（同１４頁１３行～２１行）
カ　本件明細書中には，生ごみの加熱温度と有機成分の飛散量との関係を示すデータや図表の記載はない。
本件明細書中には，上に認定した記載以外には，加熱温度に関する記載はない。
上記エで認定した記載中には，本件発明１における生ごみの加熱温度と有機成分の飛散量との関係について，加熱温度が高くなると有機成分の飛散が多くなるので加熱温度を制御する必要がある旨の記載がある。しかしながら，上記記載は，加熱温度について，水の沸点より「やや」高い値，「おおよそ」１００～１３０℃の範囲，に設定することが「望ましい」との表現を用いており，これらの表現内容に照らすならば，上記加熱温度についての数値範囲は，おおよその範囲として設定されたものにすぎない，と理解するのが自然である。このことに，「生ごみ」や「有機成分」には種々のものがあるにもかわらず，本件明細書中にはその種類が特定されていないこと，本件明細書中には加熱温度と有機成分の飛散量との関係を示すデータや図表の記載がないことをも併せて考慮するならば，本件発明１における加熱範囲の上限温度である１３０℃には，臨界的な意義があると認めることはできず，単に生ごみの加熱温度が高くなりすぎないようにするという意味での，おおよその温度範囲を示したものにすぎない，とみる以外にないというべきである。原告は，加熱温度の上限に臨界的意義があることを示すものとして，本件訴訟において，別紙資料１及び２を提出する。しかしながら，上に述べたとおり本件明細書に１３０℃の加熱温度の臨界的意義についての開示があると認めることができない以上，仮に，資料１，２に基づいて，客観的には，加熱温度の上限温度である１３０℃に臨界的意義があることが認められたとしても，そのことを本件発明１の内容として主張することは許されないものというべきである。このような主張を認めることは，明細書に開示されていなかった新たな発明の主張を許すことになると考えられるからである。
(3)　(1)で認定したとおり，特開昭６２－２８６５８５号公報（乙第１号証）には生ごみの加熱温度として，「せいぜい１００℃～１５０℃」と記載されていること，特開昭５１－５６５８３号公報（乙第３号証）には生ごみの加熱温度として「理想的な乾燥状態は，８０～１００％で，これ以上乾燥を続けると，乾燥部がこげるため，この間で乾燥を停止させるには第４図に示すように１１０℃～１４０℃の温度センサーで検知すれば良く，この範囲ならば標準的な温度センサー１２５°±１０の使用が可能である。」との記載があることが認められ，生ごみの加熱処理に際しこの温度範囲で加熱することは周知であると認めることができる。これらの加熱温度は，本件発明１の加熱温度である「１００℃～１３０℃」と同様の温度範囲であるということができる。刊行物１発明の加熱範囲を上記周知の生ごみの表面の炭化に至らない程度の加熱乾燥にとどめる際に，上記周知の加熱温度の範囲を考慮し，加熱温度の上限を１３０℃とすることは，単なる設計的事項にすぎず，これに想到することは容易であるというべきである。
原告は，特開昭５１－５６５８３号公報（乙第３号証）に記載された温度は「排気温度」であって「加熱温度」とは異なる，と主張する。しかしながら，甲第２号証及び乙第３号証によれば，本件発明１における加熱乾燥温度の検知手段は，乙第３号証に記載された発明における温度検知手段とほとんど差異のないものと認められる。
原告は，特開昭６２－２８６５８５号公報（乙第１号証）に記載された温度は，有機成分の発生を抑制するためのものではない，と主張する。しかし，同号証にはＨＣｌ，ＮＯＸ等の有害ガスの発生を抑制するための温度範囲が記載されているから，これを刊行物１発明の加熱範囲として適用する動機付けは十分にあるということができる。仮に，これが有機成分の発生を抑制するためのものでないとしても，そのことは刊行物１発明の加熱範囲にこの温度範囲を適用することを妨げるものでないことが明らかである。
原告は，同公報には，炉内温度を積極的に制御する事項は全く記載されていない，と主張する。しかしながら，本件発明１に記載された上限温度には，臨界的な意義が認められないことは前記のとおりであるから，加熱温度の範囲を原告主張のように制御するという技術思想が開示されていると認めることはできない。原告の主張は前提において誤っており，失当である。
原告の主張はいずれも採用することができない。
(4)　原告は，決定が，本件発明１の加熱温度の上限を１３０℃に設定することより，熱分解による有機成分の発生を抑制することが可能となる，との効果を看過した，と主張する。
しかしながら，本件発明１の加熱温度の上限を１３０℃に設定することについて臨界的意義を認めることができないことは前記のとおりである。本件発明１によりもたらされる効果は，前記周知の温度を採用することにより当然にもたらされる効果にとどまるものというべきであり，これを特許性を根拠付けるに足りる顕著な作用効果であるとすることはできない。
(5)　以上のとおりであるから，決定の相違点（イ）についての判断に誤りはなく，相違点（イ）と実質的に同じである，本件発明２と刊行物１との相違点（ろ）についての判断にも誤りはない。
原告の主張は採用することができない。


主　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　平成１３年６月３日午前１時２０分ころ，秋田市ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ａ駐車場に駐車中の普通乗用自動車内において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含有する接着剤１６缶（約１２４０ミリリットル）をみだりに吸入する目的で所持した第２　同年８月１２日午前１時２０分ころ，前記Ａ駐車場に駐車中の普通乗用自動車内において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含有するシンナー２瓶（約２９０ミリリットル）
をみだりに吸入する目的で所持した
第３　同月２２日午前零時５分ころ，同市ａｅ丁目ｆ番ｇ号付近路上に駐車中の普通乗用自動車内において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含有するシンナー１瓶（約８９ミリリットル）をみだりに吸入する目的で所持した
第４　同月２３日午後７時ころから同月２４日午前４時３０分ころまでの間，同市ｈ町ｉ番ｊ号Ｂ方において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含有する接着剤をみだりに吸入し，かつ，同月２４日午前４時４５分ころ，前記吸入にかかる接着剤の残量１缶（約３５ミリリットル）をみだりに吸入する目的で所持した第５　同月２４日午前４時３２分ころ，前記の実父Ｂ(当時６１歳）方において，同人に対し，「この野郎。これでも起ぎねが。火を点けてやる。」などと怒号しながら廊下等に灯油をまき散らした上，さらに「警察呼ばったべ。火，点けてやる。」などと語気鋭く申し向けるなどし，同人の生命，身体，財産等に危害を加える旨を告知して脅迫した
ものである。
（累犯前科）
被告人は
１　毒物及び劇物取締法違反の罪により秋田地方裁判所において平成７年７月１１日懲役１年２月に処せられ，平成８年８月１８日その刑の執行を受け終わり，１　その後犯した同罪により，仙台高等裁判所秋田支部において平成９年７月２９日懲役８月に処せられ同年８月１３日その刑の執行を受け終わり，１　その後犯した窃盗，毒物及び劇物取締法違反の罪により秋田地方裁判所において平成１０年５月２７日懲役１年６月に処せられ平成１１年１０月２６日
その刑の執行を受け終わり，
１　その後犯した窃盗罪により秋田簡易裁判所において平成１１年１２月２２日懲役１年２月に処せられ平成１３年１月２９日その刑の執行を受け終わったものである。
上記は，検察事務官作成の前科調書及び裁判官作成の各判決書謄本によって認められる。
（法令の適用）
被告人の所為　　　　　第１ないし第４につき毒物及び劇物取締法２４条
の３（なお第１の事実については平成１３年法律
第８７号附則４条により改正前の同条項による），
３条の３，同法施行令３２条の２，第５につき刑
法２２２条１項
刑種の選択　　　　　　　懲役刑
第１，第２につき５犯，第３ないし第５につき４犯加重
同法５６条１項，５７条，５９条
併合罪加重　　　　　　　同法４５条前段，４７条本文，１０条
最も重い第５の罪の刑に法定の加重
未決勾留日数の本刑算入　同法２１条
訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項但書
（弁護人の主張に対する判断及び量刑について）
弁護人は，被告人は，本件脅迫事件の犯行時，「シンナー中毒等により異常な精神状態になっていたものであり，責任能力を欠く状態にあった可能性がある」と主張しているが，被告人は本件脅迫の１０日ほど前の平成１３年８月１２日から同月１８日までトルエン吸入による有機溶剤依存症によりＢ病院に入院し，さらに本件脅迫の前々日の８月２２日に同症でＣに入院し，２３日に退院したものであるが，その時の各医師の診断では，各入院直後（本件脅迫時と類似する精神状態であったと考えられる），被告人はいずれも行為責任能力があったとされていること，また被告人は確かに所々に記憶の欠落はあるものの，被害者らの供述によると被告人は「起こしても起きないから火を点けてやる」と告げてその言葉に合う冷静な行動をとっていること等から判断すれば，確かにその動機にいささか飛躍があるので事理弁別の判断能力が劣っていたとは認められるものの，いまだ著しく劣っているとは認められず，いわんやその能力が全くなかったというものではなく，結局，被告人が犯行時に行為責任能力を有していたとみるべきである。
被告人は，これまで毒物及び劇物取締法違反の罪で罰金２回，懲役刑６回を受けて，いずれも服役し，さらにその後犯した窃盗の罪で服役し，本年１月刑の執行が終了した者であるが，何ら自重自戒することなく，再び本件に至ったものであって，本件ではあわや自宅に放火する寸前まで行ったもので，きわめて悪質というほかなく，被告人の責任は重い。
以上の諸点に照らし，被告人が反省をしていること，今度こそは強い意思を持って両親及び周囲の関係者の指示に従いしかるべき施設で治療する旨述べていること等諸般の情状も考慮し，被告人を懲役２年に処することとする。なお服役後，直ちにＤ入所を実現させて，同所で強い意思と自覚を持って，療養に専念するよう，強く希望する。
（裁判官　　　穴　　澤　　成　　巳）


平成１５年（行ケ）第３８５号　審決取消請求事件（平成１６年３月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　長島鋳物株式会社
訴訟代理人弁理士　　　井　澤　　　洵
同　　　　　　　　　　井　澤　　　幹
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　田　中　弘　満
同　　　　　　　　　　新　井　夕起子
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－６３８０号事件について平成１５年７月７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年７月２６日，発明の名称を「地下構造物用補助梯子」とする特許出願（特願平１１－２１０８２１号，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１４年３月１日に拒絶の査定を受けたので，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００２－６３８０号事件として審理した上，平成１５年７月７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に昀初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）
の要旨
地下構造物の開口部を覆って設けられる補助梯子であって，蓋受け枠に補助梯子を装着したまま蓋体を閉じることができる補助梯子を提供するために，上記蓋体の下に配設可能な大きさを有する梯子本体とその収納空所とを具備し，梯子本体は少なくとも一端において，開口部を形成している蓋受け枠に着脱可能に取り付けられることを特徴とする地下構造物用補助梯子。
３　平成１４年５月１０日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）に係る明細書（以下「補正明細書」という。）の同【請求項１】記載の発明（以下「本願補正発明」という。）の要旨
地下構造物の開口部を覆って設けられる補助梯子であって，蓋受け枠に補助梯子を装着したまま蓋体を閉じることができる補助梯子を提供するために，上記蓋体の下の収納空所に配設可能な大きさを有する梯子本体を具備し，梯子本体は両端において，開口部を形成している蓋受け枠に着脱可能に取り付けられており，また梯子本体は基部に長孔を有し，長孔と外部とを通じる通孔部分にて，開口部内に設けられた支軸と長孔を係合可能とし，それによって梯子本体が蓋受け枠に着脱可能に取り付けられていることを特徴とする地下構造物用補助梯子。
４　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願補正発明は，実願平４－９０１６１号（実開平６－４９５３２号公報）のＣＤ－ＲＯＭ（審判引用例１・本訴甲２，以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用例１発明」という。），特開平１１－１０７３０３号公報（審判引用例２・本訴甲３，以下「引用例２」という。）記載の発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件補正は，特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定に違反するものであり，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきものであるとした上，本願発明は，同様の理由により，引用例１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願補正発明と引用例１発明との相違点１～３についての判断を誤った（取消事由１～３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)審決は，本願補正発明と引用例１発明との相違点１として認定した，「本願補正発明は，蓋受け枠に補助梯子を装着したまま蓋体を閉じることができる補助梯子を提供するのに対し，引用例１発明では，その点が明記されていない点」（審決謄本５頁第１段落［相違点１］）について，「引用例１発明においては，蓋受枠１に梯子状金具９を装着したまま蓋体を閉じることができることは明記されていない。しかしながら，・・・梯子状金具９は鉄蓋に『配設』されているから，梯子状金具９を装着したまま鉄蓋を閉じることが示唆されている。・・・相違点１のように構成したことは，実質的に引用例１に記載されているか，または，当業者が容易にできた事項にすぎない」（同頁（４）判断の「［相違点１］について」の項）と判断したが，誤りである。
(2)引用例１（甲２）の「配設」とは，「マンホール内への昇降用として配設された」（段落【０００１】）という記載から，鉄蓋が「配設」されていることを意味しており，梯子状金具９が配設されていることを意味しないから，本願補正発明のように蓋受け枠に梯子状金具９を装着したまま鉄蓋を閉じることが示唆されているとはいえない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）


(1)審決は，本願補正発明と引用例１発明との相違点２として認定した，「本願補正発明の梯子本体は，その両端において，開口部を形成している蓋受け枠に着脱可能に取り付けられているのに対し，引用例１発明ではその一端においてのみ，開口部を形成している蓋受け枠に着脱可能に取り付けられている点」（審決謄本５頁第１段落［相違点２］）について，「引用例２（注，甲３）には，地下構造物用蓋の受枠の内側に設けられた転落防止用梯子４の基端側が取付部１０によって枢着され，先端側に設けられた係止具７のロック部２６ａが受枠２の取付座３の下面に係止されることによって梯子の浮き上がりが防止され，ロック部２６ａを取付座３の下方から外すことによってロックが解除され，梯子４を起立させることができるようになっている構造が記載されており，この先端側の係止具の構造を引用例１の梯子状金具９の基部１０と反対の端部（先端側）に適用して，本願補正発明の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。なお，引用例２の梯子の基端側は，支持部に『装着可能な取付部』を有している（請求項１）ものであって，本願補正発明の『梯子本体は両端において・・蓋受け枠に着脱可能に取り付けられて』いる構成と同様の構成が記載されているといえる」（同５頁～６頁（４）判断の「［相違点２］について」の項）と認定判断したが，「引用例２には，地下構造物用蓋の受枠の内側に設けられた転落防止用梯子４の基端側が取付部１０によって枢着され」及び「引用例２の梯子の基端側は，支持部に『装着可能な取付部』を有している（請求項１）ものであって，本願補正発明の『梯子本体は両端において・・蓋受け枠に着脱可能に取り付けられて』いる構成と同様の構成が記載されているといえる」との認定は，誤りである。(2)引用例２（甲３）の「枢着」とは，着脱の「着」構造だけを有するのであるから，「脱」には関係がなく，したがって，上記「枢着」との記載が着脱可能との構成を記載していることにならないのは明らかである。また，引用例２の【請求項１】には，「支持部に装着可能な取付部を基端側に有し」と記載されているが，この記載は，支持部に取付部を装着可能であることを述べているにすぎず，「装着可能」とは，装着ができるというだけのことであって，上記「枢着」と整合する記載であるということはできるが，「脱」が可能であるとは記載されていないから，着脱可能ということはできない。引用例２の実施例の記載において，転落防止用梯子の取付部１０は全部ボルト止めされた部品によって固着されており，支持部に装着可能な状態であるとはいえるが，これを着脱可能とはいえず，図面も同じである。これに対し，本願補正発明の相違点２に係る構成は，梯子本体が蓋受け枠に着脱可能に取り付けられていることを規定しているから，「着」のみならず，「脱」も可能でなければならない。
被告は，引用例２に記載された梯子４の基端側は，【図２】に図示されたように，その取付部１０がボルト１３，ナット１４により取付座（支持部）３に固定されているのであるから，ナット１４をゆるめれば梯子４は受枠２から外すことが可能であって，着脱可能になっているといえると主張する。しかしながら，補正明細書（甲６－３添付）には，「補助梯子には，実公昭６０－３３１６２号に開示されているような蓋受け枠に軸結合されている常設型のものと，実公昭６２－５０８７号に開示されているような蓋受け枠に着脱可能な携帯型のものとがある」（段落【０００２】），「着脱可能であることは携帯型補助梯子に必要な要件である」（段落【００１０】）と，携帯との関連性が記載され，かつ，「梯子本体１２は携帯に適したものであり，また基部にて軸１３により回転可能にかつ着脱可能に取り付けられ」（段落【００１４】）と記載されているから，本願補正発明における着脱可能とは，ボルトやナットを外さなければ着脱できないものを指すのではなく，作業者が携帯して，あるマンホールに取り付け，作業終了後に取り外し，次のマンホールへ移動して取り付け，取り外すことを繰り返すのに適した，取り外しの便宜を考慮した着脱，より具体的には，「取り付けるには梯子本体１２の先端部を持ち，左右の基部１９にある通孔２１ａを支軸１３に合わせ，長孔２１に移行するように操作して梯子本体１２を蓋受け枠１１に一体的に組み付ける」（段落【００２３】）という作業で装着され，また，逆の操作で取り外されるものであり，上記のように軸を長孔に通孔より通すようなワンタッチといってよい着脱を意味する。したがって，被告の上記主張は失当である。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）


(1)審決は，本願補正発明と引用例１発明との相違点３として認定した，「本願補正発明の梯子本体の基部に設けられた係合用の孔は長孔であり，この長孔と支軸とを係合可能としているのに対し，引用例１発明では，梯子本体の基部に設けられた係合用の孔はコ字形水平嵌合部及びコ字形垂直嵌合部で，全体としてＬ字状の孔形状であって，この嵌合部と梁材（支軸）とを係合可能としている点」（審決謄本５頁第１段落［相違点３］）について，「引用例１発明では，梯子本体の基部に設けられた係合用の孔は全体としてＬ字状の孔形状であって，長孔ではないが，両者はともに，梯子を支軸により回動可能に，かつ着脱可能とするとともに，梯子を伏せた状態と，起立させた状態とに選択できるという作用を奏する点において同じであって，相違点３に係る構成のように特に『長孔』としたことに技術的意義は認められないから，相違点３は，当業者が適宜採用できる設計的事項にすぎない」（同６頁「［相違点］３について」の項）と判断したが，誤りである。(2)引用例１発明において，梯子の伏せた状態と起立させた状態とを選択できるためには，軸が四角形梁材５であることから，係合用の孔をＬ字状にせざるを得ないのであって，長孔では起・伏２状態を維持できないから，本願補正発明のＬ字状の孔と長孔とは技術的意義が同じではない。Ｌ字状の孔は，四角形梁材５の起・伏２状態を選択できるものの，梯子は水平にも垂直にも動かすことができないが，本願補正発明の長孔は，梯子の水平移動及び回転を許容するのであり，両者は，作用も，技術的意義も異なっており，当業者が適宜採用できる設計的事項であるとはいえない。引用例１発明のＬ字状の係合用の孔は，「梯子状金具を水平状に倒したとき梁材５の上端面と両側面に係合するコ字形水平嵌合部２１と，梯子状金具９を直立状に起してその遊離端部１１を直立状に保持するためのコ字形直立嵌合部２２」（甲２の２頁左欄【実用新案登録請求の範囲】の【請求項１】）から成ることが記載され，Ｌ字状の係合用の孔は，梯子状金具の水平状の姿勢と直立状の姿勢を保つもので，その意味で梯子状金具の姿勢を保つ機能があり，他にはないとみることができる。これに対して，本願補正発明の長孔は，補助梯子の姿勢を保つ機能を有しないが，支軸１３を受け入れて補助梯子１０を起立させた姿勢から開口部を覆うように伏せた状態とするときに，相対的な支軸１３の移動を許容するものであり，その構成作用に基づいて複数の蓋受け枠に着脱を繰り返して使用することができ，携帯型構造を有するものであるにもかかわらず，地下構造物に装着したまま蓋を閉じることが可能であり，さらに，地下構造物内で水流及び空気流により内圧が上昇しても，梯子本体は地下構造物の開口部に固定された状態を保持し，立ち上がることがないため，誤って通行中の人が落ち込んだり，車が脱輪したりするおそれをなくすことができ，安全性が高められるという発明の効果に寄与している。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について引用例１（甲２）には，「【産業上の利用分野】本考案は，上下水道用，電力通信用，ガス用等の地下構築物のマンホールの地表面に配設される鉄蓋に転落防止用及びマンホール内への昇降用として配設された梯子状金具付の鉄蓋に関する」（段落【０００１】）と記載されており，同記載と【図１】ないし【図５】の図示を参照すれば，梯子状金具９は，マンホールの鉄蓋の受枠１に配設され，マンホールの受枠１に鉄蓋が配設されるのは当然のことであるから，引用例１には「梯子状金具９を装着したまま鉄蓋を閉じることが示唆されている」とした審決の認定に誤りはない。また，引用例１には，【従来の技術】の項に「梯子状金具付の鉄蓋」（段落【０００２】）が従来技術として記載されており，そこに記載された「梯子状金具付の鉄蓋」及び上記「マンホール内への昇降用として配設された梯子状金具付の鉄蓋」が，梯子状金具を鉄蓋に配設し，梯子状金具を装着したまま鉄蓋を閉じることができるものであることは明らかである。さらに，本願補正発明の相違点１のように「蓋受け枠に補助梯子を装着したまま蓋体を閉じることができる」構成は，例を挙げるまでもなく，本件特許出願前に周知の事項であった。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について審決は，引用例２（甲３）の「枢着」が「着脱」に当たると認定しているのではない。審決は，本願補正発明と引用例１発明との相違点２について検討するために，引用例２（甲３）の特許請求の範囲の【請求項１】，段落【０００３】，【０００４】，【００２４】，【００２５】を引用し，「引用例２には，地下構造物用蓋の受枠の内側に設けられた転落防止用梯子４の基端側が取付部１０によって枢着され，先端側に設けられた係止具７のロック部２６ａが受枠２の取付座３の下面に係止されることによって梯子の浮き上がりが防止され，ロック部２６ａを取付座３の下方から外すことによってロックが解除され，梯子４を起立させることができるようになっている構造が記載されており」としており，ロック部２６ａによるロック及びロック解除が，梯子４において先端側の「着脱」に当たることから，「この先端側の係止具の構造を引用例１の梯子状金具９の基部１０と反対の端部（先端側）に適用して，本願補正発明の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない」としている。本願補正発明にいう「着脱可能」という用語，「着脱ができ　　る」ことを意味するが，引用例２に記載された梯子４の基端側は，【図２】に図示されたように，その取付部１０がボルト１３，ナット１４により取付座（支持部）３に固定されているのであるから，ナット１４をゆるめれば梯子４は受枠２から外すことが可能であって，着脱可能になっているといえる。そして，引用例２は，特許請求の範囲の【請求項１】において，「受枠内周面に複　　数形成した支持部に装着可能な取付部を基端側に有し・・・ことを特徴とする転落防止用梯子」としているから，「梯子本体は両端において，開口部を形成している蓋受け枠に着脱可能に取り付けられて」いるということもできる。


３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について本願補正発明の梯子に設けられた孔は「長孔」であり，引用例１発明では，梯子本体の基部に設けられた係合用の孔は全体としてＬ字状の孔形状であって，形状が異なるが，両者は共に，梯子を支軸に対し実質的に回動可能で，梯子を伏せた状態と，起立させた状態となるようにする機能を有する点において同じである。原告は，本願補正発明の長孔は，梯子の水平移動を許す機能を有するのに対し，引用例１発明ではそのような機能を有しない点において相違する旨主張するが，本願補正発明は，そのことによって，どのような利点（いわゆる効果）があるのか明細書には何ら記載されておらず，本願補正発明の相違点３に係る構成としたことに技術的意義があるとは認められない。また，原告は，引用例１発明は，軸が四角形梁材５であるから係合用の孔をＬ字状にせざるを得ない旨主張し，あたかも本願補正発明の支軸が実施例に記載されたように丸軸であるかのように主張するが，本願補正発明に係る【請求項１】には支軸が丸軸であることは記載されていない。したがって，本願補正発明の相違点３に係る構成は，当業者が適宜採用できる設計的事項にすぎないとした審決の判断に誤りはない。なお，梯子の基端部に長孔を設け，ここに丸い支軸を挿入することにより，梯子を伏せた状態と，起立させた状態となるようにすることは，引用例２（甲３）の【図２】及び【図８】の５ａ，１５にも記載されているように，広く用いられている技術的事項にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，引用例１（甲２）の「配設」とは，「マンホール内への昇降用として配設された」（段落【０００１】）という記載から，鉄蓋が「配設」されていることを意味しており，梯子状金具９が配設されていることを意味しないないから，本願補正発明のように蓋受け枠に梯子状金具９を装着したまま鉄蓋を閉じることが示唆されているとはいえず，審決の「引用例１発明においては，蓋受枠１に梯子状金具９を装着したまま蓋体を閉じることができることは明記されていない。しかしながら，・・・梯子状金具９は鉄蓋に『配設』されているから，梯子状金具９を装着したまま鉄蓋を閉じることが示唆されている。・・・相違点１のように構成したことは，実質的に引用例１に記載されているか，または，当業者が容易にできた事項にすぎない」（審決謄本５頁（４）判断の「［相違点１］について」の項）との認定判断は誤りであると主張する。
(2)「配設」の語は，「それぞれの位置に設けること」（日刊工業新聞社発行「特許技術用語集」参照）を意味するところ，引用例１（甲２）においては，それぞれ，「マンホールの地表面に配設される鉄蓋」（段落【０００１】），「鉄蓋に転落防止用及びマンホール内への昇降用として配設された梯子状金具付の鉄蓋」（同）との文節中において，「地表面に」，「鉄蓋に」という場所，部材を示す語とともに用いられているから，「配設」の語は，これらの場所，部材に，何らかのものが設けられているとの意味に解すべきである。そうすると，上記「鉄蓋に転落防止用及びマンホール内への昇降用として配設された梯子状金具付の鉄蓋」は，「鉄蓋」に，「転落防止用及びマンホール内への昇降用の梯子状金具」が「配設」されている，すなわち，鉄蓋と梯子状金具とが一体に組み付けられていることを意味するものと理解することができる。そして，「マンホールの地表面に配設される鉄蓋」と記載されているから，鉄蓋は，地表面に配設されるもの，すなわち，閉じて使用するものであることも明らかである。したがって，鉄蓋に梯子状金具が組み付けられていることから，梯子状金具は，鉄蓋を閉じた際に，マンホール内に位置すると理解するのが合理的であるから，審決が，引用例１（甲２）に，梯子状金具９は鉄蓋に「配設」されており，梯子状金具９を装着したまま鉄蓋を閉じることが示唆されていると認定したことに誤りはなく，これを前提とする「相違点１のように構成したことは，実質的に引用例１に記載されているか，または，当業者が容易にできた事項にすぎない」との判断も誤りということはできないから，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)原告は，引用例２（甲３）の「枢着」とは，着脱の「着」構造だけを有するのであるから，「脱」には関係がなく，「枢着」との記載が着脱可能との構成を記載していることにならず，また，引用例２の【請求項１】の「装着可能」も，装着ができるというだけのことであって，「脱」が可能であるとは記載されていないから，着脱可能ということはできず，審決の「引用例２には，地下構造物用蓋の受枠の内側に設けられた転落防止用梯子４の基端側が取付部１０によって枢着され」及び「引用例２の梯子の基端側は，支持部に『装着可能な取付部』を有している（請求項１）ものであって，本願補正発明の『梯子本体は両端において・・蓋受け枠に着脱可能に取り付けられて』いる構成と同様の構成が記載されているといえる」との認定は誤りであると主張する。


