(イ)　しかしながら，前に判示したとおり，刑法１７５条は，性的秩序や最少限度の性道徳，健全な性風俗の維持を保護法益としていると解されるのであり，弁護人ら主張のように，わいせつ物を見たくない自由を保護法益とするものでも，各都道府県における青少年健全育成条例のように，青少年の健全育成を直接の保護法益とするものでもないから，弁護人らの上記主張は，まずもって，その前提を欠くものというほかない。そして，刑法１７５条の保護法益を上記のとおり解する以上，わいせつ物の頒布等一般を規制の対象とすることには，十分に合理的根拠があるといえるのであり，表現の自由との関係においても，立法裁量の範囲内にとどまるということができる。したがって，規制手段としての合理性に関する弁護人らの主張は，いずれにしても理由がない。
ウ(ア)　また，弁護人らは，刑法１７５条が，憲法２１条により保障された国民の知る権利を侵害するものであるから，違憲無効であるとも主張する。そして，本件漫画本が，実際に全国の書店で多数販売されていることからすれば，少なくとも購読者が性的欲求を満たそうとするなど娯楽の対象としての需要のあることは否定できない。
(イ)　しかしながら，国民の知る権利が憲法２１条１項の派生原理として導かれる権利であり，刑法１７５条によるわいせつ物の規制により，国民の知る権利を害し，上記のような需要を満たせなくなる事態が生じ得るとしても，表現の自由について判示したところと同様の理由から，違憲の問題は生じないのである。
この点，弁護人らは，本件漫画本が捜査当局によりいったん摘発されてしまうと，本件漫画本が社会通念に照らして真にわいせつな物であるかどうかという本件摘発の正当性を審査するために，本件漫画本の内容を公表して市民間で議論することが不可能になるとも主張するが，前記チャタレー事件判決にあるとおり，刑法１７５条にいう「わいせつ」な物に当たるかどうかは，法解釈，すなわち法的価値判断の問題であるから，裁判所の専権に属する事項というべきであり，結果的に弁護人ら主張のような状況が生じたとしても，国民の知る権利を不当に害することにはならない。
したがって，弁護人らの上記主張はいずれも理由がない。
２　本件漫画本の摘発に関する主張について
(1)　弁護人らは，捜査機関が本件漫画本をわいせつ図画に当たると判断した過程について，わいせつ性を判断するのに適格でない捜査員が不十分な検分により恣意的に判断し，その結果，捜索押収により事実上の発禁処分の効果をもたらしているから，本件に刑法１７５条を適用することは，憲法２１条，３１条に違反して無効であるとも主張する。(2)　しかしながら，後に判示するとおり，本件漫画本は刑法１７５条にいうわいせつ図画に当たると認められるのであり，捜査当局が本件漫画本を同条による摘発の対象として選択したことに何らの違法もない。しかも，本件捜査を担当したＭ警察官の公判証言を中心とする関係各証拠によれば，本件の捜査に当たり，警視庁生活安全部保安課所属の十数名の警察官が，長時間とはいえないものの，本件漫画本，その作者の別の漫画作品及び別の漫画家の漫画作品をそれぞれ回覧し，東京地方検察庁風紀係担当の検察官並びに有識者である刑法学者及び弁護士の意見を聞いた上，本件漫画本がわいせつ図画に当たると判断して立件したものと認められるのであり，このような強制捜査着手に至る過程にも，何らかの違法があったことを疑わせるような証跡は全く認められない。さらに，頒布前の本件漫画本について網羅的に差し押さえた点も，わいせつ物販売目的所持の捜査の対象となり得るものとして，違法不当の問題は生じないのである。したがって，弁護人らの上記主張も理由がない。
３　明確性の原則ないし罪刑法定主義との関係について(1)　弁護人らは，刑法１７５条にいう「わいせつ」の概念は漠然不明確であり，表現行為に対して萎縮的効果を及ぼすという意味で，憲法２１条の要請する明確性の原則に違反するとともに，憲法３１条の要請する罪刑法定主義にも違反する旨主張する。(2)　しかしながら，この点についても，最高裁判例は，刑法１７５条の構成要件が不明確とはいえない旨繰り返し判示しており（昭和５４年１１月１９日第２小法廷決定・刑集３３巻７号７５４頁，前記四畳半襖の下張事件判決，昭和５８年３月８日第３小法廷判決・刑集３７巻２号１５頁），当裁判所も，これと同様に解するものである。若干補足すると，ある刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法３１条に違反するものと認めるべきかどうかは，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れるかどうかによって決すべきものである（最高裁昭和５０年９月１０日大法廷判決・刑集２９巻８号４８９頁参照）。そして，最高裁判例が判示するとおり，刑法１７５条にいう「わいせつ」とは，「いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するもの」をいい（最高裁昭和２６年５月１０日第１小法廷判決・刑集５巻６号１０２６頁，前記チャタレー事件判決，同四畳半襖の下張事件判決），その判断に当たっては，前記のような判断基準に従うべきものと解するのが相当である（上記四畳半襖の下張事件判決，同昭和５８年３月８日第３小法廷判決）。したがって，同条の構成要件は，上記基準に照らしても不明確なものでないことが明らかというべきである。
したがって，弁護人らの上記主張は理由がない。
４　まとめ
以上のとおり，刑法１７５条は合憲であると解されるのであり，同条により本件漫画本を摘発するに至った過程には何らの違法も認められないから，同条の違憲性，更には本件に同条を適用することの違憲性をいう弁護人らの主張はすべて採用できない。
第２　本件漫画本のわいせつ性について
１　わいせつの意義，判断基準について
以上判示してきたとおり，刑法１７５条にいう「わいせつ」とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものをいい，その判断に当たっては，前記のような判断基準に従うことになる。この点，弁護人らは，今日における「わいせつ」の判断基準として，「社会通念に照らし，現実に性器又は性交を見るのと同程度に強く性欲を刺激又は興奮させるような露骨，詳細で生々しい態様で性器又は性交行為が表現されており，その表現物を全体として観察し，性的に普通の成人を基準として，性を興味本位に捉えて専ら読者の性欲の刺激に向けられたものと認められること」と解すべきである旨主張するが，「わいせつ」の意義等について，このように限定的に解釈すべき合理的な理由を見出すことはできないから，弁護人らの上記主張は採用しない。
２　本件漫画本のわいせつ性について
(1)　本件漫画本の構成，内容等について


ア　本件漫画本は，平成１３年８月から平成１４年４月までに販売された月刊の漫画雑誌に掲載されたＤの作品を１冊の単行本にまとめて収録したものであり，１編１６頁からなる短編８作品で構成され，うち１作品は前編と後編に分かれるため，全体で１４４頁に及んでいる。そのうち，表紙及び巻頭４頁のみがカラーで，残りはすべて白黒で描かれている。イ　次に，本件漫画本における性に関する描写の内容・程度，その手法等について検討する。
(ア)　まず，本件漫画本では，すべての短編の中で，性交，性戯場面が露骨で詳細かつ具体的に描かれている。すなわち，性交，性戯場面では，登場人物の表情，性器の状態，登場人物の姿態の変化等が詳細かつ具体的に描かれ，特に性器自体や性器の結合・接触状態については，その部分だけを１コマとして描いたり，性器の結合状態を１頁のほとんどすべてを使って大きく緻密に描いたり，性器の結合部分に焦点を当てて描くなど，構図に工夫を凝らしながら，性器自体や性器の結合・接触状態を特に強調して描かれている。
(イ)　また，本件漫画本における性描写が占める割合についてみても，頁数では，全体の約８２．６パーセント，各短編の７５ないし８７．５パーセントもの頁で，コマ数でも，全体の約６８．５パーセント，各短編の約６２．０ないし約７６．６パーセントのコマで，性器ないし性交，性戯場面が描かれており，性器についても，全体の約３５．０パーセント，各短編の約２６．７ないし約５０パーセントのコマで描写されている。このように，本件漫画本は，その内容の大半が性器ないし性交，性戯場面の描写に費やされているといえる。(ウ)ａ　もっとも，本件漫画本は，表現形態が漫画であることに特色がある。この点，弁護人らは，手描きの絵による漫画と実写による写真等の性表現物との違いを強調し，手描きの絵では，容易に恣意的な操作を行うことが可能であるし，デフォルメ（変形描写）も施されるから，ある事象が絵によって表現されていたとしても，他人がそれを実在の事象と結びつけて考える度合いは写真に比べて低い，とりわけ，漫画では，特有のデフォルメが施されており，本件漫画本においても，通常の手描きの絵以上に，実在の性器や性行為とはかけ離れたものとなっており，普通人の性欲を刺激するかは疑問である旨主張する。
ｂ　確かに，漫画を構成する絵は，写真や映像とは異なり，手描きの線や点などで描かれるため，現実世界の事物が，絵の中では程度の差こそあれデフォルメされることになり，そのやり方次第では，性的刺激を緩和することも可能ではある。しかし反面，漫画という手法は，写真と同様に，性交，性戯場面をあり姿のまま表現し，読者の視覚に直接訴えることができるという点において，文字情報のみにとどまる文書と比べると，読者に与える性的刺激の程度をより強くすることも可能な描写手法であるといえる。
このような観点から本件漫画本をみると，登場人物の顔や着衣については，漫画特有のデフォルメが施されているが，その程度は，弁護人らが提出した漫画本等と比較しても，弱いものであり，顔以外の身体については，現実に近い形態や比率で描かれていると認められる。また，性器は，他の部位に比して大きく描かれ，その状態も，かなり誇張して描かれてはいるものの，本件漫画本の作者であるＤが，モデルとしたものはないが，リアルでいやらしく描写することを心掛けたと述べるように，性器の形態や結合・接触状態の描写は，決して実物とかけ離れているようなものではなく，むしろ人の情緒や官能に訴え，想像力をかき立てて，実際の男女の性交，性戯場面を彷彿とさせるのに十分な迫真性や生々しさを備えているものと認められる。現に，本件漫画本は，多数の読者が購入する結果となっており，そのこと自体，本件漫画本の性的刺激の強さを示すものといえるのである。
(エ)　また，本件漫画本には，一応，性器部分に網掛けしたり，白抜きにしたりすることでその部分の描写を隠すいわゆる「消し」と呼ばれる修正が施されている。すなわち，巻頭のカラー部分には，白抜きによる修正が，白黒の部分にも，出版業界でいう４０パーセントの網掛けによる修正がそれぞれ施されている。
しかし，白抜きによる修正は，その程度が弱いため，当該部分に描かれた性器の形状をおおむね把握することができる。また，網掛けによる修正も，性器の中心部のごく限られた範囲に施されているのみで，しかも，網掛けが非常に薄く，ほとんど透けて見えるため，当該部分に描かれた性器の形状がほぼ完全に把握できるようになっている。そのため，本件漫画本では，これらの修正を施したことによる性的刺激の緩和はほとんど認められないのである。
ウ　次いで，本件漫画本において，漫画の構成や展開，芸術性・思想性等により性的刺激が緩和されていないかについても検討を加える。


(ア)　まず，本件漫画本が何らかの芸術性や思想性の要素を含んでいるかどうかについて検討するに，各短編は，それぞれ短いながらも１つの物語を構成しており，この点，弁護人らは，本件漫画本には人間の性の本来の姿というべきエロチシズムがテーマとして一貫して描かれており，また，性器の描写は，このようなテーマを表現する上で必要なものであり，専ら読者の性欲を刺激するための手段とは認められない旨主張する。また，弁護側証人として出廷したポルノグラフィ等の評論家でもあるＫは，本件漫画本では，性器は女性との関わり合いの象徴として描かれており，二者関係における性交渉というのは互いに快楽を交換するところにエロスがあるという作者のエロチシズムの象徴として性器が描写されており，それは専ら読者の性欲を刺激するための手段ではない旨述べており，本件漫画本の９本の短編のうち，７作品では，合意の上での性交，性戯場面が主として描かれていて，Ｋ証人が述べるように，そこには性や女性に対する作者の一定の意識等が反映されているとみる余地もないわけではない。(イ)　しかしながら，本件漫画本では，物語の展開に使われている頁数が前認定のとおり非常に少ない上，その筋書きも，冒頭の「新ヒロイン」という短編において，特撮ヒロインになる夢を持つ女性主人公が，スタントの仕事を辞める際，いわゆるアダルトビデオ（ＡＶ）の仕事を紹介され，ＡＶ女優となる覚悟を決めて，実際の性交を伴う撮影に臨むとされているように，いずれも作品の眼目である性交，性戯場面を導入展開するためのものにすぎず，作品の中心はあくまでも性交，性戯場面の描写にあるものと認められる。現に，作者であるＤは，当公判廷においても，本件の各短編が掲載された漫画雑誌は，あくまで成人向け雑誌であり，読者は性的な興奮を求めて購入するので，描写に当たっては性的な刺激の高い，リアルなものを描くことを念頭に置いており，自分の作品については，芸術作品だとは思っておらず，いやらしいものによる性的な刺激を求める読者の要望に応じて，それに応えるために書いていた作品であったと述べている。また，関係各証拠によれば，本件漫画本を出版した株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の代表取締役である被告人も，同社が出版している他の漫画本と同様に，自己が経営する同社の営業活動の一環として本件漫画本を出版しているにすぎないのであり，本件漫画本の出版により何らかの芸術的・思想的な表明をしようとしたものでないことも明らかである。この点，被告人自身も，捜査段階においては，いかに男性に感じてもらい，性的欲求を満たすかを目指して作品化していたと述べているのである。
このような本件漫画本の構成や物語の内容・展開等にかんがみると，平均的読者が，本件漫画本から，弁護人らやＫ証人が主張するように，一定の思想や意識を読み取ると期待することは著しく困難というほかなく，したがって，単なる好色的興趣以上のものを看取することはほとんど不可能というべきである。
以上要するに，本件漫画本には，政治的言論はもとより，芸術的・思想的価値のある意思の表明という要素はほとんど存在せず，本件漫画本は，その芸術性や思想性等によって性的刺激を緩和する要素を含むものではないというべきである。(ウ)　かえって，本件漫画本の有する物語性は，性的刺激を高める機能を果たしていると認められる。すなわち，本件漫画本は，単に性器ないし性交・性戯の一場面を写真のように静止画的に描いたものを単に集めたものではなく，漫画特有のコマ割り，登場人物の吹き出し等により，筋書きのある物語性を持たせて，その中に性交，性戯場面を織り交ぜているのである。とりわけ，各短編の筋書きは，前にみた「新ヒロイン」のほか，「相思相愛」や「這いずりまわる」のように，男性が女性を暴力的に陵辱し，特に前者では女性がそのような行為を愛の形であると述べるというもの，あるいは，「イノセント」のように，精神病院の女性患者が医師を異常な性交渉に誘うというもの，その余も，高校や職場で安易に乱れた性交渉が行われているというものであって，それぞれに暴力的，嗜虐的，反道徳的であって現実離れしたものというほかない。
また，各短編中の性描写を含まないコマも，人物紹介ないし場面設定という側面は持たせてあるものの，結局は性交，性戯場面に導入展開させるための道具立て，あるいは，話の結末を付けるための添え書程度にすぎす，かえって，上記のような筋書きとも相まって，性交，性戯場面に至るまでの場面展開を盛り上げるなどすることにより，性交，性戯場面自体の性的刺激を増大させる役割を果たしているものと認められる。このように，本件漫画本は，物語性を持たせることによって，性交や性戯の１場面のみを写した写真よりも，読者に与える刺激の程度は大きいと評価することもできる。しかも，本件漫画本では，各短編ごとに，異なった場面設定を行い，異なった登場人物による，態様の異なる性交，性戯場面を詳細に描いており，形態的な描写のみならず，登場人物の発言や発声，擬音語や擬態語等も書き加えることによって，全体に臨場感を与えて，性的刺激を高めているといえるのである。
エ　以上によれば，本件漫画本は，正に，専ら読者の好色的興味に訴えるものと認められるのである。
(2)　本件に適用すべき社会通念について
ア　最高裁判例が判示するとおり，わいせつ性の判断に当たっては，その時代の健全な社会通念に照らし決すべきものである。
この点，弁護人らは，表現行為に対する萎縮的効果を生まないように，社会通念の判断基準の明確化が必要であり，その判断に際しても，表現者に認識し得る事情を基礎とすべきであるから，本件漫画本が制作，販売された時代，巷間で流通していた弁護人ら提出の書籍を慎重に吟味して，社会の実態に即しながら判断すべきである旨主張する。イ(ア)　そこで検討するに，もとより，時代の移り変わりに伴って，「わいせつ」に関する一般人の意識も変化していくものであり，社会通念もそれに対応する形で変化していくものと考えられる。そして，日本国内でも，近時，様々な性表現物が氾濫して，一般の人々にも比較的容易に入手可能な状態になっている上，その内容も過激さを増しており，その傾向はインターネットの普及によって更に強まるなど，性表現物をめぐる社会状況が徐々に変化していることは，前にみたとおりである。その結果，一般人が過激な性表現物にも馴れたり，受容するなどして，その意識に変化が生じ，それに対応する形で社会的認識が変化していくこともあり得るところである。
しかしながら，わいせつ性の判断に際し問題とされる健全な社会通念とは，前記チャタレー事件判決が判示するように，社会を構成する個々人の認識の集合ないしその平均値ではなく，これを超えた集団意識であり，仮にこれに反対の認識を持つ個々人がいたとしても，その一事をもって否定されるべき筋合いのものではなく，ここでいう健全な社会通念がいかなるものであるかの判断は，裁判所に委ねられた法解釈ないし法的価値判断というべきである。


(イ)　そして，本件漫画本は，前認定のように，専ら読者の好色的興味に訴えるものであるところ，近時の性表現物をめぐる社会状況の変化は，それ自体，刑法１７５条が保護法益とする性的秩序や最少限度の性道徳，健全な性風俗の維持に脅威を及ぼしかねないものであり，最近の性犯罪の激増とも一定の関係を有するとうかがわれることは，前にも判示したとおりである。したがって，このような状況の中では，前判示のように価値観が多様化した今日においても，本件漫画本のような露骨で過激な性表現物を許容するような健全な社会通念が形成されているなどと解する余地はないというべきである。(ウ)ａ　なお，弁護人らの主張に即しつつ若干補足するに，関係各証拠によれば，弁護人らが主張するように，本件による摘発以前には，捜査機関によって漫画本がわいせつ物の頒布等の罪により摘発されたことがないこと，本件漫画本を構成する９つの短編はいずれも，平成１３年８月から平成１４年４月までの間に発行されたＡ発行の雑誌「Ｌ」に連載されたものであるが，その連載中に，その作者であるＤや被告人ら同社関係者が行政庁や捜査機関から指導や捜査を受けた形跡のないこと，弁護人らが証拠として提出した性交，性戯場面を露骨に描写した図画の掲載された漫画本，雑誌等が，平成１１年ころ以降に現実に販売されて流通しており，今日まで摘発されていないことが認められる。また，弁護側証人として出廷した刑法学者で，大阪府の青少年健全育成審議会の会長をも務めるＪは，本件漫画本と同様の漫画本（コミック類）が多数出回り，写真集の類の実写物も広く出回って，普通に書店で購入することができ，しかも，インターネットで国内では禁止されているような画像を個人的に普通に見ることができるという現状からすると，国民の多くがそういう事実を受け入れて，わいせつに対する考え方が大きく変わってきており，わいせつという概念が指し示す事実の範囲がかなり狭くなってきていると述べた上，本件漫画本は，青少年にとっては，刺激的なものであるから，有害図書として青少年健全育成条例による規制の対象とはなるものの，かなりデフォルメされた漫画で，実写物よりはリアリティに乏しいものであり，普通の大人がこれを読んで興奮することはまずないと思われるから，刑法１７５条にいうわいせつ図画には当たらない旨述べている。ｂ　しかしながら，本件漫画本は，専ら読者の好色的興味に訴えるものであり，本件漫画本のような露骨で過激な性表現物を許容するような健全な社会通念が今日においてもいまだ形成されていないことは，前に認定判示したとおりである。また，Ｊ証人は，普通の大人が本件漫画本を読んで興奮することはまずないとも述べるが，同証人が青少年健全育成条例上の有害図書の審査のために繰り返し同様の図画を検分していることにも照らすと，同証人の本件漫画本に対する印象を一般化することは相当でない。したがって，Ｊ証人の上記意見を採用することもできない。
ｃ　さらに，関係各証拠によれば，捜査機関は，本件漫画本について捜査情報が得られるや，早期に摘発に及んでいることが認められる。また，被告人の公判供述によっても，新しい出版社から修正のほとんどない漫画本が出版され始めたのは，平成１２年ころであったというのであり，弁護人らが提出した漫画本がいずれも平成１１年１２月以降に出版されたものであることも考慮すると，本件漫画本と同様に露骨で過激な内容の漫画本が社会に出回ったのは，本件漫画本が摘発される前の三，四年間にすぎなかったものと認められる。さらに，平成１０年ころ以降，刑事事件，とりわけ凶悪事件の認知件数が激増していることも考慮すると（各年度の犯罪白書によると，殺人又は強盗（致死傷・強姦を含む。）の認知件数の合計は，平成９年が４０９１件，平成１０年が４８１４件，平成１２年が６５６４件，平成１４年が８３８０件に及んでいる。），捜査機関が漫画本に対する摘発をしなかったのは，凶悪事件等の捜査に忙しい中，その限られた人員や捜査能力を振り向ける対象として漫画本を想定していなかったためにすぎないとうかがわれるのであり，本件漫画本と同様の漫画本等が流通していることを承知していながら，あえて摘発せず放任していたなどとは到底認められないのである。
ｄ　また，弁護人らが証拠として提出した出版物のうち，浮世絵ないし江戸時代や明治時代の春画は，それぞれに，著名な浮世絵作家の作品として，あるいは懐古趣味に応える歴史的文物として，興味を抱かせるものであり，性行為の指導書も，夫婦を中心とする男女の性生活の充実に資するものであるなど，本件漫画本とは，読者が興味の対象とする目的及び内容を異にしており，専ら読者の好色的興味に訴えるものとはいえない。また，その余の漫画本ないし漫画雑誌の中には，本件漫画本と同様に，専ら読者の好色的興味に訴えるものや，中には修正が施されていない漫画本も見受けられるが，その多くは，漫画特有のデフォルメが本件漫画本以上に強く施されているために，本件漫画本と比べると，現実味や迫真性に欠けるものが多いと認められる。結局，本件漫画本は，弁護人らが提出した漫画本等との比較においても，特に性表現の露骨さや詳細さにおいて劣るなどとは到底認められず，むしろ現実味，迫真性は，かなり高い部類に属すると認められる。
ｅ　そうすると，弁護人らが指摘する事実を踏まえて検討しても，本件漫画本を許容するような健全な社会通念は，今日も存在しないというべきである。(3)　以上みてきたとおり，本件漫画本は，性に関する露骨で詳細な描写の程度とその手法，性に関する描写の漫画全体に占める比重，漫画に表現された思想等とその描写との関連性，漫画の構成や展開，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度，そして，これらの観点から本件漫画本を全体としてみたときに，専ら読者の好色的興味に訴えるものと認められることなどの諸事情を総合すると，今日の健全な社会通念に照らしても，いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するところの，刑法１７５条にいう「わいせつ図画」に該当すると認めるのが相当である。
第３　故意について
弁護人らは，被告人には，わいせつ図画頒布罪の故意が欠けているか，又は本件漫画本がわいせつ図画でないと信じるにつき相当な理由があったから，同罪の故意は認められず，被告人は無罪である旨主張するので，以下検討する。
１　構成要件的故意について
わいせつ図画頒布罪の故意が成立するには，前記チャタレー事件判決が判示するとおり，当該図画の描写の内容とこれを頒布することについての認識があれば足り，その描写が刑法１７５条所定のわいせつ性を具備するという認識まで必要としないことは明らかである。


そして，本件漫画本が露骨で詳細な性描写で占められていることは，一見すれば誰にも明らかなことである。しかも，関係各証拠によれば，被告人は，本件漫画本を出版するＡの代表取締役として，その刊行に当たり，修正の程度を５０パーセントから４０パーセントに軽減するよう指示したり，原稿を確認した上で，セリフの一部についての修正さえ指示するなどしており，最終的に完成した本件漫画本も通読して内容を確認していることが認められる。
したがって，被告人が，本件漫画本の内容を把握した上で，これを頒布したことは明らかであり，故意が成立するための認識に欠けるところはなかったものと認められる。
２　違法性の意識について
次に，被告人の違法性の意識について検討するに，被告人は，この点，当公判廷において，おおむね以下のように供述している。すなわち，新規参入の出版社は，ほとんど修正がない性表現を含む漫画を出版していたが，特に警察から警告を受けたり，摘発されたりという話は聞かなかった，毎日いろんな雑誌を買ってきては，自社のものと見比べて検討しており，書店側から業界で６位か７位程度と言われる程度でやめておこうと考えていた，また，浮世絵が摘発を受けていないので，漫画の場合も無修正で大丈夫だろうと思っていた，本件漫画本は摘発されるべきでないと思ったが，摘発のおそれがあるから，それを消すために修正を入れた，本件漫画本の程度の修正で十分と思ったのは，同程度の修正しか行っていない他の出版社が摘発されたと聞かなかったためである，自分が犯罪をやっているという認識は全くなかった，などと供述している。しかし，被告人の供述によっても，被告人が自己の行為を適法と誤信したとする根拠は，要するに，無修正の浮世絵や自社よりも修正の程度が弱い漫画本を刊行している出版社について警告や摘発があったと聞かなかったことに尽きるのであり，被告人が所管官庁に相談に出向くなど，公的機関の指示を仰ぐなどした形跡は全く認められない。そうすると，被告人が，その述べるように，自己の行為を適法であると誤信していたとしても，そのことについて相当な理由があるとは到底認められず，違法性の意識に欠けるところはないというべきである。
第４　結　論
以上のとおり，刑法１７５条は合憲であり，本件に同条を適用することにも何らの違法も認められないのであり，しかも，判示事実はいずれも，本件漫画本のわいせつ図画への該当性の点を含めてすべて認定することができるから，これに反する趣旨の弁護人らの前記主張はいずれも採用しない。
（量刑の理由）
本件は，出版会社の代表取締役である被告人が，同社の編集局長及び同社専属の漫画家と共謀の上，わいせつ図画である漫画本を取次の販売業者に頒布したというわいせつ図画頒布の事案である。
被告人は，その経営する出版会社を通じて，合計２万冊余りものわいせつ図画である本件漫画本を東京都内やその周辺のみならず，大阪・名古屋を含む２１か所において，取次の販売業者合計１６社に対し頒布しており，大規模かつ組織的な犯行で，その態様は大胆かつ悪質である。しかも，その結果，本件漫画本は，頒布先の取次業者を通じて全国各地の書店合計約５３００店に搬送された末，実際に店頭に置かれて販売に供され，一部は販売済みであり，本罪の保護法益である性的秩序や最少限度の性道徳，健全な性風俗に与えた悪影響は軽視し得ないものがある。
被告人は，上記会社の代表取締役として，同社の業務全般を統括し，同社で制作・販売されるいわゆる成人向けの漫画本についても，その企画や修正の確認などを自ら行い，特に数年前からは，低迷する同社の売上を回復させようとして，同社で出版する漫画本における性器描写の修正の程度を少なくするよう指示していたものである。そして，本件漫画本についても，被告人は，その原稿段階から関与して，各短編の修正の程度を先に掲載された月刊誌の場合よりも更に低くするように指示するなど，部下に様々な指示を出し，その結果，同社として９７０万円余りの相当多額の利益を得ているのであり，本件犯行における首謀者としての責任を免れないばかりか，利欲のためには手段を選ばないその姿勢は，厳しい非難に値する。
なお，弁護人らは，被告人が，本件漫画本を含む自社発行の成人向け漫画本について，「成人コミック」というマークを入れたり，「１８歳未満の方のお買い求めはできません」と表示された棚プレートを作成して書店に配布したり，中身が見えないようビニール袋で梱包する資金を支出するなど，青少年に対する悪影響を回避するための一定の配慮をしていた旨主張し，その主張に沿った証拠も存在するが，本件は，わいせつ図画の事案であって，青少年に対する有害図書として摘発されたものではなく，しかも，関係証拠（甲42）からうかがわれるように，本件漫画本が書店の店頭で他の一般図書と並んで陳列されることもあるという実情に照らすと，弁護人らの指摘する上記事情を本件の犯情として重視することはできない。
加えて，被告人は，当公判廷において，本件漫画本を頒布したことは認めながらも，そのわいせつ性について争うばかりか，本件漫画の描写がリアルかどうかなどは専門家でない警察官や検察官には分からないなどと広言して，自己の行為が社会に与えた悪影響について反省する態度は全くみられないのである。
そうすると，被告人の刑事責任は決して軽くはないというべきである。しかし他方において，頒布された本件漫画本の一部は回収されて，実際に社会に出回ることを免れていること，被告人は，その述べるところによると，本件摘発後は，自社で出版している漫画本の修正の程度について見直しを行い，現在は，従前より強い修正を施して販売しているとうかがわれること，被告人には前科がないこと，被告人が本件により４４日間身柄を拘束されているほか，その経営する会社が本件の摘発により大きくダメージを受けたとうかがわれるなど，相応の社会的制裁を受けていること，その他被告人のために酌むべき事情もある。
そこで，これら諸事情を総合考慮すると，被告人に対しては懲役１年に処した上，上記のような犯情に照らしその刑の執行を猶予するのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
平成１６年１月１３日
東京地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官　　　中谷雄二郎
裁判官　　　横山泰造
裁判官　　　中村光一


