(一)　特許権に権利消尽の原則が認められることは一般に承認されている。特許権の消尽理論は、特許権の効力を特許製品の流通過程に及ぼすことが自由競争ないしは取引の安全を害することとなることから、特許権者と一般公衆の利益との調整を特許製品が流通に置かれる時点で考慮するものということができる。特許制度の目的は、権利者に独占的な実施を認めることによりその利益を保証して発明へのインセンティヴを増すことにあるが、その効力は常に公共の利益とのバランスにより決定されなければならず、商品が転々流通することは産業発展にとって必須であるので、特許権がそれを阻害するような制度であってはならないという優れて政策的な判断から権利消尽の原則という理論が肯定される（昀高裁判所平成九年七月一日判決・民集五一巻六号二二九九頁［ＢＢＳ事件］参照）。すなわち、特許権は、発明の保護及び利用を図ることにより発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的として認められたものであり、特許発明の保護範囲を明確にした上で公開するという方法で、一方では特許発明者に公開の代償として一定期間の独占的利用権を与えてこれを保護することにより研究開発のインセンティブを図り、他方、万人がこれを共通の知識資源として研究開発する道を開いて自由競争を行わせることにより、産業上の技術の発達を図る点が眼目であって、特許法による発明の保護は社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものである。そして、資本主義経済の繁栄と拡大の前提をなす所有権の絶対と自由契約を内容とする自由な商品生産・販売市場の維持、保護は、産業の発達と経済の繁栄を達成するという社会公共の利益の重要な前提をなしている。
しかるところ、特許制度自体、研究開発上の自由競争を促すことにより産業の発達と経済の繁栄との達成を目的とするものであって、特許権それ自体の保護が自己目的化することは避けなければならない。したがって、第一に、自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となる限りにおいて権利消尽の原則が認められ特許権の効力が否定されるのは、市場経済の本質に根ざし、特許法も当然の前提とする商品取引の自由という原則に基づくもので、特許法の明文の法律の規定の有無にかかわらない論理的帰結であり、第二に、特許権の効力を権利者以外の行為に及ぼすことが自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となる限りにおいて権利消尽の原則が働くのであるから、特許権の権利者及び特許権の権利者以外の者の行う生産、使用、譲渡等の具体的行為態様の如何により権利消尽の原則の適用の有無が定まり、特許権の内容である生産、使用、譲渡等をする権利の効力を及ぼすことの有無が定まることとなる。
(二)　著作権においても、ことは同様であって、有形的な商品取引の行われる場合、すなわち著作物自体又は著作物の有形的再製物（複製物。以下単に「複製物」という。）につき商品取引の行われる場合、自由な商品取引という公共の利益と著作者の利益との調整として、消尽の原則が適用されると解するのが相当である。
けだし、(1)　著作権法による著作物の保護は、社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものであるところ、(2)　一般に譲渡においては、譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものであり、著作物又はその複製物が市場での流通に置かれる場合にも、譲受人が目的物につき著作権者の権利行使を離れて自由にこれを利用し再譲渡などをすることができる権利を取得することを前提として、取引行為が行われるものであって、仮に、著作物又はその複製物について譲渡等を行う都度著作権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通が阻害され、著作物又はその複製物の円滑な流通が妨げられて、かえって著作権者の利益を害する結果を来し、ひいては「著作者の権利及びこれに隣接する権利を定め、これらの文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」（法一条参照）という著作権法の目的に反することになり、(3)　他方、著作権者は、著作物又はその複製物を自ら譲渡するに当たっては、著作物の利用の対価を含めた譲渡代金を取得することができ、また、著作物の利用を許諾するに当たっては、著作権料を取得することができるのであるから、著作権者が著作物を公開することによる代償を確保する機会は保障されているものということができ、したがって、著作権者から譲渡された著作物又はその複製物について、著作権者がその後の流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しないということができる（前記昀高裁判所判決参照）からである。
すなわち、著作権法は、著作物の公正な利用に留意しつつ、著作者の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与することを目的とするものであり、そもそも、「思想及び感情を創作的に表現したものであって、文学、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」である著作物自体、公衆に広く公開・利用・鑑賞されることを本来的目的として包含しており、その内実に沿った利用を認める一方、著作者の権利を保護することにより、創作のインセンティブを図り、もって社会と公衆の文化の発展を図る点が眼目であって、著作権法による著作物の保護は社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものである。そして、資本主義経済の繁栄と拡大の前提をなす所有権の絶対と自由契約を内容とする自由な商品生産・販売市場の維持、保護は、右社会公共の利益の大きな部分を占めるものであり、現代資本主義市場経済の下における著作権の保護は、自由な商品生産・販売市場の発展のうちにその実現が保障される関係となっている。したがって、第一に、自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となる限りにおいて権利消尽の原則が認められ著作権の効力が否定されるのは、市場経済の本質に根ざし、著作権法も当然の前提とする商品取引の自由という原則に基づくもので、著作権法の明文の法律の規定の有無にかかわらない論理的帰結であり、第二に、著作権の効力を権利者以外の行為に及ぼすことが自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となる限りにおいて権利消尽の原則が働くのであるから、著作物の権利者及び著作物の権利者以外の者の行う頒布等の具体的行為態様の如何により権利消尽の原則の適用の有無が定まり、著作権の各種支分権のうち、自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となり得る頒布等の権利の効力を及ぼすことの有無が定まることとなる。
(三)　被控訴人らは、著作物については物に化体された表現物に着目した取引が行われるとして、特許権との違いを強調し、権利消尽の原則に関するＢＢＳ事件昀高裁判決の法理が著作物一般に適用されるべきでないと主張する（前記第二の被控訴人らの当審主張二５）が、著作物の性質上、物に化体された表現物に着目した取引が行われることは当然としても、そのことを根拠として権利消尽の原則の適用を排除することはできないというべきである。このことは、後記３のとおり、平成一一年改正後の法二六条の二、ＷＩＰＯ著作権条約、各国の立法例において、著作物一般について権利消尽の原則が採用されていることに照らしても明らかである。


３　被控訴人らは、現行著作権法の条文の構造、法二六条の立法趣旨、法二六条の二、三の制定経過等に照らして、本件各ゲームソフトに消尽論を適用する余地はないと主張する（前記第二の被控訴人らの当審主張二１ないし４）ので、検討する。
(一)　前記のとおり、第一に、権利消尽の原則が認められるのは、著作権法も当然の前提とする商品取引の自由という原則に基づくもので、著作権法の明文の法律の規定の有無にかかわらない論理的帰結であり、第二に、著作物の権利者及び著作物の権利者以外の者の行う頒布等の具体的行為態様の如何により権利消尽の原則の適用の有無が定まり、著作権の各種支分権のうち、自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となり得る頒布等の権利の効力を及ぼすことの有無が決せられるものと解される。
したがって、法二六条所定の頒布権は、その権利内容からして自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となり得るから、当然に権利消尽の原則という一般的原則に服するものであり、ただ、具体的行為態様において、自由な商品生産・販売市場を阻害するものでない場合には、例外的に権利消尽の原則の適用を免れることになると解するのが相当である。
被控訴人らの主張が、法二六条所定の頒布権は権利として例外なく当然に権利消尽の原則が適用されないという趣旨であれば、頒布権が譲渡の権利をも内容とすることを無視するものであって、相当でない。このことは、特許法において、特許権が特許発明にかかる物等の生産、使用、譲渡等をする権利を内容としている旨の明文の規定（特許法六八条、二条三項）があるにもかかわらず、権利消尽の原則の適用が排除されないということによって裏付けられる。すなわち、特許権も、譲渡等の権利を内容としているからこそ、自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となり得て権利消尽の原則の適用が肯定されるのであり、同様に、法二六条所定の頒布権も、譲渡の権利をも内容とするからこそ、自由な商品生産・販売市場を阻害する態様となり得て権利消尽の原則の適用が肯定されることになるのである。
(二)　そこで、次に、本件各ゲームソフトについて、例外的に権利消尽の原則の適用が排除される余地はないかどうかを検討する。(1)　現行著作権法の制定経過は、前記一２、二２で認定のとおりであって、法二六条所定の頒布権は、映画著作権の内容として頒布権の規定を置いていなかった旧著作権法の改正に際し、映画の著作物について頒布権を認めていたベルヌ条約ブラッセル規定（一九四八年）に即応する必要があったところから、昭和四五年に成立した現行著作権法において導入されたものであるが、その当時、我が国の社会的事実として、劇場用映画に関する配給制度（映画製作会社や映画配給会社がオリジナル・ネガフィルムから少数のプリント・フィルムを複製し、これを映画館経営者に貸し渡すにとどめて、上映期間が終了した際に返却させ、あるいは、指定する別の映画館へ引き継がせるという取引慣行実態）が存在したのであって、このような取引実態を前提として、映画の著作物に頒布権を認めても取引上の混乱が少ないと考えられた結果、右の立法がなされたものと認められる。また、法二六条と同時に制定された法二条一項一九号は、「頒布」の定義として、「有償であるか又は無償であるかを問わず、複製物を公衆に譲渡し、又は貸与することをいい、映画の著作物又は映画の著作物において複製されている著作物にあっては、これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し、又は貸与することを含むものとする。」と規定し、映画の著作物を含む著作物一般に関する「頒布」概念としての前段頒布と映画の著作物だけに関する「頒布」概念としての後段頒布とを定めている。しかし、後記(二)の平成一一年の改正に至るまでは、現行著作権法には、権利の消尽に関する規定は存在しなかった。
なお、現行著作権が制定された昭和四五年当時、放送事業者によって製作されたフィルム、ビデオテープは存在したが、本件のようなゲームソフトは存在していなかった。
(2)　昭和五九年の著作権法の改正により、映画の著作物を除く著作物の著作権者に貸与権を認める旨の規定（二六条の二）が設けられ、さらに、平成一一年法律第七七号による改正により、右の貸与権の規定が二六条の三に繰り下げられ、新たに譲渡権に関する現行の法二六条の二が設けられた。この規定は、映画の著作物を除く著作物一般について、著作権者に「その著作物をその原作品又は複製物の譲渡により公衆に提供する権利を占有する。」として、譲渡権を認めるとともに（一項）、この譲渡権は、譲渡権を有する者により譲渡された複製物等には及ばないことを明記し、譲渡権が第一譲渡によって消尽することを明らかにしている（二項）。
前者の昭和五九年の改正は、貸レコード業が昭和五六年に登場して急速に全国に広がり、その利用者の多くが借りたレコードからテープに録音するため、レコードの売上げが減少し、著作者、実演者、レコード製作者の経済的利益に影響を与えるという事態が生じたことを契機として、貸レコード以外の著作物の複製物の貸与も対象とする一般的な内容の権利として貸与権の規定が設けられたものである。また、後者の平成一一年の改正は、一九九六年（平成八年）一二月に採択されたＷＩＰＯ著作権条約（乙二四、二五）が著作物一般に頒布権を認めたことから、我が国の著作権法においても、著作物一般に頒布権を認める必要があるとの判断により、前記の規定が新設されたものである。
(3)　ベルヌ条約に定められた頒布権が第一頒布後の消尽を否定するものであることを示唆する資料はなく、むしろ、ベルヌ条約上頒布権は第一頒布に限定されることを示唆する資料が存在する。すなわち、ＷＩＰＯにおけるベルヌ条約議定書の検討のための事務局文書では、「この規定の頒布権とは著作物の著作物の昀初の公衆への頒布行為に適用されるのみであり、一旦頒布された後の再頒布には及ばない（BCP/CE/I/3パラ123,124）」と説明されており（平成七年二月著作権審議会マルチメディア小委員会ワーキング・グループ検討経過報告―マルチメディアに係る制度上の問題について。乙二一）、少なくともベルヌ条約上の頒布権が第一頒布後の消尽を否定するものであるとはいい難い。
また、各国の立法例をみると、控訴人らが主張するように、多くの国では、映画の著作権を含む著作権一般について頒布権を認める場合には、第一譲渡ないし公衆への昀初の提供によって消尽するとの法制が採られていることが認められる（乙二六ないし三二）。


(4)　以上の諸点を総合すると、法二六条所定の頒布権には本来権利消尽の原則が働くが、前記のような配給制度に該当する商品取引形態（後段頒布）は、流通に置かれる取引の態様からして自由な商品生産・販売市場を阻害する態様とならないといえるから、権利消尽の原則の適用されない例外的取引形態というべきであり、このような取引については右の原則は適用されず、著作者の権利が及ぶと解するのが相当であり、昭和四五年に法二六条により映画の著作物について頒布権が導入されながら、その消尽について何らの規定もされなかったのは、劇場映画に関する配給制度という我が国特有の取引形態を前提とすれば、そのような映画の著作物に頒布権を認め、その消尽について特段の定めをしなくても、取引上の混乱を生じることはないと考えられた結果であるということができる。すなわち、映画の著作物についても、第一譲渡により適法に公衆に拡布された後にされた譲渡のように、およそ前記の配給制度が予想していないような場合（前段頒布）には、前記１、２で説示した原則どおり頒布権は消尽し著作権の効力が及ばないものと解し、配給制度に相応した後段頒布についてのみ権利消尽の原則の適用されない頒布権を認め、公に上映する目的で映画の著作物の複製物が譲渡又は貸与された場合には、著作者の権利が及ぶと解するのが相当である。平成一〇年一二月の著作権審議会第一小委員会のまとめ（甲一一）その他立法担当者等の見解において、映画の著作物の頒布権が消尽しないという趣旨をいう部分は、右のことを前提としたものとして了解することが可能である。また、法二六条の頒布権に含まれる貸与権も、権利消尽の原則によって否定される対象とならないというべきである。けだし、前記昭和五九年の貸与権規定の制定経過に明らかなとおり、貸与権は、複製権と密接な関係を有し、複製利用を内容とする著作権の特質を反映した権利というべきところ、このような貸与権が第一譲渡により消尽するとすれば、一回の許諾に対応した対価のみで複数の複製を許諾したのと同様の結果を招くことになり、不当だからである。この点につき、被控訴人らは、法二六条所定の頒布権に、消尽するものと消尽しないものの二種類を認めることは許されないと主張するが、右に説示したところに照らすと、被控訴人らの主張は理由がない。(5)　また、被控訴人らは、法二六条の二、三の譲渡権及び貸与権の規定の新設に際し、映画の著作物が明文で除外されたことの反対解釈として、映画の著作物の頒布権は例外なく消尽しないと解すべきであると主張する。右の立論は、形式論理としては一理あり、これをむげに否定することはできないけれども、立法者としては、消尽しない頒布権が認められる映画の著作物の範囲を明確にすることを避け、これを解釈に委ねて立法的に解決することを留保したものと考えることが可能であって、前記のような解釈が十分成り立つというべきである（この点については、本件のような紛争を防止するためにも、前記の映画の著作物の概念をも含めて、早期に立法的解決が図られるべきである。）。(6)　以上によれば、本件各ゲームソフトについて、権利消尽の原則の適用が排除される余地はないということになり、被控訴人らの前記主張は採用することができない。
４　被控訴人らは、実質面等からしても本件各ゲームソフトに消尽しない頒布権を認めるのが妥当と主張する（前記第二の被控訴人らの主張二６）。(一)　証拠（甲一二、三二）によれば、ゲームソフトは、プロデューサー、ディレクター、キャラクター・デザイン担当者、映像担当者、サウンド担当者、プログラマー、シナリオライター等多数の者が組織的に製作に関与し、多額の費用と時間をかけて製作される場合も多く、右のような傾向は、ゲーム機の高性能化とも相まって昀近では一層顕著になってきており、ゲームの内容も影像・音楽の技術的な進歩による視聴覚的表現方法の向上が著しく、映画との差が小さくなり、本件各ゲームソフトについてみても、その製作に多大な費用（本件各ゲームソフトの宣伝広告費を除いた平均製作費は約九億五〇〇〇万円程度に達する。）、時間及び労力を要したものであることが認められる。
右事実によれば、本件のようなゲームソフトは、多数の者により多額の費用と時間をかけて製作される場合も多く、本件各ゲームソフトについても、その製作に多大の費用、時間及び労力を要したものであることが認められ、この点では劇場用映画に類似するということはできる。
しかしながら、一方、証拠（乙五七）によれば、ゲームソフトの複製物は、大量に生産され、直接、大衆に対し大量に販売され、平成九年のゲームソフト新品は、売上本数が約一億本、販売額約五三七七億円（国内約三八九九億円、海外約一四七八億円）であり、劇場映画の配給制度とは全く異なる方法で流通していることが認められ（なお、中古品は、売上本数が約四〇〇〇万本、販売額約一三九五億円である。）、この方法による投下資本の回収ができる流通実態を取っているといい得るから、当然に流通実態の全く異なる劇場用映画と同一方法による投下資本の回収の機会を与えることに合理性があるということはできない。そうすると、被控訴人らゲームソフトの著作権者は、第一段階の販売（譲渡）の機会に、適正な価格を設定することにより、投下資本の回収を図ることが可能というべきであるから、前記の事実があるからといって、権利消尽の原則を排除する根拠とすることはできないというべきである。(二)　また、本件各ゲームソフトの各パッケージに中古販売を禁止する旨が記載されているが、このような記載により中古業者がユーザーから新品又は中古品のゲームソフトを購入した後にした販売の効力（所有権移転等の効力）を法律上否定できないことは明らかであり、また、権利消尽の原則は、取引の客観的態様・性質により適否が定まるものであって、取引当事者の個別的意思表示よりその適否が左右されるものでないから、右記載により権利消尽の原則の適用を排除し得ない。(三)　新品又は中古品のゲームソフトを購入したユーザーが、これを中古業者に売却して出捐した資金の一部を回収した上、新たに新品又は中古品のゲームソフトを業者から購入する（業者が販売する）ことは、後者の購入が経済的に貸与の機能を果たすといえる面がないではないが、前者の売却と後者の購入とは別の物品について行われている上、いずれも所有権移転行為であることはいうまでもないから（自由な商品生産・販売市場を阻害しないということは法律上の問題として考えられるべきである。）、権利消尽の原則が適用されることに変わりはない。５　ゲームソフトの複製物は、大量に生産され、直接、大衆に対し大量に販売され、本件各ゲームソフトは、一次卸店を通じて、卸店、小売店を経由して昀終ユーザーに譲渡されたのであるから、劇場用映画におけるような例外的商品取引形態でなく、いったん市場に適法に拡布されたものということができ、そうすると、権利消尽の原則という一般的原則により、被控訴人らは、少なくとも昀終ユーザーに譲渡された後の譲渡につき頒布禁止の効力を及ぼすことができないというべきである。
四　結語


判決
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。事実及び理由
第１　請　求
１　平成15年5月19日付裁決通知書に基づき、原告に対し同月21日告知された出入国管理及び難民認定法（平成16年6月2日法律第73号による改正前のもの。以下特に断らない限り同じ）49条に基づく異議の申し出を理由なしとした被告広島入局管理局長の裁決は、これを取り消す。２　被告広島入国管理局主任審査官が原告に対して平成15年5月21日付でなした外国人退去強制令書発付処分はこれを取り消す。
第２　事案の概要
イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という）の国籍を有する外国人である原告が、在留特別許可、在留期間更新許可を得て日本に滞在していたところ、大麻取締法の規定に違反して有罪の判決を受け、在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に在留したことから出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という）24条4号の退去強制事由があると認定されたため同法49条所定の異議の申立てをしたのに対し、被告広島入国管理局長（以下「被告入管局長」という）が原告に対してした異議は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という）及び被告広島入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という）がした退去強制令書発付処分（以下「本件発付処分」という）はいずれも違法であるとして、その取消しを求める事案である。
１　前提事実
(1)　原告の入国及び在留の状況
ア　原告は、1965（昭和40）年××月××日生れのイラン国籍を有する外国人である。イ　原告は、1990（平成2）年12月14日、新東京国際空港（以下「成田空港」という）に到着し、東京入国管理局成田空港支局入国審査官から在留資格「短期滞在」、在留期間90日の上陸許可を受けて本邦に上陸したが、在留期間更新又は在留資格変更を受けることなく、在留期限である1991（平成3）年3月14日を経過して本邦に不法残留していたところ、不法残留期間中の1992（平成4）年××月××日、日本人であるＡと婚姻した。
ウ　原告は退去強制事由があるとして退去強制手続が開始されたが（所管・東京入国管理局横浜支局）、1994（平成6）年2月14日、法務大臣は、原告が日本人であるＡと婚姻生活を営んでいる事実が認められたことなどから、在留資格を「日本人の配偶者等」、在留期間1年とする在留特別許可を付与した。1995（平成7）年2月1日、在留資格「日本人の配偶者等」、在留期間1年で在留期間の更新許可がなされた。
エ　原告は、1995（平成7）年2月2日、再入国許可（有効期限は1996〔平成8〕年2月2日まで）を受けていたが（所管・東京入国管理局横浜支局）、1995（平成7）年12月5日、成田空港からバンコクへ向けて出国した後、上記期限までに再入国しなかった。
オ　原告は、1996（平成8）年2月8日、成田空港から上陸しようとしたが、再入国許可の有効期限が満了していたことにより、東京入国管理局成田空港支局の特別審理官から口頭審理を受け、同日、在留資格「日本人の配偶者等」、在留期間1年とする上陸特別許可を受けた。カ　原告は、1996（平成8）年2月22日、再入国許可（有効期限は1997〔平成9〕年2月8日まで）を受けて（所管・東京入国管理局横浜支局）、1996（平成8）年2月26日、成田空港からテヘランへ向けて出国し、同年5月9日、テヘランから成田空港に到着し、本邦に再入国した。キ　原告は、イランに出国中の1996（平成8）年4月29日、イランのバンダラ・アバス港において、大理石の梱包内に隠匿した大麻樹脂約36.541kg（時価約3億円相当、当時史上昀大量）を香港籍船舶Ｂ号に船積みし、ドバイ港及びシンガポール港で他の船舶に積み替えた上、同年5月20日、神戸港に接岸係留した船舶から本邦内に陸揚げし、営利の目的で大麻樹脂を輸入させたなどの犯罪事実（以下「本件犯罪」という）により、1998（平成10）年3月3日、神戸地方裁判所において大麻取締法違反及び関税法違反により懲役8年及び罰金200万円の刑事判決（以下「神戸地裁判決」という）の言渡しを受け、同月18日、同判決は確定した。
原告は、同年4月8日、神戸拘置所から大阪刑務所に移送された後、1999（平成11）年11月2日広島刑務所に移送され、2003（平成15）年6月3日、同刑務所から仮出獄の許可を得て出所した。
(2)　本件退去強制令書発付に至る経緯について
ア　広島入国管理局入国警備官は、原告について入管法24条4号ロ（在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者）及びチ（昭和26年11月1日以後に大麻取締法の規定に違反して有罪の判決を受けた者）該当容疑で違反調査を行った上、各退去強制事由に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、2003（平成15）年4月24日、原告を法24条4号ロ及びチ該当容疑者とする違反事件を関係書類とともに広島入国管理局入国審査官に引き継いだ。イ　広島入国管理局入国審査官は、同年5月9日、原告に対し審査を実施した結果、同日、原告が法24条4号ロ及びチに該当する旨の認定を行い、原告にこれを通知したところ、原告は、直ちに特別審理官に対する口頭審理の請求をした。
ウ　広島入国管理局特別審理官は、同年5月15日、原告に対し口頭審理を実施した結果、入国審査官の前記認定には誤りがない旨認定し、原告にこれを通知したところ、原告は、同日、法務大臣に対して異議の申し出をした。
エ　入管法69条の2及び出入国管理及び難民認定法施行規則61条の2第9項、10項により法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、同年5月19日、原告の異議の申し出は理由がない旨の裁決（本件裁決）を行い、同日、被告主任審査官に通知した。被告主任審査官は、これを受けて、同月21日、原告に本件裁決を告知するとともに、退去強制令書（乙4）を発付し（本件発付処分）、広島入国管理局入国警備官は、同年6月3日これを執行し、原告を広島入国管理局収容場に収容した。


ア　広島入国管理局入国警備官は、同年6月4日、原告を入国者収容所西日本入国管理センターへ護送した。
２　主要な争点及び当事者の主張
(1)　本件裁決は違法といえるか。
（原告の主張）
被告入管局長は、以下のとおり、原告に在留特別許可を与えるべきだったにもかかわらずこれを与えなかったのであるから、本件裁決は違法であり、取り消されるべきである。
ア　原告の経歴等
原告は日本での生活歴が短くなく、日本人の配偶者がおり、日本で会社を経営していたなど、日本における生活が定着していた。原告の婚姻生活も、被告らが指摘するように破綻しているとはいえない。また、本件犯罪は冤罪であるし、神戸地裁判決を前提としても、原告が服役して矯正教育を受けたこと、前科がないこと、累犯でないことなどを有利に斟酌すべきである。
イ　憲法及びＢ規約違反（難民関係を除く）
(ｱ)　二重処罰の危険（憲法39条、Ｂ規約14条7項）イランの刑法は、第7条において、「イラン国外で罪を犯したイラン人が国外で捕まったときは、イランの刑法によって処罰する」と規定しており、実際に同一事実による二重処罰が行われている。イランの麻薬取締法4条4項では、5kgを超えた大麻輸入罪の法定刑が死刑（及び刑の宣告を受けた者の家族が一般的に生活ができるだけの財産を除く財産の没収）とされ、注意書きで、「その罪を犯すのが初めてで、それらの頒布・売買に成功しなかったことが明らかとなったとき」は終身刑及び鞭打ち74回（並びに前記同様の没収。以下死刑と併せて「死刑等」という）とされている。以上から、本件犯罪で有罪判決が確定した原告がイランに送還されれば、再度同一事実で処罰される危険があり、本件裁決は二重処罰を禁ずる憲法39条後段及び市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という）14条7項に違反する。(ｲ)　裁判を受ける権利の侵害（憲法37条、Ｂ規約14条）原告がイランに送還されれば、麻薬犯罪等を所管するイスラム革命裁判所（以下「革命裁判所」という）で審理される可能性が高い。革命裁判所は政治と宗教の影響下にあり、裁判官は検察官を兼任しており、起訴状は不明瞭で、密室裁判や略式容疑も実施されているといわれ、適正手続は全く保障されていない。
以上から、原告がイランに送還されれば、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利及び弁護人依頼権が著しく侵害されるから、本件裁決は憲法37条及びＢ規約14条に違反する。(ｳ)　生命に対する権利の侵害（Ｂ規約6条1項、2項）前記のとおり、原告はイランに送還されれば大麻密輸罪で死刑等に処せられるおそれがある。したがって、原告をイランに送還することは、生命に対する権利を定めたＢ規約6条1項、2項に違反する。なお、「昀も重大な犯罪」（Ｂ規約6条2項）については同条も死刑制度の存置を認めているが、人の殺害を伴わない薬物犯罪がこれに当たらないことは明らかであり、大麻密輸罪に死刑を適用することは罪刑の均衡を著しく欠くものである。
(ｴ)　拷問又は残虐な刑罰の禁止違反（Ｂ規約7条）前記のとおり、原告はイランに送還されれば残虐な人権侵害を受ける蓋然性が極めて高いから、本件裁決はＢ規約7条の拷問又は残虐な刑罰の禁止に違反する。
ウ　原告の難民該当性を考慮しなかったことの違法性
原告は、以下のとおり、難民申請中であり、また難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という）及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という）上の難民（以下「条約上の難民」という）に該当するから、在留特別許可を与えないのは、憲法13条、14条、Ｂ規約6条、7条、9条、26条に反し、違法である。
(ｱ)　総　論
難民該当性を判断するためには、国の状況いかんが重要である。イランでは宗教と政治は一体であり、イスラム原理主義による規律は厳しく、信教の自由は著しく制限されており、基本的人権は守られていない。その統治形態は、ある程度の民主主義的基盤のある統治とイスラム法学者である聖職者による統治の二重構造になっている。軍隊・警察・司法機関等も同様に二重構造があり、いわば表向きの権力組織があると同時に、昀高指導者が君臨する権力組織が存在しており、後者は秘密裏に活動し、より強力であり、その活動に法的根拠を必要としない。
(ｲ)　大麻密輸罪で迫害・拷問を受けるおそれ
原告がイランに送還されれば、①薬物犯罪に対する刑罰としては著しく苛酷な死刑に処せられるおそれがあること、②改宗を理由とする迫害を隠れた目的として処罰されるおそれがあること、③適正手続が保障されず拷問を受ける可能性があることなどから、大麻密輸による処罰も「迫害」（難民条約1条Ａ(2)）に当たる。
そして、原告は「薬物犯罪を犯し、又はその容疑をかけられた者」という属性で他との認識が可能であるから、「特定の社会的集団の構成員」（同号）に該当する。以上から、原告は条約上の難民に該当する。
(ｳ)　改宗等により迫害・拷問を受けるおそれ
イランでは、キリスト教徒は信仰を理由として投獄、嫌がらせ、脅迫等を受けている。特に、イスラム教から他の宗教に改宗すると死刑とされる。実際に改宗により「棄教」又は「神に背く行為」で有罪となり、死刑を宣告された例がある。


