特に，物件目録（原告主張）１の構成Ｉに示されているように，被告装置は「自車位置が存在する接続・交差する道路に関する前記地図データから道路の分岐等により，最大８個までの候補を作成する。」ものであるから，被告装置は，明らかに構成要件ｃを充足している。
(イ)　ＤＶ２５２０シリーズの装置について
被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置については，物件目録（原告主張）２の構成１－ｄ－１に示すように，地図データにマップマッチング用データが含まれている。そして，マップマッチングでは，同目録の構成２－ｃ－２－１に示すように道路の分岐関係に基づき複数候補の作成が行われている，したがって，地図データにはアーク（道路）の分岐関係を含むデータが含まれている。また，構成２－ｄ－３や２－ｄ－４に示されているように，上記被告装置はルート設定を行う機能を有している。ルート設定を行う場合には，各道路がどのように分岐しているかに関する情報が原理的に必要である。なぜなら，アーク（道路）の分岐の様子が不明であれば，ルートの設定を行えるはずはないからである。この観点からも，この装置の地図データがアーク（道路）の分岐関係を含むデータを含んでいることは明らかである。
(ウ)　００７シリーズの装置について
上記(イ)で述べた内容は，被告装置のうちの００７シリーズの装置と物件目録（原告主張）３の関係についても同様に当てはまる。
オ　構成要件ｄ－１について
(ア)　被告装置全般について
物件目録（原告主張）１の構成Ｃに示すように，被告装置は地図データを格納するＣＤ－ＲＯＭやＤＶＤを有している。また，構成Ｇに示すように，被告装置は「センサデータ処理で作成した走行ベクトルデータによる走行位置・方位と地図データ中の道路ネットワークデータの位置・方位とを比較・照合することによりマップマッチングをおこなう」ものであるから，「位置」を比較対象としている以上，地図データに絶対位置が含まれていることは明らかである。さらに，構成Ｈに示されているように，被告装置は，「各候補道路上に自車位置が存在すると仮定した場合の仮の自車位置と，現在の自車位置との距離を求めて」いるし，構成Ｉに示されているように，「道路の分岐により最大８個までの候補を作成する。各候補の位置・方位と，現在自車が存在する道路の位置・方位の差から，各候補の候補評価値を求め」ている。　したがって，このことからみて，各候補道路の絶対位置が判明していることが明らかである。このように，被告装置は，アーク（道路）に対応した絶対位置情報をその地図データ中に含んでいる。
そして，候補道路の選択は道路の分岐により行われているので，このアーク（道路）は分岐情報を含んでおり，これが本件特許発明の構成ｃにいう「相対モード地図情報」に該当することは明らかである。
したがって，被告装置は，本件特許発明の構成要件ｄ－１を充足する。
(イ)　ＤＶ２５２０シリーズの装置について
被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置については，物件目録（原告主張）２の構成２－ｃ－２－２に示されているように，上記被告装置は，自車と道路の位置差・方向差に基づき，候補評価値を算出している。したがって，位置差を比較する以上，地図データ中の道路には絶対位置の情報が付与されていることは明らかである。さらに，上記の比較の対象となる候補道路は，構成２－ｃ－２－１によれば，道路の分岐によって選択されている。したがって，比較対象となる道路には絶対位置が付与されていると共に，分岐関係の情報も付与されている。言い換えれば，この道路は，本件特許発明の「相対モード地図情報」に相当する情報を有している。
したがって，上記被告装置が本件特許発明の構成要件ｄ－１を充足することは明らかである。
(ウ)　００７シリーズの装置について
上記(イ)で述べた内容は，被告装置のうちの００７シリーズの装置（物件目録（原告主張）３参照）についても同様に当てはまる。
カ　構成要件ｄ－２について
(ア)　被告装置全般について
物件目録（原告主張）１の構成Ｆ－２に示すように，被告装置は一定の場合に自車位置をＧＰＳで求めた位置に修正する。修正後は，自車位置はＧＰＳが求めた絶対位置となる。
構成Ｈにおいて，被告装置は，自車位置の周囲の所定範囲から向きが近い道路を候補道路として取り出している。これはまさに本件特許発明の構成要件ｄ－２の「前記絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し，」に該当する。
上記ＧＰＳで修正後の自車位置は「絶対位置情報」であることが明らかであり，したがって，被告装置はＧＰＳで得られた絶対位置の周囲の所定範囲から向きが近い道路を候補道路として取り出している。この動作は，「絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアーク（道路）を検索」する行為である。よって，被告装置が，構成要件ｄ－２にいう「前記絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索」する動作を行っていることは明らかである。なお，自車位置は，物件目録（原告主張）１の構成Ｇによれば，走行距離と走行方向によって更新され，この更新動作は，構成Ｅ－２によれば，自車位置だけではなく，位置，走行ベクトルに対しても実行される。しかし，走行距離や走行方位には，絶対位置の情報が含まれていないので，自車位置の絶対位置は，本来的にＧＰＳに由来する。よって，更新後の情報も本件特許発明の構成ｄ－２にいう「絶対位置情報」に該当する。
(イ)　ＤＶ２５２０シリーズの装置について
被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置については，物件目録（原告主張）２の構成２－ｂに示されているように，上記被告装置は，ＧＰＳデータに基づき自車位置の修正を行う。したがって，自車位置はＧＰＳが求めた絶対位置である。そして，同目録の構成２－ｃでは，走行軌跡データと地図データ上の道路形状の比較が行われている。この地図データは，当然自車位置を基準に「道路（アーク）」を取り出してくるものと考えられる。したがって，上記被告装置は，本件特許発明の構成要件ｄ－２に相当する動作を行っている。
(ウ)　００７シリーズの装置について
上記(イ)で述べた内容は，被告装置のうちの００７シリーズの装置（物件目録（原告主張）３参照）についても同様に当てはまる。
キ　構成要件ｅについて
(ア)　被告装置全般について


物件目録（原告主張）１の構成Ｉに示すように，被告装置は「自車位置が存在する道路に接続・交差する道路に関する前記地図データから道路の分岐等により最大８個までの候補を作成」する。したがって，被告装置は，本件特許発明の構成要件ｅにいう「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターン」を作成している。
さらに，被告装置は，上記構成Ｉに示すように，「各候補の位置・方位と，現在自車が存在する道路の位置・方位の差から，各候補の候補評価値を求める」動作を実行している。このような自車が走行している道路の位置・方位の情報は，車両の走行を表す情報であり，本件特許発明の構成要件ｅにいう「走行パターン」に該当する。すなわち，上記構成Ｉの「道路の位置・方位」は，車両が過去に走行し，現在走行している道路を表すものであるから，車両の走行情報を指すことは明らかであり，構成要件ｅにいう「走行パターン」に他ならない。被告装置は「道路の分岐等により最大８個までの候補を作成」し，この道路の位置・方位と，現在自車が存在する道路の位置・方位とを比較している。自車が存在している道路の位置や方位が候補となる道路の位置・方位と近似していれば，自車が位置する道路である確率は高くなるであろうし，近似する程度が低ければこの確率は小さくなるであろう。このようにして，被告装置は，構成要件ｅにいう「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較」を実行している。次に，物件目録（原告主張）１の構成Ｊによれば，被告装置は「最も候補評価値（確度値）の高い道路上に瞬時に自車位置・方位を修正」する。これは，最終的には車両の位置を確定できると判断したためである。したがって，被告装置には「車両の位置確定が可能なとき」が存在する。逆にいえば，確定できたと判断したからこそ，「瞬時に自車位置・方位」を修正したのである。さらに，上記構成Ｊに従えば，車両は道路（アーク）上に位置することが明らかである。そして，この道路は，前述のように「道路の分岐等により最大８個までの候補を作成」するものであるから，分岐関係を含む地図データの道路（アーク），すなわち相対モード地図情報上の道路（アーク）を指す。したがって，結局，構成Ｉの動作によって，車両は相対モード地図情報上の位置を確定されていることになる。
以上のとおり，被告装置は，物件目録（原告主張）１の構成Ｉ及び同Ｊの記載からみて，明らかに本件特許発明の構成要件ｅを備えている。
(イ)　ＤＶ２５２０シリーズの装置について
被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置については，物件目録（原告主張）２の構成２－ｃに示されているように，「走行軌跡データと，地図データ上の道路形状を０．１秒ごとに比較する」動作を実行している。まず，上記被告装置の「走行軌跡データ」とは，車両の走行してきた軌跡に関するデータであり，本件特許発明の構成要件ｅにいう「走行情報から算出される走行パターン」に該当することはいうまでもない。上記被告装置の「地図データ上の道路形状」とは，上記「走行軌跡データ」と比較されるものであるから，当然に比較できるような同様の種類のデータであると考えられる。そして，前記のとおり，上記被告装置の地図データ上の道路は，本件特許発明の構成要件ｅにいう「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターン」に該当する。
さらに，物件目録（原告主張）２の構成２－ｃ－１－３及び同２－ｃ－１－４が示すように，候補があればその位置を車両の位置として採用するのであるから，上記被告装置には「車両の位置確定が可能なとき」が存在する。すなわち，道路上に車両が位置確定した場合には，物件目録（原告主張）２の構成２－ｃ－２－１に示されているように道路の分岐から８個の候補を作成するので，車両の位置は分岐関係を有する地図上で把握されていることが理解される。それゆえ，「車両の位置確定が可能」とは，分岐関係の情報を有する地図情報上で位置が確定されていることを意味する。　したがって，この車両の位置確定が可能なときとは，構成要件ｅにいう「前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」に該当する。
以上のとおり，被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置は，本件特許発明の構成要件ｅを備えている。
(ウ)　００７シリーズの装置について
上記(イ)で述べた内容は，被告装置のうちの００７シリーズの装置（物件目録（原告主張）３参照）についても同様に当てはまる。
ク　構成要件ｆについて
(ア)　被告装置全般について
物件目録（原告主張）１の構成Ｃに示されているように，地図データには道路名称や交差点名称が含まれている。被告装置は，この地図データから自車位置周辺の地図（表示地図）を取り出し，モニターに表示する。また，構成Ｉによれば，地図データには，道路（アーク）の分岐関係の情報が含まれていることは明らかである。したがって，上記の取り出された表示地図上の道路名称は，分岐関係を含む相対モード地図情報に関連づけられている。そして，この表示地図は，物件目録（原告主張）１の構成Ｋや構成Ｌに示されているようにモニターに表示されるから，モニターには道路名称や交差点名称が表示される。
さらに，被告装置は物件目録（原告主張）１の構成Ｋに示されているように，自車が通過する交差点名称等を表示することもあるが，この表示も，本件特許発明の構成要件ｆにいう「相対表示地図情報」に該当する。なお，被告装置が車両ナビゲーション装置であることはいうまでもない。
したがって，被告装置は，本件特許発明の構成要件ｆにいう「前記相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示することを特徴とする車両ナビゲーション方法」を実行している。
(イ)　ＤＶ２５２０シリーズの装置について
被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置については，物件目録（原告主張）２の構成２－ｄ－１に示されているように，被告装置のディスプレイは，道路名称や交差点名称を表示する。この道路名称等は本件特許発明の構成要件ｆの「相対表示地図情報」に該当する。
また，物件目録（原告主張）２の構成２－ｃ－２－１によれば，地図データには道路（アーク）の分岐関係の情報が含まれていることは明らかである。したがって，上記の取り出された表示地図上の道路名称は，分岐関係を含む相対モード地図情報に関連づけられている。


さらに，上記目録の構成２－ｄ－３に示されているように，被告装置は，自車が通過する交差点名称等を表示することもあるが，この表示も，本件特許発明の構成要件ｆにいう「相対表示地図情報」に該当する。また，上記目録の構成２－ｅ－１，２－ｅ－２によれば，被告装置のスピーカーは有名な施設やＳＡ，ＰＡの案内を行っており，構成２－ｅ－３によれば，高速道路の合流点が近づいた場合にその案内を行っている。このようなアナウンスも本件特許発明の構成要件ｆの「相対表示地図情報」に該当する。なお，被告装置が車両ナビゲーション装置であることはいうまでもない。
したがって，被告装置のうちのＤＶ２５２０シリーズの装置は，本件特許発明の構成要件ｆにいう「前記相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示することを特徴とする車両ナビゲーション方法」を実行している。
(ウ)　００７シリーズの装置について
上記(イ)で述べた内容は，被告装置のうちの００７シリーズの装置（物件目録（原告主張）３参照）についても同様に当てはまる。
【被告の主張】
ア　被告装置による車両ナビゲーション方法が本件特許を充足しないこと被告装置の内容及び構造は，物件目録（被告主張）のとおりであるところ，この被告装置による車両ナビゲーション方法は下記の相違点（１～８まで）に示すように，本件特許発明の構成要件を充足しない（被告は，原告の分説を認めるものではないが，以下では便宜上原告の分説に従って，構成要件非充足の理由を述べる。）。
イ　相違点１について
本件特許発明の構成要件には「相対モード地図情報」と「絶対モード地図情報」という内容が含まれている（原告の分説による構成要件ｃ及びｄ－１参照）。本件明細書の「特許請求の範囲」において２つの地図情報を別々に記載していることからみて，これらの地図情報は，別々の異なる情報と解される。すなわち，相対モード地図情報は，各アークの分岐関係を示す地図情報であって，絶対位置情報を含まない地図情報であると解される。そして，絶対モード地図情報は，相対モード地図情報の各アークに対応づけられた絶対位置情報を有する地図情報であって，分岐関係を含まない地図情報であると解される。なお，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄においても，絶対モード地図情報と相対モード地図情報は別々の地図情報とされている（本件明細書の段落【００１３】ないし【００１５】参照）。
これに対して，被告装置は，一貫して，物件目録（被告主張）の構成ＣにあるようにＣＤ－ＲＯＭに記録された地図データを用いており，この地図データは，本件特許発明の構成要件に規定される別々の「相対モード地図情報」及び「絶対モード地図情報」から成り立つものではない。
したがって，被告装置が行う車両ナビゲーション方法は，本件特許発明の構成要件ｃ及びｄ－１を充足しない。
ウ　相違点２について
本件特許発明は，「前記絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し，」という要件を規定する（原告の分説による構成要件ｄ－２参照）。
ここにいう「前記絶対位置情報」は，「衛星航法等絶対位置検出装置で検出される緯度経度情報等車両の絶対位置情報」（構成要件ａ参照）を指す。そして，「前記絶対位置情報」には，構成要件ａにいう絶対位置情報をどちらへ何ｍ走ったかという情報に基づき是正した情報は含まれないと解される。他方，被告装置は，物件目録（被告主張）の構成Ｇにあるとおり，必ず「前記工程Ｅ又はＦにおいて得られた自車位置・方位を，走行距離と走行方位の情報を使用して更新し」という走行情報による位置情報の是正処理を行い，それから，構成Ｈのマッチングを行っている。したがって，後述の相違点５で述べるとおり，この構成Ｈは構成要件ｄ－２を満たさないが，それ以前の問題として，被告装置は構成要件ｄ－２の「前記絶対位置情報」の要件を満たさない。
エ　相違点３について
原告主張の構成要件ｅは，「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき，」というものである。この部分においては，「分岐関係」を含む地図情報パターンを走行パターンとの比較の対象にしている。
ところで，本件特許発明は，オートバイのように極狭い道を通過する場合等，自車位置が道路にない場合にあって，自車が位置する道路をナビゲーション装置が認識していない場合に，自車が位置する道路をパターン比較により認識して，自車位置を道路に復帰させるための技術である。自車が位置する道路をナビゲーション装置が認識しているときのナビゲーション方法は，本件特許発明によるナビゲーション方法が行われた後の動作であって，本件特許発明とは直接関係がない。
そうすると，被告装置によるナビゲーション方法においては，物件目録（被告主張）の構成Ｈが本件特許発明の構成要件ｅと対比されるべきである。構成Ｈは自車位置が道路に乗っていない場合の動作だからである。この観点から構成Ｈをみると，ここにおいては道路の分岐関係を使用していない。したがって，構成Ｈが構成要件ｅの「分岐関係を含む地図パターン」の要件を充足することは，あり得ない。
オ　相違点４について
被告装置は，以下の点でも原告主張の構成要件ｅを満たさない。すなわち，構成要件ｅにいう「走行パターン」とは車両の走行した経路の形状をいう。そして，この「走行パターン」は，マッチングに用いられるものである以上，少なくとも３個の点とそれをつなぐ線の組合せでなければならない。なぜなら，単に２個の点の組合せでは，マッチングにおいて線と線を比較することになり，すべての道路とマッチしてしまい，マッチングする対象を選び出すことができないからである。
他方，被告装置は，物件目録（被告主張）の構成Ｈにあるとおり，上記のような走行パターンを用いていない。また，構成Ｈでは地図情報に関しても上記のパターンと呼べるようなものは用いていない。
したがって，被告装置の行うナビゲーション方法は，走行パターンと地図パターンとを用いていないので，本件特許発明の構成要件ｅを充足しない。
カ　相違点５について
被告装置は，以下の点でも原告主張の構成要件ｄ－２及びｅを満たさない。


本件特許発明のナビゲーション方法は，要件ｄ－２で位置情報からアーク（道路）を検索し，要件ｅで検索されたアークの分岐関係を含む地図情報パターンと走行パターンとの比較により位置確定を行うものである。他方，被告装置は，構成Ｈにおいて「自車位置周辺の道路と自車位置との方位差と位置差に基づき，方位差が所定範囲内の道路を選び出すことにより作成された最大２０個までの複数候補の中から，方位を修正せずに，最も自車位置との垂直距離の近い道路上に瞬時に自車位置を修正し，」という処理を行う。すなわち，被告装置は，自車方位から道路を検索し，検索された候補道路の中から最も自車位置との垂直距離の近い道路上を自車位置とする。したがって，被告装置は自車方位から道路を検索しており，位置情報からアーク（道路）を検索していない。また，被告装置は，検索された道路の候補と自車位置との距離しかみていないので，既に相違点４で述べたとおり，地図情報パターンと走行パターンとを比較する処理は行っていない。　よって，被告装置の行うナビゲーション方法は，本件特許発明の構成要件ｄ－２及びｅを満たさない。
キ　相違点６について
被告装置は，以下の点でも原告主張の構成要件ｅを満たさない。構成要件ｅにいう「位置確定可能なとき」とは，本件明細書の記載に基づくならば「相関が継続してとれるとき」を指すものと解すべきである。すなわち，本件明細書の段落【００１０】には「走行情報検出による車両の走行パターンと絶対アドレスに対応する相対モード地図情報経路パターンとの相関により地図情報上の車両位置を検出し，」という記載があることから，パターン同士の比較により相関がとれたことで車両位置が検出されることが分かる。しかし，パターンの相関がとれても，瞬間瞬間の位置が検出されるだけであり，それだけでは車両位置は確定されない。本件明細書の段落【００１８】に「取り込まれた走行情報パターンとの相関が継続してとれる時，相対モードにより位置確定可能となる。」とあるように，相関が継続してとれるときに初めて，位置確定が可能となる。
それゆえ，本件特許発明の特許請求の範囲には，単なる「位置を検出し」という文言ではなく，「位置確定が可能」という文言が用いられているわけである。したがって，「位置確定が可能なとき」とは「パターン同士の相関が継続してとれるとき」を指すものと解すべきである。
他方，被告装置は，構成Ｈにて「前記工程Ｇにおいて更新された自車位置・方位で構成される更新された時点における情報」がマッチングに用いられる。構成Ｈは「時点における情報」から瞬時にマッチングを行っているから，被告装置は「相関が継続してとれるとき」を求めるというような構成要件ｅの処理を行っていない。よって，被告装置が行うナビゲーション方法は構成要件ｅを満たさない。
ク　相違点７について
原告は，後記(4)【原告の主張】欄オのとおり，本件特許発明の無効理由５に対する反論において，自律航法にマップマッチングを適用する発明は本件特許発明とは異なる旨主張している。
他方，物件目録（被告主張）の構成要件Ｇによれば，被告装置は構成要件Ｈのマップマッチングの前に，「前記工程Ｅ又はＦにおいて得られた自車位置・方位を，走行距離と走行方位の情報を使用して更新し，」という処理，すなわち自律航法を行っている。そうすると，被告装置は，自律航法の位置誤差をマップマッチングで補正していることになる。
以上によれば，被告装置が行うナビゲーション方法は，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
ケ　相違点８について
原告は，後記(4)【原告の主張】欄ア(イ)のとおり，本件特許発明の無効理由１に対する反論において，「走行パターンには，絶対位置（緯度経度）は関係がなく，走行パターンには絶対位置に関する情報は存在しない。」，「相対モード地図情報に絶対位置（緯度経度）を含めなければならないとの記載はない。」などと主張している。
また，原告は絶対位置情報を走行情報で是正した後の位置情報も絶対位置情報であると主張している。
被告は，上記の原告主張を認めるものではないが，仮にこれを前提とすると，被告装置は本件特許発明の構成要件を充足しない。すなわち，物件目録（被告主張）では，工程Ｇで走行距離と走行方位の情報を使用して更新した情報が，絶対位置情報となる。そして，この絶対位置情報を用いて，工程Ｈのマップマッチングが行われる。
工程Ｈは，「最も自車位置との垂直距離の近い道路上に瞬時に自車位置を修正し」との記載から明らかなように，自車位置（原告主張によれば絶対位置）を用いてマップマッチングを行い，マップマッチングに使う地図情報も道路の位置（原告主張によれば絶対位置）を持っている。
そうすると，原告主張に従えば，被告装置は，走行パターン以外のものを用いてマップマッチングを行っていることになる。また，被告装置は，相対モード地図情報以外の地図情報を用いてマップマッチングを行っていることになる。以上によれば，被告装置が行うナビゲーション方法は，本件特許発明の構成要件ｅを満たさない。
(3)争点３（間接侵害の成否）について
【原告の主張】
被告装置は，本件特許発明の実施にのみ使用する物であるから，本件特許権を侵害する（特許法１０１条２号）。
被告は，後記【被告の主張】欄に記載のとおり，被告装置は本件特許発明とは異なる動作を実行する「ルート設定がされていない場合は，自車位置・方位のみが表示される」という構成Ｌを備えているため，本件特許発明とは異なる他の用途がある旨主張する。
しかし，被告の主張によれば，本来侵害品であったものに別の機能・構成を付加すると侵害品でなくなってしまうという不合理な結果を招くことになり，妥当でない。
しかも，被告装置に上記構成Ｌが存在していること自体も，疑わしい。原告訴訟代理人及び原告補佐人は，平成１３年２月１日，被告訴訟代理人，被告補佐人及び被告従業員による被告装置（ＤＶ２５２０）を搭載した車両を実際に走行させる実験に立ち会ったが，その際にルート設定が行われていない場合にも，交差点名称がディスプレイに表示されていることを確認した。また，前記製品カタログ（甲３）には，目的地が設定されていない状態であっても，道路名称や交差点名称が示されている様子が明らかにされている。
【被告の主張】
原告の主張する被告装置の内容を前提としても，被告装置は本件特許発明の実施にのみ使用する物でないことは明らかである。


すなわち，原告が主張する被告装置の内容は，物件目録（原告主張）１のとおりであるところ，そのうちの構成Ｌは「ユーザーが目的位置を設定せず，推奨道路を求める設定を行っていない場合には，前記工程Ｋにおける推奨道路や，残りの距離，到着予想時刻，交差点拡大３Ｄ表示はモニターに送信されず，モニターはこれらを表示しない。その他の表示は工程Ｋと同様である。」というものである。この記載から明らかなように，被告装置の構成Ｌは，本件特許発明の構成要件のうちの「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき，前記相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示する」との部分（原告主張の構成要件ｅ及びｆ）を充足しない。
そうすると，車両ナビゲーション方法が車両の位置を求める方法であることは原告の自認するところであるから，原告主張の被告装置の内容を前提にすると，ユーザーが目的位置を設定しない場合（Ｌ項）であっても，車両の位置を求めることができる。よって，被告装置は，本件特許発明が規定する方法以外の車両ナビゲーション方法に使用できる物である。そして，このことは，被告装置（ＤＶ２０００）を用いていながら，目的位置を設定し，推奨ルートが表示される機能を用いていないとするユーザーの陳述書（乙９）の記載によって裏付けられている。以上によれば，被告装置は，本件特許発明の実施にのみ使用する物とはいえない。
(4)争点４（本件特許発明の明らかな無効理由の有無）について
【被告の主張】
本件特許発明には，以下に述べるとおり，明らかな無効理由が存在するので，この特許に基づく原告の本訴請求は権利濫用に当たり許されない。ア　明細書の記載不備に基づく無効理由（無効理由１）について本件明細書の「発明の詳細な説明」には，当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，また「特許請求の範囲」が「発明の詳細な説明」に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されたものではないので，この特許は昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法（以下，この項において同じ。）３６条４項及び５項に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであり，特許法１２３条１項３号により無効とされるべきである（詳細については，２００１年〔平成１３年〕２月５日付け被告準備書面(4)１頁から６頁までを参照）。
(ア)　本件特許発明の「特許請求の範囲」に記載された「相対モード地図情報」「絶対モード地図情報」という用語は一般的な技術用語ではないので，その定義は本件明細書で明らかにされている必要があるところ，本件明細書を参照すると，どちらも道路の位置と分岐関係の情報を含んでいなければならないと理解できるから，相対モード地図情報と絶対モード地図情報は同じ情報になってしまう。そうすると，両地図情報の区別ができず，両地図情報の概念が不明確である。(イ)　本件特許発明の「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較」という要件は，パターンマッチング以外のどのような処理が含まれるのかが不明確であるうえに，相対モード地図情報の地図情報パターンと走行パターンとの比較処理の内容が当業者が実施できる程度に説明されていない。
(ウ)　本件特許発明の「地図情報パターンと…（中略）…走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」という要件にいう「位置確定が可能なとき」とは，前記(2)の【被告の主張】欄キ（相違点６）で主張したとおり，「パターン同士の相関が継続してとれるとき」を意味するものと解釈すべきところ，原告の主張によれば，「位置確定が可能なとき」には「パターン同士の相関が継続してとれるとき」以外の場合が含まれるということであるから，「発明の詳細な説明」に記載された発明以外の事項を含むことになる。
(エ)　本件特許発明にいう「相対表示地図情報」という用語の意義は，本件明細書の「特許請求の範囲」の記載からは明らかでなく，「発明の詳細な説明」の記載を参酌しても，これを特定することができない。したがって，「相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示する」という要件は，どのような情報を表示することが含まれ，どのような情報を表示することが含まれないかについて不明である。
(オ)　本件特許発明の「絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し」という処理は，衛星航法等により得られた緯度経度情報が位置するアークを特定する処理であるが，衛星航法等には約２００メートルの誤差の可能性があるため，上記アークの特定はできないから，「発明の詳細な説明」には当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成が記載されていないことになる。
イ　分割要件違反及び新規性欠如に基づく無効理由（無効理由２）について(ア)　本件特許発明は，分割前の原出願に包含された発明でないから，特許法４４条１項所定の要件を満たさず，本件特許に係る特許出願の出願日は，分割出願の出願日である平成４年４月４日まで繰り下がる。そして，本件特許発明は，分割出願の出願日より前に頒布された刊行物である公開特許公報（乙５～７）にそれぞれ記載された発明と同一であるから，特許法２９条１項３号により特許を受けることができないものであり，同法１２３条１項１号により無効とされるべきものである。以下，分割要件違反と新規性欠如の点について述べる。
(イ)　分割前の原出願に係る明細書（特開昭６２－３７８００号公報〔乙２〕参照。以下，この公報を「乙２公報」といい，この明細書を「原明細書」という。）には，本件特許発明の「前記絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し，相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき，前記相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示する」という構成は，記載されていない。
特に，「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」という事項については全く記載されていない。
したがって，本件特許発明は原出願に包含されない発明である。(ウ)　特開平２－２７５３１０号公報（乙５）には，発明の名称を「位置検出装置」とする，方位センサ，距離センサ及びＧＰＳを使って車両位置を求める車両ナビゲーション方法に関する発明が開示されている。この発明と本件特許発明を構成要件ごとに対比すると，本件特許発明のすべての構成要件が記載されている。