平成１５年（ワ）第２８８６号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１０月２５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　大崎康博
同　　　　　　　　　　　　　三戸岡耕二
同　　　　　　　　　　　　　三木祥史
同　　　　　　　　　　　　　金野志保
同　　　　　　　　　　　　　石上麟太郎
被　　　　　　告　　　　　　積水化学工業株式会社
被　　　　　　告　　　　　　セキスイハイム大阪株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士　　岩城裕
被　　　　　　告　　　　　　株式会社日本エスピー・センター
訴訟代理人弁護士　　　　　　阪口春男
同　　　　　　　　　　　　　今川忠
同　　　　　　　　　　　　　岩井泉
同　　　　　　　　　　　　　原戸稲男
同　　　　　　　　　　　　　阪口祐康
同　　　　　　　　　　　　　豊浦伸隆
同　　　　　　　　　　　　　西山宏昭
同　　　　　　　　　　　　　山岸正和
同　　　　　　　　　　　　　嵩原安三郎
同　　　　　　　　　　　　　寺田明日香
同　　　　　　　　　　　　　木村智彦
主　　　　　　　　　文
１　被告株式会社日本エスピー・センターは、原告に対し、６８万円及びこれに対する平成１５年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告積水化学工業株式会社及び同セキスイハイム大阪株式会社に対する請求並びに被告株式会社日本エスピー・センターに対するその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、原告及び被告株式会社日本エスピー・センターに生じた費用のそれぞれ２０分の１を被告株式会社日本エスピー・センターの負担とし、その余を原告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、原告に対し、１０００万円及びこれに対する被告積水化学工業株式会社及び同日本エスピー・センターは平成１５年４月２４日（両被告に対する訴状送達の日の翌日）から、被告セキスイハイム大阪株式会社は同月２５日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から、それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告日本エスピー・センターは、原告に対し、別紙目録記載の撮影フィルムを引き渡せ。
第２　事案の概要
本件は、広告写真家である原告が、①　その撮影した写真を原告の許諾なく、かつ、撮影者である原告の氏名を表示しない態様で、新聞広告に使用した行為は、原告の著作者人格権（氏名表示権）及び著作権（複製権）を侵害したものであり、これは被告らの共同不法行為であると主張して、被告らに対し、損害賠償を請求し（ただし、一部請求である。）、②　その撮影し、被告日本エスピー・センターが保管している写真フィルムは、原告の所有にかかるものであると主張して、同被告に対し、所有権に基づき、その返還を請求した事案である。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)　原告は、広告写真家である。
被告積水化学工業株式会社（以下「被告積水化学」という。）は、建築材料等の製造、加工及び売買等を目的とする会社である（弁論の全趣旨）。被告セキスイハイム大阪株式会社（以下「被告セキスイハイム大阪」という。）は、建築工事及び土木工事の設計、施工、請負並びに工事監理等を目的とする会社である（弁論の全趣旨）。同社は、平成１４年４月１日に、セキスイツーユーホーム大阪株式会社（以下「セキスイツーユーホーム大阪」という。）を吸収合併した（被告積水化学と、平成１４年３月３１日までについてはセキスイツーユーホーム大阪、同年４月１日以降については被告セキスイハイム大阪をまとめて、以下「被告積水ら」ということがある。）。セキスイツーユーホーム大阪は、被告積水化学の１００パーセント子会社である（丙６）。
被告株式会社日本エスピー・センター（以下「被告エスピー・センター」という。）は、商品・営業についての各種宣伝広告及び販売促進に関する業務を目的とする会社である。
(2)　セキスイツーユーホーム大阪（平成１４年４月以降は、セキスイツーユーホーム大阪を吸収合併した被告セキスイハイム大阪。以下同じ。）は、被告積水化学が製造した部材を用い、「セキスイツーユーホーム」という名称で、木造住宅を建築している。


セキスイツーユーホーム大阪は、上記「セキスイツーユーホーム」の広告宣伝のため、平成７年から、不定期に広告誌「ツーユー評判記」を発行している。「ツーユー評判記」の制作は、セキスイツーユーホーム大阪から、被告エスピー・センターが委託を受け、企画・制作を行っている。(3)　被告エスピー・センターは、平成９年３月１０日、原告との間で、「ツーユー評判記」に掲載する写真の撮影に関する請負契約（以下「本件契約」という。）を締結した。その際、両者は、この契約に基づいて原告が撮影した写真の使途の範囲や、その著作権の帰属、そのフィルムの所有権の帰属について、明示的な合意はしていない（被告積水らとの関係で乙１１、証人Ｂ、原告本人）。原告は、本件契約に基づいて、平成９年から平成１３年までにかけて、写真を撮影し、そのフィルムを被告エスピー・センターに引き渡した（この引き渡されたフィルムを以下「本件フィルム」という。なお、撮影したフィルムを全て引き渡したか、その一部を引き渡したかについては争いがある。）。同被告は、原告に対し、その対価として、取材先１軒当たり８万円を支払い、また、フィルム代や現像代、取材先までの交通費も支払った。同被告は、引渡しを受けたフィルムを保管している（被告積水らとの関係で乙１１、証人Ｂ、原告本人、弁論の全趣旨）。(4)　被告積水らは、「セキスイツーユーホーム」の広告宣伝のため、関西２府４県で発行された読売新聞に広告を掲載した。
その際、両社は、少なくとも、平成１１年４月から平成１４年１月までの８回にわたり、同紙の広告ページ全１０段広告に、本件契約に基づいて原告が撮影した写真１７点を掲載して使用した（以下「本件使用」という。）。本件写真は、いずれも、被告エスピー・センターがそのフィルムを保管していたものであるが、被告積水らからの求めを受け、これを提供した。本件写真を新聞広告に掲載して使用することや、その際、原告の氏名を表示しない態様で用いることについて、両社が、原告から直接明示的な許諾を受けたことはない。
２　争点
(1)　本件写真の著作者（職務著作性の有無）
〔原告の主張〕
本件契約に基づく写真撮影は、原告が、撮影目的に照らし、その写真家としての独自のセンスに基づき、アングルとライティングを決めて撮影したものであり、これが原告の著作物であることは明らかである。
被告エスピー・センターの後記主張は否認ないし争う。
〔被告エスピー・センターの主張〕
本件契約に基づく写真撮影の過程は以下のとおりであり、これに照らせば、原告が本件契約に基づき撮影した写真は、被告エスピー・センターの発意に基づきその業務に従事する者が職務上作成する著作物で、同被告がその名義の下に公表するものであるというべきであるから、著作権法１５条１項により、その著作者は同被告である。
ア　同被告は原告に対し、取材する住宅を伝え、その間取り図を交付して、取材テーマ、撮影ポイントやカット、禁則事項を指示する。イ　原告は、同被告の担当者と共に、取材先の住宅を訪問し、同被告の担当者の指示に従って写真を撮影する。
ウ　原告は、同被告の担当者が住宅ユーザーにインタビューする間は、同被告の担当者の個別の指示によらずにその状況を撮影するが、インタビューの状況を撮影すること自体は、予め同被告が原告に指示している。エ　取材時に、原告が自由に写真を撮影できる時間や場面はなく、自己の用のために写真を撮影することも許されない。取材時に、原告が現場から離れることも許されない。
オ　同被告は、原告に対し、撮影という労務の対価として１軒当たり８万円を支払っている。
カ　同被告は、原告に対し、撮影料だけではなく、フィルム代、現像代、取材する住宅までの交通費等の実費を支払っている。
キ　原告は、撮影した写真を同被告に交付し、同被告において「ツーユー評判記」に掲載する写真を選択する。
(2)　権利不行使の合意の有無
〔被告エスピー・センターの主張〕
原告は、平成１３年１２月、被告エスピー・センターの担当者に対し、本件写真について、「これまでの新聞広告掲載分については請求しないが今後は２次使用料を請求する」旨を申し入れ、同被告はこれを承諾した。したがって、上記合意以前の本件使用について、原告は権利行使しない旨の合意が成立した。
〔原告の主張〕
否認する。
(3)　本件写真の著作権の譲渡の有無
〔被告らの主張〕
ア　以下の事情に照らせば、原告と被告エスピー・センターとの間で、本件写真の著作権を同被告に譲渡する合意が成立していたことは明らかである。(ア)　本件写真は、「ツーユー評判記」の制作のために、原告にその撮影を依頼したものであるところ、「ツーユー評判記」は、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告を唯一の目的とするものであり、したがって、本件写真も、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告のための素材としてのみ使用される写真であり、他に利用方法はない。このことは、原告も認識していたところである。同被告は、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告の企画制作を継続的に行っていたから、本件写真のような宣伝広告の素材を蓄積することが不可欠であり、また、将来、このような素材を使用して、「ツーユー評判記」以外の形態で、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告を行うことも十分に考えられるところである。
このような本件写真の特性や、原告及び同被告の事情並びに認識に照らせば、両者間において、本件写真の著作権及びそのフィルムの所有権を同被告に譲渡する黙示の合意が存在したと解すべきである。
(イ)　原告は、取材先１軒当たり１６枚ないし２０枚程度の写真を撮影し、現像した写真は全て同被告に引き渡していた。
同被告は、原告に対し、本件契約に基づく写真の撮影に関し、１軒当たり８万円及び交通費、フィルム代、現像代などの実費を支払っていた。これに加え、上記(ア)で主張したとおりの本件写真の特性を考慮すれば、上記の１軒当たり８万円という対価は、撮影した写真の著作権及びそのフィルムの所有権の譲渡の対価が含まれた金額として、合理的なものである。同被告は、原告以外の３名の写真家に対しても、「ツーユー評判記」に使用するための写真撮影を依頼しているが、その際に支払った対価は１軒当たり５万円から８万円であるところ、いずれの写真家との間でも、撮影した写真の著作権及びそのフィルムの所有権は同被告に譲渡し、上記対価には著作権及びそのフィルムの所有権の譲渡の対価も含まれることが確認されていることも、これを裏付けるものである。


(ウ)　同被告は、設立後約３５年間にわたって、宣伝広告のための制作物を制作するために、１００名以上の外部写真家に写真撮影を発注してきたが、撮影された写真の著作権及びそのフィルムの所有権は、同被告に譲渡することを前提として取り扱われてきた。したがって、写真を、後日、別の企画に使用する際にも、撮影した写真家に対して追加して金銭を支払ったことはない。この際、写真家に対して通知をする場合もあったが、これは、担当者と写真家との人的つながりや、同被告の顧客である広告主から要望されて行ったものにすぎない。同被告は、本件契約に基づいて撮影された写真をウエブサイトに転用するについて原告の了解を求めたことはあるが、その利用形態が従前にはない新しいものであったからであり、著作権が原告に帰属すると認識していたからではない。
また、同被告は、約２０年間にわたって、原告に写真撮影を発注してきたが、本件紛争までは、原告が、同被告に対し、これらの写真の著作権やそのフィルムの所有権を主張したことはなかった。
しかも、本件契約締結当時、宣伝広告業界においては、特定の商品等の販促物の素材として、写真家に写真撮影を発注する場合、撮影された写真の著作権及びそのフィルムの所有権は発注者に譲渡することが一般的であった。これらの事情に照らせば、本件写真についても、その著作権が同被告に譲渡されたことは明らかである。
(エ)　原告は、同被告との信頼関係が崩れていく過程において、初めて本件写真の著作権を主張し始めたものであり、この事情は、原告も、本件契約締結当時、これに基づいて撮影された写真の著作権は同被告に譲渡するという認識を持っていたことを裏付けるものである。
また、原告は、その撮影した写真の著作権や、被告エスピー・センターに預けていたと主張する本件フィルムについて、管理はおろか、その数の把握すらしていない。
イ　原告は、同被告の取締役であるＢの原告に対する平成１４年７月８日付け書簡の記載内容を根拠に、本件写真の著作権が原告に帰属すると主張するが、上記書簡は、原告からの抗議を受けた同被告が、紛争が被告セキスイハイム大阪に拡大することを防止するために、原告の主張に配慮した表現をとっているものであって、必ずしも被告エスピー・センターの認識を正確に現したものではなく、その趣旨は原告の主張するところとは異なる。
〔原告の主張〕
ア　被告エスピー・センターの取締役であるＢは、原告に対する平成１４年７月８日付け書簡により、以下の事情を記載しているところ、これらの事情に照らせば、同被告は、本件契約に基づいて撮影した写真の著作権及びそのフィルムの所有権について、原告に帰属していると認識していたことは明らかである。(ア)　同被告は、原告が本件契約に基づいて撮影した写真のウエブサイトへの転用について、原告の許諾を得た。
(イ)　同被告は、平成１０年に、セキスイツーユーホーム大阪の担当者から、本件写真の貸し出し依頼を受けた際、その使用目的を明確に問いたださず、その後新聞広告に掲載されている事実を知ってからも、正式な抗議や使用料金の請求を怠った。
(ウ)　同被告は、写真を２次使用する場合には、撮影した写真家に確認の上使用している。
イ　宣伝広告業界において、特定の商品等の販促物の素材として、写真家に写真撮影を発注する場合、被告らが主張するような、撮影された写真の著作権及びそのフィルムの所有権は発注者に譲渡するという慣行はなかった。ウ　被告らのその余の主張はいずれも否認ないし争う。被告らの主張する事情のうち、被告エスピー・センターの事情にかかるものは、著作者である原告には関わりのないものであり、原告が同被告に著作権を譲渡する理由とはならない。また、他の写真家と同被告との合意内容は、原告と同被告との合意内容とは無関係のことである。
なお、原告は、本件契約に基づき、取材先１軒当たり約１８０枚の写真を撮影し、その中から約２０枚を選択して同被告に引き渡したものであり、その選択において同被告は何ら関与していない。
エ　被告エスピー・センターは、写真の著作権について、全く意識したことがなかったのであるから、そのような者が著作権を譲り受ける契約をすることはあり得ない。
(4)　本件写真の使用許諾の有無
〔被告エスピー・センターの主張〕
上記(3)〔被告らの主張〕ア(ア)ないし(エ)で主張した事情に照らせば、原告は、少なくとも、本件写真を、「ツーユー評判記」の掲載に限定することなく、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告のために使用することを許諾していたことは明らかである。
〔原告の主張〕
本件契約は、「ツーユー評判記」用の写真を撮影するというものであったから、これに基づいて撮影した写真の使途は「ツーユー評判記」への掲載に限定される。
上記(3)〔原告の主張〕アで主張した事実に照らしても、このことは明らかである。
(5)　本件使用時の氏名不表示の違法性の有無
〔被告らの主張〕
ア　前記(3)〔被告らの主張〕ア(ア)ないし(エ)で主張した事情に照らせば、原告と被告エスピー・センターとの間では、本件契約締結当時、少なくとも平成１３年１２月にはそれ以前にされた本件使用について、原告は著作者人格権を行使しない旨の合意があったというべきである。
イ　原告は、写真家の写真が広告に掲載される場合、写真家の氏名は出さないのが通例であり、原告もその通例に従ってきており、被告エスピー・センターもそのように認識していた。
したがって、原告と被告エスピー・センターとの間には、少なくとも本件写真を広告に使用する場合には、原告の氏名を表示する必要がない旨の合意が成立していたというべきである。
ウ　本件写真は、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告において、そのユーザーに対する取材を通じてその良さをアピールする記事を補充するための商業用写真であり、それ自体に記事から独立した意味があるわけではなく、写真の内容も、「セキスイツーユーホーム」ユーザー家族のスナップ写真か、ユーザー宅の外観や内部を写したものであって、特段高度の創作性があるわけでもない。本件契約に基づいて撮影された写真は、合計５３１点が、合計１５号の「ツーユー評判記」に、原告の氏名を表示しない態様で使用されたが、上記のような写真の特性及び使用態様を踏まえ、原告もその氏名の表示に言及することがなかった。
以上の事実関係に照らせば、原告は、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告のために本件写真が使用される場合に、その氏名を表示しないことについて黙示的に承諾していたというべきである。


特に、本件の新聞広告においては、本件写真は「ツーユー評判記」と同様、ユーザーに対する取材記事を補充する形態で使用され、しかも、「ツーユー評判記」と比較して、写真の占める割合は、大きさにおいても意味においても限定されたものである。このような使用形態を考慮すれば、原告が、本件使用において、その氏名を表示しないことを黙示的に承諾していたことは明らかである。エ　上記ウのとおり、本件契約に基づいて撮影された写真を「ツーユー評判記」に掲載する際においては、原告はその氏名を表示しないことを選択しており、これは上記イのとおりの広告において氏名を出さないという明確な意思によるものであるところ、本件使用の形態は、「ツーユー評判記」と同様であったことを考慮すれば、著作権法１９条２項により、本件使用においても原告の氏名を表示しないことについて改めて同意を求める必要はないというべきである。オ　上記ウのとおり、本件写真には、それ自体に記事から独立した意味があるわけでも、特段高度の創作性があるわけでもなく、原告自身、本件契約に基づいて撮影した写真を「ツーユー評判記」に掲載する際には、氏名を表示しないことを認めてきている。そして、本件使用において、本件写真は「ツーユー評判記」と同様、取材記事を補充する形態で使用され、しかも、「ツーユー評判記」と比較して、写真の占める割合は、大きさにおいても意味においても限定されたものである。しかも、上記イのとおり、広告に写真を用いる場合には、撮影者の氏名を表示しないのが公正な慣行である。
これらの事情に照らせば、本件使用において、原告の氏名を表示しなくとも、著作物の利用の目的及び態様に照らし、著作者である原告の利益を害するおそれはなく、また、本件使用時に、取材記事を補充する写真の使用時に著作者の氏名を表示しなければならないという慣行は存在していなかったから、著作権法１９条３項により、著作者名の表示を省略することができる場合にあたるというべきである。
〔原告の主張〕
被告らの主張は否認ないし争う。
本件使用の媒体である新聞広告は、「ツーユー評判記」とは全く異なる広告媒体である。
また、本件使用は無断使用であるから、通常の使用における氏名表示の方法は妥当しない。
(6)　被告らの故意又は過失の有無
ア　被告積水らについて
〔原告の主張〕
被告積水らは、被告エスピー・センターとの長年の取引から、本件写真が、同被告が外部の写真家に発注して撮影されたものであることを知っていたか、少なくとも当然予想すべきであった。
本件使用に先立って、被告エスピー・センターに対し、写真の著作権で問題になることはないかと問い合わせれば、後記イの〔原告の主張〕のとおり、被告エスピー・センターは本件写真の著作権が原告に帰属していたと知っていたのであるから、容易にその旨の回答を受けることができたのであって、確認が不可能となるものではない。
また、広告宣伝業界においては、写真の著作権が撮影した写真家に帰属することが、業界の一般的慣行となっていた。
したがって、被告エスピー・センターに何らの確認もせず、本件写真を使用した被告積水らには過失がある。
被告積水らの後記主張は否認ないし争う。
〔被告積水らの主張〕
「ツーユー評判記」において使用する写真は、被告積水らにおいて調達する写真と、被告エスピー・センターにおいて調達する写真からなるが、被告積水らは、これらの写真のうち、被告エスピー・センターにおいて調達した写真について、同被告がどのように調達するかについて関与することはなく、認識もしていなかった。
そして、被告積水らは、被告エスピー・センターに対し、「ツーユー評判記」の制作の対価として制作費を支払っている以上、仮に、同被告が調達した写真の中に、外部の撮影者が撮影した写真が含まれているとしても、その著作権等については同被告の責任において法的に適切な対処がされ、著作権は同被告に譲渡され、著作者人格権については不行使の合意がされていると概括的に信頼していた。また、被告積水らは、被告エスピー・センターに対し、「ツーユー評判記」以外にも、特定商品の広告宣伝を目的とするパンフレット等の制作を多数依頼しており、被告積水らにおいて、被告エスピー・センターが制作した全ての成果物の全て写真について、その撮影者を調査・確認することは事実上不可能である。しかも、前記(3)の〔被告らの主張〕のとおり、平成１４年１月ころまでにおいて、少なくとも住宅産業に関する広告宣伝業界では、特定商品の広告宣伝を目的として撮影された写真については、撮影依頼者と撮影者との間で書面又は口頭での明示の合意がない場合、撮影したフィルムの所有権及び写真の著作権は、依頼者に帰属させるとの扱いが一般的な業界慣行となっていたところ、被告積水らはこの業界慣行を認識していた。
加えて、本件写真が特定商品の広告宣伝を目的として建物や人物を撮影したものであり、その性質上、広告宣伝の目的以外に使用できる汎用性がないことや、撮影者の思想性や独創性が表現されているものでもないことなどを考慮すれば、被告積水らにおいて、本件写真の著作権が被告エスピー・センターに帰属しており、著作者人格権については不行使の合意がされているものと信じたことに過失はない。
イ　被告エスピー・センターについて
〔原告の主張〕
被告エスピー・センターは、本件写真の使用許諾の範囲が、「ツーユー評判記」の掲載に限定されていることを認識しながら、被告積水らからの求めを受け、そのフィルムを提供したものであるから、同被告には故意又は過失があり、その行為は被告積水らとの共同不法行為となる。
被告エスピー・センターの後記主張は否認ないし争う。前記(3)〔原告の主張〕アで主張した事実に照らせば、同被告に故意又は少なくとも過失があったことは明らかである。
〔被告エスピー・センターの主張〕
前記(3)〔被告らの主張〕ア(ア)ないし(エ)で主張した事情に照らせば、被告エスピー・センターの本件写真の使用について、過失はなかったというべきである。
(7)　原告が被った損害の額
〔原告の主張〕
ア　著作権（複製権）侵害について
本件写真を使用した新聞広告の掲載費は、８回合計で７２５６万円である。
このような新聞広告の経費は、通常、総売上の１０パーセント以下であるというのが業界の通念である。したがって、被告積水らは、上記掲載費の１０倍に相当する７億２５６０万円以上の売上を上げていることになる。原告の受けた損害額は、被告積水らが受けた莫大な経済的利益を基準に著作権法１１４条１項の規定の趣旨から換算した５パーセントに相当する３６２８万円を下らない。
本件では、このうち７５０万円の賠償を請求する。
イ　著作者人格権（氏名表示権）侵害について
本件写真の使用に際して原告の氏名を表示しなかったことで、原告は精神的損害を被った。
原告が受けた損害額は、１０００万円を下らない。
本件では、このうち２５０万円の賠償を請求する。
〔被告エスピー・センターの主張〕
ア　著作権侵害について
否認ないし争う。


著作権法１１４条１項に基づく推定は、権利者自身が侵害者と同様の利用行為をしていることが前提となるところ、原告は被告積水らと同様の利用行為はしていない。
被告積水らの売上は、新聞広告のみによって実現できるものではなく、その他各種の広告宣伝活動等の総体的な結果として実現されるものである上、本件写真を使用した新聞広告は、本件写真のみによって構成されているものでもないから、本件使用と被告積水らの売上との間に因果関係はない。また、被告積水らの売上の５パーセントが原告の損害額であるとする根拠もない。
地方紙に１０段以内で写真を使用する場合において写真貸出業者に対して支払うべき使用料が４万円から６万４０００円の範囲であり、２次使用料に至っては２万８０００円から４万４８００円の範囲であること、原告が撮影した写真について、過去に原告が２次使用を認めた際の使用料が１万５０００円から２万円の範囲であったこと、本件契約に基づいて原告が撮影した写真をウエブサイトに使用したときには使用料は支払っていないことなどに照らせば、写真撮影者が受け取るべき金員はせいぜい２万円から３万円程度であり、本件における原告の使用料相当損害金も、これによって計算すべきである。
イ　著作者人格権侵害について
否認ないし争う。
原告は精神的損害の具体的内容を明らかにしておらず、原告自身、氏名を表示しないことによって何の損害も被害もないと主張していることに照らせば、精神的損害の主張立証はないものというべきである。
また、前記(3)〔被告らの主張〕ア(ア)ないし(エ)及び(5)〔被告らの主張〕ウで主張した事情や、本件使用の頻度及び回数が５年間に８回と必ずしも多くないことに照らせば、原告の主張は常識はずれである。
〔被告積水らの主張〕
（著作権侵害について）
否認ないし争う。
著作権法１１４条１項に基づく推定は、権利者自身が侵害者と同様の利用行為をしていることが前提となるところ、原告は被告積水らと同様の利用行為はしていない。
被告積水らの売上は、新聞広告のみによって実現できるものではなく、その他各種の広告宣伝活動等の総体的な結果として実現されるものである上、本件写真を使用した新聞広告は、本件写真のみによって構成されているものでもない。本件写真を使用した新聞広告の掲載費についての原告の主張は否認する。また、新聞広告掲載費の１０倍が被告積水らの売上であるという根拠も、その５パーセントが原告の損害額であるとする根拠もない。原告の損害額として認められるのは、その著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額が限度である。そして、「セキスイツーユーホーム」の新聞広告を作成するに際して、広告代理店が、写真家に対し、１回について３万円の撮影費を支払っていることに照らせば、１回の広告について、この程度の金額がこの額に相当する。
(8)　過失相殺の当否
〔被告エスピー・センターの主張〕
前記(3)〔被告らの主張〕ア(ア)ないし(エ)で主張したような事情があるにもかかわらず、原告が、その撮影した写真の著作権について、全く管理を行わず、むしろ、著作権が被告エスピー・センターに譲渡されたと見られても仕方のない態度をとっていることからすれば、原告には、過失があったというべきであり、しかるべき過失相殺がされるべきである。
〔被告積水らの主張〕
本件写真の著作権の帰属については、本来、被告エスピー・センターと原告との間で合意すべきものであるところ、両者は契約書を作成せず、著作権の帰属についても明示的に合意していなかった。しかも、原告は、撮影したポジフィルムを同被告に預けたままにし、自らは全くこれらを管理していなかった。もし、原告が同被告との間で、本件写真の著作権について明示的に合意をし、著作権の管理をしていれば、被告らにおいても、被告エスピー・センターを通じてこれを認識することができ、本件のような紛争に至ることはなかった。したがって、原告には過失があったというべきであり、大幅な過失相殺がされるべきである。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
(9)　本件フィルムの所有権の帰属
〔原告の主張〕
本件フィルムの所有権は原告に帰属する。
前記(3)〔原告の主張〕アで主張した事実に照らせば、被告エスピー・センターが、本件契約に基づいて撮影した写真のフィルムの所有権が原告に帰属すると認識していたことは明らかである。
被告エスピー・センターの後記主張は否認ないし争う。
〔被告エスピー・センターの主張〕
前記(3)〔被告らの主張〕ア(ア)ないし(エ)で主張した事情に照らせば、原告が、本件契約に基づいて撮影した写真のフィルムを被告エスピー・センターに譲渡したことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件写真の著作者）について
(1)　著作権法１５条１項は、法人等において、その業務に従事する者が、法人等の指揮監督下における職務の遂行として法人等の発意に基づいて著作物を作成し、これが法人等の名義で公表されるという実態があることに鑑み、同項所定の著作物の著作者を法人等とする旨を規定したものであり、したがって、同項により法人等が著作者とされるためには、著作物を作成した者が「法人等の業務に従事する者」であることが要件とされている。ここで、法人等と雇用関係にある者がこれに当たることは明らかであるが、これが争われ、あるいは直ちに雇用関係があるとはいえない場合には、その者が同項の「法人等の業務に従事する者」に当たるか否かは、法人等と著作物を作成した者との関係を実質的にみたときに、その者が、法人等の指揮監督下において労務を提供するという実態にあり、法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを、業務態様、指揮監督の有無、対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に考慮して、判断すべきであると解される。
(2)　そこで、本件契約に基づく写真撮影及びフィルム引渡しまでの過程について検討するに、乙第１１号証（Ｂ作成の陳述書）、証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告が、本件契約に基づいて写真を撮影し、そのフィルムを被告エスピー・センターに引き渡すまでの経過は、概ね、以下のようなものであったと認めることができる。
ア　取材前に、原告が被告エスピー・センターに出向き、取材先の間取り等を元に、打合せを行う。
イ　取材先には、同被告の担当者と原告が赴き、事前の打ち合わせを踏まえ、同担当者と原告が協議をしながら写真を撮影する。撮影枚数は、１軒当たり約１８０枚程度である。


