また，乙第６号証（昭和４５年８月３１日社団法人高分子学会発行「ＡＢＳ樹脂」）によれば，「第２章　ＡＢＳ樹脂の製造法」との見出しの下に，「アクリロニトリル（ＡＮ），ブタジェン（ＢＤ），スチレン（ＳＴ）の三成分から成る熱可塑性樹脂をＡＢＳ樹脂と総称している。この樹脂は，樹脂の連続相にゴム質が分散した二相構造をもっており，三成分の単なる共重合体や混合物でない。そして，製品の用途に応じて，ゴム成分も樹脂成分も変化させられるので，樹脂相とゴム相から成り立つ高分子複合体のうちで樹脂相にスチレン系樹脂を使用するゴム－樹脂組成物を総称して，一般にＡＢＳ樹脂と呼ばれるようになった。ＡＢＳ樹脂は強じんで耐衝撃性と機械的性質にすぐれ，剛性も高く，耐薬品性にもすぐれている。そのうえ成形加工性もよく，着色が自由に，かつ容易にできる。このようなすぐれた特性はこの樹脂を構成する三成分の特性，すなわちスチレンの光沢と成形性，アクリロニトリルの剛性と耐油性およびすぐれた機械的性質，ゴムの耐衝撃性とを巧妙に組み合わせて，はじめて発揮できる。そのために製法がいろいろ工夫されている。」（２１頁２行～１４行），「ＡＢＳ樹脂はその用途に応じて，ＡＮ，ＢＤ，ＳＴの３つの成分の比率は変えられ，また他の単量体も使用され，それに伴って製法も変えられている。」（１９行，２０行）との記載があること，「国内ＡＢＳ樹脂主要グレード一覧表」（１４頁～２０頁）には，遅くとも昭和４５年８月の時点で，国内の主要大手メーカーのすべてが，例えば，「高剛性」，「耐熱」，「透明」，「良流動」，「高衝撃」，「ポリ塩化ビニル強化」，「ポリ塩化ビニルブレンド」，「メッキ」，「ブレンド」等の各社独自の特質あるいは製法の製品を「ＡＢＳ樹脂」と総称し，これらのＡＢＳ樹脂について，成形方法として射出成形及び押出成型を用いていることが認められる。
上記認定の事実によれば，業界においては，アクリロニトリル，ブタジェン，スチレンの３種類のモノマーのみから成る熱可塑性樹脂はもちろん，これに，これら３種類の成分に，用途に応じて他の成分を加えることにより，耐熱性，透明性，自己消火性その他の性質を改善した合成樹脂も加えて，これらの全体を，「ＡＢＳ樹脂」と呼称していること，このことが本願出願当時，当業者の間で周知であったことが認められる。
甲第２，第３号証によれば，本願明細書において「ＡＢＳ系樹脂」について何らの定義もしていないことが明らかであるから，本願発明にいう「ＡＢＳ系樹脂」は，一般的な意味のものとして理解されなければならない。「ＡＢＳ系樹脂」中の「系」が，本来のものを中心にその範囲を広げる意味で用いられる語であること，及び，「ＡＢＳ樹脂」そのものが，上記認定のとおり，上記３成分に他の成分の加わった合成樹脂の総称として使用されてきている語であることからすれば，本願発明にいう「ＡＢＳ系樹脂」とは，業界で「ＡＢＳ樹脂」と称されているものと変わるところがないというほかない。
そうすると，当業者は，本願発明にいう「ＡＢＳ系樹脂」の用途を考えるに当たっては，それが，当業者が「ＡＢＳ樹脂」として把握しているものの一つとして，「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形」という用途に有用であることを，当然の前提とすることになる。
原告は，本願発明は，ＡＢＳ系樹脂とポリテトラフルオロエチレンとから成る樹脂組成物の新たな用途を見いだしたものであり，ＡＢＳ系樹脂そのものの用途について問題にしているのではない，また，本願発明は，ＡＢＳ系樹脂そのものの用途を限定したものではなく，ＡＢＳ系樹脂とポリテトラフルオロエチレンとからなる樹脂組成物の用途を限定したものである，引用刊行物には，ＡＢＳ系樹脂とポリテトラフルオロエチレンからなる樹脂組成物を，良好な成形性を得るために押出成形用途等に用いるという技術的思想について，全く開示も示唆もされていないと主張する。
しかしながら，原告の主張が，ＡＢＳ系樹脂に他の要素が加わるとＡＢＳ系樹脂ではなくなることを前提にしたものであることは，前同様であり，失当である。いずれにせよ，上述したとおり，本願発明にいう「ＡＢＳ系樹脂」は，ポリテトラフルオロエチレンを含んでも含まなくても，ＡＢＳ樹脂本来の性質が失われるなどといった特段の事情がない限り，「ＡＢＳ系樹脂」と呼ばれる範囲にとどまるのであり，その範囲内では，依然として「ＡＢＳ系樹脂」であって，「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形」という用途に有用なものと，当業者によって理解されることになるのである。
３　取消事由３（引用刊行物に「加工性の改良」が開示されているとの誤認）及び取消事由４（引用発明に「押出成形」が開示されているとの誤認）について，本願発明を特定している「ＡＢＳ系樹脂（Ａ）１００重量部に対して重量平均分子量５０万～２，０００万のポリテトラフルオロエチレン（Ｂ）を０．０１～２０重量部含有する押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の加工性の改良されたＡＢＳ系樹脂組成物」との構成のうち「押出成形，ブロー成形，発泡成形，真空成形用の」の部分は，本願発明をなす物自体の構成に係るものではなく，その物の用途の特定に係るものである。そして，そこに掲げられている用途が，ＡＢＳ系樹脂組成物一般のものとして本願出願前から当業者にとって周知のものにすぎないものであることは，上に述べたとおりである。また，上記構成のうち，「加工性の改良された」の部分は，本願発明をなす物（上記構成を備えた物）の有する性質を示し得るだけで，それ以上に，本願発明をなす物自体の構成に係る意味は有し得ないことも，上述したとおりである。


判決　平成１４年２月２５日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ）第１９５３号　損害賠償請求事件
主文
１　被告らは，原告に対し，各自２２８万２０５５円及びこれに対する平成９年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その３を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自９４７万９１５６円及びこれに対する平成９年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自動二輪車が道路上に設置された工事用の柵に衝突し，その衝突の影響で押し出された工事用の柵が自転車に衝突したという交通事故に関し，自転車の運転者である原告が，自動二輪車等の運転者である被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　前提事実
（１）交通事故（以下「本件事故」という。）の発生（争いがない事実，甲４～１２，被告Ｂ本人）
ア　発生日時      平成９年３月８日午後５時５５分ころイ　発生場所      ａ市ｂ区ｃ町ｄ丁目ｅ番ｆ号先路上（以下「本件事故現場」という。）
ウ　加害車両　　①被告Ａ運転の普通自動二輪車（以下「Ａ車」という。）
②被告Ｂ運転の原動機付自転車（以下「Ｂ車」とい
う。）
エ　被害車両    　原告運転の足踏み式自転車
オ　事故態様　　本件事故現場を東西に走る東西方向道路（以下「本件道路」という。）を西進していたＢ車が，南行き道路へ左折進行しようとした際，同じく本件道路を西進していたＡ車が転倒し，本件道路に沿って連続して並べて設置されていたＭＡスタンドと呼ばれる工事用の柵（１体当たりの長さ約４ｍ，下部の幅約６０㎝，高さ約７５㎝）（以下「本件スタンド」という。）に衝突し，その衝突の影響で押し出された本件スタンドが原告運転の自転車に衝突した。（２）原告は，本件事故により，少なくとも腰椎捻挫及び左下腿打撲の傷害を負った（争いがない事実）。
２　争点
（１）被告らの責任の有無（争点１）
（２）原告の受傷内容及び相当治療期間並びに後遺障害の有無（争点２）
（３）損害額（争点３）
３　争点に対する当事者の主張
（１）争点１（被告らの責任の有無）について
ア　原告の主張
被告らは友人であり，本件事故当時，それぞれＢ車及びＡ車を運転し，ふざけ合いながら走行していた。そして，本件道路を西進中，被告Ｂが第３車線ないし第２車線の右側から，南行き道路へ左折する際，同被告が十分な左方確認をしなかったことと，被告ＡがＢ車を同車の内側から無理に追い抜こうとしたこととがあいまって，Ｂ車とＡ車が衝突し，Ａ車が転倒して本件事故が生じた。したがって，被告らは，原告に対し，共同不法行為責任として，本件事故により原告が被った損害を賠償する責任がある。
イ　被告Ａの主張
争う。
ウ　被告Ｂの主張
被告Ｂは，本件道路から南行き道路に左折進入しようとして，左後方に車両がないことを確認した上で左折の方向指示器を出して左折を開始した。他方，被告Ａは，Ｂ車が直進を続けるものと誤信し，高速度でＢ車の左側から同車を追い越そうとしたところ，Ｂ車が左折してきたたため，これを避けようとしてハンドルを左に切った。その結果，Ａ車が本件スタンドに衝突し，本件事故が生じた。このように，本件事故は，Ｂ車の動静に対する注意を怠った被告Ａの過失によって生じ
たものであり，被告Ｂには過失はない
（２）争点２（原告の受傷内容及び相当治療期間並びに後遺障害の有無）について
ア　原告の主張
（ア）原告は，本件事故により，①腰椎捻挫，②左下腿打撲，③右下肢打撲，④頭部外傷Ⅰ型，⑤便秘，⑥骨盤内腫瘤及び⑦大腸走行異常の傷害を受け，その治療のため，次のとおりの通院治療を受けた。
Ａ　Ａ整形外科病院
平成９年３月８日（実通院日数１日）
Ｂ　Ｂ病院
平成９年３月１１日～平成１０年２月１７日（実通院日数５７日）（イ）被告らは，上記各傷害のうち，③～⑦は本件事故とは関係がない旨主張する。しかしながら，原告は，自転車に乗車中，身体の左側に本件スタンドを衝突させられ，本件スタンドと自転車との間に身体左側を挟まれた後，そのまま右に転倒して道路に身体を打ち付けたのであり，上記③及び④の傷害はその際に生じた傷害である。また，原告の便秘は本件事故後に生じているのであって，⑤～⑦の内科的な傷病が本件事故と無関係かどうかは明らかではない。したがって，原告は，本件事故により，①～⑦の傷害を被ったものというべきであり，原告の上記通院はすべて本件事故と相当因果関係がある。
（ウ）本件事故による傷害は，平成１０年２月１７日，以下の後遺障害を残して症状固定したが，この後遺障害は，局部に神経症状を残すものとして，後遺障害等級１４級に該当する。
Ａ　自覚症状
前屈で腰部脱力，痛み。重いものが持てない。走行時の跛行あり。寒いときに左下肢痛，腰痛あり。
Ｂ　他覚症状
腰部筋の圧痛あり。腰椎の可動性低下。側屈，前屈，回旋時に腰痛あり。
イ　被告らの主張


（ア）原告主張の受傷のうち，本件事故による受傷は①腰椎捻挫及び②左下腿打撲のみであり，③右下肢打撲，④頭部外傷Ⅰ型，⑤便秘，⑥骨盤内腫瘤及び⑦大腸走行異常は本件事故と因果関係がない。すなわち，③及び④は，本件事故直後の診断書には記載されていない上，本件事故の態様に照らしてかかる傷害が生じたとは考え難い。また，⑤～⑦は子宮筋腫ないしこれに起因する症状であり，本件事故とは因果関係がない。
（イ）本件事故によって原告に生じた傷害は，上記のとおり①腰椎捻挫及び②左下腿打撲のみであるところ，これらは軽度の捻挫や打撲であり，３ヶ月程度で十分に治療が可能であった。仮に，これを超える治療が必要であったとしても，担当医から整形外科的治療がもはや必要ないと判断された平成９年８月２６日までが必要な治療期間であったと考えるのが相当である。
（ウ）原告は，自賠責保険における後遺障害の等級認定手続を行わず，等級認定を受けていないところ，原告主張の自覚症状は，他覚所見に基づくものとは言い難く，後遺障害等級１４級の「局部に神経症状を残すもの」には該当しない。
（３）争点３（損害額）について
ア　原告の主張
（ア）治療費　                 　　７０万３４００円但し,平成9年3月から平成10年2月までのＢ病院における治療費｡（イ）通院交通費　　               　６万８２６０円（ウ）休業損害               　　３４６万０８７５円原告は，本件事故当時，理容業を営む父母のために専従で家事手伝いをしていたが，本件事故により１１ヶ月間は家事が全くできなかった。したがって，賃金センサスに基づき算定した３４６万０８７５円をもって，原告の休業損害の額とすべきである。
平成9年賃金ｾﾝｻｽ第1巻第1表産業計･企業規模計･学歴計･女子40~44歳平均賃金377万5500円÷12ｹ月×11ｹ月=346万0875円（エ）後遺障害逸失利益           ２６６万０５７５円基礎収入額377万5500円(前記賃金ｾﾝｻｽ)×労働能力喪失率5%×14.0939(労働能力喪失期間25年に対応するﾗｲﾌﾟﾆｯﾂ係数)=266万0575円（オ）慰謝料　　　　　　     　　１８１万６６６６円
（内訳）傷害慰謝料    91万6666円
後遺障害慰謝料90万円
（カ）弁護士費用                 　８７万円（キ）後記イの（イ）の既払額は認める。
イ　被告らの主張
（ア）原告主張の損害額は，いずれも不知ないし否認する。治療費，通院交通費，休業損害及び慰謝料の算定に当たっては，本件事故と相当因果関係のある傷害に対する治療期間等を前提とすべきである。休業損害については，原告が家事労働を行っていたとは考え難く，仮に原告が家事労働者であったとしても，原告の受傷内容等に照らすと，本件事故と相当因果関係のある労働支障期間は，本件事故後２ヶ月間，遅くとも平成９年７月８日までであるというべきである。
また，本件事故により原告に後遺障害が生じたとは認められないから，後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料の請求には理由がない。（イ）既払額　　　　　　　　　　▼３３万６４８５円
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告らの責任の有無）について
（１）前提事実，証拠（甲４～１２，原告本人，被告Ｂ本人）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件道路は東西方向に走る片側３車線の道路であるが，本件事故当時，西行き第１車線（最も南側の車線）には道路工事のため複数の本件スタンドが連続して並べて設置されていた。そのため，同車線は車両が西進できる状態ではなく，西進車両が通行可能な車線は第２車線及び第３車線（中央寄りの車線）のみであった。
イ　被告らは友人であり，本件事故当時，それぞれＢ車及びＡ車を運転し，三宮方面に向かっていた。被告らは，新神戸駅方面から南進し，本件道路と交差する交差点（通称布引交差点）で赤信号に従って停車した。その際，Ｂ車の左側（東側）にＡ車が停車した。
被告Ｂは，対面信号が青色に変わったことから，同交差点を右折し，本件道路の第３車線若しくは第２車線の右寄りに進入した（被告Ｂ立ち会いに係る実況見分調書（甲４）及び被告Ｂ本人尋問の結果（２項，33項）によれば，Ｂ車は本件道路の第３車線若しくは第２車線の右寄りを走行していたことが認められ，これに反する証拠はない。）。そして，被告Ｂは，本件道路を３０ｍほど西進した後，南行き道路へ左折するためハンドルを左に切った。一方，被告Ａは，上記布引交差点を右折し，本件道路の第２車線に進入し，Ｂ車の左側から同車を追い抜こうとした。その際，被告Ａは，自車の右前方約６.７ｍの地点に左折しようとしているＢ車を発見し，ブレーキをかけてＢ車との衝突を回避しようとして転倒した。その結果，本件道路の西行き第１車線に連続して並べて設置されている複数の本件スタンドの端にＡ車が衝突し，この衝突の影響により玉突き状態で本件スタンドが順次押し出され，最終の本件スタンドが，その前方を通りかかった原告運転の自転車の左側面に衝突した。
（２）上記認定のとおりの本件事故の状況に照らして判断するに，被告Ｂは，本件道路から南行き道路へ左折しようとしたにもかかわらず，道路左側に寄ることなく，第３車線若しくは第２車線の右寄りから左折を開始している上，左折に際し，左後方の十分な安全確認を怠ったものと推認でき，一方，被告Ａは，Ｂ車の動静を十分に注視することなくＢ車の左側から同車を追い抜こうとしたものと推認でき，これらの認定を覆すに足りる証拠はない。


そして，被告Ａは，Ｂ車との衝突を避けようとして転倒し，その結果，本件スタンドが原告運転の自転車に衝突するという本件事故が生じたのであるから，本件事故は，被告らの過失があいまって生じたものと認められる。よって，被告らは，原告に対し，共同不法行為責任として，本件事故により原告が被った後記損害を連帯して賠償する責任を負う。
２　争点２（原告の受傷内容及び相当治療期間並びに後遺障害の有無）について（１）原告が本件事故により生じたとする①腰椎捻挫，②左下腿打撲，③右下肢打撲，④頭部外傷Ⅰ型，⑤便秘，⑥骨盤内腫瘤及び⑦大腸走行異常の各傷害のうち，①及び②が本件事故による受傷であることは当事者間に争いがない。また，証拠（甲21，乙３～５）によれば，原告は，本件事故から平成１０年２月１７日までの間に，次のとおりの通院をしたことが認められる（なお，上記各証拠によれば，Ｂ病院への通院のうち，整形外科への通院実日数は５０日（乙５の②～④，⑥，⑧，⑩，⑬～⑱の各「診療実日数」欄記載の日数の合計），消化器内科等の整形外科以外への通院実日数は１１日（乙５の⑤，⑦，⑨，⑪，⑫の各「診療実日数」欄記載の日数の合計）であると認められ，次のイの実通院日数約５７日と符号しないが，これは同一日に整形外科とその他の科を合わせて受診したためと推測される。）。
ア　Ａ整形外科病院
平成９年３月８日（実通院日数１日）
イ　Ｂ病院
平成９年３月１１日～平成１０年２月１７日（実通院日数約５７日）
（２）③右下肢打撲及び④頭部外傷Ⅰ型について
証拠（甲２，乙３，４）によれば，原告は，本件事故当日，Ａ整形外科で治療を受け，①腰椎捻挫及び②左下腿打撲で２週間の加療を要す見込みである旨の診断を受けたが，その後，上記（１）のとおりＢ病院に転院し，平成９年５月６日，同病院において③右下肢打撲及び④頭部外傷Ⅰ型との診断を受けたことが認められる。
そこで，③及び④が本件事故による受傷であるか否かについて検討するに，同病院の診療録である乙４の37頁（平成９年３月１１日欄）には，左下肢のみならず，右下肢にも傷害が存する旨が図示されており，同42頁（同年４月１５日欄）には，「１週間前より頚の左側に痛み」「最初から頭痛あり」との記載があり，原告が本件事故当初から右下肢の打撲及び頭部痛を訴えていたことがうかがわれる。また，上記１の（１）のとおりの本件事故の状況に原告本人尋問の結果を総合すれば，原告は，本件スタンドで左下腿を打撲した後，右側に転倒し，身体の右側を道路に打ち付けたことが認められ，③及び④の傷害はこの転倒時に生じたと考えても不自然ではない。以上によれば，Ｂ病院で診断された③及び④の傷害は本件事故により生じたものと認めるのが相当であり，この認定を覆すに足りる証拠はない。
（３）⑤便秘，⑥骨盤内腫瘤及び⑦大腸走行異常について証拠（乙４，原告本人）によれば，原告は，平成９年８月１５日，Ｂ病院において，⑤便秘，⑥骨盤内腫瘤及び⑦大腸走行異常との診断を受けていることが認められる。しかしながら，これらの傷病が本件事故によって生じたものであることを認めるに足りる証拠はない。すなわち，証拠（乙４，原告本人）によれば，原告には，本件事故後，頑固な便秘が続いていることが認められるが，この事実のみでは本件事故と⑤～⑦との因果関係を肯定するには足りず，これを肯定するためには，本件事故から⑤～⑦が生じた発生機序が立証される必要があるところ，この点に関する的確な立証はない。かえって，証拠（乙４，６）によれば，⑥は子宮筋腫であり，⑤及び⑦は子宮筋腫に起因する症状であると認められ，このことに，Ｂ病院の担当医が，乙４の58頁に「本件事故との因果関係はないと思われる」との判断を記載していることを合わせ考えれば，本件事故から⑤～⑦が生じたものとは認め難いというべきである。
（４）相当治療期間について
上記（２）及び（３）のとおり，本件事故によって原告に生じた傷害は，①腰椎捻挫，②左下腿打撲，③右下肢打撲及び④頭部外傷Ⅰ型のみであるところ，証拠（乙４，６）によれば，このうち主たる傷病は①及び②であり，原告に対する治療も①及び②が中心であったものと認められる。
そこで，これらの傷害に対する相当な治療期間について判断するに，乙６によれば，腰椎捻挫については，コルセット等で腰部を固定し，安静を保ち，１～２ヶ月の固定の後徐々に体幹の可動域訓練，筋力訓練を行い，同時にその都度疼痛に対して投薬，理学療法などの対症的治療を行うことにより，一般には３～６ヶ月で治療は終了するものであり，また，下肢打撲については，鎮痛のための投薬，外用剤の使用により，一般には１～２ヶ月で治療は終了するものであることが認められる。また，証拠（乙４～６）によれば，原告に対しては，鎮痛剤や湿布の投与など，上記傷害に対するごく一般的な治療が施されたのみであることが認められる。さらに，乙４の43頁及び50頁によれば，原告には，ＣＴ検査においても，ＭＲＩ検査においても，異常所見は認められず，Ｂ病院の整形外科の担当医であるＣ医師は，ＭＲＩ検査において異常所見が認められなかったことを受け，平成９年８月２６日に「整形外科的に問題はない」と判断し，治療中止を考慮したことが認められる。以上によれば，上記傷害に対する相当な治療期間は，平成９年８月２６日までと認めるのが相当である。
この点，乙４及び５によれば，原告は，平成９年９月以降も腰痛や下肢痛等を訴えてＢ病院の整形外科を受診していることが認められるが，同月以降の治療も鎮痛剤や湿布の投与といったごく一般的なものばかりであり（乙４，５），上記のとおり，ＣＴ検査においても，ＭＲＩ検査においても，原告の愁訴に符合する他覚所見が認められないことを考慮すると，平成９年９月以降の通院の事実をもってしても，相当治療期間についての上記認定は左右されないというべきである。


（５）後遺障害について
ア　Ｂ病院整形外科Ｄ医師作成の平成１２年３月１日付け後遺障害診断書（甲３）には，次のとおりの記載がある。
（ア）症状固定日　　平成１０年２月１７日
（イ）自覚症状
前屈で腰部脱力，痛み。重いものが持てない。走行時の跛行あり。寒いときに右下肢痛，腰痛あり（なお，原告は，甲３の「右下肢痛」は左下肢痛の誤記である旨主張している。）。
（ウ）精神・神経の障害，他覚症状及び検査結果
腰部筋の圧痛あり。ラセグー徴候なし。腰椎の可動性低下。側屈，前屈，回旋時に腰痛あり。
（エ）胸腰椎部の運動障害
前屈２０度，後屈１０度，右屈２０度，左屈１０度，右回旋３０度，左回旋３０度。
また，原告は，本人尋問において，現在も上記（イ）記載の症状が存する旨述べている（原告本人11項）。
イ　しかしながら，上記（４）のとおり，原告の腰痛や下肢痛等については，ＣＴ検査においても，ＭＲＩ検査においても，これに符合する他覚所見は認められていない上，甲３には，「障害内容の憎悪・緩解の見通しなどについて」の記載がなく，原告の自覚症状が他覚所見に乏しい症状であることからすると，原告が訴える自覚症状は自然的経過によって消退するものであるとも考えられるのであって，これらの事情をも勘案すると，上記ア掲記の証拠（甲３及び原告本人）によっても，未だ，原告に，後遺障害等級１４級（局部に神経症状を残すもの）に相当する後遺障害が生じたとは認めるに足りないというべきである。他に，原告に後遺障害が生じたことを認めるに足りる証拠はない以上，原告に後遺障害等級１４級（局部に神経症状を残すもの）に相当する後遺障害が生じたとの原告の主張には理由がない。
３　争点３（損害額）について
（１）治療費　                 　　２６万２０２０円上記２の（１）～（４）によれば，原告主張の治療費（平成９年３月から平成１０年２月までのＢ病院における治療費）のうち，本件事故と相当因果関係があるものとして被告らに対して賠償を求め得る治療費は，平成９年８月２６日までの同病院整形外科における治療費であり，その額は，次のとおり，２６万２０２０円と認められる。
ア　平成９年３月分～同年８月分までの診療報酬点数１万３１０１点（甲２３の「整形外科」欄の対象月分の合計点数＝乙５の②～④，⑥，⑧，⑩の「請求点」欄の合計点数＝１万３１０１点）
イ　診療報酬点数１点当たりの金額＝２０円（甲２３）ウ　ア×イ＝１万３１０１点×２０円＝２６万２０２０円（２）通院交通費                     ４万８０２０円上記２の（１）～（４）によれば，原告主張の通院交通費のうち，本件事故と相当因果関係があるものとして被告らに対して賠償を求め得る通院交通費は，平成９年８月２６日までのＡ整形外科病院及びＢ病院整形外科への通院交通費であり，証拠（甲21，22の１～16）によれば，その額は４万８０２０円と認められる（なお，この４万８０２０円の中にはＢ病院の整形外科以外の科への通院交通費が含まれている可能性があるが，これを区分するに足りる証拠はない上，額が少額であることから，４万８０２０円全額を本件事故と相当因果関係のある損害として認める。）。
（３）休業損害                   １２５万８５００円証拠（甲２４，原告本人）によれば，原告は，本件事故当時，理容業を営む父母のために専従で家事手伝いをしていたことが認められる。そして，上記２で検討した本件事故により生じた原告の受傷内容，その相当治療期間等に加え，本件事故日～平成９年８月２６日までの間のＡ整形外科病院への実通院日数が１日であり（上記２の（１）），Ｂ病院整形外科への実通院日数が２６日であり（乙５の②～④，⑥，⑧，⑩の各「診療実日数」欄記載の日数の合計），その合計が２７日であることをも考慮すると，本件事故と相当因果関係のある原告の休業期間は４ヶ月と認めるのが相当である。そこで，賃金センサスに基づき原告の休業損害の額を算定すると，次のとおり，１２５万８５００円となる。
平成９年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・学歴計・女子４０～４４歳平均賃金３７７万５５００円÷１２ケ月×４ヶ月
＝１２５万８５００円
（４）傷害慰謝料                   ８５万円本件事故の態様，原告の受傷内容及び治療経過等を勘案すれば，原告の傷害慰謝料の額としては，８５万円が相当である。
（５）後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料
上記２の（５）のとおり，原告に後遺障害等級１４級（局部に神経症状を残すもの）に相当する後遺障害が生じたとの原告の主張には理由がない以上，これを前提とする後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料の請求も認められない。（６）以上合計　　　　　　　　　２４１万８５４０円（７）既払額                  　▼３３万６４８５円（争いがない）（８）弁護士費用                　２０万円本件事案の性質，審理の経過，認容額等に照らし，原告が本件事故による損害として被告らに対し賠償を求めうる弁護士費用は，２０万円と認めるのが相当である。
（９）差引合計　　　　　　　　　２２８万２０５５円
４　結論
以上によれば，原告の請求は，２２８万２０５５円及びこれに対する本件事故の日である平成９年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第１民事部
裁判官　　    西村欣也･


