平成１２年（行ケ）第２５０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　サン・マイクロシステムズ・インコーポレーテッド訴訟代理人弁理士　山川政樹、黒川弘朗、紺野正幸、西山修、山川茂樹
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　小川謙、関川正志、小林信雄、茂木静代
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第１２７２９号事件について平成１２年２月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８９年５月１８日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、平成２年５月１８日、発明の名称を「コンピュータグラフィックス表示装置にボリューム物体をレンダリングする方法および装置」とする発明について特許出願（平成２年特許願第１２７０５３号）したが、平成１０年５月１日拒絶査定があったので、同年８月１９日審判を請求し、平成１０年審判第１２７２９号として審理されたが、平成１２年２月１６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年３月２２日原告に送達された。２　本願発明の要旨（請求項３に係る発明（本願第３発明）の要旨。ただし、「○○にしたがって」は「○○に従って」と表記）
(u、v、w)ボリューム空間内で表されるボリューム物体の少なくとも一部となるボ
リュームデータをメモリに格納する手段と、
ボリューム物体に対応する少なくとも一つの幾何学的プリミティブを生成する手段であって、その対応する幾何学的プリミティブは複数の境界座標を含む複数の幾何学的座標として表され、その複数の境界座標は対応する幾何学的プリミティブを決め、その対応する幾何学的プリミティブは{x、y、z}座標空間内で表され、前記幾何学的座標はコンピュータグラフィック表示装置の複数の対応する表示ピクセル
を表すものである手段と、
各ボリューム物体を対応する幾何学的プリミティブへ整列させる手段と、前記ボリュームデータを境界座標を用いて対応する幾何学的プリミティブの幾何学的座標へマッピングするマッピング関数を生成する手段と、ボリューム物体がマッピングされた対応した幾何学的プリミティブに対して幾何学的操作を実行し、変形された幾何学的プリミティブを得る手段と、前記変形された幾何学的プリミティブの幾何学的座標に従って、前記ボリュームデータを前記生成されたマッピング関数を用いて表示する手段と、を備え、表示されたボリューム物体が対応する幾何学的プリミティブに対して実行された幾何学的操作に従って変形されることを特徴とするコンピュータグラフィック表示装置にボリューム物体をレンダリングする装置。
３　審決の理由の要点
(1)　本願第３発明は、「ボリュームのプリミティブを用いた直接レンダリング装置を得ること」、「ボリュームがマップされた幾何学的なプリミティブに組み込まれたボリュームをレンダリングする装置を得ること」及び「ボリュームが幾何学的物体に相互作用させることができるようにした、ボリュームをレンダリングする装置を得ること」を目的とし、特許請求の範囲の請求項３に記載された事項により上記２の本願発明の要旨のとおりのものと認める。
(2)　刊行物記載発明
原査定の拒絶の理由に引用された特開平１－９８０８４号公報（刊行物）には、「操作が容易で３次元空間での座標指定や計測が容易に行える３次元画像処理装置
を提供すること」を目的とし、
「第１図は本発明の一実施例を示すブロック図である。同図において１はＣＴ像やＭＲＩ像等の多層スライスデータを記憶している原データ記憶装置であり、２は３次元データ作成装置であり、３は表示装置であり、４は前記３次元データ作成装置２の任意の座標点を指定する３次元座標指定装置であり、５は指定された座標点間の距離を計測する装置であり、６は指定座標点間を結ぶ２本の線の角度を計測する装置であり、７は指定座標点によって囲まれた閉空間又は閉曲面を作成する装置であり、８は前記閉空間又は閉曲面内の体積を計測する装置である。前記３次元画像作成装置２内にはＭＰＲ像作成装置９Ａ及び割面像作成装置９Ｂを備えたＭＰＲ、割面像作成部９が設けられている。
前記ＭＰＲ、割面像作成部９の詳細を第２図に示す。これは同図に示すように原スライス像データを記憶する第１の３次元メモリ１１と、この３次元メモリから読み出されたデータをｘｙ面（アキシャル面）、ｙｚ面（サジタル面）、ｘｚ面（コロナル面）に振り分けてＭＰＲ像を作成する装置１２と、この装置１２から出力されるデータをアファイン変換する装置１３と、前記２次元メモリ１２の出力とアファイン変換装置１３の出力により割面像を作成する第２の２次元メモリ１４と、指定３次元座標Ｐ（ｘ、ｙ、ｚ）に基づいて前記３次元メモリ１１の読み出しアドレスを指定するリードアドレスジェネレータ１５及び第２の２次元メモリ１４の書き込みアドレスを指定するライトアドレスジェネレータ１６とによって構成されている。尚、ここで重要なことは、原データ記憶手段１，３次元画像作成手段２，表示手段３の座標系を共通にさせていることである。このようにすれば、３次元画像作成手段２への座標指定だけで共通の座標指定が行える。このように座標系を共通化する方法としては、各処理部における座標系を一致させるとか、あるいは異なる座標系である場合は座標変換を行って関連付けるようにする方法を採用すればよい。」（２頁右上欄１行～同頁左下欄１９行）、
「次に第６図乃至第８図をも参照して本発明の作用を説明する。通常のスライス像の場合は、複数のスライスのうち任意のスライス像上の任意の位置に座標点を指定し各点をある共通の座標系で表現する（Ｐ１（ｘ１，ｙ１，ｚ１）、Ｐ２（ｘ２，ｙ２，ｚ２）、・・Ｐｎ（ｘｎ，ｙｎ，ｚｎ）の如く）が、これは第２図の３次元メモリ１１のアドレスを指定し、それを表示に供することによって行われるもので、従来の手法と同じである。


ＭＰＲ像の場合は、第２図の２次元メモリ１２におけるアキシャル面（ｘｙ面）、サジタル面（ｙｚ面）、コロナル面（ｘｚ面）を第６図に示すように視線方向に応じて第３角図法的に表示し、互いに割面を表すＲＯＩＦ１，Ｆ２，Ｆ３のラインの交点Ｐを指定座標点として定義しておけばよい。割面像の場合も同様に第７図のように構成された割面像の３面Ｆ１，Ｆ２，Ｆ３の交点Ｐ（ｘ、ｙ、ｚ）を座標点として定義しておく。」（２頁右下欄１３行～３頁左上欄１２行）、「３次元表面表示の場合は第８図のように切削機能により内部の指定したい部位が見える位置まで切削しながら順次座標点を定義してゆく。」（３頁右上欄２行～４行）、
「いかなる表示モダリテイーを用いて座標点を定義したとしても、一旦指定されれば同一の座標系で表現されるので、その座標点を用いて・・体積等を容易に測定することができる。」（３頁左下欄１行～５行）、とする発明（刊行物記載発明）が示されている。
(3)　対比・判断
本願第３発明と刊行物記載発明とを対比するに、
ソリッドモデル等の３次元形状モデルを計算機内に構築する機能として３次元形状モデラは周知事項である。中身の詰まった形状の構造解析にはソリッドモデルが適していることは周知事項である。モデラの主な機能として、ソリッドモデルを定義するときに使う機能で、円柱、円錐などの基本立体（プリミティブ）を生成する機能、及び、ソリッドモデルで形状を大局的に変形させて目的の形状を作るときに用いる機能で、基本立体どうしの和、積及び差の３種類の立体集合演算機能、は周知事項である。また、イメージ生成の手段として、３次元形状モデラを使ってソリッドモデルで定義することは周知事項である。
そして、刊行物記載発明の「ＣＴ像やＭＲＩ像」、「多層スライスデータ」、「指定３次元座標（ｘ、ｙ、ｚ）」、「３次元画像処理装置」及び「切削、回転」は、本願第３発明の「ボリューム物体」、「ボリュームデータ」、「幾何学的座標」、「コンピュータグラフィック表示装置」及び「幾何学的操作」に相当し、刊行物記載発明の「多層スライスデータ」が変換前の空間のデータである点で本願第３発明の「ボリュームデータ」に相当するといえることから、刊行物記載発明の「ＣＴ像やＭＲＩ像等の多層スライスデータを記憶している原データ記憶装置１」は、本願第３発明の「ボリューム空間内で表されるボリューム物体の少なくとも一部となるボリュームデータをメモリに格納する手段」に相当し、刊行物記載発明の「３次元画像処理装置にボリューム物体をレンダリングする装置」は本願第３発明の「コンピュータグラフィック表示装置にボリューム物体をレ
ンダリングする装置」に相当するので、
両者は、「ボリューム空間内で表されるボリューム物体の少なくとも一部となるボリュームデータをメモリに格納する手段を備え、コンピュータグラフィック表示装置にボリューム物体をレンダリングする装置」で一致し、
①　本願第３発明が
「ボリューム物体に対応する少なくとも一つの幾何学的プリミティブを生成する手段であって、その対応する幾何学的プリミティブは複数の境界座標を含む複数の幾何学的座標として表され、その複数の境界座標は対応する幾何学的プリミティブを決め、その対応する幾何学的プリミティブは{x、y、z}座標空間内で表され、前記幾何学的座標はコンピュータグラフィック表示装置の複数の対応する表示ピクセ
ルを表すものである手段」を有するのに対し、
刊行物記載発明は
「ボリューム物体に対応する少なくとも一つの点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを生成する手段であって、その対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍは座標として表され、その座標は対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを決め、その対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像ＭはＰ{x、y、z}座標空間内で表され、前記座標はコンピュータグラフィック表示装置
の表示ピクセルを表すものである手段」を有する点、
②　本願第３発明が
「各ボリューム物体を対応する幾何学的プリミティブへ整列させる手段」を有す
るのに対し、
刊行物記載発明は「各ボリューム物体を対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３
次元画像Ｍへ整列させる手段」を有する点、
③　本願第３発明が
「ボリュームデータを境界座標を用いて対応する幾何学的プリミティブの幾何学的座標へマッピングするマッピング関数を生成する手段」を有するのに対し、
刊行物記載発明は
「ボリュームデータを座標を用いて対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍの幾何学的座標へマッピングするマッピング関数を生成する手段」を有する
点、
④　本願第３発明では
「ボリューム物体がマッピングされた対応した幾何学的プリミティブに対して幾何学的操作を実行し、変形された幾何学的プリミティブを得る手段」を有するのに
対し、
刊行物記載発明は
「ボリューム物体がマッピングされた対応した点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して幾何学的操作を実行し、変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の
３次元画像Ｍを得る手段」を有する点、
⑤　本願第３発明が
「変形された幾何学的プリミティブの幾何学的座標に従って、ボリュームデータを前記生成されたマッピング関数を用いて表示する手段」を有するのに対し、
刊行物記載発明は
「変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍの幾何学的座標に従って、ボリュームデータを前記生成されたマッピング関数を用いて表示する手段」を
有する点、
⑥　本願第３発明では
「表示されたボリューム物体が対応する幾何学的プリミティブに対して実行された幾何学的操作に従って変形される」のに対して、刊行物記載発明は「表示されたボリューム物体が対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して実行された幾何学的操作に従って変形される」点、で相違する。
（相違点について）
プリミティブが複数の境界座標を含む複数の座標として表されること、及び、プリミティブが複数の対応する表示ピクセルにより表されることは、周知事項である。


また、本願明細書にも「マッピング関数は、ボリューム空間中の各ボクセルをプリミティブの素子すなわち点に関連づける。」（８頁１６～１７行）として上記周知事項と同趣旨の記載がある。
そこで、相違点①～⑥のすべてについて審究するに、
相違点①～⑥は、結局、ボリューム物体に対応する表示座標系における対象が、本願第３発明では「幾何学的プリミティブ」であるのに対し刊行物記載発明では「点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍ」である点、に帰結する。しかしながら、プリミティブに基づいて３次元形状を構成することは上記のように周知事項であってみれば、相違点①～⑥は、刊行物記載発明において、ボリュームデータにマッピングされる表示座標系における対象を周知なプリミティブとしたことにすぎず、当業者が必要に応じて周知事項に基づいて容易に発明をすることができたものといえる。
(4)　審決の結び
以上のとおりであるから、本願第３発明は、刊行物記載発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（刊行物記載発明の認定の誤り）
(1)　相違点①の認定における刊行物記載発明の認定の誤り審決は、「刊行物記載発明は『ボリューム物体に対応する少なくとも一つの点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを生成する手段であって、その対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍは座標として表され、その座標は対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを決め、その対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像ＭはＰ{x、y、z}座標空間内で表され、前記座標はコンピュータグラフィック表示装置の表示ピクセルを表すものである手段』を有する」と認定したが、誤りである。
刊行物には、「第３図は３次元座標の定義を説明するためのものであり、３次元画像Ｍを３次元座標軸ｘ、ｙ、ｚに対応させたときの点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標は、原スライスデータを３次元メモリに取り込んだときの座標点Ｐに対応するように定義したものである。」（２頁右下欄１～７行）と記載されており、３次元座標指定装置４の３次元座標を単純に説明し、それがメモリの座標の点Ｐと同じであると指摘しているだけであり、画像Ｍと点Ｐとは直接的な関係はない。もちろん、ｐ｛ｘ、ｙ、ｚ｝座標空間内に画像Ｍが存在し得るのは当然であるが、刊行物に示された点Ｐはｐ｛ｘ、ｙ、ｚ｝座標空間内の１点であり、表示しようとする３面（アキシャル面、コロナル面、サジタル面）が交差する中心となる位置（原点）でしかない。刊行物記載発明は、この点Ｐを３次元座標指定装置４で指定して、その点Ｐを原点に設定したときに定まる３面それぞれにおける画像Ｍを見せるものにすぎない。したがって、画像Ｍが点Ｐとして表されるというような記載は刊行物にはない。
「座標はコンピュータグラフィック表示装置の表示ピクセルを表す」との認定についても、座標点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）は画面上に表示するものではなく、表示するときに基準になる点（原点）を示しているにすぎない。したがって、点Ｐが表示装置の表示ピクセルを表すことはない。
刊行物第３図で幾何学的な立方体のように見えるものは、一般的な数学の教科書などで、３次元のｐ｛ｘ、ｙ、ｚ｝座標空間内で点Ｐをｘ、ｙ、ｚそれぞれの座標軸に対応させるために図示した補助的な線にすぎず、画像とは無関係である。(2)　相違点②の認定における刊行物記載発明の認定の誤り審決は「刊行物記載発明は『各ボリューム物体を対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍへ整列させる手段』を有する」と認定したが、誤りである。刊行物が座標系の変換に関して言及していることは認めるが、座標系を変換することが「各ボリューム物体を対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍへ整列させる」ことにはつながらない。刊行物記載発明においては、３次元画像Ｍは、表示装置の画面で表示させようとする対象そのものであって、３次元のｐ｛ｘ、ｙ、ｚ｝座標空間に対応しているとはいえるが、３次元画像Ｍは何かを整列させるものではない。
(3)　相違点③の認定における刊行物記載発明の認定の誤り審決は、「刊行物記載発明は『ボリュームデータを座標を用いて対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍの幾何学的座標へマッピングするマッピング関数を生成する手段』を有する」と認定したが、誤りである。刊行物には３次元画像Ｍへ整列させることが記載されていないので、当然にマッピングに関しての記載もない。座標系の変換は座標系を変換させるだけでよく、一般的にマッピング関数のようなものは使用する必要はない。(4)　相違点④～⑥の認定における刊行物記載発明の認定の誤り審決は、「刊行物記載発明は『ボリューム物体がマッピングされた対応した点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して幾何学的操作を実行し、変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを得る手段』を有する」、「刊行物記載発明は『変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍの幾何学的座標に従って、ボリュームデータを前記生成されたマッピング関数を用いて表示する手段』を有する点」、及び「刊行物記載発明は「『表示されたボリューム物体が対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して実行された幾何学的操作に従って変形される』」と認定したが、誤りである。


(3)で述べたように、刊行物記載発明ではマッピング関数を用いていないのであるから、「マッピング」の点で誤りである。また、刊行物には３次元画像Ｍに幾何学的操作を加えることは記されているが、「表示されたボリューム物体が対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像」というものはない。刊行物記載発明では画面に表示しようとしている３次元画像Ｍに幾何学的な操作を加えているにすぎない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）
取消事由１で述べたとおり、審決は刊行物記載発明の認定を誤り、この誤った認定に基づいて相違点の判断をしたのであるから、その判断も誤りである。刊行物記載発明は、原データを３次元メモリに記憶しておき、そのデータを３つの面に振り分けて２次元メモリに記憶させ、１点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）を通る３つの面を２次元メモリから表示させるものである。特定の点Ｐを通る３面の絵を表示するようにした発明であって、それ以外のものではなく、本願第３発明の特徴である、プリミティブにデータを配置、すなわちマッピングすることは記載されていない。したがって、刊行物記載発明においても、点Ｐを動かせばあらゆる箇所を表示することは可能であるが、特定の３面の像が得られるだけである。これに対し、本願第３発明は、プリミティブの中にデータが詰まっているので、どこで切っても、切り口の座標値に対応するデータを表示することができる。被告は、「本願第３発明と刊行物記載発明とは、要するに、画像データを画素として扱うかプリミティブとして扱うかの相違があるにすぎない。」と主張するが、本願第３発明は、プリミティブとしてデータを扱っているのではなく、画像データをプリミティブにマッピングすることが主要な技術的思想である。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　相違点①における刊行物記載発明の認定の誤りの主張に対して刊行物記載発明は、多層スライス像を用いてＭＰＲ表示や３次元表面表示、割面表示、合成表示等を行う３次元画像処理装置に関するものであり、３次元画像Ｍは、第３図からも明らかなように、Ｐ｛ｘ、ｙ、ｚ｝座標空間内の少なくとも一つの座標点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）として表され、座標点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）は、３次元画像Ｍの各画素のｘｙｚ座標上での位置とそれらの描画属性を表していることは明らかである。原告主張のように、３次元座標指定装置４で指定される原点のみを示しているものではない。なお、刊行物第３図記載の立方体は、その引き出し線から、３次元画像Ｍを示すことは明らかである。
原告は、「点Ｐが表示装置の表示ピクセルを表すことはない。」とも主張するが、座標点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）は、３次元画像Ｍを表すものであり、３次元画像Ｍの一点一点である座標点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）は表示装置の表示ピクセルに対応してその表示ピクセルを表すものであるから、原点の座標点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）のみが表示装置の表示ピクセルの一つに対応するというものではない。(2)　相違点②における刊行物記載発明の認定の誤りの主張に対して刊行物には、「ここで重要なことは、原データ記憶手段１、３次元画像作成手段２、表示手段３の座標系を共通にさせていることである。・・・このように座標系を共通化する方法としては、各処理部における座標系を一致させるとか、あるいは異なる座標系である場合は座標変換を行って関連付けるようにする方式を採用すればよい。」（２頁左下欄１１～１９行）との記載がある。この記載が、原データ記憶手段１における座標系と３次元画像作成手段２及び表示手段３における座標系とが異なる場合があり、その場合に原データ記憶手段１における座標系を３次元画像作成手段２及び表示手段３における座標系に変換することを表していることは、当業者に明らかである。
そして、座標変換の過程における関連付けが本願第３発明でいう「整列」といえるものであるから、審決には、相違点②に関し原告主張の認定の誤りはない。(3)　相違点③における刊行物記載発明の認定の誤りの主張に対して(2)で述べたように、刊行物記載発明は、各ボリューム物体を対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍへ整列させることをも考慮しており、その整列のためにはマッピング関数が必要になるものであるから、審決には、相違点③に関し原告主張の認定の誤りはない。
(4)　相違点④～⑥における刊行物記載発明の認定の誤りの主張に対して審決は、本願第３発明と刊行物記載発明との対比において、刊行物記載発明の「切削、回転」が本願第３発明の「幾何学的操作」に相当するとしており、この点は原告も認めている。そして、その幾何学的操作を実行するために刊行物記載発明が「ボリューム物体がマッピングされた対応した点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して幾何学的操作を実行し、変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを得る手段」を有することは明らかであるから、相違点④における刊行物記載発明の認定に誤りはない。
刊行物記載発明は、切削、回転という変形がなされた３次元画像を表示することができるものであり、その表示に際して原データ記憶手段１、３次元画像作成手段２、表示手段３における座標系の変換を行うこと、すなわちマッピング関数を用いることも考慮されているから、相違点⑤及び⑥における刊行物記載発明の認定にも誤りはない。
２　取消事由２に対して
前項に述べたとおり、審決には刊行物記載発明の認定に係る誤りはなく、この誤りを前提とする原告主張は失当である。
原告は、「刊行物記載発明においても、点Ｐを動かせばあらゆる箇所を表示することは可能であるが、特定の３面の像が得られるだけである。これに対し、本願第３発明は、プリミティブの中にデータが詰まっているので、どこで切っても、切り口の座標値に対応するデータを表示することができる。」と主張するが、本願第３発明は、ボリューム物体の変形とその表示について、ボリューム物体をどのように切るか、その切り口をどのような方向から見るか等の、ボリューム物体の変形とその表示の態様を何ら限定するものではない。


刊行物記載発明は、記憶されたボリュームデータあるいはそれを座標変換したボリュームデータに対して切削や回転といった幾何学的操作を実行し、その実行により変形されたボリューム物体を表示するものであるから、ボリュームデータを幾何学的プリミティブにより取り扱うかどうかの点は別にして、ボリューム物体の変形とその表示において本願第３発明と差異がなく、原告の主張は、本願第３発明の構成に基づくものではない。
本願第３発明と刊行物記載発明とは、要するに、画像データを画素として扱うかプリミティブとして扱うかの相違があるにすぎない。すなわち、本願第３発明は、ボリューム物体に対応する表示座標系における対象を幾何学的プリミティブという基本立体にし、その幾何学的プリミティブに対して幾何学的操作を実行するのに対し、刊行物記載発明は、ボリューム物体に対応する表示座標系における対象を画素という基本単位にし、その画素に対して幾何学的操作を実行するという相違があるにすぎない。審決は、その相違を認め、３次元形状の構成をプリミティブに基づいて行うことが周知であることを勘案してその相違における本願第３発明の構成が容易であると判断したものであるから、進歩性の判断においても誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本願第３発明について
(1)　本願明細書の記載事項
甲第３号証（平成１０年８月１９日付け手続補正書）及び甲第５号証（平成９年１２月２日付け手続補正書）によれば、本願明細書に次のような記載があることが認められる。
〔従来の技術〕
ボリュームデータは「ボクセル（ｖｏｘｅｌ）」と呼ばれるボリューム素子の三次元アレイにより表される。各ボクセルには、ボリューム空間内のそれの場所を表す３つの整数座標と、その場所におけるある特性、例えば温度又は組成、これはレンダリング属性には直接には関係しない、を表す、その密度と呼ばれる少なくとも１つの整数値とが組合わされる。他方、幾何学的データはｘ、ｙ、ｚ座標位置と、色のようなレンダリング属性とによって表される。（３頁２７行～４頁４行）
〔発明が解決しようとする課題〕
したがって、本発明の目的は、ボリュームのプリミティブを用いた直接レンダリングの方法と装置を得ることである。
本発明の別の目的は、ボリュームがマップされた幾何学的なプリミティブに組み込まれたボリュームをレンダリングする方法と装置を得ることである。本発明の更に別の目的は、ボリュームを幾何学的物体に相互作用させることができるようにした、ボリュームをレンダリングする方法と装置を得ることである。
（８頁３～９行）
〔課題を解決するための手段〕
・・・
好適な実施態様においては、レンダリングすべきボリューム又はボリューム部分は１つ又は複数の幾何学的なプリミティブにより境界が決められ、三次元多角形のような幾何学的なプリミティブをボリュームに関連づけるマッピングが発生される。その後で、ボリュームに対する任意の幾何学的操作が幾何学的なプリミティブに対して行われ、かつマッピング関数を用いてボリュームを幾何学的空間へ変換することによりボリュームデータが表示される。ボリュームを囲む多角形は、頂点が－１から＋１の範囲である正規化された立方体のような立方体であることが好ましい。
多角形のような幾何学的なプリミティブの関数としてボリュームを定義することにより、クリッピング又は回転のような幾何学的操作をプリミティブに対して容易に行うことができ、マッピング関数を調べて、表示すべき対応するボリュームデータを決定するためにデータが用いられる。さらに、生のボリュームデータは幾何学的空間内に直接レンダリングされるから、幾何学的データを生のボリュームデータと容易に相互作用させることができる。（８頁２０行～９頁４行）
〔方法の概観〕
本発明の方法と装置においては、ボリューム物体又はボリューム物体の一部が１つ又は複数の幾何学的なプリミティブに整列させられ、幾何学空間内の幾何学的なプリミティブとボリューム空間内のボリューム物体との間のマッピング関数が発生される。このマッピング関数の使用によってボリュームがマップされるプリミティブに対して幾何学的な演算を行い、かつ対応するボリュームデータに変換するだけで、変換、ビューイング及びその他の幾何学的操作がボリュームに対して実行できる。
ボリュームデータ、すなわち、ボリューム空間内の特定の場所におけるボリュームの属性を含んでいるボリューム物体を表すボクセルが、ボリューム物体を表すボクセルの三次元アレイ内の各ボクセルの位置に従ってメモリに格納される。ボリューム物体を表示するために、そのボリューム物体は例えば立方体である少なくとも１つの幾何学的なプリミティブによって記述される。使用する幾何学的なプリミティブは、レンダリングすべきボリューム又はボリュームの一部をそのプリミティブヘマップできるような寸法にし、かつそのようにマップできるようにして整列させるべきである。・・・
例えば、第２図を参照する。ボリュームベクトル８０を表すボリュームの一部を幾何学的ベクトルへマップし、スクリーン空間に表示できる。ひとたびマップされたそのベクトルは、ボリュームベクトルがマップされた幾何学的ベクトルに対して回転／移動操作を行い、かつマッピング関数を用いて対応するボリューム要素を探すことだけで、幾何学的空間内で容易に回転及び移動できる。（１１頁１２行～１２頁５行）
本願第２図
立方体のような三次元物体を形成する１つ又は複数の幾何学的なプリミティブヘボリュームがマップされる。立方体はボリュームの境界を定めるようにボリュームを囲むように並べられる。第４ａ図に示すように、ボリューム物体１５０は立方体１６０により囲まれる。ボリュームと立方体の｛ｘ，ｙ，ｚ｝座標とを含むボクセルの間にマッピング関数が発生する。そのマッピング関数が発生されると、その立方体に対して行われる操作を通じて、ボリューム物体に各種の幾何学的操作を加えることができる。例えば、立方体１６０にクリップ操作を加えることによりボリューム１７０の一部１７５を除去、その結果として現れたボリュームの映像を第４ｂ図に示すように容易に表示できる。
本願第４図
マッピング関数は、（ｕ，ｖ，ｗ）空間とも呼ばれるボリューム空間内のボリューム物体の各ボクセルと、｛ｘ，ｙ，ｚ｝空間（幾何学的空間）内の幾何学的なプリミティブの頂点すなわち格子点との間の数学的な対応性を与える。ボリュームの境界が幾何学的なプリミティブの境界ヘマップされるように、ボリューム物体が幾何学的なプリミティブに「合致される」ということができる。（１２頁１７行～１３頁１行）
マッピング関数がひとたび決定されると、幾何学的物体に対して行われる幾何学的操作の修正すなわち処理を、ボリュームがマップされる幾何学的なプリミティブを介してボリューム物体に対して行うことができる。種々の見る寸法と、縦横比又はボリュームデータの透視を達成するために、変換マトリックスが幾何学的なプリミティブヘ乗じられる。したがって、その変換マトリックスは、幾何学的なプリミティブヘマップされたボリュームデータを修正する。（１４頁６～１１行）(2)　これらの記載によると、本願第３発明は、三次元アレイにより表されるボリュームデータを、プリミティブを用いてレンダリングする（見える状態にする）装置であるということができる。