特開平３－２６９１３号公報（乙６）には，発明の名称を「移動体用現在地表示装置」とする，方位センサ，距離センサ及びＧＰＳを使って移動体の位置を求めるナビゲーション方法に関する発明が開示されている。この移動体は，道路を走行するので車両を指すところ，上記発明と本件特許発明を構成要件ごとに対比すると，本件特許発明のすべての構成要件が記載されている。特開平４－５０７１８号公報（乙７）には，発明の名称を「移動体の現在位置表示装置」とする，方位センサ，距離センサ及びＧＰＳを使って移動体の位置を求めるナビゲーション方法に関する発明が開示されている。この移動体は，道路を走行するので車両を指すところ，上記発明と本件特許発明を構成要件ごとに対比すると，本件特許発明のすべての構成要件が記載されている（乙５～７号証と本件特許発明の対比の詳細については，２００１年〔平成１３年〕２月５日付け被告準備書面(4)の８頁以下を参照）。
(エ)　なお，特許庁は，平成１３年１０月１６日，上記（ア）ないし(ウ)とほぼ同じ理由で，本件特許権を無効とする旨の審決をした（無効２００１－３５０９１号，３５２７３号特許無効審判事件）。このことからも，本件特許権に無効理由が存在することは明らかである。
ウ　発明未完成に基づく無効理由（無効理由３）について本件公報によれば，本件特許発明の発明者は原告ということであるが，原告は，日本ビクター株式会社の社員として，昭和５３年から特許の出願手続等に関与し，昭和５９年からは主に特許管理の業務を担当するようになって，現在に至っており，その間車両ナビゲーション装置の開発には関与していない。上記の原告の経歴によれば，本件明細書は，原告が業務上身につけた特許に関する知識をもとに，単なる願望を記載したにすぎず，自ら本件明細書に記載した装置を開発し，実証実験等を行ったものではないと推測される。したがって，本件特許発明には発明未完成の瑕疵があるから，無効である。エ　新規性欠如に基づく無効理由（無効理由４）について原告は，本件特許発明にいう「相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示する」には，地図上に事前に含まれている情報も含まれ得ると主張しているが，これを前提にすると，以下に述べるとおり，本件特許発明は，その出願日より前に頒布された刊行物（外国文献）と実質的に同一であり，新規性を有しない。
(ア)　原告の説明に基づくと，本件特許発明の要旨は次のとおりである。ａ　衛星航法等絶対位置検出装置で検出される緯度経度情報等車両の絶対
位置情報と，
ｂ　各走行情報検出器（走行距離計及び走行方向検出器等）で検出される
車両の走行情報と，
ｃ’道路の分岐情報及び絶対位置情報の両方を含む地図情報に基づき，ｄ’絶対位置情報に対応するｃ’の地図情報上のアーク（道路のこと）を
検索し，マップマッチングを行い，
ｅ’位置確定に基づき，ｃ’の地図情報に対応する情報（どのような内容の情報でも構わない。）を表示すること
ｆ　を特徴とする車両ナビゲーション方法。
(イ)　本件特許発明に係る出願の前である１９８４年（昭和５９年）２月２７日から同年３月２日にかけて米国において頒布された公刊物である「SAETechnicalPaper    Series840156    Applicationof    theCompact    DiscinCarInformation    and　NavigationSystems」（車両情報及びナビゲーションシステムにおけるコンパクトディスクの適用）と題する論文（乙３）には，上記(ア)に記載した本件特許発明の要件のすべてを具備した発明が記載されている。(ウ)　以上によれば，本件特許発明は，その出願前に外国において頒布された文献に記載された発明と実質的に同一な発明であり，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
オ　進歩性欠如に基づく無効理由（無効理由５）について仮に，前記文献（乙３）に本件特許発明の内容がすべて開示されていないとしても，本件特許の出願時にＧＰＳの問題点として誤差が生じることが認識されていたのであるから，前記文献に開示された事項をもとに，ＧＰＳにマップマッチングを組み合わせて誤差の問題点を解決し，より高性能なナビゲーション装置とすることは当業者であれば誰でも思いつくものである。したがって，本件特許発明は進歩性を欠くものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
【原告の主張】
ア　無効理由１について
被告の主張する無効理由は，以下のとおりすべて失当である。(ア)　被告は，「絶対モード地図情報」と「相対モード地図情報」を区別することができないと主張するが，本件明細書には，「絶対モード地図情報」に分岐関係を含めなければならないとの記載も，「相対モード地図情報」に絶対位置を含めなければならないとの記載も一切ない。「特許請求の範囲」にあるとおり，絶対モード地図情報はそれぞれのアークの絶対位置を含んでいれば十分であり，相対モード地図情報は各アークの分岐関係を含む情報を有していれば十分であって，この２つの地図情報は異なるものである。
(イ)　被告は「地図情報パターンと走行パターンとの比較」という要件の意味が不明確であると主張するが，本件明細書では「パターンマッチング」という用語は用いられていないから，この用語を前提に比較処理の内容を論じることは適切でない。また，走行パターンと絶対位置（緯度経度）とは関係がなく，走行パターンには絶対位置に関する情報は存在しないし，本件明細書には，相対モード地図情報に絶対位置（緯度経度）を含めなければならないという趣旨の記載はない。それゆえ，「地図情報パターンと走行パターン」の意味は明確である。そもそも，本件特許発明は，新しい比較処理を提案する発明ではなく，具体的な比較処理自体は従来の技術と同様に行われるものであるから，当業者は容易に実施できるものである。
(ウ)　被告は「位置確定が可能なとき」という文言を限定して解釈し，これを前提に本件特許発明は無効であると主張するが，本件明細書の段落【０００７】に「相対モード地図情報と走行情報で，相対モード地図情報上の推定位置を相対モードにより確定する。」と記載され，同【００１０】に「相関により地図情報上の車両位置を検出し，相対表現地図情報（経路名称や道案内）を表示する。」と記載されていることからすれば，被告主張の「相関が継続してとれる時」というような限定を考慮する必要はない。本件明細書の段落【００１８】等において「相関が継続してとれる時」について言及した部分があるが，これはあくまでも実施例にすぎない。
(エ)　被告は「相対表示地図情報」という用語の意味が不明確であると主張するが，「特許請求の範囲」には「相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報」と記載され，具体的な内容は限定されていないから，「相対表示地図情報」は，相対モード地図情報に対応する情報であればどのような内容の情報であっても構わないということが理解できるものである。


(オ)　被告は衛星航法等には約２００メートルの誤差があるため，アークの特定ができないと主張するが，衛星航法等により得られた緯度経度情報に誤差があっても，この緯度経度と近いアークを特定することは可能である。
イ　無効理由２について
(ア)　被告主張の事実のうち，本件特許発明が特開平３－２６９１３号公報（乙６）に記載されている発明と同一であることは認めるが（平成１３年１２月１１日付け原告準備書面(11)２頁），本件特許発明に係る出願が不適法な分割出願であるとの主張は争う。
本件特許発明は，次に述べるとおり，原出願の明細書に記載されている発明についてされた分割出願であるから適法であり，その出願日は原出願の出願日の昭和６０年４月２０日となる。したがって，上記公開公報（乙６）は出願前に頒布された刊行物に当たらないので，被告主張の新規性欠如の無効理由は成り立たない。
(イ)　本件特許発明の「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」という構成は，原明細書に記載されている。
すなわち，「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと」という構成に関して，乙２公報７頁右上欄７行目から１３行目には「そこでシナリオは，第２８図，第２９図に示すように，少なくとも１回の誤選択に対応すべく記載される。例えば，アーク１から分岐１を直進しアーク２，分岐２を左折，アーク３，分岐３を直進する略最適径路を誤って分岐１を左折した場合，アーク１１，分岐１１を右折，アーク２１を経て分岐３を左折と記載し，」とあり，分岐関係が記録されていることが明確に示されている。
そして，乙２公報７頁左下欄５行目から６行目には「次に，関係地図情報について説明する。前記のシナリオは，各位置の相対関係を表現するので相対モード又は，相対表示と呼ぶ，」と記載されており，シナリオが相対モードの地図情報であることが記載されている。
さらに，第２８図，第２９図には，アークの分岐関係が視覚的に図示されており，第３１図には，具体的な地図上の道路の分岐関係の様子を表した図が示されている。
次に，「前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」という構成に関して，乙２公報５頁右下欄１８行目から６頁左上欄２行目には，「衛星航法等により検出される緯度経度情報で，エリア表現図を検索し，エリア番号（後で説明する。）を算出する。エリア番号より，地名を検索し表示する，絶対表現図に表示する。」と記載されており，絶対モードにより緯度経度が求められることが示されている。なお，第８２－１図の上から２個目のボックスにも「衛星航法等絶対位置検出」と記載され，絶対位置（緯度経度情報）が求められていることが示されている。
また，乙２公報６頁右上欄２行目から６行目には「緯度経度からエリアを特定し，該エリア番号から索引により相対モードに移行し，走行データにもとずき相対モードで位置検出，表示，アナウンス（以後，ナビゲートと呼ぶ）を行う。」と記載されており，絶対モードで求めた緯度経度に基づき相対モードに移行すること及び相対モードで位置検出や表示，アナウンスが行われることが示されている。
さらに，第８２－１図の上から３番目のボックスには，「相対モードにより位置確定可能か？」と記載されており，位置確定可能な場合には，４個目のボックスにあるとおり「パターン表示　地図表示　エリア表示　アーク表示　各種アナウンス」がされ，引き続き５個目のボックスには「相対形式による各種表示各種アナウンス」がされるというように，上記乙２公報の記載と同様の事項が図示されている。
(ウ)　なお，本件特許権についての無効審判事件（無効２００１－３５０９１号，３５２７３号特許無効審判事件）についての審決は，乙２公報２頁右上段１５行目の「本出願人の出願になる特願昭６０－０１７７４３に記載の各種地図情報等と，走行距離との相互関係を比較することにより移動体の位置を検出するシステム。」という記載につき，絶対モード位置検出について記載したものであると認定しているが，上記特願昭６０－０１７７４３には絶対モードのみならず相対モードによる位置検出についても記載されているから，ここにいう「各種地図情報等と，走行距離との相互関係を比較することにより移動体の位置を検出するシステム」は相対モードによる位置検出手段を含むものである。
ウ　無効理由３について
被告は，本件特許発明には発明未完成の瑕疵がある旨主張するが，発明者の経歴のいかんが特許権の有効性に直接関係することはないし，特許明細書は発明の内容を説明するものであれば足り，発明者自らが実験装置を所有していることや装置を開発したことを要するものではないから，被告主張の事情は特許権の有効性に何ら関わるものではない。
エ　無効理由４について
被告は，本件特許発明は米国において公刊された「車両情報及びナビゲーションシステムにおけるコンパクトディスクの適用」と題する論文（乙３）と実質的に同一であると主張する。
しかし，上記文献には，自律航法にＧＰＳとマップマッチングの双方を適用することやこれを示唆するような内容は何ら記載されていないから，被告の主張は前提を欠くものである。
オ　無効理由５について
被告は，本件特許発明は上記文献（乙３）から当業者が容易に想到し得るものであると主張する。
しかし，上記文献には，自律航法にマップマッチングを適用する発明は開示されているが，ＧＰＳとマップマッチングを組み合わせることは開示されていないし，そのような構成も示唆されていないから，上記文献の内容から当業者が容易に本件特許発明に想到することはできない。
(5)争点５（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成９年１１月２８日以降被告装置を製造・販売してきた。原告は，被告による平成９年１２月１日から平成１２年１月３１日までの間の被告装置の販売により１億８１９５万円の損害（特許法１０２条３項。この期間の被告装置の工場出荷合計額である３６３億９０００万円に実施料率の０．５％を乗じたもの）を被った。
よって，原告は，被告に対し，上記の期間における被告による特許権侵害に基づく損害賠償（特許法１０２条３項）として１億８１９５万円及びこれに対する侵害行為の後である平成１２年２月２２日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張は，争う。
第３　当裁判所の判断


本件において，被告は，被告装置が本件特許発明の構成要件を充足し，その技術的範囲に属することを争っているものであるが，本件特許発明に無効理由の存在することが明らかな場合には，被告装置の構成要件充足性につき判断するまでもなく，原告の請求は理由がないこととなる。そこで，以下，本件特許発明に無効理由が存在することが明らかかどうか（争点４）という点から，まず判断することとする。
１　被告主張の本件特許発明の無効理由１（争点４のア）について(1)被告は，本件明細書の「発明の詳細な説明」には，当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，また「特許請求の範囲」が「発明の詳細な説明」に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されたものではないと主張するので（無効理由１），この主張の当否について，以下，具体的に検討する。
ア　「相対モード地図情報」と「絶対モード地図情報」の区別が不明確であ
るという主張について
「相対モード地図情報」と「絶対モード地図情報」の意義に関し，本件明細書の「特許請求の範囲」には，「各アークの分岐関係を含む情報を有する相対モード地図情報」，「該相対モード地図情報の各アークに対応づけられた絶対位置情報を有する絶対モード地図情報」という記載があり，これによれば「相対モード地図情報」は各アークの分岐関係を含む情報を有する地図情報であり，「絶対モード地図情報」は相対モード地図情報の各アークに対応づけられた絶対位置情報を有する地図情報であることを理解することができる。そして，本件特許発明の内容については「絶対位置情報により絶対モード地図情報から自車が位置するエリアに含まれるアーク（複数の場合もある。）を選定（検索）し，該アークの分岐関係を有する相対モード地図情報の地図情報パターンの中から，走行パターンと類似するものを探し，最も類似する地図情報パターンの場所に自車が存在していると判断するもの」と理解することが可能であり，そのような理解によれば，「相対モード地図情報」と「絶対モード地図情報」は上記の内容のものとして明確に区別することができる。したがって，両者の概念が不明確であるということはできない。イ　「地図情報パターンと走行パターンとの比較」という要件の外延が不明
確であるという主張について
本件明細書の「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較」という要件は，その記載自体から，地図情報上の道路の形状と車両が走行した経路の形状とを比較する趣旨と理解することができる。また，本件明細書には，従来技術についての説明に関して，「相対モードによる推定位置を求める方法」として「地図情報上の道路をアークとノードで表現した地図情報と走行情報との相関により移動体の推定位置を求める。」との記載があり（本件公報３欄１２行目～１６行目），本件特許発明においても，比較処理自体は，このような従来技術と同様に行われていると理解できるから，本件特許発明は当業者が容易に実施できるものと認められる。ウ　「位置確定が可能なとき」は，「発明の詳細な説明」に記載された発明
以外の事項を含むという主張について
「発明の詳細な説明」に記載された「相関が継続してとれる時」が本件明細書の「特許請求の範囲」にいう「位置確定が可能なとき」に該当することは明らかであり，「特許請求の範囲」に対応する事項が「発明の詳細な説明」に記載されていないということはできない。被告の主張は，採用できない。エ　「相対表示地図情報」という用語の意義が特定できないという主張につ
いて
「相対表示地図情報」については，本件明細書の「特許請求の範囲」における「相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）」という記載や「発明の詳細な説明」の段落【００１０】（本件公報４欄４４行目～同５欄３行目）の実施例についての記載等に基づいて，その意義を理解することができる。被告の主張は，採用できない。
オ　「絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し」という要件につき，当業者が容易に実施できる程度に発明の構成が記載されていない
という主張について
本件明細書全体の記載を参酌すると，本件特許発明の内容を前記アのとおり「絶対位置情報により絶対モード地図情報から自車が位置するエリアに含まれるアーク（複数の場合もある。）を選定（検索）し，該アークの分岐関係を有する相対モード地図情報の地図情報パターンの中から，走行パターンと類似するものを探し，最も類似する地図情報パターンの場所に自車が存在していると判断するもの」と理解することができる。この理解によれば，上記の「絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し」という処理は，車両が位置するアークを正確に特定することまでは要しないといえるから，絶対位置情報に誤差があったとしても，その近傍のアークを検索すること等により，前記処理を行うことは当業者にとって容易である。被告の主張は，採用できない。(2)以上によれば，本件明細書は，「発明の詳細な説明」に当業者が容易に実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載したものでないとも，「特許請求の範囲」の記載が特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものでないとも，認めることはできない。したがって，被告主張の無効理由１によって本件特許発明が明らかに無効であるということは，できない。
２　被告主張の本件特許発明の無効理由２（争点４のイ）について(1)本件明細書及び本件公報の図面の記載（甲４）によれば，本件特許発明は次のとおりに分説することができる。
ア　衛星航法等絶対位置検出装置で検出される緯度経度情報等車両の絶対位
置情報と，
イ　各走行情報検出器（走行距離計及び走行方向検出器等）で検出される車
両の走行情報と，
ウ　各アークの分岐関係を含む情報を有する相対モード地図情報と，エ　該相対モード地図情報の各アークに対応づけられた絶対位置情報を有す
る絶対モード地図情報に基づき，
オ　前記絶対位置情報に対応する絶対モード地図情報上のアークを検索し，カ　相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図
情報上の前記車両の位置確定が可能なとき，
キ　前記相対モード地図情報に対応する相対表示地図情報（経路名称及び／又は道案内等）を表示すること
ク　を特徴とする車両ナビゲーション方法。
(2)被告は，前記の本件特許発明の構成のうち，「相対モード地図情報上の前記アークの分岐関係を含む地図情報パターンと前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」という構成要件カは，原明細書に記載されていないと主張するので，この点について検討する。


原明細書には「本出願人の出願になる特願昭６０－０１７７４３に記載の各種地図情報等と，走行情報との相互関係を比較することにより移動体の位置を検出するシステム。」（乙２公報２頁右上欄１５行目～１８行目），「位置検出装置により検出される緯度経度からエリアを特定し，該エリア番号から索引により相対モードに移行し，走行データにもとずき相対モードで位置検出，表示，アナウンス（以後，ナビゲートと呼ぶ）を行う。」（同６頁右上欄１行目～６行目）という記載があり，乙２公報の第８２－１図には「相対モードにより位置確定可能か？」という記載がある。
しかし，上記の各種地図情報等と走行情報との相互関係の比較がどのような内容の処理であるのか，相対モードでの位置検出とは具体的にどのような方法により行われるのかについては，具体的な記載はないから，上記原明細書又は図面（以下「原明細書等」という。）の記載からは，各種地図情報等と走行情報との相互関係を比較することにより移動体の位置を検出するとの技術が特願昭６０－０１７７４３に記載されていたこと，相対モードでの位置検出が走行データに基づくものであること，相対モードによる位置確定が可能な場合があることが把握されるにとどまり，これを超えて，相対モード地図情報上のアークの分岐関係を含む地図情報パターンと各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の車両の位置を確定するとの技術事項までを把握することは，困難である。また，原明細書等の他の記載をみても，相対モード地図情報上のアークの分岐関係を含む地図情報パターンと各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置を確定することについての記載は，見当たらない。
以上によれば，本件特許発明の構成要件カが，原明細書等に記載されていたと認めることはできない。
(3)原告は，原明細書等における分岐関係に関する個別の記載箇所を指摘して，「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターン」という構成が原明細書等に記載されている旨を主張する。
しかしながら，本件明細書の「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターン」という構成は，その記載からみて走行パターンとの比較対象となるべきものを指すと解されるところ，原告が指摘する原明細書等の記載は，いずれも単なる地図情報が有する分岐関係を示すものであって，走行パターンとの比較処理には何ら関わらないものである。
したがって，原告の指摘する記載箇所から「前記アークの分岐関係を含む地図情報パターン」という構成が原明細書等に記載されているとは認められない。さらに，原告は，特願昭６０－０１７７４３には絶対モードのみならず相対モードによる位置検出についても記載されている旨主張するが，特願昭６０－０１７７４３に何が記載されているかは原明細書等に何が記載されているかに直接関わるものではないし，原明細書には「本出願人の出願になる特願昭６０－０１７７４３に記載の各種地図情報等と，走行情報との相互関係を比較することにより移動体の位置を検出するシステム。」（乙２公報２頁右上欄１５行目～１８行目）及び「相対モードによるナビゲートに並行して絶対モード位置検出（衛星航法，特願昭６０－０１７７４３等による位置検出）処理され」（同６頁右上欄８行目～１１行目）との記載があることから，両者の記載に共通する「特願昭６０－０１７７４３」を手がかりに原明細書等の記載を解釈すると，原明細書等の範囲では「各種地図情報と，走行情報との相互関係を比較することにより，移動体の位置を検出するシステム。」は絶対モード位置検出について記載したものと解するほかはない。そして，このことは，原明細書の上記記載に引き続く箇所に「前記相対モードによる径路表示から絶対モードによる径路（衛星航法では，検出された緯度経度により，特願昭６０－０１７７４３では，走行距離計及び方位検出器によるデータにより）表示される。」（乙２公報右上欄１６行目～２０行目）という相対モードから絶対モードへの移行に関する記載があること，これに対応する図面の処理として，第８２－１図の「相対モードにより位置確定可能か？」というボックスの判定が「ｎｏ」のとき，第８２－２図に移行し，「絶対表示形式により走行パターンと付近の地図パターンを比較」という処理が行われる旨の記載があることからも裏付けられる。
上記のとおり，「各種地図情報等と，走行情報との相互関係を比較することにより移動体の位置を検出するシステム。」という記載は，絶対モード位置検出について記載したものであって，これが本件特許発明の「前記各走行情報から算出される走行パターンとの比較により前記相対モード地図情報上の前記車両の位置確定が可能なとき」（構成要件カ）との技術事項を示すものということはできない。原告の主張は，採用できない。
(4)以上の認定判断によれば，本件特許発明は，原明細書等に記載された発明ということができないから，本件特許は，特許法４４条１項所定の要件を欠くものであり，同条２項の規定を適用することはできない。よって，本件特許発明に係る特許出願は，原出願の時にしたものとみなすことはできず，その出願日は，分割出願の出願日である平成４年４月４日となる。
そうすると，本件特許発明とその出願前に頒布された刊行物である特開平３－２６９１３号公報（乙６。出願公開日は平成３年２月５日である。）に記載された発明が同一の発明であることは当事者間に争いがないから，本件特許発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができないものであって，本件特許は同法１２３条１項２号により無効とされるべきものである。したがって，本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから，本件特許権に基づく原告の損害賠償請求は権利の濫用として許されない。３　以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　和久田　    道　雄
裁判官　　田　　中　　孝　　一


