しかしながら，審判乙第３号証(被告商品のカタログ)の表紙及び裏表紙には，地色を赤とする引用標章が表示されているばかりでなく，掲載されている商品についても，地色を緑とする引用標章が表示されていることは明らかであり，被告は，引用標章又は「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字をもって，宣伝広告したことは前記認定のとおりである。
(5)－５　したがって，上記原告の主張はいずれも理由がなく，採用することができない。
(6)　以上のとおりであるから，本件各商標は，本件各商標の登録出願前より，米国国内のバッグ類の分野において，その取引者，需要者の間に広く認識されていた引用標章と類似するものであって，不正の目的をもって使用する商標であるものといわざるを得ない。
したがって，本件各商標は，商標法４条１項１９号に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とする。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の瑕疵
本件各審決の主な事実認定は，本件の引用標章と同じ商標を引用標章として商標登録を取り消した審決（当庁平成１４年(行ケ)第５９３号事件で取消しが求められている。）と，細かな部分の内容・表現までほぼ同一である。これは，本件審判官が審決記録に綴られた証拠によって自ら判断したものでなく，第５９３号事件の審決の審判官とあらかじめ談合し，事実認定表示や内容を融通し合って文書を作成したものである。このことは，審決に関与すべきでない審判官が審決を作成したのと同じ違法性がある。
２　引用標章の使用時期と周知性認定の誤り
(1)　引用標章に関連する標章は，１９８４年（昭和５９年）になって初めて次の標章（以下，原告の表記に従い，「①標章」という。）が見られるようになっただけである（乙第１１，第１４号証の１，２等）。
①標章
１９８３年（昭和５８年）から引用標章が使用されてきたと被告が主張しているのは，唯一の公的な書類である米国登録商標に係る特許商標庁の登録証明書であり，そこにある「１９８３年４月２５日から使用」との記載によったことがうかがえる。
ところが，米国登録商標の使用開始日は出願人の自己申告制であるから，客観性がない。被告は，引用標章の使用の立証のために「１９８３年以来被告のラベルを製造している」とする乙第６号証を捏造したのである。乙第６号証の英文書簡のどこにも，添付された２点のラベルが１９８３年（昭和５８年）に作成されたものとは特定されていない。ただ単に，ラベルを製造していたということがうかがえるだけである。
(2)　乙第３号証の引用標章は，ビル群の外観を太線で描いた図形と，該図形の下に「ManhattanPortage」の欧文字を書し，図形の左上には「MADEIN」の文字，右上には「TM」の文字及び「ManhattanPortage」の文字の下には「NEWYORK　   NEWYORKUSA」及び「LTD」の文字で表されているものであった。それに対し，１９８４年（昭和５９年）当時存在していたと思われる①標章は，ビル群は細い線で描かれており，「MADEIN」「TM」「NEWYORK，   NEWYORKUSA」及び「LTD」の文字は描かれていない。
以上のような両者の違いに対し，引用標章と①標章とは，ビル群の形がほぼ同じであることと，「ManhattanPortage」の文字部分を共通にしていることなどから，審決はそれを「社会通念上同一の範囲内の標章」として引用標章としたものであろう。
両者の差異はわずかとはいえ，それらは別個のものであり，かつ存在してなかった標章を１９８３年（昭和５８年）から使用していたとして審判請求があり，審判もそれを基に審理している以上，周知性があったとする標章はどれかの法律判断はすべて「引用標章」を主軸にして論じられるのであるから，その特定を疎かにすることはできない。
(3)　引用標章は，本件各商標登録出願時には存在していなかった。それと社会通念上同一と判断される標章があったとしても，そのような標章も，当時のカタログ，あるいは雑誌広告等にはほとんど掲載されていない。そもそも「ManhattanPortage」標章を主体とした被告の商品カタログなどは，出願時には存在していなかった。
しかるに，審決は，出願時である１９８８年（昭和６３年）あるいは１９９０年（平成２年）当時における引用標章の周知性について，引用標章の布製ラベル（乙第６号証の右下のラベル）が１９８３年（昭和５８年）当時から作成されていたものであるかのようにして，かつ１９８７年（昭和６２年）には，被告が当該製品をあたかも日本に輸出していたかのように（乙第２０号証の１，２）認定して，それらからいきなり周知性まで結びつけた。
しかし，それらの証拠は周知性を示す意味を持たず，かつそれと周知性とを結びつける被告提出の供述証拠類の信用性も極めて低い。
３　不正目的の不存在
本件各商標登録は，被告代表者のＰから容認されていた。それは商標ライセンスというようなものではなく，正に「日本でするなら構わない」との同意に属する程度のものであった。
(1)　Ｐとの商談
(1)－１　１９８８年（昭和６３年）１０月初めに，原告がＰを訪ね，両者で商談を持った結果，原告が被告商品を買い入れる旨の売買契約が成立したことは，確かな事実である。そのことは原告から被告への注文書及び指示書，銀行の信用状，被告から原告への書簡をもってしても明らかである。そして，その契約が成立したことから夕食を共にすることになり，その時の懇談から「ManhattanPortage」標章の日本における登録が容認されたのである。その具体的な経緯は，次のようなものである。
①　原告は，１９８８年（昭和６３年）９月に米国での雑貨の展示会を視察するため，ツアーに参加したのであり，日本において既に引用標章及びその周知性などを知ってから渡米したものでない。ニューヨークでの滞在中，偶然，ホテルの近くの雑貨店でシンプルなショルダーバッグを見つけた。この商品上のロゴマークは「JOHNPETERS」であった。
原告はそれを手に取って見て，シンプルな作りが気に入り，日本でも売れると考え，下げ札に記載されていた電話番号に電話を掛けてＰにアポイントをとって，その足で被告の事務所を訪ねた。
審決では「９月末に訪米した際に，偶然，被告商品を見かけ，同年１０月に被告会社を訪れ」と，商品を見かけて「引用標章」の存在を知った後に，改めて訪問したように認定しているが，実際には商品を見かけたその日のうちに被告の事務所を訪れ商談を持ったのである。


②　被告の事務所で商品の売買についての商談を始めると，Ｐが日本への輸出に関して非常に関心を持っているようであった。話が弾んだことから，更に各商品の具体的な価格，納期，改良点等について詳細な話合いをした。その話の延長として，原告は，Ｐに対し，被告商品を日本において独占的に販売していきたい旨を申し入れたところ，Ｐはこれにも応諾した。
ここまでのＰの事務所における話合いでは，商標ライセンスなどの話はなく，話題にもならなかった。その間２時間余の商談であったが，双方の関心はあくまでも商品売買契約であり，その内容の話に終始した。
③　商品売買に関する双方の諸条件が基本的合意に達し商談が成功裡に終了したので，原告とＰは，事務所を出て，原告の宿泊していたホテルの近くのレストランで夕食を共にした。そこで，初めて商標のことが話題になった。商標登録の経験がある原告は，被告商品を日本で積極的に販売していくには，第三者から商標を守る必要があることをＰに話したのである。しかし，Ｐは，米国では先に使用しているのだから問題ないし，日本で商標登録する必要性は感じられないとして，日本における商標登録に関心を示さなかった。
(1)－２　原告としては，日本では，商標登録なしには安心して商品販売をすることができないと考え，さらにＰに商標登録の必要性を説いたが，Ｐは自らそれを行う意思はないとのことであった。Ｐは，日本における商標登録を原告が自分の費用で行うなら，それをしてもかまわない旨を述べたのである。(1)－３　１９８８年（昭和６３年）１０月７日の帰国後，原告はニューヨークで交わした商品売買契約について国際電話を入れ（同年１０月２４日），その内容を同月２７日付けの手紙にして送り，同時に初回発注書，指示書，L/C開設のApplicationCopyも同封した（甲第１３号証陳述書の資料１～５）。その後，原告は，Ｐの同意をもとに商標登録手続の準備をして，原告の名義で同年１１月８日に特許庁に商標登録の出願をした。それが１９９１年（平成３年）７月３１日に登録された本件結合商標である。
(1)－４　ところが１９８８年（昭和６３年）１１月３日付け（原告が受け取ったのは同月１０日ころ）の書簡で，被告から，突然正当な理由もなく一方的に，１９８８年（昭和６３年）１１月２５日の納期の商品を翌年１月２０日まで発送できないと通告された。大幅な遅延に困惑した原告は，納期遅延の理由の釈明を求めると同時に，同様な緊急時に日本で対応するために，いわゆる製造ライセンスに相当するような提案もした。これは，前述のように被告商品を輸入できずに困った原告が，それでも被告に無断で商品製造を行うという挙に出ることなくなおも信義を尽くしてそのような申入れをしたのである（ここで原告は初めて「ライセンス」という言葉を使ったのであり，それは製造ライセンスであった。原告は一度たりとも商標ライセンスの話をしたことがない。）。
ニューヨークで原告がＰから日本における商標登録出願の容認を得ていたことは事実であり，原被告間の書簡に明示が一切ないからといって，口頭による容認の事実まで否定し，不正の目的があったと導いた審決の判断は，誤りである。さらに，審決は，「ライセンス契約の提案はしているものの」と認定するが，これは明らかに「製造ライセンス」の提案であったのに，製造という文字を削除することによって，文脈から意図的に「商標ライセンス」であるかのように意味付けようとしたものである。審決は，この点においても，事実に反して原告に不正の目的があったかのように導いているものであって，誤認である。
第４　当裁判所の判断
１　原告主張の審決の瑕疵について
当庁平成１４年(行ケ)第５９３号事件の審決と本件の２件の審決を比較すれば，事実関係及び証拠において大半の部分について同一ないし類似しているものと認められる。しかし，特許庁の審決作成に当たり，法律上，同種事件の審決ないしその案を参照することが許されないものではなく，当該審判において得られる事実認定やこれに対する法的評価を審決書に記載する際，認定判断が一致する限り，別件の審決書と表現において同一のものとなったとしても，それ自体が違法となるものではない。
原告主張の事実をもってしては，審決に瑕疵があるということはできず，審決取消事由１は理由がない。
２　引用標章の使用時期と周知性認定の誤りに関する取消事由について(1)　被告が，１９８３年（昭和５８年）４月に「ウルバリンマウンテンプロダクツインコーポレーテッド」から「マンハッタンポーテージ   リミテッド」と社名変更したことは弁論の全趣旨によって認められ，以下の審決認定の事実は，原告において争っていない。
①　被告は，スクール・ダッフルバッグ，フライトバッグ，メッセンジャーバッグ等のバッグの製造，販売を業務とする米国の法人であること，被告は，「使用開始」を１９８３年(昭和５８年)４月２５日と記載して，国際分類第１８類(ソフトラゲッジ，ショルダーバッグ，バックパック，すべての用途のスポーツバッグ，自転車ウエストポーチ)及び第２２類(キャンバスメッセンジャーバッグ)について，米国特許商標庁へ登録出願し，「登録番号；第２０７５３８８号」として１９９７年(平成９年)７月１日に登録を受けたものであること。
②　本件各商標の登録出願前である１９８８年(昭和６３年)１０月以前に発行，頒布された被告商品を掲載した商品カタログには，その表紙及び裏表紙に地色を赤色とした横長長方形内の中央部に，白抜きで描かれた高層ビル群の図形及び該図形の下部に同じく白抜きで書された「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とする標章が表示されており，同カタログ中に掲載された商品には，地色を緑色とした横長長方形内の中央部に，白抜きで描かれた高層ビル群の図形及び該図形の下部に同じく白抜きで書された「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とする標章が付されているものが存在すること。


③　被告は，１９８５年(昭和６０年)には，被告商品を米国国内で発行されたと認められる雑誌等に宣伝広告したが，被告商品は，１９８７年(昭和６２年)１月，１９８８年(昭和６３年)１月及び同年６月ころの３回にわたって，東京都文京区所在の「ＣＨＥＮＧ＆ＳＯＮＳ   ＣＯ．ＬＴＤ．」を通じて日本に輸入された。その各時期の輸入数量は，順に１５６個，２１０個及び１００個であったこと。（原告は，この輸入された被告商品に被告標章が付されていたことを否認している。）④　審決の理由の要点(2)及び(3)に説示の理由により，本件結合商標と引用標章とは，いずれも「バッグ類」に使用するものであって外観及び称呼において類似するものであり，本件図形商標と引用標章のいずれもまた「バッグ類」に使用するものであって外観上類似するものであること。
(2)　乙第１３号証（審判乙第３号証）によれば，「Manufacturersofth   JOHNPETERS」と題する商品カタログに，その表紙及び裏表紙に地色を赤色とした横長長方形内の中央部に，白抜きで描かれた高層ビル群の図形が描かれ，その図形の下部に同じく白抜きで書された「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とする次の標章が表示されていることが認められる。
乙第１３号証表紙標章
このカタログには，引用標章とほぼ同じものとみられる標章（ただし，地色は緑色で，ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅの文字の下に別の文字が白抜きで付されている。この文字は判読できない。）が付されているバッグの商品が掲載されている（型番１２００～１２０２，１３０４～１３０７，１４０３Ｓ，Ｌ，１４０４，１４０５）。このカタログが本件各商標の登録出願前である１９８８年(昭和６３年)１０月以前に発行，頒布されたものであること自体は，原告も争っていない。上記の「JOHNPETERS」は被告代表者のＰを表すものであるから，このカタログが被告が販売している商品についてのものであることは明らかである。そして，証拠によれば，１９８６年（昭和６１年）にエベレスト登山を果たした登山隊は被告の援助を得ていたが，白抜きで描かれた高層ビル群の図形の下にＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅの文字が白抜きで書されたバッグを登山メンバーが示しているカラー写真について，被告はそのカタログに使用する権限が与えられたこと（乙第１４号証の１，２），アメリカで刊行された１９８５年（昭和６０年）８・９月号の雑誌「SHOWCASE」には，緑地に白抜きで描かれた高層ビル群の図形が描かれ，その図形の下部に同じく白抜きで書された「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字が書された標章を付したバッグが，被告の広告として掲載され，同様の図形と文字からなる標章による被告のバッグの広告は，１９８６年（昭和６１年）よりも前から雑誌「SHOWCASE」に掲載されていたこと，同誌の発行部数は１９８７年（昭和６２年）において１万５０００部であったこと（乙第１６号証，第１７号証の１～３），が認められる。
(3)　なお，乙第１３号証のカタログの表紙等に記載された前記標章は，引用標章及び米国登録第２０７５３８８号商標と，同デザインの高層ビル群の下に描かれた同じ文字デザインに係る「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字が存するものとして構成の軌を一にするものであって，社会通念上同一の範囲の商標と認められるものである。したがって，被告が米国登録第２０７５３８８号の登録出願をするに際し，「使用開始」を１９８３年(昭和５８年)４月２５日と記載したについては，少なくとも乙第１３号証のカタログ記載の時期に関してみれば，虚偽の事実に基づいたものと認めることはできない。
原告は，引用標章が本件各商標登録出願日より前に使用されていた事実はないと主張するが，引用標章は，上記米国登録商標や乙第１３号証のカタログ表紙等に記載のある標章の中核となるものであり，被告は，１９８３年（昭和５８年）にそのデザイン作成をデザイナーに依頼したと主張しているものである（乙第５号証）。前認定のように，上記米国登録商標や乙第１３号証のカタログにおける標章が１９８３年（昭和５８年）あるいは１９８８年（昭和６３年）の１０月以前に使用されていた事実を認めることができる以上，これらの中核をなす引用標章もそのころに使用されていたものと認めることができるのであり，原告の主張は理由がない。(4)　以上(1)～(3)の認定事実によれば，引用標章は，本件各商標の登録出願前には，少なくとも米国内のバッグ類を取り扱う業界及び当該商品の需要者の間で広く認識されていたとの審決の認定判断に誤りはない。引用標章が付されるバッグ等はいわゆる旅行通に好まれるものであることが認められ（乙第２１号証），大量生産されるものではないと推認することができる。したがって，前記「SHOWCASE」のような，相当部数発行されているアイテム紹介誌に引用標章と図形を共通にし文字も基本的な部分において共通する商標が付されている商品が紹介されている以上，引用標章が付されるバッグ等の販売個数の多寡について認定するまでもなく，引用標章は米国内において周知となっていたものと認めるべきものである。なお，甲第４９号証によれば，米国において，ラゲッジ等の商品に関する「PORTAGE」の文字からなる商標が，I..C.Herman   &Company,Inc.によって１９７７年（昭和５２年）９月１９日に登録出願され，１９７８年（昭和５３年）９月１２日に登録されたことが認められ，原告はこの事実をもって，引用標章は米国において法律上使用することが不可能であったと主張する。しかし，原告主張の法律上の当否は別として，証拠上引用標章が本件各商標の登録出願前に使用されていた事実を認めることができるのは前説示のとおりである。
３　不正目的の不存在に関する主張について


(1)　審決が，不正の目的の有無を認定判断するに際して認定した事実（審決の理由の要点(4)－１（ただし，そこにおけるキ．中，原告が販売開始した商品に付された商標が，「ビル群の図形」及び「ＭａｎｈａｔｔａｎＰａｓｓａｇｅ」の文字を白抜きしたものを要部とするものであることを除く。））について，原告は争っていない。
(2)　上記審決の理由の要点(4)－１における各事実によれば，(株)レジャープロダクツの代表取締役であった原告は，本件各商標の登録出願前である１９８８年(昭和６３年)１０月には，引用標章の存在を知る立場にあったことが認められる。そして，原告の陳述書（甲第１３号証），宣誓供述書（甲第３５号証）並びに弁論の全趣旨によって検討するに，１９８８年(昭和６３年)１０月当時，被告と原告との間には，被告商品の取引について詳細な話合いがあり，その結果，原告が被告から被告商品を買い受けることなどについて基本的な意見が一致した（原告もこれを「基本的合意」と称しており，契約が成立したとはいわず，契約書の作成は後日に行うこととされたと供述している。）ものの，被告商品について原告が日本における独占販売権を取得することについて何ら確定的な合意は成立していなかったものと認められる。
また，かばん業界に精通している者であると自認する原告は，被告商品の評判についてかなりの程度において認識していたものと推認されるところ，原告が，本件各商標の登録出願をしたことについて，Ｐなど被告関係者に通知したことを認めるべき証拠はない。
原告ないし(株)レジャープロダクツは，Ｐからの１９８８年(昭和６３年)１１月３日付けの書簡（甲第１４号証）の受領によって，被告との商品取引が成立しないと察知したことから，被告商品に類似するかばん類を，１９８９年(平成１年)３月２７日付けの注文書により，韓国において製造させ，これら商品に赤地のラベルに白抜きで表した「ビル群の図形」及び「Ｍａｎｈａｔｔａｎ／Ｐａｓｓａｇｅ」の文字を要部とする商標を使用して販売したものと認められるのである。上記書簡を原告が受領した日は明確に認定することができないが，時期の近接性からみて，上記書簡の受領が，昭和６３年１１月８日の本件結合商標の登録出願の契機になった可能性も否定することができない。
原告が被告商品を自ら日本に輸入しようとしていたものであることも，本件各商標の登録出願当時，引用標章が，被告商品について使用され，米国国内のかばん類の取引者，需要者の間に広く認識されているの存在を知りながら，引用標章と酷似する本件各商標を登録出願することについて，被告の承諾を得ないで無断で行ったと認めることの裏付けとなるものである。原告のこの行為には，米国内で広く認識されているに至っていた標章を使用する許諾を得ていないことを認識しつつ，日本でこれと外観において（本件結合商標については称呼においても）類似する本件各商標の登録出願をしたものとして，そこには不正の目的があったというべきである。
(3)　被告は，引用標章を日本国内において登録出願することについて関心を示さなかったが（この事実について，被告は明らかに争わない。），このことは，米国内でかばん類に使用する引用標章と酷似する本件各商標の登録出願が，被告に無断で行われたことに影響を及ぼすものではない。なお，原告自身の陳述書（甲第１３号証）及び宣誓供述書（甲第３５号証）において，Ｐが，被告商品の商標登録を日本でしなくとも，実際に使用している以上商標に関する権利は保持しているはずである旨原告に発言した趣旨の記載がある。Ｐがこのような発言をしたとしても，その趣旨は，被告商品の商標に関する権利は，被告自身で保持し管理することを前提にしたものと理解することができる。同陳述書及び供述書には，Ｐが本件各商標登録出願を原告が行うことを承諾した旨の記載もあるが，被告が強く争っている事実であり，被告代表者のＰのこの点に関する供述書（乙第８，第９号証）の記載部分に照らし，客観的な裏付けを欠くものとして採用することができない。原告は，突然正当な理由もなく一方的に，Ｐの１９８８年(昭和６３年)１１月３日付けの書簡で被告商品の納入を受けられないことの通告を受けたと主張する。しかし，たとえＰから原告に対し納得のいく説明がなかったにせよ，結局において，被告商品の原告ないし(株)レジャープロダクツに対する供給の合意が成立しなかった以上，そして，引用標章と酷似する商標の登録出願について被告の承諾が得られていない以上，原告の上記主張事実が認められるとしても，本件各商標の登録出願が被告に無断で行われたとの認定が動くものではない。(4)　よって，本件各商標の登録出願行為には，不正の目的があったとした審決の判断に誤りはない。
第５　結論
以上のとおり，審決取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求は，両事件とも棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官      塚　　原　　朋　　一
裁判官      塩　　月　　秀　　平
裁判官      古　　城　　春　　実


平成１３年(ﾜ)第６０００号　特許権に基づく製造販売禁止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１０月５日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　昭和デバイスプラント株式会社被　　　　　　　告　　　　　スカイアルミニウム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　長谷川俊    明
同                          山宮    道代同    　                    松本    宗大同    　                    橋本    昌司
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の高速遠赤乾燥機の製造を第三者に委託したり，販売してはならない。
２　被告は，上記装置を廃棄せよ。
３　（主位的）
被告は，原告に対し，金１億５００万円及びこれに対する平成１３年４月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的）
被告は，原告に対し，金４１８８万２４８０万円及びこれに対する平成１３年７月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，赤外線温度制御ヒーターの製作販売等を業とする株式会社である。
被告は，アルミニウム加工品の製造及び販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告が有する特許権
原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
【特許番号】        第２９５２２６４号
【発明の名称】      遠赤外線放射球
【出願日】          平成４年１０月２７日【登録日】          平成１１年７月１６日【特許請求の範囲】　別添「特許公報」該当欄記載のとおり(3)　被告は，原告から本件発明を実施して製造した遠赤外線放射球（以下「本件ヒーター」という。）を買い受け，これを組み込んだ別紙物件目録記載の高速遠赤外線乾燥機（以下「本件乾燥機」という。）の製造を富士科学器械株式会社（以下「富士科学器械」という。）に委託し，富士科学器械が製造した本件乾燥機を販売していた。
２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，本件発明の実施品である本件ヒーターを組み込んだ本件乾燥機を製造委託して販売する行為は，本件特許権を侵害するとして，本件乾燥機の製造委託及び販売の差止め並びに民法７０９条に基づく損害賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　被告が本件ヒーターを組み込んだ本件乾燥機を製造委託して販売する行為
が本件特許権を侵害するといえるかどうか
(2)　原告の損害等
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【被告の主張】
(1)　被告は，原告が本件発明を実施して製造した本件ヒーターを原告から購入し，本件乾燥機の部品として富士科学器械に支給している。そして，富士科学器械は本件ヒーターを組み込んだ本件乾燥機を製造し，それを被告が販売している。したがって，本件において，原告の本件特許権は消尽している。なお，被告が原告から本件ヒーターを購入する際，その使途について乾燥装置開発に限定するとの条件がついていたという事実はない。(2)　本件発明は，その出願前に全部公知である。すなわち，本件発明の内容は，別添特許公報記載のとおり，発熱体の上下を断熱材で挟み，それを金属板により形成される平板状の箱型ハウジング内に装着し，ハウジング裏面中央部に延設されるソケット支持本体と，この支持本体の先端に取り付けられ，外部電源と通電可能に接続されるソケット部を有し，ハウジング表面に発熱体の発熱に伴い遠赤外線を放射する遠赤外線放射層を付着させた遠赤外線放射球であるところ，外部電源と接続して発熱体に通電すると発熱体が熱を発生し，その熱が遠赤外線放射材に伝導し遠赤外線放射材が遠赤外線を放射する遠赤外線放射球は，遠赤外線ヒーターとして本件特許出願前に頒布された刊行物（乙３）に掲載されている。また，原告は，本件特許出願前である平成４年９月１０日に本件ヒーターについて詳細に記載したパンフレット（乙２）を特許庁図書館に納入している。したがって，本件発明は，その出願前に頒布された刊行物に記載されており，また，進歩性を欠如しているから，本件特許は明らかに無効であり，このような無効な特許権に基づく原告の請求は権利濫用として認められない。
【原告の主張】
(1)　原告は，本件ヒーターを被告に販売したが，その使途は放射球を組み込んだ乾燥装置を開発するためである。
被告は，平成９年１２月ころより，原告から購入した本件ヒーターを既に製品として完成した本件乾燥機に使用しており，このような使用方法は，上記目的外のものである。
(2)　被告の全部公知の主張は，すべて争う。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　主位的
被告は，遅くとも平成９年１２月１日から平成１３年３月末日までの間に本件乾燥機を製造委託して販売し，その間の売上高は，３億５０００万円である。被告は，本件乾燥機の製造委託販売により，少なくとも１億５００万円の利益を得ている。
(2)　予備的
ア　被告は，平成１２年９月までの間に，本件乾燥機を１台当たり１２００万円で，２８台販売した。