ウ　撮影したフィルムは、原告が持ち帰り、現像所に依頼して現像した上、原告において、「ツーユー評判記」への掲載に適した写真約２０枚を選び出して、そのフィルムを同被告に引き渡す。この選別には、同被告は直接関与しない。引き渡さなかったフィルムは、原告において廃棄する。(3)　上記(2)で認定した、本件契約に基づく写真撮影からフィルム引渡しまでの過程を前提として検討するに、これに照らしても、原告が本件契約の履行として行った行為は、写真を撮影した上で、掲載される「ツーユー評判記」に適切なものを選び出し、そのフィルムを被告エスピー・センターに引き渡すというものであって、その性質は、単なる労務の提供というべきものではなく、むしろ仕事の完成とその引き渡しというべきものである（なお、同被告自身、本件契約が請負契約というべきことを争っていない。）。したがって、原告が、同項にいう「法人等の業務に従事する者」に当たるということはできない。
また、著作物の作成者が、法人等からその作成を依頼され、その指揮命令に従いながらこれを作成し、かつ、その著作権を法人等に原始的に帰属させるという認識を有していた場合には、その作成者を同項にいう「法人等の業務に従事する者」に当たるということができるとしても、本件において、原告が、撮影した写真の著作権を同被告に原始的に帰属させるという認識を有していたことを認めるに足りる主張も証拠もないから、結局、原告が、同項にいう「法人等の業務に従事する者」に当たるということはできない。
そして、本件写真を撮影したのが原告であることは当事者間に争いがないから、本件写真の著作者は、原告であるというべきである。
２　争点(2)（権利不行使の合意の有無）について
被告エスピー・センターは、原告が、平成１３年１２月、同被告の担当者に対し、本件写真について、「これまでの新聞広告掲載分については請求しないが今後は２次使用料を請求する」旨を申し入れ、同被告はこれを承諾したと主張し、これに沿う証拠として、乙第１１号証（ただし、上記申入れの時期として、平成１４年１月頃と記載されている。）及び証人Ｂの証言がある。しかしながら、上記Ｂの供述は、原告と同被告の担当者との間のやり取りについて、同担当者から報告を受けたというものであって、Ｂが直接原告とやり取りしたものではない上、客観的な裏づけを欠くものであって、原告が上記事実を否認し、原告本人尋問においてもそのような事実はなかった旨供述していることに照らし、直ちに採用することができないし、他に同被告主張の上記事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって、同被告の上記主張は理由がない。
３　争点(3)（本件写真の著作権の譲渡の有無）について(1)ア　被告らは、本件写真の性質や、原告及び被告エスピー・センターの事情並びに認識に照らせば、両者間において、本件写真の著作権を同被告に譲渡する黙示の合意が存在したと解すべきであると主張する。
しかしながら、著作権を譲渡することは、元の権利者が、その著作物の使途を管理し、また、その使用者から収益を得る権利と機会を失うことを意味するから、本件写真が「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告を目的とするものであるからといって、原告がその著作権を同被告に譲渡することに直接結びつくものとはいえない。
また、同被告側の事情は、原告にとって、直ちに、本件写真の著作権を同被告に譲渡する動機となるものではない。
したがって、被告らの上記主張は直ちに採用することができない。イ　被告らは、本件契約に基づく写真撮影の対価として、１軒当たり８万円を支払っていたところ、この金額は、撮影した写真の著作権の譲渡の対価も含むものとして合理的であると主張し、Ｂも、上記金額は著作権の譲渡の対価を含むものであると証言し、同人が作成した陳述書である乙第１１号証にも、同旨の記載がある。
しかしながら、写真撮影の対価の金額決定は、種々の事情を背景に当事者間の合意によってされるものであるから、上記の金額が撮影した写真の著作権の譲渡の対価を含むものであると直ちにいうことはできない。また、上記Ｂの供述は、後記(2)で判示するとおり、平成１４年７月８日当時の被告エスピー・センターの認識を示すものとしても採用することはできないが、仮に、これが本件契約時の同被告の認識を示すものであったとしても、原告も共通の認識を有していたと認めるに足りる証拠はないから、やはり著作権の譲渡があったと認めるには足りない。したがって、被告らの上記主張は直ちに採用することができない。ウ　被告らは、本件契約締結当時、宣伝広告業界においては、特定の商品等の販促物の素材として、写真家に写真撮影を発注する場合、撮影された写真の著作権及びそのフィルムの所有権は発注者に譲渡することが一般的であり、被告エスピー・センターも、設立以来そのように取り扱ってきたと主張する。しかしながら、撮影した写真の著作権を譲渡するか否かは、著作権者の意思にかかるものであるから、仮に、そのような慣行が存在したとしても、本件において、直ちに著作権の譲渡があったと認めるには足りない。また、被告らは、被告エスピー・センターが、約２０年間にわたり原告に写真撮影を発注してきたが、本件紛争までは、原告が、これらの写真の著作権を主張したことはなく、同被告との信頼関係が崩れていく過程において、初めて本件写真の著作権を主張し始めたとも主張する。
しかしながら、同被告による原告撮影の写真の使用態様が、原告の意とするところに反しなければ、そもそも紛争は生じることはなく、原告において著作権の主張をする必要も生じないのであるから、長年にわたって著作権の主張をしなかったからといって、これが著作権を譲渡していたからであるということもできない。
なお、被告らは、原告が、その撮影した写真の著作権について、全く管理をしていない旨主張するが、これも、直ちに、原告が著作権を譲渡していたことを示すものということはできない。
したがって、被告らの上記主張は直ちに採用することができない。エ　そして、他に、本件写真の著作権について、原告が被告エスピー・センターに譲渡する旨の合意が、両者間に存在していたことを認めるに足りる証拠はない。


(2)ア　一方、Ｂが作成し、平成１４年７月８日付で被告エスピー・センター名義で原告に送付した書簡（甲３）の中には、①　本件写真の著作権及びその取り扱いに関して原告に迷惑や不快感を与えたことに対する謝罪、②　多くの写真家とは「買い取り」契約を締結しており、同被告の担当者も同様の意識で原告に依頼をしたこと、この際、詳細な条件確認を怠ったことが問題発生の原因となったこと、③セキスイツーユーホーム大阪の担当者から、本件写真の貸し出し依頼があった際、その使途を確認せず、本件写真が新聞広告に掲載されていることを知ってからも、同社に抗議や使用料金の請求をしなかったことの謝罪、④　当時の同社の担当者に対し、経過報告と共に、原告が撮影した写真について無断使用は禁ずる旨の申し入れを行い、了承を得たこと、が記載されていることが認められる。上記の記載は、いずれも、被告エスピー・センターが、本件写真の著作権を自らが有していると認識していたならば、いずれもその認識と矛盾する内容であるから、上記の記載が存在することにより、平成１４年７月８日当時において、被告エスピー・センターは、原告と同被告が、本件写真の著作権について、原告が同被告に譲渡する旨の合意が存在するとの認識を有していなかったと推認することができる。
イ　この点につき、被告らは、上記書簡は、原告からの抗議を受けた同被告が、紛争が被告セキスイハイム大阪に拡大することを防止するために、原告の主張に配慮した表現をとっているものであって、必ずしも被告エスピー・センターの認識を正確に現したものではなく、同被告は、本件写真の著作権を譲り受けたと認識していたと主張し、これに沿う証拠として、乙第１１号証及び証人Ｂの証言がある。
しかしながら、確かに、写真撮影を依頼する広告制作会社と写真家の関係上、広告制作会社が写真家の主張に配慮した表現を用いることはあり得るとしても、上記書簡の上記供述は、同被告が本件写真の著作権を有することとは明らかに矛盾する内容というべきであるから、被告らの上記主張は採用することができない。
(3)　以上のとおり、本件写真の著作権について、原告が被告エスピー・センターに譲渡する旨の合意が両者間に存在していたことを認めるに足りる証拠はなく、かえって、平成１４年７月８日の段階では、同被告も、そのような認識を有していなかったことが認められるところであるから、この点についての被告らの主張は理由がない。
４　争点(4)（本件写真の使用許諾の有無）について被告らは、本件写真の性質や、原告及び被告エスピー・センターの事情並びに認識に照らせば、原告は、本件写真を、「ツーユー評判記」の掲載に限定することなく、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告のために使用することを許諾していたと解すべきと主張する。
しかしながら、著作権者が、その著作物を、ある特定の媒体に使用する前提で使用を許諾した場合に、これと同様の目的であり、また類似の媒体であるからといって、別個の媒体に使用することまで許諾したものと直ちにいうことができないのは当然である。
そして、上記３(1)で検討したところに照らしても、本件において、原告が、本件写真を、「ツーユー評判記」の掲載に限定することなく、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告のために使用することを許諾していたと認めるに足りる事情はない。
また、証人Ｂは、同被告から原告への写真撮影の依頼は、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告のための写真撮影の依頼であって、「ツーユー評判記」への掲載に限定する趣旨ではなかったと証言する。しかし、同人の証言や、同人が作成した陳述書である乙第１１号証によれば、原告への写真撮影依頼は「ツーユー評判記」へ掲載する写真であることを前提とするものであったことは明らかであり、また、仮に同人の前記証言を採用するとしても、この点につき原告と同被告との間に明示的な合意がなかった以上、上記証言は同被告の認識を述べるにすぎず、原告がその旨許諾していたことを認めるには足りない。
なお、証人Ｂは、同被告の担当者が、取材先に対し、撮影した写真を「ツーユー評判記」以外にも、新聞等で使用することがある旨を説明したと証言し、これを原告が聞いていたこともあり得ると証言するが、可能性を述べるにすぎないものであるから、被告らの上記主張を裏付けるものとはならない。そして、他に、原告が、本件写真を、「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告一般のために使用することを許諾していたと認めるに足りる証拠はない。したがって、この点についての被告らの主張は理由がない。５　争点(5)（本件使用時の氏名不表示の違法性の有無）について著作権法１９条３項は、著作者名の表示は、著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは、公正な慣行に反しない限り、省略することができると規定する。これを本件についてみるに、本件写真は、「セキスイツーユーホーム」の宣伝誌である「ツーユー評判記」に掲載するために、すなわち「セキスイツーユーホーム」の宣伝広告に用いる目的で撮影されたものであるところ、本件使用も、まさに「セキスイツーユーホーム」の広告である新聞広告に用いたものである。そして、原告本人尋問の結果によれば、一般に、広告に写真を用いる際には、撮影者の氏名は表示しないのが通例であり、原告も従来、この通例に従ってきたが、これによって特段損害が生じたとか、不快感を覚えたといったことはなかったことが認められる。
上記の事情に照らせば、本件使用は、その目的態様に照らし、原告が創作者であることを主張する利益を害することはなく、公正な慣行にも合致するものといえるから、同項によって原告の氏名表示を省略する場合に該当するというべきである。
この点につき、原告は、本件使用は無断使用であることを理由に、同項の適用はない旨主張する。しかしながら、著作者人格権と著作権は別個の権利であり、前者は著作者に専属するものであるのに対し、後者は著作者が他者に譲渡することができるものであることに照らせば、著作物の使用が著作権者の許諾を受けたものであるか否かは、同項の適用の可否とは関係がないものというべきであるから、原告の上記主張は採用することができない。
よって、その余の点について判断するまでもなく、著作者人格権（氏名表示権）に基づく原告の請求は理由がない。
６　争点(6)（被告らの故意又は過失の有無）について
(1)　被告積水らについて
ア　被告積水らは、建築材料の製造販売や、建築工事の設計施工等を目的とする会社であり、宣伝広告の広告主となることはあっても、自ら広告を制作することを業とする会社ではない。


このような会社が、少なくとも、被告エスピー・センターのような広告制作会社から、その顧客として、広告用写真のフィルムを借り受け、これを使用するに当たっては、その写真について別に著作権者が存在し、使用についてその許諾が得られていないことを知っているか、又は知り得べき特別の事情がある場合はともかく、その写真の使用に当たって別途著作権者の許諾が必要であれば、貸出し元の広告制作会社からその旨指摘されるであろうことを信頼することが許され、逐一、広告制作会社に対し、その写真の使用のために別途第三者の許諾が必要か否かを調査確認するまでの注意義務を負うものではないと解すべきである。すなわち、広告制作会社から、その顧客として、広告用写真のフィルムを借り受け、これを使用するに当たっては、その広告制作会社から、別途著作権者の許諾が必要であると指摘されない限り、その写真の著作権が既に消滅しているか、その広告制作会社が著作権を取得しているか、著作権者から使用の許諾を受けているかはともかく、その写真を使用することが他者の著作権を侵害するものではないものと考えて、その写真を使用したとしても、注意義務に違反するものとはいえない。
まして、乙第１１号証、丙第６号証及び弁論の全趣旨によれば、被告積水らは、昭和４０年代から３０年以上にわたり、被告エスピー・センターに広報関係、各種キャンペーンの企画立案、新聞広告、カタログ、ダイレクトメール等の企画制作を多数発注してきたが、著作権問題を含めて大きな問題はなかったと認められるから、被告積水らにおいて被告エスピー・センターを信頼することが許されることはなおさらである。
イ　この点に関し、原告は、被告積水らは、被告エスピー・センターとの長年の取引から、本件写真が、同被告が外部の写真家に発注して撮影されたものであることを知っていたか、少なくとも当然予想すべきであったから、被告積水らには過失が存在すると主張する。しかしながら、一般に、広告制作会社が保管しているフィルムの写真が、その会社の従業員が撮影したその会社の職務著作にかかるものか（丙第２号証によれば、実際にも、被告エスピー・センターが被告積水ら及びその関連会社に対して提供していた写真の中には、被告エスピー・センターの従業員の撮影したものが多数含まれることが認められる。）、外部の写真家の撮影にかかるものかといったことは、広告制作会社の顧客には直ちに知り得ないものである。しかも、外部の写真家が撮影した写真であっても、その著作権については、当該撮影者が有していたり、第三者に譲渡されていたり、広告制作会社に譲渡されていたり、あるいは既に消滅していたりと、様々な状況があり得るのであり、しかも、当該撮影者や第三者が著作権を有している場合であっても、使用について著作権者の許諾が得られているときもあり得るのであって、これらの事情も、広告制作会社の顧客には直ちに知り得ないことである（ちなみに、乙第１０号証によれば、平成７年から平成１０年にかけて「ツーユー評判記」向けの写真を撮影した有限会社アークフォトグラフィは、明示の契約書のないまま、その写真の著作権を全て被告エスピー・センターに譲渡していたことが認められる。）。したがって、被告積水らが、本件写真が外部の写真家の撮影にかかるものであることを知っており、又は当然知り得べきであったとしても、上記アで判示したところは直ちに左右されるものではない。しかも、本件写真について、被告積水らが、被告エスピー・センターが外部の写真家に発注して撮影されたものであることを知っていたことを認めるに足りる証拠はなく、そのことを当然予想すべきであったと認めるべき事情については具体的主張も証拠もない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
また、原告は、広告宣伝業界においては、写真の著作権が撮影した写真家に帰属することが、業界の一般的慣行となっていたと主張する。しかしながら、これを認めるに足りる証拠はない（なお、原告作成の陳述書である甲第８号証には、著作権譲渡契約がない限り、著作権は撮影者に帰属する旨の記載があるが、明示的にせよ黙示的にせよ著作権を譲渡する旨の合意がない限り、著作権が移転しないのは当然であって、写真家が著作権を譲渡せずに留保するのが一般的な慣行であったか否かには触れるところはない。仮に、この記載が、原告主張の慣行の存在をいうものであったとしても、原告の陳述のみでこの存在を認めるには足りない。）。したがって、原告の上記主張も採用することができない。ウ　そこで、本件について検討するに、被告積水らは、建築材料の製造販売や、建築工事の設計施工等を目的とする会社であり、被告エスピー・センターは、広告制作会社であるところ、乙第１１号証並びに証人Ｃ及び同Ｂの各証言によれば、セキスイツーユーホーム大阪が、被告エスピー・センターから本件写真のフィルムを借り受けるに当たって、その使途を新聞広告と言ったかチラシと言ったかはともかく、被告エスピー・センターが、セキスイツーユーホーム大阪に対し、本件写真について、これを新聞広告なりチラシなりに使用する際には別途著作権者の許諾が必要である旨を伝えたり、示唆したりしたことは全くなかったことが認められる。
また、被告積水らが、本件使用時に、本件写真について、被告エスピー・センターの他に著作権者が存在し、その許諾を得ていないことを知っていたことを認めるに足りる証拠はなく、また、そのような事実を知り得べきであったという特別の事情が存在したことを認めるに足りる証拠もない。以上に照らせば、被告積水らには注意義務違反は認めることができず、したがって、本件使用による原告の著作権（複製権）侵害について、被告積水らに過失を認めることはできない。
よって、その余の点につき判断するまでもなく、被告積水らに対する原告の請求は理由がない。
(2)　被告エスピー・センターについて
被告エスピー・センターは、広告制作会社であるところ、広告制作会社は、その業務上、他者が作成した著作物である写真や文章等を取り扱って利益を得ているのであるから、そのような著作物の著作権について十分な注意を払って事務処理をすべき義務を負うものというべきであり、その顧客からの求めに応じて保管してある写真フィルムを貸し出す際には、その写真の著作権者や使用許諾の有無範囲を調査し、顧客が予定している使用態様が著作権者から予め得ている使用許諾の範囲外であるおそれがある場合には、自ら著作権者から使用許諾を得るか、顧客に対し、別途著作権者から使用許諾を得る必要があることを伝える等の手段により、顧客による著作権の侵害が発生することのないよう、細心の注意を払うべき義務があるものと解すべきである。


これを前提として検討するに、被告エスピー・センターは、本件写真の撮影者が原告であることを知っており、また、前記３で検討したとおり、本件写真の著作権について、原告から譲り受ける旨の合意は存在せず、さらに、前記４で検討したとおり、原告は、本件写真を「ツーユー評判記」以外に使用することを許諾したとは認められないのであるから、本件写真を「ツーユー評判記」以外に使用するためには、改めて著作権者である原告から許諾を得る必要があるものである。仮に、同被告が、本件写真の使用許諾の範囲として、「ツーユー評判記」への使用に限定されず、「セキスイツーユーホーム」の広告一般への使用について許諾を受けていたと信じていたとしても、前記３(1)及び４で検討したところに照らせば、同被告がそのように信じることが相当であったというべき事情はなく、同被告がそのように信じたことに過失があったというべきである。そして、同被告は、セキスイツーユーホーム大阪に本件写真のフィルムを貸し出すに際し、上記(1)ウのとおり、本件写真について、これを使用する際には別途著作権者の許諾が必要である旨を伝えたり、示唆したりしたことは全くなかったのであるから、同被告は、顧客による著作権侵害の発生を防止するための注意義務に違反したというべきである。したがって、同被告は、本件使用による原告の著作権（複製権）の侵害について、過失があるものというべきである。
７　争点(7)（原告が被った損害の額）について
原告が本件写真についての著作権（複製権）を侵害されたことにより被った損害額について検討する。
(1)　原告は、新聞広告の経費は、通常、総売上の１０パーセント以下であるから、被告積水らは、本件使用の掲載費８回分合計の７２５６万円の１０倍に相当する７億２５６０万円以上の売上を上げており、原告は、著作権法１１４条１項の規定の趣旨から、その５パーセントに相当する３６２８万円を下らない損害を被ったと主張する。
しかしながら、新聞広告の経費が、通常、総売上の１０パーセント以下であることについても、本件使用の掲載費が８回分合計で７２５６万円であることについても、何ら証拠は提出されていない。また、原告が著作権法１１４条１項の規定の趣旨として主張する内容は必ずしも明らかではないが、同項は、侵害品の譲渡等数量に、著作権者等が「その侵害の行為がなければ販売することができた物」の単位数量当たりの利益額を乗じて得た額を、著作権者等の当該物にかかる販売等を行う能力に応じた額を超えない限度において、損害額とすることができる旨規定するものであり、その趣旨は、侵害行為によって権利者が市場における販売の機会を喪失することにより生じる損害を、（侵害者が特定の事情を立証しない限り）侵害者の譲渡数量と同数を権利者が販売できたと考えて把握しようとするものと解されるから、本件使用において同項の趣旨を及ぼすことはできないものというべきである。
したがって、原告の上記主張は採用することができないことが明らかである。
(2)　ところで、著作権法１１４条３項は、著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を、損害の額として賠償を請求することができる旨規定しており、これは、損害賠償額の最低額を保障するものであると解される。そこで、以下、著作権法１１４条３項に基づき、原告が被った損害の額を検討することとする。
著作権法１１４条３項の「受けるべき金銭の額に相当する額」を算定するに当たっては、侵害行為の対象となった著作物の性質、内容、価値、取引の実情のほか、侵害行為の性質、内容、侵害行為によって侵害者が得た利益、当事者の関係その他の当事者間の具体的な事情をも参酌して算定すべきものである。これを本件についてみるに、本件写真は、「セキスイツーユーホーム」の広告宣伝のために撮影されたものであること、本件使用は、本件写真を、関西２府４県で発行された読売新聞（甲第５号証によれば、平成１５年頃の発行部数は約２００万部である。）の広告ページ全１０段に掲載された、「セキスイツーユーホーム」の新聞広告に使用したものであること、本件使用は少なくとも８回にわたり、本件写真は１７点使用されたことが認められる。
また、写真家から写真の著作権の譲渡を受け、又はその管理を委ねられて、顧客の求めに応じてその使用を許諾する業者（したがって、写真家が直接使用を許諾するものではない。）において、写真を新聞広告（全国版・全１０段）に使用する場合の料金は、概ね５万円以上８万円以下であり、２次使用や複数回使用の場合はそこから２割ないし３割の割引がされること（乙４ないし８）、原告は、「ツーユー評判記」への掲載に限ってとはいえ、本件写真を含めた写真の使用を許諾しており、その対価としては、取材先１軒（写真約２０枚）当たり、撮影費を含めて８万円であったことが認められる。
以上の事情を中心に、これまでに認定した諸事実を総合考慮すると、本件使用による複製権侵害について原告が受けるべき金銭の額としては、写真１点当たり４万円、本件使用全体で６８万円と認定するのが相当である。
８　争点(8)（過失相殺の当否）について
被告エスピー・センターは、原告が、その撮影した写真の著作権について、全く管理を行わず、むしろ、著作権が同被告に譲渡されたと見られても仕方のない態度をとっているとして、過失相殺がされるべきと主張する。しかしながら、これまで認定した事実に照らしても、また本件に現れた事情に照らしても、原告が、その撮影した写真の著作権が同被告に譲渡されたと見られても仕方のない態度をとったと認めることはできない。また、後記９のとおり、確かに、原告は、同被告に引き渡した本件フィルムの管理は行っていないが、フィルムの所有権と写真の著作権は別個のものであるから、原告が本件フィルムの管理を行っていないからといって、著作権の管理を怠っているということはできない。そして、他に、本件使用による原告の著作権侵害に関し、原告が何らかの注意義務に違反し、これが侵害行為に結びついたと認めるに足りる具体的主張も証拠もない。
したがって、この点についての同被告の主張は理由がない。９　争点(9)（本件フィルムの所有権の帰属）について(1)　著作権は、創作的な表現を保護するものであるから、著作物の表現媒体についての所有権と、その著作物についての著作権とは、別個に観念することができ、またすべきものである。例えば、絵画の著作物について、その著作権の所在と表現媒体となった絵画の所有権の所在とは、別個になることが当然あり得るものであり、これは、写真の著作物について、その著作権の所在とフィルムの所有権の所在との関係においても同様である。


