原告らは，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂに対し，民法７０９条に基づき損害賠償を請求しながら，被告広島県に対し，国家賠償法１条及び３条の規定に基づき損害賠償を請求している。原告らは，被告Ａらの公務員としての職務行為につき故意，過失があるとして損害賠償を請求しているが，かかる場合，その公務員が属する国又は公共団体がこれを賠償する責めに任ずるのであって，公務員個人はその責任を負わない。したがって，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂに対する損害賠償請求は不適法である。
(2)　本件各不許可処分の適法性について
（原告らの主張）
ア　総論
本件各不許可処分は，①憲法２１条１項に違反し，②不許可とする理由がなく，③被告Ａ及び被告Ｃが裁量権を逸脱・濫用して行ったものであり，④不当労働行為に該当するものであるから，違法な処分である。
イ　憲法２１条１項違反
本件各大会は，組合員の労働条件の維持改善及び教育の民主化実現を目的として活動する原告らにとって，その組合員がほぼ全員出席して催される重要な集会であって，憲法２１条１項の表現の自由，集会の自由の行使として憲法上保障されており，同条２項により事前抑制が原則として禁止される。したがって，本件各大会の開催を制約する処分については，その合憲性が厳格に判断されなければならず，かかる大会が行われることにより明らかに公共の安寧秩序を不当に侵害する差し迫った危険，すなわち公共の安全に対する明白かつ現在の危険が存在する場合に限って，公共の福祉の見地から必要かつ昀小限度の制約が許される。本件において公共の安全に対する明白かつ現在の危険が存在する場合に該当しないことは明らかであるから，本件各不許可処分は憲法２１条に違反する。
ウ　不許可理由不存在
(ア)　学校教育法８５条により，学校教育上支障のない限り，学校施設を教育，研究活動という本来の目的以外の使用目的で一般公衆・当該学校の構成員並びに国及び地方公共団体に利用させることが認められているところ，本件各大会は学校教育上支障を来すものではないから，本件各不許可処分は，理由がなく行われたものであって，違法である。本件各不許可処分は高教組の活動を抑えようとする施策の一環としてなされたというのが実態である。すなわち，広島県の教育に不満を持つ一部保守派国会議員，広島県会議員，自由主義史観のグループと文部省が連携し教育への政治介入が行われ，平成１０年には文部省是正指導がなされた。それ以降，県教委は教職員組合の活動を封じ込めることに奔走し，本件各不許可処分も県教委に敵対する高教組には学校施設を貸すなという県教委の意向・指導に従ったものである。このことは政治介入に至った経緯やその後の状況からしても明らかであるし，従前，原告らは学校施設において集会を開催してきたが，それに伴って被告らが指摘するような「支障」が生じたことはなかったことからも明らかである。(イ)　被告らが主張する本件各不許可処分の理由に対する反論
ａ　地公法に抵触するとの主張に対して
被告らは，本件各大会が，禁止されている争議行為を背景として今後とも闘争を展開することを意味しているから，地公法３７条１項に抵触する旨主張する。しかし，原告らの本件各大会で争議行為に関連して取り上げられている内容は，「ストライキ態勢確立のたたかいに対する緊張感の希薄さがあることも否定できません。批准率・突入予定率の高さこそが，賃金・労働条件の前進に一定の成果をもたらした昀大の要因なのだということを忘れてはなりません」，「１９８５年以降，広高教組はストライキに突入しておらず，スト未経験者が増加してきている。そのため『今年もどうせないだろう』といったふうに危機感が低下していたり，また県教委による組合攻撃の中で『こんな状況ではストが打てないのではないか』といったように自ら逃げているケースがあり，厳しく自己点検する必要がある。」といったことであり，決して争議行為の具体的な実施を前提として議論するものではなく，争議行為も辞さない構えで組合員らが団結し，労働条件について当局と折衝することの必要性を訴えるというものであって，何ら地公法３７条１項に違反・抵触するものではない。また，全農林事件昀高裁判決は現行法上公務員の争議行為禁止に見合う代償措置が制度として完備していることを根拠に争議権を全面一律禁止しており，代償措置制度が本来予定されている機能を発揮していない場合にその正常な運用を求める争議行為まで禁止することは違憲であるというべきである。本件各大会は，人事院勧告が完全には実施されず，軽視又は無視され，代償措置が本来の機能を果たさずその実効性を失うような違憲状態に陥った場合には争議行為も辞さない覚悟をもって地方公務員らが団結していることを当局に示すためのものである。そして，このような違憲状態になった場合に備えて平時から組合内部での意思の統一を確認しておくためのものである。したがって，原告らの取組は，団結権を確立し，それをはずみに人事委員会の勧告の完全実施を求める運動の一手段であり，正当な労働組合運動であるから，何ら地公法に抵触するものではない。さらに，現行法において，公務員の争議行動が全面禁止されている現状に対し，社会権規約委員会から平成１５年８月末に政府に対して厳しい勧告がなされており，特に少なくとも公務員のストライキ権の保障については司法判断などを通じて即時に実施されるべきとの見解に立っていること，ＩＬＯ理事会においても平成１４年１１月２１日に日本の公務員制度はＩＬＯ８７号，９８号条約に違反しているとして，条約に適合するよう法制度の改革を勧告したことをも鑑みれば，被告らの主張は理由がない。
ｂ　学校教育法施行規則，学習指導要領に抵触するとの主張に対して被告らは，日の丸・君が代強制阻止闘争や主任制実働化強行批判につき学校教育法施行規則や学習指導要領に抵触する旨主張する。しかし，学習指導要領は，学校教育法に基づく同法施行規則の復委任による文部大臣の告示に過ぎず，法体系の中で昀下位に属する法規であって，その内容に全面的な法的拘束力が認められるものではない（旭川学テ事件昀高裁判決）。すなわち，学習指導要領に大綱的な基準としての性格は認められるものの，細かい点については教員の創意工夫やその地方の実情に即した教育活動が保障されているし，教員には憲法２３条，教育基本法１０条，ＩＬＯ「教員の地位に関する勧告」６１項により教育の自由が保障されており，教員は教育問題について絶えず意見を述べる権利が保障され，かつ，それが期待されている以上，教職員集団である原告らがその教育現場の実情に照らし，教育活動の場において地方の実情や創意工夫につき批判的に検討することは当然の社会的責務である。


日の丸・君が代問題については，広島県の場合，原爆投下により十数万人の命が奪われたという悲惨な歴史的経験があり平和教育が特に要請されているにもかかわず，Ｄ前教育長が着任して後，日の丸・君が代が強行され，およそ教育の場にふさわしくない事態や，子どもたちへの人権侵害の問題が生じている。このような状況に直面している原告らが教職員集団として意見を述べ，かつ，検討するのは当然のことであり，国民から期待されていることである。したがって，被告らの主張は理由がない。
主任制については，教職員は教育活動だけでなく子どもたちの生活全般の指導を行ってきたが，個々の生徒の生活全般に係わることができたのは，教師が一体となって連携・協力して学校運営に当たってきたからである。その基盤には，すべての教師が同じ資格で，同じ機能を担って教育に携わるという状況があった。しかし，主任制によれば，教育現場に管理統制，上命下達の原理が導入されることになり，教師集団の自主的な連携と協力体制が失われ，個々の教師たちが孤立してしまい，円滑な学校運営や行き渡った生活指導ができなくなることは必然である。また，主任制は，１日２００円の手当支給という勤務労働条件にも係わるものである。したがって，教職員集団である原告らが，教育的問題であると共に勤務労働条件にも係わる主任制の問題について批判的に検討するのは当然のことであって，被告の主張は理由がない。
ｃ　公職選挙法等に抵触するおそれがあるとの主張に対して被告らは，原告らが特定政党の候補者の推薦を決め政治活動を強力に推し進めるという方針を確認することが公職選挙法等に抵触するおそれがある旨主張するが，このような主張は原告らの政治活動の自由を真っ向から否定するものであるし，被告らの主張する抵触のおそれの根拠が明らかでなく，被告らの主張は理由がない。
ｄ　生徒，保護者，広島県民が被告広島県の教育行政の在り方に不信を抱
くようになるとの主張に対して
このような被告らの主張には何の根拠もないばかりか，被告広島県の教育行政の在り方についての批判を原告らに転嫁しようとするものである。もとより，教育行政に対する批評・批判は本来，県民，国民が様々な立場から自由に行うべきであって，これをもって原告らの集会の自由を制約する理由にはなり得ない。
エ　裁量権の逸脱・濫用
学校施設の目的外利用は，一般公衆による純然たる私的に利用する場合から本件のように学校の構成員又は構成員と同様な学校教育者が学校教育活動の一環として利用する場合まで様々な形態があり，一律に律することはできない。また，本来，学校はセミ・パブリックフォーラムとして機能し，部分的に表現活動を保障すべき公共的な場所であり，私的な場所とは異なる性格を有しているし，近年においては学校施設が住民による表現活動及び学習の場，すなわち地域センターとして機能していることや，社会教育法４４条の規定に鑑みて，表現の自由又は学習の自由に基づく権利主張を排除できないとして，一定の場合には管理権限者に使用させる義務を生ずることが確認されるようになってきており，地域に開かれた学校が叫ばれ，学校という組織に対する市民の認識や要望は大きくなっている。したがって，仮に学校教育法８５条の「学校教育上支障のない限り」学校施設を社会教育その他公共のために利用させることができるとの規定を，学校施設の使用許可につき管理権限者の行政裁量に委ねる規定であると認めたとしても，その管理権限者の裁量は全くの自由裁量ではなく，「学校教育上の支障」については，集会の自由の憲法的保障の重要性と，学校施設のセミ・パブリックフォーラムとしての役割に鑑みて，必要昀小限度の範囲に限定して解すべきである。すなわち，「学校教育上の支障」とは，原則として学校施設を集会に使用させた場合に生じる物的支障を指すと解すべきである。また，集会を開催することで児童・生徒に精神的影響が生じ「学校教育上の支障」を来す場合があるとしても，それはその集会自体の反社会性が明らかであって，その社会的意義が乏しく，かつ，集会の開催それ自体が直接児童に対する精神的悪影響を及ぼすことが明らかである場合に限られるというべきである。そして，その運用は，国民に対して適正かつ公平で，社会教育法，学校教育法等の各種法律理念に沿ったものでなければならず，これに反して運用された場合は管理権者に与えられた裁量権の範囲を逸脱・濫用したものとして違法である。具体的には，処分の目的及び動機，手続経過，比例・平等原則等を評価して判断すべきである。本件において，本件各大会の参加人数等に照らすと他の施設での実施は困難が伴うこと，従前，原告らの開催する支部定期大会ないし定期総会について当然に使用許可がされていたこと，広島県下において，学校施設の目的外使用の申請に対し，そのほとんどが許可されており，不許可とされているのは高教組各地区支部の申請に係るものばかりであること，このような事情を知りながら本件各不許可処分をした被告らの目的は，原告らの昀重要行事である本件各大会の開催を不可能又は困難にして原告らの活動・団結権を不当に抑える点にあったことは明白であること，前記ウのとおり，そもそも被告が主張する本件各不許可処分には理由がないこと，後記オのとおり，本件各不許可処分は不当労働行為意思の下になされたもので，便宜供与の一方的廃止として不当労働行為に該当すること等を考慮すると，本件各不許可処分には裁量権の逸脱，濫用があり違法である。
オ　不当労働行為性


憲法２８条により使用者は労働組合の団結権を承認してそれを損なわないよう尊重する義務が課され（団結権承認義務），その一つとして，使用者は労働者による労働組合の結成や運営に介入したり妨害したりしてはならないという不作為義務を負うところ，かかる支配介入禁止は，公務員労働者及び公務員労働組合の間にも当然に肯定されるから，県教委も支配介入は禁止され，そのような支配介入がなされた場合には，地公法上の行政措置要求や不服申立てのみならず，民法上の不法行為責任も追及できる。そして，本件各不許可処分の背景には，国民の意思を国家主義的に統制しようとする大きな流れがあり，これに反対する教職員組合に対し保守層の意向に従った県教委による数々の教職員組合潰しのための不当労働行為が行われてきたという経緯がある。本件各不許可処分もその一環としてなされたものであって，その真の目的は，高教組が県教委の行政方針に反対の態度を取っているため，これを嫌悪して学校施設を貸さないという報復的目的ないし組合活動阻害目的にあり，平成１０年の文部省是正指導以降，県教委が行ってきた高教組に対する敵視・嫌悪に基づく方策の一つである。したがって，本件各不許可処分は，教職員組合である原告らの活動を封じ込めるという違法な目的，すなわち不当労働行為意思の下になされた違法なものである。また，本件不許可処分は便宜供与の一方的廃止であって，不当労働行為に該当する。すなわち，原告らを含めた高教組の支部の定期大会・定期総会のために体育館などの学校施設を貸与することは数十年来の歴史的慣行として確立しており，従来，各校の校長は高教組の運動方針や活動内容を知った上で学校施設を貸与してきた。このように，従来は原告ら教職員組合に対し学校施設の使用が認められ，その際何ら支障は発生しておらず，かつ，本件での原告らの学校施設利用形態は従前と全く変わりがないにもかかわらず本件各不許可処分をしたことは，便宜供与の一方的廃止に該当する。
（被告らの主張）
ア　経緯
県教委は，平成１０年５月２０日，文部省から広島県における学校の教育内容や管理運営上不適正な状況があるとの指摘，いわゆる文部省是正指導を受けて以来，法令等の遵守を通して教育の中立性を確保すると共に，職員団体等と適正な関係を保つことに留意して，是正すべき事項について改善や適正化に努めてきた。かかる文部省是正指導の趣旨は，「当たり前のことを当たり前にやりなさい。」という点にあり，従前の取扱いにかかわらず，現時点で一つ一つ吟味し，改めるべきものは改めるという断固とした対応をとることにした。
そこで，県教委は，県立学校施設の目的外使用について，たとえ毎年定例的になされるような申請であっても，その内容が学校設置目的に沿うものであるかどうか，施設管理上，学校教育上の支障に該当するかどうかといった観点から，１件１件審査して，許否の応答をすべきであるとの方針を確認した。その結果，高教組各地区支部との関係では，定期大会ないし定期総会はおおむね平成１２年度から県立学校施設を使用して開催されることはなくなり，高教組各地区支部が使用許可を申請した場合には，その都度，学校長がこれを審査して，学校教育上支障があるとの判断をしてきたものである。
イ　判断基準
地方公共団体は，住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設を設け，正当な理由がない限りこれを拒んではならないと同時に不当な差別的取扱いをしてはならないとされている（地方自治法２４４条）が，かかる施設は行政財産に属し（同法２３８条３項），その設置目的に沿って使用することが原則とされ，その目的外に使用する場合，その用途又は目的を妨げない限度において，管理権限者の許可を必要とする（同法２３８条の４第４項）。そして，地方公共団体が設置する公立の学校施設は行政財産に属するから，目的外使用に関する上記一般原則が当てはまる。また，学校施設の確保に関する政令（昭和２４年２月１日第３４号）１条，３条，学校教育法８５条，広島県教育委員会公有財産管理規則（乙２。以下「本件管理規則」という。）２０条の各規定も，それぞれ地方自治法２３８条の４第４項と同趣旨である。これら法令の趣旨からすると，行政財産に属する学校施設のような公共施設は，その設置目的に沿わない場合，原則としてその使用は許されず，例外として目的又は用途を妨げない限度において，管理権限者の許可に基づき使用が認められるにすぎない。その許否については，管理権限者の裁量に委ねられているというべきであり，特に学校施設は，学校教育の利用に供することを目的として設置された施設であり，その性質上，広く一般に開放されることを想定して設置された施設ではないので，管理権限者の裁量権の幅は，一般の施設のそれと比較して広くなる。この趣旨に照らし，本件管理規則は使用許可基準をより明確に規定しているものの，これら使用許可基準に該当すれば，必ず使用を許可しなければならないというものではなく，これらの基準は管理権者において裁量権を行使する際の一つの指針を与えるものにすぎない。したがって，管理権限者の判断において，裁量権の逸脱・濫用に当たる事情がない限り本件各不許可処分は適法であり，その判断は学校施設の使用目的，代替施設の確保の困難性，施設管理上・学校教育上の支障などの諸事情を基盤として総合的に判断されるべきである。
ウ　原告旧府中地区支部について


(ア)　被告Ａは，本件申請（府中地区）につき許可するか否かを審査し決定する権限を有していたので，当時の原告旧府中地区支部支部長であったＥに対し，平成１４年４月８日，第５０回定期大会（府中地区）の内容を問うたところ，平成１３年度に開催された高教組府中地区支部第４９回定期大会（以下「第４９回定期大会（府中地区）」という。）と同様であるとの回答を受けた。第４９回定期大会（府中地区）の冊子（乙５）には，後記(イ)のような記載があり，放置しておけないような非社会的・反社会的なものや法令の規定に矛盾抵触するものが含まれており，第５０回定期大会（府中地区）の内容は第４９回定期大会（府中地区）と大略同様であることからすれば，第５０回定期大会（府中地区）は，高教組の闘争方針について議論を尽くし，意思決定を行う場であることは明らかであって，これをもって高教組の労働運動そのものとみるほかない。こうした集会の会場として，戸手高等学校の学校施設を使用することは，学校施設の設置目的である学校教育とは何ら関係を有するものではない。したがって，本来の学校設置目的とは何らの関係がなく，一部，法令に矛盾抵触する内容等を含む集会が職員団体によって学校施設を使用して開催されるとすれば，その事実を知った生徒，保護者，広島県民等が学校施設の適正な使用ひいては広島県の教育行政の在り方について不信を抱くのは明らかであることから，戸手高等学校の学校施設を使用して第５０回定期大会（府中地区）を開催することは施設管理上，学校教育上の支障に該当する。また，この大会の内容に照らし，学校施設において実施される必要があるわけでもなく，原告旧府中地区支部はあらかじめ代替施設（むしろ本命の施設というべきである。）を確保していたと考えられること等からすれば，本件不許可処分（府中地区）において，裁量権の逸脱，濫用はない。
(イ)　第４９回定期大会（府中地区）の冊子の内容について
ａ　「生活と権利を守るたたかい」
本項の内容は，平成１２年度の秋季年末賃金確定闘争における取組を回顧・総括すると共に，地公法３７条１項によって禁止されている争議行為を背景として今後とも闘争を展開するというものになっており，地公法の規定に抵触するものが存在するのは明らかであった。
ｂ　「主任制・管理体制阻止のたたかい」
主任の命課等に係わることは文部省是正指導項目であって，県教委はその適正化に向けて取り組んでいるところであるが，本項の内容は，原告旧府中地区支部において主任制度に反対しその実働化を阻止しようとするものであって，法令に従うべき義務を有する職員が反対闘争を引き続き行うことを意味しており，学校教育法施行規則の規定に抵触するものが存在することは明らかであった。
ｃ　「反臨教審，民主教育を確立するたたかい」
本項の内容は，日の丸・君が代強制阻止闘争に係わるもので，単に意見を述べ，かつ，検討するという域に止まらず，国旗国歌条項を粉砕しようとする高教組の運動方針を確認するものであって，法的拘束力を有する高等学校学習指導要領に反するものであるし，卒業式・入学式の国旗掲揚・国歌斉唱等に関する文部省是正指導を受けてなされている県教委の適正化に向けた取組にも反するものであって，関係法令や上司の職務上の命令に従って教育指導を行わなければならないという職務上の責務を有する職員が学習指導要領所定の責務を放棄することを意味しており，法的拘束力のある学習指導要領の規定に抵触するものが存在することは明らかであった。
ｄ　「選挙に対するとりくみ」
職員団体活動として行われた政治的行為であっても，職員団体の構成員である個々の職員については，政治的行為や選挙活動に関する服務上の規制を受けるのであり，職員団体の活動であるからといって，個々の職員の行為がその制限を解除されるわけではない。本項の内容は，原告旧府中地区支部が特定政党の候補者の推薦を決め，政治活動を強力に推し進める旨の方針を確認するというものになっており，組合員たる職員が教育公務員特例法２１条の４や公職選挙法１３６条の２に違反することとなる可能性をはらむものがあることは明らかであった。
ｅ　その他
上記の外にも国や県教委が公にしている方針に真っ向から反対する闘争方針が数多く列挙されていた。
エ　原告三次地区支部について
(ア)　被告Ｃは，本件申請（三次地区）につき許可するか否かを審査し決定する権限を有していたので，当時の原告三次地区支部支部長であったＦに対し，平成１４年４月１１日，第５０回定期総会（三次地区）の内容を問うたところ，同月１２日に原告三次地区支部書記長であったＧから平成１３年度に開催された高教組三次地区支部第４９回定期総会（以下「第４９回定期総会（三次地区）」という。また，府中地区と三次地区の第４９回の大会をまとめて「第４９回各大会」という。）と同様であるとして，その提出を受けた。第４９回定期総会（三次地区）の冊子（乙６）には，後記(イ)のような記載があり，放置しておけないような非社会的・反社会的なものや法令の規定に矛盾抵触するものが含まれており，第５０回定期総会（三次地区）の内容は第４９回定期総会（三次地区）と大略同様であることからすれば，第５０回定期総会（三次地区）は，高教組の闘争方針について議論を尽くし，意思決定を行う場であることは明らかであって，これをもって高教組の労働運動そのものとみるほかない。こうした集会の会場として，三次青陵高等学校の学校施設を使用することは，学校施設の設置目的である学校教育とは何ら関係を有するものではない。したがって，本来の学校設置目的とは何らの関係がなく，一部，法令に矛盾抵触する内容等を含む集会が職員団体によって学校施設を使用して開催されるとすれば，その事実を知った生徒，保護者，広島県民等が学校施設の適正な使用ひいては広島県の教育行政の在り方について不信を抱くのは明らかであることから，三次青陵高等学校の学校施設を使用して第５０回定期総会（三次地区）を開催することは施設管理上，学校教育上の支障に該当する。また，この大会の内容に照らし，学校施設において実施される必要があるわけでもなく，原告三次地区支部はあらかじめ代替施設（むしろ本命の施設というべきである。）を確保していたと考えられること等からすれば，本件不許可処分（三次地区）において，裁量権の逸脱，濫用はない。
(イ)　第４９回定期総会（三次地区）の冊子の内容について
ａ　「賃金引き上げ・生活を守るたたかい」
前記ウ(イ)ａと同様
ｂ　「管理体制打破，組織強化拡大のたたかい」
前記ウ(イ)ｂと同様。ただし，原告旧府中地区支部を原告三次地区支部と読み替える。
ｃ　「民主教育を確立するたたかい」


前記ウ(イ)ｃと同様
ｄ　「政治改革のたたかい」
前記ウ(イ)ｄと同様。ただし，原告旧府中地区支部を原告三次地区支部と読み替える。
ｅ　その他
前記ウ(イ)ｅと同様
オ　原告らの主張に対する反論
(ア)　憲法２１条違反に対して
集会の自由は，憲法２１条が保障する表現の自由の一つの形態として可能な限り尊重されなければならないが，県立学校施設は一般人の集会を予定した施設ではなく，原則として当該管理者等の裁量にゆだねられている。したがって，原告らの主張は失当である。
(イ)　不当労働行為該当性に対して
労働組合法及びこれに基づく命令の規定は，地公法５８条１項により職員には適用されないし，地公法５６条には職員団体についての不利益的取扱いの禁止を規定しているが，支配介入や団体交渉拒否の文言は入っていない。これは，職員団体が政策的に認められた団体であることに帰する。また，そもそも高教組の支部に対し定期大会・総会において学校施設を貸与することは労使慣行ないし便宜供与には当たらない。すなわち，公務員の労使関係は公法によって規定されており労使慣行は存立する余地はないし，施設の使用についても地方公共団体の長等に施設管理権が認められている以上，これまで提供され続けてきた施設の使用の継続を求めることはできない。
県教委は，学校施設の目的外使用について申請者が職員団体であるとの理由で学校施設の使用を拒むものではなく，あくまで，その内容が学校施設の設置目的に沿うものであるか否か，施設管理上，学校教育上の支障に該当するか否かという観点から判断している。原告らの正当な組合活動を妨害する意図や動機がないことは明らかである。
(3)　責任原因
（原告らの主張）
ア　被告Ａ及び被告Ｃについて
従前，高教組の大会につき校舎の使用が許可され，大会の開催によって何らの不都合が生じていなかったにもかかわらず，県教委及び被告Ｂは高教組を敵視しその活動を阻害しようとしたのであって，被告Ａ及び被告Ｃはかかる県教委及びＢの意向を受けて違法であることを知りつつ原告らの本件各申請につきそれぞれ不許可としたのであるから，故意に基づく不法行為が認められる。
仮に本件各不許可処分につき故意が認められないとしても，上記のように被告Ａ及び被告Ｃには明らかに裁量を逸脱する重過失ないし過失があり，不法行為が成立する。
イ　被告Ｂについて
被告Ｂは，県教委の教育長として，教育委員会の権限に属するすべての事務を司る強力な権限を有しており，憲法その他の法令に従って職務を遂行し，違法な行為を自ら行ったり，部下に指示したりしてはならないとの義務を有する。しかるに，被告Ｂは，被告Ａ及び被告Ｃに対し，高教組の活動を阻害する目的で原告らの本件各申請を不許可とするよう指示したから，故意に基づく不法行為責任を負う。
ウ　被告広島県について
(ア)　被告Ｂ，被告Ａ及び被告Ｃは，国賠法１条１項の「公務員」に該当するところ，上記のように同人らは，被告広島県の教育に関する事務のうち教育財産の管理に関する処分を行うにつき，故意又は重過失により原告に損害を与えたから，被告広島県は，同条項の責任を負う。
(イ)　被告広島県は，被告Ｂ，被告Ａ及び被告Ｃの費用負担者であるから，同人らの上記不法行為につき，同法３条１項の責任を負う。
エ　被告ら間の関係
共同不法行為となり，原告らに対し，不真正連帯責任を負う。
（被告らの主張）
原告らの責任原因に関する主張は争う。
(4)　損害
（原告らの主張）
代替会場での開催費用　各３０万円
慰謝料　各２２０万円
弁護士費用　各５０万円
（被告らの主張）
原告らの損害に関する主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂに対する訴えの適法性）について被告らは，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂに対する本件訴えは不適法である旨を主張するが，同被告らはいずれも自然人であって当事者能力が認められる上，本訴請求は給付の訴えであって被告適格は原告が被告として選択した者に認められるから，同被告らにつき被告適格も認めるのが相当である。したがって，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂに対する本件訴えそれ自体が不適法であるとはいえない。なお，前記争いのない事実等記載のとおり，被告Ａ及び被告Ｃは広島県立高等学校の校長の地位にあり，被告Ｂは県教委の教育長の地位にあったから，同被告らはいずれも国家賠償法１条の「公務員」に該当する。そして，原告らの請求は，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂの職務行為の違法を理由とする国家賠償請求であり，仮に同被告らにつき不法行為が成立するとしても公共団体である被告広島県が賠償の責めに任ずるのであって，実体法上，公務員個人はその責任を負うものではない（昀高裁昭和２８年(オ)第６２５号同３０年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁参照）ので，同被告らに対する請求は理由がない。２　争点(2)（本件各不許可処分の適法性）について(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲１ないし４，７，８，１５ないし２１，２２の１・２，２３ないし２５，３４ないし４６，４８ないし５８，６６の１・２，６７，７２ないし７４，７６ないし７８，８７，８８，乙１ないし７，１０ないし１２，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｈ，被告Ａ本人，同Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア　背景事情


