また，食品衛生法４条，６条，１１条，１２条は，有害な食品又は添加物の販売等を禁じ，化学的合成品等の販売等を禁じ，厚生大臣が表示の基準を定めて，それに合った表示をし，虚偽の表示を禁ずることなどを定めている。たばこ及びその添加物は，その成分が喫煙を通じて呼吸器官はもとより，消化器官にも直接摂取するものであるから，一種の食品又はこれに準ずるものである。本件では，１９７０年には，同法２２条による製品回収，販売禁止等の規制権限行使の要件も充足していたのであるから，厚生大臣は，食品衛生法に基づいてたばこの販売を禁ずるべきであった。
また，消費者保護基本法は，厚生大臣に危害防止の具体的施策と国民への情報提供を義務づけているのであるから，厚生大臣は，消費者保護基本法に基づいて，被告日本たばこに喫煙規制対策を求めるべきであった。さらに，１９７４年の家庭用品規制法施行後は，家庭用品である「たばこ」によって，同法６条２項にいう「人の健康に係る重大な被害」が生じており「当該被害の態様等からみて当該家庭用品に当該被害と関連を有すると認められる人の健康に係る重大な被害を生ずるおそれがある物質が含まれている疑い」があった以上，厚生大臣は同法４条による指定を待つまでもなく，たばこの回収，販売禁止の措置を採るよう命じる義務が発生していた。また，仮に「人の健康に係る重大な被害」が発生していたとまではいえなかったとしても，たばこを家庭用品として指定した上でニコチン・タールその他の発がん物質等の有害物質等の基準を定めた上で，同法６条１項により製品回収，販売禁止等の措置を取るべき義務が発生していた。
大蔵大臣（現財務大臣）は，専売公社を監督する権限を有し（旧日本専売公社法４４条），かつ，必要があると認めるときは，専売公社に対して業務に関し必要な命令をすることができ，公社に対して報告させ，あるいは立入り検査をする権限も有していた（同法４６条）。１９８５年に被告日本たばこが設立されたが，被告日本たばこは，専売公社のすべての権利・義務を承継すると共に，大蔵大臣の監督権限もそのまま全ての面にわたって講じられるように規定された（日本たばこ産業株式会社法１２条）。本件では，上記のとおり権限不行使についての裁量の余地がなくなっていた以上，大蔵大臣は，上記権限に基づき，被告日本たばこを立ち入り調査するなど，喫煙対策を講ずるべきであった。
また，法律によっても規制権限行使の義務が認められない場合には，厚生大臣及び大蔵大臣は，直ちに，新たな立法あるいはたばこに対して上記の規制権限が行使できるよう上記各法規を改正する義務が生じていた。(3)　安全なたばこ，ニコチンレスたばこの販売に切り替えるように命令指導す
べき義務
厚生大臣は，有害性が強く疑われるたばこについて，製品回収という強力な行政措置が取れなかったとしても，次善の策として，厚生省設置法第４条の責務に基づき，同法５条の権限として，「公衆衛生等の向上及び増進を図る」という観点から，国民の保健，公衆衛生という厚生省所管の行政に関する資料として，たばこの情報の収集，整理，分析を行い，その結果を閣議に提供し，あるいは「国民の健康増進及び資質の向上」を図るべく，安全なたばこあるいはニコチンレスたばこへの販売切替を閣議にかけて，大蔵大臣を通じて，被告日本たばこ前身である専売公社にこれを実施させる義務が発生していたというべきである。また，上記のような食品衛生法，家庭用品規制法の規制も安全なたばこ，ニコチンレスたばこへの切替が含まれることは言うまでもないことであり，かかる義務についても，１９７０年ころには，発生していたというべきである。大蔵大臣は，仮にたばこによる有害性が急性的なものではなく，今後の販売製品を規制すれば足り，上記製品回収等の権限行使義務までは認められなかったとしても，ニコチンの依存性による喫煙の継続が予想される以上，少なくともこれから製造販売する製品についての安全なたばこ，あるいはニコチンレスたばこへの切替命令については，義務として発生していたと解すべきである。(4)　強力な警告表示した上で販売させるよう命令指導しなかった違法厚生大臣は，仮にたばこに対して上記の各措置ができなかったとしても，厚生省設置法第４条の責務に基づき，同法５条の権限として，「公衆衛生等の向上及び増進を図る」という観点や，食品衛生法，家庭用品規制法の観点から，ニコチンの依存性を凌駕できる程度にたばこの有害性を正確に表示させる法的な義務を負っていた。
大蔵大臣は，既に１９６４年報告などによって，ニコチンの依存性が指摘されており，国民の生命，健康の安全にとって緊急事態にあったのであるから，その表示としては，ニコチンの依存性を凌駕し，国民の喫煙率を下げるに足りる程度の強力な警告表示を命じる職務上の義務があった。
(5)　厚生大臣及び大蔵大臣は，上記の義務をいずれも果たさず，むしろ，大蔵大臣は，専売公社及び日本たばこが上記のようなたばこ拡販政策をし，厚生大臣は，喫煙規制対策を怠り，喫煙によって負う健康上のリスクについて正しい情報を殆ど提供せず，テレビ等電波媒体での宣伝（平成１０年４月１日から自粛された）やたばこの自動販売機の設置を容認した。わが日本の喫煙規制対策は諸外国より３０年以上遅れてしまい，先進国の中では一人日本だけが喫煙被害を拡大させることとなった。
したがって，国は，国家賠償法１条に基づき，原告らに対して賠償責任を負う。
（被告国の主張）
(1)　公務員の不作為が国賠法上違法とされるためには，権限不行使によって損害を受けたと主張する特定の国民に対する関係において，当該公務員に規制権限を行使すべき職務上の法的義務があることが前提となる。また，公務員が規制権限を行使することは，権限を行使される国民の側からすれば権利の制約になるのであるから，規制権限行使のためには，法律による行政の原理に基づき，法律に明文の根拠を要する。また，公務員の権限行使には裁量権が認められており，権限の不行使が違法とされるには，権限不行使が裁量権の範囲を逸脱し，著しく不合理と認められる場合でなければならない。
(2)　大蔵大臣について


旧日本専売公社法は，「専売事業の健全にして能率的な実施に当たることを目的とする。」と規定し，この「健全」とは，後の「能率的」とあいまって，企業経営の健全性，能率性をいうものであるから，大蔵大臣の監督権限も基本的にはこの範囲で認められたものというべきであり，原告らの主張する喫煙対策一般に対して及ぶものとは言えない。たばこ事業法についても，「たばこ産業の健全な発展を図り，もって財政収入の安定的確保及び国民経済の健全な発展に資すること」を目的とするのであるから，同様に解される。そして，原告の指摘する大蔵大臣が旧日本専売公社法４４条及び日本たばこ産業株式会社法１２条からは，原告らの主張するような具体的作為義務を導き出すことはできない。また，大蔵大臣の監督権限の行使には，大蔵大臣の裁量権が認められており，権限の不行使が違法とされるには，権限不行使が裁量権の範囲を逸脱し，著しく不合理と認められる場合でなければならないが，本件において裁量権の逸脱を認めるべき事情はない。
原告らは，大蔵大臣の先行行為に基づく作為義務違反を主張するが，被告国において自ら先行行為となる危険状態を作出したということはできないし，１９８５年施行のたばこ事業法３９条１項が立法されるまでは，大蔵大臣はたばこの注意表示に関する法律上の権限を有しなかったのであるから，作為義務を認めるべき法的根拠を欠く。また，仮に注意表示に関する職務違反があるとしても，その職務違反が原告らに対する国家賠償法１条１項の義務違反になるとは言えない。
(3)　厚生大臣について
厚生大臣の権限の行使には，裁量権が認められており，権限の不行使が違法とされるには，権限不行使が裁量権の範囲を逸脱し，著しく不合理と認められる場合でなければならない。厚生省は，喫煙が健康被害を及ぼす危険性があることから，公衆衛生の向上及び増進という観点より，国民に対して様々な情報の提供をしてきており，厚生大臣には裁量逸脱による作為義務違反はない。食品衛生法の規制対象である同法２条１項の「飲食物」とは，第１に，その字義から，液状又は固形のものであって，人が意図的に口に入れ，咀嚼を行い，嚥下し，食道に送り込むものでなければならず，第２に，人が飲食することができるものでなければならず，第３に，そのものの外形，状態等の態様から，社会通念に従い飲食物であると判断されるものでなければならず，第４に，食習慣において飲食物であるという認識があるものでなければならない。たばこは，その一端に着火し，他方の端から人が空気を吸い込むことにより，一端についた火の勢いを維持し，同時に他方の端から排出される煙を口腔を経て気管及び肺に吸飲することによって消費されるものであるから，意図的にたばこを口に入れ，嚥下し，食道に送り込むものではないし，たばこの葉，これを巻く紙，フィルター等は調理の如何によらず人が食べることができるものではない。また，外形においても，飲食物であると理解することはできず，日本において，たばこが飲食物であるという認識はない。したがって，たばこは食品衛生法の規定する食品にあたらない。
消費者保護基本法は，消費者の利益の擁護及び増進に関し，国，地方公共団体及び事業者の果たすべき責務並びに消費者の果たすべき役割を明らかにするとともに，その施策の基本となる事項を定めることにより，消費者の利益の擁護及び増進に関する対策の総合的推進を図り，もって国民の消費生活の安定及び向上を確保することを目的としているもので，消費者行政の基本理念ないし目標を定め，消費者行政における施策の概括的方向や各関係者の基本的責務・役割等を明らかにした法律である。また，同法７条及び１０条は，訓示規定であって，施策のプログラムを表明したものであり，個別の国民に対応した国の義務を定めたものではない。したがって，同法から原告らの主張するような具体的な作為義務を導き出すことはできない。
家庭用品規制法の規制対象である同法２条１項の「生活の用に供される製品」とは，生活を営むために必要な様々な行為に役立てるために使用され，提供される製品をいうものであるが，たばこは，個人のし好に基づき，直接そのものの欲求を満たすための行為に使用され，提供される製品であって，人が生活を営むために必要な様々な行為に役立てるために使用され，又は提供される製品ではない。また，同法は，多くの化学物質が繊維製品等の家庭用品の性能の向上を目的として用いられるようになったことに伴い，化学物質による健康被害が現れるようになったため，それを防止する目的で国会において審議され，制定されたものであるから，「有害物質を含有する家庭用品」とは，化学物質の使用に伴う健康被害が想定され
る家庭用品に限定さ
れる。そして，たばこは化学物質を原材料とするものではないので，同法の規制対象たりえない。
９　争点(6)（損害と因果関係）についての当事者の主張
（原告らの主張）
