そうすると，周知手段ということができるのは「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成すること」にとどまるというべきであり，これを上位概念化して「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を形成することは，半導体装置における周知手段」であるとすることは，誤りである。
(2)ア被告は，コア及び周辺領域の酸化膜の厚さの大小については，本願明細書の特許請求の範囲には記載されておらず，本願発明の構成ではない事項であるから，そもそも本願発明と引用発明の対比との対象外であると主張する。
しかし，原告は，引用発明に周知手段である「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜を形成すること」を付加することは不可能であることを指摘している（後記３）のであるから，被告の主張は当を得ないものである。
イ被告は，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化膜領域を形成すること」が半導体装置における周知手段であることは，甲６の記載から自明であり，また，乙１（特開平１－２７４４５７号公報）及び乙２（特開平３－２２０７６６号公報）の各記載からも明らかである旨主張するが，いずれも誤りである。
(ア)被告は，甲６の「それぞれの素子に要求される分離特性に応じた酸化膜が形成される。」（３頁左上欄１２行～１４行）との記載から，その上位概念として「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化膜領域を形成すること」が含まれていることは自明である旨主張する。しかし，甲６に前記(1)イで引用した記載及び「半導体装置の周辺回路部２００では，寄生トランジスタの発生防止のために厚い酸化膜が要求される。」（２頁左下欄１７行～１９行）との記載があることに照らせば，被告の指摘する上記記載は，「周辺領域の第２フィールド酸化膜の膜厚をコア領域の第１フィールド酸化膜の膜厚より厚く形成すること」を意味するにすぎず，その上位概念である「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化膜領域を形成すること」を含んでいるということはできない。
(イ)甲８（半導体用語大辞典，日刊工業新聞社１９９９年３月２０日発行）における「フィールド酸化膜とは，図に示すように素子間領域の結晶表面に形成された数千Åの酸化膜のことである。」（９３６頁右欄下から４行～下から２行）との記載及び「フィールド酸化膜」の説明図（９３７頁左上）に示されるように，フィールド酸化膜は，ゲートの下の酸化膜（すなわちゲート酸化膜）とは異なり，厚い酸化膜である。そして，乙２における「前述のアクセス・トランジスタのゲート電極は素子分離領域３（フィールド酸化膜）で囲まれた，半導体基板１表面部に設けられた基板と反対導電型の拡散層（ｎ＋拡散層５）上に前述のアクセス・トランジスタのゲート酸化膜９より薄いゲート酸化膜１０」（２頁左下欄１５行～２０行）との記載，及びアクセス・トランジスタのゲート酸化膜９が素子分離領域３（フィールド酸化膜）の間に設けられていることを示す図１（ｂ）に示されるように，ゲート酸化膜はフィールド酸化膜とは異なるものである。
なお，本願発明は，フィールド酸化膜が数千Åと厚いために生じるアライメント・マークが不鮮明になるという課題を解決するものである。したがって，乙２の「本発明は，メモリセル部のアクセス・トランジスタのゲート絶縁膜厚を周辺回路部のＭＯＳトランジスタのそれより厚くする」（３頁左下欄７行～９行）との記載における「絶縁膜」がフィールド酸化物の酸化膜に相当するから，メモリセル部の絶縁膜厚が周辺回路の絶縁膜厚より厚くなるようにしたことが開示されているとの被告の主張は，誤りである。
(ウ)甲６及び乙２がいずれも審決が認定した周知手段の根拠とならないことは，上記のとおりであり，乙１のみをもって，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を形成することは，半導体装置における周知手段」とすることはできない。
(エ)乙１における「まず，半導体基板１を熱酸化し，ＰＡＤ酸化膜２を形成する（第１図（ａ））。次にＣＶＤ法により窒化膜３を堆積し，フォトリソグラフ工程によりＬＯＣＯＳパターンを形成する（第１図（ｂ））。これを１０００℃程度の高温アンモニアガス雰囲気中でアニールを行い，ＰＡＤ酸化膜表面を熱窒化シリコン酸化膜４に組成変換させる（第１図（ｃ））。さらに膜厚の厚いフィールド酸化膜を必要とする領域の熱窒化シリコン酸化膜４をフォトリソグラフ工程によりエッチングして取り除く（第１図（ｄ））。最後にこれを熱酸化して厚い膜厚のフィールド酸化膜５と薄い膜厚のフィールド酸化膜６を同時に形成する（第１図（ｅ））」（２頁右上欄１３行～左下欄７行）との記載及び図１（ｂ），（ｅ）によれば，乙１記載のものは，フィールド酸化膜を形成する選択酸化のためのマスク（ＣＶＤ窒化膜３）をメモリセルと周辺回路とで同時に形成するものであり，フィールド酸化膜を形成するための選択酸化をメモリセルと周辺回路とで同時に行っているものである。そうすると，乙１には，２種類の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を同じマスクを用い同時に形成することが記載されているにとどまるから，２つの異なるマスクを用い異なる領域に２回の選択酸化を行い酸化物領域を形成する場合の課題を解決しようとする本願発明と対比の対象となるものではない。
また，乙１記載のものは，選択酸化を１回しか行わないから，これを引用発明に適用することは不可能である。
ウ被告は，甲６の記載から，二重フィールド酸化膜領域を形成する方法として，「第１のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を形成し，第２のマスク部材により周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する方法」も周知であることが明らかであると主張する。しかし，甲６記載のものは，前記イ(ア)で検討した点のほか，「第１のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を形成し，第２のマスク部材により，コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を被覆し，周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する方法」（３頁左下欄３行～１３行）との構成を含むから，その上位概念である「第１のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を形成し，第２のマスク部材により周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する方法」とする被告の主張は誤りである。
エ被告は，引用発明に周知手段を適用して本願発明とすることに何ら困難性がなく，その際，アライメント・マークを被覆するマスクと周辺領域のフィールド酸化物の形成を促進するマスクを一体に作ることは，単なる設計事項にすぎないと主張する。


しかし，引用発明においては「同じマスク部材」を用い２回目の選択酸化を行うのであって，甲６記載のもののように「第１のマスク部材」と異なる「第２のマスク部材」を用いることは不可能である。また，仮に「第２のマスク部材」を用いたとしても，引用発明に対して，甲６記載のものの構成に含まれる「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が，周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように形成する方法」を適用することは不可能である。
さらに，引用発明においては，第２のマスク部材が，コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を被覆せず，第２のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜上に酸化膜が形成される。甲６記載のものは「第２のマスク部材により，コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を被覆し，周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する方法」であり，引用発明に甲６記載のものを適用することは不可能である。加えて，引用発明における２回目の選択酸化は，「位置合わせマークのみを被覆」することである。よって，そもそも，引用発明に「２回目の選択酸化において周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成すること」を適用することは不可能である。
３取消事由３（相違点１の判断の誤り）
審決は，引用発明に周知手段を付加し，半導体基板の周辺領域の上の少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域を形成することに困難性は認められず，また，その際に，アライメント・マークを被覆して保持する工程に用いるマスクを，二重フィールド酸化物領域を形成する工程に用いるマスクと一つのマスクとする程度のことは当業者が容易に想到できたことにすぎないと判断したが，誤りである。
(1)前記１のとおり，本願発明と引用発明とは，相違点③及び④においても相違する。したがって，引用発明に周知技術を組み合わせても，カバーパターンは，位置合わせマーク（アライメント・マーク）のみを被覆することとなり，カバーパターン（第２マスク部）として周辺領域の第２フィールド酸化物領域の形成を促進するマスクを形成することはできない。(2)仮に，相違点③，④がそれぞれ一致点とされ，周知技術の認定が審決のとおりであったとしても，相違点③，④に係る本願発明の構成を同時に備える構成は得られない。
相違点④に係る構成を含む引用発明に，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を形成する」という周知手段を付加しても，カバーパターンは，位置合わせマーク（アライメント・マーク）のみを被覆することとなるから，カバーパターン（第２マスク部）として周辺領域の第２フィールド酸化物領域の形成を促進するマスクを形成することはできない。相違点③に係る構成を含む引用発明に，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を形成する」技術を付加しても，コア領域の選択酸化膜（第１フィールド酸化物領域）は１回目と２回目の選択酸化で形成され，周辺領域の第２フィールド酸化物領域は２回目の選択酸化のみで形成される結果，コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜は周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より厚くなるから，周知手段である「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成すること」にはならない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）
(1)本願発明は，「１回目の選択酸化と異なるマスクを用い異なる領域に酸化物領域を形成する間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」を行うことで，「２枚のマスクを用い異なる領域に異なるフィールド酸化膜を形成することができ，かつアライメント・マークおよびアライメント・マーク周辺の障壁酸化物層に酸化物が成長し一体となることを防止する」という作用効果を有する。これに対して，引用発明は，「１回目の選択酸化と同じマスクを用い同じ領域に酸化物領域を形成する間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークのみを被覆して保持する工程」を行うことで，「バーズビークに起因し位置合わせマークが横方向に広がることを防止し，鮮明な位置合わせマークを形成することができる」という作用効果を有する。
このように，本願発明作用効果は，引用発明のそれとは異なるものであり，引用発明及び周知手段から当業者が予想できる範囲のものではない。(2)被告は，本願発明と引用発明において，酸化膜で形成されたアライメント・マークをカバーで保護し，アライメント・マークを次の酸化膜形成工程においてアライメント・マークに酸化膜が形成されないようにするという発明の骨子において軌を一にするものであると主張するが，本願発明と引用発明とは，解決しようとする課題，具体的な構成が異なるから，両者は発明の骨子において軌を一とするものではない。
第４被告の反論の要点
審決の事実認定及び判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。本願発明は，引用発明及び周知手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，と判断した審決に誤りはない。
１取消事由１（一致点認定の誤り・相違点の看過）について(1)引用発明は，選択酸化により形成した位置合わせマークが，再び選択酸化を行って位置合わせマーク以外の素子領域に選択酸化膜を形成する際に選択酸化されると不鮮明になることから，これを防止するために，再び選択酸化を行う際には，位置合わせマークが選択酸化されないようにカバーパターンを設けたというものである。
引用発明において選択酸化により選択酸化膜を形成することは，本願発明においてフィールド酸化物領域の形成を促進することに相当し，位置合わせマークにカバーパターンを設けることは，アライメント・マークを被覆することに相当する。
引用発明は酸化物領域形成の促進を２回行うものであるところ，本願発明も酸化物領域は異なるが（審決は，本願発明において酸化物領域形成の促進を２回行う際，酸化物領域が異なる点を，相違点１としている。），酸化物領域形成の促進を２回行うものである点は同じであり，審決のいう「酸化物領域の形成の間に」とは，１回目と２回目の両酸化物領域形成の促進の間を意味する。
したがって，審決が「酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」との点を一致点としたことに，誤りはない。
(2)審決は，原告の主張する相違点③，④を相違点１において実質的に認定，判断しているから，相違点の看過があるとはいえない。(3)原告は，本願発明と引用発明とは課題を異にする旨主張するが，本願発明と引用発明とは，選択酸化により形成したアライメント・マークが更に選択酸化されて不鮮明になることを防止するため，さらに選択酸化を行う際にアライメント・マークが選択酸化されないようにカバーパターンを設ける点において共通するものであって，課題に格別の差異はなく，構成上の相違にもなっていない。
２取消事由２（周知手段認定の誤り）について


(1)コア及び周辺領域の酸化膜の厚さの大小については，特許請求の範囲に記載されておらず，本願発明の構成に含まれる事項ではないから，そもそも，本願発明と引用発明の対比との対象外である。コア及び周辺領域の酸化膜の厚さの大小に係る原告の主張は，失当である。
(2)甲６における「本実施例では，集積化が要求されるメモリ部では，バーズビーク４ａ，４ｂの横方向への延びを低減することができるポリバッファＬＯＣＯＳ法による酸化膜４が形成され，寄生トランジスタ発生防止のため厚い酸化膜が要求される周辺回路部２００では，ＬＯＣＯＳ法により厚い酸化膜１４が形成される。」（３頁左下欄１５行～右下欄１行）との記載は，コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成することを意味する。
また，甲６には，「それぞれの素子に要求される分離特性に応じた酸化膜が形成される」（３頁左上欄１２行～同欄１４行）との記載がある。そうすると，その上位概念として，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化膜領域を形成すること」が含まれていることは，自明である。(3)「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化膜領域を形成すること」が半導体装置における周知手段であることは，乙１，２の各記載からも明らかであり，この点からも審決の認定には誤りはないというべきである。ア乙１には，「本発明は，たとえば低電圧系のメモリ素子駆動用周辺回路の中に高電圧系のメモリアレイを組み込むことができるようにしたものであり，メモリセルとしては素子分離用酸化物（フィールド酸化膜）を厚くして高電圧に対処する必要がある一方，周辺回路では集積化のためフィールド酸化膜を薄くした方が望ましい高集積半導体不揮発性メモリに関する。」（１頁右欄２行～９行）との記載があり，周辺回路の中に組み込まれたメモリセル（当該「周辺回路の中に組み込まれたメモリセル」とは，メモリセルが周辺回路に囲まれた形態であることは第１図（ｅ）から明らかである。）のフィールド酸化膜が，周辺回路のフィールド酸化膜より厚くなるようにしたことが開示されている。
イ乙２には，「本発明は，メモリセル部のアクセス・トランジスタのゲート絶縁膜厚を周辺回路部のＭＯＳトランジスタのそれより厚くする」（３頁左下欄７行～９行）との記載があり，当該絶縁膜はフィールド酸化物の酸化膜に相当するから，メモリセル部の絶縁膜厚が周辺回路の絶縁膜厚より厚くなるようにしたことが開示されている。
(4)甲６の記載から，「第１のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を形成し，第２のマスク部材により周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する方法」も周知であることが明らかである。すなわち，甲６には，「第１図ないし第２Ｇ図を参照して，製造プロセスについて説明する。まず，第２Ａ図に示すように，シリコン基板１上のメモリ部１００および周辺回路部２００に下敷酸化膜２を形成する。下敷酸化膜２上にポリシリコン５を形成する。ポリシリコン５上に窒化膜３を形成する。次に，第２Ｂ図に示すように，窒化膜３上にパターニングし，メモリ部１００の酸化膜が形成される領域の窒化膜３をエッチングする。その後，第２Ｃ図に示すように，熱酸化を行ないメモリ部１００に酸化膜４を形成する。第２Ｄ図に示すように，窒化膜３およびポリシリコン５ならびに下敷酸化膜２を除去して酸化膜４が形成される。このフィールド酸化膜４を形成する方法は従来のポリバッファＬＯＣＯＳ法と同様である。したがってメモリ部１００には，幅の狭い酸化膜４が形成される。次に，第２Ｅ図に示すように，酸化膜４が形成されたメモリ部１００および周辺回路部２００のシリコン基板１上に下敷酸化膜１２を形成する。下敷酸化膜１２上に窒化膜１３を形成する。第２Ｆ図に示すように，窒化膜１３上にパターニングし，周辺回路部２００の酸化膜が形成される領域の窒化膜１３をエッチングする。第２Ｇ図に示すように，熱酸化を行ない酸化膜１４が形成される。この後，最終的に下敷酸化膜１２および窒化膜１３が除去されて第１図に示すような酸化膜１４が完成される。この酸化膜１４を形成する方法は従来のＬＯＣＯＳ法と同様である。」（３頁右上欄７行～左下欄１４行）との記載がある。上記「メモリ部１００の酸化膜が形成される領域の窒化膜３をエッチングする。その後，第２Ｃ図に示すように，熱酸化を行ないメモリ部１００に酸化膜４を形成する」ことは，「第１のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を形成」することに相当し，また，「窒化膜１３上にパターニングし，周辺回路部２００の酸化膜が形成される領域の窒化膜１３をエッチングする。第２Ｇ図に示すように，熱酸化を行ない酸化膜１４が形成される」ことは，「第２のマスク部材により周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する」ことに相当する。
したがって，上記二重フィールド酸化膜領域を形成する方法として，「第１のマスク部材によりコア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜を形成し，第２のマスク部材により周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜を形成する方法」が周知であることは明らかである。
(5)引用発明に対し上記検討した周知手段を適用して，本願発明とすることに何ら困難性がないものであり，その際，アライメント・マークを被覆するマスクと周辺領域のフィールド酸化物の形成を促進するマスクを一体に作ることは，単なる設計事項にすぎない。
３取消事由４（相違点１の判断の誤り）について
原告は，相違点③，④に係る構成を含む引用発明に周知手段を付加したときの本願発明に対する想到困難性，相違点③又は④が一致点であるときの本願発明に対する想到困難性を予備的に主張しているが，前記１のとおり，原告が主張する相違点③，④は，審決において相違点１として認定，判断されているから，原告の主張はその前提を欠く。
また，コア及び周辺領域の酸化膜の厚さの大小に係る原告の主張は，前記２(1)のとおり，本願発明の構成ではない事項であるから，失当である。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本願発明の作用効果と引用発明の作用効果が異なるものである旨主張するが，両者は，酸化膜で形成されたアライメント・マークをカバーで保護し，アライメント・マークに次の酸化膜形成工程において酸化膜が形成されないようにするという発明の骨子において軌を一にするものであり，本願発明の作用効果についても，引用発明から予測し得るものにすぎない。原告の主張は失当であり，審決に誤りはない。


そもそも，本願発明は，本願明細書に記載されているように，従来技術からみれば，アライメント・マークを２回酸化させないため，２回目の酸化膜形成工程においてアライメント・マークにカバーを設けたにすぎず，その発明思想は，引用発明および周知手段から十分予測可能なものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点認定の誤り・相違点の看過）について原告は，審決が「酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」との点を一致点としたことは誤りであり，相違点を看過したものである旨主張する。(1)原告の主張は，審決が認定した一致点のうち「酸化物領域の形成の間に」，「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」との点に対応する構成が，本願発明及び引用発明にそれぞれ存在すること自体を争うものではなく，当該構成が，具体的には，本願発明では「１回目の選択酸化と異なるマスクを用い異なる領域に酸化物領域を形成する間に」，「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」であるのに対し，引用発明では「１回目の選択酸化と同じマスクを用い同じ領域に酸化物領域を形成する間に」，「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークのみを被覆して保持する工程」であることを主張し，審決がこれらの点を相違点として認定することなく，一致点を認定したことが，誤りであるというものと解される。
審決が，本願発明と引用発明の各構成に共通する事項について，「酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」という上位概念をもって表現したことそれ自体を誤りということはできないから，審決における一致点の認定それ自体に誤りがあるとはいえない。
そこで，審決が相違点を看過したものであるか否か検討する。(2)原告は，審決が認定した一致点のうち「酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」との点に対応する本願発明の具体的構成が，「１回目の選択酸化と異なるマスクを用い異なる領域に酸化物領域を形成する間に」，「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」である旨主張する。
ア審決が認定した相違点１に係る本願発明の構成は，「少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域をパターニングするために相当する主要な第２マスク部を構成する工程と，前記少なくとも１つで形成されたアライメント・マーカを被覆して保持するために相当する副の第２マスク部を構成する工程とを含む，半導体基板の上に配置される第２マスク部材を構成する工程であって，前記主要な第２マスク部は半導体基板の周辺領域の上の前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記相当する副の第２マスク部は，前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」というものである。上記構成が，原告が相違点④に係る本願発明の構成である旨主張する「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程」を含むものであることは，明らかである。
イ上記相違点１に係る本願発明の構成は「第２マスク部材」を用いるものであるから，上記構成中の「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成の間に」との点についても，「第２マスク部材」が用いられていることは明らかである。
原告は，本願発明の構成のうち，「少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域をパターニングするために主要な第１マスク部を構成する工程と，少なくとも１つのアライメント・マーク領域をパターニングするために副の第１マスク部を構成する工程とを含む，半導体基板の上に配置される第１マスク部材を構成する工程であって，前記主要な第１マスク部は，半導体基板のコア領域の上の少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域の形成を促進し，前記副の第１マスク部は，少なくとも１つのアライメント・マーカの形成を促進する工程」を「１回目の選択酸化」と呼んでいるものと解されるから，原告のいう「１回目の選択酸化」とは，「第１マスク部材」を用い，「少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域を形成」するものであるということになる。そして，本願明細書の特許請求の範囲の請求項４には，「前記第１マスク部材と前記第２マスク部材は，２つのフォトマスクセットからなる」との記載がある（甲４）から，「第１マスク部材」と「第２マスク部材」とは，異なるマスクであることが明らかである。また，本願明細書の特許請求の範囲の請求項４には，「半導体基板のコア領域の上の少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域」，「半導体基板の周辺領域の上の前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域」との記載があり，「コア領域」と「周辺領域」とが異なる領域であることは明かであるから，「第１フィールド酸化物領域」と「第２フィールド酸化物領域」が異なる領域であることも明らかである。そうすると，相違点１に係る本願発明の構成中の「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成の間に」との点は，「１回目の選択酸化」が行われる領域である「前記少なくとも１つの第１フィールド酸化物領域」とは異なる領域である「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域」に酸化物領域を形成する間であるということになる。
したがって，審決が認定した相違点１に係る本願発明の構成中の「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成の間に」との点は，原告がいう「１回目の選択酸化と異なるマスクを用い異なる領域に酸化物領域を形成する間に」との意味を有するものというべきである。ウ上記検討したところによれば，本願発明についての原告の主張を前提とする限り，原告の主張する相違点③，④に係る本願発明の構成は，審決が認定した相違点１において，実質的に認定されているものというべきである。
(3)原告は，審決が認定した一致点のうち「酸化物領域の形成の間に，前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有する」との点に対応する引用発明の具体的構成が，「１回目の選択酸化と同じマスクを用い同じ領域に酸化物領域を形成する間に」，「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークのみを被覆して保持する工程」である旨主張する。


審決が認定した相違点１に係る引用発明の構成は，「酸化物領域の形成の間に，少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する工程とを有するものの，上記第２フィールド酸化物領域を形成する工程を有していない」というものであり，「上記第２フィールド酸化物領域を形成する工程」とは，相違点１に係る本願発明の構成のうち，上記(2)において検討した「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進」ないしは「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成」する工程のことであることは，審決の説示から明らかである。
そうすると，審決が認定した相違点１に係る引用発明の構成は，「１回目の選択酸化と異なるマスクを用い異なる領域に酸化物領域を形成する」ものではなく，「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークを被覆して保持する」ものではあるが，「前記少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域の形成を促進」するものではないということになるから，結局，「１回目の選択酸化と同じマスクを用い同じ領域に酸化物領域を形成する」ものであって，「前記少なくとも１つの形成されたアライメント・マークのみを被覆して保持する工程」であるということになる。したがって，原告の主張する相違点③，④に係る引用発明の構成についても，審決が認定した相違点１において，実質的に認定されているものというべきである。
(4)以上によれば，審決の一致点の認定に誤りはなく，また，原告の主張する相違点③，④を看過したということもできない。原告主張の取消事由１は理由がない。
なお，原告は本願発明と引用発明とは課題が異なる旨主張する。上記のとおり，審決の一致点の認定は誤りがなく，相違点を看過したということもできないから，仮に課題が相違していたとしても審決の結論に影響しないというべきであるが，念のためこの点についての判断を示す。引用例（甲５）の記載によれば，引用発明は１回目の選択酸化により形成された位置合わせマークが再び選択酸化されて不鮮明になることを防止するために，２回目の選択酸化を行う前に位置合わせマークをカバーパターンで覆うものである。一方，本願明細書（甲２，４）の記載によれば，本願発明は第１のマスキング工程で形成されたアライメント・マークの上に第２のマスキング工程で第２の酸化物材料層を作成しないようにして，その可視性を高めることを目的とするものであるから，両者は選択酸化により形成したアライメント・マークが更に選択酸化されて不鮮明になることを防止することを課題としている点において共通しているというべきである。
２取消事由２（周知手段認定の誤り）について
原告は，周知手段ということができるのは「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成すること」にとどまり，これを上位概念化して「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を形成することは，半導体装置における周知手段」であるとすることは，誤りである旨主張する。しかし，「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成すること」が行われている場合には，とりもなおさず，「２種の酸化物領域からなる二重フィールド酸化物領域を形成すること」が当然に行われているというべきである。前者が周知手段であることについては原告も認めるところであるから，後者を周知手段であるとした審決の認定に誤りがあるということはできない。原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（相違点１の判断の誤り）について
審決は，引用発明に周知手段を付加し，半導体基板の周辺領域の上の少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域を形成することに困難性は認められず，また，その際に，アライメント・マークを被覆して保持する工程に用いるマスクを，二重フィールド酸化物領域を形成する工程に用いるマスクと一つのマスクとする程度のことは当業者が容易に想到できたことにすぎないとしたが，原告は，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(1)ア引用発明は，半導体基板の周辺領域の上の少なくとも１つの第２フィールド酸化物領域を形成するものではない。
しかし，前記のとおり，「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成すること」が半導体装置における周知手段であることは，原告も認めるところである。
そうすると，引用発明に上記周知手段を適用することにより，選択酸化を行って半導体基板のコア領域に素子領域を形成するとともに露光パターン用位置合わせマークを形成した後，「位置合わせマーク領域のみにカバーパターンを作成し，再び選択酸化を行い，素子領域に十分な厚さの選択酸化膜を形成」することに代えて，半導体基板の周辺領域に酸化物領域を形成することとし，その際，位置合わせマーク領域を被覆して保持するようにすることは，当業者であれば容易に想到することができたというべきである。
イ製造工程を減らすことはこの種の製造方法において普遍的な課題であるから，引用発明に上記周知手段を適用するに際して，位置合わせマーク領域を被覆するマスクと，半導体基板の周辺領域に酸化物領域の形成を促進するマスクとを一体に作ることは，当業者であれば容易に想到し得ることというべきである。
(2)原告は，引用発明に上記周知手段を適用しても，①カバーパターンは，位置合わせマーク（アライメント・マーク）のみを被覆することとなり，カバーパターン（第２マスク部）として周辺領域の第２フィールド酸化物領域の形成を促進するマスクを形成することはできない，②コア領域の選択酸化膜（第１フィールド酸化物領域）は１回目と２回目の選択酸化で形成され，周辺領域の第２フィールド酸化物領域は２回目の選択酸化のみで形成される結果，コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜は周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より厚くなるから，周知手段である「コア領域の第１フィールド酸化物の酸化膜が周辺領域の第２フィールド酸化物の酸化膜より薄くなるように二重フィールド酸化膜領域を形成すること」にはならないなどと主張する。
しかし，引用発明に上記周知手段を適用するに際して，位置合わせマーク領域を被覆するマスクと半導体基板の周辺領域に酸化物領域の形成を促進するマスクとを一体に作ることが，当業者であれば容易に想到し得るものであることは，上記(1)イにおいて検討したとおりであり，原告の上記①の主張は採用することができない。


