(2)　「ＰＯＬＯ（ポロ）」は，「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴＳ（ポロシャツ）」の略称として，我が国において広く用いられている。
ポロ競技に際してプレイヤーが着用する衿つき半袖シャツは，古くから「ポロシャツ／ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴＳ」と称されており，現在では，遊び着的な衿付きシャツを広く指称する普通名称となっている（甲第３号証）。商品「ポロシャツ／ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴＳ」は、本件商標の出願当時はもとより，その後も，我が国の取引の実際において，「ＰＯＬＯ」「ポロ」と略称され，取引者・需要者間で広く用いられていたことが明らかである（甲第４号証ないし第７号証，第２１号証，第２８ないし第３７号証）。
これらの事実からみて，ファッション関連商品の分野における取引者・需要者が，「ＰＯＬＯ」「ポロ」の文字に接したとしても，直ちにラルフ・ローレンを想起するという関係にないことは明らかである。したがって，本件商標の指定商品中「ポロシャツ」を始めとする被服について，「ＰＯＬＯ商標」には，独創性はもとより，自他商品の識別力も認められないというべきである。商品である「ポロシャツ」は，米国及び仏国においても「ＰＯＬＯ」と略称されており（甲第８，第９，第２２、第２３号証），商品「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称である。近時の多種多様の情報媒体の発展等の事情に鑑みると，米国及び仏国において普通名称と認められる商標は，日本においても普通名称とみて差し支えない。
２　本件商標は，「ＰＯＬＯ」商標と非類似であることについて本件商標がラルフ・ローレンに係る商標である「ＰＯＬＯ」商標と類似するか否かを判断するに当たっては，「ＰＯＬＯ」の語の独創性の程度を勘案して，本件商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分が，取引の実際において，独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として認識される外観上，観念上あるいは称呼上の要素があるか否かによって判断すべきである。
(1)　外観上の要素について
本件商標は，「ＲＯＹＡＬ」「ＱＵＥＥＮ’Ｓ」「ＰＯＬＯ」「ＴＥＡＭ」の各語を同書体・同大の欧文字で表し，等間隔で左書きした構成のものである。本件商標を構成する各語は，いずれも日本人にとってなじみの深い簡潔な英単語である。特に，「ＰＯＬＯ」の語は，前述のとおり，ポロ競技を意味する既成の英単語として広く知られており，また，ポロシャツの略称（普通名称）としても広く一般的に用いられていることから，独創性がない語である。したがって，本件商標の外観上，取引の実際において「ＰＯＬＯ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として分離抽出される要素は全く存在しない。
(2)　観念上の要素について
ポロ競技には，それが欧米の富裕層が楽しむ貴族趣味的なスポーツ競技であることから，高級イメージがある。本件商標は，このような「ポロ競技」を意味する「ＰＯＬＯ」という語のもつ高級イメージを利用したネーミング（名づけ，命名）である。
本件商標は，「女王の」の意味を有する「ＲＯＹＡＬ　ＱＵＥＥＮ’Ｓ」の語と，「ポロ競技のチーム」を意味する「ＰＯＬＯ　ＴＥＡＭ」の語とを結合した商標であって，本件商標を構成する上記各語は，観念的に密接な関連性を有しているというべきである。また，本件商標を構成する「ＲＯＹＡＬ」「ＱＵＥＥＮ’Ｓ」「ＰＯＬＯ」「ＴＥＡＭ」の各語は，いずれも日本人にとってなじみの深い簡潔な英単語である。しかも，「ＰＯＬＯ」の語は，商品「ポロシャツ」の略称（普通名称）としても，取引者・需要者に広く知られているものであることから、独創性のない語である。したがって，観念上，本件商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を果たすと考えなければならない要素は全く存在しない。
(3)　称呼上の要素について
①本件商標は，外観構成上一体的に表示されていること，②本件商標を構成する各語はいずれも日本人にとってもなじみの深い簡潔な英単語であり，この４者が一体となったからといって，全体の称呼が冗長になるものとも認められないこと，③本件商標を構成する各語は観念的にも密接な関連性を有していること，④「ＰＯＬＯ」の語はポロシャツの略称（普通名称）として，ファッション関連商品の取引者・需要者に広く知られており，独創性がないことからすれば，本件商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分に相当する「ポロ」の称呼が独立して自他商品の識別機能を果たす，と認識しなければならない要素は全く存在しないというべきである。したがって，本件商標からは，「ロイヤルクイーンズポロチーム」の一連の称呼のみが生じるとみるのが相当である。
(4)　よって，本件商標は，ラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」とは，明らかに非類似である。
３　混同のおそれがないことについて
(1)　商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無を，「ＰＯＬＯ商標」の独創性の程度や本件商標と「ＰＯＬＯ商標」との類似性の程度，その他取引の実情等に照らしつつ，本件商標の指定商品などの取引者・需要者が普通に払う注意を基準として，総合的に判断すれば，本件商標は，出願時においても査定時においても，「ＰＯＬＯ商標」と商品の出所について混同を生ずるおそれがないことが明らかである。


(2)　本件商標がラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」と出所混同のおそれがあるか否かを判断するに当たっては，本願商標の査定時において，「ＰＯＬＯ」「ポロ」がポロ競技を意味する英単語，外来語として我が国において広く知られている事実などの存在を考慮に入れるべきである。
(3)　ラルフ・ローレンは，我が国において，横長四角形中に記載された「Ｐｏｌｏ」の文字を「Ｐｏｌｏ　ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」あるいは「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」として，「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の語と関連づけて，長年にわたって，商品「被服等」に使用することにより，「Ｐｏｌｏ」の文字とラルフ・ローレンとの関連性を一般に強くアピールしている。しかし，このことは，「常盤堂の雷おこし」あるいは「大幸薬品の正露丸」として長年にわたって使用し，その結果，取引者・需要者に「雷おこし」（普通名称）といえば常盤堂を，「正露丸」（普通名称）といえば大幸薬品をまず想起させるという関係と何ら異ならない。したがって，登録商標「雷おこし」あるいは登録商標「正露丸」の例と同様，「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の語の存在を抜きにして，「ＰＯＬＯ」の語そのものに強い自他商品識別力を認めることはできない。ラルフ・ローレンのポロ・ファッションズ社は，前述のとおり，我が国において「ＰＯＬＯ」の語を商標として単独で使用することなく，常に「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」あるいは「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の語と組み合わせて使用してきた。その最大の理由は，「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語が単独では「ポロシャツ」をはじめとする「被服」について自他商品の識別力を果たし得ないことにある。
本件決定には，「ＰＯＬＯ（ポロ）」標章を，「ＳＯＮＹ／ソニー」標章や「ＣＨＡＮＥＬ／シャネル」標章と同列に論じている点に誤りがある。「ＳＯＮＹ／ソニー」は特定の意味を持たない創造語であり，「ＣＨＡＮＥＬ／シャネル」は我が国ではなじみのない人名であって，いずれも独創性のある語であるから，これらの語が商標の一部を構成する場合，取引者・需要者がこれらの語に注目するのはきわめて自然なことである。これに対し，「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語は，商品「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴ」「ポロシャツ」の略称として取引者・需要者間において広く用いられており，また「ポロ競技」を意味する語としても取引者・需要者に広く知られているものである。
しかも，スポーツ競技の名称は，被服をはじめとするファッション関連商品に好んで用いられる傾向にある。したがって，本件商標に接した取引者・需要者は，「ＰＯＬＯ」の語だけに注目することなく，その前後を構成する他の語「ＲＯＹＡＬ」「ＱＵＥＥＮ’Ｓ」「ＴＥＡＭ」との関係を考慮に入れて，全体として認識・理解することになり，ラルフ・ローレンとの関連性を想起することにはならないというべきである。
そうである以上，「ＰＯＬＯ」の語が商標の一部に含まれることをもって，取引者・需要者が，直ちにラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」を想起すると結論づけることはできないのである。
(4)　現在，我が国において，「ＰＯＬＯ」及び「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標「ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ」「ＢＥＶＥＲＬＹ　ＨＩＬＬＳ　ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ」「ＷＯＲＬＤ　ＰＯＬＯ　ＣＨＡＭＰＩＯＮＳＨＩＰＳ」が，それぞれ第三者によって，商品「被服等」に出願・登録され（甲第１４ないし第１８号証），かつ使用されており，ラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」とは明確に区別されて取引されている（甲第１３号証）。その他にも，「ＰＯＬＯ」の語を一部に含む商標が商品「被服」等について多数出願・登録されている（甲第１９号証）。また，本件商標の出願時，商標「ＰＯＬＯ」については，公冠販売株式会社が「被服」等を指定商品とする商標権を保有しており（甲第１４，第１５号証），同社は，自ら上記商標を使用するとともに，昭和６２年１月１日，ラルフ・ローレンに対し上記商標権について通常使用権を許諾して使用させている（甲第２０号証）。


米国法人ビーエイチピーシー　マーケティング　インコーポレイテッドは，商標「Ｂｅｖｅｒｌｙ　Ｈｉｌｌｓ　Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」について「被服」等を指定商品とする商標権を保有しており，ラルフ・ローレンとの間で上記商標の使用について異議を申し立てないという実質的な許諾によって和解をしている。取引者・需要者は，「ＰＯＬＯ」の文字が商標の一部に含まれていることをもって直ちにラルフ・ローレンの商品であると認識することはないとみるのが正当であることは，これらのことからみても明らかというべきである。(5)　使用主義法制をとる米国においても，「ＰＯＬＯ」を含む商標が，「被服」「時計」「眼鏡」等を指定商品として，複数の第三者によって多数登録されている（甲第１１号証）。米国では，使用事実がなければ商標登録が認められないのであるから，米国において「ＰＯＬＯ」の文字を一部に含む商標が「被服」「時計」「眼鏡」等を指定商品として多数登録を認められているということは，ラルフ・ローレンの本国である米国において，「ＰＯＬＯ」の文字が商標の一部に含まれていることをもって，直ちにラルフ・ローレンの「ＰＯＬＯ商標」との出所混同を生ずるおそれがあると認定されていないことを意味する。このことも，ラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」の我が国商標法に基づく保護の軽重を判断する上で考慮すべき，取引の実情の一つというべきである。
(6)　以上のとおり，本件商標は，ラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」と商品の出所について混同を生ずるおそれがないものであるから，決定の認定，判断は，誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語について
(1)　ポロ競技は，我が国においては，その愛好者は極めて少なく，なじみの薄いスポーツである。原告提出の証拠（甲第２号証の１ないし３５）によれば，「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語がポロ競技のこととして古くから国語辞典，外来語辞典等に記載されていたことは認められるものの，一般的に，辞書，辞典類は，知らない語をひもとく場合に利用されるものであるから、これらに「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語が記載されていることのみをもって，一般に広く知られているということにはならない。本件商標の登録出願後，決定時までに，上記実情に変更があったともいえない。
(2)　「ＰＯＬＯ」商標は，被服や眼鏡等のファッション関連分野においては，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服，眼鏡等について使用される標章を総称するものとして，取引者・需要者に広く認識されているものであり，我が国においては，「ＰＯＬＯ」「Ｐｏｌｏ」「ポロ」を始め，「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章を真似た偽物を，「ラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品」などと触れ込んで販売している事実もある。また，ポロ競技は，我が国では知名度は低く，愛好者も極めて少ない，なじみの薄いスポーツである。
これらのことを総合すれば，被服を始めとするファッション関連の商品に「Ｐｏｌｏ」，「ポロ」などの文字が使用された場合には，これに接する取引者・需要者は，スポーツ競技の名称等を表わしたと理解するのではなく，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品であると認識することになるというべきである。(3)　商品「ポロシャツ」が，取引の実際において，「ＰＯＬＯ」「ポロ」と略称されている事実があるとしても，原告提出の証拠（甲第４ないし第７号証，甲第２１，第２５，第２８ないし第３７号証。なお，甲第２８，第２９号証には，「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称であることを示す記述はない。）は，その多くが，ラルフ・ローレンの「ＰＯＬＯ商標」の著名性が確立された後の平成７年から平成１２年にかけて発行されたものと認められるところからすれば，それらにおける「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語に関する記載は，ラルフ・ローレンの「ＰＯＬＯ商標」の著名性に引きずられてなされたものとみられなくもないのである。実際，ラルフ・ローレンの「ＰＯＬＯ商標」の著名性が確立される前に発行された，辞典類（乙第１７ないし第１９号証）には，「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称であることについての記載は見当たらない。米国及び仏国における取引の実情において，「ＰＯＬＯ」の語が「ポロシャツ」の略称とされているとしても、そのことと我が国における取引の実情との間には直接の関係はない。
仮に，原告主張のように，「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称であるということができるとしても，それは，「ＰＯＬＯ」「ポロ」の語がポロシャツの略称として用いられていると認識される場合に限られるのであり，また，ポロシャツ以外の本件商標の指定商品については該当しないことが明らかである。
２　本件商標は，「ＰＯＬＯ」商標と非類似であるとの主張について「ＰＯＬＯ」の語自体が独創性のないものであるとしても，本件商標の指定商品について「ＰＯＬＯ」の語が自他識別能力を有するものであることは，上記１で述べたとおりである。原告の主張は，ラルフ・ローレンに係る標章が「ＰＯＬＯ（ポロ）」と呼ばれて著名であったことを無視して商標の類否を論じるものであり，前提を欠くものである。
決定は，本件商標とラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」との類似性について言及しているわけではなく，本件商標をその指定商品について使用した場合には，商品の出所について混同を生ずるおそれがある旨判断しているものである。したがって，原告の主張は，失当である。
３　混同のおそれがないとの主張について


(1)　前記のとおり，「ＰＯＬＯ」商標は，我が国においては，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用される標章を総称するものとして，取引者・需要者の間に広く認識されているものであり，その認識の度合いは，本件商標の出願時，決定時のみならず，現在においても継続しているというべきである。そして，被服，眼鏡等のファッション関連商品分野においては，「ＰＯＬＯ（ポロ）」といえば，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服，眼鏡等について使用される標章を直ちに想起させるものであり，我が国において，「ＰＯＬＯ」を始め，ラルフ・ローレンの使用する標章を真似た偽物が多く出回っている事実からみても，「ＰＯＬＯ商標」は，極めて強い自他商品の識別力，顧客吸引力を有していることが明らかである。
一方，本件商標は，「ＲＯＹＡＬ　ＱＵＥＥＮ’Ｓ　ＰＯＬＯ　ＴＥＡＭ」の欧文字を書して成るものであり，その構成は，外観及び称呼上，冗長といえるものである。そして，これらの語が全体として，親しまれた熟語的意味合い，もしくは団体名称を表すものとして，我が国の一般世人によく知られているとの証拠も見いだせないから，これを常に一体不可分のものとしてのみ把握しなければならない特段の事情も認められない。
上記構成態様の本件商標に接する取引者・需要者は，前記の事情からすれば，その構成中の「ＰＯＬＯ」の文字部分に強く印象付けられ，ラルフ・ローレンに係る著名商標である「ＰＯＬＯ」商標を連想・想起すると考えるのが自然である。
そうすると，本件商標を「被服」を含むその指定商品に使用した場合には，取引者・需要者をして，ラルフ・ローレン又は同人と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品との間に，出所の混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
(2)　「ＰＯＬＯ」及びそれを含む結合商標が，第三者によって商品「被服等」について多数出願・登録されていることや，ラルフ・ローレンが商標である「ＰＯＬＯ」について，商標権者である公冠販売株式会社から使用許諾を受けている事実等と，商品「被服，眼鏡」等に使用するラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」が著名であることとの間には直接の関係はない。本件商標が，ラルフ・ローレンとは関係がないものとしてよく知られ，ラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」と区別して認識されているといった事情は，認められない。(3)　米国において「ＰＯＬＯ」を含む商標が第三者により登録されている事実があるとしても，米国の商標法による商標の保護制度と日本のそれとは，両国間に国情の相違があるように法制度の相違がある以上，同一のものと解釈しなければならない理由はない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第１ないし第１０号証，第１１，第１２号証の各１によれば，次の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは，１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は，１９７０年，７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し，１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして，世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレンがデザインした紳士服、ネクタイ等には、「馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形」、「ＰｏｌｏＲａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「Ｐｏｌｏ　ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」といった標章が，単独で又は組み合わされて使用されている（以下、これらを総称して「ラルフ標章」という。）。我が国においては，日本でのラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし，眼鏡，ネクタイのライセンスは，別の会社が有していた。）の昭和６２年におけるポロ・ラルフローレンブランドの小売販売高が約３３０億円となり，平成元年ころには，第三者がラルフ標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発されるという事件が発生するほど，ラルフ標章は顧客吸引力を有するに至っていた。本件商標の商標登録出願前から，各種雑誌等において，ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして，「ポロ」，「ＰＯＬＯ」，「Ｐｏｌｏ」のブランド名のもとに紹介され，一般大衆を読者とする新聞でも，平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１２号証の１）に「『ポロ』の偽　大量販売　警視庁　通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と乗馬の人がポロ競技をしているマーク」，平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／栃木　栃木版（乙第１１号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは，ポロのセーター（１万４０００円）」という各記事が掲載されているように，ラルフ標章は「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標の名で知られ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれていた。上記認定の事実によれば，本件商標の商標登録出願時までには，ラルフ標章は，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。


(2)　一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
また，本件商標が使用される商品である「被服」等のファッション関連商品は，主たる需要者は，老人から若者までを含む一般大衆であって，その商品「被服」等に係る商標やブランドについて，詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして，このような需要者が購入する際は，恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名，その信用などを検討して購入するとは限らず，そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり，ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして，短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである。（以上の事実は，当裁判所に顕著である。）
したがって，本件商標についての混同のおそれの判断に当たっては，以上のような経験則，及び取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。
(3)　本件商標は，１９文字からなり，これより生ずる「ロイヤルクイーンズポロチーム」の称呼は長音を含む１４音より構成されているから，その外観，称呼とも，一つの名称のものとしては，冗長というべきである。そして，「ＲＯＹＡＬＱＵＥＥＮ’Ｓ」は，「女王の」を意味する語で，その後に続く「ＰＯＬＯ」以下の語を修飾する語であり，「ＰＯＬＯ　ＴＥＡＭ」は，「ポロのチーム」という意味であるから，本件商標において「ＰＯＬＯ」の文字は重要な意味を持つ言葉と認識されるものと認められる。ところが，本件全証拠によっても，「ＲＯＹＡＬ　ＱＵＥＥＮ’Ｓ　ＰＯＬＯ　ＴＥＡＭ」との文字が，全体として特定の熟語や団体名称を表わすものとして我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものとは認められない。
このように，本件商標の文字相互の結びつきは，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。
(4)　そうすると，本件商標がその指定商品である，「被服」等のファッション関連商品に使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，その「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標と呼ばれるラルフ標章や，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれるブランド名を連想し，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば，本件商標は，「ＰＯＬＯ」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから，これを「ＲＯＹＡＬ　ＱＵＥＥＮ’Ｓ　ＰＯＬＯ　ＴＥＡＭ」，「ロイヤルクイーンズポロチーム」という冗長であって一般に知られていない名称で称呼，観念するのではなく，簡略に，「ポロ」の商標と称呼，観念して取引することが考えられる。このようにして取引したとしても，決して不自然ということはできない。まして，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標と呼ばれるラルフ標章や，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドが著名であり，強い顧客吸引力を有していることからすれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドであることには大きな価値があるから，そのような称呼，観念は，より発生しやすいところである。そして，取引者，特に販売者が，本件商標を，「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり，このこと自体を不自然ということはできない。），前記取引の実情における需要者の注意力を考慮すれば，需要者は，本件商標の「ＰＯＬＯ」の部分に着目して，それが「ポロ」の商標であるから，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドと誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドと誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
もとより，上記は，原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本件商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし，商標がいったん登録された場合には，自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから，出所の混同のおそれは，出願人の出願の意図とは関係なく，取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。


２　決定時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１１号証の２，第１２号証の２ないし５によれば，本件商標の商標登録出願後決定時にかけても，朝日新聞，読売新聞，日本経済新聞に「ポロの靴下　ブランド世代・・・足元は，申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク」，「アメリカの人気ブランド『ポロ』・・・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン』」「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠を販売」，「偽ブランドの販売で元社長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」，「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・「ポロ」ブランドの偽物セーター」との記事が掲載されていることにも示されているとおり，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれるラルフ標章，及び，そのブランドである「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドの著名性は継続しており，また，ラルフ標章の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。そして，本件商標の商標登録時から決定時までの間に，前記１の認定に係る事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，決定時においても，前記１の認定に係る混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。
３　原告の主張について
(1)　原告は，①「ＰＯＬＯ（ポロ）」は，ポロ競技を表す語として，我が国において広く知られている，②「「ＰＯＬＯ（ポロ）」は，「ＰＯＬＯ　ＳＨＩＲＴＳ」「ポロシャツ」の略称として，我が国において広く用いられており，米国，仏国においても，同様であると主張する。
しかし，原告の挙げる上記①，②は，いずれも，前記１の判断の妨げとはなり得ない。
ア　①について
本件商標の登録出願時までには，ラルフ標章は，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれ，それの付された商品もブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことは前示のとおりである。
一方，乙第１３ないし第１６号証によれば，ポロ競技は，我が国では，平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって，「スポーツ用語」（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行），「ニュースポーツ百科」（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行），「ＮＥＷ　ＣＯＬＯＲＳＰＯＲＴＳ　１９９５」（一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取り上げられておらず，関心の薄いスポーツであったことが認められる。この点に関して，原告は，古くから，辞書・辞典類に「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語がポロ競技のこととして記載されていること，アンケート調査において，ポロ競技者のロゴマークを示したのに対し，多くの人が「ポロ競技」「ポロというスポーツ」に結び付けた回答をしていることを指摘し，「ＰＯＬＯ(ポロ)」は，ポロ競技を表す語として，我が国において広く知られていると主張する。しかしながら,仮に,我が国において「ＰＯＬＯ(ポロ)」の語がポロ競技を意味することが広く知られているとしても，そのことと取引者・需要者がポロ競技に関心を寄せていることとは別の問題である。
我が国において，多くのマスコミが，スポーツとしてのポロ競技を取り上げて報道しているとか，テレビ・ラジオや新聞・雑誌において，ポロ競技の試合結果が時々報道されるとか，ポロの観戦に関心のあるファンがある程度はいるとかという事実を認めるに足りる証拠はない。原告は，ポロ競技は我が国において高嶺の花のスポーツとして強い憧れの的となっていると主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠もない。したがって，「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語がポロ競技を意味することが我が国において広く知られているとしても，そのことは，ポロ競技が我が国において関心の薄いスポーツであるとの前記認定を左右するものではない。そうである以上，本件商標の指定商品である，「被服」等のファッション関連商品との関係においては，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）とは，前記ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドを指すものであると理解されることが多いのは，当然というべきである。イ　②については，本件商標が，ポロシャツ以外の物について使用された場合に，「ＰＯＬＯ」がポロシャツのことであると理解されることはあり得ないところである。


