは明らかである。そうすると，引用例には，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が，甲殻類にとっても有用かつ安定的なビタミン誘導体となり，その体内においてビタミン活性を示すことが示唆されているというべきである。これに対し，原告は，引用例には，モルモットに対する実験例しか記載されておらず，モルモットのような脊椎動物と甲殻類とは動物系統上の位置が全く異なると主張するが，引用例には，Ｌ－アルコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類がほとんどすべての動物中で活性を示すことが示唆されているのであるから，引用例に接した当業者は，引用例に甲殻類又は甲殻類と動物系統上の位置が近接した動物に対する実験例が記載されていないとしても，Ｌ－アルコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の養殖飼料として使用し得ることを合理的に理解し得るというべきである。


(3)また，甲殻類，とりわけ養殖用の甲殻類にとって，ビタミンＣが不可欠であり，ビタミンＣを飼料として添加することが必要であることは，本件特許出願当時，周知の事項であったと認められる。このことは，例えば，甲１５に，ビタミンＣ欠乏又は不足の飼料をクルマエビに与えると，へい死率が著しく高くなることが記載され（２１０頁１２～１６行，甲１０に，イセエビ，クルマエビなどのエビ）類は，グルコースからビタミンＣへの合成能をほとんど備えていないことから，ビタミンＣを飼料に添加することが必要である旨記載されている（８７０頁左欄１４～１７行）ことから明らかである。すなわち，本件特許出願当時，有用かつ安定的なビタミン誘導体を含有する養殖甲殻類用の飼料添加物は，周知の課題であったということができる。
(4)さらに，引用例には，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類を魚の餌の補充剤として使用することが例示されているが，甲殻類は魚類と並ぶ水産養殖動物であり，養殖技術の分野において，甲殻類の養殖用飼料と魚の養殖用飼料とは極めて近接した関係にあるものと認められる。このことは，例えば，甲８に，アスコルビン酸を含むビタミン混合物（４１５頁Table３）を配合したクルマエビ用配合餌料を用いて飼育試験を行い，その際，クルマエビ用配合餌料における「無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分の分析値とマダイ用精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考とし（４１４頁末行～４１５頁」下から５行）たことが記載され，甲６に，ビタミン混合を配合した稚魚用配合飼料（実施例１及び２など）をクルマエビ，ガザミなどの甲殻類と，ヒラメなどの魚類の飼育に用いることが記載され甲１１にマス稚魚用ペレット   ５１６頁下から２，，（～１行，マス用ペレット及びコイ用ペレット（５１７頁表Ⅲ－９０）をエビに使），，，，用した例が記載され   甲１２に魚介類飼料の対象となる養殖魚介類としてブリタイ，アユ，マスなどの魚類と並んで，ガザミ，クルマエビなどの甲殻類が挙げられている（２頁左下欄下から１０～６行）ことから明らかであるといえる。このように，養殖技術の分野において，甲殻類の養殖用飼料と魚の養殖用飼料とは極めて近接した関係にあることに照らすと，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤として使用し得る旨の引用例の記載に接した当業者は，この塩類を甲殻類の餌の補充剤として使用することを容易に発想し得るというべきである。
これに対し，原告は，甲６，８，１１，１２などには，養魚用飼料と甲殻類用飼料において共用ないし転用することが記載されていることは認めるものの，このような転用等は，全ての場合に可能なわけではないなどと主張する。しかしながら，養魚用飼料と甲殻類用飼料との間の共用ないし転用がすべての場合に可能でないとしても，当業者が引用例の上記記載に接すれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の餌の補充剤として使用することについて，十分な動機付けを得ることができるというべきである。
(5)原告は，甲殻類の摂餌行動は魚に比べて著しく長時間であり，一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，水への溶解性が非常に高いことから，散逸の問題があり，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の飼料添加物として使用することは容易になし得ることではないと主張する。しかしながら，ビタミンＣが水溶性ビタミンであることは，甲１５に「ビタミン，」Ｃが水溶性ビタミンの中でもとくに不安定なもので魚粉中では特に不安定であり（２１０頁１７～１８行）などと記載されているとおりであり，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類以上に水溶性の高い物質であるにもかかわらず，甲殻類用飼料として一般的に使用されていたのであるから，たとえＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の水溶性が高いとしても，このことをもって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類をビタミンＣの代りに甲殻類に使用することが容易ではないとはいえない。
また，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の全てが水への溶解性が非常に高いわけではなく，このことは，例えば，本件出願審査の過程で原告が提出した平成６年１月２８付け意見書（乙２２）の表２において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の１つであるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩が水に対してほとんど溶解しないことが示されるとともに「本，発明のアスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類添加の甲殻類養殖飼料の場合は水中で使用されるために溶解性の低いアスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することにより溶出問題を格別に抑制することができる（８頁４～７行）。」と記載されているとおりである。
したがって，原告の主張は採用できない。
(6)原告は，甲殻類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換できなければならないが，甲殻類がＬ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩類を有効化できるかどうかは不明であると主張する。
しかしながら，引用例には「ホスフェートエステル基を開裂することが知られ，ている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる（３頁左上欄１２～１６行）と。」記載されているのであるから，同記載に照らすと，当業者であれば，甲殻類に与えたアスコルビン酸の２－ホスフェートエステルが，その消化系に存在するホスファターゼにより分解されてビタミンＣ活性を示すことを容易に想到し得たものということができる（なお，本件特許出願前に頒布された乙１８には，エビの肝膵臓中にはホスフェートエステル基を開裂する酵素であるアルカリホスファターゼと酸ホスファターゼが含まれていることが記載され，乙１９には，この肝膵臓が中腸腺のことであり，この中腸腺が節足動物（甲殻類を含む）などの中腸に開く腺様組織で。消化酵素を分泌して胃に送る機能を有する消化系であることが記載されており，これらの文献はホスフェートエステル基を開裂する酵素がエビの消化系に存在することを示している。。）