原告は元イスラム教徒であったがキリスト教に改宗し、また、イランではイスラム教に対する批判を内容とする書籍であるサルマン・ラシュディの『悪魔の詩』を所持していた。イランの当局がこれらの事実を把握していることは、①イランで原告に対する逮捕状（甲13の2、14の2）が発付されていること、②イランに帰国していた1996（平成8）年3月か4月頃、イギリスに旅行した友人から英語の『悪魔の詩』を譲り受けたこと、③これをテヘランにある自分の事務所に日記（イスラム教とキリスト教の違いなどについて記載したもの）とともに隠し、事務員であるＣにこれをペルシャ語に翻訳するように頼んでおいたところ、原告がイランを離れて日本に再入国した後である同年5月15日頃、同女が何者かによって殺害され、『悪魔の詩』と日記が持ち去られたこと、④イラン在住の原告の家族がイランの警察から③の殺人事件の取調べと称して原告が普段読んでいた本の内容等原告の思想・信仰に関する取調べを受けたこと、⑤前記友人が1996（平成8）年5月以降行方不明であることなどから明らかである。以上から、原告は、イランに送還されれば、改宗及び『悪魔の詩』の所持（以下これらを併せて「改宗等」という）を理由として迫害・拷問を受けるおそれがあるから、原告は条約上の難民に該当する。(ｴ)　原告が強制送還が許される例外事由に該当しないこと被告らは、仮に原告が難民であったとしても難民条約33条2項及び入管法53条3項の定める強制送還が許される場合に該当する旨主張する。
しかし、これらの例外事由は、「難民を送還することにより考えられるリスクと国家の安全に及ぼす危険を比較して、後者の危険が前者の危険を圧倒的に優位に上回っている場合」に限定的に解釈すべきである。
そして、大麻密輸罪は「特に重大な犯罪」（難民条約33条2項）とまではいえないし、原告には前科前歴もなく、常習犯でも累犯でもないから、「社会にとって危険な存在」（同項）及び「日本国の利益又は公安を著しく害する」（入管法53条3項）者とはいえず、本件は前記例外事由には当たらない。
(ｵ)　難民認定手続と退去強制手続の関係
前記のとおり、原告は難民に該当するから、これを考慮しないで在留特別許可を与えないこととした本件裁決は違法である。
被告らは難民認定手続と退去強制手続が別個独立であることを強調するが、前記平成16改正後の入管法（以下「改正法」という）により両者の手続は関連付けられることになった。実質的にも、法務大臣等が条約上の難民に対して退去強制手続を進めて在留を認めないとすれば、著しく不当である。
（被告らの主張）
争う。以下のとおり、本件裁決は、原告に退去強制事由があり、被告入国管理局長の裁量権の逸脱・濫用もないから、適法である。
ア　退去強制事由の存在
原告は、大麻輸入罪による有罪判決（神戸地裁判決）を受けた者であり、入管法24条4号チに該当する。また、昀終在留期限である平成9年2月8日を超えて不法残留しており、同24条4号ロに該当する。
したがって、原告には同法24条4号の退去強制事由がある。
イ　本件裁決の適法性
(ｱ)　入国管理局長の広範な裁量権
憲法上、外国人は我が国に在留し、又は引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもなく（昀高裁昭和53年10月4日大法廷判決・民集32巻7号1223頁参照）、法もこれを前提としている。
また、在留特別許可の判断を行うに際しては、当該外国人の在留状況等の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外国政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情が総合的に考慮されなければならない。
そして、在留特別許可は、在留期間の更新許可の場合とは異なり、入管法24条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象として判断されるものである。それらの者には在留特別許可の申請権も認められておらず、在留特別許可の要件は「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」とされている。
以上によれば、法務大臣等の在留特別許可についての裁量権の範囲は広範なものというべきであり、裁量権の行使がその範囲を超え、又はその濫用があったものとして違法であるというためには、法務大臣等がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてそれを行使したものと認め得るような特別の事情があることが必要である。
(ｲ)　本件裁決の適法性
不法薬物の密輸入が我が国の安全及び公共の秩序に対する重大な犯罪であることはいうまでもないところ、本件犯罪は、営利目的で約36.5kgという当時史上昀大量の大麻樹脂を我が国に密輸入し、これを所持していたというのであるから、その責任は極めて重大であり、出入国管理行政上も決して看過することはできず、これ自体、原告の我が国への在留を許可すべきでない事情といえる。原告は日本人Ａと婚姻したが、その婚姻関係は破綻状態にあることが窺われ、Ａとの間に子はなく、ほかに我が国に係累もいない。
被告入管局長は以上のような事情を総合考慮して本件裁決をしたのであり、その認定・判断が付与された権限の趣旨に明らかに背いてそれを行使したものではない。ウ　憲法及びＢ規約違反の主張について（難民関係を除く）(ｱ)　原告は、本件裁決が憲法37条、39条、Ｂ規約6条、9条、14条、26条に違反する旨主張する。しかし、憲法上外国人には我が国に在留する権利は保障されていないし、Ｂ規約も締約国が外国人を合法的に国外追放することを認めているから、基本的人権及びＢ規約に基づく権利は、いずれも、外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎない。また、これらの規定は、外国人を原告が主張する各権利が保障されていない国へ送還することまでも禁止するものではない。したがって、原告が主張するような各権利は、いずれも、本件裁決が違法であることの根拠とはならない。
(ｲ)　なお、二重処罰の危険については、そもそもイランで原告が処罰される可能性があるのは本件犯罪とは別個の事実である大麻輸出の事実のはずである。また、憲法39条、Ｂ規約14条7項は我が国の裁判権によって二重処罰することを禁じているに過ぎず、イランで二重処罰を受けることがこれらの規定に触れるわけではない。


(ｳ)　また、生命等に対する権利（Ｂ規約6条）については、Ｂ規約6条2項は締約国が「昀も重大な犯罪について」死刑制度を存置することを容認しているところ、犯罪に対していかなる刑を科すかは、原則として当該国家がその広範な裁量に基づいて決定すべき事柄であり、諸外国においても薬物犯罪に対して厳罰を課す法制度を持つ国は少なからず存在することなどに鑑み、原告の主張は失当である。エ　原告の難民該当性を考慮しなかったことの違法性の主張について
(ｱ)　難民認定手続と退去強制手続の別個性
退去強制手続と難民認定手続は、全く別個の手続であり、法務大臣等は在留特別許可を付与するか否かを決する上で難民該当性を判断しなければならないものではなく、入管法上、法務大臣により難民と認定された者に対する退去強制手続が予定されていることなどに鑑み、難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていること自体は、退去強制手続を当然に停止させるものではない。また、条約上の難民に該当することが直ちに退去強制手続を停止させるわけでもない。(ｲ)　難民条約33条2項、入管法53条3項該当性原告は営利目的による約36.5kgもの大麻樹脂の輸入等により有罪判決を受け、同判決が確定したのであるから、「特に重大な犯罪について有罪の判決が確定し当該締約国の社会にとって危険な存在となったもの」（難民条約33条2項）であり、原告の在留を認めることが「日本国の利益又は公安を著しく害する」（入管法53条3項）と認められる。したがって、仮に原告が難民であるとしても国籍国に送還できる場合に当たるから、本件裁決は難民条約33条1項、入管法53条3項の趣旨にも反しない。(ｳ)　大麻密輸罪で死刑に処せられる危険性について原告は大麻密輸罪で死刑に処せられることが「特定の社会的集団の構成員であること……を理由に迫害を受ける」場合に当たると主張するが、そのように解する余地はない。(ｴ)　改宗等を理由として死刑等に処せられる危険性について原告は、イラン政府が原告の改宗等の事実を把握していると主張するが、否認する。原告がその根拠として提出する逮捕状（甲13、14の各2）については偽物である旨の在京イラン大使館領事からの回答があるし、その他の主張にも信憑性がない。(2)　本件発付処分は適法といえるか。
（原告の主張）
ア　違法性の承継
本件裁決が違法である以上これを前提とする本件発付処分も違法である。
イ　拷問等禁止条約第3条1項違反
(ｱ)　イランの拘禁施設では、歪んだ姿勢のまま長時間の吊り下げ、タバコによる火傷あるいは睡眠剥奪、ケーブルや他の器具での背中や脚のかかとを激しく繰り返し打つ方法などによる拷問が実際に行われている。
イラン憲法は拷問を禁止しているが、拷問禁止案が議会で通過した後憲法院で否決されたこと、議会のテヘラン代表がその理由を「被疑者・被告人が爆弾犯や薬物犯のような場合に、素早く自白を獲得して裁判官に懲役刑を言い渡してもらうためには、強制的な手段も必要だといっている」としていることなどから、イランで拷問が行われていることは明らかである。(ｲ)　前記のとおり、原告は大麻密輸罪に関して拷問を受けるおそれがあるし、大麻密輸罪によって受けるおそれのある死刑等自体が「拷問」（拷問及び他の残虐な、非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約〔以下「拷問等禁止条約」という〕1条）に当たる。(ｳ)　前記のとおり、原告は改宗等を理由としてイラン当局から処罰される具体的危険があり、取調べ等の過程で拷問を受ける危険がある。
(ｴ)　以上のとおり、原告をイランに送還すれば拷問が行われるおそれがあると信じられる実質的な根拠があるから、本件発付処分は拷問等禁止条約3条1項（「締約国は、いずれの者をも、その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し、送還し又は引き渡してはならない」）に違反する。
ウ　難民条約第32条、33条1項、入管法53条第3項違反前記のとおり原告は難民であるから、被告主任審査官は原告を国外に追放できず（難民条約32条1項）、少なくともイランに強制送還することはできない（同条約33条1項、入管法53条）。
（被告らの主張）
ア　違法性の承継について
争う。前記のとおり本件裁決は適法である。
イ　拷問等禁止条約第3条1項違反について
(ｱ)　イランでは憲法上拷問は禁止されており（38条）、憲法院が拷問禁止法案を否決したのも、自白の認容性について判断を下す裁判官の権限を制限することがイスラム教の原則に反するとの理由によるものとされているから、憲法院で拷問禁止案が否決されたからといって、イランにおいて一般的に拷問が行われるおそれがあるということはできない。
また、イランにおいて原告が主張するような拷問が薬物犯罪に関して実際に行われていると信ずるに足りる実質的な根拠はない。
(ｲ)　拷問等禁止条約にいう「拷問」には「合法的な制裁の限りで苦痛が生じること又は合法的な制裁に固有の若しくは付随する苦痛を与えること」を含まない（同項第2文）から、死刑等はいずれも拷問等禁止条約にいう「拷問」には当たらない。また、麻薬犯罪者及びその被疑者に対して拷問が行われていると信ずるに足りる実質的な根拠はない。
(ｳ)　イラン当局が原告の改宗等の事実を把握していることは否認する。(ｴ)　以上から、本件発付処分は拷問等禁止条約3条1項に反しない。ウ　難民条約第32条、33条1項、入管法53条第3項違反について争う。理由は前記(1)（被告らの主張）エと同様である。
第３　争点に対する判断
１　争点本(1)（件裁決は違法といえるか）について
(1)　総　論
被告らの主張するとおり、在留特別許可の判断には当該外国人に関する個人的事情のみならずその時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外国政策、当該外国人の本国との外交関係等諸般の事情が総合的に考慮されなければならないこと、憲法上外国人は我が国に在留し、又は引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもなく、法もこれを前提としていると解されること、在留特別許可は法24条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者（原則として退去強制されるべき者）を対象として判断されるものであることなどに照らし、法務大臣等には在留特別許可をするか否かにつき広範な裁量権があり、その行使が違法であるというためには、法務大臣等がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてそれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを要するものと解するのが相当である。


以下、そのような特別の事情があるかどうかを検討する。(2)　憲法及びＢ規約違反の主張について（難民関係を除く）ア　二重処罰の危険（憲法39条、Ｂ規約14条7項）について原告は、イランに強制送還されると大麻密輸罪で二重処罰されるおそれがあり、憲法39条後段及びＢ規約14条7項に違反すると主張する。しかし、これらはいずれも同一国内における二重処罰を禁ずる規定であって、そのような保障のない国に外国人を送還することを禁止するものではないと解されるから、その余の点を検討するまでもなく、原告の主張は採用できない。
イ　裁判を受ける権利の侵害（憲法37条、Ｂ規約14条）について原告は、イランに強制送還されると革命裁判所で不公平な裁判を受けるおそれがあり、憲法37条及びＢ規約14条に違反すると主張する。
しかし、これらの規定は外国人が外国において受ける裁判についての権利まで保障するものではなく、したがってそのような保障のない国に外国人を送還することが禁止されていると解することもできないから、その余の点を検討するまでもなく、原告の主張は採用できない。なお、原告は「原告については、送還されれば、その場で逮捕され革命裁判を行われることが必至である具体的危険が切迫しているため、そのような場合での母国イランへの送還を強制することは、明らかに原告の人権を侵害することになり、憲法及び人権規約に反する」と主張するが、外国人には国際法上原則として我が国に在留する権利があるとはいえないのであるから、国籍国等で拷問や迫害を受けるおそれがある場合については難民条約、入管法、拷問等禁止条約等によって強制送還の可否が判断されるとしても（後述）、それ以外の場合についてまで原告が主張するように解する根拠はない。
ウ　生命に対する権利の侵害（Ｂ規約6条1項、2項）について原告は、イランに強制送還されると大麻密輸罪で死刑等に処せられるおそれがあるが、いずれの場合も罪刑は著しく不均衡であるから、原告をイランに強制送還することはＢ規約6条1項、2項に違反すると主張する。
しかし、Ｂ規約6条は、我が国に外国人の外国における生命に対する権利の保障を義務付けるものではない。また。Ｂ規約6条2項は、「昀も重大な犯罪について」死刑制度を存置することを容認している。ところで、犯罪に対していかなる刑を科するかは、原則として当該国家がその広範な裁量に基づいて決定すべき事柄であり、証拠（乙18の1）によれば、韓国では大麻の営利目的等輸出入に死刑が、シンガポールでは大麻樹脂の200gを超える輸出入に唯一の法定刑として死刑が、マレーシアでは大麻の200g以上の所持に唯一の法定刑として死刑が、フィリピンでは大麻の750g以上の輸入等に死刑がそれぞれ規定されていることが認められる。そうすると、薬物犯罪がＢ規約6条の「昀も重大な犯罪」に該当せず、これに対する刑罰法規において死刑を規定することが許されないものであるということはできない。
以上によれば、この点に関する原告の主張は採用できない。エ　拷問又は残虐な刑罰の禁止違反（Ｂ規約7条）について原告は、拷問又は残虐な刑罰を受ける危険性（Ｂ規約7条）を主張するが、この規定は外国人の外国における同条規定の権利を保障するものではなく、したがってそのような保障のない国に外国人を送還することが禁止されていると解することもできないから、その余の点を検討するまでもなく、原告の主張は採用できない。
(3)　原告の難民該当性を考慮しなかったことの違法性の主張についてア　原告は、自らが難民であることを理由として、本件裁決が憲法13条、14条、Ｂ規約6条、7条、9条、26条に反し、違法であると主張する。
イ(ア)しかし、難民条約32条1項は「締約国は、国の安全又は公の秩序を理由とする場合を除くほか、合法的にその領域内にいる難民を追放してはならない」とし、同条約33条2項は「特に重大な犯罪について有罪の判決が確定し当該締約国の社会にとって危険な存在となったもの」は同条1項の規定（「締約国は、難民をいかなる方法によっても、人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放又は送還してはならない」）による利益の享受を要求することができないと規定している。したがって、難民条約は、33条2項に該当する者に対する追放及び送還を許容しており、難民であるからといって当然に締約国に在留する権利が与えられているわけではない。また、締約国に在留許可を与えるべき法的義務があるともいえない。
(イ)　なお、入管法上も、法務大臣により難民と認定された者に対する退去強制手続が予定されており、難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていることによって当然に退去強制手続が停止されるものではない。
(ウ)　以上の点につき、原告は、難民認定手続と退去強制手続が関連付けられたことを強調する。在留資格の取得を許可された者については退去強制手続を行わないとされている（改正法61条の2の6）が、法務大臣が難民の認定をする場合であっても、「第24条第3号又は第4号ホからヨまでに掲げる者のいずれかに該当するとき」はその例外事由として、在留資格を当然には与えないこととされている（改正法61条の2の2第1項3号）。
そして、前記前提事実によれば、原告が入管法24条4号チに該当することは明らかであり、仮に改正法が適用される事案であったとしても、難民と認定されたからといって当然には在留許可が与えられる地位にはなく、退去強制手続が停止されることもないことになる。ウ　また、本件犯罪は、営利目的で史上昀大量の大麻樹脂を本邦に輸入したことなどを内容とするものであるから、原告が「特に重大な犯罪について有罪の判決が確定し当該締約国の社会にとって危険な存在となったもの」（難民条約33条2項）及び「日本国の利益又は公安を著しく害する」場合（入管法53条3項）に該当するといわざるを得ない。
そうすると、原告は、難民条約33条1の規定による利益の享受を要求することができず（難民条約33条2項）、入管法53条3項の「難民条約第33条第1項に規定する領域の属する国」に送還することが許される場合にすら該当することになる（この点は、直接的には退去強制を受ける者の送還先に関する問題であるが、在留特別許可を与えるかどうかの判断に当たっても考慮されるべき事情であると解される）。
以上によれば、仮に原告が難民に該当したとしても、原告に在留特別許可を与えないこととした本件裁決が難民条約及び難民認定法に反するものということはできないし、以上に加えて既に（2）で判示したところを総合すれば、憲法13条、14条、Ｂ規約6条、7条、9条、26条に違反するものともいえない。


エ　なお、原告は神戸地裁判決について冤罪を主張する。しかし、本件裁決がされた当時神戸地裁判決は確定しており、再審その他その効力が覆される可能性があるといえるような事情があったことも窺われない。したがって、被告入管局長が在留特別許可をするかどうかを判断する際は、神戸地裁判決で認定された犯罪事実があることを前提とすべきである。
原告の冤罪に関する主張は採用できない。
オ　以上によれば、その余の点を検討するまでもなく、この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)　その他の事情
原告には妻・Ａ以外の係累が日本にいない（争いがない）。そして、証拠（乙7の2、8、15）によれば、Ａが平成15年5月23日の広島入国管理局における取調べに対して原告との離婚手続を取る予定であって原告にもその旨直接伝えた旨供述していること、原告も平成15年4月21日の入国警備官の取調べに対してＡとの婚姻関係は続いておらず出所後に離婚について話し合いたい旨供述したこと、同年5月9日の入国審査官の取調べに対してももし妻が離婚してくれというのであれば応ずる旨供述したことがそれぞれ認められる。
(5)　小　括
以上のとおり、①原告が単に形式的に入管法24条4号所定の退去強制事由に該当し、法律上原則として退去を強制されるべき地位にあるというだけでなく、②実質的にも在留特別許可を与えないことによって憲法及び条約で保護された権利を侵害する結果となるとはいえず、また我が国で形成した人的関係が破壊されて家族その他の生活の基盤を失うような自体になるとはいえないばかりか、③かえって原告が本件犯罪により有罪判決を受けたことによって難民条約33条2項、入管法53条3に該当するものといわざるを得ないことなどを総合すれば、被告入管局長が原告に対して在留特別許可を与えなかったとしても、その付与された権限の趣旨に明らかに背いてそれを行使したものと認められるような特別の事情があるとはいえない。
原告は在留特別許可が与えられるべき事情があるとして他にも縷々主張するが、既に述べたところに照らし、採用できない。
したがって、本件裁決は違法とはいえず、この点に関する原告の主張は理由がない。２　争点(2)（本件発付処分は適法といえるか）について
(1)　違法性の承継について
原告は本件発付処分が本件裁決の違法性を承継して無効であると主張するが、１で判示したとおり本件裁決が違法であるとは認められないから、この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)　拷問等禁止条約違反の点について
ア　条約の規定
拷問等禁止条約「の適用上、『拷問』とは、身体的なものであるか精神的なものであるかを問わず人に重い苦痛を故意に与える行為であって、本人若しくは第三者から情報若しくは自白を得ること、本人若しくは第三者が行ったか若しくはその疑いがある行為について本人を罰すること、本人若しくは第三者を脅迫し若しくは強要することその他これらに類することを目的として又は何らかの差別に基づく理由によって、かつ、公務員その他の公的資格で行動する者により又はその扇動により若しくはその同意若しくは黙認の下に行われるものをいう。『拷問』には、合法的な制裁の限りで苦痛が生じること又は合法的な制裁に固有の若しくは付随する苦痛を与えることは含まない」（1条1項）。そして、「締約国は、いずれの者をも、その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し、送還し又は引き渡してはならない」（3条1項）。「権限のある当局は、1（項）の根拠の有無を決定するに当たり、すべての関連する事情（該当する場合には、関係する国における一貫した形態の重大な、明らかな又は大規模な人権侵害の存在を含む。）を考慮する」（同条2項）。同条については、難民条約33条2項のような例外規定は存在しない。以上によれば、イランで原告に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があると認められるときは、原告をイランに送還することは許されないことになるので、以下検討する。
イ　大麻取締法に関する拷問について
(ア)　前記前提事実、証拠（甲4の1、21、38の1・2）及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
a.　イラン憲法38条には、「自白の強要、又は情報を得るためのいかなる拷問も禁止される。自供、自白、証言を強制することは許されず、かかる自供、自白、証言は証拠能力を有しない。これに違反した場合には法律により処罰される」という趣旨の規定がある。イランでは、2002（平成14）年3月、拷問禁止案が議会を通過したが、同年6月、憲法院は、自白の認容性について判断を下す裁判官の権限を制限することがイスラム教の原則に反することを理由として、この案を否決した。
b.　『2002年度国別人権状況報告書』（甲4の1）は、アメリカ合衆国国務省民主主義・人権・労働局が、2003（平成15）年3月31日付で、アメリカ政府以外の情報源に基づいてイランの人権状況をまとめた報告書であり、拷問に関しては次のような記述がある。(a)「憲法は拷問の使用を禁止している。しかし、治安部隊と刑務所職員が非拘禁者と囚人を拷問し続けたという多数の確証高い報告があった。テヘランのエヴィン刑務所を含むいくつかの刑務所は、政治的敵対者に対する残虐で長期にわたる拷問で有名である。一般的な方法は、歪んだ姿勢のままの長時間吊り下げ、タバコによる火傷あるいは睡眠剥奪であるが、昀も頻繁に使われるのは、ケーブルや他の器具で背中や脚のかかとを厳しく繰り返し打つ方法である」(b)「野党のイラン・クルド民主党（PDKI）は、政府が12月11日にサナダジュ市でハビブラー・タンハエヤンを逮捕し、4日間の尋問と拷問の末、12月15日に処刑したと申し立てた」(c)    ｢2000年11月、ジャーナリストのアクバル・ガンジは、2004年4月ベルリンの会議でイランの政治に関して発言したことで裁判にかけられた。……彼はイランに帰国した時点で逮捕され、6ヶ月以上もの長期間、独房に監禁された。ガンジは法廷で、刑務所で殴られ拷問されたと証言した｣(d)「刑務所の状況はひどい。自白強要のため独房に監禁したり、適切な食物や治療を与えないことも
ある」


なお、薬物犯罪について特に拷問が行われた旨の報告は存在しない。c.　2003（平成15）年12月2日に英国民間放送「チャンネル4」で報道されたドキュメンタリー番組は、全体として、イランで学生運動について取材していたカナダ人ジャーナリストが殺害された事件を踏まえて、イランにおける反体制派の学生運動に対する弾圧の状況について報道する内容であるが、冒頭部分において、刑務所において暴力的な刑罰がされている旨の説明とともに、姦通者に対する投石、手の切り落とし、眼のくり抜きなどの刑罰が行われている映像や、薬物を購入した女性の遺体（死因等についての説明はない）がクレーンで吊るされている写真が放映された場面がある。(イ)　以上の各事実によれば、次のようにいうことができる。a.　原告は憲法院が拷問禁止案を否決したこと、これにつき拷問禁止案推進派のテヘラン代表の議員が憲法院は薬物犯罪等について拷問によって素早く自白を得るために拷問禁止案を否決したとコメントしたことを指摘して、イランでは拷問が認容されていると主張する。しかし、イラン憲法は拷問を禁止しているし、拷問禁止案の具体的内容や議会及び憲法院における審議過程も明らかでないから、原告の指摘するような事実があるとしても、イランの憲法院や政府が薬物犯罪で自白を得るための拷問を容認しているものということはできない。b.　『2002年度国別人権状況報告書』には拷問の事例が挙げられている。しかし、拷問に関する報告は政治犯罪に関するものがほとんどであり、それ以外については被疑事実が不明であって、薬物犯罪について特に拷問がされていることを記載した部分は見当たらない。また、同報告書の情報源は不明であり、信憑性の有無を検討する材料に乏しい。したがって、報告書の記載内容が直ちにイランで薬物犯罪に関して拷問が行われていることの根拠となるものということはできない。また、チャンネル4の番組ではイランで拷問が行われている旨の放送内容が含まれている。しかし、この番組は全体として学生運動に関するものである。冒頭部分では薬物を購入した女性の遺体がクレーンで吊るされている写真が放映されているが、これが刑罰ではなく拷問によるものであるという説明はない。そうすると、拷問に限っていえば、『2002年度国別人権状況報告書』に挙げられた政治犯罪に対するものと同じく、非政治犯である薬物犯罪についても拷問がされるおそれがあることの根拠となるものとはいえない。
c.　そして、他にイランで政治犯罪ではなく薬物犯罪に関して拷問が行われていると認めるに足りる証拠はないから、原告が本件犯罪に関して拷問を受けるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があるとは認められない。
この点に関する原告の主張は採用できない。
(ウ)　なお、原告は大麻密輸罪による死刑等も「拷問」に当たると主張する。しかし、拷問等禁止条約上、「合法的な制裁の限りで苦痛が生じること」は拷問に当たらないところ、死刑等は大麻密輸罪に対する合法的な制裁としてイランの麻薬取締法に規定されているものであるから、拷問等禁止条約上の「拷問」には当たらない。したがって、この点に関する原告の主張は採用できない。
ウ　改宗等に関する拷問について
(ア)　前記前提事実、証拠（甲3の1、4の1、10、11、34の1・2、38の1・2、乙7の2・3、8、9、31）及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
a.　原告の両親はイスラム教徒である。イスラム教徒である両親を持つ者はイスラム教徒とされていることから、原告は生来のイスラム教徒であった。
しかし、1991（平成3）年頃東京都新宿区の教会で洗礼を受けてキリスト教（カトリック）に改宗した。その際洗礼証明書が発行され、原告はこれをノートに挟んでイランに持ち帰ったが（なお、被告は改宗後もイランの出入国を繰り返していた）、1996（平成8）年5月にイランを出国したときはこれを持ち出さなかった。
原告は、刑務所に服役する際自分がカトリック教徒である旨申告し、少なくとも、1999年11月に広島刑務所に移送されてから、刑務所内における集合及び個別の宗教教誨に数年間にわたって参加していた。
b.　原告は、2003（平成15）年4月21日の入国管理局長の取調べに対し、イランに帰りたいが大麻密輸罪で死刑になるかもしれず不安である旨述べている。また、翌22日付の取調べでも、イラン革命検察庁から逮捕状が出ているためイランに送還されれば死刑になるおそれがあるので難民申請する予定である旨供述している。同年5月15日の口頭審査でも、イランでは大麻密輸罪で死刑になるのであり、家族からの手紙で自分に逮捕状が出ていることが分かった旨述べている。これらの供述の中に改宗等を理由する拷問・処罰のおそれに触れた部分はない。c.　原告は、同年7月17日、改宗等及び大麻密輸罪を理由に迫害を受ける可能性があるとして難民申請した。
d.　『2002年度国別人権状況報告書』（甲4の1）には、信教の自由に関して、要旨、次のような記述がある。
(a)「政府は信教の自由を制限している。憲法は『イランの公式の宗教はイスラムであり、これを奉ずる宗派は『ジャーファル（12イマーム）・シーア派』であり、この原則は『恒久的に不変である』と宣言している。……憲法はさらに『その他のイスラム教派も完全に尊重される』としており、ゾロアスター教徒、キリスト教徒、ユダヤ教徒などイスラム教以前から国に存在する宗教を、唯一の『保護される宗教的少数派』として認めている。具体的に憲法の下で保護されていないイランの宗教的少数派は、信教の自由を享受していない。イランの宗教的少数派のバハイ教徒やユダヤ教徒、キリスト教徒、スーフィー主義イスラム教徒などは、その信仰によって投獄、嫌がらせ、脅迫などを受けていると報じられている」(b)「近年、バハイ教徒、福音派キリスト教徒およびスンニ派聖教者など、マイノリティの宗教グループの信者が多数、政府関係者又は直接当局の手で殺されたという申し立てがある」(c)「政府は非ムスリムがムスリムを改宗させるのではないかと非常に疑っており、特にバハイ教徒と福音主義キリスト教徒に対して厳しく対応している。……政府は市民の改宗や棄教の権利を保証していない。改宗、特にイスラム教からの改宗には死刑もあり得る」(d)「当局は近年、ペルシャ語で礼拝を行う福音主義キリスト教徒の布教活動を抑えることに特に熱心である。政府は福音主義教会を閉鎖し、改宗者を逮捕している」(e)「キリスト教のグループは、1997年11月から1998年11月……の間に15人～23人のイラン人キリスト教徒が行方不明になったと報告した。行方不明になった人々はイスラムからキリスト教への改宗者で
あり、その洗礼を当局に発見されていた」