平成１７年(ﾈ)第１００７９号　意匠権侵害差止等請求控訴事件（原審・新潟地方裁判所平成１６年(ﾜ)第２４９号）（平成１７年８月１日口頭弁論終結）
判決
控訴人　　　株式会社伊藤製作所
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士   渡辺    隆夫
同　　　　弁理士    近藤       彰
被控訴人         有限会社ケイズインターナショナル
代表者取締役
訴訟代理人弁護士   伊藤    亮介
同      手島        厚
同   長井   真之
同　　　　弁理士    菅原   俊樹
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙物件目録記載（各商品形態をカラーで表示したほかは，原判決別紙物件目録と同じ。）の商品を輸入し，販売し，販売の申出をしてはならない。
(3)　被控訴人は，同目録記載の商品を廃棄せよ。
(4)　被控訴人は，控訴人に対し，４５５万円及びこれに対する平成１６年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，意匠に係る物品名が「カラビナ」の意匠権を有する控訴人が，別紙物件目録記載の商品の販売等をしていた被控訴人に対し，その販売等の行為が上記意匠権を侵害するとして，上記商品等の販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を請求した事案である。原審は，上記商品が登録意匠の権利範囲に属するとは認められないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人は，これを不服として控訴しているものである。
２　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　有限会社岡島製作所（以下「岡島製作所」という。）は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その意匠を「本件登録意匠」という。）を取得した。
登録番号第１１５６１１６号
意匠に係る物品カラビナ
出願日平成１１年８月３１日
登録日平成１４年８月３０日
(2)　控訴人は，岡島製作所から，本件意匠権を譲り受け，平成１６年２月１７日付けで，権利移転の登録がされた。
(3)　本件登録意匠の構成態様は，次のとおりである（甲２，１２）。なお，数値は，全幅（横幅）を１００とした場合の寸法比率を表している。
ア　全体の態様
上部が連続する半双円形状で，半双円の両側を中間に向かう直線状の斜向辺とし下端を小円弧で連続したハート形で，一方の斜向辺の一部を開口可能とした作動杆としているものである。
イ　全体の縦横比
全幅（横幅）１００に対して縦長が９０である。
ウ　上部半双円の形態
半径２５の半円を並べ，上部より２５の位置で隣接円と小円弧状に連続させた形態である。
エ　斜向辺の構成態様
斜向辺は，内角が７２度で，前記上部半双円の接線方向から延長されている。
オ　作動杆の構成態様
作動杆は，４８．８の長さを有し，下方部分が枢結され，枠内方に回動して枠を開口する構成である。
カ　枠を構成する丸棒及び作動杆の直径は１０である。(4)　一方，被控訴人は，インターネットのホームページにおいて，別紙物件目録＜イ号物品＞記載の商品番号ＣＲ１０１８－ＢＫ，同ＣＲ１０１８－ＢＬ，同ＣＲ１０１８－ＧＲ，同ＣＲ１０１８－ＲＤ，同ＣＲ１０１８－ＳＶ，同ＣＲ１０１８－ＧＤの同一形状で色彩のみが相違する６種類のハートカラビナキーチェーンと，同目録＜ロ号物品＞記載の商品番号ＣＲ１０１９－ＢＫ，同ＣＲ１０１９－ＢＬ，同ＣＲ１０１９－ＧＲ，同ＣＲ１０１９－ＲＤ，同ＣＲ１０１９－ＳＶ，同ＣＲ１０１９－ＧＤの同一形状で色彩のみが相違する６種類のミニハートカラビナキーチェーン（いずれもアルミニウム，メタル製のハート型の形状をしたアクセサリー。以下，イ号物品及びロ号物品を併せて「被控訴人商品」という。）を掲載して，少なくとも平成１５年４月から現在まで被控訴人商品の輸入，販売及び販売の申出をしている（甲３，４，乙１６）。
(5)　被控訴人商品の形態は，次のとおりである（甲１２）。なお，数値は，上記(3)と同様である。
ア　イ号物品の形態
(ｱ)全体の態様
上部が連続する半双円形状で，半双円の両側を中間に向かう直線状の斜向辺とし下端を小円弧で連続したハート形で，一方の斜向辺の一部を開口可能とした作動杆としているものである。
(ｲ)全体の縦横比
全幅（横幅）１００に対して縦長が８６．９である。
(ｳ)上部半双円の形状
半径２５．４の半円を並べ，上部より２０．５の位置で隣接円と小円弧状に連続させた形態である。
(ｴ)斜向辺の構成態様
斜向辺は，内角が７９度で，前記上部半双円の接線方向から延長されている。
(ｵ)作動杆の構成態様
作動杆は，４９．２の長さを有し，下方部分が枢結され，枠内方に回動して枠を開口する構成である。
(ｶ)枠を構成する丸棒及び作動杆の直径は９．３４である。
(ｷ)色彩
着色が施されている。
(ｸ)小リング体を備えている。
イ　ロ号物品の形態
(ｱ)全体の態様


上部が連続する半双円形状で，半双円の両側を中間に向かう直線状の斜向辺とし下端を小円弧で連続したハート形で，一方の斜向辺の一部を開口可能とした作動杆としているものである。
(ｲ)全体の縦横比
全幅（横幅）１００に対して縦長が８８である。
(ｳ)上部半双円の形状
上部半双円部分は，半径２５の半円を並べ，上部より２１の位置で隣接円と小円弧状に連続させた形態である。
(ｴ)斜向辺の構成態様
斜向辺は，内角が７９度で，前記上部半双円の接線方向から延長されている。
(ｵ)作動杆の構成態様
作動杆は，４６の長さを有し，下方部分が枢結され，枠内方に回動して枠を開口する構成である。
(ｶ)枠を構成する丸棒及び作動杆の直径は９．６である。
(ｷ)色彩
着色が施されている。
(ｸ)小リング体を備えている。
第３　当事者の主張
１　控訴人の主張
(1)　本件登録意匠に係る物品の範囲
ア　意匠権の権利範囲について定める意匠法２４条は，「登録意匠の範囲は，願書の記載及び願書に添附した図面に記載され又は願書に添附した写真，ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基いて定めなければならない。」と規定しているところ，同条の「願書の記載」とは，願書中の「意匠に係る物品」，「意匠に係る物品の説明」，「意匠の説明」の項に記載されている事項と解される。出願人である岡島製作所は，願書の「意匠に係る物品の説明」欄に，「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具としても使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである」と記載して，「カラビナ」に装飾用として使用される物品が含まれることを明確にしているから，本件登録意匠に係る物品の範囲は，キーホルダーとして使用されるカラビナにも及ぶものである。
イ　意匠法施行規則の別表一（以下，単に「別表一」ともいう。）のいずれにも属しない物品について出願する場合に，「意匠に係る物品の説明」として上記のように記載することは，特許庁の意匠登録出願の願書及び図面の記載に関するガイドライン（乙７，以下「特許庁ガイドライン」という。）に解説されているところである。
岡島製作所は，特許庁ガイドラインに沿って，願書の「意匠に係る物品の説明」欄に，上記のとおり，「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具としても使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである」と記載して，「カラビナ」に装飾用として使用される物品が含まれることを明確にしており，登録審決においても，「その意匠は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載されたとおりのものである」とされて登録されているから，本件登録意匠の権利範囲を定めるに当たっては，「意匠に係る物品の説明」欄の記載を参酌すべきであり，そうすると，本件登録意匠に係る物品の範囲は，キーホルダーとして使用されるカラビナにも及ぶことが明らかである。ウ　「カラビナ」の用語は，小物バッグ，キーホルダー，ショルダーバッグ等といった種々の使用形態を備えた物品（甲１８～２０）について普通に使用されているのみならず，被控訴人自身においても，「キーチェーン」（甲４，５）に「カラビナ」の用語を用いているのである。また，意匠登録関係においても，「滑車付カラビナ」（甲２５），「送電線延線時の防護ネット用カラビナ」（甲２６），「墜落防止帯用カラビナ」（甲２７，２８）といった登山用具以外の物品にも使用されているのであるから，「カラビナ」という名称の物品は，登山用具に限定されるものではなく，「リング体の一部がスプリング付開閉杆構造を備えている器具」という概念でとらえられる基礎製品というべきである。したがって，本件登録意匠は，願書の「意匠に係る物品」欄の「カラビナ」の記載と，「意匠に係る物品の説明」欄の記載から，「キーホルダーとして使用されるカラビナ」も本件登録意匠の権利範囲と解することに何の問題もない。
(2)　出願経過の参酌
ア　出願人の岡島製作所は，キーホルダーやアクセサリーの部品，カバン部品等として使用するための物品について，控訴人代理人弁理士近藤彰に意匠登録出願を依頼したが，単に「キーホルダー」，「ネックレス部品」，「チェーン部品」に用途を限定して出願すると，それ以外の物品について権利が及ばないおそれがあるので，本件に係る意匠登録出願（以下「本件出願」という。）において，「意匠に係る物品」欄を「カラビナ」とするとともに，願書の「意匠に係る物品の説明」欄に「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具としても使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用できるものである」と記載した。そして，岡島製作所は，出願から登録に至るまで，一貫して登山用具，一般金具としてもキーホルダー等の部品としても使用できる物品を対象としてきたものである。それにもかかわらず，出願から登録に至る過程において，審査官・審判官から一意匠一出願の原則を定める意匠法７条に違反しているとの指摘がなかったのであるから，出願人としては，物品の範囲を登山用具，一般金具としてもキーホルダー等の部品としても使用できる物品について出願したことが適切であると考えるのが当然であり，登録後になって，同条を根拠として意匠権の対象物品を限定することは，出願人が分割，補正によって対応する機会を奪う結果となるから，登山用具に限定解釈することは許されないものというべきである。イ　原判決は，「『意匠登録出願は，経済産業省令に定める物品の区分により意匠ごとにしなければならない。』（意匠法７条）と定められており，１個の物品につき１出願をすべきところ，同法施行規則において，『キーホルダー』という物品名が明示されていることからすると，『キーホルダー』が１個の物品であり，カラビナとは別個の物品であると認められるから，本件登録意匠の出願においては，キーホルダーという物品を対象としたのではなく，カラビナという物品を対象としたものと解するのが相当である。」（同１４頁１５行目～２１行目）と判断し，意匠法７条を根拠として「キーホルダーとして使用されるカラビナ」を除外している。
しかし，意匠法７条は，意匠に係る物品として物品の包括的名称を採用すると，その意匠の権利範囲が不明確となるために整理上又は手続の便宜上の必要から発した手続上の注意規定であって，意匠の権利範囲を決定するための実体的規定ではないと解すべきである。


すなわち，意匠法における物品は，無体物としての意匠に関するものであるから，個々の物がその独自の存在性を失うことなく集合した物であっても，それらの物に形態全体を一体的に支配することが可能である以上，それは一体の客体となり得ることを意図したものと解釈すべきである。そして，意匠法７条は，一意匠一出願主義の前提の下に，その権利の内容，そこに含まれる意匠を明確に了解する便を得るための便宜上若しくは整理上の必要から発したものであって，本質的ないし内部的理由により発したところとは異なる手続上の要請によるものである。同条は，物品の区分の具体的規定を経済産業省令に委ね，省令は，その物品の区分を具体的物品の名称をもって表に挙げ例示しているのであるから，意匠法施行規則の物品の区分はあくまでも例示である。そして，特許庁ガイドライン（乙７）には，「物品の区分」とは別に「意匠分類」があり，約７０００の「物品名」が掲載されており，「【意匠に係る物品】の欄を記載するにあたっては，『別表１』の『物品の区分』と併せて『意匠分類』もぜひ参考にしてください。」（４頁）と明記されている。すなわち，「物品の区分」の物品名が例示的であり，例示されていない物品が存在することは法の予定しているところである。意匠登録を受けようとする者が，物品の区分に記載されていない物品名で，創作した意匠の保護を求めて出願する場合に，取引市場において採用されている一般名称を採用することは当然であり，物品の区分に例示されていない名称を物品名とする場合に，当該物品の範囲を明確にするために「意匠に係る物品の説明」を記載している。
ウ　被控訴人は，意匠法７条に基づく別表一の物品区分を「意匠に係る物品」の欄に記載すべきであるとし，そのことから，逆に「意匠に係る物品の説明」は，物品の理解のために補助的に記載されるものであるとし，「意匠に係る物品の説明」は，新規物品や物品の区分にない物品名を記載する場合に，願書の「意匠に係る物品」欄に記載された物品の理解のために補助的に記載されるものであり，これによって，出願に係る物品本来の用途・機能が変更されたり，拡張されたりすることはない旨主張する。
しかし，上記イのとおり，別表一に例示されていない物品が存在する場合に，「物品の区分」として取引市場において採用されている一般名称を採用することは当然であり，その物品の範囲を明確にするために「物品の説明」の記載があるのである。被控訴人の主張は，物品の区分を根拠にして，そこから逆に「意匠に係る物品の説明」は「補助的に記載されるもの」とするのであって，妥当ではない。
エ　包袋禁反言の原則に違反しないことについて
被控訴人は，控訴人が，本件登録意匠に係る物品の範囲は，キーホルダーとして使用されるカラビナにも及ぶと主張することについて，包袋禁反言の原則に違反する旨反論するが，失当である。すなわち，出願人である岡島製作所は，願書の「意匠に係る物品の説明」欄に，「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具としても使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである」と記載しており，この「意匠に係る物品の説明」は補正されずに登録されているから，当然に，その対象は，願書に記載された「意匠に係る物品の説明」で特定されるカラビナであり，登山用具としても，また，一般金具やキーホルダー，チェーン部品としても使用されるカラビナを意味するものである。このように，出願人は，本件登録意匠の権利範囲を「登山用具」に限定したり，他の用途のカラビナを除外したりしていないから，包袋禁反言の原則に反するということはない。
(3)　本件登録意匠の権利範囲と被控訴人商品
以上のとおり，本件登録意匠は，登山用具に特定されたカラビナだけではなく，キーホルダー等に使用される物品も含めて権利取得されたものであるから，被控訴人商品は本件登録意匠の意匠の権利範囲に含まれる。
(4)　本件登録意匠と被控訴人商品の形態の類似性
ア　上記第２の２(3)の本件登録意匠の構成態様と同(5)の被控訴人商品の形態を対比すると，全体がカラビナ構造を備えたハート型形状をしている点で共通し，全体の縦横比，上部半双円の形状，斜向辺の構成態様，作動杵の構成態様及び太さ比率で酷似するが，被控訴人商品が色彩を有している点及び付属リングを備えているのに対して，本件登録意匠にこれらがない点で相違する。イ　しかし，本件登録意匠は，色彩が特定されていない形状のみで構成される意匠であるから，被控訴人商品が色彩を有していたとしても，本件登録意匠との類否判断に影響を与えず，また，小リング体が付属している点についても，小リング体がカラビナ本体（枠体）から分離されるので，本件登録意匠との類否判断に影響を与えない。そうすると，本件登録意匠と，小リング体を除いた被控訴人商品の形態は，全体の構成態様はもとより，細部の具体的な構成態様においても酷似といえるほど共通しており，被控訴人商品が本件登録意匠に類似することは明らかである。
(5)　控訴人の損害
ア　被控訴人は，本件登録意匠に類似する被控訴人商品を１か月平均１０００個販売し，１個当たり３５０円を下らない利益を挙げたから，平成１５年４月から平成１６年４月までの間に４５５万円（３５０円×１０００個×１３＝４，５５０，０００円）の利益を得ている。
イ　岡島製作所ないし控訴人は，被控訴人の本件意匠権侵害により，意匠法３９条２項に基づき，被控訴人の得た上記利益額と同額の損害を被った。岡島製作所は，控訴人に本件意匠権を譲渡するまでの間に生じた自己の損害賠償請求権を控訴人に譲渡し，平成１６年５月１９日到達の書面により，その旨被控訴人に通知した。
(6)　請求
よって，控訴人は，本件意匠権に基づき，被控訴人に対し，被控訴人商品の輸入，販売，販売の申出の差止め及び同商品の廃棄，並びに，本件意匠権の侵害による損害賠償として４５５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年６月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被控訴人の主張
(1)　本件登録意匠に係る物品の範囲について


ア　「カラビナ」とは，「岩登り用具。ハーケンとザイルとを連絡するための金属製の輪。一部分が開閉できる。」（広辞苑第５版，乙１０）と記載されているように，登山用具であり，鋼鉄その他の金属を材料とする一定の強度が必要不可欠な登山用具であり，用途・機能がアクセサリー（装身具）であるキーホルダーとは全く異なるものである。したがって，本件意匠権に係る物品の範囲は，一定の強度が必要とされる物品であるところの，登山用具である「カラビナ」について成立したものであり，本件意匠権の権利範囲は，登山用具である「カラビナ」に限定されるものである。
願書の「意匠に係る物品」欄に記載された「カラビナ」は，これが登山用具としての用途を有する「カラビナ」と理解することで，初めて，意匠法７条に従って「カラビナ」を他の物品区分と明確に区分し，また，同法２４条に従って，予定する物品面と形態面による登録意匠の権利範囲の確定を合理的に達成することができるのである。
イ　控訴人は，岡島製作所が，特許庁ガイドラインに沿って，願書の「意匠に係る物品の説明」欄において，「カラビナ」に装飾用として使用される物品が含まれることを明確にしており，登録審決も，願書の記載及び願書に添付した図面に記載されたとおりのものとして登録を認めたことを理由に，本件登録意匠の権利範囲を定めるに当たっては，「意匠に係る物品の説明」欄の記載を参酌すべきである旨主張する。
しかし，別表一の物品の区分に記載された物品名は，用途・機能で区別されるものであり，当該物品の区分に該当するものが存在しない場合には，当該意匠を物品の区分と同程度の区分による物品の区分を願書の「意匠に係る物品」欄に記載しなければならず（同別表の備考欄二），この場合，願書の「意匠に係る物品の説明」欄にその物品の使用の目的，使用の状態等物品の理解を助けることができるような説明を記載することを求めている（意匠法施行規則２条様式第２の備考３９）。すなわち，「意匠に係る物品の説明」は，新規物品や物品の区分にない物品名を記載する場合に，願書の「意匠に係る物品」（出願に係る物品）の欄に記載された物品の理解のために補助的に記載されるものであり，これによって，出願に係る物品本来の用途・機能が変更されたり，拡張されたりすることは許されないのである。本件についてみると，本件登録意匠の「カラビナ」という物品名は，登山用具という用途・機能によって特定されており，明確である。したがって，本件出願の意匠に係る物品の説明の「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具として使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の装飾用としても使用されるものである。」という補助的説明によって用途・機能が登山用具である「カラビナ」に対する意匠権の範囲がキーホルダーやアクセサリーにまで拡大されるわけではない。そのように解釈すべきであるからこそ，本件出願は，審査，審判の過程において，一意匠一出願の原則（意匠法７条，１７条３号）に違反するとされなかったのである。上記補助的説明は，複数の異なる意匠を想起させる不適切な記載とされる可能性もあり，「カラビナ」の理解を助けるために記載されたものであるから，「登山用具であるカラビナそれ自体を用途の異なる一般金具，キーホルダー，チェーンの部品等にも使用出来る。」という意味に解釈するほかない。ウ　控訴人は，「カラビナ」という名称の物品は，登山用具に限定されるものではなく，「リング体の一部がスプリング付開閉杆構造を備えている器具」という概念でとらえられる基礎製品というべきである旨主張する。しかし，意匠法における「物品」概念は，一般社会における自由な商品名称の使用によって変動するものではなく，また，本件意匠権は，控訴人が主張するような商品の「一般名称」に対して成立しているのではないから，一般名称として使用されているとの社会的事実を根拠として本件意匠権の権利範囲を論じることは失当である。
意匠権は，特定の用途・機能によって意味付けられた物品の美的形態について成立するものであり，意匠権の権利範囲を画する物品は，用途・機能によって意味付けられるところの物品の名称によって特定されるため，意匠権の権利範囲である意匠に係る物品の同一性は，物品の用途・機能の相違によって判断されるべきものである。
「カラビナ」という用語がアクセサリーやキーホルダーその他に商業的に変形されて使用されているとしても，実体はアクセサリーやキーホルダーであってカラビナではないから，本件意匠権における「カラビナ」の権利範囲には何らの影響も及ぼさない。
(2)　出願経過の参酌について
ア　控訴人は，出願人である岡島製作所は，出願から登録に至るまでの出願経過において，一貫して，登山用具としてもキーホルダーとしても使用できる物品を対象としてきたものであり，審査官・審判官からも意匠法７条に違反しているとの指摘はなかったとして，後に，同条を根拠として意匠権の対象物品を限定することは，出願人が分割，補正によって対応する機会を奪う結果となり，許されない旨主張する。
しかし，願書の記載内容を変更していなくとも，願書の記載の解釈が変わることは十分にあり得るのであり，何ら不合理ではない。典型的には，審査段階における意見書の記載によって審査対象についての審査官の解釈が修正され，また，審判段階においては，審判請求書の記載によって拒絶査定に係る審理対象についての審査官の解釈が審判官によって修正される。これらは，審査官，審判官が出願人の主張を理解することによって本来の出願内容を正しく把握した結果である。本件において，岡島製作所は，意匠法施行規則の別表一に記載のない「カラビナ」という物品を意匠に係る物品として出願することにより権利範囲をあいまいにし，かつ，願書の「意匠に係る物品の説明」欄で権利範囲をできるだけ広く解釈できるようにする意図があったものと推測される。カラビナの物品面における不確実さは，審判段階において，岡島製作所が審判段階で提出した審判請求書の主張を，審判官が意匠の登録要件に沿うように正しく把握することによって，ようやく解消され，その結果，拒絶査定が撤回されて本件意匠権の登録が認められたのである。イ　控訴人は，原判決が意匠法７条の解釈を誤っていると主張する。しかし，同条の規定するとおり，意匠登録出願は，意匠法施行規則で定める物品の区分（別表一の物品の区分欄に記載の物品名）により，意匠ごとにしなければならないものであり，同条が，意匠に係る物品として物品の包括的名称を採用すると，その意匠の権利範囲が不明確となるために整理上又は手続の便宜上の必要から発した手続上の注意規定であるとする控訴人の主張は失当である。
ウ　包袋禁反言の原則の違反


控訴人が被控訴人に対し，本件登録意匠に係る物品の範囲がキーホルダーに対しても及ぶと主張することは，包袋禁反言の原則に照らし許されない。すなわち，本件出願の出願人である岡島製作所は，平成１２年５月２日付け意見書（甲１１の４）及び拒絶査定不服審判請求書（甲１１の６）において，「本願意匠に係る物品であるカラビナは，一般的にそのほとんどが長円形状若しくは瓢箪形状を採用しており」，「それ以外の形状は，機能上の理由により，前記形状を基に若干の変更を加えた程度のものしかありません。」，「ハート形自体はありふれていますが，今まで意匠的創作を施されることがなかったカラビナにおいて，そのハート形を採用したという点が，容易に創作することができない点であります。」，「本願意匠はカラビナとしては特殊な形状であり」などと主張していたが，アクセサリーやキーホルダーが一般に長円形状若しくは瓢箪形状を採用しているといえないことはいうまでもないことであり，長円形状若しくは瓢箪形状以外の形状が機能上の理由により採用されにくいことは登山用具としてのカラビナの特徴であり，アクセサリー類のキーホルダーにおいて形状が制約される必然性は極めて低く，登山用具としてのカラビナは，安全性・実用性が第一であることから，デザイン的な要求は後退し，ハート形という実用性を欠き，機械的強度的に極めて不利な装飾的な形状は採用されなかったのであるから，岡島製作所は，登山用具としての「カラビナ」を前提とした主張をして本件登録意匠の登録を得たものといわざるを得ない。
ところが，岡島製作所から本件意匠権の譲渡を受けた控訴人は，被控訴人に対し，「キーホルダー等に使用される物品も含めて権利を取得したものである。」と主張しているが，これは，岡島製作所が権利成立過程で前提としていた「カラビナ」とは登山用具であるとの主張に反するものであり，包袋禁反言の原則に照らし許されないものである。
(3)　本件登録意匠の権利範囲と被控訴人商品について本件登録意匠は，以上のとおり，登山用具であるカラビナを物品の区分として成立したものであるところ，被控訴人商品はキーホルダーであるから，本件意匠権の効力は及ばない。
(4)　本件登録意匠と被控訴人商品の形態の類似性について控訴人のこの点に関する主張は争う。
(5)　控訴人の損害について
控訴人のこの点に関する主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件登録意匠に係る物品について
(1)　控訴人は，本件登録意匠に係る物品の範囲は，キーホルダーとして使用されるカラビナにも及ぶと主張する。
そこで検討すると，本件登録意匠に係る意匠公報（甲２）には，「意匠分類　Ｅ３－００」，「意匠に係る物品　カラビナ」と記載され，本件出願の願書（甲１１－１）の「意匠に係る物品」欄に「カラビナ」，「意匠に係る物品の説明」欄に，「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具として使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである。」と記載されているところ，分類リスト・（現行）日本意匠分類・Ｄターム（乙１７）によれば，「意匠分類　Ｅ３－００」は，「その他の運動競技用品」を表示する意匠分類記号であり，この分類に含まれる物品として「ピッケル」，「ハーケン」，「ハングライダー」，「応援具」等が挙げられているが，「カラビナ」は挙げられていないことが認められる。また，意匠法施行規則の別表一の「二六　運動競技用品」の区分中「その他の運動競技用品」の欄には，「体操用鉄棒，ピッケル，ハーケン，バーベル，ダンベル，エクスパンダー，猟銃，空気銃」が挙げられており，「カラビナ」の記載はないことが明らかである。
一般に，「カラビナ」（Karabiner）とは，「岩登り用具。ハーケンとザイルとを連絡するための金属製の輪。一部分が開閉できる。」（広辞苑第５版，乙１０），「岩登り用具の一。岸壁に打ち込んだハーケンとザイルを連絡する鋼鉄製の輪」（大辞林第２版）を意味するものとされており，その他の証拠（乙２，３，９，１１～１３）を併せ考えると，「カラビナ」は，上記の意味の物品として一般名称化しているものと認められる。
そうすると，本件登録意匠に係る意匠公報に，「その他の運動競技用品」を意味する「意匠分類　Ｅ３－００」の記載があることとあいまって，本件登録意匠に係る物品の「カラビナ」とは，「ピッケル」，「ハーケン」と同様に岩登り用具の一つであり，岩登り用具ないし登山用具として使用される「カラビナ」を意味するものと解するのが相当である。
(2)　控訴人は，岡島製作所は，特許庁ガイドラインに沿って，願書の「意匠に係る物品の説明」欄に，「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具としても使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである」と記載して，「カラビナ」に装飾用として使用される物品が含まれることを明確にしており，登録審決においても，「その意匠は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載されたとおりのものである」とされて登録されているから，本件登録意匠の権利範囲を定めるに当たっては，「意匠に係る物品の説明」欄の記載を参酌すべきであるとして，本件登録意匠に係る物品の範囲は，キーホルダーとして使用されるカラビナにも及ぶ旨主張する。
しかし，意匠法７条は，「意匠登録出願は，経済産業省令に定める物品の区分により意匠ごとにしなければならない。」と規定し，これを受け，意匠法施行規則７条は，「意匠法第７条の経済産業省令で定める物品の区分は，別表第一の物品の区分の欄に掲げるとおりとする。」と規定し，別表第一では，商品を大きく「製造食品及び嗜好品」，「衣服」，「服飾品」等６５項目に分類した上，それぞれを更に，例えば，「製造食品及び嗜好品」については「製造食品」「嗜好品」に，「衣服」については「下着」，「寝衣」，「洋服」，「和服」，「エプロン等」に，「服飾品」については，「靴下等」，「帽子等」，「ネクタイ，ハンカチ等」，「帯等」，「その他の服飾品」に分類し，それぞれの分類項目の下に，より具体的な物品（これが「物品の区分」である。）を例示列挙しており，これらの分類の仕方によると，別表一は，物品を，物品の使用の目的，使用の状態等によって区分しているものと理解することができる。


