この点、原告らは、右の遊具塗装工事とほぼ同時期に同じ業者が行った小学校遊具塗装工事と比較して工事比率の高低を問題にするが、前記のとおり、本件で問題となっている塗装工事の具体的な塗装箇所、塗装内容及び請求金額の明細については不明であることから、原告らが主張するような単純な比較が可能であるとは必ずしもいえず、また、原告ｃの本人尋問における供述によれば、工事比率の下限は通常六六パーセントとされ、右のとおり原告らが比較の対象とする小学校遊具塗装工事の工事比率は五四・五パーセントであるから、右工事比率は低きに失するのであって、これを比較の対象として本件の遊具塗装工事の工事比率の高低を論ずること自体相当ではなく、結局、原告らの主張を採用することはできない。台車溶接外（同３―４）については、起案書及び契約書の作成並びに見積書の徴取の点で町財務規則違反があり、前記一６で認定した事実によれば、相見積書がないためファンの適正価格及び工事代金の妥当な金額は必ずしも明らかではないが、ファンの代金については一応見積書による価格の二割にあたる二万二六五〇円の値引きがされており、他方で、原告の主張するように複数の者から見積書を徴取していたとしても、加茂町が実際に契約した代金額よりも低い代金で発注することができたことを認めるに足りる証拠がないことから、必ずしも必要昀小限の支出ではないとはいえないから前記法令違反であるとはいえないし、加茂町に損害があったと認めることもできない。
不燃物処理施設修理（同３―６）については、起案書の作成及び見積書の徴取の点で町財務規則違反があるが、前記一７で認定した事実によれば、不燃物処理施設の修繕業者は岡山県内にも二、三社しかなく、コンベアの関係では内海プラントがこれを得意としていて、内海プラントであれば緊急の場合でも適切に対応をしてもらえることが期待できることから、加茂町は本件の修繕工事を随意契約の方法で内海プラントに依頼したのであり、右の事情に鑑みれば、そもそも複数の者から見積書を徴収することが必ずしも可能であったとはいえないし、仮にそれが可能であったとして、複数の者から見積書を徴取していたとしても、加茂町が実際に契約した工事代金額よりも低い代金で発注することができたことを認めるに足りる証拠はないのであって、必要昀小限の支出ではないとはいえないから前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町に損害があったと認めることもできない。図書書籍（同５―１）については起案書の作成及び見積書の徴取の点で、図書書籍（同５―２）については起案書の作成の点でそれぞれ町財務規則違反があるが、加茂町が本件の各書籍を定価で購入していたとしても、原告らの主張するように、複数の者から見積書を徴取したり入札を行っていれば加茂町の購入価格の九七パーセントの価格で購入することができたと認めるに足る証拠はなく、かえって、書籍については、再販価格維持がなされていることが多いことは公知の事実であることからすれば、右図書書籍の購入が必ずしも必要昀小限の支出ではないとはいえないから前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町に損害が生じたと認めることもできず、原告らの主張は採用できない。
バドミントン支柱（同５―３）については、起案書の作成及び見積書の徴取の点で町財務規則違反があるが、前記一１０で認定した事実によれば、加茂町は、本件のバドミントン支柱を定価三万三〇〇〇円の七六パーセントである二万五〇〇〇円で購入しており、定価よりは二四パーセント割引された金額での購入であって不当に高額であるとはいえないし、原告らの主張するように見積書を徴取していれば、加茂町が購入した価格よりもより低い価格すなわち二四パーセントを超える割引率で購入することができたと認めるに足る証拠はないから、必ずしも必要昀小限の支
出ではないとはいえず
、したがって、前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町が損害を被ったと認めることもできない。
ギター購入（同５―４）については、起案書の作成及び見積書の徴取の点で町財務規則違反があるが、前記一１１で認定した事実によれば、本件のギターは定価二万五〇〇〇円の八五パーセントである二万一七五〇円で購入しており、定価よりは一五パーセント割引された金額での購入であって不当に高額であるとはいえないし、原告らの主張するように見積書を徴取していれば、加茂町が購入した価格よりもより低い価格すなわち一五パーセントを超える割引率で購入することができたと認めるに足る証拠はないから、必ずしも必要昀小限の支出ではないとはいえず、したがって、前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町に損害が生じたと認めることもできない。
エアコン（同５―５）については、起案書の作成及び見積書の徴取の点で町財務規則違反があるが、前記一１２で認定したとおり、加茂町は、当時約二〇万円のエアコンを取付費及び消費税相当額を含めて一五万円で購入したもので、不当に高額であるとはいえないし、原告らの主張するように見積書を徴収していれば、加茂町が購入した価格よりも低い価格で購入できたと認めるに足る証拠はないから、必ずしも必要昀小限の支出ではないとはいえず、したがって、前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町に損害があったと認めることもできない。駐輪場看板設置（同５―６）については、起案書及び契約書の作成並びに見積書の徴取において町財務規則違反があり、前記一１及び１３で認定した事実によれば、相見積書がないため本件の工事代金の妥当な金額は不明であるが、従来、入札を実施した場合は本件の工事行った業者である美創が落札することが多かったというのであるから、本件の工事においても、工事代金は不当に高額ではなかったと推認されるし、原告らの主張するように加茂町が実際に契約した工事代金額よりも低い代金で発注することができたことを認めるに足りる証拠はないことからも、必ずしも必要昀小限の支出ではないとはいえず、したがって、前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町に損害があったと認めることはできない。油抜取り・マンホール取り外し（同６―１）については、起案書及び契約書の作成並びに見積書の徴取において町財務規則違反があり、前記一１４で認定した事実によれば、相見積書がないため本件の代金の妥当な金額は明らかではないが、加茂町が実際に契約した代金よりも低い代金で発注することができたことを認めるに足りる証拠はなく、必ずしも必要昀小限の支出ではないとはいえず、したがって、前記法令に違反しているとはいえないし、加茂町に損害があったと認めることはできない。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
第１抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨は、「原審判を取り消す。本件を東京家庭裁判所に差し戻す。」との裁判を求めるというにあり、その理由は、別紙「申立の実情」に記載のとおりである。
第２当裁判所の判断
１当裁判所も、本籍○○○筆頭者抗告人の戸籍中抗告人の父母との続柄欄に「長男」とあるのを「二女」に訂正することの許可を求める本件申立ては理由がないと判断するものであり、その理由は、原審判１枚目裏９行目の「すぐに渡豪して、」の後に「Ａ教授の診察を受け、男性化を抑え女性化を進める」を加え、同２枚目表１行目及び９行目の「主治医」をいずれも「Ａ教授」に改め、同表１１行目から裏１行目にかけての「現在抗告審に継続中である。」を「申立却下決定に対する抗告事件が当裁判所に係属していたが（平成１０年（ラ）第２３８５号事件）、本決定と同日付けで抗告棄却の決定がなされた。」に、同裏２行目の「Ｂ医師及びＣ医師」を「抗告人の現在の主治医であるＤ医学部附属病院（分院）神経科のＢ医師及び同病院産婦人科のＣ医師」に改め、抗告人の抗告理由に対する判断として次項のとおり付加するほかは、原審判と同一であるから、これを引用する。２本件記録によると、次のような事実が認められる。（１）本来人間の性別は遺伝的に決定されるもので、染色体上のＹ染色体の有無によって決まり（性染色体がＸＸ型であれば女性、ＸＹ型であれば男性）、通常はそれに従って性の分化が進み、生殖腺、内性器及び外性器の形態等が決定され、形成される。そして、子の出生届には「子の男女の別」の記載を要するものとされており（戸籍法第４９条第２項第１号）、その記載は出生届に立ち会った医師等の作成する出生証明書に基づいてされる（同条第３項）が、出生した子の性別に関する医師等の判断は、主として外性器の形態によって行われるのが通常である。（２）　このように、人間の性（生物学的性）は遺伝的に規定されるもので、その区別は明瞭であるが、ごく希に、性分化の過程で生じた過誤のため、遺伝的な性と異なる形態的な性を有することがある。「インターセックス（間性）」あるいは「半陰陽」と呼ばれるものがそれで、その多くは、遺伝的な原因や、染色体の異常あるいは特別な病気のため、発生の途中でホルモンの異常が生じ、性分化に障害が起こった結果、遺伝的な性と外性器の不一致が生じたものである。このような障害を持つ者の中には、外性器に対する外科的手術を経て、男から女へ、あるいは女から男への性別の変更について戸籍訂正の許可を求める事例があり、戸籍法第１１３条にいう「戸籍の記載に錯誤がある」場合に当たるとして、申立てが認容されるケースが散見される。
（３）　ところで、近時、人間の性には、上述のような生物学的性ないし身体の性（sex）と心理的・社会的な性意識としての性ないし心の性（gender）とがあるとされ、その不一致に悩む者（性同一性障害者）の存在とそれに対する治療の問題が論じられるようになった。日本精神神経学会が「性同一性障害に関する特別委員会」答申に基づいて平成９年５月に公表した「性同一性障害に関する答申と提言」によると、性同一性障害とは、「生物学的には完全に正常であり、しかも自分の肉体がどちらの性に所属しているかをはっきり認知していながら、その反面で、人格的には自分が別の性に属していると確信している状態」と定義されており、「男（女）性の肉体を持ちながらも本来自分は女（男）であって、男（女）性に生まれてきたのはなにかの間違いであると考え、こうした確信に基づいて、日常生活においても女（男）性の装身具類を身につけたり、女（男）性の性別役割を実行する。さらにこのようなことだけで安心せず、本物の女（男）性になりたいという変性願望や性転換願望を持ち、ホルモン投与や性転換術までも行おうとする場合もある。」とされている。


（４）　性同一性障害の診断、治療についても、最近の医学界で論議が進められている。性同一性障害の治療方法としては、精神療法、ホルモン療法及び手術治療（いわゆる性転換手術）があるとされているが、埼玉医科大学倫理委員会は、平成８年７月、「性転換治療の臨床的研究」に関する審議経過と答申を公表し、外科的性転換術も性同一性障害の治療の一手段とみなされるが、日本の現状において、直ちに外科的性転換治療を行うにはいまだ環境が整っていないとして、性転換治療を行うに当たって必要とされる手続並びに環境の整備について、・関連する学会や専門家集団による診断基準の明確化と治療に関するガイドラインを策定すること、・形成外科、神経科、産婦人科、泌尿器科、小児科、内分泌学の医師など性同一性障害の診断、治療に関係する各領域の専門家からなる医療チームを結成し、適切な対象選定と治療選択、術前、術後のケアのための体制の整備、・性同一性障害に対する理解を深め、外科的性転換治療に伴って生じる諸問題を解決するための働きかけ、例えば、法律家を交えた有識者による現実問題の解決への作業、当事者の参加のもとに、一般の人々の理解を得るための努力などが必要であるとしている。また、日本精神神経学会の前記「性同一性障害に関する答申と提言」では、性同一性障害の診断のガイドラインとして、・性同一性障害の診断、治療に十分な経験を有する精神科医２名以上（うち１名は主治医）により、養育歴、生活史、性行動の経歴や日常生活の状況（服装、言動、人間関係、職業歴等）などの詳細な事情聴取を行い、それをもとに性役割の状況を明らかにするとともに、本人のみならず、家族あるいは本人と親しい関係にある人たちから、症状の経過、生活態度、人格構造、家族関係等に関する詳細な情報を得た上で、性の自己意識（gender）について多面的な検討を行い、かつ、ＩＣＤ－１０又はＤＳＭ－Ⅳなどの性同一性障害に関する国際診断基準を満たしていることを確認すること、・染色体の検査、ホルモン検査、内・外性器の検査、生殖腺の検査などにより、生物学的性（sex）を決定するとともに、半陰陽、間性など生物学的性の異常がないことを確認すること、・精神分裂病、人格障害などの精神障害のために自己の性意識（gender）を否認したり、文化的、社会的理由による性役割の忌避、職業的利得などのために別の性を求めるものでないことを確認すること、・以上の点を総合し、生物学的性（sex）と性の自己意識（gender）が一致しないことが明らかであれば、これを性同一性障害と診断することとし、治療のガイドラインとしては、第１段階の治療は精神療法によることとし、・性同一性障害の臨床にかかわったことがあり、十分な経験を有する精神科医もしくは心理士、カウンセラー、ソシアルワーカーなどが、いずれの性で生活するのが自分にとってふさわしいかの選択の援助をし、選択した性での生活を行わせる、・選択した性での生活の期間は原則として１年以上とし、選択した性で生活することがよりふさわしいと判断され、選択した性に対する適合感が持続的でかつ安定しており、選択した性で生活することに伴う身体的、心理的、宗教的、社会的困難に対応できるなどの条件を満たす場合に、第２段階のホルモン療法による治療に移行することとし、・ホルモン療法は、内分泌学、泌尿器科学、産婦人科学を専門とする医師によって、男性が女性性を望む場合はエストロゲンの投与を、女性が男性性を望む場合はテストステロンの投与を行い、常に副作用に注意し、定期的な検査を行うこととし、・第２段階までの継続的治療にもかかわらず、その治療では限界があり、手術治療が必要と判断されたときには、第３段階として手術療法を考慮することとするが、手術療法に当たっては、(a)十分な第１段階並びに第２段階の治療が行われたにもかかわらず、依然として生物学的性（sex）と性の自己意識（gender）の不一致に悩み、手術療法を強く望んでいること、(b)精神療法並びにホルモン療法を通して、選択した別の性に対し持続的で安定した適合感があること、(c)手術を望む者が、その性格や薬物依存の有無などの観点から、手術とその結果に対する事態に十分対処できる人格を有しており、手術によって生じる身体的変化、随伴症状、社会生活上の変化、家族や友人との関係、性的問題などを十分理解し、判断していること、(d)家族や親しい人が手術療法に理解を示していること（特に両親や配偶者、ときには子供の同意が得られていることが望ましい）、(e)年齢は満２０歳以上であることなどの条件を満たしていることを要するものとし、手術療法を行うに当たっては、どの身体部位の手術が適切であるかを医療チームにおいて明確にし、手術の範囲、方法、起こり得る問題点、随伴症状などについて十分に説明を行い、文書で同意を得るとともに、医療チームは、個別例についてその都度、診断並びに治療経過に関する資料、同意書などの関係資料を添えて、当該施設の倫理委員会に手術を行うことの倫理性の判断を求め、倫理委員会は診断及び治療がガイドラインにそって的確に行われていたかどうかを確認し、手術以外にその障害を軽減する方法がないかどうかの判断を行い、医療倫理の立場から審議すること、としている。


以上の事実によると、抗告人は、染色体の構成や外性器の構造等生物学的には正常な男性として出生したが、自己の性別への違和感に悩み、２５歳の時にオーストラリアでいわゆる性転換手術を行っていることを知ってそのころから何回にもわたって渡豪し、精神療法やホルモン療法を受けた上、平成９年（３８歳時）にオーストラリアで性転換手術を受けた性同一性障害者であり、外性器は性転換手術により女性形となっており、現在外見的には女性として生活していることが認められる。もっとも、本件記録によると、抗告人について、上記Ｂ医師は、物心がついた時から性別違和感を感じる完全なプライマリーの性同一性障害ではないと診断しているが、抗告人がいつころから、どれほど深刻に悩んでいたかについては、幼少時から抗告人の成育状況や生活態度等を知っているはずの抗告人の母親や姉妹について調査が行われていないこともあって、明らかでない上、抗告人が性転換手術を受けたオーストラリアでの治療経過が必ずしも明らかではなく、日本精神神経学会の前記ガイドラインに添った診断、治療が行われたかどうかについても、それを確認できる資料がない。さらに、抗告人を性同一性障害と診断したＡ教授が、昭和６３年の時点では、抗告人に対し男性として生きていくよう指導していたことや、上記Ｂ医師も、抗告人が平成９年の時点で性転換手術を受けることに必ずしも賛成ではなかった（同医師は、「抗告人が性転換手術を受けることを積極的に推薦できる状況ではなかったが、さりとて阻止しなければならないという状況でもなかったので、自己決定に任せた」旨述べている。）ことを考え合わせると、抗告人にとって性転換手術以外に他に執るべき手段がなかったかについては疑問を挾む余地がある。しかし、これらの点をさて措き、【要旨】現行の法制においては、男女の性別は遺伝的に規定される生物学的性によって決定されるという建前を採っており、戸籍法とその下における取扱いも、その前提の下に成り立っているものというほかないから、生物学的にみて完全な男（又は女）として出生し、その旨の届出がされて、戸籍に男（又は女）として記載された者が、性同一性障害と診断され、医師の関与の下にいわゆる性転換手術を受けて、外形的にみる限り別の性（女又は男）の内・外性器の形状を備えるに至ったとしても、性別に関する戸籍の記載が、戸籍法第１１３条にいう「法律上許されないものであること又はその記載に錯誤若しくは遺漏があること」に当たるということはできないといわざるを得ないのであって、抗告人の本件申立ては理由がないというほかない。
なお、付言するに、性同一性障害に苦しみ、いわゆる性転換手術を受けてまでも生来の生物学的性とは別の性の下で生きることを真剣に望む者が相当数いることは否定できない事実であり、医学界においても、その治療及び診断のガイドラインを作成、公表するなどの動きのあることは、前記認定のとおりである。しかし、いわゆる性転換手術については、それが性同一性障害の治療方法として社会一般の承認を得るに至っているかといえば、現段階ではこれを肯定することを躊躇せざるを得ず、社会的なコンセンサスを得るためにはなお十分な議論を要する実情にあるといわざるを得ないし、性別の変更を肯定するとしても、単に戸籍法の分野のみならず、関連する法令の適用上種々の重大な問題を惹起し、社会生活全般に極めて大きい影響を及ぼすことが予想されるのであって、その解決のためには、幅広い視点に立って問題点を洗い出し、社会生活に及ぼす影響の程度や将来の社会のあり方等についても慎重な検討が加えられる必要があり、戸籍訂正の可否やその手続に関しても、これらの作業の一環として解決が図られるべきものというべきであって、結局のところ、立法に委ねられるべきものと考えられる。
第３　結論
よって、本件戸籍訂正許可の申立てを却下した原審判は相当であって、本件抗告は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官魚住庸夫    裁判官小野田・宏    裁判官貝阿彌    誠）
（別紙）
（申立の実状）
平穏無事な暮らしに恵まれている者にとっては思い浮かべることさえ難しいかも知れないが、世の中には、女性としての地位さえ得られないで苦しんでいる「性別」の人があちこちにいる。いわゆる「性同一性障害」に苦しむ当事者たちのことである。女性解放運動家たちが活発に発言する女性に対する性差別についての見解は、抗告人には眩しくて、贅沢な要求ですらある。この審判は、日本に於いて性同一性障害の患者に対する公的な医療監督下における「性別判定手術」が行われてから（昨年１０月、埼玉医科大学）、初めての戸籍上の性別訂正許可を求めた極めて重要な裁判であった。人は、法的には男性または女性の何れかに属さなければならない。そして、本件では、抗告人がどちらの性別の属するべきかを司法に問うているのである。言うまでもなく、性同一性障害当事者の性別記載の訂正が、認められなければ、本当の意味で彼らが社会的に適応及び順応していくことは極めて困難である。男女雇用機会均等法が施行された現在でもなお、戸籍謄本は言うに及ばず、履歴書や住民票、入学願書、投票場入場券等には必ず性別記載欄が存在している。そうした原状に於いて、抗告人は公的な意味で、社会的に極めて不利な地位に甘んじているのである。
特に、抗告人のように「プライマリー」に属する性同一性障害者の当事者の中には、思春期以降の第二次性徴の発動に伴って、性別違和感から、想像を絶する心理的葛藤を抱え、地獄のような抑鬱状態に苦しむ人々がいる。その人たちの多くは自殺し、また多くの人たちは自殺企図に失敗しても精神障害者になって行く。因みに、北米でティーン・エイジャーの、自殺の三分の一が「セクシャリティ」に由来しているとも言われている。本邦に於いてこれまで公に、こうした問題が、精神・神経科領域の対象として真剣に議論されて来なかった現状を慮るとき、抗告人は日本の医療体制に対して、深い不信感を抱かざるを得ない。抗告人はオーストラリアの専門医から、性同一性障害と診断され、１９９７年１月１３日にオーストラリアで正規の医療として男性から女性への性別再判定手術を受けている。しかしながら、原審は抗告人の戸籍上の性別を男性のままとし、その訂正を認めなかった。もしもこの審判に従うならば、抗告人は以後社会的には、男性用の公衆便所を使用し、同じく男性用の公衆浴場を使用する等社会的に男性として処遇されるべきものであると考えられる。
一般に性同一性障害の患者は、生下時の反対性の生活に埋没して、周囲に元々の性別を隠しながら生活している。


（原審・東京地方裁判所平成８年(ワ)第８９１５号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１２年９月２２日））
主　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　一審被告は，一審原告に対し，６３２５万３５１４円及びこれに対する平成８年７月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　一審原告のその余の請求を棄却する。
２　一審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その１を一審原告の，その余を一審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１一審原告の控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
一審被告は，一審原告に対し，８０８５万４１０５円及びこれに対する平成元年６月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)一審被告の控訴を棄却する。
２一審被告の控訴の趣旨
(1)　原判決中一審被告敗訴の部分を取り消す。
(2)　一審原告の請求を棄却する。
(3)一審原告の控訴を棄却する。
３　一審原告の本訴請求の趣旨
一審被告は，一審原告に対し，８０８５万４１０５円及びこれに対する平成元年６月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　本件事案の概要及び当事者双方の主張
本件は，一審被告を運送人とする国際海上物品運送契約について，運送中に運送品（袋詰魚粉）の一部に損害が発生したため，荷受人との間で当該運送品につき貨物海上保険契約を締結していた一審原告が，上記損害について荷受人に保険金を支払い，運送契約上の債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権を保険代位により取得したとして，一審被告に対し，上記損害の賠償を求めた事案である。１　前提事実（証拠の摘示のない項目は，当事者間に争いがない事実である。）
(1)　当事者
ア　一審原告は，貨物海上保険を含む各種損害保険業を目的とする株式会社である。イ　一審被告は，キプロス共和国法に準拠して設立された海運業を営む法人であり，平成元年当時，貨物船マノリス号（以下「マノリス号」という。）を所有し，運航していた。
(2)　マノリス号の構造
マノリス号は，１９７４年に建造された一般貨物船で，全長１５２．６ｍ，型幅２０．４ｍ，型深１１．９２ｍ，総トン数９５５７ｔ，純トン数５９８６ｔ，夏期載貨重量１万３９４５ｔで，船首側から船尾側に向かって，第１船艙，第２船艙，第３船艙，第４船艙の４つの船艙を有している。第１船艙は，船首楼にあって，１つの艙口（ハッチ）を有し，上部中甲板船艙，下部中甲板船艙及び下部船艙から成っている。第２船艙及び第３船艙は，いずれもそれぞれ左右両舷に１つづつ艙口を有し，中甲板船艙及び下部船艙から成っている。第４船艙は，機関室の後方にあり，１つの艙口を有し，中甲板船艙及び下部船艙から成っている。（甲２９，４９，５１の１，２，甲５２，５３，６３の１から３まで，乙１３）
(3)　本件貨物
ア　三菱商事株式会社は，平成元年５月１８日及び同月２２日ころ，三菱インターナショナル有限会社から，原判決別紙売買契約目録記載のとおり，袋詰魚粉を買い受けた（以下，各売買契約の目的物を同目録の番号に従い，順に「本件貨物一」ないし「本件貨物五」といい，これらを併せて「本件貨物」という。）。（甲５から９まで）イ　本件貨物は，平成元年４月１３日から同年５月１日にかけて，エクアドル共和国のグアヤキル港においてマノリス号に積み付けられた。
一審被告は，原判決別紙船荷証券目録記載の各船荷証券（以下，右各船荷証券を同目録の番号に従い，順に「本件船荷証券一」ないし「本件船荷証券五」といい，これらを併せて「本件船荷証券」という。これらの各船荷証券に表示された貨物は，それぞれ同じ番号の本件貨物に対応する。）記載のとおり，各荷送人ら（以下，ネゴシオス・インダストリアレス・レアル・エス・エイを「レアル」といい，シア・ペスケラ・インテグラル・デル・エクアドル・シー・エイ・インペスカを「インテグラル」という。）との間で海上物品運送契約（以下，総称して「本件運送契約」という。）を締結し，各荷送人に本件船荷証券を交付した。本件船荷証券には，いずれも，「外観上良好な状態で本船上に船積みされた」旨記載されているほか，「重量，寸法，品質，数量，状態，内容，価格は不知」とのいわゆる不知文言（以下「不知文言」という。）が付されている。
（甲１１から１５まで）
ウ　マノリス号は，同年５月１日グアヤキル港を出港したが，出港当時，マノリス号には，本件貨物のほか原判決別紙積付貨物目録一から一〇まで記載の袋詰魚粉（以下，同目録の番号に従い，順に「別件貨物一」，「別件貨物二」のようにいう。）合計２６２５メトリック・トン（以下単に「ｔ」と表記する。）（船荷証券に記載された重量，以下この項において同じ。）及び同目録一一及び一二記載のばら積み魚粉（以下「別件貨物一一」，「別件貨物一二」といい，別件貨物一から一二までを併せて，以下「別件貨物」という。）合計３１５０ｔも船積みされ，本件貨物と併せて総合計１万０５００ｔの魚粉（以下「本件船積貨物」という。）が船積みされていた。