本願第３発明の「プリミティブ」とは、「ボリューム物体を対応する幾何学的プリミティブへ整列させる」こと（「整列」とは不明確であるが、ここでは、「ボリューム物体」を完全に収容するという程度の意味であり、「プリミティブ」とは単純に立方体と考えて検討する。）のできる仮想的な空間であって、その空間に対して幾何学的操作（クリップ操作等）を行えるものであると理解することができる。ボリューム空間とプリミティブは、生成された「マッピング関数」で対応しており、ボリューム空間内の各データ（色、濃度等）を対応するプリミティブの各座標に与えるものである。
レンダリングに当たっては、プリミティブに幾何学的操作を実行し、表示する部分を決定後、その表示部分に対応するボリューム空間内のデータを探し出し（マッピング関数を用いる。「マッピング関数を用いて対応するボリューム要素を探す」との記載による。）、そのデータをプリミティブの表示部分の各座標に割り当てる（再び、マッピング関数を用いる）ことにより、ボリューム物体が表示されることになる。
したがって、プリミティブは、幾何学的操作を実行する対象、及び表示に直接関わる対象として位置づけられており、ボリュームデータはこのプリミティブを中間段階として経由することで、表示されるものである。
２　取消事由１についての判断
(1)　刊行物記載発明の「３次元画像Ｍ」について検討する。甲第４号証（刊行物）によれば、刊行物記載の発明に関して次のとおり認めることができる。
刊行物の「多層スライスデータを記憶する手段と、該スライスデータから複数種類の３次元画像を作成する手段と、これら３次元画像を表示する手段」（特許請求の範囲）との記載によれば、「３次元画像」は複数種類あり、作成された「３次元画像」は表示されるものである。
そして第１図には、符番２で示される「３次元画像作成装置」内に、「ＭＰＲ像作成装置９Ａ」、「割面像作成装置９Ｂ」、「３次元表面像作成装置」、及び「合成像作成装置１０」が配置されており、上記「複数種類」とは「ＭＰＲ像」、「割面像」、「３次元表面像」、及び「合成像」を指すものと認められ、これらの像が第１図の「表示装置３」に表示されるものと認められる。「ＭＰＲ、割面像作成部９の詳細を第２図に示す。・・・原スライス像データを記憶する第１の３次元メモリ１１と、・・・指定３次元座標Ｐ（ｘ、ｙ、ｚ）に基づいて前記３次元メモリ１１の読み出しアドレスを指定するリードアドレスジェネレータ１５及び第２の２次元メモリ１４の書き込みアドレスを指定するライトアドレスジェネレータ１６とによって構成されている。」（２頁右上欄１６行～左下欄１１行）、「３次元画像Ｍを３次元座標軸ｘ，ｙ，ｚに対応させたときの点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標は、原スライスデータを３次元メモリに取り込んだときの座標点Ｐに対応するように定義したものである」（２頁右下欄３～７行）、及び「ＭＰＲ像の場合は、・・・互いに割面を表すＲＯＩＦ１，Ｆ２，Ｆ３のラインの交点Ｐを指定座標点として定義しておけばよい。割面像の場合も・・・割面像の３面Ｆ１，Ｆ２，Ｆ３の交点Ｐ（ｘ、ｙ、ｚ）を座標点として定義しておく。」（３頁左上欄３～１２行）との記載によれば、３次元画像であるＭＰＲ像及び割面像は、割面像の３面Ｆ１，Ｆ２，Ｆ３の交点Ｐ（ｘ、ｙ、ｚ）を指定することにより、これら３次元像が作成されるのであるから、個々の３次元像と指定座標点Ｐ（ｘ、ｙ、ｚ）は１対１の対応関係にあり、刊行物の「３次元画像Ｍを３次元座標軸ｘ，ｙ，ｚに対応させた」（２頁右下欄３～４行）との記載もこれと同趣旨と解され、「３次元画像Ｍ」は作成された個々の３次元画像を意味するものである。なお、第３図には、｛ｘ、ｙ、ｚ｝空間内に、直方体状のものが示され、そこに引き出し線が設けられ、符番Ｍと表示されているところ、直方体の１つの頂点がＰ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）と表示されていることからみて、直方体のＰ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）を含む３面が、表示される３面であることを図示したものと解される。すなわち、ＭＰＲ像及び割面像は、３次元データから作成された像であって、３次元画像と称されるものではあるが、具体的には３つの割面像を１つの像として表現するものであるから、２次元像であり、そのことは刊行物第２図において、「２次元メモリ１２」及び「２次元メモリ１４」に記憶されていること、及び一般に表示装置自体が２次元であることから明らかである。
刊行物第３図
(2)　甲第４号証によれば、刊行物には更に、「３次元表面表示の場合は第８図のように切削機能により内部の指定したい部位が見える位置まで切削しながら順次座標点を定義してゆく。」（３頁右上欄２行～４行）、との記載があり、第８図には、表面像に対して切削範囲及び切削深さを設定することにより切削された表面像が作成・表示される様子、及び切削された表面像を９０度回転したものが図示されている。ここで「切削」とは表面に表れない内部を部分的に表示するものと解され、その内部の像を作成する手段について刊行物には特段の記載がないため、ＭＰＲ像及び割面像同様に、「２次元メモリ１２」に記憶される３つの割面像を用いると解するほかはない。そうすると、切削範囲及び切削深さを設定することは、切削されることにより露出する３つの割面を決定することにほかならず、３つの割面は、「３次元座標指定装置４」による座標指定により行われると理解される。
刊行物第８図
そして、３次元画像Ｍは、座標指定により作成・表示された個々の画像であるから、もはやそれに対して何らかの幾何学的操作を実行することはないというべきである。なぜなら、その画像に対して切削された関係にある画像が新たに作成・表示されることはあっても、その新たな画像は、座標指定を新たに行うことによって作成されるものである。したがって、切削前後の「３次元画像Ｍ」を比較する限りにおいては、「３次元画像Ｍ」が切削されたとはいい得るものではあるが、その切削、すなわち、新たな座標指定が「３次元画像Ｍ」に対して行われているものとは認められないのである。


審決は、「切削、回転」が「幾何学的操作」に相当すると認定し、この認定は原告も争っていないものの、回転された「３次元画像Ｍ」をいかに作成するかについて、刊行物に一切記載がないことから、回転操作が「３次元画像Ｍ」に対して行われると認めることもできない。
(3)　したがって、「刊行物記載発明は『ボリューム物体がマッピングされた対応した点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して幾何学的操作を実行し、変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍを得る手段』を有する」、及び「刊行物記載発明は『表示されたボリューム物体が対応する点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍに対して実行された幾何学的操作に従って変形される』」との審決の認定は、「幾何学的操作」を実行する対象が「３次元画像Ｍ」であると認定した点において誤りである。そして、変形された３次元画像Ｍとは変形後に表示される３次元画像にほかならず、これに対してはもはや何の操作も行わないのであるから、「変形された点Ｐ（Ｘ、Ｙ、Ｚ）の座標の３次元画像Ｍの幾何学的座標に従って、ボリュームデータを前記生成されたマッピング関数を用いて表示する手段」との審決の認定も誤りであるというべきである。
(4)　以上によると、審決は、刊行物記載発明の認定において、３次元画像Ｍに対して幾何学的操作を実行すると認定した点（相違点④及び⑥に関する認定）、及び変形された３次元画像Ｍの幾何学的座標に従って、マッピング関数を用いて表示すると認定した点（相違点⑤に関する認定）において誤りであり、取消事由１は理由がある。
３　取消事由２についての判断
(1)　本願第３発明は、「ボリューム物体がマッピングされた対応した幾何学的プリミティブに対して幾何学的操作を実行し、変形された幾何学的プリミティブを得る手段」と「前記生成されたマッピング関数を用いて、変形された幾何学的プリミティブの幾何学的座標に従って、前記ボリュームデータを表示する手段」とを備えることにより、「表示されたボリューム物体が対応する幾何学的プリミティブに対して実行された幾何学的操作に従って変形される」ことを構成要件とし、幾何学的操作の実行対象が幾何学的プリミティブである。そして、変形後の幾何学的プリミティブの幾何学的座標に従い、マッピング関数を用いてボリュームデータを表示するものである。
これに対し、刊行物記載発明では、幾何学的操作の実行対象が３次元画像Ｍではないこと、及び変形後の３次元画像Ｍに対しては何の操作も施されないことは、取消事由１に関して判断したとおりである。
(2)　審決は、「ソリッドモデル等の３次元形状モデルを計算機内に構築する機能として３次元形状モデラは周知事項である。中身の詰まった形状の構造解析にはソリッドモデルが適していることは周知事項である。モデラの主な機能として、ソリッドモデルを定義するときに使う機能で、円柱、円錐などの基本立体（プリミティブ）を生成する機能、及び、ソリッドモデルで形状を大局的に変形させて目的の形状を作るときに用いる機能で、基本立体どうしの和、積及び差の３種類の立体集合演算機能、は周知事項である。また、イメージ生成の手段として、３次元形状モデラを使ってソリッドモデルで定義することは周知事項である」こと、「プリミティブが複数の境界座標を含む複数の座標として表されること、及び、プリミティブが複数の対応する表示ピクセルにより表されることは、周知事項である」ことに基づいて、「相違点①～⑥は、刊行物記載発明において、ボリュームデータにマッピングされる表示座標系における対象を周知なプリミティブとしたことにすぎず、当業者が必要に応じて周知事項に基づいて容易に発明をすることができたものといえる。」と判断した。
しかしながら、審決が相違点の認定を一部誤っていることは取消事由１に関して判断したとおりであって、この誤った相違点の認定を前提にした上記相違点に関する判断も誤ったものというべきである。そもそも、審決には、上記周知事項と相違点①～⑥との間にいかなる関係があるのかについての説示がなく、これら相違点に係る本願第３発明の構成が、刊行物記載発明に周知事項をどのように適用することによって、これら相違点に係る本願第３発明の構成に至るのかについての判断はないのである。
第６　結論
以上の審決の誤りは、本願第３発明の進歩性を否定した審決の結論に影響を及ぼすものであるから、原告主張の審決取消事由は理由があり、原告の請求は認容されるべきである。
（平成１３年１１月６日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


判決　平成１４年３月２６日　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第６０９号，同第７３１号，同第８９３号　傷害，横領，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
主　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
回転弾倉式けん銃１丁（平成１２年押第１７８号の１），実包５個（同号の２）及び弾頭つき空薬きょう３組（同号の３の１から３）を没収する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　ＡがＢから貸与を受け，Ｂの承諾を得て６５万円で入質した男物腕時計（ロレックス）１個を返還しないことから，Ｂがその返還を受けるため，Ｂより，Ａに上記腕時計を質請けさせるため，その返済資金をＡに交付するよう依頼を受け，平成１１年９月６日ころ，神戸市兵庫区（以下省略）の「焼きとりＣ」店内で，Ｂから前記返済資金として現金７０万円を受領し，Ｂのため預かり保管中，そのころ，Ｂから７０万円の返還を求められたが，ほしいままに，これを自己の用途に費消する目的で返還せず着服して横領した。
第２　法定の除外事由がないのに，平成１２年３月１０日ころから同年５月２０日までの間，同市灘区（以下省略）の市営ａ住宅ｂ号室のＤ方で，回転弾倉式けん銃１丁（平成１２年押第１７８号の１）とこれに適合する実包８発（同号の２，３の１から３。なお，同号の３の１から３は，鑑定のため試射済み。）と共に保管して所持した。
第３　同年５月１４日午後１１時１５分ころ，同区（以下省略）の自宅で，妻のＥ（当時３７歳）の帰宅が遅いとして立腹し，Ｅに対し，その顔面等を殴り付け，その背中等を足蹴にする等の暴行を加え，その結果，Ｅに約９日間の治療を必要とする頭顔打撲，頸椎捻挫，胸部打撲，右胸擦過傷，両下肢打撲の傷害を負わせた。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１　判示第１の横領の事実について
１　被告人は，捜査段階及び公判を通じ，Ｂから預かった７０万円は，Ｂの了承を得て使ったものであると主張する。
２　まず，前掲関係証拠によれば，以下のような事実が認められる。これらの事実は，被告人とＢにおいて，概ね争いはない。
(1)　Ｂは，神戸市内で美容院を経営しているものであるが，かねてから，ＡやＦに対し，多額の金銭を貸し付けていた。
(2)　Ｂは，Ａから金銭を貸してくれと頼まれていたが，これを断り，平成１１年８月２５日ころ，Ａに対し，１週間ほどの期限の約束で，Ｂの夫に内緒で，その夫の腕時計（ロレックス）を貸した。Ｂは，Ａが，金銭であれば返してくれないが，Ｂの夫のロレックスを，夫に内緒で貸せば，確実に返してくれるだろうと考えて貸したものであり，Ａも，Ｂが夫に内緒でロレックスを貸してくれていることは分かっていた。Ａは，同日，Ｂから借りたロレックスを神戸市長田区内の質屋ｃに質入れし，６５万円を借り受けた。
(3)　しかし，その後，Ａは，約束の期限になっても，ロレックスを質請けしてＢに返そうとしなかった。そこで，Ｂは，同年８月末か９月初めころ，平成１０年夏ころからＡの紹介でＦに対する債権の回収を依頼していた暴力団組長の被告人にロレックスの質請け代金７０万円を預け，これを被告人からＡにロレックスの質請け代金として貸し渡し，Ａにロレックスを質請けさせて返してもらおうと考えた。(4)　Ｂは，平成１１年９月６日ころの午後５時ころ，同市兵庫区（以下省略）の「焼きとりＣ」で，被告人に対し，前記のような事情を説明した上，被告人に７０万円を預けるので，これを被告人からＡに貸し渡し，Ａにその７０万円でロレックスを質請けさせてＢに返すようにしてほしい旨を話し，被告人に現金７０万円を手渡して預け，被告人は，これを承諾し，７０万円を預かった。(5)　翌７日ころ，被告人は，Ａを被告人宅に呼び出し，Ａに対し，被告人がロレックスの質請け代金として７０万円を貸すから，Ｂのロレックスを質請けするように言ったが，Ａは，被告人の申出を断った。そのため，前記７０万円は，被告人が預かったままであった。
(6)　同月８日，Ｂは，被告人に対し，被告人に預けた７０万円をＡに渡したかどうか確認の電話をかけた。被告人は，Ａが２，３日したら金が入るので，その金で請け出す旨言っていると伝えたところ，Ｂは，被告人に対し，「（被告人の姓）さん，お金（７０万円のこと）持っとるよね。」と尋ね，被告人は，「持っとるよ。」と答えた。このとき，Ｂは，被告人に対し，２，３日してもＡが請け出さないのであれば，被告人がＡから質札を取り上げて，ロレックスを質請けしてくれるように言ったりしたが，Ａは，その後もＢにロレックスを一向に返さなかった。Ｂは，被告人に対し，ロレックスの質請けがどうなっているのか，７０万円を返してほしい等と頻繁に催促の電話をしていた。
(7)　Ｂは，その約１か月後である同年１０月６日ころ，同市灘区（以下省略）の喫茶店「Ｇ」で，被告人と会い，被告人に対し，「７０万円を返してほしい。」と言った。
３　Ｂ証言の要旨
しかるところ，証人Ｂは，前記７０万円に関して，概ね以下のように証言する。


(1)　被告人に前記７０万円を渡した２，３日後，Ｂが，被告人に電話をかけたところ，被告人は，Ａが７０万円を受け取るのを断ったと言った。それで，被告人は，その７０万円は被告人が預かっておくと言った。そのため，Ｂは，被告人に対し，電話等で７０万円を返してくれるように言っていた。(2)　そして，同年９月終わりころ，被告人が，Ｂに対し，「Ａの弱みは何かないか。」，「Ａをちょっと懲らしめたらなあかん。」と言ってきたことがあり，その２，３日後，ＡからＢに電話があり，Ａが，「お姉さん（Ｂのこと），うわあ，えらいことしてくれたなあ。」とわめき散らすように言い，Ｂは，Ａが何者かに襲われてけがをしたことを知った。それで，Ｂは，被告人に対し電話し，「Ａがわあわあ言うて電話してきとるけど，何かあったん。」と聞くと，被告人は，「いや，ちょっと懲らしめただけや。」と答えていた。
(3)　さらにその２，３日後，Ｂは，被告人に対し，電話で，７０万円を返してくれるように頼んだところ，被告人は，「Ａに，若い子の二人が顔を見られたから，Ａを殴った。二人を逃亡させなあかん。その逃亡費用に７０万円は使わせてもらう。若いもんを大阪の方の組に預ける。」などと言った。そのため，Ｂは，自分がＡを殴ったりすることを頼んだわけではないので，「それは困る。これ（７０万円のこと）は別のお金や。」と言って，Ｂが預けている７０万円を，被告人が，若い者の逃亡費用として使用することを拒絶した。
(4)　その後，Ｂは，同年１０月２０日ころまで，被告人に対し，７０万円を返してくれるように繰り返し要求していた。
(5)　Ｂは，被告人に対し，被告人が，Ａから取り立てた金銭の中から前記７０万円を差し引いてもよい旨の話をしたことはない。また，被告人が，Ｂに対し，そのような趣旨の話をしたこともない。
４　以上のＢ証言は，正確な日時等について，多少記憶の減退があるものの，証言内容は自然であり，前記７０万円については，あくまでも被告人に対し，返還を求めており，これを被告人の配下の若い者に対する逃亡費用，行動費用として使用することを承諾したことはない旨一貫して明確に証言しているところであり，弁護人の反対尋問にも崩れていない。しかも，以上のＢ証言は，被告人から前記７０万円は，Ａを襲撃した被告人の配下の者の逃亡資金に使うと言われ，何で逃亡資金を自分（Ｂのこと）が払わなければならないのかとＢが怒っていた，Ｂは，逃亡資金に使うことの承諾をしてしまったことはない旨証言しているＨ証言と合致しているだけでなく，前記のＡを襲撃させたのはその陰湿な人間性からしてＢの仕業だと思ったとまで証言しているＡ証人が，同年１１月，１２月ころになっても，Ｂが，前記７０万円を被告人が返してくれない旨かなり強い口調で怒っていた，Ｂが，その７０万円は，被告人に対して足代として使わせると言っていたことは全然聞いたことがない旨これまたＢ証言と合致する証言をしていることに照らし，十分に信用することができると認められる。
５　被告人の弁解について
これに対して，被告人は，捜査段階及び公判を通じ，前記７０万円は，債権取立てのための足代（交通費）として使いたい旨Ｂに了解を求めたところ，Ｂが承諾した旨弁解する。
しかし，以上に検討したＢ証言，Ａ証言，Ｈ証言のとおりであり，被告人の前記弁解に沿う証拠は全く見あたらない。
加えて，被告人の前記弁解供述を見ても，被告人は，足代とか交通費というものの，捜査段階では，警察官調書（39号証，41号証）では，Ｆの件の取立て費用として承諾を得た旨述べていたのに，警察官調書（42号証，43号証）では，単に交通費として承諾を得たと述べ，さらに，検察官調書（46号証）では，Ａ，Ｆの件で足代がかかっている旨供述している。また，公判でも，弁護人の質問に対しては，Ｆの件で５０万円以上使っているとＢに言った旨述べ，検察官の質問に対しては，７０万円というのはＡとＦの件の交通費両方を含んでいる旨述べ，裁判官の質問に対しても，Ｆの分で５０万円くらい使っていた，多少はＡの分も入っている旨供述しているのであって，その供述の重要部分が，区々に変転しているのである。それ
ばかりか，警察官調書（
41号証）によれば，被告人は，Ａと雑談中に被告人が，Ｆの件の取立てにつきＢから足代をもらっていないという話になった際，Ａから前記７０万円を足代として使ったらどうかと勧められて，そうすることにしたというのであるが，そのような事項につき他人に言われて気が付くということ自体いかにも不自然である上，被告人は，公判では，前記のように同年１０月６日に「Ｇ」に行く途中に，交通費に使うことを思いついた旨，前記警察官調書（41号証）の供述とは異なる供述をしているのである。
なお，被告人は，捜査段階及び公判を通じ，被告人の配下の者がＡを襲った事実はなく，それは，Ａの一人芝居であると供述しているが，襲われた際の状況やそれに立腹したＡがＢに対し電話で文句をつけた状況等，Ａ及びＢ両証人が迫真性に富んだ証言をしていること，Ａが顔面打撲・挫創等により約１０日間の安静加療を要する傷害を負ったとする平成１１年９月１７日付の医師の診断書を捜査機関に提出していることに徴し，到底信用することができない。以上の諸事実に照らせば，前記７０万円は債権取立てのための足代（交通費）として使う旨Ｂから承諾を得ていた旨の前記被告人の捜査段階及び公判の供述は，到底信用することができない。
６　以上の次第で，Ｂ証言のほか，前掲関係証拠によれば，判示第１の横領の事実は優に認めることができる。
第２　判示第２のけん銃加重所持の事実について
１　被告人は，捜査段階及び公判を通じ，被告人は，本件けん銃及び実包については全く知らないと主張する。


２　前掲捜索差押調書（55号証），写真撮影報告書（56号証，57号証），鑑定書（62号証）等によれば，以下の事実が認められる。平成１２年５月２２日午後零時１５分ころ，兵庫県西宮警察署の警察官が，Ｄ方を捜索したところ，Ｄ方８畳台所南東隅の水屋下段片開き戸棚内から，黄色ビニール袋の包みが発見され，その中から白色ビニール袋に包まれたホルスター入り回転弾倉式けん銃１丁（平成１２年押第１７８号の１）とこれに適合する実包８発（同号の２，３の１から３。なお，同号の３の１から３は，鑑定のため試射済みの弾頭つき空薬きょう。）が発見された。
３　Ｄ証言の要旨
本件けん銃及び実包に関し，証人Ｄは，概要以下のとおり証言している。(1)　被告人は，Ｅと夫婦であり，Ｅの母方叔母がＤであるが，Ｄは，平成１１年５月ころの午後７時ころ，Ｄ方玄関で，姪のＥからずしんと重い感じのものの入った白色ビニール袋を預かった。そのとき，Ｄは，Ｅから，「お姉ちゃん（Ｄのこと），これ被告人のやけど，ちょっと預かっといてくれへん。」と言われ，Ｄは，そのビニール袋の中身を尋ねたが，Ｅは知らなかった。Ｄは，Ｅから品物を預かるのが初めてでもあり，いったん断ったが，Ｅに「置いといて，そのうちに被告人が取りに行くから。」と言われ，預かることにし，台所の水屋に入れて，全く触ることもなかった。
(2)　平成１２年３月ころの午後７時を回ったころ，スーツを着た被告人が，ＤがＥから預かっていた白色ビニール袋に入ったものを一人で取りに来た。Ｄは，白色ビニール袋に入ったものを被告人に渡し，Ｅの勤務先である美容院「Ｊ」に電話し，Ｅに，Ｅが預けていたものを被告人が取りに来たことだけを伝えた。(3)　その１週間くらい後，Ｄは，Ｅから，電話で，この間被告人が取りに来たものを再度預かってほしいと依頼され，断ったが断り切れず，結局預かることになり，同日午後６時すぎころ，Ｄは，Ｄ方から歩いて５分ほどのところにある，Ｄの借りている駐車場で，Ｅから，中に白いビニール袋の入った黄色ビニール手提げ袋を預かった。そのとき，Ｄは，預かったものの中身までは見て確認しなかったが，その重さは前回の平成１１年５月ころに預かったものとほぼ同じくらいであった。Ｄは，そのビニール袋に入ったものを前回に預かったときと同じ水屋に入れておいた。
(4)　平成１２年５月１５日（月曜日）ころ，Ｄは，Ｅから，電話で，同日ころ，被告人が逮捕されたことを聞いた。その後の同月１７日（水曜日）ころ，Ｅから電話があり，Ｅは，Ｄに対し，電話で，被告人の舎弟のＩがＥの美容院「Ｊ」にＤの電話番号等を聞きに来た，それで，Ｉが，Ｄ方へ，Ｅが預けた黄色ビニール袋に入ったものを取りに行くかも分からないが，渡さないでほしい旨言った。(5)　同月２０日（土曜日）昼ころ，Ｄは，昼休みでいったん帰宅していたとき，Ｅから，「お姉ちゃん，ちょっと取りに行くわ。」という電話があった。それで，Ｄは，預かっていた黄色ビニール袋に入ったものを持って，Ｄ方前の道路に出て待っていると，Ｅがバイクに乗ってきたので，Ｅに対し，黄色ビニール袋に入ったものを渡した。
(6)　さらに，翌２１日（日曜日）夕方ころ，Ｄは，Ｅから電話で，再び預かってほしいと頼まれ，今度も仕方なく預かることにした。Ｄは，Ｄ方玄関で，Ｅから，前日にＥが持ち帰ったのと同じ黄色ビニール袋に入った，大きさや形の同じものを預かった。その際，Ｅは，「ちょっと置いといて。」と言うだけで，Ｄに何も説明をしなかった。そして，Ｄは，受け取った品物の中身を見ることなく，今度も同じ台所の水屋に入れておいた。
(7)　そして，翌２２日昼ごろ，Ｄ方に警察官の捜索があり，Ｅから預かっていた前記黄色ビニール袋が発見され，その中から本件けん銃と実包が出てきた。
４　Ｅ証言の要旨
また，証人Ｅ（Ｅ証人は，被告人が逮捕された後の同年７月１９日，被告人と協議離婚をする旨の届出をし，証言当時，婚姻中の姓から婚姻前の姓に復氏していた。なお，同証人は，その後，協議離婚無効の審判が確定したため，婚姻中の姓に復氏している。）は，概ね以下のとおり証言している。(1)　平成１１年５月ころ，Ｅは，自宅で，被告人から，縦，横の大きさが約２０から３０センチメートルで，固くてずしりと重い，中の見えない白色ビニール袋に入ったものを渡され，「お姉さん（Ｅの叔母であるＤのこと）に預けてほしい。」と言われた。Ｅは，被告人はやくざなので，ピストルかもしれないと思ったが，被告人には聞かなかった。そして，Ｅは，自動車で１０分くらいの距離にあるＤ方に前記白色ビニール袋に入ったものを持参し，「被告人が預かってほしいと言っている。」旨告げて，これをＤに預けた。
(2)　Ｅは，その後，前記白色ビニール袋に入ったものをＤに預けたままにしていたが，平成１２年３月ころ，Ｄから，被告人が白色ビニール袋に入ったものを取りに来たことを電話で聞いた。
(3)　その１０日くらい後の平成１２年３月１０日，Ｅは，出勤前の午前９時から１０時までの間ころに，被告人から，前回の平成１１年５月にＤに預けたものと同様の固くてずしりと重いものが入っている黄色ビニール手提げ袋を預かり，再度Ｄに預けてほしいと言われた。このとき，Ｅは，前回Ｄに預けたものと同様に，けん銃かもしれないと思った。そして，Ｅは，同日午後５時５０分に，勤務先の美容院「Ｊ」からＤの携帯電話に電話し，Ｄに対し，「ちょっとまた預かってほしいものがある。」と言い，嫌がるＤを説得して，前記黄色ビニール手提げ袋に入ったものを再度預かってもらうこととなり，同日午後６時から６時半までの間ころ，Ｄの駐車場にこれを持参して，Ｄに預けた。


