(2)　商標法４６条１項１号ないし３号は、これら商標登録を拒絶すべき事由をそのまま商標登録の無効事由としており、これらの事由の存否は、原則として、登録査定時を基準として判断されるのに対し、同項４号及び５号の無効事由は、商標登録後に生じた事由を商標登録の無効事由としているものである。ところで、商標法等の一部を改正する法律（平成８年法律第６８号）による改正（以下「平成８年改正」という。）前の商標法（以下「旧法」という。）においては、商標権の更新登録の出願がされたときには、登録商標が旧法１９条２項ただし書に該当するときは更新登録が拒絶され（旧法２１条１項１号）、旧法１９条２項ただし書には、旧法４条１項７号（現行法と同じ。）に規定する公序良俗を害するおそれがある商標が、他の公益的事由に該当する商標とともに、更新登録が拒絶されるべきものとして規定され、さらに、これら公益的事由に該当することは、旧法４８条１項１号において、更新登録無効審判の事由としても規定されていた。平成８年改正は、更新登録に際し、旧法２１条に規定するような実体的審査を行わないこととし、更新登録無効審判の制度も廃止したが、他方、旧法４８条１項に規定されていた、その商標を登録することが公益的事由により好ましくない、旧法１９条２項ただし書各号に掲げる商標に該当するものについては、その事由が登録後に生じた場合であっても登録の無効事由としたものと解される。このような平成８年改正の趣旨に照らすと、商標法４６条１項５号の無効事由は、更新登録においてこれらの事由が審査の対象から外され、また、更新登録無効審判の制度も廃止された際に、これらの事由の公益的性格にかんがみ、登録後の無効事由として新たに規定されたものと解するのが相当である。
(3)　これに対し、商標法４条１項１０号及び１５号の事由の存否は、平成８年改正の前後を通じ、規定する事由の存否を、登録査定時に加えて登録出願時をも基準として判断するものとされ（平成８年改正の前後を通じ同法４条３項）、一般の登録拒絶及び無効の事由よりも早い時点をも基準時としているのであって、もとより後発的な無効事由として規定されてはいない。また、平成８年改正において、不正の目的をもって他人の周知の商標を使用するものが同法４条１項１９号として規定されたが、同号の無効事由は、同項７号のような後発的な無効事由としては規定されなかっただけでなく、同項１０号及び１５号の事由と同様、登録査定時に加えて登録出願時をも基準として存否の判断がされ（同条３項）、他の登録拒絶及び無効の事由に比べてより早い時点も基準時とされているのである。そうすると、平成８年改正は、登録拒絶及び無効の事由として新設された同項１９号の事由を、同項１０号及び１５号の事由と同様の性質を有するものとして新設したと解するのが相当である。このような平成８年改正の内容に照らすと、同項１９号の事由について、旧法４条１項７号に規定されていた公序良俗違反の一類型であると解することは相当でない。
(4)　不正競争防止法２条１項２号は、「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用・・・する行為」を不正競争と規定し、同項１号は、「商品等表示」とは「人の業務に係る・・・商品又は営業を表示するものをいう」と規定している。他方、商標法４条１項１０号は、他人の周知の商標と同一又は類似の商標で商品又は役務が類似するものについて、同項１５号は、他人の周知の商標と同一又は類似の商標で他人の商品又は役務と混同を生ずるおそれがあるものについて、いずれも登録を受けることができない旨規定する。また、不正競争防止法２条１項１号に規定する「混同を生じさせる行為」は、他人の周知の商品等表示と同一又は類似のものを使用する者が自己と他人とを同一営業主体として誤信させる行為のみならず、両者間にいわゆる親会社、子会社等の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存在するとの誤信（以下「広義の混同」という。）を生じさせる行為をも包含し（最高裁平成１０年９月１０日第一小法廷判決・裁判集民事８９号８５７頁）、商標法４条１項１５号に規定する「混同を生ずるおそれ」も、広義の混同を生ずるおそれを包含すると解すべきである（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。したがって、その使用が不正競争防止法２条１項１号に規定する不正競争に当たる商標は、同時に、商標法４条１項１０号又は１５号により登録を受けることができない。ところで、不正競争防止法２条１項２号に規定する著名な商品等表示は、同項１号に規定する周知の商品等表示にも当たるから、他人の業務に係る商品又は役務と同一又は類似のものに使用される場合には商標法４条１項１０号により、他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがあるものについては同項１５号により、いずれも商標登録を受けることができない。そうすると、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標が登録されるのは、その使用が他人の業務に係る商品又は役務と広義の混同を生ずるおそれがない場合に限られることとなるが、他人の著名な商品等表示を使用してもなお広義の混同を生ずるおそれすらないことは極めてまれであり、また、不正競争防止法が事業者間の公正な競争等の保護を目的とする（同法１条）のに対し、商標法が商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図ること等を目的としており（同法１条）、両法がその目的を異にすることにかんがみれば、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標であっても、広義の混同を生ずるおそれが全くない場合には登録されることとなるが、このような事態が不合理であるとはいえない。
(5)　そうすると、商標法は、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標については、商標法４条１項１０号、１５号又は１９号の規定に該当する場合に登録拒絶及び無効の事由とすることにより、その登録を規律することを意図していると解するのが相当であって、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標が一律に商標法４条１項７号に該当し登録拒絶及び無効とされるべきものと解することはできない。したがって、これと異なる見解に立つ原告の主張は、本件著作物の形態の商品等表示該当性について検討するまでもなく、採用することができない。
３　取消事由３（不正の目的）について


平成一一年(ネ)第三五六三号　題号等使用禁止請求控訴事件（原審・京都地方裁判所平成一一年(ワ)第一四七一号）
【当審口頭弁論終結日　平成一二年二月四日】
判      　　決
控訴人（一審原告）    　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士   　　　   大河原　　弘
被控訴人（一審被告）　　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士    　　　関　谷    　　巖同　　　　　　　　    　　　宗　像　    　雄
主      　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　当審において追加された控訴人の請求を棄却する。三　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、
(一)　その発行する短歌誌の題号として原判決別紙目録(一)の新青虹(二)　右発行する短歌誌の発行所に原判決別紙目録(二)の青虹社の各名称を使用してはならない。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。（当審において追加された請求の趣旨は、２(一)と同旨である。）
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　当審において追加された控訴人の請求について
（主位的）
右請求を却下する。
（予備的）
右請求を棄却する。
３　控訴費用は、控訴人の負担とする。
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第二　事案の概要
一　本件は、被告の発行する短歌誌の題号及び発行所名の使用が、原告と被告との間の訴訟上の和解によって定められた短歌誌の題号及び発行所の名称の使用に関する合意に反するとして、原告が、被告に対し、それらの名称の使用差止を求めた事案である。
原審は、原告の請求をいずれも棄却したが、原告が控訴した上、当審において、新たに、商標権に基づき短歌誌の題号の名称の使用差止請求を追加提起した。
二　基礎となる事実
本件の基礎となる事実は、次のとおりであり、証拠を挙示しない事実は当事者間に争いがない。
１　歌人のＣは、青虹社を主宰し、「青虹」の名称で同人誌を発行していたが、昭和五五年一〇月一九日に死亡した（甲一〇）。
２　訴外Ｄは、昭和五六年六月一一日、原判決別紙目録(三)記載の標章（本件登録商標）について、指定商品を第二六類「雑誌、新聞」とする商標登録を出願し、昭和六二年一一月二〇日右登録がなされたが（登録番号第一九九七一二三号）、原告は、Ｄの相続人から右出願者の地位を承継し、右登録商標につき商標権（本件商標権）を有している。
３　Ｃの主宰する青虹社の同人であった被告は、自らが発行人となって、「青虹」の名称で短歌誌を発行していたが、同じく青虹社の同人であり、同じく「青虹」の名称で、被告とは別の短歌誌を発行していた原告が、被告に対し、前記商標権の侵害を理由に、「青虹」の使用の差止を求めて提訴した（横浜地方裁判所昭和六三年(ワ)第二七七〇号）。平成八年一一月二八日、原告の請求を認める判決が言い渡され、これに対して被告が控訴し（東京高等裁判所平成八年(ネ)第五六八〇号）、平成一〇年三月二四日、控訴審において、訴訟上の和解が成立した（本件和解）。
本件和解には、次の条項が含まれている。
(一)　本件和解条項(一)
被告は、原告が、本件登録商標について、本件商標権を有することを確認する。
(二)　本件和解条項(二)
被告は、平成一一年一月一日以後、その発行する短歌誌の題号を「新青虹」とし、右題号として「青虹」を使用しない。
ただし、被告は、新青虹の字体及び書体について、本件登録商標と類似しないものを使用する。
(三)　本件和解条項(三)
被告は、現在使用する短歌誌の発行所「青虹社」との名称について、原告の名称と誤認混同しないよう努力する。
４　被告は、平成一一年になって、「新青虹」と題する短歌誌（本件短歌誌）を一月号から発行しているが、五月号までは、その表紙に右題号のほか、「（青虹改題）」と表示し、さらに「Ｃ創刊」、「第七十三巻」、「昭和五十七年一月二十九日第三種郵便物認可」の各表示（本件表示）がなされている。本件短歌誌の題号「新青虹」の書体については、四月号までは、行書体で記載された縦書きのものであったが、五月号は、原判決別紙目録(一)のとおり、角張った太い線による装飾的な書体となった（甲三の１以下、五月号の題号「新青虹」を「本件題号」という。）。
なお、被告は、本件短歌誌一月号の編集後記（本件編集後記）に、「誌名をやむなく新青虹と改題しましたのはこの世の法の不条理にいやいやしたがった丈のことで、もともとの青虹短歌精神の本筋はちっとも穢されてをりません。」と記載している。
５　被告は、本件短歌誌（平成一一年一月号ないし五月号）の発行所として「青虹社」と表示しているが、原告の表示している「青虹社」と同様にゴシック体を用い、形状もほぼ同一である。また、被告は、短歌研究（平成一〇年一二月号）に掲載した新青虹の広告にも、発行所を「青虹社」とし、その肩書に「Ｃ創刊」と記載している。
三　当事者の主張
１　当事者の主張は、次に付加するほか、原判決「事実及び理由」中「第二事案の概要」の三（原判決五頁九行目から九頁一〇行目まで）に記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六頁六行目の「でなく、」の次に「『新青虹』自体は、」を加える。）。
２　当審における追加請求の原因（原告）


原告は、次のとおり「新青虹」について商標登録をなし、商標権者となった（以下、右の商標権を「新商標権」といい、同商標権にかかる商標を「新登録商標」という。）。
(一)　登録番号　四三二一五三六号
(二)　商標　　新青虹
(三)　指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分第一六類　雑誌、
新聞
(四)　商標権者　原告
(五)　出願日　　平成一一年一月二二日
(六)　登録日　　平成一一年一〇月一日
被告は、右指定商品である雑誌（短歌雑誌）に右商標と同一の表示を使用している。
よって、原告は、被告に対し、右商標権に基づき、被告の発行する短歌雑誌の題号として、「新青虹」の表示を使用することの禁止を求める。３　当審における追加請求の原因に対する反論（被告）(一)　当審で追加された原告の請求は、本件商標権とは異なる別個の商標権に基づいており、本件と訴訟物を異にしている上、請求の基礎も同一でないから、却下されるべきである。
(二)　仮に、右の追加的変更が許されるとしても、次の理由から、原告の請求は理由がない。
(1)　本件和解条項(二)は、被告に対し、その発行する短歌誌の題号として「新青虹」を使用する権限を付与ないし確認するものに他ならない。被告が本件短歌誌の題号に「新青虹」を使用しているのは、右和解条項に基づくものである。(2)　原告は、右のとおり、平成一〇年三月二四日に成立した本件和解において、被告が平成一一年一月一日以降被告の本件短歌誌の題号を「新青虹」とすることを認めたにもかかわらず、被告が右和解に基づき「新青虹」を使用するや、平成一一年一月二二日、これと同じ「新青虹」を商標登録出願した。右出願は、被告の権利を不当に侵害する意図でなされたことが明白であり、右出願行為や新商標権取得行為は信義則に違反し、右新商標権に基づき、被告に「新青虹」の使用の差止を求める行為は、権利濫用に当たり、許されない。
４　当審において付加された被告の主張
本件和解条項(三)は、いわゆる紳士条項ないし努力条項にすぎず、裁判上、被告に対し、強制力をもって一定の給付を義務付ける効力を有しない。
四　争点
１　本件和解条項(二)違反の有無と使用差止請求の可否２　本件和解条項(三)違反の有無と使用差止請求の可否３　新商標権に基づく使用差止請求の可否（当審追加分）
第三　当裁判所の判断
一　本件和解条項(二)違反の有無と使用差止請求の可否（争点１）について１　本件和解条項(二)は、被告が平成一一年一月一日以降発行する短歌誌において、その題号を「新青虹」とし、その以前に発行していた短歌誌の題号である「青虹」を使用しないことを定め、併せて「新青虹」についても、その字体及び書体について本件登録商標と類似しないものを使用するとして、その使用方法に一定の限定を加えている。
２　原告は、被告が、本件短歌誌の題号として「新青虹」を使用するにあたり、表紙全体の表示において、被告がそれまでに発行してきた短歌誌「青虹」との連続性、同一性を示していることを考慮すると、本件題号は本件登録商標と類似すると主張する。
検討するに、前記第二の二の基礎となる事実１ないし３及び甲一〇によると、原告と被告との間には、両者が発行する別個の短歌誌「青虹」について、Ｃが発行していた「青虹」の正統争いともいうべき争いが存したが、原告が本件商標権に基づき、被告に対し、「青虹」の使用差止を請求したところ（前訴）、第一審において、原告の請求を認める判決が言い渡され、被告が控訴したが、平成一〇年三月二四日、控訴審において、原告が本件商標権を有することを確認し、被告は「新青虹」を称する旨の本件和解が成立したことが認められる。原告としては、右に述べた紛争の経緯から、被告の発行する短歌誌が「新青虹」となってからも、右短歌誌が、以前の「青虹」との連続性を表示することは、原告の発行する短歌誌「青虹」との類似、混同を生じるおそれがあると主張するものと解される。
しかし、被告としては、前訴の第一審において、原告が本件商標権を取得していること自体を争うことができず、被告の先使用権の主張も排斥されたため、やむを得ず前訴の控訴審において「新青虹」の題号を使用することを承諾したことが認められ、本件編集後記の記載からも、その意図が推認される（甲二の３）。仮に、本件和解において、原告の主張するように、被告が、旧「青虹」と「新青虹」との連続性、同一性を示すことまで差止の対象とするのであれば、当然、その旨の定めがなされたはずと考えられ、これらの定めがない以上、そのような合意までがなされたとは認められない。
したがって、本件和解における当事者の意思解釈は、本件和解条項(二)の記載自体から判断すべきところ、右条項は、被告に対し、「新青虹」の題号を使用するについて、字体、書体といった外観が本件登録商標と類似するものを使用しないよう義務づけたに止まり、本件登録商標と「新青虹」の題号の類否判断について、両者の外観の比較を超えて、それ以外の事情を考慮することは予定していないと解される。
３　そこで、本件登録商標と本件題号の外観を比較すると、本件登録商標は、横書きでその書体は「青」の七画八画が崩された行書体といえるものである。これに対し、本件題号は縦書きで、その書体は角張った太い線が用いられ、白い線で縁取りがなされ「青」の「月」の部分が旧字体に近いものである。これに基づいて判断すると、字の配置自体は字体ないし書体の問題ではないにしても、縦横の差異が存するうえ、両者は、書体、縁取りの有無、「青」の「月」の部分において全く異なった外観を有しており、類似するものと判断することはできない。
４　以上によれば、被告の行為をもって、本件和解条項(二)に違反すると認めることはできない。


主　　　文
被申立人を原告，申立人を被告とする当庁平成１１年（行ウ）第７６号不当労働
行為救済命令取消請求事件の判決の確定に至るまで，
１　被申立人は，申立人補助参加人所属の組合員であるＡを被申立人が経営する秦野市〈以下略〉所在の医療法人財団青山会みくるべ病院（以下「みくるべ病院」という。）に看護助手として採用し，かつ，平成７年１月１日以降同人が採用されるまでの間について，被申立人における基準に従い，同人に対し，採用されていたならば支給されたはずの賃金に相当する額に，年率５分相当額を加算した額の金員を支払わなければならない。
２　被申立人は，申立人補助参加人所属の組合員であるＢをみくるべ病院に准看護婦として採用し，かつ，平成７年１月１日以降同人が採用されるまでの間について，被申立人における基準に従い，同人に対し，採用されていたならば支給されたはずの賃金に相当する額に，年率５分相当額を加算した額の金員を支払わなければならない。
３　被申立人は，申立人補助参加人所属の組合員に対し，その組合活動を理由にみくるべ病院に採用しないなどの差別的な取扱いをすることによって，申立人補助参加人の運営に介入してはならない。
理　　　由
１　本件申立てに至る経過
一件記録（本案事件の記録を含む。）によれば，次の事実が認められる。（１）　申立人補助参加人は，被申立人が，平成７年１月１日に申立外医療法人社団仁和会の経営していた仁和会越川記念病院の施設，業務等を引き継いでみくるべ病院を開設した際に，越川記念病院の職員であった申立人補助参加人所属の組合員であるＡ及びＢの２名を採用しなかったこと（以下「本件不採用」という。）が不当労働行為であるとして，平成７年２月１５日に神奈川県地方労働委員会（以下「神奈川地労委」という。）に救済を申し立てた（神奈川地労委平成７年（不）第３号事件）。
神奈川地労委は，平成８年７月３１日，本決定主文第１ないし第３項と同旨及び被申立人に申立人補助参加人への文書の手交を命じた命令を発した。（２）　被申立人は，同命令を不服として申立人に再審査を申し立てたが（中労委平成８年（不再）第２８号事件），申立人は，平成１１年２月１７日，再審査申立てを棄却する旨の命令（以下「本件命令」という。）を発し，同命令書（写）は，同年３月９日，当事者双方に交付された。
（３）　被
申立人は，平成１１年４月５日，本件命令の取消しを求める旨の行政訴訟を提起した（当庁平成１１年（行ウ）第７６号不当労働行為救済命令取消請求事件）。（４）　被申立人は，本件命令を任意に履行する態度を示していない。
２　本件申立てとこれに対する被申立人の意見
（１）　申立人は，本案事件の判決が確定するまで現在の状態が継続することになれば，申立人補助参加人に対する団結権侵害は甚だしく，回復できないものとなるばかりでなく，被申立人によって侵害された組合員の経済的損失，精神的苦痛は顕著であって，回復することが困難であるとして，主文同旨の決定を求めて本件申立てに及んだ。
（２）　被申立人は，「①労働組合法７条各号の規定は，黄犬契約条項を除き，労働者の雇入れには適用がないから，本件不採用に労働組合法７条１号３号を適用した本件命令は違法である，②被申立人は，越川記念病院とＡ及びＢら同病院職員との労働契約を承継しておらず，主体的に職員の採否を決定したものであるから，本件不採用か解雇に等しい実体を有するとした本件命令は誤りである。」として，本件申立ての却下を求めた。
３　当裁判所の判断
（１）　企業者の採用の自由と労働者の団結権保障とを比較考量した場合，労働者の雇入れについても，労働組合法７条１号本文前段，３号の適用があると解するのが相当である。企業者には，自己の営業のために労働者を雇用するにあたり，いかなる者を雇い入れるか，いかなる条件でこれを雇うかについて，法律その他による特別の制限がない限り，原則として自由に決定することができるが，労働組合法７条は，企業者の有するこの自由についての法律による特別の制限であるから，このように解しても，最高裁判所大法廷昭和４８年１２月１２日判決・民集２７巻１１号１５３６頁に抵触するものではない。
したがって，労働者が労働組合の組合員であること，労働組合の正当な行為をしたことの故をもって雇入れをしないことは許されず，これに違反したときは，不当労働行為となり，また，労働組合の運営に対する支配介入となることがあると解するのが相当である。
（２）　一件記録によれば，被申立人は，医療法人社団仁和会の経営していた仁和会越川記念病院の施設，業務等を引き継いでみくるべ病院を開設したが，職員の採用に当たり，越川記念病院の職員であった者の多数をみくるべ病院に採用したもの
の，申立人補助
参加人所属の組合員であるＡ及びＢについては，両名が申立人補助参加人の組合員であり，同組合の活動をしていたことを嫌悪して，不採用としたこと，その当時，申立人補助参加人の組合員は両名のみであり，本件不採用により申立人補助参加人は壊滅的打撃を受けたことが認められる。
これによれば，本件不採用は，Ａ及びＢが申立人補助参加人の組合員であり，その組合活動をしていることを理由に両名を不利益に取扱い，雇い入れなかったもので，解雇に等しい実体を有するとはいえないものの，労働組合法７条１号本文前段に該当し，また，申立人補助参加人の運営に支配介入するものとして同条３号に該当する不当労働行為に当たると認めるのが相当であるから，本件命令に違法はない。
（３）　被申立人は，本件命令を任意に履行していないところ，被申立人のした不当労働行為の内容，程度，申立人補助参加人の組合員数からして，本件命令（文書手交を除く。）を直ちに履行させなければ，申立人補助参加人の組合員であるＡ及びＢの経済的，精神的被害の回復が困難となり，また，申立人補助参加人の組合活動の回復が困難となることは明らかであるから，緊急命令を発する必要性も肯定することができる。
（４）　よって，主文のとおり決定する。
平成１３年４月１２日
東京地方裁判所民事第１９部
裁判長裁判官　山口幸雄
裁判官　木納敏和
裁判官　鈴木拓児


主　　　　　　　　　文
１　第１事件原告・第２・第３事件被告Ａの第１事件被告ら４名に対する，第１事件請求をいずれも棄却する。
２　第１事件原告・第２・第３事件被告Ａ，第２・第３事件被告Ｇ及び第２・第３事件被告医療法人Ｆは，第２事件原告あい　　おい損害保険株式会社に対し，各自金１２５１万８１６７円及びこれに対する平成１４年１月１３日から支払済みまで年５　　分の金員を支払え。
３(1)　第１事件原告・第２・第３事件被告Ａ及び第２・第３事件被告Ｇは，第３事件エース損害保険株式会社に対し，各自金　　　１２６４万０１４４円及びこれに対する平成１４年５月２６日から支払済みまで年５分の金員を支払え。(2)　第２・第３事件被告医療法人Ｆは，第３事件原告エース損害保険株式会社に対し，金７１１万２４１４円及びこれに対　　　　する平成１４年５月２６日から支払済みまで年５分の金員を支払え。
(3)　第３事件原告エース損害保険株式会社の第２・第３事件被告医療法人Ｆに対するその余の第３事件請求を棄却する。
４　第１ないし第３の事件を通じて，第１事件原告・第２・第３事件被告Ａ，第２・第３事件被告Ｇ及び同医療法人Ｆと第１事　　件被告Ｂ，第１事件被告Ｃ，第１事件被告Ｄ，第１事件被告Ｅ，第２事件原告あいおい損害保険株式会社とのそれぞれの間に　　生じた各訴訟費用は，同Ａ，同被告Ｇ及び同医療法人Ｆの負担とし，第３事件原告エース損害保険株式会社と第１事件原告・　　第２・第３事件被告Ａ，第２・第３事件被告Ｇとの間に生じた各訴訟費用は同Ａ，同被告Ｇの負担とし，第３事件原告エース　　損害保険株式会社と第２・第３事件被告医療法人Ｆとの間に生じた訴訟費用は，これを２分してその１を同医療法人Ｆの負担　　とし，
その余を同エース損害保険株式会社の負担とする
５　この判決の第２項及び第３項の(1)，(2)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者等の略称等
１　第１事件原告・第２・第３事件被告Ａについては，以下全事件を通じて「被告Ａ」という。
２　第１事件被告Ｂ，第１事件被告Ｃ，第１事件被告Ｄ及び第１事件被告Ｅについては以下全事件を通じて，それぞれ「被告　　　Ｂ」，「被告Ｃ」，「被告Ｄ」，「被告Ｅ」という。
３　第２事件原告あいおい損害保険株式会社については，以下全事件を通じて「原告あいおい損保」という。
４　第２・第３事件被告医療法人Ｆ，第２・第３事件被告Ｇについては，以下全事件を通じて「被告医療法人Ｆ」，「被告Ｇ医　　師」という。５第３事件原告エース損害保険株式会社については，以下全事件を通じて「原告エース損保」という。
６　原告あいおい損保及び原告エース損保を一緒に呼称するときは「原告損保会社ら」という。
７　別紙事故目録１ないし３記載の各交通事故については，以下全事件を通じて「第１事故」，「第２事故」，「第３事故」と　　略称する。
第２　当事者の申立て
１　被告Ａ
（第１事件につき）
(1)　被告Ｄ及び被告Ｅは，被告Ａに対し，連帯して４５０万円及び内金４００万円に対する平成６年７月１日から支払済み　　　まで年５分の金員を支払え。(2)　被告Ｂ及び被告Ｃは，被告Ａに対し，連帯して３５０万円及び内金３００万円に対する平成９年９月１３日から支払済　　　みまで年５分の金員を支払え。(3)　第１事件訴訟費用は被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｂ及び被告Ｃの負担とする。
(4)　仮執行宣言
（第２事件につき）
(1)　原告あいおい損保の第２事件請求を棄却する。(2)　第２事件訴訟費用は原告あいおい損保の負担とする。
（第３事件につき）
(1)　原告エース損保の第３事件請求を棄却する
(2)　第３事件訴訟費用は原告エース損保の負担とする
２　被告Ｂ及び被告Ｃ
（第１事件につき）
(1)　被告Ａの第１事件請求をいずれも棄却する。
(2)　第１事件訴訟費用は被告Ａの負担とする。
３　被告Ｄ及び被告Ｅ
（第１事件につき）
(1)　被告Ａの第１事件請求をいずれも棄却する。
(2)　第１事件訴訟費用は被告Ａの負担とする。
４　原告あいおい損保
（第２事件につき）
(1)　主文第２項と同旨。
(2)　第２事件訴訟費用は被告Ａ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆの負担とする。
(3)　仮執行宣言
５　原告エース損保
（第３事件につき）
(1)　被告Ａ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆは，原告エース損保に対し，連帯して各自金１２６４万０１４４円及びこれに　　　対する平成１４年５月２６日から支払済みまで年５分の金員を支払え。
(2)　第３事件訴訟費用は被告Ａ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆの負担とする。
(3)　仮執行宣言
６　被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆ
（第２事件について）
１　原告あいおい損保の第２事件請求をいずれも棄却する。２　第２事件訴訟費用は原告あいおい損保の負担とする。
（第３事件について）
１　原告エース損保の第３事件請求をいずれも棄却する。２　第３事件訴訟費用は原告エース損保の負担とする。
第３　事件の概要