この船積み期間中である同年４月２０日夕方にグアヤキル港に雨が降り（以下「本件降雨」という。），マノリス号においてはその時点までに船積みされた貨物が濡れるのを防ぐため，各船艙のハッチカバーを閉めようとしたが，第４船艙のハッチカバーが故障のため途中で閉まらなくなり，上記故障を修理し，ハッチカバーを完全に閉めるのに１時間を要した。当時，第４船艙中甲板船艙には，９４５０袋の袋詰魚粉が積み付けられていたが，このうち鹿島向けインテグラル魚粉（以下，本件船積貨物の中の魚粉を個別に引用する場合，その荷送人の名称を用いて特定する。）１１１９袋が雨濡れを理由に同月２２日荷揚げされ，新品（本件貨物三の一部に当たる。）と交換された。
さらに，同月２４日から同月２６日にかけて，第４船艙中甲板船艙から８３３１袋（本件貨物三の一部及び別件貨物一又は二のうちの一部が含まれる。），同下部船艙から名古屋向けインテグラル魚粉５０３袋（別件貨物一又は二のうちの一部）の合計８８３４袋が荷揚げされたが，その後ごく一部を除くほとんど全部が再びマノリス号に船積みされた（以下「再船積貨物」という。）。
エ　本件船荷証券は，上記の荷送人らから，アルフレッド・Ｃ・トプファーインターナショナル有限会社，三菱インターナショナルへと順次交付され，三菱商事は，本件船荷証券一及び三から五までを三菱インターナショナルから取得し，本件船荷証券二を三菱インターナショナルから交付を受けた株式会社三和銀行から取得した。
(4)　保険契約
一審原告は，三菱商事との間で，平成元年５月２５日及び同月２６日，本件貨物について，オールリスクを担保条件とする保険金額総計３億９５３８万６０００円の貨物海上保険契約を締結した（以下「本件保険契約」という。）。（甲１７から２１まで）
(5)　本件損害の発生
マノリス号は，平成元年５月１日，グアヤキル港を出港して，同月２６日，鹿島沖に到着し，同年６月５日，鹿島港南公共埠頭に接岸して，本件船積貨物の荷揚作業が開始された。
マノリス号では，航海中である同年５月２２日に第４船艙中甲板船艙から煙が出ていることが発見されるなどし，その後の荷揚作業の際に，第２及び第４船艙の各中甲板船艙並びに第２及び第３船艙の各下部船艙に積み付けられていた貨物が発熱や焦げ等による損害を受けていたほか，第１船艙から第４船艙までの各下部船艙に積み付けられていた貨物が濡れやかびによる損害を受けていたことが発見された（以下，これらの損害を総称して「本件損害」という。）。
（甲１６，乙３，１１の１から６まで，乙１３）
(6)　保険金の支払
一審原告は，三菱商事に対し，本件保険契約に基づき，本件損害に関し，本件貨物に対する保険金として，平成元年９月２９日に５５４万８７４４円，同年１１月２４日に７５３０万５３６１円の合計８０８５万４１０５円を支払った。
(7)　準拠法
ア　本件運送契約においては，準拠法について次のように合意されていた。(ア)　１９２４年８月２５日にブラッセルで署名された船荷証券に関するある規則の統一のための国際条約（同条約は，１９２１年９月の国際法協会のへーグ会議で定められた「へーグ規則」に基づき制定されたものであることから，一般に「へーグ規則」と称されている。そこで，本判決においても，同条約を以下「ヘーグ規則」という。）が船積地の国において国内法として制定されている場合には，ヘーグ規則を適用する。(イ)　船積地においてヘーグ規則の国内法が施行されていない場合には，仕向け国における対応する法律を適用する。ただし，その法律が強制的に適用されない運送に関しては，ヘーグ規則を適用する。
イ     (ア)　本件貨物の船積地であるエクアドル共和国は，１９７７年３月２３日，ヘーグ規則に加入し，同年９月２３日，エクアドル共和                    　国について効力を生じた。したがって，本件運送契約の準拠法は，ヘーグ規則である。(イ)　ヘーグ規則には，次の規定がある。
ａ　「運送人は，すべての海上物品運送契約において，物品の積込，取扱，積付，運送，保管及び荷揚に関し責任及び義務を負い，かつ，以下に定める権利及び免責を享受するものとする。」（２条本文）
ｂ　「運送人は，航海の前に及び航海の開始に際し，次のことについて相当の注意をしなければならない。
(ａ)　船舶を航海に堪える状態におくこと。
(ｂ)　船員の乗組，船舶の艤装及び需品の補給を適切に行うこと。(ｃ)　船倉，冷気室，冷蔵室その他物品を積み込むすべての場所を物品の受入，運送及び保存に適する良好な状態におくこと。」（３条１項）
ｃ　「運送人は，運送される物品の積込，取扱，積付，運送，保管及び荷揚を適切かつ慎重に行わなければならない。ただし，第４条の規定の適用を妨げない。」（３条２項）ｄ　「運送人，船長又は運送人の代理人は，物品を受け取った後は，荷送人の請求により，特に次の事項を記載した船荷証券を荷送人に交付しなければならない。(ａ)　物品の識別のため必要な主要記号で物品の積込開始前に荷送人が書面で通告したもの。（以下略）
(ｂ)　荷送人が書面で通告した包若しくは個品の数，容積又は重量
(ｃ)　外部から認められる物品の状態
ただし，運送人，船長又は運送人の代理人は，この記号，数，容積又は重量が実際に自己が受け取った物品を正確に表示していないと疑うべき正当な理由があるとき，又はその正確であることを確認する適当な方法がないときは，これらの事項を船荷証券に記載することを要しない。」（３条３項）
ｅ　「このような船荷証券は，反証がない限り，３項(ａ)，(ｂ)及び(ｃ)の規定に従って当該証券に記載されているとおりの物品を運送人が受け取ったことを推定する証拠となる。」（３条４項）


ｆ　「運送人及び船舶は，航海に堪えない状態から生ずる滅失又は損害については，責任を負わない。ただし，運送人が，前条１項の規定に従い，船舶を航海に堪える状態におき，船員の乗組，船舶の艤装及び需品の補給を適切に行い，並びに船倉，冷気室，冷蔵室その他物品を積み込むすべての場所を物品の受入，運送及び保存に適する良好な状態におくことについて相当の注意をしなかったことにより航海に堪えない状態を生じた場合は，この限りでない。航海に堪えない状態から滅失又は損害を生じたときは，この条に定める免責を主張する運送人その他の者は，相当の注意をしたことを立証しなければならない。」
（４条１項）
ｇ　「運送人及び船舶は，次のことから生ずる滅失又は損害については，責任を負わない。(ｍ)　物品の隠れた欠陥，特殊な性質又は固有の欠陥から生ずる容積又は重量の減少そ
の他のすべての滅失又は損害
(ｑ)　その他運送人又はその代理人若しくは使用人の故意又は過失によらない原因。ただし，この例外の利益を主張する者は，運送人又はその代理人若しくは使用人の故意又は過失が滅失又は損害に関係のなかったことを立証しなければならない。
（他の項目は省略）（４条２項）
(ウ)　なお，不法行為の準拠法は，法例１１条１項により，原因事実発生地すなわち不法行為地の法律と定められているところ，本件は，マノリス号がエクアドル共和国から公海を経て日本へ航行した際に起きた事件であるが，本件貨物は日本を仕向地とするものであること及び日本の領海内において損害が発見されたことから，日本が不法行為地であり，その準拠法は，日本法である。
２　争点
(1)　本件貨物に生じた損害
（一審原告の主張）
ア　煙損，濡れ損，かび損，発熱・固化損及び焦損
(ア)　本件損害のうち，本件貨物一から三まで（鹿島向け貨物分）に生じた　煙損，濡れ損，かび損，発熱・固化損及び焦損の量は，次のとおりであり，全損に換算して合計４２１．６４３ｔである。
正味重量（ｔ）　　損　率　　　全損換算数量（ｔ）
煙損（程度軽）　１３５．８７７　　　２０％　　　　２７．１７５煙損（程度中）　３４２．７１７　　　４０％　　　１３７．０８７煙損（程度重）　３２０．０２２　　　６０％　　　１９２．０１３濡れ損・かび損　　３８．４８３　　　６０％　　　２３．０９０発熱・固化損　　　４７．５８８　　　７０％　　　　３３．３１２焦損　　　　　　　　１１．２０８　　　８０％　　　　　８．９６６(イ)　本件損害のうち，本件貨物四及び五（鹿児島向け貨物分）に生じた煙損，濡れ損，かび損，発熱・固化損，焦損の量は，次のとおりであり，全損に換算して合計４７１．１１２ｔである。
正味重量（ｔ）　　損　率　　　全損換算数量（ｔ）
煙損（程度軽）　　２５２．４６３　　　２０％　　　　　５０．４９３煙損（程度重）　　６３４．３３０　　　４３％　　　　２７２．７６２かび損　　　　　　１５８．１４６　　　　５０％　　　　７９．０７３発熱・固化損　　　１０５．８２１　　　６５％　　　　６８．７８４
イ　不足ないし不着損害
(ア)　本件貨物一から三まで（鹿島向け貨物分）の船荷証券に記載された総　重量合計は１５７５．０００ｔであり，これから袋の重量（３万１３９５袋。１袋当たり０．２㎏。合計６２７９㎏）を差し引いた正味重量は１５６８．７２１ｔであるにもかかわらず，実際に鹿島で荷揚げされた総正味重量は１５３４．６５１ｔであり，３４．０７０ｔ不足していた。(イ)　本件貨物四及び五（鹿児島向け貨物分）の船荷証券に記載された総重量合計は３１５０．０００ｔであり，これから袋の重量（６万５２１４袋。１袋当たり０．２㎏。合計１万３０４２．８㎏）を差し引いた正味重量は３１３６．９５７ｔであるにもかかわらず，実際に鹿児島で荷揚げされた総正味重量は３０８１．１２２ｔであり，５５．８３５ｔが不足していた。ウ　よって，三菱商事が被った本件貨物の損害は，正味重量に換算して合計９８２．６５９ｔであった。
（一審被告の主張）
ア　かび損について
各下部船艙で生じたかび損については，袋詰魚粉のうち幾らかがかびにより外面的に影響を受けたのは事実であるが，これらは全く表面的なものにすぎず，その量も多くなく，ばらしたり混ぜ合わせたりするうちに失われる程度であったから，かび損は無視できる程度のものにすぎなかった。
イ　不足ないし不着損害について
本件貨物の重量が減少したのは，マノリス号においては，航海中を通じて常に通風換気が適切に行われていたために，本件貨物に含まれる水分が自然蒸発したこと，及び発熱損の原因となった本件魚粉の燃焼作用によるものである。したがって，不足及び不着による損害はない。
(2)　本件損害の発生原因
（一審被告の主張）
ア　本件船積貨物の特殊な性質


(ア)　すべての魚粉は，放置しておけば必然的に自然発火するという特殊な　性質を有するものであり，国際海事機関（ＩＭＯ）の国際海上危険物規程（InternationalMaritimeDangerousGoodsCode。   以下「ＩＭＤＧコード」という。）において危険物に指定されており，抗酸化剤処理され，一定の条件を満たしたものはクラス９の危険品に，また，抗酸化剤処理されていないが，必要な外気さらしをされ，一定の条件を満たしたものはクラス４．２の危険品に分類されている。
本件船積貨物は，クラス９に分類される抗酸化剤処理を施された魚粉であり，一般論として特殊な性質を有する貨物である。
そして，本件船積貨物については抗酸化剤証明書が発行されているが，十分に抗酸化剤処理がされていても，その効力は，日時の経過により消滅していき，いつかは自然発火するものである。
(イ)　また，本件船積貨物がＩＭＤＧコードクラス９に分類される魚粉であっても，荷送人の検査人が抗酸化剤証明書を作成するに当たって行った検査は，本件船積貨物の中から無作為にサンプルを抽出して行ったものであって，場合によっては，２０００袋中２０袋のみを検査対象としているにすぎない上に，検査対象となった袋も中身を一部取り出して検査しているにすぎない。
よって，抗酸化剤証明書があったからといって，同証明書が対象としている魚粉すべての部分に抗酸化剤がまんべんなく十分に処理されているということにはならない。(ウ)　本件損害は，魚粉である本件船積貨物の抗酸化剤処理が不十分であったことが原因であり，その特殊な性質により生じたものである。
イ　一審原告の主張する発熱原因への反論
(ア)　再船積貨物の雨濡れと再船積みについて
ａ　発熱発火原因となるような雨濡れ貨物がなかったこと(ａ)　一審被告は，本件降雨の後に，第４船艙内の貨物を点検して，雨濡れした貨物を雨濡れしていない周辺の貨物と共に（合計１１１９袋）取り除いて新品と交換した。また，再船積貨物は，積付け場所を誤ったために積み直されたにすぎず，雨濡れしていたわけではないから，これが過剰の水分を含んでいたために発熱原因となったということはあり得ない。(ｂ)　そもそも，本件貨物は，船積前検査によると１袋が約５０㎏，水分含有率が約８％であったところ，グアヤキル港における平成元年４月２０日午後１時から午後７時までの降水量は８．９㎜であり，仮にこれが午後４時４５分から午後７時までのものであるとしても，午後４時４５分から第４船艙ハッチカバーが閉じられるまでの午後５時４５分までに同船艙内に降り込んだ雨量は，３．９５㎜と推定される。これが平積みされた魚粉の袋の上面（８０㎝×５０㎝）に降り注ぐと，その重量は合計１．５８㎏になるが，これを袋詰魚粉が全量吸収したとしても，水分含有率は約１０．８２％にしかならない。これは，ＩＭＤＧコードに定められた水分量（５％を超え１２％以下）の範囲内であるから，発熱発火に至るはずがない。(ｃ)　また，一審原告は，第４船艙中甲板に設けられた十字状の通風溝に降り込んだ雨が，昀下部に積み付けられた魚粉の袋に浸透したため発熱原因になったと主張するが，ハッチカバーが閉まらなかったために雨が降り込んだ通風溝部分は，長さ４．４ないし４．５ｍ，幅約３０㎝で１．３５㎡にすぎないから，ハッチカバーが閉まるまでの雨量を４㎜としても，全体で５．４リットルにすぎず，これが一つの魚粉袋に吸収されたとしても水分含有率を１０％増加させるにすぎないから，通風溝へ降り込んだ雨が発熱発火の原因となることはない。(ｄ)　なお，バクテリアの生長には２０％の水分含有率が必要であるが，そのような部分が塊となっていなければならないから，袋詰魚粉が外面層に沿って濡れただけでは不十分である。
ｂ　再船積み場所と発熱発火場所
(ａ)　再船積貨物の再積付け位置は，次のとおり本件船積貨物の発熱焦損場所と全く異なっており，一審原告が第２船艙及び第４船艙の雨濡れ貨物と主張する魚粉が発熱焦損の原因となっていないことが明らかである。
(ｂ)　本件降雨が始まった時点では，第４船艙には合計１万６８３０袋の魚粉が積み込まれていた。その内訳は，中甲板船艙に，上から，鹿島向けインテグラル６１８９袋，名古屋向けインテグラル３２６１袋があり，下部船艙には，誤って積み付けられた名古屋向けインテグラル５０３袋とその下に鹿児島向けインテグラル６８７７袋があった。(ｃ)　本件降雨後，雨濡れを理由に，第４船艙中甲板から鹿島向けインテグラル魚粉のうち１１１９袋が荷揚げされた。その際，下部船艙の名古屋向けインテグラル５０３袋が誤った場所に積み付けられていたことが判明し，これを積み直すために，中甲板船艙にあった残りの鹿島向けインテグラル５０７０袋及び名古屋向けインテグラル３２６１袋も併せて荷揚げされ，合計８８３４袋（再船積貨物）が積み直された。これらの魚粉の積み直し場所については，まず，鹿島向けインテグラル５０７０袋については，第１船艙中甲板船艙昀上部に６００袋，及び第４船艙中甲板船艙昀上部に４４７０袋が積み直され，名古屋向けインテグラル３７６４袋は，第２船艙中甲板船艙の中層に２層に分割して再積付けされた。
(ｄ)　これに対して，第２船艙中甲板船艙の発熱損の火元は，同船艙昀下部の鹿児島向け貨物であって再船積貨物ではなく，また，第４船艙中甲板船艙の発熱損の火元は，再船積貨物である昀上部の鹿島向けインテグラルよりもはるか下であったから，再船積貨物が発熱焦損原因でないことは明らかである。
(イ)　積付け不良について


一審原告は，第２船艙中甲板船艙のハッチコーミング（艙口縁材）の高さ一杯にまで十分な荷敷板をあてがうことなくぎっしりと積み付けたことが同船艙の貨物の熱損の一原因となったと主張するが，同船艙の発熱焦損は，前記のとおり同船艙底部から発生したものであるから，同船艙昀上部の積付けは発熱焦損とは関係ない。また，第２船艙中甲板船艙の右舷部側も同様の積付けをしていたにもかかわらず，発熱損害は生じていないから，これが発熱損害の原因とはいえない。そもそも，ＩＭＤＧコードでは，クラス９に該当する魚粉は，ホールド内にチャネル（通風路用のすき間）を作らずに袋と袋をぎっしり詰めて一つのブロックとして積み付けることができ，通風溝を設ける必要はないとされており，空気循環のための荷敷板が不足していることが熱損の発生原因とはなり得ない。
(ウ)　異常な湿気について
積戻しに際して，第４船艙中甲板船艙には特段の措置を必要とするような水分など存在しなかった。なお，同船艙昀上部の魚粉の濡れは，本件船積貨物が発熱発火したために鹿島入港前に消火する目的でハッチを封鎖して二酸化炭素を注入したために水滴の凝結が生じたことが原因である。
(エ)　濡れた荷敷板の再使用について
濡れた荷敷板が再使用されたことはない。
(オ)　ハッチカバーの適時閉鎖懈怠による雨濡れについて第２船艙及び第３船艙は本件降雨の際，ハッチカバーが直ちに閉められており，また，マノリス号の積込み作業中を通して，両船艙内に雨が降り込んだ事実はない。仮に，雨が入り込んだとしても，わずかな量であり，発熱焦損の原因となるほどのものではない。
(カ)　通風換気不足について
本件船積貨物の積付け及び航海中の通風換気が適切に行われていたことは後記３の一審被告の主張のイ(ウ)のとおりである。
（一審原告の主張）
ア　本件損害の原因
(ア)　再船積貨物の雨濡れと再船積み（第２船艙及び第４船艙の各中甲板船　艙について）
ａ　本件降雨による雨濡れ
(ａ)　抗酸化剤処理済みの魚粉であっても，水濡れして部分的にその水分含有率が２０％を超えるとその部分の魚粉の中でバクテリアが繁殖し，その結果発熱し，温度が５０ないし６０℃に達する。この温度になると，魚粉中の残存脂肪の酸化が促進され，自ら持続的に発熱し，やがて焦げないし燻り現象が始まることが知られており，ＩＭＤＧコードのクラス９に関する規定においても，濡れた袋は船積みしないことが定められている。(ｂ)　平成元年４月２０日，マノリス号はグアヤキル港において荷役作業中であったが，同日午後５時から午後６時３５分にかけて８．９㎜の降雨（本件降雨）があり，その際第４船艙のハッチカバーの故障により同船艙口がしばらくの間閉鎖されなかった。マノリス号のハッチカバーは，マクレガー式で，５枚のパネル（１枚のパネル寸法は，２．６ｍ×１１ｍ）で艙口を覆う構造になっていたが，第１パネルの先端部が艙口の中央付近に達したとき，同パネルの前側の車輪が，後方から３番目のくぼみに陥没したため動かなくなったものと推定される。このとき，第１パネルの前方には，パネル２．５枚分の，第２パネルの後方には，パネル０．５枚分の，併せて３枚分の閉鎖されていない部分が残されており，その面積は，８５．８㎡であった。
第４船艙のハッチカバーがいつ閉鎖されたのかは不明であるが，前記のとおり，午後５時から午後６時３５分までの間に８．９㎜の降雨があり，第４船艙の艙口寸法は，１３ｍ×１１ｍであるから，同艙口上に降った雨量は１．２７３ｔである。前述のようにハッチカバーは，半分ほど閉められていたが，ハッチカバーのすき間から雨水が流れ込むことも十分あり得るから，１．２７３ｔを上限とする雨水が第４船艙内に入り込んだことになる。
(ｃ)　このとき第４船艙中甲板船艙には，鹿島向けインテグラル２８０３袋（１３３．２ｔ），名古屋向けインテグラル４４０５袋（１９７．５ｔ）及び仕向地不詳（本件貨物に含まれない名古屋向けインペカ，インデマル又はその双方の魚粉である可能性が高い。）の２２４２袋の合計９４５０袋が積載されており，程度の差こそあれ，全量が雨に濡れた。さらに，第４船艙下部船艙の閉鎖中のハッチカバーに滴下した雨水は，同ハッチカバーのすき間から同船艙昀上部に積み付けられていた名古屋向けインテグラル５０３袋（２２．５ｔ）にも降下し，程度の違いこそあれ，その全量を濡らせた。すなわち，本件船積貨物の袋はポリプロピレン製編み袋であり，その上に降下した雨水の一部は編み目から袋の内部に浸透するが，その余は編み袋の表面を滑って下方へ流れ落ちる。そして，本件降雨は，降り始めは弱かったが，次第にスペイン語でchubascoと呼ばれるしゅう雨となり，グアヤキル港のすべての積荷作業がまひ状態となったほど激しくなったから，雨水は袋の間を滑り落ち，中甲板船艙の艙底にまで達し，昀下段に直接接して積み付けられた魚粉に吸収された。こうして，第４船艙中甲板船艙に積み付けられていた９４５０袋の中には，内部の魚粉の一部において水分含有率が２０％に達したものが相当数ある状態となった。さらに，第４船艙下部船艙の閉鎖中のハッチカバー上に流れ落ちた雨水は，すき間から下に落ち，第４船艙下部船艙昀上部に積み付けられた名古屋向けインテグラル５０３袋をも濡らし，ここでもその内部の魚粉の一部において水分含有率が２０％に達したものが相当数ある状態となった。
(ｄ)　さらに，第４船艙中甲板船艙の積荷には，十文字の通風溝が設けられていたから，少なくともハッチカバーに覆われていなかった前半分の積荷は，通風溝の下まで雨濡れしたはずである。開口部直下だけでも，縦の溝に面する袋は１列１１袋の１４段が２面あり，計３０８袋，横の溝に面する袋は，縦で数えた袋を除くと１列６袋の１４段が２面，これが左右にあるから計３３６袋で，合計６４４袋はあった。一審被告が新品と交換した鹿島向けインテグラル１１１９袋には，このうちの前方の３段１３４袋と後部の１段１４袋が含まれるが，それでも４９６袋は残されたことになる。


(ｅ)　このように，新品に交換された１１１９袋以外の魚粉も雨濡れしており，かつ，そのうちの相当数が，袋内部の一部分において水分含有率が２０％に達していたから，発熱焦損の原因となり得るものであった。
ｂ　再船積み場所と発熱焦損場所
(ａ)　本件降雨後，第４船艙中甲板船艙には，新品と交換された１１１９袋のほかに８３３１袋が残っており，第４船艙下部船艙の名古屋向けインテグラル５０３袋と共にいったん荷揚げされた。
(ｂ)　上記(ａ)の荷揚げされた貨物のうち，名古屋向けインテグラル４９０８袋（２２０ｔ）が第２船艙中甲板船艙に積み戻され，新品と交換された鹿島向けインテグラル１１１９袋（５３．２ｔ）は，他の鹿島向けインテグラル魚粉１６８４袋（８０ｔ）と併せて第４船艙中甲板船艙に積み戻された。そして，残りの２２４２袋は，インペカ，インデマル又はその双方の魚粉を含んでいる可能性が高く，これらは第２船艙若しくは第４船艙又はその双方に積み戻された。これらの魚粉のうち，雨濡れの程度がひどかった箇所でバクテリアが生長して魚粉の温度上昇を招き，これが魚粉の抗酸化剤の消費を促進して，ついに魚粉自体が自然発熱を始めた。
(ｃ)　第２船艙中甲板船艙の発熱発煙箇所は，左舷側艙口区画のうち右前隅部であり，同区画の底部から貨物表面に至るまでの筒状の範囲で発生した。また，第４船艙中甲板船艙については，同艙口区画内にあった鹿島向け貨物のうち，左舷後部及び右舷後部の各中段の魚粉が発熱損を生じており，下段の貨物については，燻り損を生じ，この燻り損を生じた鹿島向け魚粉に接する若干の鹿児島向け魚粉にも燻り損が及んでいた。この損害状況からすれば，本件降雨で雨濡れしたまま再船積みされた魚粉が発熱焦損の主要な原因であったといえる。
(ｄ)　これに対して，一審被告は，第２船艙中甲板船艙昀下層に積み付けられていた鹿児島向けインデマル又は名古屋向けインデマルが発熱源であり，これらの魚粉は，本件降雨後に第４船艙から荷揚げされて再積付けされた魚粉ではないから，本件降雨による雨濡れとは無関係であると主張し，発熱源に関する根拠の一つとして，熱の伝達は上方に早く，側方にやや早く，下方にはゆっくりと伝達するから，発熱源は発熱団塊の下層部に存在すると主張する。しかし，その熱伝導に関する主張は，第２船艙及び第３船艙の各下部船艙の発熱損害では上方のみに熱が伝わっているわけではないことに照らせば，信用性のあるものではなく，ただ焦損が進行して空洞が生じた場所や通風溝に面した場所のように空気の対流が自由活発な空間でのみ採用できるものにすぎない。
(イ)　積付け不良（第２船艙中甲板船艙について）
一審被告は，第２船艙中甲板船艙の魚粉をハッチコーミングの昀上部から３０ないし５０㎝下の高さまでぎっしりと積み付け，十分な通風換気溝を作らなかった。これも第２船艙中甲板船艙における発熱焦損の一因であった。
(ウ)　異常な湿気（第４船艙中甲板船艙について）
本件降雨の後，平成元年４月２６日午後１０時５０分に第４船艙からの雨濡れ貨物の陸揚げが終了した際，同船艙中甲板船艙内の水分を除去する措置が執られないまま直ちに雨濡れ貨物の積戻し荷役が開始されたため，出港時及び航海中第４船艙内の湿気は異常に高かった。また，この異常な湿気のため，航海中長時間にわたり，ハッチカバーの下に結露した水滴が貨物の上に滴下して新たな水濡れを魚粉に生じさせた。これにより，昀上部の魚粉が濡れ損を被り，また，第４船艙中甲板船艙の熱損の一原因となった。(エ)　濡れた荷敷板の再使用（第４船艙中甲板船艙について）第４船艙中甲板船艙で使用されていた荷敷板も本件降雨により濡れたが，貨物を積み戻す際にそのまま再使用された。これも本件損害の原因の一部である。(オ)　ハッチカバーの適時閉鎖懈怠による雨濡れ（第２船艙及び第３船艙の各下部船艙について）
第２船艙については，本件降雨の際ハッチカバーの閉鎖が遅れ，そのときまでに下部船艙に積み付けられていた門司向けレアルばら積み魚粉１５９８ｔの昀上部がある程度雨濡れした。第３船艙についても，本件降雨の際ハッチカバーの閉鎖が遅れ，そのときまでに下部船艙に積み付けられていた門司向けレアルばら積み魚粉１５５２ｔとその上に積み付けられていた鹿児島向けインテグラル５８９２袋（２８２ｔ）の昀上部がある程度雨濡れした。また，ハッチカバーの閉鎖が遅れて多少とも雨に濡れる事態は本件降雨後も生じた。これらの雨濡れが原因となって第２船艙及び第３船艙の各下部船艙の熱損が生じた。この事実は，①第２船艙及び第３船艙の各下部船艙の発熱損害が生じた場所が，艙口下の区画内，すなわち降雨時にハッチが開放されているとした場合に雨の入り込む区画にのみ散在していること，②本件降雨時には，第２船艙及び第３船艙の各下部船艙は，門司向けレアルばら積み魚粉の積載が終わり，第３船艙下部船艙では，鹿島向けインテグラル袋詰魚粉の積付けが進行中であったが，このときに積み込まれていた袋詰魚粉ないしばら積み魚粉の昀上部の高さが発熱損害が発生している高さと一致することからも裏付けられる。
また，第２船艙下部船艙のばら積み魚粉の中から大量のうじ虫が発見されたが，これも雨濡れしたことの証拠である。
(カ)　通風換気不足（第１船艙から第４船艙までの各下部船艙について）第１船艙から第４船艙までの各下部船艙で生じたかび損は，通風換気が確保されるような積付けがされなかったこと及び航海中適切な通風換気がされなかったことによる結露が原因である。
イ　本件貨物の抗酸化剤処理不足が原因でないこと