判決言渡平成２１年１１月２６日
職務発明の対価請求控訴事件平成２１年（ネ）第１００２０号
判決
一審原告Ｘ
一審被告マルコ株式会社
知的財産高等裁判所第２部
目次
当事者５
主文５
第１当事者の求めた裁判６
１一審被告マルコ株式会社６
２一審原告Ｘ６
第２事案の概要６
第３当事者の主張９
１当審における一審被告の主張９
(1)争点(1)（本件発明１の発明者は一審原告のみか）について９(2)争点(2)（本件発明２の発明者は一審原告のみか）について１７(3)争点(3)（ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合）について
２３
(4)争点(4)（独占の利益が発生する時期）について３１(5)争点(5)（ＨＭＳ商品の販売抑制後の売上げの算定方法）について３６(6)争点(6)（本件各特許の無効理由の存否とその相当対価の額への影響の有無・程度）について４６
(7)争点(7)（仮想実施料率）について８２
(8)争点(8)（一審被告の貢献）及び争点(9)（一審原告の処遇）について
８３
(9)当審における争点(10)（当審における請求拡張の適否）について９９(10)当審における争点(11)（中間利息控除の可否）について１００(11)当審における争点(12)（遅延損害金の起算日）について１０３
２当審における一審原告の主張１０３
(1)争点(1)（本件発明１の発明者は一審原告のみか）について１０３(2)争点(2)（本件発明２の発明者は一審原告のみか）について１１２(3)争点(3)（ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合）について
１１８
(4)争点(4)（独占の利益が発生する時期）について１２８(5)争点(5)（ＨＭＳ商品の販売抑制後の売上げの算定方法）について１３３(6)争点(6)（本件各特許の無効理由の存否とその相当対価の額への影響の有無・程度）について１５４
(7)争点(7)（仮想実施料率）について１６１(8)争点(8)（一審被告の貢献）について１６２(9)争点(9)（一審原告の処遇）について１７０(10)当審における争点(10)（当審における請求拡張の適否）について１
７１
(11)当審における争点(11)（中間利息控除の可否）について１７１(12)当審における争点(12)（遅延損害金の起算日）について１７２
第４当裁判所の判断１７３
１当裁判所の判断の大要１７３
２争点(1)（本件発明１の発明者は一審原告のみか）について１７４
(1)はじめに１７４
(2)本件発明１の発明に至る経緯等１７５
(3)本件発明１の技術的思想１８７
(4)本件発明１の発明者１９２
３争点(2)（本件発明２の発明者は一審原告のみか）について１９７
(1)はじめに１９７
(2)本件発明２の発明に至る経緯等１９８
(3)本件発明２の技術的思想２０７
(4)本件発明２の発明者２１３
４争点(3)（ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合）について
２１５
５争点(4)（独占の利益が発生する時期）について２１７６争点(5)（ＨＭＳ商品の販売抑制後の売上げの算定方法）について２２０(1)ＨＭＳ商品の売上実績と販売促進活動につき２２０(2)ＨＭＳメジャーないしＨＭＳ商品の「根本的欠陥」につき２３６
(3)ＨＭＳ商品の利益率につき２４３
(4)結論２５５
７争点(6)（本件各特許の無効理由の存否とその相当対価の額への影響の有無・程度）について２５８
８争点(7)（仮想実施料率）について２７２
９争点(8)（一審被告の貢献）及び争点(9)（一審原告の処遇）について２７３(1)本件各発明の完成に対する一審被告の貢献の程度２７４(2)本件各発明完成後の一審被告の貢献の程度２７８
(3)結論２８０
１０当審における争点(10)（当審における請求拡張の適否）について２８０１１当審における争点(11)（中間利息控除の可否）及び争点(12)（遅延損害金の起算日）２８１
１２相当対価の額２８２
１３結論２８８
平成２１年（ネ）第１００２０号職務発明の対価請求控訴事件（原審・大阪地裁平成１８年（ワ）第７５２９号。以下，マルコ株式会社控訴に係る部分（大阪地裁平成２１年（ワネ）第１３８号）を「Ａ事件」，Ｘ控訴に係る部分（大阪地裁平成２１年（ワネ）第１４７号）を「Ｂ事件」という。）
口頭弁論終結日平成２１年１１月１７日
判決
Ａ事件控訴人・Ｂ事件被控訴人マルコ株式会社
（一審被告）
訴訟代理人弁護士奥田   孝雄
同池下利男
Ａ事件被控訴人・Ｂ事件控訴人Ｘ
（一審原告）
訴訟代理人弁護士東野   修次
同飯島歩
同生沼寿彦
同中山務
同栗山貴行
補佐人弁理士横井   知理
主文
１Ａ事件控訴人マルコ株式会社の控訴を棄却する。
２Ｂ事件控訴人Ｘの控訴及び当審における請求拡張に基づき，原判決を次のとおり変更する。
(1)一審被告マルコ株式会社は，一審原告Ｘに対し，５５３７万円及びこれに対する平成１８年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)一審原告Ｘのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その１を一審被告マルコ株式会社の負担とし，その余を一審原告Ｘの負担とする。４この判決の第２項(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１一審被告マルコ株式会社（控訴の趣旨[Ａ事件]）(1)原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。


(2)一審原告の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。２一審原告Ｘ（控訴の趣旨[Ｂ事件]と当審で拡張した請求）(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)一審被告は，一審原告に対し，２億円及びこれに対する平成１３年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
なお，当審における請求拡張は，(2)の附帯請求の起算日を，「平成１４年２月１７日」から「平成１３年６月１日」に繰り上げた部分である。
第２事案の概要
【以下，略称は原判決の例による。】
１一審被告は，体型補整用婦人下着の製造販売等を事業内容とする株式会社である。
一審原告は，平成１２年６月に一審被告に入社し，平成１８年７月まで在職した者である。その間，平成１４年１１月から平成１７年１１月まで一審被告の取締役を務めている。
２本件訴訟は，原審においては，一審原告が一審被告に対し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条（以下，同条について「旧３５条」という。）３，４項に基づき，一審原告が一審被告に承継させた下記の特許権（本件特許権１及び本件特許権２。これらを併せて「本件各特許権」という。また，その特許発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）について，相当対価の内金５億円及びこれに対する平成１４年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
〈注〉平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３，４項は，次のとおりである。
３項：従業者等は，契約，勤務規則その他の定により，職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ，又は使用者等のため専用実施権を設定したときは，相当の対価の支払を受ける権利を有する。４項：前項の対価の額は，その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。
(1)本件特許権１
①登録番号第３６５２２５１号
②出願日平成１３年１月１６日
③公開日平成１４年７月３１日
④登録日平成１７年３月４日
⑤発明者Ｘ（一審原告）
⑥出願人マルコ株式会社（一審被告）
⑦発明の名称カップ部を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプル
及びオーダーメイド方式
ただし，上記特許権は，一審被告の取締役であったＺが請求人としてなした特許無効審判請求により無効審決がなされ，平成２１年１月９日に確定した。
()本件特許権２2
①登録番号第３６９２０８４号
②出願日平成１４年２月１３日
③公開日平成１５年８月２７日
④登録日平成１７年６月２４日
⑤発明者Ｘ（一審原告）
⑥出願人マルコ株式会社（一審被告）
⑦発明の名称衣類のオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイ
ド方式
ただし，上記特許権は特許料未払いのため平成２０年６月２４日消滅した。
３原審の大阪地裁は，平成２１年１月２７日，要旨「本件各発明を使用したＨＭＳ商品の売上げのうち本件各発明が寄与した額は，３７億５５０２万３６７２円であるところ，仮想実施料率は３％，本件各発明に関する一審被告の貢献度は８０％と認めるのが相当であるから，本件各発明についての特許を受ける権利承継の相当対価の額は，２２５３万０１４２円と認められる。」として，一審原告の請求を，２２５３万０１４２円及びこれに対する平成１８年８月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
４これに対し，一審被告は，一審原告の請求の棄却を求めて控訴を提起し（Ａ事件），一方，一審原告も，上記判決を不服として控訴を提起した（Ｂ事件）。
なお，一審原告は，当審係属中の平成２１年９月２４日に至りその請求を拡張し，上記２億円に対する年５分の割合による遅延損害金の起算日を「平成１４年２月１７日」から「平成１３年６月１日」に繰り上げた。５当審における争点は，原審における争点(1)ないし(9)のほか，(10)一審原告のなした当審における請求拡張の適否
(11)中間利息控除の可否
(12)遅延損害金の起算点
である。
第３当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」及び「第３争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１当審における一審被告の主張
(1)争点(1)（本件発明１の発明者は一審原告のみか）について原判決は，本件発明１の発明に至る経緯を認定した上で，本件発明１の発明者を一審原告のみであるとしている。しかし，以下のとおり，原判決で認定された発明に至る経緯は，事実認定を誤っており，それを前提とした本件発明１の発明者が一審原告のみであるという認定も不当なものである。
ア採寸表の作成につき


原判決は，一審被告において使用されていたオーダー表について，「…原告は，…平成１１年８月，被告のオーダー表を元にブラジャーの採寸表の原案（甲３３の１・２）を作成した。なお，当時，被告では，バージスサイズの計測が行われていなかったため，オーダー表の採寸項目にバージスサイズは入っておらず，したがって，原告が作成した採寸表の原案にも同サイズは入っていない。」と認定している（５９頁７行～１２行）。しかし，平成１１年８月当時，一審被告においてバージスサイズの計測が行われていなかったという点については，事実ではない。バージスサイズについては，カップくりという名称（バージスという名称で呼ばれる以前は，業界ではカップくりといわれるのが一般的であった。）で計測を行っていた。これは，例えば平成１１年８月１８日付けの生産依頼書における①の「カップとカップくりはＦ９５」との記載（乙１２６），平成１１年８月３１日付け生産依頼書における「アンダー８５サイズ，Ｅ９０のわくで…」との記載（「Ｅ９０のわくで」とは，「バージスをＥ９０のサイズで」という意味である。乙１２７），平成１１年９月２日付け生産依頼書における「１．カップくりＥ８５ＯＫ」との記載及び「９／２７ＣｔｅｌカップくりはＣ８０」との記載（乙１２８），平成１１年９月４日付け生産依頼書における「１）カップのみＢとする。カップくりＣ８０でＯＫアンダー７５とする」との記載（乙１２９）等に表れている。そもそもオーダー表（甲３３～３５・枝番を含む）を作成したのは一審原告ではなく，当時一審被告の社員であったＣ（以下「Ｃ」という。）である（乙１３０［Ｃの陳述書］）。
一審原告は，一審被告のオーダーメイド事業に深く関与していたかのように主張しているが，入社前においては，旭化成のＣＡＤ（ComputerAidedDesign）のインストラクターとして週に１，２回程度，１日２～３時間程度に来ていただけであり，ＣＡＤのルール化を行う作業を行っていたに過ぎない。平成１１年１２月には一審原告が一審被告に入社するということになっていたため（実際の入社は平成１２年６月であるが，これは一旦一審原告が一審被告への入社を断ったためである），会議への出席等により知識の共有化を図ってはいたが，採寸を行っている現場の者とのやりとりや，そこからどのようにして採寸について共通化していくかといったことは，主としてＣが試行錯誤しながら行っていた。Ｃは，同人が作成したブラジャーチェック方法という文書で平成１１年１２月１６日に第二生産部の会議において，ブラジャーのオーダーの手順の統一化を図る方法を説明している（乙１３１）。また，この際にバージスサイズ（カップくり）から測るために，ブラジャーに使用されているワイヤーがどのサイズで使われているかを一覧表にした〈ワイヤー寸法一覧表〉を作成して配布している（乙１３２）。
イ「メジャー・アンド・メイク・オーダー」の提案につき原判決は，一審原告が，出来上がり商品を体感することができないこと，ボディメイク（体型補整）の効果も十分発揮できないことなどの問題があることを認識し，下着のオーダーメイドのあるべき方向性として，単に身体に合わせるだけではなく，ボディメイクが必要であると考え，これを自ら「メジャー・アンド・メイク・オーダー」と呼び，平成１１年８月に，ＣＡＤの効率的な利用のための対策について一審被告役員から意見を求められた際に，甲３７（「ＡＧＭＳ－ＣＡＤシステムでの協力とお願い」）を用いて，採寸項目の選定，グレーディングルールの作成等について説明するとともに，目指すべきオーダーメイドの方向性について，「メジャー・アンド・メイク・オーダー」という言葉を用いて上記のような考え方を伝えた，と認定している（５９頁１４行～下１行）。しかし，この認定を支える証拠は甲３７に記載された「２，メジャー・アンド・メイク・オーダー」という一語と一審原告の陳述書しか存在しない。そもそも甲３７を用いて当該時期に一審被告の役員に説明を行ったという主張自体が疑わしいものであるが，甲３７全体の記載を詳細にみればこの認定が誤りであることが理解できる。すなわち，甲３７は，それまで行っていたメジャー＝テープメジャーでの採寸では，採寸ミスが多くなることから，オーダーを二つに分けたシステムの提案を行うというものであって，「メジャー・アンド・メイクオーダー」とは，従来から行っていたテープメジャーでの採寸を行って，補整下着をオーダーする方法を指していると考えるのが妥当である。甲３７は，「パターンを作成するシステム作りの提案」であり，「ＡＧＭＳ－ＣＡＤシステムでの協力とお願い」であって，当時納品遅れが問題となっていて，それを解消するためにＣＡＤをどのように有効活用すべきかを聞かれた一審原告が，それを説明する場で，「出来上がり商品を体感することができないこと，ボディメイク（体型補整）の効果も十分発揮できないことなどの問題があること」を指摘し，下着のオーダーメイドのあるべき方向性として「単に身体に合わせるだけではなく，ボディメイクが必要であること」を，一審被告の役員に対して説明するというのは不自然極まりない。
ウ「バージス」の重要性についての認識につき
原判決は，一審原告が平成１１年９月２２日に一審被告第二生産部の部内会議に出席し，甲６２を用いてバージスの重要性の説明を行い，その後一審被告のオーダー表に「カップくりサイズ」の項目が加えられたと認定している（６０頁７行～下５行）。


しかし，上記アで述べたとおり，一審被告においては，それ以前からカップくり（バージス）を計測しており，その重要性は認識されていたし，平成１１年９月９日に一審被告の社員であるＤ（以下「Ｄ」という。）がデューブルベのバージスメジャーを体験しており，同月１３日付けで報告書を作成している（乙５４の１）。Ｃの陳述書（乙１３０）によれば，Ｄが平成１１年９月２１日の第二生産部会議でデューブルベの体験発表をしたと記憶しているとのことであり，一審被告の費用でセミオーダーシステムであるデューブルベを体験しに行った社員のＤが，オーダーメイドを行っていた第二生産部の会議においてその体験を説明するのは自然である。これに対し，一審原告の主張によれば，バージスの重要性に全く気づいていなかった一審被告の第二生産部員に対して，部内会議でその重要性を説明し，それがいきなり採用されてオーダー表に「カップくり」という欄がトップ項目に持ってこられ，「カップくり」を計測することが手順として確立されたということになる。一審原告は，顧客相手に実際に採寸してオーダーをとることも，出来上がったオーダーメイド下着のフィッティングをすることも行っていないし，実際の個々のパターンを作成することもしていなかった。このような一審原告がいきなり「カップくり」から測りなさいと主張したからといって，直ちにそのとおりになるものではない。現場で実際に採寸し，オーダー表に記入し，そのオーダー表について問合せを行い，確認の上でパターンを作成し，それでもサイズ違いや不具合が起こるという現実の中で，どのような手順で採寸していけば顧客の満足が得られるか，採寸ミスが減少することにより作り直しを減らせるかを試行錯誤する中で，「カップくり」から測るという手順が確立され，この項目がオーダー表のトップに記載されるようになったのである。
エ本件発明１に至る着想及びその具体化につき
本件発明１に至る経緯について原判決の認定は，経験則に反する不合理な一審原告の主張に則っており，このような誤った前提事実に基づいてなされた本件発明１に至る着想及びその具体化についての認定も誤ったものである。
この点，原判決は一審被告の主張を退けているが，上記のとおり，①一審被告では，カップくり（バージス）を，サンプルのブラジャーを当てて計測することが確立されていたこと，②一審被告の社員であるＤがデューブルベの体験に行き，計測器具を用いて計測していることを説明していること（バージスメジャーだけでなくゲージブラを用いての計測についても説明している），③当時一審被告では採寸する者の個人差をなくし，採寸ミスを減らすということが大きな課題となっていたこと（特にオーダーメイド事業を立ち上げるために招聘され当時担当部長であったＥにとっては大きな課題であった）からすれば，デューブルベの体験を聞いた一審被告の第二生産部において，計測器具を作ろうという意識が生まれるのは自然な流れである。そして，一審被告のオーダーメイド事業の立ち上げから協力し，オーダーメイドのパターン作成にも指導を行った上に製品を作成していた広瀬工業のＦが，当時すでにオーダーメイド商品の一つである膝下ガードルではパーツの作り置きを行っていたこと（乙６７の１・２）も踏まえて，ブラジャーについてもサイズがある一定の幅に集中していることに気づき作り置きを提案することも十分にあり得ることである。そして，同人が一審被告の第二生産部においてデューブルベの体験から計測器具を作るべきとの意見が出たことについて，一審被告独自のものを作らないといけないというアドバイスを行ったことも，それまでの同人の協力からすればごく自然なこととして首肯できるものである。さらに，平成１２年１１月１６日に一審原告が大島特許事務所に赴いた際に持参した一審原告作成の「明細書」と題する書面（乙１３５）によれば，一審原告が実用新案登録請求程度のものであると考えていたこと，及び，実際にはどのような発明かを一審原告自身把握しておらず，箇条書き程度の記載しかできなかったことが分かる。そして，一審原告が作成したこの書類には，【考案が解決しようとする課題】に「（Ａ）計測場所へ計測サンプルをたくさん運ぶ必要がある。」，【考案の効果】に「（Ａ）計測サンプルのコンパクト化により移動が容易になる。」との記載がある。これは当時一審被告において，実際にオーダーメイドの計測を行っていた第二生産部員の問題意識，すなわち部員が運ぶ計測サンプルはコンパクトなものの方がよいという要望（原審におけるＧ証人の尋問調書８頁）が反映された記載であり，この点でも本件発明１が一審被告が当時置かれていた状況から開発されたものであって，一審原告が独自に行ったものではないことが分かる。なお，原判決は甲２６，２７を一審原告が作成し，検討したと認定している。甲２６（サンプル分布表），２７（サイズ表）の作成時期，作成意図については一審被告としては不明ではあるが，仮にこれが一審原告の着想に寄与していたとした場合，この表の作成の元となった数字は，一審被告におけるオーダーメイドの受注人数に他ならない。
また，原判決はＣＡＤを用いてグレーディングを行い，試作品を作成したとしているが，甲６３（パターンファイルシート）が一審原告の作成したものであったとしても，その元となるＣＡＤデータは一審被告が有していたものであり，試作品についても一審被告の商品をもって行ったものに他ならない。
このように，本件発明１は，一審被告におけるオーダーメイド事業が存在し，その試行錯誤の中で，カップくり（バージス）から計測するという手順が確立され，他方，採寸する者の個人差による採寸ミスをなくし，また，計測用のサンプルの少量化，軽量化という必要性から，オーダーメイドの延長線上で生み出されたものに他ならないのである。
オ本件発明１の技術的思想の本質的部分につき
原判決は，本件発明１の技術的思想の本質的部分について，「…顧客のバージスサイズ及びカップ高さにフィットしたカップ受部とカップ部を容易に選定することができ，あらかじめそのフィット感を確認できる構成，すなわち『バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップサイズを変えた複数のカップ受部との組合せ』からなる構成とした点にあるものと認められる。」としている（６９頁９行～１４行）。


しかし，本件発明１がこのような構成をとるのは，このような構成の計測用サンプルを試着することによって，着用者にフィット感を確認した上で注文することができるということを目的とし，作用効果にもこの点が明記されている（本件特許１の明細書［甲１］段落【０００８】，【００１８】，【００１９】，【００３６】～【００３８】）。とすれば，本件発明１の技術思想の本質的部分は，上記構成に加えて，試着可能で着用者においてフィット感を確認可能な計測用サンプルであること又はそのような計測用サンプルで計測することによるオーダーメイド方法であると解すべきである。ＨＭＳメジャーの試作品を昀初に作ってきたのは一審原告である。しかし，それは試着可能で着用者においてフィット感を確認可能な計測用サンプルではなかった。一審原告が作成した試作品は，カップと前身がスナップで，前身と後ろ身がマジックテープで接合されたものであり，いずれも外れたり，はがれたりして，着用者においてフィット感を確認できるような計測用サンプルではなかった（乙７２［Ｇの陳述書］）。この点，一審原告は，自宅で試作を行い，カップと前身，前身と後ろ身をそれぞれマジックテープで留めたものを作成し，自分の子供（男の子）に着用させて試験を行い，前身と後ろ身の接合が外れるのでフックに変えたと陳述している（甲７９［一審原告の陳述書］）。しかし，一審原告の陳述は，全てを一人で行ったといういわば手柄を独り占めするという傾向が顕著であり，信用することができないものである。乳房がなく，体型も異なる男性で着用感を試したとすること自体，その主張の信用性を欠くものである。そして，一審原告は，自分が作った試作品については第二生産部員には特許出願まで見せていないようにしたと主張しているが，平成１２年１０月２０日付け一審原告作成の「第１回オーダー研究会報告書」（乙５９の１の１）に「Ａ既存サンプルの修正方式からＢオーダーサイズ組み合わせ方式の考え方の説明」との記載がある。この当時，オーダーサイズ組み合わせ方式とは，一審原告が作ってきた試作品以外にはあり得ない。このときに出された提案を元にカップ部と前受部をマジックテープとし，前受部と後ろ身の接合をフックとすることが第二生産部員から提案され，着用者においてフィット感を確認できるような計測用サンプルとして構成されていくのである。
カ本件発明１の発明者につき
以上のように，本件発明１は，一審原告が単独で着想し，完成させたものではなく，バージスサイズを基本として計測するというコンセプトが一審被告において既に確立しており，バージスサイズ計測後，アンダーバスト，カップ高さと順に決めていくという手順が決まっていたこと，計測器具を作成しなければならないという必要性が存在していたこと，納期遅れ解消のためにブラジャーの各パーツを作り置きしておけばどうかという広瀬工業のＦの提案がなされていたことという事実が存在し，パーツを切って取り替えられるようにした，いまだ実用にはほど遠い一審原告の試作品について，経験豊富な第二生産部員が試着の上で，フィット感を確認できるようなものとすることによって，本件発明１が完成したのである。このような本件発明１が実現可能なものとして出来上がっていく経緯からすれば，本件発明１の発明者を一審原告のみとした原判決の認定は誤りであり，一審被告が従前主張していた広瀬工業のＦのみならず，オーダー研究会に出席していたＨ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｇ（Ｇ），Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｓ（Ｓ），Ｔらも本件発明１の完成に寄与したものであり，これらのものも発明者に他ならない。
(2)争点(2)（本件発明２の発明者は一審原告のみか）について
ア本件発明２の発明に至る経緯につき
原判決は，本件発明２の発明に至る経緯につき，一審原告が単独でガードルについて検討を行い，「ヒップカップという考えに思い至」り，「…このヒップカップという考え方を応用した技術を実現するためには，ヒップトップ部と大腿部の差を調節できるようにする必要があるところ，原告は，大腿部のサイズを調節することにより，これを実現できること，そして，ヒップカップの調節・採寸のためには，大腿部の調節がもっとも重要であることを認識するに至った。そこで，原告は，このような調節を可能にするため，大腿部に切り替え線（切り込み）を入れ，この部分にマジックテープを付けて，スライドさせることにより，ヒップカップサイズを調節すること，この切り込み部分に目盛りを付けることを考えついた。そして，このようにしてヒップカップサイズを計測した後，ウエストの計測も同様の方法により行うこととした。」（７４頁１６行～下２行）とし，「原告は遅くとも平成１３年８月８日までに，以上の考えを盛り込んだ甲７１号証のパターン（品番Ｙ－ＧのＬパターン）を作成した…。」（７４頁下１行～７５頁２行）と認定し，その上で必要となる部材の選定についても一審原告が単独で行った，と認定している。
しかし，以下に述べるとおり，この認定は誤りである。(ア)一審原告が単独でガードルについて検討を行ったという点について，原判決は，「まず，原告は，ＪＩＳ規格ではウエストを基準としてサイズ設定がされており，また，ガードルのヒップ部が十分な体型補正効果が発揮できていないという既存のガードルに対する前記問題意識に基づき，ＪＩＳ規格のサイズ表示を利用せず，ヒップを中心とした独自の規格を採用した。」（７４頁２行～５行）と認定している。しかし，オーダーメイドは，そもそもＪＩＳ規格を基準とはしていない。ＪＩＳ規格を基準とするのであれば，個々人のサイズを測ってそれに合わせたオーダーメイドを作るということは，無意味である。さらに，一審被告では，オーダーメイドのガードルの採寸の際には，ヒップを基準にガードルの試着サンプルを選んでおり（平成１１年１２月１６日の第二生産部の部内会議の資料［乙１３３］），ウエストを基準とするというＪＩＳ規格の考え方をとっておらず，一審原告がヒップサイズを基準とすべきと考えたとすれば，それは一審被告で行われていたことをそのまま採用したに過ぎない。
(イ)原判決は，「…原告は，…ウエスト部の体型についてＸ体型，Ｈ体型，Ｏ体型，また，ヒップカップ部についてＷ体，Ｉ体，Ｍ体等という独自の分類を創作し，これに従ってアルファベット表記した『体型分類』という考え方を考案した。原告は，本件発明１に関して弁理士に特許出願の相談をした平成１２年１１月１６日までにこの『体型』の考え方をまとめたノート（甲２９）を作成し，同日これを弁理士のもとに持参した。」と認定している（７３頁１７行～２４行）。