「意匠に係る物品」の記載について，別表一の備考１では，「この表の下欄に掲げる物品の区分に属する物品について意匠登録出願をするときは，その物品の属する物品の区分を願書の『意匠に係る物品』の欄に記載しなければならない。」とし，備考２で，「この表の下欄に掲げる物品の区分のいずれにも属さない物品について意匠登録出願をするときは，その下欄に掲げる物品の区分と同程度の区分による物品の区分を願書の『意匠に係る物品』の欄に記載しなければならない。」としており，また，意匠法施行規則２条１項によれば，願書の記載は様式第二により記載されなければならないと規定されているところ，様式第二の備考３９において，「別表第一の下欄に掲げる物品の区分のいずれにも属さない物品について意匠登録出願をするときは，『【意匠に係る物品の説明】』の欄にその物品の使用の目的，使用の状態等物品の理解を助けることができるような説明を記載する。」と規定している。
そうすると，登録意匠における物品の範囲は，「意匠に係る物品」の欄に記載された物品の区分によって確定されるべきものであり，「意匠に係る物品の説明」の欄の記載は，「意匠に係る物品」の欄に記載された物品の理解を助けるためのものであるから，物品に関する願書の記載は，願書の「意匠に係る物品」に記載された物品の区分によって確定されるのが原則であり，「意匠に係る物品の説明」の記載によって物品の区分が左右されるものではない。
本件についてみると，本件登録意匠の願書の「意匠に係る物品」欄には「カラビナ」との記載があり，「意匠に係る物品の説明」欄には「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具として使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである。」との記載があることは，上記(1)のとおりである。
「カラビナ」は，別表一の物品の区分の中に含まれていないから，備考２の「この表の下欄に掲げる物品の区分のいずれかにも属さない物品」に該当するところ，上記(1)のとおり，「カラビナ」は，登山用具の一つとして一般名称化しているから，願書の「意匠に係る物品」欄に「カラビナ」と記載している本件出願においては，第２６類の「運動競技用品」の「その他の運動競技用品」中の「ピッケル」，「ハーケン」といった物品の区分と同程度の区分による物品の区分として明確に把握することができるというべきである。
ところで，上記のとおり，「意匠に係る物品の説明」欄には「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具として使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである。」との記載があるが，意匠の物品名は，もっぱら「意匠に係る物品」によって定められるのであって，「意匠に係る物品の説明」は，その物品の使用の目的，使用の状態，等物品の理解を助けることができるような説明を記載するものであるから，上記記載は，例えば，登山用具のカラビナがキーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用として使用されることがあるとの意味のない説明をしているにすぎないものと理解するほかない。(3)　また，控訴人は，別表一のいずれにも属しない物品について出願する場合に，「意匠に係る物品の説明」として上記のように記載することは，特許庁ガイドラインに解説されている旨主張する。
ア　そこで，特許庁の意匠登録出願の願書及び図面の記載に関するガイドライン（乙７，平成１６年１月）についてみると，次のとおりの記載がある。(ｱ)「第２章２．【意匠に係る物品の説明】の欄の記載について」の「(1)
基本的な説明」
「意施２条１項に定める様式２備考３９には，『別表第一の下欄に掲げる物品の区分のいずれにも属さない物品について意匠登録出願をするときは，願書の「【意匠に係る物品の説明】」の欄にその物品の使用の目的，使用の状態等物品の理解を助けることができるような説明を記載する。』とあります。この【意匠に係る物品の説明】の欄は，新規な物品を意匠登録出願するときに物品の使用の目的，使用の状態等を記載するために設けられたものですが，物品に関する一般的な説明をする際にも使用されています。また，多機能物品の場合も，必要に応じて願書の【意匠に係る物品の説明】の欄にその物品の使用方法等の説明を記載すべきことは，第２章　願書記載のガイドライン（基本編）１．【意匠に係る物品】の欄の記載について(3)『物品の区分』についての記載例　②物品が多機能物品である場合に　記載したとおりです。」
(ｲ)「第２章　願書記載のガイドライン（基本編）１．【意匠に係る物品】の欄の記載について」の「(3)『物品の区分』についての記載例」の「①『物品
の区分』が『別表１』の下欄に見当たらない場合」
「例えば『サクソホーン』という管楽器の意匠を出願する場合，『物品の区分』及び【意匠に係る物品の説明】の欄の記載について考えてみましょう。『別表１』の『物品の区分』には，管楽器等としてトランペット，クラリネット，たて笛等が掲載されています・・・が，『サクソホーン』は，載っていません。このように，『別表１』の『物品の区分』のいずれにも属さない物品については，『別表１』の『物品の区分』と同程度の区分による『物品の区分』を記載することとなっています・・・。そこで『楽器』や『管楽器』とした場合はどうか，他の『物品の区分』と比較してみると総括的名称であり適当でないことがわかります・・・。」
(ｳ)「②物品が多機能物品である場合」
「物品が多機能物品である場合は，『物品名』が『別表１』の下欄の『物品の区分』に掲載されていないことが多く，新たに考えることが必要になります。この場合は以下を参考にしてください。多機能物品の『物品名』の多くは，それに含まれる複数の物品（機能）の『物品名』を一つにまとめたものとしています。このような場合は，それぞれの物品（◯◯と××）を『◯◯付き××』のように表わすのが適当です。◯◯と××の表わし方（順序）については，どちらの形状または機能が主であるかを判断して，主となる方を後にして表わします。三以上の機能を有する物品の場合にも同様に主となる方を最後にして『△△，◯◯付き××』のように表わします。しかし，『△△兼◯◯兼××』とか『△△付き◯◯付き××』といった表現は適当ではありません。」


イ　特許庁ガイドラインの上記記載によると，多機能物品の場合，必要に応じて願書の【意匠に係る物品の説明】の欄にその物品の使用方法等の説明を記載すべきことは明らかであるが，総括的名称は適当でないとされており，また，｢△△兼◯◯兼××｣とか｢△△付き◯◯付き××｣といった表現も適当ではないとされているから，登山用具と一般金具と装身用具を包含する総括的名称としての「カラビナ」の記載が妥当でないことは明らかである。
付言すると，そもそも，本件登録意匠の物品が，実際には，「意匠に係る物品の説明」欄に記載されている多機能物品であるとすれば，「意匠に係る物品」欄に「カラビナ」と記載すべきでなく，上記ガイドラインに従えば，「キーホルダー用カラビナ」などとすべきであったものである。
いずれにせよ，控訴人の上記主張が採用できないことは，明らかである。(4)　次に，控訴人は，「カラビナ」という名称の物品は，登山用具に限定されるものではなく，「リング体の一部がスプリング付開閉杆構造を備えている器具」という概念でとらえられる基礎製品というべきである旨主張する。証拠（甲２５～２８）によれば，「滑車付カラビナ」，「送電線延線時の防護ネット用カラビナ」，「墜落防止帯用カラビナ」という物品名の意匠について意匠権の設定登録がされていることが認められる。そして，上記物品名から明らかなとおり，「滑車付」，「送電線延線時の防護ネット用」，「墜落防止帯用」という物品の使用の目的，使用の状態等を示す語句と一体となっているものである。このことは，意匠登録実務において，「カラビナ」の語が，上記の使用の目的，使用の状態等の連結具として，いまだ一般名称化されておらず，使用の目的，使用の状態等を示す語句と一体となって初めて物品が明りょうになることを示しているものというべきである。
また，証拠（甲１８～２０）によれば，小物バッグ，キーホルダー，ショルダーバッグの連結具に，「カラビナ」の名称が使用されていることが認められるが，いずれもファッション性の高い商品にアクセサリーの一部として使用されているものであって，「リング体の一部がスプリング付開閉杆構造を備えている器具」という概念でとらえられる基礎製品として一般名称化しているとはいい難い。さらに，被控訴人は，その販売等している被控訴人商品を「ハートカラビナキーチェーン」と称しているが，商品名の中に「カラビナ」の語が含まれているのみであって，独立した物品名となっているわけではない。
その他，本件全証拠を検討しても，「カラビナ」が「リング体の一部がスプリング付開閉杆構造を備えている器具」という，いわば上位概念でとらえられる物品として一般名称化していることを認めるに足りる証拠を見いだすことはできない。したがって，控訴人の上記主張は，採用の限りでない。
２　出願経過の参酌について
(1)　控訴人は，出願人である岡島製作所は，出願から登録に至るまで，一貫して登山用具，一般金具としてもキーホルダー等の部品としても使用できる物品を対象としてきたものであり，審査官・審判官からも意匠法７条に違反しているとの指摘がなかったのであるから，出願人としては，物品の範囲を登山用具，一般金具としてもキーホルダー等の部品としても使用できる物品について出願したことが適切であると考えるのが当然であり，登録後になって，同条を根拠として意匠権の対象物品を限定することは，出願人が分割，補正によって対応する機会を奪う結果となるから，登山用具に限定解釈することは許されない旨主張する。そこで，検討すると，証拠（甲１１の１ないし７）によれば，次の事実が認められる。
ア　岡島製作所は，平成１１年８月３１日付けで本件出願をしたが，その願書の「意匠に係る物品」欄には「カラビナ」，「意匠に係る物品の説明」欄には「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具として使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである。」との記載がされていた。
イ　審査官は，平成１２年３月２３日付けで，本件出願を意匠法１７条の規定により拒絶すべきものとする旨の拒絶理由通知書を作成し，同月３１日，岡島製作所に発送した。その理由は，「この意匠登録出願の意匠は，下記に示すように，出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものと認められますので，意匠法第３条第２項の規定に該当します。」というもので，下記として「本願の意匠は，『カラビナ』に係るものですが，単に，ありふれたハート形の環状の底部側の斜状部分に，この種意匠の属する分野において，例を挙げるまでもないほど極普通に見受けられる開閉金具を設けた程度に過ぎません。」と記載されていた。
ウ　岡島製作所は，審査官に対し，同年５月２日付けで意見書を提出した。その意見書の内容は，「(1)本願の拒絶理由は，本願意匠が意匠法第３条第２項の規定により，登録を受けることができないというものでありますが，次に述べるように，本願意匠は独自の美感を備えた意匠であり，前記拒絶理由は妥当を欠くものと思料します。(2)本願意匠に係る物品であるカラビナは，一般的にそのほとんどが長円形状若しくは瓢箪形状を採用しており，それ以外の形状は，機能上の理由により，前記形状を基に若干の変更を加えた程度のものしかありません。拒絶理由では本願意匠を，ありふれたハート形に，カラビナにおいて普通にみられる開閉金具を設けたにすぎないとしています。しかし，ハート形自体はありふれていますが，今まで意匠的創作を施されることがなかったカラビナにおいて，そのハート形を採用したという点が，容易に創作することができない点であります。従いまして，本願意匠はカラビナとしては特殊な形状であり，充分に意匠的創作を施してありますので，登録されるべきものと思料します。」などというものであった。エ　審査官は，同年６月１９日付けで，上記意匠登録出願を同年３月２３日付けで通知した理由により拒絶すべきものとするとの拒絶査定を作成し，同年６月２３日，岡島製作所に発送した。拒絶査定の理由は，「意見書を提出され，本願の意匠は，カラビナにおいてハート形を採用した点が，容易に創作することができない点である旨主張されましたが，この意匠の属する分野において，やはり，ハート形は普通に見受けられることから，容易に創作をすることが出来たと認められますので，意見書の主張は採用することができません。」というものであった。オ　その後，岡島製作所は，拒絶査定不服の審判を請求した。その審判請求書の中で，「本願意匠が登録されるべき理由」及び「むすび」として，上記ウ(2)と同じ主張をした。


カ　そして，上記拒絶査定に対する審判においては，平成１４年７月１１日，原査定を取り消し，本願の意匠を登録すべきものとする審決がされたが，その理由は，「本願は，平成１１年８月３１日の出願であって，その意匠は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載されたとおりのものである。そして，本願の意匠について原査定の拒絶理由を検討するとその拒絶理由によって本願を拒絶すべきものとすることはできない。また，他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。」というものであった。
(2)　上記認定の事実によると，本件出願に係る審査及び審判段階において，審理の対象となった物品は「カラビナ」で区分される物品であり，それ以上のものでもそれ以下のものでもない。
上記のとおり，岡島製作所は，願書の「意匠に係る物品の説明」欄に「本願意匠に係る物品は，登山用具や一般金具として使用される他，キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるものである。」と記載しているが，審査及び審判段階で，その点については全く問題にされていないのであって，願書の「意匠に係る物品」欄の記載にかかわらず，その範囲をキーホルダーの領域に拡大することをうかがわせる記載は見当たらない。
そうすると，本件登録意匠は，出願から登録に至るまで，一貫して，登山用具としてもキーホルダーとしても使用できる物品を対象としてきたことを前提とする控訴人の主張は，その前提において既に誤っているというほかなく，採用の限りでない。
(3)　控訴人は，意匠法７条を根拠として，本件登録意匠に係る物品につき，「キーホルダーとして使用されるカラビナ」を除くことは許されない旨主張する。しかし，意匠法７条は，「意匠登録出願は，経済産業省令で定める物品の区分により意匠ごとにしなければならない。」と規定し，いわゆる一意匠一出願の原則を採用することを明らかにしている。したがって，一つの意匠登録出願で，二つ以上の意匠の区分を包含する意匠の登録を求めることは許されていないことが明らかである。本件についてみると，「登山用具」，「一般金具」，「キーホルダーやチェーンの部品等の，装飾用としても使用されるもの」を包含する「カラビナ」を一つの出願で行うことは，同条に違反するものというべきである。同条が，意匠に係る物品として物品の包括的名称を採用すると，その意匠の権利範囲が不明確となるために整理上又は手続の便宜上の必要から発した手続上の注意規定であって，意匠の権利範囲を決定するための実体的規定ではないと解すべきである旨の控訴人の主張は，独自の見解であって，採用の限りでない。
(4)　控訴人は，意匠登録を受けようとする者が，物品の区分に記載されていない物品名で，創作した意匠の保護を求めて出願する場合に，取引市場で採用されている一般名称を採用することは当然であり，物品の区分に例示されていない名称を物品名とする場合に，当該物品の範囲を明確にするために「意匠に係る物品の説明」を記載するものである旨主張する。
しかしながら，上記１(2)のとおり，物品に関する願書の記載は，願書の「意匠に係る物品」に記載された物品の区分によって確定されるのが原則であり，「意匠に係る物品の説明」の記載によって物品の区分が左右されるべきものではないから，控訴人の上記主張は，独自の見解に基づくものであって，採用の限りでない。３　本件登録意匠の権利範囲と被控訴人商品の類否について控訴人は，本件登録意匠と，小リング体を除いた被控訴人商品の形態は，全体の構成態様はもとより，細部の具体的な構成態様においても酷似といえるほど共通しており，被控訴人商品が本件登録意匠に類似することは明らかであると主張するので，物品の類否の観点から，被控訴人商品が本件登録意匠の権利範囲に属するか否かについて検討する。
意匠法２条は，「この法律で『意匠』とは、物品（物品の部分を含む。第八条を除き、以下同じ。）の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であつて、視覚を通じて美感を起こさせるものをいう。」と規定しており，意匠は「物品」の外観に関するものであるから，物品を離れての意匠はあり得ないところであって，「物品」とその「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」とは不可分一体の関係にあるものと解すべきである。一方，同法２３条本文は，「意匠権者は，業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する。」と規定するところ，「物品」については明示されていないが，「物品」とその「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」とが不可分一体であることは上記のとおりであり，また，同法３条１項３号の意匠についての「類似」の概念は，一般需要者に対して登録意匠と類似の美観を生じさせるものと解され（最高裁昭和４９年３月１９日第三小法廷判決・民集２８巻２号３０８頁参照），物品についての「類似」も，同法３条１項３号の意匠についての「類似」と同じ概念であるということができる。したがって，同法２３条本文は，意匠権の効力が，「登録意匠及びこれに類似する意匠」についてその「登録意匠に係る物品と同一又は類似の物品」に及ぶことを定めたものというべきであり，意匠権の効力が及ぶ「登録意匠に係る物品と類似の物品」とは，登録意匠又はこれに類似する意匠を物品に実施した場合に，当該物品の一般需要者において意匠権者が販売等をする物品と混同するおそれのある物品を指すものと解するのが相当である。
本件において，本件登録意匠に係る物品は，上記１(1)のとおり，岩登り用具ないし登山用具として使用される「カラビナ」であるのに対して，被控訴人商品は，上記第２の２(4)のとおり，アルミニウム，メタル製のハート型の形状をしたアクセサリーである。
そうすると，被控訴人商品と本件登録意匠に係る物品とは，物品の使用の目的，使用の状態等が大きく相違していることが明らかであり，たとえ，被控訴人商品の形態と本件登録意匠の構成態様とが似ているとしても，被控訴人商品の一般需要者が具体的な取引の場で被控訴人商品と本件登録意匠に係る「カラビナ」とを混同するおそれがあるとは認め難いから，被控訴人商品は，物品の類否の観点からも，本件登録意匠の権利範囲に属するとはいえず，本件意匠権の効力は及ばないものというべきである。
４　以上のとおり，被控訴人商品の販売等を行う被控訴人の行為が控訴人の本件意匠権を侵害するものということはできないから，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    　篠原勝美
裁判官青柳   馨
裁判官    　宍戸   充


主　　　　文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中４００日をその刑に算入する。
訴訟費用中，別紙記載の分については被告人の負担とする。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，大和市ａ○丁目○番○号ｂビル○号室において，無認可保育施設Ｂを
経営していたものであるが，
第１　平成１１年６月６日午前９時ころから同日午後７時ころまでの間に，同施設内において，通園児童であったＣ（当時１歳）に対し，その右上腕部に対し，後方から前方へ向かう強い外力を加えるなどの暴行を加え，よって，同児に全治までに
約５０日間を要する右上腕顆上骨折の傷害を負わせ，
第２　同月２８日午後５時ころから同月２９日午前零時ころまでの間に，同施設内において，通園児童であったＤ（当時１歳）に対し，その右前腕部に対し，後方から前方へ向かう強い外力を加えるなどの暴行を加え，よって，同児に加療約５０日
間を要する右前腕両骨骨折の傷害を負わせ，
第３　同年８月２３日午後５時ころから同月２４日午前零時ころまでの間に，同施設内において，前記Ｄに対し，その右上腕部に対し，横方向又は上下双方向から強い外力を加えるなどの暴行を加え，よって，同児に加療約５０日間を要する右上腕
骨骨折の傷害を負わせ，
第４　同月２９日午前７時３０分ころから同日午後６時３０分ころまでの間に，同施設内において，通園児童であったＥ（当時零歳８か月）に対し，その左大腿部を踏み付けるなどの暴行を加え，よって，同児に全治までに約６か月間を要する左大
腿骨骨折の傷害を負わせ，
第５　同年９月１１日午前８時２５分ころから同日午後６時ころまでの間，同施設内またはその周辺地において，通園児童であったＦ（当時２歳）に対し，その右腕を捻るなどの暴行を加え，よって，同児に全治までに約５か月間を要する右上腕骨
骨折の傷害を負わせ，
第６　同１２年２月４日午前９時ころから同日午後４時ころまでの間，同施設内において，通園児童であったＧ（当時１歳）の頭部を平面様の鈍体に数回打ち付けるなどの暴行を加え，よって，同児に頭部打撲の傷害を負わせ，同日午後６時４５分ころ，同市ｃ○丁目○番○号Ｈ病院において，同児を上記傷害に基づくびまん性脳
損傷により死亡させ，
第７　同月１８日午前７時３５分ころ，同施設内において，通園児童であったＩ（当時２歳）に対し，その後頭部を床面に打ち付けるなどの暴行を加え，よって，同児に頭蓋骨骨折を伴う頭部打撲傷等の傷害を負わせ，同日午後７時５２分ころ，相模原市ｄ○丁目○番○号Ｊ病院において，同児を上記傷害に基づく頭蓋内損傷により死亡させた。
（証拠）
省略
（事実認定の補足説明）
１　犯行に至る経緯等
被告人がＢを開園するに至る経緯，各事件前後の状況等について，関係各証拠によれば，以下の事実を認めることができる。
（１）被告人は，平成３年４月，相模原市内の建設会社に就職し，稼働し始めたが，その後，同僚の男性と交際するようになり，同人の子供を妊娠した。しかし，同人には妻子があったため，周囲から子供を出産することに反対されたが，被告人は出産することを決め，同９年５月，長男を出産をした。その後，被告人は，交際相手であった上記男性との関係が悪化したことなどから，上記建設会社を退社し，実家で長男を育てていたが，長男を保育施設に預けてアルバイトに行った際，その対応に不満を持つとともに，「自分で保育施設を開設すれば，子供と一緒にいながら収入を得ることができる」と考えるようになった。そして，被告人は，独力で保育施設を開設する準備を進め，同１１年２月，無認可保育施設Ｂを開設した。
しかし，Ｂの経営状況は苦しく，また，保育士が思うように確保できないことなどから，被告人は疲労を募らせていき，次第に園児に対して暴力を振るうようになっていった。
（２）ところで，同年５月ころ，神奈川県児童福祉課は，Ｂを無認可の保育施設として認知したが，同年７月中旬ころ，Ｂで園児に対し虐待が行われているらしい旨の報告を受けた。県はこれを受けて虐待の実態等について調査を行うため，同月１９日にＢに対し立ち入り調査を行った。その結果，Ｂが無認可保育施設としての基準を満たしていないことが判明したことから，複数の保育士を確保できるような勤務態勢をとることといった事項につき行政指導を行ったが，園児に対する虐待の事実については確認することができなかった。
その後，同年１０月中旬ころ，本件被害者の１人であるＦの母親は，ＢにＦを預けていた間にＦが骨折をしたことにつき児童相談所に相談を行った。これを受けて県は同月２６日，２度目の立ち入り調査を行い，Ｆの件については十分話し合って解決するように指導するとともに，短期間の間に多くの問題が起きていることなどからＢを休園するよう指導した。これに対して被告人は翌２７日，当面休園するとの連絡を県にしてきたが，同年１２月３日にはＢの継続の意向を県に伝え，以後も経営を継続した。
（３）被告人は，その後Ｂの経営を行っていた間も，園児に対する暴行をしばしば行っており，翌１２年２月２９日には３回目の立ち入り調査が行われたが，状況は改善されず，県は，同年６月９日には，園児が死亡した事実を把握したことから，４回目の立ち入り調査を行い，被告人にＢの休園を促したものの，被告人はこれに従わずＢの経営を継続し，その後，同月２７日，被告人はＩに対する傷害致死被疑事件で通常逮捕された。
２　各事件前後の経過等
次に，各事件前後の事実経過として，関係各証拠によれば，それぞれ以下の事実を認めることができる。
（１）判示第１の事実（Ｃに対する傷害事件）について被害者であるＣは，同１１年６月３日から，Ｂに定期的に預けられることとなり，同月６日も，午前９時ころ，母親によってＢに預けられた。その際，Ｃが手を骨折しているような様子はなかった。
同日午後７時ころ，Ｃの母親はＢにＣを迎えに行き，Ｃを連れて帰ったが，自宅に戻り風呂に入れたところ，Ｃは大声で泣いた。Ｃの母親は，その泣き方が異常であったため，Ｃの体の様子を確認をしたものの傷などはなかったが，同日，Ｃは，寝かそうとしてもぐずってなかなか寝なかった。


翌７日も，ＣはＢに預けられ，家に帰ってから風呂に入れられたが，前日と同様に大声で泣き，寝るときもぐずって寝ようとしなかった。そこで，母親が再び調べてみると，右肘から上の部分がわずかに腫れており，母親がＣの右腕に触るとＣは痛みを訴えた。
そこで，母親は翌８日，Ｃを病院へ連れて行ったところ，脱臼と診断され，すぐに直ると言われたため，その後もＣをＢに預けていた。しかし，１週間ほどしてもＣの右腕はよくならず，日増しに腫れてくる様子であったため，Ｃの母親は同月１４日にＣを別の病院に連れて行って診察を受けさせたところ，Ｃの右腕が骨折していることが判明した。
なお，同月６日午前９時ころから午後７時ころまでの間，Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。
（２）判示第２，第３の事実（Ｄに対する各傷害事件）についてア　被害者であるＤは，同年５月２０日ころから，定期的にＢに預けられるようになり，同月２８日も，午後５時ころ，母親によりＢに預けられた。なお，同日Ｂに預ける前に入浴をさせた際，母親はＤの体に異常を認めなかった。翌２９日午前零時ころ，Ｄの母親がＢにＤを迎えに行ったところ，Ｄは眠っており，母親はＤを寝かせたまま家に帰った。
同日朝，目を覚ましたＤは機嫌が悪く，泣いたりしており，また，いつもと異なって，ほ乳瓶をしっかり持つことができないなど，右手が上手く使えない様子であった。その後もＤは右手を使おうとしなかったため，母親はおかしいと思い，Ｄの手を見てみると，右手首付近に痣のようなものがあって全体的に腫れており，肩や腕のあたりにも，紫色の発疹のようなものがあることに気が付いた。そこで，母親はＤを近くの病院へ連れて行って検査を受けさせたところ，医師からＫ病院を紹介された。
翌３０日，母親はＤをＫ病院へ連れて行き受診させたところ，Ｄの右手首が骨折していたことが判明した。
なお，同月２８日午後５時ころから翌２９日午前零時ころまでの間，Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。
イ　その後，Ｄは治療を受け，同年８月中旬には上記骨折は完治し，Ｂへも継続して預けられていたところ，同月２３日，Ｄは，午後５時ころからＢに預けられた。なお，同日の昼食時に，Ｄはほ乳瓶を持つことができ，家を出る前に入浴させたときも，Ｄの母はＤの体に異常を感じなかった。
翌２４日午前零時ころ，母親はＤをＢに迎えにいくと，Ｄは眠っていたため，母はＤを起こさないように家に連れて帰った。
同日朝，母親が眠っているＤの様子を見た際，右腕の肘から上の部分がわずかに腫れているように見えたため，Ｄを起こして右腕をよく見てみたところ，上記骨折をした時と同じ痣のようなものが，右腕の肘と肩の中間あたりにあるのを確認した。目を覚ましたＤは泣きぐずり不機嫌だったため，母親はＤがまた骨折しているのではないかと思い，整形外科に連れて行き受診させたところ，Ｄの右上腕骨が骨折していることが判明した。
なお，同月２３日午後５時ころから翌２４日午前零時ころまでの間，Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。
（３）判示第４の事実（Ｅに対する傷害事件）について被害者であるＥは，同年５月から，両親の仕事等の都合上やむを得ないときにＢに預けられるようになり，同年８月２９日は午前７時３０分ころＢに預けられた。なお，同日朝，母親がＥのおむつを替えたとき，Ｅはこれを嫌がる様子は全くなく，足を触っても，泣いたりすることはなかった。
同日午後６時３０分ころ，母親はＢにＥを迎えに行き，連れて帰るため寝ていたＥを抱こうとしたが，そのとたん，Ｅは泣き出し，帰り道も体が動いたりすると急に泣き声をあげた。
自宅に戻ってから，母親はＥのおむつを替えたが，そのときにもＥは嫌がって泣いており，その後もはいはいをしたり，寝返りを打ったりせず，元気のない様子であった。そこで，母はＥを病院へ連れて行くことを考えたが，翌３０日は仕事の都合がつかなかったため，翌々日病院に連れて行くことにした。同月３１日朝，母親は，病院に連れて行く前にＥを入浴させようと思い服を脱がせると，Ｅの左足の膝から上の部分が赤くなり，大きく腫れていることを確認した。母親はＥを整形外科に連れて行き受診させたところ，Ｅの左大腿骨が骨折していることが判明した。
なお，同月２９日午前７時３０分ころから午後６時３０分ころまでの間，Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。
（４）判示第５の事実（Ｆに対する傷害事件）について被害者であるＦは，同年９月８日からＢに定期的に預けられるようになり，同月１１日は，午前８時２５分ころ，母親によりＢに預けられた。同日朝，Ｆはマグカップで牛乳を飲み，ゴミ捨て場の扉を両手で開けるなど，右手をかばったり痛がったりしていた様子はなく，Ｂへ向かう道中でも機嫌の良い様子であった。同日午後６時ころ，被告人からＦの母親に電話があり，Ｆが熱を出しているので早く迎えにくるよう連絡を受けた。そこで，同日午後７時ころ，母親はＢへＦを迎えに行くと，眠っていたＦは目を覚まし，帰りたがるそぶりを見せた。しかし，靴を履こうとしたところで，Ｆは痛いと言って泣き出し，その際，母親はＦの右腕が赤紫色になり，熱を持って太く腫れていることに気が付いた。そこで，母親はＦを直ちに病院に連れて行き診察を受けさせたところ，Ｆの右上腕骨が骨折していることが判明した。
なお，同月１１日午前８時２５分ころから午後７時ころまでの間，Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。