(ア)　抗酸化剤によって適切に処理された魚粉であって，水分含有率が５％　を超え１２％以下，脂肪含有率が１５％以下のものは，ＩＭＤＧコードクラス９の「その他の危険物」に分類されている。そしてＩＭＤＧコードは，抗酸化剤処理の方法や輸送船舶積込み時におけるエトクシキン（抗酸化剤）濃度や貨物の温度についても規制している。このことは，逆にいうと，海上輸送に際して積付け及び積荷の管理が積載地において適切にされていれば，発熱や発煙等の問題を起こすことはないことを意味する。(イ)　本件貨物は，荷送人から船積みのためマノリス号に引き渡された時点において，ＩＭＤＧコードの定める基準値（水分含有率が５％を超え１２％以下，脂肪含有率が１５％以下，船積み時における抗酸化剤有効濃度１００ｐｐｍ以上，船積み時の貨物温度３５℃又は気温に５℃を加えた温度のうち，いずれか高い方の温度以下であること）を満たしていた（なお，本件貨物五には，貨物温度に関する証明書がなかったが，本件貨物五のうち２２３ｔが第１船艙上部中甲板船艙に，残り３０２ｔが第３船艙中甲板船艙に積み付けられており，これらの区画では発熱は生じていないから，本件損害とは関係がない。）。(ウ)　仮に，一審被告の主張するように抗酸化剤処理が不十分な魚粉の存在が発熱発火の原因であれば，再積付けとは関係のない第１船艙及び第３船艙の各中甲板船艙及び第４船艙下部船艙の魚粉も発熱発火する可能性があるが，これらの区画では一切被害がなかった。このように被害が生じた場所が再積付けと関係のある場所に限られていることにかんがみれば，発熱発火の原因は，抗酸化剤処理の不足ではなく，雨濡れと考えられる。
(3)　一審被告の責任
（一審被告の主張）
ア　「隠れた欠陥，特殊な性質又は固有の欠陥」による損害(ア)　別件貨物を含めた本件船積貨物は，すべて検査上ＩＭＤＧコードクラ　ス９の要件を満たしており，マノリス号の船長は，荷送人及び荷送人の検査会社からその旨の確認を得ている。それにもかかわらず，実際には抗酸化剤が均等に投与されていなかったものであり，これは，運送品の「隠れた欠陥，特殊な性質又は固有の欠陥」（以下「隠れた欠陥等」という。）に当たる。そして，本件損害は，上記の隠れた欠陥等により通常生ずべきものであるから，一審被告はヘーグ規則４条２項(ｍ)により免責される。(イ)　なお，一審原告は，隠れた欠陥等を理由として一審被告が免責されるのは，本件貨物中に隠れた欠陥等が存在した場合のみであって，別件貨物に隠れた欠陥等が存在した場合には免責されるものではないと主張する。しかし，ヘーグ規則４条２項(ｍ)の免責事項は，運送人の無過失の立証の負担を軽減したものであるから，上記のような場合にも適用されるべきである。仮に，運送品の種類が複数にわたる場合，運送品の隠れた欠陥等とは，損害の生じた当該運送品のみについてのものをいうとしても，本件のように運送品の種類が単一である場合には，隠れた欠陥等は，当該運送品に限らず，同時に運送された同種の運送品のいずれかに存すれば足りるというべきである。仮に，別件貨物に存する隠れた欠陥等がヘーグ規則４条２項(ｍ)に該当しないとしても，同項(ｑ)の「運送人又はその代理人若しくは使用人の故意・過失によらない原因」に該当し，上記(ア)のとおり，運送人たる一審　被告，その代理人若しくは使用者に故意，過失はない。
イ　一審被告の注意義務違反の不存在
(ア)　本件船積貨物を雨濡れさせない義務及び雨濡れした魚粉を船積みさせない義務マノリス号の船長は，自ら本件船積貨物の船積みに立ち会って濡れた貨物が積み込まれないように監視し，その旨を荷役作業員に徹底しており，本件降雨の際に濡れた魚粉の袋は，実際には濡れていないものも含めて，念のため余裕をもって合計１１１９袋が取り除かれ，新たな袋と取り替えられた。
また，マノリス号の航海士及び甲板員は，積込み作業が行われている各船艙に立ち会い，雨が降り始めると，ハッチカバーは，彼らによって荷役作業員の手助けを借りて何度も適切に閉鎖されており，本件降雨の際の第４船艙の貨物の雨濡れ以外には，貨物の濡れはなかった。
したがって，一審被告が本件船積貨物を雨濡れさせない義務及び雨濡れした魚粉を船積みさせない義務に違反していないことは明らかである。
(イ)　本件船積貨物の温度を計測する義務
マノリス号には，遠隔温度記録センサーがばら積み魚粉の中及びばら積み魚粉の上部に積み付けた袋詰魚粉の中に合計２６個（第２及び第３船艙にそれぞれ１３個ずつ）設置され，それらは航海を通して監視され，正確な記録が維持された。また，その他の船艙内の温度は１日３回手動で計測され，その結果は慎重に書き留められたばかりでなく，温度計測のために船艙に入ったときには，発熱の兆候あるいは発熱の臭いがないかも調べられた。
したがって，本件船積貨物の温度を計測する義務は尽くされている。そもそも，魚粉は，優れて断熱性を有するため，煙が発生している魚粉の１ｍ以内においても正常な温度が記録され得る。したがって，温度を計測しているからといって，早期に温度上昇を探知できるものではない。
(ウ)　本件船積貨物の積付け・通風換気を適切に行う義務ＩＭＤＧコードでは，袋詰貨物をブロック積付けすることは特別の換気がなくても許されると規定しており，本件船積貨物についても，船艙内に通風路用のすき間を作らずに袋と袋をぎっしり詰めて積み付けることができ，危険性のない吸湿性貨物と同様の通常の通風換気方法で足りる。


そして，本件船積貨物は，前後及び船横方向の通風溝を設ける方法により積み付けられ，これら通風溝は積み付けられた山の十分な高さに達するまで設けられ，揚げ地に到着するまでその溝もふさがれたり遮られたりしなかった。したがって，本件船積貨物の積付けはＩＭＤＧコードに従った適切な方法によるものであり，一審被告が本件船積貨物の適切な積付けにつき注意を尽くしたことは明らかである。また，マノリス号は，機械による自動換気システムを備えており，航海中，天候の許す限り毎朝電源を入れて晩に電源を切ることより慎重に通風換気が実施されたから，通風換気を適切に実施する注意義務も尽くされている（なお，一審原告が主張する各下部船艙のかび損の程度は，前記のとおり，全く表面的なもので無視できる程度のものにすぎなかったから，損害は生じていない。また，考慮に値する量のかび損が実際に存在していたとしても，ある程度のかび損は不可避のものであり，一審被告に過失はない。）。局地的な凝結を回避する唯一の手段は，船舶に湿度を管理することができる換気システムを備えることであるが，ＩＭＤＧコードクラス９に該当する魚粉の輸送に当たっては特別の換気を必要としないことにかんがみれば，このような特殊な換気システムを備える必要はない。ＩＭＤＧコードクラス９の魚粉の運送については，マノリス号のような船舶が通常備えている表面通風システムで十分である。
以上のとおり，一審被告は注意義務を尽くしたものであるから，一審被告は，ヘーグ規則４条２項(ｑ)により免責される。
ウ　不足ないし不着損害について
本件貨物に係る船荷証券には不知文言が付されている。マノリス号には約２０万袋，重量にして１万ｔ以上もの魚粉が船積みされたのであり，それだけの貨物を検量することは時間的・経済効率的制約からできず，重量が正確であることを確認する適当な方法はなかったし，本件船荷証券に記載されている重量はいずれも端数のない丸い数字であること，「１袋当たりの重量は約５０キロ」と極めて曖昧な記載がされていることからすれば，重量が実際に自己が受け取った物品を正確に表示していないと疑うべき正当な理由もあるから，上記不知文言は有効であり，一審被告は，船荷証券記載の重量の正確性について責任を負わず，不足ないし不着損害について賠償する責任を負わない。
（一審原告の主張）
ア　「隠れた欠陥等」による損害に該当しないこと
運送品の隠れた欠陥等を理由として運送人が免責されるのは，損害が生じた当該運送品に隠れた欠陥等が存在した場合のみであるから，本件貨物以外の運送品に隠れた欠陥等が存在した場合には，一審被告は免責されるものではない。そして，一審被告の主張によれば，第２船艙中甲板船艙では，鹿児島向けインデマルが，第４船艙中甲板船艙では鹿島向けインペカが，抗酸化剤不足のため発火源になったというのであるが，これらはいずれも本件貨物でないから，一審被告の主張は主張自体失当である。
イ　運送品に関する注意義務違反
へーグ規則４条２項(ｑ)の免責を主張する運送人は，自身又はその代理人若しくは使用人の無過失の証明をするだけでは不十分であり，損害の原因を明らかにした上に，自身のみならず代理人若しくは使用人の故意又は過失が損害の原因と関係ないことの証明を要する。
(ア)　雨濡れした魚粉の船積み
前記のとおり，抗酸化剤処理済みの魚粉であっても，水濡れして部分的にその水分含有率が２０％を超えるとその部分の魚粉の中でバクテリアが繁殖し，その結果発熱し，焦げないし燻り現象が始まることが知られており，ＩＭＤＧコードクラス９に関する規定においても，濡れた袋は船積みしないことが定められているにもかかわらず，被告は，ＩＭＤＧコードクラス９に関する規定に違反して，積込み中に雨濡れした貨物を積み戻した。(イ)　本件船積貨物の積込み及び船内保管作業に欠陥があったこと１９７４年の海上における人命の安全のための国際条約は，荷送人は船積書類を作成するに当たり，貨物が運送に適した状態にあることを示す署名ある証明書を添付しなければならないこと，危険物はその性質に応じて安全かつ適切に積み付けられなければならないこと，危険物を運送する船舶は船内にある危険物及びその位置を示す特別の一覧表を備えなければならないこと，以上の規定に従わない危険物の運送は禁じられることを定めている。
本件貨物については，その荷送人は，船積みのためマノリス号に引き渡すに際してＩＭＤＧコードの定める船積前証明書を提出したが，別件貨物についてみると，一審被告は，別件貨物三，八及び九については何らの船積前証明書も取り付けず，別件貨物一一及び一二についても，仮船積前証明書の呈示を受けただけで，以上について抗酸化剤濃度を示す正規の船積前証明書を取り付けないまま，マノリス号に積み込み，出港した。また，一審被告は，EMPRESAPESQUERAPOLAR   S.A.という得体の知れない袋詰魚粉も相当数マノリス号に積載している。この袋詰魚粉は，第２船艙中甲板船艙左舷側の焦損場所の中段付近及び第２船艙中甲板船艙右舷側後部に積み付けられていたが，このような貨物の積付けを見逃したということは，マノリス号には魚粉を積み込むに際しての人的堪航性も欠落していた。
(ウ)　温度管理について
ＩＭＤＧコードクラス９の危険物に適用される規定によれば，貨物船がこのような貨物を海上運送する場合，１日３回以上温度を計測し，記録すべきものとされている。一審被告は，本件貨物を海上運送する際，上記規定に従った温度計測をしなかった。もし計測していれば，早期に温度上昇を探知し，炭酸ガス等を注入することにより発熱を抑圧することができたのに，これを怠ったために，損害の発生，拡大を防止できなかった。(エ)　本件船積貨物の積付け及び通風換気を適切に行う義務第１船艙から第４船艙までの各下部船艙に積み付けられていた本件積込貨物については，通風換気が確保されるような積付けがされておらず，また，航海中適切な通風換気がされなかった。第４船艙中甲板船艙は，本件降雨後，いったん貨物が陸揚げされたが，同区画については，ふき取りも，乾燥させる措置もとられないまま貨物陸揚げの終了と同時に再積込みが行われ，さらに再積込みされた貨物の一部には雨濡れしたままの貨物も含まれており，同区画は他の区画に比べ多量の湿気を含んだ状態のまま船積輸送された。
ウ　不足・不着損害


一審被告は，三菱商事に対し，本件船荷証券の記載通りの運送品を引き渡す義務があるから，運送品の不足ないし不着について，債務不履行による損害賠償責任を負う。本件船荷証券における不知文言は印刷されたものであるが，不知文言の記載は個別的にされるべきであるから，このような印刷された不知文言は無効である。また，一審被告は，本件貨物の重量について疑いを抱いた形跡はなく，もし，荷送人の通告を正確でないと疑ったのなら，自ら重量を計測するのに何の障害もなかった。したがって，ヘーグ規則３条３項ただし書の規定にかんがみ，本件船荷証券の不知文言は，少なくとも重量の記載に関する限り無効である。
エ　予備的主張（不法行為責任）
前記(2)の一審原告の主張欄記載の事実及び上記イの事実に照らせば，一審被告は，本件損害について，三菱商事に対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
(4)　損害額について
（一審原告の主張）
ア本件貨物の損害額　　　７５６６万４７４３円
本件貨物の平成元年５月末前後における正品市価は，１ｔ当たり７万７０００円であるから，これに全損換算の総重量である９８２．６５９ｔを乗じた合計７５６６万４７４３円が本件貨物の損害額となる。
イ　鑑定料　　　６０万円
三菱商事は，本件事故が発生したために鑑定費用として６０万円を支払った。
ウ　弁護士費用　　　４５８万９３６２円
エ　合計　　　　　８０８５万４１０５円
第３　当裁判所の判断
１　魚粉の性質及び海上輸送における規制
魚粉は，各種の魚類の全魚体又は一部を，そのまま，又は油脂を分離した後に，乾燥して粉末にしたものであり，家畜の飼料に用いられている。エクアドルにおける魚粉の製造工程は，原材料のイワシやサバなどを煮沸して圧搾機により水分及び油脂分を除去し，粗い粉の状態にまで粉砕し，加熱キルンを通してから乾燥機に通し，更に風によって粉末状にし，サイロで細かいほこりを除去し，ベルトコンベア等に載せて液状の抗酸化剤を機械制御によりノズルから撒布し，袋詰めした後，倉庫で貯蔵して，自然乾燥を兼ねて温度を常温まで下げるというものである。魚粉の原材料であるイワシなどは，油脂（不飽和脂肪）含有量が多く，それを加工した魚粉も不飽和脂肪の含有量が多くなる傾向があり，通常６から１４％の不飽和脂肪を含んでいる。この不飽和脂肪は常温において容易に酸化し，これが変色等の品質低下をもたらすばかりでなく，酸化の過程で発熱し，発火に至る可能性もある。そこで，魚粉に含まれる不飽和脂肪の酸化現象を抑制するため，製造過程で抗酸化剤が添加される。抗酸化剤のうち昀も広く用いられているのがエトクシキンである。抗酸化剤は，魚粉中の不飽和脂肪の酸化が進行するにつれて消費され，袋詰魚粉の場合，通常の保管状態において１か月当たり約５５から６０ｐｐｍの割合でエトクシキンが減少する。また，魚粉の水分含有量が低くなると発熱しやすくなるが，逆に，水分含有率が１３％を超えるとかびが生長し，より水分含有率が高くなると（例えば２０％程度）バクテリアの生長が促進される。バクテリアの生長は発熱を伴い，これが脂肪の酸化による自発的な熱発生を加速させ，抗酸化剤の消耗を引き起こし，発火の危険を増大させる。この場合，１袋全体が２０％程度の水分含有率に達する必要はなく，１袋のうちのある程度の量（数㎏）の魚粉の塊においてそのような水分含有率に達した場合，発熱発火に至るおそれがある。このように，魚粉は，発熱発火の潜在的危険性を有していることから，その海上輸送はＩＭＤＧコードによる規制の対象とされており，抗酸化剤処理されていない魚粉は，自然発火しやすい物質として，クラス４．２に分類されている。また，抗酸化剤処理がされた魚粉はクラス９の「その他の危険物及び物品」に分類されているが，クラス９の要件を満たすためには，水分含有率は５％を超え１２％以下，脂肪含有率は１５％以下とされ，船積み前の１２か月以内の製造時に４００ないし１０００ｐｐｍの濃度のエトクシキン等の抗酸化剤で有効処理される必要があり，船積み時における抗酸化剤の有効濃度は１００ｐｐｍ以上であること，水分含有率，脂肪含有率，船積時における抗酸化剤濃度等が記載された当局からの証明書を添付すること，濡れた袋又は損傷した袋は船積みしないことなどが要求されている。
（甲２４，２９，５４，５６，６３の１，２，甲７４，７５，乙１，８の２，乙９）
２　本件船積貨物の積付け及び損害の発生状況等
(1)　マノリス号は，グアヤキル港を出航後，鹿島，名古屋，鹿児島，門司の順に寄港して各仕向地あての貨物を荷揚げすることとなっていた。本件船積貨物は，平成元年４月１３日から同年５月１日にかけて船積みされたが，本件貨物一，二及び五（インテグラル）については，検査機関である　SGS　Del　EcuadorS.A.（以下「ＳＧＳ」という。）が，本件貨物三及び四（レアル）については，検査機関である　EcuatorianadeSupervisiones   C.Ltda.（以下「ＥＤＳ」という。）が，船積み前の同年４月４日から同月１９日にかけて，それぞれ，水分及び脂肪の含有率並びに抗酸化剤濃度を検査した次の内容の船積前証明書が存在している。
水分　　　　　脂肪分　　　　抗酸化剤


本件貨物一　　　　　　7.16％　　　　　8.85％　　　　約450ppm本件貨物二　　　　　　7.16％　　　　　8.85％　　　　約450ppm本件貨物三　　　　　　8.77％　　　　　7.00％　　　　220.14ppm本件貨物四　　　　　　9.52％　　　　　8.31％　　　　325.45ppm本件貨物五　　　　　　7.16％　　　　　8.85％　　　　約450ppmしたがって，本件貨物の船積み前における水分，脂肪分及び抗酸化剤濃度の検査結果は，いずれもＩＭＤＧコードクラス９の要求値を満たしていた。一方，別件貨物に対応するものと思われる船積み前の検査結果として本項末尾記載の内容のものが存在する。このうち，別件貨物一，二，五及び六（インテグラル）はＥＤＳによって検査されており，船積前証明書が発行されている。一方，別件貨物三，八及び九（インペカ），四，七及び一〇（インデマル），一一及び一二（レアル）に対応する証明書はＳＧＳによって検査されたものとして証明書が発行されているが，このうち，別件貨物三，八，九，一一及び一二については仮船積前証明書の数値，別件貨物四，七及び一〇については抗酸化剤証明書記載の数値であり，これらについて，正規の船積前証明書が存在するかどうかは証拠上明らかでない。また，別件貨物三，八及び九については，証明書記載の数量が実際の数量と異なっており，真実これら貨物に係る検査結果であるのか疑いがある。また，上記証明書のほかにも，本件船積貨物と関係があると思われる証明書の類が存在しており，結局別件貨物については，証明書と船積みされた貨物との対応関係を完全に特定することはできない。
マノリス号の危険貨物リストによれば，本件船積貨物すべてについてＩＭＤＧコードクラス９の要件を満たしていた旨の記載があり，マノリス号の船長Ａもその旨の船積前証明書が完備していた旨陳述している（乙１２）が，以上の認定に照らし，その内容には疑問が残る。
水分　脂肪分　　　　抗酸化剤
別件貨物一及び二　　　　　9.40％　　　　　7.07％　　　　281.5ppm別件貨物三，八及び九　記載なし　　　　記載なし　　　　判読不能別件貨物四　　　　　　　　記載なし　　　　記載なし　　　　610ppm別件貨物五　　　　　　　　　9.02％　　　　　10.00％　　　　284.04ppm別件貨物六　　　　　　　　　8.09％　　　　　　9.79％　　　　302.00ppm別件貨物七　　　　　　　　記載なし　　　　記載なし　　　　610ppm別件貨物一〇　　　　　　記載なし　　　　　記載なし　　　　610ppm別件貨物一一　　　　　　　7.16％　　　　　　8.85％　　　　　854ppm別件貨物一二　　　　　　　7.16％　　　　　　8.85％　　　　　854ppm（甲２９，３３，３４，３６，３８，３９，４１，４２，４４，４５，６３の１，２，甲７５，乙１３，１８の１から３まで，乙１９の１から５まで，７，８）
(2)　平成元年４月２０日午後５時ころから降り出した本件降雨のため，マノリス号における船積作業は中止され，すべてのハッチカバーを閉鎖する作業が始まった。当時，第１船艙では上部中甲板船艙に鹿児島向け袋詰魚粉が船積み途中であり，第２船艙では下部船艙の門司向けばら積み魚粉の荷ならしがトラクターを用いて行われており，第３船艙では下部船艙の門司向けばら積み魚粉の荷ならしの終了後，その上の一部に鹿児島向け袋詰魚粉の積荷作業が行われていたところであった。
また，第４船艙においては，中甲板船艙において積荷作業が行われていたところであったが，ハッチカバーが閉鎖作業の途中で故障し，後方約半分は閉鎖したものの，前方約半分が開いたままの状態で動かなくなってしまい，ハッチカバーが閉鎖された午後５時４５分までの間，第４船艙のハッチの開いた部分から中甲板船艙内に雨が降り込んだ。マノリス号の船積作業は，雨がやんだ後の同日午後８時から再開された。同月２１日，ＥＤＳは，インテグラル社を代理して，検査員Ｂの名で，マノリス号の第４船艙のハッチカバーの故障で適時に閉まらなかったことにより船艙内にぎっしり詰められていた魚粉が濡れたことに抗議し，インテグラル社においてはこの魚粉が重大な損害を被り昀終荷受人によって問題とされるかもしれない場合のクレームを留保する旨の「抗議状」をマノリス号の代理店トランスオセアニカに発した。


同日午後３時２５分ころ，船主の責任保険者であるノース・オブ・イングランド・プロテクティング・アンド・インデムニティ・アソシエイション・リミテッド（船主責任相互保険会社，以下「Ｐ＆Ｉクラブ」という。）の現地代表者Ｃが第４船艙の貨物検査のため乗船し，第４船艙のハッチが開けられた。Ｃは，前部の袋詰魚粉について上から３段とその後部の１段の合計約９１０ないし９５０袋程度を荷揚げすることを船長に指示するとともに，船積み再開前に新しい検査証明書が発行されることを求めた。この指示に基づき，同日午後３時３０分から翌２２日午後２時１５分にかけて，鹿島向けインテグラル１１１９袋が荷揚げされ，新品（本件貨物三の一部）と取り替えられた。この新品のＥＤＳによる検査結果は，水分含有率７．４７％，脂肪含有率７．５４％，抗酸化剤濃度２４３.２６ｐｐｍであった。この時点で，第４船艙中甲板船艙には８３３１袋（本件貨物三の一部及び別件貨物一又は二のうちの一部が含まれる。）が残っていた。Ｐ＆Ｉクラブはこの検査をＥＤＳに依頼したが，ＥＤＳは船上では検査できないとして荷揚げを要請した。また，そのころ，第４船艙中甲板及び下部船艙上部に鹿児島向け貨物の代わりに誤って鹿島向け及び名古屋向け貨物が積み付けられていたことが判明し，同月２４日午後９時から同月２６日午後１０時５０分までにかけて，同船艙中甲板船艙に残っていた上記８３３１袋及び下部船艙上部に積み付けられていた名古屋向けインテグラル５０３袋（別件貨物一又は二のうちの一部）の合計８８３３袋（約４４０ｔ）が荷揚げされ，その２０分後の同日午後１１時１０分から第４船艙下部船艙に正しい貨物の船積みが開始された。
上記８８３３袋については，そのうちひどく水濡れしていた少量の袋が取り除かれたほかは，新品と取り替えられた上記１１１９袋と共にマノリス号に再船積みされた。これらのうち，名古屋向けインテグラル４９０８袋は，第２船艙中甲板船艙の中段に２層に分けて積み付けられ，その他の全部又は大部分が第４船艙中甲板船艙に積み付けられた（一部が第１船艙上部中甲板船艙の昀上部に積み付けられた可能性もある。）。なお，再積付貨物のうちインテグラル３００ｔについては，船主側の依頼に基づき同月２６日ＥＤＳによって検査され，水分含有率８．００％，脂肪含有率７．６０％，船積時抗酸化剤濃度１７７．５４ｐｐｍとの検査結果が得られたが，その証明書には，「マノリス号の４番船艙下部甲板に鹿児島向けとして積み付けられていて，雨に濡れたためにそこから取り出され，荷送人の倉庫に戻されていた抗酸化剤処理済みの袋詰め魚粉３００ｔ」と記載されている一方，通常のＥＤＳの船積前証明書に記載されている「予定された航海に対し合理的に安全な状態であると判断した」との文言が記載されていない。（甲１，２６の１，甲２８，２９，４６から４８まで，５０，５９から６１まで，６３の１，２，乙３，５，８の１，２，乙１２，証人Ｃ）
(3)　同年５月１日出港時におけるマノリス号における積付け状況は，次のとおりであった。
ア　第１船艙
(ア)　上部中甲板船艙
昀上部に鹿島向けインテグラル６００袋（２９ｔ）及び同レアル７１２袋（３６ｔ）が積み付けられ，その下に鹿児島向けレアル４４００袋（２２３ｔ）及び同インテグラル１４３５袋（６９ｔ）が積み付けられていた。
(イ)　下部中甲板船艙
鹿児島向けインテグラル９６００袋（４５９ｔ）が積み付けられていた。
(ウ)　下部船艙
鹿児島向けインテグラル９７２０袋（４６５ｔ）が積み付けられていた。
イ　第２船艙
(ア)　中甲板船艙
貨物はハッチ・コーミング（艙口縁材）の昀上部より３０から５０㎝下の高さまでぎっしりと積み付けられており，鹿島向けレアル１万３８１６袋（７００ｔ）がハッチウェー内部に１８～１９段の高さに積み付けられ，その下に名古屋向けインテグラル３４６３袋（１５５ｔ），同インデマル４２６７袋（２１４ｔ），同インテグラル１４４５袋（６５ｔ），同インペカ２０９２袋（１０５ｔ）及び鹿児島向けインデマル４８２９袋（２４２ｔ）が１１～１２段に積み付けられていた。積み付けの間には４本（船首尾方向に１本，船横方向に３本）の通風溝が設けられていたが，貨物とハッチ・コーミングの間には通風溝が設けられていなかった。上記通風溝で区切られた前方の２つの区画はいずれも１段当たり約８袋×５袋，その他の６つの区画はいずれも１段当たり約１０袋×５袋が積み付けられていた。
(イ)　下部船艙
上部に鹿児島向けインデマル７６２袋（３８ｔ）及び同インテグラル１万４５２６袋（６９５ｔ）が１２～１３段に積み重ねられ，その下に門司向けレアルばら積み１５９８ｔが積み付けられており，ばら積み魚粉と袋詰魚粉との間には２層の厚板荷敷が設けられていたほか，袋詰貨物の２から４段ごとに荷敷板があてがわれていたが，場所によってはないところもあった。通風溝は，船横方向に１本，船首尾方向に３本設けられていた。
ウ　第３船艙
(ア)　中甲板船艙
昀上部に鹿島向けレアル１万１６０７袋（５８９ｔ）が積み付けられ，その下に名古屋向けインテグラル９１４２袋（４１０ｔ），同インデマル２０００袋（１０１ｔ）及び鹿児島向けレアル５９５５袋（３０２ｔ）が積み付けられていた。貨物の外縁部に通風溝が設けられていた。
(イ)　下部船艙
上部に鹿児島向けインテグラル２万１４７８袋（１０２８ｔ）が約１５段に積み付けられ，その下に門司向けレアルばら積み１５５２ｔが積み付けられており，荷敷板及び通風溝の状況は，第２船艙下部船艙とほぼ同様であった。
エ　第４船艙
(ア)　中甲板船艙