(1)　原告らは，それぞれ上記のとおりの疾病に罹患し，身体の機能を著しく損ない，生命の重篤な危険と隣り合わせとされ，一般通常人としての生活など望めない体とされてしまった。このような本件原告らの経済的損失及び肉体的，精神的苦痛は，これを慰謝料として金銭に見積もれば，それぞれ１億円を下らない。本件は，上記のような被告らの責任の重さから，懲罰的損害賠償が相応しい。ただし，原告らは，それぞれ上記１億円のうち１０００万円を請求するものである。(2)　原告らの損害と被告らの不法行為の因果関係は，①被告日本たばこがたばこを製造・販売した事実，②原告らが被告日本たばこが製造・販売したたばこを吸った事実，③喫煙が原告らの疾患の原因であることの３点が立証されれば，原告らの個別的因果関係についても証明されたことになる。原告らの疾病が喫煙以外の原因であることは，被告側が主張・立証すべきことである。被告日本たばこによるたばこの製造・販売の事実は公知の事実である。また，たばこが原告らの疾患の原因であることは，疫学的研究によって明らかである。すなわち，疫学的調査によれば，喫煙の肺がんに対する寄与危険率は男性の場合７１．５パーセント（原告らの場合は，いずれも２０歳前後から喫煙を始め，喫煙歴が４０年を越えるヘビースモーカーであるから，寄与危険度は１００パーセント近い。），喉頭がんの寄与危険度割合は１００パーセント近くとされているので，喫煙は肺がん及び喉頭がんの原因であると言える。また，肺気腫は，肺胞が破壊されて肺全体が膨張する疾患であるが，慢性閉塞性呼吸疾患の一種であり，喫煙が肺気腫の原因であることは明白である。
疫学は，集団的因果関係を明らかにするだけではなく個別的因果関係を明らかにするものである。


疫学は，ある疾病の原因となりうる因子を有する集団（曝露群）と有しない集団（非曝露群）に分けて，各集団ごとに疾病発生数を数え，疾病頻度の差異を観察する方法によって疾病の原因たる因子を追及する方法である。疫学的推論であれば，曝露群と非曝露群の発生数の差を比較することにより，当該因子と疾病との関係を示すことができる。
裁判における事実認定の法則である経験則における「因果関係」とは，「集団的因果関係」ないし「統計的因果関係」である。個別的事情をどれほど分析しても，個別的因果関係の推論は個人の主観に依存するため，客観性がなく，集団的ないし統計的でない因果関係（個別的因果関係）そのものについての経験則などはありえず，裁判所が経験則を利用して心証を形成するという事実認定の過程は，統計的な法則をもとにし個別具体的な事実の心証を形成する過程と論理的に同様な過程であるといえる。
そして，現在，疫学による推論より優れた個別事例の探求による因果関係の検証方法はないのであるから，疫学により因果関係が証明されるというべきである。
(3)　原告らの喫煙歴は次のとおりである。
①　原告ａ
喫煙開始時期　２０才の１９４７年から
喫煙期間　１９８０年暮れまで，３３年間
禁煙期間　特になし
喫煙銘柄　「光」「ロングピース」等
喫煙本数　医学専門学校在学中（入学は１９４７年）のころから本数が増え，歯科医師になった１９５３年からは診療中以外は間断なく吸い１日約５０～６０本程，咳き込むようになった１９８０年は出来る限り減らして喫煙していた。喫煙した確実な本数を平均して算定すると，当初の６年間は１日平均１０本，その後の２６年間は１日平均５５本，昀後の１年は１日平均２０本を喫煙したものである。
②　原告ｂ
喫煙開始時期　１４才の１９４８年から
喫煙期間　１９９５年２月まで，４７年間
禁煙期間　特になし
喫煙銘柄　「いこい」「ハッピー」「ピース」等
喫煙本数　喫煙開始後次第に本数が増え，１７才の１９５１年からは１日６０本を喫煙した。
喫煙した確実な本数を平均して算定すると，当初の３年間は１日平均１０本，その後の４４年間は１日平均６０本を喫煙したものである。
③　亡ｃ
喫煙開始時期　２０才の１９６４年から
喫煙期間　１９９８年６月まで，３４年間
禁煙期間　特になし
喫煙銘柄　「ハイライト」「ロングピース」「マイルドセブン」等喫煙本数　喫煙開始後次第に本数が増え，１９７０年からは１日２０本を喫煙した。
喫煙した確実な本数を平均して算定すると，当初の６年間は１日平均１０本，その後の２４年間は１日平均２０本を喫煙したものである。
④　原告ｄ
喫煙開始時期　２１才の１９５３年から
喫煙期間　１９８６年９月まで，３３年間
禁煙期間　特になし
喫煙銘柄　「光」「ピース」「朝日」「ゴールデンバット」「しんせ
い」「わかば」「マイルドセブン」等
喫煙本数　喫煙開始後次第に本数が増え，２５才の１９５７年からは１日４０本を喫煙した。
喫煙した確実な本数を平均して算定すると，当初の４年間は１日平均２０本，その後の２９年間は１日平均４０本を喫煙したものである。
⑤　原告ｅ
喫煙開始時期　１６才の１９４３年から
喫煙期間　１９９３年１２月まで，５０年間
禁煙期間　特になし
喫煙銘柄　「誉」「コロナ」「しんせい」等
喫煙本数　喫煙開始当初は１日５本程度であったが，次第に本数が増え２５才の１９５７年からは１日４０本を喫煙した。
喫煙した確実な本数を平均して算定すると，当初の９年間は１日平均５本，その後の４１年間は１日平均４０本を喫煙したものである。
⑥　原告ｆ
喫煙開始時期　２０才の１９４５年から
喫煙期間　１９９０年２月まで，４５年間
禁煙期間　特になし
喫煙銘柄　「誉」「朝日」「しんせい」「ピース」「ハイライト」喫煙本数　喫煙開始当初は１日２０本程度であったが，１９５６年からは１日４０本ないし４５本を喫煙した。
喫煙した確実な本数を平均して算定すると，当初の１０年間は１日平均２０本，その後の３５年間は１日平均４２本を喫煙したものである。(4)　以上より，上記の３命題の成立は明らかであるので，たばこが原告らの疾患の原因であることが証明され，原告らの損害と被告らの違法行為との間には因果関係があるということになる。
なお，確かに，たばこを購入して喫煙をしたのは原告らの行為であるが，原告らはたばこの害を認識しないままにたばこを吸い始め，被告日本たばこによるニコチンの依存性を利用した製造販売行為や，それを知ってあえて規制してこなかった被告国の不作為により，ニコチン依存に陥らされ，適切な警告表示もないままに喫煙を継続させられた本件原告らには，もはや喫煙継続か禁煙かという選択の自由はなかった。
本件原告らが喫煙をやめることができたのは，いずれも生死にかかわる各たばこ病への罹患，手術等を経験し，ニコチンの依存性を凌駕するに足りるたばこの有害性についての情報を，経験をもって知ったときである。上記のとおり，たばこの依存性は麻薬に匹敵するほど強度であり，たばこ依存に陥った者との関係では，上記のような生死にかかわる経験に代わりうる強力な警告表示がなされなければ，自らの意思でも禁煙は期待できるものではない。
したがって，原告らの喫煙については原告らに全く過失はなく，被告らが原告らの自己責任を問うこと自体権利濫用であって，原告らの疾病はもっぱら被告らの違法行為によるものと言うべきである。
（被告日本たばこらの主張）


(1)　不法行為に基づく損害賠償請求においては，原告らが主張・立証命題とする３点が証明されても，因果関係が証明されたことにはならず，原告らが喫煙によってそれぞれの疾病に罹患したことを立証しなければならない。本件の各疾患は，喫煙以外にも，肺がんであれば，居住環境，大気汚染，食生活，遺伝，体質，加齢，既往症，職業曝露等の要因，喉頭がんであれば，アルコール，口腔衛生，食物の誤嚥，胃食道酸逆流症，音声の酷使，職業曝露，ウィルス，加齢，遺伝，男性ホルモン等の要因，肺気腫であれば大気汚染，慢性気管支炎，加齢，人種，性，遺伝的要因等の様々な要因に影響される非特異疾患であり，他の要因が存在しないことも原告らが主張・立証しなければならない。統計的には，日本の男性の喫煙率は欧米諸国と比較して高いとされるが，日本の男性の肺がんの発生頻度は欧米諸国に比べて著しく低い等の結果が指摘されている。喉頭がんについても，南欧の国々で昀も発生率が高く，日本の６から１０倍に達する。肺気腫についても，肺気腫等の各国男性の年齢調整死亡率は，日本より２０パーセント程度喫煙率の低いハンガリーでは日本の４倍近い数値になっているなど，喫煙と疾病の関連性と矛盾する結果も出されている。また，疫学は，公衆衛生の見地から，疾病の予防を目的とし，集団としての共通の特徴を観察することにより，疾病の要因を探求する学問であり，疫学における原因と訴訟上の因果関係における原因は異なる。相対的危険度や寄与危険度の割合も，複数の要因の危険度を足すと１００パーセントを超えることもあり得るので，そのまま心証の程度に反映することはできない。
また，疫学は，バイアス，交絡要因，偶然誤差といった研究結果の妥当性に影響を及ぼす要因の処理を要する。特に，原因と結果が明確に対応するいわゆる特異性疾患と違い，がん，肺気腫などのような発生原因及び機序が複雑多岐である非特異性疾患は，疫学によってある１つの要因が原因として疑われたとしても，他の要因との関係や，各要因の寄与の程度は明らかにされておらず，また，対象のそれぞれが異なる環境のもとに，各種の要因にそれぞれ曝露されているのであるから，個別的な因果関係を判断するのは不可能である。
(2)　原告らにおける他要因の存在
①　原告ａ
原告ａは肺がんの診断時５４歳であり，１９４０年に東京都大田区に転居して以来，５年間横浜市甲に居住した以外は，手術後に奄美大島に転居するまで東京の都心部に居住していた。また，原告ａは若いころから高脂肪のものをよく摂取していた。また，原告ａには結核の既往症も疑われる。これらの加齢，都心部の汚染された空気，高脂肪食の摂取，結核等の呼吸器疾患は肺がんのリスク要因である。
②　原告ｂ
原告ｂは，肺気腫と診断された当時６１歳であり，２５歳という若年時において煙突製造工員として石綿，石粉，セメントなどの粉塵が飛び交う工場内で重労働に従事し，３４歳以降はタクシー運転手としてほとんど休みを取ることなく，毎日１５ないし１６時間，京都市内を走っていたのであるから，このような職業に従事している中で，粉塵等や汚染された空気を継続的に吸入していたと言える。また，原告ｂは，肺気腫発症以前の１９９３年にものすごい呼吸困難に陥ったほか，１９９７年２月から３月にかけて，度々呼吸困難に陥り，ぜんそくの重積発作と診断されている。これらの加齢，粉塵吸入・大気汚染，既往疾患は肺気腫のリスク要因である。
③　亡ｃ
亡ｃは，肺がんと診断された当時５３歳であり，それまでに自動車整備士として約８年，トラック運転手として約１５年勤務しており，長期にわたってディーゼル排ガスや粉塵等で汚れた空気や汚染された大気を継続的に吸入していた。亡ｃは一人暮らしで，食生活はほとんど外食であった。これらの加齢，大気汚染，食生活・食習慣も肺がんのリスク要因である。
④　原告ｄ
原告ｄは，肺がんと診断された当時５４歳であり，寿司店店員，寿司店経営等，接客や指示等で音声を酷使する職歴を有しており，カラオケも愛好していた。寿司店を経営していた当時，午前１１時ころから夜の１２時ころまで営業し，準備や片づけ等で長時間労働となり，営業時間中に飲酒するなどの不規則な生活をしており，原告ｄは胃食道酸逆流症を生じやすい状況であった。また，１５，６歳から飲酒を始め，その後は１日２合程度飲んでおり，１９９１年に入院した時にも生活習慣として１日当たり日本酒１合とビール１本を飲んでおり，飲酒の習慣は相当根深かった。原告ｄは入れ歯があるなど，口腔衛生にも問題があった。また，原告ｄが１９８２年から喉頭がんに罹患していた１９８６年まで勤務していた貴和建設における
