(キ)　血圧は１７０／８０㎜Ｈg，脈拍は整，２００／分以上であった。
(ク)　背中から聴診したが，クラックル（パチパチする水泡音）は認めなかった。
(4)　被控訴人担当医師は，甲状腺クリーゼと診断し，控訴人Ｄに対し，直ちに入院が必要である旨を伝えるとともに，血液検査のための採血及び血管の確保（点滴ルートの確保）をし，ヴィーンＦ５００mlの投与を開始した。血液検査の結果のうち溶血の影響を受けない生化学検査項目に関する結果は次のとおりであった。すなわち，血清クレアチニン０．２（正常値より低値），血清コリンエステラーゼ８７（正常値より低値），アルブミン分画が４９．０パーセント（正常値５９．８ないし７１．５％），血小板数１３．９万／μｌ（正常値は１５ないし３５万／μｌである。）であった。また，尿検査が実施され，その結果は，尿蛋白（＋＋），尿潜血（±）であった。
Ａは同日１２時１８分（以下「同日」は省略する。）入院，入室したが，移動中，手指の振戦が確認された。被控訴人担当医師は，頻脈の状態にあることから心拍管理が必要であると判断し，心電図モニターを装着させた。(5)　入室直後のＡの症状は，全身発汗著明，全身皮膚は硬く，四肢も硬くボッテリしていた。腹部は下腹部のみが突出するように非常に硬く膨隆していた。ベッド上で右側臥位になったり左側臥位になったりし，不穏状態であった。モニター開始直後の心拍は２１８／分であり，モニター上，心電図は心房細動を示していた。血圧は１３０／８０㎜Ｈgであった。(6)　被控訴人担当医師は，１２時２２分，頻脈解除と甲状腺クリーゼ治療の目的で，インデラル１Ａ（２㎎）を生理的食塩水２０mlに混ぜて点滴投与した。これにより，心拍は一時的に１４０／分まで改善したが，すぐ１６０台／分まで増加した。１２時２５分，血圧が１００／８０㎜Ｈg，酸素飽和度低下（９０％）を認めたため，酸素マスクで５l／分の濃度で酸素投与開始した。モニター電極を何度貼ってもはがれる程の発汗が持続していた。点滴が自己抜去されていたため，点滴針を再度やり替えた。その際，Ａは起坐位となっており，その方が呼吸が楽であると訴えていた。(7)　その後，被控訴人担当医師は，ショック対策，甲状腺ホルモンの作用抑制及び副腎皮質ホルモンの補充を目的として，ソル・メドロール２５０㎎を生理的食塩水１００mlに溶解し，３０分かけて点滴投与した。１２時４０分には，妊娠，婦人科疾患確認の目的で，ベッドサイドで緊急腹部エコーを実施したが，体動が激しく，腹水があるのを確認したにとどまった。(8)　１３時，抗甲状腺剤メルカゾール２錠（１０㎎）及びインデラル１錠（１０㎎）を経口投与し，１３時２０分には，ヴィーンＦの点滴投与が終了し，輸液をアクチット５００mlに変更して，その点滴投与を開始した。(9)　１３時４５分，尿失禁があり，尿意を訴えた。Ａの希望により，ベッド脇のポータブルトイレに座る。点滴が抜かれたため，再度点滴ルートを確保したが，口角から流涎及び全身発汗著明，精神状態不穏となり，看護師の指示が入らない状態となった。ポータブルトイレからベッドに移動後，看護師が詰所に戻った間に点滴が再度抜針された。
(10)　１４時，Ａは，心停止・呼吸停止に陥り，瞳孔が散大した。被控訴人担当医師は，心マッサージ，アンビューバックによる人工呼吸を開始し，気管内挿管を施した。喉頭部には泡沫などの分泌物がなかったため，挿管に際して吸引処置を必要としなかった。
１４時０８分，蘇生継続しながら，鼠径動脈から血液ガス分析のために動脈血を採血した。アンビューバックによる手動及びルームエアーによる人工呼吸のもとで，動脈血ガスはｐｈ７．２６５，ＰａＣＯ２１５．９㎜Ｈｇ，ＰａＯ２　８５．０㎜Ｈg，ＢＥ（ベース・イクセス）マイナス１７．１であった。この結果から，被控訴人担当医師は，二酸化炭素の過剰蓄積及び酸素欠乏は認められないが，著しいアシドーシス（酸性の強いこと）を示していると判断し，これは，心停止や長時間の甲状腺クリーゼの影響によるものと診断した。なお，ＰａＯ２の正常値を求める式は下記のとおりであり（甲１９），Ａ（当時２４歳）のそれは９７．４㎜Ｈgである。
１０７－０．４×年齢（ただし，安静臥位）
(11)　１４時１０分，ＨＣＵ（高度管理室）に移動したが，そのころから，自発呼吸，心拍動がみられ，鼠径動脈，頸動脈拍動が確認され，瞳孔径も縮小し対光反射も認められた。
(12)　１４時３０分，サーボ・ベンチレーター（人工呼吸器）による補助呼吸としたが，気道内圧は２２．２㎝Ｈ２Ｏ　と正常であり，気道抵抗の増大は認められなかった。
被控訴人担当医師は，同時刻ころ，病室にポータブル・レントゲン撮影機を上げ，人工呼吸管理下，仰臥位胸部レントゲン写真を撮影した。その影像が全体として白っぽく，右胸水の存在を示していた。そこで，胸水除去のため，スワン・ガンツカテーテルを鎖骨下静脈から心臓まで挿入して呼吸・循環管理を行い，心肺機能・血圧維持のため，利尿作用もある昇圧剤カタボン・Ｈｉを１ｍｌ／時での滴下を開始した。また，甲状腺クリーゼ治療のため，胃内までカテーテルを挿入し，ルゴール液（無機ヨード剤）を投与した。(13)　１５時２５分ころ，心エコー検査を実施し，右心室及び左心室の拡張，右心室の負荷，左心室中隔の圧排，三尖弁逆流（閉鎖不全），僧帽弁逆流（閉鎖不全）及び偏移を確認した。心機能所見は，心拍出量１０．６Ｌ／分であり，駆出率（流入量に対する拍出量）は５８％，心筋収縮の速さの指標であるｍＶｃＦは１．００／ｓｅｃであり，いずれも正常値よりやや低下した程度であった。
(14)　１６時，胸水を吸引除去し，利尿剤，昇圧剤，高濃度酸素等の治療を継続した。


１６時３０分ころのレントゲン撮影の結果によれば，心拡大は，同日１４時３０分ころよりも小さくなっており，同時点で右胸部外側に白く見られた胸水はほぼ消失し，レントゲン透過性も改善していた（これらの改善は，同時点の撮影後，スワン・ガンツカテーテルが挿入され，それによって胸水が除去された結果と見られる。）。また，右下肺には淡く浸潤陰影がみられ，その中で右横隔膜上部に数条のエア・ブロンコグラム（気管支透亮像）が認められ，比較的気管支末梢まできれいに確認された。
(15)　１８時，ＰａＯ２　の低下に対して，肺胞レベルでの酸素化を促進するために，ＰＥＥＰ（ピープ・人工呼吸において，患者の呼気運動の昀後に，陽圧をあえてかけ，気道昀末端の肺胞がつぶれないようにし，酸素化を促進する方法）をかけた。
(16)　１９時，抗甲状腺剤メルカゾール１０㎎を筋注した。(17)　被控訴人は，２０時，控訴人らのＪ病院への移送希望を受けて，Ｋセンターに連絡をとったが，センター医師からの直接の説明もあって，移送は取り止めとなった。その後，高濃度酸素吸入，利尿剤，昇圧剤を中心に治療を続けるも，尿流出が悪く，全身状態の改善はみられず，翌１１日１４時３０分，Ａは救急車にてＦ病院に移送された。
(18)　転院の当日，同病院において，胸部のレントゲン写真が撮影され，著明な心拡大と肺うっ血が認められ，同月１０日１６時３０分ころよりも，心陰影は，右縁，左縁とも約５㎜縮小しており，胸水やエア・ブロンコグラムも確認できなかった。同病院においても，血液ろ過透析治療や甲状腺クリーゼに対する治療等が施されたが，改善せず，Ａは，２６日死亡するに至った。死因については，同病院では，甲状腺クリーゼによる多臓器不全によるものと診断された。」
(2)　同１２頁５行目の次に，行を改め「２　医学的知見」を加え，６行目の「(2)」を「(1)」に，１６頁２０行目の「(3)」を「(2)」に，２１頁２３行目の「(4)」を「(3)」に，２２頁１０行目の「２」を「３」にそれぞれ改める。(3)　同２４頁１５行目から１６行目にかけての「及び両肺野の肺水腫」を削除する。
(4)　同２７頁５行目から１２行目までを次のとおり改める。「　控訴人らは，腰痛，胸部痛がうっ血性心不全の徴候であると主張するが，乙６号証によれば，甲状腺クリーゼの循環器症状として，冠動脈のれん縮のために狭心痛を示すこともあるとあり，Ａに見られた腰痛や胸部痛は甲状腺クリーゼにも認められる症候であり，うっ血性心不全独自の症侯とはいえない。」(5)　同２７頁２６行目から２８頁６行目までを「なお，Ａには，胸水も認められたところ，胸水は左心不全が相当程度進行した段階で認められるものであり，ラ音が聴取されない本件では心不全によるものとはいえず，Ａに認められた腹水及び胸水は，必ずしもうっ血性心不全に起因するものではなく，前記低蛋白症（低蛋白血症）に起因している可能性も否定できないというべきである。」に改める。
(6)　同２８頁１２行目から３０頁９行目までを次のとおり改める。「(3)　前記認定に係る事実経過によれば，Ａは，外来受診時，側臥位が可能であり，起坐の要求はなく，肺ラ音も確認していないことから，その心不全は，キリップ分類では，肺ラ音が確認できない第一段階の病態にとどまっていたものといえる。
これに対し，控訴人らは，Ａの外来受診時の臨床状態，心停止した後の動脈血ガス分析の結果，レントゲン写真の撮影結果等から，Ａは，外来受診の当時から重度のうっ血性心不全の状態にあったとする。そこで，検討するに，確かに，３月１０日１４時３０分ころ撮影されたレントゲン写真（乙３の１）では，著明な心拡大と右胸水，レントゲン透過性の低下が認められる。しかしながら，証拠（乙４０，４８）によれば，同写真は，Ａが病室ベッド上で臥位の姿勢の状態で撮影されたことから，胸水が背側胸膜腔へ広く移行したものと認められ，この影響で白っぽい影像となったものであり（なお，この胸水の性状は，漏出性ではなく，胸膜炎または低蛋白血症による可能性が高い（乙１）。），肺水腫の存在を裏付けるエア・ブロンコグラム（肺胞内や肺胞周囲間質に水分が貯留することで，肺内を走行する気管支腔の空気との間にレントゲン上濃淡の差が生じ，気管支が棒状の空気の走行線）も認めらないのであって，読影所見そのものからは，肺水腫が生じたことを指摘できないというべきである。
また，心停止直後の同日１４時０８分のＰａＯ２　は８５．０㎜Ｈｇであったところ，証拠（乙４３，４８）によれば，肺水腫とは，酸素を取り入れ二酸化炭素を出す肺胞（ガス交換の場）に水分が貯留する状態であり，肺水腫が生じれば拡散障害を生じ，ＰａＯ２　は早期に低下することになるにもかかわらず，同数値は，室内気（通常空気・酸素濃度２１％）の条件下のものとして正常であり，ＰａＯ２　の値からも肺水腫が生じたとはいえない。また，肺水腫が形成されると肺間質性浮腫や肺胞浮腫によりその中を走行する気管支，細気管支は狭窄し，軌道内圧は上昇するところ，心停止蘇生後，人工呼吸器装着時（１４時３０分ころ），記録されている気道内圧は，２２．２㎝Ｈ２Ｏ　と通常の圧を示しているところである(乙１，４１）。
これに対し，控訴人らは，動脈血ガス分析の結果で重要なのは，ＰａＯ２だけでなくＰａＣＯ２であり，心停止後でありながら，ＰａＣＯ２が１５．９㎜Ｈｇと低値であることから体内での酸素需要が亢進し，そのため過換気になっていたと考えられるとし，１４時０８分の時点でうっ血性心不全による肺水腫（拡散障害）の状態であったと主張する。


Ｈ医師作成の鑑定意見書（甲２４の１）には，これに沿った記載が認められるところであるが，他方，同意見書は，心停止前に代謝性アシドーシスが存在した可能性を否定するものではない。また，証拠（乙１，４８）によれば，動脈血ガス分析では，血液の酸・塩基（アルカリ）傾向を見るため，ＰａＣＯ２と炭酸水素イオン（Ｈ控訴人ＣＯ３－）（ＢＥはほぼ同義）が測定されるところ，酸素・塩基傾向はｐＨに示され，ＰａＣＯ２が高値によるｐＨ低下の場合は，呼吸不全による呼吸性アシドーシスを示し，ＰａＣＯ２が高くなく，Ｈ控訴人ＣＯ３－が低いためにｐＨが低下している場合は，代謝の病的亢進による代謝性アシドーシスとなるところ，本件では，心停止蘇生直後のｐＨは７．２６５と低下し，アシドーシス（酸性傾向）の状態にあり，これはＰａＣＯ２が１５．９と低く，ＨＣＯ３－も７．１と低下していることから生じた結果であることが認められ，このアシドーシスの原因は代謝性であり，甲状腺クリーゼの影響によるといえる。
したがって，ＰａＣＯ２　の値によっても，心停止前に肺水腫であったとは認められない。
以上によれば，Ａが本件病院の外来を受診してから心停止に至るまでの間に，既にうっ血性心不全の状態にあったものと認めることはできず，仮にうっ血性心不全が存在したとしても，いまだ潜在的なものにとどまっていたもので，臨床的に認識することができたとは認められない。したがって，被控訴人担当医師がうっ血性心不全を見落としたとはいえず，また，心停止に至るまでの間にうっ血性心不全に対する治療を施さなかったことを過失と認めることもできない。
(4)　控訴人らは，甲状腺クリーゼに対しては，当然に心不全の治療（強心剤，昇圧剤及び抗不整脈剤の投与や酸素吸入）をも施すべきであると主張するが，控訴人ら引用の医療文献（甲６，乙５ないし７，９）は，甲状腺クリーゼを発症したときは心不全を併発する可能性があり，その場合には一般的治療として心不全に対する控訴人ら主張のような治療をしなければならないと指摘しているにとどまり，心不全が発症したと診断できる所見が認められない場合にまで，当然に上記のような治療をすべきであるとするものではない。したがって，控訴人らの上記主張は，一般的な医療基準と異なる独自の見解であり，採用できない。
また，前記のとおり，外来受診時のうっ血性心不全が認められず，仮にあったとしても潜在的なものにとどまることに照らすと，被控訴人担当医師が，臨床的に進行している重篤な甲状腺クリーゼに優先して，うっ血性心不全に対する治療を行うことを期待することはできず，また，甲状腺クリーゼに対する治療を優先した結果，うっ血性心不全への対処を優先した治療方法を選択する機会を奪ったとしても，それを過失と評価することはできず，そのことがＡの死期を早めたものということもできない。
(5)　また，控訴人らは，被控訴人担当医師が，Ａに対し，心不全患者への慎重な投与が必要なインデラル，ソル・メドロール及びヴィーンＦ等を投与し，うっ血性心不全を増悪させた診療上の過失がある旨主張する。しかしながら，Ａは，前記のとおり，心停止以前には，うっ血性心不全は認められず，仮にあったとしても潜在的な状態にすぎず，かえって甲状腺クリーゼの重篤な状態にあったのであるから，被控訴人担当医師が，甲状腺クリーゼへの対処を優先し，その治療として，インデラル及びソル・メドロールを使用したことに過失はないというべきであり，臨床的に明らかであった甲状腺クリーゼへの対処を優先して上記の薬剤を投与したことが，潜在的なうっ血性心不全の治療と相反する結果となったとしても，これを過失と捉えることはできない。
さらに，ヴィーンＦの投与について検討する。
同剤は，ＮａＣｌ濃度が他の輸液と比べ高い組成となっており，Ｎａが循環血中の水分を保持するように働くことから，尿を排泄できない場合には，過剰水分が肺うっ血を助長することが懸念されるため，心不全の患者には好ましくないとされているところ（甲２１，原審鑑定の結果，弁論の全趣旨），本件では，Ａには，外来受診以前から，多量発汗や下痢の症状が見られ，受診当日も，甲状腺クリーゼによる多量発汗が持続し，口渇を訴えており，体液を高度に喪失していたことから，同剤の投与は，甲状腺クリーゼによる脱水症状に対する補液管理として投与されたことが明らかである。
また，循環血量やＮａＣｌ量が著しく少なくなっている患者に対しては，ヴィーンＦの投与は昀初に行われるべきであるところ（乙３０），Ａは，同剤を投与された当時，排尿があり乏尿状態にはなく，また大量発汗と下痢のため，水分を失うとともにＮａＣｌもまた喪失し，同剤の投与開始後の１３時４５分にも排尿があることに照らすと，同剤の投与への適応はあったと認めることができる。
また，甲状腺クリーゼの特徴として，激しい発汗や下痢により体液（細胞外液，主には循環血液量）が喪失され，著しい脱水症状に陥ることがあり，一般的には１日当たり２～３リットルの補液が必要であることやヴィーンＦの通常の用法，用量に照らして（甲２１，乙７），ＡへのヴィーンＦの投与が大量かつ急速であったともいえない。なお，原審の鑑定の結果は，ヴィーンＦに関し，うっ血性心不全が見られる者への慎重投与を一般的に示唆するにすぎず，大量発汗及び下痢により水分及びＮａＣｌを喪失していたＡの臨床状態に照らし言及したものではなく，同剤の投与によって，うっ血性心不全が増悪したことも認められない。
したがって，被控訴人担当医師が甲状腺クリーゼへの対処を主眼として治療行為を行い，控訴人ら指摘の各薬剤を投与したことに過失はないというべきである。
４　以上によれば，Ａが外来受診した時点ないし心停止，呼吸停止をするまでの間において，うっ血性心不全が存在し，あるいは臨床的に顕在化していたとは認められず，また，被控訴人担当医師が，うっ血性心不全の存在及びその可能性を前提とした治療をしなかったために，これを増悪させたとの控訴人らの主張は理由がなく，被控訴人担当医師には，控訴人ら主張の過失は認められない。そして，本件においては，うっ血性心不全を前提とした治療が施されなかったからといって，適切で十分な治療を受けることができなかったということもできず，また，甲状腺クリーゼの病態が相当高度に進んでいたことなど，本件の経過からは，それが施されていればその後の転帰を回避することができた蓋然性があるものとも認められない。」


主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，金５９４１万９５３７円及びこれに対する平成１４年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，株式会社A（破産会社）が被控訴人に対し手形割引を依頼して預託した原判決添付の別紙手形目録記載の約束手形２通（本件手形）について，被控訴人がこれを割り引かず，破産会社が破産宣告を受けて控訴人が破産管財人に選任された後も返還せずに，破産手続外で取り立てて，破産会社の被控訴人に対する債務の弁済に充当したとして，不当利得を理由に被控訴人が支払を受けた５９４１万９５３７円の返還と遅延損害金の支払を求めた事案である。
被控訴人は，本件手形については商事留置権が成立しており，破産会社との間に締結した銀行取引約定に基づいて，これを取り立てて破産会社の債務の弁済に充当したものであると主張して争い，控訴人は，被控訴人は破産会社から本件手形を詐取したものであり，また，破産法７２条４号の趣旨に照らしても商事留置権は成立せず，そうでないとしても商事留置権の主張は権利の濫用であって許されず，仮に商事留置権の成立が認められるとすれば破産法７２条４号により破産会社の担保供与行為を否認するなどと主張したが，原判決は，控訴人の主張を採用せずに，その請求を棄却した。そのため，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるので，これを引用する。
(1)　控訴人の当審における主張
ア　被控訴人から新規融資を打ち切られてしまうと，破産会社は，平成１４年２月２０日の決済ができないだけでなく，運転資金が調達できずにその後の事業継続ができなくなることは明らかである。そのために破産会社は同月２０日に破産申立てをしたのであり，手形不渡りを１回出しても倒産するわけではないとする原判決の認定は誤りである。被控訴人が新規融資を再考しない限り，破産会社が支払不能に陥ることは明らかであり，被控訴人もその認識を有していたのである。
イ　上記のとおり手形不渡りが避けられず，事業継続ができなくなる状況の中で，同月２０日の決済資金確保のために破産会社が手形割引を依頼するのは不合理であり，依頼の意図が従業員の退職金と給与の支払原資の確保であったことは明らかである。
ウ　被控訴人が，同月２０日の決済資金の手当の有無にかかわらず本件手形の割引をする予定であったとは考えられない。支払停止が予想される状況での新たな信用供与は金融機関の態度として不合理であり，被控訴人は，破産会社の支払停止を見越して，債権回収を図るために本件手形を受領したのである。また，被控訴人は破産会社が破産申立てに及ぶ可能性を十分に認識していたものである。
エ　被控訴人は手形割引を実行する意思がないことを秘して，同月２０日に破産会社が手形不渡り事故を起こして支払停止となることを予見しながら，直ちに割引が可能であるなどと虚偽を申し述べて，債権回収のために本件手形を騙し取ったのである。その手形取得は不法行為であり，商事留置権は成立しない。また，偏頗行為を否認して債権者間の公平を図る破産法７２条４号の趣旨は，法定担保権の成立に関して偏頗行為が存する本件の場合にも援用されるべきであり，その意味から商事留置権の主張は権利濫用として排斥すべきである。
オ　破産会社は，同月１８日又は同月１９日には手形割引が受けられると誤信して本件手形を被控訴人に預託したものであり，重要な要素の錯誤があり無効である。したがって，被控訴人の本件手形取得には商行為性がなく，商事留置権は成立しない。
(2)　被控訴人の当審における主張
ア　被控訴人は，平成１４年２月２０日には手形割引を実行すべく準備をしていたのである。破産会社が破産申立ての予定でいることは全く知らなかった。破産会社も破産を回避しようとしていたもので，手形割引により得た資金を法的整理手続の費用や労働債権の支払に充てようとした旨の主張は後日に思いついたものである。
イ　本件手形は同月２０日に割り引くものとして授受されたものであって，何らの錯誤もない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１０頁２５行目の「甲１，甲３」を「甲１ないし３」に改め，「甲５ないし１０，」の次に「甲１７，」を加え，２５行目から２６行目にかけての「乙６ないし８」を「乙６ないし９」に改める。(2)　同１２頁２行目の「いたことや，」の次に「支払条件の悪化に関してはメーカーとの間で調整すべきであること，」を加え，８行目の「新規融資はできないことを伝えた。」を「新規融資はできないが，貸出金についてすぐに返済を求めるわけではなく，資金決済のための手形割引についても引き続き実行することを伝え，これに対し，破産会社の代表者やBは，再度取引先のC株式会社に支援を依頼するほか，メーカーに支払を待って貰うなど，今後のことは話し合ってみる旨申し述べた。」に，１１行目の「相談した。」を「相談をした。」に改める。
(3)　同１３頁７行目の「決済予定は，」の次に「被控訴人の認識していたところによれば，」を加える。
(4)　同１５頁４行目から５行目にかけての「状態であったことが認められるところ，」を「状態であったことが，また，証拠（乙１４ないし１６，原審における証人D）によれば，平成１３年１０月以降は毎月２０日の決済日の前に破産会社から手形割引の依頼を受けても，割引は決済日に実行していたことがそれぞれ認められるのであって，」に改める。(5)　同１６頁８行目の「(ア)」を削除し，１３行目の「採用できない。」を「採用できず，また，これに沿う内容のGの陳述書（甲１７，２２）の記載や原審における証言も同様であって，控訴人の前記主張は認められない。」に改める。


(6)　同１７頁１４行目から１８頁１４行目までを次のとおりに改める。「　　しかし，前記のとおり，被控訴人は破産会社から同月２０日の決済のために本件手形の割引依頼を受けたものと認められるところ，前記１(1)の認定事実と証拠（乙９，１３，原審における証人D）及び弁論の全趣旨によれば，同月１５日に被控訴人が新規融資には応じられないことなどを破産会社側に伝えた際に，破産会社の代表者やBらは，再度C株式会社に支援を依頼するなど資金調達になお努力するほか，メーカーに支払を待って貰うことなどを申し述べていたこと，それでもE銀行での決済分を含めると資金繰りは困難と思われたが，同月２０日の被控訴人における決済資金の不足額がさほど多額ではないことからみて，被控訴人は，あるいは対応は可能ではないかと判断していたこと，被控訴人はこれまでも資金計画にない融資も行うなど破産会社を支援してきており，破産会社が決済資金を工面すれば当然のこと，仮に破産会社の努力にもかかわらず工面できずに決済資金が不足するという事態になっても，メインバンクとして破綻回避のために可能な協力をし，資金決済のために依頼された本件手形の割引には応じなければならないとの認識でいたこと，現に，その後の同月１９日には，C株式会社からの支援が受けられる旨の連絡が破産会社からあり，被控訴人としては同月２０日の決済は可能と考え，必要な伝票の作成等，その準備もして，割引枠が空けば本件手形の割引を実行して支払手形の決済を行う予定でいたこと，被控訴人は破産会社が破産の申立てを検討していることは全く知らず，同月２０日の午後になってはじめて破産申立ての事実を知ったことがそれぞれ認められるのであり，これらの事実に加えて，割引対象の手形の振出人が信用できるものであれば，少なくとも手形割引によって新たな損失を被るおそれはないことをも併せ考えると，被控訴人が同月１８日の時点で破産会社の決済資金のために手形割引に応じることも不合理ということはできず，同月２０日の決済日に手形の割引枠が空けば本件手形の割引を実行する予定であったものと認めるのが相当である。これに反して，控訴人は，被控訴人には，本件手形の割引依頼を受けた時点で手形割引を実行する意思はなかった旨主張するのであるが，これを認めるに足りる的確な証拠はなく，上記の各事実からしても控訴人の主張は認められない。」
(7)　同１８頁２２行目の「被告は」の前に「上記のとおり，」を加え，２５行目から１９頁７行目までを，「また，上記のとおり，被控訴人は，２月２０日の決済日に，手形の割引枠が空けば本件手形の割引を実行する予定でいたものと認められることからして，仮に，被控訴人において，同月１８日の時点で，破産会社が資金の工面ができずに同月２０日に手形の不渡りを出すことが予測できたものとしても，直ちに，被控訴人が本件手形の手形金を破産会社に対する債権の回収に充てる意図をもっていたということにはならない。」に改める。
(8)　同１９頁１５行目から１６行目にかけての「認められるが，」の次に「他行への振替えのためという理由であった上（原審における証人D），」を加える。
(9)　同２０頁２１行目から２４行目までを，次のとおりに改める。「(3)　しかし，仮に本件手形を預託したことが担保の供与に等しいものと評価できるとしても，本件においては上記のとおり破産会社の２月２０日の決済日における資金決済のために手形割引を被控訴人に依頼してこれを預託したものと認められ，その後，破産会社が本件手形の返還を求めた事実も認められないのであるから，破産会社にとって義務に属しない担保の供与をしたものということはできず，また，本件手形が預託された時点では，被控訴人は破産会社が破産申立てを検討していることは全く知らず，同月２０日の決済日も対応は可能であり，仮に困難としても必要な協力はする考えでおり，本件手形の割引も実行するつもりでいたことが認められるのであって，破産債権者を害するとの認識はなかったものと認められる。なお，証拠（乙９，１０，１４，原審における証人D及び同F）によれば，本件手形の割引が実行されなかったのは，破産会社が破産申立てをしたことが判明したためであることが認められ，その前から被控訴人が手形割引を実行しない予定でいたことは認められない。」
(10)　控訴人の当審における主張について
ア　控訴人は，被控訴人から新規融資を断られた段階で破産会社が事業を継続できないことは明らかであり，それなのに決済資金確保のために本件手形の割引を依頼することはありえない旨主張する。しかし，新規融資を断られた後も，破産会社は法的整理手続の検討を始める一方で，C株式会社に対して支援の依頼を続け，応諾の回答を得るや，これを被控訴人に伝えて新規融資について再考を求めたり，法的整理手続に関しても，先ず事業継続が可能な民事再生手続によることを検討しているのであって（甲３），必ずしも事業継続を早期に諦めていたわけではない。また，本件手形について被控訴人に割引を依頼して，これを預託した時点では，まだ破産申立てをすることが決定していたわけでもないのであるから，本件手形の割引依頼の趣旨が従業員の給与等や法的整理手続のための費用の原資とするためであることが明らかとはいえず，同月２０日の決済日のための割引依頼であったとする上記判断を妨げるものではない。イ　また，控訴人の，被控訴人は破産会社の支払停止や破産申立てを予測して，手形割引を実行する意思がないのに，債権回収を図るために本件手形を受領したとする主張や，本件手形は騙取されたもので商事留置権は成立せず，仮にそうでないとしても商事留置権の主張は権利濫用である旨の主張が認められないことは既に述べたとおりである。
ウ　控訴人は，さらに，破産会社は同月１８日か１９日には手形割引が実行されると誤信して本件手形を被控訴人に預託したのであるから，錯誤があるとも主張するが，本件手形が同月２０日の決済日の決済資金に充てるために割引依頼されたものと認められることは既に述べたとおりであり，本件手形を預託する時点で，その点に錯誤が存したものとは認められない。また，仮に破産会社のBにおいて２月２０日以前に割引が実行されると誤信していたものとしても，本件全証拠によっても本件手形を預託する際にその旨の意思ないし認識が表示された事実を認めることはできず，したがって，本件手形の預託行為が錯誤により無効となるものとも認められない。２　以上によれば，控訴人の請求は理由がなく，これを棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。よって，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　西　　　島　　　幸　　　夫
裁判官　　　工　　　藤　　　涼　　　二