イ　被告の原告に対する技術料相当額は，１２％であるところ，上記２８台分の技術料総額は，４０３２万円となる（１２００万円×２８台×０．１２）。ウ　また，本件乾燥機１台に組み込まれる本件ヒーター（単価７８００円）は，１４４個であるところ，上記２８台分の本件ヒーターの総個数は，４０３２個であるから，本件ヒーターの販売価格合計は，３１４４万９６００円である。本件ヒーターの実施料相当額は，５％であるところ，上記２８台分に係る本件ヒーターの実施料相当額は，１５７万２４８０円となる（３１４４万９６００円×０．０５）。
エ　したがって，被告は原告に対し，本件ヒーターに関し，技術料相当額及び実施料相当額合計４１８９万２４８０円を支払う義務を負う。
【被告の主張】
被告が，平成９年１２月１日から平成１３年３月末日までの間本件乾燥機を富士科学器械に委託して製造し，販売していたことは認め，その余はすべて争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者（以下「特許権者等」という。）が我が国の国内において当該特許発明に係る製品（以下「特許製品」という。）を譲渡した場合には，当該特許製品については，特許権はその目的を達したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡する等の行為には及ばないものというべきである（最高裁平成９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁参照）。
上記争いのない事実及び弁論の全趣旨によると，原告は被告に対し，本件発明を実施した製品である本件ヒーターを販売したこと，被告は，本件乾燥機の製造を富士科学器械に委託し，本件ヒーターを富士科学器械に支給していること，富士科学器械は本件ヒーターをそのまま組み込んだ本件乾燥機に製造し，被告は，富士科学器械が製造した本件乾燥機を販売していること，以上の事実が認められる。以上の事実からすると，原告から被告に販売された本件ヒーターについては，本件特許権は，その目的を達したものとして消尽し，被告が，原告から買い受けた本件ヒーターを組み込んだ本件乾燥機の製造を委託し，それを販売する行為には，本件特許権の効力は及ばないものというべきである。
２　この点，原告は，被告に対して本件ヒーターを販売したのは，本件乾燥機を製品として開発するためであり，製品として完成した後の製品に関しては本件ヒーターの使用を許諾していないと主張する。
証拠（甲１６の１ないし１７，甲１６の１９ないし２９）及び弁論の全趣旨によると，原告と被告は，本件ヒーターを利用した高速乾燥機の開発を行っていたことが認められる。しかしながら，原告が被告に対して本件ヒーターを販売するに当たって本件ヒーターの使途を限定する旨の上記原告主張に係る合意があったことを認めるに足りる証拠はない。のみならず，原告自身，次のとおり，上記原告主張に係る合意の存在と矛盾する主張をしている。すなわち，原告は，平成１３年７月２４日付け予備的請求の申立書において，平成６年３月１５日，原告と被告との間で，高速乾燥機の開発について，(1)被告は遠赤外線材料の開発をすること，(2)原告は，放射球を開発し，放射球を組み入れた高速乾燥機の装置の技術指導をすること，(3)被告は，高速乾燥機の製品を製造企業に委託し，原告は被告の委託した製造企業に対し，放射球と高速乾燥機の装置の開発について技術指導をすること，(4)高速乾燥機の開発に成功して，被告が高速乾燥機を販売したときは，高速乾燥機１台につき，技術料として高速乾燥機の販売価格の１２パーセントを原告に支払うこと，高速乾燥機に組み込まれる放射球１個の販売価格７８００円の５パーセントを実施料として支払うこと，を内容とする契約を締結した旨主張しているが，この契約は，原告が被告に販売した本件ヒーターを被告が製品として完成した後の高速乾燥機に組み込んで販売することを内容とする契約であるから，上記原告主張に係る合意の存在と矛盾するものである。したがって，上記原告主張に係る合意の存在を認めることはできない。
また，そもそも特許権者等が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合に当該特許製品に関して特許権の効力が及ばないとされる実質的な根拠は，これを認めなければ，市場における商品の自由な流通が阻害されて，かえって特許権者自身の利益を害する結果を来し，ひいては特許法の目的にも反することとなり，他方，特許権者等は，譲渡代金を取得し，実施料を取得することによって，特許発明の公開の代償を確保する機会が保障されていることにあることに照らして考えると，原告の主張する上記合意が存在していたとしても，原告から被告に販売された本件ヒーターについて，本件特許権は，その目的を達したものとして消尽し，被告が，原告から買い受けた本件ヒーターを組み込んだ本件乾燥機の製造を委託し，それを販売する行為には，本件特許権の効力は及ばないと解するのが相当である。したがって，この点においても，原告の上記主張は理由がない。３　以上の次第で，原告の本件請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森　        義    之裁判官        内    藤    裕    之裁判官        上    田    洋    幸
（別紙）
物件目録
本件発明に係る遠赤外線放射球を組み込んだ下記高速遠赤外線乾燥機
(1)　プリント基板高速遠赤乾燥機
(2)　ＩＣカードの高速遠赤乾燥機
(3)　オフセットの印刷高速遠赤乾燥機
(4)　自動車部品高速遠赤乾燥機


平成１８年２月２４日判決言渡し　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第１９１号　行政処分取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月２６日
判　　　　　　　　　　決
愛知県一宮市
原告　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士      岡田泰亮
訴訟復代理人弁護士    加藤興平
東京都千代田区霞が関一丁目２番２号
被告　　　　　　　　　厚生労働大臣Ｂ
指定代理人      　　　市原久幸
瀬戸　勲
藤田一郎
松本良一
手島一嘉
木下栄作
主　　　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成１６年３月１８日付けでした、平成１６年４月１日から平成１９年９月３０日までの期間、医業の停止を命ずる旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、抗がん剤の過剰投与により患者が死亡した医療事故に関し、被告が、その主治医であった原告に対し、「罰金以上の刑に処せられたため。」及び「医事に関し不正の行為のあったため。」を理由として、医師法７条２項に基づき、３年６か月の期間医業の停止を命ずる旨の処分をしたところ、原告が、医事に関し不正の行為はなく、上記処分は重すぎるので違法であるなどと主張して、上記処分の取消しを求める事案である。
二　関係法令の定め
本件に関連する医師法の規定は、次のとおりである。
４条（相対的欠格事由）
次の各号のいずれかに該当する者には、免許を与えないことがある。
１号及び２号　（省略）
３号　罰金以上の刑に処せられた者
４号　前号に該当する者を除くほか、医事に関し犯罪又は不正の行為のあつた者
７条（免許取消し、医業停止、再免許）
１項　（省略）
２項　医師が第４条各号のいずれかに該当し、又は医師としての品位を損するような行為のあつたときは、厚生労働大臣は、その免許を取り消し、又は期間を定めて医業の停止を命ずることができる。
（以下省略）
三　前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実並びに当裁判所に顕著な事実は、その旨付記しており、それ以外の事実は、当事者間に争いのない事実である。
１　原告の経歴（乙２、１５、弁論の全趣旨）
原告（昭和４５年○月○日生まれ）は、平成８年３月に埼玉医科大学を卒業し、同年４月に医師国家試験に合格して、医師免許を取得した者であり、耳鼻咽喉科を専門としていた。なお、原告には、医師法による処分歴はなかった。原告は、医師免許を取得後、埼玉医科大学総合医療センター（以下「医療センター」という。）において、研修医として２年間、病院助手として約１年間勤務した後、外部の病院で１年間働き、平成１２年５月から医療センターの病院助手として勤務していたもので、平成１２年１０月７日当時、医師として５年目であった。なお、原告は、後記３の医療事故の後、埼玉医科大学を懲戒解雇された。
２　本件医療事故の関係者等（乙１５）
(一)　Ｃ（以下「Ｃ」という。）は、昭和５８年○○月○○日生まれの女子であり、平成１２年１０月７日当時、１６歳であった。Ｃは、後記のとおり、医療センターにおいて、抗がん剤である硫酸ビンクリスチンの過剰投与により、平成１２年１０月７日に死亡した（以下、この医療事故を「本件医療事故」という。）。
(二)　Ｄ（以下「Ｄ医師」という。）は、平成４年に医師免許を取得した医師で、耳鼻咽喉科を専門としていた。Ｄ医師は、本件医療事故当時、埼玉医科大学耳鼻咽喉科助手として同大学に勤務し、医療センターにおいて治療行為に従事していた。Ｄ医師は、本件医療事故当時、医師として９年目であり、日本耳鼻咽喉科学会が主催する専門医試験に合格していた。
(三)　Ｅ（以下「Ｅ教授」という。）は、昭和３７年に医師免許を取得した医師で、耳鼻咽喉科を専門としていた。Ｅ教授は、本件医療事故当時、耳鼻咽喉科教授として、埼玉医科大学に勤務し、耳鼻咽喉科の診療部門の統括責任者である科長として、医療センターにおいて治療行為に従事していたほか、複数の学会等の役員に就任していた。(四)　本件医療事故の当時、埼玉医科大学耳鼻咽喉科には、診療科長であるＥ教授の下に、講師１名、医局長としてＦ（以下「Ｆ医局長」という。）、助手としてＤ医師、病院助手としてＧ（以下「Ｇ医師」という。）及び原告ほか４名、研修医としてＨ（以下「Ｈ研修医」という。）及びＩ（以下「Ｉ研修医」という。）ほか１名の合計１２名の医師が在籍していた。
３　本件医療事故（乙２、１５、２２）
(一)　Ｃは、平成１２年４月ころ、右顎下にしこりの存在を訴え、そのころ、埼玉県北本市所在のＪ診療所において、当時外来担当として医療センターから派遣されていた原告の診察を受けた。Ｃは、原告の勧めにより、医療センターへ転院することになり、同年７月１０日以降、医療センターにおいて治療を受けることになった。また、原告は、主治医として、Ｃの治療を担当することになった。
(二)　Ｃは、平成１２年８月２３日、Ｄ医師の補助の下、原告の執刀により、右顎下の腫瘍の摘出手術を受け、摘出された腫瘍は、病理検査に出された。Ｃは、同月２９日、いったん医療センターを退院した。同年９月６日、病理検査の結果、摘出された腫瘍は、滑膜肉腫であることが判明した。


Ｃは、数回の検査を経て、同月２５日、医療センターへ再入院した。(三)　原告は、Ｃの治療方法として、硫酸ビンクリスチン、アクチノマイシンD及びシクロフォスファミドの３種類の抗がん剤を組み合わせて用いるＶＡＣ療法を選択し、文献から、ＶＡＣ療法のプロトコール（投与量と間隔を定めた投薬計画のことである。）をコピーして入手した。原告は、Ｃに対する投薬計画を作成するに当たり、上記プロトコールの薬剤投与頻度が週単位で記載されているのに、これを日単位で記載されているものと誤解し、投与開始日から１２日間連続して、硫酸ビンクリスチン（商品名オンコビン）を１日当たり２mg、投与開始日及び１２日目、２２日目、３６日目に、アクチノマイシンD（商品名コスメゲン）を１日当たり０．５mg、診療開始日から６日目以降連日２年間、シクロフォスファミド（商品名エンドキサン）を１日当たり１２５mg、それぞれ投与する旨の治療計画を立案し、Ｄ医師及びＥ教授の了承を得た。
(四)　原告は、平成１２年９月２７日から、Ｃに対し、上記計画に従い、硫酸ビンクリスチンの連日投与を開始した。Ｃは、連日投与開始の翌日から、食欲低下、顎や顔の痛み等を訴え始めたが、さらに、日を追うごとに、発熱、吐き気、歩行困難等の症状が出現した。
原告は、同年１０月３日、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの投与を中止した。しかし、Ｃは、翌４日に、４０度近くまでの体温の上昇、腸管麻痺による腹痛及び排便不能、排尿困難等の症状が現れ、同月６日には、自力呼吸が困難となり、人工透析が試みられたが、心臓が一時停止するまでに至った。
(五)　Ｄ医師、Ｇ医師及び原告は、平成１２年１０月６日午後５時ころ、Ｃのカルテに添付されていた前記プロトコールを見て、Ｃに対する投薬計画において、１週を１日と誤っていることを発見した。
(六)　その後、Ｃは、平成１２年１０月７日午後１時３５分ころ、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の副作用による多臓器不全によって、死亡した。４　Ｃの死亡に係る業務上過失致死被告事件（以下「本件刑事事件」という。）の経過(一)　さいたま地方裁判所は、平成１５年３月２０日、業務上過失致死罪により、原告を禁錮２年執行猶予３年に、Ｄ医師を罰金３０万円に、Ｅ教授を罰金２０万円にそれぞれ処する旨の判決を宣告した。
なお、上記判決において認定された罪となるべき事実は、以下のとおりであった。
（乙１３）
「Ｅは、…（中略）…埼玉医科大学総合医療センター耳鼻咽喉科科長兼教授として、同科における診療全般を統括し、同科の医師らを指導監督する業務に、Ｄは、同大学助手として、Ａは、同科病院助手として、患者の診療の業務にそれぞれ従事していた者であるが、Ｄをリーダー、Ａを主治医として、研修医Ｈを加え、医療チームを組み、右顎下部の滑膜肉腫に罹患したＣに対し、抗がん剤である硫酸ビンクリスチン、アクチノマイシンD及びシクロホスファミドの３剤を投与する化学療法（ＶＡＣ療法）を実施するに当たり、１　Ａは、滑膜肉腫やＶＡＣ療法の臨床経験がなく、抗がん剤は細胞を破壊する作用を有するもので、その投与は患者の身体に対する高度な侵襲であることから、その用法、用量を誤ると患者の命にも関わる事態となり、また、強い副作用があることから、これを用いるに当たっては、当該療法についての文献、医薬品添付文書等を調査して、その内容を十分理解し、副作用についても、その発現の仕方やこれに対する適切な対応を十分把握して治療に臨むべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、同療法や硫酸ビンクリスチンについての文献、医薬品添付文書の精査をせず、同療法のプロトコールが週単位で記載されているのを日単位と読み間違え、２ミリグラムを限度に週１回の間隔で投与すべき硫酸ビンクリスチンを１２日間連日投与するという誤った治療計画を立て、それに従って研修医らに注射を指示し、平成１２年９月２７日から同年１０月３日までの間、同センターにおいて、入院中のＣに対し、１日当たり２ミリグラムの硫酸ビンクリスチンを７日間にわたって連日投与し、更には、投与開始４、５日後には、Ｃに高度な副作用が出始めていたのに、これに対して適切な対応をとらなかった過失
２　Ｄは、…（中略）…しなかった過失
３　Ｅは、…（中略）…しなかった過失
の競合により、Ａらにおいて、同年９月２７日から同年１０月３日までの間、同センターにおいて、Ｃに対し、連日硫酸ビンクリスチンを投与して多臓器不全に陥らせ、よって、同月７日午後１時３５分ころ、同所において、Ｃを硫酸ビンクリスチンの過剰投与の副作用による多臓器不全により死亡させたものである。」（乙２）(二)　上記判決について、検察官（Ｄ医師及びＥ教授の関係でのみ）及びＥ教授のみが控訴した。東京高等裁判所は、平成１５年１２月２４日、上記判決中、Ｄ医師及びＥ教授に関する部分を破棄し、Ｄ医師を禁錮１年６か月執行猶予３年に、Ｅ教授を禁錮１年執行猶予３年にそれぞれ処する旨の判決を宣告した。
５　本件処分の手続経過等
(一)　被告は、医師法７条５項に基づき、埼玉県知事に対し、平成１５年１０月２日付けで、原告について意見の聴取を行った上、被告に報告すべき旨を依頼した（乙３）。(二)　埼玉県職員は、平成１５年１１月１２日、原告について意見の聴取を実施した（乙４）。
(三)　埼玉県知事は、被告に対し、平成１５年１２月１日、意見の聴取に係る意見書を提出した（乙５）。
(四)　被告は、原告に対する聴聞の実施を決定し、原告に対し、平成１６年２月２６日付けで、聴聞通知書を送付した。
上記聴聞通知書に記載された予定される不利益処分の内容は「医師免許取消又は医業停止」であり、上記聴聞通知書に記載された不利益処分の原因となる事実は、以下のとおりであった。（乙６）


「１　業務上過失致死（平成１５年３月２０日、禁錮２年執行猶予３年）２　あなたは、埼玉医科大学附属病院において右顎下部滑膜肉腫で入院中のＣに対し、平成１２年９月２７日から同年１０月３日までの間、抗がん剤である硫酸ビンクリスチンの処方を誤り過剰に投与し、重篤な副作用を引き起こさせた事実が判明した後の平成１２年１０月６日から７日の間、過剰投与を引き起こした医師としてまた主治医として、拮抗剤の投与など、その副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。
上記の事実は、医師法第４条第４号に規定する医事に関し不正の行為があったものと認められる。」
(五)　厚生労働事務官は、平成１６年３月４日、原告について医師免許取消し又は医業停止についての聴聞を実施した（乙７）。
(六)　上記聴聞を主催した厚生労働事務官は、被告に対し、平成１６年３月１６日付けで、聴聞報告書を提出した（乙８）。
(七)　被告は、平成１６年３月１７日、医道審議会医道分科会に対し、原告に対する医師の免許の取消処分又は医業停止処分について、諮問した。これに対し、医道審議会医道分科会は、被告に対し、同日、原告に対する処分として医業停止３年６月が相当である旨、答申した。
なお、被告が、医道審議会医道分科会への上記諮問に際し、医道審議会医道分科会へ提出した行政処分関係審議資料（乙４６）の「事案の概要」欄には、「業務上過失致死」として、前記４(一)の原告に対する前記判決において認定された罪となるべき事実と同旨の記載が、「医事に関する不正」として、前記(四)の聴聞通知書に記載された不利益処分の原因となる事実の２（後述する処分の命令書の理由欄の２と同旨である。）と同旨の記載が、それぞれ記載されていた。（乙９、１０、４６）(八)　被告は、原告に対し、平成１６年３月１８日付けで、同年４月１日から平成１９年９月３０日までの期間、医業の停止を命ずる旨の処分（以下「本件処分」という。）をし、同月２４日、原告に通知した。
なお、本件処分の命令書（以下「本件命令書」という。乙１）に付記された本件処分の理由は、以下のとおりであった。（乙１、１１）
「１　罰金以上の刑に処せられたため。
平成１５年３月２０日　禁錮２年、執行猶予３年　（業務上過失致死）２　医事に関し不正の行為のあったため。
埼玉医科大学総合医療センターにおいて右顎下部滑膜肉腫で入院中のＣに対し、平成１２年９月２７日から同年１０月３日までの間、抗がん剤である硫酸ビンクリスチンの処方を誤り過剰に投与し、重篤な副作用を引き起こさせた事実が判明した後の平成１２年１０月６日から７日までの間、過剰投与を引き起こした医師としてまた主治医として、拮抗剤の投与など、その副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」
(九)　原告は、平成１６年５月１４日、本件処分の取消しを求める訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
６　ほかの医師に対する処分
(一)　被告は、本件医療事故に関し、Ｄ医師に対して、平成１７年７月２７日付けで、２年間の医業停止を命ずる旨の処分をした。なお、上記処分は、「罰金以上の刑に処せられた」ことのみが理由とされ、「医事に関し不正の行為のあった」ことは、理由とされなかった。（弁論の全趣旨）
(二)　被告は、本件医療事故とは別の医療事故について、東京慈恵会医科大学附属青戸病院（以下「青戸病院」という。）の医師２名に対し、平成１６年３月１８日付けで、いずれも２年間の医業停止を命ずる旨の処分をした。
なお、そのうち１名の処分理由は、「（医事に関する不正）　当人は、…（中略）…病院手術室において前立腺癌で入院中の患者に対して行われた前立腺摘出手術について、１　腹腔鏡下前立腺全摘除術が高度な技術を要することを承知のうえ、以前から当該術式に関心を寄せいていたこと、及び自らの技量を過信したことから、当該術式を執刀した経験がないにもかかわらず、当該術式による手術の執刀医となるべき旨の依頼を安易に引き受け、２　執刀医という立場でありながら、指導医を手術の場に招かず、当該手術を安全・適切に施行する知識、技術を持たない者のみによる腹腔鏡下前立腺全摘除術を選択・施行・執刀したが、危険性の認識のないまま当該術式を継続し、適当な時期での開腹術への切り替えの判断、出血量に関する適切な評価が行えず、３　結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」というものであった。また、上記の他の１名の処分理由は、「（医事に関する不正）　当人は、…（中略）…病院手術室において前立腺癌で入院中の患者に対して行われた前立腺摘出手術について、１　主治医という立場でありながら、腹腔鏡下前立腺全摘除術が高度な技術を要することを承知のうえ、以前から当該術式に関心を寄せていたこともあり、自ら執刀するつもりもないにもかかわらず、当該術式による手術を患者に提案し、自らは当該術式の経験がないにもかかわらず、自らの技量を過信したことから泌尿器科診療部長から提案のあった指導医の立会を断り、安全・適切に施行する知識、技術を持たない者のみによる同術式の実施をあえて選択し、２　助手として、当該術式の十分な経験、知識、技術を有しないまま、同手術に参加し、一部執刀し、危険性の認識のないまま当該術式を継続し、適切な時期での開腹術への切り替えの判断に影響を与え、３　結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」というものであった。（乙１７、弁論の全趣旨、公知の事実）
四　当事者の主張の要旨
別紙記載のとおり
第三　当裁判所の判断
一　本件処分の根拠について
１(一)　原告は、本件命令書（乙１）の理由欄の記載内容のうち、「２　医事に関し不正の行為のあったため。」という表題の下の記載等を根拠として、被告が、本件処分を行う際に、上記記載にある「その副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という事実、すなわち、Ｃの死亡の結果を、処分理由である「医事に関し不正の行為」の内容として考慮したものである旨主張する。


そして、原告は、上記主張を前提として、Ｃへの硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した平成１２年１０月６日の夕方以降においては、Ｃの救命の可能性は失われていたことからすると、本件においては、抗がん剤の過剰投与の判明後、原告が副作用に対する適切な処置を行うことを怠った結果、Ｃを死亡させたという事実は存しなかったのであり、したがって、本件処分は、処分の理由とされた事実が存しないにもかかわらず、存することを前提としてされたものであるから、違法であり、取り消されるべきである旨主張する。
(二)　これに対して、被告は、本件処分の適法性の根拠として、医師法４条３号所定の「罰金以上の刑に処せられた」事実（これについては、Ｃを死亡させた事実が含まれる。）と、同条４号所定の「医事に関し不正の行為」があった事実を挙げ、そのうち後者の事実としては、別紙「当事者の主張の要旨」１(一)のように主張し、Ｃの死亡の結果については主張していない。また、被告は、本訴第８回口頭弁論期日における裁判所からの本件の争点の提示に関しても、「『医事に関し不正の行為』に関し、原告の不適切な医療行為と患者の死亡との間に法的因果関係が存在するという主張はしない。」と明確に陳述している。
このように、被告は、本件訴訟における主張として、医師法４条４号所定の「医事に関し不正の行為」に当たる事実としては、「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という事実を主張していない。
２(一)(1)　ところで、前記前提事実によると、本件命令書の「理由」欄中の「２　医事に関し不正の行為のあったため。」という表題の下には、原告の主張するとおりの内容の記載があり、その中には、「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という記載があることが認められる。
この点につき、被告は、事案を全体として明らかにするために、事実経過として記載されたものにすぎないなどと主張する。しかし、本件命令書の「理由」欄中の「２　医事に関し不正の行為のあったため。」の項目の中に、「その副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」と明記されていることや、同項目全体の文脈からすると、「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」いう事実は、「医事に関し不正の行為のあったため。」という処分理由の内容として、記載されたものであると解すべきであり、被告の上記主張は、採用することができない。
そうすると、被告は、本件処分の際に、原告の主張するように、「医事に関し不正の行為」の内容として、Ｃの死亡の結果も考慮したものと認めるのが相当である。(2)　そうだとすると、被告は、本件処分時に、医師法４条４号所定の「医事に関し不正の行為」に当たる事実として考慮した「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という事実を本件処分の適法性根拠事実として、本件訴訟において主張していないことになる。
原告は、この点を問題としているので、まず、取消訴訟において、被告が、処分時に処分理由として考慮した事実の一部を当該処分の適法性根拠事実として主張しないことが、許容されるか否かについて検討することとする。(二)(1)　行政処分の取消訴訟における訴訟物は処分の違法一般であると解すべきであり、処分について定められた処分要件が充足されていないときは、当該処分は違法になるということができる。
したがって、行政処分の取消訴訟においては、当該処分について定められた処分要件の充足の有無が争点になるわけであり、この要件の充足をめぐって、当事者が主張を行うということになる。もっとも、実際の取消訴訟では、処分行政庁が処分時に認定していた事実関係の存否等が争われることもあるが、この点は、上記争点と重なり合う限度で意味のある争いにすぎず、これ自体によって、当該処分の適否が定まるものではないし、これが当該取消訴訟の争点であると理解することもできない。また、行政事件訴訟法は、取消訴訟における被告の主張の制限に関して特段の規定を置いていない。そして、民事訴訟においては、ある事実を主張するかしないかは、当事者の任意である。
以上からすると、行政処分の取消訴訟において、被告が、処分時に処分理由として考慮した事実の一部を当該処分の適法性根拠事実として主張しないことは、許容されるというべきである。
(2)　また、行政処分の処分要件や、処分要件の構成要素は、一個であるとは限らず、複数あることが珍しくないのであるから、たとえば、被告が、ａ、ｂ、ｃ及びｄの事実が存在することを理由としてＸ処分を行ったと仮定した場合に、法令上、ａ及びｂの事実又はｃ及びｄの事実があることがＸ処分の適法要件又は適法要件を肯定させる事実であるのならば、取消訴訟において、被告が適法性を基礎付ける事実として主張したａ、ｂ、ｃ及びｄの事実のうち、ａ及びｂの事実が認められなくても、ｃ及びｄの事実が認められるときは、これにより当該処分の適法性が肯定されるのであり、裁判所は、その処分を取り消すことはできないということになる。そして、このことは、被告が訴訟においてａ、ｂ、ｃ及びｄの事実すべてを主張した場合と、ｃ及びｄの事実しか主張しなかった場合とで、結論が異なるはずはない。
上記のことからも、被告において、処分時に処分理由として考慮した事実のうちから、訴訟において、あらかじめ、当該処分の適法性を基礎付ける根拠事実を絞り込んで、その一部のみを主張することは当然に許されるものというべきである。さらにいえば、適正かつ迅速に行政処分の取消訴訟を審理するためには、事案によっては、このような被告の主張の絞り込みがむしろ望まれることもあるのである。(3)　なお、本件のように理由付記が必要とされている行政処分については、付記理由の一部を取消訴訟において主張しないことが理由付記制度の趣旨に反するのではないかという点も問題とされるかもしれない。
しかし、一般に、行政処分に理由付記を要求する趣旨は、行政庁の判断を慎重にし、合理性を確保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えることにあると解される。


