その際，被告人は，捜査官に対し，当時，本件車両を運転して本件現場のカーブの手前に時速約１０キロメートルでさしかかり，Ａが路上前方のカーブの頂点付近の左側を同方向へ歩行して行くのを認めた旨，更に進行を続けて，同人を追い越すべくその右側を走行中，左後方で音がしたので，ブレーキをかけて停車した旨，そして，左後方を見ると，同人が道路端に倒れていた旨の説明をし，本件現場の道路を進行中にＡを初めて認めた時点の自車と同人の各位置，左後方の音を耳にして自車のブレーキをかけた地点，その後，停車した時の自車と，同人が転倒していた各位置を指示した。
被告人が，Ａが倒れていたと指示した地点は，当初同人を認めた時に同人が居たと指示した地点からほぼ左方の側溝の縁付近であり，その付近の側溝内には多量の，路面にも斑点状の各血痕が認められた。
捜査官らは，被告人が指示説明した各地点や，本件車両とＡが衝突（接触）したと判断した地点を特定するとともに，その位置関係を計測し，本件車両の正面写真，及び被告人が同車両の後部（荷台）の左側あおり部分の後方を指差している姿を写真に収めた。
そして，これによると，被告人が別紙図面①の地点でＡを認めた時，同人が前方約５．６メートルのカーブの頂点付近の左端（側溝）から約１．１メートルの同図面<ア>の地点に居り，本件車両の左前部が道路の左端から１．６メートル位中央寄りの位置にあり，被告人が停車した地点は，Ａを初めて認めた地点から約１１．６メートル先方の同図面③の地点であり，その時の本件車両の左前部が道路の左端から１メートル位中央寄りの位置にあり，Ａが倒れていた地点は，被告人が初めて同人を認めた際に同人が居た地点からほぼ左方へ約１．１メートルの同図面<イ>の地点であったことになる。
Ｇら捜査官２名は，翌２８日午前１０時過ぎ，再び，被告人の立会の下に，本件車両と現場の実況見分を行った（以下「翌日の実況見分」という。）。そして，その際，本件車両の先端から約３．８５メートル，地上から約９６センチメートルの，左後部側面のあおりの幌を留めるゴムバンドの下の箇所に，幅約１センチメートル，長さ約３センチメートルの払拭痕ないし圧着痕様の痕跡を認め，これを被告人に確認させたうえで写真に収めた。
Ｇら捜査官４名は，同年１１月１３日，更に，本件現場において，被告人の立会の下に，本件事故当時の本件車両の進行状況（軌道）とＡの位置関係についての実況見分を行った（以下「後日の実況見分」という。）。そして，被告人が当日の実況見分の際に指示していた上記のＡを当初認めた際の同人の位置に，同人に見立てたパイロンを設置し，被告人は，本件現場のカーブを，本件車両を，記憶する当時の軌道に沿って運転，進行した。その結果，捜査官らは，本件車両が，左後輪よりも前の方で上記パイロンの底部に接触するのを確認した。
捜査官らは，また，本件車両が，被告人の当時の進行方向にしたがって，本件現場のカーブを，右前輪を道路の右側溝から２メートルの位置にして走行すると，その左後輪が上記パイロンの底部から約０．１８メートル道路の中央寄り（右側）を通過すること，及び，同じく２．５メートルの位置にして走行すると，その左後輪がそのパイロンの底部に接触すること等を確認した。
なお，当日の翌日のＨ新聞には，「車にはねられ，お年寄り死亡。」の見出しの下に，被告人が自車をＡに接触させて同人を死亡させた旨の記事が掲載された。関係証拠によると，以上の事実が認められ，これに反する証拠はない。
２　関係者の供述
(1)　Ａの長女のＩは，捜査官に対して，以下のように述べている。Ａは，平成７年に脳梗塞で倒れて入院したが，日常生活に支障がない程に回復して退院した。
その後，言語障害は遺ったが，目や耳はよく利いていた。散歩する時などは，杖を突いたり，両手を背中に回して組みながら歩き，多少，足腰は弱っていたが，その年齢にしては，しっかりした方で，歩行時によろめいたり，転倒するようなことはなかった。
当日午後２時３０分過ぎころ，Ｄ方から連絡を受けて駆けつけると，Ａが，右の頬辺りから血を流しながら「あいた，あいた。」と大声を出していた。その場に妹を残して一旦帰宅したが，近所のＪが来て，同人から，Ａが被告人が運転する車両で交通事故に遭ったことや，警察官が現場検証をしていることを知らされて本件現場へ赴いた。
当日午後１０時ころ，病院でＡに付き添っていると，同人の容態が急変し，その際，その布団を剥ぐと，同人の腰から大腿部にかけて物凄い内出血が生じているのを認めた。
その後，近所の人から，被告人の妻が，本件事故が，Ａの方が被告人の車に飛び込んできたことによるものと言っている旨の話を聞いた。(2)　Ｄは，捜査官に対して，以下のように述べている。当日午後２時３０分を過ぎたころ，被告人が慌てた様子で自宅の玄関に入って来て「救急車を呼んで。」と言った。
「なんごお。」と言って質すと，被告人は，「Ａおじさんを車で怪我させた。」と答え，近くのカーブ（本件現場）でＡに怪我をさせて，同人を運んで来た旨の説明をした。
そこで，１１９番通報し，相手の係官から用件を質されたので，被告人から言われたとおり，交通事故であると説明した。
その後，外に出てみると，普通貨物自動車の助手席に被告人の工場の従業員と思われる男性（Ｃのこと）がＡを抱きかかえるようにして座っていた。Ａは，右こめかみ辺りから血を流し，「あいた，あいた。」と痛みを訴えていた。
Ａは，平成７年ころ，脳梗塞で倒れて入院したが，その後は，毎日のように，畑に行って，しゃがんで草取りをしており，やっと歩くという感じではあったが，杖をついたり，両手を背中に回したりしながら自力で歩行していた。(3)　Ｇは，捜査官に対して，当日午後２時４６分ころ，消防署から本件現場での人身事故発生の連絡を受け，他２名の同僚と一緒にパトカーで本件現場に駆けつけた旨，被告人が同所で自分達の到着を待っていた旨，そこで，自分（Ｇ）が被告人に対して事故の状況を尋ねた旨述べ，原審公判においてもこれに沿って証言し，以下のように述べている。


当日，通報を受けて本件現場へ赴き，事故の当事者を尋ねると，被告人が名乗り出た。
そして，事故当時の状況について，本件車両を運転，進行して本件現場のカーブの手前の別紙図面①の地点にさしかかり，Ａが路上左前方の同図面<ア>の地点を同方向へ歩行していくのを認め，そのまま同人の右側を進行して同図面②の地点付近に至った際，Ａの右側を通過中位に同車両の荷台左側面後方を同人に接触させたと思う旨の説明をした。
本件車両の左後方の側面を調べ，Ａに接触した痕跡を確認できなかったので，改めて，被告人に，本件車両をＡに接触した事実について質した。被告人は，本件車両を運転，進行して，Ａの右側を通過したころ，本件車両の左後ろ辺でコツンという音がしたので，慌ててブレーキを踏んで停止すると，Ａが額から血を流して倒れていた旨説明した。
被告人が，Ａが倒れていたと指示した地点付近の側溝内には相当多量の血痕が認められ，側溝の外にも点々と血痕が認められた。
被告人の説明による本件車両の進行状況，被害者の転倒地点のほかに，道路の形状，本件車両の長さ，路上の血痕等を総合して，本件車両とＡの衝突（接触）地点を特定し，実況見分調書に記入した。
被告人が，本件車両がＡに当ったのは左後ろ付近と思うと説明したので，被告人に本件車両が同人に接触したと思う箇所を指示させて写真に収めた。被告人からは，Ａの杖のことも言われたようにも思う。その後，Ａが死亡し，更に慎重な捜査の必要を覚えたことから，翌日の実況見分を行った。
その際，本件車両の幌を固定するゴムバンドの下の箇所に払拭痕（ゴムが擦れたような痕跡）を見つけた。
当日の実況見分の際にその払拭痕が見つからなかったのは，上記のゴムバンドを引っ張ってその下を確認することをしなかったからである。当日（前日）の実況見分の際に認めた血痕も撮影した。ところが，被告人は，その後，本件車両をＡに接触させたことも，その事実を認めたこともない旨のことを言い出した。
しかし，後日の実況見分の際には，被告人が当日の実況見分の際に指示した，本件現場でＡを初めて認めた時の同人の位置に，同人に見立てたパイロンを置いたうえで，被告人に本件車両を当時と同じコースで走行するように指示して運転して貰い，同車両の左後輪がパイロンの底部に接触するのを認め，被告人にそのことを説明すると，被告人は，その実験結果を納得した。
(4)　本件事故当時，Ｂ病院の整形外科部長をしていた医師Ｋは，原審公判にお　いて，前記のＥ医師が作成した診療録に基づいて以下のように証言している。Ａの負傷については，同人の胸部と頭部の怪我及び足関節付近（足首の甲の方）の怪我から，恐らく，その足関節付近に何かの物体が衝突し，そのことによって，同人が，横向き，或いは仰臥状態で転倒し，胸部或いは頭部に外傷を負ったものと推測される。
Ａの骨盤骨折や腰部の打撲は，自己転倒でも，他の物体との衝突でも生じ得るが，自己転倒の場合は，通常，前方につんのめり，膝にも外傷が生ずるものと考えられ，同人には膝の外傷が認められないので，上記負傷は，自己転倒によるものとは考えられない。
また，Ａには，両下腿の足首の甲付近に前方から内側にかけて血腫が生じており，足首の可動域が底屈約６０度，背屈約２０度で，当該部位が窪んでいることを考えると，このような負傷は，自分で転倒した場合には，その付近に何か非常に尖ったものがない限り生じ得ず，そのようなものがなかったとすれば，その箇所に何かが積極的に衝突して生じたものと考えざるを得ない。したがって，上記のＡの両足首付近の血腫は，自動車のタイヤが接触して生じることもあり得るものであり，タイヤにドンと接触しただけでも生じ得る。その負傷箇所が自動車のタイヤに接触することがあり得るのは，人の脚が，普通，真直ぐではなく，外反３０度になっており，やや前方から内側にかけての部位が前方へ出てくるからである。
その部位が同時に自動車の後輪と接触することは，内輪差があることから，受傷者が車と斜め４５度位の角度になっている時や，車両の方へ振り向いた瞬間に起こり得る。
Ｅ医師がＡの身体に認めた上記の血腫は新しいものであったと考えられる。(5)　被告人は，捜査官に対して，以下のように述べている。本件現場のカーブ手前の別紙図面①の地点に時速１０キロメートル位でさしかかり，Ａが路上前方約５．６メートルのカーブの頂点付近の左側，側溝から約１．２メートル位中央寄りの同図面<ア>の地点を杖をつきながら同方向へ歩行しているのを認めた。
同人は，腰を９０度位曲げ，ゆっくりと，しかし，左右に揺れることなく進んでいた。
同人のそのような様子から，同人が子供のように，自車の前に飛び出して来るようなことはないものと判断した。
同人の横を通り越して進行していると，同人がいた左後方で何か変な音がしたので，急ブレーキをかけて停車し，その方向を見ると，同人が倒れていた。同人の身体は路上にあったが，首から顔を側溝に入れるようにしていた。　同人は，顔から血を流し，「あいた，あいた。」などとしっかりとしゃべっていた。本件事故が起きた当時の状況については，その後，本件現場で捜査官に説明した。
その後，Ａ方へ４，５回，焼香に赴いた。
被告人は，捜査官に対して以上のように述べ，原審公判において，以下のように述べている。
自動車を運転中，小鳥や小動物が飛び出して来て車体に衝突することがあるが，その衝突は，感じ取れるものである。
当日，本件現場でＡを当初認めて以後の同人の行動を確認していた記憶はない。しかし，同人の右側を通過したころ，同人が居た左後方で「コロンコロン」ないし「カランコロン」という音がしたので，停車し，下車してその方を見た。同人は，道路端に，道路に沿い，頭部をｃ町方面に向けて俯せに倒れていた。同人の左脚は側溝の中にあったが，頭部と胴部，右脚は路上にあった。側溝の中には，多量の血が流れていた。
同人の杖は，同人を認めた際の自車の位置とその後に同人が倒れていた地点の中間位（同人が倒れていた地点から海岸方面へ２．８メートル前後）の路上に落ちていた。
その状況を見て，自分（被告人）のせいでその事態（本件事故）を惹起したものと思い，驚き，怯えた。


「おじいちゃん，おじいちゃん。」と声をかけながら，Ａを抱き上げると，その額から血が路上に落ちた。
同人を，当初認めた時の自車の地点付近の左方道路脇の小道に寝かせた後，Ｃの援助を得ることになった。
当日の実況見分に立ち会った際，捜査官に対して，本件事故の直前にＡを認めた際に同人が歩いていた地点と，その後に同人と本件車両が接触した可能性がある地点については，現場に落ちていた血痕に基づいて指示した。　それによると，両地点は，当時の本件車両の進行方向に従うと，道路左側の側溝の縁から約１．２メートルの同じ辺りであり，Ａは，自分（被告人）が同人を当初認めた時から本件事故までの間に殆ど移動しなかったことになる。
捜査官に対して，本件車両が同人に接触か衝突したとすれば，後部の方であると説明をした。
本件事故後，翌日の実況見分が行われるまでの間に，本件車両を拭いたり掃除したりしたことはなかった。
翌日の実況見分の際に，Ｇの上司の捜査官が，「ここだ。ここだ。」と，接触痕があると言って，幌を止めるゴム（チューブを切ったもの）の下を示した。その箇所には，上記ゴムの黒色が車体に付着していた。捜査官から，その箇所を指さすように言われて応じ，その様子を写真に撮られた。
当日から３日後位までの間に，保険会社の者に，上記の捜査官から接触痕と言われた痕跡を見せ，その痕跡がそのようなものではないと言われたことから，本件車両がＡに接触したことはないものと思うようになり，自分がＡをはね飛ばしたとする記事を掲載した新聞社に抗議した。
被告人は，原審公判において以上のように述べ，当審公判においても，これに沿った供述をし，当時，本件現場で，Ａを追い越したころに左後方の音を耳にし，ブレーキをかけた後，１メートル位で停車した旨，同人は，「あいた。あいた。」と訴えるのみであり，同人とは何らの会話も交わさなかった旨，同人を救急車で見送った後，Ｄから本件現場に捜査官が臨場する旨を告げられて，同所に戻った旨，当日の実況見分が終わった後，Ａが収容された病院へ見舞いに赴き，夜まで残っていた旨，その折や，その後に同人の娘らと会っ際に，本件事故についての会話は交わさなかった旨，本件事故については，Ｈ新聞他３社位に，被告人が自車をＡに接触させた旨の記事が掲載され，Ｈ新聞に対しては，その記事の「はねられた。」とする表現が誤っている旨の抗議をしたが，他社に対しては抗議しなかった旨述べている。
以上の関係者の各供述は，いずれも，前記１の認定事実にも，互いの供述内容にもよく符合して矛盾するところがなく，信ぴょう性を認め得るものである。被告人は，原審公判において，本件事故直前に，Ａが歩行していた位置が道路の左端の側溝から９０センチメートル位であった旨述べ，当審公判において，当時，同人を前方９メートル位の地点に認めた旨述べている。しかしながら，上記の各公判供述は，被告人自身の前記１の当日及び後日の各実況見分時における指示説明，並びにこれを前提とした前記２の(5)の捜査官に対する供述及び原審公判における供述の内容に照らして措信し得ない。
３　被告人の過失とその結果
前記１の認定事実に２の関係者の各供述を併せると，骨子，以下の事実を認めることができる。


当時，被告人は，本件車両を運転して海岸方面からｃ町方面に向かい時速約１０キロメートルで進行し，本件現場の湾曲箇所の手前にさしかかった際，進路左前方約５．６メートルにＡが同方向へ歩行しているのを認めたこと，同人は，腰を前方に曲げて杖を突いていたが，自力で歩行できるだけの体力を保持しており，ゆっくりではあるが，確かな足取りで歩んでいたこと，被告人は，本件車両を，その左前部を道路の左端（側溝）から約１．６メートルの位置にして進行させていたこと，Ａは，道路の左端から１．１ないし１．２メートルの位置で歩行していたこと，被告人は，その後のＡの動向を注視せずに自車を同一速度で進行させ，同人の右側を通過して同人を追い越したこと，そして，その直後ころ，左後方のＡが居た辺りに音を耳にすると，急ブレーキをかけて停車し，下車してその方の状況を確認したこと，その停車地点は，被告人がＡを認めた地点から約１１メートル先方で，自車の左前部と道路の左端（側溝）の間隔は約１メートルとなっていたこと，そして，後日の実況見分の際，被告人が，本件現場で，本件車両を当時の記憶に従った軌道で走行させると，その左後輪が，当時のＡが居た地点に置かれたパイロンの底部に接触し，その実験結果を，捜査官から告げられると，被告人自身も納得したこと，一方，Ａは，被告人が同人を当初認めてから停車するまでの数秒間に，それまでの同人の歩行方向とほぼ９０度左方へ向きを変えた，約１．１メートル離れた左側溝の縁付近に移動して路上に俯せに倒れ，前記１のように，いわば致命的な重傷を負い，殆ど動けない状態に陥り，右頭部から多量の出血をさせていたこと，しかし，同人の頭部はそれまでの歩行方向と同じｃ町方面に向き，身体は同側溝に沿って倒れており，左脚は同側溝内に落ち，頭部は同側溝の上方に進出していたこと，そして，Ａが突いていた杖は，同人が倒れていた地点から，その頭部とは反対方向の２．８メートル前後離れた後方の路上に転がっていたこと，ところで，同人の両膝には何らの外傷もなく，両足首の前から内側に血腫が生じていたこと，そのような負傷は，同人が前のめりに自己転倒した場合には考えられないものであり，両脚の足首近くの血腫は，その箇所が何らかの突起物と衝突して生じたものと考えられること，本件現場の路面は平坦で，そのような突起物はなく，また，上記の同人の倒れていた状況からは，少なくとも，その両足首辺が側溝の角に，そのような血腫を生ずるような態様で激しく衝突した事態を想像し得ないこと，被告人は，その後，Ａの救助に努め，Ｄや捜査官に対しては，自車をＡに衝突ないし接触させた者としての言動を示していたこと，その反面，そのころは，Ａの負傷について，無関係ないし自己弁明的な発言をした形跡はないこと等の事実が認められる。しかるところ，前記２の(5)のように，被告人は，当時，Ａを追い越して進行中に，左後方で物音を耳にすると，本件車両を同人に接触させた事態を想像してブレーキをかけた旨，同車両を運転中にその車体に小動物が衝突しても気付く旨，倒れている同人を認めると，自車を同人に接触させたものと思った旨述べている。そして，上記の各事実と被告人の供述を総合すると，被告人が，当時，本件現場において，本件公訴事実の過失を犯し，これに因って，本件車両の左側面部をＡに接触させて，同人を路上に転倒させ，同人に同公訴事実の傷害を負わせて同人を死亡するに至らせたものと認めるのが相当である。
すなわち，被告人は，当時，上記のように，本件車両を運転して本件現場に至り，進路前方に，Ａが同方向へ歩行しているのを認めて，同人を追い越そうとした際，同人に対する安全な間隔を確保しつつ進行すべき業務上の注意義務があったものと，しかし，その注意義務を尽くすことを怠り，Ａの動向を注視せずに，自車を同人の右側に接近させて進行する過失を犯したものと，そして，これに因り，被告人がＡを初めて認めた時に同人が居た付近の地点で，上記のように，自車の左側面部を同人の身体に接触させ，同人を左側方路上に転倒させて公訴事実の傷害を負わせて死に至らせたものと，本件車両がＡの身体に接触した際，或いは，同人が転倒したり，同人の杖が路上に転がったりした際に物音が生じたものと，被告人は，その直前に，Ａを認めており，その後，その動向を注視せずに自車を同人に接近させて進行させていたことから，上記の物音を耳にすると，自車を同人に接触させた事態を想像し，急ブレーキをかけて停車し，下車して同人が居た辺りを確認したものと，そして，同人が上記のように転倒して重傷を負っている状況を認めると，自車を同人に接触させたものと判断して慄いたものと，それ故，その後も，同人をＤ方へ運んで救急車の手配を頼み，その際，Ｄが証言するように，慌てた様子を見せながら「Ａおじさんを車で怪我させた。」と真実の出来事を告げたものと，また，Ｇが証言するように，捜査官に対しても，当日及び翌日の実況見分の際には，少なくとも，自車をＡに接触させた事実は否定せずに指示，説明し，後日の実況見分の際には，当時の本件現場における自車の進行によると，その左後輪がＡに接触することを納得したものと，なお，上記のような事故態様とＡの負傷状況に，これについての前記２の(4)のＫ医師の証言，前記１の本件車両の荷台あおり部の左後方に払拭痕ないし圧着痕様のものが認められた事実等を併せると，Ａは，被告人が同人を初めて認めた直後ころ，本件車両が自らに接近して来るのに気付き，危険を覚えて足を止め，振り向いて同車両を遣り過ごそうとし，或いは，更に，本件車両を避けようとし，しかし，間に合わず，Ｋ医師が証言するように，Ａが身体を斜めにさせて道路の中央側に向けた状態になり，その直後ころ，本件車両の左後輪のタイヤが同人の両下腿の足首近くの前部から内側にかけての部位に，荷台の左側面，あおり部後方の上記痕跡の存した箇所が同人の上半身にそれぞれ接触し，これにより，同人が転倒するに至った蓋然性が高く認められる。
原判決は，被告人が，当時，本件現場で，自車をＡに接近させて進行したと認め得る的確な証拠がない旨述べている。


しかしながら，前記の，被告人が，当日の実況見分時に捜査官に説明して以後，一貫して述べる，当時，本件現場で，Ａを認めた際の本件車両と同人の位置，その後に同車両を停めた位置や，後日の実況見分時に，本件現場で，本件車両を当時の記憶にしたがった軌道で走行させると，その左後輪が，Ａが居た場所に置かれたパイロンの底部に接触した事実によると，被告人が，当時，本件現場で，自車をＡに接触させる危険が多分にある程に接近した軌道で進行させたことは明白である。原判決は，また，当時，本件現場で，Ａが自己転倒して上記の負傷をした蓋然性を否定し得ない旨述べている。
しかしながら，上記のように，Ａが，被告人が当初同人を認めた時点では，杖を突き，しかし，確かな足取りで被告人と同方向に歩行していたこと，ところが，その後，本件車両がＡの右側を通過する間の数秒間に，その移動方向と異なる，ほぼ左方約１．１メートルの側溝の縁近くに俯せに転倒していたこと，そして，致命的な重傷を負い，身体の前面の胸部上辺に出血を，両足首付近に血腫を生じていたこと，しかし，同人の膝には外傷がなかったこと，また，転倒した同人の身体がｃ町方面に向いていながら，同人がそれまで突いていた杖は，約２．８メートル前後，反対方面の後方路上に転がっていたこと，Ｋ医師の証言によると，Ａの膝には外傷がないことから，上記のような重傷が，前のめりに自己転倒したことによって生ずる事態は考え難いこと，また，同証言によると，Ａの両脚の足首付近に生じていた血腫は，突起物に衝突しない限り，生じ得ないものであるところ，当時，同人が倒れていた付近にそのような物は存在しなかったことや，上記の本件車両に痕跡が存在したことなどの各事実に照らすと，上記のＡの身体の移動と転倒は，同人が，自ら歩行方向を左方へ変更したことによるものでないことは勿論，本件車両を急ぎ避けようとしたとしても，外力，すなわち，本件車両の接触による力を加えられずに生じたとも考えることができないものといわなければならない。弁護人は，翌日の実況見分の際に本件車両の荷台の左側後部に存した前記痕跡が当日の実況見分の後に生じた可能性がある旨主張する。しかしながら，上記主張は，何らの具体的な根拠を伴わないものであるところ，被告人が，前記のように，その間に本件車両を拭いたり，掃除したことはなかった旨，翌日の実況見分に立ち会った後に，上記痕跡をわざわざ，保険会社の者に見せて見解を聞いた旨述べていることに照らして，その可能性を認め難く，これをもって上記認定を左右し得るものではない。
弁護人は，また，前記のＡの両足首付近の血腫が本件事故以前に生じていた可能性がある旨主張する。
しかしながら，上記主張も，具体的な根拠を伴わないものであるところ，前記２の(4)のＫ医師の，上記の血腫が，新しいものであり，また，その箇所が何らかの突起物と衝突しない限り生じないものである旨の供述や，被告人の，Ａが当時，ゆっくりではあるが，確かな足取りで歩行していた旨の供述に照らして，その可能性を認め難く，これをもって，上記認定を左右し得るものではない。弁護人は，他にも縷々主張するが，いずれも，それ自体，上記認定を左右し得るものではない。
そして，他に，上記認定に合理的な疑いを抱かせる資料はない。以上の次第で，原判決が，証拠上，公訴事実の被告人の過失も，本件車両がＡと接触した事実も認められないとしたのは，いずれも，その点にかかる証拠の評価を誤り，事実を誤認したものといわざるを得ず，これが判決に影響を及ぼすものであることは明らかである。検察官の論旨は理由がある。
第３　原判決の破棄と自判
そこで，刑事訴訟法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条但書によって更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，日頃から自動車を運転していた者であり，平成１２年２月２７日午後２時４０分ころ，普通貨物自動車を運転し，鹿児島県鹿屋市ａ町ｂ番地付近の上り勾配８度前後の坂道を海岸方面からｃ町方面に向かい時速約１０キロメートルで進行し，道路が左方に大きく湾曲した箇所の手前にさしかかり，左前方約５．６メートル，同湾曲箇所の頂点付近の内（左）側を杖を突きながら同方向に歩いているＡを認め，その右側を進行して同人を追い越そうとしたが，その際，同人の動向を注視し，同人との安全な間隔を保ちながら進行すべき業務上の注意義務があったのに，これを怠り，上記の注視をせず，安全な間隔を確保しようとせずに，漫然と上記速度のまま進行を続けて自車を同人に接近させる過失を犯し，これにより，自車の左後方側面部を同人に接触させて同人を路上に転倒させ，よって，同人に骨盤骨折等の傷害を負わせ，翌２８日午前５時２１分ころ，同市ｄ町ｅ番地Ｂ病院において，同人を上記傷害に起因する出血性ショック等により死亡するに至らせた。
（法令の適用及び量刑の事情）
被告人の上記（罪となるべき事実）にかかる行為は平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１１条前段に該当するので，その所定刑にしたがって被告人の刑を量定する。
本件過失は，被告人が自動車の運転者としての基本的な注意義務を怠った極めて危険な態様のものであること，被告人がそのような過失を犯すに至った経過に酌量すべきものがないこと，これによって生じた結果が重大このうえないものであること，被害者は，かつて，地域社会に少なからず貢献し，当時，長女と同居し，平穏で，それなりに充実した日を過ごしていた様子が窺われるところ，自らの脇に接近してきた被告人の車両を避け得ずに受難し，苦しみながらこの世から葬られることになったものであり，その無念と，遺族の痛憤，悲嘆の程は察するに余りあること，被告人が上記過失を認めずに当審公判の審理終結の日を迎えており，反省の念を認め難いこと，それ故，いまだ，遺族らの被害感情が癒されていないことなどを考えると，本件の過失は，被告人の人命の重さに充分に思いの至らない，それ故に慎重さに欠ける運転態度を示すものとしても悪質で，その罪責は重いといわなければならない。