(f)「1998年9月、政府は、英国作家サルマン・ラシュディの命を奪えという1989年のファトワにかかわらず、彼および彼の作品『悪魔の韻文』の関係者の命を脅かすようなことはしないと公表した。……一部の革命財団やマジュレス議員は、政府の約束を否認し、1989年のアヤトラ・ホメイニによるファトワは『取り消し不能』であると主張してラシュディの殺害を要求した」（注・『悪魔の韻文』は『悪魔の詩』と同じ）
e.前記チャンネル4の番組には、冒頭で、前に認定した暴力的な刑罰等に関する説明と並んで、27歳男性の遺体の写真を示して「明らかに当局による拷問死であるが、三日三晩拷問があったとされる。罪は、イスラム教から古代ペルシャの宗教ゾロアスター教へ改宗したことである」旨説明される場面がある。
(イ)a.以上の各事実によれば、イランではイスラム教徒が他の宗教に改宗したときは背教の罪で死刑に処せられる可能性があり現にこれが行われたという報告や報道があり、また『悪魔の詩』はイスラム教に対する批判的な内容の書籍であるとはいえ、前記報告書の記述が必ずしも具体的でなく、また報告書及びテレビ番組の信憑性を判断するための資料にも乏しいこと、1998（平成10）年9月にイラン政府が『悪魔の詩』の関係者の命を脅かすようなことはしないと公表していること、原告はカトリックに改宗した平成3年以後もイランの出入国を繰り返しており、昀後に入国したときは1996（平成8）年5月までイラクに滞在していたことなどの事実に照らし、原告が単にキリスト教に改宗し、また『悪魔の詩』を所持していたというだけでイランの公務員等による拷問のおそれがあるとは認め難い。原告に対する拷問のおそれが実質的根拠を有するというためには、原告が昀後にイランを出国した後にイランの当局によって原告の改宗等の事実が把握され、これを理由する危害が加えられるおそれがあるといえるような状況に変化したことを要するというべきである。以下具体的に検討する。
b.(a)原告は、イランの司法当局が発付したものであるとして、原告を被疑者とし、「背教罪」（改宗等）を被疑事実とする逮捕状（甲13の2、14の2）を提出する。(b)しかし、証拠（乙31）によれば、この逮捕状について在京イラン領事に照会したところ、「イラン国籍を有する者の逮捕状の真偽についてですが、本国に問い合わせた結果、本国司法府国際局より、『当該逮捕状は偽物であり、発行部署にそのような逮捕状は登録されていない』との正式な回答がありました」という書面による回答があった事実が認められる。また、仮にイランの当局が逮捕状を発付したとしても、原告ないしその家族がこれを入手できること自体極めて不自然である。原告自身、逮捕状は2004（平成16）年3月22日にイランの母親から届いたものであり、入手には「弁護士が関与している」というのみで、それ以上に合理的な説明をしていない。
さらに、原告は、2003（平成15）年4月21日、22日の入国管理局長の取調べでは大麻密輸罪で死刑になるおそれがある旨、同年5月15日の口頭審査ではこれに関して逮捕状が出ていることが分かった旨それぞれ供述しているが、改宗等を理由とする逮捕状については何ら述べていない。そうすると、原告が口頭審査までに言及していた逮捕状は大麻密輸罪に関するもののみであることと、原告が入手したと主張する逮捕状の被疑事実が背教罪のみであることとの整合性にも疑問が残る。(c)以上によれば、前記逮捕状が真正なものであると認めることはできず、むしろ在京イラン大使館領事の回答にあるとおり偽造文書である可能性が高いといわざるを得ない。c.(a)また、原告は『悪魔の詩』に関してイランで拷問を受けるおそれがあると信ずるに足りる実質的根拠があると主張する。その根拠として挙げるのは、前記逮捕状のほか、①原告がイランに帰国していた1996（平成8）年3月か4月頃、イギリスに旅行した友人から英語の『悪魔の詩』譲り受けたこと、②これをテヘランにある自分の事務所に日記とともに隠し、事務員であるＣにこれをペルシャ語に翻訳するように頼んでおいたところ、原告がイランを離れて日本に再入国した後である同年5月15日頃、同女が何者かによって殺害され、『悪魔の詩』と日記が持ち去られたこと、③イラン在住の原告の家族がイランの警察から②の殺人事件の取調べと称して原告が普段読んでいた本の内容等原告の思想・信仰に関する取調べを受けたこと、④前記友人が1996（平成8）年5月以降行方不明であることなどにある。(b)しかし、(a)①については、そもそも原告が『悪魔の詩』を所持していたことを示す客観的な証拠が存在しない。原告の提出する昀も重要な証拠の一つというべき逮捕状が前記のとおり偽造文書ではないかと疑われることを考慮すれば、客観的な裏付けがないまま原告の主張するような事実を認めることは困難である。原告の証拠収集能力に限界があり、イランに帰国して証拠を収集することができない立場にあることを昀大限考慮しても、同様に解せざるを得ない。(c)(a)②については、証拠（甲35の1～6）によれば、テヘラン市内の墓地にＤ（原告によればＣの本名）の墓があり、墓石には同人が1996〔平成8〕年5月15日に死亡した旨刻まれていることが認められる。しかし、原告がＣに『悪魔の詩』の翻訳を依頼したこと、Ｃの死が自然死でなく殺人であること、Ｃの死亡と同時に『悪魔の詩』と原告の日記が紛失したことを示す客観的な証拠はない。また、原告はＣが何者かに殺されたとは主張しているが、イランの「公務員その他の公的資格で行動する者により又はその扇動により若しくはその同意若しくは黙認の下に」（拷問等禁止条約1条1項第1文）殺されたと主張しているわけではない。そのような事実を示す客観的な証拠も皆無である。したがって(a)②の点がそれ自体としてイランの当局が原告の改宗等について個別的に把握している根拠となるものではない。
(d)そして、原告は、(a)②とイランの当局が原告の改宗等を知って同人を逮捕・処罰すべく捜査に着手したこととを関連付ける事情として(a)③の事実を主張するが、これについても客観的な裏付けがなく、にわかに採用できない。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　控訴人の平成５年４月１日から平成６年３月３１日までの事業年度に係る法人税について，被控訴人が，平成８年６月５日付けでした更正処分のうち総所得金額１億１６８６万３３８３円，納付すべき税額４２２１万８７００円を超える部分及び同日付けでした過少申告加算税賦課決定処分のうち過少申告加算税額２０９万９０００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
事案の概要は次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第二事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
１　スリーエス総研及びホロニックはいずれも控訴人のみを唯一の株主とする会社であるから，それぞれの増資による新株の発行に当たり，１株当たりの払込金額を高く設定しても安く設定しても，不合理の問題は生じない。すなわち，通常は，払込金額を高く設定すれば従前からの株主に有利であり，安く設定すれば新株取得による株主に有利になるが，本件においては，従前からの株式も新株発行による株式も，控訴人一人に帰属することとなるのであるから，有利不利の問題を生じることはないからである。したがって，本件各増資による新株について控訴人の払込金額が高額であるから経済的合理性に反するとの判断は，誤りである。２　控訴人は，スリーエス総研に２億３０００万円を払い込み，直ちに同社から同額を貸金の返済として回収し，ホロニックに５億円を払い込み，直ちに同社から同額の貸金の返済として回収している。一方，控訴人は，結果として，不良債権化したスリーエス総研及びホロニックに対する貸金債権を失ったものの，スリーエス総研及びホロニックの株式を取得した。したがって，控訴人の一連の行為を経済的側面からみれば，控訴人は，現金を支出してスリーエス総研及びホロニックの株式を取得したものではなく，控訴人の支出した現金は，貸金の回収として直ちに控訴人に戻っているのであるから，この点で経済的合理性を云々する余地はなく，他方，本件の一連の行為で控訴人が失ったものは不良債権化した貸金債権であり，取得したものはスリーエス総研及びホロニックの株式である。すなわち，本件は，経済的
には価値のない不良債権を原資として，経済的には
価値のない不良有価証券を取得したにすぎず，控訴人の資産内容は良くも悪くもなっていないのに比し，控訴人の１００％子会社であるスリーエス総研及びホロニックにおいては，債務が減少し，資本金及び資本準備金が増加し，その資産内容は格段に良くなっているのであるから，控訴人にとっても経済的価値のあることであり，経済的合理性があったというべきである。そうすると，控訴人の一連の行為は，経済的合理性がないとも不当ともいうことはできず，法人税法１３２条に該当しないというべきである。
３　法人税法は，債権の評価損を所得の金額の計算上損金にすることはできないとするのみであり，売却損を損金計上できないとは規定していないのであるから，売却損が法人税法２２条３項３号の損失に該当することは間違いないところ，放置すれば評価損として損金計上できない性質のものを，経済的取引をすることによって売却損に持ち込む行為を禁止する法令はどこにもない。そうであるのに，原判決は，評価損を売却損とすることはできないと断定するものであるところ，この断定によって法律上の根拠なく損金を否定し，したがって，法律上の根拠なく所得の金額を高額化させ，その結果，新たに租税を課すものであり，憲法８４条の租税法律主義に違反するというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本件請求は，いずれも理由がないから棄却すべきものと判断するが，その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第三　当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，控訴人の主張にかんがみ，次のとおり理由を付加することとする。
（１）　控訴人は，スリーエス総研及びホロニックは，いずれも控訴人のみを唯一の株主とする会社であったから，その新株発行価格をいくらに設定しようと控訴人が取得するものである限り，経済的合理性を失わない旨主張する。しかしながら，本件で問題となるのは，新旧株主間の公平の問題ではなく，被控訴人が否認した控訴人の行為，計算，すなわち控訴人が上記２社の株式を取得するため新株発行を引き受け，払込金を払い込んだ行為が，経済的合理性を有するか否かであり，上記２社が直近の決算書において債務超過の状態にあったこと，引受，払込額が額面額を大きく上回るものであること等，上記引用に係る原判決認定のもとでは，通常の経済人であれば，このような新株を引き受け，払い込むはずはないのであるから，経済的合理性を肯定できないことは明らかである。よって，控訴人の上記主張は失当である。
（２）　控訴人は，経済的にみれば本件一連の行為により，各貸金を原資としてスリーエス総研とホロニックの新株を取得したにすぎず，経済的合理性に欠けるものではないと主張する。
しかしながら，本件において，控訴人の主張するような貸金を原資として株式を取得する行為は存在しないのであるから失当である。すなわち，本件に関連する控訴人の行為は，①控訴人が払込金を払い込んで上記２社の各新株を取得した行為，②控訴人が取得した各新株の全部及び一部をセムヤーゼに譲渡した行為，③控訴人が上記２社からそれぞれの貸金の返還を受けた行為であり，控訴人は，これらの一連の行為を一体として行ったものであるが，被控訴人は，これを容認すれば，控訴人の法人税の負担を不当に減少させる結果となるところから，上記行為のうち経済的合理性の認められない①の行為を否認したものであって，控訴人の上記主張は当を得ないものといわざるを得ない。
（３）　控訴人は，損金を否定することは上記のような理由から憲法８４条の租税法律主義に違反すると主張するが，控訴人が本件一連の行為を行った目的及び控訴人のスリーエス総研及びホロニックに対する払込行為が不合理な経済行為あることは，上記引用に係る原判決説示のとおりであり，同払込行為を容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となるところから，被控訴人は，法１３２条によってその払込行為を否認してその認めるところにより法人税額を算出したのであるから，正に法に基づく処分であり，租税法律主義に反するとの控訴人の主張は失当である。
２　よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第二民事部
裁判長裁判官　森脇勝
裁判官　池田克俊
裁判官　松本光一郎


平成１５年（行ケ）第１７５号　審決取消請求事件
平成１６年５月３１日判決言渡，平成１６年５月１７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　環境工学株式会社
訴訟代理人弁護士　　中島敏，弁理士　村田実，佐野邦廣
被　　　　　　告　　日本ゼオン株式会社
訴訟代理人弁護士　　水谷直樹，岩原将文，弁理士　西川繁明
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５３３１号事件について平成１５年３月２５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第２８４００６１号「生態系保護用自然石金網」（出願遡及日：平成５年９月１７日。平成５年９月１７日に特許出願された特願平５－２３１５９１号（原々出願）を，平成８年５月２２日に実用新案登録出願（実願平８－４４３７号）に出願変更し，さらに，同年７月２４日に特許出願に出願変更したもの。設定登録日：平成１０年１０月１６日）の特許権者であるが，被告は，平成１４年８月６日，本件特許につき無効審判の請求をし（無効２００２－３５３３１），平成１５年３月２５日，本件特許に係る発明についての特許を無効とするとの審決があり，その謄本は同年４月７日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
吸い出し防止用シートの上面に重合した金網又はメッシュ上に複数の自然石を敷き並べるとともに，同各自然石の下部に接着材を層着し，同接着材を介して前記自然石と金網又はメッシュと吸い出し防止用シートを一体成形してなることを特徴とする生態系保護用自然石金網。
(1)　審決の理由の要点
(1)－１　原々出願の出願日前に頒布された実公昭５１－９１３５号公報（引用例。甲３）には，次の発明（引用発明）が記載されているものと認められる。「中央部及び隣接縁部に貫通孔１２，２６，２８を有する，コンクリート等をあ
らかじめ成形して成るブロックＢと，
両端又は片端を把持して吊下したとき支持するブロックＢの重量により破断され
ない程度の十分な強度を有する金属の網４４と，
液体透過性で土壌粒子を通さない程度のメッシュを持ち地表表面形状に一致する
ような可撓性支持シート４６とを，
上側から，ブロックＢ，金属の網４４，可撓性支持シート４６の順で，接着剤に
より一体化してなる，
植物繁茂による環境緑化が可能な，地表侵食防止用覆工マット材。」
(1)－２　対比・判断
本件発明と引用発明とを対比すると，引用発明の「液体透過性で土壌粒子を通さない程度のメッシュを持つ可撓性支持シート４６」，「吊下したとき支持するブロックの重量により破断されない程度の十分な強度を有する金属の網４４」，「接着剤」，「接着剤により一体化」，及び「植物繁茂による環境緑化が可能な，地表侵食防止用覆工マット材」は，本件発明の「吸い出し防止用シート」，「金網」，「接着材」，「接着材を介して一体成形」，及び「生態系保護用金網」にそれぞれ相当する。そして，引用発明の「ブロック」も本件発明の「自然石」も共に，表面の侵食を防止するための「塊状表面部材」といえるから，両者は，「吸い出し防止用シートの上面に重合した金網上に複数の塊状表面部材を敷き並べるとともに，同各塊状表面部材の下部に接着材を層着し，同接着材を介して前記各塊状表面部材と金網と吸い出し防止用シートを一体成形してなる，塊状表面部材を具備した生態系保護用金網。」
である点で一致し，以下の点で相違している。
相違点：「塊状表面部材」が，本件発明では「自然石」であるのに対し，引用発明では「コンクリート等をあらかじめ成形して成るブロック」である点上記相違点について検討する。
地表や水中において，その表面の侵食を防止する等のために塊状表面部材として自然石を敷き並べることは，古来から広く一般に行われてきた周知技術にすぎず，また，特開平４－１６６５０７号公報（甲４），特開平３－１９４０１１号公報（甲５），特開平３－１４４００９号公報（甲６）にも，河床や護岸の侵食を防止する部材の一部に自然石を用いることが記載されており，引用発明のブロックに代えて自然石を採用して本件発明を当業者がなす点には，何らの困難性も認められず，奏する効果も予期し得る程度のものであって格別のものではない。したがって，本件発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。以上のとおりであるから，本件発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当するから，無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）
(1)　一体成形とされている点について
(1)－１　審決は，本件発明と引用発明とが，「吸い出し防止用シートの上面に重合した金網上に複数の塊状表面部材を敷き並べる」点，換言すれば，上側から，各塊状表面部材（ブロックＢ），金網，吸い出し防止用シートの順に配置されている点で一致すると認定するが，誤りである。
引用例には，２枚のシートのいずれか一方又は双方をフィルターシート（液体を通すが土壌粒子をほとんど通さない部材）として働くような寸法とすることができることが記載されているが，「吸い出し防止用シート」と「金網又はメッシュ」の二層を使用する場合，そのどちらを上に配置して「ブロックＢ」と接着するかは記載されておらず，せいぜい「どちらを上下に配置してもよい」とされているだけである。


(1)－２　審決は，本件発明と引用発明とが，「同各塊状表面部材の下部に接着材を層着し，同接着材を介して各塊状表面部材と金網と吸い出し防止用シートを一体成形して」なる点，すなわち，各塊状表面部材，金網，吸い出し防止用シートの三者が，接着剤により一体化されている点において一致していると認定したが，誤りである。
引用例には，「ブロックを接着剤により支持シートに固定する」ことが記載されているのみであって，ブロックＢを接着するために用いる該接着剤をもって，ブロックＢと２枚のシート４４，４６とを一体成形すること，又は，ブロックＢと３枚のシート４８，５０，５２とを一体成形することは，記載されていない。引用発明は，第７図，第８図を参照すると，むしろ縫合等によりあらかじめ一体化された複層のシートを使用してこれとコンクリート製ブロックを接着するものと解され，一の接着材を用いて上記三者が一体成形されているものと理解することはできない。
(1)－３　審決は，原告の主張に対応して「金網を中間に介在させた場合には，接着材が金網の目を通してその上下のブロックと吸い出し防止用シートとを（金網を含めて）接着一体化させる機能を有することも当業者に明らかな事項」と付加説示している。しかし，そもそも引用例には，「金網を中間に介在させる」構成自体も明示されておらず，「網の目」が接着剤を通す大きさであることも記載されておらず，さらに接着材が「金網の目を通った」としても直ちに強固に「一体成形」するわけではないから，引用例には，接着剤を「層着」して前記三者を「一体成形」することが記載されているとは認められない。
(1)－４　したがって，引用発明は「塊状表面部材」と「金網又はメッシュ」と「吸い出し防止用シート」とを一体成形するものではなく，接着剤を「層着」するものでもない。これに対し，本件発明においては接着剤を「層着」することにより，接着剤は金網又はメッシュの網目を通して吸い出し防止用シートに至り，自然石を含む三者を一体成形するものである。この点においても，本件発明と引用発明とは根本的に相違する。
(2)　生態系保護用金網である点について
審決は，本件発明と引用発明とが，「生態系保護用金網」である点でも一致していると認定するが，誤りである。
審決が引用発明も「生態系保護用金網」であるとした理由は，引用例に，「ブロックの周縁部にも溝孔２６，２８が形成され，各ブロックの貫通孔１２と，これら溝孔２６，２８により形成される貫通孔とによって，海水・河川水等がシート及びブロックを通って通過可能であり，植物を繁茂可能にしていることが当業者に明らかな事項である」というものであるが，引用発明は，コンクリート等のブロックを使用するものであり，これは強アルカリ性であって，一部の雑草が生育することはあっても水棲生物等の生育に適さないから，引用発明が「生態系保護用金網」であるということはできない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）
(1)　審決は，「「塊状表面部材」が，本件発明では「自然石」であるのに対し，引用発明では「コンクリート等をあらかじめ成形して成るブロック」」である点のみを相違点として認定し，周知技術と特開平４－１６６５０７号公報等により，引用発明のブロックに代えて自然石を採用する点には，何らの困難性も認められず，奏する効果も予期し得る程度のものであって格別のものではないと判断したが，誤りである。
上述のとおり，本件発明と引用発明とは，接着剤を「層着」することにより，接着剤が金網又はメッシュの網目を通して吸い出し防止用シートに至り，自然石を含む三者が一体成形されるか否かの点においても根本的に相違するところ，審決は，この相違点を看過し判断していない。
(2)　引用発明は，ブロックに代えて自然石を採用することを排除するものであり，本件発明を示唆するものではない。
引用発明は，コンクリートスラブをワイヤで連結したコンクリート製の可撓性マットの改良として位置づけられているものであり，地表表面のほぼ全面をブロックで覆うようにすることを前提としている。このため，地表表面のほぼ全面を覆う観点から，前提としてコンクリート製等のブロックを使用することに限定し，それに伴って生じる不都合（非通水性，静水圧等）を，ブロックＢに，中央導孔１２，側面導孔１４を形成することにより解消したものである。そのブロックに代えて自然石を採用することは，引用発明の本来の目的に反することになる。引用例には，地表の侵食防止のための従来技術として，ナイロンシートの上に捨石を載せる構造，フィルター構造の割栗石や荒石を用いる構造が示された上で，自然石を用いることの欠点が，「ナイロンシートの上に捨石を載せる従来技術では，ナイロンシートが石の鋭い端部に耐え得るだけの強度を持たず，烈け易い」，「フィルタ構造の割栗石及び荒石は簡単に何処でも入手できない欠点があり固定し難く，維持費が高く」と指摘されている。このことは，自然石を用いることを積極的に排除するものである。自然石を積極的に排除してブロックを用いる引用発明において，ブロックに代えて，自然石の使用を想到することは困難というほかない。自然石を排除する点について，審決は，原告の主張に対応して，引用発明が自然石を排除したのは，引用発明の優先日当時適当な「接着材が存在しなかった等」によるものであって「自然石」自体に起因するものでないと断定しているが，大石直四郎ほか「プラスチック材料講座⑤　エポキシ樹脂」（日刊工業新聞社昭和３９年８月３０日５版発行，甲１１）によれば，接着材として一般的なエポキシ接着材が石材の接着に使用されることが引用発明の出願前より公知である。審決の判断は，証拠によらない独断である。


引用発明は，技術課題の一つとして，多量の水又は流水等によって移動しないだけの十分な強度等の特性を確保する必要性を挙げ，その課題を達成するために，外力の作用に対し，ブロックＢが規則的形状を有していることによって当接関係を多く確保することができ，該当接関係により外力を互いに助け合って受け止めることができるとしている。また，規則的なブロックＢを更に「互いに近接して略々衝合するように隣り合わせて規則的に並列配置」させるものとしている。かかる引用発明に基づき，ブロックＢに代えて，形状が不規則であって当接関係が安定しない自然石を用いることは，当接関係が不確定となって，上記技術的課題の達成が阻害されることとなるから，当業者が容易に想到できるものではない。(3)　本件発明においては，自然石と金網又はメッシュ及び吸い出し防止用シートを一体成形し，たとえ自然石の下部の金網又はメッシュの網目及び吸い出し防止用シートの目を閉塞したとしても，特別に自然石に加工等を施すことなく，隣り合う自然石同士間に自然に水の通過面積を確保することができ，水通過機能の低下を抑えることができるのである。地表表面をほぼ全体的に覆うことによって，覆工マットとしての安定性を確保する引用発明と，必然的に大きな空間を形成することが明らかな自然石を使用する本件発明とは技術思想を異にするのは明らかであって，ブロックを自然石に代えることを，当業者が容易に想到できるとはいえない。(4)　審決が「河川護岸工事において自然石を利用するのは周知技術である」としたものは，河川護岸工事現場において自然石を左右，上下に波形状に組み合わせ，石と石とが互いに突合，曳合，吊合，押合するよう敷設し，流水力等に対しても全体として一枚岩のように対抗できるようにする敷設技術（「石積」等。甲１８）のことであり，その工事は特殊な技能工である「石工」によって行われていたものである。また，審決が，「護岸侵食防止部材の一部に自然石を用いるもの」として引用する特開平４－１６６５０７号公報，特開平３－１９４０１１号公報，特開平３－１４４００９号公報（甲４～甲６）は，「コンクリートブロックの台座に，自然石が一部同台座上面に突出するように定着して自然石根固ブロックを構成し，同根固コンクリートブロックを水底面に敷設して根固工を施工する」（甲４），「方形状の枠体コンクリートブロックの上端部に，自然石をコンクリート面より突出するように一体成形して護岸ブロックを構成する」（甲５），「自然石をコンクリートの中に埋めこむことによって基台と自然石を結合する」（甲６）ものであって，すべて「専ら表面の装飾用だけに自然石が定着された方形状のコンクリートブロック」すなわち「コンクリートブロック」の発明にほかならない。周知技術又は甲４～甲６は，自然石をメッシュ及び／又はシートと結合することについては何ら示唆するものではない。
(5)　本件出願の平成５年（原々出願日）より３０年以上前から，自然を保護する護岸工事の必要性が強調されていたにもかかわらず，引用発明の「自然石の使用は困難」とする認識と課題は，本件発明の完成に至るまで克服されていなかった（甲８～甲１０）。このことは，引用発明のコンクリート製ブロックを自然石に代えて護岸工事用工業製品とすることは審決が認定するような容易なものでは決してなかったことを示している。
３　取消事由３（本件発明の顕著な効果の看過）
本件発明は，下記のような特有の作用効果を有するが，審決は，かかる作用効果を看過している。
「吸い出し防止用シートの上面に重合した金網又はメッシュの上面に複数の自然石を敷並べるとともに，該自然石の下面に接着材を層着することにより接着材は金網又はメッシュの網目を潜通し，この結果，吸い出し防止用シートと，金網又はメッシュ及び自然石とが接着材により一体成形され，前記金網又はメッシュの可撓性によって自然な勾配の護岸を施工することができ，特に法肩部や法尻部の曲面施工が容易に行われることとなった。」（本件公報（甲２）【００１２】）接着材を「層着」して「金網又はメッシュ」を「自然石」と「吸い出し防止用シート」の中間に配置することによって，層着された接着剤が金網又はメッシュに対してストッパ（掛け止め部材）として作用し，強固な一体化がなされる（甲１６，甲１７）。そのため，自然石の流失が生起することがなく，強固な護岸を施工できる（同【００１４】）。
自然石相互の自然空間は魚や虫の生息空間となり，更に該空間に土砂を充填することによって水棲生物等や植物の生息が可能でホタルが生息できるような自然護岸ができ，生態系の保護を図ることができる（同【００１３】）。本件発明は，自然石を使用した河川護岸工事用シートであって，工業製品として工場生産することを初めて可能としたものである。自然石を用いた護岸工事用シートを工業生産することは全く知られておらず，本件発明がパイオニア発明としての意義を有することは明らかである。本件発明は，護岸工事用シートを工業的に生産することにより，従来現場工事で必要とされた特殊技能工である「石工」による作業を不要とし，普通作業員による作業を可能とすることにより，工事費用の大幅な節減をも可能とした。
本件発明がパイオニア発明であることは，本件発明の公開後他社が本件発明に追随して自然石を利用した護岸製品を数多く特許出願している事実によっても裏付けられる（甲１２）。また，本件発明の実施関連品は，市場で極めて好評を博し，本件発明関連品の急速な普及と商業的成功を収めており，本件発明の優秀性が実証されている。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）について(1)　原告は，引用例には，各塊状表面部材（ブロックＢ），金網，吸い出し防止用シートの順に配置する点，又は，ブロックＢを接着するために用いる接着剤をもって，ブロックＢと２枚のシート４４，４６とを一体成形する点が記載されていないと主張するので，以下，検討する。
(2)　引用例（甲３）には，以下の記載がある。
（イ）「第１図及び第２図に示す本考案の１実施例においては，１０は支持シートを示し，この例では網を示す。この支持シート１０上に隣り合って略々衝合せ配置
に多数のブロックＢを重ねる」（４欄２５～２８行）
（ロ）「各覆工マット材の各ブロックは接着剤でその支持シートに固定する。第３図は接着剤による固定方法の例を示す。ブロックＢの底面と支持シート１０間に介挿した接着剤３３によりブロックＢを支持シート１０に固定する。接着剤３３は第３図に示すごとく離間位置に，又は図示しないが各ブロックＢの底部に一面に介挿する。」（６欄１～７行）