判決　平成１４年５月１４日　神戸地方裁判所　平成１４年(わ)第６３号有印公文
書偽造，同行使，詐欺被告事件（認定罪名　詐欺）
主文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年８月２１日，ＡことＢ（以下「Ａ」という。）から，被告人において「Ｂ」になりすまし，株式会社Ｖから金銭を借り受ける契約をして欲しい等と依頼されるや，Ａにおいて，同人の戸籍上の氏名が「Ｂ」であることを消費者金融業者に知られていないことを奇貨として，「Ｂ」名義で借入金名下に金員を詐取しようと決意し，遅くとも同日ころまでに，前記株式会社ＶＣ支店の融資担当営業員Ｄに対し，真実は「Ｂ」はＡの氏名であって被告人の氏名ではないのにこれを秘し，あたかも被告人が「Ｂ」であるかのように装い，被告人の顔写真入りの「Ｂ」あての兵庫県公安委員会作成名義の自動車運転免許証様のコピーその他関係書類を提出するなどして「Ｂ」が経営するＥ株式会社の運転資金等として３００万
円の融資申込みをする
旨虚偽の事実を申し向けていることなどを知りながら，前記Ａの依頼を了承し，ここにＡと共謀の上，前記株式会社Ｖから借入金名下に金員を詐取しようと企て，同月２２日ころ，大阪市Ｆ区Ｇａ丁目ｂ番ｃ号所在の株式会社Ｈ事務所において，同事務所に電話してきたＤに対し，Ａにおいて被告人が「Ｂ」である等と紹介し，被告人において自ら「Ｂ」と名乗る等して同人になりすまし，さらに，同月２４日午後５時ころ，兵庫県Ｉ市Ｊｄ番ｅ号Ｋｆ階所在の料理店「Ｌ」Ｉ店において，被告人において，Ｄらの面前で「Ｂ」であると詐称して同人のごとく振る舞って，継続的極度内借入契約書等に署名押印する等して，同社審査部部長Ｍから「Ｂ」に対する貸付極度額３００万円の範囲内での継続的貸付の決裁を受けていたＤらをして，
被告人が「Ｂ」であ
り，被告人に対する同貸付が可能であると誤信させ，即時同所において，前記Ｄらから現金１５０万円及びＶカード（ローンカード）１枚の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　本件公訴事実は，要旨「被告人は，Ａと共謀の上，被告人において「Ｂ」を詐称し，金融業者から借入金名下に金員を詐取しようと企て，平成１３年８月２０日ころ，兵庫県Ｉ市Ｎｇ丁目ｈ番地のｉ所在の前記Ａ方において，行使の目的で，ほしいままに，有印公文書である『Ｂ』あての兵庫県公安委員会作成名義の自動車運転免許証のコピー１通（以下「本件偽造文書」という。）を偽造した上，同月２１日ころ，前記株式会社Ｈ事務所において，前記株式会社ＶＣ支店の融資担当営業員Ｄに対し，本件偽造文書を真正に成立したもののように装ってその他関係書類とともに提出して行使し，被告人がなりすました「Ｂ」が，同人の経営するＥ株式会社の運転資金等として３００万円の融資申込みをする旨の虚偽の事実を申し向け，さらに，同月２２日ころ，被告人において，被告人に電話をかけてきたＤに対し，「Ｂ」を名乗って応対する等し，前記株式会社Ｖ審査部部長Ｍをして，「Ｂ」は被告人であってＡではなく，「Ｂ」には融資実行が可能であるものと誤信させ，貸付極度額３００万円の範囲内での継続的貸付を決定させ，同月２４日午後５時ころ，前記「Ｌ」Ｉ店において，Ｄらから現金１５０万円及びＶカード（ローンカード）１枚の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた」というものであるが，当裁判所は，本件全証拠によっても，Ａが本件偽造文書を偽造し，これをＤに対し行使するまでの間に，被告人がＡとの間で有印公文書偽造，同行使及び詐欺の共謀を遂げた事実は認めるに足りないから，有印公文書偽造，同行使の点については犯罪の証明がないが，関係証拠によれば，判示の限度で詐欺罪の共同正犯の成立が認められると判断した。
その理由について補足して説明を加える。


２　被告人及び弁護人は，当公判廷において，本件公訴事実について前記有印公文書偽造，同行使の点を含めてこれを認める旨述べるとともに，被告人は，捜査段階においても，Ａから判示Ｖからの金員詐取を持ちかけられた際，Ａが被告人の顔写真入りの本件偽造文書を偽造し，これを金融業者に提出して行使することは分かっていた旨述べ，Ａも，被告人が了承するであろうと考えて本件偽造文書の偽造及びその行使に及んだ旨供述する。また，関係証拠によれば，被告人は，Ａと共謀の上，「Ｂ」になりすまして，平成１３年１月２９日，Ｏ株式会社との間で住宅建設請負契約を締結したり，同年２月か３月ころ，Ａにおいて，被告人から交付された同人の顔写真を利用して同人の顔写真入りの「Ｂ」あての兵庫県公安委員会作成名義の自動車運転免許証（コピー）を偽造する等した上，同年６月か７月ころ，これを利用してＰ銀行との間で住宅ローン契約を締結した事実が認められる。しかしながら，本件全証拠によっても，平成１３年２月か３月の時点において，被告人とＡの間で前記運転免許証の偽造等を反復継続する旨の明示又は黙示の合意があったとは認められないから，本件偽造文書の偽造及びその行使について共謀が成立しているとは認められない上，関係証拠によれば，本件犯行は，前記のＯ株式会社等の件とは，時期的にも動機的にも全く別個の犯行計画に基づき敢行されたものであること，Ａは，同年８月中旬ころ，判示詐欺を企て，前記顔写真を利用して再度運転免許証等を偽造することにつき，事前に被告人の了解を得ることなく，同月２０日，前記偽造運転免許証とは全く別の本件偽造文書を偽造し，同月２１日，前記Ｄに対し，これを提出して行使したこと，その後，被告人は，同月２１日，Ａから被告人が「Ｂ」になりすまして前記Ｖから金員を詐取しようと本件犯行を持ちかけられたが，それまでの間，Ａによる前記の有印公文書偽造，同行使の事実を全く知らなかったこと，同日，Ａから前記依頼を受けて前記犯行計画を了承し，判示のとおり自ら各欺罔行為に及び現金等の交付を受けたこと等が認められるのであって，これらの事実を総合考慮すると，被告人は，同月２１日，Ａとの間で，判示詐欺の共謀を遂げて判示の詐欺の各欺罔行為を実行したが，その時点で，Ａが単独で実行した前記有印公文書偽造及び同行使の事実を事後的に了知し，単に，その結果を利用する意思を有していたに過ぎないというべきであるから，結局，本件有印公文書偽造，同行使について，被告人及びＡの共謀を自認する供述部分は信用性がなく，その他本件全証拠によっても，この点に関する共謀の事実を認めることはできない。
３　よって，本件については，判示のとおり詐欺罪の共同正犯が成立し，有印公文書偽造，同行使の点は，犯罪の証明がないことに帰するが，この点は判示詐欺の罪と牽連犯の関係にあるとして起訴されたものと認められるから，主文において特に無罪の言渡しをしない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法６０条，２４６条１項に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年６月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，Ａと共謀の上，被告人において「Ｂ」になりすまして被害会社から貸付金名下に判示現金等を詐取したという詐欺の事案である。被告人は，Ａに本件犯行を持ちかけられるや，自己の事業がうまくいかず金策に窮していたことから，Ａからの報酬を期待して安易に本件犯行に及んだものであり，その短絡的かつ自己中心的な動機に酌むべき事情は認められない。その犯行態様をみるに，被告人が，Ａにおいてすでに被害会社の融資担当者に本件偽造文書を提出して融資を申し込んでいたことを奇貨として，前記担当者らに対し，電話口で「Ｂ」を名乗ったり，その面前で平然と「Ｂ」として各契約書に署名押印する等したものであり，前記担当者らも被告人らの態度等から被告人が「Ｂ」であると完全に信用していたこと等に照らすと，計画的かつ大胆巧妙な犯行というべきであり，被害額が多額であり，現時点では完全な被害弁償は実現困難であること等をも考慮すると，その犯情は悪質である。そして，被告人が本件において果たした役割の大きさを考えると，前記のとおり，被告人は，有印公文書偽造，同行使の点については無罪であることを考慮しても，なおその刑事責任は重いといわざるを得ない。他方，被告人は，本件の主犯格であるＡの依頼を受けて，専ら同人の指示命令のとおり本件犯行に及んだものであり，Ａとの関係では従属的立場にあること，被告人は本件犯行直後にＡに判示現金等を交付しており，本件犯行による実質的な利益を得ていないこと，被害会社に遅延利息相当の被害弁償金として１５万円を支払い，金３０万円を準備するなど今後も被害弁償に努める旨誓約していること，被告人の妻が当公判廷において被告人の指導監督を誓約していること，前科前歴がないこと，未決勾留が相当期間に及んだこと，反省悔悟の情等，被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の諸事情を総合考慮し，主文掲記の刑を科した上，その刑の執行を猶予することとした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年５月１４日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　杉森研二
裁判官　橋本　一
裁判官　林　史高


平成１６年（行ケ）第３１２号　審決取消請求事件
平成１６年１１月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　ラボラトワール・アルコファルマ
訴訟代理人弁護士　佐藤雅巳，古木睦美
被　告　　　　　　株式会社三香堂
訴訟代理人弁理士　小谷悦司，川瀬幹夫
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が取消２００３－３０９７２号事件について平成１６年５月１０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の有する登録商標につき不使用を理由として商標登録の取消しを求める審判請求をしたところ，審判請求不成立の審決を受けたため，同審決の取消しを求めた事件である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，昭和４３年８月８日，「ＰＬＡＮＴ」の欧文字と「プラント」の片仮名文字を二段に横書きした商標につき，指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第４類「せっけん類，歯磨き，化粧品，香料類」として商標登録出願をし，上記商標は，昭和４５年１２月２２日，設定登録された（登録第８８５２０１号，以下「本件商標」という。）。被告は，指定商品を商標法施行令（平成１３年政令第２６５号による改正前のもの）別表第３類「せっけん類，歯磨き，化粧品，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫料」及び第３０類「食品香料（精油のものを除く。）」として書換登録申請をし，上記書換は，平成１２年９月２０日，登録された。
(2)　原告は，平成１５年７月２３日，本件商標について，商標法５０条１項に基づき，指定商品中化粧品に係る商標登録の取消審判を請求した（取消２００３－３０９７２号事件として係属）。なお，その登録（予告登録）が同年８月１３日にされた。
(3)　特許庁は，平成１６年５月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２０日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要旨
審決の理由の要旨は，以下のとおりであり，要するに，被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，本件請求に係る指定商品に含まれる「薬用ハンドクリーム」について，本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたことを証明したから，本件商標の指定商品中「化粧品」に係る登録は，商標５０条の規定により，取り消すべきものではない，というのである。(1)　審判乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）及び２（本訴甲４，本訴乙３）並びに審判乙５ないし審判乙８（本訴甲５ないし甲８，本訴乙４ないし乙１１）によれば，以下の事実が認められる。
ア　審判乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）は，使用に係る商品「薬用ハンドクリーム」（以下「使用商品」という。）の正面から撮った写真であるところ，その容器部分に，「ＰＬＡＮＴ」，「ＨＡＮＤＣＡＲＥ」を二段に書し，その下のだいだい色の横線を挟んで，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」を小さく書し，その右に「ＣＲＥＡＭ」を書してなるものである。また，下部には，「ＯＰＡＬＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」との表示がある。
イ　審判乙３の２（本訴甲４，本訴乙３）は，使用商品の背面から撮った写真であるところ，その容器部分に，最上段に「プラントハンドケア薬用クリーム」の文字が書され，下に向かって順に，効能書き，使用方法，価格表示，横長長方形輪郭内の「ＣＰ．３７２」，さらに，「東大阪市日下部町４－２－５９株式会社三香堂製造」，「お問合せ０６－６７６２－７７１１」などの記載がある。また，これらの記載に右側には，「配合成分」，「オパール」などが記載されているが，その右最端部は，写真に写っていない。


ウ　審判乙５（本訴甲５，本訴乙４及び８）は，被請求人が四日市市に所在の「みその化粧品店」に宛てた「売上日付」を平成１５年７月３１日とする納品案内書（受領書）であるところ，「コード」欄の「３７２」には，「商品名」として「プラントハンドケア薬用クリーム」の，「数量」として「６個」の記載がある。エ　審判乙６（本訴甲６，本訴乙５及び９）は，被請求人が名古屋市に所在の「美肌相談室みづの」に宛てた「売上日付」を平成１５年３月３１日とする納品案内書（受領書）であるところ，「コード」欄の「３７２」には，「商品名」として「プラントハンドケア薬用クリーム」の，「数量」として「１打」の記載がある。オ　審判乙７（本訴甲７，本訴乙６及び１０）及び乙８（本訴甲８，本訴乙７及び１１）は，被請求人が山口市に所在の「ナガノ」に宛てた「売上日付」を平成１４年９月９日及び同１３年１０月２３日とする納品案内書（受領書）であるところ，いずれの「コード」欄の「３７２」には，「商品名」として「プラントハンドケア薬用クリーム」の，「数量」として「６個」の記載がある。(2)　前記(1)で認定した事実を総合すると，被請求人は，本件審判の請求の登録日（平成１５年８月１３日）前３年以内である平成１３年１０月ころから同１５年７月ころにかけて，本件請求に係る指定商品に含まれる「薬用ハンドクリーム」（「薬用ハンドクリーム」が請求に係る指定商品中に含まれることについては，請求人は争うことを明らかにしていない。）について，容器の正面に，「ＰＬＡＮＴ」，「ＨＡＮＤＣＡＲＥ」，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」，「ＣＲＥＡＭ」及び「ＯＰＡＬＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」を表示して（審判乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）），また，容器の背面に，「プラントハンドケア薬用クリーム」及び「オパール」を表示して（審判乙３の２（本訴甲４，本訴乙３）），日本国内に所在の者と取引をしたと推認し得るところである。
(3)　使用に係る商標について
ア　使用商品の容器の正面に表示された文字についてみるに，「ＰＬＡＮＴ」，「ＨＡＮＤＣＡＲＥ」，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」，「ＣＲＥＡＭ」の文字中，「ＨＡＮＤＣＡＲＥ」は「手の手入れ」の意味を，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」は「薬用」の意味を，「ＣＲＥＡＭ」は商品の普通名称を表すものであるから，これらは，いずれも自他商品の識別機能を有しない部分であるのに対し，「ＰＬＡＮＴ」は，「植物」の意味を有するほか，「工場設備」などの意味を有する英語としても一般に知られているものであるから，これより，直ちに商品の品質，原材料を表したものということはできない。
そうすると，上記表示にあって，自他商品の識別機能を有する部分は，「ＰＬＡＮＴ」の文字部分であるというのが相当である。
さらに，容器の正面の下部に表示された「ＯＰＡＬＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」も，使用商品との関係からすると，自他商品の識別機能を有するものと認められる。イ　使用商品の容器の背面に表示された文字についてみるに，「プラントハンドケア薬用クリーム」の文字中，「ハンドケア薬用クリーム」は，上記アの「ＨＡＮＤＣＡＲＥ」，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」，「ＣＲＥＡＭ」の片仮名表記ないし日本語表記であるから，上記アと同様に，自他商品の識別機能を有しない部分であるのに対し，「プラント」の文字部分は，上記アの「ＰＬＡＮＴ」の片仮名表記と理解されるから，上記表示にあって，該文字部分が自他商品の識別機能を有する部分であるというのが相当である。
さらに，容器の背面の下部に表示された「オパール」も，使用商品との関係からすると，自他商品の識別機能を有するものと認められる。ウ　上記ア及びイによれば，使用商品について，自他商品の識別標識としての機能を発揮する部分は，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」であり，また，「ＯＰＡＬＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」，「オパール」の文字部分であって，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」は，それ自体独立して自他商品の識別機能を有するものである。
そうすると，使用に係る商標の一つである「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」は，本件商標と社会通念上同一の商標というべきである。
(4)　請求人の主張について
ア　請求人は，審判乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）及び２（本訴甲４，本訴乙３）に関し，審判乙３の２（本訴甲４，本訴乙３）（商品の背面写真）の商品の説明文は，右端において文の途中で終わっているから，当該容器の外周の１８０度以上は覆っていると推測されるところ，審判乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）（同正面写真）には，商品の説明文は全く写っていない。したがって，審判乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）及び２（本訴甲４，本訴乙３）の商品は，被請求人が実際に製造し販売している商品ではないから，被請求人による指定商品への本件商標の使用を証明するものではないなどと主張する。


しかし，仮に商品の説明文が容器の側面のおよそ半分の面積（容器の平面ないし底面からみて約１８０度を占める部分）に書かれていたと推定した場合，これを真正面から写真を撮ったときには，左端の文字部分の左側に余白が写し出されることはないといえるところ，乙３の２（本訴甲４，本訴乙３）の商品の説明文は，右端の文字すべてが写し出されていない分，左端の文字部分の左側に余白が写し出されていることから考えれば，右端の文字部分が写し出されていないことをもって，直ちに商品の説明文が容器の円周のうち１８０度以上覆っていると断定することはできない。
その他，乙３の１（本訴甲３，本訴乙２）及び２（本訴甲４，本訴乙３）に関する請求人の主張は，憶測の域を出ないものであり，使用商品が不使用による商標登録の取消しを免れるためにのみに作られたものであると認めるに足りる客観的証拠は見出せない。
イ　請求人は，「ＰＬＡＮＴ」及び「プラント」は，「植物」を意味する英語として普通に日常使用されており，「植物に由来する成分」という意味で，商品の品質を表示するものであるから，登録商標の使用ではなく，自他商品識別機能を有する商標として用いられているのは，「ＯＰＡＬ」及び「オパール」である旨主張する。
しかしながら，前記(3)で認定したとおり，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」は，「植物」の意味を有するほか，「工場設備」などの意味を有する英語としても一般に知られているばかりでなく，これが化粧品を取り扱う分野で商品の原材料，品質等を表示するためのものとして，普通に使用されているという証拠の提出はない。そして，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」は，それ自体独立して自他商品の識別標識としての機能を発揮する商標というべきである。
ウ　したがって，上記ア及びイに関する請求人の主張は理由がない。他に前記(2)及び(3)の認定を覆すに足りる証拠の提出はない。
(5)　むすび
以上のとおり，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者が本件請求に係る指定商品中の「薬用ハンドクリーム」について，本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたことを証明したと認め得るところである。
したがって，本件商標は，その指定商品中「化粧品」についての登録は，商標法５０条の規定により，取り消すべきものではない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，「被請求人は，本件審判の請求の登録日（平成１５年８月１３日）前３年以内である平成１３年１０月ころから同１５年７月ころにかけて，本件請求に係る指定商品に含まれる「薬用ハンドクリーム」・・・について，容器の正面に，「ＰＬＡＮＴ」・・・を表示して・・・，また，容器の背面に，「プラントハンドケア　薬用クリーム」・・・を表示して・・・，日本国内に所在の者と取引をしたと推認し得るところである。」としたが，誤りである。(1)　乙２，３において撮影されている使用商品は，薬事法にいう「医薬部外品」であって，同法１４条所定の承認を受けなければならないものであるところ，上記承認を受けたことを被告が証明しないから，使用商品は，商標法２条３項にいう「商品」に当たらない。
したがって，「商品」について，登録商標の使用をしていることの証明がない。(2)　また，使用商品を掲載した商品カタログを被告が提出しないから，被告が使用商品を商品として製造したと認めることはできない。さらに，被告が使用商品を商品として製造したものであるとしても，被告は，納品案内書（受領書）（甲５ないし８）を提出するだけで，これに係る発注書，受領書，請求書の控え，入金通知書，領収書の控えなどを提出しない。納品案内書（受領書）（甲５ないし８）は，被告がいつでも容易に作成することができるから，その「売上日付」欄に記載された日に作成されたとは認めることができないし，仮にこれが認められるとしても，その「商品名」欄に記載された「プラント　ハンドケア薬用クリーム」が使用商品と同一のものであるかどうかは明らかでなく，どのような標章がどのような態様で使用されているのかが分からないから，使用商品を「売上日付」欄に記載された日に販売したとは認めることができない。
したがって，審判請求の登録前３年以内に日本国内において化粧品についての登録商標の使用をしていることの証明がない。
２　審決は，「使用商品について，自他商品の識別標識としての機能を発揮する部分は，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」であり，・・・，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」は，それ自体独立して自他商品の識別機能を有するものである。」としたが，誤りである。「ＰＬＡＮＴ」，「プラント」は，「植物」を意味する英語として日常的に使用されているから，使用商品に接した需要者は，容器の正面に表示された「ＰＬＡＮＴ」，「ＨＡＮＤ　ＣＡＲＥ］，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」，「ＣＲＥＡＭ」が「植物に由来する成分を含む薬用ハンドクリーム」を意味し（「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」は，「薬用」を意味する英語として日常的に使用されている。），また，容器の背面に表示された「プラント　ハンドケア　薬用　クリーム」の「プラント」が「植物に由来する成分」を意味するものであると認識する。したがって，「ＰＬＡＮＴ」，「プラント」は，商品の品質を表示するのであって，自他商品識別機能を果たしていないから，商標として使用されているものではない。
第４　当裁判所の判断
１　甲３ないし８，乙１の１ないし８，２ないし１１，１２の１，２，１３の１ないし１３及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　被告は，昭和５９年１２月２４日，販売名を「プラント　ハンドケア　薬用クリーム」とする医薬部外品の製造の承認を申請するとともに，医薬部外品製造品目の追加の許可を申請し，昭和６０年７月３０日，製造の承認を受けるとともに，医薬部外品製造品目の追加の許可を受けた。


(2)　原告による商標登録の不使用取消審判請求の登録は平成１５年８月１３日にされたが，その前３年以内に限ってみても，被告は，随時，使用商品を製造した上，例えば，平成１３年１０月２３日及び平成１４年９月９日に山口市内のナガノに対しそれぞれ６個，平成１５年３月３１日に名古屋市内の美肌相談室みづのに対し１ダース，同年７月３１日三重県四日市市内のみその化粧品店に対し６個を納品して，これを販売している。
(3)　使用商品の容器には，正面上部に，「ＰＬＡＮＴ」の欧文字を横書きし，その下に引かれた橙色の横線を挟んで，上側に「ＨＡＮＤ　ＣＡＲＥ」の欧文字を，下側に小さく「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」の欧文字と「ＣＲＥＡＭ」の欧文字を横書きし，さらに，下部に，「ＯＰＡＬ　ＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」の欧文字を横書きし，また，背面上部に，「プラント　ハンドケア　薬用　クリーム　（医薬部外品）」の文字を横書きし，その下に，効果，使用法，分量，価格，製造者と問合わせの電話番号，注意，配合成分などを横書きして，さらに，下部に，「オパール化粧品」の文字を横書きしている。
２　我が国の一般国民の通常の英語の理解力に照らすと，使用商品の容器の正面上部に記載された表示の１つである「ＰＬＡＮＴ」の語は「植物」，「工場設備」などを意味する語であると理解され，また，「ＰＬＡＮＴ」の語以外の語句のうち，「ＨＡＮＤ　ＣＡＲＥ］の語は「手の手入れ」を意味し，「ｍｅｄｉｃａｔｅｄ」は「薬用」を意味し，「ＣＲＥＡＭ」は「クリーム」を意味する語であるとそれぞれ理解される。そして，このような表示が化粧品（クリーム）について使用された場合には，「ＰＬＡＮＴ」の語以外の語句は，いずれも化粧品と密接に関連する意味を有しているから，一体となって，「手を手入れする薬用クリーム」という観念が生じると考えられるのであって，そうであれば，取引者，需要者に対し商品の出所について格別の印象を与えるものではないというべきである。これに対し，「ＰＬＡＮＴ」の語は，化粧品の品質，用途等を直接表示するものではないし，特に化粧品と関連する意味を有しているわけではなく，また，「ＰＬＡＮＴ」の語以外の語句と結合して一個不可分の概念を示すものではないから，「ＰＬＡＮＴ」の語以外の語句とは分離して認識されると考えられるのであって，そうであれば，取引者，需要者に対し商品の出所について特定的，限定的な印象を与えるものと認められる（なお，使用商品の容器の背面に記載された「プラント　ハンドケア　薬用クリーム」との表示のうち，「ハンドケア　薬用　クリーム」との表示は上記の「手を手入れする薬用クリーム」と同義であって，取引者，需要者に対し商品の出所について格別の印象を与えるものではないのに対し，「プラント」の語は，「ＰＬＡＮＴ」の語の片仮名表記であることは容易に理解されるから，上記のように，取引者，需要者に対し商品の出所について特定的，限定的な印象を与えるものと認められる。）。そうすると，使用商品の容器の表示は，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」の語において，商品の出所の識別標識としての称呼，観念が生じるというべきである。なお，使用商品の容器の正面下部に記載された「ＯＰＡＬ　ＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」との表示も，その全体，又は「ＯＰＡＬ」の語において，商品の出所の識別標識としての称呼，観念が生じると考えられるが，このことがあるとしても，「ＰＬＡＮＴ」の語においても，商品の出所の識別標識としての称呼，観念が生じることに変わりはないから，「ＰＬＡＮＴ」の語は，被告の販売する商品の出所標識となるといわなければならない。そして，「ＰＬＡＮＴ」及びその片仮名表記である「プラント」は，称呼及び観念において本件商標と同一であり，また，外観においても本件商標の一部と同一であるから，社会通念上，本件商標と同一の商標であるということができる。そうであれば，被告は，原告による商標登録の不使用取消審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，化粧品について本件商標を使用したものと認められる。
３　原告主張の取消事由について


主文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，弁護士として，東京都港区ａ甲ビルに「Ａ法律事務所」を設けていた
者であるが，
第１　同法律事務所の職員をしていたＢ及びＣと共謀の上，別紙一覧表(1)のとおり，平成９年２月４日ころから同年１０月６日ころまでの間，前後１０回にわたり，東京都港区ａ乙ビル日本クレサラ相談センターにおいて，いずれも弁護士でなく報酬を得る目的で業として法律事件に関して法律事務の周旋をしていたＤ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩから，複数の貸金業者等に対し債務を負担している者からの委任を受けこれらの者を代理して貸金業者等に債務の一部不存在の確認等を求める事件につき，Ｖ１ほか９名の紹介を受けて同人らから上記事件を受任し，第２　別紙一覧表(2)のとおり，平成１０年４月６日ころから同年１２月１９日ころまでの間，前後５回にわたり，上記Ａ法律事務所において，弁護士でなく報酬を得る目的で業として法律事件に関して法律事務の周旋をしていたＪから，複数の貸金業者等に対し債務を負担している者からの委任を受けこれらの者を代理して貸金業者等に債務の一部不存在の確認等を求める事件につき，Ｖ２ほか４名の紹介を受け
て同人らから上記事件を受任し，
もって，報酬を得る目的で法律事務の周旋を業としていた者から事件の周旋を受けたものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
第１　被告人の主張
被告人は，判示第１については，Ｋ弁護士に対する名義貸しであって，弁護士法に違反するいわゆる非弁提携には当たらないとし，判示第２については，Ｊから事件の周旋を受けたことはないし，被告人がＪに支払った金には対価性がなく，むしろＪから恐喝されて支払ったものであるとして，いずれも無罪を主張するので，検討する。
第２　判示第１の事実について
１　認定事実
関係証拠によれば，以下の各事実を認めることができる。
(1)　Ｋの債務整理業務の形態
Ｋは，弁護士としてＫ法律事務所（以下「Ｋ事務所」という。）を設けていたが，平成６年２月ころから，Ｄより多重債務者の紹介を受けてその債務整理を受任しており，Ｄは，弁護士と委任契約を締結するのに必要な着手金に相当する額をその多重債務者に貸し付けることによって利益を得ていた。Ｄ及びその部下であったＥは，平成７年１１月上旬ころ，日本クレサラ相談センター（以下「クレサラセンター」という。）を設立し，クレサラセンターの名称で多重債務者を募集して相談を受け，弁護士の紹介を希望する者をＫに紹介し，Ｋが債務整理を受任した場合に，Ｋから紹介料を受け取って利益を得ることを始めた。Ｄらは，平成８年２月上旬ころからは，Ｑの名称で多重債務者を募集した上弁護士に紹介して紹介料を得ていたＦその他のいわゆる紹介業者と提携することとし，紹介業者が多重債務者を募集してクレサラセンターに紹介し，クレサラセンターが多重債務者をさらにＫ事務所に紹介して，Ｋが事件を受任した場合には，取決めに従った一定の紹介料が紹介業者及びＤの経営する有限会社「Ｌ」に支払われ，Ｌからクレサラセンターの運営費が支出されるという仕組みが作られた。紹介料は，紹介業者に対しては多重債務者の受任時の債務総額の６パーセントを，Ｌに対しては４パーセントをそれぞれ支払うこととされていた。クレサラセンターは，社団的な名称により業務を行っていたところ，経営者であるＤは業務に携わらず，理事長の肩書きを有するＥが実質的に運営していたが，Ｅのほかには１，２人の女性事務職員がいるだけで，代表者が替わっても永続性が保たれるという意味での法的な社団性や組織の実態を有していなかった。また，Ｆら紹介業者とクレサラセンターとは，別の組織で，多重債務者の紹介をするだけの関係にあった。
Ｋ事務所の金銭管理は，実務的には事務長のＭに任せられており，債務整理関係の金は，他の一般事件の経理とは区別して管理され，多重債務者が債権者への弁済金及び弁護士報酬の引き当てとして毎月振り込んだ金の中から従業員の給料や経費等が支払われていた。また，Ｋに対しては，毎月一定額の金が手渡されていたが，このことは，多重債務者からの月々の振込金額が不足するときなどに債権者に対する支払が滞ることのないように相応の額を用意しておく必要があり，またＫが使い込みをしないように予防策としてＫの可処分所得を決めておく必要があって，ＫとＭとの間の合意に基づくものであった。
Ｋは，紹介される事件が増加してきたことや，クレサラセンターからの多重債務者が全て自分に紹介される仕組みではクレサラセンターが自分のための集客機関であると発覚する危険が高いことなどから，自分以外にも多重債務者の紹介を受けて債務整理案件を受任する弁護士が必要であると感じ，大学の後輩である被告人とは，それまでにも事件を紹介したり，事件処理に関し協力し合うなど仕事上の付き合いもあった上，被告人がＤの民事訴訟を担当してＤとも面識のあったことから，被告人に打診してみることとした。
(2)　Ｋの被告人に対する勧誘
平成８年５，６月ころ，Ｋは，仕事の用件で東京都千代田区ｂ所在の丙ホテルのロビー内の喫茶室で被告人と会った際，被告人に対し，「Ｄから紹介を受けて、債務整理を以前からやっている。今度、クレサラというものを作り、そこから紹介を受けて債務整理をやっているが、先生も紹介を受けてやってみないか。」などと言うと，被告人は，「うちにも廻して下さいよ。」などと積極的な態度で答えた。その際，Ｋは，「非弁提携」という言葉こそ使わなかったものの，紹介料を支払わなければならないことは話した。
Ｋは，被告人から，非弁提携として拒否されるか批判されると危惧していたが，思いがけず被告人が積極的な態度を見せたことから，被告人に対し，Ｄと会い，話し合って自分で判断してほしいと言い，Ｄに対しても，被告人と会って話してみるように伝えた。
(3)　被告人とＤとの話合い