平成１３年（行ケ）第５９２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　Ａ
訴訟代理人弁理士　斎藤侑、伊藤文彦
被　告　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　石井良夫、服部智、森田ひとみ、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－１００５３号事件について平成１３年１１月１２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
Ｂは、平成２年３月１７日「高周波沿面放電を用いたガス処理方法及び装置」なる発明について特許出願（平成２年特許願第６７７６９号）をしたが、平成１２年６月６日拒絶査定があった。原告は、特許を受ける権利をＢから一般承継し、平成７年８月２５日特許庁長官にその旨届け出ていたが、平成１２年７月５日拒絶査定に対する不服の審判を請求した（不服２０００－１００５３号事件）。平成１３年１１月１２日、同審判請求事件について「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年１２月５日原告に送達された。
２　本願発明の要旨（「または」を「又は」と表記）
【請求項１】ガスの入り口とガスの出口を有するガス処理部を有し、誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方の表面に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子を、そのコロナ放電極側の高周波沿面放電発生面が該ガス処理部内のガス通路に露出する如く配設し、該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加し、該コロナ放電極よりその周囲の該誘電体表面に接して高周波沿面放電を発生せしめるための高周波高圧電源を接続し、該ガス入り口より該ガス処理部内に導入した処理すべきガスを、そのガスの流れが該高周波沿面放電発生面に直接接するように通過せしめて放電化学処理した後に該ガス処理部出口より排出するガス処理装置において；該ガス処理部出口に接続して設けた活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填する接触反応装置で、該ガス処理部における高周波沿面放電のプラズマ化学作用により、放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着・分解して除去することを特徴とするガス処理装置。
【請求項２】請求項１に記載のガス処理装置において、該高周波沿面放電素子の誘電体層が平板状又は円筒状であり、その一方の表面上にコロナ放電極を他方の表面上に面状誘導電極を設けたことを特徴とするガス処理装置。【請求項３】請求項１に記載のガス処理装置において、該ガス処理部が少なくとも１個の円筒状誘電体層で構成され、その外表面上に面状誘導電極を配設、その内表面上にコロナ放電極を配設してその内部をガス通路とし、これによって該ガス処理部が該高周波沿面放電素子を兼ねていることを特徴とするガス処理装置。【請求項４】請求項３のガス処理装置において、該ガス処理部を構成する円筒状誘電体の内部に、これと同心的に円筒状筒体を配設し、該円筒状誘電体層と該円筒状筒体との間の空隙にガス通路を形成した事を特徴とするガス処理装置。【請求項５】請求項１から４までいずれか１項に記載のガス処理装置において、該コロナ放電極が線状であり、該面状誘導電極の外側を覆って別の誘電体層を設け、これによって該面状誘導電極が実質的に一つの誘電体層の内面に埋設されている事を特徴とするガス処理装置。
【請求項６】請求項１から５までいずれか１項に記載のガス処理装置において、該高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面を冷却する手段として、水冷部と冷却水供給部よりなる水冷却装置又は、空冷部と冷却用空気供給部よりなる空冷装置を設けたことを特徴とするガス処理装置。
【請求項７】請求項１から６までいずれか１項に記載のガス処理装置において、該高周波沿面放電素子の該コロナ放電極側表面を清掃するための清掃機構を設けたことを特徴とするガス処理装置。
【請求項８】請求項１記載のガス処理装置において、該ガス処理部の上流に処理すべき対象ガス成分の処理を促進する添加ガスを注入するための添加ガス注入部を設けた事を特徴とするガス処理装置。
【請求項９】請求項１記載のガス処理装置において、該ガス処理部の上流、内部、下流の少なくともいずれかに、処理すべき対象ガス成分の処理を促進する光を照射する為の光源を設けた事を特徴とするガス処理装置。【請求項１０】処理対象ガスの入り口と処理後のガスの出口を有するガス処理部を有し、これと別個に原料ガスの入り口と、活性ガスの出口を有する活性ガス発生部を有し、該活性ガス出口を該処理対象ガスの入り口に連通せしめ、該活性ガス発生部の内部に誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方の表面に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子を、そのコロナ放電極側の高周波沿面放電発生面が該活性ガス発生部内のガス通路に露出する如く配設すると共に、該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加する為の高周波高圧電源を接続し、該コロナ放電極よりその周囲の誘電体層表面に接して高周波沿面放電を発生せしめ、該原料ガス入り口より該活性ガス発生部内に該原料ガスを導入して、該高周波沿面放電発生面に接して通過せしめる事により該高周波沿面放電のプラズマ化学作用によって該原料ガスを活性ガスに転化したうえ、該活性ガスを該活性ガス出口及び該処理対象ガス入り口を介してガス処理部上流側の処理対象ガス流中に供給してこれと混合、反応せしめて処理したうえ、該処理後のガス出口より排出するガス処理装置において；該ガス出口に接続する後処理装置として設けた活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填した接触反応装置で、該ガス処理部で放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着・分解して除去して外部に放出することを特徴とするガス処理装置。（以下、【請求項１】記載の発明を「本願発明１」と表記し、【請求項２】以下に記載の発明も同様に表記する。）
３　審決の理由


別紙審決の理由のとおりである。要するに、審決は、本願発明１～１０は、それぞれ刊行物１～４，６～８，１０～１１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、とした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（本願発明１と刊行物６に記載の発明との相違点ｂについての判断の誤り）
(1)　審決は相違点ｂについて、「刊行物８には、排ガス中のハロゲン化炭化水素が交流コロナ放電で処理されると分解、重合し、吸収剤又は活性炭等の吸収剤と接触させることにより該分解、重合生成物が排ガス中から除去できることが記載されていることになる」（別紙審決の理由２１２～２１５行）ことから「「交流コロナ放電装置」の一種である刊行物６記載の「電界装置」を、ハロゲン化炭化水素を含有する排ガスの処理に適用し、排ガス中のハロゲン化炭化水素を分解、重合させ、該分解、重合生成物を活性炭を充填した吸着装置で吸着除去するため、該電界装置に活性炭を充填した吸着装置を接続することは、刊行物８の記載に基づいて、当業者が容易に想到することができたものである」（別紙審決の理由２１５～２１９行）と説示しているが、刊行物６（特開昭５９－４４７９７号公報、甲第２号証）記載の「電界装置」は刊行物８（特開昭５１－１０１７３号、甲第３号証）記載の「交流コロナ」に関連付けしている「交流コロナ放電装置」の一種ではないので、その「電界装置」を刊行物８記載の前記「交流コロナ電界装置」としてにわかに適用するのは無理である。
すなわち、刊行物６には、電界装置が交流コロナ放電装置の一種であるとは記載されていない。また、刊行物８の第２頁右上欄１６～１８行に「放電方法としては例えば直流又は交流コロナ、アーク、グロー、無声、高周波、マイクロウェーブ放電等を用いることができる。」と記載されており、このことからして、交流電源で「コロナ放電」を発生させている無声放電は上記交流コロナには該当しない。同様に刊行物６記載の電界装置は交流電源によりコロナ放電を発生させていても、交流コロナ放電装置とはいわない。
交流コロナ放電装置とは不平等電界ギャップに交流電圧を印加して発生するコロナをいうのであって（電気学会放電ハンドブック出版委員会編「放電ハンドブック上巻」（１９９９年２版発行、甲第７号証）第１４４頁の「3.4交流コロナ」の項）、上記電界装置には電界ギャップがないので、一種か否かを論ずるまでもなく、交流コロナ放電装置とはいえない。
(2)　仮に刊行物６記載の「電界装置」が刊行物８記載の「交流コロナ放電装置」の一種であるとしても、刊行物８記載の発明は方法に関する発明であるから、そこには「放電方法として交流コロナを用いることができ」と記載されているにすぎず、上記「交流コロナ放電装置」の文言は見当たらず、さらに刊行物８記載の方法の発明における構成要素の１つである「交流コロナ」は特定事項として充分であるので、その「交流コロナ」として特に刊行物６記載の「電界装置」を適用する必要性は発見できず、適用したとしても刊行物８記載の方法の発明になるだけであって、本願発明のような装置の発明にはならないので、これらの理由からしても、刊行物６記載の「電界装置」を刊行物８の｢交流コロナ｣に関連付けした「交流コロナ放電装置」に適用するのは予測不可能である。
被告は「上記放電方法を実施するための具体的装置については当該刊行物の頒布時において周知である。」と述べているが、その当該刊行物及び頒布日が示されていないので、いかなる刊行物がいかなる日時において周知であるかは知らない。被告は「「交流コロナ放電装置」を含む「排ガス中のハロゲン化炭化水素の除去装置」は刊行物８に記載されているに等しい発明といえる」と述べているが、刊行物８に記載されているのは「排ガス中のハロゲン化炭化水素の除去法」に関する方法の発明であり、その方法の発明を実施するための全体の装置については記載されていないので、その装置が記載されているに等しいというのは無理である。(3)　被告は、「電界ギャップとは、その間にコロナ放電を発生させる一対の電極のことをいうのであって、」と主張する。しかしながら、被告がその裏付けとして提出する電気学会放電ハンドブック出版委員会編「改訂新版放電ハンドブック」（昭和５０年再版発行、乙第１号証。原告も別頁を甲第８、第９号証として提出している。）の第84頁の下から２～１行の「細針先対平板配置のように極端に不平等な電界分布のギャップでもギャップの長さｄが小さい場合には」、第１０５頁４行の「ギャップ長dによって放電特性が異なる」、及び第１０４頁の1.101図の「d(cm)」と1.102図の「d(cm)」の各記載からすると、電界ギャップとは、その間にコロナ放電を発生させる一対の電極のことをいうものでなく、コロナ放電の対象とする「不平等電界ギャップ」第１０２頁下から４～３行、すなわち、一対の電極間の前記「ギャップの長さｄ」又は距離を有する立体的間隙をいうものと解すべきである。これに対して刊行物６の電界装置は、面状電極９と線状電極３，４，５の間に面状誘電体板18が充填されていて、その間に前記立体的間隙が存在しないので、両電極間に交流電圧が印加されてもその間隙には上記ハンドブック第１０２頁の「第４章コロナ放電」の項に記載のコロナ放電が発生せず、誘電体板１８の線状電極３，４，５側表面と他の誘電体である外気の境界面、すなわち、「異種の誘電体が相接する境界面に沿って生ずる」（上記ハンドブック第２２２頁の「第５章沿面放電」の項参照）ものであるから、このような沿面放電を発生する刊行物６の電界装置が、単に「両電極間に高周波交流高電圧を印加される」という理由だけから交流コロナ放電装置であるというのは言葉の表現方法だけから解釈したにすぎず、放電工学上適切でない。
２　取消事由２（本願発明１～１０の効果の看過）


審決は、本願明細書に「後処理部に各種の気体状反応生成物に適合した気体除去装置を用いることが望ましい・・・・・装置等々、適当な任意の装置を用いることができる」と記載されていること（別紙審決の理由４１４～４１９行）に基づいて、「請求人が主張するような上記作用効果は特定のガス処理装置に特定の気体除去装置を組み合わせたことによるものとは認められない」と説示している（別紙審決の理由４２１～４２２行）が、本願発明1～１０では、特定のガス処理装置において、特定の接触反応装置で放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着、分解して除去するガス処理装置であることを明記していて、しかも本願明細書第２０頁（甲第４号証本願公開特許公報第６頁右上欄）１１～１４行に「極めて強力な分解、変成作用を有する各種ラジカル、化学的活性種O3等を高周波沿面放電の強力なプラズマ化学作用で有効且つ大量に生成の上作用させて処理する」と記載してあるので、上述のように「・・・・・・・望ましい」等の記載があってもその記載が上記特定事項の作用効果であることを妨げる理由になるものではない。本願明細書の「発明の効果」の項の冒頭に「本発明のガス処理装置は」と明記した上で記載されている作用効果は、当然請求項１～１０のいずれかに記載されている特定事項に基づく作用効果である。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（本願発明１と刊行物６に記載の発明との相違点ｂについての判断の誤り）に対して
(1)　刊行物６には、記載される「電界装置」の基本原理を示す第１Ｅ図及び第１Ｆ図の説明として、「ターミナル導体部１６，１５を介して高周波交流高圧電源１９より、コロナ電極群３，４，５と面状誘導電極９との間に高周波交流高電圧をファインセラミック誘電体層２０を介して印加する（但し安全のため３，４，５は接地してある）と、３，４，５の端縁から高周波コロナ放電が誘電体板１８の表面に沿って発生し、豊富な正負イオンを含むプラズマを形成する」（第８頁右上欄９～１６行）と記載されており、刊行物６記載の「電界装置」が、交流電源によりコロナ放電を発生させているのであるから、「交流コロナ放電装置」の一種であることは明らかである。
刊行物８には、確かに、「交流コロナ放電装置」の文言はないが、刊行物８に係る「排ガス中のハロゲン化炭化水素の除去法」を実施するための具体的な手段として、「放電方法としては、交流コロナ、・・・等を用いることができる。」（第２頁右上欄下５～３行）、「吸収は充填塔、スプレー塔、・・・等の液分散型吸収装置又は棚段塔、気泡塔等のガス分散型吸収装置による吸収方法等、また吸着は吸着剤を充填した塔中を前記酸化後排ガスを通過せしめる方法で実施することができる。」（第２頁右下欄下３行～第３頁左上欄４行）と記載されており、上記各放電方法や吸収・吸着方法を実現するための具体的装置については、刊行物８の頒布時において周知である。
してみると、「交流コロナ放電装置」と、「吸収装置」又は「吸着装置」から構成される「排ガス中のハロゲン化炭化水素の除去装置」は、刊行物８に記載されている事項に基づいて、当業者が、当該頒布時の技術常識を参酌すれば、当然導き出せる技術的事項というべきである。
このように、「交流コロナ放電装置」を含む「排ガス中のハロゲン化炭化水素の除去装置」は刊行物８に記載されているに等しい発明といえるから、該「交流コロナ放電装置」として、交流コロナ放電装置の一種である刊行物６証記載の「電界装置」を適用するのに問題はない。
(2)　「電界ギャップ」とは、その間にコロナ放電を発生させる一対の電極のことをいうのであって、電気学会放電ハンドブック出版委員会編「放電ハンドブック上巻」（１９９９年２版発行、甲第７号証）の第１４４頁３，３「コロナ放電と放電領域」に記載されるように、コロナ放電においては、通常、針対平板ギャップのような形状が異なる電極、すなわち「不平等電界ギャップ」が使用されるのである。刊行物６に記載される電界装置は、面状電極９と細線状電極３，４，５という形状の異なる「不平等電界ギャップ」が使用され、これらの電極間に高周波交流高圧電源１９より交流電圧が印加されるのであるから、まさに「交流コロナ」放電装置である。
電気学会放電ハンドブック出版委員会編「改訂新版放電ハンドブック」（昭和５０年、乙第１号証）第８５頁３～１２行に記載されているように、空間放電と沿面放電には、放電機構上本質的な差はなく、その１３～１５行の「前項までにあげた放電の各形態すなわち放電形式は、それぞれギャップ条件（気体種類、圧力、電極の幾何学的配置）及び・・・によって現出する。」（ここでいう「前項までにあげた放電の各形態」には当然沿面放電も含まれる。）という記載からみて、沿面放電装置においても電極の幾何学的配置、すなわち電界ギャップが存在することは明らかである。そもそも、「電界ギャップ」を正確に表現すれば、放電が発生するときの放電電極間の間隔であり、電極間に誘電体（空気も一種の誘電体である）が存在するか否かに関係なく、放電が発生すれば前記放電電極間の間隔は「電界ギャップ」といえる。刊行物６記載の放電装置も、面状電極９と線状電極３，４，５に間隔を有しており、それら放電電極の間で生じる電界によりコロナ放電が発生するのであるから、正に前記電極間の間隔は「電界ギャップ」に相当する。２　取消事由２（本願発明１～１０の効果の看過）に対して審決は、「請求人が主張する上記作用効果は特定のガス処理装置に特定の気体除去装置を組み合わせたことによるものとは認められず」と説示しているだけで、請求人が主張する上記作用効果を否定しているわけではない。言い方をかえれば、原告が主張する作用効果は、「・・・・望ましい」等の記載からみて、特定の気体除去装置を組み合わせるか否かにかかわらず奏せられる効果であるといっているのである。
したがって、この点について審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明１と刊行物６に記載の発明との相違点ｂについての判断の誤り）について


(1)　原告は、刊行物６には、電界装置が交流コロナ放電装置の一種であるとは記載されていないこと、刊行物８第２頁右上欄１６～１８行の記載を根拠に、交流電源でコロナ放電を発生させている無声放電が交流コロナ放電に該当しないのと同様、刊行物６記載の電界装置は交流電源でコロナ放電を発生させていても交流コロナ放電装置とはいわないこと、交流コロナ放電装置とは不平等電界ギャップに交流電圧を印加して発生するコロナをいうのであって、刊行物６記載のものには電界ギャップがないから交流コロナ放電装置とはいえないことをもって、審決が、刊行物６の「電界装置」は「交流コロナ放電装置」の一種であるとしたのは誤りであると主張する。
しかしながら、刊行物６（甲第２号証）には、「本実施例では特に第３４図の装置でファインセラミック誘電体板１８の両面に長形の細線状コロナ放電極１８７を設けたもの１９５をガス通路１９６内に多数ガス流に並行に配設してあり、極短パルス高圧電源１８０より、極短パルス高電圧を端子１７８，１７９を介してそれぞれ電界装置１９５の細線状コロナ放電極１８７と面状埋入誘導電極９との間に印加することによって、すべての電界装置１９５の両面に活性プラズマを形成している。」（第１７頁左下欄１４～右下欄３行）と記載され、また「電界装置」の基本原理を示す第１Ｅ図及び第１Ｆ図の説明として、「ターミナル導体部１６，１５を介して高周波交流高圧電源１９より、コロナ電極群３，４，５と面状誘導電極９との間に高周波交流高電圧をファインセラミック誘電体層２０を介して印加する（但し安全のため３，４，５は接地してある）と、３，４，５の端縁から高周波コロナ放電が誘電体板１８の表面に沿って発生し、豊富な正負イオンを含むプラズマを形成する」（第８頁右上欄９～１６行）と記載されていることが認められ、この記載からみると、刊行物６記載の「電界装置」は、交流電源によりコロナ放電を発生させているものであって、これが「交流コロナ放電装置」の一種であることは明らかである。
また、刊行物８（甲第３号証）には、「放電方法としては例えば直流又は交流コロナ、アーク、グロー、無声、高周波、マイクロウェーブ放電等を用いることができる。」（第２頁右上欄１６～１８行）と記載されていることが認められる。この記載は、放電方法の種類として、異なる観点での呼称である交流コロナと無声放電とを単に別々に例示しているだけであって、「交流電源で「コロナ放電」を発生させている無声放電は交流コロナに該当しない」ことを意味するとは認められない。これに反する認識を前提として「刊行物６の電界装置は交流電源でコロナ放電を発生させていても交流コロナ放電装置とはいわない」とする原告の主張は、理由がない。
電気学会放電ハンドブック出版委員会編「放電ハンドブック上巻」（１９９９年２版発行、甲第７号証）には「不平等電界ギャップに５０，６０Ｈzの商用周波交流電圧を印加すると、針先高電界部の電気的極性に応じ、半周期毎に正・負直流コロナに類似した交流コロナが電圧波形の最大値付近で発生する。」と記載されているが、これは、不平等電界ギャップに交流電圧を印加すると交流コロナが発生することを示すにとどまり、上記判断と矛盾するものではない。(2)　原告は、電気学会放電ハンドブック出版委員会編「改訂新版放電ハンドブック」（昭和５０年、甲第８号証及び乙第１号証）の第８４頁の下から２～１行の「細針先対平板配置のように極端に不平等な電界分布のギャップでもギャップの長さｄが小さい場合には」、第１０５頁４行の「ギャップ長dによって放電特性が異なる」、及び第１０４頁の1.101図の「d(cm)」と1.102図の「d(cm)」の記載から、電界ギャップとは一対の電極間のギャップの長さｄ又は距離を有する立体的空隙をいうものと解すべきであると主張するが、同書には、「1.1.13放電形式と放電領域前項までにあげた放電の各形態すなわち放電形式は、それぞれギャップ条件（気体種類、圧力、電極の幾何学的配置）および回路条件［中略］において現出する。」（第８５頁１３～１５行）と記載され、「前項」である1.1.12には「空間放電と沿面放電」として、「第３部第５章に解説される沿面放電とは、絶縁物表面に沿う放電路を通じて展開される放電現象であって、絶縁物の介在のために面上への電荷の蓄積、対電極との間の等価静電容量の増大、ストリーマ先端の電界の強化などの付随する影響はあるが、本質的には気体中の放電である。」（第８５頁３～６行）と記載されていることが認められ、電極間に絶縁物が介在する沿面放電装置においても、電極の幾何学的配置、すなわち電界ギャップが存在するということができるから、原告の主張する電界ギャップの定義を導くことはできない。以上のとおり、交流コロナ放電装置とは原告の主張する特定の電界ギャップが存在するもののみを意味するということを示すものではないから、「電界装置には電界ギャップがないので交流コロナ放電装置とはいえない」との原告の主張も、理由がない。


(3)　原告は、仮に刊行物６記載の「電界装置」が「交流コロナ放電装置」の一種であるとしても、刊行物８記載の方法の発明における構成要素の１つである「交流コロナ」は特定事項として充分であるので、その「交流コロナ」として特に刊行物６記載の「電界装置」を適用する必要性は発見できないこと、また適用したとしても刊行物８に記載されているのは方法の発明であるから、本願発明のような装置の発明にはならないこと、さらに刊行物８に「交流コロナ放電装置」が記載されていると仮定してもその「交流コロナ放電装置」を刊行物６の「電界装置」といかなる目的で置換しようとするのかその必要性が見当たらないことを主張する。しかしながら、審決は、「・・・刊行物８には、排ガス中のハロゲン化炭化水素が、交流コロナ放電で処理されると分解、重合し、吸収剤又は活性炭等の吸着剤と接触させることにより該分解、重合生成物が排ガス中から除去できることが記載されていることになる。してみれば、「交流コロナ放電装置」の一種である刊行物６記載の「電界装置」を、ハロゲン化炭化水素を含有する排ガスの処理に適用し、排ガス中のハロゲン化炭化水素を分解、重合させ、該分解、重合生成物を活性炭を充填した吸着装置で吸着除去するため、該電界装置に活性炭を充填した吸着装置を接続することは、刊行物８の記載事項に基づいて、当業者が容易に想到することができたものである。」と説示している（別紙審決の理由２１２～２１９行）。この説示によれば、審決は、刊行物８に、「排ガス中のハロゲン化炭化水素が、交流コロナ放電で処理されると分解、重合し、吸収剤又は活性炭等の吸着剤と接触させることにより該分解、重合生成物が排ガス中から除去できること」が記載されていることを前提として、「交流コロナ放電装置」の一種である刊行物６記載の「電界装置」を、刊行物８記載のものと同様ハロゲン化炭化水素を含有する排ガスの処理に適用するに当たって、ハロゲン化炭化水素の分解、重合生成物を活性炭を充填した吸着装置で吸着除去するために、「（刊行物６記載の）電界装置に、（刊行物８記載の）活性炭を充填した吸着装置を接続すること」が当業者にとって容易であると判断したのであって、原告のいうように、刊行物８の「交流コロナ」として刊行物６記載の「電界装置」を適用することが容易であると判断したものでも、刊行物８の「交流コロナ放電装置」を刊行物６の「電界装置」と置換することが容易であると判断したものでもないから、原告の主張は理由がない。なお、原告の主張が、審決が「刊行物６の電界装置を刊行物８記載のハロゲン化炭化水素を含有する排ガスの処理に適用して・・」としたこと自体が誤りであるとの趣旨であるとしても、上記(1)で検討したように、刊行物６記載の「電界装置」は「交流コロナ放電装置」の一種であるとの審決の認定に誤りがない以上、刊行物６と刊行物８はともに、交流コロナを利用してガスを処理するという共通の技術について記載したものということができるから、刊行物６記載の電界装置を刊行物８記載のハロゲン化炭化水素を含有する排ガスの処理に適用するとした審決の判断に、誤りはない。
２　取消事由２（本願発明１～１０の効果の看過）について原告は、本願発明1～１０には、特定のガス処理装置において、特定の接触反応装置で放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着、分解して除去するガス処理装置であることを明記していて、しかも本願明細書第２０頁１１～１４行に「極めて強力な分解、変成作用を有する各種ラジカル、化学的活性種、O3等を高周波沿面放電の強力なプラズマ化学作用で有効且つ大量に生成の上作用させて処理する」と記載してあるので、「請求人が主張するような上記作用効果は特定のガス処理装置に特定の気体除去装置を組み合わせたことによるものとは認められない」とした審決の判断（別紙審決の理由４２１～４２２行）は誤りである旨主張する。しかしながら、甲第４号証（本願公開特許公報）によれば、本願明細書には「本発明によるガス処理装置は、殆どすべての種類の処理対象ガス成分に対して極めて強力な分解・変成作用を有する各種ラジカル、化学的活性種、O3等を高周波沿面放電の強力なプラズマ化学作用で有効且つ大量に生成のうえ作用させて処理するので、その処理効果は極めて高く、また処理対象ガスの種類を問わない。」（第６頁右上欄１０～１５行）と記載されていることが認められ、この記載によると、本願発明１～１０の効果は「高周波沿面放電の強力なプラズマ化学作用」によってもたらされるものであると認められる。そうすると、本願発明１～１０においては、ガス吸着装置を組み合わせることによって、上記効果が奏されるのではなく、ガス吸着装置を組み合わせなくても高周波沿面放電が行われてさえいれば同様の効果が奏されることとなるから、「請求人が主張するような上記作用効果は特定のガス処理装置に特定の気体除去装置を組み合わせたことによるものとは認められない」とした審決の認定判断に、誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年９月１２日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       古　　　城　　　春　　　実
平成１３年（行ケ）第５９２号　不服２０００－１０
０５３
審決の理由
１．手続の経緯・本願発明
本願は、平成２年３月１７日の出願であって、その請求項１乃至１０に係る発明は、平成１２年７月５日付手続補正書で補正された特許請求の範囲の請求項１乃至１０に記載された事項により特定される次のとおりのものと認める（以下「本願発明１」乃至「本願発明１０」という）。