貨物は中甲板全部にわたってハッチウェーではハッチ・コーミングまで，他の部分では甲板下５０㎝の高さにまで積み付けられていた。貨物は非常に緊密に積み付けられており，袋の間の間隔は非常に狭くなっていた。昀上部に鹿島向けインテグラル４４７０袋（２２１ｔ）がハッチウェーでは１１段，その他の部分では７～８段の高さに積み付けられ，その下に鹿児島向けインペカ８３６７袋（４２０ｔ）及び同インデマル８４４９袋（４２２ｔ）が約１８段に積み付けられていた。通風溝は，船横方向に１本，船首尾方向に１本の十字状に設けられ（幅約３０㎝），通風溝によって区切られた４つの区画はいずれも１段当たり約１２袋×６袋であり，貨物の３，４段毎に荷敷板があてがわれていた。また，前方及び後方のロッカー内にも１１～１３段の袋詰魚粉が積み付けられていた。
(イ)　下部船艙
袋詰魚粉が２０段に積み重ねられており，そのうち上部に鹿児島向けインデマル６６０袋（３３ｔ）が，下部に同インテグラル６８７７袋（３２９ｔ）が積み付けられていた。
オ　本件貨物の積付け位置
上記のアからエまでのように積み付けられた本件船積貨物のうち，本件　貨物は，次のとおり積み付けられた。
本件貨物一及び二（鹿島向けレアル）は，第１船艙の上部中甲板船艙，第２船艙の中甲板船艙及び第３船艙の中甲板船艙の各上部に積み付けられ，本件貨物三（鹿島向けインテグラル）は，第１船艙の上部中甲板船艙及び第４船艙の中甲板船艙の各上部に積み付けられ，本件貨物四（鹿児島向けインテグラル）は，第１船艙の３つの船艙並びに第２船艙，第３船艙及び第４船艙の各下部船艙に積み付けられ，本件貨物五（鹿児島向けレアル）は，第１船艙の上部中甲板船艙及び第３船艙の中甲板船艙下部に積み付けられていた。
（甲１０，１６，２９，乙１１の５，６）
(4)　航海中の同年５月２２日，第４船艙中甲板船艙左舷後部の貨物から煙が出ているのが発見された。温度は６０～７０℃で，貨物の６段目から８段目に進むにつれて温度が上昇しており，直ちに第４船艙中甲板船艙の開口部が閉鎖され，開口部とハッチカバーの密封が実施され，発熱を抑えるために炭酸ガスが注入された。第４船艙中甲板船艙内には，その後も同年６月４日までほぼ毎日炭酸ガスが注入され，同年５月２４日には下部船艙内にも炭酸ガスが注入された。鹿島沖に錨泊中の同月２７日には，第２船艙中甲板船艙左舷部からも少量の煙が出ているのが発見され，同所にも炭酸ガスが注入された。同月３０日朝には，第２船艙中甲板船艙左舷部前方のハッチ・コーミングで７０～７５℃を計測した。同年６月５日，マノリス号は鹿島港南公共埠頭に接岸し，同月７日まで荷揚げ作業が行われ，同月５日以降，三菱商事が依頼した日本海事検定協会，船主側のＰ＆Ｉクラブが依頼したパーフェクト・ランバート・アンド・カンパニー及び新日本検定協会の各検査員による検査が行われた。
マノリス号は，同月７日，鹿島港を出港し，同月９日名古屋港に接岸した。名古屋港で荷揚げをした後，同月１３日名古屋港を出港し，同月１５日に鹿児島港に到着し，同月２４日まで荷揚げ作業が行われ，同月１５日以降，鹿島港におけると同様，日本海事検定協会，パーフェクト・ランバート・アンド・カンパニー及び新日本検定協会の各検査員による検査が行われた。その後，マノリス号は，鹿児島港を出港し，同月２６日ころまでに門司港に到着し，ばら積み魚粉を荷揚げした。
（甲１６，６３の１，７０，乙３，６の２，３，乙１１の１から３まで，乙１２，１３，証人Ｄ，同Ｅ）(5)　鹿島港において確認された本件船積貨物の状況は次のとおりであった。
ア　第１船艙
貨物は良好な状態で発熱もかびもなかった。
イ　第２船艙中甲板船艙左舷部
鹿島向けの貨物の全量，特に昀上部に積み付けられた貨物及び積み付けられた貨物の中の通風溝に沿った場所の貨物が煙により甚だしく汚損され，積付けの右舷前方隅近くには１ｍ四方，深さ１．５ｍの貨物の燻りによって生じた空洞があり，燻りは名古屋向け貨物の底部にまで達していた。なお，この付近には，EMPRESAPESQUERAPOLAR   S.Aと袋に記載された袋詰魚粉が積み付けられていた。
ウ　第２船艙中甲板船艙右舷部
左舷部と同じように積み付けられており，鹿島向け貨物の全量が煙の影響を受けており，特に通風溝付近の貨物が甚だしく煙により汚損されていた。
エ　第３船艙中甲板船艙
貨物は良好な状態で発熱もかびもなかった。
オ　第４船艙中甲板船艙
鹿島向けと鹿児島向けの間に荷敷板が十文字にあてがわれていたが，荷敷板のほとんどが鹿児島向けの袋の間の隙間の上に並べられていた。昀上部の貨物はすべて甲板の裏面とハッチカバーから滴下した汗によって濡れており，それらの袋のうち多くにはかびが生じていた。ハッチウェーの後部では鹿島向け貨物の中間層及び下部層の貨物が発熱し，硬化して褐色に変色していた。その下の鹿児島向け貨物も燻っていた。他の部分の貨物は外観上正常に見えたが，煙のにおいに染まっていた。
（甲１６，６３の１，乙１１の２，３，乙１３）
(6)　名古屋港，鹿児島港及び門司港において確認された本件船積貨物の状況は次のとおりであった。
ア　第１船艙
下部船艙において，船側及び底部の約５０ｔの貨物に結露のためかびが生じていた。
イ　第２船艙中甲板船艙左舷部
右舷前方隅近くの名古屋向け貨物は，重度の汚れ及び変色を伴って焦げていた。鹿児島向け貨物（底部から４～５段）は外見上の汚れに限られていた。
ウ　第２船艙中甲板船艙右舷部
名古屋，鹿児島向けとも甚だしい煙汚損，熱損がみられ，中央線隔壁近くでは固化し，汚損していた。
エ　第２船艙下部船艙


中甲板船艙左舷部の前側のハッチ・コーミングは煙のため汚れていた。鹿児島向け袋詰め魚粉の下から６～７段が，部分的に発熱，固化の損傷を被っており，その下のばら積み魚粉も発熱していた。すべての袋が中甲板から侵入した煙の影響を受けていた。その他，相当数の袋が船側において結露のためかびていた。門司向けばら積み魚粉は，かなり均一に約３０㎝の深さまで甚だしく発熱，変色しており，深さ平均１．２５ｍ位まで損害を受けていた。ばら積み魚粉の辺縁部にもかびが発生していた。また，ばら積みの魚粉の中に大量のうじ虫が発見された。
オ　第３船艙中甲板船艙
貨物は良好な状態であった。
カ　第３船艙下部船艙
鹿児島向けの袋詰魚粉の下方５，６段が部分的に発熱，固化し，その下のばら積み魚粉も発熱していた。船側に積み付けられていたほとんどすべての袋が結露のためかびていた。ばら積み魚粉は全体にわたって約３０㎝の深さまで甚だしく発熱し，深さ平均１．６５ｍまで損害を受けていた。ばら積み魚粉の外縁部近くや船側付近でかびが発生していた。
キ　第４船艙中甲板船艙
中央部分を中心に貨物が熱損害を被っていた。側壁に沿って，多くの袋にかびが発生していた。ロッカー内の貨物は外観上正常であった。
ク　第４船艙下部船艙
発熱した貨物はなかったが，中甲板からアクセス・ハッチを通して煙が侵入し，すべての袋が煙により軽度に影響されていた。約５０ｔの袋が，船側，底部及び積み付けられた貨物の中の通風溝の周囲でかびていた。
（甲１６，２９，６３の１，甲７０，乙９，１１の４から６まで，乙１３，証人Ｅ）(7)　本件貨物の損傷状況については，日本海事検定協会及び新日本検定協会の検査結果により，以下のとおりと認められる。
ア　本件貨物一から三まで（鹿島向け貨物分）について正味重量（ｔ）　損　率　　      全損換   算数量（ｔ）煙損（程度軽）　　　　　　　　　　１３５．８７７　　　２０％　　　　　　２７．１７５
（第４船艙中甲板船艙）
煙損（程度中）　　　　　　　　　　３４２．７１７　　　４０％　　　　　１３７．０８７
（第２船艙中甲板船艙右舷部）
煙損（程度重）　　　　　　　　　　３２０．０２２　　　６０％　　　　　１９２．０１３
（第２船艙中甲板船艙左舷部）
濡れ損・かび損　　　　　　　　　　３８．４８３　　　　６０％　　　　　２３．０９０
（第４船艙中甲板船艙）
発熱・固化損　　　　　　　　　　　　４７．５８８　　　７０％　　　　　３３．３１２焦損　　　　　　　　　　　　　　　　　１１．２０８　　　８０％　　　　　　８．９６６
合計　４２１．６４３
イ　本件貨物四及び五（鹿児島向け貨物分）について
正味重量（ｔ）　　損　率　　全損換   算数量（ｔ）煙損（程度軽）　　２５２．４６３　　　２０％　　　　　　　５０．４９３煙損（程度重）　　６３４．３３０　　　４３％　　　　　　　２７２．７６２かび損　　　　　　　１５８．１４６　　　５０％　　　　　　　７９．０７３発熱・固化損　　　１０５．８２１　　　６５％　　　　　　　６８．７８４
合計　４７１．１１２
（甲１６，７０，乙１１の３，５，証人Ｅ。Ｄの陳述書（乙１４）における陳述中，以上の認定に反する部分は採用できない。）
３　本件貨物の損傷の原因についての検討


(1)　一審被告は，本件船積貨物は，検査上ＩＭＤＧコードクラス９の要件を満たしていたが，抗酸化剤が均等に添加されておらず，これが発熱焦損等を引き起こしたものであり，雨濡れが原因ではないと主張し，Ｆの報告書（乙９，１６）及び証人Ｄ（鹿児島港及び門司港において本件船積貨物の損傷状況の検査を行ったパーフェクト・ランバート・アンド・カンパニーの検査員）の証言及び陳述書（乙８の１，２，乙１４）を援用する。確かに，本件船積貨物に係る魚粉の製造工場における抗酸化剤の添加方法は，ベルトコンベア上の魚粉に単一ノズルで直接抗酸化剤を吹き付けるというものであり，不均等が生じやすい方法であったこと，袋詰魚粉の検査は，１０００袋から２０００袋ごとに約７２袋又は２０袋の標本を選び，その中から検査資料を抽出して行われる標本調査であること，南米産の抗酸化剤処理済魚粉については，平成元年当時，抗酸化剤処理が不十分であったことが原因と疑われる発熱発火事故が時々発生しており，他に特別の原因が見当たらない場合には，抗酸化剤の不足あるいは不均等処理が発熱原因とされていたこと（甲２６の１，２９，６３の１，甲７０，７５，乙１，９，１４，１６，証人Ｅ）からすると，本件船積貨物に生じた発熱焦損等は抗酸化剤処理が不十分であったことによって引き起こされたとの可能性も否定することができない。
(2)　しかしながら，効果的に抗酸化剤処理され，船積時においてＩＭＤＧコードクラス９の要求値を満たす魚粉であれば，損害を及ぼすような発熱のおそれはないのであって（甲２９，６３の１，乙１），以下の事情を勘案すると，本件においては，本件降雨により本件船積貨物及び船艙内が雨濡れしたことにより本件船積貨物に発熱焦損等の損害が生じた可能性がより高いものと認められる。
ア　Ｂは，本件降雨後マノリス号に乗船したが，魚粉の袋の間を通り抜けて雨水が第４船艙中甲板船艙の底部に達した可能性があるとの印象を受けた，同船艙から荷揚げされた貨物のうちの１５～２０袋がひどく濡れていて，うち３～４袋にはうじ虫が認められた，また，第２船艙と第３船艙のハッチカバーも迅速に閉鎖されなかったため，両船艙内の貨物も雨によって濡れた（又は湿った）と聞いた旨を陳述書（甲２６の１，甲５９）において述べている。
グアヤキル港における本件降雨の午後５時から午後６時３５分までの降雨量は８．９㎜であり（甲２５，２９，６８の１，２），この間平均的な強さで降雨があったとすると，第４船艙のハッチがハッチカバーの故障により開いていた約４５分間の降雨量は約４．２㎜となる。これは並程度の降雨量であり（甲２７），トランスオセアニカが当時作成した事実記録（甲４）においてはRAINSHOWER（にわか雨）と表現されている。そして，第４船艙のハッチは幅１１ｍ，長さ１３ｍの長方形（甲３０，５２，５３）であり，その約半分が降雨時に開口していたのであるから，開口部の面積を７１．５㎡とすると，４５分間に開口部から船艙内に入った雨の量は約０．３â（約３００㎏）となる。
本件船積貨物のうちの袋詰魚粉の包装は，ポリプロピレン製の編み袋であるが，積み重ねられた魚粉入りの袋に水を噴霧した場合，袋の表面に付着している魚粉に含まれる脂肪分のために雨水が袋の表面を流れ，袋と袋の隙間を伝って順次下段の袋に雨水が達し，袋に編み目の緩み，破れやくぼみがあると，そこに水がたまり，袋の内部に水分が浸透しやすいことが認められる。すなわち，袋に水が付着しても，直ちに内部に水分が浸透するわけではなく，むしろ相当部分は袋の表面を伝って流れ落ちる。そして，第４船艙中甲板船艙からは雨濡れしたとして昀上部から３段程度鹿島向けインテグラル１１１９袋が荷揚げされているが，第４船艙のハッチカバーが開いていた間に同船艙内に降り込んだ雨量を考えれば，袋の状態や積付けの状態にもよるが，４段目以下の貨物の袋にまで雨水が達し，袋内部に水分が浸透する可能性は十分に存在するし，第４船艙中甲板船艙には十字状に幅約３０㎝の通風溝が設けられていたから，通風溝に降り込んだ雨水が通風溝に接する貨物を濡らしたり，中甲板船艙の底部に達したという可能性も当然に存在する。
（甲６３の１，甲７５，７７，７８，８８，乙７）
ところで，Ｂの陳述（甲２６の１，５９）によると，同人は雨濡れの貨物の存在を認識し，これをマノリス号に積み込むべきではないと考えていたというのに，船主側の依頼に基づいて発行されたインテグラル３００ｔに係る証明書にはその旨の記載はなく，結果としてこれがマノリス号に再積付けされている点は不可解といえなくもない。しかし，前記のとおり，上記証明書には通常のＥＤＳの船積前証明書とは異なる文言が記載されていることに照らせば，上記陳述が信用できないとまではいえない。このほか，第４船艙中甲板船艙及び下部船艙から荷揚げされた８８３４袋（４４０ｔ）のうちから水濡れした少量の袋が取り除かれていることも，再船積貨物中に雨濡れした貨物が含まれている可能性を示唆するものである。また，上記３００ｔの検査結果は，水分及び脂肪の含有率，抗酸化濃度ともＩＭＤＧコードクラス９の要求値を満たしていたのであるが，前記のとおり，発熱を生じさせるためには１袋全体の水分含有率が２０％に達している必要はなく，１袋のうちのある程度の量（数㎏）の魚粉の塊においてそのような数値に達していれば足りるのであるから，検査結果がクラス９の要求値を満たしていたからといって，発熱を引き起こすおそれがなかったとはいえない。
以上によれば，第４船艙中甲板船艙内に雨が降り込んだことにより，上記１１１９袋以外にも発熱を引き起こす程度に濡れた貨物が相当数存在していたとの可能性は十分に存在する。
また，本件降雨により第４船艙中甲板船艙底部や荷敷板に雨水が達した可能性があるが，同船艙内の水分を拭き取るなどして同船艙内を乾燥させる措置が執られたような事情もうかがわれないから，同船艙内の湿度は高かったものと推認され，平成元年４月２０日午後５時４５分から同月２１日午後３時２５分ころまでの約２２時間，第４船艙のハッチカバーが閉鎖された状態にあったから，その間に第４船艙中甲板船艙内の貨物が水分を吸収した可能性もある。


イ　本件船積貨物の発熱現象は，雨水が降り込んだ第４船艙中甲板船艙及び再船積貨物が積み付けられた第２船艙中甲板船艙で発生している一方で，再船積貨物が積み付けられなかった第３船艙中甲板船艙では発生していない。一審被告は，再船積貨物は第１船艙上部中甲板船艙昀上部にも積み付けられている（鹿島インテグラル６００袋，２９ｔ）のに，同所では発熱が生じていないと主張するが，再船積貨物が同船艙に積み付けられたかどうかは証拠上明らかではないし，再船積貨物すべてが発熱を起こすほどに濡れていたとも限らず，仮に第１船艙上部中甲板船艙に積み付けられたとしても，その数は少量であることに照らすと，このことをもって再船積貨物に雨濡れしたものがなかったとすることの根拠となるものではない。
また，一審被告は，熱は上方へ伝わることを根拠に，第２船艙中甲板船艙左舷部における発熱源は再船積貨物が積み付けられた箇所（名古屋向けインテグラル）よりも下の鹿児島向け貨物であると主張し，証人Ｄの証言及び陳述書（乙８の１，２，乙１４）及びＦの報告書（乙１６）においてもこれに沿う証言及び陳述があることが認められるが，鹿児島向け貨物の４～５段に焦損は及んでいなかったものと考えられる（前記２(6)イ）上，同船艙にはハッチ・コーミングの昀上部から３０から５０㎝下の高さまで約３０段にわたってぎっしりと積み付けられていたのであって，Ｇの報告書（甲６３の１，甲７２）に記述があるように，このような場合，発熱源に接した部分から上方ばかりでなく下方へも順次熱が伝わるものと考えられるから，再積付貨物が発熱源であったとしても矛盾はないと考えられる。以上のように，中甲板船艙における発熱箇所と雨濡れした可能性のある再積付貨物の積付場所との間には，有意な関係があるということができる。さらに，第２船艙及び第３船艙の各下部船艙においては，袋詰魚粉とばら積み魚粉との境目を中心として発熱による損傷が生じているが，本件降雨当時，両船艙においてはばら積み魚粉の積込みが終了し，このうち第２船艙においては一部袋詰魚粉の積付けが始まっていた状況にあった上，上記損傷箇所は概ね両船艙の艙口の真下であると推認される（乙１１の５）ことからすると，上記のような発熱による損傷状況は，具体性には欠けるものの，本件降雨の際に両船艙のハッチカバーの閉鎖が遅れ，両船艙内の貨物が雨で濡れたとするＢの陳述にも符合している。
なお，Ｄも，同人作成に係るパーフェクト・ランバート・アンド・カンパニーの報告書（乙１３）においては，中甲板船艙の発熱の原因としては水濡れが昀もあり得る原因であると結論付けていたにもかかわらず，その後特段の理由なく上記のとおり見解を変更したものである（証人Ｄ）。しかも，同人は，第２，第３船艙下部船艙の熱損については，乙８の１の陳述書でも水分過剰の可能性を指摘しているところである。また，Ｆも，甲７５の報告書では，相当に水濡れした幾らかの袋がサンプルから外れた可能性を完全に除去することはできないと述べているのである。
ウ　証人Ｃは，本件降雨後，マノリス号に乗船して第４船艙の貨物検査を行った際，積荷の表面に一面に魚粉のほこりが付着しており，船首側半分の昀上部の貨物上部には雨のしみ跡があったが，船尾側半分の積荷及び下の積荷には雨のしみ跡はなかったと証言及び陳述（乙７）しており，Ａも雨濡れしたおそれのある袋はすべて取り除かれたと陳述書（乙１２）で述べている。しかし，４段目以下の積荷や船艙底部に雨水が達する可能性も当然に考えられることは前記のとおりであり，視認による検査では袋の外観から雨濡れの有無・程度を判断することは困難である（甲７５）から，上記の証言及び陳述は採用することはできない。
そして，本件船積貨物の発熱の原因が抗酸化剤処理が不十分であったことを積極的に裏付ける証拠はない。
(3)　さらに，再船積貨物は約４４０ｔであるのに対し，ＥＤＳの上記検査はインテグラル３００ｔを対象としていることからすれば，残りの約１４０ｔはインテグラル貨物ではなく，インペカ又はインデマル貨物であった可能性も考えられないではなく，いずれにせよこの約１４０ｔに対応する本件降雨後の検査証明書は存在しておらず，検査がされたかどうかも明らかでない。さらに，前記のとおり，第２船艙中甲板船艙には，EMPRESAPESQUERAPOLAR   S.Aと記された袋詰魚粉が積まれており，この貨物が別件貨物に属さない貨物である可能性もあるが（乙１３），そうとすれば，これが船積み前に検査されたことをうかがわせる証拠は全くない。


したがって，これらの魚粉がＩＭＤＧコードクラス９の要件を満たしていたかどうかも疑問がある。また，上記のとおり，別件貨物すべてについてＩＭＤＧコードクラス９の要件を満たす正規の船積前証明書が添付されていたかどうかについても疑問が残る。(4)　以上によれば，本件貨物に生じた煙損，発熱・固化損及び焦損は，ＩＭＤＧコードクラス９の要件を満たした証明書が添付されている貨物について抗酸化剤処理が不十分であったことにより生じたものと認めるには足りず，むしろ，本件船積貨物が本件降雨によって濡れたことが原因である可能性がより高いものと認められるから，ヘーグ規則４条２項(ｍ)の免責事由に該当するものということはできない。そして，本件船積貨物の雨濡れが上記損害の原因であるとすれば，ＩＭＤＧコードに照らし，そのような貨物を積み込んだことについて一審被告に過失があることは明らかであるし，また，本件貨物以外の本件船積貨物すべてがＩＭＤＧコードクラス９の要件を満たしていたかについても疑問が残るのであるから，同項(ｑ)の免責事由にも該当するものと認めることもできない。(5)　次に，本件貨物に生じた濡れ損及びかび損の原因について検討する。第４船艙中甲板船艙に積み付けられていた本件貨物三に生じた濡れ損及びかび損は，同船艙内に雨が降り込んだことにより湿度が上昇したことに加えて，発熱を抑えるために同船艙内に継続的に注入された炭酸ガスにより船艙内の空気中の水分が凝結したことが原因である可能性が強い（乙８の１，２，１４）。したがって，上記(4)と同様に，ヘーグ規則４条２項(ｑ)の免責事由に該当するものと認めることはできない。次に，第１船艙から第４船艙までの各下部船艙に積み付けられていた本件貨物四及び五に生じたかび損については，これらが船側で多く発生していること，かび損が発熱の起こっていない第１船艙及び第４船艙の各下部船艙内でも生じていることからすると，これらのかび損は，船艙内の水分を含んだ温かい空気が海水によって冷却され，結露が生じたことが主な原因と認められる（甲２９，乙１６）。
ところで，ＳＧＳによる魚粉の積付けに関するガイドラインでは，袋詰魚粉に関しては，袋は隔壁，船側，船殻と中甲板の底から貨物用当て木又は荷敷板を用いていずれも約１５㎝離さなければならないこと，貨物の中に通風路を設けること等を推奨している（甲２９，甲６３の１）。そして，イードン・リディアード・アンド・ヴィンス・カンパニー・リミテッドの報告書（甲２９）及びＧの報告書（甲６３の１）によれば，上記かび損は適切な通風換気を怠ったことが原因であると指摘している。しかし，ＩＭＤＧコードではクラス９の魚粉の積付け方法として，ブロック積付けが許容され，特別の通風換気は不要であるとされている（甲２４）。そして，ばら積み魚粉については，ＳＧＳの上記ガイドラインにおいても通風溝の確保を要求していないが，本件においてはばら積み魚粉についてもかび損が発生していることも勘案すれば，各下部船艙の貨物の積付け方法が不適切であったということはできない（乙１，８の１，２，乙９，１６）。さらに，航海中船艙内は機械による換気が行われていたものと認められ，通風換気の方法について不適切な点があったことも特にうかがわれない（乙８の２，乙１２）。
以上によれば，本件貨物四及び五に生じたかび損については，一審被告に過失がなかったものとして，ヘーグ規則４条２項(ｑ)の免責事由に該当するものと認めるのが相当である。
４　不足ないし不着損害について
送り状及び船荷証券に記載された本件貨物一から三までの数量は合計３万１３９５袋，重量は合計１５７５ｔであり，本件貨物四及び五の数量は合計６万５１２４袋，重量合計は３１５０ｔである。これに対して，本件貨物一から三までについて鹿島での荷揚げ時に計測した結果は，３万１３９５袋，総重量１５４０．９０９ｔ，正味重量１５３４．６５１ｔであり，本件貨物四及び五について鹿児島での荷揚げ時に計測した結果は，６万５１６３袋，総重量３０９４．１５４ｔ，正味重量３０８１．１２２ｔであったから，送り状及び船荷証券の記載と比べ，本件貨物一から三までについては，袋数は同数であるが，総重量において３４．０９１ｔ少ないこと，本件貨物四及び五については，袋数は３９袋多く，総重量において５５．８４６ｔ少ないことが認められる。また，本件貨物一から三までについては９７袋，本件貨物四及び五については２３６袋に袋の破れが認められた。
（甲５から９まで，１６から２１まで，乙１１の３，乙１３）そして，１袋当たりの重量は５０㎏前後であるから，袋が破れたために流出した魚粉の量は，本件貨物一から三までについては昀大限４．８５ｔ（５０㎏×９７袋）程度，本件貨物四及び五については昀大限１１．８０ｔ（５０㎏×２３６袋）程度にすぎない。そして，上記の総重量の差は，全体の２％程度にすぎないことからすれば，これは，主として発熱により水分等が蒸発して軽量化したことにより生じたものと考えられ，破れた袋から内容物が逸失した分が含まれる可能性も否定できないものの，証拠上これを認めるに足りない。したがって，本件貨物について不足及び不着があったことを認めるに足りない。
５　損害額について


平成１２年（行ケ）第４１９号　特許取消決定取消請求事件［平成１５年１月３０日判決言渡，同月１６日口頭弁論終結］
判　　　　　　決
原　　　告　　　Ａ
被　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　白樫泰子，村山隆，山口由木，林　栄二，高木　進
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１１年異議第７２３９０号事件について平成１２年９月１９日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　前提となる事実等
(１)　特許庁における手続の経緯
(１－１)　本件特許
特許権者　　　　　Ａ（原告）
発明の名称　　　　「定規ガイド付きペン」
特許出願日　　　　平成５年４月２０日（同日出願の実願平５－２８４５８号を平成９年３月３日に特許出願に変更）
設定登録日　　　　平成１０年１０月２３日
特許番号　　　　　特許第２８４１２９２号
(１－２)　訂正審判（甲２－２，１５）
訂正審判請求　　　平成１１年３月１０日（平成１１年審判第３９０２６号）
審決の日　　　　　平成１１年７月２１日
審決の結論　　　　訂正することを認める。
審決確定日　　　　平成１１年８月１８日
(１－３)　本件手続
特許異議事件番号　平成１１年異議第７２３９０号
異議の決定の日　　平成１２年９月１９日
決定の結論　　　　「特許第２８４１２９２号の請求項１に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日　　平成１２年１０月７日（原告に対し）(２)　本件発明の要旨（前記（１－２）の訂正後の請求項１に記載された発明）「根元部が円柱状で先がくさび状のフェルトペンのペン先に，定規ガイドとなるガイド部を設けた定規ガイド付きペンにおいて，ガイド部は，筒部と筒部の先に設けたペン先の形状に添ってすき間なく接した突片からなり，その突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることを特徴とする定規ガイド付きペン。」
(３)　決定の理由
本件決定の理由は，【別紙】の「異議の決定の理由」に記載のとおりである。要するに，本件発明は，刊行物１（実願昭５３－６４４１１号（実開昭５４－１６６９４５号）のマイクロフィルム，甲４），刊行物２（実願昭５３－１７７０１８号（実開昭５５－９３５８０号）のマイクロフィルム，甲５），刊行物３（実願昭５８－５６３７１号（実開昭５９－１６２２８１号）のマイクロフィルム，甲６），刊行物４（実願昭５６－１６２２３４号（実開昭５８－６６９８２号）のマイクロフィルム，甲７），刊行物５（カタログ（東京ハット株式会社，昭和５３年７月１５日発行，甲１１）及び刊行物６（１９９１トンボ鉛筆総合カタログ，甲１２）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める，というものである。
２　争点（決定取消事由）
Ａ　進歩性の判断の誤り
ａ　相違点の認定の誤り（看過）（取消事由１）
ｂ　相違点(１)に関する判断の誤り（取消事由２）
ｃ　相違点(２)に関する判断の誤り（取消事由３）
ｄ　本件発明の顕著な効果の看過（取消事由４）
Ｂ　審判における手続の違法（取消事由５）
３　原告の主張の要点
(１)　取消事由１（相違点の認定の誤り（看過））