（ハ）「これまで支持シート１０を網として記してきたが，支持シートは･･････液体透過性の任意の他のシートのごとき任意所要の物質で製造できる。例えば，支持シートは金属スクリーン，金属網，膨張金属網目，プラスチックスの網又はスクリーン，あるいは天然繊維又は合成繊維から織成し又は網状としたシート又は任意の同様種類のシートから製造できる。シートは液体透過性である限り，織成せずに単にフェルト化した繊維のシートでも良い。ナイロン･･････等の合成繊維のネット又はスクリーンは強度，取扱容易性及び耐劣化性のため特に望ましい物質である。支持シートはブロックを支持するだけでなく，フィルタとしての機能をも兼ね備えるものである。例えば第１～３図に示す例において，支持シート１０の水透過性網目は液体の通過を許すが土壌粒子の通過をほとんど防止する寸法とすることができ本考案でフィルタ又はフィルタシートと称するは液体を通すが土壌粒子をほとんど通さない部材を意味する。従って支持シート１０が，かかるシートをフィルタシートとして構成する網目を有する場合，地表から覆工マット材を通って上方に流れる水は土壌粒子を同伴しない。明らかにこのことは覆工マット材下方の地域に下側流水の原因である土壌欠如が生じないように防止する。」（７欄８～３４行）（ニ）「これまでの実施例では支持シートを一枚のシートとして示した。しかし支持シートは多数のシートを用いることができ，第７図に示すように２枚のシート４４及び４６を重ね合わせてもよく･･････。シート４４及び４６のいずれか一方･･････の網目は･･････フィルターシートとして働くような寸法とすることができる。･･････。これらのシートの任意の一者･･････の強度をブロックを機械的に支持するのに十分なものとすれば足り，同時にそのいずれかのシートの網目をフィルタシートとして作用するに十分なほど小さくすればよい。」（１１欄２７～４２行）（ホ）「第７図又は第８図に示す構造の優れた一利点は，フィルタシートが例えばフェルトのごとく比較的弱い場合はブロックと強いシートとの間に配置し得る点である。」（１１欄４３行～１２欄２行）
(3)　上記（ホ）の記載からすると，引用発明において，フィルターシートが比較的弱い場合にあっては，このシートをブロックと強いシートとの間に配置することが有利であると解される一方，上記（ニ）の記載，すなわち「シート４４又は４６のいずれか一方･･････の網目は･･････フィルターシートとして働くような寸法とすることができる。･･････。これらのシートの任意の一者･･････の強度をブロックを機械的に支持するのに十分なものとすれば足り，同時にそのいずれかのシートの網目をフィルタシートとして作用するに十分なほど小さくすればよい。」からすると，引用発明において，シート４４又は４６のうちいずれのシートを上方に配置するかについては，格別の技術的制約があるわけではなく，任意の配置が可能であると理解することができる。
そうであれば，「強度をブロックを機械的に支持するのに十分なもの」として金属網を選択し，金属網とフィルターシート（吸い出し防止用シートとして機能するものであることは，上記（ハ）の記載から明らかである。）とを重ね合わせたものを支持シートとして，ブロックを支持シートに接着する場合において，金属網をフィルターシートの上方に配置することも任意選択的に行い得ることは明白であり，引用例には，各塊状表面部材（ブロックＢ），金網，吸い出し防止用シートの順に配置する点が実質的に開示されているということができる。(4)　また，ブロックＢは，ブロックＢの底面と支持シート１０間に介挿した接着剤３３により支持シート１０に固定されるから（上記（ロ）参照），ブロックＢと支持シートの間に，接着剤の層が形成されることは明らかであり，ブロックＢは，支持シート１０に層着されるものであるということができる。なお，本件特許請求の範囲の記載は「各自然石の下部に接着材を層着し，同接着材を介して前記自然石と金網又はメッシュと吸い出し防止用シートを一体成形してなる」（請求項１）というものであり，本件明細書（甲２）には「同各自然石３と前記金網又はメッシュ２との間に軟弾性の円筒状の型枠４が介装され，同型枠４内に例えばエポキシ樹脂系の接着材５が充填され，同接着材５が前記金綱又はメッシュ２の網目を透過することによって，自然石３及び金綱又はメッシュ２，並びに吸い出し防止用シート１とが一体成形され」（【０００９】）と記載されており，これらの記載からすると「層着」とは，自然石と吸い出し防止シートとの間に接着剤の層が形成されることを意味すると解するのが相当である。「層着」が，接着剤の層の厚み等において特別の態様を意味していると認めることはできない。そして，上方に配置した金属網と下方に配置したフィルターシートとを重ね合わせたものを支持シート１０として用いる場合において，ブロックとフィルターシートとの間には金属網が位置することになり，ブロックの底面に施された接着剤によって，ブロックを支持シートに接着させると，金網の目を通して接着剤がフィルターシートにまで達することは自明のことであるから，接着材がブロックとフィルターシートとを（金網を含めて）接着一体化させることも，当業者にとって明らかな事項というべきであり，引用例には，ブロックＢを接着するために用いる接着剤をもって，ブロックＢと２枚のシート４４，４６とを一体成形する点も実質的に記載されていると認めることができる。
(5)　原告は，引用発明では，むしろ縫合等によりあらかじめ一体化された複層のシートを使用していると解すべきであると主張するが，引用例には，複層のシートをあらかじめ縫合等により一体化させておくことについての記載はないし，支持シートは液体透過性のものが用いられるのであるから（前記(2)の（ハ）の記載），複層のシートを支持シートとして用いた場合には，ブロックの下部に塗布した接着剤は，複層の支持シートのうち，上方に配置されたシートを通過して下方のシートに達すると解されるから，複層のシートをあらかじめ縫合等により一体化させておく格別の必要性はないというべきである。
原告は，また，引用発明は，アルカリ性を示すブロックを用いるもので，「生態系保護用金網」とはいえないと主張する。
しかし，引用例（甲３）には，
（ヘ）「本考案マット材によれば，所要に応じ植物を繁茂させて環境緑化に役立た
せることができる」（１４欄３８～４０行）


（ト）「然し植物の繁茂で水流による地表の浸食が充分防止されるような場所では支持シート１０及びブロックのいずれか一方又は双方を時日の経過と共に劣化する物質で製造できる。かかる場所ではブロックは単に植物が繁茂するのに十分な時間だけ持続すれば良いため，圧縮した混合肥料又は圧縮した台所塵芥のごとき有機物質からブロックを製造することさえできる。あるいはまた，覆工マット材内に水が均一に吸収されるのを助けるため，ブロックは植物生長を助ける湿分を保持し表面水の吸収を助ける多孔質物質からも製造できる。」（８欄１２～２２行）との記載がある。これらの記載からすると，引用発明における覆工マットは，植物を繁茂させて環境緑化に役立たせることを目的とするものということができ，「生態系保護用金網」であることは明白である。コンクリートブロックがアルカリ性を示すことが，生物に対して何らかの影響を及ぼすことがあるにせよ，引用発明の金網において，植物が繁茂し得るのであれば，生態系を保護するものであるというのに差し支えはない。原告の上記主張は理由がない。(6)　したがって，引用例には，「上側から，ブロックＢ，金属の網４４，可撓性支持シート４６の順で，接着剤により一体化してなる」ものが記載されているということができ，引用発明について，「中央部及び隣接縁部に貫通孔１２，２６，２８を有する，コンクリート等をあらかじめ成形して成るブロックＢと，両端又は片端を把持して吊下したとき支持するブロックＢの重量により破断されない程度の十分な強度を有する金属の網４４と，液体透過性で土壌粒子を通さない程度のメッシュを持ち地表表面形状に一致するような可撓性支持シート４６とを，上側から，ブロックＢ，金属の網４４，可撓性支持シート４６の順で，接着剤により一体化してなる，植物繁茂による環境緑化が可能な，地表侵食防止用覆工マット材。」とした審決の認定に，原告主張の誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）について
(1)　引用例には，「液体透過性で土壌粒子を通さない程度のメッシュを持ち地表表面形状に一致するような可撓性支持シートと，上下方向に少なくとも一つの貫通孔を持った多数のブロックとを具備し，前記支持シート上に前記ブロックを互いに近接して略々衝合するよう隣り合わせてシートの少なくとも２辺の縁沿い部分に若干の余白を残して並列配置し，これらのブロックの各々を前記支持シートに接着剤により固定し，これにより液体が前記支持シート及びブロックを通って通過できるようにし，前記支持シートはその両端又は片端を把持して吊下したとき支持するブロックの重量により破断されない程度の十分な強度を有し，各ブロックはその側面部のいずれの部分においても隣接するブロックのいかなる部分とも掛合せず，各ブロックが支持シートのわん曲によって隣接するブロックに対し相対的に多少変位し得るように構成した地表侵食防止用覆工マット材。」（実用新案登録請求の範囲，１４欄４２行～１６欄５行）と記載されており，この記載からすると，ブロックは，「互いに近接して略々衝合するよう隣り合せて・・・並列配置」され，「各ブロックはその側面部のいずれの部分においても隣接するブロックのいかなる部分とも掛合せず，各ブロックが支持シートのわん曲によって隣接するブロックに対し相対的に多少変位し得る」のであるから，ブロック同士の間には，空間が形成されていると認められる。そうすると，引用発明が，地表表面のほぼ全面をブロックで覆うようにすることを前提としているということはできないし，当接関係を多くするため，ブロックＢが規則的形状を有することを必要条件としていないことは明らかである。
他方，本件発明においても，地表表面のほぼ全面を自然石で覆う態様を採り得るのであるから，本件発明と引用発明とにおいて，地表表面の被覆態様に相違があるわけではない。
したがって，引用発明において，ブロックがほぼ地表表面のほぼ全面を覆っていることが，ブロックに代える自然石の採用を排除しているということはできない。
(2)　引用例の３欄２０行～４欄３行には，
「本考案者は浸食を防止する場合，地表に次の特性を有する保護的覆工マット材を設けることにより，浸食を満足に制御し，上述の如き従来の諸欠点を解消し得ることを見出した。
(i)覆工マット材が下の地表表面形状に合致し良好に接触し，これにより下側水流を防止するように十分可撓性であること。
(ii)覆工マット材が多量の流水又はその波動作用により移動しないだけの十分な強度及び重量特性を有し，かつまたかかる特性をその部材の重量により供給できること。
(iii)覆工マット材が表面水を下の地表にまで通過させること。すなわち良好な垂直方向排水性を保持すること。
(iv)覆工マット材がその下方から上方へ水を通し，覆工マット材の下方に生じた静水圧を解消するものであること。このことは海又は河川の堤防及び岸壁に加わる水圧が大きな損害（スリップ浸食）を与えるので特に重要である。(v)覆工マット材下の地表が水の運動により運び去られないような手段を設けること。
上記事項以外に情況に応じて，下記の附加的特性が必要である。(vi)覆工マット材上で水の過剰な運動が存在する場合，かかる運動を遅らせる手段とさらに覆工マット材の沈下を早める手段を設けること。(vii)車輌が覆工マット材上を通過する場合，この覆工マット材表面が適当に耐摩耗性があること。」
と記載されており，この記載からすると，ブロックに必要とされる条件は，液体が上下に通過できること，重量を有すること，隣接するもの同士は相対的に多少変位し得るものであることにあると認められる。
(3)　自然石が，従来より，護岸工事に広く用いられていることは，特開平４－１６６５０７号公報，特開平３－１９４０１１号公報，特開平３－１４４００９号公報（甲４ないし甲６）にみられるように，周知のことと認められる。そして，自然石を並べれば，ブロックに求められている，液体が上下に通過できること，重量を有すること，隣接するもの同士は相対的に多少変位し得るものであることという条件（上記(2)の引用例の記載参照）を満たすことになることは明らかであるから，引用発明において，ブロックに代え，自然石を用いることは当業者ならば容易に想到し得ることというべきである。


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中９０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人田上剛作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載されているとおりであるから，これを引用するが，論旨は，要するに，被告人を懲役１８年に処した原判決の量刑は，不当に重い，というのである。そこで，検討すると，本件は，被告人が，平成１５年８月１０日，当時３６歳の女性（以下「被害者」という。）の頸部を，両手及び布製粘着テープで絞め付けるなどして殺害した上，同女の所持していたセカンドバッグ，現金，携帯電話機及びキャッシュカード等を窃取し，翌１１日，同女の死体をビニール袋に入れて山中に遺棄し，さらに，上記携帯電話機を使用して，同女の夫に対し，身代金として，上記キャッシュカードの銀行預金口座に現金を振り込むように要求する電子メールを送信して，現金合計３０２万円を喝取した，という事案である。まず，原判示第１の殺人の犯行は，いわゆるツーショットダイヤルを通じて知り合った被害者と親密な交際をしていたところ，かねてより計画していた自動車売買仲介業の仕事を馬鹿にされたなどと激高して，被害者を殺害しようと企て，両手でその頸部を絞め付けたが，手を離した際，口から泡をふき，低いうなり声を出し，頭や手を動かす被害者を認めて，このままでは，自己の上記犯行が露見するので，被害者を確実に殺害するほかないと決意し，布製粘着テープをその口，目，鼻等に貼り付け，さらに，粘着テープの接着面を張り合わせて二つ折りにしてから，これをその頸部に巻き付けた上，強く絞め上げて殺害したというものであって，犯行の動機としてはあまりにも短絡的かつ身勝手であって，酌むべき余地など全くない上，犯行の態様はまことに冷酷かつ残忍というほかはなく，貴重な生命を一方的に奪われた被害者の無念さはもちろんのこと，突如愛する被害者を奪われた遺族の受けた苦痛，衝撃も甚だ深刻なものがある。しかも，犯行を終えるや，直ちに被害者の所持品を改めて，現金や金目のものを窃取する原判示第２の犯行に及んだ後，遺体を隠匿した自動車を駐車させたまま，会う約束をしていた女性と落ち合って食事をした際には，窃取した現金でその代金を支払っているのである。さらに，その後，殺人の犯跡を隠蔽するため，上記遺体の両手足首等を布製粘着テープで巻き付けて，身体を折り曲げ，ビニール製ゴミ袋内に上記遺体を入れ，山中の急勾配の崖下に投棄する原判示第３の犯行に及んでから，被害者のセカンドバッグ等を売却処分したほか，被害者の携帯電話機及びキャッシュカードを使用して，被害者の夫から，身代金を装って金員を脅し取ろうと企図し，被害者が帰宅しないのを心配して上記携帯電話機に電子メールを送信してきたその母親の携帯電話機にあてて，被害者の生存を装った上，上記キャッシュカードの預金口座に現金を振り込むことや，その暗証番号を教示するように要求する電子メールを送信して，被害者の夫をして上記預金口座に入金させた上，警察官の警戒を免れるため，広島県福山市内に移動したほか，現金自動預払機から現金を引き出す際，防犯カメラによる写真撮影に備えて，見知らぬ他人に引出しを依頼し，現金合計３０２万円を入手する原判示第４の犯行に及んでいるのである。その後は，再び広島市内に戻って，宿泊したホテルでいわゆるデリバリーヘルスを利用して，その代金を上記現金で支払ったほか，その翌日には，交際していた女性とともに，山口県下関市内の花火大会を楽しんでから，同県岩国市内のホテルに同宿していたという事情もうかがわれる。このような本件犯行の経緯，態様等に照らすと，既述のとおり，原判示第１の殺人については，犯情甚だ悪質であることが明らかであるばかりか，その後の各犯行も悪質であり，特に原判示第４の犯行は，被害者の安否を憂慮する夫から金員を喝取したものであって，自らの殺人行為を反省することなく，これを利用した狡猾，卑劣極まりない悪質な犯行である。しかも，被害者の殺害とは無関係であることを偽装するため，上記被害者の携帯電話機に電子メールを送信したり，警察からの事情聴取に備えて，嘘の供述内容を準備してメモしておいたり，被害者の着衣等を方々のゴミ箱に投棄する罪証隠滅工作に及ぶ等の本件各犯行後の行動等を併せ検討すると，原判示第１の殺人の犯行後は，終始周到かつ冷静に行動していることがうかがわれるばかりか，原判示第１の殺人の犯行に対する悔悟の念等は一切感得することができないのであり，その反社会性を否定することは困難である。このような諸事情を総合すると，被告人の刑責は重大極まりないというべきである。
所論は，原判示第１の殺人の犯行は，いわゆるもうろう状態ないしは原始反応の短絡行為類似の状態で行われた可能性が高く，量刑上心神耗弱に準じた扱いをすべきであると主張するが，既述のとおり，原判示第１の犯行は，激高のあまり，殺害を企図して，両手で首を絞めた後，被害者が死亡していないことに気付いて，このまま生かしておいた場合には，自己の上記犯行が発覚すると考えて，粘着テープを使用して，頸部を絞め続けて殺害したというものであって，了解することが困難な点などは認められず，所論に賛同することはできない。したがって，原判示第４の犯行で得た現金のうち，費消した約１８万円の弁償を申し出ているほか，被害者の遺族に対して，被告人の両親から拠出される３００万円の支払いを申し出ていること，原判決後，被告人が謝罪文を作成して，被害者の遺族にあてて送付を希望していること，前科前歴がないこと，その他，被告人のために考慮すべき諸般の情状を勘案してみても，原判決の量刑が不当に重いとはいえない。
論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中９０日を原判決の刑に算入して，主文のとおり判決する。
平成１７年５月１７日
広島高等裁判所第１部
裁判長裁判官　　　大　　　渕　　　敏　　　和
裁判官　　　森　　　脇　　　淳　　　一
裁判官　　　芦　　　高　　　　　　　源


主文
１　被告Ａ８は，原告に対し，３８６万６９０５円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ16は，原告に対し，６６２万８０１０円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ17は，原告に対し，１３８８万００２８円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ18は，原告に対し，９２３万００６８円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
５　被告Ａ19は，原告に対し，８７２万２１９９円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
６　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告Ａ８，同Ａ16，同Ａ17，同Ａ18及び同Ａ19の負担とし，その１９を原告の負担とする。
８　この判決は，第１項ないし第５項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ１は，原告に対し，５９９７万３９１３円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ２は，原告に対し，１億０６６９万０３１７円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ３は，原告に対し，１６万７０７７円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ４は，原告に対し，１０４万６６０２円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
５　被告Ａ５は，原告に対し，５９９７万３９１３円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
６　被告Ａ６は，原告に対し，１億０６６９万０３１７円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
７　被告Ａ７は，原告に対し，１３６２万６９８２円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
８　被告Ａ８は，原告に対し，３８６万６９０５円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
９　被告Ａ９は，原告に対し，７８５４万４３１４円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
10　被告Ａ10は，原告に対し，６２８３万３７１５円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
11　被告Ａ11は，原告に対し，９６０万５６６６円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
12　被告Ａ12は，原告に対し，６８４４万３３８０円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
13　被告Ａ13は，原告に対し，５４３２万９５３６円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
14　被告Ａ14は，原告に対し，１億１５２１万２６５３円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
15　被告Ａ15は，原告に対し，７２０万４２５０円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
16　被告Ａ16は，原告に対し，６６２万８０１０円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
17　被告Ａ17は，原告に対し，１８３５万８２６２円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
18　被告Ａ18は，原告に対し，５４３２万９５３６円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
19　被告Ａ19は，原告に対し，８００１万７７３８円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告青森県住宅供給公社（以下「原告公社」という。）の経理事務を担当していたＢが平成５年２月２３日から平成１３年１０月３日までの約８年半の間に合計約１４億６０００万円を原告公社の預金口座から着服横領し，原告公社に対して同額の損害を与えたことについて，原告公社が，上記期間内にそれぞれ原告公社の理事長，監事，副理事長，専務理事，常務理事，総務部長又は総務部課長（上司）の地位にあった被告らに対し，各被告との間の委任契約又は雇用契約に伴う職務遂行上の善管注意義務違反による債務不履行損害賠償請求権に基づき，別紙「請求額一覧表」記載のとおり，各被告の在任期間中に生じた損害金の一部（合計約９億円）とその遅延損害金の支払を求めたところ，被告らが，職務遂行上の善管注意義務違反等がないとして争っているという事案である。


その主たる争点は，被告らの委任契約又は雇用契約に伴う職務遂行上の善管注意義務違反の有無であり，具体的には，①被告らの委任契約上又は雇用契約上の善管注意義務の存否，②適正な人事管理（Ｂの解雇，配置換え）の懈怠の有無，③仕訳日計表，合計残高試算表等の作成遅滞の是正懈怠の有無と因果関係，④借入金台帳の不備の有無と因果関係，⑤公印管理の杜撰さの有無と因果関係，⑥１億円以上の財産の処分についての規程違反の専決の有無，⑦約定に反した銀行の口座振替手続の是正懈怠の有無，⑧証拠書類との照合義務の懈怠の有無，⑨振替事務後の振替先口座への入金確認義務の懈怠の有無等である。
１　前提事実
以下の各事実は，括弧書きで摘示した証拠により認めることができるか又は当事者間に争いがない。
(1)原告公社は，地方住宅供給公社法（以下,単に「法」ということがある。）　に基づき，昭和４１年３月３１日青森県により設立された公社としての法人である。
(2)Ｂによる横領と原告公社の損害
ア　原告公社は，青森県住宅供給公社理事長名義で銀行に１２から１５にも上る普通預金口座を開設しており，常時合計数億円の預金残高を有していたところ（甲Ｂ２９の１から９まで），原告公社の経理担当者であったＢは，出金予定のある銀行口座に残高不足が生じないようにするため，上司の決裁を得て，十分な残高のある口座から残高の不足する口座への資金移動を行う口座振替事務を担当していた。
口座振替手続は，原告公社と銀行との間の約定に基づき，所定様式の口座振替請求書により行うこととされていたが（乙１の１），実際にはその約定が履行されておらず，銀行備付の一般の普通預金払戻請求書用紙と入金伝票に所定事項を記載し，公印を押捺して同時に提出することにより，所定の振替先口座への預入手続が行われていた。Ｂは，このことなどを奇貨として，上司らに対しては口座振替手続を行うと虚偽の説明をし，又は上司には無断で，口座振替を装って，銀行備付の普通預金払戻請求書用紙を利用して現金の払戻しを受け，これを他の口座へ預け入れることなく，そのまま着服横領した。イ　Ｂは，いずれも上記の方法により，別紙「横領目録」記載のとおり，平成５年２月２３日から平成１３年１０月３日までの約８年半の間，１８６回にわたり，原告公社の預金口座（平成４年度は株式会社Ｃ銀行のＤ支店，平成５年度以降は株式会社Ｅ銀行のＦ支店にそれぞれ開設されていた預金口座〔甲Ｂ１６の１から１８６まで，甲Ｂ８７，８８〕）から合計１４億５９４１万３９８５円を払い戻して着服横領し，原告公社に対し，同額の損害を与えた（以下「本件横領」という。）。
(3)被告らが原告公社の役職員であったこと等
ア　被告らは，別紙「役職一覧表」記載のとおり，平成４年度から平成１３年度までの間，それぞれ原告公社の理事長，監事，副理事長，専務理事，常務理事，総務部長又は総務部課長の地位にあり，Ｂのいわゆる上司であった。
イ　なお，各被告の在任期間に対応したＢの本件横領金額は，別紙「請求額一覧表」の「横領金額」欄記載のとおりであった。
２　原告公社の主張
(1)理事長であった被告Ａ１及び同Ａ２の責任並びに副理事長であった被告Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ
10及び同Ａ11の責任
ア　理事長の職務遂行上の善管注意義務の存在
理事長であった被告らと原告公社との間には委任契約が成立しており，原告公社に対して職務遂行上の善管注意義務を負っているところ，理事長は，職員が違法な行為に及ぶことを未然に防止すべく，内部統制体制を機能させ，法令遵守体制を機能させる義務がある。
イ　副理事長の職務遂行上の善管注意義務の存在
原告公社の処務規程８条は，理事長不在のときの副理事長の代決権を定めているところ，理事長の代決権を有するということは，理事長不在のときに所定の案件につき処理をすることを指すものである。このような上記理事長の代決権の規程並びに定款７条２項の「補佐」の文言によれば，副理事長の職務は，理事長の職務全般にわたりその仕事を助ける職務であると解される。したがって，副理事長には，理事長を補佐したり，職員らに経理等に関する規程を遵守させるなどして適切に内部統制システムを機能させ，経理担当職員の不正行為を未然に防止すべき善管注意義務がある。
ウ　そうであるのに，理事長又は副理事長である被告らは，以下のとおり，善管注意義務を怠った。
(ｱ)人事管理の懈怠
原告公社においては，主要な経理業務が，長年にわたり休暇や欠勤が多くて勤務態度の悪いＢ一人に任せきりにされていたのに，これを是正するような人事やＢに代わる経理に精通した職員の育成を行わず，他の経理職員による二重の点検も実施せず，放置していた。理事長又は副理事長である被告らは，経理部門を支出の面でも決算の面でも事実上Ｂ一人に任せきりにしていたことを把握し，せめて専務理事らをして経理部門からＢを配転させる人事を実現させるべきであった。
(ｲ)金銭出納帳，仕訳日計表の作成遅滞の是正懈怠ａ(a)Ｂは，自分一人で経理業務を事実上取り仕切るような状態にあることを利用して，支出振替伝票，仕訳日計表及び金銭出納帳の作成を故意に遅らせ，架空出金分が正常経理分に紛れて発覚しにくいようにまとめて作成し，それ以後の経理上の訂正が不能になる経理用パソコンの「月締め処理日」についても，これを自分の都合の良い日に選んで適宜実行するようになり，そのため原告公社においては本来は毎日作成すべき仕訳日計表の作成が１か月から２か月も遅れることが珍しくなく，長いときには半年間も作成されないままで放置されていた（甲Ｂ９８，甲Ｄ３０の８頁，３１の１０頁）。