そうすると、被告が訴訟において主張する当該行政処分の適法性の根拠事実が付記理由中にも示されていた本件のような場合に、その付記理由にある事実の一部しか被告が訴訟において主張しないことは、付記理由において単に余分な主張も一部示し、ないしは多目に理由を示していたにすぎないのであるから、原則として、上記理由付記制度の趣旨に反することにはならないというべきである。なお、たとえば、付記理由において関連事実すべてをただ羅列していただけであるなど、もともと理由付記制度の趣旨に反するようなずさんな理由が付記されていたときなどには、被告が、取消訴訟において、理由を絞り込み、その一部しか主張していないとしても、理由付記の瑕疵を理由として、当該処分が違法とされることがあり得るであろうが、本件は、そのような事案に当たるということはできない。
(三)　以上のことからすると、被告が、行政処分の取消訴訟において、処分時に処分理由として考慮した事実の一部を当該処分の適法性根拠事実として主張しないことは、許容されるというべきである。
そうすると、被告が、本件処分時に「医事に関し不正の行為」の内容の一部として考慮した「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という事実を、本件訴訟において、本件処分の適法性根拠事実として主張しないことは、残された事実のみで本件処分の適法性を肯定し得るかという問題があることはもちろんであるが、それ自体としては、許容されるというべきである。
３　以上によれば、被告は、前記１(二)のとおりに本件処分の適法性根拠事実を主張しているのであるから、本件訴訟においては、この被告主張の事実が認められるか否かという点と、認められた事実によって本件処分の適法性を肯定し得るかという点について検討すべきであるり、かつ、これらを検討すれば足りるということができる。したがって、原告の前記１(一)の主張は、採用することができない。
二　争点
以上を前提にすると、本件における争点は、下記のとおりである。１　医師法４条４号所定の「医事に関し不正の行為」に当たる事実の有無具体的には、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後、原告は、支持療法や拮抗剤の投与の検討、実施を行わず、救命専門家へ助力を求めるなどの適切な措置をしなかったのであり、「医事に関し不正の行為」があったということができるか。
２　本件処分が重きに失するか。
具体的には、医師法４条３号所定の「罰金以上の刑に処せられた」点に関し認定し得る事実及び争点１の同条４号所定の「医事に関し不正の行為」に関し認定し得る事実を前提として、医業停止期間を３年６か月間とする本件処分が処分の重さとして重きに失するか。
三　認定事実
前記前提事実に加え、証拠（甲１、乙２、７、１２から１５まで、２２から３０まで、３２、３５、３９から４５まで、４８、証人Ｄ、原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。ただし、甲第１号証、乙第７、第３０及び第４３号証並びに原告本人の供述中には、下記認定事実に反する部分や認定をしていない部分があるが、それらの部分は、内容が不自然である上、他の証拠や容易に認定し得る事実関係とも整合しないので、採用することができない。なお、後記事実認定に関する補足説明参照。
１　診療態勢等
(一)　医療センターの耳鼻咽喉科では、患者を治療することが決まった場合、その患者を外来等で昀初に診察した医師が、以後治療の必要性がなくなるまで、継続して主治医として担当するという慣例に従い、主治医が決められていた。また、主治医が決まると、原則として、その主治医と同じ曜日に手術を行うことが決められている別の医師が、主治医と共に、その患者を担当することが自動的に決まり、さらに、研修医を１名加えて、当該患者に対する医療チームを編成することになっていた。そして、研修医を除く２名の医師のうち、経験の少ない者が主治医となる場合は、他方の医師は、指導医という立場でチームに参加することとなっていた。(二)　医療センターの耳鼻咽喉科においては、科長に対する治療内容の報告及び科長の承認がなければ、手術及び手術以外の治療を実施することはできなかった。そのため、主治医その他の担当医が独断で診療や治療を決定して実施することは許されなかった。
具体的には、個々の患者に対する治療方針・治療方法は、まず、チーム内で決定されたが、それを昀終的に実行するためには、毎週木曜日に医局員が参加して行われるカンファレンスで報告するか、又は個別に科長であるＥ教授に上申するかのいずれかの方法によって、Ｅ教授に報告し、その承認を得る必要があった。
２　滑膜肉腫と抗がん剤による治療
(一)　滑膜肉腫は、滑膜を発生母地とする非上皮性腫瘍（肉腫）であり、悪性の軟部腫瘍である。滑膜肉腫は、整形外科領域の悪性軟部腫瘍の中でもまれなものであり、頭頸部の発症例については、学会報告や研究は相当数があるものの、耳鼻咽喉科の医師が実際に経験することはほとんどないものである。(二)　化学療法は、細胞を死滅させる機能を有する抗がん剤（抗悪性腫瘍剤）を、正常細胞は破壊されないが腫瘍細胞を破壊するに足りる量、あるいは正常細胞は修復しているが腫瘍細胞がいまだ修復していない間隔で投与するというものである。しかし、抗がん剤の投与により正常細胞も破壊され得るため、投与量及び間隔のコントロールを厳密に行う必要があるとともに、投与開始後においては、正常な体細胞の破壊の度合いを各種検査数値により正確に把握して、身体が受けるダメージを制御する必要があるものである。
ＶＡＣ療法は、抗がん剤である硫酸ビンクリスチン、アクチノマイシンD及びシクロフォスファミドの３剤を組み合わせて行う化学療法で、アメリカの横紋筋肉腫治療研究グループ（以下「ＩＲＳ」という。）が、横紋筋肉腫の治療法の一つとして、プロトコール（投与量と間隔を定めた投薬計画）を確立している。なお、Ｃのり患した滑膜肉腫は、本当は、横紋筋肉腫とは異なるものである。
(三)　硫酸ビンクリスチンは、抗がん剤の一つで、強い細胞毒性を有する薬剤である。そのため、医薬品の解説書や硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書においては、用法・用量として、成人については体重１kg当たり０．０２ないし０．０５mgを週１回静脈注射するものとし、副作用防止のため、１回の投与量は２mgを超えないものとすると記載されていた。


硫酸ビンクリスチンが投与されると、その細胞毒性による副作用として、白血球及び血小板の減少と貧血といった造血機能障害、知覚鈍麻、四肢運動障害、麻痺性イレウス（腸閉塞）といった神経障害が生じる。医薬品の解説書や硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書には、重大な副作用として、①神経麻痺、知覚異常、知覚消失、しびれ感、四肢疼痛、顎痛、めまい、言語障害、筋萎縮、運動失調、歩行困難、排尿困難が現れることがあり、これらの場合には、減薬又は投与を中止すること、②腸管麻痺（食欲不振、悪心・嘔吐、著しい便秘、腹痛、腹部膨満、腹部弛緩、腸内内容物のうっ帯等）から移行した麻痺性イレウスが現れることがあり、この場合には、投与を中止した上、腸管減圧等の適切な処置を行うこと、③アナフィラキシー様症状（じんましん、呼吸困難、血管浮腫等）が現れることがあり、その場合には投与を中止して適切な処置をすること等の記載がある。
(四)　オンコビン（Ｃに投与された硫酸ビンクリスチンの商品名である。）の医薬品添付文書（乙２５）には、３頁に、〔使用上の注意〕「８．過量投与」として、以下の記載がある。
「本剤の過量投与により、重篤又は致死的な結果をもたらすとの報告がある。支持療法として次の処置を考慮すること。
①抗利尿ホルモン不適合分泌症候群（ＳＬＡＤＨ）の予防（水分摂取の制限及びヘレン係蹄や遠位尿細管に作用する利尿剤の投与）
②抗痙攣剤の投与
③イレウスを予防するための浣腸及び下剤の使用（症例によっては腸管減圧を行う。）
④循環器系機能のモニタリング
⑤血球検査を毎日行い、必要であれば輸血を行う。
フォリン酸を本剤の致死量が投与されたマウスに使用したところ有効であったとの報告がある。また、フォリン酸がヒトにおいても本剤の過量投与の治療に有益であったとする症例報告もある。フォリン酸１００mgを３時間ごとに８回投与し、その後は６時間ごとに少なくとも８回投与することが奨励されている。フォリン酸の投与は支持療法と併せて行う。本剤は透析液中にほとんど流入せず体外除去のための血液透析は有効ではない。」
(五)　原告は、平成８年末ころに、当時医療センターの医局員であったＫ医師が、横紋筋肉腫の患者に対し、硫酸ビンクリスチン等を投与した化学療法を行った際に、研修医として携わったことがあったが、そのプロトコールや、使用薬剤の特性を研究したことはなかった。また、原告が医療センターで担当する症例は、各種中耳炎、扁桃炎、副鼻腔炎（蓄膿症）等が主で、悪性腫瘍の治療経験は少なかった。Ｅ教授もＤ医師も、ＶＡＣ療法の経験はなく、硫酸ビンクリスチンを使用した経験もなかった。
３　術後化学療法の決定
(一)　原告は、平成１２年９月８日、同月６日付けのＣの病理検査の報告書に目を通したところ、そこに記載されていた「synovialsarcoma」（滑膜肉腫の意味である。）という病名を理解することができなかったが、その意味を調べることはしなかった。そして、原告は、上記報告書の病理所見欄の冒頭に「横紋筋」という単語があったことから、外来で受診していたＣの両親に対して、同月８日、「病名は横紋筋肉腫である。」と説明した。
原告は、その後、辞書で「synovialsarcoma」の意味を調べ、また、参考書で滑膜肉腫についての簡単な知識を得るなどして、同日夕方、電話で、Ｃの母に対し、病名が横紋筋肉腫ではなく滑膜肉腫であること等を伝えた。
(二)(1)　Ｃは、埼玉県立がんセンターで医師の診察を受けたりしたが、ＣとＣの両親は、平成１２年９月１８日、原告に対し、抗がん剤治療であれば、医療センターで治療をしてほしい旨の希望を述べた。
原告は、この申出を受けて、引き続きＣの主治医として滑膜肉腫の治療に当たることになった。なお、それ以前に、Ｃに対する医療チームとしては、リーダーをＤ医師とし、主治医を原告が務め、それにＨ研修医が加わるという構成が決まっていた。(2)　原告は、上記申出を受けて、平成１２年９月１８日、医局に、Ｇ医師とＦ医局長がいたことから、とりあえずＣの治療方法について相談してみた。Ｇ医師は、原告に対して、「ＶＡＣじゃないかな。」などと述べ、検討を勧めた。原告は、このとき、ＶＡＣ療法が化学療法であることの想像がついただけで、その適応症等については全く分からない状態であった。このため、原告は、さらに、Ｇ医師やＦ医局長に対し、ＶＡＣ療法のプロトコールについて尋ねたが、分からないなどと言われたのみであった。
(三)(1)　原告は、平成１２年９月１８日、医療センターの図書室で「ＶＡＣ」をキーワードとしてパソコンの検索システムにより検索を行ったところ、整形外科領域の論文等が数点表示された。原告は、図書室の整形外科関連の本棚から探し出した書籍である「新図説臨床整形外科講座１３　骨・軟部腫瘍及び類似疾患」末尾の索引で「ＶＡＣ」を探したところ、２７７頁（乙３９（添付の資料５））に、横紋筋肉腫の項の中で、ＶＡＣ療法のプロトコールである「図８　ＩＲＳの治療プロトコール」（以下「本件プロトコール」という。）が登載されているのを見付けた。


本件プロトコールは、表題である「図８　ＩＲＳの治療プロトコール」以外は、すべて英語で記載されたものであった。また、本件プロトコール自体は、横紋筋肉腫の患者をステージ別に分類した後にグループ分けし、それぞれ異なる治療方法を行って、その効果を比較するという、研究の内容を示すものであった。上記文献には、滑膜肉腫についての項もあったが、ＶＡＣ療法の適応を述べる記載はなかった。原告は、滑膜肉腫の項にも目を通したが、確立した治療法はないという記載から、滑膜肉腫にＶＡＣ療法を行うことについて特に疑問を抱かなかった。(2)　原告は、本件プロトコールを見付けたことで、これでＣに対し、ＶＡＣ療法を行えばよいと考え、本件プロトコールを拡大コピーして入手した。しかし、原告は、本件プロトコールの内容を熟読することなく、それまで原告が使用していたプロトコールがすべて日単位で記載されていたことから、本件プロトコールも同様であろうと思い込み、本件プロトコールが、１行目の数字に記載された日ごとに、各薬剤の投与を指示するものと誤解した。そして、本件プロトコールを参照として引用している本文を読むことも、英語による各記載の意味を調べることもせず、さらには本件プロトコールに記載されている「GroupRegimenWeek」との記載にも気付かず、また、本件プロトコールが作成された目的も理解しないまま、本件プロトコールの「A」の行の計画に従って（ただし、数字の表示については、日単位で）、同行に記載された薬剤を投与すれば良いものと考えた。
原告は、薬剤の投与方法さえ分かれば足りると考えていたことから、それ以上に、本件プロトコールの原典に当たることも、使用薬剤の特性や作用機序、副作用等を調査することもしなかった。
(四)(1)　原告は、平成１２年９月１８日から同月２０日ころまでの間に、コピーした本件プロトコールを持って、Ｄ医師の下へ行き、本件プロトコールのコピーを渡すとともに、Ｃに対して、ＶＡＣ療法を行うこと、本件プロトコールの「A」の行に従い、抗がん剤を投与することとし、硫酸ビンクリスチン２mgを１２日間連続投与、アクチノマイシンD０．５mgを５回投与、シクロフォスファミド１２５mgを６日目から２年間毎日連続投与すること等を説明した。
これに対して、Ｄ医師は、見せられた本件プロトコールの内容や出典を確認することなく、原告の説明した方法による抗がん剤の投与を承認した。(2)　また、原告は、平成１２年９月２１日ころ、Ｅ教授に対し、Ｃに対して化学療法としてＶＡＣ療法を行いたい旨申し出た。
Ｅ教授は、悪性腫瘍に対する化学療法としてＶＡＣ療法という治療法があるという一般知識を持っていたことのみから、具体的な治療計画の内容を確認しないまま、原告の申出を承認した。
(3)　このようにして、原告は、Ｃに対し、平成１２年９月２５日の入院以降、ＶＡＣ療法として、硫酸ビンクリスチンを１２日間連続、アクチノマイシンDを治療開始日、１２日目、２２日目、３６日目に、シクロフォスファミドを６日目から２年間毎日、そえぞれ投与することを決定した。
４　硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明前までのＣに対する治療
(一)　平成１２年９月２５日
Ｃが医療センターに入院した。原告は、同月２８日以降に、前記各抗がん剤の投与を開始することとし、前記のとおりの誤った内容で医師注射指示伝票を作成するとともに、コピーしたカレンダーに、同日以降に投与すべき各抗がん剤と血液検査の予定を記入してカルテにつづった。また、原告は、Ｈ研修医に対し、Ｃに対する投薬及び検査の日程を説明した。
(二)　平成１２年９月２６日
Ｃは、血液検査を受検した。原告は、Ｃの血液検査に特に異常がなかったことなどから、翌２７日に予定していた尿検査の結果を待たずに、翌２７日から抗がん剤の投与を開始することとし、医師注射指示伝票をもう１枚作成するとともに、カレンダーに記載した予定を書き換えた。また、原告は、朝の注射や点滴等を担当していたＩ研修医に対し、翌２７日からＣに対し、毎日硫酸ビンクリスチンを注射するように指示した。
(三)　平成１２年９月２７日
(1)　原告は、Ｉ研修医に対し、硫酸ビンクリスチンの投与方法を説明し、自ら溶液を作るとともに、Ｉ研修医にも溶液を作らせた。そして、原告は、アクチノマイシンDの溶液をＣの側管から注射するとともに、Ｉ研修医にも、同様に、硫酸ビンクリスチンの投与を行わせた。
(2)　午前中、Ｌ看護師（以下「Ｌ看護師」という。）は、原告の作成した医師注射指示伝票の内容が、１日２mgの硫酸ビンクリスチンを毎日投与することになっていることに気付いた。Ｌ看護師は、小児科病棟における勤務の経験から、上記指示伝票の内容に疑問を抱き、原告に対し、投与量及び連日投与の指示に間違いがないかを尋ねた。これに対し、原告は、Ｌ看護師の質問に何ら疑問を抱かず、「そうだよ。」などと答えた。原告は、医薬品添付文書をカルテにとじておくという耳鼻咽喉科の慣習に従い、Ｌ看護師から受け取ったオンコビン（硫酸ビンクリスチンの商品名である。）の医薬品添付文書をＣのカルテにとじたが、これに目を通すことはしなかった。(3)　Ｃは、看護師に対し、若干の食欲の低下を訴えた。
(四)　平成１２年９月２８日
(1)　Ｉ研修医は、Ｃに対し、予定どおり、硫酸ビンクリスチンの注射を行った。また、Ｃに対し、吐き気止めの投与も行われた。原告は、Ｃの食欲不振の訴えを認識したが、吐き気はそれほどでもないと観察した。同日、Ｃの全身状態は、悪くなかった。(2)　午後、毎週恒例のカンファレンスが行われ、原告がＣに対する治療経過として、Ｃが平成１２年９月２５日から入院していること、化学療法としてＶＡＣ療法を行っていることを、Ｅ教授を始めとする医局員らに説明した。しかし、カンファレンスでは特段の意見や質問は出ず、結局、Ｃの病状や治療法に対する検討は、原告の上記説明だけで終わった。
(五)　平成１２年９月２９日
Ｈ研修医は、Ｃに対し、硫酸ビンクリスチンの注射を行った。Ｃは、Ｈ研修医に対し、怒った様子で、「だんだんムカムカしてきました。」と訴え、また、顔色も悪かった。しかし、吐き気は見られず、元気な様子を見せていた。
(六)　平成１２年９月３０日


Ｃは、気持ちが悪い旨看護師に訴え、また、顔色も悪かったが、Ｉ研修医は、予定どおり、Ｃに対し、硫酸ビンクリスチンの注射を行った。Ｃは、微熱を出すとともに、舌がはれている感じがする旨看護師に訴えた。また、この日、血液検査が行われたが、血小板数が、同月２６日の１９万２０００個（血液１立方ミリメートル当たり。以下単位同じ）から１３万６０００個に減少していた。
なお、原告は、終日、派遣先である他の病院へ勤務に出ていたため、医療センターには出勤しなかった。
(七)　平成１２年１０月１日
(1)　Ｃは、朝、吐き気を訴えたが、原告は、自ら、Ｃに対し、硫酸ビンクリスチンを注射した。
(2)　原告は、午後、ＣとＣの両親に対し、病状及び治療状況等の説明を行ったが、Ｃは、気分不良を訴え、説明を座って聞くことができず、原告の説明を昀後まで聞かないうちに、車いすで病室に戻った。
(3)　Ｃは、足が思うように動かない様子で、手洗いに行くにもふらつくようになり、身体の痛みを訴えた。
(八)　平成１２年１０月２日
(1)　Ｉ研修医は、Ｃに対し、硫酸ビンクリスチンを注射した。また、この日、シクロフォスファミドの経口薬も投与された。
(2)　Ｃは、Ｈ研修医に対し、「かなりつらい。起きあがれない。」と訴えた。Ｃは、体温３７．８度で、吐き気はないものの顔色は悪く、のど、口腔内及び下顎部の痛み、全身関節痛、食欲の低下、強い全身倦怠感、手指のしびれが見られた。しかし、原告は、前日同様、抗がん剤の通常の副作用であろうと考えただけであった。
(九)　平成１２年１０月３日
(1)　Ｉ研修医は、Ｃに対し、硫酸ビンクリスチンを注射した。(2)　Ｃの全身倦怠感やしびれ、四肢末梢の痛みは更に強くなった。Ｃは、午後１時ころには、歩くことができなくなり、手洗いには車いすで行くようになった。食欲不振に加え、咽喉・口腔内の痛みのため、食事の摂取はさらに困難になった。体温は３７度ないし３８度であった。
(3)　原告は、午後２時ころ、血液検査を見て、血小板数が、６万９０００個に下がっていたことや、首や下肢に出血傾向を示す点状出血が現れていたことから、硫酸ビンクリスチンの投与を一時中止することを決めた。原告が午後３時ころ、再度血液検査をしたところ、血小板数は、さらに下がって５万１０００個になっていたことから、血小板輸血を行った。しかし、原告は、Ｃの各症状が単なる副作用であろうと考えただけで、自らの投与計画が誤っているとは考えなかった。
(4)　原告は、午後５時ころ、Ｃの両親に対し、硫酸ビンクリスチンの投与を一時中止する旨伝えた。原告は、Ｃの両親から投与を７日間でやめて良いのかと聞かれ、「規定量は入っているから良い。」などと説明した。
(5)　Ｄ医師は、それまで夏休みを取っていたこともあり、５日ぶりにＣの様子を見て、抗がん剤の副作用が強く出ていると思った。Ｄ医師は、原告に対し、「大丈夫なのか。」と尋ねたが、原告が「抗がん剤の副作用です。もう薬は中止しました。」などと答えたため、それ以上の疑問を抱いたり、処置を検討したりはしなかった。
(一〇)　平成１２年１０月４日
(1)　Ｃは、未明から、腰痛、肩凝り、顔面のしびれのほか、呼吸が苦しい旨を訴えた。Ｃは、食事をとることができなかった。原告は、胃にチューブを入れて、濃流動食を流し込む処置をした。しかし、硫酸ビンクリスチンの副作用である麻痺性イレウスの可能性を前提とすると、胃に流動食を流し込むのは誤った措置であった。Ｃは、胃痛や腹満苦、下腹部の痛みを訴え、腹部が硬くなるなどした。また、正午ころになっても朝から尿が出ていなかったことから、Ｈ研修医は、バルーンを挿入した。(2)　午後１時４０分ころ、血液検査の結果が判明したが、それによると、白血球数が４００個（血液１立方ミリメートル当たり。正常値は５０００個ないし８０００個。以下単位同じ。）、炎症を示すＣＲＰ値が６．９、ＣＰＫが１５３１と異常値を示していた。Ｈ研修医は、感染症の危険が高いと判断したが、原告やＤ医師が手術中であったため、Ｆ医局長に指示を求め、白血球数を増加させる薬剤であるグランを投与した。また、感染症防止策として、抗生剤を変更したほか、一般の個室に消毒措置等を施して準クリーン室とし、Ｃを移動させた。ただし、感染症防止のためには、専用の空調を備え、１立方インチあたりのダスト数が４００程度の無菌室に入室させる必要があるところ、医療センターには無菌室がなく、ダスト数が１０００程度であったＩＣＵが準無菌室として使用されていた。なお、病室のダスト数は、１００００程度の手術室のダスト数よりも更に高いものであった。Ｃは、再度血小板輸血を受け、摘便や浣腸も受けた。体温は３９．８度に上昇し、体熱感やふらつきを訴えた。
(3)　Ｈ研修医から外来診療を依頼された第一内科の医師は、触診で硬便があり、便による腸管閉塞の可能性があるとして、摘便と下剤投与を継続した上、便通のコントロールがつくまで食事を中止する必要があると診断した。Ｃは、摘便を受けたが、その後、下痢になった。
(4)　Ｄ医師は、この日、Ｃの様子を見に行かなかったが、Ｃの病室の前を通ったとき、内科の医師がＣを診察しているのを見かけた。Ｄ医師は、原告に対し、「量を間違っていないか。」と尋ねたところ、原告は、何ら確認することなく、間違いないと答えた。(5)　午後１１時ころ、Ｃの体温は３９．８度であり、腹が張る感じを訴えた。医師の指示で導尿を行い、１００mlの排尿があったが、腹満感は同様であり、この日の尿量は２５０mlで、前日の２１００mlから極端に減少した。
(一一)　平成１２年１０月５日


(1)　Ｃは、午前１時ころ、吐き気が見られた。Ｃは、頸部が膨張して点状出血が増大し、午後７時ころには体温が４０．６度に上昇した。Ｃは、全身の倦怠感と痛み、体熱感、腹満感があり、足がしびれて立つことも困難で、意識ももうろうとしていた。また、呼吸数が１分間に５６回まで増加し、午後１時３０分ころ、酸素の投与が開始された。(2)　原告は、Ｇ医師から、第２内科のＭ医師に、Ｃの症状の対策を聞いてくるように指示され、Ｍ医師に対し、ＶＡＣ療法を行っている患者であることのみを説明して、対策を相談した。Ｍ医師は、原告に対し、体温の上昇については解熱剤を使用せず、クーリング（強制的に冷やすこと）のみとすること、白血球減少に対してはグランを投与すること、血中ヘモグロビン値は投薬により維持すること、血小板については再検査の上輸血を検討すること、血中ナトリウム、カリウム等については輸液で維持すること、炎症反応については抗生剤を投与すること等を指示した。
(3)　夕方になると、Ｃは、下痢便を失禁するようになり、嘔吐も継続した。血液検査が実施されたが、ＣＰＫは測定されず、白血球数は３００個、血小板数は５万７０００個であり、カリウム値等の電解質が異常を示し、ＣＲＰも１８．９と高値を示した。チアノーゼが見られ、脈拍も１９０近くまで上昇した。
(4)　Ｃは、意味不明の言動が見られるようになった。(5)　なお、Ｄ医師は、終日、別の患者の手術等を行っていたため、Ｃをみなかった。
(一二)　平成１２年１０月６日
(1)　午前０時４０分ころ、Ｃの両鼠径部、両腋窩、腸骨部に潰瘍が発見された。Ｃの上半身には発赤疹があり、両下肢には出血班様の発疹が出、口唇や爪にはチアノーゼが生じ、次第に悪化した。Ｃは、普通に会話ができることもあったが、意味不明なことを言うようになり、苦痛を訴えて手足を激しく動かしたりした。(2)　午前４時ころには、当直のＮ医師が診察したところ、酸素飽和度は９０パーセントに低下し、体温は３９．８度で、意識はもうろうとし、心拍数は上昇していた。Ｎ医師は、血液検査を行うとともに、第２内科のＯ医師の往診を求めた。Ｏ医師は、Ｃの症状から、敗血症、腸炎、薬品アレルギー、重症感染症、横紋筋融解症の疑いがあるとし、便培養、皮膚科の受診、肝臓の超音波検査等を指示したので、同席していた原告は、Ｏ医師の指示に従ってそれぞれ処置を行った。(3)　Ｃは、午前７時ころには、呼び掛けに反応しなくなり、呼吸も努力様となったため、人工呼吸器による管理が開始された。また、午前１０時ころには、無尿状態となった。また、鎮静処置が施行され、強心剤が投与された。(4)　正午ころの血液検査の結果、ＣＰＫは９１０８０、ＣＲＰは２７．２、白血球数は４００個、血小板数は７万２０００個であった。
(5)　午後１時ころ、Ｃに対し、腹部超音波検査が実施された。その結果、胆嚢から子宮にかけて腹水があったため、穿刺が試みられたが、吸引することはできなかった。(6)　午後２時ころ、第４内科の医師が、Ｃに対し、人工透析を実施するため、鼠径部の血管に針を刺したところ、Ｃの心臓が停止した。これに対し、心臓マッサージや強心剤の投与が行われた結果、蘇生した。
５　硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明後のＣに対する治療等(一)(1)　Ｄ医師は、平成１２年１０月６日午後４時ころ、第２内科のＭ医師から、プロトコールがおかしいのではないかとの指摘を受けたことから、Ｇ医師、原告と共に、本件プロトコールを検討することとした。しばらく３人で本件プロトコールを見ていたところ、Ｇ医師が「１年は何週だっけ。」と言ったことから、本件プロトコールの投与頻度が、日単位ではなく週単位による記載であることが初めて判明し、同日午後５時ころ、ようやく、原告等は、硫酸ビンクリスチンを過剰投与したことに気付いた。ここに至って、原告、Ｄ医師及びＧ医師は、やっとＣの容態が改善しない原因を理解した。しかし、原告及びＤ医師を始めとした医局の医師らは、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策として、Ｃにどのような治療を行えば良いか分からなかった。(2)　原告は、Ｄ医師に対し、過剰投与の事実をＣの両親に告げるべきかを相談したが、Ｄ医師は、原告に対し、「まだ、いいだろう。」などと言った。Ｄ医師は、原告等に対し、とにかく全力でＣの治療に当たるようにと指示した。なお、Ｄ医師は、このとき、原告に対して、「過剰投与による副作用の対策は、Ｄらが行う。」、「とにかくＡは病室に戻ってＣさんの治療に当たれ。」などとは言わなかった。(二)(1)　硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した平成１２年１０月６日午後５時時点より前において、Ｃの全身状況は相当に悪化していた。そのため、Ｃに対しては、一般的には、感染症対策、輸液管理及び呼吸管理等の全身管理が必要な状況であり、救命救急等の専門家により、ＩＣＵ等において、全身管理による治療をすべき状態であった。しかし、原告及びＤ医師を始めとした医局の医師は、その後も救命救急の専門家の助力を求めなかった。
原告は、研修以外で、救命救急措置を行ったことはほとんどなかった。医療センター救命救急センター教授のＰ医師は、原告がＣに対して行った全身管理について、処置が遅く、昀低レベルの治療と評価している。
(2)　もっとも、事後的に見れば、過剰投与が判明した平成１２年１０月６日午後５時時点においては、Ｃの救命の可能性は失われていた。
しかし、過剰投与の判明時には、だれもＣの救命可能性が失われていたとは判断しておらず、Ｃ及びその両親は、Ｃが死亡するまで、Ｃの救命のために、原告を始めとした医療センターの医師らに対し、あらゆる措置を執ることを期待していた。(三)(1)　原告は、前記過剰投与の事実が判明した後、Ｃの病室に戻ったが、どのような治療法を行えば良いか見当がつかず、救命の見通しも立たなかった。そこで、原告は、その後Ｃが死亡するまで、ほとんどの時間、Ｃの病室にいたものの、Ｃに対し、時々、血行動態を見ながら、投与されていた昇圧剤を調整する、採取した血液中の二酸化炭素の濃度及び酸素の濃度に応じて、人工呼吸器の設定の調整をするなどしたにとどまった。