(１－１)　決定は，本件発明と刊行物１記載の発明（実用新案であるが，本件発明との対比において，以下「刊行物１発明」という。）とを比較し，両者の一致点として，「ペン先に，定規ガイドとなるガイド部を設けた定規ガイド付きペンにおいて，ガイド部は，筒部と筒部の先に設けた突片からなり，その突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることを特徴とする定規ガイド付きペンである点」と認定し，さらに，相違点(１)として，「フェルトペンのペン先が，前者（注：本件発明）では，根元部が円柱状で先がくさび状であるのに対し，後者（注：刊行物１発明）では，根元部及び先が共に円柱状である点」と，相違点(２)として，「ガイド部が，前者（注：本件発明）では，筒部の先に設けたペン先の形状に添ってすき間なく接した突片からなるのに対し，後者（注：刊行物１発明）ではそのようになっていない点」と認定した。(１－２)　決定は，「突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっている」点を一致点として認定しているところ，刊行物１発明も「丸くなっている」という点は認めるが，以下の点で誤っている。すなわち，刊行物１発明においては，定規ガイド部（甲４における(３’））の形状について単に「へら状のガイド部」としか定義されておらず，また，第３図，第６図を参照しても，ガイド部は左右に開いてしまっており，ただ丸いというだけで，ペン先の傾き，描く方向を考慮しているとはいい難い。描く方向に対して考慮して丸くなっているというには，せめて本件特許公報（甲２の１）の３頁の図１２，図１３のようになっていなければ，考慮しているとはいえない。「へら」とは「物を練ったり，筋をつけたりする道具」（広辞苑）とされており，筋を付けたりする目的要素を含む言葉であって，本件発明は，これとは逆に，筆記面にいかに傷を付けないようにするかという点に創意工夫が存するものであって，この点に大きな違いがある。
本件発明の場合には，①「へら状」のように筆記面（紙など）に点状に接するのではなく，線以上の面で接することになるので筆圧の分散化により筆記面が傷つきにくくなる，②ペンを描く方向に対して傾けても，紙に接しやすくなる部分がペン軸の傾きに合わせて外形にも添った形で丸くなるので，「へら状のガイド部」と比較しても圧倒的に紙などに傷が付きにくい，という優れた作用効果がある。このように，本件発明は，ガイド部の突片の先端を，ただ丸くするのではなく，描く方向に対して考慮して丸くすることにより，刊行物１発明以上の際だって優れた作用効果を発揮するものであるから，「定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっている」との本件発明の要件を一致点として認定したのは誤りであり，本件発明の「描く方向に対して」が考慮されているかどうかを相違点に加えるべきである。
(２)　取消事由２（相違点(１)に関する判断の誤り）決定は，相違点(１)につき，「後者（注：刊行物１発明）の定規ガイド機能を有するフェルトペンのペン先において，先を円柱状に代えてくさび状にしてみることに格別困難性は認められない。」と判断しているが，以下の点において，誤っている。
(２－１)　本件特許出願の後に出願され，ペン先が本件発明と同じ形態である「根元部が円柱状で先がくさび状」の定規ガイド付きペンの出願が，特許の設定登録を受けている（特許第２８９６８８３号，甲１６）。この第２８９６８８３号発明は，その請求項５の内容が刊行物１（甲４）及び刊行物２（甲５）の内容と酷似しているにもかかわらず，ペン先の形態が異なるというだけで（甲４のペン先の形態は根元部及び先が円柱状，甲５のペン先の形態は四角柱状で先は斜めに切られた四角柱），特許登録されているのであり，本件発明だけが，刊行物１（甲４）とペン先の形態が異なるだけでは格別困難性が認められないというのは差別であり，矛盾である。
(２－２)　定規ガイド部は，ペン先のようにインクを吐出したり描いたりするものではなく，役割や目的が異なるものであるし，刊行物１発明（甲４）のペン先が「根元部が円柱状でペン先が先細りの円柱状」であるのに対し，本件発明のペン先は「根元部が円柱状でペン先がくさび状」である上，定規ガイド部の突片の数や形態が大きく異なるのであるから，決定のように，ペン先の形態を代えて推考容易と判断するのは，あまりにも安易に結論を導くものといわざるを得ない。(２－３)　審判段階における取消理由通知（甲３）において，「上記刊行物４には，『本考案は，…第７図に示すように，一般的な円柱状孔を有するチップホルダーに適用し得るよう円柱状ペン先１’とし，ペン先の先端部を扁平化したものでもあってよい』ことが記載されている。」とされていることからすれば，特許庁は，形状の異なる，根元部が円柱状のペン先にも格別困難性もなく応用（適用）することができることを指摘するものと推測される。しかしながら，仮に，刊行物４（甲７）のペン先を「根元部が円柱状でペン先が先細りの円柱状」又は「砲弾型」のものに応用（適用）することを考えた場合は，刊行物４（甲７）の「平板状の形状」との記載，「インキ通路が互いに列状に位置し」との記載等からみて，「平板状」から上記「砲弾型」に推考することは，かなりの困難性（ほぼ不可能）を伴い，容易に推考することができるとは到底いえない。
このように，ペン先そのものですら形態を置換して当てはめることは困難を極める場合があるにもかかわらず，ペン先の付随物である定規ガイドにペン先の形態を置換した場合だけに容易に推考することができるというのは矛盾であり，論理的に成立しない。
(３)　取消事由３（相違点(２)に関する判断の誤り）決定は，刊行物２，３が，「ガイド部をインキ芯にそわせて，すき間なく接して設ける」という技術思想を開示しており，これを刊行物１に適用することは容易であるとする。
しかしながら，刊行物２（甲５）には，定規ガイド部を「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先に適用することができることに関して何らの記載もなく，また，刊行物３（甲６）にも，定規ガイド部を，「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先の形態から，「砲弾型」又は「根元部が円柱状で先が先細りの円柱状」のペン先に適用することができることについての記載はない。さらに，決定は，「その際，相違点（１）で検討したように，フェルトペンのペン先が，根元部が円柱状で先がくさび状である場合においても，当然，ガイド部はペン先の形状に添ってすき間なく接するように構成するものと認められる。」としている。


しかしながら，刊行物１（甲４）には，定規ガイド部を，「根元部が円柱状でペン先が先細りの円柱状」又は「砲弾型」のペン先の形態から，「根元部が円柱状で先がくさび状のペン先」に適用することができることについての記載はない。刊行物の記載事項と当該刊行物頒布時の技術常識に基づいて，当業者がその物を作ることができるものであることが明らかであるように記載されていない場合には，当該刊行物の記載をもって引用発明とされるべきではない。本件発明は，決定の引用する各刊行物から当業者が容易に発明し得たものとすることはできない。
(４)　取消事由４（本件発明の顕著な効果の看過）
決定は，下記のような本件発明の奏する顕著な効果を看過して，本件発明が引用刊行物から容易に発明することができるとの誤った結論に至っている。(４－１)　本件発明を刊行物１発明（甲４）と比較した場合，次のような利点がある。
本件発明の定規ガイド部は，ペン先のフェルトの形状に添わせてあり，刊行物１の「へら状のガイド部」などのようにガイド部が左右に開いていないので，①左右に開いていない分，ペン軸を斜めに傾けても，紙などに定規ガイド部が当たりにくく，紙に傷をつけにくい（刊行物１の第３図（イ）では，ペン軸を斜めに傾けると，定規ガイド部が強く張り出してしまい，フェルトが隠れてしまうので，定規ガイド部で紙などに傷がついてしまいやすくなり，また，張り出した分だけインクがかすれる原因にもなる。），②フェルトペンがペンの軸方向を中心に回転して振れてしまっても，定規ガイド部が左右に広がらない分，ペン先と定規との距離が変化しにくい，③定規を使わずに文字を書く時，定規ガイド部を上側にして使用しても，定規ガイド部がフェルトの形状に添わせてあり，定規ガイド部の左右の広がりもない分だけ，ペン先が見えやすい，④定規を使用したときも，定規ガイド部が左右に開いていない分，ペン先が見えやすい，という利点がある。また，描く方向性を考慮していない「へら状の定規ガイド部」とは違い，描く方向に対して丸くなっているので，⑤「へら状」のように筆記面に点状に接するのではなく，線又は面で接することになるので，筆圧の分散化により紙などの筆記面が傷つきにくい，⑥ペンを描く方向に対して傾けても，紙に接しやすくなる部分がペン軸の傾きに合わせてペンの外形にも添った形で丸くなるので，「へら状のガイド部」と比較しても圧倒的に紙などに跡が付きにくい，という利点がある。そして，定規ガイド部がペンの外形に添った形態でペン軸の中心に向かって回り込むので，⑦定規を使用しない時でも，定規ガイド部が紙等に接触しにくく，筆記の妨げになりにくい，⑧定規ガイド部の強度が大きくなり耐久性が向上する，⑨定規ガイド部の厚みを薄くすることができる，という利点がある。(４－２)　本件発明を刊行物２（甲５）の発明と比較した場合，次のような優れた作用効果を発揮する。
刊行物２とは異なり，本件発明の定規ガイド部は，全周囲を覆うのはフェルトペンの根元部に位置する部分だけで，そこからペン先に向かった突片が定規に接する限定された部分にのみ位置するので，①ペン先を必要以上に覆ってしまうことがないので，ペン先もよく見え，操作性がよい，②ペン先の側面は，定規に接触させることがないので，ガイド部は不要となり，広く開けることができ，ペン先がより見えやすくで書きやすい，③軸芯に向かって斜めに切れ込む側面部は覆わない（その位置に突片はこない）ので，ペン先だけが摩耗してしまったら，定規ガイド部の位置を上下にずらして修正，固定することも可能である，という作用効果がある。また，本件発明においては，定規ガイド部の先端を描く方向に対して丸くするというのは，軸芯の傾きを考慮するものであり，しかも，刊行物２の図面のように，同じ高さで全周囲を覆うことがないので，④フェルトペンを傾けて描いても，定規ガイド部が紙に接触するのは線又は面状になるので，紙が傷つきにくい（刊行物２では，傾けると定規ガイド部は鋭利な線状または点状で接触しやすくなる。），⑤フェルトペンを傾けて描いても，軸芯の傾きも考慮した形態となるので，ペン軸の傾きを阻害しない，という作用効果がある。
そして，⑥本件発明では，定規ガイド部の先端の四すみに鋭利な角が生じるようなことがないので，紙などを傷つけることを飛躍的に軽減，改善することができるとの効果もある。
(４－３)　本件発明を刊行物３（甲６）の発明と比較した場合，次のような利点がある。
刊行物３において，第２図のようにペン先を研摩すると，先端の四すみに，合成樹脂の薄膜層が鋭利なナイフ状に残ることになる。また，同第３図のように使用すると，薄膜層とペン先の硬さの違い，摩耗度の違いなどにより，合成樹脂の薄膜層の鋭利な部分が紙に触れ，書き味を損ねるほか，紙に傷を付けたり，跡を残すなどの不都合が考えられる。しかるに本件発明は，定規ガイド部の紙に触れる部分が描く方向に対して丸くなっているので，①紙などに傷が付きにくく，②書き味が非常に滑らかで，③ペン先が見やすくなる，との利点がある。そして，刊行物３においては，ペン先の直径が大きくなるほど定規の厚みが必要になり，「根元部が円柱状でペン先が先細りの円柱状」又は「砲弾型」のペン先への適用にはごく限られた大きさでしか実用，応用できず，ペン先の直径の大きさに限界があった。しかし，④本件発明を「根元部が円柱状でペン先が先細りの円柱状」又は「砲弾型」のペン先に適用した場合，定規ガイド部を合成繊維製ペン先の外周に位置させるだけでなく，ペン先の中心に近い部分まで添わせるので，いかなる大きさの砲弾型のペン先でもペン先と定規の高さに合わせた定規ガイド部を作製することができるという優れた作用効果を発揮する。
(５)　取消事由５（審判における手続の違法）
特許庁は，異議申立の審理段階で取消理由通知書（甲３）を発行したが，原告はその時点で刊行物５及び６（甲１１，１２）の送付を受けておらず，これらが送付されたのは，取消理由通知書の送付があってから１６０日以上過ぎてからである。このようにして，原告は，刊行物５及び６を検討する機会を与えられないまま，取消理由通知書受け取りの日から６０日以内で異議意見書を作成することになった。また，訂正請求をしようとしたところ，取消理由通知書受け取りから６０日を経過していることを理由に認められなかった。
以上の刊行物５及び６の送付遅延は，「審判長は特許異議申立書の副本を特許権者に送付しなければならない。」とする特許法１１５条３項に違反する疑いがあり，また，原告は，異議申立の審理手続において訂正請求の機会を与えられなかったものであって，特許法１２０条の４第１項にも違反する疑いがある。よって，決定には瑕疵があり，取り消されるべきである。
４　被告の主張の要点


(１)　取消事由１（相違点の認定の誤り（看過））に対して(１－１)　刊行物１（甲４）の第３図(イ)の本考案の正面図，(ロ)の背面図及び第６図(イ)，(ロ)の本考案の実施例図における図面の左右両側の方向は，同第５図の本考案を定規を用いて直線を引いたりする場合の実施例図を参照すると，定規を用いて描く方向であることが明らかである。そうすると，へら状のガイド部(３’）の先端の形状は，第３図(イ)，(ロ)及び第６図(イ)，(ロ)の形状からみて，「定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっている」ことが認められる。したがって，「へら状のガイド部(３’）の先端の形状は，定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることが（刊行物１に）記載されている。」との認定に誤りはない。本件発明と刊行物１発明は，「ガイド部の先端が描く方向に対して丸くなっている」構成を有する点で一致している。(１－２)　原告は，「描く方向に対して考慮して丸くなっているというには，せめて本件特許公報（甲２の１）の３頁の図１２，図１３のようになっていなければ，考慮しているとはいえない。」旨主張するが，上記図１２，図１３は，本件出願のもととなった実用新案登録出願の願書に添付した図面（乙１）には記載されておらず，また，本件特許の訂正明細書（甲２－２）において削除されている。上記主張は，本件の上記明細書及び図面の記載に基づかないものである。よって，決定における一致点及び相違点の認定に誤りはない。(２)　取消事由２（相違点(１)に関する判断の誤り）に対して原告は，第２８９６８８３号の特許（甲１６）を引用して主張するが，同特許は，本件特許とは何ら関係のないものであり，失当である。刊行物３（甲６）には，根元部が円柱状で先がくさび状であるフェルトペンにおいても，ペン先の定規に当接する部分を覆うようにして，定規を用いて線を引く場合，定規を汚さないようにすることが記載され，しかも，根元部が円柱状で先がくさび状であるペン先は，刊行物４～６（甲７，１１，１２）にも記載されているように周知である。これらのことを考慮し，刊行物１（甲４）の定規ガイド機能を有するフェルトペンのペン先において，根元部が円柱状で先がくさび状である周知のペン先の形状を適用して，先を円柱状に代えてくさび状にしてみることに格別困難性は認められない。
以上が決定における相違点(１)についての判断であって，この判断に誤りはない。
(３)　取消事由３（相違点(２)に関する判断の誤り）に対して刊行物２，３（甲５，６）に記載されているガイド部をインキ芯に添わせて，すき間なく接して設けるという技術思想を適用して，刊行物１（甲４）において，ガイド部(３’）を軸芯(１)(ペン先)の形状に添ってすき間なく接するように構成してみることは，当業者が容易に推考し得ることと認められ，その際，相違点(１)で検討したように，フェルトペンのペン先が，根元部が円柱状で先がくさび状である場合においても，当然，ガイド部はペン先の形状に添ってすき間なく接するように構成するものと認められる。
上記のように判断した決定に誤りはない。
(４)　取消事由４（本件発明の顕著な効果の看過）に対して原告は，本件発明の作用効果について，刊行物１（甲４），刊行物２（甲５），刊行物３（甲６）と比較して主張している。
しかし，刊行物１との比較に係る⑤，⑥，刊行物２との比較に係る④，⑤，⑥，刊行物３との比較に係る①，②，③は，ガイド部が「描く方向に対して丸くなっている」ことによる効果であり，刊行物２との比較に係る①，②，③は，「ガイド部は，筒部と筒部の先に設けた突片からなる」ことによる効果であって，いずれも刊行物１の記載から自明な効果である。
また，刊行物１との比較に係る①，②，③，④は，「定規ガイド部をペン先の形状に添ってすき間なく接した」ことによる効果の主張であるが，このような効果は本件訂正明細書（甲２－２）に記載されておらず，しかも，刊行物２又は刊行物３に記載の発明から，当業者が容易に予測することができる程度のものである。なお，刊行物１との比較に係る⑦，⑧，⑨に記載の「定規ガイド部がペン軸の中心に向かって回り込む」こと，刊行物２との比較に係る⑥に記載の「定規ガイド部の先端四すみに鋭利な角が生じるようなことがない」こと，又は，刊行物３との比較に係る④に記載の「砲弾型のペン先」は，本件発明の構成ではなく，これらの構成に基づく効果の主張は，本件発明の構成に基づかないものである。(５)　取消事由５（審判における手続の違法）に対して刊行物５，６（甲１１，１２）は，本件特許が訂正審判の確定により訂正されたことから，審判長が異議申立人に対する審尋を行った結果，異議申立人から提出された回答書の中で引用されたものであり，その回答書自体は，特許法１１５条３項の特許異議申立書には該当しない。したがって，その回答書及び刊行物５，６の送付（甲１４）が遅れたことをもって，上記規定に違反するとの主張は妥当でない。また，刊行物５，６は，取消理由通知では，「根元部が円柱状で先がくさび状であるフェルトペン」が周知であることを示す証拠として挙げた複数の公知の刊行物の一部であり，刊行物５，６が提出されたか否かにより，上記周知の事実を変更するものではなく，取消理由が変更されるものではないので，刊行物５，６の送付後に改めて同一の理由により取消理由を通知し，訂正請求の機会を与えなかったことが違法であるとはいえない。
また，審判長は，刊行物５，６を送付して，原告に対し意見書を提出する機会を設けている（甲１４）。
なお，原告自身，取消理由通知に対する意見書の中で，「根元部が円柱状で先がくさび状であるフェルトペン」が周知であることを認めている（乙３）。以上のとおり，本件異議申立の審理手続に原告の主張するような違法性はない。
第３　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点の認定の誤り（看過））について(１)　甲第２号証の１，２によれば，本件発明における「ガイド部・・・の突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっている」との構成の意味するところは，本件発明の明細書（甲２－１）中の【図１】（正面図）においてみると，同図面の左右方向が「筆記した際に描く方向」であって，ガイド部２の突片の先端部分が，同突片の最先端の点（図面中のガイド部最下部）を頂点として左右に丸くなっている状態をもって，「突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっている」というものであることが認められる（この点は当事者間に争いがないものと認められる。）
そこで，刊行物１発明（甲４）をみるに，その明細書には，定規ガイド部の先端の形状がどのようなものであるかについて，具体的な記述はないが，第３図，第６図等から，定規ガイド部の先端が，最先端の点を頂点として左右に丸みを帯びた形状となっていることが認められる（先端が丸くなっているとの限りでは，原告も認める。）。
そして，刊行物１（甲４）には，定規ガイド部に関し，以下のような記載があることが認められる。
「本考案は，・・・従来からあるフェルトペンの容器部(２)から円筒(４)，(５)を介して連接する硬質筒部(３)の先端に，第３図の様にへら状のガイド部(３’）を設け，その先端が軸心(１)の先端よりも僅か短かめになる様に固定したものである。本考案はこのような構造であるから使用する場合はへら状のガイド部(３’）を定規にあてて紙面に対して平行に直線を引くようにする。」（甲４，明細書２頁～３頁）
「第５図は定規(６’）を用いて直線を引く場合の使用法である。」（同３頁）「第５図は本考案を定規を用いて直線を引いたりする場合の実施例図。」（同４
頁）
以上の記載及び図面の内容に照らせば，刊行物１発明の「へら状のガイド部」の先端付近の丸みを帯びた部分は，定規を使用した際に描く方向（定規に沿ってペンを移動させる方向，上記第３図(イ)，(ロ)及び第６図の左右方向）に丸みを帯びるように構成されていることが明らかである。
(２)　原告は，本件発明は，ガイド部の突片の先端を，ただ丸くするのではなく，描く方向に対して考慮して丸くすることにより，刊行物１発明以上の際だって優れた作用効果を発揮するものであるから，本件発明の「描く方向に対して」が考慮されているかどうかを相違点に加えるべきである旨主張する。しかし，本件発明の訂正明細書（甲２－２）における請求の範囲には，「ガイド部・・・の突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっている」（同１頁）と記載されているだけで，他に先端形状に関する特別な限定事項があるわけではない。また，同明細書の発明の詳細な説明欄においても，「ガイド部の突片の先端の部分は，定規を使用して筆記した際に描く方向に対して鋭利にならない様に丸くしてある」（同２頁）との記載があるのみである。よって，ガイド部突片の先端形状について，特許請求の範囲の記載（「描く方向に対して丸くなっている」）以上に特別な意味内容を付加的に考慮すべき根拠はない。また，原告は，描く方向に対して考慮して丸くなっているというには，せめて本件特許公報（甲２の１）の３頁の図１２，図１３のようになっていなければ，考慮しているとはいえない旨主張するが，上記図１２，図１３は，本件発明の訂正明細書（甲２－２）において削除された実施例に関する図であって，これを主張の基礎とすることは失当である。
(３)　以上によれば，本件発明と刊行物１発明とは，「ペン先に，定規ガイドとなるガイド部を設けた定規ガイド付きペンにおいて，ガイド部は，筒部と筒部の先に設けた突片からなり，その突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることを特徴とする定規ガイド付きペンである」との構成を有する点で一致するものであるものと認められるのであり，この点に関する決定の認定に誤りはない。
原告の取消事由１に関する主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点(１)に関する判断の誤り）について(１)　原告は，前記のとおり，本件発明よりも後願である特許第２８９６８８３号が登録されていることを取り上げて，本件発明のみ進歩性を否定することは矛盾である旨主張する。
しかし，上記特許発明は，本件発明とどの程度類似するかはともかく，本件発明の特許とは別個の特許であることは明らかであって，特許異議の制度上，各特許を取り消すべきか否かは，個別に判断されるものであり，上記特許が登録されていることから，直ちに本件発明の特許を取り消すことが違法となるものではない。よって，この点に関する原告の主張は失当である。
念のため，特許第２８９６８８３号（甲１６）をみておくと，その請求項１は，ペン先の基質部分の材料を特定するとともに繊維の太さに数値的限定を加え，被覆部材の厚さや抗菌性等の限定を加えるなど，本件発明の開示内容にはない種々の限定要素が加えられていることが認められる。請求項２ないし４も同様である。そして，原告が取り上げる請求項５は，請求項１，２又は４を引用した上，ペン先先端の基質部分からの突出量を数値的にさらに限定したものである。そうすると，原告が主張するように，本件特許と特許第２８９６８８３号とがその有効性について同じ結論とならなければ矛盾するなどといい得るのかということ自体が疑問である。(２)　次に，相違点(１)に関する決定の判断の誤りをいう点について検討する。(２－１)　刊行物４（甲７）の第７図には，「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先が記載されている。そして，刊行物５（甲１１）は，スポンジ構造や多孔構造のペン先のカタログであると認められ，「Ｃ－ＣＨ－Ｐ」と表示された製品は明らかに「根元部が円柱状で先がくさび状」の形状であることが認められる。また，刊行物６（甲１２）は，株式会社トンボ鉛筆の製品カタログであって，「暗記ペン」と称される蛍光ペンは「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先を有していることが認められる。これらの記載からすれば，本件出願の時点で「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先は，一般に採用されている周知の形状であったことが認められる。
また，刊行物３（甲６）では，ペン先の外周に合成樹脂の薄膜を一体的に被覆せしめた後，所定寸法に切断し，根元部が円柱状で先がくさび状になるように研摩することによって，合成樹脂部分を，定規を使用した際のガイド部として用いることが開示されている。


このように，「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先が周知であること，また，このような形状のペン先の周囲に定規のガイド部を設けることが知られていることが明らかであるので，刊行物１発明のペン先を「根元部が円柱状で先がくさび状」のものに代えることは，当業者であれば容易になし得るものと認められる。これと同旨の決定の判断は，是認し得るものである。
(２－２)　原告は，刊行物４（甲７）のペン先の構造を例に挙げ，平板状から砲弾型等に変更することは構造上極めて困難であり，このように，ペン先そのものですら形態を置換して当てはめることは困難を極める場合があるにもかかわらず，ペン先の付随物である定規ガイドにペン先の形態を置換した場合だけに容易に推考することができるというのは矛盾であり，論理的に成立しない旨主張する。しかしながら，決定は，ある特定構造のペン先の先端をくさび状に変更することの容易さを評価したものではなく，先端がくさび状であるペン先を含む，様々な形状のペン先がマーキング用フェルトペンの技術分野では周知となっていることを前提に，定規ガイド部をこのような種々の形状のペン先に適用してみることの容易想到性を判断しているものであって，その判断過程を含め，相違点(１)に関する決定の判断は，是認し得るものである。
原告の主張は採用の限りではない。
３　取消事由３（相違点(２)に関する判断の誤り）について(１)　原告は，刊行物２（甲５）には，定規ガイド部（ペン先の形状に添ってすき間なく接した突片）を「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先に適用することができることに関して何らの記載もなく，また，刊行物３（甲６）にも，定規ガイド部を，「根元部が円柱状で先がくさび状」のペン先の形態から，「砲弾型」又は「根元部が円柱状で先が先細りの円柱状」のペン先に適用することができることについての記載はない旨主張する。
そこで，刊行物２をみると，第１７図ないし第２３図には，フェルトペン容器に取り付けるタイプの線引き汚れ防止カバーが開示され，そのカバーは，根元部及び先端が四すみで先端部を斜めに切り落としたペン先の周囲にすき間なく接した形態であることが認められる。また，第２４ないし３１図には，差し込みタイプのカバーであって，ペン先の前面及び両側面をすき間なく覆ったキャップが開示されている。
次に，刊行物３には，円柱状のマーキングペンのペン先の外周に合成樹脂の薄膜層を一体的に被覆させ，これを根元部が円柱状で先がくさび状になるように研摩することによって，外周部に残った前記樹脂薄膜層が定規を使用したときの色付きを防止することが開示されている。
以上のような刊行物の開示内容を総合すると，フェルトペンの定規ガイドをペン先の周囲にすき間なく接するように構成することは周知であると認められ，これを根元部が円柱状で先がくさび状のペン先に適用する際に，刊行物３に開示される態様を採用することができることは，当業者が容易に理解し得ることが明らかである。このような理解に基づいて，刊行物１発明の「へら状のガイド部」の形状を，ペン先の形状に添ってすき間なく接するように構成すること，その際，相違点(１)のように，フェルトペンのペン先が，根元部が円柱状で先がくさび状である場合においても，ガイド部はペン先の形状に添ってすき間なく接するように構成することは，当業者が容易に推考し得るものと認められる。
これと同旨の決定の判断は，是認し得るものであって，原告の主張は直ちには採用することができない。
(２)　原告は，刊行物１（甲４）には，定規ガイド部を，「根元部が円柱状でペン先が先細りの円柱状」又は「砲弾型」のペン先の形態から，「根元部が円柱状で先がくさび状のペン先」に適用することができることについての記載がない旨も主張する。
しかしながら，引用例とされた発明（刊行物１発明）において，本件発明との差異に対応する構成が実際に開示されていることまでが要求されるものではないばかりか，前記のとおり，刊行物２及び３には，ペン先に定規ガイドを設けること，定規ガイドをペン先の周囲をすき間なく覆うように構成することが開示され，刊行物３には，周知である根元部が円柱状で先がくさび状のペン先（刊行物４ないし６参照）に定規ガイドを設けることが開示されており，これらの刊行物には本件発明と刊行物１発明との相違点(２)についての差異を充足するすべての技術思想が開示されていると認められるのであり，これらを組み合わせることを阻害する要因も特段見当たらないのであるから，前記のように，決定が相違点(２)についてした判断は，是認し得るものである。この点に関する原告の主張も採用の限りではない。４　取消事由４（本件発明の顕著な効果の看過）について原告は，本件発明が，刊行物１ないし３にはみられない顕著な作用効果を奏するものであり，決定は，これを看過した違法がある旨主張する。しかしながら，原告の主張する作用効果は，刊行物１ないし３の記載から自明であるか，当業者が容易に予測することができる程度の効果であるもの，又は，明細書を検討しても本件発明の構成であると確定し得ないような構成に基づく作用効果の主張であって，いずれも，本件発明の進歩性を肯定し得るに足りないものというほかない。
よって，決定には，原告主張の違法があるとは認められない。
５　取消事由５（審判における手続の違法）について
原告は，審判手続が特許法１１５条３項，１２０条の４第１項に違反する疑いがある旨主張する。具体的には，刊行物５及び６（甲１１，１２）を見る機会を与えられないまま取消理由通知に対する異議意見書を作成せざるを得なかったこと，刊行物５及び６が送付されたのは，取消理由通知の送付から１６０日以上過ぎてからであり，原告が訂正請求をしようとしたところ，取消理由通知から６０日が経過していることを理由に認められなかったことをいうものである。検討するに，証拠（甲３，１１ないし１４，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，特許庁は，原告に対し，平成１１年９月１日付けで本件異議申立書副本及び刊行物１ないし４（写し）を送付したこと，その後，異議申立人から回答書副本及び刊行物５，６が提出され，同年１２月６日付けをもって取消理由通知をしたが，上記刊行物５，６（写し）等は，平成１２年５月３０日付け発送をもって原告に送付したことが認められる。