(2)審決は，引用例１発明を，「地下構造物の開口部を覆って設けられる梯子状金具であって，蓋体の下の収納空所に配設可能な大きさを有する梯子状金具本体を具備し，梯子状金具本体はその一端において，開口部を形成している受枠に着脱可能に取り付けられており，また梯子状金具本体は基部にコ字形水平嵌合部及びコ字形垂直嵌合部を有し，コ字形水平嵌合部及びコ字形垂直嵌合部と外部とを通じる切込み部分にて，開口部内に設けられた梁材とコ字形水平嵌合部及びコ字形垂直嵌合部を係合可能とし，それによって梯子状金具本体が受枠に着脱可能に取り付けられている地下構造物用梯子状金具」（審決謄本３頁第１段落）と認定した上で，相違点２について，「この（注，引用例２〔甲３〕の）先端側の係止具の構造を引用例１（注，甲２）の梯子状金具９の基部１０と反対の端部（先端側）に適用して，本願補正発明の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない」（同６頁第１段落）と判断したが，上記説示の内容によれば，審決は，引用例１発明においては，梯子本体の基部が着脱可能に取り付けられているが，着脱可能とされていない先端側の端部においても，引用例２（甲３）の記載に従って，着脱可能とすることは当業者が容易に想到できると判断したものであって，引用例２（甲３）において基部が着脱可能とされていることを相違点２の判断の前提とするものではないことが明らかである。
審決は，「なお，引用例２の梯子の基端側は，支持部に『装着可能な取付部』を有している（請求項１）ものであって，本願補正発明の『梯子本体は両端において・・蓋受け枠に着脱可能に取り付けられて』いる構成と同様の構成が記載されているといえる」（同６頁第２段落）として，引用例２の基端部も「着脱可能」と認定し，被告は，引用例２に記載された梯子４の基端側は，【図２】に図示されたように，その取付部１０がボルト１３，ナット１４により取付座（支持部）３に固定されているのであるから，ナット１４をゆるめれば梯子４は受枠２から外すことが可能であって，着脱可能になっているといえると主張する。しかしながら，被告の上記主張の当否はさておき，引用例２の基端部も「着脱可能」とした審決の上記認定は，上記説示の後に「なお書き」として，付随的にされたものであり，この認定が，上記相違点２の判断の前提とされていないことは明らかである。したがって，審決の上記認定の誤りをいう原告の主張は，審決の結論に影響がない部分を論難するにすぎず，採用することができない。
(3)そこで，進んで，引用例２の先端側を着脱可能とする構造の容易想到性に係る審決の上記判断について検討すると，引用例２（甲３）には，「【発明が解決しようとする課題】・・・一時的な降雨量の増大によってマンホール内に揚圧が発生した場合，蓋本体に設けた錠が受枠から外れて開蓋してしまうことがある。一方，上記補助梯子は，倒伏させて先端を受枠内周面の受片に単に載置させて支持されているだけであるので，蓋本体が開蓋してしまうと受枠の枢着片に起伏可能に枢支させた梯子の基部を支点として蓋本体の開蓋と同時に起立状態となってしまい，通行者がマンホール内に転落する虞がある」（段落【０００３】），「本発明は，上述の点に鑑みてなされたもので，蓋本体が揚圧によって万が一開蓋した場合でも，転落防止用梯子が倒伏状態を維持できる転落防止用梯子および転落防止用梯子を備えた地下構造物用蓋の受枠を提供することを目的とする」（段落【０００４】），「【課題を解決するための手段】本発明は，受枠内周面に複数形成した支持部に装着可能な取付部を基端側に有し，且つ受枠に対して起伏可能で，倒伏状態で受枠内周面に形成した支持部に先端側が支持される転落防止用梯子において，前記転落防止用梯子の先端側に該先端側を支持する支持部の下面に係合するように保持されている係止部材を設けた構成としている」（段落【０００５】），「梯子４を昇降用として使用する場合，先ず，作業者は，係止具７の下方に指を差し込み，ロックプレート２６の操作部２６ｂの切欠部２６ｉ（図４，図５）に指先を引っかけ，ねじりコイルバネ２７のばね力に抗して図３に２点鎖線で示すロック解除位置まで時計方向に回動させて，ロック部２６ａを取付座３の下方から外す。これによりロックプレート２６によるロックが解除される。作業者は，ロックプレート２６をロック解除状態に保持したまま，係止具７を持ち上げて梯子４を起立させる。ロックプレート２６は，作業者が切欠部２６ｉから指先を離すとねじりコイルバネ２７のばね力によりロック位置に復帰する」（段落【００２５】）と記載され，これらの記載によれば，引用例２においては，蓋本体が開蓋してしまうと，受枠の枢着片に起伏可能に枢支させた梯子が，その基部を支点として蓋本体の開蓋と同時に起立状態となってしまうということを防止するために，梯子の先端側に，先端側を支持する支持部に対して着脱可能である係止部材を設けたものであることが認められる。
引用例１発明において，梯子状金具本体は，その一端においてのみ，開口部を形成している受枠に着脱可能に取り付けられているものであることからみて，同発明が，引用例２と同様の上記課題を有することは明らかであるから，引用例２の先端側を着脱可能とする構造を，引用例１発明における梯子状金具９の先端側の取付構造として適用することは，当業者が容易に想到し得るというべきである。(4)したがって，審決の相違点２についての判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。


３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について(1)原告は，引用例１発明の「Ｌ字状の孔」を，本願補正発明の相違点３に係る「長孔」とすることの進歩性を肯定すべき理由として，①引用例１発明のＬ字状の孔では，四角形梁材５の起・伏２状態を選択できるものの，梯子は水平にも垂直にも動かすことができないのに対し，本願補正発明の長孔は，梯子の水平移動及び回転を許容するのであり，両者は，作用も，技術的意義も異なっていること，②引用例１発明のＬ字状の孔は，梯子状金具の水平状の姿勢と直立状の姿勢を保つ機能のみがあるのに対し，本願補正発明の長孔は，補助梯子の姿勢を保つ機能を有しないこと，③本願補正発明においては，支軸１３を受け入れて補助梯子１０を起立させた姿勢から開口部を覆うように伏せた状態とするときに，相対的な支軸１３の移動を許容するものであり，その構成作用に基づいて複数の蓋受け枠に着脱を繰り返して使用することができ，携帯型構造を有するものであるにもかかわらず，地下構造物に装着したまま蓋を閉じることが可能であり，さらに，地下構造物内で水流及び空気流により内圧が上昇しても，梯子本体は地下構造物の開口部に固定された状態を保持し，立ち上がることがないため，誤って通行中の人が落ち込んだり，車が脱輪したりするおそれをなくすことができ，安全性が高められるという発明の効果に寄与していることを挙げる。
(2)そこで，まず，上記①の点について検討する。補正明細書（甲６－３添付）には，「取り付けるには梯子本体１２の先端部を持ち，左右の基部１９にある通孔２１ａを支軸１３に合わせ，長孔２１に移行するように操作して梯子本体１２を蓋受け枠１１に一体的に組み付ける。梯子本体１２を立てた状態にするには基部１９を支持部２０に嵌めると，支軸１３が長孔２１の前壁に突き当たり，やや外方傾斜の状態で起立させることができる。図４の状態である」（段落【００２３】），「他方，補助梯子１０を伏せた状態とするには，基部１９を支持部２０から引き出し，開口部を覆うように倒して」（段落【００２４】）と記載され，これらの記載によれば，長孔は，補助梯子１０と蓋受け枠１１とを一体的に組み付ける際は，支軸１３と通孔２１ａとの位置をずらすため，蓋受け枠１１から補助梯子１０を取り外す際は，支軸１３と通孔２１ａとの位置を整合させるため，支軸１３に対して，補助梯子１０の水平方向の移動を許容するよう設けられたものであること，また，補助梯子１０を立てた状態から伏せた状態へと回転させる際，及びその逆に回転させる際，基部１９を支持部２０へ嵌め込み，また，基部１９を支持部２０から引き出せるように，支軸１３に対して，補助梯子１０の垂直方向の移動を許容し，支軸１３まわりに回転できるように設けられていることが認められ，長孔は，梯子本体１２の取り付け，取り外しの際に，梯子の水平移動を許容し，立てた状態から伏せた状態へ移行させるため，及びその逆に移行させるため，回転を許容するものということができる。


他方，引用例１（甲２）には，「【作用】受枠１の内側に収容した梯子状金具９の横杆１９に取付けた係合板２０を梁材５に挿通して係合する。梯子状金具９を梁材５に嵌合するには，梯子状金具９を水平状に倒し係合板２０の切込み２３を梁材５の上方より挿通して（図３），係合板２０の水平状嵌合部２１を梁材５に係合する。この状態は梯子状金具９を受け枠１内に水平状態に位置して収容した場合と同じである。梯子状金具９を図４に示す如く起すとき係合板２０の弯曲内周面部２５が梁材５の外周面を摺動するから梯子状金具９は円滑に回動して立ち上る。梯子状金具９が図４の如く立ち上ると係合板２０のコ字形直立嵌合部２２が梁材５の上面と両側面に係合し，係合板２０の外側衝止２４が受枠１の立ち上がり部３に接合して受止められる。梯子状金具９を図４より図３の位置に倒すには，梯子状金具９を持上げてコ字形垂直嵌合部２２を梁材５より外した後，梯子状金具９の係合板２０の弯曲内周面部２５を案内として梯子状金具９を図３の如く水平状に倒し，コ字形水平嵌合部２１を梁材５の上面部と両側面部に係合し，梯子状金具９の遊離端部１１を棚部３０に載置する」（段落【０００５】），「梯子状金具９の基部に，梯子状金具９を梁材５に係合し又は梁材５より脱するための係合板２０を一体に設け，係合板２０に梯子状金具９を水平状態に保持するためのコ字形水平嵌合部２１と，梯子状金具９を直立状態に保持するためのコ字形直立嵌合部２２とを隣り合わせて形成したことにより梯子状金具９の直立状態と水平状態は迅速確実に転換作動されかつ保持されると共に，係合板２０を，梁材５に取付け又は梁材５より取外すには，梯子状金具９を水平状態に倒して切込み２３（注，「２３部」とあるのは誤記と認める。）を梁材５の直下に位置して梯子状金具９を垂直方向に持ち上げ，又は梯子状金具９を垂直方向より降下させてコ字形水平嵌合部２１を梁材５より外し，又はコ字形水平嵌合部２１を梁材５に嵌合すればよく，梯子状金具９を直立させた状態では係合部板２０の切込み２３は図３に示す如く梁材５の下方より外れて左方（図４）に配設されてコ字形直立嵌合部２２に梯子状金具９の全重量が加わるため梯子状金具９は梁材５より外れることがない。又，梯子状金具９が図４に示す如くその上端部が右方（後方）に倒れる方向に重量が加わったとしても，係合板２０の外側衝止部２４が受枠１の立上り部３の内側面に衝止しているために梯子状金具９はそれ以上右方（後方）に倒れることがないと共に梁材５にねじりモーメントを与えるのを無くすことができ，その構造が簡単で，強度大なる等の効果がある」（段落【０００８】）と記載され，これらの記載によれば，引用例１において，係合板２０を梁材５に取り付け又は取り外す際には，切込み２３を梁材５の直下に位置させることが必要であると認められるところ，【図３】の図示によれば，切込み２３と梁材５とは，水平方向に離間しているから，水平状に倒した状態から梁材５を取り外すに当たっては，切込み２３を梁材５の直下に位置させるために，梯子状金具９を水平方向（【図３】の右方）に移動させる必要のあること，また，梯子状金具９を取り付けるにあたっては，切込み２３に梁材５を通してから上記とは逆の方向に移動させる必要のあることは明らかである。また，梯子状金具９は，直立状に起こした状態（【図４】）から水平状に倒した状態（【図３】）へ，また，その逆に移行させられるもので，直立状に起こした状態（【図４】）から水平状に倒した状態（【図３】）へと移行させる場合には，梯子状金具９を垂直方向に持上げてコ字形直立嵌合部２２を梁材５より外した上で，係合板２０の弯曲内周面部２５を梁材５の外周面に摺動させつつ，水平状態へと回転させる必要があり，逆に，梯子状金具９を水平状に倒した状態（【図３】）から直立状に起こした状態（【図４】）へと移行させる場合には，梯子状金具９を直立状態まで回転させ，係合板２０のコ字形直立嵌合部２２が梁材５の上面と両側面に係合するように，梯子状金具９を，全体的に垂直方向に沈み込ませて，係合板２０の外側衝止部２４を受枠１の立上り部３の内側面に衝止させる必要があり，その結果，梯子状金具９はそれ以上右方（後方）に倒れることがない（段落【０００８】）ものであることが認められる。なお，上記いずれの移行の場合においても，係合板２０の弯曲内周面部２５を，梁材５の上面部に摺動させながら，梯子状金具９を回転させて，梁材５の上面部と，コ字形水平嵌合部２１又はコ字形直立嵌合部２２とを嵌合させるように操作が行われることになるところ，【図３】及び【図４】の図示から明らかなように，コ字形水平嵌合部２１とコ字形直立嵌合部２２とは，水平方向及び垂直方向において離間しているから，梯子状金具９は，水平方向及び垂直方向に移動するとともに回転するものであることは明らかである。そうすると，引用例１発明におけるＬ字状の孔は，梯子状金具９の取付け，取外しの際に，水平移動を許容し，また，立てた状態から伏せた状態へ移行させるため，及びその逆に移行させるため，回転を許容するものということができ，本願補正発明の長孔が有しているのと同一の機能を備えたものである。したがって，引用例１発明のＬ字状の孔と本願補正発明の長孔とは，梯子の水平移動及び回転を許容する点で，作用も，技術的意義も同じであるから，原告の上記①の主張は，採用できない。


(3)次に，上記②の点について検討する。本願補正発明に係る【請求項１】には，支軸の形状及び支軸と長孔との配置関係が特定されておらず，本願補正発明において，補助梯子が水平及び直立状態にあるとき，長孔と支軸とがどのように嵌合するかは，不明であるため，本願補正発明において，長孔が，補助梯子の姿勢を保つ機能を有するかどうかは明らかではない。補正明細書（甲６－３添付）に，「梯子本体１２を立てた状態にするには基部１９を支持部２０に嵌めると，支軸１３が長孔２１の前壁に突き当たり，やや外方傾斜の状態で起立させることができる。図４の状態である」（段落【００２３】）と記載されているとおり，立てた状態は，基部１９を支持部２０に嵌めることで維持され，その際，支軸１３は長孔２１の前壁に突き当たるものの，支軸１３だけでは，立てた状態を維持できないことが認められ，このことから，長孔は，補助梯子を直立状態に保つ機能を有しないこと，また，「伏せ状態では，基部１９においても支軸１３と基部１９が係合した状態となる」（段落【００２４】）と記載されているものの，【図３】の図示によれば，支軸１３が，長孔２１の前後壁の中間に位置し，梯子本体１２は，伏せた状態において，なお，水平方向に移動できることが認められ，このことから，長孔は，補助梯子を水平状態に保つ機能を有しないと認められる。
これに対して，引用例１（甲２）には，「実公昭６２－３１４６６号公報においては，梁材に係合した梯子状金具の基部の係合板に，コ字形水平嵌合部，コ字形垂直嵌合部及び回転嵌合部を形成した環状部を設けた構造が開示されている。この金具の構造では係合板の環状部の内周に形成されたコ字形水平嵌合部を梁材に嵌合して梯子状金具を水平状態に倒した位置を保持させ，コ字形垂直嵌合部を梁材に嵌合して梯子状金具を直立状に保持させている」（段落【０００３】）と記載され，この記載によれば，引用例１において，Ｌ字状の孔を設けたのは，垂直方向に長辺を有した断面四角形の梁材５と，コ字形水平嵌合部２１およびコ字形直立嵌合部２２とを嵌合させるようにしたためということができ，梁材５の断面四角形と，コ字形水平嵌合部２１及びコ字形直立嵌合部２２との嵌合により，梯子状金具９を直立状態，水平状態に安定して保持できることが認められる。そうすると，引用例１発明におけるＬ字状の孔と本願補正発明における長孔とは，その姿勢保持機能の有無において異なるということもできる。しかし，引用例１発明において，係合板２０の外側衝止部２４が受枠１の立上り部３の内側面に衝止し，梯子状金具９はそれ以上右方（後方）に倒れることがないよう直立状態が保持されており，断面四角形の梁材５と，コ字形直立嵌合部２２との嵌合とによって，直立状態が保持されるものではないことが認められ，断面四角形の梁材５と，コ字形直立嵌合部２２との嵌合とによって，直立状態を保持する必要はないことは明らかである。また，引用例１の，「梯子状金具９を図４より図３の位置に倒すには，梯子状金具９を持上げてコ字形垂直嵌合部２２を梁材５より外した後，梯子状金具９の係合板２０の弯曲内周面部２５を案内として梯子状金具９を図３の如く水平状に倒し，コ字形水平嵌合部２１を梁材５の上面部と両側面部に係合し，梯子状金具９の遊離端部１１を棚部３０に載置する」（段落【０００５】）との記載によれば，引用例１発明においては，Ｌ字状の孔のコ字形直立嵌合部２２とコ字形水平嵌合部２１との間の弯曲内周面部２５が，梁材５の上面部を案内されることにより，梯子状金具９の垂直方向又は水平方向の移動操作及び梯子状金具９の回動操作が実現されるものと認められ，Ｌ字状の孔は，断面四角形の梁材５との協働による上記操作が可能なようにその形状が定められているということができる。そうすると，引用例１発明において，梁材５の形状を断面四角形以外の適宜形状のものに変更すること及び梁材５の形状変更に対応して孔の形状も変更することは，当業者が容易に採用し得ることであって，梯子状金具９の垂直及び水平移動及び回転を許容する上記Ｌ字状の孔の機能にかんがみれば，引用例２に示されているような，長孔と丸軸（長孔５ａ及び支軸１５）が，同一機能を果たすものとして利用できることも，当業者が容易に想到し得ることである。原告の上記②の主張も，採用できない。(4)さらに，上記③の点について検討すると，原告主張に係る，本願補正発明においては，支軸１３を受け入れて補助梯子１０を起立させた姿勢から開口部を覆うように伏せた状態とするときに，相対的な支軸１３の移動を許容するものであり，その構成作用に基づいて複数の蓋受け枠に着脱を繰り返して使用することができるとの点は，引用例１発明においても，Ｌ字状の孔が，梯子状金具９を，支軸に対して移動できるようにする結果，梯子状金具９を直立状に起こした状態と水平状に倒した状態との間で円滑に回動させるように機能しており，また，補助梯子１０の取付け，取外しを可能とするように機能しているから，上記効果が，本願補正発明において，長孔を採用したことにより奏されるものということはできない。また，携帯型構造を有するものであるにもかかわらず地下構造物に装着したまま蓋を閉じることが可能である点及び地下構造物内で水流及び空気流により内圧が上昇しても，梯子本体は地下構造物の開口部に固定された状態を保持し，立ち上がることがないため，誤って通行中の人が落ち込んだり，車が脱輪したりするおそれをなくすることができ，安全性が高められるという点は，それぞれ，相違点１，相違点２により奏される効果であるが，これらの相違点に係る構成は，当業者が容易に想到できるものである以上，その奏する効果も，当業者が予測し得るものであり，格別のものということはできない。したがって，原告の上記③の主張も採用することができない。
(5)したがって，審決の相違点３についての判断を誤りということはできず，原告の取消事由３の主張も理由がない。
４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


平成１２年（ネ）第４６９６号不当利得請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２６９２９号事件、平成１３年２月２７日口頭弁論終結）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　　徳栄興産株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　馬　　　場　　　恒　　　雄同　　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　史　　　郎同　　　　　　　　　　　　　吉　　　能　　　　　　　平被控訴人（被告）　　　　　　日本電信電話株式会社（以下「被控訴人日本電信電話」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　本　　　間　　　　　　　崇訴訟復代理人弁護士　　　　　田　　　中　　　成　　　志被控訴人（被告）　　　　　　株式会社トーキン（以下「被控訴人トーキン」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　松　　　本　　　重　　　敏同　　　　　　　　　　　　　美　　　勢　　　克　　　彦同　　　　　　　　　　　　　秋　　　山　　　佳　　　胤補佐人弁理士　　　　　　    後　　　藤　　　洋　　　介
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた判決
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金５億円及びこれに対する被控訴人日本電信電話は平成１１年１２月１６日から、被控訴人トーキンは同月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　次の２ないし４のとおり、当審における控訴人並びに被控訴人日本電信電話及び被控訴人トーキンの主張の要点を付加するほか、原判決の「第二　事案の概要」のとおりである。
控訴人は、被控訴人ら各自に対して、テレホンカードを製造、販売する被控訴人日本電信電話の行為、及び同被控訴人の仕様に基づく磁気カードを製造し、同被控訴人に販売する被控訴人トーキンの行為が、控訴人が有していた実用新案登録第２０５８１０４号の本件実用新案権（共有持分権。考案の名称「テレホンカード」、昭和５９年９月５日出願、平成７年４月２０日登録。本件考案）の技術的範囲に属する製品の製造、販売に当たると主張して、本件実用新案権に基づき、公告日である平成５年６月２４日から本件実用新案権の存続期間が満了した平成１１年９月５日までの６年間の実施料相当額１２６億円の１部６３億円の不当利得の返還と本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し、原判決は、被控訴人日本電信電話の製造、販売するテレホンカード（被告物件）の構成中の半月状の「切欠部」は、本件考案の構成要件（三）の「該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部から成る」「該指示部」に該当せず、被告物件は、本件考案の技術的範囲に属しないと判断して、控訴人の本訴請求を棄却した（なお、原判決中、本件考案の構成要件に関して、「カード枠体」と表記している箇所があるのは、特許庁の公報発行時に「カード本体」とすべきところを「カード枠体」と誤植したことによるものであり、当該箇所は「カード本体」が正しいことについては、当審において当事者間に争いがない。）。
２　当審における控訴人の主張の要点
（１）　原判決は、本件考案の構成要件（三）の解釈として、「カード状に切り取られたものを素材として」押圧するものに限られ、カード状に切り取られる前のシート状材料からカードを製造する際に、同時に辺の一部をも切り離すことによって、切欠部を備えたカードを製造することは含まないと解されると判示して、被告物件の切欠部は、製造工程上、カード状に切り離される際、同時に切り離されたものであるとして、構成要件（三）を充足しないという判断をしている。しかし、原判決が説示するこの製造工程上の差異は、本件考案の顕著な効果である「カードの表裏及び差込方向の確認を当初からすることができる」という点に関して何ら関係のないことである。また、そもそも、実用新案制度において保護されるのは、「物品の形状、構造又は組み合わせに係る考案」であって、その製造方法ないし製造工程は保護の対象とはならない。したがって、本件考案の範囲を確定する上で、原判決のように製造方法による限定を加えることは、その保護の対象を不当に狭めるものであり、誤りである。


（２）　原判決は、本件考案の出願の経緯等から、本件考案の構成要件（三）の「押形部」は、「カード本体から、辺の一部を切り離したり、あるいは貫通した穴部を設けるために該当部を切り落とすように、カード本体からその一部を欠落させるものを除外していると解すべきである」と判示している。原判決が右のように限定して解釈したのは、出願人が平成２年１１月１３日付けの「意見書に代える手続補正書」において、本件考案の出願当初明細書に記載していた第１図及び第２図の実施例を削除したことを根拠とするようである。しかし、出願人が右補正書で削除した第１図の実施例は、「二辺に跨る」ものであり、「辺の一部を切り離す」というようなすべての辺の「切り離しによる方法」を放棄したものではない。
しかも、出願人が削除したものは、特許庁が本件考案の実用新案登録出願に対する拒絶理由通知で引用した実開昭５７－１６１１３１号（第一引用例）の「磁気カードに切除部を設け、この切除部が「切取線」によりカードから切り離しやすくするように構成されたもの」に対応する本件考案の出願当初明細書記載の第１図の実施例であって、全ての「切欠形状」を削除して、本件考案の技術的範囲から放棄したものではない。右の先行、公知技術である第一引用例の考案は、「切取線」が設けられているものであり、製品としては切り離されておらず、製品として当初から切取部が設けられている訳ではない。
また、原判決が右のとおり本件考案の技術的範囲から「カード本体からその一部を欠落させるもの」を除外して解釈した理由は明らかにされていないが、もし、そのような解釈を採るとすれば、押圧によって「へこみ部」が形成された場合でも、右の「へこみ部」は、視覚的にも、物理的にも「欠落」というべきであり、結局「押圧によるへこみ部」も除外されてしまうことになるのであって、原判決の判断が誤りであることは明らかである。
（３）　控訴人が原審で主張したように、機械工学的には、「押圧による形成」とは、「プレス加工」のことである。そして、被告物件の指示部は、シート状の材料にプレス加工の方法によって形成されるものであり、被告物件は、「押圧による形成」によるものであるから、被告物件が本件考案の技術的範囲に属しないとの原判決の判断は明らかに誤りである。
（４）　原判決は、本件考案の「押形部」について、「カード表面から押圧をかけて、へこみを有するように変形させて、「へこみ部」を形成するものに限定されると判断している。
しかし、控訴人が原審で主張したように、本件考案においては、「押圧」を加える方向、したがって、「へこみ」の方向については、何らの限定もしていない。つまり、カード本体のいかなる方向にへこみ部が存在するのかについては、何ら限定はないのであって、カード本体からみた場合に、そのへこみ部が垂直方向（上下方向）になるのか、あるいは水平方向になるのかは全く問題とならない。また、本件考案の出願経過における出願人の陳述内容をみても、へこみ部を垂直方向に限定して解釈すべき理由を見いだすことはできないのであって、この点でも、原判決の認定は誤りである。
３　当審における被控訴人日本電信電話の主張の要点
（１）　本件考案の補正後の実用新案登録請求の範囲には、「・・・該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部からなり、該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部からなることを特徴とする、テレホンカード。」と記載されているから、このように実用新案登録請求の範囲に記載された構成要件のすべてを有機的に結合された一体のものととらえれば、本件考案の実用新案登録請求の範囲には、原判決のとおり、一旦できあがったカード本体を押圧してへこみ部を形成することが導かれる。
このように、「押圧」の方法を含む実用新案登録請求の範囲が成立した以上、その製造方法に関する構成の記載は、実用新案に係る考案の必須の要件となるのであって、このような記載を物品の最終的な形態等を特定するための要件として考慮しなければならない。
（２）　本件考案では、出願当初明細書には、指示部を表すため形状に関する技術的概念として、「切欠部」、「穴部」、「押形部」という３種類を実施例とともに記載されており、この３種の技術用語は、それぞれ異なる形状を示す技術的概念として列挙されていると解するのが通常であるところ、出願人は、拒絶理由通知に対応して引用された先行技術（第一引用例）との抵触を回避するため、出願当初明細書及び図面から、「切欠部」及び「穴部」に係る一切の記載を削除したのであるから、実施例の「二辺に跨る切欠部」だけでなく「辺の一部を切り離したもの」も含まないように削除したものと解されるのであり、このように解さないと拒絶理由を回避するという補正の目的を達成することができなかったことは、第一引用例の開示された技術内容から明らかであって、控訴人の「二辺に跨る切欠部」のみを削除したという主張は失当である。
また、この補正内容からすれば、本件考案の技術的範囲からは、「切欠部」と「穴部」に関する全ての概念が除外されたものと考えられ、したがって、「押形部」との概念との決定的な相違点である「切欠部」と「穴部」とに共通する概念である「カード本体からその一部を欠落させるもの」を除外したと解するのが素直な解釈であり、原判決の判断に誤りはない。
（３）　控訴人は、本件考案の「押圧による形成」は「プレス加工」の意味であり、被告物件がこれに当たる旨主張しているが、被告物件がプレス加工により形成されているからといって、そこにおける指示部が本件考案の「押圧によって形成された」「へこみ部」に該当するか否かは全く別の問題であり、被告物件のように「切除されて形成されたへこみ部」が、本件考案の「へこみを有するように変形させた押形部」とは全く異なることは明らかである。。
（４）　控訴人は、本件考案の「押形部」について、どの方向から「押圧」し、「へこみ部」を形成するかについて何ら限定は付されていない旨主張している。しかし、本件考案では、テレホンカードを対象としており、テレホンカードは表裏とも一様に平坦な薄いシート状の構造を有するものであるから、このテレホンカードの「本体を押圧して」「へこみ部」を形成するとは、カードを上下（表裏）方向に押圧してへこませることを指すと考えるのが極めて自然である。すなわち、仮に控訴人主張のように、カード本体に水平方向から押圧をかけることを想定すると、これによって水平方向にへこませるためには、極めて大きな押圧力を要し、カード本体の折れ曲がりやしわの発生によりテレホンカードとしての実用に供し難いという問題が発生することは明らかであるので、このような押圧方法は通常採り得ないものである。