作業は，コンクリー
トの粉が飛んで喉に影響するような状態であったのに，マスクをしないで作業しており，コンクリートの粉の影響が窺われる。
これらの加齢，音声の酷使，飲酒，口腔の不衛生，職業曝露，胃食道酸逆流症は喉頭がんのリスク要因である。
⑤　原告ｅ
原告ｅは，肺気腫の診断時５５歳であり，若年のころから大工として建築現場や炭坑等で働いており，戦後石綿ボードを切っていたこともあった。戦時中は広島や台湾で船の改造等の仕事に従事しており，当時から船のボイラーや冷却装置の断熱材として盛んに使用されていたアスベスト等の有害物質に曝露されていた。また，若いころから呼吸困難，アスベストによる石綿肺，けい肺，気管支喘息，ぜんそく等の呼吸器の既往症があった。これらの加齢，粉塵吸入，既往疾患は肺気腫のリスク要因である。
⑥　原告ｆ
原告ｆは，肺がんの診断時６４歳であった。１９４６年から１９８８年までの４０年間京都市乙町の丙通りという交通量の多い道路の近くに居住し，１９４６年から１９５６年まで自宅で建築塗装業を営んでいたことから，塗料中の発がん性物質を吸い込んだ可能性があり，１９８０年から１９９１年までの間はタクシー運転手をしていた。また，原告ｆの母親は肝臓ガンで死亡し，姉は乳ガン，妹は子宮筋腫に罹患している。これらの加齢，大気汚染，塗料による発がん物質の吸飲，遺伝的要因は肺がんのリスク要因である。
(3)　リスクを認識した上での自由意思による喫煙
①　原告ａ


原告ａが購読してきた読売新聞には，原告ａの購読期間中にも喫煙と健康に関する記事が多数掲載されており，原告ａ自身，喫煙の身体的リスクに関する論文を見ても，切実に感じず，禁煙しようとも思わなかったと供述していること，１９７２年施行の注意表示を見て，健康に良くないかなと思いつつも本数を減らすことも禁煙することもなく，学生時代には友達と話し合って喫煙の害を考えたことがあって，肺がんになる確率が高いことも知っており，１９６４年には米国公衆衛生総監の報告を受けてハワイに住む妹から禁煙するようにアドバイスを受け，妹以外にも禁煙するように言われていたことから，喫煙の身体的リスクを認識していた。また，原告ａは，１９８０年暮れころに咳が止まらなくて，あるいは，手術を機会に，自らの意思でたばこをやめたと供述していることから，原告ａは，依存性によってではなく，自らの意思で喫煙を選択していた。
②　原告ｂ
原告ｂは，喫煙の身体的リスクを認識していたことを認めており，原告ｂが購読していた毎日新聞にも喫煙の身体的リスクに関する記事が多数掲載されていることから，原告ｂは，喫煙の身体的リスクを認識していた。
また，たばこには原告ら主張のような強い依存性はなく，原告ｂも，妻や娘からの度重なる注意を受けていたにもかかわらず，「たばこを吸うことは一人前の男・夫の権威である。」という理由から喫煙を中止しなかったことからすれば，原告ｂは，依存症によってではなく，自らの意思で喫煙を選択していた。
③　亡ｃ
亡ｃは，人の話や本などによって，喫煙の身体的リスクを認識したことを認めており，喫煙の身体的リスクについて多くの報道がなされていたことからしても，喫煙の身体的リスクを認識していた。また，喫煙には原告らが主張するような強い依存性はなく，実際，亡ｃも１９９８年５月には禁煙していたことから，亡ｃは，依存症によってではなく，自らの意思で喫煙を選択していた。
④　原告ｄ
原告ｄは，喫煙が健康に悪いことはうすうす知っていたと認めており，原告ｄが購読していた読売新聞には喫煙の身体的リスクに関する記事が多数掲載されているのであるから，原告ｄは喫煙の身体的リスクを認識していた。また，原告ｄは２０歳ころに友達と賭けをして禁煙しようとし，短期間禁煙したことがあるが，友達からお金を取るのがかわいそうであることから再び吸い出した旨供述しており，その後禁煙しようとしたことはなかったこと，喫煙には原告らの主張するような強い依存性はなく，実際に禁煙に成功している事例が多く存在することから，原告ｄは依存性によるのではなく，自らの意思で喫煙を選択していた。
⑤　原告ｅ
原告は，喫煙の身体的リスクが一般的に周知されていた状況を認めており，原告ｅが購読していた朝日新聞には喫煙と健康問題の関連記事が多数掲載されているのであるから，原告ｅは喫煙の身体的リスクを認識していた。また，原告ｅは，結局は自分の意思で禁煙に成功しており，原告ｅが依存性によるのではなく，自らの意思で喫煙を選択していたことを示している。
⑥　原告ｆ
原告ｆは，１９７２年に，旧注意表示がなされた以降は注意表示の存在を認識しており，喫煙が健康に影響があることを認識していた。また，原告ｆが購読していた京都新聞にも喫煙の身体的リスクに関する記事は数多く掲載されていた。また，原告ｆは，肺がんの切除手術を受け，それは喫煙が原因と認識して，喫煙の身体的リスクを十二分に知った後も喫煙を再開しているのであるから，注意表示の程度と同原告の喫煙は無関係である。なお，原告ｆが，依存性によって喫煙したのではないことは，手術前の喫煙の身体的影響について医師から何も言われない時期に自らの自由意思で禁煙していることから明らかである。
10　争点(7)（消滅時効）についての当事者の主張
（被告日本たばこらの主張）
亡ｃ以外の原告らは，本訴提起日である１９９８年５月１５日の３年前までには，少なくとも本訴で主張する疾病の確定的な診断を受け，手術を受けている原告もいる。そして，診断後も予見できないような症状が現れたことはない。また，原告らは，確定診断を受け，あるいは手術をした際に，主治医の説明等で原因が喫煙であること，すなわち被告日本たばこが加害者であることを知ったことになる。被告日本たばこらは，次の各消滅時効を本訴において援用する。
(1)　原告ａ
原告ａは，１９８１年２月に肺がんの診断を受け，同年３月１６日右肺を全部摘出する手術を受け，その原因が喫煙であることを確信したというのであるから，遅くとも右肺摘出を受けた日には，損害及び加害者を知ったと言うべきであり，同日から３年の経過した１９８４年３月１６日に，不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
(2)　原告ｂ
原告ｂは，１９９５年２月２８日に肺気腫の診断を受け，担当医師にたばこを吸い続ければ確実に死ぬと言われて喫煙を中止したというのであるから，同原告は遅くとも同日には損害及び加害者を知ったと言うべきであり，同日から３年を経過した１９９８年２月２８日に，不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
(3)　原告ｄ
原告ｄは，１９８６年９月に喉頭腫瘍の診断を受け，担当医から主な原因は喫煙であると言われ，同年１０月９日に喉頭全摘出術を受けているのだから，遅くとも喉頭全摘出術を受けた１９８６年１０月９日には損害及び加害者を知ったと言うべきであり，同日から３年を経過した１９８９年１０月９日に，不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
(4)　原告ｅ
原告ｅは，１９８２年に肺気腫と診断され，原因はたばこだと注意されたのであるから，原告ｅは１９８２年に損害及び加害者を知ったと言うべきであり，同年から３年を経過した１９８５年末に，不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
(5)　原告ｆ
原告ｆは，１９９０年に肺がんの診断を受け，同年２月２０日に左肺上葉切除の手術を受け，その際，その原因が喫煙であることを知ったというのであるから，同原告は，遅くとも，上記手術を受けた１９９０年２月２０日には損害及び加害者を知ったというべきであり，同日から３年を経過した１９９３年２月２０日に，不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
11　争点(8)（差止請求の可否）についての当事者の主張
（原告の主張）
(1)　人格権侵害


ア　身体ないし健康に関する侵害があったときは，予想される侵害の態様や程度によっては，人格権に基づき，侵害行為を差し止め又はこれを防止するために必要な措置を求めることができる。
イ　被告日本たばこは，上記のとおり，喫煙の有害性が明らかであるにもかかわらず，有効な喫煙規制対策をとらずにたばこの販売を続けている。ウ　このため，原告らは，生活上，様々な私的施設・公的施設を利用せざるを得ないところ，それらの施設内においては，喫煙者によるたばこの煙が施設内に滞留・残留しており，原告らが受動喫煙に晒されるおそれがある。そして，たばこ病の患者である原告らがさらに受動喫煙に晒されることで生命及び健康に決定的な侵害を受ける。
また，ニコチンの依存性により，喫煙を中止した原告らも，このままたばこの販売が続けられる限り，今後，自己の意思に反して喫煙を再発させられ，生命に危険が及ぶ可能性がある。
エ　原告らはたばこの被害者であり，行政が有効な喫煙規制対策を講ぜず，被告日本たばこによるたばこの販売が自己が被害にあったのと同様のまま続けられることで，到底納得できず，焦燥感を抱き続けている。原告らは，自分自身の子孫はもとより，次世代を担う若者たちが喫煙の誘惑にさらされ，自己と同じ被害に遭うことを見続けるのは到底耐えられない。そして，このことにより，原告らが深刻な精神的苦痛を受け続けることは，精神的な被害の継続・増大であると共に，原告らの健康に重大な悪影響を及ぼす。
(2)　必要性
上記のような原告の重大な肉体的及び精神的被害を慰謝し，今後の被害を予防するには，被害原因の除去，すなわち，被告日本たばこによる請求の趣旨記載のような有害表示及び喫煙規制対策が必要である。
(3)　よって，原告らは，被告日本たばこに対し，人格権に基づき，請求２項ないし６項記載の有害表示及び喫煙規制対策を求める。
（被告日本たばこ）
原告らの主張は争う。
原告らは人格権を主張しているが，自らの身体・健康に関する利益に限らず，受動喫煙にさらされないことや子孫や若者の健康が危険にさらされているという心理的ダメージを主張するのみであり，その具体的内容は判然とせず，法的根拠が明らかでない。
また，そもそも被告日本たばこによるたばこの製造・販売には違法性がなく，原告らの人格権を侵害しない。
第３　当裁判所の判断
１　争点の判断に入る前に，喫煙と健康に関する事実経過について一瞥しておくこととする。証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　喫煙をめぐる世界の動向
ア　世界保健機関（以下「ＷＨＯ」という。）の勧告
１９７０年，ＷＨＯの第２３回総会において，紙巻きたばこの包装及び広告への有害表示を義務づける立法措置，紙巻きたばこの広告及び販売促進活動の縮小を推進する措置などの喫煙制限政策を採るべきであると勧告した「喫煙と健康」と題する報告書が提出された。同総会は，同報告書の勧告をあらゆる国において実施することによる利点が考慮されるよう措置すべきであると決議し，各国にその旨勧告された。これを初めとし，１９７０年代以降，ＷＨＯは，各国に対し，喫煙規制対策についての勧告を行ってきた。