Ｄは，平成８年６月ころ，東京都港区ａ所在の甲ビルｃ階ｄ室にあるＡ法律事務所（以下「Ａ事務所」という。なお，後記(8)のＡ事務所分室と区別して使う場合には「Ａ事務所本室」又は「本室」という。また，本室と分室を併せた意味で「Ａ事務所」ということもある。）を訪ね，Ｋに多重債務者を紹介しているが，被告人にも引き受けてもらえないかと切り出した。その際，被告人が表情を崩して「面白そうだね。私もやってみたいな。」などと言ったことから，Ｄは，被告人に対し，紹介業者から紹介を受けた多重債務者をクレサラセンターから弁護士に紹介するという形態をとっていること，紹介業者は既に確保してあり，紹介業者への紹介料は，債務整理案件を受任したことで得る弁護士報酬の中から支払われること，Ｋ事務所と同じ方法でやってもらえればよいこと，Ｄらへの報酬は業務が軌道に乗ってからでよいことなどを説明した。これに対して，被告人は，「やりましょう、大々的にやりましょう。」などと言って乗り気の姿勢を示した。そこで，Ｄは，Ａ事務所には事務職員が被告人の父親と女性１人しかいないと知っていたことから，債務整理業務を始める際の職員の手当として，「従業員については、Ｋ先生の方のお力を借りましょうかねえ。」などと提案すると，被告人は「そうだね。」と言って了承した。
(4)　事務職員の確保
被告人が乗り気の姿勢を示したため，Ｋは，Ｍに対し，被告人がクレサラセンターから債務整理案件の周旋を受けることを伝え，被告人の債務整理業務が軌道に乗るまでの間，その運営について面倒を見てほしいこと，紹介料はＫ事務所と同様でよいことなどを告げた。また，Ａ事務所で債務整理を始めるに当たっては，その仕事の経験のある職員が必要であることから，Ｋは，Ｄの提案もあり，Ｍと相談し，Ｋ事務所の事務職員の中からＢとＮを選び出した。Ｋ及びＭは，Ａ事務所で行う債務整理はＫ事務所における業務とは別個であるという認識でいたため，職員についても，一旦Ｋ事務所を退職させた上でＡ事務所の職員とする考えでいた。
(5)　被告人とＤ及びＭとの連携
Ｄは，平成８年６月中旬ころ，親睦を図る目的で，被告人とＭをａの料亭「丁」に招いて会食の席を設けた。Ｍが同席したのは，Ｋ事務所における債務整理業務の運営等の詳細について，被告人に説明するためであった。被告人とＭとは初対面であったため，Ｄが被告人に対し，「Ｋ法律事務所のＭさんです。スタートについては、Ｍさんに手助けして貰いますから。」と言って紹介した。その数日後には，ＤとＭがＡ事務所を訪ねて話合いが持たれた。上記の会食や話合いの際，Ｄが被告人に対し，「この仕事はチリつもの仕事だから大変な仕事ですが共にお金を儲けましょう。」などと激励した上，「先生には毎月五〇万円取って下さい。軌道に乗れば、もっと取れますよ。軌道に乗ってきたら私の方も貰いますよ。」などと言うと，被告人は，「そうですか。」と言って同意した。また，Ｍが被告人に対し，紹介料の支払について，「Ｋでは、紹介業者に紹介料を払っています。それが大きな比重を占めていますが、条件はＫと同じでよろしいですか。」と尋ねたところ，被告人は，Ｋ事務所と「同じ条件でけっこうです。」などと言って了承した。
(6)　紹介業者の認識
そのころ，Ｅは，紹介業者に対し，多重債務者の紹介先の弁護士に被告人が加わることを伝えた。紹介業者は，紹介の条件がＫと同じであったことから，紹介先が増えることに依存はなく，また，同額の紹介料が入る以上，紹介先が誰であるかについては取り立てて興味を持たなかった。
(7)　税務処理
同じころ，Ｄは，Ｋ事務所の税務も担当していたＯにＡ事務所の顧問税理士となるように依頼し，平成８年７月１０日，Ａ事務所において，被告人，Ｏ及びＭの３人が顔合わせと打合せをした。その際，Ｏと被告人との間で顧問契約が締結されるとともに，債務整理業務に関する紹介業者への紹介料の勘定科目をＫ事務所と同様に委託調査費とすることなどが話し合われた。
(8)　Ａ事務所分室の開設
被告人がクレサラセンターから紹介されて受任する債務整理業務は，専らその処理のために設けられたＡ法律事務所分室（以下「Ａ事務所分室」又は「分室」という。）で扱うこととなり，ＢとＮらは，一旦Ｋ事務所を辞めてＡ事務所に移籍した。
Ｍは，平成８年６月２６日ころ，Ｂ，Ｎのほか，Ｋ事務所のアルバイト職員で，やはりＡ事務所に勤務することとなったＰの３人を連れてＡ事務所に行き，被告人に対し，債務整理の仕事を始めるに当たってＫ事務所からＡ事務所に移って働くことになった旨紹介した。被告人は，Ｂらに激励の言葉をかけた。Ｂは，Ｍから，Ａ事務所分室の債務整理の方法についてＫ事務所と同様でよいと聞いていたことから，被告人のもとで行う業務の内容を認識しており，ここに債務整理業務を行うつもりでいた被告人とＢとの間で共謀が成立した。
Ａ事務所分室は，被告人が賃借し同年５月に甲ビルｃ階へ移転するまでＡ事務所として使用していた東京都港区ａ所在の戊ｅ号室に置かれ，その鍵は，開設の数日前にＭが被告人の父親から受け取り，その後同年７月の中旬ころにかけて，Ｂ，Ｎらが備品を揃えるなどして事務所としての体裁を整えた。Ａ事務所分室で多重債務者から受任する際に用いる契約書及び委任状の書式については，Ｂが被告人にＫ事務所と同様でよいかと伺いを立て，被告人が，その好みに応じてＫ事務所で用いていた書式に手を入れる形で準備した。被告人は，同年７月２９日ころ，Ａ事務所分室において，昀初の多重債務者の債務整理案件を受任した。


その後，分室における債務整理案件が増加したのに応じて，同年９月ころにＣが分室の職員として採用されたのを始め，ほか３名の職員が順次採用された。Ｃは，ＭがＫ事務所で事務職員を募集した際，Ｂの依頼によって，応募者の中からＡ事務所分室の職員として採用された者で，採用の際には，被告人のもとへ挨拶に行き，被告人から激励の言葉をかけられた。その後，Ｂの指導により，分室における債務整理業務を覚えていく中で，Ｂを介して，Ｃと被告人との間でも共謀が成立した。
Ａ事務所分室は，被告人の発案により，同年９月ころ，ｃ階ｄ室にＡ事務所本室が入っている甲ビルのｆ階ｇ室に移転した。
Ａ事務所では，本室及び分室の懇親会が何度か開催され，分室移転後の同年１０月１８日に開かれた懇親会には，被告人，本室職員，分室職員，Ｄ，Ｍらが参加し，Ｄが「この度、Ａ先生と債務整理の仕事を一緒にやるようになりましたので、頑張りましょう。」などと挨拶し，被告人も同様の挨拶をした。また，同年１２月中旬に開かれたＡ事務所の忘年会では，本室と分室の職員のほか，Ｍ，Ｄらが招待され，被告人は，「今年は、自分の中で、大きなイベントを始めた年であり、皆さんも大変だけど、これから一緒に頑張っていきましょう。」などと挨拶した。Ａ事務所本室の職員も，分室においては専ら債務整理業務を取り扱っていることを認識していた。本室と分室とは内線電話でつながれ，誤って債務整理関係の電話が本室にかかってきた場合には，本室の事務職員が電話を切り替えるなどしていた。
(9)　Ａ事務所分室における債務整理業務の処理状況Ａ事務所分室における紹介業者からの多重債務者の紹介，受任及び債務整理の事務処理の状況は，Ｋ事務所におけるそれと同様であった。すなわち，①紹介業者のＦがＱという名称で，紹介業者のＧがＲ等の名称で，紹介業者のＨがＳという名称で，紹介業者のＩがＴという名称でそれぞれ「低金利一本化」「借金を卒業しましょう」などという勧誘文言を雑誌等に掲載して多重債務者を募集していた。②各紹介業者は，自ら又は従業員を使って，募集に応じてきた多重債務者からその債務状況等を聴取した上，弁護士へ紹介するのに適すると判断した者をクレサラセンターに紹介した。各紹介業者は，多重債務者がクレサラセンターを通じてＫか被告人のいずれかに紹介されることを知っていたが，いずれの弁護士に紹介されるかについては関知できず，むしろ，紹介料が支払われさえすれば足りるので，紹介先の選定について興味を持っていなかった。各紹介業者は，いずれかの弁護士が受任した後，その通知が来ることで紹介した多重債務者が受任されたことを知り，受任後，弁護士事務所から３ないし５回程度の分割により，紹介した多重債務者の債務総額の６パーセントを紹介料として受け取っていた。③クレサラセンターでは，職員が多重債務者に必要書類を書かせるなどした上で，主にＥが多重債務者と面談して債務状況を確認し，弁護士による債務整理が適当と判断した者に対しては，弁護士に相談することを勧め，相談を希望する場合には，弁護士に紹介することとしていた。紹介先をＫと被告人のいずれにするかは，Ｅがその時の状況で決定し，それぞれの事務所の事務職員に多重債務者を引き継いだ。引継ぎの資料には，紹介元の紹介業者を表すアルファベット等の記号が記載されたため，各事務所ではどの紹介業者からの紹介であるかを認識できた。クレサラセンターでは，当初はＡ事務所から紹介料を徴収していなかったが，仕事が軌道に乗ってきた平成９年５月から，Ｄの経営するＬに対し，受任した多重債務者の債務総額の４パーセントが１人当たり月５０００円の分割によって振り込まれ，Ｄからクレサラセンターの運営費が支払われていた。④多重債務者がＥの面談を経てＡ事務所分室に紹介される段になると，Ｂ又はＣ（Ｃについては平成８年１２月以降）がクレサラセンターの事務所内の面談室で面談し，債務内容等を聞き取り調査して書面（以下「債務申告表」という。）等に記載した上で，Ａ事務所の職員としての観点から，多重債務者の返済の意欲等被告人が債務整理を受任するにふさわしいかどうかを判断した。適当と判断した場合には，被告人に債権債務の整理（任意整理）に関する一切の件を委任する旨の委任状に署名させ，さらに予め被告人の職印が押されている契約書に署名させることによって委任契約を取り交わした。委任契約書は，被告人の職印を管理する被告人の父親が予め押印したものがクレサラセンターに常備されていた。⑤Ｂらは，作成した書類をＡ事務所分室に持ち帰り，委任状の原本及び契約書，債務申告表等の写しはＡ事務所本室に，委任状の写し及びその他の書類の原本は分室に保管した。受任後は，事務職員が債権者らに債務状況を照会するなどして債務内容を確定し，その内容に基づいて和解案を作成した上，個々の債権者に和解案を提示するなどして債務の一部不存在の確認等を求める和解交渉を進めた。和解が成立しない場合には，被告人に依頼し，民事調停を申し立てるなどして裁判上の和解の余地も探り，和解が成立した場合には，和解案に基づいた弁済基準に従って月々の債務の弁済を継続するなどの事務処理をしていた。これらの事務処理の仕組みを作るに当たっては，被告人，Ｋ，Ｄ，Ｍらの間でＫ事務所と同様にするという申し合わせがなされたことや，Ｋからの依頼もあったことから，Ｋ事務所で債務整理の事務処理を掌握していたＭが積極的，主導的に関与した。
(10)　被告人の債務整理業務への関与
Ａ事務所本室では，分室開設後もそれ以前と同様に民事事件，刑事事件を扱っていたのに対し，分室では専らクレサラセンターを経由して受任した多重債務者の債務整理業務を行っていた。


Ｂは，債務整理業務を開始した当初の平成８年８月ころは，クレサラセンターにおける面談で多重債務者に委任状等へ署名させて受任手続を済ませた後，被告人と多重債務者の都合がつく限り，多重債務者をＡ事務所本室へ案内し，被告人自らが多重債務者に面談するなどしていた。しかし，同年９月ころ，被告人の事件出張が多くなってからは，被告人が「多重債務者の件は、Ｂさんに任せますから、よろしくお願いします。ただ、報告だけは、きちんとやって下さい。」と言ってＢに処理を任せていたため，被告人が多重債務者に面談することはなくなった。その後の平成９年９月下旬ころ，Ａ事務所分室で受任していた多重債務者の代理人となったＵ弁護士から，その債務者が被告人と１度も面談していなかったことから，被告人との間の委任契約は弁護士法２７条に抵触する可能性があるという指摘を受け，その後は，再び被告人自らが面談し始めたが，間もなく面談しなくなった。被告人がＡ事務所分室に行くことはほとんどなく，事務所の職員が日々の定型的な事務処理を行っていることは被告人自身も了承していた。Ｂは，被告人からは，「何かあったら、直ぐに言ってね。何処へでもいくからね。」などと言われており，事案処理に当たって問題が生じた場合等は，被告人に報告して判断を仰いだり，Ｂの要請により被告人自らが処理に当たるなどしており，和解，調停等弁護士資格が必要な時はもとより，債権者が直接弁護士と話をさせるように要求した場合にも，被告人が対応していた。現に，事案処理のために，被告人が裁判所に出頭したことも数回あった。
Ｂは，被告人から，受任件数や債務整理の状況報告だけはきちんとするように指示されていたことに従って，被告人に対し，適宜依頼者ファイルを持参するなどして業務状況を報告していた。
(11)　Ａ事務所分室の経理
Ａ事務所分室の経理全般，具体的には，多重債務者から分室専用の口座に振り込まれて弁護士報酬や債権者への弁済金の引き当てとなる「原資」等の管理と督促，紹介業者への紹介料の算出と送金については，開設当初，Ｍが指導したところに従い，主にＮが行っており，被告人が分室のために開いた「Ａ法律事務所分室Ａ」名義のさくら銀行の口座の通帳，キャッシュカード及び印鑑についても，被告人からＭを経由して渡されたＮが管理していた。Ｎは，住友銀行のパソコンバンキングを知ると，Ｂを通じて被告人に口座の開設を依頼し，被告人が同銀行に開いた「Ａ法律事務所分室代表Ａ」名義の口座も平成８年８月ころから利用していた。Ａ事務所分室が開設された当初などには分室の経費が不足し，このような場合には，ＮがＭの指示で，Ｋ事務所から金を借りて賄っていた。ただし，Ｋ事務所からの出費等については，Ｋは認識していなかった。具体的な金銭管理の状況としては，委任契約後，多重債務者が原資等を分室の口座に振り込むと，この中から，債権者，紹介業者，Ｌへの支払がなされ，さらに，被告人への報酬，分室職員への給料，その他経費が支払われていた。被告人に対しては，Ｍからの指示に基づき，Ｂの手配により，多重債務者から受け取る弁護士報酬から，給料という名目で，当初月５０万円が分室の会計の中から支払われていた。月々一定の金額が支給されていたのは，Ｋ事務所における運用をＡ事務所分室が踏襲したものであり，債務整理業務の特殊性，すなわち，債務者からの支払が細々とした不確実なものであって，債権者への支払を継続する関係で一定の金を常時事務所に保持しておく必要があること，受任契約時に設定した弁護士報酬額をまとめて渡すことが不可能であることなどによるものであり，このことは，当初のＤから被告人に対する説明等により，被告人も了解していた。平成９年春には，被告人から暗に不満が示された上，分室の債務整理業務が軌道に乗ってきたことやＤからの要求もあったため，Ｍの指示により，被告人への支給分を７０万円に増額するとともに，Ｄ（Ｌ）への支払も開始することとなった。紹介業者に支払われる債務総額の６パーセントの紹介料は，昀終的には，Ｑへ４６５３万８７００円，Ｓへ１５１０万８４００円，Ｒへ１２６１万４５００円，Ｔへ８７３万３６００円が支払われ，その他の紹介業者への支払を含めると，合計８６２９万２０００円に達した。Ｄ（Ｌ）に支払われる債務総額の４パーセントの紹介料は，合計４３１万円に達した。
なお，平成８年度分の被告人の確定申告には，Ｂの給料が記載されていないが，Ｂが自己の負債の関係による給料の差押えを免れるためであり，Ｏも了解済みの処理であった。
分室の職員の経費処理については，ＢやＣが領収書を持って請求してきた場合に，Ｎが請求に応じた金額を支出していた。
(12)　Ａ事務所分室の閉鎖
平成９年９月ころ，被告人はそれまでは職員に任せきりであったＡ事務所分室の経理について興味を持ち，Ｂに対し金銭出納帳を毎月持ってくるように指示するなどした。
被告人は，Ｂらが分室の経費を使い込んでいるという疑いを抱き，Ｂらが被告人の事件依頼者からの預り金を業務上横領したとする同年１２月１日付け警視庁宛の告訴状の案を作成したが，結局告訴をしなかった。その際，Ｋに告訴意思を確認することはなかった。
同年１２月１５日，被告人は警察官３人を連れて分室に入り，Ｂに対し分室の経理について苦情を言い，「誰のおかげで、飲み食いできているんだ。」「分室の経理はどうなっているんだ。」などと叱責した。
同年１２月１８日，被告人は，分室職員らを含めた関係者に告知することなく，数名の私服の警察官を連れてＡ事務所分室を訪れ，鍵を取り替えるなどして分室を閉鎖し，Ｂ，Ｎその他の事務職員を追い出した。その後，分室職員のうち，Ｂら数名はＫ事務所で働くようになったが，ＮとＣはそうしなかった。
(13)　判示第１の犯行
判示第１の多重債務者である依頼者（別紙一覧表(1)）に関する受任状況は，以下のとおりである。
ア　Ｖ１
ＴのＩから紹介を受けたＶ１は，平成９年２月４日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。Ｖ１の当時の債務状態としては，アコム株式会社ほか３社からの残債務総額約１６０万３２５７円であった。


イ　Ｖ３
ＴのＩ又はその従業員から紹介を受けたＶ３は，平成９年２月７日，クレサラセンターの事務処理を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。同女の当時の債務状態としては，アコム株式会社ほか２社からの残債務総額約１２２万８２４７円であった。
ウ　Ｖ４
ＱのＦから紹介を受けたＶ４は，平成９年７月２２日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。Ｖ４の当時の債務状態としては，株式会社武富士ほか４社からの残債務総額約２２９万６０９４円であった。
エ　Ｖ５
ＲのＧから紹介を受けたＶ５は，平成９年７月２５日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｂの面談により被告人との間で委任契約を締結した。同女の当時の債務状態としては，プロミス株式会社ほか４社からの残債務総額約２２６万２８３円であった。
オ　Ｖ６
ＱのＦから紹介を受けたＶ６は，平成９年８月２１日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。Ｖ６の当時の債務状態としては，株式会社武富士ほか２社からの残債務総額約１１８万８７９２円であった。
カ　Ｖ７
ＲのＧから紹介を受けたＶ７は，平成９年９月２日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。同女の当時の債務状態としては，アイク株式会社ほか４社からの残債務総額約２１３万３５０９円であった。
キ　Ｖ８
ＳのＨ又はその従業員から紹介を受けたＶ８は，平成９年９月８日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。Ｖ８の当時の債務状態としては，株式会社武富士ほか２社からの残債務総額約１３７万９４８２円であった。
ク　Ｖ９
ＱのＦから紹介を受けたＶ９は，平成９年９月１７日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。同女の当時の債務状態としては，株式会社ニッシンほか２社からの残債務総額約１２０万９２８５円であった。
ケ　Ｖ１０
ＱのＦから紹介を受けたＶ１０は，平成９年９月２６日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｂの面談により被告人との間で委任契約を締結した。Ｖ１０の当時の債務状態としては，株式会社武富士ほか２社からの残債務総額約１４９万９１１５円であった。
コ　Ｖ１１
ＳのＨの従業員から紹介を受けたＶ１１は，平成９年１０月６日，クレサラセンターでＥの面談を経た後，Ｃの面談により被告人との間で委任契約を締結した。Ｖ１１の当時の債務状態としては，アイフル株式会社ほか３社からの残債務総額約１９６万８２１６円であった。
なお，これら１０件を含め，平成８年７月から平成９年１２月までの間に紹介業者から受任した債務者総数は６６６名であり，その債務総額は約１５億９６４３万円であった。
２　共犯者及び関係者の各供述の信用性
上記１の各事実を支える証拠として，共犯者であるＢ及びＣ並びに関係者であるＫ，Ｄ，Ｅ，Ｍ，Ｎ，Ｏらの各供述がある。
関係者のうちＫは，公判段階においても供述しているところ，その供述内容は，捜査段階における供述とも合致していて，一貫性があり，被告人による詳細な尋問によっても崩れていない。Ｋ自身が「調書を取られたときにはそれなりの資料を見せられていますから、調書に書いてあることは正確です。今は記憶が大分薄れています。」（第９回公判期日）と供述するとおり，一部の点で供述が曖昧になっているけれども，既に自己が訴追された刑事裁判が終わって判決が確定していることや，犯行当時から数年間が経過していることなどから，その認識及び記憶に混乱が生じるのはむしろ自然である上，はっきりと記憶にある事柄とない事柄とを区別して供述していること，自己の刑責に関わる事項についても積極的に供述していることに加え，公判段階における真摯な供述態度をも併せ考えると，Ｋの供述のうち，捜査段階から一貫して供述する部分及び公判段階において捜査段階における供述の方が正確であると供述する部分については，Ｋの捜査段階における供述に高い信用性を認めることができる。
共犯者及び関係者は，犯行に至る経緯及び犯行状況に関し，それぞれが経験し認識したところを具体的，詳細に供述している上，それぞれが固有の立場と利害関係を有し，共通の利害に立つわけではないにもかかわらず，これらの者の供述は相互に合致して，一連の流れとして矛盾していない。また，共犯者及び関係者は，自己にとって不利益な事実，特に，Ｂは自らの経費の使い込みについて，ＤやＥは弁護士法違反に該当する自らの周旋行為についてそれぞれ積極的に供述している。そして，Ｋが躊躇しつつも被告人を勧誘し，被告人が予想外に乗り気であったことから，Ｄらが詳細な説明をして被告人の同意を取りつけ，債務整理業務の経験に富むＭの指示により，ＢやＮを始めとする職員が業務形態の基盤を作った後，被告人が犯行に踏み込んでいった状況，その後のＡ事務所分室の債務整理業務の運営状況，Ｂらの分室経費の使い込みが被告人に発覚して破綻が生じた状況等の一連の経過は，自然な流れとして首肯し得るものであって，これらを支える共犯者及び関係者の各供述は信用することができる。
３　被告人の供述の信用性
(1)　これに対し，被告人は，以下のとおり，共犯者及び関係者の各供述と異なる供述をしているので，その信用性について検討する。
ア　Ｋからの勧誘の内容


被告人は，①Ｋから債務整理業務の話を持ちかけられた際，ＫがＤから継続的に多重債務者の紹介を受けていたことを聞き，非弁提携であるからまずいのではないかという疑義を唱えたが，Ｋから，紹介料を支払う関係にはないので，勘違いしないでほしいと反論された。また，今はＤではなくボランティアの無料法律相談のセンターからの紹介で受任していると言われたので，違法な行為ではないと判断し，積極的にやらせてほしいと答えた。②その後，ＫがＡ事務所を訪ねてきて話し合った際，Ｋから，Ｋ自身が開拓した受任ルートを他の弁護士に回す気はないと言われ，戊ｅ号室をＡ事務所分室という形にして名義ごと貸してほしいと頼み込まれた。また，「誤解しないでくれよな。」という前置きをした上で，弁護士が弁護士に名義を貸すことは弁護士法上禁じられておらず，いわば「弁弁提携」であるし，絶対迷惑をかけないと懇願された。併せて，分室使用料等の対価として「取りあえず月に五〇万くらいは渡せるから。」と言われ，１晩考えた末，Ｋが自分に迷惑をかけるはずがなく，Ｋのこれまでの恩に報いるためにも協力した方がよいし，ここでＫとけんかをすれば，自分の受任ルートに大きな痛手を受けるなどと考え，承諾することとし，その旨Ｋに伝えたと供述している。しかし，この点に関するＫの言動は，上記１(2)のとおりであり，Ｋは，Ｄから紹介を受けて多重債務者の債務整理をしているが，一緒にやらないかという趣旨で勧誘したものであって，紹介料を支払う必要があることも話した旨供述し，また，被告人はひたすら乗り気であって，非弁提携について疑義を唱えることはなかった旨供述している。さらに，Ｋは，Ａ事務所を訪ねて話し合ったことについては何ら言及していない。
被告人自身が供述するとおり，非弁提携については，当時から，弁護士会でも問題にされており，弁護士である以上，紹介料を支払って債務整理案件を受任すれば弁護士法に違反する非弁提携になることについて十分な認識を有していた時期であり，また，Ｋが供述するとおり，Ｋとしては，非弁提携に加担し債務整理案件を受任する弁護士が被告人でなくてもよかったのであるから，Ｋが被告人を勧誘するに当たって，Ｄ又はクレサラセンターから紹介を受けることが違法行為ではないという直ちに見透かされるような虚言を弄したとは考え難い上，このような状況にあって，違法ではないというＫの説明をそのまま鵜呑みにしたとする被告人の供述は不合理である。さらに，話を持ちかけたＫ自身がかえって告発される危険性をも考慮すれば，勧誘した相手方が多少なりとも疑義を表明したのに，あえて懇願したというのは不自然というほかない。
そうすると，Ｋからの勧誘の内容に関する被告人供述は，信用し得るものではないというべきである。
イ　Ｄ及びＭとの打合せ
被告人は，①Ｋに承諾の返事をした１，２日後，ＫがＭ及びＤを連れてＡ事務所を訪れ，話合いが持たれたが，その際，Ｄへの紹介料の支払の話も，Ｄから月々５０万円を取ってほしいという話も出なかった。②その後間もなくして，Ｍ，Ｄ及び被告人の３人で丁において会食をした際にも，債務整理に関する話は出なかった。Ｄとは受任している民事事件の依頼者と代理人という関係にあったが，Ｍが会食に同席した理由は分からないなどと供述している。しかし，Ａ事務所で話合いがあったことについては，被告人１人だけが供述するものであって，他の関係者は何も言及していない。丁での会食については，そこで話された内容は，上記１(5)のとおりであり，被告人の供述は，Ｄ及びＭの各供述と矛盾している。また，この会食に出席したＤもＭも，Ｍと被告人とはこの時が初対面であった旨供述しているところ，被告人は，第３回及び第４回公判期日において，丁での会食の前のＡ事務所での話合いの場で初めてＭに会い，丁での会食がＭに会った２回目であり，弁護士でもないＭとＫの引き合わせもなしに初対面で会食を共にするはずがない旨供述しているのに対し，第１１回公判期日においては，丁での会食がＭとの初対面であり，初対面のＭがＫ事務所の職員であると名乗ったが，Ｋ事務所の職員は女の子１人と思っていたので，こういう人もいるかと思った旨供述しており，明らかに変遷が認められる。しかも，被告人は，いずれも具体的な根拠を示しながら供述しているのであって，単なる勘違いや言い間違いとは考え難い上，供述の変遷の理由について合理的な説明をしていない。そうすると，Ｄ及びＭとの打合せに関する被告人の供述は信用することができない。
ウ　Ａ事務所分室の事務職員に関する事情