他方，証拠（上記証拠及び甲１７ないし２１）並びに弁論の全趣旨によれば，刊行物５，６は，周知事実を裏付けるための証拠の一部として追加されたものであること，上記取消理由通知書（甲３）においては，詳細な取消理由が記載され，その中で刊行物１ないし６が特定して記載され，それぞれの記載内容も摘示され，刊行物４の記載内容とともに，刊行物５，６は「根元部が円柱状で先がくさび状のフェルトペン」が記載されているとの摘示がされていること，この周知事実を裏付ける証拠は刊行物５，６のみではなく，これらの有無により周知事実の認定は左右されないものと認められる上，原告自身も刊行物５，６を受領する前の特許異議意見書において，当該周知事実自体については争わないとの趣旨を述べていること，刊行物５，６（写し）の送付前後で取消理由自体に変更はないものと認められること，本訴提起後ではあるが，原告には訂正審判請求の機会があり，現に少なくとも１回はその権利を実行したこと（平成１３年１１月２０日付けで訂正審判請求をし，同年１２月１０日付けで原告自ら審判請求を取り下げて終了。なお，原告は，同月３１日付けで再度の訂正審判請求をし，本訴口頭弁論終結時において，審判の結論は出ていないが，原告も本訴の進行を希望している。）などの事情も認められる。以上の諸事情に照らせば，本件において，刊行物５及び６の写しが取消理由通知に対する異議意見書の提出期限までに原告に送付されず，取消理由通知の送付から１６０日以上過ぎてから送付されたことをもって，特許法１１５条３項に違反するものであるということはできず，また，原告が主張するように，原告が訂正請求をしようとしたところ，取消理由通知から６０日が経過していることを理由に認められないとの趣旨のやりとりが特許庁との間であったとしても，直ちに特許法１２０条の４第１項に違反するものとも断じ得ない（仮に，原告の主張が同条の４第２項違反の疑いをもいうものであるとしても同様である。また，刊行物５，６（写し）の送付通知（甲１４）において，意見があれば６０日以内に意見書を提出されたい旨の記載があるが，意見を述べる機会を念のため裁量的に付与した趣旨であると解され，このことから直ちに，訂正請求に関して原告が主張する上記やりとりを違法であるということは困難である。）。さらに，実質的にみても，原告の手続上保護されるべき権利が侵害されたとはいえないし，ましてや上記の各点が決定の結論に影響を及ぼすべきものとも認められない。
よって，原告の上記主張は，いずれも採用の限りではない。
６　結論
以上のとおり，原告主張の決定取消事由はいずれも理由がなく，その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判長裁判官永井紀昭は，転補につき，署名押印することができない。
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　異議の決定の理由
平成１１年異議第７２３９０号，平成１２年９月１９日付け決定（下記は，上記異議の決定の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続の経緯
本件特許第２８４１２９２号の請求項１に係る発明についての出願は、出願日が平成５年４月２０日である実願平５－２８４５８号を平成９年３月３日に特許出願に変更したものであって、平成１０年１０月２３日にその発明について特許の設定登録がなされ、その後、訂正審判（審判１１－３９０２６）が請求され、その訂正審決が確定し、その特許について、異議申立人株式会社トンボ鉛筆、テイボー株式会社及びＢより特許異議の申し立てがなされ、平成１１年１２月６日付けで取消理由通知がなされ、平成１２年２月１４日に意見書が提出され、平成１２年５月１２日付けで異議申立人の提出した回答書の副本を送付し、平成１２年７月１０日付けで意見書が提出されたものである。
２．本件発明
本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）は、訂正された特許明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定されるものである。
「根元部が円柱状で先がくさび状のフェルトペンのペン先に、定規ガイドとなるガイド部を設けた定規ガイド付きペンにおいて、ガイド部は、筒部と筒部の先に設けたペン先の形状に添ってすき間なく接した突片からなり、その突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることを特徴とする定規ガイド付きペン。」
３．引用刊行物記載の発明
先の取消理由通知において引用した刊行物１：実願昭５３－６４４１１号（実開昭５４－１６６９４５号）のマイクロフィルム、刊行物２：実願昭５３－１７７０１８号（実開昭５５－９３５８０号）のマイクロフィルム、刊行物３：実願昭５８－５６３７１号（実開昭５９－１６２２８１号）のマイクロフィルム、刊行物４：実願昭５６－１６２２３４号（実開昭５８－６６９８２号）のマイクロフィルム、刊行物５：カタログ（東京ハット株式会社、昭和５３年７月１５日発行）（第１頁、ＣーＣＨーＰ参照）、刊行物６：１９９１トンボ鉛筆総合カタログ（JAN4901991640656参照）には、以下のとおり記載されている。上記刊行物１には、「もし硬質筒部（３）までの板厚のない薄い定規（６′）だと軸芯（１）に接して直線を引くことになる為、定規（６′）の接触面を汚してしまったり、又、紙面にインクが滲んで汚すなどの欠点が起きてしまう。」（第１頁第１８行～第２頁第１行）こと、


「硬質筒部（３）に取りはずし可能の筆記具用罫線引きガイド具などがあるが、これらはあくまで取りはずしとしての機能を果たす際、指にインクが付着して汚したりまた紛失しやすいなどの難点がある。」（第２頁第１４行～第１８行）こと、「本考案は、このような難点を除くために考案されたもので、従来からあるフェルトペンの容器部（２）から円筒（４）、（５）を介して連接する硬質筒部（３）の先端に、第３図の様にへら状のガイド部（３′）を設け、その先端が軸芯（１）の先端よりも僅か短かめになるように固定したものである。本考案はこのような構造であるから使用する場合はへら状のガイド部（３′）を定規にあてて紙面に対して平行に直線を引くようにする。尚、へら状のガイド部（３′）の先端よりも軸芯（１）の先端の方が僅かではあるが出ているので文字を書くことが可能である。」
（第２頁第１９行～第３頁第９行）こと、
第３図ないし第６図を参照すると、へら状のガイド部（３′）の先端の形状は、定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることが記載されている。
第３図ないし第６図の記載によれば、フェルトペンの軸芯（１）（ペン先に相当）の形状は、根元部及び先が円柱状であるものと認められる。したがって、上記刊行物１には、根元部及び先が円柱状であるフェルトペンの軸芯（１）（ペン先）に、へら状のガイド部（３′）を設けたフェルトペンにおいて、へら状のガイド部（３′）は、硬質筒部（３）の先に設けられ、へら状のガイド部（３′）の先端は、定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることを特徴とするフェルトペンが記載されている。上記刊行物２には、「この実用新案は、線引きの汚れ防止となるカバーを設けたフェルトペンに関する」（第１頁第８行～第９行）こと、「アダプタ式とし、線引きの場合に、インキ芯（２）に取り付け使用し、字を書く場合は取りはずせるように考案したものである。」（第２頁第３行～第５行）こ
と、
「第１５図より第１６図は、インキ芯（２）全体にカバーするものでなく、線引きに当る部分一側にカバー片（３′）を差し込み使用出来るようにしたものである。第１７図より第２３図に関しては、フェルトペン容器（１）の先端及びインキ芯（２）の大きさに合わせたカバー（３）をインキ芯（２）の先端より約０．５ｍｍ手前までの長さにして、フェルトペン容器に取り付けたものである。第２４図より第３１図に関しては、・・・カバーに関しては、インキ芯（２）にそわせて両側面にカバー（４）が取り付けられるようになるが、後面は、インキ芯にそわせてのカバーは取り付けず（第２９図及び第３１図参照）フェルトペン容器（１）より５ｍｍ位両面を長くし、この部分を手で持って、取り付け、取りはずしの場合に利用するようにした。」（第３頁第２行～第２０行）ことが記載されている。第２６図の角芯の場合の先端部の拡大側面図によれば、第２４図（角芯の場合の先端部の拡大後面図）と第２８図（角芯の場合の先端部の拡大前面図）と同様に、カバー（４）の前面部において、カバー（４）の内側にインキ芯（２）の外周が点線により示されているから、前面も、両側面と同様にインキ芯（２）にそわせてカバー（４）が取り付けられていることが認められる。
上記刊行物３には、「太さ１～１０デニール位の合成繊維を集束して合成樹脂製接着剤を含浸させ、乾燥、固化させた、いわゆる合成繊維製ペン先の外周に、合成樹脂の薄膜を、エキストルーダーにより一体的に被覆せしめたのち所定寸法に切断し図面に示すような、ナイフ状に研磨し、ペン先端近くまでの未研磨部分に合成樹脂の薄膜層を残したマーキングペンのペン先。」（実用新案登録請求の範囲）であ
ること、
「本考案は定規を用いて線を引いても、定規を汚さない、繊維製のマーキングペン、ペン先に関する。」（第１頁第１４行～第１６行）こと、「本考案は、この繊維ペン先の外周にエキストルーダーにより合成樹脂の薄膜を一体的にとりつけたものであって、特に最近ペン先形状が線引きを主目的としたいわゆるナイフカットと称する形状に研磨したものは、定規を用いて、線を引く事が多いが、本考案によれば定規１に当接する部分２は繊維部分３が露出していないから定規を汚すおそれがない。」（第２頁第１８行～第３頁第５行）ことが記載されている。
上記刊行物４には、「本考案は、・・・第７図に示すように、一般的な円柱状孔を有するチップホルダーに適用し得るよう円柱状ペン先１′とし、ペン先先端部を偏平化したものであってもよい」（第７頁第１２行～第１７行）ことが記載されている。
上記刊行物５、６には、「根元部が円柱状で先がくさび状のペン先」が記載されている。
４．対比・判断
そこで、本件発明（以下「前者」という。）と上記刊行物１に記載された発明（以下「後者」という。）とを比較する。
両者は、定規ガイド付きペンであって、
後者の「へら状のガイド部（３′）」は、硬質筒部（３）の先端に設けられ、ペン先の一部分を覆う形状であって、その筒部（３）からみれば突出しており、前者のガイド部の突片は、図３～６を参照すると、筒部からペン先の一部を覆うように突出しているものであるから、後者の「へら状のガイド部（３′）」は、前者のガイド部の突片に対応し、後者の硬質筒部（３）は前者の筒部に対応する。したがって、両者は、ペン先に、定規ガイドとなるガイド部を設けた定規ガイド付きペンにおいて、ガイド部は、筒部と筒部の先に設けた突片からなり、その突片の先端は定規を使用して筆記した際に描く方向に対して丸くなっていることを特徴とする定規ガイド付きペンである点で一致し、（１）フェルトペンのペン先が、前者では、根元部が円柱状で先がくさび状であるのに対し、後者では、根元部及び先が共に円柱状である点、（２）ガイド部が、前者では、筒部の先に設けたペン先の形状に添ってすき間なく接した突片からなるのに対し、後者ではそのようになっていない点で相違している。
次に、上記相違点について検討する。
相違点（１）について


上記刊行物３の記載及び図面の記載によれば、根元部が円柱状で先がくさび状であるフェルトペンにおいて、定規を用いて線を引く場合、定規に当接する部分を、繊維部分３（ペン先に相当）を露出しないようにして定規を汚さないようにすることが記載され、このように、根元部が円柱状で先がくさび状であるフェルトペンにおいて、ペン先の定規に当接する部分を覆うようにすることが開示されている。また、上記刊行物４～６に記載されるように根元部が円柱状で先がくさび状であるペン先は周知である。これらのことを考慮すると、後者の定規ガイド機能を有するフェルトペンのペン先において、先を円柱状に代えてくさび状にしてみることに格別困難性は認められない。
相違点（２）について
上記刊行物２によれば、カバーに関しては、インキ芯（２）にそわせて前面及び両側面にカバー（４）が取り付けられることが認められ、また、インキ芯（２）全体にカバーするものでなく、線引きに当る部分側にカバー片（３′）を差し込むことも記載されている。
そうすると、カバー片（３′）又はカバー（３）の前面及び両側面はインキ芯（２）にそわせて設けられており、そして、第２４，２６，２８図を参照すれば、カバー片（３′）又はカバー（３）の前面及び両側面はインキ芯（２）にそわせて、すき間なく接して設けられているといえる。
また、上記刊行物３には、根元部が円柱状で先がくさび状であるフェルトペンにおいて、定規を用いて線を引く場合、定規に当接する部分を、繊維部分３（ペン先に相当）を露出しないようにして定規を汚さないようにするために、合成繊維製ペン先の外周に、ペン先端近くまでの未研磨部分に合成樹脂の薄膜層を残すことが記載されており、この「合成樹脂の薄膜層」は、前者の「ガイド部」に対応しているので、刊行物３のペン先とガイド部を構成する合成樹脂の薄膜層はすき間なく接しているものである。
そうすると、上記刊行物２、３に記載されるガイド部をインキ芯にそわせて、すき間なく接して設けるという技術思想を適用して、後者においても、ガイド部（３′）を軸芯（１）（ペン先）の形状に添ってすき間なく接するように構成してみることは、当業者が容易に推考し得ることと認められる。その際、相違点（１）で検討したように、フェルトペンのペン先が、根元部が円柱状で先がくさび状である場合においても、当然、ガイド部はペン先の形状に添ってすき間なく接するように構成するものと認められる。次に、本件発明の効果について検討する。
「定規を使って線などを書く際に、ペンのインクが定規に着いて定規や手が汚れてしまうことも無く、また、定規に着いたインクや汚れがペン先に着いてしまうことも無く、インクの色が変わってしまうことも無い。また、定規を使う度に定規に着いたインクを拭き取る手間も省ける。」という効果は、刊行物１に記載される発明に基づいて当業者が容易に予測し得る効果である。
「また、ガイド部の突片の先端の部分は、定規を使用して筆記した際に描く方向に対して鋭利にならない様に丸くしてあるので、ガイド部の突片の先が紙などに触れても紙などを傷つけてしまったり、鋭利な跡が残ってしまうこもなく、書き具合も滑らかとなる。さらに、ガイド部の突片の先が紙に直接触れない様に、最初からガイド部の突片の先端よりもペン先の方を突出するように設定すれば、ガイド部の突片は全く紙に触れることもなく、書き具合もさらに大変滑らかとなる。また、たとえ長期使用などによるペン先の摩耗が予想されても、最初からガイド部の突片の先端よりもペン先の方を突出するように設定しておけば、その分ガイド部の効果の持続性、耐久性は向上し、良い状態で長く使用できるようになる。また、ペン先をガイド部の突片の先端より突出するように設定すれば、ペン先はその分見えやすくなり、取扱いがより容易になる。」という効果は、平成１０年６月１５日付け手続補正書により追加されたものであり、当業者にとって自明の事項と認められる。次に、平成１２年２月１４日付けの意見書において、本件発明の「定規ガイド」と刊行物１の「へら状ガイド部」との相違について主張しているが、上記相違点（２）で検討したように、刊行物１に記載された発明においても、ガイド部（３′）を軸芯（１）（ペン先）の形状に添ってすき間なく接するように構成してみることは、当業者が容易に推考し得ることであり、その効果も当業者が容易に予測し得る程度のものである。
また、平成１２年２月１４日付け及び平成１２年７月１０日付けの意見書において、本件発明の「根元部が円柱状で先がくさび状のフェルトペンのペン先」と刊行物１の「根元部及び先が共に円柱状のフェルトペンのペン先」の相違について主張しているが、上記相違点（１）で検討したように、本件発明のような「根元部が円柱状で先がくさび状のペン先」は周知であり、しかもガイド部を設けることも刊行物３に記載されており、刊行物１に記載される定規ガイド機能を有するフェルトペンのペン先において、先を円柱状に代えてくさび状にしてみることに格別困難性は認められないというものである。
したがって、意見書の主張は採用できない。
５．むすび
以上のとおりであるから、本件発明は、上記刊行物１～６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
したがって、本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。
よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により、上記のとおり決定する。
平成１２年　９月１９日


主文
１被告は，原告に対し，６７４万２９５７円及びこれに対する平成１１年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６９４５万９２３０円及びこれに対する平成１１年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の執刀によりインプラント植立手術を受けた原告が被告に対し，上記手術の際の手技上のミスによって左側下唇及びオトガイに麻痺感が残存する後遺障害を負ったと主張し，診療契約上の債務不履行責任又は不法行為責任に基づき，治療費，休業損害，逸失利益，慰謝料等合計６９４５万９２３０円及びこれに対する上記手術後である平成１１年７月７日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実
(1)原告（昭和２７年５月３０日生）は，平成９年７月，開業歯科医師である被告の執刀で下顎の左右６番及び７番の部位に対するインプラント植立手術を受けた。本件で用いられたのは歯槽骨内で固定するブレード・ベント・インプラントと呼ばれるタイプのもので，その手術は，一般に以下のように行われる。まず，手術に先立ってインプラントを埋設するに足りる骨の厚さを測定し，下歯槽神経が通っている下歯槽管及びオトガイ孔の位置を確認するため，歯型の採取とＸ線撮影を行う。次に，歯茎を切開し，粘膜，骨膜を剥離して歯槽骨全体を露出させ，顎提（骨の上面）を削って平坦にした後，装着するインプラントの大きさに従った骨溝を形成する。インプラントを指圧で挿入した状態でＸ線撮影を行ってインプラントの位置関係を確認した後，最終的にインプラントを打ち込み，切開部を縫合して手術を完了する。その後約１週間で縫合糸を抜糸し，さらに１週間程経過後，インプラントの
動揺がないことを確
認した上で歯肉から口腔内に突き出たインプラントの頸部に上部構造（義歯）を装着する。
(2)原告の下顎は，左右各１番ないし４番の歯（左右とも最も近心側の第一切歯から最も遠心側の第三大臼歯へ向かって順に１番ないし８番と数える。）が存在するのみの状態であったところ（左右各１番の歯は歯槽膿漏が進んでいたため抜歯した。），被告は，平成９年７月３０日，左右の６番及び７番部にそれぞれインプラントを挿入し，その後，左右の２番ないし４番を抜髄して下顎全体に１個の義歯を装着した。被告は，同年８月１９日，インプラントの動揺を認め，同年９月２日，左下顎につき，同月１９日，右下顎につき，それぞれ挿入したインプラントを抜去し，骨溝内を清掃した上，再度インプラントを挿入する再手術を行った（同年９月２日に行われた左下顎の再手術を以下「本件手術」という。）。原告は，再手術
後，左側下唇及びオトガイ
に麻痺感を訴え，被告の紹介で平成１０年２月５日から同年９月２４日までの間，Ａ大学歯学部附属病院（以下「附属病院」という。）に通院して治療を受け（実通院日数２８日間），同日，左側下唇知覚麻痺の傷病名にて症状固定の診断を受けた。
２争点
(1)被告の過失の有無
ア下顎管の圧迫，穿孔
（原告の主張）
左側下唇知覚麻痺の後遺障害は，被告が本件手術におけるインプラント挿入に伴う一連の操作の際，手技上のミスによって下顎管上壁を圧迫又は穿孔して下歯槽神経麻痺を招来し，さらに手術後の原告の麻痺感の訴えにもかかわらず，直ちにＸ線撮影を行ってインプラントを上方に移動させる等の措置を懈怠したことに起因する。
（被告の主張）
附属病院で撮影した断層写真上，インプラントと下顎管との間には明白に距離が存在すること，本件手術中，出血量が増加したとの事情は窺えないことから，本件手術におけるインプラント挿入に伴う一連の操作で下顎管上壁が圧迫又は穿孔されたとは考えられない。
イ麻酔の注射針による神経損傷
（原告の主張）
下顎孔の伝達麻酔注射の際には，神経を損傷しないよう注射針をゆっくり進め，患者に電撃痛が走った場合には注射針を引き戻す必要がある。ところが被告は，本件手術における麻酔注射の際，原告が激しい痛みを訴えたにもかかわらず，注射針を引き戻す等の処置をとることを怠り，注射針でオトガイ神経を直接損傷し，上記後遺障害を生じさせた。
（被告の主張）
本件手術中になされた麻酔注射は，オトガイ孔から離れた歯根部への浸潤麻酔であるから，注射針でオトガイ神経を直接損傷することはない。仮に，注射針による損傷があったとしても，原告が主張しているのは追加麻酔の際の出来事であるから原告の痛みは鈍かったはずであり，被告が注射針による神経の刺突に気付くことは不可能であって注射針を引き戻す等の処置をとらなかったことに過失はない。
(2)損害の有無及び額
（原告の主張）
ア積極損害
(ア)治療費及び提出書類費用５万１８７０円
附属病院における治療費４万４０７０円及びＢ県歯科医師会への提出書類費用７８
００円の合計額
(イ)交通費７万０５６０円
附属病院まで自家用車を使用して合計２８回通院したことによるガソリン代２万５
２００円及び高速道路料金４万５３６０円の合計額
(ウ)弁護士費用４００万円
イ消極損害
(ア)休業損害２５０万円
原告は，本件手術当時，年間３０００万円の収入を得ていたところ，附属病院への通院期間である２８日間欠勤した。
(イ)後遺障害による逸失利益５９２３万６８００円


原告は，本件手術当時，派遣業を主たる業務とする有限会社Ｃの代表取締役として年間３０００万円の収入を得ていたが，本件手術によって左側下唇及びオトガイに常時しびれ感が残り，飲食の際，熱さを感じない，唇の中をかむ，辛いものを食べるとしびれ感が増すなどの咀嚼障害が残り，顧客との食事をしながらの折衝が不可能となって業績の伸びにも影響が生じたところ，かかる後遺障害は，労働者災害補償保険法施行規則別表１の障害等級表１２級１２号の「局部に頑固な神経症状を残すもの」に該当する。よって，上記収入額に１２級の労働能力喪失率である１４パーセント及び症状固定時（４６歳）から６７歳までの労働能力喪失期間２１年間の新ホフマン係数１４．１０４をそれぞれ乗じて得た上記金額が逸失利益となる。なお，有限会社Ｃは，正社員約１０名，派遣社員約２００名の会社で，原告は，同社設立当初からの代表取締役として午前９時から午後６時までの間勤務し，総務・経理関係全般，人事関係，営業活動，現場の見回り等を行い，同社の中枢となって働いてきたのであるから，同社からの収入の少なくとも８割を逸失利益算定の基礎収入と考えるべきである。
ウ慰謝料
(ア)後遺障害慰謝料２８０万円
(イ)通院慰謝料８０万円
実通院日数は２８日間であるが，平成１０年２月５日から同年９月２４日までの約８か月間にわたって通院したので，慰謝料を算定するための修正通院期間は約３．３か月間と評価すべきである。
（被告の主張）
ア積極損害
治療費及び提出書類費用は認めるが，本件手術と提出書類費用との因果関係は否認する。交通費及び弁護士費用は不知。
イ消極損害
(ア)休業損害
休業及びこれに伴う収入の減少は否認する。
(イ)後遺障害による逸失利益
後遺障害の具体的内容は不知。仮に左側下唇及びオトガイに麻痺感が残存しているとしても労働能力の喪失をもたらす程のものではなく，本件手術後，原告の所得はむしろ増額しており，逸失利益の喪失はあり得ない。
ウ慰謝料額は争う。
第３判断
１上記争いのない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)インプラント植立手術
インプラントとは，歯槽骨に支柱を人工的に埋め込み，それを土台として義歯を装着する方法をいい，ブレード・ベント・インプラントは，ブレード状（刃状）のインプラントを歯槽骨内に挿入する骨内インプラントの一種である。なお，骨内インプラントには，ねじ式になったスクリューインプラント等複数の種類があるが，ブレード・ベント・インプラントは，スクリューインプラントとは異なって一旦歯槽骨内に固定されると，その後上方へ移動させることは困難である。下顎骨内には神経の通り道である下顎管が走行し，この中に知覚神経である下歯槽神経と下歯槽動脈・静脈が走行している。下顎管中の下歯槽神経からは多数の枝が分かれ，下歯枝となって下顎の歯の歯髄に分布したり，下歯肉枝となって歯肉に分布する。下歯槽神経は，さらにオトガイ孔（下顎骨に開いた左右一対の楕円形の孔で５番の歯の真下又はその前後に位置する。）から下顎骨の外に出てオトガイ神経となり，オトガイと下唇及び下顎体を覆う皮膚の知覚を司る。下顎管中の下歯槽神経は，下顎管を穿孔して直接神経に接触し，損傷した場合はもちろんのこと（この場合は，併走する下歯槽動脈も傷つけるため下顎管からの出血が起こる。），下顎管内を圧迫することによっても麻痺することがあり，下唇，オトガイ皮膚の知覚麻痺が出現する。
インプラントは，歯茎を切り開いて粘膜・骨膜を剥離し，歯槽骨全体を露出させた上で，顎提を切削して挿入するため，粘膜切開，骨膜剥離の際，オトガイ神経を損傷したり，骨溝切削時に下顎管を穿孔し，又は下顎管に接近した位置にインプラントを挿入することにより下顎管内を圧迫して下顎管中の下歯槽神経を麻痺させる危険性がある。なお，インプラント植立手術には下歯枝の損傷は不可避であるが，下歯枝の損傷のみでは麻痺等の臨床症状は出現せず，インプラント挿入後に出現する神経麻痺は，そのほとんどが下顎管中の下歯槽神経又はオトガイ神経の障害に起因するものと考えられている。そのため，術前にはＸ線撮影を行ってオトガイ孔の位置や下顎管までの距離を測定し，慎重に切削を進めると共に，最終的に固定する前
の段階においてイン
プラントを挿入した状態で当該部位のＸ線撮影を行い，下顎管やオトガイ孔との距離を確認する必要がある。インプラント挿入にあたり下顎管付近まで操作が及んだ場合，患者は強い痛みを訴えるといわれており，かかる場合，不十分な麻酔効果に起因するものか操作が下顎管に接近したことを示す徴候かを鑑別する必要がある。また，インプラント打ち込みによる下顎管内の圧迫は，手術直後のＣＴ撮影で分かるかどうかといった程度で，視覚的に認識するのは困難なことが多い。インプラント植立術後に神経麻痺症状が出現した場合，多くは２ないし３か月で改善するが，３か月を過ぎても改善がみられない場合はその後の改善は期待しにくい。
なお，インプラント植立手術の際に行われる麻酔には麻酔薬を組織内に浸潤させる浸潤麻酔と神経幹に作用させる伝達麻酔があり，後者は，針先を神経幹付近まで到達させるため，注射針による神経損傷（下歯槽神経又はオトガイ神経の損傷）の危険性があるが，前者はその危険性は少ない（しかし，オトガイ孔付近に刺入した場合にはオトガイ神経の損傷の可能性がある。）。（以上，甲１０，１１，１５ないし１７，乙２ないし４，証人Ｄ，鑑定）
(2)本件におけるインプラント植立手術前後の経緯
ア被告は，平成９年７月３０日，争いのない事実(1)のとおりの手順にてインプラント植立術を終えたが，同年８月１９日，左側のインプラントに動揺を認めた。そこで，被告は，渋る原告を説得して再手術を行うこととした。なお，原告の下顎の歯槽骨は，インプラントを植立するだけの幅と厚みを有しており，上記インプラントの動揺は，骨溝の形成又はインプラントの打ち込みの際の被告の手技に起因するものと思われる。（以上，被告本人，争いのない事実）