(2)　原告は、過剰投与の判明後の平成１２年１０月６日午後６時から午後８時にかけて生化学データ等をＣのカルテに記入したが、この時点になってもまだ、カルテにとじられていたオンコビンの医薬品添付文書を読むことをしなかった。また、原告は、看護師等に、オンコビンの箱に入っているオンコビンの医薬品添付文書を届けてもらうことも可能であったが、それも行わなかった。
(3)　一方、Ｃは、平成１２年１０月６日午後６時の時点で白血球数は２００個に、血小板数は１万２０００個に減少し、自発呼吸及び瞳孔の対光反射はあるものの、脈拍は早く、弱い状態で、体温は４０度前後から下がることはなく、尿からは多量の潜血とたんぱくが検出され、血圧も、昇圧剤によりやっと保っている状態であった。なお、Ｃには、少なくとも前記過剰投与の判明時には、血圧を常時測定して表示する機械が設定されていた。
(4)　原告は、Ｄ医師から過剰投与の事実を説明するのはまだいいなどと言われていたことから、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後も、Ｃの両親に対して、過剰投与の事実を説明しなかった。
平成１２年１０月６日の夜、Ｃの病室にいたＣの父親は、原告の能力に不安を感じ、原告に対し、他の医師に替わってくれとか、内科の医師を呼んでほしいなどと言ったが、原告は、これを拒絶した。
(四)(1)　Ｄ医師は、平成１２年１０月７日午前１時ころ、ようやく、カルテにとじられたオンコビンの医薬品添付文書を読んだ。そして、その３頁に、〔使用上の注意〕第８項として、前記２(四)記載のとおりの過量投与についての記載があるのを発見した。Ｄ医師は、Ｇ医師やＨ研修医、Ｉ研修医に対し、フォリン酸について調査するよう指示し、自らも薬剤文献等を調査した。
(2)　原告は、その後、Ｈ研修医から、Ｄ医師が呼んでいるとの連絡を受け、医局にいたＤ医師のところへ行ったところ、Ｄ医師から、「Ａ、フォリン酸を知ってるか。」と聞かれた。ところが、原告は、フォリン酸を知らなかったことから、その旨回答した。Ｄ医師は、原告に対し、オンコビンの医薬品添付文書に拮抗剤としてフォリン酸が記載されていること、硫酸ビンクリスチンを過剰投与したマウスに拮抗剤としてフォリン酸を投与した実験において一定の効果が認められた旨の記載があること、フォリン酸を探しているが見つからないこと等を説明した。この時、原告は、初めて、硫酸ビンクリスチンに拮抗剤があり、それがフォリン酸であることを知った。原告は、Ｄ医師から説明を受けて、初めてオンコビンの医薬品添付文書を読み、拮抗剤としてフォリン酸の記載があることを確認した。このとき、原告は、ドラッグインジャパンを調べて見たが、「フォリン酸」という名称の薬剤は記載されていなかった。Ｄ医師等は、フォリン酸を入手するために、文献を調べていたが、原告は、すぐにＣの病室に戻った。
(3)　原告は、その数時間後、再び、Ｄ医師等がいる医局に行ったが、Ｄ医師等が、フォリン酸の入手のために文献を調査したり、医療センターの５階にある研究室に電話を架けたりしているのを確認しただけで、すぐに、Ｃの病室に戻った。そして、原告は、Ｃの病室にいる間は、前記(三)のとおり、時々、Ｃに投与されていた昇圧剤を調整し、人工呼吸器の設定の調整をするなどしたにとどまった。(4)　Ｄ医師等は、引き続き、フォリン酸を入手するために、薬剤文献等を調査したが、医薬品の製品としての存在を確認することはできなかった。Ｄ医師は、医療センターの５階にある研究所に電話でフォリン酸の有無を問い合わせたが、フォリン酸は、実験材料に使用する薬剤であり、現在在庫はなく、アメリカから取り寄せるのに１週間はかかるとの回答しか得られなかった。Ｉ研修医は、薬剤師であるＩ研修医の兄に連絡して、フォリン酸の有無について問い合わせた。
しかし、Ｃが死亡するまでの間に、Ｄ医師等は、フォリン酸を見付けることができず、結局、Ｃに拮抗剤を投与することはできなかった。(五)(1)　「フォリン酸」としての一般的な医薬用語はなく、「フォリン酸」としては、日本薬局方（医薬品の性状及び品質の適正を図るため、厚生労働大臣が定めた医薬品の規格基準書）に掲載されていない。実際の医薬品としては、フォリン酸のカルシウム塩が用いられ、ロイコボリンカルシウム（商品名として、筋注用ロイコボリン、ロイコボリン錠等）がある。さらに、ロイコボリンカルシウムと同様の効果がある医薬品として、ロイコボリンを改良したアイソボリンがある。
(2)　Ｃが入院当時、ロイコボリン及びアイソボリンは、医療センターの薬剤部に保有されていた。
(3)　なお、「フォリン酸」とロイコボリンとの同定のためには、オンコビンの発売元の製品担当者に連絡して問い合わせることによっても可能であった。オンコビンの医薬品添付文書には、オンコビンの輸入販売元である日本イーライリリー株式会社の学術情報室の電話番号が記載されており、就業時間以外であっても、警備員から製品担当者に連絡してもらうか、病院に出入りしている製薬会社の医薬品情報担当者（ＭＲ）に連絡するなどの対処が可能であった。
(六)(1)　平成１２年１０月７日未明にかけて、Ｃの体温は４０度を下回ることはなく、心拍は１５０台の状態が続き、また、血圧が時折７０ないし８０mmHgに下がることがあり、昇圧剤の量が次第に増やされた。Ｃの全身はむくみ、膨張していた。(2)　平成１２年１０月７日午前１０時４５分ころには、Ｃの血圧は６０mmHg台に低下し、昇圧剤及び強心剤が追加・増量されたが、血圧はさらに低下し、正午ころには５０mmHg台となった。
(3)　平成１２年１０月７日午後０時２０分ころから、第４内科の医師らにより、Ｃに対し、人工透析が実施されたが、開始後５分程度で心臓が停止し、昇圧剤の投与や心臓マッサージ、カウンターショック等の蘇生措置が施行されたが、心機能は再開せず、午後１時３５分ころ、Ｃの死亡が確認された。
６　Ｃの死亡後の経過
(一)　Ｃの死亡後、医局員全員が集まり、Ｅ教授を含めて緊急医局会議が行われた。そこでは、Ｃの家族に対して、Ｃの死因が硫酸ビンクリスチンの過剰投与であることをどのように説明するかが専ら話し合われた。


医局員全員の話し合いでは、硫酸ビンクリスチンを連続投与した結果、Ｃを死亡させたという事実を、Ｃの家族に対して告げるべきであるとの意見がまとまったが、Ｅ教授は、「何とかうまく説明できないか。」などと言って、上記事実を素直にＣの家族に告げることの決心が付かないでいた。そのため、医局の結論が出ないまま、医局会議は終了した。
(二)　原告は、死亡診断書を作成することとし、Ｄ医師とも相談の上、直接死因として、多臓器不全、その原因として、重症感染症、重症感染症の原因として、滑膜肉腫とし、死亡の種類欄には、「病死及び自然死」に丸印を付した虚偽の死亡診断書を作成した。この死亡診断書は、看護師を通じて、Ｃの父親に交付された。なお、埼玉医科大学において作成されていた診療基本マニュアルによると、診療継続中患者が診療にかかわる疾病と関連しない原因により死亡した場合には、死亡診断書ではなく死体検案書を作成すべきものとされていた。
(三)　平成１２年１０月７日午後５時ころ、Ｃの遺体の処理が終わったことから、Ｃの家族に説明を行うこととなった。Ｅ教授は、医局の部屋を出る際に、「Ａが簡単な病状を話せ。適当なところでストップをかけて、Ｆ先生に過剰投与を説明させる。」と言って、役割分担を決めておいた。
霊安室において、原告は、カルテを見ながら、抗がん剤の過剰投与には触れず、病状の経過を逐一述べたが、その中で「転移していたがんが抗がん剤によりはじけて、全身に回った可能性がある。」などと事実と異なる説明をし、結局、過剰投与の事実は説明しなかった。
(四)　平成１２年１０月７日午後７時ころ、Ｃの家族は、当時、医療センター所長であったＱ等から説明を受け、初めて、Ｃの死因が硫酸ビンクリスチンの過剰投与に起因する多臓器不全であることを知った。
四　事実認定に関する補足説明
１　Ｄ医師の原告に対する役割分担の指示の有無について(一)　原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後、Ｄ医師から、過剰投与の対策についてはＤ医師が行うから、原告はＣの病室に戻り、不安定な状態にあるＣの治療に専念するようにとの役割分担の指示を受けた旨主張し、その陳述書（甲１）、聴聞調書（乙７）、本件医療事故に係る損害賠償請求事件の第８回口頭弁論期日における本人調書（乙３０（２４頁））及び本人尋問（１頁、２１頁）において、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後、Ｄ医師から、過剰投与の対策についてはＤ医師や医局が行うから、不安定な状態にあるＣの治療を行うために原告はＣの病室に戻るようにとの指示を受けた旨陳述又は供述している。(二)　しかし、Ｄ医師は、厚生労働省医政局による意見聴取において、抗がん剤の過剰投与の発覚後に、原告との間ではっきりとした役割分担を決めたことはない旨供述し（乙２８）、証人尋問においても、過剰投与の判明時には、原告に対して具体的な指示をしていない旨供述している（証人Ｄ（３頁））。Ｄ医師は、証人尋問において、供述に若干変遷を見せるものの、少なくとも原告にも過剰投与対策を検討してもらうつもりであった点については明確に供述している。
(三)　そして、前記前提事実及び証拠（証人Ｄ（１頁、４頁）、原告本人（１０頁））によると、原告は、Ｃの主治医として、Ｃに対する治療を行うために、自らＶＡＣ療法についての本件プロトコールを入手し、原告又はその指示を受けた研修医らが、Ｃに対して硫酸ビンクリスチンを投与していたのであり、他方、Ｄ医師はＶＡＣ療法について詳しく知らなかったことが認められる。したがって、その当時、原告は、少なくともＤ医師よりも、ＶＡＣ療法について知識があったのであって、Ｄ医師及び原告も、当然そのように認識していたものと認めるのが相当である。
そうすると、過剰投与による副作用の対策を講じることについて、あえて主治医でもある原告を外してＤ医師らだけがこれを引き受けるということは考え難いというべきである。
(四)　加えて、前記前提事実及び証拠（乙１５）によると、過剰投与の判明時には、Ｃは硫酸ビンクリスチンの過剰投与により相当重篤な状態になっていたのであるから、原告がＤ医師において引き受けたと主張する過剰投与による副作用の対策と、原告が行ったと主張するＣの病状を安定させることとは、もともと切り離して考えることができないはずである。また、証拠（乙４４（１３頁）、証人Ｄ（２頁から４頁まで））によると、Ｄ医師は、抗がん剤の過剰投与が発覚した時点では、拮抗剤の投与等Ｃの副作用を緩和させる対策についてすぐには分かっていなかったことが認められる。そうすると、上記のような状況下で、Ｄ医師が、原告に対して、過剰投与に対する対策はＤ医師らにおいて行うので、原告はそれに関与することなく、Ｃのそばにいればよいなどと役割分担を指示することは考え難いというべきである。(五)　以上からすると、原告が、Ｄ医師から、過剰投与の対策についてはＤ医師や医局が行うから、不安定な状態にあるＣの治療を行うために原告はＣの病室に戻るようにとの指示を受けたとの原告の陳述及び供述は信用することができないというべきである。
以上によると、むしろ、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後に、Ｄ医師が、原告に対して、過剰投与の対策についてはＤ医師が行うから、原告は病室に戻れなどと指示したことはなかったと認めるのが相当である。よって、原告の前記(一)の主張は、採用することができない。２　原告がＣの症状を安定させるためにした治療内容について(一)　原告は、本人尋問において、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明後、専ら人工呼吸器の管理と血圧の維持を行っていたところ、かなりの頻度で昇圧剤の濃度を調整するとともに、Ｃに付きっ切りで人工呼吸器の設定の微調整をしていた旨供述する。


(二)　そこで、まず、昇圧剤の濃度の調整について検討する。乙第４８号証によると、Ｃに投与されていた昇圧剤であるドパミン（以下「ＤＯＡ」という。）及びドブタミン（以下「ＤＯＢ」という。）は、増量する場合は、２０分の経過を見て必要ならば増量し、減量する場合には、数時間おきに血行動態を見ながら減量して使用されるべきものであることが認められる。また、原告本人尋問の結果（１４頁）によると、ＤＯＡ及びＤＯＢは、Ｃに対して、シリンジポンプにより少量ずつ長時間かけて持続的に注入していたことが認められる。さらに、乙第３２号証によると、Ｃのナースカルテ及びドクターカルテには、平成１２年１０月６日午後４時３０分に、ＤＯＢ投与量を１時間当たり１２ミリリットル、同日午後７時に、ＤＯＢ投与量を１時間当たり１５ミリリットルと記載されているほかは、過剰投与の判明した同日午後５時ころから同月７日午前５時まで、ＤＯＡ及びＤＯＢの投与量についての記載はないことが認められる。以上によれば、Ｃに投与されていた昇圧剤であるＤＯＡ及びＤＯＢについては、１時間に数回等といった高い頻度で濃度の調整を行うべきものではなかったということができるし、原告は、Ｃに対して、過剰投与の判明後、翌朝午前５時までの間に、少なくとも１回昇圧剤の濃度の調整を行ったことは認められるが、かなりの頻度で昇圧剤の濃度の調整を行うことはしなかったと推認するのが相当である。そうすると、Ｃに対して、かなりの頻度で昇圧剤の濃度を調整していたとの原告の供述は信用することができない。
(三)　次に、人工呼吸器の設定の調整について検討する。乙第３２号証及び原告本人尋問の結果（１６頁から１７頁まで）によると、①人工呼吸器の設定の調整は、血液中の二酸化炭素の濃度及び酸素の濃度に応じて行うものであること、②血液中の二酸化炭素の濃度等の測定のためには、血液の採取が必要であること、③原告は、Ｃに対する過剰投与の判明後、Ｃの血液の採取を数回程度しか行っていなかったことがそれぞれ認められる。
そうすると、原告は、人工呼吸器の設定の調整を数回しか行っておらず、頻繁には行っていなかったものと推認することができる。
３　Ｃの救命可能性について
(一)　乙第１４号証によると、Ｃの救命可能性について、医療センターの救命救急センター教授であるＰ医師は、本件刑事事件の捜査において、警察官に対し、Ｃの治療について、平成１２年１０月５日以降に救命救急センターに応援要請があった場合については、回復の見込みは薄いと考えると述べたことが認められる。また、乙第１５号証によると、東京大学医学教育国際協力研究センター教授で、抗がん剤を使用する頻度の多い血液内科を専門とするＲ医師は、上記捜査の中で、検察官に対し、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの投与を中止した同月３日の時点では、もはや救命は不可能と考えると述べたことが認められる。
(二)　以上からすると、事後的に見れば、過剰投与が判明した平成１２年１０月６日午後５時時点においては、Ｃの救命の可能性は失われていたものと推認することができる。
五　争点１（医師法４条４号所定の「医事に関し不正の行為」に当たる事実の有無）に
ついて
１　医師法７条２項は、医師が同法４条４号にいう「医事に関し犯罪又は不正の行為のあつた者」に該当するときは、厚生労働大臣は、その免許を取り消し、又は一定の期間を定めて医業の停止を命ずることができる旨規定している。この医師法７条２項の規定は、医師が同法４条４号の規定に該当することから、医師としての適格性を有しないと認める場合には医師の資格をはく奪し、そうまでいえないとしても、医師として不適切な行為をし、あるいは適切な行為を行わない場合には、一定期間医業の停止を命じて反省を促すべきものとし、これによって医療等の業務が適正に行われることを期するものであると解すべきである。
そうすると、医師として通常求められる行為を行わず、あるいは医師として通常行わざるべき行為を行った場合には、「医事に関し不正の行為」があるということができる。
そこで、被告が主張するように、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後、原告は、支持療法や拮抗剤の投与の検討や実施など硫酸ビンクリスチンの過剰投与対策を行ったり、救命専門家へ助力を求めるなどの適切な措置をせず、医師として通常求められる行為をしなかったということができるかについて検討することとする。２(一)　硫酸ビンクリスチンの過剰投与対策について(1)ア　前記認定事実のとおり、Ｃは、平成１２年１０月３日には、全身倦怠感、四肢末梢の痛み、歩行不能、食事摂取困難、体温の３７度ないし３８度への上昇、血小板数の急激な減少、首や下肢の点状出血等の症状があり、同月４日以降、食事摂取不能となり、強い全身痛、顔面のしびれ、呼吸苦、四肢末梢のしびれ、胃痛等を訴え続け、さらには、意味不明な言動をしたり、苦痛から手足を激しく動かすなどするようになり、口唇、爪にチアノーゼが生じ、血小板数、白血球数の極端な減少が認められ、意識もうろう、無尿状態、便失禁、体温の４０度以上への上昇、脈拍の１９０近くまでの上昇、両鼠径部等の潰瘍、両下肢出血斑、炎症を示すＣＲＰ値とＣＰＫ値の異常等の症状が現れるようになったのである。
Ｃに上記のような症状が現れた後の平成１２年１０月６日午後５時ころになって、前記認定事実のとおり、原告等は、ようやくＣに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の事実に気付くとともに、Ｃの上記の症状の原因が、硫酸ビンクリスチンの過剰投与であることを理解したのである。
そうすると、抗がん剤の過剰投与により上記のような重篤な症状があらわれていることを認識した原告としては、Ｃの主治医であり、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの投与の立案、実施を中心として行ってきたのであるから、さらに、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を検討し、実施すべきであったということができる。そして、前記認定事実のとおり、現実には、原告は、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を知らなかったのであるから、まず、実際に使用したオンコビンの医薬品添付文書を読み、上記文書に記載されていた支持療法や拮抗剤であるフォリン酸投与の検討や実施をすべきであったということができる。


イ　ところが、前記認定事実のとおり、原告は、Ｄ医師から、オンコビンの医薬品添付文書に、過剰投与の対策として、フォリン酸の投与が有効であるという記載があるとの指摘を受けるまでは、医薬品添付文書を読むことすらしなかったのである。前記認定事実のとおり、原告がしたことは、Ｄ医師からフォリン酸の投与が有効である旨の説明を受けた後、フォリン酸という名称をドラッグインジャパンという書籍で調べたにすぎなかったのである。
そして、前記認定事実のとおり、Ｄ医師等も、医療センターの薬剤部が保有しており、調査の方法によっては入手することができたはずのフォリン酸を含む薬剤を入手することができず、結局、原告及びＤ医師等は、Ｃに対して、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策として、支持療法を行ったり、拮抗剤を投与することを何もしないまま、Ｃは、硫酸ビンクリスチンの過剰投与による副作用を原因として死亡したのである。ウ　そうすると、原告は、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策として適切な措置をしなかったのであって、医師として通常求められる行為をしなかったというべきである。(2)ア　これに対して、原告は、過剰投与が判明した後、徹夜で、Ｃの病室において、Ｃに対して、強心剤や昇圧剤の投与、人工呼吸器の設定の微調整、血圧の安定を図るための輸液の管理を行い、その病状の安定を図っていたのであるから、適切な措置をしていた旨主張する。
イ　しかし、前記認定事実のとおり、①原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明後、人工呼吸器の調整や昇圧剤の投与量の調整等を多少行っていたにすぎないこと、②Ｃには、少なくとも上記過剰投与の判明時には、血圧を常時測定して表示する機械が設定されていたこと、③原告は、上記過剰投与の判明時以前に、オンコビンの医薬品添付文書をＣのカルテにとじていたこと、④原告は、上記過剰投与の判明後の平成１２年１０月６日午後６時から午後８時にかけて生化学データ等を上記Ｃのカルテに記入していたこと、また、⑤原告は、看護師等に、オンコビンの箱に入っているオンコビンの医薬品添付文書を届けてもらうことも可能であったことが認められる。そうすると、原告は、Ｃの病室でＣの呼吸や血圧の管理をしながら、オンコビンの医薬品添付文書を読んで、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を検討、実施することが可能であるのみならず、容易であったというべきである。ウ　そして、前記(1)のとおり、Ｃの不安定な全身症状の原因は、硫酸ビンクリスチンの過剰投与に起因するものであったのであるから、原告としては、第一次的に、オンコビンの医薬品添付文書を読んで、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を調べ、それを実施すべきであったというべきである。
エ　そうすると、たとえ、原告が、上記過剰投与が判明した後、徹夜で、Ｃの病室において、Ｃに対して、強心剤や昇圧剤の投与、人工呼吸器の設定の微調整、血圧の安定を図るための輸液の管理を行い、その病状の安定を図っていたとしても、原告が、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を執らず、適切な措置をしなかったという事実は否定することができないというべきである。
オ　したがって、原告は、前記(1)のとおり、医師として通常求められる行為をしなかったというべきである。
よって、原告の前記アの主張は採用することができない。カ　なお、上記結論は、仮に、過剰投与の判明直後に、Ｄ医師が、原告に対し、前記四１(一)で原告が主張するような役割分担の指示をしていたとしても、変わらないというべきである。
すなわち、前記のとおり、原告は、Ｃの病室でＣの呼吸や血圧の管理をしながら、硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書を読んで、硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を検討、実施することが可能であるのみならず、容易であったのである。そして、Ｃの重篤な全身症状の原因は、硫酸ビンクリスチンの過剰投与に起因するものであったのであるから、Ｃの主治医であり、硫酸ビンクリスチンの投与を発案し、これを実施した原告としては、当然に、硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書を読んで、拮抗剤であるフォリン酸の投与の検討や実施等硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対策を執るべきであったというべきである。ところが、結局、原告においても、Ｄ医師等においても、Ｃに対し、フォリン酸を投与し、支持療法を行うなどの適切な処置を執らなかったのである。
(二)　救命専門家へ助力を求める措置について
(1)ア　前記前提事実及び認定事実によると、①Ｃは、平成１２年１０月６日午前７時ころには、呼び掛けに反応しなくなり、人工呼吸器による管理がされていたこと、②その後、人工透析を実施しようとしたところ、心臓が停止し、心臓マッサージ、強心剤の注射等で蘇生したこと、③しかし、その後も、血圧が低下して昇圧剤でようやく血圧が維持され、血小板数、白血球数も異常に減少するなど、全身症状が相当に悪化していたこと、④そのため、Ｃの病態は、感染症対策、輸液管理及び呼吸管理が必要な状態であったことが認められる。
他方、前記認定事実のとおり、①原告は、平成１２年１０月当時、耳鼻咽喉科の医師として約２年間の経験を有するにすぎなかったこと、②原告は、それまでに、研修を除いて、救命救急措置をほとんどしたことがなかったこと、③そのため、実際に、原告がＣに対して行った全身管理は、不十分なものと評価されるものであったことが認められる。
そうすると、Ｃの上記のような症状へ対処するには、原告の能力を超えていたものというべきであるから、原告としては、救命救急の専門家へ助力を求めるべきであったということができる。
イ　それにもかかわらず、前記認定事実のとおり、原告は、救命救急の専門家の助力を求めることをしなかったのである。
ウ　そうすると、原告は、自らの能力を超える緊急状態にある症状のある患者に対し、適切な専門家の助力を求めなかったのであって、医師として通常求められる行為をしなかったというべきである。
(2)ア　なお、原告は、本人尋問において、Ｅ教授及びＤ医師を差し置いて、救命救急センターに助力を求めることはできなかった旨供述する。イ　しかし、本件においては、患者の生命が危険にさらされており、救命救急治療の措置が必要であったのであるから、主治医である原告が直接依頼することが許容されないものではなく、そうすべきであったというべきである。また、仮に、原告が、Ｅ教授及びＤ医師に対してそのような遠慮をしていたとしても、原告は、前記認定事実のとおり、Ｅ教授やＤ医師に対して救命救急センターに助力を求めるよう依頼することはできたはずであったにもかかわらず、それも行っていないのである。