被告人は，①Ｂ，Ｃ，Ｎらは，Ｍの指示に従うＫ事務所の職員であって，被告人が雇った職員ではなかった。ある日突然連れられてきて挨拶されたことはあるが，給料や待遇等については一切話したことがなかった。②Ａ事務所分室の名義をＫに貸したけれども，Ｋの分室に対する管理状況に不安を感じたため，空室となった甲ビルｆ階への移動を提案した。そのような提案をしたのは，被告人とＫは，当時，債務整理以外の案件で打合せをすることが多く，Ａ事務所分室が本室の上の階になれば，打合せに本室を使い，Ｋが分室に行く機会が増えるであろうという考えからで，実際，Ｋは，事件の打合せでＡ事務所本室に来た時には，１時間程度分室を見に行っているようであった。③Ｕ弁護士から，弁護士法２７条に抵触する可能性があると指摘した配達証明付き郵便が来たのに対し，Ｋに相談した上で返答をした。回答書に「Ｂは、当職の事務職員として、当職の事務手続を代行しただけです。」と書いたが，これは，Ｋの指示により虚偽の記載をしたものである。④債務整理業務の実態に気づき始めたのは，昀初の受任から１か月以内の平成８年８月末ころであり，Ｂが被告人のもとへ報告に来た際，持参した依頼者ファイルに暗号めいたアルファベットの記載があり，Ｂからはクレサラセンターがどのようなルートで受任したかを示す記号であるという曖昧な説明しかなかったため，純粋なボランティア団体からの紹介という点に疑問を感じた。しかし，Ｋとの合意内容は，分室を名義ごとＫに貸すというものにすぎず，Ｋに対して忠告すべき筋合いにはないと思い，また，責任を持つと言っているＫに対し，後輩の立場として確証もなしに指摘することはできなかった。⑤Ｂらが債務者からの預り金を使い込んでいることが発覚したため，知人の刑事に捜査してほしいと思い，告訴状の案を作成した。正確には，Ｋが多重債務者から預かっている金をＢらが使い込んだのであるが，その金は被告人名義の預金口座にあるもので，被告人自身も被害を受ける可能性を感じ，Ｋの告訴意思を確認せずに告訴しようとした。告訴状にＡ事務所の事務職員が横領した旨書いたのは，表現が難しく，分かりやすい内容とするためであって，結果的には，記載内容が真実と異なるために告訴するには至らなかったなどと供述し，結局，分室における債務整理案件の処理は，実際にはＫからＭを通じて指示を受けていた分室職員によって被告人の関与なしに行われていたことを強調している。
確かに，Ｂ及びＮは，ＫとＭの指示でＡ事務所分室に移籍した者であり，その他の分室職員も，ＢやＭの主導によって採用された者であって，被告人は，事後的に紹介を受けるにとどまっていたと認められること，各職員の給料や待遇についても，被告人が関与して決定した様子が窺われないことなど，通常の雇い主と従業員との関係に比べて奇異に見える点があることは否定し難い。しかし，上記１(3)ないし(5)のとおり，被告人を含む関係者の間で，Ａ事務所においてもＫ事務所と同じ形態で債務整理を行うことや，Ａ事務所が債務整理に従事する職員を確保するに当たってはＫ事務所の支援を受けることなどが合意されていた事実を前提にすれば，上記の点も，ＢらがＡ事務所の職員であることと矛盾するわけではない。むしろ，ＢらがＡ事務所の職員でないと供述することは，被告人自身が作成したＵ弁護士に対する回答書や告訴状の案の記載に反している上，そのように記載した理由に関する③⑤の被告人の説明は，説得力のあるものではない。また，被告人が数回にわたりＡ事務所の懇親会を開催して親睦を図っていたこと，被告人が分室の甲ビルへの移転を提案したこと（移転の理由に関する②の被告人の説明は，それ自体不自然であって，信用することができない。），分室の経費の使い込みについて，Ｋの了承を得ずに被告人の独断で，告発ではなく告訴の準備をしたことなどの事実は，被告人がＢらを雇用していると考えており，同人らの活動を監督する意図を有していたことを指し示す行動である。被告人が分室の債務整理の実態に気づいた経緯やその後の対応に関する④の被告人の供述については，知人である警察官を動員して分室を閉鎖し，告訴の準備等を速やかに行った被告人が，Ｋには遠慮し，忠告すべき筋合いにないなどと思って控え目な態度をとったというのは不自然である。そうすると，分室における債務整理案件の処理は被告人の関与なしに行われていたという被告人の供述は信用することができない。(2)　被告人の供述は，全体を通じて具体的，詳細であって，被告人の訟廷日誌の記載とも矛盾していないが，以上のとおり，その内容において不自然，不合理である上，信用性の高い共犯者及び関係者の各供述から導かれる一連の事実経過と明らかに矛盾する。
したがって，判示第１の事実に関する被告人の供述のうち，共犯者及び関係者の各供述から認定できる一連の事実経過に反する部分については，信用性がなく，上記のような被告人の供述が存在するからといって，上記１の各事実の認定を妨げるものではない。
４　被告人の主張の検討
被告人は，①被告人自身が債務者と面談して委任契約を締結したわけではないから，被告人と債務者との間で委任契約の法律効果は発生せず，被告人は委任契約の当事者ではなかったこと，②被告人は月々一定額の金を受け取っていたにすぎず，分室の金銭管理はＭがＮを指示して行っており，分室の経費が不足した場合に，Ｋ事務所から資金を借りて賄うなどしていたこと，③Ｂらが業務上横領をしたのは，主導権が弁護士でない者にあって，実態が名義貸しであったことを示していることなどを指摘し，被告人が事件の周旋を受けたことにはならず，Ｋに対する名義貸しをしたにすぎないと主張する。


しかし，①については，上記１(9)(10)のとおり，被告人が父親を介して予めその職印を押した契約書と委任状をＢらに渡し，債務者から受任する際に使用させていたこと，日々の業務処理は分室職員に委ねつつも，状況報告等を定期的に行わせ，問題が生じた場合には被告人の判断を仰ぐように指示していたこと，和解，調停等弁護士資格が必要な場合には被告人自らが対応していたことなどが認められるのであって，これらの事実に照らせば，上記のような根拠で受任の事実を否定する被告人の主張が採用できないことは明らかである。加えて，被告人の主張は，勾留理由開示の際に，被告人の当時の弁護人がＫからの任意整理事件の紹介であったという主張を展開し，それに対して被告人が何の異議も差し挟んでいないことと矛盾する。また，このように主張を変えた理由について，被告人は，身柄拘束状態において正しい判断ができなかった上に接見が十分でなかったなどという説明をしているが，被告人が法曹としての資格及び経験を有し，自己の考えを法律的に正確に主張し得る能力を備えた者であり，かつ，勾留理由開示の手続が被告人から請求したものであることをも併せ考えると，納得できる説明とはいい難い。そうすると，被告人自身が委任契約の当事者として周旋を受けたことは否定し得ないというべきである。
②については，分室で行っていた債務整理業務に関する報酬として，被告人が一定額の金しか受け取っていなかったことは，名義貸しを推認させる方向に働き得るとしても，このような方法をとったのは，上記１(11)のとおり，債務整理業務の特殊性に基づくものであって，それなりに合理的と考えられる上，現に，Ｋ自身の債務整理業務に関する報酬も，同様の理由から一定額とされていたことをも併せ考慮すれば，このことのみをもって名義貸しにすぎないということはできない。確かに，分室における会計処理は，Ｎら分室職員によって，被告人自身やＡ事務所本室の会計からは相当程度独立した形で行われていたこと，分室立ち上げに要する費用等を一時的にＫ事務所から借りるなど，分室の会計がＫ事務所と近い関係を有していたことが窺われることに加え，分室職員の給料や交際費等も専ら分室の会計から支出されており，このような支出をするについて，被告人の承認が求められた形跡もないことなどに照らすと，分室の会計が全面的に被告人の管理のもとにあったとはいい難い。しかし，分室で使用していた２つの銀行口座がいずれも被告人自身の開設した被告人名義のものであり，現に，分室を閉鎖した際，被告人が通帳等を分室から取り戻したことなどに照らせば，少なくとも，被告人が分室の会計を管理し得る地位にあったことは明らかである。そうすると，被告人の指摘する②の点は，被告人が周旋を受けたという認定を覆すに足りる根拠となるものではない。③については，主導権の主体が誰であるかによって非弁提携の犯行の成否が決まるという立論は，被告人独自の見解にすぎず，承伏し難い上，一般に，紹介業者から周旋を受ける非弁提携は，主導権が弁護士でない者にあることも多く見られるのであるから，この点を判断基準とすることは相当でない。そうすると，ＢらがＡ事務所分室の経費を流用したことが窺われるものの，この点は犯罪の成否に影響を及ぼすものではない。
５　まとめ
上記１の各事実によれば，被告人は，Ｋと同様に，クレサラセンターを営むＤ及びその部下のＥから並びに同人らを介して紹介業者から，多重債務者の紹介を受け，その債務整理案件を受任していたと認められるのであって，被告人は，これらの者から事件の周旋を受けていたということができる。そして，被告人には，Ｋ事務所と同様の形態という意味で，その事務処理の詳細についてはともかくも，その犯行の基本的構造について包括的な犯意があったと認められる。被告人は，紹介業者と面識がないことや，紹介料の率の認識がないことを理由に周旋・受周旋の関係は成立し得ないと主張するが，上記のような包括的な犯意がある以上，たとえ紹介業者の顔ぶれやその紹介料の率等詳細について被告人に認識がなかったとしても，実際にＫ事務所と同様の運用が行われている本件においては，事件の周旋を受けたということができる。
その他被告人が主張するところを考慮しても，判示第１の犯行の成立に疑念を差し挟む余地はない。
第３　判示第２の事実について
１　認定事実
関係証拠によれば，以下の各事実を認めることができる。
(1)被告人とＪとの話し合い
Ｊは，法律事務所職員として稼働するなどした後，Ｊ総合事務所を開設して調査興信及び経営コンサルタント業を始め，弁護士の下請けの仕事を引き受けるなどしていたところ，業務拡大の一方策として，弁護士会会員名簿の中から独立後間もないと思われる弁護士に仕事の下請けをする旨のファックスを送るなどしていた。平成１０年２月２０日，被告人がこのファックスに興味を示してＪと連絡を取ったことから，同年２月２５日，Ｊは，Ａ事務所を訪れて，被告人と面識を持ち，出身大学が同じこともあって意気投合し，その日の夜，東京都港区ａ所在の「庚」において，会食の機会を持った。その際，Ｊは，被告人に対し，そのころ住宅や自動車のローン等で約４０００万円余の借金があり，月々の返済，生活費，事務所の運営費等を総合すると，月約１００万円以上を必要とする状況にあったため，仕事がないときには苦労しているなどと話をしたところ，被告人は「それならまかしとけ。おまえの面倒くらいは見てやるよ。俺の側にいれば儲けさせてやるよ。」などと言ったため，Ｊは，Ｊ総合事務所を運営できる程度の月１００万円くらいの利益が上がる仕事をもらえるものと理解した。その際又はその後同年３月上旬ころまでの間に２人が何度か顔を合わせた際，被告人は，Ｊに対し，かつて法律事務所の分室を作って債務整理を専門に行っていたが，使途不明金等につき職員を問いつめて追い出したこと，債務整理業務は事務所を維持するための方策として気に入っているが，この仕事が減ってしまい，弁護士が宣伝をするわけにも紹介業者と組むわけにもいかず，困っていることなどを打ち明けるとともに，債務額を利息制限法に引き直して計算することなど債務整理の具体的な内容についても説明した。この話を受けて，Ｊは，債務者を集める方法が何か考えられないか調べてみる旨の返事をした。
(2)四つ葉のクローバーの会の構想
平成１０年３月上旬ころ，Ｊは，被告人に協力するため，多重債務者を集める手段として，クレジット会社やサラ金から債務者を救うという名目で「四つ葉のクローバーの会」と称する団体を設立することを考え，知人にその名称を用いて債務者を集める手伝いをすることを依頼した。


Ｊは，遅くとも同年３月中旬ころから下旬ころまでには，被告人に四つ葉のクローバーの会の構想を説明し，計画案を作るなどし，２人で弁護士法違反になるかどうかを検討するなどした。そのころ，被告人がＪに２００万円を渡す話が出ており（後記(3)参照），Ｊが「先生、この二〇〇万円は債務者を集める経費に使うことができますよ。」「『四つ葉のクローバーの会』をやってどんどん客を集めますから。」などと言うと，被告人が「わかった。じゃあ、僕の方も調査依頼を出すから。」などと答えた。また，Ｊは四つ葉のクローバーの会のチラシを作成して被告人に見せるなどし，その名称で債務者集めを手伝ってくれる者がいること，手伝った者に対しては，紹介のあった債務者１人当たり５万円の報酬をＪが出すつもりであることなども話した。
(3)２００万円の交付と調査報告書の作成
Ｊが未だ被告人のために具体的に動いていない時期であった平成１０年３月中旬から下旬ころ，被告人は，Ｊに対し，「今年の一月分からの分ということで二〇〇万円渡しますよ。」などと言い，さらに，「儲けさせてあげるにしても、こっちでも経費にならないともったいない。だから、Ｊ総合事務所に、既にＡ法律事務所で扱っている債務者の身上調査を頼んだ形にするから、一月に遡って、その分についての調査報告書を作って出して下さい。一件について一〇万円出すけど、一件一〇万円でやっていると税務署から変に思われるかもしれないから、帳簿上は一件五万円として計上しておくので、倍の調査報告書を作成して下さい。」などと言って，税務署対策のために，２００万円に相当する４０件分の名目だけの調査報告書を作成するように指示をした。
そして，同年３月２７日，Ａ事務所からＪのもとに２０件分の債務者の身上調査依頼のファックスが送信され，また，同日午後２時ころ，ＪがＡ事務所を訪ねた際，被告人がＪに現金２００万円を手渡し，これに対してＪが１月から３月までの分の４０件の調査報酬料として領収証を作成した。その後，Ｊは，上記調査依頼に対応する調査報告書を作成したが，これらは，実際の調査に基づかない形だけのものであった。
(4)５００万円の貸付け
平成１１年１月１３日ころ，Ｊの依頼に応じて，被告人がＪに対し，調査報酬とは別に５００万円を貸し付けたが，貸付け当初は借用書が作成されず，同年１１月ころ，Ｊが日付を遡らせて借用書を作成した。
この５００万円については，返済の期限を定めておらず，Ｊの認識としては，可能であれば返済するという程度のものであり，場合によっては返済に代えて多重債務者５０人を紹介することでも足りると考えていた。
(5)多重債務者紹介の仕組み
Ｊは，平成１０年４月から被告人に多重債務者の紹介を始めたが，その仕組みは，Ｊがサラ金やカードローンの多重債務者に無料で相談に乗る旨記載した四つ葉のクローバーの会のチラシを作成し，これを配布して直接多重債務者を集め，あるいは知人に声をかけ，四つ葉のクローバーの会の名称で多重債務者を集めるのを手伝ってもらうなどして，Ｊが被告人に多重債務者を紹介し，被告人が債務整理を受任した場合に，Ｊに対し調査依頼を出し，Ｊが紹介した多重債務者の２倍の数の架空の調査報告書を提出し，その対価として，紹介した多重債務者１人当たり１０万円の調査報酬を被告人から受け取るというものであった。また，Ｊが知人から紹介された債務者を被告人に紹介したときには，Ｊが被告人から受け取る報酬の中から債務者１人当たり５万円を紹介者に支払っていた。
(6)判示第２の犯行
判示第２の多重債務者である依頼者（別紙一覧表(2)）に関する受任状況は，以下のとおりである。
ア　Ｖ２
Ｊの知人の義理の兄であったＶ２は，平成１０年４月６日，Ｊの紹介により，Ａ事務所で被告人と面談して委任契約を締結した。Ｖ２の当時の債務状態としては，第一勧銀カード株式会社ほか１３の会社又は団体に対し残債務総額約１０５６万３２２２円であった。
被告人は，同年４月９日付けのファックスでＪに調査を依頼し，Ｊが調査報告書を作成した。そして，Ｊは，Ｖ２を含めた３人及び架空人の紹介料の請求として，平成９年４月２０日付け（平成１０年４月２０日付けの誤記）の請求書を提出し，平成１０年４月２７日，Ａ事務所からＪ総合事務所の口座に３０万円が振り込まれた。
イ　Ｖ１２
四つ葉のクローバーの会のチラシを見てＪに連絡をとってきたＶ１２は，平成１０年６月９日，Ｊの紹介により，Ａ事務所で被告人と面談して委任契約を締結した。Ｖ１２の当時の債務状態としては，株式会社レイクほか５社に対し残債務総額約２１６万８５３２円であった。
被告人は，同年６月２３日付けのファックスでＪに調査を依頼し，Ｊが調査報告書を作成した。
ウ　Ｖ１３
Ｖ１２の紹介を受けたＶ１３は，Ｖ１２がＪの指示に従い被告人と直接連絡をとって日程調整をした後の平成１０年６月２３日，Ａ事務所を訪ね，被告人と面談して委任契約を締結した。Ｖ１３の当時の債務状態としては，三和ファイナンス株式会社ほか３社に対し残債務総額約３５４万９２７円であった。被告人は，同年６月２３日付けのファックスでＪに調査を依頼し，Ｊが調査報告書を作成した。そして，Ｊは，Ｖ１２及びＶ１３を含めた６人及び架空人の紹介料の請求として，平成９年６月２４日付け（平成１０年６月２４日付けの誤記）の請求書を提出し，平成１０年６月２５日，Ａ事務所からＪ総合事務所の口座に６０万円が振り込まれた。
エ　Ｖ１４
知人を介してＪに連絡をとってきたＶ１４は，平成１０年１１月５日，Ｊの紹介により，Ａ事務所で被告人と面談して委任契約を締結した。Ｖ１４の当時の債務状態としては，三和ファイナンス株式会社ほか９社に対し残債務総額約３３４万２５４０円であった。


被告人は，同年１１月１０日付けのファックスでＪに調査を依頼し，Ｊが調査報告書を作成した。そして，Ｊは，Ｖ１４を含めた２人及び架空人の紹介料の請求として，同年１１月１１日付けの請求書を提出し，同年１１月１３日，Ａ事務所からＪ総合事務所の口座に２０万円が振り込まれた。
オ　Ｖ１５
Ｖ１４の紹介を受けたＶ１５は，Ｊが被告人の予定を確認した後，平成１０年１２月１９日，Ａ事務所で被告人と面談して委任契約を締結した。Ｖ１５の当時の債務状態としては，リッチ株式会社ほか３社に対し残債務総額約１３９万７５４８円であった。
被告人は，同年１２月２５日付けのファックスでＪに調査を依頼し，Ｊが調査報告書を作成した。そして，Ｊは，Ｖ１５を含めた３人及び架空人の紹介料の請求として，平成１１年１月６日付けの請求書を提出し，同年１月１１日，Ａ事務所からＪ総合事務所の口座に３０万円が振り込まれた。これらの５件以外にも，Ｊは，被告人に合計５１人の多重債務者を紹介し，被告人は，上記第３の１(3)の２００万円及び第３の１(4)の５００万円のほかに，紹介料としてＪ総合事務所の口座に合計４８０万円を振り込んだ。
２Ｊの供述の信用性
第３の１の各事実を支える主要な証拠として，Ｊの捜査段階及び公判段階における各供述がある。
Ｊの供述は，被告人と知り合い，被告人が自分に利益をもたらしてくれる者と感じて関係を深めていった経緯，多重債務者を募集する方法について被告人と相談し，募集及び事務処理の仕組みを作っていった経緯，多重債務者の紹介及び債務整理業務の運営の状況，その後警察の捜査が迫ってきた状況等について，その時々の自己の心情を交えて供述しており，具体的，詳細であって迫真性に富むものである。また，Ｊの供述は，その主要部分においては，捜査段階及び公判段階を通じて一貫しており，公判段階において弁護人及び被告人から詳細な尋問を受けても崩れていない。
さらに，Ｖ２ら多重債務者及びＪを通じて被告人に多重債務者を紹介したＸら関係者は，それぞれが経験し認識したところを具体的，詳細に供述し，これらの供述は，Ｊの手帳，被告人の訟廷日誌その他各債務整理調査票，各調査依頼書，各調査報告書等の関係書類等から認定できる債務整理案件の受任状況及び事務処理状況によっても裏付けられている上，それぞれが供述する部分は，相互に符合し，一連の流れとして矛盾しないところ，運営状況に関するＪの供述は，これら関係者の供述とも合致し，上記関係書類等から認定できる債務整理案件の受任状況及び事務処理状況によっても裏付けられているなど，その内容の正確性が担保されている。ところで，Ｊは，上記第３の１(4)の５００万円の借用書の作成時期及びその経緯について，捜査段階においては，借り受けた際に借用書を作成したと供述しているのに対し，公判段階においては，借り受けた当時は作成せず，その後Ｊ総合事務所が捜索される直前になって被告人と示し合わせて作成し，原本を被告人の当時の弁護人に郵送した旨供述を変遷させている。しかし，Ｊは，Ｊ総合事務所を建て直すためにこの金が必要と感じたことや，返済できなかったとしても債務者を５０人紹介することで足りると感じていたことなどの本質部分については，捜査段階及び公判段階を通じて一貫した供述をしている上，変遷の理由として，捜査段階当時はこのことが自分及び被告人にとって不利益な事項であると感じ，被告人をかばい，自己保身を図るつもりもあったと述べるところも，あながち不自然なものではない。
また，Ｊは，調査料について，犯行当時に紹介料という認識がなかったかのような供述をしているが，紹介の対価を受け取れば弁護士法違反になるという知識は当初から有しており，Ｊ自身が公判段階において供述するとおり，そのために調査委託料の「衣をかぶった紹介料」という方策がとられたのであるし，実際にＪが実質的な調査をしていなかったことに照らしても，Ｊが当時から紹介の対価として金を受け取っているという事実を十分認識しながら，単に法的理解の点で独善的な解釈をし，又は供述する際に法律評価を誤ったにすぎないのであるから，これらの供述をとらえ，曖昧さや変遷があるとしてＪの供述の信用性を否定することはできない。
以上に加え，Ｊが自己の刑責に関わる部分についても積極的に供述しており，記憶にある事柄とない事柄とを区別して供述するなど，供述態度が真摯であることに照らしても，Ｊの捜査段階における供述のうち，公判段階における供述と符合する部分については信用することができる。
３　被告人の供述の信用性
一方，被告人は，公判段階に至り，Ｊから，被告人が現に債務整理中の依頼者と面談していないことを弁護士会に報告する旨の脅迫を受け，口止め料を要求されていたこと，当初Ｊに支払ったのは２００万円ではなく４００万円であること，後に支払った５００万円についてもＪから恐喝されて渡したものであることなどを供述し，被告人のＪに対する金の支払は，多重債務者の紹介を受けた対価ではないと供述している。