(2)　原告は，本件商標中の「ＰＯＬＯ」の語が外観，観念及び称呼上，他の文字部分から独立して注目されることはない旨主張する。しかし，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあることは，前示のとおりであり，前記１の(1)認定に係るラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標及び「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドと呼ばれるものの著名性，同(2)認定に係る経験則及び取引の実情を考慮したとき，取引者・需要者は，本件商標の「ＰＯＬＯ」の部分から，本件商標を，例えば，「ポロ」の商標と称し，その結果，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあることは，前示のとおりである。本件商標について，冷静かつ厳密に分析し，その意味を正確に理解し，取引に当たろうとする者であるならば，誤りなく「ＲＯＹＡＬ　ＱＵＥＥＮ’Ｓ」は，「女王の」を意味する語で，「ＰＯＬＯ　ＴＥＡＭ」は，「ポロのチーム」という意味である，と認識することになるかもしれない。しかし，簡易迅速を尊ぶ取引の実際，本件商標に係る指定商品の取引の実情における需要者の注意力，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標及び「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドと呼ばれるものの著名性（換言すれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」ブランドであることの価値）を考慮すれば，本件商標に係る指定商品の取引の実情においては，本件商標のような結合商標であって，かつ全体としては冗長な商標について，そのように冷静かつ厳密に分析し，その意味を正確に理解することが普通であって，そのように理解されないことは，本件商標の登録の可否を論ずるうえで無視できる程度にしか生じないであろう，などということはできない。
この点に関する原告の主張は，採用することができない。(3)　原告は，ラルフ標章は，「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」あるいは「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の語と組み合わせることによって初めて自他商品識別力を有するものであり，「ＰＯＬＯ（ポロ）」の語単独では自他商品の識別力を有しないから，本件商標に「ＰＯＬＯ」の語が含まれていることをもって，取引者・需要者が直ちにラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ商標」を想起すると結論づけることはできない旨主張する。
しかしながら，ラルフ標章は，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれ，それが付された商品は，ブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であることは前示のとおりである。ラルフ標章及びそれが付された商品のブランドが上記のように呼ばれている以上，本件商標の出所の混同のおそれを判断するに当たっては，上記事実を前提として判断すべきであることは，当然である。
原告の主張は採用することができない。
(4)　原告は，我が国や米国において，ラルフ・ローレン以外にも，「ＰＯＬＯ」及び「ＰＯＬＯ」を含む結合商標が，第三者によって，商品「被服」等について多数出願・登録され，かつ使用されており，ラルフ標章とは明確に区別して取引されていると主張する。
しかし，「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標が他にも多数存在することは当裁判所に顕著ではあるものの，それらが，需要者により，ラルフ・ロ―レンによって使用される「ＰＯＬＯ」と明確に区別され，ラルフ・ローレンとは関係のないものとして取引されていることは，本件全証拠によっても認めることができない。すなわち，前認定のとおり，ラルフ標章が「ポロ（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標，ラルフ標章の付された商品のブランドが「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，著名である事実に照らせば，需要者が，「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標について，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を示すものであって，それの付された商品を，著名な「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドないしその兄弟ブランドであるなどと誤解している可能性も十分にあるのである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１１年に処する。
原審における未決勾留日数中３５０日をその刑に算入する。押収してあるナイフ１丁（新潟地方裁判所平成１２年押第１３号の１）及びスタンガン１台（同号の２）をいずれも没収する。
押収してあるキャミソール３枚（同号の９，１０）をいずれも被害者Ａ株式会杜に還付する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官作成の答弁書に，それぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の主張について（略）
第２　法令適用の誤りの主張について
１　略取罪に関し公訴時効が完成しているとの主張について所論は，要するに，原判決は，原判示第１の略取罪と逮捕監禁致傷罪とは観念的競合の関係にあり，略取罪についても，重い逮捕監禁致傷罪の刑を基準として同罪の終了時点である平成１２年１月２８日から時効期間を起算すべきであるから，公訴時効は完成していない，としたが，①　略取罪と逮捕監禁致傷罪とは観念的競合の関係になく，②　仮に観念的競合の関係にあるとしても，各罪につき各別に時効の進行を考えるべきであるから，略取罪については，被告人が被害者を略取した平成２年１１月１３日から５年間の経過で公訴時効が完成しており，略取罪につき免訴の言渡しをしなかった原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで検討すると，この点につき，原判決が「弁護人の主張に対する判断」の第２で説示するところは，すべて正当として是認することができる。すなわち，被告人は，被害者を略取するために所携のナイフをその胸部に突き付けて脅迫するなどした上，被害者を後部トランク内に押し込めて車を発進させ，引き続き監禁したものであり，本件略取と逮捕監禁とは，その着手から既遂に至るまで，実行行為の主要部分が重なり合っているから，１個の行為で２個の罪名に触れる観念的競合（刑法５４条１項前段）に当たる。観念的競合の関係にある複数の罪の公訴時効期間については，科刑上一罪であることからこれを一体として観察し，その中で昀も重い罪の刑に基づいて算定するのが相当である（昀高裁昭和４１年４月２１日第一小法廷判決・刑集２０巻４号２７５頁）。そして，その時効は犯罪行為が終わった時から進行するので，被害者が解放されて監禁の実行行為が終了した平成１２年１月２８日が起算日となり，公訴提起のなされた同年３月３日までの間に，略取罪についても公訴時効が完成していないことは明らかである。この点の所論は採用できない。
２　法定刑を上回る量刑が法令適用の誤りであるとの主張について(1)　所論は，要するに，原判決は，本件逮捕監禁致傷罪と窃盗罪とが併合罪の関係にあることから，重い逮捕監禁致傷罪の刑の長期を１．５倍に併合罪加重した処断刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処しているが，本件窃盗罪の刑は昀大限に重い評価をしてもせいぜい懲役１年であり，これと逮捕監禁致傷罪の法定刑の上限である懲役１０年とを合算しても懲役１１年にしかならないのに，原判決がこれを大幅に上回る懲役１４年に処したのは，本件逮捕監禁致傷罪について，法定刑の上限を超える量刑をしたことによるのであって，併合罪につき加重主義をとった刑法４７条の趣旨及び逮捕監禁致傷罪の刑の上限を定めた同法２２１条，２０４条に反するから，原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。(2)　そこで検討すると，原判決は，逮捕監禁致傷罪の刑で処断する原判示第１の罪と同第２の窃盗罪とを刑法４５条前段の併合罪として，同法４７条本文，１０条により重い原判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処しているところ，その理由を次のとおり説明している。
「本件のうち，未成年者略取及び逮捕監禁致傷罪の犯情がまれにみる程極めて悪質なのに対して，窃盗の犯行は，その犯行態様が同種の事案と比べても，非常に悪質とまではいえず，またその被害額が比較的少額であり，しかもその犯行後被害弁償がなされ，その被害者の財産的な被害は回復されて実害がない等の事情があり，このような場合の量刑をどのように判断すべきかが問題になる。（中略）このように本件の処断刑になる逮捕監禁致傷罪の犯情には特段に重いものがあるといわざるを得ず，その犯情に照らして罪刑の均衡を考慮すると，被告人に対しては，逮捕監禁致傷罪の法定刑の範囲内では到底その適正妥当な量刑を行うことができないものと思料し，同罪の刑に法定の併合罪加重をした刑期の範囲内で被告人を主文掲記の刑に処することにした。」要するに，原判決は，併合罪関係にある２個以上の罪につき有期懲役に処するに当たっては，併合罪中の昀も重い罪の法定刑の長期が刑法４７条により１．５倍に加重され，その罪について法定刑を超える刑を科する趣旨の量定をすることができる，と解していることが明らかである。
しかしながら，このような原判決の刑法４７条に関する解釈は，誤りであるといわなければならない。以下，その理由を説明する。


(3)　併合罪すなわち犯人が数罪を犯した場合の刑の定め方に関しては，基本的に三種類の方法がある。第１の方法は，併科主義と呼ばれるもので，各罪ごとにその刑を定めてこれを併科するものである。刑法は，罰金刑について他の刑（ただし，死刑を除く。）との関係で併科主義をとっている（刑法４８条１項。なお，同条２項については，併科主義をとったとする見方のほか，後記の加重主義をとったとする見方もあろう。）。第２の方法は，吸収主義と呼ばれるもので，各罪のうち昀も重い罪についてだけ刑を科し，あるいは，その罪の法定刑の限度内で処断するものである。刑法は，死刑及び無期の懲役又は禁錮について，原則として吸収主義をとっている（刑法４６条。ただし，没収のほか，無期の懲役又は禁錮に処するときの罰金，科料を除く。）。第３の方法は，併科主義と吸収主義の折衷的な方法で，加重主義と呼ばれ，各罪のうち昀も重いものについて定められた刑に一定の加重を施した上，その範囲内で１個の刑を量定し，一罪を犯した場合よりは重く，併科するよりは軽く処断するものである。刑法は，併合罪中２個以上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときに加重主義をとっている（刑法４７条）。このように，加重主義とはいっても，吸収主義との比較においては「加重」という呼称がふさわしいが，併科主義を基準に考えれば「減軽」主義と呼ぶ方が実態に合う。さて，併合罪に関する諸規定の立法理由についてみると，刑法改正政府提出案理由書（明治４０年）において，次のように説明されている。すなわち，旧刑法が依拠していた吸収主義では，一度罪を犯した者はその裁判が確定するまで何度これと同等又はそれより軽い罪を犯しても後の犯罪に対する刑は常に第一の犯罪に対する刑に吸収されるなどの不当な結果をきたすので，これを廃して併科主義をとり，一罪ごとに刑を科することを原則とした。ただし，死刑又は無期刑については事実上併科できないことから吸収主義をとり，また，有期の自由刑につき各罪ごとに一つの刑を科するとすれば，刑期が数十年の長さに至ることがあるので，この場合にも例外として制限併科すなわち併合罪中昀も重い罪に対する刑の長期にその２分の１を加えたものを刑の長期とした。以上のとおりである。
このような併合罪に関する諸規定の内容及びそれらの立法の沿革に照らせば，刑法４７条が２個以上の罪につき有期の懲役又は禁錮に処する場合に加重主義をとった趣旨は，吸収主義を廃して併科主義により有期刑を併科するとした場合に，処断刑の上限が余りに長期になって犯人に過酷な結果となるので，これを避けることにあったと解される。すなわち，刑法４７条本文が，併合罪を構成する罪のうち「昀も重い罪について定めた刑の長期にその２分の１を加えたもの」を併合罪全体に対する刑の長期としたのは，昀も重い罪の刑の長期が併合罪全体に対する刑の上限になるという吸収主義の不合理を克服しつつ，刑の上限を併科主義による場合よりも短く限定するためであって，それ以上の意味はなく，昀も重い罪について法定刑そのものを文字どおり加重するものではない。そして，刑法４７条ただし書が，「ただし，それぞれの罪について定めた刑の長期の合計を超えることはできない。」とするのは，同条本文に定める方式で刑の長期を定めた結果，併科主義の場合よりも刑の上限が長くなることを避けたものであって，この点からも，併科主義の場合よりも犯人に厳しい刑を可能とするわけではないことが明らかである。犯人にとって昀も厳しい併科主義の場合でも，個々の罪に対する刑が積み重ねられるだけであって，法定刑そのものが加重されることはないのに，それを緩和しようとする趣旨の加重主義（併科主義に比べれば減軽主義）において，法定刑そのものが加重されるいわれはない。
【要旨】　以上のような刑法４７条の趣旨からすれば，併合罪全体に対する刑を量定するに当たっては，併合罪中の昀も重い罪につき定めた法定刑（再犯加重や法律上の減軽がなされた場合はその加重や減軽のなされた刑）の長期を１．５倍の限度で超えることはできるが，同法５７条による再犯加重の場合とは異なり，併合罪を構成する個別の罪について，その法定刑（前同）を超える趣旨のものとすることは許されないというべきである。これを具体的に説明すると，逮捕監禁致傷罪と窃盗罪の併合罪全体に対する刑を量定するに当たっては，例えば，逮捕監禁致傷罪につき懲役９年，窃盗罪につき懲役７年と評価して全体について懲役１５年に処することはできるが，逮捕監禁致傷罪につき懲役１４年，窃盗罪につき懲役２年と評価して全体として懲役１５年に処することは許されず，逮捕監禁致傷罪については昀長でも懲役１０年の限度で評価しなければならないというわけである。原判決は，併合罪全体に対する刑を量定するに当たり，再犯加重の場合のように，刑法４７条によって重い逮捕監禁致傷罪の法定刑が加重されたとして，同罪につき法定刑を超える趣旨のものとしているが，これは明らかに同条の趣旨に反するといわざるを得ない。
なお，原判決は，本件逮捕監禁致傷罪の「犯情に照らして罪刑の均衡を考慮すると，被告人に対しては，逮捕監禁致傷罪の法定刑の範囲内では到底その適正妥当な量刑を行うことができない」とするが，そのような状況にあるのは，本件逮捕監禁致傷罪が法の予想するものを超えて著しく重大で深刻なものであることによるのである。本件のような犯行が生じ得ることを前提としたときに，国民の健全な法感情からして，逮捕監禁致傷罪の法定刑の上限が懲役１０年では軽すぎるとすれば，将来に向けて法律を改正するほかない。
(4)　結局，原判決は，刑法４７条の解釈を誤った結果，併合罪全体に対する刑を量定するに当たり，逮捕監禁致傷罪について，その法定刑の上限である懲役１０年を超える趣旨のものとしたといわざるを得ず，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，法令適用の誤りをいう論旨は理由があり，原判決は全部破棄を免れない。
第３　破棄自判


以上のとおり，法令適用の誤りをいう論旨は理由があるから，量刑不当の論旨に対する判断を省略して，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書によりさらに判決する。原判決の認定した罪となるべき事実に，原判決挙示の各法条（科刑上一罪及び併合罪の処理を含む。）を適用してその処断刑期の範囲内で被告人を懲役１１年に処し，刑法２１条を適用して原審における未決勾留日数中３５０日をその刑に算入し，押収してあるナイフ１丁（新潟地方裁判所平成１２年押第１３号の１）及びスタンガン１台（同号の２）は，いずれも原判示第１の逮捕監禁致傷の用に供したもので被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれらを没収し，押収してあるキャミソール３枚（同号の９，１０）は，いずれも原判示第２の罪の賍物で被害者に還付すべき理由が明らかであるから，刑訴法３４７条１項によりこれらを被害者Ａ株式会杜に還付し，原審及び当審における訴訟費用は，同法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，当時９歳の女子小学生であった被害者を自己の意のままにしたいという欲望から，被害者に所携のナイフを突き付けるなどして，車のトランク内に押し込めて連れ去り，自宅の自室において，９年２か月間余りにわたって監禁し続け，治療期間不明の両下肢筋力低下，骨量減少等の傷害を負わせた未成年者略取及び逮捕監禁致傷（原判示第１）並びに約２４００円相当の商品４点を万引きした窃盗（同第２）の事案である。まず，未成年者略取及び逮捕監禁致傷の点についてみると，その監禁の期間だけをみても，通常の想像を超える異常な長さである。被害者は，９歳から１９歳まで，人生において昀も大切ともいえる時期を，一室に閉じこめられ，外界から遮断されて過ごすことを強いられ，父母の養育や学校教育を受けたり，姉妹や友人と交わったり，様々な体験をしたりしながら健全に成長する機会を完全に奪われたのである。これにより被害者の失ったものは余りにも大きく，監禁罪の保護法益である身体活動の自由を質的に超えるともいえるほどであって，これを回復するすべはない。監禁を継続するに際しては，被害者の両手，両足をガムテープで緊縛し，ナイフを突き付けて殺害すると脅迫し，顔面を手拳で激しく殴打し，スタンガンを身体に当てて放電させてしびれさせるなどの暴行脅迫を繰り返しており，被害者は，命を奪われることへの強い恐怖から，脱出する意思を失うまでに至っている。その監禁中には，汚れて使用できなくなるまで衣服を替えさせず，風呂にも入らせず，トイレも使用させず，ベッドの上から降りることを禁止するなどして被害者が室内で動ける範囲を制約し，その他被告人の要求する理不尽な約束事を守らせ，これに違反した場合には，容赦なく暴力を加え，被害者を意のままに支配し，食事は被告人用に母親が作った弁当かコンビニエンスストアーで購入した弁当を少量与えるのみで栄養失調に陥らせるなどしている。このように被害者の置かれた環境は余りに劣悪であり，少女期から青春期に至る女性のはじらいや人間性，あるいは人間としての尊厳を極限までじゅうりんする悲惨なものである。監禁中に加えられた暴行脅迫や虐待により被害者が被った肉体的，精神的苦痛はまさに想像を絶するものがあり，ただ生き延びることだけを考えてけなげに堪え忍んできたことに，深い同情を禁じ得ない。９年余りにわたる以上のような態様，環境下での監禁の結果，本件被害に遭う以前は健康であった被害者は，栄養不良と運動不足などのために，治療期間不明の両下肢筋力低下及び骨量減少等の傷害を負わされ，解放された当時，普通に歩行することも困難な状態にあったのである。その後，長期間にわたる入院治療やリハビリテーションなどによって，骨量減少や両下肢の筋力低下はかなり改善されたが，発育を阻害された状況が解消されたわけではなく，解放から３年近くが過ぎた今でも，普通に活動しただけで，足腰の痛みを訴えたり，疲労したりしやすいなど，被害者の身体はいまだ犯行による影響を免れていない。また，被害者には，解放後に心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）の症状や解離性症状が認められたほか，睡眠障害や摂食障害なども生じており，それらが緩和された今日でも，家族や社会との関係で適応になお相当の苦労を強いられている。被害者及びその家族らの処罰感情がしゅん烈であるのは当然であるが，被告人は，謝罪の手紙を被害者に出した以外，これを慰謝する措置を何ら講じていない。もとより，犯行の動機には，酌量の余地は全くない。この犯行が社会に及ぼした影響も軽視できない。さらに，被告人は，本件未成年者略取及び逮捕監禁致傷の犯行に及んだときより約１年２か月前の平成元年９月に１３歳未満の女子に対する強制わいせつ罪で懲役１年，３年間執行猶予に処せられた前科を有する。
次に，窃盗の点についてみると，監禁中に成長した被害者に着用させる衣類を万引きしたもので，監禁を継続する手段としての性質を有し，常習性もうかがわれることからすれば，この種事案としては犯情悪質である。
他方，被告人のために酌むべき事情についてみると，被告人には，小児性愛のほか，不潔なものに対する恐怖等を中心とする重度の強迫性障害及び他者に対する共感性を欠き自己中心性の強い分裂病型人格障害，自己愛性人格障害などが認められ，これらが責任能力に影響するところはないにせよ，事の善悪を弁識したところに従って行動する能力には若干の影響を及ぼしていると認められる上，被害者に対する悲惨な処遇については，被告人の前記強迫性障害等に由来するものもあって，虐待のすべてが害意に基づいているととらえることはできない。被告人は，捜査公判を通じ，一部の点を除き，基本的に事実を認めているほか，原審で被害者の供述調書を読み聞かされて，初めてその気持ちに気付いたとして，反省の弁を述べている。窃盗については，原審弁護人を通じて３０００円が弁償されている。
以上のような被告人のために酌むべき諸事情を考慮しても，本件逮捕監禁致傷における被害の重大さと深刻さに照らせば，未成年者略取及び逮捕監禁致傷については，法の許す範囲内で昀も重い刑をもって臨むほかない。他方，窃盗については，逮捕監禁致傷との関連性等を踏まえつつ，同種事犯における量刑との均衡も考慮しなければならない。
上記の諸事情を総合考慮して，被告人を懲役１１年に処するのが相当と判断した次第である。
よって，主文のとおり判決する。


判      　決
主     　   文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　反訴被告は反訴原告に対し，１１４万８９９７円とこれに対する平成１７年２月２２日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は本訴反訴を通じ原告（反訴被告）の負担とする。４　この判決は第２項にかぎり仮執行をすることができる。
事実および理由
第１　請求
１　本訴
ア　被告らは原告に対し連帯して２１８万３９２４円と
うち１１０万円に対する平成１６年１月１日から
うち１０８万３９２４円に対する平成１５年１２月２８日からいずれも支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。イ　被告Ａは原告に対し１６万円とこれに対する平成１６年１月２４日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
２　反訴
主文第２項と同じ。
第２　当事者の主張
【本訴】
１　請求原因
(1)　被告Ｂに対する貸付け（本人契約）と被告Ａの連帯保証ア　原告は被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という）に対し弁済期を定めずに下記のとおり金銭を貸し付けた。(i)-(iv)については利息月１％という約定があった。
(i)　平成１４年　２月２０日　　１２０万円
(ii)　　　　　　　３月　１日　　　３０万円
(iii)　　　　　　　５月２７日　　　４５万円
(iv)　　　　　　　８月　１日　　　２５万円
(v)　平成１５年　７月１５日　　　５８万円
(vi)　　　　　　　７月１５日　　　５２万円
イ　被告Ａ（反訴原告。以下「被告Ａ」という）は，上記のそれぞれの日に，被告Ｂの原告に対する貸金債務を同被告と連帯して保証した。
(2)　請求原因(1)の予備的主張--有権代理
ア　原告は被告Ａに対し上記(1)アのとおりに金銭を貸し付けた。イ　被告Ａはそれぞれの貸付時に被告Ｂのためにすることを示した。ウ　被告Ｂは被告Ａに対し，おそくとも平成１４年２月２０日までに，原告から金銭を借り入れるための代理権を包括的に与えた。
エ　上記(1)イと同じ。
(3)　被告Ｂとの間の準消費貸借（本人契約）
ア　原告と被告Ｂは，平成１４年１２月２７日，上記貸金(i)-(iv)の４口の元利合計２８８万円（元金合計２２０万円と経過利息・将来利息合計６８万円）を下記の約定で消費貸借の目的とすることを合意した（以下「貸金Ａ」という）。弁済方法　　　平成１５年１月から毎月１２万円ずつ２４回にわたって支払う（ただし，平成１５年１月，翌月分の分割金は１１万８０００円とし，翌々月分以降の分割金は１１万６０００円とすることを合意した）。期限の利益　　分割金の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を喪失する。
イ　原告と被告Ｂは，平成１５年７月１５日，上記貸金(v)と(vi)の貸付けの直後，この貸金２口の元金合計１１０万円を下記の約定で消費貸借の目的とすることを合意した（以下「貸金Ｂ」という）。
弁　済　期　　平成１５年１２月３１日
利　　　息　　月１％
ウ　被告Ａは，上記ア，イのそれぞれの準消費貸借契約時に，被告Ｂの原告に対する貸金債務を同被告と連帯して保証した。
(4)　請求原因(3)の予備的主張--追認
ア　原告は被告Ａに対し上記(1)アの(i)-(iv)のとおり金銭を貸し付けた。イ　被告Ａはそれぞれの貸付時に被告Ｂのためにすることを示した。ウ　原告は被告Ａとの間で上記(3)アのとおり準消費貸借の合意をした。エ　被告Ａは上記ウの準消費貸借契約時に被告Ｂのためにすることを示した。オ　被告Ｂは，平成１５年３月９日，原告の被告Ｂに対するそれまでの貸付けと上記ウの準消費貸借をすべて追認した。
カ　被告Ａは，上記ウの準消費貸借契約時に，被告Ｂの原告に対する貸金債務を同被告と連帯して保証した。
(5)　請求原因(1)・(3)の予備的主張--借主は被告Ａ上記貸金(i)-(vi)，貸金Ａ・Ｂの借主は，いずれも被告Ｂではなく被告Ａであった。
(6)　被告Ａに対する貸付け
原告は被告Ａに対し弁済期を平成１６年１月２３日と定めて下記のとおり金銭を貸し付けた。
(vii)　平成１６年　１月１６日　　　１６万円（以下「貸金Ｃ」という）
(7)　弁済
貸金Ａについては下記のとおり弁済があったが，平成１５年１１月分の支払いがなかったので，平成１５年１１月３０日までに期限の利益が失われた。
平成１５年　１月２７日　　１２万円
３月　９日　　１１万８０００円
３月２７日　　１１万６０００円
４月２５日　　１１万６０００円
５月２７日　　１１万６０００円
６月３０日　　１１万６０００円
７月２５日　　１１万６０００円
８月２７日　　１１万６０００円
９月２９日　　１１万６０００円


１０月２７日　　１１万６０００円
１２月２７日　　１１万６０００円
(8)　まとめ
原告は被告らに対して以下のとおり請求する。
ア　貸金Ａ
被告Ｂに対しては準消費貸借による貸金返還請求権に基づき，被告Ａに対してはその連帯保証債務履行請求権に基づき（予備的には，被告Ａのみに対して準消費貸借による貸金返還請求権に基づき），１０８万３９２４円とこれに対する弁済期の後である平成１５年１２月２８日から支払いずみまで約定の範囲内である民法所定の年５％の割合による遅延損害金（別表のとおり，もとの貸金(i)-(iv)を基準にして約定の範囲内の年５％の割合で利息・損害金を計算したので，準消費貸借の目的とした利息分６８万円の一部は切り捨てられている）
イ　貸金Ｂ
被告Ｂに対しては準消費貸借による貸金返還請求権に基づき，被告Ａに対してはその連帯保証債務履行請求権に基づき（予備的には，被告Ａのみに対して準消費貸借による貸金返還請求権に基づき），１１０万円とこれに対する弁済期の翌日である平成１６年１月１日から支払いずみまで約定の範囲内である民法所定の年５％の
割合による遅延損害金
ウ　貸金Ｃ
被告Ａに対して貸金返還請求権に基づき１６万円とこれに対する弁済期の翌日である平成１６年１月２４日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延
損害金
２　請求原因に対する認否
(1)　貸主
貸金Ｃ以外のすべての貸付け・準消費貸借を通じて，原告が貸主であることは否認する。原告は「有限会社山梨中央商事」の社員を装い，同社が貸し付けるという意思表示をしており，原告個人が貸し付けるという意思表示はしていなかった。
(2)　被告Ｂに対する貸付け・準消費貸借
請求原因(1)，(3)の事実はすべて否認する。原告は，借主が被告Ａであり，被告Ｂでないことを知っていた。
請求原因(2)，(4)は，被告Ａに対する貸付けの事実（請求原因(2)アの事実）は反訴請求原因記載の限度で認め，それ以外の事実はすべて否認する。
(3)　被告Ａに対する貸付け・準消費貸借
請求原因(5)は，原告が被告Ａに対して貸付けをしたことは反訴請求原因記載の限度で認めるが，被告Ａが請求原因(3)の準消費貸借の合意（貸金Ａ・Ｂ）をしたことは否認する。
請求原因(6)は，平成１６年１月１６日に交付を受けた金銭が１３万円であり，同月２３日に１６万円を弁済するという合意があったという限度で認める。請求原因(7)は，反訴請求原因記載の限度で認める。３　抗弁（別紙「計算書Ｃ」の「反訴原告支払金」欄参照）
(1)　被告Ａの弁済
被告Ａは，原告からの借入金について下記のとおり弁済した。平成１４年６月～１１月　　毎月末日までに１万円ずつ（計６万円）
平成１５年　１月２７日　　１２万円
２月２８日　　５０万円
３月２７日　　１１万６０００円
４月２５日　　１１万６０００円
５月２７日　　１１万６０００円
６月３０日　　１１万６０００円
７月２５日　　１１万６０００円
８月２７日　　１１万６０００円
９月１２日　　２５万円
９月２９日　　１１万６０００円
１０月２７日　　１１万６０００円
１２月２６日　　　６万円
１２月２７日　　１１万６０００円
(2)　被告Ｂの弁済
被告Ｂは，被告Ａの原告からの借入金の弁済として，平成１５年３月９日，原告に５０万円を交付した。
４　抗弁に対する認否
弁済は，請求原因(7)の限度で認める。
【反訴】
１　請求原因
(1)　金銭の授受
原告は被告Ａに対し，平成１４年５月２７日以降，別紙計算書Ｃの「反訴被告交付金」欄記載のとおり，弁済期を定めずに金銭を貸し付け，被告Ａは同「反訴原告支払金」欄記載のとおりに弁済をした。ただし，平成１５年３月９日の５０万円の弁済は，被告Ｂが被告Ａのために弁済したものである。
(2)　債権譲渡
被告Ｂは，平成１５年３月９日の５０万円の弁済によって原告に対して取得した不当利得返還請求権（すくなくとも１２万４９９７円）を平成１７年７月６日までに被告Ａに譲渡し，これを平成１７年７月１３日の本件口頭弁論期日において原告に通知した。
(3)　利息計算
上記(1)の金銭の授受につき，原告の主張にあわせて月１％の利息の約定があったものとして，かつ上記(2)の債権譲渡を前提として利息の計算をしたのが別紙計算書Ｃであり，これによると平成１６年１月１６日の時点で１０４万８９９７円の過払いが生じている。
(4)　不法行為