(b)原告公社においては，金銭出納帳に関するデータがコンピュータに入力されているが，そのコンピュータには，パスワードを知らされている会計担当者のみがアクセスすることができるにすぎない。経理担当者以外の者は，常勤理事，総務部長及び総務部課長も含めて，会計処理のデータを見ることができず，印刷された書類を見て初めて金銭出納帳を見ることができたのであるから，単にデータが入力されているというだけでは金銭出納帳が原告公社に備え付けられていたと評価することはできない。(c)にもかかわらず，原告公社においては，コンピュータに入力された金銭出納帳の経理情報を年に数回しか印刷処理（出力）せず，平成９年度には１回も印刷処理をしなかったのであるから，金銭出納長の作成・管理が杜撰であったというべきである。ｂ(a)仮に常時直近の印刷した金銭出納帳を備えておけば，その金銭出納帳にはＢが入力した架空の振替伝票の伝票番号・摘要・科目・出金額が記載されていたから（甲Ｂ２５の１），その支出の振替伝票や仕訳日計表（甲Ｂ７９の１等）との確認・照合をすることにつながり，より容易に本件横領を発見することができたはずである。(b)また，毎月金銭出納帳を直ちに印刷処理しておくように指導し，これを実行させることにより，照合する振替伝票と仕訳日計表等の量が少なくなるから，第三者による振替伝票やその証拠書類との点検作業が容易になり，その点においても，不正行為を発見しやすくなっていたはずである。
(c)さらに，原告公社の経理用コンピュータにおいては，振替伝票の入力と仕訳日計表や金銭出納帳への記帳が連動しているため，いわゆる月締めの処理をしてしまうとそれ以降の帳簿操作が不可能となるから，会計規程の定めに従って金銭出納帳を作成（印刷）するとともに，支出を仮装した架空の振替伝票やその証拠書類を点検確認するような本来の経理体制を機能させていれば，容易に本件横領を発見することができたはずである。
(d)以上によれば，金銭出納帳や仕訳日計表の作成遅滞等とＢの横領との間には因果関係がある。
(ｳ)合計残高試算表の作成遅滞の是正懈怠
ａ　原告公社の会計規程３７条によれば，出納員（総務部長）は，毎月末現在で合計残高試算表（甲Ｂ２７から２８の６まで。総勘定元帳のすべての勘定科目について，その残高及び借方記入の金額の合計額と貸方記入の金額の合計額を記入したもの）を作成し，理事長に提出しなければならないとされていたが，その提出がされていなかったし，その作成が本来の期限に遅れていた。
したがって，被告らは理事長又は副理事長として総務部長に対し，合計残高試算表の提出を要請し，合計残高試算表が提出されないときには，その遅滞の理由を問い質すべき義務があったのにこれを怠り，このような出納員（総務部長）の職務違反行為を是正する措置を何ら取らなかった。
ｂ　原告公社の経理用コンピュータにおいては，月締めの処理がされると，合計残高試算表と金銭出納帳とを同時に印刷処理することが可能となるから，理事長である被告らが合計残高試算表の提出義務の履行を指示していれば，同時に印刷される金銭出納帳の作成や，仕訳日計表の作成が大幅に遅滞しているなどの異常な経理事務の実態が順次判明していたはずである。そして，そのような経理事務の遅滞の発見を契機として，常勤の理事や総務部長等をして合計残高試算表と総勘定元帳との照合，総勘定元帳と仕訳日計表との照合，仕訳日計表と振替伝票との照合，振替伝票と証拠書類との照合を順次促す効果があり，これらにより不正を見抜くことは可能であったはずである（甲Ｂ９５，甲Ｆ３の１から３まで）。したがって，合計残高試算表の作成遅滞の是正懈怠と本件横領との間には因果関係がある。
(ｴ)借入金台帳の整備の懈怠
原告公社においては，常時備えるべき借入金台帳の整備がほとんどされていなかったのであるから，その整備を促す措置を取るべきであった。
(ｵ)公印の管理杜撰
原告公社においては，日中は施錠されていない事務室のキャビネットの上に公印が置かれていたなど，公印の管理が杜撰であった。
(ｶ)１億円を超える財産の処分を専務理事が専決した規程違反原告公社においては，１億円を超える財産の処分については，専務理事の専決権限を越えるために理事長が決裁すべきものとされていたが（甲Ａ３・処務規程７条１項），Ｂがその犯行を隠ぺいするために平成１０年度から平成１２年度までの決算時に不正に作成した１億円を超える資産の修正伺について，理事長ではなく，専務理事がこれを決裁していた。このような規程違反の専決について是正措置を取らなかった点について，理事長又は副理事長である被告らには善管注意義務違反の責任がある。
なお，原告公社における財産とは，貸借対照表に記載されている資産，負債及び資本をいうのであり（甲Ｆ３の１から３まで），Ｂが起案した宅地再評価及びこれに係わる原価見返勘定（公社会計基準の一つとして認められ，分譲事業が継続している間は実際に生じた利益はこの勘定科目に集約される扱いがされている〔甲Ｂ１４〕。）の修正は，原告公社の処務規程が理事長の決裁を必要としている「１億円以上の財産の処分」に該当する。つまり，宅地の再評価は貸借対照表の長期事業資産若しくは有形固定資産の修正を示し，原価見返勘定は貸借対照表では負債の部に記載され，どれも原告公社の財産であるし，しかも原価見返勘定を減額修正することは，原告公社の利益剰余金の減額すなわち公社財産の処分に相当するから，専務理事の専決権限を越えているというべきである。(ｷ)銀行に対して約定の預金払戻手続の遵守を要請すべき義務の懈怠原告公社内部においては，Ｅ銀行との業務委託契約書等で使用することとされていた原告公社専用の「支払請求書又は口座振替請求書」を用いず，銀行備付の一般の普通預金払戻請求書等に公印を押す方法により原告公社の口座から預金を払い戻すとともに，一般の預金入金伝票を提出して別の預金口座に入金して振替事務を行うという処理を実行しており，そのような処理が可能であることが認識されていた。したがって，理事長又は副理事長である被告らとしては，Ｅ銀行に対して業務委託契約に違反した預金払戻処理をしていることを指摘して正常化を図るべき義務があったのにこれを怠った。特に原告公社は，Ｅ銀行との業務委託契約によれば，同銀行に対して定期に又は臨時に委託業務の処理に関する報告を求めたり，委託業務に関する業務の処理状況を監査することができるとされていたのであるから（乙１の１・業務委託契約書８条，９条），理事長又は副理事長である被告らはこれらの措置を取るべき義務があったのにこれを怠った。
(ｸ)振替事務後の振替先口座への入金確認の懈怠


原告公社については上記のとおり業務委託契約及び同実施要領に基づかないで預金払戻及び入金の同時処理をして口座振替をするという方法を取っていたのであるから，現金が払い戻されたまま入金されないという不正行為が行われる危険性を予測し，理事長又は副理事長である被告らとしては，少なくとも払戻しと入金の処理が普通預金払戻請求書及び普通預金入金伝票記載のとおり適正に行われたかどうかを事後的に点検し，又はその点検を部下に命ずるべき義務があった。Ｂが行った口座振替事務については誰か一人が実際に口座振替がされる二つの通帳を照合して振替入金の有無を点検していれば容易に本件横領を発見することができたものである。そうであるのに，原告公社においては，１０年間以上も振替先口座への入金確認を全くしていなかったものであり，理事長又は副理事長である被告らには，そのような入金確認の懈怠を是正する措置を取らなかったという点においても，善管注意義務違反の責任がある。
(2)監事であった被告Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６の責任
ア　監事の善管注意義務違反
監事は原告公社との間で委任契約に基づき善管注意義務を有するところ，監査の際，理事長と同様に①金銭出納帳，仕訳日計表，合計残高試算表の作成遅滞の是正遅滞，②借入金台帳の不備，③公印管理の杜撰さ，④１億円以上の財産の処分についての規程違反の専決，⑤約定に反した銀行の口座振替手続の是正懈怠，⑥振替先口座への入金確認の懈怠について，これらを指摘すべき義務を負っていた。しかし，被告らは，これらを怠った。また，監事である被告らは，⑦原告公社が何ら必要もないのに常時数億円の残高のある普通預金を漫然と維持してきたことについても是正意見を述べるべきであったのにこれを怠った。なお，被告らが非常勤かつ無報酬であったとしても，監事として原告公社の業務を監査する職責があることに変わりはないから，その職責の遂行過程において，通常発見し得る経理上の不正を発見し得なかったとき及び不正を発見したのにこれを是正する措置を取らなかったときは，監事として職務遂行上の善管注意義務違反の責任を負う。
イ　監査補助に関しての過失
監事である被告らは，自らの責任において県出納局と建築住宅課に原告公社に対する監査の補助を行わせていたものであり，その青森県出納局と建築住宅課による監査補助においては，①財務諸表と各種帳簿類との照合，②貸借対照表及び財産目録における預金残高と預金通帳，預金証書等の残高等との照合，③預金通帳，定期預金証書，有価証券等の保管状況の確認，④各種証拠書類の確認等が行われるものとされており，例年１１月には中間監査補助が，５月には決算監査補助が行われていた。
そうであるところ，上記監査補助においては，通常の各種帳簿書類等と証拠書類との照合を無作為に抽出した経理行為について実施し，又は口座振替事務における振替先口座への入金確認を実施すれば，容易にＢの本件横領を発見することができたのにもかかわらず，これを発見することができなかった。青森県自体も，本件横領に関し，経理課長及び建築住宅課長に対して懲戒処分をし，出納局監査補助者及び建築住宅課監査補助者に対して厳重口頭注意をしており，県による監査補助が適正ではなかったことを認めている。したがって，上記監査補助には，過失があったというべきである。
そして，監事は，そのような履行補助者である監査補助者の過失については，自ら過失を犯したものと評価されるべきであるから，善管注意義務違反の責任を負う。(3)専務理事，常務理事であった被告Ａ８，同Ａ12，同Ａ13，同Ａ14及び同Ａ15の責任
ア　Ｂの解雇・配置換えの懈怠
(ｱ)専務理事は理事の一人として原告公社に対して職務遂行上の善管注意義務を負うところ，専務理事の専決事項には，「総括主幹以下の人事に関すること」が含まれている。また，常務理事は，専務理事を補佐して原告公社の業務を掌理し，専務理事不在のときには代決することができるものとされているから，専務理事と同様の善管注意義務を負っている。(ｲ)被告Ａ８，同Ａ12，同Ａ14及び同Ａ15は，専務理事又は常務理事の地位にあった間のＢの休暇，欠勤の多い勤務態度等から，理事長に進言してＢの解雇処分を決定すべきであった。少なくとも，勤務状態についてＢ本人から事情聴取をするとともに，他の部門への人事異動を積極的に推進すべきであった。
(ｳ)特に被告Ａ８（平成６年４月１日から平成８年３月３１日まで在任）は，次のような具体的事情があったから，理事長に対し，Ｂに対する解雇又は配置換えを進言すべきであった。ａ　Ｂは，昭和５９年１１月ころ見合い結婚したが，毎晩のように外で飲んで帰宅することが主な原因となって昭和６２年１月に協議離婚した。この後，いわゆるサラ金からの借金を一度父に整理してもらった。
ｂ　さらにＢは，その後も遊興費に事欠き，サラ金から借金して飲み続け，昭和６３年ころにはサラ金６社からの借入れ総額が約４００万円になった。支払が遅れると勤務する原告公社にまで取立てが来るようになり，免職になることを恐れ，再び父に頼み込んで借金の尻拭いをしてもらった（甲Ｅ２の６頁）。
ｃ　その後，Ｂは，原告公社に昭和６２年４月１日から臨時職員として勤務していた女性と知り合い，昭和６３年新年会のときプロポーズをして，同年５月ころから同棲し，同年１０月３１日に入籍した。その同僚女性の記憶では，結婚後３回も父にサラ金の借金の尻拭いをしてもらっていた（甲Ｄ３５）。サラ金の借金の支払が滞ると催促の電話が来ることなどから，Ｂは急に家出をして，勤務先の原告公社を無断欠勤していた。１回目と２回目は，１週間から２週間の所在不明であって，その間は全くどこに行っていたか分からない状態であった（甲Ｄ３５）。


ｄ　同僚女性との結婚後３回目の借金の際には，Ｂは，平成６年７月ころから２か月間も所在不明になった。Ｂは，サラ金１社の借金を父に対して話していなかったため，そのサラ金の返済をすることができず，自宅や原告公社に取立ての電話がかかってきて，今更父に頼めなくなり，家出をして約２か月もの間，原告公社を無断欠勤した。Ｂは，青森市に戻り，原告公社の上司らから説明を求められてサラ金の借金の経過等について正直に告白したが，当時の専務理事であった被告Ａ８は，Ｂの従姉妹の夫で原告公社の前の専務理事を務めていたＧの取り成しにより平成６年９月６日付けてん末書（甲Ｂ１の６）を提出させたのみで解雇を免れさせた（甲Ｅ２，甲Ｃ１８）。ｅ　平成６年１０月，Ｂは，同僚女性に見放されて２度目の協議離婚をした。昭和６３年から平成６年１０月までの２度目の結婚生活の間，Ｂは，原告公社の上司や同僚とよく飲み歩き，自宅にも上司らを招いて飲んでいた。したがって，Ｂの２度にわたる離婚，何度にもわたるサラ金からの借金，無断欠勤などは原告公社の職員にも十二分に知れ渡っていたものと認められる。
ｆ　このように被告Ａ８が専務理事在職中の平成６年４月から平成８年３月までのＢの不良な生活状況，勤務状況に照らせば，被告Ａ８は理事長に対し，Ｂの解雇を進言するか，少なくともその経理部門以外への配置転換を進言すべきであった。そうであるのに被告Ａ８は，これを怠ったから，善管注意義務違反の責任がある。(ｴ)また，被告Ａ12（平成８年４月１日から同年７月２８日まで及び平成９年４月１日から平成１２年３月３１日まで在任）についても，以下の具体的事情に照らせば，Ｂ一人に経理を任せきりにする体制を改めるべきであった。
ａ　Ｂは，平成９年から平成１１年まで３年連続で年次休暇を目一杯取得していた上，欠勤も平成９年度及び１０年度には各１３日，平成１１年度には２６日にも及んでいる。このため，被告Ａ12自身がＢに対し，年２回の賞与における勤勉手当支給期間率を原告公社の職員の中で唯一の減率評価をしている（甲Ｂ４９から５４まで）。ｂ　また，Ｂは，決算時等の繁忙期を除けば，ほとんど仕事らしい仕事をせず，原告公社のパソコンを使って朝からインターネットで為替レートを確認するのが仕事であるかのような毎日を過ごしていた。部長や課長に対して外出理由を特に説明報告することもなく，ふらりと原告公社を出て行って何時間も戻らないということも日常茶飯事であった（甲Ｄ１１，１２）。
ｃ　Ｂは，昼時には週に２，３回又は毎日のように経理事務担当者を連れて食堂に行き，全員の食事代を常時一人で支払っており，経理担当者の一部には，そのようなＢの金回りの良さについて疑念を抱いていた者もいた（甲Ｄ１１，３７）。ｄ　上記のような状態であるのに被告Ａ12は，前記在任期間の途中において亡Ｈ常務理事及び副理事長となっていた被告Ａ８が平成９年４月からＢを企画課に配置換えする人事をしていたのに，その後にＢ抜きでは５月の決算事務が進まないことなどから実質的には従前と同様にＢに経理事務を担当させ続け，更にはＢを平成１０年４月からは元の経理事務に戻したのであるから，職務遂行上の善管注意義務違反の責任がある。(ｵ)さらに，被告Ａ13（平成１２年４月１日から平成１３年１２月５日まで在任）についても，平成６年度以降のＢの生活・勤務態度に照らせば，少なくとも経理部門から配置換えをし，それにより予想される経理面の不都合については，経理事務所からの人材派遣等によりＢに代わる職員の人材育成に努めるべきであった。これらを一切しなかった被告Ａ13もまた，善管注意義務違反の責任を免れない。
なお，被告Ａ13は，平成１３年１１月３０日，本件横領事件を審査するために開催された青森県議会の建設公営企業常任委員会に参考人として出席し，委員からの質問に対し，「今回の事件は，公印の管理や経理上の点検体制の不備といった内部管理事務の管理運営体制の問題から生じたものであり，このような内部管理事務を統括する責任者として，このたびの巨額な事件の発生を未然に防止できなかったことを深刻に受け止め，深く反省し，私の責任を痛感しております。」（甲Ｇ３５の５頁），「内部チェックが随時証拠書類と全てチェックしておりますと，確かにチェック出来たと思います。その点につきましては，チェック体制の不十分さ，そういうものはあったと考えておりまして，」（同９頁），「伝票書類と架空の伝票で入力されたわけですが，伝票書類と証拠書類との突合していなかったと，そういう事と同時にもう一つは公印の管理の問題，そういう事で内部管理体制が十分でなかった，機能していなかった，という事が大きな原因だと考えております。」（同３０頁）などと述べていたのであり，その責任を認めていたはずである。
イ　金銭出納帳，合計残高試算表の作成遅滞及び公印管理の杜撰さ等理事長であった被告らに対して主張したとおり，専務理事又は常務理事であった被告らは，①金銭出納帳，仕訳日計表の作成遅滞の是正懈怠，②合計残高試算表の作成遅滞の是正遅滞，③借入金台帳の不備，④公印管理の杜撰さ等，経理事務処理のいわゆる「いろは」が全く守られていないことについて注意・指摘をすべきであったのに，これを怠った。報酬を受給して常勤の理事の地位にあった被告らが，このような状況に気付かずに是正措置を取らなかったこと自体がその職責上要求される善管注意義務に違反しているものである。ウ　専決規程違反及び虚偽の決算整理伝票を見抜けなかったこと平成１０年度から平成１２年度において，Ｂは数億円に達した横領を隠ぺいするため，１億円を超える資産について虚偽の決算整理伝票を起票した上，修正伺を起案し，専務理事であった被告Ａ12，同Ａ13及び同Ａ14はこれを昀終決裁している。１億円を超える財産処分に関することについて，専務理事には専決権限がなかったのであるから，これは，単にＢの虚偽の起票，起案を見抜けなかった点において善管注意義務違反があるにとどまらず，権限外の措置を取った点においても違法な職務執行として，善管注意義務に違反する。
エ　証拠書類との照合指示義務


専務理事又は常務理事である被告らが証拠書類との照合を部下に指示していれば，本件横領を容易に防止し，発見することができた。
被告Ａ13は，前記のとおり，平成１３年１１月３０日に開催された青森県議会の建設公営企業常任委員会において証拠書類との照合をしなかったことが根本的な落ち度であったことを認めていた。
オ　銀行に約定の預金振替手続の遵守を要請する義務
前記のとおり，専務理事又は常務理事であった被告らも，銀行に対し，約定に従った預金振替手続を遵守するよう要請すべきであった。
カ　振替先口座への入金確認の懈怠
Ｂの供述によれば，専務理事や常務理事は多額の普通預金があることを認識していたのであるから，被告らが内部統制体制を機能させるべく一度でも自ら又は部下に命じて口座振替先への入金確認を実施しておけば，横領の事実を容易に防止し又は発見することができたはずである。そうであるのに，専務理事又は常務理事であった被告らはこれらを怠ったのであるから，善管注意義務違反の責任がある。
(4)総務部長であった被告Ａ16，同Ａ17及び同Ａ18の責任
ア　総務部長の善管注意義務
総務部長は原告公社の職員であり，雇用契約上善管注意義務を負っているところ，原告公社の就業規則においては，故意又は重大な過失によって原告公社に損害を及ぼしたときは，情状により損害の全部又は一部を賠償させることができる旨が定められている（甲Ａ２・就業規則４４条）。
イ　人事配置，人材育成に関する重過失
総務部長はＢの身近な上司の一人であり，Ｂの異常な欠勤状況等を直ちに把握することができる立場にあったのであるから，せめてＢを経理事務から離れさせ，Ｂ以外に経理を任せることのできる職員を育成すべきであった。
被告Ａ16は，平成６年８月にＢが長期欠勤した際，Ｂから欠勤の理由を聞き，Ｂのサラ金からの借金や暴力団員との接触の事実も把握していたのであるから，原告公社の経理を全面的にＢに任せるのではなく，経理の適正化を図るための措置を取るべき義務があったのにこれを怠った。
被告Ａ17及び同Ａ18については，少なくともＢに対して原告公社の経理を全面的に白紙委任している状況を漫然と放置するのではなく，他の経理職員に対してＢ本人の職務についても点検できる人事配置又は人材育成をすべきであったのにこれを怠った。
ウ　経理事務に関する重過失
(ｱ)原告公社においては，理事長に対して主張したように，毎日の仕訳日計表の作成，合計残高試算表の作成や金銭出納帳の備付けなど，会計規程に定める原則に従った経理処理が全くされていなかった。
総務部長は，原告公社の現金の出納及び保管を行う出納員であり，公印の看守者でもあるから，金銭出納帳，合計残高試算表及び仕訳日計表の早期作成の励行を確立し，公印を適正に管理すべきであったのに，これらを怠った。これらは過大な手間を要せずに行い得るものであるから，被告らには重過失がある。
(ｲ)証拠書類との照合義務の懈怠
Ｂは，架空の振替伝票により架空支出を装ったのであるが，振替伝票の照合作業は，１か月分でもこれを１日で行うことが可能な作業量であり（甲Ｂ９６，９７），さほど時間を要するものではないから，総務部長である被告らが一度でも証拠書類との照合作業を行えば簡単にＢの横領の事実を発見することができたはずである。
(ｳ)振替先口座への入金確認の懈怠
また，Ｂは，横領をするに当たり，大半は口座振替の手続をする旨を上司に対して告げており，総務部長である被告らは払戻先の通帳と振替先の通帳の照合をしさえすればＢの犯行を容易に発見することができたはずである。担当者以外の第三者による通帳の照合作業は会計原則から当然のことであり，これは，出納員（総務部長）及び副出納員（総務部課長）に命じられた者の職務上の義務と解される。
(ｴ)また，総務部長である被告らは，Ｅ銀行に対し，原告公社との間の約定に従った振替手続を遵守するように要請すべきであった。
(5)総務部課長であった被告Ａ19の責任
ア　総務部課長の善管注意義務違反
総務部課長は，原告公社の職員として雇用契約上の善管注意義務を負い，就業規則によれば，故意又は重過失により原告公社に損害を及ぼしたときは，情状により損害の全部又は一部を賠償させられることがあるとされている。
なお，確かに被告Ａ19は，平成１１年度は庶務担当であり，経理担当ではなかったが，同年度に原告公社の副出納員を命ぜられており，会計規程上は出納員である総務部長を補助し，原告公社に係る現金の出納及び保管を行う事務に関与すべきこととされていた（甲Ａ６・会計規程６条の４）。したがって，Ｂの直属の上司として監督義務がないということはできない。
イ　経理事務に関する重過失
総務部課長はＢの直属の上司であるから，Ｂの勤務状況をよく把握することができたはずである。また，理事長に対して指摘したように，金銭出納帳，合計残高試算表及び仕訳日計表を速やかに作成させ，公印を適正に管理し，会計書類と証拠書類とを照合する，振替先口座への入金を確認する，銀行に対して約定に従った振替手続の遵守を要請するなどの運用を実施していれば，Ｂの横領行為を容易に防止することができたはずである。したがって，総務部課長であった被告Ａ19は，出納員である総務部長を補佐する立場から総務部長と同様の監督責任があり，上記のような措置を全く取っていなかったことについては職務上の重大な過失がある。
(6)各被告の賠償額
ア　被告らは，職務遂行上の善管注意義務違反により，いずれも在任中に発生した原告公社の損害の全額につき賠償責任を負うものと解される。しかし，被告らの責任は過失に基づくものであり，故意に原告公社の巨額の現金を領得したＢと同列の責任を問うことも酷であるから，以下の基準により被告らの責任範囲を定め，請求をすることとする。
(ｱ)各年度ごとに，
ａ　理事長，監事，副理事長
ｂ　専務理事，常務理事
ｃ　総務部長，課長
の各グループに分けて，各グループごとに損害の負担割合を定める。(ｲ)各被告の負担額は，(ｱ)の割合により算定された額に対し，原則としてそのグループ内の被告らにより，平等の頭割りとする。


(ｳ)　各グループの負担割合は以下のとおりとする。ａ　上記ａのグループは２割。
ただし，平成１０年度から平成１２年度は４割。
ｂ　上記ｂ及びｃのグループは１割。
ただし，平成１０年度から平成１２年度は２割。
(ｴ)　兼務者に対しては二重には請求しない。
イ　以上に基づいて各被告の負担すべき損害額を算定すると，以下のとおりとなる（その内訳は，別紙「請求額一覧表」記載のとおりである。）。
(ｱ)被告Ａ１　　　　　　　　　　　　　　５９９７万３９１３円(ｲ)被告Ａ２　　　　　　　　　　　　１億０６６９万０３１７円(ｳ)被告Ａ３　　　　　　　　　　　　　　　　１６万７０７７円(ｴ)被告Ａ４　　　　　　　　　　　　　　　１０４万６６０２円(ｵ)被告Ａ５　　　　　　　　　　　　　　５９９７万３９１３円(ｶ)被告Ａ６　　　　　　　　　　　　１億０６６９万０３１７円(ｷ)被告Ａ７　　　　　　　　　　　　　　１３６２万６９８２円(ｸ)被告Ａ８　　　　　　　　　　　　　　　３８６万６９０５円(ｹ)被告Ａ９　　　　　　　　　　　　　　７８５４万４３１４円(ｺ)被告Ａ10　　　　　　　　　　　　　　６２８３万３７１５円(ｻ)被告Ａ11　　　　　　　　　　　　　　　９６０万５６６６円(ｼ)被告Ａ12　　　　　　　　　　　　　　６８４４万３３８０円(ｽ)被告Ａ13　　　　　　　　　　　　　　５４３２万９５３６円(ｾ)被告Ａ14　　　　　　　　　　　　１億１５２１万２６５３円(ｿ)被告Ａ15　　　　　　　　　　　　　　　７２０万４２５０円(ﾀ)被告Ａ16　　　　　　　　　　　　　　　６６２万８０１０円(ﾁ)被告Ａ17　　　　　　　　　　　　　　１８３５万８２６２円(ﾂ)被告Ａ18　　　　　　　　　　　　　　５４３２万９５３６円(ﾃ)被告Ａ19　　　　　　　　　　　　　　８００１万７７３８円(ｱ)～(ﾃ)の合計額　　　　　　　　　　９億０７５４万３０８６円
(7)まとめ
よって，原告公社は，被告ら各自に対し，委任契約（理事長，監事，副理事長，専務理事又は常務理事であった被告ら）又は雇用契約（総務部長又は総務部課長であった被告ら）の債務不履行（職務遂行上の善管注意義務違反）による損害賠償請求権に基づき，それぞれ上記金額及びこれに対する本件訴状送達による催告日の翌日（被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ４，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ11，同Ａ12，同Ａ13，同Ａ14，同Ａ15，同Ａ16，同Ａ17，同Ａ18及び同Ａ19については平成１４年６月６日，同Ａ３，同Ａ７及び同Ａ10については平成１４年６月７日）から各支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告らの主張
(1)理事長であった被告Ａ１及び同Ａ２の主張
ア　理事長の善管注意義務の内容
(ｱ)被告らは当時は青森県副知事の現職にあったものであり，いわば充て職として原告公社の理事長の職に就いていた上，その理事長職は非常勤かつ無報酬であり，ほかにも複数の原告公社の理事長の職を兼務していた。
そのような事情を前提として被告らに対する理事長職の委任がされていたのであるから，その委任の範囲はかなり限定されたものであると考えるべきであり，本来理事長に課されている職務ないし善管注意義務の大部分は，実際には理事長に対しては委任されておらず，専務理事以下に対して一任してもよいとの趣旨であったと解すべきである。(ｲ)そもそも，理事長と原告公社との関係は委任契約そのものではなく，善管注意義務の程度は民法上の義務の程度とは異なると解すべきである。