第１事件は，被告Ａにおいて，被告Ｄ及び被告Ｅに対しては第２事故による損害の賠償を，被告Ｂ及び被告Ｃに対しては第　　３事故による損害の賠償を，それぞれ自動車損害賠償保障法３条，民法７０９条に基づいて請求するものであり，第２事件　　　は，原告あいおい損保において，被告Ａ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆに対し，第３事故に関して自家用自動車総合保険に　　基づいて支払った保険金相当額を，被告Ａが同事故よる傷害及び後遺障害の程度，範囲等を偽った詐欺であるとして，被告Ｇ　　医師らも故意ないしは過失によって虚偽の内容の診断結果を示したり，誤った診断書を作成する等して被告Ａの行為に荷担し　　たとして，不法行為，共同不法行為，使用者責任等に基づく損害賠償として求めるものであり，第３事件も自家用自動車総合　　保険の保険者である原告エース損保において，被告Ａ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆに対し，第２事件と同様の理由により，第２事故において支払った保険金相当額他を損害賠償として求めるものである。
（当事者間に争いがない，ないしは，掲記の証拠により明らかな事実）１(1)　被告Ａ（昭和３９年ａ月ｂ日生）は，貨物自動車等の運転を職業とするものである。（弁論の全趣旨）
(2)埼玉県北葛飾郡ｃ町に所在するＨ病院は，訴外医療法人Ｉが経営しているものである。（弁論の全趣旨）
(3)　被告Ｇ医師は，Ｈ病院に平成６年７月以前から医師として勤務していたが，平成８年４月２日に被告医療法人Ｆの理事　　　長としてＧ整形外科病院を開設したため，同病院の経営すると共に医師として診療に当たっているものである。
（丁７，　　　弁論の全趣旨）
２(1)　被告Ａと訴外Ｊとの間において，平成５年９月２５日，第１事故が発生し，被告Ａは，同事故において負傷（以下「本　　　件第１傷害」という。）したとして，Ｈ病院に平成５年９月２５日から同年１２月２６日までと平成６年２月２８日から　　　同年３月２日まで，同年５月２５日から同月２７日まで入院（合計９９日間）し，平成６年６月３０日まで通院した（以　　　下「本件第１入通院」という。）。（甲９，同１０，同２０，同２２，同４１の１ないし６，乙１の２）(2)　本件第１傷害については，Ｈ病院の勤務医であった被告Ｇ医師は平成５年９月３０日以降その主治医となって，次とお　　　りの傷病名の診断をした。（甲１０，同２１，同４１の１ないし６）
①　平成５年９月２５日の初診時
外傷性頸椎椎症，頭部打撲，両上肢打撲，両上肢擦過傷
②　平成６年５月２５日入院時
頸椎捻挫，腰椎捻挫，外傷性腰椎椎間板ヘルニア
(3)①　本件第１傷害は，平成６年６月３０日に症状固定（以下「本件第１治癒」という。）したとして，また，被告Ａに　　　　　は，頸部及び上肢の疼痛，しびれ等の神経症状が後遺障害（以下「本件第１後遺障害」という。）として残存するとの　　　　後遺障害診断がされた。（甲１１，同２３）②　その後，本件第１後遺障害については，後遺障害等級１４級１０号に該当すると自動車損害保険料率算定会（以下「自　　　　算会」という。）によって認定された。（弁論の全趣旨）
３(1)　被告Ａと被告Ｄとの間において，平成６年７月１日，第２事故が発生した。（甲１２，同２４，乙１の１）
(2)　被告Ａは，同事故において負傷（以下「本件第２傷害」という。）したとして，次のとおり入通院（以下「本件第２入　　　通院」という。）した。（甲１３ないし１６，同２５，同２６，同２９，同３０，同３１，同４２の１ないし５，丙２）
①　Ｈ病院
平成６年７月４日から同年９月１０日まで入院
平成７年６月７日から同月２８日まで入院
平成７年９月１９日から同年１２月２２日まで入院（合計１８６日間）平成６年７月１日から平成８年３月３０日まで通院（実通院３４３日間）
②　Ｇ整形外科病院
平成８年４月２日から平成９年９月１３日まで通院（実通院３２９日間）
(3)本件第２傷害については，Ｈ病院及びＧ整形外科病院においていずれも被告Ｇ医師によって，次とおりの傷病名の診断　　　がなされた（甲１３，同１５，同１６，同２５，同２９ないし３１，同４２の１ないし５，丙２）。
①　平成６年７月４日Ｈ病院における初診及び入院時
頸椎捻挫，腰椎捻挫，びらん性胃炎
②　平成７年９月１９日，Ｈ病院に２回目の入院時
外傷性腰椎椎間内関節症，外傷性頸椎症，左腕神経引抜損傷
外傷性肩関節周囲炎
③　平成８年４月２日　Ｇ整形外科病院へ転院時
外傷性頸椎症，外傷性両膝関節症，外傷性腰椎椎間関節内関節症
左腕神経引抜損傷，外傷性神経根性腰椎症
(4)①　原告エース損保は，被告Ｄ車の所有者で自賠法３条所定の運行供用者である被告Ｅとの間において，対人賠償保険金　　　　を無制限とする自家用自動車総合保険（以下「本件エース損保保険」という。）を締結していた。（弁論の全趣旨）


②　原告エース損保は，同保険契約に基づいて第２事故に関して合計１２６４万０１４４円（内訳，治療費１０６万６９３　　　　６円，通院費１６万３０２０円，雑費１７万０１８０円，装具その他９万２４９５円，仮払金２６５万円，休業損害８　　　　４９万７５１３円）を被告Ａのために支払った。（乙２の１ないし２８）
４(1)　被告Ａと被告Ｃとの間において，平成９年９月１３日，第３事故が発生した。（甲１，同２，同３３，乙１の３）
(2)　被告Ａは，第３事故において負傷（以下「本件第３傷害」という。）したとして，平成９年９月１３日から平成１２年　　　２月２７日までＧ整形外科病院に通院（実通院３８４日間）（以下「本件第３通院」という。）した。（甲３，同３４）
(3)本件第３傷害については，被告Ｇ医師によって，次とおりの傷病名の診断がされた。（甲３，同４，同３４，同３５，　　　同４７）
①　平成９年９月１３日（初診時）
外傷性頸椎症　外傷性腰椎症
②　平成１１年３月２日（後遺障害診断書）
外傷性頸椎症，外傷性肩板損傷，外傷に伴う目眩，頭痛，左上肢振戦左腕神経引抜損傷，外傷性神経根性腰椎症，外傷性両膝関節症，
外傷性腰椎椎間内関節症
(4)①　本件第３傷害については，平成１１年２月２７日に症状固定（以下「本件第３治癒」という。）したと診断され，ま　　　　た，被告Ｇ医師の平成１１年３月２日付後遺障害診断書（以下「本件第３後遺障害診断書」という。）において，「精　　　　神・神経の障害／他覚症状及び検査結果」欄に「歩行も介助具がなければ歩行困難の状態，上下肢筋力低下著明（特に　　　　左大腿周囲の筋萎縮著明）」との後遺障害（以下「本件第３後遺障害」という。）の診断がされた。また，被告Ｇ医師　　　　は，原告あいおい損保の訴訟代理人による弁護士法２３条の２に基づく照会に対しても同様の回答をした。（甲４，同　　　　３４，同３５，同３８）
②　しかし，自算会は，平成１１年９月１３日，被告Ａの第３事故についての本件第３後遺障害診断書に基づく後遺障害認　　　　定申請については，非該当とした。そこで，被告Ａは，二度の異議申立て（以下「本件後遺障害異議申立」という。）を　　　　したが，平成１２年７月５日までに棄却された。（甲５ないし７，同３６，同３７，乙３）
(5)①　被告Ｂは，被告Ｃ車の自賠法３条所定の運行供用者である。同被告は，原告あいおい損保との間において，対人賠償　　　　保険金を無制限とする自家用自動車総合保険（以下「本件あいおい損保保険」という。）を締結していた。（甲１，同１　　　　９）
②　原告あいおい損保は，同保険契約に基づいて，第３事故に関して被告Ａのために合計１１８３万６１６７円（内訳　治　　　　療費４２６万６０２０円，交通費２万８８２０円，休業補償７５４万１３２７円）を支払った。また，後記の被告Ａの行　　　　動調査の費用として６８万２０００円（合計１２５１万８１６７円）を要した。（甲３９の１ないし５，同４０，同４　　　　　９）
第４　争点
（被告Ａの主張）
１(1)　第１事故の態様は，被告Ａが被告貨物車を運転して鷲宮高校方面から鷲宮駅方面に向かって信号機のない交差点を進行　　　したところ（なお，被告貨物車の進行道路は優先道路である。)，Ｊ車が右側から一時停止標識があるのにそれを無視して　　　一時停止しないで交差点に進入したため，被告貨物車の右側運転席付近に衝突し，本件第１傷害を負ったものである。
(2)　被告Ａは，平成９年６月１９日，第１事故によって被った損害につき，訴外Ｊとの間で，賠償金を３２０万円とする訴　　　訟上の和解（丙１）をした。２(1)　第２事故の態様は，被告Ｄ車がセンターラインを超えて進行してきたため，被告タンクローリーの右側面と被告Ｄ車の　　　右側面が接触したものである。
(2)　被告Ａは，第２事故により次の合計１８４２万４０９５円の損害を被った。その既払金額を控除しても，その残存損害　　　額は４５０万円（ただし，内５０万円は弁護士費用）を下回らない。


治療費　　　１０６万６９３６円　　　通院費　　　　１６万３０２０円入院雑費　　　２１万３２００円　　　装具費その他　　９万２４９５円休業損害　１３６１万８４４４円　　　慰謝料　　　３２７万円３(1)　第３事故の態様は，被告Ｃ車がガソリンスタンドから道路に出るに際して，その店員の一時停止の指示を無視して前方　　　及び左右の安全を確認せずに路上に勢い良く飛び出したため，被告Ａ車の左側運転席付近に衝突し，被告Ａ車はセンター　　　ラインを超えて押し出されたものである。(2)　被告Ａは，第３事故によって，弁護士費用５０万円の他次の合計１２４６万７６６０円並びにその他治療関係の損害を　　　被った。既に相当額の既払を受けているが，その既払金額を控除しても残存損害額は３５０万円（ただし，内５０万円は　　　弁護士費用）を下回らない。
通院費　　　　　３万８２５０円　　　　慰謝料　１７９万円
休業損害　１０６３万９４１０円
４　よって，被告Ａは，自賠法３条ないし民法７０９条に基づいて，被告Ｄ及び被告Ｅに対しては，連帯して４５０万円及び内　　金４００万円に対する平成６年７月１日から支払済みまで民法所定年５分の遅延損害金の支払を，被告Ｂ及び被告Ｃに対して　　は，連帯して３５０万円及び内金３００万円に対する平成９年９月１３日から支払済みまで民法所定年５分の遅延損害金の支　　払を求める。５　第３事故は，第２事故による外傷性腰椎症，外傷性頸椎症などの治療中に発生したもので，その受けた傷害の部位及び態様　　が殆ど同じものであるので，いずれの事故がどの程度の傷害の原因であるかの判別が付かなかったものである。
（原告損保会社ら）
１(1)　被告Ｇ医師の一連の診断及び病態評価には，医師に委ねられている診断・病態評価としての裁量の範囲を著しく逸脱し　　　ている。その診療録（本件カルテ）の記載は，付された傷病名，施されたとする治療内容等につきその不自然な内容自体　　　から信用できない。被告Ａに対する治療行為が真に本件カルテの記載どおりに行われたかについても疑問がある。
(2)①　一般に外傷に起因する傷害については，受傷直後に最大症状を発現し，時間の経過と共に治療の効果も相俟って，そ　　　　の症状は軽減していくものである。したがって，傷病名についても初診時の一定の傷病名が診断される。また，確定判　　　　断等が必要である場合であっても，遅くとも受傷後１か月以内には，外傷に関する傷病名が診断確定されることが一般　　　　的である。②　しかし，本件第１ないし第３の各事故における被告Ｇ医師の傷病名は，時間の経過と共に著しく増加したばかりでな　　　　　く，より重傷化しており，医学上極めて不自然である。
(3)　被告Ｇ医師作成の本件第１ないし第３の各傷害についてのカルテ（以下「本件カルテ」という。）から見ると，本件第　　　１ないし第３の各傷害に対する，被告Ｇ医師の治療行為の内容等は，不合理・不自然である。①　被告Ａに対する治療は，その殆どが大量の神経ブロック注射を繰り返しただけである。そして，治療を継続したにも拘　　　　わらず，快復に向かわずに逆に悪化の一途をたどって，かえって重篤な傷病名が増加している。すなわち，第２事故に関　　　　連しては，平成６年７月から平成９年９月までの間にブロック及び腔内注射の施術は，本件カルテ上では合計９００回に　　　　及ぶものである。ただし，そのブロック注射の目的，その効果についての本件カルテへの記載はされていない。本件カル　　　　テ上，被告Ｇ医師は，効果の確認できない同注射を続け，その他の治療を試みようとはしなかった。
②　神経ブロック注射は，その効果を確認しながら週１回程度施術して患者の様子を見るのが一般的な用法とされている。　　　　それであるのに，被告Ｇ医師は，肩甲上神経ブロック，星状神経節ブロック及び硬膜外ブロックの各注射を，１か月間に　　　　２０ないし３０回も施術を行ったことになっており，特に平成６年９月１０日から平成７年９月１９日までの約１年間　　　　　に，脊椎椎間節注射と各種ブロック注射（トリガーポイント注射の回数を含まない。）を合計４００回以上もしたことに　　　　なっている。
頻繁な同一部位への注射は，いわゆる「注射たこ」の発生をさせるものであるが，被告Ａにはそのような肉体的異変は　　　　ないとされていることからすると，真実，同ブロック注射が本件カルテの記載どおりに施術されたことにも疑問がある。
(4)　第２，第３の各事故における個々の診断自体にも次のような不合理・不自然な点がある。


①　「左腕神経引抜損傷」との傷病名は，医学上存在しない。これを「左腕神経叢引抜損傷」と推測するとしても，「腕神　　　　経叢」とは，第５頸髄神経から第１胸髄神経までの神経根が複雑に吻合，分岐を繰り返し形成している神経叢であって，　　　　腕神経叢の損傷がある場合には，損傷された神経の以遠の支配筋は，初期にはその緊張度が低下して弾力性を欠いた柔ら　　　　かい状態となるが，経時的に萎縮し結合組織の増生とともに硬くなるので，筋萎縮は視診上も明らかである。そして，腕　　　　神経叢引抜損傷とは，上記の神経根の一部若しくは全部が神経根レベルで引き抜かれて断裂が生じた状態の極めて重篤な　　　　傷害である（強力な外力に発症するもので，受傷直後には上肢の麻痺が出現する。オートバイの衝突による転倒事故によ　　　　って発症することが知られている。）。②　その重大な症状を呈する腕神経叢引抜損傷という傷病が，それまで左上肢の麻痺の症状も見られなかったのに，第２事　　　　故から１年２か月以上経過して時点で突然出現したとしており，その医学的機序からして有り得ないものである。
なお，「左腕神経引抜損傷」が「左腕神経叢引抜損傷」と異なる「腕神経が伸展などにより軽微な損傷を受けたもの」　　　　についての診断名であるとする被告Ｇ医師の後記主張は，神経根の断裂を表す「引抜損傷」との客観的表現からは理解し　　　　得ない。
③　また，「外傷性肩関節周囲炎」なる病名も，「肩関節周囲炎」とは，いわゆる五十肩を表すもので，外傷性であるはず　　　　がない。「外傷性両膝関節症」も「両膝関節症」自体が外傷を機序とするものではない。なお，上記外傷性両膝関節症等のために被告Ａが装着していたとされる装具は，関節症には適応がなく，却ってその装　　　　着によって，筋萎縮や余計な疼痛や皮膚障害を生じさせるもので，症状の改善には役立たないものである。関節症のため　　　　の装具としては，「支柱付サポーターとか膝折れ防止継ぎ手付き」等が一般的である。
④　「外傷性腰椎椎間内関節症」とは，医学的に存在しない病名であって，腰椎内関節それ自体が存在しない。これは，被　　　　告Ｇ医師が第２事故の初診時から１年２か月余を経た時点で，被告Ａの再入院をさせるに当たってされた診断の病名であ　　　　る。被告Ａには何ら新たな増悪要因がないのに，被告Ａの主観的な腰部に関する愁訴を理由に，これを交通事故に起因す　　　　るものとして，わざと「外傷性」を課して医学上あり得ない傷病名の診断をしたものであると推測される。
「外傷性神経根性腰椎症」も医学上存在しない病名で，その内容は不明である。
２(1)　前記のとおり，被告Ａには，本件第３後遺障害診断書において，本件第３治癒後に「歩行も介助具がなければ歩行困難　　　の状態である。上下肢筋力低下が著明（特に左大腿周囲の筋萎縮著明）である。」との本件第３後遺障害が存する旨の診　　　断が被告Ｇ医師によってされており，また本件カルテ上でも「歩行も装具などの介助具はなければ歩行不可」としている　　　が，医学的には，歩行に介助具を要する状態であれば，筋力低下と共に廃用性の筋萎縮が生じ，下肢の周囲は健側よりも　　　患側が明らかに短縮し，時間の経過により骨萎縮も生じるのが通常であるが，被告Ａにはその症状が認められない。
(2)①　被告Ａには，本件第３後遺障害は全く存在しないことが，原告あいおい損保の調査によって判明している。すなわ　　　　　ち，被告Ａは，平成１２年７月２８日，車載トラックに軽自動車を載せたり，同トラックを運転した後，タイヤ止めの木　　　　材を取り除いて，軽自動車をトラックから降ろすなどの激しい労働（以下「本件労働」という。）に従事していた。その　　　　際，被告Ａは，何らの障害もないように，下肢の動きの悪いはずの片方の足に全体重をかけたり，方向転換をするときも　　　　患側下肢を踏ん張ったりしていた。さらに，車体の下に潜り込んで作業をした後，仰向けの姿勢から跳ぶように立ち上が　　　　ったりしていた。そして，杖なしで正常に日常的に独歩していたもので，健常者と全く変わらない動作と生活行動を行っ　　　　ていた（以下「本件Ａの行動状況」という。）ことがビデオカメラで撮影されている。被告Ａのその動作は，被告Ａが主張する後遺障害を有する者の行動ではないことは明らかである。②　なお，被告Ａは，平成１０年８月７日と平成１１年２月１６日に行われた，原告あいおい損保の係員との面談の際に　　　　　は，左足に装具を付けて現れて，その症状から就労は出来ないと報告していた。


そして，被告Ａは，平成１２年４月に自算会に対してした本件後遺障害異議申立においても，「(ア)筋力の低下から左　　　　足の第３，４，５足趾が動かない，装具や手摺りがないと階段の昇降ができない，缶ジュースやペットボトルの蓋が開け　　　　られない，和式トイレが使えない，座っていられない，(イ)著しい知覚障害があるので，物を持っていて知らないうちに　　　　落としたり細かい作業や細かい物を持つのが困難である，少しの段差で躓いてしまう，熱い冷たいが判らないので手を切　　　　ってもわからなかった，(ウ)腰から足先までのしびれ痛みが強いので，椅子に座っていても立っていても，横になったり　　　　足を投げ出しても，痛みが酷い。」等の障害が残存していると主張していた。また，被告Ａは，平成９年１２月には身障　　　　者３級の認定を受け，さらにその後平成１１年３月１８日には，同２級（要介護，杖なしでは歩行できない状態の障害）の認定を受けているのであるが，本件Ａの行動状況からすると，上記報告は勿論，本件後遺障害異議申立の事由，身障者　　　　としての認定事由は，全て被告Ａの虚偽の申告等に基づいてなされたものであることは明らかである。(3)　被告Ｇ医師は，第３事故後の平成９年１０月１５日の原告あいおい損保の医療調査の際には，「第３事故により症状的　　　には第２事故の治療成果が８０パーセントまで達せられていたのに，２０パーセント増悪して６０パーセントの状態に戻　　　ってしまった。」，「就労については２度目の受傷により，就労復帰が困難な状態になっており，見込みは立てられな　　　　い。」との説明・回答をしていた。
さらに，平成１２年２月１８日の弁護士照会に対しては，「階段の昇降時及び動作時，すべてにおいてコルセットがなけ　　　れば不可能。未装着の場合移動不可能な状態である。筋力低下は歩行障害から歩行困難へ変わっている。常に腰から左足趾　　　のつま先までのしびれと痛みが酷く，椅子に腰掛けているときも足を投げ出して座っているときも，長時間立っているとき　　　も歩行するときも発生して困難になる。生活環境を変えないと，普通の生活が送れない。」などと，本件後遺障害異議申立　　　時よりさらに症状が重篤であるような回答をしていた。しかしながら，その後，本件カルテ上何らの症状の改善の記録もな　　　いのに，真実には本件労働を行う等，本件Ａの活動状況を行える状態にあったものである。
３(1)①　第３事故における事故態様と双方の車輌の損傷状況は，被告Ａ車左側面のドア部分がへこんだ小破（修理費１０万６　　　　５７５円）と，被告Ｃ車右バンパー軽微損傷（修理費２万円）と極めて軽微であった。したがって，被告Ａが受けた衝撃　　　　も軽微であったもので，本件第３傷害も殆ど通院を要しない程のものであった。仮に，同傷害の治療につき通院が必要で　　　　あったとしても，どんなに長くても１か月以内には完治する程度であったとしか推測できない。②　しかしながら，被告Ｇ医師は，平成７年９月１９日のＨ病院への第２回目の再入院時に前記のとおりの傷病名の追加診　　　　断をし，さらに本件医療調査の際には，前記のとおり被告Ａの就労は困難な状態にある等としていたものである。
(2)①　第２事故は，その事故態様と双方の車輌の損傷状況（被告タンクローリーは右ヘッドライトの一部とその周辺部が破　　　　損程度であり，被告Ｃ車を運転していた被告Ｄは全く負傷していない。）は極めて軽微であった。しかも，被告タンクロ　　　　ーリーは，被告Ｄ車（普通乗用自動車）より大型で重量もある車輌で，その衝突も助手席側であることから，被告Ａが受　　　　けた衝撃も極めて軽微であった。
②　しかし，被告Ｇ医師は，被告Ａの主観的症状の訴えのみから，第１事故と継続性のない「頸椎捻挫（いわゆる鞭打ち　　　　　症）」の症状があるとの診断をしたのであるが，第２事故の態様からすると鞭打ち症が起きる可能性は殆どなかった。ま　　　　た，第１事故の症状を悪化ないし増悪させるものではあり得ないものであった。また，第１事故に関する後遺障害認定調　　　　査書においても，「腰部及び下肢の神経症状については，初診時の傷病名が外傷性頸椎症，頭部両上肢打撲，両上肢擦過　　　　傷とその治療経過等からして，事故によるものとは捉え難い。」とされている。
③　第２事故は，第１事故の治療途中に生じたものである。被告Ａは，本件カルテ上からは，第２事故当時，既に外傷性頸　　　　椎症，腰部及び下肢の神経症状があったのに，新たに頸椎捻挫と腰椎捻挫が発症したこととされた。しかし，被告Ａに対　　　　して多数回に亘って行われたレントゲン検査によっても，被告Ａには，その頸椎，腰椎，股関節，胸椎，膝関節等に何ら　　　　異常は認められていない。
④　被告Ａは，平成７年６月７日から同月２８日までの間，第２事故後２度目の入院をし，左第４指神経癒着剥離手術を受　　　　けたが，同手術が第２事故に起因するものであることは，本件カルテの記載上全くなく，その手術部位からすると，第２　　　　事故との関連はない。


⑤　本件カルテ上，被告Ａが第２事故において，特別な治療を要するような傷害を負ったことを推測するに足りる客観的他　　　　覚的根拠に基づく所見は存在しない。被告Ｇ医師においては，単に被告Ａの不定愁訴の申告のみから，上記重篤な傷病名　　　　を付して濃厚な治療を長期間続けたものである。また，第２事故が第１事故の症状を増悪せしめるようなものでなかった　　　　ことは，前記のとおりである。このことは，被告Ａが本件第２入院中に不在，外泊を繰り返していることからも明らかで　　　　ある。
(3)　第１事故による本件第１傷害は，打撲ないし擦過傷に過ぎないもので，筋肉，骨等には他覚所見は全くなかったこと　　　　は，レントゲン検査，ＭＲＩ検査，ＣＴ検査等によって確認されていた。すなわち，平成５年１０月１５日のＭＲＩの検　　　査による何ら異常がないことが確認されたころ，本件カルテには「週末外泊，よければ来週中に退院」との記載も見られ　　　る。したがって，被告Ａについては入院の必要はなかったのに，被告Ｇ医師は，平成６年６月３０日にようやく症状が固定　　　　し，被告Ａには本件第１後遺障害が存する旨の虚偽の内容の診断をしたものである。被告Ａには，第１事故においても，休業損害等の損害は発生する余地はなかった。仮に，被告Ａに第１事故につき，入　　　院しての検査，治療が必要であったとしても，平成５年１０月２２日までには退院できたものである。なお，平成６年６月３０日の本件第１治癒の診断は，その後の治療の根拠を第２事故に絞るためのものであって，第２事　　　故発生後の便宜的措置に過ぎず，真実の診断結果ではない。すなわち，被告Ａは，第２事故当時上記既往症があって，同事　　　故と相当因果関係にある新たな傷害及び既存の症状の増悪があったものではない。
４(1)　被告Ａは，自己の症状について，虚偽の申告を自算会や原告損保会社らに故意に行い，また，被告Ｇ医師に自覚症状と　　　して告げたものである。それに対して被告Ｇ医師は，被告Ａの訴える同症状が虚偽のものであることを了知しながら，ない　　　しは，虚偽であってもかまわないと認容して，又は，少なくとも医療従事者としての注意義務に著しく違反する過失によ　　　　り，診断の基礎となる臨床所見，検査所見が全く見られないにもかかわらず，被告Ａの虚偽の訴えに沿う病態評価を行い，　　　虚偽の診断，又は，医学常識にない診断をし，その診断書を作成したものである。
(2)　その結果，原告損保会社らは，虚偽の内容の診断書を前提に対応することを強いられ，前記のとおりその保険金の支払　　　を余儀なくされた。５　以上によれば，被告Ａは，第２，第３の各事故において殆ど受傷しなかったのに，本件第２，第３の各傷害を負ったとし　　　て，自己の症状について故意の虚偽の申告をして長期間に亘って治療を受け，両原告損保会社から保険金を詐取した。また，　　被告Ｇ医師においては，被告Ａの詐病を漫然と受け入れて，医師として患者に対して医学的見地から相当かつ適切な診断，　　　病態評価・治療を施して，かつ，それを的確に記載した診断書等を作成する義務があるにもかかわらず，その義務に違反し　　　て，故意（未必の故意を含む）に被告Ａの詐病を奇貨として不必要な治療をし，又は，その必要限度を遙かに超える濃厚治療　　をして，さらに被告Ａが如何にも重篤な状態であるかのような傷病名と症状を付した診断書等を作成した。又は，被告Ａの詐　　病は，客観的所見が殆ど存しなかったのであるから，僅かな注意でそれに気付いたのに，それを漫然と見過ごすという重大な　　過失により，前記のとおりの医学的に誤った一連の診断，病態評価，治療行為を繰り返し，かつ実体に反する診断書等を作成　　したことにより，両原告損保会社にそれぞれ前記のとおりの保険金等の支払を余儀なくさせて各その支払相当額等の損害を与　　えた。
被告Ａの前記行為と被告Ｇ医師の行為は，原告損保会社らに対し，それぞれ全体として不法行為を構成すると共に同時に民　　法７１９条所定の共同不法行為を構成する。また，被告Ｇ医師は，被告医療法人Ｆの代表者である理事であるので，被告Ｇ医　　師が被告医療法人Ｆの業務として行った範囲で民法４４条に基づく共同責任がある。
（被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆ）
１(1)　被告Ｇ医師は，平成６年７月４日，第１事故につき，被告Ａから聴取した受傷の転機と，背部から腰部にかけての痛み　　　という自訴から「頸椎捻挫」，「腰椎捻挫」との傷病名を付したが，第２事故後，被告Ａに下肢の神経根症状が著明になっ　　　てきたため，腰部から左下肢にかけての神経根症状という趣旨で，「外傷性腰椎椎間内関節症」との傷病名を付してより詳　　　しい診断名としたものである。「外傷性頸椎症」も頸椎捻挫の症状から付したもので，病名を追加したものではない。
(2)　本件第２傷害に対する傷病名も，「頸椎捻挫」，「腰椎捻挫」の被告Ａの症状を適切に表現するために前記のとおり記　　　載したものにすぎず，また，本件第３傷害に対する傷病名も，「外傷性頸椎症」，「外傷性腰椎症」の被告Ａの症状を適切　　　に表現するために，記載したのに過ぎず，いずれも傷病名を追加したのではない。