ウ　そうすると、原告の上記供述するところによっても、原告は救命救急センターに助力を求めることができなかったということはできず、前記(1)の認定判断を覆すことはできない。
３　以上によると、原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した後、支持療法や拮抗剤の投与の検討や実施等の過剰投与に対する対策を行わず、また、救命専門家へ助力を求めることも行わなかったのであって、医師として通常求められる行為をしなかったものと認めることができる。
そうすると、原告については、上記の点で、医師法４条４号所定の「医事に関し不正の行為」に当たる事実があったというべきである。
４(一)(1)　これに対して、原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した時点においては、Ｃの死亡という結果を回避することは不可能であったから、適切な救命措置を講ずべき時機は失しているのであり、講ずべき救命措置があったことを前提とすることはできないのであって、「医事に関し不正の行為」はない旨主張する。(2)　しかし、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した平成１２年１０月６日午後５時ころにおいて、Ｃの救命可能性が失われていたとする判断は、事後にされたものにすぎない。
前記認定事実のとおり、過剰投与が判明した当時、だれもＣの救命可能性が失われていたとは判断しておらず、ましてや、Ｃ及びその両親は、Ｃが死亡するまで、Ｃの救命のために、原告を始めとした医療センターの医師らに対し、あらゆる措置を執ることを期待していたのである。
このような状況において、Ｃの主治医であり、かつ、硫酸ビンクリスチンの過剰投与を計画、実施した原告としては、Ｃの救命に全力を尽くすことが求められているのであって、その当時、原告において、医師として、講ずべき適切な措置がなかったということはできない。
(3)　確かに、平成１２年１０月６日午後５時ころ以降の原告の行為にＣの死亡と因果関係があるとは認め難いのであって、上記時点以降の原告の行為については、Ｃの死亡との関係で、刑事責任及び民事責任を問うことは難しいということができる。しかし、そもそも、厚生労働大臣は、医師法７条２項に基づき、医師として通常求められる行為をせず、あるいは医師として通常行わざるべき行為をした場合には、「医事に関し不正の行為」があるとして、医師に対する医業停止等の処分をすることができるのである。
そうすると、特定の行為と患者の死亡との間に因果関係がなかったとしても、当該行為が「医事に関し不正の行為」でないということはできないというべきである。(4)　したがって、原告の前記(1)の主張は、採用することができない。(二)(1)　また、原告は、本件刑事事件の判決においては、原告の過剰投与に対する責任のみならず、過剰投与の判明前に、副作用を看過して救命治療を遅滞した責任も考慮されているのであるから、「罰金以上の刑に処せられたため」という本件処分の処分理由には、救命措置の懈怠責任についても包含されているのであって、「医事に関し不正の行為のあったため」を本件処分の処分理由に加えていることは、同じ救命措置の懈怠責任について二重に評価したものであり、違法である旨主張する。(2)　確かに、乙第２号証（本件刑事事件の第一審判決の判決書）には、原告の過失として、硫酸ビンクリスチンを過剰に投与した過失とともに、「投与開始４、５日後には、Ｃに高度な副作用が出始めていたのに、これに対して適切な対応をとらなかった過失」が掲げられている。
しかし、硫酸ビンクリスチンの投与は平成１２年９月２７日に開始されたのであるから、上記にいう「投与開始４、５日後」とは、平成１２年１０月１日又は２日ころを指すことになる。また、上記判決書（乙２）において掲げられている原告の過失は、いずれもＣの死亡について因果関係のある過失として認定されたものである。そして、前記認定事実のとおり、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明時（同月６日午後５時）には、救命の可能性がなかったのである。
そうすると、上記判決において刑事責任を問われた、Ｃの副作用について適切な対応を執らなかった過失は、あくまでＣに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明する以前における原告の過失であり、上記判決は、過剰投与の判明後の原告の行為についてまで刑事責任を問うたものではないということができる。他方、「医事に関し不正の行為」として認定した前記３の原告の行為は、いずれも原告の過剰投与の判明後の行為である。
したがって、「医事に関し不正の行為」として認定した前記３の原告の行為は、上記判決において刑事責任を問われた原告の行為と異なるということができる。(3)　以上によると、前示のとおり「医事に関し不正の行為」として認定した原告の行為と、本件命令書の「理由」欄に「１　罰金以上の刑に処せられたため。」として指摘されている事実に係る行為、すなわち、上記判決において刑事責任を問われた原告の行為は異なるのであるから、本件処分において、同じ行為について二重に評価したものではないということができる。
そして、刑事事件において責任を問われた行為と別の行為も「医事に関し不正の行為」であると認められる本件においては、原告は、医師法４条３号のほかに、同条４号にも該当するということができるというべきである。よって、原告の前記(1)の主張は、採用することができない。(三)(1)　さらに、原告は、これまで一つの医療過誤事件において、刑事事件として罰金以上の刑に処せられたことを理由とするほかに、「医事に関し不正の行為のあったため」をも理由として、医業停止処分がされた例は存しないのであって、これは、既に刑事事件として罰金以上の刑に処せられている場合には「罰金以上の刑に処せられたため」が理由とされ、一方、いまだ刑事事件が確定していない場合には「医事に関し不正の行為のあったため」が理由とされているからであり、原告のように、その両方が理由とされるのは不当である旨主張する。
また、原告は、仮に、原告が、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明後に、拮抗剤の投与等の硫酸ビンクリスチンの副作用に対する適切な処置を執ることを怠ったと非難されるとするならば、Ｄ医師についても、原告を適切に指導しなかった点、及び不手際のため拮抗剤を入手することができなかった点において、非難されるべきであるのに、Ｄ医師に対する医業停止処分の理由には、「医事に関し不正の行為のあったため」という理由が含まれていないのであって、本件処分はＤ医師に対する処分と整合しない旨主張する。


(2)　しかし、そもそも、これまでの医業停止処分についてどのような理由付けがされていたとしても、また、Ｄ医師が受けた医業停止処分についてどのような理由付けがされていたとしても、それらとの整合性を欠くことを根拠として、前記のとおり「医事に関し不正の行為」の認められる本件において、本件処分が、「罰金以上の刑に処せられたため」のほか、「医事に関し不正の行為のあったため」を理由としてされたことにより違法となるいわれはないというべきである。
(3)　また、確かに、Ｄ医師は、結局、Ｃに対して、拮抗剤の投与や支持療法の実施をすることができず、救命救急の専門家へ助力を求めることを行わなかったのであるから、「医事に関し不正の行為」を認めることも可能であったということもできそうである。しかしながら、前記のとおり、原告について認められる「医事に関し不正の行為」の内容は、主治医として、自ら、患者に対して、硫酸ビンクリスチンを過剰に投与したにもかかわらず、過剰投与の発覚後も、過剰投与の対策として適切な措置を何もしなかったという、医師として許容することのできない重大な行為であるということができる。これに対して、Ｄ医師は、医療チームのリーダーであり、治療医であるとはいえ、主治医ではなく、また、過剰投与の判明後、オンコビンの医薬品添付文書を読み、拮抗剤としてフォリン酸があることを見付け、失敗に終わったものの、その入手に努めたのであるから、原告とは、相当程度事情が異なるというべきである。そうすると、原告について、「罰金以上の刑に処せられたため」のほか、「医事に関し不正の行為のあったため」を理由として本件処分を行うことが被告である厚生労働大臣の裁量権の濫用に当たるということもできないというべきである。(4)　したがって、原告の前記(1)の主張は、採用することができない。六　争点２（本件処分が重きに失するか。）について
１　医師法７条２項は、医師が「罰金以上の刑に処せられた者」（同法４条３号）又は「医事に関し犯罪又は不正の行為のあつた者」（同条４号）に該当するときは、厚生労働大臣は、その免許を取り消し、又は一定の期間を定めて医業の停止を命ずることができる旨規定している。前示のとおり、この医師法７条２項の規定は、医師が同法４条３号又は同条４号の規定に該当することから、医師として品位を欠き人格的に適格性を有しないと認める場合には医師の資格をはく奪し、そうまでいえないとしても、医師としての品位を損ない、あるいは医師の職業倫理に違背したものと認められる場合には一定期間医業の停止を命じて反省を促すべきものとし、これによって医療等の業務が適正に行われることを期するものであると解すべきである。
このように医師法４条３号及び４号の関係で、同法７条２項を考えると、医師が同法４条３号又は４号の規定に該当する場合に、免許を取り消し又は医業の停止を命ずるかどうか、さらに、医業の停止を命ずるとしてその期間をどの程度にするかということは、当該刑事罰の対象となった行為又は当該医事に関する犯罪若しくは不正の行為の種類、性質、違法性の程度、動機、目的、影響のほか、当該医師の性格、処分歴、反省の程度等、諸般の事情を考慮し、同法７条２項の規定の趣旨に照らして判断すべきものであるところ、その判断は、医道審議会の意見を聴く前提の下で、医師免許の免許権者である厚生労働大臣の合理的な裁量にゆだねられているものと解するのが相当である。それ故、厚生労働大臣がその裁量権の行使としてした医業の停止を命ずる処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法とならないものというべきである（昀高裁昭和６１年（行ツ）第９０号同６３年７月１日第二小法廷判決・訟務月報３５巻３号５１２頁参照）。
２(一)　前記前提事実並びに乙第１２及び第１３号証によると、本件刑事事件は、原告を含む３名の医療チームが、右顎下部の滑膜肉腫の疾患を有していたＣ（当時１６歳）に対し、手術による上記肉腫の摘出後、転移等を防ぐため、抗がん剤である硫酸ビンクリスチンを用いる化学療法であるＶＡＣ療法を行うに際し、主治医である原告が、ＶＡＣ療法や用いる抗がん剤についての文献、医薬品添付文書を精査せず、ＶＡＣ療法のプロトコールが週単位で記載されているのを日単位と読み間違え、２mgを限度に週１回間隔で投与すべき硫酸ビンクリスチンを１２日間連日投与するという誤った治療計画を立て、それに従って研修医らに注射を指示し、Ｃに対し、１日当たり２mgの硫酸ビンクリスチンを７日間にわたって連日投与し、更には、投与開始４、５日後には、患者に高度な副作用が出始めていたのに、これに対して適切な対応を執らなかった過失により、上記医療チームのリーダーであるＤ医師が、原告からの誤った治療計画の報告をそのまま承認するなどした過失、及び原告らの所属する耳鼻咽喉科の治療全般を統括していたＥ教授が、原告に対して具体的な治療計画の確認を怠るなどした過失とも相まって、Ｃを上記過剰投与の副作用による多臓器不全により死亡させたという事案である。上記のとおり、医師法４条３号所定の「罰金以上の刑に処せられた」という処分理由との関係では、原告の過失によるＣの死亡という結果まで考慮することができる。また、原告は、主治医として、治療方法の選択に際しては十分な検討を尽くして責任のある決定をすべき立場にあり、かつ、抗がん剤は、細胞を破壊する作用を有するものであり、投与量及び間隔のコントロールを厳密に行うことが非常に重要であるにもかかわらず、原告は、ＶＡＣ療法について説明されたプロトコールの「週」と「日」を読み間違えるという、単純極まりない過誤により、投与の間隔を１週間空ける必要がある量の抗がん剤を、７日間連続して投与したというのであるから、原告は、医師としてのごく基本的な注意義務に反したものということができる。


また、前記認定事実によると、原告は、Ｃに対する治療法を相談した他の医師から、ＶＡＣ療法が適当であると聞くと、自らは、ＶＡＣ療法による治療計画を立てた経験がなく、それに用いる硫酸ビンクリスチンについての知識がなかったにもかかわらず、一冊の書籍に引用されていたＶＡＣ療法の本件プロトコールの一部をつまみ読みしただけで、他の文献はおろか、本件プロトコールの引用元の原典も精査せず、実際に使用した硫酸ビンクリスチン製剤であるオンコビンの医薬品添付文書を読むことすらせず、さらに、本件プロトコールについてさえ十分に読解しないまま、誤った治療計画をＤ医師らに提案したことが認められる。このような原告のした治療計画の立案は、抗がん剤の投与という重大な治療計画についてのものであることも考慮すると、医療行為についての経験や技能の不足、あるいは単なる注意不足などといったものとは異なり、医師として考えられないほどに極めてずさんな行為であるというべきである。さらに、前記認定事実によると、①原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンを投与した初日に、原告がした抗がん剤の連日投与の注射指示に疑問を抱いた看護師から、投与量や連日投与の指示に間違いがないか尋ねられたにもかかわらず、何の疑問も抱かず、間違いない旨答え、そのとき、看護師から渡されたオンコビンの医薬品添付文書も読まなかったこと、②原告は、その後、Ｄ医師から過量投与でないかと尋ねられても、何らの調査をすることもなく、これを否定したこと、及び③原告の誤った治療計画による投薬を進めるに従って、Ｃは、次第に、食欲不振や顔面等の痛みを訴え、硫酸ビンクリスチンの副作用で苦しみ始めたにもかかわらず、原告は、治療方法の再検討を考えることをしなかったことが認められる。原告のこのような態度は、人の生命の重さや抗がん剤による治療行為の重大性を考えない余りに無責任なものであるというほかない。上記のような原告の過失により、いまだ１６歳の若い人命が奪われたのであるから、原告のした行為の結果は極めて深刻かつ重いというべきである。前記認定事実によると、Ｃは、次第に、硫酸ビンクリスチンの副作用症状である、強い全身痛や出血、呼吸苦、無尿状態、体温の４０度以上への上昇等の症状に何日間も悩まされた後、死亡したことが認められるのであり、原告のした行為の結果は余りに悲惨であるというほかない。(二)　また、前記三のとおり、原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明後も、拮抗剤の入手その他過剰投与の対応策を執らず、Ｃの救命のために必要な救命専門家への助力を求めることもなく、漫然と、強心剤、昇圧剤の投与等を行ったにとどまったのであって、原告は、自ら招いた緊急の事態に対して、適切に対応しなかったというべきである。
(三)　そのほか、前記認定事実によると、原告の性格、反省の程度その他諸般の事情として、①原告は、Ｃに対するＶＡＣ療法による治療方法を選択した当初から、Ｃの正確な病名に注意せず、また、そもそも本件プロトコールにおいても、ＶＡＣ療法の適応が横紋筋肉腫であって、Ｃのり患していた滑膜肉腫への適応が記載されていないことにも意を払わなかったこと、②原告は、Ｃに対する抗がん剤の投与を中止した後、Ｃの両親に対して、中止の理由に関し虚偽の説明をしたこと、③原告は、抗がん剤の過剰投与の判明後、病室でＣに付き添っていた際、原告の能力に不安を感じたＣの父親から、他の医師への交替等を求められ、救命医療に関する自らの力不足を感じながら、これを拒絶したこと、④原告は、Ｃの両親に対して、Ｃが死亡した後も、抗がん剤の過剰投与の事実を説明しなかったばかりか、事実と異なる説明をしたこと、及び⑤原告は、Ｃの死亡について、死体検案書を作成すべきであるのに、事実と異なる死亡に至る原因を記載した死亡診断書を作成したことを認めることができる。このような原告の態度は極めて不誠実であるということができる。
(四)　以上によると、原告は、医師が、その業務を行うに当たって、極めて基本的な注意義務に反し、深刻かつ重大な結果を生ぜしめたのであるから、本件処分の対象となった行為の違法性の程度、影響等は極めて重大というべきである。また、原告の作成した極めてずさんな治療計画、原告のＣに対してした不十分な治療の内容、原告の無責任な治療態度、Ｃの両親に対する不誠実な対応等に照らすと、原告には、医師としての基本的な資質、素養や、医師に必要な患者の治療・救命に対する真摯で誠実な態度に欠けるといわざるを得ない。ひるがえって見てみると、本件医療事故は、まさに、原告の無責任かつ不誠実な治療態度を背景として生じているものということができるのである。
３　以上を総合すると、原告が若年で、医師としての経験も十分でないことや、医師法における処分歴はなく、本件に関し一応の反省は示していることを考えても、原告に対しては厳重な処分が相当であって、３年６か月間の医業停止にした本件処分が、いまだ社会観念上著しく妥当を欠くものとは到底認められず、本件処分が処分権者にゆだねられた裁量権の範囲を逸脱し、これを濫用したものということはできない。４(一)(1)　これに対して、原告は、Ｃの病名である滑膜肉腫は、医療センターの耳鼻咽喉科医局において、初めての症例であった一方、原告は、Ｃを任された当時、わずか１年半の病院助手としての経験しかなかったのであり、それにもかかわらず、昀初に患者を診察した医師が、その患者の主治医となるとの慣習により、原告は、主治医となり、その後も、医局の他の医師らは、逃げ腰で、原告にＣの治療のすべてが押し付けられたのであって、このような事情からすると、本件処分は重すぎる旨主張する。(2)　確かに、Ｃの一連の治療の経過に照らすと、より経験のある医師であるＤ医師やＥ教授が、十分に原告を監督していなかったことも責められるべきである。しかし、そもそも、前記認定事実によると、刑事事件において原告が責任を問われた過失は、原告が治療法のプロトコールの「週」と「日」を読み間違えたことに端を発するものであり、また、原告にとって、硫酸ビンクリスチンによるＶＡＣ療法は、初めて臨床において自分が治療計画を立てる治療法であって、硫酸ビンクリスチンは初めて用いる抗がん剤であるにもかかわらず、原告は、文献を精査せず、医薬品添付文書さえ全く読まないで、誤った用量の抗がん剤を投与し、かつ、その後、患者に生じた副作用にも適切な対応を執らなかったものであることが認められる。そうすると、このような原告の行為は、前示のとおり、専門的な知識や技能の不十分さや単なる注意不足に起因するものではなく、医師としてのごく基本的な注意義務に違反したものであるというべきである。


また、原告は、医師として、Ｃの治療が自己の能力を超えると考えたのであれば、他の医師にその治療を依頼すべきであったにもかかわらず、証拠上、原告は、Ｃに対してＶＡＣ療法を開始する前においても、また、Ｃが硫酸ビンクリスチンの副作用により極めて重篤な状態に置かれた後も、他の専門医に治療を依頼したとは認められないのである。
(3)　そうすると、原告の指摘する前記(1)の事実を根拠として、本件処分が重すぎるということはできない。
したがって、原告の前記(1)の主張は、採用することができない。(二)(1)　さらに、原告は、Ｄ医師に、本件プロトコールを見せながら治療方法を説明し、Ｄ医師から了承を得、さらに、その後、治療内容を昀終的に決定する権限を有するＥ教授にも、Ｃについての治療方法を説明し、Ｅ教授から、治療方法についての了承を得たのであり、原告は、許可又は了承を得た治療内容を行ったにすぎないのであって、このことからすると、本件処分は重すぎる旨主張する。
(2)　確かに、原告の治療計画を十分に確認せずに、それを了承したＤ医師やＥ教授も、その行動を強く非難されるべきであるということはできる。しかし、原告は、規定量以上に抗がん剤を投与するという誤った治療計画を一人で策定したのであり、それに基づき、研修医らに抗がん剤の投与を指示したのである。また、原告は、その後も、過剰投与された抗がん剤の副作用に苦しんでいるＣを見ながら、自らの治療計画を見直すこともなく、適切な救命措置も執らなかったのである。さらに、原告は、主治医として、Ｃに対する治療計画の策定や治療の中心人物であったのである。
(3)　そうすると、Ｃの治療方法について、原告が、Ｄ医師及びＥ教授の了承を得ていたからといって、原告に対する責任非難が大きく減ずるということはできない。したがって、原告の前記(1)の主張は、採用することができない。(三)(1)　原告は、Ｃに対する治療において指導医であったＤ医師に対する医業停止の期間が２年であったことから、それとの比較で、本件処分は重きに失する旨主張する。
(2)　しかし、前記認定事実のとおり、Ｃに対する医療過誤の直接の原因は、原告が、ＶＡＣ療法のプロトコールが週単位で記載されているのを日単位であると読み間違えたことにあり、Ｃに対する医療過誤については、誤った治療計画を立てた原告にまず第一の責任があるのは当然である。さらに、原告は、Ｃの主治医として、その後も、過剰投与された抗がん剤の副作用に苦しんでいるＣを見ながら、自らの治療計画を見直すこともなく、適切な救命措置も執らなかったのであり、その違法性、責任の程度は極めて大きいといわざるを得ない。
これに対して、Ｄ医師は、Ｃの主治医ではなく、治療医としての責任があるとはいえ、医療過誤の責任においては、Ｃに対する医療チームのリーダーとしての原告に対する指導監督責任がより多くを占めるのであるから、原告とは相当事情が異なる。以上のような事情も反映して、前記前提事実のとおり、本件刑事事件においても、原告は、禁錮２年執行猶予３年の刑の言渡しを受けたのに対し、Ｄ医師は、より軽い禁錮１年６か月執行猶予３年の刑の言渡しを受けているのである。(3)　そうすると、本件処分が、Ｄ医師に対する医業停止処分と比較して、重きに失するということはできない。
(四)　また、原告は、青戸病院での医療過誤事件における医師に対する行政処分が２年間の医業停止処分であったことと比べて、本件処分が重きに失する旨主張する。しかし、前記前提事実記載のとおり、青戸病院での医療過誤は、本件のＣに対する医療過誤とは相当に事案が異なるのであるから、本件と同列に論ずることはできないのである。
そうすると、原告の上記主張は、採用することができない。(五)　そのほか、原告は、本件処分の前には、医療過誤を理由とする医業停止の処分の業務停止期間の昀長は１年６か月であって、本件について、過去の医療過誤を理由とする医業停止の行政処分の内容と比較して、特に重く処分されなければならない事由を見いだすことはできない旨主張する。
しかし、本件全証拠によっても、過去の医療過誤の事案に本件とほぼ同一の事案は見付けることができない。
そして、本件では、原告が、医業を行うに当たって、極めて基本的な注意義務に違反し、深刻かつ重大な結果を生ぜしめたのであるから、前記３のとおり、本件処分が、社会観念上著しく妥当を欠くものとは到底認められないというべきである。したがって、原告の上記主張は、採用することができない。(六)　原告は、本件処分における医業停止の期間が３年６か月と長期にされたのは、「医事に関し不正の行為」の理由としてＣの死亡の結果を考慮したからである旨主張しており、この原告の主張は、Ｃの死亡の結果が本件処分の「医事に関し不正の行為」の内容の一つにならないとすれば、本件処分における医業停止の期間は長すぎるという主張とも考えられるところである。
しかし、Ｃの死亡の結果を「医事に関し不正の行為」との関係では考慮しないとした被告の主張に沿って検討したところ、既に述べたとおり、本件処分における医業停止の期間が長すぎるとはいえないのである。
したがって、原告の主張を上記のように考えたとしても、そのような主張を採用することはできない。
七　以上によると、被告が、医師法７条２項に基づき、原告に対して、平成１６年４月１日から平成１９年９月３０日までの期間、医業の停止を命じた本件処分は、適法であるということができる。
第四　結論
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　菅　　野　　博　　之
裁判官　　市　　原　　義　　孝
裁判官　　近　　道　　暁　　郎
（別紙）
当事者の主張の要旨
１　被告の主張
(一)　被告の主張する処分理由


本件処分の理由は、(1)罰金以上の刑に処せられたこと（医師法４条３号）及び(2)医事に関し不正の行為をしたこと（同条４号）である。そのうち、(2)の「医事に関し不正の行為」の内容は、①原告は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与の判明後も、硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書を読むこともなく、同文書に記載されていた支持療法や拮抗剤であるフォリン酸投与の検討や実施等の適切な対処をしなかったこと、及び②原告は、上記過剰投与の判明時点には、Ｃの病態は、感染症対策、輸液管理及び呼吸管理が必要な状況であったが、それらの処置は耳鼻咽喉科医師として２年間の経験を有するにすぎない原告の能力を超えており、専門家の助力を必要とする状況であったにもかかわらず、そのような助力を求めることなく、適切な処置を施さなかったことである。
(二)　本件処分の理由のうち「医事に関し不正の行為」は、Ｃの死亡を内容とするも
のではないことについて
(1)　本件処分の理由のうち「医事に関し不正の行為」は、前記(一)(2)①及び②の「不正の行為」をしたことであり、その行為によってＣの死亡を引き起こしたことまでも内容とするものではない。
(2)　本件命令書（乙１）には、事案を全体として明らかにするために、硫酸ビンクリスチンの過剰投与及び不正の行為の後の事実経過である「患者の死亡」の事実が記載されているにすぎない。したがって、被告は、本件処分を決するに際して、Ｃの死の結果を考慮したものではない。
(3)　本件命令書記載の理由の２の見出しが「医事に関し不正の行為のあったため。」とされていること、及び医師法の規定における医業停止命令の要件は、「医事に関し…（中略）…不正の行為のあつた者」（同法４条４号）であり、不正の行為の結果は要件とされていないことからも、Ｃの死亡という結果が本件処分の理由とされていないことは明らかである。
(4)　なお、本件処分の理由には、前記(一)(1)のとおり、罰金以上の刑に処せられたことが含まれており、その犯罪事実は、原告等が医療過誤によりＣを死亡させた業務上過失致死の事実である。そうすると、原告等の行為によりＣを死亡させたことについては、処分を決するに当たって十分に考慮されていたということができる。そこで、仮に、前記(一)(2)の「医事に関し不正の行為」にＣの死亡結果までを含むものとして本件処分が決せられていたとしても、一つの死亡結果を二重に評価することはないと考えられるのであるから、処分結果に大きな差はなかったと考えられ、いずれにせよ、本件処分は適法である。
(三)　「医事に関し不正の行為」が認められることについて(1)　医師は、医療を受ける者に対し、良質かつ適切な医療を行うよう努める責務があり（医療法１条の４第１項）、医師として通常求められる注意義務を怠った場合には、当然に、「医事に関し不正の行為」があったということができる。(2)ア　原告は、平成１２年１０月６日夕刻ころ、Ｃの強度の倦怠感、手のしびれ、咽頭痛、起きあがれない等の症状の原因が硫酸ビンクリスチンの過剰投与と判明した後も、硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書を読むことなく、同文書に記載されていた支持療法や拮抗剤であるフォリン酸投与の検討や実施等の適切な対処をしなかったのである。
イ　Ｃに投与した抗がん剤である硫酸ビンクリスチンの過剰投与に対する治療方法としては、硫酸ビンクリスチンの拮抗剤であるフォリン酸の投与が考えられる。そして、Ｃの入院時に、医療センターの薬剤部には、フォリン酸を含む医薬品が保有されていたのであるから、原告や他の医師において、短時間の間にこれを入手してＣに投与することは十分可能であった。
ウ　また、仮に、原告が、Ｃの主治医として、病室でその容態を見守り、全身状況の変化に応じた措置を講じるべき立場にあったとしても、原告がＣの病室で行ったことは、主に、昇圧剤の投与量及び人工呼吸器の設定の調整であるところ、そのような措置は、原告が掛かり切りにならなければならないような内容ではなかったのである。すなわち、原告は、血液中の二酸化炭素等の濃度の測定や昇圧剤の投与量の調節を、頻繁には行っていなかったし、原告自身が自らＣの病室で付きっ切りになって血圧等を注視している必要もなかったのである。
そうすると、原告は、Ｃに付き添いながらも、硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書を読むなどして過剰投与対策を講じることも十分に可能であった。エ(ア)　原告は、指導医であるＤ医師から、役割分担を指示された旨主張する。(イ)　しかし、Ｄ医師は、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が発覚した後、原告から、Ｃの親族に対する過剰投与の事実の報告の要否を尋ねられたのに対して、今は、まずＣの救命に尽くすことが先決である旨述べたにすぎず、役割分担を指示した旨の発言を行っていない。
また、たとえ、Ｄ医師から役割分担の指示を受けたとしても、原告は、Ｃの病状につき昀も熟知し、また、治療において昀も直接の責任を有するＣの主治医であった。そうすると、原告は、病室でＣに付き添って行う治療の傍ら、自らに可能な範囲で他の療法について検討したり、薬剤部や内科等の他科の医師に助言を求めたり、拮抗剤の入手を催促したりするなどに努めるべきであったということができる。(3)ア　Ｃは、平成１２年１０月６日午前７時ころには呼び掛けに反応しなくなり、人工呼吸器による管理がされ、その後、人工透析を実施しようとしたところ心臓が停止し、心臓マッサージ、強心剤の注射などで蘇生したものの、その後も、血圧が低下して昇圧剤でようやく維持され、血小板数、白血球数も異常減少するなど、全身症状が相当に悪化していたのである。