平成１５年（行ケ）第１０６号　審決取消請求事件
平成１６年９月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　旭ダイヤモンド工業株式会社
訴訟代理人弁理士　内山充
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　加藤友也，西川惠雄，井出英一郎，高木進，涌井幸一
主　　　　文
特許庁が訂正２００２－３９２００号事件について，平成１５年２月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決
第２　事案の概要
本件は，特許権者である原告が，訂正審判の請求をしたところ，請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「コンディショナの製造方法」とする特許（特許番号第３１８７０１３号。平成１０年９月２２日出願，平成１３年５月１１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　本件特許について特許異議の申立てがされ（異議２０００－７００７６号事件として係属），原告は，平成１４年７月９日，上記手続において，明細書の訂正を請求したところ，特許庁は，同年８月８日，「訂正を認める。特許第３１８７０１３号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をした。(3)　原告は，平成１４年９月２４日，上記決定に対する取消訴訟（平成１４年（行ケ）第４８７号）の係属中に，明細書の特許請求の範囲を後記２の(2)記載のとおり訂正する旨の訂正審判の請求をした（訂正２００２－３９２００号事件として係属）ところ，特許庁は，平成１５年２月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２２日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)　本件特許出願の願書に添付した明細書のもの
【請求項１】砥粒を台金の作用面に金属結合材を用いて固着したのち，電着塗装法により作用面の金属部分を樹脂層で被覆することを特徴とするコンディショナの製造方法。
【請求項２】樹脂層の厚さが１０～１００μｍである請求項１記載のコンディショナの製造方法。
(2)　訂正審判請求書添付の訂正明細書のもの（下線部分が訂正によって付加された。以下，請求項記載の番号に従い「訂正発明１」，「訂正発明２」という。）【請求項１】砥粒を台金の作用面に金属結合材を用いて固着したのち，電着塗装法により作用面の金属部分を樹脂層で被覆し，該樹脂層が樹脂被覆後に架橋硬化させてなり，かつ樹脂層の作用面の石出し加工をしないで形成されてなり，ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショニングに用いるものであることを特徴とするコンディショナの製造方法。
【請求項２】樹脂層が，アクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料の被覆であって，厚さが１０～１００μｍである請求項１記載のコンディショナの製造方法。
３　審決の理由の概要
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，訂正発明１及び２が，特開平９－２３９６６３号公報（甲５，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，したがって，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際に独立して特許を受けることができるものではないから，本件訂正審判の請求は，特許法（平成１５年法律第４７号による改正前のもの，以下同じ。）１２６条１項ないし３項の規定に適合するものの，同条４項の規定に適合しない，というものである。
(1)　訂正発明１と引用発明との対比
(1-1)　訂正発明１と引用発明との一致点，相違点「訂正発明１と引用発明を対比するに，引用発明における「砥粒１２」，「鋼や鉄，アルミ合金からなる母材１１」，「母材１１の表面」，「ニッケル被膜１３，金属クロム薄膜１４」，「フッ素樹脂からなる保護被膜１６」は，それぞれ，訂正発明１における「砥粒」，「台金」，「台金の作用面」，「金属結合材」，「樹脂層」に相当する。また，引用発明における「ドレッサー」は，研磨パッドや研磨砥石等を修正するものであることから，訂正発明１と同様の「コンディショナ」であることは，当業者に明らかである。
したがって，両者は以下の点で一致する。
砥粒を台金の作用面に金属結合材を用いて固着したのち，作用面の金属部分を樹脂層で被覆したコンディショナの製造方法。
そして，以下の点で相違する。
相違点１：訂正発明１では，樹脂層の被覆方法が電着塗装法であるのに対し，引用発明では，公知の塗装方法とされているだけで，特定されていない点。相違点２：訂正発明１では，樹脂層が樹脂被覆後に架橋硬化させてなるものであるのに対し，引用発明では，樹脂層が樹脂被覆後に架橋硬化させてなるものであるのか明らかでない点。
相違点３：訂正発明１では，樹脂層の作用面には石出し加工をしないのに対し，引用発明では，そうでない点。
相違点４：訂正発明１では，コンディショナの用途が，ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショニングと特定されているのに対し，引用発明では，そうでない点。」
(1-2)　相違点１ないし４についての判断
(1-2-1)　相違点１及び２について
「電着塗装法はごく一般的な塗装方法であり，電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用すること，及び電着塗装法を適用すれば金属部分にのみ被覆が施されることは周知の技術的事項であるから（必要であれば，特開平７－２９４４０２号公報（本訴甲１６）参照。），塗装方法に多くのものがあるとしても，電着塗装法を採用すること自体は，当業者に困難であったとはいえない。


また，架橋硬化型の樹脂塗料は，電着塗装法に使用される樹脂塗料として周知のものであり（必要であれば，特開昭６１－２８４６００号公報（本訴甲１１），特開昭６２－１２７３６２号公報（本訴甲９）参照。），又ドレッサのダイヤモンド砥粒が固着し，ポリッシングマットに接触する側の面に架橋硬化型樹脂の使用が可能であることも周知である（必要であれば，特開平９－２２５８２７号公報（本訴甲１７）参照。）。
さらに，架橋硬化型の樹脂を使用した電着塗装法が，コンデショナの樹脂被覆に使用できない，又は，適さないとする理由，事情も特にない。したがって，引用発明において，塗装方法として架橋硬化型の樹脂塗料を使用した電着塗装法を採用し，被覆後に該樹脂を架橋硬化することは，当業者であれば容易に想到したことである。」
(1-2-2)　相違点３について
「引用発明において，塗装方法として架橋硬化型の樹脂塗料を使用した電着塗装法を採用した場合に，被覆層を厚くしてその後被覆層を必要な厚さまで除去するか，塗装の際に，被覆層の厚さを必要な厚さに調整するかは，当業者が適宜行う設計的事項にすぎない。そして，後者を採用した場合に，砥粒に樹脂が被覆されないことは電着塗装法に固有の現象であり，この場合に，「石出し加工をしない」という加工工程にすることは必然的なことにすぎない。」
(1-2-3)　相違点４について
「研磨パッド等を修正するコンディショナ，ドレッサーの用途としてＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショニングは一般的なものであり（必要であれば，特開平１０－８６０５６号公報，特開平１０－１５８１９号公報，特開平７－２５６５５４号公報参照。），しかも，引用発明は，砥粒を固着する金属薄膜が研磨剤との接触によりイオン化して溶出するのを防ぐために，金属薄膜に耐食性，耐薬品性，耐摩耗性を示す被膜を設けたものであるから，引用発明を，化学的研磨剤による金属層のイオン化，溶出という同様の状況が発生するＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンデショニングに使用することは，当業者であれば容易に想到したことである。
（なお，引用発明は，砥粒を固着する金属薄膜が研磨材との接触によりイオン化して溶出するのを防ぐためのものであるが，金属薄膜のイオン化は研磨剤の化学的作用によることは明らかであるから，引用発明は，実質的にＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナであるということもでき，相違点４は実質的な相違点ではないともいえる。）
そして，訂正発明１の効果は，引用発明への電着塗装法の採用，架橋硬化型の樹脂塗料の使用の結果，及びＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショニング用としての使用の結果，必然的に生じるものにすぎず，格別なものとはいえない。」
(2)　訂正発明２と引用発明との対比
(2-1)　訂正発明２と引用発明との相違点
「訂正発明２と引用例記載の発明を対比するに，両者は，上記相違点１～４に加え，以下の点で相違する。
相違点５：訂正発明２では，樹脂層が，アクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料の被覆であって，架橋硬化するものであるのに対し，引用発明では，樹脂層はフッ素系樹脂塗料であるが，架橋硬化するものであるかどうか不明な点。相違点６：訂正発明２では，樹脂層の厚さが，１０～１００μｍであるのに対し，引用発明では，樹脂層の厚さが特定されていない点。」
(2-2)　相違点５，６についての判断
(2-2-1)　相違点５について
「電着塗装法に使用される樹脂塗料として，架橋硬化型のアクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料は，周知のものであるから（必要であれば，相違点１，２についての検討の箇所で挙げた文献を参照。），引用発明において，架橋硬化型のアクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料を使用することは，当業者であれば容易に想到したことである。」
(2-2-2)　相違点６について
「引用発明における樹脂層は，金属結合材の溶出を防ぐためのものであるから，ある程度の厚さが必要であることは当業者に明らかであり，コンディショナーの性能面からいえば，砥粒の樹脂層からの突出量が大きい，すなわち，樹脂層は薄い方がよいことも当業者に明らかである。
引用発明において，樹脂層の厚みは，上記事項及び使用する樹脂の種類，砥粒の大きさを考慮して，当業者が適宜設計すべきものであり，１０～１００μｍの間の厚みとすることに格別技術的困難性はない。
なお，審判請求人は，金属溶出防止効果の有効性の限界として「１０μｍ」という下限値を示すことが設計的事項でない旨主張しているが，「１０～１００μｍ」の間のいずれかの値の厚みとすることが当業者に適宜なしうるのであれば訂正発明２の進歩性は否定できるので，この主張は意味がない。そして，訂正発明２の効果も，引用発明及び周知技術から，当業者が予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない。」
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の取消事由
審決は，引用発明を誤認して，訂正発明１と引用発明との一致点及び相違点を誤認看過し（取消事由１），訂正発明１と引用発明との相違点１ないし３の判断を誤る（取消事由２，３）とともに，訂正発明１の顕著な効果を看過し（取消事由４），また，訂正発明２と引用発明との相違点５及び６の判断を誤り（取消事由５，６），その結果，訂正発明１及び２について，特許出願の際に独立して特許を受けることができるものではないとして，訂正を認めなかったのであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（引用発明認定の誤り，訂正発明１と引用発明との一致点認定の誤り，相違点の看過）
審決は，引用発明における「ニッケル被膜１３，金属クロム薄膜１４」が，訂正発明１における「金属結合材」に相当すると認定し，これを前提に訂正発明１と引用発明とを対比しているが，誤りである。


訂正発明１における金属結合材は，あくまでも砥粒を固着するものであるが，引用例には，「砥粒をニッケル被膜に保持させて固着すると共に，該ニッケル被膜の上に，金属クロム薄膜を被設し」（特許請求の範囲）と記載されており，この記載によれば，引用発明において，金属結合材に相当するのはニッケル被膜１３のみであり，金属クロム薄膜１４は金属結合材ではない（引用例には，「ニッケル被膜１３の厚さを粒径の５０～７０％とし，その上に２～３μｍの厚さで金属クロム薄膜を被設し」（段落【００１１】）と記載されているところ，通常の砥粒の粒径は１５０μｍ程度であるから，金属クロム薄膜１４の厚さは砥粒の粒径の２％以下になってしまうが，この厚さでは，砥粒を安定に固着することはできない。）。そして，甲５には，「金属クロム層１４の表面の酸化クロム層１４ａが形成されている場合には，この酸化クロム層１４ａが酸やアルカリに対して不溶性を示すため，・・・クロムやニッケルの溶出は生じない」（段落【００１４】）と記載されているから，金属クロム薄膜１４は，金属結合材ではなく，金属溶出防止膜に属するものである。
(2)　取消事由２（訂正発明１と引用発明との相違点１及び２の判断の誤り）審決は，相違点１について，「電着塗装法はごく一般的な塗装方法であり，電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用すること，及び電着塗装法を適用すれば金属部分にのみ被覆が施されることは周知の技術的事項であるから（必要であれば，特開平７－２９４４０２号公報（甲１６，以下「甲１６公報」という。）参照。），塗装方法に多くのものがあるとしても，電着塗装法を採用すること自体は，当業者に困難であったとはいえない。」と判断し，また，相違点２について，「架橋硬化型の樹脂塗料は，電着塗装法に使用される樹脂塗料として周知のものであり（・・・），又ドレッサのダイヤモンド砥粒が固着し，ポリッシングマットに接触する側の面に架橋硬化型樹脂の使用が可能であることも周知である（必要であれば，特開平９－２２５８２７号（甲１７，以下「甲１７公報」という。）公報参照。）」と認定しているが，誤りである。
ア　相違点１の判断の誤り
(ｱ)　甲１６公報に記載された発明は，ボンド部分にのみ選択的にダイヤモンド砥粒と識別可能な「明快で均一な色調のマスキング層」を施すことよって形態を観察する分析方法であるが，甲１６公報には，電着塗装のマスキングについての実施例の記載がされてないから，電着塗装法が記載されているとはいえないし，また，電着塗装により，「明快で均一な色調のマスキング層」が得られるかどうかも明らかでない。そして，甲１６公報のほかに，電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用することを示す証拠はない。したがって，「電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用すること」は周知でない。
(ｲ)　訂正発明１は，ＣＭＰコンディショナの技術分野において，電着塗装による樹脂被膜を形成するものであるが，甲１６公報に記載された発明は，機械加工分野における研削研磨砥石において，電着塗装を適用したものである。機械加工分野においては，研磨研削工具の砥粒面は金属等の堅い物体に激突するため，樹脂被膜はたちまち破損するのに対し，ＣＭＰコンディショナでは，樹脂被膜は作業中に破損しないのであって，求められる被膜樹脂の性能が顕著に相違しており，両者の技術分野は相違しているから，引用発明において，甲１６公報に記載された技術を適用することは容易ではない。
イ　相違点２の判断の誤り
(ｱ)　電着塗装に熱硬化性樹脂を用いることが周知であるとしても，ＣＭＰコンディショナに熱硬化性樹脂被膜を採用して架橋硬化樹脂被膜にすることは公知でも周知でもない。
(ｲ)　しかも，甲１７公報に記載された発明に使用した熱硬化性樹脂は砥粒を固着するレジンボンドとしての役割を有するものであり，マットとの接触が技術的課題とされているわけではないから，訂正発明１のような，メタルボンド型のＣＭＰコンディショナにおいて，熱硬化性樹脂を被覆することが容易に想到できるとする根拠にはならない。また，ＣＭＰコンディショナにおいて，電着塗装によって石出しを不要とすることは周知ではないから，電着塗装樹脂として熱硬化性樹脂を選択採用して，塗装後に架橋する工程の組合せに進歩性があることは明白である。ＣＭＰコンディショナは，金属等の堅い物品を研削するものではなく，スラリー液の存在下で軟質のパッドの毛羽立てをするものであるから，研削砥石の研削熱による温度上昇はない。そのため，研削熱の温度上昇に耐える熱硬化性樹脂の耐熱性は不要であるが，長時間のパッド面との摩擦による樹脂表面擦傷に起因する樹脂膜の変形剥離の点からは堅い熱硬化性樹脂膜の方が適する。他方，金属溶出防止のためには，柔軟性が大きく，その柔軟性に基づく砥粒との境界面の密着性も大きい熱可塑性樹脂被覆を使用するという選択肢もある。このような状況において，訂正発明１は，耐擦傷性，耐薬品性の点から熱硬化性樹脂を選択したのであって，単に公知ないし周知技術を適用したというのではない。
さらに，訂正発明１は，熱硬化性樹脂を選択することによって，引用発明において，金属クロムとその上に形成された酸化クロム膜及びその上のフッ素樹脂保護膜の３層構造で達成していた金属溶出防止効果を，１層の熱硬化性樹脂の層で達成することができたものである。
(3)　取消事由３（訂正発明１と引用発明との相違点３の判断の誤り）審決は，相違点３について，「引用発明において，塗装方法として架橋硬化型の樹脂塗料を使用した電着塗装法を採用した場合に，被覆層を厚くしてその後被覆層を必要な厚さまで除去するか，塗装の際に，被覆層の厚さを必要な厚さに調整するかは，当業者が適宜行う設計的事項にすぎない。そして，後者を採用した場合に，砥粒に樹脂が被覆されないことは電着塗装法に固有の現象であり，この場合に，「石出し加工をしない」という加工工程にすることは必然的なことにすぎない。」と判断したが，誤りである。


ア　引用発明において，「公知コーティング方法」とは，「石出し工程を必須とするコーティング技術」であると解すべきであり，「公知コーティング技術」には，「石出し工程をしない電着塗装」は入らない。したがって，引用発明においては，被覆層を厚くしてその後被覆層を必要な厚さまで除去するか，塗装の際に，被覆層の厚さを必要な厚さに調整するかなどの選択肢はなく，電着塗装を引用発明に結びつけても，「塗装方法として架橋硬化型の樹脂塗料を使用した電着塗装法を採用した場合に」という前提をおくこと自体が，失当である。イ　また，電着塗装でも，樹脂膜を砥粒の高さ以上に厚くすると砥粒に被覆されるため，電着塗装でも砥粒を全部埋め込むことができるから，電着塗装であれば石出ししないことが必然的であるとはいえない。
(4)　取消事由４（訂正発明１の顕著な効果の看過）審決は，「訂正発明１の効果は，引用発明への電着塗装法の採用，架橋硬化型の樹脂塗料の使用の結果，及びＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショニング用としての使用の結果，必然的に生じるものにすぎず，格別なものとはいえない。」と判断したが，誤りである。
そもそも，ＣＭＰコンディショナと電着塗装の組合せ構成，ＣＭＰコンディショナと石出ししない樹脂膜の組合せ構成及びＣＭＰコンディショナと架橋工程の組合せ構成という訂正発明１の基本的骨格的構成の組合せ構成は，いずれも，ＣＭＰコンディショナ技術分野において，公知でなく，また，当然に周知でもないから，その効果が必然的に生じるということはあり得ない。
(5)　取消事由５（訂正発明２と引用発明との相違点５の判断の誤り）審決は，相違点５について，「電着塗装法に使用される樹脂塗料として，架橋硬化型のアクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料は，周知のものであるから（必要であれば，相違点１，２についての検討の箇所で挙げた文献を参照。），引用発明において，架橋硬化型のアクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料を使用することは，当業者であれば容易に想到したことである。」と判断したが，誤りである。甲１７公報は，レジンボンド砥石の技術分野において，砥粒を固定するための樹脂として架橋硬化型樹脂を使用することを開示し，また，特開昭６１－２８４６００号公報（本訴甲１１）及び特開昭６２－１２７３６２号公報（本訴甲９）は，電着塗装に熱硬化性樹脂を使用することを開示するにとどまり，いずれもＣＭＰコンディショナの砥粒面の金属面への選択的被覆を示唆するものではないから，これらに基づき，ＣＭＰコンディショナ用に，石出し不要の電着塗装の樹脂として架橋硬化型のアクリル系樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料を使用することが，当業者であれば容易に想到し得たということはできない。
(6)　取消事由６（訂正発明２と引用発明との相違点６の判断の誤り）審決は，相違点６について，「引用発明において，樹脂層の厚みは，上記事項及び使用する樹脂の種類，砥粒の大きさを考慮して，当業者が適宜設計すべきものであり，１０～１００μｍの間の厚みとすることに格別技術的困難性はない。」と判断したが，誤りである。
訂正発明２において，樹脂と砥粒面の境界面を伝って流出することを防止するためには，架橋型硬化性樹脂の厚さが１０～１００μｍであることが好適であることを実験で確認したものである。したがって，この厚さの決定があってはじめて，電着塗装の条件が決まり，砥粒の電着メッキによる固着条件での砥粒の突出量も決まることになるのであって，樹脂膜の厚さは訂正発明２に係るＣＭＰコンディショナの設計の基本事項であり，砥粒が固着されているＣＭＰコンディショナにおいて，金属溶出量と突出量とを考慮して，最後にその厚みが決定されるというような単なる設計事項ではない。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（引用発明認定の誤り，訂正発明１と引用発明との一致点認定の誤り，相違点の看過）に対して
甲５には，「砥粒１２がニッケル被膜１３で保持されるだけでなく，金属クロム薄膜１４及び保護被膜１６によっても保持されるため，脱落しにくくなっており，」（段落【００１５】）と記載されており，金属クロム薄膜１４が，ニッケル被膜１３と同様に砥粒を保持していることは明らかであるから，引用発明における「ニッケル被膜１３，金属クロム薄膜１４」は訂正発明１における「金属結合材」に相当するということができる。
(2)　取消事由２（訂正発明１と引用発明との相違点１及び２の判断の誤り）に対
して
ア　相違点１の判断の誤り
(ｱ)　明細書は当業者が請求項に係る発明を実施することができる程度に記載されていれば十分であり，実施例を用いなくても，当業者が明細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識に基づいて発明を実施できるように発明を説明できるときは，実施例の記載は必要でない。本件において，「電着塗装」は周知の塗装方法であり，それに使用することができる樹脂も周知であるから，「電着塗装」についての詳細な説明，実施例が明細書に記載されていないとしても，当業者であれば，発明を実施することが十分に可能であるから，甲１６公報に電着塗装を用いた発明が開示されていないとはいえない。
(ｲ)　甲１６公報に記載された発明が，機械加工分野における研削研磨砥石において，電着塗装を適用したものであるとしても，機械加工分野の研削研磨砥石とＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナが，一つの発明として把握することができる程度に非常に近接した技術分野のものである上，電着塗装が施される面は，訂正発明１と甲１６公報に記載された発明とで変わることはないから，引用発明において，甲１６公報に記載された技術を適用することに困難はない。
イ　相違点２の判断の誤り
(ｱ)　ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナのポリッシングパッドと接触する面を架橋硬化させた熱硬化性樹脂とすることは，甲１７公報に記載されているように周知である。ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナにとって重要なことは，ポリッシングパッドと接触する面の性質であり，甲１７公報記載のものがレジンボンド型のものであるとしても，ポリッシングパッドと接触する面の性質は訂正発明1と変わることはない。したがって，甲１７公報記載の周知の技術的事項に基づき，電着塗装に使用する樹脂を熱硬化性樹脂とし，架橋硬化させることは，当業者であれば容易に想到したことである。