２(1)　「外傷性腰椎椎間内関節症」の傷病名について①　腰痛症のうち原因的分類のできる腰痛を除いた原因不明のものを「腰椎症」と呼んでおり，それらの殆どは他覚所見が　　　　乏しいもので，その原因としては，筋・筋膜性などの軟部組織に由来するもの，姿勢不良等による疲労性のもの，椎間関　　　　節性の関節痛などが原因であるとされている。②　被告Ａは，平成６年９月１０日，Ｈ病院を退院後も，遷延する腰痛を訴えており，左下肢の知覚低下も訴えていたが，　　　　Ｘ線検査，ＭＲＩ検査などでは明らかな異常はなく，腰痛の新たな増悪要因もなかったが，被告Ｇ医師は，その原因を外　　　　傷による椎間関節の関節面の不適合によるものではないかと疑い，外傷による椎間関節に起因する症状という趣旨で，外　　　　傷性腰椎椎間内関節症との病名を付した診断をしたものである。
(2)　「左腕神経引抜損傷」について
上記傷病名は，原告損保会社らが主張する「腕神経叢引抜損傷」とは異なる病態を意味するもので，被告Ｇ医師は，被告　　　Ａに見られた左上肢の軽度の不全麻痺が，左腕を支配している神経のいずれかの部分に「腕神経叢引抜損傷」と同様の機序　　　で軽度な損傷を被っているのではないかと考えて用いたものである。従って，一般的な傷病名ではない。
３(1)　被告Ａは，第１事故により受傷したとして，背部から腰部の痛みを訴えて外来治療のみでは痛みも強くつらいのでと入　　　院を希望していたものであり，軽微な交通事故でも外力を受けたときの状況や姿勢などから頸椎捻挫等の傷害を負うことも　　　あることから，頸部捻挫，腰部捻挫の傷害を負ったと診断したものである。
なお，第１事故の本件第１傷害は，平成６年６月３０日に治癒したのではなく，その日時は，被告Ａに依頼されて便宜的　　　に記載したものである。(2)　被告Ａは，平成６年９月１０日にＨ病院を退院した後においても，遷延する腰，肩，左下肢等に痛みを訴え，さらに，　　　左足の知覚低下を訴えていたものである。そこで，被告Ａに対しては，外来での腰部硬膜外神経ブロック療法が行われてい　　　たが，十分な効果が見られなかったことから，入院管理の下に行う必要のある持続硬膜外カテーテル挿入による持続注入法　　　による硬膜外ブロックを行うため，第２事故において再入院（平成７年９月１９日から同年１２月２２日まで）措置を取っ　　　た。
(3)　被告Ａの第１ないし第３の各事故を通じての症状は，次のとおりである。①　平成６年９月から１２月当時，３回の測定値によれば，健側の右手（４５㎏，４７㎏，５２㎏，）に比べて左手（２０　　　　㎏，１５㎏，２４㎏）の握力は低下しており，カミソリが旨く使えないと訴えていた。そして，平成６年９月ころから平　　　　成７年５月ころまで左膝関節の痛みを訴えていた（それは，後記のとおり健側と患側の大腿周囲の差異があって，明らか　　　　に患側に筋萎縮が見られることからもその痛みの存在は明らかである。）。②　平成６年１１月ころから平成７年４月ころには「左手知覚鈍麻」，「左手しびれ＋」，「４指，撓骨側知覚↓↓，しび　　　　れ感」等と左腕の知覚神経・運動神経に由来すると見られる症状（知覚低下）があった。③　第３事故の日である平成９年９月１３日から，心因性とは見られない，「かなり振戦＋」，「平行機能検査にてロンベ　　　　ルグ率の上昇，面積率の上昇」等があり，同年１０月１５日「知覚右上肢８／１０，左上肢６／１０，右下肢８／１０，　　　　左下肢４／１０」という知覚低下（鈍麻）が認められた。④　本件後遺障害診断の時点である平成１１年６月１２日ころは，上下肢の筋力は正常値の「５」から劣った「５マイナ　　　　　ス」であった。(4)　被告Ａは，第２事故の時点では既に第１事故による頸椎及び腰椎の障害が残存しており，第３事故の時点では，第２事　　　故の症状が完全には回復していなかったため，そのような既往症がある部位に衝撃が加われれば，軽微な衝撃でも，健常者　　　には現れないような症状が出現することも十分あり得た。　被告Ａの病態は，その臨床症状自体は，脊髄損傷的なものを窺　　　わせるものであったが，非典型的なものであったので，外傷性の疾患であることを前提に教科書的な正確な診断及び診断名　　　をつけることと，確実に治癒することができる治療法を見つけることが困難なものであった。
(5)　そのため，被告Ｇ医師は，被告Ａが訴える疼痛に対して，硬膜外ブロック，星状神経ブロック等の痛みを緩和する治療　　　を基本的に行ってきた。患者が痛みを訴えてくる以上，それに対する治療を行うのは医師として当然である。被告Ｇ医師が被告Ａに対して行った「ペインクリニック」とは，患者の疼痛を除去し，生活の質の維持・向上を図るもの　　（患者のＱＯＬの改善を目的とする。）で，被告Ａが多数回のブロック注射を受けざるを得なかったことは，被告Ａが疼痛に　　　苦しんでいたことを端的に示すものである。４(1)　被告Ａは，本件第３治癒後も歩行のためには介助具が必要であった。本件後遺障害診断書中の「介助具がなければ歩行　　　困難」との記載は，「介助具をつければ困難でない」とするものである。


(2)　被告Ａが膝関節症において使用した装具は，体格が大きいことと，若く活動的であることから通常用いられることが多　　　い支柱付きサポーター等では保持力が弱く，疼痛の軽減及び歩容の改善にいたらないため，それより高度な機能性装具を装　　　着させたものである。
(3)　被告Ｇ医師は，本件後遺障害診断書において，本件後遺障害の程度をことさら重篤に記載したことはないし，就労不能　　　であるなどと記載したこともない。
５(1)　被告Ａは，損保会社の調査等（ビデオの撮影）がなされた平成１２年７月２８日当日，薬剤の局所注射，腰部硬膜外ブ　　　ロック，点滴の治療を受けた日であったので，被告Ａはその治療の効果から正常な歩行や動作が可能であった。(2)　被告Ｇ医師は，原告損保会社らの医事調査の際には，「被告Ａの第３事故における症状は，第２事故における症状と同　　　じであって，第２事故との関係があり，第３事故のみによって出現したものではないが，症状の線引きはできない。第３事　　　故により従前の症状が増悪したのではないか。」との趣旨の回答をしたもので，「被告Ａが就労が不能である。」等とは言　　　っていない。むしろ，平成７年６月３０日ころには原告損保会社らには「被告Ａについては軽作業であれば問題ない。」と　　　言っていた。
６(1)　被告Ａの診察に当たっては次のことが認められたのであるから，被告Ａは詐病ではない。被告Ａは，下記のとおり医学　　　的侵襲を伴う施術を受けており，また，詐病であればできるだけ忌避するはずの，被告Ｇ医師の多数回に亘る診察等を積極　　　的に受けているのであるから，これを詐病とすることは不自然である。
①　被告Ａの大腿周囲は，平成１０年５月７日の計測によれば，右４７センチメートル，左４４．５センチメートルと著明　　　　に左足が有意に細い状態の筋萎縮があった。
②　被告Ａには明らかな知覚鈍麻があった。すなわち，平成１０年６月１日にはカッターナイフで左２指を切ったが判らな　　　　かったとして来院した。また，同年１０月１８日には，再度カッターナイフで切ったとする傷口（５㎝）の縫合（８ない　　　　し１０針）を局所麻酔なしで行ったが，痛がらなかった。さらに硬膜外ブロックを皮膚表面の痛みがないと言うので麻酔　　　　なしで行っていたが，痛がらなかった。また，平成１２年７月１７日に行われた鍼灸治療においても，熱風を「つぼ」に　　　　充てた際，火傷しても気付かなかった。③　被告Ａに施術されていた腰部硬膜外ブロック療法には，重篤な合併症である全脊椎麻酔（ショック状態になる。）が生　　　　じる虞があり，実際に被告Ａは２度その合併症を引き起こし，生命の危機に直面したこともあったが，痛みが強くブロッ　　　　ク注射以外では疼痛をコントロールできないことから，硬膜外ブロックの治療を続けていた。しかも，被告Ａは，同施術　　　　において，その知覚鈍麻から通常針刺の際行われる局所麻酔を不要としていたものである。また，被告Ａには，星状神経　　　　ブロック注射の効果があったことを示す眼瞼下垂等の症状（Ｈｏｍｅｒ症候群）も見られた。
④　被告Ａは，平成１１年２月２７日の本件第３治癒後は，治療費等に対する保険金給付を受けられなくなったが，自費　　　　（健康保険を使用）で治療を続けている。
(2)　仮に，被告Ａの自訴が真実は詐病であったとしても，被告Ｇ医師は，それに気付かず被告Ａの訴えに対して，痛みを和　　　らげる治療を中心に診療に当たってきたもので，医師の診療として過失はない。
(3)　仮に，被告Ａの自訴が詐病であって，かつ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆにつき損害賠償責任が認められるとして　　　　も，原告損保会社らは，いずれも保険事故の有無・程度並びに保険金支払に当たっての査定を専門にしている以上，医師の　　　診断内容に疑問があるのであれば，その調査を行うこと等は当然であるから，それを懈怠して漫然とその保険金の支払をし　　　た原告損保会社らについては，被告Ｇ医師らの関係においては過失相殺がなされるべきである。７　なお，被告Ｇ医師の診断に誤りがなかったことは，次のことからも明らかである。
(1)　訴外Ｋ病院の訴外Ｌ医師は，被告Ａを，平成９年１１月２２日に初診し，平成１１年２月２６日，さらには平成１３年　　　４月２８日において，「外傷性神経根性腰椎症」，「外傷性頸髄症」と診断して，「確実に治癒することができる治療法も　　　見あたらない。」とし，そして，後遺障害については，「装具なしでは歩行不可」，「身障者２級に相当するかも？」との　　　診断をしている。(2)　また，被告Ａが両原告損保会社の指示を受けて受診したＭ病院の診察（カルテ）では，「両上下肢とも筋力の低下，常　　　に震えがあり，歩行にびっこをひいている。足趾屈曲不能（左１，２趾，右３ないし５趾），巧緻運動障害や熱さ痛さがわ　　　からない等の知覚低下・障害がある。」との神経損傷に起因する症状があったので，「頸髄損傷」との診断がなされてい　　　　る。
第５　当裁判所の判断


１　被告Ａは，平成５年９月２５日から平成９年９月１３日の約４年間に第１ないし第３の各事故に遭い，本件第１ないし第３　　の各傷害を受けたとして，平成５年９月２５日から平成１１年２月２７日までの期間，Ｈ病院及びＧ整形外科病院に連続して　　入通院したことは前記のとおりである。そして，被告Ａは，上記両病院での主治医であった被告Ｇ医師から，①本件第１傷害については，「外傷性頸椎症，頭部打　　撲，両上肢打撲，両上肢擦過傷」，次いで「頸椎捻挫，腰椎捻挫，外傷性腰椎椎間板ヘルニア」の診断を受けて本件第１入通　　院をし，平成６年６月３０日に本件第１治癒したが，「頸部及び上肢の疼痛，しびれ等」の神経症状の本件第１後遺障害が残　　存したとの診断を受けたこと，②本件第２傷害については，当初「頸椎捻挫，腰椎捻挫，びらん性胃炎」，次いで「外傷性腰　　椎椎間内関節症，外傷性頸椎症，左腕神経引抜損傷，外傷性肩関節周囲炎」，さらにその後「外傷性頸椎症，外傷性両膝関節　　症，外傷性腰椎椎間関節内関節症，左腕神経引抜損傷，外傷性神経根性腰椎症」の診断を受けて本件第２入通院をしたこと，　　③本件第３傷害については，当初「外傷性頸椎症　外傷性腰椎症」，次いで「外傷性頸椎症，外傷性肩板損傷，外傷に伴う目眩，頭痛，左上肢振戦，左腕神経引抜損傷，外傷性神経根性腰椎症，外傷性両膝関節症，外傷性腰椎椎間内関節症」の診断を　　受けて本件第３入通院し，平成１１年２月２７日に本件第３治癒したが，「歩行も介助具がなければ歩行困難の状態，上下肢　　筋力低下著明（特に左大腿周囲の筋萎縮著明）」との症状の本件第３後遺障害が残存したとの診断を受けたことは前記のとお　　りである。２(1)　そして，証拠（甲６，同３７，同３８，同４９，丙７）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，埼玉県知事から平成９　　　年１２月には身障者３級の認定を受け，さらに平成１１年３月１８日には，同２級（要介護，杖なしでは歩行できない状　　　　態）の認定を受けたこと，被告Ａは，平成１１年２月１６日等に行われた原告あいおい損保の係員との面談の際には，左足　　　に装具を付けて現れ，その症状から就労は出来ないと報告したこと，また，被告Ａは，平成１２年４月にした自算会に対す　　　る本件後遺障害異議申立においても，「筋力の低下から左足の第３，４，５足趾が動かない。装具や手摺りがないと階段の　　　昇降ができない。缶ジュースやペットボトルの蓋が開けられない。座っていられない。物を持っていて知らないうちに落と　　　したり細かい作業や細かい物を持つのが困難である。」等の障害が残存して十分な動作が出来ない等と訴えていたこと，原告あいおい損保らによって実施された医療調査にあっては，被告Ｇ医師から，「第３事故により症状的には第２事故の治療　　　成果が８０パーセントまで達せられていたのに，２０パーセント増悪して６０パーセントの状態に戻ってしまった。」，　　　「就労については２度目の受傷により，就労復帰が困難な状態になっており，見込みは立てられない。」との説明・回答がさ　　　れていたこと，さらに，原告あいおい損保によって平成１２年２月１８日ころされた被告Ｇ医師に対する弁護士照会におい　　　ては，「被告Ａの症状は，階段の昇降時及び動作時，すべてにおいてコルセットがなければ不可能。未装着の場合移動不可　　　能な状態である。筋力低下は歩行障害から歩行困難
へ変わっている。常に腰から左足趾のつま先までのしびれと痛みが酷い。生活環境を変えないと，普通の生活が送れな　　　　　い。」等と診断されるとされていたことが認められる。
(2)　ところが証拠（甲５ないし７，同１８，同３６，同３７，同４１の１ないし５，同４２の１ないし５，同４３の１ない　　　し９，同４５ないし４７，同４９，同５０の１ないし５，乙３，同４の１，証人Ｎ，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれ　　　ば，自算会は，平成１２年７月５日，被告Ａの第３事故についての本件第３後遺障害診断書に基づく後遺障害認定申請につ　　　いては，「外傷に伴う自覚症状の両上肢・下肢の知覚異常・疼痛・運動制限・筋力低下・持続的な頸部及び腰部痛，体幹に　　　おいても知覚障害あり等の診断については，提出の医証・画像等の書証から，頸部のレントゲン画像では，頸椎には異常所　　　見は認められず，ＭＲＩ画像上，脊髄等への圧迫所見も認められない。また，画像上，事故前から第３事故に至る経時的推　　　移に伴っての異常変化の所見も捉えられない。医証上の筋力，筋萎縮，反射軽度低下，知覚障害等の神経学的所見においても経時的な症状悪化を示す所見はない。」との医学的理由から非該当とされ，さらに二度の本件後遺障害異議申立もいずれ　　　も棄却されたこと，被告Ｇ医師の被告Ａの前記本件第１ないし第３の各傷害についての診断に際しては，被告Ａには客観的　　　症状が殆ど認められなかったので，それを被告Ａのほぼ自訴のみに依拠して独自の見解に基づく傷病名を診断として付した　　　こと，また，専門医が現時点で検討しても，被告Ａの自訴する症状に符合ないしそれを推測させるような客観的所見は，第　　　１ないし第３の各事故を通じて本件カルテ上一切発見できないこと，そして，被告Ａは，平成１２年７月２８日，車輌運搬　　　用のトラ
ックを単独で運転し，そのトラックに軽


自動車を運転して載せたり，同トラックを運転して目的地に赴いて，重量のあるタイヤ止めの木材を取り外したり，積載し　　　ていた軽自動車をトラックから細い渡り板の上をバックで運転して降ろすなどの本件労働を円滑な動作で行ったこと，しか　　　も，特にその際には，被告Ａは，障害があるとされている患側の片方の足に全体重をかけたり，方向転換をするときも患側　　　下肢を踏ん張ったりする動作も見られたり，キャスターのついた板の上に仰向けに横たわった姿勢で自動車の車体の下に潜　　　り込んで作業をした後，その仰向けの姿勢から跳ぶように元気よく立ち上がったりする動作も見られたこと，そして，その　　　ころ杖や介助具もなしで普通に歩行していたもので，健常者と全く変わらない生活をしていたことが認められる（なお，被　　　告Ａの様子は，調査会社によってビデオに撮影されており，上記動作等を内容とする本件Ａの行動状況は明らかである。）。
なお，被告Ｇ医師においては，「被告Ａは，損害保険会社の調査において，ビデオの撮影がなされた平成１２年７月２８　　　日には，Ｇ整形外科病院において，薬剤の局所注射，腰部硬膜外ブロック，点滴の治療を受けたので，その治療の効果から　　　ビデオで撮影されているような歩行や動作が可能であったものである。」等と主張し，被告Ｇ医師も同旨の供述をその本人　　　尋問においてしているが，その供述内容は医学上非合理の点が多いこと，また，上記ビデオから見られる被告Ａの動作が極　　　めて機敏，かつ力強いもので到底，被告Ｇ医師の診断にあるような障害をもつ者（その痛みを麻酔注射等の痛み止めで防い　　　でいる者）の動作とは見られないことからして，被告Ｇ医師の上記供述は全く措信できない。
(3)　したがって，被告Ａの少なくとも第２，第３事故における本件第２，第３の各傷害についての症状に関する被告Ｇ医師　　　に対する自訴，又は，自算会，身体障害者の認定を受ける等のための被告Ａの上記症状についての申告内容は，全くの虚偽　　　であったもので，それらにおいて被告Ａが主張している各傷害は，全くの詐病（以下「本件詐病」という。）であったと認　　　めるのが相当である。
そして，証拠（甲１８，同４１の１ないし６，同４２の１ないし５，同４５，同４６，乙４の１，証人Ｎ）及び弁論の全　　　趣旨によれば，複数の専門医師が本件カルテを検討したところ，本件第１傷害によって残存した障害の部位が本件カルテ上　　　不明であって，医学上その障害の存在自体は認定出来ないし，被告Ａは第２事故においては受傷していない可能性が最も高　　　いと見られること，さらに第３事故においては，仮に被告Ａが傷害を負ったとしても，それは極めて軽微な「頸椎捻挫」，　　　「腰椎捻挫」を超えないもので，短期間で後遺障害を残さず治癒する程度のものであったとしか見られないことが認められ　　　るのであるから，少なくとも本件第２，第３の各傷害における被告Ａの自訴は虚偽のもので，本件詐病であったとする上記　　　認定は，同医学的検討とも符合するものである。
なお，証拠（甲１４，同２７，丁５，同６，同８）によれば，被告Ａを平成９年１１月２２日以降に診察した訴外Ｋ病院　　　の訴外Ｌ医師は，被告Ａの自訴からその傷病名を「外傷性神経根性腰椎症，外傷性頸髄症」と診断し，「確実に治癒するこ　　　とができる治療法も見あたらない。装具なしでは歩行不可，身障者２級に相当するかも？」との意見を述べており，また，　　　Ｍ病院の医師も被告Ａに「両上下肢とも筋力の低下，常に震えがあり，歩行にびっこをひいている。足趾屈曲不能，巧緻運　　　動障害，知覚低下・障害がある。」との症状があるとして，その傷病名を「頸髄損傷」であるとの診断をしていることが認　　　められるが，上記両病院の医師が診断した被告Ａの症状は，前記のとおり同被告の真の症状ではないことは前記本件Ａの行　　　為から明らかであるので，その傷病名の診断及び後遺障害に関する意見等を以てしても，本件詐病である旨の判断は左右されない。
(4)　以上によれば，被告Ａの，「第２事故によって１８４２万４０９５円の損害を被ったので，それに対する既払金額を控　　　除しても残存損害額は４５０万円（内５０万円は弁護士費用）を下回らないので，被告Ｄ及び被告Ｅに対しては同額の自賠　　　法３条所定ないし民法７０９条に基づく損害賠償請求権を有している。また，第３事故によっても１２４６万７６６０円の　　　損害を被ったので，それに対する既払額を控除しても，その残存損害額は３５０万円（内５０万円は弁護士費用）は下回ら　　　なので，被告Ｂ及び被告Ｃに対しても，同額の自賠法３条所定ないし民法７０９条に基づく損害賠償請求権を有してい　　　　　る。」との第１事件における主張は認められない。


３(1)　被告Ｇ医師にあっては，本件第１ないし第３の各事故において負ったとする被告Ａの本件第１ないし第３傷害につき，　　　Ｈ病院及びＧ整形外科病院において傷病名を付してその治療に当り，「（当事者間に争いがない，ないしは，掲記の証拠に　　　より明らかな事実）２の(1)ないし(3)，３の(2)ないし(4)，４の(2)ないし(4)」に記載のとおり，入通院した被告Ａにつき　　　その傷病名を診断して治療に当たったこと，本件第１及び第３傷害については，それぞれ本件第１，第３の各後遺障害が残　　　存したとする各後遺障害診断をしたこと，そして，本件第１ないし第３傷害については，いずれもレントゲン，ＭＲＩ等の　　　画像やその他の検査等においては客観的所見はなかったこと，しかし，被告Ｇ医師は被告Ａの自訴に基づいて上記傷病名を　　　付したものであること，被告Ａには本第３後遺障害が残存したと診断して，その診断を示す本件カルテや診断書等を作成したことは前記のとおりである。
ところが，被告Ａの上記自訴は本件詐病であったことも前記とおりである。
(2)　被告Ｇ医師は，「被告Ａの自訴が真実は詐病であったとしても，被告Ｇ医師は，それに気付かず被告Ａの訴えに対し　　　　て，それを信じて痛みを和らげる治療を中心に診療に当たってきたもので，医師の診療として過失はない。」旨主張する　　　　が，被告Ｇ医師において被告Ａに存したものと診断したその症状，それに対する傷病名，その治療内容等については，証拠　　　（甲３，同４，同８の１ないし３，同１０，同１１，同１５，同１６，同１８，同２１，同２２，同２３，同２６，同２　　　　９，同３０，同３１，同３３，同３４，同３５，同３８，同４１の１ないし６，同４２の１ないし５，同４５ないし４８，　　　乙４の１，同５ないし８，同９の１ないし３，丙５の１ないし７，同６）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり，医学上　　　極めて不合理，不自然あるいは明確な誤りがあることが認められる。
①　本件第１ないし第３の傷害を通してみると，被告Ａは被告Ｇ医師の治療を受けながらも，その経過と共にそれ以前に本　　　　件カルテ上存在しなかった症状を表す傷病名が次々に増加すると共に，その症状も悪化，重症化したものとなったとする　　　　旨の診断がなされており，被告Ａの症状は，医学上通常有り得ない経過を示している。
それに対して，被告Ｇ医師は，治療を続けても一向に軽快しない被告Ａの自訴は，通常の医師であれば疑って当然であ　　　　るのに，しかるべき検査，治療をしないで，漫然と点滴や痛み止めのみのブロック注射や理学療法を継続していただけで　　　　あった。
②被告Ｇ医師の付した上記傷病名のその殆どは，医学的には認められていないもので誤っており，故意に「外傷性」を付　　　　したのでなければ，被告Ｇ医師の医師としての医学知識を疑うに足りるものである。その診断自体についての医学的誤　　　　　り，ないし疑問点等については次のとおりである。(ア)　「頸椎症」，「腰椎症」は，加齢による変成が原因であって外傷性ではないので，それを「外傷性頸椎症」，「外　　　　　　傷性腰椎症」とした被告Ｇ医師の傷病名は誤りである。「神経根性腰椎症」，「両膝関節症」，「腰椎間（内）関節　　　　　　症」もいずれも疾病であって，それを外傷性として「外傷性頸椎症」，「外傷性腰椎症」とするのは誤りであり，医　　　　　　学的には意味不明である。
(イ)　「外傷性肩板損傷」は「外傷性肩腱板損傷」が正しい傷病名であるが，本件カルテを精査してもその診断に必須な　　　　　　検査がされておらず，診断根拠不明である。「外傷性腰椎椎間内関節症」との傷病名は，間違いであって，医学的に　　　　　　は「腰椎椎間関節症」が正しい。(ウ)　「左上肢振戦」「吐き気，めまい」等は症状であって傷病名ではない。そして，被告Ａに対して診断された「頸椎　　　　　　症」や「肩腱板損傷」では，その症状として「振戦」は生じない。


振戦（上肢）の原因となり得る「外傷性脊椎症」は，強力な外力で脊椎骨折，脱臼の骨傷，椎間板損傷が発生し，　　　　　　その後数年の経過で損傷部位に限局性の変形性脊椎症所見が発生してきた場合の中枢神経神経系（脊髄等）の病変に　　　　　　よる疾病であるが，本件第１ないし第３事故において被告Ａはそのような外力を受けて負傷したことはないことは本　　　　　　件カルテ上明らかである。また，脊椎症の場合には，腱反射は亢進しなければならないのに，反対にそれが「低下」　　　　　　したとされている。(エ)　「左腕神経引抜損傷」は，「左腕神経叢損傷ないし左腕神経根引抜損傷」が医学的に正しい傷病名であり，同傷害　　　　　　があるときは，事故当初から左腕の運動麻痺が見られなければならないが，被告Ａについては，事故後，左腕筋力は　　　　　　正常であったのに，その後突然重篤な傷病名が現れたのは医学常識上有り得ないことである。また，同傷害が存した　　　　　　ときはそれに見合う後遺障害も存在しなければならないが，それがない。(オ)　「肩関節周囲炎」は，いわゆる五十肩で外傷性ではないので「外傷性肩関節周囲炎」というような傷病名は医学上　　　　　　存在しないし，仮に五十肩が発症していたとしても，それは事故後別個の経緯で発生したものであることは明白であ　　　　　　るが，被告Ａの年齢からは考え難い。(カ)　「頸椎性脊髄症」とは，「頸椎症性脊髄症」が医学的に正しい傷病名であり，加齢による退行変性が原因であっ　　　　　　　て，外傷により生ずるものではない。被告Ａにそれが存した旨の診断根拠は本件カルテ上にはない。むしろ，「脊髄　　　　　　症」の場合の症状は四肢の腱反射は「亢進」しなければならないのに，診断は「反射は全体的に軽度低下気味」とさ　　　　　　れており，認定された症状と診断が矛盾している。
(キ)　被告Ａには，頸部以下の体幹，四肢全体に及ぶ感覚障害，知覚障害があると診断されているが，これは「頸髄」に　　　　　　病変がないと見られない症状であり，被告Ｇ医師の診断傷病名からは説明できない。そして，感覚障害，知覚障害が　　　　　　症状として発生する可能性がある不全型頸髄損傷であれば，損傷部位下の反射は亢進するが，被告Ａに対する診断で　　　　　　は前記のとおり「全体的に軽度低下気味」とされていて矛盾している。また，第２頸髄以下の知覚支配領域全てに感　　　　　　覚障害が生じるような場合であれば，受傷時に呼吸停止か生じるようなことが多いのに，その通常の機序とも矛盾しているもので，不自然極まりない。
(ク)　上下肢筋力低下著明の診断があるが，数値的にも筋力低下は著明ではない。したがって，被告Ａは歩行可能であ　　　　　　　り，「介助具がないと歩行困難」との診断は矛盾している。また，被告Ａに対しては，両松葉杖の貸し出しがされて　　　　　　いるが，松葉杖を必要とするような下肢筋力の低下は被告Ａにはない。
③　被告Ｇ医師の被告Ａに対する治療経過（本件カルテの症状経過欄には「交通事故にて受傷」，「外来にて保存的に治療　　　　を行う」という２種類のゴム印が基本的には繰り返し押されているだけで，検査結果，症状経過等の記載がない。）につ　　　　いても，次のような医学上の疑問がある。(ア)　被告Ａは，平成６年１月２９日から「左肘から先が痛い，痺れる。」との症状を訴えたが，何ら客観的症状は発見　　　　　　出来なかった。それであるのに被告Ｇ医師は，肩甲上神経ブロック，星状神経ブロック，脊椎椎間関節注射，腰部硬　　　　　　膜外ブロック等の神経ブロックと腔内注射を開始し，以降頻繁に行っていた。平成６年１月から平成１１年２月末ま　　　　　　での間にその痛み止めの注射回数は合計７１７回（乙６，内訳，星状神経ブロック２４２回，肩甲上神経ブロック１　　　　　　６２回，腰部硬膜外ブロック４６回等）に及んだ。ただし，本件カルテ上には，ブロック注射の目的，効果についての記載はされていない。
神経ブロック注射は，それぞれに適応があり，なぜこのような各種ブロック注射を行う必要があったのか不明であ　　　　　　る。そして，通常は，神経ブロック注射は週一回で合計数回行うが，それで効果があるものである。効果がないもの　　　　　　は中止するのが原則である。