したがって、Ｃの救命は、耳鼻咽喉科の医師である原告の能力を超え、救命救急の専門家の助力が必要であることは明らかであった。それにもかかわらず、原告は、何ら救命救急の専門家の助力を求めることはしなかった。イ(ア)　これに対して、原告は、本人尋問において、Ｅ教授及びＤ医師を差し置いて、救命救急センターに助力を求めることはできなかった旨供述する。(イ)　しかし、原告の指導医であるＤ医師は、証人尋問において、救命救急センターに応援を依頼するのは、通常は主治医であると供述している。そして、仮に、原告が供述するように、通常は上司を通じて依頼すべきであったとしても、本件のように患者の生命が危険にさらされ、救命救急治療の経験の乏しい原告の能力を超える処置が緊急に要求された場合には、上司を通じて依頼する手間を省いて主治医が直接依頼をすることが許されないはずがないというべきである。さらに、仮に、原告が、Ｅ教授及びＤ医師に依頼してもらう必要があると考えたとしても、原告は、Ｄ医師、Ｅ教授に対して、救命救急治療の専門医に応援を求めるよう依頼することすらしていない。(ウ)　そうすると、原告本人の前記供述は、原告に「医事に関し不正の行為」がなかったということの根拠にはならないというべきである。(4)ア　原告は、過剰投与が判明した時点では、Ｃの救命の可能性が失われており、講ずべき適切な救命措置は存しなかったから、それに対して適切な救命行為を行わなかったことは「医事に関し不正の行為」に該当しない旨主張する。イ　しかし、Ｃに対する硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した平成１２年１０月６日午後４時ないし５時の時点において、たとえ、Ｃの救命の可能性が失われていたとしても、それは、事後に判断されたものにすぎない。上記の時点において、救命の可能性がないと判断している者はおらず、少なくとも、Ｃ及びその両親等は、Ｃの救命のために、原告を始めとする医療センターの医師らに対して、あらゆる措置を執ることを期待していたのである。このような状況において医師に期待されるのは、Ｃの生命を救うために全力を尽くすことであり、それが医師としての倫理に従った行為であることには疑いの余地がない。
それにもかかわらず、事後的に、過剰投与の判明時における救命の可能性を立証することができないとされたことをもって、積極的救命措置を執らなくても不正の行為には当たらないというのは、医師法の解釈を誤ったものである。(5)ア　原告は、本件医療事故に係る損害賠償請求控訴事件の判決書（乙２２）に「救命措置の懈怠は、硫酸ビンクリスチンの過剰投与という重大な過失から必然的に生じた結果であるということもできる。」と記載されていることから、救命措置の懈怠責任を「医事に関し不正の行為」として、有罪判決を受けたことと別個の処分事由とすることは、二重評価である旨主張する。
イ　しかし、上記判決が救命措置の懈怠の責任として論じたのは、過剰投与に気付く前の行為についての責任に関するものであると考えられるのであって、本件処分の理由としている過剰投与の判明後の行為について論じているものではない。また、刑事事件においても、過剰投与の判明後の行為は業務上過失致死罪の過失に含まれていないのであり、行政処分において、刑事処分の対象とされた事実に加えて、過剰投与の判明後の事実を「医事に関し不正の行為」として処分の対象事実とすることは、何ら二重評価ではない。
(6)ア　原告は、一つの医療過誤事件において、罰金刑以上の刑事処分が科せられている場合、医師法７条２項の処分理由としては、同法４条３号のみを適用すれば足り、同条４号の医事に関する不正の行為を理由とする必要はない旨主張する。また、原告は、Ｃの遺族が原告を強く非難したために、同法４条４号所定の理由が付け加えられたものである旨主張する。
イ　しかし、医師法７条２項の処分は、医療等の業務に携わるにふさわしい人物に医師資格を与えて医療等の業務の適性を図るため、能力的又は人格的に医療等の業務を行うにふさわしくない者の医師資格をはく奪又は停止させることであり、厚生労働大臣には、問題のある医師に対して処分権限が与えられているのであって、それが刑事処分とは別個の観点からされるのは当然である。
本件において、原告が、過剰投与の判明後にＣに対する適切な救命措置を執らなかったことは、刑事処分の対象とはなっていないものの、それ自体が、原告が医師としてふさわしくないと判断させる行為であったことから、医師法７条２項の処分の対象としたものであり、原告が主張するように、その必要もないのにあえて理由として加えたものではない。まして、Ｃの遺族が原告を強く非難していたために同法４条４号の理由が付け加えられたとの原告の主張は、何ら証拠に基づかないものである。
(四)　本件処分が重すぎることはないことについて
(1)　医師法７条２項の趣旨は、公衆衛生の向上及び増進を図り、もって国民の健康な生活を確保するという医師法の目的（同法１条）の下、医療等の業務の適性を図るため、医療提供の中心的、指導的立場を担う医師の資格については厚生労働大臣の免許によるものとし、いったん免許を取得した者も、能力的又は人格的に医療等の業務を行うにふさわしくない者については、同大臣の判断により、医師資格をはく奪又は停止させるという点にある。そうすると、医業の停止を命ずる場合にその期間をどの程度にするかということについては、対象となった行為の種類、性質、違法性の程度、動機、目的、影響のほか、当該医師の性格、処分歴、反省の程度等、諸般の事情を考慮し、同法７条２項の規定の趣旨に照らして判断すべきであるが、その判断は、医師免許の免許権者である厚生労働大臣の合理的な裁量にゆだねられており、その裁量権に基づく医業停止処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法となることはない。
なお、医業停止の処分は、厚生労働大臣の裁量的判断によるとはいえ、医師、学識経験者らによって構成される医道審議会の諮問結果を踏まえてされるものである。(2)ア　原告に対しては、医療過誤による刑事処分としては過去１０年の中で格段に重い禁錮２年執行猶予３年という刑が言い渡された。
イ　原告は、Ｃの主治医として、治療方法の選択に際しては十分な検討を尽くして責任のある決定をすべき立場にあった。


しかも、抗がん剤は、細胞を破壊する作用を有するものであり、正常細胞を死滅させ続けないために、投与量及び間隔のコントロールを厳密に行うことが非常に重要なものである。ところが、原告は、投与の間隔を１週間空ける必要がある量の硫酸ビンクリスチンを、７日間連続して投与したというのであるから、その過誤は致命的なものである。しかも、原告の過誤の原因は、療法について説明されたプロトコールの「週」と「日」を読み間違えるという、単純極まりないものであって、原告は、医師としてのごく基本的な注意義務に反したのである。
また、原告は、看護師に渡された硫酸ビンクリスチンの医薬品添付文書を読むことすらしなかったのであるから、弁解の余地はない。原告は、Ｃが食欲不振や顎、顔面等の痛み等を訴え、硫酸ビンクリスチンの副作用で苦しみ始めた平成１２年９月２９日以降も、自らの投薬計画に疑いを抱くことなく、漫然と「ＶＡＣは強いな。」と思ったのみで治療方法の再検討を考えることもなかった。しかも、原告は、抗がん剤の副作用を疑ったＥ教授から注意を喚起されたり、同じく抗がん剤の量が多いのではないかと疑ったＤ医師から抗がん剤の量について聞かれ、さらに、看護師から投与量について疑問を呈されても、間違いがないなどと答え、何ら顧みることがなかった。原告は、Ｃが、抗がん剤の副作用で苦しみ、自ら歩行することができなくなって車いすの使用を余儀なくされているのを目の当たりにしながらも、自らの治療行為について何ら疑問を抱かなかったというのであり、その無反省ぶりはあきれるばかりで、無責任といわざるを得ない態度である。
悪性腫瘍の治療において必要な手術に先立った綿密な治療計画の策定がなされていないこと、必要な頸部リンパ節郭清、放射線治療がなされず、不適切な化学療法が選択されたこと等、医療行為として極めて劣悪なものであり、原告は、そのような医療計画を立案、実施するなどした医療行為の中心人物であった。ウ　原告の過失により、尊い人命が奪われたのであるから、結果は極めて深刻かつ重い。
Ｃは、滑膜肉腫の摘出手術は無事終了しており、改善方向にあって、本件医療事故がなければ平均余命まで生存した蓋然性が高かったこと、本件で、化学療法開始時に転移は発見されていなかったこと等を考えると、化学療法の実施を急ぐ必要性にも疑問が残り、そのような状況で、拙速な治療が施されたことを考えると、原告の行為によって奪われたものは重い。
エ　原告は、主治医として、Ｃの救命に昀も率先して積極的に当たるべき立場にありながら、拮抗剤の入手その他硫酸ビンクリスチンの過剰投与の対応策を他人任せにした上、Ｃの救命のために必要な救命医療専門医師等の助力を求めることなく、漫然と、強心剤、昇圧剤の投与等を行ったにとどまったのであり、救命的見地からは、すべてが遅く、昀低レベルの治療と評されるものであって、その行為態様は、医師としてあるべき姿とはほど遠い。
原告は、自ら招いた患者の危篤状態に対して、何ら積極的な治療行為を施そうとしなかった点は、医師としての資格に大いに欠けるものである。オ　ほかにも、原告は、Ｃの父親に対し、Ｃの病名を横紋筋肉腫であると誤ったあるいは不正確な説明をしたり、硫酸ビンクリスチンの添付文書を読まなかっただけでなく、投薬量の正確な計算すらしないまま、ＶＡＣ療法を採ることにつきＤ医師に了承を求めている。さらに、原告は、平成１２年１０月３日に硫酸ビンクリスチンの投与の中止を決めるに当たってはＤ医師等に了承を得なかったばかりか、Ｄ医師に聞かれて初めて投与を中止したことを報告するなど、治療行為に対する態度が真摯であるとはいえず、人命を預かる医師としての資質に欠ける。
また、原告本人尋問によると、原告は、Ｃに対する抗がん剤投与を中止した後、Ｃの両親に対して、中止の理由に関し虚偽の説明をしたこと、過剰投与の判明後、病室でＣに付き添っている際、原告の能力に不安を感じたＣの父親から、他の医師の応援を求められ、救命医療に関する自らの力不足を感じながらこれを拒絶したことなどが認められる。こうした事実からも、原告の医師としての適格性の欠如がうかがわれる。(3)　原告の行為は、医師が、その業務を行うに当たって、極めて基本的な注意義務に反し、深刻かつ重大な結果を生ぜしめたのであるから、対象となった行為の種類、性質、違法性の程度、影響は極めて重大というほかない。また、抗がん剤の投与という慎重さが要求される医療行為すら、十分な調査をせず、その適切な方法や危険性について認識しないままに実行に移したり、Ｃに重篤な症状が生じているのを目の当たりにしながら、過剰投与の事実を自ら突き止めることができず、判明後も、苦しむＣを目の前にして、十分な治療行為をすることも、上司、専門家に助力を求めることもせず手をこまねいていたことなどを考えると、原告には、医師としての基本的な資質、素養や、医師に必要な患者の治療・救命に対する真摯で誠実な態度に欠けるといわざるを得ない。原告が若年で、医師法における処分歴はなく、本件に関し一応の反省は示していることを考えても、厳重な処分が強く求められる事案である。
そして、医師法７条２項の医業停止処分は、医療業務の適性、国民の医療に対する信頼を守るため、処分対象者が能力的、人格的に医師免許を与えられるにふさわしいか否かという点を考慮して行われる者であるから、刑事責任や民事上の損害賠償責任と比べて、行為規範という面が強いと考えられ、必ずしも、それらの責任と比較して判断されるものではない。
(4)　以上からすると、原告を３年６か月間の医業停止処分とした本件処分には、厚生労働大臣の合理的な裁量権の濫用、逸脱は認められず、適法である。(5)ア　原告は、Ｃの治療における指導医であったＤ医師の医業停止処分の期間が２年であったことをとらえ、本件処分は重きに失する旨主張する。しかし、刑事事件における責任のみをとらえても、原告に対する量刑とＤ医師に対する量刑には差がある。しかも、Ｄ医師に対する責任としては、原告に対する監督責任に重きが置かれるべきである。そして、医師法７条２項の処分においては、刑事処分における責任評価に比べ、監督者、指導者としての責任よりも、むしろ、医師としての能力等の有無を重く考慮することも裁量権の行使として当然に許容されるというべきである。
イ　さらに、原告は、青戸病院での医療過誤事件における医師に対する行政処分が２年間の医業停止処分であったことと比べ、本件処分が重きに失する旨主張する。しかし、青戸病院における事案は、医業停止処分対象者が刑事処分を受けたことを処分の対象となる事実としていないことを始め、事案を異にするから、本件と同列に論じることはできないのであって、原告の主張は失当である。
２　原告の主張


(一)　被告は、本件処分を行うに際し、Ｃの死亡の結果を「医事に関し不正の行為」
の内容として考慮しており、妥当でないことについて
(1)ア　本件命令書（乙１）には、理由の２として、「その副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」と記載されているのであり、被告は、Ｃの死亡の結果をも考慮して本件処分を行っている。イ　被告は、医道審議会医道分科会に対して、平成１６年３月１７日、原告に対する行政処分を諮問する際に、行政処分関係審議資料（乙４６）及び医師行政処分調書（乙４７）を提出しているところ、上記各書面には、「医事に関する不正」として、「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」と記載しているのである。そうすると、医道審議会医道分科会は、「医事に関する不正」の内容として「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という事実までも考慮に入れて、原告に対する医業停止期間を３年６か月と答申したものということができる。ウ　被告は、青戸病院において医療事故を犯した３名の医師のうち２名の医師についての行政処分についても、医道審議会医道分科会に対して、不利益処分の原因となる事実として、医事に関する不正を挙げ、「結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」と記載された書面により諮問しているのであるところ、この場合には、患者の死亡の結果が考慮されたことは明らかである。
そうすると、本件処分の際の諮問の際の書面にも、同じ文言が記載されていることからすると、青戸病院の事案の場合と同様に、本件処分の場合にも、患者の死亡の結果まで考慮されて答申されているはずである。
エ　医師法７条２項の処分として、医業の停止を命ずるとして、医業の停止期間を定める場合には、不正の行為の結果に対する責任が考慮されることは当然である。なぜなら、不正の行為によって、どのような結果が発生したかは、医業停止期間の長短という医業停止処分の内容に重大な影響を及ぼすからである。この点は、昀高裁昭和６１年（行ツ）第９０号同６３年７月１日第二小法廷判決・訟務月報３５巻３号５１２頁でも、明らかになっている。
オ　これまで、一つの医療過誤事件において、刑事事件として、罰金以上の刑に処せられたことを理由とするほかに、「医事に関し不正の行為のあったため」が理由の一つとして追加されて行政処分が決められた例は存しない。それにもかかわらず、被告があえて「医事に関し不正の行為のあったため」を理由として処分をしたのは、原告が不正の行為により患者を死亡させるという事態を引き起こしたことを理由に追加しようとしたからにほかならない。
カ　従前の医療過誤の事案における行政処分の医業停止期間の昀長は１年６か月であり、本件処分において、医業停止期間が３年６か月とされたのは、不正の行為のため、結果として、患者を死亡させたことまでが考慮されたからにほかならない。また、原告と同じ日に医道審議会医道分科会に諮問、答申された青戸病院の医療過誤事件の医師らの医業停止期間ですら２年である。
キ　本件では、医療チームの指導医Ｄ医師による指導監督機能が働かず、科長であるＥ教授による指導監督機能も働かず、経験の乏しい原告は、指導医であるＤ医師及び科長であるＥ教授の承諾を得たにもかかわらず、誤ったＶＡＣ療法を実施することとなり、本件医療事故を引き起こしてしまったものである。以上を勘案すれば、医業停止３年６月は重きに失する処分である。
したがって、医道審議会医道分科会が、原告の行政処分について、医業停止３年６月を答申したのは、「不正の行為により、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こした。」という結果をも考慮し、これを理由の一つに追加して厳重な処分がされるべきであるとの判断をしたからにほかならない。
ク　Ｄ医師は、日本耳鼻咽喉科学会認定の専門医資格を取得し、チーム医療の指導医であり、原告に対する指導・教育を行うことになっていた。また、Ｄ医師は、本件医療事故においても、自ら臨床例、文献、医薬品添付文書等を精査検討すべきであった上、原告に対して指導監督を行わなかったばかりか、原告の誤った治療方針にチームリーダーとして承認を与えたのである。そして、医師に対する行政処分の趣旨は、医療等の業務を行うにふさわしくない者について、医師資格をはく奪又は停止することにある。そうすると、原告に対する行政処分は、Ｄ医師に対する行政処分と同程度のものであり、決してそれをはるかに超えるものではない。
それにもかかわらず、Ｄ医師に対する医業停止期間が２年であり、原告に対する医業停止期間との間に１年６か月の違いが生じたのは、原告に対する行政処分の「医事に関し不正の行為」について患者の死亡という結果を考慮に入れたからにほかならない。
ケ　結局、Ｃの遺族らが、原告の救命治療懈怠の過失を強調したことから、それを受けて、被告は、「原告は、抗がん剤の過剰投与の判明後、拮抗剤の投与など、その副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こしたこと」を原因となる事実として記載した上で、医道審議会に諮問したというべきである。
(2)ア　本件においては、Ｃへの硫酸ビンクリスチンの過剰投与が判明した平成１２年１０月６日の夕方以降においては、Ｃの救命の可能性は失われていたのである。イ　そうすると、本件においては、抗がん剤の過剰投与の判明後、原告が、副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、結果として、患者を死亡させるという事態を引き起こしたという事実は存しなかったのである。
したがって、本件処分は、処分の理由とされている事実が存しないにもかかわらず、存することを前提としてされたものであるから、違法であり、取り消されるべきである。
(二)　医事に関し不正の行為はなかったことについて(1)ア　医療センター耳鼻咽喉科の診療においては、チーム医療の体制が採られており、チームリーダーは、若手医師らを指導する役割を担い、若手医師が主治医の場合であっても、チームリーダーの了承なしに治療方針を決定することはできないこととなっていた。
イ　抗がん剤の過剰投与の判明後、チームリーダーであり、指導医であるＤ医師は、原告に対して、「Ａ医師はＣさんの病室に戻れ、Ｃさんの副作用症状の治療に専念しろ。今後の治療対策は、私の方でやるから。」などと指示をした。そこで、原告は、Ｄ医師から担当の役割分担の指示を受け、それに従って、副作用症状の治療に専念したのである。


ウ　その後、原告は、Ｄ医師から呼ばれ、医局に戻ると、Ｄ医師から、硫酸ビンクリスチンの拮抗剤としてフォリン酸があること等の説明を受けた。原告は、医薬品添付文書を読み、フォリン酸の存在を確認し、ドラッグインジャパンという医薬品一覧を調べたが、フォリン酸を発見することはできなかった。この際、Ｄ医師は、実験室に電話をしたり、Ｉ研修医にフォリン酸の入手の可否を確認させていた。原告は、Ｄ医師らが拮抗剤の入手の努力をしていたのを確認し、病室に戻って治療を継続した。エ　原告は、その後、Ｈ研修医と交代して、医局に戻ったが、Ｉ研修医からはフォリン酸の存在を確認することができなかったことを聞いた。オ　原告は、Ｅ教授も、抗がん剤の過剰投与のことを知っていたこと、Ｄ医師から病室に戻るように指示を受けたこと、Ｄ医師、Ｉ研修医らが拮抗剤を入手すべく努めていたことを知っていたこと等から、もし、原告が抗がん剤の過剰投与の副作用に対する適切な処置を行うべきであるときは、Ｅ教授、Ｄ医師から何らかの指示がでるはずであると考えて、その指示がなかったことから、Ｃの病状の安定に努めたのである。カ　このように、原告は、チーム医療に従って、役割分担の下に医師として適切な処置を行ったものである。
キ　これに対して、被告は、Ｄ医師が今後の対策はＤ医師が行うと言ったことの意味は、患者の両親に過剰投与の事実を説明するかどうかについての対策を意味するものである旨主張する。
しかし、Ｄ医師が述べた「対策」とは、抗がん剤の過剰投与に対する治療対策を意味する。このことは、現に、Ｄ医師が、自ら過剰投与の対策を調査して拮抗剤の投与をするために入手を試みたことからも裏付けられるというべきである。(2)ア　抗がん剤の過剰投与が判明した平成１２年１０月６日には、Ｃは、呼びかけにも反応しなくなり、自力呼吸が困難となり、人工呼吸器による管理を受けるようになった。
また、Ｃは、無尿状態であったため、人工透析が試みられたが、Ｃの心臓は一時停止してしまう事態となった。そのため、心臓マッサージや強心剤の投与でＣは何とか蘇生していたという状態であった。
同日夕方には、Ｃの白血球数は２００個に、血小板は７万２０００個にそれぞれ減少し、脈拍は早く、弱い状態で、体温も４０度前後あり、尿からは多量の鮮血とたんぱくが検出され、血圧も昇圧剤によってかろうじて保っている極めて不安定で重篤な状態であった。
このように、Ｃの病状は、極めて不安定で重篤な状態であったため、Ｃには、常に医師がそばに付き添って強心剤や昇圧剤の投与を行い、人工呼吸器の設定の微調整を行って、病状の安定を図る必要があった。
イ　主治医である原告は、Ｃの病室で、Ｃの病状の安定を図るために、徹夜で全力を尽くして治療に当たった。
原告は、自発呼吸ができない患者の呼吸の安定を図るため、血液検査の結果を見ながら、１５分程度ごとに人工呼吸器の設定の微調整を行い、患者の呼吸の安定を図った。また、血圧の安定を図るために輸液の管理を行い、強心剤や昇圧剤の投与も行った。
(3)ア　本件処分は、抗ガン剤の過剰投与が判明した平成１２年１０月６日からＣが死亡した同月７日までの間に、原告が拮抗剤の投与等、Ｃの副作用に対する適切な処置を行うことを怠り、その結果として、Ｃを死亡させたことを理由としている。イ　しかし、抗ガン剤の過剰投与が判明した平成１２年１０月６日夕方には、適切な救命措置を講ずべき時機は失われてしまっており、その後においては、拮抗剤の投与をしたとしても、既に、手遅れであって患者の死亡という結果を回避することは不可能であり、講ずべき適切な救命措置は存しなかったことになる。そうすると、講ずべき適切な救命措置が存しなかった本件医療事故において、講ずべき適切な救命措置が存することを前提として、それを怠った不正の行為があったとして、行政処分の理由とすることは許されない。
(4)　原告は、業務上過失致死罪として禁錮２年、執行猶予３年の判決を言い渡されているが、この判決では、原告の過剰投与に対する責任のみならず、救命措置の懈怠責任、すなわち、過剰投与の判明前の副作用を看過して救命治療を遅滞した懈怠責任も考慮されているのである。このことは、本件医療事故に係る損害賠償請求控訴事件の判決書（乙２２）に、「救命措置の懈怠は、硫酸ビンクリスチンの過剰投与という重大な過失から必然的に生じた結果であるということもできる。」と記載されていることからも明らかである。
そうすると、本件処分について、「罰金以上の刑に処せられたため」の処分理由には、救命措置の懈怠責任についても包含されているのであるから、本件行政処分の処分理由に「医事に関し不正の行為のあったため」を加えて医業停止命令を行うことは、同じ救命措置の懈怠責任について二重に評価したものであり、違法である。(5)　これまで、一つの医療過誤事件において、刑事事件として罰金以上の刑に処せられたことを理由とするほかに、「医事に関し不正の行為のあったため」が理由の一つとして言い渡された例は存しない。
これは、既に刑事事件として罰金以上の刑に処せられている場合には、「罰金以上の刑に処せられたため」が理由とされ、一方、いまだ刑事事件が確定していない場合には「医事に関し不正の行為のあったため」が処分の理由とされているからである。(6)　仮に、抗がん剤の過剰投与が判明した後、原告が、拮抗剤の投与等その副作用に対する適切な処置を怠ったとして非難されるとするならば、Ｄ医師に対しても、原告を適切に指導しなかった点、及び不手際のため、拮抗剤を入手することができなかった点において、非難されるべきであるということができる。そうであるにもかかわらず、Ｄ医師に対する処分には、「医事に関し不正の行為のあったため」は処分理由に含まれていないのであり、整合しない。
(三)　本件処分は重きに失すること
(1)　原告は、プロトコールの週と日を読み間違え、抗ガン剤を過剰投与し、患者を死亡させたことで、禁錮２年執行猶予３年の判決の言渡しを受け、このことにより、医業の停止を命ずる行政処分を受けること自体はやむを得ないが、本件処分の業務停止期間である３年６か月は、以下の諸事情を考慮すれば重きに失し、取り消されるべきである。