平成１０年（行ケ）第３２３号審決取消請求事件（平成１２年２月９日口頭弁論終結）
判          決
原            告      旭光学工業株式会社
代表者代表取締役      【Ａ】
訴訟代理人弁理士      【Ｂ】
被            告      特許庁長官【Ｃ】
指定代理人            【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同                    【Ｆ】
同                    【Ｇ】
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１原告
特許庁が、平成１０年補正審判第５００３２号事件について、平成１０年８月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年９月８日、名称を「コンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ」とする発明につき特許出願をし（特願昭６３ー２２５２９４号）、平成９年１１月１０日、願書に添付した明細書につき特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の補正（以下「本件補正」という。）をしたが、平成１０年１月５日に補正却下決定を受けたので、同年３月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年補正審判第５００３２号事件として審理したうえ、同年８月１０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年９月９日、原告に送達された。
２本件補正の内容
本件補正は、願書に最初に添附した明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１及び請求項６の記載である下記(1)の記載を、下記(2)の請求項１及び請求項６の記載に補正すること、並びにこの特許請求の範囲の記載の補正に合わせて、明細書の発明の詳細な説明の記載を補正することを含むものである。
(1)当初明細書の特許請求の範囲の請求項１及び請求項６の記載【請求項１】物体側より順に、正の焦点距離を有する第１レンズ群と、正の焦点距離を有する第２レンズ群と、負の焦点距離を有する第３レンズ群から構成され、短焦点側から長焦点側へズーミングする時、第１、第２レンズ群間隔は増大し、第２、第３レンズ群間隔は減少するように、第１、第２、第３レンズ群の総てが物体側へ移動するコンパクトカメラ用ズームレンズにおいて、(A)第２レンズ群は、物体側から、負の焦点距離を有する第２ａレンズ群と、正の焦点距離を有する第２ｂレンズ群とから構成されている事(B)絞りは、第２レンズ群と第３レンズ群の間に配置され、ズーミングの
際、第２レンズ群と一体に移動する事
(C)ただし絞りと第２レンズ群は分離可能で、フォーカシングの際、絞り
は固定である事
を特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。【請求項６】請求項１記載のズームレンズにおいて、第２ａレンズ群は、物体側から、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レン
ズの貼り合わせレンズから成り、かつ、
ｆ２
(7)０．５＜──────＜１．０
－ｆ２ａ
ただし
ｆ２ａ：第２ａレンズ群の焦点距離
ｆ２：短焦点側における第２レンズ群の焦点距離
の条件を満足することを特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。
(2)本件補正に係る明細書の特許請求の範囲の請求項１及び請求項６の記載【請求項１】物体側から順に、正の焦点距離を有する第１レンズ群と、正の焦点距離を有する第２レンズ群と、負の焦点距離を有する第３レンズ群から構成され、短焦点距離端から長焦点距離端ヘズーミングするとき、第１、第２レンズ群間隔は増大し、第２、第３レンズ群間隔は減少するように、第１、第２、第３レンズ群のすべてが物体側へ移動するコンパクトカメラ用ズームレンズにおいて、(A)第２レンズ群は、物体側から、負の焦点距離を有する第２ａレンズ群と、正の焦点距離を有する第２ｂレンズ群とから構成されていること(B)絞りは、第２レンズ群と第３レンズ群の間に配置され、ズーミングの
際、第２レンズ群と一体に移動すること
(C)絞りと第２レンズ群は独立して移動可能で、フォーカシングの際、絞
りは固定であること、及び
(D)次の条件式(1)を満足すること、
ｆ２
(1)０．５＜──────＜１．０
－ｆ２ａ
ただし、
ｆ２ａ：第２ａレンズ群の焦点距離、
ｆ２：短焦点距離端における第２レンズ群の焦点距                 離、を特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。【請求項６】請求項１記載のズームレンズにおいて、第２ａレンズ群は、物体側から順に、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズからなることを特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。
３審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、当初明細書においては、
「              ｆ２
０．５＜──────＜１．０
－ｆ２ａ
ただし、
ｆ２ａ：第２ａレンズ群の焦点距離
ｆ２：短焦点距離端における第２レンズ群の焦点距                 離」との条件式（当初明細書記載の条件式(7)、本件補正に係る明細書記載の条件式(1)、以下「本件条件式」という。）は、少なくとも、第２ａレンズ群が負、正２枚の構成であることを前提としており、第２ａレンズ群が単に負の焦点距離を有する場合と本件条件式とを組み合わせることの記載、示唆はなく、また、当初明細書の記載から、該組合わせが自明であるとすることもできないから、本件補正は、明細書の要旨を変更するものであり、却下すべきものであるとした。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１審決は、当初明細書に記載された技術事項を誤認し、かつ、その記載の解釈を誤って、当初明細書に、第２ａレンズ群が単に負の焦点距離を有する場合と本件条件式とを組み合わせることの記載、示唆はなく、また、当初明細書の記載から、該組合わせが自明であるとすることもできないと判断した（取消事由）結果、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。


２取消事由（当初明細書に記載され、又は示唆された事項の誤認）当初明細書は、本件条件式を、第２ａレンズ群が、負、正２枚のレンズ構成である場合、さらには、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズである場合と組み合わせる記載があるだけでなく、次に述べるとおり、本件条件式を、一般的な負の焦点距離を有する第２ａレンズ群と組み合わせることをも示唆しているものというべきであるから、当初明細書に、第２ａレンズ群が単に負の焦点距離を有する場合と本件条件式とを組み合わせることの記載、示唆はなく、また、当初明細書の記載から、該組合わせが自明であるとすることもできないとして、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるとした審決の判断は誤りである。
(1)当初明細書には、第２ａレンズ群と本件条件式とに関し、「第２ａレンズ群は、全体として収差をオーバーにする効果を持っているが、この群内で色収差を補正するためには少なくとも負レンズと正レンズが必要である。しかし単に負レンズと正レンズだけで構成しようとすると、負、正の互いに隣りあう面の曲率が大きくなるので、貼り合わせとした方が製作上よい。また、絞り位置を第２レンズ群の後方に配置したために、第２ａレンズ群から絞りまでの距離が大きくなるから、第２ａレンズ群は第２ｂ、第３レンズ群と比べると大きなパワーを持たせることができない。条件(7)（注、本件条件式に係る条件）の下限を越えると、負の第２ａレンズ群の効果が小さく、第１レンズ群で発生したアンダーな収差が補正不足となり、その収差を補正しようとすると、第１レンズ群のパワーが小さくなりレンズ系は大型化する。逆に上限を越えると、単に負，正２枚の構成ではコマ収差，非点収差のズーミングによる変動が大きくなる。」（甲第２号証２１頁１６行～２２頁１３行）との記載（以下、この記載を「記載Ｚ」という。）がある。しかして、記載Ｚには、第２ａレンズ群の概念について、「負の焦点距離を有する」（最上位概念）、「負レンズと正レンズから成る」（中間概念）、「負レンズと正レンズが貼り合わされている」（下位概念）との階層構造が示されているが、「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有して両凹負レンズと正レンズが貼り合わされている」という概念（最下位概念）は示されていない。そして、記載Ｚにおける本件条件式の「下限についての記述が、第２ａレンズ群の具体的な構成と関係がない」（審決書１３頁１２～１３行）ことは審決の認めるところであるが、上限についての記述に関し、審決は、「上限についての記述『上限を越えると、単に負、正２枚の構成ではコマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなる。』は、第２ａレンズ群が負、正２枚の構成であるからこそ上限として設定したものと解され、第２ａレンズ群が負の焦点距離を有する一般的な場合に、条件式(7)の上限を設定する根拠は記載されていないので、条件式(7)は第２ａレンズ群の具体的構成と密接不可分のものとみなすべきである。」（同１３頁１４行～１４頁２行）と判断した。
しかしながら、本件条件式の技術的意義は、第２ａレンズ群によって、第１レンズ群で発生したアンダーな収差（主にコマ収差と非点収差）を補正することである。そして、コマ収差と非点収差の補正という目的を達成するためには、第２ａレンズ群が本件条件式を満足する負のパワーを有すれば足り、負、正２枚のレンズ構成であること、さらには、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズからなることを要しない。他方、第２ａレンズ群内でさらに色収差も補正するためには、正レンズがなければ色収差の補正はできないので、第２ａレンズ群を、本件条件式を満足させた上で、負、正２枚のレンズ構成とした方がよい。
上記上限についての記述は、以上のことに基づいて、「本件条件式の上限を満足させることなく単に負、正２枚のレンズ構成としただけでは、色収差を補正することはできるが、本件条件式の上限を満足する負のパワーをもたないと、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動を抑えることができない」との趣旨と解することができる。すなわち、本件条件式の下限及び上限についての記述の直前に、第２ａレンズ群を負、正２枚のレンズ構成とした場合について論じたため、これに続く記載で、本来比較することができない第２ａレンズ群が負、正２枚のレンズ構成の場合と、第２ａレンズ群のパワーが本件条件式の上限を超える場合とを、混同して対比してしまったことによって、該上限についての記述となってしまったものであり、本件条件式の「上限を越えると、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなる」ことは、第２ａレンズ群が負、正２枚のレンズ構成の場合に限られないのである。
このことは、本件条件式の技術的意義と合致するものである。すなわち、本件条件式に用いられる符号は、ｆ２ａ（第２ａレンズ群の焦点距離）、ｆ２（短焦点距離端における第２レンズ群の焦点距離）のみであるから、第２ａレンズ群が負の焦点距離を有していれば本件条件式は成立するのであり、負、正２枚のレンズ構成でなければ、さらには、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有して両凹負レンズと正レンズが貼り合わされていなければ、本件条件式が成立しないというものではない。
また、本件条件式の上限を超えると、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなるのは、第２ａレンズ群が負、正２枚のレンズ構成の場合に限られないことは、全体として負の焦点距離を有する第２ａレンズ群が、単レンズからなる場合、負、正２枚のレンズ構成からなる場合及び負、正、負３枚のレンズ構成からなる場合のそれぞれについて、本件条件式の値が、概ね０．５、０．８３～０．８５及び１．０となり、収差が実用上支障のない範囲に収まるという境界条件を設定して自動設計した場合の諸収差の報告書（甲第１５号証）において、第２ａレンズ群の具体的構成にかかわらず、非点収差及びコマ収差がズーミングによる変動が少ない状態で補正されていることが示されていることによっても明らかである。
該報告書につき、被告は、特定のレンズ系に係るもので、負の焦点距離を有する普遍的なレンズ構成に係るものでないとの主張をするが、収差を論じるのは常に特定のレンズ系に限られ、特定のレンズ系以外で具体的な収差を求めることはできない。


被告は、第２ａレンズ群が、多数のレンズを組み合わせたり、非球面レンズを使用するような場合であれば、本件条件式の上限を超えても、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動を抑えることができる構成を採用し得るとも主張するが、該主張は、Ｆナンバー（焦点距離／有効口径）が２前後以下の明るいレンズを前提とし、かつ、光の波動性を無視した幾何光学上の議論に基づくものであって、口径が小さくＦナンバーが大きいコンパクトカメラ用のレンズ（本願明細書の実施例におけるレンズのＦナンバーは４．０（短焦点距離端）～８．２（長焦点距離端）である。）に当てはまるものではなく、また、波動光学上、レンズ系の収差は、波面収差が１／４λ以下であれば許容されることは技術常識であるから、レンズ枚数を増やしたり、非球面レンズを用いたりして、幾何光学的に収差を改善しても、ある程度以上収差補正がなされれば、それ以上は実用上意味がない。さらに、被告は、当初明細書の「作用」欄の記載が「課題を解決するための手段」欄に記載された各事項に対応し、記載Ｚは後記記載Ｙに対応した作用の記載であるとしたうえで、記載Ｚが第２ａレンズ群の具体的構成に関するもので、本件条件式が、第２ａレンズ群が「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズ」であることを前提としていると主張するが、明細書の「作用」欄の記載を「課題を解決するための手段」欄の記載と厳密に関係付けることが義務付けられているわけではなく、その各記載は、小タイトルをどうするかを含めて、出願人に委ねられているものであるから、被告の該主張は論拠を欠くものである。
(2)当初明細書には、第２ａレンズ群と本件条件式とに関し、「ここで、本発明のズームレンズのレンズ構成を具体的に説明すると、物体側より順に、第１レンズ群は両凹負レンズ，両凸正レンズ及び物体側に凸面を向けた正レンズから成り、第２ａレンズ群は物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズから成り、第２ｂレンズ群は物体側に凹の曲率大なる貼り合わせ面を有する正レンズと負メニスカスレンズの貼り合わせレンズ及び正レンズから成り、第３レンズ群は像面側に凸の曲率大なる正レンズ及び物体側に凹の曲率大なる２枚の負レンズから成っている。尚、前記第１レンズ群中の両凹負レンズと両凸正レンズは貼り合わせレンズでもよく、また前記第２ａレンズ群は
ｆ２
(7)０．５＜──────＜１．０
－ｆ２ａ
ただし
ｆ２ａ：第２ａレンズ群の焦点距離
ｆ２：短焦点側における第２レンズ群の焦点距離
を満足することが好ましい。」（甲第２号証１３頁５行～１４頁５行）との記載（以下、この記載を「記載Ｙ」という。）がある。しかして、審決は、記載Ｙに関し、「尚書きは、(ア)前記第１レンズ群中の両凹負レンズと両凸正レンズは貼り合わせレンズでもよいこと、(イ)前記第２ａレンズ群は条件式(7)（注、本件条件式）を満足することが好ましいこと、の２つの事項を記述しており、(ア)は、第１レンズ群が、この記載の直前の第１レンズ群（両凹負レンズ、両凸正レンズ及び物体側に凸面を向けた正レンズから成り）であることを前提としており、より一般的な正の焦点距離を有する第１レンズ群を意味していない、ことは明らかであるから、(イ)についても、この記載の直前の第２ａレンズ群を前提としている、と解釈することが自然である。」（審決書１１頁１～１４行）とし、また、「当初明細書の第１１頁には、『また本発明は、上記ズームレンズにおいて、』に続いて、条件式(1)～(4)が記載されており、同じく当初明細書の第１２頁には、『更に本発明のズームレンズは、』に続いて、条件式(5)及び(6)が記載されているので、条件式(7)が、審判請求人（注、原告）の主張するように『より一般的な負の焦点距離を有する第２ａレンズ群をも意味する』のならば、条件式(1)～(6)と同様に、ズームレンズの具体的なレンズ構成を説明する前に、『本発明のズームレンズは、』等に続いて、条件式(7)を記載しているはずであり、この点からも、条件式(7)は、この記載の直前の第２ａレンズ群を前提としている、と解釈することが自然である。」（同１１頁１５行～１２頁９行）として、「条件式(7)は第２ａレンズ群の具体的なレンズ構成と密接不可分であると限定的に解釈すべきという合理的理由が存在」（同１３頁５～７行）すると判断した。しかしながら、記載Ｙの尚書きの「また前記第２ａレンズ群は・・・を満足することが好ましい。」との記載に関し、その「第２ａレンズ群」が、「この記載の直前の第２ａレンズ群」、すなわち「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズ」からなる第２ａレンズ群に限られるという積極的な記載が当初明細書にあるわけではない。しかも、上記のとおり、本件条件式に用いられる符号は、ｆ２ａ（第２ａレンズ群の焦点距離）、ｆ２（短焦点距離端における第２レンズ群の焦点距離）のみであって、本件条件式は、上記「この記載の直前の第２ａレンズ群」の構成とは関係をもたない。また、当初明細書において、記載Ｙの「ズームレンズの具体的なレンズ構成」と本件条件式の説明の後に、請求項１の従属項である請求項９記載の発明に係る「更に本発明のズームレンズにおいては、短焦点側から長焦点側ヘズーミングする際、第２ａ，第２ｂレンズ群は、その群間隔を減少しながら両方とも別々に物体側へ移動することを特徴とする。」（甲第２号証１４頁６～９行）との説明があるように、一般論として、明細書の記載はそれほど厳密に構成されているわけではないから、本件条件式の第２ａレンズ群が一般的な負の焦点距離を有する第２ａレンズ群をも意味するのならば、ズームレンズの具体的なレンズ構成を説明する前に、本件条件式が記載されたはずであるというような厳密な文理解釈によって、明細書の記載内容を認定することは、出願人に対し酷であって相当ではない。そうすると、記載Ｙの尚書きにおける上記「また前記第２ａレンズ群は・・・を満足することが好ましい。」との記載に係る第２ａレンズ群は、単に負の焦点距離を有するレンズ群であると解することも可能であるというべきであり、そのように解することが可能である以上、「条件式(7)は第２ａレンズ群の具体的なレンズ構成と密接不可分である」ことだけが、当初明細書に記載されていたと認めるべきではない。


したがって、記載Ｙは、本件条件式と特定の形状の貼り合わせレンズからなる第２ａレンズ群の組合わせだけでなく、本件条件式と一般的な負の焦点距離を有する第２ａレンズ群との組合わせをも示唆しているものというべきである。なお、補正が明細書の要旨を変更するものであるかどうかは、該補正によって後願者に不利益が与えられるか否かによって判断されるべきであり、審決の判断は、この点からも誤りである。
第４被告の反論の要点
１審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２取消事由（当初明細書に記載され、又は示唆された事項の誤認）について(1)原告は、本件条件式の技術的意義が、第２ａレンズ群によって、第１レンズ群で発生したアンダーな収差（主にコマ収差と非点収差）を補正することであって、コマ収差と非点収差の補正という目的を達成するためには、第２ａレンズ群が本件条件式を満足する負のパワーを有すれば足り、負、正２枚のレンズ構成であること、あるいは物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズからなることを要しないとしたうえで、当初明細書の記載Ｚにおける本件条件式の上限についての記述が、「本件条件式の上限を満足させることなく単に負、正２枚のレンズ構成としただけでは、色収差を補正することはできるが、本件条件式の上限を満足する負のパワーをもたないと、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動を抑えることができない」との趣旨と解することができ、上限を超えると、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなることは、第２ａレンズ群が負、正２枚のレンズ構成の場合に限られないと主張する。しかしながら、当初明細書の発明の詳細な説明における記載Ｚを含む「作用」欄（甲第２号証１５頁４行～２５頁１６行）には、記載Ｙを含む「課題を解決するための手段」欄（同号証１０頁９行～１５頁３行）に記載された各事項に対応する作用が順に記載されているところ、「作用」欄のうちの記載Ｚを含む「レンズ構成上、・・・非常に大きな負のパワーを有している。」（同号証２１頁１１行～２３頁４行）との部分の記載は、「課題を解決するための手段」欄のうちのズームレンズの具体的なレンズ構成に係る記載である記載Ｙに対応した作用の記載であることが明らかである。したがって、記載Ｚは、第２ａレンズ群の具体的構成に関する記載であり、本件条件式は、第２ａレンズ群が「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズ」であることを前提としている。
しかるところ、記載Ｚの前半部分は、第２ａレンズ群が、全体として収差をオーバーにしたうえで、群内で色収差を補正するという作用を行うために、負レンズと正レンズを必要とし、それを貼り合わせレンズ（上記のとおり、該貼り合わせレンズは、「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズ」であることが前提である。）とすべき理由を記載したものであり、これに引き続く記載Ｚの後半部分は、本件条件式の上限及び下限の意義を説明し、第２ａレンズ群が上記作用を行うために、本件条件式を満足することが好ましいことを示したものである。
したがって、本件条件式は、色収差を補正する負、正２枚のレンズ構成の第２ａレンズ群が、さらに第１レンズ群で発生したアンダーな収差を補正するための条件式と解するべきであって、原告の主張するように、条件式を適用すべきレンズ系が負の焦点距離を有する一般的な第２ａレンズ群であるとすることは極めて不自然である。
原告の上記主張は、本件条件式の上限が、第２ａレンズ群が負、正２枚のレンズ構成である場合に限らず、負の焦点距離を有するレンズ構成でさえあれば、同じ意義を有するということを意味するが、記載Ｚの「上限を越えると、単に負、正２枚の構成ではコマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなる」との記載は、第２ａレンズ群が、例えば、多数のレンズを組み合わせたり、非球面レンズを使用するような場合であれば、本件条件式の上限を超えても、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動を抑えることができる構成を採用し得るとしても、負、正２枚のレンズ構成の場合には、変動を抑えるために上限を超えないようにすべきであるということを示したものと解されるのであり、原告の上記主張は、当初明細書の記載内容と異なるものである。なお、原告主張の報告書（甲第１５号証）は、本件条件式の数値範囲に属する単レンズ、負、正２枚のレンズ構成及び負、正、負３枚のレンズ構成という特定のレンズ系において、収差を補正できることを示すに止まるものであるが、原告の上記主張は、そのような限定されたものではない負の焦点距離を有する普遍的なレンズ構成に係るものである。この点に関し、原告は、第２ａレンズ群が、多数のレンズを組み合わせたり、非球面レンズを使用するような場合であれば、本件条件式の上限を超えても、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動を抑えることができる構成を採用し得ることが、Ｆナンバーが２前後以下の明るいレンズを前提とし、かつ、光の波動性を無視した幾何光学上の議論に基づくものであると主張するが、Ｆナンバーの大小にかかわらず、収差は発生し、その収差を補正する必要があることは当然であるし、また、幾何光学による収差論において収差が小さくなれば近似が悪くなり、波動光学上の回折理論による収差論が必要になることが周知の事項であるとはいえ、当初明細書には、波動光学理論の適用が必要となるほどの収差補正を行うことについては、何ら記載されていないのであるから、原告の主張は明細書の記載に基づかないものである。
のみならず、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるかどうかは、第２ａレンズ群が負の焦点距離を有する一般的な構成の場合と本件条件式とを組み合わせた発明が、当初明細書に記載されていたか否かによるのであるから、仮に、原告主張のとおり、収差の変動を抑制するには、第２ａレンズ群が本件条件式を満足する負のパワーを有していれば足り、負、正２枚のレンズ構成であることを要しないとしても、そのことと、本件補正が要旨を変更するものか否かの判断とは関連を有しない。


(2)原告は、記載Ｙの尚書きにおける「また前記第２ａレンズ群は・・・を満足することが好ましい。」との記載に係る第２ａレンズ群が、「この記載の直前の第２ａレンズ群」、すなわち「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズ」からなる第２ａレンズ群に限られるという積極的な記載が当初明細書にあるわけではないこと等を挙げて、該尚書きの上記「前記第２ａレンズ群」が単に負の焦点距離を有するレンズ群であると解することも可能であり、そうである以上、「条件式(7)は第２ａレンズ群の具体的なレンズ構成と密接不可分である」ことだけが、当初明細書に記載されていたと認めるべきではないと主張する。
しかしながら、当初明細書における、記載Ｙ中の尚書き（甲第２号証１３頁１７行～１４頁５行）に記述されている２つの事項の対比に照らし、また、条件式(7)（本件条件式）と条件式(1)～(6)の記載箇所の相違及び記述の仕方の相違に鑑み、さらに、請求項６の文言から見て、本件条件式が第２ａレンズ群の具体的なレンズ構成と密接不可分であると解釈すべき合理的理由が存在することは審決の判断（審決書１１頁１行～１３頁８行）のとおりであり、該尚書きの「前記第２ａレンズ群」が単に負の焦点距離を有するレンズ群であると解することは極めて不自然である。
なお、原告は、補正が明細書の要旨を変更するものであるかどうかは、該補正によって後願者に不利益が与えられるか否かによって判断されるべきであると主張するが、該判断は、補正後の発明の構成に関する技術的事項が、当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内であるか否かによってなされるものであって、該主張が失当であることは明白である。
第５当裁判所の判断
１取消事由（当初明細書に記載され、又は示唆された事項の誤認）について(1)本願発明の当初明細書（甲第２号証）には、「産業上の利用分野」として、「本発明は、バックフォーカスの制約が小さいコンパクトカメラ用に適したズームレンズに関するもので、特に小型でありながら高変倍比なズームレンズに関するものである。」（同号証６頁１７～２０行）との記載があり、「従来の技術」及び「発明が解決しようとする課題」として、「コンパクトカメラ用ズームレンズとしては、次の５つのタイプがある。・・・(Ⅳ)正の第１レンズ群と、正の第２レンズ群と、負の第３レンズ群とから成り、正の第２レンズ群は、絞りを含み、絞りより物体側の負の第２ａレンズ群及び絞りより像面側の正の第２ｂレンズ群から成り、ズーミングの際、第２ａ，第２ｂレンズ群は一体に移動することを特徴とする、前記(Ⅲ)の４群タイプを変形した３群タイプ・・・しかし、これらのタイプには次のような課題がある。・・・(Ⅳ)のタイプは、移動量に関しては小さいという特徴はあるが、ズーム比は２倍以下と小さく、このタイプの延長でズーム比を大きくすると、前玉径、レンズ全長が急激に大きくなり、レンズ系そのものが大型化し、コンパクトカメラ用としては適当でない。・・・本発明は上述の課題を解決すべくなされたもので、前記(Ⅳ)の３群タイプを改良し、約２．５倍以上の高変倍比と小型化を同時に達成し、かつズーミングだけでなく、フォーカシングの機構が容易で、製造上有利なコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズを提供することを目的とする。」（同７頁２行～１０頁８行）との各記載がある。しかるところ、当初明細書（甲第２号証）の特許請求の範囲には、前示争いのない請求項１、６のほか、請求項４として「請求項１記載のズームレンズにおいて、第１レンズ群は、物体側から、両凹負レンズ、両凸正レンズ及び物体側に凸面を向けた正レンズから成ることを特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。」（同号証４頁４～８行）との、請求項５として「請求項４記載のズームレンズにおいて、第１レンズ群の両凹負レンズと両凸正レンズは貼り合わせレンズであることを特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。」（同頁９～１２行）との、請求項７として「請求項１記載のズームレンズにおいて、第２ｂレンズ群は、物体側から、物体側に凹の曲率大なる貼り合わせ面を有する正レンズと負メニスカスレンズの貼り合わせレンズと、正レンズとから成ることを特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。」（同５頁４～９行）との、請求項８として「請求項１記載のズームレンズにおいて、第３レンズ群は、物体側から、像面側に凸の曲率大なる正レンズと、物体側に凹の曲率大なる２枚の負レンズとから成ることを特徴とするコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズ。」（同頁１０～１４行）との各記載があるところ、前示「発明が解決しようとする課題」欄に引き続く「課題を解決するための手段」欄には、(ａ)「本発明のコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズは、物体側より順に、正の焦点距離を有する第１レンズ群と、正の焦点距離を有する第２レンズ群と、負の焦点距離を有する第３レンズ群から構成され、短焦点側から長焦点側ヘズーミングする時、第１、第２レンズ群間隔は増大し、第２、第３レンズ群間隔は減少するように、第１、第２、第３レンズ群の総てが物体側へ移動するコンパクトカメラ用ズームレンズにおいて、(Ａ)第２レンズ群は、物体側から、負の焦点距離を有する第２ａレンズ群と、正の焦点距離を有する第２ｂレンズ群とから構成されている事(Ｂ)絞りは、第２レンズ群と第３レンズ群の間に配置され、ズーミングの
際、第２レンズ群と一体に移動する事
(Ｃ)ただし絞りと第２レンズ群は分離可能で、フォーカシングの際、絞りは
固定である事
を特徴とする。」（同号証１０頁１０行～１１頁８行）との記載、及び(ｂ)「ここで、本発明のズームレンズのレンズ構成を具体的に説明すると、物体側より順に、第１レンズ群は両凹負レンズ，両凸正レンズ及び物体側に凸面を向けた正レンズから成り、第２ａレンズ群は物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズから成り、第２ｂレンズ群は物体側に凹の曲率大なる貼り合わせ面を有する正レンズと負メニスカスレンズの貼り合わせレンズ及び正レンズから成り、第３レンズ群は像面側に凸の曲率大なる正レンズ及び物体側に凹の曲率大なる２枚の負レンズから成っている。」（同１３頁５～１６行、記載Ｙの前段部分）、(ｃ)「尚、前記第１レンズ群中の両凹負レンズと両凸正レンズは貼り合わせレンズでもよく、また前記第２ａレンズ群は
ｆ２
(7)０．５＜──────＜１．０
－ｆ２ａ
ただし
ｆ２ａ：第２ａレンズ群の焦点距離