(ｲ)　熱硬化性樹脂を使用する選択肢と，熱可塑性樹脂を使用する選択肢の２つがあるとしても，コンディショナの表面を熱硬化性樹脂で構成することが周知である以上，熱硬化性樹脂を使用することを選択することに何の困難性もない。また，引用発明における金属クロム薄膜がニッケル被膜の金属溶出防止効果を有するとしても，樹脂被膜も金属溶出防止効果を有するものであるから，構成，効果の点で，訂正発明１と変わりがない。
(3)　取消事由３（訂正発明１と引用発明との相違点３の判断の誤り）に対してア　ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナがダイヤモンド砥粒を使用した砥石である以上，ダイヤモンド砥粒を露出させる必要があることは当業者に自明のことであるから，電着塗装により被覆を施す際に，「被覆層を厚くしてその後被覆層を必要な厚さまで除去するか」，「塗装の際に，被覆層の厚さを必要な厚さに調整するか」は設計的事項にすぎない。
イ　また，「石出しをしない」という工程が，電着塗装を採用し，その際に被覆層の厚さを必要な厚さに調整することを想到したことによる必然的な帰結にすぎないことは，甲２（本件特許公報）に「樹脂は金属部分にのみ付着し，導電性を有しない砥粒が樹脂層で被覆されることがないので，石出しを行う必要がない。」（項目【０００７】）と記載されていることからみても明らかである。(4)　取消事由４（訂正発明１の顕著な効果の看過）について訂正発明１の効果は，引用発明及び周知技術である甲１６，１７公報記載の技術的事項がもともと有する効果であり，格別なものではない。(5)　取消事由５（訂正発明２と引用発明との相違点５の判断の誤り）に対して甲１７公報記載のものがレジンボンド型のＣＭＰポリッシングパッド用コンディショナの技術であるとしても，ＣＭＰポリッシングパッド用コンディショナのパッドと接触する面を架橋硬化型樹脂とすることが開示されている以上，引用発明において，表面を被覆する樹脂を架橋硬化型樹脂とすることに困難はなく，また，仮にＣＭＰポリッシングパッド用コンディショナの砥粒面の金属面への選択的被覆に使用することが知られていないとしても，架橋硬化型のアクリル樹脂塗料又はフッ素系樹脂塗料が，電着塗装法に使用される樹脂として周知である以上，その選択に困難があったともいえない。
(6)　取消事由６（訂正発明２と引用発明との相違点６の判断の誤り）に対して引用発明における樹脂層は，金属結合材の溶出を防ぐためのものであるから，ある程度の厚さが必要であることは当業者に明らかであり，コンディショナの性能面からいえば，砥粒の樹脂層からの突出量が大きい，すなわち，樹脂層は薄い方がよいことも当業者に明らかである。また，仮に樹脂膜の厚さが最初に決めるものであるとしても，結局は，金属面を被覆するとともに砥粒を突出させるものであるから，その厚さを金属溶出量と突出量との兼ね合いで決めることに変わりはない。したがって，仮に公知文献に１０～１００μｍの範囲内の厚さのものがないとしても，当該範囲は通常試行錯誤で確認する範囲内の数値を含むものであり，樹脂層の厚みは，上記事項及び使用する樹脂の種類，砥粒の大きさを考慮して，当業者が適宜設計すべきものであるから，１０～１００μｍの間の厚みとすることに格別の技術的困難性はない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由２及び３（訂正発明１と引用発明との相違点１ないし３の判断の誤り）について判断する。
(1)　引用発明に「電着塗装」ないし「電着塗装に熱硬化性樹脂を用いること」を
適用することの容易性について
ア　引用例によって認定される引用発明の内容は，「砥粒１２を鋼や鉄，アルミ合金からなる母材１１の表面にニッケル被膜１３，金属クロム薄膜１４を用いて固着したのち，公知の塗装方法によりフッ素樹脂からなる保護被膜１６を被設して研磨パッドや研磨砥石等を修正するドレッサーを製造する方法であって，砥粒１２上の保護被膜１６を除去するようにし，ニッケル被膜１３，金属クロム薄膜１４上に保護被膜１６を設けるようにしたドレッサーを製造する方法。」である（当事者間に争いがない。）。
そして，引用例には，「【００１４】特に，金属クロム薄膜１４がニッケル被膜１３と非常に強固に結合してこのニッケル被膜１３を外側から保護するうえに，その外側のフッ素樹脂製の保護被膜１６が勝れた耐食性，耐薬品性，耐摩耗性を示してこれらの金属クロム薄膜１４及びニッケル被膜１３を保護するため，保護効果が非常に高く，この結果，金属クロム薄膜１４及びニッケル被膜１３の分離又は溶出は確実に防止される。」，「【００１６】【発明の効果】このように本発明の研磨用工具によれば，ニッケル被膜の上に被設した金属クロム薄膜とフッ素樹脂からなる保護被膜との被覆作用により，ニッケル被膜からニッケルが微細破片や溶出物となって分離又は溶出するのを確実に防止することができる。また，砥粒がニッケル被膜と金属クロム薄膜及び保護被膜によって保持されるため，脱落しにくく，研磨用工具としての寿命が長い。」と記載されているから，引用発明において，フッ素樹脂を被設することの目的は，ニッケル被膜１３の保護と砥粒の保持にあると認められる。
以上の事実によると，引用発明は，公知の塗装方法によりフッ素樹脂を被設するものであるところ，フッ素樹脂は，ニッケル被膜１３の保護及び砥粒の保持の役割を有するのであるから，引用発明において採用される公知の塗装方法は，これにより被設されるフッ素樹脂が，ニッケル被膜の保護及び砥粒の保持の役割を果たすことができるように選択される必要があるといわなければならない。ところで，電着塗装法が一般的に周知のものであり，かつ，電着塗装に熱硬化性樹脂を用いることも周知のものであるとしても，このような電着塗装法が，ドレッサー（コンディショナ）の製造分野において，ニッケル被膜（金属結合材）の保護及び砥粒の保持という目的で適用されることまで周知であると認められるか否かは，別問題である。そこで，以下において，この点について，検討することとする。
イ　「電着塗装」の適用の容易性について
この点について，審決は，特開平７－２９４４０２号公報（甲１６公報）を例示して，「電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用すること，及び電着塗装法を適用すれば金属部分にのみ被覆が施されることは周知の技術的事項である」と判断する。(ｱ)　特開平７－２９４４０２号公報（甲１６公報）には，次のように記載されている。


「【請求項１】ダイヤモンド砥粒とボンドとで形成されたダイヤモンド工具の刃先表面形態を観察して分析する方法において，ダイヤモンド砥粒を保持するボンドに選択的にマスキング処理を施すことにより，ダイヤモンド砥粒とボンドの刃先表面形態を明確に識別することを特徴とするダイヤモンド工具の刃先表面形態分析方法。
【請求項２】マスキング処理が，電気メッキ，無電解メッキ，静電塗装または電着塗装によって施される請求項１記載のダイヤモンド工具の刃先表面形態分析方法。」（特許請求の範囲）
「【産業上の利用分野】本発明は，ダイヤモンド砥粒と各種のボンド（結合剤）とによって形成されるダイヤモンド工具の刃先表面形態を観察し，ダイヤモンド砥粒やボンドの刃先表面形態を視認，識別するダイヤンモンド工具の刃先表面形態分析方法に係り，詳しくは，ダイヤモンド砥粒と，マトリックスであるボンドとによって形成されたダイヤモンド工具の刃先部の表面を観察するに当たり，ボンドにのみ選択的に識別可能な色調のマスキング処理を施し，ダイヤモンド砥粒，ダイヤモンド砥粒がボンドから脱落した穴（ホール），ボンド等の表面形態を容易に識別できるようにしたダイヤモンド工具の刃先表面形態の分析方法に関する。」（段落【０００１】）
「【従来の技術】従来，ダイヤモンド工具は非金属材料を中心に，各種硬脆材料の研削，研磨，切断，穴あけ等の機械加工分野で巾広く使用されている。」（段落【０００２】）
「ダイヤモンド砥粒を保持するボンドとしては，青銅，コバルト，鉄，タングステン，銅，スズ等の金属粉を主成分とするメタルボンド，フェノール，ポリイミド等の合成樹脂を主成分とするレジンボンド，ガラス質材料を主成分とするビトリファイドボンド等が用いられ，ダイヤモンド砥粒とこれら各種ボンドとは，混合，成形，圧粉，焼結，焼成など，ボンドの種類に応じて異なる工程を経てチップまたはホイール形態に刃先部が形成される。」（段落【０００６】）「【発明が解決しようとする課題】前述したとおり，ダイヤモンド工具の刃先表面形態の分析技術は，より適正なダイヤモンド工具の仕様を設計する上で重要な役割を果たすものであるが，上記の理由から刃先表面形態の正確な観察作業は容易ではなく，熟練した専門技術者の技能と忍耐に負うところが大きかった。その最も大きな原因は，ダイヤモンド砥粒が本来的に無色または淡黄色で透明物性を有すると共に，屈折率が高い関係で，バックグランドとなるボンドの色調にとり込まれたり，見る角度や光線の当たる具合によって目的とする砥粒の形状や砥粒の脱落した穴の形態などが素早く識別できない点にあった。したがって，経験の浅い技術者は勿論，熟練した技術者であっても，目視観察による分類作業は容易ではなく，得られるデータの信頼性や再現性にも不安が残る問題があった。」（段落【０００８】）
「本発明者らは，かかる従来技術に残された課題を解決すべく種々検討を重ねた結果，ダイヤモンド砥粒とボンドとの電気比抵抗の相違を利用してダイヤモンド砥粒を保持するボンドにのみを対象として，選択的に明快で均一な色調のマスキング処理を施すと，バックグランドとなるボンドとダイヤモンド砥粒とが容易かつ明確に識別し得る事実を確認した。」（段落【０００９】）「本発明におけるボンドへの選択的マスキング処理は，ボンドの表面部分にダイヤモンド砥粒との識別が可能な明快で均一な色調のマスキング層が施される方法であれば特に制約はないが，好ましい方法としては電気メッキ法，無電解メッキ法，静電塗装法または電着塗装法を挙げることができ，とりわけボンドとダイヤモンドとの電気比抵抗の差を利用した電気化学的方法，具体的には電気メッキ法がより好ましく適用される。」（段落【００１２】）
「なお，本発明方法が実施し得るダイヤモンド工具の種類は特に限定はなく，如何なる形状のものでも分析可能であるが，ボンドとダイヤモンドとの電気比抵抗の差を利用した電気化学的手段を用いてマスキング処理を施す場合には，ボンドの種類が青銅，コバルト，鉄，タングステン，銅，スズなどの金属粉を主成分とするメタルボンドであることが好適である。」（段落【００１６】）「【作用】本発明によれば，ダイヤモンド砥粒を保持するボンドにのみ，明快で均一な色調のマスキングが施されるので，刃先表面を観察した場合，ダイヤモンド砥粒とボンドとが容易かつ正確に識別することができる。したがって，ダイヤモンド工具刃先部表面におけるダイヤモンド砥粒の形状，集中度，砥粒が欠落した穴（ホール）の深さ，ボンドの磨耗状況などの形態を速やかに分析することが可能となり，工具設計に必要な精密デーダを得ることができる。」（段落【００１７】）「【発明の結果】実施例からも明らかな如く，本発明方法におけるダイヤモンド工具の刃先表面のボンドに対する選択的マスキングにより，ダイヤモンド砥粒とボンドとの識別が明確となる。したがって，目視観察による刃先表面形態の分析が極めて容易となり，砥粒の形状やホールの形態等を分類する作業を，熟練した専門の技術者に依存することも不要となり，経験の浅い作業者でも，再現性のある信頼性の高いデータを効率良く収集することができ，ダイヤモンド砥粒やボンドの改善のための資料，あるいは砥粒とボンドの仕様の組合わせの設計等々ダイヤモンド工具全般にわたる性能テストや品質の改良に要する解析データを迅速に提供し得る。」
（段落【００２３】）
(ｲ)　以上の記載によると，甲１６公報には，「ダイヤモンド砥粒とメタルボンドとで形成されたダイヤモンド工具において，ダイヤモンド砥粒とメタルボンドの刃先表面形態を明確に識別するために，刃先表面のメタルボンドに電着塗装法により選択的にマスキング処理を施すこと」が記載されていると認められる（なお，原告は，同公報には，電着塗装法についての実施例の記載がないから，電着塗装法が記載されているとはいえないと主張するが，電着塗装法は周知のものであって，同公報に実施例の記載がないとしても，当業者ならば，同公報に記載された発明を容易に実施することができるというべきであるから，原告の上記主張は失当である。）。
そうすると，確かに，上記技術は，微小の凹凸のある面を有するダイヤモンド工具の刃先表面において，金属部分であるメタルボンド部分にのみ電着塗装によるマスキング処理を施すものであるということができる。


(ｳ)　しかし，同公報に記載された技術は，「ダイヤモンド砥粒やボンドの改善のための資料，あるいは砥粒とボンドの仕様の組合わせの設計等々ダイヤモンド工具全般にわたる性能テストや品質の改良に要する解析データを迅速に提供し得る」よう，「ダイヤモンド砥粒とボンドの刃先表面形態を明確に識別する」ために，「ダイヤモンド工具の刃先表面のボンドに対する選択的マスキング」を行うというものであるから，同公報に記載された発明におけるマスキング処理の目的は，ダイヤモンド砥粒がボンド層により保持されているダイヤモンド工具において，刃先表面形態を明確に識別することにあり，識別以外の目的でマスキング処理を施すものではない。したがって，同公報に記載された技術は，ダイヤモンド工具の製造工程に直接関連するものではなく，ダイヤモンド工具の製造工程に付随する，いわば，完成したダイヤモンド工具の検査手法に関するものということができる。そうであれば，同公報に記載された発明は，ダイヤモンド工具の検査を目的として，「電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用すること，及び電着塗装法を適用すれば金属部分にのみ被覆が施されること」を採用するものであり，仮に，同公報により，「電着塗装法をダイヤモンド砥粒を固着させて構成した砥石のような微小の凹凸のある面に適用すること」が周知であると認められるとしても，審決が，同公報のほかに，周知例を示さず，また，被告も，同公報のほかに，上記のことが周知であることを認めるに足りる証拠を提出していないことを併せ考えると，上記の周知技術は，ダイヤモンド工具の検査を目的とするものとして周知であると認められるにとどまるというべきである。したがって，上記周知技術は，ニッケル被膜の保護及び砥粒の保持を目的として電着塗装法を適用することを教示するものではないというべきである。そうすると，甲１６公報があるとしても，引用発明に「電着塗装」を適用することが当業者に容易に想到することができたということはできない。(ｴ)　被告は，機械加工分野の研削研磨砥石とＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナが，一つの発明として把握することができる程度に非常に近接した技術分野のものである上，電着塗装が施される面は，訂正発明１と甲１６公報に記載された発明とで変わることはないから，引用発明において，同公報に記載された技術を適用することに困難はない旨主張する。
しかし，甲１６公報に記載された技術は，形成されたボンド層にマスキングを行い，表面形態を分析するためのものであって，引用発明のように，砥粒上の保護被膜（ボンド層の一部に相当する。）を形成するために用いられるものではないから，引用発明とは，その技術的課題を異にするものである。しかも，(ｳ)に判示したように，同公報に記載された技術は，完成したダイヤモンド工具の検査手法に関するものであって，同公報によれば，「ダイヤモンド砥粒は本質的に透明で無色もしくは淡黄色を呈しているので，ダイヤモンド砥粒を保持して一体化するボンド成分と色調が同調するため，砥粒とボンド，砥粒と砥粒の脱落した穴，該脱落穴の深浅などを識別することが困難となる現象が生じ易い。そのうえ，ダイヤモンドの有する高い屈折率が影響して，見る角度によって実在するダイヤモンド砥粒を砥粒の脱落穴と見誤るなど目視観察の妨げとなっていた。」（段落【０００７】）ことを問題点として発明されたものであることが認められるから，引用発明に，同公報に記載された発明の技術思想を適用しようとすると，フッ素樹脂層の上にマスキング層を形成しないと意味がないことになるが，このときには電着塗装法を使用することができない。
そうであれば，機械加工分野の研削研磨砥石とＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナが，一つの発明として把握することができる程度に非常に近接した技術分野のものであり，かつ，電着塗装が施される面が，訂正発明１と甲１６公報に記載された発明とで変わることはないとしても，引用発明において，甲１６公報に記載された技術を適用することは容易でないといわなければならないから，被告の上記主張は，失当である。
ウ　「電着塗装に熱硬化樹脂を用いること」の適用の容易性について次に，審決は，特開平９－２２５８２７号公報（甲１７公報）を例示して，「ドレッサのダイヤモンド砥粒が固着し，ポリッシングマットに接触する側の面に架橋硬化型樹脂の使用が可能であることも周知である」と判断する。(ｱ)　特開平９－２２５８２７号公報（甲１７公報）には，次のように記載されている。
「反転型をメッキ浴に浸漬し，マスキングで囲まれたダイヤモンド砥粒固定面に，ダイヤモンド砥粒を充填し，反転型に陰極を接続し，メッキ液に陽極を接続して，電気メッキを行う。」（段落【０００７】）
「ダイヤモンド砥粒固定面に仮固定されたダイヤモンド砥粒は，次いで，金属又は樹脂で埋め込むことにより固着する。」（段落【０００８】）「樹脂成形法により埋め込んで固着する場合は，仮固定された一層分のダイヤモンド砥粒を残して余剰のダイヤモンド砥粒を除去した反転型を洗浄し，乾燥したのち，マスキングにより囲まれたダイヤモンド砥粒固定面上に，三次元架橋型の樹脂を流し込み，ダイヤモンド砥粒を埋め込み，樹脂を硬化して固着層３を形成する。」（段落【０００８】）
「三次元架橋型の樹脂は，十分な強度をもってダイヤモンド砥粒を固着することができる樹脂であれば特に制限はなく，例えば，エポキシ樹脂，ポリイミド樹脂，フェノール樹脂などを好適に使用することができる。」（段落【０００８】）「反転型上のダイヤモンド砥粒層１若しくは台金５のダイヤモンド砥粒層接合面又はその双方に接着剤を塗付し，ダイヤモンド砥粒層とダイヤモンド砥粒層接合面を合わせて固定し，接合層４を形成することにより，ダイヤモンド砥粒層を台金に接合する。」（段落【０００９】）
「ダイヤモンド砥粒層１を台金５に接合したのち，反転型８を除去する。」（段落【０００９】）
「台金に接合したダイヤモンド砥粒層面は，必要に応じて石出し加工及びラップ加工を行うことができる。石出し加工により，ダイヤモンド砥粒の最突出部を露出
させ，」（段落【００１０】）
「ダイヤモンド砥粒の仮固定の際に，ダイヤモンド砥粒が反転型のダイヤモンド砥粒固定面に接して固定され，ダイヤモンド砥粒層を台金に接合したとき，ダイヤモンド砥粒の最突出部は反転型のダイヤモンド砥粒固定面に接した部分である」
（段落【００１０】）
「【発明の効果】本発明のドレッサは，各ダイヤモンド砥粒の最突出部が同一平面上に存在するので，粒径の大きいダイヤモンド砥粒を用いてドレッシングの速度を上げても，平坦性に優れたポリッシングマットのドレッシングを行うことができる。さらに，ダイヤモンド砥粒は固着層に確実に埋め込まれ，固着されているので，ダイヤモンド砥粒の脱落を生じ，ウェーハ表面を傷つけるおそれがない。」
（段落【００１３】）


(ｲ)　以上の記載によると，甲１７公報には，「反転型にダイヤモンド砥粒を仮固定した後，反転型に三次元架橋型の樹脂を流し込んでダイヤモンド砥粒を埋め込み，その後樹脂を硬化することにより，ダイヤモンド砥粒の固着層を形成し，樹脂の硬化後，台金に固着層側を接合するとともに反転型を除去してドレッサを製造する」ことが記載されているものと認められる。
(ｳ)　ところで，反転型を除去する際，又は，石出し加工の際に，仮固定のためのメッキ層を除去すれば，ポリッシングマットに接触する側の面に，固着層である架橋硬化型樹脂が現れると認められるが，この固着層が，ダイヤモンド砥粒を埋め込んでダイヤモンド砥粒の脱落を防止することを目的として用いられていることは明らかであり，ダイヤモンド砥粒の固着以外の目的で架橋硬化型樹脂を用いているものではない。
そうであれば，甲１７公報に記載された技術は，ダイヤモンド砥粒の固着を目的とするものであり，仮に，同公報により，「ドレッサのダイヤモンド砥粒が固着し，ポリッシングマットに接触する側の面に架橋硬化型樹脂の使用が可能である」ことが周知であると認められるとしても，審決が，同公報のほかに，周知例を示さず，また，被告も，同公報のほかに，上記のことが周知であることを認めるに足りる証拠を提出していないことを併せ考えると，上記の周知技術は，ダイヤモンド砥粒の固着を目的とするものとして周知であると認められるにとどまるというべきである。したがって，上記周知技術は，ニッケル被膜１３の保護被膜として適用することを教示するものではないというべきである。
そうすると，甲１７公報があるとしても，引用発明に「電着塗装に熱硬化性樹脂を用いること」を適用することが当業者に容易に想到することができたということはできない。
(ｴ)　被告は，ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナのポリッシングパッドと接触する面を架橋硬化させた熱硬化性樹脂とすることは，甲１７公報に記載されているように周知であって，同公報記載のものがレジンボンド型のものであるとしても，ポリッシングパッドと接触する面の性質は訂正発明1と変わることはないから，同公報記載の周知の技術的事項に基づき，電着塗装に使用する樹脂を熱硬化性樹脂とし，架橋硬化させることは，当業者であれば容易に想到し得たことである旨主張する。
しかし，ＣＭＰ用ポリッシングパッドのコンディショナのポリッシングパッドと接触する面を架橋硬化させた熱硬化性樹脂とすることが，周知であるとしても，この周知技術は，(ｳ)に判示したように，ダイヤモンド砥粒の固着を目的とするものとして周知であると認められるにとどまる上，甲１７公報から認定される周知技術は，架橋硬化型樹脂の層を，樹脂の流し込みによって形成するものであり，電着塗装法によって形成することを示唆するものではない。
したがって，甲１７公報記載の周知の技術的事項に基づき，引用発明に「電着塗装に熱硬化性樹脂を用いること」を適用することが当業者に容易に想到することができたということはできない。被告の上記主張は，採用することができない。エ　以上によれば，引用発明に「電着塗装」ないし「電着塗装に熱硬化性樹脂を用いること」を適用することが当業者に容易に想到することができたということはできず，訂正発明１と引用発明との相違点１及び２に係る審決の判断は誤りである。
(2)　石出し工程を不要とすることの容易性について訂正発明１においては，作用面の金属部分の被覆に電着塗装法を採用するとともに，「樹脂層の作用面の石出し加工をしない」という構成を採用するものである。しかし，電着塗装法が一般的に周知のものであるとしても，一般的な電着塗装法が，ドレッサー（コンディショナ）の製造分野において，石出し工程を不要とすることまでも含めて周知であると認めるに足りる証拠はない。しかも，引用例には，「更に，金属クロム薄膜１４上への保護被膜１６の被設は公知のコーティング技術により行われる。」（段落【００１０】），「上記各膜の好ましい厚さは，砥粒１２の粒径によっても異なるが，一般に，ニッケル被膜１３の厚さを粒径の５０～７０％とし，その上に２～３μｍの厚さで金属クロム薄膜１４を被設し，更にその上に，砥粒１２が必要量突出する程度の厚さで保護被膜１６を被設するのが良い。しかし，加工対象物によっては各膜の厚さをこれ以外の関係に設定する場合もある。」（段落【００１１】），「図３のように砥粒１２上に被着した保護被膜１６は適宜方法により除去することが必要である。」（段落【００１２】）と記載されていて，被覆層を厚くしてその後被覆層を必要な厚さまで除去することのみが開示されているにとどまり，「石出し加工をしない」ものが，本件出願前に公知であることを認めるに足りる証拠はないから，この点からみても，引用発明において，「塗装の際に，被覆層の厚さを必要な厚さに調整する」ことが，当業者であれば容易に想到することができたとはいえない。
以上によれば，引用発明において，石出し工程を不要とすることが当業者に容易に想到することができたということはできず，訂正発明１と引用発明との相違点３についての審決の判断は誤りである。
２　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由２及び３は理由があり，これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，審決は取り消されるべきである。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　　　　髙　　野　　輝　　久


判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，金１７万４１６８円を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，金６万８１６０円を支払え。３　原告Ｃ及び原告Ｄの請求並びに原告Ａ及び原告Ｂのその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，原告Ｃに生じた費用は原告Ｃの，原告Ｄに生じた費用は原告Ｄの各負担とし，原告Ａに生じた費用は，これを７分し，その６を原告Ａの，その余を被告の各負担とし，原告Ｂに生じた費用は，これを５分し，その４を原告Ｂの，その余を被告の各負担とし，被告に生じた費用は，これを３２分し，その１４を原告Ｃの，その１２を原告Ｄの，その２を原告Ａの，その１を原告Ｂの，その余を被告の各負担とする。
５　この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ｃに対し，２２４万０７３４円を支払え。２被告は，原告Ｄに対し，１８４万０６９６円を支払え。３被告は，原告Ａに対し，７３万１３２９円を支払え。４被告は，原告Ｂに対し，３１万２１１０円を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，広島県の県立高等学校（以下「県立高校」という。）の教育職員であるところ，時間外勤務及び休日勤務を行ったとして，被告に対し，広島県の「職員の給与に関する条例」（以下「給与条例」という。）１５条，１６条及び１７条に基づき時間外勤務，休日勤務及び夜間勤務の手当の支払を求めた。原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，同原告らが勤務する県立高校の校長が，同原告らについて職員の勤務時間及び休暇等に関する条例（以下「勤務時間等条例」という。）５条により週休日の振替え，同条例１０条により祝休日の代休日の指定をしなければならないのに，これを怠り，また，広島県教育長が上記の点に関する校長に対する指導を怠ったとして，被告に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償金の支払を求めた。
原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂは，同原告らが勤務する県立高校の校長が勤務時間等条例２条２項及び４条２項，広島県人事委員会の承認を受けた広島県教育委員会（以下「県教委」という。）の「勤務時間等条例２条２項及び４条２項の規定に基づく勤務時間並びに週休日及び勤務時間の割振りの基準」により，半日勤務時間の割振りをしなければならないのに，これを怠り，また，広島県教育長が上記の点に関する校長に対する指導を怠ったとして，被告に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償金の支払を求めた。
１　関係法令の整理
(1)　勤務時間及び休暇に関する定め
ア　広島県の職員の勤務時間は，休憩時間を除き，４週間を超えない期間につき１週間当たり４０時間とされている（勤務時間等条例２条１項）。もっとも，任命権者は，職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要により１項の勤務時間を超えて勤務することを必要とする職員については，人事委員会の承認を得て，別に定めることができる（同条２項）。
なお，平成１４年３月２６日改正前の労働基準法施行規則６７条１項は，「使用者は，学校教育法第１条に規定する小学校，中学校，高等学校（中略）の教育職員については，平成１４年３月３１日までの間，労働基準法３２条の規定にかかわらず，１週間について４４時間，１日について８時間まで労働させることができる。」と定めていた。
イ　日曜日及び土曜日は，週休日（勤務時間を割り振らない日をいう。）とされ（勤務時間等条例３条１項），任命権者は，月曜日から金曜日までの５日間において，１日につき８時間の勤務時間を割り振る（同条２項）。
任命権者は，公務の運営上の事情により特別の形態によって勤務する必要のある職員については，３条の規定にかかわらず，週休日及び勤務時間の割振りを別に定めることができる（同条例４条１項）。この場合，任命権者は，人事委員会規則の定めるところにより，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けなければならない。ただし，職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要により，上記の条件を満たすことが困難である職員については，人事委員会と協議して，４週間を超えない期間につき１週間当たり１日以上の割合で週休日を設けることができる（同条２項）。
ウ　週休日の振替等
任命権者は，職員に週休日において特に勤務を命ずる必要がある場合には，勤務時間が割り振られた日（以下「勤務日」という。）のうち，週休日勤務を命ずる必要がある日（以下「要勤務日」という。）の４週間前の日から要勤務日の８週間後の日までの期間内にある勤務日を週休日に変更して，当該勤務日に割り振られた勤務時間を要勤務日に割り振り（以下「週休日の振替」という。），又は当該期間内にある勤務日の勤務時間のうち４時間を要勤務日に割り振ること（以下「半日勤務時間の割振り変更」という。）ができる（勤務時間等条例５条，職員の時間及び休暇等に関する規則３条）（以下同規則を「勤務時間等規則」という。）。
エ代休日の指定
任命権者は，職員に休日（祝日法による休日又は年末年始の休日をいう。）である勤務日等に割り振られた勤務時間の全部について特に勤務することを命じた場合には，当該休日前に，当該休日に代わる日（以下「代休日」という。）として，当該休日後の勤務日等（休日を除く。）を指定することができる（勤務時間等条例１０条１項）。代休日を指定された職員は，勤務を命ぜられた休日の全勤務時間を勤務した場合には，代休日には，特に勤務することを命ぜられるときを除き，勤務することを要しない（同条２項）。
(2)　勤務時間並びに週休日及び勤務時間の割振りに関する取扱いア　県教委は，平成７年３月３０日，広島県人事委員会に対し，「勤務時間並びに週休日及び勤務時間の割振りの基準について」と題する文書において，県立高校に勤務する教育職員について，勤務時間等条例２条２項及び４条２項に基づく申請を行い，同年４月１日，人事委員会はこれを承認した（乙１４の２頁，１５）（以下「割振り基準」ともいう。）。割振り基準の内容は，次のとおりである。
(ｵ)　割振りの単位となる期間：４週間
(ｴ)　当該期間の週休日の日数：５日以上２０日以下
(ｳ)　１週間当たりの勤務時間：４３時間