しかし，この認定の前提となる証拠は，一審原告の陳述書しか存在せず，このような陳述書を基に行った事実認定は誤りである。一審原告が平成１２年１１月１６日に大島特許事務所に赴いた際に甲２９（ガードルオーダー表）を持参した事実はない。当日，一審原告とともに一審被告の社員であるＵ（以下「Ｕ」という。）が担当者として大島特許事務所に赴いており，当時の資料を保管しているが，当日持参したものは，乙１３５（明細書）のみであって，甲２９は存在せず，また，大島特許事務所にも甲２９は保管されていない。当日はブラジャーに関しての話がなされただけであって，ガードルやそれに関する体型の話など出ていない。さらに，乙１３６（明細書）は，平成１３年１１月１６日に本件発明２の出願を大島特許事務所に依頼に行く際に持参した一審原告が作成した「明細書」と題する書面と添付資料であるが，当日持参したのはこれのみであって，このときにも甲２９のような書類は提出されていない。
甲２９は，本件発明２が出来上がり，ＨＭＳガードルのマニュアルを作成する段階で体型についてどのように説明するかということを検討していく際に出来上がったものであって，本件発明２の開発とは全く関係のないものである。
(ウ)一審原告の考えを盛り込んだという甲７１（パターンファイルシート）のパターン図から，原判決が認定しているヒップと大腿部の切り込みやそれに付けるマジックテープ，ウエスト部分の切り込みやそれに付けるマジックテープを読み取ることはできない。この点，一審原告がブラジャーにおいてＣＡＤでパターンを作成したと主張する甲６３にマジックテープと思われる記載があるのとは好対照である。そして，一審原告は，平成１３年８月２日に広瀬工業に赴いてサンプルの作成依頼を行って，甲７１を送付したとしている（原審における原告本人尋問調書５６頁）。ところが，一審原告によれば，広瀬工業はせっかく送付を受けた甲７１でサンプルを作らずに，Ｆが独自にこれまで一審被告が作っていたガードルとはコンセプトの異なるガードルのパターンを作成して送ってきたという（同調書５９頁）。そして，それについて問いただすこともなく，怒ることもなく唯々諾々と自分が送付したパターン図を無視して作成されたパターン図をもとに第二生産部の部員がＨＭＳガードルの検討を行うことを，黙って見ていたというのである（同調書６０頁）。しかも，その原因は，特許出願を行うので秘密にしなければいけないと思ったからということなのであるが，他方で一審被告以外のものと取引を行っているセイブ繊維の担当者には，本件発明２の出願前に使用方法を説明した上でマジックテープの注文を行っていたというのであって（同調書６０頁），矛盾だらけの説明を行っている。また，甲７１のＹ－ＧＬなるパターン図では，そもそもサンプルを作成することができない図面にすぎず，このような図面でサンプルの作成を依頼することはあり得ない。
(エ)さらに，①経験豊富な広瀬工業のＦが送付されてきた図面の意図を読み取れないということ自体が考えられず，②当時一審被告のＨＭＳブラジャーの生産を行っていた広瀬工業のＦが，第二生産部においてＨＭＳガードルの開発を行っているということが分からないということも考えられないし，③当時一審被告のＨＭＳ開発責任者であった一審原告から，パターン図を渡されてサンプルの製作を依頼された広瀬工業が，そのパターン図を使ってサンプルを作ることができるにもかかわらず，異なる図面をわざわざ手書きで引いて返してくるということも考えられない。
(オ)これに対し，一審被告は，本件発明２の開発経緯について，当時ＨＭＳブラジャーの開発が一段落した後の平成１３年６月ころからガードルの開発にかかったもののどのように開発していったらよいかがわからずに，平成１３年８月２日に広瀬工業に依頼し，その後同社のＦからパターン図の提供を受けてサンプルを作成し，それを一審被告の社内で検討を行って，そのサンプルのウエストの部分に切り込みを入れ，面テープを付けて調節可能にして平成１３年１０月２３日に試着会を行い，さらにパターンを改良し，また，脚口の切れ込み部位についても検討した上で，ウエスト部と脚口に切れ込みを入れて面テープで調整可能としたサンプルを作成して平成１３年１１月１９日に試着会を行い，開発を進めたということを主張している。この一審被告の主張は，①平成１３年６月には，既にＨＭＳブラジャーが発売開始されており，体型補整にはブラジャーだけではアイテムとしては足りず，次にはガードルが必要であったこと，②これに開発を担当している第二生産部が全員で取り組むことは自然であったこと，③他方，原判決が認定している平成１３年８月８日に脚口からヒップにかけて切り込みを入れて，ヒップカップサイズの調節を行うことが一審原告の発案で完成しており，図面まで作成されているのであれば，それに従って開発を進めればよく，もっと早期に開発ができていたと考えられること，④実際には，まず切り込み部分が明確であったウエスト部分から試作し，共通認識ではあっても検討を要する脚口からヒップにかけてはウエスト部分の試作後としたこと，⑤サンプルでテストを行いながらパターンを修正しつつ部材選定を行うのは，ごく当たり前の開発過程であること等からしても，一審被告の主張は妥当なものである。そして，この主張は，証拠として提出している第７回オーダー研究会報告書（乙５９の５），各パターン図面（乙１９～２３，３２～３５），平成１３年１０月２３日の試着会の写真（乙２６）等に合致しており，通常の開発過程として合理的なものである
イ本件発明２の技術的思想の本質的部分につき
原判決は，本件発明２の本質的部分は「ヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けた」との点であり，「該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みいれて分割され，分割された一片と他片とが」着脱自在に止着可能で「ヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップ計測用の目盛りが記された」構成にした点にあると認定している。
この点，本件発明１について主張したのと同様に，「着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができる」計測サンプル及びオーダーメイド方式であることも，本件発明２の技術的思想の本質的部分である（本件特許２の明細書［甲３］段落【０００７】，【０００８】，【００３２】，【００６０】）。そして，このように試着ができ，フィット感を確認することができるものとするために，上記のとおり，一審被告においては，試着会を行い，パターンに修正を行い，マジックテープの形状について検討するといったことを行っており，このような過程も本件発明２を完成させるために必要なものであった。
ウ本件発明２の発明者につき
原判決は，平成１３年８月８日には一審原告が本件発明２の技術的思想の本質的部分を完成させたと認定している。


しかし，上記ア(ウ)のとおり，甲７１（パターンファイルシート）には本件発明２の技術的思想の本質的部分が明示されているとはいい難い。原判決の認定によっても，甲７１において，ヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたということは明示されていないし，ましてや「分割された一片と他の一片が着脱自在に止着可能」とされる構成は全く示されておらず，また，「一片の他片との連結位置にヒップカップ計測用の目盛りが記された」構成についても全く示されていない。現実に，ＨＭＳメジャー（ガードル）について，甲７１を用いてサンプルが作成されたこともなく，一審被告において当該図面が検討されたことすらないことは，一審原告自身も認めるところである（原審における原告本人尋問調書５６頁）。そして，ＨＭＳメジャー（ガードル）は，実際には広瀬工業のＦが作成した図面（乙１９～２３）に基づいて開発され，止着部の製作，改良を進めながら，図面を改良していったのであり（原審におけるＳ証人の尋問調書７頁以下），開発の過程で第二生産部の中の議論で昀終的な切り込み位置を現実化していったものに他ならない。そして，さらに実際に試着ができ，フィット感を確認できるように構成するために，試着会を行い，パターンの修正・変更，マジックテープの形状についての検討等を行っている（原審におけるＳ証人の尋問調書７頁以下）。本件発明２の発明を完成させたのは，広瀬工業のＦ，一審被告の社員であった一審原告，Ｓ（Ｓ），Ｔ，Ｇ（Ｇ）の５名である。(3)争点(3)（ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合）についてア原判決は，本件各発明の売上げに対する寄与割合について，２分の１と判断しており，この点でも一審原告の主張をそのまま認めている。しかし，その前提となるＨＭＳ商品の売上げ実績及び販売促進活動，ＨＭＳ商品の売上げ実績に対する一審被告の販売促進活動の寄与については，ＨＭＳ商品の売上げ実績が，本件各発明の競争優位性ないし顧客誘因力のみによって達成されたものということはできず，キャンペーンの実施等，一審被告の販売促進活動によるところが相当程度寄与しているものということができると認定している。
一審原告は，ＨＭＳ商品の販売促進活動については，売上げの増大とは関係ないと主張しつつ，本件各発明の売上げに対する寄与割合については２分の１を下らないと主張していた。
しかるに，原判決の認定は，ＨＭＳ商品の売上げは，キャンペーンの実施等による一審被告の販売促進活動が相当程度寄与しているとしながら，本件各発明の売上げに対する寄与割合を２分の１としている点で，いわば一審原告の主張を上回る形で本件各発明の寄与割合を認めており，極めて不当である。
イ第２５期（平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日まで）については，ＨＭＳ商品の売上げ１０２億円は，①多色展開という付加価値を付けたカラーフィット商品が顧客の支持を得たこと，②販売促進活動によるものであるとの一審被告の主張に対して，原判決は「…カラーフィット（夏カラー）Ａ柄が発売された平成１４年６月におけるＨＭＳ商品の売上げは２１億円であり，第２５期のそれまでの期間におけるＨＭＳ商品の売上げが２億円から９億円台で推移していたのと比較すると，売上げの伸びには著しいものがあり，カラーフィットが顧客の一定の支持を得たということは容易に推測できる。しかし，そもそも，当時ＨＭＳ商品の売上げの大部分を占めていたのは，後染めのされていない…ＨＭＳ商品…であり，カラーフィット商品の売上げはＨＭＳ商品全体の１割程度にすぎない。」（９２頁１８行～９３頁１行）として，２５期のＨＭＳ商品の売上げ増の主たる理由をカラーフィット商品に求める一審被告の主張は採用できないとしている。
しかし，平成１３年９月１日から平成１４年５月までの９か月のＨＭＳ商品の売上げ合計は，４８億９３４９万５０００円であり，月額平均にすれば約５億４３７０万円である。カラーフィット商品が販売された平成１４年６月には約２０億６０００万円，７月には約１８億円，８月には約１４億１０００万円を売り上げており，それまでの売上げの３倍から４倍の売上げが出ている（第２５期月次推移表［乙１１６］）。カラーフィット商品の比率は１割程度であるとの原判決の認定に基づいて計算すると，従来のＨＭＳ商品は，平成１４年６月に１８億５４００万円，同年７月に１６億２０００万円，同年８月に１２億６９００万円を売り上げたことになるが（それぞれの数字は月次の売上げに０．９を掛けたものである），カラーフィット商品が出る前の従来のＨＭＳ商品の平均月額約５億４０００万円強から，このように売上げに増加したことを合理的に説明することは不可能である。第２５期の売上げ増は，本件各発明とは関係のない多色展開というカラーフィットの発売によるところが大きいと考えるのが相当である。
ウ本件各発明の実施とＨＭＳ商品の売上げとの関係について，原判決は，「…被告は，ＨＭＳ商品の受注・販売の手順について，ＨＭＳメジャーによる採寸・試着から始まり，採寸表・オーダー表・購入申込書への記入等の過程を経て，生産指図処理，工場受付処理，商品縫製，工場出荷処理，営業店出荷作業，顧客への納品という一連の流れを『ハイブリッドメジャーシステム』として構成しており，新規の顧客に対しては，必ずＨＭＳメジャーを使用して採寸し，その採寸結果に基づいてＨＭＳ商品を製造して販売し，また，既存の顧客に対しても，従前の採寸時からの当該顧客の体型変化に対応するため，改めてＨＭＳメジャーを使用して採寸をし直した上で，その採寸結果に基づいてＨＭＳ商品を製造して販売している。」（１００頁９行～１８行）として，本件各発明の実施なくしてＨＭＳ商品の売上げは発生しないとする。


しかし，この点は，本件各発明の実施品がＨＭＳメジャーであって，ＨＭＳ商品でないことを認めながら，ＨＭＳ商品の売上げ自体を本件各発明の売上げと同視するものであり，極めて不当である。さらに，ＨＭＳ商品を販売する際には，ＨＭＳメジャーのみで採寸するわけではなく，昀初にテープメジャーで採寸を行い，それを元にＨＭＳメジャーを利用して，サイズを決めていく（原審におけるＧ証人の尋問調書２頁）。また，全てのサイズのＨＭＳメジャーが備えられているわけではなく，端のサイズについては，大きめのサイズを着用してもらい，摘まんだりして採寸をしており，この部分については本件各発明の実施はなされていない。そして，実際には本件各発明の実施による寸法がそのままＨＭＳ商品の製造に利用できるのではなく，実際の商品は，その生地等によって寸法を調整して製造している（乙１０９～１１０の２。逆にいえばＨＭＳメジャーで計測した寸法どおり作るとサイズ違いとなる。）。このようにＨＭＳシステムと称していたものの，本件各発明の実施によってそのまま完全な商品ができるわけでもなく，ＨＭＳメジャーと出来上がり商品が完全に対応していたわけでもない。
原判決は，特定の発明を使用していると宣伝し，それを使用した上で昀終製品が出来上がっていれば，昀終製品自体に当該発明が使われていなくとも昀終製品の売上高について当該発明なくして売上げはないとしているのと同様であって，不当である。
エ上記に加えて，本件各発明を実施してオーダーを取るためには，ＨＭＳメジャーを使用する全店舗に各パーツを全て備え置かなくてはならず（しかも肌に直接つけるものであるから頻繁に洗濯を行う必要があり，痛んだパーツについては取り替えが必要である），それを用いる社員全てに対して研修を行い，適切な使用方法，採寸の仕方，ＨＭＳメジャーを利用した場合のボディメイクの仕方（レディメイドと同じようにボディメイクをすればカップの部分が外れてしまい，ガードルの脚口はマジックテープがはがれてしまう。）について教育を行う必要がある。これらの多大な投資を行って初めてＨＭＳメジャーを利用することができるのであり，本件各発明があることで直ちに売上高の２分の１もの売上げを得ることができるわけではない（もっとも，この点は，一審被告の本件各発明の実施の際の貢献度として考えるべきものとも考えられる）。
オ原判決は，ＨＭＳ商品の売上高の形成が多額の販売促進費用によるものであることを認めつつ，本件各発明による超過売上高をＨＭＳ商品の売上高の２分の１と認定している（１０１頁１行～８行）。そして，販売促進費用については，一審被告の貢献度として捉えるべきとしながら，両当事者が売上げに対する寄与度を巡って主張立証していることを理由に，この点で判断し，一審被告の貢献度では判断しないとしている（１０１頁８行～１３行）。
この点，原判決は本件各発明における一審被告の貢献度は８０％と判断しており，異例ともいえる高率の従業者貢献度を認定している。他方，本件各発明による独占的利益の額としては，２分の１と認定しており，これは従来の裁判例における一部の例外を除きもっとも高い認定割合と同列といえる。この割合は，売上げの形成について何ら譲受会社が特段の努力も行わなかった場合の認定に相当するものであり，原判決が認めている多額の販売促進費用の支出といったものが全く考慮されていない認定に他ならない。そして，上記のとおり，本件各発明が昀終製品そのものに使われているものではないこと，本件各発明によるＨＭＳメジャーのみで計測がなされているわけではないこと，ＨＭＳ商品の売上高は多額の販売促進費用をかけた通常では考えられない施策によるものであること，また，本件各発明によるものよりもカラーフィットや相次ぐ新商品の発売で顧客にアピールを行ったという側面が非常に強いこと，ＨＭＳメジャーをもって計測した数値をそのまま昀終商品に使用することはできず，商品によって数値の調整を要すること，ＨＭＳメジャーを全店舗に配置し，それに対応する人員を教育する必要があり，それを行って初めて販売が可能となること，後述するとおり本件各特許には無効理由があり（本件発明１はすでに無効が確定している）他の第三者の実施を禁止することはできないこと等からすれば，ＨＭＳ商品における本件各発明の寄与度は多く見積もっても１０％を上回ることはないものである。
カ一審原告の主張に対する反論
(ア)「本件各発明の競争優位性，顧客誘引力についての評価の誤り」に
つき
一審原告は，ワコールやシャルレの売上げは長期低迷傾向にあるのに対して，ＨＭＳ商品に強い顧客誘引力や競争優位性があったため一審被告に３期連続の増収をもたらし，平成１６年度のレディスインナー小売売上高ランキングで１位に躍り出たというが，そもそもワコールやトリンプはデパートやスーパーへの卸売りが中心の会社であり，小売部門の売上げ自体は非常に少ない会社であるから，比較の対象に誤りがある。ＨＭＳ商品の顧客吸引力や競争優位性だけで第２５期から第２７期の売上げが形成されたのではなく，一審被告によるキャンペーン活動をはじめとする営業関連施策が相当程度（キャンペーン活動については相当に大きく）影響していると考えるべきであり，ＨＭＳ商品に強い顧客吸引力や競争優位性があったという一審原告の主張は妥当性を欠く。シンクタンクによるキャンペーンの見直し提言も，キャンペーン自体を否定しているものではないし，このような見直し提言も一審被告において行われたキャンペーンの効果を否定することはできない。ＨＭＳ商品が顧客層のナチュラル志向に合致したという証拠はない。一審原告は，一審被告のように口コミによる広報に依存している企業の場合，新商品の浸透スピードが遅いため，新商品の発売と売上げとの間にタイムラグが生じるし，ＨＭＳ商品の販売終了後も数年程度は，ＨＭＳ商品によって一審被告製品に魅力を感じた顧客がさらに魅力的な新商品を求めて再来店する状態が継続するともいうが，口コミによる場合とマスコミのコマーシャルを利用する場合とで，新商品の浸透に差は認められない（口コミの方がより早く浸透するともいえる。）。レディメイドの新商品「デコルテ」が発売された平成１６年６月以降もＨＭＳ商品の販売は継続していたにもかかわらず，平成１７年８月度にはレディメイド商品の売上構成比が８０％を超えており，ＨＭＳ商品を購入しに来た顧客がレディメイド商品を購入したという関係性は認められない。
(イ)「営業施策関連費用についての評価」につき


ａ信販手数料の会社負担や商品券及び景品のプレゼントを事前にアピールすることにより，顧客にＨＭＳ商品を購入してもらおうとしたわけであるから，これらは，売上げ増加に貢献している。一審原告は，第２９期以降もレディメイド商品の販売促進のため，従前と同様の販売施策関連費用を支出しているにもかかわらず，第２７期の業績に遠く及ばないが，これは一審被告の販売促進政策が売上を向上させる力を持っていないこと，ＨＭＳに高い競争優位性・顧客吸引力を備えていたことを認める根拠となると主張する。しかし，第２９期においてもＨＭＳ商品の販売は継続していたにもかかわらずＨＭＳ商品の売上高が約１３億円しかない（乙１１９）ことは，ＨＭＳ商品に競争優位性・顧客吸引力がなかったことの証左であるし，第２９期の販売施策関連費用は第２７期の約３分の１にまで大幅に減縮されており（乙１１７），販売促進政策の内容は似ていても，それに要する費用の額は大きく異なっており，比較して論ずることの妥当性を欠いている。
ｂ一審原告は，平成１４年２月と３月のわずか２か月間の売上高と販売促進費用との関係をもって，第２５期のＨＭＳ商品の売上増加原因が平成１４年６月以降の「カラーフィットデビューキャンペーン」の効果に関係ないと結論付けているが，これには論理の飛躍がある。仮に平成１４年３月のＨＭＳ商品の売上げ増加が新商品発売による部分があったとしても，そのことから，その後平成１４年６月の売上げ増加までの３か月間を新商品が売上げ増加につながるタイムラグであったと考えることはできず，むしろ平成１４年６月以降の「カラーフィットデビューキャンペーン」に基づく販促費用の著しい増加が原因でＨＭＳ商品の売上げ増加が達成されたと考えるのが素直である。一審原告は，平成１５年３月から７月までの４か月間及び平成１５年１２月から平成１６年２月までの３か月間についても，ＨＭＳ商品の売上増加の理由がＨＭＳ商品自体によるものであることを端的に示しているという。確かに，平成１５年３月から５月までの販売促進費用は少なくなっているが，それは１２か月間のわずか３か月間に過ぎず，残り９か月間はやはり多額の販売促進費用が投入されているし，平成１５年１２月から平成１６年２月までの３か月間は多額の販売促進費用が投入されている（乙１１８）。したがって，これらの期のＨＭＳ商品の売上げ増加の原因は，一審原告がいうようにＨＭＳ商品自体によるのではなく，多額の販売促進費用の投入によるものであるというべきである。
さらに，一審原告は，平成１５年９月から１１月までは，キャンペーンを行っていないにもかかわらず売上げが増加していることから，ＨＭＳ商品の売上げはキャンペーンに依存するものではないというが，わずか３か月間の事実関係をもってＨＭＳ商品の売上はキャンペーンに依存するものではないと結論付けることには，やはり論理の飛躍がある。
(4)争点(4)（独占の利益が発生する時期）についてア原判決は，使用者等が受けるべき利益は，当該発明の独占的実施による利益（いわゆる独占の利益），あるいは第三者に当該発明を実施許諾して得た実施料収入による利益であるとし，使用者等が独占の利益を受けることができる期間の始期は，原則として当該発明を排他的独占的に実施することができるようになった時期，すなわち特許登録時であるとしており（１０１頁１８行～１０２頁３行），この点は正当な判断である。その上で，原判決は，出願公開以降は，出願者は補償金請求権が存在することを理由にある程度の独占力が発生しないものとはいえないとして，出願公開から登録時までは超過売上高の１０分の１の割合をもって相当としている（１０２頁３行～１０３頁２行）。しかし，補償金請求権は，出願公開による出願人の不利益を回避するために置かれた法定請求権に過ぎず，しかも原判決が指摘するように補償金請求権を行使するには特許法６５条１項の要件（警告）を満たす必要がある。この要件が具備されない限りは補償金請求に基づく金銭請求は行えないのであって，権利が存在することを理由に具体的に補償金請求を行使しうる状況にない使用者等について，独占の利益があるとはいい得ない。
したがって，使用者等に独占の利益が発生する時期については原則とおり特許登録時からと考えるべきである。
イ仮に，出願公開時からある程度の独占的利益を考えるとしても，本件特許１は，出願公開後の平成１４年９月２日付けで拒絶理由通知を受け（甲９），同年１１月２２日付けで拒絶査定を受けており（甲２３），一審被告は，同年１２月２６日付けで拒絶査定不服審判請求及び補正を行い（甲１５，１６），平成１７年１月２６日に拒絶査定取消し審決を得て（甲１７），同年３月４日に登録に至っているものであり，また，登録はされたものの結局無効審判請求によって無効審決が出され（乙１２３），審決取消訴訟においても無効審決が維持され（乙１２４），無効が確定している（乙１２５）。
拒絶理由通知を受けた後，拒絶査定がなされ，それに対する拒絶査定不服審判を提起した場合においても，将来の補償金請求を担保するため通知を行うことは理論上可能ではあるが，例えばそのまま拒絶査定が維持された場合には，審決取消訴訟において補正を行うのが一般的であり，このような場合に補償金請求を行うことはほとんど行われないのが実情である。とすれば，本件発明１のような経緯を辿った特許については，登録時まで独占的利益は発生しないと考えるのが妥当である。
また，本件発明２についても，出願公開前である平成１４年１１月２０日付けで拒絶理由通知を受け（甲１８），同じく出願公開前である平成１５年２月１２日付けで拒絶査定を受け（甲２４），これに対し，一審被告は，同年３月１日付けで拒絶査定不服審判請求と補正を行い（甲１９，２０），平成１５年８月２７日に公開され，平成１７年５月２３日に拒絶査定取消審決を得て（甲２１），同年６月２４日登録に至っている。平成２１年３月２７日に無効審判請求がなされており（乙１３７），無効となる可能性の高いものである。このように出願公開前から拒絶査定がなされているような特許出願については，なおさら補償金請求を行うための通知を行うことは事実上考えられないのであるから，使用者等が独占的利益を得ることができるのは特許登録時以後であると考えるのが妥当である。ウしたがって，出願公開時から一定の独占的利益を認めた原判決は不当であり，拒絶査定がなされている本件各発明については，特許登録時以後について使用者が独占的利益を得ることができるものと考えるべきである。
エ一審原告の主張に対する反論


(ア)ノウハウとして秘匿した場合であっても，特許法３５条の（類推）適用を認めた裁判例は存在しているが，そもそも本件発明１及び２の場合には，ノウハウとして秘匿することが不可能な発明であって，これらの裁判例を引用すること自体が誤っている。すなわち，本件発明１及び２はこれを実施する場合には，実際にサンプル（ＨＭＳメジャー）を試着する不特定多数の顧客に対し，ブラジャー部分の場合には各々複数のカップ受部・カップ部・バック部を組み合わせて試着サンプルを作る過程を開示して行うのであり，ガードル部分の場合にも，ウエスト部分と脚口及びヒップ部が分割され，計測用の面テープが装着された試着用サンプルを装着して面テープの部分を着脱するわけであるから，本件発明１及び２については，営業秘密として保持することは到底不可能であり，独占的利益を発生させようとすれば特許出願若しくは実用新案出願を行う他はないのである。
(イ)ある発明をノウハウとして管理するのか，特許出願を行うのかということは，当該発明の内容，特許出願を行って登録を受けることとノウハウとして管理することのメリット・デメリットを比較考慮して当該発明の譲渡を受けた使用者等が決定するものである。当該発明の実施がノウハウとして管理することが可能であり，特許登録による独占よりもノウハウとして管理していくことの方がメリットがあると使用者等が判断し，ノウハウとして秘匿された場合には，使用者等に独占の利益を観念することができる。
これに対し，特許出願がされた場合には，法律上その内容は公開されることが決められており，その内容を秘匿することによる独占を行うことができない代わりに，特許権によって当該発明の実施を独占しうることになるのである。
そして，旧３５条４項の「使用者等が受けるべき利益」は，同条１項により使用者等に通常実施権が認められていることから，当該発明の実施を独占することができることによる利益であることは異論を見ないところであって，原判決が本件のように特許出願がなされた発明について独占の利益を受けることができる期間の始期を，原則として特許登録時であるとした点は，旧３５条の文言にも合致した正当な解釈である。(ウ)一審原告は，補補償金請求権の存在は，職務発明の対価の計算において完全な独占の利益の存在を認めるに必要十分な実質を有しているといえると主張する。
しかし，この点は，補償金請求権が独占の利益をその請求内容とするものであるという前提自体が誤っている。補償金請求権は，独占の利益を請求の内容とするものではなく，独占権が付与されないにもかかわらず特許発明の内容が公開され，第三者が利用しうるという特許出願人の不利益を補填するために法定されたものに他ならない。補償金請求権は，あくまで特許権が登録された場合において，登録され独占権を与えられるべき価値のある特許発明について，その内容を公開することにより第三者が利用可能となることを前提に，その不利益を補填するための規定なのであるから，第三者の実施を差し止めることができる又は第三者に実施させるか否かを決定できることを内容とする独占から得られる利益とは，全く異なる概念なのであり，補償金請求権が認められているから完全な独占の利益が観念できるという一審原告の主張は，明らかに誤りである。
さらに，一審原告は，補償金請求権の存在は第三者に対して当該出願公開にかかる特許発明の実施を抑止させるには十分な効果があり，実際上の独占力において特許登録前後で有意の差はないという。しかし，このような見解は，一審原告の独自のものであり，かかる見解によれば，特許法は，出願してから１年半後の出願公開の時点で登録と同様の効果を発生させるために補償金請求権を置いたことになってしまい，事実上公開が特許登録による独占権付与と同義ということになってしまう。実際に，出願公開された後，審査請求が行われずに放置され，権利化されないもの，拒絶査定を受け権利化されないものは，非常に多くの数が存在しており，また，補正によって権利範囲が減縮されることは通常行われているところであって，出願公開の際の請求の範囲と登録の際の権利範囲が異なっていることは数多く見られるところである。このような実情を無視して，補償金請求権が存在するから実際の独占力において特許登録後と同様であるという主張は実際の特許出願の実情を無視した空論であって妥当でない。
加えて，一審原告は，使用者が特許を受ける権利を取得したことそのものにより強力な威嚇力を有すると主張する。
しかし，特許を受ける権利というからには，当該発明は当然非公知のものであり，それを維持しなければならないのに威嚇力など発生するはずがない。そして，使用者が特許を受ける権利を取得しただけであれば，出願を行うか否か並びに権利成立の可否及びその範囲は流動的であって，補償金請求の可否及び範囲（金額）は勿論，差止請求の可否や範囲についても不明確な状態なのであって，このような段階において，登録後と同様の独占力が認められるとする一審原告の主張は不当である。(エ)特許登録前においては，使用者等に法律上の独占の利益は存在しておらず，法律上の独占に基づく利益を観念することができない。旧３５条１項では，使用者等は特許登録後に法定通常実施権を有するとされており，発明者が特許出願して登録を受けた場合にも，使用者等は法定通常実施権を有して自己実施できることが定められているが，これは裏返せば発明者が出願し特許登録をなされる前には使用者等のみならず第三者であっても実施できることが前提となっている。