ｆ２：短焦点側における第２レンズ群の焦点距離
を満足することが好ましい。」（同１３頁１７行～１４頁５行、記載Ｙの後段部分）との各記載があり（(ｂ)、(ｃ)は連続した記載である。）、ここに摘記した「課題を解決するための手段」欄の記載(ａ)は請求項１に、同(ｂ)は、第１レンズ群に関する部分が請求項４に、第２ａレンズ群に関する部分が請求項６に、第２ｂレンズ群に関する部分が請求項７に、第３レンズ群に関する部分が請求項８に、さらに同(ｃ)のうち、第１レンズ群に関する部分が請求項５に、第２ａレンズ群に関する部分（本件条件式に係る部分）が請求項６に対応していることは明白である。
そして、当初明細書（甲第２号証）の「課題を解決するための手段」欄に引き続く「作用」欄には、①「本発明の最も大きな特徴は、ズーミング、フォーカシング機構を容易にするために、第１、第２、第３レンズ群の各レンズブロックとシャッター機構を含んだ絞りとを分離し、絞りを第２、第３レンズ群間に配置したことである。こうすることによって、ズーミングの機構が簡単になるばかりでなく、・・・第２あるいは第３レンズ群によるフォーカシング（第１レンズ群はパワーが小さいのでフォーカシングすると最短距離において周辺光量不足を招くため、フォーカシングには不適当）の際、シャッター機構を固定できるので、オートフォーカス機構も簡単になり、移動部はレンズブロックだけであるから軽量となるため、オートフォーカスの高速化も容易に達成できる。」（同号証１５頁５～１９行）との記載、②「レンズ構成上、レンズ全長を小さく、かつ前玉径を小さくするためには、第１レンズ群の第１負レンズは両凹レンズの方がよく、また、この両凹負レンズと次の両凸正レンズは貼り合わせにした方が製作誤差による収差劣下を小さくできる。」（同２１頁１１～１５行）、③「第２ａレンズ群は、全体として収差をオーバーにする効果を持っているが、この群内で色収差を補正するためには少なくとも負レンズと正レンズが必要である。しかし単に負レンズと正レンズだけで構成しようとすると、負、正の互いに隣りあう面の曲率が大きくなるので、貼り合わせとした方が製作上よい。また、絞り位置を第２レンズ群の後方に配置したために、第２ａレンズ群から絞りまでの距離が大きくなるから、第２ａレンズ群は第２ｂ、第３レンズ群と比べると大きなパワーを持たせることができない。条件(7)（注、本件条件式に係る条件）の下限を越えると、負の第２ａレンズ群の効果が小さく、第１レンズ群で発生したアンダーな収差が補正不足となり、その収差を補正しようとすると、第１レンズ群のパワーが小さくなりレンズ系は大型化する。逆に上限を越えると、単に負、正２枚の構成ではコマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなる。」（同２１頁１６行～２２頁１３行、記載Ｚ）、④「第２ｂレンズ群は、全体として正のパワーの大きいレンズ群であるが、その中に負のパワーの大きい発散面を有する貼り合わせレンズを有していることを特徴としている。これは負の第２ａレンズ群に大きな負担を与えないためで、収差をオーバーにする役目を分担している。ここでも発散面は大きな負のパワーが必要となるので、貼り合わせレンズにした方が製作上有利である。」（同２２頁１４行～２３頁１行）、⑤「第３レンズ群は２群タイプの後群のレンズ構成と変わりないが、条件(1)で説明したように非常に大きな負のパワーを有している。」（同２３頁２～４行）との各記載があり（②～⑤は連続した記載である。）、ここに摘記した「作用」欄の記載①は、「課題を解決するための手段」欄の記載(ａ)（したがって請求項１）に対応し、記載②は、記載(ｂ)及び同(ｃ)のうちの各第１レンズ群に関する部分（したがって、請求項４、５）に、記載③（記載Ｚ）は記載(ｂ)及び同(ｃ)のうちの各第２ａレンズ群に関する部分（したがって、請求項６）に、記載④は記載(ｂ)のうちの第２ｂレンズ群に関する部分（したがって、請求項７）に、記載⑤は記載(ｂ)のうちの第３レンズ群に関する部分（したがって、請求項８）にそれぞれ対応することも明白である。


さらに、当初明細書（甲第２号証）には、「発明の効果」として、「以上説明したように、本発明に係るズームレンズは、絞りと各レンズブロックを分離したため、ズーミング機構及びフォーカシング機構が簡単になり、また、第２あるいは第３レンズ群によりフォーカシングするようにしたため、オートフォーカス機構は軽量，簡単になるのに加え、オートフォーカスの高速化も容易となる。更に、前述の諸条件を満足することにより、小型で性能良好な高変倍比のズームレンズが得られる。」（同号証３３頁２～１１行）との記載がある。(2)以上の各記載を含む当初明細書（甲第２号証）の記載によれば、当初明細書に記載された発明は、高変倍比と小型化を同時に達成し、かつ、ズーミングだけでなく、フォーカシングの機構が容易で、製造上有利なコンパクトカメラ用高変倍ズームレンズを提供することを目的とするものであり、その特許請求の範囲には、請求項１にその記載のとおりの構成要件からなる発明が記載され、これを基本的な要件として、請求項１の従属項（あるいは該従属項の更なる従属項）である請求項２以下の各請求項に、前示基本的な要件をさらに限定した構成要件からなる発明が記載されており、また、発明の詳細な説明の「課題を解決するための手段」欄及び「作用」欄には、請求項１の構成要件に対応した構成と、該構成に係る、第１、第２、第３レンズ群の各レンズブロックとシャッター機構を含んだ絞りとを分離し、絞りを第２、第３レンズ群間に配置したことによる、ズーミングの機構が簡単になるとともに、第２、第３レンズ群によるフォーカーシングの際、シャッター機構（絞り）を固定して、オートフォーカス機構を簡単、軽量、高速化することができるとの作用が説明されているとともに、請求項２以下についても、これに対応した構成及びその作用が記載されている。そして、各レンズ群の具体的なレンズ構成を限定した請求項４～８に関する、この点についての記載は前示(1)のとおりであって、「課題を解決するための手段」欄の記載は、各請求項に対応した部分ごとに明確に書き分けられており、「作用」欄の記載は、「課題を解決するための手段」欄における各請求項に対応した部分に更に個別に対応して、当該対応部分ごとに明確に書き分けられていることが明らかである（前示(1)の「作用」欄の記載①のみが、例外的に、「課題を解決するための手段」欄の記載(ｂ)及び同(ｃ)のうちの各第１レンズ群に関する部分（請求項４及び５に対応する部分）の説明を１センテンス中で一括して行っているが、これは請求項５が請求項４の更なる従属項であることによるものと解される。）。もとより、請求項６についての「課題を解決するための手段」欄の記載（記載(ｂ)及び同(ｃ)のうちの第２ａレンズ群に関する部分）と、該記載に対する「作用」欄の記載（記載③）の対応関係も明確であり、該「作用」欄の記載③が、「課題を解決するための手段」欄のその他の部分に記載された構成に係る作用に言及していると解する余地は全く認められない。そして、当初明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、前示「課題を解決するための手段」欄の記載(ｃ)のうちの第２レンズ群に関する部分及び「作用」欄の記載③以外に、本件条件式に関する記載は見当たらない。そうすると、当初明細書における本件条件式の記載は、第２ａレンズ群が、具体的なレンズ構成、すなわち、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズとの貼り合わせレンズからなることを前提としていることは明らかであり、当初明細書上、負の焦点距離を有する一般的な第２ａレンズ群と本件条件式とを組み合わせた場合についての記載はなく、その示唆がなされているということもできない。
(3)原告は、明細書の「作用」欄の記載を「課題を解決するための手段」欄の記載と厳密に関係付けることが義務付けられているわけではなく、その各記載は、小タイトルをどうするかを含めて、出願人に委ねられているから、当初明細書の「作用」欄の記載が「課題を解決するための手段」欄に記載された各事項に対応することによって、本件条件式が、第２ａレンズ群が「物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズ」であることを前提とするものと解することは論拠を欠くと主張するが、一般論として、明細書の「作用」欄の記載を「課題を解決するための手段」欄の記載と厳密に関係付けることが義務付けられているか否かにかかわらず、本願の当初明細書において、請求項１及び請求項４～８に係る「課題を解決するための手段」欄の記載及び「作用」欄の記載が、明確な対応関係を有していることは前示のとおりであり、本件条件式を一般的な負の焦点距離を有する第２ａレンズ群と組み合わせることが記載又は示唆されているかどうかを、具体的な当初明細書の記載に基づいて検討する以上、一般論に依拠した原告の該主張は失当というべきである。
また、原告は、本件条件式は、第２ａレンズ群が負の焦点距離を有していれば成立し、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有して両凹負レンズと正レンズが貼り合わされていなければ成立しないというものではないと主張し、さらに、コマ収差と非点収差の補正という目的を達成するためには、第２ａレンズ群が本件条件式を満足する負のパワーを有すれば足り、物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズからなることを要しないとも主張する。
しかしながら、第２ａレンズ群が負の焦点距離を有していれば、本件条件式が式としては成り立つとしても、そのことと、本件条件式が「作用」欄に記載された技術的意義ないし限界を有するか否か、特に、前示記載③（記載Ｚ）の「上限を越えると、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなる」ことが、第２ａレンズ群が物体側に凸の曲率大なる貼り合わせ面を有する両凹負レンズと正レンズの貼り合わせレンズである場合にいえることであるのか、それとも負の焦点距離を有する一般的な第２ａレンズ群においても常にいえることであるのかとは、別問題である。
そして、この点につき、原告は、「上限を越えると、コマ収差、非点収差のズーミングによる変動が大きくなる」ことは、第２ａレンズ群が負、正２枚のレンズ構成の場合に限られないとし、原告従業員作成の報告書（甲第１５号証）に、全体として負の焦点距離を有する第２ａレンズ群が、単レンズからなる場合、負、正２枚のレンズ構成からなる場合及び負、正、負３枚のレンズ構成からなる場合のそれぞれについて、本件条件式の値が、概ね０．５、０．８３～０．８５及び１．０となり、収差が実用上支障のない範囲に収まるという境界条件を設定して自動設計した場合において、第２ａレンズ群の具体的構成にかかわらず、非点収差及びコマ収差がズーミングによる変動が少ない状態で補正されていることが示されていると主張する。


平成１５年４月２２日判決言渡　平成１０年（ワ）第１０９３３号損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金８８０万円及びこれに対する平成８年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５０００万円及びこれに対する平成８年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の経営する美容外科医院において陰茎の美容形成手術を受けた男性が手術後陰茎に著しい瘢痕が残り，勃起不全になったと悩んで強度のうつ状態に陥り自殺するに至ったため，その母親が原告となり，執刀医に過失があるなどと主張して，院長である被告に対し，債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づいて，損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠によって容易に認定することができる事実である。
(1)　被告は，昭和５９年に昭和大学医学部を卒業後，平成３年，Ａ美容外科の東京本院を開設し，平成７年当時，Ａ美容外科には，東京本院のほかに横浜院などがあった（甲１，乙４号証，被告本人尋問）。
Ｂ医師（以下「Ｂ医師」といい，被告と合わせて「被告ら」という。）は，筑波大学医学専門学部を卒業後，杏林大学の形成外科に入局し，平成６年４月からＡ美容外科の医師を兼務し始めた。Ｂ医師は，Ａ美容外科に勤務するようになって，初めて長茎術や亀頭・陰茎増大術（以下「増大術」という。）を習得した。平成７年５月当時は，決まった曜日に勤務するという形でＡ美容外科に勤務しており，Ａ美容外科の東京本院のほか，横浜院で診察することもあった（乙１号証，Ｂ証言）。
Ａ美容外科は，雑誌などに，「ここまで進んでいるパワーアップ長茎増大術」「話題のドローアウト法脂肪注入法はこれだ！！」と題する広告を掲載していた。その内容は，長茎術（ドローアウト法）に関しては，「異物を一切使用しないで，体内に埋もれているペニスを外に引き出すことによって，平常時で約２～５センチ長くする方法」，「手術は約６０分。費用は４０万円。」などというもので，増大術（脂肪注入法）に関しては，「切らずに自分の脂肪を亀頭部に注入するため，拒絶反応を起こさず，カリ高のみならず亀頭全体が大きくなる。手術は約３０分，費用は３５万円。陰茎増大術も同じく脂肪注入法で行われる。手術は３０分。費用は４０万円。亀頭増大術とセットで６０万円。痛みもなく，傷跡も目立たず，翌日からシ
ャワーも可能」
などというものであった（甲１号証）。
(2)　Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，昭和３５年９月１３日に出生し，昭和５８年３月に大学を卒業した後，株式会社ホンダ二輪東京に勤務し，平成７年ころからは，物流部チーフを務めていた。
Ｃは，就職後，肥満が進み，平成４年ころには，体重が１４０キログラムほどになり，慶応義塾大学病院に入院し，食餌療法を受けるなどした結果，平成７年には体重は７０キログラムほどになり，下腹部の皮膚がたるむようになった。そのため，雑誌で上記記事を読んでいたＣは，平成７年２月２０日に，Ａ美容外科でＢ医師の診察を受け，腹部除脂術の相談に加え，長茎術の相談をした。その後，Ｃは，同年４月１０日，Ａ美容外科において，Ｄ医師の執刀で上唇の少し鼻寄りにあるホクロを除去する手術を受けた。なお，Ｃは，同年４月１２日に慶應義塾大学病院に入院し，同月１４日に下腹部の余剰皮膚切除手術を受け，同年５月９日に退院した。
Ｃは，同月１３日，Ａ美容外科でＢ医師に，長茎術及び増大術の相談をした。その後，Ｃは，同月１６日，Ｏ美容外科クリニックで，長茎術について相談した。Ｃは，その後，以下で認定のとおり，Ａ美容外科で手術及び治療等を受けたが，「自殺の原因はＡ美容外科によるペニスの手術です。」「Ａ美容外科相手に私が出した１００万円＋慰謝料を裁判をしてでも必らず取り上げて下さい。今後私のような者がない様にしてもらって下さい。」などという内容の遺書を書き残し，結局，平成８年２月８日に自殺した。原告は，Ｃの実母であり，Ｃの唯一の相続人である（甲２，４，７，８，９，１５，２３，２９，乙１号証，Ｂ証言，原告本人尋問）。
(3)　Ｂ医師は，平成７年５月２５日，Ａ美容外科に勤務しているＥ医師を補助者として，Ｃに対し，以下の内容の陰茎を長くする長茎術及び亀頭と陰茎に脂肪を注入して亀頭を大きく，陰茎を太くする増大術を施行した（以下両者を合わせて「本件基本手術」という。）。長茎術の内容は，Ｃの恥骨上縁から下へＷ形に切開を加えて恥骨骨膜上の皮下組織及び脂肪組織を剥離した上で，恥骨骨膜と陰茎海綿体をつなぐ陰茎提靱帯及び陰茎ワナ靱帯を剥離し，下縁近くまで解放して，陰茎海綿体を引き出し，空洞をなくすために，恥骨骨膜と陰茎根部皮下組織をナイロン糸４本で縫合結紮し，皮膚を恥骨方向に引き寄せるように縫合するというものであった。
他方，増大術の内容は，Ｃの恥骨上と下腹部を中心に採取した脂肪組織を亀頭に合計約２０ミリリットル，陰茎の白膜上の筋膜には合計約２１．５ミリリットル注入するというものであった。なお，本件では，Ｂ医師は，陰茎に対しては，基部（根元）の方から注入していったところ，途中でＣの陰茎に絞扼輪（皮膚が伸びにくくなっている部分）があることが判明したため，絞扼輪より末梢側，すなわち亀頭基部の方の陰茎には脂肪を注入しなかった（甲４，乙１，３号証，Ｂ証言，被告本人尋問）。


(4)　被告は，平成７年６月８日，陰茎に痛みなどを訴えていたＣを診察したところ，陰茎にリンパ浮腫が生じていることを認め，Ｃの承諾を得た上で，その陰茎の絞扼輪付近の包皮を直線状に切り（リニアカットないしストレートカット），その両側の皮膚を縫合する手術を施行した（以下「絞扼輪解除手術」という。）（甲７，８，乙１，３，４号証，被告本人尋問）。(5)　Ｂ医師は，平成７年８月１４日，Ａ美容外科の横浜院において，Ｃを診察し，長茎術の創部に認められた浸出液の原因を探るため，同部位を再切開したところ，①採脂部の左側には死腔はなく，単なる炎症後の瘢痕である，②以前から認められた創部の硬結はその瘢痕によるものである，③直前にＣが疼痛を訴えるようになった右側は，深部に向かい死腔があったものの，外側方向へは死腔は認められないと診断し，死腔にドレーンを２本挿入し，創を緩やかに縫合した（以下「浸出液原因検索手術」という。）。同月２０日，被告がドレーンを細い物に交換した。
Ｂ医師は，同月２４日，「気が付いたらドレーンが消失していた。１本は自分で抜去できたが，もう１本は見当たらない。」と訴えていたＣを診察し，長茎術の創部を再び開けてドレーンを探索し，これを見付け，除去した（以下「ドレーン探索手術」という。）（甲５，７，乙１，４号証，Ｂ証言，被告本人尋問）。
(6)　Ｂ医師は，平成７年１０月１５日，Ｃに対し，以下の手術を実施した（以下「瘢痕切除等手術」という。）。
Ｂ医師は，まず，長茎術の創部に生じた瘻孔を切除し，恥骨上の瘢痕組織を切除した。そして，長茎術創部の死腔を減ずるために，長茎術に準じて，恥骨骨膜と陰茎根部皮下組織をナイロン糸４本で縫合結紮した上で，周囲の緊張を減ずるために，皮膚を脂肪層から剥離してから，縫合した。その後，亀頭基部のリンパ浮腫に起因する瘢痕に対し，包茎手術に準じたデザインを行なった。ただし，近位部には絞扼輪上にジグザグに切れ込みを入れるデザインを施した（以下「三角皮弁法」という。）。そして，瘢痕を切除し，トリミングを施しながら縫合した（甲７，乙１号証，Ｂ証言）。
(7)　平成７年１２月１６日，Ｂ医師は，勃起時の硬さが減じていることや勃起の持続時間が減少していることなどを訴えていたＣを診察し，東邦大学医学部附属大森病院の泌尿器科特殊外来リプロダクションセンター（以下「東邦大」という。）に行き，診察を受けることを勧め，同月２５日付けで，東邦大のＦ教授あてに紹介状を書いた（甲５，乙１号証，Ｂ証言）。
(8)　平成８年１月９日，Ａ美容外科の看護婦が，Ｃに，ポケットベルで，同年４月１７日に東邦大の予約が入ったことを伝えた（乙１号証）。
(9)　Ｃは，平成８年２月２日，催眠剤を大量に服用して自殺を図ったが，発見が早かったため一命をとりとめた。そして，一旦は，東京警察病院に入院したが，同月６日に退院し，同月８日に再度催眠剤を服用して自殺を図り，同日死亡した（甲９，１０，１８，１９，２９，原告本人尋問）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　争点１（本件基本手術における違法性・過失の有無）
（原告の主張）
ア　同時施行について
(ア)　同時に少なくとも局部４か所（長茎術部位，陰茎二か所，亀頭少なくとも一か所）に侵襲を加えると，炎症や血液・リンパ液の浸出を誘発し，リンパ液のうっ滞，血腫，漿液腫の発生を容易ならしめるし，血腫や漿液腫が発生すると，その後に感染を起こしやすい。そして，リンパ浮腫，脂肪融解及び感染は，相乗効果をなして事態を悪化させる。以上のように，そもそも個々の手術に，脂肪融解，感染，リンパ浮腫による器質化・瘢痕化等の合併症が発生する危険性があり，同時施行によってその危険性は増大するのであるから，医師にはこれら手術を同時施行しない義務がある。(イ)　しかるに，Ｂ医師は，長茎術と増大術とを同時施行した。
イ　注入脂肪量について
(ア)脂肪が生着するまでは，異物である脂肪を排除しようとする動きが体内に働き，炎症やリンパ液の流動等の身体反応が発生する。また，最終的に血液循環に取り込まれなかった脂肪は壊死し，脂肪融解や感染を引き起こす。そして，脂肪の生着率は，通常，手術１年後で３０パーセント程度に過ぎず，脂肪壊死による感染の危険を最低限に抑えるために，注入する脂肪は極力少なくすべきである。そして，長茎術で陰茎の基部を締め付けておき，しかも絞扼輪を解除せずに多量の脂肪を注入すれば，絞扼輪の作用が強化され，うっ血やリンパ浮腫等のトラブルの原因となるので，この点でも脂肪量は少なくすべきである。
(イ)　しかるに，Ｂ医師は，脂肪を，Ｃの亀頭に約２０ミリリットル，陰茎に約２１．５ミリリットル注入し，その合計４１．５ミリリットルは，Ｃの陰茎の容積の２分の１程度に達していた。
ウ　事前に絞扼輪を解除しなかったことについて
(ア)　陰茎に強い絞扼輪が存在している場合，これを解除しないまま亀頭及び陰茎に多量の脂肪を注入すれば，絞扼輪が強く作用するとともに，陰茎が圧迫され，リンパ液の流れが一層妨げられて陰茎にリンパ浮腫が強く出現する危険があり，注入した脂肪が吸収されない場合には，その脂肪が陰茎において器質化して海綿体内部の血流を阻害し，脂肪壊死，炎症，感染症を惹起し，器質的勃起不全を生ぜしめる危険性もあった。そして，絞扼輪よりも中枢側に脂肪を入れることにより，リンパ浮腫発生の危険が回避できるというものでもない。よって，Ｂ医師には，問診や注視によって絞扼輪の有無を事前確認し，絞扼輪がある場合には，解除した上で脂肪注入すべき注意義務があるし，手術中に強い絞扼
輪が存在することが判明したときは，直ちに脂
肪注入を中止すべき義務がある。
(イ)　しかるに，Ｂ医師は，Ｃの陰茎に絞扼輪があるにもかかわらず，漫然と亀頭及び陰茎の絞扼輪に近接した部位に脂肪組織を注入し，術後，陰茎に長期にわたる強い腫れを生ぜしめ，炎症，脂肪融解，感染症を惹起し，また，絞扼輪解除手術を施行する必要を生ぜしめた。
エ　感染症について


(ア)　本件基本手術を施行すれば，脂肪吸引部，長茎術創部及び脂肪注入部に，皮膚常在菌等の細菌による感染症が発生する危険性が高く，感染症の悪化によって器質的勃起不全など重大な結果が発生する可能性もある。よって医師は，それらの感染を予防するため，十分に消毒し，術中感染予防，術後の抗菌・抗生剤投与等の処置をとり，血液検査や細菌培養により全身状態をチェックして必要に応じた投薬を行い，感染症を発生させたり悪化させたりしない注意義務を負っている。
(イ)　しかるに，Ｂ医師は，本件基本手術において，術中感染を発生させ，その後診察した医師も，Ｃの疼痛の訴えに対し，抗菌・抗生剤の投与や排液・膿汁の細菌培養，病理検査を一切行わず，感染巣の検索も著しく遅滞した。
オ　リンパ管の損傷について
(ア)　医師は，開創する際に，リンパ管に傷をつけてリンパ系に循環障害を起こすことのないよう，細心の注意を払う義務を負う。
(イ)　しかるに，Ｂ医師は，本件基本手術において，恥骨上部，亀頭及び陰茎皮下を走行するリンパ管を損傷した。
(ウ)なお，そもそも，リンパ浮腫とバンテージや厚紙の筒による陰茎の固定とは関係がなく，また，Ｃがバンテージ等を勝手に取り外していたということもないから，バンテージ等を外したことがリンパ浮腫の原因ということはない。
カ　術後措置について
(ア)　本件基本手術は２つの手術を並行して行う強度の侵襲行為を伴う手術であって，感染や強度の腫れの出現を防止するための術後管理が医学的には素人のＣには困難な手術であった。よって，Ｂ医師には，術後数日は入院させて経過観察等を行うか，さらに強固に陰茎を固定した上で，連日通院させて指導を徹底する義務があった。(イ)　しかるに，Ｂ医師は，本件基本手術の後，具体的に出血やリンパ浮腫等が起きる危険性とそれに対する対処法を指示することなく，手術当日にＣを帰宅させ，１週間後に設定された定期検診まで，感染症に対する主体的予防策を何ら取らず，術後管理を専ら原告に委ねた。
キ　脂肪不正着について
(ア)脂肪生着が悪い場合，脂肪融解，炎症，変形，壊死を起こすなど深刻な合併症の危険があるため，医師にはこれら脂肪不生着よる合併症の予防，早期治療に努めるべき注意義務があるというべきである。
(イ)　しかるに，Ａ美容外科の医師らは，リンパ浮腫の発生に対しては統一性を欠く処置をし，Ｃによる陰茎の変形やしこりその他の訴えにも十分な措置を取らず，リンパ浮腫や炎症，壊死等を悪化させた。
（被告の主張）
ア　同時施行について
長茎術，増大術を同時に，一連の手術として行うことも珍しいことではない。手術自体は身体に対する侵襲である以上，１個の侵襲よりも複数の侵襲の方が侵襲の度合いが強いとはいえるとしても，そのことと複数の手術を同時に行うことが許されないかどうかは全く別の問題である。そして，本件では，Ｃ自身が同時手術を希望していたこと，患者の年齢も若く，身体状態も良好であったことなどから，同時に手術を行ったのであって，この点に何らの問題もない。
イ注入脂肪量について
亀頭及び陰茎の大きさは個体差が大きく，脂肪注入量は，陰茎及び亀頭の大きさ，脂肪の性質・生着率等を考慮して決定しており，Ｃの亀頭及び陰茎への注入量が特別に多量というわけではない。
ウ　事前に絞扼輪を解除しなかったことについて
絞扼輪は，包茎手術によって陰茎の包皮を切除しない限り誰にでもあるのであり，脂肪注入を行う妨げとなるような絞扼輪があったかが問題とされなければならない。そして，術後写真から術前の絞扼輪の状態に言及することは困難を伴うが，絞扼輪解除手術を先行させなければならないような絞扼輪を窺わせる状態ではなく，また，術後の写真の状態は，脂肪注入後の一般的な状態である。
術前に判明しなかった絞扼輪が，脂肪注入時に判明することも決して珍しいことではない。この場合には，絞扼輪より中枢側に脂肪注入を行うのが一般的であって，絞扼輪を解除する必要はない。この時点で絞扼輪解除手術を施行すれば，注入した脂肪が解除部分からしみ出てくるのであって，通常そのような手法は採らない。絞扼輪解除手術が必要になったのは，Ｃが陰茎のバンテージ及び厚紙の筒を勝手に外し，陰茎の固定を十分に行わず，リンパ浮腫が生じたからである。
エ感染症について
本件において，具体的に感染症の発生を疑わせる兆候は全く存在しない。また，Ｂ医師は，術前に上腹部から下腿部までイソジン液にて十分に消毒したし，縫合前に創内を消毒し，手術終了後には創及び陰茎を消毒した。その後，Ａ美容外科では，手術後，頻繁に診察及び患部の消毒を行い，術後管理を行うとともに，バンテージの固定を指示し，Ｃに抗生剤，鎮痛・抗炎症剤等を処方するなどし，平成７年７月１０日には，Ｂ医師が採脂部の内部洗浄を行った。
右側睾丸の上付近に腫瘤が認められたことはあるが，Ａ美容外科で行った増大術によって睾丸付近に腫瘤ができるということはあり得ないし，そこから排出されたのは，アテロームの嚢腫内容物であって，膿ではない。そして，Ａ美容外科の医師は，それをアテロームと診断したのであるから，腫瘤から排出された黄色汚液について，細菌培養や病理検査等を行わねばならない理由はない。
オリンパ管の損傷について
リンパ浮腫自体は，皮下の毛細リンパ管が損傷して起こるもので，外科手術には不可避である。増大術の後にもしばしば見られることである。本件でも手術的侵襲に伴い，一時的に非感染性のリンパ浮腫が起きたもので，術後の炎症性の反応である。したがって，この時点で腫れが治癒するというのは困難である。そして，本件基本手術前に，Ｃに対してリンパ浮腫が生じることは説明しており，リンパ浮腫の発生は，Ｃ自身が承諾していた合併症の範囲内のもので，リンパ浮腫自体は，術後２週間程度で軽快した。通常は，バンテージを巻けばリンパ浮腫は起こらないのであり，Ｃの陰茎にリンパ浮腫が生じたのは，Ａ美容外科の術前及び術後の度重なる指示にも関わらず，Ｃがバンテージや厚紙の筒による圧迫固定を十分行わなかったからである。
カ　術後措置について