(4)　同年５月１５日に被告人が傷害事件で逮捕された後の１週間くらいの間に，被告人の弟分であるＩが，Ｅの美容院「Ｊ」にＤの電話番号を問い合わせに来たことから，Ｅは，ＩがＤ方に預けている前記の黄色ビニール手提げ袋に入ったものを取りに行くのではないかと思い，中身がピストルかもしれないと考えていたことから，被告人が逮捕されている間に，被告人の組の組員が取りに来て勝手に移動させていると，後で被告人から叱責され，またＥの責任問題も生じる上，叔母のＤにも迷惑をかけたくないと考え，Ｄに電話して，Ｄに対し，前記黄色ビニール手提げ袋に入ったものは，Ｉとか誰が来ても渡さないように言った。(5)　そして，Ｅは，Ｄ方からけん銃が押収された日（５月２２日）の２，３日前である同月２０日ころ，単車でＤ方の下まで行き，同所で，Ｄから預けていた前記黄色ビニール手提げ袋に入ったものを返してもらい，Ｅの美容院に持ち帰り，黄色ビニール手提げ袋の中を確認したところ，ガムテープで止められたサティの白いビニール袋に入れてくるんである，黒い専用ケースに入ったけん銃が入っていた。Ｅは，元の状態に復した黄色ビニール手提げ袋に入ったけん銃を同美容院の奥の更衣室で保管した。
(6)　翌２１日，Ｅは，前記黄色ビニール手提げ袋に入ったものを同美容院に置いておくと迷惑がかかると思い，同日午後８時ころ，再びＤ方に持参し，預かってもらった。その際，Ｄがびっくりすると思って，中身がけん銃であるとはＤに言わなかった。その後，Ｅは，同月２２日に警察官が押収するまで，黄色ビニール手提げ袋やその中身のけん銃を見ていない。
５　以上，３，４で見たＤ証言とＥ証言は，いずれも極めて具体的かつ詳細なものであり，しかもその証言する内容が極めて複雑なものである上，相互に一致しているものである。加えて，被告人の妻のＥの叔母であるＤが，被告人に対し，殊更に不利益な虚偽の証言をしなければならない事情は全く見い出せないこと，Ｅ証言は，平成１２年３月１０日に美容院「Ｊ」からＤの携帯電話に電話をしたという点については，「Ｊ」の加入電話の発信記録内容（捜査報告書85号証）と一致し，客観的証拠とも細部にわたり合致している上，Ｉの行動については，被告人の舎弟であり，被告人に不利益な供述をするとは考えられないＩの検察官調書（75号証）とも一致していること等の事実に照らすと，Ｄ証言及びＥ証言の信用性は，いずれも高いものと認められる。
６　被告人の弁解について
被告人は，捜査段階及び公判を通じ，本件けん銃及び実包については，全く知らない旨否認し，本件けん銃及び実包は，妻のＥとその浮気相手であるＫが，被告人をはめようとして仕組んだものである旨供述する。しかし，被告人は，公判で，妻のＥとＫが浮気していることも，Ｋがけん銃を用意して被告人に罪を着せようとしたことも，いずれも被告人の単なる推測でしかなく，確実な根拠は何もないことを認めている。さらに，Ｄは，Ｅの身内であるから口裏を合わせて偽証していると強弁する一方で，被告人は，Ｄから恨まれる理由はなく，しかも，Ｄが嘘をつく理由もないことを認めるなど，全く矛盾した供述をしているのである。
以上の諸事実に照らすと，本件けん銃及び実包は，妻のＥとその浮気相手のＫが被告人をはめようとして仕組んだものである旨の被告人の前記捜査段階及び公判の供述は，到底信用することができない。
７　以上の次第で，Ｄ証言，Ｅ証言のほか，前掲関係証拠によれば，判示第２のけん銃加重所持の事実は優に認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２５２条１項に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，判示第３の所為は刑法２０４条にそれぞれ該当するところ，判示第３の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３００日をその刑に算入し，押収してある回転弾倉式けん銃１丁（平成１２年押第１７８号の１），実包５個（同号の２）及び弾頭つき空薬きょう３組（同号の３の１から３）は，いずれも判示第２のけん銃加重所持の犯罪行為を組成したもので，被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
被告人の，判示第１の横領の犯行は，その被害額は少なくないこと，勝手にＡに傷害を加え，その配下の者の逃亡費用が必要と勝手な理屈をつけて７０万円全額の返還を拒絶したその犯行態様は，卑劣で悪質であること，被告人は，捜査・公判を通じて不合理な弁解に終始していること，判示第２のけん銃加重所持の犯行は，適合実包８発と共に真正けん銃を所持していたもので，それ自体で重大，悪質な犯行である上，隠匿保管場所が住宅地内の一般民間人であるＤ方であって，捜査機関からの発見を困難にするもので，犯行態様は，悪質，巧妙であること，被告人が暴力団の副組長と幹部構成員の地位にあることからすると，本件けん銃が抗争等に使用される危険性は大きかったものといえること，被告人は，捜査，公判段階を通じ，本件けん銃等の所持を一切認めようとせず，極めて不合理な弁解に終始し，妻であるＥと舎弟分のＫに責任転嫁する身勝手な態度を示していること，判示第３の傷害の犯行は，被告人が粗暴犯の前科を多数有していることに徴し，被告人の粗暴な性格に起因するものと認められること，被害者である妻のＥに落ち度があるかのような一方的な供述に終始していること等の事情にかんがみると，被告人の刑事責任は重いというべきである。
しかし，他方，判示第１の横領の犯行では，暴力団幹部である被告人に対し，７０万円をＡに手渡してくれるように依頼をした被害者Ｂにも，被告人に付け込まれる隙がなかったわけではないと思われること，判示第３の傷害の犯行では，被告人は，捜査段階の当初から本件犯行を素直に認めていたこと等被告人に有利な事情も認められる。


平成１２年(ワ)第２７２３２号　特許権移転登録抹消登録等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告
破産者ナノマイザー株式会社破産管財人
鈴木    信一
被　　　　　　告　　　　新日本工機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　池田    映岳
主　　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，別紙特許目録１ないし３記載の各特許権に関し，別紙登録目録１(1)，２(1)及び３(1)記載の各登録の抹消登録手続について承諾せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙特許目録１ないし３記載の各特許権（以下「本件特許権１ないし３」といい，あわせて，「本件各特許権」という場合がある。）についてされた，原告から訴外エス・ジーエンジニアリング株式会社（以下「エス・ジーエンジニアリング」という。）に対する本件各特許権の譲渡に関してした原告の取締役会決議は無効であり，被告はそのことを知っていたなどと主張して，エス・ジーエンジニアリングから質権設定登録を受けた被告に対し，同名義移転登録の抹消登録手続についての承諾を求めた。
１　前提となる事実（証拠を示した事実を除いて，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，乳化，分散及び破砕により物質を微粒化する装置，機器及び部品類の製造，販売を業とする株式会社である。原告は，本件各特許権その外の工業所有権を使用して事業を行っていた。エス・ジーエンジニアリングは，電子応用機器の輸出，販売を業務とする株式会社である。
被告は，工作機械及びこれらに関連する部品，工具の製造，修理並びに販売を主な業務とする株式会社である。
(2)本件各特許権等の譲渡，質権設定
原告は，本件特許権１について平成６年３月１５日，本件特許権２について平成８年６月１４日，本件特許権３について平成１０年６月５日，それぞれ設定登録を受けて，本件各特許権を取得した。
原告は，平成１１年２月２２日，エス・ジーエンジニアリングに対して，本件各特許権を譲渡し，平成１１年４月２１日付けで，別紙登録目録記載のとおり移転登録を経由した。原告は，平成１１年２月１９日，取締役会を開催し，同取締役会において，本件各特許権の名義を，原告からエス・ジーエンジニアリングに変更する旨（以下「本件名義移転」という。）の決議（以下「本件決議」という。）がされた。
エス・ジーエンジニアリングは，平成１１年４月１日，被告との間で，金３５００万円を融資する旨の金銭消費貸借契約を締結し，本件各特許権（その他の特許権等を含む。）について質権の設定をし，別紙登録目録１(2)，２(2)，３(2)記載のとおり，被告を質権者とし，本件各特許権を目的とする質権の設定登録を経由した（甲２２）。
２　争点
(1)　本件決議には無効理由があり，被告は無効理由の存在について知っていたか又は重過失により知らなかったか。
ア　本件決議に無効理由があったか。
（原告の主張）
本件譲渡に関する原告の取締役会の本件決議は，以下に述べるとおり，無効である。
平成１１年２月１９日ころ，原告において本件決議がされたが，当時，原告とエス・ジーエンジニアリングの両社とも，Nが代表取締役に就任していた。自社の代表取締役が，取引の相手方の代表者に就任している場合，その譲渡は利益相反取引に該当すると解すべきである。したがって，本件譲渡については，取締役会の承認が必要であるが（商法２６５条１項），以下のとおり，原告の取締役会による本件決議は，召集手続及び決議方法に法令違反の無効理由があるので，承認決議を経ずにされた本件譲渡も無効となる。
(ア)　召集通知漏れ
取締役会を召集するに当たっては，取締役全員に対してその通知を発しなければならない（商法２５９条の２）。一部の者に対する召集通知漏れがあったときの取締役会の決議は，召集通知がされなかった取締役が出席してもなお決議の結果に影響を及ぼさないと認めるべき特段の事情がある場合を除いて，無効である。本件決議は，当時の原告の取締役のN，H，M及びTのうち，MとTに召集通知がされなかったから，無効である。
(イ)定足数の不足
取締役会の決議には，取締役の過半数の出席が必要である（商法２６０条の２第１項）。
特別利害関係人は，定足数から除外される（同条３項）。当時，原告の取締役は４名であったが，本件決議では，前記のとおりNは特別利害関係人に該当するので，定足数には算入されない。よって，本件決議に必要な定足数は２名である。
本件決議には，NとHの２名しか出席しなかった。Mについては，議事録には出席した旨の押印がされたが，本件決議後，Nから代印を頼まれて決議内容を知らぬまま，押印がされた。利害関係人であるNを除くと，本件決議は，１名の出席による定足数を満たさない取締役会でされたものであって，違法である。
(ウ)特別利害関係人の関与
取締役会の決議につき特別の利害関係を有する取締役は，決議に参加することができない（商法２６０条の２第２項）。
本件決議において，Nは本件譲渡の相手方であるエス・ジーエンジニアリングの代表取締役であり，特別利害関係人に当たるから，その議決権行使は排除されるべきであるにもかかわらず，Nは議決権を行使した。よって本件決議は違法である。
(エ)特別利害関係人の議事主宰
特別利害関係人に該当する取締役は，当該議案に関し，議長としての権限を当然に喪失するというべきである。かかる取締役が当該議案について，議長として議事を主宰した場合には，取締役会の決議は無効とすべきである。本件決議は，特別利害関係人であるNが，議長として議事を主宰してその進行に当たった点において違法である。
（被告の反論）
原告の主張は否認する。本件譲渡に関する本件決議はいずれも適法な手続によりされ，違法はない。
イ被告は，取締役会の承認決議を欠くことについて，知っていたか又は重過失によりしらなかったか。
（原告の主張）


以下の事実を総合すれば，被告は，原告のエス・ジーエンジニアリングに対する本件譲渡に関して，本件決議に無効理由が存在することについて知っていたか又は重過失により知らなかった。
(ア)　被告による特許権担保の要請
平成１１年２月から３月に掛けて，エス・ジーエンジニアリングの代表者であったNは被告に対して融資の依頼をした。その際，被告は，原告が有していた本件各特許権を担保に入れるよう求めた。エス・ジーエンジニアリングと被告とは，平成１１年４月１日，金銭消費貸借契約及び質権設定契約を締結したが，被告は，本件各特許権の登録名義人が原告であることを知っていた。
(イ)　利益相反取引の認識
平成１０年８月，被告の子会社であるサンマシナリー株式会社（以下「サンマシナリー」という。）は，原告と業務提携契約を結んだ。当時，被告及びサンマシナリーの代表者はともにYであり，同人は，Nがエス・ジーエンジニアリングと原告の両社の代表者を兼任していることを知っていた。また，平成１１年３月３１日，サンマシナリーは，エス・ジーエンジニアリングに融資をするに当たっても，同社の代表者のYは，Nが両社の代表者を兼任していることを知っていた。したがって，被告は，本件各特許権に関する原告からエス・ジーエンジニアリングに対する本件譲渡が利益相反取引であることを認識できたといえる。
(ウ)　営業妨害活動
本件名義変更後，サンマシナリーのF部長は，「原告はいずれ潰れるから，取引をしない方がいい」と告げて，原告の営業活動を妨害した。Fは，Nが独断で本件各特許権等の名義をエス・ジーエンジニアリングに移転させたことにつき，知っていたからこそ，原告の営業を妨害したのである。本件各特許権等の名義が円満に移転されたなら，原告とエス・ジーエンジニアリングらの業務が競合することはないので，Fが原告の営業を妨害する発言をする必要はなかったはずである。以上によれば，被告は，原告のエス・ジーエンジニアリングに対する本件譲渡に関する本件決議が無効であることについて，知っていたか又は重過失によって知らなかったというべきである。したがって，原告は，被告に対して，本件譲渡に関する取締役会の有効な決議を欠く，無効な譲渡であることを主張することができる。原告からエス・ジーエンジニアリングへの移転登録の抹消登録手続について承諾することを求める。
（被告の反論）
被告が，原告からエス・ジーエンジニアリングへの本件譲渡についての取締役会の有効な承認決議を欠くことに関して，知っていたか又は重過失によって知らなかったという事実はない。被告は，本件譲渡について，原告の取締役会の有効な承認決議に基づいてされたものと信じていた。本件譲渡がされた当時，原告は，運転資金すら存在せず，実質的なオーナーであったAによって休眠化が宣言されるなどして経営は悪化していた。このような原告の窮状に照らして，被告は，原告の代表取締役であったNをはじめ取締役全員が，原告の事業をエス・ジーエンジニアリングに譲渡しようと覚悟を決めたものと信じたのである。被告が，エス・ジーエンジニアリングに対して融資をしたのも，仮に原告が倒産すれば，被告及びサンマシナリーがそれまで原告に多額の投資をし業務提携することにより展開していた事業に支障が生じ，事業機会を逸すると考えたためである。当時，倒産の危機に瀕していた原告が倒産を回避できたのは，被告がエス・ジーエンジニアリングに融資し，これによりエス・ジーエンジニアリングが原告に代わって原告の取引を継承し，その債務を免責的に引き受けたからにほかならない。原告は何らの金銭的支払をすることなく利益を受けているのであり，このような一連の経緯に鑑みると，本件譲渡について，原告の取締役会で適法に承認決議がされたと被告が考えるのは自然である。
なお，被告は，平成１１年４月１日，エス・ジーエンジニアリングに対し，金３５００万円を貸し付け，かつ本件各特許権を目的として質権設定契約を締結したが，原告は，それより以前の平成１１年３月２４日付けで，本件各特許権をエス・ジーエンジニアリングに移転する旨の移転登録手続の申請をしていた。(2)本件各特許権等の譲渡は，商法２４５条１項所定の営業譲渡に当たるか。
（原告の主張）
本件各特許権等は，いずれも，原告が営業を行うのに必要不可欠な権利であり，これらなくしては業務をなし得ない。本件各特許権等を第三者に譲渡することは，権利と不可分一体である原告の営業活動のすべてを移転させることを意味するから，商法２４５条１項所定の営業譲渡に該当する。　そして，本件各特許権等の譲渡には株主総会の特別決議を要するところ（同項１号），本件譲渡について，原告で株主総会は開催されず，特別決議もされなかった。よって，本件各特許権等の譲渡は無効である。株主総会の特別決議を欠く営業譲渡の無効は善意の第三者にも対抗できるので，原告は被告に対し，その無効を主張できる。
（被告の反論）
原告の主張は否認する。原告は，本件各特許権の譲渡により，営業をなし得なくなる旨主張するが，原告は，エス・ジーエンジニアリングから，製造，販売を認められていたのであり，これらの譲渡は営業譲渡には当たらない。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（本件決議には無効理由があり，かつ，被告はその点について知っていたか，重大な過失により知らなかったか。）についてア　本件決議に無効理由があったか。
(ア)事実認定
前記争いのない事実，証拠（甲１４，１８，１９，２１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。ａ　原告は，平成１１年２月２２日，エス・ジーエンジニアリングに対して，本件各特許権を譲渡した。ところで，譲渡人の代表者が譲受人の代表者を兼任している場合，当該譲渡は利益相反取引に該当すると解すべきであり，このような取引については，取締役会の承認が必要となる（商法２６５条１項）。平成１１年２月１９日，原告で臨時取締役会が開催され，原告からエス・ジーエンジニアリングに対する本件名義移転の承認に関する取締役会決議がされた（名義移転の前提としての譲渡の承認を含むものと解するのが相当である。）。


ｂ当時の原告における取締役は，N，H，M及びTであったが，取締役会の開催に当たり，M及びTに対して召集通知はされなかった。そして，M及びTが同取締役会に出席してもなお本件決議の結果に影響を及ぼさないと認めるべき特段の事情はない。したがって，本件決議には，取締役会を召集するに当たって，取締役全員に対する通知を必要とする商法２５９条の２に反する違法が存する。ｃNは，譲受人であるエス・ジーエンジニアリングの代表取締役であったため，本件決議における特別利害関係人に該当する。本件決議に必要な定足数は，Nを除いた３名の過半数である２名となる（商法２６０条の２第３項）。そして，本件決議は，NとHの２名しか出席せず（本件決議に係る取締役会議事録には，Mの押印があるが，Mは，本件決議後，Nから代印を頼まれて決議内容を知らぬまま，議事録に押印をしたにすぎず，出席したものではない。），Nを除外すると，本件決議は定足数を満たさず，商法２６０条の２第１項に反する違法がある。ｄまた，取締役会の決議につき特別の利害関係を有する取締役は，決議に参加することができないところ（商法２６０条の２第２項），本件決議には，Nが，特別利害関係人であるにもかかわらず，議決権を行使した違法，議長として議事を主宰した違法がある。
(イ)判断
以上のとおり，本件決議は，商法２５９条の２，２６０条の２第１項及び２項に反する違法がある。したがって，本件譲渡は，取締役会の有効な承認決議を経ずにされたので無効となる。
イ　被告は，本件取締役会に無効理由があることを知っていたか，又は重大な過失によって知らなかったか。
上記のとおり，原告からエス・ジーエンジニアリングへの本件譲渡は取締役会の有効な承認決議を欠くものとして無効であるが，原告が，被告に対して，その取引の無効を主張するには，被告が同取引についての取締役会の承認決議に無効理由があることについて知っていたか又は重過失によって知らなかったことを，原告において主張立証することが必要である（最大判昭和４６年１０月１３日民集２５巻７号９００頁参照）。そこで，この点を検討する。
(ア)　事実認定
証拠（甲１ないし３，８ないし１０（枝番号の表記は省略する。），１７ないし２０，２２，２４，２７ないし３２，３６，４２，４３，４８，丙２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。ａ　原告は，平成１０年８月ころから，被告及びその子会社であるサンマシナリーなどと業務提携を図り，原告の有する出願中の特許権，実用新案権等及びノウハウをもとに，「超微粒化装置」に係る実用化のための共同研究開発，関連機器装置の設計，製造，販売を進めることとし，サンマシナリーとこれに関する覚書（以下「本件覚書」という。）を締結した。本件覚書によれば，原告とサンマシナリーは，「超微粒化装置」の用途別実用化の共同開発を行い，早期商業ベースでの実用化を図るとされ（１条），研究開発対象範囲として，食品用途，飲料用途，医薬品用途，化粧品用途につき，原告はサンマシナリーに優先権を供与し（２条），原告は既に所有する特許等，今後出願する特許等のうち２条の範囲に係るすべての情報をサンマシナリー，その親会社である被告，大和製罐に開示し，指導を行うものとされ（３条），さらに，共同開発の成果の製造販売はサンマシナリーが行い，原告に基本ロイヤルティーを支払うものとされ（６条），サンマシナリーは，特許等の使用料，技術指導の対価として，原告に対し金３０００万円を支払うものされた（４条）。サンマシナリーは同規定に基づき，原告に対し，平成１０年８月３１日金３０００万円を支払った。
ｂ　原告は，平成１０年１０月，サンマシナリーから金１０００万円の融資を受けた。原告は，平成１１年２月に入ってから，資金繰りに窮し，代表者のNは，サンマシナリーに対し緊急の融資を申し入れたが，サンマシナリーは，申し入れには応じず，原告の再建策の検討方を促した。
原告のH，Bらは，平成１１年２月１９日，原告の実質的オーナーであった筆頭株主のAに対し，資金調達や債権放棄を依頼したが，安田に拒絶された。原告は，①サンマシナリー及び被告に対し，本件覚書に関する事業を原告からエス・ジーエンジニアリングへ継承させること，②被告らが従前進めていた原告との共同事業を原告に代わりエス・ジーエンジニアリングが引き継ぐこと，③そのため，エス・ジーエンジニアリングに本件各特許権等の移転を行うこと，④エス・ジーエンジニアリングは，原告から移転を受ける本件各特許権を担保に提供し，被告から融資を受けることなどを提案した。サンマシナリー及び被告は，仮に原告が倒産すると，原告との業務提携を前提とした事業計画に支障を来すことを懸念して，原告の提案を受け入れた。
ｃ　平成１１年２月２２日，原告及びサンマシナリーは，本件覚書を合意解約し，同日，エス・ジーエンジニアリングは，原告から本件各特許権その他特許権等について譲渡を受けた。本件覚書の合意解約の結果，原告が本件覚書に基づいてサンマシナリーから受領していた特許等の使用料，技術指導の対価３０００万円について，サンマシナリーに返還する債務が生じたが，エス・ジーエンジニアリングが免責的に債務引受けをした。同社は，平成１１年３月２４日，原告から同社への本件譲渡に関して，特許移転登録手続の申請をした。また，エス・ジーエンジニアリングは，平成１１年３月３１日，サンマシナリーに対し，本件各特許権及びその他特許権等について通常実施権を設定しその対価を３０００万円とする旨合意し，この支払義務と，エス・ジーエンジニアリングが原告から免責的に債務引受けした前記３０００万円の返還債務とを相殺することとした。ｄエス・ジーエンジニアリングは，原告の債務を引受けたりしたことから，運転資金を確保する必要が生じ，平成１１年４月１日，新たに被告から金３５００万円の融資を受け，その担保のため，本件各特許権その他の権利について質権を設定した。
(イ)　判断
以上認定した事実によれば，被告が，原告の取締役会の本件決議に無効理由が存在したことについて知らなかったことは明らかである。また，原告からエス・ジーエンジニアリングへの本件譲渡は，原告が，資金繰りに窮して倒産の危機に瀕していたことに端を発して，倒産を回避するために，被告から救済を受けるためにされたものであり，これにより，原告は，何らの金銭的負担を伴うことなく，事業を継続することができ，倒産を回避できたのであって，このような一連の経緯に照らすならば，原告にとっては，本件譲渡は，著しく有利な行為であったということができる。第三者が，原告の取締役会が円滑に進行しないことを疑う事情は存在しない。