(ｴ)　その他の基準の内容：日曜日，毎月の第２土曜日及び第４土曜日並びに夏季，冬季等の学校休業期間中の土曜日に加えて，毎５２週間につき，原則として，夏季，冬季等の学校休業期間中に職員ごとに指定する適切な日を週休日として設け，かつ，当該５２週間における勤務時間が平均して１週間当たり４０時間となるように割り振る。
イ　広島県教育長は，平成１０年３月５日及び平成１１年３月３日，それぞれ「県立学校等教育職員の週休日及び勤務時間の割振りについて（通知）」と題する文書を各県立高校長に送付し，同文書中「教育職員の週休日等に関する取扱いメモ」において，各年度における週休日及び勤務時間の割振りについて具体的な基準を示した（乙１６，１７）。
上記取扱いメモによれば，平成１０年４月５日から平成１１年４月３日まで（平成１１年度については，平成１１年４月４日から平成１２年４月１日まで）の割振りの単位となる期間（５２週間。以下「単位期間」という。）に在職する職員については，単位期間にある週の数（５２）と同数の半日指定（第２土曜日及び第４土曜日並びに長期休業期間中の土曜日を含む。以下同じ。）を行うものとされ，半日指定の必要数は５２（休業中の指定：１２，課業中の指定：１１，第２土曜日：１２，第４土曜日：１２，休業中の土曜日：５）である。各月において割り振られる具体的な半日指定数は次のとおりとなる。
(ｱ)　平成１０年度（乙１６）
平成１０年４月ないし６月（省略）
７月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１
８月：第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日３
（７月と８月を合わせて）：休業中の指定８
９月ないし１２月及び２月：（各月それぞれ）課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１平成１１年１月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日１
（１２月と１月を合わせて）：休業中の指定３
３月：休業中の指定１，課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１
(ｲ)　平成１１年度（乙１７）
平成１１年４月ないし６月及び９月：（各月それぞれ）課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１７月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日１８月：第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日２
（７月と８月を合わせて）：休業中の指定８
１０月
１２月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１
（１２月と１月を合わせて）：休業中の指定３
平成１２年１月ないし３月（省略）
(3)　県立高校に勤務する職員の勤務時間の割振りは，各学校の校長に委任されている（県立高校職員の勤務時間に関する訓令（乙１８），県立高校校長に対する事務委任規程（甲６））。
(4)　時間外勤務等に関する定め
ア　時間外勤務手当
任命権者は，公務のため臨時又は緊急の必要がある場合には，正規の勤務時間（勤務時間等条例２条から５条までに規定する勤務時間をいう。）以外の時間において職員に断続的勤務以外の勤務を命ずることができ（同条例８条３項），正規の勤務時間以外に勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間外に勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，勤務１時間当たりの給与額に，①正規の勤務時間が割り振られた日（給与条例１６条により休日勤務手当が支給される日を除く。）における勤務をした場合には１００分の１２５，②①以外の勤務をした場合には１００分の１３５を乗じて得た額を時間外勤務手当として支給する（給与条例１５条１項，職員の給与の支給に関する規則（以下「給与規則」という。）２４条１項）。
イ　休日勤務手当
休日等（祝日法による休日，年末年始の休日，勤務時間等条例１０条１項に基づく代休日をいう。勤務時間等条例９条，１０条，給与条例１６条３項，給与規則２４条６項）において正規の勤務時間中に勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間中に勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，当該職員の勤務１時間当たりの給与額に１００分の１３５を乗じて得た額を休日勤務手当として支給する（給与条例１６条２項，給与規則２４条４項）。ウ　地方公務員の給与，勤務時間その他の勤務条件は，条例で定めることとされ（地方公務員法２４条６項），職員の給与は，この条例に基づき支給されなければならず，また，これに基づかないで，いかなる金銭又は有価物をも支給してはならない（同法２５条１項）。エ　国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法（以下「給特法」という。）３条は，「同条１項の支給を受ける要件を充足する国立の義務教育諸学校等の教育職員については，その者の俸給月額の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給する。」（同条１項），「これらの者については一般職の職員の給与に関する法律１６条及び１７条を適用しない。」旨規定し，給特法８条は，「公立の義務教育諸学校等（同法２条により，公立の高等学校を含む。）の教育職員については，給特法３条及び４条所定の事項を基準として，教育調整額の支給その他の措置を講じなければならない。」と規定している。
また，給特法１０条は，上記公立の義務教育諸学校の教育職員について，労働基準法の適用除外を定めた地方公務員法５８条３項の除外範囲を拡大して，労働基準法３７条（時間外勤務等の割増し賃金）の適用を除外する旨規定している。
上記各規定を受けて，広島県の県立及び市町村立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置条例（以下「給特条例」という。）３条は，同条１項にいう教育職員（原告らがこれに当たることは争いがない。）に対し，その者の給料月額の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給する旨規定し，これらの者については給与条例１５条１項，２項，１６条２項を適用しない旨規定している。


オ　給特法７条は，「前記国立の義務教育諸学校の教育職員を正規の勤務時間を超えて勤務させる場合は，文部大臣が人事院と協議して定める場合に限るものとする。この場合においては，教育職員の健康と福祉を害することとならないよう勤務の実情について十分な配慮がなされなければならない。」と規定している。これを受けて，文部訓令「教育職員に対し時間外勤務を命ずる場合に関する規程」３条は，「教育職員については，正規の勤務時間の割振りを適正に行い，原則として時間外勤務は命じないこととする。」と規定し，同規程４条は，「教育職員に対し時間外勤務を命じる場合は，次に掲げる業務に従事する場合で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限るものとする。」と規定し，上記業務を，・生徒の実習に関する業務，・学校行事に関する業務，・学生の教育実習の指導に関する業務，・教職員会議に関する業務，・非常災害等やむを得ない場合に必要な業務の５項目の業務とする旨規定している。
そして，上記と同様に，給特条例６条１項は，「県立及び市町村立の義務教育諸学校等の教育職員（原告らがこれに当たることは争いがない。）については，正規の勤務時間の割振りを適正に行い，原則として時間外勤務を命じないものとする。」旨規定し，同条２項は，「上記教育職員に時間外勤務を命じる場合は，次に掲げる業務に従事する場合で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限るものとする。」旨規定し，上記業務を・生徒の実習に関する業務，・学校行事に関する業務，・教育職員会議に関する業務，・非常災害等やむを得ない場合に必要な業務の４項目の業務とする旨規定している（以下，この４項目の業務を「歯止め４項目の業務」という。）。２　争いのない事実（末尾に証拠の記載がないもの）及び証拠により容易に認められる事実(1)ア　原告Ｃは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１１年１月１日から同年９月３０日までの間，Ｅ高等学校教諭として勤務し，理科の授業，第３学年の学年会及び男子バレーボール部の顧問を担当していた者である。
イ　原告Ｄは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの間，Ｆ高等学校の教諭として勤務し，保健体育の授業及び陸上部の顧問を担当していた者である。
ウ　原告Ａは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間，Ｇ高等学校の教諭として勤務し，農業及び情報処理の授業並びに第３学年の担任を担当していた者である。
エ原告Ｂは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１１年４月１日から同年９月３０日までの間，Ｈ高等学校教諭として勤務し，数学の授業，第１学年の学年付及び主としてバスケットボール部の顧問を担当していた者である。
(2)アＩは，平成１０年７月１日から平成１１年９月３０日までの間，広島県の教育長の地位にあった者である。
イ　Ｊは，平成１１年１月から同年３月３１日までの間，Ｋ（以下「Ｋ」という。）は，同年４月１日から同年９月３０日までの間，それぞれＥ高等学校の校長の地位にあった者である。ウ　Ｌは，平成１１年４月１日から同年１２月３１日までの間，Ｆ高等学校の校長の地位にあった者である。
エ　Ｍは，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間，Ｇ高等学校の校長の地位にあった者である。
オ　Ｏは，平成１１年４月１日から同年９月３０日までの間，Ｈ高等学校の校長の地位にあった者である。
(3)ア　原告Ｃの，平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は１６９４円，同年４月１日から同年９月３０日までの間における勤務１時間当たりの給与額は１７０４円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
イ　原告Ｄの，平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は２７８８円，同年４月１日から１２月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は２７９５円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
ウ　原告Ａの，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は２４１９円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
エ原告Ｂの，平成１１年４月１日から９月３０日までの間における勤務１時間当たりの給与額は１７０４円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
(4)　通常の原告らの勤務時間（乙１１２，１２８，１６７，弁論の全趣旨）
ア　原告Ｃ（Ｅ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時２０分から午後５時５分（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時２０分から午後１２時２０分であった。
イ　原告Ｄ（Ｆ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時３０分から午後５時１５分（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時３０分から午後１２時３０分であった。
ウ　原告Ａ（Ｇ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時２５分から午後５時１０分（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時２５分から午後１２時２５分であった。
エ原告Ｂ（Ｈ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時１５分から午後５時（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時１５分から午後１２時１５分であった。
３　争点
(1)　時間外，休日及び夜間勤務手当の請求権の有無。(2)　校長が週休日の振替又は休日の代休指定をしなかったことの違法性の有無。(3)　校長が割振り基準による休日指定をしなかったことの違法性の有無。４　争点(1)（時間外・休日，夜間勤務手当の請求権の有無）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張


ア　原告らは，それぞれ，別紙１「時間外・休日勤務手当」目録の「年月日」「勤務時刻」「勤務時間」欄記載の日時において，勤務先の県立高校校長の業務命令を受け，同目録の「就労業務」欄記載の時間外勤務，休日勤務及び夜間勤務に従事した。
よって，原告らは，被告に対し，給与条例１５条，１６条及び１７条に基づき，上記時間外勤務，休日勤務及び夜間勤務について，時間外勤務手当，休日勤務手当及び夜間勤務手当の各請求権を有する。
イ　被告は，給特法及び給特条例の存在を理由として，教育職員は，時間外勤務手当等を一切請求することができない旨主張する。しかし，給特法や給特条例が予定していないような無定量，無制限の時間外勤務等が命じられた場合には，時間外勤務手当請求権が発生すると解すべきである。そして，このような時間外勤務等に当たるか否かは，給特条例に定められた４パーセントの教職調整額と時間外勤務等との間に看過し難い不均衡があるか否かで判断すべきである。原告らは，本訴請求に限っても，およそ１００時間から１０００時間以上に達する時間外勤務や休日勤務に従事しており，一方，教職調整手当４パーセントによって賄われる教育職員の時間外勤務等は，６時間ないし７時間分にすぎない。また，平成８年１１月１日から同月３０日までの１か月間における県立高校の教育職員の平均超過勤務時間は２０時間３１分（その内訳は，歯止め４項目の業務が３時間２７分，その余の業務が１７時間０４分であった。）であり，勤務実態と教職調整額とに看過し難い不均衡があり，給特法及び給特条例が予定しない時間外勤務量であるといわざるを得ない。いかなる量の時間外勤務を余儀なくされようとも４パーセントの教職調整額のほかに一切の手当が支給されないとすることは，条理に反する。
ウ　被告は，「歯止め４項目の業務に当たらない時間外活動は，法令上命ずることができないものであり，これらの活動を原告らが行ったとしても，原告らの自発的活動というほかないから，これについて原告らが時間外勤務手当等の請求権を取得することはない。」と主張する。しかし，現に，県立高校においては，歯止め４項目の業務に当たらないクラブ活動等に関する出張について，旅行命令簿が作成され，復命書の提出が求められていたことからすれば，これらの活動について時間外勤務命令が発せられていたことは明らかである。また，クラブ活動の指導監督や家庭訪問などの学校運営上必要不可欠な活動を「自発的活動」というのは実情にそぐわない。校長は，年度始めの学級担任やクラブの顧問等の校内人事を決定することで，教師に対し上記のような活動につき包括的な職務命令を発しているというべきであり，その後の活動についても，黙示の職務命令を発しているとみるべきである。
(2)　被告らの主張
ア給特条例３条は，県立高校等の教育職員のうち特定の職務の級に属する者について，教職調整額を支給し，時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給しない旨規定しており，その趣旨は，教育職員の職務と勤務態様の特殊性から，正規の勤務時間の内外を問わず包括的に評価して給与措置を講じようとしたものである。また，給特条例６条２項は，県立高校の教育職員に対して時間外勤務を命ずることができる場合として，歯止め４項目の業務に当たらない部活動の指導等の活動は，時間外勤務を命ずることができないとしているが，教育職員が勤務時間外に自主的に上記のような活動に従事した場合には，それが学校の管理下において行われたものと認められるときは，職務に従事していたものとし，このような職務に対する就労についても前記の教職調整額によって給与措置が講じられているものと解される。
原告らは，「いかなる量の時間外勤務を余儀なくされようとも４パーセントの教職調整額のほかに一切の手当が支給されないとすることは，条理に反する。」と主張するが，教育職員の超過勤務を給与体系においてどのように扱うかは立法政策の問題であって，被告の裁量によりこれらに対する手当を支給することはできない。
なお，対外試合の引率や部活動の指導による時間外勤務に対しては，教員特殊業務従事職員の特殊勤務手当が支給され，填補がなされている。
イ　本訴において原告らが手当の支給を求める時間外勤務及び休日勤務は，上記歯止め４項目の業務に当たらない活動についての勤務であるところ，そもそも，任命権者は，県立高校の教育職員に対し，歯止め４項目の業務に当たらない活動について時間外勤務及び休日勤務を命ずることはできないのであるから，仮に教育職員が上記のような活動に従事したとしても，その活動は，職務命令に基づかない，当該教育職員が自発的に行った活動であるというほかないから，被告がこれらの活動に対して給与を支払うことはできない。したがって，原告らは，時間外勤務手当及び休日勤務手当の支給を求める権利を有しない。
原告らは，旅行命令簿等の存在を根拠として，校長が服務命令を発したと主張するが，上記のとおり，本来，時間外勤務を命ずることができない活動に対して旅行命令を発することも，また不可能であるから，これらの旅行命令簿が作成されたことは事務の誤りというほかない。ウ　原告らがそれぞれ主張する時間外勤務及び休日勤務は，出勤簿の「その他」欄に記載されたものであるところ，同欄への記載は，教育職員の自己申告に委ねられており，その内容は客観的なものではない。したがって，そもそも，原告ら主張の日時及び時間に勤務をしたという事実は認められない。エ　県立高校の教育職員は，平成１１年１２月末までは，いわゆる「回復軽減措置」によって，出勤時間を遅らせたり，早退をしたりし，時間外勤務等について実質的に補填を受けていたのであるから，さらに，その手当の請求をすることはできない。
５　争点(2)（校長が週休日の振替又は休日の代休指定をしなかったことの違法性の有無）に関する
当事者の主張
(1)　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂの主張


ア勤務時間等条例５条は，任命権者が職員に週休日（土曜日及び日曜日）に勤務を命ずる場合には，本来は週休日ではない日を週休日として振り替えなければならない旨定め，また，同条例１０条は，休日に勤務を命ずる場合には，当該休日後の勤務日を代休日として指定しなければならない旨定める。給特法成立後に発せられた文部事務官の通達（甲１０）は，日曜日又は休日等に勤務させる必要がある場合は，代休措置を講じて週１日の休日の確保に努めるよう指導しており，また，県教育長から各県立高校長に宛てられた通知も休日変更措置が校長の義務であることを前提としている（甲１２，１３）。週休日の振替及び代休日の指定は，職員が有する休息権に基づくものである。したがって，校長は，教育職員に対し，週休日に勤務を命ずる場合には，あらかじめ週休日を振り替える義務を負い，また，休日に勤務をすることを命ずる（命じた）場合には，代休日を指定をする義務を負う。イ　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，それぞれが勤務する高校の校長（Ｊ・Ｋ，Ｌ，Ｏ）の命令に従い（校長の命令があったことは，旅行命令簿及び復命書により明らかである。），別紙２「週休日・祝日法等の休日未変更損害」目録の「年月日」「勤務時刻」「勤務時間」欄記載の週休日及び休日において，「就労業務」欄記載の時間外勤務をした。しかしながら，各校長は，週休日の振替及び代休日の指定を怠った。
また，教育長であるＩは，県立高校の校長に対し，校務運営について指導監督する義務を負うところ，広島県内の高等学校においては，校長が週休日の変更等を行っていない状況が常態化しており，Ｉは，この状況を認識しながら，各校長に対する指導監督及び是正措置を怠った。ウ　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，勤務先の各県立高校校長及びＩの上記職務懈怠により，前記イの週休日及び休日の時間外勤務をしたにもかかわらず，代休措置を受けられず，これにより，当該勤務時間相当額の損害を被った。
よって，被告は，同原告らに対し，上記損害につき，国家賠償法１条１項の賠償責任を負う。
(2)　被告の主張
ア勤務時間等条例５条は，「任命権者は，職員に･･･週休日とされた日において特に勤務を命ずる必要がある場合には･･･勤務日を週休日に変更して･･･当該勤務日に割り振られた勤務時間を勤務を命ずる必要がある日に割り振ることができる。」と規定するのみであるから，任命権者は，週休日の勤務を命じる場合に，常に週休日の振替をしなければならないものではない。この理は同条例１０条についても同様であり，任命権者は，休日の勤務を命じる場合，常に代休を指定しなければならないものではない。
週休日の振替等がされない勤務は，時間外勤務として扱われることとなるが，これらに対しては，前記４(2)で述べた理由から，手当を支給することはできない。イ　週休日の振替及び休日の代休日の指定は，週休日及び休日における時間外勤務命令を前提としたものであるところ，任命権者は，給特条例６条２項により，歯止め４項目の業務に当たらない活動について，週休日及び休日における勤務を命ずることができない。そして，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂが，週休日等に行ったと主張する部活の指導等は，歯止め４項目の業務に当たらず，校長が勤務を命ずることができないものであるから，原告らの上記活動は，自発的意思によるものであり，週休日の振替等をする必要はない。
同原告らは，旅行命令簿の存在をもって，校長の勤務命令が発せられた旨主張するが，上記のとおり，歯止め４項目の業務に当たらない業務については時間外勤務を命ずることはできないのであるから，そのような業務に対して校長が旅行命令を発することもあり得ず，これがなされていたとしても，それは単なる事務の誤りというべきものである。
したがって，各校長が，同原告らに対し，週休日の振替や代休日の指定をしなかったことは，勤務時間等条例に反しない。
ウ前記４(2)エにおいても主張したとおり，県立高校の教育職員は，平成１１年１２月末までは，いわゆる「回復軽減措置」によって，週休日の変更等がされなくとも自由に休むことができた実態があり，時間外勤務等について実質的な補填を受けていた。したがって，前記時間外勤務等による損害は生じていない。
６　争点(3)（校長が割振り基準による休日指定をしなかったことの違法性の有無）に関する当事者の
主張
(1)　原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂの主張
ア半日指定とは，４時間の勤務を要しないこととする週休日の指定である。すなわち，学校週５日制の完全実施以前において，週休２日，週４０時間労働を実現できない教育公務員のために設けられた補正・変形措置であり，１年間５２週のうち，就労日となる土曜日（第１，第３，第５土曜日）２８日分の週休日を回復するため，他の就労日に週休日を分散して指定するものである。割振り基準により，広島県の各校長が半日指定をすることとされていたから，各校長は，半日指定を適切に行う義務を負っていたといえる。
Ｌ，Ｍ及びＯは，原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂについて，それぞれ，別紙３「休日未指定損害」目録の「年月」及び「時間」欄記載のとおり休日指定をなすべきであるところ，これを行わなかった。被告は，原告Ｄについて，半日指定が適正になされていると主張するが，原告Ｄに対する半日指定は，既に授業が割り振られた日時への休日の指定であって，有効な指定とはいえない。イ　教育長であるＩは，県立高校の校長に対し，校務運営について指導監督する義務を負っていたところ，県立高校においては，校長が休日指定を適切に実施していない状況が常態化しており，Ｉは，この状況を認識しながら，各校長に対する指導監督及び是正措置を怠った。ウ　原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂは，上記の各学校校長及びＩの職務懈怠により，休日指定を受けられず，それぞれ，別紙３「休日未指定損害」目録の「請求手当金額（円）単価計算」欄記載の勤務時間相当額の損害を被った。
よって，被告は，同原告らに対し，上記損害につき，国家賠償法１条１項の賠償責任を負う。
(2)　被告の主張


ア　原告らに対する平成１０年度及び平成１１年度の半日指定は，第２，第４土曜日及び休業中の土曜日を除くほか，半日指定を２３回分（１日当たり４時間，計９２時間）行うものとされていた。原告Ｄについては，平成１１年度においては，９２時間分の指定が行われている。原告Ｂ及び原告Ａに対しては，原告らが主張する時間数分の半日指定がされていないことを認める。
イ　もっとも，高等学校の教育職員については，学校週５日制が実施されるまでの間は，１週間について４４時間，１日について８時間まで労働させることができるものとされていた。したがって，毎週１日又は４週間を通じ４日以上の休日を与え，かつ１週間の勤務時間が４４時間以下である限り，労働基準法３５条等には反しておらず，違法があるとはいえない。半日指定がされないまま行われた勤務は，時間外勤務として扱うこととなるが，前記４（2）で述べたとおり，これについて手当を支給することはできない。
ウ　県立高校の校長は，割振り基準に沿って，具体的に週休日及び勤務時間の割振りを決定するものとされていたが，実際には，時間調整等の便宜のため，教育職員が自ら「週休日の指定簿」に記入して実質上半日指定をし，校長は，単にこれを承認するという実務が定着していた。また，県教委は，毎年度当初に割振り基準に関する通知を発し，各校長も教育職員に対し，徹底を図っていた。したがって，各校長が，故意に半日指定をしなかったという事実はなく，むしろ，原告らが，あえて半日指定による休日を取ろうとしなかったにすぎない。
エ　前記４(2)エ及び５(2)ウにおいて主張したとおり，県立高校の教育職員は，平成１１年１２月末までは，いわゆる「回復軽減措置」によって休日指定がされなくとも自由に休むことができた実態があり，時間外勤務等について，実質的な補填を受けた。したがって，原告らには，時間外勤務等による損害は生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実，証拠（甲５，７，１２，１４，１７ないし１９，２３ないし７５，７８ないし８５，乙１ないし３，１３，１４ないし１７，１９ないし２６，３１ないし３８，４０，４１ないし４３，４５ないし５４，５７ないし６０，６２ないし７５，７７，７９ないし９９，１０１ないし１０７，１０９，１１０，１１５ないし１２２，１２４ないし１２７，１２９ないし１３５，１３７ないし１５９，１６１ないし１６６，１８８ないし１９０，１９５，１９６，証人Ｐ，同Ｑ，同Ｏ，同Ｒ，原告ら各本人）（書証には枝番も含む）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　原告Ｃの分掌と勤務内容
ア　原告Ｃは，理科の授業，男子バレーボール部の顧問及び解放教育推進係を担当していた。Ｅ高等学校においては，部活の顧問や係分掌は，教育職員組合の分会長が委員長を務める人事委員会が教育職員の希望をとりまとめた上で，校長と相談しながら案を作成し，年度当初の職員会議で決定され，校長が承認していた（乙２２，２３）。
イ　原告Ｃは，平日は勤務時間終了後に１時間半程度の部活指導を行い，週休日や休日にも指導をすることがあった。また，週休日等に，対外試合へ生徒を引率したり，大会役員や審判を務めることもあった（甲４７）。もっとも，校長であるＪ又はＫが，原告Ｃに対し，部活動等の内容について指導したり，報告を求めることはなかった。
ウＥ高等学校においては，教育職員は，出張する際，自ら旅行命令簿に氏名，旅行日，用務，用務先等を記入して，これを教頭に提出し，校長の決裁を受けていた。校長は，明らかに学校の業務と関係がないものである等の事情がない限り，旅行命令を発していた（乙２２，２３）。原告Ｃは，土曜日又は日曜日に対外試合等のために出張する場合，旅行命令簿を校長に提出して決裁を受け，事後に復命書を提出していたが，その主な目的は，当該活動中に怪我や事故が発生した場合，教育計画に基づいて行われた教育活動であることを明らかにすることにあり，また，校長が対外試合等への出張を指示したこともなかった（甲２３，乙２２，２３）。
(2)　原告Ｄの分掌と勤務内容
ア原告Ｄは，保健体育の授業，陸上部の顧問を担当し，同和教育推進係として活動し，平成１１年７月からは第１学年の担任となった。
Ｆ高等学校において，生徒指導や進路指導等の校内分掌，部活動の顧問の指定は，教育職員組合の分会長を委員長とする人事委員会において決定されていた。原告Ｄは，平日ほぼ毎日午後４時過ぎころから二，三時間，陸上部の指導を行い，４月から１１月ころにかけては，土曜日にも上記指導をしていた。しかし，校長であるＬ又はＲが，原告Ｄに対し，部活動の内容について指導したり，報告を求めることはなかった。
原告Ｄは，部活動の対外試合や分掌の会合等で出張する場合には，旅行命令簿を校長に提出して決裁を受け，事後に復命書を提出していた。もっとも，Ｆ高等学校においては，教育職員は，旅行命令簿を提出することなく自発的に会議等に出席し，事後に復命書と併せて旅行命令簿の決裁を求めることが多く，この旅行命令簿の提出を受けた校長は，特段の事情がない限り，旅行命令を発していた（乙２０，証人Ｒ）。
また，Ｆ高等学校においては，問題行動を起こした生徒に対し，家庭内反省と呼ばれる通常１週間程度の自宅学習を命ずることがあり，校長，教頭，学年主任，生徒指導部の教育職員及び当該生徒の担任教師で構成される生徒指導委員会の決定により，家庭内反省を命じた生徒の様子を観察するために家庭訪問を実施していた。家庭訪問には，原則として勤務時間内に生徒指導委員会の構成員が行くこととされていたが，Ｄは平成１１年６月以前は上記委員会の構成員ではなく，校長等が家庭訪問を命じたこともなかったが，自発的に家庭訪問をすることがあった（乙２０，２４，証人Ｒ）。イ　原告Ｄは，校長から，平成１１年４月４日から平成１２年４月１日までの間，割振り基準による合計９２時間の休日の指定を受けた（乙１９）。
(3)　原告Ａの分掌と勤務の内容
ア原告Ａは，農業及び情報処理の授業並びに第３学年の担任を担当し，係分掌は学習係であった。Ｇ高等学校においては，教育職員組合の分会長を委員長とする校内人事委員会が教育職員の希望を聴取して係の分掌や部の顧問を決定していた。