また，一審原告は，ライセンス交渉は特許登録前から行われることが多いところ，一般に登録の前後で実施料の額に変化が生じることはないとするが，これも実態と異なっている。特許登録前にライセンスを行う場合には，特許登録がなされることを前提としており，登録の前後で実施料について差異を設けることはよく行われているところである。(5)争点(5)（ＨＭＳ商品の販売抑制後の売上げの算定方法）についてア原判決が，ＨＭＳメジャーを使える人材の育成に要する費用・労力について，熟練を要するとはいえないとした点（１１１頁１２行～１１２頁下６行）は，正当ではない。ＨＭＳメジャーでは，いわゆるボディメイクを完全に行うことはできず，いわば加減をしながら行うことになり（原審におけるＧ証人の尋問調書４頁），そのことによって計測にばらつきがでること，多数あるパーツを組み合わせてフィッティングするものであるから，ヌードの体型をみてパーツの組み合わせを考慮しつつ判断していくことが必要であること（同調書１６頁），ボディメイクの程度によってもサイズが異なってくるし，ＨＭＳメジャーで完全にはできないボディメイクを出来上がり商品では完全に行うことが可能であるから，出来上がり商品を想定してサイズの組み合わせを決めていく必要があること等から，単にＨＭＳメジャーを組み合わせてフィッティングするのみならず，出来上がり商品を想定しながら，顧客とコミュニケーションを取りつつ，できるだけ採寸ミスが出ないように，出来上がり商品との体感差がでないように配慮しつつパーツを組み合わせる（ブラジャーの場合），若しくは，重ね合わせの量を調整する（ガードルの場合）といった作業が必要となるのであり，熟練を要するものである。したがって，ＨＭＳメジャーを使いこなすためには，使用者はその適切な使用方法も含め，顧客の体型等に合わせた適切な計測についてのノウハウを積み重ねた上で，これらを使いこなせるよう教育し，育成していく必要があり，その点に費用と労力を要する。
イ一審原告の主張に対する反論
(ア)「ＨＭＳ商品のデメリットにつき」につき
ａ一審原告は，ＨＭＳ商品が，業績の低迷していた一審被告に莫大な利益を与えたと主張するが，ＨＭＳ商品の売上げが増加したのは，一審被告によるキャンペーンなどの販売促進政策が相当程度寄与しているためであり，また，ＨＭＳ商品の利益率はレディメイド商品のそれに著しく劣っているのであって，ＨＭＳ商品が一審被告に莫大な利益を与えたという事実はない。このように，一審原告のＨＭＳ商品の売上増加原因及び利益率に対する認識は誤っている。
ＨＭＳ商品に対する顧客の支持が失われたのは，平成１６年６月に発売されたレディメイド商品の新商品「デコルテ」に対する顧客の絶大なる支持が原因であり，それ故，一審被告は販売の力点をレディメイドに移さざるを得なかったのである。その後は，ＨＭＳ商品とレディメイド商品とを併売しているにもかかわらず，ＨＭＳ商品は販売減少の一途を辿り，根本的欠陥の存在も相まって，ついに平成２０年２月に販売中止となった次第である。
したがって，顧客の支持を得ていない（平成１９年８月期においてわずか８億７０００万円余りの売上しかない）ＨＭＳ商品について，改良しようと思ってもできない根本的欠陥が存在していることを一つの理由としてＨＭＳ商品の販売を中止した判断は，正当である。ｂ「ＨＭＳメジャーを全店舗に備え維持する費用・労力について」に
ついて
(ａ)一審被告は素材ごとに異なるＨＭＳメジャーを用意していなかったが，そのことと顧客が出来上がった商品に対して満足しているかどうかは別問題であり，着用感に関する顧客からの不満が上がっていたことは事実である。特にＨＭＳ商品は，当初，ジャストフィットを謳っていたため，作り直しが多発していた。一審原告は，ＨＭＳメジャーは本質的に計測手段であるというが，他方で，適切なサイズの部品を組み合わせることによって得られるフィット感を体感できることが大きな魅力であるともいい，単なる計測手段ではなく着用感を確認できる点にも力点があるとするが，そうであれば，顧客は着用感の違いにも敏感になるはずであり，顧客が素材の伸縮率の差異による体感の違いに無頓着であったという主張は成り立たないはずである。
(ｂ)また，ある商品に対応するメジャーの部品を他の商品に対応するメジャーに流用することは，理論上は可能かもしれないが，例えばＨＭＳメジャー（ブラジャー）について，そのような流用を行おうとすると，どのメジャーの部品が別のメジャーに流用できるのかについて，極めて複雑なマトリックスを作成しなければならず，販売現場において著しい混乱が発生し，部品の選び間違いが多発するのは目に見えているし，作業効率が著しく悪化することも明らかである。これに対し，レディメイドの場合は，すべての商品群についてサンプルを用意しなければならないが，出来上がり商品を試着しているわけであるから，サンプルの選び間違いは生じようがないし，サンプルと出来上がり商品との間の着用感の相違は生じない。(ｃ)さらに，ＨＭＳメジャーは，サンプルをコンパクトにまとめることができるが，素材や部材の違いに基づく着用感の相違という課題は克服することができず，それを克服しようとすれば，すべてのＨＭＳ商品に対応する部品を用意しなければならなくなり，実現不可能となってしまう。
ｃ「工場における生産管理が難しいことについて」について(ａ)一審原告は，個々のオーダーごとにサイズが変わるのは，オーダーメイド一般の問題であり，レディメイドと比較して問題視することには意味がないと主張する。
しかし，オーダーごとにサイズが変わるのがオーダーメイド一般の問題であったとしても，レディメイド商品との比較において製造コストがかかることは間違いなく，ＨＭＳ商品がレディメイド商品に比べて生産管理が難しいことは事実であって，一審原告の反論は当を得ていない。
(ｂ)一審原告は，生産管理が難しくとも，それに見合う利益が得られれば，企業にとってそれは合理的な管理コストであるしと主張する。
しかし，ＨＭＳ商品が大して儲からなかったことは上記のとおりである。また，本件で問題となっているのは，ＨＭＳ商品からレディメイド商品に販売の軸足を移したことに対する当否であるから，レディメイド商品と対比して論じることは当然であって，ＨＭＳ商品自体の利益を論じてもあまり意味がない。ＨＭＳ商品よりレディメイド商品の方が利益率が高く，かつＨＭＳ商品の販売額が著しく低迷していたために，製造コストがかかるＨＭＳ商品の販売を中止したことには合理性がある。
(ｃ)一審原告は，ＨＭＳ商品の納期とレディメイド商品の納期を比較して論じた原判決に対し，このようなことは問題にする必要がないと主張する。


しかし，ＨＭＳ商品が爆発的なヒット商品ではなく，レディメイドに比して利益率の低い商品であったことは上記のとおりであるし，レディメイド商品でも対応できる顧客にとっては，納期が著しく長いＨＭＳ商品よりも納期が短いレディメイド商品のほうが適当なのであるから，ＨＭＳ商品の納期の点を問題とする意味は十分にある。
ｄ「体型補整効果が限定されていることについて」について(ａ)商品が昀も訴求する効果を前面に押し出して当該商品のアピールを行うのが通常であることからすれば，商品コンセプトとして体型補整が二次的なものであるということは，ＨＭＳ商品は体型補整において大した効果は認められないということになる。(ｂ)一審原告は，ＨＭＳによってもゴールデンプロポーションの下着を作成することは容易であるし，ゴールデンプロポーションに近付けるという体型補整を求めない顧客にとっては，ＨＭＳ商品のほうが高い体型補整効果が得られると主張する。
しかし，ＨＭＳ商品でゴールデンプロポーションの下着を作成することは至難の業である。すなわち，レディメイドの場合は試着サンプルが出来上がり商品（これはゴールデンプロポーションのバランスの下に設計されている。）そのものであるから，テープメジャーでサイズを測り，それに合ったサンプルを選んで試着してもらい，ボディメイクを施せば足りるが，ＨＭＳの場合は試着サンプルとなるＨＭＳメジャーの組み立てが必要であり，どのサイズの部品を選べばゴールデンプロポーションの試着サンプルが出来上がるのかは，熟練者でも判断がつかない。したがって，ＨＭＳでもゴールデンプロポーションの下着を作成することは容易であるというのは誤りである。また，ゴールデンプロポーションに近付けるという体型補整を求めない顧客（乳癌などの理由により片方の乳房を切除したような女性を指すのであろう。）は，一審被告の主要顧客ではなく，そのような極めて例外的な顧客を念頭に置いて論じることは妥当ではない。
(ｃ)一審原告は，ＨＭＳ商品は，完成品に限りなく近い着用感を予め体感できる点で，他のオーダーメイド製品にはない，大きな強みを有すると主張する。
しかし，ＨＭＳメジャーには，ＨＭＳ商品には使用されていないマジックテープやフック，ファスナーが装着されており，それらはほとんど伸縮性がないにもかかわらず，出来上がり商品には，マジックテープやフック，ファスナーの部分に伸縮性に富む身生地が使用されている。このためＨＭＳメジャーで得られる着用感と出来上がり商品で得られる着用感との間には大きな違いが生じており，完成品に限りなく近い着用感を予め体感できるという一審原告の主張は誤りである。むしろ，出来上がり商品と同等の着用感を謳ってＨＭＳメジャーを使用するため，出来上がり商品の着用感の違いがクローズアップされてしまい，顧客からのクレームに繋がってしまったのである。
(ｄ)一審原告は，ＨＭＳメジャーとＨＭＳ商品との間に生じる誤差は，レディメイド商品がＪＩＳ規格に定められた範囲での大雑把な寸法しか把握できないことに比較すればごく微小なものであると主張する。
しかし，一審原告のこの主張は，ＨＭＳメジャーが計測器であり，本来的にはＨＭＳメジャーで計測した寸法を使ってＨＭＳ商品を製造することに意味があるという，原判決の説示に対する反論にはなっておらず，失当である。レディメイド商品のサイズ展開がどのようなものであれ，ＨＭＳメジャーで計測した寸法を使ってＨＭＳ商品が製造されていない限り，計測器としての存在意義はないに等しいのである。
(イ)「ＨＭＳ商品の利益率につき」につき
ａＨＭＳ商品は大きな利益を生んでおらず，平成１６年６月にレディメイドの新商品「デコルテ」が発売されるや，第２７期には●●●●●もあったＨＭＳ商品の売上額が，第２８期にはたった●●●●●●にまで減少し，第２９期は●●●●，第３０期は●●●にまで大幅に減少し（乙１１６），営業利益も，第２７期には●●●●●●●●●もあったものが，第２８期には●●●●●●●●，第２９期には●●●●●●●●●，第３０期は●●●●●●と大幅に減少している（乙１１９）のであって，「現に大きな利益を生んでいるＨＭＳ商品」という前提に大きな誤りがある。勿論，ＨＭＳ商品が大きく売上を減少させたのは，顧客がレディメイド商品を支持したからであって，一審被告が意図的に販売を抑制したものではないし，そのようなことができるはずもない。
そもそも利益の額だけを単純に比較することは妥当ではない。というのも，売上額が大きくなれば，通常は利益の額も大きくなるのであり，当該事業を継続するか否かを判断するに当たっては，利益の額だけを比較して決定することはナンセンスなのであって，必然的に利益率という指標も加味せざるを得ないのである。
以上のように，そもそもＨＭＳ商品は大した利益を生み出していなかったし，しかもレディメイド商品に比べて利益率も悪かったため，一審被告がＨＭＳ商品の販売を中止したことには何ら不合理なものはなかった。
ｂ一審被告はＨＭＳ商品を主力商品として位置付けて，ありとあらゆる販売促進施策を行ってきたが，レディメイドの新商品「デコルテ」が大ヒットし，多額の販売促進費用を投入しなくても多額の売上げが達成されたため，レディメイド商品を主軸に販売していくことになったのである。一審原告の指摘する有価証券報告書は第２５期から第２７期までのものであるが，「デコルテ」が発売された期（第２７期）の翌期である第２８期の有価証券報告書の業績欄には，ＨＭＳ商品のことは一切記載されておらず，「デコルテ」が売上げや利益に貢献したことだけが記載されている（甲８［一審被告・有価証券報告書（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで））］６頁）。このような有価証券報告書の記載の変遷からも，主力商品として位置付けていたＨＭＳ商品が，レディメイド商品に主力商品の座を取って代わられたことが容易に理解できる。
一審被告が，ＨＭＳ商品の販売を中止したのは，ＨＭＳ商品の売上額が低迷し，事業継続の必要性が失われたからであって，後付けの議論であるという一審原告の主張は当を得ていない。


ｃ乙１１７の第２５期と第２６期におけるレディメイドの経費がほとんど零なのは，レディメイド商品だけの販促費用がほとんど存在しなかったからであり，レディメイド商品とＨＭＳ商品の両者に共通する販促費用（乙１１７では色掛けされていない部分）は当然発生していたのである。このように第２５期から第２７期の間においてレディメイド商品だけの販促費用がほとんどなかったことをもって，乙１１７が不正確，不自然とは決していえないし，乙１１６の上段と下段との差額分が専らレディメイド商品に関連する経費がかなり含まれていると考えることもできない。
一審原告は，乙１１６下段の営業施策販促費用が，上段の同じ費目の金額よりも高額になることは考えられないと主張するが，上記のような差額が生じる原因は，いずれもいわゆる決算修正がなされているからである。すなわち，各月の売上げや経費等は発生ベースで集計計上しているが，決算においては，企業会計原則に則った処理が求められるため，いわゆる決算修正がなされ，翌期以降の売上げや経費等に回されるのである。一審原告が指摘する乙１１６の上段と下段の差額はかかる決算修正が原因で生じたものであり，恣意性を有するものではない。
ｄ一審原告は，乙１１９の売上原価の欄に多額の「オーダー廃棄金額」が計上されていることを問題とするが，ＨＭＳは採寸ミスやフィット感の違いによる返品，再生産，キャンセルが多発していたのであり，没品やキャンセル品が大量発生していた（Ｖの陳述書［乙８８］８頁にも没品やキャンセル品の合計枚数が２万３０００枚にも達していたという記載がある。）。このような没品やキャンセル品の廃棄に多額の費用を要したのであり，オーダーメイドという商品の性質上売れ残り在庫が大量に発生することはないというのは，空理空論に過ぎない。
一審原告は，第２７期の有価証券報告書において，製品廃棄損１億６１７５万２０００円を特別損失に計上しているが，この製品廃棄損は，ほぼレディメイド商品に関するものであると主張する。しかし，第２７期はＨＭＳ商品の廃棄に●●●●●●●●●●●●も要している（乙１１９）が，このうち，特別損失に該当するものが製品廃棄損１億６１７５万２０００円であり，特別損失に該当しないもの，つまり当期の経常的な損失として計上すべきもの（会計上は製造原価に含まれる。）が●●●●●●●●●●●●であったところ，一審被告は，ＨＭＳ商品とレディメイド商品との利益率を厳密に比較するために，ＨＭＳ商品に関する特別損失の額（１億６１７５万２０００円）と製造原価に含まれている損失額●●●●●●●●●●●●●●とを合算して「オーダー廃棄金額」として，乙１１９に計上した次第である。
一審原告は，信販手数料は，商品と費用との関係が直接的かつ明確であるから，それぞれの販売に直接要した金額を計上すべきであると主張する。しかし，ある商品の売上が増加すれば，その分だけその商品の販売経費も増加すると考えることには合理性があるから，一審原告の上記批判は当てはまらない。
一審原告は，商品券はレディメイド商品の購入のためにも使用できたのであるから，「販促費（商品券）」をＨＭＳ製品限定施策とすることは恣意的であると主張する。しかし，「販促費（商品券）」はＨＭＳ商品の販売促進のために配布したものだけを集計して計上しており，ＨＭＳ商品の販促に限定していない商品券については，共通経費として計上されている（例えば乙１１７の第２５期の平成１３年１０月や平成１４年５月）。したかって，一審原告の批判は当を得ていない。
(ウ)「一審原告に対する相当の対価の支払を免れる目的につき」につき一審被告が主体的にＨＭＳ商品の販売抑制政策を取ったことは一度もなく，顧客がレディメイド商品を支持したために，必然的にＨＭＳ商品の販売が振るわなくなっただけであり，ましてやＷのＥに対する憎悪や嫉妬などという個人的感情によってＨＭＳ商品の販売が抑制されたなどということは有り得ない。
(エ)「一審被告の不合理な行動と相当対価の算定」につき一審被告のＨＭＳに関する経営判断には何ら不合理な部分はなく，したがって，一審被告のＨＭＳに関する経営判断には不合理性があるといことを前提として論ずる一審原告の相当対価の算定に関する主張は，全く当を得ていない。
(オ)「一審被告の海外進出と本件各発明の再実施の可能性」につき一審原告は，一審被告が本件各発明の実施を中国，台湾において開始させる可能性は高いから，今後，ＨＭＳ商品は，再び爆発的な売上げを一審被告にもたらす可能性が高いと主張するが，中国や台湾のファミリー特許は，いずれも年金未納付を理由に権利が消滅しており，致命的欠陥を有するＨＭＳ商品を展開することなど考えられない。(6)争点(6)（本件各特許の無効理由の存否とその相当対価の額への影響の有無・程度）について
ア原判決は，各特許の無効理由について，無効審決が確定するまではたとえ特許に無効理由があるとしても特許権は一応有効なものであって，事実上の独占力を有するものとして取り扱われるとし，本件では販売打ち切りまでに無効審決が確定していないことを挙げ，ライセンス交渉において無効理由が存在することが当事者双方の共通の認識となっている場合にはライセンス料が低率化することは考えられるものの，本件各特許において無効理由として主張されているものがいずれも進歩性欠如を理由とするものであり，一見して進歩性欠如が明らかとはいえないとして，ライセンス料の低廉化は認められないと判断している（１２８頁下２行～１２９頁下１行）。
しかし，このような認定は公平の理念に反するし，ライセンス交渉の実態を無視するものであり，また，従前の裁判例において無効理由の存在が相当対価の額に影響を及ぼしていることとも明らかに反しており不当な判断である。


イ進歩性欠如という事由が無効理由とされているのは，当業者が公知のものから容易に推考できるものは，独占権をもって保護されるべきではなく，誰もが自由に使える技術とすべきと考えられているからである。そして，このような観点をも考慮して，昀高裁平成１２年４月１１日判決以降，無効審判において無効となるべき特許については権利行使が許されないものとされている。このように進歩性欠如の無効理由が存する特許は，誰もが自由に利用できるべき技術を取り込んだものに他ならず，絶対的にみれば価値はなく，相対的に見ても価値が低いものといわなければならない。このような保護に値しない発明について，偶々特許出願において審査が過誤により特許査定となったからといって，無効理由の存しない発明と同等の保護を与え，使用者等が従業者等に無効理由のない発明と同等の対価を相当対価として支払わなければならないとするのは不当である。また，原判決では，進歩性欠如の理由があるからといって，無効理由の存在を当事者が了知しているか，一見して進歩性欠如が明らかでなければ，ライセンス料の低廉化をもたらすものではないと認定しているが，このような認定はライセンス交渉の実態に反するものである。相手方が特許を持っているからといって，そのいいなり通りにライセンス契約を結ぼうと考えるのは，特許法について知識のないものくらいしかあり得ない。仮に，原判決を前提として，ライセンス契約を締結したとすれば，仮想ではあるものの，一審被告は，自己実施による売上高の５０％について，３％を乗じた高額のライセンス料が得られることになる。このような高額のライセンス料の支払を伴う契約において当事者が無効理由を調査しないなどということはあり得ず，また，進歩性欠如が一見して明らかでないからという理由で，ライセンス料率の引き下げを求めることはないと考えるのはライセンス交渉の実態に反するし，さらに，無効理由となる公知資料を呈示された場合に全くそれを考慮せずにあくまで当初のライセンス料を押し通すには，特許の有無だけではなく，別の事情が存在しなければ，そのようなことはできないものである。
ウ本件発明１については，平成２１年１月９日に審決取消訴訟による無効審決維持判決が確定しており，無効が確定している（乙１２５）。したがって，このような無効理由を有していた本件発明１に基づく相当対価請求は認めるべきではなく，仮に認められるとしても低廉なライセンス料率によって計算されるべきである。
なお，一審原告は，上記無効審判請求は，実質的に特許権者自身が請求したものであるから，独占の利益の算定に当たっては，上記の無効になった事実は無視されるべきであると主張するが，上記無効審判請求を行ったのは，Ｚ（以下「Ｚ」という。）であって一審被告ではないし，上記無効審判において一審被告が応答しなかったのは，本件特許１については価値のないものと判断していたし，本件訴訟において無効理由の存在を主張し，そもそも独占的利益が存在しないことを主張していたことから，無効審判において特許の有効性を主張することは自らの行動に矛盾が生じてしまうので，応答しなかったにすぎない。
また，一審原告は，ＨＭＳ商品は，実質的に，本件発明２のみによっても独占可能であるといえるから，本件特許１が無効とされたとしても，本件における対価の算定には影響しないというべきであると主張するが，本件発明２のみをもってブラジャーの売上げについて相当対価の請求が可能であるという主張とすれば，特許発明の実施品でないものについても相当対価算定の基礎となる売上げに含ませるべきであるという主張であって，旧３５条の相当対価請求が，当該特許発明を独占的に使用できる地位を使用者等に与えたことによって支払われる対価であることからすると，根拠のない主張である。
エ本件特許２については，平成２１年３月２７日に再度の無効審判請求がなされているところ，本件特許２は，次のとおり無効とされるべきものである。
(ア)先行技術
ａ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１３８（特開平８－２６０２０６号公報，発明の名称「イージオーダー化を可能にしたファンデーションおよびその縫製方法」，出願人株式会社ダッチェス，公開日平成８年１０月８日）には，以下の記載がある。①「【産業上の利用分野】本発明は，サイズ調節によるイージオーダー化を可能にしたガードル，ボディスーツ，ウェストニッパー，水着等のファンデーションおよびその縫製方法に関する。」（段落【０００１】）。
②「【従来の技術】従来，図４に示したように，ガードル，ボディスーツ，ウェストニッパー，水着等のファンデーション等においては，それらを構成する素材自身の伸縮性によって僅かな寸法上の柔軟性はあるものの，着用者の体格の個体差や着用者自身の体格の変化に適応させるためには数種類の寸法（ボディスーツ等においては図中Ｆなる寸法が適否を決する。）のものを揃える必要があった。…」（段落【０００２】）。
③「【発明が解決しようとする課題】本発明では，時間と労力をさほど要することなく安価で簡単に縫製できて，さらにはデザイン的な組合せ変化をも楽しめるイージオーダー化を可能にしたファンデーションおよびその縫製方法を提供するものである。」（段落【０００３】）。
④「【課題を解決するための手段】上記課題を解決するために，本発明は，少なくともトップ部，ウェスト部およびボトム部の３つの部片からなるボディスーツ等のファンデーションにおいて，前記ファンデーションは未縫製の横切断部にて少なくとも前記３つの部片に分割されて形成されるとともに，これら部片間の対向する前記各横切断部に隣接して該横切断部の重合度合いを選択して調節自在に重合する横縫製代を形成したことを特徴とし，また，前記各部片のそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部をさらに設け，これら各縦切断部に隣接して該縦切断部の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代を形成したことを特徴とするもので，これらを課題解決のための手段とするものである。また本発明は，未縫製の横切断部にて少なくともトップ部，ウェスト部およびボトム部の前記３つの部片に分割されたボディスーツ等のファンデーションの縫製方法において，これら部片間の対向する前記各横切断部に隣接して形成された該横切断部の重合度合いを選択して調節自在な横縫製代を重合させて縫製することを特徴とし，また，前記少なくとも３つのトップ部，ウェスト部およびボトム部の各部片に形成された人体の縦方向に沿う縦切断部に隣接して形成された該縦切断部の重合度合いを選択して調節自在な縦縫製代を重合させて縫製することを特徴とするもので，これらを課題解決のための手段とするものである。」（段落【０００４】）。