「【請求項１】ガスの入り口とガスの出口を有するガス処理部を有し、誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方の表面に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子を、そのコロナ放電極側の高周波沿面放電発生面が該ガス処理部内のガス通路に露出する如く配設し、該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加し、該コロナ放電極よりその周囲の該誘電体表面に接して高周波沿面放電を発生せしめるための高周波高圧電源を接続し、該ガス入り口より該ガス処理部内に導入した処理すべきガスを、そのガスの流れが該高周波沿面放電発生面に直接接するように通過せしめて放電化学処理した後に該ガス処理部出口より排出するガス処理装置において；該ガス処理部出口に接続して設けた活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填する接触反応装置で、該ガス処理部における高周波沿面放電のプラズマ化学作用により、放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着・分解して除去することを特徴とするガス処理装置。
【請求項２】請求項１に記載のガス処理装置において、該高周波沿面放電素子の誘電体層が平板状または円筒状であり、その一方の表面上にコロナ放電極を他方の表面上に面状誘導電極を設けたことを特徴とするガス処理装置。【請求項３】請求項１に記載のガス処理装置において、該ガス処理部が少なくとも１個の円筒状誘電体層で構成され、その外表面上に面状誘導電極を配設、その内表面上にコロナ放電極を配設してその内部をガス通路とし、これによって該ガス処理部が該高周波沿面放電素子を兼ねていることを特徴とするガス処理装置。【請求項４】請求項３のガス処理装置において、該ガス処理部を構成する円筒状誘電体の内部に、これと同心的に円筒状筒体を配設し、該円筒状誘電体層と該円筒状筒体との間の空隙にガス通路を形成した事を特徴とするガス処理装置。【請求項５】請求項１から４までいずれか１項に記載のガス処理装置において、該コロナ放電極が線状であり、該面状誘導電極の外側を覆って別の誘電体層を設け、これによって該面状誘導電極が実質的に一つの誘電体層の内面に埋設されている事を特徴とするガス処理装置。
【請求項６】請求項１から５までいずれか１項に記載のガス処理装置において、該高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面を冷却する手段として、水冷部と冷却水供給部よりなる水冷却装置または、空冷部と冷却用空気供給部よりなる空冷装置を設けたことを特徴とするガス処理装置。
【請求項７】請求項１から６までいずれか１項に記載のガス処理装置において、該高周波沿面放電素子の該コロナ放電極側表面を清掃するための清掃機構を設けたことを特徴とするガス処理装置。
【請求項８】請求項１記載のガス処理装置において、該ガス処理部の上流に処理すべき対象ガス成分の処理を促進する添加ガスを注入するための添加ガス注入部を設けた事を特徴とするガス処理装置。
【請求項９】請求項１記載のガス処理装置において、該ガス処理部の上流、内部、下流の少なくともいずれかに、処理すべき対象ガス成分の処理を促進する光を照射する為の光源を設けた事を特徴とするガス処理装置。
【請求項１０】処理対象ガスの入り口と処理後のガスの出口を有するガス処理部を有し、これと別個に原料ガスの入り口と、活性ガスの出口を有する活性ガス発生部を有し、該活性ガス出口を該処理対象ガスの入り口に連通せしめ、該活性ガス発生部の内部に誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方の表面に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子を、そのコロナ放電極側の高周波沿面放電発生面が該活性ガス発生部内のガス通路に露出する如く配設すると共に、該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加する為の高周波高圧電源を接続し、該コロナ放電極よりその周囲の誘電体層表面に接して高周波沿面放電を発生せしめ、該原料ガス入り口より該活性ガス発生部内に該原料ガスを導入して、該高周波沿面放電発生面に接して通過せしめる事により該高周波沿面放電のプラズマ化学作用によって該原料ガスを活性ガスに転化したうえ、該活性ガスを該活性ガス出口及び該処理対象ガス入り口を介してガス処理部上流側の処理対象ガス流中に供給してこれと混合、反応せしめて処理したうえ、該処理後のガス出口より排出するガス処理装置において；該ガス出口に接続する後処理装置として設けた活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填した接触反応装置で、該ガス処理部で放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着・分解して除去して外部に放出することを特徴とするガス処理装置。」
２．引用例
（１）これに対して、原審において平成１１年１０月２５日付けで通知した拒絶の理由に引用した本件出願前に頒布された刊行物１「“高濃度オゾンによる医療用器具の殺菌”静電気学会誌，１１［５］，３４３－３５０頁」には、（ア－１）「平面形セラミックオゾナイザ」（図４）及び、冷却フィン付きの「円筒形セラミックオゾナイザ」（図５）が、それぞれ図示されている。（２）同じく刊行物２「“オゾンの生成とその効用”化学装置，７月号（１９８９）」，８７－９４頁」には、
（イ－１）「セラミックス円筒の中に、同軸のガラス円筒中子が設置され、原料ガスは、その間の間隙をスパイラル状に回転しながら通過する」（９０頁左欄下から２行～右欄１行）よう構成された沿面放電型セラミック発生器ユニットの断面が図
示（図４）され、
（イ－２）「タングステン製電極がセラミックス焼結体として成形されていて、セラミックス保護外層の外側に直接水を流して水冷したり、フィンをまいて強制空冷
にする」（９０頁左欄下から９～６行）と記載され、
（イ－３）更に、係るユニットを使用した例として、魚粕飼料乾燥空気の脱臭装置が図５に図示され、「オゾンと臭気ガスが十分に接触（最低５秒間）して酸化分解を促進させる。その後、未反応オゾン（人体に有害）を活性炭フィルタで分解解毒」（９２頁左欄４～７行）すると記載されている。
（３）同じく刊行物３「“新しいオゾン技術とバイオテクノロジー”電学誌，１０
８［１２］，１１７３－１１７６頁」には、
（ウ－１）ガラス円筒中子を有する沿面放電型セラミックオゾナイザユニット（図２）が図示され、
（ウ－２）「外側のセラミック層（厚さ：１．５ｍｍ）は強度を与えるための保護
層であり、


その外側を水冷（図３）または空冷によって冷却する」（１１７４頁左欄下から６～４行）と記載されている。
（４）同じく刊行物４「特開昭６１－２９３５８号公報」には、（エ－１）「ケース１内に吸い込まれた外気とオゾン発生器５で作られたオゾンとは反応槽１０内に導びかれ、ここで外気中に含まれた悪臭成分がオゾンによって分解され、未反応のオゾンはオゾン分解フィルター１２で酸化除去された後、電動送風機１３を通じて排気孔３，３より外部に吐出される。」（２頁右上欄１４～２０行）と記載されている。
（５）同じく刊行物６「特開昭５９－４４７９７号公報」には、「物体の静電的処
理装置」（発明の名称）が開示され、
（オ－１）「第３８図は本発明によるイオン源としての電界装置を利用してボイラーや自動車エンジン等の燃焼排ガス中のＳＯＸやＮＯＸを酸化したり、あるいはオゾ
ンを生成する装置」（１７頁左下欄８～１１行）、
（オ－２）「本実施例では特に第３４図の装置でファインセラミック誘電体板１８の両面に長形の細線状コロナ放電極１８７を設けたもの１９５をガス通路１９６内に多数ガス流に並行に配設してあり、極短パルス高圧電源１８０より、極短パルス高電圧を端子１７８，１７９を介してそれぞれ電界装置１９５の細線状コロナ放電極と８７と面状埋入誘導電極９との間に印加することによって、すべての電界装置１９５の両面に活性プラズマを形成している。」（１７頁左下欄１４～右下欄３行）、
（オ－３）「ＳＯＸやＮＯＸ等の有害成分を含む燃焼排ガスを手前の入口から矢印１９７の方向に通路１９６内を通過せしめると、上記プラズマの放電化学的作用で、これらが湿式除去の容易なＳＯ３，ＮＯ２に酸化される。また入口から僅かのアンモニアガスを添加するとこれらと結合して硫硝安複塩のエアロゾルを生じ、下流に電気集塵装置等を設けることによって容易にこれを捕集除去することができる。」
（１７頁右下欄３～１１行）と記載され、
（オ－４）第３４図の電界装置の説明として「端子１７８，１７９の間に上記極短パルス高電圧を印加すると、・・・細線状コロナ放電極１９７からその左右方向に誘電体表面２に沿う沿面コロナ放電を生じ、上記の活性プラズマが形成される。」
（１７頁右上欄５～１１行）、
（オ－５）「ガスとして乾燥空気ないし酸素を導入するときは、オゾンを生成することができる」（１７頁右下欄１４～１６行）と記載されている。（６）同じく刊行物７「実願昭６２－１９８３０号（実開平０１－２０２６２７号）のマイクロフィルム」には、
（カ－１）「板状誘電体の両面に誘導電極と放電電極とを対向配設してなる放電板を有し、この放電板の両電極に高周波高電圧を印加して無声放電を生起せしめる放電室」（実用新案登録請求の範囲）を備えたスチレン蒸気含有空気の浄化装置が記
載され、
（カ－２）「放電板の放電室外へのはみ出し部に対応する箇所には放電板の回転動作により放電板を自動的に清掃する清掃手段を配設した」（４頁１４～１６行）と記載されている。
（７）同じく刊行物８「特開昭５１－１０１７３号公報」には、（キ－１）「ハロゲン化炭化水素を含有する排ガスを放電帯域中に通し、排ガス中のハロゲン化炭化水素を分解、重合し、次いでこのようにして処理した分解、重合生成物を含有する排ガスを吸収剤または吸着剤と接触させて該排ガスから分解、重合生成物を吸収または吸着除去することを特徴とする排ガス中のハロゲン化炭化水
素の除去法」（特許請求の範囲）が記載され、
（キ－２）「放電方法としては例えば・・・交流コロナ・・・等を用いることがで
きる」（２頁右上欄１６～１８行）、
（キ－３）「吸着剤としては・・・活性炭・・・等の固体吸着剤を用いることがで
きる」（２頁右下欄７～１１行）、
（キ－４）「吸着は吸着剤を充填した塔中を前記酸化後排ガスを通過をせしめる方法で実施することができる」（３頁左上欄２～４行）と記載されている。（８）同じく刊行物１０「特開昭５０－３５９６４号公報」には、（ク－１）「紫外線矢印ｌ、触媒効果（触媒磁場）矢印ｍ、ノイズ放電矢印ｎ、を風胴(4)内に照射され、その基本波及び高周波の交差、及び交差による中間周波の合成による混合照射線となり、風胴内を通過する臭気ｇ，ｇ’に混合照射線エネルギーを照射する」（３頁左上欄５～１０行）と記載されている。（９）同じく刊行物１１「特開昭５２－５８０６６号公報」には、（ケ－１）「５は前記前処理反応室１の前方に連設され、該反応室１に導入される前の排ガス中に空気イオンを供給するイオン供給室で、その内部には次に述べるイオン発生室６の開口部７が挿入され、両室５，６は連通している。イオン発生室６の内面は筒状内周面の電極６ａをなし、その内部には１本又は複数本の線状（又は棒状）の電極６ｂが挿入され、両電極間における放電現象によりイオンを生じるものである。８はイオン発生室内に新鮮なエアを送るファン、９は前記電極間に放電電圧を印加するための交流又は直流電源１０は該電源９と電極６ａ、６ｂとの間に介設されている高電圧発生装置である」（２頁左上欄１５行～右上欄８行）、（ケ－２）「排ガスはイオン供給室５から清浄筒１１を通過する過程で前述したスプレイによる中和反応及びそこでの洗浄作用のほか次に述べる如き多様の化学反応及び物理的な作用を経て浄化される」（２頁左下欄３～６行）と記載されている。
３．本願発明と刊行物記載の発明との対比、判断
（１）本願発明１について


記載（オ－２）、（オ－３）、（オ－４）からみて、刊行物６に記載される「イオン源としての電界装置」は、線状放電極と面状誘導電極の間に極短パルス高電圧を印加させることにより、放電極から沿面コロナ放電を生じさせ、活性プラズマを形成し、該活性プラズマにより排ガス中のＳＯＸやＮＯＸを酸化するものであるから、本願発明１の「高周波沿面放電のプラズマ化学作用により、放電化学処理」するガス処理装置に相当し、刊行物６の図３８及び記載（オ－３）によれば、処理すべき燃焼排ガスは手前の入口から矢印１９７の方向に通路１９６内を通過するのであるから、該「通路１９６内」が本願発明１における「ガスの入口と出口を有するガス処理部」に相当することは明らかである。
本願発明１と刊行物６記載の発明とを対比すると、両者は、「ガスの入り口とガスの出口を有するガス処理部を有し、誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子を、そのコロナ放電極側の高周波沿面放電発生面が該ガス処理部内のガス通路に露出する如く配設し、該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加し、該コロナ放電極よりその周囲の該誘電体表面に接して高周波沿面放電を発生せしめるための高周波高圧電源を接続し、該ガス入り口より該ガス処理部内に導入した処理すべきガスを、そのガスの流れが該高周波沿面放電発生面に直接接するように通過せしめて放電化学処理した後に該ガス処理部出口より排出するガス処理装置」である点で一致し、以下の点（ａ）（ｂ）で構成を異にする。（ａ）本願発明１では、面状誘電電極を誘電体層の他方の表面に設けているのに対し、刊行物６記載の装置では、面状誘電電極９はセラミック誘電体板１８中に埋入
されている点、
（ｂ）本願発明１では、「該ガス処理部出口に接続して設けた活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填する接触反応装置で、該ガス処理部における高周波沿面放電のプラズマ化学作用により、放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を吸着・分解して除去」しているのに対し、刊行物６記載の装置では、記載（オ－３）「ＳＯＸやＮＯＸ等の有害成分を含む燃焼排ガスを・・・通路１９６内を通過せしめると、上記プラズマの放電化学的作用で、これらが湿式除去の容易なＳＯ３，ＮＯ２に酸化される。・・・アンモニアガスを添加するとこれらと結合して硫硝安複塩のエアロゾルを生じ、下流に電気集塵装置等を設けることによって容易にこれを捕集除去することができる」に見られるように、ガス処理部の出口に、湿式処理装置や電気集塵装置を接続することが示唆されているものの、活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填する接触反応装置を接続することについては記載がな
い点
以下、上記相違点について検討する。
相違点（ａ）について：記載（オ－４）によれば、ガス中の有害成分にプラズマの放電化学的作用を生じせしめるのは、細線状コロナ放電極が設けられた誘電体表面であることを考えると、面状誘電電極を誘電体の表面に設けたことによる技術的意議は認められず、本願発明においても、請求項５で「面状誘導電極の外側を覆って別の誘電体層を設け、これによって該面状誘導電極が実質的に一つの誘電体層の内面に埋設されている」態様を本件発明１の一実施態様としていることをも勘案すると、面状誘電電極を誘電体の表面に設けるか埋設するかは、当業者がその実施に当たり適宜設計変更しうる程度のことにすぎないというべきである。相違点（ｂ）について：記載（キ－１）によれば「ハロゲン化炭化水素を含有する排ガスを放電帯域中に通し、排ガス中のハロゲン化炭化水素を分解、重合し、次いでこのようにして処理した分解、重合生成物を含有する排ガスを吸着剤と接触させて該排ガスから分解、重合生成物を吸収または吸着除去すること」ができるのであり、記載（キ－２）によれば「放電方法としては交流コロナを用いることができ」、記載（キ－３）によれば「吸着剤としては活性炭を用いることができる」のであるから、結局、刊行物８には、排ガス中のハロゲン化炭化水素が、交流コロナ放電で処理されると分解、重合し、吸収剤又は活性炭等の吸着剤と接触させることにより該分解、重合生成物が排ガス中から除去できることが記載されていることになる。してみれば、「交流コロナ放電装置」の一種である刊行物６記載の「電界装置」を、ハロゲン化炭化水素を含有する排ガスの処理に適用し、排ガス中のハロゲン化炭化水素を分解、重合させ、該分解、重合生成物を活性炭を充填した吸着装置で吸着除去するため、該電界装置に活性炭を充填した吸着装置を接続することは、刊行物８の記載事項に基づいて、当業者が容易に想到することができたものである。
したがって、本願発明１は、刊行物６及び刊行物８の記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
（２）本願発明２について
本願発明２は、本願発明１を引用し、本願発明１における「該高周波沿面放電素子の誘電体層」を平板状または円筒状としたことを特徴とする発明と認められるが、誘電体層を平板状とすることは、刊行物６の図３４，図３８に記載されており、誘電体層を円筒状とすることも刊行物６の図３５に記載されている。したがって、本願発明２と刊行物６記載の発明とを対比すると、その一致点、相違点は本願発明１についてのものと同じであり、本願発明１で検討した理由により、本願発明２は刊行物６及び刊行物８記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（３）本願発明３について
本願発明３は、本願発明１を引用し、本願発明１における「ガス処理部が少なくとも１個の円筒状誘電体層で構成され、その外表面上に面状誘導電極を配設、その内表面上にコロナ放電極を配設してその内部をガス通路とし、これによって該ガス処理部が該高周波沿面放電素子を兼ねている」ことを特徴とする発明と認められるが、誘電体層を円筒状としその内面にコロナ放電極を設けることは、刊行物６の図３５に記載されており、この場合、ガス処理がコロナ放電極からその左右方向に誘電体表面に沿う沿面コロナ放電によって行われること記載（オ－４）を考えれば、コロナ放電極が配設された内部がガス通路となることは当業者にとって自明である。


したがって、本願発明３と刊行物６記載の発明とを対比すると、その一致点、相違点は本願発明１についてのものと同じであり、本願発明１で検討した理由により、本願発明３は刊行物６及び刊行物８記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（４）本願発明４について
本願発明４は、本願発明３を引用し、本願発明３における「円筒状誘電体の内部に、これと同心的に円筒状筒体を配設し、該円筒状誘電体層と該円筒状筒体との間の空隙にガス通路を形成した」ことを特徴とする発明と認められるが、誘電体層を円筒状としその内面にコロナ放電極を設けることは、刊行物６の図３５に記載されている。
本願発明４と刊行物６記載の発明とを対比
すると、その一致点は本願発明１についてのものと同じであり、相違点は本願発明１についての（ａ）（ｂ）の他、（ｃ）本願発明４では、円筒状誘電体の内部に、これと同心的に円筒状筒体を配設しているのに対し、刊行物６記載の装置では、係る円筒状筒状体を配設することについての記載がない点でも相違する。しかしながら、沿面放電を利用する円筒状誘電体の内部に、これと同心的に円筒状筒体を配設しそれらの間隙にガス通路を形成することは、刊行物２の図４、記載（イ－１），あるいは刊行物３の図２に記載されているのであるから、刊行物６記載の装置において、円筒状誘電体の内部に、これと同心的に円筒状筒体を配設しそれらの間隙にガス通路を形成することは、刊行物２あるいは刊行物３の記載事項に基づいて、当業者が容易に想到し得たものである。
したがって、本願発明４は、本願発明１で検討した理由に加え、上記の理由により、刊行物２あるいは刊行物３、並びに刊行物６及び刊行物８の記載事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（５）本願発明５について
本願発明５は、本願発明１から本願発明４までのいずれかを引用し、「コロナ放電極が線状であり、該面状誘導電極の外側を覆って別の誘電体層を設け、これによって該面状誘導電極が実質的に一つの誘電体層の内面に埋設されている」ことを特
徴とする発明と認められるが、
コロナ放電極が線状であり、該面状誘導電極の外側を覆って別の誘電体層を設け、これによって該面状誘導電極が実質的に一つの誘電体層の内面に埋設されていることは、刊行物６の図３４や図３８に記載されている。
したがって、本願発明５と刊行物６記載の発明とを対比すると、その一致点、相違点は本願発明１についてのものと同じであり、本願発明１乃至本願発明４で検討した理由により、本願発明５は刊行物２あるいは刊行物３、並びに刊行物６及び刊行物８記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（６）本願発明６について
本願発明６は、本願発明１から本願発明５までのいずれかを引用し、「高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面を冷却する手段として、水冷部と冷却水供給部よりなる水冷却装置または、空冷部と冷却用空気供給部よりなる空冷装置を設けた」ことを特徴とする発明と認められる。
本願発明６と刊行物６記載の発明とを対比
すると、その一致点は本願発明１についてのものと同じであり、相違点は本願発明１についての（ａ）（ｂ）の他、（ｄ）本願発明では、高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面を冷却する手段として、水冷部と冷却水供給部よりなる水冷却装置または、空冷部と冷却用空気供給部よりなる空冷装置を設けているのに対し、刊行物６記載の装置では、高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面を冷却する手段を設けることについての記載がない点でも相違する。
しかしながら、高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面に、水冷部と冷却水供給部よりなる水冷却装置または、空冷部と冷却用空気供給部よりなる空冷装置を設けることは、刊行物１の記載（ア－１）、刊行物２の記載（イ－２）、あるいは刊行物３の記載（ウ－２）に記載されているのであるから、刊行物６記載の装置において、高周波沿面放電素子の該面状誘導電極表面を冷却する手段として、水冷部と冷却水供給部よりなる水冷却装置または、空冷部と冷却用空気供給部よりなる空冷装置を設けることは、刊行物２あるいは刊行物３の記載事項に基づいて、当業者が容易に想到し得たものである。
したがって、本願発明６は、本願発明１乃至本願発明５で検討した理由に加え、上記の理由により、刊行物１、刊行物２あるいは刊行物３、並びに刊行物６及び刊行物８の記載事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（７）本願発明７について
本願発明７は、本願発明１から本願発明６までのいずれかを引用し、「高周波沿面放電素子の該コロナ放電極側表面を清掃するための清掃機構を設けた」ことを特徴とする発明と認められる。
本願発明７と刊行物６記載の発明とを対比すると、その一致点は本願発明１についてのものと同じであり、相違点は本願発明１についての（ａ）（ｂ）の他、（ｅ）本願発明７では、高周波沿面放電素子の該コロナ放電極側表面を清掃するための清掃機構を設けているのに対し、刊行物６記載の装置では、かかる清浄機構を設けることについて記載がない点でも相違する。
しかしながら、刊行物７の記載（カ－１）、（カ－２）によれば、誘電体の両面に誘導電極と放電電極とを対向配設し、これらの両電極に高周波高電圧を印加して無声放電を生起せしめる放電室を備えたエチレン蒸気含有空気の浄化装置において、放電性能を維持するため放電極側表面を清掃するための清掃機構を設けることが記載されている。ここで、「無声放電」とは「コロナ放電」のことをいうから、刊行物６記載の装置において、同様な目的でコロナ放電極側表面に清掃機構を設けることは、刊行物７の記載事項に基づいて、当業者が容易に想到し得たものである。
したがって、本願発明７は、本願発明１乃至本願発明６で検討した理由に加え、上記の理由により、刊行物１、刊行物２あるいは刊行物３、並びに刊行物６乃至刊行物８の記載事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（８）本願発明８について


本願発明８は、本願発明１を引用し、「ガス処理部の上流に処理すべき対象ガス成分の処理を促進する添加ガスを注入するための添加ガス注入部を設けた」ことを特徴とする発明と認められるが、刊行物６の記載（オ－３）に記載されるアンモニアガスは、酸化されたＳＯ３，ＮＯ２と結合して硫硝安複塩のエアロゾルを生じさせ、下流に設けた電気集塵装置等によって容易に捕集除去できるようにするものであるから、「処理すべき対象ガス成分の処理を促進する添加ガス」に相当し、該アンモニアガスはガス処理部の入口から添加されるようになっているのであるから、添加ガス注入部は「ガス処理部の上流」に設けられているから、刊行物６には「ガス処理部の上流に処理すべき対象ガス成分の処理を促進する添加ガスを注入するための添加ガス注入部を設けた」ことも記載されていることになる。したがって、本願発明８と刊行物６記載の発明とを対比すると、その一致点、相違点は本願発明１についてのものと同じであり、本願発明１で検討した理由により、本願発明８は刊行物６及び刊行物８記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（９）本願発明９について
本願発明９は、本願発明１を引用し、本願発明１における「ガス処理部の上流、内部、下流の少なくともいずれかに、処理すべき対象ガス成分の処理を促進する光を照射する為の光源を設けた」ことを特徴とする発明と認められる。本願発明９と刊行物６記載の発明とを対比すると、その一致点は本願発明１についてのものと同じであり、相違点は本願発明１についての（ａ）（ｂ）の他、（ｆ）本願発明９では、ガス処理部の上流、内部、下流の少なくともいずれかに、処理すべき対象ガス成分の処理を促進する光を照射する為の光源を設けているのに対し、刊行物６記載の装置では、ガス処理部に、そのような光源を設けることについて記載がない点でも相違する。
しかしながら、刊行物１０の記載（ク－１）によれば、臭気ガスの処理装置において、放電処理と紫外線照射を組み合わせることが記載されており、刊行物６記載の装置において、放電処理部に紫外線の光源を併設することは刊行物１０の記載事項に基づいて、当業者が容易に想到し得たものである。したがって、本願発明９は、本願発明１で検討した理由に加え、上記の理由により、刊行物１０、並びに刊行物６及び刊行物８の記載事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
（１０）本願発明１０について
本願発明でいう活性ガスに「イオン化された酸素」が含まれることは、本願明細書「高周波沿面放電の強力なプラズマ化学作用により、その放電域に、・・・Ｏ２・・・等のイオン、更にはＯ３等、多量の化学的活性種が生成され」（第１３頁１１～１４行）という記載より明らかであるから、記載（ケ－１）からみて、刊行物１１における「イオン供給室５」、「イオン発生室６」が、本願発明１０における「ガス処理部」、「活性ガス発生部」にそれぞれ相当し、記載（ケ－２）からみて、刊行物１１における「前処理反応室１」が本願発明１０における「後処理装置」に相当する。
本願発明１０と刊行物１１記載の発明とを対比すると、両者は、「処理対象ガスの入り口と処理後のガスの出口を有するガス処理部を有し、これと別個に原料ガスの入り口と、活性ガスの出口を有する活性ガス発生部を有し、該活性ガス出口を該処理対象ガスの入り口に連通せしめ、該活性ガス発生部の内部に放電極と面状誘導電極を設け、放電極側放電発生部が該活性ガス発生部内のガス通路に露出する如く配設すると共に、該放電極と該面状誘導電極の両電極間に高電圧を印加する為の高圧電源を接続し、該原料ガス入り口より該活性ガス発生部内に該原料ガスを導入して、該放電発生部に接して通過せしめる事により該放電の化学作用によって該原料ガスを活性ガスに転化したうえ、該活性ガスを該活性ガス出口及び該処理対象ガス入り口を介してガス処理部上流側の処理対象ガス流中に供給してこれと混合、反応せしめて処理したうえ、該処理後のガス出口より排出するガス処理装置において；該ガス出口に接続する後処理装置として設けた装置で、該ガス処理部で放電化学処理したガス中に含まれる反応生成物を除去して外部に放出することを特徴とするガス処理装置。」である点で一致し、以下の点で相違する。（ｇ）放電手段が、本願発明１０では、「誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方の表面に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子」を用い、「該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加する為の高周波高圧電源を接続し、該コロナ放電極よりその周囲の誘電体層表面に接して高周波沿面放電を発生せしめ」るものであるのに対し、刊行物１１記載のものは、「筒状内周面の電極６ａをなし、その内部には１本又は複数本の線状（又は棒状）の電極６ｂが挿入され、両電極間における放電現象によりイオンを生じるもの」であって、本願発明１０のような沿面放電を発生させるものではない点（ｈ）後処理装置として設けた装置が、本願発明１０では「活性炭を充填した乾式ガス吸着装置や触媒を充填した接触反応装置」であるのに対し、刊行物１１記載の
装置では湿式洗浄装置である点
相違点（ｇ）について：プラズマなどのイオンを発生させる放電手段として、誘電体層を介してその一方の表面にコロナ放電極を他方の表面に面状誘導電極を設けてなる所の少なくとも１個の高周波沿面放電素子を用い、該コロナ放電極と該面状誘導電極の両電極間に高周波高電圧を印加する為の高周波高圧電源を接続し、該コロナ放電極よりその周囲の誘電体層表面に接して高周波沿面放電を発生せしめるものは、刊行物６に記載されていることは、（１）で検討したとおりであり、刊行物１１に記載される放電発生手段に代え、刊行物６に記載されるような、公知の装置を適用することは、当業者にとって格別困難なことではない。相違点（ｈ）について：刊行物１１の装置においても、排ガス中のＮＯはＮＯ２に酸化されていることからみて、放電作用によりイオン状の酸素やオゾンが発生しているものと認められるが、係る有害ガスが未反応のまま排出されるのを防ぐため、後段に活性炭などの分解装置を設けることは、刊行物２の記載（イ－３）、刊行物４の記載（エ－１）に示されるように、オゾンなどによるガス処理技術における常套手段である。