原告Ａは，土，日曜日や深夜に分掌作業の一つである農場の管理（家畜の世話等）に従事することもあったが，校長であるＭが原告Ａに上記の作業を命じたことはなかった。また，同高校は，警備会社に時間外の農場等の管理を委託し，同社の雇った畜産経験のある者が交替で搾乳等の作業に従事していた（乙２５）。
イ　原告Ａは，割振り基準によると，別紙４損害一覧表の「年月日」及び「時間」欄記載のとおり，平成１０年７月から平成１１年３月までの間，合計７２時間の休日指定を受けることができたのに，これを受けなかった（争いがない）。
Ｇ高等学校の教育職員は，割振り基準による休日の指定を受けるため，校長に対し，希望日を「週休日の指定簿」に記入して申告し，校長の承認を受けていた（乙２５）。Ｇ高等学校は，小規模校であるために教育職員の数が少なく，空き時間の確保・休日指定が困難であったことから，原告Ａは，割振り基準による休日指定の申告をせず，また，校長であるＭから休日指定を申告するよう指導されることもなかった（原告Ａ本人）。（Ｍは，その陳述書（乙２５）において，教育職員に対し，毎月当初に，割振り基準による休日指定を申告するよう指導していた旨供述するが，証拠（甲７０）によれば，原告Ａが上記申告をしなかったことは明らかであり，この事実からすると，Ｍの上記供述をにわかに信用することはできない。）
(4)　原告Ｂの分掌と勤務の内容
ア原告Ｂは，数学の授業及び主にバスケットボール部の顧問を担当していた。Ｈ高等学校においては，教育職員組合の分会長が委員長を務める校内人事委員会が，教育職員の希望を聴取した上で，部活の顧問や係分掌を決定していた。
広島県における運動競技の大会においては，大会参加に際し，責任ある教員が生徒を引率すること，監督が参加すること等が義務づけられていることがあり（甲８３ないし８５），原告Ｂは，生徒を競技会に参加させるため，土日又は休日に生徒を引率することがあった。もっとも，校長であるＯが，原告Ｂに対し，競技会に参加するよう指導したことはなかった。Ｈ高等学校においては，教育職員が出張をする場合には，自ら，日時，時間，用務の内容及び出張先を計画し，旅行命令簿にこれらを記載した上で教頭に提出し，校長が決裁するという取扱いがされており，出張の日時，内容は各教育職員の申告に委ねられていた。また，Ｈ高等学校においては，問題を起こした生徒に反省を促すため，家庭反省と呼ばれる家庭学習を課し，担任の教育職員が週に１，２回家庭を訪問して生徒を観察することがあった。各教育職員の判断及び不定期に開催される学年会において生徒の家庭訪問が決定されることがあり，原告Ｂは，５回ほど家庭訪問を行ったことがあったが，校長が家庭訪問をするよう命じたことはなかった（原告Ｂ）。Ｈ高等学校においては，地区懇談会と呼ばれる通学区域ごとに保護者と教師が地区や学校の問題について話し合う会合が，年に１度，夜７時ころから２時間程度をかけて開催され，教育職員が複数の懇談会に参加することがあったが，教員一人当たりの会合数は２回程度であった。また，ＰＴＡ役員会の業務（会報編集，行事への参加）については，年度初めの校内人事委員会において，担当教員を選任し，具体的な活動は当該教育職員に委ねられていた。イ　原告Ｂは，割振り基準によると，別紙４損害一覧表の「年月日」及び「時間」欄記載のとおり，合計４０時間分の休日指定を受けることができたのに，これを受けなかった（争いがない）。Ｈ高等学校においては，休日の指定は，教育職員自身が，学校の事務室で管理されている休日指定簿に，休日指定を受けることを希望する日を記入し，教頭に提出するという手順で行われており，校長であるＯは，指定をしない教育職員に関しては，権利を行使しないものと認識していた（乙２１，証人Ｏ）。Ｈ高等学校においては，休日指定は，教育職員の授業や校務，時間割編成の困難さ等から，指定がされても実際には勤務をすることが多く，校長が休日指定をせずに放置していることも多々あった。また，校長や教頭が，教育職員に対し，休日を自ら指定するよう指導することもなかった（甲２６，原告Ｂ本人）。
(5)　原告らは，それぞれ，別紙１「時間外・休日勤務手当」目録の「年月日」及び「勤務時刻」の各欄記載の日時に，同目録の「就労業務」欄記載の活動に従事した（この事実の裏付け証拠としては，旅行命令簿や出勤簿等がある。）。
(6)　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，別紙２「週休日・祝日法等の休日未変更損害」目録の「年月日」及び「勤務時間」の各欄記載の日時（いずれも週休日又は祝日）に，同目録の「就労業務」欄記載の活動に従事した（この事実の裏付け証拠としては，出勤簿や教員特殊業務従事実績簿等がある。）。(7)　教育職員が，①人事委員会が定める対外運動競技等において児童又は生徒を引率して行う指導業務で，泊を伴うもの又は勤務時間等条例規定の週休日，休日若しくは代休日に行うもの，②学校の管理下において行われる部活動における児童又は生徒に対する指導業務で週休日等又は土曜日若しくはこれに相当する日に行うもの，その他，職員の特殊勤務手当に関する条例３６条所定の特殊勤務に従事した場合で，かつ，当該業務が心身に著しい負担を与えると人事委員会が認める程度に及ぶときには，当該教育職員には特殊勤務手当が支給される（給与条例１４条，職員の特殊勤務手当に関する条例３６条，教員特殊業務従事職員の運用方針（乙１３））。原告らは，特殊業務従事計画書を提出し，校長の決裁を経た上で，特殊勤務手当を受給していた（乙２６，３１等）。


２　争点(1)（時間外・休日，夜間勤務手当の請求権の有無）について(1)　教職調整額等に関する地方公務員法２４条６項，２５条１項，給特法３条，８条，１０条，給特条例３条の内容，歯止め４項目の業務等に関する給特法７条，文部訓令，給特条例６条の内容は，前記「事案の概要」の「１　関係法令の整理」において指摘したとおりであるところ，その要点は，国公立の教育職員については，その業務の特性から，時間外勤務を命じることができる場合を一般の公務員よりも限定すること，時間外勤務に対する手当を支給しないが，給与の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給することである。そして，上記各規定の文言からみて，教育職員については，原則として，教育調整額のほかに時間外勤務手当を支給することはできないと解せられる（平成６年（行ツ）第６２号平成１０年９月８日昀高裁第三小法廷判決参照）。しかし，給特条例６条が，正規の勤務時間の割振りを適正に行い，原則として時間外勤務は命じないものとし，教育職員に対し時間外勤務を命ずることができる場合を限定していることにかんがみれば，この限定した趣旨を没却せしめるような特段の事情，すなわち，同条２項所定の業務に当たらない業務に正規の勤務時間外に従事することを命じる違法な職務命令が発せられ，その職務命令が，当該教育職員の自由意思を極めて強く拘束するような形態のものであり，かつ，そのような勤務が無定量なものとして常態化している等の事情が認められる場合には，例外的に，給特条例３条３項によっても，給与条例１５条，１６条の適用は排除されないと解すべきである。そこで，これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告Ｃは，Ｅ高等学校において，男子バレーボール部の顧問及び解放教育推進係を担当し，平日は勤務時間終了後に１時間半程度の部活指導を行い，週休日や休日にも指導をすることがあり，週休日等に，対外試合へ生徒を引率したり，大会役員や審判を務めることもあったこと，原告Ｄは，Ｆ高等学校において，保健体育の授業，陸上部の顧問を担当し，同和教育推進係として活動し，ほぼ毎日午後４時過ぎころから二，三時間，陸上部の指導を行い，４月から１１月ころにかけては，土曜日にも上記指導をしていたこと，原告Ａは，Ｇ高等学校において，農業及び情報処理の授業並びに第３学年の担任を担当し，係分掌は学習係であり，土，日曜日や深夜に分掌作業の一つである農場の管理（家畜の世話等）に従事することもあったこと，原告Ｂは，Ｈ高等学校において，数学の授業及び主にバスケットボール部の顧問を担当し，生徒を競技会に参加させるため，土日又は休日に生徒を引率することがあったことが認められる。加えて，原告らは，部活動や会議のため他所に出向く場合には旅行命令簿に出張の記載をし，事前あるいは事後に校長の決裁を受けていたこと，以上のような事情から，原告らは，前記１の(5)に認定の活動に従事したことが認められる。
しかし，原告らいずれについても，部活動の顧問や分掌の業務の担当については，当該高校の教育職員組合の分会長が委員長を務める人事委員会が本人の希望を聴取した上で決定していたものであり，校長がその決定に指導的役割を果たしていたことは窺われないこと，旅行命令簿の作成は，当該活動が学校の管理下において実施されていることを明らかにし，かつ，旅費等を支給するためであったものと推認され，校長の一方的な服務命令があったことを裏付けるものとはいえないこと，分掌の事務に従事した時間帯の多くは放課後比較的夜遅くまでに及んでおり，校長がこのような時間帯に至るまでの就労を命じるとは考え難いこと，自宅学習をする生徒の自宅訪問，地区懇談会やＰＴＡ総会への出席等は当該教育職員の自発的意思に基づくものであったこと等の点にかんがみれば，前記の原告らが部活動や分掌の事務に従事していたことや旅行命令簿が作成されていたこと等の事実を考慮しても，原告らが勤務先の県立高校の校長から原告らの自由意思を極めて強く拘束するような形態の服務命令を受け原告ら主張の時間外勤務に従事したとまで認めるのは困難であり，他に前記特段の事情があるというに足りる事実は証拠上認められない。したがって，原告のこの点に関する主張は採用できない。
(2)　原告らは，給与条例１７条に基づく夜間勤務手当も請求するが，同条は，「正規の勤務時間として午後１０時から翌日の午前５時までの間に勤務する職員には，手当を支給する。」旨定めるところ，原告ら主張の夜間勤務は正規の勤務時間内の就労ではないから，これに同条の適用はない。したがって，上記請求は認められない。
３　争点(2)（校長が週休日の振替又は休日の代休指定をしなかったことの違法性の有無）について前記認定のとおり，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，週休日又は祝日に，前記１の(6)に認定の活動に従事したことが認められるところ，同活動が，いずれも，歯止め４項目の業務に当たらないことは明らかである。
ところで，勤務時間等条例５条により，任命権者は，職員に対し，週休日に勤務することを命じることができ，この場合，週休日を勤務日に振り替えて時間外勤務手当を支給しないことができるところ，同条は，任命権者が職員に対し適法に週休日の勤務を命じることができる場合を前提要件とするものであり，この要件を欠く場合には同条の適用はないと解するのが相当である。また，勤務時間等条例１０条により，任命権者は，職員に対し，休日において勤務を命じる場合，あるいは命じた場合には，代休日を指定して時間外勤務手当を支給しないことができるが，この定めについても，上記と同様に解すべきである。


以上によれば，仮に原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂがした前記活動が，勤務先の県立高校の校長の服務命令に基づくものと認められたとしても，同校長が，この活動に代えて，週休日を勤務日に振り替えたり，祝休日に代わる休日を指定することは法律上許されないことであったといえる。そうすると，このような週休日の振替えや休日の指定をしなかったことをもって，上記各校長に職務懈怠があったということはできないし，広島県教育長であるＩの指導に同原告ら主張のような過失があったということもできない。したがって，この点に関する同原告らの主張は採用できない。４争点(3)（校長が割振り基準による休日指定をしなかったことの違法性の有無）について(1)　校長の割振り基準による休日指定義務について勤務時間等条例２条１項は，「職員の勤務時間は，休憩時間を除き，４週間を超えない期間につき１週間当たり４０時間とする。」と規定し，同条２項は，「任命権者は，職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要により前項に規定する勤務時間を超えて勤務を必要とする職員の勤務時間について，人事委員会の承認を得て，別に定めることができる。」と規定する。同条例３条は，「日曜日及び土曜日は，週休日とする。任命権者は，月曜日から金曜日までの５日間において，１日につき８時間の勤務時間を割り振るものとする。」と規定し，同条例４条１項は，「任命権者は，公務の運営上の事情により特別の形態によって勤務する必要のある職員については，前条の規定にかかわらず，週休日及び勤務時間の割振りを別に定めることができる。」と規定し，同条２項は，その本文で，「任命権者は，前項の規定により週休日及び勤務時間の割振りを定める場合には，人事委員会規則の定めるところにより，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けなければならない。」と規定し，そのただし書は，「職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要性により，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けることが困難である職員について，人事委員会と協議して，人事委員会の定めるところにより，４週間を超えない期間につき１週間当たり１日以上の割合で週休日を設ける場合には，この限りでない。」と規定している。
広島県人事委員会の定めた勤務時間等規則２条２項は，任命権者が勤務時間等条例４条２項ただし書に従い週休日及び勤務時間の割振り基準を定める場合には，①週休日が毎４週間につき４日以上となるようにし，かつ，当該期間につき１週間当たりの勤務時間が４４時間を超えないこと，②勤務日が引き続き１２日を超えないこと，③１回の勤務に割り振られる勤務時間が１６時間を超えないこと，という基準を満たさなければならない旨定めている。
上記のような条例や規則を受けて，県教委は，広島県人事委員会と協議し，その承認を得て，前記「第２　事案の概要」の「１　関係法令の整理」の（2）アに摘示した割振り基準を定めているのである。勤務時間等条例が原則として１週間当たりの勤務時間を４０時間とし，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けなければならないとしていること，割振り基準は，教育職員について，上記条例の規定の例外的扱いを適法とする法的根拠であることにかんがみれば，割振り基準の法的性質は県教委の定めた規則であると解するべきである。そして，割振り基準が，「日曜日，毎月の第２土曜日及び第４土曜日並びに夏季，冬季等の学校休業期間中の土曜日に加えて，毎５２週間につき，原則として，夏季，冬季等の学校休業期間中に職員ごとに指定する適切な日を週休日として設け，かつ，当該５２週間における勤務時間が平均して１週間当たり４０時間となるように割り振る。」と定めていることからすれば，その割振りを委任された校長は，原則として，割振り基準の定めに従い，教育職員に対し休日を指定する職務上の義務を負い，校長は，広島県教育長から割振りに関する具体的な基準を示した通知を受けていたことをも併せ考慮すると，同校長がこの義務を懈怠したときは，その不作為は国家賠償法１条１項の違法行為を構成するというべきである。被告は，「割り振り基準等に従った休日指定をせずとも，労働基準法には抵触せず，違法ではない。」旨主張するが，上記に説示した点からして，同主張は採用できない。
(2)　本件について
そうすると，割振り基準により，原告らの勤務先の県立高校の校長は，平成１０年４月４日から平成１１年４月３日までの間及び同年４月４日から平成１２年４月１日までの間，それぞれ合計９２時間の休日の指定をしなければならなかったといえる。
そして，原告Ｄは，平成１１年４月から同年１２月までの間，合計２４時間の休日の指定を受けなかったと主張するが，前記１(2)イに認定のとおり，原告Ｄは，同年４月４日から平成１２年４月１日までの間，割振り基準による合計９２時間の休日の指定を受けたから，原告Ｄについて，その勤務先の県立高校の校長が割振り基準の定める割振りを怠ったとはいえない。しかし，原告Ａは，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間に７２時間分の，原告Ｂは，平成１１年４月４日から同年９月３０日までの間に４０時間分の割振り基準による休日の指定を受けなかったのであり，この事実は当事者間に争いがない。したがって，同原告らの勤務先の県立高校の校長が，同原告らに対し，上記休日の指定をしなかった行為は，国家賠償法１条１項の違法行為に当たる。
この点について，被告は，「時間調整等の便宜のため，教育職員が自ら『週休日の指定簿』に記入して実質上半日指定をし，校長は，単にこれを承認するという実務が定着していた。」と主張する。なるほど，割振り基準が，「原則として割り振る。」と規定していることからすれば，割振り基準の定めに従って一律に割り振ると学校の運営に著しい支障が生じる等の特段の事情が認められる場合には，この支障が生じるのを避けるために必要な限度で休日の割振りをしないことも許されると解されるけれども，被告の上記主張事実が上記特段の事情に該当しないことは，その事実からみて明らかであるから，仮に被告主張のような事実が認められるとしても，これによって前記結論を覆すことはできない。
(3)　損害について


平成１９年４月２６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１８年(ワ)第２０２０２号共有物分割請求事件
口頭弁論終結日平成１９年３月２８日
判決
東京都江東区
原告Ａ
横浜市都筑区
原告Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士堀之   内英二
東京都港区
（不動産登記簿上の住所・東京都港区）
被告Ｃ
主文
１被告が，本判決確定の日から１か月以内に，原告Ａに対し３０２８万４５５６円を，原告Ｂに対し１１３５万６７０８円をそれぞれ支払った
ときは，
(1)別紙物件目録記載の土地を被告の単独所有とする。(2)各原告は，被告に対し，同土地について，共有物分割を原因とする各原告持分全部移転の登記手続をせよ。
２被告が第１項の期間内に同項の金員の支払をせず，本判決確定の日から２か月以内に，原告Ａが１９２７万１９９０円を，原告Ｂが７２２万
６９９６円をそれぞれ被告に対し支払ったときは，
(1)別紙物件目録記載の土地を原告らの共有（原告Ａの持分１１分の８，原告Ｂの持分１１分の３）とする。
(2)被告は，同土地について，原告Ａに対し持分１９８分の５６につき，原告Ｂに対し持分１９８分の２１につき，それぞれ共有物分割を原因とする持分移転登記手続をせよ。
３被告が第１項の期間内に同項の金員の支払をせず，かつ，原告らが第２項の期間内に同項の金員の支払をしないときは，別紙物件目録記載の土地について競売を命じ，その売得金（売却代金から競売手続費用を控除した金額）を原告Ａに１８分の８，原告Ｂに１８分の３，被告に１８分の７の割合で分割する。
，，，，４   訴訟費用はこれを１８分しその８を原告Ａの   その３を原告Ｂのその余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
原告らは，別紙物件目録記載の土地の共有物分割を請求し，第１次的に，被告に対し原告Ａが１９２７万１８１８円を，原告Ｂが７２２万６９３２円をそれぞれ支払うことによって同土地を原告らのみの共有（原告Ａの持分１１分の８，原告Ｂの持分１１分の３）とする方法による分割を求めた上「被告は，，同土地について，原告Ａに対し持分１９８分の５６につき，原告Ｂに対し持分１９８分の２１につき，共有物分割を原因とする持分移転登記手続をせよ」。との裁判を求め，第２次的に「同土地について競売を命じ，その売得金を原，告Ａに１８分の８，原告Ｂに１８分の３，被告に１８分の７の割合で分割する」との裁判を求めた。。
これに対し，被告は，被告が原告らに対し計４１６４万１２６３円を支払うことによって同土地を被告の単独所有とする方法による分割を求めた上「各，原告は，被告に対し，同土地について，共有物分割を原因とする各原告持分全部移転の登記手続をせよ」との裁判を求めた。。
第２事案の概要
１前提事実（証拠原因を掲げない事実は当事者間に争いがない）。(1)別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という）は，原告Ａ，原。告Ｂ及び被告の共有（原告Ａの持分１８分の８，原告Ｂの持分１８分の３，被告の持分１８分の７）であり，その旨の登記がある。(2)本件土地を原告ら及び被告が共有するに至った経緯ア本件土地は，もとはＤが所有していた。
イ昭和３７年１０月２１日，Ｄの死亡による相続により，その夫であるＥが９分の３，長女である被告（昭和６年生，長男であるＦ及び二男であ）る原告Ａが各９分の２の持分を取得した。
ウ昭和４７年９月２１日，Ｅの死亡による相続により，同人の持分（９分）（），   。の３の半分１８分の３   ずつをその子であるＧ及び被告が取得したエ平成１６年４月２１日，Ｆの持分（９分の２）を原告Ａが買い受けて取得した（甲１，弁論の全趣旨。）
オ平成１８年３月９日，Ｇの死亡による相続により，同人の持分（１８分の３）を，その長女である原告Ｂが取得した（甲１，弁論の全趣旨。）(3)本件土地の現況（甲２，３，４の１ないし３，１５，弁論の全趣旨）本件土地は，別紙図面のＡ，Ｃ，Ｇ，Ｆ及びＡの各点を順次直線で結ぶ線に囲まれたほぼ長方形の土地であり，面積が１６０．３３㎡，４辺の長さが．（，），．   （），．（   ），１０４８ｍ間口   ＡＣ１５４７ｍ   ＣＧ１００７ｍ   ＧＦ１５．７３ｍ（ＦＡ）であって，更地で制限物権及び担保物権は設定されていないが，接する公道との境界が確定していない。
(4)本件土地の分割について，原告らと被告との間で協議が調わない。
２原告らの主張
(1)原告らは，本件土地につき，被告と共同で第三者に売却して，その売得金を各人の持分に応じて取得することを希望してきたが，これに被告が応じないため，いわゆる全面的価格賠償の方法による分割により原告らのみの共有とすることを求める。
(2)上記方法による分割において賠償すべき被告の持分の価格は，本件土地の標準的価格が１㎡当たり４２万５０００円であるから，２６４９万８７５０円（原告Ａ分が１９２７万１８１８円，原告Ｂ分が７２２万６９３２円）とするのが相当である。原告らには，その金員を支払う能力がある。(3)上記方法による分割が認められない場合には，競売の方法による分割もやむを得ない。
３被告の主張
(1)被告は，本件土地は父母が残してくれたものであるので，これを守り通したいと考えているし，持ち家がなく賃貸マンションに居住しているため，本件土地上に建物を建てて居住することを念願している。そこで，いわゆる全面的価格賠償の方法による分割により被告の単独所有とすることを求める。


(2)上記方法による分割において賠償すべき原告らの持分の価格は，本件土地の標準的価格が１㎡当たり４２万５０００円であるから，計４１６４万１２６３円とするのが相当である。被告には，その金員を支払う能力がある。(3)上記方法による分割が認められない場合でも，競売の方法による分割だけは避けたい。
第３当裁判所の判断
１共有物分割の申立てを受けた裁判所としては，当該共有物の性質及び形状，共有関係の発生原因，共有者の数及び持分の割合，共有物の利用状況及び分割された場合の経済的価値，分割方法についての共有者の希望及びその合理性の有無等の事情を総合的に考慮し，当該共有物を共有者のうちの特定の者に取得させるのが相当であると認められ，かつ，その価格が適正に評価され，当該共有物を取得する者に支払能力があって，他の共有者にはその持分の価格を取得させることとしても共有者間の実質的公平を害しないと認められる特段の事情，，が存するときは共有物を共有者のうちの一人の単独所有又は数人の共有としこれらの者から他の共有者に対して持分の価格を賠償させる全面的価格賠償の方法による分割をすることも許されるものというべきである（最高裁平成８年１０月３１日第一小法廷判決・民集５０巻９号２５６３頁参照。）２しかして，本件においては，以下のような事情が認められる。
(1)現物分割について
本件土地は，その現況の面積が１６０．３３㎡であり，これを単純に持分の割合に応じて原告ら分（計１８分の１１）と被告分（１８分の７）とに現物分割すると，原告ら分は９７．９８㎡となり，被告分はわずか６２．３５㎡となる。しかも，現物分割をするに当たっては，原告ら分の土地と被告分の土地が，いずれもいわゆる接道義務を満たした上で，その価格が概ね１１，（，対７になるようにする必要があるところ前記前提事実(3)に証拠   甲１１１３，１４）及び弁論の全趣旨を併せると，そのためには，例えば，別紙図，，，（．面のＡ   ＢＥＤ及びＡの各点を順次直線で結ぶ線に囲まれた部分   ５４０９㎡）を被告分とし，別紙図面のＢ，Ｃ，Ｇ，Ｆ，Ｄ，Ｅ及びＢの各点を順次直線で結ぶ線に囲まれた部分（１０６．２４㎡）を原告ら分とする分割方法が考えられ，面積や形状については若干の変更がありうるとしても，概ね上記のような分割方法が最も適切であると認められるが，上記のような分割方法では，被告分は狭小であり，原告ら分も，一定の面積は確保されるものの，不整形地となることからして，本件土地全体として相当の減価が見込まれる。
また，前記前提事実(3)のとおり本件土地とこれが接する公道との境界は確定していないから，本件土地を上記のようにして現物分割した場合，その前提とした境界と将来確定する境界との間で不一致が生ずる可能性があり，当事者間に不公平が生じたり，本件土地の分筆登記ができなくなる虞れがある。


したがって，本件土地について現物分割は適さないというべきである。(2)原告ら及び被告は，いずれも，現物分割は希望しておらず，第１次的には全面的価格賠償の方法により本件土地を取得することを希望している。なお，被告は，競売の方法による分割だけは避けたいと考えている。(3)前記前提事実に弁論の全趣旨を併せると，原告らは，本件土地を取得した場合，これを第三者に売却する予定であり，他方，被告は，本件土地は父母の残してくれた財産であるからこれを手放したくないと考えているし，持ち家がなく賃貸アパートに居住していることから，本件土地を取得して，その地上に建物を建てて居住したいと考えていることが認められる。（，）（   ，，(4)証拠   甲１１１３及び弁論の全趣旨   原告ら及び被告がいずれも本件土地の標準価格が１㎡当たり４２万５０００円であることを前提として賠償価格を算出していること）によれば，本件土地の適正価格は１㎡当たり４２万５０００円として計算するのが相当であると認められる。そうすると，本件土地について，仮に被告の単独所有とする場合の各原告，，に対する適正な賠償の価格は原告Ａに対するものが３０２８万４５５６円原告Ｂに対するものが１１３５万６７０８円となり，一方，仮に原告らのみの共有（原告ら間の持分比率を原告Ａ８：原告Ｂ３とする共有）とする場合の被告に対する適正な賠償の価格は，原告Ａからのものが１９２７万１９９０円，原告Ｂからのものが７２２万６９９６円となる。(5)証拠（乙６ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，収入としては月約１２万５０００円の年金しかないものの，２２００万円の供託金払渡請求権，約８７万円の預金（日本円及び外貨，約１５９４万円の投資信託）を有するほか，生命保険に加入していて，これを現在解約した場合には１２８０万円程度の返戻金があることが認められる。そうすると，被告には上記３０２８万４５５６円と１１３５万６７０８円との合計４１６４万１２６４円を支払う能力があるものと認めてよい。もっとも，被告の年齢や収入のことを考えると，上記能力に一抹の不安が残らないではない。一方，弁論の全趣旨によれば，原告Ａは上記１９２７万１９９０円を，原告Ｂは上記７２２万６９９６円を支払う能力があるものと認められる。３上記２の事情を総合すると，本件においては，第１次的に被告の単独所有とする全面的価格賠償の方法による分割をし，第２次的に原告らのみの共有とする全面的価格賠償の方法による分割をすることが相当であると認めるべき上記１にいう特段の事情があるということができる。被告の単独所有とする全面的価格賠償の方法による分割を優先するのは，本件土地がいわゆる先代の遺産であるところ，原告らがこれを第三者に売却して換金することを考えているのに対し，被告はその地上に建物を建てて居住したいと考えていることから，後者を優先させるのが相当と認めるからである。また，被告の単独所有とする全面的価格賠償の方法による分割のみならず，第２次的に原告らのみの共有とする全面的価格賠償の方法による分割をも相当とするのは，賠償金についての被告の支払能力に一抹の不安が残らないではなく，被告が賠償金を支払えない場合には，直ちに競売を命じるより，原告らにも本件土地を取得する機会を与えることが公平にかなうからである。そして，被告及び原告らが賠償金を支払うための期間としては，諸般の事情を考慮すると各１か月が相当である。そこで，被告が，本判決確定の日から１か月以内に，原告Ａに対し３０２８万４５５６円を，原告Ｂに対し１１３５万６７０８円をそれぞれ支払ったときは，本件土地を被告の単独所有とし，被告が同期間内に同金員の支払をせず，本判決確定の日から２か月以内に，原告Ａが１９２７万１９９０円を，原告Ｂが７２２万６９９６円をそれぞれ被告に対し支払ったときは，本件土地を原告らのみの共有（現在の各原告の持分の割合に応じた共有）とすることととし，原告らも同期間内に同金員の支払をしないときは，本件土地を競売に付してその売得金を持分に応じて分割することとする。
，，，そして上記のようにして本件土地を被告が単独取得する場合は   各原告は被告に対し，本件土地について，各原告持分全部移転の登記手続をすべき義務，，，がありまた   上記のようにして本件土地を原告らのみが共有取得する場合は被告は，各原告に対し，本件土地について，各原告が取得すべき持分に応じて被告持分移転の登記手続をすべき義務がある。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長裁判官貝阿彌誠
裁判官   井出正弘
裁判官水野有子は，転任のため署名押印することができない。
裁判長裁判官貝阿彌誠
（別紙）
物件目録
所在東京都大田区
地目宅地
地積１５９．７６㎡