喫煙とその健康に及ぼす影響に関するＷＨＯの専門委員会は，１９７４年，喫煙が肺がん，慢性気管支炎，肺気腫，心筋梗塞，閉塞性末梢血管障害などの重要な原因であり，さらに舌，咽頭，食道，膵臓，膀胱などのがんや，流産，死産，新生児死亡，胃・十二指腸潰瘍などの原因としても一役買っていること，紙巻きたばこを吸うことによって，毎年何百万人もの生命が脅かされていることは疑問の余地がないことを結論付けた。同委員会は，各国政府に対し，喫煙の制圧と予防のための特別計画に協力し，監督する機関を作ること，喫煙と健康について家庭・小学校等で教育活動を始めること，たばこの宣伝・広告やたばこの自動販売機を禁止し，たばこの税率を一定期間ごとに上げ，たばこを吸わない人を保護するなどの法令の制定に
努力することなどを
勧告した。（甲１，５６，１２３）
イ　アメリカ・ヨーロッパをはじめとする諸国は，上記勧告を受け，あるいはそれ以前に，次のとおり様々な喫煙制限のための対策を実施した。
(ア)　アメリカ合衆国
アメリカ合衆国では，１９５３年，３０年ほど喫煙して肺がんになった原告がたばこ会社に対して損害賠償を請求したプリチャード事件の判決がなされた。同判決では，喫煙と肺がんとの因果関係は認められたが，原告が喫煙の危険を引き受けたとして請求棄却となった。
１９６５年には「連邦たばこ表示及び広告法」により，１９６６年からたばこの外箱に「注意　たばこを吸うことはあなたの健康に有害かもしれません。」と表示されるようになった。１９７１年には，公衆衛生喫煙法により紙巻きたばこのテレビ・ラジオ広告が禁止され，１９７２年には，たばこの外箱に「警告，衛生総監は喫煙は健康に有害であると決しました。」と有害性を明記するようになった。１９９７年には，たばこ会社との和解の中で，「たばこには発がん性がある。」「喫煙によってあなたが死ぬことがある。」「たばこには習慣性がある。」などの９種類の有害表示が義務づけられた。（甲５６）
(イ)　フランス
フランスでは，１９９０年に喫煙とアルコール消費に関する法案が可決され，１９９３年からはすべてのたばこの販売促進活動が禁止されることとなった（甲１，丙１）。
(ウ)　イギリス
イギリスでは，１９６４年にテレビ・ラジオでの紙巻きたばこ広告が禁止され，１９９１年に全てのたばこ製品についてのテレビ・ラジオでの広告が禁止された。１９７１年には，たばこ業界と厚生大臣との協定により，紙巻きたばこの包装に「女王陛下の政府による警告：喫煙はあなたの健康を損なうことがあります。」との表示がなされることになり，その後改正を経て次第に厳格化された。現在は，ＥＵ法にのっとり，警告表示を義務づける規則を制定し，たばこ外箱の表面に「たばこは著しく健康を損なう」との警告を，裏面に「喫煙はがんを引き起こす」「妊娠中の喫煙はあなたの子どもを害する」などの６種類の警告表示を同じ数ずつ表示されている。（甲１，５７，丙１）
(エ)　スウェーデン
スウェーデンでは，１９８３年ころから学校での喫煙規制等がなされていた。１９９１年からは，たばこの外箱に「喫煙は毎日２０人のスウェーデン人を殺す」「肺がん，咽頭がん，喉頭がんの主な原因はたばこ」など１６種類の厳しい警告表示がなされるようになった。（甲１，丙１）
(2)　日本の状況
ア　喫煙と健康に関する被告日本たばこの対応
被告日本たばこは，喫煙と健康の問題に関し，次のような対策を行ってきた。
(ア)　当初の研究及び対策


１９５７年，たばこ煙中に発がん物質であるベンツピレンが発見されたことや，喫煙と健康に関する疫学調査結果など，喫煙と健康に関する内外での研究が発表され，それらが新聞記事に掲載されるなどして喫煙と健康に関する社会的関心が高まった。被告日本たばこは，たばこ煙中のペンツピレンの存在を検証する研究を財団法人癌研究会癌研究所に委託し，主に喫煙と肺がんについての研究を行った。この委託研究は，当初は年数件程度であったが，昭和５０年（１９７５年）代には内外の医学的な情勢を考慮し，委託研究の課題数や委託研究費用を増やし，研究機関を拡充して，年８０件程度の研究を委託するようになった。また，１９７０年からは，喫煙の生体に及ぼす影響に関する研究，１９７１年からは喫煙の心臓・血管系及び内分泌系への影響に関する研究や喫煙の精神薬理効果に関する研究，１９７２年からは喫煙の呼吸器に及ぼす影響に関する研究，１９７６年からは喫煙の妊婦や胎児への影響及び受動喫煙に関する研究が開始されるなど，その範囲を拡大し研究の質的な向上を図った。
委託研究の開始と同時に，専売公社の中央研究所に喫煙科学研究室を設置し，喫煙と健康に関する報告や研究成果に関する情報収集等を行った。１９６２年にロンドン王立医師会，１９６４年に米国公衆衛生総監諮問委員会の報告書が発表され，これが新聞記事の一面トップに掲載されるなどしたことから，専売公社は，上記委託研究の委託先の拡充や研究費の増額等，研究の充実・強化を行い，低タール，低ニコチンの商品やフィルター付きたばこの開発に努めるなどした。
１９６５年，アメリカ合衆国で紙巻きたばこの包装表示並びに広告に関する連邦法が制定され，翌年からアメリカ合衆国ではたばこの包装に「シガレットの喫煙はあなたの健康に障害があるかもしれません」という表示が義務づけられた。これを受けて，被告日本たばこは，１９６７年，全銘柄のニコチン・タール量の公表を始め，１９７０年からは全銘柄のニコチン・タール量をたばこ小売店の店頭にステッカーで掲示するようにした。
委託研究の成果は，各研究者などにより各種学会，専門学術雑誌等で自由に発表されているほか，委託研究報告概要という形で毎年度報告書が取りまとめられ，国会図書館にも納入され，１９７９年及び１９８５年には，喫煙と健康に関する研究運営協議会作成の「喫煙と健康に関する委託研究の経過と展望」と題する資料が公表されている。
また，被告日本たばこは，未成年者に対する喫煙防止対策として，１９６０年代には，販売店に対し，未成年者喫煙防止への協力を要請し，たばこ自動販売機に未成年者の喫煙は法律で禁止されている旨の表示を行い，広告宣伝において青少年の喫煙意欲をそそるような表現を差し控えるとの基本姿勢を明らかにし，１９６３年以降は広告媒体選定に注意するなどの対応を行ってきた。１９６９年には，未成年者の喫煙防止の観点から，広告宣伝に関する自主基準を定め，未成年者の喫煙防止のＰＲを強化し，未成年者に人気のある著名人をモデルとして使わないなどの対策を実施した。（甲１２３，乙１５８のＢ３ないし４２，１５９のＣ１０，１１，１３，２８ないし３１，３６，５１，５３，９９，１６０のＤ１１，証人ｊ）
(イ)　注意表示の実施
前記第３の１(1)アのとおり，１９７０年，ＷＨＯが各国に対し，喫煙と健康に関する表示など，必要な措置を採るように勧告した。このことを受け，専売公社は，同公社の企画開発本部に健康問題調査室を設置し，喫煙と健康に関する公社の施策の検討等をした。
また，大蔵大臣は，上記のＷＨＯ総会決議等を受けて，専売事業審議会に喫煙と健康の問題に関連する日本専売公社の業務の運営について諮問した。同審議会は病理学，公衆衛生学，内科学の医学者や，ｋ国立がんセンター研究所疫学部長ら１３名の参考人から意見を聴取した上，紙巻きたばこの包装にニコチン及びタールの量を表示すること，紙巻きたばこの包装に喫煙が健康に障害を及ぼす旨の表示をすること等の要否の検討を行った。
１９７１年３月，同審議会は，疫学的知見と病理学的知見との間には一致しない点があり，これに臨床医学的な知見を加えると，喫煙の健康に及ぼす影響については簡単には結論付けられないという見解を示した。それとともに，同審議会は，精神医学上の観点からは警告表示を行うことは必ずしも好ましい結果をもたらすとは限らず，かえって喫煙者の心理的葛藤をひき起こすおそれのある場合もあるので慎重に配慮する必要があること，たばこは本来，吸う吸わないの選択が個人の判断に委ねられているし好品であり，たばこが健康に与える影響は，日常の食生活に必要な食品が及ぼすことのある障害とはその性質が異なることなどを総合勘案し，当時の段階においては紙巻たばこの包装に喫煙が健康に障害を及ぼす旨の表示は行わず，
紙巻たばこ煙中のニ
コチン，タール量を個々の包装に明確に表示することにより消費者の喫煙と健康の問題についての関心に応えることが適切な措置であると考えるとし，注意表示に関しては，喫煙が健康に障害を及ぼす旨の表示は行わずに，ニコチン・タール量の表示を適切に行うべきであるという答申を出した（以下，この答申を「１９７１年の答申」という。）。
その後，衆議院大蔵委員会において，上記答申の内容が再吟味され，紙巻きたばこの包装への表示問題を巡る質疑が行われ，ｋ国立がんセンター研究所疫学部長，ｌ癌研究所実験病理部長らの専門家が参考人として意見を述べた。大蔵大臣は，この論議と諸外国の情勢をふまえ，１９７２年４月２０日，日本専売公社総裁に対し，紙巻きたばこの包装への表示については，ニコチン・タールの量の表示に代え，吸いすぎについて注意を促す趣旨の表示を行うことを指示した。専売公社は，これを受けて，同日，たばこの包装に「健康のため吸いすぎに注意しましょう」という文言（以下「旧注意表示」という。）を表示することを決定し，同年８月以降，逐次切り替えを行った。
その後，１９８５年４月，たばこ専売法の廃止及びたばこ事業法の施行に伴い，たばこ事業法３９条１項により「大蔵省令で定める文言」を表示することが義務付けられ，たばこ事業法施行規則３６条２項において，「大蔵省令で定める文言」は旧注意表示と同文とされ，被告日本たばこは，１９９０年６月まで同表示を継続した。（甲１２３，乙１ないし３，５の３，４，１６０のＤ５，７ないし１０，１４，３４ないし３７，丙６，証人ｊ）
(ウ)　その後の研究及び対策


１９７４年，ＷＨＯで受動喫煙の問題が取り上げられたことから，被告日本たばこは，１９７６年，受動喫煙に関する委託研究を開始した。１９８０年，被告日本たばこは，「たばこと健康Ｑ＆Ａ」と題するリーフレットを作成し，配布したが，「喫煙が肺がんの原因であると科学的に結論付けることはできません。」などの記載があることから，たばこ有害論に対する反論であるとし
て，新聞等で批判を受けることとなった
１９８５年４月に被告日本たばこが株式会社化されてからは，喫煙と健康に関する研究は，喫煙等に関する科学的調査研究を行うとともに関連資料や関連情報を収集することを目的として設立された公益法人である財団法人喫煙科学研究財団を通じた助成研究が中心となり，喫煙とがんのみならず，循環器，呼吸器，消化器，喫煙の生理，薬理，妊婦，胎児への影響等についての研究を行った。助成研究は，個々の研究者が自ら研究プランを作成して財団に助成研究の申請を行い，財団内にある研究審議会がこれを審議してその採否を決定するという形で行われ，研究審議会は，各医学分野の専門家によって構成されており，被告日本たばこは，助成研究のテーマや内容について，一切関与していない。研究成果は各研究者が学会等で自由
に発表し，財団の研究
年報という形で取りまとめられ，毎年，国会図書館などに納入され，昀新の研究結果を中心に同財団のホームページ上でもその概要が公開されている。また，被告日本たばこは，同財団への出捐金を負担し，毎年度，助成研究のための経費として３億５０００万円を財団に寄付している。（乙１６０のＤ１１０，１１１，証人ｊ）