平成１５年（ネ）第７９３号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年（ワ）第５４９３号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　株式会社エクセル
同代表者代表取締役　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　井　原　紀　昭
同　　　　　　　　　　　　　　小　泉　哲　二
被控訴人（１審被告）　　　　　株式会社静岡産業社
同代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
被控訴人（１審被告）　　　　　株式会社スペック
同代表者代表取締役　　　　　　Ｃ
被控訴人両名訴訟代理人弁護士　上　村　正　二
同　　　　　　　　　　　　　　石　葉　泰　久
同　　　　　　　　　　　　　　石　川　秀　樹
同　　　　　　　　　　　　　　松　村　　　武
被控訴人両名補佐人弁理士　　　木　村　高　久
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは、原判決別紙物件目録（以下「別紙物件目録」という。）記載の物件を製造し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのため展示してはならない。
(3)　被控訴人らは、前項記載の物件及びこれを製造するために必要な金型を廃棄せよ。
(4)　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して１１２０万円及びこれに対する被控訴人株式会社静岡産業社につき平成１４年６月１８日、被控訴人株式会社スペックにつき同年７月２日（それぞれ訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
(6)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
（以下、控訴人を「原告」、控訴人株式会社静岡産業社及び被控訴人株式会社スペックを併せて「被告ら」という。また、略称は原判決中のそれによる。）
第２　事案の概要
本件は、「ビデオテープカセット用カバーケース」の特許発明の専用実施権者（平成１４年８月２０日以前は独占的通常実施権者）である原告が被告らに対し、被告らが製造、販売するビデオテープカセット用のカバーケースは上記特許発明の技術的範囲に属すると主張して、専用実施権に基づき、その製造等の差止め、金型の廃棄を請求するとともに、独占的通常実施権の侵害による損害賠償として１１２０万円及びこれに対する各被告に訴状が送達された日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。原判決は、原告の請求をいずれも棄却したため、原告が本件控訴を提起した。
争いがない事実等及び争点は、原判決２頁９行目から３頁２５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、２頁１８行目、３頁１６行目及び同１７行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と、３頁１１行目の「日本国内全域」を「日本国内全区域」と各改める。
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほか、原判決４頁１行目から８頁２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正等）
１　原判決４頁１１行目の「ケース本体」から同１２行目末尾までを「「上面及び幅広の一側面を開閉可能に構成し」と記載されているだけであり、」と改め、同１４行目末尾の次にとおり加える。


「また、そもそも「可能」という言葉の意義は、ａ（現に実現していなくても）、実現の余地があること、ｂ（しようと思えば）できること、ｃ理論的矛盾なく、そういう状態が考えられることである。このような「可能」の意義からしても、開閉手段を具備していることは不要であり、もし、開閉手段の具備が必須であれば、特許請求の範囲の記載は「上面を開閉構成とし」との文言になるはずであるが、請求項１は、このような構成と区別するために「上面を開閉可能に構成し」とされたものである。さらに、本件明細書の【発明が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】の各項にも、ケース本体の上面開口部に開閉手段を具備することが必須であるとまでは記載されていない。」２　同４頁２２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　さらに、次のとおり、ビデオテープカセット用カーバーケースを購入、使用する顧客の用途は多様であり、これらの用途の違いにより、ケース本体の上面開口部に蓋体等の開閉手段を備えることが必要な場合と不要な場合がある。すなわち、ビデオレンタルショップがビデオテープカセットをレンタル用ケースに入れて店内に展示する場合には、上面開口部からビデオテープカセットを入れたレンタル用ケースを所定量露出させておく必要があり、ケース本体の上面開口部に蓋体等の開閉手段を備える必要はない。他方、ビデオソフトメーカーが新品のビデオカセットテープを販売する場合には、ケース本体の上面開口部に蓋体等の開閉手段を備える必要がある。また、ビデオレンタルショップがビデオテープカセットを一定期間レンタル用に使用した後に中古品として販売する際や一般家庭で保管する際にも、上記の開閉手段を備える必要がある場合がある。このような顧客の多様な用途に対応できる多機能の兼用ケースであるためには、ケース本体の上面開口部が開閉可能となるような蓋状の部材を取り付けることが可能な構成となっていることが必要であり、かつ、それで十分である。むしろ、このような開閉手段を備えることが必須のものであれば、ビデオレンタルショップにおいてはレンタル用ケースの展示のために不要な蓋体まで購入しなければならず、コスト高になり有害であり、多機能の兼用ケースとしての機能を果たさない。そして、本件発明の本質的部分、特徴的部分は、ビデオテープカセット用カバーケース本体の幅広の両側のいずれか一方の内側にストッパを突設し、レンタル用に使用される場合には、レンタル用ケースの底部がストッパに当接し、同ケースの上部が所定寸法だけ上面開口部から上方へ露出し、また、ビデオテープカセットの販売、家庭での保管用に使用される場合には、幅広の側面がストッパに邪魔されることなく閉じきることができるように、同ストッパの突設位置及び寸法を設定し、もって、ビデオレンタルショップにおける貸出用、販売用、家庭での保管用のいずれにでも使用できる構成（多機能の兼用ケース）を採用したことにある。また、本件明細書の【発明の作用・効果】の項に記載されている本件発明の作用・効果は、いずれもこの構成により生じるものである。」
３　同４頁２３行目の「このことからすると」を「以上の点からすると」と改める。
４　同５頁９行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、被告らは、原告から通告書による被告物件の製造、販売の中止を要求されるまでは蓋体の製造及びケース本体の上面開口部への取付を予定し、そのために断面コ字状部材５ａ、５ｂを設けたのである。この点に関し、被告らは、下向きのコ字状に折れ曲がった形状になっているのは強度を増すためであると主張するが、コ字状にするよりは単に肉厚にする方がより一層強度が増し、成型も容易であることに照らし、被告らの主張は不合理である。」
５　同６頁２２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、原告は、ビデオテープカセット用カバーケースを購入、使用する顧客の用途の多様性とこれに対する対応について述べているが、この問題は特許権の取得の仕方や販売の形態において考慮されるべき問題であって、特許権の取得後における本件発明の技術的範囲の解釈に関する問題ではない。」
第４　当裁判所の判断
当裁判所も、原告の請求はいずれも理由がないと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正等するほか、原判決８頁４行目から１３頁１１行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正等）
１　原判決１０頁２２行目の「レンタル用ビデオカセット」から同２３行目の「不用となり」までを「レンタル用ビデオテープカセットを購入する時ビデオテープカセットを格納しているカバーケースが不要となり」と改め、１１頁１９行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「ウ　原告は、「可能」という言葉の意義から、蓋体等の開閉手段を具備していることは不要である旨主張する。
しかしながら、「可能」を「（しようと思えば）できること」の意味に用いたとしても、「開閉」という言葉は、開くことと閉じることの意味を有するから、構成要件Ｂの「（本体の）上面を開閉可能に構成」するとは、ケース本体の上面が開いた状態にある場合には閉じること及び閉じた状態にある場合には開くことのいずれもできる構成を備えていることを意味し、ケース本体は常に開いた状態か閉じた状態かのいずれかの状態にあるのは明らかであるから、このような構成を備えるためには、ケース本体に蓋体等の開閉手段を具備していることが必須であるというべきである。原告の上記主張は採用できない。」
２　同１１頁２０行目冒頭の「ウ」を削り、同行目の「原告は、」の前に「また、」を加え、１２頁１行目の「単に」から同３行目末尾までを次のとおり改める。
「単に「上面を蓋体にて構成」したのではなく、「本体に着脱可能な蓋体にて構成」し、さらに「蓋体を上面開口に沿って起立するように取り付ける取付手段を設けたこと」を特徴とするものである。」
３　同１２頁１０行目末尾に改行の上、次のとおり加える。「　さらに、原告は、上面開口部に蓋体等の開閉手段を具備していることを必須であるとすると、ビデオレンタルショップにおいてはレンタル用ケースの展示のために不要な蓋体まで購入しなければならなくなるなど、ビデオテープカセット用カバーケースを購入、使用する顧客の多様な用途に対応できる機能を果たさない旨主張する。
しかし、上記のような顧客の多様な用途に対する対応の問題は、前記ア、イで検討した点を踏まえれば、本件発明の技術的範囲の確定とは別個の問題であり、特許権の取得を求める権利の範囲の選定などの特許権取得の仕方や特許権取得後における商品の実際の販売の形態に関して考慮されるべき問題であって、上記の原告の主張も採用することができない。」


平成１３年(ワ)第２０２２３号　著作権損害賠償請求事件
平成１４年１２月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　      株式会社ベルチェアソシエイツ同訴訟代理人弁護士　　　　      大原    慶子同　　　　　　　　　　　　      滝野    俊一被　　　　　　　告　　　　      フランステレコム株式会社被　　　　　　　告　　　　      明豊ファシリティワークス株式
会社
被　　　　　　　告　　　　      Y
上記被告３名訴訟代理人弁護士　　田中    克郎同　　　　　　　　　　　　      石原      　修同　　　　　　　　　　　　      千葉    尚路同　　　　　　　　　　　　      山田    健男
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金２４９６万７６４６円及び平成１３年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告フランステレコム株式会社（以下「被告フランステレコム」という。）の事務所の設計及び施工の受注を競うコンペティション（以下「本件コンペ」という。）において，別紙原告設計図１及び２記載の各図面（以下，総称して「原告設計図」という。）を作成した。原告は，被告フランステレコム及び同社の社員である被告Yが，本件コンペに参加した被告明豊ファシリティワークス株式会社（以下「被告明豊」という。）に対して原告設計図を原告に無断で開示して同被告に原告設計図を複製させ，また，被告明豊が，原告設計図を無断で複製したと主張して，被告らに対し，以下の各請求をしている。
①　被告らに対する著作権及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求②　被告らに対する不正競争防止法２条１項７号及び８号，４条に基づく損害
賠償請求
③　被告フランステレコムに対する債務不履行に基づく損害賠償請求④　被告らに対する民法７０９条の不法行為（債権侵害）に基づく損害賠償請求⑤　被告フランステレコムに対する商法５１２条に基づく報酬支払請求１　前提事実（認定事実は，証拠等を付した。）
(1)　当事者
ア　原告は，オフィスの企画・設計・施工等を主たる業務とする株式会社である。
イ　被告フランステレコムは，通信事業等を業とする株式会社である。被告明豊は，オフィスの企画・設計・施工を業とする株式会社である。被告Yは，被告フランステレコムの社員（管理課長）である。
(2)　本件コンペの経緯
ア　本件事務所への移転
被告フランステレコムは，平成１３年４月ころ，東京都新宿区〈以下略〉所在の京王新宿追分ビル９階全体を賃借し，同所に事務所を移転することを決定した（以下，上記ビルの９階部分全体を「本件事務所」という。）。被告フランステレコムは，その際，本件事務所内には，同社の従前の部署（以下，「ＦＴＪ」という。）とは別に，親会社であるフランス法人フランステレコムの開発拠点として，新たに「日本研究所」と称する部署（以下，「日本研究所」という。）を自社内に設けることとした。また，フランス法人フランステレコムの子会社であるエトラリ株式会社（以下「エトラリ」という。）も，共に本件事務所に移転することとなった（乙２，弁論の全趣旨）。
イ　本件コンペへの参加の勧誘
被告フランステレコムは，平成１３年４月２７日，原告，被告明豊及び有限会社インターアーム（以下「インターアーム」という。）に対し，それぞれが本件事務所内部についての設計図を作成し，そのうち被告フランステレコム及びエトラリが採用した１社に，本件事務所の設計及び施工を発注するという，本件コンペへの参加を求めた。そして，被告フランステレコムは，原告らに対し，設計条件，評価項目，評価者，タイムスケジュール等を記載した書面（甲５の１，５の２。以下「本件書面」という。）を配布した。
ウ　原告設計図
原告は，被告フランステレコムに対し，本件事務所の設計図として，平成１３年５月２８日に別紙原告設計図１記載の図面（甲１の１。以下「原告設計図１」という。）を，同月３１日に原告設計図１を修正した別紙原告設計図２記載の図面（甲１の２。以下「原告設計図２」という。）を，それぞれ提出した。
エ　被告設計図
被告明豊は，被告フランステレコムに対し，本件事務所の設計図として，平成１３年５月２８日に設計図（甲７。以下，「被告設計図１」という。）を，同月３０日に被告設計図１を修正した設計図（以下「被告設計図２」という。）を，同年６月１日にさらに被告設計図２を修正した設計図（以下「被告設計図３」という。）を，同月４日，被告設計図３をわずかに手直しした別紙被告設計図記載の図面（乙１。以下「被告設計図」という。）を，それぞれ提出した（弁論の全趣旨）。
オ　本件コンペの結果
被告フランステレコムは，平成１３年６月１日，本件事務所の設計及び施工を被告明豊に依頼することを決定し，その旨原告にも伝えた。
２　争点
(1)　被告らに対する著作権及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求被告設計図は，原告設計図を複製ないし翻案したものに当たるか。(2)　被告らに対する不正競争防止法２条１項７号及び８号，４条に基づく損害
賠償請求
被告らが，原告の営業秘密を不当に開示し又は不正に使用したか。(3)　被告フランステレコムに対する債務不履行に基づく損害賠償請求被告フランステレコムが，契約上の秘密保持義務又は公正選考義務に違反したか。


(4)　被告らに対する民法７０９条の不法行為（債権侵害）に基づく損害賠償請求被告らが，原告に対する債権侵害に基づく損害賠償義務を負うか。(5)　被告フランステレコムに対する商法５１２条に基づく報酬支払請求被告フランステレコムが，商法５１２条に基づく報酬支払義務を負うか。
(6)　損害額
３　当事者の主張
(1)　争点１（被告設計図は，原告設計図を複製ないし翻案したものに当たるか。）について
（原告の主張）
ア　原告設計図の著作物性
原告設計図は，以下のとおり，創作性があり，著作権法（以下「法」という。）１０条１項６号所定の「学術的な性質を有する図面」に当たる。すなわち，原告は，原告設計図を作成するに当たり，「本件事務所のスペースの最大限の有効利用」という「コンセプト」に立った上で，効率的なオフィス（最も仕事に効率的なスペース及び空間，動線を含めた間取り），工事予算，セキュリティ，ショールームの位置，オフィス内部の見え方，騒音等の要素に加え，被告フランステレコムからの要望をも考慮に入れ，これらの条件を最大限活かした詳細なプランを立てた上で，「ゾーニング」を行い，原告設計図を作成した。このように，原告設計図は，原告の知識，経験，技術を駆使して作成されたものであり，その「ゾーニング」の点で創作性は極めて高い。したがって，原告設計図は，原告代表者及びそのスタッフらの思想や感情が表現された学術的図面に当たる。
イ　原告設計図と被告設計図との実質的同一性
被告設計図と原告設計図とは，「ゾーニング」の点で共通しているので，実質的に同一であるといえる。
(ア)　エトラリ，ＦＴＪ，日本研究所の各オフィス・スペース（専用部分）が，本件事務所の甲州街道側の側面に，東側から順に並列するように配置されている。
(イ)　ショールームが，ビルの角で，かつ，甲州街道側ではないビルの側面（明治通り側）に沿うように配置されている。
(ウ)　会議室が，ショールームと隣接するように設計されており，かつ，大会議室（ラージ・ミーティングルーム）を中心として左右に小会議室（スモール・ミーティングルーム）が配置されている。
(エ)　本件事務所の入口から，ＦＴＪ，日本研究所，エトラリの各専用部分へ向かう動線（人の動き）が同じである。
ウ　被告設計図の原告設計図への依拠性
被告設計図２（被告明豊が平成１３年５月３０日に提出した設計図）においては，エトラリの専用部分は甲州街道側に配置されておらず，また，ショールームの隣はＦＴＪの専用部分となっていた。しかるに，被告明豊が，同年６月１日に改めて提出した被告設計図３においては，上記イ(ア)記載のとおり，エトラリの専用部分が甲州街道側の側面に沿って配置され，ショールームの隣は日本研究所の専用部分となっている。かかる配置の変更は，設計図における「プランニング」及び「ゾーニング」を初めからやり直す必要があり，そのような作業を１日で行うことは経験則上不可能である。それにもかかわらず被告明豊が，わずか１日で被告設計図３を作成できたのは，原告設計図に依拠したからに他ならない。被告設計図は，被告設計図３とほぼ同一であり，被告設計図も，原告設計図に依拠して作成されたものといえる。
エ　被告らの行為
被告フランステレコム及び被告Yは，原告が原告設計図について著作権及び著作者人格権を有していることを知りつつ，被告明豊に対して原告設計図を開示し，もって，被告設計図を作成させた。また，被告明豊は，社会通念上必要な注意を怠らなければ，原告が原告設計図について著作権及び著作者人格権を有していることを知ることができたにもかかわらず，原告に無断で，原告設計図を複製又は翻案した被告設計図を作成した。
被告らの上記各行為は，原告が，原告設計図について有する著作権（複製権）及び著作者人格権（氏名表示権）の侵害に当たる。
（被告らの反論）
ア　著作物性について
原告設計図は，被告フランステレコムが付した様々な条件を前提として，これを満たすように設計されたものであり，原告設計図上の各オフィス・スペース（専用部分）やショールームの配置は，ほぼ必然的に決まるものであり，また，ありふれたものであるから，原告設計図には，創作性がない。イ　原告設計図と被告設計図との実質的同一性について原告設計図と被告設計図とは，(ア)入口からショールームに至る通路の形状，(イ)マシンルーム（コンピュータールーム）の配置位置，(ウ)インベントリウムの配置位置，(エ)大会議室の仕切り（パーティション）の有無の点において異なる。したがって，原告設計図が被告設計図と実質的に同一であるとはいえない。仮に，原告設計図に創作性があり，著作物として保護されるとしても，「各専用部分等の配置」は，原告設計図上のアイディアの部分であり，著作権法上保護される表現部分とはいえないので，この点は同一性の判断の内容にすべきでない。
ウ　被告設計図の原告設計図への依拠について
被告フランステレコム又は被告Yが，被告明豊に対して，原告設計図を開示したり，その写しを交付したことはない。また，被告明豊が，被告設計図を作成するに当たり，原告設計図を参考にしたこともない。
(2)　争点２（被告らが，原告の営業秘密を不当に開示し又は不正に使用したか。）について
（原告の主張）
ア　営業秘密の内容
原告設計図上に表現された一切の情報は，以下のとおり，不正競争防止法２条４項の「営業秘密」に該当する。原告は，エトラリの専用部分を甲州街道側の壁面に配置させる内容の原告設計図を作成し，これを本件コンペにおいて提示したが，この「エトラリを甲州街道側の壁面に配置すること」という情報は，営業秘密に該当する。
(ア)　秘密管理性
原告設計図を含め原告が作成した設計図面は，すべて原告代表者が管理する専用のキャビネットに保管されており，同キャビネットにアクセスできる者は，一定のスタッフに制限されている。また，原告設計図には，同図面が原告の機密財産であり原告の要求があれば返還しなければならないこと，第三者に開示してはならないこと，書面による承諾がない限り複製又は利用してはならないことが明記されている。
(イ)　非公知性
原告は，被告フランステレコムに対して，原告設計図を提出しているが，原告と同被告の間では守秘義務を負う旨の合意が成立しているし，原告設計図にも，「第三者への開示禁止」の旨明記されている。また，一般に，設計コンペにおいて主催者が守秘義務を負うことは，事実たる慣習として成立している。
(ウ)　有用性
原告設計図上の一切の情報は，原告代表者の建築士としての高度の能力及び長年にわたるノウハウ・経験を元に作出されたものであり，「事業活動に有用なる技術上の情報」に当たる。
イ　被告らの行為


原告は，原告設計図において，一貫して，エトラリの専用部分を甲州街道側の壁面に配置させ，プレゼンテーションにおいてもかかる配置を提案していた。他方，被告明豊は，被告設計図１及び２において，エトラリの専用部分を甲州街道側の壁面に配置させていなかった。ところが，被告フランステレコム及び被告Yは，被告明豊を本件コンペで最終指名しようと意図して，原告設計図又は原告設計図上の情報を被告明豊に開示し，エトラリの配置を甲州街道側の壁面に変更させた被告設計図３を作成させた。被告フランステレコム及び被告Yの上記各行為は，不正競争防止法２条１項７号の営業秘密の不正開示に当たる。また，被告明豊は，被告フランステレコム及び被告Yから，原告の上記営業秘密の開示を受け，これに依拠して被告設計図３を作成し，本件コンペで最終指名を受けた。被告明豊の上記行為は，不正競争防止法２条１項８号の営業秘密の不正使用に当たる。
（被告らの反論）
被告フランステレコムが，被告明豊に対し，「エトラリの専用部分の配置を甲州街道側にして欲しい」という希望を伝えたことは認める。しかし，被告フランステレコム又は被告Yが，被告明豊に対して，原告設計図を見せたり，その写しを交付したことはない。
また，「エトラリを甲州街道側の壁面に位置すること」という配置に関するアイディアは，営業秘密に該当しない。原告設計図上の各専用部分等の配置に関するアイディアは，選択肢の限られた，ありふれたものにすぎず，有用性を欠くし，これらの配置関係は，そもそも，被告フランステレコムの希望内容そのものであるから，原告が保有する営業秘密ではない。
(3)　争点３（被告フランステレコムが，契約上の秘密保持義務又は公正選考義務に違反したか。）
（原告の主張）
ア　原告と被告フランステレコムとの間の合意
被告フランステレコムは，本件コンペへの参加を勧誘をする際，原告に対し，本件コンペの選考の条件，タイムスケジュール等を定めた本件書面を示し，原告はこれを承諾して本件コンペに参加した。
したがって，原告が本件コンペに参加するに際し，被告フランステレコムと原告との間では，①被告フランステレコムが，あらかじめ書面で示したとおりの条件・評価基準に基づいて公正に選考を行うこと（以下，「公正選考義務」という。），②上記基準に従った選考が行われた結果，他のコンペ参加者が選考された場合には，原告は設計料を含む費用の請求ができないこと，③原告が選考された場合は，被告フランステレコムが本件事務所の設計・施工を原告に発注すること，及び④被告フランステレコムが，原告が提出した設計図及び情報について守秘義務を負うこと（以下「守秘義務」という。）を内容とする合意が成立した（以下「本件合意」という。）。
イ　被告フランステレコムの行為
(ア)　被告フランステレコムは，本件コンペにおいて原告から開示された情報（原告設計図又は同図面上に表現された「エトラリを甲州街道側の壁面に配置する」という情報）を，本件コンペの最終段階である平成１３年５月３１日に被告明豊に開示し，同被告に原告設計図を複製した被告設計図を作成させた。被告フランステレコムの上記行為は，本件合意に基づく守秘義務に違反する。(イ)　また，被告フランステレコムが当初説明した本件コンペの条件によれば，プレゼンテーションは一度だけ行うというものであったにもかかわらず，同被告は，プレゼンテーションを二度にわたって要請し，しかも，被告明豊に対しては，原告設計図又は原告設計図上の情報を開示した上で，さらに被告設計図３を提出させた。このような，設計を行うに当たって必要となる根本的な条件を，コンペの特定の参加者に対して変更する行為は，もはや公平な競争を行い勝者を決定するというコンペティションからかけ離れたものであることは明らかである。ウ　したがって，被告フランステレコムは，原告に対し，本件合意の債務不履行による損害賠償義務（民法４１５条）を負う。
（被告フランステレコムの反論）
ア　被告フランステレコムが，原告に対し，本件コンぺに参加するよう勧誘した行為は，「引合い」すなわち申込みの誘引にすぎず，原告と被告フランステレコムとの間で本件合意は成立していない。
イ　仮に，被告フランステレコムが，原告に対し，「公正選考義務」を負うとしても，被告フランステレコムが原告を選考しなかったのは，①原告の入札金額が被告明豊より高額だったこと，②原告が自社の設計に拘泥し，被告フランステレコムの要請に応じた設計変更をしようとしなかったことが原因であり，原告が被告明豊を選択したことには明白な合理性があるから，被告は，「公正選考義務」に違反していない。
また，仮に，被告フランステレコムが，原告に対し，「守秘義務」を負うとしても，被告フランステレコムが，被告明豊に対し，原告設計図を開示したという事実は一切ないし，原告設計図上に現れた各専用部分等の配置は，ありふれた情報にすぎず，法的に保護される秘密には該当しない。(4)　争点４（被告らが，債権侵害に基づく損害賠償義務を負うか。）について
（原告の主張）
ア　本件合意の成立
被告フランステレコムと原告との間では，「原告が本件コンペにおいて最終的に選考されること」を停止条件として，本件事務所の設計・施工を委任する契約を締結することを約していた（本件合意）。
イ　被告らの行為
被告フランステレコム及び被告Yは，被告明豊を最終指名するため，原告設計図又は原告設計図上の情報を被告明豊に開示し，本件合意に付された上記停止条件の成就を故意に妨害した。また，被告明豊は，原告設計図を複製した被告設計図を作成することにより，本件合意に付された上記停止条件の成就を故意に妨害した。
したがって，被告らは，原告に対し，債権侵害に基づく損害賠償義務を負う。
（被告らの反論）
被告フランステレコムは，原告に対して「引合い」を申し出たものにすぎず，本件コンペを開催するに際し，原告に対して法的拘束力を有する義務を負う合意をしたことはない。
また，被告フランステレコム及び被告Yが，被告明豊に原告設計図を開示したことはないし，被告明豊が原告設計図を複製したこともない。(5)　争点５（被告フランステレコムが，商法５１２条に基づく報酬支払義務を負うか。）について
（原告の主張）
原告は，被告フランステレコムのために，原告設計図を作成した。原告の上記設計図の作成は，商人である原告の営業行為に属するものであり，商法５１６条の行為に該当する。
したがって，原告は，被告フランステレコムに対し，商法５１６条に基づき，後記(6)の額の報酬請求権を有する。
（被告らの認否）
否認ないし争う。
(6)　争点６（損害）について
（原告の主張）
原告が被った損害は，以下のとおり合計２４９６万７６４６円である。
ア　逸失利益