原告は，ホスファターゼには基質特異性があるから，甲殻類の消化系にホスファターゼが存在するからといって，甲殻類がＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を分解し有効化できることにはならないと主張する。しかしながら，乙８（７９～８０頁）には，アルカリホスファターゼについて「ほとんどすべてのリ，ン酸モノエステル結合をほぼ同じ速度で加水分解し，無機リン酸を生じる非常に特異性の広い亜鉛酵素である」と記載され，乙９（５３２頁）には，酸性ホスファ。ターゼについて「正リン酸エステルを酸性で加水分解する酵素で，広く動物界の，みならず，植物，細菌に分布する」と記載されている。これによれば，いずれの。ホスファターゼもＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を加水分解することができ，とりわけアルカリホスファターゼは，基質特異性が非常に広いものと認められる。
原告は，甲２２～２５に示されるように，アルカリホスファターゼにも基質特異性は存在することを指摘するが，原告の挙げる証拠は，いずれも甲殻類の消化系に存在している酵素がホスフェートエステル基を開裂して有効化することができないことを示すものとはいえず，当業者が，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に用いることを妨げるものということはできない。また，原告は，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件や甲殻類の消化系等の臓器のｐＨが明らかではないというが，前記のとおり，アルカリホスファターゼが基質特異性の非常に広い酵素であることに照らすと，当業者であれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に与えた場合には，その消化系に存在するホスファターゼにより分解されてビタミンＣ活性を示すものと考えるのが当然であり，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件や甲殻類の消化系等の臓器のｐＨが明らかではないことは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に用いることを妨げるものではないというべきである。(7)原告は，審決は，単に効き目を試すことができるという理由で進歩性を否定するものであり，特許庁の従前の審査実務に照らしても誤りであるなどと主張する。
しかしながら，上記説示のとおり，審決は，引用例の記載や本件特許出願当時の周知事項に基づき，当業者であれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に用いることを容易に想到し得ると判断したものであり，単に効き目を試すことが可能であるという理由で進歩性を否定したものではない。原告の主張は，審決を正解しないものであり，失当である。
また，原告は，甲４４～５０の特許公報等を証拠として提出し，同公報等に記載された発明が特許査定されたことを，本件発明が進歩性を有する根拠として挙げるが，これらの発明の技術事項は本件とは異なるものであり，これらの発明が特許査定されたことは，本件発明の進歩性を基礎付ける事情とはいえない。(8)以上によれば，相違点(i)に係る本件発明の構成は，引用例に基づき，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
４取消事由４（相違点(ii)の判断の誤り）について審決は「飼料の形態が，本件発明ではペレット飼料であるのに対して，引用発，明では飼料の形態は明らかでない点」を相違点(ii)と認定した上で，甲殻類養殖。用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，周知の飼料形態であるペレット飼料とすることは単なる設計事項にすぎないと判断した。原告は，審決のこの判断は誤りであると主張する。
しかしながら，本件明細書の「従来の技術」欄にも「水産甲殻類飼料の製造においては，水中での飼料の溶解を防止するために，…ペレットとすることが行われており（補１頁左欄２２～２７行）と記載されている上，甲７には「クルマエビ用」，配合餌料の形状は，粉末を「練り餌」としていた時代もあったが，現在ではほとんどが径２ｍｍ，長さ数ｃｍのペレットである（６００頁）と記載され「クルマ。」，エビの精製合成餌料に関する研究－Ｉ餌料の基本組成」と題する甲８にも「餌，料の組成と調整」の項に「組成表に従って配合した粉状混合物に…水を加えてよ，く練り…２ｍｍ孔のプレート板を通してソーメン状に押し出し…長さ２ｃｍ程度のペレット状に調整した（４１４頁）との記載がある。。」このように，ペレット飼料は，本件特許出願前から周知の形態であり，引用例に開示された「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」を甲殻類養殖用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，ペレット飼料とすることは，単なる設計事項にすぎないというべきである。
したがって，原告の主張は理由がない。
５取消事由５（予期し得ない顕著な効果の看過）について原告は，本件明細書と甲４９を対比しつつ，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に使用した場合には，魚類に使用した場合と比較して，その添加量を大幅に低減できるという予期し得ない画期的な作用効果を有すると主張する。
しかしながら，本件明細書には，本件発明の効果について「本発明の水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物は，飼料の製造工程及びその長期の保存に対して安定，。でかつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができるそして，本発明の水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物を配合してなる水産甲殻類養殖用ペレット飼料の使用により水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可能となる（補８頁右欄下から４行～９頁右欄２行）と記載されて。」おり，原告が主張するような効果は，本件明細書には記載されていない。引用例には，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が，ビタミンＣに比べて酸素及び熱に対して安定であり，酸素の存在により又は高熱条件下で活性を失うことなく，食品系に使用し得るとされているのであるから，この塩類を用いた水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物が「飼料の製造工程及びその長期の保存，に対して安定で，かつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができる」ことは当然予測することができ，また，この塩類を甲殻類に使用した場合に「水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可能とな，る」ことも，予測の範囲内であると認められる。