また、社会通念上、本件考案の「カード本体の一部に形成された押形部」といえば、本件考案に係る明細書の第１図に記載されるような薄いカードの表面の一部に形成されたエンボス状の凹凸部を指すものと解するのが通常であり、さらに、本件考案の「へこみ部」という「へこみ」とは、「物の表面がくぼむ。おちこむ。」（「広辞苑」、乙第１０号証）とか、「（力が加わって）表面の一部が低くなる。」（「岩波国語辞典」、乙第１１号証）というのがその語義であり、やはり、上記「エンボス状の凹凸部」を指すと解するのが素直な解釈というべきであり、被告物件の切欠形状がこれに当たらないことは明らかである。
４　当審における被控訴人トーキンの主張の要点
（１）　控訴人の主張は、いずれも原審における主張を繰り返すものであって、被控訴人トーキンが原審で反論したとおり、すべて失当である。（２）　実用新案登録請求の範囲に製造方法の記載がされることは実務上しばしばあり、その場合、かかる方法は「物品の形状、構造」を特定、明示するものとして理解すべきである。
原判決は、かような理解に立って、構成要件（三）の解釈を行っているのであり、その判断過程に誤りはなく、正当である。
（３）　控訴人は、本件考案の実用新案登録出願に対する拒絶理由で示された公知例（第一引用例）が開示しているのは、「二辺に跨る箇所」において、カードを使用する際に「切取線」によって切り取る方式のものに限定されており、出願人は、それ以外の方式は放棄していない旨主張している。しかし、第一引用例の第１図には、使用前のカードの形態が開示されているが、第２図には、「切取線」により切り欠いている形態のカードが開示されているのであり、出願人も、右公知例をみて、公知例には、出願当初明細書記載の「切欠部」、「穴部」の技術思想が開示されていると考えたからこそ、それらを実施例の記載とともに、本件考案の実用新案登録請求の範囲から削除したのである。その上で、出願人は、唯一残った「押形部」についても、その意味内容を「社会通念上の意味、即ち押圧して形づくられた部分という意味並びに本願の図面の記載に照らし、「押形部」をさらに明確に限定した」と称して、さらに実用新案登録請求の範囲に「押形部がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る」という補正をして、カードを表裏方向に押圧することにより形成するものが「へこみ部」であることを明らかにしたものである。
被告物件の「切欠部」は、このようにして出願人の補正によって削除された出願当初明細書に開示されていた第１図の「切欠部」と同一の技術思想のものであることは明白であって、これが本件考案の技術的範囲に属するとの控訴人の主張は、まさに包袋禁反言の法理から許されるものではない。
（４）　また、控訴人は、カードの水平方向への押圧による場合も本件考案の「へこみ部」に当たる旨の主張をしているが、日本語の意味、解釈として、「カード本体を押圧して形成されたへこみ部」というときに、カード本体の表裏面を押圧する以外に考えようがないし、出願人自身、前記のとおり、本件考案における「押形部」の意味について、「社会通念上の意味」を明確にするとして、「押形部」がカードを表裏方向に押圧することにより形成する「へこみ部」からなるものであることを明らかにしたのである。仮に、テレホンカードを水平方向に押圧などすれば、カードにしわができるし、押し込まれた部分が上下にはみ出してしまい、およそ実用性がない。また、「押圧して形成するへこみ部」というときに、切り離して得られる形状が含まれるはずがないことは明白であり、被告物件のように、カードの一部を打ち抜き、切り欠いたときの形状は、まさに「切欠部」としかいいようがないのであり、本件考案における「カード本体を押圧して形成されたへこみ部」の形状とは全く異なるものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、被告物件は、本件考案の技術的範囲に属しないから、控訴人の被控訴人らに対する本訴請求はいずれも理由がなく、これを棄却すべきものと判断するが、その理由は、下記の（１）ないし（６）のとおり訂正、付加するほかは、原判決が「第三争点に対する判断」として説示するとおりである。（１）　原判決１７頁６行目の「右「カード枠体」を押圧して形成され」る「へこみ部」の意義は」から１８頁９行目から１０行目にかけて「より一層明らかである。」までを、次のとおり訂正する。
「したがって、本件考案の「指示部」は、「カード本体の一部に形成された押形部」からなるものであり、「該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部」からなるという構成を備えるものとして特定されている。ところで、登録実用新案の技術的範囲は、願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めるべきであり、実用新案登録請求の範囲に記載された文言ないし用語が有する通常の意味から技術的範囲を認定することとなるが、この場合において、願書に添附した明細書の実用新案登録請求の範囲以外の部分の記載及び図面をも考慮して、実用新案登録請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するのが相当である（実用新案法２６条、特許法７０条１項、２項参照）。そこで、右の「実用新案登録請求の範囲」欄に記載の用語の有する通常の意味についてまず検討する。
「押形部」について、「広辞苑（第５版）」によれば、「押形（押型）」とは、「材料に圧力を加えて成形するのに用いる器具」を意味することが認められるから（当裁判所に顕著）、「カード本体の一部に形成された」「押形部」とは、「カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分」を意味することが認められる。そして、この「圧力を加える」ことは、上記実用新案登録の請求の範囲に記載の「押圧して」と同義であることは明らかであり、同記載の「へこみ部」について、乙第１０号証（広辞苑）によれば、「へこみ」とは、「へこむこと。へこんだ箇所。くぼみ。」の意味であり、「へこむ」とは、「物の表面がくぼむ。おちこむ。」の意味であり、乙第１１号証（「岩波国語辞典」）によれば、「（力が加わって）表面の一部が低くなる。」の意味であること、さらに、乙第１０号証（広辞苑）によれば、「くぼむ」とは、「一部分が落ちこんで低くなる。へこむ。」の意味であることがそれぞれ認められる。


したがって、本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された用語の通常の意味からすると、本件考案の構成要件中の「指示部」を構成する「押形部」とは、「カード本体の材料の一部に圧力を加えて、その表面の一部分が落ちこんで低く成形された部分」としてその形状が特定されるものであると解釈することができる。次に、本件考案の願書に添附した明細書中の他の記載及び図面についてみると、乙第１号証及び丙第１号証によれば、本件考案の出願当初明細書には、「実用新案登録請求の範囲」欄に、「電話機に差し込むことより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード」と記載され、「考案の詳細な説明」欄において、〔問題点を解決するための手段〕として、「その要旨とするところは、電話機に差し込むことより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けたことを特徴とするものである。」と記載され、〔作用〕として、「この考案によれば、カード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けたから、切欠部、穴部或は押形部などからなる支持部（注、「指示部」の誤記）は・・・」と記載され、〔実施例〕として、「指示部２」について、「切欠部３」とする例が第１図として、「穴部４」とする例が第２図として、「押形部５」とする例が第３図として記載され、図示されており、また、〔考案の効果〕として、「この考案に係るテレホンカードは、カード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けたから、切欠部、穴部或は押形部からなる指示部は・・・」と記載されていることが認められ、これらの他に、「押形部」や「指示部」の形状に関する記載は全くないことが認める。
そして、この願書による実用新案登録の出願に対して、後記認定のとおり、平成２年８月８日付けで、本件考案の出願前の公知文献（実開昭５７－１６１１３１号。第一引用例。）を引用した拒絶理由通知が発せられたため、出願人は、平成２年１１月１３日付けの「意見書に代える手続補正書」により、明細書を全文訂正し、出願当初明細書中の上記「切欠部、穴部或は押形部などからなる」との文言を全て「押形部からなる」と訂正し、図面中、第１図、第２図を削除し、第３図を第１図と訂正し、〔実施例〕として、「指示部２」について、「切欠部３」とする例及び「穴部４」とする例を削除し、右出願につき、平成５年６月２４日、実用新案登録出願公告（実公平５－２５００７）がされた（甲第２号証、乙第３号証及び丙第３号証）。この全文訂正後の公告明細書には、「実用新案登録請求の範囲」欄に、「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード」と記載され、「考案の詳細な説明」欄において、〔問題点を解決するための手段〕として、「その要旨とするところは、電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けたことを特徴とするものである。」と記載され、〔作用〕として、「この考案によれば、カード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けたから、押形部からなる指示部は・・・」と記載され、〔実施例〕として、「指示部２」について、「押形部５」とする例が第１図として記載され、図示されており、また、〔考案の効果〕として、「この考案に係るテレホンカードは、カード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けたから、押形部からなる指示部は・・・」と記載され、これらの他に、「押形部」や「指示部」の形状に関する記載は全くないことが認められる。なお、右公告明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄の記載は、後に、出願人提出の平成６年５月２４日付け手続補正書により、「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とするテレホンカード」と補正されたが、出願人作成の同日付け「実用新案登録異議答弁書」には、その補正の理由として、「押形部がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る」という補正は、「押形部」という言葉の社会通念上の意味、すなわち、押圧して形づくられた部分という意味並びに本願の図面の記載に照らし、「押形部」をさらに明確に限定したもの」であると記載されている（乙第７号証の１及び丙第７号証）。このように、本件考案の願書に添附した明細書における「実用新案登録請求の範囲」欄の他の記載及び図面について、補正後の公告明細書、及び補正前の出願当初明細書のいずれをみても、本件考案の構成要件中の「指示部」を構成する「押形部」とは、カード本体の一部を切除して、欠落させる「切除部（切欠部及び穴部）」を含むものではなく、前記の「実用新案登録請求の範囲」欄の記載の通常の文言解釈から導かれる「カード本体の材料の一部に圧力を加えて、その表面の一部分が落ちこんで低く成形された部分」として、その形状が特定されるものであることが明らかであるというべきである。


控訴人は、本件考案の「押形部」の構成において、「押圧」を加える方向、したがって、「へこみ」の方向についての限定はされていないと主張して、カード本体の側面（水平方向）から押圧することも、その文言に含まれるという趣旨の主張をしているが、本件考案がその対象とする「テレホンカード」の物品の形状は、カード本体の表面が平坦で、その側面が極く薄いシート状の構造を有するものであることは、技術常識に属することであり、したがって、当業者であれば、本件考案の「カード本体の一部を押圧してへこみ部を形成する」との概念は、カード本体の材料の表面の一部に上下方向（表裏方向）から圧力を加えて、該表面の一部分を上下方向に落ち込んで低く成形することを意味し、カード本体の材料の側面の一部に水平方向から圧力を加えて該側面の一部分を水平方向に落ちこんで低く成形させることを意味しない、と通常は理解するであろうことは明らかである。控訴人の上記主張は、この通常の解釈に明らかに反するものであるし、また、本件考案の補正後の公告明細書及び補正前の出願当初明細書の前記認定の記載内容に照らしても、控訴人の上記主張は、裏付けを何ら持つものではないことが明らかであって、到底採用することはできない。
さらに、以上の判示に加えて、本件考案の出願の経緯（本件考案の出願当時の公知技術の状況、並びに、本件考案の実用新案登録出願及び実用新案登録の状況、すなわち、本件考案の出願当初明細書による実用新案登録出願に対する拒絶理由通知の内容、出願人がした出願当初明細書の補正内容、出願人が求めた拒絶査定の不服の審判請求の理由の内容、その出願公告後にされた実用新案登録異議申立ての内容、出願人が提出した実用新案登録異議答弁書における陳述内容、特許庁がした右登録異議申立てに対する決定の内容等）を斟酌すれば、本件考案の構成要件中の「指示部」を構成する「押形部」が、上記のとおり、カード本体の一部を切除して、欠落させる「切除部（切欠部及び穴部）」を含むものではないと解釈すべきことは、より一層明らかであるというべきである。」
（２）　原判決２０頁９行目の「示された。」の次に改行して、次の説示を加える。
「右の引用例（後記の「第一引用例」に同じ。）には、以下の記載がある。すなわち、「表面に磁気記録欄を有するカードの特定された一部に切取線により区分されて切離可能とした切除部を形成してなる磁気カード」（乙第６号証の添付書類甲第１号証中の明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄参照）、「以下、本考案を図面に示す実施例を参照して説明する。磁気カード１は、矩形状をなし、その一面側の特定された一部に磁気記録欄２が設けられ、この磁気記録欄２には公衆電話機用とした場合、金額が磁気記録される。上記磁気カード１の特定された一部には切除部３が切離可能に設けられている。第１図および第２図は、前記切除部３を磁気カード１の下端一隅に三角形状に設けた場合であり、第３図は同じく下端一隅に四角形状に設けた場合であり、さらに第４図は磁気カード１の下方部において一側方に片寄った位置に円形状に形成した場合である。」（同明細書３頁３行ないし１６行）、「上記磁気カード１を使用するに当たっては、磁気カード１から切除部３をその切取線４に沿って切離させることにより、第２図示のように当該部分が欠落された形態の磁気カード１となり、その欠落部が電話機のカード受入れ装置に挿入された際の挿入事実確認、および磁気カード１の挿入方向（裏返しあるいは上下反転）の正誤検出に利用される。」（同明細書４頁１０行ないし１７行）、「使用する際に前記切除部３の欠落により磁気カード１の挿入方向が示されるので、カード受入れ装置への挿入方向の誤りが事前に分かり、装置の不要な動作をなくすることができ、装置に正しい作動をなさしめるうえにおいてきわめて有用に作用させることができる。」（同明細書５頁１２行ないし１７行）との記載があり、第２図として、「磁気カード１」から「切除部３」をその切取線４に沿って切り離したことによって、「当該部分が欠落された形態の磁気カード１」が図示されている。」（３）　原判決２６頁９行目の「全く異にすることになります。」の次に、改行して次の説示を加える。
「特許庁は、平成６年１１月２１日、右の実用新案登録異議の申立てにつき、「本件登録異議の申立ては、理由がないものとする。」との決定をし、その理由として、第一引用例には、本件考案の構成要件である「カード本体を押圧して形成されたへこみ部である押形部からなる指示部」を設けることが記載されておらず、また、第二引用例には、表裏識別のための凹部をカセットテープ用ケースに設けることが記載されているが、本件考案のようなテレホンカードとは技術分野が異なるものであり、テレホンカードに転用する示唆もなく、したがって、第二引用例に記載された凹部を第一引用例に記載されたものに適用することは当業者がきわめて容易になし得ることとはいえないと判断した（甲第４号証）。また、特許庁は、同日、本件考案につき、拒絶査定を取り消し、実用新案登録をすべきものとする審決をした（甲第１号証、弁論の全趣旨）。」
（４）　原判決２８頁５行目から６行目の「右「押形部」を削除された「穴部」と対比すると、」から８行目の「明らかである。」までを、次のとおり訂正する。「右「押形部」を、削除された「切欠部」及び「穴部」と対比すると、前者は、カード本体の表面から押圧を加えて、へこみを設けるものであるのに対し、後２者は、いずれもカード本体の平面の一部を切除し、欠落させるものである点で、相違することが明らかである。また、この出願人による明細書の訂正は、テレホンカードにつき、カード本体の一部を欠落させる「切除部」が記載され、「切欠部（実施例では、カード下端一隅に三角形状又は四角形状に設けられたもの）」と「穴部（実施例では、カードの下方部において一側方に片寄った位置に円形状に設けられたもの）」のいずれの構成も開示されていると認められる本件考案の出願前の公知文献（実開昭５７－１６１１３１号。第一引用例。）が引用されて、拒絶理由通知が発せられたためにされたものである。」
（５）　原判決２９頁５行目の次に改行して、次の説示を加える。「（３）　そして、特許庁は、実用新案登録異議の申立てにつき、第一引用例には、本件考案の構成要件である「カード本体を押圧して形成されたへこみ部である押形部からなる指示部」を設けることが記載されていないことを理由に挙げて、「本件登録異議の申立ては、理由がないものとする。」との決定をし、また、本件考案につき、拒絶査定を取り消し、実用新案登録をすべきものとする審決をしている。」


主　　　文
一　原判決中、控訴人らの敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人の控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文と同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
次に原判決を補正し、当事者の主張を付加するほか、原判決「第二　事案の概要」、「第三　本件の争点」、「第四　争点に対する当事者の主張」の各欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決五頁末行の「者であり、」を「者である。」と改め、「被告Ｎ」から六頁一行目の「であった者である。」までを削除する。
２　原判決七頁一行目の「被告らに対し、国家賠償法一条一項あるいは民法七〇九条、七一九条に基づき、」を「控訴人県に対し、国家賠償法一条一項に基づき、」と改め、同頁八行目から九行目までを削除し、同頁一〇行目の「五　損害額」を「四　損害額」と改める。
３　原判決四一頁七行目の「、因島福祉サービス」を削除する。４　原判決四四頁末行から四五頁八行目までを削除し、同頁九行目の「四　争点五について」を「三　争点四について」と改める。
二　当事者の主張
（控訴人ら）
１　控訴人県知事が改善命令においてなした、使途不明金・不当支出の返還命令は、使途不明金・不当支出を生じた法人の責任により原状回復をすることを命ずるものであり、理事やＡに返還を求めるものではなく、その責任が経済前、実質的に誰の負担に帰するかという問題とは無関係である。また、使途不明金の使途は被控訴人自身が一番よく把握しているものであるから、被控訴人は監督権者である控訴人県知事に対し使途を明らかにできるはずであり、当然明らかにすべきである。にもかかわらず、使途を明らかにしない場合は正当な目的のために右金員が支出されたとは考え難く、控訴人県知事は、右態度そのものに照らして不当な支出と推認し是正を求めることができるのであり、使途不明金や不当支出金の返還を命ずることができるのは、理事等が右金員を私的に流用した場合に限られない。平成九年三月三一日の三八四五万二二七八円の仮払金についていえば、控訴人県知事は、平成九年五月七日に実施した特別監査において、本部会計の累積仕訳一覧
表及び
平成八年度の貸借対照表の記載から借入金及び右仮払金の計上を認知し、被控訴人が自ら借入金として計上しそのように認めるべき一応の根拠があったことから、右借入金及び仮払金が被控訴人に帰属すると認定し、改善命令等を発したものである。被控訴人は、このうちかもめ信用金庫及び株式会社広島総合銀行からの借入金について、ＢやＣに対する被控訴人の借入金債務の弁済に充てたと主張するが、被控訴人の会計帳簿にはそのような痕跡はなく、この点について被控訴人は合理的な説明をしていないのであるから、右Ｂらからの借入金の借主は被控訴人ではなくＡ個人である疑いが強いというべきであり、右かもめ信用金庫及び広島総合銀行からの借入金が右Ｂらに対する債務の返済資金として利用されたことを理由として、当該支出が使途不明金であることを否定することはできない。２　社会福祉法人事業及びその運営管理の実情に昀も精通している者は国や県知事であるから、国や県知事の社会福祉事業法五四条の指導監督権限の行使については、原則としてその判断は尊重されるべきであり、その司法的抑制は社会観念上著しく妥当を欠き裁量権を逸脱したと認められる場合に限るべきである。そして、被控訴人の法人運営、施設運営、会計処理は著しく不適切なものであったから、解散命令の方法によるほか監督の目的を達することはできないとした控訴人県知事の判断に裁量権の踰越・濫用は認められない。
（被控訴人）
１　平成九年三月三一日仮払金（因島福祉サービス、かもめ、ヒロソー、Ｄからの経常資金借入分）は、海幸苑事務員のＥが控訴人県職員の指示に従って勝手に帳簿記載したものであり、因島福祉サービスからの借入金五〇〇万円、Ｄからの借入金一〇〇〇万円は存在しないし、広島総合銀行（ヒロソー）、かもめ信用金庫からの借入金は未返済であるから、使途不明金は存在しない。２　不利益処分の処分理由については、当該処分をする側が立証責任を負うものであるところ、本件においては個人的流用等の証拠がなく、被控訴人に使途不明金があったとの立証はなされていないから、右使途不明金の存在を前提とする返還命令は違法である。また、解散命令のように重い不利益処分をする場合には、少なくともいわゆる使途不明金、不当支出金が明白に被控訴人の目的外に使用され被控訴人が損害を被ったとか、個人的に流用され背任、横領に該当するような事例であることを処分者において立証しなければならない。
３　社会福祉法人に支払われた措置費は老人の介護を委託されたことに対する対価であり、法人に入金された後は法人の金であるから、これが老人介護のために全額使用されなければならないわけではなく、適切な介護がなされている限り法人が剰余金を他の支出に充てることは法人の自治の範囲で許されるべきである。そして、措置費を他の支出に充てることにより現実に施設の運営に支障が生じたり、支障が生じる危険が切迫するような状態を招来しなければ不当な支出とはいえない。仮に不当支出と目すべきものがあったとしても、被控訴人は改善命令後はその指摘された支出をほとんど中止し、返還についても拒否しているわけではなく時間的猶予を求めていたのであるから、即時返還を命じることが妥当であったかは極めて疑問である。
第三　証拠
原審及び当審の証拠関係目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　事実経過
次に訂正、付加するほか、原判決四六頁一〇行目の「事実経過」から七六頁三行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決四七頁一行目の「四〇、」の後に「四五、四七、」を加える。２　原判決五一頁九行月の「過大である。」の後に、「近隣の同種の社会福祉施設
や」を加え、同頁一〇行目の後に行を改めて


「（４）　平成六年度に理事長に四〇万円が支給されているが、平成六年度の本部会計は赤字であり、本部会計の主たる収入源が施設会計からの繰入金であるから、この報酬の支払は不適切であり、今後この報酬の支給はしないこと。」を加える。３　原判決五九頁一行目の「二四日」を「二五日」と訂正する。４　原判決六三頁四行目の「一七日」を「一八日」と訂正する。５　原判決六七頁一〇行目の「広島総合銀行」の後に「、因島福祉サービス」を加える。
二　本件解散命令の理由及び改善命令等の内容
原判決七六頁五行目から八○頁末行までに記載のとおりであるから、これを引用する。
三　改善命令等の相当性について
１　理事会について
乙一四、三七、五一ないし五三、五六、五八ないし六〇、六二、六四、七〇及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人の理事会の開催が平成六年度は年二回、平成七年度が年三回と低調であったこと、平成六年ないし八年度の議事録の内容に不明確な部分があったことが認められる。
したがって、控訴人県知事が被
控訴人に対して、右の点について適正化を図るように改善命令を発することには理由がある。
２　役員について
甲四九、乙三七、四二、五一ないし五三、五六、五八ないし六〇、六二、六四、七〇、七九によれば、被控訴人の理事に地元地域の代表が加わっていないこと、監事に被控訴人の定款上欠員が生じていること、監事に理事長らと親族関係のあるＦが加わっていることなど、「社会福祉法人の認可について」（昭和三九年一月一〇日厚生省社会局長・児童局長通知）の別紙第一「社会福祉法人審査基準」の第三「法人の組織運営」に規定する事項に抵触する事項が本件監査等の時点に存在したこと、平成五年一二月一三日の指導監査において、被控訴人は欠員となっている理事を速やかに選任し、次回改選時には地元から理事を選任する等理事構成について配慮すべきことを指摘され、監事の欠員の状態は平成五年二月から続いており、平成六年一〇月一七日、平成七年七月一三日及び平成八年八月五日、二八日の指導監査においてその点が指摘されていたことが認められる。したがって、控訴人県知事が被控訴人に対して、右の点について適正化を図るように改善命令を発することには理由がある。
３　使途不明金の返済について
（一）　乙五、九三、一〇三ないし一〇五及び弁論の全趣旨によれば、特別養護老人ホームを経営する社会福祉法人は、その施設の運営について老人福祉法二一条に基づき「措置に要する費用」として、国、県及び市町村から委託費として措置費を受領することから、措置費等公的資金の収支を明瞭にし、その受託責任を明らかにすることを基本的な目的として、昭和五一年一月三一日付け社施第二五号厚生省社会局長・児童家庭局長通知により社会福祉施設を経営する社会福祉法人の経理規程準則が制定され、被控訴人も右準則に基づき経理規程を定めていることが認められる。そして、被控訴人は、社会福祉事業法四二条二項、八七条四号により毎会計年度終了後二月以内に正確な財産目録、貸借対照表、収支計算書等を作成し、常にこれを事務所に備え置くことが義務づけられ、そのために、右準則及び経理規程に基づき会計帳簿を備えるとともに、すべての取引を伝票によって記帳し、それを裏付ける請求書、領収書等の証拠書類は一○年間保存することとされ、ほぼ年一回控訴人県の監査を受けていたのであるから、被控訴人がある支出等について記帳せず、
あるいは
記帳していてもその支出に該当する領収書等の証拠書類を保存していないため、その使途が不明であり、この点について、その支出は被控訴人の運営のために使用したという被控訴人の説明が不合理で不自然なため信用できないとき、あるいは説明を全くしないときは、右支出金は被控訴人がその運営の目的外に使用したものと推認するのが相当である。そして、このような場合、控訴人県知事は社会福祉事業法五四条二項に基づき右不当な支出をした被控訴人に対しその適正な運営のため右金員を被控訴人に返還することを命じ原状回復を求めることができると解すべきである。なお、法人に対する金員返還の改善命令は当該理事らが法人の財産を私的に流用したなど当該理事に対して返還を求め得る場合に限ってすることができるという考えは、独自の見解であって採用できない。
（二）　そこで、控訴人らが使途不明金であると主張するものにつき、使途不明金であるか否か、またこれについての被控訴人の説明が信用できるかどうかについて判断する。
（１）　平成七年度本部会計雑費
①平成七年六月二九日　一〇〇万円
（元帳摘要欄の記載　Ｂ理事へ理事長借入金返済）