（５）判示第６の事実（Ｇに対する傷害致死事件）について被害者であるＧは，同年１２月１日からＢに定期的に預けられるようになり，同１２年２月４日は午前９時ころ，母親によりＢに預けられた。なお，同日朝，母親はＧの口臭を少し感じたものの，Ｇは普段と変わらない様子であり，Ｂへ向かう車内では，歌を歌ったりしており元気な様子であった。同日午後４時ころ，被告人から母親に電話があり，Ｇが吐いたような下痢をし，熱が３５度であるなどと連絡を受けた。そこで，同日午後５時４０分ころ，母親がＧをＢへ迎えに行くと，Ｇは毛布を掛けて寝かされており，母親が声を掛けても反応せず，薄目を開けたまま全く身動きをしなかった。被告人は，検温をしたところＧの体温が３２度だったと母親に告げ，Ｇにジュースを飲ませてよいか尋ねた上，これを飲ませるような仕草をした。
その後，何度呼びかけてもＧが反応しないため，母親はＧを病院に連れて行くこととし，Ｇを抱き上げたところ，頭ががくんと後ろに倒れ，Ｇの体から力が抜けたようになった。母親は，Ｇを自動車に乗せてＢを出発したが，病院に向かう途中からはＧの呼吸音も聞こえなくなっていた。
病院に着いた際，Ｇは既に心肺停止状態であり，その後，救命措置が講じられたが効を奏せず，同日午後６時４５分，Ｇの死亡が確認された。なお，同月４日午前９時ころから午後５時４０分ころまでの間，Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。
（６）判示第７の事実（Ｉに対する傷害致死事件）について被害者であるＩは，同年１月３日からＢに定期的に預けられるようになり，同年２月１８日は午前７時３０分ころ，母親によってＢに預けられたが，その際，Ｉの体調に変わったところはなかった。
母親がＢにＩを預けてから数分したところで，被告人から携帯電話に，Ｉが引きつけを起こしているのですぐ来て欲しいとの連絡を受けた。そこで，母親が慌ててＢに戻ると，Ｉは床の上に寝かされており，Ｉのもとに近づき，名前を呼びかけても，Ｉは答えることなく，目の焦点が定まらないという状態であった。被告人は，母親に「吐いたので寝かした。救急車は必要ない」旨言い，近くの小児科へ行ってみると言ってＢを一度は出て行ったが，医師がいなかったとしてすぐに戻ってきた。
母親は自ら１１９番通報し，Ｉは救急車で病院に搬送されたが，既に自発呼吸のない状態であり，治療を受けるも頭蓋骨骨折等の重傷を負っていたため快方に向かわず，午後７時５２分，死亡が確認された。
なお，同日Ｂで保育を担当していたのは被告人だけであった。
３　当裁判所の判断
（１）判示第１の事実（Ｃに対する傷害事件）についてア　前記認定のとおり，事件前後の経過として，平成１１年６月６日，ＣがＢに預けられる前，右腕を骨折しているような様子のなかったこと，同日Ｂから戻った後，Ｃはいつもと異なる大声で泣き，その後もＣが痛みを訴えるような状態が続き骨折が判明したという事実を認めることができる。
また，証人Ｌの供述によれば，Ｃの負った骨折は，右上腕顆上骨折であり，当時１歳であったＣが自転倒などの事故で本件骨折を負うことは考え難く，同日Ｂにいた他の園児によって生じる可能性もないものであることが認められるところ，同人の供述は専門的な知識，経験に基づいてなされているものであり，高い信用性を有するものといえる。
そして，上記事実等に加え，同日Ｂで保育を担当した保育者が被告人だけであること，前記経緯で見たように，Ｂにおいて，被告人が園児にしばしば暴行を加えていたことなどからすれば，被告人が，同日ＣがＢに預けられていた間に，Ｃの右上腕部に外力を加えて，本件骨折を負わせたことを認めることができ，本件骨折が生じるためには，強力な外力が加わることが必要で，事故的に生じるものではないというのであるから，被告人がＣの右上腕部に外力を加えた際，少なくとも暴行の故意を有していたことも認めることができる。
イ　被告人は，Ｃの本件骨折に具体的な心当たりはなく，Ｃがブランコから落ちたときに骨折した可能性はあると思うなどとして，暴行の事実を否定しているが，上記認定によれば，被告人による暴行によって本件骨折が生じたことは明らかというべきであり，Ｃがブランコから落ちたなどとする被告人の供述も，「時期は忘れてしまったが自分の頭の中にそのような映像がある」といった趣旨の不明瞭なもので，到底信用できず，上記認定を覆すものではない。ウ　なお，弁護人は，Ｃの母親が，同日Ｂから家に戻った際，Ｃの体に異常を認めておらず，その翌日もＢに登園させており，手の腫れに気付いたのはその後のことであったことなどから，Ｃが翌日である同月７日以降に受傷した可能性を否定できないと主張する。
しかし，前認定のとおり，同月６日，母親はＢからの帰宅後，Ｃを風呂に入れたところ，Ｃは大声で泣き，その泣き方が異常であったためＣの体を調べるまでしたというのであり，証人Ｌの供述によっても，受傷の翌日になって腫れが生じることも本件骨折の態様と矛盾しないというのであるから，Ｃが同月６日に帰宅後入浴した時点で，既に本件骨折が生じていたことを合理的に推認することができる。弁護人の主張は理由がない。


（２）判示第２，第３の事実（Ｄに対する各傷害事件）についてア　前記認定のとおり，各事件前後の経過として，同年６月２８日の夕方，ＤがＢに預けられる前，Ｄの体に受傷しているような様子のなかったこと，翌２９日朝，Ｄの右手首に腫れや痣が認められ，その後医師の診察を受け本件骨折が判明したこと，また，同年８月２３日夕方，ＤがＢに預けられる前，Ｄの手に受傷したような様子のなかったこと，翌２４日朝，Ｄの腕が腫れている様子であり，医師の診察を受けさせたところ，本件骨折が発覚したことの各事実を認めることができる。また，前記証人Ｌの供述によれば，本件各骨折は右前腕両骨骨折及び右上腕骨骨折であり，いずれも強力な外力が加わらなければ生じないもので，当時１歳であったＤに事故的に生じる可能性は極めて低いことが認められる。さらに，各事件当夜，ＤがＢに預けられていた間，保育を担当した保育者は被告人だけであること，前記経緯で見たように，Ｂにおいて，被告人が園児にしばしば暴行を加えていたことなどからすれば，被告人が，Ｄの右前腕及び右上腕に外力を加え，本件各骨折を負わせたことを認めることができ，本件各骨折が生じるためには強力な外力を加える必要があることからすれば，その際，いずれも被告人が暴行の故意を有していたことを認めることができる。イ　被告人は，Ｄの本件各骨折には具体的な心当たりがないとして，暴行の事実を否定しているが，上記認定によれば，被告人の暴行により各骨折が生じたことは明らかというべきであるし，Ｄが激しい痛みをともなうような骨折をしながら，その原因となった事象に全く気がつかないというのは不自然であり，到底信用できない。
（３）判示第４の事実（Ｅに対する傷害事件）について被告人は，Ｅに本件骨折を負わせたこと自体は認めているものの，その際の暴行の態様について，うつぶせに寝ていたＥの足を引き上げ，Ｅのつま先が背中につくように上から覆い被さるようにしたのであって，Ｅの足を踏みつけてはいない旨の供述をしている。
しかし，その述べるような暴行の態様自体，体勢的に不自然である上，前記Ｌの供述にれば，本件骨折は，左大腿部に対し，外側から内側へ向かう強い外力が瞬間的に加わったことにより生じたもので，被告人が供述するような暴行態様で本件骨折が生じることは不自然であるというのであり，Ｅに暴行を加えた当時は，自分が２人いるような状況であったといった被告人の供述内容などからすれば，暴行態様に関する被告人の供述はこれを信用することはできない。むしろ，Ｅを診察治療した医師Ｍの供述などによれば，Ｅの左大腿部に皮下出血がなかったことから，本件骨折を生じさせる暴行としては，左大腿部を踏みつけるなどの態様が考えられるというのであるから，本件暴行態様としては，検察官の主張するとおり，踏みつけるなどの暴行を加えたものと認定することができる。（４）判示第５の事実（Ｆに対する傷害事件）についてア　前記認定のとおり，事件前後の経過として，同年９月１１日，ＦがＢに預けられる前，右腕を受傷していたような様子のなかったこと，同日夕方，母親がＦをＢに迎えに行った際，Ｆの右腕が太く腫れており，直ちに病院で診察を受け本件骨折が判明したことが認められる。
また，前記証人Ｌ，同様に高い信用性の認められる証人Ｎの供述によれば，本件骨折は右上腕骨のらせん骨折であり，大人である第三者により捻られなければ通常起こらないものであり，当時２歳であったＦに事故的に生じるものではないことが認められる。
さらに，同日，Ｂで保育を担当していた保母が被告人だけであったこと，前記経緯で見たように，Ｂにおいて，被告人が園児にしばしば暴行を加えていたことからすれば，被告人がＦの右上腕を捻るなどの暴行を加え，本件骨折を負わせた事実を認めることができる。
イ　被告人は，同日公園に行く際，自動車の後部座席に乗せたＦの手を引っ張ったことがあり，その時に本件骨折の生じた可能性がある旨供述し，暴行の事実を否定している。しかし，そうであれば，被告人が，Ｆの手を引っ張った際，Ｆが泣いておらず，その後も公園の吊り橋のようなもので遊んでいたと供述していることが本件骨折の状況からして不自然であるし，証人Ｌ，同Ｎの供述に照らしても，被告人の供述するような行為により，本件骨折が生じるとは考え難い。その上，上記態様に関する被告人の供述は，「頭の中にそのような絵がある」といった不明瞭・不自然なものであることからすれば，上記被告人の供述を信用することはできない。
（５）判示第６の事実（Ｇに対する傷害致死事件）についてア　前記認定のとおり，事件前後の経過として，同１２年２月４日，ＧがＢに預けられる前，Ｇの体調に大きな異常はなく元気な様子であったこと，母親がＢにＧを迎えに行った際，すでにＧは母の呼びかけに答えられない状態であり，その後病院に運ばれたが，治療の甲斐なく死亡したことといった事実が認められる。また，証人Ｏの供述及び同人作成の鑑定書によれば，Ｇの後頭部には広汎な皮下出血があり，かかる皮下出血の状況等から，Ｇの頭部が，平面用の鈍体に複数回打ち付けられたと考えられることが認められる。
さらに，上記皮下出血は，Ｇの死亡時より１ないし２日以内に生じたものであるといえること，同日，Ｂで保育を担当していた保育者は被告人だけであること，前記経緯のとおり，Ｂで被告人が園児にしばしば暴行を加えていたことからすれば，被告人が，同日ＧがＢに預けられていた間に，Ｇの頭部を平面様の鈍体に数回打ち付けるという暴行を加えたことを認めることができる。被告人は，Ｇの頭部打撲については心当たりがないとして，暴行の事実を否定するが，Ｇの負傷状況と矛盾する上，他方で，「鑑定書が提出されるまでは，Ｇの死の原因については黙秘する」「その理由は，まず法医学の勉強をしてから話をしようと思ったためである」などと，不自然・不可解な供述をしていたことからして，到底その弁解を信用することはできない。
イ　そして，証人Ｏの供述及び鑑定書によれば，被告人の上記暴行により，Ｇはびまん性脳損傷の傷害を負い，これにより死亡したことを認めることができる。弁護人は，鑑定の経過や，Ｇの脳に生じていた出血は，それ自体では死因となるようなものではないことなどから，びまん性脳損傷を死因と判断したＯの鑑定の結論は合理性がなく信用できず，被告人の暴行とＧが死亡したこととの間に因果関係が存しない旨主張する。


しかし，本件鑑定の経過は，当初解剖及び組織検査を行うも，死因の特定ができなかったため鑑定を継続したところ，脳梁等の組織に出血を認め，これにより頭部打撲による脳損傷が死因であると判断し，その後も必要な検査等を行った上，びまん性脳損傷を死因とする昀終的な判断を行い，鑑定書を作成したといったものであり，その経過が特段不自然というものではない。また，弁護人の指摘する，Ｏが当初，Ｇに対し救命措置を行ったＰ医師に対し，「脳は問題なく，死因ではない」と説明していたとする点も，Ｐの供述及び診療録の記載内容からすれば，Ｏの上記説明は，当初の肉眼所見による判断を述べたものであると認められるので，Ｏが当初そのように説明をしていたことも，鑑定結果の信用性に影響を及ぼすような事情とは言いがたい。
確かに，Ｇの脳梁等の組織に発生していた出血は，それ自体が死因となりうる様な重篤なものではないというのであり，Ｏの判断は，消去法的な判断であることは否定できない。しかし，Ｏは，他の臓器等についても十分検討した上，脳以外の臓器等には死因となるようなものは認められず，脳梁等に出血が生じていたことは，脳全体に致死的な力が加わった痕跡であり，Ｇの死因となりうるものは唯一この点だけであることから，専門的見地から自己の解釈を加え，びまん性脳損傷を死因と判断しているのであり，上記判断には，十分合理性を認めることができる。被告人の暴行とＧの死亡との間の因果関係が存することに合理的な疑いは生じないというべきである。
（６）判示第７の事実（Ｉに対する傷害致死事件）についてア　被告人は，Ｉの肩を付き押して後頭部を床に打ち付けたことを自認しているところ，前記認定のとおり，同年２月１８日，Ｂに預けられる前，Ｉに変わった様子がなく，ＩがＢに預けられた直後に異常が発生したことが認められ，さらに，Ｉは頭蓋骨骨折をともなう頭部打撲という重傷を負い，死亡していること，同日，Ｂには被告人しかいなかったことといった事実からすれば，被告人による暴行の結果，Ｉが死亡したことは明らかというべきである。
イ　被告人は，捜査段階において，Ｉを座らせようとして肩を付き押したところ，Ｉが倒れ，床に後頭部を打ち付けた旨供述し，弁護人もこれに沿って，被告人は暴行の故意を有していなかった旨の主張をしているが，Ｉの負った傷害の程度からして，被告人がＩを付き押した際，強力な力を加えていることは明らかであり，その際に暴行の故意がなかったとは到底考えられない。また，弁護人は，被告人が犯行後小児科を訪れており，かかる被告人の行動に照らせば，被告人が暴行の故意を有していたとは考えられない旨主張するが，仮に被告人が小児科を訪れていたとしても，それ故に暴行を加えた際の故意がなかったことを裏付けるとはいえず，弁護人の主張は理由がないというべきである。４　なお，被告人は公判廷において，各事実について前記のような弁解をするとともに，本件審理の終盤になって捜査段階における供述の一部については，脅迫や侮辱をともなう不当な取調べが行われた結果であるなどというような供述をしている。しかし，証人Ｑの供述からすれば，そのような不当な取調べがあったとは認められず，捜査段階においてもほぼ公判廷におけるのと同じような弁解をしていたのであるし，そもそも被告人は，自身の記憶が本当の記憶なのか取調べの過程で作られた記憶なのか分からない旨の不合理な供述をしているのであって，上記供述についてもやはり信用できない。
５　以上検討したように，いずれの事実についても，被告人による判示の暴行の結果，各被害者が傷害を負い，あるいは死亡したことを認めることができる。
（法令の適用）
省略
（量刑理由）
本件は，保育施設を経営していた被告人が，８か月余りの間に，預かり保育していた乳幼児６名に対し暴行を加え，うち４名に対しのべ５回にわたり骨折の傷害を負わせ，２名を死亡させたという事案である。
被告人は，保育施設を経営し，本来であれば，同施設で預かり保育していた乳幼児に対し愛情を持って接し，またその安全に対して十分な配慮をすべき法的義務を負う立場にありながら，被害児らに対して暴行を加えるという本件各犯行に及んでおり，強い道義的，社会的非難に値する。各犯行は，いずれも保育者が被告人１人の時に，抵抗できず，また，暴行を受けたことについて保護者に訴えることも十分にできない乳幼児に対して行われたものであり，極めて卑劣な犯行でもある。さらに，被告人は保育施設を経営していたおよそ１年の間，預かり保育していた子供達に対し，継続的に虐待を加えており，途中で自らの行為を省みて，虐待を止める機会はあったにもかかわらず，虐待を継続した結果，昀終的に２名の幼い命を奪う結果に至っていて，この点からも犯情が悪質である。
被害児らに落ち度があるはずもなく，前途ある未来を突然奪われた傷害致死事件の被害児の無念さは計り知れない。傷害事件の被害児も，いわれなく暴行を受けたことによる肉体的な苦痛，幼心に受けた恐怖心は甚大であると思われ，虐待を受けたことによる精神的ショックの後遺症も懸念されるところである。被害児の遺族，保護者の受けた悲しみも誠に大きく，Ｂに我が子を預けたことによる煩悶から，家族生活にも支障を生じるようになった者もいるなど，犯行がもたらした結果は極めて深刻なものがある。
本件各犯行の動機や詳しい態様は，被告人により供述がなされていないため必ずしも明らかとなっておらず，犯行の遠因として，長男の育児や保育施設の経営により，被告人が犯行当時相当程度のストレスを有していたことなどが想像できるところであるが，いかなる事情があったとしても，対価を受けて預かり保育しておきながら，無防備の乳幼児に暴行を加えるといった本件各犯行を許容するような理由があったとは全く考えられず，各犯行に酌量の余地は皆無である。被告人は，各犯行に関し，一部を除いては具体的な心当たりがないなどとして暴行の事実を否定している上，公判廷で「女性が被害者に暴行を加えている映像は頭の中にある」「捜査機関は真実を追究する意思が感じられない」といった人を食った意味不明ないし無責任な供述をするなど，真実を知りたいと願う被害児の保護者や遺族らの心情を逆なでする言動をとり続けており，真摯な反省の情は全く窺えず，保護者，遺族の処罰感情も甚だ厳しい。
以上からすれば，被告人の刑事責任は極めて重大である。そうすると，これまで前科前歴のないこと，被告人を必要とする家族のあることなどといった被告人に有利な事情を十分考慮しても，本件各犯行の悪質さ，結果の重大さなどに鑑みれば，なお，処断刑の昀高限度である求刑どおりの刑に処するのが相当である。
（検察官中村融，粟田知穂，片野真紀，国選弁護人西田勇人（主任），池田哲也各出席）
（求刑－懲役２０年）
平成１４年６月３日
横浜地方裁判所第２刑事部


主文
１　被告Ｙ１は，茨木市に対し，金８１万７８００円並びに内金３万０８００円に対する平成１３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員，内金４１万４０００円に対する平成１３年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金３７万３０００円に対する平成１３年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ｙ１に対するその余の請求及びその余の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１と被告Ｙ１に生じた費用の３分の２を被告Ｙ１の負担とし，原告及び被告Ｙ１に生じたその余の費用並びに被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６に生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，茨木市に対し，連帯して金２５万５２１５円及びこれに対する平成１３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ４は，茨木市に対し，連帯して金４１万４０００円及びこれに対する平成１３年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ５は，茨木市に対し，連帯して金３７万３０００円及びこれに対する平成１３年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ６は，茨木市に対し，連帯して金２８万３０４５円及びこれに対する平成１３年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，茨木市の住民である原告が，茨木市長が必要性がないにもかかわらず茨木市職員らをＡ協会（以下「協会」という。）主催の外国旅行（以下「本件各旅行」という。）に随行させた上，同市職員らの旅費を公金から支出したことにより同市が損害を被ったとして，支出負担行為（以下「本件各支出負担行為」という。）を決裁した同市長Ｙ１及び公金支出命令（以下「本件各公金支出命令」という。）を専決した同市主務課長Ｙ２に対し，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，同市に代位して，不法行為に基づく損害賠償を請求するとともに，本件各旅行に随行した同市職員であるＹ３，Ｙ４，Ｙ５及びＹ６がそれぞれ不当に利得を得
たことにより同市が損失を
被ったとして，同市職員らに対し，同号後段に基づき，同市に代位して，不当利得返還を請求した住民訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠より容易に認定できる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，茨木市の住民である（争いがない）。
イ　被告ら
(ア)　被告Ｙ１は，茨木市の市長の地位にある者である（争いがない）。(イ)　被告Ｙ２は，平成１３年３月当時茨木市の自治振興課長の地位に，同年４月以降市民活動推進課長の地位にある者であり（甲１），主務課長として，本件各公金支出命令をいずれも専決し，資金前渡職員として前渡受取金（以下「本件各旅費」という。）を受け取り，本件各旅費を被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６に交付した者である（争いがない）。
(ウ)　被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６（以下４名をまとめて「被告市職員ら」という。）は，いずれもそれぞれ本件各旅費を受領して本件各旅行に随行した茨木市職員である（争いがない）。本件各旅行時，被告Ｙ３は，茨木市教育委員会社会教育部社会体育課指導主事兼茨木市立市民プール兼務，茨木市立市民体育館長兼茨木市立中条市民プール場長（在任期間平成１１年４月１日～平成１３年３月３１日（丙１１）），被告Ｙ４は，茨木市教育委員会生涯学習部スポーツ振興課主事（在任期間平成１３年４月１日～平成１４年３月３１日（丙１２）），被告Ｙ５は，市民生活部市民活動推進課主事（在任期間平成１３年４月１日～現在（丙１３）），被告Ｙ６は，市民生活部市民活動推進課主査（在任期間平成１３年４月１日～現在（丙１０）
）の地位にあった。
(2)　茨木市の国際施策
ア　姉妹・友好都市提携
茨木市は，昭和５５年にアメリカ合衆国ミネソタ州ミネアポリス市（以下「ミネアポリス市」という。）と姉妹都市提携し，昭和６０年には，中華人民共和国安徽省安慶市（以下「安慶市」という。）と友好都市提携を行った（丙１）。
イ　茨木市総合計画（第３次）
茨木市は，茨木市総合計画（第３次）（丙１）を策定している。茨木市は，同計画の中で，国際交流や国際協調の波を受けて，国レベルの交流に加えて自治体間の交流や地域レベル，市民レベルの生活に密着した交流を進め，相互理解を深めるとともに国際的感覚を養うために，交流活動の推進のみならず，交流活動の体制づくり，交流活動拠点の形成などの施策を充実していくことを宣言している（丙１）。
ウ　茨木市平成１２年度施政方針
茨木市は，平成１２年度施政方針の中で，ミネアポリス市と提携２０周年，安慶市とは提携１５周年を迎えたことから，協会との連携を図りながら記念事業等を実施し，両市との友好親善をさらに深めていくことを宣言している（丙２）。
エ　茨木市平成１３年度施政方針
茨木市は，平成１３年度施政方針の中で，姉妹・友好都市との友好親善を深めていくこと及び協会との連携を深めて諸事業を開催することを宣言している（丙３）。
(3)　本件各旅行の予定等について
ア　本件各旅行の主催者
本件各旅行を主催したのは，いずれも茨木市ではなく，協会である（争いがない）。
イ　本件各旅行の予定日程及び参加予定者等


(ア)　茨木市スポーツ親善訪中団（以下「スポーツ訪中団」という。）別紙茨木市スポーツ親善訪中団日程及び別紙茨木市スポーツ親善訪中団名簿のとおりである（争いがない）。
(イ)　茨木市少年サッカーチーム（以下「少年サッカーチーム」という。）別紙茨木市少年サッカーチーム日程及び別紙茨木市少年サッカーチーム名簿のとおりである（争いがない）。
(ウ)　茨木市キャンプ交流訪問団（以下「キャンプ訪問団」という。）別紙茨木市キャンプ交流訪問団日程及び別紙茨木市キャンプ交流訪問団名簿のとおりである（争いがない）。
(エ)　茨木市民親善訪中団（以下「親善訪中団」という。）別紙茨木市民親善訪中団日程及び別紙茨木市民親善訪中団名簿１のとおりである（争いがない）。
参加人と安慶市人民政府副市長は，平成１２年（２０００年）１１月２５日，安慶市が親善訪中団を受け入れること及び親善訪中団滞在中安慶市ができるだけ便宜を図ること等を内容とする議定書を作成した（丙１４）。
ウ　本件各旅行の目的
(ア)　スポーツ訪中団
スポーツ訪中団は，「中国の国技である卓球と活躍著しい水泳のスポーツ交流によって，安慶市の中学生と親善試合を行うとともに，今日の中国を実地に見聞して，日中の友好を深めること」を目的とする（甲１）。
(イ)　少年サッカーチーム
少年サッカーチームは，「ミネアポリス市で行われる国際青少年サッカー大会『２００１年ＵＳＡ杯』に参加し，世界の仲間との交流を深め」，「全員がホームステイを経験し，両市（裁判所注：ミネアポリス市及び茨木市を指す）市民の交流をより深めること」を目的とする（甲１）。
(ウ)　キャンプ訪問団
キャンプ訪問団は，「姉妹都市・ミネアポリス市でサマーキャンプに参加し，アメリカの青少年と交流を深め，両市（裁判所注：ミネアポリス市及び茨木市を指す）市民の交流をより深めること」を目的とする（甲１）。
(エ)　親善訪中団
親善訪中団は，「友好都市・安慶市及び中国の諸都市を訪問し，表敬訪問や市内施設の見学等を通じて，両市（裁判所注：安慶市及び茨木市を指す）の交流を深めること」を目的とする（甲１）。
(4)　本件各旅費の支出
ア　スポーツ訪中団派遣随行旅費
スポーツ訪中団派遣随行旅費２５万５２１５円について，被告Ｙ１は，平成１３年３月９日，市長としてこれにかかる支出負担行為を決裁し，被告Ｙ２は，同月１９日までに，自治振興課長としてこれにかかる支出命令を専決するとともに，同日ころ，被告Ｙ３に対し，資金前渡職員として同旅費を支給した（甲１）。
イ　少年サッカーチーム派遣随行旅費
少年サッカーチーム派遣随行旅費４１万４０００円について，被告Ｙ１は，平成１３年６月２２日，市長としてこれにかかる支出負担行為を決裁し，被告Ｙ２は，同年７月６日までに，市民活動推進課長としてこれにかかる支出命令を専決するとともに，同日ころ，被告Ｙ４に対し，資金前渡職員として同旅費を支給した（甲１）。
ウ　キャンプ訪問団随行旅費
キャンプ訪問団随行旅費３７万３０００円について，被告Ｙ１は，平成１３年７月５日，市長としてこれにかかる支出負担行為を決裁し，被告Ｙ２は，同月１２日までに，市民活動推進課長としてこれにかかる支出命令を専決するとともに，同日ころ，被告Ｙ５に対し，資金前渡職員として同旅費を支給した（甲１）。
エ　親善訪中団派遣随行旅費
親善訪中団随行旅費２８万３０４５円について，被告Ｙ１は，平成１３年１０月２日，市長としてこれにかかる支出負担行為を決裁し，被告Ｙ２は，同月９日までに，市民活動推進課長としてこれにかかる支出命令を専決するとともに，同日ころ，被告Ｙ６に対し，資金前渡職員として同旅費を支給した（甲１）。
(5)　監査請求
原告ほか２名が，平成１３年１２月２５日，茨木市監査委員に対し，本訴請求の趣旨と同旨の措置を求めて監査請求をしたところ，同委員は，平成１４年２月１２日，同請求を棄却した（争いがない）。
２　争点
本件の争点は，以下の２点である。
(1)　随行の不必要性及び非公務性
(2)　費用額の不適正
３　争点についての当事者の主張
(1)　随行の不必要性及び非公務性
ア　随行の不必要性
（原告の主張）
(ア)　本件各旅行には，旅行会社の担当者等が随行するところ，これらの者がいれば旅行は円滑に進むことからすれば，あえて被告市職員らが参加者に随行し案内しなければならない必要性はない。
(イ)　本件各旅行において，その見学先の大半は公共施設ではなく，観光地中心であるところ，被告市職員らがこれらの観光地にまで随行する必要性は全くない。
（被告ら及び被告ら参加人の主張）
(ア)　被告市職員らが，本件各旅行の訪問先において，先方の担当者と活動内容の調整等を行う必要があるから，被告市職員らには本件各旅行に随行するべき必要性が認められる。
(イ)　派遣先である姉妹都市・友好都市において先方から種々の便宜が図られたり，先方の行政関係者との交流が予定されているところ，被告市職員らがこれらに対応する必要がある。そこでは，単に当該派遣に関する事項について打ち合わせをするのみならず，従前の交流活動や今後の交流のあり方等についても協議を行っているのである。
(ウ)　本件各旅行のうち，参加者が未成年や，高齢者である場合には，参加者の安全に特に配慮する必要があり，そのためには被告市職員らが随行する必要がある。
イ　随行の非公務性
（原告の主張）
(ア)　本件各旅行は，いずれも，茨木市ではなく任意団体たる協会が民間交流，スポーツ交流を名目に主催した旅行であり，協会が自らの目的意思に従いその日程を任意に設定したものであるから，これに被告市職員らが随行することは公務ではない。