したがって，審決が予期し得ない顕著な効果を看過したものであるとの原告の主張は理由がない。
６結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官高野輝久
裁判官佐藤達文


平成１７年７月７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１５年(ワ)第６１８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月２７日
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し１８０万円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ７５万円並びにこれらに対する平成１３年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
（主位的請求）
被告は，原告Ａに対し３８７９万９２４１円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ１５６４万９６２０円並びにこれらに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告は，原告Ａに対し９０３万９６８５円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ３７６万９８４２円並びにこれらに対する平成１３年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１Ｄは，被告の開設するＥ病院（以下「被告病院」という。）において子宮全摘術を受けた後，膀胱膣ろうに罹患し，その後，死亡するに至った。本件は，Ｄの相続人である原告らが，被告病院医師には上記子宮全摘術を実施したときに損傷させた膀胱壁を縫合する際に手技上の注意義務違反行為が存し，これによって膀胱膣ろうを発生させたなどと主張して，被告に対し，不法行為又は診療契約上の債務の不履行に基づき，(1)（主位的請求）Ｄの死亡による損害賠償及びＤの死亡した日である平成１４年８月２８日から支払済みまでの遅延損害金，(2)（予備的請求）Ｄの被った膀胱膣ろうの後遺障害による損害賠償及び症状固定日である平成１３年４月３０日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提となる事実
当事者間に争いのない事実，甲Ａ１号証の１及び２，２号証，Ｂ７号証，乙Ａ１ないし１２号証，１７号証，証人Ｆ及び証人Ｇの各証言，原告Ａの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)原告らについて
原告Ａは，Ｄ（昭和２８年８月２９日生）の夫であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれもＤと原告Ａとの間の子である。
(2)Ｄの被告病院における入通院の経過等について
ア平成１０年７月６日，Ｄは，過多月経を主訴として被告病院産婦人科を受診した。同科のＨ医師は，通常は鶏卵大である子宮が手拳大（７１㎜）になっていたことから，子宮筋腫であると診断した。しかし，出血が少なかったこともあって，３か月間，経過観察することにした。
イ同年１０月２２日，子宮筋腫の大きさは８３㎜となった。ウ平成１１年１月４日，貧血が見られたため，同月２１日，ホルモン療法が行われ，その後約６か月間，ホルモン薬の投与が続けられた。
エ同年７月８日，Ｄから上記ホルモン薬の副作用が耐えられない旨訴えられたことから，被告病院において，子宮筋腫を摘出するため，腹式子宮全摘出術を実施することとされた。オ同年７月１３日，Ｈ医師から，Ｄ及び原告Ａに対し，病名，症状，手術の必要性，手術の内容，他の治療方法との比較，手術の危険性，手術予定日を８月４日にすること等について説明がされ，Ｄ及び原告Ａは，上記手術を受けることに同意した。カ同年８月３日，Ｄは被告病院に入院した。
キ同年８月４日，Ｄは，腹式子宮全摘出術を受けた（以下，Ｄの受けた同手術を「本件子宮全摘術」という。）。執刀医は，Ｈ医師であった。
(ア)Ｈ医師は，円靱帯及び卵巣固有靱帯を切断後，子宮と膀胱とを剥離して子宮を摘出することにしたが，膀胱後壁と子宮前面とが強く癒着していたことから，膀胱の一部を損傷し，開口した。
(イ)子宮と膀胱とを剥離し，子宮の摘出を完了した後，Ｈ医師は，被告病院泌尿器科のＧ医師に連絡し，膀胱損傷部の修復を依頼した。
(ウ)Ｇ医師によって，膀胱の開口部に直ちに縫合処置がされた。この手術においては，Ｇ医師が術者を務め，Ｈ医師及びI医師が助手を務め，Ｊ医師が麻酔を担当した。膀胱は，内側から外側にかけて，粘膜，筋層，漿膜という３層になっているところ，Ｇ医師は，最初に上記３層に糸をかけて縫合し，更に３層縫合したところを漿膜のところで覆うようにして補強する，いわゆる二層縫合の方法を採った（以下，Ｇ医師によってされた上記縫合手術を「本件縫合術」という。）。
(エ)Ｇ医師は，本件縫合術を終了した後，尿道バルンカテーテルから膀胱内に生理的食塩水２００mlを注入し，縫合部からの漏出がないことを確認した。ク同年８月７日，Ｇ医師は，産婦人科医師の留置したＳＢドレーンからの流出量が少ないことを確認した。同日，Ｄを診察した産婦人科のＩ医師もＳＢドレーンからの流出液がごく少量であることを確認して，上記ドレーンを抜去した。
ケ同年８月１３日，Ｇ医師は，膀胱造影検査を実施した。この際，膀胱内に造影剤２００mlを注入し，造影剤が膀胱外に漏出していないことを確認した。同日，尿道バルンカテーテルが抜去された。
コ同年８月２４日，Ｄは，被告病院を退院した。
(3)平成１１年９月６日から平成１３年８月６日までの被告病院への通院期間における診療経過（通院状況，主訴，所見及び診断）及びこれに関する原告の主張は，別紙診療録記載一覧表記載のとおりである。


なお，同一覧表記載の平成１１年９月２７日の検査・処置欄等の「ＤＩＰ」は，尿路に尿道造影剤を静脈から注射し，注射の前後で腹部の写真を撮り，腎臓から膀胱まで尿路を写し出して尿の通りなどを調べる検査である。
(4)Ｄの被告病院通院終了後，死亡に至るまでの経過についてア平成１３年８月ころ，ＤがＫ産婦人科を受診したところ，膀胱膣ろうであることが判明した。イ同年８月１６日，Ｄは，Ｌ病院の泌尿器科を受診した（以下のウないしスは，すべてＬ病院における診療等である。）。
ウ同年８月２４日，膀胱造影検査がされ，膀胱からの漏れが認められた。エ同年８月３１日，単純排泄性腎孟撮影の検査がされた。オ同年１０月２４日，Ｄは，Ｌ病院に入院した。
カ同年１１月２日，膀胱膣ろう閉鎖術が実施された。執刀医は，Ｆ医師であった。同手術の際，膣円蓋部に縫合糸にからまった約８mmの大きさの結石が認められたため，縫合糸が切られ，結石が切除された。
キ同年１１月１９日に実施された膀胱造影検査の結果，明らかな漏れは認められなかった。
ク同年１１月２９日，Ｄは，Ｌ病院を退院した。
ケ平成１４年１月２１日，Ｄは，医師に対して「ビールを飲んだ後，膣から尿が漏れているような感じがする。」旨を訴えた。
コ同年２月８日，膀胱造影検査等が実施され，その結果，膀胱膣ろうの存在が確認された。
サ同年２月１８日，医師から再手術は非常に困難である旨告知され，定期的に自らカテーテルで残尿を抜く自己導尿法の指導がされた。
シ同年４月１日，膣からのみでなく，尿道からの漏れもかなりあり，膀胱の機能障害も存することが確認された。
ス同年８月２６日，Ｄは，医師から，膀胱膣ろうを完全に治すことはできない旨伝えられた。セ同年８月２８日，Ｄは，自殺した。