本件コンペにおいて，原告が最終的に指名され，本件事務所の設計及び施工を請け負った場合，請負金額は９９８３万８２３０円であり，経費を差し引いた原告の利益は，その２割に当たる１９９６万７６４６円である。
イ　慰謝料
原告は，被告らの行為により，その業績を著しく傷つけられ精神的苦痛を受けた。これを金銭で慰謝するには，少なくとも金４００万円が相当である。
ウ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起に当たり弁護士を依頼し，着手金及び報酬として各５０万円，合計１００万円を支払うことを約した。
（被告らの認否）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告設計図は，原告設計図を複製ないし翻案したものに当たるか。）について
(1)　原告設計図の内容及び創作性の有無
ア　原告設計図の内容等
証拠（甲２，５の１及び２，１１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件事務所の形状
本件事務所の面積は，９１９．９０平方メートル（２６８．２６坪）であり，その形状は，北側の壁面が南側（建物内側）に「く」の字型に曲がり，南側の壁面（甲州街道に面している。）がゆるやかな弧状に南側（建物外側）へとふくらみ，全体として東西方向に長い変形５角形という特殊なものである。本件事務所内部には，北側壁面の曲線に沿うように，ゆるやかな「こ」の字形に曲がった耐火壁が既設されており，これにより本件事務所は，東西に細長い形状の北側部分（共用部分）と，事務所として自由にレイアウトできる南側部分とに区分されている。北側部分の中央には，本件事務所への出入口となるエレベーター及びエレベーターホール（エントランスホール）が設けられている。
(イ)　被告フランステレコムの指定した設計条件
被告フランステレコムが，本件コンペの参加者に対して配布した，「FTJ／FTJ-Labs／Etrali　movetoShinjuku   July2001-   version2（ＦＴＪ・日本研究所・エトラリ　新宿への移転　２００１年７月　バージョン２）」と題する書面（本件書面）には，本件事務所の設計に関し，以下の条件が示されている。
ａ　ＦＴＪ，日本研究所及びエトラリそれぞれについて，独立したオフィス・スペース（専用部分）を設け，その面積を，ＦＴＪが２１５平方メートル，エトラリが１４５平方メートル，日本研究所が２３５平方メートルとする。ｂ　日本研究所の一部として，専用部分のほか，ラボ（１２０平方メートル）及びショールーム（８０平方メートル）を設け，ショールームはＦＴＪ，日本研究所及びエトラリが共同で使用する。
ｃ　各専用部分及びショールームを除いた１２４．９平方メートルは，ＦＴＪ，日本研究所及びエトラリの共用部分とし，「マシンルーム（３０平方メートル）」，「会議室（大，中，小）」，「レセプション」及び「インベントリウム」を設ける。なお，「インベントリウム」とは，社員が，リラックス，読書，話合い，意見交換などをしたり，昼食をとることができるスペースである。ｄ　マシンルーム（コンピュータールーム）は，エトラリの専用部分と隣接するものとし，そのうち１０平方メートルをＦＴＪ用とする。ｅ　ＦＴＪと日本研究所は，ＯＡ機器やインベントリウム等の共同使用をするため，その各専用部分は隣接するものとする。
(ウ)　原告設計図の内容
ａ　原告設計図１の内容
原告設計図１は，「本件事務所のフロア面積の最大限の有効利用」という基本コンセプトの下，各専用部分から出入りできる北側部分を主たる通路として利用し，レイアウトが自由な南側部分内には極力通路は設けず，オフィス・スペース等として利用している。
本件事務所の南側部分のうち甲州街道に面する側には，東側から順にエトラリの専用部分，マシンルーム（コンピュータールーム），ＦＴＪの専用部分，日本研究所のラボ及び専用部分が配置され，最も西側の明治通りに面する部分全体がショールームとなっており，東端のエトラリからショールームまでは，北側部分（共用部分）を含むほぼ一直線の通路でつながっている。インベントリウムとして，専用のスペースは設けられておらず，上記ショールームの一部と，北側部分（共用部分）の通路の一部に設けられている。各専用部分同士は，それぞれ上記通路とほぼ垂直に交わる直線で区切られた長方形となっている（ただし，日本研究所の形状は，台形となっている。）。エントランス・ホールの西側（ショールームの北側）には，大会議室（カンファレンス・ルーム）が一つと，その南と東の壁面に接する形で小会議室（ミーティングルーム）がそれぞれ一つずつ設けられている。
ｂ　原告設計図２の内容
原告設計図２は，①エントランス・ホール前の耐火壁の位置を変更したこと，②北側部分（共用部分）の通路の一部をインベントリウムとすることを中止したこと，③大会議室を南北２つの会議室に分割し，南の壁面に接していた小会議室の面積を縮小したこと，④ＦＴＪの専用部分内の机の配置を変更したこと，⑤ショールーム北側に新たに倉庫を設けたこと等，原告設計図１に修正を施した図面である。
イ　原告設計図の創作性について
(ア)　設計図は，そのすべてが当然に著作権法上の保護の対象となるものではない。設計図が著作物に該当するというためには，その表現方法や内容に，作成者の個性が発揮されていることが必要であって，その作図上の表現方法や内容が，ありふれたものであったり，そもそも選択の余地がないような場合には，作成者の個性が全く発揮されていないものとして，著作物には当たらないというべきである。


(イ)　そこで，前記認定した事実を基礎として，原告設計図が著作物性を有するか，及び原告設計図の創作的な特徴部分はどこかについて検討する。上記認定のとおり，①原告設計図においては，特殊な形状の建物の内部設計について，顧客である被告フランステレコムから各専用部分や共用部分の種類，個数，面積，位置関係等に関して詳細な設計条件を付され，これらの設計条件に適合することが必要であるため，設計者が自由に選択できる事項としては，「各部屋及び通路の具体的形状」及び「全体の配置」などに限られていたこと，②原告設計図における表現方法は，極く一般の設計図において用いられる平面的な表現方法であって，表現方法における格別の個性の発揮はないこと，③本件事務所を，南側壁面に沿った３つのエリアと，西側壁面に沿った細長いエリアに分けるという発想は，正にアイディアそのものであって，この点が著作権法上の保護の対象となり得る表現とはいえないこと等の点を総合考慮すると，原告設計図において，創作性のある部分は，ＦＴＪ，日本研究所及びエトラリの各専用部分や各部屋及び通路等の具体的な形状及び具体的な配置の組合せにあるということができる。(ウ)　以上のとおり，原告設計図は，著作権法上の保護の対象となる著作物といえるが，その創作性のある部分は上記の点に限られるというべきでるある。そこで，以下，被告設計図が原告設計図の創作性のある部分について，共通するか否かを検討する。
(2)　被告設計図の内容及び原告設計図との対比
ア　被告設計図の内容
証拠（甲８，乙１）によれば，以下の事実が認められる。(ア)　被告設計図は，「ＦＴＪ，日本研究所及びエトラリの共通のロゴである被告フランステレコムのロゴ」を基本コンセプトに据えており，レイアウトが自由な南側部分内に，同ロゴに沿った曲線を描く，レセプションからショールーム，インベントリウム及びＦＴＪの専用部分へと通じる通路を設けている。また，インベントリウムの壁面もロゴに沿って曲線を描いており，ショールームも，ロゴの形に合わせて，楕円形状である。
(イ)　本件事務所のうち甲州街道に面する側には，東側から順にエトラリ，ＦＴＪの各専用部分，インベントリウム，日本研究所の専用部分及びラボが配置され，最も西側の明治通りに面する部分がショールームへと通じる通路となっている。マシンルーム（コンピュータールーム）は，エトラリの専用部分と北側部分（共用部分）との間に設けられている。インベントリウムは，隣接する日本研究所の専用部分と一体となって半円形状の空間を構成している。同半円形状の空間の西側の壁面は，前記のとおり，入口前のレセプションから，南西角に設けられたショールームへと緩やかに曲がる通路となっており，その東側壁面は，レセプションやショールームから本件事務所北側の共用部分へと出ることなく，ＦＴＪの専用部分へと出入りできる通路となっている。エントランス・ホールの西側（ショールームの北側）には，西側壁面（明治通りに面する壁面）に対して斜めに大会議室が一つ（パーティションで２分されている。）配置され，その北東の辺に面して小会議室及び倉庫が設けられている。
イ　原告設計図と被告設計図との対比
原告設計図と被告設計図とを対比すると，以下の点において相違する。(ア)　被告設計図では，インベントリウムがＦＴＪと日本研究所の間に配されているのに対し，原告設計図では，独立したインベントリウムは設けられていない。
(イ)　被告設計図では，インベントリウム，日本研究所の専用部分，ラボが一体となって半円形状の区画を形成し，その外壁がレセプションからショールーム，レセプションからＦＴＪの専用部分へとつなぐ曲線状の通路となっている。これに対し，原告設計図では，日本研究所の専用部分及びラボは，隣接するショールーム及びＦＴＪとは直線で区切られ，レセプションからＦＴＪの専用部分への通路は，北側部分（共用部分）にしか存在しない。
(ウ)　被告設計図では，ショールームへの通路に接する壁面（日本研究所のラボの外壁）は，５枚のパネルが少しずつずれて弧を描くような形状である。(エ)　被告設計図では，マシンルーム（コンピュータールーム）がエトラリの専用部分とその北側部分（共用部分）との間に配置されているのに対し，原告設計図では，エトラリとＦＴＪの各専用部分の間に配置されている。また，マシンルームの配置が異なる結果，被告設計図におけるエトラリの専用部分の方が，原告設計図におけるよりも，東西方向の幅が広くなっている。(オ)　被告設計図では，メイン・ショールームは楕円形であるのに対し，原告設計図では，円形である。
(カ)　被告設計図では，西側壁面（明治通りに面する壁面）に対して斜めに大会議室が配置され，事務所北側の共用部分との間に倉庫及び小会議室が配置されているのに対し，原告設計図では，西側壁面と北側部分（共用部分）に並行に大，中及び小会議室が，小会議室南側に倉庫が，それぞれ配置されている。
ウ　複製ないし翻案の有無についての判断
上記のとおり，被告設計図と原告設計図を対比すると，各専用部分や通路の具体的な形状及び具体的配置の組合せにおいて大きく異なるから，被告設計図は，原告設計図と実質的に同一であるということはできず，また，原告設計図上に表現された創作性を有する特徴的部分である具体的形状及び配置の組合せを感得することもできない。
確かに，被告設計図と原告設計図とは，全体の基本的配置，すなわち，本件事務所の南側部分を，南側壁面に沿った３つのエリア及び西側壁面に沿った南北に細長いエリアとに分け，そのうち西側壁面に沿った部分にショールーム及び会議室を配し，南側壁面に沿った３つのエリアを一番東側から順にエトラリの専用部分，ＦＴＪの専用部分，日本研究所の専用部分としたという点において，共通する。しかし，上記共通点は，原告設計図上のアイディア又は創作性を有しない部分であるというべきであるから，前記の認定を左右するものとはいえない。したがって，被告設計図が原告設計図の複製ないし翻案したものに該当するとの原告の主張は理由がない。
２　争点２（被告らが，原告の営業秘密を不当に開示し又は不正に使用したか。）について
(1)　事実認定


証拠（甲１の１及び２，７，１１，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，本件コンペの経緯について，以下の事実が認められる。ア　原告が，平成１３年５月２８日の第１回プレゼンテーション及び同月３１日の第２回プレゼンテーションにおいて提出した原告設計図１及び２は，いずれも，甲州街道に面する側面に，東側から順にエトラリ，ＦＴＪ，日本研究所の各専用部分を配置し，最も西側の明治通りに面する部分全体にショールームを配置する設計となっていた。原告が２度目のプレゼンテーションを実施したのは，被告フランステレコムから，①原告設計図１が，本件事務所内の耐火壁を取り払った設計となっているが，本件事務所の賃貸人からは撤去が禁止されているため，この点を変更して既存の壁面を前提とした設計とすること，②原告設計図１は，本件書面で設計の条件となっていたインベントリウムを，ショールーム内及び北側部分（共用部分）の通路の一部に設けているだけであったため，独立した「インベントリウム」を設け，既存の通路部分を利用しないこと，③大会議室を２つに分割して利用できるようにすること，④ＦＴＪの専用部分において，各机にパーティションが入るようにすること，⑤ショールームに倉庫を設けること，⑥見積書の詳細を明示すること，⑦スケジュール表を作成すること，について要請を受けたからである。しかし，上記要請にもかかわらず，原告設計図２においてもなお，インベントリムはショールームの一部に設けられたままであり，独立した空間は設けられなかった。イ　一方，被告明豊が，平成１３年５月２８日の第１回プレゼンテーション及び同月３０日の第２回プレゼンテーションにおいて提出した被告設計図１及び２は，いずれも，本件事務所のうち甲州街道に面する側面に，東側から順に日本研究所の専用部分，インベントリウム，ＦＴＪの専用部分及びショールームが配置され，エトラリの専用部分及びマシンルーム（コンピュータールーム）は，レセプションとショールームとをつなぐ通路の北側（明治通り側）に，通路を挟んでＦＴＪの専用部分と向かい合う形で配置されていた。被告明豊が２度目のプレゼンテーションを実施したのは，被告フランステレコムから，被告設計図１に，①中規模な会議室を設けること，②エトラリに既存のスライド式倉庫を設置すること，③ＦＴＪの倉庫部分を小さくすること，④見積書の詳細を提示することについて要請を受けたからである。
ウ　本件事務所移転プロジェクトのアドバイザーであるF，T及び被告Yは，平成１３年５月３１日ころ，第２回プレゼンテーションの結果を踏まえ，本件書面に記載された評価項目である，①予算（見積金額），②コミュニケーションの容易さ，③資格（信頼性），④被告フランステレコムのニーズの理解度合い，⑤アイデア・革新性，⑥プロジェクトに対する熱意，⑦アフターケア，⑧下請業者の管理プロセス，⑨スケジュールへのコミットメントの９項目ごとに，原告と被告明豊を，評価（各項目につき５点満点）し，比較したところ，３７点対２４点で，被告明豊が原告よりも高く評価された。
ところが，そのころ，エトラリの代表者であるDが，被告設計図２について，エトラリの専用部分が明治通り側に配置されているという点に強い不満を示したため，被告Yは，被告明豊に対し，エトラリの専用部分の配置を甲州街道側に変更した設計図を新たに作成するよう求めた。
エ　被告明豊は，被告らの要求に応じて，平成１３年６月１日，エトラリの専用部分の配置を変更し，甲州街道に面する南側部分に，東側から順にエトラリ，ＦＴＪ，インベントリウム，日本研究所の各専用部分を配置し，西側の明治通りに面する部分をショールームへと通じる通路へと変更した被告設計図３を作成し，これを提出した。
なお，エトラリの専用部分が，甲州街道に面する南側部分のうち最も東側に配置されたのは，以下の理由による。すなわち，エトラリの専用部分は，マシンルーム（コンピュータールーム）と隣接することが本件書面上の設計条件となっていたところ，マシンルームについては，火災の際にスプリンクラーを利用した消火方法を用いるとデータに損害を与えるおそれがあるため，ガスを利用した消火方法を採用することが予定されており，その際のガスの換気のためには，マシンルームを建物の端に位置することが望ましかったためである。また，マシンルームの一部がＦＴＪの利用部分であったため，ＦＴＪの専用部分はエトラリに隣接して配置された。
オ　被告設計図３は，被告設計図１及び２とは，上記のとおり各専用部分の配置が異なるが，いずれの設計図も，被告フランステレコムのロゴを基本コンセプトとした点，すなわち，ＦＴＪと日本研究所の各専用部分の間にインベントリウムが設けられ，インベントリウムと隣接する専用部分とが一体となって半円形状の区画を形成し，その壁面の外側にグラデーションがつけられ，レセプションからショールーム，ＦＴＪの専用部分，日本研究所の専用部分及びインベントリウムへと出入りできる曲線状の通路となっているという点は同じであった。カ　本件事務所の移転プロジェクトにおける評価委員会を構成する被告フランステレコムの代表者J，エトラリの代表者D，日本研究所の責任者であるCは，平成１３年６月１日，それぞれ被告設計図３を検討したところ，同図面は，Dの前記要求を満たすものであったため，本件事務所の設計及び施工を被告明豊に依頼することを決定した。
(2)　営業秘密の不当開示又は不正開示に関する判断ア　上記認定したとおり，被告フランステレコムは，被告明豊に対して，「エトラリの専用部分を甲州街道側に配置する」という事項を示している。この点について，原告は，「エトラリの専用部分を甲州街道側の壁面に配置すること」という事項は，不正競争防止法２条４項所定の「営業秘密」に該当し，被告フランステレコムが，原告設計図から得た情報を被告明豊に開示することは，不正競争行為に当たると主張する。
しかし，「エトラリの専用部分を甲州街道側の壁面に配置する」という事項は，以下のとおり，同法２条４項所定の「営業秘密」に当たるということはできない。


すなわち，不正競争防止法は，「営業秘密」とは，「秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないもの」と規定する（２条４項）。本件コンペにおいては，施主である被告フランステレコム側が，建物全体の形状及びその内部に設ける部屋の種類，面積等の設計条件をあらかじめ示した上で，設計図を作成させているため，選択し得る配置は限られたものとなっていたのであって，このような制約を前提として，設計者である原告が，そのうち一つの配置を選択したとしても，その配置は，施主側が示した設計条件と相まって決められたものである。本件のこのような経緯に照らすならば，「エトラリの専用部分を甲州街道の壁面にする」というような事項は，これをもって原告が本件コンペにおいて選考される上で重要な価値を有するものとはいえないから（通常の施主は，これらの条件を満たす全体を総合評価して選考するものと解される。），設計者の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報に当たるということはできない。
イ　以上に対し，原告は，被告フランステレコム及び被告Yが，被告明豊に対し，原告設計図を直接開示して，エトラリの配置だけではなく，原告設計図上に表現された一切の情報を開示したものとも主張する。
しかし，かかる事実を認めるに足りる証拠はないし，仮に，被告らが原告設計図を開示した事実があるとしても，前記１(2)判示のとおり，被告設計図と原告設計図上の設計内容が，その具体的な形状及び具体的配置の組合せにおいて類似しておらず，全体の基本的配置の点しか一致していないことからすれば（抽象的な配置に関する情報を伝える行為が不正競争行為に当たらないことは上記判示のとおりである。），かかる開示行為により，原告が，何らかの損害を被ったことを認めることはできない。
ウ　以上のとおりであって，被告らが，原告の営業秘密を不当に開示し又は不正に使用して，被告設計図を作成したということはできず，被告らに対する不正競争防止法２条１項７号及び８号，４条に基づく損害賠償請求の主張は理由がない。
３　争点３（秘密保持義務違反及び公正に選考する義務違反の有無）
(1)　発注義務違反について
ア　原告は，原告が本件コンペに参加するに際し，被告フランステレコムと原告との間では，「原告が選考されることを条件として，被告フランステレコムが本件事務所の設計・施工を原告に発注する」旨の停止条件付請負契約がされたことを前提に，同被告に契約不履行があった旨主張する。
イ　しかし，以下のとおり，被告フランステレコムと原告との間において，原告の主張に係る上記の合意が成立したとはいえない。すなわち，証拠（甲５の１及び２）によれば，被告フランステレコムが，本件コンペに際し，原告，被告明豊及びインターアームに配布した本件書面には，本件事務所の設計条件，評価者，評価項目，スケジュール等が記載されていたものの，請負金額についての条件は定められていなかったこと，本件コンペの最終指名者の決定は，被告フランステレコム及びエトラリの代表者らから構成される評価委員会にゆだねられていたこと，被告フランステレコムが，原告に対して本件書面を示して本件コンペへ参加を勧誘した時点においては，設計図の具体的内容はもちろんのこと，見積金額も決まっていなかったことが認められる。上記の認定事実によれば，本件コンペは，施主である被告フランステレコムが，本件事務所の設計及び施工の受注を希望する複数の業者に設計書及び見積金額を明示した申込みを行わせた上で，施主側の評価が高い者がいた場合は，その者と契約交渉を行うという趣旨で実施されたものであり，被告フランステレコムの原告に対する勧誘行為は，いわゆる申込みの誘引にすぎないと解するのが相当である。したがって，設計・施工の具体的内容が不確定な段階での勧誘行為が，「原告が選考されることを条件として，被告フランステレコムが本件事務所の設計・施工を原告に発注する」旨の条件付請負契約の申込みに当たるということはできず，同被告と原告との間で本件事務所の設計・施工の発注に関し何らかの法的拘束力のある合意が成立していたとは認められない。
以上のとおり，原告のこの点の主張は，その前提において失当である。(2)　公正な選考義務違反又は守秘義務密務違反についてア　原告は，原告が本件コンペに参加するに際し，被告フランステレコムと原告との間で，①被告フランステレコムが，あらかじめ書面で示したとおりの条件・評価基準に基づいて公正に選考を行うこと，及び②被告フランステレコムが，原告が提出した設計図及び情報について守秘義務を負うことを内容とする合意が成立したことを前提に，同被告に契約不履行があった旨主張する。しかし，以下のとおり，被告フランステレコムと原告との間において，上記の合意が成立したか否かはさておき，同被告には，原告主張に係る公正選考義務違反ないし守秘義務違反はなかったものということができる。イ　前記認定のとおり，本件コンペにおいては，本件書面に定められた本件事務所移転プロジェクトのアドバイザーらが，第２回プレゼンテーションの結果を踏まえて本件書面記載の評価項目ごとに原告と被告明豊を評価，比較したところ，被告明豊が原告よりも高い評価を得て，最終的には，本件書面に定められた評価委員会が被告明豊を指名することを決定したものであり，同決定が，本件書面の条件に違背したものであったことを認めるに足りる証拠はない。また，被告フランステレコムが，プレゼンテーションを２回にわたって要求したことも，上記認定の経緯のとおり合理的な理由に基づくものであり，一般のコンペにおいて通常許される予定変更の範囲を超える不当なものとはいえない。さらに，被告フランステレコムが，第２回プレゼンテーション後に，被告明豊に対し，エトラリの専用部分を甲州街道側に変更するよう指示したことは，前記認定のとおりであるが，施主が，自己の建物内の配置についての希望を述べることは，設計の依頼時に限らず自由に許されるべきであるから，かかる要望を被告明豊に伝えたことが公正に選考する義務に違反したものであるということはできない。
ウ　また，本件書面（甲５の１，５の２）には，「コーディネーション」との表題の下，「ＦＴＪは下記のルールに従って情報のコミュニケーションを行う：」，「→特定のアイデア及びコンセプトは開示せず，秘密を維持する。（specificideasand   conceptswillbe   keptconfidential）」（３０頁）との記載があることが認められる。仮に，Dが「エトラリの専用部分を甲州街道側の壁面に配置する」という要望を持つようになったのが，原告設計図上の配置を見た後であるとしても，上記のとおり，原告設計図上の各専用部分等の配置，すなわち，本件事務所に，どのような位置関係で各専用部分等を配置するかという程度の抽象的で，かつ，施主側から与えられた要望と相まって決められた事項は，本件書面で秘密保持の対象となるような「特定のアイデア」に当たると解することもできない。


平成１６年（行ケ）第６０号　審決取消請求事件
平成１６年７月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　Ｘ
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　遠藤京子，藤正明，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－９４０２号事件について平成１５年１２月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。なお，本件では，パイプの名称や形状については当事者間に争いがないので，本願意匠の「足場パイプ」及び引用意匠の「連結パイプ」はいずれも「丸パイプ」と表記する。また，本願意匠の「真直ぐジョイント」について，審決では「二方継手」と表記しており，本判決でも「二方継手」と統一して表記することとする。
本件は，原告が，意匠の登録出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判を請求したが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願意匠
出願人：原告
意匠に係る物品：「テーブル用脚」
意匠の形態：別紙１（審決書の別紙第１）の図面記載のとおり
出願番号：意願２００１－１１０９１号
出願日：平成１３年３月１２日
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１４年３月１１日
審判請求日：平成１４年４月１５日（不服２００２－９４０２号）
審決日：平成１５年１２月１６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１月１７日（原告に対し）
２　審決の理由
審決の理由の要旨は以下のとおりである。
(1)　審決は，本願意匠を，本願意匠の出願前に公然知られたものと認められる昭和５０年実用新案出願公開第８０５６７号（甲１０）の第１図に示された「テーブル用脚」（符号６の天板を除く。）の意匠（以下「引用意匠」という。なお，審決書の別紙第２を別紙２として本判決に添付する。）と比較し，その共通点について，以下のとおり，認定した。
「(1)　全体は，同径の短丸パイプを直交させてなる三方継手を四隅に用いて，それと同径の長い丸パイプ４本を四角形状に枠組みし，水平に配して上部枠となすとともに，その四隅の各三方継手下方にも上部枠の丸パイプと同径の長い丸パイプを垂設して脚となし，三方継手と丸パイプを面一状に接続した構成態様としている
点，
(2)　上部枠内側面と脚内側面の三方継手直近部位それぞれに小ねじ頭が突出して
現れている点」
(2)　審決は，両意匠の差異点を，以下のとおり，認定した。「(ｲ)　各丸パイプの接続態様につき，本願の意匠は，各丸パイプを，それと同径の二方継手を介して三方継手に接続したものであり，面一状の各接続部位外周に二方継手との境界が，近接する２本の平行なリング状の線状に現れており，小ねじ頭突出位置が各二方継手外周上であるのに対して，引用の意匠は，各丸パイプを三方継手に直接接続したものであり，面一状の各接続部位外周に三方継手との境界が１本のリング状の線状に現れており，小ねじ頭突出位置が各丸パイプ外周上である
点，
(ﾛ)　上部四隅の角面（三方継手基部角面）の態様につき，本願の意匠は，平面視直角状であり，斜め外方にこぶ状に出っ張っているのに対して，引用の意匠は，平面視円弧状であり，本願の意匠のような出っ張りがなく，球面状としている点，(ﾊ)　上部枠における天板支持片の有無につき，本願の意匠は，天板支持片を有さず，天板を上部枠上側に直接載置するものとしているのに対して，引用の意匠は，上部枠の各丸パイプ内側面の小ねじ頭突出位置直近部位２か所ずつに，小片状の天板支持片を水平方向に突設したものであり，天板を上部枠内側に天板支持片を介し
て載置するものとしている点」
(3)　その上で，審決は，両意匠の共通点について，以下のとおり，判断した。「(1)の点は，両意匠の形態の全体にかかわりその骨格をなすところであり，(2)の点ともあいまって形態全体の基調を形成しており，両意匠間に強い類似性をもたらしているものである。」
(4)　審決は，両意匠の差異点について，以下のとおり，判断した。「(ｲ)の点については，各丸パイプの接続態様の差異であり，その差異は，丸パイプの接続に二方継手を用いたか否かの差異に帰結するものといえるところ，これに関して，請求人は，本願意匠の接続部位に現れる線は二方継手によりパイプを立体的に連結するという本願の意匠の中心をなすアイディアの最も典型的な特徴であり，テーブル用脚に大きなアクセントを与えている旨主張するが，本願の意匠の接続態様は，単に，従来から構成部材の丸パイプの接続の際に用いられている普通の二方継手を採用したにすぎないものであって，看者の注意を惹くほどの特異なものではなく，しかも，該二方継手の採用に起因して現れるリング状の態様も，面一状の接続部位外周面上に近接して２本現れる単なる線状に止まるものであることから，その視覚上の効果はさしたるものではなく，結局のところ，その差異は，リング状の線状の数が１本か２本かの僅かな数差程度の，視覚的にも微弱なものであって，特に看者の注意を惹くものではなく，小ねじ頭突設位置の差異も，二方継手を用いたか否かに起因するものであるところ，上部枠内側面と脚内側面の三方継手直近部位に小ねじ頭を現した点では両意匠共通する中で，天板を載置した際には比較的観察されにくい位置に付設して現した小さな形状のものに係る僅かな位置差にすぎず，以上によれば，(ｲ)の差異は，上記のとおりの両意匠間に強い類似性をもたらす共通する態様の中にあって，共通点を圧倒して両意匠を別異のものと看者に印象付けるまでには至っていない。