(イ)　客観的所見がない程度の頸椎，腰椎捻挫は一般的には３ないし６か月間程度で軽快するのが普通である。被告Ａの　　　　　　自訴は，それと大幅に異なったのであるから，医師としては，当然，それに見合った検査，治療がなされるべきであ　　　　　　るのに，被告Ｇ医師においては，前記のとおり漫然と点滴や痛み止めのみのブロック注射や理学療法を漫然と継続し　　　　　　ていただけであった。被告Ａに対しては，患者のいわゆる不定愁訴である自訴にのみしたがった対症療法のみがなさ　　　　　　れ，系統的な治療は殆どされていない。すなわち，被告Ｇ医師においては，被告Ａに客観的，他覚的所見はないにも拘わらず，奇異・不自然な（当初存在　　　　　　しなかった症状が，治療を受けた相当期間後に突然出現したことになっている。しかも本来外傷性ではない傷病に被　　　　　　告Ａの症状がいかにも本件各事故と関連があるように，故意に「外傷性」が付加されている。），しかも見かけ上重　　　　　　篤な傷害と診断し，不定愁訴のみを理由として各種ブロック注射を延々と行ったもので，医学的根拠に基づいた治療　　　　　　とはみられないものである。なお，仮に，被告Ａに真実腰痛が存したとしても，それは本件カルテから加齢変性による椎間板ヘルニアが存した　　　　　　のではないかと疑われるので（済生会栗橋病院の診断参照），それによるものではないかと推測されるもので，本件　　　　　　各事故とは関連がない。
④　第１ないし第３の各事故の各態様は軽微なものであって，特に第２事故は被告Ａに治療を要するような傷害を生じさせ　　　　るものでないことは明らかである。第１事故直後Ｈ病院で最初に被告Ａを診た被告Ｇ医師と別の医師の所見によれば，被　　　　告Ａの傷害は特別な治療は必要ない極めて軽い挫傷，打撲程度であって，短期間で退院は可能とされていたもので，その　　　　入院が長引いたのは，第１事故とは関係ない背部母斑の手術のためであった。本件第３傷害の症状と診断されているものは，本件カルテ上は第２事故の症状と殆ど同じで，それが長引いていると見　　　　られるもので，新たに第３事故によって被ったという確実な症状なり，兆候は見られない。第３事故では負傷しなかった　　　　可能性が高い。しかも，その第２事故も被告Ａの当初の自訴は腰部，背部痛であるが程度は軽いものであって，客観的，　　　　他覚的所見はなく，写真上起因した所見ないもので，特別な治療の必要もないものであったと見られるものである。
(3)①　以上(1)，(2)において認定した事実及び判断によれば，被告Ｇ医師は，少なくとも，被告Ａの第２，第３事故におけ　　　　る本件第２，第３の各傷害に関する症状の自訴については，いずれもレントゲン，ＭＲＩ等の画像やその他の検査等（な　　　　お，被告Ａが訴える一部症状については，適性な検査を欠いたものもあった。）に客観的所見はなく，また，被告Ａには　　　　その既往症を増悪させる新たな客観的な事実も認められなかったのであるから，医師として適性な診断をする意思があれ　　　　ば，同自訴が医学的には矛盾ないし不合理なもので，有り得ない症状であることから容易に詐病であることに気付くこと　　　　ができたのに，被告Ｇ医師においては，それを全く意に介さずに，医学的にみて極めて問題のある一連の診断・病態評　　　　　価・治療行為をし，かつ客観的実態に反する診断書を作成したものである。
なお，交通事故の被害者から，当初，頸椎捻挫，腰椎捻挫等を疑わせる自訴があった場合，それが医学上からすると疑　　　　わしい場合にも，その旨の診断を一応してその対処治療をして経過観察等をすることは，その後，客観的にはその診断が　　　　誤っていたとしても医師として非難されることはない。しかしながら，その後その患者の自訴が交通事故に関連して賠償　　　　金等の取得を目的とした詐病ないし少なくともそれに関連する虞があると見られる虚偽のものであったことが判明した場　　　　合（又は，医師として極容易にこれを知り得た場合）には，その診断を訂正し，少なくとも知った時点で直ちに治療を終　　　　了すべきであるのに，被告Ｇ医師にあっては，当然，被告Ａの詐病が容易に疑われる段階に至って後も，むしろそれを故　　　　意に隠蔽して，ないしはさらにそれに乗じて治療費等を保険会社等から支払を受ける目的で，被告Ａの虚偽の症状に見合う不合理な傷病名を付して治療を継続したのではないかとの疑いが，本件では推測されるものである。
したがって，被告Ｇ医師は，本件詐病につき被告Ａとその診療の当初からの共同不法行為者であると判断するのが，本　　　　件では相当である（以下「本件虚偽診療行為」という。）。


②　被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆは，「原告損保会社らは，いずれも保険事故の有無・程度並びに保険金支払に当たって　　　　の査定を専門にしている以上，医師の診断内容に疑問があるのであれば，その調査を行うこと等は当然であるところ，そ　　　　れを懈怠して漫然とその保険金の支払をしたのであるから，原告損保会社らの損害を算定するに際しては，過失相殺がな　　　　されるべきである。」旨主張するが，本件証拠上両原告損保会社が，被告Ｇ医師の診断，治療行為の相当性を鵜呑みにし　　　　て，被告Ａないし被告病院等に治療費等を保険契約に基づいて安易に支払って，その損害額をことさらに拡大させたよう　　　　な事情は窺うことはできないので，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆの上記主張は採用できない。
４(1)　原告エース損保は，被告Ｄ車の所有者で自賠法３条所定の運行供用者である被告Ｅとの間において，本件エース損保保　　　　険を締結していたこと，原告エース損保は，同保険契約に基づいて第２事故に関連して被告Ａ他に合計１２６４万０１４　　　４円を支払ったこと，原告あいおい損保は，被告Ｃ車の自賠法３条所定の運行供用者である被告Ｂとの間において，本件あ　　　いおい損保保険を締結していたこと，原告あいおい損保は，同保険契約に基づいて第３事故に関連して被告Ａ他に対し合計　　　１１８３万６１６７円を支払ったこと，そして，同原告においては被告Ａに対する調査の費用として６８万２０００円（合　　　計１２５１万８１６７円）を要したことは前記のとおりである。そして，原告保険会社らの上記金員の各出捐は，被告Ａの本件詐病による金員の詐取である不法行為と相当因果関係にあ　　　る各損害と認められ，また，被告Ｇ医師の本件虚偽診療行為とも相当因果関係にある各損害と認められる（なお，その各出　　　捐と各損害の間の相当因果関係を疑わせる事情は本件証拠上何ら窺われない。）。
そして，被告Ａと被告Ｇ医師の上記各行為はいわゆる客観的関連共同行為として原告保険会社らに対する各共同不法行為　　　を構成すると解される。(2)　被告Ｇ医師は，Ｈ病院に医師として勤務していたが，平成８年４月２日に被告医療法人Ｆの代表理事としてＧ整形外科　　　病院を開設したため，同病院を経営すると共に医師として診療に当たっているものであることは前記のとおりであるので，　　　被告医療法人Ｆは，被告Ｇ医師が平成８年４月２日以降に行った本件虚偽診療行為によって両原告保険会社が被った各損害　　　については，民法４４条に従ってその賠償の責任があることは明らかである。しかるところ，証拠（甲３９の１ないし５，同４０，乙１の１ないし２８）及び弁論の全趣旨によれば，原告エース損保　　　が第２事故に関連して支払った金額（合計１２６４万０１４４円）のうち少なくとも合計５５２万７７３０円（乙２の１な　　　いし１３）については，平成８年４月２日以前（被告Ｇ医師がＨ病院の勤務医師として本件虚偽診療に当たった期間）に支　　　払ったものであることが認めらるので，被告医療法人Ｆがその責任を負うべき金額は，残額の７１１万２４１４円を上回ら　　　ないものと認められる。５　以上によれば，被告Ａの被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｂ及び被告Ｃに対する，第１事件請求はいずれも理由がないので棄却し，原　　告あいおい損保の被告Ａ，被告Ｇ医師及び被告医療法人Ｆに対する第２事件請求は理由があるので認容することとし，さら　　　に，原告エース損保の被告Ａ及び被告Ｇ医師に対する第３事件請求は全部理由があるので全額認容することとするが，原告エ　　ース損保の被告医療法人Ｆに対する第３事件請求については，そのうち金７１１万２４１４円及びこれに対する本訴状送達の　　日の後である平成１４年５月２６日から支払済みまで民法所定年５分の遅延損害金の支払を求める限度で理由があるので認容　　し，それを超える請求部分は理由がないので棄却することとして，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第２民事部
裁　判　長　裁　判　官　　廣田民生
裁　判　官　　中　　山　　幾次郎
裁　判　官　　上田真史
事　故　目　録
１（第１事故）
日　時    平成５年９月２５日午後９時ころ
場　所　　埼玉県北葛飾郡ｃ町大字ｄｅ番地ｆ先路上
当事者　　訴外Ｊ運転の普通乗用自動車（以下「Ｊ車」という。）被告Ａ運転の普通貨物自動車（【車両番号は省略】）（以下「被告貨物車」という。）
事故態様　交通整理のされていない交差点における出会頭の衝突。
２（第２事故）
日　時　　平成６年７月１日午前９時１５分ころ
場　所　　埼玉県新座市ｇｈーｉ先路上
当事者　　被告Ｄ運転の普通乗用自動車（以下「被告Ｄ車」という。）被告Ａ運転の大型タンクローリー車（以下「被告タンクローリー」という。）
事故態様　被告Ｄ車が急カーブを通過するに当たり駐車々輌を避けるためセンターラインをオーバーした際，対向車線を進行　　　　　　　してきた被告タンクローリー車の前部バンパー右側と被告Ｄ車の右側側面が接触したもの。
３（第３事故）
日　時　　平成９年９月１３日午後０時１４分ころ
場　所　　埼玉県久喜市ｊｋーｌーｍ先路上


平成１３年(ワ)第２１７６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年４月１６日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告              　Ｘ訴訟代理人弁護士     　           田　　中　　繁　　男同　　　　　　　　　　　　　　　　西　　川　　紀　　男同　　　　　　　　　　　　　　　　佐々木      清    得被　　　　　　　告                社団法人日本損害保険協会被　　　　　　　告                株式会社電通被告両名訴訟代理人弁護士　　　　　内　　藤　　　　　篤同　　　　　　　　　　　　　　　　北　　澤    尚　　登
主　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告に対し５０００万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，交通安全のための交通標語（スローガン）を創作した原告が，被告らは，原告の創作に係るスローガンと実質的に同一のスローガンを作成して，交通安全のための広告をテレビ放映させたとして，著作権侵害に基づき，原告の被った損害１８億９０００万円の一部である５０００万円の損害賠償の請求をした事案である。
１　争いのない事実
(1)　被告社団法人日本損害保険協会（以下「被告協会」という。）は，損害保険業の健全な発展及び信頼性の維持を図ることを目的として，損害保険に関する調査，研究，啓発及び宣伝等の業務を行う社団法人である。被告株式会社電通（以下「被告電通」という。）は，宣伝及び広告等の業務を主たる目的とする株式会社である。
(2)　原告は，「ボク安心　ママの膝（ひざ）より　チャイルドシート」というスローガン（以下「原告スローガン」という。）を創作し，財団法人全日本交通安全協会が主催した平成６年秋の全国交通安全スローガン募集に応募したところ，原告スローガンは優秀賞に選定され，平成６年１２月１日付けの毎日新聞の第１面に掲載された。
(3)　他方，被告協会は，平成９年度後半の交通事故防止キャンペーンとして，チャイルドシート装着を訴えるための啓発及び宣伝をするため，被告電通にその宣伝の依頼をし，被告電通は，「ママの胸より　チャイルドシート」というスローガン（以下「被告スローガン」という。）を作成し，被告らは，協議の上，前記宣伝として被告スローガンを各テレビ局に放映させた。
(4)　上記テレビ広告は，好評を博したが，原告から著作権違反を指摘されたため，被告らは，自発的に，テレビ広告中の被告スローガン部分を削除して放映した。
２　争点
(1)　原告スローガンの著作物性の有無
(2)　原告の著作権（複製権）侵害の有無
(3)　消滅時効の成否
(4)　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　著作物性の有無
（原告の主張）
標語やキャッチフレーズであっても，例えば俳句に準ずるようなものなど，思想又は感情を創作的に表現したものであれば，著作物性は認められる。原告スローガンは，単に言葉を羅列して組み合わせただけのものではなく，原告の思想及び感情を創作的に表現したものであり，著作物性が肯定される。
（被告らの主張）
原告スローガンは，ありふれた表現として創作性に欠けること，文化的所産として著作権の対象にするだけの創作性がないこと，キャッチフレーズやスローガンは字数や用いる言葉の制約が多すぎて選択の余地がないこと，公衆に周知徹底させる目的があり特定の者の独占に親しまないこと等の理由から，その著作物性は否定されるべきである。
(2)　著作権（複製権）侵害の有無
(原告の主張)
ア　被告スローガンは原告スローガンと実質的に同一である。被告スローガンは，原告スローガンの「ママの膝よりチャイルドシート」の「膝」を「ママの胸よりチャイルドシート」の「胸」に置き換えただけであり，実質的に同一である。イ　被告スローガンは，以下のとおり，原告スローガンに依拠して作成された。原告スローガンは，日本三大紙の１つである毎日新聞の第１面に記載され，また，全日本交通安全協会が発行している「人と車」と題する月刊誌にも掲載されているから，損害保険の専門の法人である被告協会並びに広告及び宣伝を専業とし，非常に大きな組織力と情報量を有する被告電通が原告スローガン知らなかったということはあり得ず，依拠性は肯定される。
被告スローガンにおける「ママの胸より」という比較表現は，胸に抱かれるのは乳幼児であり，他方，チャイルドシートに座れるようになるのは，それより成長した幼児であるから，このような比較表現は不自然である。このように被告らが，あえて不自然な表現をして被告スローガンを作成したのは，原告スローガンの真似であるとの批判を避けるためであり，被告らの依拠は明らかである。ウ以上のとおり，被告スローガンをテレビで放映したことは，原告スローガンについて原告が有する著作権（複製権）を侵害する。
（被告らの主張）


ア被告スローガンは原告スローガンと実質的に同一とはいえない。被告スローガンと原告スローガンとは，「ママの」「より」「チャイルドシート」の語が共通する。しかし，スローガンは５７５調又は７５調を採ることが極めて多いこと，両スローガンとも，交通安全のキャンペーンを目的とし，チャイルドシートというテーマで創作されたものであるから，「チャイルドシート」という語及び「チャイルドシート」から連想される「ママ」という語が用いられることはごく普通であることに照らすと，上記の共通点があっても，両スローガンは実質的に同一であるとはいえない。全体を見ると両者は実質的に同一でない。イ　被告スローガンは，原告スローガンに依拠して作成されたものではない。被告電通は，街角調査の結果を踏まえて，社内のクリエーターに作成させたものである。原告スローガンは，毎日新聞１紙に１回掲載されたにすぎず，このような状況で被告らが原告スローガンを知ることはない。被告電通は，被告スローガンの創作に当たり，原告スローガンに全く依拠していない。ウ　したがって，被告スローガンをテレビで放映したことは，原告著作権について原告が有する著作権（複製権）を侵害しない。
(3)　消滅時効の成否
（被告らの主張）
原告は，平成９年９月１８日，被告協会に対して，原告スローガンが盗作された旨を電話で申し入れたことがある。これに対して，被告協会は，被告スローガンは被告電通が作ったものである旨回答した。原告はこの時点で「損害および加害者を知った」といえる。したがって，原告が原告スローガンについて著作権侵害を理由とする調停申立てをした平成１２年９月２８日には，既に知った日から満３年が経過し，本件請求権は，時効により消滅した。
（原告の主張）
原告が，被告スローガンがテレビで放映されていることを知ったのは，原告が被告電通の担当者と面談した平成９年９月２９日であるから，消滅時効期間は経過していない。
(4)　損害額
（原告の主張）
著作権法１１４条１項により，被告らの得た利益が原告が被った損害と推定できるところ，被告らは，被告スローガンをテレビ等で広告したことにより，３か月の間に１８億９０００万円の利益を得た（１回の広告料金が１０５万円であり，上記広告は５社のテレビ局で３か月間，１日各４回放映されたことから，その広告料金の総額は１８億９０００万円となる。）のであるから，原告の損害は同額である。原告は同金額のうち５０００万円の支払を請求する。
（被告らの主張）
争う。テレビ局が得る広告料金を被告らの得た利益と推定する原告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　著作物性の有無について
著作権法による保護の対象となる著作物は，「思想又は感情を創作的に表現したものである」ことが必要である。「創作的に表現したもの」というためには，当該作品が，厳密な意味で，独創性の発揮されたものであることまでは求められないが，作成者の何らかの個性が表現されたものであることが必要である。文章表現による作品において，ごく短かく，又は表現に制約があって，他の表現がおよそ想定できない場合や，表現が平凡で，ありふれたものである場合には，筆者の個性が現れていないものとして，創作的に表現したものということはできない。そこで，原告スローガンについて，この観点から著作物性の有無を検討する。
弁論の全趣旨によれば，原告は，親が助手席で，幼児を抱いたり，膝の上に乗せたりして走行している光景を数多く見かけた経験から，幼児を重大な事故から守るには，母親が膝の上に乗せたり抱いたりするよりも，チャイルドシートを着用させた方が安全であるという考えを多くの人に理解してもらい，チャイルドシートの着用習慣を普及させたいと願って，「ボク安心　ママの膝（ひざ）より　チャイルドシート」という標語を作成したことが認められる。そして，原告スローガンは，３句構成からなる５・７・５調（正確な字数は６字，７字，８字）調を用いて，リズミカルに表現されていること，「ボク安心」という語が冒頭に配置され，幼児の視点から見て安心できるとの印象，雰囲気が表現されていること，「ボク」や「ママ」という語が，対句的に用いられ，家庭的なほのぼのとした車内の情景が効果的かつ的確に描かれているといえることなどの点に照らすならば，筆者の個性が十分に発揮されたものということができる。
したがって，原告スローガンは，著作物性を肯定することができる。被告は，原告スローガンは，ありふれた表現として創作性に欠けること，文化的所産として著作権の対象にするだけの創作性がないこと，キャッチフレーズやスローガンは字数や用いる言葉の制約が多すぎて選択の余地がないこと，公衆に周知徹底させる目的があり特定の者の独占に親しまないこと等の理由から，その著作物性は否定されるべきであると主張するが，前記判断に照らして，いずれも採用できない。
２被告スローガンの内容及び著作権侵害の有無
証拠（乙２）によれば，被告電通は，被告協会から，チャイルドシートの着用促進を目的とした広告の作成を依頼されたこと，街角調査の結果，チャイルドシートの普及率が低いのは，親が幼児を抱く方がチャイルドシート着用より安心であるとの誤った考えが残っていたことが判明したこと，そこで，そのような考えを改めるための広告表現として，「ママの胸より　チャイルドシート」というスローガンを採用したことが認められる（なお，被告は、被告スローガンは，広告表現の中で使用された一部であり，独立のスローガンとしての意味はない旨主張するが，乙２に照らして採用できない。）。そして，被告スローガンは，２句構成の７・５調（後の句の字数は８字）が採用され，前記の趣旨が，極めて短い語句で，簡潔かつ直裁的に表現されている。
そこで，原告スローガンと被告スローガンの各表現を対比する。両スローガンは，「ママの」「より」「チャイルドシート」の語が共通する。
上記共通点については，両スローガンとも，チャイルドシート着用普及というテーマで制作されたものであるから，「チャイルドシート」という語が用いられることはごく普通であること，また車内で母親が幼児を抱くことに比べてチャイルドシートを着用することが安全であることを伝える趣旨からは，「ママの　より」という語が用いられることもごく普通ということができ，原告スローガンの創作性のある点が共通すると解することはできない。


主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告Ａに対して金６３１５万円，原告Ｂに対して金１９２５万円及びこれらに対する平成１２年９月２７日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｃの相続人である原告らが，Ｃが統合失調症（精神分裂病）により被告の開設・運営する被告病院に入院中，被告病院５階にある病室内の窓ガラスを自ら割って飛び降り死亡したのは，被告がＣの自殺を予見できたにもかかわらず適切な措置をとらなかったからであると主張し，また，Ｃが割った窓ガラスには鉄格子が設置されておらず，強化ガラスでもなかったことから，病室に鉄格子や強化ガラスを設置しなかったことは精神科病院として通常備えるべき安全性を欠いており設置・保存に瑕疵があると主張して，被告に対し，診療看護契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任若しくは工作物責任）に基づいて，損害賠償（含遅延損害金）を請求している事案である。１　争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実（後者は各項末尾掲記の各証拠により認定）
（１）　当事者
ア　原告ら
原告Ａは，Ｃの父であり，原告Ｂは，Ｃの妹である。
Ｃは，平成１２年９月２７日，死亡し，原告Ａ及びＣの母であるＤがそれぞれ相続した。Ｄは，平成１３年８月１７日，死亡し，原告Ａ及び原告Ｂがそれぞれ相続した。
イ　被告
被告は，社会福祉法人であり，精神科病院として被告病院を開設・運営管理している。
（２）　経緯
ア　Ｃは，平成４年５月２７日，Ｈ病院において統合失調症の診断を受け，以後，被告病院を含む複数の精神科病院で入院，通院治療を受けてきたが，平成１１年１２月５日，服薬自殺を図り，原告Ａを保護者として医療保護入院となり，被告病院において治療を継続した（以下「本件入院」という。）。
イ　Ｃの主治医は，平成１２年３月までＥ医師，同年４月からＦ医師であった。ウ　Ｃに対する治療方法として，閉鎖処遇，すなわち，別の階の病棟や建物外への移動はできないが，同じ階の同じ病棟（被告病院５階の第６病棟。以下「本件病棟」という。）内は自由に移動できる程度の開放性を認める処遇方法がとられた。エ　Ｃは，平成１２年９月２７日午後３時２０分ころ，被告病院の病棟５階６１１号室（以下「本件病室」という。）のはめ殺しの窓ガラスをカセットラジオで叩いて破って飛び降り，１階コンクリート面に激突し，同日午後４時，搬送先のＩ病院において，脳挫傷による死亡が確認された（以下「本件事故」という。）。
当時，閉鎖病棟の病室は，開閉可能な窓ガラスには鉄格子がはめられていたが，はめ殺しの窓ガラスに鉄格子はなかった。また，はめ殺しの窓ガラスは強化ガラスではなく，網入りガラスであった。
（甲１，乙４，５，１０，１９，２０，証人Ｆ，証人Ｇ）
２　争点
（１）　過失の有無
（２）　工作物責任の有無
（３）　損害
３　争点に関する当事者の主張
（１）　過失の有無
（原告らの主張）
ア　予見可能性について
（ア）　Ｃは，平成４年１月ころから，幻聴を訴える，大声を出す，暴力を振るう等の症状が出るようになり，同年５月ころまでに統合失調　症の診断を受け，被告病院を含むいくつかの精神病院で入通院治療を受けてきた。そして，原告らが知る限りでも，Ｃは，平成５年１月４日に入水自殺未遂を，同年１０月５日には服薬自殺未遂を起こし，平成７年１１月６日から本件事故に至るまで，いったんは軽快したかに見えても，被告病院に入院するということを５回も繰り返しており，５回目の入院である本件入院は，平成１１年１２月５日の服薬自殺未遂を原因としている。
本件入院中の平成１２年７月１６日，Ｃの表情が硬く自殺念慮があって今後の行動には注意が必要とされ，Ｃは，同年８月２５日，　突如詰め所の窓を強打し，同月２９日，空調機にコップを投げ付け，同年９月３日，大声を出して隔離室入室となり，同月９日，自殺したいと思っている旨話し，同月１３日，看護師に対し，硬い表情で言葉もやや緊迫した口調で訴えをなし，同月１５日，看護師からイライラするのかと問われると，注射を打ってくださいと述べ，同月１９日及び２０日，硬い表情をしていた。このように，Ｃは，本件入院において，漸次快方へ向かっていたわけではなく，病状はいわば一進一退で，たびたび隔離入室をしなければならないような衝動的行動が断続的に続いていたし，本件事故直前にも突発的行動を窺わせる兆候を示していた。また，Ｆ医師は，自殺の具体的危険性が認められない場合には閉鎖処遇から開放処遇に移行するが，その際，家族の意向があ　れば医師の判断により開放処遇を行うことも可能であると考えていたところ，原告Ａらから，同月１２日，開放処遇に変えてほしい旨要望されると，Ｃには突発的行動が見られるのでまだ開放処遇はできないと回答しており，本件事故当時，Ｃに自殺の可能性があることを認識していた。上記経緯からすれば，被告は，Ｃが一時期落ち着いたように見えたとしても，再び悪化して突発的行動に出る可能性があることを十分予見し得た。（イ）　この点，被告は，入院診療録・看護記録における日々の記載を見ても，自殺の具体的危険を窺わせる内容はない旨主張する。
しかしながら，被告の入院診療録や看護記録は，余りにも簡略な記載しかなく，Ｃの病状や行動についての詳細かつ正確な記載がなされているとはいい難いのであって，入院診療録や看護記録に本件事故の兆候の記載がなかったからといって，被告病院の医師・看護師らが本件事故を予見できる状況になかったとはいえない。前記（ア）の各事実は，このような簡略な記録からでさえ読み取ることができるものである。また，被告病院の医師は，統合失調症の患者が兆候のないまま自殺することがあることを医学的知識として知っていたから，本　来，被告病院は，兆候がない患者についても自殺の可能性があることを認識してその防止を図るべきであった。
イ　監視義務について