(5)膀胱膣ろうについて
解剖学的に尿路（膀胱及び尿道）と膣は，接近して体外に通じている。尿路か膣が何らかの理由で損傷すると，ろう孔が生じ，尿が尿道へ出ずに膣の方に出るようになる。膀胱膣ろうは，産婦人科手術や放射線治療に起因するものが多く，症状としては，膣から漏れる尿の程度は，多量で尿道より排尿のないものから体位の変換時のみ少量漏れるものまでさまざまである。膀胱膣ろうは，膣からの尿漏れ，膀胱炎症状及び膀胱鏡によるろう孔の確認で診断できる。
３争点及びこれに対する当事者の主張
次の(1)ないし(3)のほか，別紙争点整理表記載のとおりである。
(1)因果関係について
（原告らの主張）
ア主位的請求について
膀胱膣ろうは，尿失禁等の症状を伴うものであり，Ｄは，日常生活を制限され，夫婦生活も営めない状態となった。そして，Ｄは，尿失禁が治癒の見込みのないものということから，大きな精神的衝撃を受けた。これに加えて，被告が，いったんは責任を認めながら，一転して責任を否定する対応に出て，補償交渉が円滑に進行しなかったことなどから，Ｄは，抑うつ状態となって自殺するに至った。そこで，被告病院医師の注意義務違反行為とＤの自殺との間には相当因果関係がある。
イ予備的請求について
上記の死亡との間の因果関係が認められない場合であっても，被告病院医師の注意義務違反行為によってＤには膀胱膣ろうの残存という後遺障害が発生した。平成１３年５月以降，その症状に変化が見られなかったのであるから，同年４月３０日には症状固定に至っていたものと考えられる。
（被告の主張）
ア主位的請求について
被告病院医師に何らかの過失があったとしても，①尿失禁は，中高年女性に比較的多く見られる症状であり，通常は家族等の支えにより病苦を克服して社会生活を営んでいること，②自殺は本人の自由意思が関与しているのが通常であり，本件においてもＤの心因的要素が大きく影響しているものと考えられることによると，膀胱膣ろうによって尿失禁が生じた場合に当該患者が自殺に至ることが通常生ずべき結果であるとはいえず，自殺との間に相当因果関係を認めることはできない。
イ予備的請求について
本件縫合術によってろう孔は適切に閉鎖されており，その後に生じたろう孔は別の原因に基づくものであって，このことに関し，被告病院医師には何らの過失もない。なお，膀胱膣ろうに対する手術後の経過が平成１３年４月３０日に症状固定したというものではなく，新たな症状が同年５月ないし６月ころに認められるに至ったというべきものである。
(2)被告の責任について
（原告らの主張）
アＤは，被告病院医師の注意義務違反行為によって後遺障害を負い，自殺するに至ったものであるから，同医師の使用者である被告は，Ｄの被った後遺障害又は死亡について不法行為責任を負う。
イ被告は，Ｄとの間で平成１０年７月６日，診療契約を締結したが，被告の履行補助者であるＨ医師及びＧ医師の不完全な履行によりＤは後遺障害を負い，自殺するに至ったものであるから，被告は，Ｄの被った後遺障害又は死亡について債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は，いずれも争う。
(3)原告らの損害について
（原告らの主張）
ア主位的請求について
被告病院医師の上記注意義務違反行為に基づき被告に対し，次のとおり，原告Ａは３８７９万９２４１円，他の原告らはそれぞれ１５６４万９６２０円の損害賠償請求権を有する。
(ア)逸失利益
Ｄは，死亡当時４８歳であり，６７歳までの１９年間就労可能であったから，女子の平均年収３５２万２４００円（平成１３年度賃金センサス第１巻第１表，産業計，企業規模計，学歴計の平均賃金）に，ライプニッツ式による中間利息控除，３０％の生活費控除をして逸失利益を計算すると，３５２万２４００円×０.７×１２.０８５３＝２９７９万８４８２円となる。原告Ａは，上記金額の２分の１に当たる１４８９万９２４１円，他の原告らはそれぞれ上記金額の４分の１に当たる７４４万９６２０円の損害賠償請求権を相続により取得した。


(イ)入通院慰謝料
入院期間１か月，通院期間３年において被った精神的苦痛に対する慰謝料として２８０万円が相当である。
原告Ａは，上記金額の２分の１に当たる１４０万円，他の原告らはそれぞれ上記金額の４分の１に当たる７０万円の損害賠償請求権を相続により取得した。
(ウ)慰謝料
Ｄの死亡によって被った原告らの精神的苦痛は極めて大きいものであり，これらに対する慰謝料として，原告Ａについては１５００万円，他の原告らについては各７５０万円が相当である。
(エ)葬儀費用
葬儀費用は１５０万円が相当である。これは，原告Ａの損害として計上する。
(オ)弁護士費用
弁護士費用は６００万円が相当である。これは，原告Ａの損害として計上する。
イ予備的請求について
仮に，被告病院医師の注意義務違反行為とＤの死亡との間に因果関係が認められないとしても，Ｄに生じた膀胱膣ろうの後遺障害により次の損害が発生した。
(ア)通院慰謝料
平成１１年９月２７日から症状の固定した平成１３年４月３０日までの間に，被告病院に通院を余儀なくされたことによる精神的苦痛に対する慰謝料として２００万円が相当である。
(イ)逸失利益８７７万９３７０円
Ｄは，腹部臓器に障害を残したところ，これは後遺障害等級１１級の９に該当する。同人は，症状固定時に４７歳の女性であり，６７歳までの２０年間に家事労働に従事することが可能であるところ，家事労働については，金銭的に女子労働者の平均賃金額に等しいものである。
平均年収３５２万２４００円（平成１３年度賃金センサス第１巻第１表，産業計，企業規模計，学歴計の平均賃金）に，労働能力喪失率を２０％として，ライプニッツ式による中間利息控除をして逸失利益を計算すると，３５２万２４００円×０.２×１２.４６２２＝８７７万９３７０円となる。
(ウ)後遺障害慰謝料４３０万円
Ｄは，常時尿失禁に苦しみ，夫婦生活を営むことができないなど，後遺障害による精神的苦痛は計り知れないものがあり，これに対する慰謝料は４３０万円を下らない。
(エ)弁護士費用１５０万円
弁護士費用は１５０万円が相当である。これは，原告Ａの損害として計上する。
（被告の主張）
原告らの主張は，いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１本件子宮全摘術における被告病院医師の注意義務違反について(1)原告らは，Ｈ医師には，本件子宮全摘術を実施した際に，別紙争点整理表１頁の「剥離の際の手技上の過失」及び「筋膜内術式を選択しなかった過失」の各項目についての「原告らの主張」欄記載のとおりの注意義務違反があった旨主張する。これに対し，被告は，上記各項目についての「被告の主張」欄記載のとおり主張する。(2)前記前提となる事実，乙Ａ１，２号証，１７号証，証人Ｇの証言及び弁論の全趣旨によると，Ｈ医師は，本件子宮全摘術において，(ａ)子宮を膀胱から剥離する際，子宮と膀胱壁とが強く癒着し，膀胱壁の一部が子宮に迷入した状態になっていたことから，筋膜内術式による剥離術を行いながら膀胱に切開を加え，やむを得ず膀胱を開口し，(ｂ)子宮を摘出した後，直ちにＧ医師に連絡し，膀胱の損傷部を縫合して修復することを依頼したことが認められる。
上記各証拠及び弁論の全趣旨によると，子宮全摘術を実施する際，子宮と膀胱との癒着が強い場合には，事後的に縫合することを予定していったん膀胱を開口することも不合理であるとまでは認められない。証人Ｆは，一般的には意図的に膀胱を傷付けることはない旨証言するが（同人証人調書２７ないし２８頁），一方，癌などで，はがせないときには，最初から膀胱の一部を切除するということもあり得る旨を証言しているところであって（同２７頁），結局のところ，膀胱と子宮の癒着の程度いかんによって手術の実施方法が異なる旨を証言しているものと解される。