第二次世界大戦後の昭和２１年５月，主に小・中学校と高等学校の教職員によって広島県教職員組合（以下「広教組」という。）が結成された。昭和２８年３月に小・中学校と高等学校によって教職員の任命権者が異なることになったため，広教組から分離・独立する形で，高等学校の教職員により高教組が結成され，それ以降，高教組と広教組は広島県教職員組合協議会を結成し，協調して教職員組合運動を行ってきた。高教組は，戦前の公教育への反省，民主教育の確立という理念を掲げ，賃金・労働条件の改善と民主教育の実現などを目指して活動を行い，高教組と県教委との間には，国旗掲揚・国歌斉唱の実施，主任制度，研修問題，時間外勤務などの多くの事項で協定が締結され，事実上の慣行が形成されたりしていて，これら協定・慣行に従って学校が運営されるという実態が存在していた。平成４年に学習指導要領に日の丸・君が代の指導が明記されたことに対し高教組等の教職員組合が反発したことから，当時の県教委教育長は，同年２月２８日に日の丸・君が代の実施については学習指導要領に則って掲揚，斉唱するのを原則としつつ，君が代の歌詞には主権在民に馴染まず，身分差別につながるおそれがあるという見解もあり国民の十分なコンセンサスが得られておらず，日の丸についてはかつて天皇制の補強や植民地支配に援用されたことなどについて教育することが必要であるとして，日の丸・君が代についての教育内容は各学校が主体的に創造するものであり，何人もそれに介入してはならないという基本認識を明確にするなどの解釈を示し（２・２８確認文書），現場ではこの解釈に従った運用がなされていた。ところが，平成９年，日の丸・君が代の実施に関する上記２・２８確認文書について，一部マスコミが学習指導要領を逸脱する疑いがあるとの報道を行い，それに端を発して広島県の教育を巡る一連の報道がなされて以降，日の丸・君が代問題にとどまらず広島県の教育全般にわたって多くの議論が繰り広げられ，広島県議会本会議や文教委員会など様々な場面で教育問題が議題とされ，平成１０年４月１日には国会で福山市立中学校の教諭が教育現場の状況について証言するなどしたため全国的な注目を集めることとなった。
このような流れの中で，文部省は，平成１０年４月２７日，２８日に県教委及び福山市教育委員会に対して現地調査に入り，同年５月２０日には広島県内及び福山市内の学校運営に不適正な実態があると指摘して，教育内容及び学校管理運営について是正を図ると共に是正状況を文部省へ報告するよう求めた（以下「文部省是正指導」という。）。ここでは，教育内容関係について７項目（卒業式・入学式の国旗掲揚・国歌斉唱，人権学習の内容，小学校の音楽での国歌「君が代」の指導，授業時間数や単位時間など），学校管理運営関係では６項目（教員の勤務と勤務時間に係る管理，主任等の命課の時期とその人選，職員会議の運営の実際等，学校運営に係る校長と職員団体との確認文書等の状況など）が是正指導の対象となった。文部省是正指導を受けて，県教委は，教職員の服務について法令，条例，服務規程等によって適正に処理し，学習指導要領を始めとする法令等に則った教育の推進を図ることとして，学校長や市町村教育委員会に対する指導や注意を行った。そして，同年７月１日に文部省の特殊教育課長であったＤが県教委教育長に就任すると，県教委はさらに強力に各種指導や処分を行い，規則の改正等を行ったりして，公教育の中立性と県民に信頼される公教育の確立を図るための施策を行っていった。
文部省是正指導以降の県教委の施策に対し，高教組等の教職員組合は一斉に反発し，高教組と県教委は激しく対立した。日の丸・君が代は特に大きな問題として取り上げられ，平成１１年２月には卒業式を翌日に控えた高等学校の校長が自ら命を絶つという事件も発生し，その原因や影響を巡って大きくマスコミにも取り上げられるなどした。そして，高教組等の教職員組合と，県教委の間における一連の対立は，マスコミ報道などによって県民のみならず国民の高い関心を集めていた。
イ　本件各大会などについて
原告らは高教組各地区支部の一つであったが，各地区支部では，例年４月と１１月に集会を開催しており，４月の集会は春の定期大会，１１月の集会は批准集会などと一般に呼称されていた。これら集会は全組合員が参加資格を有する行事で，原告ら各地区支部では重要度の高い行事と認識されていた。春の定期大会では，前年度の決算・新年度の予算の承認，地区支部の新役員の承認，前年度の活動の総括，新年度の運動方針などについて議決・報告がなされていた。
毎年，地区内の高等学校の持ち回りで原告ら各地区支部の事務局が置かれるが，従前から春の定期大会や批准集会は，各地区支部の事務局が設置されている高等学校の体育館において使用料を支払うことなく開催されてきた。しかし，平成１１年度の批准集会では当時九つあった地区支部の一部を除いて学校施設の使用が許可されず，平成１２年度の春の定期大会ではいずれの地区支部においても学校施設の使用は許可されなかった。
ウ　本件不許可処分（府中地区）について
(ア)　原告旧府中地区支部では，本件の１年前である平成１３年度は府中東高等学校に事務局が置かれていた。平成１２年度の春の定期大会以降，いずれの地区支部でも学校施設で集会を開催することができなくなっていたことから，平成１３年度の春の定期大会である第４９回定期大会（府中地区）は府中東高等学校の体育館ではなく，府中市文化センターで開催された。


本件で問題となっている平成１４年度は，広島県立戸手高等学校に原告旧府中地区支部の事務局が置かれることになった。原告旧府中地区支部の申し入れにより，県教委は同原告に対して戸手高等学校の準備室の一つを１年間，事務局として使用することを許可した。なお，高教組戸手高等学校分会にも分会専用電話兼ファクシミリの設置が認められていた。平成１４年３月２８日，広島地方裁判所は，別件についての判決を言い渡した（同裁判所平成１１年(ワ)第１７８９号）。広教組を原告，呉市を被告として，広教組が教研集会を開催するため呉市立中学校の学校施設の使用許可を申請したところ，呉市教育委員会が不許可としたため，同処分の適法性が争われたという損害賠償請求の事案であり，同裁判所は，呉市教育委員会が学校施設の使用申請を不許可としたことは裁量権を逸脱した違法な処分である旨の判断を示した。他方，広島地方裁判所は，同日，高教組による批准集会のための学校施設使用申請に対し，当該高等学校長が不許可処分としたことの適法性が争点となった別の訴訟についての判決を言い渡した（同裁判所平成１２年(ワ)第１８８号）。同裁判所は，批准集会の開催のための学校施設の使用を拒否したことについてについて，校長に裁量権の逸脱濫用はなかったとする旨の判断を示したものであるが，他方，高教組からの申請に対して何らの処分をしなかったという手続的な点に違法があるとして損害賠償請求自体は一部認容した。
原告旧府中地区支部の支部長に就任したＥは，平成１２年度の春の定期大会から学校施設を使用できなくなったのは，県教委による組合活動の阻害行為の一環であると考えていたところ，上記二つの別件判決が言い渡されたことを受け，近々開催する予定になっていた平成１４年度の春の定期大会，すなわち第５０回定期大会（府中地区）を，従前どおりに事務局が設置されている高等学校の体育館を使用して開催すべきであると考えるに至った。その時点で原告旧府中地区支部は，既に同大会の開催のために府中市文化センターを予約していたが，それとは別に学校施設の使用を申請することにした。そこで，原告旧府中地区支部は，戸手高等学校の校長であった被告Ａに対し，平成１４年４月３日，第５０回定期大会（府中地区）を開催するため同高等学校の体育館を同月２０日の１日間使用したいと申し入れた（その後，書面での申請もなされた。）。これに対し，被告Ａは，上記別件判決のこともあったことから直ちには回答せず，県に相談すると答えて判断を留保した。２日後の同月５日，被告Ａは県教委に赴き，県職員らと協議を行った。そこでは，学校施設の使用許可申請につき毎年定例的になされるようなものであっても，学校設置目的に沿うものか否か，学校教育上の支障があるか否かについて１件１件審査して許否の判断をすべきとの方針の下，第５０回定期大会（府中地区）の要綱などの資料を入手して判断すること，資料が入手できない場合には支部長などから大会の内容について聴き取りを行うこと，大会要綱のゲラなどの提示を受けて参考とすること，ゲラなどの提示を拒否された場合には支部長らの説明と過去の大会資料を参考に判断を行うことなどが確認された。そして，上記別件判決の訴訟資料の中に，前年度の第４９回定期大会（府中地区）の大会資料が含まれていたことから，被告Ａはそのコピーを受け取った。
被告Ａは，受け取った第４９回定期大会（府中地区）の大会資料を読んだところ，主任制や日の丸・君が代強制に反対といった内容が含まれていると判断し，今回開催予定の第５０回定期大会（府中地区）の内容も同様である場合には体育館の使用を許可することは難しいと考えた。(イ)　平成１４年４月８日，被告Ａは，教頭立合の下，Ｅらからの聴き取り調査を行ったところ，Ｅは第５０回定期大会（府中地区）の大会議案書につき作成中だが，同大会の内容は昨年の第４９回定期大会（府中地区）と同様であると答えた。そのため，被告Ａは，「校長として県の教育施策に反対する内容を決議する大会に施設を使わせるわけにはいかない。」と述べ，さらに，地区支部に事務所を貸すことと，支部の運動方針を公に決定する定期大会のために使用許可を出すこととでは意味合いが違うので，本件申請（府中地区）に対し使用許可を出すことはできないと述べた。そして，翌日の同月９日に被告Ａは，本件申請（府中地区）につき学校教育上の支障があることを理由として，本件不許可処分（府中地区）をした。平成１４年４月２０日，原告旧府中地区支部は，事前に予約していた府中市文化センターで第５０回定期大会（府中地区）を開催したが，特に混乱等は生じなかった。
(ウ)　被告Ａは原告旧府中地区支部から「学校教育上の支障」の具体的内容について回答してほしいとの申し入れがあったことから，平成１４年５月１６日に同原告に対して口頭で説明した。まず，第５０回定期大会（府中地区）の内容は，前年度に開催された第４９回定期大会（府中地区）の内容と大略同じということであるから，第４９回定期大会（府中地区）の大会資料に基づいて審査したことを述べ，第４９回定期大会（府中地区）の大会資料によると，平成１２年度府中地区経過報告として秋季年末賃金確定闘争における原告旧府中地区支部の取組みが総括されており，地公法３７条１項によって禁止されている争議行為を背景として今後も闘争を展開するとの意思が確認されていること，主任制実働化阻止の方針が確認されており，学校教育法施行規則６５条，２２条の３の趣旨を根底から否定していること，卒業式や入学式での国旗掲揚・国歌斉唱に反対する方針が確認されており，法的拘束力のある学習指導要領に反すること，特定政党の候補者の推薦を決め，政治活動を強力に推し進める方針が確認されており，地公法３６条，公職選挙法１３６条の２に違反する可能性をはらむこと，国や県教委が公にしている方針に真っ向から反対する闘争方針が数多く列挙されており，総じて被告広島県の公教育に対する県民の信頼を損なうことにつながることを説明した。その上で，第４９回定期大会（府中地区）は原告旧府中地区支部の労働運動としての色彩が濃厚であり，第５０回定期大会（府中地区）もそれと変わらないのであれば集会の会場として戸手高等学校の学校施設を使用することは学校施設の設置目的に沿うものとはいえず，一部，法令に矛盾抵触する内容を含む集会が職員団体によって学校施設を使用して開催されれば，その事実を知った生徒，保護者，広島県民等が学校施設の適正な使用，ひいては被告広島県の教育行政の在り方に不信を抱くことは明らかであるから，学校教育上の支障に該当すると判断した旨を説明した。
(エ)　被告Ａが見た第４９回定期大会（府中地区）の資料には次のような事項が記載されていた。


大会スローガン（案）の冒頭に，「勤務労働条件の向上・拡大のため，広高教組運動を承継・発展させ組織を強化しよう。」と記載され，他にも「権力の攻撃（主任制・不当人事・官製研修・天皇制イデオロギーなど）と，断固闘おう。」，「日常の職場闘争を通して，教育労働者としての主体を確立し，職場の団結を強化しよう。」などがスローガンとして挙げられていた。平成１２年度の原告旧府中地区支部における経過報告として，「県教委は現場を無視して大量の人事異動を策してきました。教職員の半数が異動させられた分会，そのため学校運営に大きな支障をきたした学校が出ました。地区支部の組織破壊を画策した人事異動，分会でも同様に分会長・書記長を狙っての攻撃。あるいは解放教育係を中心的に異動させられた分会。それは組合つぶし・解放教育への攻撃・民主的な教育の破壊と露骨でした。そのような攻撃は，生徒の進路を保障し民主的な職場を守る観点から断じて許すわけにはいきません。」との文章が冒頭に記載されていた。「生活と権利を守るたたかい」と題する項では，平成１２年度の春闘を巡る経過が記された後，「広島県においては，五者共闘会議・広教協としての連帯をさらに強化し，ストライキを基軸とした通年的な戦いを堅持して諸要求の実現を目指さなくてはなりません。」という教職員によるストライキを視野に入れた趣旨の文章が記載され，具体的な平成１２年度春季生活闘争の経過が詳細に報告されていた。さらに，秋季年末賃金確定闘争の経過，労働時間短縮と学校五日制を巡る闘争経過なども詳細に報告されていた。その中には，平成１２年度は高教組のストライキ批准が８７％で，ストライキ突入署名が８９％という高率であったことを背景として五者共闘や交渉を積み上げ，五者共闘幹事団会議はストライキ突入の方針を確認したこと，各単組の態度を決定すべく，各単組会議へと移行したが，昀終的には五者共闘幹事団会議として不満を残しつつもストライキ回避を決定したことなど，ストライキに関しての事細かな経過も記載されていた。
「『主任制』・管理体制阻止のたたかい」と題する項では，主任制は，「権力側の『意思』を文部省から県教委へ，そして校長・教頭・主任へと『上意下達』『指示・命令』する系統を完成させようとするものであり，対等・平等であるべき教職員集団の間に分裂を持ちこもうとする」制度であるとの認識を示していた。その上で，高教組等の教職員組合による主任制にまつわる闘争の経過をまとめ，主任制の実働化により職場に差別と分断が持ち込まれ，教職員が序列化されることになるが，平成１２年３月に県教委は主任制実働化を行った結果，学校現場は混乱し生徒への影響や解放教育を阻害する状況が出現していると記載されていた。また，主任の命課，手当の拠出，主任研修，職員会議の在り方等にも言及し，昀後に，「権力側は，『戦争のできる国づくり』に向け，教育のあり方を『国家のための教育』の方向へ変質させようとしています。そして，それを具現化していくために，『教職員の序列化』を目論んでいるのです。・・・すべての教職員が生徒の進路保障に向けて充分に取り組める態勢の構築が求められています。権力側から仕掛けられている攻撃は，民主教育を潰そうとするものです。それに対して闘わなければ，必ず破壊されてしまいます。総団結のもと，民主的で生徒の教育に資する学校組織の確立に向けた闘いを構築していかなければなりません。」と締めくくられていた。
「反臨教審・民主教育を確立するたたかい」と題する項では，日の丸・君が代を巡る近年の経緯が記載され，その中には，日の丸・君が代の強制は「権力者の意図を貫徹させ，権力者に従わせるために，上意下達のシステム（『主任制』に典型されるような）を構築していこうとするもの」であるなどという高教組の立場からの評価も織り込まれていた。その上で，日の丸・君が代の強制実施を阻止するための活動を展開すべきであるとして，具体的な活動方針が示されていた。また，文部省・県教委が行ってきた各種研修について，これらは研修の本旨を逸脱し研修の実が上がらないことは明らかであって，「研修のねらいは，教育行政の破綻で惹起した中途退学者の問題や『学級崩壊』は，教員の資質の低下にあるなど，その原因を教職員の資質の低下に転嫁することにあります。そして，資質の向上を口実にして，『文部省の意を体する』従順な教職員づくり，生徒の現実を知ろうとしない教職員づくりをめざすというところにあります。」との認識を示し，官制研修に反対するとの立場を明確にしていた。そして，県教委は官制研修を教職員管理の道具として利用しており，厳しく問題提起する必要があるとしていた。
「組織攻撃をはねかえすたたかい」と題する項では，平成１０年７月にＤ教育長が就任した以後の経緯について俯瞰する中で，同教育長による各種施策を「なりふりかまなぬ制度改悪の強行」とし，高教組の立場からの批判が繰り広げられていた。例えば，主任制の実働化を図るために規則を改悪し，その結果，請負主義がはびこり，教職員全体で教育課題に取り組むという推進体制が崩壊しようとしており，生徒の実態がわかりにくくなり，校長がすべての権限を行使するとの名目の下，学校が極めて閉鎖的になっているとしていた。そして，平成１１年１２月の県教委による懲戒処分の取消しを求めること，県教委の教職員に対する過払給与の返還請求は不当なものであって団結して戦うべきこと，平成１０年度の人事異動について損害賠償を請求し，平成１１年度の人事異動については人事委員会への申立てを行い，Ｄ教育長による人事異動の不当性を明らかにし，生活を守るために適正な人事異動がなされるよう今後も戦うべきことなどの様々な活動方針が示されていた。
「高校入試制度改悪阻止・反募停　高校教育改革へのたたかい」と題する項では，被告広島県の高校入試につき平成１１年度以降，定員内不合格が出たことを初めとして，Ｄ教育長による入試制度の改悪はこれまでの解放教育を基底とする教育理念を空洞化させるものであるとの認識を示していた。そして，入試制度についての高教組の活動方針が示されていた。「選挙に対するとりくみ」と題する項では，高教組として護憲の立場を取ることを明確にし，次回の参議院選挙において，新社会党より立候補する予定の者を組織推薦し支援することを決定した旨が記載されていた。その他，各専門部の活動報告，各分会の活動総括，平成１２年度の決算・監査，平成１３年度の予算案等が記載されていた。そして，平成１４年４月２０日に開催された第５０回定期大会（府中地区）の議事進行状況は，第４９回定期大会（府中地区）の資料に記載されている内容とほぼ同様のものであった。
エ　本件不許可処分（三次地区）について


(ア)　原告三次地区支部では，本件の１年前である平成１３年度は三次高等学校に事務局が置かれていた。平成１２年度の春の定期大会以降，いずれの地区支部でも学校施設で集会を開催することができなくなっていたことから，平成１３年度の春の定期大会である第４９回定期総会（三次地区）は，三次高等学校の体育館ではなく，リベルテという学校施設以外の施設で開催された。
本件で問題となっている平成１４年度は，広島県立三次青陵高等学校に原告三次地区支部の事務局が置かれることになった。県教委は同原告に対して三次青陵高等学校の同和教育推進室を１年間，事務局として使用することを許可したが，使用料は徴収しなかった。なお，高教組三次青陵高等学校分会にも専用電話兼ファクシミリの設置が認められており，使用料は免除されていた。
原告三次地区支部の支部長に就任したＦは，平成１２年度の春の定期大会から学校施設を使用できなくなったのは，県教委による組合弱体化施策であって，このような不許可処分に唯々諾々と従うことはできないとの思いがあり，前記二つの別件判決を受け検討・議論した結果，原告三次地区支部として平成１４年度の春の定期大会である第５０回定期総会（三次地区）を従前のように学校施設を使用して開催すべきであるとの結論に至った。その時点で原告三次地区支部は，既に同大会の開催のために三次市まちづくりセンター（上記リベルテが平成１４年に改称）を予約していたが，それとは別に学校施設の使用を申請することにした。そこで，原告三次地区支部は，平成１４年４月８日，第５０回定期総会（三次地区）を開催するため三次青陵高等学校の体育館及びその周辺駐車場を同月２０日の午前８時から午後１時まで使用することの許可を求める行政財産使用許可申請書を同高等学校の事務長に提出した。事務長から本件申請（三次地区）について報告を受けた被告Ｃは，すぐに県教委に連絡し，翌日の同月９日には県教委に赴いて県職員らと協議を行った。そこでは，学校施設の使用許可申請につき毎年定例的になされるようなものであっても，学校設置目的に沿うものか否か，学校教育上の支障があるか否かについて１件１件審査して許否の判断をすべきとの方針の下，第５０回定期総会（三次地区）の要綱などの資料を入手して判断すること，資料が入手できない場合には支部長などから大会の内容について聴き取りを行うこと，大会要綱のゲラなどの提示を受けて参考とすること，ゲラなどの提示を拒否された場合には支部長らの説明と過去の大会資料を参考に判断を行うことなどが確認された。(イ)　平成１４年４月１１日，被告ＣはＦらから聴き取り調査を行ったところ，Ｆは第５０回定期総会（三次地区）の資料が未だ完成していないと述べたので，被告Ｃは資料が完成次第，早急に提出するよう要求した。翌日の平成１４年４月１２日，原告三次地区支部の書記長は，被告Ｃに対し，今年度の第５０回定期総会（三次地区）の資料が手に入らなかったことから昨年度の第４９回定期総会（三次地区）の資料を提出した。被告Ｃが目次を開くと，「主任制実働化阻止について」，「『日の丸・君が代』の強制阻止について」という表題があった。そこで，被告Ｃは，これらは被告広島県の教育行政施策に反対する内容となっており，これらを運動方針とする原告三次地区支部の会合を学校施設で開催すれば，県民，保護者，生徒からの信頼を失うことになるため，同施設の使用を許可することはできない旨を述べた。同月１５日，被告Ｃは，本件申請（三次地区）につき学校教育上の支障があることを理由として，本件不許可処分（三次地区）とした。平成１４年４月２０日，原告三次地区支部は，事前に予約していた三次市まちづくりセンターで第５０回定期総会（三次地区）を開催したが，特に混乱等は生じなかった。
(ウ)　被告Ｃは原告三次地区支部から「学校教育上の支障」の具体的内容について回答してほしいとの申し入れがあったことから，平成１４年５月１０日に同原告に対して口頭で説明した。まず，第５０回定期総会（三次地区）の内容は，前年度に開催された第４９回定期総会（三次地区）の内容と大略同じということであるから，第４９回定期総会（三次地区）の大会資料に基づいて審査したことを述べ，第４９回定期総会（三次地区）の大会資料によると，平成１２年度経過報告として秋季年末賃金確定闘争における原告三次地区支部の取組みが総括されており，地公法３７条１項によって禁止されている争議行為を背景として今後も闘争を展開するとの意思が確認されていること，主任制実働化阻止の方針が確認されており，学校教育法施行規則６５条，２２条の３の趣旨を根底から否定していること，卒業式や入学式での国旗掲揚・国歌斉唱に反対する方針が確認されており，法的拘束力のある学習指導要領に反すること，特定政党の候補者の推薦を決め，政治活動を強力に推し進める方針が確認されており，地公法３６条，公職選挙法１３６条の２に違反する可能性をはらむこと，国や県教委が公にしている方針に真っ向から反対する闘争方針が数多く列挙されており，総じて被告広島県の公教育に対する県民の信頼を損なうことにつながることを説明した。その上で，第４９回定期総会（三次地区）は原告三次地区支部の労働運動としての色彩が濃厚であり，第５０回定期総会（三次地区）も変わることがないとすれば集会の会場として三次青陵高等学校の学校施設を使用することは学校施設の設置目的に沿うものとはいえず，一部，法令に矛盾抵触する内容を含む集会が職員団体によって学校施設を使用して開催されれば，その事実を知った生徒，保護者，広島県民等が学校施設の適正な使用，ひいては被告広島県の教育行政の在り方に不信を抱くことは明らかであるから，学校教育上の支障に該当すると判断した旨を説明した。(エ)　被告Ｃが見た第４９回定期総会（三次地区）の資料には，次のような事項が記載されていた。
大会スローガン（案）の冒頭に，「２００１年度国民春闘，秋季年末賃金確定闘争に勝利し，賃金抑制，合理化攻撃を阻止し，生活と権利を守る労働基本権を確立しよう。」と記載され，引き続き，平成１２年度の原告三次地区支部における経過報告が記載されていた。


「賃金引き上げ・生活を守るたたかい」と題する項では，人事院勧告，県人事委員会勧告の内容を紹介し，昨年に引き続きマイナス勧告となったことが記載されていた。また，同年秋季年末賃金確定闘争において，高教組がストライキを配置し，諸要求実現のために戦う方針であると組織決定され，五者共闘幹事団会議において各単組の実情を考慮しつつストライキの規模を「早朝２時間一波」と決定したこと，批准集会によってストライキ権が確立され，県教委との各種交渉が繰り広げられたが，昀終的にはストライキ回避を決定したことなどの経緯が詳細に報告されていた。その上で，「確定闘争は職場闘争の集大成です。だからこそ日常的な職場闘争をさらに強化していくことが，昀大の課題だと思います。」との認識が示されていた。「年度末人事闘争」と題する項では，冒頭に「人事闘争は，組合員一人ひとりの権利，労働条件，くらし，健康を守るたたかいであり，自主的で独創的な教育実践が保障される民主的な職場を確立し，分会や組織全体の強化を図るためにも，極めて重要なたたかいです。」と記載されており，平成１１年度における人事に関する組合活動の経緯が高教組の立場からの評価を交えて記されていた。さらに，平成１２年度末人事闘争における組合の活動方針，例えば人事対策委員会の確立や不当配転阻止，異動希望推進の取組みなどが確認されていた。
「管理体制打破，組織強化拡大のたたかい」と題する項では，主任制とは，「教職員の管理・統制ひいては教育の国家統制にむけた攻撃であり，反動側の意思を文部省から県教委へ，そして校長・教頭へと『上意下達』『指示・命令』する系統を完遂しようと教職員集団の間に打ち込まれた分裂のくさび」にほかならないとの認識を示した上で，近年における主任制実働化阻止闘争の経過が詳細に報告され，高教組として学校組織の見直しを図るべきとの提言がなされていた。さらに，県教委によって高教組つぶしがなされているとの認識の下，その具体例として組合年休問題，会場不使用問題等に対する高教組の方針が記載され，組織拡大強化のための取組みを具体的に例示すると共に，今後の組織拡大・強化を昀重要課題として取り組むべきとの認識が示されていた。
「民主教育を確立するたたかい」と題する項では，平成１２年度における日の丸・君が代の実施に関する経緯が記載され，高教組として日の丸・君が代の半ば暴力的な強制に対する的確な対抗措置や阻止行動を講じなければならないとの活動方針が示されていた。また，文部省・県教委が各種研修を強制しているのは，「『教育荒廃』を私たち教員の『資質』に転嫁し，また文部省に従順な教職員づくりをめざすところにある」との認識が示されていた。そして，特に初任者研修が負担となっていることや，同研修において県教委が組合加入を妨げる冊子を配布していることなどを紹介し，県教委に対し申し入れや交渉をすべきとの活動方針が示されていた。「高校入試制度改悪阻止・高校教育改革に関するたたかい」と題する項では，従前の被告広島県における入試の方針が平成１３年度になって県教委によって改悪されたり，平成１１年以降，定員内不合格が出たりしている現状を示し，県教委に問題提起すべきとの活動方針が示されていた。また，県教委が一部高等学校について平成１２年度に募集停止にしたことについて，「生徒の就学の場を奪うという暴挙」と評価した上で，高教組として「新たなる闘いを構築」すべきとの活動指針が示された。
「政治改革のたたかい」と題する項では，新社会党からの立候補者を支持するとの高教組の立場が確認され，次回の参議院選挙において，新社会党より立候補する予定の者を組織推薦し支援することを決定したことが記載され，それに続けて，「日本国憲法・教育基本法を守るとともに，広島の教育を守るためにも，そして何よりも目の前にいる『教え子』を再び戦場に送らないために，総力を挙げたたたかいを構築しなければなりません。」とされていた。
その他，各専門部の活動報告，各分会の活動総括，平成１２年度の決算・監査，平成１３年度の予算案等が記載されていた。平成１４年４月２０日に開催された第５０回定期総会（三次地区）の議事進行状況は，第４９回定期総会（三次地区）の資料に記載されている内容とほぼ同様のものであった。
(2)　前項の認定事実を前提に，本件各不許可処分が違法か否かについて検討する。
ア　地方公共団体は，その設置する公の施設の利用関係について，正当な理由がない限り住民の利用を拒むことはできず，不当な差別的取扱いもしてはならない（地方自治法２４４条２項，３項）が，かかる施設が行政財産に属する場合においては，目的外使用が原則的に禁止された上で，例外的に，その用途又は目的を妨げない限度において，管理権者等による使用許可をすることができるとされている（地方自治法２３８条の４第４項）。本件で問題となっている県立高等学校の体育館及び周辺駐車場という学校施設は行政財産であるから，これらを例外的に目的外で使用するためには，学校施設の管理権者である教育委員会（地教行法２３条２号，２８条１項），もしくは教育委員会から委任を受けた学校長（県立学校長に対する事務委任規程１条２０号，昭和３８年３月２９日広島県教育委員会教育長訓令第２号。乙４）の許可が必要となる。行政財産の中でも特に本件のような学校施設は，本来的に教育目的のために設置されたものであり，広く世間に開放・利用されることを目的としていないことは明らかであり，かかる観点から，学校教育法８５条は，「学校教育上の支障がない限り，学校には，社会教育に関する施設を附設し，又は学校の施設を社会教育その他公共のために，利用させることができる。」と定めているところであり，この規定も行政財産一般の目的外使用について定めた上記地方自治法２３８条の４第４項と同趣旨と考えられる。ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く文部省関係諸法令の措置に関する法律１条によって，法律としての効力を有する学校施設の確保に関する政令（昭和２４年２月１日政令第３４号）１条が「この政令は，学校施設が学校教育の目的以外の目的に使用されることを防止し，もって学校教育に必要な施設を確保することを目的とする。」と定め，３条１項本文が「学校施設は，学校が学校教育の目的に使用する場合を除く外，使用してはならない。」とした上で，同項ただし書において，「管理者又は学校の長の同意を得て使用する場合」には目的外使用を認める旨を規定しているのも同様といえる。本件管理規則（乙２）は，これら法令の規定を受けて地教行法３３条１項に基づき制定されており，本件管理規則２０条も「行政財産は，その用途又は目的を妨げない限度において，かつ，次の各号の一に該当する場合に限り，これを使用させることができる。」と定めているところである。