(エ)　現行注意表示の実施
大蔵大臣は，１９８８年，旧注意表示以降，たばこに関する調査研究が蓄積されてきたことや，喫煙と健康に関する国民の関心が高まってきたことから，たばこ事業審議会に対し，喫煙と健康の問題に関連するたばこ事業のあり方を諮問し，同審議会において，医学，精神医学，心理学，文化等の専門家による意見聴取がなされた。
同審議会は，１９８９年５月，喫煙は身体的健康に対してリスクとなる可能性があるものの，個々人については喫煙のみを取り出して原因と確定することはできず，各人は自らのし好や健康への影響等を総合的に判断して喫煙するかしないかを選択すべきであるとの前提に立ち，注意表示については，現行の注意文言は消費者に定着しているという評価はあるが，現行注意表示は改めて意識されなくなっているとの批判があること，喫煙の健康への影響についての医学的知見が蓄積され，過度の喫煙のみならず喫煙一般についても注意を喚起する必要があることなどから，「あなたの健康を損なうおそれがありますので吸いすぎに注意しましょう」（以下「現行注意表示」という。）とすることが適当であること，葉巻たばこ等紙巻きた
ばこ以外のたばこにつ
いても注意文言を表示するのが適当であること，ニコチン・タール量もたばこの外箱に表示すべきであるとの答申を示した。
大蔵大臣は，これを受けて，同年１０月１２日，たばこ事業法施行規則３６条を改正し，注意文言を現行注意表示に変更し，葉巻たばこ等にも同注意表示を表示し，紙巻きたばこについてはニコチン・タール量も表示することとした。（乙４ないし６，証人ｊ）
(オ)　その後の対策
被告日本たばこは，１９８７年に社団法人日本たばこ協会が設立されてからは，同協会で策定された広告の自主基準に協力してきた。また，たばこ業界では，１９９０年には，未成年者喫煙防止の観点から，テレビやラジオでのたばこ広告の縮減の基準を改定し，１９９２年から，ステッカーにより未成年者喫煙防止の表示を行い，１９９６年からはたばこの自動販売機の深夜稼働の自主規制を実施し，１９９８年からはテレビ，ラジオ等におけるたばこ製品の広告を全面的に取りやめる自主規制を行っており，被告日本たばこはこれら業界の取り組みに積極的に協力した。現在，被告日本たばこは，２００８年から年齢識別機能を付けたたばこの自動販売機を全国で一斉稼働すべく，開発を行っている（証人ｊ）。
イ　被告国の対応
(ア)　大蔵大臣（現財務大臣）の対応
大蔵大臣は，上記の１９７０年のＷＨＯ総会決議等を受けて，上記ア(イ)のとおり，喫煙と健康の問題につき，専売事業審議会に対して諮問し，衆議院大蔵委員会において検討して，１９７２年４月２０日，日本専売公社総裁に対し，紙巻きたばこの包装に，吸いすぎについて注意を促す趣旨の表示を行うことを指示した。１９８５年，専売制度が廃止され，外国たばこが輸入販売業者によって自由に輸入されるようになると，必ずしも大蔵大臣の指示のみでは注意表示が履行されない場合も想定されたことから，上記のとおり，旧注意表示の文言をたばこの外箱に表示することを法制化した。
大蔵大臣は，上記ア(エ)のとおり，１９８８年，喫煙と健康に関するたばこ事業のあり方についてたばこ事業審議会に諮問し，１９８９年１０月１２日，同審議会の答申を受けて，たばこ事業法施行規則３６条を改正し，たばこの外箱の注意文言を現行注意表示に変更した。（乙４ないし６，証人ｊ）財務大臣は，２００１年，財務大臣の諮問機関である財政制度等審議会に対し，たばこ事業を巡る諸課題について諮問した。同審議会は，２００２年，中間報告として，たばこは麻薬や覚せい剤などと同類の社会的禁製品ではなく，アルコールなどと同様の合法なし好品であるが，喫煙が特定の疾病に対するリスクであることは疫学的に認められていることから，たばこの健康に対するリスク情報を適切に提供することにより，個人が自己責任において喫煙を選択するか否かを判断できるようにすることが重要であるとの認識を示し，この観点から，注意表示は必要不可欠であること，現在の注意文言は改めて意識されなくなっているという批判があり，製造たばこの消費と健康に関して注意を促すという観点から，見直しが必要で
あり，見直しに当たって
は，喫煙と健康に関する科学的事実をふまえ，諸外国の事例なども参考に，たばこ事業部会において，専門家を中心としたワーキンググループを設置し，専門的観点から具体的に検討を進めることが適当である旨答申した。これを受け，財政制度等審議会は，たばこ事業部会にワーキンググループを設置し，２００３年２月１０日以降，注意文言の見直しについて医療関係者等から専門的な意見を聴取するなどしている。（丙７）
(イ)　厚生大臣（現厚生労働大臣）の対応


１９６４年１月，厚生省は，喫煙が未成年者の心身の発達に及ぼす害に鑑み，各都道府県知事及び各指定都市市長宛「児童の喫煙禁止に関する啓発指導の強化について」という厚生省児童局長通知を発し，同年２月，米国厚生教育省公衆衛生局の「喫煙と健康」と題する報告書及びこれに関する専門家の意見を踏まえ，我が国においても若年層の喫煙と成人の長期多量喫煙が健康に悪影響を及ぼすため，国民保健の立場からその害に関する啓蒙の措置を採る必要があるとして，各都道府県知事及び各指定都市市長宛てに，「喫煙の健康に及ぼす害について」という公衆衛生局長通知を発した。
１９７８年，各国立病院及び国立療養所において，喫煙場所の制限とそれ以外の場所での喫煙を禁止することとした医務局国立病院課長及び国立療養所課長通知を発し，１９８０年３月，厚生省は，喫煙の健康影響についての積極的な情報提供，喫煙の健康の問題に関する衛生教育の徹底を要請する公衆衛生局長通知を発し，１９８４年４月，厚生省は，医療機関において喫煙場所を制限する等，たばこの煙による悪影響の防止に関する配慮を要請する医務局長通知を発した。１９８７年１０月，厚生省に設置された公衆衛生審議会の「喫煙と健康問題に関する検討会」において，喫煙の健康に及ぼす影響に関する科学的知見，内外の喫煙対策の現状をとりまとめ，「喫煙と健康／喫煙と健康問題に関する報告書」を公表した。１９９１年，厚生省は，公共の輸送機関において受動喫煙から効果的に乗客を守る方策を採ること等を内容とするＷＨＯの勧告を受けて，「喫煙対策の推進について」という保健医療局健康増進栄養課長通知を発した。１９９２年からは，ＷＨＯの定める「世界禁煙デー」である５月３１日から１週間を，禁煙週間と定め，シンポジウムの開催や広報活動等を行うこととした。１９９５年，公衆衛生審議会において，防煙対策，分煙対策等を盛り込んだ「たばこ行動計画検討会報告書」を公表し，１９９６年，公共の場所における望ましい分煙の在り方をとりまとめて「公共の場所における分煙の在り方検討会報告書」を公表し，１９９７年，「厚生白書」において，喫煙と健康の問題を取り上げて記述し，１９９８年，厚生省において，喫煙習慣，喫煙が健康に及ぼす影響，禁煙ないし節煙を希望する人の割合等について調査を行い，「平成１０年度喫煙と健康問題に関する実態調査結果の概要」として公表した。
１９９９年，医療機関及び公共交通機関における禁煙・分煙について調査を行い，「喫煙と健康問題に関する実態調査の概況ー公共の場所の分煙実態調査」として結果を公表した。
２０００年，「２１世紀における国民健康づくり運動」において喫煙が及ぼす健康影響についての十分な知識の普及等，たばこに関して４項目を目標として掲げ（甲６０），２００１年，昀新の科学的知見に基づいて「「喫煙と健康問題に関する検討会」報告書」を公表した。
２００２年８月２日，多数の者が利用する施設管理者に対し，受動喫煙の防止の措置を講ずる努力義務を課すことを規定した健康増進法が公布され，２００３年５月１日に施行された。
同年，厚生労働省健康局長の検討会において，各施設における分煙についての評価方法などを内容とする「分煙効果判定基準策定検討会報告書」を公表した。（甲３３，３４，３８，３９，乙１６０のＤ１６８ないし１７１，丙８の１ないし６，丙９の１ないし４，６，１０）
２　争点(1)（たばこの有害性）について
(1)　証拠（甲１，２，１５，２６，３３，３８，４５，６１，６６，８５，１４０）によれば，次の事実が認められる。
ア　たばこ煙中には，化学物質は４０００種類以上の化学物質が含まれており，ベンツピレンなどの発がん性が確認されているものだけでも２００種類に及ぶ。たばこ煙中の化学物質のうち，含有量と毒性の強さから，ニコチン，タール，一酸化炭素がたばこの三大有害物質と言われる。
たばこ煙中の化学物質で，急性影響をもたらすものとしては，粒子相に含まれるニコチンと気相に含まれる一酸化炭素が代表的であり，ニコチンによって中枢神経系の興奮，心拍数の増加，血圧上昇，末梢血管の収縮等が起こり，一酸化炭素によって赤血球による酸素運搬機能が阻害される。イ　能動喫煙の慢性的影響として，以下のようなものがある。肺，食道，膵臓，口腔，中咽頭，下咽頭，喉頭，腎盂尿管，膀胱のがんは，喫煙によって罹患するリスクが大きく増大する。腎細胞がん，胃がん，肝がん，白血病についても，上記のがんほどではないが，喫煙によって罹患するリスクが増大する。
特に，肺がんについては，喫煙男性は非喫煙男性に比べて肺がん死亡が４．４５倍高く，喫煙量が増えるほど罹患率が高まる。肺がんの罹患については，日常の飲食習慣やし好習慣のうち，喫煙が昀も密接な関係を持つとされており，罹患後の生存率も喫煙者は非喫煙者に比べて低い。喉頭がんについては，喫煙男性の喉頭がん死亡は非喫煙男性の３２．５倍高く，喫煙の寄与危険度（ある集団における非喫煙者と喫煙者の罹患者数の差を喫煙者数の罹患者数で割った値に１００を掛けたもの）は９５．８パーセントとがんの中で昀も高く，喫煙開始年齢が低ければ低いほどリスクが高いという研究報告もある。
また，喫煙により，慢性気管支炎，肺気腫などの慢性閉塞性肺疾患のリスクが増大し，慢性閉塞性肺疾患に喫煙がリスクとして占める割合は８０ないし９０パーセントと言われ，１日の喫煙本数が多いほど，慢性閉塞性肺疾患による死亡者数が増加する。


このほか，喫煙により，脳卒中，虚血性心疾患，自然気胸等種々の疾病の発生リスクが高まるとの報告がある。また，喫煙している妊婦は，喫煙しない妊婦に比べて低体重児出産の頻度は約２倍高く，早産の頻度も妊娠の全期間喫煙をしていた妊婦では非喫煙妊婦の約３倍，一日１６本以上喫煙していた妊婦では約７倍高く，自然流産の頻度も喫煙妊婦は非喫煙妊婦の１．５倍で喫煙本数が多いほど比率は高まるなど，妊娠中の喫煙によって低体重児出産や早産等のリスクが高まる。ウ　受動喫煙についても，咳，頭痛，心拍数増加，血管収縮等の急性影響があるほか，慢性影響として，肺がんや呼吸器疾患へのリスクが高まるとの報告がなされており，喫煙者の夫を持つ非喫煙者の妻の肺がん死亡率は，夫の１日の喫煙本数が多いほど増加し，夫が１日２０本以上の喫煙者である場合には夫が非喫煙者である場合の１．９１倍にのぼり，同様に，喫煙者を妻に持つ夫の肺がん死亡率は，妻の喫煙本数が１日１ないし１９本である場合には２．１４倍，一日２０本以上である場合には２．３１倍にのぼるという研究結果も報告されている（甲８５）。(2)　以上のとおり，喫煙が身体に対して様々な急性的影響を与えるほか，肺がん等の多くの疾病の重大なリスクとなっていることは，多くの研究・発表により裏付けられており，その限度において，喫煙が健康に有害であることはもはや社会の常識となっている。