平成18年(行ケ)第10142号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年７月24日
判決
原告ポール・コーポレーション
訴訟代理人弁護士尾関   孝彰
訴訟代理人弁理士城戸   博兒
同黒木義   樹
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人阿部   寛
同北川清   伸
同岡田孝   博
同小林和   男
主文
１特許庁が異議2003－73828号事件について平成17年12月12日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
原告は，「１主文第１項と同旨。２訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め，請求の原因として別紙のとおり述べた。
被告は，請求棄却の判決を求め，請求原因事実は争わない，と述べた。上記争いのない事実によれば，原告の本訴請求は理由があるから認容し，訴訟費用については，本件訴訟の経緯にかんがみ，これを各自に負担させるのを相当と認めて，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官岡本   岳
裁判官上田卓哉
（別紙）
請求の原因
１特許庁等における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「通気システム」とする特許第3463297号（平成３年５月24日出願，パリ条約による優先権主張1990年(平成２年)５月24日米国，平成15年８月22日設定登録。請求項(以下「旧請求項」という。)１～16。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)ところが，平成15年12月26日，本件特許につきテルモ株式会社から特許異議の申立てがされ，この申立ては，異議2003－73828号事件として特許庁に係属した。これに対し原告は，旧請求項１，５，10，11，15，16項を削除し，その余の内容を訂正の上，請求項を繰り上げる訂正請求をしたが，特許庁は，同事件につき審理の上，平成17年12月12日，別添「異議の決定」のとおり，「訂正を認める。特許第3463297号の請求項１ないし10に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その決定謄本は平成17年12月27日原告に送達された。
(3)原告は，平成18年４月３日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起するとともに，同日，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲等について訂正審判請求をした。その内容は，旧請求項１，２，５，10～16を削除した上，旧請求項３等を訂正の上新しい請求項とするものであるが，特許庁は，この請求を訂正2006－39045号事件として審理した上，平成18年６月30日，訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その審決謄本は平成18年７月12日原告に送達された。
２発明の内容
本件特許の設定登録時の特許請求の範囲は別紙１のとおりである。一方，本件訂正審決に係る特許請求の範囲は，別紙２のとおりである。
３本件決定の取消事由
本件訂正審決により本件特許の特許請求の範囲が遡及的に変更されたことになり，本件決定が前提とする発明の要旨の認定は結果として誤りに帰したことになる。
４よって，原告は被告に対し，本件決定の取消しを求める。
（別紙１）特許請求の範囲（設定登録時のもの）
【請求項１】下記要素を含んでいることを特徴とする，血液または血液成分を処理するア
ッセンブリー：
入口と出口を備え，その入口と出口の間に流体流路が形成されているハウジングと，該流体流路を横断する白血球除去媒体，とを含んでいる白血球除去フィルター装置，お
よび
バクテリアの通過を妨害する孔径を持った，気体を通過させるための膜を備えている，前記白血球除去媒体より上流側に，この白血球除去媒体と流体連通させて設けた気体入口。
【請求項２】前記気体入口と前記白血球除去フィルター装置との間に配置され，これら気体入口および白血球除去フィルター装置と流体連通している導管，をさらに備えている，請求項１記載のアッセンブリー。
【請求項３】前記白血球除去フィルター装置より下流側に設けた，バクテリアの通過を妨害する孔径を持った気体を通過させるための膜を備えた気体出口，をさらに備えている，請求項１または２記載のアッセンブリー。
【請求項４】前記気体出口と前記白血球除去フィルター装置との間に配置され，これら気体出口および白血球除去フィルター装置と流体連通している第２の導管，をさらに備えている，請求項３記載のアッセンブリー。
【請求項５】前記白血球除去フィルター装置が気体出口を備え，この気体出口がバクテリアの通過を妨害する孔径を持った，気体を通過させるための膜を備えている，請求項１または２記載のアッセンブリー。
【請求項６】バクテリアの通過を妨害する孔径を持った，気体を通過させるための膜を備えている，前記白血球除去フィルター装置と流体連通している第２の気体入口をさらに含んでいる，請求項１～５のいずれかに記載のアッセンブリー。【請求項７】前記気体入口が備える膜が疎液性（リクオフォービック）である，請求項１～６のいずれかに記載のアッセンブリー。
【請求項８】前記気体出口が備える膜が疎液性である，請求項３～７のいずれかに記載のアッセンブリー。
【請求項９】前記気体出口がさらに親液性（リクオフィリック）の膜を備える，請求項８記載のアッセンブリー。
【請求項10】閉鎖系内で使用するための，請求項１～９のいずれかに記載のアッセンブリー。
【請求項11】血液または血液成分を，入口と出口を備え，その入口と出口の間に流体流路が形成されているハウジングと，該流体流路を横断する白血球除去媒体，とを含んでいる白血球除去フィルター装置に通し，そしてその後に気体を，前記白血球除去媒体より上流側に設けた気体入口に流してフィルター装置内の血液または血液成分を回収することからなり，ここで該気体入口は，バクテリアの通過を妨害する孔径を持った，気体を通過させるための膜を備えていることを特徴とする，血液または血液成分の処理方法。【請求項12】前記気体入口が前記白血球除去媒体と流体連通している，請求項11記載の処理方法。


主文
被告人を禁錮２年に処する。
この裁判の確定した日から３年間刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は，旅行業等を営む株式会社Ａの旅行本部営業統括室国内仕入造成サブマネージャーとして同社の主催する有料登山ツアーの企画立案及びツアー客の引率等の業務に従事し，平成１１年９月２２日から同月２６日までの日程でＢ（当時５９歳），Ｃ（当時６４歳）ら１６名のツアー客が参加した羊蹄山（標高１８９８メートル）等の有料登山ツアーに添乗員として同行し，同月２５日，同山比羅夫登山道登り口から同山頂までの往復路の登山引率を開始し，同日午前１１時３０分ころ，北海道虻田郡ａ町字ｂｃ番ｄの同登山道９合目（標高約１７００メートル）付近に至ったが，当時，降雪時期直前であり，同所付近より上は，濃霧で視界が悪く，ガレ場や登山道の分岐が続き，登山道を見失うおそれがあり，かつ，ツアー客が同山登山の経験がなく，登山道の状況等を熟知していない者であり，添乗員から離れて適切な引率を受けられない場合には，登山道を見失って山中を迷走し，著しい気温低下により凍死する可能性があったのであるから，ツアー客を引率する添乗員としては，ツアー客が自集団に合流するのを待ち，その安全を図るべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，同合目付近で，自集団からＢ及びＣが後方に離れていたにもかかわらず，遅れてついてくるものと軽信し，そのまま登山引率を継続してＢ及びＣから離れ去った過失により，同日午前１１時３０分過ぎころ，Ｂ及びＣをして，登山道の分岐点から別道を経由させ，そのころから同月２６日未明までの間，登山道を見失わせて同山頂付近を迷走させた上，同所付近で，Ｂ及びＣをそれぞれ凍死させた。
（補足説明）
１　弁護人は，Ｂ及びＣの行動経路の証明不十分であるなど過失は認められないから，被告人は無罪である旨主張する。（なお，以下の○付き表示及び「遺体発見現場」は別紙図面上の各対応位置を示す。）
２　被告人の業務について
関係各証拠によれば，被告人は，旅行業等を営む株式会社Ａの旅行本部営業統括室国内仕入造成サブマネージャーであり，これまで多数の登山ツアー添乗を経験するなど国内旅行の企画・販売・添乗等を担当し，平成１１年９月２２日大阪発，同月２４日ニセコアンヌプリ登山，同月２５日羊蹄山登山，同月２６日帰阪という行程の「ニセコアンヌプリと蝦夷富士・羊蹄山」と題する有料登山ツアー（以下「本件ツアー」という。）を企画立案し，これに単独で添乗することになったものであるが，契約上，添乗員には，ツアー客の安全かつ円滑な旅行の実施を確保する義務があり，そのために天候状況等諸要素を考慮して行程を中止するなどツアー客を指示に従わせる権限があり，とりわけ，登山ツアーには通常の旅行以上に遭難，落石，転倒等による人の生命・身体に対する危険を伴い，現に，被告人自身で本件ツアーの当初予定であった火口１周を悪天候を理由に山頂往復に変更したのみならず，その山頂登山の最終決定権も被告人にあると認識していたことなどが認められるから，被告人が本件ツアーに当然に伴う人の生命・身体の危険を防止することを義務内容とする職務に従事していたものであり，これが業務上過失致死傷罪にいう「業務」に該当することは明白である。
３　被告人の過失について
(1)注意義務
関係各証拠によれば，羊蹄山（標高１８９８メートル）は，独立峰のために気象状況が変化しやすく，同山麓地域では，平成１１年９月２５日午前３時ころに北海道磯谷郡ｅ町付近を通過した台風１８号の影響を受け，同日午前５時４５分に大雨・洪水・暴風警報，同日午前７時２５分に暴風警報，大雨・洪水注意報，同日午後零時１５分に強風注意報が発令されたが，事前に羊蹄山の比羅夫登山道から京極ピーク（標高１８９３メートル。以下「山頂」という。）に至る下見をして登山道，標識，ケルン等の状況を確認していた被告人は，羊蹄山の初登頂を目指して登山道の状況等も熟知せずに参加した５５歳以上の本件ツアー客のうち１４名を引率し，同日午前７時５０分ころに比羅夫登山口を出発して樹間の一本道を辿り，途中で脱落して下山したＤ，Ｅ及びＦや遅れてついてくるＢ，Ｃ，Ｇ及びＨを生じさせながらも，その余の７名と自集団を形成して同日午前１１時３０分ころに９合目に到着したが，当時降雪時期直前を迎えていた９合目より上は，①の避難小屋付近では，同日午前９時３０分に雨で体感風速も歩行にやや支障を来す毎秒１５メートル，同日午後４時３０分に雨で風速毎秒１０メートル，翌２６日午前９時３０分計測の最低温度計の表示も３度で，風を考慮した体感温度としては零度を下回ったことからしても，強風低温等の悪天候が続くことが見込まれ，また，９合目から山頂にかけての概ね高い樹木のないガレ場続きには，別紙図面のとおりに複数の分岐点があり，白ペンキ書き方向指示の岩，木製標識，石積みケルン，低位張りロープ等が各所に存在していたとはいえ，当時の視界状況が濃霧で約１０メートルから約３０メートルであった関係上（これに沿う本件ツアー客の供述は，いずれも感覚的なものであって相応の誤差は否定できないとはいえ，殊更虚偽を弄するはずもない第三者的立場からのものである上，羊蹄山避難小屋管理人Ｉが，業務日誌の記載等を根拠として，当時の避難小屋付近の視界が終日２０メートル以下であり，これよりも比羅夫登山道近辺の方がより厳しい天候となる旨供述していることで裏付けられているなど十分に信用できるが，これに反する視界約１００メートルとする被告人の公判供述は信用できない。），これらが見落とされて登山道をたどる明確な目標物とはなりえないおそれがあり，現に，証人Ｊが⑫の標識に全く気付かなかったことなどが認められる。
そうすると，被告人としては，ツアー客が被告人と離隔して独自に９合目付近から山頂に向かえば，被告人による適切な引率を受けることができないままに悪天候の中での不安・焦燥・誤解等も重なって状況判断を誤り，無意識的又は意識的に別道を辿るなどした末に山頂付近を迷走するなどし，体力消耗・強風冷気等の悪条件から凍死等で死亡することを十分に予見することができ，かつ，その死亡を回避するためにツアー客が自集団に合流するのを待って適切な引率を続けることも容易であったというべきであるから，被告人には，９合目付近でツアー客が自集団に合流するのを待ち，その安全を図るべき注意義務があったことは明白である。
(2)注意義務違反


関係各証拠によれば，被告人は，前記具体的状況下の９合目付近で自集団からＢ及びＣが後方に離れているのを熟知しながら，遅れてついてくるものと軽信し，その合流を待たずに９合目を出発してＢ及びＣから離れ去ったことが認められる（これに反する被告人の弁解は，捜査当初には，Ｂ及びＣが９合目を過ぎてから⑫を山頂側に過ぎた地点まで，⑦と⑧の間のはい松帯での昼食不要の意見に賛成するなどしながら自集団に合流していた旨であったのを，Ｂ及びＣの⑳での写真の発見等の捜査進展に応じて，昼食意見時に不在であったＢ及びＣが⑫より⑪寄りを山頂方向に歩いているのは確認した旨に変更し，公判段階でも，⑫で確認したＢ及びＣは後方約６０メートルないし７０メートルに位置した旨を維持しているのであって，その核心的部分を合理的な理由もなく変遷させていることからして，被告人の刑責の免脱又は軽減の姿勢が窺われる上，その弁解内容にしても，⑫での確認状況の点では，前記認定の最大約３０メートルの視界状況という客観的事実と矛盾し，９合目での確認状況の点では，９合目のガレ場を登り切って後方を振り返った際に知り合いのＢ及びＣを含めて誰も見えなかった旨の信用性に疑問のないＫの公判供述と抵触し，また，⑳の旧小屋跡には基礎土台部分が残存しているだけであり，Ｂ及びＣが⑫まで被告人らと集団を形成して山頂を目前にしていたのであれば，単にトイレ等の理由から初登頂で旧小屋跡に設備があるとの確信もないままに前記認定の悪条件下にある⑳の旧小屋跡方向の山道を歩き続けるというのも不自然であることなどからすると，到底信用できない。）。
そうすると，被告人に前記注意義務違反があったことは明白である。
４　因果関係について
関係各証拠によれば，被告人は，Ｂ及びＣの合流を待たずに９合目を出発し，③④⑤地点Ａ⑥⑦⑧⑨⑪⑫⑬を経て山頂に到達し，相前後して到達したＬ及びＭを認め，Ｋ，Ｊ，Ｎ，Ｏ，Ｐが強風のためにしがみついていた山頂付近の岩まで戻り，足が痙攣したＰ以外の４名を山頂に誘導し，その間，Ｌ及びＭからは順次個別に下山する旨告げられ，さらに，足を引きずるＰに付き添いながら，⑦と⑥の間でＧ，Ｈに出会うなどして９合目に到着し，他方，山頂から９合目方向に向かったＭは，途中，Ｂ及びＣと出会い，⑬付近で野営することにしたが，当日夜から翌日未明にかけて遺体発見現場でＣ，Ｂが相次いで凍死したのを見届け，同日午前１０時ころに同所付近で被告人に発見されたことが認められる。
そして，証人Ｍは，山頂から１人で下山途中の⑪の山頂側手前で，外輪山の外側下方約２９メートルの地点の霧中にＢ及びＣを発見して傍まで下り，若い男性から教示された９合目に出る下山道に向かっているとして納得しないＢを更に下方に連れて行って道を間違っていることを確認させ，Ｂらの発見から約３０分後に漸くＢ及びＣを伴って登山道に戻ったが，折からの視界不良やＢらがついてくる精神的圧迫もあって⑧の分岐点を見付けられなかったために９合目に辿り着けず，被告人らとの合流を期待しながら山頂を目指し，⑬手前で食事を取り，遺体発見現場となった岩陰でＢらを休憩させて１人で山頂に到達したが徒労に終わり，当日午後３時３０分ころにＢらの休憩場所に戻って救援を待ちながら野営したが，やがてＢ及びＣが死亡した旨供述する。Ｍは，ともすればＢ及びＣの死亡について何らかの責任を追及されかねない立場にあるが，自己に不利ともいえる混乱迷走状態を含めて率直かつ迫真的な供述を真摯に展開するなど殊更虚偽を述べる姿勢は窺われず，その供述内容にしても，核心的部分で一貫している上，濃霧による視界不良等悪天候のほか，被告人に下山を告げてからのＭが全く目撃されなかったが，これはＭが予定ルートを相当時間外れたことを窺わせるものであること，山頂から⑫を経て⑪に向かってはほぼ直線であるが，⑫から⑳の旧小屋跡に向かってはほぼ直角に分岐する下り急傾斜で両側も極めて急勾配の釜であり，一旦⑪から⑫を経て山頂に至る体験をしたＭが⑫から⑳方向に迷い込むような地形ではなく，現に，野営した遺体発見現場も⑫から山頂寄りの予定ルート脇の岩陰であって，Ｍが⑫付近の予定ルートを把握していたことを窺わせること，⑪の外輪山の外側付近が歩き回れる程度の傾斜地であること，足を痙攣させたＰに付き添っていた被告人又はその他の者が濃霧強風の悪条件の中での歩行に精一杯で⑪の外輪山の外側付近に注意を向けなかったということは十分にあり得ること，⑧の分岐点から山頂寄りはかなり広いガレ場であって，一旦ケルン等目標物を見失った場合には迷走に陥る危険もあったことなど客観的状況又はこれから合理的に推認できる事実とも整合した自然かつ合理的なものであって，十分に信用できる。しかも，Ｍと出会う前に⑳の旧小屋跡で撮影されたＢ及びＣの写真の存在をも総合すると，Ｂ及びＣは，既に被告人らが９合目に到着した際には，被告人らの集団から後方に離れた状態となり，９合目から地点Ａ又は⑥の分岐を右折して⑳の旧小屋跡に到着し，その後，Ｍに発見された⑪付近の外輪山の外側下方に至ったことが認められるが，地点Ａの分岐は，左方向と右方向の道幅は右方向がやや広く，右方向の傾斜が山頂への接近を誤解させるようにも考えられる上，Ｈの供述によれば，⑥の分岐の「噴火口廻り道←左」「右→小屋」と読み取ることができる標識が同人の到着時に倒れていたことからすれば，Ｂ及びＣが山頂への登山道を見失った結果⑳の旧小屋跡に向かったということがあり得る反面，地点Ａの分岐では山全体を見渡すことができれば⑥に向かって左方向に進行するのが通常であること，⑥の分岐の「旧小屋跡」ではなく「小屋」に向かうことを誤解させかねない標識，⑳の旧小屋跡で写真撮影されたＢ及びＣの比較的元気な様子等からすれば，Ｂ及びＣが，意図的に⑳に向かった可能性も完全には排斥できないが，少なくとも，Ｍに発見された時点では，既に登山道を見失っていたことに疑いない。


平成１７年（行ケ）第１０３６３号　審決取消請求事件平成１７年８月３０日判決言渡，平成１７年７月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　小林製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　大島泰甫，稗苗秀三，後藤誠司，小原順子
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　南澤弘明，山田忠夫，高木彰，高橋泰史，井出英一郎，伊波猛
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下においては，明細書などを引用する際においても公用文の表記に従った箇所がある。また，「ウェットティッシュ」と「ウエットティッシュ」については，前者の表記に統一した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１４０９４号事件について平成１６年１２月１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年特許願第２２３０９１号「ウェットティッシュ用容器」の出願人である。本件出願は，平成１０年８月６日の出願であって，平成１４年６月１４日付けで拒絶査定となり，それに対する審判が平成１４年７月２５日に請求され，平成１４年８月２６日に手続補正書が提出され，審判において平成１６年４月３０日付けで拒絶理由が通知され，平成１６年１２月１日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は同月１４日原告に送達された。
２　本願発明（請求項１に記載された発明）の要旨
長さ方向に一定間隔をおいてミシン目を施した帯状のウェットティッシュが収容された容器本体と，該容器本体に着脱可能に被嵌される合成樹脂製の蓋体と，該蓋体に一体的に穿設されたウェットティッシュの取出孔とを備えたウェットティッシュ容器であって，前記蓋体の取出孔周辺に他の部分よりも容器厚を厚くした厚肉部が形成され，この厚肉部にミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積と，孔壁全体から受ける摩擦抵抗によってウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗を与え，かつ通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して取出孔形状が変形しない所定の孔長さとを備えた取出孔が穿設されたことを特徴とするウェットティッシュ用容器。
３　審決の理由の要点
(1)　引用例
審判において通知した拒絶理由に引用され，本願の出願前に国内において頒布された刊行物である，実願平５－４５１４５号（実開平７－１３７７７号）のＣＤ－ＲＯＭ（引用文献１。本訴甲２）には，実用新案登録請求の範囲に「長さ方向に一定間隔を置いてミシン目を付しジグザグに折り畳んだ帯状のウェットティッシュ・・・を容器本体に収納したウェットティッシュ用箱型容器において，容器本体の口縁部に蓋を着脱可能に嵌着し，蓋の上面に形成したウェットティッシュの取出口に，小孔を穿設した弾性部材からなる取出板を取り付け，取出口を気密に覆うキャップを備えていることを特徴とするウェットティッシュ用容器。」，段落【０００２】に「【従来の技術】・・・狭小な取出口から取り出すので，比較的強く引っ張らなければならないばかりでなく，取り出す途中でウェットティッシュが切断することがあり，再度取り出すことができる状態に修復するのが困難であるなどの問題がある。」，段落【０００７】に「合成樹脂からなる箱型容器本体」，段落【０００８】に「蓋４の上面には，ウェットティッシュ２を取り出すための取出口５を形成し，取出口５の凸部６には，小孔７を穿設した弾性部材からなる取出板８を挿嵌したり，接着剤で接着するなどの適宜な方法で取り付ける。小孔７の形状は，・・・比較的大きく形成すれば強く引っ張らなくても取り出せ，また，取り出した後に広げ直さなくてもよい。なお，小孔７を上記のように形成することにより，容器本体１内部の液の蒸発を防ぐ。」，段落【００１２】に「本考案のウェットティッシュ用容器は，箱型で安定しており，蓋の上面に形成した取出口に小孔を穿設した弾性部材からなる取出板が取り付けられているので，ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せ」と記載されており，これらの記載及び図１～３を参照すると，引用文献１には，「長さ方向に一定間隔をおいてミシン目を施した帯状のウェットティッシュが収納された合成樹脂製容器本体と，該容器本体に着脱可能に被嵌される蓋と，該蓋に穿設されたウェットティッシュの取出口とを備え，該取出口周辺の凸部に，ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさの小孔を穿設した弾性材料からなる取出板を接着等の方法で取り付けたウェットティッシュ用容器」という発明が記載されている。
(2)　対比
本願発明と引用文献１記載の発明を比較すると，引用文献１記載の発明の「蓋」，「小孔」は，それぞれ，本願発明の「蓋体」，「取出孔」に相当し，引用文献１記載の発明において，小孔が「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」であることは，「ミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積」といえ，また，引用文献１記載の発明において，蓋の取出口周辺の凸部に，小孔を穿設した弾性材料からなる取出板を接着等の方法で取り付けているから，図３をみても明らかなように，小孔周辺には取出板により蓋の他の部分の容器厚よりも厚い厚肉部が形成され，この厚肉部に小孔が穿設されているといえるから，両者は，「長さ方向に一定間隔をおいてミシン目を施した帯状のウェットティッシュが収容された容器本体と，該容器本体に着脱可能に被嵌される蓋体と，該蓋体にウェットティッシュの取出孔とを備えたウェットティッシュ用容器であって，前記蓋体の取出孔周辺に他の容器厚よりも厚くした厚肉部が形成され，この厚肉部にミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積を備えた取出孔が穿設されたウェットティッシュ用容器」の点で一致し，下記の点で相違している。


相違点１：本願発明では，蓋体が合成樹脂製で，該蓋体に一体的に穿設されたウェットティッシュの取出孔を備え，厚肉部が容器厚を厚くして形成されているのに対し，引用文献１記載の発明では，そのようにはなっていない点。相違点２：取出孔が，本願発明では，ミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積と，孔壁全体から受ける摩擦抵抗によってウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗を与え，かつ通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して取出孔形状が変形しない所定の孔長さとを備えているのに対し，引用文献１記載の発明では，そのような事項が明記されていない点。
(3)　相違点についての判断
相違点１について検討すると，引用文献１記載の発明の容器本体は合成樹脂製であり，また，上記審判における拒絶理由に引用文献２として引用した，実願昭５９－１１９００２号（実開昭６１－３５１４８号）のマイクロフィルム（本訴甲３）にも記載されているように，ウェットティッシュ用容器の蓋体を合成樹脂製とすることは周知技術にすぎないから，蓋も合成樹脂製とすることは設計的事項にすぎない。また，引用文献１記載の発明においては，厚肉部を容器と別体の取出板を用いて，蓋の取出口周辺の凸部に取出板を接着等の方法で取り付けて形成しているが，これを，容器厚そのものを厚くして一体に形成すること，さらに，蓋体そのものにウェットティッシュの取出孔を穿設するようにすることは当業者が容易に想到できたことにすぎない。
次に相違点２について検討する。
請求人（原告）は，本願発明の相違点２に係る構成の補足説明として，審判での審尋に対し，「本願発明における取出孔は，途中でミシン目が切断分離されることなくウェットティッシュがスムーズに孔内を通過できる程度の開口面積・・を設定しています。そして，ウェットティッシュと取出孔の孔壁との接触圧が低下して不足することになった摩擦抵抗は，孔長さを長くすること・・によって補うこととし，具体的には厚肉部を形成し，この厚肉部に取出孔を穿設するようにしたものです。」と回答している。つまり，取出孔の開口面積と長さは，取出孔の開口面積を大きくすることによって，ウェットティッシュが取出孔を通過するに当たってはスムーズに通過できるが，その代わりに孔の側壁を長くして摩擦抵抗を大きくすることによって，ミシン目において切断できる抵抗力となっていることを意味していると解される。
一方，引用文献１記載の発明においても，小孔を，従来のものよりも大きくすることによって，途中でミシン目が切断されることなくウェットティッシュがスムーズに孔内を通過できる程度の開口面積に設定しており，また，小孔の孔長さは，小孔が，蓋の取出口周辺の凸部に接着等の方法で取り付けた弾性材料からなる取出板に穿設されているから，蓋に穿設された取出口の穴長さより長くなっていて，小孔の孔壁における摩擦抵抗を大きくしており，明記されてはいないが，当然小孔は，孔壁全体から受ける摩擦抵抗によってウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗を与えていると解される。さらに，本願発明の「通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して取出孔形状が変形しない」という事項に関しては，明細書の段落【００１３】に「取出孔は，前述の従来容器のように薄肉突片を使用しておらず，取出孔自体が単純な形状で，かつ十分な長さを有しているため，ウェットティッシュ引き出しによって塑性変形を生じることがなく，何回でも繰り返し使用が可能という大きな利点を有する。」，段落【００１７】に「取出孔の長さ方向に十分な厚みを備えることにより，抵抗を与える際に突条部自身が撓んだり変形することがない点で，従来の薄肉状突片とは明らかにその作用効果を異にするものである。」，段落【００２８】に「突条部１４の厚みは，膨出部１１の厚み１．７ｍｍに等しく，十分な厚みを有しているため通過するウェットティッシュによって生じる応力に対して変形することはない。」，段落【００３１】に「突条部は，通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して変形しない厚みを備えているため，ウェットティッシュ引き出しによって塑性変形を生じず，何回でも繰り返し使用が可能という大きな利点を有する。」と記載されており，これらの記載からみると，「変形しない」とは撓んだり塑性変形をしないことを意味していると解され，一方，引用文献１記載の発明の小孔も，そういう意味で通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して孔形状が変形しない所定の孔長さを備えていると解される。仮にそうでないとしても，そのような孔長さとすることは，当業者が容易に想到できる事項にすぎない。
したがって，上記相違点２に係る構成は，引用文献１記載の発明から当業者が容易に想到することができた構成にすぎない。
そして，本願発明によってもたらされる全体的効果も，引用文献１記載の発明から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない。
(4)　審決のむすび
以上のように，本願発明は，引用文献１に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は，拒絶されるべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（引用文献１記載の発明の認定の誤り）審決が，取出板の小孔を，「取出口周辺の凸部に，ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさの小孔」と認定したのは誤りである。当業者の技術常識（広辞苑第５版の「弾性」の項（甲５），実公昭５５－１３２４６号公報（甲６）及び実開平３－１１８８９号（甲７））からすると，引用文献１記載の発明において，ウェットティッシュを小孔に保持している状態では，弾性部材からなる取出板がウェットティッシュから外力を受けて弾性変形し，取出板の弾性力がウェットティッシュに作用していること，ウェットティッシュを小孔から引き出す際には，取出板の弾性力が抵抗力として作用していることは明らかである。
そうすると，引用文献１記載の小孔について，取出板の自由状態（ウェットティッシュが小孔に保持されていない状態）では，小孔は，ウェットティッシュを保持しているときよりも，その開口面積が小さくなっているのであるから，小孔そのものの大きさは，審決で認定しているような「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」ではないのである。
このように，引用文献１記載の発明は，弾性部材からなる取出板による弾性機能によってウェットティッシュを挟圧保持しているにもかかわらず，審決では，取出板の弾性変形を無視して取出板の小孔を，「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」と認定しており，当業者の技術常識から逸脱した重大な誤りがある。
２　取消事由２（対比判断・進歩性判断の誤り）
(1)　小孔・取出孔の開口面積の対比判断の誤り