そうすると，被告において，原告がエス・ジーエンジニアリングへ本件各特許権を譲渡するに当たり，取締役会の決議が適法にされたことを知らなかった点について，重過失が存在したということは到底できない。以上によれば，被告は，原告のエス・ジーエンジニアリングに対する本件譲渡に関しての取締役会の有効な承認決議を欠くことについて知っていたか又は重過失により知らなかったということはできない。よって，原告は被告に対し，本件譲渡の無効を主張することができないから，原告からエス・ジーエンジニアリングへの移転登録の抹消登録手続についての承諾を求めることもできない。２争点(2)（本件各特許権等の譲渡は，商法２４５条所定の営業譲渡に当たるか否か）について
商法２４５条１項１号所定の営業の譲渡とは，「同法２４条以下にいう営業の譲渡と同一意義であって，営業そのものの全部または一部を譲渡すること，詳言すれば，一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。）の全部または重要な一部を譲渡し，これによって営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ，譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に同法２５条に定める競業避止義務を負う結果を伴うものをいう」と解するのが相当である（最大判昭和４０年９月２２日民集１９巻６号１６００頁）。そこで，この観点から，本件各特許権等の譲渡は，商法２４５条所定の営業譲渡に当たるか否かについて検討する。前記争いのない事実，証拠（甲１８，１９，丙１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告は，平成１１年ころ，資金繰りに窮し，業務提携をしていた被告から救済を受けるために，平成１１年２月２２日，エス・ジーエンジニアリングへ，本件各特許権等を譲渡した。さらに，原告は，本件各特許権等を譲渡した後においても，事業の継続が図れるように，平成１１年１１月２日，エス・ジーエンジニアリングとの間で，本件各特許権等の譲渡に関して誓約書を交わし，原告が本件各特許権等を使用して従来どおりの企業活動を行うことに関して，エス・ジーエンジニアリングが妨害，異議申立て，差止め等，原告が正常な企業活動を行う上で支障が生じるような手続は将来にわたり，一切行わない旨誓約させている。以上のとおり，原告の有する財産のうちの個別の財産である特許権等が譲渡されたにすぎないこと，特許権等の譲渡がされても事業の継続に支障がないように，実施許諾を受けていること等の事実に照らすならば，本件譲渡は，一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産に関する譲渡ということはできず，また，営業的活動の全部又は重要な一部をエス・ジーエンジニアリングに受け継がせ，原告が法律上当然に競業避止義務を負う性質の譲渡とみることはできない。したがって，本件各特許権等の譲渡は，商法２４５条１項１号所定の営業譲渡には該当しない。
本件各特許権等の譲渡が無効であるとの原告の主張は失当である。３　以上によれば，原告の請求は理由がないので，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯    村    敏    明
裁判官    今    井    弘    晃
裁判官　　石    村        　智
特許目録
１　特許番号　　特許第１８２８８８６号
発明の名称乳化装置
登録日      平成６年３月１５日
２　特許番号    特許第２５２７２９７号
発明の名称物質の微粒化装置
登録日      平成８年６月１４日
３　特許番号    特許第２７８８０１０号
発明の名称　乳化装置
登録日      平成１０年６月５日
登録目録
１　特許目録記載１の特許について
(1)　平成１１年３月２４日受付第００１００８号本権の移転
登録年月日　　平成１１年４月２１日
登録名義人　　東京都港区〈以下略〉
エス・ジーエンジニアリング株式会社
(2)　平成１１年１０月１３日受付第００３８１４号質権の設定
登録年月日　　平成１１年１０月２８日
質権者　　　　大阪府大阪市〈以下略〉
新日本工機株式会社
目的たる権利　特許第１８２８８８６号，特許第２５２７２９７号，特許第
２７８８０１０号
債権額　　　　金３５，０００，０００円
弁済期　　　　平成１４年４月１日
利息の定め　　元本につき年３．５％
違約金若しくは賠償の額
元利金につき年６％
債務者　　　　東京都中央区〈以下略〉
エス・ジーエンジニアリング株式会社
２　特許目録記載２の特許について
(1)　平成１１年３月２４日受付第００１００９号本権の移転
登録年月日　　平成１１年４月２１日
登録名義人　　東京都港区〈以下略〉
エス・ジーエンジニアリング株式会社
(2)　平成１１年１０月１３日受付第００３８１４号質権の設定
登録年月日　　平成１１年１０月２８日
質権者　　　　大阪府大阪市〈以下略〉
新日本工機株式会社
目的たる権利　特許第１８２８８８６号，特許第２５２７２９７号，特許第
２７８８０１０号
債権額　　　　金３５，０００，０００円
弁済期　　　　平成１４年４月１日
利息の定め　　元本につき年３．５％
違約金若しくは賠償の額
元利金につき年６％
債務者　　　　東京都中央区〈以下略〉
エス・ジーエンジニアリング株式会社
３　特許目録記載３の特許について
(1)　平成１１年３月２４日受付第００１０１０号本権の移転
登録年月日　　平成１１年４月２１日
登録名義人　　東京都港区〈以下略〉
エス・ジーエンジニアリング株式会社
(2)　平成１１年１０月１３日受付第００３８１４号質権の設定
登録年月日　　平成１１年１０月２８日


平成１２年（ネ）第２４５０号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成９年（ワ）第２７６１１号）（平成１２年１２月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　電気化学工業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　　滝　井　朋　子
被控訴人　　　　　　　　太平洋セメント株式会社
（旧商号）　　　秩父小野田株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
被控訴人　　　　　　　　株式会社小野田
代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
両名訴訟代理人弁護士　　光　石　忠　敬
同　　　　　　　　　　　光　石　俊　郎
両名補佐人弁理士　　　　田　中　康　幸
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(一)　原判決を取り消す。
(二)　被控訴人らは、原判決別紙物件目録（原告主張）(一)記載の急結剤を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
(三)　被控訴人らは、原判決別紙物件目録（原告主張）(二)記載の「装置」並びにこれを構成するための「急結剤添加ノズル（Ｙ字管）」及び「乾燥高圧空気による粉体急結剤供給機（Ｔクリート）」を製造し、販売し、貸し渡し、販売又は貸渡しのために展示してはならない。
(四)　被控訴人らは、上記(二)記載の物件及び(三)記載の各物件を廃棄せよ。(五)　被控訴人らは、控訴人に対し、金８２５０万円及びこれに対する平成１０年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(六)　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
(七)　仮執行の宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
本件の事案の概要、前提となる事実、争点及びこれに関する当事者双方の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」（その引用に係る原判決別紙添付の物件目録（原告主張）(一)、同(二)、物件目録（被告主張）(一)(1)、同(一)(2)、同(二)、特許出願公告公報甲、同乙、同丙を含む。）のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決８頁８行目の「本件供給装置』という」を「『本件供給装置』という」に、１１頁１行目の「Inter-national」を「International」に、１６頁７行目から８行目の「被告ら主張」を「被控訴人らの主張」に、１７頁７行目の「ある物質の全量中で」を「ある物質の全質量中に」に、１８頁７行目の「補助成分」を「補助的成分」に、２０頁６行目の「270.20°」を「270.20.」にそれぞれ改める。
２　控訴人の主張
(一)　争点１（本件急結剤と本件甲発明の技術的範囲の属否）について原判決は、①「本件甲発明の特許請求の範囲における『カルシウムアルミネート』は、酸化カルシウムと酸化アルミニウムとを組成成分とする物質を指し、その中には、第三成分としてハロゲン元素が固溶したものを含み、また、工業的に製造する際に不可避的に混入した不純物を含有したものを含むものと解釈すべきであるが、他方、当業者の通念に照らして不純物であると理解される範囲を超える物質を含有するものは含まれないと解釈すべきである。すなわち、酸化ナトリウムについていえば、前記のとおり、約〇．三重量パーセント程度の割合を超えて含有するものは含まれないと解すべきである」（原判決４２頁６行目～４３頁３行目）とした上、②「本件急結剤においては、酸化カルシウム、酸化アルミニウム、酸化ナトリウムを全体とした酸化ナトリウムの重量パーセントが前記の約〇・三重量パーセント程度を大きく超過するものであることは明らかである」（同４４頁８行目～１１行目）から、③本件急結剤は本件甲発明における「カルシウムアルミネート」を含有するものとはいえず、本件甲発明の技術的範囲に属さないとした。しかしながら、原判決が本件甲発明のカルシウムアルミネートを上記①のように解したことは、以下のとおり、誤りである。
(1)　本件甲明細書の、カルシウムアルミネートとしてはハロゲン元素が固溶したものが用いられる旨の記載（本件甲明細書３欄２１行目～２６行目）は、本件甲発明のカルシウムアルミネートには、一般に第三成分が固溶したものも含まれることをハロゲン元素の固溶したものを例に挙げて記述したものと解すべきであって、それ以外の固溶体が除かれることをわざわざ記載したものではない。被控訴人らは、カルシウムサルフォアルミネートが、CaO、Al２O３及びSO３の３成分から成る物質であるとした上で、控訴人の主張が本件乙明細書及び本件丙明細書の「カルシウムアルミネートに、・・・カルシウムサルフォアルミネートを併用することも可能である」との記載に照らして一貫しないと主張するが、カルシウムサルフォアルミネートは単一の化合物であって、カルシウムアルミネートの酸化ナトリウム固溶体のような２物質の混合物ではない。被控訴人らの出願に係る特開平１１－２１１５８号公報（甲４７）にも、カルシウムアルミネート系急結剤とカルシウムサルフォアルミネート系急結剤とが区分される旨が記載されている（４頁右欄６行目～９行目）。


(2)　カルシウムアルミネート中に含まれる酸化ナトリウムについては、本件甲特許権の出願以前から、①酸化ナトリウムが約６．２重量パーセント固溶し得ることが明らかにされ、②本件カードに、標題として「Ca３Al２O６カルシウムアルミニウムオキサイド」と記載され、「資料は５．７重量パーセントのNa２Oを固溶体で含有する」ことが注記されており、③セメント又はセメントのクリンカー中のカルシウムアルミネートに、例えば１．７重量パーセントの酸化ナトリウムの固溶が測定されたことが明らかにされている（原判決３８頁４行目～４０頁３行目）のであり、本件甲発明は、セメント又はコンクリートを使用する技術として、これらの知見を有する技術分野に属しているのであるから、当該技術分野の当業者が、本件甲特許権の出願当時、カルシウムアルミネートという場合には、当然に幾ばくかの酸化ナトリウムが固溶しているものをも認識していたと考えるのが常識的である。(3)　本件甲発明の急結剤は使用に際して加水されるが、カルシウムアルミネートが酸化ナトリウムの固溶体である場合には、加水によってまず固溶している酸
化ナトリウムに由来するNa
＋が水中に溶け出し、その結果、酸化ナトリウムの抜けたカルシウムアルミネートが炭酸ナトリウムとともに水和反応に関与し、この水和反応によって急結性がもたらされるものである。したがって、本件甲発明に用いられるカルシウムアルミネートは、純粋物であろうと酸化ナトリウムの固溶体であろうと、急結性取得の技術的メカニズムも作用効果も同一であって、技術的差異は生じない。
酸化ナトリウムの固溶体であるカルシウムアルミネートであっても急結性を有することは、被控訴人太平洋セメント株式会社（旧商号・秩父小野田株式会社）の出願に係る特開平８－９１８９６号公報（甲１７）に記載されているほか、同被控訴人の出願に係る特開平１０－２１８６４６号公報（甲４９）の表２～４（５頁～６頁）に、酸化ナトリウムを全く含有しないアルミン酸カルシウム（カルシウムアルミネート）系急結素材（試料№１）と酸化ナトリウムを８．７重量パーセント含むアルミン酸カルシウム系急結素材（試料№３、炭酸ソーダ（炭酸ナトリウム）を含む他の添加物配合の条件は同一）の表乾時間、プロテクター貫入抵抗値、ペーストフロー値にほとんど差がないことが示されていることに照らしても明らかである。
そして、このような技術的知見は、本件甲特許権の出願前から急結剤を含むセメント周辺製品に関わる技術分野の当業者に周知のものであった。(4)　カルシウムアルミネートを工業的に生産するときには、石灰石、生石灰、アルミナ、ボーキサイト、アルミ灰、粘土、珪石、蛍石等の原料を適宜組み合わせ、焼成又は溶融して製造するが、その際に融点を下げるために、例えば氷晶石（Na３AlF６）等を添加する。そして、このように原料として天然物を用い、氷晶石等の融点降下剤を添加した場合には、生産されたカルシウムアルミネートは、酸化ナトリウムを初めとする種々の物質を固溶するものとなるが、これを表記する場合には、純粋物と同様に3CaO･Al２O３、12CaO･7Al２O３、CaO･Al２O３、11CaO･7Al２O３･CaF２等と表記する。このことは、被控訴人太平洋セメント株式会社の出願に係る特開平１１－１３０４９９号公報（甲４８）などにおいても同様である。当業界における他の製品であるポルトランドセメントは、石灰石、珪石、粘土などをほとんど溶融する程度に焼成した焼塊（クリンカー）を粉砕して製造するが、このクリンカーの重要な成分がカルシウムアルミネートである。このようなセメント中に存するカルシウムアルミネートは、上記製造原料及び製造工程により種々の他物質を固溶しているが、工業的に生産されたカルシウムアルミネートとその実質において変わりはなく、やはり「カルシウムアルミネート（アルミン酸カルシウム）」と称せられている（甲４８）。
すなわち、本件甲発明の技術分野において、工業的に「カルシウムアルミネート」という場合には、当然に種々の物質が固溶するものを包含しているのであって、その中でも、酸化ナトリウム固溶体は、製造過程から推測できるように最も普遍的な固溶体である。
したがって、本件甲発明にいう「カルシウムアルミネート」に、カルシウムアルミネートの酸化ナトリウム固溶体が含まれることは当然のことである。(5)　被控訴人太平洋セメント株式会社の合併当事者会社の一つである小野田セメント株式会社の従業員による「カルシウムアルミネートを基材とした急結剤の水和反応」と題する論文（甲２４）に記載されたカルシウムアルミネートは、酸化ナトリウム（Na２O）、SiO２、Fe２O３等が固溶したものである。また、当業界では、本件甲特許権の出願前から、カルシウムアルミネートを用いた急結剤を「カルシウムアルミネート系急結剤」と称している（甲５０）ところ、被控訴人らの出願に係る特開平１１－２１１５８号公報（甲４７）には、本件急結剤（T-ROCK）がカルシウムアルミネート系急結剤であり、それにはカルシウムアルミネート（CaO･Al２O３）が含有されている旨が記載されている。被控訴人らは、当該公報に、本件急結剤がカルシウムアルミネート系急結剤である旨記載されているのは、便宜上の区分であると主張するが、当該公報にそのような記載はない。
このように、被控訴人らも、酸化ナトリウム等を固溶したものがカルシウムアルミネートであることを認めているのであり、被控訴人らのこのような認識は、もとより当業者の認識とも一致するものである。
(二)　争点２（本件供給装置と本件乙又は丙発明の実施にのみ使用する物の該当性）について
原判決は、「本件供給装置は、本件乙又は丙発明の実施にのみ使用する物には当たらない」（原判決４５頁８行目～９行目）としたが、以下のとおり、誤りである。
すなわち、本件供給装置は、カルシウムアルミネートの酸化ナトリウム固溶体を含有する急結剤である本件急結剤の販売先に対し、その迅速強固な急結性に対応して不可欠な装置として供給されているものであるから、本件乙又は丙発明の実施にのみ使用されている。
また、「急結剤添加ノズル（Ｙ字管）」及び「乾燥高圧空気による粉体急結剤供給機（Ｔクリート）」は、本件供給装置の中で、それが本件乙又は丙発明技術であるための本質的不可欠な技術要素であり、それゆえに本件乙又は丙発明の実施にのみ使用するものである。
３　被控訴人らの主張
(一)　控訴人の主張(一)に対する反論


(1)　控訴人は、本件甲明細書３欄２１行目～２６行目の記載が、本件甲発明のカルシウムアルミネートには一般に第三成分が固溶したものも含まれることをハロゲン元素の固溶したものを例に挙げて記述したものと解すべきである旨主張するが、本件甲明細書には、ハロゲン元素以外の第三成分が固溶したものを示唆するような記載は一切ない。そのような記載がないのに、控訴人が上記の主張をすることは、公開された明細書に開示されていない事項までも本件甲発明の技術的範囲に属する旨を後になって主張するものであって、許されない。なお、本件乙明細書及び本件丙明細書の「カルシウムアルミネートに、・・・カルシウムサルフォアルミネートを併用することも可能である」（本件乙明細書４欄４行目～８行目、本件丙明細書４欄２６行目～３０行目）との記載に照らせば、控訴人は、カルシウムサルフォアルミネートがカルシウムアルミネートに含まれないものとしていることが明らかであるところ、カルシウムサルフォアルミネートとは、CaO、Al２O３及びSO３の３成分から成る物質であり、第三成分として酸化イオウ（SO３）を含むものであるから、カルシウムアルミネートには一般に第三成分が固溶したものも含まれるとする控訴人の主張は一貫しない。控訴人は、カルシウムサルフォアルミネートが単一の化合物であるとも主張するが、誤りであり、控訴人の従業員による「3CaO･3Al２O３･CaSO４-CaSO４-CaO系膨張セメント硬化体の長期材令での諸性状」と題する論文（乙４９）中の記述（１２７頁右欄下から２３行目～２０行目）とも食い違う。
(2)　控訴人は、本件甲発明の技術分野の当業者が、本件甲特許権の出願当時、カルシウムアルミネートという場合には、当然に幾ばくかの酸化ナトリウムが固溶しているものをも認識していたと考えるのが常識的であると主張するが、この主張は争う。
なお、本件甲発明は、ポルトランドセメントのクリンカー中のカルシウムアルミネートを、急結剤の原料として用いることを想定していない。(3)　控訴人は、本件甲発明に用いられるカルシウムアルミネートが、純粋物であろうと酸化ナトリウムの固溶体であろうと、急結性取得の技術的メカニズムも作用効果も同一であって、技術的差異は生じない旨主張するが、次のとおり、誤りである。
控訴人は、上記主張の根拠として、被控訴人太平洋セメント株式会社の出願に係る特開平１０－２１８６４６号公報（甲４９）の表２～４（５頁～６頁）に、酸化ナトリウムを全く含有しないアルミン酸カルシウム（カルシウムアルミネート）系急結素材（試料№１）と酸化ナトリウムを８．７重量パーセント含むアルミン酸カルシウム系急結素材（試料№３）の表乾時間、プロテクター貫入抵抗値、ペーストフロー値にほとんど差がないことが示されていることを挙げるが、同各表は、急結性に大きな影響を与えるアルミン酸ソーダ、炭酸ソーダ、無水石膏及び石灰を合計で５０重量パーセント含んだデータであり、これによっては酸化ナトリウムを全く含有しないアルミン酸カルシウムと酸化ナトリウムを８．７重量パーセント含むアルミン酸カルシウムの急結性とを直接対比することはできないのみならず、急結剤としての作用には、凝結の促進のほかにリバウンド率の低減、初期強度の向上等が挙げられるが、これらの作用に差異がないかどうかは、上記各表によっては明らかにならない。
また、【Ｄ】ほか１名による「THEINFLUENCEOF   Na２OONTHEHYDRATIONOFC３A.」と題する論文（そのⅡ、甲第４２号証）には、N０．２５C２．７５A（0.25Na２O･2.75CaO･Al２O３）の水和で、水和開始から３２分後においてもかなりの酸化ナトリウムが水中に溶け出さずに残っていることが、同論文（そのⅠ、甲第４１号証）には、酸化ナトリウム（Na２O）が最初の発熱ピークを遅くすること、純粋なカルシウムアルミネート（C３A）の水和ではC２AH８が生成せず、Na２Oを含有するN０．２５C２．７５Aの水和ではC２AH８が生成することが示されており、さらに、【Ｅ】ほか３名による「3CaO・Al２O３-Na２O系固溶体の水和反応」と題する論文（甲第２７号証）に純粋のカルシウムアルミネート（CaO･Al２O３）と3CaO・Al２O３-Na２O系固溶体との水和反応（水和活性）及び水和生成物が相違することが示されていることに照らしても、純粋のカルシウムアルミネートと酸化ナトリウム固溶体のカルシウムアルミネートとが、急結性取得の技術的メカニズムや作用効果において同一であるということはできない。
(4)　控訴人は、カルシウムアルミネートを工業的に生産するときには、酸化ナトリウムを初めとする種々の物質を固溶するものとなると主張するが、工業的に生産されるカルシウムアルミネートが、ほとんどの場合酸化ナトリウムの固溶体となるという事実はない。また、カルシウムアルミネートの工業的生産の際に融点降下剤を添加すること、まして氷晶石（Na３AlF６）を使用することは、当業者にとって常識ではない。
さらに、本件甲発明が、ポルトランドセメントのクリンカー中のカルシウムアルミネートを、急結剤の原料として用いることを想定していないことは上記(2)のとおりである。
(5)　控訴人は、被控訴人らの出願に係る特開平１１－２１１５８号公報（甲４７）に、本件急結剤（T-ROCK）がカルシウムアルミネート系急結剤であり、それにはカルシウムアルミネート（CaO･Al２O３）が含有されている旨が記載されているなどとして、被控訴人らが、酸化ナトリウム等を固溶したものがカルシウムアルミネートであることを認めていると主張するが、当該公報に、本件急結剤がカルシウムアルミネート系急結剤である旨記載されているのは、便宜上の区分であり、そこでいう「カルシウムアルミネート系」とは本件甲発明の「カルシウムアルミネート」ではない。
(二)　控訴人の主張(二)に対する反論
本件供給装置並びに「急結剤添加ノズル（Ｙ字管）」及び「乾燥高圧空気による粉体急結剤供給機（Ｔクリート）」が本件乙又は丙発明の実施にのみ使用するものである旨の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件急結剤と本件甲発明の技術的範囲の属否）について(一)　当裁判所も、本件急結剤は、本件甲発明に係る特許請求の範囲における「カルシウムアルミネート」に該当する物質を含んでいないから、本件甲発明の技術的範囲に属さないと判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　争点に対する判断」の「一　争点１について」（原判決３２頁２行目～４５頁３行目）のとおりであるから、これを引用する。
(二)　原判決の訂正


原判決３２頁６行目から７行目の「特許発明の請求の範囲」を「特許請求の範囲」に、３４頁１１行目の「270.20°」を「270.20.」にそれぞれ改める。
(三)　控訴人の当審における主張に対する判断
(1)　控訴人は、本件甲明細書３欄２１行目～２６行目の記載が、本件甲発明のカルシウムアルミネートには一般に第三成分が固溶したものも含まれることをハロゲン元素の固溶したものを例に挙げて記述したものと解すべきであって、それ以外の固溶体が除かれることをわざわざ記載したものではないと主張する。しかしながら、本件甲明細書にハロゲン元素以外の第三成分を一般的に示唆するような記載が一切ないことは前示（原判決３５頁３行目～９行目）のとおりであり、上記部分の記載中にも、ハロゲン元素が固溶したものが単なる例示であるとの趣旨を読み取り得る表現はない。そして、カルシウムアルミネート（アルミン酸カルシウム）は、前示（上記(一)による訂正後の原判決３４頁９行目～３５頁３行目）のとおり、「CaAl２O４(＝CaO･Al２O３)＝158.04およびCa３Al２O６(＝3CaO･Al２O３)＝270.20.　そのほかにもCaOとAl２O３の違った割合の物質やそれらにH２Oの付加したものがある」と定義ないし一般的な説明がされるものであるから、通常含まれる種類及び割合の不純物が混入していることを別とすれば、そのようなものとして当業者に認識されているものと認めるのが相当である。したがって、本件甲明細書の特許請求の範囲に記載された「カルシウムアルミネート」についても、上記不純物としてであれば格別、そうでなければ、第三成分として、明細書に記載のない一般の物質が固溶したものまで含まれると解することはできない。(2)　本件カードの記載や、各文献の、酸化ナトリウムが約６．２重量パーセント固溶し得る旨、あるいはセメント又はセメントのクリンカー中のカルシウムアルミネートに一定量の酸化ナトリウムが固溶している旨の記載が、不純物として約０．３重量パーセント含まれる程度を超えて酸化ナトリウムを含有するものも、本件甲発明の「カルシウムアルミネート」であると解する根拠となり得ないことは、前示（原判決４０頁５行目～４２頁５行目）のとおりである。なお、本件甲発明において、急結剤を工業的に製造するに当たっては、例えば炭酸カルシウム及びアルミナを工業原料として合成することを想定しており、ポルトランドセメントのクリンカー中の成分である「カルシウムアルミネート」を原料として用いることを想定していないことは上記（同４１頁９行目～４２頁２行目）のとおりであるから、仮に、本件甲発明がセメント又はコンクリートと同一の技術分野に属しているとしても、その技術分野の当業者が、本件甲発明における「カルシウムアルミネート」として、セメント又はセメントのクリンカー中のカルシウムアルミネートと同程度の酸化ナトリウムを含有するものをも認識するとは解されない。
(3)　控訴人は、本件甲発明に用いられるカルシウムアルミネートが純粋物であろうと酸化ナトリウムの固溶体であろうと、急結性取得の技術的メカニズムも作用効果も同一であり、このような技術的知見は、本件甲特許権の出願前から急結剤を含むセメント周辺製品に関わる技術分野の当業者に周知のものであったと主張する。
そして、控訴人は、その理由として、カルシウムアルミネートが酸化ナトリウムの固溶体である場合には、加水によってまず固溶している酸化ナトリウム
に由来するNa
＋が水中に溶け出し、その結果、酸化ナトリウムの抜けたカルシウムアルミネートが炭酸ナトリウムとともに水和反応に関与する旨主張するが、カルシウムアルミネートの酸化ナトリウム固溶体を加水した場合に、このような機序を経ることを認めるに足りる証拠はない。のみならず、【Ｄ】ほか１名による「THEINFLUENCEOFNa２O   ONTHEHYDRATION   OFC３A.」と題する論文（そのⅡ、甲４２）中の「表Ⅱ　水中でのN０．２５C２．７５Aの水和におけるＸ線及び化学分析結果」には、N０．２５C２．７５A（0.25Na２O･2.75CaO･Al２O３）の水和において、Na
＋濃度が水和
開始から３分後に０．５８mmol／l、３２分後に１．２２mmol／l、２００分後に１．８６mmol／l、４１０分後に２．４０mmol／lであったこと、N０．２５C２．７５Aが水和開始から３２分後に「強」であり、４１０分後に「極弱」であったこと（同号証訳文）が記載されており、このように水和開始から３２分が経過してもかなりの量の酸化ナトリウムが水中に溶け出さずに残っていること、４１０分後においてさえ、「極弱」とはいえN０．２５C２．７５Aの存在が確認されたことは、控訴人主張のように、カルシウムアルミネートの酸化ナトリウム固溶体を加水した場合に、まず固
溶している酸化ナトリウムに由来するNa
＋が水中に溶け出し、その結果、カルシウム
アルミネートの酸化ナトリウムが抜けるというような機序を経るとはいえないことを示している。
また、被控訴人太平洋セメント株式会社（旧商号・秩父小野田株式会社）の出願に係る特開平８－９１８９６号公報（甲１７）には「この焼成物中のC12A7、C3A中には０．５～５％のNa2Oが含有される。このNa2Oを固溶もしくは置換したC12A7、C3Aは、Na2O無添加の場合に比べ低温時における水和活性の低下が低く、低温時にも非常に水和活性に優れた性能を示すカルシウムアルミネート系の結晶質の焼成物となる。この高水和活性物質をセメントモルタルやコンクリートに添加した場合、・・・凝結、硬化を促進することができる。」（３頁左欄３４行目～４５行目）との記載があり、酸化ナトリウムの固溶体であるカルシウムアルミネート自体が急結性を有することが示されているが、だからといって、その急結性取得の技術的メカニズムが酸化ナトリウムを全く含まないカルシウムアルミネートと全く同一であるといえるわけではない。