３　争点(2)（たばこの依存性）について
(1)　証拠（甲１，４５ないし４７，乙８，１３ないし１５，１７，証人ｊ）によれば，以下の事実が認められる。
ア　薬物依存とは，薬物の精神効果を体験するため，あるいは薬物の摂取を中止することによる退薬症状（離脱症状とも言う。いわゆる禁断症状。）による苦痛から逃れるために，その薬物を連続的あるいは周期的に摂取したいという強迫的欲求を常に伴う状態である（乙１３，１４）。薬物依存は，精神依存と身体依存の２種類に分けられ，薬物の摂取が中断された時に身体的な病的異常である退薬症状が現れる場合を身体依存，現れない場合，すなわち，摂取を中断しても病的異常は現れないが，ある薬物を摂取したいという欲求を強く抱いている場合を精神依存と言う（乙１５）。
長期的（少なくとも数週間と言われる。）に喫煙を続けた後に喫煙を中断すると，集中困難，焦燥感，苛立ち，不安等を生じるため，長期間喫煙した後の禁煙は困難を伴う。これは，たばこに含まれるニコチンの依存性のためであり，ニコチンの長期的な摂取が薬物依存を引き起こすことは広く知られている。イ　ニコチン依存の症状としては，精神依存が主である。身体依存については認められないとする見解もあったが，近年は，常習的な喫煙者が禁煙することで，いらいら，不安，不眠，頭痛，集中困難等の症状が現れることから，身体依存性も認められるとする見解が一般的である。
ニコチンの精神依存は，ひとたび喫煙の習慣ができあがった後にニコチン摂取を中断すると，喫煙渇望感が生じ，その結果，禁煙を妨げる。しかし，ニコチン依存は，モルヒネ，コカイン等の他の依存性薬物の一部にあるように，その薬物が生活の中心となり，その薬物のみが関心事となって他の社会生活の妨げとなるといったことはなく，他の依存薬物に比してその影響は少ない。動物実験の結果によれば，ニコチン，カフェイン，アルコール，ヘロイン，コカイン，覚せい剤の精神依存性，身体依存性を比較すると，精神依存性についてはカフェインは「弱い」，ニコチンは「中等度」，アルコールと覚せい剤は「強い」，ヘロインとコカインは「昀強」であると言え，身体依存性は，コカインと覚せい剤は「ほとんどなし」，ニコチンとカフェインは「微弱」，アルコールは「強い」，ヘロインは「昀強」と区分できる。
ニコチンを反復摂取した後に摂取を中断すると，ヒトの場合，不安，焦燥，不眠，集中困難，食欲亢進等の症状が生じる。これらはニコチンの退薬症状と言えるが，ニコチンの退薬症状は上記のような心理的なものが主であり，身体的な退薬症状は頭痛等が生ずる場合があるものの，それほどはっきりしたものはない。また，動物実験ではニコチンの退薬症状は確認されておらず，ニコチンの退薬症状は他の依存薬物の退薬症状に比べて極めて弱いとされている。（乙１４，証人ｊ）
ウ　依存薬物に関するその他の症状について
(ア)　研究によれば，ニコチンは，モルヒネやコデイン等の他の依存薬物と異なり，身体依存が形成されることによる精神依存，すなわち薬物摂取に対する欲求の増強は見られない（乙８，１５）。
また，ニコチンでは，ニコチンの摂取による多幸感，満足感には急性的な耐性（摂取するにつれて摂取に伴う効用が低下するため，摂取量が際限なく増える現象）は認められ，１日のうちでは，喫煙回数を重ねるにつれて１回の喫煙により得られる多幸感，満足感が減弱するが，この耐性は短時間で消失するため，一晩就寝する間に回復し，翌朝喫煙する際には，前日の昀初の喫煙と同様の満足が得られる。このため，ニコチンを習慣的に摂取することにより，その摂取量が際限なく増加することはない（乙１８，証人ｊ）。ラットやサルに依存薬物を摂取させる実験の結果においても，コカイン，モルヒネ，アルコールでは高頻度に摂取し，摂取頻度が次第に増加していくのに対し，ニコチンは比較的低頻度での摂取が維持さ
れることが報告され
ている（乙１８）。
(イ)　また，アルコール，コカイン，覚せい剤等の他の依存薬物は，精神毒性があり，過剰摂取によって精神錯乱が生じ，更に長期にわたり乱用を続けていると，幻覚・妄想等の症状が出現する。しかし，ニコチンについては，精神毒性は全く認められない。（乙８，１５）
(ウ)　これに対し，原告らは，アメリカ合衆国の診断基準である「ＤＳＭーⅣ」（甲４６，乙１７）及びＷＨＯの診断基準である「ＩＣＤー１０」（甲２０，乙２４の１ないし２。）が薬物依存に関する世界的な診断基準であり，その中では，ニコチン依存が麻薬や覚せい剤と同様に精神疾患として認められ，個別に記述されていることから，たばこには麻薬や覚せい剤と同様の強力な依存性があると主張する。
しかし，「ＤＳＭーⅣ」及び「ＩＣＤー１０」は物質関連障害の内容，分類，各物質依存の症状，診断方法等を示すものであり，その依存性の強度や障害の程度について比較・検討しているものでないことは，「ＤＳＭーⅣ」及び「ＩＣＤー１０」の記述から明らかである。


エ　上記のほか，被告日本たばこや厚生省等の調査によれば，近年，特に男性の喫煙率は低下してきていること（乙２５），厚生省の調査によれば，以前喫煙していたが，現在喫煙をしていない者は男性で２１．０パーセント（喫煙者率は５１．２パーセント），女性で２．４パーセント（喫煙者率９．８パーセント）にのぼり，喫煙経験者のうち相当数の人が禁煙したことがあると認められること（乙２６），禁煙に失敗している人も多くいる反面，禁煙に成功した者も多く存在するのは公知の事実であること，原告らの中にも，病気や医師の指導などを契機とし，自主的に禁煙した者が多くいることが認められる。
(2)　以上の事実からすれば，たばこには，たばこ煙中に含まれるニコチンの作用による依存性があり，喫煙習慣がついたあとの禁煙には困難を伴うものの，その依存性の程度は，身体依存については心理的症状がほとんどで依存の程度は微弱であり，精神依存についても，ある程度の依存性はあるものの，その程度は禁制品やアルコールより格段に低く，喫煙者自身の意思及び努力による禁煙ができないほどのものではないと認められる。
４　争点(3)（被告日本たばこの違法行為）について(1)　原告らのこの点の主張は，たばこの有害性，依存性を前提として，消費者保護基本法等実定法をも引用しつつ，被告日本たばこがたばこを製造・販売すること自体，あるいはその販売の態様等を不法行為法上違法であるとするものである。そこで，この争点については，たばこの有害性，依存性について再度検討し，原告ら主張の被告日本たばこの注意義務を検討していくこととする。
(2)　たばこの有害性について
たばこの有害性については，前記２（争点(1)）において一応触れ，「喫煙が健康に有害であることはもはや社会の常識になっている。」旨を述べた。たばこが健康に害をもたらすことは，１７世紀から２０世紀前半までの間に喫煙の有害性や未成年者・若年者の喫煙の害を説く文献・記事等が多く発表され（乙１５７のＡ１ないし２２，２６，２８，３０ないし３９），１９００年には未成年者喫煙禁止法が制定されていることなどからすれば，その具体性はともかくとして，古くから周知の事実であった。
１９５０年代からは，喫煙と健康に関する医学的研究が内外で行われるようになり，喫煙の健康への有害性について，具体的にどのような疾病についてどのように影響しているか等の研究結果が発表された。これらの研究結果は新聞・雑誌等でさかんに報道され，たばこの害を批判する記事やたばこの宣伝を批判する投書等も見られるようになり，喫煙が肺がん等に罹患するリスクを高めるなど，健康に害を及ぼすことが具体的に社会に周知されるようになった（乙１５８のＢ１ないし１１，１４ないし１８，２０ないし２２，２４ないし３０，３２，３４，３５，３８ないし４３，４５ないし４７，５２ないし５５）。
１９６０年代には，ＷＨＯや各国の公衆衛生当局等から，たばこが肺がん等の原因であるとの発表がなされ，新聞や雑誌ではたばこの害が盛んにとりあげられるようになり，社会的な反響を巻き起こした。このような中で，１９６０年代から１９７０年代には，喫煙が健康に有害であるという認識が社会に確立し，今日では，日本においても社会常識とされるようになった（乙１５９のＣ１，８ないし１３，１６，１８ないし３７，４２，４４，４６，４８，４９，５１，５２，５７ないし６２，６４，６６，７０ないし８９，９１ないし９８，１００ないし１１４，１１６ないし１１９，１２１，１２３，１２５，乙１６０のＤ１ないし６，１３，１５，１７，１８，２１，２５，２９ないし３１，３３，３７ないし４３，４５，５１，５３ないし６
２，６５ないし７１，７３ないし７９，８５ないし９１，９４，１０５，１１２，１１３，１１５，１２０，１２４，１２８，１３１，１３５，１３９，１４１，１４３，１４７ないし１５２，１５４，１６２，１６４，１６８，１８１ないし１８４，１８９）。そして，有害性が周知されるにつれ，喫煙率の低下や禁煙の成功に関する報道も見られるようになった（乙１６０のＤ１９，２０，６４，９２，１１６，１３２，１５３）。
このようにたばこが健康に有害であることは，近時，急速に周知されるようになり，本年施行の健康増進法では，学校，劇場等の管理者に受動喫煙防止の措置を行う努力義務を課する段階に至っている。
しかし，有害性の認識が高まったとは言え，喫煙した者すべてが重篤ながん，肺気腫，循環器疾患に罹患するわけではなく，他の要因も相まって各疾病に至るものであることは，その疫学の示すところでもある。喉頭がんでは，喫煙の影響のほか習慣的飲酒が相当大きな要因として作用していることが窺われる（甲８５）。
したがって，上記のように健康増進法で受動喫煙対策が重要であることが明確にされたものの，たばこそのものを，麻薬，覚せい剤，向精神薬といった薬物と同様に禁制品と扱うまでに至っていない。有害性に対する認識も，たばこの製造・販売を停止する必要があるという社会的合意が成立しているわけではない。喫煙は，わが国では江戸時代から行われていたものであり，明治時代になって，専売制度の下でたばこ製造・販売が行われ，重要な税収源でもあったものである。たばこは，アルコール飲料，茶とともに国民のし好品として社会に定着しているものである。
(3)　たばこの依存性について
たばこの依存性については，前記３（争点(2)）で比較的詳しく触れたとおり，たばこに含まれるニコチンの作用による依存性があるものの，身体的依存の程度は微弱であり，精神的依存の程度も，禁制品やアルコールより格段に低い。依存性がたばこという商品の特性となっていることは認められるが，禁煙をすることができた者も相当数いるのであり，喫煙者が禁煙を決意するについてその判断の自由を奪い，あるいはこれを著しく困難にするような強力な依存性があるとは認められない。
(4)　原告ら主張の法令について
原告らは，被告日本たばこの注意義務の根拠としていくつかの法令を挙げるので，これをまず検討する。消費者保護基本法４条は，事業者がその供給する商品又は役務につき，適正な表示等を行うべき責務があることを抽象的に規定し，消費者保護行政推進に当たっての事業者の立場を明らかにしたものであって，事業者の消費者に対する具体的な作為義務を定めたものではない。また，家庭用品規制法３条は，家庭用品の製造又は輸入を行う事業者の，有害物質から国民を守るための行政上の責務を定めたものであり，家庭用品の消費者に対する事業者等の具体的な義務を定めたものではない。