審決では，「引用文献１記載の発明において，小孔が「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」であることは，「ミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積」といえ」とし，本願発明と引用文献１記載の発明との一致点を，「厚肉部にミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積を備えた取出孔が穿設されたウェットティッシュ用容器」と認定しているが，誤りである。引用文献１記載の発明は，弾性部材からなる取出板の弾性変形によってウェットティッシュを保持しているのであるから，取出板の自由状態（ウェットティッシュが小孔に保持されていない状態）では，小孔は，ウェットティッシュを保持しているときよりも，その開口面積が小さくなっており，本願発明の取出孔の開口面積に比べて小さいものである。したがって，引用文献１記載の小孔の開口面積と本願発明の取出孔の開口面積とを同一視するのは誤りである。
(2)　相違点１についての判断の誤り
引用文献１記載の取出板は弾性部材であるが，蓋体は弾性機能を備えていない合成樹脂製であり，蓋体の容器厚そのものを厚くしても，その厚肉部では弾性機能を発揮できないのは明らかであるから，引用文献１記載の発明では，弾性部材からなる取出板を蓋体の容器厚そのものを厚くして形成することはできない。審決は，根拠を示すことなく，取出板を「容器厚そのものを厚くして一体に形成」することは容易に想到し得ると誤って判断している。
これに対し，本願発明は，開口面積と孔長さの取出孔を確保できる厚肉部を設け，この厚肉部として蓋体の容器厚そのものを厚くして一体に形成したものである。
本願発明のように，弾性機能を備えた素材を使用しないならともかく，引用文献１記載の発明のように，弾性部材からなる取出板を，弾性機能を備えていない蓋体の容器厚そのものを厚くして一体に形成するといった点は，当業者の技術常識に反しており，相違点１に対する審決の判断には誤りがある。
(3)　相違点２についての判断の誤り
引用文献１記載の発明の小孔は，弾性部材からなる取出板に形成されており，ウェットティッシュが孔内を通過する際には，取出板の弾性機能によりウェットティッシュは取出板から挟圧力を受けていることは明らかであるから，ウェットティッシュの存在しない取出板の自由状態において，小孔の開口面積そのものは，ウェットティッシュをスムーズに孔内を通過できる程度の大きさにはなっていない。しかも，ウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗は，取出板の弾性機能により，取出板側からウェットティッシュに与える挟圧力と，この挟圧力をウェットティッシュに伝達する小孔の孔壁全体とから発生するものである。
また，審決は，本願発明の取出孔が変形しない点について，「引用文献１記載の発明の小孔も，そういう意味で通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して孔形状が変形しない所定の長さを備えていると解される。」と認定しているが，引用文献１記載の発明の小孔は，取出板の弾性機能により，通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して変形する（撓む）ことは明白であり，孔形状が変形しないとする審決の認定は誤りである。
確かに，蓋体は合成樹脂製であり，容器本体に被せられるものである以上，ある程度の応力が加われば，弾性変形（撓み変形も含む。）する点については異論はないが，本願発明において，ウェットティッシュの引き抜き等によって取出孔が一体成形された蓋体に応力が加わった場合，変形するとすれば，当然ながら，蓋体のうち，より薄く形成された厚肉部周辺の他の（薄肉）部分であり，厚肉部に影響を及ぼさない。つまり，技術常識に照らし至極当然のことながら，本願発明の取出孔形状は変形しないのである。「取出孔形状が変形しない」とは，まさに文言どおりに解釈すべきである。
審決は「仮にそうでないとしてもそのような孔長さとすることは当業者が容易に想到できる事項にすぎない。」と判断しているが，その根拠は示されていない。したがって，審決の「相違点２に係る構成は，引用文献１記載の発明から当業者が容易に想到できる事項にすぎない。」との判断は，誤りである。
(4)　効果についての判断の誤り
本願発明は，出願時における技術常識とは逆の発想により，引用文献１記載の発明のような弾性部材からなる取出板を使用せずに，塑性変形しない取出孔形状を確保し，かつ取出孔の開口面積と孔長さとにより，ミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出し，かつウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗を与えているのであって，ウェットティッシュの引き出しによって塑性変形を生じることがなく，何回でも繰り返し使用が可能であるという効果を奏するものであるが，このような効果は，弾性部材を使用することにより弾性変形が生じ，繰り返し使用に限度が生じる引用文献１記載の発明から予測できるものではない。
(5)　進歩性の判断の不明瞭さ
審決においては，本願発明と引用文献１記載の発明との相違点について，動機づけとなる記載の根拠を示すことなく，本願発明を容易に想到し得るとしている。この点，審決の判断に重大な遺漏がある。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１について
原告は，引用文献１記載の小孔について，取出板の自由状態（ウェットティッシュが小孔に保持されていない状態）では，小孔は，ウェットティッシュを保持しているときよりも，その開口面積が小さくなっているのであるから，小孔そのものの大きさは，審決で認定しているような「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」ではない，と主張する。
しかし，引用文献１（甲２）には，小孔を穿設した取出板から，ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せることが明確に記載されており（【０００１】【０００３】【０００５】【００１２】），審決が，引用文献１記載の発明の構成として「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさの小孔」を認定した点に誤りはない。
仮に，引用文献１記載の発明において，取出板の自由状態では，ウェットティッシュを保持しているときよりも，小孔の開口面積が小さくなっているとしても，そのときの開口面積の大きさ自体，ウェットティッシュを取り出す際には「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」であるということができるから，自由状態とそうでない状態の開口面積の違いに意味はない。審決には，取消事由１に関する誤りはない。
２　取消事由２について
(1)　小孔・取出孔の開口面積の対比判断について


前記１で示したとおり，審決が，引用文献１記載の発明として「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさの小孔」を認定したのに誤りはない。そして，引用文献１記載の発明は，「狭小な取出口から取り出すので，比較的強く引っ張らなければならないばかりでなく，取り出す途中でウェットティッシュが切断することがあり」（【０００２】）とする従来の技術の問題点を解決すべくなされたものであるから，小孔が「ウェットティッシュを軽い力で片手で取り出せる大きさ」であることは，「ミシン目を切断分離せずにウェットティッシュを取り出すことのできるだけの開口面積」といえる，との審決の判断は是認し得るものである。
(2)　相違点１の判断について
実願昭５９－１１９００２号（実開昭６１－３５１４８号）のマイクロフィルム（甲３）及び実公昭５５－１３２４５号公報（乙１）には，合成樹脂製の蓋自体に内容物取出口や丸孔を設けることが記載されていて，取出口と蓋とを一体に形成することは本件出願前周知であったと認められる。
原告は，引用文献１の蓋体は弾性機能を備えていない合成樹脂製であることを前提にして，蓋体の容器厚そのものを厚くしても，その厚肉部では弾性機能を発揮できないのは明らかであると主張する。なるほど，引用文献１には，取出板８と蓋４とによって，本願発明の蓋体に相当する構成を成しているが，この引用文献１記載の発明の構成を取出口と蓋とを一体に形成する際には，この一体となるものの弾性機能をほぼ同一の素材とすればよいことであり，原告のこの主張は理由がない。したがって，相違点１について，「引用文献１記載の発明においては，厚肉部を容器と別体の取出板を用いて，蓋の取出口周辺の凸部に取出板を接着等の方法で取り付けて形成しているが，これを，容器厚そのものを厚くして一体に形成すること，さらに，蓋体そのものにウェットティッシュの取出孔を穿設するようにすることは当業者が容易に想到できたことにすぎない」と審決が判断した点に，原告主張の誤りはない。
(3)　相違点２の判断について
(3)－１　原告は，引用文献１記載の発明において，ウェットティッシュの存在しない取出板の自由状態において，小孔の開口面積そのものは，ウェットティッシュをスムーズに孔内を通過できる程度の大きさにはなっていない，と主張するが，前記１で示したとおり，自由状態とそうでない状態の開口面積の違いには技術的意味は認められない。
そして，前記のように，小孔を「比較的大きく形成すれば強く引っ張らなくても取り出せ」（【０００８】）と記載されているとおり，小孔を大きくすることも示唆されているのであるから，審決が「引用文献１記載の発明においても，小孔を，従来のものよりも大きくすることによって，途中でミシン目が切断されることなくウェットティッシュがスムーズに孔内を通過できる程度の開口面積に設定しており」と認定した点に誤りはない。
また，取出板の弾性機能により，取出板側からウェットティッシュに挟圧力を与えるとしても，ウェットティッシュを引き出す際には，この挟圧力が摩擦抵抗を生じさせることによってミシン目が切断されるものと認められるから，審決が「当然小孔は，孔壁全体から受ける摩擦抵抗によってウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗を与えていると解される。」と判断した点にも誤りはない。
(3)－２　次に，「一方，引用文献１記載の発明の小孔も，そういう意味で通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して孔形状が変形しない所定の孔長さを備えていると解される。仮にそうでないとしても，そのような孔長さとすることは，当業者が容易に想到できる事項にすぎない。」との審決の判断中の「所定の孔長さ」の部分の構成の容易想到性についてみるに，本願明細書（甲４及び１２の２）には，この「孔長さ」について具体的な説明はなく，発明の詳細な説明に「ミシン目が切断分離されずにそのまま通過することのできる開口面積を確保した上で，取出孔長さを調整することで孔壁の摩擦抵抗によってミシン目を切断するものである。」（【００１０】）などと記載されているのみである。他方，引用文献１記載の発明においても，取出板８に設けられた小孔は，ウェットティッシュを切断することなく取り出せ，ウェットティッシュと密着する大きさであって，「所定の厚み（孔長さ）を有することが見てとれる」のであり，この孔長さを，上記のような発明の詳細な説明の記載によって理解される程度の技術的意義のものにとどまるところの，「孔壁全体から受ける摩擦抵抗によってウェットティッシュに施したミシン目を切断分離せしめるのに必要な抵抗を与え」，かつ，「通過するウェットティッシュによって生ずる応力に対して取出孔形状が変形しない所定の孔長さとを備えている」取出孔とすることは，当業者にとって容易に想到することのできる事項に属するものというべきである。(3)－３　「取出孔形状が変形しない・・・取出孔」の構成についてみるに，本願発明における「取出孔形状が変形しない」とは，撓んだり塑性変形をしないことを意味しているものと認めることができる。この点は審決が認定し，原告も争っていないところである。
引用文献１の記載をみると，請求項１に「弾性部材からなる取出板を取り付け」と規定されているものの，他方で【０００８】には，取出板８に穿設される小孔７について，「比較的大きく形成すれば強く引っ張らなくても取り出せ，また，取り出した後に広げ直さなくともよい。」との前提の下，このように小孔７を形成することにより，容器本体１内部の液の蒸発を防ぐ，取出板８の材料としては，シリコーンゴムなどの弾性を有するものが好ましい，との趣旨の記載がある。これらの引用文献１の記載からは，塑性変形は生じない程度の取出板８の素材が使用されることも示唆されているものということができ，この示唆からすると，「取出孔形状が変形しない・・・取出孔」との本願発明の構成は容易に想到することができるものといわなければならない。なお，本願明細書には，本願発明の構成そのものについて記載した箇所ではない発明の詳細な説明中の【００１３】に，「取出孔は，・・・ウェットティッシュ引き出しによって塑性変形を生じることがなく」とされているものの，特許請求の範囲においては，「取出孔形状が変形しない・・・取出孔」との構成において，撓んだり塑性変形をしないことを越え，変形の程度を規定しているものではない。
(3)－４　以上のとおりであって，相違点２に関する審決の判断にも誤りはない。
(4)　その余の原告の主張について
相違点１，２を含む本願発明の構成が，引用文献１記載の発明から容易に想到することができる以上，本願発明の奏する効果も引用文献１に記載のところから容易に想到することができるものにすぎないというべきである。また，以上説示したところによれば，審決の判断に重大な遺漏があるということもできない。
第５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年２月に処する。
原審における未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，検察官杉垣公基作成名義の控訴趣意書に，これに対する答弁は弁護人名和田茂生提出の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，被告人の実行行為を認定するに足りる証拠が存しないとして，被告人に対して無罪を言い渡したが，その事実認定には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があるというものである。すなわち，本件公訴事実は，被告人は，平成１２年１２月１０日午前９時４６分ころ，福岡県久留米市所在の財団法人Ａ北側駐車場に駐車中の軽四輪貨物自動車内からＢ所有の現金約６万２０００円及び財布等８点在中のハンドバッグ１個（時価合計約２万３８８０円相当）を窃取したというものであるところ，原判決は，被告人の弁解や供述には不自然で曖昧な点は認められるが，他方で，本件被害品の一部であるハイウェイカードは，ＪＲ博多駅のコンコースでホームレス風の男からもらったものであるという弁解を排斥できず，また，本件犯罪場所は被告人には馴染みの薄いところであることなどからすると，贓物罪成立の可能性を否定できないことを理由に，犯罪の証明が不十分であるとして，被告人に対して無罪を言い渡した。しかし，原判決は，原審で取り調べられた関係各証拠を十分検討しないまま，被告人の前記弁解を軽信し，本件犯行場所についての被告人の土地勘の有無について，何ら証拠に基づかないで恣意的に推論するという誤りを犯した結果，事実を誤認したもので，原審で取り調べられた関係各証拠によれば，被告人が本件の犯人であることは明らかである，というのである。
第２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討するに，当裁判所は，関係各証拠を総合すると，被告人が，前記公訴事実記載の窃盗への関与を一貫して否認するにもかかわらず，これを行ったことを認定することができるものと判断したので，以下，補足して説明する。
１　関係証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　Ｂは，平成１２年１２月１０日午前９時４６分ころ，前記財団法人Ａ北側駐車場に駐車中の軽四輪貨物自動車内から，同人所有又は管理の現金約６万２０００円及び札入れ１個（二つ折り，エンジ色，革製。以下，この札入れを「財布」という。），小銭入れ（布製），キャッシュカード１枚（Ｂ名義），クレジットカード２枚（Ｂ名義），会員カード１枚，ハイウェイカード１枚，テレフォンカード１枚在中のハンドバッグ１個を盗まれた。
(2)　被告人は，同月９日昼ころ，当時の勤務先である有限会社Ｃ所有の軽四輪自動車ダイハツミラ（車の色は赤，以下「ミラ」という。）を無断で持ち出した。同社の従業員は，ミラを探すように指示されて探していたところ，同月１０日午後１０時ころ，西鉄小郡駅近くのパチンコ店にいた被告人を発見し，同人からミラのカギを取り上げて，同車を確保し，同日午後１０時３０分過ぎころ，同社経理課長のＤと従業員のＥの二人で，会社の駐車場までミラを運転して移動して駐車し，施錠した（当審Ｅ証言）。なお，当時，ミラの室内灯は点灯しなかった。(3)　同月１１日午前６時３０分ころ，同社の従業員であるＦは，仕事に行こうとして，ミラのドアを開けたところ，助手席前のダッシュボードの上に財布があるのを発見した。その財布の中には，本件の被害品である前記キャッシュカード１枚，クレジットカード２枚及び会員カード１枚が入っていた。Ｆは，その財布等を社長の妻に渡し，同月１８日，それらは警察に任意提出された。(4)　被告人は，平成１３年１月１５日，自転車の占有離脱物横領の疑いで逮捕されたが，その際，本件の被害品であるハイウェイカードを所持していた。(5)　被告人は，平成１２年１２月１０日午前１１時１０分ころ，佐賀県鳥栖市所在のホテルＧ１１９号室に入室した。本件犯行場所から同ホテルまでは，約７キロメートルの距離である。そして，同日，午後０時５６分ころ，被告人は，同ホテルを退室した。
(6)　被告人は，愛知県内で知り合ったフィリピン人ダンサーＨが同年４月１２日ころから小郡市に来て働き始めたため，同女に会うために，その後数回愛知県から久留米市や小郡市に来ており，同年７月からは同地域で生活し，同女と週に４ないし５回合計数十回も会っていた（Ｈの検察官調書）。


以上の諸点，とくに，上記(2)ないし(4)の各事実，すなわち，本件窃盗により被害者から盗まれた物のうち，一部は被害から間がない時期に被告人が使用していた自動車内から発見され，他の一部は日時場所を異にして被告人が所持した事実は，それだけでも被告人が上記(1)記載の本件窃盗に関わっていたことを強く示唆するものである（被告人は，ハイウェイカードは平成１２年１２月ころホームレス風の男から貰ったと弁解するが，上記認定各事実及び被告人の真実味の乏しい供述態度（これは後記３の(1)からも十分窺われる）に照らして到底信用できるものではない。）。これに，被告人が本件犯行当時その犯行が可能な場所にいたこと（上記(5)。なお，被告人のアリバイが認められないことは後に説示する。）及び被告人には本件犯行場所付近の土地勘があること（上記(6)）などを併せると，被告人が，本件窃盗を行った事実は，優にこれを認定することができる。２　弁護人は，被告人から，ミラを取り上げて，ＤとＥがミラに乗って会社の駐車場に移動し，駐車するまでの間に，財布の存在に気付かないのは不自然であるとして，被告人以外の者がミラの車内に遺棄した可能性を示唆している。しかし，当時，ミラの車内灯は点灯しなかったこと，また，被告人が駐車していた場所から，会社所定の駐車場までの経路の周辺は余り明るくないこと（Ｅ当審証言），Ｄは，被告人からミラを取り上げた後，被告人が持ち出した最中に事故を起こしていないかということを心配して車体の外側に傷がないか車回りを点検したが，車内までは丹念に見なかったこと（Ｄ原審証言），車内に財布が置かれているかもしれないということに関心がなかったこと（Ｅ当審証言），ミラの車検証が無くなっていることにも，すぐには気付かなかったこと（Ｄ原審証言），車内には，スーパーの買い物袋のようなものが乱雑に積載されていたことなど関係証拠から認められる事実を総合すると，Ｄ及びＥが助手席前のダッシュボード上の財布に気付かなかったとしてもあながち不自然とはいえない。また，Ｄらは，ミラを確保した後，会社所定の駐車場に駐車して施錠し，その翌日朝６時３０分ころ，前記のとおり，会社の従業員が，仕事に使用するためにミラのドアを開け，その際，財布の存在に気付いたというのも，発見の経過として自然である。なお，弁護人は，１０日夜から１１日朝Ｆがミラのドアを開けるまで，同車にはドアのカギがかかっていなかった可能性があると主張するところ，ミラに施錠されていたことは前述のとおりであるが，仮に，施錠していなかったとして考えてみても，被告人以外に犯人がいて，犯人又は同人から財布を譲り受けた者が，わざわざ深夜から未明にかけてミラが置かれている有限会社Ｃの駐車場（同社から１００メートルくらい離れている）に来て，本件財布を被告人が使用したミラの車内に入れるというようなことは，特別な意図目的がなければ到底考えがたいことであり，関係証拠を検討しても，そのような事情は全く窺えない。よって，弁護人の前記主張は採用できない。３　さらに弁護人は，被告人には，アリバイが成立し，本件は被告人の犯行たり得ない旨主張し，被告人も原審及び当審公判廷において後記(1)のカ，キ記載のとおり弁護人の主張に沿う供述をしている。
(1)　そこで，関係証拠により，被告人の本件当時の所在，ミラの運転状況，本件現場の土地勘等に関する供述経過等をみると，以下のとおりである。ア　被告人は，本件当日（平成１２年１２月１０日）午前１１時３０分ころ，西鉄小郡駅から電車で久留米市に向かった。午後零時ころから久留米で，パチンコやゲームセンターにおり，午後４時ころ，仕事を探すためにＪＲで久留米から博多に行った。元旦に彼女（Ｈのこと）に会うまでは，小郡には帰ってきていない（平成１３年１月２６日付け警察官調書）。
イ　１２月９日から１０日は，有限会社Ｃの寮で寝ていた。１０日午前８時ころ，寮の食堂で朝食をとった後，午前９時３０分ころ，歩いて，スーパーＩ前のゲームセンターに行き，しばらく遊んだ。そこから，西鉄小郡駅に直行した。ダイハツミラ赤色は運転したことがない（平成１３年２月１日付け警察官調書）。ウ　ミラを会社に黙って乗り回したことは１回もない（平成１３年２月２日付け検察官調書）。
エ　ミラは，１１月下旬から１２月にかけて，１時間くらい１回だけ運転した（平成１３年２月８日付け警察官調書）。
オ　名古屋から福岡市内に来て住み始めたのは，１１月初めころからである。それ以前に，福岡に来たのは，４月と７月の２回だけである（平成１３年２月１４日付け検察官調書）。
カ　１２月１０日午前７時３０分ないし８時ころ，博多から小郡に着いた。会社事務所からカギを持ち出し，ミラに乗って小郡市のＨの所に行った。午前中にホテルＧに行って休憩し，昼までいた。午前中にＨとホテルに行ったことは，初めて話した。検察官に話さなかったのは，検察官が質問しなかったからである（原審公判）。
キ　１２月１０日，朝一番の電車で博多から戻り，会社からミラを持ち出した。午前１０時前後ころ，小郡市のコンビニから，Ｈの自宅に電話し，同女宅に行って車に乗せた後，コンビニＪに立ち寄って買い物をし，その後，午前１１時１０分ころ，ホテルＧに入った（当審公判）。
(2)　上記のとおり，被告人の犯行当時の所在及び行動に関する供述は，数度にわたり合理的な理由の説明もなく変遷している。特に，捜査段階では，弁護人が被告人のアリバイとして主張している，本件当日午前中にＨと行動を共にし，ホテルＧにいたこと（前記(1)のカ，キ等）を述べておらず，原審公判において，ホテル側のミラのナンバープレートの番号及び入室時刻の記録から，本件犯行時刻の直後に，被告人がその現場の近くにいた事実が証拠で明らかにされて初めて，事件当日の午前１１時１０分ころ，ホテルＧに入室したとの事実を認める前記(1)のカの供述をしたことが窺われる。被告人は，原審公判において，その供述を当初からしなかったのは，検察官が質問しなかったからだと述べているが，事件当日の被告人の行動について，捜査官から繰り返し質問されていることは，前記３の供述経過から明らかである。そうすると，被告人が本件直後ホテルＧにいたことは自己に不利益な事実と判断していたものとも推測される。


平成１２年（行ケ）第３９１号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　光洋精工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　山　崎　　　宏
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　寺　山　啓　進
同　　　　　　　　　　杉　野　裕　幸
同                    大　野　克　久
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７２３４７号事件について平成１２年８月２９日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６１年４月２１日の特許出願に係る特願昭６１－９１９２５号出願の一部を平成９年６月３０日に新たな特許出願とした特願平９－１９０５９０号出願につき平成１０年１０月１６日に設定登録を受けた、名称を「センサー内蔵形軸受装置」とする特許第２８３８７０１号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。
上記特許につき特許異議の申立てがされ、平成１１年異議第７２３４７号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年１月１１日に願書に添付した明細書の記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求に係る訂正を「本件訂正」と、本件訂正請求に係る訂正明細書（甲第８号証）を単に「訂正明細書」という。）をし、その後さらに、訂正請求書の補正をした。特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年８月２９日、「特許第２８３８７０１号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年９月２０日、原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載
外側軌道輪と、該外側軌道輪と２列の転動要素を介して互いに相対回転可
能な内側軌道輪とからなる軸受装置であって、
外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成されると共に、前記密封空間内であって、前記転動要素の列と列の間で、内側軌道輪の外周部に、磁性体よりなる突起部を円周方向に配設したパルス発生器を嵌合し、パルス発生器を、前記外側軌道輪に、径方向外側より内側に貫通させて取付け、前記パルス発生器に対向配置させたことを特徴とするセンサ内蔵形軸受装置。
(2)　訂正明細書の特許請求の範囲の記載（下線部が訂正部分である。以下、この記載に係る発明を「訂正請求発明」という。）
車体に固定するためのボルトフランジを有する円筒状ハウジングの内周部に軌道溝を有する外側軌道輪と、該外側軌道輪と２列の転動要素を介して互いに相対回転可能な内側軌道輪とからなる軸受装置であって、内側軌道輪は、ハブ軸に軌道溝を有する第一の内輪と、該第一の内輪の前記ハブ軸に嵌合固定される第二の内輪とにより構成されており、外側軌道輪の内周部と内側軌道輪の外周部との間の空間部が前記転動要素を内部に含む形で密封手段により密封されて密封空間が形成されると共に、前記密封空間内であって、前記転動要素の列と列の間で、内側軌道輪の前記第一の内輪の外周部に、磁性体よりなる突起部を円周方向に配設したパルス発生
器を嵌合し、
パルス検出器を、前記外側軌道輪に、径方向外側より内側に貫通させて取付け、前記パルス発生器に対向配置させたことを特徴とするセンサー内蔵形軸受装置。
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、①訂正請求書の補正につき、訂正請求書の要旨を変更するものであるから、特許法１２０条の４第３項（注、「平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項」の趣旨と解される。）において準用する同法１３１条２項の規定に反するものであって、採用しないとし、②本件訂正請求につき、訂正請求発明は、いずれも特願昭６１－９１９２５号出願の特許出願前に頒布された刊行物である「国際公開８２／０３８２８パンフレット」（甲第３号証、以下「刊行物１」といい、そこに記載された発明を「刊行物発明１」という。）、米国特許第３７９３５４５号明細書（甲第４号証、以下「刊行物２」という。）、英国特許第１３８６０２０号明細書（甲第５号証、以下「刊行物３」という。）及び実願昭５９－７２７０号（実開昭５９－１６５２０３号）のマイクロフィルム（甲第６号証、以下「刊行物４」という。）にそれぞれ記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際、独立して特許を受けることができず、特許法１２０条の４第３項で規定する訂正の要件については、特許法の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定により「なお、従前の例による」とされる、改正前の特許法１２６条３項の規定（注、「特許法の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項が、同法の施行前にした特許出願に係る特許の願書に添付した明細書又は図面の訂正については、なお従前の例によるとすることにより、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項が読み替えられて準用される特許法の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）による改正前の特許法１２６条３項の規定」の趣旨と解される。）に適合しないので、本件訂正は認められないとし、③本件発明の要旨を、本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、本件発明は、刊行物１～３にそれぞれ記載された発明及び周知技術に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明についての特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当し（注、「本件発明についての特許は特許法２９条２項の規定により拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条に基づく特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により」の趣旨であると解される。）、取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定の理由中、「訂正の適否についての判断」（決定謄本１頁下から４行目～７頁２０行目）に関しては、訂正請求書の補正を採用しないとした判断、訂正請求発明の要旨の認定、刊行物１～４の記載を摘記した部分（同３頁２３行目～５頁２４行目）の認定、訂正請求発明と刊行物発明１との相違点(2)及び(3)の各認定を認める。「特許異議申立てについて」（同７頁２１行目～８頁３３行目）に関しては、本件発明の要旨の認定、刊行物１～３の記載についての認定、本件発明と刊行物発明１との一致点及び相違点の各認定を認める。本件決定は、「訂正の適否についての判断」において、訂正請求発明と刊行物発明１との一致点及び相違点(1)の各認定を誤り（取消事由１）、相違点(1)～(3)についての判断を誤った（取消事由２～４）結果、訂正請求発明が刊行物１～４に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨の誤った判断により、独立特許要件を欠くとして本件訂正請求を認めず、ひいては、本件発明の要旨の認定を誤ったものであり、仮に、本件訂正請求が認められないとしても、本件発明と刊行物発明１との相違点(1)、(2)についての判断を誤って（取消事由５）、本件発明が、刊行物１～３にそれぞれ記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正請求発明と刊行物発明１との一致点及び相違点(1)の認定の誤り）