これら地方自治法２３８条の４第４項，学校教育法８５条等の趣旨に鑑みると，上記のように，本件のような学校施設においては目的外使用は原則として認められず，管理権者である県教委，もしくはその委任を受けた学校長の広範な裁量の下で，その許可処分により初めて例外的に使用が認められるに過ぎないと解されるところ，学校施設はあくまでも学校教育のために設置された施設であって，本来広く一般に開放・利用されることを予定されている施設ではない点に鑑み，管理権者の裁量は行政財産一般の場合と比較してより広範にわたると考えるのが相当である。そして，本件管理規則は，管理権者等がその裁量に任された事項について裁量権行使の準則を定めたものであって，このような準則は本来管理権者等の処分の妥当性を確保するための一つの指針を与えるものに過ぎないものであるから，処分がこの準則に違背してなされたとしても，原則として当不当の問題を生ずるにとどまり，当然に違法となるものではないし，この準則の要件に合致すれば必ず使用を許可しなければならないというものでもない。処分が違法となるのは，それが法の認める裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合に限られるのであって，本件においては，上記管理権者等の裁量権の性質に鑑み，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が事実の基礎を欠き又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により判断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである。また，その検討に当たっては，学校施設の使用目的，使用態様，代替施設の確保の困難性，従前の経緯，施設管理上・学校教育上の支障などの諸般の事情を総合して勘案すべきである。
イ　これを本件につき検討すると，前記(1)ウ(エ)，エ(エ)に認定のとおり，本件各大会の内容は第４９回各大会の内容とほぼ同様であり，原告らの活動の総括の報告と今後の活動方針の提言や決算・予算の承認などが行われることが予定されていたものと認められる。そして，その活動総括及び活動方針は前記(1)ウ(エ)，エ(エ)に認定したとおりであって，大会スローガンの内容，賃金，労働条件，君が代・日の丸問題，主任制，研修制度，学校組織の有り様，高校入試制度，国政選挙など多岐にわたる問題に対して，原告らが教職員組合として行ってきた活動の経緯が詳細に報告されると共に，今後の活動指針が提言されることなどからも容易に分かるように，本件各大会は組合活動の一環として行われるもので，教育目的で実施されるものではないことは明らかであるから，本件各申請は学校施設の目的外使用に係る申請と認められる。そして，前記争いのない事実等に記載のとおり，本件各申請は，体育館ないし周辺駐車場を，１日もしくは５時間使用することを求めるものであるから，県立学校長に対する事務委任規程（乙４）１条２０号によって，その使用許可に関する事務は当該高等学校の校長に委任される。したがって，本件申請（府中地区）については戸手高等学校の校長である被告Ａが，本件申請（三次地区）については三次青陵高等学校の校長である被告Ｃがそれぞれ本件各申請に対する許否の判断を行うべきところ，前記争いのない事実等に記載のとおり，同被告らはいずれも不許可としたのであるから，これら本件各不許可処分が，被告Ａ及び被告Ｃの裁量を逸脱濫用したものか否かを前項判示の諸般の事情を総合して検討する。
(ア)　まず，本件各大会の目的及び使用態様について検討する。本件各大会は上記のとおり組合活動の一環として行われるものであり，前記(1)イ認定のとおり，本件各大会は原告らの組合員全員が参加資格を有し，新年度の運動方針などが報告・議決されるものであり，第５０回定期大会（府中地区）には約２５０名もの組合員が参加する（証人Ｅ）のであるから，本件各大会では原告ら地区支部の意思が決定され公になるものと考えられ，例えば各種委員会や分会会議などと比べても大きな社会的影響を有する形態で開催されるということができる。
(イ)　続いて，代替施設の確保の困難性を検討する。前記(1)ウ(ア)，エ(ア)に認定のとおり，原告旧府中地区支部においても原告三次地区支部においても，本件各申請を行う前に代替施設である府中市文化センター及び三次市まちづくりセンターを予約しており，本件各大会の１年前の第４９回各大会はこれら施設において開催されていたことが認められる。そして，たとえ学校施設以外の施設を使用することによって事前準備や使用料，駐車場等の面で若干の不都合があるとしても（証人Ｅ，同Ｆ，同Ｈ），前記(1)ウ(イ)，エ(イ)に認定のとおり本件各大会は特に混乱もなく開催されたのであるし，使用料を要したとしても，従前はたまたまこれが免除されていたに過ぎず，本来，施設を使用した原告らが料金を負担すべきことは論をまたない。原告らは他の施設使用の申込み等の事前準備のために年次有給休暇を取らなければならなくなったとして不満を述べるが，本件各大会は組合活動の一環であって，職務専念義務（地方公務員法３５条）を負う教職員が組合活動を行うために年次有給休暇を取るべきことは当然である。これら事情からすれば，原告らにおいて代替施設を確保することが困難であったとはいえない。
(ウ)　従前の経緯を検討する。


前記(1)イに認定のとおり，春の定期大会や批准集会は従前から高教組の各地区支部事務局が置かれている高等学校の体育館を使用して開催されてきたが，平成１１年度の批准集会から一部を除いて高等学校の体育館を使用できなくなり，平成１２年度の春の定期大会からは全く使用できなくなったことが認められる。しかしながら，これは平成１０年の文部省是正指導以降，県教委が学校施設の使用関係について，それまでの事実上の慣例にとらわれることなく，学校設置目的との親和性，学校教育上の支障の有無を一つ一つ審査して判断するという方針で臨んだ（前記(1)ウ(ア)，エ(ア)）からに他ならない。事実上の慣例を見直すという県教委の姿勢は文部省是正指導に従ったものと考えられるところ，確かに学校施設の使用関係の見直しは是正項目ではない（乙１）けれども，前記(1)アに認定の背景事情からすれば，文部省が是正指導を行うに至ったのは被告広島県における教育の適正化を図る必要があったと考えたからであると推測され，学校施設の使用関係の見直しもこの流れに則ったものと考えられる。そこで，文部省是正指導の内容をみると，そこでは教育内容や学校運営管理を法令等に従って実施するように求めており（乙１），特に明白な違法性を有するものは認められないから，文部省是正指導と同様の趣旨で学校施設の使用関係を見直すという県教委の施策にも相応の理由があると考えられる。原告らは文部省是正指導とそれ以降の県教委の施策に関して反対の立場を取るが，いずれが相当であるかは畢竟，民主政の過程ひいては県民の民意に委ねるべき事柄である。したがって，被告広島県においては文部省是正指導及びこれに伴う慣例の見直しによって，基礎となる事情が変更したというべきであって，原告らが学校施設を使用して春の定期大会を開催してきたという従前の経緯を過大に重視すべきではない。(ア)　施設管理上・学校教育上の支障を検討する。
ａ　本件各大会が開催された平成１４年４月２０日は土曜日で，戸手高等学校でも三次青陵高等学校でも授業や特別な行事は行われておらず，本件各大会を開催しても部活動その他への影響はなかった（被告Ａ，同Ｃ，弁論の全趣旨）し，従前は高等学校の体育館を使用して春の定期大会が開催されてきたとの経緯（前記(1)イ）からすれば，施設管理上の支障は特に認められないと考えられる。


ｂ　しかしながら，原告らの組合活動の一環である本件各大会を学校施設で開催することは，次に述べるように，学校教育上の支障を来すといわざるを得ない。第１に，前記(1)ウ(エ)，エ(エ)に認定のとおり，本件各大会の内容は第４９回各大会と大略同じであるところ，第４９回定期大会（府中地区）において，「ストライキを基軸とした通年的な戦いを堅持して諸要求の実現を目指さなくてはなりません。」とストライキを視野に入れた組合活動が提言された上，ストライキの方針であったが昀終的に不満を残しつつもストライキを回避するに至った経緯が詳細に報告され，第４９回定期総会（三次地区）では，高教組がストライキを配置し，諸要求実現のために戦う方針であると組織決定され，ストライキ権が確立されたが昀終的にはストライキが回避されるに至った経緯が詳細に報告された上で，「確定闘争は職場闘争の集大成です。だからこそ日常的な職場闘争をさらに強化していくことが，昀大の課題だと思います。」と提言されている。そこで検討すると，地公法３７条１項は地方公務員の争議行為を禁止しているのであって，ストライキ権の確立から回避に至る経緯を報告し，争議行為を視野に入れた活動方針を示すだけでは，直ちに地公法３７条１項に反するものではない。しかしながら，学校教育上の支障の有無は，本件各大会の内容が現に法令に違反しているか否かだけで判断されるのではなく，法令違反がないとしても，生徒，保護者等が公教育に対して不信を抱く危険性があれば，学校教育上の支障を認めることのできる事情として考慮するのが相当である。現実にストライキの実施が予定されているものではなくても，ストライキ権が確立されたことの報告や，ストライキを視野に入れた活動方針の提言は，ストライキの実施という意図や法令違反の可能性を示すものであるし，「ストライキを基軸とした通年的な戦いを堅持」などの内容からすれば，生徒，父兄等が公教育に対して不信を抱くことは想像に難くなく，本件のストライキに関する内容は，学校教育上の支障を肯定する事情として考慮するのが相当である。第２に，前記(1)ウ(エ)，エ(エ)に認定のとおり，第４９回定期大会（府中地区）において，主任制とは対等・平等であるべき教職員集団の間に分裂を持ち込もうとする制度であって，その実働化により職場に差別と分断が持ち込まれるとして反対の立場を明確にし，そのために学校組織の確立に向けた闘争を行うべきと提言され，第４９回定期総会（三次地区）では，主任制とは教職員の管理・統制ひいては教育の国家統制に向けた攻撃であるとして反対の立場を示し，その実働化阻止闘争の経過と共に学校組織の見直しが提言された。そこで検討すると，学校教育法施行規則６５条１項，２２条の３第１項は高等学校に教務主任及び学年主任を置く旨を定めているから，主任制に反対し，学校組織の見直しと確立を提言している第４９回各大会の内容には，学校教育法施行規則６５条１項，２２条の３第１項に抵触するものが含まれていたと認められる。第３に，前記(1)ウ(エ)，エ(エ)に認定のとおり，第４９回定期大会（府中地区）において，卒業式等での国旗掲揚・国家斉唱は権力者の意図を貫徹させ，権力者に従わせるための上意下達システムを構築しようとするものであるなどとして，国旗掲揚等を強制すべきではないとの立場を明確にし，強制阻止に向けた活動を展開すべきであると提言され，第４９回定期総会（三次地区）では，国旗掲揚・国家斉唱の半ば暴力的な強制に対して的確な対抗措置や阻止行動を講じなければならないと提言された。そこで検討すると，学校教育法４３条，１０６条により高等学校の学科及び教科に関する事項は監督庁たる文部省が定めるとされているところ，同法施行規則５７条の２に基づく高等学校学習指導要領（平成元年３月１５日号外文部省告示第２６号）第３章の第３の３は，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めているから，第４９回各大会の内容には，同学習指導要領に反する内容が含まれていたことは否定できない。なお，原告らは学習指導要領の法的拘束力を否定する旨を主張するが，学習指導要領は，全体としてみた場合，高等学校における教育課程に関し，教育の機会均等の確保及び全国的な一定水準の維持の目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な遵守基準を設定したものとして，法的拘束力を有するものとして有効と解されるのみならず，学校教育上の支障の有無を判断するに当たっては，法令違反の有無のみを考慮するものではないのは上記のとおりである。文部省告示である学習指導要領に反している以上，生徒，県民等が公教育への不信を抱くことは否定できず，日の丸・君が代に関する内容は学校教育上の支障を肯定する事情として考慮すべきである。
第４に，前記(1)ウ(エ)，エ(エ)に認定のとおり，第４９回定期大会（府中地区）において，次回の参議院選挙で新社会党から立候補する予定の者を組織推薦し支援することが決定されたこと，第４９回定期総会（三次地区）においも同様に決定されたことが報告された。そこで検討すると，教育基本法８条２項において学校での党派的政治教育が禁止されていることなどから明らかなように，公教育においては政治的中立性が求められている。それにもかかわらず第４９回各大会では特定政党の候補者を推薦する旨が報告されたのであって，教職員団体である原告らが特定政党に対する支持の報告を学校施設で行うことによって，政治的中立性を揺るがす事態を招く可能性があったことは否定できない。なお，原告らは，特定政党の支持について教職員組合としての原告らの政治活動であり，公職選挙法１３６条の２に反しないと主張する。しかしながら，法令違反がないとしても学校教育上の支障を判断するための事情となり得るのは上記のとおりである。いかに組合活動としての政治活動であったとしても，組合員は教職員であって，その教職員団体が特定政党の支持の決定をことさらに学校施設において報告することは，公教育の中立性を著しく害する結果となることは明らかである。したがって，特定政党支持に関する内容は学校教育上の支障を肯定する事情として考慮すべきである。


このように，本件各大会は，主任制については学校教育法施行規則に現に違反する内容を打ち出し，日の丸・君が代問題については高等学校学習指導要領に反し，ストライキ実施・政党支持については公教育に対する不信を招く危険性を内包していることが認められる。本来中立であるべき公教育の実践の場である県立学校において，上記のとおり現に学校教育法施行規則に違反する内容等を含む本件各大会を学校施設で開催することは，原告らの主義主張に反対する生徒や父兄，県民はもちろん，そうでない者に対しても，公教育への不信を惹起させる危険性があることは否定できない。そして，前記(1)アに認定のとおり，被告広島県の教育を巡って様々な議論が紛糾し，全国的にも注目を集めてきたとの経緯をも併せ鑑みれば，県民や国民の間に公教育への不信を引き起こす危険性は，もはや抽象的なものではなく具体的なものとして認められるのであって，これらからすれば，本件各大会を開催することにより学校教育上の支障を来すと認めるのが相当である。
(オ)　そこで，前記(ア)ないし(エ)に認定判示した各種事情を総合すると，組合活動を目的とする本件各大会は，原告ら地区支部の意思が決定されるもので大きな社会的影響を有すること，代替施設を確保するのに困難はなかったこと，従前は使用が認められていたという経緯があるけれども，被告広島県においては，相応の理由によって施設使用関係についての事実上の慣例を見直す施策が取られて基礎となる事情が変更したのであり，従前の経緯を重視することはできないこと，本件各大会のために学校施設を使用しても施設管理上の支障は認められないけれども，生徒，父兄，県民の公教育への不信を引き起こす具体的な危険性の存在という学校教育上の支障が認められることからすれば，本件各不許可処分の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が事実の基礎を欠き又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により判断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には該当しないので，被告Ａ及び被告Ｃが裁量権を逸脱濫用したものとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，本件各不許可処分はいずれも適法である。
(3)　原告らの主張について
ア　原告らは，本件各不許可処分が憲法２１条１項に違反する旨を主張するので検討する。憲法２１条１項は集会の自由を保障するところ，集会に使用されることが前記(2)アに判示のとおり，本来的に教育目的のために設置されている学校施設の目的外使用の許否については管理権者に一般の行政財産と比較してもより広範な裁量が認められており，憲法が集会の自由を保障した趣旨はかかる裁量の範囲内，あるいは少なくとも学校教育上の支障がない範囲内において考慮すべきであって，前記(2)イに認定判示のとおり管理権者等に裁量権の逸脱濫用も学校教育上の支障の不存在も認められない以上，本件各不許可処分によって集会の自由の趣旨が否定されたと認めることはできず，原告らの上記主張は採用できない。
イ　原告らは，本件各不許可処分は高教組の活動を抑えようとする不当労働行為意思の下になされた違法なものであると主張する。しかしながら，前項(2)に判示したように，本件各不許可処分は学校教育上の支障が認められることを理由として管理権者等の裁量権の範囲内で適法に行われたものであるから，不当労働行為には該当しないといわなければならない。それだけでなく，本件各不許可処分は原告らの事務局が置かれている高等学校における学校施設での集会の開催を制約するものに過ぎず，原告らが公務員の労働基本権や日の丸・君が代などの様々な問題について議論を深め，原告らの立場から提言することを否定するものではないし，他施設の使用により原告らに多少の不便があったとしても，前記(2)イ(イ)に認定判示のとおり原告らにおいて代替施設を確保することが困難であったとすることはできない。また，前記(1)ウ(ア)，エ(ア)に認定のとおり，県教委は各県立学校の分会に対して，分会専用電話やファクシミリの設置場所としてその学校の校舎の一部を使用することを許可し，地区支部に対しては地区支部事務所としてその地区支部が置かれている学校の校舎の一部を使用することを許可している。加えて，学校長は高教組主催のスポーツ大会等のためにグラウンド等の使用を許可している（乙１０，１１，被告Ａ，同Ｃ）ところでもある。したがって，本件各不許可処分が不当労働行為意思をもってなされた不当労働行為に当たるとする原告らの主張は採用できない。
ウ　原告らは，本件各処分は便宜供与の一方的廃止であって不当労働行為に当たると主張する。前記(1)イに認定のとおり，従前から春の定期大会や批准集会は各地区支部の事務局が設置されている高等学校の体育館を使用して開催されてきたことは認められる。しかしながら，学校施設などの行政財産は，住民全体の利益のために使用されるものであって，特定の個人や団体の利益のために使用されるべきものではない。前記(2)アに判示のとおり，本来，行政財産は行政上の用途又は目的のために昀も適正に使用されるべきものであるから，特定の個人や団体に当然に行政財産の使用請求権を認めることはできないのである。このことは，地方自治法２３８条の４第４項等の規定からも明らかである。とすれば，従前から施設の使用を認めてきたという経緯があったとしても，その施設の本来の目的を阻害する態様での使用であったのであればこれを是正すべきは当然であるから，公務員労働者は従前の施設使用の実績を基に施設の使用継続を求めることはできないというべきである。なお，使用不許可処分によって公務員労働者の労働基本権を不当に害することはできないこともまた当然ではあるけれども，本件においては，前記(2)イ(ア)，(イ)，(エ)，(オ)に認定判示のとおり，本件各大会の目的は学校施設の設置目的とはかけ離れていること，代替施設の確保が困難であったという事情は認められず，本件各大会を開催すること自体は否定されていないこと，本件各大会を学校施設で開催すると学校教育上の支障を来すと認められることなどからすれば，原告らの労働基本権が違法に制約されたとみることはできない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
３　結語
以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの本訴請求はいずれも理由がない。
広島地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    　　坂　　　本　　　倫　　　城
裁判官        次　　　田　　　和　　　明
裁判官        古　　　川　　　大　　　吾


平成１０年（行ケ）第３２６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　        　ターゲット　セラピューティクス，インコーポレーテッド
代表者　　        【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、復代理人弁理士　【Ｃ】
被　告　　        ウィリアム・コック・ユーロープ・アクチーゼルスカブ
代表者　　        【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　牧野利秋、鈴木修、深井俊至、弁理士　【Ｅ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第２４５７号事件について平成１０年５月２９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「カテーテルデバイス」とする特許第２５０４９２７号発明（１９８７年６月２日（パリ条約による優先権主張１９８６年６月２日、米国）を国際出願日とする特願昭６２－５０３６２１号の一部を平成７年１月２７日に新たな特許出願としたもの。平成８年４月２日設定登録。本件発明）の特許権者である。被告は、平成９年２月１４日、原告を被請求人として、特許庁に対し、本件発明について無効審判の請求をし、平成９年審判第２４５７号事件として審理された結果、平成１０年５月２９日「特許第２５０４９２７号発明の明細書の特許請求の範囲第１項、第１５項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決があり、その謄本は平成１０年６月２２日原告に送達された。なお原告のための出訴期間として９０日が附加された。
２　本件発明の要旨
（特許請求の範囲第１項に記載の発明（本件第１発明）の要旨）外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得る、案内ワイヤと共に用いられるカテーテルを備えるカテーテルデバイス
であって、該カテーテルは、
約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも５cm長の曲がりくねった管路に沿って該標的部位に移動するに充分に可撓性である細長い管状メンバーを備え、該細長い管状メンバーは案内ワイヤで案内され、該細長い管状メンバーは近位端および遠位端を有し、該細長い管状メンバーの外表面および内表面は該近位端および該遠位端の間に伸びる内部管腔を規定し、該細長い管状メンバーは以下を備える：該挿入部位から内部組織に隣接する領域まで該案内ワイヤをたどるための比較的剛直な近位セグメント、および該領域から該標的部位まで該内部組織内で該約３mmの管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の該曲がりくねった管路に沿って該案内ワイヤをたどるための少なくとも約５cm長の比較的可撓性の遠位セグメントであって、該可撓性の遠位セグメントは近位部分および遠位部分の両部分を有し、該遠位部分は、近位部分に比べより可撓性であり、そして該遠位セグメントの遠位部分は、該内部組織内で案内ワイヤにより提供される曲がりくねった管路に沿って該標的部位まで案内ワイヤをたどるに充分に可撓性であるようにする外径、壁厚、および組成であり、そしてここで、該遠位セグメントの近位部分は、該近位セグメントの可撓性と該遠位セグメントの遠位部分の可撓性との間の可撓性を有する１つまたはそれ以上の中間部分を有する遠位セグメント。
（特許請求の範囲第１５項に記載の発明（本件第２発明）の要旨）外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得る案内ワイヤと共に用いられるカテーテルを備えるカテーテルデバイスで
あって、該カテーテルは、
該案内ワイヤ上に受け入れられるように適合され、そしてそれに沿って該標的部
位に導かれる細長い管状メンバーを備え、
該細長いメンバーは、約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも５cm長の曲がりくねった管路に沿って該標的部位に移動するに充分に可撓性であり、該細長い管状メンバーは該案内ワイヤで案内され、そして該細長い管状メンバーは近位端および遠位端を有し、該細長い管状メンバーの外表面および内表面は該近位端および遠位端の間に伸びる内部管腔を規定し、該細長い管状メンバーは、以下を備える：該挿入部位から該内部組織に隣接する領域まで該案内ワイヤをたどるための比較的剛直な近位セグメント、および該領域から該標的部位まで、該内部組織内で該約３mmの管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の該曲がりくねった管路に沿って該案内ワイヤをたどるための少なくとも約５cm長の比較的可撓性の遠位セグメ
ントであって、
ここで、少なくとも１つのセグメントは、末端に向かって増加する可撓性を有する。
３　審決の理由の要点
(1)　本件発明の要旨
前項のとおりと認める。
(2)　被告（請求人）の審判における主張の概要
特許権者から、被告の製品が本件特許の原出願の権利を侵害している旨の1994年４月21日付けのレター（審判甲第４号証）を受領したので本件無効審判について請求人適格を有する。
本件発明は、本願出願前に国内又は外国において頒布された審判甲第２号証刊行物及び審判甲第３号証刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、同法123条１項２号により、無効とすべきである。
そして、上記主張を立証するために、次の証拠方法を提示している。審判甲第１号証　特許第2504927号公報（本件特許）審判甲第２号証【Ｆ】   他　"CompositeCatheterfor   SelectiveCerebralAngiographyFollowingan   ArchAortogram",AustralasianRadiology,   Vol.XXIX,
No.1,February,1985
審判甲第３号証　特開昭58－218966号公報