以上のように，上記各法令が被告日本たばこの作為義務を規定するものではない以上，上記法令の存在をもって，当然に不法行為上の注意義務を根拠付ける事情ともならない。
(5)　製造・販売自体の違法性について


原告らは，「被告日本たばこは，たばこ煙に含まれる危険物質等を調査し，人体等に害ないように製品を製造し，安全性に疑念が生じた場合には，製造を中止し，製品を回収するなどして危害を防止し，安全性を確認するまでは販売を控えるなどの喫煙規制対策をとるべき業務上の注意義務があった」と主張する。原告らの主張は，たばこの本来的用法（習慣的に喫煙する）自体が喫煙者自身に有害であるとするものであり，安全性の調査と安全が確認するまで販売を控えるということは，販売をしてはならないことを主張していると理解せざるを得ない。そこで，製造・販売自体についての違法性と製造・販売のあり方についての違法性を分けて検討することとする。
また，製造・販売そのもの自体について検討するに，国の法律であるたばこ事業法によって，たばこの製造・販売を是認しており，被告日本たばこ自体，日本たばこ産業株式会社法に基づいて設立されたものであるから，被告日本たばこのたばこの製造・販売は，国法上は適法な行為として位置付けられていると言うほかはない。したがって，不法行為法上，被告日本たばこが行うたばこの製造・販売が違法であるとするには，相当の論証を要するものである。上記のとおり，喫煙の有害性は，マスコミでもしばしば取り上げられ，ある程度社会的に共通認識となっていたものである。１９７２年からは，たばこの包装に健康への危険性に関する注意表示が付けられ，注意喚起がされるようになった。喫煙をするかしないかは，本来自由に選択できるものであり，たばこの依存性の程度も前記のとおりであるから，喫煙を続けるかどうかの選択の自由を奪うものではない。そして，喫煙率が低下したとはいえ，約５０パーセントの日本人男性が喫煙を続けているなど，たばこがし好品で社会になお定着しているものであることも考慮すれば，たばこを製造・販売すること自体が違法であるとは言えない。
(6)　強力な警告表示しないことの違法性について
原告らは，被告日本たばこがたばこの包装に表記している「あなたの健康を損なうおそれがありますので吸いすぎに注意しましょう」という表示は，諸外国のものに比べて不十分であり，違法であると主張する。前記認定のとおり，１９７０年のＷＨＯの勧告を契機として，我が国でもたばこと健康の議論が行われた。大蔵大臣の諮問機関である専売事業審議会では，ｍ東京大学医学部教授，ｎ東北大学医学部教授，ｋ国立がんセンター研究所疫学部長，ｏ東京大学医学部教授（内科学）らの学識経験者１３名の意見を聴取するなどして答申をまとめた。１９７１年３月の同答申は，「現段階においては，紙巻たばこの包装に喫煙が健康に障害をおよぼす旨の表示は行わず，（中略）紙巻たばこの煙中のニコチン，タールの量を個々の包装に明瞭に表示する手段により，消費者の喫煙と健康の問題についての関心に応えることが適切な措置であると考える。」としている。その後，衆議院大蔵委員会で，ｋ国立がんセンター研究所疫学部長，ｌ
癌研究所実験病理部
長，ｐ癌研究所所長，ｑ人間科学研究所長が参考人として意見を述べ，審議が行われた。大蔵大臣は，上記大蔵委員会での議論をふまえ，１９７２年４月２０日，専売公社総裁に対して，「紙巻たばこの包装への表示については，ニコチン，タールの量の表示に代え，吸いすぎについて注意を促す趣旨の表示を行うこととされたい。」との指示を行った。これに基づいて，専売公社は，同年８月から「健康のため吸いすぎに注意しましょう」という注意表示をするようになった。（乙１ないし３）
その後，専売制度が廃止され，専売公社が被告日本たばこに事業を引き継ぐこととなり，１９８５年４月１日施行のたばこ事業法３９条１項に「会社（注：被告日本たばこ）又は特定販売業者（注：輸入販売業者）は，製造たばこで大蔵省令定めるものを販売の用に供するために製造し，又は輸入した場合には，当該製造たばこを販売する時までに，当該製造たばこに，消費者に対し製造たばこの消費と健康との関係に関して注意を促すための大蔵省令で定める文言を，大蔵省令で定めるところにより，表示しなければならない。」と規定し，同法施行規則では，従前と同様の前記の文言を定めた。
１９８９年注意表示が改訂されたが，その経緯は次のとおりである。大蔵大臣は，１９８８年４月，たばこ事業審議会に「喫煙と健康に関するたばこ事業のあり方」について諮問を行った。同審議会は，ｒ財団法人結核予防会常任理事，ｓ財団法人喫煙科学研究財団研究審議会会長，ｔ群馬大学医学部教授，ｕ東京医科大学名誉教授，ｖ国立民俗学博物館教授ら各分野における学識経験者からの意見聴取を行うなどの検討を経て答申をまとめた。その答申は，「喫煙の健康に及ぼす影響についての医学的知見が蓄積され，過度の喫煙のみならず喫煙一般について注意を喚起する必要があることから，注意文言は，「あなたの健康を損なうおそれがありますので吸いすぎに注意しましょう」とすることが適当であると考える。」とし，
さらに「たばこ煙中
のタール(Ｔ)は，健康に影響を及ぼすであろうと考えられる主たる成分であり，ニコチン(Ｎ)は，たばこ煙中の主要薬理活性物質で，健康に影響を及ぼすであろうと考えられていることから，喫煙者に対し喫煙と健康の関係に関して注意を促すための客観的な情報提供の一つとして紙巻たばこの包装にＮＴ量を表示することが適当である。」としている。そして，大蔵大臣は，１９８９年１０月１２日，たばこ事業法施行規則３６条を改正して，注意文言を上記の答申のとおりとし，さらにタール・ニコチンの量を表示することとした。（乙４，５）財務大臣は，平成１３年１月３０日，財政制度等審議会に対し，昀近のたばこ事業を巡る状況をふまえた日本たばこ産業株式会社の経営のあり方，たばこ事業への公的関与のあり方等，たばこ事業を巡る諸課題について諮問を行った。同審議会は，２００２年１０月１０日，中間報告を行った。その報告の中の注意文言に関する部分では，「注意文言を包装に表示することは，喫煙が健康に対するリスクであり，こうしたリスクを認識した上で，個人の自己責任により喫煙を行うかどうか判断されるべきものであることから，必要不可欠であると考えられる。」とし，専門家を中心としたワーキンググループを設置して専門的観点から具体的に検討を進めることが適当であるとしている。したがって，早晩，注意文言の改訂が行われ
るものと期待される
。（丙７）
上記のようにたばこの警告表示（注意文言）は，１９７２年に大蔵大臣の指示によって旧注意文言が使用され，専売制度の廃止に伴いたばこ事業法によって注意文言の記載が義務化され（内容は省令に委ねられた。），１９８９年に大蔵省令の改正によって現行の注意文言とＮＴ量の表示に至っている。そして，現在注意文言の改訂作業が行われているところである。


ところで，たばこに警告表示を行うかどうか，どのような内容の表示とするかは，諸外国においてもその国の実情に応じて立法なり行政規制によって行われているものであり，このことはわが国でも同様といえる。たばこの包装に旧注意文言が用いられるようになった１９７２年は，アメリカ合衆国１９６５年，イギリス１９７１年に遅れているものの，ことさら遅れているとは言えない。原告らは，注意文言が「健康のため吸いすぎに注意しましょう」（旧表示）「あなたの健康を損なうおそれがありますので吸いすぎに注意しましょう」（現行表示）では不十分であり，ニコチン依存症の者に対しては到底効果のある警告ではないと主張する。しかし，商品として販売する物に「健康のため吸いすぎに注意しましょう」とか「あなたの健康を損なうおそれがあります」との記載があること自体，非常に特異な事態である。１９７２年の注意表示の開始は，当時の喫煙家にとっては，当時のマスコミ報道等と相まって，喫煙が健康に有害であることの注意喚起としては一定の役割を果たしたことは容易に推測ができる。また，注意文言をどのような内容にするか，文字だけでなく図案，写真等を用いるかどうかなど
専門的な知見を必要とす
る事項でもある。
上記のとおり，警告表示決定の過程は，専門家の意見を聞き，１９７２年の注意表示の実施については，さらに国会の審議を経るなどして，慎重な手続を経て決定されたものであり，審議会の結論の前提となるたばこの有害性に関する事実認識が，当時のたばこの有害性に関する一般的な知見の水準と著しくかけ離れているとは認められない。また，１９８９年改訂時における文言は，過度の喫煙のみならず，喫煙一般について注意を喚起する必要があるという審議会の方針との関係では喫煙一般の危険性を警告する表示として弱いとの疑いもあるが，当時の状況に照らして当不当の問題を超えて違法とは言えない。
いずれにしても，たばこ消費者がたばこの健康に対する有害性について意識し，喫煙をするかどうか自己決定をするにふさわしい文言であることが必要である。この見地で検討すると，上記の旧注意文言，現行注意文言ともに喫煙者に対する警告としての機能を果たしているものと認めることができる。原告ら主張のような警告表示をしていなかったことが，不法行為法上違法であると評価されるとは言えない。
なお，被告日本たばこは，注意文言が法令で定められている以上，これと異なる表示をすることが法律上できない旨主張するが，たばこ事業法３９条１項による健康のための注意表示の立法趣旨に照らし，法定された表示をするほかにこれを矛盾しない限度での健康に関する注意表示することは，法の禁止するところではないと解されるので，この点は付言する。
(7)　広告規制について
たばこ事業法４０条１項は，「製造たばこに係る広告を行う者は，未成年者の喫煙防止及び製造たばこの消費と健康との関係に配慮するとともに，その広告が過度にわたることがないように努めなければならない。」と規定し，２項以下で，財務大臣が広告の指針を示すことができること，指針に従わない広告を行った者に対する勧告等を定めている。日本たばこ協会では，自主規制として，テレビ，ラジオ，ＴＶボード，インターネットサイトや未成年者向けの雑誌での製品広告の禁止，学校近辺での屋外広告看板の禁止，屋外広告看板における面積の規制及び注意表示の掲載などを定めている（丙７）。たばこの広告は，たばこの消費量に影響する事柄であり，また，未成年者の喫煙防止の観点から重要な問題であり，審議会
での充実した審議が望
まれる。しかし，上記のようにたばこの製造・販売が違法であると言えない以上，広告をしていることが，違法性を根拠づける事情にはならない。
(8)　自動販売機について
自動販売機については，未成年者の喫煙防止の関係で問題となっているところである。１９８９年以降の小売店舗の許可に際し，自動販売機が店舗に併設されるよう取り扱われており，１９９８年からは深夜の自動販売機の稼働停止の措置が行われている。また，現在成人識別機能付きの自動販売機の導入が検討されている（丙７）。