(ﾛ)の点については，形態全体を観ると，上部四隅の角面という限られた部位についての部分的な差異にすぎず，しかも，本願の意匠のこぶ状の出っ張りは，さほど大きなものではなく，三方継手を構成する短丸パイプの繋がり方（三方継手の製造方法）に起因して自ずと現れた程度のものであり，特徴といえるほどのものではないことから，その差異は，看者の注意を強く惹くものではなく，共通点を凌いで両意匠の類否判断を左右するまでには至っていない。
(ﾊ)の点については，天板支持片の有無の差異であるが，引用の意匠の天板支持片は，従来から見られる天板載置方法を単に選択したことによる小さな形状の付加的なものであり，形態全体の基調に影響を及ぼすほどのものではなく，本願の意匠のように天板支持片によらないで天板を上部枠上側に直接載置することも，特に珍しいことではなく，しかも，引用の意匠の天板支持片突設位置は両意匠の小ねじ頭突出位置付近であることから，小ねじ頭の存在により天板支持片の有無の差異が差異として働く効果は希釈化されており，したがって，その差異が両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。」
(5)　審決は，両意匠の共通点と差異点を総合して，以下のとおり，結論付けた。「そうして，これらの差異点があいまった効果を考慮しても，差異点は，共通点が惹起する両意匠間の強い類似性を圧倒して両意匠別異の感を看者に与えるまでには至っていない。
以上のとおりであって，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，その形態について，差異点は共通点を凌駕することができず，両意匠は，全体として類似するものである。
したがって，本願の意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，同条同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない。」
第３　当事者の主張
１　原告の主張の要点
審決の本願意匠と引用意匠との共通点に関する認定は認める。両意匠の差異点については，審決の認定する差異点が存在することは認めるが，差異点に関する審決の認定，評価は不十分であり，結果として，審決は，両意匠の類否判断を誤ったものである。
(1)　三方継手と丸パイプとの接続態様（相違点(ｲ)）
ア　リング状の線及び面
本願意匠に係るテーブル用脚は，丸パイプを三方から接続できる三方継手を用い，各三方継手に３本の丸パイプを市販の二方継手を介して接続したものである。本願意匠の三方継手と各丸パイプとの接続部分には，それぞれ２本ずつのリング状の隙間の線が現れ（１つのテーブル用脚で合計２４本），これら２本の線の間に幅２０ないし２５ミリメートル程度のリング状の面が現れる。このリング状の面は，丸パイプとは全く異なる材質及び物品からなる二方継手の一部であるため，質感，色等も丸パイプとは全く異なっている。具体的にいえば，丸パイプは，通常ほとんど亜鉛メッキの表面処理が施され，まれに亜鉛・アルミニウム・マグネシウム合金等の表面処理が施されるため，概ね銀色もしくは白色系（時には鼠色系）の光沢をしているのに対し，市販の二方継手は，通常クロメート処理がなされ，黄色又は金色調の色合いをしており，その色調が全く異なる。また，このリング状の面は１個のテーブル用脚に１２か所も存在し，しかも，上記のとおり面の幅がかなり広いので，看者の注意を惹く。
これに対し，引用意匠は，本願意匠で用いる三方継手とは全く構成が異なる三方継手に直接丸パイプを差し込むもので，三方継手と丸パイプとの間には１本ずつのリング状の隙間の線（１つのテーブル用脚で合計１２本）が現れるにすぎず，２本の線に挟まれたリング状の面は現れないのであるから，ほとんど目立たない。一般に，テーブル用脚の需要者はテーブルそのものの需要者とは異なり，卸売業者等の専門家であるところ，かかる専門家の注意が集中するのは，テーブル用脚の水平の天板支持部と垂直の脚部の接続部であるから，この部分が意匠の要部である。上記のとおり，両意匠は，この要部において大きな差異がある。しかるに，審決は，「該二方継手の採用に起因して現れるリング状の態様も，面一状の接続部位外周面上に近接して２本現れる単なる線状に止まるものであることから，その視覚上の効果はさしたるものではなく，結局のところ，その差異は，リング状の線状の数が１本か２本かの僅かな数差程度の，視覚的にも微弱なものであって，特に看者の注意を惹くものではなく」（２頁２７行～３１行）としている。これは，三方継手と丸パイプとの接続点に現れる隙間の線のみに着目し，線に挟まれたリング状の面の存在を看過したものであり，本願意匠と引用意匠の類否の判断を誤っている。
イ　小ねじ頭突出位置
本願意匠では，二方継手の２個の部品により丸パイプと三方継手を内側から半径方向にねじ具で締め付け，拡大させることにより，丸パイプと三方継手を内部から強固に接続しており，丸パイプ及び三方継手にはねじ穴は不要である。これに対し，引用意匠における三方継手と丸パイプとの接続は，三方継手及び丸パイプにそれぞれねじ穴を形成し，これに小さなねじ具をねじ込んで三方継手と丸パイプを接続しているとの差異がある。
審決は，小ねじ頭突出位置について，「天板を戴置した際には比較的観察されにくい位置に付設して現した小さな形状のものに係る僅かな位置差にすぎず」（２頁３４行～３５行）としているが，本願意匠に係る物品はあくまで「テーブル用脚」であって，「テーブル」ではないから，審決が天板を戴置した状態を想定して本願意匠と引用意匠との類否を判断したことは違法である。
(2)　上部四隅の角面の態様（差異点(ﾛ)）
本願意匠にはその上部四隅の角部にこぶ状の出っ張りがあり，引用意匠にはこれが存在しない。このこぶ状の出っ張りは，かなり看者の目を惹くものであり，引用意匠とは外観上はっきり区別される。また，本願意匠は，上から見てシャープな四角形であり，丸みを帯びた引用意匠とははっきり区別できるものであり，この点でも両意匠は類似していない。審決はこうした差異を十分に考慮していない。(3)　上部枠における天板支持片の有無（差異点(ﾊ)）本願意匠では，天板を丸パイプの上にそのまま戴置するため，天板を戴置するための支持片を設けていないのに対し，引用意匠では，天板を取り付けるため，テーブル用脚を構成する水平の丸パイプに上向きに複数の突起を設け，天板を戴置して取り付けているとの差異があるが，審決はこの点を看過している。
(4)　類否の総合判断
以上のとおりの本願意匠と引用意匠には共通点もあるが，差異の方が大きく，全体として別異の意匠となっているのであり，本願意匠と引用意匠とが類似しているとした審決の判断は誤りである。
２　被告の主張の要点


審決の認定判断には誤りがなく，取り消されるべき理由はない。(1)　三方継手と丸パイプとの接続態様（相違点(ｲ)）
ア　リング状の線及び面
原告は，本願意匠の二方継手は丸パイプとは色調の異なるものであるから，三方継手と丸パイプの間に現れた二方継手の一部であるリング状の面は看者の注意を惹くものであると主張するが，その主張は，両意匠の類否判断における引用意匠との比較対象を本願意匠ではなく原告が作成した本願意匠の実施物としたことによる誤った前提に基づくものである。本願意匠の意匠登録願（甲４，以下「本件願書」という。）には意匠の色彩についての説明はなく，本件願書に添付した図面も色彩が付されたものではないから，意匠登録を受けようとする意匠の色彩は具体的に開示されていない。したがって，本願意匠における二方継手の部分は他の部分とは色調の異なるものとまでは認定し得ず，審決が本願意匠の色彩について認定していない点に誤りはない。
そうすると，本願意匠全体の中で，二方継手の部分は，面一状の面上に現れた他の部分との境界線（近接する２本の平行なリング状の線状）により他の部分と区別して看取されるにすぎないものであり，原告が主張するほど目立つものではなく，また，本願意匠において外観上に現れる二方継手の部分のリング状の態様（原告が主張する「リング状の面」）は，本件願書において市販のものと説明する二方継手の採用に起因して現れるものであり，従来から見られるありふれた態様にすぎず，看者の注意を惹くほどの特異なものではない。
したがって，審決が，「結局のところ，その差異は，リング状の線状の数が１本か２本かの僅かな数差程度の，視覚的にも微弱なものであって，特に看者の注意を惹くものではなく」（２頁２９行～３１行）とした点に誤りはなく，原告の主張には理由がない。
イ　小ねじ頭突出位置
原告は，審決には本願意匠に係る物品を「テーブル」として類否判断を行った誤りがあると主張するが，審決が本願意匠に係る物品を「テーブル用脚」と認定し，「テーブル用脚」の意匠について類否判断をしていることは，審決全体から明らかであり，原告の主張は，審決を正しく理解したものではない。意匠の類否判断は，物品の性質，用途，使用態様あるいはありふれた態様であるか否かなどを考慮して，特に看者の注意を強く惹くところを把握しながら，相対比する意匠を全体的に観察してなされるものであるから，審決が意匠の類否判断における差異点の評価判断に際し物品の使用の際の状態についても考慮したことは，正当なことといえる。
(2)　上部四隅の角面の態様（差異点(ﾛ)）
両意匠には，前記差異点(ﾛ)記載のとおりの差異はあるものの，その差異は，意匠全体の中では上部四隅の角面という限られた部位のものにすぎず，しかも，本願意匠のこぶ状の出っ張りは，側面視では円弧状のものであって，やや突出した程度のさほど大きなものではなく，三方継手を構成する短丸パイプの繋がり方に起因して自ずと現れた程度のものである。そして，本願意匠における三方継手に見られる，同径の丸パイプ２本を外角が直角状に直交接続した造形手法は，いうまでもなく普通の手法であり，その上，この造形手法を三方継手に採用したもの，すなわち，同径の丸パイプ２本を外角が直角状に直交接続し，さらに同径の丸パイプ１本を加えて直交接続してなる三方継手も従来から見られるところである。そうすると，本願意匠における三方継手基部角面の態様は，特徴といえるほどのものではなく，一方，引用意匠の上部四隅の角面を球面状とした態様も三方継手基部角面の態様としてありふれたものであり，以上を総合すると，差異点(ﾛ)は看者の注意を強く惹くものではなく，共通点を凌いで両意匠の類否判断を左右するまでには至っていないとするのが相当である。したがって，審決には誤りはない。(3)　上部枠における天板支持片の有無（差異点(ﾊ)）原告の主張は，本願意匠における天板の取付方法を前提とするものであるが，本件願書及び本件願書に添付した図面には，天板の取付方法について具体的に開示されていない。また，テーブル用脚等の意匠の分野において，天板支持片を有していないものは，従来から見られるところであって，本願意匠のように天板支持片によらないで天板を上部枠上側に直接載置することは，特に珍しいことではない。したがって，審決が，本願意匠における天板の載置方法について，「特に珍しいことではなく」（３頁９行～１０行）と判断した点に誤りはない。
(4)　類否の総合判断
以上によれば，本願意匠と引用意匠は「意匠に係る物品が共通し，その形態について，差異点は共通点を凌駕することができず，両意匠は，全体として類似するものである」（３頁１７行～１９行）との審決の結論に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　共通点
審決が前記のとおり認定した本願意匠と引用意匠の共通点については，当事者間に争いがない。この認定によれば，両意匠は，テーブル用脚を構成する主要部分である上部四隅，上部枠，脚，三方継手と丸パイプの接続部分のいずれの部分においても，その基本的な形態が共通しており，さらに，両意匠を対比観察すれば，全体としてもよく似た形態であると認めることができる。
２　差異点
次に両意匠の差異点について検討する。
(1)　三方継手と丸パイプとの接続態様（相違点(ｲ)）
ア　リング状の線及び面
原告は，本願意匠では，三方継手と各丸パイプとの接続部分にそれぞれ２本ずつのリング状の隙間の線が現れ，これら２本の線の間に幅２０ないし２５ミリメートル程度のリング状の面が現れるところ，このリング状の面は，丸パイプとは全く異なる材質及び物品からなる二方継手の一部であるため，質感，色等も丸パイプとは全く異なり，看者の注意を惹くと主張する。


しかしながら，本件願書には「本物品は，３本の鋼製の丸パイプを３方向に立体的に接続できるようにした接続金具…と丸パイプを真直ぐに接続できるようにした市販の二方継手と適宜な長さの丸パイプのみを用いて，簡単に組み立てることができるようにしたテーブル用脚であり」（【意匠に係る物品の説明】の項）との記載があるのみで，三方継手と各丸パイプとの接続部分の色彩，光沢，質感についての開示はなされておらず，また，本件願書に添付された図面においても色彩等の開示はなされていない。登録意匠の範囲は，願書の記載及び本件願書に添付された図面に記載された意匠に基づいて定めなければならないのであるから（意匠法２４条），引用意匠と対比すべき本願意匠の範囲も本件願書の記載及び本件願書に添付された図面の範囲に基づくことは当然であり，原告が本願意匠の色彩等を本件願書及び本件願書に添付された図面で開示していない以上，審決が本願意匠の色彩等について考慮せずに引用意匠との類否を判断したことに誤りはない。このように両意匠の色彩等を考慮しないと，本願意匠において三方継手と丸パイプの接続部分に現れる視覚的な特徴は，２本のリング状の線のみとなる。他方，引用意匠の三方継手と丸パイプとの接続部分には，三方継手と丸パイプとの接続部分に１本のリング状の線が現れている。したがって，審決が相違点(ｲ)において「各丸パイプの接続態様につき，本願の意匠は，各丸パイプを，それと同径の二方継手を介して三方継手に接続したものであり，面一状の各接続部位外周に二方継手との境界が，近接する２本の平行なリング状の線状に現れており，…引用の意匠は，各丸パイプを三方継手に直接接続したものであり，面一状の各接続部位外周に三方継手との境界が１本のリング状の線状に現れており」と認定した点に誤りはない。そうすると，結局のところ，両意匠の三方継手と丸パイプの接続部分の差異は，リング状の線の数が１本か２本かに帰着することになる。このリング状の線は部材と部材が接続する部分にできる細い線にすぎず，しかも本願意匠の三方継手，二方継手及び丸パイプは同一面を形成しているのであるから，リング状の線が１本か２本かは軽微な差異にすぎないというべきである。審決が「その差異は，リング状の線状の数が１本か２本かの僅かな数差程度の，視覚的にも微弱なものであって，特に看者の注意を惹くものではなく」（２頁３０行～３１行）と判断したことに誤りはない。
イ　小ねじ頭突出位置
審決は，前記のとおり，両意匠の小ねじ頭突出位置について，共通点として「上部枠内側面と脚内側面の三方継手直近部位それぞれに小ねじ頭が突出して現れている点」（１頁下から７行～６行）を挙げ，差異点として，「本願の意匠は，…小ねじ頭突出位置が各二方継手外周上であるのに対して，引用の意匠は，…小ねじ頭突出位置が各丸パイプ外周上である点」（１頁下から４行～２頁４行）を挙げた上で，この差異は「天板を載置した際には比較的観察されにくい位置に付設して現した小さな形状のものに係る僅かな位置差にすぎず」（２頁３４行～３５行）と判断した。
これに対し，原告は，本願意匠に係る物品は「テーブル用脚」であって「テーブル」そのものではないから，審決が天板を戴置したことを前提として両意匠の類否を判断したことは誤りであると主張する。しかしながら，意匠の類否判断は，意匠に係る物品の特性，用途，使用態様等を考慮し，看者の注意を惹く部分を把握して対比した上で，全体として相対比する意匠が類似しているかを判断するものであるから，その判断において意匠に係る物品の特性，用途，使用態様等を考慮したとしても，誤りということはできない。本願意匠に係る物品はテーブル用脚であり，その用途に照らし，天板を戴置して使用することが想定されるのであるから，審決が天板を戴置した状態を想定して本願意匠と引用意匠の類否判断を行ったことに誤りはない。
本願意匠と引用意匠の小ねじ頭突出位置には，審決が認定したとおりの差異があると認められるが，位置の差はごく僅かであり，同ねじの形状も小さいことや天板を戴置した場合にはほとんど見えない位置にあることも考慮すれば，この差異が共通点を凌ぐということはできない。
(2)　上部四隅の角面の態様（差異点(ﾛ)）
審決は，上部四隅の角面の態様について，前記のとおり，差異点(ﾛ)として認定した上で，「その差異は，看者の注意を強く惹くものではなく，共通点を凌いで両意匠の類否判断を左右するまでには至っていない」（３頁４行～５行）と判断する。これに対し，原告は，本願意匠の上部四隅の角部にこぶ状の出っ張りがあること及びその角部が上から見てシャープな四角形であることは看者の注意を惹くところであり，引用意匠とははっきり区別できると主張する。しかしながら，本願意匠の上部四隅の角部のこぶ状の出っ張りは，三方継手を構成する短丸パイプの繋がり方に起因して自ずと表れた程度のものであり，その形状及び突出の程度も格別の特徴があるとはいえない上，上部四隅の角面という限られた部位のものにすぎないというべきであって，看者の注意を強く惹くものとは認められない。したがって，審決の上記判断に誤りがあるとはいえない。
(3)　上部枠における天板支持片の有無（差異点(ﾊ)）審決は，両意匠の上部枠における天板支持片の有無について，前記記載の差異点(ﾊ)を認定した上で，この差異について「本願意匠のように天板支持片によらないで天板を上部枠上側に直接載置することも，特に珍しいことではなく，･･･その差異が両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である」（３頁８行～１３行）と判断した。これに対し，原告は，本願意匠では，天板を丸パイプの上にそのまま戴置するため，天板を戴置するための支持片を設けていない点で看者の注意を惹くと主張する。しかしながら，乙５ないし７によれば，テーブル用脚等の意匠の分野において，天板支持片を有していないものは，従来から普通に見られることが認められ，天板支持片の大きさ及び設置位置にも照らすと，天板支持片を有しないことが特に看者の注目を惹く点であるとは認められない。したがって，審決の認定判断に誤りはない。
(4)　類否の総合判断


主　　　　　文
１被告は，原告に対し，１億２１６９万１６１５円及びこれに対する平成８年１２月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事　　　　　実
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文と同旨
２被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者の主張
１請求原因
(1)原告は，商品取引所法に定める商品取引員である。被告は，Ａ株式会社等のオーナー社長で，手広く営業活動をし，資産を有しているとともに，原告に委託して商品先物取引をする以前から，他の商品取引員に委託して商品先物取引をしていた者である。
(2)被告は，原告に委託して，別紙「取引商品及び期間表」のとおり（ただし，Ｂ名義分を除く。），Ｃ，Ｄ及びＥ（以下，一括して「Ｃら３名」という。）の他人名義を用いて，同表記載の商品について，同表記載の期間，別紙「被告統一取引目録」（同目録の銘柄欄の「中部乾繭」は「豊橋乾繭取引所での乾繭」の，「中部小豆」は「名古屋穀物砂糖取引所での小豆」の，「東京粗糖」は「東京砂糖取引所での粗糖」の各略語である。）記載のとおり先物取引をした（以下「本件取引」という。）。
(3)本件取引のＣら３名の名義別の損益は，別紙「各使用名義別口座における損金明細表」記載のとおり（ただし，Ｂ名義分を除く。本件取引の個別の明細は別紙「被告統一取引目録」に記載のとおり）であったから，本件取引による被告の損金は，本件取引が終了した平成７年２月２８日において，合計１億２１６９万１６１５円であった。(4)原告は，平成８年１２月２０日被告に到達した書面で，被告に対し，上記１億２１６９万１６１５円の支払を催告した。
(5)よって，原告は，被告に対し，本件取引による損金１億２１６９万１６１５円及びこれに対する上記(4)の支払催告をした日の翌日である平成８年１２月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否及び被告の主張
(1)請求原因(1)の事実は，認める。
(2)同(2)の事実は，知らない。
被告は，原告に本件取引を一任していたため，本件取引の内容及びその結果としての損益を知らない。
ただし，別紙「被告統一取引目録」が，原告が被告の借名口座であると主張するＣら３名名義の取引に関する各「委託者別先物取引勘定元帳」の記載（Ｃ名義分については甲１の１，Ｄ名義分については甲２の１，Ｅ名義分については甲４の１）を取引決済日順に記載したものであることは認める。しかし，そもそも，Ｃら３名名義の各「委託者別先物取引勘定元帳」が被告の取引として実行されたものであるかどうか被告には不明であるから，別紙「被告統一取引目録」記載の取引である本件取引が被告の取引として実行されたものであるかどうかも被告には不明である。
(3)同(3)は争う。
３被告の主張
(1)本件取引は，商品先物取引についての知識をほとんど有しなかった被告が，原告豊橋営業所長であったＦ（以下「Ｆ」という。）から，「損はさせない。」との約束の下に勧誘されたため，同約束の下にＦに取引を一任する方法で，Ｆの決めた他人名義で開始された，業務上のいわゆる「お任せ取引」であり，取引明細の通知もすべてその名義人のところに送付され，被告には回付されていない。そして，Ｆは，損が生じたことを報告するにあたっては，「この損は必ず取り返す。」と断言し，被告に実害を生じさせない旨固く約束していた。
上記のとおり，被告は，単に本件取引の資金をＦに提供したにすぎず，その運用は，取引名義の選定も含めてすべて同人が行った「お任せ取引」であったから，本件取引によって生じた損失は，原告に帰属するのであり，被告に帰属するものではなく，被告は本件取引による損金支払義務を負わない。
(2)仮に本件取引の損失が被告に帰属するとしても，次の事情があったから，原告が被告にその支払を請求することは信義則に反し，また，権利の濫用であって，許されない。すなわち，被告は，原告豊橋営業所長であったＦを信頼し，同人が同営業所長の立場を昀大限活用して商品先物取引を行ってくれるため，損失が生じることはないものと信じ，万一損失が生じても，商品先物取引の基本原則ないし常識に従って直ちに建玉を中止し，取引を中止してくれるものと信じていた。ところが，Ｆは，損失が生じた当初，その報告をするにあたって，いつも「この損は必ず取り返す」と断言し，発生した差損金はＦがその後の取引によって回復するので，被告に実害を発生させない旨約束していた。したがって，その後の差損金の増加は，Ｆが原告豊橋営業所の業務として原告の責任と計算において行った取引の失敗により発生させたものであって，その支払を被告に求めることは，Ｆが上記約束の下にした「お任せ取引」という関係取締法規に違反する不正な業務執行の結果の責任を被告に負担させることにほかならず，信義則に反して権利を濫用するものとして，到底許されない。
４被告の主張に対する認否
否認する。
他人名義の使用は被告の依頼によるものであり，本件取引はいずれも被告の注文によるものである。また，売買報告書，追加証拠金等の請求などすべて被告に対して文書で送付されており，被告はこれを理解して証拠金を原告に入金し，また，損金を支払ったりしていた。
理　　　　　由
１請求原因(1)について
同事実は，当事者間に争いがない。
２請求原因(2)ないし(4)について
(1)証拠（甲１ないし４の各１及び２，甲１０の１ないし３，甲１１，１８，甲２０の１ないし６，証人Ｆ，証人Ｇ，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，請求原因(2)及び(3)の事実を認めることができる。


被告は，Ｃら３名名義の各「委託者別先物取引勘定元帳」記載の取引が被告の取引として実行されたものであるかどうか不明である旨主張する。しかし，上記証拠によれば，これら名義で原告に開設された取引口座は，Ｆが，被告に対して商品先物取引を勧誘した際，被告から，税金対策上他人名義で取引口座を開設して取引をすることを要請されたため，原告の従業員の親族やＦの友人らの名義を借用して，被告のための口座として開設した，いわゆる借名口座であり，そのことは，Ｆから被告に知らされていたこと，そして，被告が上記取引のために差し入れた証拠金はもとより，被告に対する益金出金や被告からの損金入金は，すべてこれら借名口座の入出金等として処理され，上記取引の手数料，損益の清算もこれら借名口座でされていることが認められるから，これら借名口座にかかる上記各「委託者別先物取引勘定元帳」記載の取引は，被告のために行われた取引であり，したがって，上記各「委託者別先物取引勘定元帳」に基づいて作成された別紙「被告統一取引目録」記載の取引である本件取引は，被告のための取引として現実に実行されたものであるということができ，被告の上記主張は到底採用できない。
したがって，本件取引による被告の損失は合計１億２１６９万１６１５円であったものである。
(2)そして，請求原因(4)の事実につき，被告は争うことを明らかにしないから，これを自白したものとみなす。
３被告の主張について
被告は，本件取引は他人名義を使用しての原告による一任売買取引であり，また，原告の担当者は，被告に対し，損はさせない旨を約束していたから，本件取引による損失は被告に帰属しないし，仮にこれが被告に帰属するとしても，原告の被告に対する損金請求は信義則に反し，権利の濫用である旨主張する。
(1)証拠（上記２(1)冒頭掲記の証拠，甲５，甲１２ないし１４の各１及び２，甲１５ないし１７，１９，乙１。甲６の１ないし３及び甲２１の１ないし４の存在）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア被告は，愛知県豊橋市にあるビル賃貸業等を目的とするＨ株式会社の代表取締役であり，他に３店の飲食店を経営している者である。
そして，被告は，昭和６０年頃から，Ｉ株式会社などの商品取引会社を利用して相当大量の商品先物取引を行っていたため，その存在は，同市の他の商品取引員にも知られていた。
イ原告の豊橋営業所長であったＦは，平成元年６月頃，被告方を訪れ，商品取引の勧誘をしたところ，被告は，税金対策上，他人名義で口座を開設してもらえるなら原告と取引をしてもよいとのことであったため，Ｆは，これを了承し，原告の従業員の親族であるＪの名を使って被告のための取引口座（いわゆる借名口座）を開設し，被告は，原告に委託して同口座を使って商品先物取引を行うようになった。そして，Ｆは，被告の税金対策に協力するため，被告の取引のために開設した借名口座に利益が出ると，その借名口座を閉じ，Ｆの友人等の名を使って被告のための借名口座を開設することを繰り返していたものであり，Ｃら３名及びＢ（以下，この４名を一括して「Ｃら４名」という。）名義の借名口座も同様の目的でＦによって開設されたものであって，Ｆは，被告のために開設された借名口座についてはその都度被告に伝えるとともに，当初からではないにしても，被告がＣら４名名義等の借名名義を使って商品先物取引を行っていることは上司に報告し，原告においてもそのことを承知していた。ウ本件取引のうちＣ名義口座での取引は平成２年４月１２日から，Ｄ名義口座での取引は平成３年２月２１日から，それぞれ開始され，Ｂ名義口座での取引は平成５年６月１日から開始されたが，被告による上記各名義口座を含む借名名義口座での取引は，平成５年６月頃までは，個々の取引で損失が生じることがあっても，概ね順調に推移し，平成５年７月２２日にはＥ名義口座での取引も開始された。本件取引及びＢ名義口座での取引（以下，一括して「本件取引等」という。）で取引の対象となった商品は，主として名古屋穀物砂糖取引所での小豆，豊橋乾繭取引所での乾繭であった。
エところが，同年７月ないし８月から，小豆及び乾繭の相場が激しく変動し，被告の建玉に反する結果となって，被告の損失が累積する状況となったが，その頃以降のＣら４名名義でされていた本件取引等の損益等の状況とこれに対する原告及び被告の対応は次のとおりであった。すなわち，
(ｱ)同年７月３０日時点において，売買差益が合計約３５３６万円であったが，建玉値洗で約９０００万円の損失が見込まれた。そして，同時点では，なお原告が被告から預託を受けている証拠金１億００５０万円及び売買差損から建玉値洗を差し引いて仮計算した清算金（いわゆる有効残）は約４４６９万円であったが，同年８月３１日時点では，売買差益が合計約１３１２万円であったものの，建玉値洗で約１億６０８２万円の損失が見込まれ，預託証拠金１億１１５０万円及び売買差益から建玉値洗を差し引いた有効残も約３６２０万円の損失であった。
(ｲ)そのため，被告は，原告からの求めに応じて現金や有価証券をもって追証（追加証拠金）を原告に差し入れたが，それでも必要な追証に不足なため，原告は，Ｆを通じて，被告に対し，必要な追証の差入れがない場合には建玉の処分して取引を終了させることもやむを得ないとして善処方を申し入れ，同年９月１５日，原告のＫ専務取締役（以下「Ｋ専務」という。）及びＦが，被告方において，被告と話し合ったところ，被告が，金地金１８キログラムを現金化するなどして追証を入れるほか，それでも不足する追証の差入れを猶予してもらうための担保として，被告が経営するＨ株式会社所有の不動産の権利書を渡すことで，取引を継続することとなった。
そして，被告は，同月２１日から同年１０月２９日までに順次追証を入れ，被告の預託証拠金総額は２億５５００万円に達した。
(ｳ)しかし，被告の追加証拠金等の差入れにもかかわらず，売買差損の発生とその増加，建玉値洗損の増大により，同年９月３０日時点での売買差損が約１億３００９万円で，有効残損失が約５００７万円であり，同年１０月２９日時点での売買差損が約２億５３０６万円，有効残損失が１億５９４３万円と増加していき，それに伴って被告が差し入れることを必要とする追証も増大していったが，被告は，これを調達して原告に差し入れることができなかった。