他に，上記認定を覆すに足りる証拠が存しない以上，Ｈ医師の注意義務違反に係る原告らの主張を採用することはできない。
２本件縫合術における被告病院医師の注意義務違反について(1)原告らは，Ｇ医師には，本件縫合術を実施した際に，別紙争点整理表１頁の「縫合の際の手技上の過失」及び同表２頁の「縫合に際し急速吸収性合成糸を選択しなかった過失」の各項目についての「原告らの主張」欄記載のとおりの注意義務違反があった旨主張する。これに対し，被告は，上記各項目についての「被告の主張」欄記載のとおり主張する。(2)前記前提となる事実，乙Ａ３号証，１７号証，乙Ｂ３号証及び証人Ｇの証言によると，次の事実が認められる。
アＧ医師は，本件縫合術を実施するに際し，吸収糸（３－０バイクリル）を使用して，前記のとおり，いわゆる二層縫合をした。
イＧ医師は，本件縫合術を終了した後，尿道バルンカテーテルから膀胱内に生理的食塩水２００mlを注入し，縫合部からの漏出のないことを確認した。ウＧ医師は，平成１１年８月１３日，Ｄの膀胱内に造影剤２００mlを注入して膀胱造影検査を実施し，造影剤が膀胱外に漏出していないことを確認した。(3)原告らの主張するＧ医師の注意義務違反について検討する。ア原告らは，Ｇ医師は膀胱壁の縫合を粗暴にかつ慎重を欠いて行った旨主張する。しかし，上記主張を認めるに足りる証拠は存しない。
イ原告らは，上記(2)ウの膀胱造影検査について，(ア)前方と側方からの撮影が行われたのみであること，(イ)造影剤の注入量２００mlは少量過ぎることによると，上記検査の結果から膀胱膣ろうの存在を否定することはできない旨主張する。(ア)甲Ａ１号証の１，Ｂ４号証及び証人Ｆの証言によると，(ａ)膀胱造影検査における撮影体位は前後方向が基本であるが，体位を変換して撮影する方法も行われること，(ｂ)Ｌ病院において膀胱造影検査を実施した際，Ｄに立位を採らせたところ，尿の漏出が認められたことを認定することができる。


しかし，上記のとおり，撮影体位は前後方向が基本とされているところ，Ｇ医師は，本件においては，前方と側方からの撮影で十分であると判断していたというのであり（同人の証人調書２９頁），上記のＬ病院において立位を採らせたこと等から，直ちにＧ医師の上記判断が不適切なものであると評価するには足りない。
(イ)乙Ａ２，１７号証，証人Ｇの証言によると，(ａ)Ｇ医師は，平成１１年８月１３日に膀胱造影検査を実施した際，Ｄに造影剤を注入すると１４０mlで同人が尿意を感じ，我慢できる最大の量が２００mlであったこと，(ｂ)Ｇ医師は，縫合部からの漏れの有無を調べる際，通常１５０ないし２００mlの造影剤を注入することにしており，Ｄに対しても２００mlを注入したことが認められる。
確かに，甲Ａ１号証の１及び証人Ｆの証言によると，Ｌ病院において平成１３年８月２４日に実施された膀胱造影検査では４００ml注入されていることが認められる。しかし，同証人は，被告病院における上記の検査が手術後に実施されたものであることによると，被告病院における２００mlの注入は十分な量であると考えられる旨証言している（同人の証人調書４ないし５頁）。これに，膀胱造影では，尿路造影剤を希釈して，通常１００ないし２００ml注入する旨を指摘する文献（甲Ｂ４号証）が存することに照らすと，原告らの主張を採用することはできない。
ウ原告らは，Ｇ医師は，本件縫合術を実施するに際し，(ア)非吸収糸を使用したこと，(イ)急速吸収性合成糸を選択しなかったことに注意義務違反がある旨主張する。(ア)Ｇ医師が，本件縫合術を実施するに際し，吸収糸（３－０バイクリル）を使用したことは，前記認定のとおりであり，この認定を覆すに足りる証拠は存しない。(イ)膀胱を縫合する際の縫合糸の選択に関し，証人Ｆは，急速吸収性のバイクリルラピッドは縫合した壁が十分に付かない状態で溶けてしまうおそれがあるので，通常は普通のバイクリル糸を使う旨証言している（同人の証人調書１１頁）。この証言に照らして検討すると，他に本件縫合術を実施する際に急速吸収性合成糸を選択すべきであったことを認めるに足りる証拠の存しない以上，原告らの主張を採用することはできない。３本件子宮全摘術後，Ｄが被告病院に通院している間に，被告病院医師が膀胱膣ろう等を
疑って鑑別診断をしなかった注意義務違反について
(1)原告らは，被告病院医師には，別紙争点整理表２頁の「本件手術後の通院期間中に膀胱膣ろう等を疑って鑑別診断をしなかった過失」の項目についての「原告らの主張」欄記載のとおりの注意義務違反があった旨主張する。これに対し，被告は，上記項目についての「被告の主張」欄記載のとおり主張する。
(2)Ｄに膀胱膣ろうの発生した機序及び時期について
ア膀胱膣ろうの発生した機序について
前記前提となる事実，甲Ａ１号証の１，証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によると，平成１３年１１月２日にＬ病院において膀胱膣ろう閉鎖術が実施された際，膣円蓋部に以前行われた手術の残糸にからまった約８㎜の大きさの結石があり，その結石が認められた部分にろう孔が存しており，ろう孔の周囲には瘢痕組織が形成されていたこと，上記の結石は尿の感染によって起こる感染性の尿路結石であったことが認められる。このろう孔と瘢痕組織との関係については，ろう孔ができ，炎症が進んで組織が瘢痕化したという機序も考えられないではないが（証人Ｆの証人調書３０頁），Ｄの場合，感染した尿によって炎症が起こり，それがもとになって組織が瘢痕化して非常に硬くなり，裂けてろう孔ができるとともに，結石が形成されたものと解される（証人Ｆの証人調書１４ないし１５頁，３０頁）。なお，Ｌ病院に対する調査嘱託の結果によると，上記の残糸については，黒色又は紺色であり，ナイロン糸ではなかったことは確かであるが，絹糸であるか吸収糸であるかは分からないことが認められる。そして，Ｄは，昭和５５年８月及び昭和５９年８月の分娩については，帝王切開術によっているところ（乙Ａ２号証及び弁論の全趣旨），医療法人Ｍ及びＮ病院に対する各調査嘱託の結果によると，上記の帝王切開に際して使用された縫合糸の材質等を特定することはできないことが認められる。また，本件縫合術で使用された吸収糸は，吸収期間が５６日から７０日のものとして製造されており（乙Ｂ３号証），証人Ｆの証言によると（同人の証人調書１１ないし１２頁），この吸収糸が約２年間残ることも全くないわけではないが，これを利用する医師は，だいたい１か月で完全に溶けるものと考えていることが認められる。上記に検討したところによると，上記残糸が，上記の帝王切開に際して使用された縫合糸と，本件縫合術に際して使用された吸収糸のいずれであるかを特定することは困難であるといわざるを得ない。
イ膀胱膣ろうが発生した時期について
(ア)上記のとおり，ろう孔部分には，約８㎜の大きさの尿路結石が存したが，証人Ｆ（同人の証人調書１０頁）及び同Ｇ（同人の証人調書２２頁）の各証言によると，尿路結石は数箇月で上記の大きさになることもあれば，数年かかる場合もあり，尿路結石が上記の大きさになるための所要時間を一概にいうことはできないことが認められる。したがって，上記の結石の大きさから，膀胱膣ろうの発生した時期を推認することはできない。(イ)そして，以下に検討したところを総合すると，Ｄには，平成１１年９月２７日ころ，膀胱膣ろうが生じていたものと解するのが相当である。
ａ前記のとおり，平成１１年８月１３日の膀胱造影検査の際，造影剤が膀胱外に漏出していないことが確認されており，同日から同月２４日に被告病院を退院するまでの間，Ｄが尿漏れを訴えたことはなかった（乙Ａ２号証４２頁）。