被控訴人は、被控訴人の施設の建築費及び設備費の一部に充てるため、昭和六二年一一月二九日Ｂから借り受けた二五〇〇万円の借入金に対する弁済金であると主張し、同日付けＢ宛ての預り証（甲二〇）を提出する。しかし、被控訴人の会計帳簿上右借入金の記載はなく、昭和六二年度決算書にも、被控訴人の債務としてはＡからの借入金五〇〇〇万円が記載されているのみで、Ｂからの借入金二五〇〇万円の記載はなく（乙一、四）、平成八年八月五日の定例監査及び同月二八日の特別監査の際、被控訴人は前記一〇〇万円の返済について証拠書類を示して説明するように求められたが、右預り証等の証拠書類を監査担当者に呈示して説明したりすることはなかった（乙三九、四〇、四七）（この認定に反する甲四一ないし四三、五九は右乙号証に照らし信用できない。）。また、被控訴人が右Ｂからの借入金に対する一部弁済の原資としたと主張する平成四年二月二九日のＧからの一〇〇〇万円の借入も被控訴人の会計帳簿上その記載はなく、甲一八の借用書も右監査の際呈示されていない（甲七五、乙三九、四〇、四七）。さらに、被控訴人が右Ｂ及びＧからの借入金の弁済に充てるため、平成七年九月一三日借り入れたと主張するかもめ信用金庫からの二〇〇〇万円の借入も被控訴人の会計帳簿に記載されていない（記載されたのは平成九年三月三一日になってからである。乙一、三九）。この点につきＡは、かもめ信用金庫からの借入債務について記帳しなかったのは、かもめ信用金庫が帳簿に計上しないことを融資の条件にしたからである旨別件訴訟で供述し、同旨の陳述書を作成しているが（甲四三、五九、六二）、かもめ信用金庫がそのような不正な会計処理を求めた理由についてＡは何ら説明しておらず、また会計処理を厳格にすべきかもめ信用金庫が貸付け先の会計帳簿に貸付金が計上されることによって困る事情は考え難いから、右供述部分及び陳述書の記載はたやすく信用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また、被控訴人はＢに対し前記借入金に対し分割弁済をしたというのに、その都度同人から領収書を受け取っていない（甲二〇）し、内二二〇万円はＡ個人が立替払いしたというのに（甲一五）、右の支払も被控訴人が弁済したとする他の支払と何ら区別されていない。そして、被控訴人がＢからの借入金二五〇〇万円で購入したとする設備什器備品等の具体的な品名及びその金額も明らかにしておらず、また、Ａは施設開設に当たって自転車振興会から受領した一億九〇〇〇万円以外はＡ個人の資産、資金によって施設を完成させたと陳述している（甲五九）が、これとＢからの借入金を建築費の一部に充てたとする被控訴人の主張が矛盾しているようにみられ、さらに、後記平成七年度施設会計雑費①の一〇〇万円及び③の八○万円については、平成八年九月二七日、平成六年時点の混乱時に生じた債務の返済や対策費用であると弁明している（乙五二）。
以上の事実に照らせば、被控訴人が昭和六二年一一月二九日Ｂから二五〇〇万円を借り受け、それに対する弁済金であるとする被控訴人の説明は不自然、不合理であって到底信用することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない（甲八三のＢの陳述書も平成一一年四月になって作成されており、直ちには信用できない。）。そして、右事実関係に前記総勘定元帳の「理事長借入金返済」の記載は借主がＡ個人であることを示唆していることをも併せ考えれば、仮にＢが二五〇〇万円をＡに渡しているとすれば、同人はＡ個人に貸したものと考えるのが自然である。したがって、前記一〇〇万円は使途が不明であり、被控訴人運営の目的外に使用されたものと推認される。
②平成七年八月二二日　二四万円
（元帳摘要欄の記載　空欄）


被控訴人は、平成六年上半期ころＣから施設運営資金として借り受けた一〇〇〇万円の返済のために、平成七年七月七日広島総合銀行から借り受けた一〇〇〇万円に対する分割弁済金であると主張する。確かに甲一三の１、２、二一によれば、右帳簿記載の二四万円は、被控訴人がＣに支払うため平成七年七月七日広島総合銀行から一〇〇〇万円を借り入れた借入債務に対し同年八月二二日分割弁済した金（ただし、正確な金額は二二万八一二九円）であることが認められるので、使途不明金ではない。しかしながら、被控訴人が平成六年上半期ころＣから一〇〇〇万円を借り受けたことを裏付ける借用証書は存在せず、被控訴人の会計帳簿にも右借入金の記載はなく、広島総合銀行からの右借入金についても同じく記載がない（記載されたのは平成九年三月三一日になってからである。乙一、六、三九）。この点につき、Ａは、広島総合銀行からの借入債務について記帳しなかった理由について別件訴訟で右①と同内容の供述をし、同旨の陳述書を作成しているが（甲四一ないし四三、五九、六二）、右①において説示したのと同様の理由により、たやすく信用できす、他にこれを認めるに足りる証拠はなく、また、Ａは、Ｃからの借入金については被控訴人の職員ＥがＡの指示に反して記載しなかった旨供述するが（甲六二）、それ自体不自然であり信用できない。また、分割弁済金の返済について、被控訴人は平成八年九月二七日付け弁明書（乙九）、同年一一月六日付け報告書（乙一〇）、平成九年一月二二日付け報告書（乙一一）において、東京方面での啓蒙活動及び協力者獲得活動に伴い支出したものであると説明し、被控訴人は控訴人県の監査の際にも右各借入の事実を隠し続けていた（乙三九、四七。この認定に反する甲四三、五九のＡの陳述書の記載及び甲六二の同人の供述部分は乙三九、四七に照らして信用できない。）。そして、総勘定元帳（後記平成七年度施設会計雑費④）の「苑長借入金返済」の記載は借主がＡ個人であることを示唆しており、以上の事実に照らせば、被控訴人がその施設運営費としてＣから一〇〇〇万円を借り受けたとの説明は信用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被控訴人が債務を負っていないのに右Ｃに対して支払うために広島総合銀行から借り入れた行為は、被控訴人運営の目的外の事項に支出するために被控訴人の理事長Ｈがその権限を濫用して被控訴人名義で借り入れたものといわざるを得ず、被控訴人との関係においてはＨ個人が広島総合銀行に対して弁済する責任があるというべきであるから、この弁済金を被控訴人の資産から支出するのは不当な支出に当たる。これにより被控訴人の資産が減少したから、右弁済金二二万八一二九円の返還を被控訴人に命じるのは相当である。なお、甲一三の１、２、二一及び弁論の全趣旨によれば、Ａは平成七年七月七日右Ｃに対し一〇〇〇万円を広島総合銀行からの右借入金から支払っていることが認められる。
（２）　平成七年度施設会計雑費
①平成七年四月二七日　一〇〇万円
（元帳摘要欄の記載　Ｂ理事へ現金届ける）
前記（平成七年度本部会計雑費①）説示のとおりであり、右債務の弁済は被控訴人運営の目的外の支出であると認められる。
②平成七年五月二九日　三〇〇万円
（元帳摘要欄の記載　Ｉ氏に二年前借入金返済）
被控訴人は、平成五年ころ、被控訴人は施設・法人を売却するため買手を探していたところ、Ｉという人物から売却先を紹介されたが、結局法人を売却しないこととなり、Ｉが被控訴人に替わり費用の立替払いをしたので、これを支払った旨主張し、これに沿う文書を提出するが（甲一五、六二、乙一一）、右支払を証する領収書等の文書はなく、被控訴人やＡ等の説明によってもＩが右売却先とされる者に支払った金員の性質は不明確であり（被控訴人は違約賠償と主張しているが、平成九年一月二二日付け報告書（乙一一）には手数料と記載されている。）、また、右金員は大阪にある駅のコーナーで授受されたなど内容的にも不自然さを否めず（甲六二、乙四七、四八）、たやすく信用できない。したがって、右支出は使途不明金であり、被控訴人の運営の目的外の支出であると推認される。さらに、仮に右金員が被控訴人主張のとおり支払われたとしても、乙八七、八八及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人法人ないし施設の譲渡は理事の交代という形式で行われ、その対価や費用等も理事ないし理事長個人が取得し、あるいは負担するものであることが認められるから、Ｉへの金員支払も取引に関与した理事ないし理事長個人が負担すべきものであると考えられるから、被控訴人が負担すべきでない金員を不当に支出したものということができる。
したがって、いず
れにせよ右支出は被控訴人の運営の目的外の支出であると推認される。
③平成七年九月四日　八○万円
（元帳摘要欄の記載　かもめ信用関係、Ｂ氏へ）
前記（平成七年度本部会計雑費①）説示のとおりであり、右債務の弁済は被控訴人運営の目的外の支出であると認められる。なお、右「かもめ信用関係」との記載も趣旨不明である。
④平成七年七月一七日　三〇六万円
（元帳摘要欄の記載　Ｃ氏へ苑長借入金返済）
前記（平成七年度本部会計雑費②）説示のとおりであり、右債務の弁済は被控訴人運営の目的外の支出であると認められる。なお、右金額は甲一六の領収証記載の金額三〇六万三七四五円と金額が一致しないし、甲二一の領収証の金額と甲一六の領収証の金額との関係が不明である。
⑤平成七年一〇月二六日　一〇〇万円
（元帳摘要欄の記載　弁護士、税理士来苑、交通費他）被控訴人は、尾道税務署との源泉徴収税問題及びその他の問題についての弁護士・税理士費用であり、領収書も存在すると主張するが、右領収書の提出はなく、主張にかかる委任事務の内容及びそれぞれの費用の額も不明確であり、被控訴人は右支払について具体的な説明ができていないから、元帳摘要欄の右記載は信用できず、右金員は使途が不明であり、目的外に使用されたものと推認される。
⑥平成七年八月四日　四五万円
（元帳摘要欄の記載　空欄）


被控訴人は、前記かもめ信用金庫からの借入債務の分割弁済金として右金員を支出したものであると主張するが、元帳摘要欄の記載を空欄とし、その領収書も存在しないうえ、かもめ信用金庫の被控訴人への貸付は平成七年九月一三日の手形貸付（甲一七の１）と平成八年九月一一日の証書貸付（甲一七の２ないし５、二九）があるのみで、右貸付以前に同金庫から貸付がなされたことを認めるに足りる証拠はないから、被控訴人が右金員を右使途に支出したとの弁解は到底信用できるものではなく、右支出は使途が不明であり被控訴人運営の目的外に使用されたものと推認される。
⑦平成七年八月二三日　二四万円
（元帳摘要欄の記載　空欄）
被控訴人は、Ａの立替払い交通費として右金員を支出したものであると主張するが、元帳摘要欄の記載を空欄にし、その領収書等の文書は存在しないうえ、具体的な使途も明らかにしていないこと、被控訴人は平成八年八月二八日の特別監査の際右主張のとおり説明したと主張するが、同年九月二七日付けの弁明書（乙五二）においては平成六年時点の混乱期に生じた債務の返済や対策費用であると説明し、平成九年一一月六日付けの内容証明郵便（甲一五）においては広島総合銀行に対する借入債務の分割返済金であると説明していることに照らせば、被控訴人の説明は変遷を重ねる不合理・不自然なものであって信用できず、右支出は使途が不明であり被控訴人の運営の目的外の事項に使用されたものと推認される。
⑧平成七年九月一九日　　　二四万円
⑨平成七年一〇月二三日　　二〇万円
⑩平成七年一一月二二日　　二三万円
⑪平成七年一二月二〇日　　二二万円
⑫平成八年一月二二日　　　二三万円
⑬平成八年二月二一日　　　二一万円
⑭平成八年三月二二日　　　二二万円
（元帳摘要欄の記載　いずれも空欄）
前記（平成七年度本部会計雑費②）説示のとおりであり、甲一三の１、２によれば、右記載の金額合計一五五万円に一万三七六三円を加えた一五六万三七三六円が広島総合銀行に対する弁済に充てられていることが認められるが、右弁済に充てられた一五五万円は不当な支出であると認められる。
（３）　平成七年度施設会計旅費
①平成八年一月二九日　　　三〇万円
（元帳摘要欄の記載　沖縄研修旅費、苑長）
②平成八年二月二六日　　　三〇万円
（元帳摘要欄の記載　旅費、苑長交際費）
被控訴人は、右①はＡと被控訴人監事Ｊとで沖縄県における高齢者施設等の見学を含めて研修旅行に行った際の費用であり、右②はＡが青森県に開設された老人施設を見学・研修した際の費用であって、いずれも被控訴人の理事会の承認を得ていると主張するが、具体的な旅行日程や費用の内訳等については明らかでなく、宿泊費や旅費等の容易に証拠資料を残せる費目についてもそれが存在しないし、理事会での議事内容を示す議事録も存在せず、苑長交際費という元帳の記載も右主張と一致しない。しかも、①については、Ｊが被控訴人監事に就任したのは平成八年一〇月一四日のことであり（乙一〇）、それ以前の被控訴人との関係は本件証拠上明らかではなく（控訴人県職員にはＡの友人と自称していた。乙八五）、②についてもＡに同行したとされるＫという人物（乙一一）と被控訴人との関係は不明であり、これらに照らすと、被控訴人の右説明は不自然・不合理で信用できず、右支出は使途が不明であり被控訴人の運営の目的外の事項に使用されたものと推認される。
（４）　平成八年度本部会計仮払金
成九年三月三一日　三八四五万二二七八円
（元帳摘要欄の記載　因島福祉サービスからの借入金五〇〇万円、かもめ信用金庫からの借入金一七六五万二二七八円、ヒロソーからの借入金五八○万円、Ｄからの借入金一〇〇〇万円）
被控訴人の本部会計の累積仕訳一覧表（控訴人らの平成一二年九月二〇日付け準備書面の別紙２として添付されているもの）の平成九年三月三一日の記載によれば、右各借入金が同日普通預金とされ、同日その普通預金の合計三八四五万二二七八円が仮払金として全額支出したように記載されている。控訴人県は平成九年五月七日実施の特別監査により右記載を知り、被控訴人の理事長らに右仮払金の使途の説明を求めたが、その使途を示す証拠書類の提出がなく、使途を明確にできなかったため、控訴人県知事は右仮払金を使途不明金と認定し、平成九年度に仮払金が減額となった五六五万円を右三八四五万二二七八円から差し引いた三二八○万二二七八円の返還を命じた（乙三九、六五）。
ところで、被控訴人に使途不明金があるとして被控訴人にその返還を命じるためには、使途不明金によって被控訴人の資産が減少したことがいえなければならず、そのためには被控訴人が前記借入金を真実借り入れたことが認定されなければならない。そこで、被控訴人が右各借入をしたか否か、したとした場合その使途についての被控訴人の説明が合理的なものとして信用できるかについて検討する。
ア①因島福祉サービスからの借入金五〇〇万円
被控訴人の帳簿には、平成九年四月三〇日右五〇〇万円が返済されているように記載され、控訴人県も仮払金が右金額分減少したとして使途不明金をその金額だけ減額しているから、因島福祉サービスからの右借入金五〇〇万円が実際にあったか否かの判断は必要がない。
②かもめ信用金庫からの借入金一七六五万二二七八円
甲一七の１ないし５、二九によれば、被控訴人は平成七年九月一三日借入金返済のためかもめ信用金庫から二〇〇〇万円の手形貸付を受けていたのを平成八年九月一一日証書貸付に切り替え、右かもめ信用金庫から二〇〇〇万円を、同年一〇月六日から毎月六日に四五万一五八一円を四八回にわたって返済する条件で借り受け、平成九年三月三一日当時残債務が一七六五万二二七八円であったことが認められる。
③ヒロソーからの借入金五八○万円


甲一三の２によれば、被控訴人は平成七年七月広島総合銀行から一〇〇〇万円を借り受け、同年七月から分割返済をし、平成九年三月三一日当時残債務が五八○万円であったことが認められる。
④Ｄからの借入金一〇〇〇万円
被控訴人理事長Ｈ名義と受け取れなくもない借用書（その中身は領収書と同じ。乙八二）が存在するが、現在被控訴人とＤとの間で、右借入金は被控訴人の借入金かそれとも被控訴人を譲渡する契約の手付金としてＨ個人が受領したものかが裁判で争われており、右手付金であるとする主張も直ちに理由がないと断定できないので、右のようなあいまいな借用書だけから被控訴人がＤから一〇〇〇万円を借入したと認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。イ　右アによれば、右④に対応する仮払金一〇〇〇万円は単に収支のバランスをとるだけのものとなって被控訴人の資産を減少させないが、②、③に対応する仮払金二三四五万二二七八円から平成九年四月一〇日に仮払金が減少したかもめ分四五万円とヒロソー分二〇万円を差し引いた二二八○万二二七八円の仮払が被控訴人の資産を減少させることになる。そこで、その使途について検討する。広島総合銀行からの借入金は全額前記認定のとおり被控訴人の債務でないＣに対する借入金債務の返還に充てられ、かもめ信用金庫からの借入金のうち一八四〇万円は前記Ｂ及びＧに対し被控訴人の債務でない借入金債務の弁済に充てられており（甲一八、一九の１ないし８、二九。なお、右Ｇが被控訴人に対し金員を貸し付けた事実を認めることができない理由は前記（１）の①のＢの場合と同じである。）、そして被控訴人はかもめ信用金庫からの借入金二〇〇〇万円は右Ｂ及びＧからの借入金の返済のために借り入れたと主張しているが、二〇〇〇万円から右弁済金一八四〇万円を控除した残額一六〇万円の使途を示す証拠はない。したがって、広島総合銀行からの借入金の使途は右Ｃからの借入金に対する支払であり、かもめ信用金庫からの借入金のうち一八四〇万円は右Ｂ及びＧからの借入金に対する支払であるが、残金一六〇万円については使途が不明であり被控訴人の運営の目的外に使用されたものと推認される。
ウ　しかし、先に認定のとおり被控訴人はＣ、Ｂ及びＧに対し借入債務を負っていなかったから、これらに対する支払は不当支出になる。したがって、前記二二八○万二二七八円を仮払金として支出したことは被控訴人に債務だけを負担させて被控
訴人の資産を減
少させたことになるから、Ａ又はＨが個人的に右債務の支払をしようとしない限り、右金員の返還を被控訴人に命じることは相当である。なお、右②の借入金も前記（１）②で説示した広島総合銀行からの借入金の場合と同様に被控訴人の債務でない債務の返済のために被控訴人理事長Ｈが理事長の権限を濫用して被控訴人名義でかもめ信用金庫から借入したものと認められるから、被控訴人との関係においてはＨが個人として返済すべきものである。しかし、Ｈ及びＡは右各借入金は被控訴人のために借入したものであるとして被控訴人の会計から平成九年五月以降も毎月分割弁済金として合計六五万円程度を支払っていくことを予定していた（甲一七の２ないし５、乙一）。
（５）　平成八年度施設会計雑費
①平成八年四月一一日　五〇万円
（元帳摘要欄の記載　Ｌ親子、Ｂ氏に対する対策費、苑長交際費）被控訴人は、右支出はＬ親子及びＢから不当な要求を受けたため、これらに対応するための弁護士費用等であり、苑長交際費の記載は被控訴人の職員Ｅが勝手に記載したと主張する。しかしながら、被控訴人は右支出を証明する領収書等を当然に保存しておかなければならないのにそれが存在しないこと、被控訴人主張のとおりの支出であれば総勘定元帳に苑長交際費とは記載されないこと、被控訴人は平成八年八月二八日の特別監査の際前記のとおり説明したと主張するが、平成九年一月二二日付け報告書（乙一一）ではＬ親子、Ｂ氏に対する対策費は苑の行事に対するＬ親子の妨害を回避するために雇ったアルバイト費用であり、苑長交際費はＡの交通費の負担を軽減するために計上したものである旨説明していることに照らせば、被控訴人の説明は大きく変遷する不合理なものであって信用できず、右支出は使途が不明であり被控訴人の運営の目的外の事項に使用されたものと推認される。
②平成八年五月八日　六二万〇七二一円
（元帳摘要欄の記載　苑長交際費）
被控訴人は、右支出はかもめ信用金庫に対する分割金の返済と交際費の合計であり、平成八年八月二八日の特別監査時にはその旨詳細に説明したと主張する。しかしながら、被控訴人主張の分割弁済金や交際費が支払われたことを示す証拠はないばかりか、甲一七の１ないし５、二九によれば、被控訴人は平成七年九月一三日かもめ信用金庫から二〇〇〇万円の手形貸付を受けたところ、右借入金は平成八年九
月一一日かもめ信用金庫か
らの二〇〇〇万円の証書貸付に切り替えた借入金によって一括弁済されたことが認められ、右期日以前の平成八年五月八日に手形貸付について分割弁済が行われたとは認め難いこと（なお、甲二九には、融資利息支払の記載はあるが、その支払金額と右②及び後記平成八年度施設会計雑費④の支出とは一致しない。）、被控訴人は平成八年九月二七日付け弁明書（乙五二）において、右支出は被控訴人の啓蒙活動、協力者獲得活動の費用であると説明し、平成九年一月二二日付けの報告書ではＡが東京都と因島市を往復することによる交通費の負担を軽減するために計上したものである旨説明していることに照らせば、被控訴人の説明は不合理、不自然なものであって信用できず、右支出は使途が不明であって被控訴人の運営の目的外の事項に使用されたものと推認される。
③平成八年六月二六日　四〇万円
（元帳摘要欄の記載　諸対策費）


被控訴人は、この当時海幸苑における短期入所制度（ショートステイ）の増床が認められたことに伴い広島県内外の施設を見学した際の旅費であり、平成八年八月二八日の特別監査時にはその旨詳細に説明したと主張する。しかしながら、被控訴人主張の見学の具体的な旅行日程や訪問先の施設は明らかでなく、当該支出に対応する領収書等も存在しないばかりか、被控訴人は平成八年九月二七日付け弁明書（乙五二）において、右支出は平成六年時点の混乱期に生じた債務の返済や対策費用であると説明し、平成九年一月二二日付け報告書（乙一一）ではＭ弁護士に対する報酬であると説明していることに照らせば、被控訴人の説明は変遷を重ねる不合理なものであって信用できず、右支出は使途が不明であって被控訴人の運営の目的外の事項に使用されたものと推認される。
④平成八年六月三日　六〇万円
（元帳摘要欄の記載　苑長交際費）
被控訴人は、右支出はかもめ信用金庫からの借入金の分割弁済金とＡの立替え交通費であると主張する。しかしながら、かもめ信用金庫からの手形貸付について平成八年九月一一日以前に分割弁済金の支払がなされたとは認め難いことは前記②で説示したとおりであり、しかも、交通費については領収書等も存在しないばかりか、被控訴人は平成八年九月二七日付け弁明書（乙五二）において、右支出は被控訴人の啓蒙活動、協力者獲得活動の費用であると説明し、平成九年一月二二日付け
報告書ではＡの交通費の負担を軽減するため
に計上したと説明しているもののかもめ信用金庫に対する分割弁済については全く触れていないことに照らせば、被控訴人の説明は不合理・不自然なものであって信用できず、右支出は被控訴人の運営の目的外の事項に使用されたものと推認される。
⑤平成八年四月一九日　二二万円
⑥平成八年五月二一日　二二万円
⑦平成八年六月二〇日　二二万円
⑧平成八年七月一七日　二二万円
⑨平成八年八月二〇日　二二万円
⑩平成八年一一月二二日　二二万円
⑪平成八年一二月一九日　二一万円
⑫平成九年一月二〇日　二一万円
⑬平成九年二月二四日　二二万円
⑭平成九年三月二四日　二二万円
（元帳摘要欄の記載　いずれも空欄）
前記（平成七年度本部会計雑費②）説示のとおりであり、右記載の金額合計二一八万円のうち二一七万六八一二円が広島総合銀行に対する弁済に充てられている（甲一三の１、２）が、右弁済は不当な支出であると認められる。（三）　以上によれば、控訴人県知事が使途不明金であると判断した五〇〇四万二九九九円のうち、一六九九万七五三三円が使途不明金であり、二三〇三万〇四〇七円が不当支出（ただし、かもめ信用金庫に対し残債務となっている一七六五万二二七八円に対応する同額の仮払金については全額不当支出として計算）であり、合計四〇〇二万七九四〇円が被控訴人の運営の目的外の用途に支出されたものである。そして、被控訴人が右のような支出をすることは被控訴人の運営が著しく適正を欠いていると認められるから、右支出によって減少した被控訴人の資産の回復を図るため、右金額の返還を被控訴人に命ずるのは相当である。したがって、控訴人県知事のなした五〇〇四万二九九九円の返還命令は右の限度で適法なものであったと認められる。
４　不当支出金の返済について
（一）　乙五、二七、四七、八○及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人における会計は、法人本部の経理を行う本部会計、海幸苑の経理を行う施設会計、海幸苑診療所の経理を行う診療所会計に区分されていること、右の施設会計の大部分は公費である措置費によって賄われていることが認められる。
（二）　施設会計借入金の返済について
既に認定した事実及び乙五、二七、四七、四八、五一、五八、六五、八○、一〇四、一〇五によれば、被控訴人の施設会計の大部分は公費である措置費により賄われているところ、措置費は、委託事務の内容に従い入所者の援護を行うのに必要な経費として算定されているものであり、そのため「社会福祉施設を経営する社会福祉法人の経理規程準則の制定について」（昭和五一年一月三一日社施第二五号厚生省社会局長・児童家庭局長通知）の別紙１法人社会福祉法人経理規程準則一〇条には、各会計単位間において資金の一時繰替使用をした場合、その資金は当該年度内に補てんしなければならないものとされ、被控訴人の経理規程一〇条にも同旨の規程が存在するところ、被控訴人の平成七年度の決算時において一六五三万円の、平成八年度の決算時において二一二〇万三〇二八円の未返還の施設会計借入金が存在すること、さらに平成九年度においても措置命令に反し控訴人県の事前の承認を得ないまま施設会計から五六六万〇七三五円の借入を行ったことが認められる。そして、右によれば被控訴人の運営が著しく適正を欠くといえるから、控訴人県知事が被控訴人に対しすみやかに施設会計借入金を施設会計に返還すべきことを命ずることは相当であると認められる。
（三）　施設会計からの不当な支出
（１）　乙一、一二、一七、一九、四七、四八によれば、被控訴人の施設会計から次のような支出（ただし、ケについては未払金であるが、支払義務が既に発生しているから、支出と同等に取り扱う。）がされていることが認められる。
ア　平成七年度借料損料
官舎借料（平成七年一一月分から平成八年三月分の自宅家賃、月額三九万円、合計一九五万円）
車両リース料（平成八年三月一二日、月額一七万九二二〇円）
イ　平成七年度施設会計雑費
お歳暮、服代（平成七年一二月四日、三〇万円）
サザエ購入代金（平成七年五月三一日、同年六月三〇日、同年七月三一日、平成八年一月三一日、同年二月二九日の計五回、合計五八万四五二五円）
ウ　平成七年度施設会計厚生経費
苑長服代（平成七年一〇月一二日、同年一二月二〇日の計二回、合計四〇万円）
エ　平成七年度施設会計修繕費
公用車修理代（平成七年一一月一六日、一三万五〇〇〇円）
オ　平成八年度施設会計損料