証人として証言したＧ医師（以下「Ｇ医師」という。）は，最近１０年間で４５００件以上の陰茎手術を施行しているが，陰茎の腫れが通常の場合には自然に治癒していくものであることを前提に，「軽くガーゼを当てまして，それで帰っていただいています。」と証言しており，術後に入院させなければならない理由はない。Ｂ医師は，バンテージの固定で対応しているが，これはさらに丁寧な対応であったといえる。また，Ｂ医師は，気になることがあれば直ちに来院して診察を受けるよう指示したし，気軽に相談できるよう，Ａ美容外科では，電話での相談にも応じていた。
キ　脂肪不生着について
生着しない脂肪は，ほとんどの場合，自然に周囲組織に吸収される。もちろん，壊死組織として残ることも極めて稀に起こりうるが，その量は極少量であり，形態的に問題となることはない。また，本件では，採脂部以外に脂肪融解は生じていない。
(2)　争点２（勃起不全に関する過失の有無）
（原告の主張）
ア(ア)　陰茎は男性の生殖機能にとって不可欠で，性生活において極めて重要な部位である。この部位の手術に関して外傷，神経切除，血行・内分泌の障害，海綿体挫滅が生じれば，器質的勃起不全や感覚麻痺が生じる可能性が高い。このような危険性に鑑みれば，恥骨上部や陰茎を手術，開創する執刀医は，間違っても外傷，神経切除，血行・内分泌の障害，海綿体挫滅を生じさせないよう細心の注意を払う義務がある。とりわけ，本件のように，既に脂肪融解や炎症の起こっているケースでは器質的勃起不全を生じる可能性が高く，十分な注意が必要である。
(イ)　しかるに，瘢痕切除等手術において，Ｂ医師はこれら注意義務を怠り，下腹部から陰茎にかけて走行するＣの陰茎神経，陰茎から亀頭にかけて走行する陰茎海綿体神経を切除するなどの損傷を与え，Ｃに器質的勃起不全を発生させた。イ(ア)　手術を繰り返すことにより，陰茎の腫れを悪化させるとともに，貯留したリンパ液が器質化して海綿体内部の血流を阻害して勃起不全を生ぜしめる危険がある。また，陰茎背部神経の上の組織である筋膜内の組織が器質化，繊維化してしまうと，陰茎に対する外部的な刺激が陰茎背部神経に伝わりにくくなり，刺激を勃起中枢に伝えにくくなって，勃起不全を起こす。さらに，陰茎基部の皮膚拘縮によって陰茎に長期間の感覚鈍麻が起こり，勃起不全に陥ることもある。したがって，被告らは，新たな手術が必要となるような手術や治療をして，勃起不全を生じさせない注意義務を負っていた。(イ)　しかるに，被告は，絞扼輪解除手術において，漫然とリニアカットの術式を採用したために，新たな絞扼輪を生ぜしめて瘢痕切除等手術の施行の止むなきに至らしめた。また，被告は，ドレーンを十分に固定しなかったために，Ｃの体内にドレーンを迷入せしめ，ドレーン探索手術の施行の止むなきに至らしめた。その結果，瘢痕切除等手術が施行され，Ｃは，平成７年５月２５日から同年１０月１５日までの約５か月間に鼠蹊部で４回，陰茎だけで３回の手術を受けざるを得なくなり，陰茎に注入した脂肪及び貯留したリンパ液が器質化したことにより，瘢痕切除等手術以降，海綿体内部の血流が阻害され，小帯部が欠損したことも加わって，勃起不全を生ぜしめた。
ウ　仮に，Ｃの勃起不全が器質的なものではないとしても，Ｃは，本件基本手術以降の苦痛や不安を伴う精神的ストレスや瘢痕切除等手術による醜状障害によって，心因的勃起不全に陥った。
（被告の主張）
ア(ア)　Ｂ医師は，平成７年１２月１６日，Ｃの陰茎の知覚が無損傷であり，排尿も良好であることを確認していた。被告らが，客観的事実としてＣの勃起不全を確認したことはない。
(イ)　瘢痕切除等手術は，包皮に関する手術であって，解剖学的には勃起に関する神経の走行とは無関係である。そもそも，その手術によって神経を損傷したのであれば，その症状は手術直後から現れるはずである。しかし，Ｃから勃起不全の訴えがなされたのは，術後２か月が経過した平成７年１２月１６日が初めてである。したがって，Ｂ医師は，瘢痕切除等手術において，神経を損傷していない。
イ　浸出液原因検索手術及びドレーン探索手術は，採脂部に対する手術であり，勃起不全とは無関係である。また，絞扼輪解除手術も包皮に関するものであり，これによって勃起不全が発症することもない。また，Ｃの陰茎に血行・内分泌障害は生じていないし，海綿体挫滅も生じていない。よって，本件各手術と，原告が主張する勃起不全の事実とは全く関連性がない。
ウ　Ａ美容外科で手術が重ねられたのは，Ｃがバンテージを勝手に外したり，陰部をいじったりしたことも少なからず影響していたといえるし，Ｃが主観的，心理的な満足を要求したことも関係している。
(3)　争点３（醜状痕を生じさせたり，陰茎を縮小させない注意義務の違反の有無）
（原告の主張）
ア　美容形成手術にあたって，医師は，形成に十分配慮し，手術の失敗に伴い傷跡を拡大させて醜状痕を残したり，陰茎を縮小させたりしないようにする注意義務を負っている。
イ　しかるに，被告らは，感染症や合併症を発生させた上，これに対する適切な処置を怠り，不統一かつ不適切な処置や指示により，リンパ浮腫，陰茎及び脂肪吸引部の感染症，脂肪融解を悪化させた。その結果，絞扼輪解除手術及び浸出液原因検索手術を余儀なくされ，Ｃの陰茎及び脂肪吸引部の傷跡は益々酷くなった。そして，医師には，ドレーンを挿入した際，ドレーンの位置が移動したり，抜去・埋没しないように固定すべき注意義務があるにもかかわらず，被告はドレーンを体内に迷入させ，Ｃはドレーン探索手術を余儀なくされ，脂肪吸引部の傷跡もさらに拡大した。
また，Ｂ医師は，瘢痕切除等手術においてこの注意義務を怠り，美容形成手術の目的に完全に反して，陰茎の傷跡を著しく醜い回復困難なものとし，陰茎を本件基本手術以前より縮小させた。
（被告の主張）
ア　Ａ美容外科としては，リンパ浮腫に対して適切に対応していたし，陰茎の固定の向きは，陰茎の状態によって異なるのであり，Ａ美容外科として不統一な処置をしていたということはない。


イドレーンが体内に入ったことはやむを得ない合併症である。ウ　Ｃには，瘢痕が一部残らざるを得ないことは瘢痕切除等手術前に説明しており，Ｃはそれを了解していたものである。また，客観的には，陰茎を含む創部の瘢痕もほぼきれいになっていたのであり，東京警察病院でも外見では異常がある様には見えないと診断されている。また，瘢痕切除等手術において，陰茎が短くなることなどあり得ない。そして，Ａ美容外科で行った長茎術及び増大術はいずれも成功し，長茎の効果が認められ，かつ亀頭及び陰茎に注入した脂肪組織も定着していた。
(4)　争点４（自殺防止義務違反の有無）
（原告の主張）
ア　Ｃは，それまでの度重なる手術や勃起不全になったことにより，平成７年１２月ころには強度のうつ状態となり，平成８年１月以降，被告らに対し，自殺企図をほのめかしていたのであるから，被告らは，Ｃが自殺をする可能性が高いことを予見することができた。よって，被告らは，Ｃについて入院等の措置をとるなどして自己の管理下に置くか，精神科の医師等を推薦して診察・治療を受けるよう指示する義務（自殺防止義務）を負っていた。加えて，本件では，被告は，Ｃが副作用としてうつ症状を示すことがあるサノレックスを服用していたことを知っており，Ｃがうつ状態に陥ったのは被告らの不適切な手術及び術後管理によるものであるから，一層強度の自殺防止義務を負っていたというべきである。イ　しかるに，被告らは，瘢痕切除等手術後，「もう手に負えない。」と治療を放棄し，診察まで３か月以上かかる東邦大を紹介しただけで，それ以上の改善措置を講じようともせずに漫然と放置した。さらに，被告らは，自殺をほのめかすＣに対して，自殺の方法を示唆し，求めに応じて睡眠薬を処方するなどし，Ｃを自殺に至らしめた。
（被告の主張）
ア自殺は，精神科医においても予測困難といわれており，美容外科である被告らに自殺防止策を講じるべき法的義務はない。平成８年２月２日の自殺未遂後にも，母親である原告ですら自殺を防止できなかったように，自殺を防止することは非常に困難である。被告らにおいて，Ｃの自殺を具体的に予見することなどはできず，これを前提として自殺防止策を講じることはできない。
イ被告らは，Ｃからの勃起不全の訴えに対し，真摯な対応をとっていた。具体的には，まず，Ｂ医師が平成７年１２月１６日，知覚が無損傷であることや排尿及び勃起状態を確認し，東邦大を紹介した。そして，被告らは，平成８年１月６日及び７日，Ｃへの対応が一方的なものにならないように配慮しつつ，Ａ美容外科での手術によっては神経の損傷は起こり得ないし，勃起不全も起こり得ないことを説明した。さらに，Ｂ医師は，手術痕に硬さがあるが，修正可能であることも説明し，同人の精神的安定を図るとともに，最終的な判断は，東邦大の診断を待ちたいと伝え，受診を勧めている。そして，Ｃから，自殺をほのめかす発言があったが，Ｂ医師は，「医師としても，人間としても手助けすることはできない。」と明確に拒絶した。
ウ　Ｃの死因になったブロムワレリル尿素系睡眠剤がＡ美容外科で処方された事実はなく，被告が処方したハルシオン及びＣに渡す予定であったユウロジンはともに危険性の少ない薬剤であった。
エ　さらに，Ｃの母親である原告からの問い合わせに対しても，同月１３日，面談の機会を設定し，医師の守秘義務に反しない範囲での情報交換を行い，異常性が現れた場合にはためらわずに精神科救急へ連れて行くよう指導するとともに，１か月に１回程度情報交換することにしていた。
オ　以上より，被告らは，美容外科において採りうる誠実かつ最善の精神的なケアーをしていた。
(5)　争点５（説明義務違反の有無等と自殺との相当因果関係）
（原告の主張）
ア　本件基本手術における説明義務違反について
(ア)　脂肪注入による脂肪組織の生着は容易ではなく，生着が悪い場合，炎症，変形，壊死を起こす等深刻な合併症が生じる可能性が高い。また，脂肪注入部が陰茎の場合，脂肪注入によって陰茎海綿体が修復困難な損傷を受ける上，感染等を合併する可能性が高く，ひいては器質的勃起不全を生じる可能性もある。また，これらの手術によって術部である鼠蹊部及び陰茎に感染による炎症を起こし，また，脂肪注入により，陰茎にリンパ浮腫を起こすなどの合併症を起こす危険があった。よって，医師は，脂肪注入術を行う場合，その限界と合併症の危険を隠すことなく患者に知らせ，納得，同意を得た上で施行すべき義務を負っている。
(イ)　美容形成手術は必要性に乏しく，緊急性のない手術であり，特に，増大術はＣが当初希望した手術ではなく，Ｂ医師の勧誘によって施行することになった手術であることなどを考慮すれば，被告らは，手術に先立ち，Ｃに対して，リンパ浮腫や脂肪融解・感染症・器質化・瘢痕化の危険性，その長期化とそのもたらす影響等について，正確な情報を提供して十二分に説明し，Ｃの手術に対する誤解や過度の期待を取り除き，十分な時間をかけてその承諾を得るべき高度の説明義務を負っていたというべきである。そして，説明も，単に脂肪融解・感染が起きたら十分に定着しない，脂肪融解や感染の場合は通院が必要と言えば足りるというのではなく，脂肪融解や感染がいかなる後遺症なのか，遷延化・長期化の危険性やこれによりもたらされる器質化・瘢痕化・醜状，さらに最悪の場合の勃起不全の危険性に至るまで，その予測される後遺症の正確な情報を患者に提供する義務があった。
(ウ)　しかし，Ｂ医師は，「手術は２時間くらいで簡単ですよ。」と勧め，手術の限界や感染・脂肪融解等がいかに危険で重篤な結果をもたらすか，リンパ浮腫の危険性，その長期化，陰茎の器質化・瘢痕化，長茎術の創部の炎症・瘢痕化については一切説明せず，術後の注意としては，「一か月はセックスしないで下さい。」と指摘するのみで，バンテージで圧迫固定することや亀頭・陰茎を消毒することなどは説明されなかった。本件手術に関する説明は，平成７年５月１３日１回限りであり，一連の手術に関し，Ｃが正確な判断ができるような十分な説明をしていたとは到底考えられない。仮に感染，脂肪融解について示唆があったとしても，それは一般論にすぎず，一般的に感染・脂肪融解の可能性があるとの告知だけでは，感染・脂肪融解による後遺症の実態，手術の危険性をＣが十分認職できるような説明とは到底いえない。(エ)　本件手術は長茎術，増大術の同時施行であり，かつ絞扼輪が強く作用しているにも関わらず施行されたものであるが，同時施行及び絞扼輪の存在によるリンパ浮腫の危険性の増大に関しても何ら説明されておらず，リスク開示やこれを回避するための段階的施行の選択肢すら説明されなかった。


(オ)　なお，手術に関する説明は，単なるぺーパーの交付ではなく，原則として口頭で納得を得るまで行われるべきものであり，本件のような単なる注意事項を列記したような手術申込承諾書にサインしたことをもって説明義務が尽くされたとはいえないことも明らかである。また，ＣがＡ美容外科に行くきっかけになった広告には，本件手術が何ら危険もなく，効果が絶大であり，後遺症もほとんどないかのような広告がなされている。このことからすれば，そもそもＡ美容外科において，説明責任を徹底して果たすような体制があったとは到底認め難い。
イ　瘢痕切除等手術における説明義務違反について
(ア)　Ｂ医師は，瘢痕切除等手術において，Ｃの同意を得ずに長茎術を行った。これは明らかな説明義務違反である。
(イ)　Ｂ医師は，瘢痕切除等手術前に，瘢痕切除及び縫合について，「包皮を亀頭直下の瘢痕部まで持ち上げて縫合し，傷跡を覆うことができる。」と説明し，成功しない危険性については一切説明しなかった。手術の結果，包皮が亀頭直下まで届かず，醜い縫合痕が陰茎中央部に残ったが，そういう状態になるのであれば，Ｃは手術を承諾しなかったと考えられ，Ｃは，Ｂ医師の誤った説明のもとに手術を承諾させられたものである。
ウ　自殺との相当因果関係
(ア)　Ｃは，本件基本手術前は心身ともに健康であった。うつ病あるいはうつ状態となった既往歴もなければ，その他の精神的な疾患にかかったこともなかった。(イ)　Ｃが強度のうつ状態に陥るに至った原因は，本件基本手術から瘢痕切除等手術までの各手術，各手術間の被告らの不適切な治療行為及び適切な治療を怠った被告らの不作為又は被告らの説明義務違反にある。これら以外にＣがうつ状態に陥った原因はなく，Ｃは，上記各行為により，平成７年１２月ころまでに，強度のうつ状態に陥り，勃起不全を苦に自殺したものである。
したがって，Ａ美容外科による本件各行為とＣの死亡との間には，相当因果関係がある。
（被告の主張）
ア　本件基本手術における説明義務違反について
(ア)　Ｂ医師は，長茎術及び増大術についての一般的な説明のほか，陰茎に絞扼輪があることが判明した場合には，それより中枢側に脂肪を注入すること，それでも増大術の効果は得られること，術後の患部は安静にし，清潔を保つこと（具体的には，脂肪注入の針跡部分に貼られたテープをはがさないこと，はがれた場合には最低術後２週間は交換用テープを改めて貼ること，術後１か月間は１日２回亀頭及び陰茎全体を消毒すること，シャワーを浴びた後は必ず消毒することなど），そうしないと感染を引き起こすこと，感染を起こせば注入した脂肪が壊死して脂肪融解が起こること，脂肪融解が起これば増大術の効果が失われることになるし，亀頭や陰茎に凸凹が生じることもあることを説明した。また，Ｂ医師は，増大術の効果として，脂肪注入量のうち３０～４０パーセントは嵩が減ること，一応の計算上の大きさと１か月経った後の大きさとは違うこと，術後の合併症について，手術に伴って感染あるいは脂肪融解等が起こった場合には，当然そのための通院が必要になることを説明していた。
さらに，術後は，陰茎を圧迫するためにバンテージを巻き，治療効果を確保するために陰茎を厚紙の筒で固定するが，医師の診察時以外には外さないこと，勝手に外すと注入した脂肪細胞が移動したり，患部にリンパ液が貯留したりすることもあり得ることを説明した。
(イ)　以上のように，医師が，具体的に手術の効果，合併症について説明を行った。そして，Ｃは，平成７年５月１８日，手術申込承諾書に署名しているのであって，Ｃは，手術による弊害を熟知した上で，手術申込みをしたことは明らかである。この申込書においても，手術の結果には個人差があること，手術後の治り方や腫れのひき方などは各人各様であること，手術はときには一度で目的を達しないこと，手術の結果を絶対に保障するものではないこと等の注意書きが記載されているのであって，以上の内容につき，Ｃが理解していたことは明白である。
(ウ)　なお，Ｃが平成７年２月２０日に東京本院を訪れたのは，長茎術，増大術及び下腹部の脂肪吸引についての相談のためであり，当初よりそれら手術の希望があったものである。
イ　瘢痕切除等手術における説明義務違反について
(ア)そもそも，瘢痕切除等手術において，長茎術が施行された事実はない。(イ)　Ｂ医師は，Ｃに対して，瘢痕切除等手術前に，瘢痕が亀頭直下まであることから，瘢痕を全部切除することは術後の縫合との関係で難しく，一部は残らざるを得ないと説明した。三角皮弁法を採ることも事前に説明した。
ウ　自殺との相当因果関係
(ア)　そもそも，自殺のメカニズムは精神科領域においても未だ解明されていないのであって，安易に自殺の原因行為を拡大して理解することは，損害賠償責任を負う者を拡大させ，ひいては自由を著しく制限することにもなりかねない。Ｃの死亡は，自殺によるものであって，それこそがまさに原因行為なのであり，本件各手術を自殺の原因行為として理解することは不適切である。
(イ)　勃起不全に悩む人は大勢いる。にもかかわらず，大部分の者は自殺には及んでいない。本件において，Ｃが器質的勃起不全になった事実はないが，仮に精神的な理由で勃起不全に陥ったとしても，これが自殺に結びつくものではない。
(6)　争点６（損害額）
（原告の主張）
原告の損害は，以下のとおり合計１億２４９１万７６８０円であるが，原告は，その一部である５０００万円及びこれに対するＣが死亡した日である平成８年２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ア　Ｃに生じた損害　合計１億１９４１万７６８０円
(ア)　逸失利益　７８３６万４６０２円
（計算式）
基礎年収（平成８年版『賃金センサス』による産業計・企業規模計の大卒男子労働者平均年収額）×（１－生活費控除）×本件事故時から就労終期（満６７歳）までの３２年間に対応する新ホフマン係数＝６９４万５０００円×（１－０．４）×１８．８０６０＝７８３６万
４６０２円
(イ)　慰謝料　３０００万円
ａ　Ｃは，大変真面目で社内の勤務成績も非常に優秀な前途有望な青年であり，家族や友人思いの心やさしい青年であった。


ｂ　被告の安易で何らリスクを開示しない勧誘を受け，簡単かつ安全で増大効果がもたらされる手術と思い込まされ，リスクに関する説明を全く受けないまま本件のような極めて危険な手術を施行され，合併症発生を阻止する注意義務を果たすどころか増悪する杜撰な手術を施行され，その後４度も手術を受け，半年以上も治らず，勃起不全と陰茎の醜状障害を引き起こされ，その挙句に手に負えないと放置され，Ｃは絶望のうちに自殺したものである。
未婚であったＣは，この手術経過により，生殖器を台無しにされ，尊厳を著しく踏みにじられ，結婚して子供をつくり幸せな家庭を築くという独身の３０代男性であれば当然描く夢を絶たれ，精神的に極限まで追い詰められた。ｃ　Ｃには，本件医療事故を契機に別離するまでは恋人もおり，同人の未来は洋々たるものがあった。本件医療事故により生きる希望を失い，精神状態が悪化し，恋人とも別れ，死を選択した同人の苦しみ，無念は計り知れない。ｄ　Ｃに対する慰謝料としては，３０００万円が相当である。(ウ)　Ａ美容外科ヘ支出した手術代金及び治療費等１０５万３０７８円Ｃは，Ａ美容外科に対し，現在判明するだけで，１０５万３０７８円を支払った。
(エ)　弁護士費用　１０００万円
イ　原告固有の損害　合計５５０万円
(ア)　慰謝料　５００万円
原告は，被告による粗悪極まりない形成手術及び治療によって，突然，大切に育ててきた最愛の息子を失った。Ｃは，原告ら一家の長男であり，夫を失った原告ら家族の支えであり，大黒柱であった。Ｃに対して強い愛情と期待をかけてきた原告の失意と悲しみは大きく，心に受けた傷は今なお重くのしかかり，日常生活にも支障が出るなど被害は甚大である。Ｃの死亡により原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料としては，金５００万円が相当である。
(イ)　弁護士費用　５０万円
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　Ａ美容外科における診療経過等
冒頭の争いのない事実等のほか，甲３，４，５，６，７，８，９，１５，１６，１７，１８，１９，２３，２９，乙１，３，４号証，Ｂ証言，原告本人尋問，被告本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件基本手術に至る経緯
ア　平成７年５月１３日
Ｃは，Ｂ医師にホクロ除去手術の術後検診をしてもらったほか，陰茎の長茎術及び増大術について相談した。Ｂ医師は，Ｃに対し，少なくとも，長茎術や増大術の内容，長茎術を行えば陰茎が手術前に比べて平常時で２ないし５センチメートル程度，勃起時にはその約半分長くなること，陰茎に絞扼輪がある場合には，それより中枢側（陰茎基部の方）に脂肪を注入すること，それでも陰茎増大の効果は得られること，注入した脂肪が全て生着するわけではないこと，感染を起こせば脂肪融解を生じるおそれがあること，術後１か月間は禁欲する必要があることを説明した。
そして，Ｂ医師は，①長茎術及び亀頭・陰茎増大術，②長茎術及び亀頭増大術，③亀頭増大術及び陰茎増大術の３つのプランを提案し，各プランごとの手術料金を説明したところ，Ｃは，①のプランを希望したため，Ｂ医師は，Ｃに対して，長茎術及び亀頭・陰茎増大術を施行することにした。なお，これらの料金は，１００万円（別に消費税３万円）であった。
イ　同月１６日
Ｃは，Ｏ美容外科クリニックで長茎術について相談した。Ｃは，「沈埋型ではないので，手術適応はない。勃起時に延びることもない。」という診断を受けた。
ウ　同月１８日
Ｃは，同日付けで，手術申込承諾書（甲３号証）に署名・押印し，あわせて，手術代金の一部として５３万円を支払った。なお，この承諾書には，不動文字で，「手術はときには一度で目的を達成しないこともありえます。その時には普通３～６か月後ぐらいに再手術を行います。」などと記載してあるが，不動文字のほかに，手術内容等の具体的な説明は一切記載されていない。
(2)　本件基本手術とその後の状況
ア　平成７年５月２５日
Ｂ医師は，Ｃに対し，争いのない事実等(3)で判示した本件基本手術を施行した。その際，Ｂ医師は，脂肪注入中に絞扼輪の存在が明らかになったので，脂肪注入は，絞扼輪から中枢側への注入で止め，絞扼輪より亀頭側には注入せず，また，長茎術と増大術による炎症反応で絞扼輪と亀頭の間でリンパ流の滞留が生じることから，カルテ（乙１号証）に，「リンパ浮腫に要注意！！」と記載した。そして，腫れを防ぎ，注入した脂肪が偏らないようにするため，陰茎に自着式のガレンバンテージという包帯（以下「バンテージ」という。）を巻き，長茎術を施行した部位にもバンテージを使い，圧迫固定した。手術後，看護婦は，Ｃに対し，術後の管理について説明を行い，傷口にはテープを貼ることや陰茎にバンテージを巻くこと，消毒すること，シャワーや入浴に関すること，安静にすることなど術後の注意事項が書かれている説明書（甲１９号証）を渡した。なお，同日，Ｃは，手術代金の残金５０万円を支払った。
イ　同月２６日
Ｃは，陰茎の根元部分から出血していると電話連絡してから，東京本院を訪れた。Ａ美容外科に勤務していた医師がＣを診察したところ，出血は採脂のため皮膚に加えた切開の部位からのものであることが判明したが，診察時には，既に出血は止まっており，その医師は特に問題はないと考えた。
ウ　同月２８日
Ｃは，亀頭下にリンパ液が貯留して陰茎が変形している，陰茎にかなり痛みがある旨電話連絡してから，東京本院を訪れた。Ａ美容外科に勤務していたＨ医師（以下「Ｈ医師」という。）がＣを診察したところ，手術創には問題はなく，また，亀頭下にはリンパ液が貯留していたが，リンパ液を吸引せずに，陰茎にバンデージを巻いて圧迫し，さらに厚紙の筒で陰茎を上方に固定した。
なお，Ｃは，同日，抗生剤，痛止め，バンテージ，ガーゼ等を購入し，１万４７１４円支払った。
エ　同年６月３日