ｂ別紙診療録記載一覧表記載のとおり，Ｄは，Ｇ医師に対し，平成１１年９月２７日に，「４，５日前からしらずに漏れていることがある」と，尿漏れについて初めて訴え，その後も，被告病院に通院して医師の診察を受けた都度，尿漏れのあることを訴えている。同記載のとおり，平成１２年１１月２４日には，以前ほどは漏れない旨を述べているが，前記前提となる事実のとおり，膀胱膣ろうの症状としての膣から尿が漏れる程度については，体位の変換時のみ少量漏れるものもあることに照らすと，尿漏れの少ない時期があったことから直ちに膀胱膣ろうが存したことを否定するのは相当でない。
なお，別紙診療録記載一覧表記載のとおり，平成１１年９月２７日，Ｇ医師は，ＤＩＰ（経静脈的尿路撮影）を実施し，膀胱から尿路外への溢流が認められないと判断している（乙Ａ１７号証３頁）。しかし，上記検査は，尿道造影剤を静脈から注射して腎臓から膀胱までの尿路を写し出す検査であって（証人Ｇの証人調書１３頁），直接的には膀胱からの漏れの存否を検査するものではないことが明らかであり，ろう孔の位置及び大きさによっては，上記検査結果から，膀胱膣ろうによる尿漏れの存否を的確に判断することはできないものと解される。
ｃＧ医師は，Ｄの尿漏れは切迫性の尿失禁と腹圧性の尿失禁とが合併しているものと判断した（証人Ｇの証人調書２２頁，３１頁）。しかし，同医師がその根拠としたのは，(ａ)手術後，膀胱が敏感になっていてその影響ではないかと思ったこと（同調書１４ないし１５頁，３０頁），(ｂ)Ｄの年齢になると腹圧性の尿失禁もよく見られること（同調書３２頁）に尽きるものであることがうかがわれる。そして，同医師は，切迫性及び腹圧性の尿失禁が合併していると考えたことから，尿失禁の原因について鑑別しようとしておらず（同調書３１頁），尿失禁の重症度や通院を継続していたＤに対する治療効果の程度などを検討するための客観的な検査を全くしていない（同調書３２ないし３３頁）。また，同医師は，Ｄが自ら膣から漏れている旨を訴えない以上，膀胱膣ろうである可能性を検討しようともしなかったことがうかがわれる（乙Ａ１７号証３頁，同人の証人調書１５頁，４２ないし４３頁）。上記によると，Ｇ医師が切迫性の尿失禁と腹圧性の尿失禁とが合併しているものと判断していたことをもって，Ｄが膀胱膣ろうではなかったものということはできない。
(ウ)被告の主張について
ａ被告は，平成１１年１１月１５日に経膣エコー検査が実施され，この際，膀胱に軽度尿貯留が認められたものの，断端部後面には貯留液は見られないことによると，同日時点までは，後腹膜腔などに漏出液が貯留していないので，それ以前に膣ろうが生じていたものとは考え難い旨主張する。
しかし，乙Ａ１７号証（３頁のｄ）によると，上記エコー検査によって，後腹膜腔などに漏出液が貯留していればその存在を診断することができるものの，膀胱からの漏れの確認をすることはできないことが認められる。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。ｂ被告は，回顧的に検討してみると，平成１３年５月ころから膀胱膣ろうが生じたものと解される旨主張する。その理由として主張するところは，Ｄの主訴の経過をみると，そのころからの主訴はそれまでのものと質的に異なっていると思われるということにある。しかし，乙Ａ１７号証及び証人Ｇの証言によっても，平成１３年５月ころからの主訴が以前と比べて質的に異なったものになっていることを的確に認定することはできず，上記被告の主張はその前提を欠くものといわざるを得ない。
(3)被告病院医師の注意義務違反について
ア上記のとおり，Ｄには平成１１年９月２７日ころ，膀胱膣ろうが生じていたものと解される。ところが，別紙診療録記載一覧表記載のとおり，Ｄは，同日以降，被告病院泌尿器科への通院を継続し，尿漏れを訴えていたにもかかわらず，同科のＧ医師らは，平成１３年７月に膀胱膣ろうを疑い，膀胱鏡検査を実施することを決定するに至るまで，尿漏れの原因を鑑別するための検査を全くしていないのである。
そして，以下に検討するところによると，Ｇ医師らには，Ｄに対して適切な問診をすることを怠り，膀胱膣ろうを疑って尿漏れの原因についての鑑別診断をしなかった点に注意義務違反があったものというべきである。
(ア)上記(2)イ(イ)ｃのとおり，Ｇ医師は，Ｄが自ら膣から漏れている旨を訴えていなかったことから膀胱膣ろうである可能性を検討しなかったことがうかがわれる。ところで，尿失禁を訴える患者に対する問診においては，ポイントを的確に押さえ，丁寧に聞き出すべきであり，女性の場合には自分から言い出しにくいことが多いので，医師側から問いかけるように試み，きっかけをつかむべき旨が指摘されているところ（甲Ｂ９号証３１頁），ＤがＬ病院の医師に対し，被告病院医師はあまり訴えを聞いてくれなかった旨の発言をしていた（証人Ｆの証人調書２１頁）ことに照らすと，Ｇ医師らは，Ｄに対してその尿漏れの状況につき十分な問診をしていなかったものと解される。(イ)尿失禁の鑑別診断に関しては，詳細な問診をした上，できるだけ正確に失禁の鑑別診断を行うべきものとされている（甲Ｂ９号証３１頁）。そして，証人Ｆは，尿漏れを訴える患者に対しては，(ａ)まず膀胱造影をして漏れの程度を知り，膀胱を診る，(ｂ)特に腹圧性尿失禁の場合には膀胱造影をする，(ｃ)膀胱造影によって漏れが見られたら，膀胱鏡検査をする旨証言している（同人証人調書２１ないし２４頁）。


これらと対比して検討すると，上記のとおり，Ｇ医師は，腹圧性と切迫性との合併した尿失禁であると判断したというものの，同医師が平成１３年７月に至るまで，尿失禁の原因の鑑別のための検査及び膀胱造影を全くしておらず，尿漏れの量を客観的に計測することすらしていないことは理解し難いものであるといわざるを得ない。(ウ)Ｇ医師の述べるところによると，同医師は，本件縫合術に際し，縫合をきちんとしたので，本件子宮全摘術の際の膀胱損傷を原因とする膣ろうは生じないと判断していたことから（同人の証人調書３９頁），Ｄが外来で通院した当初，手術によって生じた傷の辺りが落ち着いていなくて，膀胱が敏感になったことに関連した尿失禁ではないかと思い（同３１頁），また，Ｄの年齢からすれば，腹圧性の尿失禁もよく見られるので（同３２頁），Ｄに対して十分に問診せず，検査をしようとすることもなく，切迫性及び腹圧性の尿失禁であろうという判断を再検討する機会を持たずに薬の投与のみによる対処に終始したことがうかがわれる。４被告病院医師の注意義務違反行為と原告らの主張する損害との因果関係について(1)上記に認定したところに弁論の全趣旨を考え併せると，被告病院医師の上記３の注意義務違反がなければ，Ｄについては膀胱造影，膀胱鏡検査が実施された後，膀胱膣ろうが発見され，速やかに膀胱膣ろう閉鎖術が実施されたものと考えられる。そして，その場合には，Ｄの尿漏れは，治癒したか，又は相当程度軽い症状で済んでいたものと推認される。
(2)死亡との因果関係について
ア原告らは，被告病院医師らの注意義務違反行為とＤが自殺するに至ったこととの間には相当因果関係がある旨主張する。
イ医師の患者に対する診療の際における注意義務違反行為と患者の自殺との間に相当因果関係が存するというためには，上記注意義務違反行為によって生じた事態に通常の患者が置かれた場合，自殺するに至る蓋然性が高度に存することを要するものと解される。
(ア)ＤがＬ病院において自己導尿法の指導を受けた平成１４年２月１８日から同年７月２９日までの経緯については，甲Ａ１号証の１，２号証，原告Ａの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると，次のとおりであることが認められる。
ａ平成１４年２月１８日，Ｄは，膀胱壁をこれ以上菲薄化させないという目的で，１日４回（朝，昼，夕，就寝前），自己導尿法を施行することとなり，その指導を受けた。ｂ同年３月４日ころには，自己導尿を円滑にできるようになった。ｃ同年３月１８日，自己導尿は朝と就寝前のみとされた。ｄ同年４月１日，膣のみからでなく，尿道からの漏れもかなりあり，膀胱の機能障害も存在することが判明した。