しかし，４００万円の支払や，Ｊから恐喝されたことについては，被告人が一方的に供述するものであって，これを裏付ける証拠が存在しない（被告人の訟廷日誌（弁２０）及び司法警察員作成の粗利解明捜査報告書（甲８３）の平成１０年３月２７日の欄の記載は，裏付け証拠とはいい難い。）上，上記のとおり信用性の高いＪの供述と明らかに矛盾する。また，Ｊから恐喝されたという被告人の供述は，恐喝の態様や脅迫の文言について曖昧なものにとどまり，具体性に欠ける。さらに，被告人は，上記第２の１(12)のとおり，Ａ事務所分室の経費について使い込みの疑いを抱くと，知人の警察官を連れて分室に行き，分室の経理に関して苦情を言い，告訴の準備をしたほどであるから，被告人がＪの脅迫に応じて数百万円を提供し，そのままＪの刑事責任を追及する態度を示さなかったというのは不自然といわざるを得ない。この点について，被告人は，依頼者と面談しないことは弁護士として非行に当たり，弁護士会の懲戒手続が開始されれば業務停止等の厳しい懲戒処分を受けることが必至であったので，そのような事態を避けるためにＪの要求に従うしかなかった旨供述するが，平成９年９月に，多重債務者の代理人となったＵ弁護士から弁護士法違反の可能性があるという指摘を受けた際には，「許し難い誹謗・中傷」であってＵ弁護士に謝罪を求める旨の回答をするなど強硬な態度をとった被告人が，全くの部外者で，弁護士でもないＪから債務者と面談していないことを指摘されるや，要求されるままに大金を支払ったというのは，納得し難い。加えて，被告人は，勾留質問も含め捜査段階において，本件に関して何ら供述せず，自ら要求した勾留理由開示手続において自己の意見を主張する機会を持ちながら，Ｊの恐喝行為について一切言及することなく，むしろ，Ｊとの先輩後輩の友誼から貸したものである旨主張している。このように，自己を弁護し得る法律的知識及び能力を持ち，権利意識に富んだ被告人が，Ｊの行為についてその違法性を主張する機会を有し，自ら要求してその機会を設けながら，それをせず，公判段階に至って，突如上記のとおりの供述を始めた経緯は不可解というほかない。以上からすると，被告人の供述は不自然，不合理なものといわざるを得ない。そして，上記第３の１のとおりのＪの被告人に対する多重債務者の紹介状況並びに被告人からＪへの調査委託及び金の支払状況を併せ考えれば，多重債務者の紹介を受けて対価を支払う仕組みが作られていたものとみるのが自然であり，少なくとも別紙一覧表(2)の依頼者については，紹介人数に対して１人１０万円の割合の調査費名目の金がＪの口座に入金されていたことが認められる。もっとも，被告人の主張するとおり，１人当たり１０万円か否かについてその紹介人数と支払金額との関連が必ずしも明らかでない部分もあり，被告人が指摘する司法警察員作成の受任者数等解明捜査報告書（甲７９）には，Ｊが紹介したことの明らかなＷについて紹介業者が不明と記載されており，Ｊが紹介した人数の把握について不十分な点を残すものである。しかし，この証拠があるからといって紹介を受けたことの対価ではないと断定することは妥当ではなく，そもそも，税務署対策等のため，架空人の紹介及び架空人に関する調査報告書も作成して提出する仕組みになっていたことや，当初多重債務者の紹介を受ける以前に，被告人から２００万円の運転資金的な金がＪに渡されていた経緯等からしても，紹介人数に対する紹介料の算定が厳密になされていたものであるのか疑問であるし，また，厳密になされていることまでが対価性の認定において必要とされるものでもない。したがって，その算定が厳密かどうかはともかくも，Ｊを介して多重債務者の紹介を受けたことの対価として紹介料の意味合いの金が支払われていたことは，これを否定することができない。
その他，被告人が供述するところを検討してみても，いずれも証拠に基づかない独自の立論にすぎないものであって，上記認定に影響を与えるものではない。第４　弁護士法７２条が違憲であるという主張について
１　法令違憲の主張
被告人は，弁護士法７２条にいう「その他一般の法律事件」及び「その他の法律事務」の概念が曖昧，不明確であって，処罰の範囲を確定できないことから，同条は憲法３１条に反すると主張する。
しかし，弁護士法７２条の趣旨は，弁護士の資格がなく，その職務を誠実，適正に遂行するための規律にも服さない者が自らの利益のために業としてみだりに他人の法律事件に介入することを放置すれば，当事者その他関係者らの利益を損ね，法律生活の円滑公正な営みを妨げ，ひいては法律秩序を害することになるという理念の下に，これを禁圧することにある。そして，同法７２条は，弁護士でない者の活動一切を禁止しようとする立法目的に立って，「一般の法律事件」「法律事務」という包括的表現を採用しているのである。
「法律事件」の解釈については，法律上の権利義務に関し争いや疑義があり，又は新たな権利義務関係の発生する案件をいい，「その他の法律事務」とは法律事件について法律上の効果を発生し変更する事項の処理のみならず，法律上の効果を保全し明確化する事項の処理も含むと解されており，上記の立法趣旨をも併せ考えれば，紹介業者が紹介料の支払を対価に多重債務者の債務整理案件を弁護士に紹介する行為が同法７２条の適用を受けることについては，通常の判断能力を有する一般人の理解をもって十分判断可能なものであり，犯罪構成要件が不明確ということはできず，被告人の主張は理由がない。
２　適用違憲の主張
被告人は，弁護士が弁護士法により処罰されるのは，弁護士自治が機能しない場合，すなわち，弁護士会が刑事告発をしている場合に限られるべきであるという限定解釈を主張し，本件犯行に弁護士法２７条を適用するのは適用違憲であると主張している。
しかし，弁護士法２７条の趣旨は，同法７２条に違反する行為を直接，間接に助長する弁護士の行為を禁止して，同条の違反行為を防止しようとすることにあり，弁護士制度の維持，確立にとどまらず，国民の法律生活の面をも考慮し，弁護士制度を包含した法律秩序全般を維持し確立することにある。そうであるからこそ，同法２７条違反の罪が弁護士会の告発等を要件とする親告罪とはされていないのであり，被告人が主張するような弁護士自治の維持，確立のみを主眼とする解釈は適切なものということはできないから，被告人の主張は理由がない。その他，被告人に対する関係で同法２７条の適用が憲法３１条に違反すると判断すべき事情は存しない。
第５　その余の被告人の主張について
その他，被告人が縷々主張するところを仔細に検討しても，本件の帰趨は既にして明らかであり，これらの主張は上記認定を覆すに足りるものではない。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）


平成一〇年(ワ)第二五六四〇号　実用新案権侵害排除等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年一二月二〇日）
判　　　　　　決
原              告　　　　　クリエートメディック株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　小川      　修
右訴訟復代理人弁護士　　　　関口    佳織
被              告　　　　　株式会社ディヴインターナショナル
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
被              告　　　　　株式会社塚田メディカル・リサーチ
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　酒井    正之
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙物件目録二及び三記載の導尿用具を製造し、譲渡し、譲渡又は貸渡しのために展示してはならない。
二　被告らは、別紙物件目録二及び三記載の導尿用具並びにそれらの半製品を廃棄せよ。
三　被告らは、原告に対し、連帯して金七四七万六一二〇円及びこれに対する被告株式会社ディヴインターナショナルについては平成一〇年一一月一三日から、被告株式会社塚田メディカル・リサーチについては平成一〇年一一月二二日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、①被告らによる導尿用具の製造販売行為が、原告の有する実用新案権の侵害に当たる旨、②原告の製造販売する導尿用具の形態が原告の商品表示として周知であるところ、被告らの製造販売する導尿用具の形態はこれに類似し、混同を生じさせる旨を主張して、被告らに対し、右製造販売行為の差止め等及び損害賠償を求めた事案である。
一　前提となる事実（特に断らない限り、当事者間に争いがない。）
１　原告の実用新案権
原告は、次の各実用新案権（以下、順に「本件実用新案権一、二」といい、その考案を「本件考案一、二」といい、両考案をあわせて「本件各考案」という。）を有している。
(一)　本件実用新案権一
(1)　　登録番号　　　　第一九一〇六〇七号
(2)　　考案の名称　　　　　自己導尿用具
(3)　　出　願　日　　　　　昭和六三年九月七日
(4)　　出願公告　　　　　平成三年七月一九日
(5)　　登　録　日　　　　　平成四年六月一一日
(6)　　実用新案請求の範囲　別紙実用新案出願公告公報一写しの該当欄記
載のとおり
（以下、右公報掲載の明細書を「本件明細書一」という。）
(二)　本件実用新案権二
(1)　　登録番号　　　　　第一九一〇六〇八号
(2)　　考案の名称　　　　　自己導尿用具
(3)　　出　願　日　　　　　昭和六三年九月七日
(4)　　出願公告　　　　　平成三年七月一九日
(5)　　登　録　日　　　　　平成四年六月一一日
(6)　　実用新案請求の範囲　別紙実用新案出願公告公報二写しの該当欄記
載のとおり
（以下、右公報掲載の明細書を「本件明細書二」という。）２　本件考案の構成要件（被告らは明らかに争わない。）
(一)　本件考案一
(1)　請求項１
Ａ　一方の端部は封止され、他端には蓋が螺合される筒状の容器Ｂ　チューブで一端のみが封止されその近傍にチューブ内腔から外面に
通ずる孔が穿たれた導尿用カテーテル
Ｃ　容器に導尿用カテーテルが収容されて成る導尿用具Ｄ　前記蓋は内底に突起部が設けられ、その先端外面に前記カテーテルの封止されていない端部を被覆して嵌合可能とされるとともに、該被覆面から被覆
面外に通ずる流体流通溝を穿つ
(2)　請求項２
Ｅ　前記容器は、中央部に伸縮自在な蛇腹状に形成された屈伸部を設ける
(3)　請求項３
Ｆ　前記容器は、両端近傍にフック係止環を嵌合固着した
(二)　本件考案二
ＡないしＣ　　前記(一)のＡないしＣに同じ
Ｄ′　前記蓋は内底に突起部が設けられ、その先端外面に前記カテーテルの封止されていない端部を被覆して嵌合可能とされるとともに、該突起部の先端から軸心に沿って単数の孔が穿たれ、かつ、この孔と連通し、前記カテーテルの端部
が被覆しない突起部外面に通ずる複数の孔を穿つ
３　原告の商品
原告は、昭和六三年一一月から（甲三により認める。）、別紙物件目録一記載の導尿用具（以下「原告商品」という。）を製造販売している。
４　被告らの行為
被告らは、別紙物件目録二、三記載の各導尿用具（以下、順に「イ号物件」、「ロ号物件」という。）を業として製造販売している（以下、両物件をあわせて「被告各物件」という。）。
二　争点
〔実用新案権に基づく請求〕
１　本件各考案の構成要件と被告各物件の構成との対比


（原告の主張）
被告各物件はそれぞれ、本件各考案の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属する。
(一)　構成要件Ａについて
構成要件Ａでは、蓋が容器に螺合されるが、イ号物件にあっては、キャップ２が容器１に導尿用カテーテル６を介して嵌合される点で異なる。しかし、キャップ２が容器１に直接嵌合されず、導尿用カテーテル６を介して嵌合されることは、作用効果を同じくし、設計上の微差に過ぎない。むしろ、イ号物件は、キャップ２が容易に脱落し、その消毒液が漏れ易くなる点、また、導尿用カテーテル６を容器１に収納した状態でなければ、キャップ２を冠することができず、不便である点において、構成要件Ａの改悪である。
構成要件Ａでは、蓋が容器に螺合するが、ロ号物件にあっては嵌合する点で異なる。しかし、導尿用カテーテル８を公知のバルーンカテーテルとしたことから行われた設計変更に過ぎず、当業者であれば容易に想到できたものである。
(二)　構成要件Ｄ及びＤ′について
構成要件Ｄでは、蓋の内底に設けられた突起部の先端外面に前記流体流通溝を設け、流体流通路としている。また、構成要件Ｄ′にあっては、蓋の内底に設けられた突起部の先端から軸心に沿って単数の孔が穿たれ、かつ、この孔と連通し、前記カテーテルの端部が被覆しない突起部外面に通ずる複数の孔を穿ち、流体流通路としている。他方、イ号物件では、キャップ２の内底に設けられたプラグ本体４の先端から軸心に沿って単数の孔５が穿たれ、流体流通路を形成し孔５の上端を磁力により着脱可能に被覆する蓋３が設けられているので、構成要件Ｄ及びＤ′とイ号物件とは異なる。しかし、構成要件Ｄ及びＤ′とイ号物件は、容器中に消毒液を入れておき、カテーテルを収納し又は取り出す際、カテーテルの内腔に消毒液が流入し又は流出し易いよう流体流通路を設けたものであり、技術思想を同じくし作用効果を等しくするものであり、設計上の微差にすぎない。また、ロ号物件は、イ号物件と比較して、バルーンカテーテルである導尿用カテーテル８を収納する構成としたため、別体の蓋２を設けなければ外れ易くなるので、これを防止するため、導尿用カテーテル８に蓋２を固着した点のみが異なるが、流体流通路を内腔から外面に通ずる孔４から流入する消毒液及び空気などの通路とした点では異ならない。したがって、ロ号物件も、同様に構成要件Ｄ及びＤ′を充足する。
（被告らの反論）
被告各物件は、以下のとおり、本件各考案の技術的範囲に属さない。
(一)　構成要件Ａについて
(1)　構成要件Ａには「蓋が螺合される筒状の容器」とされている。「螺合」とは、文字どおりネジ止めされることである。本件各明細書の実施例の説明いずれも、ネジを刻んだ構成であることが明記され、図面もネジ止めのものだけが記載されている。
この「螺合」は、カテーテルを身体に装着しない時に、容器内にカテーテルを収容し、容器外に消毒液がこぼれないように完全に蓋をしておくためである。
カテーテルを身体に装着する際には、カテーテルを取り出すので、当然蓋を容器から外すとともに、蓋を更にカテーテルから外すことになる。そして、尿を排出するまでは、カテーテルの端を折り曲げて洗濯バサミで挟むとか、バルンキャップ（筒状・矢状の栓）を出口に差し込むなどして、尿の排出を防止しなければならない。そうしないと、患者の意図に反して尿が外に飛び出し、周囲を汚すことになる。また、バルンキャップを装着する時あまりきついと抜去する時に苦労するし、ゆるいと自然に外れてしまって尿が漏れるという問題もある。(2)　これに対し、イ号物件の蓋３及びロ号物件の蓋11は、いずれも容器１に螺合しない構造である。蓋の開閉は螺子によるものではなく磁力によるものである。蓋自体が容器と直接係合しているものではなく、カテーテルの一部が容器と蓋との間に介在することも本件実用新案の構成と異なる。蓋は排尿口を開け閉めし、尿を外部に排出するためのものである。排出時以外は蓋を閉めておく。排出時にワンタッチで（片手でも）蓋の開閉が容易に可能であり、周囲を汚すこともない。
(二)　構成要件Ｄ及びＤ′について
(1)　構成要件Ｄでは、カテーテルの「該被覆面から被覆面外に通ずる流体流通溝を穿ったことを特徴とする」とされ、また、構成要件Ｄ′では、蓋の内底の「突起物の先端から軸心に沿って単数の孔が穿たれ、かつ、この孔と連通し、前記カテーテルの端部が被覆しない突起部外面に通ずる複数の孔が穿たれたことを特徴とする」とされている。
この流通溝（孔）は、容器内において、カテーテルの内側と外側をつなぐものである。このことは、本件各明細書における、問題点を解決する解決手段、実施例、作用効果の記載に照らせば、明らかである。流通溝（孔）は、容器中の消毒液のカテーテル内への流入及びそこからの流出を改善するためのものであり（本件明細書一の三欄一～二行、本件明細書二の二欄二一～二二行）、本件考案の昀も重要な構成である。(2)　これに対し、被告各物件には、前記の溝、孔が存在しない。被告各物件の孔は容器・カテーテルの内側と外側を通じるもので、容器内を通じる溝・孔ではない。
また、右孔は、尿を外部に排斥するための孔であって、消毒液の流入・流出を改善するためのものではない。容器への挿入時や容器からの引出時には、蓋を閉めて操作する。取扱説明書にもその旨が明記されている。したがって、原告主張の作用効果、すなわち孔を通して空気の容器内流通が生じることは全く予定されていない。
また、本件考案二の構成要件Ｄ′では、単数の孔以外にこれと連通する複数の孔が必要であるが、被告各物件には、「連通する複数の孔」は存在しない。
〔不正競争防止法に基づく請求〕
２　不正競争行為の成否
（原告の主張）
(一)　原告商品の形態の周知商品表示性


原告は、昭和六三年一一月から原告商品を製造販売している。原告商品は、中央部に伸縮自在な蛇腹状に形成された屈伸部が設けられており、屈伸部で屈曲した場合、容器の平面形状が左右ほぼ対称となるというシンプルな美観を有するとともに、平面形状の下部に湾曲した蛇腹部分が現れ、提灯などの華やかな物を連想させる極めて特徴ある、快い外観を形成する。このため、原告商品は、ややもすると精神的に暗くなりがちな患者の気分を引き立て、他人の目を気にせずに携帯できることから、医師その他の医療関係者及び患者らの需要者並びに医療機器取扱業者から好評を得ており、右のような原告商品の形態上の特徴は、一見して原告の商品であることを識別できるものとなっている。
原告商品は、販売開始時から全国の医療機器販売業者約三二〇社を通じて全国的に販売され、平成九年までに一九万八三九九個販売し、平成一〇年にはより多くの需要があった。また、毎年開催される日本泌尿器科学会に併設される医療機器の展示会にも出品され、医科器械図録にも登載され、医療関係者を読者とする定期刊行雑誌等にも紹介されている。
したがって、原告商品の形態は原告の商品表示として、我が国で需要者の間に広く認識されている。
(二)　類似及び混同のおそれ等
被告各物件の形態は、前記の原告商品の形態と類似し、その結果、原告商品との混同を生じている。被告らは、出所を誤認させる目的で故意に不正競争行為を行っている。
（被告らの反論）
(一)　原告商品の形態の周知商品表示性について
製品の形態自体が製品の出所を示す表示に該当するのは、形態を見ることにより商標や商号と同様に出所が認識されるごく例外的な場合である。本件では、登録商標や商号に代替・匹敵するまでに原告商品形態の周知性が確立しているとはいえない。
自己導尿用カテーテルは、国内市場では、メーカーとして原・被告以外に一社があるだけで、三社体制であるから、それぞれ、会社名・商品名（商標名）などにより、自他商品は容易に識別できる。
原告商品は、細かい医師の管理指導の下に、患者に支給されるのであって、病院の売店で販売されるものはごく一部である。このような医療器具取扱の特殊性からして、商品の形態が患者にとって特定出所の表示力を有することはない。原告商品は、メーカーから医科器械店、病院を経て患者に支給される流通経路をたどる。この取引段階のすべてにおいて、製品はメーカー名、商品名、商標によって特定されて取引される。医療機関や薬局が、商品の形態によって商品の自他識別をすることはないから、商品形態が自体識別力を持つことはあり得ない。
(二)　類似及び混同のおそれについて
被告各物件は、外観において原告商品と異なり、両者の形態は類似していない。例えば、①カテーテルが容器に完全に収納されるか否か、②蓋が螺合する構造であるか否か、③蓋の内部の流体流通溝が形成されているか否か、④容器の端部が他の端部と係着するか否か、⑤フックがあらかじめ取り付けられているか否か、⑥キャップがあるか否か等の点で形態が異なる。
被告各物件には、顕著な出所表示（社名・商品名・登録商標）が付されているので、被告各物件を原告商品と混同して購入することはない。被告各物件は、医師の注目の浴びるところとなり、各種医療文献においても紹介されている。また、被告らは被告各物件の宣伝広告に大きな力を注いでいる。したがって、被告各物件は、医師・医療機関などでは原告商品などの従来品とは異なる効用を有するものとして、差別化されたものとして認識されており、原告商品と混同するおそれはない。
〔両請求〕
３　損害額
（原告の主張）
被告らは、平成八年始めころから現在まで、被告各物件をあわせて合計一万六五〇〇個製造販売している。被告各物件の平均販売価格は一個当たり一七八五円であり、被告らの利益率は二〇・八パーセントであるから、被告らの利益額は、合計六一二万六一二〇円となる。
また、原告は、本訴提起のため、原告訴訟代理人に着手金一三五万円を支払った。
したがって、損害額は七四七万六一二〇円となる。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件各考案の構成要件と被告各物件の構成との対比）について以下のとおり、被告各物件は、本件各考案の構成要件のうち少なくともＡ、Ｄ及びＤ′を備えていないから、本件各考案の技術的範囲に属さない。
１　構成要件Ａについて
(一)　本件各明細書の実用新案登録請求の範囲には、「一方の端部は封止され、他端には蓋が螺合される筒状の容器」（構成要件Ａ）と記載されている。「螺合」は、その字義から「ねじをはめ合わせること」を意味することは明らかである。
本件各明細書の「考案の詳細な説明」欄には、以下のとおり、蓋としてねじを刻んだ構成のもののみが記載され、それ以外の構成のものは一切記載されていない。すなわち、実施例の説明においては、本件明細書一では、「蓋２を螺合可能なネジ山３ａを刻設した筒状に形成」（三欄一四～一六行）、「蓋２は、容器本体１に螺合可能にネジ山３ｂが刻設される」（三欄二八～二九行）と記載されている。また、本件明細書二では、「蓋２を螺合可能なネジ山３ａを刻設した筒状に形成」（三欄七～八行）、「蓋２は、容器本体１に螺合可能にネジ山３ｂが刻設される」（三欄一八～一九行）と記載されている。これらは、いずれも、蓋はねじを刻んだ構成であることを明記している。また、図面においても、蓋はそのような構成のもののみが記載されている。
以上のとおり、本件各明細書の考案の詳細な説明欄の記載等を参酌すれば、構成要件Ａにおける「蓋が螺合される筒状の容器」は、蓋にねじを刻んだ筒状の容器を指すものと解すべきである。
(二)　これに対し、イ号物件における構成要件Ａに対応する部分は、「一方の端部は封止され、他端にはキャップ２がカテーテル６を介して嵌合される筒状の容器１」であり、ロ号物件における対応する部分は、「一方の端部は封止され、他端には蓋２が嵌合される筒状の容器１」である。そして、図面もあわせれば、イ号物件におけるキャップ２及びロ号物件における蓋２は、ねじを刻んだ構成のものではないことが明らかである。
したがって、被告各物件は、構成要件Ａを充足しない。
２　構成要件Ｄ及びＤ′について


(一)　本件明細書一の実用新案登録請求の範囲には、「前記蓋は内底に突起部が設けられ、その先端外面に前記カテーテルの封止されていない端部を被覆して嵌合可能とされるとともに、該被覆面から被覆面外に通ずる流体流通溝を穿つ」（本件考案一の構成要件Ｄ）と記載されている。ここにおいて、流体流通溝は、カテーテルの被覆面から被覆面外に通ずるものであると明記されている。また、溝とは、一般に、細長くくぼんだ部分を意味するものであることは明らかである本件明細書一の「考案の詳細な説明」欄の「問題点を解決する解決手段」には、「カテーテルの内腔に消毒薬が入り易いようにカテーテル内の空気の流通溝を設けた」と（三欄一～二行）、また、「本考案の作用、効果」には、「容器本体１に導尿カテーテル６を収容するにあたり、蓋２に設けた突起部４に嵌着し、予め消毒薬をいれてある容器本体１に挿入すれば、導尿カテーテル６内腔内の空気は孔８から流入する薬液圧によって流体流通溝５ａ、５ｂから排出され、また、これを取り出す際には、薬液が孔８から排出されるときに空気が流体流通溝５ａ、５ｂから流入することになるので、これらの場合もその扱いが容易となる」（四欄八～一六行）と、それぞれ記載されている。ここにおいて、流体流通溝は、カテーテルの内面と外面を通じているため、カテーテルの取出し、収容に際して空気が流通し、その結果、消毒薬液が自然と流入、流出するものであることが明記されている。
以上のとおり、本件明細書一の考案の詳細な説明欄の記載等を参酌すれば、構成要件Ｄの流体流通溝は、カテーテルの内面と外面を通じており、カテーテルの取出し、収容に際して空気が流通するための、細長くくぼんだ部分を指すものと解すべきである。
(二)　本件明細書二の実用新案登録請求の範囲には、「前記蓋は内底に突起部が設けられ、その先端外面に前記カテーテルの封止されていない端部を被覆して嵌合可能とされるとともに該突起部の先端から軸心に沿って単数の孔が穿たれ、かつ、この孔と連通し、前記カテーテルの端部が被覆しない突起部外面に通ずる複数の孔を穿つ」（本件考案二の構成要件Ｄ′）と記載されている。ここにおいて、流体流通孔は、カテーテルの被覆面から被覆面外に通ずるものであることが明記されている。
本件明細書二の「考案の詳細な説明」欄の「問題点を解決する技術手段」には、「カテーテルを収容する容器に満たした消毒薬がカテーテルに流入する際はカテーテル内の空気が排出され、カテーテルから消毒薬が排出されるときはカテーテル内に空気が流入する経路として、前記容器の蓋に設けられる突起部に流体流通孔を設けた」と（二欄二二行～二七行）、また、「本考案の作用、効果」には、「容器本体１に導尿カテーテル７を収容するにあたり、蓋２に設けた突起部４に嵌着し、予め消毒薬をいれてある容器本体１に挿入すれば、導尿カテーテル７内腔内の空気は孔９から流入する薬液圧によって流体流通孔５及び６を経て突起部４の外面に排出され、またこれを取り出す際には、薬液が孔９から排出されるときに空気が流体流通孔６及び５を経て流入することになるので、いずれの場合もその取り扱いが容易となる」（四欄五～一四行）と、それぞれ記載されている。ここにおいて、流体流通孔は、カテーテルの内面と外面を通じているため、カテーテルの取出し、収容に際して空気が流通し、その結果、消毒薬液が自然と流入、流出するものであることが明記されている。
以上のとおり、本件明細書二の考案の詳細な説明欄の記載等を参酌すれば、構成要件Ｄ′の流体流通孔は、カテーテルの内面と外面を通じており、カテーテルの取出し、収容に際して空気が流通するための孔であって、かつ単数の孔が途中から複数の孔に連通しているものと解すべきである。(三)　これに対し、イ号物件における構成要件Ｄ及びＤ′に対応する部分は、「前記キャップ２は内底に係合部17を設けた蓋３とプラグ本体４とから形成されており、該プラグ本体４は先端から前記カテーテルの封止されていない端部７を被覆して嵌合可能とされるとともに、該プラグ本体４の先端から軸心に沿って単数の孔５が穿たれ、該孔５の上端を前記蓋３が磁力により着脱可能に被覆する」である。また、ロ号物件における構成要件Ｄ及びＤ′に対応する部分は、「前記キャップ12は、内底に係合部20を設けた蓋11とプラグ本体９とから形成されており、該プラグ本体９は前記導尿用分岐管６の開口部を被覆して嵌合可能とされるとともに、先端から軸心に沿って単数の孔10が穿たれ、該孔10の上端を前記蓋11が磁力により着脱可能に被覆する」である。
そして、証拠（甲七、乙一四）によれば、①イ号物件の取扱説明書の「使用方法」欄に、身体装着直前に蓋を開け、排尿完了の後に蓋を閉めることが記載され、また、「使用上の注意」欄に、「導尿時以外、または保管時には、キャップ部分のフタがきちんと閉じていることを確認して下さい」と記載されていること、②イ号物件カタログの「使用上の注意」欄にも、「導尿時以外、又は保管時には、キャップ部分のフタがきちんと閉じている事を確認して下さい。」と記載されていることが認められる。また、ロ号物件は、イ号物件と比べて、バルーンを設けた点のみが相違し、その他の点は、蓋の構成も含めて、すべて同一のものであるということができるから、両物件における蓋の使用方法も同一であると推認できる。以上の事実によれば、被告各物件において、カテーテルの容器への挿入時や容器からの引出時には、蓋は閉めた状態で操作するものであること、したがって、被告各物件の孔は、消毒液の流入及び流出を容易にするためのものではなく、尿を外部に排出するためのものであることが明らかである。そうすると、前記のとおり、構成要件Ｄにおける流体流通溝、及び構成要件Ｄ′における流体流通孔は、カテーテルの取出し、収容に際して、カテーテル内の空気を流通させるためのものであるから、イ号物件の孔はこれとは異なる。
したがって、被告各物件は、本件考案一の構成要件Ｄ及び本件考案二の構成要件Ｄ′を充足しない。
なお、被告各物件の孔は、奥まで管状に貫かれたものであるから、細長くくぼんだ部分とはいえず、この点からも構成要件Ｄを充足しない。また、被告各物件には、単数の孔が存在するのみであり、これと連通する複数の孔はないから、この点からも構成要件Ｄ′を充足しない。
３　設計上の微差の主張について