審判甲第４号証　TARGETTHERAPEUTICSの　【Ｇ】が、【Ｈ】にあてた1994年４
月21日付けのレター
(3)　被請求人（原告）の審判における主張の概要
審判甲第４号証は、【Ｈ】氏へのレターであって、本件審判の請求人（被告）あてのレターではないから、本件審判の請求は、審判請求の利益のない者によってなされた不適法な審判請求である。
仮に請求が不適法でないとしても、本件特許は無効理由を有さない。
(4)　請求人適格についての審決の判断
審判甲第４号証は、【Ｈ】氏宛のレターであって、その内容は、「コック製品」の輸入と販売を中止するよう警告するものである。
そして、この「コック製品」は、「コック」という名称が被告の名称の一部と一致すること、また、被告の「本件審判請求人（被告）の製品が・・・」との主張に対して原告は反論していないことから、審判甲第４号証のレター中の「コック製品」は、審判被告の製品と認められる。
してみると、審判甲第４号証のレターの内容は被告に影響を及ぼすものであり、該レターの宛先が直接に被告宛ではないにしても、無効審判を請求する利益を有するものである。したがって、被告は、無効審判の請求人適格を有しており、原告の主張は採用することができない。
(5)　無効理由についての審決の判断
(5)－１　審判甲第２号証に記載された事項
審判甲第２号証には、図面とともに以下の事項が記載されている。「一過性脳虚血発作（T.I.A）の評価のために、大動脈弓造影及び選択的脳血管造影を必要とする患者では、大きな大動脈撮影カテーテル（より精緻な選択的カテーテルにより追従される）の使用から、穿刺部位における出血の問題が通常でないことはない。この課題は、多くの施設において、交換シースの使用により克服されてきている。
RoyalPerthHospitalでは、我々は、大動脈撮影に、サイズが6.3   Frenchのテフロンカテーテルを用い、これを、頸動脈循環の選択的研究のために、複合カテーテルと交換した。この複合カテーテルは、60㎝長さの、6.3Frenchのポリエチレンカテーテル材料（内径1.55㎜､外径2.10㎜）に連結された、40㎝の、5Frenchのポリエチレン管材（内径1.12㎜､外径1.66㎜）先端部を有する（図１）。この複合カテーテルの使用は、大動脈撮影カテーテルが引き抜かれ、そして選択的頸動脈注射、及び脊椎注射のために予備成形されたカテーテルで置き換えられるとき、穿刺部位の周りの滲出を止める。
交換シースと共に用いられる標準の5Frenchカテーテルに対するこの複合カテーテルの第２の主要な利点は、近位部分のより大きな直径により全アセンブリに与えられる増加したトルクである。この増加したトルクは、曲がりくねった頸動脈の選択的カテーテル法におけるより大きな制御を可能にし、そして同時に、この複合カテーテルのより小さな直径の頭蓋部分は、外傷傷害性がより少なく、そして頸動脈及び脊柱動脈中に導入されたガイドワイヤ上をより容易に進行し得る。この複合カテーテルは、5Frenchの遠位セクションを、6.3Frenchストック上に融合結合することにより作製される。これは、テーパー状の鋳型中で、管腔中に導入されたプラグを用い、結合される両端を加熱することにより達成され、接合部で内部及び外部の滑らかなテーパーを確実にする。
この複合カテーテルと類似の寸法のカテーテルが、6.3French管材の先端部を、所望の長さに伸ばすことにより、融合溶接の必要性なくして作製され得ることが認識される。しかし、実際には、このようなカテーテルは、伸ばされないカテーテルと同じ所望の記憶及び弾性特性を有さず、そしてそれは、必要な「頸動脈追従」形状に満足して形成され得ないことが見いだされた。
我々は、この複合カテーテルを、25人の患者に用いて一過性脳虚血発作の評価を表し、そしてこの複合カテーテルを用いて、25人の患者のすべてにおいて成功した選択的カテーテル法を達成した。機械的な失敗が存在した患者又は任意のその他の困難性に直面した患者はいなかった。血管造影後、すべてのカテーテルを検査し、結合部で弱くなったり又はねじれたりすることがなかったことを示した。我々は、動脈孔を「栓塞」すること及び交換シースのコストを節約すること、そしてまた、格別のトルクを提供することが、このようなカテーテルの使用の導入に対して十分な理由であることを推挙したい。」
(5)－２　本件第１発明と審判甲第２号証に記載のカテーテルとの対比審判甲第２号証に記載された複合カテーテルは、6.3Frenchと5Frenchのカテーテル材料をテーパ状の鋳型の中で加熱融合し結合することで作成されるから、そのテーパ状の鋳型の部分は、軸方向に所定の長さを有するテーパ状のカテーテルとなる。
してみると、穿刺部位、血管、複合カテーテル、5Frenchの遠位セクション、テーパ状のカテーテル、6.3Frenchストックが、本件第１発明の人体挿入部位、脈管、カテーテル（管状メンバー）、遠位セグメントの遠位部分、遠位セグメントの近位部分、近位セグメントに夫々対応する。そして、審判甲第２号証において、5Frenchの遠位セクションは40㎝の長さであるから少なくとも約５㎝長の長さであることに相違なく、また、5Frenchの遠位セクションと6.3Frenchストックの材質はいずれもポリエチレンであるから、5Frenchの遠位セクションは、6.3Frenchストックより、より可撓性であり、テーパ状の部分はそれらの中間の可撓性を有することは明らかである。
してみると、審判甲第２号証に記載されたカテーテルは、次の点で、本件第１発明と一致する。
「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る脈管に沿って少なくとも約５㎝長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得る、案内ワイヤと共に用いられるカテーテルを備えるカテーテルデバイスであって、該カテーテル
は、


脈管に沿って少なくとも５㎝長の曲がりくねった管路に沿って該標的部位に移動するに充分に可撓性である細長い管状メンバーを備え、該細長い管状メンバーは案内ワイヤで案内され、該細長い管状メンバーは近位端および遠位端を有し、該細長い管状メンバーの外表面および内表面は該近位端および該遠位端の間に伸びる内部管腔を規定し、該細長い管状メンバーは以下を備える：該挿入部位から内部組織に隣接する領域まで該案内ワイヤをたどるための比較的剛直な近位セグメント、および該領域から該標的部位まで該内部組織内で該脈管に沿って少なくとも約５㎝長の該曲がりくねった管路に沿って該案内ワイヤをたどるための少なくとも約５㎝長の比較的可撓性の遠位セグメントであって、該可撓性の遠位セグメントは近位部分および遠位部分の両部分を有し、該遠位部分は近位部分に比べより可撓性であり、そして該遠位セグメントの遠位部分は、該内部組織内で案内ワイヤにより提供される曲がりくねった管路に沿って該標的部位まで案内ワイヤをたどるに充分に可撓性であるようにする外径、壁厚、および組成であり、そしてここで、該遠位セグメントの近位部分は、該近位セグメントの可撓性と該遠位セグメントの遠位部分の可撓性との間の可撓性を有する１つ又はそれ以上の中間部
分を有する遠位セグメント」
そして、次の点で両者は相違する。
本件第１発明では脈管の管腔内径が約３㎜未満であるのに対し、審判甲第２号証では、大動脈弓造影および選択的脳血管造影のために頸動脈、脊柱動脈中を進行させることが記載されているものの、管腔内径の大きさは記載されていない点。(5)－３　上記相違点（本件第１発明）についての審決の判断そこで、上記相違点について検討すると、審判甲第２号証に開示されたカテーテルは、その外径が2.10㎜、1.66㎜であるから、管腔内径が約３㎜未満の脈管を進行し得るものであり、管腔内径が約３㎜未満の脈管に沿って案内させることは、当業者が容易に想到し得るものである。
原告は、
(ⅰ)審判甲第２号証のカテーテルは、脳の血管中で用いられるカテーテルではな
い、
(ⅱ)審判甲第２号証の複合カテーテルは、曲がりくねった通路の組織部位に近づく際の限界を克服するように設計されたカテーテルではない、(ⅲ)審判甲第２号証のカテーテルの連結部分は、遠位セクションと近位セクションの中間の可撓性を有している中間セクションとはいえない、旨主張している。
しかし、
(ⅰ)特許請求の範囲第１項には、カテーテルデバイスが内部組織に案内される旨の記載はあるが、脳の血管中を案内される旨の記載はない。そして、原告は、内部組織が脳の深い部位のような軟組織を意味する（段落【００５４】）旨主張しているが、通常、内部組織が必ずしも脳の組織を意味するものではない。発明の詳細な説明の欄の段落【0054】の記載は、一実施例を説明したにすぎないものであり、特許請求の範囲の用語を定義するものではない。よって、原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
(ⅱ)原告は、曲がりくねった管路をa.多数の曲部（そのうちのいくつかは90°以上の角度である）、b.管腔の直径が約３㎜未満の小血管、およびc.全長が少なくとも約５㎝の標的組織内の管路を含む（段落【００５４】）旨主張しているが、通常、「曲がりくねった管路」をこの技術分野において上記のように限定して解するものではない。また、上記のような管路は、本件の一実施例の説明の中で記載されているにすぎないものであって、特許請求の範囲の用語を定義するものではない。したがってこの点の主張も、特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。(ⅲ)審判甲第２号証には、「この複合カテーテルは、5Frenchの遠位セクションを、6.3Frenchストック上に融合結合することにより作製される。これは、テーパー状の鋳型中で、管腔中に導入されたプラグを用い、結合される両端を加熱することにより達成され、接合部で内部および外部の滑らかなテーパーを確実にする。」との記載があり、5Frenchの遠位セクションと6.3Frenchストックとをテーパ状の鋳型の中で結合すれば、当然にテーパ状の部分が形成され、このテーパ状の部分を介して接続されるものである。してみると、このテーパ状の部分が本件特許第１発明の遠位セグメントの近位部分（原告がいう中間セグメント）に相当する。よって、原告の主張は採用することができない。
(5)－４　本件第２発明についての審決の判断
本件第２発明と本件第１発明との相違点は、本件第１発明では遠位セグメントが遠位部分と近位部分を有するのに対し、本件第２発明では遠位セグメントと近位セグメントの少なくとも１つのセグメントが末端に向かって増加する可撓性を有する点であり、その余に格別の相違点は認められない。
そこで、本件第１発明との相違点についてのみ検討すると、「セグメントが末端に向かって増加する可撓性を有する」とは、セグメント全体が連続的に末端に向かって増加する可撓性を有することに限らず、セグメントの一部が末端に向かって増加する可撓性を有するものを含むものである。してみると、審判甲第２号証に記載のカテーテルにおいて、テーパ部は末端に向かって増加する可撓性を有するものであり、テーパ部は遠位セグメントと近位セグメントのいずれかに含まれることから、上記本件第１発明との相違点は審判甲第２号証に記載されている。したがって、本件第２発明は、本件第１発明で検討したのと同じ理由により、審判甲第２号証に記載のものに基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認める。
(6)　審決のまとめ
以上のとおりであるから、本件審判請求人（被告）は、請求人適格を有している。そして、本件第１発明、本件第２発明は、いずれも特許法29条２項の規定に違反して特許されたものである。したがって、本件第１発明、第２発明に係る特許は、いずれも特許法123条１項２号に該当するので、無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件発明の技術内容を誤認し（取消事由１）、引用例に記載の発明の内容を誤認し（取消事由２）、本件発明は、引用例に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであると、誤って判断した（取消事由２）ものであるから、違法であり、取り消されるべきものである。
１　取消事由１（本件第１及び第２発明の誤認）


(1)　原告は、審判事件答弁書の理由の項において、次の５点を主張した。①本件第１及び第２発明は、曲がりくねった通路の組織部位に近づく際の限界を克服するように設計されたカテーテルデバイスを提供したこと。②このことは、本件請求項１及び１５の文言「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得るカテーテルデバイス」によって明記されていること。
③上記請求項に記載の文言において、「内部組織」は、本件明細書の発明の詳細な説明【００５４】の記載に基づいて、脳の深い部位のような軟組織の標的部位を意味すること。
④上記請求項に記載の文言において、「曲がりくねった管路」は、本件明細書の発明の詳細な説明【００５４】の記載に基づいて、a.多数の曲部(そのうちのいくつかは９０ﾟ以上の角度である)、b.管腔の直径が約３mmの未満の小血管、およびc.全長が少なくとも約５cmの標的組織内の管路を含むこと。⑤上記請求項に記載の文言は、「曲がりくねった管路」を通過する能力によってカテーテルの可撓性のレベルを定義することによって、本件第１及び第２発明の構成を記載していること。
しかし、審決は、上記主張について判断を遺脱し、本件第１及び第２発明の特徴を誤認したものである。
(2)　特に、本件明細書の発明の詳細な説明【００５５】には、「上記の特性（すなわち、【００５４】記載の特性a.ないしc.）を有する管路を、本明細書では曲がりくねった管路と定義し」と、本件請求項１及び１５に記載の用語「曲がりくねった管路」の意味を定義しているにもかかわらず、審決は、「（ⅰ）特許請求の範囲第１項には、カテーテルデバイスが内部組織に案内される旨の記載はあるが、脳の血管中を案内される旨の記載はない。・・・発明の詳細な説明の欄の【００５４】の記載は、一実施例を説明したにすぎないものであり、特許請求の範囲の用語を定義するものではない。・・・（ⅱ）・・・通常、「曲がりくねった管路」をこの技術分野において上記のように限定して解するものではない。また、上記のような管路は、本件の一実施例の説明の中で記載されているにすぎないものであって、特許請求の範囲の用語を定義するものではない。したがってこの点の主張も、特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。」と認定した。しかしながら、本件用語の定義が明細書の実施例の説明の中で記載されているからという理由で、これを特許請求の範囲の用語を定義するものではないと認定したのは、余りに形式的解釈にすぎ、その実質を看過するものである。定義が明細書中のどの場所で記載されていようと、「上記の特性を有する管路を、本明細書では曲がりくねった管路と定義し、・・・。」と明記している以上、これは本発明を開示した明細書での定義である。
２　取消事由２（審判甲第２号証記載の発明の誤認及び進歩性判断の誤り）(1)　審判甲第２号証の著者である【Ｆ】博士は、審判甲第２号証に記載のカテーテルが本件請求項１及び１５に記載の「曲がりくねった管路」を通過し得るか否かを示し得る唯一の証人であり、同号証の内容を最も正確に解釈判断することができる者である。
【Ｆ】博士は、甲第６号証（同博士の供述書）２頁1～2行及び6～7行（訳文２頁7～8行及び11～12行）において、審判甲第２号証に記載のカテーテルが、i)脳組織に囲まれた血管中に導入するためのカテーテルではなかったこと；そしてii)脳組織中にある血管の屈曲部を通過するためには剛直すぎたこと、を認めている。したがって、審判甲第２号証に記載のカテーテルは、本件請求項１及び１５に記載の「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得るカテーテルデバイス」ではない。
(2)　さらに甲第６号証２頁7～11行（訳文２頁12～17行）及び甲第７号証（同博士の補足供述書）において、【Ｆ】博士は、以下のことを記載している：iii)脳組織に囲まれた血管中に導入するためには、より小さいサイズのカテーテルが必要であったこと；iv)より細いより可撓性のカテーテルを開発したが、Target社及びCook社がもっと可撓性に優れたカテーテルをいち早く市販したことにより、脳組織中にある血管の屈曲部を通過し得るようなカテーテルの開発をやめてしまったこと。


このことは、審判甲第２号証に記載のカテーテルより小さいサイズのより細いカテーテル（審判甲第２号証に記載されたカテーテルを改良したカテーテル）が、本件請求項１及び１５に記載の「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得るカテーテルデバイス」であるTarget社（原告）のカテーテルより性能が劣り、かつ審判甲第２号証に記載の事項から本件第１及び第２発明のようなデバイスが得られなかったことを示している。(3)　本件第１及び第２発明のカテーテルデバイスは、介入神経放射線学と呼ばれる新規な医療分野を開拓してそこで用いられているものであって、従来の、脳血管造影に用いられる審判甲第２号証に記載のカテーテルとは全く異なる。このことは、例えば、以下の甲第１１ないし第１５号証に、原告（TargetTherapeutics社）の「マイクロカテーテル」が、介入神経放射線学の発展に寄与し同分野で用いられることが記載されていることから、明らかである。甲第１１号証：EndovascularNeurologicalIntervention   (TheAmericanAssociationofNeurological   Surgeons、1995)46～50頁及び56～58頁、甲第１２号証：ASNRABSTRACTS、AJNR:10、1989、7/8月号、882頁、甲第１３号証：Radiology、第172巻、No.3、Part２、1989、991～1006頁甲第１４号証：Radiology、第165巻、No.3、1987、870～871頁、甲第１５号証：InterventionalNeuroradiology:Endovascular   TherapyoftheCentralNervousSystem   (RavenPress,Ltd.,   NewYork,1992)、1～15頁、(4)　被告は、「審判甲第２号証の図１から、審判甲第２号証に開示されたカテーテルは、遠位セグメントが約９０゜は曲がることは明らかである。しかも審決は、審判甲第２号証に記載のカテーテルの材質及び形状を認定した上で、当該カテーテルが、「大動脈弓造影及び選択的脳血管造影のために頸動脈、脊椎動脈中を進行させることが記載されている」点を認定している。審判甲第２号証における「曲がりくねった頸動脈の選択的カテーテル法におけるより大きな制御を可能にし」との審決認定の記載からも明らかなように、審判甲第２号証に開示された外径が2.10mm(6.3French)、1.66mm(5French)のカテーテルは、管腔内径が約３mm未満の脈管を進行し得るものであり、管腔内径が約３mm未満の脈管に沿って案内させることは当業者が容易に想到し得る。これは「曲がりくねった」管路であっても当てはまる。審決は直径の比較のみによって結論を導いたのではない。」と主張する。しかしながら、まず、カテーテルの遠位セグメントが約９０゜は曲がることは、曲がりくねった管路に沿って案内させ得ることにはならない。従来の脳血管造影用カテーテルは、先端をあらかじめ曲げて使用されるのが通例であり、曲げられた形を保持する剛直性が必要であることを、当業者はよく知っている（TheCIBACollectionofMedical   Illustrations(PharmaceuticalsDivision、CIBA-GEIGYCorporation1983,1986,   1991)第Ｉ巻、第Ｉ部、50～51頁及び50頁の図の説明拡大図＝甲第９号証の５０頁左欄題名ないし２７行目（訳文の６行目ないし７行目）、及び、前記甲第１１号証の４６頁右欄下から７行目ないし４７頁３行目）。このような剛直なカテーテルは脳組織中にある血管の屈曲部を通過できない。そして、甲第９号証の図に示されるように、頸動脈及び脊椎動脈は９０゜又はそれ以上の曲部を有さず、そして通常３mmより大きい直径を有している。さらに、被告が審判甲第２号証を引用する箇所は、「交換シースと共に用いられる標準の５Frenchカテーテルに対するこの複合カテーテルの第２の主要な利点は、近位部分のより大きな直径により全アセンブリに与えられる増加したトルクである。この増加したトルクは、曲がりくねった頸動脈の選択的カテーテル法におけるより大きな制御を可能にし」と、頸動脈におけるカテーテル操作のトルク制御を記載するものであって、管腔内径が約３mm未満の脈管に沿って案内させることを記載するものではない。審決も被告のいずれも、審判甲第２号証に記載のカテーテルが、管腔内径が約３mm未満の「曲がりくねった」脈管に沿って脳の深い部位のような軟組織中に案内させることを示していない。
(5)　審決は、「(ⅲ)審判甲第２号証には、「この複合カテーテルは、5Frenchの遠位セクションを、6.3Frenchストック上に融合結合することにより作製される。これは、テーパー状の鋳型中で、管腔中に導入されたプラグを用い、結合される両端を加熱することにより達成され、接合部で内部及び外部の滑らかなテーパーを確実にする。」との記載があり、5Frenchの遠位セクションと6.3Frenchストックとをテーパー状の鋳型の中で結合すれば、当然にテーパー状の部分が形成され、このテーパー状の部分を介して接続されるものである。してみると、このテーパー状の部分が本件特許第１発明の遠位セグメントの近位部分（原告がいう中間セグメント）に相当する。よって、原告の主張は採用することができない。」と判断する。しかし、この審決の判断は、審判甲第２号証のカテーテルの頭蓋部分（遠位セグメント）が、本件請求項１又は請求項１５に記載の「曲がりくねった管路」を通過する可撓性を持つことを示す科学的根拠を基になされていない。審判甲第２号証には、カテーテルの可撓性に関する記載はない。


(6)　審判甲第２号証について、審決は、「そのテーパー状の鋳型の部分は、軸方向に所定の長さを有するテーパー状のカテーテルとなる。」及び「5Frenchの遠位セクションと6.3Frenchストックの材質はいずれもポリエチレンであるから、Frenchの遠位セクションは、6.3Frenchストックより、より可撓性であり、テーパー状の部分はそれらの中間の可撓性を有することは明らかである。」と認定し、この認定から、審判甲第２号証の脳血管造影用カテーテル連結部が、本件請求項１又は請求項１５に記載の介入神経放射線学に用いる「該領域から該標的部位まで該内部組織内で該約３mmの管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の該曲がりくねった管路に沿って該案内ワイヤをたどるための少なくとも約５cm長の比較的可撓性の遠位セグメント」の近位部分又はその一部と一致する」と判断した。審決のこの認定判断は、審判甲第２号証のカテーテルの頭蓋部（遠位セグメント）が、本件請求項１又は請求項１５に記載の「曲がりくねった管路」を通過する可撓性を持つことを示す科学的根拠を明示せず、かつ余りにも当該分野の技術常識（甲第１１号証ないし甲第１５号証）を考慮しない形式的解釈であって、失当である。
(7)　少なくとも、審決の「そこで、上記相違点について検討すると、審判甲第２号証に開示されたカテーテルは、その外径が２．１０mm、１．６６mmであるから、管腔内径が約３mm未満の脈管を進行し得るものであり、管腔内径が約３mm未満の脈管に沿って案内させることは、当業者が容易に想到し得るものである」との認定は、本件請求項の当該用語「曲がりくねった」を完全に無視してなされているのである。カテーテルと管腔とが真っ直ぐである場合、管腔の直径より小さい直径のカテーテルは管腔を通過するといえるが、「曲がりくねった」管路である場合には、直径の単なる差異でもってはカテーテルの管路を通過する能力を評価することはできない。このことは当業者の常識である。管腔より大きな直径のカテーテルでさえ、管腔を押し広げることにより通過し得るのである。これは、直径の比較のみによる審決の判断が違法であることを示している。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　原告は、特許請求の範囲に記載の人体の「内部組織」は「脳の深い部位のような軟組織」を意味するものではないとした審決の認定を誤りとする。しかし、通常の理解において、人体の「内部組織」は「脳の深い部位のような軟組織」に何ら限定されないし、そのように限定解釈するのは文言上も無理である。さらに、本件特許の請求項９には、「脳内にある部位に接近するために使用し、・・・請求項１に記載のカテーテルデバイス」との記載、請求項２５には、「脳内にある部位に接近するために使用し、・・・請求項２４に記載のカテーテルデバイス」との記載がある。請求項２４に記載のカテーテルデバイスは、請求項２１に記載のカテーテルデバイスを前提とし、請求項２１に記載のカテーテルデバイスは請求項１５に記載のカテーテルデバイスを前提としている。請求項９及び請求項２５は、請求項１及び請求項１５の従属項（実施態様項）の関係にあるから、請求項１及び請求項１５に記載の人体の「内部組織」とは、請求項９及び請求項２５に記載の「脳内にある部位」だけでなく、それ以外の人体部位を含む上位概念としての人体の「内部組織」を意味することは明白である。特許請求の範囲の記載から原告主張のような限定解釈がとり得ない以上、当該限定解釈の可能性について発明の詳細な説明を参酌する余地はない。
(2)　次に原告は、特許請求の範囲に記載の「曲がりくねった管路」を【００５４】に記載のもの、すなわち、「a.多数の曲部：そのうちのいくつかは９０°以上の角度である；b.小血管：一般にその管腔の直径は約３mm未満である；およびc.標的組織内の管路：その全長は少なくとも約５cm、一般に約１０～１５cm及び長い場合は２５cmである」管路であると主張しているが、理由がない。そのような極めて特殊な管路を対象としているのであれば、そもそも特許請求の範囲に「発明の構成に欠くことができない事項」として記載されていなければならないはずである。また文言上単に「曲がりくねった管路」と記載されている部分をそのように特殊に解釈することは文言上も無理である。さらに、「曲がりくねった管路」自体が原告主張の上記意味を有するとすると、特許請求の範囲の「曲がりくねった管路」の前に記載の「約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の」の部分が全く意味をなさなくなる。さらに、原告の主張を前提とすると、当該記載がなされた理由の説明がつかなくなる。原告の主張を前提とすると、まず、特許請求の範囲の記載は、「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得る…」となっていなければならないはずである。次に、原告の主張によると、「曲がりくねった」の意味は、【００５４】記載のa.b.c.の意味を有するということになるが、特許請求の範囲には、「約３mm未満の管腔内径の脈管」と管腔内径を限定する記載が既に存在するにもかかわらず、【００５４】の段落には「b.小血管：一般に管腔の直径は約３mm未満である」と記載されているのであるから、管腔内径を二重に規定していることに帰着する。同様に、特許請求の範囲には、「少なくとも約５cm長の」（管路）と記載され、管路長に関する規定が既に存在するにもかかわらず、段落【００５４】には「c.その全長は少なくとも約５cm、一般に約１０～１５cm及び長い場合は２５cmである」（最大の長さまで記載している）と管路長に関する限定的記載があり、「曲がりくねった管路」が明細書中で定義されているとすると、管路長についても二重に規定が存在することになる。このように、特許請求の範囲中において、同一の構成に関する規定を二重に行うことは考えられない。
したがって、原告の「曲がりくねった管路」が明細書中で定義されていると理解することは、特許請求の範囲の記載自体と矛盾する結果を招来するものであり、到底是認し得ない。


逆にいえば、【００５４】で記載した要素のうち、b.及びc.に関しては上記のように特許請求の範囲の記載中に取り込まれており、これに対し、【００５４】に記載の「a.多数の曲部：そのうちのいくつかは９０°以上の角度である」に対応する記載が特許請求の範囲の記載中には全くない。このことは、原告が、上記b.及びc.については、必須の要件とするが、a.については発明の必須な要件とはしないという選択を行った結果であると理解するのが正当である。必須要件としないことを選択した以上、今になって明細書中の一片の記載を根拠に上記a.の構成を必須要件とすることが許されるはずはない。
そもそも、下記のとおりの【００５４】自体はその記載の仕方から、一実施例を説明したものであることが明らかである。
【００５４】の「曲がりくねった管路によって到達される組織領域に、カテーテルを挿入する方法を、図９を参照して述べる・・・本実施例では、標的部位に至る曲がりくねった管路には、・・・４８と５０が含まれる。この管路には以下のものが含まれている。すなわち、a.・・・b.・・・c.   ・・・である。」との記載が、特許請求の範囲の「曲がりくねった管路」の定義部分だとすると、【００５４】に記載の図９を基にしたその具体的内容が特許発明の技術的範囲となる。すなわち、当該実施例に特許発明の技術的範囲は限定されることになってしまう。この結論は不都合である。したがって、【００５５】の「上記の特性を有する管路を、本明細書では曲がりくねった管路と定義し」との部分は、「上記の特性を有する管路は、本明細書では曲がりくねった管路の定義に入り」と解釈するのが合理的であり、審決の認定は正当である。
２　取消事由２に対して
(1)　審判甲第２号証（甲第５号証）の図１から明らかなように、審判甲第２号証に開示されたカテーテルは遠位セグメント部分が約９０°は曲がることは明らかである。しかも審決は、審判甲第２号証に記載のカテーテルの材質及び形状を認定した上で、当該カテーテルが、「大動脈弓造影及び選択的脳血管造影のために頸動脈、脊柱動脈中を進行させることが記載されている」点を認定している。審決が引用した「曲がりくねった頸動脈の選択的カテーテル法におけるより大きな制御を可能にし」との記載からも明らかなように、審判甲第２号証に開示された外径が２．１０mm（6.3French）、１．６６mm（5French）のカテーテルは管腔内径が約３mm未満の脈管を進行し得るものであり、管腔内径が約３mm未満の脈管に沿って案内させることは当業者が容易に想到し得るものである。これは「曲がりくねった」管路であっても当てはまるのである。審決は直径の比較のみによって結論に至ったのではない。
(2)　審判甲第２号証の内容は、その著者の一人である【Ｆ】博士の主観的意図によって解釈されるのでなく、本件特許出願当時の技術水準を前提に当業者による客観的解釈を基に、その内容が判断されるのである。現実に当時RoyalPerthHospitalにおいていかなるカテーテルデバイスが使われていたかということ及び著者の一人の主観的意図とは別問題として、審判甲第２号証はそれ自体公知文献として、その内容が当業者によって解釈判断されるのである。(3)　甲第６号証及び甲第７号証には、Target社及びCook社が市販したという具体的カテーテルの内容は全く明らかにされていないし、RoyalPerthHospitalが自ら開発するのを止めたのは単に外部から目的を達成するための製品の供給を受けられたからというだけである。審判甲第２号証に記載の事項から本件第１及び第２発明のようなデバイスが得られなかったことを意味しない。自ら開発費用をかけるより外部から製品を購入する方が経営上得策であるという理由で自らは開発をそれ以上しなかったというのが通常であろう。
甲第６号証及び甲第７号証は、審判甲第２号証から客観的に理解される事項から当事者が本件第１及び第２発明のようなデバイスを導き出すことができたことを否定する根拠とはなり得ない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)「曲がりくねった管路」の定義
(1)－１　原告は　本件明細書には、段落【００５４】ないし【００５５】において「曲がりくねった管路」について定義がなされており、この定義を無視した審決の認定は違法であると主張する。
しかしながら、甲第４号証（本件特許公報）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明中の段落【００２２】ないし【００６６】にかけて、本件第１及び第２発明の実施例が記載されており、この実施例の説明の一部を構成する段落【００５４】
に、「操作方法」として、
「曲がりくねった管路によって到達される組織領域に、カテーテルを挿入する方法を、図９を参照して述べる。・・・本実施例では、標的部位に至る曲がりくねった管路には、血管４４、血管４４から直角より大きい角度で分岐した血管４６、および図に示すように、先行する血管から各々分岐血管４８と５０が含まれる。この管路には以下のものが含まれている。すなわちａ．多数の曲部：そのうちのいくつかは９０°以上の角度である；ｂ．小血管：一般にその管腔の直径は約３mm未満である；およびｃ．標的組織内の管路：その全長は少なくとも約５cm、一般に約１０～１５cmおよび長い場合は２５cmである。」
と記載され、この記載に続く段落【００５５】に、
「上記の特性を有する管路を、本明細書では曲がりくねった管路と定義
し、・・・」
と記載されていることが認められ、原告主張の【００５４】ないし【００５５】の記載は、実施例の説明の一部として、特定の実施例と関連づけて記載されているものであり、【００５４】及び【００５５】の定義を、特許請求の範囲の記載に含めて適用すると明記されているものでもない。
したがって、【００５４】及び【００５５】に上記のような定義が記載されているとしても、本件特許請求の範囲が当然にこの定義に従って記載されているものと認めることはできない。
(1)－２　そこで、特許請求の範囲の記載について検討するに、前記本件発明の要旨及び甲第４号証によれば、本件発明の特許請求の範囲の請求項１（本件第１発明）、及び請求項１を引用する請求項１４（実施態様項）に、曲がりくねった管路について次のとおり記載されていることが認められる。
請求項１：