ｅ同年５月２０日以降，尿パットへの漏れが悪化し，１週間のうち，二晩か三晩はベッドまでぬれるようになった。
ｆ同年７月１２日，更に尿漏れが増し，Ｄは，診察を受ける気持ちにならないということをＬ病院の医師に述べた。
ｇ同年７月２９日，夜間，パットを交換しないと，シーツまでぬれるようになった。(イ)上記の経過に，甲Ａ２号証，原告Ａの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると，Ｄは，尿失禁が続くことによって大きな精神的衝撃を受け，カテーテルを利用する自己導尿による生活上の制約に苦しんでいたことが認められる。(ウ)しかし，証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨によると，(ａ)尿失禁は，括約筋が緩むことによっても見られる症状であり，中高年女性に多く見られるが，通常，家族等の支えによって社会生活を営んでいること，(ｂ)カテーテルを尿道に入れて導尿することについては，自分でうまく膀胱を縮めることができなくなった患者の相当数の者が日常的にしていることであり，自分で定期的にカテーテルを入れて抜くという手技は日常の臨床の中で一般的になっており，(ｃ)女性の方が手技に困難さはあるが，１日に３回か４回程度であるから，ある程度慣れると生活の質は上がることが認められる。
(エ)甲Ａ２号証によると，Ｄは，平成１４年８月２６日にＬ病院の医師から，膀胱膣ろうを完全に治すことはできない旨伝えられたことから，ひどく落ち込んだ様子を見せて，家族に対し，「死ぬことはこわくない。死ぬ覚悟はできている。」などと言っていたが，原告らは，本当に死ぬつもりだとは考えていなかったことが認められる。(オ)上記に検討したとおり，Ｄは精神的に大きな衝撃，苦痛を受けていたことが認められるが，自己導尿法によることが必要な状況に置かれた女性の多くは，家族等の支えによって社会生活を営んでいることによると，原告らが，Ｄを支える態勢を十分に採っていたかどうか疑問であるといわざるを得ない。殊に，Ｄが自殺する前日に，死ぬ覚悟はできている旨を述べていたことに対し，原告らがＤを励まし，支える姿勢を示していたならば，Ｄが自殺を選択するまでのことはなかったのではないかと考えられる。以上によれば，被告病院医師の注意義務違反行為とＤの死亡との間に相当因果関係があるものと解することはできない。
(2)後遺障害による損害について
ア原告らは，Ｄのろう孔残存による障害については，平成１３年４月３０日に症状固定したものとして，後遺障害に基づく損害を賠償すべきである旨主張する。イ上記のとおり，Ｄは，平成１４年８月２６日にＬ病院の医師から，膀胱膣ろうを完全に治すことはできない旨伝えられたのであるが，いまだ確定的診断を受けたと認めるには足りず，他に本件において，Ｄが後遺障害による損害の賠償を求めることができる程度に症状が固定していたものと認定するに足りる証拠は存しない。したがって，原告らの主張を採用することはできない。
(3)Ｄの慰謝料について
以上に検討したところによると，被告病院医師の上記注意義務違反行為は，Ｄに対する不法行為に当たるものであり，Ｄが平成１１年９月から平成１３年７月まで，被告病院泌尿器科に通院を続けてＧ医師らの診察を受けたが，十分な問診及び的確な検査を受けることなく，膀胱膣ろうを原因とする尿漏れに苦しみ続けたこと，Ｌ病院において膣ろう閉鎖術を受けたが，尿漏れの症状は治癒せず，カテーテルを利用した自己導尿をすることになり生活上の大きな制約を受けることになったこと等の本件における諸事情を総合して考えると，Ｄの被った精神的苦痛に対する慰謝料として３００万円が相当であると認められる。
(4)弁護士費用


平成１５年（ネ）第５７５２号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第１６９１８号）（平成１６年４月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　株式会社マグネテックジャパン
訴訟代理人弁護士　　　　　德永眞澄
被控訴人　　　　　　　　　Ａ
被控訴人　　　　　　　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士　　　杉本進介
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，各自２０００万円及びこれに対する被控訴人Ａについては平成１４年６月３日から，被控訴人Ｂについては同月４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人の常務取締役技術本部長であった被控訴人Ａが，控訴人を退職後に設立したＣ株式会社（以下「Ｃ社」という。）に平成１１年８月３１日付け特許出願（特願平１１－２４６２７０号，以下「本件出願１」という。）及び平成１２年４月２７日付け特許出願（特願２０００－１２８４５３号，以下「本件出願２」という。）をさせたことは，委任契約の債務不履行又は不法行為に当たり，これにより，オランダ法人バッカーマグネティクス（以下「バッカー社」という。）のエディカレントに係る発明（以下「エディカレント発明」という。）及び控訴人が開発したシゴキリングに係る発明（以下「シゴキリング発明」という。）に関し，控訴人が支出した材料費及び設計製作費が無駄になった結果，これら支出額相当の損害を被ったものであり，被控訴人Ｂはその共同不法行為者であると主張して，控訴人が，被控訴人ら各自に対し，エディカレント発明に係る損害１５６８万０９５５円（材料費相当額９６５万６９５５円，設計製作費相当額６０２万４０００円の合計額）のうち１４８６万３０００円及びシゴキリング発明に係る損害５１３万７０００円（材料費相当額１６８万９０００円，設計製作費相当額３４４万８０００円の合計額）の合計２０００万円の損害賠償及びこれに対する附帯金員の支払を請求している事案である。
原判決は，本件出願１，２により控訴人にその主張するような損害が発生したということはできないとして，主張自体を失当として排斥し，控訴人の請求をいずれも棄却した。
１　前提となる事実
(1)控訴人は，マグネット及びマグネット応用の異物選別除去装置の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
被控訴人Ａは，平成１０年５月１日，控訴人に入社し，同月２８日から同年９月３０日まで控訴人の常務取締役技術本部長であったが，同日，控訴人を退職し，平成１１年１月１９日，Ｃ社を設立して，その代表取締役となった。被控訴人Ｂは，弁理士であり，Ｃ社の監査役である。
(2)Ｃ社は，平成１１年８月３１日，被控訴人Ｂを代理人として，発明者を被控訴人Ａ及びＤ，発明の名称を「非鉄系金属物分別方法及びその装置」とする本件出願１（乙１はその公開特許公報〔以下「乙１公報」という。〕）をした。
乙１公報の特許請求の範囲の記載
【請求項１】ロータ（５）の外周の周方向に永久磁石要素（２３）をＳ極Ｎ極を交互に取り付けて，前記ロータ（５）を駆動して交番磁場を発生させて非鉄系金属物に渦電流を発生させる渦電流発生手段を備えて成る渦電流式非鉄系金属物分別方法であって，前記渦電流発生手段の前記永久磁石要素（２３）の一方を構成する第１永久磁石要素（２４）から発生する磁力線が前記ロータ（５）の半径方向へ向くように配置して，前記第１永久磁石要素（２４）から発生する磁力線を，前記永久磁石要素（２３）の他方を構成する第２永久磁石要素（２５）から発生する磁力線に反撥させて前記ロータ（５）の外側へ効率的に向くように配置したことを特徴とする渦電流式非鉄系金属物分別方法。