さらに、同被控訴人の出願に係る特開平１０－２１８６４６号公報（甲４９）の表１～４（４頁～６頁）には、酸化ナトリウムを全く含有しないアルミン酸カルシウム（カルシウムアルミネート）（CA）を５０重量パーセント、アルミン酸ソーダ（Na２O／Al２O３モル比１．０、SiO３量２％、焼成温度１１５０℃、γ-NA／(NA+γ-NA)０．４８）を１０重量パーセント、炭酸ソーダ（炭酸ナトリウム）を１５重量パーセント、無水石膏を１０重量パーセント、石灰を１５重量パーセント配合した急結材（試料№１）と、酸化ナトリウムを８．７重量パーセント含むアルミン酸カルシウム（NCA）を５０重量パーセント配合し、他は試料№１のものと同様、アルミン酸ソーダ（同）を１０重量パーセント、炭酸ソーダを１５重量パーセント、無水石膏を１０重量パーセント、石灰を１５重量パーセント配合した急結材（試料№３）とで、それぞれの表乾時間、プロテクター貫入抵抗値及びペーストフロー値に大差がないことが示されている。しかしながら、同各表には、上記試料№３の急結材と同様、酸化ナトリウムを８．７重量パーセント含むアルミン酸カルシウム（NCA）を５０重量パーセント配合し、試料№３のものと同様、アルミン酸ソーダを１０重量パーセント、炭酸ソーダを１５重量パーセント、無水石膏を１０重量パーセント、石灰を１５重量パーセント配合したが、アルミン酸ソーダの種類が試料№３のものと異なる急結材のうちに、表乾時間、プロテクター貫入抵抗値又はペーストフロー値において上記試料№３の急結材と有意差があるもの（試料№６、９、１０、１３、１４）が存在することも示されている。そうすると、急結性は、カルシウムアルミネートのほか、アルミン酸ソーダの種類によっても左右されることがうかがわれるから、試料№１の急結材と試料№３の急結材の表乾時間、プロテクター貫入抵抗値及びペーストフロー値に大差がないからといって、直ちに、急結性取得の技術的メカニズムが、酸化ナトリウムの固溶体と酸化ナトリウムを全く含まないカルシウムアルミネートとで全く同一であるということはできない。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。(4)　控訴人は、カルシウムアルミネートを工業的に生産するときには、種々の物質を固溶するものとなり、原料として天然物を用い、氷晶石等の融点降下剤を添加する製造過程から、酸化ナトリウム固溶体は最も普遍的な固溶体であると推測される旨主張する。
そして、控訴人の出願に係る特開平５－２４８９３号公報（乙５）には、カルシウムアルミネートの工業的な製造に関し、「一般的なガラスの融剤である、フッ化カルシウム、氷晶石、及びフッ化アルミニウム等を加えることは、非晶質の融点を下げることから好ましい」（３欄２０行目～２３行目）との記載があるが、控訴人の出願に係る特開昭５０－１６７１７号公報（乙１６）に、実施例１０として、純度９４．０パーセントの生石灰５２部と、純度８６．７パーセントの白ボーキサイト４８部を用いて無定形カルシウムアルミネートを製造したことが記載されており（６頁右下欄８行目～末行）、その成分表（同欄）中に酸化ナトリウムの記載がなく、同表の成分比率の合計は９９．８パーセントとされているから、その残余の成分全部が酸化ナトリウムであると仮定しても０．２パーセントであるにすぎない。そうすると、この実施例は、前示（原判決３７頁７行目～１１行目）のとおり、不純物として酸化ナトリウムを約０．３重量パーセント程度以上の割合で含むものは、本件甲発明における「カルシウムアルミネート」として当業者に認識されないことを裏付けるものであって、特開平５－２４８９３号公報に上記記載があるからといって、カルシウムアルミネートを工業的に生産するときに、融点降下剤として氷晶石（Na３AlF６）を添加することや、製造されるカルシウムアルミネートに氷晶石に由来する酸化ナトリウムが前示０．２～０．３重量パーセント程度を超えて存在することが常態であると認めることはできない。なお、控訴人は、ポルトランドセメントのクリンカーにも言及するが、上記(2)のとおり、本件甲発明において、ポルトランドセメントのクリンカー中の成分である「カルシウムアルミネート」を原料として用いることは想定しておらず、当業者が、本件甲発明における「カルシウムアルミネート」として、セメント又はセメントのクリンカー中のカルシウムアルミネートと同程度の酸化ナトリウムを含有するものをも認識するとは解されない。
(5)　控訴人は、被控訴人らも、酸化ナトリウム等を固溶したものがカルシウムアルミネートであることを認めていると主張し、その根拠として、まず、小野田セメント株式会社の従業員による「カルシウムアルミネートを基材とした急結剤の水和反応」と題する論文（甲２４）を挙げるが、同論文に記載されたカルシウムアルミネートの化学組成を表示した第１表（４頁）に示された酸化ナトリウム（Na２O）の割合が０．２～０．３重量パーセントにすぎないことは、前示（原判決３７頁６行目～７行目）のとおりである。
また、控訴人は、上記主張の根拠として、被控訴人らの出願に係る特開平１１－２１１５８号公報（甲４７）をも挙げるところ、同公報には、「高強度吹付けコンクリート」（特許請求の範囲）の発明が記載され、発明の詳細な説明に「急結剤はその主成分で分類すると、・・・無機塩系のものと、・・・鉱物系に分類される。鉱物系のものは、一般に主成分であるカルシウムアルミネート（CaO－Al２O３）によって、エトリンガイトの急激な発生と、セメント中のC３S，C２Sの水和を促進することによって急結性を得る。成分として石膏を含まないものは、カルシウムアルミネート系急結剤であり、石膏成分を含むものはカルシウムサルホアルミネート系急結剤として区分され、後者のほうが一般的に長期強度発現性に優れている。」（４頁左欄末行～右欄１０行目）、「本発明で用いる急結剤は、CaOが５３～７０重量％、Na２Oが５～２０重量％、Al２O３が２０～４０重量％の化学組成を有し、８CaO・Na２O・３Al２O３・・・を５０重量％以上含むNa２O-CaO-Al２O３系組成物と、アルミン酸アルカリ、炭酸アルカリ、石灰、石膏および水酸化アルミニウムから選ばれる無機塩類を混合してなる」（同頁右欄２０行目～２６U行目）、「この本発明で用いる急結剤は、カルシウムアルミネート系急結剤に属し、すでに知られているものである」（同欄２８行目～３０行目）、「（実施例１～２）・・・急結剤としては、カルシウムアルミネート系急結剤（カルシウムアルミネート系、商品名T-ROCK、㈱小野田製）を用いた」（５頁右欄９行目～１２行目）との各記載がある。


主　　　文
１　本件抗告を棄却する。
２　抗告費用は，抗告人の負担とする。
理　　　由
第１　抗告の趣旨
１　原決定を取り消す。
２　抗告人が相手方に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
３　相手方は，抗告人に対し，平成１５年３月２０日から本案判決確定に至るまで，毎月２５日限り各金１０６万６６０６円並びに毎年７月及び１２月の各末日限り各金３０５万７９６５円を仮に支払え。
４　申立ての総費用は，相手方の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，抗告人が，当時，勤務先である相手方の代表取締役社長であったａ及び関係者の名誉を毀損し，相手方の体面を汚したとして，平成１５年３月２０日付けでされた懲戒解雇（以下「本件懲戒解雇」という。）の効力が争われた事案である。
抗告人が本件懲戒解雇は無効であると主張して雇用契約上の地位保全及び賃金仮払の仮処分命令を申し立てたところ，原決定は，これを無効ということはできないとして申立てをいずれも却下した。そのため，抗告人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，原決定の理由の要旨「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，本決定においても，原決定と同様に，甲第６号証（「株主提案権の行使に関する件」と題する書面）を「本件書面１」，甲第７号証（「社員株主（ＯＢを含む）の皆様へ」と題する書面）を「本件書面２」，甲第８号証の１及び２を併せて「本件書面３」という。また，「本件事実」とは，①ａとＫ・Ｍ女が，愛人関係にあった，②ａは，Ｋ・Ｍ女の子であるＫ・Ｔ子とも愛人関係となり，Ｋ・Ｔ子に子を産ませた，③Ｋ・Ｍ女は，これを悲観して自殺した，④Ｋ氏がＫ・Ｔ子の子Ｕ君を認知した，⑤Ｕ君は，実際にはＫ氏の子ではなく，ａの子である，との事実をいう。
３　抗告人の当審における主張（抗告の理由）
（１）　懲戒処分の対象行為
相手方が解雇通知書において本件懲戒解雇の理由としたのは，本件書面１及び２の送付のみであった。しかるに，原決定は，本件書面３をも含むものと誤認し，その上で解雇理由が正当なものであったと判断した。これは，解雇理由の有無の判断に当たって，考慮すべきでない事項を考慮したものである。本件書面３は，相手方の役員６名にしか送付されず，しかも直ちに相手方によって回収され，その内容は公表されなかったものであるから，名誉毀損の考慮対象から除外すべきである。そして，本件書面１及び２のみからは，Ｋ・Ｍ女，Ｋ・Ｔ子，Ｕ君，Ｋ氏といった匿名の人物については特定不能であり，同人らに対する名誉毀損は成立する余地がない。
また，本件書面１及び２は，疑惑を真実として摘示したものではないから，名誉毀損に当たらない。
原決定は，本件事実が「風聞，噂の形で摘示された」ことを前提としながら，「疑惑の内容それ自体を真実として取り上げた」ものであったかのように判断しているが，本件書面１及び２が「疑惑を持たれること自体が問題であるとして取り上げた」ものであることは明らかである。
これらの文書を受け取った相手方の株主も，抗告人と同様に相手方の社員として長い経歴を有する新聞記者であるから，このような抗告人の真意は極めて正確に理解し，また「警察のような捜査権限も有していない報道記者が，愛人疑惑が真実であると確証することはできないことは最初から判っている。したがって，抗告人がそのような疑惑を真実として提示するはずがない」ことも十分に理解していたはずである。
なお，これらの文書を抗告人が送付した時点では，引用した疑惑は既に相手方の社内において広く周知されていたので，抗告人にとっては，この疑惑を真実として提起する必要性は全く存在せず，むしろ，そのような疑惑が広くもたれていること自体が，代表取締役として不適格であることを示すものであった。
（２）　株主提案権の行使としての行為
本件書面１及び２は，抗告人が，株主提案権を行使した内容及び背景につき，株主に送付して理解を求めたものにすぎないから，名誉毀損に当たらない。商法施行規則１５条１項１号は，株主提案権の行使と名誉毀損との関係について，「専ら人の名誉を侵害し，若しくは侮辱する目的によるものと認められる」場合のみを排除の対象としているところ，本件ではそのような目的はないから適法である。株主提案においては，一般法である民法において禁止されるような名誉毀損的表現も許されているのであり，それは，株主提案が民法の特別法である商法によって規制されているためである。
また，抗告人は，株主としての資格において行動したものであり，社員として行動したものではないから，そのような行為に対して就業規則を適用することは本来的に予定されていないというべきである。株主提案権の行使は本来的に適法な行為であり，その行使ないしそれと密接に関連する行為を根拠として懲戒解雇をするなどということは，原則として許されないというべきである。特に，株主提案権は時の経営陣に自らの見解を反映させることができない少数派の株主によって行使されるのであるから，経営陣がこれを違法として社員を懲戒解雇することが適法とされるのであれば，株主提案権の制度が存亡の危機に瀕することは明らかである。しかも，本件では，相手方は，ａが抗告人を名誉毀損罪で刑事告訴したにすぎない段階で，抗告人を懲戒解雇したものである。通常の場合には，会社が懲戒解雇という最も重い処分をするのは，刑事判決が下され，あるいは当該社員本人が犯行を認めているといった状況がある場合に限られる。
本件懲戒解雇は，相手方が自らの最高経営責任者に反対する抗告人を排除しようとしたものであり，不当な目的に基づく懲戒権の行使として許されないものであることは明らかである。
（３）　内部告発としての行為


抗告人の行為は，社員として行ったという側面を有すると仮定しても，相手方の代表者の不適切な行為を指弾する「内部告発」と評価されるべきものである。原決定も，抗告人の行為の目的が公益を図ることにあり，私利私欲に出たものではないことを認めながら，このような「内部告発」の場合にも，内部告発をした側に，告発内容の真実性ないし相当性を立証する責任があると解したが，このような解釈は誤りである。「内部告発」の場合には，内部告発者が告発内容の真実性ないし相当性について証明する責任を負わないと解すべきである。なお，相手方は，本件の対象行為は，内部告発システムを利用したものでないから内部告発でない旨を主張しているが，そもそも相手方においては内部告発システムなど構築されていないのであるから，相手方の主張はその前提を欠く。
（４）「会社の体面を汚したとき」の解釈適用
原決定は，会社に対する評価の毀損の抽象的危険が客観的に認められれば「会社の体面を汚したとき」に該当するとしているが，抽象的危険で足りるとの判断は誤りであり，会社の体面を汚したと客観的に認められることが必要である。本件では，相手方の社会的評価の毀損は，現に生じていない。抗告人は，相手方の記者としてではなく，株主として行動したのであり，単なる社内問題であるから，この行為によって，相手方の報道の正確性に対する評価が大きく毀損されるおそれなど生じるわけがない。また，相手方は，我が国を代表する新聞社であり，巷の個人企業などではなく，オーナー企業でもない。そのような相手方の代表取締役の女性問題が株主提案権の行使の際の提案理由に掲げられたからといって，当該代表取締役個人の資質が疑われることはあっても，相手方自身の品格が疑われることなどあろうはずがない。
結局，「会社の体面を汚したとき」に該当することについては，何ら疎明がない。
（５）　別件名誉毀損事件との対比等
相手方は，平成５年９月２５日付け朝刊及び全日版社会面において，「清水建設大型受注相次ぎ失敗　８８年　水戸芸術館も　窮状打破へ贈賄？」との見出し記事により，茨城県知事選挙の立候補者が市長時代に清水建設との間で不正常な関係があるかのような記事を当該選挙前に掲載した。これに対し，前記候補者から相手方を被告として，名誉毀損に基づく損害賠償請求訴訟が提起され，相手方は，最高裁判所まで争ったが敗訴した（以下「別件名誉毀損事件」という。）。広く一般読者向けに名誉毀損となるような誤った記事を掲載し，相手方の報道の正確性に対する評価を毀損した別件名誉毀損事件では，相手方は，記者，編集者等関与した者に対し，懲戒解雇はもとより，けん責などの最も軽い懲戒処分すら行っていない。その一方で，抗告人に対しては最も重い処分である懲戒解雇としたのは，明らかに平等扱いを欠き不相当である。
百歩譲って，抗告人の行為が就業規則の懲戒解雇事由に該当すると仮定しても，前記の点のほか，抗告人の従前の功績や勤務態度等，本件対象行為当時に世論の厳しい批判を浴びていながら問題解決を行わないばかりかクラブ通いをしていたという相手方ないしａの状況ないし行動，相手方に対する愛社精神故に相手方の内部から改善を図ろうとした本件対象行為の目的，株主提案権行使及びこれに賛同を求める旨の社内株主に対する文書の送付という本件対象行為の方法，本件対象行為に至るまでに抗告人が積み上げた調査，そして，世の通常人の反応は，本件対象行為自体に対する相手方の批判ではなく日ごろ他の企業の経営責任を追及しながら自らの内部告発に対しては説明責任すら果たさないという相手方の体質に対する批判であったことなどの諸般の事情にかんがみれば，本件懲戒解雇は，対象行為との間に明らかに均衡を欠き，懲戒権を濫用した違法な処分であることが明白である。４　相手方の当審における主張（抗告の理由に対する反論）（１）　相手方は，抗告人が本件書面１及び２を多数人に送付した行為のみならず，本件書面３を送付した行為についても名誉毀損に該当し，懲戒処分の対象になり得るものと判断していたが，更に慎重を期すため，本件書面１及び２を送付した行為のみでも抗告人を懲戒解雇処分になし得るかを検討したところ，これをなし得るとの結論が得られたことから，謙抑性のために本件書面１及び２を送付した行為のみを本件懲戒解雇処分の対象行為として捉え，本件書面３を送付した行為は，抗告人の性向を判断する上での事情又は抗告人が本件書面１及び２を作成するために行った調査方法及び調査内容の相当性を知るための資料として考慮することとした。
以上のように，相手方は本件懲戒処分の対象となる行為を本件書面１及び２の文書を送付した行為としたが，その懲戒処分の内容を決するに当たっては，抗告人が本件書面３を送付した行為をも考慮に入れられている。また，本件書面１及び２を送付した行為のみでも懲戒解雇事由に当たるから，原決定の結論に誤りはない。（２）　本件では，抗告人の立場は，株主と社員の立場が同一である社員株主の地位にあるから，社員としての地位の側面を有するものである。加えて，本件文書の内容は，会社の経営に関する資質を問うているものであることからすれば，私人としてよりも社員としての地位の問題として取り扱うべきである。さらに，本件名誉毀損行為は，相手方のパソコン上のイントラネットを利用し，かつ，就業時間中に行われていることからすれば，社員としての地位を離れて行われたものとはいえない。
また，抗告人の本件名誉毀損行為が懲戒解雇事由に該当するか否かの調査及び抗告人を懲戒処分にするか否かの判断は，捜査機関の捜査や刑事裁判とは関係なく，相手方が独自にその責任において行うべきものである。相手方は，本件においては，会社秩序維持のために就業規則に基づき適正に懲戒解雇処分を行ったものであり，不当な目的でしたものではない。また，相手方は，本件名誉毀損行為が株主権の行使の一環としてされたことを理解しており，抗告人の株主権の行使については十分注意を払い，株主総会において抗告人の提案権の行使を可能な限り尊重するとともに，質問権の行使についても十分時間を費やした。（３）　企業の内部告発システムを利用した告発については，告発内容が真実であることや，その証明を告発者に対して要求するべきではないと論ずる者が存在する。しかしながら，抗告人の本件名誉毀損行為は，相手方に対して何ら調査の嘱託や依頼をするわけでもなく，外部に流出する可能性があることを十分に予想しながら，相手方の社員約６０名に本件書面１及び２を送付したのであるから，そこで論じられているような内部告発には該当しない。
また，抗告人の調査の内容は，極めて少数の関係者への取材のみであり，相当の資料，根拠に基づくものではなかった。それにもかかわらず，抗告人は，本件各文書において「一応の裏付けは取れた」と確信犯的表現を用いている。ゆえに，仮に内部告発に当たるとしても，抗告人は，内容の真実性について相当の注意を払わないまま本件名誉毀損行為を行っている以上，内部告発としての保護を受ける理由はない。


（４）　本件においては，原決定判示のとおり，抗告人の名誉毀損行為により，相手方の社会的評価は大きく毀損された。原決定は，行われた行為の性質，危険性等を判断して，経験則により社会的評価の毀損を認定したものと解される。抗告人は，本件書面１及び２を郵便又は電子メールを通じて社内の約６０名に対して送付しており，このような多数人に送付すれば社外に流出することが十分予想される。実際にも，本件書面１及び２の内容等が週刊誌等で一般社会に広く流布される事態が生じており，相手方の社会的評価は現実に大きく毀損されてしまっている。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，抗告人の本件仮処分命令の申立ては，被保全権利の疎明がないから却下すべきものと判断する。
その理由は，次のとおり訂正するほか，原決定の理由の要旨「第３　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。（１）　１１頁５行目から８行目にかけての括弧書き全部を削る。（２）　１２頁１行目の「これらの記述」を，「本件書面１及び２の同表（あ）欄記載の記述」と改める。
（３）　１２頁７行目，１７行目及び１７頁１３行目の「○○」を，いずれも「○○」と改める。
（４）　１２頁９行目の「また，」から１５行目末尾までを，「なお，相手方は，本件書面３については直接には本件懲戒処分の対象行為としていないことを明らかにしているので，名誉毀損の成否は，本件書面１及び２に限定して検討するのが相当である。」と改める。
（５）　１２頁１６行目，１３頁３行目，６行目及び２０行目の「本件書面１ないし３」を，いずれも「本件書面１及び２」と改める。
（６）　１２頁１８行目の「甲７」を，「甲６」と改める。（７）　１２頁１８行目及び１３頁１０行目の「，８の２」を削る。（８）　１２頁１８行目の「本件書面２」を，「本件書面１」と改める。（９）　１２頁２５行目の「記載され，」から１３頁１行目の「Ｋ・Ｔ子の実名（名）が」までを削る。
（１０）　１３頁１１行目の「，本件」から１３行目の「自体が」」までを削る。（１１）　１３頁１８行目の「と記載，」から１９行目の「濃厚なのである」」までを削る。
（１２）　１３頁２５行目の「公益性」を，「公共性」と改める。（１３）　１６頁２行目の「ついて」を，「について」と改める。（１４）　１７頁１６行目の「４名」を削る。
（１５）　１７頁１８行目の「免れないとうべき」を，「免れないというべき」と改める。
（１６）　１８頁１４行目の「会社に対する」から１８行目末尾までを，「本件においては，抗告人が本件書面１及び２を約６０名という多数の者に送付したため，その内容が現実に週刊誌等により広く報じられるに至り，会社に対する評価が現実に毀損されたことが認められる（甲３０ないし３６（枝番も含む），乙１９の１ないし２０）。」と改める。
（１７）　２０頁２１行目の「はすです」を，「はずです」と改める。（１８）　２０頁２５行目の「債務者に対し，」から２６行目の「同日」までを，「１月２５日」と改める。
（１９）　２１頁２０行目の「なお，」から２４行目末尾までを削る。
２　抗告人の当審における主張に対する判断
（１）　本件懲戒解雇の対象行為について，相手方は，解雇通知書（甲１０）において本件書面１及び２の送付行為としたものであることを明らかにしているので，第一次的には，この行為のみを対象として本件懲戒解雇の有効性を判断すべきである。
そして，本件書面１及び２は，抗告人が相手方の社員約６０名に対し併せて送付したものであるから，名誉毀損の成否に関しては，一体として評価を加えるべきである。
本件書面１（甲６）の提案理由２では，雑誌「噂の真相」（甲５の１）及び光文社新書「怪文書Ⅱ」（甲５の２）における掲載内容を引用しているのみならず，「この疑惑を調査したところ，その結果の要旨は以下のとおりである」として，抗告人が調査した内容を記載した上で，「上記記事の裏付けは一応取れた。」と結論付けられている。また，本件書面２（甲７）には，「ａ社長の愛人疑惑について，独自に調査を始め，昨年末に調査を終えました。その結果の要約は，株主提案書にある通りですが，」，「愛人疑惑についても，否定する材料は一切なく，事実である可能性が極めて高いことが判明しました。」，「愛人問題についても，その疑惑を取り沙汰されるだけでも，許されざる重大問題です。まして，その疑惑が真実である可能性が極めて高いとすれば，言語道断です。」との記載がある。これらの記載は，単に疑惑を持たれたという事実を摘示したにとどまらず，疑惑の内容となっている事実を真実である可能性が極めて高いものとして摘示したものであると解される。この解釈は，本件書面１及び２に，真相のいかんにかかわらず疑惑を持たれること自体も問題であるとの趣旨の文言があることによっては左右されない。そもそも，ここでいう疑惑とは，突き詰めれば，雑誌「噂の真相」及び光文社新書「怪文書Ⅱ」で引用された一片の怪文書に帰着するものであって，このような怪文書で疑惑を流されたこと自体が重大問題であるとはいえない。抗告人も，だからこそ，疑惑の裏付けを取ろうとしたものと推認される。このことは，抗告人が作成した本件文書３に「では，疑惑は真実なのか。以下，私の調査結果を報告する。」との記載があることからもうかがわれる（甲８の２）。また，本件事実のうち，④Ｋ氏がＫ・Ｔ子の子Ｕ君を認知した，⑤Ｕ君は，実際にはＫ氏の子ではなく，ａの子である，との部分は，雑誌「噂の真相」及び光文社新書「怪文書Ⅱ」には全く記載されておらず，抗告人が独自に調査したとして摘示したものである。よって，抗告人が，単に疑惑を持たれたことを問題にしたと解することはできない。


抗告人は，本件書面１及び２を受け取った者が抗告人と同様に長い経歴を有する新聞記者であるから事情が異なるとの主張をしているが，本件においては，そもそも抗告人自身が真実である可能性が極めて高いと信じ込んでいたのであって，にもかかわらず，受け取った者がこれを真実であるとは信じなかったとの疎明はない。また，抗告人が引用した疑惑が，本件書面１及び２を送付した時点で既に相手方の社内において真実として広く周知されていたとの疎明もない。なお，受け取った側が名誉毀損の対象者と面識がなく，実名を知らないとしても，それだけで名誉毀損の成立が否定されるわけではない。本件においては，まず，受け取った者は相手方の社員なのであるから，本件書面１に記載されている，ａが多用している港区＜以下略＞のビルの地下にあるクラブ「Ｋ」という情報の範囲で，クラブ「Ｋ」を特定することができた者も少なくなかったものと推認される。そして，クラブ「Ｋ」を特定することができた者との関係では，それを開店したＫ・Ｍ女，その娘であるＫ・Ｔ子などということで対象者は十分特定されているものと評価される。よって，ａ以外の関係者が全く特定されていないとの抗告人の主張は，理由がない。また，これが特定されていないとの主張は，疑惑が既に相手方の社内において広く周知されていたとの抗告人の主張と実質的に矛盾するものと考えられる。
よって，抗告人が本件書面１及び２を送付した行為は，摘示した事実が真実であるか，真実であると信じるについて相当な理由があったこと（以下，これらを併せて「真実相当性」という。）が認められない限り，名誉毀損として，刑法上の名誉毀損罪及び民法上の不法行為に該当するので，相手方の就業規則（甲９）の７０条４号の「法規にふれ」に該当することになる。
そして，本件事実の主要な部分が真実ではなく，かつ，抗告人がこれを真実であると信じたことに相当性が認められないことは，原決定１４頁１１行目から１６頁末尾までに記載のとおりである。
（２）　抗告人は，抗告人の行為は株主提案権の行使にかかわるので，名誉毀損に当たらず，懲戒解雇の理由とすることは許されない旨の主張をしているので，この点について判断する。
株主提案権の行使に当たっても，みだりに他人の名誉を毀損することが許されていないことは，商法施行規則１５条１項１号が，株主から提出された４００字以内の提案理由については，株主総会の招集通知に添付すべき参考書類に記載することを義務付ける一方で，「（ただし，提案理由が明らかに虚偽である場合又は専ら人の名誉を侵害し，若しくは侮辱する目的によるものと認められる場合を除く。）」と規定していることからも明白である。よって，株主提案権の行使については，およそ名誉毀損の問題を生じないとの見解は採用することができない。なお，前記規定によれば，提案理由が明らかに虚偽であれば，たとえ名誉毀損等の目的によるものでなくても，提案理由からの削除の対象となるのであり，本件はまさにそのような場合に該当する。
そして，本件書面１及び２の送付が，株主提案権の行使に関連するものであるとしても，それが同時に就業規則の懲戒事由に該当する場合に，その適用が許されないと解することはできない。抗告人は，本件書面１及び２の送付を，就業時間中に相手方の社内のメールを利用して行っていること（甲１３）からしても，就業規則の適用は当然許されるものである。
なお，相手方が抗告人に対する刑事処分を待たずに懲戒解雇をすることが許されないと解すべき根拠もない。
また，本件懲戒解雇が，抗告人が主張するような不当な目的に基づいてされたものであることの疎明はない。むしろ，本件懲戒解雇の直後である平成１５年３月２８日に開催された相手方の株主総会においては，相手方は，本件書面１の提案理由２については，明らかに虚偽であるとの理由で商法施行規則１５条１項１号に基づき参考書類に記載しなかったものの，抗告人の株主としての権利を保証し，株主提案権を行使させたことが疎明されている（甲１３，３２，乙５）。（３）　抗告人は，抗告人の行為は「内部告発」と評価されるものであるから，通常の名誉毀損の場合と異なり，本件書面１及び２の内容の真実相当性について証明する責任を負わないと解すべきであると主張しているので，この点について判断する。
現在，我が国において，いわゆる「内部告発者」の保護について立法の必要性が論議されている（甲２９，４３，４４）。しかしながら，本件は，既に相手方の外部で公表された雑誌「噂の真相」の記事（甲５の１）及び光文社新書「怪文書Ⅱ」の記述（甲５の２）を端緒としたものである点などにおいて，保護の必要性が論議されている場合とは全く様相を異にしており，いわゆる「内部告発」とは似て非なるものというほかない。現行法の解釈としても，抗告人の行為について名誉毀損の真実相当性を全く問うべきでないというのは，独自の見解であって，採用することができない。
（４）　抗告人は，抗告人の行為が就業規則（甲９）の７０条４号の「会社の体面を汚したとき」に該当することについて疎明がないと主張しているので，この点について，判断を補足する。