平成１７年（行ケ）第１０１１２号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第４７２号）
口頭弁論終結日　平成１７年５月２６日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　東洋製罐株式会社
訴訟代理人弁理士　　　小野尚   純
同　　　　　　　　　　飯田   　隆
同　　　　　　　　　　奥貫佐知子
被　　　　　　告　　　特許庁長官小川    洋
指定代理人　　        渡邊豊   英
同　　　　　　　　　　松縄正   登
同　　　　　　　　　　寺本光   生
同　　　　　　　　　　岡田孝   博
同　　　　　　　　　　伊藤三   男
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００３－７１７３８号事件について平成１６年９月６日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の有する後記特許につき，特許庁に対し日本ゼオン株式会社から特許異議の申立てがされ，特許庁が，審理の上これを取り消す旨の決定をしたことから，原告が特許取消決定の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「環状オレフィン系共重合体から成る延伸成形容器」とする特許第３３６５２３６号発明（平成８年１２月２４日出願，平成１４年１１月１日設定登録，以下「本件特許」という。）に係る特許権者である。ところで，本件特許につき日本ゼオン株式会社から特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００３－７１７３８号事件として特許庁に係属した。原告は，上記係属中の平成１６年８月５日，本件特許の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件明細書」という。）を請求する等の対応をしていたところ，特許庁は，平成１６年９月６日，「訂正を認める。特許第３３６５２３６号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その決定謄本は同年９月２９日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件訂正後の発明の要旨は，下記のとおりである。
記「【請求項１】少なくとも容器の外表面が環状オレフィン系共重合体から形成された容器において，容器の少なくとも胴部を形成する環状オレフィン系共重合体が少なくとも一軸方向に分子配向されており，且つ該環状オレフィン系共重合体の分子配向が容器内部では保持され且つ容器外表面では緩和されており，容器の外表面を脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ．６４７４２－６５－０）との混合物で塗布試験したときのヘーズ値が２０％以内であることを特徴とする耐衝撃性に優れた延伸成形容器。【請求項２】容器外表面の熱処理により分子配向が緩和されている請求項１記載の容器。
【請求項３】熱処理時の容器の外表面温度が１３０℃以上である請求項２記載の容器。
【請求項４】容器外表面の火炎処理により環状オレフィン系共重合体の分子配向が緩和されている請求項１記載の容器。
【請求項５】容器の延伸成形が内部では分子配向が保持され且つ外表面では分子配向が緩和されるような温度分布下で行われている請求項１記載の容器。」（以下，「本件発明１」～「本件発明５」という。）
(3)　本件決定の内容
ア本件決定の詳細は，別添決定謄本写しのとおりである。その要旨は，本件訂正を認めた上，本件発明１～５は，①特開平３－７２６号公報（刊行物２）・②特開平７－８０９１９号公報（刊行物３）・③特公平４－１９９２６号公報（刊行物４）・④特開平４－９４９１６号公報（刊行物５）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～５に係る特許は，特許法２９条２項，１１３条２号により取り消されるべきであるとしたものである。
イ　なお，本件決定は，本件発明１と刊行物２（本訴甲３）に記載された発明（以下「引用発明」という。）とを対比して，その一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
(ア)　一致点
「少なくとも容器の外表面が環状オレフィン系共重合体から形成された延伸成形容器」である点。
(イ)　相違点
本件発明１は下記ａ，ｂの２点が記載されているのに対し，引用発明にはこれらの点の記載がない。
ａ．「環状オレフィン系共重合体の分子配向が容器内部では保持され且
つ容器外表面では緩和されている点」
ｂ．「容器の外表面を脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ．６４７４２－６５－０）との混合物で塗布試験したときのヘーズ値が２０％以内である点」
(4)　本件決定の取消事由
しかしながら，本件決定１は，本件発明１と引用発明（刊行物２）との上記相違点ａ及びｂに関する判断を誤り（取消事由１，２），ひいてはこれを前提とする本件発明２～５についても容易想到性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


ア　取消事由１（相違点ａに関する判断の誤り）
本件決定は，相違点ａについて，①「一般に，環状オレフィン系共重合体，ポリ塩化ビニル系樹脂等からなる熱可塑性樹脂製の延伸成形された容器の外表面は，少なくとも一軸方向に分子配向され，その結果として，部分的結晶化が起こり，白化を生じることは技術常識である」（決定８頁第２段落），②「その白化すなわち分子配向を解消するためには，延伸成形された容器（びん）の表層部を高温に加熱すればよいことは，刊行物４に記載されたとおり本願出願前周知の技術手段として知られている」（同頁第３段落）と説示した上，③「そして，その加熱処理により，容器外表面の分子配向が緩和されることによって，非晶化され，加熱処理されない内部に分子配向が残ることは自然法則であるから，本件発明のように，『環状オレフィン系共重合体の分子配向が容器内部では保持され且つ容器外表面では緩和され』るようになるのは，自明のことである」（同頁第４段落）と判断し，さらに，④「なお，本件発明における容器の外表面の分子配向を解消するために行う火炎処理等の加熱処理は，指紋付着により発生する汚れの防止のための処理であり，刊行物４の処理は，摩擦白化の防止のための処理である点で，両者の課題は一応相違するが，分子配向の生じた容器外表面をフレーム処理等の手段により，加熱することによって，不必要な分子配向を解消し，容器外表面の白化を防止するという技術手段において，両者は同じであるから，本件発明のように，火炎処理等の処理を，指紋付着による汚れの白化の防止として特定した点に，格別の技術的な意味があるものとはいえない」（同頁第５段落）と判断したが，下記のとおり，誤りである。
記(ア)　熱可塑性樹脂を延伸成形して成る容器においては，延伸による分子配向により透明性が向上するのが一般的であり（刊行物２〔甲３〕の２頁左下欄下から第３段落参照），分子配向により部分的に結晶しても，それだけでは白化が生じることはない。刊行物４（甲４）においても，分子配向によって白化が生じているわけではなく，摩擦による擦り傷という物理的な作用を受けたことに基づく白化である（２欄１６行目～１８行目）。したがって，本件決定の上記①の説示は誤りである。
(イ)　本件発明１の解決課題である白化も，刊行物４記載の発明（以下「刊行物４発明」という。）の解決課題である白化も，分子配向自体に起因するものではないことは上記(ア)のとおりである上，本件発明１の解決課題である白化と，刊行物４発明の解決課題である白化とは，全く異質なものである。すなわち，刊行物４発明における白化は，摩擦による擦り傷という物理的作用に起因するものであるのに対し，本件発明１の解決課題である白化は，指紋の付着に起因する白濁であって，そのメカニズムは必ずしも明らかではないものの，指先の皮脂が容器表面に移行し，この皮脂が環状オレフィン系共重合体を溶解するという化学的作用により生じるものであると推測され，擦り傷のような物理的作用により生じるものではない。
また，本件発明１の解決課題である白化は，環状オレフィン系共重合体の延伸成形容器に特有の現象であり，刊行物４記載のポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器には発生しない現象である（甲６）。さらに，本件発明１の解決課題である白化は，未延伸の環状オレフィン系共重合体製容器では発生せず，延伸成形され分子配向された環状オレフィン系共重合体製容器において初めて発生する問題である。
そうすると，摩擦による擦り傷に起因する白化の発生を防止するために容器表面を加熱するという刊行物４発明を，それとは発生のメカニズムが本質的に異なる，指紋付着による化学的作用に起因する白化という本件発明１の解決課題に適用することは，当業者が容易に想到し得るものでないことは明らかである。また，刊行物４発明はポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器に関するものであり，刊行物４には，環状オレフィン系共重合体はもちろんのこと，ポリ塩化ビニル系樹脂以外の熱可塑性樹脂については全く記載されておらず，もとより，指紋付着による表面汚染については何ら記載も示唆もされていない。
にもかかわらず，本件決定は，ポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器における摩擦による擦り傷に起因する白化という特定の課題を解決するための技術であるを刊行物４発明をもって，「白化すなわち分子配向を解消するため」の周知技術であると認定したものであって，本件決定の上記②の説示は誤りである。(ウ)　さらに，上記(イ)のとおり，本件発明１が解決課題とする環状オレフィン系共重合体から成る延伸成形容器における指紋付着により発生する白濁は，刊行物４記載のポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器における摩擦による擦り傷に起因する白化とは，原因となる外的作用，発生のメカニズム等において全く異なるものであり，しかも，ポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器においては指紋付着による白濁という現象自体が発生しない。したがって，本件決定の上記④の判断が誤りであることは明らかである。
(エ)　以上のとおり，本件発明１と刊行物４発明とは，解決課題及び作用効果が明確に異なる上，相違点ｂに係る構成の存否という点において解決方法も異なるから，引用発明と刊行物４発明とを組み合わせて，相違点ａに係る本件発明１の構成を得ることは，当業者が容易に想到し得るものではない。したがって，これを容易想到であるとした本件決定の上記判断は誤りである。
イ　取消事由２（相違点ｂに関する判断の誤り）
本件決定は，相違点ｂについて，「一般に，ヘーズ値は，数値が低くなると透明性が大になり，逆に数値が高くなると透明性が低くなる特性を有するから，容器の透明性を確保するためには，ヘーズ値の許容範囲はおのずと定まるものであるといってよい。そして，環状オレフィン系共重合体のヘーズ値は，０．１～５％であって・・・，本件発明のヘーズ値を，含むものである。また，本件発明のように，容器の外表面を脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ．６４７４２－６５－０）との混合物で塗布試験したときのヘーズ値を２０％以内にしようとすれば，環状オレフィン系共重合体の分子配向の容器外表面での緩和の程度を加減すれば足ることであるから，この相違点に格別の困難性があるものとはいえない」（決定８頁下から第３段落～９頁第１段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。


すなわち，本件発明１は，指紋付着による白濁という，環状オレフィン系共重合体から成る延伸成形容器に特有の現象に基づくものであり，相違点ｂに係る本件発明１の構成は，脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ．６４７４２－６５－０）との混合物（以下「本件石油混合物」という。）という特定の混合物を塗布することにより，指紋付着による白濁と同様の白濁が発生することを予見し，本件発明１における分子配向緩和の程度を，本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値によって規定することとしたものである。この指紋付着による白濁という現象は，上記アのとおり，刊行物４記載のポリ塩化ビニル系樹脂における摩擦に起因する白化とは明確に異なる現象であり，刊行物４発明には，本件石油混合物を用いて配向緩和の程度を規定するという技術的思想は全く存在しない。
したがって，相違点ｂについて，「格別の困難性があるものとはいえない」とした決定の上記判断は誤りである。
ウ　取消事由３（本件発明２～５の容易想到性の判断の誤り）上記ア及びイのとおり，本件発明１の容易想到性に関する本件決定の判断は誤りであるところ，本件発明２～５の構成は，本件発明１の構成を更に限定したものであるから，これを容易想到であるとした本件決定の判断も誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
本件決定の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。なお，本訴においては，指紋付着による白濁の点が，本件特許出願当時，周知又は公知の課題であったとの主張はしない。
(1)　取消事由１について
ア　原告は，本件発明１の解決課題である白化も，刊行物４発明の解決課題である白化も，分子配向自体に起因するものではない旨主張する。しかしながら，刊行物４発明と本件発明１とは，白化の起因ないし原因が「延伸成形による分子配向」にあるという点において共通性があり，その白化を防止するために，「分子配向を緩和ないし解消する」という手段を備える点でも共通しているのであって，刊行物４発明における「摩擦」や，本件発明１における「指紋付着」は，「延伸成形による分子配向」と同列の原因ではなく，むしろ，延伸成形による分子配向により潜在化された白化原因が，白化という現象を露呈する「契機」ないし「条件」にすぎないというべきである。したがって，原告の上記主張は失当である。
なお，原告は，熱可塑性樹脂を延伸成形して成る容器においては，延伸による分子配向により透明性が向上するのが一般的であり，分子配向により部分的に結晶化しても，それだけで白化が生じることはないと主張するが，そのような場合もあれば，逆に白化してしまう場合（乙１参照）もあり，また，分子配向により部分的に結晶化してもそれだけでは白化が生じないこともあれば，白化が生じることもある（乙２，３参照）から，原告主張のように断定することはできない。イ　原告は，本件発明１の解決課題である白化と刊行物４発明の解決課題である白化との発生メカニズムの相違を強調した上，刊行物４発明を本件発明１の解決課題に適用することは，当業者が容易に想到し得るものではない旨主張する。確かに，延伸成形された環状オレフィン系共重合体製容器における指紋付着による白化という現象は，本件決定が引用するいずれの刊行物にも記載されていない。しかし，一般に，ある現象の原因を知見した場合，その原因を取り除くという着想は，極めて直接的な発想であり，当該原因を取り除くために，そうした技術として公知ないし周知である技術を試す程度のことは，その現象の発生メカニズム等の解明を待つことなく行なわれるのが一般的であり，そうした試行錯誤は，当業者にとって，格別の創意を要することなく行い得る通常の行為にすぎないというべきである。
本件発明１に関しても，引用発明の「少なくとも容器の外表面が環状オレフィン系共重合体から形成された延伸成形容器」において，延伸成形時の分子配向を原因とする白化現象を知見した当業者であれば，その発生メカニズムの解明等を待つことなく，本件発明１の属する熱可塑性樹脂製容器の成形に係る技術分野において，本件特許出願時において公知ないし周知であった延伸成形時の分子配向を緩和する技術の適用を試みることは，ごく自然な行為であり，刊行物４発明の適用は，そのような通常の行為にすぎないと見るべきである。なお，表層部を高温に加熱することにより，白化の原因となる，延伸によって生じた分子配向を解消するという技術は，刊行物４のほか，特公平３－６８８１７号公報（乙４）にも記載されており，これが熱可塑性樹脂製容器の成形に係る技術分野における技術常識であったことは明らかである。
以上によれば，引用発明への刊行物４発明の適用は，当業者が容易に想到し得ることというべきであって，仮に，本件発明１の解決課題である白化の発生メカニズムと刊行物４発明の解決課題である白化の発生メカニズムとが相違しているとしても，そのことは，刊行物４発明の適用を妨げるものではないから，原告の上記主張は失当である。
ウ　原告は，①本件発明１の解決課題である白化は，環状オレフィン系共重合体の延伸成形容器に特有の現象であり，刊行物４記載のポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器には発生しない現象である，②刊行物４発明はポリ塩化ビニル系樹脂の延伸成形容器に関するものであり，刊行物４には，環状オレフィン系共重合体はもちろんのこと，ポリ塩化ビニル系樹脂以外の熱可塑性樹脂については全く記載されておらず，もとより，指紋付着による表面汚染については何ら記載も示唆もされていない旨主張する。


しかしながら，上記イのとおり，引用発明の「少なくとも容器の外表面が環状オレフィン系共重合体から形成された延伸成形容器」において，延伸成形時の分子配向を原因とする白化現象を知見した当業者ならば，その発生メカニズム等の解明を待つことなく，本件発明１の属する熱可塑性樹脂製容器の成形に係る技術分野において，本件特許出願時において公知ないし周知であった延伸成形時の分子配向を緩和する技術の適用を試みることは，ごく自然な行為というべきであり，刊行物４発明の適用は，そのような通常の行為にすぎないと見るべきである。確かに，刊行物４には，ポリ塩化ビニル系樹脂以外の熱可塑性樹脂については記載されていないが，刊行物４には，「本発明者らは，延伸によって生じた分子配向を解消するには，びんの表層部を高温に加熱すればよいことを着想し，表面加熱法について研究を重ね本発明を完成した」（３欄２９行目～３２行目）との記載があり，刊行物４発明において，表層部を高温に加熱することは，飽くまで，白化の原因である分子配向を解消するための手段として提示されている。そして，ポリ塩化ビニル系樹脂は，延伸成形容器用の樹脂として，ごく一般的に知られた樹脂であり，何ら特殊な樹脂ではないし，延伸によって生じる分子配向はポリ塩化ビニル系樹脂特有の現象ではないのであるから，刊行物４発明における「延伸によって生じた分子配向を解消するために，びんの表層部を高温に加熱すればよい」という着想をポリ塩化ビニル系樹脂以外の樹脂に適用することを妨げる合理的理由はない。
したがって，原告の上記主張は，刊行物４発明を引用発明に適用することを妨げる理由とはならないというべきである。
エ　以上によれば，相違点ａに関する本件決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は失当である。
(2)　取消事由２について
ア　本件発明１は，延伸成形容器という物の発明であるから，相違点ｂにいう「容器の外表面を脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ．６４７４２－６５－０）との混合物で塗布試験したときのヘーズ値が２０％以内である」という構成（以下「構成要件ｂ」という。）が，当該延伸成形容器という物の発明の構成を特定する上で，どのような技術的意義を有するのかが重要であるところ，構成要件ｂは，ヘーズ値の範囲を規定することにより，直接的には，延伸成形容器の白化の程度を特定するとともに，間接的には，容器外表面の配向又は配向緩和の程度を特定するものであると解される。
ここで，透明度を評価する際に，ヘーズ値を指標として用いること自体は，合成樹脂製の延伸成形容器に係る技術分野において，本件特許出願前から周知であり，その際，「一般に，ヘーズ値は，数値が低くなると透明性が大になり，逆に数値が高くなると透明性が低くなる特性を有するから，容器の透明性を確保するためには，ヘーズ値の許容範囲はおのずと定まるものであるといってよい」（決定８頁下から第３段落）ことは，本件決定の説示するとおりである。そして，本件発明１において，容器外表面の配向又は配向緩和程度の上限値として規定されたヘーズ値２０％という数値は，原告が許容する白化の程度であって，換言すれば，当業者が，自らの許容し得る白化の程度に応じて適宜定め得る値にすぎないから，２０％という数値自体に何ら臨界的意義はない。さらに，当該数値は，環状オレフィン系共重合体のヘーズ値として本願出願前に知られた「５％以下」という範囲（刊行物３〔甲７〕の表１）を含むものであり，特段，特異な値であるということもできない。
イ　一方，ヘーズ値で白化の程度を評価するに当たり，本件石油混合物を用いた塗布試験ではなく，例えば，直接，指紋を付着してそのヘーズ値を評価するという方法によっても評価し得ることは，指紋付着による白濁という本件発明１の課題自体から明らかである。換言すれば，本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値によって評価することは，本件発明１に係る延伸成形容器の発明の白化の程度，すなわち，容器外表面の配向又は配向緩和の程度を特定するための唯一の手段ではなく，本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値によって特定された延伸成形容器と，指紋を付着した際のヘーズ値等，他の試験方法によって特定された延伸成形容器との間に，物としての差異は何ら存在しない。ウ　以上のとおり，物の発明である本件発明１においては，本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値によって特定すること，及び，そのヘーズ値を２０％以下とすることは，格別な技術的意義を有するものということはできないから，それらの点は，相違点ｂに関する判断に何ら影響を与えるものではない。さらに，引用発明に刊行物４発明を適用するに際し，所望の結果，すなわち，期待される白化の程度を得るべく環状オレフィン系共重合体の分子配向の容器外表面での緩和の程度を加減することは，当業者が通常行うことにすぎない。したがって，相違点ｂに関する本件決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は失当である。
(3)　取消事由３（本件発明２～５の容易想到性の判断の誤り）について上記(1)及び(2)のとおり，本件発明１の容易想到性に関する本件決定の判断に誤りはないから，原告の取消事由３の主張も失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（本件決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，本件決定の適否に関し，原告の取消事由について判断することとするが，事案にかんがみ，まず本件発明１に関する取消事由２の主張から判断する。
２　取消事由２の主張について


本件決定は，相違点ｂについて，「一般に，ヘーズ値は，数値が低くなると透明性が大になり，逆に数値が高くなると透明性が低くなる特性を有するから，容器の透明性を確保するためには，ヘーズ値の許容範囲はおのずと定まるものであるといってよい。そして，環状オレフィン系共重合体のヘーズ値は，０．１～５％であって・・・，本件発明のヘーズ値を，含むものである。また，本件発明のように，容器の外表面を脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ．６４７４２－６５－０）との混合物で塗布試験したときのヘーズ値を２０％以内にしようとすれば，環状オレフィン系共重合体の分子配向の容器外表面での緩和の程度を加減すれば足ることであるから，この相違点に格別の困難性があるものとはいえない」（決定８頁下から第３段落～９頁第１段落）と判断した。これに対し，原告は，本件発明１は，指紋付着による白濁という，環状オレフィン系共重合体から成る延伸成形容器に特有の現象に基づくものであり，相違点ｂに係る本件発明１の構成は，本件石油混合物という特定の石油混合物を塗布することにより，指紋付着による白濁と同様の白濁が発生することを予見し，本件発明１における分子配向緩和の程度を，上記石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値によって規定することとしたものであるなどとして，本件決定の上記判断は誤りである旨主張する。
(1)　そこで，本件発明１における構成要件ｂ，すなわち，「容器の外表面を脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ．８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳＮｏ．６４７４２－６５－０）との混合物で塗布試験したときのヘーズ値が２０％以内である」との構成の技術的意義について検討すると，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，以下の各記載がある。
・　「環状オレフィン系共重合体から成る容器には，インクジェットブロー法等による未延伸のブロー成形容器と，コールドパリソン法等による延伸ブロー成形容器とに大別されるが，未延伸のブロー成形容器では，落下衝撃に対する強度が低く，包装容器の実用性の点では，延伸成形を行った容器が優れている。しかしながら，延伸成形を行った環状オレフィン共重合体容器には，未延伸の環状オレフィン系共重合体製容器には全く認められない一つの欠点があることが分かった。即ち，環状オレフィン系共重合体製の延伸成形容器に手を触れると，指先の指紋が容器表面に移行して，表面に白い濁りを生じるのである。この現象は，未延伸の環状オレフィン系共重合体の容器では全く認められないものであるから，延伸成形容器における表面汚染の問題は，環状オレフィン系共重合体の分子配向と密接に関連しているものと推定される。」（【発明が解決しようとする課題】の項，段落【０００４】～【０００５】）
・　「本発明者は，環状オレフィン系共重合体の延伸成形容器における外表面の指紋付着による汚れの発生は，この延伸成形容器外表面の分子配向を緩和させることにより，完全に防止されることを見いだした。即ち，本発明の目的は，外表面の指紋付着による汚れの発生が完全に防止された環状オレフィン系共重合体製の延伸成形容器を提供するにある。」（同，段落【０００６】～【０００７】）・　「この延伸成形容器の外表面を，脂肪族石油留出物（ＣＡＳ　Ｎｏ８０５２－４１－３）と石油ベースオイル（ＣＡＳ　Ｎｏ６４７４２－６５－０）との混合物・・・で塗布試験したときのヘーズ値が２０％以内となるように，配向緩和させたことが顕著な特徴であり，これにより，外表面の指紋付着による汚れの発生を完全に防止することができる。」（【課題を解決するための手段】の項，段落【００１１】）
・　「本発明によれば，特定の石油混合物で塗布試験したときのヘーズ値が２０％以内となるように，外表面の薄層の環状オレフィン系共重合体を，配向緩和させることにより，外表面の指紋付着による汚れの発生を完全に防止することができる。しかも，分子配向緩和されるのが表面の薄層に限られ，器壁の大部分の環状オレフィン系共重合体では，分子配向が残留しているので，耐衝撃性が実質上低下することなしに維持されているという利点も得られるものである。」（【発明の効果】の項，段落【００７８】）
(2)　上記各記載によれば，本件発明１は，環状オレフィン系共重合体から成る延伸成形容器における，指紋付着による白濁の発生を技術的課題とし，当該課題を解決する方法として，延伸成形容器外表面の分子配向を緩和させるとの方法を採用した上，分子配向の緩和の程度について，構成要件ｂを採用して，本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値が２０％以内となるようにしたものであり，これにより，外表面の指紋付着による汚れの発生を完全に防止することができるとともに，耐衝撃性が実質上低下することなしに維持されているという利点も得られるという効果を奏するものであると認めるのが相当である。
この場合，構成要件ｂは，環状オレフィン系共重合体の延伸成形容器における指紋付着による白濁の発生という特定の技術的課題を解決し，所期の効果を得るという技術的意義を有するものであり，その意味で，構成要件ｂに示された，本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値の数値範囲は，上記特定の課題及び効果との関係において最適化されたものであるということができる。(3)　ところで原告は，環状オレフィン系共重合体の延伸成形容器における指紋付着による白濁の発生という本件発明１の解決課題が新規の課題であることを前提とする主張をしているところ，被告は，本訴においては，指紋付着による白濁の点が本件特許出願当時，周知又は公知の課題であったとの主張はしないと述べて（平成１７年４月１２日の第２回弁論準備手続期日），原告の上記主張を間接的に認めている。
そうすると，環状オレフィン系共重合体の延伸成形容器における指紋付着による白濁の発生という課題が，本件特許出願当時，新規の課題であったと認められる以上，当該新規の課題及び効果との関係において本件石油混合物を用いた塗布試験時のヘーズ値の数値範囲を最適化したものである構成要件ｂにつき，他に特段の事情のない本件において，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，これを容易に想到し得たものとは認められないというべきである。