⑤「【作用】本発明では，少なくともトップ部Ｔ，ウェスト部Ｗおよびボトム部Ｂの３つの部片からなるボディスーツ等のファンデーション１において，前記ファンデーション１は未縫製の横切断部４，５にて少なくとも前記３つの部片Ｔ，Ｗ，Ｂに分割されて形成されるとともに，これら部片Ｔ，Ｗ，Ｂ間の対向する前記各横切断部４，５に隣接して該横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在に重合する横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を形成したことにより，未縫製の横切断部４，５にて少なくともトップ部Ｔ，ウェスト部Ｗおよびボトム部Ｂの前記３つの部片に分割されて形成された対向する前記各横切断部４，５に隣接して形成された該横切断部４，５の重合度合いを選択して調節自在な横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を重合させて縫製することができるので，ボディスーツ１の丈（Ｆ）を着用者の背丈に応じて適切に適合させると同時に，前記横縫製代Ｔ４，Ｗ４およびＷ５，Ｂ５を人体の前後および左右にて各別にその重合度合いを選択して調節して縫製するならば，人体の個体差による体形の曲がりや肉付きに対しても，きめ細かに適応させることができる。」（段落【０００５】）⑥「また，本発明では，前記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，これら各縦切断部６に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を形成したことにより，これら縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在な縦縫製代Ｔ６，Ｗ６，Ｂ６を重合させて縫製することができるので，着用者のバストやウェストおよびヒップ毎の個体差に応じて，さらにきめ細かに対応することができる。このように，本発明によれば，既成の半製品である分割形成された各部片を準備するだけで，まるで高価なオーダーメイドによって縫製したかのごとく着用者に適合したファンデーションを安価に得ることができる。しかも，異なった生地や色彩の各部片を組み合わせてデザイン的な組合せ変化をも楽しめる他，例えば，生理用のパンツ部との機能的な組合せ等によってその利用範囲をさらに拡大することもできる。」（段落【０００６】）。
⑦「…さらに，上記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂはそれら自体を製品として着用者に供することもできる他，各部片Ｔ，Ｗ，Ｂを試着パーツとして着用者の寸法取りのみに供する場合には，上記した試着時の各縫製代をマークしたり，読取り記録をした後，これを製品としての各部片の縫製代に転記してこれらを縫製することになる。」（段落【０００８】）。
⑧「…本実施例では，図１の第１実施例のものに加えて，前記各部片Ｔ，Ｗ，Ｂのそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部６をさらに設け，これら各縦切断部６には前記実施例の横切断部と同様に，各縦切断部に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重合する縦縫製代Ｔ６（トップ部），Ｗ６（ウェスト部），Ｂ６（ボトム部）を形成したものである。」（段落【０００９】）。⑨「…本実施例によれば，ファンデーションの縦寸法および体形の曲がりや肉付きに対応させることができるばかりでなく，個体差によるバスト，ウェストおよびヒップの各サイズに対してもきめ細かに適応させて縫製することができるので，各部片Ｔ，Ｗ，Ｂについて，あまり多数のサイズのものを揃える必要がなく，経済的である。」（段落【００１０】）。
⑩「以上，本発明の各実施例を説明してきたが，本発明の趣旨の範囲内において，横あるいは縦切断部の位置，形状，数や，横および縦の縫製代の幅，形状，材質については適宜採用できる他，縫製代の縫製形態についても，例えば縫製に代えて高周波接合，熱溶着等が採用できる。また可能ならばマジックテープ（登録商標）等による接合が各縫製代に採用できること言うまでもない。」（段落【００１１】）。
ｂ上記ａの記載及び乙１３８の図面の記載からすれば，乙１３８のファンデーション１は，従来のガードル，ボディスーツ，ウエストニッパー，水着等のファンデーション等においては，着用者の体格の個体差や着用者自身の体格の変化に適応させるために数種類の寸法のものを揃える必要があるという課題を解決するために，少なくともトップ部，ウエスト部及びボトム部の三つの部片からなるボディスーツ等のファンデーションにおいて，上記ファンデーションは未縫製の横切断部にて少なくとも上記三つの部片に分割されて形成されるとともに，これら部片間の対抗する上記各横切断部に隣接して該横切断部の重合度合いを選択して調節自在に重なり合わせる横縫製代を形成し，また，上記各部片のそれぞれに人体の縦方向に沿う縦切断部をさらに設け，これらの各縦切断部に隣接して該縦切断部の重合度合いを選択して調節自在に重なり合わせる縦縫製代を形成して，イージオーダー化を可能にしたものと考えられる。そして，乙１３８のファンデーション１は，その各部片Ｔ，Ｗ，Ｂが試着パーツとして着用者の寸法取りのみに供することが予定されており，この試着パーツを用いた寸法取りによってイージオーダー化が可能とされていると考えられる。また，ボトム部片Ｂには，身頃に縦切断部６が設けられ，この縦切断部６に隣接して該縦切断部６の重合度合いを選択して調節自在に重なり合わせる縦縫製代Ｂ６があるから，ボトム部片Ｂは，ヒップサイズ及び足の付け根の水平方向における周長寸法を調節可能とするものであり，ヒップカップサイズを調節可能としているものと考えられる。また，試着時には，各縫製代をマークしたり，読み取り記録したりするのであるから，縫製代Ｂ６は計測手段として機能しているものであり，マジックテープ等による接合が各縫製代に採用できるとされており，縦切断部６を挟んだ両片（すなわち「分割された一方と他片」）は，接合部材を介して互いに着脱自在に止着可能であると考えられる。さらに，上記試着パーツはイージオーダー用の寸法取りに供されるとされており，カスタムサイズの計測を行うものと考えられる。
以上からすると，乙１３８には，次の引用発明１及び２が記載されていると考えられる。
【引用発明１】
「身頃のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能な縦縫製代Ｂ６（ヒップカップ計測手段）を設けたイージオーダー（オーダーメイド）用ボトム試着パーツ（計測サンプル）で，該縫製代Ｂ６（ヒップカップ計測手段）は，前記ヒップ部が縦切断部（切り込み）を入れて分割され，分割された一片と他片とが接合部材（連結部材）を介して着脱自在に試着可能でヒップカップサイズ調節可能とされたことを特徴とするイージオーダー（オーダーメイド）用ボトム試着パーツ（計測サンプル）」
【引用発明２】
「引用発明１の試着パーツ（計測サンプル）を用意し，カスタムサイ


ズの計測をする衣類のオーダーメイド方式」
ｃ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１３９（国際公開９９／５８００７号，発明の名称「人体の支持・補正機構及びこれを備えた衣服機構」，出願人ａ，国際公開日１９９９年［平成１１年］１１月１８日）には，以下の記載がある。
①「…本発明は，伸縮素材を用い，正中位の形に即して左右身頃の裁断線を設け，左右身頃の正中位を挟む股間部付近は，接合前の状態で互いに遊離した形状とし，前記左右身頃の接合によって股間部と左右大腿部との間の形状に準じた形成をなし，臀突位上の臀突部より臀部下辺に至る部位に切替えダーツ部を設けて臀部形状に準じた形状とし，着用時に機構全体に引張（緊張）関係が生じ，臀列部を含めボトム各部に密接すると共に，腹部及び臀部下辺に補正を促す面圧力が加わるボトム機構を提供するものである。」（１３頁下２行～１４頁５行），
②「…臀位５３上の臀突部５４の下辺には臀部の丸みに準じた形状を達成するために，ダーツ６５が設けられている。」（２８頁３行～４行）
③図２０，図２１及び図２２には，臀突部５４の下辺に設けられたダーツ６５が図示されている。
ｄ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４０（実公昭５１－９３６８号公報，考案の名称「イージーオーダー用採寸合せ基本ズボン」，出願人大賀株式会社，公告日昭和５１年３月１２日）には，以下の記載がある。
①「１はイージーオーダー用採寸合せ基本ズボン体であってその上縁部２に沿って右側前合せ身頃部３の外側に，ウエスト寸法４を表示し且つ中央にベルベット式ファスナーの一片５を取付けた寸法表示票６を固着してある。７は左側前合せ身頃部であってその上縁部２に沿って裏側にベルベット式ファスナーの他片８を設けた布地９を固着してある。この右側前合せ身頃部３と左側前合せ身頃部７とを重ね合せて両者に設けたベルベット式ファスナー片５，８を係脱して，止外しができるようにしてある。一応人体に合致したイージーオーダー用採寸合せ基本ズボン１を着用させた後フイッターは左右の前合せ身頃部３，７を重ね合せてベルベット式５，８ファスナーを係合してウエスト寸法４の７３～８２ｃｍまでの何れかを実測により正確に読み採ることができる，即ち第３図に示すように布地９の端部を開いてウエスト部の適合寸法４をよみとるものである。」（２欄１行～１９行）。
②図３には，イージーオーダー用採寸合せ基本ズボンの使用状態の一部が示されている。
ｅ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４１の１（米国特許第３７６３８６６号明細書，１９７３年［昭和４８年］１０月９日発行）には，以下の記載がある。
①「この発明は，女性用ガードル，パンティガードルおよび男性用ブリーフのような，調整可能な身体支持用衣料に関する。」（１欄３行～５行，抄訳［乙１４１の２］１頁３行～４行），②「衣料は，その前面の中央で，上方端１０ａから二つに裂けて，裂け目の対向側にフラップ１０ｅおよび１０ｆを形成しており，種々の調整された重ね合わせ角度で重ね合わせることができる。」
（３欄５２行～５５行）
③「図１および図２を再度参照すると，右太もも用調整可能サポート５０ａ（調整位置）および左太もも用調整可能サポート５０ｂ（非調整位置）が示される。」（３欄１２行～１５行，抄訳［乙１４１の２］２頁７行～８行）
④図１及び図２には，調整可能な身体支持用衣料の正面図及び背面図が示されている。
ｆ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である甲１３（乙１４２，特開平８－１５８１１１号公報，発明の名称「ファウンデーション」，出願人株式会社ダッチェス，公開日平成８年６月１８日）には，「アンダーバスト（女子の乳房直下における胸部の水平周囲長）毎に用意され，各カップ部（２ａ）の周縁と適合する一対のカップ用凹部（１ａ）及びそのカップ用凹部（１ａ）の周縁に形成されたカップ係着部（１ｂ）を有する装着手段（１）と，収容する乳房のサイズを変えた複数のカップ部材（２）との組合せからなり，装着手段（１）に対しカップ部材（２）を着脱可能に設けてなるブラジャー。」が記載されている。
ｇ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４３（「Ｄｕｂｌｅｖ（デューブルベ）」と称する株式会社ワコールのセミオーダéーシステムに関するカタログ，平成１２年８月１日発行）には，以下の記載がある。
①「本来ブラの役割は，バストラインを美しくととのえて下垂を防ぐこと。でも，バストのかたちやサイズに合っていないとブラの機能が活かせず，うつくしくととのえられないばかりか，肩こりなど不快感の原因にもなりかねません。美しいバストラインのためには，ジャストフィットのブラを選ぶことが大切です。」（２頁右欄左側），
②「デューブルベではコンサルタントがあなたのバストを測定。…しかも，トップとアンダーだけの採寸だけでなく，オリジナル測定器（バージスメジャー）でバストの底面周径サイズ（バージスサイズ）の測定や，ゲージブラでのフィット感の確認等を行ったうえで，コンサルタントがブラの「フィット診断」を行い，全１２４８サイズのブラの中から昀適なブラをご提案。あなたのバストのためだけのブラをおつくりします。」（２頁右欄左側）
ｈ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４４（特開平２－２５９１０２号公報，発明の名称「着脱自在のブラジャー」，出願人ｂ，公開日平成２年１０月１９日）には，以下の記載がある。①「この発明は，ブラジャーフロントとバックベルトとを着脱自在に出来るようにしたブラジャーに関するものである。」（１頁左欄１０行～１２行），
②「ブラジャーフロントとバックベルトが別々になっており，カップもアンダーバストも体に合ったサイズのものを着用することが出来る。」（１頁右欄下２行～２頁左上欄２行）


ｉ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４５（「手作りランジェリー」レディブティックシリーズ通巻１４０４号，１９９９年［平成１１年］３月２０日発行）には，「ブラジャーが，胸布Ａ，Ｂと，胸布Ａ，Ｂと’組み合わされるベルトと，ベルトＡと連結される，背中部分のベルトＢとで構成されること」が図示されている（５２頁，５３頁のイラスト）。
ｊ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４６（近藤れん子「近藤れん子の立体裁断と基礎知識」，１９９８年［平成１０年］１２月１５日五版株式会社モードェモード社発行）には，ダーツを用いて乳房に応じた衣服形状を調整していることが図示及び記載されている。
ｋ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４７（実願昭５０－２１２２２号［実開昭５１－１０４１２５号］のマイクロフィルム），考案の名称「ヒップ部にダーツを有するガードル」，出願人株式会社ワコール，公開日昭和５１年８月２０日）には，以下の記載がある。
①「…股布付け位置附近の下方よりヒップの山に向ってダーツを形成したので着用時のアウター部を美麗に保持すると同時に所謂ヒップの山附近にダーツによるゆとり部５が招来し，着用時のヒップが押圧されない自然な丸味が期待できるのである。」（明細書３頁１行～６行）
②図１及び図２には，下方よりヒップの山方向に向かって左右同長に切欠したダーツ３が図示されている。
ｌ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４８（特開平９－２０９２０３号公報，発明の名称「ガードル」，出願人グンゼ株式会社，公開日平成９年８月１２日）には，以下の記載がある。①「後身頃３における臀部４の部位で，且つ裾部１０付近にダーツ１２を形成されることにより，臀部４の部位に立体的な膨らみ部が形成されて臀部の包み込み効果並びに補正や造形効果が向上し，着用感の優れたガードルが得られるのである。」（段落【０００６】）
②図１及び図２には，裾部付近に設けられたダーツ１２が図示されている。
ｍ本件特許２の出願前に頒布された刊行物である乙１４９（実願昭５０－８４８５５号［実開昭５２－３８３５号］のマイクロフィルム，考案の名称「Ｘ字形基本によるブラジャー用パターン」，出願人ｇ，公開日昭和５２年１月１２日）には，以下の記載がある。①「この実用新案は，Ｘ字形パターンにより着用者の体型，大小にそれぞれ適応できるブラジャーの製造に用うるものである。…これを図面について説明すれば，接合点２（２’）を曲線部３～４（３’～４）に沿って接合させるとき円錐状の立体が得られる。曲線部分上の２（２’）の位置により，円錐の大きさが変えられる。」
（「考案の詳細な説明」）
②第１図及び第２図には，重なり部が図示されている。
(イ)本件発明２と先行技術との対比
ａ請求項１の発明につき
本件特許２の明細書（甲３）には，「本発明の目的とするところは，着用者の体型にフィットしたカスタムサイズの衣類を提供し得るオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供するところにある。また，着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができる衣類のオーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供することを目的とする。」（段落【０００８】）と記載されており，この記載からすると，本件発明２は，着用者の体型にフィットしたカスタムサイズの衣類を提供し得，着用者がカスタムサイズと同様な計測サンプルを試着することができ，そのフィット感を確認した上で注文することができる，オーダーメイド用計測サンプル及びオーダーメイド方式を提供することを課題とするものであり，この課題を解決するために，本件発明２の請求項１に記載された発明特定事項を採用したものであると考えられる。
他方，前記引用発明１は，上記のとおり，着用者の体格の個体差や着用者自身の体格の変化に適応させるようにした試着パーツを提供するとともに，この試着パーツによる寸法取りによって，イージオーダー化を可能とし，カスタムサイズの計測を行うことを課題とするものであり，この課題を解決するために，上記引用発明１の構成を採用したものである。
そうすると，本件発明２と引用発明１とでは，カスタムサイズの計測が行うことができ，オーダーメイドを可能とするという点で，解決すべき課題を同じくしている。
そこで，本件発明２のうち請求項１の発明と引用発明１とを対比すると，後者における「ボトム試着パーツ」は，着用者の寸法取りのみに供され得るものであるから，前者における「計測サンプル」に他ならず，また，後者における「該縦縫製代Ｂ６」，「縦切断部」は，その機能からみて，前者における「ヒップカップ計測手段」，「切り込み」に相当するものである。さらに，後者における「イージーオーダー」は，前者における「オーダーメイド」の一態様である。そうすると，両者は，「（ａ）身頃のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能な縦縫製代Ｂ６（ヒップカップ計測手段）を設けたイージオーダー（オーダーメイド）用ボドム試着パーツ（計測サンプル）で，該縦縫製代Ｂ６（ヒップカップ計測手段）は，前記ヒップ部が縦切断部（切り込み）を入れて分割され，分割された一片と他片とが接合部材（連結部材）を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされたことを特徴とするイージオーダー（オーダーメイド）用ボトム試着パーツ（計測サンプル）」である点で一致し，「（Ａ）切り込みが，請求項１の発明においては，股口からヒップカップ部の略中央に向かっているのに対し，引用発明１においては，人体の縦方向に沿う縦切断部である点」及び「（Ｂ）請求項１の発明においては，一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されているのに対し，引用発明１においては，目盛が記されていない点」で相違する。


そこで，相違点（Ａ）についてみると，上記乙１３９には，ボトム機構の臀突部５４の下辺にダーツ６５（裁断線）を設けて，ボトム機構を臀部形状に準じた丸みのある形状とすることが記載されているところ，図２０，図２１及び図２２の記載を参照すると，このダーツ６５は，臀部下辺５７から臀突部５４に亘っており，「股口からヒップカップ部の略中央に向かっている」ものに相当するものである。ところで，衣類にダーツを設けることは，丸みを帯びた体の部位において，「（あ）その丸みに応じた衣服形状となすため」，「（い）ダーツの開き角度ないしは重なり量の調整による衣服の丸み形状の調整のため」に，本件特許２出願前から慣用されている。上記（あ）に関しては，例えば，ブラジャーにおいて，乳房の形状に応じたカップ部を形成するためにダーツが用いられており（乙１３９の図１０及び図１１並びに８頁１９行～２２行及び請求項３の記載，乙１４６の記載），ガードルにおいて，臀部形状に応じたヒップ部を形成するためにダーツが用いられている（乙１４７，１４８の記載）。また，上記（い）に関しては，例えば，乙１４６，１４９に，ダーツの開き角度ないしは重なり量の調整によって，衣服，ブラジャーの丸み形状を調整することが記載されている。これらの慣用技術を考慮すると，乙１３９に記載された，「股口からヒップカップ部の略中央に向かっている」ダーツ６５（裁断線）が，上記（あ），（い）のために形成されているものであることは，当業者に自明のことといえるから，乙１３９には，「股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割」することにより，臀部の丸みに準じた丸みのある形状とすること，すなわち，あるヒップサイズを有するボトム機構において脚の付根の水平方向における周長寸法を調整可能とすることにより，ヒップカップサイズを調節することが開示されているといえる。引用発明１も，「着用者のバストやウェストおよびヒップ毎の個体差に応じて，さらにきめ細かに対応することができる」ようにしたものであり，ヒップカップサイズを調節するものといえるところ，乙１３７には，「本発明の趣旨の範囲内において，横あるいは縦切断部の位置，形状，数や，横および縦の縫製代の幅，形状，材質については適宜採用できる」（前記(ア)ａ⑩）と記載されているし，股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割することによってもヒップカップサイズを調整可能なことが乙１３７に記載されているのであるから，乙１３７における，人体の縦方向に沿う縦切断部に代えて，または，これに加えて，乙１３８における，股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れることを採用することは，当業者ならば容易に想到できることである。
次に，相違点（Ｂ）についてみると，乙１４０には，イージーオーダー用採寸合せ基本ズボン体において，左右の前合せ身頃部３，７の重ね合せ部分に寸法を表示した寸準表示票６を固着することが記載されており，この寸法表示票６は，サイズ計測用の目盛に他ならない。引用発明１においても，「各部片Ｔ，Ｗ，Ｂを試着パーツとして着用者の寸法取りのみに供する場合には，上記した試着時の各縫製代をマークしたり，読取り記録をした後」（前記(ア)ａ⑦）と記載されており，サイズの計測が必須のものであるところ，乙１４０には，サイズ計測用の目盛を設けることが記載されており，この記載からサイズ計測用の目盛を設けておくことにより計測が簡便に行えることが容易に理解できるから，引用発明１において，一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛を記すことは，当業者ならば容易に想到できることといえる。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項１の発明と引用発明１との上記相違点（Ａ）及び（Ｂ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項１の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｂ請求項２の発明につき
本件発明２のうち請求項２の発明と引用発明１とを対比すると，両者は，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，さらに，「（Ｃ）請求項２の発明においては，ヒップ部の切り込みの内端位置が，ヒップトップの高さよりも下とされているのに対し，引用発明１においては，そのようにされていない点」で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは，上記のとおりであるので，上記相違点（Ｃ）についてみると，請求項２の発明において，上記相違点（Ｃ）の構成を採用するのは，本件特許２の明細書（甲３）に，「切り込み（又は折返し）の内端位置は，ヒップトップの高さよりも下としたほうが好ましい。この位置をヒップトップの高さよりも高い位置とすると，ヒップカップサイズの調節時にヒップサイズまでもが変わってしまうからである。」（段落【００２０】）と記載されているとおり，ヒップトップの下方においてサイズを調整するためと考えられる。
乙１３９の発明においては，切り込みの内端位置は臀突部（ヒップトップに相当する。）とされているものの，切替えダーツ部は，「臀突位上の臀突部より臀部下辺に至る部位」に設けるのであるから，ヒップトップよりも下方のサイズを調整することを意図していることは明らかである。切り込みの内端位置を，ヒップトップの高さよりも下とするか否かは，上記意図に合致する範囲において当業者が適宜設定できることにすぎない。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項２の発明と引用発明１との上記相違点（Ａ）～（Ｃ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項２の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｃ本件発明２のうち請求項３の発明につき
乙１３８において，ボトム部Ｂはその上端から縦切断部６によって左右に分割されており，この縦切断部６の重合によって，ウエストサイズが調節可能とされているとともに，重合部分は，「マジックテープ等」により接合できるとされており，また，縫製代は，「計測手段」として機能するものであると認められる。
そうすると，乙１３８には，引用発明１に，「（ｂ）身頃のウエスト部にウエストサイズを調節可能なウエスト計測手段を設け，該ウエスト計測手段は，前記ウエスト部がその上端から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でウエストサイズ調節可能とされている」点を加えた発明（引用発明１’）が記載されているといえる。


本件発明２のうち請求項３の発明と引用発明１’を対比すると，両者は，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）及び上記（ｂ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１とは，上記相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，さらに，「（Ｄ）請求項３の発明においては，ウエスト計測手段における一片の他片との連結位置にウエストサイズ計測用の目盛が記されているのに対し，引用発明１においては，かかる目盛が記されていない点」で相違する。相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるので，上記相違点（Ｄ）についてみると，上記相違点（Ｂ）について検討したとおり，乙１４０には，サイズ計測用の目盛を設けることが記載されており，この記載からすると，ウエスト計測手段における一片の他片との連結位置にウエストサイズ計測用の目盛を記すことは当業者ならば容易に想到できることといえる。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項３の発明と引用発明１との上記相違点（Ａ），（Ｂ）及び（Ｄ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項３の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｄ請求項４の発明につき
本件発明２のうち請求項４の発明と引用発明１とを対比すると，両者は，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，さらに，「（Ｅ）請求項４の発明においては，身頃の脚囲部にその下端の脚ロサイズを調節可能な脚口計測手段を設け，該脚口計測手段は，前記胸囲部が脚口から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で脚ロサイズ調節可能とされているのに対し，引用発明１においては，かかる脚口計測手段を備えていない点」，「（Ｆ）請求項４の発明においては，脚口計測手段における一片の他片との連結位置に脚ロサイズ計測用の目盛が記されているのに対し，引用発明１においては，かかる目盛が記されていない点」で相違する。相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりである。
そこで，相違点（Ｅ）についてみると，乙１４１の１には，身体支持用衣料（いわゆる，ロングガードルと称されるものと認められる。）の脚口に裂け目を入れ，脚ロサイズを調整すること，すなわち，「身頃の脚囲部にその下端の脚ロサイズを調節可能な脚口調整手段を設け，該脚口調整手段は，前記脚囲部が脚口から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で脚ロサイズ調節可能とされている」点が記載されていると認められる。引用発明１の試着パーツを，いわゆるロングガードルに適用することは，当業者が容易に想到することであるところ，ロングガードルに適用した場合には，脚ロサイズの調整，計測が必要になることは当業者に明らかであるから，引用発明１において，乙１４１の１に記載された脚口調整手段を採用し，これを，ヒップカップ計測手段と同様に，計測手段として用いることは，当業者が容易に想到できることである。
次に，相違点（Ｆ）について検討すると，上記相違点（Ｂ）について検討したとおり，乙１４０には，サイズ計測用の目盛を設けることが記載されており，この記載からすると，脚口計測手段における一片の他片との連結位置に脚ロサイズ計測用の目盛を記すことは当業者ならば容易に想到できることといえる。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項４の発明と引用発明１との上記相違点（Ａ），（Ｂ），（Ｅ）及び（Ｆ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項４の発明は，乙１３８～１４１の１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｅ請求項５の発明につき
本件発明２のうち請求項５の発明と引用発明１とを対比すると，両者は，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）で一致し，上記ｄの請求項４の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ），（Ｅ），（Ｆ）で相違するほか，「（Ｇ）請求項５の発明においては，脚口計測手段が，前記ヒップカップ計測手段と連続して形成されているのに対して，引用発明１においては，そのように形成されていない点」で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ），（Ｅ），（Ｆ）が容易想到であることは，上記のとおりであるので，上記相違点（Ｇ）についてみると，脚口計測手段もヒップカップ計測手段も，切り込みを入れて分割したものであるし，乙１３８においても，１本の縦切断部によって，ウェスト部，ヒップトップ部，股口部のサイズ調整が可能であることを考慮すると，脚口計測手段とヒップカップ計測手段とを連続して形成することは，当業者ならば適宜行うことにすぎない。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項５の発明と引用発明１との上記相違点（Ａ），（Ｂ），（Ｅ），（Ｆ）及び（Ｇ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項５の発明は，乙１３８～１４１の１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｆ請求項６の発明につき
乙１３８において，ウェスト部Ｗ（請求項６でいう「胴部」に相当する。）は，その上端から縦切断部６によって左右に分割されており，この縦切断部６の重合によって，サイズが調節可能とされているとともに，重合部分は，「マジックテープ等」により接合されており，また，縫製代は，「計測手段」として機能するものであると認められる。
そうすると，乙１３８には，引用発明１に，「（ｃ）身頃の胴部に胴部サイズを調節可能な胴部計測手段を設け，該胴部計測手段は１前記胴部がその上端から略縦方向に切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で胴部サイズ調節可能とされている点を加えた発明」（引用発明１''）が記載されているといえる。