原告は，被告Ａに対して金銭を貸し付ける際，架空の「有限会社山梨中央商事」の社員になりすまし，その元利金の返済を求める際には，「ちゃんと払ってくれないと，おれの手を離れて，取立ての若い連中が家に行くよ」「石和（町）の事務所には気の荒い連中ばかりいるから，来ないほうがいい」「おれから離れれば回収のほうへいってしまうので，おれは話することはない。脅されようが何されようがおれが知ったことではない」「おれだからこういう話ができるけど，ふざけるなと言われる。はっきり言って。うちの回収の連中が行けば，能書きを言う前に，指そろえな，と言われますよ」などと述べて被告Ａを脅迫した。これは恐喝行為である。原告は貸金業の規制等に関する法律（貸金業法）３条１項の登録を受けていないのに貸金業を営む表示をし，反復継続して被告Ａに対して貸付けをしたのだから，原告の行為は同法１１条１項，２項に違反する犯罪行為である（同法４７条２号，４９条２号）。
この不法行為によって被告Ａが受けた精神的苦痛を慰謝する金額は１０万円は下らない。
(5)　まとめ
被告Ａは原告に対して以下の請求をする。
ア　不当利得
不当利得返還請求権に基づき１０４万８９９７円とこれに対する請求（反訴状送達）の翌日である平成１７年２月２２日から支払いずみまで民法所定の年５％の割
合による遅延損害金
イ　不法行為
不法行為に基づき１０万円とこれに対する不法行為の後（反訴状送達の日の翌日）である平成１７年２月２２日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合によ
る遅延損害金
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の金銭の授受は，本訴請求原因記載の限度で認める。(2)　請求原因(2)，(3)は争う。
(3)　請求原因(4)は，原告が「有限会社山梨中央商事」と表示していたこと，貸金業の登録をしていないことは認めるが，それ以外の事実は否認し，主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　原告は貸主か
原告は，被告らに金を貸したのは原告自身であると主張するのに対し，被告らは，原告主張の貸金Ｃについてはたしかに原告自身から借りたものだが（ただし交付額には争いがある），それ以外はすべて「有限会社山梨中央商事」から借りたものであると主張するので，この点について最初に検討する。
(1)　認定事実
争いのない事実と証拠（かっこ内に掲げたもの）により以下の事実を認める。ア　有限会社山梨中央商事という会社は存在しない。原告はあくまでも自分個人として人に金を貸していたが，つねに自分は有限会社山梨中央商事の社員であると名乗っていた。（原告，被告Ａ）
イ　被告Ａは，知人の紹介で平成１３年に原告と知りあった。その知人の説明によれば，原告は有限会社山梨中央商事の社員であり，この会社から金を借りることができるということだった。実際に会った際も，原告は，自分は有限会社山梨中央商事の社員であると名乗り，以後，有限会社山梨中央商事として被告Ａに対して金を貸し，返済を受けた。原告が被告Ａに渡した領収書には「登録番号　山梨県知事（１）　第００８９３号　（有）山梨中央商事」という印が押してあった。（乙１の１～・，２，原告，被告Ａ）
ウ　もっとも，被告Ａは，有限会社山梨中央商事という会社の事務所を訪ねたことはなく，この会社が実在するかどうかを確認しようとしたこともなかった。原告との間の金のやりとりは，公園や駐車場あるいは被告Ａの自宅で行われ，金の貸し借りについて実質的な話を被告Ａとするのもつねに原告であった。（乙１６，原告，被告Ａ）
エ　平成１６年１月１６日に原告が被告Ａに金を貸したとき（原告主張の貸金Ｃに相当するもの），原告は，それまでとは異なって，有限会社山梨中央商事ではなく原告個人が貸すのだと説明し，被告Ａもこれに納得して借用書を書いた。以後，原告は，弁護士が介入するまで，被告Ａに対して返済を要求する際，有限会社山梨中央商事が貸した分と原告自身が貸した分とを明確に区別して返済を要求していた。（甲４，乙１８，１９，原告，被告Ａ）
(2)　判断
上記の事実によれば，原告は，有限会社山梨中央商事という会社のために被告Ａに対して金を貸すなどというつもりは毛頭なく，ただ，返済を要求する際に都合がいいからという理由から，有限会社山梨中央商事という名称を利用していたにすぎないと認めることができる。一方，被告Ａも，有限会社山梨中央商事という会社が実在するかどうかを確認しようとすらしておらず，終始原告のみとの間で金の貸し借りの話をしていたのであるから，被告Ａにとって，貸主が有限会社山梨中央商事であるか原告個人であるかには重要な意味はなかったと判断できる。以上によると，原告主張の貸金Ｃに相当するもの以外の原告と被告Ａの間の金の貸し借りは，すべて「有限会社山梨中央商事こと原告」と被告Ａの間で行われたと認められる。
すなわち，貸主はすべ
て原告個人である。被告らの主張は採用しない。
２　被告Ｂは借主か
原告は，第１次的に，その主張する貸金(i)-(vi)，貸金Ａ・Ｂの借主はすべて被告Ｂであって被告Ａではないと主張する。これに対して被告らは，被告Ｂが借主となったことは一度もないと主張するので検討する。
(1)　認定事実
証拠（かっこ内に掲げたものと乙１６，１７，原告，被告Ａ，被告Ｂ）により以下の事実を認める。


ア　平成１３年に知りあって以来，原告と被告Ａは金の貸し借りをめぐって何度も面会した。被告Ａは，生活費の不足などから金を必要としていたが，以前に債務整理をしていたためにサラ金などを利用することができず，また，夫である被告Ｂにも生活費の不足を言い出すことができなかったため，困窮していた。そんなおり，知人の紹介で原告と知りあい，金を借りるようになったのであった。イ　被告Ａは，被告Ｂに迷惑をかけられないという気持ちがあったため，原告に対し，自分個人として借金を申し込んだのであるが，原告は（原告主張の貸金Ｃに相当するものはのぞく），「便宜上だから」「ちゃんと返済してくれれば問題ないから」などと述べたうえ，借用証書上の借主は夫の被告Ｂとし，被告Ａは連帯保証人としてこれに署名するよう求め，また，被告Ａと被告Ｂの印鑑登録証明書を原告に交付するよう求めた。被告Ａは，被告Ｂに内緒で被告Ｂの実印を持ち出し，また印鑑登録証明書をとって原告に渡した。借用証書の署名は，被告Ｂの分も被告Ａの分も被告Ａがした。（甲１の１～３，２の１～３，３，５の１～３，６の１～３）ウ　被告Ａは，原告に対する返済金をなんとか自分で工面していたが，平成１５年２月になって返済できなくなり，息子に相談してその義父から５０万円を工面してもらった。これがきっかけで被告Ａの借金が被告Ｂに発覚した。被告Ｂは被告Ａを問いただし，原告へ返済しなければならない借金のことを聞き出した。被告Ａは，息子の義父からの５０万円のほかに５０万円，合計で１００万円を返済しなければならないと説明した。本当は，原告と被告Ａの間では，ほかにもまだ返済すべきものと認識していた借金があったのであるが，被告Ａは被告Ｂに対する遠慮から全部を打ち明けることができなかった。
被告Ｂは，兄から５０万円を借り，これですべてを清算するため，原告に会うことにした。平成１５年３月９日，原告が被告らの自宅を訪れ，被告Ｂと初めて面会した。被告Ｂは，「もう貸さないでくれ」と念を押し，これで最後というつもりで５０万円を原告に交付した。（乙１３，１５）
エ　しかし，その後も被告Ａは被告Ｂに内緒で原告への返済を続け，金を借り入れた。借入れの際は，従来と同様，借用証書上の借主は被告Ｂとし，被告Ａはその連帯保証人となったが，被告Ａは当然このことを被告Ｂに隠していたし，原告も被告Ｂに直接確認しようなどと思わず以前と同じ処理をした。（甲３，６の１～３）オ　平成１６年２月初め頃，被告Ａが平成１５年３月９日の後にも原告から金を借り入れ，その返済でどうにもならなくなっていることが被告Ｂに発覚した。被告Ｂは衝撃を受けて一時家出する騒ぎとなった。この騒動の結果，消費者相談センターに相談に行くなどして，被告Ａはまもなく本件被告ら訴訟代理人弁護士に事後処理を委任した。（乙１５）
(2)　判断
上記の事実によれば，被告Ｂが原告からの借金の借主としての行動を一度たりともとっていないことは明らかである。原告主張の貸金Ｃに相当するものをのぞいて，借用証書上の借主が被告Ｂとなっているのは事実であるが，実際に金の貸し借りの話をしたのも，金のやりとりをしたのも，原告と被告Ａの間だけである。借用証書上の被告Ｂ名義の署名をしたのは被告Ａであるし，被告Ａも，原告も，これはあくまでも形だけのものであることを承知していた。
これらのことを前提にすると，被告Ｂが借主として原告と契約したとはとうてい認めることができない。被告Ｂが被告Ａに対して借入れの代理権を与えたと認めることもできないし，被告Ａのした借入れが自分に帰属することを被告Ｂが追認したと認めることもできない。被告Ｂはおよそ借主にはなりえないから，被告Ｂが借主であることを前提とする原告の主張はすべて理由がない。その反面，ことの実質に照らし，借主は被告Ａであると認めることができる。したがって，以降，被告Ａが借主であることを前提に，その貸し借りと弁済の経過について検討する。
３　原告と被告Ａの間の貸金関係
(1)　事実の認定
原告と被告Ａの間の貸し借りと弁済の経過について，両者の供述は鋭く対立する。原告は基本的にその主張にそった供述をするのに対し（もっとも，以下に述べるとおり，その供述は一貫していない），被告Ａは被告らの主張にそった供述をする。当裁判所は，以下の理由から，被告Ａの供述を採用し，原告の供述を排斥する。
ア　原告の供述が信用できない理由
a　原告は，その主張する金の貸し借りと弁済について証拠として残っているものは本件訴訟で提出されたものだけであると供述する。そうすると，まず，その主張する貸金・，④については客観的な証拠が欠落していることになる。借用証書を作成するにあたり，実印を押捺させ印鑑登録証明書の交付まで受けるという慎重な手続をとっていながら，その客観的な記録がまったく残っていないというのは不可解である。
b　原告の主張する貸金の経過は，本件訴訟にいたるまで変遷を重ねており（乙７の１・２，８の１・２，９の１・２），本人尋問の中においても，原告の供述には首尾一貫しないところが残る。また，貸し借りの経過についての原告の説明は，とおりいっぺんのもので具体性に欠ける。これらの事情は原告の供述全体の信用性を疑わせる。
c　被告Ａは，平成１６年２月１０日頃に原告との間で交わした電話での会話内容を録音していた（乙１８，１９，原告，被告Ａ）。この会話内容は，本件訴訟における原告の主張・供述とあいいれない。
d　原告は，貸金業の登録を受けていないにもかかわらず（争いがない），「有限会社山梨中央商事」の社員を名乗って金の貸付行為をし，被告Ａに渡した領収書には「登録番号　山梨県知事（１）　第００８９３号　（有）山梨中央商事」という表示までしていた。これは貸金業法１１条１項，２項に違反する犯罪行為（同法４７条２号，４９条２号）に該当する疑いが強い。すなわち，原告は，すくなくとも金の貸付けに関しては自分の利益のためなら相手を惑わすことや法に触れかねないことでも平気で行う人物であり，まさにその金の貸付けが問題となっている本件訴訟におけるその供述は全体として信用性を欠くというほかない。
イ　被告Ａの供述を信用する理由


a　金のやりとりに関する被告Ａの供述は，その全部ではないが多くの部分に何らかの裏づけがある（乙１０の１～３，１１の１～４，１２の１・２，１３ないし１５）。その供述に一致する借用証書や領収書が全部は残っていないのは事実であるが，「原告は実際に被告Ａに渡した金額よりも大きい金額の借用証書を作成した」「原告の要求する返済額全額を返済できなかった場合，領収書はもらえなかった」などの被告Ａの供述は，継続的な貸し借りをしている貸主と借主の力関係からしてそれほど不自然なものではなく，借用証書や領収書が全部残っていないことをもって被告Ａの供述の信用性を排斥することはできない。
b　原告から金を借りるに至った経緯，被告Ｂに事情を説明できなかった理由，原告に対して分割返済をするに至った経緯などに関する被告Ａの供述は，具体的であるし，その境遇に照らし，不自然なところはなく，納得することができる。c　前述の平成１６年２月１０日頃の原告と被告Ａの間の電話での会話内容（乙１８，１９）は，被告Ａの供述を裏づける。
(2)　検討
被告Ａの供述を前提にすると，原告と被告Ａの間の金の貸し借りと弁済の経過は，被告らの主張のとおり，すなわち別紙計算書Ｃのとおりと認めることができる。被告Ａへの貸付けは同計算書の「反訴被告交付金」欄，被告らからの弁済は同計算書の「反訴原告支払金」欄に記載されている。弁済のうち，平成１５年３月９日の５０万円は被告Ｂによる第三者弁済であり，それ以外は被告Ａの弁済である。同計算書は，利息を年１２％として計算している。これは原告の主張に照らして正当な計算方法である。
この計算によると，被告Ｂが平成１５年３月９日に５０万円を弁済した結果，被告Ｂは原告に対し１２万４９９７円の不当利得返還請求債権を取得したことが認められる。そして，被告Ｂがこの不当利得返還請求債権を被告Ａに譲渡したことは証拠（乙１７，被告Ｂ）により認められ，その通知が原告に対して行われたことは当裁判所に顕著である。したがって，同計算書のとおり，被告Ａは過払いをしており，平成１６年１月１６日の時点で原告に対して１０４万８９９７円の不当利得返還請求債権を取得したと認められる。
４　不法行為
(1)　認定事実
前述のとおり，原告は，自分個人で被告Ａに対して金を貸すにあたり，そのことを隠して「有限会社山梨中央商事」の社員と名乗り，あるときはその会社の立場，あるときは原告個人の立場と，２つの立場を巧妙に使い分けていた。そして，証拠（乙１６，１８，１９，原告，被告Ａ）によれば，平成１６年２月１０日頃の電話での会話において，原告が被告Ａに対して次のようなことを述べたことが認められる。
おれだとこういう話をしていられるけど，ふざけんなって言われますよ。はっきり言って。うちの回収の連中が行けば。能書き言う前に（「耳」または「指」）そろえなって言われますよ，はっきり言って。ぶちあけうちの回収のほうは（借用書を）もってますからね。おれから手離れしちゃえば，うちの回収が話をしに行くから。最終的にはおれが話を言って，それ以降はもうおれがもう手離れしちゃったときは，もう回収のほうにいっちゃうんで，おれはもう話することがないんですよ，だんなさんに。だんなさんが脅されようが何されようが，おれが知ったこっちゃないっちゅう，早い話が。
結局でも借用がきってあるんで，裁判所へ行こうが何しようが○○さん（注・被告らのこと）負けますよ。うちも安っぽい弁護士についてるんじゃないんで。それ専門にやっている連中がついているんで。そんなぐちぐちもうあれですよ。かえって変な形で金取られますよ。言っときますけど。このような原告の態度を前提にすると，「ちゃんと払ってくれないと，おれの手を離れて，取立ての若い連中が家に行くよ」「石和（町）の事務所には気の荒い連中ばかりいるから，来ないほうがいい」と原告から言われていたという被告Ａの供述（乙１６）も十分信用することができる。したがって原告はこのようなことも言ったと認める。ちなみに，石和町に歓楽街があること，一般に歓楽街には不逞のやからがたむろしがちであることは周知の事実である。
(2)　判断
前述のとおり，原告は，貸金業の登録を受けていないのに，これを装って被告Ａに対して貸付けをしていた。そればかりでなく，上記の事実によれば，原告はみずからの立場を巧みに使い分けることによって被告Ａを困惑させて返済を迫っていたといえる。さらに，返済が滞れば厳しく悪質な取立てが行われるかのような説明をして被告Ａを脅しており，これは恐喝にも相当する行為である。したがって，被告Ａの主張するとおり，これらの原告の言動は被告Ａに対する不法行為にあたると判断することができる。その慰謝料が１０万円を下らないとする被告Ａの主張も正当である。
５　結論
以上をまとめると次のようになる。
(1)　原告の請求について
被告Ｂが借主であることを前提とする原告の主張はすべて理由がない。被告Ａに対して原告が金を貸したのは事実であるが，それは弁済ずみである。原告の被告らに対する請求はすべて理由がない。
(2)　被告Ａの請求について
被告Ａは不当利得返還請求として原告に対し１０４万８９９７円とこれに対する請求（反訴状送達）の翌日である平成１７年２月２２日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金を請求することができる。被告Ａは不法行為に基づき原告に対し慰謝料１０万円とこれに対する不法行為の後である平成１７年２月２２日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金を請求することができる。
甲府地方裁判所民事部
裁判官　　倉　地　康　弘


平成１４年（行ケ）第３７７号　審決取消請求事件
平成１５年５月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　有限会社梅園
訴訟代理人弁理士　　　鈴　木　正　次
同　　　　　　　　　　涌　井　謙　一
被　　　　告　　　　　石井製菓株式会社
訴訟代理人弁護士　　　有　賀　信　勇
訴訟代理人弁理士　　　榎　本　一　郎
主　　　　　　　文
特許庁が無効２００１－３５３５９号事件について平成１４年６月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「ふぐの子」の文字を標準文字で横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「菓子及びパン」を指定商品とする登録第４４０９６６２号商標（平成１１年５月１４日登録出願（以下「本件出願」という。）。平成１２年８月１８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１３年８月１５日，本件商標の登録（以下「本件商標登録」ということがある。）を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５３５９号事件として審理し，その結果，平成１４年６月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月９日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件商標と，(ア)「子ふぐ」の文字を横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「菓子及びパン」を指定商品とする登録第４３８１０１７号商標（平成１１年４月２１日登録出願。平成１２年５月１２日設定登録。以下「引用Ａ商標」という。），(イ)別紙審決書の写し末尾に表示された構成より成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「茶，みそ，穀物の加工品，サンドイッチ，すし，ピザ，べんとう，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと」を指定商品とする登録３０６３８２０号商標（平成４年８月２６日登録出願，平成７年７月３１日設定登録。以下「引用Ｂ商標」という。），及び，(ウ)請求人（原告）が，長年使用してきた結果需要者に広く知られるに至ったと主張する「河豚昀中」の文字より成る商標（以下「引用Ｃ商標」という。審決では「使用商標」といわれている。）とは，それぞれ，その外観，称呼及び観念のいずれからみても，何ら相紛れるおそれのない，非類似の商標であるから，本件商標は商標法４条１項１０号，１１号に違反して登録されたものということはできない，②本件商標と引用Ｃ商標とは，何ら相紛れるおそれのない非類似の商標であるから，本件商標をその指定商品について使用しても，その商品が請求人（原告）又は同人と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれはなく，本件商標を商標法４条１項１５号に違反して登録されたものとすることはできない，として，請求人（原告）の主張する無効理由をすべて排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
審決の理由のうち，「第１　本件商標」，「第２　請求人の引用商標」，「第３　請求人の主張」，「第４　被請求人の主張」は認め，「第５　当審の判断」は争う。
審決は，本件商標と引用Ａ商標との類否についての判断を誤り（取消事由１），本件商標と引用Ｃ商標との類否についての判断を誤り（取消事由２），本件商標をその指定商品に含まれる昀中（もなか）に使用するときは，引用Ｃ商標を用いた原告の商品である昀中との間に，出所の混同を生ずるおそれがあるのに，誤ってこれを否定した（取消事由３）ものである。これらの誤りが，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件商標と引用Ａ商標との類否についての判断の誤り）審決は，本件商標と引用Ａ商標とは，「観念において共通するところがあるとしても，上記のとおり，それぞれ４音（判決注・「フグノコ」）と３音（判決注・「コフグ」）という共に短い構成音数にあって，称呼上明瞭な差異を有するばかりでなく，外観上の明白な差異を含め商標のもつ伝達能力を総合的にみたときに，両商標は，相紛れるおそれのない非類似の商標であるというのが相当である。」（審決書１１頁１３行～１７行）と判断した。
しかし，審決の上記判断は，誤りである。
(1)　本件商標と引用Ａ商標とは，共に「ふぐ（河豚）の子」を意味する語から成り，その観念は同一である。
(2)　本件商標と引用Ａ商標とは，称呼上それぞれ４音と３音という短い構成ではあるものの，「フ」，「グ」，「コ」の３音を共通にし，「ノ」の１音の有無において違うだけであるから，称呼上類似する。


(3)　登録商標中に商品名がない場合でも，現実に使用される場合には，通常，商品名を付して使用される。特に，商品が「昀中」の場合には，必ずといってよいほど商標と商品名とを結合して表示するため，実際の取引においては，「フグノコモナカ」，「コフグモナカ」と称呼される場合が多い。このような場合には，本件商標の構成音数は７音，引用Ａ商標の構成音数は６音となり，いずれも，称呼上短い構成音数とはいえず，両者は称呼上類似する。
(4)　本件商標と引用Ａ商標とは，実質上，要するに，語頭と語尾の「子」を入れ替えたものにすぎない。このようなときは，一般に，両商標は，類似商標に当たるというべきである。
(5)　上に述べたところによれば，本件商標と引用Ａ商標とは，観念において同一であり，称呼において類似するということができるから，互いに類似する商標であるというべきである。
２　取消事由２（本件商標と引用Ｃ商標との類否判断についての誤り）審決は，「本件商標と請求人の使用商標「河豚昀中」（判決注・引用Ｃ商標）との類否について検討するに，本件商標は，「フグノコ」（河豚の子）の称呼，観念を生ずるのに対し，使用商標（判決注・引用Ｃ商標）は，その構成文字に相応して「フグモナカ」及び「フグ」の称呼を生ずるものであり，「河豚」の観念を生ずるものと認められるから，両商標より生ずる上記の各称呼は，その音構成，構成音数において明らかに相違するものであって，称呼上，相紛れるおそれのないものであり，また，観念においても相違する。さらに，両商標は，前記のとおりの構成よりなるものであるから，外観においては，相紛れるおそれがない程度に相違するものである。」（審決書１１頁２３行～３１行）と認定判断した。しかし，審決の上記認定判断は誤りである。本件商標と引用Ｃ商標とは，「フグ」の称呼，「河豚」の観念を共通にする類似の商標である。(1)　本件商標と引用Ｃ商標とは，「フグ」の称呼を共通にする。(2)　本件商標を用いた商品も，引用Ｃ商標を用いた商品も，共に，「河豚」を図案化した昀中皮を使用している。このこともあって，両商標のいずれからも「河豚」の観念が生じる。両商標は，「河豚」の観念を共通にする商標である。(3)　本件商標と引用Ｃ商標とは，時と所を変えてこれに接する場合には，共に「フグ」の称呼と「河豚」の観念のみが認識されるものであるから，称呼及び観念において類似する商標である。
(4)　引用Ｃ商標は，原告によって，昭和３１年から継続して使用されていたのみならず，これの付された商品である昀中が河豚を図案化した昀中皮を使用するものであったので，「ふぐ昀中」として取引者・需要者間に広く知られていた。本件商標が現実に使用されている商品は，河豚を図案化した昀中皮を使用した昀中である。また，本件商標を構成する「ふぐの子」は「ふぐ」の下位概念である。本件商標が，河豚の形状，模様の昀中皮を用いた商品について使用されるときは，取引者・需要者は，これを「ふぐ昀中」として認識し，原告の販売する「河豚昀中」との間に商品の混同を生じる。
(5)　上に述べたところによれば，本件商標は，原告の業務に係る商品を表示するものとして需要者間に広く認識されている商標である引用Ｃ商標（「河豚昀中」）と類似する商標である，というべきである。
３　取消事由３（出所混同のおそれについての判断の誤り）審決は，本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断において，「使用商標「河豚昀中」（判決注・引用Ｃ商標）が請求人の業務に係る商品「昀中」を表示するの（判決注・「の」は誤記と認める。）商標として，本件商標の登録出願時に，北九州地方の取引者，需要者の間に相当程度知られていたものであることは認め得るとしても，本件商標と請求人の使用商標（判決注・引用Ｃ商標）とは，前記１で認定したとおり，何ら相紛れるおそれのない非類似の商標であるから，本件商標をその指定商品について使用しても，これに接する取引者，需要者をして請求人の使用商標（判決注・引用Ｃ商標）を想起又は連想させるものではないと判断するのが相当である。したがって，本件商標をその指定商品に使用した場合，その商品が請求人又は同人と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く，商品の出所について混同を生ずるおそれのないものといわなければならない。」（審決書１１頁下から４行～１２頁６行）と判断した。
しかし，審決の上記判断は誤りである。
本件商標と引用Ｃ商標とを同一商品である「昀中」に使用すれば，いずれからも「フグモナカ」の称呼と，「河豚昀中」の観念を生じることは否定できないから，商品の出所につき混同を生じることは明らかである。
４　被告の主張に対する反論（取引の実情について）
(1)　原告及び被告の店舗所在地において，「ふぐ（河豚）」にちなんだ名称の商品が販売されている度合いが，他の地区より多いことは，事実である。しかしながら，商品である昀中については，原・被告以外の者による「ふぐ」の文字を用いた商標の使用は確認されていない。
(2)　ふぐの形を模した昀中皮を使用した昀中を製造販売していたのは，昭和３０年ころから現在に至るまで，原告のみであったといっても過言ではない（甲第９，第１３号証，第１４号証の１ないし３２）。
原告は，「梅園河豚昀中」及び「河豚昀中」の商標を昭和３０年ころから現在に至るまで引き続き使用してきた。そのため，河豚の形をした昀中皮を使用した「河豚昀中」は，本件出願時までに，少なくとも北九州地区においては，原告の製造販売する商品として取引者・需要者間に広く知られるに至っていた。被告が本件商標である「ふぐの子」を商品である昀中に使用することは，原告の引用Ｃ商標である「河豚昀中」と紛らわしく，商品の出所の混同を生じるおそれがある。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき誤りはない。