「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３㎜未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５㎝長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得る、・・・カテーテルデバイスであって、該カテーテルは、約３㎜未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも５㎝長の曲がりくねった管路に沿って該標的部位に移動するに充分に可撓性である細長い管状メンバーを備え・・・該領域から該標的部位まで該内部組織内で該約３mmの管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の該曲がりくねった管路に沿って該案内ワイヤをたどるための少なくとも約５
cm長の比較的可撓性の遠位セグメント・・・」
請求項１４：
「前記遠位部分が３mmの管腔内径の脈管中の９０゜の曲部を通過し得る、請求項１に記載のカテーテルデバイス。」
仮に、上記各請求項において「曲がりくねった管路」との用語が段落【００５４】及び【００５５】の定義に従って記載されていると仮定すると、請求項１及び１４に記載の「曲がりくねった管路」は、定義により「a.多数の曲部：そのうちのいくつかは９０°以上の角度である；b.小血管：一般にその管腔の直径は約３mm未満である；およびc.標的組織内の管路：その全長は少なくとも約５cm、一般に約１０～１５cm及び長い場合は２５cmである」との特性を備えるものを意味することになる。
ところが、上記のとおり、請求項１には、「約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路」と３箇所にわたって記載されており、これら３箇所について特性ｂ．及びｃ．に関する記載をみると、これら両特性について定義と重複した規定となる。
また、特性ａ．についてみると、請求項１の「曲がりくねった管路」は、定義により「a.多数の曲部：そのうちのいくつかは９０°以上の角度である」との特性を当然に備えるものであることは明らかである。ところが、上記のとおり、請求項１を引用する請求項１４には「前記遠位部分が３mmの管腔内径の脈管中の９０゜の曲部を通過し得る、請求項１に記載のカテーテルデバイス。」と記載されており、これによれば、定義により「９０°以上の角度」であるはずの曲部の角度（この「曲部の角度」が、カテーテルの曲がり角度に対応することは明らかである。）を、例えば、９５゜以上というように、より優れた特性に限定するのではなく、９０゜以上の範囲のうち、もっとも特性が劣る「９０゜」に限定するという、極めて非合理な結果に帰する。
これに対し、請求項１に記載されている「曲がりくねった管路」との用語が、上記定義に従って記載されたものではないとすると、特性b.及びc.について屋上屋を架す問題はもとより存在せず、特性a.に関しても、請求項１では、格別の限定がなされていない曲部の角度について、請求項１４は、これを特に特性の優れた９０゜のものに限定するものとして合理的に理解することができる。(1)－３　他に、本件第１及び第２発明の各請求項が原告主張の上記定義に従って記載されたものであると解すべき事情も認められないので、上記定義は「特許請求の範囲の用語を定義するものではない」とした審決の認定に誤りはない。
(2)「内部組織」の意味
(2)－１　原告は、「特許請求の範囲第１項には、カテーテルデバイスが内部組織に案内される旨の記載はあるが、脳の血管中を案内される旨の記載はない。」とした審決の認定を争っている。
この点に関する原告の主張を要約するならば、請求項１（本件第１発明）及び１５（本件第２発明）に記載の「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得るカテーテルデバイス」との文言は、曲がりくねった管路を通過する能力によってカテーテルの可撓性のレベルを定義することによって、本件第１及び第２発明の構成を記載しているものであり、このような曲がりくねった管路を経て存在する「内部組織」が「脳の深い部位のような軟組織」を意味すると当業者が理解することは当然であって、「特許請求の範囲の請求項１には、（本件第１及び第２発明の）カテーテルデバイスが脳の血管中を案内される旨の記載はない」、あるいは「内部組織」は「脳の深い部位のような軟組織」を意味するものではないとした審決の認定は誤りである、というものと理解される。(2)－２　まず特許請求の範囲の記載をみると、本件発明の要旨にあるとおり、特許請求の範囲の請求項１（本件第１発明）及び請求項１５（本件第２発明）には、「外部の人体挿入部位から内部組織に、そして標的部位に至る約３mm未満の管腔内径の脈管に沿って少なくとも約５cm長の曲がりくねった管路に沿って該組織内に案内され得る・・・カテーテルデバイスであって、・・・以下を備える：・・・少なくとも約５cm長の比較的可撓性の遠位セグメント・・・。」と記載されているのに対し、甲第４号証（本件特許公報）によれば、請求項１を引用する請求項９（実施態様項）には、「脳内にある部位に接近するために使用し、・・・前記遠位セグメントは約１０～１５cmの間の全長を有する、請求項１に記載のカテーテルデバイス。」と記載されており、また、間接的に請求項１５を引用する請求項２５（実施態様項）にも「脳内にある部位」に接近するために使用し・・・」との記載のあることが認められる。
このように、請求項１及び１５に記載のカテーテルについては、その標的組織ないし使用対象について「脳内にある部位」ないし「脳組織」に限定する旨の規定が存在しないのに対し、請求項１を引用した請求項９及び請求項１５を間接的に引用した請求項２５では、カテーテルの使用対象が「脳内にある部位」と明確に限定する文言が存在していることが明らかである。
(2)－３　そして、甲第４号証（本件特許公報）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の中には、本件第１及び第２発明によるカテーテルの標的組織、すなわち使用対象が「脳内にある部位」ないし「脳組織」に限定される旨の記載も、「柔組織」あるいは「内部組織」との用語が、特に「脳組織」のみを意味するものとして使用する旨の記載もないことが認められるので、本件第１及び第２発明において「内部組織」とは「脳組織」を意味するとの原告の主張は理由がない。
(3)　取消事由１についてのまとめ


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、神奈川県中郡大磯町に対し、金三五五九万一七五八円及びこれに対する平成九年一〇月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の内容
一　概要
本件は、神奈川県中郡大磯町（以下単に「大磯町」という。）がその所有・管理する土地（並木敷）上に建物を所有していた被告と物件除却補償契約、損失補償契約を締結し、被告に補償金を支払ったことについて、同町の住民である原告が、右公金の支出は違法であり、被告に不当利得があるとして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、被告に対し、右補償金に相当する金員及び訴状送達の日の翌日からの遅延損害金を同町へ支払りことを求めた事案である。二　基礎となる事実（争いがない事実である。）
１　原告は大磯町の住民である。
２　別紙物件目録記載一の土地（以下「本件並木敷」という。）はもと国（建設省所管）の所有であったところ、大磯町は、昭和三五年ころに国からその無償貸付けを受け、平成八年一一月二六日道路法九四条二項に基づきその譲与を受け、右無償貸付けを受けたころ以降、道路管理者の立場から道路敷としてこれを管理している。
３　別紙物件目録記載二の土地（以下「北側隣地」という。）は、本件並木敷に接する土地で、被告の妻の父Ａの所有であったところ、被告は、昭和六〇年九月一五日、北側隣地及びこれに接する本件並木敷の一部一二七・二六平方メートル（以下「本件土地部分」という。）に跨って、同目録記載三の建物（以下「本件建物」という。）を新築した。
４（一）　大磯町と被告とは、平成八年一一月一日の物件除却補償契約をもって、被告は自費により本件建物を移転する代わりに、大磯町は被告に対し、以下の補償費計一九五五万六九九八円を支払うことを合意した。
建物移転補償　　一三八五万四一七六円
工作物移転補償　　二二七万〇三六二円
動産移転補償　　　　二五万〇三〇〇円
立木移転補償　　　　六六万九四七〇円
移転雑費　　　　　一九六万四八九〇円
その他通常生ずる損失補償五四万七八〇〇円
（二）　また、参加人と被告とは、平成八年一二月一二日の損失補償契約をもって、参加人は被告に対し、本件土地部分の借地権補償として、左記の計算に基づく
一六〇三万四七六〇円を支払うこ
とを合意した（（一）の契約とあわせて以下「本件補償契約」という。）。記２１万円（平方メートル当たり地価相当額）×０．６×（借地権割合）×１２７．２６（地積・平方メートル）＝１６０３万４７６０円５　参加人は、４の本件補償契約に基づき、被告に対し、補償費計三五五九万一七五八円を支払った（以下、一括して「本件公金支出」という。）。６　被告は、平成九年五月一四日、別紙物件目録記載四の建物を新築し、そこに転居し、本件建物を取り壊し、本件土地部分を大磯町に返還した。７　原告は、本件公金支出は違法であるとして、平成九年七月二五日に大磯町監査委員に対し地方自治法二四二条一項に基づき監査請求をしたが、同年九月一八日付けで右監査請求は理由がないとされた。
三　主な争点
本件の主な争点は、本件公金支出の違法性の有無であり、具体的には、①被告又はＡらが本件土地部分を返還する前にその占有権原を有していたか、またその権原の内容はどのようなものか（争点１）、②参加人が平成元年八月二日にＡに対し本件土地部分の使用に対し今後占用許可を与えないとしたことが行政財産の使用許可の取消し（以下「取消し」を「撤回」ということもある。）にあたるか（争点２）、③使用許可の撤回にあたるとした場合、補償を要するか（争点３）、④補償を要するとした場合に、移設費だけでなく、本件土地部分の使用（占用）権に対する補償をすることは許されるか（争点４）、⑤使用許可の名義人でない被告に対する補償金の支払は許されるか（争点５）、⑥総合的に見て本件公金支出は違法かどうか（争点６）であり、これらの点に関する双方の主張は、以下のとおりである。
１　占有権原の有無・内容（争点１）
（原告の主張）
被告は、本件土地部分についての占有権原がなく、これを不法占拠していたものである。私人に建物所有を目的として公共用物（本件並木敷）の使用を認めることは、本件並木敷の用途又は目的を著しく妨げるものであり、違法である。行政財産の目的外使用の許可を受けて使用又は収益をするについては、借地借家法の適用はない。
（被告の主張）
（一）　本件土地部分を含む本件並木敷は、旧東海道の化粧坂付近の松並木敷であるが、明治時代あるいはそれより前のころから、住民が占有利用してきた。Ａの先代らは、このうちの本件土地部分において、長年にわたり周囲の自然環境と調和し
て、だん
ご屋を営業してきた。記録上判明している限りでも、明治二九年一月に被告の義父（Ａ）の三代前のＢが本件土地部分について神奈川県知事から、その後大磯町からそれぞれ許可を受けて使用してきており、その間、Ａ、その先代らは、使用料を納付し、神奈川県（以下「県」ということがある。）又は大磯町はそれを受領してきた。昭和六〇年九月には、被告は大磯町の承諾を得て、本件土地部分上に自己名義で建物を建て替えた。
本件土地部分は、地目は道路となっているが、道路として機能していた時期がいつまでかも分からない。
（二）　右経過のとおり、本件地部分の利用関係は、実質は私法的な利用関係である。さらに、本件並木敷は、公共用財産ではあるが、一般の通行の用に供されるものではなく、黙示的に公用が廃止された状況にあった。このように、本件土地部分は、公共用財産としての形態、機能を全く喪失し、そのうえ平穏かつ公然と対価の支払を伴う占有が継続してきた。したがって、本件土地部分については、使用者である被告側において大磯町に対し建物所有目的の借地権を主張することができる場合であるとも考えられる。
（参加人の主張）


（一）　本件並木敷は、旧東海道の道路敷に沿って並立する松並木の敷地部分であり、神奈川県が管理していたが、昭和三五年に町道に認定され、昭和三六年から参加人が管理している。
本件土地部分は、本件並木敷の一部であり、江戸時代より東海道を通行する旅人の休息所として利用されただんご屋の建物敷地であった。このだんご屋は、明治五年頃からＡの三代先代で当時の戸主であったＢが営んでいた。その後も明治、大正年間を通して、Ｂは、神奈川県から「家屋建設使用のため」として許可を得て（被許可者は途中Ｃに変更した。）、本件土地部分の使用料を納付し、昭和二一年まで右だんご屋の営業を続けてきた。
Ｃ没後は、Ａが承継したと思われるが、Ａは、昭和二三年頃からは、北側隣地をＤから賃借し、本件土地部分とに跨って建物を所有していた。そして、Ａは、昭和三七年一二月一一日に北側隣地を取得した。
本件並木敷が国道から町道に変更された後の昭和三六年、その管理権は県知事から参加人に移管されたが、その際、Ａに対する占有許可関係も参加人に引き継がれた。記録の存する限りでも、昭和五八年六月から昭和六四年（平成元年）五月三一日まで、Ａ及び娘のＥは本件土地部分について、「家屋存置」のため参加人から占用許可を受けていた。
その間昭和六〇年に、参加人は、本件土地部分上にＡの娘Ｅの夫である被告が同人名義で建物を建て替えることを承諾し、それに基づき、被告は建物を建て替えた。
（二）　右経過のとおり、本件土地部分の使用は国有財産法、地方自治法が制定される以前からのもので、一〇〇年以上もの長期に及び、右のような利用実態にかんがみると、その利用関係は本来的には私法関係ともいえる。さらに、本件並木敷は、公共用財産であるが、長期間事実上公の目的に供されることもなく、公共用財産としての形態、機能を全く喪失し、そのうえ平穏かつ公然と対価の支払を伴う占有が継続してきた。したがって、右土地については、黙示的に公用が廃止されたものとして、使用者において借地権を主張することができる場合であるとも考えられる。
２　使用許可の撤回の有無（争点２）
（原告の主張）
行政財産について公用又は公共用に供する必要が生じたときは一方的にその使用許可を取り消すことができる。参加人は平成元年八月二日にＡに対し本件土地部分の使用について今後占用許可ができないことを通知したが、これは行政財産の使用許可の撤回にあたる。
（被告の主張）
本件土地部分上に本件建物を新築することを許可してからわずか三年後に、参加人は、原告主張の通知をしたが、このような一方的通知で使用権が消滅するとは考えられない。このため、被告は以後地代の供託を継続し、協議を重ね、大磯町との間で借地権に準じた補償を受けるのと引換えに本件土地部分を明け渡すとの合意に達した。
（参加人の主張）
参加人は、昭和六二年に県が策定した魅力ある景観づくり指針に基づき、本件並木敷を含む旧東海道松並木の保存を図る町道整備事業を企画し、この事業を進めるために松並木敷の占用関係の整備を行うこととし、平成二年度以降は右の占用許可を継続しないことを決定し、平成元年八月二日、原告主張の通知をした。参加人は、このような事実上の拒絶により使用許可を撤回したものである。また、本件土地部分の使用関係が私法関係（借地権）とも見られるので、右の通知は、厳格な意味での使用許可の撤回といえるか疑問であり、過去の経緯、占有状態等を考慮して今後交渉のうえ解決する旨の意味とも解される。
３　補償の要否（争点３）
（原告の主張）
国有財産法によると、本件のような期間の定めのない使用許可の撤回に際して使用権者に損失が生じても、使用権者がこれを受忍すべきときは、補償は不要であると解される。行政財産の使用権は公共のため必要があるときは一方的に消滅されるという内在的制約を持つのである。
本件において、参加人が右撤回を行ったのは、「旧東海道化粧坂松並木周辺地区整備基本計画」の実施という本来の目的を実現するためであり、右撤回は、右目的を達成するため同時期に占用者全員に対し例外なくされたものであるから、被告は本件土地部分の使用権の消滅を受忍すべき立場にあった。このような場合に、大磯町が使用許可の撤回後、使用権者に対し補償金を支払うことは法律上、昀高裁の判例（昀高裁昭和四九年二月五日第三小法廷判決・民集二八巻一号一頁）上許されない。
（被告の主張）
前記のとおり被告は本件土地部分について長年の経緯に基づき借地権に準じた使用権を有する。特に、昭和六〇年九月に大磯町の承諾の下に被告が本件建物を新築した。それが、わずか三年後に一方的通知で消滅し、補償なしに立ち退かなければならないとは考えがたい。
仮に、原告指摘の昀高裁の判例を前提としたとしても、被告の親族は少なくとも明治五年以降継続的に建物の敷地として本件土地部分を使用してきており、使用自体に内在的制約があるものとは到底考えられないこと、昭和六〇年には大磯町は被告に対し建物の建替えを承諾しており、右利用権は建物所有を目的とするものであること、大磯町においては、本件並木敷上に、被告以外にも同種の占有者が多く存在し、これらの者に対し地域の混乱を招くことなく円満、円滑な任意の明渡しを進めることが行政としても必須であったことなどから、本件は、右判例にいう「特別の事情」が存在する事案である。
（参加人の主張）
道路については、使用許可を撤回する場合には通常受ける損失を補償しなければならないと規定されている（道路法七一条二項三号、七二条一項）。本件は、右規定に該当する場合であるから、参加人は、右規定に基づき、使用許可名義人及びその家族の代表者である被告と補償交渉を行い、本件補償契約を締結した。昀高裁の判例によれば、行政財産の使用許可の撤回に際しては、特別の事情がない限り、使用権者は当該土地使用権の喪失について損失の補償を請求することはできないとされるが、右判例は公共事業における損失補償の実情にそぐわないものである。仮に右判例を前提として


も、本件は、前記の事情を含むもろもろの事情（本件並木敷は公共用財産といえるか疑問であること、Ａの先代は本件地域の発展に多大な貢献をしたこと、本件土地部分は少なくとも明治五年以降継続的に建物の敷地として使用されており、使用者は地上権以上の実質的な利用権を有していると考えられること、使用者は一〇〇年近くにわたり使用の対価を支払っており、その額は近隣の相場に比べ低廉ではないこと、参加人は昭和六〇年には被告に対し建物の建て替えを承諾しており、短期間内に返還されることは予定されていなかったこと、物件の除却費のみを補償しても、使用者は同等の土地を取得できず、土地の明渡しは使用者にとって、特別の損失であること）から、右判例にいう「特別の事情」が存在する事案である。
４　使用（占用）権に対する補償の要否（争点４）
（原告の主張）
大磯町は、本件については本来法律上補償すべき必要がない。まして、更地価格の六〇パーセントの借地権補償に準じた補償は過大である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。使用権に対する補償を要する。
（参加人の主張）
本件において、使用者の土地明渡しに伴う損失は、物件除却費に要する費用のほか、土地を使用できなくなることによる損失であり、それは土地の利用上の利益の喪失を意味する。土地の利用上の利益とは、同種同等の土地を他に求め、これを利用することにより得る利益であり、端的に言えば、借地権価格相当額がこれにあたる。
５　使用許可の名義人でない被告に対する補償の適否（争点５）
（原告の主張）
本件土地部分について使用許可を受けていたのは、被告の妻の父であるＡである。したがって、それにもかかわらず、大磯町がＡの相続人でもない無権利の被告に対し補償を行ったのは、違法である。
（被告の主張）
被告は、自己の所有名義の建物が存在する事実を前提として、それを許容してきた大磯町と任意明渡しをすることについて、補償金の支払を受けることにより一切を解決したものであり、それは占用許可が誰の名義でなされたかということにより左右されない。なお、本件において、被告は親族を代表して参加人と交渉し、本件補償契約を締結しており、そのことについて原告以外から現在まで異議が出されたことはない。
（参加人の主張）
被告は、Ａの娘の夫で、婚姻した昭和五二年一一月以降本件土地部分上の建物に
居住してきた者であり、昭和六〇年には
、参加人から、本件土地部分上に被告名義で建物を建て替えることの承諾を得たうえ、建物を建て替え、以後その建物（本件建物）に居住していた。以上のような経緯から、大磯町は、物件除却補償については本件建物の名義人である被告とせざるを得ないところ、土地使用権の対価の補償についても、一家を代表して被告が行うことをＡを含めた家族一同が了承した。また、被告名義による建物の建築の承諾は、参加人において、被許可者の実質的変動として認めたのであり、被告は適法な使用権を承継した者である。
６　全体としての違法性の有無（争点６）
（原告の主張）
本件において、大磯町は損失を補償する義務がなく、被告は損失補償請求権を有しない。したがって、大磯町が被告に支払った補償費は、法的根拠を欠き違法支出として無効である。
（被告の主張）
大磯町においては、被告以外にも占用許可を得て本件並木敷を利用してきた者が多い。それらの者も代々、明治時代、あるいはそれ以前から現在まで継続して本件並木敷を占有、利用してきている。本件並木敷は、地目は道路となっているが、かつて道路として機能していたかは不明である。このような状況から、本件並木敷の占用許可が取り消されたからといって、それまでの占有を直ちに違法、不法な占有として排除するのは、非常な混乱を招くこととなる。大磯町は、右のような歴史、経緯を尊重しながら、円満な立退を実現するため漸次的に並木敷を整備していくという基本的な姿勢であった。
被告は、平成六年一一月以来、数回にわたり参加人と面談して協議を重ね、その結果参加人から借地権に準じた補償をするとの意向が示され、前記のような補償契約を締結した。それに先立ち、平成八年三月、右支出について大磯町平成八年度予算に計上され、大磯町議会において承認、可決されている。町としていかなる手段、手順を踏んで並木敷の整備をしていくかは、道路管理者の裁量の幅のある行政判断に属する事柄であるところ、本件補償契約は、固有の問題、他の事例の問題、将来の解決の見込、その他種々の要因などを考慮してされているので、その裁量を超えたものでなく、当・不当の問題を論じることはともかく、適法・違法の問題は生じない。
（参加人の主張）
本件並木敷は道路敷地の一部として行政財産とされてはいるものの、被告以外にも、多くの者の生活上必要な占有、使用がされている。大磯町が松並木敷として整備するためには、それらの者からの明渡しを円滑に進める必要があるが、右円滑な明渡しを実現するためには、土地使用権の対価の補償は不可避である。そのような判断から、参加人は被告と交渉の末、本件補償契約を締結した。補償内容は、道路管理者の裁量に属する事柄であり、その内容は、前記のような事情にかんがみると、許容された裁量権の範囲内に属し、違法の問題は起きない。第三　争点に対する判断（証拠等により直接認められる事実については、主な証拠等を当該事実の前後に記載する。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
一　はじめに
本件公金支出の違法性の有無について判断する前提として、本件並木敷の位置・占有状況、本件土地部分の利用状況、松並木整備計画、参加人と被告との交渉状況、参加人と被告以外の占有者との交渉状況等の事実関係をまず検討する。
１　本件並木敷の位置、占有状況等


本件並木敷を含む化粧坂付近は、江戸時代には東海道の一部として通行の用に利用されていた。右付近の東海道は、その後旧国道一号の一部となった。旧国道一号の化粧坂付近は、当初国道の管理者としての神奈川県知事が管理していた（旧機関委任事務）が、国道一号線の整備に伴い、国道としての機能がなくなり、昭和三五年に右道路部分が大磯町道に認定され、大磯町がそのころからこれを管理するところとなった。その敷地の所有権は、当初は国（建設省所管）に属したので、大磯町が右町道の管理権者となった際には、大磯町は国から右の道路敷の無償貸付けを受けた。その後平成八年一一月二六日、大磯町は、道路法九四条二項に基づき右の敷地の譲与を受けた。（第二の二２。甲八、甲一二の三ないし五、弁論の全趣旨。なお、大磯町道の管理権者は参加人ではなく、大磯町である（道路法一六条）から、証拠上、大磯町か参加人（大磯町長）か明確でないものについては、右のような理解を前提に認定した。前記基礎となる事実についても、右と同様の趣旨に理解する。以下においても、同様とする。）
本件並木敷は、地理的には、右のとおり旧東海道の化粧坂付近に位置するが、道路の構成からいうと、道路敷に沿って並立する、もと松並木の敷地部分の一部に属する。化粧坂は、現在の国道化粧坂信号から旧国道大踏切（その後の竹縄地下道）にかけての松並木のある緩やかな坂であり、その名称は、鎌倉時代の大磯の代表的
女性が井戸水
を組んで化粧をしたことに由来があるといわれている。（甲八、丙三、弁論の全趣旨）
現在においても、本件並木敷を占有している者はかなり多数存在する。その中には、本件と同様に占用許可を得たうえ占用料を大磯町に支払っていた者（その中には、本件と同様に、家屋を存置している者もいる。）もいるし、占用許可を得ずに占有している者もいる。また、占有開始時期が不明な者や相当長期間にわたり占有している者も相当数存在する。（甲八・九、丙一一）
２　本件土地部分の利用状況等
本件並木敷の一部である本件土地部分は、江戸時代より東海道を通行する旅人達の休息所としてだんご屋が営まれていたところである。そして、明治五年頃からは、Ａの三代先代のＢが、神奈川県より「菓子小売営業免許鑑札」を得てだんご屋を営んでおり、本件土地部分は右店舗建物の敷地であった。（丙三ないし六）その後も明治、大正年間を通して、Ｂ及び同人の養子であるＣが、神奈川県知事から「家屋建設使用のため」という目的で五年間単位で文書による使用許可を得て使用料を納付しながら、昭和二一年まで右だんご屋の営業を続けてきたが、その頃右営業を廃止した（乙三ないし五、丙三）。家屋建設に何年間もかかるわけではないから、右の「家屋建設使用のため」というのは、家屋を建設するための期間中ということではなく、家屋を建設して土地を使用するためという趣旨であると解される。
昭和二三年頃からは、Ｃの孫であるＡが、本件土地部分に隣接する北側隣地をＤから賃借し、右土地と本件土地部分とに跨って建物を建築して所有していた。そして、Ａは、昭和三七年一二月一一日右隣接地を取得した。（甲四、乙二二、丙七・八、弁論の全趣旨）
昭和三六年、本件並木敷を含む旧東海道の管理権は大磯町に移管されたが、その際、Ａに対する占用許可関係も同町に引き継がれた。神奈川県知事から大磯町に送付された占用者調書には、Ａによる本件土地部分の占用目的は「宅地敷造成」と記載されていた。（甲一二の七、丙二）
昭和になって以降の記録がすべて現存するわけではないが、存在する記録によれば、昭和五八年六月一日から昭和六四年（平成元年）五月三一日まで、被告の妻であるＥ又はその父のＡは、本件土地部分について「家屋存置」、「家屋敷存置」という目的で参加人から一年ごとに占用許可を受け続けていた。このうち昀後の占用許可はＡが得ている。
右各占用許可に伴い、使用者は管理者に占用料を納付しており、その金額は昭和六三年六月一日から昭和六四年（平成元年）五月三一日までの一年間において、一平方メートルあたり四六九円で、本件土地部分全体で六万〇〇三二円である。（乙六ないし一八・二二・二三、弁論の全趣旨）
なお、右の事実に照らすと、記録が現存しない時期に関しても、Ａらは神奈川県知事又は大磯町から占用許可を受け、占用料を納付して本件土地部分を使用してきたものと認めるのが相当である。
被告は、Ｅと婚姻した昭和五二年以降本件土地部分及び隣接する土地（北側隣地）上に跨って建てられていたＡ所有名義の建物に居住してきたが、昭和六〇年に、右建物が古くなったので、自己名義でもとの建物の位置とほぼ同様の位置に建物を建て替え、同年九月一五日にその建物（本件建物）を完成し、その頃所有権保存登記を了した。右建替えに際し、大磯町あるいは参加人から被告に対し、異議が述べられたことはない。（甲五、乙二二、丙九・一一、弁論の全趣旨）
３　松並木整備計画の策定と実施
大磯町は、自然環境に優れ、歴史・文化遺産も多いという環境的な特性を生かしながら、豊かで住み良い町造りを目指すための指針として、昭和六二年に「大磯町景観形成計画」を立案し、さらに旧東海道化粧坂松並木周辺地区を重点地区として位置づけ、「旧東海道化粧坂松並木周辺地区整備基本計画」を策定した。旧東海道化粧坂松並木周辺地区は、江戸時代にはにぎわったところで、歴史的な遺産も存在する地区であるが、東海道が国道一号となり、次いで化粧坂付近の国道一号が整備されたことに伴い、次第に沿道の建物の更新が目立ち、また松並木の保全が必要となってきた。そこで、右基本計画は、大磯町の代表的な歴史景観である旧東海道松並木の保存を図るため、町道整備事業を中心にして、沿道の町並み景観の形成を図り、地区住民の住環境の向上と地区の振興を図ろうとして計画されたものである。
（甲八、乙二三、丙一一）
右基本計画策定後、大磯町は昭和六三年一〇月八日に第一回の地元説明会を開いたのを初め、以後関係者への説明、関係者との協議などを行った。他方、参加人は平成元年八月二日付けで、本件並木敷の各占用者に対し、松並木整備計画の区域に入っており、次の年度から整備することになるので、占用許可はできないこと、土
地の明渡し及び工作物の移転等については今後
話し合いを進めていく旨を文書で通知した。（乙一九、丙一一）
４　参加人と被告との交渉状況等