(ｴ)そこで，同年１１月１６日，被告の知人の会社の事務所において，原告側からは代表取締役社長Ｌ，本社管理部長Ｍ（以下「Ｍ」という。）及びＦ，被告側からは被告及び被告の代理人としてＩ株式会社の外務員で，被告の担当者であったＧ（以下「Ｇ」という。）が出席して，それまでに生じた損失の処理，建玉の処分等について話し合ったが，被告は，上記話合い中は席を外し，原告との話合いをすべてＧに委ねた。なお，同日現在において，被告が原告に委託して行っていた，Ｃら４名名義口座でされている本件取引等を含む全取引による有効残損失は１億２０００万円を超えていた。上記話合いの結果，原告とＧは，同日の大引値段より５００円上の値段になったときは，小豆の売り建玉を手仕舞すること，同日現在の小豆３０枚の買い建玉を同月１７日前場１節で手仕舞すること，買い建玉をしていた乾繭については，１２月，１月現月のものは成り行きに仕切り注文を出していくこと等の建玉の処分について合意したほか，同年１２月５日には，被告が上記有効残損失分として２０００万円を入金するものとするが，同日までの上記有効残が１億２０００万円を下回ったときには，上記入金を見合わすことができること等の損失処理についても合意した。
そして，その場で，Ｍが上記話合いの結果を取りまとめた覚書（甲１１）を起案し，被告は，Ｇから，その内容の説明を受けて，その内容を理解した上，これに署名して原告に交付した。
(ｵ)しかし，その後も，被告が原告に委託して行った取引の売買差損及び建玉値洗損は増加し，同年１２月３日時点では，被告が原告に委託して行っていた，Ｃら４名名義口座でされている本件取引等を含む全取引（Ｃら４名名義口座でされている本件取引等に，Ｎ，Ｏ及びＰ名義での取引）による売買差損が約４億６７４６万円，建玉値洗損が約５１５８万円，有効残損失が約２億１１９９万円であり，上記売買差損から預託証拠金を差し引いた後の損失だけでも約１億６０００万円になったが，被告は，同月６日，Ｆから，上記内容を記載された原告作成の同月３日付「顧客管理表及集計表」等（甲１０の１ないし３）を示されて，これ（甲１０の１）に，その内容に間違いないことを確認した旨記載して署名押印して同人に交付した。
(ｶ)以上の経過をとって，本件取引等のうちＣ名義口座での建玉は平成６年３月３日に，Ｄ名義口座での建玉は同月４日に，Ｂ名義口座での建玉は平成５年１１月２５日に，Ｅ名義口座での建玉は同年１２月１４日に，それぞれ，すべて手仕舞され，各手仕舞後の被告からの損金入金等もあった結果，平成６年４月末時点において，本件取引等のうちＣ名義口座での損失が３６２７万２１３０円，Ｄ名義口座での損失が８８２３万４５３２円，Ｂ名義口座での損失が４４６０万８８７６円，Ｅ名義口座での損益が０となり，本件取引等による損失の合計額は１億６９１１万５５３８円であった。オところで，平成６年８月頃なって，原告のＫ専務及び被告が上記損失１億６９１１万５５３８円の処理について話し合った結果，被告は，Ｋ専務から，同人が商品先物取引のエキスパートであるとして，その助言に従って同取引を再開し，その利益で上記損失を取り戻すことを勧められるとともに，既存の上記損失について，Ｃ名義口座，Ｄ名義口座及びＢ名義口座での各損失を順次処理していくことにし，そのための方法としてＢ名義口座での損失分につきその半金を入金してもらえば，残り半金の支払を免除してもよい旨提案されたため，Ｋ専務の助言に従って取引することでの損失の取戻しに期待する一方，Ｃ名義口座及びＤ名義口座での損失分の半額免除にも期待して，上記提案を承諾した。
そして，被告は，Ｂ名義口座での損失分の半金分であるとして，同年８月から１１月にかけて毎月各５００万円ずつの合計２０００万円を支払うとともに，新規取引の証拠金等として，同年９月８日から平成７年２月６日までにかけて合計２０７０万円を交付等したところ，原告は，上記２０００万円及び上記２０７０万円のうち３１０万円についてはこれをＣ名義口座での損失分に充当する処理をし（その結果，同口座の損失残は１３１７万２１３０円となった。），上記２０７０万円のうち１７６０万円をＥ名義口座の証拠金として受け入れる処理をした。
カＫ専務は，被告が同専務の提案を承諾して入金を開始したため，被告に対し，乾繭相場の値上がりを見込んでの買い建玉を勧め，被告は，これに従って，平成６年９月７日から，Ｅ名義口座での乾繭の取引を再開し，その買い建玉をしたが，同相場はＫ専務の助言どおりとならなかったため，損失を生じ，追拠の差入れに追われる状態となり，平成７年２月２８日全部の建玉を仕切って，再開された同口座での取引は終了し，その結果，３７８８万４９５３円の売買差損が生じ，証拠金の振替えによっても２０２８万４９５３円の損失が残った。
キなお，原告は，平成７年３月３１日，本件取引のうちＢ名義口座での損失分４４６０万８８７６円について，全額貸倒損失処理をした。
(2)被告は，本件取引が原告による一任売買取引である旨主張し，被告の供述及びその陳述書（乙１。以下，同陳述書の陳述記載と被告の供述とを併せて「被告の供述等」という。）には，同主張に沿う部分がある。


しかし，証拠（甲１８，証人Ｆ，証人Ｇ）によれば，被告を担当していたＦは，ほとんど毎日のように，被告に電話連絡等して，相場の状況を知らせ，自己の相場感に従って被告に助言して，取引の注文を勧誘をし，被告は，ほとんどの場合Ｆの助言を容れてＦに自己の注文を伝え，Ｆは，これを受けて本件取引を実行し，その結果を常に被告の知らせていたものであり，このような状況は，被告が，上記(1)カのとおりＫ専務の助言に従ってＥ名義口座での取引を再開した後も概ね同様であったこと，また，被告は，上記(1)エの(ｲ)の平成５年９月１５日の話合い，同(ｴ)の同年１１月１６日の話合い，同(ｵ)の１２月６日の取引状況の確認及び同オの話合いのときのいずれの場合でも，Ｆらの助言に従って取引をしたが損失が生じたことに不満を述べることはあっても，本件取引が被告の知らないうちにされたものであるとか，本件取引により生じた損失は原告が負担する約束であって，被告には支払義務がないとかの抗議や苦情を述べたことはなかったことが認められる（かえって，被告も，本件取引のうち平成５年１１月中旬頃までの取引については，Ｆから報告等を受けて承知していた旨供述している。）。したがって，本件取引が原告の担当者による一任取引である旨の被告の主張は到底採用できない。
(3)被告は，原告の担当者が，被告に対し，損はさせない旨を約束していた旨主張し，被告の供述等には同主張に沿う部分も一部ある。
アしかし，上記(1)エの各事実によれば，被告は，本件取引による損失が自己に帰属すること及びこれを支払う義務のあることを承認していたことが明らかであり，被告の主張に沿う被告の供述等は，これら事実及び証拠（甲１８，証人Ｆ）に照らして到底信用し難く，他に同主張を認めるに足りる証拠はない。
イなお，被告は，上記(1)カの話合いにおいて，約１億６０００万円の損失について，Ｋ専務が，半額を免除し，残り半額は，原告において取引継続により利益を生じさせ，それによって損失補填して被告に負担を求めない旨確約した旨供述し，あたかも，被告が約１億６０００万円の損失について実質的には何らの負担も負わない旨の合意が成立したかのような供述をする。
しかし，被告の上記供述は，原告の専務取締役の立場にある者が，本件取引等による被告の１億６０００万円余もの損失につき，その半額を免除した上，残り半額についても，被告が顧客として商品先物取引を継続することだけで，商品先物取引において必ず利益が生ずることなど誰にも保証できるものではないにもかかわらず，その利益で損失を補填して被告に負担を求めないなどいう経済的に不合理な内容の約束をしたというものであって，その内容に照らし，客観的な裏付けなくしてはたやすく措信し難いものである上，被告の陳述書（乙１）での陳述記載は，Ｋ専務は，約１億６０００万円の損失の半額を支払ってくれれば，残りの半額の８０００万円は，被告が顧客として取引を継続してくれれば，原告が負担する旨（あるいは，同取引による利益から埋め合わせて被告に負担を求めない旨）約束したと陳述しているのであって，被告の上記供述と重要な点において相違していることも併せ考えると，到底措信し難いというほかない。もっとも，証拠（甲１８，証人Ｆ，被告本人）によれば，Ｋ専務は，上記(1)カの話合いの際，本件取引等の中止により固定化し，未払となっている被告の損失１億６０００万円余の回収を図る立場から，被告に対し，このままでは上記損失は減ることはないが，自分の助言に従って，商品先物取引を継続することにより，利益を出せば，その利益で上記損失の穴埋めができるようになる旨述べて，取引の再開を説得し，被告が，上記のようなＫ専務の説得を受けて，Ｅ名義での取引再開を決意したことが認められるが，Ｋ専務の上記説得も，あくまで，Ｋ専務の指導なり助言の下での今後の取引による利益に期待して，本件取引等の中止により固定化している１億６０００万円余の損失の解消を図るという趣旨のものであったのであり，当然のことながら，再開後の取引の利益を保証したり，損失の原告負担をいう趣旨ではなかった（そもそも，被告は，会社の経営者であって，経済にも相当に明るい上，本件取引等の前にＩ株式会社を受託者として行っていた商品先物取引でも相当の損失を被って，その負担をした経験があり（被告の供述），また，本件取引等でも，上記(1)カの話合いの当時，既に１億６０００万円余もの損失を被り，しかも，商品先物取引がまさに投機であって，相場の値動きのいかんによっては３日で１億円の損失を被ることもある危険性の高いものであることの認識もあった（被告の供述）のであるから，仮にＫ専務が今後の取引による利益のみに言及して，被告に損をさせないとか，その利益で既存の損失を取り戻すとか述べたとしても，そのような言葉を信用して本件取引を再開したなどいうことは到底考え難い。）。(4)ところで，本件取引は，上記(1)で認定したとおり，他人名義を使用しての借名取引であったが，これは，被告が税金対策のためとして原告に要請し，原告がこれに応じた結果であるから，本件取引が借名取引であることをもって，原告が本件取引により生じた損失の負担を被告に求めることが信義則に反するとか，権利の濫用となるものでないことは明らかである。
そして，他に原告の本件請求が信義則に反するとの事情や権利の濫用にあたるとの事情を認めるに足りる証拠はない。
(5)以上のとおりであって，本件取引が被告の原告に対する一任売買取引であるとの事実及び原告の担当者が，被告に対し，損はさせない旨の約束をしたとの事実は，これを認めることはできないのであり，また，原告が本件取引による損失の負担を被告に求めることが信義則に反し，権利濫用にあたるということもできない。したがって，被告の主張は採用できない。
４結論
上述のとおりであるから，原告は，被告に対し，本件取引による損金１億２１６９万１６１５円及びこれに対する支払催告をした日の翌日である平成８年１２月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。よって，原告の請求は理由があるのでこれを認容し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を各適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第５部
裁判官長      門    栄   吉
（別紙は全て省略）


判決　平成１５年１月１５日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２９０２号　貸
金等請求事件
主              文
１　被告株式会社甲，被告乙及び被告丙は，連帯して，原告に対し，金１億９１５０万円及びこれに対する平成６年４月１日から完済まで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告株式会社甲，被告乙及び被告丙は，連帯して，原告に対し，金３８６０万円及びこれに対する平成７年５月１日から完済まで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
３　被告株式会社甲，被告乙及び被告丙は，連帯して，原告に対し，金１７００万円及びこれに対する平成７年５月２日から完済まで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
４　被告株式会社甲，被告乙及び被告丙は，連帯して，原告に対し，金１億４３３７万９７０１円及び内金４５１７万８４４５円に対する平成１２年６月２９日から完済まで年１４パーセントの割合による金員を支払え。５　被告株式会社甲，被告乙及び被告丙は，連帯して，原告に対し，金１７００万円及びこれに対する平成６年１０月１日から完済まで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
６　被告株式会社甲，被告乙及び被告丙は，連帯して，原告に対し，金１億５３４６万３７４８円及び内金３９０４万０８１０円に対する平成１２年７月５日から完済まで年１４パーセントの割合による金員を支払え。７　被告丁は，次の(1)(2)の登記の抹消登記手続をせよ。(1)　別紙(1)物件目録一、二記載の土地について，神戸地方法務局宝塚出張所平成９年６月２０日受付第１６８６２号をもってなされた所有権移転登記(2)　別紙(1)物件目録三記載の建物について，同法務局同出張所同日受付第１６８６３号をもってなされた共有者全員持分全部移転登記８　訴訟費用は被告らの負担とする。
９　この判決の１項ないし６項は，仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１当事者の求める裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　貸金請求
主文１項ないし６項と同旨
(2)　所有権移転登記等の抹消登記請求（主位的請求－通謀虚偽表示）
主文７項と同旨
(3)　詐害行為取消し，所有権移転登記等の抹消登記請求（予備的請求）ア　ＡとＢとの間で平成７年１０月５日付けでなされた，別紙(1)物件目録一、二記載の土地（以下「本件土地」という。）及び別紙(1)物件目録三記載の建物（以下「本件建物」という。）（共有持分２分の１）についての抵当権設定契約は，これを取り消す。
イ　被告丙とＢとの間で平成７年１０月５日付けでなされた，本件建物（共有持分２分の１）についての抵当権設定契約は，これを取り消す。ウ　ＡとＢとの間で平成９年６月１９日付けでなされた，本件土地及び本件建物（共有持分２分の１）についての代物弁済契約は，これを取り消す。エ　被告丙とＢとの間で平成９年６月１９日付けでなされた，本件建物（共有持分２分の１）についての代物弁済契約は，これを取り消す。
オ主文７項と同旨
(4)　訴訟費用の負担，仮執行宣言
ア　訴訟費用は被告らの負担とする。
イ　前記(1)は，仮に執行することができる。
２　被告ら（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　原告（請求原因）
(1)　貸金請求
ア　貸金等の発生
(ア)　手形貸付等
ａ　Ｃ銀行は，被告株式会社甲との間の平成元年３月３０日付け銀行取引約定書に基づき，被告株式会社甲が別紙(2)手形目録記載一ないし七の手形を振り出す手形貸付の方法により，被告株式会社甲に対し，合計２億８１５０万円を貸し付けた（甲１～８）。上記銀行取引約定書では，遅延損害金は年１４パーセントの約定であった。
ｂ　被告乙（被告株式会社甲の代表取締役社長），被告丙（被告株式会社甲の取締役専務），Ａ（被告株式会社甲取締役）は，平成元年３月３０日付け銀行取引約定書に基づき，被告株式会社甲がＣ銀行との間の一切の取引に関して負担する債務について，連帯保証する旨を約した（甲１）。
(イ)　証書貸付等
ａ　Ｃ銀行は，被告株式会社甲との間で，別紙(3)金銭消費貸借契約目録(1)ないし(3)記載のとおりの金銭消費貸借契約を締結し，被告株式会社甲に対し，合計３億２１５０万円を貸し付けた（甲２５～２７）。ｂ　被告乙，被告丙及びＡは，被告株式会社甲が平成元年３月３０日付け銀行取引約定書に基づき，被告株式会社甲が別紙(3)金銭消費貸借契約目録(1)ないし(3)記載の金銭消費貸借契約によるＣ銀行に対して負担する債務について，連帯保証する旨を約した（甲２５～２７）。
イ　債権者の変更等
(ア)　Ｃ銀行は，平成８年１月２９日，Ｄ銀行に営業の全部を譲渡し，日本経済新聞及び神戸新聞に公告することにより（甲２１），銀行法３４条の対抗要件を具備した。
(イ)　Ｄ銀行は，平成１１年３月２３日，Ｅ銀行に対し，前記ア(ア)の手形貸付による貸金債権，及び前記ア(イ)記載の証書貸付による貸金債権を譲渡するとともに，同月２５日，被告株式会社甲に対し，上記各貸金債権の譲渡通知をした（甲２２）。
(ウ)　Ｅ銀行は，平成１１年４月１日，株式会社Ｆとの間で，同会社を存続会社とする合併をした。そして，同会社は，同日付けで，原告に商号を変更した（甲２３）。
ウ　結論
(ア)　原告が本訴で支払を求める貸金債権の残元本，遅延損害金を整理すると，別紙(4)貸金債権目録一ないし一〇記載のとおりである。(イ)　よって，原告は，被告らに対し，主文１項ないし６項記載のとおり，貸金元金及びその遅延損害金の支払を求める。


(2)　所有権移転登記等の抹消登記請求（主位的請求）
ア　本件土地建物の所有者等
(ア)　本件土地はＡの所有であり，本件建物は被告丙及びＡが各持分２分の１を所有する共有物件であった（甲１２～１４）。
(イ)　Ａが平成１２年１２月２７日死亡した。Ａの相続人は，夫の被告乙，長男の被告丙，長女のＧの３人である。しかし，Ｇは相続を放棄した。(ウ)　したがって，本件土地は，被告乙及び被告丙が各持分２分の１を所有する共有物件であり，本件建物は，被告丙が持分４分の３，被告乙が持分４分の１の割合で共有する物件である。
イ　通謀虚偽表示による所有権移転登記等
(ア)　Ａ及び被告丙は，平成９年６月，原告からの本件土地建物に対する強制執行を免れるために，被告丙の妻Ｈの実母である被告丁と通謀の上，同人に対する同月１９日付けの代物弁済を仮装し，同人に対し，次の各所有権移転登記等をした。
ａ　Ａは，本件土地について，神戸地方法務局宝塚出張所平成９年６月２０日受付第１６８６２号をもって，所有権移転登記をした。ｂ　Ａ及び被告丙は，本件建物（持分各２分の１）について，同法務局同出張所同日受付第１６８６３号をもって，共有者全員持分全部移転登記をした。(イ)　したがって，本件土地建物についてなされた上記各所有権移転登記等は，通謀虚偽表示によるものであり無効である。
ウ　所有権移転登記等抹消登記請求権の代位行使
(ア)　Ａは，被告丁に対し，本件土地について，所有権に基づく所有権移転登記抹消登記請求権を有しており，Ａの死亡及びＧの相続放棄に伴い，被告乙及び被告丙がこれを相続した。
また，Ａ及び被告丙は，被告丁に対し，本件建物（持分各２分の１）について，共有持分権に基づく共有者持分全部移転登記抹消登記請求権を有しており，Ａの死亡及びＧの相続放棄に伴い，被告乙及び被告丙が，Ａの有していた共有持分権に基づく共有者持分全部移転登記抹消登記請求権を相続した。(イ)　被告乙及び被告丙は，現在も，原告に対し，別紙(4)貸金債権目録記載のとおり，元本だけでも３億円を超える負債を負っているが，本件土地建物以外には見るべき資産を有しない。
(ウ)　よって，原告は，別紙(4)貸金債権目録記載の貸金債権を保全するため，被告丁に対し，被告丙及び被告乙が有する本件土地建物についての所有権移転登記等抹消登記請求権を代位行使できる。
エ　結論
よって，原告は，被告丁に対し，本件土地建物の代物弁済の通謀虚偽表示による無効を理由に，次の(ア)(イ)の登記の抹消登記手続を求める。(ア)　本件土地について，神戸地方法務局宝塚出張所平成９年６月２０日
受付第１６８６２号をもってなされた所有権移転登記
(イ)　本件建物について，同法務局同出張所同日受付第１６８６３号をも
ってなされた共有者全員持分全部移転登記
２　被告ら（請求原因に対する認否）
(1)　請求原因(1)（貸金請求）について
ア　請求原因(1)ア（貸金等の発生）について
(ア)　請求原因(1)ア(ア)（手形貸付等）のうち，次の事実は認めるが，その余は否認する。
ａ　同ａ（手形貸付）
ｂ　同ｂ（連帯保証）のうち，被告乙が連帯保証したこと(イ)　請求原因(1)ア(イ)（証書貸付等）のうち，同ａ（証書貸付）は認めるが，同ｂ（連帯保証）は否認する。
イ　請求原因(1)イ（債権者の変更等）は認める。
(2)　請求原因(2)（所有権移転登記等の抹消登記請求）についてア　請求原因(2)ア（本件土地建物の所有者等）について請求原因(2)アのうち，同(ア)（本件土地建物の前所有者），同(イ)（Ａの死亡と相続人）は認めるが，同(ウ)（本件土地建物の現所有者）は否認する。イ　請求原因(2)イ（通謀虚偽表示による所有権移転登記等）について請求原因(2)イのうち，下記事実は認めるが，その余は否認する。記Ａ及び被告丙は，被告丙の妻Ｈの実母である被告丁に対し，平成９年６月１９日付け代物弁済を原因として，次の各所有権移転登記等をした。(ア)　Ａは，本件土地について，神戸地方法務局宝塚出張所平成９年６月２０日受付第１６８６２号をもって，所有権移転登記をした。(イ)　Ａ及び被告丙は，本件建物（持分各２分の１）について，同法務局同出張所同日受付第１６８６３号をもって，共有者全員持分全部移転登記をした。ウ　請求原因(3)ウ（抹消登記請求権の代位登記）は否認する。
３　被告丁（抗弁）
(1)　関係者間での貸借関係等
ア　Ｂの被告乙に対する貸金
Ｂ（Ｉ興産会長）は，平成２年１０月から同年１２月までの間に，被告乙に対し，次のとおり４回にわたり合計２億円を貸し付けた。
(ア)　平成２年１０月３０日に６０００万円
(イ)　平成２年１１月１５日に４０００万円
(ウ)　平成２年１１月２８日に３０００万円
(エ)　平成２年１２月１０日に７０００万円
イ　被告株式会社甲のＩ興産に対する貸金
被告株式会社甲は，平成２年１１月８日，Ｊクレジットから１億５０００万円の融資を受け，Ｉ興産に対し，１億５０００万円を貸し付けた。
ウ　Ｂの抵当権設定仮登記
Ｂは，平成７年１０月，被告乙と協議した結果，Ａ及び被告丙の承諾を得た上で，前記アの貸金２億円を担保するため，本件土地建物に２億円の抵当権を設定することとし，同月９日，本件土地建物上に２億円の抵当権設定仮登記を経由した。
エ　被告丁のＢに対する貸金


被告丁は，平成４年６月から平成７年１０月にかけて，Ｂに対し，次の(ア)(イ)(ウ)のとおり，３回にわたり合計３８００万円を貸し付けた。平成９年６月当時，その元利金が５０００万円を越えていたが，端数を切り捨てて５０００万円とした。
(ア)　平成４年６月７日に７００万円（乙２８）
(イ)　平成６年４月１１日に６００万円（乙２９の１・２）(ウ)　平成７年１０月２６日に２５００万円（乙３０の１・２）
(2)　本件土地建物の代物弁済
ア　平成９年６月，被告丁のＢに対する貸金について，返済の問題が浮上し，Ｂが，被告丁に対し，Ｂの被告乙に対する２億円の抵当権付債権を譲渡することにした。
ただし，被告株式会社甲は，Ｉ興産に対し，１億５０００万円の貸金債権を有しており，被告株式会社甲もＩ興産も被告乙，Ｂの個人会社であるから，相殺的処理をすると，Ｂの被告乙に対する貸金債権は５０００万円となる。他方，被告丁のＢに対する貸金債権も５０００万円である。イそこで，被告丁，被告乙，Ｂは，Ａや被告丙の協力も得た上で，平成９年６月２０日，同年７月３０日，本件土地建物に次の各登記をして，貸金債権５０００万円の代物弁済として，Ｂに本件土地建物を代物弁済し，さらに，Ｂから被告丁に本件土地建物を代物弁済することで，全体の一挙解決を図った。(ア)　Ａは，被告丁に対し，本件土地について，代物弁済を原因とする所有権移転登記をした。
(イ)　Ａ及び被告丙は，被告丁に対し，本件建物（持分各２分の１）について，代物弁済を原因とする共有者全員持分全部移転登記をした。(ウ)　Ｂは，本件土地建物の抵当権設定仮登記の債権額を２億円から１億円に変更した上で，被告丁に対し，抵当権移転仮登記をした。被告丁，Ｂは，これらの抵当権仮登記を抹消した。
(3)　本件土地建物の賃貸借契約
被告丙は，平成９年７月１日，被告丁との間で，本件土地建物を賃料月額１５万円で賃借する契約を締結し，以後，被告丁に対し，毎月賃料１５万円を支払い，同年６月２０日以降も，Ａとともに，引き続き本件土地建物に居住していた（乙３９，４０）。
(4)　まとめ
以上の次第で，被告丁に対する本件土地の所有権移転登記，本件建物の持分全部移転登記は，実体を備えた有効なものであり，強制執行を免れるための通謀虚偽表示による無効な登記ではない。
４　原告（抗弁に対する認否）
(1)　抗弁(1)（関係者間での貸借関係等）についてア　抗弁(1)ア（Ｂの被告乙に対する貸金）は否認する。イ　抗弁(1)イ（被告株式会社甲のＩ興産に対する貸金）は認める。ウ　抗弁(1)ウ（Ｂの抵当権設定仮登記）のうち，Ｂが，平成７年１０月９日，本件土地建物上に２億円の抵当権設定仮登記を経由したことは認めるが，その余は否認する。
エ　抗弁(1)エ（被告丁のＢに対する貸金）は否認する。(2)　抗弁(2)（本件土地建物の代物弁済）について抗弁(2)のうち，次の事実は認めるが，その余は否認する。ア　Ａが，平成９年６月２０日，被告丁に対し，本件土地について，代物弁済を原因とする所有権移転登記をした。
イ　Ａ及び被告丙が，前同日，被告丁に対し，本件建物について，代物弁済を原因とする共有者全員持分全部移転登記をした。
ウ　Ｂが，前同日，本件土地建物の抵当権設定仮登記の債権額を２億円から１億円に変更した上で，被告丁に対し，抵当権移転仮登記をした。被告丁，Ｂは，平成９年７月３０日，これらの抵当権仮登記を抹消した。(3)　抗弁(3)（本件土地建物の賃貸借契約）について抗弁(3)のうち，Ａ及び被告丙が，平成９年６月２０日以降も，引き続き本件土地建物に居住していたことは認めるが，その余は否認する。(4)　抗弁(4)（まとめ）は争う。
５　原告（予備的請求原因－詐害行為）
仮に被告らの抗弁が認められ，本件土地建物所有権移転登記等の通謀虚偽表示による無効が認められない場合に備えて，原告は予備的に以下のとおり主張する。
(1)　平成７年１０月５日付け抵当権設定契約の詐害行為性ア　Ａ及び被告丙は，平成７年１０月５日，Ｂとの間で，Ｂの被告乙に対する２億円の貸金を被担保債権として，本件土地建物上に，Ｂを権利者とする抵当権設定契約を締結した。
イ　Ａ及び被告丙は，平成７年１０月５日当時，Ｃ銀行に期限の利益を失った６億円以上の連帯保証債務を負担し，唯一の無担保不動産が本件土地建物であった。Ａ及び被告丙には他に資産はない。
Ｂは，前同日当時，上記事実を承知しており，Ａ，被告丙及びＢは，本件土地建物についての抵当権設定契約が，Ａ及び被告丙の債権者を害することを知っていた。
ウ　したがって，平成７年１０月５日付け抵当権設定契約は，詐害行為に当たる。
(2)　平成９年６月１９日付け代物弁済契約の詐害行為性－その①アＡ及び被告丙は，平成９年６月１９日，Ｂとの間で，本件土地建物の代物弁済契約を締結し，Ｂに対し本件土地建物の所有権を移転した。代物弁済の原因となったのは，Ｂの被告乙に対する２億円の貸金債権である。イ　Ａ及び被告丙は，平成９年６月１９日当時，Ｄ銀行に期限の利益を失った６億円以上の連帯保証債務を負担し，唯一の無担保不動産が本件土地建物であった。Ａ及び被告丙には他に資産はない。
Ｂは，前同日当時，上記事実を承知しており，Ａ，被告丙及びＢは，本件土地建物の代物弁済契約が，Ａ及び被告丙の債権者を害することを知っていた。ウ　したがって，平成９年６月１９日付け代物弁済契約も，詐害行為に当たる。