また，原告公社の事務に関する具体的な権限と責任の所在・範囲は，処務規程，会計規程等の定めるところによるべきであり，理事長が部下の不正を予見してすべての業務執行を把握し，あらかじめ是正措置を講ずることを期待するのは現実的でない。部下の不正行為については，部下の業務執行の内容につき疑念を差し挟むべき特段の事情のない限り，理事長が監督義務懈怠の責任を負うことはないと解すべきである（大阪地判平成１２年９月２０日参照）。被告らが実際に行う職務は，主に５月に開催される理事会に出席して前年度の決算について審議をすることと，３月に開催される理事会に出席して翌年度の事業計画及び資金計画等について審議をすることであったが，この過程においてＢの業務執行の内容に疑念を差し挟むような事情はなかった。したがって，理事長であった被告らには善管注意義務違反がない。
イ　具体的な注意義務違反について
(ｱ)人事管理の懈怠について
人事配置に関しては，総括主幹以下の人事は専務理事，職員の事務分掌は総務部長の専決事項であり，その責任で行われるべきことである。非常勤の理事長たる被告らが，個々の職員の勤務態度について把握することは不可能である。また，Ｂの勤務態度が悪いこと，Ｂ一人に長年にわたり経理業務が任されていたことといった，被告らが具体的な指示を出さなければならないような特段の事情は，被告らに対しては伝えられていなかったのであるから，理事長であった被告らには善管注意義務違反の責任がない。なお，原告公社の経理業務は，各年度ごとに定められる事務分担に従って分業体制で遂行されており，Ｂ一人に対して経理業務を任せきりにしていたわけではない。(ｲ)金銭出納帳，仕訳日計表の作成遅滞の是正懈怠についてａ　原告公社の経理処理においては，振替伝票の作成時に経理処理データがコンピュータに入力されており，それをいつでも金銭出納帳の形式で出力できる仕組みであったから，データの形式で金銭出納帳が作成されていたとみてよい。
金銭出納帳は，平成５年度以前は手書きの帳簿で作成されるのが通常であったが，そのときの帳簿は，締め処理がされていなくても金銭出納帳と呼ばれるものであるから，コンピュータに記録されているデータが出力されていない状態と実質的に異ならない。ｂ　そうでないとしても，そもそも金銭出納帳は，担当者が作成・管理するものであり，理事長が直接これらを管理するものではないから，理事長である被告らには善管注意義務違反の責任がない。
ｃ　また，金銭出納帳が早期に作成（印刷・出力）されていたとしても，その正確性を点検するには証拠書類との照合をしなければならないところ，金銭出納帳と預金通帳等との照合が行われる可能性があったのであれば，Ｂは横領の後すぐに隠ぺいのための経理処理をしたであろうから，仮に金銭出納帳を早期に作成するように努めていたとしても，Ｂの不正行為を発見することはできなかったものと考えられる。したがって，金銭出納帳の作成遅滞とＢによる本件横領行為との間には因果関係がない。ｄ　なお，原告公社においては日々のデータ入力自体は毎日励行されていた。仮にデータの入力自体が遅れており，それを被告らが毎日励行するように部下に指導していたとしても，Ｂは現金横領を隠ぺいするための架空伝票の入力を素早く行って犯行を早く隠ぺいするだけのことであるから，本件横領の防止発見にはつながらない。したがって，仕訳日計表の作成遅滞と本件横領との間にも因果関係がない。
(ｳ)合計残高試算表の作成・提出の懈怠について
ａ　理事長である被告らに対する原告公社からの委任の範囲は，毎月の合計残高試算表の検討という日常的な業務を含んでいないものと見るべきであるし，また，理事長に対する合計残高試算表の提出が求められているのは，原告公社の経営状況（資産と負債の概要）を把握するためであり，理事長自らが不正はないかなどと点検をするという趣旨ではないから，理事長には合計残高試算表の作成・提出を指示をする義務がない。ｂ　また，合計残高試算表には，原告公社の資産負債の総額が記載されているだけであって，個々の経理処理の証拠書類まで添付されているものではないから，仮に合計残高試算表が毎月提出されていたとしても，Ｂの不正を発見することは不可能である。仮に，合計残高試算表の作成を促す措置を取っていたとしても，Ｂはそれほどの時間を要することなく合計残高試算表を作成して提出したと考えられる。したがって，合計残高試算表の作成・提出の懈怠とＢの横領との間には因果関係がない。ｃ　Ｂの横領を見抜くには，振替伝票及びその支払の根拠となる証拠書類を照合することが必要であるが，取引内容（振替伝票）をコンピュータに入力する業務と，振替伝票と仕訳日計表等とを照合する日次の締めの作業をＢが一人で兼任していたため，この点検機能が働かなかったのである。
(ｴ)借入金台帳の整備の懈怠について
原告公社においては借入金台帳を備え置かなければならないこととされているが，実務的には総勘定元帳や合計残高試算表をもってこれに代える処理がされており，それで足りている。
借入金台帳は，借入金の明細を表示するだけのものであって，これが作成され点検されたとしても，Ｂの横領を発見することは不可能であるから，借入金台帳の不備と横領との間には因果関係がない。
(ｵ)公印，普通預金通帳の管理・点検について
ａ　公印，預金通帳の管理は総務部長の権限と定められており，個々の事務に関する具体的な権限と責任の所在・範囲はこれらの規定の定めるところによるべきである。これらは，日常の経理業務の一環として行われるべきものであって，理事長である被告らには善管注意義務違反がない。


ｂ　平成１２年５月までのＢの横領行為の際の公印の押捺は，原告公社の出納員や副出納員であった被告らの了承を得て行っていたものであり，公印が施錠された金庫に保管されていたとしても結果に変わりはなかったはずである。また，平成１２年５月以降は，勝手に公印を押捺していたが，Ｂは平成１０年度から公印看守という業務の副担となっており，必要と判断した場合には金庫を開けてでも公印を押捺することができた。したがって，公印の保管状態とＢの横領行為との間には因果関係がない。ｃ　通帳の残高確認をすれば容易に横領を発見することができたという原告公社の主張は，Ｂの横領の手口を認識してから初めて事後的に指摘することができるものであって，手口が分からない当時においては，Ｂの横領を発見するための確認作業をせよというのは，いわゆる口座振替後の預金通帳の点検のみならず，個別の支出及び収入のすべての会計行為について証拠書類との照合を事後的に行うように求めることを意味する。しかし，そのように事後的な確認作業を日常業務と重複して別人が包括的に行うことは，業務の効率性を阻害し，現実的には実施困難であった。したがって，理事長である被告らにそのような別人による包括的な事後確認作業を部下に命ずる義務はなかった。
(ｶ)１億円を超える財産の処分について
Ｂが横領行為の隠ぺいのために行った決算時点での修正伺は，年度末決算における勘定科目の振替にまつわる修正であり，その修正自体によって，原告公社の資産が増減するものではない。したがって，この修正を専務理事の決裁で行うことは，原告公社の処務規程７条１項による専務理事の専決の規定に違反するものではない。すなわち，「処分」とは「売り払い，交換渡し，譲与，信託，取りこわし等のように財産に関する所有権その他の財産権を消滅させる行為（離権行為）をい」い，原告公社の主張する「資産の修正伺」は原告公社内部の勘定科目の修正であり財産権の移転を伴うものではないから，「処分」に当たらず，これを専務理事が決裁しても原告公社処務規程に違反しない。
ウ　Ｅ銀行の業務委託契約と予見可能性の不存在
原告公社においては，支払は原則として理事長名義の支払請求書及び銀行振込通知書によって行われることになっており（甲Ａ６・会計規程１８条），出納員から現金で支払が行われていたのは，役職員の旅費，会議負担金，香典等の交際費，年末調整による税金還付金，給与改定による差額の支給だけであった。
上記のような原告公社内部の体制を完結させるため，原告公社は，預金口座を開設し資金の収納と支出の業務を委託する金融機関であるＥ銀行との間で業務委託契約を締結しており，Ｅ銀行は，原告公社から送付される所定様式の「支払請求書」又は「口座振替請求書」に基づくことなく原告公社の預金からの支払をしないことになっていた。Ｂから所定様式の「支払請求書」ではない一般の「普通預金払戻請求書」又は「預金払戻請求書」による預金の払戻しの請求を受けた場合には，Ｅ銀行は払戻しを拒否すべきであったが，上記業務委託契約に違反して払戻しをしてしまったのである。
そうであれば，Ｅ銀行が原告公社の預金からの支払をするとは想定できないものであり，したがってまた，ＢがＥ銀行から原告公社の預金の払戻しを受けること自体も予見することができないものであるから，理事長である被告らにとって本件横領行為を予見することができなかった。(2)副理事長であった被告Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ10及び同Ａ11の主張
ア　副理事長に職務権限がないこと
(ｱ)原告公社には副理事長の具体的な職務及び権限を定めた規程がなく，原告公社が責任原因として主張する点は，副理事長の専決事項又は掌握事務ではない。原告公社は，副理事長には理事長不在時の代決権が定められていると主張するが，代決とは，代理でする決裁を意味するから，副理事長が代決した効果は理事長に帰属するものであり，副理事長の権限として副理事長に帰属するものではない。その他には副理事長の職務及び権限を定めた規程が全く存在しないのであるから，その職務執行についての善管注意義務も存在せず，その違反もない。
(ｲ)一般に，会社が取締役に対して当該取締役の法令定款違反の行為により会社に生じた損害の賠償を求めるためには，当該取締役に法令定款違反の行為を行うについて故意又は過失の存することが前提になるのであり，社員の不正行為を看過したという事案については，取締役が従業員の不正行為を認識してこれを防止することができたのにもかかわらずこれをしなかったという過失行為により，会社に対して損害を与えたことが請求の要件になると解すべきである（大阪地判平成８年８月２８日参照）。民法法人の副理事長の責任を問う本件訴訟においても，Ｂの犯行を被告らにおいても予測することができ，かつ，防止し得たにもかかわらずこれを防止しなかったことを具体的に主張することは原告公社の責務である。しかし，原告公社の主張は，当時，被告らにおいてＢが不正行為をしていると認識し又は認識し得べき状況にあったと主張するものでもなく，具体性を欠くものであるから，副理事長であった被告らの責任を基礎づけるには不十分である。
イ　副理事長の善管注意義務の内容
副理事長と原告公社との関係は委任契約そのものではなく，善管注意義務の程度は民法上の義務の程度とは異なる。
理事長であった被告らによって主張されているように，原告公社の事務に関する具体的な権限と責任の所在・範囲は，処務規程，会計規程等の定めるところによるべきであり，部下の不正行為については，部下の業務執行の内容につき疑念を差し挟むべき特段の事情のない限り，副理事長が監督義務懈怠の責任を負うことはないと解すべきである（大阪地判平成１２年９月２０日参照）。そうであるところ，被告らが実際に行った職務の過程においては，Ｂの業務執行の内容に疑念を差し挟むような事情はなかったから，副理事長であった被告らに善管注意義務違反はない。
ウ　具体的な注意義務違反について
理事長であった被告らによって主張されているのと同様の理由により，副理事長であった被告らに具体的な注意義務違反はない。
(3)監事であった被告Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６の主張
ア　監事の善管注意義務の内容


(ｱ)原告公社の監事は，原告公社とは別人格の知事によって任命，解任されるのであって，原告公社から選任，解任されるとか，自ら辞任できるといったものではない。また，知事や副知事とともに県の三役の一角である県出納長の充て職であって，監事の地位に就くことについて被告らの拒否権もない。したがって，原告公社と監事との関係は特殊な法律関係にあるのであって，民法上の委任契約と捉えるのは誤りである。加えて，監事が非常勤かつ無報酬であって，監査費用についての特別な予算措置がないために公認会計士等に対して監査補助を委託することもできない状況にあることからすれば，監事に課される注意義務は，委任契約上の善管注意義務よりは軽く，責任を問われるのは故意又は重過失のある場合に限定されると解すべきである。(ｲ)仮に民法上の善管注意義務を負うとしても，原告公社の監事監査は昭和５０年ころからの慣行として青森県出納局及び建築住宅課の合同の監査補助により実施されてきており，被告らが県出納長という本務を有していることからすれば，監事であった被告らの任務は，監査補助の報告を理事会に提出して承認を受ける範囲にとどまるのであって，当該職務についての義務違反はない。
県出納局による監査補助は，長年にわたって事実たる慣習として行われていたものとして法律上の根拠に基づくものである。原告公社の主張するように監事である被告らが自らの責任で選択した監査の一方法とするのは的外れである。原告公社において監査に必要な予算措置を取っていなかったことも，原告公社の体制として予算措置が不要な青森県出納局の人員による監査を予定していたことを示している。
原告公社の定款２３条１項（甲Ａ１）によれば，「この地方公社は，毎事業年度，前事業年度の決算完結後すみやかに財務諸表を作成し，監事の監査を経て青森県知事に提出する。」と規定されており，原告公社における監事監査は，決算完結後において財務諸表をもって行うこととされているものである。この点に監事である被告らの任務違背はない。(ｳ)また，前記のように監事は非常勤かつ無報酬の充て職であり，他の団体の役職も兼務していた。被告らが原告公社の監事に就任するに当たっては，原告公社の監査は実際には青森県出納局と建築住宅課において行うことになっている旨の説明を受けており，被告ら自身が監査を行うことは全く予定されていなかった。
このような事情の下においては，監事であった被告らが負う善管注意義務の範囲・程度は限定されており，特段の事情のない限り，従前からの監査体制と手法を踏襲することが予定されており，原告公社の監査体制の適否を検討し，新たな体制を導入することまでは注意義務の内容とはなっていないというべきである。
原告公社の監査は，実際の監査を行う県出納局等においてマニュアルに基づいて行われることになっており，被告らはマニュアルに基づいて適正に監査がされているとの報告を受けていた。監査が実際に行われる現場に被告らが同席することは不可能であり，期待されてもいなかったのであるから，仮に実際の監査（監査補助）がマニュアルを遵守しておらず不十分であったとしても，監事であった被告らの個人的な善管注意義務違反はない。
イ　経理事務の是正の懈怠について
原告公社は，数億円の残高のある普通預金を漫然と維持してきたと主張するが，平成５年から平成１３年の各月の出金の実績は，別紙「出金一覧表」記載のとおりであり，昀も少ない月でも平均すると２億３０００万円ほどの出金がある。数億円という金額は原告公社の２か月から３か月分の出金を賄う金額にしかならないから，数億円程度の金額を普通預金で管理することは，原告公社の出金の規模からみて，特段不適切とみるべきものではない。また，通常の監査においては，公印看守の状況を把握することはできないし，被告らに公印看守の実情を問題にすべき情報が伝えられたことはないから，是正意見を述べなかったことを被告らの責任とすることはできない。
ウ　権利濫用
原告公社には，被告ら以外にも監事の地位にあった者があるが，これらの者については提訴がされていない。原告公社は地方公共団体に準ずる公的な存在というべきであり，監事であった者のうち一部についてのみ責任を問う権利行使は公正さ，公平さを欠き，権利濫用である。
エ　被告Ａ３の監査機会の欠如
被告Ａ３（昭和６０年度から平成４年度までの在職）が監事であった平成４年度のＢの横領行為は，平成５年２月２３日の２件だけである。そして，平成４年度においては，平成４年５月に平成３年度の決算に関する監査を行い，平成４年度の決算について監査は平成５年５月に行われた。なお，原告公社において中間監査が行われるようになったのは平成７年度からである。したがって，平成４年度の監査が行われた平成５年５月には被告Ａ３が既に監事の職を離職していたのであるから，離職後の監査に関して責任を問われる理由がない。(4)専務理事，常務理事であった被告Ａ８，同Ａ12，同Ａ13，同Ａ14及び同Ａ15の主張
ア　専務理事，常務理事の善管注意義務の内容
(ｱ)被告らが原告公社に対して善管注意義務を負う場合，その内容は無限の責任ではなく，被告らの職業・地位・知識等において一般的に要求される平均人の注意義務である。原告公社は，法律の規定に基づいて設立された公法人であり，内部の組織や事務処理，職員に対する処遇等について多数の規定が存在している。委任において委任者本人の指図があるときには，受任者は，委任者に対する誠実義務の内容としてその指示に従う義務があるから，原告公社において組織，内部の事務手続に関する法律や規程がある場合には，基本的にはそれらに従うのが理事らの義務である。これらに従って事務処理を行った場合に，委任者本人に損害が生じたとしても，受任者がその損害の発生を知りながらあえてこれを行った場合等の特別な場合を除いて受任者はその損害を賠償する責任を負わないはずである。
そうであるところ，被告らは，法律や内部規程に従って誠実に事務処理を行っており，いずれもその職業・地位・知識等において一般的に要求される平均人の注意義務を果たしているから，責任がない。
(ｲ)また，原告公社のような公法人においては，民間の組織と比較してより厳格に職務が分担され，かつ，信頼の原則が強く支配しているから，自分の部下である職員の遂行した業務については，特段の事情のない限り，それが適法に行われていることを信頼することができると解すべきである。
イ　解雇・配置換えの懈怠のないこと
(ｱ)Ｂは経理に精通しているというだけではなく，必要な資料を手際よく用意することができるなど原告公社の職員の中では非常に有能であり，若手職員の育成にも努めていて，その勤務態度には問題がなかった。


被告らはＢの出勤状況を把握していたが，労働者の権利である年次休暇の取得を問題とすることはできないし，病気（腎臓疾患）や国際結婚といった当時の状況等に照らすと，Ｂの欠勤や休暇には理由があるものと判断していた。Ｂ以外に年次休暇を限度日数まで取得した者もいたし（乙１２の１の３３頁），Ｂの欠勤等によって業務が滞ったということもない。また，個室にいた専務理事又は常務理事であった被告Ａ12，同Ａ13，同Ａ14及び同Ａ15は，平成６年８月にＢが長期間出勤をしなかったといったＢの生活・勤務態度については全然知らされておらず，不正行為の疑いがあるという報告を受けたこともなかった。以上からすれば，専務理事又は常務理事であった被告らがＢの犯行を認識予見することは不可能であり，Ｂを解雇することができるような事情がなかった。なお，Ｂは平成６年夏に長期にわたり原告公社に出勤せず，借金返済のため北海道で仕事をしていたが，Ｂは，原告公社に出社してから以降，専務理事であった被告Ａ８らに対して事情を説明し，反省の態度を示していたのであり，そのことだけで被告Ａ８がＢを解雇することができたかどうかは疑問である。
(ｲ)本件当時の原告公社には技術系の職員が多く，Ｂの代替となる事務系の職員で適切な人材はいなかった。また，原告公社の経理は独特であるし，その事務は複雑多岐であって，能力の高かったＢでさえこれを習得するのに２年間を要するほどであった。また，平成９年度にＢが企画課に配属された際には，事業資金計画関係や決算書類関係について後任者が処理することができなかったため企画課のＢが実質的にこれらの経理書類の作成を継続したほどである。したがって，外部から人材を導入したり，後進の職員を養成しても，すぐにＢ抜きで経理事務を処理できるかは疑問であるし，外部からの人材投入は経費を要する問題である。
さらに，当時，原告公社は主要事業である分譲事業が鈍化傾向にあったことから，長年蓄積してきた剰余を取り崩して年間収支の均衡を図っており，人件費を抑制していくことが必要であると判断されており，実際に平成１２年度の定年退職者については新規採用による補充をしていなかった。
以上のような事情に照らせば，経理事務に精通しているＢを異動させなかったことについて任務の懈怠はない。
なお，平成９年度にはＢを企画課に配置換えするよう人事異動が行われているし，平成１１年度には外資系民間企業で１０年余り経理事務を経験したことのある職員を採用するなど，専務理事又は常務理事であった被告らは新たな人材育成にも努めていた。
(ｳ)被告Ａ８の個別主張
被告Ａ８が平成６年にＢに対して，てん末書の提出を求め，口頭で厳重注意処分をした際に，前専務理事のＧと面会したり，取り成しを頼まれたことはない。Ｇ前専務理事がＢの親戚であったことは本件訴訟になってから初めて知った。
(ｴ)被告Ａ12の個別主張
被告Ａ12が平成８年度に昀初に専務理事に就任したのは３か月余で，人事権を行使するには短かすぎたため，同被告には過失がない。
また，Ｂが企画課に異動した平成９年度は，Ｂの後任者だけでは決算書の作成等をすることができなかったため，Ｂに後任者の指導をさせていたのであり，後任者が慣れるまで引き継いだ事務について前任者が教えることは当然のことである。経理担当者を急いで育成することが原告公社において喫緊の課題であったことから，平成１０年度の人事異動の際には，後任者の指導・教育に当たらせるためにＢを経理に戻したものであり，被告Ａ12に善管注意義務違反はない。
なお，Ｂの直接の管理監督者ないし上司は総務部長，総務部課長，総務課長補佐であり，県内旅行命令，年次休暇，４日以上にわたる県内私事旅行の決裁権者は総務部長である。出勤簿の管理も服務に関することであり，総務部の所掌である。ウ　経理の任せきり，金銭出納帳・公印管理等の不備について(ｱ)原告公社の経理担当は，年度ごとに事務分担表で定められており，地位，事務の習熟度等を考慮して複数名を配置するなど，内部規程に従って行われていた。起案文書をはじめ担当事務の点検，連携，支援及び主担以外の経理事務も習得することができるよう配慮した体制が取られており，決裁等の手続もあり，それぞれの段階において担当職員が関与していたのであって，Ｂ一人に対して経理事務を任せきりにしていたものではない。(ｲ)Ｂの犯罪は経理の知識，経験を駆使した巧妙なものであって，青森県監査委員による監査，原告公社の監事による監査及び中間監査において指摘を受けたことがなかった。被告らは，これらの機関の専門性，能力，監査結果を信頼していたのであるから，善管注意義務違反はない。
(ｳ)金銭出納帳は平成５年度以降原告公社のコンピュータにデータとして入力されており，必要に応じてパソコン画面で確認したり帳票として出力することができる状態になっていたのであるから，金銭出納帳は備え付けられていたといってよい。そもそも，コンピュータ化される前においては，原告公社に備え付けられている金銭出納帳は１冊のみであり，経理担当者以外の役職員が自ら又は監査，調査等において必要とする場合は，役員又は上司が経理担当者に指示してこれを提示させ，使用することができるものであった。　原告公社においてはその会計事務がコンピュータ化されており，各帳簿のデータが連動しているのであるから，特段の事情によって事故等が予想されない状況においては，各種帳簿相互の検証・照合を役職員が行う必要はない。合計残高試算表についても同様である。
(ｴ)預金通帳，公印の管理は，勤務時間中は３人体制で管理し，総務部長が使用を承認していたし，退庁時間になれば金庫に納めて施錠をするなど，一般の役所等と同様に行っており，特に原告公社における管理が杜撰であるということはなかった。また，Ｂは副担として通帳や公印を管理する立場にあったのであるから，本件横領に関してはこれらの管理が問題なのではない。
通帳や公印の管理や，伝票や預金通帳との照合作業等がきちんと行われているかどうかの指導監督は，専ら総務部長又は総務部課長の職務の範囲に属するものであるから，専務理事又は常務理事であった被告らが総務部長にこれを指示せず，又は報告を受けていなかったとしても，善管注意義務違反の責任を負わない。
エ　１億円を超える財産の処分に関する決裁が違法でないこと原告公社の主張する決算時の修正伺は，資産価値の評価の問題であり，資産の処分には当たらないので，専務理事が昀終決裁権者である。したがって，権限外の違法な職務執行には該当しない。


また，そもそも専務理事の決裁は，稟議書と添付資料を点検してそれ自体の内容・手続におかしな点がないかを確認することであり，記載事項，添付資料が整っていれば足り，それ以上に稟議書の内容や添付資料についての調査確認をする必要はないのであるから，決裁内容にも問題がない。原告公社の監事（公認会計士）も，「その他の勘定科目やその他の修正と合算して行われているため，不正金額がその合算金額の中にどれだけ含まれているかどうかを検証するには，格別の作業を行う必要があったものと思料する。」旨指摘しているほどであるから（甲Ｂ１５の７頁），専務理事又は常務理事であった被告らが決裁の際に横領に気付かなかったのも，やむを得ない。
オ　被告Ａ13が責任を認めたことはないこと
被告Ａ13が平成１３年１１月３０日の青森県建設公営企業常任委員会で原告公社が主張するような発言をした趣旨は，法的な損害賠償責任や善管注意義務違反があることを認めたものではなく，Ｂの事件が発覚したことから，再発を防止する上での理想的な事務手順を述べたにすぎない。事件発覚当時の専務理事として道義的な立場を踏まえて述べたものであり，在職当時の善管注意義務の内容を述べた趣旨ではない。
カ　予見可能性の欠如
原告公社においては，①被告らの在職中に不正や経理の事故が生じたという報告を受けた経験がなかったこと，②監査においても，経理の不正を指摘されたことがなかったこと，③Ｂの普段の行動には不審な点がみられなかったこと，④専務理事，常務理事は現場の出納員ではなく，経理事務についても，特段の事情がない限り，直接部下に対して指示をするような立場にないこと，⑤経理の不正を疑うような報告は現場の部長課長からされたことがなく，原告公社においては支出に当たって証拠書類等に振替伝票を添付して決裁を得ることになっており，被告らはその前段階で経理担当者が資金計画，預金通帳を確認していたと認識していたこと，⑥金融機関からも，多額の現金が引き出されているという情報はなかったことといった事情があり，また，⑦原告公社では会計規程１８条に定めるように現金の支払が予定されていなかったし，金融機関と業務委託契約を締結して一般の預金払戻請求書用紙によっては現金の支払を受けることができない仕組みになっていたことからすると，Ｂの不正行為を疑うことができるような事情は全く認められなかった。したがって，専務理事又は常務理事であった被告らには善管注意義務違反がない。
(5)総務部長であった被告Ａ16，同Ａ17及び同Ａ18の主張
ア　人事配置，人材育成に関して過失のないこと
(ｱ)被告Ａ16（平成６年４月から平成９年３月まで在職）についてＢの個人的な借金，私的な遊興又はＢの夫婦間のことに関しては，平成６年夏にＢが長期間欠勤した際にＢ自身から説明を受けた内容以外には聞いたことがなく，被告Ａ16は全く知らない。
平成６年夏にＢが長期間欠勤した際，被告Ａ16は，Ｂから，「平成３年に生活資金のためにサラ金から借金をした。その際，知り合いのＩという人物に保証人になってもらった。その後，その借金は父親が返済した。同年，Ｉから，原告公社が経営していた戸山ショッピングセンターでビデオレンタルの店を開業したいとの話を持ち掛けられ，店舗の２階であればいいとういことで口頭で了解した。その後，Ｉが警察に逮捕されたことを新聞で知り，ビデオレンタル店の開業の話はとぎれた。その後平成５年ころまで，Ｉが経営していた浪館通りのビデオレンタル店は営業していた。平成６年７月１０日に，Ｉから，戸山ショッピングセンターでのビデオレンタル店の開業のために準備したビデオ１００本を処分するように要求され，この要求に従って埼玉県で１００本のビデオを処分して，処分代金３０万円をＩに渡した。その後，Ｉとは会っていない。しかし，ＩはＢの名前を使って飲食を繰り返していたことが分かり，夜も働いてその飲食代を工面して支払った。さらに，Ｉから戸山ショッピングセンターで開業のため準備した看板代として３０万円を要求され，高利貸しから３０万円を借りてヤクザに３０万円を渡した。その際，今後このような要求があった場合には警察に届ける旨を言い渡した。高利貸しから借りた３０万円を利息分も含めて平成６年８月末日までに返済しなければならなかったので，北海道にいる将棋関係の知り合いに頼んで仕事を紹介してもらった。仕事をしたのは８月５日から２２日までで，層雲峡において１日２万円で１５日間働き，３０万円用意できたので，青森に帰宅した。」旨の説明を受け，Ｂに関する人事権を有する被告Ａ８（当時の専務理事）に対し，Ｂから説明された上記内容をすべて報告していた。そうであれば，あえてそれ以上にＢの配置転換などの処遇に関して具体的な具申をしていなくても，責任を問われるべきものではない。Ｂには長期欠勤の関係で被告Ａ８（当時の専務理事）がてん末書提出等という処分をしたのであるから，欠勤の件は落着したものと理解していた。そして，上記欠勤以外にはＢを特別に監視しなければならない事情は見当たらず，むしろ貴重な働きをしていた。
被告Ａ16は，経理業務についてＢに依存している度合いが強く，Ｂ以外にも経理業務を単独でこなせる人材を育てる必要があると考えたため，専務理事であった被告Ａ８と協議の上，経理を担当していたＪに対し，平成７年の後半から，Ｂの仕事をよく習うように指示して，それから約１年半訓練させた。そして，平成８年の終わりに，Ｂを企画課へ配置転換し，経理業務はＪが中心となって行う体制に移行する人事を固め，平成９年度にこれを実施したのであるから，人事配置又は人材育成についての善管注意義務違反はない。なお，被告Ａ16とＢとの個人的な付き合いは，行きつけの居酒屋で２，３回一緒に飲食した程度であった。