Ｃは，Ａ美容外科に勤務していたＩ医師の診察を受けた。Ｉ医師は，Ｃの亀頭下にリンパ浮腫を認めたため，穿刺してリンパ液を吸引し，Ｃの陰茎にバンデージを巻いて下向きに圧迫固定したほか，翌日までに再度リンパ液が貯留するようであれば，再度受診するよう指示を与えた。
オ　同月４日
陰茎にリンパ液が貯留したため，Ｃは，Ｈ医師の診察を受けた。Ｈ医師は，亀頭下にリンパ浮腫を認めたが，感染兆候は認めなかった。そして，Ｈ医師は，リンパ液を吸引せずに，陰茎にバンデージを巻いて圧迫固定した。
この日，Ｃは，Ｈ医師に対して，「慶応義塾大学病院の医師に自らの陰茎を見てもらったところ，何でこんな手術をやったのか，こんなにリンパ浮腫が起こっているのは見たことがない，おかしいから泌尿器科へ行けと言われた。」と言い，Ａ美容外科に対する不信感を強く示した。これに対し，Ｈ医師は，「あなたの場合は，時間的な要素が重要です。必ず治りますが，完治するには６か月かかります。」と説明した。なお，Ｃは，同日，抗生剤，痛止め等を購入し，８３６４円支払った。
カ　同月５日
被告がＣを診察したところ，陰茎の絞扼輪の部分に一部裂傷が認められたが，びらんはなく，乾燥しており，また，リンパ液はゲル状になっていて，穿刺により吸引することはできなかったので，バンテージで圧迫固定した。被告は，Ｃについては，今後，治療費等を取らないこととした。
なお，Ｃは，被告に，４日にはＯ美容外科クリニック，５日にはＰクリニックにおいて，陰茎のリンパ浮腫の穿刺を行ってもらったと述べたが，４日にＣがＯ美容外科クリニックで診察を受けた事実は認められず，Ｐクリニックでは５日に診察を受けてはいるが，投薬治療のみで，穿刺がなされたとは認められない（甲１５，１６号証）。また，Ｃは，同日，被告に，自らの認識したこれまでの患部の状況及び７月末までには完治したい，Ａ美容外科の医師の意見が皆異なっており困惑していることなどを記載した書面を渡した。
キ　同月６日
(ア)　Ｃは，東京本院に，陰茎がＳ字になっている，痛止めを飲まないとじっとしていられない，他の美容外科で手に負えないようなことを言われ，この先が心配だ，今日も痛みと腫れがあり，陰茎がひょうたんのようになっているとの電話をした。(イ)　その後，Ｃは，東京本院を訪れ，Ｄ医師が診察したところ，陰茎にはリンパ浮腫が認められ，陰茎の絞扼輪部分には皮膚の裂傷があった。Ｄ医師は，Ｃに対し，繊維化が起こって長く固まりやすくなるからリンパ液はあまり放っておかない方がよいと説明した。Ｃは，なかなか通院できないので，早く治したいと希望し，Ａ美容外科に対する不満を強く示した。それに対し，Ｄ医師は，「陰茎増大術をやるには支障となるような絞扼輪が元々あったのかもしれません。それは治療の必要がありますので，いつやるかは別にしてこのまま自然に直すことには無理があるかもしれません。リンパ液がたまったら放置しないように。きちんと対応していきますし，必ず問題が起こらないよう解決しますから，あまり悪く考えないで信用してください。」と言った。
(ウ)なお，Ｃを診察したＤ医師は，軽い絞扼輪（包茎にならない程度）でも陰茎増大術には不適ではないかと疑問を抱いた。
(3)　絞扼輪解除手術とその後の状況
ア　平成７年６月８日
被告がＣを診察し，陰茎にリンパ浮腫が生じていること及びその部分の皮膚が厚く炎症反応が生じていることを認め，さらに，本件基本手術で注入した脂肪が生着するのに，あと２，３週間必要であると診察し，その上で，Ｃに対し，「陰茎増大術における脂肪組織の注入は，絞扼輪より中枢側に行う。絞扼輪は誰にもあり，絞扼輪を超えて末梢側には入れない。本件においても，脂肪組織は中枢側に注入されている。しかし，リンパ液が貯留し，血流がうっ帯し，亀頭基部と絞扼輪の間の炎症反応が強い。このような状態になってしまえば，リンパ浮腫による絞扼輪部分での血流のうっ滞を解消するために，絞扼輪付近の包皮を切除して狭窄部を解除した方がよい。」などと説明した。Ｃが手術を承諾したため，
被告は，同日，絞扼輪解除手術を施
行した。
イ　同月９日，１０日
Ｃが東京本院において診察を受けたところ，手術創にはわずかに腫脹が認められたが，創自体はきれいであった。また，１０日の診察では，亀頭にリンパ浮腫は認められなかった。
なお，Ｃには，当時，交際している女性がおり，その女性と８月初旬から沖縄旅行を予定していたことから，このころ，「８月初旬にセックスの可能性がある。」と医師に伝えた。
ウ　同月１１日
Ａ美容外科に勤務している医師がＣを診察し，Ｃの長茎術の創部にペンローズドレーン（以下「ドレーン」という。）を挿入した。
エ同月１２日
被告がＣを診察したところ，亀頭に異常は認められず，陰茎の腫脹は改善傾向にあったが，恥骨上に硬結が認められた。
オ　同月１４日，１５日
Ｃは，東京本院において診察を受けた。
カ　同月１８日
Ｃは，ドレーンがないことに気付いたと電話をしてから，東京本院を訪れ，Ｈ医師が診察したところ，手術創はきれいであったものの，右側睾丸上の陰嚢部付近にうずら卵大の腫瘤を認め，これに穿刺したところ，黄色の液が排出されたので，脂肪融解あるいは感染性のう胞を疑った。Ｈ医師は，アテロームではないかとＣに説明したが，Ｃは納得しなかった。
キ　同月１９日
(ア)　Ｃが東京本院において診察を受けたところ，絞扼輪解除手術をした部分に裂傷が認められた。また，上記腫脹は，アテロームか膿瘍腔が疑われた。(イ)　Ｃは，５月２８日からの陰部の腫れや痛みを訴え，ＪＲ東京総合病院泌尿器科で診察を受けたところ，陰茎の根元あたりで脂肪融解が認められると診断された。なお，Ｃは，本件手術前後の状況を書いた手紙を医師に渡した。
ク　同月２０日
Ｃは，東京本院において診察を受けた。
ケ　同月２２日
Ｃは，Ａ美容外科で亀頭部等を消毒してもらった。
コ　同月２４日


Ａ美容外科に勤務していたＪ医師（以下「Ｊ医師」という。）がＣを診察したところ，絞扼輪解除手術を施した部分に接着不十分な箇所が認められた。
サ　同月２５日
Ｃが東京本院において診察を受けたところ，絞扼輪解除手術の部位の肉芽形成が不十分であると認められた。
シ　同年７月４日
Ｃは，東京本院において創部を消毒してもらった。
ス　同月７日，９日
Ｃが東京本院において診察を受けたところ，Ｃの陰茎中央部付近に新しく潰瘍が形成されており，絞扼輪解除手術部位には瘢痕が認められた。
セ　同月１０日
(ア)　Ｃは，東京本院に電話をして，治してくれるならどの先生でもいい，被告が８月上旬までに責任をもって治すと言っていたが，その連絡はとれているのかなどと尋ねた。その後，Ｃが東京本院を訪れ，Ｂ医師がＣを診察したところ，注入した脂肪はほぼ定着し，長茎術による長さと増大術による太さは確保できたと認めたが，他方，採脂部に空間を認め，イソジンとピロゾンオキシフルを混ぜた液体で内部洗浄を行った。その原因について，Ｂ医師は，残存した脂肪が溶解し形成されたものと考えた。また，Ｃの陰茎の手術痕に硬さが認められたほか，亀頭基部と手術痕の間に全体的に腫れが認められた。そのため，Ｃは，絞扼輪切除手術をしたにもかかわらず，絞扼輪が残っていると訴え，Ｂ医師は，これに対し，それは，手術痕の硬さであることを説明した。(イ)　Ｃは，Ｐクリニックで診察を受けた。包皮炎との診断を受け，投薬を受けた。
ソ　同月１１日
Ｊ医師がＣを診察したところ，絞扼輪解除手術部位に瘢痕が認められたほか，その部位と亀頭基部の間に浮腫が見られた。また，Ｃは，「治してくれるのか。Ａには責務がある。何回もやってくれるのはありがたいが，治してほしい。前の手術で悪くなった。装甲車を持ってくるぞ。」などと言い，Ｊ医師と言い合いになった。Ｊ医師は，同月１５日にも，Ｃを診察したが，状況は１１日と同様であった。
タ　同月１８日
被告とＪ医師がＣを診察し，陰茎に腫れを認めたほか，左陰嚢部に毛嚢炎を認め，Ｃに現状などを説明し，Ｃに服用させる抗生剤を変更した。
チ　同年８月３日
Ｂ医師がＣを診察したところ，リンパ流に沿って引きつれ感と鈍痛，炎症後の硬結が認められたが，長茎術の手術創部（採脂部）からの浸出液の量は減少した。
ツ　同月６日
Ｂ医師がＣを診察したところ，長茎術の創部に死腔が見られたため，創部内をイソジンとピロゾンオキシフルを混ぜた液体で内部洗浄を行った。また，Ｃの絞扼輪から亀頭直下への膨隆は既に器質化していたので，Ｂ医師は，いずれ切除することとした。
テ　同月１２日
Ｃは，「陰茎の右側付け根から痛みがある。足を動かすだけでも痛い。」と電話した後，東京本院を訪れ，Ｂ医師がＣを診察したところ，右側鼠徑部のリンパ節に腫れが見られた。また，長茎術の創部を同月６日と同様の方法で内部洗浄した。
ト　同月１３日
Ｃは，東京本院に電話をし，「陰茎右側の付け根の痛みがまだとれない。以前は左側で今回は右側なので大丈夫なのか。医師に確認してほしい。」などと言った。
(4)　浸出液原因検索手術とその後の状況
ア　平成７年８月１４日
Ａ美容外科の横浜院において，Ｂ医師がＣを診察したところ，採脂部は既に瘢痕化していた。そして，Ｂ医師は，長茎術の創部からの浸出液の原因を探るためにこの創部を再切開したところ，採脂部の左側に死腔はなく，右側は深部に向かい死腔があったものの外側方向へは死腔は認められなかったので，炎症の落ち着くのを少しでも早めるために，この死腔にドレーンを２本挿入して縫合した（浸出液原因検索手術）。なお，この時，長茎術の際に固定のために使用した糸は，全て抜去した。
イ　同月１５日，１６日，１７日
Ｊ医師がＣを診察したところ，手術創はきれいであったが，１７日には浸出液が認められた。
ウ　同月１８日，１９日
Ｃは，東京本院において診察を受けた。手術創はきれいであったが，１８日には浸出液が認められた。
エ　同月２０日
被告がＣを診察したところ，浸出液が減少したので，ドレーンを細いものに交換した。また，絞扼輪解除手術の創部と亀頭基部の間に浮腫が認められた。
オ　同月２３日
Ｃは，東京本院に，ドレーンが中に入り込んでしまったようだと電話した。翌２４日，Ｂ医師がＣを診察し，手術創を再切開して，ドレーンを発見して除去した（ドレーン探索手術）。この際，創は閉じずに，イソジン込めガーゼ処置を採り，内部から肉芽が盛り上がって空間が狭小化するのを待つ保存的療法を選択した。この時，Ｃには感染の兆候は認められなかった。
なお，Ｃは，このころ，陰茎の機能は問題ないと認識しており，勃起もするし，オナニーもすることができたと認められる（甲７号証）。
カ　同月２６日
Ｃは，東京本院において診察を受けたところ，肉芽形成は良好であった。
キ　同年２７日
Ｂ医師がＣを診察したところ，特に異常は認められなかった。
ク　同年９月３日
Ｂ医師がＣを診察した。Ｂ医師は，Ｃの長茎術の創部からの浸出液は減少し，上皮化し，創は狭くなってきていることを認めたことから，まず内腔の肉芽形成を進め，瘢痕が形成されたら，改めて切除し，縫合する方針でいくことにした。
ケ　同月１７日
Ｃは，東京本院において診察を受けた。診察した医師は，イサロパンは一応有効であり，もう少しイサロパン処置を続けて，深さが減じたら修正をする方針とした。
コ　同月２４日


Ｃは，前日から陰茎の根元に発赤があり，陰茎に小豆大の腫瘤があったことから，気になり，東京本院に電話した後，被告の診察を受けたところ，陰茎の右側根元には発赤が，左側根元には硬結が認められ，陰茎には脂肪腫が認められた。
サ　同月２５日
Ｃが東京本院において診察を受けたところ，上記発赤は消失しており，脂肪腫もしばらくして消失した。
(5)　瘢痕切除等手術とその後の状況
ア　平成７年１０月１５日
Ｂ医師は，ドレーン探索手術創の内部が狭小化したため，Ｃに対し，瘻孔やリンパ浮腫が収まってできた瘢痕の切除等を目的とする瘢痕切除等手術を施行した。その後，Ｂ医師は，Ｃに対し，約２週間後に抜糸すること，バンテージは１週間は巻くことを説明し，その他，長茎術及び包茎手術に準じた諸注意を与えた。また，看護婦は，Ｃに対し，消毒は必ずすることなどを説明し，創部から出血した場合のために圧迫止血法を説明した。
イ　同月１７日
Ｃは，東京本院に，「痛みがある。陰茎が腫れている。バンテージに血液がつく。長茎術をやるとは思っていなかった。ただ縫い合わせるだけだと思っていた。長茎術と亀頭直下の手術を同時にやったために，腫れがひどくなっているのではないか。腫れがひどければ傷口もきれいにはふさがらないのではないか。」という電話をした。これに対し，看護婦が長茎術の意味や腫れる理由などを説明した。
ウ　同月２１日
Ｂ医師がＣの診察をしたところ，長茎術の創部はきれいで，陰茎に腫脹があるが経過としては普通である，包茎手術に準じた手術の痕は問題ないと診断した。
エ　同月２９日
Ａ美容外科に勤務していたＫ医師が陰茎基部付近の硬結が気になると訴えていたＣを診察し，いずれよくなると説明した。
オ　同年１１月５日
Ｂ医師がＣを診察し，手術創である小帯部の創には保存的療法，他の硬結にはオイルとローションケアを行う方針とした。
カ　同月６日
Ｂ医師がＣを診察した。Ｃは，小帯部の創を縫合してほしいと希望したが，Ｂ医師は，再縫合にあたっては周囲の瘢痕も切除しなければならず，無理な縫い方になるなどとし，しばらくイサロパンで肉芽形成を進め，瘢痕を治癒させてから，その後やわらかくしていくと説明した。
キ　同月２６日
Ｂ医師がＣを診察したところ，亀頭基部の瘢痕は硬く，小帯部にはびらんが認められた。Ｂ医師は，カルテに，「イサロパン処置。現状を克服するのが最優先！！保存的療法にて瘢痕治癒を目差す。一度瘢痕治癒した後は，やわらかくなる様なケアを。」と記載した。
ク　同年１２月４日
Ｂ医師がＣを診察したところ，イサロパンの効果があがり，瘢痕化が促進されていた。
ケ　同月１１日
Ｂ医師がＣを診察したところ，肉芽形成は良好であり，患部は乾燥していたので，継続してイサロパンを投与することとし，その後は，オイルとクリーム療法とする方針とした。
コ　同月１６日
Ｂ医師がＡ美容外科受診後初めて勃起不全を訴えたＣを診察したところ，知覚は無損傷であり，排尿も問題なく，勃起も一応可能であり，小帯部の潰瘍は陥凹があるが，治癒されていると診断した。そして，小帯部はいずれ修正してきれいにし，性機能については東邦大で診てみらう方針とした。
サ　同月２５日
Ｂ医師は，同日付けで，「主訴としましては，以前に比べて勃起時の硬さが減じていることと，持続時間の減少があるそうです。」などと記載した東邦大のＦ教授あての紹介状を書いた。また，Ｂ医師は，絞扼輪解除手術は，緊急処置として施行したことや，通常よりも陰茎部に腫れが強く出現したのは，脂肪採取部が長茎操作部位に近く，炎症の範囲も予想以上に大きかったことが考えられたなどと記載したＣの診療経過を紹介状に同封した。
シ　同月２８日
Ｃは，東京本院に電話をして，「紹介状のこともそうだが，これから先どうしてくれるんだ。誠意を見せてくれ。院長からも連絡がないし，使い物にならないし。本当に治せるのか。」などと抗議をした。
ス　平成８年１月２日
Ｃは，東京本院に電話をして，「やっと紹介状が届いたが，あの内容は何だ。不備な点が多すぎる。そちらはどう思っているか分からないが，大学病院で治らないと言われたら，どう責任をとってくれるのか。今後もずっと苦しんでいくのか。」などと言い，自殺をほのめかす発言もした。
なお，Ｃに送付された紹介状には，「機能的なものは，これから主として東邦大学でみてもらうことになると思いますが，Ａでも大学の方針を尊重して並行してフォローしていくことになります。」と記載したＣあての手紙も同封されていた。
セ　同月６日
(ア)　Ｂ医師がＣを診察した。Ｃは，まず，「自分の感覚としては，陰茎に刺激を与えても何ら快感が得られない。それは，１０月の修正術後に生じたので，自分としては納得いかない。修正でふくらんでいた部分は改善されたものの，その傷跡は満足いくものではない。これらを一生背負っていくかと考えたら，精神的におかしくなってきても不思議ではない。」と言った。それに対し，Ｂ医師は，「切除を行ったのは，絞扼輪を含めて器質化した皮下組織の一部であり，解剖学的に言っても，感覚神経は温存される深さにとどめてある。陰茎の部分の感覚鈍麻は手術した部位では起こらない。炎症もひどかったし，皮膚も伸展していることなので，予想はできなかった。こちらとしては，神経は温存しているし，陰茎の
感覚鈍麻が何を原因として起
こったものか分からない。故に，東邦大に行って正確な状態を調べてもらってほしい。」などと説明した。


また，Ｃは，「東邦大の外来に行くのはいいが，そこで決定的なことを言われた時が恐い。残りの人生を考えると，生きていても仕方がない。できれば，死んでしまいたい。」と言ったので，Ｂ医師は，「これまでの経緯から，一番悲観的なことを考えてしまうのは，十分理解できる。しかし，東邦大のＦ教授が診察して下さるまでは，早急に結論は出せない。調べてもらった中で適任ということで紹介するのだから，外来へ行くことが本当の意味での第一歩と思う。現段階で誰も結論を出せない。」と説得した。さらに，Ｃが，「自分としては，約８か月治りたい一心で耐えてきた。もう我慢の限界だ。おかしくなっていく自分が恐い。そうなる前に自分自身で終わりにしたい。」と言ったのに対して，Ｂ医師は，「明確な回答は出せない。それは医師としても，人間としても手助けすることは絶対にできない。」と，Ｃに対して自殺を思いとどまるように言った。(イ)　Ｃが治療経過に関する表がほしいと申し出たため，Ｂ医師は，診察経過をまとめた物を作成し，Ｃに郵送することにした。また，Ｃが，今後の治療等に関して，書面の形にした上で保証してほしいと申し出たが，Ｂ医師は，保証はできないとした上で，内容の説明程度で我慢してほしいと言った。
(ウ)　Ｂ医師は，カルテに，被告あてに，「患者自身ぎりぎりのところで自分の感情をコントロールしている様に思われます。現段階では，機能に関して東邦大での診察・治療が優先されるべきだと思います。」などと記載した。
(エ)　Ｃは，東京本院を出た後，東京本院に電話で，「手術前の状態に戻してくれるのなら，５０００万円払ってもいい。この先このまま勃起しなかったら，人生終わりだ。生きていても仕方ない。彼女とは別れたし，仕事も辞めようかと思っている。死ぬ方法を考えている。先日，水銀を飲んだが，死ねなかった。今日はアルカリ電池を飲もうかと思う。そちらだって，うるさいこと言われず楽でしょう。お願いだから，死ぬ方法を教えて下さい。」などと，涙ながらに繰り返し看護婦に話した。
ソ　同月７日
(ア)　被告がＣを診察した。Ｃは，「１０月の手術後，完全に勃起しなくなった。勃起しても５０パーセント。以前は，１００パーセント勃起していた。精神安定剤を１２月下旬に服用した。」と言ったので，被告は，陰茎の断面図を書いて，Ａ美容外科での手術では勃起不全は起こらないことを説明した。
(イ)　被告は，看護婦に，ハルシオンを２錠郵送するように指示し，翌日，ハルシオン２錠が速達でＣの自宅に郵送された。
タ　同月９日
(ア)　原告は，被告からの郵便物を見て，東京本院に電話をかけ，平成７年の暮れころからＣの様子がおかしいと話した。電話に出た看護婦は，電話では話せないから，どうしてもということならば，来院するように説明した。
(イ)　Ａ美容外科の看護婦は，Ｃに対し，ポケットベルで，同年４月１７日に東邦大の予約が入ったことを伝えた。その後，Ｃは，東京本院に電話し，「とにかく，この状態をＢ医師や院長に伝えてくれ。」などと言った。
チ　同月１３日
(ア)　Ｂ医師が原告と面談した。
原告は，Ｂ医師に対して，平成７年１２月中旬ころからＣの様子がおかしい，ただ，飲めないはずの酒を飲む程度で，粗暴になるようなことはないなどと話した。Ｂ医師は，「Ｃの病状は，東邦大でなければ対処できないと考えられ，その診察を待ってからでないと何とも言えない。Ｃは東邦大に通院するつもりでいるので，家族としても今までと同じ様に接してほしい。本人が会社へ通勤し，こちらともコンタクトをとっている間は心理的には何とか支えられているとみてよい。しかし，家族から見て，行動に異常性が現れた場合には，ためらわずに精神科の救急に連れて行ってほしい。」などと説明した。(イ)　Ｂ医師は，この面談の結果，Ｃが自殺する可能性はまずないと考えたものの，原告と１か月に１回程度，Ｃに関する情報を交換していくことを約束した。
ツ　同月１４日
Ｃは，東京本院に電話し，「東邦が３か月待ちだからといって，そのまま放っぽらかしにするのは，無責任すぎる。」と言ったので，電話に出た看護婦がＢ医師に確認し，慶応義塾大学病院の医師なら，紹介状を直送することができる旨伝えた。
テ　同月１５日
Ｃは，東京本院に，「ハルシオンでは，以前同様なかなか眠れない。もう少し効果のある物を処方してほしい。」という電話をした。
ト　同月２５日
Ｃが東京本院に電話をかけてきて，「何かＢ医師から預かっている物はないか。」と言うので，電話に出た看護婦が，経過表を預かっていることを伝えた。また，Ｃが，「院長が処方したデパスは，全然効かない。Ｂ医師が処方して受付に渡すと言っていた。」と言うので，看護婦が，Ｂ医師に確認したところ，Ｂ医師からユウロジンかリスミーのうち早く入手できる方を注文して，１日１回１錠２週間分処方するように指示されたので，看護婦は，早く入手できるユウロジンを注文した。
なお，Ｃは，同月２６日に，ユウロジンを受けとった。
(6)　自殺に至る経過
ア　Ｃは，平成８年２月２日，自宅の自室において，ブロムワレリル尿素系催眠剤を大量に服用して，自殺を図った。その際，部屋には，原告あての遺書と被告あての手紙の写しが置いてあり，その遺書には，「自殺の原因はＡ美容外科によるペニスの手術です。」「結果的には皮がたりなくなり，ぬい目が広く，また，以前（５／２５より）よりペニスは短かくなり，皮がたりなくなった為，ぬい目はきたなく，もう最悪である。切り取ってしまった為，皮はもうなく，もう手術のしようがないとＢＤｒといった。」「Ａ美容外科相手に私が出した１００万円＋慰謝料を裁判をしてでも必らず取り上げて下さい。今後私のような者がない様にしてもらって下さい。」などと記載されていた。


イ　その後，Ｃは，慶応義塾大学病院に運ばれ，応急処置を受けた後，同病院が満床であったことから，東京警察病院に転送され，同病院に入院した。そして，東京警察病院の医師がＣの陰茎を見たが，外見上は異常な点は認められなかった。ウ　Ｃは，同月５日，抑うつ反応と診断されたが，退院を希望し，精神科に通院することや自殺しないことなどを約束したことから，同月６日，退院した。エ　しかし，Ｃは，同月８日深夜，自宅の自室において，ブロムワレリル尿素系催眠剤を大量に服用して自殺を図り，同日午前４時ころ，睡眠剤中毒によって死亡した。２　争点１（本件基本手術における違法性・過失の有無）に対する判断
(1)　同時施行について
ア　原告の主張は，要するに，Ｃに対して長茎術と増大術とを同時に施行したことにより，脂肪融解や感染やリンパ浮腫による瘢痕化等の合併症が発生する危険性を増大させたとして，本件基本手術が違法だというものである。
イ　しかしながら，乙５，７号証，Ｇ証言によれば，実際に増大術を施行している医師の間では，長茎術との同時施行が一般的に行われていると認められる上，長茎術や増大術を個別に施行した場合であっても，リンパ浮腫等の合併症が発生する可能性があり，同時施行によってこの危険性が質的に異なるほど高まるとは認められない。したがって，Ｂ医師がＣに対して長茎術と増大術とを同時に施行したことが違法であるということはできない。
(2)　注入脂肪量について
ア　次に，原告は，Ｃに対して注入された脂肪組織の量が多すぎたと主張している。イ　しかしながら，そもそも，増大術において，亀頭や陰茎に注入すべき脂肪の適切な量は客観的に明らかではないから，その適否は，注入後の経過を踏まえ，事後的に判断するほかない。そして，日頃形成外科医として増大術を施行しているＧ医師，Ｌ医師は，本件で明らかに過量の脂肪が注入されたとは評価しておらず（乙５，８号証，Ｇ証言），Ｇ医師は，本件基本手術直後の陰茎の状態（乙３号証の②）は通常の状態である旨供述していること，脂肪注入後に亀頭や陰茎に水泡が生ずるなどといった異常は認められないこと，絞扼輪解除手術後に本件基本手術後に発症したリンパ浮腫は一応収まってきたこと（乙１号証）などからすれば，Ｂ医師が脂肪を過大に注入したとまでいうことはできないというべきである。
ウ　なお，Ｍ医師は，本件基本手術における脂肪注入量は過大であると供述するが，その根拠として挙げている膿瘍は，脂肪が流れ出た結果できたと認めるに足りる証拠はなく，これのみでは注入が過量であったことを基礎づけるとはいい難い。エ　したがって，Ｃに注入された脂肪の量についてＢ医師に過失があったとはいえない。
(3)　事前に絞扼輪を解除しなかったことについて
ア　原告は，本件基本手術に先立って，Ｃの絞扼輪を解除するための手術をしておくべきであったと主張している。
イ　なるほど，美容形成手術という性質からすれば，手術によってリンパ浮腫が生じたり，これが悪化し，瘢痕が生じることは極力回避すべきであるから，陰茎に真正包茎が見られるとか，術前に絞扼輪が強いことが判明していて，上記リンパ浮腫などを生じる危険性が高い場合には，担当医師は，脂肪注入前に絞扼輪を解除しておくべき義務があるというべきである。
ウ　しかし，本件では，Ｃが真正包茎であったとは認められないし，Ｃの陰茎に絞扼輪があったことは認められるものの，術前の写真（乙３号証の①）からその程度は明らかではなく，Ｃの陰茎に強い絞扼輪が作用していたとまで認めることはできず，術前に絞扼輪を解除しなかったことに違法性や過失があったということはできない。エ　なお，上記結論に反するＭ医師らの鑑定意見もあるが（甲３０，３１，３２号証，Ｍ証言），これはＣの絞扼輪の状態に関し，上記認定事実と異なる事実を前提にしているから，採用することができない。
オ　また，Ｂ医師は，脂肪注入に関し，「絞扼輪が見えたことによって，それ以上入れることはやめたと思います。」と供述しており，そのほか，絞扼輪の存在が判明したにもかかわらず，Ｂ医師がそれ以降も脂肪を注入し続けたことを認めるに足りる証拠もない。カ　したがって，絞扼輪に関してＢ医師に違法性や過失があったとはいえない。
(4)　感染症について
ア　原告は，Ｃの創部に感染症が生じていたことを前提に，感染症に関する過失の主張をしている。
イ　しかし，Ａ美容外科以外の医師を含め，複数の医師がＣを診察しているにもかかわらず，感染症が生じていることを断定する旨の診断はなされていないし（むしろ，平成７年６月４日のカルテには，「感染兆候はない」という記載がなされるなど，積極的に感染兆候がないという診断もなされている。），Ｃの陰茎，長茎術の創部及び採脂部に，発熱や痛みが継続していたなど感染症を窺わせる明らかな兆候も認められないから，Ｃの陰茎や長茎術の創部，採脂部に感染症が生じていたと認めることはできない。ウ　この点，原告は，抗生剤を投与していたことや，睾丸付近の腫瘤から黄色汚液が排出されたことなどを感染症の根拠として挙げている。しかし，抗生剤を感染予防の趣旨で投与することもあるから，抗生剤投与の事実が直ちに感染症を窺わせるわけではない。また，カルテの記載及び黄色汚液が排出された平成７年６月１８日以降，患部の症状が悪化したことが窺われないことからすれば，黄色汚液については，アテロームや毛嚢炎の可能性も否定できず，感染症を窺わせるものということはできない。エ　なお，Ｍ医師は，陰茎及び採脂部に感染症が起きていたと証言しているが，その根拠として挙げるリンパ腺の腫脹や疼痛，リンパ節の腫れ，陰茎に生じた潰瘍，浸出液の排出などは，感染症でなくとも生じる可能性があり，それらのみでは感染を推認せしめるに足りるものではない。
オ　したがって，Ｃが感染症にかかっていたことを前提とする原告の過失の主張は採用することはできない。
(5)　リンパ管の損傷について
ア　原告は，本件基本手術によって，Ｃのリンパ管を損傷し，リンパ浮腫が生じたと主張している。