官舎借料（平成八年四月分から同年一一月分、月額各三九万円（一一月分は一九万円）、合計二九二万円）
車両リース料（平成八年四月から平成九年二月まで、月額一七万九二二〇円、合計一九七万一四二〇円）
カ　平成八年度施設会計雑費
サザエ購入代金（平成八年五月三一日、同年七月五日、同年七月三一日、同年一〇月八日の計四回、合計四一万八五三
〇円）
リース車両違約金（平成九年三月二一日、一七万九二二〇円）
キ　平成八年度施設会計厚生経費
苑長服代（クロダ洋服店、平成八年七月三一日、四五万円）
ク　平成八年度施設会計役務費
リース車両返却査定料（平成九年二月二八日、二万一六九八円）
ケ　平成八年度施設会計未払金
車両リース契約による違約金（平成九年三月三一日、二四七万二七七八円）右違約金は、被控訴人が車両をリースする必要がないのにリースしため解約せざるを得なくなって発生したものである。
以上に掲げた施設会計における支出は、いずれも海幸苑の施設入所者又は施設職員の処遇に関する支出ではないと認められ、金額も不相当に高額なものであって、これらを公費で賄われている施設会計から支出することは不当であるから、控訴人県知事がこれらの出費について返還命令を発したことは相当である。（２）　被控訴人は、理事長・施設長が東京において支援者の獲得、確保のための活動をするために東京事務所を兼ねる官舎及び車両が必要であるから家賃及び車両のリース料の支払は不当ではないと主張し、Ａは別件訴訟において同旨の供述をし、あるいは陳述書を作成している（甲六二、四三）。しかしながら、右官舎はそもそもＡの自宅であり、Ａが破産したため賃借が不可能となり被控訴人が借り上げたものであること、車両も東京においてＡが利用していたものであると認められ（甲六二、乙一〇、三九、四七、五二、六七、弁論の全趣旨）、東京における活動の内容及びその必要性についての被控訴人の主張は具体的ではなく、広島総合銀行に対する分割弁済金の支払（平成七年度本部会計雑費②）について、当初被控訴人は東京地区における啓蒙活動、協力者獲得活動の費用であると説明していたこと（乙五二）からみても理事長・施設長が東京において活動していたことは疑わしいというほかなく、結局右支出は海幸苑の施設入所者又は施設職員の処遇に関する支出でないし、被控訴人にとって必要な費用であるとも認められない。被控訴人は、他の職員に制服を支給していることから苑長服代の支出を認めたものであり、不当な支出ではないと主張する。しかしながら、購入された苑長服は背広であり（乙五二）、右支出額に照らせば社会通念上職員に対する制服の支給と同視できるものではなく、海幸苑の施設職員の処遇に関する支出とはいえない。
被控訴人は、お歳暮等の交際費は支
援者の獲得・確保、医療関係者の支援の獲得・確保のため必要であったと主張するが、右支出は海幸苑の施設入所者又は施設職員の処遇に関する支出でないことは明らかであり、その必要性も明らかではない。
被控訴人は、右支出は控訴人県の職員と相談の上、右職員の了解を得て支出したものであると主張し、これに沿うＡの陳述書を提出するが（甲四〇、四二、五四、五九）、措置費を右各支出に充てることが目的外の使用に当たることは明らかであり、以前から監査の度に前記一の事実経過で認定したような問題点の指摘を行っていた控訴人県の職員がその大部分を措置費に依存する施設会計から右のような支出をすることを容認していたとは考え難いから、右陳述書の記載はたやすく信用できない。
（四）　理事長報酬について
乙六、一二、三二によれば、被控訴人の理事長報酬は、本部会計から支出が行われていること、平成七年度の理事長報酬の支給日より以前の近接した日に施設会計から本部会計に借入が行われていることがいずれも認められる。このことからすれば、被控訴人の理事長報酬は本部会計から支出されているものの、その財源は施設会計からの借入金であると推認できる。また、理事長報酬は、本部会計の負担とされるべきものであるところ、被控訴人においてはその収入の柱となるべき寄付金収入がほとんど存在せず、本部会計は慢性的な赤字状態にあり、被控訴人の理事長はＡが破産宣告を受けたこともあって就任したものであり、被控訴人を実質的に運営していたのは施設長であるＡであって、理事長は名目的存在に過ぎなかった（甲六二、弁論の全趣旨）。さらに、平成七年七月一三日の監査の結果本部会計が赤字で施設会計からの繰入金を財源として理事長報酬を支払うことは不適切であるから今後支給しないよう指摘されていた（乙三七）。以上の事実関係からすると、控訴人県知事がこのような会計処理を不当として被控訴人に対して改善を求めることには理由があり、その方法として平成八年度中に支払われた理事長報酬のうち平成八年一〇月三一日に返還された一〇〇万円を除く二〇九万六〇〇〇円の返還を被控訴人に対して命ずることは相当であったというべきである。
（五）　施設長給与について
既に認定した事実、甲六二、乙二一、二二、二七、三七、五一ないし五三及び弁論の全趣旨によれば、Ａの基本給が平成六年四月に四三万八五〇〇円であったものが平成七年四月に一〇六万円に増額され、同年七月一三日の監査の結果右給与額を改めるよう指摘されたため平成八年四月には一旦基本給の額を七〇万円に引き下げたが、同年五月からは月額一一八万円に再度引き上げたこと、平成七年度の被控訴人における施設会計は支出が収入を一三七万円四〇一〇円上回っていること、さらにＡは平成五年度以降月平均二、三回程度しか海幸苑に来なかったことが認められる。これらのことからすれば、平成七年度の施設会計が赤字であるにもかかわらず、しかも右のような勤務実態であったのに施設長の基本給が約二・六倍になるほど大幅に増額されているといえるから、控訴人県知事が施設長の基本給の増額分の支出を不当と判断したことには合理性があり、被控訴人に対し施設長給与の現行給与を平成八年四月にさかのぼって引き下げ、平成八年四月から九月までの間に支給した過払分相当額四六一万三四〇〇円（月額六一万円の基本給支給の場合との差額。管理職手当及び六月分賞与の差額を含む。）の返還を命じたことも違法とはいえない。


被控訴人は、施設長の給与は労働者の賃金であるから、決定した以上は労働条件であり、使用者側で勝手に減額という不利益変更はできないと主張する。しかし、右命令はあくまで被控訴人に対し、不当に増額した施設長であるＡの給与の是正を求めているところ、被控訴人を実質的に運営していたのはＡであり、右増額決定も理事会決議がなくＡ自身が実質的に決定したものとみられるから、被控訴人に右是正をしようとする意思さえあればその実行は極めて容易なことであり、被控訴人の右主張は理由がない。
また、被控訴人は、Ａの通勤交通費が多額であるから、その点を考慮すべきであると主張するが、これは施設の存在する因島市から極端な遠隔地である東京都内に居住するＡをあえて施設長としている被控訴人の側で考慮すべき問題であり、しかもＡは被控訴人設立申請に当たって、地元に生活本拠を移すことを確約していたのであるから（乙八九の１）、被控訴人の主張は理由がない。（六）　被控訴人は、措置費は老人の介護を委託されたことに対する対価であり、法人に入金された後は法人の金であるから、適切な介護がなされている限り法人が剰余金を他の支出に充てることは法人の自治の範囲で許される旨主張するが、措置費はその性質上、施設の運営のため適正に使用されなければならないことは当然であるところ、前記認定の施設運営と関係しない多額の金員が措置費から費消されれば、入所者の処遇等に必要とされる費用を圧迫する可能性は高いし、被控訴人の施設会計は平成七年度は支出が収入を上回っており、平成八年度は返還を受けることが困難である本部会計貸付金（本部会計は慢性的な赤字の状態にあり、その収入の大部分を占める寄付金収入がほとんど存在していない。）を除いた流動資産は二八九万七〇〇〇円で負債額の九六〇万七〇〇〇円を下回っているのであるから（乙二七、八○）、右施設会計からの支出は剰余金を他の支出に充てるというような場合であるとはいえず、右主張は採用できない。
四　本件解散命令の適法性
１　違反事実の主な内容
（一）　控訴人県知事が被控訴人に対して返還を命じた九二五〇万二五五三円（理事長報酬二〇九万六〇〇〇円は本部会計から施設会計への返還を命じられた金額と重なるから計算上加えない。）のうち、当裁判所が返還命令を相当とした金額合計八二四八万七四九四円（同じく理事長報酬二〇九万六〇〇〇円は加えない。）の内訳は次のとおりとなる。
被控訴人がその運営の目的外の事項に支出したものと認められる使途不明金及び不当支出（この不当支出は当然に支出が許されない違法な支出である。）は合計四〇〇二万七九四〇円である。そのうち一七二二万五六六二円は被控訴人の措置費等の収入から支出されたものであり、二二八○万二二七八円はかもめ信用金庫及び広島総合銀行から被控訴人の運営の目的外の用途に使用するために借り入れた借入金から支出されたものであるが、同金額が右借入金の平成九年四月末現在の残債務となっており、同年五月からも引き続き被控訴人の措置費等による収入から分割弁済金として毎月六五万円程度が支出されることになっていたものである。平成七年度及び平成八年度において海幸苑の施設入所者又は施設職員の処遇に欄する支出でないため不当な支出とされた金額は弁済金一〇〇万円を控除して一〇九八万二三九一円であり、不当な理事長報酬二〇九万六〇〇〇円（平成八年度中に支払われた金額から返還された一〇〇万円を控除）及び施設長給与の過払相当額四六一万三四〇〇円の合計額が六七〇万九四〇〇円であり、前記経理規程準則及び経理規程上及び措置命令違反により本部会計から施設会計に返還しなければならない金額が二六八六万三七六三円である。そして、被控訴人は前記八二四八万七四九四円の返還をしなかった。
（二）　その他の違反事実は、理事会の議事録の記述が具体的でなく審議の内容が不明確であること、地元地域代表の理事及び欠員となっている監事が選任されていないこと等である。
２　そこで、次に他の方法により監督の目的を達することができなかったかどうかについて判断する。
（一）　被控訴人は、公的資金である措置費等によって施設を運営していたのであるから、支払を受ける措置費等はその目的に従って適正に使用し、施設の運営に支障が生じることのないようにすべきところ、右（一）のように被控訴人の運営の目的外の用途に使用された支出が約一七二三万円あり、目的外の用途に使用するため銀行等から借入した借入金の残債務が約二二八○万円あって、それが措置費等から分割弁済されることになっており、さらに前記不当支出が約一五六〇万円あり、以上合計約五五六三万円中約三二八三万円の支出は措置費等による被控訴人の資金を現実に不当に減少させ、右約二二八○万円の残債務に対する弁済は三年以内に現実に右資金を減少させるものであった。そして、被控訴人の本部会計は慢性的な赤字状態にあり、施設会計からの借入金が年々増加し、平成八年度末には約二一二〇万円になりその返還ができない状態であったから、被控訴人の減少した資金の回復ないしはその減少を阻止し被控訴人の施設の適正な運営を図るために少なくとも右五五六三万円は早期に返還させる必要があったといえる。（二）　これに対し被控訴人は、控訴人県知事に対し、平成九年一月二二日付け報告書（乙一一）において、使途不明金のうち領収書のない支出や不当支出とされた支出、既払の理事長報酬や施設長給与の四五万円を超える部分、施設会計借入金等についてできる限り返還することを表明し、さらに、同年二月一二日、返還金額四〇〇〇万円を今週中に返済する等の申入れをした（乙四〇、八八）。しかし、その後、返還期限は具体的な償還計画のないまま延期され、さらに被控訴人は、右報告書（乙一一）を作成した弁護士を解任し、施設会計借入金は施設運営のための借入金であるから返済しない、使途不明金は存在せず、不当支出とされるものも控訴人県の担当者が容認していたから不当支出とされるべきではないし、施設長給与の減額返還は労働基準法上不可能である等と主張するようになった。そして、平成八年
一一月以降は控訴人県の
担当者が繰り返してした説明のための来庁要請を解散命令に向けてのセレモニーに過ぎないとしていずれの要請も拒否した（甲四二、五九、六二）。なお、被控訴人は、二〇〇万円以外にも約八○○万円を返還していると主張し、それに沿う陳述書（甲五四、五六）を提出しているが、その内容が抽象的で裏付ける証拠がないので同陳述書の記載を直ちに信用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


平成１７年（行ケ）第１０４３８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１８年１月１８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社メディカライズ
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　清原義博
被　　　　　　告　　　特許庁長官
中嶋　誠
指定代理人　　　　　　河野直樹
同　　　　　　　　　　長井啓子
同　　　　　　　　　　唐　木　以知良
同　　　　　　　　　　小林和男
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００４－１４４９４号事件について平成１７年３月１１日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が後記発明につき特許出願をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたため，これを不服として審判請求をしたものの，請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１０月２０日，発明の名称を「ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品」とする特許出願（以下「本願」という。）をしたが，特許庁から拒絶査定を受けたので，これに対する不服審判を請求した。特許庁は，同請求を不服２００４－１４４９４号事件として審理し，その中で原告は，平成１６年８月９日付け手続補正書により特許請求の範囲等を補正をした。しかし特許庁は，平成１７年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１７年３月２８日原告に送達された。
(2)発明の内容
平成１６年８月９日付け手続補正書（甲４の１３頁以下）により補正された特許請求の範囲に記載された発明は，下記のとおりである。記【請求項１】少なくともヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有することを特徴とする健康食品。
【請求項２】少なくともヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有することを特徴とする美肌・便秘症改善剤。
【請求項３】前記ヒアルロン酸と前記デルマタン硫酸の配合比率が，１：０．００１～２００であることを特徴とする請求項２に記載の美肌・便秘症改善剤。
【請求項４】少なくともヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有することを特徴とする美肌・抜毛抑制剤。
【請求項５】前記ヒアルロン酸と前記デルマタン硫酸の配合比率が，１：０．００１～２００であることを特徴とする請求項４に記載の美肌・抜毛抑制剤。【請求項６】請求項２又は３に記載の美肌・便秘症改善剤を含有することを特徴とする健康食品。
【請求項７】請求項４又は５に記載の美肌・抜毛抑制剤を含有することを特徴とする健康食品。
【請求項８】コンドロイチン硫酸Ａ及び／又はコンドロイチン硫酸Ｃを含むことを特徴とする請求項１，５又は６のいずれかに記載の健康食品。【請求項９】ペプチドを含むことを特徴とする請求項１，５乃至７のいずれかに記載の健康食品。
（以下，上記【請求項１】の発明を「本願発明１」という。）
(3)審決の内容
ア　審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨は，本願発明１は，下記引用例１及び２の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものであった。
記①　特開２００１－１６９７５１号公報（平成１３年６月２６日公開，甲２。以下「引用例１」という。）
②　特開平１１－３０８９７７号公報（平成１１年１１月９日公開，甲３。以下「引用例２」という。）
イ　審決は，引用例１及び２の記載から本願出願前に周知であったと認められる周知食品を下記のように認定し，本願発明１と周知食品との一致点と相違点を下記のように摘示した。
＜周知食品の内容＞
「少なくともヒアルロン酸等のムコ多糖類を含有することを特徴とする
皮膚老化防止用食品」
＜一致点＞
「少なくともヒアルロン酸等のムコ多糖類を含有することを特徴とする健康食品」である点。
＜相違点＞
本願発明１においてはムコ多糖類としてヒアルロン酸とデルマタン硫酸が特定されているのに対して，周知食品においてはムコ多糖類の種類が特定されていない点。
(4)審決の取消事由
ア　審決にいう周知食品の内容，本願発明１と周知食品との一致点及び相違点は認める。
イ　しかしながら，本願発明１は，いわゆる選択発明であり，以下に述べる理由により，引用例１及び２の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないので，審決は相違点についての認定判断の誤ったものであり，違法として取り消されるべきである。
(ｱ)審査基準において，「ある発明が，当業者が当該刊行物の記載及び刊行物頒布時の技術常識に基づいて，物の発明のときはその物を作れ，また方法の発明のときはその方法を使用できるものであることが明らかであるように刊行物に記載されていないときは，その発明は「引用発明」とすることができない」とされ，このような発明は選択発明になり得る。これを本件事例に当てはめると，審決が指摘する「ヒアルロン酸以外のムコ多糖類であるコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリン」は引用例１にそれぞれの製造方法や取得方法は記載されていないから，本願発明１は選択発明になり得るものである。


審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない
(1)甲６刊行物は，本願出願日の４０年以上も前に出版された刊行物であるから，本願出願日当時の技術水準を正しく反映するものとはいえないし，当該刊行物に記載がないことのみをもって周知技術とはいえないと結論付けることは失当である
一方，引用例１（甲２）の【請求項５】には「２種類以上のムコ多糖類が，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンから選択される２種以上のムコ多糖類である請求項１から４のムコ多糖類含有食品」と，【従来の技術】の項には「ムコ多糖類は，生体組織中の細胞外マトリックス成分の機能を亢進し，皮膚が本来備えている機能を修復あるいは改善し，保水機能を高め皮膚のホメオスタシスを亢進し，特に加齢およびストレスによる皮膚加齢および損傷に適用する場合，顕著にその効果が認められる
近年，化粧品や食品等からムコ多糖類を摂取することによりこれらの老化現象（判決注；「減少」は誤記）を改善しようとする試みがなされている
このムコ多糖類の成分の一つとしてヒアルロン酸やコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリン等が知られている」（段落【０００２】）と記載されており，本願出願日前に頒布された刊行物である特開２００１－２５２０４８号公報（乙１
以下「乙１公報」という
）にも，ムコ多糖類を含有する肌老化防止用食品が開示され，「ヒアルロン酸・コンドロイチン硫酸・デルマタン硫酸・ケラタン硫酸・ヘパラン硫酸・ヘパリンの６種が最も典型的なムコ多糖である」（段落【０００９】）と記載され，１９７７年７月５日岩波書店発行「岩波生物学辞典第２版」１１７９頁（乙２
以下「乙２辞典」という
）「ムコ多糖」の項，１９８９年１０月２０日東京化学同人発行「化学大辞典」６３３頁（乙３
以下「乙３辞典」という
）「グリコサミノグリカン」の項，１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」１３８５頁（乙４
以下「乙４辞典」という
）「ムコ多糖」の項のいずれにおいても，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンの６種が代表的なムコ多糖類であることが記載されている
以上より，ムコ多糖類としてヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，及びヘパリンの６種が代表的なものであることが，本願出願日前に広く知られていたといえる
また，１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」１０８２頁（乙５
以下「乙５刊行物」ともいう
）「ヒアルロン酸」の項，１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」５５６～５５７頁（乙６）「コンドロイチン硫酸」の項，１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」９４１頁（乙７
以下「乙７刊行物」という
）「デルマタン硫酸」の項，１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」４７２頁（乙８）「ケラタン硫酸」の項，１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」１２６１頁（乙９）「ヘパラン硫酸」の項及び１９９８年１０月８日東京化学同人発行「生化学辞典（第３版）」１２６１～１２６２頁（乙１０）「ヘパリン」の項によれば，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンは，いずれも特定の二糖の繰り返し構造から主として成る多糖であって，由来や調整法により分子量や硫酸化の部位や程度（硫酸基を持たないヒアルロン酸は除く
）等の分子構造の点で多様なものの総称であり，不均一で分子構造の点で多様性がある物質であることは技術常識である
原告が提出した甲７刊行物の図２は，正にその不均一性，多様性を示すにすぎず，甲７刊行物は各ムコ多糖類の化学構造が明らかでないため当業者が製造あるいは入手できないという原告の主張を裏付けるものではない
むしろ，本願出願前の刊行物である特開２０００－１８９１８６号公報（乙１１），特開２０００－２７３１０２号公報（乙１２），特開２００３－４０９０１号公報（乙１３
以下「乙１３公報」という
），国際公開第９８／０３５２４号パンフレット（乙１４），特開昭５８－１７１４０３号公報（乙１５）及び特表２００２－５０８８０５号公報（乙１６）によれば，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンといったムコ多糖類は，上記のとおり，いずれも本願出願日前に周知で，それらを製造する方法が各種知られており，容易に入手が可能であった
そのような本願出願日前の技術常識や技術水準を考慮すれば，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンは，たとえ引用例１にそれぞれの製造方法が明記されていなくとも，当業者であれば，それぞれ分子構造の点で多様性がある一群の多糖として明確に特定でき，困難なく製造あるいは入手することができたものである
(2)引用例１（甲２）の「２種以上のムコ多糖類が，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンから選択される２種以上のムコ多糖類である請求項１から４のムコ多糖含有食品」（【請求項５】）及び「食品にムコ多糖類の一種であるヒアルロン酸を配合する試みは，特願平３－３０２４４９において，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイト状にしたヒアルロン酸により構成される食品というものが公知であるが，生体にとって有用なムコ多糖類はヒアルロン酸だけではなく，生体に必要な複数のムコ多糖類をバランスよく取ることができないという問題があった」（段落【０００３】）との記載により，ヒアルロン酸に他のムコ多糖類を組み合わせることが動機付けられている
そして，本願出願日前にヒアルロン酸以外のムコ多糖類としてコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンの５種類が広く知られており，容易に製造や入手をすることが可能であったことは前記(1)のとおりである
このわずか５種類，あるいは原告主張に従えば医薬品であって食品に配合できないとされるヘパリンを除くと４種類，という限られた候補の中から最適なものを選択することは，当業者が容易になし得ることにすぎない


さらに，審査基準では「例えば，刊行物に化学物質名又は化学構造式により化学物質が示されている場合において，当業者が当該刊行物の頒布時における技術常識を参酌しても，当該化学物質を製造できることが明らかであるように記載されていないときは，当該化学物質は「引用発明」とはならない（なお，これは，当該刊行物が当該化学物質を選択肢の一部に含むマーカッシュ形式の請求項を有する特許文献であるとした場合に，その請求項が第３６条第４項の実施可能要件を満たさないことを意味しない）」とある。まず，第一に先に述べたように昭和３７年２月２８日共立出版初版第１刷発行「化学大辞典　８」（甲６。以下「甲６刊行物」という。）には，コンドロイチン硫酸，へパリンは記載されているが，他の物質は記載されていない。この事実から明らかなように，この２物質以外は，当業者にとって周知物質でない。さらに，この周知物質のうちへパリンは医薬品であり，食品に配合できない。引用例１は，かかる観点からもその記載に誤りがあり，当業者が選択可能なムコ多糖類は，引用例１においてはコンドロイチン硫酸のみにすぎない。平成１６年５月２５日共立出版発行「糖鎖機能：第３の生命鎖」（甲７。以下「甲７刊行物」という。）は，当業者ではなく最先端の研究者がまとめた書籍であるが，その１０１２頁に，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸の２糖繰り返し単位が開示され，コンドロイチン硫酸はＡ，Ｃ，Ｄ，Ｅの４異性体，デルマタン硫酸はモノ硫酸とジ硫酸の２異性体，ケラタン硫酸はモノ硫酸とジ硫酸の２異性体，ヘパラン硫酸は８異性体が開示され，画一的な物質としては開示されていない。すなわち，引用例１の記載では，当業者ばかりか最先端の研究者の当該刊行物の頒布時における技術常識を参酌しても，物質の化学構造の特定が明らかでないばかりか，当該化学物質を製造あるいは入手できることが明らかであるように記載されておらず，引用例１に開示された，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンは，審査基準に照らし本願発明１の「引用発明」とはならないというべきである。(ｲ)審査基準によれば，選択発明の要件は，①刊行物に記載されていない有利な効果であって刊行物において上位概念で示された発明が有する効果とは異質なものを有し，②これが技術水準から当業者が予測できたものでないとき，又は同質であるが際だって優れたものを有し，③これが技術水準から当業者が予測できたものでないことである。審決は，「引用文献１（判決注；引用例１）に記載されたヒアルロン酸以外のムコ多糖類であるコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンの中からヒアルロン酸と併用して最も効果のあるものを選択することは，当業者であれば容易になし得る程度のことである」（審決４頁第１段落）としたが，上記(ｱ)のとおり物質に関する認定は誤りである。また，引用例１記載のヒアルロン酸以外の多糖類からデルマタン硫酸の効果を想定し，この組合せを選択することは，当業者にとって容易でない。なぜなら，この組合せの効果は，ヒアルロン酸単独，あるいはヒアルロン酸とコンドロイチン硫酸などのムコ多糖の組合せからは到底想定できない効果を奏している。本願明細書（甲４）の段落【００２６】ないし【００２９】に記載したとおり，本願発明１の効果は，当業者の技術水準から予測出来ないものである。この効果について補足すると，平成１７年８月１０日張宝旭作成の実験成績証明書（甲８。以下「甲８証明書」という。）からも，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を組み合わせることのみによって，特有の効果を奏することが分かる。すなわち，甲８証明書の実験は，ラットを使用し，紫外線の皮膚への障害と，経口的に投与した各種のムコ多糖体がこの障害に与える影響を考察したもので，ヒアルロン酸を始めとするムコ多糖は，グルコサミノグリカンと呼ばれ，皮膚組織中に存在している事が知られているが，各々のムコ多糖が，具体的に皮膚組織に与える影響は詳しく判明していない。甲８証明書の結果は，ヒアルロン酸の経口投与で，紫外線照射による表皮への損傷を軽減できる可能性を示したが，特に，ヒアルロン酸及びデルマタン硫酸投与群（２群，３群）において，損傷が軽微にとどまり，ヒアルロン酸及びデルマタン硫酸の経口投与による表皮層への影響緩和の可能性が，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸以外のグルコサミノグリカン例えばコンドロイチン硫酸，ケパラン硫酸などとの組合せに比べ顕著であることが示唆された。なお，ムコ多糖のうちヘパリンは，医薬品であり，溶血作用があるので，試験の対象外であり，ペパラン硫酸は，入手が困難であるので，同じく試験の対象外であった。
(ｳ)被告が本件訴訟において提出した特開２００４－１３７１８３号公報（乙１７。以下「乙１７公報」という。）に基づく特許法２９条の２の適用可能性については，審決取消訴訟における審理範囲を逸脱するものであり，反論の必要性を認めない。しかしながら，念のため反論すると，乙１７公報は，ムコ多糖類の観念的組合せとしてヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸を提示しているもので，その作用効果は単にヒアルロン酸の効果とその延長を意図するものであり，その主たる目的はムコ多糖類たるヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸の各々の吸収効率を高めるために大豆サポニンを各ムコ多糖と組み合わせるという技術思想で，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の組合せの選択的効果を認識しているものではなく，逆に，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の組合せの選択的効果を認識できなかった当業者の本願出願時の技術水準を示すものであり，本願発明１の進歩性の根拠となるものである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論