主　　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　　　由
（公訴事実）
被告人は，平成１５年５月１５日午前１０時２０分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のガソリンスタンドＡにおいて，普通乗用自動車を運転して発進し，同所設置の計量器の縁石に同車右後輪部を接触させるや，同店従業員Ｂ（当時１９歳）の誘導の仕方が悪いとして因縁を付け，同店関係者から同車のタイヤ交換費用名下に金員を喝取しようと企て，かねて自己が暴力団員であることを知っていた同店従業員Ｃ（当時３１歳）に対し，同人をにらみ付けながら，「あいつがハンドル切れと言ったんやろが。どないすんねん。直さんかい。お前んとこが悪いんちゃうんかい。どないしてくれんねん。」などと怒号し，引き続き，上記Ｂに対し，その顔面に自己の顔を接近させ，同人をにらみ付けながら，「お前が悪いんやろ。上司
の前で，ちゃんと言っ
とけ。」，「お前が悪い。はっきり言え。」などと怒号して脅迫し，同月１９日ころ，情を知らない株式会社Ｄ従業員Ｅを介し，上記ガソリンスタンドにタイヤの交換費用合計１０万円の請求書を郵送し，上記Ｃらに閲覧させてその旨要求し，同人らをして，もしその要求に応じなければ同人らの生命，身体等にいかなる危害を加えられるかも知れない旨畏怖させたが，同店従業員が警察官に届け出たため，その目的を遂げなかったものである。
（当裁判所の判断）
１　争点
検察官は，被告人は，Ｃらに対し，脅迫を加えて畏怖させ，責任を認めさせてタイヤの交換費用を負担させようとする意図を有していたことは明らかであり，被告人は，恐喝未遂の罪責を負うことを疑う余地はないと主張し，弁護人は，恐喝行為というためには，相手方に対する「害悪の告知」が必要であるのに，本件では，その故意も脅迫行為も存在せず，また，被告人の行為は，社会的相当性を逸脱した行為ともいえないので，無罪であると主張するので，以下，検討する。
２　証拠上明らかな事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められ，これらの事実については，おおむね争いはない。
①　平成１５年５月１５日午前１０時過ぎころ，上記ガソリンスタンドＡにおいて，被告人が，乗車してきた普通乗用自動車（ベンツ）に給油を受けた後，同車のハンドルを右に切りながら発進させようとした際，同車の前方から，同ガソリンスタンド従業員Ｂが，「オーライ，オーライ」と言いながら，手を回して誘導していたところ，同車の右後輪が給油計量器の縁石に接触し，タイヤ及びタイヤホイールの一部が破損する事故が発生した。
②　Ｂは，直ちにタイヤの様子を見に行き，被告人も，自動車を降りてＢと一緒にタイヤの傷を確認し，Ｂに対し，「お前，誘導しとったんとちゃうんか。ちゃんとせえや。頼むわ。段差あるんやったら言わんかい。」と言い，さらに，同人に対し，「取りあえず直せ。」「代車を持ってきてくれ」などと言った。③　そこで，Ｂは，応対に困り，同ガソリンスタンド２階事務室へ行き，マネージャーのＣに対し，「誘導してるときにお客さんの車こすって，ちょっとお客さん怒ってるんで。」と説明して１階に降りた。Ｃは，本社に連絡を取ったところ，「お客さんが勝手にぶつけたのだから，責任がない。」と言われ，Ｂに続いて１階に降りてきた。
④　被告人は，１階待合室でＣと会い，あいさつをした後，Ｃに対し，「お前のところのミスで当たったんやろが，どないしてくれんねん。」などと怒って言ったところ，Ｃが，「お客さんが運転されてぶつけたんで，お客さんの責任になる。」と説明したことから，更に，怒り出し，「お前ところが右にハンドル切れって言ったから，切ったら当たったんやろが。お前んところが悪いんちゃうんか。直さんかい。」などと大きな声で言うなどした。
⑤　また，そのころ，被告人，Ｃ及びＢの３人で，タイヤの傷を見て，Ｃは，「このタイヤちょっとめくれてるんで，このまま走ると危ないですよ。」などと言い，スペアタイヤと交換することになり，Ｃが，その作業に当たったが，サイズが合わなかったことなどから，結局，元のタイヤを装着したままとすることとした。⑥　そのころ，被告人は，Ｂを呼び寄せ，同人に対し，「何でこういうことになったんか，もう１回話しとこう。」「お前のミスやというのを上司の前で言うてみい。」などと言い，Ｂは，自分のミスを認める言い方をした。⑦　被告人は，ベンツの販売会社である株式会社Ｄに電話をかけて係員のＥにタイヤの手配を依頼し，Ｂに電話を替わって，同人が，タイヤのサイズやガソリンスタンドの所在地等を告げ，さらに被告人が電話を替わり，翌日にタイヤを納入すること，代金の請求先はガソリンスタンドとすることを指示した。⑧　間もなく，被告人は，Ｃに，「明日，車持ってくる。」と言い置いて，ガソリンスタンドを出て，予定していたゴルフに出かけた。⑨　翌１６日，被告人は，知り合いの某に依頼して，ガソリンスタンドに行かせ，Ｄから届いたタイヤの交換を受けさせた。なお，Ｄでは，ガソリンスタンドの正式名称等が分からなかったため，とりあえず被告人宛の納品書を作成してタイヤとともに届け，同月１９日ころ，再度，同ガソリンスタンドを経営するＦ株式会社宛の納品書及び金額１０万円の請求書を作成して送付した。
３　検討
①　本件公訴事実は，上記のとおり，Ｃに対し，同人をにらみつけながら，「あいつがハンドル切れと言ったんやろが。どないすんねん。直さんかい。お前んところが悪いんちゃうんかい。」と怒号し，更に，Ｂに対し，その顔面に顔を接近させ，同人をにらみ付けながら，「お前が悪いんやろ。上司の前で，ちゃんと言っとけ。」「お前が悪い。はっきり言え。」などと怒号したとして，それを脅迫行為ととらえているものであるところ，上記④及び⑥のとおり，被告人は，Ｃ及びＢに対し，それぞれ，相手をにらみつけるなどしながら，ほぼ，同趣旨の言葉を，怒鳴りつけるようにして言っていたことは明らかである。
②　そこで，被告人のこれらの言動が，脅迫行為に該当するかどうかについて，以下，検討する。


被告人の上記の言辞は，本件ガソリンスタンド内でのＢの誘導ミスについて，ＣあるいはＢに対し，相手の非をなじり，怒りを露わにしたものであって，それ自体，直ちに相手に対する害悪の告知を含むものであるとはいえない。また，そのときの被告人の様子について，上記Ｂは，「言い方は，結構怒ってる感じだった。」，「ちょっと，目を大きく開けて，怒ってるというのは分かった。」，「７０センチメートルぐらいの距離で，ちょっとだけ前かがみになっていた。」などと，Ｃは，「大きい声で怒鳴りながら。」「ちょっと顔を近づけてきて，目を開けるように。」などと，それぞれ供述しているが，それ以上に，同人らに対し，暴力等の具体的な危害を加えるかのような気勢を示した状況はうかがえない。なお，本件現場に居合わせた兵庫県Ｇ警察署のＨ警察官の検察官及び警察官に対する各供述調書によれば，同人は，被告人が，Ｂに文句を言っているのを見て，近くの従業員に事情を尋ねたところ，従業員は，「私たちの誘導ミスです。」と答え，Ｈ警察官も，その場の状況から，刑事事件ではないと判断して，その場を立ち去ったことが認められる。同人が現認した状況が，本件経緯の一部にとどまるとしても，少なくともその限りにおいては，営業上のトラブルと判断されるようなものであったというのであるから，このことも，被告人の行為の違法性に疑問を生じさせる一事情ということができる。
③　他方，Ｂ及びＣは，被告人から，上記の言動を示された際の心理状況について，それぞれ，以下のとおり供述している。
すなわち，Ｂは，「怒られてたんで，怖いのは怖かったんですけど。」と述べた後，検察官と，以下のような問答をしている。
「怖いのは，何かされると思ったから怖かったんじゃないですか。まあ，はい，怒ってたんで。
何をされると思ったんですか。
・・・もし手とか出されたら，怖いですよね。
手を出されたら怖い。
はい。
そういうような勢いだったんですか。
・・・・・・。
あなたはそう受け取ったということですね。
はい。」
また，弁護人の，「そんな雰囲気はあったの」という問いに対し，「それはもう，怒ってたんで，人間怒ったら，それは手出るかもしれないですよ。」
と供述している。
さらに，Ｃも，被告人に対し，会社の方針を伝えたことにつき，「・・・いや，まあ，怒るの分かって言ったんですけど，会社の指示で言われたんで，それ伝えないといけないというのが。」と述べた後，検察官との間で，以下のとおりの問答をしている。
「それなのに，なぜ，あなたは自分たちで弁償しなきゃいけないかなと思ったんですか。
あっこまで怒っているのに，それ以上よう逆らいませんでした。逆らったらどうなるかということは考えたりしましたか。いや，怖くて，よう逆らいません。」
「具体的に何をされると心配したんですか。
・・・いや，別にそこまでは考えれませんでした。」
「換えないで置いておいたら，どういう目に遭うと心配したんですか。・・・そんなん，よう考えませんでした。」
上記の各供述によれば，Ｂは，検察官の問いに，一般的な表現として，手を出されたら怖いと言っているに過ぎず，Ｃについても，具体的な危害を予想，予感していた心理状況はうかがえない。そうすると，同人らは，当時，被告人が，強い怒りを表していたことに，困惑し，漠然としたおそれを感じていたことがうかがわれるが，被告人から，暴力や嫌がらせなど，何らかの害悪を加えられることを具体的に危惧していたとまでは認められない。
④　また，Ｃは，被告人が暴力団員であることを知っていたというのであるが，Ｂは，被告人が普通の人だと思い，Ｃの問いにもそう答えたというのであり，Ｃの供述によっても，被告人が，本件一連の経過の中で，暗黙のうちにも，自らが暴力団員であることを誇示したり，暴力団の威力を示したりしたような状況はうかがえない。なお，Ｃは，被告人が，本件ガソリンスタンドから出ていく際，「近くに事務所があるからまた来るわ。」と言い，同人は，それが暴力団事務所だと思ったと供述しているが，Ｂは，被告人のこの言葉について，「この店の上に何かあるからこっちから出てもよかってんけどな。」，「店の上に事務所か会社か何かある。」という趣旨のことを言っていたと述べていることからすると，その言葉自体に，暴
力団の威力を誇示す
るような調子が含まれていたとは考えにくい。
⑤　以上のとおりであって，被告人は，公訴事実記載の日時場所において，同ガソリンスタンド従業員の誘導に従って自動車を運転していた際，同車の右後輪が給油計量器の縁石に接触し，タイヤ及びタイヤホイールの一部が破損する事故が起こったことに立腹し，従業員らを責め立ててタイヤ等の交換を求め，自動車販売会社から，ガソリンスタンドの経営会社に対し，タイヤ等とその請求書を送付させたことが認められる。しかしながら，その行為態様は，上記の経緯等に照らすと，相手方を畏怖させるに足りる害悪の告知というには合理的な疑いが残るといわざるを得ない。
４　結論
したがって，被告人に対する本件公訴事実については，その証明が十分でなく，犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により無罪の言渡しをする。
（求刑　懲役３年）
平成１６年３月１７日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判官　　笹　　野　　明　　義


平成１４年（わ）第４１５号　殺人被告事件
判決
主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
押収してある刺身包丁１丁（平成１５年押第５号の１）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１４年１１月７日午後７時ころ，石川県松任市ａｂ丁目ｃ番地ｄ被告人方１階居間において，長女Ａ（当時２５歳）がボーガンで自殺を図り，その右側頭部にボーガンの矢が突き刺さったまま，左手に刺身包丁（刃体の長さ約２０．５センチメートル，平成１５年押第５号の１）を握り座っているのを認めるや，脳に損傷を受けた同女に治療を受けさせても身体に障害が残り不憫であるなどと考え，いっそのこと同女を殺害しようと決意し，上記刺身包丁でその胸部を数回突き刺すなどし，よって，そのころ同所において，同女を心臓及び左肺の刺創に基づく失血により死亡させて殺害したものである。
（争点に対する判断）
１　争　点
弁護人は，本件については承諾殺人罪が成立するにすぎない旨主張し，被告人も，これに沿う供述をするので，以下検討する。
２　犯行に至る経緯等
関係証拠によれば，被告人が本件犯行に至った経緯等について，次の事実が認められる。
（１）　被告人は，昭和５５年ころから造花リース業を営み，平成１１年ころまでは月３０万円弱程度の収入を得ていたが，その後は収入が徐々に減少し，住宅ローンやカードローンなど合計約２２００万円もの借金を抱えるに至り，生活が苦しくなっていった。そして，平成１４年９月には，それまで働いて給料を家に入れていた被害者が仕事を辞めた上，同年１０月下旬ころからは，被告人が下半身のむくみのためほとんど歩けないほどに体調が悪化し，仕事に出ることができなくなるに及んで，被告人一家の収入は途絶えるに至った。
（２）　被告人は，妻のＢが，自己に無断で消費者金融業者や造花リース業の顧客らから多額の借金をした上，その使途についても曖昧な説明に終始したため，妻が信用できなくなったなどとして，昭和６２年に協議離婚し，翌年再婚したものの，その後も借金等を繰り返すＢに改心を促すためなどとして，同居しつつ，離婚・再婚を繰り返していた。しかし，それでもＢが態度を改めないばかりか，嘘をつくようになってきたとして，立腹の余り，同女に対し，怒鳴りつけたり，暴力を振るったりすることが多くなっていた。
そのような生活の中で，Ｂは，平成１４年６月ころから，一日中横になって家事もほとんどせず，たまに外出してもスーパーなどの駐車場で数時間眠ってから帰宅するというような状態に陥った。また，前記のとおり体調を崩し，呼吸困難を起こして嘔吐したり，失禁したりした被告人を，介抱しないこともあった。（３）　被害者は，体調不良や精神的不調を理由に仕事を辞めた後，前記のとおり一家の生活が苦しくなる中で，仕事も家事もしようとしないＢに対し，次第に，「借金ばかりして家の中を滅茶苦茶にした。」などと激しく責めるようになり，同年１１月３日には，Ｂに自殺しろと言わんばかりに，自殺の具体的な方法を教えるに至った。Ｂは，被害者から教わったとおり，同日及び翌４日の２度にわたり，編んだビニール紐をトイレのドアノブに引っかけて首を吊ったが，自殺するには至らなかった。また，翌５日夕方には，自宅にあった刺身包丁とボーガンを取り出し，被告人に対し，「一緒に死のう。このボーガンで死んで。」などと持ち掛けた上，その刺身包丁で自分の左胸あたりを刺すような挙動に及んだが，軽傷を負うにとどまった。他方，被害者は，自殺する素振りを見せるＢに対し，はやし立てて面白がったり，なかなか死なないと冷やかしたりしていた。
そのような中で，Ｂは，被害者が留守中の同日夜，自宅の１階居間において，「こんな私などこの世からいなくなったらいい。」，「私は死にます。」などと書いた遺書を被告人に見せた上，その眼前で前記刺身包丁を自己の胸部付近に突き刺し，間もなくその場で心臓刺創に基づく外傷性ショックにより死亡してしまった。（４）　Ｂの死後間もなく，被告人から連絡を受けて自宅に戻った被害者は，前記１階居間でＢが死んでいるのを確認すると，自分がＢを自殺するまで追いつめたことを後悔するかのように，被告人に対し，「一緒に死のう。（Ｂに）直接会って謝りたいことがある。」などと言って，ともに死ぬことを持ち掛けた。被告人は，当時，被害者からも「そんな体じゃ生きられないでしょ。」と言われるほどに体調が非常に悪化しており，自分がいつ死ぬかもしれないと思っていたものの，若く健康な被害者まで一緒に死ぬべきではないと考え，「お前は生きなさい。お前まで死ぬ必要はない。」などと言って説得した。しかし，被害者は，被告人に対し，「二人がいなくなったら，私１か月も生きていけない。寂しくて死んでしまう。」，「３人で一緒に仲良く暮らせればよかったのに。」などと言って，Ｂが死んだ前記１階居間で自分も死ぬと主張して譲らず，さらに，「私が自殺して死にきれなかったら，生き残らさないでほしい。私が死んだときはきちんと確認してほしい。」と言うなどした。被告人は，最終的には被害者を説得して自殺を思いとどまらせることができると考えており，被害者とともに自殺する気はなかったが，一方では，被害者を興奮の余り自殺させることのないようにとの思いから，被害者に話を合わせたり，被害者から言われて，一家３人の死を知らせる手紙を異母兄に宛てて書いたりした。そうしている間にも，被害者は，首を吊ることや被告人と刺し違えることなど，自殺の具体的な方法を検討するなどし，同月７日朝方ころには，「ボーガンの矢が頭を左右に貫通すれば，脳の中の血管が切れて，痛みを感じることもなく一瞬で死ねる。」などと，前記ボーガンで自分の側頭部を撃って，その矢を頭部に貫通させる方法により自殺する旨述べるに至った。そして，被害者は，同日午後７時前ころまでの間，繰り返しボーガンを撃つ練習をしたり，被告人に相談して，その矢が正確に自分の頭部に命中するようにボーガン本体のフレーム先端部にアルミホイルの芯をガムテープ等で取り付けたり，矢が頭部を貫通するように複数の矢の羽の部分を削ったり，ボーガンを撃つための土台を作ったりして，自殺の準備を進めた。また，被害者は，被告人の自殺の準備のためにも，ボーガンを撃つための土台を作ってやっていた。


（５）　被告人は，被害者が自殺の準備をしていた前記１階居間において，被害者を翻意させようと説得する機会をうかがっていたものの，つい居眠りないし意識を失ってしまったところ，同日午後７時ころに目を覚ますや，同室内で，右側頭部にボーガンの矢が突き刺さった状態の被害者が，Ｂが自殺に用いた後そのまま同室内のこたつ上に置いてあった前記刺身包丁を左手に持ちつつ座っているのを発見した。それを見た被告人は，ボーガンで頭を撃って自殺しようとした被害者が，死にきれなかったため，刺身包丁で自分自身を刺して命を絶とうとしたものの，そうする前に動けなくなってしまったものと考えた。被告人は，敷いてあった布団の上に被害者を寝かせてその様子をうかがったところ，被害者がまだ生きていることに気付き，「救急車を呼ぶよ。」などと呼び掛けた。しかし，被害者は，手足が少し動いたりはするものの，見開いた目を上の方に向けたままで，はっきりとした反応を示さなかった。なお，その時の被害者は，その脳の損傷の状態や浮腫の程度からすると，全く意識を失っているとまではいえなくても，かなり意識レベルが低下しており，声を掛けられても，それを意味のある言葉として認識できていたかは疑わしいと思われ，仮に認識できたとしても，その認識に基づいて意思を決定し，それを他人に正確に伝えることは困難な意識状態にあったものと推測される。
被告人は，一旦は被害者の生命を助けようと思ったものの，被害者の頭部にボーガンの矢が深く突き刺さっていたことから，脳がかなり損傷し，身体に障害が残るのは必至であると考えた。そして，前記のとおり体調が悪くいつ死ぬかも分からない自分がそのような被害者の面倒を見ることはとてもできない，自分が死んだ後，障害を負ったまま一人で生きていかなければならない被害者がかわいそうだなどと考えるに至り，いっそのこと被害者を殺害しようと決意し，本件犯行に及んだ。
３　検　討
以上の認定事実に基づき検討する。
（１）　承諾殺人罪における「承諾」は，必ずしも明示的になされることを要せず，黙示的になされてもよいが，殺害行為時に存在することを要し，かつ，被害者の真意に基づいてなされたもの，すなわち，死亡することの意味を熟慮の上，自由な意思により殺害を受容するものでなければならず，事理弁識能力を有する被害者自身が表明したものでなければならないと解される。
（２）　これを本件についてみると，被告人が，殺意をもって，被害者の胸部を刺身包丁で数回突き刺すなどした際，被害者は，前記認定のとおり，全く意識を失っているとまではいえなくても，かなり意識レベルが低下しており，声を掛けられてもそれを意味のある言葉として認識したり，その認識に基づいて意思を決定し，それを他人に正確に伝えることは困難な状態にあったものと推認されるのであるから，殺害行為当時，被害者において事理弁識能力を有し，その能力に基づいて殺害を受容したものとはいえない。
（３）　弁護人は，被害者がボーガンで自殺を図るまでの前記認定の経緯に照らすと，被害者は，被告人による本件殺害当時においても，被告人による殺害を承諾していた旨主張する。
ア　確かに，前記認定のとおり，被害者は，本件自殺を図る前に，被告人に対し，自殺の意思を明示的に表明した上，「私が自殺して死にきれなかったら，生き残らさないでほしい。私が死んだときはきちんと確認してほしい。」と述べ，「自殺によって自らの命を絶つことができなかった場合には，被告人において被害者の命を絶ってほしい。」旨の意思を表明していたことが認められる。また，被害者は，①自らの言動によって母親を自殺に追い込んでしまったため，厳しい自責の念を抱いたと考えられること，②被告人に対し，一家３人の死を親戚に知らせる手紙を書くように言い，その手紙を自ら投函したこと，③約２日間，自殺すると主張し続けたばかりか，自殺の具体的な方法を検討したり，ボーガンを撃つ練習やその矢の羽の部分を削るなど，自殺に向けて相当綿密に準備を重ねていたこと，④最終的に自殺に及んだこと，⑤それまでの間に自殺を思いとどまった形跡が全くないことなどからすると，自殺をする意思を固く抱き，最後までその意思を変えなかったものとみるのが相当であり，そのような意思から，前記発言に及んだものと認めることができる。
イ　しかしながら，被害者の真意を考察するに，本件被害に至るまでの言動，特に，①「一緒に死のう。」，「二人がいなくなったら，私１か月も生きていけない。寂しくて死んでしまう。」，「３人で一緒に仲良く暮らせればよかったのに。」，「そんな体じゃ生きられないでしょ。」等の被告人に対する発言，②自分が自殺するだけでなく，被告人も自殺することを前提として，一家３人の死を知らせる手紙を被告人に書かせて投函したり，被告人がボーガンを撃つための土台を作ってやったりしていたことなどに照らすと，被害者は，母親のＢが自殺したことを踏まえ，その後悔の念から自らの命を絶つとともに，被告人にも自分と一緒に死んでほしいと願っていたものであり，自分がＢの後を追うように自殺または被告人の手により死亡した後，被告人だけが生き残ることは全く考えていなかったとみるのが相当である。被告人は，被害者のこのような真意を理解していたものの，自殺を思い止まらせようとすることを重視し，興奮の余り被害者が自殺することのないようにとの思いから，被害者に話を合わせたり，一家３人の死を知らせる手紙を書いたりしていた。そのため，被害者は，被告人の真意，すなわち，「被害者が自殺した後も，その後を追って自殺する意思がない。」ということを十分に知ることができず，被告人が多少の時間的な遅れはあっても，被害者とともに自殺してくれるものと誤信していたとみるのが相当である。
そうすると，被害者が本件被害前に表明していた自殺の意思及び「自殺によって自らの命を絶つことができなかった場合には，被告人において被害者の命を絶ってほしい。」旨の意思は，「被告人も被害者とともに自殺してくれる。」との誤信に基づいて表明されたものであって，被害者の真意に基づくものということはできない。
（４）　なお，被告人は，実の娘である被害者の本件被害に至るまでの前記言動に接し，被害者が前記のとおりの誤信をしていることを十分に認識していたものとみるのが相当である。したがって，被告人において，本件殺害行為に対する被害者の真意に基づく承諾がないことは，十分に認識していたものと認められる。（５）　以上のとおりであるから，本件については，承諾殺人罪は成立せず，殺人罪が成立する。
（量刑の事情）


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１７１万５２３７円及びうち１６８万９５４７円に対する平成１５年６月２７日から支払済みまで年２１．９パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決主文第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，１６８万９５４７円及びこれに対する平成１５年５月２１日から支払済みまで年２１．９パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
第２事案の概要
１　請求原因の要旨
貸金業者である原告は，平成１４年６月２１日，訴外Ａとの間で金銭消費貸借契約を締結し，同月２５日，Ａに１８０万円を貸し渡した（以下「本件金銭消費貸借」という）。同月２４日，被告は原告に対して，Ａの債務を根保証した（以下「本件根保証契約」という）。
本件は，原告が被告に対し，保証債務の履行を求めている事案であるが，原告は，支払済みの金員についてはその都度貸金業法４３条が適用されるとの主張を併せてしている。
２　前提となる事実
以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって認定することができ，この認定の妨げとなる証拠はない。
(1)　被告は，貸金業法３条所定の登録を受けた貸金業者である。(2)原告は，業としてＡとの間で金銭消費貸借契約を締結し，平成１４年６月２１日，以下の内容が記載された借入証書を作成した（甲２）。
貸付金額　　　１８０万円
支払方法　　平成１４年７月から毎月２６日に元利均等５万６５８０円を支払う
（なお最終支払時は５万６４５１円）
弁済期限　　　平成１９年５月２６日
利率　　　　　年２８．０パーセント（年３６５日の日割計算）遅延損害金　　年２８．０パーセント（年３６５日の日割計算）特約　　　　　Ａが一回でも支払いを遅滞したときは，当然に期限の利益を喪失する。
(3)　平成１４年６月２５日，原告は，Ａに対し，１８０万円を交付した（甲８）。(4)　原告は，Ａに対し，本件金銭消費貸借契約後遅滞なく，貸金業法１７条１項所定の書面を交付した（争いはない）。
(5)　原告は，被告に対し，平成１４年６月２４日に本件根保証契約の内容を説明する書面（貸金業法１７条２項）を交付した（甲１６，１７）。(6)　原告は，被告に対し，平成１４年６月２４日に本件根保証契約の内容を明らかにし，かつ本件金銭消費貸借関係の内容を明らかにする書面（貸金業法１７条３，４項）を交付した（甲１５）。
(7)　原告は，Ａから別紙顧客台帳記載のとおりの弁済を受けた都度，遅滞なく貸金業法１８条１項所定書面を同人に交付した（甲４の１ないし１０，甲７の１ないし１０）。
(8)　Ａは，平成１４年８月２６日に支払うべき元利金の返済を怠った（この認定を覆すに足る証拠は，被告から提出されていない。）。
３　被告の主張
(1)　平成１４年６月２４日以前において，被告は原告からの電話で保証内容の説明を受け，保証人となることを承諾した。したがって本件根保証契約は平成１４年６月２４日以前に口頭で成立しており，被告は，本件根保証契約成立前に保証契約の内容を説明する書面の交付を受けていない。甲２，１５，１６，１７号証の各書面は本件根保証契約成立後，熊本空港まで訪れた原告の担当者と被告との間で作成されたものであり，被告は，本件根保証契約成立前に交付されなければならない本件根保証契約の内容を説明する書面（甲１６，１７）を，契約成立後に受領したのである。
(2)　本件金銭消費貸借に対する返済は，Ａの銀行口座からの自動引落によってなされており，このような支払方法は，Ａが元本，利息への充当額を知らないままなされることから，Ａが利息として任意に支払ったものとは認められない。(3)　Ａが平成１４年８月２６日に支払うべき元利金の返済を怠ったとしても，原告はその後も月賦による返済を異議なく受領していたから，平成１４年８月２６日に期限の利益を喪失したとの主張は信義則に反する。
第３　当裁判所の判断
１本件根保証契約の成立時期
被告は，すでに原告からの電話において根保証契約が成立したと主張する。確かに根保証契約は，当事者の意思の合致のみで成立する。しかしながら，諾成契約であっても，契約当事者の意思を慎重に確認し後日の紛争を回避するため契約書面を作成することは取引社会において通常行われており，かつ望ましいものといわなければならない。本件においても，電話で根保証契約の意思を確認した原告が，平成１４年６月２４日に熊本まで赴き，被告の根保証人となるべき意思を最終確認し，本件根保証契約の内容を説明し，本件根保証契約を締結し，１７条１，２項書面を交付したと解するのが相当である。
２　自動引落との主張について
本件貸付に対する返済がＡの口座からの自動引落によりなされたものと認めるに足る証拠はなく，逆に甲５号証の１ないし１０によればＡが振込送金をしていたことが認められる。被告の主張はその前提を欠き理由がない。
３　期限の利益を喪失していないとの主張について