この通知に対し、Ａは、平成元年以降平成六年までの間、本件土地部分についての占用料相当の金額を供託した（甲一〇）。
参加人と被告は、平成六年一一月以降計一〇回ほど話し合いを行い、結局、平成八年一一月一日に物件除却補償契約が、同年一二月一二日に損失補償契約がそれぞれ締結された。それに先立ち、平成八年三月、右支出が大磯町平成八年度予算に計上され、これについて大磯町議会において可決、承認された。（第二の二４、乙二二・二三、丙一一、弁論の全趣旨）
５　大磯町と被告（義父のＡをも含む。）以外の占有者との交渉状況等大磯町と被告以外の本件並木敷占有者との間の交渉の結果、話し合いのついた者が若干はあるが、同町と大多数の者との間では現在も未解決であり、今後話し合い等がさらに行われるという状況にある（申九、丙一一、弁論の全趣旨）。二　Ａらの本件土地部分の占有権原の有無・内容（争点１）
１　本件土地部分の占有についての法的性質
一の事実関係を前提として、まず本件土地部分の明渡しの要請があったころ（平成元年ころ）のＡ又は被告による本件土地部分の占有権原の有無及び内容を検討する。
大磯町は、本件並木敷の敷地につき、昭和三六年からは国から無償貸付けを受け、平成八年からは自ら所有することとなったところ、本件並木敷の道路管理者として、国道から町道となった昭和三五年以来これを管理する立場にあり、現に道路法に従い、本件土地部分についてはＡ又はＥに対し一年単位で使用の許可を継続している（前記一１、２）。したがって、本件並木敷の一部である本件土地部分は、大磯町の管理するべき行政財産（道路）の対象範囲内の土地である。本来、地方公共団体の行政財産については、政令で定める場合を除き私権を設定することができない（地方自治法二三八条の四第一項・二項）。そして、政令によれば、私人への私権の設定は規定されていない（同法施行令一六九条の二）ので、行政財産を私人に貸し付けることはできないことになる。これに対し、行政財産は、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができるが、この場合の行政財産の使用については、借地借家法の規定は適用されない（同法同条四項・五項）。
したがって、本件土地部分については、いやしくも行政財産である以上、町道としての用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができるにとどまり、借地借家法の適用もないはずであるから、右のＡらによる占有は、行政財産の目的外使用の許可（地方自治法二三八条の四第四項）を道路について具体化したもので、町道である本件土地部分の占用許可（道路法三二条一項）に基づく使用と解するのが相当である。
２　本件土地部分の利用の実情
ところが、本件土地部分は、明治五年頃以降Ｂが化粧坂のだんご屋の建物の敷地として利用し、かつ、その使用につき「家屋建設使用のため」として神奈川県知事から五年単位で文書による使用許可を得ており、その後もＢの養子でＡの先々代に当たるＣらにより継続して同様の態様で利用されてきた。しかも、昭和二一年のだんご屋廃業後も、Ａらは使用許可を受けて本件土地部分に建物を建築し、利用を継続していた。そして、その使用許可に係る文書にも、「宅地敷造成」、「家屋存置」、「家屋敷存置」などと記載され、その権原は建物所有を前提とするものであることが明示され、その利用に伴い継続的に使用料の納付がされてきた。その後国道一号が整備され、本件土地部分付近の町道は交通量がごくわずかとなり、生活道路として機能している。しかも、大磯町は、このように本件土地部分上にＡが建物を建築してこれを使用する状態を是認していることに加えて、昭和六〇年に建物の建替えに際し異議を述べず、被告により本件土地部分及び北側隣地に跨る土地を敷地として従前と同様の位置に本件建物が新築されることを結果的に容認した。（前記一２、甲八の八頁）そうすると、本件土地部分は、地方自治法（昭和二二年法律第六七号）あるいは道路法（昭和二七年法律第一八〇号）制定以前から、建物の敷地として神奈川県知事の許可を得て利用され（地方自治法及び道路法制定前における許可の根拠法規を明らかにする証拠はないが、旧法令又はこれに準じるものを根拠とするものと思われる。）、かつ、右の法律の制定・施行後も建物所有を前提としてその使用が県知事又は大磯町により許可されてきたということになる。したがって、１で述べた行政財産の利用方法についての規定との関係では、本件土地部分の利用は、いやしくも町道（道路）敷地である本件土地部分に建物を建築するという行政財産の管理に関する法律の規定の趣旨との整合性が限りなく弱いものといわ
ざるを得な
いのであるが、それはＢ、Ｃ、Ａ等が行政法規に違反したためではなく、行政財産の管理者が継続的にこれを長期間容認したことの結果であり、Ａらの占有は平穏公然のものであったわけである。そうすると、結局のところ、右の占有は、建物所有を前提とした借地権類似の性質を有する許可使用権というのが相当である。それは、明治時代以前ころからの建物所有を前提とした長期にわたる本件土地部分の利用、それについての行政財産管理権者による継続的な許可と使用料支払の実績、いわば路肩にあたる本件並木敷はもとより、それに接続する道路敷の中央部分の道路としての機能が近年低下してきたこと、本件土地部分自体が本件並木敷の一部であるためにもともと通行妨害の原因となる要素が少ないこと、これらの実情が、そうさせたものと思われる。
もちろんこのような性質を有するものとして扱われるようにした管理方法（特に昭和六〇年の建物の建替えへの対応）が正しかったかについては議論もあるようにも思われるが、ともかく返還が問題となったころの本件土地の利用に関する法的性質は右のとおりであったと認められる。
三　占用許可を与えないとの通知の趣旨及び補償の要否・内容（争点２から５）
１　占用許可を与えないとの通知の趣旨（争点２）
二の事実及び評価を前提すると、参加人が平成元年八月二日にＡに対し本件土地部分の使用について今後占用許可ができない旨を通知したことは、法律的には、行政財産の使用許可の撤回を道路について具体化した道路占用許可の取消し（道路法七一条二項三号）の意思表示にあたると解するのが相当である。ただし、一面では、それは、借地権類似の権利の与えられているＡに対する本件土地部分の返還の申し入れという性質の強いものであり、また、権利の性質が右のようなものであることを是認していた参加人の態度から見て、右の申入れは、土地利用の対価を補償することを前提とした趣旨のものであったと認めることができる。
２　補償の要否（争点３）


（一）　前記のとおり本件土地部分は町道の一部（道路法上の道路部分）にあたり、その占用許可の撤回があったと理解すべきものであるところ、道路法七一条二項三号、七二条一項・二項（六九条一項・二項）は、道路管理者は道路の占用許可を受けた者に対し、公益上やむを得ない必要が生じた場合、許可を取り消すなどの
措置をとることができるが、その際には占用許
可を受けた者に対し通常受けるべき損失を補償する必要があり、それについて道路管理者と損失を受けた者とが協議しなければならず、協議が成立しない場合においては自己の見積もった額を損失を受けた者に支払わなければならないと規定している。
なお、地方自治法には、行政財産の目的外使用許可の取消しの場合に補償を認めた規定はないが、補償について規定を設けている国有の行政財産の使用許可の取消しの場合（国有財産法一九条、二四条二項）と別異に取り扱うべき合理的理由は見出しがたいから、公有の行政財産の目的外使用許可の取消しの場合にも、国有財産法一九条、二四条二項の規定の類推適用により、使用権者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存在する場合には、損失補償を求めることができる場合があると解される（昀高裁昭和四九年二月五日第三小法廷判決・民集二八巻一号一頁）。
（二）　これを本件について見ると、大磯町が松並木整備計画という公益的な必要から本件土地部分に対する道路占用許可を撤回する場合ではあるが、Ａは、前記のとおり、本件土地部分について、借地権類似の使用権を有していると認められるから、道路管理者としての大磯町は、これにつきＡが通常被る損失を補償する必要がある。この点は、前記のとおり道路法に基づく義務と解されるのであり、大磯町の処理も道路法に基づいたものと理解することができる。そして、前記１のとおり、参加人のした占用許可を与えないとの通知には、損失補償についての協議の申入れの趣旨が含まれていた。
なお、前記認定のとおりの事情（建物所有を前提とした長期にわたる本件土地部分の利用、それについての継続的な許可と使用料支払の実績、本件並木敷の道路としての機能が近年低下してきたこと、本件土地部分がもともと主たる通行部分の脇の路肩部分に該当するために通行妨害の原因となる要素が少ないこと）を前提とすると、使用権者であるＡらがなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存在するということができる。したがって、前記昀高裁の判例に照らしても、大磯町はＡらに対し、損失を補償する必要があるということになる。
３　保償の範囲（争点４）
前記認定のとおり、Ａの有していた権利は借地権そのものではないものの、その権原の内容は、建物所有を前提としたものであり、借地権に準じたものであるから、同人が受ける損失に対する補償として、大磯町が被告に対し、地価相当額に借地権割合（六〇パーセント）を乗じた額を損失補償契約により補償することとし、右金額を支払ったことは、参加人に認められた一定の裁量を逸脱したものとまでは認められない。
４　使用許可の名義人でない被告に対する補償金の支払の適否（争点５）参加人と被告は、平成六年一一月以降計一〇回ほど話し合いを行い、結局、前記のとおりの内容で、大磯町と被告が平成八年一一月一日に物件除却補償契約を、参加人と被告が同年一二月一二日に損失補償契約をそれぞれ締結した。このうち、物件除却補償契約については、本件建物の所有者である被告がその当事者となるべきことは当然である。これに対し、損失補償契約は、本件土地部分について建物所有を前提とする使用権を有する者が右権利の主体として契約を締結するのが原則である。そして、本件において、証拠上昀後に占用許可を受けた者はＡである。しかし、同人の娘の夫である被告がＡの了解のうえ本件建物を建築した上、本件建物を所有している者という立場からＡやＥを含む一家を代表して、参加人との間で物件除却補償とともに損失補償について話し合いを重ね、契約締結に至ったのであり、かつ、被告が損失補償契約の当事者となることについてＡを初め家族一同なんら異議はなかった（乙二二、弁論の全趣旨）。以上から、参加人及び大磯町が使用許可の名義人でない被告との間で損失補償契約を含め本件損失補償契約全部を締結し、これに基づき補償を行ったことに、違法はない。
四　まとめ（争点６）
そうすると、大磯町が行政財産たる道路の管理者として目的外使用を認めていた町道の一部である本件土地部分につき、公共目的からその使用許可を撤回し、被告に本件建物を移動させ、Ａに本件土地部分の返還を求めることはできたものの、そのためには被告及びＡが通常被る損失を同人らに補償する必要があった。そして、その補償の範囲は、本件土地部分の使用権については平成元年八月当時の実態が借地権類似のものであり、かつ、それは単に本件土地部分に本件建物があるというだけではなく、使用の態様が平穏公然のものであること等の前記の諸事情に照らし、評価の上でも社会通念上権利性を認めざるを得ないものであるため、少なくともその時点においては本件補償契約で認めた程度のものが通常損失として必要であったというべきである。したがって、これを道路法上の補償に関する規定に基づき本件補償契約により定め、その履行としてされた本件公金支出は、相手方を被告とした点も含め、少なくとも違法とまでいうことはできない。
第四　結論
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　窪木稔


判決　平成１５年１月２０日　神戸地方裁判所　平成１４年(レ)第４８号　請負代金請求控訴事件（原審・神戸簡易裁判所平成１３年(ハ)第２２５４号）
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が控訴人に対し，主位的には請負代金及びこれに対する遅延損害金の支払いを，予備的には事務管理に基づく費用及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　控訴人は，一般区域貨物自動車運送事業，自動車運送取扱事業等を業とする株式会社である。
イ　被控訴人は，自動車の鈑金塗装修理及び販売，自動車，建築用機械のリース業，事故・故障車輛の牽引移動等を業とする株式会社である。
(2)　本件事故の発生
Ａ株式会社従業員は，平成１２年１１月２８日，同社の所有するトレーラーヘッド（以下「本件トレーラーヘッド」という。）を運転して，控訴人所有のトレーラーシャーシを牽引走行中，神戸市兵庫区ａ町路上において横転事故を発生させた（以下「本件事故」という。）。
本件事故により，本件トレーラーヘッド，本件トレーラーシャーシ，及びそれに積載したコンテナが横倒しになり，コンテナ内のタイヤ約８０本が路上に散乱した。
２　争点及び当事者の主張
(1)　主位的請求（請負契約の成否）
（被控訴人の主張）
本件事故現場において，被控訴人は一刻も早くレッカー作業に取りかかるべく，控訴人従業員であるＢに作業の確認を申し出，Ｂもこれに同意したため，レッカー作業に取りかかった。その後，被控訴人は横倒しになった本件トレーラーシャーシ等を引き上げて摩耶埠頭まで牽引し，また，散乱したタイヤを回収した。以上により，本件事故現場において，被控訴人と控訴人との間に，本件事故復旧を目的とする請負契約が成立し，これに従って被控訴人は復旧作業を完了した。以上の作業代金は３２万３４００円であった。
被控訴人は控訴人に対し，平成１３年１月１２日到達の書面において，同書面到達の３日後までに上記請負代金を支払うよう催告した。よって，被控訴人は控訴人に対し，請負代金３２万３４００円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年１月１６日から完済まで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金の支払いを求める。
（控訴人の認否）
被控訴人主張の催告を受けたことは認めるが，被控訴人の請求は理由がない。
上記Ｂが被控訴人から同意を求められたという事実はない。そもそも本件事故によって第一次的に責任を負うのはＡ株式会社であるから，請負契約が成立しているのも，Ａ株式会社と被控訴人との間である。(2)　予備的請求（事務管理の成否及び事務管理費用の額）
（被控訴人の主張）
仮に，控訴人と被控訴人との間で請負契約が成立していないとしても，被控訴人は横倒しになった控訴人所有の本件トレーラーシャーシを撤去するなどの復旧作業をしたのであるから，少なくとも控訴人所有の本件トレーラーシャーシの撤去費用について事務管理が成立する。
被控訴人は控訴人に対し，平成１３年１月１２日到達の書面において，同書面到達の３日後までに上記事務管理費用を支払うよう催告した。よって，被控訴人は控訴人に対し，事務管理費用２５万２０００円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年１月１６日から完済まで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払いを求める。
（控訴人の認否）
事務管理が成立するとしても，控訴人の所有する本件トレーラーシャーシについてのみである。被控訴人請求の事務管理費用の金額は，控訴人の所有でないコンテナ（在中のタイヤを含む）の撤去費用等も含まれており妥当性を欠く。
第３　当裁判所の判断
１　主位的請求（請負契約の成否）について
(1)　証拠（甲３，５の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件事故発生後，被控訴人は警察からの出動要請を受けて現場に急行し，復旧作業にあたっていたところ，本件事故現場に控訴人専務取締役，控訴人従業員Ｂ外１名（以下「控訴人側３名」という）が駆けつけた。被控訴人代表者は，その場において，控訴人側３名の内の誰かから「ごくろうさん。」と声を掛けられ，「ああ，やっときます。」と応答した。そこで，被控訴人は横倒しになった本件トレーラーシャーシ等を引き上げて摩耶埠頭まで牽引し，また，散乱したタイヤを回収した。控訴人側３名は被控訴人の行うレッカー作業を認識しつつも，被控訴人に対してこれを中止するよう要請はしなかった。
(2)　以上の事実経過に基づき，本件において控訴人と被控訴人との間に，請負契約が成立しているか否かについて検討する。
ア　まず，控訴人は，本件事故は，Ａ株式会社がトレーラーを運行中に起こした事故であるから，被控訴人との間に請負契約が成立するとしても，その当事者はＡ株式会社であると主張する。
確かに，前記争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，本件事故当日，トレーラーを運行していたのはＡ株式会社であること，本件トレーラーヘッドと本件トレーラーシャーシは取り外しが可能であり，控訴人が所有していたのは本件トレーラーシャーシのみであり，本件トレーラーヘッドはＡ株式会社の所有に属すること，本件コンテナ及びその積荷（タイヤ）も控訴人の所有には属さないことが認められる。
しかしながら，本件トレーラーヘッドと本件トレーラーシャーシは一体となって初めて貨物運輸の用に供することができる性質のものであること，控訴人は，Ａ株式会社とのトレーラ相互使用契約（乙１１）に基づいて，各々が所有するトレーラーを相互に利用し合うことにより，互いに活動範囲を拡大し，利益を上げていたと認められることに鑑みると，たとえＡ株式会社が運行していた場合における事故であっても，控訴人は共同運行供用者として，これによる危険や損害の発生を防止すべき責任を負うものというべきである。そして，本件事故は交通量の多い国道上で発生したもので，トレーラーが国道を塞ぐ形で横転し，積荷のタイヤ約８０本が道路上に散乱して，約４キロメートルにわたって通行止めとなった大事故であったこと（甲２）に照らすと，控訴人としては，かかる状態を放置することなく現状に復すべき責任があったと認められる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）　※　仮名処理を施すに当たり，一部を修正した。被告人は，指定暴力団傘下の暴力団Ａ組（以下「Ａ組」という。）相談役の地位にあったものであるが，平成１５年１１月４日，Ａ組若頭Ｂ及び同若中Ｈにおいて，かねてからＡ組や同組組員にたびたび因縁を付けて金銭を要求するなどしていた同じ指定暴力団傘下のＩ組組員であるＪらと電話で話をするうち，激しい口論となり，その末に，Ｊが多数の仲間を引き連れてＡ組事務所に押し掛け同組組員を襲撃するような気勢を示してきたことから，Ｊらが危害を加えてきた場合には，Ａ組としてこれを迎撃し，その際の状況によってＪらを射殺しようと企て，Ａ組組長Ａ（以下「Ａ組長」という。），同若頭Ｂ，同副長ＶことＣ，同相談役Ｄ，同若頭補
佐Ｅ，同若中Ｆ，同若中Ｇ及び同若中Ｈと共謀の上，
第１Ｊらに対し，共同してその生命，身体に危害を加える目的をもって，同日午後８時３０分ころから同５０分ころまでの間，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＫビル１階のＡ組事務所及び同所付近において，Ａ組長及びＢにおいて，自動装てん式けん銃２丁を準備し，かつ，被告人，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨにおいては，前記自動装てん式けん銃２丁及びゴルフクラブ１本等が準備されていることを知っ
て，それぞれ集合した
第２法定の除外事由がないのに，同日午後８時５０分ころ，同区ｂｆ丁目ｇ番ｈ号先において，ＪがＨに対し，手拳でその顔面をいきなり殴打するなどの暴行を加えてきたことから，同所から同区ｂｆ丁目ｉ番ｊ号先に至るまでの路上において，Ａ組の活動として，殺意をもって，Ｊ（当時３７歳）を目掛け，Ａ組長の指示，命令に基づくＡ組内の役割分担により，Ｈにおいて，所携の自動装てん式けん銃（口径０．２５インチ）（神戸地方検察庁平成１６年領第６８０号の１）で弾丸６発（同領号の８ないし１１）を発射し，続いて，Ｄにおいて，同様の役割分担により，所携の自動装てん式けん銃（口径０．４５インチ）（同領号の１２）で弾丸１発（同領号の１６）を発射し，そのうちＨの発射した弾丸６発をＪの左前胸上部，左上腕部，右臀部等に命中させ，よって，同月５日午後２時５３分ころ，同区ｋｌ丁目ｍ番地所在のＬ病院において，Ｊを左前胸上部射創，左腕頭静脈及び右肺射創による出血性ショックにより死亡させ，もって，不特定若しくは多数の者の用に供される場所においてけん銃を発射するとともに，団体の活動として，組織によりＪ
を殺害した
第３　法定の除外事由がないのに，同月４日午後８時５０分ころ，同区ｂｆ丁目ｇ番ｈ号先から同区ｂｆ丁目ｉ番ｊ号先に至るまでの路上において，Ｈにおいて，前記自動装てん式けん銃（口径０．２５インチ）１丁をこれに適合するけん銃実包６発と共に，Ｄにおいて，前記自動装てん式けん銃（口径０．４５インチ）１丁をこれに適合するけん銃実包５発（うち４発が同領号の１３，１４。ただし，うち２発は鑑定試射済み。）と共に，それぞれ携帯して所持するとともに，前記けん銃実包合計１１発をけん銃に使用することができるものとして所持したものである。
（証拠の標目）
省　略
（事実認定の補足説明）
第１　本件の争点
弁護人は，判示第１の事実について，①被告人は，ゴルフクラブ１本が凶器として準備されていることは認識していたものの，けん銃が準備されていることについては，未必的な認識しかなく，金づちや刺身包丁が凶器として準備されていることは知らなかったから，被告人が認識していた限度で凶器準備集合罪の責任を負うにとどまる，判示第２の事実のうち，Ｊを死亡させた点について，被告人には傷害致死罪が成立するにすぎない，すなわち，②被告人には，Ｊらに対する殺意はなく，未必的な傷害の認識があったにとどまる，③被告人と共犯者らとの間には，Ｊらを殺害するとの共謀はなく，傷害の共謀しかなかった，④被害者を死亡させた行為は，団体の活動として，組織により行われたものではない，判示第３の事実について，⑤被告人は，けん銃及びけん銃実包の存在を未必的に認識していたにすぎないから，その限度で銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪（けん銃加重所持罪及びけん銃実包所持罪）の責任を負うにとどまる旨主張するので，以下，検討する。
第２　関係証拠の検討
１基本的な事実関係


関係証拠によれば，外形的な事実経過等として，以下の事実が認められる。(1)　被告人は，熊本県内で出生し，同県内の高校を中途退学した後，神奈川県内で稼働していたものの，その後，暴力団組員として活動するようになり，一時期暴力団組織から離れていたこともあったが，平成７年ころ，指定暴力団傘下のＭ組組員となり，平成１４年６月ころには，Ｍ組若頭であるＡ組長の舎弟となった。(2)Ａ組長は，平成１５年９月までに，Ａ組を結成して，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号に所在するＫビル１階にＡ組事務所（以下「事務所」という。）を開設し，被告人も，結成当初から，相談役としてＡ組に加わっていたが，本件発生時である同年１１月４日当時のＡ組の構成員は，Ａ組長，若頭Ｂ，副長Ｃ，相談役Ｄ，同被告人，若頭補佐Ｅ，若中Ｆ，同Ｇ及び同Ｈの合計９名であった。(3)　Ｊは，同年１１月４日当時，Ｉ組本部長であり，Ｊの配下にあった者ないし同人と親交があった者としては，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒらがいた。(4)　Ａ組長らは，同年９月ころ，その当時Ａ組組員であり，Ｊと同じ刑務所で服役していたことのあるＳが，刑務所でのＪの行状を言いふらしているなどとして，Ｊが因縁を付けてきたことから，同月２０日ころ，Ｓをいったん絶縁処分としたが，その後，Ｓに対する絶縁処分を解こうとしたところ，これを伝え聞いたＪが事務所の組長室に乗り込むなどして，辛抱料名下に金員を要求してきたため，Ｓの復縁を取りやめることで，その問題を終結させるとともに，Ｊからの金員の要求を拒否した。
(5)　さらに，Ｊは，同年１０月下旬ころ，ＨがＪの実兄に覚せい剤を譲渡したとして，ＨをＪ方に呼び出した上，配下の者らとともに取り囲み，「殺したろうかい，チャカないんかい。」などと怒鳴りつけたりして，Ｈを脅すなどしたほか，同年１１月３日には，Ｎを介して，Ｈの知人であるＴがＪの出所祝いを支払わなかったなどと申し向けた上，「Ｔを見つけて連れて来い，連れて来れなかったときには１０万円を払え。」などと言いがかりを付け，Ｈに金員を要求した。(6)　Ａ組長及びＢは，ＨがＪらから因縁を付けられて脅されていること，これに憤激したＨがＪやＮに仕返しをするつもりであることを知るや，Ｈに対し，事務所に来るよう指示したが，Ｈはその指示に従わず，携帯電話の電源を切るなどして，事務所とは連絡を取らなかった。
(7)　Ａ組長や被告人らＡ組組員（ＨとＥを除く。）は，Ｈと連絡が取れなくなったことから，同日夕方ころ，事務所に集まり，ＨがＪらに拉致されたのではないかなどと話し合ったりして，その身を案じており，Ｈを探しに行く者もいた。(8)　Ｈは，同月４日午後２時すぎころ，Ｄに付き添われて事務所に姿を見せ，Ｂからいったん破門を言い渡されたものの，Ａ組長やＢらに対し，謝罪をした上，Ｊらとトラブルになった事情を詳しく説明するなどしたことから，同日夕方までに，Ａ組長の指示により，Ｈは，破門されないことになった。なお，Ｂは，公判において，被告人は，同日午前中から事務所に来ており，ＢがＨに破門を言い渡した際，被告人もその場に居合わせた旨供述しているが，被告人はこれを否定しており，他のＡ組組員の供述をみても，被告人がそのころ事務所にいた旨を明確に述べている者はいないことからすると，同日の夕方より前に，被告人が事務所に来ていたと認めるには合理的な疑いが残る。(9)　Ｈは，Ｊらとの問題を解決するため，ＴからＮに電話をかけさせたが，さらに，同日夕方ころ，Ｂの指示に従い，事務所において，Ｎに電話をしたところ，Ｎから，「この前言われたこと，分かってないな。キョーシン（Ｔのこと）連れてこいっていうたやろ。」などと言われたため，これに憤慨し，「わしもＭの人間や，そんなもん，連れて行けるか。」などと言って，Ｎの要求を拒絶し，さらに，Ｎと電話をかわったＪから，「おいこら，ウジ虫。」などと罵られたのに対し，「ウジ虫はお互い様や。」などと言い返した。すると，Ｊは，「よう言うたのう。」などと怒鳴りつけて，電話を切った。