試験例３においては，本願発明１に相当するヒアルロン酸及びデルマタン硫酸を投与したマウスの背部を剃毛して紫外線を照射した後の表皮断面写真（図２）が示されており，比較例として，ヒアルロン酸及びデルマタン硫酸を投与せずに紫外線を照射したマウス及び紫外線を照射しなかったマウスについての表皮断面写真（図１及び図３）が示されているが，ヒアルロン酸及びデルマタン硫酸の組み合わせによる効果の顕著性を客観的に評価するための比較試験（例えば，ヒアルロン酸やデルマタン硫酸をそれぞれ単独で投与した場合，あるいは他のムコ多糖類を添加した場合など）が何ら行われていないので，試験例３は，本願発明１が引用例１及び２から予測し得ない，際だって優れた効果あるいは異質な効果を有することを示すものであるとまで直ちにいうことはできない。甲８実験証明書においては，「Ⅱ．1．被験物質及び飼料の調整法」に記載されているとおり，実験に用いたムコ多糖類含有物は，その由来・製造元・提供元からみて，いずれも純度が５０％にも満たず，過半量が成分不明の多糖類及び蛋白質等から成る。被験物質を半量以下しか含有せず，その余の過半量が成分不明の多糖類及び蛋白質等からなるムコ多糖類含有物を使用した試料を用いた実験では，当該試料中のどの成分が効果を奏したのかが明らかではない。特に，本願発明１のヒアルロン酸及びデルマタン硫酸という２成分の組み合わせによる効果を立証するための実験において，試料に当該２成分以外よりも多量に成分不明な多糖類及び蛋白質等が含まれているのでは，得られた結果がどの成分に起因するものであるのか，結果の解釈は極めて困難であって，原告が主張するようにヒアルロン酸及びデルマタン硫酸の組み合わせに顕著な効果があると結論づけることは不可能である。したがって，甲８実験証明書に示された結果は，試料中のどの成分に基づく作用効果であるのかが明確でないので，本願発明１が引用例１及び２から予測し得ない際だって優れた効果あるいは異質な効果を有することを示すものであるとまで直ちにいうことはできない。仮に甲８実験証明書に示された結果にいくらかの作用効果が認められるとしても，それは原告提供の豚皮抽出由来，純度４３．５％のヒアルロン酸含有物及び株式会社ＭＲＣ化学研究所提供の豚腸壁抽出由来，純度３０％のデルマタン硫酸含有物という特定のものを使用して，被験動物として昆明種黒ラットを用いた場合に認められる効果にすぎず，本願発明１の全範囲にわたって格別顕著な効果があることを示すものということはできない。以上のとおり，原告主張の根拠である各データは，いずれも本願発明１の全範囲にわたって，引用例１及び２から予測し得ない際だって優れた効果あるいは異質な効果が生じることを示すものではない。
(3)なお，本願発明１は，他の理由によっても特許を受けることができないものである。すなわち，乙１７公報の実施例３，７，８，９及び１０には，ヒアルロン酸及びデルマタン硫酸を含有し，肌荒れ，小じわ改善効果を有する健康食品が記載されている。乙１７公報は，本願出願日前の特許出願の公開公報（平成１６年５月１３日公開）であって，本願発明１と同一の発明が記載されているので，乙１７公報の特許出願は，本願発明１との関係において特許法２９条の２の「他の特許出願」に該当し，本願は特許法２９条の２の拒絶理由を有するものである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２　取消事由（相違点についての認定判断の誤り）について(1)本願明細書（甲４）には，【発明の詳細な説明】に下記の記載がある。記
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸（コンドロイチン硫酸Ｂ）を含有する健康食品に関する。
イ【背景技術】
【０００２】
デルマタン硫酸はコンドロイチン硫酸Ｂとも呼ばれる分子量２～４０万のグリコサミノグリカンの一種である。一般的には，デルマタン硫酸は・・・Ｌ－イズロン酸とＮ－アセチルガラクトサミン－４－硫酸からなる二糖単位の繰り返しが主体となっている・・・デルマタン硫酸を経口摂取した場合，体内に吸収されると考えられている。
ウ【０００４】
ヒアルロン酸は・・・Ｏ－β－Ｄ－グルクロノシル（１→３）－Ｎ－アセチル－β－Ｄ－グルコサミニル（１→４）単位の二糖繰り返し構造を持つグリコサミノグリカンの一種であり，主として，動物の関節液や眼球ガラス体液，臍帯（へそのお），真皮表層などの結合組織等に存在している。分子量は数十万～２００万以上にもなるため，経口摂取しても体内に吸収されないと考えられている。
エ【０００６】
生体内においては，デルマタン硫酸はコンドロイチン硫酸Ａ及びＣと共に，ヒアルロン酸に結合している。これらグリコサミノグリカンと呼ばれるデルマタン硫酸，コンドロイチン硫酸Ａ及びＣ，ヒアルロン酸は陰イオン性分子であるため，互いが結合して高分子構造をとった場合，多数の水分子を含むことができる。このため，これらの高分子化合物は，皮膚の水分を保持することができるとされており，デルマタン硫酸やコンドロイチン硫酸を経口摂取すると，体内に取り込まれ，体内のヒアルロン酸と結合し，皮膚の水分を保持する効果が上がると指摘されている。尚，ヒアルロン酸を含有する健康食品に関しては，いくつかの提案がなされているものの（特許文献１，２），ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を同時に含有する健康食品に関しては提案がない。
【特許文献１】特開２００２－３６０２９２号公報
【特許文献２】特開平９－９８７３９号公報
オ【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
ヒアルロン酸を経口摂取した場合，低分子状（分子量５万～１０万以下）のヒアルロン酸以外は体内に吸収されることはないものの，様々な分子を引き寄せて，それらの分子が小腸で吸収されるのを促進する役割を果たしていると考えられる。特に，体内においてヒアルロン酸に結合しているデルマタン硫酸やコンドロイチン硫酸Ａ及びＣの体内への吸収は加速されると考えられる。
カ【０００８】
本件発明者らは，以上のような考察に基づいて，少なくともヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品を製造し，その効果を検証したところ，皮膚の水分保持，皮膚の柔軟性，肌質，健康の改善に優れた効果を有することを見出し，本件発明に至った。
キ【０００９】
本件発明は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品を提供することを課題とするものである。
ク【課題を解決するための手段】
【００１０】


請求項１に係る発明は，少なくともヒアルロン酸とデルマタン硫酸（コンドロイチン硫酸Ｂ）を含有することを特徴とする健康食品に関する。
ケ【発明の効果】
【００１１】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を同時に食べることができる。さらに，本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品に含まれるヒアルロン酸は，小腸においてデルマタン硫酸の吸収を加速し，吸収効率を高めることができる。加えて，皮膚の年齢を若返らす効果，皮膚の柔軟性を高める効果，皮膚の保湿性を高める効果，皮膚の新陳代謝を高める効果，紫外線による肌へのダメージを軽減する効果，肌のくすみを消す効果，顔のシミを減らす効果，化粧のノリを良くする効果，小じわを減らす効果，目のまわりにハリを出す効果，吹き出物を消す効果，体全体に潤いを出す効果，爪の色を良くする効果，乾燥肌を治す効果，唇の荒れを治す効果，赤ら顔を改善する効果，肩こりを改善する効果，二日酔いになる回数を減らし，二日酔いになったとしても，回復を早める効果，冷え性を治す効果，キズの治りを早める効果，爪を強くする効果，腰痛を改善する効果，物忘れをへらす効果，かすみ目を改善する効果，関節の痛みを改善する効果，性器老衰症を改善する効果，生理痛を改善する効果，踵の角質を柔らかくする効果，疲労回復効果，若返り効果，便秘を治す効果，抜毛を減らす効果がある。
コ【発明を実施するための最良の形態】
【００１２】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品は，必須成分として，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸（コンドロイチン硫酸Ｂ）を含む。
サ【００１７】
本件発明に用いられるヒアルロン酸とデルマタン硫酸は，合成品か，半合成品であってもよく，鳥類，魚類，哺乳類等からの天然物抽出物であってもよい。尚，合成品とは，化学合成によって製造されたものを指し，半合成品とは，化学合成品，又は天然物抽出物をさらに合成したものを指す。ヒアルロン酸とデルマタン硫酸が天然物抽出物の場合は，抽出源は特に限定されないが，人間と同じ哺乳類が好ましく，哺乳類の中でも人間との組織和合性が高いとされる豚（Sus属）由来のものがより好ましい。・・・ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の配合比率は特に限定されないが，好ましくは，重量比でヒアルロン酸１に対して，デルマタン硫酸を０．００１～２００，好ましくは０．００５～１００とする。この理由は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の配合比率があまりにも異なると，デルマタン硫酸が効率的に吸収されなくなると考えられるからである。さらに，人によっては，アレルギー反応が起き，肌に吹き出物ができることがあるからである。
シ【００１８】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品には，必須成分であるヒアルロン酸とデルマタン硫酸以外に，コンドロイチン硫酸Ａ，コンドロイチン硫酸Ｃ，ペプチドを添加することができる。コンドロイチン硫酸Ａ，コンドロイチン硫酸Ｃを添加することで，本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品が有する皮膚の水分保持，皮膚の柔軟性，肌質，健康の改善の効果が相乗的に高められる。さらに，ペプチドを添加することで皮膚組織の若返り効果を相乗的に高めることができる。
ス【００１９】
・・・本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品に添加するコンドロイチン硫酸Ａ及び／又はＣは特に限定されないが，その抽出源は人間と同じ哺乳類が好ましく，哺乳類の中でも人間との組織和合性が高いとされる豚（Sus属）由来のものがより好ましい。
セ【００２０】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品に添加するペプチドの種類は特に限定されないが，アミノ酸の結合数が５００００以下のもの，好ましくは５～５０００，より好ましくは５～５００，さらに好ましくは５～５０程度がよい。この理由は，アミノ酸の結合数があまりにも多いと，体内に吸収されない恐れがあるからであり，アミノ酸の結合数が少ないほど，吸収されやすいと考えられるからである。
ペプチドの抽出源は特に限定されないが，人間と同じ哺乳類が好ましく，哺乳類の中でも人間との組織和合性が高いとされる豚由来のものがより好ましい。あるいは，化学合成によって人間の組織に親和性の高いペプチドや，特別な効果を有するペプチドを合成して含有させてもよい。
添加するペプチドの量は特に限定されないが，ヒアルロン酸の重量１に対して，０．０００１～２００程度加えるのが好ましく，０．００１～１００程度加えるのがより好ましく，０．０１～５０程度加えるのがさらに好ましい。
ソ【００２２】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品には，必須成分であるヒアルロン酸とデルマタン硫酸や，追加成分であるコンドロイチン硫酸Ａ，コンドロイチン硫酸Ｃ，ペプチド以外に，健康食品に通常加えられる成分を添加することができる。添加できる成分の例としては，各種ビタミン類，コラーゲン，プロポリス，ローヤルゼリー，セルロース，糖類，クエン酸，植物抽出物，香料，保存料等が挙げられる。
タ【００２３】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品の形態は特に限定されない。例としては，粉末，顆粒，カプセル剤，錠剤，液体等を挙げることができる。さらには，クッキー，ビスケット，ガム，キャンデー，麺類，飲料等の健康増進を目的とした食品に含有させることもできる。
チ【００２４】
本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品全体に占めるヒアルロン酸，デルマタン硫酸及びその他の添加物の割合は特に限定されないが，健康食品全重量中０．０００１～９０重量％程度，好ましくは０．００１～８０重量％程度，より好ましくは０．０１～７０重量％程度とする。尚，実際の健康食品全重量に占める割合は，食品の形態によって異なるが，含有量が０．０００１重量％より少ないと，本件発明の効果が得られず，９０重量％より多くても，それ以上の効果が望めないため好ましくない。
ツ【００２６】
試験例１：皮膚水分量及び皮膚柔軟性評価


株式会社タニタ製の皮膚状態検査器具（商品名：ピエラ）を用いて，被験者の頬部と口辺部の皮膚水分量を測定した。皮膚水分量とは，一般的には「うるおい」とも表現される角質層における水分量のことであり，皮膚柔軟性とは，一般的には「ハリ」とも表現される肌の柔らかさ度合いのことである。本試験に用いた皮膚状態検査器具は，性別，年齢，化粧の有無のデータをあらかじめ検査器具内のメモリーに記憶させ，その情報と，検査器具先端の触覚センサによって得た情報に基づき，皮膚水分量，皮膚柔軟性及び皮脂量のグラフと肌年齢を表示する。・・・結果の記録の際は，皮膚水分量と皮膚柔軟性のグラフの高さと肌年齢を読み取り，数値として記録した。測定は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品の摂取前，開始１ヶ月後及び２ヵ月後に行った。記録した数値は，健康食品の摂取前と開始１ヶ月後，健康食品の摂取前と２ヵ月後で比較し，肌年齢に関しては，肌年齢が実際の年齢よりも若くなった人数を「測定値が改善された人数」，実際の年齢よりも多くなった人数を「測定値が悪化した人数」，実際の年齢と同じだった人数を「測定値が変化しなかった人数」として頬部の結果を表１に，口辺部の結果を表２に示した。
テ【００２８】
【表１】
ト【００２９】
【表２】
ナ　表１及び表２に示される結果から分かるように，頬部においては，開始１ヵ月後の時点で，肌年齢，柔軟性，水分量のいずれもの測定値において，改善された人数が過半数以上を占めた。開始２ヶ月後の時点では，被験者の９５％が肌年齢の測定値において，被験者の９０％が柔軟性の測定値において，被験者の９７．５％が水分量の測定値において改善した。同様に，口辺部においては，開始１ヵ月後の時点で，肌年齢，柔軟性，水分量のいずれもの測定値において，改善された人数が過半数以上を占めた。開始２ヶ月後の時点では，被験者の９２．５％が肌年齢の測定値において，被験者の８５％が柔軟性の測定値において，被験者の９７．５％が水分量の測定値において改善した。（段落【００２９】の続き）
ニ【００３０】
このようにヒアルロン酸とデルマタン硫酸が組み合わさった場合，肌年齢を若返らすことができ，皮膚の柔軟性を高めることができ，皮膚の水分量を高めることができる。さらに，これらのデータからは，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸が組み合わさった場合，皮膚若返り剤や，皮膚組織柔軟化剤や，皮膚保湿剤としても機能することが分かる。
ヌ【００３１】
試験例２：マウス表皮細胞培養実験
生後１日前後の昆明種マウスの表皮組織を約１ｃｍ２切り取り，蛋白質分解酵素で細胞を分離させた。無菌の滴管を使って，濾過した組織液を吸い上げ，１，０００ｒｐｍで１０分間遠心分離した。
上清を捨て，沈殿物用ＭＥＭ培養液（２０％Ｆｅｓを含む）を取り，１％胎盤液を用いて観察を行った。表皮細胞の成長率が９８％に達してから以下の実験を行った。
（実験）
培養瓶に０．２ｍｌの細胞液を入れ，ＭＥＭ培養液を１０ｍｌ加えた後，５％ＣＯ２，３７℃条件下で培養を開始した。この瓶に，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質を，１．４ｍｇ／ｍｌ，０．８ｍｇ／ｍｌ，０．５ｍｇ／ｍｌ，０．２５ｍｇ／ｍｌ，０．１２５ｍｇ／ｍｌ，０．０６２５ｍｇ／ｍｌ，及び０ｍｇ／ｍｌの濃度となるよう添加し，７日間，細胞成長状況を観察した。結果を表３に示す。
ネ【００３２】
【表３】（段落）
ノ【００３３】
表３に示された結果から明らかなように，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を組み合わせると，細胞の成長率が高まる傾向にある。細胞の成長率はヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質の濃度が高いほうがよい。この結果からは，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を組み合わせると，皮膚の新陳代謝を高めることができ，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を組み合わせた場合，新陳代謝促進剤としても機能することが分かる。
ハ【００３４】
試験例３：紫外線照射実験
昆明種マウス４匹（雄２，雌２）の背部を剃毛し，紫外線暴露表皮を形成した。毎日７時～１７時の間，３０Ｗの紫外線を照射した。マウスを雄と雌のペア２組に分け，片方のペアにはヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質を１日，体重１ｋｇあたり１９２０ｍｇ投与した。紫外線を７日間照射したあと，紫外線暴露表皮の断面写真を撮影した。結果を図１～３に示す。
ヒ【００３５】
図１はヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質を投与しなかったペアの紫外線暴露表皮の断面写真である。このペアの表皮は肥厚し，基礎物質不足により角質層の脱落が見られ，毛の新生力が失われ，皮膚は乾燥していた。図２はヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質を投与したペアの紫外線暴露表皮の断面写真である。ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質を投与したペアでは，真皮と皮下組織が増加し，新生毛嚢に基礎物質が供給され，紫外線を照射しない場合（図３）に近い状態であった。このように，本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品には，紫外線による肌へのダメージを軽減する効果がある。さらに，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を組み合わせることによって，皮膚紫外線傷害低減剤としても機能することが分かる。
フ【００３６】
（ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品に関するモニター調査）
男性２０名，女性８０名にモニター調査を行い，結果を表４にまとめた。
ヘ【００３７】
【表４】
ホ【００３８】


表４から分かるように，本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品は，肌のくすみを消す効果，顔のシミを減らす効果，化粧のノリを良くする効果，小じわを減らす効果，目のまわりにハリを出す効果，吹き出物を消す効果，体全体に潤いを出す効果，爪の色を良くする効果，乾燥肌を治す効果，唇の荒れを治す効果，赤ら顔を改善する効果，肩こりを改善する効果，二日酔いになる回数を減らし，二日酔いになったとしても，回復を早める効果，冷え性を治す効果，キズの治りを早める効果，爪を強くする効果，腰痛を改善する効果，物忘れを減らす効果，かすみ目を改善する効果，関節の痛みを改善する効果，性器老衰症を改善する効果，生理痛を改善する効果，踵の角質を柔らかくする効果，疲労回復効果，若返り効果，便秘を治す効果，抜毛を減らす効果がある。さらに，この結果からは，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸が組み合わさった場合，便秘症改善剤や，抜毛抑制剤としても機能することが分かる。
マ【００３９】
表５は，「美容効果があるか」，「健康への効果があるか」との質問に対する回答人数を表にまとめたものである。
ミ【００４０】
【表５】（段落）
ム　表５から分かるように，美容効果に関しては７６人が効果を認めており，本件発明のヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する健康食品が優れた効果を有することが実感として示されている。（段落【００４０】の続き）(2)以上から，本願明細書（甲４）には，①ヒアルロン酸は動物の関節液や眼球ガラス体液，臍帯（へそのお），真皮表層などの結合組織等に存在し，その分子量が数十万～２００万以上にもなるため，経口摂取しても体内に吸収されないと考えられていたこと，②その分子量が２～４０万のコンドロイチン硫酸Ｂとも呼ばれるデルマタン硫酸は，コンドロイチン硫酸Ａ及びＣと共に，生体内においてヒアルロン酸に結合しており，これらを経口摂取すると，体内に取り込まれ，体内のヒアルロン酸と結合し，皮膚の水分を保持する効果が上がると指摘されていたこと，③ヒアルロン酸を含有する健康食品がいくつか提案されているものの，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を同時に含有する健康食品は提案されていなかったことを背景として，少くともヒアルロン酸とデルマタン硫酸を同時に含有する健康食品は，皮膚の水分保持，皮膚の柔軟性，肌質，健康の改善に優れた効果を有することを見出し，本願発明１をなすに至ったものであること，が記載されていると認められる。そして，本願発明１の健康食品は，特許請求の範囲【請求項１】記載のとおり，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の含有量，配合比率を特定するものではなく，少くとも両成分を含有していれば，他の成分として何がどれ程の量含まれているかにかかわらず得られる効果として，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を同時に食べることができ，本願発明１に含まれるヒアルロン酸は，小腸においてデルマタン硫酸の吸収を加速し，吸収効率を高めることができ，上記(1)ケ記載の本願発明１の効果を奏することが記載されていること，ただし，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の配合比率は，好ましくは，重量比でヒアルロン酸１に対して，デルマタン硫酸を０．００１～２００であり，両者の配合比率があまりにも異なると，デルマタン硫酸が効率的に吸収されなくなると考えられること，人によっては，アレルギー反応が起き，肌に吹き出物ができることがあること，また，健康食品全体に占めるヒアルロン酸，デルマタン硫酸及びその他の添加物の割合は特に限定されないが，健康食品全重量中０．０００１～９０重量％程度であり，食品の形態によって異なるが，含有量が０．０００１重量％より少ないと，本件発明の効果が得られず，９０重量％より多くても，それ以上の効果が望めないため好ましくないこと，が記載されていると認められる。
(3)他方，引用例１（甲２）には，下記の記載がある。記
ア【特許請求の範囲】
【請求項１】アミノグリカン構造，ペプチドグリカン構造，プロテオグリカン構造から選択される２種以上のムコ多糖類を含有するムコ多糖含有食品イ【請求項５】２種以上のムコ多糖類が，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンから選択される２種以上のムコ多糖類である請求項１から４のムコ多糖含有食品
ウ【０００１】
【産業上の利用分野】生体にとって有用な細胞外マトリックスの主要構成因子であるムコ多糖含有食品及びその製造方法に関する。
エ【０００２】
【従来の技術】人を含む高等動物の皮膚は，表皮，真皮，皮下組織の３つの部分から成り立っている。それらの中で，皮膚の基本的な働きを支えているのが表皮と真皮の２層であると言われている。ヒトの老化に伴うシワ・たるみといった老化現象は，真皮の変化が表皮に影響を与えることによって起こると言われている。より具体的には，真皮層の皮膚結合組織である，コラーゲン，エラスチン，およびヒアルロン酸などのムコ多糖類の減少や変性が大きく関わっているといわれる。ムコ多糖類は，生体組織中の細胞外マトリックス成分の機能を亢進し，皮膚が本来備えている機能を修復あるいは改善し，保水機能を高め皮膚のホメオスタシスを亢進し，特に加齢およびストレスによる皮膚加齢および損傷に適用する場合，顕著にその効果が認められる。近年，化粧品や食品等からムコ多糖類を摂取することによりこれらの老化現象（判決注；「減少」は誤記）を改善しようとする試みがなされている。このムコ多糖類の成分の一つとしてヒアルロン酸やコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリン等が知られている。ヒアルロン酸は，その性質を利用して化粧品や食品に配合され，皮膚の老化防止にも役立っている。
オ【０００３】
【発明が解決しようとする課題】食品にムコ多糖類の一種であるヒアルロン酸を配合する試みは，特願平３－３０２４４９において，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイト状にしたヒアルロン酸により構成される食品というものが公知であるが，生体にとって有用なムコ多糖類はヒアルロン酸だけではなく，生体に必要な複数のムコ多糖類をバランスよく取る事ができないという問題があった。また，特願平３－３０２４４９において蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイト状にしたヒアルロン酸により構成される食品が公知であるが，・・・このような方法ではヒアルロン酸の生体内吸収を十分に高めることはできないという問題があった。
カ【０００５】


(ｱ)甲６刊行物には，「通常のコンドロイチン硫酸（コンドロイチン硫酸Ａ）のほかにＢおよびＣが知られ，Ｂのウロン酸成分はＬ－イズロン酸であるとされている」（７６１頁左欄２１行目～２３行目），「肺から分離される抗血液凝固因子β－ヘパリンはコンドロイチン硫酸Ｂと同一物と考えられ」ていることが記載されている（同欄下３行目～１行目）
そして，コンドロイチン硫酸Ｂがデルマタン硫酸であることは，前記(1)イのとおり，本願明細書（甲４）にも明記されているところであるから，甲６刊行物にデルマタン硫酸の記載がないこということは当たらず，この記載がないことを根拠としてデルマタン硫酸自体が周知の物質ではなかったということは失当である
むしろ，デルマタン硫酸の周知性については，前記(1)イ，エのとおり，本願明細書においても，従来技術の説明として記載されており，また，被告が技術常識を立証するために提出した乙２辞典，乙３辞典及び乙４辞典には，それぞれ「現在のところ，ヒアルロン酸・コンドロイチン硫酸・デルマタン硫酸・ケラタン硫酸・ヘパラン硫酸・ヘパリンの６種が最も典型的なムコ多糖である・・・ムコ多糖は動物細胞，特に結合組織系の細胞によってつくられるプロテオグリカンの側鎖成分」（乙２），「（ムコ多糖）・・・おもなものはヒアルロン酸，コンドロイチン（硫酸），デルマタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリン，ケラタン硫酸である・・・脊椎動物の軟骨をはじめとする結合組織に広く分布する」（乙３），「ヒトにおいては非硫酸化ムコ多糖としては，ヒアルロン酸，コンドロイチンがあり，硫酸化ムコ多糖としては，コンドロイチン４－硫酸および６－硫酸，デルマタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンおよびケラタン硫酸ⅠおよびⅡがある」（乙４）と記載されていることからみれば，ヒアルロン酸を始め，デルマタン硫酸，コンドロイチン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンの６種は，ムコ多糖類として代表的なものとして，本願出願日前に広く知られていたということができる
そして，引用例１には，前記(3)のとおり，ムコ多糖類の腸管吸収を高めた食品として，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンから選択される２種以上のムコ多糖類を含有する食品が記載されているところ，その背景として，前記(3)オのとおり，ムコ多糖類の一種であるヒアルロン酸を配合した食品が特願平３－３０２４４９号公報に記載されていること，生体にとって有用なムコ多糖類はヒアルロン酸だけではないこと，当該特願平３－３０２４４９号公報に記載された方法では，生体に必要な複数のムコ多糖類をバランスよく摂ることができないという問題があったこと，同方法では，ヒアルロン酸の生体内吸収を十分に高めることはできないという問題があったこと，も記載されているから，引用例１は，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンの５つから選択されるムコ多糖類の１種以上をヒアルロン酸と共に含有する食品を示唆するものであるということができる
(ｲ)一方，本願発明１は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の含有量，配合比率を特定するものではないから，本願発明１の構成の容易想到性については，単なる成分の組合せの問題として，ヒアルロン酸にデルマタン硫酸を組み合せることの容易想到性を検討すれば足りるものであるということができるので，以下においてヒアルロン酸と組み合せるムコ多糖類の組合せについて検討する
ムコ多糖類の選択肢は，ヒアルロン酸以外のコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンの５つであるから，その組合せの数は，全部で３１通り（∵５Ｃ１＋５Ｃ２＋５Ｃ３＋５Ｃ４＋５Ｃ５＝３１通り）であり，このうち，デルマタン硫酸が含まれる組合せは，全部で１６通り（∵１＋４Ｃ１＋４Ｃ２＋４Ｃ３＋４Ｃ４＝１６通り），原告主張のとおりヘパリンを食品成分に使用しないことが技術常識であれば，選択肢が四つに減るので，全組合わせは１５通り（∵４Ｃ１＋４Ｃ２＋４Ｃ３＋４Ｃ４＝１５通り）となり，このうち，デルマタン硫酸が含まれる組合せは，８通り（∵１＋３Ｃ１＋３Ｃ２＋３Ｃ３＝８通り）と算出され，上記いずれにしても，組合せの数の半数以上がデルマタン硫酸を含有する組合せである
結局，本願発明１の組合せであるヒアルロン酸とデルマタン硫酸の組合せを得ることができるか否かは，３１通りの全組合せの中から，その半数以上に相当するデルマタン硫酸を含む１６通りの組合せを選択するか否か，又は１５通りの全組合せの中から，その半数以上の８通りの組合せを選択するか否か，の違いでしかないから，引用例１が示唆するところに従って，限られた数の組合せの中から，ヒアルロン酸と組合せて使用する効果を確認しつつ，適するものを特定し，結果的にデルマタン硫酸を含有する組合せを特定するに至ることは，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとっては容易であるというべきである
なお，原告は，本願出願後の刊行物である甲７刊行物を援用しつつ，引用例１に記載されたデルマタン硫酸等のムコ多糖類に関し，引用例１にはこれらが製造あるいは入手できることが明記されていないから，引用例１からデルマタン硫酸を含む発明を認定することはできないと主張するが，本願発明１は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の由来を特定するものでないことが明らかであり，また，本願明細書においては，ヒアルロン酸，デルマタン硫酸については従来技術として言及されるところはあっても，本願発明１に係るヒアルロン酸，デルマタン硫酸の製造方法や入手方法については特段の記載もなく，前記(ｱ)のとおり，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸は，本願出願前に広く知られていたということができるものであるから，引用例１発明に係る各種ムコ多糖類の製造・入手可能性が問題になるということはなく，上記判断を左右するものではあり得ない
(ｳ)以上のとおりであるから，ムコ多糖類としてヒアルロン酸にデルマタン硫酸を組合せることは，当業者が容易に想到し得るものと認められる