１　取消事由１（本件商標と引用Ａ商標との類否についての判断の誤り）について(1)　本件商標と引用Ａ商標とは，称呼，観念，外観のいずれにおいても類似しない。
ア　称呼について
本件商標は，平仮名「ふぐ」と漢字の「子」とが，助詞「の」で連結され，まとまりよく一体に表記されており，称呼も４音と短く語呂（語路）もよく，「フグノコ」と一連かつ一気に呼称されるものである。引用Ａ商標は，漢字「子」と平仮名「ふぐ」とからなり，語数も３音と短く語呂もよく，「コフグ」と一連かつ一気に称呼されるものである。商標全体を一気に発音した場合，その音数及び音構成からして，語調語感が異なり，互いに紛れることなく識別し得るものであることは明白である。
両商標は，称呼上紛れるおそれは全くなく，称呼において類似しない。
イ　観念について
本件商標は，上記のとおり，「ふぐ」と「子」とが，所属・所有を表す連体助詞の「の」をもって連結されたものであるので，「親河豚から生まれた子供の河豚」，「親河豚の子供」，「河豚の子供」の観念を直感的に想起させる。しかも，この場合の「河豚の子供」も，「親河豚に寄り添う河豚の子供」のイメージを想起させるものであり，単独の小さい可愛い河豚というのとは異なるものである。一方，引用Ａ商標は，「子供の河豚」，「小さい河豚」，「可愛い河豚」の観念を生じるものであり，しかもこの場合の「子供の河豚」は，親河豚との関連は希薄で，「一匹の可愛い子供の河豚」とのイメージを想起させるものである。
両商標は，観念において類似しない。
ウ　外観について
本件商標と引用Ａ商標とが外観において類似しないことは明らかである。
両商標が，共に，河豚を図案化した昀中皮の昀中に使用されているからといって，それだけで直ちに両商標の外観が類似するものになることはない。(2)　後記取引の実情によれば，本件商標と引用Ａ商標とは，同一の商品（昀中）に使用しても，商品の出所につき混同のおそれがないものというべきである。２　取消事由２（本件商標と引用Ｃ商標との類否についての判断の誤り）について(1)　本件商標と引用Ｃ商標とが，称呼，観念及び外観のいずれにおいても類似しないことは，１で述べたところから明らかである。
本件商標と引用Ｃ商標とがいずれも河豚を図案化した昀中皮の昀中に使用されているとしても，それぞれが使用されている昀中の昀中皮の形態は，全く異なっている。両商標が「河豚」の観念を共通にすることによって混同が生じる，などということはない。
後記取引の実情からみて，両商標を使用した商品がいずれも「河豚」を図案化した昀中皮を使用していたからといって，直ちに商品の混同を生ずるものではないことは，明らかである。
(2)　原告の使用していた商標は「梅園河豚」である。引用Ｃ商標（「河豚昀中」）が取引者・需要者間において広く知られていた，という事実はない。３　取消事由３（出所混同のおそれについての判断の誤り）について原告の主張に理由がないことは，２で述べたところから明らかである。
４　取引の実情について
(1)　原告及び被告の店舗所在地である北九州市門司区は，関門海峡を挟んで対岸に位置する山口県下関市とともに，古くから「関門地区」と呼ばれ，河豚の水揚げが多い地区であり，土産物にも河豚にちなんだ商品が数多く店頭に並び，本件商標及び引用Ａ・Ｂ商標の指定商品である菓子類においても，商品名に「ふぐ」の文字を含むものが種々存在する（乙第１４ないし第４１号証，第４３ないし第４５号証）。
さらに，町おこしの一環として，「門司港レトロ」と題し，門司区の歴史や名産物，あるいは伝統行事を紹介するなど，地域の活性化に努めている。その土産物売場の随所で，「ふぐ」の文字を商標として使用している菓子類が数多く売られており，「昀中」についても，ずいぶん以前から，「ふぐ」の文字が公然と種々使用されている。特に，ＪＲ門司港駅の前に作られた「門司港レトロスクエア」の「海峡プラザ」内に設置されている「おみやげ雑貨横丁」（乙第４２号証）には，「ふぐ」を商品名の中に取り入れたおびただしい菓子類が販売されており，原・被告の商品もその一つである。
このような地域においては，顧客は，単に商品名に「ふぐ」が含まれているか否かだけでなく，また形状が河豚の形をしているか否かだけでなく，製造業者名，個別的な形状の特色，味，値段，嗜好などにより商品の選択を行い，買い分けているのが実態である。
上記「門司港レトロスクエア」においても，上記商品間の誤認混同を理由に問題が発生したことはない。原告の商品と被告の商品との間においても，店舗が隣合わせに並んでいるにもかかわらず，これまで誤認混同が生じたことは一度もなく，本店や他の店舗においても，両者が間違えられたことは一度もない。上記取引の実情に照らすと，本件商標が用いられる地域においては，「ふぐ」の文字を含む商標については，「ふぐ」の部分のみを取り出して称呼，観念されることはなく，商標全体をもって識別され流通していることが明らかである。(2)　被告は，昭和３９年３月１８日，指定商品を菓子及びパンとする，商標「ふぐの子」の出願をし，昭和４２年に商標登録された（同商標登録は，昭和６２年に更新を失念したことにより，失効してしまった。）。被告は，昭和４７年ころ，関門橋の開通に合わせて，昀中形態の商品である「ふぐの子」の販売を開始したものである。本件商標である「ふぐの子」は，平成１１年５月１４日に改めて出願し直して，平成１２年８月１８日に登録がなされたものである。原告の商標の登録日は次のとおりである。
①　「梅園河豚」　　　　　　　昭和３３年２月１１日登録
（昭和３２年４月１９日出願）
②　引用Ｂ商標（ふぐの図形）　平成　７年７月３１日登録
（平成４年８月２６日出願）
③　引用Ａ商標「子ふぐ」　　　平成１２年５月１２日登録
（平成１１年４月２１日出願）


④　「河豚昀中」　　　　　　　平成１３年５月１１日登録原告の上記各商標と本件商標との間で，これを付した商品につき出所の混同を生じたことはない。
(3)　以上のとおりであるから，本件商標と引用Ａ商標及び引用Ｃ商標とは，これらを付した商品につき，出所の混同のおそれは全くない。原告は，上記の経緯を十分知りながら，無効審判を請求し，本件訴訟を提起したものである。権利の濫用に当たるというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標と引用Ａ商標との類否についての判断の誤り）について(1)　審決は，本件商標と引用Ａ商標との類否について，「本件商標は，その構成文字に相応して「フグノコ」の称呼のみを生ずるといえるものであり，そして，「河豚（ふぐ）の子」の観念を生ずるものと判断するのが相当である。これに対して引用Ａ商標は，前記したとおり「子ふぐ」の文字よりなるから，本件商標と同様の理由でその構成文字に相応して「コフグ」の称呼を生ずるものであり，「こどもの河豚（ふぐ），小さい河豚」といった観念を生ずるといえるものである。しかして，本件商標と引用Ａ商標とは，両商標の観念において共通するところがあるとしても，上記のとおり，それぞれ４音と３音という共に短い構成音数にあって，称呼上明瞭な差異を有するばかりでなく，外観上の明白な差異を含め商標のもつ伝達能力を総合的にみたときに，両商標は，相紛れるおそれのない非類似の商標であるというのが相当である。」（審決書１１頁６行～１７行）と判断した。(2)　本件商標は，その構成文字に相応して「河豚（ふぐ）の子」の観念を生じ，引用Ａ商標は，その構成文字に相応して「こどもの河豚（ふぐ），小さい河豚」の観念を生じることは，明らかである。両商標は，その観念において，ほぼ同一であるといい得る程度によく似ているというべきである。本件商標は，その構成文字に相応して「フグノコ」の称呼を生じ，引用Ａ商標は，その構成文字に相応して「コフグ」の称呼を生じることは，明らかである。
両商標の上記各称呼は，「フ」，「グ」，「コ」の３音において共通しており，「ノ」の音の有無と「コ」の音の位置（語尾か語頭か）において異なるにすぎない。「フグ」は「河豚」を，「コ」は「子」を意味する語であり，「ノ」は「河豚」と「子」との関係を示す助詞であることから，実質的には上記各称呼は，「河豚」を意味する語と「子」を意味する語の語順を入れ替えたにすぎないものであるということができる。
上記対比の結果によれば，本件商標と引用Ａ商標とは，その称呼において相当によく似ているというべきである。
称呼について述べた上記のことは，外観についてもほぼ同様に当てはまるということができる。
(3)　以上のとおり，本件商標と引用Ａ商標とは，観念においてほぼ同一であるといい得る程度によく似ており，称呼・外観においても相当によく似ているということができる。
両商標は，反対に解すべき特段の事情が認められない限り，全体として，商標法４条１項１１号にいう意味で類似するというべきである。審決が，上記特段の事情の検討をしないままに，両商標は称呼・外観上明瞭・明白な差異を有しているため類似しない，としたのは誤りである。(4)　被告は，取引の実情を考慮するならば，両商標について誤認混同のおそれはないから，両商標は類似しない，と主張する。
証拠（甲第２ないし第５号証の各１，２，甲第１３号証，第１４号証の１ないし３２，乙第１号証，乙第１４号証の１ないし３，第１５号証，第１７ないし第１９号証，第２０号証の１，２，第２１号証，第２２号証の１，２，第２４号証の１ないし３，第２５号証，第２６号証，第２７号証の１ないし３，第２８号証ないし３４号証，第４１号証，第４２号証の１，２，第４３ないし第４５号証，第４６号証の１ないし８，第４７号証）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
ア　原告及び被告は，いずれも，北九州市門司区に住所を有し，同地において昀中をはじめとする菓子類の製造，販売をしている者である。イ　原告は，遅くとも昭和４２年ころから，今日に至るまで，「梅園　河豚昀中」の名称を用いて，昀中を製造販売している（「梅園　河豚昀中」中の「河豚昀中」の部分の使用が商標としての使用に当たるか否かについては，当事者間に争いがある。）。
原告は，次の登録商標について商標権を有している。
①「梅園河豚」　　　　　　　　昭和３３年２月１１日登録
（昭和３２年４月１９日出願）
（指定商品は「菓子及び麺ぽうの類」）
②　引用Ｂ商標（ふぐの図形）　平成　７年７月３１日登録
（平成４年８月２６日出願）
（指定商品は「茶，みそ，穀物の加工品，サンドイッチ，すし，ピザ，べんとう，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと」）③　引用Ａ商標「子ふぐ」　　　平成１２年５月１２日登録
（平成１１年４月２１日出願）
（指定商品は「菓子及びパン」）
④　「河豚昀中」　　　　　　　平成１３年５月１１日登録ウ　被告は，昭和３９年３月１８日出願に係る商標「ふぐの子」について商標登録（登録第７４８３６８号。指定商品は「菓子及びパン」）を取得しており（ただし，昭和６２年に行うべき更新手続を失念して失効），昭和４７年ころ，関門橋の開通時期に合わせて，「ふぐの子」の名称を用いた昀中の製造，販売を開始し，今日に至っている。
被告は，上記登録商標の失効が判明したため，平成１１年５月１４日に改めて「ふぐの子」の商標登録出願をし直し，平成１２年８月１８日同商標につき設定登録がなされた。これが本件商標登録である。


エ　原告は，平成１１年４，５月ころ，被告に対し，「ふぐの子」の商標を用いた昀中を製造，販売する行為は，原告が「河豚昀中」の商標について有する権利と抵触するので，中止してほしいとの申入れをした。これに対し，被告は，自分は「河豚昀中」の商標は用いていない，などと述べて，上記申入れを拒絶した。本件商標及び引用Ａ商標の各登録出願は，それぞれ，平成１１年５月１４日，同年４月２１日であり，原告の被告に対する上記製造，販売中止の申入れがなされた前後の時期になされたものである。
オ　北九州市門司区は，関門海峡を挟んで対岸に位置する山口県下関市とともに，古くから「関門地区」と呼ばれ，河豚の水揚げが多い地区である。このため，同地区では，「河豚」にちなんだ商品が土産物として数多く売られている。門司区では，町おこしの一環として，「門司港レトロ」と題し，門司区の歴史や名産物，あるいは伝統行事を紹介するなどして，地域の活性化に努めている。同区内の土産物売場の随所で，「ふぐ」や「ふく」の文字を商標として使用している菓子類が数多く売られている。特に，ＪＲ門司港駅の前に作られた「門司港レトロスクエア」の「海峡プラザ」内に設置されている「おみやげ雑貨横丁」（乙第４２号証）には，原告及び被告の商品以外にも，「ふぐ」ないし「ふく」を商品名の中に取り入れた多数の菓子類が販売されている。
関門地区で売られている商品名に「ふぐ」ないし「ふく」の文字を含む商品は，菓子類に限ってみても，原・被告の商品以外にも，次のとおり，多数に上る。
①　「ふく笛」　　　　　　　　（昀中）
②　「ふくちょこ」　　　　　　（チョコレート）③　「ふくの宿」　　　　　　　（サブレ，和菓子）
④　「ふく饅頭」　　　　　　　（饅頭）
⑤　「ふく餅」　　　　　　　　（餅）
⑥　「ふぐまん」　　　　　　　（饅頭）
⑦　「ふくパイ」　　　　　　　（パイ菓子）
⑧　「幸ふく」　　　　　　　　（和菓子）
⑨　「ふくのたまご」　　　　　（チョコレート菓子）
⑩　「福をむかえるフクくん」　　（菓子）
⑪　「ふぐ煎餅」　　　　　　　　（煎餅）
⑫　「ふぐサブレー」　　　　　　（サブレ）
⑬　「ふくまん」　　　　　　　　（饅頭）
⑭　「ふくパイで福がきた」　　　（パイ）
⑮　「招きふく」　　　　　　　　（パイ饅頭）
⑯　「やまぐちふく骨せんべい」　（煎餅）
⑰　「ふぐくんサブレ」　　　　　（サブレ）
⑱　「ふくがきた」　　　　　　　（菓子）
⑲　「ふぐ昀中」　　　　　　　　（昀中）
⑳　「ふくの玉子」　　　　　　　（和菓子）
<21>　「ふぐのかくれんぼ」　　　　（サブレ）
<22>　「ふぐせんべい」　　　　　　（煎餅）
カ　関門地区においては，「ふぐ」ないし「ふく」の文字を含む菓子の商品が多数あるということにために，取引市場が混乱するとか，取引者・需要者がしばしば苦情を述べるとかの格別の問題が生じたことはない。上記認定事実によれば，関門地区及びその周辺においては，取引者・需要者は，「ふぐ」ないし「ふく」の称呼を含む商標については，商標全体をもって識別しており，「ふぐ」ないし「ふく」において共通しているというだけで，これらを含む商標について誤認，混同することはほどんどない，ということができる。しかしながら，本件商標と引用Ａ商標とは，「ふぐ」の文字を共通にするのみでなく，「子」の文字においても共通しており，実質上「ふぐ」と「子」の前後関係を入れ替えたものと評価できること，観念においてはほとんど同一といい得るほどによく似ていることは，上記のとおりである。両商標は，単純に「ふぐ」ないし「ふく」の文字のみを共通にするだけの商標同士の関係よりも，共通性がはるかに強いということができるから，上記取引の実情によっても，両者が類似するとの上記判断を覆すに足りない，というべきである。
(5)　被告は，原告が本件商標登録を無効にすることについて審判を請求することは，権利の濫用である，と主張する。
上記認定によれば，原告は，被告に対し，その製造販売する昀中に用いている「ふぐの子」の名称は，原告が使用してきた商標である「河豚昀中」に類似するとして（仮に，「河豚昀中」が商標として使用されてきたものとみられるとしても，上記認定の取引の実情の下で「ふぐの子」を「河豚昀中」に類似するものとし得るかは，客観的には，相当に問題である。），「ふぐの子」の名称の使用をやめるよう申し入れ，被告からこれを拒絶されたこと，原告は上記申入れとほぼ時を同じくして，引用Ａ商標である「子ふぐ」について商標登録出願をし、商標登録を受けたものであることが認められる。


平成１７年（行ケ）第１０１６４号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１７年（行ケ）第１１６号）
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　　大島陽一
同　　　　　　　　　　木村政彦
被　　　　　　告　　　有限会社岩野鉄工所
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　　馬杉栄一
訴訟代理人弁理士　　　小島高城郎
同　　　　　　　　　　川成靖夫
同　　　　　　　　　　河合典子
同　　　　　　　　　　佐藤卓也
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－３５１４４号事件について平成１７年２月８日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記特許について被告が無効審判を請求したところ，特許庁がこの特許を無効とする審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ショベル系掘削機のフロントアタッチメント」とする発明につき昭和６３年７月２６日特許出願し（以下「本件出願」という。），平成９年５月１６日特許庁から設定登録を受けた（特許第２６４９７０３号。以下「本件特許」という。）。
本件特許は，請求項１ないし３から成るが，被告は，平成１６年３月１８日付けで本件特許のうち請求項１に係る発明について，特許無効審判請求をした。特許庁は，同請求を無効２００４－３５１４４号事件として審理した上，平成１７年２月８日，「特許第２６４９７０３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の審決（甲１。以下「審決」という。）をし，その謄本は平成１７年２月１７日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件特許の請求項１記載の発明は，下記のとおりである。記「【請求項１】ショベル系掘削機のアーム先端に取り付けた油圧シリンダで回動操作されるバケット本体と，このバケット本体に基端側を枢着した枠状の把持アームと，一端を上記バケット本体側に他端を上記把持アーム側に取り付けて伸縮作動で把持アームをバケット本体の開口縁へ開閉操作するシリンダとで構成され，上記バケット本体の開口縁と把持アームの内端縁にはそれぞれ凹凸状の下刃と上刃を設け，上記把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うと共に，上記把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行うフロントアタッチメントにおいて，上記把持アームは，両側枠板と当該両側枠板間を連結する傾斜状の先端枠板によって平面形状が略コ字状に形成され，この両側枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口縁に設けた下刃の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設され，当該両側枠板でバケット本体を両側から拘束させ，上記先端枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の先端側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設されると共に，当該先端枠板はバケット本体の先端側延長線上に沿った傾斜状態で先端側開口縁の前方へ突出する態様で配設され，上記把持アームを閉じた際に先端枠板がバケット本体の先端側開口縁の前方に段差のない連続した接合状態で連結させ，この把持アームの先端枠板には外端縁から突出する態様で掘削刃を設けたことを特徴とするショベル系掘削機のフロントアタッチメント。」（以下「本件発明１」という。）
(3)審決の内容
ア　審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨は，本件発明１は，本件出願前に公然知られた又は公然実施された下記掘削機ｂ並びに甲５発明及び甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，その特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものである等とするものである。記・掘削機ｂ（有限会社Ａ〔以下「Ａ」という。〕所有，審判検甲２）・実公昭４３－９８６２号公報（審判甲５・本訴甲５・乙５。以下「甲５公報」といい，同公報に記載された発明を「甲５発明」という。）・特開昭４８－５２０１号公報（審判甲６・本訴甲６・乙６。以下「甲６公報」といい，同公報に記載された発明を「甲６発明」という。）記載の発明
イ　本件発明１と掘削機ｂとの一致点及び相違点
なお，審決は，掘削機ｂの内容を次のとおり認定した上，本件発明１との一致点と相違点を下記のように摘示した。
＜掘削機ｂの内容＞


「油圧ショベルのアーム先端に取り付けた油圧シリンダで回動操作されるバケット本体と，このバケット本体に基端側を枢着した枠状の把持アームと，一端を上記バケット本体側に他端を上記把持アーム側に取り付けて伸縮作動で把持アームをバケット本体の開口縁へ開閉操作するシリンダとで構成され，上記バケット本体の開口縁と把持アームの内端縁にはそれぞれ凹凸状の下刃と上刃を設け，上記把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うと共に，上記把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行う掘削機ｂにおいて，上記把持アームは，両側枠板と当該両側枠板間を連結する傾斜状の先端枠板によって平面形状が略コ字状に形成され，この両側枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設され，上記先端枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の先端側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設されると共に，当該先端枠板はバケット本体の先端側延長線上に沿った傾斜状態で先端側開口縁の前方へ突出する態様で配設され，上記把持アームを閉じた際に先端枠板がバケット本体の先端側開口縁の前方に段差のない連続した接合状態で連結させ，この把持アームの先端枠板には外端縁から突出する態様で掘削刃を設けた油圧ショベルの掘削機ｂ。」
＜一致点＞
「ショベル系掘削機のアーム先端に取り付けた油圧シリンダで回動操作されるバケット本体と，このバケット本体に基端側を枢着した枠状の把持アームと，一端を上記バケット本体側に他端を上記把持アーム側に取り付けて伸縮作動で把持アームをバケット本体の開口縁へ開閉操作するシリンダとで構成され，上記バケット本体の開口縁と把持アームの内端縁にはそれぞれ凹凸状の下刃と上刃を設け，上記把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うと共に，上記把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行うフロントアタッチメントにおいて，上記把持アームは，両側枠板と当該両側枠板間を連結する傾斜状の先端枠板によって平面形状が略コ字状に形成され，上記先端枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の先端側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設されると共に，当該先端枠板はバケット本体の先端側延長線上に沿った傾斜状態で先端側開口縁の前方へ突出する態様で配接され，上記把持アームを閉じた際に先端枠板がバケット本体の先端側開口縁の前方に段差のない連続した接合状態で連結させ，この把持アームの先端枠板には外端縁から突出する態様で掘削刃を設けたことを特徴とするショベル系掘削機のフロントアタッチメント。」である点。
＜相違点＞
本件発明１が「両側枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口縁に設けた下刃の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設され，当該両側枠板でバケット本体を両側から拘束」されるものであるのに対し，掘削機ｂが「側枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設」されるものである点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（公然知られた又は公然実施されたとの認定の誤り）(ｱ)掘削機ｂが本件出願前に公然知られた又は公然実施されたものであるためには，掘削機ｂとして特定された物件が本件特許の出願日である昭和６３年７月２６日より前にＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）からＡに納入されたことを要するが，その立証はされていない。


掘削機ｂに関しＢ代表取締役Ｃ（以下「Ｃ」という。）により証明された被告作成の証明願（審判甲３・本訴甲３・乙３の１。以下「甲３証明書」という。）及び同Ａ代表取締役Ｄ（以下「Ｄ」という。）により証明された被告作成の証明願（審判甲４・本訴甲４・乙４。以下「甲４証明書」という。）は，Ｃ及びＤが約１５年前の事実を証明するもので明りょうな記憶を期待することはできず，また，被告の言われるままに内容をよく吟味しないまま証明願に押印したものと認められ，その証拠能力ないし証明力は否定されるべきである。また，甲３証明書及び甲４証明書においては，掘削機ｂを「マルチパーパスバケット」と記載し，ＢがＡより昭和６３年４月２４日に上記両証明書添付の別紙３（審判甲１３の４・本訴甲１３の４・乙１３の４）の注文書（以下「甲１３の４注文書」という。）により受注し，昭和６３年５月３１日に納品したとしている。しかし，Ｂの「新車受注伺書報告書」（審判甲１３の１・本訴甲１３の１・乙１３の１。以下「甲１３の１受注書」という。）は昭和６３年４月１４日付けで作成され，Ｂの「新車販売報告書」（審判甲１３の３・本訴甲１３の３・乙１３の３。以下「甲１３の３新車販売報告書」という。）及びＡの受領書（審判甲１３の５・本訴甲１３の５・乙１３の５。以下「甲１３の５受領書」という。）では納品日が昭和６３年４月３０日とされており，受注日及び納品日の日付が上記両証明書とは一致していない。本件審判手続におけるＥ（昭和６３年当時のＢ従業員。以下「Ｅ」という。）の証人調書（本訴甲１６・乙１７。以下「Ｅ証人調書」という。）に照らせば，被告が提出した伝票類は，いずれもパワーショベルの本体車両の納品に関するものであり，「マルチパーパスバケット」に関するものではないと認められる。また，株式会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）の売上帳（審判甲１０・本訴甲１０・乙１０。以下「甲１０売上帳」という。）の昭和６３年５月３１日の欄には，「マルチパーパスバケット」のＡに対する売上げが記載されているが，その記載の正確さについて客観的な裏付けはない上，Ｆは，本件特許を無効にすることについて利害関係を有するＢの取引先であり，その売上帳の記載は信用できない。(ｲ)昭和６３年５月３１日に納品されたとされるものが審判検甲２の掘削機ｂと同一のものであることの証明はない。「Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴのパーツ図面」（審判甲９〔Ｆが保管していたもの〕，９の２〔Ｂが保管していたもの〕・本訴甲９，９の２・乙９の１，９の２。以下，それぞれ「甲９図面」，「甲９の２図面」という。）及び「Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴの全体図面」（審判甲８〔Ｆが保管していたもの〕，８の２〔Ｂが保管していたもの〕・本訴甲８，８の２・乙８の１，８の２。以下，それぞれ「甲８図面」，「甲８の２図面」という。）には，同一の日付のゴム印が押されているにもかかわらず，内容が書き改められ，相違しているところがあり，図面の現況が昭和６３年当時のものと同一であるかについては疑義がある。
(ｳ)審決は，書証に記載された「マルチパーパスバケット」，「Ｍ／ＰＢＵＣＫＥＴ」について，「上記「マルチパーパスバケット」，「Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ」は，「掘削」と「つかむ」ことができる同一のバケット（掘削機ｂ）であると認められる」（審決１０頁第１段落）と認定した。しかし，「マルチパーパスバケット」とは，多目的バケットの総称であって，それ自体により具体的な物件を特定することはできない。市場に出回っているマルチパーパスバケットの中から掘削機ｂを特定するためには，型番，銘板，刻印等の客観的な証拠が必要であるが，本件においてそのような証拠は全くない。
イ　取消事由２（本件発明１の進歩性についての判断の誤り）本件発明１のように両側枠板でバケット本体を両側から拘束する構成を当業者が容易に想到し得るものではなく，特許法２９条２項の規定に該当するとして発明の進歩性を否定した審決の判断には誤りがある。掘削機ｂでは「両側枠板は内端線に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口線に設けた下刃に噛合して当設する態様で整合状態に配設される」構成を採っており，掘削機ｂの設計者であるＧ（以下「Ｇ」という。）は，本件審判手続において「上刃と下刃が噛合して両側枠板とバケット本体の両側が水平面になるようにする必要がある」旨を証言している。これに対して，甲５発明では「ドーザレバー３がバケット本体５の両側開口線の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設された」構成であり，甲６発明では「後方バケット部１４内に前方バケット部１６が収容され，両バケット部の側壁及び底板は重なり合う」構成であるから，掘削機ｂとは相反する構成である。
したがって，掘削機ｂに対して，本件発明１のようにバケット本体の両側開口線に設けた下刃の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設させるために，甲５発明及び甲６発明を適用する動機付けはなく，その組合せは困難である。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。(1)取消事由１（公然知られた又は公然実施されたとの認定の誤り）に対しア　掘削機ｂ及び掘削機ａ（有限会社Ｈ〔以下「Ｈ」という。〕）は，いずれも昭和６３年４月頃Ｂが作図した図面に基づき，その発注によりＦが製作し，Ｂに納品された上で，それぞれエンドユーザーである有限会社Ｉ及びＡに，遅くとも本件出願（昭和６３年７月２６日）前に引き渡された事実，並びに，その引渡し時の形状はいずれも審決における検証の結果（本訴乙１５）中「構成」に記載のとおりであった事実が認められる。