(10)　Ｂは，ＨがＪらと口論になったことをＡ組長に報告したところ，問題が大きくなることを懸念したＡ組長から，被告人を事務所に呼ぶよう指示されたため，電話で，被告人に事務所に来るように伝えると，被告人は間もなく事務所にやって来た。また，そのころ，Ｃも，知人のＵに電話をし，「喧嘩や。出てこい。事務所や，事務所，早よ来い。」などと言って，Ｕを事務所に呼び出した。(11)　その後，ＪからＢに電話が入り，Ｊが，「お宅のＨが，鼻くそ呼ばわりした。わし，辛抱できまへんから，Ｈの頭かち割って，自分の前に連れてきてくれまへんか。詫び入れてくれまへんか。」などと要求してきたことから，Ｂは，Ａ組長の指示を仰いだ上，電話をかけ直し，Ｊにその要求を拒否する旨を伝えると，今度は，ＪとＢとの間で激しい口論となり，その末に，Ｊは，「来えへんのやったら，大勢で押し掛けたるから，サツでも何でも呼んどけ。」などと申し向け，大勢で事務所に押し掛けて，Ａ組組員を襲撃するような気勢を示した。(12)　前記のようなＢらとＪらの激しいやり取りは，事務所にいたＡ組長や被告人ら他のＡ組組員にも聞こえていたが，Ｂが，Ａ組長らに対し，Ｊがこれから大勢で事務所に押し掛けたるなどと言ってきた旨を伝えると，Ａ組長は激怒し，「あのクソガキ，Ａ組を舐めとうな。来たら，けじめつけなしゃあないやろ。」などと発言した。これを聞いたＤが，「Ｊが押し掛けてくる言うとる以上，絶対押し掛けてくる。必ずチャカ持ってくるやろ。あいつらはいつも道具持っとうからな。」と言った上，Ａ組長から意見を求められたＢも，「俺もそう思う。」と答えたことから，事務所内は緊迫した雰囲気となり，被告人らも，Ｊがけん銃等を持ち，配下の者ら多数人を引き連れて，事務所を襲撃しに来るに違いないなどと思い，一丸となってＪらの襲撃に備えることになった。
(13)　そこで，Ａ組長は，携帯電話で知人のＶにけん銃と実包を準備するよう依頼するとともに，Ｂに対し，それらを受け取ってくるよう指示し，Ｂは，車でＡ組長から指示された場所まで赴き，Ｖから判示の自動装てん式けん銃２丁及びけん銃実包１１発の入った紙袋を受け取ると，これを事務所に持ち帰り，組長室にいたＡ組長に手渡した。また，Ｇは，その間に，Ｊらが襲撃してきた場合に使おうと考え，ゴルフクラブ１本を事務所出入口付近に立てかけたり，金づち２本（木製柄のものと金属ゴム製柄のもの）が入った道具箱を机の下から出したりして，他の者がいつでもこれらを使えるような状態にしたが，被告人も，ゴルフクラブ１本が元の場所から移されたことを認識していた。
(14)　Ａ組長は，Ｂから前記紙袋を受け取ると，組長室において，実包５発が装てんされた自動装てん式けん銃１丁（口径０．４５インチ）（以下「４５口径けん銃」という。）をＤに渡し，その後，実包６発が装てんされた自動装てん式けん銃１丁（口径０．２５インチ）（以下「２５口径けん銃」という。）をＨに持たせるなどしたほか，そのころ，組長室の中にいたＤやＨその他２，３名の者に向かって，「もめたらいわしてしまえ。」，「いわしてしまわなしゃあない。」などと言った。また，そのころ，Ｃと被告人は，２５口径けん銃を持って組長室から出てきたＨに対し，「大丈夫か。」などと声をかけた。
(15)　その後，Ｊと同行していたＲから，何度か電話があり，ＪとＨに話合いをさせてくれないかなどと持ちかけてきたことから，Ｄと被告人が，Ａ組長の指示を受けるなどして，これに対応していたところ，結局，ＲとＢが立会いの上，ＪとＨが事務所の前で話をしてみることになったが，Ａ組長は，Ｒが来る前に，Ｕらとともに事務所を出て行き，また，Ｇも，そのころ，事務所を出て，木製柄の金づちを携帯の上，事務所周辺の警戒に当たった。
(16)　そして，ＪがＮ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒらとともに，事務所付近まで来たことから，Ｈは，ＲとＢが立会った上，事務所付近でＪとの話合いに臨んだところ，判示のとおり，Ｊが，Ｈと２人になるや，手拳でＨの顔面をいきなり殴りつけるなどしてきたため，Ｈは，Ｊを目掛け，至近距離から２５口径けん銃で弾丸６発を発射し，いずれもＪの身体に命中させた。
(17)　一方，事務所に残っていたＤ，Ｃ，被告人，Ｆらは，Ｂから，Ｈが発砲した旨を知らされると，Ｄにおいては４５口径けん銃を手にして，Ｃにおいてはゴルフクラブを手にして，Ｆにおいては刺身包丁を手にして，いずれも事務所を飛び出し，さらに，Ｄにおいては，Ｊを発見するや，逃げるＪの後方から，Ｊを目掛け，４５口径けん銃で弾丸１発を発射したが，Ｊには命中しなかった。(18)　その直後，Ｂ，被告人，Ｅ及びＦは，事務所付近の路上で，Ｑら３名の男と鉢合わせになり，ＦがＱらに刺身包丁を示して，「いてまうぞ。こらあ。」と威嚇するなどしたが，Ｑと面識のあった被告人が，「Ｑ，帰れ。」と言ったことから，Ｑらはその場を立ち去った。


(19)　Ｊは，Ｈに撃たれた後，ともに自動車で事務所付近まで来ていたＮらによって，Ｌ病院へ運ばれたが，同月５日午後２時５３分ころ，同病院において，左前胸上部射創，左腕頭静脈及び右肺射創による出血性ショックにより死亡した。(20)　判示各犯行の後，Ｂや被告人らは，事務所に戻ったものの，警察官が事務所に来たことから，ほどなくして事務所を離れ，Ａ組長の指示で，Ａ組長，Ｂ，Ｃ，被告人及びＥらが三宮付近の喫茶店に集まり，Ｂと被告人がＨが発砲した際の状況やＲが来た後の経過について，Ａ組長に説明した後，さらに，神戸市ｌ区にあるファミリーレストランに移動して，そこで他のＡ組組員とも合流したが，ＤとＨが判示第２の犯行状況について詳細な報告をすると，Ａ組長は，ＤとＨに対し，「ごくろうやったな。」などと言って，その労をねぎらった。(21)　その後，Ａ組長は，「１１月５日にはＭ組の本部の定例会があるので，午前１１時までには出頭してくれ。」と言って，Ｄ及びＨに対し，警察に出頭するよう指示するとともに，同月５日朝には，「今回の件は２人だけでやったことにしてくれ。後々まで面倒みてやるから。」と言って，Ａ組長や，ＤとＨ以外のＡ組組員が本件とは無関係である旨の虚偽の供述を警察官にするよう指示した。そして，Ｄ及びＨは，Ａ組長の前記指示に従い，同日午前９時ころ，それぞれ判示の自動装てん式けん銃を持って，兵庫県Ｗ警察署に出頭した上，その後の取調べにおいても，Ａ組長や他のＡ組組員の関与はなかった旨の虚偽の供述をした。(22)　Ｕは，平成１６年３月中旬ころ，被告人，Ａ組長の知人の女性及びＣの内妻と会った際，前記女性から，「あんたが事件の日，事務所に行った時間は，午後５時ころや。そのときには親分はおらへんかったんや。そういうとかなあかんで。居酒屋に行った時間は，午後６時か午後６時３０分ころにしとかなあかんで。」などと言われ，口裏合わせを依頼された。そして，Ｕは，同月２８日，兵庫県Ｗ警察署で事情聴取を受けたところ，その翌日ころ，前記女性や被告人らと会った際，前記女性から，警察にどこまでしゃべったのかを尋ねられるなどし，その数日後，前記女性や被告人と会った際にも，警察にはこれまでと同じ話をするよう念押しされた。
(23)　さらに，Ｕは，その後，Ａ組長から，電話で，「お前，警察にどこまでしゃべったんや。変なこと言うてないやろな。」，「わしは，お前の調書，見ることができるんやからな。」などと言われた。
２Ｂが組長室にけん銃等を持ち帰った後の被告人らの言動等については，第１記載の各争点に対する判断と密接に関係するところ，被告人の供述と他の関係者の供述に相違がみられるので，以下，検討する。
(1)　Ｂ供述の概要
Ｂの捜査段階における供述及び公判供述の要旨は，次のとおりである（以下「Ｂ供述」という。）。
ア　ＢがＶから受け取った紙袋を持って，組長室に入ると，Ａ組長，Ｃ，Ｄ及び被告人がおり，Ａ組長は，Ｂから紙袋を受け取ると，その中からけん銃２丁と実包を取り出し，Ｂらのいる前で，自らけん銃に実包を装てんし始めた。当初，Ａ組長は軍手をはめて弾を込めていたところ，その様子を見ていた被告人が，「兄貴，Ｅがええ手袋持っとる。」などと言って，彫り師をしているＥに対し，彫りに使用する薄い手袋を組長室に持ってくるよう指示した。そして，Ａ組長は，被告人あるいはＥから，薄い手袋を受け取り，これにはめ替えて，残りの実包を詰めた。イ　Ａ組長は，実包を全部詰め終わったころ，「押し掛けてきたら，やらなしゃあない。」などと言い，続いて，Ｄに向かって，「どっち持つ。」と言うと，Ｄがテーブルの上に置かれていた大きい方のけん銃を取った。次いで，Ａ組長が，もう一つのけん銃については，Ｅに持たせて自分の警護をさせると言ったことから，Ｂか被告人がＥを組長室に呼び，Ａ組長がその旨を告げて，Ｅに小さい方のけん銃を持たせた。
ウ　その後，Ｊ側から何度か電話があり，Ｈを出すよう強く求めてきたことから，Ａ組長は，Ｈにけん銃を持たせることにし，Ｂが組長室にＨを呼んで，Ｅの持っていたけん銃をＨに持たせた。
エ　一連のけん銃の受け渡しの場には，Ｃや被告人も居合わせており，けん銃を受け取ったＨがおどおどしていたことから，Ｃと被告人が，Ｈに向かって，「大丈夫か。」などと声をかけていた。
オ　ＨがＪに向けて発砲した後，Ｂはすぐさま事務所に戻り，「大変や，弾いた。」などと言うと，真っ先にＤが事務所を飛び出し，続いて，Ｂ，Ｃ，被告人，Ｅ及びＦがその後を追った。Ｂらは，ＤやＣと分かれて，Ｈを探していたところ，ＤがＪに向けて発砲した直後，路上で，Ｑら３名の男と鉢合わせになったが，被告人が「Ｑ，帰れ。」と言ったことから，Ｑらはそのまま走り去った。その際，Ｆが刺身包丁を示してＱらを威嚇するなどしていたほか，被告人が，釘抜きの付いた金づち（金属ゴム製柄のもの）を，頭の部分を手に載せて，柄の部分は上着の袖に隠すような形で持っているのが見えた。
(2)　Ｂ供述の信用性
Ｂ供述は，組長室にけん銃等を持ち帰ってから判示各犯行に至る経過について，Ａ組長や被告人らの言動等に触れつつ，詳細かつ具体的に述べられており，臨場感にも富んでいるところ，その内容をみても，Ａ組長が，準備したけん銃を誰に持たせるのか，Ｊらが危害を加えてきた場合にどう対処するのかなどの重要な事項を決定し，組員らに指示，命令する際，Ｂや被告人らといった幹部組員もその場に同席していたというものであって，ごく自然なものといえるし，後述するとおり，Ｇ及びＵの供述によっておおむね裏付けられていて，反対尋問にも動揺していない。


Ｂは，けん銃等を準備するなど，自己が判示各犯行に深く関与していることを率直に認めており，公判でも，被告人に関する部分については，ＢがＡ組長から荷物を取ってくるよう指示された際に，被告人がその場に居合わせたかどうかは分からないと述べており，被告人がＥから手袋を受け取ってＡ組長に渡したのか，ＥがＡ組長に直接手袋を渡したのかは断言できないなどと述べているのであって，全体としてみれば，その供述態度は真摯であり，Ｂがことさらに被告人の関与を誇張しようとしている様子はうかがわれない。
そして，Ｂにとって，Ａ組長や被告人らは上位の地位にある者ないしほぼ対等の地位にある者であり，特にＡ組長とは長年にわたって親交があったことからすると，Ａ組長や被告人らに重大な刑事処分が及ぶ可能性がある事柄に関し，あえて虚偽の供述をしてまで，Ａ組長や被告人らを罪に陥れなければならないような事情もうかがえない。
以上によれば，Ｂ供述は信用できるというべきである。
(3)　Ｇ及びＵの供述について
Ｂが組長室にけん銃等を持ち帰った後の被告人らの言動等について，Ｇ及びＵは，その検察官調書において，要旨次のとおり供述している。
ア　Ｇの検察官調書
自分が事務所の奥の流し台の付近でスウェットに着替えるなどしているときに，Ｂが事務所に戻ってきてすぐに組長室に入った。着替えを終えて，事務室の方に戻ると，組長室にはＡ組長，Ｂ，Ｄ，被告人及びＥが入っていたが，しばらくすると，ＣとＨが呼ばれて，組長室に入った。組長室の中で話合いがされ，２０分くらいは組長室のドアは開かなかった。自分やＦ及びＵは，相手がいつ押し掛けてくるか分からないので，事務室で立ったまま警戒していた。その後，Ｈらが組長室から出てきたが，その際，Ｃと被告人が，Ｈに対し，「大丈夫か。」などと気合いを入れており，Ｃは，「ワシが持ったろか。」とも言っていた。Ｈの表情や仕草，Ｃと被告人の言動から，Ｈがベストのポケットにけん銃を持っているのだと思い，そのことが相手に分からないようにするため，自分のジャンパーをＨの肩にかけてやった。
イ　Ｕの検察官調書
Ｂが事務所に戻ってきて組長室に入った際，組長室にはＡ組長，Ｂ，Ｃ，Ｄ及び被告人がいたところ，しばらくして，Ｅが呼ばれて組長室に入り，その後，今度はＨが呼ばれて組長室に入って行った。その時，組長室のドアが開いていたところ，Ａ組長が，「もめたら，いわしてしまえ。もめたら，いわしてしまわなしゃあない。」と言うのが聞こえたが，相手方がけん銃を持ってくるというのだから，それに対抗して，もめたら殺してしまえという意味以外には考えられなかった。また，組長室にいた他の６人も，口々に，「来たら，いわしてもたったらええんや。」などと言っていた。その後，Ｈが組長室から出てきた際，被告人が，「大丈夫か，しっかりせんか。」などと声をかけ，Ｃも，「しっかりせんかい。いわしてもたらんかい。わしが代わったろうか。」などと言って，気合いを入れており，ＧがジャンパーをＨの肩にかけてやっていた。Ｈの様子や，Ｃの言動等から，Ｈがけん銃を持っていることが分かった。そのころ，被告人は，組長室に入り，Ａ組長の了解を取り，他の者と酒を飲み始めたところ，しばらくすると，Ｈに対し，「先に足を撃って，それからやってしまうんや。」と言っていた。
ウ　Ｇ及びＵの検察官調書の信用性
Ｇ及びＵの検察官調書は，いずれも，Ａ組長や被告人らの言動が詳細かつ具体的に述べられているばかりでなく，自己の心情の推移にも触れられており，臨場感に満ちているといえる。そして，Ｂがけん銃等を組長室に持ち帰った後のＡ組組員の組長室への出入り状況についても，Ｃに関する部分を除けば，ほぼ一致しており，Ｂ供述ともよく符合している。
Ａ組の若中であるＧにとって，Ａ組長や被告人らは上位の地位にある者であり，Ｕにとっても，Ｃは親交のある知人であり，Ａ組長や被告人らはそのＣが所属する暴力団組織の幹部であることからすると，Ｂと同様に，Ｇ及びＵが，これらの者に重大な刑事処分が及ぶ可能性がある事柄に関し，あえて虚偽の供述をするとは考え難い。
Ｇ及びＵの公判での供述には，Ａ組長や被告人らの言動，Ａ組組員の組長室への出入り状況等について，はっきり覚えていないなどと述べるところが少なからず見受けられるものの，両名とも，検察官の取調べでは記憶に従って正直に供述した旨を明確に述べていること，Ａ組長や被告人ら７名が，１５分から２０分くらいの間，組長室の中に入っており，その間，Ｆ，Ｇ及びＵの３人だけで事務室にいたと述べる点は，公判でも一貫している。
以上によれば，Ｇ及びＵの検察官調書は，いずれも信用することができ，相互に補強し合って，その信用性を高めるとともに，Ｂ供述を裏付けているということができる。
３　Ｂらの供述に対する弁護人の主張について
(1)　弁護人は，Ｂは，事件当時，暴力団組織に加入してから２か月ほどで，初めて暴力団同士の抗争に直面したものであって，極度に緊張していた余り，周囲の状況を冷静に認識できる状態になかったのであって，その結果，Ｂ供述は，他の関係者の供述と矛盾する点が多く，また，不自然な変遷がみられ，これを信用することはできない旨主張する。
ア　Ｂ供述とＤ，Ｈ，Ｅ及びＣの各供述を対比すると，弁護人も指摘するように，組長室でけん銃の受け渡しが行われるなどした際に，被告人が組長室にいたかどうかという点を中心に，食い違いがみられる。
しかし，被告人がその際に組長室にはいなかった旨を述べている前記４名の供述は，以下に述べる理由から，いずれも，Ｂ供述に比べると，その信用性は劣るといわざるを得ない。
(ア)　Ｄ供述及びＨ供述について


まず，Ｄ及びＨの供述についてみると，Ｄは，Ｂから組長室に呼ばれてけん銃を受け取ったが，その時，組長室にはＢとＤしかいなかった，Ｄが組長室から出ると，今度はＨが呼ばれて，Ｂからけん銃を受け取ったと供述する（以下「Ｄ供述」という。）のに対し，Ｈは，Ｂに呼ばれて組長室に入り，Ｅからけん銃を受け取った，その時，組長室にはＤとＥしかおらず，Ａ組長らは事務室にいたと供述している（以下「Ｈ供述」という。）。
前記認定のとおり，ＤとＨは，当初，Ａ組長の指示に従い，Ａ組長や，ＤとＨ以外のＡ組組員が本件とは無関係であると見せかけるため，けん銃の入手経緯等について，虚偽の供述をしていたことからすれば，Ｄ供述とＨ供述の信用性は慎重に吟味する必要があるところ，Ｄは，当公判廷においても，本件当日の午後３時以降は事務所でＡ組長の姿を見ていないと述べるなど，他の関係者とは全く異なる供述をしていること，Ｈは，ＤがＨにけん銃を渡していないと供述していることを知って，前記のように供述を変遷させたものであり，このような変遷の経過に加えて，Ｈ供述は，Ｄ供述や後述するＥ供述と大きく齟齬し，Ｇ及びＵの供述とも整合していないことからすると，Ｄ及びＨは，できるだけ，Ａ組長や，Ｄ及びＨ以外のＡ組組員に責任が及ばないようにするため，虚偽の供述をしているとみるのが合理的である。
(イ)Ｅ供述について
次に，Ｅの供述についてみると，その要旨は，Ｂに言われて，Ｂと入れ替わりに組長室に入ると，Ａ組長とＤの２人がおり，Ｄから，小型のけん銃を持ってＡ組長をガードするよう言われたものの，その返事をためらっていると，Ａ組長がＨを呼ぶよう言ったので，Ｈと入れ替わりに組長室を出たというものである（以下「Ｅ供述」という。）。
Ｅ供述は，けん銃の受け渡しにＡ組長が関与していたことを認めるものであるが，その際のＡ組長の具体的な言動にはほとんど触れられていないばかりでなく，Ｅがけん銃を持つよう指示された際にＢが組長室にいたことすら否定するものであって，Ｇ及びＵの前記供述と食い違っていることも考慮すると，Ｅ供述についても，Ａ組長をはじめとする幹部組員の責任を軽減しようとする意図がないとはいえない。
(ウ)　Ｃ供述について
Ｃの供述の要旨は，Ｂが事務所に戻ってきて組長室に入った時，組長室には，Ａ組長，Ｂ，Ｄ及びＨの４人がおり，Ｃや被告人らは事務室にいたが，少ししてから，Ｅが組長室に入った，組長室でどのような話がされていたのかは分からないが，込み入った話をしているようであり，Ａ組としてもけん銃を用意しているのだろうと思った，Ａ組長とＵが出て行った後，間もなくして，Ｈ，Ｄ及びＢが組長室から出てきたところ，Ｈの顔面が真っ青だったこともあり，Ｈがけん銃を持たされたに違いないと思い，「大丈夫か。」などと声をかけたというものである（以下「Ｃ供述」という。）。
Ｃ供述は，Ｂが事務所に戻ってきて組長室に入ってから，Ｃが組長室に出入りしたことを否定するものであるところ，その内容は，Ｇ及びＵの前記供述と反すること，後述するように，Ｂが組長室に戻ってきた際，Ｃと被告人がいったん組長室に入ったとする被告人の弁解にも沿わないことからすると，Ｃ供述をそのまま信用することはできない。
イ　また，弁護人は，Ｂの供述には，組長室でのけん銃の受け渡し等に関する部分以外にも，他の関係者の供述と矛盾する点がいくつかみられるとか，けん銃に弾を込める際のＡ組長の発言やＢの着席位置について変遷がみられるなどと指摘するけれども，Ａ組長の関与を認めているとしても，重要な場面に関するＡ組長の発言を公開の法廷で具体的に語ることに心理的な抵抗があったとみて何ら不自然ではないし，その余の点についても，各人の記憶や認識の違いとして説明することができる部分であったり，争点①ないし⑤に対する判断とは直接関係がなく，供述内容の核心部分に影響するとはいえない事項に関する点であることからすると，弁護人が指摘する諸点を考慮しても，Ｂ供述の信用性に疑問を差し挟む余地はないというべきである。
ウ　なお，弁護人は，Ｂは，被告人に対する個人的な恨みから，被告人に有利と思われる部分はことごとく否定しているとも主張するけれども，前記のとおり，Ｂは，公判において，ことさらに被告人の役割を誇張するような供述はしていないし，Ｂと被告人の間に，Ｓの処分等をめぐって意見の相違があったことはうかがわれるものの，Ｂが被告人に恨みを抱いていることを裏付ける的確な証拠は存しないことからすると，Ｂが被告人を恨んでいるというのは，弁護人ないし被告人の憶測にすぎないものといえる。
エ　以上によれば，Ｂ供述が信用できないとする弁護人の主張は，採用の限りでない。
(2)　さらに，弁護人は，Ｇ及びＵが，公判において，Ｂがけん銃等を組長室に持ち帰った後のＡ組組員の組長室への出入りの状況，その際のＡ組長や被告人らの発言等につき，明確な証言ができないのは，もともと両名がその当時の状況を具体的に記憶していないからであり，前記の点につき詳細に述べているＧ及びＵの検察官調書は，検察官の作文といわざるを得ず，いずれも信用できない旨主張する。しかし，前記のとおり，ＧとＵは，いずれも，検察官の取調べでは当時の記憶に従って正直に供述した旨を明確に述べていること，ＧとＵの検察官調書を対比すると，Ｃの組長室への出入りの状況等につき，一部相違点もみられることからすると，ＧとＵの検察官調書は，検察官による作文ないし誘導の産物ではなく，検察官において，ＧとＵが記憶に従って述べるところをそのまま録取したものとみるのが相当である。


公判において，ＧとＵがはっきり覚えていないなどと述べている点については，時の経過による記憶の減退等の影響ばかりでなく，前記のようなＡ組長や被告人らと両名の関係のほか，Ｕにおいては，Ａ組長らから口裏合わせ等を重ねて依頼され，被告人もこれに関わっていたことを考慮すると，Ｇ及びＵが，公開の法廷で，被告人を前にして（Ｕにつき，遮へい措置が講じられているとしても），Ａ組長や被告人らの言動等，その刑事責任に関わる事柄につき，具体的な供述をするのに心理的抵抗を感じていたことは想像に難くないから，よく覚えていないなどと述べて，意識的に供述を回避している部分もあるとみるべきである。なお，弁護人は，Ｕにおいては，事務所に来たころからほぼ泥酔状態にあり，事務所にいた際の出来事を詳細に記憶しているはずがない旨主張するけれども，Ｕは，Ａ組長らと事務所を出た後，立ち寄った居酒屋で飲食するなどした際，Ａ組長の実兄がＵにいきなりビール瓶で殴りかかるような仕草をし，Ａ組長らの存在を同店の店員らに印象づけるなどしていたとして，Ａ組長らによるアリバイ工作の模様についても，詳細かつ具体的に供述していることからすると，飲酒の影響はさほど強いものではなく，Ｕの記憶の正確性には特段問題はないとみることができる。
以上によれば，Ｇ及びＵの検察官調書が信用できないとする弁護人の主張も，採用の限りでない。
４　被告人の弁解について
(1)　被告人は，捜査及び公判の各段階を通じ，Ｂが事務所に戻ってきて組長室に入った際，Ｃとともに組長室に入ったものの，Ａ組長から外に出るよう言われ，組長室から出たので，Ａ組長がＤらにけん銃を渡すなどしたところは見ていない旨供述しているところ，Ａ組長から外に出るよう言われた理由につき，公判において，Ａ組長に信用されていなかったからだと思うと述べている。しかし，被告人の前記供述は，信用できるＢらの供述と反するばかりでなく，前記認定のとおり，Ａ組長は，Ａ組の結成に当たり，舎弟であった被告人を相談役の地位に就けていたものであり，また，本件の際には，Ｊらとの問題が大きくなることを懸念して，被告人を事務所に呼び寄せた上，その後も，Ｒとの交渉を被告人に行わせたりするなど，被告人のことを相当信頼していたとみられることからすると，Ａ組長が，けん銃の受け渡しをするなどした際だけ，被告人をその場から外したという被告人の説明に，不自然な感を否めない。(2)　また，被告人は，公判において，Ｈに向かって，「大丈夫か。」などと声をかけたことはあるが，その際，Ｈがけん銃を持っているとは知らなかったとか，Ｄが発砲するところは見ていないとして，判示各犯行の際にけん銃を見たことはない旨供述するほか，Ｈの発砲後に事務所を出た際，金属ゴム製柄の金づちを持っていなかったと述べている。
しかし，被告人は，検察官調書においては，Ｈの様子から，Ｈがけん銃を持たされたことが分かっていたと明確に供述していたのに，公判になって，前記のとおり，供述を変遷させている。また，被告人は，捜査段階の当初には，Ｄが発砲するところを見た，道具箱の中から金づち（ただし，木製柄のものとされている。）を取り出して事務所を出たと明確に述べていたのに，検察官の取調べにおいて，これらの供述を訂正し，公判においても，前記のとおり，当初の供述を否定している。
前記の諸点は，被告人の刑責に影響を及ぼす重要な事項であるところ，被告人の供述を精査しても，供述が変遷した理由について，被告人から納得しうる合理的な説明はされていない。
(2)　以上のとおり，被告人の供述は，全体としてみると，内容に不自然なところがみられるほか，重要部分がいくつも変遷しており，その点について，合理的な説明がされていないことからすると，被告人供述の信用性は乏しいといわざるを得ない。
５　小括
以上を総合すれば，Ｂがけん銃等を組長室に持ち帰った後の被告人らの言動等については，信用できるＢ供述，Ｇ供述及びＵ供述に沿って，認定するのが相当である。
第３争点に対する判断
１　争点①及び⑤について
前記のとおり，Ｂ供述によれば，被告人は，組長室において，判示の自動装てん式けん銃２丁とけん銃実包を直接に目にしていたことが明らかであるから，その存在を確定的に認識していたといえる。
また，関係証拠からは，被告人が，刺身包丁や金づちが凶器として準備されていることを確定的に認識していたとまでは認め難いが，主たる凶器であるけん銃が準備されていることを知って集合し，この点に関し，被告人と他の共犯者との間で共謀が形成されている以上，他にどのようなものが凶器として準備されているかを確定的に認識していなかったとしても，準備された凶器全体について，被告人に凶器準備集合罪の刑責を問い得ると解すべきである。
したがって，争点①及び⑤に関する弁護人の主張は失当である。
２　争点②ないし④について
(1)　第２で認定した事実によれば，Ａ組長及び被告人らＡ組組員８名は，Ｊの言動等から，Ｊが配下の者を引き連れて多数人で事務所に押し掛け，けん銃等を用いるなどしてＡ組組員を襲撃してくることが予想されたことから，Ａ組を挙げてこれを迎撃することに決めたものであり，Ａ組長の指示により，Ｂにおいて，判示の自動装てん式けん銃２丁とこれに適合するけん銃実包を準備するや，Ａ組長は，自らけん銃に実包を装てんした上で，「もめたらいわしてしまえ。」などと発言して，Ａ組組員に対し，Ｊらが危害を加えてきた場合には，けん銃を使用してＪらを殺害するよう指示，命令し，そして，実包が装てんされたけん銃を渡すことにより，Ｄ及びＨをその実行役に指名したものと認められる。そして，被告人においても，前記のようなＡ組長の指示，命令を受けて，何ら異を唱えることなく，むしろ，実包が装てんされたけん銃を持っているＨに対し，「先に足を撃って，それからやってしまうんや。」などと具体的な銃撃方法を助言するなどして，積極的に加担していることからすると，Ｊらが危害を加えてきた場合には，けん銃を使用してＪらを死に至らしめることを十分に認識し，これを認容していたものとみるべきである。