神戸地方裁判所　平成１４年１１月２０日判決　平成１３年わ第１２１９号　詐欺
被告事件
主　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１８０日を刑に算入する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，Ａと共謀の上，Ｙ神宮の灯籠建立工事を受注する権利を確保するための預かり金名下に金員を騙取しようと企て，平成１３年８月２１日，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の株式会社Ｂにおいて，真実はＹ神宮の灯籠建立の具体的計画がなく，かつ，被告人に業者選定権限などないのにあたかもこれがあるように装い，株式会社Ｃの代表取締役であるＤに対し，Ｙ神宮の灯籠を建て替える工事があり，被告人が工事の主体であるＦ会の会長のＥという人物から灯籠建立工事を請け負う業者を選定する権限を任されている旨，また灯籠は１基につき３００万円で，２００基を発注する旨，受注するにあたっては被告人に１０００万円を支払うことが条件である旨それぞれ虚言を申し向けて，前記Ｄをその旨誤信させ，よって，同人から，別表記載のとおり，同月２４日から同年１０月５日までの間，合計６回にわたり，前記Ｄをして同表『交付方法』欄記載のとおり，大分市ｆｇ丁目ｈ番ｉ号所在のＧ銀行ｆ支店の被告人名義の普通預金口座に合計４００万円を振込入金させたほか，前記Ｄから，郵送などの方法で，同人振出（振出名義は株式会社Ｃ）にかかる額面金額１００万円の約束手形６通の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
（証拠）
（括弧内の検で始まる番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。）
省略
（補足説明）
第１　争点等（被告人及び弁護人の主張の概要）
１　まず，被告人は，被告人は，判示事実のうちＤに判示の日時場所において判示のような文言を述べ，１０００万円を受け取る内容の合意（これを以下「本件契約」という。）をし，これに基づいて判示のとおりの金銭等（以下「本件金銭等」という。）の交付を受けたことは概ね争わないが，本件契約当時Ｄに対しＥから判示工事〔判示のようなＹ神宮の参道に灯籠を建立する計画（以下「本件計画」という。）に基づく灯籠建立ないし設置工事（以下「本件工事」という。）〕の請負業者選任の権限を委ねられているとは言っておらず，判示Ａから委任を受けたと言ったとする。
また，被告人及び弁護人は，本件金銭等は，Ｄの供述するようなＦ会（社団法人）の者へのリベートの趣旨での証拠金などではなく，被告人がＣとＦ会ないしその支配下の組織との本件工事の請負契約締結等のため行動するための運動資金であるとか被告人への謝礼である等と主張している。
２　次に，被告人は，自分は当時Ｆ会には本件計画が具体化していると思っており，Ａから正当に本件工事の請負業者選定権限の授与を受けていると思っていた等として，詐欺の犯意ないしＡとの共謀を否定する。また，弁護人も，第１回公判期日では被告人と同様のことを述べたほか，弁論（証拠調べ終了後の意見）においては，本件当時判示のような灯籠建立計画が具体的に存在し，Ａや被告人にはその業者選定権限があった等とする。
３　そうすると，本件では，①被告人がＤに対し述べた文言ないし本件金銭等の趣旨が問題となるほか，②本件計画がどの程度具体化していたか及びその点について被告人の認識，さらに③被告人に本件工事の請負業者選任権限があったか，すなわち被告人がＥないしＡから本件工事の請負業者選任権を授与されたという契約が実際には存在しなかったか存在したとしても無効なものか，さらに，これについての被告人の認識が問題となる。なお，②は③の前提になると考えられるので，②と③についてはおおむね同様の検討が必要となる。
そこで，当裁判所がこれらの検討の結果公訴事実同様の事実を認定した理由を簡略に示す（以下，検で始まる番号は当該事実認定の中心とした証拠を証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号で示したもの。ただし，検２９，３４，３５，３７ないし４０については，刑事訴訟法３２８条により採用した部分は被告人供述の信用性についての検討の範囲でのみ用いた。）。なお，本件計画の具体化と被告人の権限（被告人への授権）については，被告人がそのいずれかについて故意に虚偽を述べたとすれば，詐欺が成立すると解されるが，当裁判所は，被告人はその双方について故意に虚偽を述べたと認めた。
第２　前提事実
１　Ｆ会は，三重県伊勢市に主たる事務所をおき，昭和６１年に設立された，Ｙ神宮の神宮林の区域内の私有地の買い上げ及びその管理等を目的とする社団法人である（証人Ｅの公判供述＝第３回公判調書中の同証人の尋問調書速記録１ページ，検１９。なお，以下，証人の公判供述等については「証人Ｅ１ページ」などと略称し，供述した公判期日が複数である証人Ａ及び被告人については，「被告人第○回○ページ」等と公判期日の回数をも付記する。）。
Ｆ会の法人登記については，同年５月２５日付けでＨがＥらとともに理事となる旨の登記（以下「本件登記」という。）がなされている（検１９）。２　被告人は，判示の日時場所でＤと会って本件契約をし，その後これに基づいて本件金銭等の交付を受けた。
３　本件については，以下の書面が作成され，存在している。(1)　Ｆ会及びＡ作成名義の平成１３年９月８日付『工事発注確約書』という書面（検４６の別紙１符号４１の書面，以下「本件確約書①」という。）。　本件確約書①では，本件工事の発注日は同年１０月１６日とされており，『但し諸条件未達成の場合は無効とする。』との記載がある。また，本件確約書①には，所在地を東京都港区内とするＦ会の記名印（この記名印ないしこれらの印影ないしそれに対応する印鑑（印顆）を総称して以下「本件記名印」という。），Ｆ会の会印（正方形型），会長印（丸形）が押捺されている。


(2)　Ｆ会及びＡ作成名義の，作成日付が平成１３年８月で日の記載がなく，株式会社Ｉ宛の工事発注確約書（検４５の別紙符号３の書面，以下「本件確約書②」という。）。
本件確約書②では，本件工事の発注日は同年１１月２０日とされており，発注時期の欄に，『行政等の諸事情に依り契約の変更が有る場合事前に通知し協議する』との記載がある。また，本件確約書②にも本件記名印等が押捺されている。(3)　Ｉ及びＡ作成名義で，株式会社Ｊ宛の本件確約書と同様の確約書（検４５の別紙符号２の書面，以下「本件確約書③」という。）。　本件確約書③では，本件工事の発注日は同年１１月２０日とされており，『官庁等の諸事情に依り変更あり』との記載がある。
(4)　Ｆ会及びＡ作成名義で本件記名印等が押捺してある，平成１３年１０月付けの，被告人がＹ神宮灯籠建立工事の業者選定権限をＦ会及びＡから委任を受けたという内容の委任状（検４５の別紙符号１の書面，以下「本件委任状」という。）。
(5)　被告人（Ｉの肩書付き）作成名義の平成１３年１０月１５日付『覚書き』という書面（検４５の別紙符号４の書面，以下「本件覚書」という。）。４　Ｉの本店は平成１３年５月１日高知市内から大分市内に移転している（移転登記日は同月２１日。検２０）。
第３　まず，関係者の供述を概観する。
１　被害者とされるＤは以下のように供述している。
(1)　Ｄは，知人から本件計画に基づき本件工事の発注権限を持つ者として被告人を紹介され，被告人と判示の日時場所で会い，判示のような説明や，本件工事がＦ会の発注であり，その会長のＥは自分の会社の社長でもあるので，そこから権限を任されている旨，また本件金銭等はＦ会の中で本件工事の発注をする権限のある者に渡すことになる旨の説明を受けた。また，Ｄは，被告人から，本件金銭等については本件工事代金で回収が可能であるとの話も聞いた（証人Ｄ１ないし４ページ，５１，５２ページ，５７ページ）。
しかし，Ｄは，判示日時場所で被告人と会った際，被告人から，Ｆ会の会長の座を巡って争いがあるとの話を聞いたことはなかった。もしそのようなことがあれば，本件工事のような契約をするか決めるのはトップであるから，前金である本件金銭等を出すようなことはしない（同５，６ページ）。(2)　Ｄは，その後，被告人に対し，本件工事が確実に受注できることを証する書面の交付を求め，平成１３年９月１０日前後，本件確約書①を受け取った（証人Ｄ１０，１１ページ，なお，被告人もこれを認めている，検３６，被告人第６回２２ページ）。
本件確約書①の『但し諸条件未達成の場合は無効とする。』との記載につき，Ｄは，場合により本件金銭等が返らなくなるという話は聞いていない（証人Ｄ５４ページ）。
(3)　Ｄは，同年１０月２日に被告人と会い，本件金銭等のうちＣ振出の手形の支払期日の関係で本件工事の発注日が同月末日以降となり，具体的には１０月１９日ころ決まるとの説明を受けた（証人Ｄ１３，１４ページ）。(4)　その後，Ｄは，同年１０月３日にも被告人と会い，その際さらに本件確約書のようなものが欲しいと要求し，同月１５日ころ，被告人から，本件覚書を受け取った（証人Ｄ１７，１８ページ）。
本件覚書では，本件工事の請負契約は同年１１月２５日までに行うということとなっていたが，Ｄがその根拠について被告人に尋ねたところ，被告人は，その日はとりあえず書いたもので，実際には同月１０日ころその契約ができるだろうと述べた。Ｄは被告人の言うことが次々と変わるとして不審を抱き，関係機関に本件工事の具体性について問い合わせたところ，そのような計画はないと聞き，被告人に騙されたと思った（同１８，１９ページ）。
(5)　Ｄは，本件委任状，本件確約書②，同③は見たことがない（証人Ｄ３３，３４ページ）。
２　次に，本件契約当時Ｆ会の中心人物であったとされるＥの供述は以下のようなものである。
(1)　Ｆ会内では，平成１１年ころから本件計画をたて，その準備資金を集めていた。Ｅは，遅くともそのころからＦ会の本件計画に関与し，本件計画を実行したいと考えていたが，同年ころ，当時Ｆ会の会長として，灯籠の図面を作成するなど本件計画を中心となって進めていたＫ（理事の１名。）が前記資金を横領して行方をくらますなどしたため，本件計画は中断した。そこで，Ｅは，Ｆ会の会長ないし理事の地位をＫから奪う手続をする一方，その後の準備として，灯籠の材料となる石を捜し求めたり，自分でも灯籠の図面を作成したり，『Ｌ会』の名称をもって本件計画を遂行することはできないか等と考え，Ａと共に伊勢市役所等に行くなどしていた。ただしこれはＫの問題が解決した後のための準備ではあるが，あくまで個人的にしていたことである（証人Ｅ１ないし６ページ，３２ないし３４ページ，４３ないし４６ページ）。
(2)　その後，平成１３年５月，ＫのＦ会での理事の地位を奪う裁判手続がなされ，同年６月９日にはＦ会の理事会（以下「本件理事会」という。）が行われ，ＥやＡ（ら）がＦ会の理事となり，Ｅが会長の地位を得た（証人Ｅ１０ページ，２８ないし３１ページ）。
(3)　ところが，Ｆ会の法人登記についてＨが違法に本件登記をしていたため本件理事会で選任された理事の登記ができず，ＥらＦ会関係者はＨは理事ではない等として同人と争うこととなった（この争いを以下「本件紛争」という。証人Ｅ２ページ，３０，３１ページ，３８ページ）。
結局，ＫからＦ会での地位を奪う手続と本件紛争のため，Ｆ会はＫの前記横領の後本件計画をその段階以上進展させられないこととなり，ＥがＦ会の会長等として本件工事を外部に発注したりそのようなことに係わる事務を外部に頼んだことはない（同２ないし６ページ，３２ページ）。


(4)　Ｆ会では，他人との取引等を行う場合には，理事ないし理事会の総意のもとに会長が決定する旨定款等で定まっている（証人Ｅ３１，３２ページ）。また，ＥはＡや被告人に本件計画ないし本件工事のための委任状を渡したことはなく，本件委任状はＥの知らないところで勝手に作られたものである（同９ないし１１ページ）。
(5)　一方，Ｅは，平成１３年，Ａから，同人が大分県内で竹炭製造事業を行うこととなり，農業協同組合等との取引のため，Ｅが代表取締役となっている産業廃棄物処理会社Ｉの名義を貸してほしいと言われ，これを了承した。ただし，Ａには，同社の名義は農業協同組合等との取引のため以外には使用しないこと，同社の名で契約をする場合はＥ自身が行うことを条件とし，その約束のもと同社の社印と代表取締役の印鑑をＡに交付した（証人Ｅ６ないし８ページ，２２ないし２８ページ）。
また，Ｉの本店所在地は，ＡがＥに求めたとおり大分県内に移転した（同７，８ページ，なお検２０）。
そして，本件確約書③や本件覚書についてもＥに無断で作成されたものである（同８，９ページ）。
３　Ａは，被告人と共謀して本件詐欺を行ったことを認め，以下の(1)ないし(5)のような供述をしている。
(1)　Ａは平成１２年６，７月ころに被告人と初めて会った。被告人は竹炭の製造をしているとのことであった（証人Ａ第４回３ページ）。一方，Ａは，平成１２年ころ，かねてからの知り合いであったＥに協力して，Ｅが述べるような形で本件計画に関与していた（同第４回４，５ページ，第５回１，２ページ，５１ページ）。
Ａは，平成１３年１月ころ，被告人が竹炭事業がうまくいっていないことを理由に金銭に窮しているとの相談を受け，竹炭炉の建設費用を（一部）出したり，２０万円程度の単位で被告人に金を貸したことがあった（同第４回２，３ページ，１４，１５ページ，第５回３ページ）。
(2)　その後，Ａ自身も金銭に窮していたところ，平成１３年４月ころ，大分県内の喫茶店で被告人と会った際，被告人からお金がいるんじゃないですかと問われてこれを肯定したところ，本件計画を悪用して本件工事の請負を希望する業者から金銭を詐取することを持ちかけられた（証人Ａ第４回１２ページ，第５回３ページ）。
被告人は，Ａに前記金銭詐取を持ちかけた際には，本件工事について協力金を出す業者がいる，業者に対して話をするのに，委任状が必要であると言ってきた。そこで，Ａは，被告人に対しＹ神宮の灯籠建立工事の権限を委任するという内容の委任状を作成し，これに本件記名印を押捺して被告人に交付した。この委任状の記載内容は本件委任状と同様のものである（同第４回１８ないし２１ページ，第５回４ないし６ページ，３５ページ。なお，委任状が複数であることについては被告人も認めている。被告人第６回１５ページ，検３０参照）。本件記名印はＡが勝手に作ったものであり，Ｆ会の所在地は虚偽のものである。Ａは，このような印鑑を本件理事会のころにＥからいずれ作ることを依頼されてはいたものの，具体的にＦ会の印鑑を作成するよう依頼を受けたことはなかった（証人Ａ第４回２２，２３ページ，第５回３６ページ。ただし，Ａは捜査段階では本件記名印をＥの依頼で作ったような供述をしていた模様である。同第５回１２，１３ページ）。本件確約書②も独断で，被告人に求められたり相談して作成したものである。同書面に記載した，本件工事において約１０００基の灯籠を発注するという内容は被告人が提案した（同第４回２４ないし２７ページ，第５回１０ページ）。
(3)　しかし，そのころ，本件計画は，本件紛争のため具体的に本件工事を行うとかその業者を選定するような段階に至ってはいなかった。また，これらの委任状や本件確約書②等の書面を作成するとき，Ａは，ＫをＦ会の会長等の地位から排除する手続中であり，Ｆ会や自分がそのような委任状等を作成することができないこと，また本件紛争の存在を知った後はこのためにやはり本件計画を実行に移すことができないことを知っていた。そして，Ａは，同年４，５月ころ，被告人に対しても，Ｆ会ではＫを会長等から排除する手続中であり，それが終了すれば本件計画が具体化できると述べたことがあったし，遅くとも平成１３年８月２０日までに，被告人に対し，Ｈが不実の本件登記をしたことが原因でＦ会とＨとの間で裁判闘争となっているため本件計画が進行させられないことを話した（証人Ａ第４回７ないし１０ページ，第５回２５ページ，４２，４３ページ）。しかしながら，Ａは，金銭欲しさに，内容虚偽のこれら書面を使って本件工事に関して第三者から金銭を騙し取ることを承知して被告人にこれらを渡すこととし，被告人の依頼により前記各書面を作成するとともに，被告人に対し，これら書面を交付する際に，これらは書いてはいけない文書である旨話し，これらの書面や本件記名印をＥに無断で作成したことを被告人に告げていた（同第５回１０，１１ページ，４３ページ，）。
Ａは，被告人との会話で，工事業者から受け取る金額を１０００万円とする話をした。しかし，この金が運動資金であるという話は全く出ていない（同第５回５５ページ）。
被告人は本件理事会以降平成１３年８月中頃（盆前）までにも何度もＦ会の状況をＡに尋ねていた（同第４回１０，１１ページ，４２，４３ページ）。(4)　Ａは被告人から本件金銭等のうち約束手形３通及び現金４０万円を受領しているが，これについて個人名義でもＦ会名義でも領収証等を被告人に交付したことはなく，これを交付するよう被告人から要求されたこともなかった（証人Ａ第５回４７ページ）。


(5)　なお，本件理事会では，本件計画につき，公益法人であるＦ会が本件工事の請負契約をすることはできないとの理由で，中間法人として協同組合を作ってこれと請負業者との間で本件工事の請負契約をすること，その協同組合の代表者にはＡが就任することが決まった。そのことを被告人に話した可能性もある（証人Ａ第５回２６ページ。ただしそのような中間法人が新たに設立されたことはない。）また，Ａは，被告人から，竹炭製造事業を行うためには会社組織がしっかりしていないといけないと言われ，Ｅに対し，同人が代表取締役となっているＩの名義を貸してほしいと頼み，竹炭事業以外には使用しないことを条件に同社の名義を借りることになった（同第４回１６，１７ページ，第５回２０ページ）。ただし，Ａは，被告人にＩの名義が竹炭事業以外の目的に使用してはいけないことになっていると話したことはない（同第５回４６ページ）。(6)　また，Ａは，捜査段階では，Ｆ会の事後承諾を期待していたので本件当時自分の行為は問題にならないと思っていた旨述べた模様である（証人Ａ第５回３７ないし４１ページ）が，Ａは，当公判廷では，現実にもＦ会の事後承諾が得られるとみて本件犯行に及んだ旨供述する（同４９ないし５３ページ）一方，事後承諾の点は捜査段階での言い訳である旨供述したり（同５５ページ）している。４　これに対し，被告人は，以下のような供述をしている。(1)　被告人は，Ｄの供述については第１の１に記載した以外は特にこれを否定する供述をしていない。
また，被告人は，Ａとの関係についての同人の供述（前記３(1)）についてはおおむねこれと同様の供述をしている（検２８等）。(2)　被告人は，自分は平成１３年３，４月ころ，Ａから，本件計画が具体化して本件工事の発注ができることを聞かされ，本件委任状ないしこれと同内容の委任状等の交付も受け，Ａのこの話や委任状の記載を信じて，Ａが本件工事を発注する具体的権限や本件工事の請負業者を選定する具体的権限を有しており，この選定権限を自分に委任したと思ったと供述する。また，被告人は，捜査段階において，平成１３年５月ころＥと高知市内で食事をした際，Ｅから，Ｆ会で本件工事を発注することが本決まりとなり，Ａに協力するよう要請された旨供述し，公判廷でも，同年６月ころのこととして同様の供述をし，またその際には本件紛争のことは話題にならなかった旨供述する（検２７，被告人第７回１，３ページ）。そして，被告人は，自分はこのような経過で本件契約に至ったものであり，詐欺の犯意も共謀もなかったと弁解する。
(3)　ただし，被告人は，平成１２年末や同１３年３月ころ，Ａから，本件計画がＦ会の内部問題で中断していることを聞いており，同年７月末ころには本件紛争の存在も聞いていると供述している（検３７，３９。なお被告人第７回５ページ）。
(4)　また，被告人は，本件工事の具体的な内容は知らなかったので，関係者にはとりあえず１０００万円で工事確約書を発行すると話した（検２７）とか，Ａから本件工事について具体的な話を聞いてはおらず，Ｄにも具体的な話をしなかった旨供述している（検３３）。
(5)　被告人は，本件確約書①や本件委任状はＡが作成したとする一方，本件覚書は自分が書いたと供述している。
５　ここで被告人の供述調書の任意性について検討しておく。弁護人は，被告人の捜査段階における供述調書は，不利益な供述を含まないから刑事訴訟法３２２条１項の供述調書に該当せず，また弁護人の立ち会いのない密室で作成されたものであるからその取り調べには異議があると主張する。しかし，同条同項にいわゆる不利益供述とは，犯罪の成立を認める狭義の自白だけではなく，これを含み，犯罪事実の全部または一部の認定の基礎となりうる間接事実の存在を認める供述もすべて含まれると解するべきである。また，弁護人の立ち会いのないところで作成されたという理由でその供述の任意性が否定されることがないこともまた明らかである。
その他，前記供述調書の任意性に疑いを抱くべき事実もなく，被告人はむしろ前記各供述調書の任意性を肯定する供述をしている（被告人第７回２９ページ）。
したがって，弁護人の前記主張は採用できず，被告人の捜査段階での供述調書には任意性が認められる。
第４　これら供述の信用性について
１　まず，本件契約時の被告人の発言等についてのＤの供述は，具体的で特に不自然なところもなく一貫しており反対尋問にも揺らぐことがなかった。また，Ｄは本件金銭の趣旨について被告人のいうような運動資金とか被告人への謝礼といった説明ではなかったと明確に供述している（証人Ｄ４４ページ）ところ，Ｄは，被告人を逮捕した際のやりとりはともかく，本件契約時被告人から言われたことについては特段嘘を述べる動機がない立場にある。本件金銭等の趣旨についても，Ｄにとってみれば，前記請負契約をＣが締結するために必要な金であると思って本件金銭等を被告人に交付したのであるから，これが運動資金であるか謝礼等であるかという点について虚偽を述べる理由はない。そうすると，少なくともＤの供述のうち本件契約の成立及びその前後の事実に関する供述につき信用性に疑いを抱くようなところはない。
さらに，被告人がＤに交付した書類をみると，本件確約書①や本件委任状には，発注者や委任者の欄にまずＥを会長とする本件記名印が押なつされており，Ａの名はその下に個人名で記されているにすぎない。また，被告人は，本件覚書で，Ｅが社長（代表取締役）であるＩの社員ないしその関係者であるような記載をしている。これらのことは，Ｄの供述中，被告人が本件工事の発注権限につきＦ会のＥから委任を受けていると述べたとか会長のＥは自分の会社の社長でもあるのでそこから権限を任されている旨述べたという点とよく符合する。そして，被告人において本件工事の請負業者選定をするための行動経費が必要であるとすれば，これは被告人にこれを委任したというＦ会ないしＡ側から受領するのが合理的であり，Ｄ側から金銭等を受け取る以上，その中に被告人の運動資金の趣旨が含まれているとしても，基本的にはそれは被告人またはＦ会側の者に対する謝礼ないしリベートといったものとなるはずであって，Ｄの供述はこの面から見ても合理的である。また，Ａも本件金銭等が被告人の運動資金であることを否定する趣旨の供述をしている（第３の３(3)）。
これらの点からみると，本件契約時における被告人の発言等についてのＤの供述には十分な信用性がある。


２　次に，本件計画の具体性，被告人の権限ないしこれらについての被告人の認識に関するＡとＥの供述は概ね符合しており，４で検討する点にあいまいな部分があるほか，重要な部分では一貫していて，具体的でもある。３　これに対し，被告人の供述には，不自然，不合理な点が多い一方，被告人が本件計画に具体性がないことを知っていながらこれを秘して本件契約に及んだことを裏付けるものがある。
(1)　まず，被告人の供述のうち本件契約に関する部分には不合理な点がたいへん多い。
ア　まず，被告人の説明は，本件金銭等の趣旨についてまことにあいまいである。
イ　被告人が本件工事の請負業者の選定基準について述べるところもあいまいであり（被告人第６回３１ページ以下），これまた不合理である。被告人がＦ会ないしその理事であるＡから本件工事の請負業者選任を依頼されたことが真実であるとすれば，被告人は，委任を受けた以上，いいかげんな業者を選定したりして本件工事に手違いが発生すればＦ会やその下部組織的に設立される中間法人等の契約当事者に不測の損害等が発生し，また被告人の責任にもなる関係があるから，被告人としては，不適切な業者との契約を避ける等の必要上，業者の経営状態や業務内容を調査したりし，安心できる者とのみ請負契約を締結するはずである。また，被告人がＦ会についてほとんど知らないままその委任を受けるということも考え難い。かえって，関係証拠にも照らすと，被告人の業者選定方法は，Ｃに限らず，まさに，とりあえず簡単に金を出す者であれば誰でもいいというものであったことを裏付けるものといえる。
ウ　また，被告人は，本件金銭等の額について，Ａと二人で極めていいかげんな決め方をしたことを認める趣旨の供述をしている（検３２）が，これまた不合理である。
さらに，被告人は，このうち被告人の取り分について，１０００万円の５パーセントの５０万円である（検３２）とか，全額持っていってもいいとＡから言われた（被告人第６回９ページ）とか，７００万円と言われた（被告人第７回６ページ）などと，あいまいで不合理に変遷する供述をしている。エ　加えて，本件契約当時Ｄに対しＥではなくＡから本件工事の請負業者選任の権限を委ねられていると言ったとする点は，Ｄの供述の検討（１）でみたごとく，本件確約書①，本件契約書や本件覚書の記載と矛盾し，さらに，第３の４(4)でみた被告人の捜査段階での供述も，被告人の公判廷での弁解と矛盾するというべきである。
(2)ア　一方，動機についてみても，被告人が金銭に窮し，竹炭事業に関連してＡから借金をするなどしていたことは被告人自身が認めることでもあり（検２８等），また，被告人は，本件金銭等の決め方についても，本件当時金銭に窮していたのでどうしてもすぐに使える現金１０００万円と決めた等と供述している（検３２）。そうすると，被告人が本件工事に関連して早く金銭を手に入れたかったことも疑いがない。
なお，この点と(1)ウの点に関連し，弁護人は，被告人が本件契約の利益を被告人が独占することを含めどのようにしてもよいことになっていたと弁解する点（被告人第７回１９，２０ページ）につき，Ａは中間法人の代表者となり利得を得るメリットがあったのだから，本件契約自身で利益を得られない可能性があったとしても不自然ではないとの指摘をしている（被告人第７回３７ページにおける弁護人の質問）。しかし，被告人も同様であるが，Ａにおいては，本件契約当時借金の返済に苦しんでいて，これが本件に関する被告人の行動動機となったというのであるから，将来利得を得られるかどうかは本件犯行を犯す動機がないことに直ちには結びつかない。また，本件計画が本件工事の請負工事発注という具体的段階に至ればＡが中間法人から利益を得られるであろうことは肯定されるとしても，本件契約当時にＦ会の内部に本件紛争があったことはＡや被告人も認めるとおりであり，通常そのような段階で大規模な対外的契約をすることは理事としてするはずのないことであるから，Ａが，本件契約が本件紛争のため前記のような段階に移れないことを知りながら，あえて内容虚偽の書面を作成するには相応の理由があるはずと考えるべきところ，被告人に頼まれてこれらを作成したというＡの供述は信用性を増すことになる。さらに，いずれにせよ，弁護人の前記指摘は，かえって被告人について本件犯行を遂行する動機がより強く存したことを肯定することになる。さらに，本件金銭等の配分や費消先をみると，被告人とＡとでは被告人の取得した分が多い上，被告人自身，自己の借金の返済に充てたり，Ａに交付したりしているだけで，被告人の弁解した運動資金としての使用が交通費と飲食費程度にとどまることを自認している（被告人第６回３６ページ，第７回１４ないし１７ページ，検３９）。また被告人は本件金銭等の一部をＡに交付する際何ら領収証等を交付していないとのＡの供述についてもこれを否定していない。イ　加えて，本件工事の請負契約の当事者たる中間法人として本件委任状や本件覚書にあるＩを用いることにしたとの点（被告人第６回１８ページ，第７回２５ページ）についても，被告人やＡの判断だけでなしうることではない。被告人は，この点，Ｉの代表もＥであるし誰も文句を言う人はないだろうとＡと合意したと弁解する（被告人第６回１８ページ）。しかし，その程度のことで被告人とＡが勝手に中間法人を決定できるというのが不合理である上，そのような話をしたのが平成１３年１０月であるというのも，本件契約との関係でも，Ｉの目的，さらに本店移転時期との関係でも遅すぎて不合理である。
ウ　また，被告人は，本件犯行日とされる平成１３年８月２１日の後Ｄに本件確約書①等の書面を見せたりしているが，そこにある本件工事の発注日がどのように決まったかについても合理的説明をしておらず，被告人が本件工事につき具体的着工の目途が立ってもいないことを知っていたことを裏付ける。４(1)　ところで，被告人は，捜査段階において，平成１３年５月ころ，Ｅと高知市内で食事をした際，Ｅから，Ｆ会で本件工事を発注することが本決まりとなり，Ａに協力するよう要請された旨弁解し，公判廷でも，同年６月ころのこととして同様の弁解をする（検２７，被告人第７回１ページ）。
まず，Ｅにおいて本件工事の発注ができるようになったと第三者に話すとすれば本件理事会の後であるはずであり，被告人の捜査段階の供述は時期において不自然である。