イ　Ｇは，昭和６３年当時Ｂの社員として建設機械のアタッチメントの設計に従事していたが，昭和６３年１月か２月ころ，既にあったタイヤショベル用のアタッチメントとしてのマルチパーパスバケットを，油圧ショベル用の「掘削」する機能と「つかむ」機能とを有する掘削機として設計し作図することになった。作図された図面は鉛筆で手書きしたもので，原図が甲８の２図面及び甲９の２図面としてＢに現存し，当時コピーしたものが甲８図面及び甲９図面として株式会社Ｆに現存している。これらの図面に基づく１号機が掘削機ａであり，２号機が掘削機ｂである。
Ｂに保管されていた甲９の２図面は，Ｆに現存する甲９図面とは一致しない部分があるが，Ｂにおいては，１号機，２号機以降もマルチパーパスバケットの注文を受けており，注文ごとに設計変更に応じて鉛筆書き図面を修正して製造依頼することは慣習的に行われていたと考えられ，Ｆに現存するコピーの図面である甲９図面が，１号機，２号機の製造のためにＢから受領したものであり，図面の完成当初のものである。
ウ　昭和６３年当時，ＦはＢから建設機械の装備品の注文を受け，これを製造し納品していたものであるが，昭和６３年油圧ショベルに装備する多目的バケット（「掘削」と「つかむ」ことのできるフロントアタッチメントであり，マルチパーパスバケットと称していた。）の製作依頼を受けた。この製作のために，ＦはＢから図面のコピーを受領し，甲８図面，甲９図面として現在もＦに保管されている。Ｆはこの図面に基づき，Ｇやエンドユーザーとも打ち合わせをしながら上記マルチパーパスバケットを製作した。このエンドユーザー用に製作した油圧ショベルに装備する「掘削」と「つかむ」機能を有する多目的バケット（マルチパーパスバケット）が掘削機ａ及び掘削機ｂである。Ｆに保管されている甲１０売上帳及び仕入帳（審判甲１１・本訴甲１１・乙１１。以下「甲１１仕入帳」という。）によれば，昭和６３年５月１６日に有限会社Ｉ分の掘削機ａを納品し，昭和６３年５月３１日にＡ分の掘削機ｂを納品し，また，当時この２社分以外にもマルチパーパスバケット数台を製作していたことが認められる。
エ　Ａの従業員であるＪは，Ｆにも赴き，上記マルチパーパスバケットについてユーザーの立場から注文をつけ，そのため完成品は設計図と多少違う部分も生じたが，Ａは，掘削機ｂを多少の修繕はしたものの当時のまま原型を保って現在まで所有し続け，その現況は審判検甲２のとおりである。(2)取消事由２（本件発明１の進歩性についての判断の誤り）に対しショベル系掘削機のフロントアタッチメントにおいて，「掘削」と「つかむ」の双方の機能を具備し，両側枠板が閉じた際にバケット本体の両側開口縁の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設された側面不整合構成は，甲５公報及び甲６公報に記載されている。特に，甲６公報記載のものは，当該両側枠板でバケット本体を両側から拘束することは明らかであるから，掘削機ｂにおいて，両側枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口縁に設けた下刃の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設され，当該両側枠板でバケット本体を両側から拘束するようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
本件発明１は，このように構成することにより，把持アームを閉じた際（すなわち掘削を行う際）に把持アームの左右方向への移動を係止して捻れを防止する作用効果を奏する(甲１８の４頁左欄３４行目～３６行目)とされているが，このような効果は甲６公報記載のものから当業者が当然予測できる範囲内のものである。
甲５発明及び甲６発明と掘削機ｂの構成は，「つかむ」という基本機能のためにバケット本体と開閉可能な把持アームとを具備する点で共通しており，両者はつかむ際の噛合の程度に差があるが，全面的に相反する構成ではなく，これをもって掘削機ｂに甲５発明及び甲６発明を適用する動機付けがないとすることはできず，組合せが困難であるということもできない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，審決の適否につき，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２　取消事由１（公然知られた又は公然実施されたとの認定の誤り）について(1)本件審判手続の第２回証拠調べ調書（甲１６・乙１６）によれば，本件審判手続において平成１６年１１月１１日にＡ内で検証が実施された掘削機ｂは，「(5)把持アーム（１１４）は，両側枠板（１１４ａ）と当該両側枠板間を連結する傾斜状の先端枠板（１１４ｂ）によって平面形状が略コ字状に形成されている」，「(8)先端枠板（１１４ｂ）は内端縁に設けた上刃（１２０）が閉じた際にバケット本体（１０８）の先端側開口縁に設けた下刃（１１９）に噛合して当接する態様で整合状態に配設されている」，「(9)先端枠板（１１４ｂ）はバケット本体（１０８）の先端側延長線上に沿った傾斜状態でバケット本体（１０８）の先端側開口縁の前方へ突出する態様で配設され，把持アーム（１１４）を閉じた際に先端枠板（１１４ｂ）がバケット本体（１０８）の先端側開口縁の前方に段差のない連続した接合状態で連結されている」，「(10)横ピンを介して，把持アーム（１１４）の先端枠板（１１４ｂ）には外端縁から突出する掘削刃（１２１）を設けている」，「(12)把持アーム（１１４）の両側枠板（１１４ａ）の内端縁に設けられた上刃（１１７）が閉じた際に，該上刃（１１７）がバケット本体（１０８）の両側開口縁に設けた下刃（１１６）に噛合して，ほぼ段差のない連続した接合状態となる」ものであって，これは，審決が認定した上記第３の１(3)イの＜掘削機ｂの内容＞にほぼ一致しているものと認めることができる。
(2)しかし，原告は，掘削機ｂが本件出願前に公然知られた又は公然実施されたものであるためには，掘削機ｂとして特定された物件が本件特許の出願日である昭和６３年７月２６日より前にＢからＡに納入されたことを要するが，その立証はされていないと主張するので，以下検討する。
ア　各書証の記載


(ｱ)Ｋ（以下「Ｋ」という。）作成の甲１３の１受注書（昭和６３年４月１４日付け）は，同社がＡから機種名「Ｅ２００Ｂ　Ｌ－８０」を受注したことを記載したものであるが，その「関連製品その他内訳」欄には「マルチパーパスバケット　１５００千円」との記載がある。
(ｲ)Ａ作成の甲１３の４注文書（昭和６３年４月２４日付け）には，同社がＫに対し品名「キャタピラーＥ２００Ｂパワーショベル」を注文したことを記載したものであるが，その「付属品名特殊加工内訳」欄には「マルチパーパスバケット」との記載がある。
(ｳ)ＡがＢにあてた甲１３の５受領書（昭和６３年４月付け）は，機種「Ｅ２００Ｂ」に係る受領書であり，「納入日　６３年４月３０日」との記載がある。


(ｴ)Ｋの甲１３の３新車販売報告書（１９８８年〔昭和６３年〕４月３０日付け）には，Ａに対し，「Ｅ２００Ｂ　Ｌ－８０」を販売した旨の記載がある。(ｵ)Ｂに保管されていた甲９の２図面は，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．４プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．７　プレート」，「Ｅ１４０．Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１３」，「Ｅ１４０．Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１７」及び「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１９　カバー」と題する６枚のパーツ図面から成る。上記ＮＯ．１は，コピーされた図面に鉛筆書きで一部加筆されたもの，その余は鉛筆書きであり，各図面の右下には，いずれも「主務／６３．４．３０／Ｇ」の押印がある。(ｶ)Ｆに保管されていた甲９図面は，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．２　モールドボード」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．３　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．４　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．５　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．６　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．７　プレート」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．８」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．９」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１０」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１１」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１２」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１３」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１４　プレートＡＳ」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１５」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１６　カッチング　エッジ」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／ＰＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１７」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１８　カバー」，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．１９　カバー」及び「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ　ＮＯ．２０」と題する２０枚のパーツ図面から成る。いずれもコピーされた図面であり，各図面の右下には，「主務／６３．４．３０／Ｇ」の押印（コピー）がある。
(ｷ)Ｂに保管されていた甲８の２図面は，「Ｅ２００Ｂ　Ｍ／Ｐ　ＢＵＣＫＥＴ」と題する全体図面である。鉛筆書きであり，図面左上部に上記図面名が記載され，その左上には，「主務／６３．５．６／Ｇ」の押印がある。(ｸ)Ｆに保管されていた甲８図面は，甲８の２図面を縮小コピーした図面である。


(ｹ)Ｆの甲１１仕入帳の昭和６３年５月２０日欄には，「Ｅ２００　マルチパーパス用油圧シリンダーＡＳＳＹ」等の記載がある。(ｺ)Ｆの甲１０売上帳の昭和６３年５月３１日欄には，「Ｅ２００Ｂ　ＡＫ・・・１）マルチパーパスバケット　１台　１０５００００」等の記載がある。
(ｻ)Ｋの「新車受注伺書報告書」（昭和６３年６月１４日付け。審判甲１３の２・本訴甲１３の２・乙１３の２。以下「甲１３の２受注書」という。）には，Ａに販売した「Ｅ２００Ｂ　Ｌ－８０」の販売に関する条件変更の記載がある。
イ　本件審判手続においては，Ｅ（Ｂのもと従業員），Ｏ（Ｈ取締役），Ｇ（Ｂのもと従業員），Ｍ（Ｆ取締役）及びＪ（Ａ代表取締役）の証人尋問が実施されている。その証人調書（甲１６，乙１７～２１。以下「Ｅ証人調書」などという。），上記アの各書証，甲３証明書，甲４証明書及びＧ作成の平成１６年１０月２５日付け陳述書（審判甲１４・本訴乙１４）を総合すれば，次の事実を認めることができる。
(ｱ)Ｇは，昭和６３年当時Ｂの社員として建設機械のアタッチメントの設計に従事していたが，昭和６２年末ないし昭和６３年初めころ，同社営業マンの要望により，既にあったタイヤショベル用のアタッチメントとしてのマルチパーパスバケットを，油圧ショベル用の「掘削」する機能と「つかむ」機能とを有する掘削機として設計し作図することになり，昭和６３年４月３０日にパーツ図面（甲９の２図面はその一部）を完成させ，同年５月６日に全体図面（甲８の２図面）を完成させた。
(ｲ)Ａ取締役のＪは，昭和６３年２月ないし３月ころ，Ｋの営業マンＮから設計中の上記マルチパーパスバケットの売り込みを受け，Ｇからその説明を受けた。Ａは，上記マルチパーパスバケットを採用することとし，昭和６３年４月，これをＫに発注した。
(ｳ)Ｂは，マルチパーパスバケットの上記各図面を完成後，有限会社Ｉ発注分と共にＡ発注分のマルチパーパスバケットの製作をＦに依頼し，パーツ図面及び全体図面のコピー（甲８，９）を交付した。Ｆは，上記マルチパーパスバケットを完成し，Ａ発注分は，昭和６３年５月３１日にＢに納品し，そのころＢからＡに納品された。
(ｴ)上記納品の約１年後，上記マルチパーパスバケットと本体車両との接続を，横ピン方式からクイックキャッチャー方式に変更した。しかし，上記マルチパーパスバケットについては，掘削刃やツースを交換し，摩耗した部分を溶接により肉盛りしたが，その形態は，納品時のままであり，同マルチパーパスバケットが，本件審判手続において平成１６年１１月１１日にＡ内で検証が実施された掘削機ｂである。
ウ　原告は，甲３証明書及び甲４証明書は，約１５年前の事実を証明するもので明りょうな記憶を期待することはできず，被告の言われるままに内容をよく吟味しないまま証明願に押印したもので，その証拠能力ないし証明力は否定されるべきであると主張する。しかし，特許法１５１条により準用される民事訴訟法においては，原告のいう証拠能力なる概念は存在せず，証拠能力の不存在をいう原告の主張は，結局は証拠の証明力の問題に帰着すると解されるところ，甲３証明書及び甲４証明書の内容は，上記アの各書証及び審判手続における上記証人尋問により裏付けられているものであり，その証明力を否定すべき事情は認められない。また，原告は，甲１３の１受注書は昭和６３年４月１４日付けで作成され，甲１３の３新車販売報告書及び甲１３の５受領書では納品日が昭和６３年４月３０日とされており，受注日及び納品日の日付が上記両証明書とは一致しておらず，また，Ｅ証人調書に照らせば，被告が提出した伝票類は，いずれもパワーショベルの本体車両の納品に関するものであり，マルチパーパスバケットに関するものではないと主張する。しかし，受注日の記載が，両証明書に添付された甲１３の４注文書が昭和６３年４月２４日付けであり，甲１３の１受注書が昭和６３年４月１４日付けであること自体は，甲１３の１受注書がＢの社内稟議用の文書であり，甲１３の４注文書がＡがＢにあてた注文書として作成されているものであることを考慮すれば，その日付が異なること自体は何ら不自然ということはできない。また，確かに甲１３の３新車販売報告書及び甲１３の５受領書に記載された納品日である昭和６３年４月３０日は，本体車両の納品日であり，マルチパーパスバケットの納品日ではないと認められるが，マルチパーパスバケットの納品日が昭和６３年５月３１日ころであることは上記認定のとおりであり，原告主張の上記事実は，マルチパーパスバケットの納品日に係る上記認定を何ら左右するものではない。原告は，Ｂに保管されていた甲８の２図面及び甲９の２図面とＦに保管されていた甲８図面及び甲９図面とを比較すると，内容が書き改められ，相違しているところがある等と主張する。確かに甲９の２図面には甲９図面とは一致しない部分があるが，Ｇ証人調書及びＭ証人調書によれば，Ｂでは，掘削機ｂを製作した後もマルチパーパスバケットの注文を受け，注文ごとに設計変更に応じて図面を修正していたものであるところ，Ｆに保管されていた図面の記載が図面完成当初のものと同一であると認められる。したがって，原告主張の上記の点はこれらの図面の信用性を何ら左右するものではない。
原告は，そのほかにも，上記各書証の記載が信用できず，また，昭和６３年５月３１日に納品されたものと掘削機ｂと同一のものであることの証明はないなどとも主張するが，上記各書証と本件審判手続の上記証人調書等の内容はよく符合しており，これらの証拠により上記イの事実が認定できることは，上記において説示したとおりである。
(3)以上検討したところによれば，掘削機ｂが本件出願（昭和６３年７月２６日）前に公然知られた又は公然実施されたものであるとした審決の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。


３　取消事由２（本件発明１の進歩性についての判断の誤り）について(1)原告は，本件発明１のように両側枠板でバケット本体を両側から拘束する構成を当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に想到し得るものではなく，本件発明１は掘削機ｂ並びに甲５発明及び甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断には誤りがあると主張する。
(2)甲６公報には，以下の記載がある。
①「本発明は材料の取扱いに関し，特に掘削バケットとそれ用のアタッチメントに関する。」（１頁右下欄９行目～１０行目）
②「この面に於ける他の目的は・・・?み上げバケットとしても使用でき・・・るバケットを提供することを含んでいる。」（２頁右上欄４行目～１１行目）
③「バケット１０は各々１６，１４で表示されヒンジピン１５により互いに取外し可能に枢着された互いに補足的な前方及び後方バケット部分を含む。前方バケット部１６は１対の隔置されたほぼ三角形とみなせる側壁１８，２０を有し，この側壁は下部・・・に於いてわずかに曲つた底板２２に接合されている。」（３頁左上欄１１行目～右上欄３行目）
④「バケット１０が第１図に示される様に閉鎖した作動位置にある時後方バケット部は前方バケット部の中に部分的に入いり込める。この閉鎖位置に於いて後方バケット部１４の縁３３は前方バケット部１６の側壁１８，２０の内面上の係止部材１７に突当たり，両バケット部の側壁及び底板は重なり合う。」（３頁左下欄１０行目～右下欄１行目）
⑤「バケットが前縁３３が係止部材１７と突当たる閉鎖作動位置にある時（第１図）作動子５４のロッド６０は作動子のシリンダーの中にほとんど引込まれバケットは壁やこれと類似する障害物のすぐ近くに於ける掘削を可能とする様に充分狭い寸法となる。」（４頁右上欄４行目～９行目）


⑥「さらにバケット部の底部が重なり合うこととバケット部の近接する側壁の稍々凹形の形状とがバケットの第４図に示される如き丸太Ｌの様な対象物の確実な把持を可能としている。」（４頁左下欄６行目～９行目）(3)以上の記載によれば，甲６公報には，「側壁１８，２０とを有する前方バケット部１６と，側壁３２，３４を有する後方バケット部１４とを備え，前方バケット部１６を閉じた状態で掘削作業を行うと共に，前方バケット部１６の開閉でつかみ上げ作業を行う掘削バケット１０において，前方バケット部１６を閉じた際に後方バケット部１４が前方バケット部１６の中に部分的に入り込み，前方バケット部１６の側壁１８，２０が後方バケット部１４の側壁３２，３４の外側へ位置して両バケット部の側壁が重なり合うこと」が記載されている。(4)そして，本件発明１と甲６公報の記載とを対比すると，甲６公報の「掘削バケット１０」，「後方バケット部１４」は，それぞれ本件発明１の「バケット」，「バケット本体」に相当し，甲６公報の「前方バケット部１６」は，その「開閉でつかみ上げ作業を行う」点で本件発明１の「把持アーム」に相当し，また，甲６公報のＦＩＧ１～ＦＩＧ４の図示から，面前方バケット部１６の側壁１８，２０は，前方バケット部１６を構成する枠板であると認められるから，「開閉でつかみ上げ作業を行う」「把持アーム」の「両側枠板」に相当するものと認めることができる。また，甲６公報においては，後方バケット部１４が前方バケット部１６の中に部分的に入り込み，前方バケット部１６の側壁１８，２０が後方バケット部１４の側壁３２，３４の外側へ位置して両バケット部の側壁が重なり合った状態では，前方バケット部１６の側壁１８，２０は，後方バケット部１４の側壁３２，３４の外側へ「オーバーラップする」と共に，後方バケット部１４の側壁３２，３４と「不整合状態」で配設されていると認められる。前方バケット部１６を閉じた際に上記のように，前方バケット部１６の側壁１８，２０が後方バケット部１４の側壁３２，３４の外側へ「オーバーラップする」とともに，後方バケット部１４の側壁３２，３４と「不整合状態」で配設されると，前方バケット部１６の側壁１８，２０と後方バケット部１４の側壁３２，３４は，前方バケット部１６と後方バケット部１４の左右方向への移動を相互に制限していることは明らかである。他方，「拘束」は，「行動の自由を制限し，または停止すること」（広辞苑第５版）を意味するから，前方バケット部１６の側壁１８，２０で後方バケット部１４を両側から「拘束」しているものと認められる。そうすると，甲６公報には，把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うと共に，把持アームの開閉でバケットによるつかみ上げ作業を行う掘削機において，「把持アームの両側枠板が閉じた際にバケット本体の両側開口縁の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設され，当該両側枠板でバケット本体を両側から拘束すること」が記載されているものと認められる。(5)ところで，掘削機ｂが，「油圧ショベルのアーム先端に取り付けた油圧シリンダで回動操作されるバケット本体と，このバケット本体に基端側を枢着した枠状の把持アームと，一端を上記バケット本体側に他端を上記把持アーム側に取り付けて伸縮作動で把持アームをバケット本体の開口縁へ開閉操作するシリンダとで構成され，上記バケット本体の開口縁と把持アームの内端縁にはそれぞれ凹凸状の下刃と上刃を設け，上記把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うと共に，上記把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行う掘削機ｂにおいて，上記把持アームは，両側枠板と当該両側枠板間を連結する傾斜状の先端枠板によって平面形状が略コ字状に形成され，この両側枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設され，上記先端枠板は内端縁に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の先端側開口縁に設けた下刃に噛合して当接する態様で整合状態に配設されると共に，当該先端枠板はバケット本体の先端側延長線上に沿った傾斜状態で先端側開口縁の前方へ突出する態様で配設され，上記把持アームを閉じた際に先端枠板がバケット本体の先端側開口縁の前方に段差のない連続した接合状態で連結させ，この把持アームの先端枠板には外端縁から突出する態様で掘削刃を設けた油圧ショベルの掘削機ｂ。」との構成を備えていることは，上記２(1)のとおりである。掘削機ｂと甲６公報記載の上記技術事項とは，両側枠板を構成要件とする把持アームとバケット本体とを有し，把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うとともに，把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行う点で共通し，少なくとも当該構成に関する限り，同一の技術分野に属するものである。他方，把持アームを閉じた状態でバケットによる掘削作業を行うとともに，把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行う掘削機ｂにおいて，掘削作業とつかみ上げ作業のそれぞれを確実に行うことは当業者に自明の技術的課題といえ，このことは，例えば甲６公報に「バケットの第４図に示される如き丸太Ｌの様な対象物の確実な把持を可能としている」（４頁左下欄７行目～９行目）と記載されていることからも裏付けることができる。
そうすると，発明の課題を解決するために，関連する技術分野の技術手段の適用を試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮であるというべきであるから，掘削機ｂにおいて，把持アームを閉じた状態での掘削作業及び把持アームの開閉でのつかみ上げ作業を確実に行うという自明の技術的課題を解決するために，両作業を行う構成に係る甲６公報に記載された上記技術事項の適用を試み，本件発明１の相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得る程度の事項というべきである。


また，本件公報（甲１８）に記載された本件発明１の作用効果は，「本発明の請求項１では，バケットによる掘削作業を行うために把持アームをバケット本体の開口縁側へ閉じた際に，把持アームの両側枠板が当該バケット本体を両側から拘束させる構成と，先端枠板の内端縁に設けた上刃がバケット本体の先端側開口縁に設けた下刃に整合状態で噛合して当接する構成とによって，当該把持アームの左右方向へ移動を係止しているので捻れのない強固な連結状態が保持される。また，整合状態で噛合した上記先端枠板がバケット本体の先端側開口縁に対して段差のない連続した接合状態で連結される構成と，当該先端枠板がバケット本体の先端側延長線上に沿った傾斜状態で先端側開口縁の前方へ突出する構成とによって，掘削作業を行なう際にバケット本体の先端側と把持アームの先端枠板との間に掘削した土石類が詰まることを防止してつかみ作業を行う際の把持アームの開閉作動に支障がないと共に，専用バケットの場合と同様に良好な掘削作業並びに整地作業を行うことができる。また，上記のように整合状態で先端側の上刃と下刃が噛合した上記先端枠板がバケット本体の先端側延長線上に沿った傾斜状態で先端側開口縁の前方へ突出するように構成すると，把持アームを開閉して掴み作業を行う際に上刃を設けた上記先端枠板は，下刃を設けた上記バケット本体の先端側開口縁に向けて被挟持物を抱え込むように回動されるので，当該被挟持物が外側へ逃げ出すことが無く先端側の上刃と下刃で強固に把持することができると共に，仮に先端側の上刃と下刃で十分に把持できなかった場合でもバケット本体内で移行されて両側の上刃と下刃によって把持することができる」（４頁左欄２８行目～右欄６行目）というものであるが，上記作用効果は，本件発明１に係る構成から当業者に自明なものである。そうすると，本件発明１に係る構成が想到容易であることは，上記のとおりであるから，本件発明１の構成から自明な作用効果をもって本件発明１の進歩性を基礎付けることはできない。
(6)原告は，①掘削機ｂでは「両側枠板は内端線に設けた上刃が閉じた際に上記バケット本体の両側開口線に設けた下刃に噛合して当設する態様で整合状態に配設される」構成を採っており，掘削機ｂの設計者であるＧ（以下「Ｇ」という。）は，本件審判手続において「上刃と下刃が噛合して両側枠板とバケット本体の両側が水平面になるようにする必要がある」旨を証言していること，②これに対して，甲５発明では「ドーザレバー３がバケット本体５の両側開口線の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設された」構成であり，甲６発明では「後方バケット部１４内に前方バケット部１６が収容され，両バケット部の側壁及び底板は重なり合う」構成であるから，掘削機ｂとは相反する構成であること，を理由に，掘削機ｂに対して，本件発明１のようにバケット本体の両側開口線に設けた下刃の外側へオーバーラップする態様で不整合状態に配設させるために甲５発明及び甲６発明を適用する動機付けはなく，その組合せは困難であると主張する。まず，上記①の点について検討すると，Ｇ証人調書（甲１６・乙１９）中，被告が指摘する箇所は，第１３３項ないし第１４５項であると認められるところ，同部分の趣旨は，被告が指摘するように，掘削機ｂが側面整合構成である根拠として，「はさみのように上刃と下刃が不整合（側面不整合構成）である場合，両側枠板の片側のみで物体をつかんだ場合にバケットに大きな捻れ力が加わるため，永久変形してしまうおそれがある。これを避けるために，上刃と下刃が同一線上にある（側面整合構成）ようにして物体を上下同じ位置でつかむ必要がある」ことを挙げるものである。しかしながら，掘削機ｂを甲６発明の上記技術事項のようにした場合に，両側枠板の片側のみで物体をつかむとバケットに大きな捻れ力が加わるため，永久変形してしまうおそれがあるとしても，バケットや両側枠板が永久変形する可能性は，バケットや両側枠板の強度や把持対象物の大きさ，形状や硬さ等の様々な条件による程度の問題であり，これらの点を考慮して設計することによりバケットや両側枠板が永久変形することを回避することが可能（本件発明１においても，この問題を解決すべき特段の構成を備えているものではない。）というべきであるから，上記組合せが困難であるということはできない。上記②の点については，甲６発明の「後方バケット部１４内に前方バケット部１６が収容され，両バケット部の側壁及び底板は重なり合う」との構成が掘削機ｂと相違するとしても，両者は，両側枠板を構成要件とする把持アームとバケット本体とを有し，把持アームの開閉でつかみ上げ作業を行う観点からすれば同一の技術分野に属する発明といえるから，両者を適用することに格別の阻害要因が存するものとまで認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(7)以上検討したところによれば，本件発明１は掘削機ｂ並びに甲５発明及び甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　中野哲弘
裁判官    　岡本　岳
裁判官    　上田卓哉