（ア）　被告は，上記のようにＣの自殺について予見可能であったにもかかわらず，Ｃの行動に何ら注意を払うことなく，漫然とＣを放置しており，常時監視体制を取るべき義務に違反している。
（イ）　被告は，Ｃの病室の窓ガラスにつき網入りガラスであって相当程度の衝撃を加えても加激物の貫通を防ぐことができる強固なものであった旨主張するが，そうであるならば，Ｃは，窓ガラスを１回で叩き割ることはできず，数回にわたりカセットラジオを打ち付け，それからカセットラジオを室内に置いて飛び降りたことになる。かかる経緯からすれば，本件事故は一瞬にして生じたものではなく，Ｃが窓ガラスを叩き始めてから飛び降りるまでに数分間以上の時間を要したといえる。
そうすると，被告の主張によれば，病棟内に十分な人員数を配置し，モニターカメラを病棟の廊下に設置して看護師詰め所内で患者の様子を適宜チェックできるような体制を敷いていたのであるから，被告が適宜患者の様子を観察する義務（かかる程度の義務で足りるかどうかは別として）を尽くしてＣを監視し，診察をしておれば，Ｃが自殺行動に取りかかってからであっても飛び降りるまでにＣを発見してこれを制する時間的余裕は十分にあったはずである。
しかるに，Ｃと同室の患者が知らせにくるまで全く本件事故に気が付かず，Ｃを制止することができなかった。
（被告の主張）
ア　予見可能性について
（ア）　原告らの主張は，否認ないし争う。
（イ）ａ　自殺行為の危険性の有無及び程度を判断するにあたっては，一般的・抽象的に論じるべきではなく，個別的・具体的に検討する必要がある。けだし，自殺行為の危険性の程度にも様々なものがあり，死にたい旨発言する人すべてが現実に希死念慮や自殺念慮を持っているのではなく，希死念慮や自殺念慮を持つ人すべてが自殺を実行するわけではないからである。
死・自殺への思いや切迫性という点と死への恐怖や生への希望等の反対動機という点を具体的に判断する必要がある。
自殺行為の危険性の判断要素（兆候）には，①希死念慮，自殺念慮及び自殺意思に関する発言があった場合，②その発言　における死への動機が具体的であった場合，③発言方法，表情及び行動に切迫感が認められる場合，④患者が自殺行為の具体的な方法について発言している場合，⑤その発言における自殺行為の方法が実行可能で現実的なものである場合，⑥そのような発言が繰り返されている場合，⑦自殺に向けた考えを自分で抑制することができず，行動に移してしまいそうだと発言している場合，⑧実際に自殺行為を行動として実行しそうになっている場合，⑨近い過去において発言内容と同様の自殺企図行為をとったことがある場合等がある。
Ｃは，本件事故に至るまで自殺のために特に暴力的な行動を起こしたことはなく，また，症状が悪化したときには希死念慮のあることを窺わせる事実はあったが，少なくともその継続はなく，次第に軽快しており，本件入院期間中を通じて，自殺行為の危険性の兆候は認められなかった。
すなわち，平成１２年４月から６月，Ｃにつき希死念慮・自殺念慮に関する発言や行動等は存在しておらず，同年５月３日，４日の外泊においても，Ｄは，前回の外泊（本件入院前）と比べ大変良くなったと評価した。
同年７月，希死念慮に関する発言があるが（同月１６日），希死念慮と具体的自殺企図の意思との間には著しい質的相違があり，当直の医師の診察では希死念慮は確認されず，その後，Ｆ医師の診察によっても希死念慮の存在は確認されていない。同年８月，Ｆ医師の定期的な診察においても，医療スタッフ全体の日常的な観察においても，Ｃに希死念慮・自殺念慮に関する発言や行動等はなかった。同月３日，４日の外泊についても，原告Ａは，前回の外泊（同年５月３日，４日）と比べて変わらないと評価した。同月２５日及び２９日，看護師詰め所の窓を強打する等の粗暴行為があったが，その程度の行為と本件事故のような激烈な方法による自殺行為との間には，著しい質的相違がある。
同年９月，Ｃに希死念慮の存在はなかった。なお，Ｃは，同月３日，大声を出す行為に出たが本件事故とは著しい質的相違があるし，看護師に対し，同月９日午後１０時過ぎ，自殺念慮に関する発言をしたが，その後，Ｆ医師による診察においては，希死念慮・自殺念慮の存在は確認されておらず，その後の経過観察や看護師の観察においても希死念慮・自殺念慮の存在は確認されていない。
同月２５日から２７日（本件事故の直前３日間），希死念慮・自殺念慮に関する発言や行動等は存在していなかった。すなわ　　ち，Ｆ医師は，本件事故の前日である同月２６日，Ｃを診察したが，自殺行為の兆候は存在しておらず，同日の睡眠状態は良好であったし，同医師は，本件事故当日である同月２７日においても，Ｃの看護記録を確認しており，同人に希死念慮・自殺念慮に関する発言や行動等は存在していなかった。また，Ｃは，本件事故の直前である同日午後３時１５分，病棟のデイルームにおいて，他の患者と共にアイスクリームを食べていたが，その際，変わった様子は確認されていない。なお，同月２５日から２７日において，Ｃが徘徊等の行動があり落ち着きのない行為があった旨看護記録に記載されているが，これらの行動はＣの日常的な行動であって，自殺行為の危険性を示す兆候とは言えない。
以上より，Ｃには本件入院中，自殺行為の危険性の兆候は認められず，被告につきＣの自殺行為の予見可能性を認めること　はできない。これに対し，原告は，入院診療録・看護記録の記載は詳細さ・正確さに欠ける旨主張するが，看護記録には約３時間毎の観察に基づく詳細な記載がなされており，そこに自殺の危険性の兆候を示す記載がないことは，Ｃにかかる兆候がなかったことを意味する。また，入院診療録は，看護記録とは異なり，特別の変化がない場合には簡略な記載になるのが通常であって，特に自殺の危険性の兆候がない場合にはこの点に関する記載はしないのが通常であり，入院診療録に自殺の危険性の兆候を示す記載がないことは，Ｃにかかる兆候がなかったことを意味する。
ｂ　なお，統合失調症の患者の場合，従前の意思や行動との持続性がないままに突発的・衝動的に行動することがあり，そうした　突発的・衝動的な行動が自傷行為等にとどまらず自殺行為にまで至ることがあるが，このような自殺行為の危険性の兆候が認められない自殺行為の場合については，およそ予見可能性がない。
イ　裁量逸脱について


患者の自殺行為の危険性には様々な程度があり，その危険性の程度に応じた対応をとる必要があり，どの段階でどのような処遇を行うか決定するに当たっては，医師の裁量的判断に委ねられる範囲は広いと解されるところ，Ｆ医師は，Ｃにつき，本件事故当時，希死念慮・自殺念慮は認められず，その自殺行為の危険性は潜在的危険性に止まり抽象的・具体的危険性は存在しないと判断した上で，毎月１回程度の外泊を許可しつつ，閉鎖病棟での閉鎖処遇による治療，薬物による治療，精神療法による治療，作業療法による治療を継続したのであって，治療方法の選択に裁量の逸脱はない。
ウ　監視義務について
（ア）　被告に適宜患者の様子を観察する義務があるとの限度で認めるが，その余については，否認ないし争う。
（イ）　本来，精神病院における患者は，監視の対象ではなく，あくまで治療のための診察及び観察の対象である以上，常時の監視体制をとることは適切ではない。被告病院では，閉鎖処遇において，主治医が診察時の観察をすること，看護師が一定時間ごとに巡回し，一定時間ごとの検温や服薬の際に患者の状態を観察し，看護記録に詳細に記載すること，病棟の廊下にカメラを設置して，看護師詰め所内のモニター映像を見ながら患者の様子を適宜チェックすることを実施していた。また，Ｃの入院していた本件病棟には，看護師２５名が配置されており，本件事故当日の勤務者は夜勤者及び公休者を除いて１３名であって，人員数は十分であった。さらに，医師は，看護記録に記載されている日常の記録を重要な情報として毎日確認し，入院診療録と一体のものとして把握していた。
したがって，被告は，Ｃに対し，十分な観察を実施しており，結果回避義務違反はない。
（２）　工作物責任の有無
（原告らの主張）
ア　被告は被告病院施設の所有者であるところ，病棟の窓には鉄格子がなく，強化ガラスも設置されていなかった。したがって，精神　病院の閉鎖病棟として通常備えるべき安全性を欠いており，設置・保存に瑕疵があるから，被告は同法７１７条１項の工作物責任を負う。
イ　鉄格子をはめるべきであったこと
本件事故当時，被告病院の病室の開閉可能なガラス窓には鉄格子がはめられていたが，はめ殺しのガラス窓には鉄格子がなかったため，ガラスを叩き破れば飛び降りることが可能であった。閉鎖病棟では危険防止のため窓に鉄格子を設置すべきであった。
ウ　強化ガラスをはめるべきであったこと
精神障害者に対する開放化医療の流れに沿って鉄格子の撤去が主張されることがあるが，これらは代替措置として強化ガラスが設置されることが前提となっているし，強化ガラスへ更新するよう通達がなされている（乙１４の４）。しかるに，被告病院において設置されていたのは強化ガラスではなく網入りガラスであった。また，被告病院の院長であるＧは，原告Ａに対し，本件事故後，「安全管理が不十分でした。ガラスの強度が弱かったんです。」と述べた。
なお，被告は，本件訴訟において，一転して，ガラスは相当程度の衝撃を加えても加激物の貫通を防ぐことができる旨主張するが，仮にそうであるならば，前記（１）（原告らの主張）イ（イ）のとおり，Ｃが窓ガラスを叩き始めてから飛び降りるまで数分間以上の時間を要したはずであるから，被告は，監視義務を怠っていたことになる。
（被告の主張）
ア　民法７１７条１項本文にいう「瑕疵」とは，土地工作物が建造された当時若しくは維持管理されている間にその物本来が備えるべき　性質又は設備を欠くことをいうのであって，客観的基準によって決せられるところ，本件での精神病院に関する客観的基準として各種法令通達等があるが，本件事故当時の通知において鉄格子や強化ガラスの設置は要求されていなかった。むしろ，鉄格子の設置は，可能な限り患者の開放的処遇を図りながら社会復帰の道を探ろうというリハビリテーションの思想や入院患者の人権確保・療養環境の改善に反するものである。また，精神科病院の建設に当たっては，精神病院建築基準の外，医療法，建築基準法に加えて消防法に準拠して実施しなければならないところ（乙２３の２），被告病院は消防法上の無窓階であり，同法施行規則により有効な開口部として認められるためには厚さ６．８㎜程度までのクレセント付き網入りガラス窓である必要があり，緊急時に損壊が困難な強化ガラスでは有効な開口部とは認められない。それに加え，被告は，病棟の新築に当たって，厚生省の各種通知の基準等を遵守し，広島県知事に対する病院開設許可事項変更許可申請をし，保健所長の建築図面等の詳細な検査を経た上で，県知事から変更許可を受け，建築に着手した。そして，病棟完成後には保健所長の構造設備の実地検査を経て使用許可を得ており，毎年実施される医療法２５条１項に基づく検査でも，本件病室の構造につき不備がある旨指摘されたことはなかった。
したがって，被告病院が施設として備えるべき安全性を有しており，設置・保存に瑕疵はなかった。
イ　また，民法７１７条１項本文「瑕疵」につき，工作物の通常の用法に即しない利用者の行動の結果事故が発生した場合において，その工作物として本来具備すべき安全性に欠けるところがなく，その行動が工作物の設置・管理者において通常予測することができないものであるときは，かかる事故は工作物の設置又は管理の瑕疵によるものということはできないとされる。
本件病室は閉鎖処遇を相当とする患者の病室であって，自傷他害の危険性は認められない患者を収容して治療に用いることを目的としているところ，前記（１）（被告の主張）アのとおり，Ｃにつき突発的に自殺を企図することは到底予見し得る状態になかった以上，その予見し得ない自殺企図行為を想定して鉄格子や強化ガラスを設置する必要はない。
（３）　損害
（原告らの主張）
ア　Ｃの損害
（ア）　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　４８００万円（イ）　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万円
イ　原告Ａ及びＤの損害
（ア）　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　各７００万円（イ）　葬儀費用（原告Ａの負担）　　　　　　　　　４０万円（ウ）　弁護士費用（原告Ａの負担）　　　　　　　５００万円
ウ　合計


Ｃの死亡により，原告Ａ及びＤがそれぞれ２分の１ずつ相続し，Ｄの死亡により，原告Ａ及び原告Ｂがぞれぞれ２分の１ずつ相続し　た。
（ア）　原告Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　６３１５万円（イ）　原告Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　１９２５万円
（被告の主張）
ア　原告らの損害に関する主張は争う。
イ　仮に，被告に義務違反が認められるとしてもその程度は小さいこと，Ｃはラジオカセットでガラス窓を破り自ら飛び降りており，本件の直接かつ昀大の原因はＣの行為にあること等を考慮し，損害の８割を過失相殺すべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（過失の有無）について
上記争いのない事実等，証拠（甲１から４，乙１から１１，１９，２０，証人Ｆ，証人Ｇ，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事　実が認められる。（１）ア　発症から被告病院に紹介されるに至った経緯Ｃは，平成４年５月２７日にＨ病院において統合失調症（精神分裂病）の診断を受け，平成５年１月ころに発症が認められ，同年１月４日に川に入水し手や体を洗いまくるなどし，同日から同年２月１日までＪ病院に任意入院となった。また，同年１０月５日にも服薬自殺未遂を図った。その後，平成７年１月２９日に自宅で大量服薬を図り，同日から同月３０日までＪ病院に任意入院となった。Ｃは，同病院に入院していない間も同病院に通院し治療を継続していたが，幻聴及び妄想が消失した時期はなく，同年９月中旬ころ，落ち着きがなくなりＤに対する暴力が増え，同月２７日にテグレトールが追加されたところ，同年１０月２４日に薬疹が出たために同病院に対する信頼を喪失した。
原告ＡとＪ病院との話し合いによって，Ｃは平成７年１０月２５日にＪ病院からＫ病院を紹介され，同病院への入院を希望したが，同　病院精神科から入院困難なレベルであるとして，同年１１月６日に入院加療を目的として，被告病院を紹介された。
イ　被告病院における入通院加療の経過
（ア）　平成７年１１月６日から平成８年８月１０日までＣは，平成７年１１月６日，医療保護入院として被告病院に入院し（１回目の入院），統合失調症との診断を受け，本件病棟に　おいて治療が施された。かかる入院期間中，幻聴，強迫的な手洗い，自慰行為に対する嫌悪感，徘徊，宗教的な妄想発語，空笑い等が見られ，精神療法，投薬等が実施された。同年１２月から平成８年３月にかけて，イライラ感から窓や壁を壊したくなるとの訴えが見られ，同月，受話器を投げ付けたこともあった。同年４月ころ，強迫的な手洗いがやや減少し，作業療法（園芸・農耕）に参加するようになった。外泊時の状況も好転し，同年６月ころには落ち着きも見られ，同年６月，同年７月及び同年８月の外泊時においては，原告Ａ及びＤから前回の外泊と比べ大変良くなったと評価され，同月１０日に被告病院を退院した。
（イ）　平成８年１０月から平成９年４月１日まで
Ｃは，平成８年１０月中旬ころ，幻聴の訴えが増え，拒食，不眠等の状態に陥った。家族から服薬を勧められると，かなりの興奮状態となって薬を遺棄する行動に出たり，「薬では幻聴は治らん。」と言って拒薬したりした。そして，Ｄに対し，同月２１日，暴力を振るった後，窓ガラスを壊して両手足を負傷し，救急車で被告病院に搬送され外来受診の後，同病院に医療保護入院となった（２回目の入院）。
Ｃは，被告病院の本件病棟において，投薬等の治療を受けた。入院当初，昼夜逆転や疎通不良が見られ，「暴れたくなるのです。」との再三の訴えがあった。また，平成８年１０月末，同年１２月に「死にたい。」との訴えがあり，同年１１月に「暴れたくなる。」との訴えが見られ，入院期間を通じて幻聴，徘徊，手洗い，宗教的な妄想発語等があり，一時期，幻視もあったものの，全体的に落ち着きが見られるようになった。原告Ａ及びＤから，同年１２月，平成９年１月，同年２月の外泊の状況について前回の外泊と比べ大変良好であると評価され，同年２月に退院を希望し，また，家族も，同年３月に経済的な理由等を含め退院を希望した。被告病院から，入院ができないのであれば規則的な外来通院及び服薬を確実に行うよう指導・説明を受けた上で，Ｃは，同年４月１日に被告病院を退院した。
（ウ）　平成９年４月から平成１１年４月２１日まで
Ｃは，被告病院退院後も同病院での外来受診を続けた。平成９年４月から新聞配達の仕事を始め，症状の軽快も見られたが，幻聴，強迫的な手洗い，自慰行為に対する嫌悪感は続いており，同年７月ころからは，支離滅裂な言動，行動が見られ，同年１０月に「もう生きてはいけない。」と話し，希死念慮が認められた。平成１０年５月ころ，落ち着きが出て症状の軽快が見られたものの，同年７月ころに悪化し，同年８月には被告病院医師から入院を勧められた。同年９月に再度被告病院から薬物の再調整ができること，電気ショック療法も一つの手であること，家族も休養できることから入院を勧められ，ＤもＫ病院口腔外科に入院し，Ｃの介護が困難になることから，Ｃは，同月５日に被告病院に任意入院した（３回目の入院）。


Ｃは，被告病院の本件病棟において，投薬等の治療を受けた。入院期間を通して，幻聴，強迫的な手洗い，自慰行為に対する嫌悪感，徘徊，幻聴に左右される行動，異常体験等は継続し，独笑や幻視が見られることもあった。平成１０年９月下旬ころから薬剤の作用によりやや改善傾向となり，電気ショック療法を施すまでの切迫感はまだないと診断され，異常体験はあるものの穏やかになり，執拗な訴えもなくなった。しかし，同月末ころには支離滅裂な行動が見られ，幻視があり，幻聴に左右されるようになった。また，薬剤による副作用も見られた。同年１１月２０日に外泊を許可されたが，外泊から帰院すると，大声を出し暴れそうになるからとして自ら隔離室での療養を希望して隔離室に入室した。同月末から同年１２月初旬には症状の軽快が見られたこともあったが，同月中旬ころからイライラ感が見られ，人を殴りそうだと訴えをしたり，Ｄと電話中に興奮して電話帳を投げ付けたり，人を殺したくなるからと自ら隔離室での療養を希望し２回隔離室に入室したりした。平成１１年１月初旬，支離滅裂な行動や執拗な訴えが見られ，自ら隔離室に入室したが，リチウムの増量による効果が認められ，退院を希望するようになった。被告病院の医師は，薬物療法は限界であると判断し，社会生活を送れるようリハビリを行うことを勧め，リハビリテーション治療プログラムが採られることになった。その後，支離滅裂な行動等が出ることもあったが，入院治療としては限界であり外泊時にも妄想に基づく行動化はなく退院後の通院意思が認められたため，Ｃは同年４月２１日に被告病院を退院した。（エ）　平成１１年４月２８日から同年６月２８日までＣは，同年４月２１日に被告病院を退院した後も大声を出す等の不穏が続き，幻聴，幻覚等の異常体験に影響され，暴力を振るうので助けて欲しいとして入院を希望し，同月２８日に被告病院に任意入院した（４回目の入院）。Ｃは，被告病院の第３病棟（開放処遇棟）において，投薬，精神療法等の治療を受けた。入院期間中，幻聴，幻覚，徘徊，自慰行為に対する嫌悪感，異常体験等は継続した。また，同年５月２７日に「死にたいけえ，睡眠薬をください｡｣と訴え，同年６月２８日に被告病院を退院した。Ｅ医師は，Ｃにつき，退院後の治療目標として規則的な外来通院を掲げたが，治療抵抗性であって予後は厳しく再入院に至る可能性は高いと判断した。
ウ　本件入院に至った経緯
Ｃは被告病院退院後も同病院に通院し治療を継続していたところ，幻聴，強迫的な手洗い，自慰行為に対する嫌悪感，異常体験　等が続いたが，平成１１年７月６日には外来受診をすると気持ちが和らぐ旨述べ，原告Ａも外来受診から自宅に帰ってくるとすっきりしている旨述べた。また，落ち着きも見られた。同月２４日に同様に病院に行ったら落ち着くと述べ，同年９月には自宅では落ち着いておりイライラも収まったと述べた。しかし，同年１１月ころ，病状の悪化が見られ，同月３０日に自ら被告病院に架電し，「入院したい。病気の状態がおかしい。宗教的な幻聴や妄想がうるさい。」と述べた。そして，同年１２月２日ころから「死にたい。」「殺してくれ。」と言ってあちらこちらに電話をかけ，原告ＡとＤが止めようとすると，Ｃは不穏になり「死にたい。」「生きていても仕方がない。」と話し，希死念慮が認められた。同月５日午後１時ころ，被告病院から処方されている薬を１週間分まとめて服薬して急性薬物中毒による意識障害を起こし，Ｌ病院に運ばれ，同病院で点滴を受けた。
原告Ａは被告病院に対し同日午後６時３０分ころＣの入院を依頼し，Ｃは同日午後７時１５分ころ被告病院に来院した。
エ　本件入院後，本件事故に至った経緯
（ア）　入院直後の症状について
Ｃは，平成１１年１２月５日，被告病院の本件病棟に医療保護入院した（５回目の入院。本件入院）。リチウム中毒となったことから生理食塩水の点滴を受けたが，意識障害に陥り体動があったため，身体拘束となった。
同月６日午前９時３０分ころ，Ｅ医師に対し，「自殺未遂をしました。４回目です。」と述べ，Ｅ医師から現在も自殺を考えるか問われると，「もうしません。もういいです。」と淡々答え，深刻感に乏しかった。同日午後２時３０分ころ，自殺については「もうしません。」と述べ，また，治療については「ありがとうございました。」と述べ，治療の拒否はなかった。上肢の抑制を解いたところ，不穏・危険な行為はなかったことから，同日午後２時４０分，Ｃの身体拘束は解除された。
同月７日にＥ医師から自殺について問われると，Ｃは，「小さいころからずっと考えていた。今回は，「死ねば。」という声も聞こえてきた。」と答えた。また，現在も自殺を考えるか問われると，「もうしません。いや，わかりません。」と答えた。かかる応答から，Ｅ医師は，今回の自殺企図は幻聴に左右された部分もあると判断した。
（イ）　平成１１年１２月の症状について
同月１０日，Ｃは，「死ねとか聞こえることも自分で制御している。」と述べ，病気を治したいので電気ショック療法を受けたい旨　申し出た。そして，Ｅ医師から適応，実施方法，副作用について説明を受け，同療法に同意した。同月１１日，幻聴がきつく，自ら隔離室に入室した。
同月１３日から電気ショック療法が実施され，多幸的な症状を示すようになり，少なくとも症状変化はあり，異常体験に効果があるかのようであったが，明確な効果までは認められなかったので，６回の実施で終了した（同月１３日から同月２４日まで）。その間，他者へ暴力を振るいそうになることや幻聴を理由に，自ら隔離室に２回入室した。さらに，同月２０日に他の患者に体当たりする粗暴行為があり，指定医指示によって隔離措置となり，同月２１日に暴力の衝動　が抑えられず，今でも抑える自信がないと述べ，大声で「ここから出せやあ。」と怒鳴る等した。同月２２日には暴力を振るわないので隔離から出して欲しいと述べ，服薬自殺を図ったのは，医師に薬をたくさん飲めば心臓に負担がかかると聞いたからだとし，「助かったことはどうでもいい。死ぬことは気にならない。極楽浄土に行けそうで。」と述べた。Ｅ医師は，疾病そのものの影響もあるが，知的な問題もあると判断し，教育的アプローチをとることにした。同月２４日に隔離が解除され「もう死にたいとも思っていません。忘れました。」と述べた。
Ｃは，Ｅ医師に対し，同日，外泊や退院を希望する旨繰り返し訴えた。同医師は，同月２７日，原告Ａ及びＤとも相談の上，Ｃの気分の変動が強いことから外泊は控えることにした。
（ウ）　平成１２年１月の症状について


幻聴，強制的な手洗いは継続していたが，徘徊は従前より少なくなり，電気ショック療法によって幻聴が消えたので，再度，電気ショック療法をして欲しいと述べた。同月１７日に幻聴に左右された行動が見られ，同月２６日及び３０日に暴力を振るいそうになったからとの理由で自ら隔離室に入室した。
（エ）　平成１２年２月の症状について
同月４日に作業療法が開始されたが，同月５日に他人を殴りそうだからとして自ら隔離室に入室した。同月６日午後３時１５分ころ，急に大声や粗暴行為が見られ，指定医指示により隔離措置となったが，同日午後８時２５分ころ，隔離解除となった。Ｃは同月１６日に自ら隔離室に入室したが，その理由として空笑いしてしまうのが良くないと思いそれが問題だと考えたこと，精神分裂を治したいと思ったことを挙げた。Ｅ医師は，Ｃの治療に対するモチベーションが高く空笑いが病的な症状であることの理解を示しそれに対し対処しようとしたことは評価できるとした。その後も幻聴，空笑い，徘徊が続き，同月１７日，１９日，２３日に自ら隔離室に入室した。
（オ）　平成１２年３月の症状について
幻聴に左右された行動，幻覚，強迫的な手洗い，高笑い，徘徊，不潔恐怖，妄想発語等は続いた。
同月１４日に幻聴に興奮して看護師詰め所のドアを蹴るとの粗暴行為があったため，指定医指示により隔離措置となった。Ｃは，Ｅ医師に対し，同月１７日，異常体験に対しては自ら隔離に入ること，規則正しい生活をすること，自己抑制をするよう努力すること，つらくなったら薬を服用することを述べ，自己の行動に対する内省も示した。同日，隔離が解除された。
同月１８日にイライラするとして自ら隔離室に入室した。同月２８日には幻聴で暴れそうになるが何とか自己抑制をしていると述　べ，トラブルには至らなかった。
（カ）　平成１２年４月の症状について
幻聴，徘徊，空笑い，異常体験等が見られた。また，同月よりＣの主治医がＥ医師からＦ医師に変わった。
Ｅ医師は，Ｆ医師に対し，申し送り事項として，薬剤抵抗性であること，電気ショック療法も無効であること，本件入院は自殺企　図が原因であること，家族への暴力や自殺企図等問題行動が頻発すること，リチウムのみ興奮性に効いた印象があるが，自殺の問題があるのでリチウムの投与を躊躇していること，本件入院中，頻回に隔離を使用していること，Ｄに分裂気質があり了解不良であることを示した。Ｃは，同月１３日，被告病院本件病棟のデイルームでコップを投げつけ，空笑い，多動が見られた。看護師から注意を受ける　と，「幻聴で投げた。」と言って謝った。同月１４日にＦ医師に対し「幻視，幻聴を早く治したいので隔離室に入ります。」と述べて自ら隔離室に入室し，落ち着きを見せた。
（キ）　平成１２年５月の症状について
同月２日，Ｆ医師は，Ｃに幻聴，思考途絶を認めたが，症状は落ち着いていたため，連休中，１泊の外泊を許可した。
Ｃは，同月３日に自宅に外泊し，同月４日には被告病院に帰院する予定であったが，都合により同月５日に帰院することにな　り，外泊予定が１日延長された。この外泊期間中，Ｄは，Ｃについて，前回の外泊と比較して大変良くなったと評価した。同月９日には会話もスムーズになり，表情も穏やかになった。
しかし，幻聴は続き，同月１８日にデイルームの医師の机を叩いた。このことについて，Ｆ医師は，幻聴に左右されたものではなく，幻聴にイライラしたものと判断した。同月１９日に他の患者の挑発に対し水をかけ，同月２２日に幻覚を訴え，投薬を受けるが落ち着かず，自ら隔離室に入室した。また，同月，開放処遇がとられている第３病棟に行きたいとの訴えも見られた。
Ｆ医師は，原告Ａ及びＤに対し，同月２６日，Ｃの症状について，幻聴があること，興奮や暴力はないこと，悪化時には自ら隔離室に入っておりこの点は評価できることを伝えた。
（ク）　平成１２年６月の症状について
幻聴，幻覚，自慰行為に対する嫌悪感，不潔恐怖，支離滅裂な言動等が続いた。
同月９日に看護師詰め所の窓を通りすがりに強く叩く行動が見られた。そして，落ち着かないこと，イライラ感，幻聴，妄想がほぼ毎日のように継続して見られ，同月１３日，同月１４日，同月２０日，同月２１日，同月２３日，同月２４日，同月２５日，同月２６日，同月２７日，同月３０日に自ら隔離室に入室しており（同月２１日は同日中に２回入室した。），従前と比較して隔離室使用が増加した。
（ケ）　平成１２年７月の症状について
幻聴は続き，同月４日，同月５日，同月６日に自ら隔離室に入室した。同月８日には幻聴，幻視があり，看護師詰め所の窓を叩いたことから，粗暴行為防止のため，指定医指示により隔離措置となった。隔離の間も幻聴は続き，攻撃的な態度を示したり，現実と妄想が混在した発言をなしたりしたが，幻聴，幻覚等の訴えは徐々になくなった。同月１６日に看護師に対して自殺したいので医師と話しがしたいと訴え，今後の行動には注意が必要であるとされて隔離室に入室したが，同月１７日は穏やかに過ごし，Ｆ医師の診察の後，隔離が解除された。
同月２１日に徘徊，空笑いがあった。同月２５日にも幻聴は続いていたものの執拗な訴えはなく，やや落ち着きが見られた。同月２７日にひどい幻聴を訴えて，完治するまで個室にいたいと述べ，自ら隔離室に入室した。
（コ）　平成１２年８月の症状について