【発明の実施の形態】本発明の食品に含有されるムコ多糖類とは，主にヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリン等から選択される２種以上のムコ多糖類であればよいが生体成分としてヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンの構成比率が高いため食品としての必要性も高くこれらのムコ多糖類の２種以上の組み合わせが好ましい。
キ【０００７】本発明の食品に使用されるムコ多糖類の一部にはヒアルロン酸は含まれるが，アミノグリカン構造，ペプチドグリカン構造，プロテオグリカン構造から選択される多糖類から構成されるため特願平３－３０２４４９で既定されるようなペプチド状ヒアルロン酸は含有されないことはいうまでもない。本発明で使用できるムコ多糖類含有天然物とは，ムコ多糖類の含有量の多い天然物であればよくその具体例としては，家畜や家禽の皮膚，より好ましくは間接組織，眼及びその周囲組織，脊髄，鶏冠等がある。
ク【００１６】このようにして得られた本発明の食品は，有効成分としてヒアルロン酸およびコンドロイチン硫酸等のムコ多糖類等の有効成分を含有するものであり，特にヒアルロン酸に富みその含有組成は，ヒアルロン酸１～１０％重量，コンドロイチン硫酸０．１～５％重量等を含有するものである。
ケ【００２０】・・・
【作用】本発明は，単体のムコ多糖類が腸管吸収が良好でないことからアミノグリカン構造，ペプチドグリカン構造，プロテオグリカン構造から選択されるアミノ酸結合型ムコ多糖類を食品に含有させることによりムコ多糖の体内への吸収を高めるものである。・・・生体組織中の細胞外マトリックス成分の機能を亢進し，皮膚が本来備えている機能を修復あるいは改善し，保水機能を高め皮膚のホメオスタシスを亢進し，特に加齢およびストレスによる皮膚加齢および損傷を抑制することができる。
コ【００２１】
【実施例１】・・・このようにして得られた本発明の食品は，アミノグリカン構造，ペプチドグリカン構造，プロテオグリカン構造を持つムコ多糖類を含有することが通常の多糖類の構造分析から確認された。また，このムコ多糖類のうちアミノグリカン構造とペプチドグリカン構造を持つムコ多糖類が全体のムコ多糖類の５０％重量以上であることが確認された。また，このムコ多糖類を通常の方法により同定したところ成分としてヒアルロン酸およびコンドロイチン硫酸等の２種以上のムコ多糖類を含有することが確認され，その食品全重量中の含有組成は，ヒアルロン酸２．８％重量，コンドロイチン硫酸０．７％重量を含有するものであった。
(4)ア　以上から，引用例１には，①ヒトの老化に伴うシワ・たるみといった老化現象が，真皮層の皮膚結合組織である，コラーゲン，エラスチン及びヒアルロン酸などのムコ多糖類の減少や変性が大きく関わっているといわれていること，②ムコ多糖類は，生体組織中の細胞外マトリックス成分の機能を亢進し，皮膚が本来備えている機能を修復あるいは改善し，保水機能を高め皮膚のホメオスタシスを亢進し，特に加齢およびストレスによる皮膚加齢および損傷に適用する場合，顕著にその効果が認められること，③食品等からムコ多糖類を摂取することにより老化現象を改善しようとする試みがなされていること，④このムコ多糖類の成分の一つとしてヒアルロン酸やコンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリン等が知られていること，ヒアルロン酸は食品に配合され，皮膚の老化防止にも役立っていること，食品にヒアルロン酸を配合する試みは，特願平３－３０２４４９号によって公知であるが，生体にとって有用なムコ多糖類はヒアルロン酸だけではなく，生体に必要な複数のムコ多糖類をバランスよく摂る事ができないという問題があったこと，⑤同方法では，ヒアルロン酸の生体内吸収を十分に高めることはできないという問題があったことを背景として，アミノグリカン構造，ペプチドグリカン構造，プロテオグリカン構造から選択されるアミノ酸結合型ムコ多糖類を食品に含有させることにより，ムコ多糖類の腸管吸収を高めた食品として，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンから選択される２種以上のムコ多糖類を含有する食品の発明（以下「引用例１発明」という。）をなしたことが記載されていると認められる。イ　一方，引用例１の記載に基いて審決が認定した周知食品は，「少くともヒアルロン酸等のムコ多糖類を含有することを特徴とする皮膚老化防止用食品」である（審決３頁第３段落）ところ，この認定の根拠が，引用例１の【請求項１】，【請求項５】，段落【０００２】及び【０００３】であることからみて，この周知食品における「ヒアルロン酸等のムコ多糖類」は，引用例１発明における「ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸，デルマタン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸，ヘパリンから選択される」ムコ多糖類にほかならず，また，周知食品に係る「皮膚老化防止用」は，引用例１発明の上記(1)ケ記載の作用と同様であるから，審決が認定した周知食品とは，引用例１発明にほかならない。
(5)ところで，本願発明１と周知食品とは，「本願発明１においてはムコ多糖類としてヒアルロン酸とデルマタン硫酸が特定されているのに対して，周知食品においてはムコ多糖類の種類が特定されていない点」で相違することは当事者間に争いがないが，相違点の判断について，原告は，本願発明１の進歩性を否定した審決の認定判断は誤りであると主張するので検討する。
ア　組合せの容易相当性について
イ　本願発明１の効果について
(ｱ)上記ア(ｲ)のとおり本願発明１は，成分の組合せとしては，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含む１６通り又は８通りの組合せの態様を包含するものであり，それぞれの態様における配合比率は任意であるから，このような発明が，常に格別顕著な効果を奏するものであることを裏付けるためには，本願発明１に包含される任意の組合せの任意の配合比率の態様が，引用例１に示唆された３１通り又は１５通りの全組合せのうちの，本願発明１に相当しない１５通り又は７通りの組合せの任意の配合比の態様と比較しても，また，引用例１に明示されたムコ多糖類の各々を単独に含有する態様と比較しても，常に格別顕著な効果を奏するものであることを証明する必要がある。以下，試験例等について，このような観点から検討する。
(ｲ)本願明細書（甲４）に記載された試験例２


前記(1)のヌないしノのとおり，本願明細書に記載された試験例２においては，マウス表皮細胞の培養にヒアルロン酸及びデルマタン硫酸を添加して細胞成長率を測定しており，その結果について「表３に示された結果から明らかなように，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を組み合わせると，細胞の成長率が高まる傾向にある。細胞の成長率はヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質の濃度が高い方がよい」（段落【００３３】）とされている。試験例２によれば，特定量のヒアルロン酸とデルマタン硫酸とを組み合わせて投与した場合と全く投与しない場合との比較が可能であるということはできる。しかし，試験例２には，ヒアルロン酸やデルマタン硫酸をそれぞれ単独で添加した場合，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸以外の，コンドロイチン硫酸，ケラタン硫酸，ヘパラン硫酸及びヘパリンの４種から選択されるムコ多糖類を添加した場合，前記４種から選択されるムコ多糖類をヒアルロン酸と組み合わせて添加した場合，前記４種から選択されるムコ多糖類の１つないし４つをヒアルロン酸及びデルマタン硫酸とともに添加した場合については，その配合比率を変化させた比較試験例はおろか，何らの記載もない。したがって，このような試験例２の記載のみをもって，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含む組合せである本願発明１が，その配合比によらず，常に引用例１及２の記載事項から予測し得ない，際だって優れた効果あるいは異質な効果を奏するものであるということはできない。
(ｳ)本願明細書（甲４）に記載された試験例３
前記(1)のハないしヒのとおり，本願明細書に記載された試験例３においては，本願発明１に相当するヒアルロン酸及びデルマタン硫酸を投与したマウスの背部を剃毛して紫外線を照射した後の表皮断面写真（図２）が示され，比較例として，ヒアルロン酸及びデルマタン硫酸を投与せずに紫外線を照射したマウス及び紫外線を照射しなかったマウスについての表皮断面写真（図１及び３）が示され，その結果について「ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含有する物質を投与したペアでは，真皮と皮下組織が増加し，新生毛嚢に基礎物質が供給され，紫外線を照射しない場合（図３）に近い状態であった」（段落【００３５】）とされている。試験例３によれば，特定量のヒアルロン酸とデルマタン硫酸とを組み合わせて投与した場合と全く投与しない場合との比較が可能であるということはできる。しかし，試験例３においても，試験例２についての前記(ｲ)と同様，必要な比較試験が実施された点は見当たらない。
したがって，このような試験例３の記載のみをもって，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含む組合せである本願発明１が，その配合比によらず，常に引用例１及び２の記載事項から予測し得ない，際だって優れた効果あるいは異質な効果を奏するものであるということはできない。
また，このような試験例２及び試験例３をもってしても，前記のとおり，その格別顕著な効果を主張するための根拠となるべき比較試験が記載されていないことに変わりはないから，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸を含む組合せである本願発明１が，その配合比によらず，常に引用例１及び刊行物２の記載事項から予測し得ない，際だって優れた効果あるいは異質な効果を有するものであるということができないことにも変わりはない。
(ｴ)甲８実験証明書
甲８実験証明書においては，本願発明１の一態様である，ヒアルロン酸＋コンドロイチン硫酸＋デルマタン硫酸投与群ラット（２群）及びヒアルロン酸＋デルマタン硫酸投与群（３群）と，比較例として，ヒアルロン酸＋コンドロイチン硫酸投与群ラット（４群），ヒアルロン酸＋ケラタン硫酸投与群ラット（５群），ヒアルロン酸投与群ラット（６群），及びムコ多糖類無投与群ラット（７群）を例に挙げて，紫外線照射後の皮膚表皮層及び真皮層の損傷の程度を表す細胞組織写真，及び対象として紫外線無照射群ラット（１群）の細胞組織写真を示し，その結果について「２群－７群においては，損傷を確認したが，２群－３群において，比較的軽微な損傷に止まっていると観察された」（６枚目６行目～７行目）と記載されている。しかし，本願発明１の健康食品は，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の含有量，配合比率について何ら特定するものではなく，少くとも両成分を含有していれば，他の成分として何がどれ程の量含まれているかを問わないものであるから，そのような発明の効果の格別顕著性を証明するためには，例えば，甲８実験証明書に示された２群の組合せについて，その有効成分の含有量ないし比率をどのように変化させても格別顕著な効果を奏することに変わりがないことを示すとか，あるいは，比較例である同５群の組合せにおいて，デルマタン硫酸をわずかでも添加すると格別顕著な効果を奏することになることを示す必要があるというべきところ，甲８実験証明書には，本願発明１の効果の格別顕著性が両成分の含有量の多少に依存しないことを示すデータは見当たらない。
したがって，本願明細書に記載された試験例２及び試験例３に加え，甲８実験証明書をもってしても，本願発明１の効果の格別顕著性がヒアルロン酸とデルマタン硫酸の含有量，配合比率の多少によらないことを示す根拠を見いだせず，本願発明１が，任意の含有量において，格別顕著な効果を奏するものであると認めることはできない。かえって，前記(1)のとおり，本願明細書には，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の配合比率は，好ましくは，重量比でヒアルロン酸１に対して，デルマタン硫酸を０．００１～２００であり，両成分の配合比率があまりにも異なると，デルマタン硫酸が効率的に吸収されなくなると考えられること，また，健康食品全体に占めるヒアルロン酸，デルマタン硫酸及びその他の添加物の割合は，健康食品全重量中０．０００１～９０重量％程度であり，食品の形態によって異なるが，含有量が０．０００１重量％より少ないと，本件発明の効果が得られないとも記載されていることからすれば，ヒアルロン酸とデルマタン硫酸の含有量，配合比率について何ら特定せず，他の成分として何がどれ程の量含まれているかをも問わない本願発明１は，そもそも所望の効果が得られない態様をも含んでいるものであるといえ，このような明細書の記載から，本願発明１が，任意の含有量において，格別顕著な効果を奏するものであると認めることはできないというほかない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人らに対して、平成八年五月一〇日にした各贈与税決定処分（以下「本件各決定処分」という。）及び各無申告加算税賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい、本件各決定処分と併せて「本件各処分」という。）いずれも取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
次のとおり加除、訂正するほかは、原判決の「事実」中の「第二　当事者の主張」（原判決四頁二行目から同一七頁六行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決五頁五行目から同六頁八行目までを次のとおり改める。「４　本件各処分は次の理由により違法である。
（一）（１）　本件株式は、株式会社である訴外会社が発行する株式であるが、取引相場がなく、財産評価基本通達（乙一、昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七（平成五年六月二三日付け課評二―七・課資二―一五六による改正前のもの。）、以下「本件通達」という。）一八八及び一八八―二に基づき、配当還元方式によって評価される株式に該当する。
配当還元方式によると、本件株式は一株三八円と評価される。（２）　ところが、被控訴人は、本件株式の価額を、預け金その他の単なる金銭債権と同様、捨也の取得価額と同額であると評価して本件各処分を行った。（３）　本件各処分は、本件通達に反するものであって違法なものである。（４）　仮に、配当還元方式による評価が相当でないとしても、直ちに、右方式と著しい格差があり、また、本件通達が認めていない時価純資産価額をもって時価とすることは違法である。本件通達が認めている配当還元方式と他の方式（類似業種比準方式など）とを併用するなどの方法によって評価がなされるべきであり、純資産価額、類似業種比準価額及び配当還元価額をおおむね三分の一ずつ併用した場合の本件株式の価額は、一株五三六三円となる。
（５）　本件通達に基づく配当還元方式を採用しないことは、本件通達が法令に準ずるものであることからして、その法的安定性を著しく破壊し、納税義務者の本件通達に対する信頼を踏みにじる不意打ちを行うことになる。また、本件通達に従っ
た配当還元方式を用い
る場合とそうでない場合とでは算出した税額が著しく異なるが、その相違の原因は本件通達の欠陥に由来するのであり、これを是正する政策的な必要があるならば、本件通達が変更されるべきものである。これらのことからして、本件各処分は、租税法律主義を定めた憲法三〇条、適正手続を保障した同法一三条及び三一条、法の下の平等を定めた同法一四条に違反する。
（二）　累進課税制度自体も平等主義に違反するのみならず、また、最高税率を七〇パーセントとする極度な累進課税制度を採用した現行の相続税法は、私有財産制度の否定にもつながるものであり、財産権の保障を定めた憲法二九条及び法の下の平等を定めた同法一四条に違反する。
そして、累進課税税率による税額を前提とする本件各処分も違憲、違法なものである。」
二　同八頁二行目の「株式会社セムヤーゼ」の次に「（以下「セムヤーゼ」という。）」を加え、同七行目の「価格」を「価額」と改め、同九頁一行目の「大和ファイナンス株式会社」の次に「（以下「大和ファイナンス」という。）」を、同二行目から三行目にかけての「有限会社ワイ・ティー興産」の次に「（以下「ワイ・ティー興産」という。）」をそれぞれ加え、同一〇頁四行目の「その後、」を削る。
三　同一一頁五行目の「Ａ」の次に「（以下「Ａ」という。）」を、同一三頁一行目の「Ｂ」の次に「（以下「Ｂ」という。）」を、同行目から同二行目にかけての「株式会社財産活用クリニック」の次に「（以下「財産活用クリニック」という。）」をそれぞれ加える。
理　　　由


一　当裁判所も、控訴人らの請求は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり加除、訂正するほかは、原判決の「理由」（原判決一七頁八行目から同三七頁末行まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一九頁三行目の「法人税施行令」を「法人税法施行令」と改め、同二三頁三行目の「五、」の次に「五一、」を加え、同二五頁六行目から七行目にかけての「株式会社」を削り、同二八頁四行目の「Ｃ」の次に「（以下「Ｃ」という。）」を加え、同二九頁二行目の「株式会社」を削る。２　同三〇頁八行目から九行目にかけての「平成四年六月一五日」を「平成四年九月一五日」と改め、同三六頁一行目の「相当である。」の次に「証拠（乙二八）及び弁論の全趣旨によれば、本件贈与日である平成五年三月三〇日の直近の本件株式一株当たりの時価純資産価額、すなわち平成五年二月末現在の本件株式一株当たりの時価純資産価額は、一万七〇五二円と認められる。」を加える。３　同三六頁一行目の次に改行のうえ、次の記載を加える。「控訴人らは、仮に、配当還元方式による評価が相当でないとしても、直ちに、右方式と著しい格差があり、また、本件通達が認めていない時価純資産価額をもって本件株式の時価とすることは違法であって、配当還元方式と他の方式との併用等によって評価がなされるべきである旨主張し、右主張に沿う税理士Ｄ作成の鑑定意見書（甲五〇）がある。そして、右鑑定意見書には、純資産価額、類似業種比準価額及び配当還元価額をおおむね三分の一ずつ併用することが相当であり、その場合の本件株式の価額は、一株五三六三円である旨の記載がある。しかし、本件株式の価額につき配当還元方式による評価を行うことが不合理とされる場合において、いかなる評価方法が採用されるべきかについて、本件通達は何らの定めを置いていないのであるから、時価純資産価額によって本件株式の価額を評価することを直ちに違法であるということはできない。また、前記認定事実によれば、本件は、本件株式が時価純資産価額に基づく価格により取引されることが予定されていた事案といえるから、右方式に基づく評価が相当でないとはいえず、これを違法なものということはできないし、右評価額と配当還元方式による価額との差額が大きいことがその評価方法の違法を根拠付けるということもできない。そして、前記Ｄ作成の鑑定意見書も前記認定を左右するに足りるものではない。したがって、この点に関する控訴人らの前記主張は採用できない。」４　同三六頁三行目の次に改行のうえ、次の記載を加える。「六　控訴人らは、本件各処分は、租税法律主義を定めた憲法三〇条、適正手続を保障した同法一三条及び三一条、法の下の平等を定めた同法一四条に違反する旨主張する。しかし、前記認定のとおり、配当還元方式を採用しないで本件各処分をなしたことは、適法なものであって、租税法律主義（憲法三〇条）に反するものとはいえない。控訴人らは、本件通達は法令に準ずるものであり、それに対する納税義務者の信頼は法的に保護されるべきである旨主張するが、通達それ自体を国民の権利義務を直接に定めた一般的抽象的法規範であるということはできない。もとよ
り、通達に基づ
く画一的取扱がなされている場合に、それに対する納税者等の信頼が法的保護に値する場合はあるにしても、本件は、本件通達それ自体が例外的な取扱を許容している（本件通達六）ものであるし、仮に、本件通達に対する納税者等の信頼を考慮するとしても、本件は、前記認定のとおり、租税負担の実質的な公平を著しく損なう方法によって租税負担の軽減ないし回避を図ろうとしたものであって、そのような利益は法的保護に値するものとはいえない。その他、本件各処分が憲法一三条、一四条及び三一条に反すると認めるに足りる証拠はなく、控訴人らの右主張は採用できない。」
５　同三六頁四行目冒頭の「六」を「七」と改め、同行目の「原告らは、」の次に「相続税法自体、私有財産制度の否定につながるものであるし、また、同法に基づく」を、同六行目の「しかし、」の次に「相続税法自体が私有財産制度の否定につながるものとはいえないことは明らかであって、控訴人らの主張は独自の見解というほかはないし、」を、同一〇行目の「というべきである。」の次に「そして、そのような事情は認められず、」をそれぞれ加える。
６　同三七頁一行目冒頭の「七」を「八」と、同行目の「価格」を「価額」と、同九行目の「収益を挙げたこと」を「収益を得ており、本件贈与による経済的成果が失われていないこと」とそれぞれ改める。
二　その他、原審及び当審における控訴人ら提出の各準備書面記載の主張に照らして、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、引用にかかる原判決を含め、当審の認定判断を覆すほどのものはない。三　よって、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用は控訴人らに負担させることとして、主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第二民事部
裁判長裁判官　竹原俊一
裁判官　東畑良雄
裁判官　古久保正人


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　旅費関係
原告が平成１２年３月３１日にした宮城県情報公開条例に基づく「宮城県警察本
部総務課職員の出
張に関する一切の資料（平成６，７年度），旅費受領代理人普通預金通帳（平成５，６，７年度）」
の開示請求につき，被告が平成１２年５月１５日にした処分のうち，別紙文書目録
②の非開示部分を
取り消す。
２　食糧費関係
原告が平成８年１０月１５日にした情報公開条例に基づく「宮城県警察本部総務
室の食糧費支出に
関する一切の資料（平成７年度）」の開示請求につき，被告が平成１２年５月１５
日にした処分のう
ち，別紙文書目録①の非開示部分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，原告（仙台市民オンブズマン）が，被告（宮城県知事）に対し，「宮
城県警察本部総務
課職員の出張に関する一切の資料（平成６，７年度），旅費受領代理人普通預金通
帳（平成５，６，
７年度）」並びに「宮城県警察本部総務室の食糧費支出に関する一切の資料（平成
７年度）」につい
て，行政文書の開示請求をしたところ，被告が非開示又は部分開示とする処分をし
たため，原告が非
開示部分の取消しを求めた事案である。
２　前提となる事実
（証拠を掲げた部分以外は，当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
ア　原告は，地方行財政の不正を監視，是正すること等を目的として結成され
た権利能力なき社
団である。
イ　被告は，宮城県情報公開条例（平成１１年宮城県条例第１０号。平成１２年宮城県条例第１
３１号による改正後のもの。以下「県条例」という。）２条１項の実施機関たる知事である。
(2)　県条例のうち，本件に関係する規定は，次のとおりである。
第１条（目的）
この条例は，地方自治の本旨にのっとり，県民の知る権利を尊重し，行政文書の
開示を請求する権
利及び県の保有する情報の公開の総合的な推進に関して必要な事項を定めることに
より，県政運営の
透明性の一層の向上を図り，もって県の有するその諸活動を説明する責務が全うさ
れるようにすると
ともに，県民による県政の監視と参加の充実を推進し，及び県政に対する県民の理
解と信頼を確保し，
公正で開かれた県政の発展に寄与することを目的とする。
第２条（省略）
第３条（責務）
１　実施機関は，この条例に定められた義務を遂行するほか，県の保有する情報を
積極的に公開する
よう努めなければならない。この場合において，実施機関は，個人に関する情報が
十分保護されるよ
う最大限の配慮をしなければならない。
２　行政文書の開示を請求しようとするものは，この条例により保障された権利を
正当に行使し，情
報の公開の円滑な推進に努めなればならない。
第４条（開示請求権）
何人も，この条例の定めるところにより，実施機関に対し，行政文書の開示を請
求することができ
る。
第５条ないし第７条（省略）
第８条（行政文書の開示義務）
実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲
げる情報（以下「
非開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書
を開示しなければならない。
(1)　（省略）
(2)　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であ
って，特定の個人
が識別され，若しくは識別され得るもの又は特定の個人を識別することはできない
が，公開すること
により，なお個人の権利利益が害されるおそれのあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
イ　法令の規定により又は慣行として公開され，又は公開することが予定され
ている情報
ロ　当該個人が公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国
家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）で
ある場合において，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報
のうち，当該公務
員の職，氏名及び当該職務遂行の内容に係る部分
（以下，この規定又は非開示理由を単に「２号」という。）
(3)　（省略）
(4)　公開することにより，犯罪の予防又は捜査，人の生命，身体又は財産の保護
その他の公共の安
全と秩序の維持に支障が生ずるおそれのある情報
（以下，この規定又は非開示理由を単に「４号」という。）(5)　県又は国等（国又は地方公共団体その他の公共団体をいう。以下同じ。）の
事務事業に係る意
思形成過程において行われる県の機関内部若しくは機関相互又は県の機関と国等の
機関との間におけ
る審議，検討，調査，研究等に関する情報であって，公開することにより，当該事
務事業又は将来の
同種の事務事業に係る意思形成に支障が生ずると明らかに認められるもの（以下，この規定又は非開示理由を単に「５号」という。）
(6)　（省略）
第９条以下（省略）
(3)　本件訴訟に至る経緯
ア　旅費関係
(ア)　原告は，被告に対し，平成８年６月２４日，情報公開条例（平成２年宮城県条例第１８
号。以下「旧条例」という。）に基づき，「宮城県警察本部総務課職員の出張に関する一切の資料（
平成６，７年度），旅費受領代理人普通預金通帳（平成５，６，７年度）」について，行政文書の開
示請求をした。
(イ)　被告は，平成８年７月５日，上記開示請求につき不受理決定をした。(ウ)　仙台高等裁判所は，平成１２年３月１７日，上記不受理決定を取り消
す旨の判決をし（