(イ)　本件各旅行は，茨木市の姉妹都市との交流を名目にしているものの，その本質は民間団体たる協会の私的目的のためになされる外国旅行，スポーツ試合観光が中心であって，これに随行することは公務とはいえない。(ウ)　国際交流は，地方自治上必要な事務ではないから，被告市職員らが国際交流を目的とした本件各旅行に随行することは公務ではない。(エ)　市の財政危機を考えると，本件各旅行への随行については，茨木市の公務としての不可欠性が必要であると考えられるところ，本件各旅行は，協会が主催した茨木市民の任意の旅行にすぎないことからすれば，そのような不可欠性は存在しない。
（被告ら及び被告ら参加人の主張）
(ア)　協会は，茨木市や各種団体が中心となって設立されたものであり，その目的は他の都市との交流などにある。社会全般にわたって国際化が進展する現状に鑑みれば，市民が外国諸都市に訪問する機会を市が与えることは，市の施策として何ら不合理ではない。したがって，本件各旅行への随行は，茨木市の施策である国際交流推進の一環としてなされたものであって公務といえる。(イ)　本件各旅行の目的地である茨木市の姉妹都市・友好都市においては，先方の担当者から種々の便宜を受けることがあり，また先方の行政関係者との交流も予定されていることから，被告市職員らがこれに対応する必要がある。(ウ)　被告市職員らが公共施設や都市景観などを視察することにより，国際理解を広めるなど被告市職員らの資質を向上させることができ，今後の事務，市行政に活かすことができる。かかる市職員の研鑽・研修は地方公共団体が当然行うべき事項であるから，被告市職員らが本件各旅行に随行することも研鑽・研修という公務の一環である。
(エ)　被告市職員が，本件各旅行に随行することにより，市民がより積極的に姉妹都市等への派遣事業の募集に応募するようになるという効果もあり，ひいては地域の国際化を促進できるものであるから，被告市職員の随行は国際交流促進事務としての公務である。
(2)　費用額の不適正
（原告の主張）
本件各旅行は，いずれも旅行会社が関与して旅費などを設定しているところ，茨木市が市職員に対して支給した本件各旅費は，その旅行内容に照らしてみれば不必要な支度料が計上されているなど過大であって，支出の適正さを欠いている。
（被告ら及び被告ら参加人の主張）
本件各旅費は，いずれも茨木市職員旅費条例１８条に基づき，国家公務員等の旅費に関する法律に準じて計算され，交付されたものであり，何ら違法不当な点はない。
第３　当裁判所の判断
１　事実認定
(1)　協会について
ア　設立等
協会は，昭和５５年に市や各種団体が中心となってＢ協会という名称で設立されたものであり，昭和６１年にその名称を現在の名称に変更した（弁論の全趣旨）。
イ　目的及び事業内容
協会は，茨木市と姉妹及び友好都市並びにその他の都市との交流を通じて，都市相互間における市民文化の向上につとめ，市民相互の理解と連帯を密にし，友好・親善の促進をはかり，市民福祉の向上と世界平和に寄与することを目的とし，都市相互間の経済，文化，教育，福祉，スポーツ，観光，都市建設等の交流事業並びに都市相互間の青少年及び市民団体等の人的交流事業を行う（丙４）。
ウ　事務所の所在等
協会の事務所は，茨木市役所内に置いており，事務局は茨木市役所市民生活部に置いている（丙４）。
エ　市との人的関係
協会の会則（丙４）によれば，協会の顧問は，茨木市議会議長及び茨木市選出の大阪府議会議員が就任し，参与は，茨木市議会副議長，茨木市助役，茨木市教育委員会委員長及び茨木市農業委員会会長が就任することとされている（丙４）。
オ　経営
協会は，会員から徴収した会費及び茨木市からの補助金を財源として活動している（丙４，被告Ｙ６）。
(2)　本件各旅行の訪問内容等について
ア　スポーツ訪中団
(ア)　スポーツ訪中団の訪問内容は以下のとおりである（丙５，丙１１）。
ａ　平成１３年３月２４日
スポーツ訪中団は，関西国際空港を出発し，上海国際空港に到着し，同空港では，安慶市対外友好合作服務中心主任等の出迎えを受けた。その後，一行は，上海テレビ塔等上海市内を見学した。
ｂ　平成１３年３月２５日
スポーツ訪中団は，安慶迎賓館で昼食を取った後，迎江寺を見学し，安慶市体育館等において下見及び練習を行った。その後，一行は，安慶市長を表敬訪問し，安慶市迎賓館において，安慶市長，副市長等の臨席のもと，安慶市政府の歓迎宴会を受けた。歓送迎会の後，就寝時間が過ぎても廊下で騒いだり等する生徒がいたため，大友スポーツ訪中団団長が注意した。
ｃ　平成１３年３月２６日
スポーツ訪中団は，午前から夕刻に至るまで，安慶市体育館等において，親善試合を行った。その後，一行は，安慶・茨木友好交流センターを見学した。
ｄ　平成１３年３月２７日
スポーツ訪中団は，午前中，安慶市体育館等において親善試合を，安慶市内において見学，買い物を行い，午後には，安慶市第一中学校との交流，閉幕式を行い，夜には，安慶市人大常委会主任等の臨席のもと歓送会に参加した。
ｅ　平成１３年３月２８日
スポーツ訪中団は，南京に移動し，南京大虐殺記念館，中山陵，明孝陵を見学した。
ｆ　平成１３年３月２９日
スポーツ訪中団は，蘇州に移動し，虎丘，寒山寺，シルク研究所，拙政園を見学し，続いて上海市内に移動して土産物等を購入した。
ｇ　平成１３年３月３０日
スポーツ訪中団は，上海国際空港を出発し，関西国際空港に到着，その後，茨木市役所来庁者駐車場にて解散した。同市役所では，教育長等の出迎えを受けた。(イ)　その際，被告Ｙ３が行った事務は以下のとおりである（丙５，丙１１）。ａ　被告Ｙ３は，安慶市外事弁公室Ｃ副主任，外事弁公室Ｄ主任，Ｅ副主任らと日程等について，打ち合わせをした。


ｂ　被告Ｙ３は，安慶・茨木友好交流センター見学の際には人民対外友好協会Ｆ副会長と交流のあり方等について，安慶市体育館見学の際には同体育館長らと体育館のあり方や選手の育成方法等について，意見交換をした。ｃ　被告Ｙ３は，安慶市長表敬訪問及び安慶市第一中学校訪問の際，茨木市側の司会進行を務めた。
ｄ　被告Ｙ３は，夜間に選手が騒いだ件につき，安慶市政府関係者等に茨木市としてお詫びをした。
ｅ　被告Ｙ３は，選手らが練習，試合を行っている間に，安慶市体育館，安慶市遊泳学校のプールを見学した。
ｆ　被告Ｙ３は，選手らに対し，列車乗車時に注意事項を説明し，夜間に騒いだ選手らに対しては，厳しく注意をした。また，南京大虐殺について選手らに指導を行った。
ｇ　被告Ｙ３は，訪中の間，随時，団員の健康状態等を茨木市に報告した。ｈ　被告Ｙ３は，交流の様子や各公共施設等につき写真撮影を行った。(ウ)　スポーツ訪中団の中国側の主催者は，安慶市体育運動委員会，安慶市人民政府外事弁公室であり，「秩序冊」と題する書面には「中国安慶市日本茨木市青少年体育友好比賽」との記載がある（丙５）。
安慶市外事弁公室は，安慶市における国際関係事務を取り扱う部署であり，安慶市の一機関である（被告Ｙ６）。
(エ)　スポーツ訪中団として，訪中した構成員は，別紙茨木市スポーツ親善訪中団名簿のとおりである（丙５）。
イ　少年サッカーチーム
(ア)　少年サッカーチームの訪問内容は，別紙茨木市少年サッカーチーム派遣団報告書のとおりである（丙６，丙１２）。
(イ)　その際，被告Ｙ４が行った事務は以下のとおりである（丙６，丙１２）。ａ　被告Ｙ４は，ミネアポリス姉妹都市協会第一副会長Ｇ，ＵＳＡ杯事務局ホームステイコーディネーターのＨ，ＵＳＡ杯大会事務局Ｉ，少年サッカーチーム監督，コーチらと，ＵＳＡ杯の進行等について打ち合わせを行った。ｂ　被告Ｙ４は，Ｇ副会長，以前コーチをしていたＪ及びＫと交流のあり方等について意見交換をした。
ｃ　被告Ｙ４は，体調が悪いという選手のホームステイ先を添乗員と共に訪問し，様子をうかがった。
ｄ　被告Ｙ４は，随時，選手らの健康状態や安全に配慮し，茨木市に連絡を取っていた。
ｅ　被告Ｙ４は，交流の様子や各公共施設等につき写真撮影を行った。(ウ)　ミネアポリス姉妹都市協会は，ミネアポリス市と茨木市の姉妹都市提携をきっかけに，両市間の交流活動を推進するために設立された民間の団体である（丙１０）
(エ)　少年サッカーチームとして，訪米した構成員は，別紙茨木市少年サッカーチーム名簿のとおりである（丙６）。
ウ　キャンプ訪問団
(ア)　キャンプ訪問団の訪問内容は以下のとおりである（丙７，丙１３）。
ａ　平成１３年７月２０日
キャンプ訪問団は，茨木市市民会館前に集合し，関西国際空港からシアトルを経由して空路ミネアポリス国際空港に到着した。一行は，リンデイルピースガーデンにおいて，ホストファミリーと対面し，ホストファミリーらと共に，メトロドームへメジャーリーグ観戦に出かけた。
一行は，ミネアポリス国際空港では，ミネアポリス姉妹都市協会の関係者であるＬ，リンデイルピースガーデンでは，同協会会長のＭの出迎えを受けた。一行のうち，子供をメトロドームへ引率したのは，Ｌ，Ｍ及びホストファミリーであり，被告Ｙ５及び添乗員のＮは，ミネアポリス市内のマーケットホテルに宿泊した。
ｂ　平成１３年７月２１日
キャンプ訪問団の子供たちは，終日ホストファミリーと交流していた。
ｃ　平成１３年７月２２日
キャンプ訪問団は，午前中にリンデイルピースガーデンに集合し，午後，キャンプ場であるロングレイク自然保護センターへ到着し，その後アメリカの子供らと共にキャンプ活動を行った。
ｄ　平成１３年７月２３日ないし同月２６日
キャンプ訪問団は，アメリカの子供らと共に終日キャンプ活動を行った。
ｅ　平成１３年７月２７日
キャンプ訪問団は，午前中にキャンプ終了式を行って，ロングレイク自然保護センターを出発し，夕刻，マーケットホテルにおいて，フェアウエルパーティーを行った。同パーティーには，ホストファミリー及びＭのほか，ミネアポリス姉妹都市協会第一副会長Ｇ及び同協会理事のＯが同席した。
ｆ　平成１３年７月２８日
キャンプ訪問団は，午前中にロサンゼルスに移動し，午後からディズニーランド観光を行った。
ｇ　平成１３年７月２９日
キャンプ訪問団は，午前中にロサンゼルス国際空港を出発し，関西国際空港へ向かった。
ｈ　平成１３年７月３０日
キャンプ訪問団は，午後，関西国際空港に到着し，夕刻茨木市役所に到着し，同所において解散した。
(イ)　その際，被告Ｙ５が行った事務は以下のとおりである（丙７，丙１３）。ａ　被告Ｙ５は，随時，日程進行等につき，Ｌ，Ｍ，Ｏ及びキャンプ場責任者であるＰらと打ち合わせをした。
ｂ　被告Ｙ５は，ミネアポリス姉妹都市協会副会長であるＱと，平成１５年実施予定のテニス交流訪問団派遣等について，意見交換を行った。ｃ　被告Ｙ５は，茨木市議会視察団と一緒にアメリカ最大級のショッピングモールであるモール・オブ・アメリカにでかけ，夜には，同視察団らとともに，ミシシッピ川に花火を見に出かけた。
ｄ　キャンプ訪問団がディズニーランド観光をした際，６名の子供が集合時刻に遅刻したため，被告Ｙ５は，既に集合している子供らを添乗員のＮに任せ，自らは，遅刻した子供らに注意を与えた上で宿泊先のホテルまで同行した。ｅ　キャンプ訪問団がロサンゼルス国際空港から飛行機に乗った際，被告Ｙ５は，騒いでる子供らに対し，他の客の迷惑にならないように注意をしたほか，随時，子供らに対し注意事項を告げていた。
ｆ　被告Ｙ５は，アメリカ人の子供からの連絡で，キャンプ訪問団の子供が泣いているのを発見し，同人を被告Ｙ５の部屋に泊めることとしたり，体調が悪いキャンプ訪問団の子供を，リバーウッド・ヘルスケアセンターという２４時間体制の病院に連れて行くなど，随時，キャンプ訪問団の安全に配慮し，また子供らの健康状態を市に報告した。


なお，被告Ｙ５は，アメリカ人の子供が緊急要件を伝えに来た際，何を言っているのか状況がよく分かっていなかった。
ｇ　被告Ｙ５は，随時，交流の様子や，施設内部等の写真撮影を行った。(ウ)　キャンプ訪問団の企画は，ロングレイクコンサーべーションセンタ－の主催するコンサーべーションリーダーシップスクールのうち，ジュニアナチュラリストセッションのセッション２に参加したものである（甲１）。(エ)　キャンプ訪問団として，訪米した構成員は，別紙茨木市キャンプ交流訪問団名簿のとおりである（丙７）。
エ　親善訪中団
(ア)　親善訪中団の訪問内容は別紙茨木市民親善訪中団報告書のとおりである（丙８，丙１０，被告Ｙ６）。
(イ)　その際，被告Ｙ６が行った事務は以下のとおりである（丙８，丙１０，丙１５，被告Ｙ６）。
ａ　被告Ｙ６は，その中国語会話能力を活かし，親善訪中団の参加者が減ったことを安慶市側に詫びるなど，日程及びその変更並びに次回以降の訪問等について，安慶市外事弁公室のＦ副主任，Ｒ副主任らと打ち合わせをした。ｂ　被告Ｙ６は，安慶市副市長，黄梅劇学校長，副秘書長，体育委員会副主任，教育委員会主任らと，教育制度や学校経営，外国資本の誘致等について意見を交換した。
ｃ　被告Ｙ６は，安慶市政府への表敬訪問の際，訪問団員の紹介，茨木市からの贈り物等をした。
ｄ　被告Ｙ６は，安慶市立安慶茨木友好天象館，安慶市体育館，安慶迎賓館，友好交流センター，歩行街（安慶市内の繁華街）等を視察した。ｅ　被告Ｙ６は，中山陵において，階段を上りきれなかったＳ及びＴの２名を安全な場所に引率し一緒に待機するなど構成員の健康や安全管理に配慮し，また構成員の健康状態等を市役所に報告した。
ｆ　被告Ｙ６は，交流の様子や各公共施設等につき写真撮影を行った。ｇ　被告Ｙ６は，帰国後，親善訪中団に随行した経験を活かして，茨木市作成の安慶市パンフレットを改訂した。
オ　親善訪中団の中国滞在中には，安慶市外事弁公室管轄下の安慶市中国旅行社が安慶市政府の一機関として手配を行い，安慶市外事弁公室職員が，随行した（被告Ｙ６）。
カ　親善訪中団として，訪中した構成員は，別紙茨木市民親善訪中団名簿２のとおりであり，当初の予定よりも減っていた（甲１，丙８，被告Ｙ６）。
(3)　市長に対する復命
被告市職員らは，それぞれ，参加人茨木市長あてに，本件各旅行について，旅行の内容，見聞した知識，先方との交流活動の内容等を復命した（丙５ないし丙８）。
２　争点に対する判断
２の１　争点(1)　随行の不必要性及び非公務性について
(1)　判断基準
ア　普通地方公共団体の事務について
現代においては，通信・交通手段の発達により，人・物・情報・金融等の国際化が飛躍的に進展しており，国と国，企業と企業，住民と住民の相互依存関係が深まる中で，我が国にも，学術・文化・スポーツ・経済など様々な分野で諸外国との交流を進め，信頼関係を強めるとともに国際社会の一員として世界に貢献していくことが求められている。
この点，国際社会における国家としての存立に関わる外交事務は，国，就中内閣の専権であって地方自治体がこれを行う権限を有しないことはいうまでもないが（憲法７３条２号３号参照），普通地方公共団体が，資金面，人材面，その他の方法で住民の国際交流を援助することは，上記のように国際化の進展している現状においては，住民の福祉を増進する住民に身近な事務といえるから（法１条の２参照），「自治事務」（法２条８項）に該当するというべきである。そして，普通地方公共団体が住民の国際交流を援助する場合，その目的を適切に達成・実現するためには，目まぐるしく変化する国際情勢，さらには住民の国際化レベル等諸般の事情をしん酌して有効かつ適切な具体的判断を下す必要があるから，普通地方公共団体には，国際交流援助の方法選択等につき合理的な裁量の権限があるというべきであり，普通地方公共団体自らが住民参加の国際交流行事を主催することはもちろん，住民の国際交流を目的とした他団体が主催する住民参加の旅行について職員を随行させることも，合理的必要がある場合には公務として許される場合があるというべきである。
そして，他団体が主催する住民参加の旅行に職員を派遣随行させる合理的必要があるか否かは，普通地方公共団体の施策方針，旅行の主催者の性質等を踏まえつつ，判断するべきである。
イ　市の施策方針，旅行の主催者の性質等の検討
(ア)　市の施策方針
前記第２の１(2)で認定したように，茨木市は，本件各旅行の派遣先であるミネアポリス市と姉妹都市提携し，安慶市と友好都市提携を行い，両市等国外諸都市と自治体レベル，市民レベルでの国際交流を行うことをその施策方針としている。
(イ)　旅行の主催者の性質
前記第２の１(3)ア，第３の１(1)で認定したように，本件各旅行を主催したのは協会である。協会は，茨木市が中心になって設立されたものであって，茨木市から補助金を受け，その事務所等も茨木市役所内に置かれ，茨木市との人的関係も密接であるとは認められるものの，茨木市が市同士ではなく市民同士の交流推進のために協会を設立したという経緯に照らしてみれば，あくまで茨木市とは別個の任意団体であるものと認められる。
(ウ)　規範
以上によれば，茨木市は市民レベルでの海外交流を推進する施策を採っており，しかも，協会は茨木市と密接な関係をもちながらも茨木市民の国際交流を推進する任意団体であることが認められる。
そして，このように，国際施策を推進する普通地方公共団体が普通地方公共団体と密接な関係をもった国際交流目的の任意団体主催の住民参加旅行にその職員を随行させるすることは，住民の国際感覚を養成したり，国際的視点に立った施策を行い，ひいては住民の福祉を増進させる効果を有する場合もあることから，一律に違法であると解するべきではなく，旅行の趣旨，目的及び内容にかんがみて想定される相手方の対応に照らし，儀礼等の観点から職員の随行が必要と認められるときには，職員の随行も公務性を有するものといえ，これに要する費用の支出も適法というべきである。そして，旅行の趣旨，目的及び内容を検討するに当たっては，実際の旅行内容，随行職員が実際に果たした役割等客観的事情も重要な間接事実になるというべきである。
ウ　あてはめ（本件各旅行の検討）


(ア)　スポーツ訪中団
ａ　旅行の趣旨，目的及び内容等
（ａ）旅行の趣旨，目的
前記第２の１(3)ウ(ア)のとおり，スポーツ訪中団は，卓球と水泳のスポーツ交流によって，安慶市の中学生と親善試合を行うとともに，今日の中国を見聞して，もって日中の友好を深めることを目的としていた。
（ｂ）旅行の内容
前記１(2)アのとおり，スポーツ訪中団は，安慶市において３日間ほど滞在し，中国安慶市日本茨木市青少年体育友好比賽に参加して水泳，卓球の競技を行ったほか，迎江寺，安慶・茨木友好交流センター等安慶市内を見学した。また，その後南京において１日間，南京大虐殺記念館，中山陵，明孝陵等を見学し，蘇州において１日間，虎丘，寒山寺，シルク研究所，拙政園を見学し，また，本邦出国日及び帰国日には，上海市内も見学した。
（ｃ）随行市職員の果たした役割
前記１(2)ア記載のとおり，被告Ｙ３は，安慶市外事弁公室担当者と打ち合わせを行うとともに，人民対外友好協会副会長，体育館長等と意見交換を行い，選手らの管理に配慮し，交流の様子や施設を写真撮影していたものである。
ｂ　相手方の実際の対応
前記(2)アのとおり，スポーツ訪中団が行ったスポーツ交流の親善試合の安慶市側の主催者は，安慶市の機関である安慶市人民政府外事弁公室であって，安慶市側では，市長，副市長及び安慶市人大常委会主任等が表敬訪問及び歓送迎会に臨席してスポーツ訪中団をもてなし，安慶市外事弁公室職員がスポーツ訪中団の日程調整等に参加するなど，安慶市政府の職員がスポーツ訪中団に対応していた。ただし，平成１３年３月２８日の午前７時の安慶迎賓館出発のために，同日安慶市外事弁公室Ｅ副主任らと被告Ｙ３が打ち合わせをした以降，スポーツ訪中団の南京市内見学，蘇州市内見学に安慶市政府の職員が対応した事実は認められない（丙５，丙１１参照）。
ｃ　検討
（ａ）以上のとおり，スポーツ訪中団は，安慶市政府機関主催のスポーツ交流として親善試合を行うほか，安慶市政府への表敬訪問や，安慶市と茨木市の友好親善の証として安慶茨木友好交流センターの訪問を行っており，スポーツ訪中団の安慶市滞在中は，市長を始めとする安慶市政府の職員が同行，応対している。そして，上記のような安慶市政府の対応は，スポーツ訪中団の趣旨，目的及び内容からみて，スポーツ訪中団の計画時から想定されていたものであったことは明らかである。このように，安慶市滞在中に，市長を始めとする安慶市政府の職員の同行，応対が想定される以上，安慶市と友好都市提携を行っている茨木市としては，儀礼上の観点から，同市職員が随行して安慶市政府職員に対応することが必要と判断することには一定の合理性があるから，被告Ｙ３が，スポーツ訪中団の安慶市滞在中に随行したことは公務性を有するものというべきである。
また，スポーツ訪中団は，本邦出国日及び帰国日に上海市内を見学している。しかし，上記上海市内見学２日間は，中国への入国後あるいは中国からの出国前の航空機ないし列車の乗り継ぎの時間を利用してされたものとみることもでき，本邦出国日及び帰国日に上海市内を見学したことをもって，同出国日及び帰国日に，被告Ｙ３がスポーツ訪中団に随行したことについて公務性を否定することはできない。一方，南京市内を見学した平成１３年３月２８日と蘇州市内を見学した同月２９日の両日については，その訪問先は中山陵，虎丘等旧跡観光地であって，安慶市とは関連性を有していないものであるし，また，安慶市政府等の職員がスポーツ訪中団の世話をしたという事実もうかがわれない。また，スポーツ訪中団について，安慶市の職員が安慶市以外の都市まで同行，応対するという対応が想定されていたとも認められない。そうである以上，茨木市職員である被告Ｙ３において安慶市政府等の職員に対応するために随行する必要を認めることはできない。したがって，被告Ｙ３のスポーツ訪中団への随行中，南京市内見学と蘇州市内見学については，旅行の趣旨，目的及び内容にかんがみて想定される相手方の対応に照らし，儀礼等の観点から随行が必要とは認められず，公務性を有するということはできない。
（ｂ）原告は，スポーツ訪中団が安慶市以外の都市を観光しており観光目的であること，旅行会社の添乗員等が随行するから，あえて被告Ｙ３がスポーツ訪中団に随行することはおよそ必要ではなく，全行程について公務に当たらないと主張する。しかし，スポーツ訪中団において安慶市を出発した後に同市以外の都市を観光したとしても，そのことにより，同団の目的が全部観光であることになったり，安慶市滞在中に被告Ｙ３が随行する必要がなくなったりするものではない。また，スポーツ訪中団には，茨木市体育協会副会長，茨木市水泳連盟理事及び添乗員が同行しており，スポーツ訪中団参加者に対する注意，管理等はこれらの者でも十分にまかなえるということもできる。しかし，スポーツ訪中団の安慶市滞在中，安慶市政府の職員が同行，応対している以上，これに対する対応は，儀礼上の観点からみて，添乗員はもちろん，茨木市体育協会副会長や茨木市水泳連盟理事という民間団体の役員では不足であって，茨木市の職員であることが必要と考えることにも合理性があることは前示のとおりである。