本件において，抗告人により送付された本件書面１及び２の内容は，現実に週刊誌等により広く報じられたことが一応認められる（甲３０ないし３６（枝番も含む），乙１９の１ないし２０）。例えば，本件懲戒解雇前に平成１５年２月１６日号として発行された週刊誌「サンデー毎日」の記事（甲３０）には，本件書面１及び２の写真が掲載されており，本件書面２は，「部長自らが……愛人の疑惑調査を行った結果として，『疑惑は真実である可能性が極めて高い』と断じて」いる旨の記述がある。抗告人が本件書面１及び２を約６０名という多数の者に配布し，かつ，株主総会の招集通知にも本件書面１の議案と提案理由の全文を記載することを請求していたこと（甲６）及び抗告人の長い記者経験からすれば，そのような事態は抗告人としても十分予想していたものと考えられる。そして，抗告人が摘示した本件事実は，相手方の代表者であるａが，愛人関係にあった女性の娘とも愛人関係となり，子を産ませたために，悲観した女性が自殺したなどという衝撃的なものであるから，一方で，本件事実が真実であると信じた者は，そのような代表者がいる相手方の品格を疑うこととなり，他方で，本件事実が真実であると信じなかった者は，そのような名誉毀損行為を行う記者がいる相手方の報道の正確性を疑うこととなるのは，否定することができない。したがって，いずれにしても，相手方に対する評価は少なからず毀損されることになる。このことは，相手方が我が国を代表する新聞社の１つであり，その中でもとりわけクオリティペーパーを標榜しており，抗告人は相手方の記者として要職を歴任してきた者であることなどからすれば，より一層軽視することができないものである。抗告人は，相手方が我が国を代表する新聞社であり，巷の個人企業などではなく，オーナー企業でもないから，そのような相手方の代表取締役であるａの女性問題が株主提案権の行使の際の提案理由に掲げられたからといって，ａ個人の資質が疑われることはあっても，相手方自身の品格が疑われることなどあろうはずがないとも主張している。しかしながら，抗告人は，本件書面１において，提案理由２の結びとしても，「社会の公器とされる報道機関，とりわけクオリティペーパーを標榜する当社の取締役として全く失格である。」と指摘しているのであって，これは，換言すれば，ａの女性問題が相手方の体面を汚すものであるということとほとんど同義と理解し得る。抗告人は，だからこそ，これをａの取締役解任の提案理由としたものと考えられ，原決定１３頁２４行目から１４頁１０行目までに記載のとおり，事実の公共性及び目的の公益性を一応肯定することができるのである。もしも，相手方の社会的評価と無関係の事実を摘示したものであるとすれば，ａの純然たる私人としての私生活上の行状を公表したにすぎないことになり，事実の公共性及び目的の公益性が肯定されないため，やはり名誉毀損が成立することになる。よって，抗告人の行為が「会社の体面を汚したとき」に該当することは，やはり否定することができない。
なお，抗告人は，会社に対する評価の毀損について抽象的危険のみで足りると解すべきではないと主張しているが，前記のとおり，抗告人の行為によって，いずれにしても相手方に対する評価の毀損という結果が現実に生じることになるのであって，本件においては抽象的危険が生じたにとどまるとの主張は，前提を欠くものといわざるを得ない。
（５）　以上のとおり，抗告人が本件書面１及び２を送付した行為が就業規則７０条４号の「法規にふれ」ること及び上記行為が広く報じられたことによって，同号の「会社の体面を汚した」ことは，否定することができない。もっとも，就業規則の７０条が「処罰」を定めた第１１章の中に規定され「解雇処分」という文言を用いていることからすれば，同条は単なる普通解雇ではなく懲戒解雇を定めたものと解されるところ，処分として懲戒解雇が重すぎて相当性を欠き，権利の濫用として違法無効となる場合も考えられるところである。しかしながら，抗告人は，本件懲戒解雇に先立つ弁明の機会においても，自己の行為は名誉毀損に当たらないと強弁するばかりで，非のあったことを省みようとしなかった点（乙１，４，６）をも考慮すると，相手方において，抗告人の行為の違法性及び会社の信用に対する毀損の程度が抗告人を社内から排斥しなければならない程度に達しているとして，就業規則７０条を適用したことが違法とは断じ難い。そして，就業規則の７０条は，７１条が該当行為の「軽重に応じ，けん責，減給，出勤停止，職務転換，役付きはく奪，解雇などの処分を行う」と規定しているのとは異なり，「解雇処分にする」とのみ規定しているため，７０条に該当する以上は，解雇処分以外に選択の余地がないことになる。
抗告人は，別件名誉毀損事件との対比において，明らかに平等扱いを欠き不相当であると主張している。そこで主張されている別件名誉毀損事件とは，相手方が新聞に掲載した記事について，裁判で名誉毀損とされたにもかかわらず，記者等が懲戒処分を受けていないというものであるが，相手方の責任において掲載した記事について，記者等の懲戒処分により問責することは，報道の自由等の観点から慎重にすべきとの見解もあり得ることなどからして，本件とは事案を異にするものと考えられ，比較の対象として適当な事例とはいい難い。
ところで，抗告人は，本件においても，原審及び当審を通じ，抗告人の行為が名誉毀損に当たらず，懲戒の対象とされる理由はないとの主張に終始しており，懲戒解雇処分が重すぎて相当性を欠くとの事情については十分疎明していない。抗告人が当審で提出した平成１５年１０月１４日付け準備書面３の末尾において「百歩譲って」として主張した事情のうち，抗告人の従前の功績や勤務態度等については前記相当性の見地から考慮の対象となり得るものであるが，この点のみをもって前記相当性を否定するための疎明が十分であるとはいえない。また，抗告人が本件懲戒解雇によって受ける不利益の具体的内容等についても，疎明は十分でない。
なお，本件書面１のうち，相手方の子会社である株式会社ティー・シー・ワークスに関する問題を取り上げた提案理由１については，相手方から何ら問題を指摘されておらず，抗告人の行為については更に全体的評価を要する点もうかがわれる。しかし，そのような点については，相手方も主張するとおり，仮処分手続ではなく本案訴訟において慎重に判断されるべきものと考えられる。３　よって，原決定は相当であって，本件抗告は理由がないから，主文のとおり決定する。
平成１５年１０月３１日
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官　原田和徳
裁判官　北澤章功
裁判官　竹内浩史


平成１７年（行ケ）第１０２２０号　審決取消請求事件
平成１７年８月１日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ジャストコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　佐藤治隆
同　　　　　　　　　　　小林郁夫
同　　　　　　　　　　　鷹見雅和
補佐人弁理士　　　　　　平崎彦治
被　　　　　　告　　　　株式会社日新
訴訟代理人弁護士　　　　藤本徹
同                      近藤幸夫
訴訟代理人弁理士        鳥居和久
同                      田川孝由同                      鎌田文二同                      東尾正博
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００４－３５０４７号事件について平成１６年８月６日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「ケース」とする発明につき，平成１１年６月２１日に特許出願し（以下「本件出願」という。），拒絶理由通知に伴って同１４年７月３０日付け補正書及び同年１０月３１日付け補正書により明細書の補正を行って（以下，補正後の明細書を「本件明細書」という。），同１５年１月３１日に設定登録（特許第３３９４７２８号。以下「本件特許」という。前記の補正の後の請求項の数は５である。）を受けた。
原告は，平成１６年１月２７日，本件特許を請求項１ないし５に関し無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００４－３５０４７号事件として審理し，その結果，平成１６年８月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本は同月１９日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲（前記の補正の後のもの。以下，請求項１ないし５の発明を「本件発明１」ないし「本件発明５」という。）。
【請求項１】　側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に，延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝とからなるケース。【請求項２】　前記係合溝或いは箱体と，蓋体のいずれかに差し込んだスライダの抜け止め係止手段を設けたことを特徴とする請求項１に記載のケース。【請求項３】　側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に，延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝とからなるケースにおいて，前記係合溝に連結板を介し対向する両側板の上縁部を前記ケースの閉鎖状態維持の係合状態に，かつ抜き差し自在に差し込むケース用スライダ。【請求項４】　側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に，延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝とで構成したケースと，前記係合溝に連結板を介し対向する両側板の上縁部を前記ケースの閉鎖状態維持の係合状態に，かつ抜き差し自在に差し込んだスライダとからなり，上記スライダと上記ケース或いは係合溝との対向面に前記スライダの差し込みにともない押し戻され，かつ差し込み終了にともない係合関係になるような係止手段を設けたことを特徴とするケース。
【請求項５】　前記スライダの側板に盗難防止用のタグを設けたことを特徴とする請求項３に記載のケース用スライダ。
３　本件発明４については，願書に最初に添付した明細書（以下，「当初明細書」といい，願書に最初に添付した図面を「当初図面」という。また，両者を併せて「当初明細書及び図面」という。）における特許請求の範囲の記載は，次のようなものであったところ，平成１４年７月３０日付け補正書による補正（以下「本件補正」という。）により下線を付した部分が削除されたものである。「【請求項４】　側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体との上縁に設けた並列係合溝とで構成したケースと，前記係合溝に前記ケースの閉鎖状態維持の係合状態に，かつ抜き差し自在に差し込んだスライダとからなり，上記スライダと上記ケース或いは係合溝との対向面に前記スライダの差し込みにともない押し戻され，かつ差し込み終了にともない係合関係になるような係止手段を設け，この係止手段を挟んで対向する面間に前記係止手段の係合解除用解除具の差し込み間隙を設けたことを特徴とするケース。」（下線を付した部分は，本件補正により削除された部分である。）
４　審決の理由


別紙審決書の写しのとおりである（ただし，審決書において，「特許法１７条の２第３項」「特許法３６条４項１号」「特許法３６条６項」「特許法１２３条１項４号」とあるのは，それぞれ「平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１７条の２第３項」「平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項」「平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項」「平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１２３条１項４号」の誤記である。なお，本判決においては，これらの平成１４年法律第２４号による改正前の特許法の規定については，審決書の引用部分を含めて，「改正前特許法１７条の２第３項」「改正前特許法３６条４項」「改正前特許法３６条６項」「改正前特許法１２３条１項４号」と記載する。）。
要するに，無効審判手続において，原告（請求人）は，無効理由として，①　本件発明１，２及び４は，明細書の記載が不備であり，改正前特許法３６条４項，３６条６項の規定を満たしていないので，改正前特許法１２３条１項４号
によって無効とすべきである，
②　本件発明４についての本件補正は，当初明細書及び図面に記載された事項の範囲内においてされたものではなく，改正前特許法１７条の２第３項の規定を満たしていないので，特許法１２３条１項１号によって無効とすべきである，③　本件発明１ないし５は，本件出願前に頒布された刊行物である実開平７－２９６９２号公報（甲５，審決書における「甲第１号証」。以下「刊行物１」という。），１９９４年ＡＶ総合カタログ（甲６，審決書における「甲第２号証」。以下「刊行物２」という。）及び特開平１０－２１８２７３号公報（甲７，審決書における「甲第３号証」。以下「刊行物３」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるので，同法１２３条１項２号により無効とすべきである，
と主張したところ，審決は，
①　本件発明１，２及び４については，本件明細書の記載に不備はなく，特許
請求の範囲の記載が不明確であるともいえない，
②　当初明細書の段落【００３７】に，「ただし，係合解除具２２は，上記の構成に限定されず」と記載されていることなどに照らせば，本件発明４についての本件補正は，当初明細書及び図面に記載された事項の範囲内においてされた補正で
ある，
③　本件発明１ないし５は，刊行物１ないし３に基づいて当業者が容易に発明
をすることができたものではない，
として，本件特許を，請求項１ないし５のいずれについても無効とすることはできないとしたものである。
審決が上記③の結論を導くに当たり，本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
（一致点）
「側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体のそれぞれの端部に上方に突出する並列係合溝とからなるケース。」である点。
（相違点）
本件発明１は，「蓋体と箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に，延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝」を有しているのに対し，刊行物１記載の発明は，「蓋体と箱体のそれぞれの端部に凸部が形成された並列係合部」を有する点。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，原告主張の無効理由についての認定判断を誤ったものであり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，取消しを免れない。１　本件発明１，２及び４に関する本件明細書の記載不備の無効理由についての
判断の誤り（取消事由１）
本件発明１，２及び４の特許請求の範囲の記載は，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に記載された発明の効果を生ずるための必須の構成を欠いており，特許請求の範囲の記載内容では，当該各発明について本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に掲げられている課題を解決することが不可能であり，発明の効果を奏さない。結局，特許請求の範囲における本件発明１，２及び４の記載内容では発明の把握ができないのであるから，発明としては明確性を欠き，あるいは未完成であって，改正前特許法３６条６項の要件を満たさない。
また，本件発明１，２及び４についての本件明細書中の「発明の詳細な説明」欄の記載は，【発明の属する技術分野】，【従来の技術及びその課題】，【課題を解決するための手段】，【発明の実施の形態】及び【発明の効果】の各項の記載内容の整合性がとれておらず，発明の属する技術の分野における通常の知識を有するものがその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえないから，改正前特許法３６条４項の要件を満たさない。しかるに，審決は，次のとおり，上記の各点についての認定判断を誤ったものであり，この誤りは審決の結論に影響することが明らかであるから，審決は取り消されるべきである。
(1)本件発明１について
(ｱ)作用効果の認定の誤り
本件明細書には，ケースとスライダとを組み合わせることによって初めて，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄における【発明の効果】の項に記載された作用効果を得るものであることが明示されている。しかし，特許請求の範囲における本件発明１の記載では，単にケースのみしか特定されておらず，スライダに関しては，何の記載もなく，特定されていない。したがって，本件発明１は，単に開閉が自由自在に行えるケースのみをその構成要素とするものにほかならず，本件明細書の【発明の効果】の項に記載の作用効果を得ることはできない。
(ｲ)「並列係合溝」の特定に関する誤り


本件発明１は，ケースのみしか特定されておらず，スライダについては記載がないので，スライダがどのようにケースに係合するのかは全く不明である。審決は，「並列係合溝」との記載のみで，これに「何らかの係合のための部材」が係合することが特定されていると判断するが，係合溝に何らかの部材が係合する可能性があればよいともいうべき認定判断は，全く不当である。また，審決は，「万引き等商品の不正な持ち出しを躊躇させる等本件特許発明の目的及び効果が達成できるものである。」と判断する。しかし，審決が認定した本件発明１の上記目的及び効果は，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄における【従来の技術及びその課題】の項にも，【発明の効果】の項にも全く記載されていない，審決独自の認定にかかるものであって，このような審決の認定判断は明らかに違法である。
また，審決の判断は本件発明１の効果を『人間の感情』に依存するとするものであるが，審決の認定するような効果を有するのであれば，本件発明１はそもそもその「発明性」を否定されるべきものである。すなわち，『「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想のうち高度のものをいう』（特許法２条１項）とされるが，本件発明１は，「自然法則を利用」したものではなく，万引きを「躊躇」するという「人間の感情」を利用したものであり，かつ何ら「高度」なものではないということになるからである。本件発明１は，仮にスライダを用いることを前提としているものとしても，スライダは何らロックされてはおらず，スライダを自由に抜き指しできる構成をその内容とするものなのである。したがって，商品を万引きしようとする者は，ケースのスライダを抜いてケースを開放し，その中の商品のみを持ち去ることが容易に行えるものである。それにもかかわらず，万引き行為を『躊躇』させるから目的及び効果を達成できるなど，およそ「発明」とはいえないものである。したがって，本件発明１の目的・効果を上記のように認定し，発明性を認めた審決は誤っていることは明白である。
(ｳ)このように，本件発明１は，特許請求の範囲においてはケースのみが特定され，スライダの特定がされていないから，本件明細書記載の効果を奏さないものであり，特許請求の範囲における本件発明１の記載と，明細書の「発明の詳細な説明」欄における発明の効果の記載に齟齬があるものであって，改正前特許法３６条６項，４項の要件を満たさないことは明白である。
この点を看過し，本件発明１の作用効果として明細書に記載のない，独自の認定を行った審決には取り消されるべき違法がある。
(2)本件発明２について
そもそも，本件発明２の特許請求の範囲においても，単にケースのみしか特定されておらず，スライダに関しては何の特定もなく，ケースのみをその構成要素とするものである。つまり，本件発明２は，開閉が自由自在に行えるケースをその構成要素とするものにほかならず，本件発明２は，明細書の【発明の効果】の項に記載の作用効果を得ることはできない。
したがって，本件発明２も，本件発明１と同様に改正前特許法３６条６項及び４項の要件を満たさない。しかるに，審決は「本件発明２において，スライダの抜け止め係止手段を設けることを記載して請求項１を引用しても特許請求の範囲の記載が不明確となるものとはいえない。」と認定しており，誤りがある。
(3)本件発明４について
本件発明４の効果は，本件明細書の段落【００５６】に記載されるように，「店側の解除具によってスライダとケースとの係止手段の係合関係を解除して，引き抜いたスライダを店側に残すため，ケースを販売或いは貸出しケースとして使用することができる。」というものであり，「スライダ」と「ケース」に加え「店側の解除具」によって作用効果を得られるとされている。しかるに，本件発明４の特許請求の範囲の記載においては，店側の解除具あるいは係合解除用解除具についての特定がなんらされていない。
発明は，目的，構成，作用，効果により把握されるべきものであるから，本件明細書の【発明の効果】の項で「店側の解除具」によって作用効果を得られるとされている以上，特許請求の範囲における本件発明４の構成においても，店側の解除具あるいは係合解除用解除具についての特定がされていなければならない。にもかかわらず，本件発明４の特許請求の範囲では，解除具に関しては何ら特定がされていない。
したがって，本件発明４は，改正前特許法３６条６項及び４項を満たさないものであって，これらの瑕疵を看過した審決には取り消されるべき違法がある。２　本件発明４に関する補正要件違反の無効理由についての判断の誤り（取消事由２）
(1)当初明細書における段落【００３７】の記載は，あくまで「係合解除具」そのものの構成に関するものであって，「係合解除具」は当該実施例に限定されない旨記載されているにすぎず，「スライダ」の構成あるいは「差込間隙」の有無に関するものではない。審決は，当初明細書の内容を読み誤った不当なものである。(2)そもそも，補正が許される範囲は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でなければならず，これは，明細書，特許請求の範囲又は図面に明示的に記載された事項，あるいは明示的に記載されていなくても記載から自明な事項でなければならないとされている。特に，特許請求の範囲の記載を削除する場合，多くは当初の明細書に記載された事項を上位概念化することになるが，かかる特許請求の範囲の補正が許されるためには，当該上位概念が願書に最初に添付した明細書又は図面の記載から自明な事項でなければならない。この点，当初明細書には，ケース及びスライダに関し，係合解除用解除具の差し込みのための間隙２３が存在するものしか記載されていない。本件発明４の係合解除用解除具の差し込みのための間隙を有しないケース及びスライダに関しては，当初の明細書には何ら記載されてはいないし，間隙を有しないケース及びスライダを示唆する記載も一切ないのである。


したがって，当初明細書における本件発明４の請求項中の「この係止手段を挟んで対向する面間に前記係止手段の係合解除用解除具の差し込み間隙」なる文言を削除した補正は，明細書，特許請求の範囲又は図面の記載から自明な事項とは到底いえず，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲を逸脱したもので，改正前特許法１７条の２第３項に違反した補正である。(3)被告は，仮に審決の認定判断に誤りがあったとしても，当初明細書の段落【００３０】ないし【００３２】の記載に本件発明４が記載されているとする。被告のかかる主張は，そもそも審決の当初明細書の段落【００３７】に関する認定判断に誤りがあることを前提とするから，審決に誤りがない旨の主張と論理的に両立しない自己矛盾の主張である。また，被告の指摘する部分は，第３の実施形態に係るものであり，「図４から図６に示」す（段落【００２５】）とされているとおり，すべて係合解除具を差し込む「間隙」が明示されている。すなわち，段落【００３０】ないし【００３２】の記載は，係合解除具を差し込むための「間隙」が存在することを前提として，係止手段の構成を述べるにすぎない。さらに，当初明細書の段落【００３０】，【００３１】，【００３２】の記載に関しては，審決では何ら判断されていない事項であるため，審決が違法でない理由として主張できるものではない（最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁）。
(4)被告は，当初明細書の【請求項２】及び段落【０００８】の記載を引用し，ここに本件発明４が記載されていると主張するが，当初明細書の請求項２の記載は，本件発明４の内容とは全く異なっており，被告の主張は失当である。当初明細書の請求項２は，「上記係合溝或いは箱体，蓋体のいずれかに差し込んだスライダの抜け止め係止手段を設けたことを特徴とする請求項１に記載のケース」とされているが，ここにいう「抜け止め係止手段」とは，請求項４にいう「係止手段」とは異なるものである。すなわち，本件発明４の係止手段は，スライダがロックされるように，「スライダと上記ケース或いは係合溝との対向面に」「係止手段を設け」るものとされており，スライダとケース又は係合溝との相互に係止手段が設けられるものがその内容となっている。だからこそ，「スライダ」と「ケース又は係合溝」に設けられた係止手段の係合関係を解除するための，係合解除具の差込「間隙」が必要となるのである。これに対して，当初明細書の請求項２では，係合溝，箱体，蓋体のいずれかに抜け止め係止手段を設けることとされており，スライダには係止手段が設けられておらず，係合溝か箱体か蓋体のいずれかにのみ係止手段が設けられているものをその内容とするのである。そうすると，当初明細書の実施例でいうところの，「ストッパ１３」（蓋体に設けられているもの。段落【００２４】，図１，図３，図６，図１７など。なお図６及び１７には「３１」と記載されているが「１３」の誤りと思われる。）が請求項２で記載されている「係止手段」と考えざるを得ない。当初明細書には，請求項２の係止手段に関し，その他には何ら記載がなされていない。
このように，被告が指摘する当初明細書の記載は，いずれも，本件補正後の請求項４の内容（係合解除具を差し込むための「間隙」の存在を否定するもの）が記載されているといえないことが明白である。
(5)上記のとおり，本件発明４に関する本件補正は当初明細書及び図面に記載された事項の範囲内においてされたものではなく，改正前特許法１７条の２第３項の規定を満たしていない。審決は，これを看過した誤りがあり，当該誤りは審決の結論に影響するから，取消を免れない。
３　本件発明１ないし５に関する進歩性欠如の無効理由についての認定判断の誤
り（取消事由３）
審決は，本件発明１ないし５の作用効果の認定を誤り，かかる誤った認定に基づいてこれらの発明と引用例との間の相違点をことさら強調するという誤った判断をし，その結果として，周知技術の存在を勘案しても本件発明１ないし５は当業者が容易に想到できるものではないとの誤った結論を導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
(1)本件発明１との相違点についての認定判断の誤り審決は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点につき，「本件特許発明１の延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝の具体的構造は，請求人が提出した甲第１号証，甲第２号証及び甲第３号証のいずれにも記載も示唆もされていない。」（審決書１０頁３６行～３８行）とする。しかし，本件発明１における，「７字状」との要件は，係合溝を形成する為の形状にすぎず，「７字状」そのものに意味があるものではない。すなわち，本件各発明の「スライダ」は，連結板を介して対向する両側板の上縁部が並列係合溝に嵌って，ケースを閉鎖状態に維持することができ，かつ抜き差し自在に差し込めるように構成しているのであって，「７字状」であることによる特有の作用効果はなんら存在しない。
本件発明１の「並列係合溝」は，刊行物１の「一対の凸部」に該当し，本件発明３，４，５の「スライダ」は，刊行物１の「係止部材」に該当するものであって，両者はともに組み合わせることによってケースを閉鎖状態に保持するという共通の作用効果を有するのである。
したがって，刊行物１に，「一対の断面略Ｔ字状の凸部」を有するケースとこれに係合する係止部材に関する記載があり，これらは本件発明１と共通の作用効果を有するのであるから，本件発明１は，刊行物１に基づいて（あるいは刊行物１ないし３に基づいて）当業者が容易に発明をすることができたというべきである。
上記のとおり，本件発明１は特許法２９条２項に違反して特許されたものである。しかるに，審決は，明細書に何ら記載されていない独自のしかも誤った作用効果を認定しており，審決は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての認定判断に誤りがある。
(2)本件発明２ないし５との相違点についての認定判断の誤り上記(1)記載のとおり，審決は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての認定判断を誤っており，本件発明２ないし５と刊行物１の発明との相違点についても同様に認定判断を誤り，当該誤りは結論に影響するものであるから，取り消されるべきである。
第４　被告の主張の骨子
審決の認定判断には，誤りがなく，審決を取り消すべき違法の点はない。１　本件発明１，２及び４に関する本件明細書の記載不備の無効理由についての
判断の誤りについて（取消事由１について）