同月１日，幻聴，幻覚，妄想があったが，執拗な訴えはなく，Ｆ医師との面接もスムーズに行われた。同月３日から５日まで自宅への外泊が認められ，原告ＡはＣの外泊中の様子について，手洗いが減り静かに本を読むようになり，大声をあまり出さないようになったと評価した。また，前回の外泊と比べて，Ｃの状態は変わらないと評価した。ただ，Ｃは，外泊中，自慰行為の後気持ちが落ち着かず警察へ行ったことがあった。同月７日，同月１３日，同月２９日に幻聴がありイライラしたこと等を理由に自ら隔離室に入室したが，同年６月と比較してイライラ感の訴えは減少した。同月１５日に幻聴に左右され大声での徘徊が見られた。看護師の対応が遅れると，看護師詰め所の窓を軽く殴打し，イライラ感の持続が見られた。同月１６日に看護師は，Ｃにつき突発的な衝動行為が多発したりイライラが増強したりする可能性があるので，十分な行動観察が必要であると評価した。同月１７日午前８時ころ，落ち着きが見られ，午後１時３０分ころ，幻聴を取り払うため大声で徘徊していたが，看護師からの呼びかけに大丈夫だと答えた。その後，穏やかに過ごし，同月１８日には突発的な衝動行為は認められなかった。
同月２２日のＦ医師との会話はスムーズに行われ，突発行動も見られなかった。
同月２５日午後９時２０分ころ，強い空笑いが見られ，突如看護師詰め所の窓を全身を使ってかなりの力で強打し，看護師が制止するまで続き，自分の悪口を言う幻聴に腹が立ってやったと述べた。当直医師により面接が行われ，常時幻聴，妄想に左右され，爆発的な興奮，衝動行為に及ぶため目が離せないとの評価がなされた。同月２６日にも幻聴やイライラ感を訴えたが，興奮状態や突発的行為は見られなかった。同月２７日には衝動行為や興奮が今後もあると予想されることから，指示中の薬剤が投与された。同月２８日に幻聴，妄想により看護師詰め所の窓を殴り，同月２９日午前１１時２０分ころにデイルームの空調機にコップを投げ付ける衝動行為に出た後，同日午後１時２５分ころに自ら隔離室に入室した。同月３０日午前８時ころにはテーブルの殴打行為に出たが，その後，問題行動もなく穏やかになった。
（サ）　平成１２年９月の症状について
同月２日に外泊したが，自宅では幻聴が目立ち，急に「帰る。」と言い出したため，予定を変更して同月３日に被告病院に帰院した。同日午後９時１０分ころ，Ｃは大声で「フクマのご先祖が超能力をかけてくる。」と述べ，Ｇ院長が，３回，大声を出さないよう注意したが，制御不能となり，翌朝の起床まで指定医指示により隔離措置となった。同月７日に「いきなりわけのわからないことを言う　口がかってに言うケタケタと笑う　大声を出す　さけぶ」とのメモを示してその症状を訴え，幻聴がひどいことから自ら隔離室に入室した。
同月９日午後１０時ころ，Ｃは，看護師詰め所で，「自殺したいと思ったんで話をしたいです。ドクターと。」と述べた。看護師からその理由を尋ねられると「ケタケタ笑ったりするから口が勝手に言うんです。」と答えた。
同月１２日に，Ｆ医師は，Ｃを診察し，思考障害があると診断した。その後，Ｆ医師と原告Ａ，Ｄの面談が行われたが，その際，ＤがＣを開放病棟に移して欲しい旨依頼したところ，Ｆ医師はＣに突発的行動が見られるので現段階において開放病棟に移すのは時期尚早である旨答えた。
幻聴，幻視が続いたが，同月１５日には具体的な訴えはなく，イライラ感も治まった。同月１９日に強い幻覚・妄想が見られ，同月２０日にも幻聴が見られたが，看護師が話を聞くと落ち着きを見せた。同月２１日に幻聴の薬を求め，同月２２日は落ち着きが見られた。同月２３日に不眠の訴えはあったが特に変わりはなく，同月２４日も同様であった。同日，Ｃは被告病院本件病棟で，面会に来たＤと原告Ｂに対して「死にたい。」と発言した。原告Ｂは，同病院の駐車場にいた原告Ａに，Ｃが死にたいと発言したことを伝えた。その後，同駐車場に降りてきたＣに対し，原告Ａが命を大切にするよう説いたところ，Ｃはうなずいて「高校，大学に行きたい。」と述べた。
同月２５日午後３時ころ，徘徊が見られ，同日午後９時３０分ころには口が勝手に動くとして薬を求めた。同月２６日に幻覚の薬を求めたことはあったが，印刷の作業療法を行って変わりはなく帰棟し，当日夜の睡眠状態にも異常はなかった。
（シ）　本件事故当日について
Ｃは，平成１２年９月２７日午後３時１５分ころ，デイルームでアイスクリームを食べた。その直後の同日午後３時２０分ころ，本件病室のはめ殺しの窓を，自己の所有するカセットラジオで叩き割り，そのガラスに体当たりして自ら飛び降りた。被告病院の医師らによって点滴がなされ，同日午後３時４０分ころ，救急車でＩ病院に搬送されたが，同日午後４時ころ，脳挫　傷による死亡が確認された。
オ　本件事故後の経緯
（ア）　平成１２年９月２７日午後５時ころ，警察により本件病室及び落下地点について実況見分が実施され，Ｃと同室で目撃者であった患者からの事情聴取が行われた。警察は，本件事故につき事件性はないとして，被告，医師等に対する刑事処分はなされなかった。
（イ）　原告Ａ及び原告Ｂは，同年１０月２日，被告病院を訪れた。同病院の事務所で，Ｇ院長，副事務長，Ｆ医師と面談をしたところ，Ｇ院長は，原告Ａに対し，安全管理は不十分であって，ガラスの強度が弱かった旨述べた。


（２）ア　前項の認定事実をもとに，被告に過失が認められるか否かを検討する。精神科医療においては，必然的に自殺行為に及ぶ患者が存在するのであるから，医療側には患者の自殺を防止するため適切　に監視すべき義務が一般的に課せられているというべきである。そして，かかる義務違反の有無を検討するに当たり，当該患者の自殺行為の予見可能性及び結果回避可能性が前提となるが，その判断に当たっては，精神科医療における特殊性との関連を考慮する必要がある。すなわち，精神科医療の昀終的な目的は患者の治療・社会復帰にあるところ，患者には自殺の抽象的な危険が必然的に相当程度の割合で存するのであって，その抽象的危険の故をもって医療側に法的非難に相当する予見可能性及び結果回避可能性を認めて注意義務違反と断罪するならば，精神科医療の萎縮をもたらすのは必至であり，そうすると過度の監視が施されかねず，社会復帰を主眼とする精神科医療本来の根本目的を大きく逸脱してしまうことになりかねない。また，精神科医療においては，患者は単なる監視の対象ではなく，あくまで治療のための診察及び観察の対象であることを念頭におかなければならず，患者の人権を尊重しなければならないところ，単なる自殺の抽象的危険性をもって予見可能性及び結果回避可能性を認めることは，過度の監視の実施を招き，ひいては患者自身の人権を無用に制限してしまうことになりかねない。したがって，法的非難に値する自殺の予見可能性及び結果回避可能性とは，単なる抽象的な自殺の可能性の認識だけでは足らず，自殺の具体的・現実的危険性があること，換言すれば当該患者が自殺行為に及ぶ切迫した危険性を認識し得ることと解するのが相当である。そして，患者には必然的に抽象的な自殺の危険性が相当程度の割合で認められる以上，自殺念慮・希死念慮と，現に自殺行為に出る具体的・現実的危険の間には，質的に大きな違いがあるというべきであり，自殺念慮・希死念慮が自殺の具体的・現実的危険にまで高められて初めて医療側に法的非難に相当する予見可能性及び結果回避可能性を認める余地が生じるというべきである。また，精神科医療の目的からは開放的処遇に移行することが必要となるのであるから，どのような症状の段階でどの程度の開放的処遇を行うかを決定するには，医師が当時の医療水準に則り，患者の病状変化の的確な観察に即して，治療効果と危険とを比較衡量しつつ，その高度な専門的知見に基づいて行うべきものであると共に，患者の診断が医師による患者の表情や挙動の観察と対話の内容に依拠する部分が大きいの　で，上記決定に当たっては，医師の広範な裁量的判断にゆだねられざるを得ないものと考えられる。イ　本件入院に至る前の時点においては，Ｃは，平成１１年１２月５日に薬剤であるリチウムを１週間分まとめて服薬し自殺を図った　　が，その５日前である同年１１月３０日に被告病院に自ら架電して，病状が悪化しているので被告病院に入院したいと述べ，同年１２月２日ころから同月５日ころまで「死にたい。」旨繰り返し発言して方々に架電し，原告Ａらの制止行動に対し不穏になって，「死にたい。」旨の発言を繰り返したことが認められるのは前記（１）ウ認定のとおりである。そして，同年１１月には一時落ち着いていたＣの症状が増悪し，同年１２月になって希死念慮を繰り返し述べていたのであって，希死念慮の継続，繰り返し，行動化が認められるので，かかる事情を総合的に判断すると，本件入院以前の時点である同年１２月５日当時においては，Ｃにつき自殺の具体的・現実的危険が切迫していたというべきである。
ウ（ア）　これに対し，本件入院中におけるＣの自殺に関する発言や自殺念慮等について検討すると，平成１２年７月１６日に看護師に対し死にたい旨述べており，自殺念慮が認められてはいるものの，これは指定医指示による隔離措置が施されている間のことであり，その翌日である同月１７日にはＦ医師がＣを診察の上，隔離解除としていることからすれば，自殺念慮が認められた翌日にはＣにつき自殺のおそれはなくなっていて，同人につき自殺念慮の継続は認められない。
同年９月９日に看護師詰め所で自殺したい旨発言しているが，同月１０日にはＦ医師の診断により自殺のおそれが切迫したものではないことが確認されている（証人Ｆ）上，かかる発言に引き続き継続的に，同様の発言を繰り返し行ったことや現実に自殺行為に出たことは認められていないことからしても，自殺念慮の継続は認められない。同年９月２４日に面会に来たＤに対して「死にたい。」と述べたことが認められるが，Ｃは，その直後には「高校，大学に行きたい。」とも述べているので，自殺念慮の継続は認められないだけでなく，Ｄや原告ＡがＣの上記発言を被告に伝えたことを認めるに足りる証拠はないので，被告の過失を基礎付ける根拠とはならない。（イ）　Ｃは，おおよそ１０か月間近くに及ぶ本件入院期間中において，現実に自殺行為に出たことはないのはもちろん，自傷行為にすら及んでいない。他の患者に対し体当たりしたり，看護師詰め所の窓ガラスを殴打したりする等の粗暴行為は見受けられるものの，これら行為は，幻聴に左右されたものであったり，幻聴に対する腹立ちから出たりしたものであって，自殺行為につながるものではないと考えられる。（ウ）　Ｃの病状について平成１２年６月ころ及び同年７月ころと同年８月ころ及び同年９月ころを比較すると，自らの意思で隔離室に入室した回数に差があり（同年６月が１１回であるのに対し，同年８月が３回，同年９月が１回），指定医指示による隔離措置の日数にも差がある（同年７月が延べ１０日間であるのに対し，同年９月が半日）。イライラ感の訴えは，同年６月ころに比べて同年８月ころには減少しており，外泊許可も同年６，７月はなされなかったのに対し，同年８，９月には外泊が許可され，同年８月時の外泊状況について，原告Ａは，症状が軽快した趣旨の評価をしている。これらからすれば，本件入院期間中を通じて，その病状は一進一退の経過をたどりながらも，全体としてみれば軽快に向かっていたと評価できるところである。
（エ）　Ｃは，自己の病状について，空笑いが良くないと自ら判断し，統合失調症を治したいとの思いを述べたり，幻聴，イライラ感等が強まると，自ら隔離室に入室したりしていることからすれば，生に対する意図・意欲，自己の病状分析，内省の念等を見い出すことができる。


（オ）　以上のように，本件入院中，Ｃには，自殺念慮・希死念慮が認められた時期もあるがその継続はなかったこと，実際に自殺行為に及ぶ等の行動化も見られなかったこと，その症状は全体としてみれば軽快に向かっていたこと，自己の病状を認識して内省していたこと等を総合して判断すると，Ｃに自殺行為に出る具体的・現実的危険性があったとは認められないから，被告には，Ｃが自殺行為に出ることについての予見可能性及び結果回避可能性はなく，被告に裁量権の逸脱はなかったというべきである。エ（ア）　なお，原告らは，入院診療録及び看護記録の記載が簡潔に過ぎる旨主張するが，看護記録にあっては，おおよそ２から３時間ごとにＣのＳ（主訴）Ｏ（客観状況）Ａ（評価）Ｐ（計画）に従って，詳細な記載がなされているから，記載が簡潔に過ぎるという原告らの主張は失当である。入院診療録にあっては，若干簡潔に過ぎるきらいはあるものの，本件においてはチーム医療がとられ，看護記録及び医師指示簿（乙６）と一体としてみれば患者の症状が具体的に把握できるのであって，入院診療録に記載がないことは，患者に重篤な症状の変化がなかったと考えるのが相当であるから，原告らの主張はやはり失当である。（イ）　また，Ｆ医師は，Ｃにつき自殺の可能性があったことを認識していた旨証言するが（証人Ｆ），その趣旨は，Ｃが現に自殺行為に及ぶ具体的な危険があったことを認識していたというものではなく，あくまで統合失調症の患者一般として，抽象的に自殺の可能性があったことを認識していたものであり，上記のとおり，そのような抽象的な自殺の危険性をもって，法的責任を問われるほどの予見可能性があったすることはできないから，Ｆ医師の上記証言をもって，同人に予見可能性を認めることはできない。さらに，Ｆ医師は，原告Ａ及びＤに対し，平成１２年９月１２日の面接において，Ｃに突発的行動が見られる旨述べたことが認　められるが，上記のとおり，同時期においてＣに自殺行為に出る具体的・現実的危険性は認められないことからすれば，かかる発言の趣旨は，Ｃに自殺には直接関係しない突発的行動があるとの点にあり，このことをもって同医師に注意義務違反があったとすることはできない。ところで，原告らは，統合失調症の患者が兆候のないまま自殺することを被告が認識していた以上，被告は自殺の兆候のない患者についても自殺の防止を図るべき義務があったとも主張する。しかしながら，かかる主張は被告に結果責任を負わせるに等しく，また，前記ア判示のように予見可能性の有無は精神科医療の特殊性との関連で判断すべきであるから，かかる主張は失当である。
オ　そして，原告らは，被告においてＣの自殺を予見可能であったにもかかわらず，Ｃの行動に何ら注意を払うことなく漫然とＣを放置しており，常時監視体制を取るべき義務に違反しているとも主張する。
しかしながら，被告においてＣの自殺の具体的・現実的な危険性を予見することができず，したがってＣの自殺についての予見　　可能性及び結果回避可能性もなかったことは既に判示したところであって，これらが存することを前提とする原告らの主張は，既にこの点において失当である。また，そうである以上，被告において，本件病棟に収容したＣに対し，主治医が診察時の観察をし，看護師が一定時間ごとに巡回し一定時間ごとの検温や服薬の際に患者の状態を観察して看護記録に詳細に記録し，病棟の廊下にカメラを設置して，看護師詰め所内のモニター画像を見ながら患者の様子を適宜チェックし，本件病棟に看護師２５名を配置し，本件事故当日の勤務者を夜勤及び公休者を除いて１３名とし，医師は看護記録に記載されている日常の記録を重要な情報として毎日確認し，入院診療録と一体のもとして把握するなどといった随時監視体制をとり（乙１９，２０，証人Ｆ，同Ｇ），それ以上にＣの自殺行為を阻止する常時監視体制をとっていなかったことをもって，被告の過失とすることはできないといわなければならない。
したがって，いずれにしても，被告にはＣの自殺についての過失を認めることはできない。
２　争点２（工作物責任の有無）について
（１）　前記争いのない事実等，証拠（甲４，１３，１４，乙１２の１・２，１５，１６，１７の１・２，１８，３４，証人Ｇ，原告Ａ本人）及び弁論の
全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア　被告は精神科病院である被告病院を開設・運営管理しているところ，既存の病棟が老朽化したこと及び医療環境を改善することを理　由として新病棟（鉄筋コンクリート造６階建て）を建設することにし，平成元年１月３０日に広島県知事に対し病院開設許可事項変更許可申請をした。その際，各種図面等が添付されたが，男子閉鎖病床として５階（本件病棟）の平面図が添付された。同書面によると，本件病棟は避難上又は消火活動上有効な開口部がなく消防法施行令条１０条１項５号，同法施行規則５条の２第１項にいう無窓階とされ，また，本件病棟の窓ガラスは厚さ６．８㎜の網入りガラスとされ，開閉可能な窓には固定された鉄格子が設置されるが，はめ殺しの窓には鉄格子は設置されないこととされた。広島県は同年２月２７日に医療法７条２項の規定によって，被告の申請どおり事項変更を許可した。被告は広島県に対し新病棟建設　後の平成２年８月１日に新病棟を使用するために病棟の構造設備の検査を申請し，検査の上，同県Ｍ保健所長により同月２０日に同法２７条の規定によって新病棟の使用が許可された。その後も１年に１回，Ｍ保健所による同法２５条１項に基づく検査が行われているが，その際，病棟の構造につき不備がある旨の指摘や改善の指導等がなされたことはなかった。
イ　本件事故当時，Ｃにつき閉鎖処遇がとられており，同人は閉鎖病棟である５階の本件病棟に入院していた。
Ｃは本件病室で起臥していたが，前記のとおり，同病室の窓ガラスは厚さ６．８㎜の網入りガラスであり，開閉可能な窓には鉄格子が設置されていたが，はめ殺しの窓には鉄格子は設置されていなかった。
ウ　被告は，広島県Ｍ保健所長に対し，本件事故当日である平成１２年９月２７日付けで事故報告書を提出したが，その中で今後の事故防止対策として，①窓の全面に鉄格子を設置すること，②さらに強固な素材の窓に改築すること，③閉鎖病棟を１，２階にすること等が考えられるが，いずれか検討の上，早急に実施するとした。また，被告病院長であるＧは，原告らに対し，平成１２年１０月２日，窓ガラスの強度が弱かった旨述べた。その後，被告は，閉鎖病棟　の窓の全面に鉄格子を設置した。（２）　次いで，法令等について俯瞰する。
ア　医療法２３条１項


病院の構造設備について，「採光，照明，防湿，保安，避難及びその他衛生上遺憾のないように必要な基準を厚生（労働）省令で定める。」として，省令に委任している。
イ　医療法施行規則１６条１項６号
医療法施行規則（昭和２３年１１月５日厚生省令第５０号）１６条１２号により「精神病院，伝染病室及び結核病室はそれぞれこれを他の部分に対して危害予防上又は病毒伝染防止上必要な遮断をすること」と規定され，同条１３号により「精神病室には監護上必要な施設を設けること」と規定されていた。
その後，医療法施行規則の一部を改正する省令（昭和３１年２月２３日厚生省令第１号）により，「精神病室，伝染病室及び結核病室には，病院又は診療所の他の部分及び外部に対して危害防止又は伝染予防のためにしゃ断その他必要な方法を講ずること」（同条１項６号），「精神病室の設備については，保護のため必要な方法を講ずること」（同項７号）と改正された。
同条１項６号及び７号は，後記オの公衆衛生審議会の意見に基づき，本件事件の後である平成１３年に，医療法施行規則等の一部を改正する省令（平成１３年１月３１日厚生労働省令第８号）により，「精神病室の設備については，精神疾患の特性を踏まえた適切な医療の提供及び患者の保護のために必要　　な方法を講ずること」（同項６号）と改正された。
ウ　精神病院建築基準
「精神病院建築基準について（昭和２９年９月２９日厚生省公衆衛生局長通知発衛第２９０号）」（以下「昭和２９年通知」という。）第６章　九・開口部において「室内を明るくし，夏の通風を良くする為に窓等を十分に（室内の面積１／５以上）開けるべきであるが，この場合には脱出防止の方策を講じなければならない。一般に間隔１２糎程度の帯鉄格子や中空ブロック，中空煉瓦等が考えられるが，その細部設計に十分注意し，牢獄的な感じにならないようにし，且，外部への視野を妨げないようにしなければならない。」と規定され，脱出防止のために一般に鉄格子等の設置が要求されていた。「精神病院建築基準の改正について（昭和４４年６月２３日同上通知衛発第４３１号）」（乙２３の２。以下「昭和４４年通知」という。）によ　り，一般的に鉄格子等の設置を要求していた昭和２９年通知は廃止された。昭和４４年通知において「患者の居室については，長期在院という実情にかんがみ，出来る限り家庭的雰囲気を持たせ，また開放的にするよう配慮」するとされ，第３の１（７）において「病棟内の開口部は，室内を明るくし夏の通風をよくするために開口部を十分に設ける必要があるが，同時に脱院等事故防止の方策を講じる必要がある。」旨規定するにとどまり，鉄格子等の設置要求の文言は削除された。また，精神病院の建築に当たっては，同通知第１まえがきにより「本建築基準によるもののほか，医療法，建築基準法及び消防法等の法令に準拠して実施されなければならないことはいうまでもない。」とされている。
エ　「精神病院療養環境改善整備事業の実施について（平成１０年１２月１１日厚生省大臣官房障害保健福祉部長通知障第７１０号）」（乙１４の４。以下「平成１０年通知」という。）同通知の目的は，精神病院における鉄格子の撤去等の改修等を行って，入院患者の人権確保及び療養環境の改善を図る点にあるとされ，同通知３（１）により「鉄格子を撤去し，強化ガラスへの更新等を行う整備」等が整備事業とされている。法令等の定めは以上のとおりである。
オ　公衆衛生審議会
（ア）　公衆衛生審議会精神保健福祉部会及び精神保健福祉法に関する専門委員会は，平成１０年９月，「精神保健福祉法に関する専門委員会報告書」をまとめ，その中で医療法施行規則１６条１項６号に規定する精神病室にかかる危害防止のための構造設備基準については，合理的な理由に乏しいと考えられることから見直すべきであるとした（乙２５ないし３０，３１）。
（イ）　公衆衛生審議会は，平成１２年６月２２日から６回にわたって議論を重ね，同年１２月１３日に「精神病床の設備構造等の基準について」と題する意見書をまとめた。その中で，精神病院の設備構造に関し，当時の医療法施行規則には「危害防止のための」など精神障害者の人権上の観点から適切でない考え方が盛り込まれており，新たに同規則を作成するに当たっては精神障害者の人権を昀大限に尊重した規定とすべきであるとした（乙２６）。
（３）　前記（１）及び（２）を前提に，被告に工作物責任が認められるか否かについて検討する。民法７１７条１項本文の「瑕疵」とは，その工作物が本来備えるべき安全性を欠くことをいうから，本件病棟の窓ガラスについて，鉄格子や強化ガラスを設置することなく，厚さ６．８㎜の網入り窓ガラスを使用していたことをもって，精神科病院の閉鎖病棟が本来備えるべき安全性を満たしているか否かが問題となる。
ア　まず，鉄格子を設置しなかった点につき被告に工作物責任が認められるか否か検討する。