(ｲ)被告Ａ17（平成９年４月から平成１０年３月まで在職）について被告Ａ17が総務部長の職にあった間，Ｂは３回にわたって長期の休暇を取っているが，これは国際結婚している立場に特別の配慮をして長期の休暇を認めたものである。平成９年４月以降，経理業務はＢ以外の者が行わなければならない体制となったが，経理担当の職員だけでは経理業務に支障を来すこととなった。そのため，被告Ａ17は専務理事らと協議の上，引き続きＢに企画課の仕事もしながら，経理業務を手伝わせることとし，その結果としてＢは平成９年度においても経理業務に深く関わることとなった。被告Ａ17は，Ｂが平成６年に長期欠勤したことを知らなかったし，原告公社の主張するようなＢの個人的な借金や私生活についても全く知らなかったのであり，Ｂを個人的に監視しなければならないような事情は見当たらなかった。むしろ，Ｂは，経理の専門家として貴重な働きをしていた。したがって，総務部長であった被告Ａ17に善管注意義務違反の責任はない。
なお，被告Ａ17の在職中，Ｂと飲食を共にしたのは，平成９年５月と平成１０年３月の理事会終了後に，Ｂら経理担当職員の慰労のために２回飲食をしたときのみであった。(ｳ)被告Ａ18（平成１２年４月から平成１３年１２月まで在職）について被告Ａ18は，Ｂに欠勤が多く，平成６年に借金の関係で１か月休んでてん末書を取られたことを総務部長就任後に知らされたが，既に決着しているものと理解していた。また，その他の原告公社の主張するＢの個人的な借金や遊興等の事実については全く知らなかったことであり，Ｂを特別に監視しなければならない事情は見当たらなかった。また，被告Ａ18が総務部長の職にあった間，Ｂの欠勤は以前よりも改善された状況にあった。休暇日数自体は少なくなく，平成１２年１２月末から長期の休暇を取ってはいるが，これにより経理業務に支障が生じたことは一切なかった。したがって，総務部長であった被告Ａ18には善管注意義務違反がない。
なお，被告Ａ18がＢと飲食を共にしたのは２回あるだけであり，Ｂが飲食店等で派手に遊興していたなどと聞いたことはなかった。
イ　経理事務に関して過失のないこと
(ｱ)総務部長は，経理事務を統括する責任者とされているが，経理事務の全般にわたってすべてを掌握することは不可能であり，事務分担を行って経理担当者に事務処理を委ねていた。経理事務の事後的な精査は日常の経理事務の一環として経理担当者が行うことが慣例となっており，総務部長が自ら行わなければならない事務ではなかった。特に振替伝票と証拠書類の照合や入金先預金通帳への入金確認については，業務全体の効率の観点から，経理事務をＢを含む複数の人員に担当させており，これが適切に行われていることについて疑念を差し挟むべき事情もみられなかった。
また，Ｂの横領行為の手口や隠ぺい工作の詳細が明らかとなっていない段階においては，振替伝票と証拠書類の照合や入金先預金通帳への入金確認だけをやれば，会計行為の検査として十分であるとの判断は困難であったから，会計行為の事後的な検査をやるとすれば膨大な仕事量になる。したがって，そのような事後確認作業をＢ以外の経理担当者又は経理部門外の部署において二重にさせることも，限られた予算や人員の制約のもとにおいては，困難であった。
以上によれば，総務部長である被告らには，振替伝票と証拠書類の照合や入金先預金通帳への入金確認の懈怠について，善管注意義務違反の責任がない。(ｲ)金銭出納帳，仕訳日計表，合計残高試算表の作成遅滞，公印管理等については，理事長であった被告らによって主張されているのと同様であり，Ｂの横領との間には因果関係がない。
ウ　Ｅ銀行との業務委託契約と予見可能性の不存在
理事長であった被告らによって主張されているのと同様に，Ｂの横領については予見可能性がなかった。
(6)総務部課長であった被告Ａ19の主張
ア　平成１１年度の担当職務
被告Ａ19は平成１１年４月１日から平成１３年１２月まで公社の総務部課長の地位にあったが，平成１１年４月１日付けで受けた辞令は，総務部課長であり，正式には庶務担当であった。したがって，平成１１年度において被告Ａ19は経理関係書類を決裁する立場にはなく，総務部長に指示されて決裁書類の所定欄に捺印していたにすぎず，Ｂの経理業務を監督する立場にはなかった。
イ　人事に関して過失のないこと
被告Ａ19がＢが多く休暇を取っているといった勤務状況を知っていたのは事実であるが，それはＢがチリ人と結婚していたためであると理解しており，特に職務遂行に疑念を差し挟むような事情はなかった。
また，被告Ａ19は平成６年８月にＢが長期欠勤をしたときに，被告Ａ16と共にＢから欠勤の理由を聞いて当時の専務理事に報告したことがあったが，被告Ａ16が主張するとおりのＢ自身の説明内容以外には何ら知らなかった。
平成６年８月の長期欠勤に関しては，人事権を有する専務理事がてん末書の提出という一応の処分をしたから，被告Ａ19は一件落着済みであると理解しており，この件以外にＢを特別に監視すべき事情はなかった。
ウ　経理事務について過失のないこと
総務部長であった被告らの主張と同様の理由により，総務部課長であった被告Ａ19には，経理事務に関しての善管注意義務違反がない。
エ　Ｅ銀行との業務委託契約と予見可能性の不存在
理事長であった被告らによって主張されているのと同様に，Ｂの横領については予見可能性がなかった。
４　原告公社の再主張（監事であった被告らの権利濫用の主張について）監事であった被告らは，被告ら以外にも監事の地位にあった者がいるのに，被告らにだけに損害の賠償を求める本件請求は権利濫用である旨主張するが，監事の責任は連帯責任ではなく，単独の個人責任であり，他の監事が責任を負担することによって自己の負担部分が相対的に減るという関係にはないから，その権利濫用の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　裁判所の認定した事実


前提事実のほか，証拠（甲Ａ１から３３まで，甲Ｂ１の１から１１０まで，甲Ｃ１から１８まで，甲Ｄ１から３７まで，甲Ｅ１から６１まで，甲Ｇ３５から４４まで，乙１の１・３，乙２の１・２，乙３の３，乙４の３，乙５の３，乙６の１・２，乙６の５，乙７の１，乙８の１，乙９の１，乙１０の１，乙１１の１・２，乙１２の１から１４まで，乙１３の１，乙１４の１・２，乙１５の１，乙１６の３，乙１７の３・４，乙１８の３から５まで，乙１９の３から５まで，Ｊ証言，Ｋ証言，Ｌ証言，被告Ａ３供述，同Ａ４供述，同Ａ５供述，同Ａ８供述，同Ａ12供述，同Ａ13供述，同Ａ14供述，同Ａ15供述，同Ａ16供述，同Ａ17供述，同Ａ18供述，同Ａ19供述）及び弁論の全趣旨により認めることができる事実を加えると，本件の事実経過は，以下のとおりである。
(1)原告公社の目的等
ア　原告公社は，地方住宅供給公社法に基づき，昭和４１年３月３１日青森県によって設立された公社としての法人（昭和３３年８月３０日に設立されていた財団法人青森県住宅協会が組織変更されたもの）である（乙６の１の２頁）。
イ　その基本財産額は１０００万円であり，その出資者は青森県（５５０万円），青森市（１３０万円），八戸市（１００万円），弘前市（９０万円），五所川原市（５０万円），黒石市（２０万円），十和田市（２０万円），三沢市（２０万円）及びむつ市（２０万円）である（乙６の２の１頁）。ウ　原告公社は，住宅を必要とする勤労者に対し，住宅の積立分譲等の方法により居住環境の良好な集団住宅及びその用に供する宅地を供給し，もって住民の生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的としている（甲Ａ１・定款１条）。エ　その主な業務は，①分譲業務（用地取得・宅地造成，積立分譲住宅・一般分譲住宅の建設・供給，利便施設等の宅地分譲），②住宅等管理業務（住宅・店舗の賃貸及び管理，青森県共同ビルの管理），③受託業務（県営住宅の管理の受託）である。
(2)本件横領当時の原告公社の体制等
ア　役員の構成等
(ｱ)定款上，原告公社には，役員として理事長１名，理事１１名以内及び監事３名以内を置くこととされており，理事のうち１名を副理事長とし，２名以内を常任の理事とすることとされている（甲Ａ１・定款６条）。
また，役員のうち，理事長及び監事は青森県知事が任命し，理事は理事長が任命することとされている。更に，理事のうち副理事長及び常任の理事は，理事長が指名することとされている（甲Ａ１・定款８条）。また，理事長は，常任の理事のうちから専務理事及び常務理事を命ずることができるとされている（甲Ａ３・処務規程２条１項）。(ｲ)原告公社においては，理事長には青森県副知事が，監事のうち１名には青森県出納長が，それぞれ任命されることが慣行化しており，いずれも非常勤かつ無報酬であった。また，副理事長には青森県土木部長（ただし，平成１３年度以降は県土整備部長）が指名されることが慣行化しており，やはり非常勤かつ無報酬であった（甲Ｂ１５，弁論の全趣旨）。上記以外の非常勤理事及び監事には，原告公社に出資していた県内８市の助役及び県庁の部長が就任するのが慣例となっていた（甲Ｂ１５，弁論の全趣旨）。非常勤の理事長，副理事長及び監事には，原告公社に専用の座席もなかった。
(ｳ)常勤の理事である専務理事及び常務理事には，県庁の退職者又は派遣職員が就任し，数年（原則として４年）で異動するのが慣例となっていた（甲Ｂ１５，乙６の１）。(ｴ)なお，本件横領当時の専務理事及び常務理事の年収は，専務理事が概ね６００万円，常務理事が概ね５００万円であった（甲Ｇ４４）。
イ　理事会
原告公社には理事会が置かれ，理事会は理事長及び理事をもって構成される（甲Ａ１・定款１３条）。監事は，理事会に出席して意見を述べることができるとされている（甲Ａ１・定款１５条４項）。
理事会は，理事長が必要と認めるときに招集され（甲Ａ１・定款１４条１項），毎年度の予定貸借対照表，予定損益計算書及び決算（甲Ａ１・定款１６条１項３号）等のほか，原告公社の運営上理事長が重要と認める事項（甲Ａ１・定款１６条１項７号）についても，理事会の議決を経なければならないとされていた。
もっとも，本件横領当時，理事会は，主として決算と予算を承認する決議のために例年年度初めの５月と年度末の３月に開催されることが慣例となっており，他に本務を有する理事長を初めとする非常勤の理事は，ほとんど原告公社の運営には関与しておらず，専務理事及び常務理事の決裁により業務の運営がされていた（甲Ｂ１５の１７頁，弁論の全趣旨）。
ウ　組織，職員
(ｱ)原告公社には，部の一つとして総務部が置かれており，経理事務は総務部が所掌していた（甲Ａ３・処務規程３条１項。ただし，平成１０年４月以前には総務部内に総務課と企画課が置かれており，そのうち総務課が経理事務を所掌していた〔甲Ａ１５の１から７まで〕。）。(ｲ)職員の役職として，部長，参事，課長，副参事，総括主幹，主幹，総括主査，主査，主事，技師及び技能技師が置かれていた（甲Ａ３・処務規程５条１項。ただし，平成９年度までは課長補佐が置かれていた〔乙１２の４の３頁〕。）。本件横領当時，原告公社には３０から４０名程度の職員が勤務していた（甲Ａ１５の１から１０まで，弁論の全趣旨）。常勤の専務理事と常務理事のみは，個室で執務をしていたが，その他の職員三十数名は１つの大部屋で執務をしていた（甲Ｂ１００の別紙）。


(ｳ)原告公社の総務部長には県庁職員が派遣され，やはり数年で異動するのが慣例となっていた。また，総務部長は，原告公社に係る現金（有価証券等も含む。）の出納及び保管を行う出納員を命ぜられていたほか（甲Ａ６・会計規程６条２項，６条の２，弁論の全趣旨），原告公社の公印の管守者ともなっていた（甲Ａ７・文書取扱規程７条１項）。(ｴ)なお，本件横領当時の総務部長及び総務部課長の年収は，総務部長が概ね１０００万円，総務部課長が概ね９００万円であった（甲Ｇ４４）。
(3)役職員の職責に関する定め等
ア　理事長について
理事長は，原告公社の業務を総理することとされており（法１２条１項，甲Ａ１・定款７条１項），理事会を招集するいとまがないと認めるときは，理事会が議決すべき事件を処分することができる（甲Ａ３・処務規程６条１項）。
理事長は理事の任命，解任の権限を有している（法１３条，１６条）ほか，副理事長及び常任の理事は，理事長が指名することとされており（甲Ａ１・定款８条３項），理事長は，常任の理事のうちから専務理事及び常務理事を命ずることができる（甲Ａ３・処務規程２条１項）。また，職員の任命権限も有している（法１９条）。
イ　監事について
監事は，原告公社の業務を監査することとされており（法１２条３項，甲Ａ１・定款７条４項），監査の結果に基づき，必要があると認めるときは，理事長又は国土交通大臣若しくは青森県知事に意見を提出することができる（法１２条４項，甲Ａ１・定款７条５項）。また，原告公社は事業年度の決算完結後速やかに財務諸表を作成し，監事の監査を経て青森県知事に提出することとされている（甲Ａ１・定款２３条１項）。
ウ　副理事長について
副理事長は，規程で定めるところにより，理事長を補佐して原告公社の業務を掌理し，理事長に事故があるときはその職務を代理し，理事長が欠けたときはその職務を行うとされている（甲Ａ１・定款７条２項）。ただし，副理事長の職務に関し，具体的な規程の定めは存在していない。
また，理事長が不在のときは，副理事長が理事長の専決事項を代決することができるとされている（甲Ａ３・処務規程８条１項）。
エ　専務理事について
専務理事は，理事長を補佐して原告公社の業務を掌理し，理事長及び副理事長に事故があるときには，理事長の職務を代理し，理事長及び副理事長が欠けたときには理事長の職務を行うものとされている（甲Ａ３・処務規程２条２項）。また，別表(1)に記載する事項については，専務理事が専決することとされている（甲Ａ３・処務規程７条１項）。専務理事の報酬額は平成１３年当時で月額３４万９０００円であった（甲Ａ８・役員給与規程３条１項）。
オ　常務理事について
常務理事は，専務理事を補佐して原告公社の業務を掌理し，理事長，副理事長及び専務理事が欠けたときは，理事長の職務を行うものとするとされている（甲Ａ３・処務規程２条３項）。なお，専務理事が不在のときは，常務理事は専務理事の専決事項を代決することができるとされている（甲Ａ３・処務規程８条１項）。
カ　総務部長について
総務部長は，理事長，副理事長及び常任の理事の命を受け，原告公社の業務を統括し，所属の職員を指揮監督するとされており（甲Ａ３・処務規程５条），故意又は重大な過失によって原告公社に損害を及ぼしたときは，損害の全部又は一部を賠償させられることがあるとされている（甲Ａ２・就業規則４４条）。
また，別表(2)に記載する事項については，総務部長が専決することとされている（甲Ａ３・処務規程７条１項）。
キ　総務部課長について
総務部課長は，上司の命を受け，原告公社の所掌事務のうち部長が特に命じた重要事項を掌理し，職員を指揮監督することとされており（甲Ａ３・処務規程５条），故意又は重大な過失によって原告公社に損害を及ぼしたときは，損害の全部又は一部を賠償させられることがあるとされている（甲Ａ２・就業規則４４条）。
また，総務部長が不在のときは，総務部課長が総務部長の専決事項を代決することができるとされている（甲Ａ３・処務規程８条１項）。
(4)Ｂの勤務状況，生活状況等
ア　Ｂの担当職務等
(ｱ)Ｂは，父親（元県職員で，下北地方福祉事務所次長を昀後に退職した後も郷土館長や財団法人社会福祉事業団理事長等を務めた人物。甲Ｄ３５）が高校時代の先輩であって原告公社の当時の専務理事であったＭより原告公社の経理担当者としてＢを採用してもよいと聞かされており，その勧めを受けたことなどから（甲Ｄ３６，甲Ｅ１の３頁），大学卒業後の昭和５５年６月から原告公社に臨時職員として勤務するようになり，約２年後の昭和５７年４月に正職員となった。


(ｲ)Ｂは，当初から経理事務を担当していたが，昭和６３年度に業務課に配属となり，経理事務の担当から外れた。しかし，他に経理事務を担当することができる者がいなかったことから，同年度も上司の指示により経理事務を担当していた（甲Ｅ６０）。(ｳ)また，平成９年度には，Ｂは，経理の担当期間が長くなっていたことや，新たな人材育成の見地から，総務部企画課に配属されたが，後任の経理事務担当者Ｎ及びＪが不慣れであって，決算事務に支障が生ずるおそれがあったため，Ｂは，以前の専務理事又は総務部長の指示のほか，新たに専務理事となった被告Ａ12，常務理事になった被告Ａ14及び総務部長になった被告Ａ17らの指示により，企画課に所属しながらも後任者の指導者として従前どおり経理事務にも従事しており，翌平成１０年度には元どおり総務課の経理部門に配属となった（甲Ｅ１０の２１頁以下，甲Ｄ２１，３２，３３）。(ｴ)このようにＢはほぼ一貫して原告公社の経理事務を担当していたが，上司である常勤の理事や総務部長が県庁の退職者又は出向者であって，原告公社の経理事務に精通していないことなどから，遅くとも平成５年ころ以降は，Ｂが原告公社の経理事務に昀も精通するようになり，経理事務に関しては，上司や同僚から強い信頼を得ていた（甲Ｄ１，１７，Ｊ証言，Ｋ証言）。
もっとも，Ｂは，決算時等の繁忙期を除けば，その仕事にも余裕があり，原告公社のパソコンを使って私的な目的でウェブサイトの閲覧をしていたこともあったし，部長や課長に対して外出理由を特に説明報告することもなく，ふらりと原告公社を出て行って何時間も戻らないということもあった（甲Ｂ１０２，甲Ｄ１１，Ｋ証言１７頁以下）。(ｵ)その間，Ｂは，平成５年４月には総務部総務課主査に，平成９年４月には総務部企画課総括主査に，平成１０年４月には総務部総務課総括主査に，平成１３年４月には総務部総務課主幹に，それぞれ昇進した（甲Ｅ１，３）。
(ｶ)Ｂの収入は，本件横領発覚時において年収約６８０万円であった（甲Ｃ９の３頁，弁論の全趣旨）。なお，当時の原告公社の職員の平均年齢は４３．５歳であり，その給与は，県職員の例に準じており，平均給与額が月額３６万８０００円であった（乙６の１の４頁）。イ　Ｂの生活状況等（甲Ｄ３５，３６，甲Ｅ２から４まで，１１，１５，１６，２２，弁論の全趣旨）(ｱ)Ｂは，県職員の父と県立病院看護師の母の間に生まれ，祖母に甘やかされて育てられ，幼いころから金銭や物品を手段として友人関係を作るような傾向が顕著であったが（甲Ｅ１１），原告公社に勤務するようになった昭和５５年ころからは，毎晩のようにスナックで遊興して女性の歓心を買うなどするようになり，その遊興費用をいわゆるサラ金からの借入れによって賄っていた。そのため，昭和５８年ころにはその債務が約３００万円となり，父親に援助を求めてこれを清算した。
(ｲ)昭和５９年ころ，Ｂは両親の勧めに従って見合いをした女性と結婚をしたが，結婚前と変わらず毎晩のようにスナックでの遊興を続けていたことから離婚を求められ，昭和６２年に離婚した。
(ｳ)その後もＢはスナックでの遊興を続けており，昭和６３年ころには，サラ金からの借入債務が約４００万円にまでなり，職場にまで支払の督促を受けるようになったことから，再度父親に援助を求め，上記債務を全額返済した。
(ｴ)そのころ，Ｂは原告公社でアルバイトをしていた女性に好意を抱くようになり，同女と再婚をした。なお，再婚前の昭和６３年３月に，Ｂは同女に暴力を振るったことがあり，その件に関して原告公社にてん末書を提出していた（甲Ｇ４０の４・５，被告Ａ19供述１頁）。再婚後のＢは，スナック等での遊興をしなくなったものの，今度は毎晩のように趣味の将棋を通じて知り合った友人らと飲みに行くようになった。また，昭和６３年から平成６年１０月までの２度目の結婚生活の間，Ｂは上司や同僚ともよく飲み歩き，自宅にも上司らを招いて飲んでいた。
Ｂは，それらの飲食費用等をやはりサラ金からの借入れにより工面していたことから，再婚中にサラ金の督促から逃れるため急に所在不明となることが数回あり，平成４年には債務約２５０万円を父親に整理してもらった（甲Ｄ３５，３６）。しかし，Ｂはその後も債務を負担し，平成６年夏には次のとおり長期間所在不明となった。


(ｵ)Ｂは，平成６年７月２９日から２日間くらい原告公社を休み，その後，平成６年８月６日ころから同年８月２４日ころまで原告公社に出勤しなかった。上記について，Ｂは同年８月１５日ころまではあらかじめ休暇の届出をしていたが，その期間が経過した同年８月１６日ころにＢの妻から原告公社に電話があり，Ｂが所在不明となっており原告公社にも出勤していないのであれば年休としてほしい旨の連絡を受けた。そこで，原告公社は事前の届出がされていなかった以降のＢの欠勤を年休として扱うとともに，当時総務部長であった被告Ａ16と総務課職員であった被告Ａ19が，Ｂの父親を訪ねてＢの消息を聞いたところ，父親の回答は「自分には関係ない。自分のことは自分で責任を取れ。」という趣旨のものであった（被告Ａ16供述，被告Ａ19供述，乙１６の３，乙１９の４）。(ｶ)平成６年８月２４日ころ，Ｂが自宅に戻ったことから，Ｂの妻より連絡を受けた総務部長の被告Ａ16及び総務課職員であった被告Ａ19が，Ｂの自宅に赴いてその事情を聴取した。Ｂの説明した内容は，「平成３年に生活資金のためにサラ金から３００万円程度の借金をした。その際，知り合いのＩという人物に保証人になってもらった。その後，その借金は父親が返済した。同年，Ｉから，原告公社が経営していた戸山ショッピングセンターでビデオレンタル店を開業したいとの話を持ち掛けられ，戸割店舗の２階であればいいということで口頭で了解した。その後，Ｉが警察に逮捕されたことを新聞で知り，ビデオレンタル店の開業の話は途切れた。その後平成５年ころまで，Ｉが経営していた浪館通りのビデオレンタル店は営業していた。平成６年７月１０日に，Ｉから，戸山ショッピングセンターでのビデオレンタル店の開業のために準備したビデオ１００本を処分するように要求され，この要求に従って埼玉県で１００本のビデオを処分し，その処分代金３０万円をＩに渡した。その後，Ｉとは会っていない。しかし，ＩはＢの名前を使って飲食を繰り返していたことが分かり，夜も働いてその飲食代を工面して支払った。さらに，Ｉから戸山ショッピングセンターで開業のため準備した看板代として３０万円を要求され，高利貸しから３０万円を借りてヤクザに３０万円を渡した。その際，自分は，今後このような要求があった場合には警察に届ける旨を述べた。高利貸しから借りた３０万円を利息分も含めて平成６年８月末日までに返済しなければならなかったので，北海道にいる将棋関係の知り合いに頼んで仕事を紹介してもらった。仕事をしたのは８月５日から２２日までで，層雲峡において１日２万円で１５日間働き，３０万円を用意することができたので，青森に帰宅した。他に借金はない。」などというものであった（被告Ａ16供述１８頁以下，被告Ａ19供述，乙１６の３，１９の４。なお，上記説明のうち，Ｂが僅か３０万円のために家出をし，これを返済するために稼動したとする点は，当時既にＢが別紙「横領目録」記載のとおり約１０００万円の業務上横領に手を染めており，３０万円程度の金員はいつでも横領してその支払をすることが可能な状態にあったことに照らしても，たやすく信用することができない。上記のＢの家出には，Ｂがその当時に言及していた暴力団関係者との関係等やその他の判明していない何らかの背景事情が存在していた可能性を否定することができない。）。
総務部長の被告Ａ16は，Ｂの上記説明内容をそのまま当時専務理事であった被告Ａ８に報告した（被告Ａ16供述１頁以下）。被告Ａ８は，Ｂには無断欠勤のほか，サラ金からの借金歴や暴力団関係者との接触等が判明したのであるから，本来は正式な懲戒処分の事由に当たるかどうか，懲戒処分をするのが相当であるかどうかを検討するためには処分権者である理事長に対してまず上記の経過を報告し，その決裁を受ける必要があったと考えられるが，Ｂの親戚であるＧ前専務理事から退職だけはさせないでほしいと依頼されたことや（甲Ｅ２の１０頁），Ｂがいないと原告公社の決算等の経理事務に支障が生ずるおそれがあることなどから，その報告自体をせず，専務理事である自分までの段階で事態を収めることとした。そして，Ｂに対しては，平成６年９月６日付けで被告Ａ８あてのてん末書を提出させて（甲Ｂ１の６），口頭で厳重注意を行うにとどめ，Ｂをそのまま経理の職場に復帰させた（乙８の１，乙１６の３，乙１９の４，被告Ａ８供述，被告Ａ16供述，被告Ａ19供述）。その後の，平成６年１０月には，Ｂは，調停手続において，２度目の妻と協議離婚をした（甲Ｄ３５の９２１頁）。
(ｷ)２度目の離婚後，Ｂは，再びスナック等での遊興をするようになったが，平成９年３月ころ，青森市内のスナックでホステスをしていたチリ人のＯと知り合い，同年７月３１日にチリでＯと結婚した。
Ｏと結婚した後，Ｂは，原告公社を欠勤するなどしてたびたびチリに旅行するとともに，チリに居住するＯに対し，横領が発覚する平成１３年１０月ころまで，原告公社から横領した金銭を送金等し続け，その合計額は少なくとも約８億円に上っていた（甲Ｅ５４）。また，ＢはＯと結婚した後も，青森市内のスナック等での遊興を続けており，横領が発覚するまで，原告公社から横領した金銭で多額の支払を続けていた（甲Ｄ３７）。(ｸ)さらに，Ｂは原告公社に勤務中の昼時には，週に２，３回程度，部下の経理事務担当者３名を連れて食事に行き，全員の食事代を常時一人で支払っており（Ｊ証言３３頁，Ｋ証言１９頁），経理担当の部下であったＪ（平成７年度採用）は，Ｂから，相続遺産６０００万円を取得したなどと聞いていて一応はＢの金回りの良さに納得していたが（Ｊ証言３４頁），同じく経理担当の部下であったＫ（平成１１年度採用）は，そのようなＢの金回りの良さに疑念を抱いていた（甲Ｂ１０２，甲Ｄ１１，３７，Ｋ証言２０頁）。
ウ　Ｂの休暇取得状況等
(ｱ)平成９年度以前の状況