しかし，Ｅは，平成１３年６，７月ころ被告人と食事をしたことと供述している（証人Ｅ４ページ，３５ページ）。そして，本件理事会でＡが理事に選任されたことや中間法人を作る必要も話された形跡があること，本件理事会が平穏のうちに終わった（同１０ページ）等というＥやＡの認める事実関係のもとでは，ＥらＦ会の者がＨの登記を知ったのは本件理事会の後であった可能性があり，ＥやＡらＦ会の理事が本件理事会のころ一時的に本件計画を具体化できると考えた可能性が全くないとは断定できない（被告人の供述が不合理であるからといってもその可能性を否定できない。また，被告人第７回４９ページの供述もその意味で全く信用できないとまではいえない。）。そうすると，ＥやＡと前記食事をした際のＥの発言により被告人が本件計画につき近い将来具体的に実行されると予測した時期があった可能性も完全には否定できない。
(2)　なお，Ｆ会の印鑑を作ることにつき，Ｅはいずれ作るときはＡに頼もうとの発言をしたことはあるが具体的に印鑑作成の依頼をしていはいないとし（証人Ｅ１０，１１ページ，２８ページ），Ａも公判廷では同様の供述をしている（第３の１(2)）。しかし，Ａは，捜査段階において具体的な印鑑作成の依頼があったとの供述をしているとの追及を受けてややあいまいな供述をしている。そして，(1)で検討したところに照らすと，ＥらＦ会の者がＨの登記を知ったのは本件理事会の後であった可能性があり，ＥやＡらＦ会の理事がいったん本件計画を具体化できると考えて同会の印鑑を作るような会話をした可能性もやはり完全には否定できない。
第５　問題となった点についての判断
１　本件計画の具体性について
ＥやＡの供述には第４の４で見たような面がある。しかしながら，被告人の供述によっても，Ｅは，被告人の言う食事の際，本件計画について，すべてＡに任せた等と言ったというだけで，工事の発注や業者の選定について具体的な話をしたのではない。そして，被告人がＡと本件工事の請負契約を請け負う業者から金銭を受け取る話をしたのは平成１３年４，５月ころであり，そのころにはＫをＦ会の会長ないし理事から排除する手続中であった。すなわち，本件計画は，ＫをＦ会から排除する手続中は本件工事を業者に発注できる状態でなく，ただ平成１３年４月ころにはＫの排除が近く実現できそうになったため具体的に進行する期待が大きくなっていたにすぎない。そしてこれが解決した直後本件紛争が発生したのであるところ，本件紛争はＫの排除問題と同様であり，また理事の選任やその登記に問題がある以上大規模な取引ができなくなることは，Ｄも同様のことを述べるとおり，通常の経験則上明らかである。
これらのことからすると，本件計画が対外的発注の段階までには具体化していなかったことやその理由，またＥの個人的準備行為についてのＥやＡの供述は信用でき，これら関係証拠によれば，本件計画は，本件契約当時，Ｆ会が本件工事を着工する具体的時期を決定したり，本件工事をＦ会ないし中間法人において外部に発注する決定がＦ会においてなされ，中間法人が作られるとすればこれもＦ会内部で決定される，という段階にはなく，本件工事を行う業者の選定やこれを誰かに委任することを決められる段階でもなかったこと，Ｅが供述する準備行為も同人が供述するとおりその個人的準備であったことが認められる。２　１についての被告人の認識，被告人の権限について（結論）(1)　被告人が本件契約の前にＡからＦ会内で本件紛争が発生していることを聞いた事実は被告人自身が認めるところであり（検３７，３９），１でみたように，被告人はそれ以前Ｋの問題が続いている当時その間は本件計画が本件工事の請負契約発注の具体的準備段階にまで至らないという経験をしたばかりであったと認められる。
また，被告人が，本件当時は本件工事の発注権限があると思っておりＤを騙す意図がなかったのに，その後本件紛争のため本件工事が発注できない期間が予想に反して長くなり，発注が遅れることをＤに納得させるためあわてて本件確約書等を交付した等の事実，すなわち本件確約書①を交付したころの被告人の内心が本件契約当時と変化していたことを示す事実を窺わせる証拠も全くなく，被告人自身もそのようなことを述べていない。
さらに，本件確約書①の発注日欄には『但し諸条件未達成の場合は無効とする。』との記載があるが，被告人自身これがＦ会で理事の選任登記が出来ていないため具体的な発注ができなくなる場合のことを指す等との説明をしてはいない〔検３９。なお，被告人はこの文言に前記理事選任の遅れの点を含めることができると弁解している（被告人第６回２２ページ）が，被告人がＣと同様の立場にある他社に見せたという（検３４）本件確約書①や本件確約書③の発注日欄にある前記のような記載からも，本件確約書①の前記記載は，本件工事に関する行政手続の遅れ等を主眼としていたことが明らかであり，本件紛争や（真実の）理事の選任登記とは無関係であると認められる。〕。
(2)　このことや１で述べた事情とＡの供述等関係証拠及び通常の経験則に照らすと，被告人は本件契約当時，ＡなどＦ会の理事らが本件計画につき本件紛争のため本件工事を発注したりそのための業者選定段階に至っていないこと，すなわち本件計画が具体的になっていないことを知っていたと優に認められ，したがってまた，被告人には本件工事の発注権限がなかったこと，被告人がこの点をも認識していたことが明らかである。
なお，被告人はＡから本件工事の請負業者選任権限を与えられたとの主張をするところ，本件契約が具体的になっていないにもかかわらずＡが被告人に本件工事の請負業者選任権限を与えるような書面を作成したり被告人が本件契約に及ぶことを被告人と合意するのは，Ａにおいて同人及び被告人の利益を図る目的でそのような外見を装ったり代表権を濫用していることを意味し，被告人も本件契約が具体的になっていないことを知っていたと認められる以上Ａの仮装ないし代表権濫用を知りつつ同人からの授権を受けたとして行動していたこととなる。そうすると，被告人のいうＡから被告人への授権契約も，そもそも書面などで外形を整えただけで存在しないものというべきであり，少なくとも，理事の代表権濫用の事例として民法９３条ただし書により無効となる。


(3)　(1)(2)でみた点，前記前提事実，本件記名印におけるＦ会の所在地が虚偽であることに加え，Ａ，Ｅの供述等の関係証拠に照らせば，被告人とＡが本件犯行を共謀したこと，被告人と通じて内容虚偽の本件確約書①や本件委任状同様の書面を作成したこと等，本件犯行を認めるＡの供述も，基本的に信用できる。(4)　なお，本件犯行をＡが持ちかけたのか被告人から持ちかけたのかについては，抽象的には，Ａにおいて被告人を主犯にすることで自己の刑事責任を軽減するために虚偽を述べている可能性を考えることができる。しかし，本件で具体的行動をしたのは被告人であること，本件確約書①等本件に関して作成された書面がいずれも被告人がＤ等相手方と交渉する際に必要が生ずるたびに作成されたと認められ，その作成の必要が生じたかは被告人でなければ分からないことに照らすと，本件を積極的に遂行したのが被告人であることは明らかであり，被告人に（より）強い動機があったことも前述のとおりである。また，Ａの供述は第４の４でみた点につき若干不自然な点があるほかは特に不自然ではなく，自己の刑事責任をむしろ積極的に認めている。さらに，Ａの供述には，例えばＩの名義を竹炭事業以外の目的で使用してはならないことのＥとの約束を被告人に話してはいないと供述する（証人Ａ第６回４６ページ）とか，本件委任状などの書面の作成についても被告人から無理に頼まれたようなこと述べていない等，被告人に責任を押しつけることが可能と思われる場面でそうはしていない面が認められる。そして，Ａは既に有罪の判決を受け，これが確定しているのであるから，当公判廷での供述が被告人の面前での供述であることにも照らすと，Ａがそれまでの供述を簡単に変更して自分が主犯であったと供述することについての心理的抵抗を考慮しても，Ａの供述には基本的に信用性があるといえ，本件犯行の発案者はＡの供述どおり被告人であったと認められる。
また，Ｅは被告人と本件計画についてさほど話をしていない旨の供述をしているところ，これも前述した範囲で全面的には信用できない可能性がある。しかし，Ｅが本件犯行に加わっていたとすれば同人が本件金銭等の一部を受領してしかるべきであるし，Ｅはその後本件計画を具体化できれば大きな利益をあげうると考えていたであろうから，実情が発覚すれば本件計画自体が頓挫するリスクのある本件犯行に加わる動機もない。そうすると，仮にＥが前述の点について虚偽を述べているとしても，それは被告人の犯行がうやむやにならないため等にした素人考え程度のものと考えるのが合理的であり，被告人の犯意認定を左右しない。
３　欺罔文言について
これまで検討したところに照らすと，被告人の供述によっては，Ｄの供述の信用性は全く左右されない。また，このほか同人の供述の信用性に疑念を差し挟むような証拠もない。そうすると，被告人の欺罔文言についてもＤの供述等関係証拠により判示のとおり認められる。
４　昀後に，弁護人の主張にかんがみ，１ないし３の認定について念のため付言する。
(1)　まず，弁護人は，本件の主犯はＡないし同人及びＥであるとも主張しているのでその主張自体に混乱もあるが，基本的には，そもそもＡは社団法人であるＦ会の理事としてこれを代表する権限があり，Ａが本件工事を発注した場合Ｆ会と発注の相手方との間で有効に請負契約等が成立するし，また，Ａはこの契約締結を被告人に委任する権限も有しているから，本件における被告人やＡの行為はもともと何ら犯罪にならないとの主張をしていると解される。そして，弁護人は，捜査官等はＦ会の代表とかＥがその暫定会長であったとの文言にとらわれるなどし，ＡがＦ会の理事として同会を代表する権限を有していることを理解していないのではないかと非難する。
この点，民法５３条，５４条によれば，社団法人の理事は各別に当該法人を代表して他者と契約する権限を有しており，その制限は善意の第三者に対抗できない。このこと自体は弁護人の指摘のとおりである。
(2)　しかし，そもそも，被害者が民事上保護されても，すなわち契約形態をとる詐欺行為が有効と判断されても，詐欺罪の成立には影響がない。例えば，代理人が権限を濫用し，人を欺いて財物の交付を受けた場合，たとえ本人が代理人のした行為につき民事上の責任を負う場合でも詐欺罪が成立することは，多数の判例が示すところであって当然のことである。もし，詐欺罪の成否が当該契約の民事上の効果に従うとすれば，詐欺行為が犯人自身がした契約である場合詐欺による意思表示は相手方による取消の意思表示があるまで有効である（民法９６条１項）から，契約が有効であれば詐欺罪が成立しないとなると取消の意思表示の有無により詐欺罪の成否が決まることになり，これは明らかに不合理である。弁護人の主張には，契約の有効性がそのまま詐欺罪の成否にかかわるかのようにいう点にまず誤りがある。


また，これを本件についてみると，Ｆ会において本件計画につき灯籠建立工事を誰かに発注することやＦ会の理事の誰がこれを発注するか等が内部的に決定されていないにもかかわらず，これがあるものとして理事（や代理人）が自己等の利益を図る等の目的で対外的行為をすれば，詐欺罪が成立すると言うべきである。この場合，民事上は理事の代表権（ないし代理人の代理権）濫用の事例となり，民法９３条ただし書の類推適用によって相手方が善意無過失の場合にはじめて有効となるが，その有効性と詐欺罪の成否とはやはり別論である。しかも，弁護人は，本件契約の相手方であるＤにも落ち度がある旨の主張をしている。そうすると，本件契約はＤの落ち度の内容次第では無効となり，弁護人の主張は弁護人の主張自体からも採用できない結果となる。(3)　そうすると，やはり，本件ではＦ会において本件計画が具体化していたか，すなわちＡに本件計画に基づき本件工事を発注する権限やこれを被告人に授与する権限を具体的に有していたか，その点を被告人がどのように認識していたかが問題となる。本件公訴事実に則していえば，本件計画の具体化とは，本件工事をＦ会ないし中間法人において外部に発注する決定がＦ会においてなされ，中間法人が作られるとすればこれもＦ会内部で決定されることを意味することが明らかである。この点，弁護人はこれを社団法人理事の一般的な代表権とＦ会内におけるこれまで認定した程度にとどまる本件計画の進行状況及び準備行為のみで足りるかのようにも主張するが，本件でいわれている『具体的』との表現をそのように理解するのは不可能であり，弁護人の主張はとうてい採用できない。(4)　さらに，前述のとおり，本件金銭等は被告人がＦ会の関係者に渡すためのリベート等の趣旨でＤから預かった金銭等と認められ，被告人自身は公判段階に至って作成した上申書（証拠等関係カードにおける弁護人請求証拠番号１）では本件金銭等は自分への謝礼であったとしている。また，それまでの被告人の主たる弁解は，本件金銭等の趣旨は被告人が本件工事の請負業者に選定されるように働くための運動資金であるというものであった（Ａへの謝礼であると述べたこともある。検３８）。しかし，そのいずれにせよ，本件契約はＤないしＣと被告人個人との間の契約ということになり，ＡがＦ会の理事としてこれを代表する権限を有していたかとか被告人が本件契約につき相手方となる請負業者選任の権利を有していたかは，Ｄについて動機の錯誤があるか否かという点を除くと本件契約の効果自体には無関係ということになる。そして，本件金銭等の趣旨がリベートと認められれば，被告人がＤから委任等を受けた者のようにしてＡ等Ｆ会代表者に渡すべきものとして本件金銭等を預かり，Ｄのため保管中，これを個人的使途に使い込んだという見方が可能となり，本件金銭等を運動資金としても，その趣旨は残金の精算等が残る預かり金とみる余地がある。そうすると，本件では横領罪の成立も検討すべきことになるが，被告人がＤから本件金銭等を受領する段階で詐欺罪が成立すればその後の費消行為は不可罰的事後行為ということとなるから，やはりまず詐欺罪の成否を検討しなければならない。被告人が上申書で弁解するように本件金銭等の趣旨が謝礼というのであれば詐欺罪だけが問題となる。
なお，本件計画が具体化するなどして，Ａないしその委任を受けた被告人に本件工事の請負業者選任の権限が発生したとしても，通常であれば，Ａや被告人が請負業者との間でＦ会を代表または代理してなんらかの契約を締結した場合，その際交付を受けた金員はＦ会に帰属する。そして，Ａに代表権があるとか被告人に代理権があるからといって，Ａや被告人がＦ会に帰属した金銭等をどのように使っても横領罪などの犯罪とはならないということにならないのも当然であり，Ａや被告人がこれをＦ会の了解なく個人的に費消した場合には横領罪ないしその身分なき共犯が成立することになる。
本件では，被告人は横領罪で逮捕され，取り調べを受けている。また，被告人の検察官調書によれば，検察官が被告人に本件契約の当事者が誰になるのか等の追及をしていることが明らかである（なお，被告人は当公判廷でも契約の当事者について質問を受けている）。検察官はその結果被告人を詐欺罪で起訴している。これらは，検察官等において，前述した点を意識していたことを示している。ところが，本件計画が本件工事の請負業者を選定する具体的段階に至っていないこと，被告人がこれを知っていたことは前記認定のとおりであった（なお，Ａから被告人への本件工事の請負業者選任権授与契約が書面だけ整えた外形的なものにすぎずそもそも存在しないと認めるべきことは前述したが，この点Ｆ会ないしＥから被告人への授権を装ったものとみても同様である。）。したがって，本件ではやはり横領罪ではなく詐欺罪の成否が問題となる。
いずれにしろ，弁護人の主張は被告人の弁解とも矛盾してしまう。(5)　結局，弁護人の前記法的主張は採用することができない。第６　以上のとおりであって，被告人の公判供述によっては第３でみたＡらの供述等の信用性は本件犯行を認定する限度では特に揺るがず，他に同人らの供述の信用性を疑うべき証拠や事情もないというべきである。
結局，前掲関係各証拠によれば，被告人やＡにおいて，本件当時，本件計画がいずれは対外的に本件工事の発注ができるまで具体化されるであろうことを予期していたところ，これを悪用し，当座の資金調達のため，その段階では本件工事を請負業者に発注する具体的計画がなく，したがってＡや被告人にはその請負業者選定の具体的権限もないのに，これらがあるように装い，Ｄに対し，本件工事の受注のためには被告人に１０００万円を預けなければならないと判示のような欺罔文言を申し向け，預かり金名下に本件金銭等を騙取したことが優に認められる。被告人の弁解やこれに基づく弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
１　罰条　　　　　　　　　　　包括して刑法２４６条１項，６０条（なお，公訴事実に『それぞれ人を欺いて財物を交付させた』とあるところからすると検察官は本件について併合罪であると考えているとも思われるが，欺罔文言からも認められるように，被告人の犯意は単一であり騙取の都度これが生じたものではなく，本件程度の時間的隔たりは包括一罪の認定を妨げないと解する。）
２　未決勾留日数の算入　　　　刑法２１条
３　刑の執行猶予　　　　　　　刑法２５条１項
４　訴訟費用の負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文


主文
１被告は，別紙認容金額等一覧表１及び同表２の「原
告」欄記載の各原告に対し，上記各表の「認容額」欄
記載の各金員及びこれに対する同表１記載の各原告に
ついては平成１５年６月２６日から，同表２記載の各
原告については平成１６年５月７日から，各支払済み
まで年５分の割合による金員を支払え。
２上記原告らのその余の請求及び上記原告ら以外の原告らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，別紙認容金額等一覧表１及び同表２の
「原告」欄記載の原告らと被告との間に生じた部分は
これを５分し，その２を上記原告らの負担とし，その
余を被告の負担とし，上記原告ら以外の原告らと被告
との間に生じた部分は全部当該原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，別紙被害一覧表損害額合計欄記載の各金額及びこれらに対する平成１５年(ワ)第５８３０号事件原告らについては平成１５年６月２６日から，平成１６年(ワ)第４４２０号事件原告らについては平成１６年５月７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，平成１３年４月に営業を停止した大和都市管財株式会社（以下「大和都市管財」という。）から平成１０年１月以降に抵当証券を購入した原告らが，同社は，平成９年１２月当時，既に抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を欠いている状態にあり，かつ，貸借対照表の重要事項について虚偽の記載をしていたから，抵当証券業の規制等に関する法律（昭和６２年法律第１１４号。以下「抵当証券業規制法」という。）に基づき同社に対する監督権限を有していた大蔵省近畿財務局長（以下，省庁名及び官職名は，いずれも当時のものである。以下「近畿財務局長」という。）には，大和都市管財の抵当証券業者としての登録の更新を拒否すべき義務があったにもかかわらず（同法８条２項，６条１項７号，同項柱書），この義務に反して平成９年１２月２１日付けで違法に更新の登録（同法８条１項）を行い（以下「本件更新登録」という。），原告らは上記違法行為によりそれ以降に同社から購入した抵当証券相当額の損害等を被った等と主張して，国家賠償法１条１項の規定に基づき，近畿財務局長の属する行政主体である被告にその賠償を請求した事案である。
１抵当証券業規制法の制定に至る経緯（本判決第２において記載する事実はすべて当事者間に争いがないか，掲記の書証によって容易に認定することができる。以下，書証は特に断らない限り枝番を含む。）
(1)抵当証券の概要
抵当証券とは，抵当証券法（昭和６年法律第１５号。平成１１年法律第４３号による改正前のもの。以下同じ。）に基づき，抵当権と被担保債権とを一枚の証書に表章した，法務局が発行する講学上の有価証券であり，抵当権付き債権の譲渡は裏書交付により行われ，その行使には証券の所持を要する。すなわち，抵当証券法は，土地，建物又は地上権を目的とする抵当権を有する者は，申請書に当該抵当権が債権の全部の弁済を担保するに足りることを証明する書面を添付して（同法施行細則（昭和６年司法省令第２２号）２１条の２。なお，実務上は，抵当証券交付申請の日に近接した時点を価格時点とする不動産鑑定士作成の鑑定評価書又は固定資産評価証明書によっている。この規定は，昭和２６年から２８年ころにかけて，不当に過大評価した不動産に抵当権を設定して抵当証券の交付を受けて販売した詐欺事件が続発したことに伴い，昭和２９年法務省令第１７号によって追加されたものである。），その登記を管轄する登記所に抵当証券の交付を申請することができるものとし（同法１条１項），抵当証券は，抵当証券発行の特約がないときなど一定の事由がある場合には発行することができず（２条），登記官は，同法２条所定の事由があったり，申請書が方式に適合しない場合などには申請を却下するが（５条１項），申請を受理した場合には，抵当権設定者，第三取得者及び債務者等に抵当証券の交付につき異議があれば一定期間内に申し立てるべき旨を催告し（６条１項），期間内に異議の申立てがなかったり，異議を理由なしとする裁判が確定した場合には直ちに抵当証券を交付することを要する（１１条）ものとされている。異議申立て制度は，抵当証券がその作成前に既に存在する権利を証券に化体させる有因・非設権証券であって，本来，原因となった債権又は抵当権に付着する瑕疵がそのまま証券の効力に影響を及ぼすことから，その瑕疵の存在の主張を制限することにより，抵当証券の流通性を確保するために設けられた制度と解されている。そして，同法によれば，抵当証券が発行された場合には，抵当権及び債権の処分は抵当証券をもってしなければその効力を有さず（１４条），抵当証券の譲渡は被裏書人の氏名又は商号，裏書人の署名，住所及び年月日の記載のある裏書によって行い（１５条，手形法１３条１項），抵当証券の所持人は元本の弁済期後１か月以内に債務者に対して支払の請求をしなければならず，支払がされなかった場合には公証人又は執行官にその証明を求めた（２７条）上，弁済期より３か月以内に抵当権の目的である不動産等の競売を申し立てなければならない（３０条）。また，抵当証券法は，抵当証券の記載事項として，証券の番号，登記所の表示，証券作成の年月日のほか，抵当権の目的物である不動産等，抵当権設定者及び第三取得者の住所及び氏名，抵当権の順位及び登記の年月日，債権額等，並びに債務者の氏名及び住所等を定める（１２条，４条）。
同法は，いわゆる昭和恐慌で資金繰りに行き詰まった地方銀行を救済するため，その不動産担保債権を証券化し，日本勧業銀行等で買い取らせることを主に想定して立法されたものである。


しかし，①債務を完済した場合でも抵当証券がないと抵当権の抹消登記手続ができないことや債務者の氏名・住所・債権額等が券面に記載されていることから，抵当証券の流通を債務者が望まない，②抵当証券記載事項に変更があった場合には抵当権の変更登記手続が必要であるが，抵当証券が多数の投資家に散逸していると事務処理上極めて煩瑣である，③抵当証券を分割して小口化すると発行手数料が高額となる，などの理由から，抵当証券法施行後も，数十年にわたって抵当証券の取引量はわずかであった（なお，抵当証券は，証券取引法に列挙されている有価証券には該当しない。）。他方，抵当証券業者が，抵当証券の共有持分を被担保債権元本額に持分率を乗じた金額で販売するため，抵当証券（原券）の預かり証として購入者に発行する一種の証拠証券をモーゲージ証書といい，抵当証券（原券）とは額面のみならず金利や償還期限が異なっているが，これは，抵当証券（原券）を分割したり，多数の小口購入者にこれを逐一裏書譲渡することなく抵当証券を販売するための方策として昭和５０年代ころから普及し始めたものである。すなわち，抵当証券業者は，抵当証券（原券）を顧客に販売するに際し，その共有持分権を譲渡しているとの法律構成を採用することにより，原券を分割することも，現実に顧客に引渡すこともなく自ら保管しつつ，一定期間後に買い戻す旨の約款の下で小口のモーゲージ証書を原券の代わりに顧客に発行するという販売方法を主流とするようになっていった。この方法により，①顧客は，抵当権付き債権を行使する手間を抵当証券業者に代行させた上，抵当証券上の弁済期にかかわらず１年から５年の期間経過後に償還を受けることが可能となり，かつ小口であっても他の金融商品に比べて高めの金利を享受することができ（なお，抵当証券は当初からいわゆる自由金利，かつ，確定利回りの金融商品であった。），②抵当証券業者は元利金取立てをするごとに抵当証券を回収する必要がないなど小口販売の取引コストや事務負担の縮減が可能になり，③債務者も多数の債権者から権利を行使される事態を防ぎつつ，超長期の融資を受けることができる，というメリットがあったため，昭和５８年以降抵当証券会社が次々に設立され，昭和６０年には計３８７８億円余りの抵当証券が発行されるまでになった（よって，顧客は，原則として抵当証券（原券）を所持せず，記名式裏書によるその譲渡も受けておらず，白地式裏書がされていると解する余地があるにすぎない（抵当証券業者は，抵当証券は占有改定により顧客に譲渡されている上，いつでも裏書が可能なように顧客を管理しているので，その譲渡に際しても原券への記名式裏書は不要である旨説明するのが通常であった。）が，本判決では，特に断りのない限り，このような顧客をも「抵当証券購入者」又は「購入者」と呼称することとする。）。
【甲１６，２２，２３，３２，３３，３５，４１，２４４，乙７９】
(2)抵当証券業規制法の制定までの議論等


抵当証券がモーゲージ証書の方式で活発に取引されるようになると，悪質な抵当証券業者が出現し，抵当証券が存在しないにもかかわらず抵当証券の販売と称して金銭の受入れを行う行為（以下「カラ売り」という。）や，抵当証券上の債権額を上回る額の抵当証券の販売を約して金銭の受入れを行う行為（以下「二重売り」という。）といった詐欺的商法を行うようになり，それによる被害も度々発生するようになった。こうした状況を受け，法務省と大蔵省とは，昭和６１年１０月，学識経験者等を構成員とする抵当証券研究会（座長・Ｙ５学習院大学教授）を設置し，抵当証券取引の経済的意義や購入者保護の問題等，抵当証券をめぐる諸問題の検討を行った。同研究会は，その当時行われていた抵当証券取引の性格について，抵当証券会社が元利金の支払保証や買戻し約定を行っている現状を踏まえ，投資家は，債務者の弁済能力や抵当物件の換価価値に加え，抵当証券会社の信頼性や財務基盤を相当程度重視して取引を行っていること，抵当証券取引は制度的には直接金融を前提としているが，上記のような取引方法や販売した抵当証券を貸借対照表上負債とする会計処理が行われていることを勘案すれば間接金融的な実態もみられること等を指摘した上，購入者保護を図る上での問題点は，①販売した抵当証券について抵当証券会社が自ら保護預かりを行い，その代わりに購入者にモーゲージ証書を交付するという当時の販売方法が悪質業者によるカラ売りや二重売りの温床となっていること，②不動産鑑定評価の際に担保が過大評価される危険性があること，③実際の取引では抵当証券法が予定している被裏書人の記載が省略され，抵当証券の現実の引渡しも行われていないことが多いため，抵当証券上の権利が購入者に移転しているのか否かについて疑義があること，④抵当証券会社が債務者の返済能力等について十分に審査せずに融資を行い，抵当証券会社と債務者とが共に倒産する可能性があること等にあるとの認識の下に，あるべき方策を論議した。同研究会は，昭和６２年６月に「抵当証券取引について」と題する報告書をとりまとめた。上記報告書は，当時の抵当証券取引の問題点として上記①ないし④と同様の認識を示した上，大口取引の拡大を始めとした今後の抵当証券取引の発展の可能性を阻害しないよう留意しつつ，当面は当時主流となっていた個人投資家向けの小口取引を念頭に，できるだけ早く購入者保護のための方策を具体化することが必要であり，その内容としては，抵当証券取引の改善を図り，抵当証券の購入者の保護を図るために，抵当証券業者に対する何らかの開業規制の導入，抵当証券の保管を行う信頼ある第三者機関の設置，抵当証券業者に対する一定の行為規制の導入が適当であるとしつつ，①開業規制について，適正かつ誠実に抵当証券業を営もうとする者に対して営業の自由をできる限り尊重し，必要昀小限の規制とすべきであることを勘案すれば登録制の採用が望ましく，登録拒否要件としては，抵当証券業者を法人に限定するほか，抵当証券購入者が抵当証券業者の行う貸付けや抵当物件に関する審査能力に依存していることやほとんどの抵当証券業者が元利金の支払保証や元利金の買戻し約定を付していることに照らし，悪質業者のみならず財務基盤や人的構成等の面で抵当証券業務を適確に遂行する能力を有しない業者の参入を規制することが必要である，②抵当証券の保管機関について，購入者名義によって適正に抵当証券の保管を行うとともに，保管を依頼された抵当証券とモーゲージ証書とを照合し，カラ売りや二重売りが行われていないことを確認の上で購入者に保管証を交付し，かつ，抵当証券業者がその正常な業務運営に支障を来した場合には，元利金返済の受領の代行等をするといった役割を果たすことを検討すべきである，③行為規制について，事実に相違する表示，登録業者であることにより政府が当該抵当証券業者を推薦し，又はその業務について保証をしているかのように人を誤認させるような表示，及び抵当証券が登記所から発行されていること又は抵当証券が保管機関に保管されることにより，抵当証券の価値や債務の弁済が政府や保管機関によって保証されているかのように人を誤認させるような表示を禁止するような規制を行うとともに，購入者の自己責任を問う前提として抵当証券業者の情報開示を行わせるべく，抵当証券業者に対し，購入者の求めに応じ，その業務や財産の状況を記載した書類及び販売した抵当証券等を縦覧させることを義務付け，また，抵当証券業者が登録後も適正な業務運営を行っていることを確認し，購入者保護の実効を期すため，抵当証券業者に対し，業務に関する帳簿書類の作成及び保存，毎営業年度の営業報告書の作成及び提出を義務付けるとともに，行政当局に報告や資料の提出を命じたり，立入検査を行う権限を付与し，抵当証券業者の業務の運営に購入者の利益を害するような事実があるときは，業務改善命令，業務停止，登録取消しといった措置を講じられるようにすることが適当である，と指摘した上，これらの措置を盛り込んだ抵当証券業を規制する法律が速やかに制定されるべきである，と結論した。上記報告書を基に，行政当局は抵当証券業規制法の立案作業を行った。
【甲１６，２２】
２抵当証券業規制法の規定等
抵当証券業規制法は，抵当証券業の規制等に関する法律施行令（昭和６３年政令第１９６号。以下「法施行令」という。），抵当証券業の規制等に関する法律施行規則（昭和６３年大蔵省令第３５号。以下「法施行規則」という。）とともに昭和６３年１１月１日から施行された。