医療法施行規則１６条（１項）６号が精神科病院の病室に遮断等必要な方法を講じることを要求していたことを受けて，昭和２９年通知　が被告病院のような専科の精神病院（一般病院と併設でない精神病院）につき開口部に鉄格子を要求していたが，昭和４４年通知により昭和２９年通知が廃止されたことにより，本件病棟に鉄格子を設置しないことが行政規則上，違法であるとされる根拠は存しなくなったと考えられる（なお，専科の精神病院である本件病棟には適用がないが，「一般病院における併設精神科病棟（室）建築基準について（昭和３６年８月７日厚生省公衆衛生局長通知衛発第６４４号）」（乙１４の２）には，２階以上に精神科病室を設ける場合には，危険防止のため窓に格子を必要とするとの記載があるが，同記載部分も実質的に昭和４４年通知により廃止されたものと考えられる。）。これは，前記（２）オで認定したように，本件事故前の平成１０年９月に公衆衛生審議会において，同規則１６条１項６号は合理的な理由に乏しく見直されるべきと報告され，さらに，同審議会は，本件事故後の平成１２年年１２月１３日に医療法施行規則は精神障害者の人権上の観点から適切でなく，患者の人権を昀大限尊重する形で改正されるべきとの意見書をまとめ，同規則は本件事故直後である平成１３年１月に改正されて，精神障害者の人権保障の観点から遮断その他必要な方法を講じることとされていた従来の規定は削除されるに至ったことからも分かるように，精神科医療の昀終目的は患者の治療・社会復帰にあることを重視し，患者の人権を昀大限尊重して開放的処遇を進めるという方向に精神科医療が進展して行き，行政規制等の法制度も大きく変遷していったことによるものである。そして，前記（１）ア認定のように広島県は本件病棟の建設に際し医療法７条２項に基づく変更許可を出し，同病棟の完成後，使用開　始に当たってＭ保健所長が同法２７条に基づく使用許可をしたこと，Ｍ保健所による同法２５条に基づく検査が毎年行われているが，病棟の構造について不備等の指摘がなされていないこと等をも併せ鑑みれば，行政規制上，精神科病院の閉鎖病棟の窓に鉄格子の設置は要求されていないと解するのが相当である。その他本件病棟に鉄格子を必要とする特段の事情も存しないので，本件病棟が通常備えるべき安全性を欠いているとはいえないというべきである。したがって，本件において本件病室のはめ殺しの窓に鉄格子が設置されていなかった点について，被告に工作物責任は存しない。
なお，本件で問題にすべきは本件事故当時の本件病棟の設置・管理に瑕疵があるか否かであるから，被告が本件事故後に事故の再発防止対策を取る必要に迫られて，閉鎖病棟のすべての窓に鉄格子を設置した事実は認められるけれども，そのことをもって被告に責任を認めることはできない。
イ　続いて，強化ガラスではなく網入りガラスを設置していた点につき被告に工作物責任が認められるか否か検討する。
閉鎖病棟では患者の自殺の危険性が考えられるから，その病棟が備えるべき安全性を考慮する際には，自殺防止の観点は重要であるが，他方において，閉鎖病棟は，そこで施される治療からくる内在的な制約として，患者が他の病棟と自由に往来することができないという性質を有するのであるから，火災や地震等の不測の事態から患者の生命・身体を守る措置を講じる必要がある。
本件につきみるに，前記・認定のとおり本件病棟は被告病院の５階であり，消防法施行令，同法施行規則にいう無窓階であったことが認められ，さらに，前記（２）ウ認定のとおり，昭和４４年通知において，精神科病棟の建築は建築基準法，消防法等の法令に準拠することが要求されているところ，消防法施行規則５条の２第２項３号によれば，無窓階の開口部は格子その他の内部から容易に避難できないような構造としてはならず，外部から開放し又は容易に破壊することにより進入できるものであることを要するとされており，また，通達等により，網入りガラス窓であれば厚さ６．８㎜までが限度とされ，それ以上の厚さの網入りガラスは原則として不適法とされている（乙３５）。したがって，本件病棟に設置された網入りガラスは，消防法関連の法令上許容され得る昀も厚いものであったことが認められる。原告は，本件病棟には強化ガラスを使用する必要があったと主張する。そして，平成１０年通知は，精神病院療養環境改善整備事業として「鉄格子を撤去し，強化ガラスへの更新等を行う整備」を規定しているが，これは，鉄格子撤去と併せて行う病棟の療養環境改善を図るための改修の例として強化ガラスへの更新を挙げているにとどまり，強化ガラスへの更新に限定するものとは断定できず，他に，本件病棟に強化ガラスを使用しなければならず，網入りガラスを使用してはならない旨を定めた法令・通達などは存しないようである。前述のとおり，消防法関連の法令上は，避難を容易にする観点から，むしろ網入りガラスの使用が要請されているのでこれへの配慮も欠かせないこと，広島県は本件病棟建設に際し医療法７条２項の変更許可を出し，使用開始に当たって同法２７条の使用許可等もなされていることなどを考慮すると，本件病棟に網入りガラスを使用したことが行政規制上違法とされているとは認めがたいし，その他本件病棟に網入りガラスを使用しなければならないとする特段の事情も存しないので，本件病棟が通常備えるべき安全性を欠いているとはいえないというべきである。さらには，本件閉鎖病棟には，Ｃのように自殺の具体的・現実的危険性のない患者を収容することを予定しており，自殺の切迫した危険性を有する患者は隔離室に収容したり拘束したりすることが予定されているのであるから，前述のとおりの随時監視体制を取っている本件閉鎖病棟において，収容している患者が５階のはめ殺しの窓ガラスを破って飛び降りて自殺を図るといった通常予想できない事態を万全に防止することができなかったからといって，本件病棟が本来備えるべき安全性を欠いていたとまでいえないことは明らかである。したがって，この点においても，被告には工作物責任は存しない。なお，本件事故直後に，被告病院長Ｇが原告らに対し，窓ガラスの強度が弱かった旨述べたことがあるが，遺族である原告らに対し　　て，事故の発生を未然に防止できなかったことの道義的責任を感じ，多分に哀悼の念を込めた上での発言であり，法的な責任を冷静に分析判断した上での発言ではないと考えられるので，上記認定判断を左右するものではない。
３　結論
以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がない。
広島地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　坂　　　本　　　倫　　　城
裁判官　　　次　　　田　　　和　　　明
裁判官　　　古　　　川　　　大　　　吾


平成１２年（行ケ）第１４９号　審決取消請求事件
平成１３年２月８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　リンテック株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　升　永　英　俊
同　　　　　　　　　　　池　田　知　美
同　　　　弁理士　　　　谷　　　義　一
同　　　　　　　　　　　橋　本　傳　一
被　　　　　　告　　　　三水株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　森　田　政　明
同　　　　弁理士　　　　永　井　義　久
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５２６３号事件について平成１２年３月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「記録紙」とする特許第２６１９７２８号の特許（平成２年１月２５日出願、平成９年３月１１日設定登録、以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１１年６月３日、本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５２６３号事件として審理した結果、平成１２年３月２８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年４月６日、その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
(1)　請求項１（以下、この発明を「本件発明１」という。）下記（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる隠蔽層（５）が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙（1a）、（1b）の表面に形成されたことを特徴とする、記録紙。
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー
(2)　請求項２（以下、この発明を「本件発明２」という。）タコグラフ用の請求項１の記録紙。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、原告の主張する無効理由、すなわち、①平成５年１１月１２日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は明細書の要旨を変更するものであるから、本件特許の出願（以下「本件出願」という。）は、平成５年１１月１２日にしたものとみなされるので、本件発明１、２は、本件特許の公開公報である特開平３－２２０４１５号公報（以下「甲第６号証刊行物」という。）、及び特開昭６０－２２３８７３号公報（以下「甲第７号証刊行物という。）記載の発明から当業者が容易に発明をすることができたものである（理由イ．）、②本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明には、当業者が容易に実施をすることができる程度にその発明の目的、構成及び効果が記載されていない（理由ロ．）との無効理由及び証拠方法によっては、本件発明１、２に係る特許を無効とすることはできない、と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（手続の経緯・本件発明）、２（審判請求人の主張）は認める。同３（当審の判断）の（理由イ．について）は、３頁１１行の「請求人は」から下から２行の「理解できる。」までを認め、その余は争う。同３の（理由ロ．について）は、５頁２行から２１行まで、２７行の「表１の」から２８行の「明らかである。」まで、及び３３行から３５行までを争い、その余を認める。同４（むすび）は争う。
審決は、無効理由イ．ロ．についての判断を誤ったものであって、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（無効理由イ．についての判断の誤り）審決は、「『混合割合』を『重量比』に変更する補正は、当初明細書（判決注・願書に最初に添付した明細書をいうことが明らかである。以下、同じ意味で用いる。）に記載された範囲内での補正であり、要旨不明であったものを補正によりその要旨を明確にする、すなわち当初明細書の要旨を変更するものとは認められない」（４頁１７行～２０行）と判断したが、誤りである。(1)　明細書の要旨変更に該当するか否かは、「出願当初の明細書又は図面に記載した事項」を基準として、その記載上「自明」かどうかによって判断されるべきである。
混合割合の基準には「重量」のほか、「容量」や「モル」がある。また、「重量」でも、各配合成分を水など溶媒を除いた正味の重量であるいわゆる「固形分重量」や、水など溶媒込みのいわゆる「製品重量」など、多数の基準があり、当業者の間で、これらの基準が適宜使用されている。


したがって、本件出願において、当初明細書にいう「混合割合」は「重量基準による割合」であることが、「出願当初の明細書又は図面に記載した事項」を基準として、自明であるとは決していえないのである。(2)　審決は、「一般的に塗布剤のような、液体、固体、分散体など様々な形態の配合成分を混合してなる組成物は、それらの配合成分の配合割合を記載するにあたってはその重量を基準として記載することが最も合理的」（審決書３頁末行～４頁２行）であるとして、このことを、その判断の根拠の一つとしている。ア　しかし、明細書の要旨変更に該当するか否かは、「出願当初の明細書又は図面に記載した事項」を基準として、その記載上「自明」かどうかによって判断されるべきであるから、先行技術や当時の技術水準からみて、「混合割合」という用語が、重量基準の割合を意味するように用いられることが「最も、合理的である」と仮定しても、そのことは、要旨変更か否かの判断基準にはなり得ない。イ　次に、「塗布剤のような、液体、固体、分散体など様々な形態の配合成分を混合してなる組成物」に係わる技術分野においては、組成物の配合成分の配合割合を記載するに当たっては、一般に、重量基準、容量基準及びモル基準を、適宜、任意に選択して使用している。そのため、当業者は、このような組成物の配合割合を記載するときには、その都度、採用した基準を明示している。また、本件発明は塗装技術の分野に属する。塗装技術の分野では、容量基準である顔料容量濃度（顔料の容積／（ビヒクル容積＋顔料の容積）×１００。ＰＶＣともいう。）も広く用いられており、固形分容量割合という概念が、固形分重量割合という概念と併存している。そして、単位のない数値として示された場合、それが固形分比であると仮定しても、数値自体からだけでは、固形分容量割合なのか固形分重量割合なのかを知ることは困難である。さらに、応用化学の分野では、一般に、液体からなる複数の化学成分を混合する場合、容量基準を用いて計量し、混合することが多い。したがって、本件出願において、「配合成分の配合割合を記載するにあたってはその重量を基準として記載することが最も合理的」であるということは、あり得ない。
ウ　それどころか、実施例の記載からは、（Ａ）と（Ｂ）の重量比を計算しようとしても、全く不可能である。
すなわち、実施例の配合№１において、「ローペイクＯＰ－６２　２５」の数字「２５」が、配合割合を示し、重量基準であるものと仮定しても、「２５」の数値が水その他の液体を含んだ製品全体の重量を表すのか、または、製品中の固形分の重量を表すのかが、不明である。｢アクリルエマルジョンポリマー　１２・５｣の数字｢１２・５｣についても同様である。
また、配合№１において、アクリルエマルジョンポリマーの「１２．５」の数値が製品重量基準で表示されていると仮定すると、固形分の重量比としての（Ａ）／（Ｂ）を求めるには、アクリルエマルジョンの固形分の濃度が必要となる。ところが、実施例の配合№１においては、アクリルエマルジョンポリマーの固形分の濃度が記載されていないので、アクリルエマルジョンポリマーの固形分の重量は全く不明である。
このように、当業者が、実施例の配合№１から、特定の（Ａ）／（Ｂ）の重量比を計算することができないのに、審決のように『重量を基準として記載することが最も合理的であ』ると認定することは、到底できない。(3)　審決は、「本件特許発明においても、例えば参考例においては酸化チタン粉末が用いられており、配合割合を示す数字『２５』が体積を基準としているものとは考えにくく、重量を基準としているものと解するのが妥当である。」（審決書４頁９行～１２行）として、このことをも、その判断の根拠の一つとしている。しかし、本件発明の参考例は、酸化チタン粉末が顔料として使用されたものであり、その場合、容量基準である顔料容量濃度で表されていることも、十分に合理的に考えられるからである。
また、酸化チタンは、固体といっても粉末（粉体）であり、このような粉末（粉体）の体積を計量容器で計り取ることも、合理的に可能である。粉体や粒子状のものでも計量カップや計量スプーンで容量を計り取ることは、例えば、小麦粉、砂糖、塩、米、大豆等について、日常的に行われているところである。したがって、たとい本件発明の参考例において酸化チタン粉末が用いられているとしても、その数値は、重量基準に基づくものではなく、容量基準に基づくものであると解釈することにも、十分合理性が認められるのである。(4)　審決は、「また、実施例の各配合例におけるそれぞれの数字の和が１００となっていないことから、各数値が重量％でなく重量部（重量割合）を示していることは明らかである。」（４頁１２行～１４行）とする。しかし、他の成分が記載されていない可能性も合理的に存在するから、審決の認定は、誤りである。(5)　そして、審決は、本件補正が明細書の要旨を変更するものではないことを前提として、「甲第６号証及び甲第７号証を検討するまでもなく、請求人の主張する上記理由イ．によって本件特許を無効とすることはできない。」（審決書４頁２３行～２５行）としたが、本件補正は明細書の要旨を変更するものであるから、無効理由イ．について、甲第６、第７号証刊行物を検討しなかった審決には、判断遺脱の違法がある。


２　取消事由２（無効理由ロ．についての判断の誤り）(1)　請求人（原告）が記載不備を主張したａ．の点について、審決は、無効理由イ．についての上記認定判断、すなわち、本件発明の実施例における数字「２５」「１２．５」等は重量を基準とした各成分の配合割合を表わしているものと理解でき、また、配合割合が重量を基準とするものであれば、「３７．５％固形分」も重量を基準とした重量％であると解することができるという認定判断を前提として、本件明細書の記載が不備であるとすることはできないと認定判断した。しかし、審決の無効理由イ．についての認定判断は、前述のとおり誤りであるから、これを前提とする審決の前記認定判断もまた、誤りである。(2)　同じく、ｂ．の点について、審決は、「『重量比が１～３』の根拠が記載されていないことのみをもって明細書の記載が不備であるとすることはできない」（審決書５頁２０行～２１行）と認定判断したが、誤りである。ア　実施例の配合№１の「ローペイクＯＰ－６２　２５」及び｢アクリルエマルジョンポリマー　１２・５｣の「２５」及び｢１２・５｣の数値について、水その他の液体を含んだ製品全体の重量を表すのか、製品中の固形分の重量を表すのかが不明であるから、固形分の重量比としての（Ａ）／（Ｂ）を求めることができない。イ　実施例の配合№１ないし№３において、（Ｂ）の成分である成膜性を有する水性ポリマーの固形分濃度が明らかではなく、固形分の重量比としての（Ａ）／（Ｂ）を求めることができないから、重量比が１～３の範囲内にあることを確認することができない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（無効理由イ．についての判断の誤り）について明細書の全記載によれば、「混合割合」は「重量基準での混合割合」であることは、極めて明白な事項であるから、これを重量比と明示した本件補正は、当初明細書記載の範囲内の補正であって、その要旨を変更するものではない。(1)　本件発明のように、化学反応を伴わず、かつ分子量にばらつきを持った高分子を扱うものである場合に、「混合割合」がモル比基準でないことはいうまでもない。モル比基準は単一分子量の低分子で化学反応を伴う場合の比の基準だからである。
(2)　例えば、当初明細書の実施例の配合Ｎｏ．１には、配合成分を示す「ローペイクＯＰ－６２　２５」の次の行に、字を繰り下げて「ロームアンドハース社製品　３７．５％固形分」と記載されている。したがって、「ロームアンドハース社製品　３７．５％固形分」の記載は、「ローペイクＯＰ－６２」がロームアンドハース社製品であり、その固形分が３７．５％であることを示すことは明らかである。
当初明細書の実施例の記載における各配合成分の固形分について、「％固形分」の記載は、すべての配合例並びに参考例を通じて統一されている。ここに「％固形分」における「％」とは、本件発明の技術分野における不揮発分測定法の測定単位として用いられる記載であって、その意味は重量％である。これは、ＪＩＳ規格（ＪＩＳ　Ｋ－６８３３の「不揮発分の計算方法」）をはじめ、ごく一般的なハンドブックである「エマルジョン・ラテックス　ハンドブック」（株式会社大成社昭和５０年３月２５日発行。乙第２号証）などで定められた、ごく一般的な約束事なのである。
(3)　本件発明は、ポリマーの混合割合を規定するものである。ポリマーの混合割合の、重量％は、「固形分％」と記載すれば直接測定できるのに対し、容量（体積）％は、ポリマーの比重と重量％を計算しなければ求められないため、「固形分％」という記載のみから容量（体積）％を表すことはあり得ない。(4)　製品カタログ「ＰＲＩＭＡＬ　ＰＡＲＡＬＯＩＤ」（ローム・アンド・ハース・ジャパン株式会社平成２年１月発行。以下「乙第３号証の１刊行物」という。）には、中空孔ポリマーである「ローペイクＯＰ－６２」を含め、各製品の固形分に関し「固形分（％）」としか記載されていない。これは、「固形分（％）」は重量％の意味であるため、あえて「固形分（重量％）」と記載する必要がないからである。
(5)　また、当初明細書に参考例として掲げられている配合例№５に挙げられた「Ｔｉ－Ｐｕｒｅ　Ｐ－６１０」は、酸化チタン粉末であるから、この配合割合を示す数値「２５」が重量基準に基づくものであることも明らかである。粉末の配合割合を、原告が主張する容量（体積）基準で表すことは、極めて不自然なことである。
(6)　本件発明により配合されるのは、中空孔を有する水性ポリマーである。その配合割合が容量基準により示されていると仮定した場合、当初明細書には、それにつき何らの測定方法も開示されていないから、測定不可能であり、これでは、異なる粒子の配合割合を定めることができない。したがって、配合割合は重量比であると解釈することが、最も合理的である。
２　取消事由２（無効理由ロ．についての判断の誤り）について(1)　前述のとおり、無効理由イ．についての審決の認定判断に誤りはないから、これが誤りであることを前提とするａ．の点に関する原告の主張は、失当である。
(2)　ｂ．の点についても、「混合割合」の基準は重量基準であり、配合例において、例えば、「ＳＢＲ０６２９」及び「ニッカゾール　ＴＳ－６６２」は、製品名で特定されているから、当業者であれば製造メーカーのカタログなどから当然に固形分濃度を知ることができ、これによって重量比を計算することができるものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（無効理由イ．についての判断の誤り）について(1)　甲第２号証（当初明細書）によれば、当初明細書には、「本発明は着色された原紙上に下記の（Ａ）及び（Ｂ）成分より成る組成物を塗布し乾燥させると、原紙上にこの組成物が被覆されて得られる記録紙に関する。（Ａ）隠蔽性を有する水性ポリマー粒子　（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」（１頁１４行～２頁１行）、「隠蔽性を有する水性ポリマー粒子と成膜性を有する水性ポリマーの混合割合は１：９～９：１であり好ましくは１：３～３：１である。」（７頁１０行～１２行）との記載があることが認められる。


そこで、上記「混合割合」の「１：３～３：１」が重量比であるのか、容積比であるのかについて、検討する（なお、弁論の全趣旨によれば、本件発明のように、化学反応を伴わず、かつ分子量にばらつきを持った高分子を扱うものである場合に、当業者が「混合割合」をモル比基準であると理解することはない、と認められる。）。
(2)　弁論の全趣旨によれば、前記(1)認定に係る当初明細書の（Ａ）、（Ｂ）成分の固形分は、いずれも微細な粒子であり（ちなみに、甲第２号証によれば、当初明細書には、上記（Ａ）成分の粒子径は、５～０．１ミクロンであると記載されていることが認められる。）、「ローペイクＯＰ－６２」、「ボンコートＰＰ－１０００」、「アクリルエマルジョンポリマー」及び「ＳＢＲ０６２９」においては、それが液体中に分散された状態となっていることが認められる。このように微細な粒子が液体中に分散されている物の固形分の容量（体積）を計測することが、不可能ではないにしても、容易でないことは明らかである。一方、乙第２号証（「エマルジョン・ラテックス　ハンドブック」株式会社大成社昭和５０年３月２５日発行）、第６号証（「日本工業規格　化学製品の減量及び残分試験方法」財団法人日本規格協会昭和４１年８月１日発行）によれば、このように微細な粒子が液体中に分散されている物の固形分の重量は、日本工業規格や基本的な技術書に従って容易に測定することができることが認められる。したがって、当業者は、当初明細書の「混合割合」の「１：３～３：１」をみれば、それだけで、この割合が重量基準に基づくもの、すなわち重量比である可能性が高いと認識するものと認められる。
(3)　甲第２号証によれば、当初明細書には、更に次の記載があることが認められる。
ア　「実施例１　下記の配合で得られた塗布液・・・
配合　№１　　ローペイクＯＰ－６２　２５
ロームアンドハース社製品　３７．５％固形分
アクリルエマルジョンポリマー　１２．５
ＢＡ：Ｍａａ＝９７：３　　Ｔｇ：－５０．５℃
水　　２０
フロラードＦＣ-１４９（１％）　　　　　　　0.5
住友スリーエム社製　　有効分１％水溶液」（８頁
１３行～９頁下から２行）
「№２　　　　ポーコートＰＰ－１０００２５（判決注・「ポーコート」は、「ボンコート」の誤記と認める。なお、甲第３号証によれば、平成３年４月２５日付け手続補正書によって、「ポーコート」は、「ボンコート」と補正されたことが認められる。）
大日本インキ化学工業製品　４５％固形分
ＳＢＲ０６２９　　　　　　１２．５
日本合成ゴム製品
スチレンブタジエンラテックス
水　　　　　　　　　　　　２０」（９頁末行～１０頁６行。№３、４についても、同様の記載がある。）
イ　「参考例・・・Ｔｉ－Ｐｕｒｅ　ｐ－６１０　２５　デュポン社製品
酸化チタン粉末」（１１頁５行～９行）
(4)ア　上記記載によれば、当業者は、「ローペイクＯＰ－６２」、「ボンコートＰＰ－１０００」及び「Ｔｉ－Ｐｕｒｅ　ｐ－６１０」の次の「２５」、「アクリルエマルジョンポリマー」及び「ＳＢＲ０６２９」の次の「１２．５」について、「混合割合」と同じ基準、すなわち、「混合割合」が重量基準であれば重量、容量基準であれば容量を示すものと理解するものと認められる。イ　前記「３７．５％固形分」、「４５％固形分」等の記載について検討する。
(ア)　乙第１号証（「日本工業規格　接着剤の一般試験方法」財団法人日本規格協会昭和５５年２月２９日発行）、第６号証、第１０号証（「ＪＩＳ接着剤・接着用語」財団法人日本規格協会昭和６０年１１月３０日発行）によれば、本件出願以前から、日本工業規格において、接着剤・接着用語として単に「固形分」といえば、重量％の趣旨であって、それに用いられる測定方法は、化学製品の一般的方法であるとされていたことが認められる。
乙第２号証（昭和５０年３月２５日発行）によれば、本件出願以前から、エマルジョン・ラテックスの業界においては、単に「全固形分」と称して重量％を表し、「固形分」の測定と称して重量を測定していたことが認められる。(イ)　乙第３号証の１（乙第３号証の１刊行物（平成２年１月発行））、２（ローム・アンド・ハース・ジャパン株式会社平成１１年７月１２日作成の証明書）によれば、米国の総合化学会社ローム・アンド・ハース社の日本法人ローム・アンド・ハース・ジャパン株式会社は、同社の製品一覧表である乙第３号証の１刊行物において、中空孔ポリマーの含有量について、重量％であるものを単に「固形分（％）」と表示していることが認められる。
上記事実によれば、上記刊行物が刊行されたころには、中空孔ポリマーの含有量について、重量％であるか、体積（容量）％であるか等の表示を省略して、単に「固形分（％）」と表示された場合には、当業者は、重量％の趣旨であると理解する状態が生まれていたものと認められる。なぜなら、製品一覧表に、趣旨の不明な記載や誤解を招く記載をすれば、営業活動に支障を生じることは明らかであるから、上記記載は、同社及び同社の顧客（本件発明に係る技術分野の当業者と解される。）の属する業界においては、中空孔ポリマーの含有量について、重量％であるか、容量％であるか等の表示を省略して、単に「固形分（％）」とした場合には、同社及び同社の顧客は、それが重量％の意味であると理解することを当然の前提としたものと考えるべきだからである。


甲第１８号証（「ローペイク　ＯＰ－６２」と題する書面（ローム・アンド・ハース・ジャパン株式会社発行。発行日不明）によれば、ローム・アンド・ハース・ジャパン株式会社は、中空孔ポリマーの「固形分」として、「重量％」、「容量％」を明記して並記することもあることが認められるけれども、その場合には、それが「重量％」、「容量％」であることを明記しているのであるから、上記事実は、単なる「固形分％」が、同社及び同社の顧客の属する業界においては、中空孔ポリマーの含有量についての「固形分（％）」が重量％であることが自明であるとの前記認定を左右するものではない。
(ウ)　乙第１１号証（「ニカゾール　ニッセツ」日本カーバイド工業株式会社発行。発行年月日は、２枚目に「昭和５７年３月には・・・湘南ファインセンターを開設致しました。」との記載があり、東京都千代田区所在の同社本社の電話番号の局番が３桁であることから、昭和５７年ころから平成３年ころまでの間と認められる。）、第１２号証（日本カーバイド工業株式会社作成の平成１１年７月１６日付け証明書）によれば、同社は、エマルジョン型接着剤・粘着剤、溶液型接着剤・粘着剤、建築塗料用ＮＡＤ（非水エマルジョン）、紙加工用エマルジョン、塗料・建材用エマルジョン、繊維加工用エマルジョン等について、重量％であるものを、製品一覧表には、単に「固形分　％」と表示していることが認められる。以上の事実によれば、塗布剤のような、液体、固体、分散体等様々な配合成分を混合してなる組成物を取り扱う業界においても、単に「固形分　％」と表示された場合には、当業者は、重量％の趣旨であると理解するものと認められる。(エ)　以上の事実によれば、当業者は、前記「３７．５％固形分」、「４５％固形分」を、重量％であると理解するものと認められる。(オ)　原告は、「塗布剤のような、液体、固体、分散体など様々な形態の配合成分を混合してなる組成物」に係わる技術分野においては、組成物の配合成分の配合割合を記載するに当たっては重量基準、容量基準及びモル基準を、適宜、任意に選択して使用しており、当業者は、組成物の配合割合を記載するときには、その都度、基準を明示していると主張する。しかし、「塗布剤のような、液体、固体、分散体など様々な形態の配合成分を混合してなる組成物」に係わる技術分野において、組成物の配合割合を、基準を明示せず、「固形分（％）」、「固形分％」と記載される場合があること、及び、その場合には、重量％を示すものであるとされてきたことは、前認定のとおりであるから、原告の主張は、採用することができない。
また、原告は、本件発明は塗装技術の分野に属し、塗装技術の分野では、容量基準であるＰＶＣも広く用いられており、固形分容量割合という概念が、固形分重量割合という概念と併存していると主張する。しかし、本件全証拠によっても、固形分容量割合について、そのことを記載せず、「固形分（％）」と記載することが一般に行われていると認めることはできないから、固形分容量割合という概念が、固形分重量割合という概念と併存していることは、以上の認定を左右するものではない。
ウ　したがって、当業者は、「３７．５％」、「４５％」は、混合割合を計算上明らかにするための重量％で示された記載であると認識し、「ローペイクＯＰ－６２」、「ボンコートＰＰ－１０００」及び「Ｔｉ－Ｐｕｒｅ　ｐ－６１０」の次の「２５」も、重量基準によるものであると理解するものと認められる。なぜなら、一般に重量基準に基づくものとされる形で数値を付記した物について、何の注記もないのに、容量基準に基づく記載として理解するというのは、不自然かつ不合理だからである。
そして、当業者は、上記「２５」が重量基準によるものであると認識する以上、これと混合するものである、「アクリルエマルジョンポリマー」及び「ＳＢＲ０６２９」の次の「１２．５」も、重量基準によるものであると認識することは、明らかである。
そうである以上、当業者は、当初明細書の「混合割合」の「１：３～３：１」も、重量基準、すなわち重量比であるものと理解するものと認められる。(5)ア　また、前記(3)認定の事実によれば、当初明細書に参考例としてあげられているＴｉ－Ｐｕｒｅ　ｐ－６１０は、酸化チタン粉末であることが認められる。そして、粉末は、重量で計測するのが最も自然であることは明らかであるから（粉末を容器に入れ、その後に軽く容器を揺すると、粉末の体積が減少することからも明らかなように、粉末を体積で正確に計測することは困難である。）、当業者は、「Ｔｉ－Ｐｕｒｅ　ｐ－６１０」の次に記載されている配合割合を示す「２５」は、重量基準（配合する成分の合計が１００でないことから、重量部）によるものであると認識するものと認められる。
イ　原告は、粉末を計量容器でその体積を計り取ることも合理的に可能であって、小麦粉、砂糖、塩、米、大豆等の粉体や粒子状のものでも計量カップや計量スプーンで容量を量り取ることは日常行われていると主張する。しかし、粉末を体積によって計測することには、相当な誤差が伴うことは明らかであり、家庭等における使用であって、相当な誤差が発生することを前提として容認する場合はともかく、誤差を排除したい場合にも、粉末を体積によって計測することが日常行われているとは考えられない。そして、本件全証拠によっても、本件発明に係る製品のように品質管理を要求される工業製品において、粉末を体積で計り取ることが日常行われていると認めることはできない。
なお、上記「２５」を顔料容量濃度２５％の趣旨だとすると、配合する他の物質（ノプコサントＫ　６、トライトンＣＦ－１０　０．５、水　３０、ペガールＬＶ－１９　１２．５）との合計が１００％にならないため、不合理である。したがって、当業者が、これを顔料容量濃度２５％の趣旨と認識するものとは認められない。原告は、他の成分が記載されていない可能性も合理的に存在すると主張する。しかし、それでは、参考例について、他の成分が不明であることにより追試不可能となる。当業者が、明細書の記載について、追試可能な理解を排して、できるだけ追試不可能となるように理解しようとするとは認められないから、原告の主張は採用することができない。