イ　しかしながら，外科手術においては，皮下毛細リンパ管の損傷によって少なからずリンパ浮腫が生ずること（甲２１号証），陰茎はその形状や部位からして，リンパ浮腫が生じやすいこと，長茎術だけ施行した場合にもリンパ浮腫自体は生じること（Ｂ証言，Ｇ証言，Ｍ証言）が認められるのであって，本件基本手術後にリンパ浮腫が生じたこと自体は不可避的なものであり，過失を裏付けるものではない。本件基本手術によって生じたリンパ浮腫は，絞扼輪解除手術の後に一応収まってきており（乙１号証），このことと本件基本手術の部位及び内容を考え合わせると，本件基本手術において，皮下毛細リンパ管以外のリンパ管を損傷した結果，リンパ浮腫が生じたと認めることはできないというべきである。ウ　なお，Ｍ医師は，長期間採脂部から浸出液が出ていたことを根拠として，リンパ管損傷の可能性がある旨指摘するが，その浸出液がリンパ液であることを認めるに足りる証拠はなく，Ｍ医師自身，「可能性もないとはいえない。」と証言するにとどまり，当時Ｃを診察していたＢ医師も，その原因は不明であるとしていることからすれば，浸出液が出ていたことから直ちにリンパ管損傷の事実を推認することはできないというべきである。
(6)　術後措置について
ア　原告は，手術後にＣを入院させるなどして術後管理をすべきであったのにこれを怠った過失があると主張している。
イ　しかしながら，乙５，７，８号証，Ｇ証言，Ｍ証言によれば，長茎術及び増大術を施行している医師の中で，同手術後に入院措置をとっている医師がいるとは認められないばかりか，手術の具体的内容が多少異なるとはいえ，本件基本手術と類似の手術を多数施行しているＧ医師は，長茎術及び増大術の術後措置としてガーゼを当てるだけの処置しかとっておらず，それでも生命や身体に重大な支障が出たことはなかったと証言していること，Ｃは本件基本手術当時，Ａ美容外科のある新宿区内に居住しており，異常が現れた場合には，Ａ美容外科の診察を受けることも十分可能であったこと，Ｂ医師が本件基本手術で一見して明らかな手術ミスをしたとか，Ｃが手術直後に体調不良を訴えたとか，術後の陰
茎等の状態が異常であったとも認められな
いこと，術後の管理はバンテージを巻き，消毒するなどというものであり，別段Ｃにとって困難であったとまではいえないことなどを考えれば，本件基本手術に，入院措置をとるほどの危険性があったとは認められず，Ｂ医師に入院措置をとるべき義務があったということはできない。
ウ　なお，Ｃは，前記診療経過(2)以下で認定のとおり，本件基本手術後，度々Ａ美容外科を訪れ，診察を受けているのであって，本件基本手術の前記危険性の程度を考慮すれば，この点においても，術後管理に違法があったとは認められない。
(7)　脂肪不生着について
ア　原告は，脂肪不正着による合併症の予防について過失があると主張している。イ　確かに，注入した脂肪の全てが生着するわけではなく（甲１２，３０，３２，乙５，８号証，Ｂ証言，Ｇ証言，Ｍ証言），本件でも注入した脂肪が全て生着しているわけではないが，そのことによって直ちに合併症などを生じたものということはできない。この点で，Ｍ医師やＮ医師は，平成７年６月１８日にできたＣの睾丸付近の腫瘤が脂肪融解によるものである可能性を指摘しているが，この内容物である黄色汚液が脂肪融解によるものであると認めるに足りる証拠はなく，これをもって脂肪融解が起きたということはできない。
また，平成７年９月２４日ころにＣの陰茎に脂肪腫が生じるなどしているが，これが本件各手術と関係があるのか否か，必ずしも明らかではなく，そのほか，Ｃの陰茎に脂肪融解が生じ，それによって合併症が生じたことを認めるに足りる証拠はない。(8)　以上によれば，本件基本手術において，Ｂ医師に違法性や過失があったということはできない。
３　争点２（勃起不全に関する過失の有無）
(1)　Ｃに器質的勃起不全が生じたか
ア　原告は，瘢痕切除等手術により，Ｃの陰茎神経や陰茎海綿体神経に損傷を与えて器質的勃起不全を生じさせたと主張している。
イ　しかしながら，Ｃは，遅くとも平成７年８月２４日ころの時点では，陰茎の機能に問題はないと認識しており（前記診療経過等(4)オ），同人がＡ美容外科で勃起不全を訴えたのは，同年１２月１６日ころが最初であると認められる。したがって，Ｃに器質的な勃起不全が生じたとすれば，この期間内に原因が生じたはずである。そして，この原因となる可能性の高いものとすれば，同年１０月１５日に施行されたＣに対する最後の手術である瘢痕切除等手術である。しかし，この手術から約２か月経過後の同年１２月１６日時点でも一応勃起は認められた（乙１号証）のであり，また，上記手術は，長茎術に準じた手術を施行した上で，包皮等陰茎の表層の瘢痕を切除するというものであるから，これにより陰茎の勃起
を司る神経が損傷したとは考え
難い。以上によれば，Ｂ医師が瘢痕切除等手術でＣの神経を損傷し，これによりＣに器質的な勃起不全が生じたとは認められないというべきである。ウ　なお，原告は，勃起不全になったのは瘢痕切除等手術直後であった旨主張しているが，２か月間勃起不全に気付かなかったことのみならず，Ｃの従前の診療経過からして，Ｃが勃起不全を認識しながら訴えずにいたというのは考え難いことからすれば，その主張を採用することはできない。
(2)　手術の繰り返しやリンパ液貯留によって勃起不全が生じたかア　原告は，陰茎に対する一連の手術による瘢痕等により，陰茎海綿体内の血流が阻害され，勃起不全につながったなどとも主張しているが，本件での陰茎に対する一連の手術は，陰茎の中心部まで侵襲を加えるものではなく，これにより，海綿体の血流を阻害する程度の瘢痕がＣの陰茎に生じたとは認められず，また，Ｃの陰茎の血流が阻害されていたことも認められないから，これを前提とする原告の主張を直ちに採用することはできない。


イ　また，原告が主張するような，外傷や血行・内分泌の障害，海綿体挫滅などによって，勃起不全が生じたことを証明するに足りる証拠もない。ウ　なお，原告は，絞扼輪解除手術において，三角皮弁法を採用すべきだったと主張している。しかし，瘢痕切除等手術において三角皮弁法を採用したＢ医師が，絞扼輪解除手術において三角皮弁法を採る理由はないと述べているほか，絞扼輪解除手術時においては，極力傷跡を目立たせないように手術を施行する必要性も高かったと考えられるから，三角皮弁法を採用しなかったことが違法ということはできない。
(3)　心因的勃起不全について
原告は，一連の手術による苦痛やストレスにより，Ｃが心因的な勃起不全に陥ったものであると主張しているが，絞扼輪解除手術以降の各手術は，その時点においては必要性があったと認められることや，上記のところや次の争点３で判示するように，各手術に過失があったとはいえないことからすれば，Ｃに心因的勃起不全が生じていたとしても，被告やＢ医師に過失があったとまでいうことはできない。(4)　以上によれば，Ｃの訴えていた勃起不全の発生について，被告やＢ医師に，過失があったということはできない。
４　争点３（醜状痕を生じさせたり，陰茎を縮小させない注意義務の違反の有無）に対す
る判断
(1)　原告は，瘢痕切除等手術により，陰茎の傷跡を著しく醜い回復困難なものとし，陰茎を手術以前よりも縮小させた過失があると主張している。この点について，Ｃは，遺書で，「結果的には皮がたりなくなり，ぬい目が広く，また，以前（５／２５より）よりペニスは短かくなり，皮がたりなくなった為，ぬい目はきたなく，もう最悪である。切り取ってしまった為，皮はもうなく，もう手術のしようがないとＢＤｒといった。」と記載している。
(2)　しかしながら，前記認定のとおり，Ｃ自身，平成８年１月６日，Ｂ医師に対して，「修正でふくらんでいた部分は改善された」と述べていたことが窺われるし，Ｃの死亡直前の陰茎の状況を客観的に記載したと認められる東京警察病院のカルテ（甲１９号証）には，「外見では異常がある様にはみえない」と記載されており，Ｃの死体検案書（甲９号証）には陰茎に関する特記事項は記載されていない。これらの事実によれば，Ｃが自殺した時点で，Ｃの陰茎に社会通念上許容できない程の著しい醜状痕が生じていたと認めることはできない。
(3)　また，陰茎の包皮が足りなくなり，陰茎が縮小したかであるが，これに関連する部分は，平成７年１１月６日にＣが小帯部の創を縫合してほしいと希望したのに対して，Ｂ医師が無理な縫い方になるなどとして断ったことを指していると思われる。しかしながら，Ｃは，そもそも瘢痕切除等の手術をした翌日である同年１０月１５日に東京本院に電話をしているが，その際には皮が足りなくなったなどということは言っていないし，それ以後も，Ｂ医師にこのような訴えをしたことは認められない（乙１号証）。また，カルテ（乙１号証）には自殺直前のＣの訴えが克明に書かれているところ，カルテにはＣが陰茎が本件基本手術前よりも短くなったと訴えていたことは記載されていない。これらの事実に照らし考えれば，上記
原告の主張を認めることはで
きないというべきである。
(4)　なお，ドレーンは通常抜去しないものと認められる（証人Ｂ）ところ，本件においては，使用したドレーンが２本とも抜去しており，しかも，Ｃが故意にこれらを抜去したという事実は認められないから，被告がした平成７年８月２０日のドレーン固定は不十分であったと認められ，このため，Ｃはドレーン探索手術を受けることを余儀なくされたと認められる。しかしながら，ドレーン探索手術自体は長茎術創部を再切開するというもので，同部位は直前の浸出液原因検索手術のために再切開している部位であることやその後の手術創の経過（前記診療経過等(4)カ～サ）に照らせば，ドレーン探索手術により長茎術の創部が著しく醜くなったとまでは認められないというべきである。したがって，被告によるドレーン装着は不適切であったといわざるを得ないが，これをもって直ちに過失と評価することはできない。
５　争点４（自殺防止義務違反の有無）に対する判断
(1)　原告は，被告らにＣの自殺を防止すべき義務があったと主張している。(2)　しかしながら，自殺は，誰もがするというものではなく，極めて例外的に自殺をしようとする者の意思のみによってなされるものであって，外部からその意思の有無や決意の固さの程度などを正確に理解し，判断することは極めて困難なことであるから，長茎術等の術後にこの者を診察している精神科を専門としない医師に，患者の自殺を未然に防止する義務があるというためには，その医師の診察や治療によりその者の自殺したいという願望が発生ないし強化され，しかも，その者が自殺する蓋然性が極めて高いものであることが客観的に明らかであり，緊急に何らかの対策をとらなければその者が自殺に至るのを防止することができないことを理解しつつ，これを放置していたような事情が認められる場合でなければならないというべきである。
(3)　これを本件についてみると，Ｃは，平成８年１月の時点で，自殺をほのめかす発言をしたことがあったとはいえ，同月６日には今後の治療方針について保証してほしいと申し出て，一応治療を継続していく意思を表明し，しかも，自殺直前まで仕事に通勤していたことが認められる。Ｃは同年２月２日に自殺に及んだのであるが，東京警察病院の精神科の医師は同月６日にＣの退院を認めており，この時点では，精神科医さえも入院の必要を認めていなかったものと考えられる。さらに，Ｃが自殺したのは，勃起不全の訴えがあってから１か月半程度後のことであり，東邦大を紹介して間もなかったこと，被告やＢ医師がいわゆる美容整形を専門とする形成外科の医師であることを考え合わせれば，自殺直前の時
点で，被告らがＣが実際に自殺すること
を予見できたとはいえないというべきである。したがって，被告やＢ医師には，Ｃの自殺を未然に防止するため，Ｃに対して精神病院への通院を強く勧めたり，原告に対してＣを精神病院へ連れて行くよう勧めるまでの法的義務はなかったというべきである。６　争点５（説明義務違反の有無等と自殺との相当因果関係）に対する判断
(1)　説明義務違反の有無


ア　手術は，個人の身体に対する侵襲であるから，手術をするか否かを決定するにあたっては，原則として，その者の意思が尊重されるべきである。とりわけ，美容形成手術の場合には，その目的は極めて個人的な美醜の判断や好みを前提として，その主観的な願望を満足させるところにあり，これを施行する医学的必要性や緊急性のない場合がほとんどであるから，美容形成手術を受けるか否かを自己の任意の意思に従って決定するにあたっては，その前提として，当該美容形成手術に関する正しい情報，すなわち，手術の具体的な内容，成功の見通し，手術後患部が治癒するまでに要する時間，その間に通常生じる患部の状況の変化，術後の管理の方法，発生が合理的に予想される危険性や副作用
等について適切な情報が必要であることは多言を要し
ないところであるから，美容形成手術を他人に勧めたり，その手術を担当しようとする医師は，その手術を受けさせる前に，その手術を受けようとする者に対して，できる限り多くの上記情報を提供して説明すべき義務（以下「説明義務」という。）を負っているというべきである。
イ　しかも，美容形成手術を受けようとする者は，Ｃがそうであったように，雑誌やインターネット等で美容形成手術の広告記事を読み，その手術に危険性はなく，簡単かつ短期間で満足が得られると考えて，手術を受けようと決意することが多いのではないかと思われるが，このような者は，手術を受けようとする身体の部位について，一般の人よりも強いコンプレックスとこだわりを抱いているからこそ，そのような美容形成手術を受けようとしているものと思われる。したがって，仮に，手術によって主観的に期待しているような効果が得られないときには，手術の本来の目的とは逆に，より一層強いコンプレックスを抱いてしまう危険性があることも容易に推測しうるところであるから，これらの手術を施行しようとす
る美容形成外科の医師は，
これらの特殊事情にも配慮した上で，上記のような当該手術の利害得失を個々の患者の希望や特性に即して丁寧かつ具体的に説明すべき法的義務があるというべきである。ウ　そこで，本件においてかかる説明義務が果たされていたかを検討すると，まず，本件基本手術の内容は，前記認定のとおりであって，その多くの場合において，リンパ浮腫や炎症反応が発生し，患部が相当程度腫れて，悪化すれば器質化が起こり，瘢痕となる可能性があること，また，長茎術と増大術を同時施行すればリンパ浮腫が生じる危険性は高くなること，さらには，術後完治するまでに長い場合は６か月程度かかり，再手術を必要とする場合もありうることのほか，増大術で注入した脂肪の全てが生着するわけではなく，脂肪融解を起こす可能性もあることなどの事実が認められる（甲３０，３１，３２，乙５号証，Ｂ証言，Ｇ証言，Ｍ証言）。そして，本件基本手術の直後に撮影された乙３号証の②の写真
を見ると，Ｃの亀頭や陰茎がひょ
うたんのように丸くなって大きくパンパンに腫れていることが認められるが，Ｇ医師は，この程度の腫れは通常生じうることであり，特におかしなものではないと証言しているところである。
しかし，一般的に，長茎術や増大術を受けようと考えている者が，一時的とはいえ，手術によって陰部がこのように大きく腫れることを当然に了解しているとは考えられないところであるから，通常，手術によってこのように腫れるのであれば，担当医師としては，手術を受けようとする者に対し，このような状況を含めて上記の諸点を正確に説明しておくことが必要であり，説明すべき義務があるというべきである。エ　そして，前記争いのない事実等やＡ美容外科における診療経過等で認定したとおり，Ｂ医師は，Ｃに対し，長茎術と増大術の具体的な内容とその効果，注入した脂肪が全て生着するわけではないことや脂肪融解の可能性について，一応は説明していたものと認められる。
しかしながら，上記Ａ美容外科における診療経過等(2)で認定したＣの本件基本手術直後の言動に照らせば，Ｃは，本件基本手術によって陰茎がこれほどまで腫れることを全く予想しておらず，そもそもリンパ浮腫とはどのような状態のことをいうのか，どの程度の頻度で起きるのか，腫れが引くにはどのくらいかかるのか，どのような危険性があるのかなどについて，十分認識していたものとは到底認められない。そして，このことは，本件基本手術の前に，Ｂ医師がＣに対して，手術によって陰茎が大きく腫れることやリンパ浮腫の内容やリンパ浮腫が生じた場合の治療方法などについて，Ｃが理解できるよう具体的に説明をしていないことを推認させるものである。
結局，Ｃは，Ｂ医師の説明が十分ではなかった結果，長茎術や増大術について，手術によって通常起こりうる陰茎の腫れやリンパ浮腫や瘢痕などのマイナス面について十分知らされることなく，手軽に陰茎を長く，大きくできるものと誤解して，本件基本手術を受けたものと認めるのが相当である。
オ　ちなみに，Ａ美容外科としては，Ｃに対して，これらの術後の管理等を記載した説明書（甲１９号証）を交付しているが，その内容をみると，「長茎術を受けられた方へ」と題するものには，「傷口に貼ってあるテープは，次回抜糸に来られるまで外さずそのままの状態で御来院下さい」「ペニスに巻いてあるバンテージも外さないで下さい」「抜糸をするまで，シャワー入浴は避けて下さい」などと記載されている一方，「亀頭部増大術を受けられた方へ」と題するものには，「本日より１か月間，１日２～３回毎日消毒を行って下さい」「シャワーは手術後，２日目より浴びていただけますが，シャワー後の消毒は必ず行って下さい」「両太股に巻いてあるバンテージは，３日経ちましたら外して結構です」などと記載され
ていて，これらの説明
は，入浴の可否，バンテージの要否について，相反するものとなっており，両手術を同時に受けた者に対する説明としては不十分なものであることが明らかである。カ　さらに，Ｂ医師は，術後に，看護婦が術後管理についてＣに説明したと証言するが，Ｃが８月になっても入浴していないこと（甲７号証）など，その後のＣの対応に鑑みれば，Ｂ医師や看護婦からＣに対して誤解のないような十分な説明がなされたものとは認め難い。また，手術申込承諾書（甲３号証）の記載は，不動文字による一般的な記載にとどまるものであるから，これによって上記のような説明義務が果たされたということはできない。キ　なお，原告は，瘢痕切除等手術についても説明義務違反を主張しているが，瘢痕切除等手術においては，靱帯を剥離するようなことはなされないから，それ以上の説明義務を負っていたとはいえないし，三角皮弁法の採用についてＢ医師がＣに対して全く説明していなかったということも考え難いから，原告のこの点に関する説明義務違反の主張は理由がないというべきである。
(2)　説明義務違反と自殺との相当因果関係の有無


ア　まず，本件基本手術やその後の一連の手術において，被告らに手術ミス等が認められないことは前述のとおりであり，それらと自殺との相当因果関係は問題とならないので，以下では，説明義務違反と自殺との相当因果関係について判断する。イ　本件では，Ｃが本件基本手術を受けた後，予想に反して亀頭や陰茎が大きく腫れたり，なかなか腫れが引かないなど，手術の効果が期待に反するものであったところから，Ｂ医師や看護婦などに対して繰り返し不満を述べ，治癒に対する不安を訴えて，次第にノイローゼのようになり，抑うつ状態に陥って，ついには自殺するに至ったことは，前記認定のとおりである。また，本件基本手術の施行について，Ｂ医師に説明義務違反が認められることも，上記認定のとおりである。
ウ　しかしながら，自殺をするということは，前記のとおり，社会一般的に極めて稀なことである上，本件のような美容形成手術として行われた長茎術や増大術は，仮に失敗したとしても，これによって当然に死亡するに至るようなものではないし，これによって自殺にまで至ることは，通常考えられないところである。
エ　しかも，本件全証拠によっても，本件基本手術の際，将来，Ｃが自殺するようなことを予見することができるような事情が存在していたことを認めることはできない。したがって，Ｂ医師が，Ｃに対して，自殺を未然に防止するような事柄を説明すべきであったとすることはできない。
オ　そうすると，Ｂ医師において，本件基本手術後の患部の状況や治癒に至る経緯などについて説明義務違反があったことは認められるものの，Ｃの自殺については，相当因果関係が認められないというほかはない。
(3)　以上のとおり，Ｂ医師には，本件基本手術を実施した平成７年５月２５日の時点において，Ｃに対する説明義務違反が認められる。そうすると，Ａ美容外科の経営者であり，Ｂ医師の使用者である被告は，民法７１５条により，Ｂ医師の説明義務違反によってＣに生じた損害について賠償すべき責任がある。
７　争点６（損害額）に対する判断
(1)　Ｃに生じた損害について
ア　原告は，まず，Ｃに生じた損害として，死亡による逸失利益，慰謝料，手術代金等を請求しているが，前記認定のとおり，Ｂ医師の説明義務違反とＣの自殺との間には相当因果関係を認めることができないので，Ｃの死亡による逸失利益について，被告に損害賠償を命じることはできないというべきである。
イ　次に，慰謝料についてであるが，Ｃは，大学を卒業して大手企業に就職し，サラリーマンとして働いていた３５歳の独身男性であり，交際中の女性との結婚をも考えて，本件の長茎術と増大術を受ける決心をしたものであること，Ｃは，本件基本手術が簡単かつ安全なもので，短期間に治癒して期待したような効果を得られるものと考えていて，本件基本手術を受けた後の経緯はＣにとって全く予想外のことであったこと，本件基本手術を行えば，多くの場合，亀頭や陰茎が大きく腫れたり，リンパ浮腫が生じる危険性が高いにもかかわらず，Ｂ医師はＣに対してこれらの説明を十分には行わなかったこと，Ｂ医師はＣに対してリンパ浮腫の発生から完治まで約１か月と説明したが，実際には完治まで半年以上も
かかり，しかも，その間にドレーンの
装着が不十分だったため，Ｃはドレーン探索手術を余儀なくされたこと，そして，Ｂ医師が本件基本手術による上記のような状況を十分に説明していれば，遺書にも書いてあるとおり，Ｃは本件基本手術を受けない可能性もあったこと，結局，合計５回の手術によってもＣにとって期待したような効果は得られず，精神的に極めて不安定な状態になり，将来を悲観して交際相手の女性とも別れてしまい，その遺書に，「Ａ美容外科相手に，私が出した１００万＋慰謝料を裁判をしてでも必らず取り上げて下さい。今後私の様な者がない様にしてもらって下さい。」と書いているように，自殺するしかないと思い詰めるまで悩み，最初の手術から約８か月後ついには自殺するに至ったものであることなど，これまでに認定したすべ
ての事情を総合的に勘案すれば，
Ｂ医師もしくはＡ美容外科としてなすべき説明を怠ったことによりＣに生じた精神的な苦痛に対する慰謝料としては，８００万円が相当である。
なお，Ｃが被告に支払った手術代金や治療費等についてであるが，本件では，前記認定のとおり，本件基本手術そのものに失敗があったとまでは認められないことや，その額は上記慰謝料の算定に際して既に考慮されていることから，別個独立の損害算定項目とはしないものとする。
(2)　原告固有の慰謝料について
原告は，その長男であるＣの死亡によって筆舌に尽くしがたい苦痛を受けたとして，原告固有の慰謝料を請求しているが，死亡した者の相続人が固有の慰謝料を請求することができるのは，その者の死亡と相当因果関係にある責任原因を作出した者に対してであるところ，本件では，前記認定，判示のとおり，被告は，Ｂ医師の説明義務違反について使用者責任を負うものにすぎないところ，そもそもＢ医師の説明義務違反とＣの自殺との間には相当因果関係は認められないのであるから，被告がＣの死亡について，原告固有の慰謝料を負担する法的理由はないと考えられる。したがって，この点の原告の主張は理由がない。
(3)　弁護士費用について
本件事案の内容や審理の経過はもとより，当裁判所が認容した損害賠償額その他これまでに現れた諸般の事情を勘案すると，前記の説明義務違反と相当因果関係が認められる損害として原告が被告に対して請求することができる弁護士費用額は，認容額の１割に相当する８０万円が相当である。
(4)　まとめ
したがって，本件で原告が被告に対して請求しうる損害賠償額は，原告が相続したＣに生じた慰謝料８００万円と本件訴訟における弁護士費用８０万円の合計８８０万円である。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告に対して８８０万円及びこれに対する平成８年２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条本文，６１条を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用し，同免脱の宣言の申立てについては相当でないから却下することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４８部
裁判長裁判官   須藤典明
裁判官   鳥居俊一
裁判官   野上誠一


平成１３年（行ケ）第１６５号　審決取消請求事件（平成１３年７月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　木村    三朗
同　　　　　　　　　　佐々木　宗　治
同　　　　　　　　　　大村      　昇
同　　　　　　　　　　小林    久夫
被　　　　　　告　　　株式会社ジャンニ・ヴェルサーチ・ジャパン
訴訟代理人弁護士　　　窪　田　英一郎
同　　　　　　　　　　柿内    瑞絵
同　　　　弁理士　　　山下    穣平
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５１８３号事件について平成１３年１月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別添審決謄本写し末尾の本件商標欄記載のとおり「alfredo」、「versace」の各欧文字を上下二段に横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分（以下「旧商品区分」という。）による第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする登録第２５２９９７８号商標（平成３年３月１２日登録出願、平成４年１１月６日登録査定、平成５年４月２８日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１０年４月２７日、本件商標登録の無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５１８３号事件として審理した上、平成１３年１月２９日に「登録第２５２９９７８号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年２月１４日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」（ジャンニ・ヴェルサーチ）、「VERSACE」又は「Versace」（ヴェルサーチ）の文字からなる標章（以下、一括して「VERSACE商標」という。）は、イタリアの服飾デザイナーＢの氏名又はその著名な略称として、また、同人のデザイナーズブランドを表彰し、同人の創立に係る「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」ほか国内の関連会社等その事業全体を表彰するいわば代表的出所標識として、我が国の取引者、需要者において広く認識されていたところ、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、VERSACE商標の著名性及び商品分野の共通性よりして、構成中の「versace」の文字部分に注意を惹かれて容易にVERSACE商標を想起し、VERSACE商標の事業主体に係る商品であるかのように混同を生ずるおそれがあるから、本件商標は、商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであり、同法４６条１項１号により無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、審判請求人をイタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」と誤って認定する（取消事由１）とともに、「VERSACE」との略称の著名性の認定を誤り（取消事由２）、また、本件商標をその指定商品に使用した場合の商品の出所混同のおそれについての判断を誤った（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（審判請求人の誤認）
審決は、「請求人『ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ』（以下、「請求人会社」という。）は、イタリア国　ミラノ在住の法人と認められる」（審決謄本９頁１６行目～１７行目）と認定するが、審判請求人は被告である「株式会社ジャンニ・ヴェルサーチ・ジャパン」であって、イタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」ではないから、審判請求人を誤り、これに基づいて本件商標の著名性の基礎となる事実を認定した違法がある。
すなわち、審決が商品の出所混同を生じさせる「他人の業務」に係るものとして引用する登録商標（第２７０８７５５号、第１４７１３２８号、第２７１８４７７号）は、すべてイタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」の有する商標であって、その使用に伴って蓄積されるグッドウィルもすべて同社に帰属する。これに対し、被告は当該商標の付された商品の販売者にすぎず、VERSACE商標が表彰する事業主体とはいえない。したがって、上記の審判請求人の認定の誤りには審決の結論に影響を及ぼす違法があるというべきである。２　取消事由２（「VERSACE」との略称の著名性の認定の誤り）審決は、「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」、「VERSACE」又は「Versace」の文字からなる標章を一括して「VERSACE」商標として論を進めているが、「ヴェルサーチ」（「VERSACE」、「Versace」）が「ジャンニ・ヴェルサーチ」（「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」）の略称として取引者、需要者一般に広く知られていたとはいえない。
すなわち、審決がVERSACE商標の著名性の認定の根拠とした証拠（審判甲第１号証・本訴甲第６号証～審判甲第４９号証・本訴甲第２７号証）において、一部に「ヴェルサーチ」との略称が使用されている部分もあるが、いずれも「ジャンニ・ヴェルサーチ」についての記述であることが文脈上自明のこととして「ヴェルサーチ」との略称を用いたにすぎないものであって、「ヴェルサーチ」（「VERSACE」、「Versace」）が「ジャンニ・ヴェルサーチ」（「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」）の略称として我が国の取引者、需要者一般に広く知られていたことを示すものではない。