平成９年度以前の休暇取得状況については，原告公社に記録が残存していないため明確ではないが，昭和６３年に再婚してから以降，前記のとおり，平成６年に約１か月間北海道へ行っていた間のほか，借金が原因で１，２週間にわたって所在不明となったことが２回位あり，その際いずれもＢは原告公社を欠勤していた（甲Ｄ３５）。
(ｲ)平成９年度の状況（甲Ｂ１の１）
Ｂは，年次休暇を限度日数（２６日５時間）まで取得したほか（甲Ｂ５９），特別休暇を１１日（服忌休暇１日，夏季休暇３日，結婚休暇７日）取得した（甲Ｂ３２）。また，以下のとおり，計１３日欠勤をした。
ａ　８月１８日から２２日まで（チリでの結婚手続のため〔甲Ｂ６４の１〕）
ｂ　１１月４日（治療のため〔甲Ｂ６５の１〕）
ｃ　１２月８日，９日（義弟出迎えのため〔甲Ｂ６６の１〕）ｄ　１２月２２日から２６日まで（チリに赴くため〔甲Ｂ６６の２〕）なお，Ｂは，７月１８日から８月１２日までと（甲Ｂ２の１），１２月２１日から翌年１月１０日まで（甲Ｂ３の１）の２回，チリへ旅行している。欠勤も含めると，７月１８日から８月２４日までは，３８日間も連続で原告公社に出勤しなかった。
(ｳ)平成１０年度の状況（甲Ｂ１の２）
年次休暇を限度日数（２０日）まで取得したほか（甲Ｂ６０），特別休暇を６日（服忌休暇１日，除雪休暇２日，夏季休暇３日）取得した（甲Ｂ３３）。
また，以下のとおり，計１３日欠勤した。
ａ　６月２日（チリへの旅行のため〔甲Ｂ６８の１〕）
ｂ　６月５日（治療のため〔甲Ｂ６７の１〕）
ｃ　１０月５日（治療のため〔甲Ｂ６９の１〕）
ｄ　１１月９日から１３日まで（チリに赴くため〔甲Ｂ７０の１〕）ｅ　１１月１６日，１７日（治療のため〔甲Ｂ７１の１〕）ｆ　１２月２４日，２５日，２８日（チリに赴くため〔甲Ｂ７２の１〕）なお，３月１４日から３月２３日まで（甲Ｂ４の１），５月２３日から６月２日まで（甲Ｂ５の１。平成１０年３月にチリの自宅が４人組の強盗に襲われ，その裁判があるためという届出理由によるもの），１１月８日から１５日まで（甲Ｂ６の１，義父が危篤状態であるためという届出理由によるもの），１２月２０日から翌年１月６日まで（甲Ｂ７の１）の４回，チリへ旅行した。
(ｴ)平成１１年度の状況（甲Ｂ１の３）
年次休暇を限度日数（２０日）まで取得したほか（甲Ｂ６１。５月後半には１１日間連続して年次休暇を取得し，５月１６日から３１日までの間出勤していない。），特別休暇を５日（除雪休暇２日，夏季休暇３日）取得した（甲Ｂ３４）。
また，以下のとおり，計２６日欠勤した。
ａ　９月１６日，１７日，２４日，２７日から１０月１日まで（病気休養のため〔甲Ｂ７３の１〕）ｂ　１１月１０日から１２日まで，１５日から１９日まで，２２日（チリへ赴くため〔甲Ｂ７４の１〕）ｃ　１１月２４日，２６日，２９日（病気治療のため〔甲Ｂ７５の１〕）ｄ　１２月２０日から２２日まで，２４日，２７日から２８日まで（チリに赴くため〔甲Ｂ７６の１〕）なお，５月１９日から５月３０日まで（甲Ｂ８の１），９月１９日から１０月１５日まで（甲Ｂ９の１），１１月１０日から１１月２３日まで（甲Ｂ１０の１。妻が平成１１年９月１０日に交通事故に遭い，胎児死亡による精神的ショック及び下半身が動かないという状況であって，医療関係手続等をする必要があるという届出理由によるもの），１２月２０日から翌年１月６日まで（甲Ｂ１１の１）の４回，チリへ旅行した。
欠勤も含めると，１１月１０日から２３日までは１４日間連続で原告公社に出勤しておらず，また，１１月及び１２月は，勤務すべき日の３９日中，１８日が欠勤であった。
(ｵ)平成１２年度の状況（甲Ｂ１の４）
年次休暇を限度日数（２０日）まで取得したほか（甲Ｂ６２），特別休暇を４日（除雪休暇１日，夏季休暇３日），病気休暇を２日取得した（甲Ｂ３５）。また，１２月２５日から２８日まで，チリへ赴くためとして４日間欠勤した（甲Ｂ７７の１）。なお，１２月２４日から翌年１月４日まで（甲Ｂ１２の１），チリへ旅行した。
(ｶ)平成１３年度の状況（甲Ｂ１の５）
１０月に国税当局の調査が入り逃亡するまでに，年次休暇を限度日数（２０日）まで（甲Ｂ６３の１・２），特別休暇８．５日（除雪休暇４日，夏季休暇３日，病気休暇１．５日）を取得した。また，９月２１日及び２５日は，チリに赴くためとして２日間欠勤している（甲Ｂ７８の１）ほか，１０月２９日以降は無断欠勤となっている。
なお，９月１４日から２０日まで（甲Ｂ１３の１），チリへ旅行した。
(ｷ)勤勉手当支給率の減少
上記のような欠勤の多さから，平成９年１２月から平成１２年６月までの賞与の際の勤勉手当支給期間率は，原告公社の職員給与規程（甲Ａ９）の定めに従い，原告公社の職員の中でＢ一人だけ減率されていた（甲Ｂ４７から５７まで，１０３の４０頁，乙１２の１３の１４頁）。
(5)原告公社の経理事務の実情等と本件横領
ア　職務の分担に関する定め等


(ｱ)原告公社においては，会計区分として一般会計，積立分譲住宅会計及び特別会計が設けられていたところ（甲Ａ６・会計規程５条），Ｂはこのうちの一般会計を担当していた（甲Ｅ１０）。(ｲ)また，原告公社においては，毎年度，事務分担が定められており，経理事務を含む各種事務についての主担及び副担が決められ，一つの事務について複数名が担当者とされていた。なお，事務のうち，現金，預金及び有価証券の出納保管，公印の管守に関する事務については，例年，総務部長（総務部課長の事務取扱者も含む。）が主担とされていた（甲Ｂ１５の１頁～１０頁，乙１８の３，乙１９の３）。
イ　支出及び口座振替
(ｱ)支出の手続等
ａ　原告公社の支出については，以下の手続によることと定められてい　る。(a)官公署の発する納付通知書その他これに準ずるもので請求書により難いものは，当該手続規程による通知書又は支払命令書等により支払うが，それ以外の支出はすべて債権者の請求書によらなければならない（甲Ａ６・会計規程１６条）。(b)支払事由の精査の結果適正であることを決定したときは，支出命令書及び伝票を作成し，決裁を受けなければならず，支出命令書及び伝票は，原則として１件ごとに発行しなければならない（甲Ａ６・会計規程１７条）。
(c)支払命令書を発行するときは，証拠書類が完備しているかなどについて審査しなければならない（甲Ａ６・会計規程１９条）。
(d)支払は，理事長名義の支払請求書及び銀行振込通知書によるものとされており（甲Ａ６・会計規程１８条１項），支払請求書又は銀行振込通知書を作成したときは，発行簿にその内容を記載し，その後の支出状況について管理しなければならない（甲Ａ６・会計規程２０条）。
ｂ　上記の会計規程の定めに従い，原告公社においては，支出をする際には，支出命令書に支払証拠書類と伝票を添付して，２００万円未満の支出については出納員である総務部長の，２００万円以上１億円未満の支出については専務理事の，各決裁を受けて支出をすることとされていた（甲Ｂ１０１，弁論の全趣旨。なお，甲Ｂ９６参照）。
(ｲ)口座振替事務
これに対して，Ｂの担当していた口座振替事務（原告公社が開設していた預金口座の入出金時期及び口座残高を確認し，出金予定のある口座に残高不足が生じないように，十分な残高のある口座から残高の不足する口座への資金移動を行う事務）については，会計規程等に定めがなく，原告公社内の慣行により，銀行備付の普通預金払戻請求書及び入金伝票に金額等を記載して総務部長又は総務部課長の了解を得た上，一般の普通預金払戻請求書用紙に出納印又は副出納印及び銀行届出印である公印を押して銀行窓口に提出し，現金の払戻しを受けることなく銀行備付の入金伝票に記載して所定の振替先口座への預入手続を行うという方法により行われていた（甲Ｂ１００，甲Ｂ９９の５１頁から７１頁まで，甲Ｄ６，甲Ｅ１０，２３）。
上記の口座振替事務については原則として決裁起案書が作成されておらず，振替後に通帳の預金残高を確認するなどといった口座振替が適切に行われたかどうかについての確認作業も特段行われていなかった（被告Ａ16供述４５頁以下，被告Ａ17供述，被告Ａ18供述，弁論の全趣旨）。
なお，給料等の事務費を出金する事務局口座への口座振替事務については，その主担である経理担当者らが決裁用文書を起案し，上司の決裁を受けていたが，口座振替後の各通帳の残高は他者により確認されてはおらず，口座振替事務担当者が各通帳をそのまま元の保管場所へ返還していたのみであった（Ｋ証言２頁以下，８頁以下）。
(ｳ)公印の管理
支出や口座振替の際に用いられていた公印の保管については，総務部長が所掌することになっており（甲Ａ７・文書取扱規程７条１項），原告公社内の事務分担においても公印の看守に関する事務は総務部長の主担とされていたが，平成１２年度及び平成１３年度についてはＢも副担とされていた（乙１８の３，１９の３）。また，公印は，堅ろうな容器（実際には総務部長の傍らにある金庫〔甲Ｂ１００の２頁〕）に納め，鍵を施して一定の場所に置き，その取扱いには厳正を期し，原則として持ち出してはならず（甲Ａ７・文書取扱規程７条２，３項），原議により，文書を施行する都度公印看守者の承認を受けて使用するものとされていた（甲Ａ７・文書取扱規程２５条２項）。
本件当時，原告公社の公印は，勤務時間外においては金庫に保管されていたが，勤務時間内においては総務部長の机上又はその側にあったキャビネットの上に置かれており，総務部長や総務部課長が不在のときにはＢら職員が自由に押印することができる状況にあった（甲Ｅ５，弁論の全趣旨）。
なお，青森県庁や青森県内の他の公社においては，原告公社と同様の態様で公印の管理がされていた部署等が存在していた事実を認めることができるが，本件横領当時の原告公社においては，そのような部署等と異なり公印が銀行印を兼ねていた（甲Ｇ３７の１・２，Ｌ証言１６頁以下，弁論の全趣旨）。
ウ　Ｂによる本件横領


Ｂは，口座振替と称して必要書類を作成し，総務部長又は課長等の了解を得た上，一般の普通預金払戻請求書（甲Ｂ１６の１から１８６まで）に出納印又は副出納印及び公印を押捺してもらい，又は無断で公印のみを押捺し，これを銀行に提出して現金の払戻しを受け，別紙「横領目録」記載のとおり，平成５年２月２３日から平成１３年１０月３日までの間，１８６回にわたり，原告公社の預金口座（平成４年度はＣ銀行Ｄ支店の預金口座，平成５年度以降はＥ銀行Ｆ支店の預金口座〔甲Ｂ１６,８７,８８〕）から合計１４億５９４１万３９８５円を着服横領していた。なお，上記に関し，Ｂは平成１２年５月９日に行った横領までは総務部長又は総務部課長等の了解を得た上で普通預金払戻請求書に公印の押印を受けていたが，平成１２年５月１５日以降に行った横領については，Ｅ銀行Ｆ支店の窓口担当の女性行員から，公印が届出印なので公印があれば特に出納印がなくても差し支えない旨言われたことから，無断で公印を使用していた（甲Ｂ１６の１から１８６まで，甲Ｅ７の６頁以下，被告Ａ18供述，被告Ａ19供述）。
エ　日次及び月次の締切処理
(ｱ)原告公社の経理用コンピュータについて（甲Ｂ９４，甲Ｂ１００の１３頁以下，弁論の全趣旨）原告公社においては，平成５年度に会計処理業務についてコンピュータが導入されており，平成５年度以降，日次及び月次の締切処理や各種帳簿の作成にはコンピュータが利用されていた。
原告公社の経理用コンピュータについては，平成１０年度までは１台のオフィスコンピュータを経理担当者数名が利用しており，経理担当者のみが知り得るパスワードを入力することにより，そのコンピュータを利用することができた。平成１１年度以降は経理担当者各人の机上にパソコンが配置され，各自のパソコンにより会計処理を行っていたが，やはり経理担当者のみが知り得るパスワードを入力することによりパソコンを利用することとなっており，上司である総務部長や総務部課長はそのパスワードも知らず，経理用パソコンを利用することができなかった（Ｊ証言３５頁）。
また，コンピュータ内のデータのうち，振替伝票についてはパソコン画面により確認することができるが，金銭出納帳等については，データの印刷処理をしない限り，その内容をコンピュータ画面上においても確認することができなかった（甲Ｂ９４）。
(ｲ)日次締切処理
ａ　経理担当者は，毎日仕訳日計表（伝票の一日分を集計した総括表であって，総合仕訳帳としての機能を有するもの。甲Ｆ３の２の１４８８頁）を作成し，出納員である総務部長まで決裁を受けることとされていた。
平成５年度に会計処理にコンピュータが導入されてから以降，経理担当者は，原告公社の各取引について伝票を保管するとともに，コンピュータにより毎日仕訳・日次締切処理を行い，出力した仕訳日計表について総務部長までの決裁を受けることとされていた（甲Ｂ９８，１００）。なお，日次締切処理が行われると，当該会計処理についてはデータの修正が不可能となる（甲Ｂ９４の別添資料６頁，１４頁，２２頁）。ｂ　本件横領当時，仕訳日計表の作成及び日次締切処理は，事務分担表上はＢ以外の者が主担とされていることもあったが（例えば平成１１年度の事務分担表・乙１９の３），事実上は経理事務部門を総括していたＢが自ら上記各処理を行うほか，Ｂの指示があった場合に限って他の経理担当職員が行うこともあった。
しかし，Ｂは自ら横領を行った際には，これを隠匿するデータの入力が終了するまでは日次締切処理を行わず，他の担当者にもこれをさせなかった（甲Ｅ３７，弁論の全趣旨）。そのため，原告公社においては，毎日行われるべき日次締切処理が適切に行われておらず，仕訳日計表の作成が１，２か月遅れることも珍しくなく，長いときには半年間も作成されないままで放置されていた（甲Ｂ９８，甲Ｂ１００の８頁，甲Ｄ３０の８頁，３１の１０頁）。
上記の日次締切処理について，Ｂ以外の経理担当者の経理データ入力分についてはＢ等の他の職員が二重の点検確認（仕訳日計表と振替伝票，証拠書類との照合）をしていたが，Ｂがしたデータ入力事務については他の経理担当者による二重の点検確認作業が行われていなかった（Ｊ証言，Ｋ証言）。作成された仕訳日計表の決裁の際にも，決裁権者（総務部課長，総務部長）は，支出内容と振替伝票等との照合作業を全く行わなかった（被告Ａ16供述，被告Ａ17供述，被告Ａ18供述，被告Ａ19供述，弁論の全趣旨）。
(ｳ)月次締切処理
ａ　原告公社の経理用コンピュータでは，月の末日の日次締切処理がされるとその月の経理が締め切られ，その月の合計残高試算表及び金銭出納帳の出力が可能となるが，この月の末日の日次締切処理が月次締切処理とされていた（Ｊ証言９頁）。経理担当者は，月ごとに月次締切処理を行い，速やかに金銭出納帳を出力し，金銭出納帳について総務部長までの決裁を受けることとされていた（甲Ｂ９８，１００）。しかし，実際には，月次締切処理も，日次締切処理と同様速やかには行われておらず，金銭出納帳及び合計残高試算表を出力してそれを上司の決裁，回覧に付することも，大幅に遅れることが多かった。この月次締切処理及び金銭出納帳等の出力もＢが行っていた。
ｂ　また，出納員（総務部長）は毎月末日現在で合計残高試算表（総勘定元帳のすべての勘定科目について，その残高及び借方記入の金額の合計額と貸方記入の金額の合計額を記入したもの。甲Ｆ３の２の１５１８頁以下）を作成して理事長に提出しなければならないこととされていた（甲Ａ６・会計規程３７条）。
しかし，実際には，合計残高試算表は会計規程の定めに反して理事長には提出されておらず，専務理事までの呈覧に供されるのみであった。
ｃ　なお，経理事務にコンピュータが導入された平成５年度以降，各月の金銭出納帳が印刷処理された日は以下のとおり遅滞しており，各月の日次締切処理，月次締切処理及び合計残高試算表の作成（印刷処理）も以下の各日に近接する日に遅滞して行われ，又はその作成自体（印刷処理）がされていなかった。


(a)平成５年度（その年度の横領額約２６０万円）４月分　　　　　平成５年８月３１日（甲Ｂ１８の１）５～７月分　　　　　同年９月６日（甲Ｂ１８の２～４）８月分　　　　　　　同年９月２２日（甲Ｂ１８の５）９月分　　　　　　　同年１０月２６日（甲Ｂ１８の６）１０月分　　　　　　同年１２月６日（甲Ｂ１８の７）１１～３月分　翌平成６年４月２６日（甲Ｂ１８の８～１２）(b)平成６年度（その年度の横領額約１３００万円）４月分　　　　翌平成７年５月１６日（甲Ｂ１９の１）５～９月分　　　　　同年４月１８日（甲Ｂ１９の２～６）１０，１１月分　　　同年４月１９日（甲Ｂ１９の７，８）１２月分　　　　　　同年４月２０日（甲Ｂ１９の９）１月分　　　　　　　同年４月２１日（甲Ｂ１９の１０）２月分　　　　　　　同年４月２４日（甲Ｂ１９の１１）３月分　　　　　　　同年４月２８日（甲Ｂ１９の１２）(c)平成７年度（その年度の横領額約２０００万円）４，５月分　　　平成７年７月１１日（甲Ｂ２０の１，２）６，７月分　　　　　同年８月３０日（甲Ｂ２０の３，４）８，９月分　　　　　同年１１月９日（甲Ｂ２０の５，６）１０月分　　　　　　同年１１月１４日（甲Ｂ２０の７）
１１月分　　　翌平成８年１月８日（甲Ｂ２０の８）
１２月分　　　　　　同年２月１５日（甲Ｂ２０の９）１月分　　　　　　　同年２月１９日（甲Ｂ２０の１０）２月分　　　　　　　同年３月１５日（甲Ｂ２０の１１）３月分　　　　　　　同年４月１６日（甲Ｂ２０の１２）(d)平成８年度（その年度の横領額約３３００万円）４～１２月分　翌平成９年１月３０日（甲Ｂ２１の１～９）１～３月分　　　　　同年４月２３日（甲Ｂ２１の１０～１２）(e)平成９年度（その年度の横領額約１億８３００万円）平成９年度分については，Ｂの横領が発覚した際，金銭出納帳が原告公社に保管されておらず，印刷処理がされていたか否かは不明である（甲２２の１～１２は，本件横領発覚後の平成１３年１２月１１日に印刷処理がされたものである。）。(f)平成１０年度（その年度の横領額約３億３２００万円）４～９月分　　　平成１０年１０月２０日（甲Ｂ２３の１～６）１０～１月分　翌平成１１年２月１８日（甲Ｂ２３の７～１０）２月分　　　　　　　　同年３月１８日（甲Ｂ２３の１１）３月分　　　　　　　　同年５月１０日（甲Ｂ２３の１２）(g)平成１１年度（その年度の横領額約２億５６００万円）４～６月分　　　平成１１年７月１３日（甲Ｂ２４の１～３）７月分　　　　　　　　同年８月１０日（甲Ｂ２４の４）８月分　　　　　　　　同年１１月２６日（甲Ｂ２４の５）９月分　　　　　　　　同年１０月１３日（甲Ｂ２４の６）１０月分　　　　　　　同年１１月４日（甲Ｂ２４の７）１１月分　　　　　　　同年１２月８日（甲Ｂ２４の８）１２月分　　　　平成１２年１月１１日（甲Ｂ２４の９）１～３月分　　　　　　同年４月１１日(甲Ｂ２４の１０～１２)(h)平成１２年度（その年度の横領額約４億７１００万円）４～１２月分　　平成１３年１月２９日（甲Ｂ２５の１～９）１～３月分　　　　　　同年４月１１日(甲Ｂ２５の１０～１２)(i)平成１３年度（その年度の横領額約１億４４００万円）１０月にＢの横領が発覚するまでの４～９月分については，印刷処理がされていなかった（甲Ｂ２６の１～６は，本件横領発覚後の平成１３年１１月１４日に印刷処理がされていた。）。
オ　その他の帳簿の不整備
原告公社の一般会計については，総勘定元帳，金銭出納簿，借入金台帳，固定資産台帳（事業用のものを除く。）を備えなければならないとされていた（甲Ａ６・会計規程１１条１項）。しかしながら，本件横領当時，上記のうち借入金台帳は備え付けられていなかった（弁論の全趣旨）。
カ　Ｅ銀行との業務委託契約に反した口座振替


原告公社においては，不正行為を未然に防止する観点から原則として現金による支払をしないという方針に従い，資金の出納と支出の業務に関して，平成２年４月１日にＥ銀行との間で業務委託契約を締結していた（乙１の１等）。これによれば，支出金の支払は，原告公社からＥ銀行に送付される所定様式の支払請求書又は口座振替請求書によって行うこととされており（青森県住宅供給公社委託業務実施要領２項(2)，４項(2)），それ以外には現金支払の前提として必要な預金の払戻しがされないこととなっていた。上記契約に従って，原告公社においては，役職員の旅費，会議負担金，香典等の交際費，年末調整による税金還付金，給与改定による差額の支給等を除き，現金による支出を行わず，例外的に預金口座から現金の払戻しをする際にも所定様式の請求書を用いていたが（Ｊ証言３５頁），Ｂによる本件横領の際には，約定に反して銀行備付の一般の普通預金払戻請求書を利用して原告公社の口座から預金の払戻しを請求し，Ｅ銀行の担当者も約定に反してその現金の払戻しを認める処理をしていた。
(6)Ｂによる本件横領の隠ぺい（甲Ｂ１４，甲Ｄ２０，２２，２３，甲Ｅ６，３４，３５，３８，５３，弁論の全趣旨）。
ア　Ｂは，口座振替と称して原告公社の普通預金口座から現金の払戻しを受けてこれを横領していたが，その発覚を防ぐために横領した金額と同額の架空の振替伝票を作成し，仕訳日計表及び金銭出納帳にも虚偽の内容を反映させて帳簿類や銀行預金残高の数字を合わせていた。また，Ｂは，印刷処理をした架空の振替伝票を破棄し，又は原告公社事務室内の自分の机の引き出し内に隠匿していた。なお，これらの架空の振替伝票は，本件横領発覚後に経理用パソコンにデータが残っていた平成８年以降分のみを検討しても，平成８年度に５枚，平成９年度に１７枚，平成１０年度に２５枚，平成１１年度に１９枚，平成１２年度に３３枚，平成１３年度に１４枚の合計１１３枚に達していた（甲Ｂ１００の３頁以下）。以上のとおり仕訳日計表及び金銭出納帳には，Ｂが横領した金額に対応する架空の記載（データ入力）がされていたが，支出の際に本来存在すべき支出命令書や証拠書類が存在しない状態になっていたのであるから，日次締切処理の際に毎日の証拠書類と振替伝票との点検照合を適切に実施していれば，Ｂによる本件横領を容易に発見することができた（甲Ｂ９６，９７参照）。
イ　ところで，Ｂは，上記の架空の経理処理を行うに当たり，平成９年度までは借方勘定科目として原価見返勘定（分譲事業が継続している間，実際に生じた利益を集約しておく勘定科目として，原告公社の会計基準の一つとして認められているもの）といった，増減が多くて内訳書も作成されていないために不正が発覚しにくい勘定科目を用いていた。その結果，Ｂは，決算時においても特段隠ぺいのための処理を行うことなく，適当に理由を説明して当該勘定科目（原価見返勘定）の額を単純に減額することにより，決算処理を行っていた。ウ　ところが，平成１０年度から平成１２年度になると，Ｂの１回の横領額が約８００万円から約１２００万円へと徐々に増加し，金額の少ない原価見返勘定の増減額の中に横領額を含めることが難しくなってきたことから，Ｂは，金額が大きい原価差額，宅地造成工事又は一般分譲住宅建設工事といった他の勘定科目を用いるようになった。もっとも，それらの勘定科目は決算時には不正の発覚するおそれの高い科目でもあったため，決算時前にこれを修正する必要が生じた。
そこで，Ｂは，以下のとおり平成１０年度から平成１２年度の決算期に内容虚偽の決算整理伝票を作成し，総務部長，常務理事及び専務理事までの決裁を得た上で（甲Ｂ１４の資料７，１６，２５），各年度に横領した金額に相当する額を他の勘定科目に振り替えるとともに，それ以外の決算処理に紛れさせて横領を隠ぺいする経理処理を行った。
(ｱ)平成１０年度
原価差額の科目から２億３９９６万０６６２円を宅地造成工事の科目に（甲Ｂ１４の資料３５），原価差額の科目から９２２３万９６７８円を宅地造成工事の科目に（甲Ｂ１４の資料３６），それぞれ振り替えた。
(ｲ)平成１１年度
原価差額及び宅地造成工事の科目から合計１億６２１７万１８１４円を長期事業資産原価見返勘定の科目に（甲Ｂ１４の資料２０），宅地造成工事の科目から９４７１万０２１１円を長期事業資産原価見返勘定の科目に（甲Ｂ１４の資料２１），それぞれ振り替えた。
(ｳ)平成１２年度
宅地造成工事等の科目から３億４７１７万３４６４円を，一般分譲住宅建設工事の科目から１億２４０７万９４００円を，いずれも長期事業資産原価見返勘定の科目に振り替えた（甲Ｂ１４の資料１３）。
(7)監事監査の実態
ア　原告公社はその事業年度を毎年４月１日から翌年３月３１日までとしており（甲Ａ１・定款２０条），毎事業年度の決算を翌年度の５月３１日までに完結しなければならないとされている（甲Ａ１・定款２２条）。
監事は，業務監査のほか，決算の際に監査を行うこととされており（甲Ａ１・定款２３条１項），平成７年度以降は，例年１１月にも中間監査を実施していた（甲Ｇ３６の１・２，弁論の全趣旨）。監事による監査については，これを補助するため，青森県出納局と原告公社の主管課である青森県建築住宅課の職員による監査補助が行われ，監査補助の結果に従って，監査結果が報告されるのが慣行となっていた。原告公社では，それ以外に監事監査のための人員や予算の措置は講じられておらず，監事であった被告らも，監事に就任する際，青森県出納局の職員を通じて，原告公社の監査の実務は監査補助によって行われる旨の説明を受けていた（甲Ｇ３６の１・２，被告Ａ４供述３頁，被告Ａ５供述２頁，被告Ａ３供述１頁，弁論の全趣旨）。上記監査補助においては，①財務諸表と各種帳簿類との照合，②貸借対照表及び財産目録における預金残高と預金通帳，預金証書等の残高等との照合，③預金通帳，定期預金証書，有価証券等の保管状況の確認，④各種証拠書類の確認等が行われるものとされていた（乙６の１の６頁）。