【請求項２】ロータ（５）の外周に永久磁石要素（２３）をＳ極Ｎ極を交互に取り付けて，前記ロータ（５）を駆動して交番磁場を発生させて非鉄系金属物を分別する渦電流を発生させる渦電流発生手段を備えて成る渦電流式非鉄系金属物分別装置であって，ロータ（５）の外周に永久磁石要素（２３）をＳ極Ｎ極を交互に取り付けて，前記ロータ（５）を駆動して交番磁場を発生させて非鉄系金属物に渦電流を発生させる渦電流発生手段を備え，二つの前記第１永久磁石要素（２４）の側面の間に磁性体スペーサ（２６）を挟んで，第２永久磁石要素（２５）を配置し，前記第１永久磁石要素（２４）から発生する磁力線を前記第２永久磁石要素（２５）から発生する磁力線により反撥させて前記ロータ（５）の外側へ効率的に向くように配置したことを特徴とする渦電流式非鉄系金属物分別装置。【請求項３】請求項２に記載の渦電流式非鉄系金属物分別装置において，前記第１永久磁石要素（２４）は，６面の長方体であり，前記第２永久磁石要素（２３）は，６面の台形状であることを特徴とする渦電流式非鉄系金属物分別装置。【請求項４】請求項２又は３に記載の渦電流式非鉄系金属物分別装置において，非鉄系金属物を前記渦電流発生手段へ移送するための非金属性のベルトコンベヤ（３）と，前記ベルトコンベヤ（３）を駆動するための駆動装置とから構成された搬送手段とから成り，前記ベルトコンベヤ（３）は前記渦電流発生手段の手前で前記ロータ（５）の前記永久磁石要素（２３）から一段と離れるように構成されていることを特徴とする渦電流式非鉄系金属物分別装置。（以下，上記【請求項１】～【請求項４】記載の発明を，併せて「乙１発明」という。）


(3)また，Ｃ社は，平成１２年４月２７日，被控訴人Ｂを代理人として，発明者を被控訴人Ａ及びＤ，発明の名称を「着磁金属異物の除去方法とその装置」とする本件出願２（乙２はその公開特許公報〔以下「乙２公報」という。〕）をし，平成１６年２月２０日，設定登録された（乙１２）。
乙２公報の特許請求の範囲の記載
【請求項１】チューブの軸線方向に永久磁石であるマグネット要素と磁性体のスペーサを交互に配置し，かつ，前記マグネット要素の同極が対向して反発するように並べられて前記チューブに内装されているバーマグネットチューブの着磁金属異物の除去装置であって，内周孔の直径が前記チューブの外径より大きくリング構造を有し磁性材料から成るリングとからなり，前記リングを前記バーマグネットチューブの一端から挿入して他端に相対移動させて，前記チューブの外周の着磁した金属異物を除去することを特徴とする着磁金属異物の除去装置。【請求項２】請求項１に記載の着磁金属異物の除去装置において，前記バーマグネットチューブの断面が多角形であることを特徴とする着磁金属異物の除去装置。
【請求項３】請求項１又は請求項２に記載の着磁金属異物の除去装置において，前記リングは，非磁性材料で作られた本体に固定されていることを特徴とする着磁金属異物の除去装置。
【請求項４】請求項３に記載の着磁金属異物の除去装置において，前記本体には，前記リングと同軸で前記バーマグネットチューブの外周に摺動自在であるガイドが配置固定されていることを特徴とする着磁金属異物の除去装置。【請求項５】チューブの軸線方向に永久磁石であるマグネット要素と磁性体のスペーサを交互に配置し，かつ，前記マグネット要素の同極が対向して反発するように並べられて前記チューブに内装されているバーマグネットチューブの着磁金属異物の除去方法であって，磁性材料で作られた環状のリングを前記バーマグネットチューブの一端から挿入し他端の方向に相対移動させて，前記バーマグネットチューブの磁力線が前記リングによって短絡させ，前記磁力線を前記リング内に流し，前記バーマグネットチューブに着磁した金属異物を前記リング前面に金属異物を移動させることにより，前記バーマグネットチューブから除去または清掃することを特徴とする着磁金属異物の除去方法。
【請求項６】請求項５に記載の着磁金属異物の除去方法において，前記バーマグネットチューブの断面が多角形であることを特徴とする着磁金属異物の除去方法。
【請求項７】ケースの一直線方向に永久磁石であるマグネット要素と磁性体のスペーサを交互に配置し，かつ，前記マグネット要素の同極が対向して反発するように並べられて前記ケースに内装されているバーマグネットケースの着磁金属異物の除去装置であって，前記バーマグネットケースの上を摺動し，磁性材料から成る磁性部材とからなり，前記磁性部材を前記バーマグネットケースの一端から他端に相対移動させて，前記ケースの外面の着磁した金属異物を除去することを特徴とする着磁金属異物の除去装置。
【請求項８】請求項７に記載の着磁金属異物の除去装置において，前記バーマグネットケースの断面が多角形であることを特徴とする着磁金属異物の除去装置。
【請求項９】請求項７又は請求項８に記載の着磁金属異物の除去装置において，前記磁性部材は，非磁性材料で作られた本体に固定されていることをことを特徴とする着磁金属異物の除去装置。
【請求項１０】請求項９に記載の着磁金属異物の除去装置において，前記本体には，前記バーマグネットケースの外周に摺動自在であるガイドが前記磁性部材に配置固定されていることを特徴とする着磁金属異物の除去装置。【請求項１１】ケースの軸線方向に永久磁石であるマグネット要素と磁性体のスペーサを交互に配置し，かつ，前記マグネット要素の同極が対向して反発するように並べられて前記ケースに内装されているバーマグネットケースの着磁金属異物の除去方法であって，磁性材料で作られた磁性部材を前記バーマグネットケースの一端から他端の方向に相対移動させて，前記バーマグネットケースの磁力線が前記磁性部材によって短絡させ，前記磁力線を前記磁性部材内に流し，前記バーマグネットケースに着磁した金属異物を前記磁性部材の前面に金属異物を移動させることにより，前記バーマグネットケースから除去または清掃することを特徴とする着磁金属異物の除去方法。
【請求項１２】請求項１１に記載の着磁金属異物の除去方法において，前記バーマグネットケースの断面が多角形であることを特徴とする着磁金属異物の除去方法。
（以下，上記【請求項１】～【請求項１２】記載の発明を「乙２発明１」～「乙２発明１２」といい，これらを併せて「乙２発明」という。）
２　控訴人の主張
(1)被控訴人Ａの委任契約の債務不履行（争点１）ア　被控訴人Ａが控訴人に入社した平成１０年５月１日当時，控訴人は，シゴキリングの原理及び形状と，磁石に吸着されている微細な鉄片に磁性体を近づけると鉄片が磁性体に乗り移る現象（以下「本件現象」という。）を組み合わせて，控訴人代表者Ｅ作成の「着磁金属異物の除去方法とその装置（シゴキリング）について」（甲１，以下「甲１報告書」という。）記載のシゴキリング発明を完成させていたものであり，また，磁石のＮ極とＳ極の短絡を防ぐため両極間に反発し合う極を挿入する構成を採用した同人作成の２００３年（平成１５年）６月４日付け報告書（甲１４，以下「甲１４報告書」という。）添付図面Ｂ（以下「図面Ｂ」という。）記載のエディカレント発明を利用した非鉄金属分別機について，バッカー社と製品開発をしていた。
イ　控訴人は，被控訴人Ａが控訴人に入社する際，被控訴人Ａとの間に，雇用契約とともに，バッカー社が発明したエディカレント発明について，その技術を研究開発すること，及び控訴人が開発したシゴキリング発明について，被控訴人Ｂと協議して，これを取りまとめ，特許出願することを内容とする委任契約（以下「本件委任契約」という。）を，口頭ないし黙示の承諾により締結した。控訴人が被控訴人Ａに対して支払った給与は，実質的には，本件委任契約の報酬である。本件委任契約に基づき，被控訴人Ａは，控訴人に対し，信義則上，エディカレント発明について，バッカー社の機密を公開するなど，控訴人のバッカー社に対する守秘義務違反となる行為をしてはならない債務，及びシゴキリング発明について，自由競争の原理を逸脱して控訴人の利益を不当に害してはならない債務を
負うと解すべきである