なお、平成６年３月同文書院発行の「新・田中千代服飾事典」（甲第２８号証の１～３）、平成１２年１月文化出版局発行の「ファッション辞典」（甲第２９号証の１～３）及び同年４月矢野経済研究所発行の「２０００年版インポートマーケット＆ブランド年鑑」（甲第３０号証の１～４）には、「ジャンニ・ヴェルサーチ」、「GianniVersace」のフルネームでの記載があるものの、平成１３年１月２０日株式会社チャネラー発行の「ファッション・ブランド年鑑２００１」（甲第３１号証の１～６）には「ジャンニ・ヴェルサーチ」、「GianniVersace」の記載さえなく、これは、Ｂが１９９７年（平成９年）に不慮の死を遂げて以来、市場で急速に忘れられつつあることを示すものである。
３　取消事由３（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）審決は、本件商標の「（構成）文字全体からは直ちに特定・固有の意味合い等を感得し得る事情はなく、また、その外観構成よりして容易に上段の『alfredo』と下段の『versace』とに分離して看取し得るものといえる」（審決謄本１３頁６行目～９行目）と判断するが、本件商標はデザイナーである原告の氏名そのもので構成された商標であり、文字のデザイン、大きさからしても全体として一つにまとまっており、上下の部分に分離観察しなければならない理由はない。しかも、デザイナーブランドにおいては、デザイナーのフルネームで認識されるのが通例である上、「ヴェルサーチ」（「VERSACE」、「Versace」）が「ジャンニ・ヴェルサーチ」（「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」）の略称として我が国の取引者、需要者一般に広く知られているといえないことは上記のとおりであるから、本件商標は、デザイナーである原告の氏名そのものである「Ａ」として認識されるというべきであり、VERSACE商標との間に商品の出所混同を生じさせるおそれはない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（審判請求人の誤認）について
審決が審判請求人をイタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」と誤って記述している部分があることは認めるが、審決全体を見れば、請求人を被告であると正しく認識していることは明らかであるから、単なる誤記であって、審決の結論に影響を及ぼすような誤りとはいえない。また、審決は、「『GIANNIVERSACE』、『GianniVersace』（ジャンニ・ヴェルサーチ）、『VERSACE』又は『Versace』（ヴェルサーチ）の文字からなる標章（以下、これら標章を一括して『VERSACE商標』という。）は、イタリアの服飾デザイナーとして世界的に知られるＢ氏の氏名又はその著名な略称として、また、同氏に係るいわゆるデザイナーズブランドを表彰し或いは同氏の創立に係り現在その親族により受け継がれる請求人会社ほか国内の関連会社等その事業全体を表彰するいわば代表的出所標識として、１９８０年（昭和５５年）頃よりすでにわが国の取引者、需要者一般において広く認識せられていたものと認められる。そして、同氏又は請求人会社に係る衣料品を中心とするいわゆるファッション関連各商品は、国内輸入会社（三井物産株式会社）、国内販売会社（株式会社ジャンニ・ベルサーチジャパン）又は国内各地の直営店、販売店を通じて、当時より現在に至るまでの間、営々として消費者の需要に供されてきた状況が認められる」（審決謄本１２頁１９行目～３４行目）と認定しているように、VERSACE商標が表彰する事業の主体が被告にもあることを認定し、本件商標が被告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとしているのであるから、上記の誤りは審決の結論に影響を及ぼすものではない。
２　取消事由２（「VERSACE」との略称の著名性の認定の誤り）について原告は、「ヴェルサーチ」が「ジャンニ・ヴェルサーチ」の略称として取引者、需要者に広く知られているとはいえない旨主張するが、「ヴェルサーチ」が「ジャンニ・ヴェルサーチ」の略称又はそれ自体が独立した商品の出所表示として広く国内において知られていることは本件の関係証拠から明らかである。この点の審決の認定に何ら誤りはない。
３　取消事由３（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）について原告の主張は、「VERSACE」との略称が取引者、需要者に広く知られていないことを前提とするものであるが、これが失当であることは上記のとおりである。むしろ、取引者、需要者は被告のブランドが「ヴェルサーチ」であることは容易に認識するが、その創業者が「ジャンニ・ヴェルサーチ」であることまで正確に認識しているとは限らない。このような取引者、需要者が本件商標に接した場合、本件商標中の「versace」の文字部分に着目し、商品の出所混同を来すことは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（審判請求人の誤認）について
(1)　本件の審判請求人が被告（株式会社ジャンニ・ヴェルサーチ・ジャパン）であることは当事者間に争いがない（前記第２の１参照）から、審決が「請求人『ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ』（以下、「請求人会社」という。）は、イタリア国　ミラノ在住の法人と認められる」（審決謄本９頁１６行目～１７行目）とした認定は誤りというほかなく、これが誤りであること自体は被告も争うものではない。
そこで、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすものかどうかについて、以下検討する。
(2)　まず、審決は、冒頭の当事者の表示において、「請求人」をその本店所在地（「大阪府大阪市中央区＜以下略＞」）及び商号（「株式会社ジャンニ・ヴェルサーチ・ジャパン」）をもって被告であると正しく表示しているほか、理由中の「請求人の主張」欄には、「請求人会社（注、前記読替えに係る「請求人会社」ではなく、「請求人」である被告を指すことは文脈上明らかである。）は、昭和５６年７月に設立され、イタリア国ミラノ在のイタリア国法人『ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ』を出資者の一人とする株式会社である。請求人は前記イタリア国法人の取り扱う『GIANNIVERSACE』、『VERSACE』等の商標を付した被服、身飾品等を独占的に輸入販売しているものであり、したがって、本件審判を請求するにつき法律上の利益を有する」（審決謄本２頁７行目～１２行目）、「前記イタリア国法人『ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ』及び請求人『株式会社ジャンニ・ヴェルサーチ・ジャパン』は、『GIANNIVERSACE』、『VERSACE』、『ジャンニ　ヴェルサーチ』及び『ベルサーチ』の商標を被服をはじめとして、装身具、ベルト、時計、香水等に永年使用し、これら商標は著名デザイナーブランドとして本件商標の登録出願前に周知著名となっている」（同３頁１４行目～２０行目）との記載もある。


そうすると、審決の理由中の「当審の判断」に上記(1)で認定した誤りがあるにしても、審決を全体として見た場合、その名宛人としての審判請求人が被告であることは明らかに看取し得るというべきであって、審決には、本来の審判請求人と異なる者（イタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」）を名宛人とした違法があるとはいえない。
(3)　次に、上記の審判請求人の誤認が審決の結論に影響を及ぼすものかどうかについて判断する。
審決は、「請求人会社は、わが国において早い時期から『GIANNIVERSACE』、『GianniVersace』若しくは『VERSACE』商標ないしはこれを主要部とする商標について、旧類別（注、旧商品区分）第１７類『被服、布製見回品、寝具類』を指定商品とする商標登録を取得し（商標登録第２７０８７５５号、同第１４７１３２８号、同第２７１８４７７号）、その販路確保を図っていた状況が認められる」（審決謄本１２頁１１行目～１６行目）と認定するところ、証拠（甲第３～第５号証の各１、２）によれば、上記各登録商標はイタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」を商標権者とするものであることが明らかであるから、審決の上記認定中の「請求人会社」とは、本来の審判請求人である被告ではなく、イタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」を指していると解される。そうすると、審決は、本件商標について商品の出所混同のおそれを生じさせる「他人の業務」に係る商標であるVERSACE商標が、審判請求人を商標権者とするものであるか否かについて、前提事実の認定を誤ったこととなる。しかしながら、審決は、上記認定に続いて、VERSACE商標は「イタリアの服飾デザイナーとして世界的に知られるＢ氏の氏名又はその著名な略称として、また、同氏に係るいわゆるデザイナーズブランドを表彰し或いは同氏の創立に係り現在その親族により受け継がれる請求人会社ほか国内の関連会社等その事業全体を表彰するいわば代表的出所標識として、１９８０年（昭和５５年）頃よりすでにわが国の取引者、需要者一般において広く認識せられていたものと認められる。そして、同氏又は請求人会社に係る衣料品を中心とするいわゆるファッション関連各商品は、国内輸入会社（三井物産株式会社）、国内販売会社（株式会社ジャンニ・ベルサーチ　ジャパン）又は国内各地の直営店、販売店を通じて、当時より現在に至るまでの間、営々として消費者の需要に供されてきた状況が認められる」（同１２頁２２行目～３４行目）と認定した上、「本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者・需要者は、前記認定のVERSACE商標の著名性及び商品分野の共通性よりして、構成中の『versace』の文字部分に注意を惹かれ強く印象づけられるとともに、容易にVERSACE商標を想起し又はその事業主体に係る商品等と関連づけて認識し把握するとみるのが相当である。してみれば、本件商標は、他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない」（同１３頁１３行目～２０行目）と判断するところである。すなわち、審決は、イタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」だけでなく、国内販売会社である被告等の関連会社を含めてVERSACE商標の「事業主体」と認定し、当該事業主体による「他人の業務」に係る商品との出所混同のおそれを認めたものにほかならない。そうすると、審決が、VERSACE商標の商標権が審判請求人に帰属するかどうかの認定をする上で犯した上記誤りは、商品の出所混同のおそれの有無の判断に何ら影響を及ぼすものとはいえない。
さらに、証拠（甲第９号証の１～６、甲第１０号証、第１７号証の３、甲第２２号証の５、甲第２３号証の３、甲第２５号証の３、甲第２７号証、第３０号証の３）によれば、被告はVERSACE商標の付された被服等の商品の国内販売会社であることが認められるから、被告の審判請求人適格を肯定した審決の判断（同２頁９行目～１２行目）にも問題はないというべきである。


(4)　したがって、審判請求人を誤認した誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものではないから、取消事由１に係る原告の主張は理由がない。２　取消事由２（「VERSACE」との略称の著名性の認定の誤り）について(1)　原告は、「ヴェルサーチ」（「VERSACE」、「Versace」）が「ジャンニ・ヴェルサーチ」（「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」）の略称として取引者、需要者に広く知られていたとはいえない旨主張する。(2)　しかしながら、「ジャンニ・ヴェルサーチ」のフルネームだけでなく、「ヴェルサーチ」との略称が、イタリアの服飾デザイナーであるＢ若しくは同人に係るデザイナーブランド又はイタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」ないしその関連会社による事業全体を示すものとして多用されていることは、平成２年株式会社研究社発行の「英和商品名辞典」（甲第８号証の２）４５２頁が、「Versace　ヴェルサーチ」との独立した項目を設け、「→GianniVersace」（注、「GianniVersace」の項目を参照との意味）と記載していること、業界紙や一般需要者向けの雑誌等においても、「ヴェルサーチの１５年にわたるデザイナー活動」（平成３年９月９日付け繊研新聞記事、甲第９号証の１）、「伊のヴェルサーチ社」、「ヴェルサーチを専門的に展開する新会社」（平成２年９月１０日付け繊研新聞記事、甲第９号証の２）、「伊ヴェルサーチ・グループ」（平成３年１月８日付け繊研新聞記事、甲第１０号証）、「ヴェルサーチブランド」、「ヴェルサーチファン」（平成３年２月１２日付け繊研新聞記事、甲第１１号証）、「９２年秋冬ミラノ・メンズコレクション・・・で、ヴェルサーチがショーを取りやめ商品展示にとどめた」（平成４年１月１４日付け繊研新聞記事、甲第１３号証）、「主力ブランド別の売上・・・はヴェルサーチが４０％増と昀も伸び」（平成４年１月２４日付け繊研新聞記事、甲第１４号証）、「デザインや雰囲気はヴェルサーチのものだが、生地、生産方法などを変えることによって価格を抑えた」（平成４年１月２７日付け繊研新聞記事、甲第１５号証）、「強気のヴェルサーチも下方修正」、「『高すぎないヴェルサーチ』づくりに加え『派手すぎないヴェルサーチ』イメージを広げることにも力を入れていく」（平成４年７月２日付け繊研新聞記事、甲第１６号証）、「ヴェルサーチブティック」（株式会社講談社発行の「世界の一流品大図鑑」’８３年版、甲第１７号証の３ほか）、「色調は黒と白をメインに明るい色を対比的にあしらうヴェルサーチ独特のカラーバランス」（株式会社講談社発行の「世界の一流品大図鑑」’８５年版、甲第１８号証の２）、「ヴェルサーチ３５歳、イタリアの名高いデザイナーのなかでも・・・常に注目を集めています」、「今シーズンは“モダン・スポーツ”をテーマに繰り広げるヴェルサーチ」（株式会社世界文化社発行の「世界の特選品」’８４LADIES’、甲第２２号証の２、４）、「３０歳にして、イタリア・モード界を背負うリーダーの一人となったヴェルサーチ」（株式会社講談社発行の「男の一流品大図鑑」’８１年版、甲第２４号証の２）、「英のロック歌手Ｃが・・・結婚することになり、その衣装をヴェルサーチが製作した」（平成４年８月１３日付け日本繊維新聞記事、乙第１号証）等の記載が見られることから認めることができ、その詳細は、審決の認定（審決謄本９頁１９行目～１２頁１０行目）するとおりである。また、VERSACE商標の一つである商標登録第２７０８７５５号（平成２年３月９日登録出願、平成７年７月３１日設定登録、甲第３号証の１、２）は、「Ｖ２」と「byVersace」を上下二段に書してなるものであるところ、この商標の構成は、「Versace」の派生ブランドである「Ｖ２」との意味に解されるものであるから、イタリア法人「ジャンニ　ヴェルサーチ　エスピーエイ」自身も「Versace」の略称を用いていたということができる。(3)　上記認定の事実を総合すれば、本件商標の登録出願日（平成３年３月１２日）の前後を通じて、「ヴェルサーチ」との略称が我が国の取引者、需要者一般に広く知られていたことが認められるというべきである。なお、上記の業界誌や雑誌の記事中で「ヴェルサーチ」との名称が「ジャンニ・ヴェルサーチ」との名称と併用されているものも含まれていること、また、原告主張のように、ファッション関係の辞典類には、「ジャンニ・ヴェルサーチ」、「GianniVersace」のフルネームで記載され、「ヴェルサーチ」の略称が用いられていないもの（平成６年同文書院発行の「新・田中千代服飾事典」〔甲第２８号証の１～３〕、平成１２年１月文化出版局発行の「ファッション辞典」〔甲第２９号証の１～３〕、平成１２年４月矢野経済研究所発行の「２０００年版インポートマーケット＆ブランド年鑑」〔甲第３０号証の１～４〕）もあること等の事情を勘案しても、上記の認定を妨げるものではない。
また、原告は、平成１３年１月２０日株式会社チャネラー発行の「ファッション・ブランド年鑑２００１」（甲第３１号証の１～６）に「ジャンニ・ヴェルサーチ」、「GianniVersace」の記載がないことを根拠として、Ｂが１９９７年（平成９年）に不慮の死を遂げて以来、VERSACE商標は市場で急速に忘れられつつある旨主張するが、上記書証のみで原告の上記主張のように認めるには足りない。かえって、「ジャンニ・ヴェルサーチ」ブランドの平成２年１月期の売上高は７７億円で、業界紙の「インポートブランドランキング」において、ルイ・ヴィトン、シャネル、バリーに続く４位にランクされていたこと（平成３年８月４日付け繊研新聞記事、甲第２７号証）、その後も、平成７年～平成１１年にかけて、概ね１００億円前後の年商で推移していること（上記「２０００年版インポートマーケット＆ブランド年鑑」〔甲第３０号証の３〕）が認められるところであり、原告主張のように「ヴェルサーチ」の知名度が急速に衰えたとは到底いうことができない。(4)　したがって、「ヴェルサーチ」（「VERSACE」、「Versace」）が「ジャンニ・ヴェルサーチ」（「GIANNIVERSACE」、「GianniVersace」）の略称として、本件商標登録出願当時から現在に至るまで、我が国の取引者、需要者一般に広く知られていたとの審決の認定に誤りはないというべきである。３　取消事由３（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）について原告は、本件商標がデザイナーである原告の氏名からなるものであること及び「ヴェルサーチ」（「VERSACE」、「Versace」）の略称が我が国の取引者、需要者一般に広く知られているとはいえないことを根拠として、審決は本件商標に係る商品の出所混同のおそれの判断を誤った旨主張するが、後者の根拠が理由を欠くことは上記２のとおりである。


平成１５年（行ケ）第３５８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１６日
判決
原　　　　　　　告　　　ニプロ株式会社
同訴訟代理人弁護士      小　松　陽一郎
同                      宇　田　浩　康
同訴訟代理人弁理士      小　谷　悦　司
同                      川　瀬　幹　夫
被　　　　　　　告　　　株式会社大塚製薬工場
同訴訟代理人弁理士      稲　岡　耕　作
同　　　　　　　　　　　松　井　宏　記
同                      藤　本　　　昇同                      鈴　木　活　人同                      薬　丸　誠　一同                      中　谷　寛　昭同                      大　中　　　実同                      岩　田　徳　哉
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００２－３５１８４号事件について平成１５年７月１日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提事実（当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，意匠に係る物品を「輸液バッグ」とする登録第１０１６８８７号の意匠（別紙第１参照。平成８年４月２４日出願。平成１０年５月２２日設定登録。以下，この登録に係る意匠を「本件意匠」という。）について意匠権を有して
いる
(2)　被告は，平成１４年５月１０日，本件意匠について，その登録を無効とすることを求めて特許庁に審判請求をした。
(3)　特許庁は，被告の審判請求を無効２００２－３５１８４号事件として審理を行い，平成１５年７月１日，「登録第１０１６８８７号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月１１日に原告に送達された。
２　本件審決の理由の要旨
(1)　本件意匠と「オーツカＣＥＺ注－ＭＣ１ｇキット」のパンフレット（甲３。以下「引用例１」という。）に記載された意匠（別紙第２参照。以下「引用例１意匠」という。）との比較
ア　本件意匠と引用例１意匠は，いずれも，薬剤と薬液とを上半側の袋体と下半側の袋体とに別々に収納しておき，使用時には薬液側を押圧することにより両袋体が貫通する輸液バッグ（以下「本件輸液バッグ」という。）を意匠に係る物品とするものであり，意匠に係る物品が一致する。
イ　次に，その形態については，以下の共通点と差異点がある（以下「共通点①」ないし「共通点④」，「差異点①」ないし「差異点⑤」という。）。（両意匠を比較するに際しては，本件意匠については，その上下を逆にして比較する。）
（共通点）
①　全体が縦長長方形袋体の上方に薬剤収納室を，下方に薬液収納室を設け，下端に注出口栓を形成した基本的な構成。
②　薬剤収納室は，袋体全体の略上半部を占める隅丸横長矩形状の密閉された袋体とし，その外周に帯状のシール部を形成し，該シール部上部中央に小円孔を設けている点。
③　薬液収納室は，袋体全体の略下半部を占める略矩形状の密閉された袋体とし，下辺に略帯状のシール部を形成し，シール部下端中央に略円筒状の注出口栓を設けている点。
④　薬剤収納室と薬液収納室との連結部について，縦長長方形袋体の中央部に帯状に形成し，使用時に薬液収納室を押圧することにより薬剤収納室と薬液収納室の連結部中央で両室が貫通するようになっている点。
（差異点）
①　カバーシートの有無について，本件意匠は，薬剤収納室の正面側にカバーシートが貼られているのに対し，引用例１意匠には，カバーシートがない点。②　薬剤収納室の態様について，本件意匠は，薬剤収納室の周囲の枠は一重であるのに対し，引用例１意匠は，二重になっているように見える点。③　薬液収納室の態様について，本件意匠は，薬液収納室の下縁は大きく湾曲状にシールされ，両側縁はシールされていないのに対し，引用例１意匠は，周囲が隅丸矩形枠状にシールされている点。
④　両室の連結部中央の態様について，本件意匠は，薬液収納室内に突出した細幅のシートが透けて見える（カバーシートを取った状態では両室内に見える。）のに対し，引用例１意匠には突出部分がない点。⑤　注出口栓の態様について，本件意匠は，先端に起立した小板が取り付けられているのに対し，引用例１意匠は，略繭状の薄板が口栓の面と平行に取り付けられている点。
ウ　以上の共通点と差異点を意匠全体として検討すると，両意匠に共通する基本的な構成である共通点①は，両意匠の形態全体を支配する骨格的態様に係り，薬剤収納室及び薬液収納室の態様についての共通点②及び③と相まって両意匠の基調が形成され，これに薬剤収納室と薬液収納室との連結部の態様についての共通点④が加わることにより，両意匠に強い類似感をもたらしていると認められる。これに対し，差異点はいずれも類否判断上は微弱である。


すなわち，差異点①のカバーシートの有無については，カバーシートは，その主たる目的が薬剤の変質を防ぐという機能的なものであり，また，その形状も表面に貼られる極薄のシートであって，使用時には剥ぎ取られてしまうものであるから，その有無について意匠上特に評価することはできず，類否判断を左右するものとはなり得ない。差異点②の薬剤収納室の態様については，引用例１意匠の２重枠は，薬剤収納室とシート部との間の折り目様筋の有無であって視覚的に特に目立つ程のものでないから，共通点②に基づく薬剤収納室の共通性に優越するものではない。差異点③の薬液収納室の態様については，下縁を大きく湾曲させたり隅丸矩形枠状にシールすること，また，両側縁にシール部を設けたり設けなかったりすること等は，この分野において常套的に行われる範囲の有り触れた改変であるから，類否判断に与える影響は微弱である。差異点④の両室の連結部中央の態様及び差異点⑤の注出口栓の態様については，局部的部分の差異であって，両意匠の共通点に埋没してしまうものであるから類否判断を左右するものではない。結局，上記差異点はいずれも類否判断上は微弱なものにとどまり，それらが相まって奏する効果を勘案しても，上記共通点を凌駕して両意匠を別異のものとする程の視覚的効果を認めることはできない。　したがって，本件意匠と引用例１意匠とは類似する。(2)　本件意匠と「日本包装学会誌Ｖｏｌ．４　Ｎｏ．１」（１９９５）４８～５０頁に掲載された技術報告「溶解液付き注射用固形抗生物質キット製剤のキット有用性に関する実験的研究」（甲４。以下「引用例２」という。）ののＦｉｇ．１，Ｆｉｇ．２に記載された意匠（別紙第３参照。以下「引用例２意匠」といい，これと引用例１意匠をまとめて「本件引用例意匠」という。）との比較引用例１意匠と引用例２意匠を比較すると，引用例２意匠は，薬剤収納室の周囲の枠が一重になっている点及び注出口栓の態様が若干異なる以外は，両意匠の態様はほぼ共通していると認められる。該相違点は，本件意匠と引用例２意匠の類否判断上格別影響のある部分ではないから，本件意匠と引用例２意匠の類否判断は，上記判断と基本的に異なるところはない。
したがって，本件意匠と引用例２意匠とは類似する。
(3)　以上のとおりであって，本件意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができない意匠であるにもかかわらず意匠登録を受けたものである。
第３　当事者の主張
（原告の主張）
本件審決は，本件輸液バッグについて，正面視及び背面視のいずれも平面的な共通点の評価を重視しすぎるあまり，公知意匠にはなく，しかも美感及び美的印象を与え意匠的効果を有するアルミカバーシート（以下「カバーシート」という。）の剥離の前後で変化する本件意匠の特徴的な要部に関する評価を誤り，その上，正面図及び背面図のみならず側面図においても膨らみの有無によって全体の印象が変わってくることを軽視若しくは看過し，その結果，本件意匠と本件引用例意匠との類否判断を誤ったものである。
１　本件意匠と本件引用例意匠との差異であるカバーシートの有無について意匠上特に評価することはできないとした本件審決の判断は誤りである。(1)ア登録意匠とその出願前公知意匠とを対比して両者が類似するか否かの判断をなす際，登録意匠の側に，当該出願前公知意匠のみならず，同じダブルバッグタイプの本件輸液バッグに関する公知意匠（甲５ないし１１）にも存在しない看者の注意を強く引く特徴部分が存するか否かも的確に判断することが求められる。本件意匠におけるカバーシートの存在は，本件引用例意匠のみならず，原告が提出した公知意匠（甲５ないし１１）にもない本件意匠において創作された新たな要素であり，何よりも美感ないし美的印象を与え意匠的効果をもたらすものである。すなわち，本件意匠においては，カバーシートが本件輸液バッグ全体の袋体の半分をしめる薬剤収納室の大半を，かつ，上記バッグ全体の約４割以上の面積に相当する部分を覆っており，カバーシートによって透視窓を有する薬剤収納室が一切隠れてしまうのであって，カバーシートはそれが袋体を覆う面積の程度からして全体観察上看者の注意を引く顕著な意匠的効果を発揮している。また，薬剤収納室及び薬液収納室の袋体が透明であるのに対し，カバーシートはアルミ箔ラミネートフィルムからなり不透明である。したがって，カバーシートが貼付されている状態においては，全体が不透明な薬剤収納室側袋体と全体が透明な薬液収納室側袋体のコントラストが強調されるのであるから，カバーシートの有無によってその外観は大きく異なる。
要するに，カバーシートは，意匠上変化を及ぼさない単なる機能的なものでもなければ，意匠上変化を及ぼさない極薄シールでもない。本件意匠におけるカバーシートは，販売状態から患者に注薬する直前までの間正面に大きく貼られた状態で看者の眼に強く印象付ける意匠的効果を有しているものである。イさらに，看者である医師・医療関係者が本件輸液バッグを購入する際に，カバーシートを有することが購買の動機の判断要素となることは看過できない。
すなわち，本件輸液バッグにおいて，カバーシートの存在により，防湿性は勿論のことカバーシートの存在により光が遮断され，薬剤の変質を防止することができる。これら防湿性を備えかつ遮光性を具備することにより，本件意匠に係る物品はどこにでも保管することができ，その上，収納される薬剤の安定した品質を保持することができる。また，医師・医療関係者は，カバーシートの有無によって薬剤と溶解液とが混合未了かどうかを判断することができ，これを混合未了のまま患者に投入する医療ミスを防止することができる。
このような機能上の利点が品質・安全を最大限に追求する医療現場のニーズに合致するのであり，購買者である医師・医療関係者の動機付けにもなるのであり，したがって，これらの者はカバーシートの存在に十分に注意を払って本件輸液バッグを購入，選択するものと考えられる。
(2)ア　また，意匠の類否は看者が類似と考えるか否かにより判断されるべきところ，看者が誰かをまず確定する必要がある。本件意匠における看者は本件意匠に係る物品である本件輸液バッグを購入し実際使用するところの医師若しくは看護師である。
製造された本件輸液バッグは医療関係機関に納入された後，患者に使用されるまで保存され，医師若しくは看護師が患者に使用する際に剥離して使用される。まず，本件輸液バッグはカバーシートが付けられた状態で，しかも外からカバーシートが見える状態で収納袋に収納されている。その後，実際に剥離する医師若しくは看護師が，保存されている本件輸液バッグを持ってきて，使用時に，薬剤に異常が無いかどうかチェックするために，目の前でカバーシートを注視しながら剥離する。そして，カバーシートの剥離によって表われた透視窓から薬剤の異常のチェックを行う。