イ被告は，同年９月２日，本件手術を行った。まず歯根部に浸潤麻酔を施した上，左下顎のインプラントを撤去して骨溝中の肉芽を掻爬し，数ミリ程度遠心側に骨溝を延長したところ，骨の切削時に原告が強い痛みを訴えた。そこで，被告は，切削を一旦中止して浸潤麻酔を追加した上でさらに手術を継続して本件手術を終えた。しかし，被告は，その後，右下顎のインプラントの動揺も気がかりになったため，同月１９日，右下顎の再手術を行い，同年１０月中旬頃，左右のインプラント頸部に義歯を装着した。なお，被告は，初回の手術及び右下顎の再手術の際には，最終打ち込みの前にインプラントと神経との位置関係を確認すべく，挿入部位のＸ線撮影を行ったが，本件手術の際にはＸ線撮影を行っていないものと推認される。原告
は，本件手術後，麻
酔が切れた後も左側下唇とオトガイに麻痺感を感じ，被告に訴えた。被告は，当初，手術後の一時的なものにすぎないと受け止めていたが，その後も原告がしびれを訴え続けたため，同年１０月３１日，パノラマＸ線写真を撮影した。パノラマＸ線写真は，断層撮影（身体のある特定の断面をＸ線像として得る撮影方法で，当該断面以外の情報は排除され，ぼやけた画像として残る。）でかつ立体を平面化しているため，断層域から外れた病変は見えず，かつ歪みがあるという特徴がある。被告は，上記パノラマ撮影の結果，インプラントによる神経の圧迫は認められないとして，経過観察としたが，その後も原告が麻痺感を訴えたため，附属病院口腔外科の医師Ｄ（以下「Ｄ医師」という。）を紹介した。（以上，甲１６，乙１，４，６の１・２，８，９，原
告本人，被告本人，争いのない事実）
ウＤ医師は，平成１０年２月５日，インプラント挿入部位のＸ線撮影を行ったところ，インプラントと神経がひっついているように見えたため，被告に対し，「オトガイ孔付近でインプラント体が神経を圧迫しているようです。」と回答した。なお，原告の初診時の症状は，左側下唇及びオトガイ部分約３．５センチメートル四方の感覚が右に比べてかなり鈍く，圧覚があるが２点分別（細い金属で同時又は別々に患部の２か所を触り，２か所触れていることが知覚できるか否かをみるもの。）は可能という程度のものであった。
Ｄ医師は，原告に対し，ソフトレーザー治療（治療効果は未だ全て解明されてはいないが，血管を拡張して血流をよくし，また神経再生機能があるといわれている。）及び投薬治療（血流改善のための薬とビタミン剤の投与）を続けたところ，原告は，同年３月にはレーザー照射によりぴりぴりとした痛みを感じるようになり，同年５月には前歯の裏の歯肉が感じるようになり，同月２８日の診察の際には「最初と比べたら格段に良くなったがしびれた感じがあり，今は薬を飲んでいない。」と述べる等，麻痺の程度はいくぶんか軽減し，同年６月２５日の診察の際には極軽い接触で２点分別が可能な状態であった。しかし，麻痺の範囲はほとんど縮小しなかった。なお，原告は，同月２日の診察時において味がよく分からないと訴えている。
Ｄ医師は，同年６月２９日，左下顎の６番部及びオトガイ孔を断層部位とする断層撮影を行ったところ，インプラントとオトガイ孔との間には隙間がありそうだとの所見を得，インプラントを摘出することなく，ソフトレーザー治療を継続することとした。なお，上記撮影による断層写真（乙１１）上，インプラントの遠心側の部分はぼやけた画像となっており，当該部位は断層撮影の目的断面から外れていることが分かる。
原告は，同年８月６日までの間，合計２５回のソフトレーザー治療を受けたが症状に著しい改善はなかったため，もはや治療の継続を望まないとの意向を示し，同年９月２４日，附属病院における治療は打ち切られた（なお，原告の通院頻度は，同年２月から同年６月までは１か月間にそれぞれ７回，６回，４回，３回，５回で同年７月から同年９月まではそれぞれ１回ずつというものであった。）。（以上，甲１ないし４，７，８，乙１１，証人Ｄ）
エ平成１４年７月２３日に撮影されたＣＴ写真によれば，原告の左下顎部に挿入されたインプラントの遠心側の部分は下顎管と交通している所見が見られる（鑑定）。
(3)現在の知覚麻痺の程度及び範囲
原告の知覚麻痺の範囲及び程度とも附属病院における初診時から大きな改善はなく，左側下唇及びオトガイ（上下的には赤唇からオトガイまで，左右的には下唇正中部から左側口角までの範囲）が右側に比して触覚に鈍感であり，この知覚麻痺のせいで食事の際，口内の左側は熱さを感じず，また下唇粘膜をかんだり，食物が口からこぼれても気付きにくいといった不自由が生じている。また，舌の左半分が右半分よりも味覚刺激に鈍感である。（以上，鑑定）
(4)原告は，現場作業員等の派遣を主たる業務とする有限会社Ｃ（平成５年５月設立）の設立当初からの代表取締役であるところ，同社の正社員は約１０名，派遣社員は約２００名で，原告は，同社の総務・経理関係全般の他，営業活動等を行っている。また，同社の年商は約１０億円で，原告の平成８年度の給与所得は２５５０万円であったが，本件手術の行われた平成９年度は会社の業績が伸びたため，給与所得も３０００万円に増額し，その翌年である平成１０年度の給与所得も３０００万円であった。なお，原告は，上記給与以外に賞与等の名目で支給を受けているものはない。また，附属病院通院期間中，通院のための欠勤や遅刻等によって原告の給与が減額したことはなかった。（以上，甲１３の１ないし３，１８の１・２，原告本人）
２(1)原告の後遺障害
上記１(2)イ，ウ，同(3)及び争いのない事実（平成１０年９月２４日，左側下唇知覚麻痺の傷病名にて症状固定の診断を受けたこと）からすると，原告は，上記１(3)で認定した内容の左下唇及びオトガイの知覚麻痺の後遺障害を負ったものと認めることができる。
(2)後遺障害と本件手術との因果関係


上記１(1)で認定した下顎における神経の走行状況，インプラント植立手術による神経麻痺発生の可能性，その機序及び神経障害に起因する症状に，上記１(2)のとおり，原告が知覚麻痺を初めて認識したのが本件手術後，麻酔が切れてすぐであったこと，本件手術が既に切削された部位をさらに切削するという内容のものであったこと，本件手術の切削時，原告が追加麻酔を要する程の急激な痛みを感じたこと，但し，その際，出血量が急激に増大したような事情は窺えないこと，原告の知覚麻痺の範囲とその程度，左下顎に挿入されたインプラントの遠心側の部分が下顎管と交通している所見がみられ，これが現在の知覚麻痺の原因となっていると考えられることを併せ考慮すると，上記後遺障害は，被告が本件手術の際，骨溝を下顎管付
近まで切削し，下顎管
に近接した位置にインプラントを打ち込んだため，インプラントによって下顎管内が圧迫され，下顎管中を走行している下歯槽神経が麻痺したことによって生じたものと推認することができる。
この点に関し，被告は，下顎管の穿孔はもちろんのこと圧迫もないと主張し，証人Ｄは，附属病院で撮影した断層写真（乙１１）上，下顎管とインプラントとの間には隙間があり，下顎管を圧迫している所見はみられないと証言する。しかしながら，鑑定人は，乙１１についてインプラントの一部が下顎管と交通しているような所見がみられる旨指摘していること，上記１(2)ウのとおり，乙１１は６番部とオトガイ孔を断層面として撮影されたもので，より遠心側に位置するインプラントの部分はぼやけていて断層撮影の目的断面から外れていると思われること，上記１(1)のとおり，一般に下顎管内が圧迫されているか否かの画像診断は困難なことが多いことからすると，上記断層写真から直ちにはインプラント（特にその遠心側の部分）
による下顎管内の圧迫
を否定することはできないというほかなく，上記証言部分は採用することができない。なお，平成９年１０月に被告が撮影したパノラマ写真（乙９）では，インプラントが下顎管を圧迫している所見はみられないが，パノラマ写真のもつ特性からすると前記圧迫の有無を判断することは困難というべきである（証人Ｄ，鑑定）。
(3)被告の過失
上記認定に上記１(1)で認定したインプラント植立手術の際における一般的注意義務の内容及び上記１(2)イで認定した本件手術の経緯を併せ考慮すると，被告は，本件手術の際，特に再手術であったのであるから，骨溝作成の際には下顎管を穿孔，圧迫しないよう慎重に切削を進め，原告が痛みを訴えた際には不十分な麻酔効果によるものか，切削が下顎管近くに及んだことの徴表なのかをＸ線撮影を行って確認し，下顎管内を圧迫しない位置にインプラントを挿入すべき注意義務があったにも関わらず，これに違反し，下顎管付近まで切削し，原告からの痛みの訴えに対してもＸ線撮影による確認作業を行うことなく漫然と追加麻酔を施して手術を続行し，下顎管に接近した位置にインプラントを打ち込んで下顎管内の圧迫による下歯槽神
経麻痺を招来し，知覚
麻痺を出現させたものと認められ，この点に過失があるというべきである。したがって，被告は，原告が上記の後遺障害を負ったことによって被った後記の損害を賠償する責任を負う。
なお，原告は，被告が本件手術後，速やかにインプラントを上方に移動させる措置を取らなかったことも過失にあたると主張するが，上記１(1)のとおり，本件で用いられたブレード・ベント・インプラントは，そもそも固定後の移動による微調整が不可能なタイプなのであるから，上方へ移動させなかったことが過失にあたるとはいえない。さらに，原告は，本件手術の際の麻酔の注射針によるオトガイ神経の損傷も主張し，同旨の証人Ｄの証言もある。しかし，上記証言部分は，原告が初診時にＤ医師に対し，麻酔の際にズキンと電気のような痛みが走ったと訴えたという事実を根拠とするところ，原告本人は，「手術をしている最中に麻酔がかかっている状態以上に急激な痛みが走った。」旨供述するが，その尋問中には麻酔の際に痛み
が走ったとの供述は
なく，附属病院口腔外科の診療録中にもそのような記載は一切なく，Ｄ医師が紹介者である被告に対する回答の中で，麻酔の注射針による神経損傷の可能性に言及したような事実も窺えないことからすると，原告が本件手術の追加麻酔の際に電気のような痛みが走るのを感じたとの事実を認めることはできず，結局，上記事実に依拠する証人Ｄの上記証言部分も採用できない。そして他に，麻酔の注射針によるオトガイ神経の損傷を認めるに足りる証拠はなく，この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)損害額
ア積極損害
(ア)治療費（提出書類費用７８００円を含む。）５万１８７０円原告が治療費及び提出書類費用として５万１８７０円を支出したことは当事者間に争いがないところ，上記支出と被告の過失との間には相当因果関係が認められる（Ｂ県歯科医師会への提出書類は，診断書，診療報酬明細書及びＸ線デュープであり，これに要した費用は，本件手術に関する損害賠償請求のための必要かつ相当な費用と認められる（甲５，６）。）。
(イ)交通費７万０５６０円
弁論の全趣旨によれば，原告は，附属病院まで自家用車を使用して通院したことが認められ（通院実日数が２８日間であることは争いがない。），通院に要したガソリン代及び高速道路料金の実費相当額として７万０５６０円を相当因果関係ある損害と認める。
イ消極損害
(ア)休業損害なし
附属病院における治療期間中の休業や不十分な稼働状況によって原告の収入が従前よりも減少したとの事実は認められず，その他，治療期間中の休業等による収入減少を認めるに足りる証拠はない。よって，休業損害の発生は認められない。(イ)後遺障害による逸失利益                   ４５２万０５２７円原告の後遺障害の内容は，上記認定のとおりであり，食事の際に少なからざる不自由を強いられているが，頑固な神経症状に該当するとまで認めることはできず，労働基準法施行規則別表身体障害等級表及び労働能力喪失率表（昭和３３年７月２日基発第５５１号労働基準監督局長通牒）による後遺障害等級第１４級１０号の「局部に神経症状を残すもの」に該当すると認めるのが相当であり，これによれば労働能力喪失率は５パーセントと評価できる。


主文
１　被告は，各原告に対し，それぞれ，４４０万１９００円及びこれに対する平成１２年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，各原告に対し，それぞれ４９４万８１９９円及びこれに対する平成１２年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，脱退による持分の払戻金及び遅延損害金（支払催告の日の翌日からの民事法定利率年５分の割合）の支払を求める訴訟である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実）
(1)　当事者について
ア　被告は，中小企業等協同組合法に基づく協同組合であり，名古屋市中央卸売市場北部市場において，青果仲卸業者の資格を有し，かつ，青果物（加工品を含む。）の仲卸売を行う事業者を組合員とし，組合員のためにする取引代金の決済に関する精算事業等の事業を行っている。
平成１２年３月３１日における被告の出資総口数は７２００口（出資１口の金額１万円）であった。
イ　原告らは，いずれも，昭和５８年６月以来被告の組合員であったが，平成１１年１２月１３日，被告に対して脱退（自由脱退）の届出をしたため，平成１１年事業年度の終わりである平成１２年３月３１日をもって脱退の効力が生じて（中小企業等協同組合法１８条，甲２の被告定款１２条），被告を脱退した（以下「本件各脱退」という。）。
(2)　被告設立の経緯等
ア　被告は，昭和４８年４月２日，当時ａ町に存在した名古屋市中央卸売市場枇杷島市場内の青果物の仲卸業者によって設立された中小企業等協同組合法に基づく協同組合であり，設立当時の組合員は６１名であり，各組合員の設立に際しての出資は１００口，１００万円であった。
イ　昭和５８年３月，卸売市場が現在の愛知県西春日井郡ｂ町に移転したのに伴い，被告もその市場内の現在地に移転したが，移転に際し，市場規模を拡大するとの名古屋市の方針により，仲卸業者数の増加が図られ，原告ら８名を含む１３名が新たに被告に加入した（以下，この時期に被告に加入した組合員を「途中加入組合員」といい，被告設立時からの組合員を「原始組合員」という。）。途中加入組合員は，加入時に１００口，１００万円の出資をしたほか，被告定款１０条２項による加入金として５５０万円を加入年度から４年間に分割して被告に払い込んだ（以下，この金員を「本件加入金」という。）。《甲２，乙１の１，２》ウ　ところが，平成１１年になって，被告組合員の一部から，被告の運営方針に対する異論などから，被告を２分すべきであるとの意見が生じて，順次グループが形成され，同年１２月１３日には７２名の組合員のうち原告らを含む３９名が被告に脱退届を提出し，これら脱退者は，新たに名古屋北部青果第一仲卸協同組合（以下「第一組合」という。）を結成し，名古屋北部市場内において被告と同様の業務を行っている。
上記脱退者３９名のうち原告らは，いずれも途中加入組合員であり，他の脱退者は，原始組合員であった。
(3)　原告らの持分払戻請求権の存在
ア　原告らは，いずれも，被告の組合員として，被告に対し，１００口，１００万円の出資をした者であるから，各自１００口の持分を有する。イ　被告定款１４条は，「組合員が脱退したときは，その持分の全額を払い戻すものとする。」と規定し，また，同２３条１項は，「組合員の持分は，本組合の正味財産につき，その出資口数に応じて算定する。」と規定しているから，原告らは，本件各脱退により，それぞれ，平成１２年３月３１日現在での被告の正味財産（以下「本件正味財産」という。）につき，その持分１００口に応じた金額全額の払戻請求権を有する。
ウ　なお，被告定款２３条２項は，「持分算定に当たっては，１００円未満のは数（端数）は切り捨てるものとする。」と規定している。
(4)　被告の財産
ア　平成１２年３月３１日現在での被告の財産（以下「本件被告財産」という。）は，同年５月２９日の被告総会において被告の平成１１年事業年度の決算が承認されたことにより，別紙貸借対照表のとおり確定された。イ　本件被告財産は別紙貸借対照表のとおりであるところ，原告らの持分払戻金算出の基礎となる本件正味財産を構成する各財産のうち，別紙貸借対照表の資産の部の固定資産のうちの後記ウの土地の価格を除く他の資産及び負債についての価格は，別紙貸借対照表記載の金額と同一である（本件訴訟における合意事項）。上記土地の価格（時価）については，後記のとおり争いがある。ウ　被告は，平成１２年３月３１日当時被告が所有していた西春日井郡ｂ町大字ｃ字ｄｅ番宅地２０４４．１５平方メートル（以下「本件土地」という。）を，同年９月２５日，代金２億４７３４万２１５０円で尾張土地開発公社に売却した（以下，この売買を「本件土地売買」という。）。
(5)　原告らによる持分払戻金請求と被告による持分払戻金支払の通知ア　原告らは，本件各脱退後，第一組合を通じて，被告に対して，その持分についての払戻しを請求していたが，平成１２年９月２０日，原告ら訴訟代理人弁護士が，原告らを代理して，被告に対し，その持分についての払戻しを請求した。《甲
７，弁論の全趣旨》
イ　被告は，平成１３年２月１３日，原告ら８名を含む脱退者に対し，持分払戻金額の通知をしたが，その金額は，原始組合員である脱退者に対しては出資１口当たり３万７４１１円，原告ら途中加入組合員である脱退者に対しては出資１口当たり２万８８６４円として計算した金額であり（乙２の９），両者の相違は，本件被告財産のうちの本件土地の価格を，原始組合員である脱退者については時価（路線価）により，原告ら途中加入組合員である脱退者については簿価（別紙貸借対照表の記載の金額）によることとしたためであった。


２　争点
(1)　原告らの持分払戻金の額を算出するに当たって，本件正味財産（純資産）の価
格を時価でなく，簿価とすることの当否
（被告の主張）
ア　原告らは，卸売市場がｆ町から現在地に移転した際に新たに加入した途中加入組合員であり，加入に当たって，従前からの組合員と同様１００口，１００万円の出資をしたほか，本件加入金として５５０万円を支払ったが，そのうち６５万円のみが，原始組合員と途中加入組合員との間の出資持分の価格調整を目的として，昭和５７年度の決算による簿価での正味資産価格により算定された金額であり（以下，この６５万円を「本件調整金」という。），会計上資本積立金（資本準備金）に計上され，将来途中加入組合員が脱退する場合においても返還をされないものである。
このような本件調整金の算定方法から明らかなように，被告と途中加入組合員は，脱退時の簿価による正味財産価格につき出資割合に応じて払戻金の額を算出する旨合意し，被告は，同合意の下に，原告ら途中加入組合員の加入を承認したのであり，その後の途中加入組合員の脱退に当たっても，脱退時の簿価による正味財産価格により持分払戻金の額を算出して，これを支払ってきた。イ　このように，途中加入組合員については，加入時及び脱退時の双方において，簿価による正味財産価格によって持分計算する取扱いがされてきたのであるから，原告らのみについて，その払戻金の額を時価による正味財産価格によって算出することは，原始組合員のみならず，既に脱退した組合員との関係でも不公平な取扱いとなって，到底許されない。
ウ　なお，本件加入金５５０万円のうち本件調整金を除いた４８５万円は，上記アの調整目的以外の負担金であり，その詳細は別紙「新加入組合員の出資金及び加入金試算表（乙１の４）中の「３　加入協力金」欄及び「４　登記その他手数料」欄記載のとおりである。
（原告らの主張）
ア　原告らは，被告に加入するに当たって，本件加入金５５０万円を支払っているから，この支払により，原始組合員との間の被告に対する実質的な出資上の不足の調整も終わっている上，昭和４８年に購入された本件土地の値上がりは原告らの加入後のことである。
イ　被告の定款上，脱退組合員の持分払戻しにつき，原始組合員と途中加入組合員とを区別する規定はないから，脱退時の持分払戻金の額の計算において，両者を区別すること自体が違法かつ不当な差別である。
従前の途中加入組合員に対する脱退時の持分払戻金の額が簿価による正味財産価格によって計算された金額であったとしても，それは，誤った処理であり，それぞれの事情で異議申立てがなかった結果にすぎない。
ウ　原告らの主張に従って原告らの持分払戻金の額を計算すると，原告ら各自の持分払戻金額はいずれも４９４万８１９９円となる。
すなわち，本件被告財産は，別紙貸借対照表のとおりであり，その時価は，本件土地の時価を２億４７３４万２１５０円とするほかは，同表の金額欄記載の金額のとおりであるから，被告の正味財産（資産－負債）の価格は，次の計算式により，３億５６２７万０３５３円となり，したがって，その７２００口分の１００口は４９４万８１９９円となる。
（計算式）
｛５億９０８７万５６２７円－９８９０万０２８８円（本件土地の帳簿価格）＋２億４７３４万２１５０円（本件土地の時価）｝－３億８３０４万７１３６円＝３億
５６２７万０３５３円
(2)　平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格はいくらか。
（原告らの主張）
平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格は２億４７３４万２１５０万円である。
このことは，不動産業者が１坪当たり４０万円で買い受ける旨の不動産買受申込書（甲６）を発行していること，及び被告が平成１２年９月２５日にした本件土地の売買の代金額が上記金額であったこと（上記１(4)ウ）から明らかである。
（被告の主張）
ア　平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格は，路線価（相続税の課税標準額）である１坪当たり３３万円である。
イ　本件土地が平成１２年９月２５日に尾張土地開発公社に対して原告主張の代金で売却できたことについては，被告が本件土地を西春日井郡ｂ町に対して「ふれあい広場」として格安に提供してきたことなどの被告と同町との特別な関係の存在，並びに被告役員が，売却の目的が持分払戻金捻出のために必要であることを訴えて，高価売却のために格別の努力をしたことによるものであって，上記代金額が平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格を表すものではない。(3)　原告らの持分払戻金の額の算出に当たって控除される金額の有無
（被告の主張）
仮に原告らに対する持分払戻金の額の算出に当たって，本件被告財産の価格を簿価でなく，時価で算出すべきものであるとしても，その算出に当たっては，次の金額が本件被告財産の資産価格から控除されるべきである。
ア　本件土地の売買に伴う法人税等の増加額
被告は，平成１２年３月３１日当時の資産状態から，同日後すみやかに原告らに対して持分払戻金を支払うためには，被告所有の本件土地を売却してその資金を調達するほかなかったため，本件土地を平成１２年９月２５日に尾張土地開発公社に対して２億４７３４万２１５０万円で売却したが，このことにより，被告は，平成１２年度において，乙２６のとおり，本件土地を売却しなかった場合に比べて，法人税等として３９３３万０７００円もの多額の税金を納付することになった。この納税額は，被告が，原告らに持分払戻金のための支払資金を調達するため，本件土地を売却して現金化するほかなかったことに基づく経費であるから，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除すべきものである。仮にこれを控除しないとすると，同納税額を残存組合員のみが負担することになって，原告らは残存組合員の負担で不当な利得をすることになって，公平を欠くことになる。
イ　原告らの脱退時に被告が解散したと仮定した場合に被告役員及び職員に支払わ
れるべき退職金慰労金及び退職金相当額


被告には，職員につき退職金支給規定（昭和４９年３月１日制定），役員につき役員退職慰労金支給規定（昭和５０年８月１日制定）が存在し，過去における支給実績も存在するから，原告らの脱退時に被告が解散したと仮定した場合に被告役員及び職員に支払われるべき退職金慰労金及び退職金相当額は，条件付債務ではあるが，支出の蓋然性の大きい債務として，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除すべきである。そして，原告らが脱退した平成１２年３月３１日，被告にあっては，事務職員４名のうちＡ，Ｂ及びＣの３名が退職し，それぞれ退職金を支払ったが（乙２８の１，２），その支払資金は，負債計上していた退職金引当金の取崩しによるものであったたため，同日時点での被告の貸借貸借表で負債処理済みの金額であった。しかし，事務職員のＤが在職しているところ，同人の同日における退職金相当額は１９万９５００円である。
ウ　原告らの脱退時に被告が解散・清算したと仮定した場合，その清算所得に賦課
される公租公課相当額
被告は，「小規模事業者の公正な経済活動の機会を確保し，自主的な経済活動を促進し，経済的な地位の向上を図る」（中小企業等協同組合法１条）ことを目的とする協同組合であって，非営利団体であるとともに，同業者等共通の要素を持った企業者の集合であるから，その組織は組合員が共有する個性を離れて存在する意味のない組織であるため，このような組織としての被告の「事業の継続を前提として，なるべく有利に組合財産を一括譲渡する場合の価額を算定する」（昀高裁昭和４４年１２月１１日判決）ことなどできるものではない。
したがって，原告らの脱退時に被告が解散して清算したと仮定した場合，その清算所得に賦課される公租公課相当額は，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除すべきものである。そして，上記公租公課相当額は２９９８万２２００円となる（乙２７）。
（原告らの主張）
ア　本件土地の売買に伴う法人税等の増加額の控除について被告は，本件土地を売却したことにより，平成１２年度において，本件土地を売却しなかった場合に比べて，法人税等として３９３３万０７００円もの多額の税金を納付することになったことは認める。
しかし，本件土地は，原告らが脱退した平成１２年３月３１日時点では被告の資産として存在したのであるから，原告らの持分払戻金算定の際の基礎となる本件被告財産の価格は，本件土地が被告の資産として存在するものとして時価評価して算定すべきものである。
被告が，原告らに対して持分払戻金の支払をするために，どのような方法をとるかは，被告の自由であり，本件土地の売却はその一方法にすぎず，他の方法を選択する可能性もあったのであるから，被告が，原告らの脱退後に，原告らが被告の運営に関与できない状態で選択した一方法である本件土地の売却により，被告が納付することになった上記納税額を脱退後の原告らが負担するいわれはない。イ　原告らの脱退時に被告が解散したと仮定した場合に被告役員及び職員に支払われるべき退職金慰労金及び退職金相当額の控除について被告には，職員につき退職金支給規定（昭和４９年３月１日制定）が存在すること及び役員につき役員退職慰労金支給規定（昭和５０年８月１日制定）が存在したことは認める。
しかし，役員退職慰労金支給規定は平成２年頃に廃止され，その後は役員に対して退職慰労金が支給されたことはない。
また，職員に支払われるべき退職金については，決算書類上，退職給与引当金が毎年負債計上されているため，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産額から控除する必要はない。
ウ　原告らの脱退時に被告が解散して清算したと仮定した場合，その清算所得に賦
課される公租公課相当額の控除について
被告は，近い将来解散する予定はなく，清算所得に対する法人税等が課税される現実的な見込みはない。
したがって，原告らの脱退時に被告が解散して清算したと仮定した場合，その清算所得に賦課される公租公課相当額は，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除すべきものではない（昀高裁昭和５４年２月２３日判決）。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　被告は，中小企業等協同組合法に基づいて設立された事業協同組合であるところ，同法２０条は，組合員が，同法１８条に定める脱退（自由脱退）をしたときは，定款により定めるところにより，その持分の全部又は一部の払戻しを請求することができ（同条１項），同持分は，脱退した事業年度の終わりにおける組合財産によって定める（同条２項）ものとしているが，同組合財産の価格の評価ないし算定方法に関して規定するところはない。また，組合員が自由脱退した場合の持分払戻しについての被告定款の定めは，前記第２，１(3)イ及びウのとおりであって，被告定款（甲２）を精査しても，被告定款２３条１項の「正味財産」の価格を簿価により算定すべきか，時価により算定すべきか等，その評価ないし算定方法に関して
規定するところはない
。そうすると，原告らが被告から自由脱退した場合の原告らの持分払戻しについては，総組合員の同意等の特段の事情のない限り，脱退した事業年度の終わりにおける組合財産，すなわち本件被告財産の価格の評価は，被告の損益計算の目的で作成される，いわゆる簿価（帳簿価格）によるべきものではなく，協同組合としての事業の継続を前提として，なるべく有利にこれを一括譲渡する価額を基準とすべきものであるから，脱退した事業年度の終わりにおける価格（時価）によるべきものである（昀高裁判所昭和４４年１２月１１日判決・民集２３巻１２号２４４７頁参照）。
(2)　被告は，上記(1)の特段の事情として，前記第２，２(1)の被告の主張欄のとおり主張するが，その要旨は，被告と途中加入組合員との間には，途中加入組合員の加入時において，途中加入組合員が脱退するときの持分払戻金の額につき，脱退時の被告財産を簿価で評価して計算した正味財産の価格に基づき算出する旨の合意があり，このことは，原告ら途中加入組合員が，被告加入時に支払った本件加入金５５０万円のうち原始組合員との出資持分の価格調整目的分は，加入時の被告財産を簿価で評価して計算した正味財産の価格を算出し，原始組合員一人当たりの持分払戻金の額を計算した金額相当額である６５万円にすぎないことから明らかである，というものである。