(3)　平成９年６月１９日付け代物弁済契約の詐害行為性－その②ア　Ａ及び被告丙は，平成９年６月１９日，本件土地建物を１億円と評価して，Ｂに対し，本件土地建物を代物弁済したが，被告丁は，同日，Ｂから，５０００万円の貸金に対する代物弁済として，本件土地建物を取得している。イ　このように，被告丁は，本来１億円の価値ある本件土地建物を，５０００万円の貸金の代物弁済として所有権移転を受けていること自体から，被告丁の悪意が推認される。
また，被告丁は，娘婿である被告丙から，被告乙・Ｂ間及びＢ・被告丁間の借金を清算するために代物弁済するという説明を受けていたので，Ａ，被告丙及びＢが借金を返済できない状態にあることの認識があった。ウ　したがって，被告丁も，本件土地建物の代物弁済が詐害行為に該当することについて悪意である。
(4)　結論
よって，原告は，被告丁に対し，本件土地建物の抵当権設定契約，代物弁済契約の詐害行為を理由に，予備的に，次の各裁判を求める。ア　ＡとＢとの間で平成７年１０月５日付けでなされた，本件土地及び本件建物（共有持分２分の１）についての抵当権設定契約は，これを取り消す。イ　被告丙とＢとの間で平成７年１０月５日付けでなされた，本件建物（共有持分２分の１）についての抵当権設定契約は，これを取り消す。ウ　ＡとＢとの間で平成９年６月１９日付けでなされた，本件土地及び本件建物（共有持分２分の１）についての代物弁済契約は，これを取り消す。エ　被告丙とＢとの間で平成９年６月１９日付けでなされた，本件建物（共有持分２分の１）についての代物弁済契約は，これを取り消す。
オ主文７項と同旨
６　被告丁（予備的請求原因に対する認否）
(1)予備的請求原因(1)（平成７年１０月５日付け抵当権設定契約の詐害行為性），同(2)（平成９年６月１９日付け代物弁済契約の詐害行為性－その①），同（平成９年６月１９日付け代物弁済契約の詐害行為性－その②）は，いずれも否認ないし争う。
(2)　Ａ，被告丙，Ｂ及び被告丁には，抵当権設定契約，代物弁済契約当時，Ａ，被告丙及びＢの債権者を害する意思（詐害の意思）などなかった。
７　被告丁（抗弁－消滅時効）
(1)　原告が問題としている抵当権設定契約は平成７年１０月５日，代物弁済契約は平成９年６月１９日であり，原告は，その直後に，原告が詐害行為と主張する客観的行為を知るところとなっている。
(2)　原告は，平成１０年１月２０日，不動産競売により，被告株式会社甲の滞納債権を一部回収している。金融機関は，このような特殊回収に先立ち，連帯保証人の自宅不動産などの調査をしている筈であるから，原告も，遅くとも平成１０年１月２０日には，詐害行為の取消原因を覚知している筈である。(3)　したがって，原告が主張する詐害行為取消権は，民法４２６条前段（覚知したときから２年の短期消滅時効）により，平成１２年１月２０日には時効により消滅した。
８　原告（抗弁に対する認否，反論）
(1)　抗弁(1)は否認する。
(2)　原告は，平成１２年５月３１日，本件土地建物の登記簿謄本（甲１２）を取得して初めて，本件土地建物について，債権額２億円抵当権設定仮登記や代物弁済を原因とする所有権移転登記等がされていることを知った。よって，時効は未だ成立していない。
理          　　由
第１　貸金請求について
１　争いのない事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
(1)　請求原因(1)ア(ア)ａ（手形貸付）
(2)　請求原因(1)ア(ア)ｂ（手形貸付の保証）のうち，被告乙の連帯保証
(3)　請求原因(1)ア(イ)ａ（証書貸付）
(4)　請求原因(1)イ（債権者の変更等）
２　そして，証拠（甲１，甲２５～２７）によると，請求原因(1)ア(ア)ｂ（手形貸付の保証），同(1)ア(イ)ｂ（証書貸付の保証）が認められる。
３　まとめ
以上によると，原告の本件貸金請求は，いずれも理由があるので，これを認容すべきである。
第２　所有権移転登記等の抹消登記請求（主位的請求）について
１　争いのない事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
(1)　被告株式会社甲は，平成２年１１月８日，Ｊクレジットから１億５０００万円の融資を受け，Ｉ興産に対し，１億５０００万円を貸し付けた。
(2)　本件土地建物の登記等
ア　本件土地はＡの所有であり，本件建物は被告丙及びＡが各持分２分の１を所有する共有物件であった。
イ　Ｂは，平成７年１０月９日，本件土地建物上に２億円の抵当権設定仮登記を経由した。そして，Ｂは，平成９年６月２０日，本件土地建物の抵当権設定仮登記の債権額を２億円から１億円に変更した上，被告丁に対し，抵当権移転仮登記をした。被告丁は，同年７月３０日，これらの抵当権仮登記を抹消した。ウ　Ａ及び被告丙は，被告丙の妻Ｈの実母である被告丁に対し，平成９年６月１９日付け代物弁済を原因として，次の各所有権移転登記等を行った（別紙(5)身分関係図参照）。
(ア)　Ａは，本件土地について，神戸地方法務局宝塚出張所平成９年６月２０日受付第１６８６２号をもって，所有権移転登記をした。(イ)　Ａ及び被告丙は，本件建物（持分各２分の１）について，同法務局同出張所同日受付第１６８６３号をもって，共有者全員持分全部移転登記をした。(3)　Ａ及び被告丙は，平成９年６月２０日以降も，引き続き本件土地建物に居住していた。
(4)　Ａが平成１２年１２月２７日死亡した。Ａの相続人は，夫の被告乙，長男の被告丙，長女のＧの３人である。しかし，Ｇが相続の放棄をした（別紙(5)身分関係図参照）。


２　事実の認定
前記１の争いのない事実に，証拠（甲１２～１４，甲３６，甲３７，乙３１～３４〔枝番を含む〕，乙３８，証人Ｂ〔一部〕，被告乙本人〔一部〕，被告丙本人〔一部〕，被告丁本人〔一部〕），及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　被告株式会社甲の宅地造成事業の失敗等
被告株式会社甲は，平成２年より，ａ市ｂ町ｃ地区において，「サンｃハイタウン」宅地造成・分譲事業に着手したが，事業がうまくいかず，その資金繰りに窮した。
そして，被告株式会社甲は，平成５年１２月には，Ｃ銀行グループに対する２０億円を越える貸金について延滞するようになり（甲３７），負債の圧縮のため，上記買収地の転売に努めたが，平成７年にはほぼ転売不能になった（被告乙本人調書１３頁）。
(2)　平成７年１０月９日付けの抵当権設定仮登記
ア　そこで，被告株式会社甲及びその経営者で連帯保証人である被告乙，Ａ，被告丙は，何とか事業の存続を図り生き延びるため，Ｃ銀行グループに対し，負債の８割カットの申し入れをすることにした。
イ　しかし，被告乙，Ａ，被告丙らが居住する自宅（本件土地建物）が無担保の状態であり（甲１２～１４），Ｃ銀行グループに負債カットの申し入れをするときは，Ａ，被告丙に対する連帯保証債務で仮差押えされることが予想された。そこで，被告乙や被告丙は，旧知の知人で懇意にしていたＢに頼み込み，平成７年１０月５日（木曜日），Ｂから被告乙への２億円の貸金を仮装し，これをＡと被告丙が連帯保証したことにして，本件土地建物に２億円の抵当権を設定して，Ｃ銀行グループからの仮差押えに対する備えとした（乙３８添付の借用証書，抵当権設定証書）。
ウ　被告株式会社甲（被告乙及び被告丙）は，平成７年１０月６日（金曜日），Ｃ銀行宝塚支店を訪れ，同支店のＫ支店長及びＬ次長に対し，負債の８割カットを申し入れた。しかし，同支店長らからは，負債カットの申出を拒否された（甲３６）。
そのため，被告丙及びＡは，Ｃ銀行グループからの本件土地建物に対する保全措置が予想されたため，早速，平成７年１０月９日（月曜日），本件土地建物にＢを権利者とする２億円の抵当権設定仮登記をなし，これに備えた（甲１２～１４）。
(3)　平成９年６月２０日付けの所有権移転登記等
ア　このようにして，Ｃ銀行グループからの本件土地建物への仮差押えは回避できたが，Ｂは他人であり，６３歳の高齢でもあって，万一同人が死亡すれば，同人の遺族と揉める可能性もあった。
そこで，被告乙及び被告丙は，被告丙の妻の母である被告丁の名義を借り，被告丁がかねて被告丙に貸していた貸金をＢに対する貸金に流用することにし，Ｂ，被告丁，Ａに事情を説明して，内容虚偽の書面を作成して，虚構の登記を作出することの同意を取り付けた。
イ　すなわち，被告丁は，被告丙に対し，乙第３４号証に記載のとおり，５０００万円ほどの貸金を有していたが，この貸金をＢに対する貸金とすることにした。
そして，Ｂが，２億円の貸金を有することにして，その代物弁済として，１億円で本件土地建物を取得し，残り１億円の貸金を被告丁に対する５０００万円の貸金の代物弁済として譲渡し，被告丁は，Ｂから譲り受けた１億円の貸金の代物弁済として，本件土地建物を取得することにしたのである（乙３８添付の代物弁済契約書，抵当権付き債権譲渡契約証書，甲１２～１４）。ウ　そして，Ａ，被告丙，Ｂ，被告丁は，通謀の上，平成９年６月２０日付け，同年７月３０日付けで，本件土地建物について，次のような虚偽の登記を作出した（甲１２～１４）。
(ア)　Ｂは，平成９年６月１９日一部弁済を原因として，債権額２億円の抵当権設定仮登記を，債権額１億円に減額する旨の仮登記変更登記をした。そして，Ｂは，平成９年６月１９日債権譲渡を原因として，被告丁に対し，抵当権移転仮登記をした。
(イ)　そして，Ａは，被告丁に対し，本件土地の所有権移転登記及び本件建物（持分２分の１）の共有者全員持分全部移転登記をした。被告丙は，被告丁に対し，本件建物（持分２分の１）の共有者全員持分全部移転登記をした。(ウ)　その上で，被告丁は抵当権移転仮登記を抹消し，Ｂは抵当権設定仮登記を抹消した。
エ　上記仮装行為を作出して虚偽の登記をしたことにより必要となった登記費用や税金は，被告乙，被告丙，Ａの方で全額負担し，当然のことながら，被告丁やＢは１円も負担していない（被告丁本人調書３９頁）。
(4)　本件土地建物の占有使用者
Ａ，被告丙，被告乙は，平成９年６月２０日付けで，被告丁に対し，本件土地建物の所有権移転登記等をした後も，引き続き，従前どおり，本件土地建物に居住している。被告丁は，平成９年６月２０日以降も，引き続き，三重県ｄ市に住んでいる。
３　前記認定に反する被告丁主張の検討
(1)　Ｂの被告乙に対する貸金２億円について
ア　被告丁の主張
被告丁は，「Ｂ（Ｉ興産会長）が，平成２年１０月から同年１２月までの間に，被告乙に対し，次のとおり４回にわたり合計２億円を貸し付けた。」と主張する。
(ア)　平成２年１０月３０日に６０００万円
(イ)　平成２年１１月１５日に４０００万円
(ウ)　平成２年１１月２８日に３０００万円
(エ)　平成２年１２月１０日に７０００万円
イ　検　討
しかし，被告丁の上記主張は，採用できない。その理由は，次のとおりである。
(ア)　的確な証拠なし


被告丁は，Ｂが被告乙に貸し付けたという３億円の出所について，ワリコー等の現金化であると主張するだけで，何らの的確な証拠も提出しない。Ｂが２億円もの現金を工面したという客観的証拠，Ｂから被告乙に対する２億円もの資金移動を示す客観的な証拠が存在しないというのは，２億円という巨額な金額からすると，不自然なことである。
(イ)　Ｉ興産の借入との矛盾－その①
被告株式会社甲（被告乙が社長）は，平成２年１１月８日，Ｊクレジットから１億５０００万円の融資を受け，Ｉ興産（Ｂの個人会社）に対し，１億５０００万円を貸し付けている（当事者間に争いがない）。それゆえ，Ｂには，平成２年１０月から１２月にかけて，被告乙に対し，２億円も貸し付けるような資金力はなかったといえる。何故ならば，もし，Ｂには，当時そのような資金力があったのなら，被告株式会社甲から１億５０００万円もの融資を受けることはない筈だからである。
この点からも，Ｂが被告乙に２億円を貸し付けた事実は認められない。
(ウ)　Ｉ興産の借入との矛盾－その②
Ｉ興産は，被告株式会社甲のＪクレジットからの借入金１億５０００万円の利息金を被告株式会社甲に支払い（甲３３），あるいは，被告株式会社甲に代わってＪクレジットに利息金を代払いしている（甲３４）。ところが，Ｂは，同じ頃被告乙に貸し付けた２億円については，無利息であったという。そのようなことは，考えられないことである。
この点からも，Ｂが被告乙に２億円を貸し付けた事実は認められない。
(エ)　無担保，借用証書なし
Ｂは，被告乙に２億円を貸し付けるに際し，担保もとらなかったし，借用証書も徴しなかったという。２億円もの大金を貸し付けるにあたり，担保もとらず借用証書も徴しなかったなどということは，考えられないことである。この点からも，Ｂが被告乙に２億円を貸し付けた事実は認められない。
(2)　被告丁のＢに対する貸金について
ア　被告丁の主張
被告丁は，「被告丁が，平成４年６月から平成７年１０月にかけて，Ｂに対し，次の(ア)(イ)(ウ)のとおり，３回にわたり合計３８００万円を貸し付けた。」と主張する。
(ア)　平成４年６月７日に７００万円（乙２８）
(イ)　平成６年４月１１日に６００万円（乙２９の１・２）(ウ)　平成７年１０月２６日に２５００万円（乙３０の１・２）
イ　検　討
しかし，被告丁の上記主張も，採用できない。その理由は，次のとおりである。
(ア)　的確な証拠なし
被告丁からＢへの資金移動を示す客観的な証拠は皆無である。
(イ)　見ず知らずの人物に貸すことの不自然さ
被告丁は，Ｂとは，被告丁が平成４年６月にＢに７００万円を貸すまでは，見ず知らずの関係であったという（証人Ｂ，被告丁本人）。そうだとすると，被告丁が，いくら娘婿の被告丙から頼まれたとはいえ，それまで全く知らなかったＢに対し，次々と３回にわたり，合計３８００万円もの大金を貸し付けたなどということは，にわかには考えられないことである。
しかも，被告丁は，平成４年６月７日に貸し付けた７００万円について，Ｂから１円の弁済も受けていないのに，平成６年４月１１日に更に６００万円を貸し付けたというのであり，以上の７００万円，６００万円について，Ｂから１円の弁済も受けていないのに，平成７年１０月２６日に重ねて２５００万円を貸し付けたという。そのようなことは，到底考えられないことである。その上，被告丁は，最後の２５００万円は，銀行から借りてまでして工面した金であるという（被告丁本人調書１１頁）。すなわち，被告丁は，見ず知らずの人物に，銀行から借りてまでして工面した金で２５００万円を貸したのだという。そんな不自然，不合理なことはありえない。
以上の点からも，被告丁がＢに３８００万円を貸し付けた事実は認められない。
(ウ)　証人Ｂの証言と矛盾
Ｂは，「被告丁からは２５００万円を借りた記憶しかない（証人Ｂの証人調書１４頁），６００万円，７００万円を借りたことについては，よく覚えていない（証人Ｂの証人調書１５頁）」と証言する。
この点からも，被告丁がＢに３８００万円を貸し付けた事実は認められない。
(エ)　被告丁本人の供述と矛盾
被告丁は，「６００万円，７００万円，２５００万円は，被告丙に貸した金である。」「被告丙から，以上の貸金合計３８００万円の内金５００万円の返済を受けた。」「６００万円，７００万円，２５００万円をＢに貸したかどうか，はっきり分からない」とも供述している（被告丁本人調書２５～２７頁）。この点からも，被告丁がＢに３８００万円を貸し付けた事実は認められない。
４　まとめ
(1)　前記第１の認定事実に，以上の第２の１ないし３の認定判断によると，原告主張の請求原因(2)イ（通謀虚偽表示による所有権移転登記等），同ウ（所有権移転登記等抹消登記請求権の代位行使）の事実が認められ，被告丁主張の抗弁は認められない。
(2)　よって，被告丁は，本件土地建物の代物弁済の通謀虚偽表示による無効を理由に，本件土地建物所有権移転登記等の抹消登記手続をする義務があり，原告の被告丁に対する所有権移転登記等の抹消登記請求（主位的請求）は理由があるので，これを認容すべきである。
第３　結　論
以上によると，原告の本件貸金請求，所有権移転登記等の抹消登記請求はいずれも理由があるので，これを認容し，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判官　　紙　浦　　健　二


平成１４年(ﾜ)第６３１６号　専用実施権設定登録抹消登録等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月４日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　   　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　緒　方　道　夫
被　　　　　　告　　　　　ニットク工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　岡　田　　優
主　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，別紙第１目録記載の特許権について，特許庁平成１２年１２月２８日受付受付番号００５７９７号の別紙第２目録記載の専用実施権設定登録の抹消登録手続をせよ。
２　被告は，別紙第１目録記載の特許権について専用実施権を有しないことを確認する。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　被告は，平成１３年１月２３日，別紙第２目録記載の専用実施権の設定登録（以下「本件設定登録」という。）をした。
(2)　被告は，平成１４年２月２４日，上記専用実施権を株式会社エヌ・ティー・シー（代表者Ｂ）に無償で譲渡し，同年３月１２日，移転登録手続がされた（甲９，弁論の全趣旨）。
２　本件は，原告が，被告に対し，「別紙第１目録記載の特許（以下「本件特許」という。）について，原告は被告に対して専用実施権を設定していないにもかかわらず，被告は，原告に無断で本件設定登録手続をした，仮に設定したとしても，被告には，原被告間で専用実施権の設定登録をしないとの合意があったにもかかわらず，その合意に反して本件設定登録手続をしたこと等の債務不履行があったので，原告は被告に対して専用実施権設定契約を解除した。」と主張して，本件特許権の専用実施権設定登録の抹消登録手続を求めるとともに，本件特許権について専用実施権を有しないことの確認を求めている事案である。
３　本件の争点
(1)　原告が被告に対し専用実施権を設定したかどうか(2)　原告が被告に対し専用実施権の設定をした場合，被告主張に係る債務不履
行による解除は認められるか
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　原告は，平成２年に被告（当時の商号は株式会社ニットク）を設立して代表者となり，平成３年に本件特許を出願し，被告に本件特許を実施させていた。被告は，平成９年１２月末現在で開発資金運転資金等のために１億８０００万円以上の債務を負担していた。
(2)　原告は，平成８年暮れころ，日本機工株式会社（以下「日本機工」という。）を経営していたＢに会った。Ｂは，原告の焼却炉に興味を持ち，原告に対し被告の共同経営の話を申し入れ，原告とＢとは次のとおり合意した。①　債権債務に関する契約書添付の一覧表記載の債務をＢ又は日本機工が肩代わりする，特に借入金等７５１７万５２０１円については，２，３か月以内にＢ又は日本機工が肩代わりして支払う。
②　①の債務をＢ又は日本機工が支払ってから，本件特許の専用実施権を設定する。
③　Ｂは，原告に対し，給料として毎月４５万円，本件特許のロイヤルティとして毎月６５万円を支払う。
被告は①を履行していないにもかかわらず，原告に無断で原告の氏名，認印を冒用して専用実施権設定契約証書（甲７）を作成し，登録申請書にも原告に無断で原告の氏名，認印を冒用して本件設定登録手続を行った。(3)　以上のとおり，原告は被告に対して専用実施権を設定していないにもかかわらず，被告は，原告に無断で本件設定登録手続をした。
【被告の主張】
原告は，被告に対し，本件特許につき，平成１０年１月１４日，専用実施権設定契約を締結し（甲２），その際，被告が専用実施権設定登録をすることも合意していた。
専用実施権設定契約証書（甲７）は，原告の承諾を得て被告が作成し，被告の事務所内にあった「Ａ」という印鑑を押捺して作成したものであり，偽造文書ではない。
【原告の反論】
専用使用実施権協定契約書（甲２）は，原告が被告から，「来週資金を作るには，どうしても特許に関する契約書を投資家に見せなければならない。」「調印だけでもお願いしたい。」と言われて，資金調達のためだけであることを前提として調印したもので，専用実施権を設定したものではない。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　原告が，被告に対し，本件特許につき，専用実施権を設定したとしても，原被告間には，専用実施権の設定登録をしない旨の合意があった。(2)　被告と原告とは，平成１３年３月１日，協定書（甲３）に調印し，次のとおり合意した。
①　被告は，原告に対し，毎月３０万円を支払う。
②　ロイヤルティは売価の５％とする。
③　被告は，上記１【原告の主張】(2)①の残債務のうち１８００万円を１週間以内に支払う。
(3)　被告は，原告に対し，同年４月１日から５月３１日までの間に合計５５万円を支払ったが，その余の(2)①③の支払をしなかった。また，被告は，(1)の合意に反し，本件設定登録手続をした。
(4)　原告は，被告に対し，平成１３年１０月１日到達の書面で，上記金員の１０日以内の支払と専用実施権設定登録の抹消を催告するとともに，１０日以内に上記金員の支払がないときは，専用実施権設定契約を解除する旨の意思表示をした。(5)　よって，本件特許の専用実施権設定契約は解除された。
【被告の主張】
(1)　原告と被告との間で，上記【原告の主張】(1)記載の合意が成立したとの原告の主張は否認する。


(2)　協定書（甲３）は，被告が本件特許の専用実施権を有することを前提に，原告が被告の「ニットク式熱分解処理施設」の普及，製造，販売に協力して施設の改善，改良を行った場合は，被告が原告に対し，対価として毎月金３０万円を支払い，また，原告の功績により被告が利益を上げたときは，ロイヤルティを支払い，さらに，このロイヤルティの中から１８００万円の債務を優先して支払うという内容であって，この３０万円の支払や１８００万円の債務の支払は，本件特許について被告が専用実施権の設定を受けたことの対価ではなく，上記仕事及び功績の対価である。しかるに，原告は，上記仕事を行わず，功績もないので，上記支払義務はない。
(3)　したがって，本件特許の専用実施権設定契約が解除されたということはない。
第４　当裁判所の判断
１　証拠（甲１ないし４，６ないし８，１２，甲１４の１ないし６，乙８，１０，原告本人，被告代表者）と弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(1)　原告は，平成３年に本件特許を出願した。
(2)　原告は，平成６年に被告を設立して代表者になり，被告に本件特許を実施させていた。被告は，平成９年１２月末現在で約７５００万円の債務を負担していたが，返済困難で倒産状態であった。
(3)　原告は，Ｂに対し，株式会社コーシンメディカルサポートや小坂産業株式会社と売買契約を締結していて，売掛金は約１億５０００万円あり，在庫等もあるから，資金を出してくれれば営業を継続できると述べて，被告を経営することを依頼した。
(4)　そして，被告とＢが経営していた富士インターナショナル株式会社（以下「富士インター」という。）との間で，平成１０年１月９日，「債権債務に関する契約書」（甲１）が締結された。その内容は，次のとおりであった。①　富士インターは，別紙明細書に記載されているとおりの債権債務の継承を承諾した。
②　被告の業務全般について富士インターが継承し営業することを承諾した。
③　原告が有している本件特許を富士インターに移譲し，製造及び販売実施権を富士インターが取得することを被告及び原告は承諾した。④　原告は，最低３年間，本事業発展のために協力し，営業に努力する。⑤　被告の株式全部を富士インターに譲渡する。
(5)　原告と被告は，平成１０年１月１４日，①原告は，被告に本件特許について専用使用権を設定する，②被告は，原告に対し，売上げの１パーセントを使用料として支払っても決算が黒字の場合のみ，売上げの１パーセントを使用料として支払うという内容の「専用使用実施権協定契約書」（甲２）を作成し，同契約を締結した。
(6)　Ｂは，平成１０年１月１４日付けの「専用実施権設定契約証書」（甲７），原告名義の平成１０年１月１４日付け単独申請承諾書（甲１４の５），Ｂ及び原告名義の平成１０年１月１４日付け取締役会承認書（甲１４の６）を作成した。これらの書類の原告名下の印鑑は，Ｂがいわゆる三文判を押捺したものである。
Ｂは，平成１２年１２月２８日，上記各書類を添付して，本件設定登録申請を行い，平成１３年１月２３日に本件設定登録がされた。(7)　原告は，平成１３年２月ころ，本件設定登録がされていることを知り，Ｂと話し合った結果，同年３月１日，協定書（甲３）を締結した。その内容は，次のとおりであった。
①　被告と原告は，平成１３年２月２０日以降，ニットク式熱分解処理施設の普及，販売にかかわる製造，販売を協力して行う。
②　被告は，原告に対し，毎月３０万円を支払うこととする。③　②の支払は，製造販売した都度被告が原告に支払う本件特許の専用実施権に対するロイヤルティーの中で精算する。
④　被告が原告に対して支払う③のロイヤルティーは，原告の負債のうち１８００万円を優先して支払い，残債務４２００万円については，利益に基づいて，原被告協議の上支払う。
２　上記１認定の事実によると，原告と被告は，平成１０年１月１４日，「専用使用実施権協定契約書」（甲２）により，本件特許について専用実施権設定契約を締結したものと認められる。
原告は，「専用使用実施権協定契約書」（甲２）について，被告から，「来週資金を作るには，どうしても特許に関する契約書を投資家に見せなければならない。」「調印だけでもお願いしたい。」と言われて，資金調達のためだけであることを前提として調印したものであると主張し，それに沿う証拠として，原告の陳述書（甲６，８）の記載及び原告の本人尋問における供述があるが，上記１認定の事実からすると，原告は，倒産状態になった被告の経営を全般的にＢに委ねたのであり，被告と富士インターとの間で，平成１０年１月９日，原告が有している本件特許を富士インターに移譲し，製造及び販売実施権を富士インターが取得することを内容とする契約が締結されていること，原告は，本件設定登録がされていることを知った上で上記１(7)認定のような契約を締結していること，原告の上記陳述書の記載及び本人尋問における供述以外に原告主張事実を裏付けるに足りる証拠（契約書が仮想のものである旨記載した書面など）は存しないことからすると，原告の上記陳述書の記載及び供述は，直ちに信用することはできず，「専用使用実施権協定契約書」（甲２）が資金調達のためだけの仮想のものであるとは認められない。また，原告は，原被告間に，①債権債務に関する契約書添付の一覧表記載の債務をＢ又は日本機工が肩代わりする，特に借入金等７５１７万５２０１円については，２，３か月以内にＢ又は日本機工が肩代わりして支払う，②これらの債務をＢ又は日本機工が支払ってから，本件特許の専用実施権を設定する旨の合意があったとも主張し，それに沿う証拠として，原告の陳述書（甲６）の記載及び原告の本人尋問における供述があるが，原告が主張する合意が成立したことを証する契約書等の書証はないうえ，原告が主張する合意の内容は，前記１(4)(5)認定の各契約書の記載と矛盾するから，原告の上記陳述書の記載及び供述は，信用することができない。