本件輸液バッグは，人体に重大な影響を与える医薬品に関するものであり，しかも粉状薬剤を収納する薬剤収納室側袋体と，薬液を収納する薬液収納室側袋体とを患者に注入する直前において，必ず医師または看護師が薬液収納室側袋体を押圧して弱シート部を押し開き，粉状薬剤と溶解液とを十分混合させてから患者に投与することを励行することが要請されるものである。すなわち，シングルバッグの輸液バッグを使い慣れている医師や看護師がダブルバッグタイプの本件輸液バッグにおいて上記混合作業を忘れて患者に注入すると，混合前の下部袋体に収納されている薬液のみが患者に注入される結果となり，一刻を争う治療効果の出現が遅れたり，患者の安全性に問題を生じかねない事態に陥ってしまう。そのような作業の誤りを防ぐために，混合する際にはカバーシートを剥離して確認することが必ず求められているのであり，逆に言えば，カバーシートを貼っていれば混合未了の状態であること，カバーシートが剥離されていれば混合完了の状態であることが確認でき，カバーシートの有無によって一目でわかるようになっている。
このように，本件輸液バッグの場合，医師若しくは看護師により，使用時にカバーシートを剥離して薬剤と溶解液との混合作業が行われることからカバーシートの視認性こそ使用時に最も求められる要素といえるものである。そして，以上のことは当事者にとって自明のことである。
イしかるに，本件審決は，本件輸液バッグの使用時を特定することなく，単にそのカバーシートが使用時に剥離されるにすぎないとして意匠上評価できないとし，しかも，本件輸液バッグの特質を全く勘案することなく判断している。そればかりか，本件意匠は本件意匠に係る公報（甲１４）の図面及び意匠の説明に記載のとおり，カバーシートを貼った正面図と，カバーシートを剥離した状態を表わす正面図の双方をいずれも必要図として記載して出願しており，意匠法６条４項に規定する動的意匠（意匠に係る物品の形状，模様又は色彩がその物品の有する機能に基づいて変化する場合において，その変化の前後にわたる形状に関し，権利を要求するもの）として出願し，登録されているものである。したがって，変化の前後にわたる形状部分は正に本件意匠の要部に関するものである。薬剤収納室の透視窓をカバーシートで全面的に覆う本件輸液バッグの意匠は本件意匠の創作部分でもあるのである。本件審決は，本件意匠が動的意匠であるとする要部に関する判断を欠いており，適切ではない。
(3)　以上のように，本件審決は，本件意匠におけるカバーシートの存在についての評価を誤っている。カバーシートの存在は，公知意匠にはない新たな要素であり，しかも看者に美感及び美的印象を与え，意匠的効果をもたらすのであって，本件審決は，この点について評価を誤ったものである。
２　本件審決の意匠の類否判断は，立体的な視点，すなわち正面図及び背面図のみならず側面図も考慮に入れた斜視的視点を全く欠いており，特に側面図に対する判断が一切なされていないものであり，誤りである。
(1)本件意匠は立体的な物品を対象とするものであり，立体的な物品は平面的な物品と異なり質量を伴うものであるから，本件意匠と本件引用例意匠との類否を判断するに当たっては，当然立体的な視点から検討されるべきものである。(2)　薬液収納室側袋体の下縁のシール部の形状及び両側縁がシールされていな
い点（差異点③）について
ア　使用時において下半側の薬液収納室側袋体の下縁のシール部の形状及び側縁の各シールの有無は，薬液が行き渡り膨らむかどうかの限界を画するので，外観に大きな影響を与えるものである。薬液を充填した状態では，左右両側端がシールされていないチューブ状の袋体を有する本件意匠では，全体が横断面略細長楕円形状に膨らむのに対して，両側端がシールされた袋体からなる本件引用例意匠は，シール線に隣接する部分が鋭角になった２つの円弧を上下合わせた形状に膨れ，シール部の部分は膨らむことがない。
本件引用例意匠は，いずれも下縁及び側縁のシールがなされていることから，薬液収納部分の表面積が小さくなってしまい，薬液収納部分の膨らみはより大きくなる。そして，薬液収納室側袋体の両側縁のシール部は直線状となって表われ，その上，全体に縦長であることもあって，全体の形状は砲弾状の鋭い印象を看者に与える。これに対して，本件意匠は，下縁のシール部は小さくかつ側縁のシールがなされていないことから，薬液収納部分の膨らみは小さく，かつ実際の製品においては内側に湾曲していることから，丸みを帯びた安定感のある印象を看者に与える。
イ　このように，両者から受ける印象は極めて異なるのであって，類否に与える影響は微弱であるとは到底いえない。
(3)　側面形状について
ア　本件意匠に係る物品である本件輸液バッグは，右側面図からわかるように，薬液と薬剤の混合用のものである。薬剤収納室側袋体は，薬剤しか入っていないことから，側面視において極めて薄い形状になっている。そのため，カバーシートのつまみ部分が外側にめくれている点も特徴点となっている。これに対して，特に引用例２意匠の側面図において，上側袋体は薬液が入っているかのように膨らんでいる。引用例１意匠は定かではないが，被告が本件引用例意匠は実質的に同一としていることからも，同様に，上側袋体は膨らんでいると考えられる。
イ　本件意匠は，薬剤収納室側袋体は極めて薄い一方で，薬液収納室側袋体は膨らんでいるのに対し，本件引用例意匠はいずれも上下の袋体が直線状に表われている連結部分を介して上下２段階に膨らみが生じている。それに加え，前述したように，本件引用例意匠はともに両側端がシールされているために薬液収納室側袋体の膨らみが大きくなっているため，側面視においては全体的に重たい印象を与えている。一方，本件意匠は薬剤収納室側袋体は極めて薄く，しかも薬液収納室側袋体の膨らみが小さくなっているため，側面視においては全体的に軽い印象を与える点で大きく異なる。
ウ　このように，本件意匠と本件引用例意匠は側面図において大きく異なっており，強い類似感をもたらすものではない。それにもかかわらず，本件審決は，正面視及び背面視のいずれも平面的な視点での判断のみに走るあまり立体的な視点を看過し，その判断を誤ったものである。
（被告の主張）
本件意匠と本件引用例意匠とが類似するとした本件審決の判断は相当であり，その誤りをいう原告主張はいずれも理由がない。
１　カバーシートの有無について意匠上特に評価することはできないとした本件
審決の判断は誤りである旨の主張について
(1)　カバーシートの意義


カバーシートは，本件輸液バッグを輸送および保存する時に酸素や水分の透過を防いで薬剤の劣化を防止するために取り付けられているだけであり，使用時（薬剤と溶解液とを混合する時）には，当然に剥離することが前提となっているものである。このことは，本件意匠に係る公報に「薬剤収容室は薬剤を湿気から防ぐために剥離可能なアルミ箔ラミネートフィルムからなるカバーシートによって被覆されている。本物品は，カバーシートを剥離することにより内容が確認可能になっており」と記載されていることからも容易に理解できる。そうすると，本件輸液バッグにおけるカバーシートは，あくまで本件審決認定のとおり，薬剤の変質を防止するという機能的なものであり，意匠上格別評価できる物品の形態ではないのである。
(2)　看者（医師，看護師，薬剤師）の注意力
本件輸液バッグを取り扱う，いわゆる看者は，原告も主張するとおり，医師，看護師，薬剤師等医療関係者（いわゆる当業者）である。これらの者にとって，この種複数の輸液を混合するダブルバッグタイプの本件輸液バッグにおいて，最も注意を喚起せしめられる構成は，カバーシート剥離後の混合時における，上方の薬剤収納室と下方の薬液収納室並びに両室の連結部の全体形態並びに薬剤と溶解液とが混合する状態を視認できる面（本件意匠のカバーシートを剥離した状態の正面図）にあり，該面が最も注意を喚起せしめられるのである。このことは，例えば引用例１においては薬剤と溶解液とが連通して混合している状態の写真が拡大して掲載され，また，引用例１の２頁の「使用上の注意」の欄の(11)の項に，「２）調製時：本品の使用に当っては，完全に溶解したことを確認して使用すること。」と注意書きされているほか，引用例２の５０頁の(3)調製方法の項に，「袋を開封した後，作業台等の上に置き，手掌で溶解液側を加圧して隔壁を開通させ，薬剤と溶解液を混合する。加圧操作を２～３回繰り返し薬剤を完全に溶解する。」と記載されていることから明らかなように，本件輸液バッグにおいては，薬剤を溶解液によって完全に溶解してから使用しなければ医療ミスとなることから，前記看者にとっては薬剤と溶解液の混合状態を視認することが必須不可欠で最重要な事項であるのである。
したがって，カバーシートを剥離した後の作業が最重要となるため，カバーシートは看者にとって重要な視認形態ではなく，むしろ薬剤収納室や連結部等の形態がこの種物品にとっては主要な形態となるのである。いずれにしても，ダブルバッグ式の本件輸液バッグにとって，カバーシートは，前記のように防湿性という機能から仮着されたものであって，これ自体は使用時には剥離されて捨てられるものであるため，看者にとって該シートの存在は格別な意義を有するものではなく，むしろ剥離後の形態が最重視されるものであるのである。
(3)　カバーシートの形態
本件意匠のカバーシートは，吊り下げ部直下の薬剤収納室を覆うものではあるが，その形態は該収納室にそった略四角形状の極めてありふれた形態であるほか，該シート自体もありふれた極薄のアルミシートであるため何ら看者の注意を喚起せしめるほどの形態ではないのである。
なお，原告は，「外からカバーシートが見える状態で収納袋に収納されている。」と主張しているが，これは事実に反し収納袋に収納されている状態ではカバーシートは外から見えないものである。
(4)　動的意匠について
原告は，本件意匠において，カバーシートを貼った状態の正面図と剥離後の正面図が必要図面となっているため，本件意匠は剥離の前後によって変化する動的意匠であり，該動的意匠が本件意匠の要部であると主張するが，意匠法上の動的意匠の意義を正解しない失当な主張である。けだし，動的意匠とは動くもの，開くものなどの意匠であって，その動きなどの意匠が変化することをいうものであって，本件意匠のように仮着されたシートを剥離する前後をとらえて動的意匠とは決していうものではない。しかも，該シートは剥離することを前提として仮着されているものであって，剥離の前後によって意匠の形態が変化するものでは決してないのである。
したがって，動的意匠を根拠に本件意匠の創作部分であるとか，意匠の要部であると主張する原告の主張は明らかに失当である。(5)　本件意匠は，原告主張の如き薬剤収納室の透視窓を覆うカバーシートに創作部分や意匠の要部があるのではなく，例えば原告提出の甲５ないし１１等を参酌すれば明らかなように，その創作部分や要部は，本件意匠と引用例１意匠との共通点である基本的構成態様にあると判断できる。すなわち，本件意匠は，全体が縦長長方形状で，上方に薬剤収納室を，下方に薬液収納室を設け，下端に注出口栓を突設し，しかも薬剤収納室の上方に吊り下げ部を形成するとともに該吊り下げ部中央に小円孔を設けてなり，且つ薬剤収納室は隅丸横長矩形状で，さらに薬液収納室は略矩形状の袋体で下端に略帯形状のシール部を形成し，該シール部下端中央に略円筒状の注出口栓を設け，しかも前記上下の収納室間の連結部は袋体の中央部に帯状として形成してなる，全体の形態にその創作性があり，該全体形状は前記公知意匠にはない，まとまりのあるスッキリとコンパクトな輸液バッグを構成しているのである。したがって，本件意匠はその全体の形状に意匠の要部があるのである。以上のとおり，本件意匠と引用例１とはカバーシートの有無において相違するが，本件審決認定のとおり，該カバーシートは看者の格別注意を喚起せしめる構成要素とはなり得ないため，意匠上両意匠の差異点として格別な評価はできないものであり，全体として意匠を観察した場合には細部的な事項である。２　本件審決の判断は，立体的な視点，すなわち正面図及び背面図のみならず側面図も考慮に入れた斜視的視点を全く欠いており，特に側面図に対する判断が一切
なされていない点で誤りである旨の主張について
(1)　薬液収納室側袋体の下縁のシール部の形状及び両側縁のシールについて
（差異点③）について
ア　薬液収納室側袋体の下縁のシール部の形状
本件審決が認定したように，本件意匠の下縁のシール部は，本件引用例意匠の下縁のシール部よりやや大きく湾曲状に形成されてはなるが，いずれも該袋体の下縁両角部は斜めカットされ全体としての下端形状の格別な差異はなく，しかも，原告提出の甲７の第１図等からも明らかなように，本件輸液バッグにおいては，湾曲形状は一般的な形状であり，本件意匠にのみ特有の形態ではないのである。
よって，薬液収納室側袋体の下縁のシール形状の大小の差異は格別看者に注意を喚起せしめる程の差ではない。


イ　薬液収納室側袋体の両側縁のシールの有無について原告は，両側縁のシールの有無によって，薬液収納部分の膨らみの形状に差異が生じ，その結果看者に与える印象を異にする旨を主張するが，元来この種袋体の製造においてシールするか否かは，本件審決認定のとおり，一般常套手段であり，例えば原告提出の甲７，８及び１０に記載の袋体は両側縁をシールしてなるが，甲９の図２や図１０の袋体の側縁はシールされていないのである。しかも，シールの有無は，これによって原告主張の如き看者に与える印象を異にするほどのものではない。けだし，本件輸液バッグにおいて薬液収納室に薬液が収納されると必然的に該収納室側袋体は外方に膨らむことは，本件意匠の出願前から周知の事項であるからである（例えば甲９，１０参照）。ウ　そうすると，看者の注意力は，前記両側縁のシールの有無に喚起させられるものでは決してなく，したがって，両意匠を全体観察した場合，シールの有無の差異がその類否判断に与える影響は微弱である。
(2)　薬剤収納室側袋体の側面形状について
ア　原告の主張のように引用例２意匠の薬剤収納室の側面形状と本件意匠の薬剤収納室の側面形状とは，その膨らみの大小において差異があることは認めるが，本件引用例意匠においても，薬剤収納室は薬剤のみしか封入しないもので，しかも通常薬剤は抗生物質等の粉末であるため，引用例２のＦｉｇ．１やＦｉｇ．２の側面図は薬剤収納室の側面形状としてはやや大きく膨らみて図示してなるが，実際上は甲１２から推察でき得るように側面視は全体として扁平形状でやや膨らみを有する程度であり，格別な差はないのである。
イ　次に原告は，側面視において薬剤収納室と薬液収納室の膨らみの相違から本件意匠は全体的に軽い印象を与えるのに対し，本件引用例意匠は全体的に重い印象を与えると主張するが，両意匠は，薬液収納室側の袋体が薬剤収納室側の袋体より大きく膨らみてなる点で共通するため，全体としてみれば，その差異は看者に強く印象づける程の差異では決してなく，しかも側面視形態は看者にとって周知形態であるため，看者は格別該側面視に注意が喚起せしめられるものではない。ウ　したがって，原告が側面視の形態を軽視した本件審決の判断の誤りをいう原告の主張は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　意匠と物品とは一体をなすものであるから，登録出願前に日本国内若しくは外国において公然知られた意匠又は登録出願前に日本国内若しくは外国において頒布された刊行物に記載された意匠と同一又は類似の意匠であることを理由として，意匠法３条１項により登録を拒絶するためには，まずその意匠に係る物品が同一又は類似であることを必要とし，さらに，意匠自体が同一又は類似と認められるものでなければならない。そして，意匠自体の類否の判断は，一般の需要者が普通の注意力をもって当該意匠に係る物品の購買を選択するに当たって，対比されるべき両意匠に係る物品の形状，模様若しくは色彩又はそれらの結合から看取される美観により，両意匠について混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断すべきであり，その場合には当該物品の性質，目的，用途，使用態様などからその需要者の注意を強く引く部分がどこにあるかを考慮すべきものと解される。２　そこで，上記の観点に立って，本件意匠と本件引用例意匠が類似するか否かについて判断する。
(1)　証拠（甲３，４，１４）及び弁論の全趣旨によれば，本件意匠及び本件引用例意匠に係る物品はいずれも本件輸液バッグであり，両意匠は意匠に係る物品が一致することが認められ，また，両意匠が共通点①ないし④において共通し，差異点①ないし⑤において相違していることは当事者間に争いがない。(2)　本件意匠に係る物品である本件輸液バッグの意匠の看者となる者は，医療に従事する医師，看護師のほか，薬剤師等医療関係者（以下「医療関係者」という。）であるところ，本件輸液バッグが薬剤と溶解液を混合するダブルバッグタイプのものであることを考慮すれば，医療関係者が患者に本件輸液バッグによる治療を施す際に留意する点は，薬剤収納室の薬剤と薬液収納室の薬液とが両室の連結部の隔壁を解放することにより適切に混合された状態になるか否かであり，このような医療行為の性質からすれば，医療関係者が，本件輸液バッグを取り扱う際に最も注意を引かれるその形状等の意匠構成は，薬液の混合時における形態等，すなわち，上方の薬剤収納室と下方の薬液収納室及び両室の連結部の全体形態並びに薬剤と溶解液とが混合する状態を視認できる正面にあると考えられる。上記した本件輸液バッグの取扱いの実情に照らして本件意匠と本件引用例意匠とを対比するに，両意匠は，全体が縦長長方形袋体の上方に薬剤収納室を，下方に薬液収納室を設け，下端に注出口栓を形成した基本的な構成（共通点①）を共通にしており，この基本的構成に薬剤収納室の態様についての共通点②及び薬液収納室の態様についての共通点③，薬剤収納室と薬液収納室との連結部の態様についての共通点④が加わることにより，両意匠は，その共通点が医療関係者に意匠的に強い印象を与えるものと考えられる。
(3)ア原告は，本件意匠におけるカバーシートの存在は，本件引用例意匠はもちろん，公知意匠にはない新たな要素であり，しかも美感及び美的印象を与え，意匠的効果をもたらすのであり，意匠の類否の判断に当たってこの点を看過した本件審決の判断は誤りである旨主張する。ところで，カバーシートは本件輸液バッグの表面に貼付されて，本件輸液バッグと一体をなすものと認められるから，カバーシートの意匠的効果の点は本件輸液バッグの中でカバーシートが果たす機能，その占める位置を考慮して判断すべきである。


そこで検討するに，証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，カバーシートは，本件輸液バッグを輸送及び保存する時に酸素や水分の透過を防いで薬剤の劣化を防止するために貼付されているものであり，その使用時，すなわち，医療関係者において薬剤と溶解液とを混合し，患者に輸液を注入する際には，当然剥離することが予定されているものであることが認められる。一方，本件輸液バッグの医療上の性質からすれば，医療関係者にとっては，薬剤と溶解液の混合状態を視認することが必須不可欠の事項というべきであり，このことに引用例１（甲３）の２頁の「使用上の注意」の欄の(11)の項に，「２）調製時：本品の使用に当っては，完全に溶解したことを確認して使用すること。」と注意書きされているほか，引用例２（甲４）の５０頁の(3)調製方法の項に，「ピロータイプ包装（ＪＩＳ　Ｚ０１０８番号１０３１）袋を開封した後，作業台等の上に置き，手掌で溶解液側を加圧して隔壁を開通させ，薬剤と溶解液を混合する。加圧操作を２～３回繰り返し薬剤を完全に溶解する。」と記載されていることを考え併せれば，医療関係者は，本件輸液バッグを使用する場合，本件輸液バッグを包装袋から取り出し，カバーシートを外し，その後，薬剤収納室内の薬剤の劣化がないかどうかを確認し，薬液収納室側を加圧して，連結部の隔壁を解放し，薬液収納室の薬液と薬剤収納室の薬剤と混合させ，薬剤が薬液に完全に溶解したかどうかを確認した上，本件輸液バッグの輸液を患者に注入する措置をとるという手順を経るものと認めるのが相当である。
なお，この点に関し，原告は，カバーシートを貼っていれば薬液と薬剤とが混合未了の状態であること，カバーシートが剥離されていればそれらが混合完了の状態であることが確認でき，カバーシートの有無によってその点が一目でわかるようになっている旨主張するが，本件輸液バッグの使用時には，上記認定の手順がとられるものと認められ，カバーシートの貼付の有無だけで，使用できる状態にあるかどうかを確認するとの原告の主張は実際の医療実務に沿わないものであって，たやすく採用できない。　　しかして，本件輸液バッグの医療上の性質及びその使用手順からすれば，医療関係者は，本件輸液バッグの選択，購入に当たって，薬剤の劣化を防ぐことを目的として一時的に装着され，使用時に剥離されるカバーシートに着目するとは考えにくく，むしろ，本件輸液バッグの使用時において注視の対象となる薬剤収納室，薬液収納室及びその連結部とその全体の形態等がどのようなものかに着目してその選択，購入を行うものと考えられ，また，その使用時において，カバーシートが剥離された後の薬剤収納室等の形態等に注意が向くことは当然のことである。このように，ダブルバッグ式の本件輸液バッグにとって，カバーシートは，薬剤の劣化防止という機能から一時的に装着されたものであってそれ自体は使用時には剥離されて捨てられるものであるため，看者である医療関係者にとって該シートの存在は意匠的には格別な意義を有するものではないというべきである。
イ原告は，本件意匠において，カバーシートを貼った状態の正面図と剥離後の正面図が必要図面となっているため，本件意匠は剥離の前後によって変化する動的意匠であり，該動的意匠が本件意匠の要部であると主張する。しかしながら，動的意匠とは，意匠に係る物品の形状，模様又は色彩が，その物品の有する機能，構成に基づいて変化するように仕組まれていて，静止した状態をとらえただけでは，その変化の状態をとらえられないものをいうと解されるところ，本件輸液バッグにおいて，カバーシートは薬剤の劣化防止という機能を果たさせるべく一時的に貼付され，その使用時には剥離することが予定されているものであり，これを剥離した場合には仮の形態から本来の形態が現れるにすぎないとみるべきであり，当該物品の形態等にこのような変化が生ずることをもって，動的意匠ということはできない。しかも，本件意匠に係る公報（甲１４）の正面図とカバーシートを剥離した状態を表す正面図とを対比しても，カバーシートの剥離の前後で意匠的に格別の変化があるとは考えられない。原告の上記主張は採用できない。
ウ　したがって，カバーシートの存在に関する本件審決の判断に誤りがあるということはできない。
(4)　原告は，本件審決の意匠の類否判断は，立体的な視点，すなわち正面図及び背面図のみならず側面図も考慮に入れた斜視的視点を全く欠いており，特に側面図に対する判断が一切なされていないものであり，誤りである旨主張するので，以下，この点について検討する。
ア薬液収納室側袋体の下縁のシール部の形状及び両側縁がシールされてい
ない点（差異点③）について
(ア)　本件意匠と本件引用例意匠とが差異点③で相違することは前記(1)に認定したとおりであり，本件意匠の下縁のシール部は，大きめに湾曲させた形状に形成されているものと認められる。しかしながら，両意匠とも，該袋体の下縁両角部は斜め方向にカットされており，全体としてみれば，下縁部の形状に格別の差異があるとはいえず，また，証拠（甲７の第１図）及び弁論の全趣旨によれば，本件輸液バッグにおいては，下縁シール部の湾曲形状は一般的な形状であると認められるのであって，このことをも考慮すれば，差異点③は，看者である医療関係者の注意を引くような意匠的差異とは認めがたい。
(イ)また，弁論の全趣旨によれば，この種袋体の製造においてシールを用いるか否かは，当業者が適宜選択し得る事項であると認められるところ，シールを用いるにしろ，シールを用いないにしろ，そのことにより生ずる形態は，この種袋体の製造方法に付随して生ずるありふれたものということができ，本件意匠においてシールが存在しないのは薬液収納部の両側縁に限定されていることをも考慮すれば，両側縁のシールの有無により生ずる意匠的効果の差異は格別のものではないと考えられる。
さらに，本件輸液バッグにおいて薬液が収納されると該収納室が外方に膨らむことは明らかであり，その両側縁がシールされているか否かにより，膨らみ具合に程度の差があるとしても，その差異は，看者である医療関係者に異なった美観を生じさせるほどのものとまで認めることはできない。
イ側面形状について
証拠（甲４，１４）によれば，引用例２意匠の薬剤収納室の側面形状と本件意匠の薬剤収納室の側面形状とは，その膨らみの大小において差異があることが認められる。


平成１４年（行ケ）第１０８号審決取消請求事件
判決
原告オメガエスアー
訴訟代理人弁理士山川政樹、黒川弘朗、紺野正幸、西山修、山川茂樹
被告Ｘ
主文
特許庁が無効２０００－３５４９６号事件について平成１３年１０月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告が商標権者である登録第４３１３７１９号商標（本件商標）は、平成１０年１０月６日に登録出願され、次に示すとおりの構成よりなり、第１４類「貴金属製喫煙用具，身飾品，時計」を指定商品として、同１１年９月１０日に設定登録された。原告は、平成１２年９月１３日、本件商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとともに商標法第４条第１項第１５号に該当するので無効であると主張して、本件商標登録を無効とすべき審判を請求したが、平成１３年１０月２３日「本件審判の請求は、成り立たない」との審決があり、その謄本は平成１３年１１月２日原告に送達された。
本件商標
２審決の理由の要点
()原告（請求人）の引用する登録商標1
原告は、以下の３件の登録商標を引用しており、いずれも現に有効に存続している。（ａ）昭和２５年１２月７日に登録出願され、次に示すとおりの構成よりなり、第２１類「時計並にその各部及び附属品」を指定商品として、同２７年３月７日に設定登録された登録第４０９３６６号
商標（引用商標１）
引用商標１
（）、、   「、ｂ昭和３３年２月１０日に登録出願され   次に示すとおりの構成よりなり第２１類懐中時計腕時計、掛時計、置時計、振子時計、時計用鎖、時計機械及び側その他時計並びにその各部及び附属品」を指定商品として、同３４年１月３１日に設定登録された登録第５３２７２１号商標（引用商標２）
引用商標２
（ｃ）平成１年１月２６日に登録出願され、次に示すとおりの構成よりなり、第２３類「時計，その他本類に属する商品」を指定商品として、同４年９月３０日に設定登録された登録第２４５６６１６
号商標（引用商標３）
引用商標３
()原告の主張2
原告は、審判請求の理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として審判甲第１号証ないし同第１５号証を提出した。
()－１商標法第４条第１項第１１号について2
本件商標は、要部とはならない四角輪郭を除外して観察すると、頂点を左側に向けた円弧状の部分と右側の開口部の両端から上下に伸びた短い直線からなる図形といえるものである。一方、引用商標の図形部分は、いずれもギリシャ文字アルファベット「Ω」からなるものであり、頂点を真上に向けた円弧状の部分とその開口部の両端から水平に伸びた短い直線からなる図形である。
両商標には、９０度回転した点において差異があるが、その余については、その表現態様に若干の差異があるとしても、いずれも「円弧状の部分とその開口部の両端から伸びた短い直線からなる図、形」であるから、その構成の軌を一にする類似の商標であるといわなければならない。商標登録出願という手続においては、書面をもって行うため、当然天地が生ずる。しかし、商標が実際の取引の場で使用される場合には「天地」はないのである。例えば、本件商標が「腕時計」に使用された場合、それが文字盤のように天地のある部分に表示された場合には方向の特定が可能かもしれないが、時計の裏面や時計バンドの留め金等に刻印された場合には、いずれの方向から看取されるかは、もはや特定できないというべきである。また、喫煙用具や身飾品などは商品そのものに天地がない場合が多いから、取引の実際をかんがみるとき、商標はあらゆる方向から看取されることを想定するべきである。
また「貴金属製喫煙用具，身飾品，時計」などでは、商標を商品に刻印することがしばしば行わ、れる。刻印は小さく、彫りが浅いため、極めて判読しにくいものが多い。そのような場合に、円弧の角度や開口部から伸びる足のような部分の細かいニュアンスは十分には表現されず、大まかな構成の類似性が大きく影響すると考えられる。
したがって、指定商品の取引の実際もあわせかんがみるとき、本件商標は引用商標の各図形と、外観上疑いなく紛らわしいものである。
両商標は称呼、観念において類似するところはない。
そして、本件商標と引用商標の指定商品は「時計」という同一の商品を指定しているばかりでな、く、その他の商品についても、商品の性格、販売経路等を共通にするものであるから互いに類似する商品であるといわなければならない。
()－２商標法第４条第１項第１５号について2
「Ω「ＯＭＥＧＡ」の商標は、日本国内においても極めて周知著名であることは、提出の審判甲」、号証から明らかである。また、原告の製品の中には宝飾性の高い時計があり、高価な時計であるとともに、芸術作品として、装身具・宝石として高い評価を得ているものであり、本件商標の指定商品中の「貴金属製喫煙用具，身飾品」とは、共に宝飾品の概念に属し、同一の店舗・売り場又は隣接・直近の売り場で展示し、取引されるものであるから、非常に関連性の深いものであることは疑義のないところである。
したがって、本件商標が「貴金属製喫煙用具，身飾品，時計」に使用された場合には、その商品が、。原告の業務に係る商品であると誤認され出所混同を招来するおそれが極めて高いというべきであるよって、本件商標は、第４条第１項第１１号及び同第１５号証の規定に該当するものであるから、その商標登録は無効とされるべきである。
()－３答弁に対する弁駁2
本事件は、審判甲第１２号証及び同第１３号証の異議事件の再現ともいうべきものであり、当事者及び関係商標も同一であるから、判断の一貫性と継続性をいうのであれば、本件登録が無効とされることこそが国の「一貫性と継続性」を全うすることである。
()被告（被請求人）の主張3
原告は、本件審判請求において数々の理由を主張しているが、これらは過去の本件商標に対する異議申立事件（平成１１年異議第９１７１１号）での主張を繰り返すものにすぎない。これは審判手続の乱用である。