ア　しかし，前記第２，１の事実並びに証拠（甲１，３，４，乙１の１ないし７，乙３の１ないし５，乙４の１ないし６，乙８の１ないし３，乙１６，乙１７の１ないし１４，乙１８の１ないし１４，乙２０，証人Ａ，証人Ｅ）によれば，被告は，被告設立後間もなくの昭和４８年５月，本件土地を代金９２７５万４０００円で買い受けたこと，同代金額に取得時の経費額を加算した９８９０万円が被告の貸借対照表の資産の部の土地の金額欄に記載されている金額であり，これがいわゆる簿価であること，原告ら途中加入組合員は，その加入時において，原始組合員と同額の出資をするものとして，出資金１００口，１００万円のほかに，被告定款１０条により被告が定めた加入金として５５０万円を支払ったこと，同加入金５５０万円
は，被告が別紙「新加
入組合員の出資金及び加入金試算表」の２ないし４記載の計算方法により算出した金額であり，同表の「２　加入金」欄の額６５万円は，加入時の被告財産を簿価で評価して計算した正味財産の価格を基にして，原始組合員一人当たりの持分払戻金の額を計算した金額であり，同表の「３　加入協力金」欄の(1)ないし(4)の金額は，いずれも，名古屋市から被告に対する各種の補助金が既存の原始組合員を対象としたもので，途中加入組合員はただその恩典を受けるだけであるとの立場から，途中加入組合員に負担を求めることとした金額であり，また，同表の「３　加入協力金」欄の「(5)組合土地負担金」としての１５７万５０００円は，本件土地の取得後の地価の値上がり分及び本件土地取得のための購入資金調達等の関係で既存の原
始組合員が負担した利息
分を途中加入組合員にも負担を求める趣旨で，本件土地の購入代金額を原始組合員数で除して計算した金額であり（被告代表者の陳述書である乙１６には，この１５７万５０００円全額が上記利息分であり，地価の値上がり分は全く含まれていない旨の陳述記載があるが，証人Ｅに対する反対尋問にもあるとおり，原始組合員が本件土地購入資金調達のために被告に預けた合計９０万円は昭和６２年２月に全額返済されているところ，計算上，この１５７万５０００円全額が上記利息分であるということはできないから，地価の値上がり分も含めて同金額とされたものと認めるのが相当である。），同表の「４　加入手数料」としての１８万円は，登記その他の手数料であって，途中加入組合員のための立替金的な性質のものであったこと，
被告は，途中加入組
合員から支払のあった本件加入金５５０万円のうち上記１８万円を除く５３２万円の全額（これには本件調整金も含まれるが，これと区別することなく）を，被告定款５２条に従って，資本準備金として積み立てる経理処理をしてきたこと，被告の経理担当者は，途中加入組合員の加入時の直後頃，本件加入金のうち上記５３２万円の経理処理について検討した結果，上記のとおり，資本準備金として積み立てるが，途中加入組合員の脱退時には，上記５３２万円のうち上記加入協力金分４６７万円（同表の「３　加入協力金」欄の合計金額）は，これを被告に留保して，脱退した途中加入組合員には払戻しをしないとの方針を立てたこと，しかし，被告は，その後被告を脱退した組合員について，それが途中加入組合員の場合でも，原始組
合員の脱退の場合と
同様に，簿価で被告財産を評価した上ではあるが，資本準備金からも払戻しをする処理をしていることが認められる。
イ　上記アの事実によれば，被告は，途中加入組合員の加入に当たって，途中加入組合員が原始組合員と同額の出資をして，被告財産に対して同一の持分を取得することを前提として，原始組合員の有する持分との間の実質的な価格調整を目的として，途中加入組合員から定款１０条所定の加入金を徴収することとしたものであり，本件加入金の額５５０万円は，その額が結果的に同目的を達するために十分な額であったかどうかはともかくとして，被告が同目的から途中加入組合員に対して支払を求めた金額であったから，原告ら途中加入組合員が，原始組合員と同額の出資金を支払うとともに，被告が定めた本件入会金全額を支払った以上，原始組合員と同一の出資者として，被告財産に対して同一の持分を有することになったものと
いうべきことは明らか
である。
そして，本件加入金のうち本件調整金６５万円が簿価での被告財産を評価して算出された金額であることは上記アで認定したとおりであるが，本件加入金の額が簿価で評価した被告財産の正味財産から純粋に算出されたものでないことは，本件調整金のほかに，本件加入金のうちの「加入協力金」の「組合土地負担金」として１５７万５０００円を加算している一事からでも明らかである。したがって，本件調整金が簿価での被告財産を評価して算出された金額であるからといって，当然に，被告と途中加入組合員との間で，途中加入組合員の加入時において，途中加入組合員が脱退するときの持分払戻金の額につき，脱退時の被告財産を簿価で評価して計算した正味財産価格に基づき算出する旨の合意があったとの事実を推認させるものではない。
なお，上記アのとおり，被告の経理担当者は，途中加入組合員の加入時の直後頃，本件加入金のうち「加入金」及び「加入協力金」分の合計５３２万円の経理処理について検討した結果，資本準備金として積み立てるが，途中加入組合員の脱退時には，上記５３２万円のうち「加入協力金」分４６７万円は，これを被告に留保して，脱退した途中加入組合員には払戻しをしないとの方針を立てたのであるが，この方針自体は，途中加入組合員が自由脱退した場合の持分払戻金の額の算定に当たって，被告財産を簿価で評価するか否かとは直接に関係しない事柄であるから，仮にこの点について途中加入組合員に対して説明があって，途中加入組合員が同説明を了承した事実があったとしても，途中加入組合員が，途中加入組合員が脱退した
場合の持分払戻金の額
の算定に当たって，被告財産を簿価で評価することに同意したということにはならない。
ウ　また，上記アの冒頭に記載した証拠によれば，原告らが被告に加入した後，被告を脱退した組合員が３名あり，それが途中加入組合員の場合でも，原始組合員の脱退の場合でも，その持分払戻金の額は，被告財産を簿価で評価して計算した正味財産に基づいて算定され，そのことについて原告らを含む組合員から異議が出たことがなかったことが認められる。


しかし，証拠（証人Ａ，証人Ｅ）によれば，被告において，脱退した組合員の持分払戻金の額の算定に当たって，被告財産を簿価で評価して計算した正味財産価格に基づいて算定することの当否について，総会等において正式な議題として取り上げられて，議決されたことはなかったことが認められるから，過去の３事例についての上記事実をもって，途中加入組合員のみが，途中加入組合員が脱退した場合の持分払戻金の額の算定に当たって，被告財産を簿価で評価することに同意していたなどいうことは到底できない。
(3)また，被告は，上記(2)ウで認定した３組合員の脱退において，その持分払戻金の額が被告財産を簿価で評価して計算した正味財産価格に基づいて算定され，そのことについて原告らを含む組合員から異議が出なかったとの事実から，本件各脱退による原告らの持分払戻金の額を，被告財産を時価で評価して計算した正味財産に基づいて算定するべきである旨の原告ら主張に従って原告らの持分払戻金の額を算定することは，既に脱退した組合員との関係で不公平な取扱いとなるから，到底許されない旨主張する。
しかし，上記(1)のとおり，特段の事情のない限りは，本件各脱退による原告らの持分払戻金の額は，被告財産を時価で評価して計算した正味財産価格に基づいて算定されるべきものであるところ，既に脱退した組合員がどのような理由や経緯で被告財産を簿価で評価して計算した正味財産に基づいて算定された持分払戻金の額を了承したのか証拠上不明であるから，既に脱退した組合員との関係で不公平であるということのみで，上記特段の事情があるということは到底できないから，被告の上記主張は採用できない。
(4)そうすると，本件各脱退による原告らの持分払戻金の額は，脱退した事業年度の終わりにおける組合財産である本件被告財産の価格の評価を，被告の損益計算の目的で作成される，いわゆる簿価（帳簿価格）によるべきものではなく，協同組合としての事業の継続を前提として，なるべく有利にこれを一括譲渡する価額を基準とすべきものであるから，脱退した事業年度の終わりにおける時価により行い，それにより計算される正味財産価格に基づき算定すべきものである。
２　争点(2)について
(1)　本件土地は，前記第２，１(4)ウのとおり，原告らの脱退の効果が生じた平成１２年３月３１日から約６か月後の同年９月に代金２億４７３４万２１５０円で被告から売却されたものであるところ，証拠（甲６，７，証人Ａ）によれば，同年６月にも，住宅建設会社が本件土地を上記売買代金額と同額で買い受けたい旨の不動産買受申込書（甲６）を作成して，その旨の意向を表明していたことが認められるから，平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格は上記売買代金額と同額であったものと推認することができ，乙１９の不動産鑑定評価書の記載も同推認を左右するに足りない。
(2)被告は，本件土地の売買代金額は被告と買主等との特別の関係や被告役員の格別の努力により特に高額となったもので，平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格は１坪当たり３３万円であった旨主張し，被告提出の証拠（乙７の１，２，乙１６，２０，２２，２４，２５，証人Ｅ）には同主張に沿う部分がある。しかし，証拠（甲５の１，２）によれば，買主は，原告からの照会に対して，本件土地の売買代金の決定に当たって特別な事情はなかった旨回答していることが認められるから，被告の主張に沿う上記証拠はたやすく措信し難く，他に同主張を認めるに足りる証拠はない。
(3)　したがって，平成１２年３月３１日当時の本件土地の価格は２億４７３４万２１５０円であったものと認めるのが相当である。
３　争点(3)について
(1)　本件土地の売買に伴う法人税等の増加額を控除することの当否ア　前記第２，１の事実並びに証拠（甲３，７，乙２の１ないし１１，乙１６，２０，２３，２６，証人Ａ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１２年３月３１日をもって，組合員７２名のうち３９名が集団的に脱退する事態となり，脱退する組合員らから持分払戻金の支払を請求され，その支払をする必要に迫られたが，その支払に要する資金が巨額であったこと（被告が認める一人当たりの持分払戻金の額によっても，その総額は，乙２３の②のとおり，１億３９０６万５３００円となる。），しかし，被告は，営利を目的とする企業ではないこと及び当時の資産状態から，本件土地を売却する以外に，上記巨額の資金を調達する目途がなかったこと，そのため，被告は，本件土地を平成１２年９月に代金２億４７３４
万２１５０万円で売却
したこと，そして，本件土地の売却による固定資産売却益の発生により，被告は，平成１２年度において，乙２６のとおり，本件土地を売却しなかった場合に比べて，法人税，事業税，県民税及び町民税（以下「法人税等」という。）として合計３９３３万０７００円もの多額の税金を納付することになったことが認められる。原告は，被告が，原告らに対する持分払戻金の支払をするために，どのような方法で資金調達するかは，被告の自由であり，他の方法を選択する可能性もあった旨主張するが，被告について，本件土地の売却による以外に上記資金調達をする方法があったことを窺わせる証拠はない。
イ　上記アの事実によれば，上記アの増加納税額は，被告が，原告らを含む脱退者に対して持分払戻金のための支払資金を調達するため，本件土地を売却して現金化するほかなかったことにより被告に生じた負担であるから，原告らの脱退の効果が生じた後にされた売買により発生したものではあるが，原告らの持分払戻金の額の算定においては，本件被告財産の資産価格から同額を控除するのが相当である（仮にこれを控除しないときには，同増加納税額を残存組合員のみが負担することになって，原告らとの間に看過できない不公平な結果を生ずることになる。）。なお，本件土地は，原告らが脱退した平成１２年３月３１日時点では被告の資産として存在したのであるから，原告らの持分払戻金算定の際の基礎となる被告の正味財産の価格は，原則として，本件土地が被告の資産として存在するものとして時価評価して算定するをもって足るものというべきであるが，上記アで認定した事情の下にあっては，例外的に，脱退組合員と残存組合員との公平の観点から，その後の本件土地の売却の事実及びそのことによる増加納税額の発生を考慮して，原告らの持分払戻金算定の際の基礎となる被告の正味財産の価格を定めることも許されるものと解する（民法６８１条３項参照）。


ウ　したがって，原告らに対する持分払戻金の額の算出に当たっては，本件被告財産の資産価格から，上記増加納税額である３９３３万０７００円を控除するのが相当である。
(2)　被告役員及び職員に支払われるべき退職金慰労金及び退職金相当額の控除の当否
ア　退職慰労金相当額について
証拠（乙１５，証人Ａ）によれば，被告には，役員につき役員退職慰労金支給規定（昭和５０年８月１日制定）が存在し，過去において，役員退職時に退職慰労金を支給したこともあったが，平成２年頃，同規定は廃止されたことが認められる。したがって，原告らの脱退時に被告が解散したと仮定した場合に被告役員に支払われるべき退職金慰労金相当額を条件付債務として，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除すべきである旨の被告の主張は，その前提を欠き，採用できない。
イ　退職金相当額について
(ｱ)　証拠（甲２，３，乙１４，２２，乙２８の１，２，乙３０，証人Ａ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，被告には，職員につき退職金支給規定（昭和４９年３月１日制定。以下「本件支給規定」という。）があり，職員が退職した場合には，本件支給規定に基づき算定された退職金（ただし，年金共済一時金分を控除した金額）を支給していること，そして，被告は，同退職金支払に備えて，被告定款５８条に従って，退職給与引当金を計上していること，なお，同５８条は，事業年度末ごとに，職員退職給与引当金として，職員給与総額の１００分の３以上を計上する旨定めていること，被告は，別紙貸借対照表のとおり，平成１１年度（平成１２年３月３１日期末）の事業年度の退職給与引当金として７万６４００円を計上してい
るが，これは，同
日に職員が自己都合で退職した場合に支払うべき退職金１９万９５００円の約３８パーセントに当たる金額であること，本件支給規定には，懲戒解雇された職員に対しては退職金を支給しない旨の条項があること（同規定４条(2)）が認められる。(ｲ)　ところで，退職給与は，その支給について支給規定等の法的な根拠があるときは，いわば給与の後払い的性質を有するものであるから，仮に原告らの脱退時に被告の職員が自己都合により退職した場合に同支給規定に基づき支払われるべき退職金相当額は，条件付債務として，これを合理的に評価して，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除するのが相当である。そして，仮に原告らの脱退時に被告の職員が自己都合により退職した場合に本件支給規定に基づき支払われるべき退職金相当額については，本件支給規定中の消極的受給資格の存在の故に，上記のとおり条件付債務である上，原告らの脱退時に現実に被告から支払われるわけではなく，現実の支払は原告らの脱退時から数年ないし十数年あるいはそれ以上先のことであって，それまでは，被告において運用することにより利益を得ることができることや法人税法上，その損金繰入れ限度額が，当該事業年度終了時に使用人全員が退職したと仮定した場合に法人が支給すべき額の４０パーセントとされていることを考慮すると，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除するのを相当とする退職金相当額
は，被告が平成１１
年度（平成１２年３月３１日期末）の事業年度の退職給与引当金として決算書（別紙貸借対照表）に計上している７万６４００円とするのが相当である。(ｳ)　したがって，原告らに対する持分払戻金の額の算出に当たっては，本件被告財産の資産価格から，上記７万６４００円が控除されるべきであるが，この額は，上記(ｱ)及び(ｲ)のとおり，既に，被告の平成１１年度（平成１２年３月３１日期末）の事業年度の退職給与引当金として別紙貸借対照表に負債として計上されているものである。
(3)　清算所得に賦課される公租公課相当額の控除の当否被告は，原告ら脱退時に被告が解散して清算したと仮定した場合の清算所得に賦課される公租公課相当額は，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除すべきである旨主張する。
しかしながら，被告の上記主張は，次の理由で採用できない。ア　原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産の評価は，被告の協同組合としての事業の継続を前提として，なるべく有利にこれを一括譲渡する価額を基準とすべきものであって，現実の解散による清算手続の一環として行うものはないから，被告が解散した場合であることを前提とする被告主張の清算所得に対する公租公課相当額を想定し，これを負債として計上すべきものではない（昀高裁判所昭和５４年２月２３日判決・民集３３巻１号１２５頁参照）。なお，証拠（乙１６，２０，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，組合員７２名のうち３９名が集団的に脱退する事態となったが，現在（平成１４年５月当時）においても，その事業を継続しており，近い将来に解散する予定はなく，したがって，近い将来において清算所得に対する法人税等が被告に課税される現実的な見込みはないことが認められる。
イ　もっとも，被告の上記主張を支持する見解も有力に存在する。しかし，本件被告財産の資産の時価での評価（評価の仕直し）は，原告らの持分払戻金の額の算定の目的での観念的なものであり，そこで生じた評価益に対して清算所得課税が現実に行われるわけではないから，原告らの脱退時に被告が解散して清算したと仮定した場合の清算所得に賦課される公租公課相当額を，原告らの持分払戻金の額の算定の際の基礎となる本件被告財産の資産価格から控除するものとした場合には，結局，上記公租公課相当額の全額を被告の残存組合員の手元に留保してその運用に任せる一方，脱退する組合員の持分払戻金は上記公租公課相当額分のうちその持分割合分だけ減少することを意味することにほかならないのであるから，被告が近い将来に解散を予定しているために，近い将来において清算所得課税が実
際に被告になされる
見込みがある場合でない限りは（被告についてそのような事実が認められないことは上記アで認定したとおりである。），残存組合員と原告ら脱退組合員との間に著しい不公平な結果を生じさせるのである。


主　　　文
１　大阪市東淀川区福祉事務所長が原告に対し平成１３年８月１５日付け保護決定通知書を同月２４日に送付して通知した，原告に対する同年９月分の保護費の支給額を変更する旨の決定を取り消す。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　大阪市東淀川区福祉事務所長が原告に対し平成１３年８月１日付け保護申請却下通知書をもって通知した，原告が同年７月１６日付け移送費支給申請書により同月１８日に申請した保護申請を却下する旨の決定を取り消す。２　大阪市東淀川区福祉事務所長が原告に対し同年８月１６日付け保護申請却下通知書をもって通知した，原告が同月１０日付け移送費支給申請書により同日申請した保護申請を却下する旨の決定を取り消す。
３　主文１項同旨
第２　事案の概要
本件は，生活保護を受けている原告が，大阪市東淀川区福祉事務所長に対し，タイ国のバンコクにおいて求職活動等をしたとして，交通費及び宿泊料の支給を申請し，また，和歌山県田辺市において参議院議員選挙の投票をしたとして，交通費の支給を申請したのに対し，同所長が，上記各申請をそれぞれ却下する旨の決定をし，さらに，原告に支給する保護費から原告がバンコクに滞在したとしていた期間分の保護費相当額を減額する旨の保護変更決定をしたため，原告が，上記各決定はいずれも違法であると主張して，それらの取消しを求めている事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠〔書証番号は特記しない限り枝番を含む。以下同じ。〕等により容易に認められる事実）
（１）　当事者等
ア　原告は，平成１３年５月１４日，大阪市東淀川区福祉事務所長（以下「福祉事務所長」という。）から，保護開始日を同年４月１６日とする生活保護開始決定を受けた者である。同年６月ないし７月ころの原告の住民票上の住所は和歌山県田辺市内にあったが，その当時，原告は，実際には大阪市α３番７３－１０３号（以下「本件居住地」という。）に居住していた。また，その当時，原告は就労していなかった（甲１，３，弁論の全趣旨）。
イ　福祉事務所長は，平成１５年３月３１日まで，生活保護法（以下「法」という。）１９条４項，職制改正に伴う関係規則の整備に関する規則（平成１５年大阪市規則第７３号）による改正前の大阪市生活保護法施行細則（昭和３１年大阪市規則第６３号）２条１項に基づき，大阪市長から委任を受けて，同福祉事務所の所管区域である大阪市β（大阪市保健福祉センター条例〔平成１５年大阪市条例第７号〕による廃止前の大阪市福祉事務所条例〔昭和２６年大阪市条例第５２号〕１条１項，別表）において，法２４条から２８条まで，３０条から３７条まで，４８条４項，６２条，６３条，７６条，７７条２項，８０条及び８１条の規定による保護の決定及び実施に関する事務等を行う権限を有していた者である。ウ　被告は，職制改正に伴う関係規則の整備に関する規則による改正後の大阪市生活保護法施行細則２条１項が平成１５年４月１日に施行されたこと（同附則）により，大阪市長の委任を受けて，東淀川区保健福祉センターの所管区域である大阪市β（大阪市保健福祉センター条例１条２項，別表第１）において，法の前記各規定による保護の決定及び実施に関する事務等を行う権限を福祉事務所長から承継した者である。
（２）　本件却下決定①
原告は，平成１３年７月１８日，福祉事務所長に対し，同月１６日付け移送費支給申請書を提出し，同年６月１４日から同月２５日までの１１日間，バンコクにおいて求職活動及び生活環境の調査（以下「本件求職活動」という。）をしたことを理由に（なお，原告がタイ国を出国した日が同月２５日であるか否か及び原告が同国滞在中に本件求職活動をしたか否かについては、当事者間に争いがある。），本件居住地とバンコクとの往復に要した交通費及びバンコクにおける宿泊料として，合計７万０９２０円の支給の申請（以下「本件申請①」という。）をした（甲１）。
これに対し，福祉事務所長は，同年８月１日，本件申請①を却下する旨の決定（以下「本件却下決定①」という。）をし，同月１０日，原告に対し，その旨記載した同月１日付け保護申請却下通知書を交付して，これを通知した（甲２）。
（３）　本件却下決定②
原告は，平成１３年８月１０日，福祉事務所長に対し，同日付け移送費支給申請書を提出し，同年７月２９日に，和歌山県田辺市において参議院議員選挙の投票（以下「本件投票」という。）をしたことを理由に（なお，原告が，同日，同市において本件投票をしたか否かについては，当事者間に争いがある。），本件居住地と同市との往復に要した交通費として，合計６７８０円の支給の申請（以下「本件申請②」という。）をした（甲３）。
これに対し，福祉事務所長は，同年８月１６日，本件申請②を却下する旨の決定（以下「本件却下決定②」という。）をし，同月１８日，原告に対し，その旨記載した同月１６日付け保護申請却下通知書を交付して，これを通知した（甲４，乙４）。
（４）　本件変更決定
福祉事務所長は，同年７月３１日，原告に支給した同年６月分の保護費のうち原告が海外滞在中であったとしている同月１４日から同月２５日までの１１日間相当分の生活扶助費３万３７２８円を減額して返還させることとし，法２５条２項の規定に基づき，原告に対する同年９月分の保護費のうち生活扶助費から上記減額分の３万３７２８円を差し引いて支給する旨の保護変更決定（以下「本件変更決定」という。）をし，同年８月２４日，原告に対し，その旨記載した同月１５日付け保護決定通知書を発送したところ，原告は，同年９月３日，これを受領した（乙１ないし３）。
（５）　審査請求等
ア　原告は，大阪府知事に対し，同年９月６日付けで，本件却下決定①及び本件変更決定について審査請求をするとともに，同日付けで，本件却下決定②についても審査請求をした（乙１，４）。


イ　大阪府知事は，同年１１月１３日付けで，本件却下決定①及び本件変更決定についての審査請求を棄却する旨の裁決をした（乙３）。ウ　原告は，厚生労働大臣に対し，同年１２月１３日付けで，本件却下決定①及び本件変更決定についての再審査請求をした。
エ　大阪府知事は，平成１４年２月１４日付けで，本件却下決定②についての審査請求を棄却する旨の裁決をした（乙６）。
オ　原告は，上記ウの再審査請求に対する裁決はいまだなく，上記エの裁決があったことを知った日から起算して３か月以内である同年５月１５日，本件訴えを提起した（弁論の全趣旨）。
２　争点及び当事者の主張
（１）　本件却下決定①の適法性
（原告の主張）
ア　原告は，生活保護開始決定を受ける１年以上前から国内において求職活動を積極的に行っていたが，就職できないでいたため，海外にも目を向け，過去に夏休みを利用して子供と共に行ったことがあり，子供にとっても印象が良かったタイ国において求職活動を行うこととし，平成１３年６月１４日から同月２５日までの１１日間，バンコクにおいて本件求職活動を行った。なお，タイ国への出国便は，本件申請①に係る申請書の記載と異なり，実際にはタイ国際航空機であったが，同機は，出国当日のストライキのため大韓航空機から代替機として振り替えられたものであるところ，原告が領収書として福祉事務所長に提出しようとしていたチケット上は大韓航空機となっており，一見すると矛盾が生じるので，便宜上そのように記載したまでである。
したがって，原告に対しては，本件申請①のとおり，移送費として本件求職活動に要した交通費及び宿泊費が支給されるべきであり，これを却下した本件却下決定①は違法である。また，仮に上記交通費及び宿泊費が移送費に該当しないとしても，原告は，移送費に該当することのみを根拠として本件申請①をしたのではなく，福祉事務所長に対し，広く柔軟な姿勢で適宜に該当する根拠法条を模索するよう求めていたのであるから，福祉事務所長がこれを怠り，移送費に該当しないことのみを理由に本件却下決定①をしたのはやはり違法である。イ　また，福祉事務所長は，原告が本件求職活動について福祉事務所長の指示及び要請に基づきいつでも資料を提出する用意があることを示していたにもかかわらず，その受取りを拒否し，本件求職活動を行った事実を十分に調査確認しないまま，実態を把握せずに本件却下決定①を行った。本件却下決定①はこの点においても違法である。
ウ　さらに，本件却下決定①は不利益処分であり，行政手続法１３条に基づく弁明の機会の付与が必要であるところ，福祉事務所長は，本件却下決定①に先立ち，原告に対し弁明の機会を付与しておらず，本件却下決定①は同条に反し違法である。
（被告の主張）
ア　原告が本件求職活動を行ったとの事実は知らない。原告は，その事実を裏付ける資料を提出していない上，原告の帰国日は，原告が平成１３年７月１６日付け移送費支給申請書に記載した同年６月２５日ではなく，これよりも１８日後の同年７月１３日であり，タイ国への出国便の利用航空機についても，同申請書の「大韓航空」との記載内容とは異なり，実際はタイ国際航空機を利用しており，原告はこれらの点について全く虚偽の申請を行っているから，そもそも本件求職活動を行ったとの事実自体が極めて疑わしい。
また，仮に，原告が本件求職活動を行ったことが事実であるとしても，次のとおり，原告の主張は失当である。すなわち，生活扶助として支給される移送費（法１１条１項１号，１２条２号）は，当該要保護者の状態に即し，昀低限度の生活の保障又は自立の助長のためにその支給が必要と認められる場合に限り支給がされるものである（法１条，５条）ところ，「生活保護法による保護の実施要領について」（昭和３８年４月１日厚生省社会局長通知。以下「本件局長通知」という。）第６－２（８）ア（キ）は，移送費を支給すべき場合として，「被保護者が実施機関の指示又は指導を受けて求職又は施設利用のため熱心かつ誠実に努力した場合」を掲げている。本件において，原告が指導を受けて平成１３年６月１４日までに国内で行った求職活動は，同年５月２１日に行った職業安定所での活動１回のみであり，原告は，その後何らの求職活動も行わず，福祉事務所長が原告に対し海外で求職活動を行うよう指示又は指導した事実もないのに，同年６月１４日に突然出国し，バンコクにおいて求職活動をしたとして本件申請①を行った。このような状況下においては，原告が国内において熱心に求職活動を行ったとは到底認めることはできず，また，原告がもはや国内においては職に就くことが不可能であるためタイ国に職を求めざるを得なかったという状況も認められず，さらに，原告がタイ国において就職することができる蓋然性が高かったと認めることもできないから，本件求職活動に要した交通費及び宿泊費を昀低限度の生活の維持又は自立の助長のために必要な費用と認めることはできない。したがって，本件求職活動に要した交通費及び宿泊費の支給は認められない。
イ　原告は，福祉事務所長が，本件求職活動についての資料の受取りを拒否し，本件求職活動を行った事実を十分に調査確認しないまま，実態を把握せずに本件却下決定①を行ったのは違法である旨主張する。しかし，福祉事務所長は，前記のとおり，仮に原告が本件求職活動を行ったことが事実であったとしても，本件申請①に係る交通費及び宿泊費の支給は認められないことから，本件求職活動についての資料の提出を求めなかったにすぎず，原告の上記主張は失当である。ウ　また，原告は，福祉事務所長が本件却下決定①を行うに当たって，原告に対し行政手続法１３条の規定に基づく弁明の機会を付与しなかったことが違法である旨主張するが，前記のとおり，移送費は法１２条の規定による生活扶助費の１つであり，本件申請①は，「移送」という一時的な要因により生活費が余分に必要になった場合に，法２４条１項の規定により既に決定を受けた「保護の程度及び方法」（生活扶助費の額）の変更を求める申請であるから，「保護の変更の申請」に該当し（同条５項），本件却下決定①は，同項の規定により準用される同条１項の規定に基づく処分である。したがって，行政手続法１３条の規定は適用されず（法２９条の２），この点における原告の主張も失当である。
（２）　本件却下決定②の適法性
（原告の主張）