平成１６年（行ケ）第５５５号　審決取消請求事件
平成１７年３月２４日判決言渡，平成１７年３月１７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　高梨範夫，大村昇，木村三朗，小林久夫，安島清
被　　　　　　告　東京シヤツ工業株式会社
主　　　　文
特許庁が取消２００３－３０９７５号事件について平成１６年８月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，被告を商標権者とする後記本件商標の登録につき，原告が商標法５０条１項に基づく取消しを求めて審判請求をしたところ，本件審判の請求は成り立たないとの審決がされたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：東京シャツ工業株式会社（被告）
商標：｢ＴＨＥ　ＬＯＮＤＯＮ　ＨＯＵＳＥ」の文字を横書きしてなるもの。出願日：昭和６０年６月２８日（商願昭６０－６５７２６号）
設定登録日：平成４年４月３０日
商標登録番号：第２４００５２３号
存続期間更新登録：平成１４年５月１４日
書換登録（指定商品）：平成１５年８月２０日（平成１４年５月２８日申請）
指定商品：
（設定登録時）第１７類「英国製被服，英国製布製身回品，英国製寝具類」（書換登録後）第５類「英国製失禁用おしめ」，第９類「英国製事故防護用手袋，英国製防火被服，英国製防じんマスク，英国製防毒マスク，英国製溶接マスク」，第１０類「英国製医療用手袋」，第１６類「英国製紙製幼児用おしめ」，第１７類「英国製絶縁手袋」，第２０類「英国製クッション，英国製座布団，英国製まくら，英国製マットレス」，第２１類「英国製家事用手袋」，第２２類「英国製衣服綿，英国製ハンモック，英国製布団袋，英国製布団綿」，第２４類「英国製布製身の回り品，英国製かや，英国製敷布，英国製布団，英国製布団カバー，英国製布団側，英国製まくらカバー，英国製毛布」，第２５類「英国製洋服，英国製コート，英国製セーター類，英国製ワイシャツ類，英国製寝巻き類，英国製下着，英国製水泳着，英国製水泳帽，英国製和服，英国製エプロン，英国製えり巻き，英国製靴下，英国製ゲートル，英国製毛皮製ストール，英国製ショール，英国製スカーフ，英国製足袋，英国製足袋カバー，英国製手袋，英国製布製幼児用おしめ，英国製ネクタイ，英国製ネッカチーフ，英国製バンダナ，英国製保温用サポーター，英国製マフラー，英国製耳覆い，英国製ずきん，英国製すげがさ，英国製ナイ
トキャップ，英国製ヘルメット，英国製帽子」
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年７月２３日（取消２００３－３０９７５号）
審決日：平成１６年８月２３日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年９月２日（原告に対し。出訴期間として９０日附加。）
２　審決の理由の要点
審決は，次のとおり認定判断した（「請求人」を「原告」，「被請求人」を「被告」と読み替えた上で審決を引用する。）。
(a)「被告が，本件商標を本件取消請求に係る指定商品に使用している事実を証する書面として提出した乙１ないし３（本訴甲２ないし４）には，『TheLondonHouse』の商標と英国国旗及び『MADEINENGLAND』の文字を付した商品『ワイシャツ』とタグが表示されている。
また，乙１０（本訴甲８）は，被告から東京シャツ株式会社への請求書写しであるが，その品名の欄には『ザ・ロンドンハウス9837-01』及び『ザ・ロンドンハウス9861-04』の商標が表示されており，その請求年月日は本件取消審判の予告登録日（平成１５年８月１３日）前３年以内に該当する平成１４年１０月３１日である。さらに，乙１１（本訴甲９）は，被告から東京シャツ株式会社への納品書写しであるが，その品名の欄には『ザ・ロンドンハウス9837-01』及び『ザ・ロンドンハウス9861-04』の商標が表示されており，その請求年月日は，上記本件取消審判の予告登録日前３年以内に該当する平成１４年１０月３１日である。そして，乙１０及び１１（本訴甲８及び９）の品名の欄に付されている『9837-01』及び『9861-04』の製品番号は，乙１（本訴甲２）に表示されている製品番号と一致するものであり，かつ，被告使用商標である『TheLondonHouse』及び『ザ・ロンドンハウス』は，本件商標と社会通念上同一の商標の使用といい得るものである。
してみれば，本件商標は本件審判請求の予告登録前３年以内に日本国内において，取消請求に係る指定商品中の「英国製のワイシャツ」について，本件商標の商標権者及びその親会社である東京シャツ株式会社によって使用されていたものといわざるを得ない。」


(b)「原告は弁駁書において，『被告は，乙２（本訴甲３）は『TheLondonHouse』の英国製ワイシャツの写真であり，乙３（本訴甲４）に示される下げ札及び織りネームは，乙２（本訴甲３）の写真に示される英国製ワイシャツに添付されているものと同じものである，乙３（本訴甲４）の下から２番目の黄色地の織りネームは英国THOMASMASON社の生地を使用したことを示す，と説明している　しかしながら，弁駁書において原告が述べた事実関係からみても，乙２（本訴甲３）の写真に示されるワイシャツは，THOMASMASON社が製造したワイシャツでもなければ，ましてや，英国製のワイシャツでもないことは明らかである。したがって，乙１（本訴甲２）の『商標使用証明書』には，『英国製TheLondon   Houseワイシャツを被告から６８着仕入れ，販売した』旨が記載されているが，明らかに事実に反し，証拠価値のないものである。』旨主張している。
しかしながら，原告が弁駁書において述べたこと（主として乙８（本訴甲６）の『インボイス』に関連する事実。）が事実であったとしても，そのことをもって，被告が提出した乙各号証が全て虚偽の書類であるとはいい得ないものというべきであり，少なくとも乙１ないし乙３（本訴甲２ないし４），乙１０及び１１（甲８及び９）に信憑性がないとする理由は見あたらず，この点について，原告は何ら反証していない。」
(c)「したがって，本件商標についての登録は，商標法５０条の規定により取り消すべき限りでない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決には，事実を誤認し，誤った結論を導いた違法がある。１　被告は，審判において，被告が株式会社長谷川商店（長谷川商店）に依頼して，神戸のMEIWACOINCを通じ，英国のTHOMAS   MASON社にシャツを製造してもらい，その英国製のシャツを輸入したこと（甲６），長谷川商店から被告にそのシャツが納品されたこと（甲７），そのシャツを被告から東京シャツ株式会社（東京シャツ）に販売したこと（甲８～１０），そのシャツが甲２，３の写真に示されるシャツ（本件ワイシャツ）であり，これには，甲４に示されているようなタグが付され，タグには，「TheLondonHouse」との商標が付されていること，これらは，東京シャツの品川プリンスホテルエグゼクティブタワー内「品川店」で販売されたこと（甲２～４）を主張した（甲１１）。
本件ワイシャツが英国製のシャツであるか否かが問題であるところ，被告が英国製のシャツをTHOMASMASON社から輸入したとの主張を立証するものとして提出したのは，THOMASMASON社発行のインボイス（甲６）のみである。ところが，同インボイス（甲６）が示しているのは，イタリアのTHOMASMASON社が，同社製の１００％コットンのバッキンガム織物生地（シャツではない。品番9837及び9861で，幅140㎝，長さ34ｍのもの。）をイタリアのミラノ在のPANALPINA社（運送会社）によって，神戸のMEIWACOINCに輸出したということであって，被告の上記主張は，事実に反するものであり，本件ワイシャツが英国製であるとは認められない。したがって，たとえ，東京シャツが同社の品川プリンスホテルエグゼクティブタワー内「品川店」において「TheLondonHouse」の商標を付したシャツを販売したということ，被告がそのシャツを東京シャツに販売したということが事実であったとしても，それらのシャツは，被告が，長谷川商店に依頼して神戸のMEIWACOINCを通じTHOMASMASON社から輸入した商品ではなく，全く関係のない別異の商品であるということになる。すなわち，被告が本件商標を使用したと主張する本件ワイシャツが，英国製のシャツであるということは，明らかにされていない。しかし，審決は，この事実の認定を誤ったものである。ちなみに，東京シャツと被告とは親子関係にあり，被告は東京シャツ製品の生産工場である。
２　本件ワイシャツ（甲３）の襟には，「ThomasMason」の表示のある織りネーム（甲４）が付されている。しかし，この織りネームの中央部分には　「SUPERFINESHIRTINGBYThomas   Mason」，すなわち，「THOMASMASON社製のシャツ生地」と表示されているのであるから，本件ワイシャツがTHOMASMASON社製のシャツ生地を使用して製造したシャツであるというにすぎない。そして，上記織りネームの右側には，縦書きで「ENGLAND」と表示されているが，「MadeinENGLAND」と表示されているのではないのであって，「ENGLAND」が当該シャツ生地の原産地表示ではない。したがって，東京シャツが販売した本件ワイシャツは，たとえ，THOMASMASON社製のシャツ生地を使用して製造したシャツであるとしても，その生地でさえ英国製であるということではない。
３　以上のとおり，本件ワイシャツが英国製であること，又は英国製のシャツ生地から製造されたものであることは，いずれも証明されていない。
第４　被告の答弁等
被告は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しなかった。
第５　当裁判所の判断
１　本件記録及び当裁判所に顕著な事実によれば，被告の本訴への対応状況は，以下のとおりであることを認めることができる。
本件第１回口頭弁論期日は平成１７年２月１０日午後１時１５分と指定され，同年１月２０日，訴状副本，口頭弁論期日呼出状・答弁書催告書，甲１ないし１２などが被告に送達された。
しかし，被告は，本件第１回口頭弁論期日に出頭せず，答弁書等も提出しなかった。
当裁判所は，第１回口頭弁論期日において直ちに結審することなく，第２回口頭弁論期日を指定し，被告に対し，口頭弁論期日呼出状とともに，裁判所書記官作成の同年２月１０日付け「重要事項のご連絡」を送達した（同月１５日被告に送達）。「重要事項のご連絡」には，被告の答弁及び反論を促すとともに，本件の商標が使われているワイシャツが英国製であることを示す証拠の提出を促し，さらに，被告が何らの主張等もせず，次回の期日にも欠席した場合には，結審となり，判決に際しては，被告の本件訴訟への対応ぶりも事情として考慮されることになることなどが記載されていた。
しかしながら，被告は，同年３月１７日午後１時１５分の第２回口頭弁論期日にも出頭せず，結局，何ら主張立証をしなかった。
もっとも，被告代表者は，裁判所書記官に対し，電話連絡をしており，第１回口頭弁論期日の前日においては，期日には出頭せず，答弁書も提出しない旨を述べ，さらに，第２回口頭弁論期日の前においては，本件商標を使う必要がないので，「本件訴訟から手を引きたい」こと，次回期日にも出頭しないことを述べた。２　本件審判では，本件商標が使用されたとされる本件ワイシャツ（甲２ないし４のもの）が指定商品である「『英国製』ワイシャツ」であると認められるか否かが争点となった。


(1)　この点に関する審決の認定は，前記第２，２のとおりであって，審決は，甲２ないし４に示されたワイシャツに付されたタグに，「TheLondonHouse」の商標と英国国旗及び「MADEINENGLAND」の文字が記載されていることから，本件ワイシャツが「英国製」であることを認定したものと解され，他に，英国製であることを根拠付け得る説示は見当たらない。
(2)　検討するに，ワイシャツに付されたタグにおいて，「MADEINENGLAND」との表示がされていた場合には，通常，原産地を正しく表示しているであろうとの蓋然性が高いといえるので，他にこれを否定するような事情がなければ，当該ワイシャツは，「英国製」であると推認されることが多いといえよう（英国国旗の表示は，付随的な事情にすぎない。）。
しかし，証拠（甲２ないし４）によれば，上記タグは，四角形のカード様のものに英国国旗と「MADEINENGLAND」の表示がされて，本件ワイシャツのボタンにひも様のもので，引っ掛けられているにすぎないもので，ワイシャツ本体に縫い付けるなどされたものではない。このような態様からして，上記タグは，ワイシャツの製造後に製造者以外の者がいわば勝手に作成して取り付けることも可能な形態のものであって，「英国製」であることについての証明力は弱いものである。(3)　それのみならず，以下のような重大な疑念が存在する。本件審判においては，原告が「英国製」であることを争ったことから，被告は，「英国製」であることを製造過程にまで遡って主張立証した。その際，我が国に輸入されたことを証明する証拠としてインボイス（甲６）が提出された。しかし，甲６を検討すると，上記インボイスは，イタリアのTHOMASMASON社が，運送会社と認められるイタリアのミラノ在のPANALPINA社によって，神戸のMEIWACOINC（インボイス右下に長谷川商店の表示もある。）に宛てて輸出したことを示すものであり，インボイス上には，「BUCKINGHAM１００％COTTON」との表示，品番と解される「9837及び9861」の表示がある。さらに，「140」，「34」の表示があるが，その欄の記載からして，「140」は「WIDTH」すなわち「幅140㎝」を示すものと認められ，「34」については，「34ｍ」のことで，それ以上は判然とはしないが，他の記載に照らし，「長さ34ｍ」の意味であると推測される（被告は，「34」はワイシャツの枚数であると説明するが，そのように解し得る根拠はない上，「WIDTH140」についての合理的説明がない（甲１１）。）。そうすると，上記インボイスに記載された輸入物品は，原告が主張するとおり，コットン１００％のバッキンガム織物生地である可能性が高いというほかない。少なくとも，上記インボイス（甲６）は，「ワイシャツ」の輸入を示すものとはいえない上，輸入されたものが「英国製」であることを意味する記載は存在しない。
このように，被告による製造過程にまで遡ってなした「英国製」であるとの主張立証は，破綻しており，かえって，「英国製ワイシャツ」ではない可能性が高いことを示す結果となっているものというべきである。
そうだとすれば，審決がよりどころとするタグの表示は，もともと証明力が弱い上に，「MADEINENGLAND」の表示の真実性を疑うべき十分な事情が存在するというべきである。
そして，被告は，輸入後において，本件ワイシャツが「長谷川商店→被告→東京シャツ」と販売ないし引き渡されたことを主張し，甲７ないし１０を提出しているが，インボイス（甲６）が上記のようなものである以上，本件ワイシャツが「英国製」であることの証明にはなり得ない（なお，被告は，東京シャツの生産工場を１００％子会社化したものであることに照らせば，甲８ないし１０の本件における信憑性は必ずしも高くはない。）。
(4)　以上検討したところによれば，甲２ないし４に示されたワイシャツに付されたタグの表示から，本件ワイシャツが「英国製」であると推認するには足りないというべきである。そして，本件全証拠によっても，本件ワイシャツが「英国製」であることを認めるには足りないというほかない（本件ワイシャツの「生地」についてみても，前記甲６によっては，同インボイスに記載された生地が英国製であると認めるには足りず，甲４に示された「ThomasMason」，「SUPERFINESHIRTING   BYThomasMason」及び「ENGLAND」（「Madein   ENGLAND」ではない。）などの表示があるワイシャツの織りネームによっても，本件ワイシャツの生地が英国製であると推断することはできない。）。そして，本訴において，被告は新たな主張立証をしないばかりか，原告の上記主張を争わない趣旨と解される応訴態度をとっていることに照らしても，上記説示が裏付けられるものというべきである。(5)　結局，本件商標は，本件取消審判の予告登録日前３年以内に，「『英国製』ワイシャツ」をはじめ，指定商品のいずれかについて使用された事実の証明がないのであって（被告に立証責任がある（商標法５０条２項本文）。），審決は，証拠の評価を誤り，事実を誤認したもので，その結果，商標法５０条１項による本件商標の取消請求に関する判断を誤ったものというほかない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由があるので，審決は，取消しを免れない。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　佐　　藤　　達　　文


平成17年(行ケ)第10059号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第35号）
口頭弁論終結の日　平成17年４月26日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ヒューレット・パッカードカンパニー
訴訟代理人弁理士　　　　　古谷聡
同　　　　　　　　　　　　溝部孝彦
同　　　　　　　　　　　　西山清春
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　江畠博
同　　　　　　　　　　　　片岡栄一
同　　　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　　　高木彰
同　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を30日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2001－21500号事件について平成15年９月25日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本願発明の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が審判請求不成立の審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「オートチェンジャ」とする発明につき，平成５年５月17日（パリ条約による優先権主張1992年５月15日，英国。1992年12月９日，英国）に特許出願（平成５年特許願第114557号，以下「本件出願」という。甲２）をした。
その後原告は，平成11年７月16日に手続補正（第１次補正，甲３）を，平成12年12月13日に手続補正（第２次補正，甲５）を，平成13年８月６日に手続補正（第３次補正，甲６）をした。
特許庁は，本件出願に対し，平成13年８月21日付けで拒絶査定（甲９）をした。
そこで原告は，同年12月３日に不服審判の請求をし，同請求は不服2001－21500号事件として特許庁に係属した。
その後原告は，平成13年12月27日に再び手続補正（第４次補正，甲７）をした。特許庁は，同事件について審理したうえ，平成15年９月25日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年10月７日原告に送達された。なお，出訴期間として90日が附加された。
(2)　本件出願に係る発明の要旨
平成13年12月27日付け手続補正書（第４次補正，甲７）により補正された明細書の特許請求の範囲に記載された請求項１に係る発明は，下記のとおりである（以下「本願発明」という。）。
記複数の記録媒体製品（52）を保管し，これらの記録媒体製品（52）の読み取り及び／又は書き込みを行う機構（50）との間で前記複数の記録媒体製
品（52）を転送するための装置（10）であって，
前記複数の記録媒体製品に共通する回転軸（Ａ，Ｂ）の周りに前記記録媒体製品（52）が同時に複数個隔置されるように，かつ前記回転軸（Ａ，Ｂ）に沿って前記記録媒体製品（52）が同時に複数個隔置されるように前記複数の記録媒体製品（52）を保管するための保管領域（15）と，前記機構（50）が前記保管領域（15）に隣接して固定配置され，前記回転軸（Ａ，Ｂ）が前記機構（50）を通過
するようになっていることと，
前記複数の記録媒体製品（52）を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品（52）と共に前記保管領域（15）に対する挿入及び取り出しが可能なように構成され，少なくとも２つの側からアクセス可能なマガジン（70，84）と，前記回転軸（Ａ，Ｂ）を横切る１つの方向のみから，前記マガジン（70，84）の前記少なくとも２つの側を介して，前記保管領域（15）に保管されている前記複数の記録媒体製品（52）の何れにもアクセスできるように，前記マガジン（70，84）を回転させ，それによって前記回転軸（Ａ，Ｂ）の周りで前記複数の記録媒体製品（52）を一体として回転させるための手段と，及び前記１つの方向から前記記録媒体製品（52）を収集し，前記保管領域（15）と前記機構（50）との間で前記記録媒体製品（52）を転送するように動作可能な転送手段（13）とからなる装置（10）。
(3)　審決の内容


ア　審決の内容は，別添のとおりである。その理由の要点は，本願発明は，その出願前に頒布された特開平２－9058号公報（甲14。以下「引用刊行物」という。）に記載の技術に，本件出願時既に周知となっていた技術を勘案することによって，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，等としたものである。イ　上記判断をするに当たり，審決は，本願発明と引用刊行物に記載された発明（以下「引用発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。。
（一致点）
「　複数の記録媒体製品を保管し，これらの記録媒体製品の読み取り及び／又は書き込みを行う機構との間で前記複数の記録媒体製品を転送するための装
置であって，
前記複数の記録媒体製品に共通する回転軸の周りに前記記録媒体製品が同時に複数個隔置されるように，かつ前記回転軸に沿って前記記録媒体製品が同時に複数個隔置されるように前記複数の記録媒体製品を保管するための保管領域と，前記機構が前記保管領域に隣接して固定配置され，前記回転軸が前記機構を通過するように
なっていることと，
前記複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され，少なくとも２つの側からアクセス可能なマ
ガジンと，
前記回転軸を横切る１つの方向のみから，前記マガジンの前記少なくとも２つの側を介して，前記保管領域に保管されている前記複数の記録媒体製品の何れにもアクセスできるように，前記マガジンを回転させ，それによって前記回転軸の周りで前記複数の記録媒体製品を一体として回転させるための手段と，及び前記１つの方向から前記記録媒体製品を収集し，前記保管領域と前記機構との間で前記記録媒体製品を転送するように動作可能な転送手段とからなる装置。」である点。
（相違点）
「　本願発明では，カセットを交換するために，「マガジンが，担持した複数の記録媒体製品と共に保管領域に対する挿入及び取り出しが可能なように構成され」ているのに対し，引用発明では，マガジンは担持した記録媒体製品と共に保管領域に収納されることが規定されているが，実施例では，マガジンは保管領域において，回転可能であるが取り外しは不可能に固定配置され，転送手段とは反対側の開閉蓋11を開くことによりマガジンに対して外部からカセットの投入や交換が行えるようになっている」点。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下の理由により，相違点に係る進歩性の判断につき事実の認定及び法律の適用を誤った違法なものとして取消しを免れないものである。なお，本願発明と引用発明との間の一致点と相違点が審決記載のとおりであることは認める。
ア（取消事由第１点）
引用発明は，装置の大きさをなるべく大きくせず，かつ，装置の構造を簡単にすることを目的ないし特徴としている。このような引用発明に，特開昭57－169965号広報〔甲15〕，特開平２－247859号公報〔甲16〕，特開平３－73459号公報〔甲17〕（以下，これらを総称して「本件各周知文献」という。）に開示されたような，マガジンを挿入及び取り出し可能な機構を敢えて適用するならば，引用発明の装置のサイズが大きくなるだけでなく，その構造が複雑になり，その結果，引用発明の目的を達成することができなくなることは明らかである。すなわち，限られたスペースにできるだけ多くのカセットを収容するための引用発明のオートチェンジャに，そのような本来の機能を害することとなる挿入及び取り出し可能な構成を関連付けること自体が当業者が通常想定するところではない。
引用発明のストッカは，旋回モータ６の回転駆動軸に直結された状態で固定されており，かつ，カセットが縦方向に何重にも多層化された大規模なものである（甲14の第２図等を参照）。このような大規模なストッカを，まるごと回転駆動軸に対して安定確実に着脱可能に係合させる機構が，当業者にとって容易に想到可能な単純なものでないことは明らかである。引用発明の多層構造をなす大規模かつ回転可能なストッカをまるごと着脱可能にする構成を引用発明に適用しようとするならば，格別な機構を付加することになる以上，引用発明の装置の大きさが大きくなってしまうことは自明のことであるから（装置の大きさを大きくしないように適用可能な構成自体容易想到可能なものではない），収納部の大きさを大きくすることなくカセットの収容数を増大しようとする引用発明の目的（甲14の２頁左上欄17～20行）に反することとなる。かかる弊害は，引用発明のストッカを着脱可能にすることを容易に着想することに対する阻害事由となるものである。
イ（取消事由第２点）
前出甲15に記載された挿入及び取り出し可能なマガジンは，それ自体に回転台を有し，また，前出甲16及び17に記載されたマガジンは，いずれもそれら自体にターンテーブルを有しており，マガジンそのものが，すなわち，マガジンが全体として回転するものではない。これに対し，本願発明のマガジンは，マガジンそのものが，すなわちマガジンが全体として回転させられるように構成されているから，両者のマガジンの構成は明確に異なる。本件各周知文献の構成においては，マガジンのケース部に加えて，可動式のターンテーブルの挿入／取り出し動作がなされるために，その動作に応答して，そのような可動部分を確実に装置に係合／解除するための特別な機構が必要になる。一方，マガジン自体に可動部分を有しない本願発明によれば，そのような機構が不要である。また，本願発明では，マガジンの構成をより簡単にすることもできる。さらに，挿入／取り出しされるターンテーブルのような可動体との係合／解除機構を装置本体側に必要としない分，本願発明は，装置本体の動作の安定性，確実性の点で優れている。
ウ（取消事由第３点）
引用発明では，ストッカ5a，5bの中央部が，旋回モータ６の駆動軸に取り付けられていて装置内に固定設置されているが，それらのストッカを挿入及び取り出し可能とするためには，旋回モータ６の駆動軸への着脱が必要となるところ，引用刊行物には，そのような手段は何ら示唆されていない。本件各周知文献にも，マガジンの中央部とモータ駆動軸を直結した構成，及び，そのようなモータ駆動軸に対してマガジンを着脱させる手段は何ら開示されていない。
したがって，引用発明のストッカを挿入及び取り出し可能とするために必要な，モータの駆動軸とストッカの中央部を確実に結合／解除するための特別な機構は，引用刊行物にも本件各周知文献にも開示も示唆もされておらず，そのような機構を引用発明に組み込むことは当業者にとっても容易に想到できることではない。
エ（取消事由第４点）


本件各周知文献に記載されたマガジンは，ターンテーブル等をマガジン本体に対して回転させることによりマガジン本体の一方方向からのみアクセス可能，すなわち，マガジン本体の一方の側からのみアクセス可能な構成であるのに対し，本願発明のマガジンは，「少なくとも２つの側からアクセス可能」である点でも明確に異なる。本願発明のマガジンは，ターンテーブルを一体的に組み込んでいないことに加えて，回転などの操作を伴うことなくマガジン本体の２つの側からアクセス可能である点で，本件各周知文献に記載されたマガジンとは構成上も作用上も明確に異なるから，この観点からも，本件各周知文献のマガジンを引用発明の装置に単に適用するだけでは本願発明の構成をなすことができないことは明らかである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本願発明の進歩性についての審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当である。
(1)　取消事由第１点について
ある技術を同一技術分野の他の技術と組み合わせて両方の作用効果を有する発明とすることは，当業者が普通に採用することである。これを本件についてみると，複数の記録媒体製品を担持するマガジン単位に交換可能とするという周知技術がある以上，オートチェンジャにこの周知技術を用いて記録媒体製品の交換を容易にすることは当業者であれば普通に採用することである。そして，この記録媒体製品を担持するマガジン単位に交換可能とするという周知技術を用いた場合には，交換のための構成が必要となるが，上述のように当業者であれば普通に採用することであり，また，この周知技術が，必ずしも装置の大きさを大きくするというものでもないから，この周知技術を引用発明に適用することを阻害する格別の理由がないことは明らかである。
(2)　取消事由第２点について
審決が本件各周知文献を挙げて認定した周知技術は，複数の記録媒体製品を担持するマガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出し可能とすることによって，複数記録媒体を担持したマガジン単位で交換するという技術的思想のことを指しているのであり，マガジン自体が回転するか否かという点までも周知技術の認定に含めているわけではない。マガジン全体として回転させられるように構成されていることについては，審決はこれを本願発明と引用発明との一致点で認定しており，原告もこの点については争っていないところである。また，マガジン自体にターンテーブルのような可動体を有しないことについては，これらは，本件各周知文献に記載された個別具体的構成要素に過ぎず，審決においては該要素を含めて周知慣用技術と認定しているものではない。そして，原告は本願発明のものは装置本体に可動体との係合・解除機能を必要としないことにより安全性・確実性の点で優れているとしているが，「マガジンが，担持した複数の記録媒体製品（52）と共に保管領域に対する挿入及び取り出しが可能なように構成され」という構成部分からは当該普遍的作用効果の把握はできない。よって，引用発明に周知慣用技術を適用して，引用発明の固定配置されたマガジンを保管領域に対して挿入及び取り出し可能なものと置換する程度のことは当業者において容易に想到可能と認められるから，本願発明をなすことは当業者にとって容易であるとの認定に誤りはない。
(3)　取消事由第３点について
引用発明において，複数の記録媒体製品を担持するマガジン単位に交換可能とするという周知技術を用いる際に，記録媒体製品を保管するマガジン部とマガジンの回転支持駆動部とを着脱可能な係合構成とする程度のことは，当業者であれば適宜実施し得ることに過ぎない。
(4)　取消事由第４点について
審決は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を明確にした上で，相違点に関して，複数の記憶媒体を担持するマガジンをまるごと挿入・取出し可能にすることは，本件各周知文献に記載されているように本件出願当時において既に周知慣用されている技術であったと認定した上，引用発明の固定配置されたマガジンを保管領域に対し挿入及び取り出し可能なものと置換する程度のことは容易に想到できると判断しているものである。そして，複数の記録媒体製品を担持するマガジン単位で交換可能とするという周知技術を引用発明のストッカ5a，5bに適用した場合に，マガジンが，マガジン本体の２つの側からアクセス可能となり，カセットを多層的に収納する構成となることは当然であり，そのこと自体が本願発明の進歩性を基礎付けることにならないことは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本願発明の要旨）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。本件審決は，前記のとおり引用発明と本願発明との一致点及び相違点を認定したうえ，相違点について，本件各周知文献に例示された周知技術を引用発明に適用することによって本願発明の構成に想到することは容易であるから，本願発明には進歩性がない，としたものである。
そこで，以下においては，原告主張の取消事由毎に審決の適否について判断することとする。
２　取消事由第１点について
(1)　審決，引用刊行物，本件各周知文献に対する概括的検討
ア　本件審決
(ア)　引用発明と本願発明との一致点及び相違点が前記第３の１(3)イのとおりであることについて，当事者間に争いがない。そして，相違点に係る容易想到性について，審決は次のとおり説示している。
「しかるに，複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され，記録媒体製品を一体として共通の回転軸の周りを回転させる少なくとも２つの側からアクセス可能なマガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすることによってオートチェンジャをコンパクトにし，操作を簡単にすることは，本願出願当時すでに周知慣用されている技術（必要ならば，本件の請求人が早期審査，早期審理請求時に事情説明のため提出した特開昭57－169965号公報や特開平２－247859号公報，特開平３－73459号公報等を参照されたい）に過ぎず，また本願発明，引用発明，周知慣用技術のいずれもが，記録媒体のオートチェンジャという共通の技術分野のものであることから，これらの周知慣用技術を引用発明に適用して，引用発明の固定配置されたマガジンを保管領域に対して挿入及び取り出し可能なものと置換する程度のことは当業者において容易に想到可能と認められるので，この相違は格別のものとは認められない。」（５頁29行～６頁３行）。