平成１０年（行コ）第１２号），同判決は確定した。
(エ)　そのため，被告は，平成１２年３月３１日，原告の上記開示請求を受
理し（なお，県条
例附則４により，県条例の施行の際現に実施機関に対してされている旧条例の規定
による開示請求は，
県条例の規定による開示請求とみなされる。），上記開示請求に対応する行政文書として，
平成６，７年度宮城県警察本部総務室総務課職員の出張に係る
①　支出負担行為兼支出命令決議書，
②　旅行命令（依頼）票，
③　旅費計算内訳書（旅行命令（依頼）票（特例計算用）），
④　出張報告書（復命書），
⑤　旅費受領代理人普通預金通帳（平成５，６，７年度），
⑥　返納決議書，
⑦　赴任旅行命令票（特例計算用）
を特定し（以下「本件旅費関係文書」という。），同年５月１５日，県条例に基づ
き，一部を開示し，
その余を非開示とする処分をした（以下「本件処分（旅費関係）」という。）。(オ)　原告は，平成１２年７月２８日，被告を相手方として，本件処分（旅費関係）のうち非
開示部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
イ　食糧費関係
(ア)　原告は，被告に対し，平成８年１０月１５日，旧条例に基づき，「宮
城県警察本部総務
室の食糧費支出に関する一切の資料（平成７年度）」について，行政文書の開示請求をした。
(イ)　被告は，開示請求に対応する公文書として，警察本部総務室の食糧費
に係る支出命令決
議書及び支出負担行為兼支出命令決議書（平成７年度）を特定し，平成８年１０月
２９日，そのすべ
てを非開示とする処分をした。
(ウ)　仙台地方裁判所は，平成１２年４月２５日，①支出命令決議書及び支
出負担行為兼支出
命令決議書以外の文書も県条例で開示の対象となる公文書に該当する，②受取人情
報を開示しなかっ
た部分は適法であるが，その余の情報を一律に開示しなかったのは違法であるとし
て，上記非開示処
分の一部を取り消す旨の判決をした（平成８年（行ウ）第３０号）。(エ)　被告は，上記開示請求に対応する行政文書として，
平成７年度宮城県警察本部総務室の食糧費に係る
①　支出命令決議書，
②　支出負担行為兼支出命令決議書，
③　請求書，
④　施行伺，
⑤　施行確認書
を特定し（以下「本件食糧費関係文書」という。），平成１２年５月１５日，県条
例に基づき，一部
を開示し，その余を非開示とする処分（以下「本件処分（食糧費関係）」という。）をした。
(オ)　原告は，平成１２年７月２８日，被告を相手方として，本件処分（食糧費関係）のうち
非開示部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
(4)　本件訴訟提起後の開示状況
ア　旅費関係
(ア)　被告は，原告が平成１２年６月２７日にした行政不服審査法に基づく
異議申立て（ただ
し，職員の扶養親族の氏名等に関する部分については，原告が，審査会の意見陳述
等において争わな
い旨の意思表示をしたため，審査会の判断がされなかった。）につき，平成１４年５月２４日，本件
旅費関係文書のうち次の①から④を除いた部分を開示し，その余を棄却する旨の異
議決定をした（以
下「本件処分の変更決定（旅費関係）」という。）。
①　旅行者（本件処分（旅費関係）の時点までに宮城県職員録又は新聞の人事異動記事により氏名が
公表された者を除く。）の氏名及び印影，
②　文書集配用務に係る旅行の行先情報及び時期情報のうち，旅行期間，③　旅費受領代理人の預金口座情報のうち，預金口座番号及びお客様番号，④　旅行者（氏名が開示されない者を除く。）の職務の級(イ)　原告は，上記①ないし④以外の部分（職員の扶養親族の氏名等に関する部分を含む。）
につき，訴えを取り下げた。
イ　食糧費関係
(ア)　仙台高等裁判所は，平成１３年６月２８日，上記(3)イ(ウ)の控訴審と
して，受取人情報
を非開示とする部分を取り消す旨の判決をし（平成１２年（行コ）第７号），同判決は確定した。
(イ)　被告は，原告が平成１２年６月２７日にした行政不服審査法に基づく
異議申立てにつき，
平成１４年５月２４日，本件食糧費関係文書のうち次の①及び②を除いた部分を開
示し，その余を棄
却する旨の異議決定をした（以下「本件処分の変更決定（食糧費関係）」という。）。
①　部隊給食の金額情報のうち，「所要経費の内訳」及び「給食支給数」，請求書
の内訳欄の「種別」
，「数量」，「単価」及び「金額」並びに給食調書の表題部を除く部分，②　警察職員に関する情報のうち，宮城県警察職員にあっては，本件処分（食糧費関係）の時点まで
に宮城県職員録又は新聞の人事異動記事により氏名が公表されていない者の「氏
名」及び「印影」，
宮城県警察職員以外の警察職員にあっては，本件処分（食糧費関係）の時点までに
所属機関の職員録
又は新聞の人事異動記事で氏名が公表されていない者の「氏名」(ウ)　原告は，上記(ア)及び(イ)により開示された部分につき，訴えを取り下げた。
(5)　本件訴訟の対象となっている情報
ア　旅費関係
本件口頭弁論終結時点で，本件取消請求の対象となっている旅費関係の情報は，
別紙文書目録②の
とおりである（別紙「総務課の旅費及び旅費受領代理人普通預金通帳に係る非開示情報一覧表」参照）
イ　食糧費関係
本件口頭弁論終結時点で，本件取消請求の対象となっている食糧費関係の情報


は，別紙①のとおり
である（別紙「総務室の食糧費に係る非開示情報一覧表」参照）。ウ　非開示情報と各文書との関係についての必要な説明は，便宜上，後記「第
４　争点について
の当事者の主張」の中で行う。
第３　争点
１　争点１（職務の級情報の２号該当性）
本件旅費関係文書に記載された警察職員（ただし，本件処分の変更決定（旅費関係）において，氏
名を開示した職員に限る。）の「職務の級」が，２号に該当するか。２　争点２（職員情報の４号該当性）
本件旅費関係文書及び本件食糧費関係文書に記載された次の職員情報が，４号に該当するか。
①　宮城県警察職員のうち，本件処分（旅費関係）及び本件処分（食糧費関係）ま
でに，宮城県職員
録又は新聞の人事異動記事により氏名が公表されていない者（警部補（同相当職を含む。）以下）の
氏名及び印影，
②　宮城県警察職員以外の警察職員のうち，本件処分（旅費関係）及び本件処分
（食糧費関係）まで
に，所属機関の職員録又は新聞の人事異動記事で氏名が公表されていない者の氏名
３　争点３（部隊給食の金額情報の４号該当性）
部隊給食の金額情報（①施行伺の所要経費の内訳，②施行確認書の給食支給数，③請求書の内訳欄
中，種別，数量，単価及び金額）が４号に該当するか。４　争点４（部隊編成情報の４号該当性）
部隊給食の部隊編成情報（部隊名，部隊数及び給食支給数）が４号に該当するか。
５　争点５（文書集配業務情報の４号該当性）
文書集配業務情報（「旅行期間」及び「目的地」）が４号に該当するか。
６　争点６（預金口座番号情報の４号該当性）
旅費受領代理人普通預金通帳の預金口座番号及びお客様番号が４号に該当するか。
第４　争点についての当事者の主張
１　争点１（職務の級情報の２号該当性）
(1)　文書との関係の説明
職務の級情報の理由で非開示とされた文書は，次のとおりである。ア　旅行命令（依頼）票（特例計算用）のうち，「旅行者氏名」欄の職務の級
（ただし，警部（
同相当職）以上の職員のもの），
イ　赴任旅行命令票（特例計算用）のうち，「級」欄の職務の級（ただし，警部（同相当職を含
む。）以上の職員のもの）
ウ　旅行命令（依頼）票のうち，「級」欄の職務の級（ただし，警部（同相当職）以上の職員の
もの）
(2)　被告の主張
ア　旅行者の職務の級は，２号に該当する。
イ(ア)　職員の職務の級は，おおよそ勤務経歴，勤続年数等によって，個々の
職員につき定めら
れたものであるところ，職員の給与等級は「職員の給与に関する条例」で公開され
ているため，既に
氏名を開示した警察職員の職務の級を開示した場合，当該職員の給与額及び所得の
状況が推測される
ことになる。
(イ)　旅行者の職務の級は，非開示の例外とされる「法令の規定により又は
慣行として公開さ
れ，又は公開することが予定されている情報（２号ただし書イ）」「公務員の職務
の遂行に係る情報
（２号ただし書ロ）」のいずれにも該当しない。
(3)　原告の主張
ア　旅行者の職務の級は，２号に該当しない。
イ　「職務の級」は，公金から支払われる公務員の給与に関する情報であり，
職員個人の収入に
関わる情報であるとしても，その妥当性について国民による議論の対象となり得る
から，純粋に私事
に関わる情報とはいえず，したがって，２号に該当しない。
２　争点２（職員情報の４号該当性）
(1)　文書との関係の説明
職員情報の理由で非開示とされた文書は，次のとおりである。
ア　宮城県警察職員関係
旅費関係では，旅行命令（依頼）票，旅行命令（依頼）票（特例計算用），赴任
旅行命令票（特例
計算用）及び復命書における旅行者（旅費受領者）のうち，食糧費関係では，施行伺の起案者及び決
裁者，請求書の検収者，施行確認書の施行確認者，時間外勤務夜食関係文書の受給
者，警察音楽隊演
奏会関係文書の出席者，警察施設用地取得関係機関会議に伴う懇談会関係文書の出
席者，地域住民と
の広聴会関係文書の出席者，出納監査事務検討会・事務指導に伴う懇談会関係文書
の出席者のうち，
本件処分の変更決定（旅費関係）及び本件処分の変更決定（食糧費関係）の時点ま
でに宮城県職員録
又は新聞の人事異動記事により氏名が公表されていない者の「氏名」，「印影」及
び「サイン」（た
だし，予算執行に係る警察職員情報は開示されている。）イ　宮城県警察職員以外の警察職員関係
出納監査事務検討会・事務指導に伴う懇談会の施行伺の出席者名簿の本件処分の
変更決定（食糧費
関係）の時点までに所属機関の職員録又は新聞の人事異動記事で氏名が公表されていない者の「氏名」
(2)　被告の主張
ア　当該職員情報は，４号に該当する。
イ(ア)　４号の解釈
４号は，公共の安全と秩序の維持に支障が生ずる「おそれ」をもって非開示の理
由とするのみで，
その顕著性を要件としていないのであるから，直接的あるいは間接的に公共の安全
と秩序の維持に支
障が生ずるおそれがある情報を非開示としたものと解すべきであり，「おそれ」の
内容については，
必要な程度に具体的に特定しておれば，概括的な主張で足りると解すべきである。
(イ)　４号のおそれの具体的内容
a.　警察は，犯罪捜査の面では，第一次捜査権を有し，犯罪現場において
直接に被疑者らと
対峙し，警察規制の面では，警察規制を物理的かつ強制的に実現するものであるか
ら，相手方からの
反発，反感を招きやすい。よって，警察組織は，他の国家機関と比べ，攻撃の対象
とされるおそれが
高いものである。


b.(ａ)　宮城県警察本部総務室が所掌している各課（総務課，会計課，広報課及び情報管理
課）は，警察官及び一般職員（事務吏員・技術吏員）を擁し，捜査活動を直接に又は側面から支援す
るなど犯罪捜査と直結する警察業務を担当している。また，総務室と捜査部門等と
の間では，活発な
人事交流が行われている。
(ｂ)　警察職員の氏名を開示した場合，当該警察職員の特定が可能となる
のはもちろん，
公表されている総務室各課の所掌事務や既に開示された起案者の所属課，役職等の
情報から，当該警
察職員の担当職務等の特定が可能となる。総務室の業務が，上記のとおり，捜査活
動に密接に関連し
ていることからすると，直接の捜査部門等ではないからといって，総務室の警察職
員が襲撃，工作等
の標的にならないとはいえず，当該警察職員の氏名又は印影が公開されることによ
り，当該警察職員
及びその家族が特定され，そのプライバシーが侵害されるとともに，攻撃や懐柔等
が行われるおそれ
がある。
c.(ａ)　平成７年の警察庁長官狙撃事件等にみられるように，警察官ある
いは警察施設が攻
撃された事例が全国的に多発しており，宮城県においても，警察職員及び家族に対
する嫌がらせが，
現に生じており（証人Ｘ（乙１６を含む。以下，同じ。以下「証人Ｘ」という。）），警察に怨みを
持つ人物が，新聞に掲載された警視（同相当職を含む。）以上の警察職員の氏名を
見て，勤務先に脅
迫内容の葉書を送りつけてきたという実例が存在する（乙１７）。(ｂ)　このように，警察職員の氏名を非開示としている現状において
も，現に嫌がらせ等
が発生しているのであるから，職員情報が開示された場合，これまで以上に攻撃や
嫌がらせを受ける
ことは必至である。
(3)　原告の主張
ア　職員情報は４号に該当しない。
イ(ア)　４号の解釈
４号のおそれを単なる危惧感や極めて抽象的なもので足りると解することは，公
共安全情報も情報
公開の対象であるとした上で，例外的に非開示事由を規定する県条例の趣旨及び構
造に明らかに反す
ることになる。したがって，４号のおそれについては，支障が生ずる蓋然性をその
要件と解すべきで
ある。
(イ)　そもそも警察業務のみが相手方の反発等を招きやすいわけではない。
公権力に関わる機
関，例えば，裁判所，検察庁，国税局であれば，相手方の反発を招きやすいといえ
るのであり，警察
のみが職員の氏名を非開示にしなければならないほど，常に反発や抵抗にさらされ
ているものではな
い。
(ウ)　被告が主張する警察関係者及び警察施設に対する攻撃と，警察職員の
氏名等の開示との
間には，因果関係がない。すなわち，
a.　４号のおそれを理由に警部補以下の警察職員の氏名等を非開示にした
ところで，警察職
員は名札を付けて一般市民と対応し，あるいは所属及び氏名を名乗って職務を遂行
しているのである
から，その氏名や所属は容易に判明する。
b.(ａ)　真に被告が主張する危惧が存在するのであれば，警部（同相当職を含む。）以上か
どうかにかかわりなく，警察職員の人事異動に関する情報については一切これを新
聞で公表し得ない
はずであるのに，実際には公表されているということが，４号のおそれが存在して
いないことを示し
ている。被告が新聞紙上での公表を警部（同相当職を含む。）以上の職員に限定し
ているのは，紙面
のスペース上の制約が存するためにほかならない。
(ｂ)　通常，警部（同相当職を含む。）以上の警察職員の方が，警部補（同相当職を含む。
）以下の職員よりも攻撃，懐柔，嫌がらせ等が受けるおそれが高いと思われるところ，警部（同相当
職を含む。）以上の警察職員の氏名を公表することによって，警部（同相当職を含む。）以上が攻撃
対象になりがちであるといった状況にはない。
c.　証人Ｘが証言する警察官等が攻撃された事例は，数の上でも少ないし
（年間十数件程度
），職員情報の開示非開示とは無関係に，単に警察が襲撃された事件を挙げただけである。しかも，
情報公開制度において職員情報等が開示されていない段階における事案であるか
ら，警察職員の氏名
等の開示と上記事例の発生との間に因果関係はない。
３　争点３（部隊給食に係る金額情報の４号該当性）
(1)　文書との関係の説明
部隊給食に係る金額情報の理由で非開示とされた文書は，次のとおりである。ア　施行伺における所要経費の内訳（種別，単価，数量，金額）
イ　請求書におけるアと同様の記載
ウ　施行確認書における給食支給数の記載
(2)　被告の主張
ア　部隊給食に係る金額情報は，４号に該当する。
イ　給食支給数又はそれをうかがわせる計算を開示した場合，食糧費の執行に
係る警察活動の人
員の概要が割り出され，実際に投入した警察力が明らかとなり，宮城県警察の動員
力が推測され得る
から，何らかの犯罪を企図する人物等にとって，警察活動に対する対抗措置を執る
ことが容易となり，
今後の警察活動に支障が生ずるおそれがある。
(3)　原告の主張
ア　部隊給食に係る金額情報は，４号に該当しない。
イ　仮に，給食支給数等を開示することにより，警察力が判明したとしても，
そのことと，判明
した警察力を基に犯罪がされることとの因果関係について，被告は何ら具体的な主
張立証をしていな
いから，そのような情報を公開しても，警察活動に対する対抗措置が容易となるとはいえない。
４　争点４（部隊編成情報の４号該当性）
(1)　文書との関係の説明
部隊編成情報の理由で非開示とされた文書は，施行伺の別添「給食調書」（表題部以外）に記載さ
れた部隊名，隊員数及び給食数である。
(2)　被告の主張
ア　部隊編成情報は，４号に該当する。
イ(ア)a.　警察部隊は，犯罪阻止等の目的別特殊任務部隊が編成されており，
部隊名から各部隊


の担当任務を容易に推察でき（個別部隊名そのものが担当任務を端的に表す場合もある。），その結
果，当該部隊の役割分担及び人員数が明らかになり，将来の部隊活動の中身を推測し得ることになる。
b.　したがって，同種事案を企図する人物等が，部隊編成に関する情報収
集を蓄積すること
により，容易に対抗手段を講ずることが可能となり，警察活動の推進に支障が生ずるおそれがある。
(イ)　重要な式典等について警察官の動員数を公表する場合でも，一般的広
報及び一般予防の
観点から，その概数を公表しているにすぎず，部隊編成の詳細を公表しているもの
ではないから，部
隊編成に関する情報が秘密性を有しないことにはならない。
(3)　原告の主張
ア　当該部隊編成情報は，４号に該当しない。
イ(ア)　警察は，重要な国際会議，式典，警備活動に当たって動員された警察
官数を報道機関に
公表しているのであるから，そもそも投入した警察官数は秘匿すべき情報には当たらない。
(イ)　部隊編成情報を開示した結果警察力が判明したとしても，そのことと
警察活動に対する
対抗措置が執られることとの因果関係について，被告は具体的な主張立証をしていない。
５　争点５（文書集配業務情報の４号該当性）
(1)　文書との関係の説明
文書集配業務情報の理由で非開示とされた情報は，旅行命令（依頼）票に記載さ
れた「旅行期間」
欄（旅行の始期及び終期。なお，旅行日数は開示されている。）及び「目的地」欄である。
(2)　被告の主張
ア　当該文書集配業務情報は，４号に該当する。
イ(ア)　４号のおそれの具体的内容
a.　総務課の担当する文書集配業務は，秘密文書及び捜査記録等の警察文
書並びに重要装備
品等を集配する業務であり，集配日程のパターン及びルートを頻繁に変更すること
は困難であるから，
旅行期間及び目的地を開示した場合，現在の集配日程やルートを推測することが可
能となり，警察活
動を妨害しようとする人物等によって，集配日程が把握され，襲撃等を受けるなど
の支障が生ずるお
それがある。
b.　被告は，本件処分の変更決定（旅費関係）において，文書集配業務に
係る交通手段情報
を既に開示したところであり，新たに旅行期間及び目的地を開示すれば，文書集配
業務全体を把握す
ることが可能となるだけでなく，警察職員の旅行先が特定されることにより，捜査
活動や特殊業務の
概要が推測されることになる。
(イ)　原告は，一般文書の集配に係る情報についてまで一律に非開示にする
必要はない旨主張
するが，集配物には，秘密文書，捜査情報に関する資料，重要装備品等の直接的に
警察活動に影響を
及ぼすものと，一般文書及び一般装備品とが混在しており，一般文書等の集配のみ
を開示できるとい
うものではない。
(3)　原告の主張
ア　当該文書集配業務情報は，４号に該当しない。
イ(ア)　秘密文書及び重要装備品等の集配についてはともかく，一般文書の集
配に係る情報につ
いてまで，一律に非開示にする必要はない。
(イ)a.　目的地の具体的内容は，警察組織内の限られた行先（各警察署）で
あろうと推測され
るところ，それが開示されたからといって，集配日程が把握され，襲撃を受ける等
の支障が生ずるお
それが生ずるとは思えない。
b.　目的地情報の開示と，集配日程が把握され襲撃等を受けるなどの支障
が生ずることとの
因果関係が不明である。
(ウ)　仮に，目的地名を非開示にする場合であっても，旅行期間から集配日
程が把握されるこ
とはないから，旅行期間までを非開示にする必要はない。
６　争点６（預金口座情報）
(1)　預金口座情報関係で非開示とされた情報は，旅費受領代理人の普通預金口座
の口座番号及び
お客様番号である。
(2)　被告の主張
ア　口座番号等の情報は，４号に該当する。
イ(ア)　口座番号等が公開すれば，警察業務を妨害しようとする人物等が，預
金残高，入出金状
況の割出し及び不正引出し等を行う客観的な危険が存在する。(イ)a.　旅費受領代理人の預金口座は，旅費の出納事務上，１円の誤差も許
されない出納が要
求されるところ，架空の入金等があればその性質等を調査する必要が生ずるから，
架空入金によって
出納事務を混乱に陥れることが可能となる。
b.　現実にも，大学名義の銀行口座等に正体不明の会社から振込みが繰り
返された実例が存
在する（乙１４）。
(3)　原告の主張
ア　口座番号等の情報は，４号に該当しない。
イ(ア)　口座番号等の公開により，預金残高，入出金状況の割り出し及び不正
引出し等が行われ
る危険が存在することの具体的理由，根拠は，何ら明らかにされていない。(イ)　仮に架空入金があったとして，何故にそれが警察活動に対する妨害と
なるのか疑問であ
るし，そもそも架空入金を行おうとする者などいるはずもないから，被告が主張す
るようなおそれは，
およそあり得ない。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（職務の級情報の２号該当性）について
(1)ア　弁論の全趣旨によれば，宮城県職員の職務の級とは，おおよそ勤務経歴，
勤続年数等によ
って，個々の職員につき定められたものであるところ，宮城県職員の給与等級は
「職員の給与に関す
る条例」で公開されているため，既に氏名を開示した警察職員の職務の級を開示し
た場合，当該職員
の給与額がある程度推測される事態となることが認められる（ただし，号俸までは開示されないから，
給与額はある程度の幅として推測されるものである。）。したがって，氏名が開示されている警部（
同相当職を含む。）以上の職員の職務の級は，２号本文に規定する個人に関する情報であって，特定
の個人が識別されるものに該当すると認められる。
イ　そして，上記職務の級が同号ただし書イ（公開が予定されている情報）に
該当しないことは
明らかである。
ウ　また，同号ただし書ロは，開示すべき情報として，「当該個人が公務
員・・・である場合に


おいて，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のうち，当
該公務員の職，氏
名及び当該職務遂行の内容に係る部分」と規定しているところ，同号ただし書ロの
「職」に職務の級
が含まれると解することはできないから，職務の級は同号ただし書ロの規定する開
示すべき情報にも
該当しない。
エ　これに反する原告の主張は採用することができない。(2)　以上によれば，職務の級に関する部分について２号該当をいう被告の主張はは，理由がある。
２　争点２（職員情報の４号該当性）について
(1)　各項に掲げた証拠等によれば，以下の事実が認められる。
ア　県警総務室の構成及び業務内容
(ア)　宮城県警察本部総務室は，総務課，会計課，広報課及び情報管理課の
合計４課の事務を
所掌しており，各課に警察官及び一般職員（事務吏員，技術吏員）が配置されている。
（乙８，証人Ｘ，弁論の全趣旨）
(イ)　総務課の所掌事務は，宮城県警察組織規則上，①機密に関すること，
②県議会との連絡
に関すること，③警察職員の応援要請及び派遣に関すること及び④公安委員会補佐
室の運営に関する
こととされているが，具体的には，警察本部長及び公安委員会に係る事務であり，
公安委員会事務に
ついては，他県に対する又は他県による援助要請の窓口となっており，必然的に捜
査機密情報が集約
される。
（乙８，証人Ｘ）
(ウ)　会計課の所掌事務は，宮城県警察組織規則上，①予算・決算及び会計
に関すること，②
財産及び物品の管理及びこれらの処分に関すること，③会計の監査に関すること，
④庁舎の営繕に関
すること，⑤遺失物に関すること及び⑥会計調査室の運営に関することとされている。
具体的には，犯罪捜査を始めとする警察業務全般にわたる予算的な業務等であ
り，その中には，装
備品機材等の機密品の購入業務も含まれる。
（乙８，証人Ｘ）
(エ)　広報課の所掌事務は，宮城県警察組織規則上，①広報，広聴に関する
こと及び②音楽隊
の運営に関することとされている。
具体的には，犯罪捜査を始めとした警察情報に対する報道対応業務等であり，広
報課には，最新の
機密情報が集約されることになる。
（乙８，証人Ｘ）
(オ)　情報管理課の所掌事務は，宮城県警察組織規則上，①情報の管理に関
する企画及び技術
的研究並びに電子計算組織の運用に関すること，②犯罪統計を除く警察統計に関す
ること，③事務能
率の増進に関すること及び④照会センター及びハイテク犯罪技術対策室の運営に関
することとされて
いる。
具体的には，電子計算機等の構築及び運用業務等であり，その中には，犯罪経歴
等の個人情報の管
理，現場警察官からの照会に対する回答業務及びコンピュータ犯罪捜査への従事
（データ解析）が含
まれる。
（乙８，証人Ｘ）
(カ)　総務室勤務の警察職員は，警察官，一般職員を問わず，頻繁な人事交
流により，捜査部
門，警備部門等に勤務したことがあり，将来もそれらの部門に勤務することが予定されている。
（証人Ｘ）
イ　階級別の特色
(ア)　警視以上
宮城県警において，警視（同相当職を含む。）以上の警察職員は，一般職員を含
む全警察職員（約
３４００人）の約３パーセントを占めている。
警視（同相当職を含む。）以上の警察職員は，指導的，管理的な業務を担当している。
（証人Ｘ）
(イ)　警部
宮城県警において，警部（同相当職を含む。）である警察職員は，一般職員を含
む全警察職員（約
３４００人）の約７パーセントを占めている。
警部（同相当職を含む。）である警察職員は，管理的立場にある警視に近い警部
から，警部補に近
い警部まで存在する。
（証人Ｘ）
(ウ)　警部補以下
宮城県警において，警部補（同相当職を含む。）以下の警察職員は，一般職員を
含む全警察職員（
約３４００人）の約９０パーセントを占めている。
警部補以下の警察職員は，捜査業務等の実働を担当している。
（証人Ｘ，弁論の全趣旨）
ウ　警察業務の特殊性
警察業務は，「警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，
鎮圧及び捜査，被
疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもってその責務とする。」（警
察法２条）とあるとおり，犯罪捜査及び警察規制を目的としている。そして，「検察官は，必要と認
めるときは，自ら犯罪を捜査することができる。」（刑事訴訟法１９１条１項）と
規定されていると
おり，犯罪捜査権は，主として警察官によって行使されることが予定されている。
したがって，警察
官は，犯行現場や警察規制の現場で，直接被疑者や被規制者と対峙し，逮捕や規制
の結果を直接かつ
強制的に実現するものであるから，その職務は，その相手方個人や過激派，暴力団
等の組織からの反
発，反感を招きやすいものである。実際，全国的には，成田関係の警備に当たる機
動隊員が過激派学
生に襲撃されて殺害されたり，交番が襲撃されたり，警察署が金属弾を打ち込まれ
たり，警察官の自
宅に猫の首が投げ込まれる事件が発生している。宮城県においても，被疑者や交通
違反で呼出しを受
けた者が担当警察職員に対し，警察職員及びその家族に仕返しをすることを明言し
たり，ほのめかし
て脅迫する例等が数多く発生しており，その発生頻度は，裁判官，検察官，税務署
員らに対するそれ
を超えるものである。
また，警察職員の配置を含む警察業務に関する情報は，一般市民にとっては些細
な情報であっても，
犯罪の実行や仕返しを目論む組織や個人にとっては，貴重な情報となることがあ
り，犯罪捜査及び警
察規制を業務とする警察は，そのような情報が犯罪組織等に入手されることを防止する必要がある。