ウ　そうである以上、何の説明もなく、配合比率を、参考例についてのみ重量部で記載し、実施例では、他の比率等で記載するなどというのは、余りにも不自然であるから、当業者が、実施例についても、参考例同様重量基準で記載されているものと理解することは、この点からも、認めることができる。(6)　原告は、実施例の配合№１から、特定の（Ａ）／（Ｂ）の重量比を計算することができないとして、これを、本件補正が要旨の変更であることの根拠の一つとして主張する。
しかし、当業者が、当初明細書の「混合割合」を、重量比であると理解する以上、仮に、実施例の配合№１から、特定の（Ａ）／（Ｂ）の重量比を計算することができないとしても、それは、発明の詳細な説明が、当業者が容易に実施することができる程度にその発明の目的、構成及び効果が記載されているか否かという問題を生じることはともかく（なお、本件明細書の発明の詳細な説明が、当業者が容易に実施することができる程度に本件発明の目的、構成及び効果が記載されていることは、後記認定のとおりである。）、そのことを理由として、「混合割合」を「重量比」とした本件補正を、明細書の要旨を変更するものであるとすることはできない。
また、原告は、明細書の要旨変更に該当するか否かは、「出願当初の明細書又は図面に記載した事項」を基準として、その記載上「自明」かどうかによって判断されるべきであり、「混合割合」は、「重量基準による割合」であることが、出願当初の明細書又は図面に記載した事項を基準として、自明であるとは決していえないと主張する。
しかし、仮に、明細書の要旨変更に該当するか否かは、「出願当初の明細書又は図面に記載した事項」を基準として、その記載上「自明」かどうかによって判断されるべきであるとしても、当初明細書に接した当業者が、そこに記された「混合割合」を重量比であると理解することは、上述のとおりであり、その意味で、「混合割合」は、「重量基準による割合」であることが、出願当初の明細書又は図面に記載した事項を基準として、自明であるということができる。原告の主張は、前提を欠くものであって、採用できない。
(7)　なお、仮に、当業者が、当初明細書の「混合割合」の「１：３～３：１」が重量比であることについて、断定をするまでには至らないとしても、前記(1)ないし(5)に認定したところによれば、上記「混合割合」の「１：３～３：１」を重量比とすることについては、当初明細書に十分に開示されているものというべきである。したがって、本件補正は、単に、重量比であると一応は理解されるものの、重量比であるのか容量比であるのかに不明瞭な要素が残るものとなっている記載について、誤解の余地のないように明瞭にしたにすぎないものであって、明瞭でない記載の釈明に該当する。
上記のような明瞭でない記載の釈明は、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達があった後においてさえ、許されるのであるから（平成６年法律１１６号による改正前の特許法６４条）、本件補正のように出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にされた補正においても許されることは、いうまでもないところである。(8)　原告は、本件補正が明細書の要旨を変更するものであることを前提として、甲第６、第７号証刊行物を検討しなかった審決に判断遺脱の違法があると主張するが、原告の主張が、その前提において誤りであることは、以上に説示したところから明らかである。
原告の主張は、採用することができない。
２　取消事由２（無効理由ロ．についての判断の誤り）について(1)　原告は、無効理由イ．についての審決の認定判断が誤りであることを前提として、ａ．の点についての審決の認定判断が誤りであると主張する。しかし、原告の主張が、その前提において誤りであることは、前記１に説示したところから明らかであるから、原告の主張は、採用することができない。(2)　原告は、ｂ．の点について、実施例の配合№１の「ローペイクＯＰ－６２２５」及び｢アクリルエマルジョンポリマー　１２・５｣の「２５」及び｢１２・５｣の数値について、水その他の液体を含んだ製品全体の重量を表すのか、製品中の固形分の重量を表すのかが不明であると主張する。
しかし、実施例の配合№１に、「ローペイクＯＰ－６２　２５」と並列的に、水の配合割合を重量基準で示したものと認められる「水　２０」という記載があることは、前記１(3)認定のとおりである。そして、水に「製品中の固形分」が存在しないことは明らかであるから、上記「２０」は、固形分の重量を表したものではないこともまた、明らかである。そうである以上、当業者は、これと並列的に記載されている「ローペイクＯＰ－６２」の「２５」も、固形分の重量を表したものではなく、製品全体の重量を表したものと理解するものと認められる。また、原告は、実施例の配合№１ないし№３において、（Ｂ）の成分である成膜性を有する水性ポリマーの固形分濃度が明らかではないから、（Ａ）／（Ｂ）の重量比が１～３の範囲内にあることが確認できないとして、発明の詳細な説明が、当業者が容易に実施することができる程度にその発明の目的、構成及び効果が記載されていないと主張する。
しかし、甲第４号証（本件特許公報）によれば、本件明細書には、「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子と成膜性を有する水性ポリマーの重量比は１～３であり」（４欄４１行～４２行）との記載があるから、上記重量比が、実施例の各配合例にまで逐一記載されている必要はない。そして、本件明細書には、実施例として、「№２・・・ＳＢＲ０６２９　１２．５　日本合成ゴム製品　スチレンブタジエンラテックス」（６欄１２行～１６行）、「№３・・・ニカゾールＴＳ－６６２　１２．５　日本カーバイド工業製品　粘着剤アクリルエマルジョンポリマー」（６欄１８行～２３行）として、№２、３について、製造業者及び製品名を特定して記載されているから、当業者がこれらの製造業者から特定された製品を購入し、これを使用して、№２、３を実施することは容易であるものと認められる。換言すれば、特定の製品の固形分の重量割合が明細書に記載されていなければ、その製品を購入して実施することができない、などという筋合いのものではないのである。
したがって、配合№１のアクリルエマルジョンポリマーの固形分の重量割合が不明であると否とにかかわらず、発明の詳細な説明が、当業者が容易に実施することができる程度にその発明の目的、構成及び効果が記載されていないということはできない。


平成１１年(ワ)第１１８４１号差止請求権不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１１月２８日
判        決
原            告　　　　　　アール・エス・エー・セキュリティ株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　花　　岡　　　　　巌
同　　　　　　　　　　　　　木　　崎　　　　　孝
補佐人弁理士                山　　本　　秀　　策
同　　　　　　　　　　　　　大　　塩　　竹　　志
被告（引受承継人）　　　    株式会社ローレルインテリジェントシステ
ムズ
代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
脱退被告　         　　     【Ｃ】
両名訴訟代理人弁護士　　　　松　　村　　信　　夫
同　　　　　　　　　　　　　和　　田　　宏　　徳
松村信夫復代理人弁護士　　　塩　　田　　千恵子補佐人弁理士                葛　　西　　泰　　二
主        文
１　被告は、原告に対し、登録第２８３５４３３号又は登録第２８８４３３８号の特許権に基づいて、原告が別紙物件目録記載のワンタイムパスワード製品の輸入、販売をしたことについて、損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　原告の請求と被告の主張の概要
(1)原告は、別紙物件目録記載のワンタイムパスワード製品（①ないし⑨の個別の製品を指す。以下、「原告製品①」等といい、併せて「原告製品」という。）を輸入、販売しているところ、それらの行為は被告が有する後記の特許権を侵害しないから、被告は原告に対し、同特許権に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しないとして、その確認を請求した。
(2)これに対し被告は、原告製品の輸入、販売は、被告が有する後記特許権（後記本件特許権１の請求項１及び３、後記特許権２の請求項１及び２）を間接侵害すると主張した。
２　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
(1)被告の特許権
被告は、次の特許権を有している。
ア　本件特許権１
(ア)　発明の名称
アクセス制御方法および認証システムおよび装置
(イ)　出願日
昭和５９年１０月１１日（特願平８－５６９６６号）
特願昭５９－２１３６８８号の分割
(ウ)　登録日
平成１０年１０月９日
(エ)　特許番号
第２８３５４３３号
(オ)　特許請求の範囲
本件特許権１の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書１」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報１」という。）の該当欄記載のとおりである（以下、同特許請求の範囲欄中、３項記載の特許発明を「本件発明１」と、１項記載の特許発明を「本件発明２」という。）。
イ　本件特許権２
(ア)　発明の名称
アクセス制御システム
(イ)　出願日
昭和５９年１０月１１日（特願平９－２６４８５０号）特願平８－５６９６６号（本件特許権１に係る出願）の分割
(ウ)　登録日
平成１１年２月１２日
(エ)　特許番号
第２８８４３３８号
(オ)　特許請求の範囲
本件特許権２の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書２」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報２」という。）の該当欄記載のとおりである（以下、同特許請求の範囲欄中、１項記載の特許発明を「本件発明３」と、２項記載の特許発明を「本件発明４」という。また、本件発明１ないし４を併せて「本件発明」という。）。
(2)本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。ア　本件発明１（本件特許権１の特許請求の範囲３項）①　アクセスを希望する被認証側と認証側とで共通に変化する共通変化データを利用して前記被認証側が動的に変化する認証用データを生成してデータ通信により前記認証側に伝送し、認証側が前記共通変化データを利用して前記伝送されてきた認証用データの適否を判定して認証を行なうアクセス制御用の認証システム
であって、
②　クロック機能を有するクロック手段と、
③　前記被認証側において、前記クロック手段が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記認証用データを生成
するデータ生成手段と、
④　該データ生成手段により生成された認証用データであってデータ通信により前記認証側に伝送されてきた認証用データを受信するデータ受信手段と、⑤　時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記データ受信手段で受信した認証用データの適否を判定して認証を行なう適
否判定手段と、
⑥　前記クロック手段の狂いに伴い前記時間変数データに誤差が生じた場合にそれを自動的に修復させて経時的に誤差が累積されることを防止可能とするた
めの誤差自動修復手段とを含む
⑦　ことを特徴とする、認証システム。


イ　本件発明２（本件特許権１の特許請求の範囲１項）①　アクセス希望者側と認証側とで共通に変化する共通変化データを利用して前記アクセス希望者側が動的に変化する認証用データを生成してデータ通信により前記認証側に伝送し、認証側が前記共通変化データを利用して前記伝送されてきた認証用データの適否を判定して認証を行ないアクセス制御を行なうアクセス制
御方法であって、
②　前記アクセス希望者側において、クロック機能を有する装置が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記
認証用データを生成するデータ生成ステップと、
③　該データ生成ステップにより生成された認証用データであってデータ通信により伝送されてきた認証用データを前記認証側が受信する受信ステップと、④　前記認証側において、時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記受信ステップで受信した認証用データの適否を判定
して認証を行なう適否判定ステップと、
⑤　該適否判定ステップにより適正である旨の判定がなされた場合に前記アクセス希望者のアクセスを許容できる旨の判定を出力するアクセス許容ステップ
とを含み、
⑥　前記クロック機能を有する装置の狂いに伴い前記時間変数データに誤差が生じた場合にそれを自動的に修復させて経時的に誤差が累積されることを防止
可能とするための誤差自動修復処理を行なう
⑦　ことを特徴とする、アクセス制御方法。
ウ　本件発明３（本件特許権２の特許請求の範囲１項）①　アクセス希望者側が生成したパスワードデータに基づいて認証を行ないアクセス制御を行なうためのアクセス制御システムであって、②　前記アクセス希望者がアクセスしようとする対象であって複数箇所に
分散配置された複数のアクセス対象と、
③　該複数のアクセス対象それぞれについてアクセス要求があった場合のアクセス制御のための認証を統括して行なって集中管理を行なう認証手段と、④　演算処理機能を有して前記アクセス希望者側においてパスワードデータを生成する手段であって、前記アクセス希望者側と前記認証手段側とでアクセス毎に共通に変化可能な共通変化データを利用してアクセス毎に内容が変化可能な可変型パスワードデータを演算して生成する可変型パスワードデータ生成手段とを含
み、
⑤　前記アクセス希望者側が前記複数のアクセス対象のいずれかにアクセスするべく前記可変型パスワードデータを伝送した場合に該可変型パスワードデー
タが前記認証手段に転送され、
⑥　前記可変型パスワードデータ生成手段は、クロック機能を有し、該クロック機能が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記可変型パスワードデータを生成し、⑦　前記認証手段は、時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記転送されてきた可変型パスワードデータの適否を判定し
て認証を行なう時間同期式認証手段を含み、
⑧　前記アクセス制御システムは、前記可変型パスワードデータ生成手段のクロックが狂って前記時間変数データに誤差が生じた場合にその誤差を自動的に修復させて経時的に誤差が累積されることを防止可能とするための誤差自動修復手
段をさらに含み、
⑨　前記アクセス希望者は、前記認証手段により適正である旨の認証結果が得られたことを条件として前記アクセス対象へのアクセスが許容される⑩　ことを特徴とする、アクセス制御システム。
エ　本件発明４（本件特許権２の特許請求の範囲２項）①　アクセス希望者側が生成したパスワードデータに基づいて認証を行ないアクセス制御を行なうためのアクセス制御システムであって、②　前記アクセス希望者がアクセスしようとする対象であって複数箇所に
分散配置された複数のアクセス対象と、
③　該複数のアクセス対象それぞれについてアクセス要求があった場合のアクセス制御のための認証を統括して行なって集中管理を行なう認証手段と、④　演算処理機能を有して前記アクセス希望者側においてパスワードデータを生成する手段であって、前記アクセス希望者側と前記認証手段側とでアクセス毎に共通に変化可能な共通変化データを利用してアクセス毎に内容が変化可能な可変型パスワードデータを演算して生成する可変型パスワードデータ生成手段とを含
み、
⑤　前記アクセス希望者側が前記複数のアクセス対象のいずれかにアクセスするべく前記可変型パスワードデータを伝送した場合に該可変型パスワードデー
タが前記認証手段に転送され、
⑥　前記可変型パスワードデータ生成手段は、クロック機能を有し、該クロック機能が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記可変型パスワードデータを生成し、⑦　前記認証手段は、時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記転送されてきた可変型パスワードデータの適否を判定
して認証を行なう時間同期式認証手段を含み、
⑧　前記時間同期式認証手段は、
ア　前記転送されてきた可変型パスワードデータが誤差を有する時間変数データにより生成されたものであっても、当該誤差が予め定められた誤差許容時間の範囲内のものである場合には当該誤差に起因したアクセス禁止の認証を行なわ
ない所定誤差許容認証手段と、
イ　前回のアクセス時から前記誤差許容時間の範囲内において、前回のアクセス時に用いられた可変型パスワードデータと同じ可変型パスワードデータによりアクセスをしてきた場合に、当該アクセスを許容しない旨の認定を行なうため
の誤差許容時間内不正アクセス禁止手段とを含む
⑨　ことを特徴とする、アクセス制御システム。
(3)原告の行為
ア　原告は、原告製品を輸入、販売している。
イ　対象各物件・方法と各発明の関係
(ア)　原告製品（⑨を除く）は、それらを使用するシステム（以下「ＲＳＡシステム」という。）の生産及び実施にのみ使用する物である。
(イ)　ＲＳＡシステムは、
ａ　本件発明１の構成要件②④⑦を充足する。
ｂ　本件発明３の構成要件①③⑤⑨⑩を充足する。
ｃ　本件発明４の構成要件①③⑤⑨を充足する。
(ウ)　ＲＳＡシステムの使用方法は、本件発明２の構成要件③⑤⑦を充足する。
(エ)　原告製品⑨の内容は、別紙「Ｋｅｏｎ説明書」記載のとおりである。
３　争点
(1)ＲＳＡシステムとその使用方法の内容
(2)ＲＳＡシステムが、
ア　本件発明１の
(ア)　構成要件①③⑤を充足するか。


(イ)　構成要件⑥を充足するか。
イ　本件発明３の
(ア)　構成要件②を充足するか。
(イ)　構成要件④⑥⑦を充足するか。
(ウ)　構成要件⑧を充足するか。
ウ　本件発明４の
(ア)　構成要件②を充足するか。
(イ)　構成要件④⑥⑦を充足するか。
(ウ)　構成要件⑧アを充足するか。
(エ)　構成要件⑧イを充足するか。
(3)ＲＳＡシステムの使用方法が、本件発明２の
ア　構成要件①②④を充足するか。
イ　構成要件⑥を充足するか。
(4)原告製品⑨は、本件発明に係る物の生産又は方法の実施にのみ使用する物か。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（ＲＳＡシステムとその使用方法の内容）について
【被告の主張】
ＲＳＡシステムとその使用方法の内容は、別紙「ＲＳＡシステム説明書」記載のとおりである。
【原告の主張】
「ＲＳＡシステム説明書」については、下線部及び第１０図を削除すべきであるが、その余はＲＳＡシステムの説明として認める。２　争点(2)ア(ア)（ＲＳＡシステムが本件発明１の構成要件①③⑤を充足するか）について
【原告の主張】
(1)「共通変化データ」について
ア　本件発明１の構成要件③⑤でいうアクセス希望者側（被認証側）及び認証側の「時間変数データ」は、「アクセス希望者側と認証側とで共通に変化する共通変化データ」（構成要件①）として利用されるものであるから、当然に一致した数値でなければならず、本件明細書１の発明の効果の欄の説明によれば、「時間という全国共通の客観的なパラメータに従って変化する時間変数データ」であり、標準時刻に合致する時刻のように一致して変化する数値であると解される（本件明細書１の発明の詳細な説明によれば、図７及び図８のS1、S2、S5のとおり、時刻標準電波に基づく現在時刻が認証用データ（Ａ）生成用の「共通変化データ」であり、S10によって認証側で生成する認証用データ（Ｂ）の生成に用いる「時間変数データ」が右の現在時刻と同じであるときにのみ、Ａ＝Ｂとなり、アクセスが許容される。また、本件特許権１の審査過程で提出された要約書にも、時刻標準電波によって認証側と被認証側の時刻を一致させることが解決手段として記載されている。）。
このように、本件発明１は、認証側と被認証側の時間（時間変数データ）が一致することにより認証が可能となるシステムである。イ　これに対して、ＲＳＡシステムは、被認証側と認証側とで標準時刻の如き全国共通の客観的なパラメータを共通に用いることは全く不要とするものであり、各々独立に動作している被認証側と認証側のクロックで計時される時刻、すなわち被認証側と認証側とで個別に変化する時刻（個別変化データ）を利用して認証を行うものであり、「被認証側と認証側とで共通に変化する共通変化データ」を利用していない。
すなわち、ＲＳＡシステムの「現在時刻」には、①「被認証側のクロックが計時する現在時刻」と②「認証側のクロックが計時する現在時刻」の二つがあるが、①と②は相互に何の関連もなく刻まれた各クロック固有の時刻であり、異なるものであって「共通変化データ」ではない。
ＲＳＡシステムでは、被認証側と認証側の時間変数データは、必ずしも一致するものではない。これが一致しているか否かにかかわらず認証可能とするのがＲＳＡシステムであり、その手段が「窓」による認証なのである。
(2)構成要件⑤の「時間変数データ」について
被告は、ＲＳＡシステムにおける「オフセット更新後時間変数データ」が構成要件⑤の認証側の「時間変数データ」に該当すると主張する。ア　しかし、まず、「オフセット更新後時間変数データ」なるものは、ＲＳＡシステムの認証の過程では全く存在しないものであり、認証用データの適否を判定するために使用されることはない。むしろ、「オフセット補正後時間変数データ」というのが正確である。
イ　また、本件発明１における認証側の時間変数データは、認証側の「時間」に応じて変化するものである。そして、認証側の「時間」とは標準時刻を意味する。ところが、ＲＳＡシステムにおけるオフセット値は、認証側のクロックと被認証側のクロックの時刻のズレであり、認証側のデータベースに各利用者（被認証側）ごとに記憶されているものである。このようなオフセット値を認証側のクロックが計時する時刻の対応期間に加減したもの（オフセット補正後時間変数データ）は、「時間に応じて」変化するものではなく、本件発明１の構成要件⑤の「適否判定手段」が用いる「時間変数データ」に該当しないことは明らかである。この点について被告は、「時間に応じて変化する時間変数データ」は、時間に応じて変化するデータのすべてを意味し、日本標準時刻でなくてもよいし、被認証側とは共通でなくバラバラに変化する時間データを用いてもよいと主張するようである。しかし、標準時刻以外の時間データを用いる構成は、本件明細書１では全く記載されておらず、当業者が容易に実施できるような記載になっていないことは明らかなので、本件発明１が他の構成を含むとすれば、特許は無効事由を包含することになる。
ウ　さらに、本件発明１の共通に変化する「時間変数データ」は、被認証側のログイン行為には直接関係しない「全国共通に変化する」客観性のあるパラメータによって変化するものとされている（本件明細書１【０００８】参照）。ところが、ＲＳＡシステムにおけるオフセット値は、被認証側のログイン行為によって初めて認証側に認識され、各利用者ごとに異なるものである。認証側の現在時刻にこのようなオフセット値を加減したものは、被認証側のログイン行為には直接関係しない客観性のあるパラメータによって変化するものであるなどとは到底いえず、本件発明１の「適否判定手段」（認証側）が用いる「時間変数データ」に該当しないことは明らかである。
【被告の主張】
(1)「共通変化データ」について


ア　本件発明１における「共通変化データ」とは、認証側と被認証側とで認証に必要となる共通因子として利用される変化データのことである。すなわち、動的に変化する可変型パスワードデータを用いて認証する場合には、被認証側から伝送されてくるパスワードデータが毎回変化しているために、次にどのようなパスワードデータが伝送されてくるかを認証側が割り出すことができなければならない。そこで、認証側と被認証側とで何らかの共通因子が必要となる。この共通因子として利用される変化データのことを本件発明１では「共通変化データ」といっているのである。すなわち、本件発明１における「時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用い」るという考え方（構成要件③）は、従来技術のログイン同期方式との対比において、ログイン回数という、やり取りした当事者間でのみ成立するクローズドな共通変化データを共通因子として利用するのではなく、時間という、全国共通に通用するオープンな共通変化データを共通因子として利用するということである。
この点について、原告は、本件発明１における「共通変化データ」とは、認証側と被認証側とで常に一致しているデータである必要があると主張する。しかし、本件発明１では、被認証側の認証用データも、認証側の適否判定用データも、共に共通変化データを利用して生成されるものとされているが、ここで、仮に「共通変化データ」が、認証側と被認証側とで常に一致しているデータであるとするならば、認証側の時間変数データと被認証側の時間変数データとの間に、「クロック手段の狂いに伴う時間変数データの誤差」（構成要件⑥）は生じないという不合理が生じる。したがって、原告の上記主張のように解釈する余地はない。イ　ＲＳＡシステムは、被認証側と認証側の別個独立のクロックで計時される現在時刻を時間変数データとして利用して認証を行っている。なお、ＲＳＡシステムの教材（乙７）においても、「トークンとＡＣＥ／Ｓｅｒｖｅｒ間では以下の二つの情報が一致している必要」があるとし、そのうちの一つとして「現在時刻」が挙げられており、本来的には、被認証側と認証側とで計時される現在時刻は、それぞれ一致することが指向されている。
そうすると、現在時刻というのは、認証側と被認証側とで共に共通の因子として利用できる変化データであるから、ＲＳＡシステムが「共通変化データ」を利用していることは明らかである。
(2)構成要件⑤の「時間変数データ」について
ア　ＲＳＡシステムにおいては、「オフセット更新後時間変数データ」が、構成要件⑤の「時間変数データ」に当たる。
ここにいう「オフセット更新後時間変数データ」は、認証が終了した時点でその認証に使用したオフセットを更に修正した場合の認証側の時間変数データを示すものである（別紙「ＲＳＡシステム説明書」の第７図に示されている「オフセット」に対する「新オフセット」、第６図に示されている「オフセット更新」（Ｓ６１４）の動作に対応する。）。そして、この新オフセットに基づいている「オフセット更新後時間変数データ」を、次回の認証時には原告のいう「オフセット補正後時間変数データ」として用いるものである（したがって、次回の認証時には、両者間に実質的に差がない。）。かかる「オフセット更新後時間変数データ」は、ＲＳＡシステムにおいて、「窓」の中心としてのトークンコードを発生させるために使用されている。
イ　原告は、本件発明１における「時間変数データ」とは、「時間に応じて」変化するものであるが、被告物件のオフセット値は「時間に応じて」変化するものではないので、オフセット更新後時間変数データも「時間に応じて」変化するものではなく、「時間変数データ」に当たらないという主張を行っている。しかし、まず、構成要件⑤の「時間」を標準時刻を意味すると解する理由が明らかでないし、また、そのように解すると、「前記クロック手段の狂いに伴い前記時間変数データに誤差が生じた場合」（構成要件⑥）という構成要件が出てこなくなり不合理である。したがって、そのような解釈は採り得ない。また、確かにオフセット値そのものは、「時間に応じて」変化するものではないといえる。しかし、認証側の時刻は、「時間に応じて」変化するものであるから、認証側の時刻にオフセット値という修正値を加減した、オフセット更新後時間変数データが、「時間に応じて」変化するものであることは明らかといえる。すなわち、別紙「ＲＳＡシステム説明書」第７図の記載にもあるように、オフセット更新後時間変数データとは、１時３０分という時間を表現するのに、「１時３３分－３分」という表現方法を使用しているだけなのである。ウ　次に、原告は、オフセット更新後時間変数データは、利用者ごとに異なるもので、ログイン行為には直接関係しない「全国共通に変化する」客観性のあるパラメータによって変化するものではないので、「時間変数データ」に当たらないと主張する。
しかし、本件明細書１のかかる記載部分が、「共通変化データ」に関して、ログイン回数同期方式との対比から記載されていることからも明らかなように、「ログイン行為には直接関係しない」とは、ログイン回数同期方式のようにデータの値の増減がログイン行為には直接関係しないということであり、また、「全国共通に変化する客観性のあるパラメータ」というのは、ログイン回数同期方式のように当事者間で独自に変化するクローズドなパラメータではないということである。そうすると、オフセット更新後時間変数データも、認証側の時刻という、ログイン行為には直接関係しない「全国共通に変化する」客観性のあるパラメータである「共通変化データ」を利用したものであるから、本件発明１の構成要件⑤の「時間変数データ」に当たる。
エ　さらに原告は、日本標準時刻以外の時間変数データを用いる構成は、本件明細書１に全く記載されておらず、当業者が容易に実施できるような構成になっていないので、本件発明１がこのような構成を含むとすれば、特許は無効事由を包含するという。
しかし、これは、特許法３６条における実施可能要件の規定を歪曲した暴論といわざるを得ない。実施可能要件は、特許請求の範囲の記載から把握される発明を具体的に当業者が実施できるように開示されていないと、開示の代償として特許を付与する特許制度の根幹が揺らぐことを防止するためのものである。すなわち、そのクレームの技術的範囲に含まれる発明を具現化する実施例のうち、少なくとも一つが当業者が容易に実施できる程度に開示されていれば、実施可能要件に基づく無効事由が問題となるものではない。また、実施例から抽出される下位概念の技術的思想をもとにして、先行例を含まない上位概念の発明を規定する発明を立案することは通常行われている。原告の論法によれば、このような場合、明細書に記載されていない下位概念の実施例はすべて発明の範囲から除外されることになり、結局その発明の技術的範囲はその明細書に開示された実施例の範囲のみになってしまうことになる。
３　争点(2)ア(イ)（ＲＳＡシステムが本件発明１の構成要件⑥を充足するか）
について
【原告の主張】