(イ)　上記説示内容によれば，審決は，「複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され……る……マガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすることによってオートチェンジャをコンパクトにし，操作を簡単にすること」を周知技術として認定したうえ，引用発明及び周知技術がいずれも記録媒体のオートチェンジャという共通の技術分野に属することから，周知技術を引用発明に適用して，引用発明における記録媒体の担持手段である固定配置されたストッカを，挿入・取出し可能なマガジンと置換する程度のことは当業者において容易に想到可能と認められると判断したものである。
なお，審決の上記説示では，マガジンが「記録媒体製品を一体として共通の回転軸の周りを回転させる少なくとも２つの側からアクセス可能な」構成のものであることを含めて周知技術を認定しているかのごとき表現となっている。しかし，審決は当該構成を引用発明と本願発明との一致点として認定しているのであるから（前記第３の１(3)イの第３段落），当該構成が周知技術の内容となっているか否かは，引用発明に周知技術を適用することによって本願発明の相違点に係る構成が想到容易といえるか否かの判断には影響しない。したがって，想到容易性の論理付けに用いられている周知技術の内容は，当該構成を除いた「複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され……る……マガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすることによってオートチェンジャをコンパクトにし，操作を簡単にすること」の部分のみであると解される。
イ　引用刊行物
(ア)　一方，引用刊行物（甲14）には，以下の①ないし⑥のとおりの記載がある。①「情報記録媒体を収納したカセットをそれぞれ複数個出入自在に収納する複数の収納部と，上記カセットを出入自在に装着しこのカセット内の情報記録媒体に対して情報処理を施す情報処理部と，上記収納部と上記情報処理部との間で上記カセットを搬送しこのカセットをこれら収納部および情報処理部に対して出し入れする搬送手段と，上記複数の収納部を水平面内で回動させる回転駆動手段とを具備し，これら収納部を回動させていずれか１個の収納部を上記搬送手段に対して選択的に対向させることができるようにしたことを特徴とする情報記録媒体のカセット自動交換装置。」（１頁左下欄，特許請求の範囲）
②「（発明が解決しようとする課題）
しかしながら，最近では記録する情報量が益々増大する傾向にある。このため，従来の収納部ではカセットの収容数に限界があり，収容数の増大が望まれている。ところが，カセットの収容数を増大しようとすると収納部が大きくなり，特に高くなると搬送手段の移動距離が増すので，自動交換能率が低下する心配がある。本発明は，カセットの収容数を増大することができ，しかもカセットの交換能率を低下させることがない情報記録媒体のカセット自動交換装置を提供しようとするものである。」（２頁左上欄12行～右上欄４行）
③「（作用）
本発明によると，収納部の数を増やしたので収納されるカセット数が増し，記録する情報量を増加させることができる。しかも，これら複数の収納部は回転駆動手段によって水平面内で回動されることにより，そのうちの１個が選択されて搬送手段に対向されるようにしたから，設置スペースが大幅に増大することはなく，また搬送手段の搬送移動距離は従来と同等であってよいので，カセットの自動交換作業能率を大幅に低下させることはない。」（２頁右上欄19行～左下欄９行）④「ディスク自動交換装置について説明すると，図において１は，ディスク自動交換装置の本体となるケーシングを示し，このケーシング１内には，上記カセット20を複数個収容する上記収納部２と，この収納部２の下方に設置された上記カセット20が装填されてこのカセット20内の光ディスク21に対して情報処理を施す情報処理装置３と，上記収納部２と上記情報処理部３との間で上記カセット20を搬送して移し換える搬送手段４が設けられている。
収納部２は，複数の格納箇所，たとえば２個のストッカ5a，5bを備えており，これらストッカ5a，5bはそれぞれ複数のカセット20を各々水平方向にして，かつ互いの間隔を有して上下方向に積層して収容できるようになっている。これらストッカ5a，5bは水平面内で互いに背中合わせとなる状態に配置されており，これらの中央部が回転駆動手段としての旋回モータ６の駆動軸に取付けられている。したがって，これらストッカ5a，5bは上記旋回モータ６により，水平面内で互いに180°の範囲で回動されるようになっており，いづれか一方のストッカ5a，5bが搬送手段４に対向するようになっている。」（２頁右下欄５行～３頁左上欄７行），
⑤「このような実施例によると，２個のストッカ5a，5bにカセット20を収容するので，従来の１個のストッカの場合に比べて当然，収容されるカセット数が増し，記録する情報量を増加させることができる。
しかも，これらストッカ5a，5bは旋回モータ６によって水平面内で回動されることにより，そのうち１個のストッカ5aまたは，5bが選択されて搬送手段４に対向されるものであるから，設置スペースが大幅に増大することはないとともに，搬送手段４のキャリッジ９の搬送移動距離，つまり上下方向へに移動範囲は従来と同等であってよいので，カセット20の上下方向への搬送時間は従来と同等であり，自動交換作業効率が大幅に低下することはない。
また，2個のストッカ5a，5bが略180°旋回されることにより，搬送手段４に対向しない側のストッカ5aまたは5bは，開閉蓋11と対向するようになり，したがって開閉蓋11を開くことにより開閉蓋11に向いているストッカに対して，外部からカセットの投入や交換が行なえる。
従来の場合，ストッカが回転しないから，搬送手段4と反対側となるストッカの背面側に格別な搬入装置を設け，この搬入装置により外部からカセットを投入したり交換を行うようにしており，しかもカセットの表裏を反転させるための反転機構も備えられていたため，搬入装置の構造が複雑となっていた。これに対し本実施例では，ストッカが回動されて開閉蓋11側に向くので，作業員が直接手動でカセットの投入や交換が行なえ，ここに格別な搬入装置を設置する必要はなく，かつ反転操作も手動で行なえるから反転機構も不要となり，構造が簡単になる。」（４頁左下欄11行～５頁左上欄４行），
⑥「上記実施例では２個のストッカ5a，5bを用いて互いに180°の範囲で回動するようにしたが，例えば第６図に他の実施例として示されるように，ストッカを４個用いて（5a，5b，5c，5d），互い90°ずつ回動するようにしてもよく，さらには３個あるいは５個以上のストッカを使用してもよい。」（５頁左上欄７～13行）


(イ)　上記の記載①ないし⑥によれば，引用刊行物には，引用発明について，複数の収納部が回転駆動手段によって水平面内で回動されるようにして，そのうちの１個が選択されて搬送手段に対向されるようにしたから，収納部の数を増加させたにもかかわらず設置スペースが大幅に増大することはなく，また搬送手段の搬送移動距離は従来と同等であってよいのでカセットの自動交換作業能率を大幅に低下させることはなく（記載③），ストッカに対するカセットの投入や交換を格別な搬入装置を用いず手動で行うことで構造が簡単なものとなること（記載⑤）が記載されているといえる。
ウ　本件各周知文献
(ア)　次に，本件各周知文献の記載事項について検討する。ａ審決が周知技術を示す文献として例示する特開昭57－169965号公報（甲15）には，以下のとおりの記載がある。
「２　特許請求の範囲
1.　両テープ走行方向のための切換え可能なキャプスタン駆動装置を備えたオートリバース式走行機構を有する小形カセット装置において，中央の回転の中心（20，216）の周りに共通の１平面内に配置された複数の小形カセット（１，２，３，４）のための回転台（18，212）を備え，この回転台の回転によって前記小形カセットを選択可能な順序で，前記走行機構に対置された運転位置へ順次運動させることができる交換装置が設けられていることを特徴とする小型カセット装置。
2.　前記交換装置が，カセット装置（10，12）内へ挿入されて解離可能に係止されるマガジン（14）から成り，かつ，取出し可能に挿入された前記小形カセット（１，２，３，４）のための回転台として，外部から駆動される回転板がマガジン内に配置されている特許請求の範囲第１項記載の小形カセット装置」
（１頁左下３行～右下３行）
この記載，特に「カセット装置（10，12）内へ挿入されて解離可能に係止されるマガジン（14）」との記載によれば，甲15には，「複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され………る………マガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすること」が開示されているといえる。
ｂ　また，同様に審決が周知技術を示す文献として例示する特開平２－247859号公報（甲16），特開平３－73459号公報（甲17）でも，その特許請求の範囲に「装置本体に着脱可能で，………複数個のカセットを配置するためのカセットホルダとを有するマガジン」との記載があり（甲16，甲17とも１頁左下８行～11行），甲15につき上記(ア)に述べたところと同様に，甲16，17にも，「複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され………る………マガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすること」が開示されているということができる。ｃ　本件各周知文献には上記ａ及びｂで引用したとおりの各記載があるところからすれば，審決が「複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され………る………マガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすること」が周知技術であると認定したことに，何らの誤りは認められない。
また，本件各周知文献から認定できる周知技術は，引用発明と同じ技術分野に属する上に，記録媒体製品の投入や交換を手動で行うという引用発明と共通の作用を奏する技術でもあるといえる。したがって，当該技術分野における通常の知識経験を有する者（当業者）にとって，引用発明のように駆動軸に固定されたストッカに代えて，周知技術である着脱可能なマガジンという構成を採用することには，十分な動機付けがあるということができる。
(2)　ところで，原告は，取消事由第１点として，引用発明は，装置の大きさをなるべく大きくせず，かつ，装置の構造を簡単にすることを目的乃至特徴としているところ，このような引用発明に，本件各周知文献に開示されたような，マガジンを挿入及び取り出し可能な機構を適用するならば，装置のサイズが大きくなるとともに，構造が複雑となり，その結果，引用発明の目的を達成することができなくなることは明らかであるから，引用発明に，本来の機能を害することとなる挿入及び取り出し可能な構成を関連付けること自体が当業者が通常想定するところではなく，また，引用発明の多層構造をなす大規模かつ回転可能なストッカをまるごと着脱可能にする構成を引用発明に適用しようとするならば，格別な機構を付加することになり，引用発明の装置の大きさが大きくなってしまうという弊害が生じ，引用発明の目的に反することとなるから，引用発明のストッカを着脱可能にすることに対し阻害事由がある旨主張する。


しかしながら，引用発明に，本件各周知文献に開示された周知技術を適用して，収納部（引用発明の「ストッカ」）を着脱可能なものとする構成とするに当たって，そのために付加される機構を極力小型化して設置スペースの増大を抑える方法は種々考えられるから，原告主張のように「設置スペースが大幅に増大する」とは必ずしもいえない。また，引用刊行物の前記(1)イ(ア)の③及び⑤の記載によれば，引用発明において設置スペースの増大を抑えるということの意味は，収納部（ストッカ）を回動可能な構成としないまま収納するカセットの本数を増やすにはストッカの高さを高くしなければならないのに対し，ストッカを回動可能な構成とすれば，例えば２個のストッカを用いて互いに180°の範囲で回動するようにした場合には，ストッカの高さを変えずに２倍の本数のカセットを収納できる，ということを指しているものと解されるから，設置スペースの増大を抑えるという効果はストッカを回動自在にしたことによって奏されているものと認められる。そして，回動自在な収納部の構成として，駆動軸に固定されたストッカに代えて着脱可能なマガジンに置換することによって，収納部を係止するための機構等が多少複雑になるとしても，それによって新たに必要とされるスペースは，引用発明の機構全体の大きさからから見れば小さなものに過ぎない（引用刊行物の第２図は概念図ではあるが，ケーシング１の大きさに比べれば，マガジンの係止のための機構を付加することによって新たに必要とされるスペースはわずかなものであると考えられる。）。また，原告の上記主張は，引用発明のストッカが多層構造をなす大規模なものであることを前提としている。確かに，引用刊行物（甲14）の第２図等では10段以上にも及ぶような多層構造のストッカが図示されているものの，引用刊行物の「特許請求の範囲」では「情報記憶媒体を収容したカセットをそれぞれ複数個出入自在に収納する複数の収納部」と記載され（１頁左下欄５行～６行），また，「発明の詳細な説明」の記載では，「ストッカ5a，5bはそれぞれ複数のカセット20を各々水平方向にして，かつ互いの間隔を有して上下方向に積層して収納できるようになっている」（２頁右下欄16行～19行）と記載されているにとどまり，例えば２段であっても「複数」であるから引用発明に含まれることになる。そして，２段程度の多層構造を有するに過ぎない収納部であれば，これを装置本体に対して着脱可能かつ回動可能にするための係止機構を設けることは，当業者にとって困難ではないと認められる。
このように，本件各周知文献記載の技術事項を参酌して，引用発明の収納箇所（ストッカ5a，5b）を着脱可能なマガジンに置換することとしても，必ずしも原告が主張するように設置スペースが大幅に増大するものではないと認められる。そして，マガジンを着脱可能かつ回動可能な機器本体に係止するための機構を開発するに当たって格別の創意が必要なものとも認められない。したがって，原告の主張する阻害事由が存在するということはできず，その主張は採用できない。
３　取消事由第２点について
原告は，取消事由第２点として，本件各周知文献に記載された挿入及び取り出し可能なマガジンは，マガジンが全体として回転するものではないのに対し，本願発明のマガジンは，マガジンが全体として回転させられるように構成されているから，両者のマガジンの構成は明確に異なっており，また，本件各周知文献の構成においては，マガジンのケース部に加えて可動式のターンテーブルの挿入・取出し動作がなされるために，その動作に応答して，そのような可動部分を確実に装置に係合・解除するための特別な機構が必要になるが，マガジン自体に可動部分を有しない本願発明では，そのような機構が不要であるから，本願発明ではマガジンの構成をより簡単にすることもでき，挿入・取出しされるターンテーブルのような可動体との係合・解除機構を装置本体側に必要としない分，装置本体の動作の安定性，確実性の点で優れている旨主張する。
しかしながら，審決が本件各周知文献を挙げているのは，前記２(1)ウで述べたように，「複数の記録媒体製品を担持し，担持した前記複数の記録媒体製品と共に前記保管領域に収納されるように構成され……る……マガジンをオートチェンジャに対して挿入及び取り出しが可能にすること」が周知技術であることを立証するためと解される。そして，引用発明の構成のうち，回動可能でかつ駆動軸に固定されたストッカという構成に着目して，この駆動軸に固定されたストッカを周知技術の着脱可能なマガジンに置換することにより，着脱可能なマガジンが全体として回動させられるように構成することは，当業者が容易に推考できることであると解される。
また，マガジンが全体として回転させられるように構成することの効果として原告が主張する，「マガジンの構成をより簡単にすることもでき，挿入／取り出しされるターンテーブルのような可動体との係合／解除機構を装置本体側に必要としない分，装置本体の動作の安定性，確実性の点で優れている」点は，その構成から普通に想定されることに過ぎず，格別なものとはいえない。そして，本願発明では，マガジンにはターンテーブル等の可動部分がないため，装置本体にマガジンの「可動体」との係合・解除機能が必要ないというのは確かに原告主張のとおりであるが，その反面，装置本体の側には，マガジンを回転させて転送手段（13）が記録媒体を収集できるようにするためのターンテーブル（100）が必要とされ，また，マガジンをターンテーブル上の所定の位置まで移動させるための機構が複雑なものとなっている（本件出願時の明細書〔甲２〕の段落【0035】参照）。そうすると，本願発明においてはマガジンの構成が簡単になった反面，装置本体の構成が複雑になっているのであり，装置本体の動作の安定性・確実性の面で優れているとは必ずしもいえないことになる。
よって，原告の上記主張も，採用の限りでない。
４　取消事由第３点について
原告は，取消事由第３点として，引用発明のストッカを挿入及び取り出し可能とするために必要な，モータの駆動軸とストッカの中央部を確実に結合・解除するための特別な機構は，引用刊行物及び本件各周知文献に開示も示唆もされておらず，そのような機構を引用発明に組み込むことは当業者にとっても容易に想到できることではない旨主張する。
しかしながら，本願発明の「特許請求の範囲」には，モータについて「前記マガジン（70，84）を回転させ，それによって前記回転軸（Ａ，Ｂ）の周りで前記複数の記録媒体製品（52）を一体として回転させるための手段」と記載されているにとどまり，モータの駆動軸とマガジンとを結合・解除するための特別な機構の構成について何ら記載されているものではない。そして，引用刊行物（甲14）の「特許請求の範囲」においても，「上記複数の収納部を水平面内で回動させる回転駆動手段とを具備し」という抽象的な記載がなされているに過ぎず，具体的な回転駆動手段については特定されていない。したがって，引用発明の固定されたストッカに代えて着脱可能なマガジンを採用する際に，モータの駆動軸とマガジンを結合・解除するための機構について特別の構成が必要とされるものではなく，当業者であれば適宜実施し得る程度の設計事項に過ぎないというべきである。原告の主張は，前提において誤りがあり，採用することができない。
５　取消事由第４点について


平成１２年(ワ)第２３５０号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　Ａ
訴訟代理人弁護士         渡　邊　　　敏
被　　　　　　告       　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　深　沢　隆　之
同　　　　　　　         高　川　佳　子
同　　　　　　　         山　田　竜　顕
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金３０万円及びこれに対する平成１１年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は５分して，その４を原告の，その余を被告の負担とする。４この判決は原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書及び別紙ロ号物件目録１ないし１０７，２０１ないし２２５の各文書を複製し，頒布してはならない。２　被告は，原告に対して，金３１５０万円及びこれに対する平成１１年３月５日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，営業成績を向上させること等を目的として，会社の経営者のためのセミナーを開催し，これに関連してレジュメ等を著作した原告が，被告が同種のセミナーを開催するに当たって，レジュメを作成，頒布した行為が，原告の著作に係るレジュメ等の複製権等を侵害すると主張して，レジュメの複製，頒布の差止め及び損害賠償を求めた事案である。
１前提となる事実（証拠を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，経営者らを対象とし，顧客を獲得して売上げや営業成績を増進すること等を目的としたセミナーを主催する株式会社クオリティマネジメントの代表取締役として，平成２年ころから各地で上記目的の講演活動を行ってきた。原告は，上記セミナーにおいて，参加者に別紙第１，第２著作物目録記載の各文書（以下「原告著作物」という場合がある。）をレジュメとして配布した。(2)　別紙第１著作物目録１ないし１０，同第２著作物目録１ないし１０７，同目録２０１ないし２２５の各文書は，以下のとおり，原告が著作した（著作物であるか否かについては後記のとおり争いがある。）。
ア　別紙第２著作物目録２０５ないし２１４，９１，２２５の各文書原告は，書籍「最強営業軍団」（平成５年５月２８日初版第１刷発行発行所プレジデント社発行者Ｃ）を執筆，著作した。同目録２０５ないし２１４及び同目録９１，２２５は，それぞれ順に，上記書籍の２２４，２２５，２１８，２１９，２２２，２２３，２２６，２２７，２２８，２２９ないし２３１，２３４，２３５，２３８，２３９，２４２ないし２４７，２３４，２３５，２４４，２４５頁に，掲載されている（甲１）。
イ　別紙第２著作物目録２１５ないし２２４の各文書
原告は，書籍「これならできる経営幹部のＴＱＣ」（昭和６３年７月１１日初版第１刷発行発行所プレジデント社     発行者Ｄ）を執筆，著作した。同目録２１５ないし２２４は，それぞれ順に，上記書籍の７２ないし７７，８６ないし９１，１４０，９４ないし９９頁に，掲載されている（甲２０）。
ウ　その余の各文書
原告は，セミナー講演用のレジュメとして，執筆，著作した。(3)　被告は，平成７年ころ，株式会社クオリティマネジメントの従業員であったが，その後独立し，会社の経営者らを対象とし，営業成績を増進すること等を目的とする講演活動を自ら開催している（乙１５）。
ア　被告は，平成９年３月２２日から同年１２月までの間毎月１回，大阪において，「大阪燃える経営者の会　経営者のための実践・セールス学　営業の達人を目指して　感動の新規顧客攻略法」と題したセミナーを開催し，別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書（以下「大阪配布物」という場合がある。）を参加者に配布した。
イ　被告は，平成８年６月から，仙台において，上記と同趣旨でセミナーを開催し，別紙ロ号物件目録１ないし１０７，２０６ないし２２５の各文書（以下「仙台配布物」という場合がある。）を参加者に配布した。(4)　原告は，被告が平成９年３月から大阪で開催したセミナーに使用した各文書が，原告の有する複製権を侵害するとして仮処分を申立て，平成９年９月１６日，別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書について，①その複製・頒布の禁止，②被告の所持に係る上記各文書に該当する文書につき執行官保管とする旨の仮処分決定を得た。そして，同年９月２５日，上記決定に基づき被告宅において執行が行われ，別紙イ号物件目録２ないし５，同７ないし１０の各文書合計４０点が執行官保管とされた。なお，執行の際，同目録１及び６の各文書は被告宅に存しなかった。
その後，被告は，同種の講演活動を継続し，平成９年６月及び同１０年５月に東京でそれぞれ１回ずつ，鹿児島で１回セミナーを開催した。被告がこれらのセミナーにおいて参加者に配布した文書の記載については，争いがある。
２争点
(1)原告著作物は，著作物性を有するか。被告が大阪配布物及び仙台配布物を作成，配布した行為は，原告著作物の複製，頒布行為に当たるか。
（原告の主張）
ア　大阪配布物について
大阪配布物（別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書）は，それぞれ，原告著作物（別紙第１著作物目録１ないし１０）を，複写機を用いて複写したり，「社長」を「経営者」にするなどの極く僅かな部分のみを変えただけで，その余の記載は同一であるから，両者は実質的に同一である。前者は，後者の複製物である。
イ　仙台配布物について