（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１５１９４号損害賠償請求事件（原審言渡日１３年６月２２日））
主　　　　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１０７万７４７５円及びこれに対する平成１２年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払　え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４　この判決は，主文第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨と原判決の主文
１　控訴の趣旨
主文と同旨
２　原判決の主文
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，９万１８８０円及びこれに対する平成１２年８月２７日から完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，これを１０分して，その１を被控訴人の，その余を控訴人の負担とする。
(4)　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
第２　事案の概要
控訴人は，東京都港区ａｂ丁目所在のマンション（以下「本件マンション」という。）の区分所有者全員で構成される管理組合であり，被控訴人は，平成１０年１１月３０日ころまで，本件マンションの区分所有者であった者であり，遅くとも平成７年夏ころから平成１０年５月末ころまで控訴人の代表者たる理事長の地位にあった。本件は，被控訴人が，控訴人の理事長として，複数の自動販売機設置業者（以下「自販機業者」という。）との間で，自販機業者が控訴人に手数料を支払い，本件マンションの１階共用部分に缶ジュース，清涼飲料等の自動販売機を設置する等の契約を締結したが，その際，同時に，被控訴人が「ＡＢＣ」なる屋号の自動販売機取扱（個人）業者として，自販機業者との間で，上記自動販売機につき，自販機業者が被控訴人（「ＡＢＣ」）に対し自動販売機設置に係る仲介手数料を支払うとの契約（以下「本件各仲介契約」という。）を締結し，仲介手数料名下に各自販機業者から合計６７万７４７５円の支払を受けたことに関し，控訴人が，その被控訴人の行為は控訴人の理事長としての職務に反し，背任行為に当たる旨主張し，不法行為に基づく損害賠償として，上記仲介手数料と同額の損害金６７万７４７５円及び弁護士費用等４０万円並びにこれらに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまでの遅延損害金の支払を請求するとともに被控訴人が本件マンションの区分所有者として延滞している水道料等９万１８８０円及びこれらに対する上記と同様の遅延損害金の支払を請求した事案である。
被控訴人は，「ＡＢＣ」としての正当な商行為として，自販機業者との間で，本件マンションに自動販売機を設置させる旨の本件各仲介契約を締結し，その報酬として仲介手数料を得たものであり，これが控訴人に対する不法行為を構成するものではない旨主張し，また，延滞水道料等については，被控訴人所有の区分所有建物を競落した競落人が自分に代わって支払うべきである旨主張し，控訴人の請求を争った。原判決は，本件各仲介契約の締結が被控訴人が個人として自由になしえる経済活動の範囲内に含まれるものと認め，したがって本件各仲介契約の締結が控訴人に対する不法行為を構成するものではないと判断して，控訴人の不法行為損害賠償請求を棄却し，延滞水道料等９万１８８０円及びこれに対する平成１２年８月２７日から支払済みまで民事法定利率年５分の割合による遅延損害金についてのみ控訴人の請求を認容した。そこで，控訴人が，延滞水道料等９万１８８０円及びこれに対する上記遅延損害金の請求認容部分を除く，その余の控訴人敗訴部分につき控訴をした。したがって，当審における審理の範囲は，延滞水道料等９万１８８０円及びこれに対する上記遅延損害金を除くその余の控訴人の請求（すなわち不法行為損害賠償請求）の当否となる。１　前提となる事実（当事者間に争いがない事実は証拠を掲記しない。）(1)　控訴人は，本件マンションの区分所有者全員で構成される建物の区分所有等に関する法律（以下「建物区分所有法」という。）３条の団体たる管理組合であり，権利能力なき社団である。
被控訴人は，平成１０年１１月末日まで，本件マンションの４０１号室の区分所有者で控訴人の組合員であり，少なくとも平成７年度から平成１０年度まで（本件マンションの管理規約・使用細則によれば平成７年６月１日から平成１０年５月末日まで），控訴人の代表者たる理事長を務めていた者である（甲２，４，１０の①ないし⑤）。被控訴人は，控訴人の理事長を務めていた当時，個人で「ＡＢＣ」なる屋号で清涼飲料の自動販売機の取扱を行う業者でもあった（乙１，弁論の全趣旨）。
(2)　被控訴人は，平成７年９月５日，控訴人の理事長として，理事会を開催し，控訴人が管理する本件マンションの一階共用部分に飲料水等の自動販売機を設置した場合年間推定１２０万円以上の手取収入が得られるので，本件マンションの応急修理の費用等を捻出するため，自販機業者に飲料水等の自動販売機を設置させることを許可したいとの議案を控訴人の総会に提出することを提案し，その旨理事会で決定された。控訴人の理事会は，同年１０月３日開催の控訴人の臨時総会に，その旨の議案を提出し，可決承認された（甲１，２，４，被控訴人本人）。
(3)　被控訴人は，上記(2)の総会決議をもって，自販機業者に飲料水等の自動販売機を設置させることが承認されたので，控訴人の代表者理事長として，以下のとおり，各自販機業者との間で，自動販売機の設置契約（以下「本件各設置契約」という。）を締結した（甲６の①，②，７の①，②，④，８の①ないし③，調査嘱託の結果，弁論の全趣旨。）。ア　契約日　             平成８年９月ころ
自販機業者　      Ｄ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１７円の手数料を支払う。
イ　契約日　              平成７年１２月ころ
自販機業者　       Ｅ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１７円の手数料を支払う。


ウ　契約日　              平成７年１０月ころ
自販機業者　      Ｆ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１７円の手数料を支払う。
エ　契約日　              平成７年１０月２４日
自販機業者　       Ｇ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１５円の手数料を支払う。
オ　契約日　              平成８年９月５日
自販機業者　       株式会社Ｈ
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１
５円（平成１０年６月から１７円）
の手数料を支払う。
(4)　控訴人は，本件各設置契約に基づき，各自販機業者をして，控訴人が管理する本件マンション１階の共用部分に各自動販売機（以下「本件自動販売機」という。）を設置させ，本件各設置契約に基づき，上記(3)のとおりの手数料を各自販機業者から受領した。(5)　被控訴人（「ＡＢＣ」）は，各自販機業者との間で，本件自動販売機につき，以下のとおり，本件各仲介契約を締結した（甲６の①，②，７の①～④，８の①ないし③，調査嘱託の結果，弁論の全趣旨。）。
ア　契約日　             平成８年９月ころ
自販機業者　      Ｄ株式会社
契約内容の骨子　被控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１１円の手数料を支払う。
イ　契約日　              平成７年１２月ころ
自販機業者　      Ｅ株式会社
契約内容の骨子　被控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１１円の手数料を支払う。
ウ　契約日　             平成７年１０月ころ
自販機業者　     Ｆ株式会社
契約内容の骨子　被控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１１円の手数料を支払う。
エ　契約日　              平成７年１０月２４日
自販機業者　      Ｇ株式会社
契約内容の骨子　被控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり７円の手数料を支払う。
オ　契約日　             平成８年９月５日
自販機業者　       株式会社Ｈ
契約内容の骨子　被控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり１０円の手数料を支払う。
(6)　被控訴人は，本件各仲介契約に基づき，「「ＡＢＣ」こと（被控訴人）」として，各自販機業者から，別紙１，別紙２（ただし，「ＡＢＣ」欄記載の金額にして設置協力金１０万円を除くその余の金員。）及び別紙３（ただし，「被控訴人名」欄記載の金員。）各記載の金員合計６７万３４６０円並びＤ株式会社からは，平成１１年１月にも，４０１５円（総合計６７万７４７５円）を受領した（甲６の②，７の④，８の③，９，調査嘱託の結果，弁論の全趣旨）。(7)　控訴人は，本件各仲介契約が被控訴人の控訴人に対する背任行為に当たる旨主張し，各自販機業者との間で，本件自動販売機につき，以下のとおり，契約を締結し直した。なお，Ｄ株式会社は，平成１１年１月ころ，その本件自動販売機を撤去し，以後，控訴人と契約をしていない（甲８の②，１１の①，②，調査嘱託の結果）。ア　契約日　              平成１１年２月１２日
自販機業者　       Ｅ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり２８円の販売手数料を支払う。
イ　契約日　              平成１１年２月１６日
自販機業者　      Ｆ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり２８円のロケーションコミッションを支払う。
ウ　契約日　              平成１１年２月２５日
自販機業者　       Ｇ株式会社
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり２８円の販売手数料を支払う。
エ　契約日　              平成１１年２月２５日
自販機業者　       株式会社Ｈ
契約内容の骨子　控訴人に対して，設置された自動販売機で販売された飲料一本当たり２８円の販売手数料を支払う。
(8)　他方，各自販機業者は，上記(7)のように控訴人と設置契約を締結し直すとともに，被控訴人に対する本件各仲介契約による手数料の支払を止めた。２　主たる争点及び主たる争点に関する当事者双方の主張(1)　被控訴人が各自販機業者と本件各仲介契約を締結し手数料を取得した行為が控訴人の理事長としての職務に違背し，控訴人に対する不法行為を構成するものであるか否か。
ア　控訴人の主張
被控訴人は，控訴人の理事長の地位にあったことを奇貨とし，各自販機業者との間で本件各設置契約を締結するに際して，理事長としての職務に違背し，控訴人に無断で，本件各仲介契約を締結して，本来，本件各設置契約により控訴人において取得することができる収益金のうちから合計６７万７４７５円を手数料名下に被控訴人の口座に送金させてこれを領得したものであり，また，被控訴人の上記行為は，控訴人の管理する本件マンションの共用部分を無断使用するものであるから，被控訴人は，控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
イ　被控訴人の反論
被控訴人は，自動販売機の設置業者であり，本来，メーカーから振り込まれる売上手数料を受け取り，その一部を被控訴人と設置先との契約に基づき設置先へ支払うべきところ，このような方法では設置先である控訴人に入金されるのが遅れるため，本件では，控訴人に対する好意で，自販機業者から直接控訴人の口座に手数料が振り込まれるようにしたものであり，被控訴人が自販機業者から受領した手数料は，被控訴人に当然帰すべき業務手数料である。


控訴人は，被控訴人が自動販売機の設置業者であることを知っていたし，他方，本件各設置契約は，控訴人の理事会の承認を得ている上，控訴人の収支に何らの迷惑もかけていないのであり，被控訴人が，本件各仲介契約に基づき自販機業者から手数料を取得したことが不法行為になることはない。
(2)　控訴人の被った損害
ア　控訴人の主張
控訴人は，被控訴人の不法行為により，以下のとおり，合計１０７万７４７５円の損害を被った。
(ア)　被控訴人が手数料として取得した６７万７４７５円と同額の損害金(イ)　弁護士報酬３０万円及び訴訟遂行のため弁護士に支払うべき実費１０万円
イ　被控訴人の認否
控訴人の損害に関する主張はすべて争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件控訴は，原判決で認容された延滞水道料等９万１８８０円及びこれに対する前記遅延損害金の請求部分を除くその余の控訴人敗訴部分についてされたものであるから，当審における審理の範囲は上記控訴人敗訴部分に係る請求の当否，すなわち被控訴人が本件各仲介契約に基づき各自販機業者から手数料を取得した行為が控訴人に対する不法行為に該当するか否かであるところ，当裁判所は，上記被控訴人の行為が控訴人に対する不法行為を構成し，これにより被控訴人が被った損害合計１０７万７４７５円を賠償する責任があると判断する。そのように判断する理由は，次のとおりである。(1)　被控訴人が自販機業者と本件各仲介契約を締結し手数料を取得した行為が控訴人の理事長としての職務に違背し，控訴人に対する不法行為を構成するものであるか否
か（争点(1)）について
ア　控訴人は，建物区分所有法３条の団体たる管理組合であるから，同条の規定に基づき，建物区分所有法の定めるところにより，集会を開き，規約を定め，及び管理者を置くことができるところ，建物区分所有法２５条は，「区分所有者は，規約に別段の定めがない限り集会の決議によって，管理者を選任・・・（中略）・・・することができる」と規定しており，これらの規定を承けて，控訴人の管理規約（甲４）は，「理事長は，管理組合を代表し，その業務を統括する」（３６条１項）と定めてその基本の職務権限を明らかにした上，「理事長は，区分所有法に定める管理者とする」（同条２項）と定めており，控訴人の理事長は，控訴人の総会の決議を待つまでもなく，当然に本件マンションにおける建物区分所有法に定める管理者とされているのである。
控訴人の理事長が統括する控訴人の業務については，管理規約３１条に定めがあり，「管理組合が管理する敷地及び共用部分等の保安，保全，保守，清掃，消毒及び塵芥処理」（同条１号），「敷地及び共用部分等の変更，処分及び運営」（同条５号），「その他組合員の共同の利益を増進し，良好な住環境を確保するために必要な業務」（同条１１号）などが含まれるものと規定されている。
そして，控訴人の理事長は，控訴人の他の役員とともに，「役員は，法令，規約及び使用細則並びに総会及び理事会の決議に従い，組合員のため，誠実にその職務を遂行するものとする。」と義務づけられている（管理規約３５条１項）とともに，建物区分所有法２６条１項で「管理者は，共用部分並びに第２１条に規定する場合における当該建物の敷地及び附属施設を保存し，集会の決議を実行し，並びに規約で定めた行為をする権利を有し，義務を負う。」と定められ，かつ，建物区分所有法２８条で「この法律及び規約に定めるもののほか，管理者の権利義務は，委任に関する規定に従う。」と定められているから，控訴人の理事長は，受任者として，委任の本旨に従い（すなわち，本人たる区分所有者全員のために，したがってその全員で構成する管理組合たる控訴人のために，建物区分所有法及び管理規約の関係規定により管理者に託された趣旨に適合するように），善良な管理者の注意をもってその職務を遂行すべき義務を負う（民法６４４条参照）ものと解される。イ　そこで，被控訴人が，各自販機業者との間で本件各仲介契約を締結し，手数料を取得した行為が，控訴人の理事長としての善良な管理者の注意を怠り，又は誠実に職務を遂行すべき義務に違反するものであるか否かを検討する。前記第２，１(3)ないし(5)のとおり，控訴人が各自販機業者と締結した本件各設置契約と被控訴人が各自販機業者と締結した本件各仲介契約は，同一の自動販売機を控訴人が管理する本件マンションの１階共用部分に設置することに係るものであるから，各自販機業者としては，本件自動販売機を設置するにつき，本件各設置契約に基づき控訴人に支払うべき手数料と本件各仲介契約に基づき被控訴人に支払うべき手数料の合計額，すなわち１本当たり２２円ないし２８円を自動販売機設置の手数料として支払う意思があったものであり，被控訴人が控訴人のために誠実に交渉すれば，控訴人において，自販機業者から上記金員全額を自動販売機設置の手数料として取得することが可能であったと認められる。これらのことは，前記第２，１(7)及び(8)のとおり，被控訴人が控訴人の理事長を退任した後，控訴人と各自販機業者（ただし，株式会社Ｄを除く。）との間で，各自販機業者が控訴人に対し１本当たり２８円を自動販売機設置の手数料として支払う旨の契約が締結されるとともに，各自販機業者が被控訴人に対する本件各仲介契約による手数料の支払を止めたことからも明らかである。
このような自販機業者と本件自動販売機の設置の許諾，手数料の額や支払方法等について交渉し，契約を締結する職務を負っていた被控訴人は，その設置の場所を控訴人が管理する本件マンションの１階共用部分とする（物件の稼働費たる照明電気代等は控訴人が負担する）のであるから，控訴人が各自販機業者から各自販機業者が支払う意思のある本件自動販売機設置の手数料の全額を得られるように交渉し，かつ，その旨の契約を締結するべき善良な管理者としての注意義務及び誠実に職務を遂行するべき義務があったものといわなければならない。


ところが，被控訴人は，このような義務に反し，各自販機業者とそのような交渉をせず，控訴人が各自販機業者から支払を受けることが可能であった１本当たり２２円ないし２８円の自動販売機設置の手数料の一部のみを控訴人に取得させるよう交渉するとともに，被控訴人が個人として営業している「ＡＢＣ」が各自販機業者から仲介手数料として１本当たり２２円ないし２８円から控訴人が取得する手数料の額を控除した残額に相当する金員を取得するよう交渉し，そのような交渉の結果，本件各設置契約を締結するとともに，本件各仲介契約を締結したものであり，これらにより，被控訴人が前記の義務に従い誠実に職務を遂行すれば控訴人が取得し得た手数料の全額を控訴人に収受させず，かえって，その手数料の一部の額に相当する金員を本件各仲介契約による手数料として被控訴人自らが取得したものであるから，被控訴人は，控訴人の理事長としての任務に背き，自己の利益を図り，かつ，控訴人に被控訴人自らが取得した手数料相当額の損害を加えたものといわなければならない。すなわち，被控訴人は，控訴人に対し不法行為責任を免れない。ウ　被控訴人の主張につき，以下に判断を補足する。
(ア)ａ　被控訴人は，自動販売機の設置業者であり，本来メーカーから振り込まれる売上手数料を受け取り，その一部を被控訴人と設置先との契約に基づき設置先へ支払うべきところ，このような方法では設置先である控訴人に入金されるのが遅れるため，本件では，控訴人に対する好意で，自販機業者から直接控訴人の口座に手数料が振り込まれるようにしたものであり，被控訴人が自販機業者から受領した手数料は，被控訴人に当然帰すべき業務手数料である旨主張する。
ｂ　しかし，被控訴人は，本件各設置契約の交渉及び締結に当たっては，控訴人の理事長として行動していたのであるから，控訴人のため，すなわち控訴人の利益になるようにするため，各自販機業者と控訴人との間に第三者を介在させず，上記イで認定したように控訴人において各自販機業者が支払う意思のある設置にかかる手数料全額を取得することができるようにするべき義務があったのであり，そのような義務に反して自分が各自販機業者と控訴人との間に介在してその仲介手数料の名の下に各自販機業者が支払う設置に関する手数料の一部の額に相当する金員を得ることは，控訴人の承諾（すなわち理事長としての義務の一部の免除）がなければ許されなかったというべきところ，被控訴人がそのような承諾を得ていないことは，被控訴人の主張自体から明らかである。したがって，各自販機業者と控訴人との間に被控訴人が仲介業者として介在し得ることを前提とする被控訴人の前記主張は，そもそも，採用することができない。(イ)ａ　控訴人は，被控訴人が自動販売機の設置業者であることを知っていたし，他方，本件各設置契約は，控訴人の理事会の承認を得ている上，控訴人の収支に何らの迷惑もかけていないのであり，被控訴人が，本件各仲介契約に基づき自販機業者から手数料を取得したことが不法行為になることはない旨主張する。ｂ　しかし，仮に，控訴人が，被控訴人が自動販売機の設置業者であることを知っていたとしても，本件では控訴人が被控訴人に対し各自販機業者との本件各設置契約締結の仲介ないし委託をした事実の主張立証がないのみならず，その知っていたことの一事をもって被控訴人が控訴人において取得することが可能であった手数料の一部を控訴人に取得させないで自らがその一部の額に相当する金員の仲介手数料を取得する根拠とはなし得ない。
また，被控訴人は，控訴人の理事会に対し，被控訴人と自販機業者との間で本件各仲介契約を締結したこと，しかも，控訴人が取得し得た手数料の全額を控訴人に収受させないで，かえって，その手数料の一部の額に相当する金員を被控訴人が仲介手数料として取得することを説明した形跡は全く見当たらないのであって，控訴人の理事会は，本件各設置契約により控訴人が取得する手数料が控訴人が取得し得た手数料の全額ではなく，その一部の額にとどめられたものであることを認識しないまま本件各設置契約の締結を承認したと認められるから，本件各設置契約についての控訴人の理事会の承認はいわば瑕疵があるものということができ，このような理事会の承認があったことを根拠として，被控訴人の行為を正当化することはできない。
そのほか，上記のとおり，被控訴人が本件各仲介契約を締結して控訴人が取得し得た自動販売機設置手数料の全額を控訴人に収受させず，その一部の額に相当する金員を仲介手数料として取得したことにより，控訴人の収入の増加を妨げ，その分控訴人の収支を悪化させたことは明らかであるから，控訴人の収支に何らの迷惑もかけていない旨の被控訴人の言い分は，失当というほかはない。
以上のとおり，被控訴人の上記ａの主張も採用の限りでない。(2)　被控訴人の被った損害（争点(2)）についてア　控訴人は，被控訴人の不法行為により，以下のとおり，合計１０７万７４７５円の損害を被ったと認められる。
(ア)　被控訴人が取得した仲介手数料と同額の得べかりし設置手数料６７万７４７５円控訴人は，被控訴人が，控訴人が取得し得た設置手数料全額を控訴人に収受させないで，その手数料の一部の額に相当する金員（合計６７万７４７５円）を本件各仲介契約による仲介手数料として各自販機業者から取得したことにより，これと同額の損害を被ったと認められる。
(イ)　弁護士費用相当の損害４０万円
控訴人は，被控訴人が任意に上記(ア)の損害金を支払わないため，弁護士に委任して本件訴訟を遂行し，そのため，弁護士報酬及び訴訟遂行のため弁護士に支払うべき実費等を支出しなければならなかったところ，本件訴訟が事実の調査に相当の労力を要し，また，法律判断にも微妙な点がある比較的困難な訴訟であることなどの本件にあらわれた一切の事情を考慮すると，弁護士費用相当の損害としては，合計４０万円（報酬相当分３０万円，訴訟遂行のため弁護士に支払うべき実費等相当分１０万円）が相当であると認められる。
イ　そうすると，被控訴人は，控訴人に対し，上記損害金１０７万７４７５円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき責任があるといわなければならない。２　よって，控訴人の不法行為損害賠償請求は全部理由があり認容すべきところ，原判決中これと結論を異にする控訴人敗訴部分は不当であり，本件控訴は，理由があるから原判決中控訴人敗訴部分を取り消し，その部分に係る不法行為損害賠償請求を認容することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条２項，６１条を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，３１７万９０００円及びこれに対する平成１３年１２月１２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は，控訴人に対し，７１万４０００円及びこれに対する平成１４年３月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，次のとおり付加，訂正し，次項に控訴人の当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決１頁２３行目の「本件は，」の次に「控訴人において，後記の」を加える。
２　同２頁３行目の「本件車両」を「ボルボ８５０エステート（車両番号和歌山〇〇〇Ａ××××。以下「本件車両」という。）」と，同頁１３行目から１４行目にかけての「ボルボ８５０エステート（車両番号和歌山〇〇〇Ａ××××，以下，「本件車両」という。）」を「本件車両」と，それぞれ改め，同頁１５行目の「諸費用等」の次に「を」を加える。
３　同３頁８行目の「５５３条」の次に「本文」を，同頁同行の「注文書」の次に「（甲１。以下「本件注文書」という。）」を，それぞれ加え，同頁２２行目の「原告に移転」を「所有者を控訴人の父，使用者を控訴人とする移転登録手続が」と改め，同頁２５行目の「負っており（」の次に「商法５５２条２項，」を加える。
２　控訴人の当審における付加主張
控訴人と被控訴人間における本件車両の取引は，売買契約である。控訴人と被控訴人間で取り交わされた本件注文書（甲１）には，「申込金は契約成立後は，売買代金等の一部に充当されるものとします」（特約条項(1)③）など売買契約を前提とした規定が存在するし，控訴人代理人がオークションの主催者である株式会社Ｂ（以下「主催者」ともいう。）に対し，本件車両の購入者に対して瑕疵担保責任を負う者を照会したところ，同株式会社の回答（甲９）は，控訴人と被控訴人間の取引が売買であることを当然の前提としていることなどからすると，控訴人と被控訴人間における本件車両の取引が売買契約であることは明らかであり，被控訴人は瑕疵担保責任を負う。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実関係
前記争いのない事実に証拠（甲１，２の１・２，３，乙１，３ないし５，７，原審における証人Ｃ，控訴人，被控訴人代表者）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
１　被控訴人は，中古自動車の売買等を業とする株式会社であり，中古自動車を店頭に展示し，その売買をしているほか，インターネットを利用したオークションによる中古自動車売買の仲介業務をしている。
被控訴人が会員となって参加していたのは，株式会社Ｂが主催・運営する「Ｂ会」との名称で実施されているオークションであり，その仕組みは，概要，次のようなものである。
①　Ｂ会の会員は，古物営業法３条に定める公安委員会による営業許可を受けている必要があり，主催者指定の端末を設置しなければならず，会員以外は本オークションに参加することはできない。
②　出品店は，出品しようとする車両の検査・点検を実行し，所定の出品車カードに不具合箇所等を明記し，出品車両の写真を記録したスマ－トメディア等とともに，主催者に交付する。
出品店は，出品車両の検査をするに当たっては，公正かつ的確に客観的な立場で正確に行い，その内容を提示しなければならず，成約後の申告不備によるクレームは，出品店が一切その責任を負う。
主催者において，出品店が提出した出品車カードに基づき出品車両の検査をし，主催者が定めた基準に則り評価点を付す。
③　取引は，会員が専用端末を使用して競り上げる方法により行う。④　落札店は，落札しようとする出品車両の内容を十分に把握した上で，落札し，成約車の代金，自動車税相当額，手数料等を支払う義務を負う。⑤　成約後，成約車両の引渡しに関しては，出品店と落札店とが責任をもって行うものとし，出品店及び落札店は，成約車の引渡しに立ち会い，双方で車両状態の確認をする。落札店は，成約車両受領後，速やかに成約車両とその出品表記載内容を確認する義務を負う。
⑥　登録名義の移転については，出品店は，譲渡書類等をオークション起算日より７日以内に主催者に送付しなければならず，落札店は，オークション起算日より４５日以内に移転登録の手続を完了しなければならない。⑦　成約車両に関する苦情については，出品店の故意・過失を問わず，成約車両が修復歴車である場合など通常の瑕疵については，７日あるいは１０日以内に契約の解除又は代金の減額請求をすることができ，成約車両がメーター巻戻し車であるなど重大な瑕疵があることが判明した場合には，１か月ないし６か月の一定の期間内に契約の解除をすることができ，成約車両が盗難車であるなど法的問題車両であることが判明した場合は，無期限に契約を解除することができる。契約が解除された場合は，出品店は落札店に対し，主催者が認めた損害を賠償しなければならない。