本件発明２のうち請求項６の発明と引用発明１''とを対比すると，両者は，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）及び上記（ｃ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，さらに，「（Ｈ）請求項６においては，胴部計測手段における一片の他片との連結位置に胴部サイズ計測用の目盛が記されているのに対し，引用発明１''においては，かかる目盛が記されていない点」で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるので，上記相違点（Ｈ）についてみると，上記相違点（Ｂ）について検討したとおり，乙１４０には，サイズ計測用の目盛を設けることが記載されており，この記載からすると，胴部計測手段における一片の他片との連結位置に胴部サイズ計測用の目盛を記すことは当業者ならば容易に想到できることである。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項６の発明と引用発明１''との上記相違点（Ａ），（Ｂ）及び（Ｈ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項６の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｇ請求項７の発明につき
乙１３８において，ボトム部Ｂにはトップ部Ｔが付設されている。そうすると，乙１３８には，引用発明１に，「（ｄ）カップ部を有するトップが付設された点を加えた発明」（引用発明１'''）が記載されているといえる。
本件発明２のうち請求項７の発明と引用発明１'''とを対比すると，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）及び上記（ｄ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるから，本件発明２のうち請求項７の発明と引用発明１'''との上記相違点（Ａ）及び（Ｂ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項７の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｈ請求項８の発明につき
乙１３８において，トップ部Ｔに横縫製代が形成されており，この横縫製代は，「マジックテープ（登録商標）等」により，ウェスト部Ｗに接合される（ウェスト部Ｗは，ボトム部Ｂに接合される。）ようにされている。そうすると，乙１３８には，引用発明１に，「（ｅ）トップは，前記ボトム計測サンプルに着脱可能に付設された点を加えた発明」（引用発明１''''）が記載されていると認められる。本件発明２のうち請求項８の発明と引用発明１''''とを対比すると，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）及び上記（ｅ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるから，本件発明２のうち請求項８の発明と引用発明１''''との上記相違点（Ａ）及び（Ｂ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項８の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｉ請求項９の発明につき
本件発明２のうち請求項９の発明と引用発明１'''とを対比すると，上記ｇの請求項７の発明と引用発明１との一致点（ａ）及び（ｄ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，「（Ｉ）請求項９の発明においては，前記トップは，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けてなるのに対し，引用発明１'''においては，トップは，そのようなものではない点」で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるので，上記相違点（Ｉ）についてみる。
まず，上記相違点（Ｉ）に係るトップについて検討すると，前記甲１３には，サイズを変えた複数のカップ用凹部と，一つのサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部材との組み合わせからなり，カップ用凹部に対してカップ部材を着脱可能に設けた発明が記載されている。そして，バストの底面周径サイズ（バージスサイズ）を測定して，各人のバージスサイズに適合したブラジャーを作ることが，乙１４３に記載されているのであるから，前記甲１３記載の発明において，装着手段の左右のカップ用凹部それぞれにつき凹部湾曲形状を変えたもの（すなわち，バージスサイズを変えたもの）及びそれに適合した高さを変えたカップ部材を複数用意することは，当業者が容易に想到できるものである。
そうすると，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，一つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けてなるブラジャー（「トップ」に相当するもの）は，前記甲１３，乙１４３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
上記容易想到とされるトップも，引用発明１'''のトップと同様に，サイズ調整に用いられるものであるから，引用発明１'''に記載のトップに代えて，上記容易想到とされるトップを用いることは，当業者が適宜行えることである。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項９の発明と引用発明１'''との上記相違点（Ａ），（Ｂ）及び（Ｉ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項９の発明は，乙１３８～１４０，甲１３，乙１４３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｊ請求項１０の発明につき


本件発明２のうち請求項１０の発明と引用発明１'''とを対比すると，上記ｇの請求項７の発明と引用発明１との一致点（ａ）及び（ｄ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，「（Ｊ）請求項１０の発明においては，前記トップは，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，一つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部と，一つのカップ受部において寸法の異なる複数のバック部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部及びバック部を着脱可能に設けてなるのに対し，引用発明１'''においては，トップがそのようなものではない点」で相違する。
相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるので，上記相違点（Ｊ）について検討する。
「前記トップは，バージスサイズを変えた複数のカップ受部と，１つのバージスサイズにおいてカップ高さを変えた複数のカップ部との組み合わせからなり，カップ受部に対してカップ部を着脱可能に設けてなる」点が容易想到であることは，上記相違点（Ｉ）で検討したとおりである。
また，乙１４４には，ブラジャーフロントとバックベルトとを着脱自在にして，体に合ったサイズのブラジャーとなすことが記載されており，寸法の異なるバックベルトを用いたサイズ調整手法が公知であるから，引用発明１'''のトップにおいて，寸法の異なる複数のバック部を用意し，カップ受部に対してバック部を着脱可能に設けることも当業者ならば容易に想到できることといえる。さらに，乙１４５の５２頁，５３頁のイラストには，ブラジャーが，胸布Ａ，Ｂと，胸布Ａ，Ｂと組み合わされるベルトＡと，ベルトＡと連結される，背中部分のベルトＢとで構成されることが図示されている。前記甲１３に記載された発明の装着手段１は，アンダーバスト毎に用意されているものであるところ，乙１４５記載の発明を参酌すると，当業者は，装着手段１を，請求項１０の発明のカップ受け部に相当するベルトＡと，バック部に相当するベルトＢから構成し，寸法の異なる複数のバック部を有することによって，アンダーバストサイズ毎にブラジャーを用意することを容易に想到することができたというべきである。そうすると，「一つのカップ受部において寸法の異なる複数のバック部」を有することは，当業者は容易に想到できることといえる。以上のとおり，本件発明２のうち請求項１０の発明と引用発明１'''との上記相違点（Ａ），（Ｂ）及び（Ｊ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項１０の発明は，乙１３８～１４０，甲１３，乙１４３～１４５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｋ請求項１１の発明につき
本件発明２のうち請求項１１の発明と引用発明１とを対比すると，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との一致点（ａ）で一致し，上記ａの請求項１の発明と引用発明１との相違点（Ａ），（Ｂ）で相違するほか，「（Ｋ）請求項１１の発明においては，衣類が体型補正機能を有する衣類であるのに対し，引用発明１においては，衣類が体型補正機能を有するか否か明らかでない点」で相違する。相違点（Ａ），（Ｂ）が容易想到であることは上記のとおりであるので，上記相違点（Ｋ）について検討する。
本件特許２の明細書（甲３）には，体型補正機能に関して，「体型に合わず，身体に適度にフィットしないものを着用してしまうと体型補正機能等の目的を達成できないばかりか，適度なフィット感が得られず不快感を感じてしまう。特に，きつすぎる場合には圧迫により苦痛を感じ，血流が悪くなる等して，身体に悪影響が及ぼされる。」（段落【０００４】），「ボトム計測サンプル１は，実際の製品としてのショートガードルと同じく，ヒップアップ等の体型補正機能を有するように，伸縮性のある編地素材や非伸縮性の素材等を用いて周知の技術により形成される。」（段落【００３９】），「なお，本実施の形態では，体型補正を目的としたガードルを例示したが，これに限らず，体型補正機能を有しないショーツ等のアンダーウエアやパンツなどのアウターウエアに本発明を適用してもよい。」（段落【００６１】）と記載されている。これらの記載からすると，請求項１１の発明において，体型補正機能を有する衣類とは，身体に適度にフィットし，ヒップアップ等を実現できるガードルのような衣類を指すものであると考えられる。
引用発明１の計測サンプルはガードル用のものであるし，計測サンプルを用いて縫製された製品は，「肉付きに対しても，きめ細かに適応」（乙１３８，段落【０００５】）可能なものであるから，引用発明１に係る試着パーツも，体型補正機能を有する衣類のオーダーメイド用計測サンプルであるといえ，上記相違点（Ｋ）は，そもそも，引用発明１が有する構成といえる。
また，仮に，引用発明１の試着パーツが体型補正機能を有する衣類の範疇に入らないものであるとしても，そもそも，体型補正機能を有する衣類は，様々な型の既製品が市販されている（本件特許２の明細書［甲３］，段落【０００２】）のであるし，これらの衣類においても，着用者の体格の個体差や着用者自身の体格の変化に適応させることが必要であることは明らかであるから，引用発明１の試着パーツを体型補正機能を有する衣類用のものとすることは，当業者ならば容易に想到できることである。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項１１の発明と引用発明１との上記相違点（Ａ），（Ｂ）及び（Ｋ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項１１の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｌ請求項１２の発明につき
本件発明２のうち請求項１２の発明と引用発明２とを対比すると，両者は，「計測サンプルを用意し，カスタムサイズの計測をする衣類のオーダーメイド方式。」である点で一致し，「（Ｌ）請求項１２の発明においては，請求項１の計測サンプルを用意するのに対し，引用発明２においては，引用発明１の計測サンプルを用意する点」，「（Ｍ）請求項１２の発明においては，ヒップサイズを変えたものを，複数用意し，着用者のヒップサイズに応じて計測サンプルを選択して着用させるようにしているのに対し，引用発明２においては，そのようにしているかどうか不明な点」で相違する。


そこで，相違点（Ｌ）について検討すると，請求項１の計測サンプルは，引用発明１に，乙１３９，１４０に記載された発明を適用することにより，当業者が容易に発明することができたものであることは上記のとおりであるから，引用発明２において，引用発明１の計測サンプルに代えて，請求項１の計測サンプルを用意することは当業者が容易に想到できることである。
次に，相違点（Ｍ）について検討すると，引用発明１の計測サンプルにおいて，縫製代の幅には限度があり，全ての着用者に対応させることができないことは容易に理解できることであるし，前記甲１３には，サイズを変えた複数の計測サンプルを用意しておくことが示されているのであるから，引用発明１の計測サンプルにおいて，サイズの異なる計測サンプルを複数用意し，その中から着用者のヒップサイズに応じたものを選択して着用するようにすることは，容易に想到できることである。
以上のとおり，本件発明２のうち請求項１２の発明と引用発明２との上記相違点（Ｌ）および（Ｍ）は，いずれも当業者が容易に想到できるものであり，したがって，請求項１２の発明は，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ウ)一審原告の主張に対する反論
ａ一審原告は，乙１３８に記載されている発明は，ヒップカップサイズが調節可能となっているとはいえないと主張しているが，以下に記載するとおり，乙１３８に記載されている発明も，ヒップカップサイズが調節可能となっているものである。
(ａ)本件特許２の特許請求の範囲の請求項１には，「身頃のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。」と記載されている。この記載からでは，「ヒップカップサイズ」，「ヒップカップ部」の意味については一義的に明らかではないため，明細書の記載を参照すると，本件明細書２（甲３）には，「…ヒップカップサイズとは，（ヒップサイズ）－（脚の付根の水平方向における周長寸法）で表され，脚の付根の水平方向における周長が短い程，ヒップの膨らみの具合は大きくなり，ヒップカップサイズは大きくなる。また，ヒップ部とは，後身のうち左右一対のヒップカップ部と，その間の臀裂部とを含む概念であり，ヒップカップとは，臀部の膨らみを包み込む部位を意味する」（段落【００１８】）と記載されていることから，「ヒップカップサイズ」とは，「（ヒップサイズ）－（脚の付根の水平方向における周長寸法）」で表されるものであり，「ヒップカップ部」とは，左右一対ないしは左右それぞれの臀部の膨らみを包み込む部位であると考えられる。また，「ヒップサイズ」に関しては，本件明細書２（甲３）に「ガードルは，前身，後身，股下部及び必要に応じて股口に連設される脚囲部を備えており，ヒップ部頂部の周長であるヒップサイズ，ヒップ部の膨らみ具合であるヒップカップサイズ及びウエストの昀もくびれた部分の周長であるウエストサイズが重要である。」（段落【０００２】）と記載されている。これらの記載からすると，本件発明２において，ヒップカップサイズの調整とは，左右一対ないしは左右それぞれの臀部の膨らみを包み込む部位を調節可能として，「（ヒップサイズ）－（脚の付根の水平方向における周長寸法）」を割り出すことに他ならない。なお，ヒップカップサイズとは，左右それぞれのヒップカップ部の膨らみ具合ではなく，ヒップ全体の膨らみ具合を示すものであると解されるから，「脚の付根の水平方向における周長寸法」とは，左右一対の臀部の膨らみの下方部分における周長を指すものと考えられる。
(ｂ)乙１３８に記載されている発明において，ボトムＢの縦切断部６が股口の縁に達するものではないとしても，ボトム部Ｂの縦切断部６は，ボトム部Ｂの後面上縁から下方の股間部近傍まで延びるものである。股間部近傍は少なくともヒップ部頂部より下方に位置し，縦切断部６を挟んだ左右の後身頃が，左右それぞれの臀部の膨らみを包み込んだ状態にある。そして，縦切断部６においては，「分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能」とされているのであるから，縦切断部６においては，「分割された一片と他片とを止着することで，ヒップ部頂部から股間部近傍（脚の付根）にかけての周長の調整が可能であるといえ，「（ヒップサイズ＝ヒップ部頂部の周長）－（脚の付根の水平方向における周長寸法）」（ヒップカップサイズ）を割り出すことは可能であるといえる。また，脚の付根付近の周長を調整して，ボトム衣類を，ヒップカップ部の膨らみに沿った立体形状とすることは周知のことである（特開２００１－４９５０３号公報［発明の名称「ボトム衣類及びその製造方法」，出願人グンゼ株式会社，公開日平成１３年２月２０日］，乙１５９）。そうすると，乙１３８において，縦切断部６の重合度合いを調整すること自体は当業者が普通に行うことというべきである。仮に，乙１３８に記載されている発明において，股間近傍の周長の調整が可能でないとしてもヒップサイズの調整は可能であるから，乙１３８に記載されている発明のボトム部Ｂを試着する際に股間部近傍の周長が体型に合ったものを選択することにより，上記周長の差を割り出すことができる。
(ｃ)したがって，乙１３８に記載されている発明も，ヒップカップサイズが調節可能となっているものである。
ｂまた，乙１３８に記載されている発明が，仮に，ヒップサイズを調節，計測するものであり，ヒップカップサイズを調節，計測するものではなかったとしても，本件特許２の請求項１は，以下のとおり，乙１３８～１４０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ａ)本件特許２の請求項１の記載からすると，ヒップカップサイズの調節は，「前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能とされ」ることにより，また，ヒップカップサイズの計測は，「前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記され」ることにより可能となっているものと解される。


(ｂ)これに対して，乙１３８に記載されている発明においては，「ボトム部Ｂの縦切断部６は，後面の上縁から下方の股間部近傍まで延びる」のであるから，本件発明２と乙１３８に記載されている発明とは，「ヒップ部が切り込みを入れて分割され」ている点でも一致し，また，乙１３８に，「また可能ならばマジックテープ(登録商標)等による接合が各縫製代に採用できること言うまでもない。」(段落【００１１】)と記載されていることからすると，乙１３８に記載されている発明においても，「分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で」あるから，請求項１の発明と乙１３８に記載されている発明とは，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能で」ある点でも一致する。
(ｃ)そうすると，請求項１の発明と乙１３８に記載されている発明とは，「身頃のヒップ部にヒップカップサイズを調節可能なヒップカップ計測手段を設けたオーダーメイド用ボトム計測サンプルで，該ヒップカップ計測手段は，前記ヒップ部が股口からヒップカップ部の略中央に向かって切り込みを入れて分割され，分割された一片と他片とが連結部材を介して着脱自在に止着可能でヒップカップサイズ調節可能とされ，前記一片の他片との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されたことを特徴とするオーダーメイド用ボトム計測サンプル。」で一致し，（Ａ’）切り込みが，前者においては，ヒップカップサイズを調整可能とするために，股口からヒップカップ部の略中央に向かっているのに対し，後者においては，ヒップサイズを調整可能とするために，人体の縦方向に沿う縦切断部である点，（Ｂ’）前者においては，一片の他辺との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛が記されているのに対し，後者においては,目盛が記されていない点で相違することになる。(ｄ)相違点（Ａ’）についてみると，ボトムにおいては，ヒップカップサイズを含めて，種々の部位において，調整可能部分を設けることが知られている（乙１３９，乙１４１の１，乙１４７，乙１４８)。そして，上記のとおり，乙１３８には，縦切断部の位置，形状を変更できる旨が記載されているのであるから，乙１３８に接した当業者であれば，乙１３８に記載されている発明において，調整可能部分を変更すれば，その部位のサイズの計測サンプルとすることができることは，容易に理解できることである。上記のとおり，乙１３９には，ヒップカップサイズの調整手段が記載されているのであるから，この調整手段を，乙１３８に記載されている発明に適用して，ヒップカップサイズを計測可能な計測サンプルとすることは当業者が容易に想到できることというべきである。
(ｅ)相違点（Ｂ’）についてみると，上記のとおり，乙１３８に記載されている発明においても，サイズの計測が必須のものであるところ，乙１４０には，サイズ計測用の目盛を設けることが記載されており，乙１３８に記載されている発明において，乙１４０記載の発明を適用してヒップカップサイズを調整可能な計測サンプルとするに当たり，一片の他辺との連結位置にヒップカップサイズ計測用の目盛を記すことは，当業者が容易に想到できることといえる。(ｆ)以上のとおり，乙１３８に記載されている発明が，仮に，ヒップサイズを調節，計測するものであり，ヒップカップサイズを調節，計測するものではなかったとしても，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｃ一審原告は，乙１３９について，「切り込み（ダーツ）によって分割された一片と他片を着脱自在に止着することや，ヒップカップサイズの計測のために用いられることについては，乙１３９には記載も示唆もされていない。また，乙１３９のダーツ６５は，個体差に応じて設計されるものではなく，人の標準的な臀部の丸みを想定して設計され，縫製されるものというべきである。」と主張している。
しかし，そもそも人体の丸みを帯びた部分について立体形状とするためにダーツを入れるということは周知の技術であり，丸みに個体差があることからダーツを入れる長さや量を変化させるということも，ファンデーション業界にとどまらず，服飾業界一般で周知のことである（乙１４６～１４８，乙１３９）。
そして，乙１３９は，従来の製品について「これらの製品を調べてみると，大半の製品はガードル本体そのものが，股間部や臀部や臀裂部の形状にマッチせず，平面的な設計構造となっていることが知れる。」（明細書４頁１５行～１８行）とし，「伸縮性芯材をどのように配列しても，ガードル本体の設計裁断内容が，従来製品のようにボトム各部にフィット性を欠いている限り，ズレや弛みや喰込みが発生してしまい，所望の補正効果は望めない。」（明細書６頁１７行～１９行）との問題点を記載し，この問題の解決（ボトム各部にフィット性を有するガードルを提供する）のために，「臀突位部上の臀突部より臀部下辺に至る部位に切り替えダーツ部を設けて臀部形状に準じた形状と」することが記載されている（明細書１４頁２行～３行）。上記の記載からすれば，乙１３９には，少なくとも製品サイズ毎に臀部にフィット性を持たせるべく切り替えダーツ部が設けられ，ダーツの合わせ量を調整することによりヒップカップサイズを調整することが開示されていることになる。そして，乙１３８には，切り込み(ダーツ）が，ヒップサイズの計測のために用いられること，切り込み（ダーツ）が，個体差に応じて設計されるものであること，切り込み(ダーツ）によって分割された一片と他片を着脱自在に止着することが記載されている。しかも，乙１３８には，縦切断部の位置，形状を変更できる旨が記載されている。したがって，乙１３８に記載されている発明の縦切断部に代えて乙１３９記載のダーツを用いて，請求項１の発明をすることは容易であるというべきである。
(7)争点(7)（仮想実施料率）について
ア原判決は仮想実施料率を３％と認定している。しかし，本件発明１について無効理由が存在することは既に確定しているし，本件発明２についても無効理由が存在することは前述したとおりであるから，仮想実施料率は高く見積もっても１％以下に過ぎないというべきである。イ原判決は，一審被告の営業利益率は合算すると，●●●●●と認定している（１２７頁２４行）。


一審被告は，補整下着の販売を本業としており，ＨＭＳを実施するまでにオーダーメイド商品の販売を行っていたのであり，従来製品の製造を委託している製造メーカーが存在し，その協力が得られたのであるが，そのような一審被告ですら，このような営業利益率しか上げられない。とすれば，通常のファンデーションメーカーにおいてはさらに低い利益率となることは容易に想定できる。そして，原判決においても認定されているようにＨＭＳには根本的欠陥というべき欠点が存在しており，第二生産部という開発部隊を置き，その実施に向けて多額の投資を行った一審被告でも継続を断念せざるをえなかったように，長期の実施は困難であること，結局はＨＭＳ商品について顧客離れが生じ，一審被告もレディメイドに回帰することになったこと等の事情を考慮すると，仮想実施料率は上記のとおり高く見積もっても１％以下と考えるのが相当である。
(8)争点(8)（一審被告の貢献）及び争点(9)（一審原告の処遇）について以下のとおり，本件各発明の実施により一審被告が得た利益に対する一審被告の貢献度が８０％という判断は低すぎるものといえる。
ア総論
ＨＭＳ商品の売上が多額となり，その結果，本件各発明により使用者である一審被告が受けるべき利益の額が３７億５５０２万３６７２円という高額になったのは，一審被告が多額の販売促進費用を投入したことが相当程度寄与しているからであるが，このことは，本件各発明自体の価値がさほど大きくないことを意味する。
本件各発明のうち，本件発明１は無効理由の存在によって特許自体が無効であることが確定しているし，本件発明２についても無効理由の存在が認められるから，このような無効理由が存在している本件各発明に客観的な価値があるとは考えられない。
このように本件各発明にさしたる価値が認められないにもかかわらず，一審被告の多額の販売促進費用の投入という営業努力等によって使用者の受けるべき利益の額が高額になるような場合には，公平の見地から，本件各発明の実施により一審被告が得た利益に対する一審被告の貢献度は高く見積もらなければならない。このような立場からすると，原判決の８０％という一審被告の貢献割合は，そもそも相当性を欠く判断といわざるを得ないものである。
また，原判決の８０％という一審被告の貢献割合は，近年の職務発明対価請求事件において認定される使用者等の貢献割合の数値から見ても突出した値である。
イ本件各発明の完成に対する一審被告の貢献につき
(ア)本件各発明は一審原告単独の発明ではない。
原判決は，本件各発明が一審原告単独の発明であると認定しているが，この認定が誤りであることについては，前記(1)(2)のとおりであり，本件各発明は一審原告を含む発明者による共同発明である。(イ)一審原告が個人的に購入した市販の下着類を用いたとは考えられない。
原判決は，本件各発明の開発に際し，一審原告が個人的に購入した市販の下着類を用いたと認定しているが，この認定は経験則に反する。すなわち，本件発明１について，一審原告は，個人的に購入した市販の下着類をハサミで切って各部分を面ファスナーで接合したものが試作品第１号であったと述べ，それ以外にも試作品は存在したと述べている（甲７９の２２頁２行～５行，原審における原告本人尋問調書４７頁）が，これらの試作品は法廷に提出されていない。これらの試作品は，本件発明１の開発過程で生まれたものであり，開発過程を解明する上で極めて重要な意味を有する物件であり，しかも一審被告が発明者性を争っているにもかかわらず，試作品は法廷に提出されなかったし，提出できない理由の説明もなされていない。したがって，原判決が，本件発明１の開発において，一審原告が個人的に購入した市販の下着類を用いたと認定したことは経験則に反するものである。
(ウ)本件各発明に至る基本的な着想を，一審被告の業務とは関係なく一審原告が取得したとはいえない。
原判決は，本件各発明に至る基本的な着想は，一審被告の業務とは関係なく一審原告が取得したものであると認定するが，この認定も経験則に反する。すなわち，一審原告は，本件各発明の開発経緯において，一審被告入社のはるか以前から，体感できるオーダーメイドの下着というものが必要であると考えていたと述べていたが（甲７９の５頁３行～１９行，２８頁下１２行～下１０行），一審原告に対する反対尋問において，体感できるオーダーメイドの下着が必要だと考えるに至ったのは，一審被告のフルオーダーでは事前に着用感が確認できないという問題点があり，それを認識することによって，体感できるオーダーメイドの下着が必要であると考えるに至ったと供述している（原審における原告本人尋問調書４０頁）。このように，仮に一審原告の供述に従ったとしても，本件各発明は，一審原告が一審被告のフルオーダー事業の問題点を解決するために開発されたものであり，本件各発明に至る基本的着想は，まさに一審被告の業務に関連していたといわざるを得ない。にもかかわらず原判決は，本件各発明に至る基本的な着想は一審被告の業務とは関係なく一審原告が取得したものであると認定しており，このような認定は経験則に違反する。本件発明１の出願を依頼する際に，一審原告が作成の上，大島特許事務所に持参した「明細書」と題する書面（乙１３５）において，【考案が解決しようとする課題】に「（Ａ）計測場所へ計測サンプルをたくさん運ぶ必要がある。」，【考案の効果】に「（Ａ）計測サンプルのコンパクト化により移動が容易になる。」との記載がなされている。これは当時一審被告において，実際にオーダーメイドの計測を行っていた第二生産部員が多数のサンプルを持ち運んでおり，サンプルの軽量化が課題とされていたことが反映されたものであり，この点でも本件発明１が一審被告の当時置かれていた状況から業務に関連して開発されたものであることが理解できる。
(エ)一審原告は一審被告のＣＡＤを利用した。
原判決は，一審原告が一審被告のＣＡＤを用いて本件各発明の開発を進めた点について，ＣＡＤが本来研究用の機器ではないという一事をもって，本件各発明の完成に対する一審被告の貢献事由には該当しないとの判断をしている（１３０頁下５行～下４行）。しかし，研究用に購入されたわけではない機器であっても，そのような機器を利用して開発行為がなされることは職務発明の性質上よく見られることであるから，研究用に購入されていない機器を利用した場合であっても，使用者等の貢献事由として考慮しない理由はないはずである。