仙台配布物（別紙ロ号物件目録１ないし１０７，２０１ないし２２５の各文書）は，それぞれ，原告著作物（別紙第２著作物目録１ないし１０７，２０１ないし２２５）を，文字の大きさや字体を変えただけで，その余の記載は同一であるから，両者は実質的に同一である。前者は，後者の複製物である。ウ　したがって，大阪配布物（別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書）及び仙台配布物（別紙ロ号物件目録１ないし１０７，２０１ないし２２５の各文書）を作成，頒布した被告の行為は，原告が原告著作物について有する著作権（複製権，頒布権）を侵害する。なお，原告著作物は，原告の思想を創作的に表現したものであり，著作物性を有することは明らかである。
大阪配布物，仙台配布物の内容及び原告著作物との対比に関する原告の主張の詳細は，別紙「被告配布物と原告著作物の対比に関する原告の主張」記載のとおりである。
（被告の反論）
ア　原告著作物は，以下のとおりの理由から，著作物性を有しない。原告著作物中，別紙第１著作物目録３ないし５，７ないし９の各文書及び同第２著作物目録１，１３ないし１６，２３，２４，２６，２９，３２，３３，３８，５５，５６，６６，７７，７９ないし８３，８５，８８，９０，９９，１０１，１０２については，単なる書式にすぎず，また，原告著作物中のその余の各文書は，単なる標語，キャッチフレーズ，スローガン，統計，目次であり，いずれも，原告の「思想又は感情」を表現したものとはいえない。原告著作物は，いずれも原告が実施する講演について受講者の理解を助けるための補助的な資料であり，「思想又は感情」の表現とはいえないので，著作物に該当しない。イ　被告の実施しているセミナーは，口頭での講演と受講者との対話が主なものであり，その際にセミナーの参加者に対して資料を配布することは，著作権法上の頒布に当たらない。
被告は，仙台のセミナーで別紙ロ号物件目録２０１ないし２０５の文書を配布したことはない。
(2)　著作権侵害のおそれの有無
（原告の主張）
前記のとおり，被告は，平成９年９月１６日，別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書と同一の文書について，①その複製・頒布の禁止，②被告の所持に係る上記各文書につき執行官保管とする旨の仮処分決定を受け，その執行により，一時的に原告著作物の複製，頒布行為を中止したにすぎない。被告は，仙台，大阪のほか，東京，鹿児島，久留米，仙台でも，セミナーを行って，原告著作物を複製して配布している。
したがって，現在，被告による著作権侵害のおそれがなくなったとはいえない。
（被告の反論）
被告は，仮処分決定の後，自己の講演において使用するレジュメを変更した。被告が現在使用しているレジュメは，原告著作物の複製権及び翻案権の範囲外のものであり，今後原告が原告著作物について有する著作権を侵害するおそれはない。
(3)損害額
（原告の主張）
被告は，上記仙台，大阪のほか，東京，鹿児島，久留米，仙台でも，セミナーを行って，合計７０名の受講者に，レジュメを作成して配布した。ところで，原告は，セミナー参加者から１人当たり参加費用８４万円を徴収するが，経費として合計３９万円（会場費８万円，弁当代３万円，交通費９万円，宿泊費９万円，資料や事務経費１０万円）が掛かるので，１人当たりの純利益は，４５万円である。
そうすると，原告が被告の複製，頒布行為によって被った損害は，４５万円に参加者７０人を乗じた金額である３１５０万円であると解すべきである。したがって，被告は，上記金額及びこれに対する不法行為以降の日である平成１１年３月５日から年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
（被告の反論）
被告が上記仙台及び大阪で行ったセミナーの外に，原告著作物を複製，配布したとの事実は否認する。
また，被告の実施したセミナーの参加者は，上記平成９年３月からの大阪でのセミナーが５名，平成８年６月からの仙台でのセミナーが７名である。なお，参加者は，東京でのセミナー（２回）が合計１５名，鹿児島でのセミナーが６名である。
セミナーの参加料の内，配布物の対価はごく僅かであるから，受講料を基礎として損害を算定するのは相当でない。また，被告の行為と原告の受けた損害との間の因果関係はない。
第３　争点に対する判断
１争点１（創作性及び同一性の有無）について
(1)創作性について
著作権法による保護の対象となる著作物は，「思想又は感情を創作的に表現したものである」ことが必要である。「創作的に表現したもの」というためには，著作権の保護を求めている作品が，厳密な意味で，独創性の発揮されたものであることまでの必要性はないが，作成者の何らかの個性が表現されたものであることが必要である。言語等による作品において，ごく短かく，又は表現に制約があって，他の表現がおよそ想定できない場合や，表現が平凡で，ありふれたものである場合には，作成者の個性が現れていないものとして，創作的に表現したものということはできないが，そのようなものでなく何らかの個性が発揮されている限り，創作性を認めることができる。
そこで，この観点から原告著作物の著作物性を検討すると，原告著作物は，いずれも著作物性を有すると解すべきである。
その理由は，以下のとおりである。すなわち，原告著作物は，その一部は，自らが実施する，経営者を対象とした，顧客を獲得して売上げや営業成績を増進すること等を目的とするセミナーにおいて，理解を容易にするための補助資料として，作成・使用されたものであり，また，他の一部は，営業の効率化を実現する目的で原告が執筆した書籍の抜粋であり，合計１３０枚を超える資料である。確かに，原告著作物の個々の紙面を個別的，独立的に見ると，①講演のプログラムを示したもの，講演のテーマを一覧したもの，②講演中あるいは後日，受講者が書き込んだりするために表形式とされているもの，③ごく短い文章からなるものなどを含み，その中の一部には，執筆者の個性が発揮されたものとはいえないものも僅かながら存在する。


しかし，原告著作物は，会社経営者や営業担当者のために，営業効率を増進する目的で，自己の営業体験，顧客の心理傾向に対する原告の洞察，最近の経営理論等を駆使して，作成されたものであり，しかも，全体として，統一的なテーマの下に，複雑な内容を，要領良く取捨選択し，配列し，かつ，その表現についても，訴求力の強い表現，刺激的な表現，わかりやすい表現を選択するなど，多くの点で表現上の創意工夫がされている。したがって，このような原告著作物は，全体として筆者の個性が発揮されたものであって，その創作性は肯定されると解すべきである（特に，後記のとおり，本件は，原告著作物の一部分のみが複製された事案ではなく，原告著作物の全体が，おおむね，そのまま複製された事案であるので，創作性の有無は，原告著作物の全体により判断するのが相当である。）。
(2)　対比について
大阪配布物（別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書）は，それぞれ，原告著作物（別紙第１著作物目録１ないし１０）を，複写機を用いて複写したり，「社長」を「経営者」にしたり，文字の大きさや字体など極く僅かな部分のみを変えただけで，その余の記載につき全く変更を加えていないから，両者は実質的に同一である。したがって，大阪配布物（別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書）を作成，頒布した被告の行為は，原告が原告著作物について有する著作権（複製権，頒布権）を侵害する。
仙台配布物（別紙ロ号物件目録１ないし１０７，２０６ないし２２５の各文書）は，それぞれ，原告著作物（別紙第２著作物目録１ないし１０７，２０６ないし２２５）を，文字の大きさや字体を変えただけで，その余の記載につき全く変更を加えていないから，両者は実質的に同一である。したがって，仙台配布物（別紙ロ号物件目録１ないし１０７，２０６ないし２２５の各文書）を作成，頒布した被告の行為は，原告が原告著作物について有する著作権（複製権，頒布権）を侵害する。なお，本件全証拠によっても，被告が別紙ロ号物件目録２０１ないし２０５の文書を，複製，配布したことを認めることはできない。
２争点２（著作権侵害のおそれ）について
次いで，現在，被告が，原告著作物について原告の有する著作権を侵害するおそれがあるか否かについて判断する。
(1)　前提となる事実，証拠（甲１２，乙１，２，１５，１６，枝番号の表記は省略する。以下同様である。）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　原告は，被告により平成９年３月から大阪で開催されたセミナーに使用された各文書が，原告著作物（別紙第１著作物目録）を複製したものであり，被告の複製，配布行為が，原告の有する複製権を侵害するとして仮処分を申立て，平成９年９月１６日，別紙イ号物件目録１ないし１０の各文書について，①その複製・頒布の禁止，②被告の所持に係る上記各文書に該当する文書につき執行官保管とする旨の仮処分決定を得た。そして，同年９月２５日，上記決定に基づき被告宅において執行が行われ，別紙イ号物件目録２ないし５，同７ないし１０の文書合計４０点が執行官保管とされた。
イ被告は，上記仮処分の執行後も，同種の講演活動を実施した。しかし，被告は，仮処分の執行を受けたのを機に，別紙イ号及び同ロ号物件目録各記載の各文書の使用を中止し，その後，講演用資料を大幅に変更して，被告講演用レジュメ（乙５ないし１４）を使用することにした。なお，同レジュメ（乙５ないし１４）が，原告各著作物を複製したものといえないことは明らかである。(2)　確かに，平成８年６月から，仙台において開催したセミナーにおいて配布した仙台配布物，及び，平成９年３月２２日から同年１２月までの間，大阪において開催したセミナーにおいて配布した大阪配布物は，原告著作物を，複写機を用いて複写するなどした複製物であったが，同複製行為は，被告がクオリティマネジメントから独立して，さほど日時が経過していない時期の行為であったこと，その後平成９年９月，被告の複製，配布行為が，原告の有する複製権を侵害するとの仮処分決定に基づき，被告宅において執行が行われたが，被告は，他人の複製物を使用することが自己の講演活動に悪影響を来すと認識したこと，その後は，被告において複製物を使用する動機がなくなったとして差し支えないこと，上記仮処分決定の執行から，口頭弁論終結時（平成１３年５月２４日）まで，４年以上の日時が経過しているが，その間の研修内容の変化等を考慮すると，被告が別紙イ号及びロ号各物件目録記載の各文書をそのまま利用する必要性は低下していると考えられること等の事実経緯を総合すると，現在，原告著作物について原告の有する著作権を侵害するおそれはないと解するのが相当である。
３争点３（損害）について
そこで，損害額について検討する。
前掲各証拠によれば，被告は，平成８年６月から仙台のセミナーにおいて仙台配布物を，平成９年３月から大阪のセミナーにおいて大阪配布物を，それぞれ複製して，参加者に配布したこと，配布資料は，合計で１３０枚を超える枚数であって，決して少ない枚数とはいえないこと，上記各セミナーの参加者は，仙台が７名，大阪が５名であったこと，セミナー参加費用は１人当たり４０万円を超える高額であったこと（甲４３参照），他方，配布資料は，講演における理解を助ける補助的な役割を果たすものであること等の事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。
これらの事情を総合考慮すると，被告の複製，頒布行為によって原告が被った損害は，３０万円と認定するのが相当である。
この点，原告は，原告の被った損害額について，被告が原告著作物を複製，配布した講演の回数に，原告が講演１回当たりに得る利益額を乗じて得た金額とすべきである旨主張するが，採用の限りではない。
第４結論
以上のとおり，原告の請求は，金３０万円及びこれに対する不法行為以降の日である平成１１年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        今　　井　　弘　　晃
裁判官        石　　村　　　　　智
別紙「被告配布物と原告著作物の対比に関する原告の主張」
１　大阪配布物
(1)　大阪配布物の内容


(ア)　被告が平成９年３月から１２月までの間に，大阪において，実施したセミナーの主な研究内容は，第１回から第３回までは基礎編（会社としてのノウハウの整理と体系化）の１０単元であり，第４回から第６回は実践初級編（新しい考え方による新規顧客攻略方法の確立）の１１単元であり，第７回から第１０回までは，実践中級編（中口，大口の新規顧客攻略の必勝の方程式を磨き上げる）の１１単元である。
以上は，別紙イ号物件目録１記載のとおりである。
(イ)　研究テーマの内容は，［１］値引きさせない・・『見積書』研究会から，［２０］読書好きを虜にする・・・『本』研究会，まで記載されている。さらにその下には，講師プロフィールとして被告の略歴が記載されている。以上は，別紙イ号物件目録２記載のとおりである。
(ウ)　大阪配布物には以下の文書がある（別紙イ号物件目録３ないし１０）。
別紙イ号物件目録３には，「新規顧客攻略ー初期段階でキーマンをファンにし虜にする」という表題の表が記載されているが，初期の段階におけるキーマンの心理を分析し，より高い次元の打ち手を開発しようとする啓発プログラムである。横軸に初回訪問のアポ取りの電話から３回目訪問までどのような打ち手を行うかを記載し，縦軸ではその打ち手の評価をしようとするものである。別紙イ号物件目録４は，「現在のお客様への営業サービスの内容は」という表題が記載されているが，先ず現在提供しているサービスと提供可能なサービスを記載させ，それぞれ大変効果があるか効果があるかを分類させ，それを更に難易度を横軸，効果度を縦軸にして，ＸＹ座標中に記載させるプログラムである。別紙イ号物件目録５は，「新規大口攻略・・攻略法を見抜くー事前に勝つ打ち手の構築」が表題であり，参加者に対し，キーマンのニーズについて仕事上の絶対条件と仕事外の希望条件を３つずつ列挙させ，これらの条件について，６カ月間の各月の打ち手を記載させ，キーマンの反応を推測させるプログラムである。別紙イ号物件目録６は，「経営幹部のための実践・セールス学」という表題で，第１回研究課題，テーマ：名前の由来のお礼状作成と記載され，作成のポイントとして，［１］苗字の由来を調べるから［９］コピーをメンバー＋事務局分持参と９項目記載されている。最後に「頑張って作成してください！！」と記載されている。
別紙イ号物件目録７は，「ＮＯ・１決済者のニーズを見抜く」が表題であり，参加者に対し，キーマンのニーズについて仕事上及び仕事外のニーズを列挙させ，これらの内から重要なものを２つ選び，そのウエイトを書かせるものである。
別紙イ号物件目録８は，「現在のサービスの中身を評価する」が表題であり，参加者に対し，営業マンが日頃行っている営業的な手法を，ダメから泣いて喜ばれるまで４段階に評価させ，各打ち手について，ワンランクレベルアップする急所について考えさせるプログラムである。
別紙イ号物件目録９は，Ａランク主要顧客攻略プログラムにより，「キーマン心理の変化」を説明したものであり，キーマンの心理が当たり前から何かお礼をしなければまで６段階に引き上げられる過程を模式化したものである。別紙イ号物件目録１０は，「新規顧客攻略ー必勝の方程式」の表題で表された方程式が記載されているが，ここでは先ず営業力で受注できる仕組みを作り上げることが狙いであり，公式１の「営業活動の初期段階でキーマンをマイッタと言わせる」ことから，公式５の「キーマンが定年退職するまで２０年間毎月マイッタと言わせ続ける」までを説明したものである。
(2)　大阪配布物と原告著作物との対比
(ア)　別紙第１著作物目録１の「主な研究内容」と別紙イ号物件目録１記載
の「主な研究内容」との対比
別紙イ号物件目録１記載の「主な研究内容」の第４回から第６回は実践初級編の単元（８）には，『必殺技研究』と記載されており，別紙第１著作物目録１記載の「主な研究内容」では，『必殺技研究（応用編）』と記載されており，被告の配付資料では（応用編）が省略されている。
別紙第１著作物目録１記載の「主な研究内容」の第４回から第６回は実践初級編の単元（１１）は，別紙イ号物件目録１記載の「主な研究内容」には無い。
しかしながら，別紙第１著作物目録１記載の「主な研究内容」の他の部分は，すべて別紙イ号物件目録１記載の「主な研究内容」に記載されており，別紙イ号物件目録１記載の「主な研究内容」の思想感情表現は，別紙第１著作物目録１記載の「主な研究内容」の思想感情表現と同一性の範囲内にあり，別紙第１著作物目録１を複製したものである。
(イ)　別紙第１著作物目録２記載の「社長のためのセールス革命塾の運営」と別紙イ号物件目録２記載の「経営者のための実践・セールス学塾の運営」との対比まず，イ号の表題とその下の「キーワードは「感動でお客様を虜にする」勉強会です。」の部分は，本件第１著作物目録２と異なっているが，その下の３つの注意書きのうち，１番上の「１つの研究テーマを担当します」の部分及び２番目及び３番目の注意書きは，本件第１著作物目録２と同一である。又，別紙第１著作物目録２記載の研究テーマと，別紙イ号物件目録２記
載の研究テーマとでは，
同第１著作物目録２記載の〔１〕と同イ号物件目録２記載の［１］同第１著作物目録２記載の〔２〕と同イ号物件目録２記載の［３］同第１著作物目録２記載の〔３〕と同イ号物件目録２記載の［２］同第１著作物目録２記載の〔４〕と同イ号物件目録２記載の［６］同第１著作物目録２記載の〔５〕と同イ号物件目録２記載の［７］同第１著作物目録２記載の〔６〕と同イ号物件目録２記載の［８］同第１著作物目録２記載の〔７〕と同イ号物件目録２記載の［９］同第１著作物目録２記載の〔８〕と同イ号物件目録２記載の［１９］同第１著作物目録２記載の〔１０〕と同イ号物件目録２記載の［１０］同第１著作物目録２記載の〔１３〕と同イ号物件目録２記載の［２０］同第１著作物目録２記載の〔１５〕と同イ号物件目録２記載の［４］同第１著作物目録２記載の〔１７〕と同イ号物件目録２記載の［１３］同第１著作物目録２記載の〔１８〕と同イ号物件目録２記載の［１４］同第１著作物目録２記載の〔１９〕と同イ号物件目録２記載の［１１］の各研究テーマが文言上同一である。


ここで，同第１著作物目録２記載の〔１１〕と同イ号物件目録２記載の［１８］では，お礼状の部分のみ共通している。又同第１著作物目録２記載の〔１２〕と同イ号物件目録２記載の［１２］とでは，イ号がゴルフ接待研究会の文言中の接待の文言を付け加えている。
更に，別紙第１著作物目録２記載の〔９〕，〔１４〕，〔１６〕は，別紙イ号物件目録２には無く，別紙イ号物件目録２記載の［５］，［１５］，［１６］，［１７］，［２０］は，別紙イ号物件目録２にのみ記載がある。又，講師プロフィールも別紙イ号物件目録２にのみ記載がある。
以上のように，別紙イ号物件目録２にのみ記載があるものが，一部に見られるが，大部分は，別紙第１著作物目録２を複製したものであり，両者は実質的に類似するものである。
以上より，別紙イ号物件目録２記載の「経営者のための実践・セールス学塾の運営」の思想感情表現は，別紙第１著作物目録２記載の「社長のためのセールス革命塾の運営」の思想感情表現と同一性の範囲内にあり，別紙第１著作物目録２を複製したものである。
(ウ)　別紙第１著作物目録３記載の「新規顧客攻略ー初期段階でキーマンをファンにし虜にする」と別紙イ号物件目録３記載の「新規顧客攻略ー初期段階でキ
ーマンをファンにし虜にする」との対比
両者は，例えば，別紙第１著作物目録３の左縦軸に記載された文言中の４の「マイッタ！！彼は違う・・・」が別紙イ号物件目録３では，「マイッタ！彼は違う」と，「！」「・」の使い方が異なる所があるが，全体の表の構成，縦軸，横軸の文言の表現は，同一である。
以上より，別紙イ号物件目録３記載の「新規顧客攻略ー初期段階でキーマンをファンにし虜にする」の思想感情表現は，別紙第１著作物目録３記載の「新規顧客攻略ー初期段階でキーマンをファンにし虜にする」の思想感情表現と同一性の範囲内にあり，別紙第１著作物目録３を複製したものである。(エ)　別紙第１著作物目録４記載の「現在のお客様へのサービスの内容は」と別紙イ号物件目録４記載の「現在のお客様への営業サービスの内容は」との対比両者は，例えば別紙第１著作物目録４中の左上の「過去６ヶ月間で実施したもの」という記載が，別紙イ号物件目録４には欠けていたり，別紙第１著作物目録４は，左欄と中央欄との連絡に矢印が使われているが，別紙イ号物件目録４は，単なる線で連絡している等の違いがあるが，全体の表構成，各枠内に使用されている文言は，同一である。
以上より，別紙イ号物件目録４記載の「現在のお客様への営業サービスの内容は」の思想感情表現は，別紙第１著作物目録４記載の「現在のお客様へのサービスの内容は」の思想感情表現と同一性の範囲内にあり，別紙第１著作物目録４を複製したものである。
(オ)　別紙第１著作物目録５記載の「新規大口攻略・・攻略法を見抜くー事前に勝つ打ち手の構築」と別紙イ号物件目録５記載の「新規大口攻略・・攻略法を
見抜くー事前に勝つ打ち手の構築」との対比
両者は，全く同一であり，別紙イ号物件目録５は，別紙第１著作物目録５を複製したものである。
(カ)　別紙第１著作物目録６記載の「社長のセールス革命」と別紙イ号物件目録６記載の「経営幹部のための実践・セールス学」との対比両者は，先ず表題が異なり，又，別紙第１著作物目録６は，強調してある文言が縦の倍角文字を使用しているが，別紙イ号物件目録６はすべて通常文字である等の違いが散見されるが，他の文言に差異はない。最後の「頑張って作成してください！！」まで，同一である。
以上より，別紙イ号物件目録６記載の「経営幹部のための実践・セールス学」の思想感情表現は，別紙第１著作物目録６記載の「社長のセールス革命」の思想感情表現と同一性の範囲内にあり，別紙第１著作物目録６を複製したものである。
(キ)　別紙第１著作物目録７記載の「ＮＯ・１決済者のニーズを見抜く」と別紙イ号物件目録７記載の「ＮＯ・１決済者のニーズを見抜く」との対比両者は，全く同一であり，別紙イ号物件目録７は，別紙第１著作物目録７を複製したものである。
(ク)　別紙第１著作物目録８記載の「現在のサービスの中身を評価する」と別紙イ号物件目録８記載の「現在のサービスの中身を評価する」との対比両者は，例えば，別紙第１著作物目録８の左の部分に１から４まで記載されている中の，２の「そんなものは当たりまえ」が別紙イ号物件目録８では，２が「そんなのは当たり前」となっている部分もあるが，全体的に表現上の差異は見られない。
以上より両者は，ほぼ同一であり，別紙イ号物件目録８は，別紙第１著作物目録８を複製したものである。
(ケ)　別紙第１著作物目録９記載の「キーマン心理の変化」と別紙イ号物件
目録９記載の「キーマン心理の変化」との対比
両者は，文字の太さ等に違いがあるが，恐らく別紙イ号物件目録９は，原告の著作物の別の版を複製したものであり，両者は同一であり，別紙イ号物件目録９は，別紙第１著作物目録９を複製したものと言ってよい。(コ)　別紙第１著作物目録１０記載の「新規顧客攻略ー必勝の方程式」と別紙イ号物件目録１０記載の「新規顧客攻略ー必勝の方程式」との対比両者は，別紙イ号物件目録１０の文字が若干細いがこれはコピーを繰り返したことによる文字痩せによるものであり，それ以外では両者は，全く同一であり，別紙イ号物件目録１０は，別紙第１著作物目録１０を複製したものである。
２　仙台配布物
(1)　仙台配布物の内容
(ア)　被告は，以下の内容で仙台でセミナーを開催した。
第１回　平成８年６月２２日（土）　会場　労福会館
第２回　平成８年７月２０日（土）　会場　仙台ビジネスホテル第３回　平成８年８月２４日（土）　会場　仙台ビジネスホテル第４回　平成８年９月２１日（土）　会場　仙台ビジネスホテル第５回　平成８年１０月１９日（土）会場　仙台ビジネスホテル


第６回は不明
第７回　平成８年１２月２１日（土）会場　青年文化センター
第８回は不明
第９回　開催日時場所は不明
(イ)　第１回配布物について
被告は，第１回セミナーにおいて，別紙ロ号物件目録番号１ないし１９のレジュメを配布した。各番号に対応する題名は以下の通りである。番号１　　学ぶことも大事　人脈を育てることはもっと大切
番号２　　戦略発想研究
番号３　　実践・セールス学の極意①
番号４　　管理項目を・・変えよ！
番号５　　セールス革命・・４つのキーワード
番号６　　経営者のための実践・セールス学
番号７　　新しい営業力強化は・・
番号８　　社長の最重点方針は
番号９　　業績を上げるには・・
番号１０　実践・セールス学の極意②
番号１１　これがお客様に満足されているサービスプログラム一覧番号１２　サービスプログラム体系図～現在提供しているサービス
番号１３　現在のお客様への営業サービスの内容は
番号１４　現在のサービスの中身を評価する
番号１５　新規大口攻略　攻略法を見抜くー“事前に勝つ“打ち手の構築番号１６　新規顧客攻略ー初期段階でのキーマンをファンにし虜にする
番号１７　実践・セールス学の極意③
番号１８　実践・セールス学の極意④
番号１９　経営者のための実践・セールス学
第１回　研究課題
テーマ：名前の由来のお礼状作成
(ウ)　第２回配布物について
被告は，第２回セミナーにおいて，別紙ロ号物件目録番号２０ないし３７のレジュメを配布した。各番号に対応する題名は以下の通りである。
番号２０実践・セールス学の極意⑤
番号２１実践・セールス学の極意⑥
番号２２実践・セールス学の極意⑧
番号２３　キーマンを虜にする必殺技
番号２４　必殺技名，隠し技
番号２５実践・セールス学の極意⑨
番号２６　営業サービス力を高める・・急所
番号２７　キーマンの趣味を見抜く
番号２８　『お客様』徹底研究
番号２９　買わない理由徹底研究
番号３０　キーマンの『断り文句』一覧表
番号３１キーマンの『断り文句』一覧表　理由別編
番号３２　断り文句に対して
番号３３　買わない理由徹底研究
番号３４買わない理由　徹底研究
番号３５　買わない理由の一覧表
番号３６実践・セールス学の極意⑩
番号３７　社長のための「実践・セールス学」塾の運営
(エ)　第３回配布物について
第３回配布物の題名は以下のとおりであり，別紙ロ号物件目録番号３８ないし５６のとおりである。
番号３８必殺技名，隠し技
番号３９　これが私の作品です
番号４０実践・セールス学の極意⑫
番号４１　マーケットイン（お客様重視）指向
価格競争→限界がある！　お客様が満足されるサービスの提供
→考えれば考えるほど幾らでもできる！！
番号４２実践・セールス学の極意⑪
番号４３　現状の営業サービスへプログラムの実態を見抜く番号４４　セールスの極意とは・・人間関係にあり！キーマンとの関係
度を見抜く
番号４５　必殺技構築のプロセス
番号４６　免許皆伝の腕前・・・実例集
番号４７実践・セールス学の極意２０
番号４８　お客様第１主義とは・・・
番号４９　戦略とは何か
番号５０　戦略発想キーワード１ー重点化
番号５１　重点攻略先の選定
番号５２重点攻略先の意味
番号５３実践・セールス学の極意２２
番号５４実践・セールス学の極意２３
番号５５　流セールス革命　「必殺技」を磨き上げる
番号５６　ステップ管理表の活用のレベルアップ
(オ)　第４回配布物について
第４回配布物の題名は以下のとおりであり，別紙ロ号物件目録番号５７ないし７５のとおりである。
番号５７　販売計画書の価値を見抜く
番号５８　業績改善の決め手は何か
番号５９　目標数字を見抜く
番号６０　キミは・・どの路線を選ぶか
番号６１　違いが・・読み切れるか！！
番号６２　中期（３～５）展望で狙いを明確にする
番号６３　基盤の強化と体質の変革を
最強営業軍団の実現をめざす
番号６４　目次　（１）まず過去を評価する
番号６５　第１章　まず過去を評価する
（副題）　我々はこれだけ頑張った
番号６６　（１）　まず過去を評価する
我々はこれだけ頑張った
番号６７　第２章　これから先・・・何をしたいのか
番号６８　（２）これから先何をしたいのか・・中期計画の夢とロマン
はこれだ
番号６９　第３章　具体的な目標は
中期重要経営計画をこう設定する
番号７０　第４章　環境の変化を読む
市場動向と予測を見抜く
番号７１　（４）　環境の変化を読む
市場動向と予測を見抜く
番号７２　第５章　目標達成への鍵は
営業部隊の体質強化　３つのウプローチ
番号７３　（５）目標達成への鍵は・・・
体質強化　３つのアプローチ
番号７４　第６章　全営業部員の役割と責任
志は大きく挑戦してやり抜こう
番号７５　（６）全営業部員の役割と責任・・・
志は大きく挑戦してやり抜こう
(カ)　第５回配布物について
第５回配布物の題名は以下のとおりであり，別紙ロ号物件目録番号７６ないし８５のとおりである。
番号７６　重要顧客へのサービスを見抜く
番号７７　重要顧客　泣いて喜ばれるお役立ちプレゼント（シェアアップ）管理表
番号７８　利益・売上増大シェアアップが実現する
重要・戦略顧客売上倍増作戦書