（ｃ）他方，被告ら及び被告ら参加人は，被告Ｙ３がスポーツ訪中団に随行することにより，資質を向上させ，今後の市行政に活かすことができ，また市職員が随行することで姉妹都市等への派遣事業に市民が多数参加しやすくなるとの主張をし，全行程について被告Ｙ３による随行は公務として必要であるという。しかし，被告Ｙ３が，体育館長等を担当している事実は認められるものの，本件全証拠によっても，被告Ｙ３がスポーツ訪中団に随行したことにより市行政に具体的貢献があったとか市民が参加しやすくなったということを具体的に認めることはできず，被告ら及び被告ら参加人の主張は，抽象的に一般論を言うに過ぎない。また，被告ら及び被告ら参加人は，目的地である安慶市においては，先方の担当者から種々の便宜を受けることがあり，また先方の行政関係者との交流も予定されていることから，市職員である被告Ｙ３がこれに対応する必要があると主張する。しかし，南京市内見学１日及び蘇州市内見学１日について，安慶市の職員が応対したのであれば安慶市と茨木市の友好関係にかんがみれば当然市長への復命がなされてしかるべきところ，そのような記載は全くなく，さらに自らの旅行の正当性を立証するために裁判所に提出された陳述書にもそのような言及が全くない。したがって，スポーツ訪中団が安慶市を出発した後には安慶市の職員等が応対していたとは認め難いから，この点に関する被告ら及び被告ら参加人の主張は，南京市内見学及
び蘇州市内見学の各
行程についてはその前提を欠き失当である。
(イ)　少年サッカーチーム
ａ　旅行の趣旨，目的及び内容等
（ａ）旅行の趣旨，目的
前記第２の１(3)ウ(イ)のとおり，少年サッカーチームは，国際青少年サッカー大会２００１年ＵＳＡ杯に参加し，世界の仲間との交流を深め，全員がホームステイを経験し，ミネアポリス市及び茨木市市民の交流をより深めることを目的としていた。
（ｂ）旅行の内容
前記１(2)イのとおり，少年サッカーチームの日程は，ミネアポリス市において，ＵＳＡ杯及び交流試合が５日間，ホームステイ泊が７日間，ロサンゼルスにおいてディズニーランド観光が１日間というものであった。なお，平成７月１９日には，ミネアポリス市庁舎において，表敬訪問が行われた。
（ｃ）随行市職員の果たした役割
前記１(2)イのとおり，被告Ｙ４は，ミネアポリス姉妹都市協会関係者，ＵＳＡ杯大会事務局関係者と打ち合わせ，意見交換をし，また，選手らの健康状態等に配慮した。
ｂ　相手方の実際の対応
前記１(2)イのとおり，少年サッカーチームに応対したのは，ミネアポリス姉妹都市協会副会長，ＵＳＡ杯事務局職員，元サッカーコーチなど，先方の任意団体の関係者等民間人である。
ｃ　検討
（ａ）以上のとおり，ＵＳＡ杯自体は，ミネアポリス市によって企画されたものとは認め難く，また，ミネアポリス市において少年サッカーチームに応対したのは，同市の任意団体の関係者等民間人であった。そして，上記のようなミネアポリス市における応対状況は，少年サッカーチームの趣旨，目的及び内容からみて，同チームの計画時から想定されていたものであったと認められる。そうだとすると，いかに茨木市とミネアポリス市が姉妹都市の提携をしているとはいえ，少年サッカーチームは，民間同士の交流として行われ相手側も民間人が応対するのであるから，あえて茨木市側が市職員を随行させなければならない儀礼上の必要があったと認めることはできない。
また，少年サッカーチームにはＵサッカークラブ部長（職業は教諭），Ｕサッカークラブ監督（職業は市職員），旅行会社添乗員が同行しており，被告Ｙ４が果たした役割の中に，これらの者で賄えなかったものがあるとも認めがたい。したがって，被告Ｙ４による少年サッカーチームへの随行は，ディズニーランド観光に止まらず，旅行の趣旨，目的及び内容にかんがみて想定される相手方の対応に照らし，必要があったとは考えられないから，随行に公務性を認めることはできない。
（ｂ）被告ら及び被告ら参加人は，被告Ｙ４が少年サッカーチームに随行することにより，資質を向上させ，今後の市行政に活かすことができ，また市職員が随行することで姉妹都市等への派遣事業に市民が多数参加しやすくなるとの主張をし，被告Ｙ４による随行は公務として必要であるという。
しかし，被告Ｙ４が被告ら参加人に復命をしたことは認められるものの，本件全証拠によっても，被告Ｙ４が少年サッカーチームに随行したことにより市行政に具体的貢献があったことや，市民が参加しやすくなったということを具体的に認めることはできず，被告ら及び被告ら参加人の主張は，抽象的に一般論をいうにすぎない。
（ｃ）また，少年サッカーチームは，平成１３年７月１９日に，ミネアポリス市を表敬訪問しており，この表敬訪問には，ミネアポリス市長，市議会議長が応対したものと認められる。しかし，この表敬訪問には，茨木市から助役，秘書課参事及びビューティー茨木が，茨木市議会から議員３名及び議会事務局総務課長が参加しており，市の代表団及び市議会の代表団の公的性質と少年サッカーチームの私的性質の相違にかんがみれば，上記表敬訪問の際に，茨木市の代表団や茨木市議会の代表団に随行する他の市職員に加えてさらに被告Ｙ４が少年サッカーチームに随行しなければならない儀礼上の必要があったものとは考えられない。したがって上記表敬訪問の点をもって，直ちに被告Ｙ４の少年サッカーチームへの随行が公務として必
要であったとするこ
とはできない。
(ウ)　キャンプ訪問団
ａ　旅行の趣旨，目的及び内容等
（ａ）旅行の趣旨，目的
前記第２の１(3)ウ(ウ)のとおり，キャンプ訪問団は，サマーキャンプに参加し，アメリカの青少年と交流を深め，ミネアポリス市及び茨木市市民の交流をより深めることを目的ととしていた。
（ｂ）旅行の内容
前記１(2)ウのとおり，キャンプ訪問団の旅行内容は，メジャーリーグ観戦，キャンプ活動６日間，ディズニーランド観光である。
（ｃ）随行市職員の果たした役割
前記１(2)ウのとおり，被告Ｙ５は，ミネアポリス姉妹都市協会関係者やキャンプ場責任者と打ち合わせや，今後の交流訪問団派遣等について意見交換を行った。また，キャンプ訪問団の子供たちに対し，適宜注意を与えるとともに，健康等の管理を行った。
ｂ　相手方の実際の対応
前記１(2)ウのとおり，現地においてキャンプ訪問団が参加するキャンプの企画を立案実行したのは，ロングレイクコンサーべーションセンタ－という組織であり，ミネアポリス市ではない。また，キャンプ訪問団の応対に当たったのは，ミネアポリス都市姉妹都市協会の関係者であって，ミネアポリス市の職員ではない。
ｃ　検討


（ａ）以上のとおり，キャンプ訪問団は，ミネアポリス市ではなくロングレイクコンサーべーションセンタ－の企画したキャンプに参加したものであって，その旅行内容も，キャンプや観光であって公的色彩もない。キャンプ訪問団のミネアポリス市滞在中に応対したのも，ミネアポリス市の職員ではなくミネアポリス姉妹都市協会関係者やキャンプ場責任者という民間人であった。そして，上記のようなミネアポリス市における応対状況は，キャンプ訪問団の趣旨，目的及び内容からみて，同団の計画時から想定されていたものであったと認められる。そうだとすると，いかに茨木市とミネアポリス市が姉妹都市の提携をしているとはいえ，キャンプ訪問団は，民間同士の交流として行われ相手側も民間人が応対するのであるから，あえて
茨木市側が市職員を
随行させなければならない儀礼上の必要があったと認めることはできない。また，被告Ｙ５の行った事務は，次回以降の派遣に関する打ち合わせを除き，随行した旅行会社添乗員により賄うことができるものと認められる。そして，次回以降のキャンプ訪問団派遣に関する打ち合わせは，わざわざそのためだけに現地に赴かずとも通信手段を用いればやりとりできるような内容のものというべきである。したがって，被告Ｙ５によるキャンプ訪問団への随行は，ディズニーランド観光に止まらず，全体として，旅行の趣旨，目的及び内容にかんがみて想定される相手方の対応に照らし，必要があったとは考えられないから，随行に公務性を認めることはできない。
（ｂ）被告ら及び被告ら参加人は，被告Ｙ５がキャンプ訪問団に随行することにより，資質を向上させ，今後の市行政に活かすことができ，また市職員が随行することで姉妹都市等への派遣事業に市民が多数参加しやすくなるとの主張をし，被告Ｙ５による随行は公務として必要であるという。
しかし，被告Ｙ５がミネアポリスとの国際交流を担当している事実及び被告Ｙ５が被告ら参加人に復命をした事実は認められるものの，本件全証拠によっても，被告Ｙ５がキャンプ訪問団に随行したことにより市行政に具体的貢献があったことや，市民がキャンプ訪問団に参加しやすくなったことを具体的に認めることはできず，被告ら及び被告ら参加人の主張は，抽象的に一般論をいうにすぎない。
(エ)　親善訪中団
ａ　旅行の趣旨，目的及び内容等
（ａ）旅行の趣旨，目的
前記第２の１(3)ウ(エ)のとおり，親善訪中団は，安慶市及び中国の諸都市を訪問し，表敬訪問や市内施設の見学を通じて，安慶市及び茨木市の交流を深めることを目的としていた。
（ｂ）旅行の内容
前記１(2)エのとおり，親善訪中団の訪問先は，安慶市において友好天象館，体育館，安慶茨木友好交流センターを見学したほか，上海市において豫園，安慶市において菱湖公園，歩行街，迎江寺，黄梅劇学校，天柱山，南京市（１日間）において南京博物館，明孝陵，中山陵，蘇州市（１日間）において虎丘斜塔，寒山寺，シルク博物館，拙政園を見学した。
また，親善訪中団は，安慶市政府代表訪問を行い，副市長らと会見した。
（ｃ）随行市職員の果たした役割
前記１(2)エのとおり，被告Ｙ６は，安慶市外事弁公室職員らと打ち合わせをするとともに，安慶市副市長らと意見交換をし，また安慶市政府表敬訪等問の際には，茨木市や協会からの贈り物を届けた。また，被告Ｙ６は，親善訪中団の団員の健康等に配慮した。
ｂ　相手方の実際の対応
前記１(2)エ及び前提事実によれば，親善訪中団は安慶市と茨木市の議定書に基づいて派遣されたものであること，安慶市外事弁公室職員が，親善訪中団の世話をしていたこと，安慶市政府の一機関である安慶市中国旅行者が現地での旅行の手配をしていたことが認められる。
ｃ　検討
（ａ）以上のとおり，親善訪中団は安慶市と茨木市の議定書に基づいて派遣されたものあって，観光地等である豫園等，安菱湖公園，歩行街，迎江寺，黄梅劇学校，天柱山，明孝陵，中山陵，虎丘斜塔，寒山寺，シルク博物館，拙政園を見学するだけでなく，友好天象館，体育館，安慶茨木友好交流センターを見学し，安慶市政府の表敬訪問も行っている。親善訪中団に対しては，安慶市政府の職員が応対し，中国滞在中全期間にわたり同行しており，被告Ｙ６は，安慶市外事弁公室職員らと打ち合わせをするとともに安慶市副市長らと意見交換をしている。そして，上記のような安慶市政府の対応は，親善訪中団が安慶市と茨木市の議定書に基づいて派遣されたものであることを始めとする同団の趣旨，目的及び内容からみて，親善訪中団
の計画時から想定さ
れていたものであったことは明らかである。
このように，親善訪中団の中国滞在中全期間にわたり，安慶市政府の職員の同行，応対が想定される以上，安慶市と友好都市提携を行い前記議定書を取り交わしている茨木市としては，儀礼上の観点から，同市職員が，その全行程について随行して安慶市政府の職員に対応することが必要と判断することには一定の合理性があるから，被告Ｙ６が親善訪中団に随行したことは公務性を有するものというべきである。
（ｂ）なお，親善訪中団は平成１３年１０月２１日に南京市内見学，同月２２日に蘇州市内見学をしており，これは安慶市とは関連性を有しないように思われる。しかし，上記南京市内見学及び蘇州市内見学には，安慶市政府の職員が応対しており（安慶市外事弁公室のＶが南京市内見学の際に同行し，蘇州市内見学の際には白酒を差し入れている（丙８）），そうである以上，茨木市側としても儀礼上，市職員を同行させて安慶市政府の職員に対応することが必要と判断することには一定の合理性がある。このように，茨木市職員の随行の必要性に関してみれば，親善訪中団の行程は，安慶市政府の職員の応対なしに安慶市以外の地を見学観光する場合とは全く異なっていたものというべきである。
（ｃ）原告は，親善訪中団が安慶市以外の都市を観光しており観光目的であること，協会の関係者が団長として親善訪中団に参加していることから，あえて被告Ｙ６が親善訪中団に随行することは公務として必要ではないと主張する。しかし，親善訪中団が安慶市以外の都市を観光したとしても，そのことにより，同団の目的が全部観光になったり，同団に被告Ｙ６が随行する必要がなくなるものではない（同団に対しては，安慶市以外の都市においても安慶市政府の職員が対応しているから，なおさらである。）。


また，協会の関係者が団長として親善訪中団に参加しているとしても，同団の中国滞在中全期間にわたり，安慶市政府の職員の同行，応対がある以上，これに対する応対は，儀礼上の観点からみて，協会の関係者という民間団体の役員では不足であって茨木市の職員であることが必要と考えることにも合理性があることは前示のとおりである。
２の２　争点(2)　費用額の不適正について
原告は，本件各旅行は，いずれも旅行会社が関与して旅費などを設定していること，本件各旅費は，その旅行内容に照らしてみれば不必要な支度料が計上されているなど過大であるとして，費用額が不適正であると主張する。しかし，旅行会社が関与して旅費を設定したことから直ちに費用が不適正に高額であるとすることはできない。そして，支度料を含む本件各旅費は，いずれも茨木市職員旅費条例１８条に基づき，国家公務員等の旅費に関する法律に準じて計算され，交付されたものと認められること（甲１）からすれば，この点に関する原告の主張を採用することはできない。
２の３　小括
以上より，被告Ｙ３のスポーツ訪中団への随行のうち南京市内見学及び蘇州市見学にあてられた部分，被告Ｙ４の少年サッカーチームへの随行全体及び被告Ｙ５のキャンプ訪問団への随行全体は公務ではない。したがって，これらにかかる各公金支出は違法であり，その余の支出は適法である。
なお，スポーツ訪中団派遣随行旅費にかかる支出のうち，違法となる南京市内見学及び蘇州市内見学にあてられた部分の額は，宿泊料６万９６００円（１万１６００円×６泊）及び日当２万６６００円（３８００円×７日）（甲１）のうち，宿泊２泊分及び日当２日分の合計に相当する３万０８００円である。１万１６００円×２＋３８００円×２＝３万０８００円
３　被告らの責任
(1)　被告Ｙ１
被告Ｙ１は，市長として，支出負担行為をなす権限を有するところ（法１４９条６号，２３２条の３），上記２で判断したように，被告Ｙ３のスポーツ訪中団への随行のうち南京市内見学及び蘇州市見学にあてられた部分，被告Ｙ４の少年サッカーチームへの随行全体及び被告Ｙ５のキャンプ訪問団への随行全体にかかる各公金支出は違法であるから，これらの公金支出にかかる各支出負担行為もまた違法である。
(2)　被告Ｙ２
上記２で判断したように，被告Ｙ３のスポーツ訪中団への随行のうち南京市内見学及び蘇州市見学にあてられた部分，被告Ｙ４の少年サッカーチームへの随行及び被告Ｙ５のキャンプ訪問団への随行にかかる各公金支出は違法であるから，被告Ｙ２が専決した本件各支出命令のうち，スポーツ訪中団派遣随行旅費にかかる支出命令（以下「支出命令１」という。）のうち南京市内見学及び蘇州市見学にあてられた部分，少年サッカーチーム派遣随行旅費にかかる支出命令（以下「支出命令２」という。）及びキャンプ訪問団随行旅費にかかる支出命令（以下「支出命令３」という。）もまた違法である。もっとも，被告Ｙ２は，支出命令を専決した職員であるから，法２４３条の２第１項後段により，故意又は重大な過失による法令違反が
認められるときに限
り責任を負う。そこで以下，スポーツ訪中団派遣随行旅費，少年サッカーチーム派遣随行旅費及びキャンプ訪問団随行旅費にかかる違法な支出命令の専決に際して被告Ｙ２に故意又は重大な過失があるかを検討する。
ア　スポーツ訪中団派遣随行旅費
(ア)　事実認定
ａ　支出命令１の専決に際しては，被告Ｙ２に別紙茨木市スポーツ親善訪中団日程，別紙茨木市スポーツ訪中団名簿，支出負担行為書（負担行為番号０４９３６５１），旅行目的等が記載された説明書面，及び支出命令書用紙（支出命令番号０１０５３７２９２）が添付されていた（甲１，弁論の全趣旨）。ｂ　説明書面には，「１　目的」として，「中国の国技である卓球と活躍著しい水泳のスポーツ交流によって，安慶市の中学生と親善試合を行うとともに，今日の中国を実地に見聞して，日中の友好を深めることを目的とする。」との記載がある（甲１）。
ｃ　支出命令用紙（支出命令番号０１０５３７２９２）には，支出科目として「総務費」「総務管理費」「国際交流費」「国際交流事業」との記載がある（甲１）。
(イ)　判断
茨木市は市民レベルでの国際交流を推進していたこと，同市は安慶市と友好都市関係にあったこと，スポーツ少年団は親善試合と実地見学を通じて日中の国際交流をはかることを目的として派遣されることが記載された説明書面が被告Ｙ２に供されていたこと，支出命令用紙に支出科目として「総務費」「総務管理費」「国際交流費」「国際交流事業」との記載があったことからすれば，被告Ｙ２において，被告Ｙ３のスポーツ訪中団への派遣随行が違法であり支出命令１が違法となると判断するのは困難であったというべきであるから，被告Ｙ２には，違法な支出命令１を専決するにつき故意も重大な過失も認められない。
なお，この点，被告Ｙ２に供された別紙茨木市スポーツ親善訪中団日程には，旅行内容に「南京市内見学」及び「蘇州市内見学」が含まれる旨の記載がある（甲１）が，上記認定事実のもとでは，旅行先の一部が観光地であることによって，随行派遣の公務性必要性が失われるかどうか等の判断は市職員にとっては必ずしも容易でないことからすれば，かかる事実をもって被告Ｙ２が支出命令１を専決したことにつき直ちに重過失があるとはいえない。
他に，被告Ｙ２が違法な支出命令１を専決するにつき故意又は重大な過失を有していたことを証明するに足りる証拠はない。
イ　少年サッカーチーム派遣随行旅費
(ア)　事実認定
ａ　支出命令２の専決に際しては，被告Ｙ２に別紙茨木市少年サッカーチーム日程，別紙茨木市少年サッカーチーム名簿，支出負担行為書（負担行為番号０１２７９４９），旅行目的等が記載された説明書面，及び支出命令書用紙（支出命令番号０１０１０９６７３）が添付されていた（甲１，弁論の全趣旨）。ｂ　説明書面には，「１　目的」として，「ミネアポリス市で行われる国際青少年サッカー大会『２００１年ＵＳＡ杯』に参加し，世界の仲間との交流を深めます。また，全員がホームステイを経験し，両市市民の交流をより深めることを目的とします。」との記載がある（甲１）。
ｃ　支出命令用紙（支出命令番号０１０１０９６７３）には，支出科目として「総務費」「市民活動推進費」「国際交流費」「国際交流事業」との記載がある（甲１）。
(イ)　判断


茨木市は市民レベルでの国際交流を推進していたこと，同市はミネアポリス市と姉妹都市関係にあったこと，少年サッカーチームはミネアポリス市において少年市民レベルでの国際交流を目的として派遣されることが記載された説明書面が被告Ｙ２に供されていたこと，支出命令用紙に支出科目として「総務費」「市民活動推進費」「国際交流費」「国際交流事業」との記載があったことからすれば，被告Ｙ２において，被告Ｙ４の少年サッカーチームへの派遣随行が違法であり支出命令２が違法となると判断するのは極めて困難であったというべきであるから，被告Ｙ２には，違法な支出命令２を専決するにつき故意も重大な過失も認められない。なお，この点，被告Ｙ２に供された別紙茨木市少年サッカーチーム日程には，旅行内容にディズニーランド観光が含まれる旨の記載がある（甲１）が，上記認定事実のもとでは，旅行先の一部が観光地であることによって，随行派遣の公務性必要性が失われるかどうか等の判断は市職員にとっては必ずしも容易でないから，かかる事実をもって被告Ｙ２が支出命令２を専決したことにつき直ちに重過失があるとはいえない。
他に，被告Ｙ２が違法な支出命令２を専決するにつき故意又は重大な過失を有していたことを証明するに足りる証拠はない。
ウ　キャンプ訪問団随行旅費
(ア)　事実認定
ａ　支出命令３の専決に際しては，被告Ｙ２に別紙茨木市キャンプ交流訪問団日程，別紙茨木市キャンプ交流訪問団名簿，支出負担行為書（負担行為番号０１５４４８２），旅行目的等が記載された説明書面，及び支出命令書用紙（支出命令番号０１０１３３３９６）が添付されていた（甲１，弁論の全趣旨）。ｂ　説明書面には，「１　目的」として，「姉妹都市・ミネアポリス市でサマーキャンプに参加し，アメリカの青少年と交流を深め，両市市民の交流をより深めることを目的とする。」との記載がある（甲１）。
ｃ　支出命令用紙（支出命令番号０１０１３３３９６）には，支出科目として「総務費」「市民活動推進費」「国際交流費」「国際交流事業」との記載がある（甲１）。
(イ)　判断
茨木市は市民レベルでの国際交流を推進していたこと，同市はミネアポリス市と姉妹都市関係にあったこと，キャンプ訪問団はミネアポリス市において少年市民レベルでの国際交流を目的として派遣されることが記載された説明書面が被告Ｙ２に供されていたこと，支出命令用紙に支出科目として「総務費」「市民活動推進費」「国際交流費」「国際交流事業」との記載があったこと，別紙茨木市キャンプ交流訪問団日程にはミネアポリス市表敬訪問との記載があったことからすれば，被告Ｙ２において，被告Ｙ５のキャンプ訪問団への派遣随行が違法であり支出命令３が違法となると判断するのは困難であったというべきであるから，被告Ｙ２には，違法な支出命令２を専決するにつき故意も重大な過失も認められない。なお，この点，被告Ｙ２に供された別紙茨木市キャンプ訪問団日程には，旅行内容にディズニーランド観光が含まれる旨の記載がある（甲１）が，上記認定事実のもとでは，旅行先の一部が観光地であることによって，随行派遣の公務性必要性が失われるかどうか等の判断は市職員にとっては必ずしも容易でないから，かかる事実をもって被告Ｙ２が支出命令３を専決したことにつき直ちに重過失があるとはいえない。
他に，被告Ｙ２が違法な支出命令３を専決するにつき故意又は重大な過失を有していたことを証明するに足りる証拠はない。
(3)　随行職員
被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，いずれも，職務命令である出張命令を受けて本件各旅行にそれぞれ随行したものと認められる（弁論の全趣旨）。ところで，地方公務員法の規定によれば，地方公共団体の職員は，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならないものとされており（同法３２条），上司の職務命令に重大かつ明白な瑕疵がない限り，これに従う義務があるものと解される。上記服務関係からすれば，地方公共団体の職員が職務命令である出張命令に従って出張した場合には，職員は，出張命令に重大かつ明白な瑕疵がない限り，当該出張に対して旅費の支給を受けることができ，それが不当利得になるものではない（最高裁判所平成１５年１月１７日第二小法廷判決・民集５７巻１号１頁）。本件では，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５に対する出張命令は，茨木市と国際交流分野において密接な関係にある協会からの派遣依頼書を受けて（甲１），上記３名を各旅行に派遣し，現地での連絡調整，構成員の管理等に当たらせるべく発令されたものであると認められ（弁論の全趣旨），上記出張命令に明白かつ重大な瑕疵があったことを基礎づける事実は本件全証拠によっても認められないから，上記出張命令に明白かつ重大な瑕疵があったとはいえない。したがって，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５に支給された各旅費はいずれも不当利得とはならない。
４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告Ｙ１に対し，茨木市に対し，金８１万７８００円並びに内金３万０８００円に対する平成１３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員，内金４１万４０００円に対する平成１３年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金３７万３０００円に対する平成１３年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払いを求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却し，仮執行宣言は相当でないから付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所　第二民事部
裁判長裁判官　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　　　　田　　中　　健　　治
裁判官　　　　　　　小　　野　　裕　　信


主              文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮１年に処する。
この裁判が確定した日から３年間，上記刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理              由
第１　控訴の趣意
１　本件控訴の趣意は，検察官中島行博作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，弁護人新納幸辰作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，本件の業務上過失致死罪の公訴事実について，被告人が運転車両をＡに接触させて同人を路上に転倒，負傷させた事実を認めることには合理的な疑いが残るとして無罪を言い渡したが，同事実が証拠により十分に認められるのに，証拠の評価を誤った結果，事実誤認を犯したものであり，その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，これを破棄して，更に適正な裁判を求めるというのであり，弁護人の答弁は，要するに，検察官の主張は根拠を欠き，理由がないというのである。
本件公訴事実は，「被告人は，平成１２年２月２７日午後２時４０分ころ，業務として普通貨物自動車を運転し，鹿児島県鹿屋市ａ町ｂ番地先の左方に大きく湾曲する上り勾配約８度の道路を海岸方面からｃ町方面に向かい時速約１０キロメートルで進行し，自車左前方を杖を突きながら同方向に歩いているＡ（当時９６歳）の右側方を進行するに当たり，同人との間に安全な間隔を保持し，その安全を確認して進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同人との間に安全な間隔を保持せず，その安全を確認しないまま漫然前記速度で進行した過失により，同人に自車左側面部を接触させて同人を路上に転倒させ，よって，同人に骨盤骨折等の傷害を負わせ，同月２８日午前５時２１分ころ，同市ｄ町ｅ番地Ｂ病院において，同人を前記傷害に起因する出血性ショック等により死亡するに至らせた。」というものであり，被告人は，公訴事実の運転車両とＡとの接触の事実を否認し，原判決は，公訴事実の被告人の過失，及び同車両とＡとの接触により同人が転倒，負傷した事実のいずれも認めることには合理的な疑いが残るとして，無罪を言い渡している。
第２　論旨と原判決についての検討
そこで，原審の記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
１　関係事実
関係証拠によると，以下の事実が認められる。
被告人は，平成１２年２月２７日（日曜日，以下「当日」という。）午後２時４０分ころ（以下「当時」という。），鹿児島県鹿屋市ａ町ｂ番地先の道路（以下「本件現場」という。）を，普通貨物自動車（以下「本件車両」という。）を運転し，海岸方面からｃ町方面に向かい進行し，道路が左方に湾曲した箇所の手前にさしかかった。
本件現場付近の道路の状況は，概ね，別紙図面（添付省略）のとおりであり，幅員が５メートル前後で，本件車両の進行方向に従うと，８度前後の上り勾配で，先方が左方へ約４０度の角度で湾曲し，アスファルトで平坦に舗装され，両側に蓋のない側溝が設けられており，左側の側溝の幅員と深さはいずれも約３０センチメートルで，その縁石は，高さを路面に等しくさせて造られていた。本件車両は，車体の長さが約４．６９メートル，幅が約１．６９メートル，高さが約１．９８メートルのものであった。
当時，被告人の進路の前方左側，上記湾曲部の頂点付近の内（左）側に，近くに住むＡが居合わせた。
Ａは，高齢で，平成７年に脳梗塞で倒れて１年半位の間入院したが，一応回復し，歩く時は，腰を曲げ，杖を突いたり，両手を背中に回して組んでいたが，独りで散歩したり，近くの畑に出かけて草取りをする位の体力は有していた。被告人は，本件車両を運転し，Ａの右側を進行して同人を追い越し，その直後ころ，停車して下車した。
Ａは，そのころ，後記のように重傷を負って，上記の同人が居合わせた場所付近の路上に倒れていた（以下「本件事故」という。）。
たまたま，当時，被告人の茶畑で働いていたＣが，普通貨物自動車を運転して近くに居合わせた。
被告人は，Ｃの協力を得て，同人と一緒にＡをＣの車両の助手席に乗せ，自らがその車両を運転して，近くのＤ方へ赴き，同人に対し，Ａを自車で負傷させた旨を告げ，救急車の手配を頼んだ。
Ｄは，これに応じ，当日午後２時４４分ころ，１１９番通報し，応対した消防署の係官に対し，救急用件を「車に当たって，車に当たってですね。」と切り出し，その事故態様を問われると，「交通事故，まあ，畑でなあ，おいやせば，車に当たったらしい。」と答えた。
Ａは，その後，間もなく到着した救急車で公訴事実のＢ病院へ搬送された。そして，同病院において，当直を務めていた外科医師のＥとＦから診療を受けた。
Ｅ医師は，Ａの傷病を骨盤骨折，右頭部顔面挫創・打撲，両下腿打撲で，治療２か月を要する重症と診断し，同人の右側頭部と胸部上方中央部に出血を，右腰部付近に打撲傷を，両脚の足首付近の前側から内側にかけての辺りに血腫を認め，それらの受傷の原因を交通事故と判断した。
そして，そのころ，Ａの受傷状況と，救急隊員から渡されたメモに基づいてＡの診療録を作成し，同人の受難態様について「歩行中，ふらつき車と接触事故」と記入した。
Ａは，同病院に入院して治療を受けたが，本件事故から約１４時間後の翌２８日午前５時２１分ころ，死亡した。
Ｆ医師は，Ａの死亡に立ち会い，その死因を上記の傷害に基づく出血性ショックと診断し，その死亡診断書に同傷害の発生原因を接触事故と記入した。なお，Ｅ医師は，上記診療録及びその後に作成したＡの診断経過書のいずれにも，同人の膝に外傷が存した旨の記入はしなかった。
一方，鹿屋警察署の巡査部長のＧ他２名の捜査官らは，本件事故後間もない当日午後３時過ぎから，被告人の立会の下に，本件現場付近や，本件車両の実況見分を行った（以下「当日の実況見分」という。）。