本件発明１の特許請求の範囲に記載された事項は，それ自体明確であるから，改正前特許法３６条６項の規定に違背するものではない。この点について，審決は，「請求項中に係合部材について記載がないからといって直ちに明細書の記載に不備があるということはできない。」（審決書４頁２４行～２５行）と正しく判断しており，審決を取り消すべき事由は存しない。次に，原告は，審決が，本件発明１の「並列係合溝」という特定事項から，「万引き等商品の不正な持ち出しを躊躇させる等本件特許発明の目的及び効果が達成できるものである。」と判断した点につき，審決の判断は，本件発明１の効果を『人間の感情』に依存するものであって，審決の認定するような効果を有するのであれば，本件発明１はそもそもその「発明性」を否定されるべきものであるとし，さらに本件発明１は，「自然法則を利用」したものではなく，万引きを「躊躇」するという「人間の感情」を利用したものであって，かつ何ら「高度」なものではないと主張する。
しかしながら，本件発明１における「側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に，延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合構とからなる」という請求項１の特定事項の中で，「人間の感情」等を特定するものはない。したがって，原告は，一体いかなる要素が「自然法則を利用」していないというのか，原告の上記主張は全く理解不能である。
２　本件発明４に関する補正要件違反の無効理由についての判断の誤りについて
（取消事由２について）
(1)請求項には，特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項を記載すればよく，明細書に記載された実施例だけに発明特定事項が限定されるわけではない。また，改正前特許法１７条の２第１項の補正は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内であればよく，補正前の発明特定事項を削除し，権利範囲を拡大してはならないというものではない。したがって，特許請求の範囲の記載から，係合解除具の構成を削除する補正が，改正前特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないということにはならず，この点に関する審決の認定判断には，何ら誤りはない。(2)審決は，当初明細書の段落【００３７】の記載を根拠に，本件発明４について，特許請求の範囲において「係合解除具」に関する構成を削除して「ケース」及び「スライダ」に関する構成とした本件補正が，当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内においてされたものであるとしたが，正当である。(3)仮に，審決の上記認定判断に誤りがあったとしても，「ケース」及び「スライダ」に関する本件発明４に関しては，当初明細書（甲４）に次のような記載がある。
まず，当初明細書の【請求項２】には，「上記係合溝或いは箱体，蓋体のいずれかに差し込んだスライダの抜止め係止手段を設けたことを特徴とする請求項１に記載のケース。」との記載がある。
また，当初明細書の段落【０００８】には，「上記の課題を解決するために，この発明は，側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体との上縁に設けた並列係合溝とからなる構成を採用したり，上記係合溝或いは箱体，蓋体のいずれかに差し込んだスライダの抜止め係止手段を設けた構成を採用する。」との記載がある。
また，当初明細書の段落【００３０】には，「上記のように構成すると，第２の実施形態のように，並列係合溝９に係合状態にスライダＢを差し込んでケースＡの開放を阻止する。」，段落【００３１】には，「その際スライダＢの差し込みにともない周壁８に当接する係止片２５を押し戻し，スライダＢの差し込み終了にともない係止部２４に係止片２５の自由端が合致するので，周壁８による押し戻しの解除された係止片２５が復帰（元の姿勢に）して，係止部２４に係止片２５の自由端が図６に示すように嵌り込み係合する。」，段落【００３２】には，「この係合関係によって第３者によるスライダ８の引き抜きが阻止されるので，ケースＡを開放することができない。すなわち，ケースＡに収納してある商品の盗難を防止することができる。」との各記載がある。
このように，「ケース」及び「スライダ」に関する構成である本件発明４は，当初明細書及び図面に記載されている。
３　本件発明１ないし５に関する進歩性欠如の無効理由についての認定判断の誤
りについて（取消事由３について）
本件発明１ないし５における並列係合溝は，側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出し，さらにその延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けられたものであるから，下縁で開閉するように設けられた箱体と蓋体の上縁を係合させるための特定事項であって，それぞれの側壁の上縁から連なり，その上方に突出した延長を内方に７字状に屈曲させた屈曲壁により，並列した係合溝が設けられていると記載されていれば，延長を内方に７字状に屈曲させた並列した係合溝間に何らかの係合部材を係合させることは技術常識として理解できる。
並列した係合溝間に係合部材を係合させないなら，係合という用語は意味をなさないし，並列した係合溝間に何らかの係合部材が係合すれば，これを引き抜くことを躊躇させる効果を奏するケースであることも技術常識として理解できる。審決は，この並列係合溝の特定事項を正しく認定判断し，刊行物１ないし３にこの特定事項が記載されていないとして，本件発明１ないし５の進歩性を認めたものであり，審決の進歩性の認定判断には何ら誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１，２及び４に関する本件明細書の記載不備の無効理由に係る判断
の誤りをいう点（取消事由１）について


原告は，本件発明１，２及び４について，特許請求の範囲の記載は，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に記載された発明の効果を生ずるための必須の構成を欠いており，発明としては明確性を欠き，あるいは未完成であって，改正前特許法３６条６項の要件を満たさず，また，本件明細書中の「発明の詳細な説明」欄の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえないから，改正前特許法３６条４項の要件を満たさないと主張するので，この点につき検討する（なお，原告は，「未完成発明」との文言を用いるが，審判手続においていわゆる特許法２９条柱書にいう発明未完成ではなく，明細書の記載不備をいうものとして主張しているものであるから（審決書４頁５行～８行。審決が原告の主張をこのように解したことについては，本件訴訟において原告は不服を述べておらず，改正前特許法３６条についての判断を誤ったものとして非難している。），その趣旨において判断する。）。
(1)原告は，本件発明１について，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，【発明の効果】はケースとスライダとを組み合わせることによって初めて得られるものであることが明示されているが，特許請求の範囲における本件発明１の記載では，単にケースのみしか特定されておらず，スライダに関しては何の記載もなく特定されていないから，【発明の効果】の項に記載の作用効果を得ることはできない，と主張する。
しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲には，「並列係合溝」は，「蓋体と箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に，延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた」ものであることが記載されている。この記載によれば，「並列係合溝」は，蓋体の側壁の上縁から連なって上方に突出する屈曲壁と，箱体の側壁の上縁から連なって上方に突出する屈曲壁とによって設けられるものであり，それぞれの屈曲壁は，延長が内方に７字状に屈曲しているのであるから，その内方に７字状に屈曲して形成される凹部，すなわち，並列係合溝は，蓋体及び箱体のそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出する部分よりも内側に位置し，並列して配置された構成と認められる。このように，特許請求の範囲の記載から，ケースに設けられる「並列係合溝」の具体的形状を特定することができる。そして，並列係合溝は，単なる「溝」ではなく，「係合溝」とされていることから，当業者であれば，当該溝に係合する何らかの係合部材の存在を認識することができるものと認められる。
上記のとおり，並列係合溝は，「７字状」すなわち溝が屈曲壁の内側に位置しているものであるから，当該係合溝に係合される何らかの係合部材も，屈曲壁の内側にて係合するものとなる。当該構造においては，係合部材，すなわちスライダが外側から係合する従来の構造に比べると，スライダが外部に露出していないだけ，スライダの引き抜きに対する防止効果に優れているということができる（甲３。本件明細書の段落【００２７】【００２８】参照）。すなわち，従来品はスライダが露出しているため，係合部に金属片を差し込むなどにより係合を外したり，スライダを破壊することが容易であるのに対して，このような露出がないため，係合を外したり，スライダを破壊することが難しいということができる。また，審決の認定するとおり，「係合部が外部より見えにくい」という構造であることから，「万引きを躊躇させる等」との効果もある。したがって，本件発明１については，特許請求の範囲の記載の構造から，商品の不正な持ち出し（盗難）の防止という課題の解決（甲３。本件明細書の段落【０００２】）が達成できるものということができる。
本件発明１は，その設置箇所及び形状から格別の作用効果を奏し得る並列係合溝を備えたケースをその内容としたものであり，並列係合溝に係合する係合部材を構成要件としなくとも，当該特有の形状を有する並列係合溝を備えることにより，当業者にその構成と機能ないしは作用効果とを認識させることができるのであるから，特許請求の範囲の記載に不備があるということはできず，改正前特許法３６条６項の要件を満たさないものではない。
また，上記のとおり，本件発明１については，特許請求の範囲の記載から係合溝の設置箇所及び形状を特定できるものであり，かつ，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，係合溝の設置箇所及び形状に関する段落【０００７】のほか，【発明の実施の形態】中に「第１の実施形態」に関し，図１及び図２の説明がされているものであるから（段落【００１２】～【００１５】。甲３。），当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているということができる。したがって，改正前特許法３６条４項の要件を満たさないということもできない。


なお，原告は，本件発明１について，「万引き等商品の不正な持ち出しを躊躇させる等本件特許発明の目的及び効果が達成できるものである。」とした審決の判断は，本件明細書に記載のない審決独自の認定にかかるものであり，また，上記効果は『人間の感情』に依存するものであって，審決の認定するような効果を有するのであれば，本件発明１は，「自然法則を利用」したものではなく，万引きを「躊躇」するという「人間の感情」を利用したものであって，かつ何ら「高度」なものではないから，そもそもその「発明性」を否定されるべきものであると主張する。しかし，本件明細書には，【従来の技術及びその課題】として「例えば，レンタルショップでレンタル商品であるビデオテープやディスクなどの収納ケースを並べて陳列した際，ケースの収納商品の盗難防止機能，すなわちケースを開放して収納商品の抜き取りを防止する手段がないため，商品の不正な持ち出し（盗難）が発生する。」との記載（段落【０００２】。甲３）があることからすれば，本件発明１の構成を採用することにより，係合部が内側に位置することで，係合部材が外側から係合する従来の構造に比べると，係合部材が外部に露出していないことから，一見しただけでは係合を解除する方法が明らかでなく，引き抜きに対する防止効果に優れているということができるから，「商品の不正な持ち出しを躊躇させる」という審決の認定した効果をもって，審決独自の認定ということはできない（ちなみに，当初明細書（甲４）の段落【００２２】には，「陳列時のケースＡからスライダＢを引く抜くことは，不正感によりちゅうちょさせて盗難防止になる。」との記載がある。）。また，当該効果は，本件発明１の構成から生ずるものであるから，人間の感情に依存するものということもできない。(2)原告は，本件発明１，２は，特許請求の範囲の記載においてケースのみを特定し，スライダの特定がされていないから，本件明細書記載の効果を有さないものであり，本件発明１，２の記載と発明の効果の記載に齟齬があるものであって，改正前特許法３６条６項，４項の要件を満たさないと主張する。たしかに，本件発明１，２は，特定の並列係合溝を設けたケースのみに係るものであり，特許請求の範囲においてはスライダの形状が特定されていない。しかし，本件発明１，２の特許請求の範囲においては，その設置箇所及び形状から格別の作用効果を奏し得る並列係合溝を備えたケースが記載されているものであり，これと係合する係合部材の形状が想定し得るものであるから，並列係合溝に係合する係合部材を構成要件としなくとも，並列係合溝と当該係合部材との協働によりもたらされる作用効果が本件明細書に記載されている以上，特許請求の範囲の記載に不備があるということはできず，改正前特許法３６条６項の要件を満たさないものではない。原告の主張は採用できない。
また，本件発明２についても，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているということができ，改正前特許法３６条４項の要件を満たさないということもできない。
(3)原告は，本件発明４について，本件明細書の段落【００５６】に記載されるように「スライダ」と「ケース」に加え「店側の解除具」によって作用効果を得られるとされているにもかかわらず，特許請求の範囲の記載は，店側の解除具あるいは係合解除用解除具についての特定が何らされていない，と主張する。しかしながら，本件発明４は，特許請求の範囲に記載された構成のみから一定の技術思想が把握できるものであり，かつ，これにより「ケースに収納してある商品の盗難を防止することができる」という作用効果を奏することが認識できるのであるから，改正前特許法３６条６項の要件を満たさないものではない。原告の主張は採用できない。
また，本件発明４についても，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているということができ，改正前特許法３６条４項の要件を満たさないということもできない。
(4)上記のとおり，本件発明１，２及び４については，いずれも改正前特許法３６条６項，４項の規定を満たしていないということはできない。したがって，この点についての審決の判断の誤りをいう原告の主張は，いずれも採用することができない。
２　本件発明４に関する補正要件違反の無効理由に係る判断の誤りをいう点（取消事由２）について
(1)原告は，審決が当初明細書の段落【００３７】の記載を根拠として，本件補正が当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内においてなされた補正であると判断したことについて，当初明細書の記載を読み誤ったものであり，誤った判断であるから，取消を免れないと主張する。
そこで，検討するに，原告が改正前特許法１７条の２第３項に違反する補正であると主張するのは，前記第２の３に記載のとおり，当初明細書における請求
項４の
「側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体との上縁に設けた並列係合溝とで構成したケースと，前記係合溝に前記ケースの閉鎖状態維持の係合状態に，かつ抜き差し自在に差し込んだスライダとからなり，上記スライダと上記ケース或いは係合溝との対向面に前記スライダの差し込みにともない押し戻され，かつ差し込み終了にともない係合関係になるような係止手段を設け，この係止手段を挟んで対向する面間に前記係止手段の係合解除用解除具の差し込み間隙を設けたことを特徴とするケース。」
の記載から，下線を付した部分を削除した点である。
次に，当初明細書（甲４）をみるに，段落【００２５】から【００３７】の間に，次のような記載がある。
「【００２５】この発明の第３の実施形態では，図４から図６に示すように，第２の実施形態のスライダＢと第１の実施形態のケースＡ或いは係合溝９との対向面には，スライダＢの差し込みにともない押し戻され，スライダＢの差し込み終了にともない係合関係になってスライダＢの引き抜きを阻止する係止手段２１が，また係止手段２１を有する対向面間に係止手段２１の係合解除具２２の差し込み間隙２３が設けてある。
【００２６】上記係止手段２１は，図示の場合……係止部２４と，……係止片２５とで構成されている。」


「【００２７】なお，図示の場合ケースＡ側に係止部２４を，スライダＢ側に係止片２５を設けたが，限定されず逆にして設けることもでき，……」「【００２９】さらに，上記の間隙２３は，図示の場合，連結板１２と両側板１１とで囲まれた空隙を利用したが，スライダＢや係合溝９の配置位置によって溝などを設けて形成することもある。」
「【００３４】上記係止手段２１の係合関係を解除するための間隙２３に差し込む係合解除具２２は，図９，図１０及び図１１に示すように間隙２３に差し込む板状体３１と，この板状体３１から連なって前方に突出すると共に，前方の係止片２５を押し戻して係止部２４から係止片２５を脱出（係合関係解除のため）させる（図１１に示すように）長尺片３２と，手前の係止片２５を押し戻して係止部２４から係止片２５を脱出（係合関係解除のため）させる（図１１に示すように）短尺片３３を並設して形成する。
【００３５】その際，長尺片３２は，図１０に示すようにスライダＢから突出するガイド３４によって前方の係止片２５の下側センターに案内されるように長尺片３２を屈曲させ，そして係止片２５の一側縁から下向きに突出するガイド片３５によって長尺片３２の先を係止片２５の下面センターに案内する。【００３６】一方短尺片３３は，先端を先細り状にして，係止片２５の両側縁から下向きに突出する並列ガイド片３６間に嵌入して係止片２５の下面センターに案内する。
【００３７】ただし，係合解除具２２は，上記の構成に限定されず，係止手段２１が１個の場合，一枚の板状体を用いて行なう。」当初明細書の上記記載によれば，段落【００３７】に「ただし，係合解除具２２は，上記の構成に限定されず，係止手段２１が１個の場合，一枚の板状体を用いて行なう。」とあるのは，単に「間隙２３に差し込む係合解除具２２」について，その形状は，段落【００３４】及び図９，図１０及び図１１に記載されているものに限らず，他の形状でもよいことを説明しているものである。すなわち，段落【００３７】の記載は，差し込み間隙が存在することを前提として，間隙に差し込む係合解除具の形状について論じているものであるから，当該記載をもって，差し込み間隙が設けられていない構成が記載されているということはできない。上記によれば，審決が，当初明細書の段落【００３７】の記載を根拠として，係合解除具の差し込み間隙を設ける構成に関する記載を削除する本件補正を，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてなされた補正であると認定した点には，誤りがあるといわざるを得ない。(2)被告は，仮に，当初明細書の段落【００３７】の記載を根拠として本件補正を当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内においてなされた補正であるとした審決の認定判断が誤っていたとしても，当初明細書の【請求項２】，段落【０００８】，段落【００３０】ないし【００３２】の各記載に照らせば，本件補正は当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内においてなされたものということができる旨を主張する。
そこで，当初明細書及び図面（甲４）の記載を検討すると，当初明細書には，次の記載がある。
「【請求項２】上記係合溝或いは箱体，蓋体のいずれかに差し込んだスライダの抜止め係止手段を設けたことを特徴とする請求項１に記載のケース。」「【０００８】上記の課題を解決するために，この発明は，側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と，この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と，この蓋体と前記箱体との上縁に設けた並列係合溝とからなる構成を採用したり，上記係合溝或いは箱体，蓋体のいずれかに差し込んだスライダの抜止め係止手段を設けた構成を採用する。」「【００２０】この発明の（第１の実施形態のケースに用いる）第２の実施形態のスライダＢは，図３に示すように，閉鎖状態におけるケースＡの並列係合溝９，９に係合させて抜き差し自在に差し込むように構成されている。【００２１】すると，並列係合溝９，９に係合状態に差し込んだスライダＢによってケースＡの開放を阻止するので，棚に陳列したケースＡに収納してある商品の盗難を防止することができる。
【００２２】ただし，スライダＢを引き抜くことによって並列係合溝９，９とスライダＢとの係合関係が解除されて蓋体４の開放が可能になるが，陳列時のケースＡからスライダＢを引き抜くことは，不正感によりちゅうちょさせて盗難防止になる。
【００２３】上記のスライダＢは，図示の場合，並列係合溝９，９に上縁部を嵌合して屈曲壁１０，１０の内側に嵌入する左右一対の側板１１，１１と，この両側板１１の対向面上下縁間の中間を接続する連結板１２とで構成（端面Ｈ形に）したが，並列係合溝９の配置，例えば並列突出壁の外側に溝を設けた場合，この溝に係合して両突出壁の外側に嵌装する溝形であってもよい。要するに，差し込むスライダに並列係合溝が係合してケースの開放を阻止するものであればよい。【００２４】なお，図示のようにストッパ１３（図示の場合周壁８の〔判決注：「周壁８に」の誤記と認める。〕設けたが，屈曲壁１０に設けてもよい）にスライダＢの差し込み先行端を当接させて定位置にスライダ８〔判決注：「スライダＢ」の誤記と認める。〕を停止させるようになっている。その際，ケースＡを傾けてもスライダＢが滑走して抜け落ちない接触抵抗があるようにしておくと望ましい。」
「【００３０】上記のように構成すると，第２の実施形態のように，並列係合溝９に係合状態にスライダＢを差し込んでケースＡの開放を阻止する。【００３１】その際スライダＢの差し込みにともない周壁８に当接する係止片２５を押し戻し，スライダＢの差し込み終了にともない係止部２４に係止片２５の自由端が合致するので，周壁８による押し戻しの解除された係止片２５が復帰（元の姿勢に）して，係止部２４に係止片２５の自由端が図６に示すように嵌り込み係合する。
【００３２】この係合関係によって第３者によるスライダ８〔判決注：「スライダＢ」の誤記と認める。〕の引き抜きが阻止されるので，ケースＡを開放することができない。すなわち，ケースＡに収納してある商品の盗難を防止することができる。」


また，当初図面には，図３として，閉鎖状態におけるケースＡと，ケースＡの並列係合溝９，９に係合させて抜き差し自在に差し込むように構成されたスライダＢ（端面Ｈ形）が図示されている。
上記によれば，当初明細書における【請求項２】は，係合解除具を差し込む「間隙」をその構成要件とすることなく，スライダの抜止め係止手段のみを請求項１の発明に付加した発明を特許請求の範囲としたものであり，「発明の詳細な説明」欄においては，段落【０００８】の記載が【請求項２】の発明に対応している。そして，実施例について，段落【００２０】ないし【００２４】の記載及び図３が示されている。
上記によれば，本件発明４に関して，当初明細書における請求項４の記載から差し込み間隙に関する記載を削除した本件補正は，当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内においてなされた補正であって，改正前特許法１７条の２第３項の要件を満たすものであるから，審決は結論において誤りはないというべきである。したがって，本件発明４につき，審決が当初明細書の段落【００３７】の記載を根拠として改正前特許法１７条の２第３項の要件を満たす旨判断した点につき，原告がその誤りをいう点は，結局，審決の結論に影響しないものというべきである。
(3)この点に関して，原告は，当初明細書において被告が指摘する記載部分のうち，段落【００３０】ないし【００３２】の記載は，段落【００２５】に「図４から図６に示すように」とされているように，第３の実施形態に係るものであり，係合解除具を差し込むための「間隙」が存在することを前提として，係止手段の構成を述べるにすぎないと主張する。
たしかに，上記(2)において判示したとおり，係合解除具を差し込むための「間隙」の存在を前提としない第２の実施形態（請求項２の発明に対応）についての説明は，段落【００２０】ないし【００２４】の記載及び図３において行われており，段落【００３０】ないし【００３２】の記載は「間隙」の存在する第３の実施形態についてされているものである。しかしながら，いずれにしても，当初明細書においては，被告の指摘部分のうち【請求項２】及び段落【０００８】が係合解除具を差し込むための「間隙」の存在を前提としない構成を記載しており，また，段落【００２０】ないし【００２４】の記載及び図３においても当該構成についての説明がされているものであるから，本件補正は改正前特許法１７条の２第３項の要件を満たすものであり，原告の主張する点は，この点に関する取消事由が審決の結論に影響しないことを左右するものではない。
(4)また，原告は，当初明細書の請求項２では，係合溝，箱体，蓋体のいずれかに抜け止め係止手段を設けることとされていることから，当初明細書及び図面に記載の「ストッパ１３」が「抜け止め係止手段」に相当するものであるのに対し，本件補正後の請求項４における「係止手段」は，スライダとケース又は係合溝との相互に設けられるものであって，両者は異なるものであると主張する。しかしながら，上記(2)に掲げたとおり，「ストッパ１３」に関し，当初明細書には，段落【００２４】に次のように記載されている。「【００２４】なお，図示のようにストッパ１３（図示の場合周壁８の〔判決注：「周壁８に」の誤記と認める。〕設けたが，屈曲壁１０に設けてもよい）にスライダＢの差し込み先行端を当接させて定位置にスライダ８〔判決注：「スライダＢ」の誤記と認める。〕を停止させるようになっている。その際，ケースＡを傾けてもスライダＢが滑走して抜け落ちない接触抵抗があるようにしておくと望ましい。」
上記記載によれば，ストッパ１３は，スライダＢを定位置に停止させるものであって，「抜け落ち」を防止するものでないことが明らかである。したがって，「ストッパ１３」をもって，原告のいうような抜止めのための手段であるということができないことは明らかである。原告の主張は，採用できない。(5)なお，原告は，当初明細書の段落【００３０】ないし【００３２】の記載に関する被告の主張について，審決の認定に誤りがない旨の主張と論理的に両立しない自己矛盾の主張であり，また，最高裁判例（最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁）を引用して，審決では何ら判断されていない事項であるため，審決が違法でない理由として主張できるものではないと主張する。
しかしながら，原告の主張が予備的なものであることは，その主張自体から明らかであって，自己矛盾の主張であるということはできないし，審判手続においては，当初明細書及び図面（甲４）における記載事項全体が審理の対象とされていたものであるから，審決取消訴訟において，審決が明示的に採り上げた箇所以外の記載を含めて，審決の判断の当否を論ずることができるのは当然である。原告の引用する判例は，審判手続において審理判断されなかった公知技術との対比における無効原因を審決取消訴訟において主張することの許否について判示したものであって，事案を異にするものであるから，本件に適切でない。３　本件発明１ないし５に関する進歩性欠如の無効理由に係る認定判断の誤りを
いう点（取消事由３）について


平成１４年(ワ)第１６７２１号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年４月１５日）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制
委員会
原　　　　　　告　　　　株式会社日本家庭教師センター学院
被　　　　　　告　　　　学参有限会社
訴訟代理人弁護士　　　　三　好　　　徹
同　　　　　　　　　　　吉　田　　　哲
同　　　　　　　　　　　根　本　雄　一
同　　　　　　　　　　　渡　辺　昇　一
同　　　　　　　　　　　藤　川　浩　一
同　　　　　　　　　　　高　久　尚　彦
同　　　　　　　　　　　岩　本　康一郎
同　　　　　　　　　　　石　田　央　子
同　　　　　　　　　　　西　尾　政　行
同　　　　　　　　　　　宮　下　正　臣
同　　　　　　　　　　　中　山　素　子
同　　　　　　　　　　　井　川　真由美
訴訟復代理人弁護士　　　津　田　直　和
主　　　　　文
１　被告は，原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会に対し，４０００円を支払え。
２　原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会のその余の請求を棄却する。
３　原告株式会社日本家庭教師センター学院の請求を棄却する。４　訴訟費用は，(1)原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会と被告との間に生じた費用につき，その２０分の１を被告の，その余を同原告の各負担とし，(2)原告株式会社日本家庭教師センター学院と被告との間に生じた費用を同原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
１　原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会（以下「原告自主規制委員会」という。）の請求
(1)　被告は，原告自主規制委員会に対し，１７万３０００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（本判決末尾添付の平成１４年１１月１１日付け原告ら第二準備書面写し第１(2)①請求の趣旨１ア１）。
(2)　被告は，原告自主規制委員会に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（前同①請求の趣旨１ア２）。
(3)　被告は，原告自主規制委員会に対し，１２万５８２５円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（前同①請求の趣旨１ア３）。
(4)　原告自主規制委員会と被告との間において，被告は，同原告に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有しないことの確認を求める（前同①請求の趣旨２ｄ及び第５回弁論準備手続調書）。(5)　被告は，原告自主規制委員会に対し，２万４０００円を支払え（同準備書面写し第１(3)）。
(6)　原告自主規制委員会は，被告に対し，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」名称中の“優良業者”の削除又は解散，及び関連マーク等の削除，使用禁止を求める（同準備書面写し第１(1)③請求の趣旨２ｂ）。(7)　原告自主規制委員会は，被告に対し，「愛知県家庭教師協会」名称中の“県”の削除又は名称の変更，解散を求める（前同④請求の趣旨２ｃ参照）。２　原告株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告センター学院」という。）の請求
被告は，原告センター学院に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払え（前同①請求の趣旨１イ）。
３　原告自主規制委員会及び原告センター学院の請求
原告自主規制委員会及び原告センター学院は，被告に対し，「家庭教師派遣業自主規制委員会」（登録番号第３３６６７６２号）の表示禁止，別紙謝罪広告文記載どおりの謝罪広告の掲載を求める（前同②請求の趣旨２ａ及び第２回弁論準備手続調書）。
第２　当事者の主張
１　請求の原因
（原告自主規制委員会の主張）
(1)　請求の趣旨１(1)に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」１記載のとおり。