抵当証券業規制法（平成９年法律第１０２号による改正前のもの。以下同じ。）は，抵当証券業を営む者について登録制度を実施し，その事業に対し必要な規制を行うことにより，その業務の適正な運営を確保し，もって抵当証券の購入者の保護を図ることをその目的として規定している（１条）。抵当証券業規制法は，抵当証券業（抵当証券の販売で業として行うものをいう（２条１項）。）は，大蔵大臣の登録を受けた法人でなければ営んではならないとし（３条），当該法人の登録及び監督に関する大蔵大臣の権限は，当該法人の主たる営業所を管轄する財務局長又は財務支局長（以下「財務局長等」という。）に委任されている（４５条，法施行令５条）。抵当証券業規制法は，登録申請は，財務局長等に対し，商号又は名称，営業所又は事務所の名称及び所在地，資本又は出資の額，役員等の氏名及び住所並びに業務の種類及び方法等の記載された登録申請書を，役員等の履歴書，前事業年度の貸借対照表等，抵当証券業務に関する組織図，融資業務経験者の業務経歴書及び同法６条１項各号の登録拒否事由に該当しないことを誓約する書面等とともに提出して行うものとし（４条，法施行規則（平成９年大蔵省令第８３号による改正前のもの。特に断らない限り以下同じ。）４条１項），財務局長等は，６条１項所定の登録拒否事由がない限り，その商号又は名称等を抵当証券業者登録簿に登録しなければならないとしている（５条）。また，同法は，登録の有効期間は登録の日から起算して３年とし（７条），登録の有効期間の満了後引き続き当該登録に係る抵当証券業を営もうとする者は，有効期間の更新の登録（以下「更新登録」という。）を受けなければならないとしている（８条１項）。更新登録を受けようとする者が提出すべき更新登録申請書及び添付書類の内容は，登録時と同様である（８条２項，４条１項，２項，法施行規則４条１項）が，その申請書は，申請者が現に受けている登録の有効期間満了の日の２か月前までに財務局長等に提出しなければならない（法施行規則６条１項）。
抵当証券業規制法は，登録申請者が登録拒否事由のいずれかに該当するとき，又は登録申請書若しくはその添付書類のうちに重要な事項について虚偽の記載があり，若しくは重要な事実の記載が欠けているときは，その登録を拒否しなければならないと規定し（６条１項柱書），登録拒否事由には，資本又は出資の額が抵当証券の購入者を保護するため必要かつ適当と認められる金額として政令で定める金額（法施行令３条により１億円とされている。）に満たない法人であること（同項２号），役員又は営業所若しくは事務所の業務を統括する使用人等のうちに同法，出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）又は貸金業の規制等に関する法律等に違反した者がある法人であること（同項６号ニ），抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎及び人的構成を有しない法人であること（同項７号）等を挙げている。これらの規定は，更新登録についても準用されている（８条２項）。さらに，昭和６３年８月３１日付け蔵銀第１７６０号「抵当証券業者の業務運営に関する基本事項について」と題する大蔵省銀行局長通達（以下「基本事項通達」という。）第１の１．，(3)，イ，(ロ)は，抵当証券業規制法６条１項７号にいう「財産的基礎」について，Ａ．貸借対照表において資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本の額以上であること，又はＢ．貸借対照表等に記載された売渡抵当証券又はこれに相当する勘定科目の金額の支払を金融機関が保証することを内容とする契約書の写しの提出があることのいずれかの要件を満たせば財産的基礎を有する法人として取り扱うものとしており，同号にいう「人的構成」については，Ａ．役員又は重要な使用人のうちに，抵当証券業に関し相応の知識を有する者がおり，かつ，Ｂ．融資業務を担当する組織において融資業務経験者（融資業務に３年以上従事した者をいう。以下同じ。）が２名以上在籍していれば人的構成を有する法人として取り扱うものと定め，更新登録に当たっての審査も登録に準じた取扱いをするものとしていた（なお，平成１０年６月，基本事項通達が廃止されたことに伴い，同年大蔵省令第８９号によって法施行規則５条の２が新設され，財産的基礎や人的構成につき，基本事項通達と同様の審査基準が定められた。すなわち，同条１項１号は，財産的基礎につき，イ４条１項５号に規定する貸借対照表又はこれに代わる書面（以下「貸借対照表等」という。）において，資産の合計額から負債の合計額を控除した額が資本又は出資の額以上であること，ロ貸借対照表等に記載された売渡抵当証券又はこれに相当する勘定科目の金額についてその支払を金融機関が保証することを内容とする契約書の写しの提出があること，のいずれかに該当するかどうかを審査し，いずれにも該当しない場合に財産的基礎を欠くものと，同項２号は，人的構成につき，イ抵当証券業に関し十分な知識を有する役員又は重要な使用人が２名以上（うち１名は常勤の役員とする。）在籍していること，ロ融資業務を行う部署に融資業務に３年以上従事した者が２名以上在籍していること，のいずれにも該当するかどうかを審査し（抵当証券発行特約付き融資（以下「特約付き融資」という。）を行わない法人にあってはイに限る。），いずれかに該当しない場合に人的構成を欠くものと各定められた。）。


抵当証券業規制法は，抵当証券業者は，その行う抵当証券業に関して広告をするときは，抵当証券業者の資力及び信用に関する事項，抵当証券に記載された債権の元本及び利息の支払の確実性又は保証に関する事項，抵当証券業者に対する推薦に関する事項等について，著しく事実に相違する表示をし，又は著しく人を誤認させるような表示をしてはならないこと（１４条，法施行規則１０条），抵当証券の販売に係る契約締結の前に抵当証券の販売に係る契約の内容及び履行に関する事項（抵当証券の販売に係る元本及び利息の支払保証に関する定めの内容，抵当証券の買戻しの定めに関する内容等）等を記載した書面を顧客に交付すること（１５条，法施行規則１１条及び１２条）や，契約締結後にも遅滞なく抵当証券の番号，登記所の表示，証券作成の年月日，債権の元本及びその弁済期その他当該契約の内容を明らかにする書面を購入者に交付すること（１６条），抵当証券業者の業務及び財産の状況を記載した書面（事業報告書（２１条））並びに販売を行った抵当証券に関する書類（当該販売を行った抵当証券の写し）を営業所又は事務所ごとに（事業報告書については財務局長等に提出した日から起算して３年を経過するまでの間，抵当証券の写しについては当該抵当証券に記載された弁済期までの間）備え置き，顧客の求めに応じて閲覧させることを抵当証券業者に義務付け（１７条，平成１０年大蔵省令第８９号による改正前の法施行規則１４条１項），抵当証券業者に対し，原則として販売を行った抵当証券を自ら保管することを禁止するとともに（１８条１項），抵当証券業者又はその代表者若しくは代理人，使用人その他の従業者に対し，その行う抵当証券業に関し，抵当証券の販売に係る契約の締結又は解除に関し，偽計を用い，又は暴行若しくは脅迫をすること等をしてはならない（１９条１号）旨規定する。
また，抵当証券業規制法は，抵当証券業者に対し，その業務に関する帳簿書類（特約付き融資に関する状況を記録した書面，抵当証券の販売に係る元本及び利息の支払の状況を記録した書面を含む。）を作成し，これを抵当証券の販売又は買戻しの日から少なくとも５年間保存すること（２０条，法施行規則１６条），事業年度ごとに事業報告書を作成しこれを財務局長等へ提出すること（２１条）をそれぞれ義務付けた上，財務局長等は，抵当証券業者に対し，その業務若しくは財産に関して報告若しくは資料の提出を命じ，又は職員に抵当証券業者の営業所若しくは事務所に立入り，その業務若しくは財産の状況若しくは帳簿書類その他の物件を検査させ，若しくは関係者に質問させることができる（２２条１項）が，立入検査の権限は，犯罪捜査のために認められたものと解してはならないとされている（同条３項）。さらに，財務局長等は，抵当証券業者の業務の運営に関し，抵当証券の購入者の利益を害する事実があると認めるときは，購入者の保護のために必要な限度において，当該抵当証券業者に対し，業務の方法の変更その他業務の運営の改善に必要な措置をとるべきことを命ずる（業務改善命令）ことができるとされ（２３条），抵当証券業者が不正の手段により登録又は更新の登録を受けたり，業務改善命令等に違反した場合等には，財務局長等は当該抵当証券業者の登録の取消し又は６か月以内の期間を定めてその業務の全部若しくは一部の停止を命ずる（業務停止命令）ことができ（２４条），登録の取消し又は業務停止命令については，その旨を公告することとされている（２６条）。
加えて，抵当証券業規制法は，大蔵大臣は，一定の要件を満たす法人が２８条１項各号に規定する業務（抵当証券業者の販売に係る抵当証券の保管に関すること，その保管に係る抵当証券に記載された債権の元本及び利息の弁済の受領に関すること並びに抵当証券に関する取引の健全な発展を図るための調査及び研究を行うこと）の全部（以下「保管等事業」という。）を適正かつ確実に行うことができると認められるときは，当該法人を保管等事業を行う者として指定することができるとし（２７条１項），当該法人は，抵当証券の保管をするときは，当該抵当証券の保管を証する書面（保管証）を発行しなければならず，これに購入者の商号，名称若しくは氏名，抵当証券業者の商号若しくは名称及び住所，抵当証券に記載された事項のうち証券の番号，登記所の表示，並びに債権の元本及びその弁済期等を記載しなければならないとしている（３０条，法施行規則２３条１項）。そして，大蔵大臣は，昭和６３年８月１３日，保管等事業を行う者として，財団法人抵当証券保管機構（以下「抵当証券保管機構」という。）を指定した（昭和６３年大蔵省告示第１１７号）。抵当証券保管機構は，抵当証券業者から抵当証券を保管する際，同機構名義の記名式裏書を受ける取扱いとしている。


また，抵当証券業規制法は，抵当証券業者は，抵当証券の購入者の保護を図るとともに，抵当証券業の健全な発展に資することを目的として，抵当証券業者を会員とし，その名称中に抵当証券業協会という文字を用いる民法３４条の規定による法人を設立することができるとし（３８条１項。この規定により設立された社団法人抵当証券業協会を，以下単に「抵当証券業協会」という。），抵当証券業協会は，その目的を達成するため，①抵当証券業を営むに当たり，法令の規定を遵守させるための会員に対する指導，勧告その他の業務，②会員の営む抵当証券業に関し，契約の内容の適正化その他抵当証券の購入者の保護を図るため必要な指導，勧告その他の業務，③会員の営む抵当証券業の業務に対する抵当証券の購入者等からの苦情の解決，及び④抵当証券の購入者に対する広報その他抵当証券業協会の目的を達成するため必要な業務を行うものとし（４０条），大蔵大臣は，同法第２章（登録），第３章（業務）及び第４章（監督）の規定の円滑な実施を図るため，大蔵省令で定めるところにより，これらの規定に基づく資料の提出，届出その他必要な事項について，抵当証券業協会に協力させることができるとしている（４２条）。そして，抵当証券業規制法は，３条の登録を受けないで抵当証券業を営んだ者，不正の手段により同条の登録又は８条１項の更新登録を受けた者及び１９条の規定に違反して同条１号の行為をした者等は３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金に処し，又はこれを併科するとし（４８条各号），（更新）登録申請書（４条１項，８条２項）又はその添付書類（４条２項，８条２項）に虚偽の記載をして提出した者，１７条の規定に違反して書類を備え置かず，若しくは顧客の求めに応じて閲覧させず，又は虚偽の記載のある書類を備え置き，若しくは顧客に閲覧させた者，２２条１項等の規定による報告若しくは資料の提出をせず，若しくは虚偽の報告若しくは虚偽の資料の提出をし，これらの規定による検査を拒み，妨げ，若しくは忌避し，又はこれらの規定による質問に対して答弁をせず，若しくは虚偽の答弁をした者，及び業務改善命令に違反した者等は３０万円以下の罰金に処するとしている（５２条各号）。なお，抵当証券業規制法が予定する典型的な抵当証券業とは，抵当証券業者が，事業会社に対し特約付き融資を行うとともにその事業会社が保有する不動産に抵当権を設定し，その抵当権について法務局から抵当証券の交付を受けてこれを顧客に販売する一方，事業を行うことにより収益を得た事業会社が抵当証券業者に利息と元金とを返済し，抵当証券業者が，その利息の一部を顧客に支払うと同時に，返済された元金によって抵当証券購入代金を償還するというものである。そして，前記のように，抵当証券業者は，モーゲージ証書の方式で顧客に小口化された抵当証券の共有持分権を販売し，その際，裏書人としての立場で元利金の支払を顧客に保証するのが一般的であり，融資先から受領する利息額と顧客に支払う利息額との差額が保証料に当たることになる。
【甲３７，２０５，乙８】
３抵当証券業規制法の国会審議における議論等
抵当証券業の規制等に関する法律案（第１０９回国会内閣提出第９号）を国会に提出するに当たり，内閣は，「昀近における抵当証券業の状況にかんがみ，抵当証券の購入者の保護を図るため，抵当証券業を営む者について登録制度を実施し，その事業に対し必要な規制を行うことにより，その業務の適正な運営を確保する必要がある。」との理由を付した。


上記国会（昭和６２年）における同法案の提案理由，目的及び背景等について，大蔵大臣は，近年，国民の金融資産の増大や金利自由化の進展に伴う金利選好の高まり等を背景として抵当証券取引が急速に発展している一方，悪質業者による抵当証券のカラ売り，二重売り等によって多数の購入者に被害が生じてきている実情を踏まえ，悪質業者の参入を防ぎ，業務が適正に運営されるように昀小限度の規制を加えて抵当証券の購入者の保護を図ることにある旨説明していた。衆参両院の大蔵委員会では，①抵当証券取引の現状（大蔵省銀行局長より，取扱業者が１００社程度，販売残高は１兆円程度であり，他の投資物件に比べてリスクがあるものの小口でかつ金利がやや高めであるために普及し，個人事業主や中小企業にとって銀行融資を保管する形の新たな長期の資金調達手段を提供するものとしても役に立っているが，一部悪徳業者による被害が昭和６１年春ころから目立ち始めている旨，警察庁刑事局保安部経済調査官より，これまでに抵当証券に係る詐欺事案として日証抵当証券事件等６事件を検挙し，被害者数は約２０００人，被害総額は約２６億円に上った旨各答弁），②投資家の自己責任の問題（大蔵省銀行局長より，自己責任の問題は非常に重要な課題であり，今回の法案にも，購入者の抵当証券に対する知識を充実させるべく，抵当証券業協会を設立して購入者等に対する広報を担わせることが盛り込まれている旨，大蔵大臣より，抵当証券のような金利の高い商品については多少のリスクがあることは当然であり，市場経済の中から取引が自然に生まれること自体は肯定的に捉えられるが，今回の法案は自由経済の中で起こってきた不正や詐欺について規制を行い，十分な知識を有していない購入者の保護を与える趣旨のものである旨各答弁），③モーゲージ証書による販売方法と法案との関連（大蔵省銀行局長より，モーゲージ証書による販売方式は，契約自由の原則から違法性はないと考えられ，今回の法案は，モーゲージ証書を用いた販売方式をそのまま受け入れて投資家保護の観点から法整備を行ったものであるが，今後は抵当証券保管機構で抵当証券を預かって保管証により対応関係を明らかにしていくことから投資家保護の点で欠けるところはないと考える旨，内閣法制局第三部長より，モーゲージ証書の法的性質は抵当証券の売買の事実，元利金の取立委任を受けている事実及び買戻特約等の存在を明らかにする証拠証券であって有価証券ではなく，抵当証券業規制法の施行後は同法１６条所定の契約時交付書面がこれを兼ねることが多いと思われる旨各答弁），④登録制を導入した趣旨（大蔵省銀行局長より，営業の自由をできるだけ尊重し，制度の効率性を維持しつつ立法目的を達成するために必要昀小限の規制をする趣旨であるが，開業規制，行為規制や抵当証券保管機構の設置によるカラ売り，二重売りの防止等により十分に購入者の保護を図り得る旨答弁），⑤登録の有効期間（大蔵省銀行局長より，登録を更新させて一定期間ごとに定期的に登録拒否要件に該当するか否かの確認を行うために設けたものであり，その期間については，有効期間の安定性，行政側の事務負担等，確認を受ける事業者の立場等を総合勘案して３年とした旨答弁），⑥不動産鑑定士による鑑定の過大評価の問題（国土庁土地局地価調査課長より，社団法人日本不動産鑑定協会と緊密に連絡を取りつつ，抵当証券に係る不動産鑑定評価に遺漏のないように不動産鑑定士に対する更なる指導の徹底を図っていきたい旨，法務省民事局第三課長より，登記官は鑑定の内容について実質審査はできないが，国土庁や不動産鑑定協会等と十分協議して，できるだけ正確な鑑定が出るようにその手続を検討していきたい旨各答弁），⑦登録業者であるという安心感により購入者保護がかえって後退する可能性（大蔵大臣より，登録拒否や立入検査権限等により対応するが，抵当証券発行額決定時の鑑定評価のあり方等については抵当証券法による規制が維持されるのみで，今回の法案の対象ではない旨答弁），⑧登録拒否事由のうち「財産的基礎及び人的構成を有しない法人」の意義（大蔵省銀行局長より，その趣旨は，抵当証券業者が抵当証券を投資家に販売する際に多くの場合保証をしていることから，その保証の基礎には十分な財産的基盤がなければならないこと，多くの場合抵当証券は３年ないし５年という期間で投資家が所有しており，その間に抵当証券業者について経営上問題が起こるということがあると投資家保護の上で問題が生じること，抵当証券業者が投資家に販売する抵当権付き債権が非常に信用のない債権である場合には仮に抵当権がついていても投資家保護の上で問題が生ずるおそれがあることなどを考慮して定められたものであり，その具体的な中身については今後詰めるべき問題であるが，財産的基礎については開業の際の自己資本額及び純資産額（開業の際に資本金が十分あっても３年後に純資産額が減っていた場合は問題である），人的構成については債務者の返済能力や担保評価を適正に判断することができる人材が何人いるか等の基準を考えており，後者の審査については役員等の履歴書，住民票等を添付書類として提出させ，これらを参考に，対象者の人権や行政権限の範囲にも留意しつつ，問題のある人物が抵当証券業者に入り込まないよう監視していく旨答弁），⑨登録を拒否される業者が出た場合における購入者保護の方策（大蔵省銀行局長より，今回の法案が成立した後も半年間は登録がなくても抵当証券業者は営業可能とされているが，仮に抵当証券業者が登録を拒否されても当該業者との間においては抵当証券は私法上有効である上，業者が倒産した場合にも抵当証券保管機構に取立て等を委任したり，場合によっては他の業者が当該抵当証券を引き受けることもあり得るところであり，これらの措置を念頭に置きながら投資家の保護を図っていく旨答弁）等の点が議論され，委員からは，抵当証券保管機構が発行した保管証と抵当証券業者の発行するモーゲージ証書とが時間的間隔を置かずに購入者に交付されることが事件，事故の防止のために重要である，倒産した抵当証券会社から白地式裏書による抵当証券の譲渡を受けていた者は破産実務上一般債権者としかみなされておらず，当局としても抵当証券業者に対し，抵当証券の記名式裏書を行うよう強く指導すべきである等の指摘がされた。上記法案は第１０９回国会において衆議院で，第１１１回国会において参議院でそれぞれ審議の上全会一致で可決され，同国会において成立した。
【乙７】
４本件の経緯（当事者間に争いがないか，掲記の書証等によって容易に認定することができる。）
以下，本判決においては，次の略語を用いる。
国家賠償法：国賠法
宅地建物取引業法：宅建業法
ナイス・ミドル・スポーツ倶楽部株式会社：ナイスミドル
ナイス函館カントリークラブ株式会社：ナイス函館


株式会社美祢カントリークラブ：美祢カントリークラブ
ベストライフ通商株式会社：ベストライフ通商
北海道泊別観光株式会社：北海道泊別観光
株式会社リステム化学研究所：リステム化学研究所
北海道函館観光株式会社（ナイス函館の前身）：北海道函館観光
(1)大和都市管財の概要
大和都市管財は，Ｙ１（昭和１１年９月に大分県で出生し，昭和３３年４月から大分，福岡両県庁で勤務し，昭和４５年９月に退職。昭和４６年１０月に相互住宅開発株式会社に入社し，それ以降不動産の仲介・販売業に従事していた。）が昭和５５年１２月，休眠状態であった株式会社伏見屋の株式全部をＹ６から買い取ってその代表取締役に就任し，「新都市計画株式会社」に商号変更して不動産の仲介・販売業を手がけ，昭和６０年２月にはその商号を「大和都市抵当証券株式会社」に変更して同年４月から抵当証券の取扱いを開始し，昭和６２年７月に現商号に変更した会社であって，大阪市に本店を有していた。同社は，全１１社で構成される大和都市管財グループの中核を成していた（その内訳は別紙１のとおりである。以下，大和都市管財を除く前記グループ所属会社の全部又は一部を指して「グループ会社」と総称することがある。）。Ｙ１は，同グループにおける経営の中心人物であり，平成１３年まで一貫して大和都市管財の代表取締役の地位にあったほか，平成９年１２月までに，以下のとおりグループ会社の役員を歴任していた。昭和５６年３月新都市住宅株式会社（ベストライフ通商の前身）代表
取締役
（同年９月退任）
昭和５８年１１月大和フード株式会社（ベストライフ通商の前身）代表
取締役
（昭和６２年９月退任）
昭和６２年８月ナイスミドル取締役
（平成６年１０月退任）
昭和６３年９月ベストライフ通商代表取締役
（平成元年１０月退任）
平成４年４月   リステム化学研究所取締役
（平成６年６月退任）
平成５年９月   北海道函館観光取締役
（平成６年６月退任）
平成５年１０月北海道泊別観光取締役
（同年１２月退任）
また，大和都市管財及び主要なグループ会社の平成９年４月ころにおける役員構成は別紙２のとおりであり，同じく平成１３年３月２６日時点における株主構成及び役員構成等は別紙３のとおりである。なお，大和都市管財及びグループ会社は，いずれも株式を譲渡するについてその取締役会の承認を受けなければならない，いわゆる閉鎖会社であった。
【甲１，１０，９０の２，１０６，１１０，乙６，４５】
(2)大和都市管財の経営状態等
大和都市管財は，近畿財務局長に対して抵当証券業の登録を申請し，近畿財務局長は，昭和６３年１２月，大和都市管財を抵当証券業者登録簿に登録した。同社は，グループ各社に対してのみ特約付き融資を行い（別表１。これらの貸付先各社に，かつて特約付き融資がされていたが平成１３年４月までに全額が償還されていた北海道泊別観光を加えて，以下「グループ６社」と総称する。），グループ６社が所有する物件について，法務局から抵当証券（原券）の発行を受け，その共有持分権をモーゲージ証書の形式で顧客に販売していた（平成９年４月３０日現在における大和都市管財の特約付き融資の概要は，別表２のとおりであり，いずれも，弁済期までは利払のみがされ，元本は弁済期に一括して返済する約定となっていた。以下，担保物件の名称については省略されたもの（括弧内）を用いる。）。グループ６社の経営状態は，その決算書上，平成７年以降は一貫して債務超過の状態にあったが，同一期間において大和都市管財が販売していたこれら各社を債務者とするモーゲージ証書の利率は，四半期末販売平均約定利率がおおむね４パーセント台となっていて，定期預金その他の金融商品の利率はもとより，全抵当証券業者の四半期末顧客向け平均約定利率を上回っていた。平成６年３月期から平成１２年３月期までにおける大和都市管財の貸借対照表及び損益計算書は，別紙４のとおりである。なお，同社は，金融機関等の親会社のない，いわゆる独立系の抵当証券業者であった。【甲９０，１８６，乙３，１３，８０，１４１，弁論の全趣旨】
(3)近畿財務局による検査（平成６年）
近畿財務局は，平成６年９月９日から，大和都市管財に対する立入検査を実施した（以下「平成６年検査」という。なお，近畿財務局における検査事務年度は，７月から翌年６月までである。）。
平成６年検査において，近畿財務局は，大和都市管財が顧客に年６ないし８パーセントの割引率で１年後に買い戻す約定で行っていた金融商品（大和都市管財を貸主，ナイスミドルを借主とする極度額２５億円の金銭消費貸借契約（限度貸付契約書）を締結し，元利金弁済のためナイスミドルが大和都市管財に対して約束手形を振り出し，大和都市管財が裏書保証するとともにナイスミドルがバンクオブアメリカに有する譲渡性預金債権に担保権を設定し，限度貸付契約書に定められた事項が確実に実行されることを目的にＹ７弁護士との間で業務委託契約を締結した上，大和都市管財，Ｙ７弁護士及び購入者の三者間において手形の売買及び保管に関する確認証（公正証書）を交わして約束手形自体は弁護士が保管し，手形保管証を購入者に交付するというもの。以下「手形商品」という。）の販売が出資法に違反するおそれがある旨指摘してその中止を口頭で指導したが，同社は，弁護士等と相談し，違法性はないことを十分検討した上で販売している旨回答した。また，近畿財務局は，大和都市管財とグループ会社との間において，特約付き融資の利率を年９．０パーセントないし１０．０パーセントから年６．５パーセントに減少させる旨の抵当証券発行特約付金銭消費貸借利率変更合意書（以下「本件合意書」という。）が作成されているものの，その作成日付が当初の融資契約書の作成日付より以前となっているものがあることを突き止め，同社総務部長のＹ８に対しその説明を求めた。加えて，近畿財務局は，大和都市管財が融資審査体制を確立していないことについて，同社に対しその改善を指導した。これに対し，同社は，文書による審査経過は残していないが，不動産鑑定士の鑑定を基にして幹部会議を開き，融資の審査を行っている旨弁解した。
【甲５，７，乙２２，弁論の全趣旨】
(4)大和都市管財に対する更新登録（平成６年）
近畿財務局長（Ｙ９。(5)及び(8)において同じ。）は，平成６年検査の昀中である平成６年１２月２１日，大和都市管財の更新登録を認めた。
(5)検査結果通知の発出（平成６年）