(2)　これらの事情にかんがみると，被告人は，Ａ組長ら他の共犯者との間で，ＪらがＨらＡ組組員に危害を加えてきた場合には，けん銃を使用してこれを殺害するとの意思を相通じていたものであり，また，当該殺人の犯行は，Ａ組の活動として，組織により行われたものと認めるのが相当である。(3)　これに対し，弁護人は，Ｊらと被告人の間にはトラブルがなかった，被告人は，共犯者らがＱらと鉢合わせになった際，新たな衝突が起きるのを防いでいる，前記のようなＡ組長の指示，命令は，「大けがをさせる」という意味に理解すべきであるなどとして，被告人に殺意はなく，共犯者らとの殺人の共謀も認められない旨主張する。
しかし，前記のとおり，当該犯行が，Ａ組長の指示，命令に基づき，Ａ組を挙げて組織的に敢行されたものであることからすると，被害者であるＪらと被告人の間に個人的なトラブルがなかったとしても，被告人がＡ組の一員として殺意を抱く十分な動機があるといえるし，それまでの経緯に照らすと，被告人がＱらとの衝突を回避しようとしたのは，偶然にもＱが被告人の知人であったからにすぎないものとみることができ，これらの点から，被告人に殺意がなかったとか，共犯者らとの殺人の共謀はなかったものとみることはできない。また，前記のようなＡ組長の指示，命令は，実包を装てんしたけん銃の使用を内容としていることが明らかであり，Ａ組長から，けがをさせるだけにしろとか，その使用方法を限定するような指示等はなかったことからすれば，「けん銃を使用して殺害せよ。」との意味に理解するのが自然であるし，逆に，けん銃を持参して事務所を襲撃しに来ると考えていた相手方に対し，けん銃を使って対抗しようとするに際し，相手方に致命傷を与えることなく，大けがを負わせるにとどめるということ自体考え難いことからすれば，弁護人が主張するような意味に理解することはできない。
以上によれば，争点②ないし④に関する弁護人の主張も採用できない。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為につき
刑法６０条，２０８条の３第１項
判示第２の所為のうち
けん銃発射の点
包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３（有期懲役刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）
組織的な殺人の点
行為時　　刑法６０条，前記改正前の組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律３条１項３号（前記改正前の刑法１９９条。有期懲役刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）裁判時　　刑法６０条，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する
法律３条１項３号（刑法１９９条）
刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第３の所為のうち
けん銃加重所持の点
包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項（１項），３条１項（刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）
けん銃実包所持の点
包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１
項，同法施行規則３条の２
科刑上一罪の処理
判示第２及び第３の各所為につき
いずれも刑法５４条１項前段，１０条（いずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，それぞれ一罪として，判示第２の罪については重い組織的な殺人の罪の刑で，判示第３の罪については重いけん銃加重所持の罪の刑でそれぞれ処断）
刑種の選択
判示第１の罪につき
懲役刑
判示第２の罪につき
有期懲役刑
併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（昀も重い判示第２の罪の刑に法定の加重。行為時においては前記改正前の刑法１４条によって加重が制限され，裁判時においてはその制限はないが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）
未決勾留日数の算入
刑法２１条
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


平成１２年（行ケ）第２８２号　審決取消請求事件
平成１４年９月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　岐阜プラスチック工業株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　    西　　　川　　　惠　　　清同　　　　　　　　　　　　　　森　　　　　　　厚　　　夫
被　　　　　　　　告　　　　　三甲株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　新　　　保　　　克　　　芳訴訟代理人弁理士　　　　　　　平　　　井　　　　　　　保
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５１８２号事件について，平成１２年６月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「物品へのラベル貼付構成」とする実用新案登録第２５２８０６１号（実願平３－６９５１１号に基づく国内優先権を主張し，優先日を平成３年８月３０日として，平成３年１０月２２日出願（以下「本件出願」という。）。平成８年１２月２日設定登録。以下「本件登録実用新案」といい，その考案そのものを「本件考案」という。）の実用新案権者である。原告は，平成１１年４月１６日，本件登録実用新案の請求項１ないし８の登録を無効とすることについて審判の請求をし，特許庁はこれを平成１１年審判第３５１８２号事件として審理した。被告は，この審理の過程で，平成１１年８月５日に，本件出願の願書に添付された明細書について，８あった請求項を６に減縮することなどを内容とする訂正の請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１２年６月８日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月３日，その謄本を原告に送達した。
２　本件考案の実用新案登録請求の範囲（訂正後のもの。別紙図面１参照）「【請求項１】輸送用コンテナに設けたラベル貼付部に剥離されるラベルを貼付するためのラベル貼付構成において，前記輸送用コンテナが，その側壁に前記ラベル貼付部を有するとともに，前記ラベル貼付部は該貼付部に貼付したラベルの少なくとも一部の縁部と前記輸送用コンテナとの間に，作業者が手指を挿入可能な幅及び深さの溝部を形成するように前記輸送用コンテナの側壁の外面から突出した台座形状となっており，且つ，ラベルを貼る貼着表面に梨地加工が施されていることを特徴とする輸送用コンテナへのラベル貼付構成。
【請求項２】前記ラベル貼付部が前記輸送用コンテナとは別体にて形成されたことを特徴とする請求項1に記載の輸送用コンテナへのラベル貼付構成。【請求項３】前記ラベル貼付部は略矩形に構成され，該略矩形のラベル貼付部の角部分に前記溝部が設けられたことを特徴とする請求項1又は請求項2に記載のラベル貼付構成。
【請求頃４】輸送用コンテナに設けたラベル貼付部に剥離されるラベルを貼付するためのラベル貼付構成において，前記輸送用コンテナが，その側壁に前記ラベル貼付部を有するとともに，前記ラベル貼付部は複数の貼付台が前記輸送用コンテナの表面より突出して併設されることにより該貼付台間に間隙を形成し，該間隙は該貼付部に貼付したラベルの少なくとも一部の縁部と前記輸送用コンテナとの間に，作業者が手指を挿入可能な幅及び深さの空隙を形成し，且つ，ラベルを貼る貼着表面に梨地加工が施されていることを特徴とする輸送用コンテナへのラベル貼付構成。
【請求項５】前記ラベル貼付部が前記輸送用コンテナとは別体にて形成されたことを特徴とする請求項4に記載の輸送用コンテナへのラベル貼付構成。【請求項６】輸送用コンテナに設けたラベル貼付部に剥離されるラベルを貼付するためのラベル貼付構成において，前記ラベル貼付は該貼付部に貼付したラベルの少なくとも一部の縁部と前記輸送用コンテナとの間に，作業者が手指を挿入可能な幅及び深さの空隙を形成する底面を有する溝部が前記輸送用コンテナの表面から凹んで設けられたことを特徴とする輸送用コンテナへのラベル貼付構成。」（以下，上記請求項１ないし６に係る考案を，それぞれ順に，「本件考案１」・・・「本件考案６」という。）
３　審決の理由の要点


別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，平成１１年８月５日付けの訂正請求による訂正事項ａ～ｔについて，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものではなく，本件考案１ないし６は，実願昭５７－７９４９５号(実開昭５８－１８３６９４号)のマイクロフィルム（甲第１０号証（審判甲第１号証）。以下，「引用例１」という。），実願昭６１－７４５８４号(実開昭６２－１８８４１４号)のマイクロフィルム（甲第１１号証（審判甲第３号証）。以下，「引用例２」という。），実願平１－８６８８６号(実開平３－２６７３７号)のマイクロフィルム（甲第１２号証（審判甲第４号証）。以下，「引用例３」という。），実願平１－６８６６８号(実開平３－８１１６号)のマイクロフィルム（甲第１３号証（審判甲第５号証）。以下，「引用例４」という。）に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとすることはできないから，本件考案１ないし６は，本件出願の際独立して実用新案登録請求を受けることができるものであるとして上記訂正を認め，上記と同様の理由により，本件考案１ないし６は，当業者が容易に考案することができる程度のものとすることはできない，として，原告主張の無効事由を排斥したものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，周知技術の認定を誤ったことにより，本件考案１ないし５の進歩性についての認定判断を誤り（取消事由１），本件考案６の認定を誤ったため，その進歩性の判断を誤ったものであり（取消事由２），これらの誤りが，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件考案１ないし５の進歩性についての認定判断の誤り）審決は，本件考案１と引用例１記載の考案とを対比して，両者は，少なくとも，「（１）ラベルを貼る貼着表面に，本件考案１においては梨地加工が施されているのに対して，甲第１号証（判決注・本訴甲第１０号証，引用例１）に記載された考案においては特別な加工が施されていない点」で相違する（甲第１号証８頁３６行～３８行），と認定した上，上記相違点について，引用例２ないし４に記載されている加工は梨地加工とは認められず，また，「ラベルを貼着面より容易に剥離できるようにすることが，本件の出願前に周知であるとする根拠も見当たらない。」（審決書９頁２１行～２３行）と認定し，これを前提に，「甲第１号証（判決注・本訴甲第１０号証，引用例１）に記載された考案について，ラベルを貼る貼着表面を，梨地加工が施されているものとすることが当業者がきわめて容易に想到しうるものであるとすることはできない。」（審決書９頁２４行～２６行），「本件考案２～６は，・・・上記請求項１に係る考案について示したと同様の理由により・・・当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとすることはできない。」（同１０頁３行～７行）と認定判断した。しかし，上記相違点に関する審決の認定判断は誤りである。
(1)　周知事項についての認定の誤り
審決は，「ラベルを貼る貼着表面に梨地加工を施すことにより，ラベルを貼着面より容易に剥離できるようにすることが，本件の出願前に周知であるとする根拠も見当たらない」（審決書９頁２１行～２３行）と認定した。しかし，この認定は，誤りである。
ア　「プラスチック金型ハンドブック」（社団法人日本合成樹脂技術協会編，日刊工業新聞社１９８９年６月３０日発行）（甲第２号証。以下「甲第２号証刊行物」という。）によれば，一般的に，梨地加工とは，化学的又は物理的処理によるシボ加工であって，サンドブラストやショットブラストを意味するブラスト法によって，金型等の表面に多数の微細な凹凸を形成し，その加工面を梨地シボに加工するものである（甲第２号証６９０頁１４行～２５行）。実願昭６２－４７０８号（実開昭６３－１１５４８１号）のマイクロフィルム（甲第３号証。以下「甲第３号証刊行物」という。）には，しぼ（皺）などの表面加工を施した成形品の表面に，シールなどの表皮材を設けた複合成形品に関する考案が開示されており，従来技術として，しぼを形成するとともに表面処理を行った成形品１の表面２にシール３を貼り付けると，成形品１の表面２とシール３との間に空気が存在してしまうため，貼り付けたシール３がはがれやすい，ということが記載されている（甲第３号証明細書１頁１８行～２頁７行）。実願昭５７－３５３９０号（実開昭５８－１４０５８８号）のマイクロフィルム（甲第４号証。以下「甲第４号証刊行物」という。）には，テープカセットに関する考案が開示されており，ラベルを貼着するためのラベル貼着面（３）に多数の微細な凹凸（４）（しぼ等）が形成された構成が記載されている（甲第４号証１頁２０行～２頁１行，２頁１９行～３頁４行，第２図）。このように，甲第３号証刊行物にはシール３を貼る成形品１の表面２に，甲４号証刊行物にはラベルを貼着するラベル貼着面３に，それぞれシボ加工を施すことが記載されており，しかも，甲第３号証刊行物にはシボ加工された成形品１の表面２からシール３を容易に剥離できることが記載されている。実開昭５７－１８３２１３号公報（甲第５号証。以下「甲第５号証刊行物」という。），実開昭６２－１７１４２３号公報（甲第６号証。以下「甲第６号証刊行物」という。），実公昭６３－２３２９５号公報（甲第７号証。以下「甲第７号証刊行物」という。），実願昭５８－２２４６６号（実開昭５９－１２９５９９号）のマイクロフィルム（甲第８号証。以下「甲第８号証刊行物」という。），実願昭６３－６３３９６号（実開平１－１６８４３３号）のマイクロフィルム（甲第９号証。以下「甲第９号証刊行物」という。）によれば，容器等の表面に梨地加工を施す技術は，本件の出願前の周知慣用の技術であると認められる。この周知慣用技術に，甲第３，第４号証刊行物の上記記載を勘案すれば，ラベルを貼る貼着表面にシボ加工の中の一形状である梨地加工を施すことにより，ラベルを貼着面より容易に剥離できるようにすることは，本件の出願前に周知であることが明らかである。
このような周知技術は存在しないとの審決の認定は，明らかに誤りである。
イ　被告は，甲第３号証刊行物の「しぼ」と本件考案１ないし５の「梨地加工」とは全く別のものである，と主張する。


しかし，「プラスチック金型ハンドブック」（日刊工業新聞社，１９８９年６月３０日発行。甲第２号証刊行物）には，シボ工法の一種として梨地加工法が記載されており，「射出金型の基本と応用」（日本プラスチック加工技術協会編集，昭和５９年９月１日発行。甲第１４号証）にも，「シボ（梨地）」と記載されており，さらに，「図解　型技術用語辞典」（型技術協会編，日刊工業新聞社１９９１年１１月３０日発行。甲第１５号証）にも，「しぼ」として「模様には皮革のしわ模様や木目，布模様，梨子地などさまざまなものがある。模様の種類によってはサンドブラスト，放電加工，電鋳などの加工法も利用される．」と記載されている。また，本件考案の明細書（甲第１６号証）の訂正請求書（甲第１７号証の１）に添付された訂正明細書（甲第１７号証の２）には，「シボ加工（梨地加工）」（３頁５行），「上面１４ａは梨地状にシボ加工されている」（６頁６行）と記載されており，被告自身も「しぼ」と「梨地加工」とを同一のものと認識していることが明らかである。これらのことからすれば，「しぼ」の概念に「梨地加工」も含まれることは当業者の技術常識である，というべきである。被告の主張は失当である。
(2)　引用例２ないし４記載の評価の誤り
ア　引用例２ないし４には，ラベルを貼る容器等の表面に，多数の凹部，凸部からなる凹凸群等を形成する構成が開示されている。そして，引用例２ないし４記載の各考案において，凹凸群等が形成された容器等の表面とラベルとの接着面積が小さくなることにより，容器等の表面に貼着されたラベルの剥離開始作業が容易になることは明らかである。
また，この種のコンテナの技術分野においては，バーコード等が印刷されるこの種のラベルが波打ったり凹部が形成されたりすると，バーコードの読み出しミスなどの不都合が生じることから，ラベルを容器等の表面に貼着した場合に，貼着されたラベルが波打つようなことがないようにするとか，外力が加わった場合に，ラベルに凹み等の凹部が形成されることがないようにするとかということは，当然に考慮されるべき技術的課題であるから，この課題を解決するために，凹凸の大きさ等を考慮してラベルを貼る貼着表面を加工することは，当業者にとってきわめて容易に想到できるものであるというべきである。
本件考案１における梨地加工が施されたラベルの貼着表面と引用例２～４における凹凸群等が形成された容器等の表面とは，単に凹凸の大きさとか形状とかが相違するだけであり，この凹凸群等の大きさや密度を変更したり，凸部の表面を平坦にしたり，凸部の分布や高さを考慮したりすることにより，ラベルに印刷されたバーコード等をバーコードリーダーで読み出す際の読み出しミスがなくなる，という作用効果を奏することができることは明らかである。したがって，上記相違は設計変更程度のものであり，前記のとおり，容器等の表面に梨地加工を施す技術自体が周知慣用技術であることをも考慮すると，本件考案１の「梨地加工」の貼着表面を形成することは，当業者であればきわめて容易に想到できるものであるというべきである。
審決が，上記相違点に係る本件考案１の構成を，引用例１ないし４に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとすることはできない，と認定判断したことは誤りであり，この認定判断の誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは，明らかである。
イ　被告は，引用例２記載の凹部と凸部並びに引用例３及び引用例４にそれぞれ記載されている凹凸群等と，本件考案１の梨地とは同一視できない，と主張する。
しかし，引用例２ないし４記載の凹凸群等が形成された容器等の表面と，本件考案１における梨地加工が施されたラベルの貼着表面とは，単に凹凸の大きさとか形状とかが相違するだけであって，実質的に同一である。引用例２ないし４記載の各考案においても，容器等の凹凸群等が形成された表面とラベルとの接着面積が小さくなれば貼着されたラベルの剥離開始作業が容易になることは明らかであり，ラベルを貼る容器等の表面の凹凸群等の大きさや密度を変更したり，凸部の表面を平坦にするとか凸部の分布や高さを考慮するなどといった設計変更をすることにより，ラベルに印刷されたバーコード等がバーコードリーダーに読まれる際の読み出しミスがなくなることも当然である。
ラベル貼着表面に，梨地加工が施された試料（検甲第１号証），しぼ加工の一種である皮しぼ加工が施された試料（検甲第２号証），突条が形成された試料（検甲第３号証），凹凸群が形成された試料（検甲第４号証）を作成し，これらの試料を用いたラベルの剥離性の試験結果（甲第１８号証）によれば，梨地加工が施されたラベル貼着表面は，突条が形成されたラベル貼着表面とほとんど変わらないラベルの剥離性を示し，皮しぼ加工が施されたラベル貼着表面と凹凸群が形成されたラベル貼着表面は，梨地加工が施されたラベル貼着表面よりもラベルが剥離しやすいことがわかる。
バーコードの読み取りミスの試験結果（甲第１９号証）によれば，ラベル貼着表面に突条が形成された試料及び凹凸群が形成された試料のいずれにおいても，バーコードの読み取りミスは発生しなかった。このように，本件考案１のように梨地加工が施された試料は，皮しぼ加工が施された試料，凹凸群が形成された試料と，技術的な有意差はなく，実質的に同一である。したがって，本件考案１の梨地加工が施された表面と引用例２～４記載の凹凸群等が形成された表面とは，凹凸群等の大きさや密度を変更したり，凸部の表面を平坦にしたり，凸部の分布や高さを考慮したりするという単なる設計変更程度の差異があるにすぎない。２　取消事由２（本件考案６の進歩性についての判断の誤り）本件考案６は，ラベルを貼る貼着表面に梨地加工が施された構成を具備していない。したがって，「本件考案２～６は，甲第１号証（判決注・本訴甲第１０号証，引用例１）に記載された考案と対比すると，いずれも，少なくとも上記相違点（１）（判決注・梨地加工が施されているか否か）において相違すると認められる」（審決書１０頁３行～４行）との審決の認定は，本件考案６に関する限り，誤りであり，この認定を前提として，本件考案６が，本件考案１と同じく，引用例１ないし４に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとすることはできない，とした判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件考案１ないし５の進歩性についての認定判断の誤り）につ
いて
(1)　周知事項についての認定の誤りについて


原告は，甲第５ないし第９号証刊行物によれば，容器等の表面に梨地加工を施す技術は周知慣用技術であると認められ，これに甲第３，第４号証刊行物の記載を勘案するならば，ラベルを貼る貼着面にしぼ加工の中の一形状である梨地加工を施すことにより，ラベルを貼着面より容易に剥離できるようにすることは，本件考案の出願前に周知であることが認められる，と主張する。しかし，甲第５号証刊行物記載のものは，トレー本体の周縁鍔部４に梨地加工を施したものであり，本件考案のようにラベルを貼る貼着表面に梨地加工を施したものではないから，貼着表面に繰り返してラベルを貼着する際の剥離性を意図したものでない。甲第６号証刊行物には，単に，構成容器の内面に梨地加工が施されている点が開示されているだけである。甲第７号証刊行物には，容器本体１の口縁端面２に梨地加工を施すことにより，シール部材とシール部材が貼付される口縁端面２とを点接触とすることにより，シール時のばらつきを少なくするとともに，成型時の冷却の際のひけを目立たなくするようにした技術が記載されているだけである。甲第８号証刊行物には，プラスチック成形品の壁部に形成された塗料層に，サンドブラストにより梨地面を形成して，プラスチック成形品に装飾を施すことが開示されているだけである。甲第９号証刊行物に記載のものは，ガラス瓶１０の表面１０ａに梨地加工を施すとともに，ガラス瓶１０の表面１０ａの相対する面に，それぞれ透明シート２０とラベル３０を貼着することにより，透明シート２０を通して，ラベル３０に施された意匠を覗き見ることができるようにしたものである。このように甲第５ないし第９号証刊行物に記載されているものは，いずれも，梨地加工があっても，貼着表面に繰り返してラベルを貼着する際の剥離性を意図したものでなく，本件考案１とは，目的，構成，効果のすべてにおいて相違するものである。
甲第３号証刊行物には，従来の技術の説明につき，「しぼを形成するとともに表面処理を行なった成形品１の表面２に，シール３を直接貼り付けていた。しかし，この場合，シール３の貼り付け場所の目安がないため，貼り付け位置が不正確になりやすいとともに，貼り付け工数が多くなる。また，第７図に示すように，成形品１の表面２とシール３との間に空気が存在してしまうため，貼り付けたシール３が剥れやすい。」（甲第３号証１頁１９行～２頁７行）との記載があり，同刊行物には，こうした問題点を解決するために，成形品の表面より低くないレベルに表面加工のない領域を設け，この領域にシールを貼付するようにした構成が開示されているにすぎない。ここで問題とされている「しぼ」は，甲第３号証の第７図に図示されたようなもので，本件考案１における微細な多数の凹凸からなる「梨地加工」とは，まったく別のものである。甲第３号証刊行物には，ラベル貼付部に梨地加工を施すことにより，繰り返し行われるラベルの剥離作業が容易になることについての記載も示唆もない。
甲第４号証刊行物には，「ラベル貼着面（３）には接着剤が入り込んで上記ラベルの接着が強固に行えるよう，第２図に示すような多数の微細な凹凸（４）（しぼ等）が形成されて前記の通りざらざらな粗面となっている」（甲第４号証２頁１９行～３頁３行）と記載されており，同記載によれば，甲第４号証刊行物は，接着剤を微細な凹凸（４）に入り込ませて，ラベルを強固に接着できるようにした技術であって，貼着面に繰り返してラベルを貼着する際の剥離性を意図したものではないから，本件考案１とは，目的，構成，効果のすべてにおいて相違する。甲第３号証刊行物又は甲第４号証刊行物からは，ラベルの貼着力や接着力が強力であることは認められても，ラベル貼付部に梨地加工を施すことによって剥離開始作業が容易であることが周知であったと認めることはできない。
(2)　引用例２ないし４記載の評価の誤りについて
ア　原告は，引用例２ないし４（甲第１１ないし第１３号証）記載の考案に基づいて，本件考案１の「梨地加工」と同様の作用効果を奏するようなラベルを貼る貼着表面を形成することは，当業者であればきわめて容易に想到できたものである，と主張する。
しかし，梨地加工とは，一般的に研磨剤により表面に微細でランダムな凹凸を形成することにより，銀白色ないし銀鼠色を呈するように加工することを意味しているのに対し，引用例２記載の凹部もしくは凸部は，その面積が「５～３０㎜２」（甲第１１号証２頁１６行）であり，その「分布率は１００～５００個／１０
０㎝
２」（同２頁１６行～１７行）であって，梨地とは凹凸の大きさ，形状，分布率等が異なるものであるから，このような凹部及び凸部をもって梨地と同一視できないことは明らかである。同様に，引用例３及び引用例４にそれぞれ記載の凹凸群等についても，本件考案１の梨地と同一視することができないことが，明らかである。
イ　原告提出の平成１３年２月９日付けの証拠説明書の中には，「梨地」が，「深さ４０μｍで梨の皮のような模様」，「皮しぼ」が，「深さ６０μｍで１φ前後のランダムな模様であり，皮の表面模様」，「突状」が，「深さ０．５ｍｍの円弧状（０．５Ｒ）の突状が多数本形成されており，突条と突条の間隔が５ｍｍ」，「凹凸」が，「深さ１ｍｍで２φの円弧状突起が多数個形成されており，突起と突起の間隔が１６ｍｍ」と記載されており，原告自身が認めるように，これらの表面加工が，それぞれ異なることは明らかである。
甲第１８号証によれば，基板試料４検体（皮しぼ・梨地・突状・凹凸）にラベルを貼付し，室温１８０゜で引き剥がし試験を行った際の最大剥離荷重は，梨地で２４．９Ｎ，皮しぼで１３．８Ｎ，突状で２１．９Ｎ，凹凸で１５．１Ｎであり，梨地が一番大きくて凹凸との差は明確である。
本件考案１は，輸送用コンテナに関するものであるから，ラベルの剥離作業が単に容易であるというだけでは不十分で，輸送中等にラベルが剥がれたり，波打ったりしないことも重要である。凹凸よりもラベルが剥離しにくい梨地を選択することによって，ベタ面に比べてラベルを剥離しやすいと同時に運送中にはがれたりしないという効果が発揮されるのである。
ウ　したがって，本件考案１を，引用例１ないし４に記載された各考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものとすることはできない，とした審決の判断に誤りはなく，同じ理由により，本件考案２ないし５を，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとすることはできない，とした審決の判断にも誤りはない。