原告自主規制委員会の主張を善解すると，同原告は，同原告が実施しようとした家庭教師派遣業者格付けためのＡＡＡ審査（以下「ＡＡＡ審査」という。）に関し，同審査に混乱を生じさせた責任は訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。）にあるとした上，被告がＣの審査方法を支持し，被告やＣの所属する「家庭教師優良業者全国ネットワーク」（以下「全国ネットワーク」という。）の会員に有利な審査を推し進めた結果，ＡＡＡ審査の評価をおとしめ，もって，同原告に信用失墜などの損害を被らせたものであるとして，被告の上記行為が不法行為に当たる旨を主張し，損害賠償を請求しているものと解される。
(2)　請求の趣旨１(2)に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」７記載のとおり。
原告自主規制委員会の主張を善解すると，同原告は，被告がＣ，訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。），訴外Ｅ（以下「Ｅ」という。）及び全国ネットワーク会員と共に，平成１３年１１月２９日から同１４年１月２４日までの間に，インターネット上［www.aozora.com/kzi］で，また文書でも，同原告に対する誹謗中傷行為や名誉毀損行為を行い，よって，同原告に信用失墜などの損害を被らせたものであるとして，被告の上記行為が不法行為に当たる旨を主張し，損害賠償を請求しているものと解される。
(3)　請求の趣旨１(3)に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」８記載のとおり。
原告自主規制委員会の主張を善解すると，同原告は，被告が同原告の理事であることを前提に，平成１３年１１月８日に開催された第４回理事会及び平成１３年１２月２０日に開催された第３回臨時総会において，当時の理事がそれぞれ１２万５８２５円を理事負担金という名目で負担し，これを同原告に支払う旨の決議が有効に成立したと主張して，被告に対して上記理事負担金の支払を求めているものと解される。
(4)　請求の趣旨１(4)に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」２記載のとおり。
後記のとおり，被告は，原告自主規制委員会が被告に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円を返還する義務を負う旨主張しているところ，同原告は，既に審査は終了しており，その結果（不合格）も被告に対して通知しているから，上記の返還義務はないとして，被告の上記主張を争っている。
(5)　請求の趣旨１(5)に係る請求原因
原告自主規制委員会は，同原告の会員には会費納入の義務があることを前提に，被告は現在も同原告の会員であるとして，被告に対し，未払いの平成１４年度年会費２万４０００円の支払を求めている（本判決末尾添付の前記原告ら第二準備書面写し第１(3)及び第２回弁論準備手続調書）。
(6)　請求の趣旨１(6)に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」５記載のとおり。
原告自主規制委員会の主張を善解すると，同原告は，被告が「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称を使用する行為は，誇大広告を禁じる特定商取引法４３条に違反するとして，同条及び同法４７条等を根拠に，上記「家庭教師優良業者全国ネットワーク」から「優良業者」の文字を削除することなどを求めているものと解される。
(7)　請求の趣旨１(7)に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」６記載のとおり。
原告自主規制委員会の主張を善解すると，同原告は，被告が「愛知県家庭教師協会」の名称を使用する行為は，被告が地方公共団体と関連する公的機関であると消費者に誤認混同させるおそれがあるとして，特定商取引法４３条及び４７条等を根拠に，上記「愛知県家庭教師協会」から「県」の文字を削除することなどを求めているものと解される。
（原告センター学院の主張）
(8)　請求の趣旨２に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」４記載のとおり。
原告センター学院の主張を善解すると，同原告は，被告が商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を使用する行為は，同原告が有する下記商標権（以下「本件商標権」といい，下記登録商標を「本件商標」という。）を侵害する行為に当たると主張して，同商標権の侵害を理由に，５０万円の損害賠償金の支払を求めているものと解される。
登録番号　　　　　　　第３３６６７６２号
出願年月日　　　　　　平成６年（１９９４）６月７日登録年月日　　　　　　平成９年（１９９７）１２月１９日
商品及び役務の区分　　第４１類
指定役務　　　　　　　技芸・スポーツ又は知識の教授登録商標　　　　　　　「家庭教師派遣業自主規制委員会」
（原告自主規制委員会及び原告センター学院の主張）
(9)　請求の趣旨３に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」３記載のとおり。
原告らの主張を善解すると，原告らは，上記(6)及び(7)各記載の特定商取引法違反及び同(8)記載の商標権侵害を根拠に，特定商取引法４３条，４７条，商標法７８条等に基づき，被告に対し，本件商標の使用の差止及び謝罪広告の掲載などを求めているものと解される。
２　被告の認否及び反論
(1)　請求の趣旨１(1)に係る請求原因について
原告自主規制委員会の前記主張（第２，１(1)）は，争う。
(2)　請求の趣旨１(2)に係る請求原因について
被告がインターネット上で原告自主規制委員会を誹謗中傷したという点については，否認する。また，被告が文書により同原告の名誉を毀損したという点についても，否認する。被告は，同原告の名誉を毀損するようなインターネット上の書き込みや文書の配布を一切していないので，同原告に対し損害賠償責任を負ういわれはない。


また，原告は，被告にはホームページ管理者としての責任がある旨の主張もしているが（平成１４年１２月１９日付け原告ら第四準備書面，第１，２），かかる主張については，争う。ホームページ管理者が名誉毀損に該当する内容が発信されていることを認識した場合であっても，名誉を毀損された者との関係において，かかる発信を差し止めるべき具体的な義務を負うのは，名誉毀損行為の行為態様がはなはだしく悪質であること，及び，名誉毀損による損害の程度が甚大であることなどが，一見して明白な場合に限られるものというべきである。本件においては，このような行為態様の悪質性及び被害の甚大性が欠けていることが明らかであるから，この点からも，原告の請求には理由がない。
(3)　請求の趣旨１(3)に係る請求原因について
平成１３年１１月８日の第４回理事会において理事負担金の決議がされたとの点は，否認する。同年１２月２０日の第３回臨時総会で理事負担金の決議がされたとの点は，不知である。原告主張に係る理事負担金の支払の根拠となる決議は存在しない。
また，上記の点をさておいても，そもそも被告は法人であり，原告自主規制委員会主張に係る理事負担金決議の対象となる理事（自然人）ではない。ちなみに，被告の代表取締役であるＢ（以下「Ｂ」という。）が，かつて同原告の理事であったのは事実であるが，同人は，平成１３年１２月２０日をもって理事を辞任している。
(4)　請求の趣旨１(4)に係る請求原因について
被告は，被告が原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有することにつき，以下のとおり主張する。
ア　ＡＡＡ審査の経緯
(ア)　原告自主規制委員会は，家庭教師のプロ化及び地位向上並びに家庭教師派遣業の自主規制の確立を目指す特定非営利活動法人であるが，家庭教師派遣業に関するサービス評価の格付け制度（前記ＡＡＡ審査）を立ち上げようと考え，副理事長のＣをＡＡＡ審査委員長に任命し，審査制度の調査，実施等を同人に一任するとともに，無料の一次審査と有料の二次審査を実施することを決定した。(イ)　上記一次審査は，全国の家庭教師派遣業者に対し，審査の案内とサービス評価に関するアンケート調査用紙（乙２）を送付し，返送されたアンケートに基づいて，当該業者が特定商取引法等の関係法令を遵守しているかどうかを検討し，遵守していると評価できる業者を一次審査合格とする，という内容のものであった。
一次審査の案内書とアンケート用紙は，平成１２年１月８日，全国２０６の業者に対し発送され，同年１月１５日から翌年５月２８日の間に，合計２３の業者からアンケート用紙が返送された。被告も，平成１２年３月３日に，アンケート用紙をＣあてに返送した。
(ウ)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告を含む２３の業者すべてに対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を兼ねた文書（乙３）を送付した。
これによると，二次審査については２万円の審査料がかかり，大学教授・弁護士などが審査員となって，当該業者の業務が特定商取引法等に適合しているかどうか審査した上，審査結果を１０月末に通知するとのことであった。そして，審査に合格した場合には，「優良業者ＡＡＡ」の認定証を交付するとともに，原告自主規制委員会のホームページに業者名を掲載し（ホームページ管理料は年間５０００円），不合格の場合には，審査料の半額の１万円が返金になるとのことであった。
上記内容の二次審査案内に基づき，被告は原告自主規制委員会に対して，同年９月１８日，審査料２万円を支払うとともに（乙４），審査に必要とされる書類一式を同原告に送付した。
(エ)　ところが，同年１０月末日を過ぎても原告自主規制委員会から審査結果の連絡はなく，同年１１月２０日になって，突然，同原告から被告あてに，「経済産業省ガイドライン　サービス評価審査システム　優良ＡＡＡ業者認定登録証交付のご案内」と題する書面が送られてきた。
これによれば，前記二次審査は，同原告の理事会が一次審査の再審査という形で既に行ったとのことであり，優良ＡＡＡ業者としての認定を受けるためには，大学教授・弁護士等が審査員となる「最終審査」に合格することが必要であるとともに，「最終審査」自体は無料であるが，合格した場合は，認定料・登録料・交付料として１５万円が必要とのことであった。
ＡＡＡ認定を受けるために１５万円もの費用がかかることについて，審査を申し込む前に一切説明はなかったため，被告は，同原告に対し，審査をキャンセルする旨通知し，支払済みの審査料２万円の返還を求めた。そして，同年１１月末日までには，ほぼ全ての業者が，被告と同様，同原告に対し，審査をキャンセルして２万円を返還することを求めた。
(オ)　上記最終審査は，同年１２月５日，私学会館アルカディアで開催されたが，開始後間もなく，座長のＦ慶應義塾大学教授から，審査体制そのものに大きな問題がある旨の指摘がされ，結局，個別の審査には至らず，全ての業者につき，合否は保留という扱いになった。
(カ)　同年１２月１３日，Ｃから被告を含む複数の業者に通知が届くとともに，二次審査のために提出した資料が返送されてきた。この通知によれば，Ｃは原告自主規制委員会に対して，審査料を返還するように働きかけているとのことであったが，その後，同月２５日になって，同原告から被告あてに，「審査結果通知状」と題する書面（甲１３の１）が送付されてきた。同書面には，被告に関する審査結果が不合格であったこと及び審査料の返還には応じないことが記載されていた（乙５）。
なお，同様の書面が被告以外の業者にも送付されており，すべての業者について，審査結果は不合格とされていた。
(キ)　被告は，その後も，原告自主規制委員会に対して審査のキャンセルと２万円の返還を求めたが，同原告からの返金はないまま，現在に至っている。
イ　被告の返還請求権について
(ア)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告に対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を兼ねた文書を送付したが（前記ア(ウ)），これは，対価を２万円とする第二次審査契約の申し込みの意思表示と評価できる。しかし，上記送付行為は，同原告の代表者理事長であるＡ（以下「Ａ」という。）の承認なくされたものであり（甲４７参照），原告の法律行為であるとは認められない。


それにもかかわらず，被告が２万円を支払い，第二次審査を申し込んだのは，法的には，新たな申し込みと評価される（前記ア(ウ)）。しかるに，同原告は，この新たな申し込みに対し，最終審査の認定料・登録料・交付料として１５万円の支払を求めたのであるから，申し込みに合致した承諾の意思表示がされていない。
そうすると，同原告主張に係るＡＡＡ審査契約は，そもそも成立していないというべきであり，同原告は，法律上の原因なくして，被告が支払った上記２万円を利得したことになる。したがって，被告は，同原告に対し，２万円の不当利得返還請求権を有している。
(イ)　仮に，平成１３年９月１８日に，原告自主規制委員会と被告の間に，ＡＡＡ審査に関する契約が成立していたとしても，それは，下記①～⑥のような内容のものであった（以下，かかる内容の契約を「本件審査契約」という。）。①　被告は，原告自主規制委員会に対し，審査料として２万円を支払う。
②　同原告は，被告から提出された資料をもとに，被告の業務が特定商取引法などの関連法規や家庭教師派遣業自主規制規約に適合しているかどうか，更に厳正な審査を行う。
③　審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等，第三者の専門家が行う。
④　審査結果が「合格」の場合，同原告は被告を「優良業者ＡＡＡ」と認定し，認証番号を記載した認定証を付与する。また，被告が同原告に対し管理料として５０００円を支払えば，同原告は自己のホームページに被告の名前を掲載し，被告のホームページへのリンクを貼る。なお，認定期間は１年間であり，翌年以後の継続審査料とホームページ管理料として，合計１万円が必要である。⑤　審査結果が「不合格」の場合，同原告は被告に対し，上記審査料の半金に当たる１万円を返金する。
⑥　合否の結果は，平成１３年１０月末日までに被告あてに通知する。(ウ)　しかるに，原告自主規制委員会は，平成１３年１０月末日までに被告に対して合否の通知をせず，前記ア(エ)記載のとおり，同年１１月２０日になって，同原告の理事会において一次審査の見直しという形で二次審査を既に行った旨，及び，「優良業者ＡＡＡ」の認定を受けるためには「認定料・登録料・交付料」として更に１５万円の支払が必要である旨を被告に通知した。さらに同年１２月２５日には，同月５日の審査会で実質的な審査が全くされておらず，審査員が「合否留保」の結論を下したにもかかわらず，被告を「不合格」とする旨の通知を送付した。
かかる同原告の所為は，本件審査契約の前記(イ)②，③，④及び⑥についての債務不履行と評価することができ，同原告の債務は既に履行不能となっている。
そうすると，被告が再三にわたり同原告に対してなした「審査をキャンセルする」旨の意思表示は，本件審査契約の債務不履行解除を意味するものというべきである（被告は，かかる解除の意思表示は有効なものであると考えるが，念のため，平成１４年１１月１１日付け被告準備書面１をもって，同原告の上記債務不履行に基づき本件審査契約を解除する旨を通知する。）。以上によれば，原告自主規制委員会は，被告に対し，契約解除に基づき，審査料２万円の返還義務を負っている。
(エ)　また，仮に，原告自主規制委員会が「優良業者ＡＡＡ」の「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になることを秘匿し，被告に２万円を支払わせたということであれば，かかる同原告の行為は詐欺に該当するから，被告は，本件審査契約について詐欺取消（民法９６条１項）を主張する。また，契約の重要な部分に錯誤があったことになるので，本件審査契約は錯誤により無効（民法９５条）である旨も，併せて主張する。
(5)　請求の趣旨１(5)に係る請求原因について
ア　被告が原告自主規制委員会の会員であることは認めるが，同原告については，理事長であるＡが，他の理事に無断で定款を無視して総会の開催日を決定する等，特定非営利活動法人である同原告を私物化しており，会員に対する責務を果たしていない。
したがって，被告は，対価としての会費の支払停止あるいは支払義務の不存在を主張する。
イ　前述のとおり，被告は，原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査料２万円の返還請求権を有するところ，被告は，平成１５年４月１５日の第６回弁論準備手続期日において同月１４日付け被告準備書面３を陳述することにより，上記返還請求権をもって，同原告の主張する平成１４年度の年会費請求権と対等額で相殺する旨の意思表示をした。
したがって，被告は，仮に上記アの主張が認められない場合には，予備的に，相殺の抗弁を主張する。
(6)　請求の趣旨１(6)に係る請求原因について
原告自主規制委員会の前記主張（第２，１(6)）は，失当である。被告は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の会員であるから，印刷物にこれらの名称を使用することに何ら問題はない。
(7)　請求の趣旨１(7)に係る請求原因について
原告自主規制委員会の前記主張（第２，１(7)）は，失当である。被告は，「愛知県家庭教師協会」の会員であるから，印刷物にこれらの名称を使用することに何ら問題はない。
(8)　請求の趣旨２に係る請求原因について
ア　被告が印刷物等に「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を付して，本件商標を使用している事実は認めるが，被告は，原告自主規制委員会の会員として，原告センター学院から，同商標の使用を許諾されていたものであるから，被告が同商標を使用する行為は，本件商標権の侵害に当たらない。イ　原告らは，平成１４年１２月１９日付け原告ら第四準備書面において，本件商標の使用に関する原告自主規制委員会内部の使用規定（甲３２）の存在を主張し，被告による使用は同規定に違反するものである旨を主張するが，そもそも，被告は上記使用規定の存在を知らない。
同原告の創成期から規約作成に携わったＤも，このような規定の存在は知らないと述べており（乙９），上記使用規定は，全く存在しないか，あるいは，その成立過程で適正な手続を経ていない違法無効なものである。ウ　仮に上記使用規定の存在を前提としても，被告は，事前もしくは事後的に，本件商標の使用に関する承諾を得ていた。


すなわち，①原告自主規制委員会は，平成１２年１２月２６日付け「家庭教師派遣業自主規制委員会の名刺（英文を含め）の件」と題する書面（乙６）を，副理事長，理事及び会員あてに送付したが，同書面における名刺の案には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称が肩書として表示されており，副理事長，理事及び会員に対しては，本件商標の使用が許諾されていたことが分かる。また，②原告自主規制委員会が法人格を取得する以前の平成１０年７月８日，Ｅサンプラザにおいて，同原告の総会が行われた際，同原告理事長は，会員は「家庭教師派遣業自主規制委員会」の表示を用いてもよいが，会員以外が用いると商標権の侵害になる旨述べていた。この発言も，同原告の会員に対して，本件商標の使用が許諾されていたことを前提とするものである。
エ　以上のとおり，被告は，本件商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」の使用の許諾を受けていたものであるから，被告が同商標を使用する行為は，原告センター学院が有する本件商標権の侵害に当たらない。
(9)　請求の趣旨３に係る請求原因について
前項(8)で述べたところによれば，本件商標権の侵害は問題にならない。また，前記(6)及び(7)で述べたとおり，特定商取引法を根拠とする原告の主張は，それ自体失当である。
したがって，原告らの前記主張（第２，１(9)）は，理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨１(1)の請求について
前記のとおり，原告自主規制委員会の主張するところは，被告がＣのＡＡＡ審査方法を支持し，被告やＣの所属する全国ネットワークの会員に有利な審査を推し進めた結果，ＡＡＡ審査の評価をおとしめ，もって，同原告に信用失墜などの損害を被らせたものであるとして，被告の上記行為が不法行為に当たる旨をいうものと善解することができる（第２，１(1)）。
しかしながら，本件で提出されたすべての証拠によっても，被告が上記のような行為をした事実を認めることはできない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，上記請求には理由がない。
２　請求の趣旨１(2)の請求について
前記のとおり，原告自主規制委員会の主張するところは，被告が，Ｃ，Ｄ，Ｅ及び全国ネットワーク会員と共に，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間に，インターネットのホームページ［www.aozora.com/kzi］上で，また文書によって，同原告に対する誹謗中傷行為や名誉毀損行為を行い，同原告に信用失墜などの損害を被らせたとして，被告の上記行為が不法行為に当たる旨をいうものと善解することができる（第２，１(2)）。
しかしながら，証拠上，①被告代表者であるＢが，上記インターネットのホームページ上で，２００１年（平成１３年）１２月４日付けで，Ｃ，Ｄらと共に，原告自主規制委員会の臨時総会における議決権の行使をＢらに委任するよう呼びかけたこと（甲１４の４），及び，②２００２年（平成１４年）９月５日付けで，全国ネットワークの会員に対し，会員は当然特定商取引法及び自主規制規約を遵守しているので，「優良」と広告しても問題ないと考えるが，それに付随する細則の取り決めがないので，細則の制定を議題に取り上げて欲しい旨呼びかけたこと（甲３５）の各事実を認めることができるものの，被告が，上記ホームページ上で，あるいは文書によって，同原告の名誉を毀損する行為や，信用を失墜させる行為をしたことを認めるに足りる証拠は存在しない。
また，同原告は，被告のホームページ管理者としての責任をも主張するかのようであるが，仮に，被告が同原告主張に係るホームページ［www.aozora.com/kzi］の管理責任者であったとしても，本件において，被告が，そこに書き込まれた内容について不法行為責任を負担すべき具体的な根拠事実は，主張・立証されていない。
以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，上記請求には理由がない。
３　請求の趣旨１(3)の請求について
前記のとおり，原告自主規制委員会は，被告が同原告の理事であることを前提に，平成１３年１１月８日に開催された第４回理事会及び平成１３年１２月２０日に開催された第３回臨時総会において，理事が１２万５８２５円を負担する旨の決議がされたことを根拠に，被告に対して上記金員の支払を求めているものと解される（第２，１(3)）。
しかしながら，被告が同原告の理事であることを認めるに足りる証拠はなく，かえって，証拠（甲３，甲１５の２及び甲１６の１）及び弁論の全趣旨によれば，同原告の理事であったのは被告代表者のＢであると認められるから，原告の上記主張は，そもそも，その前提を欠いている（ちなみに，同原告は，平成１４年１１月１１日付け原告ら第二準備書面の第１(1)において，原告らは，被告を学参有限会社と特定する旨明確に主張している。）。
また，上記の点をさておいても，本件で提出されたすべての証拠によっても，同原告主張に係る決議が有効に成立した事実を認めることはできない。すなわち，同原告は，「特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会　第４回理事会の報告事項と議決事項」と題する書面を甲１９号証の１として，「臨時総会（通算３回）決議事項」と題する書面を甲１９号証の２として，さらに，「第４回理事会議事発言内容詳細」と題する書面を甲３０号証としてそれぞれ提出しているが，これらの書面はその成立の経緯が一切不明であるばかりか，作成名義人や記載内容に照らし，いわば原告らの認識のみに基づいて作成された文書であることが明らかであるから，これらの書面をもって，前記金員を各理事が負担する旨の具体的な決議ないし意思表示の合致が存在した事実を認めることはできない。よって，原告自主規制委員会の上記請求には理由がない。
４　請求の趣旨１(4)に係る請求原因について
(1)　証拠（甲１～３，７～９，１６の１，１８の１～１８の４の２，４６，乙１～５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア　原告自主規制委員会の理事長であり，かつ，原告センター学院の代表者でもあるＡは，家庭教師派遣業の草分け的存在の一人とされ，「ふくろう博士」の通称で知られている。他方，被告は，名古屋市所在の家庭教師派遣業を営む有限会社であり，Ｂは，その代表者代表取締役である。


イ　Ａは，通商産業省（当時）が継続的役務提供業務の適正化に乗り出したことをきっかけに，同省からの依頼を受け，継続的役務適正化研究会の委員に就任した。Ａは，平成６年ころに初めて作成された「家庭教師派遣業自主規制規約」の取りまとめに際し，中心的な役割を果たしたが，そのころから，自らを「家庭教師派遣業自主規制委員会」と称するようになった（なお，原告自主規制委員会は，平成１２年１２月１５日に，経済企画庁から特定非営利活動法人（ＮＰＯ）として認証を受け，その後の同月２８日に法人格を取得したものであるが，法人格取得の前から権利能力なき社団として存在したものと認められるので，以下，法人格取得の前後を問わず，「原告自主規制委員会」という。）。
Ａが代表者代表取締役を務める原告センター学院は，平成６年６月７日，「家庭教師派遣業自主規制委員会」を商標登録出願し，同商標は，平成９年１２月１９日，商標登録された。
ウ　やがて，ＣやＥらが原告自主規制委員会に加わり，平成１０年ころには，以前からの構成員であったＤを会長とし，Ｃ及びＥらを副会長として，家庭教師優良業者全国ネットワーク（前記「全国ネットワーク」）が結成された。上記全国ネットワークは，本来，家庭教師派遣業者による任意の勉強会的な集まりであり，Ｄ，Ｃ及びＥら，その主要な構成員は原告自主規制委員会の委員でもあるが，Ｄらの呼びかけに応じて同ネットワークに参加しただけで，同原告と特に関わりを持たない構成員もいる。
エ　平成１１年１０月に，訪問販売法（現特定商取引法）が改正され，家庭教師派遣業が継続的役務に指定されて，家庭教師派遣業に関する契約や勧誘が法的規制の対象となった。
これをきっかけに，原告自主規制委員会においても，もともと金融機関を対象に使われていた格付け評価（ＡＡＡ評価）を，家庭教師派遣業者を対象に実施することを検討するようになり，Ｃを中心に，ＡＡＡ審査に関する研究，調査及び実施に着手した。
オ　原告自主規制委員会は，平成１２年１月８日ころ，被告を含む全国２００余の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査　家庭教師派遣業サービス評価委員会」と題する書面（乙２）を送付した。同書面には，上記アンケート調査は，「法を遵守し消費者保護と良質な役務の提供がなされているか」を調査するものであり，返送されたアンケート結果と契約書その他の書類を審査して，回答者の提供するサービスを評価する（ＡＡＡ審査）ことなどが記載されていたが，それに要する費用等については記載されていなかった。
カ　被告は，上記ＡＡＡ審査の趣旨に賛同し，平成１２年３月３日，上記アンケートの回答（甲７）を原告自主規制委員会に返送した。これに対し，同原告は，同年９月８日，被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したことなどを通知する書面（乙３。以下「第一次審査合格通知書」という。）を被告に送付した。同書面には，被告が第一次審査に合格したことのほか，第二次審査は，大学教授，弁護士，消費者コンサルタント等を審査員として厳正に実施すること，第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，「優良業者ＡＡＡ」については，認証番号を記載した認定書を付与し，同原告のホームページに掲載すること，第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同年９月３０日までに指定口座に振込送金する必要があるが，不合格の場合はその半額を返還すること，第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，ホームページに掲載する場合には，管理料として年間５０００円が別途必要になることなどが記載されていた。
キ　被告は，平成１３年９月２１日，第一次審査合格通知書で指定された口座に２万円を振込送金した。
ク　原告自主規制委員会は，平成１３年１１月２０日，被告に対し，「経済産業省ガイドライン『サービス評価』審査システム『優良ＡＡＡ業者』認定登録証交付のご案内」（甲８）及び「家庭教師派遣業者・個別指導教室『サービス評価』認定審査委員会規約」（甲９）と題する各書面等を送付した。これらの書面には，第二次審査は第一次審査の再審査という形で既に終了したこと，第二次審査の合格者を対象に，同年１２月５日，学識者，弁護士，弁理士等による第三次審査（最終審査）を実施し，その結果に基づいてＡＡＡの認定をすること，第三次審査に合格した場合には，ＡＡＡ認定料・登録料・交付料１５万円の納付が必要であることなどが記載されていた。
ケ　その後，被告は，原告自主規制委員会に対し，第二次審査の申込みを撤回するとともに前記審査料２万円の返還を求める旨の通知をした。コ　平成１３年１２月１３日，Ｃを通じて，原告自主規制委員会から被告に対し，第二次審査のために提出した資料が返送されたが，同月２５日になって，同原告から被告あてに，「審査結果通知状」と題する書面（甲１２）が送付されてきた。
同書面には，被告の審査結果は不合格であったこと及び認定審査に必要な審査料・認定料・登録料・交付料等の諸費用は理由のいかんにかかわらず返還しないことが，記載されていた。
サ　原告自主規制委員会は，同じころ，Ｅらに対しても，上記同様の「審査結果通知状」と題する書面を送付したが，同原告のこのような対応に立腹したＥは，平成１４年４月１７日，同原告に対し，同人が清算人を務める有限会社家庭教師紹介センターを原告として，ＡＡＡ審査料２万円の返還等を求める訴えを松山簡易裁判所に提起した（同事件は，後に松山地方裁判所に移送された。同庁平成１４年(ワ)第５４１号。甲４０～４３参照）。
これに対し，原告らは，被告を相手として，平成１４年８月１日，上記２万円の返還請求権が存在しないことの確認等を求める本件訴えを提起するともに，時期を相前後して，Ｃら全国ネットワークの有力な会員を相手に，同様の訴えを東京地方裁判所に提起した（甲４７～５０参照）。