本件の場合，一審原告は，平成１２年６月，第二生産部のＣＡＤ主任として一審被告に入社し，６万円の職務手当を含む月額４０万円もの給与を支給されており（乙５８の１），ＣＡＤを使用して一審被告の業務に貢献することが期待されていたし，実際，自由に一審被告のＣＡＤを利用していた。このような一審原告への給与の支給及びＣＡＤ利用の実態から見て，一審原告が一審被告のＣＡＤを用いて本件各発明の開発を進めた点は，本件各発明の完成に対する一審被告の貢献事由に該当すると判断すべきである。
(オ)一審被告は研究開発費や研究設備費を出捐し研究開発のための特別の時間を与えた。
原判決は，一審被告が本件各発明の完成に至る経過において，研究開発費や研究設備費を出捐していないことや，一審原告に対して研究開発のための特別の時間を与えていないことを指摘している（１３０頁下４行～下１行）。しかし，本件各発明の技術的思想の本質的部分が，着脱可能で，着用時にフィット感を確認できる計測用サンプルを構成する点にあると考えるべきことからすると，一審被告の新大阪ＢＧ店内において，ＨＭＳメジャー開発に必須のフィッティングを行わせたり，オーダー研究会の開催を認め，その会において，一審被告の社員らが試作品の着用感や耐久性の改善点を指摘していることなど（原審におけるＧ証人の尋問調書９頁～１５頁，乙５９の１～６）は，一審被告において研究開発費や研究設備費を支出していると評価できる。また一審原告については，オーダーメイド事業における納期遅れの解消及び効率化ということを目的に一審被告に入社しており，入社後においても自らＣＡＤを用いて個々のオーダーに応じたパターン図を作成していたわけではなく，オーダーメイド事業の推進をどのように行っていくかということを検討していたのであり，オーダー研究会に参加して，勤務時間中にＧやＳと本件各発明について協議したり（原審におけるＧ証人の尋問調書８頁以下，Ｓ証人の尋問調書３頁～６頁），広瀬工業への出張をしており（乙１８），一審被告は本件各発明の開発について特別に時間を与えたといえる。
このように，一審被告は，本件各発明の開発に対して，研究開発費や研究設備費を出捐し，また一審原告に対しても，研究開発のための特別の時間を与えていたから，これらの点も，本件各発明の完成に対する一審被告の貢献事由に該当すると判断すべきである。
(カ)デューブルベ試着に基づく計測器具開発という一審被告による目標設定があった。
原判決は，一審被告の社員Ｄがワコールのデューブルベを体験試着し，その報告に基づき一審被告においても計測器具を開発すると目標設定したことについて，デューブルベで採用されていたバージスの計測方法は，それ自体独立したバージスメジャーを使用するものであり，着用感を確かめるために着用するゲージブラはカップと一体となって切り離せないものであったことが認められるから，デューブルベ試着が本件各発明の技術的思想に何らかの寄与をしたとは認められないと判断している（１３１頁６行～１３行）。
確かに，デューブルベのバージスメジャー及びゲージブラと本件各発明の技術的思想には相違する部分があるが，そもそも計測器具を開発するという目標設定は本件各発明の完成の動機となるものであり，このような目標設定がなければ本件各発明そのものがなされなかったか，開発されたとしても相当な時間を要したはずである。
原判決は，一審原告が平成１１年９月に本件各発明を独自に着想し開発を進めたものであると認定するが，Ｄがデューブルベの体験試着をしたのが平成１１年９月９日であり，その結果を一審被告の第２生産部の会議で報告したのが同月２１日であり（乙１２９），そこでワコールとは異なる計測器具の開発が決定されたのである（乙７２，原審におけるＧ証人の尋問調書７頁）。このような時系列からすると，一審被告独自の計測器具の開発という目標設定がなされ，それを認識した一審原告が本件発明１の開発に着手したと理解するのが自然である。このように，一審被告独自の計測器具を開発するという目標設定は，本件発明１の開発を可能にしたか，あるいは開発に要する時間を短くしたという点において，本件各発明の完成に貢献したといえる。(キ)フルオーダーの納期遅延及び採寸ミス解消という一審被告による課題解決の付与があった。
原判決は，本件各発明の解決課題は，着用時にフィット感のある衣類を提供し，フィット感を確認した上で注文することができるオーダーメイド用計測サンプルを提供することであり，納期遅延や採寸ミスの解消とは異なるとする（１３１頁１４行～１３２頁６行）。しかし，本件各発明の解決課題は，一審被告におけるフルオーダーの納期遅延及び採寸ミスの解消という課題があって初めて生まれたものである。すなわち，一審被告のフルオーダー事業は，当初よりフルオーダーであるにもかかわらずフィット感が悪いというクレームが発生しており，また納期遅延の原因の一つに採寸者ごとに採寸方法がバラバラで統一された採寸方法が採用されていなかった点があったことから，フィット感を事前に確認し，かつ統一された採寸方法を確立しなければならないという課題が生まれ，その課題を解決しようとしたのがまさに本件各発明なのであった。
このようにフルオーダーの納期遅延及び採寸ミスの解消という課題を解決するべく本件各発明が開発されたわけであり，一審被告の付与した解決課題が，本件各発明の開発に寄与したといえるから，本件各発明の完成に至る経過における一審被告の貢献として考慮されるべきである。(ク)一審被告はフルオーダー事業のノウハウやデータ利用を許容した。原判決は，フルオーダー事業におけるノウハウやデータを一審被告が蓄積し，その利用を許容したことについて，そのノウハウやデータが本件各発明にどのように寄与したのか不明であると判断している（１３２頁７行～８行）。
しかし，一審原告自身が本件各発明の開発に際して，一審被告のオーダーメイド事業で得られたデータを検討したということを認めている。また，本件各発明の技術的思想の本質的部分は，着用可能で，着用時にフィット感を確認できる計測用サンプルを構成する点にあるとすれば，オーダー研究会において，第二生産部のメンバーがＨＭＳメジャーの試作品に対して，着用感や耐久性の改善点を指摘し，これらの指摘に基づいて着用可能なものへと試作品の改善がなされていることは，まさに一審被告が保有していたノウハウが本件発明１の開発に寄与していたものと評価することができる。また，本件発明２は，一審被告の協力工場である広瀬工業のＦが作成した図面（乙１９～２３）に基づき，試作品を製作し，着用テストを行った上で，第二生産部が広瀬工業と連携しながら，図面を改良し，止着部の製作・改良を行っていくという流れで開発されており，やはり一審被告のノウハウ（一審被告に対する広瀬工業のノウハウの提供）が本件発明２の開発に寄与していたものと評価することができる。


ウ本件各発明の完成後の一審被告の貢献につき
(ア)原判決は一審被告が多額の販売促進費用を投入したことについて，一審被告の貢献として全く考慮しておらず，この点で不当である。すなわち，原判決は，ＨＭＳ商品の売上げに対する本件各発明の寄与割合の判断において，一審原告の２分の１を下らないという主張をそのまま採用しているが，そもそも一審被告は本件各発明に対する法定の通常実施権を有している（特許法３５条１項）。原判決の判断は，一審被告の法定の通常実施権による控除を認めただけということになり，一審被告による多額の販売促進費用の投入（その投入による売上高増加との因果関係については原判決も認めている）という重要な事実については，全く考慮していないということになる。一審被告がＨＭＳ商品の販売において多額の販売促進費用を投入したことは，本件各発明の寄与割合については勿論，本件各発明の完成後の一審被告の貢献としても考慮されなければならない。
(イ)原判決は，ＨＭＳ商品の実用化，本件各発明の特許出願に当たり，一審被告の役割を認定しているものの，一審原告が特許出願に当たり出願書類のチェックを行っており，主導的な役割を果たしたとして一審原告の貢献が大きいかのような認定を行っている。
しかし，一審原告が本件発明１について出願を担当した大島特許事務所に赴いた際に持参したのは，乙１３５（明細書）であり，いわばこの程度の書類を作成する能力しかなく（このような記載内容では出願しても権利とならないことは明らかである。），また，実用新案登録出願を想定していた程度のものに過ぎなかった。本件発明１については，一審被告が出願を依頼したｈ弁理士から特許出願をしたらという示唆があって特許出願に切り替えたものである。そして，出願及びその後の手続については，一審被告の法務担当であったＵを中心に対応しており，出願書類及びその後手続書類のチェックについても同人が行っていた。そして，一審被告は早期に特許化すべく早期審査を特許庁に申し出ている。その後，平成１４年９月２日付けで拒絶理由通知が出され（甲９），一審被告は，意見書を提出し補正を行ったものの，同年１１月２２日付けで拒絶査定がなされた（甲２３）。これに対して，大島特許事務所を通じて平成１４年１２月２６日付けで拒絶査定不服審判請求を申立て（甲１５），平成１７年１月２６日に拒絶査定取消審決がなされて登録に至った（甲１７）ものであり，これらの特許庁に対する早期審査の請求，拒絶理由通知への対応，拒絶査定に対する審判請求は全て一審被告が費用を負担して行ったものであるから，一審被告が本件発明１に関して特許権を取得するに当たり行った貢献は非常に大きいといえる。また，本件発明２についても，出願依頼の際に一審原告が大島特許事務所に持参した「明細書」と題する書面（乙１３６）には，簡単な内容が記載されているのみであり，出願に耐えられるようなものではなかった。本件発明１と同様に，出願及びその後の手続については，一審被告の法務担当であったＵを中心に対応しており，出願書類及びその後の手続書類のチェックも同人が行っていた。一審原告が出願書類をチェックして本件発明２についての特許化について主導したということはない。そして，一審被告は早期に特許化すべく早期審査を特許庁に申し出ている。その後，平成１４年１１月２０日付けで拒絶理由通知が出され（甲１８），一審被告は，意見書を提出し補正を行ったものの，平成１５年２月１２日付けで拒絶査定がなされた（甲２４）。これに対して，大島特許事務所を通じて平成１５年３月１９日付けで拒絶査定不服審判請求を申立て（甲１９），平成１７年５月２３日に拒絶査定取消審決がなされて登録に至った（甲２１）ものであり，これらの特許庁に対する早期審査の請求，拒絶理由通知への対応，拒絶査定に対する審判請求は全て一審被告が費用を負担して行ったものであるから，一審被告が本件発明２に関して特許権を取得するに当たり行った貢献は非常に大きいといえる。
このような一審被告の本件各発明に対する権利化における貢献を原判決は十分に評価せず，一審原告が権利化を主導したかのように認定し，一審原告の貢献を課題に評価している点で原判決は不当である。(ウ)また，原判決は，一審原告がＨＭＳ商品のサイズの決定や資材選び，製造工場との調整，販売員の研修について主導的役割を果たしたと認定している（１３２頁下４行～下２行）。
一審原告は商品企画室の室長として，そのような仕事を行うべき立場にはあったが，実際には，部下であるＳに任せているところが大きく，販売員の研修についてはＧが主導的な役割を担っており，原判決が認定するような全てについて一審原告が主導的な役割をしていたわけでは全くなく，それぞれが仕事を分担しつつ自らが担当する仕事について主導的な役割を果たしていたのである。


(エ)ＨＭＳメジャーその他関連器具の製作費の支出製造部門を持たない一審被告の場合，本件各発明の実施品であるＨＭＳメジャーの製作も外部の協力工場に依頼しており，製作費の支払がなされている。主要なものを拾い上げると，ＨＭＳ商品の試験販売を開始した第２４期（平成１２年９月１日から平成１３年８月３１日まで）に，当初３７０セット分として１億２７００万円もの費用が発生し，次の第２５期（平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日まで）には，ＨＭＳ補充交換用３００セット分として８５０万円，ＨＭＳメジャー（ガードル）４５０セット分として１７００万円，第２６期（平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで）はＨＭＳメジャー（ショートガードル）として２９９５万円，ＨＭＳメジャー（ロングガードル）２００セット分として５４０万円，第２７期（平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで）は，ＨＭＳメジャー（ボディスーツ）として３０２４万２０００円，ＨＭＳメジャー（ロングガードル）として２６２万２０００円，ＨＭＳメジャー（４／５カップ）用として１１９万円，ＨＭＳメジャーとして２８９０万円，ＧＬメジャーとして７４５万円，第２８期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで）はメジャー（補充分）として４９２万円，ＨＭＳメジャー（ボディスーツ拡張）分として１８６３万円などが発生している（乙１５１）。これ以外にも，ＨＭＳメジャーの修理代や協力工場へのＰＣ設置費用，ソフト開発費，サーバー費用などが発生している。このように，一審被告はＨＭＳメジャーの製作費，その他ハイブリッドメジャーシステムを維持運営して行く上で必要な機器の費用を負担しており，これらは本件各発明の完成後の一審被告の貢献として考慮されるべきである。
(オ)ＨＭＳメジャーの品質管理
ＨＭＳメジャーは，その使用及び洗濯によって，身生地部分が伸長したり，劣化したりするが，ＨＭＳメジャーは着用感が体感できる計測サンプルであり，かつ，お客様の肌に直に接触するものであるため，伸長したり汚れたりしているＨＭＳメジャーを使用し続けることはできず，必然的に，定期的な交換やメンテナンスが必要となる。定期的な交換やメンテナンスは，ハイブリッドメジャーシステムを継続していく上で不可欠な品質管理業務である。
このＨＭＳメジャーの品質管理業務については，平成１６年１月２６日，一審被告社内において「ハイブジッドメジャー管理ミーティング」が開催され（乙１５２の１），平成１５年１２月に実施されたアンケート調査の結果報告がなされるとともに，ＨＭＳメジャーの設計面での強化や品質維持のための定期的な交換等が課題として指摘された。平成１６年２月５日，商品管理部のＳを中心として，ＨＭＳメジャーの問題点の洗い出しがなされ（乙１５２の２），同年３月５日，ＨＭＳメジャーの消耗試験の打ち合わせが実施されている（乙１５２の３）。そして，３月初めから６月中旬にかけて，一審被告の９店舗で消耗試験が実施され，同年７月１５日，その調査結果の報告がなされ，ＨＭＳメジャーの問題点とその対策が検討された（乙１５２の４）。そして，洗濯の仕方や設計上の変更，定期検査の段取りなどが取り決められた（乙１５２の４）。
このように，一審被告はＨＭＳメジャーの品質管理業務を積極的に行っており，かかる業務は本件各発明の完成後の一審被告の貢献として考慮されるべきである。
(カ)一審被告による全国３００店舗以上の販売店の開設，２０００名以
上の営業社員の確保
ＨＭＳ商品は第２４期の期中である平成１３年６月から試験販売が開始されたが，第２５期には年間１００億円以上の多額の売上げを計上している。このようにＨＭＳ商品の売上額が，発売開始後わずか１年余りで年間１００億円を超える売上を達成することができたのは，一審被告が，全国に３００店舗以上の店舗網を既に有しており，２０００名近くの営業社員を確保していたからであり，一審被告によってこのような基礎的営業基盤が確保されていなかったならば，短期間に１００億円を超える巨額の売上を計上することはできなかったはずであるし，第２６期以降の売上も達成することはできなかったはずである。一審被告は，直営店舗の運営のために，年間２０億円前後の賃借料を継続的に負担し，かつ営業社員の人件費として年間４５億円から５２億円程度を継続的に負担してきており，基礎的営業基盤の確保に多額の投資を行っている。各店舗ではレディメイド商品も販売しており，営業社員もＨＭＳ商品だけを扱っているわけではないが，一審被告による継続的な賃借料と営業社員人件費の負担があったからこそ，ＨＭＳ商品の巨額の売上が達成されたという事実は明らかである。
このように一審被告が基礎的営業基盤として，多額の賃借料及び営業社員の人件費を継続的に負担しているという事実は，本件各発明の完成後の一審被告の貢献として考慮されるべきである。
(キ)会員組織の設立
一審被告は，第２５期の期中に愛用者組織として「マルコビューティクラブ」という会員組織を立ち上げている。この組織は顧客の囲い込みを目的とし，そのために会員には割引などの特典を付与している。一審被告が自社製品の愛用者を組織化することにより，リピート率を高める効果が見込まれるから，ＨＭＳ商品の売り上げにもかかる愛用者組織の立ち上げは一定の寄与があったものと推認できる。よって，「マルコビューティクラブ」という愛用者組織の立ち上げも本件各発明の完成後の一審被告の貢献として考慮されるべきである。
(ク)新製品の開発
ＨＭＳメジャーは計測器具に過ぎないから，ＨＭＳメジャーだけではＨＭＳ商品が作れないことは明らかであるが，出来上がったＨＭＳ商品はレディメイド商品と外形的には同じである。したがって，新製品を次々に開発し販売しなければ，陳腐化する運命にある。
平成１３年６月のＨＭＳ商品（ブラジャー）の試験発売後，一審被告は数々の新製品を発売しており，概ね２～３か月に一度の割合でＨＭＳ商品の新製品を発売している。


このような一審被告によるＨＭＳ商品の新製品開発に要する費用，時間，労力の投下は，ＨＭＳ商品の売上げ増加に寄与するものであり，本件各発明の完成後の一審被告の貢献として考慮されるべきである。
エ一審原告の処遇
原判決は，一審被告による一審原告の処遇について，取締役の報酬は取締役の職務執行の対価であるから，その中に職務発明の対価を観念することはできないとして，一審被告の主張を採用しなかった（１３３頁６行～１１行）。
しかし，発明とその実施に向けた貢献がなければ，取締役には就任できず，それに伴う地位も報酬も得られなかったということは，その地位と報酬は当該発明の創出と実現化に対する報償に他ならない。一審原告は平成１２年６月２１日に一審被告に途中入社をしており，入社時の処遇としては，ＣＡＤ室長として第二生産部の実務責任者という立場であった。基本給は２１万円であり，職務給，能力給，特別給を合わせて月額４０万円と多額ではあるが，基本給自体は年齢と比較すればさほど多額というわけでもない。ところが，本件特許１を出願し，ＨＭＳブラジャーを発売することが決定した平成１３年４月の翌月である５月から業績給が７万円から１２万円に上がって月額給与額は４５万円となり，実際にＨＭＳブラジャーが発売された平成１３年６月から約２か月後の同年９月の給与から，特別給が６万円から１１万円へと増額されて，月額給与が５０万円となっており，平成１４年２月に本件特許２が出願され，ＨＭＳガードルが発売されたわずか半年後の平成１４年９月からは，１００万円の報酬を受けることとなっている（取締役就任は同年１１月）。上記のような経緯からすれば，一審原告の給与の増額が本件各発明と直接関係しており，入社からわずか２年という短期間にＣＡＤ室長という立場から取締役に昇進するという異例の昇進と報酬を得ることができたのは，本件各発明と直接関係していることは明らかである。
オ一審原告の主張に対する反論
(ア)一審被告の社内には独自の研究開発部門はなかったが，本件各発明の開発に当たっては，社内に「オーダー研究会」なる研究会を設けて，定期的にＨＭＳメジャーの検討会が開かれており，事実上，本件各発明の研究部門的な役割を担っていたし，社内に蓄積されていたパターン図の利用やオーダー研究会に出席していた熟練営業社員による改善点の指摘などは，まさに社内のノウハウが本件各発明の開発に寄与していたといえる。
また，一審原告の入社当初の業務がフルオーダーの納期遅れの解消にあったとしても，そこから得られたフルオーダーシステムの問題点や営業社員からの要望が，本件各発明の開発動機に繋がっているのであり，フルオーダーの納期遅れの解消作業は，まさに本件各発明の開発に寄与したといえる。
さらに，本件各発明が，一審原告が入社前から温めていたアイデアをもとに開発されたものでないことは上記のとおりであり，フルオーダー事業の問題点の改善が本件各発明の開発動機となっていたわけである。また本件各発明の開発は，オーダー研究会での検討や一審被告の社員らとの意見交換の中で行われたものであり，一審原告から試作品すら提出されていない本件においては，開発に当たって使用された資材も個人的に所有しているものではないと推測されるところである。一審原告は，特許出願における弁理士との調整も１回目こそ同席したものの，２回目以降は会社の法務部員であるＵが主として執り行っており，補正手続や審判請求などの法的対応には関与していないし，商品化においてもどの程度貢献したのかは不明である。
(イ)旧３５条の規定が，使用者等と従業者等との利害調整規定であることからすれば，「使用者の貢献」に発明完成に至る経緯における貢献だけではなく，発明完成後の貢献，すなわち発明を出願し権利化したり，特許を維持するための貢献や，実施製品の売上げを得るための貢献，発明者への処遇その他諸般の事情が含まれると解するのが相当かつ公平であり，裁判例の主流もそのように判断している。
(ウ)一審原告は，原判決が認定した一審被告の貢献事由は，いずれも営利を目的とする会社であれば当然に行うものに過ぎないと主張するが，「オーダー研究会」を社内に設けることを認め，集中的にＨＭＳメジャー及びＨＭＳ商品の実用化に向けての検討を行わせたり，第二生産部という専属の部署の設置や外部協力工場への協力要請及びその費用負担や権利化に当たって補正手続や審判請求まで行ったりしたことは，営利企業であれば当然行われるものに過ぎないと評価される行為を大きく超えるものといえる。また，ＨＭＳメジャーを全店舗に配置し，販売社員にＨＭＳメジャーの計測方法についての研修を行ったり，多額の販売促進費用を投じたりした点についても，全営業店舗の賃料額（年間約２０億円）や営業社員の人件費額（年間約３４億円から５２億円），そして販売促進費用の額（昀も少ない第２５期で年間２１億円，昀も多い第２７期で年間３４億円）が，いずれも多額であることからすれば，営利企業が負担すべき費用の額を大きく上回るものであるといえる。このように，原判決が認定した本件各発明完成後の一審被告の貢献事由については，営利企業であれば当然に行うものに過ぎないとはいえないものばかりである。
(エ)一審原告が取締役を退職した際に役員慰労金が支給されていない点については，一審被告においては，取締役に対する退職慰労金規程が存在しないため，一審原告だけでなく，同時期に退任した他の取締役に対しても，退職慰労金は支給されていないし，また，社員に対する退職金規程では，「勤続３年以上」が支給要件となっており，このような要件に該当しなかったために支給されなかったに過ぎない。したがって，一審原告に対して退職慰労金や退職金が支給されていないことをもって，本件職務発明の相当対価の増額要素と認めることはできない。
カまとめ
以上のとおり，本件各発明により一審被告が受けるべき利益の額に対する一審被告の貢献割合が８０％であるとした原判決は誤りであり，一審被告の貢献割合は９５％を下回るものではない。
(9)当審における争点(10)（当審における請求拡張の適否）について一審原告は，平成２１年９月２４日付けで附帯請求の起算日を「平成１４年２月１７日」から「平成１３年６月１日」に繰り上げる旨の請求の拡張を行った。しかし，この請求の拡張は，これにより著しく訴訟手続を遅滞させることになるので，民訴法２９７条，１４３条１項ただし書により，許されない。その理由は，以下のとおりである。


ア一審原告は，一審被告が中間利息の控除の主張を行ったことを受けて，請求の拡張を行うと主張しているが，一審被告が中間利息の控除の主張を行ったことと，一審原告が職務発明の対価請求権の弁済期が平成１３年６月１日に到来していると主張することの間には，論理的な関連性はない。なぜなら，遅延損害金の起算日は，当該債務の性質に従い，かつ法律上の障害事由がない限り，権利者が任意に選択できるからである。イまた，一審原告は，当審第２回口頭弁論期日において，裁判所より，次回期日（本期日）をもって弁論を終結すると言い渡されていたにもかかわらず，控訴提起から７か月経過した平成２１年９月２４日の第３回口頭弁論期日になって，突如，請求拡張の申立てを行ってきた。一審原告に請求の拡張を認めなければならないようなやむを得ない事情はない。ウそして，仮に一審原告による請求の拡張が認められると，本件において，職務発明の対価請求権の弁済期が何時なのか，すなわち，原判決が認定した，本件職務発明の対価請求権は債務の履行について期限の定めのない債務なのか否か，という論点について，更に主張反論を尽くさねばならず，その結果，本件訴訟手続が著しく遅延する。
(10)当審における争点(11)（中間利息控除の可否）について職務発明における相当対価請求権は，従業者が使用者に特許を受ける権利を承継させたことにより発生する権利であるから，その金額の算定も権利が承継された時点において行うべきものであると解される。そして，中間利息の控除は，相当対価を算定する際の「使用者が受けるべき利益の額」の算定の問題であるから，中間利息控除の始期は，特許を受ける権利が承継された時点である。
なお，昀高裁昭和５５年１２月１８日第一小法廷判決・民集３４巻７号８８８頁は，安全保証義務違反による損害賠償を請求した事案において，安全保証義務違反による損害賠償債務は期限の定めのない債務であり，民法４１２条３項により債権者から履行の請求を受けた時にはじめて遅滞に陥ると判示したが，債権者（被害者）の逸失利益の算定においては，権利発生時からの中間利息控除を認めた原審判断をそのまま是認している。また，従業者は，職務発明における相当対価請求権が発生した後直ちに使用者に対し請求を行い，遅滞に陥らせることが法的に可能なのであるから，権利発生と同時に，使用者が将来受けるべき利益について中間利息控除を認めても不当ではない。さらに，使用者が履行遅滞に陥っていない限り中間利息控除はなしえないとすると，発明者の請求の有無やその時期によって，中間利息控除がなされず，あるいは中間利息控除がなされる時期が異なるため，相当対価請求権の額に変動が生じることになる。これは承継の時点をもって一義的に金額が確定すべき相当対価請求権の法的性質とは相容れない結果である。①特許登録時から独占の利益が発生すると判断された場合，②特許を受ける権利の承継時から独占の利益が発生すると判断された場合の，それぞれにおける中間利息控除後の相当対価の額は，下記表１（①の場合）及び同２（②の場合）のとおりである（なお，各表における「寄与度」「仮想実施料率」「原告の貢献度」は，いずれも一審被告の主張割合による。）。記
〈表１〉
〈表２〉
(11)当審における争点(12)（遅延損害金の起算日）について一審原告は，一審被告が中間利息を控除すべきであることを主張したことから平成１３年６月１日に弁済期が到来したことを認めたかのように主張するが誤っている。なぜなら，一審被告は，主位的主張として，独占の利益の発生時期が特許登録時であると解する場合には，登録時以後の将来分の売上について中間利息の控除がなされるべきであると主張し，また予備的主張として，特許を受ける権利の承継時から独占の利益が発生すると判断された場合には，承継時以後の将来分の売上げについて中間利息の控除がなされるべきであると主張しているのであって，平成１３年６月１日に本件発明１に関する職務発明の対価請求権の弁済期が到来していることを認めているわけではないからである。
中間利息控除の主張と職務発明の対価請求権の弁済期との間には何らの論理的関連性がなく，中間利息控除を認める始期と職務発明の対価請求権の弁済期を違えても何ら問題はない。
２当審における一審原告の主張
(1)争点(1)（本件発明１の発明者は一審原告のみか）について
ア「採寸表の作成につき」につき
(ア)一審被告は，平成１１年８月当時，一審被告において，バージスサイズは「カップくり」という名称で計測されていたと主張する。しかし，平成１１年当時の一審被告においては，オーダー表の記載について統一されたルールが定められておらず，その方法は採寸者各人により区々であって，カップくりのサイズを重要視して必ず計測をしていたなどという状況にはなかった。これは，乙１２６～１２９のいずれにも，「カップくり」を記載する欄が予め設けられていないことからも明らかである。むしろ，Ｇ証人が証言しているとおり，「バージスは計れない」（原審におけるＧ証人の尋問調書３５頁）というのが当時の一審被告における認識であり，カップくりのサイズを計測することが一審被告において明確な方針として実施されていたわけではない。(イ)一審被告は，オーダー表（甲３３～３５）を作成したのは，一審原告ではなくＣであると主張する。