原告らは，自動販売機がないころに喫煙を始めたのであり，成人であるから，このことも，本件における違法性の根拠とはならない。
(9)　その他
原告らは，被告日本たばこは，自社での研究結果をほとんど公表せず，研究結果をマル秘とするなどし（甲１３９），たばこの害を否定又は曖昧化するリーフレットを配布するなどして，情報を隠蔽したと主張する。しかし，本件全証拠を検討しても，被告日本たばこがどの程度研究結果を公表し，又は非公表としていたかは明らかではなく（甲１３９の表紙にはマル秘との記載が認められるが，これだけをもって研究結果や有害性の情報が隠蔽されていたと認めるには足りない。），被告日本たばこが研究情報の隠蔽を行っていたと認めることはできない。また，被告日本たばこが１９８０年に配布した「喫煙と健康Ｑ＆Ａ」（乙１７５）は，「喫煙が肺がんの原因であると科学的に結論付けることはできません。」「たばこを吸ったために実際に寿命が短くなるかどうか分かりません。」など，たばこの害を曖昧化しているように読める部分が多く，喫煙の有害性が社会常識となりつつあった当時の社会の流れに逆行するものではある。しかし，同リーフレットは，妊産婦や呼吸器に異常のある者の喫煙については注意を促すなどしていること，喫煙者の方が非喫煙者より肺がん死亡率が高いという統計的結果があることを認めるなどしていることからすれば，たばこの害に関する表現等の適切さは疑問があるにしても，あくまで販売者である日本専売公社としての見解を示したもの
に過ぎず，故意に喫煙
と健康に関する研究結果を歪め，情報隠蔽と評価されるほどのものとは認められない。なお，同リーフレットは，その後，マスコミ等による多くの批判にさらされている（甲９３，乙１６０のＤ１１１，１１２）。
(10)　まとめ
以上検討したところによれば，被告日本たばこ（日本専売公社を含め）が行ってきたたばこの製造・販売が不法行為法上違法であるということはできない。したがって，原告らの被告日本たばこに対する損害賠償請求は理由がない。
５　争点(4)（被告ｇらの責任）について
上記のとおり，原告ら主張の被告日本たばこに違法行為が認められないことからすれば，被告ｇらの業務執行行為に違法性があったと認めることはできない。したがって，原告らの被告ｇらに対する損害賠償請求は理由がない。
６　争点(5)（被告国の違法行為）について
この点の原告らの主張は，被告日本たばこ（日本専売公社時代を含む。）のたばこの製造・販売が違法であり，これに対して国が適切にその権限を行使しなかったことを国家賠償法上の違法行為とするものである。具体的には，製品回収，販売禁止の措置を採らなかったこと，安全なたばこ，ニコチンレスたばこに切り替えるよう命令指導しなかったこと，強力な警告表示をした上で販売するよう命令指導しなかったことを違法行為として主張している。


平成１４年（行ケ）第４７３号　審決取消請求事件（平成１５年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　A
訴訟代理人弁理士　　　富　崎　元　成
同　　　　　　　　　　葛　西　四　郎
被　　　　　　告　　　株式会社西牟田重機
訴訟代理人弁理士　　　杉　本　丈　夫
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５２３２号事件について平成１４年８月７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ホイールクレーン杭打機」とする特許第２９８５１７２号発明（昭和５８年１１月２４日特許出願，平成１１年１０月１日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。株式会社石走商会外７名は，平成１２年４月２８日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，特許庁に無効２０００－３５２３２号事件として係属したが，平成１３年４月２７日に株式会社大枝建機工業より参加申請がされ，同年８月２０日に株式会社石走商会外７が請求を取り下げた後，同月２８日に被告が参加申請をし，平成１４年２月２８日に株式会社大枝建機工業が参加を取り下げた。
特許庁は，同事件を審理した上，平成１４年８月７日，「特許第２９８５１７２号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
請求項１の記載
車台と，前記車台の下部に自走用の車輪を設け，前記車台の上にはクレーン本体を水平面内で回転自在に設け，前記クレーン本体を回転駆動する垂直軸駆動装置を設けたホイールクレーン車において，前記クレーン本体には伸縮する伸縮ブームの一端を揺動自在に設け，前記伸縮ブームの他端にはスパイラルスクリューを備え，前記スパイラルスクリューを回転駆動するための回転駆動機構を内蔵したアースオーガー装置を設け，前記伸縮ブームの揺動中心点の近傍に前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け，前記牽引装置の他端を前記クレーン本体に枢着して設けたことを特徴とするホイールクレーン杭打機。
（以下，この発明を「本件発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，その特許出願前に公然実施をされた発明であり，本件特許は，特許法２９条１項２号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，株式会社多田野鉄工所（後に「株式会社タダノ」に商号変更。以下「タダノ」という。）製ラフタークレーンＴＲ－１５１（以下「ＴＲ－１５１」という。）の構成の認定を誤り（取消事由１），ＴＲ－１５１の公然実施の認定を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（ＴＲ－１５１の構成の認定の誤り）


(1)本件発明は，特許請求の範囲の請求項１に規定されているように，「前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け」るというものである。審決は，タダノ作成のＴＲ－１５１のパンフレット（本訴甲５，審判甲２５）の記載を前提にして，本件発明の杭打ち機と，ＴＲ－１５１杭打ち機とは構成において同じであるとしたが，甲５に記載された起伏シリンダは，ブームを持ち上げるためにのみ使用され，倒伏方向に加圧できないのであるから，誤りである。甲５の写真には，ホイールクレーン車，アースオーガー装置，ブーム，及びスパイラルスクリューという各部を構成する物が写っているだけであり，「前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する」という機械内部の力学的な応力，動作までを含む事実認定は，甲５の写真のみからはできず，機械力学的にも，外観の写真のみから，内部の荷重，応力，機械の動作まで認定することはできない。甲５の５枚目には，ＴＲ－１５１のブームの先端にアースオーガー装置を設け，地盤に穴明け作業をしている写真が掲載されているが，当該アースオーガー装置は，ブーム，アースオーガー装置及び掘進用のスパイラルスクリューの自重とその回転により掘削しており，これで掘削できないときには，アースオーガー装置にウェイトを載せたり，ブームの先端に配置したＣ字状のフックにワイヤーを固定し，このワイヤーを既設の固定された埋設物等に引っ掛けて反力として掘削するものである。したがって，甲５には，ブームを持ち上げるために油圧シリンダによる起伏装置を使用することは記載されているが，審決が認定したブームの先端でアースオーガー装置を加圧することは記載されていない。審決は，「ＴＲ－１５１の主要諸元を記載した表（第７葉）（注，甲５の８枚目）において，『起伏装置　複動油圧シリンダ直押式２本』と記載されており，ここで，『複動油圧シリンダ』とは，ピストンの両側に交互に圧力油を供給して，両方向に推進力を与える油圧シリンダを意味するものとして当業者において周知の事項・・・であり，また，その場合にピストンに供給される油圧は特に圧力を異ならせる必要がある場合以外には同じ圧力が供給されるのであって，ＴＲ－１５１においてそのような特別な事情があるとも考えられない・・・から，当業者であれば，ＴＲ－１５１のブームを起伏させる起伏シリンダは，ピストンの両側に交互に同じ圧力の油を供給して，ブームを起伏させるものであると理解できる」（審決謄本８頁最終段落～９頁第１段落）と認定したが，クレーンの技術常識を無視した認定である。従来のクレーンの起伏用シリンダにおいて，倒伏時にその上側に起立時の重量物を吊り上げたときと同一圧力の圧油が供給されると，ブームの先端では，〔ブームの自重による押圧力＋（定格総荷重÷シリンダの面積）〕に等しい強力な下向きの押圧力が発生し，重量物は加速的に落下して危険極まりない事態となる。
(2)また，審決は，甲５の記載から事実認定をしたものであるから，その取消訴訟である本件訴訟において，甲５との関係が不明であり，しかも別個の証拠であるタダノ作成のＴＲ－１５１の修理要領書及び修理マニュアル（乙１－１～５），弁理士B作成の技術説明書(1)（乙２－１），タダノ作成のカウンタバランスバルブの修理マニュアル（乙２－２），タダノ作成の「油圧の基礎」（乙３）及びダダノ作成のＴＲ－１５１に係る教育資料（乙４）を証拠とすることはできない。また，乙２－１は，独自の見解で技術説明のために作文されたものであり，図２がＴＲ－１５１－Ⅰの油圧回路図であることは認めるが，図３はＴＲ－１５１－Ⅲ型の油圧回路図であり，その他の図は独自に創作した説明図である。(3)ＴＲ－１５１の油圧回路がブームを牽引するように作動するとしても，タダノ作成のＴＲ－１５１の修理要領書の過負荷防止システム（甲１１－２）に「モーメントが増加しｅＡ＝ｅＭになるとモーメントリミッタ本体から出力信号がでてアンロード用のシャットオフソレノイドバルブに送られ，ウィンチの巻上げ，起伏の下げ，伸縮の伸び作動を自動的に停止します」（１頁）と記載されているように，ＴＲ－１５１の起伏シリンダにクレーン以外の機能をさせたとしても，例えば，ブームが何かと干渉して横方向の曲げモーメントが負荷されたとき，本件発明のように下から持ち上げられたとき等に「過負荷防止システム」が作動するから，「過負荷防止システム」を外した油圧回路にしない限りブームを押圧するようには作動しない。
２　取消事由２（ＴＲ－１５１の公然実施の認定の誤り）(1)審決は，甲７（審判甲１１，３０）の営業案内の発行者，発行日が不明としながら，本件特許出願前に，ＴＲ－１５１を用いたオーガースクリューによる杭打ち工法を奈良県吉野郡川上村立東小学校新築工事（以下「東小学校新築工事」という。）で実施したと認定したが，甲７の成立及び頒布については，立証がされていない。神戸地方裁判所平成７年（ワ）第２９０号事件における調査嘱託に対する回答書（乙１０－２）によれば，甲７の「施工実績」に記載された工事中，東小学校新築工事，南海電気鉄道株式会社の「天見駅複線化工事の基礎杭打ち工事」，阪急電鉄株式会社の「宝塚線中山駅地下駅舎化工事」及び「宝塚線池田駅付近連続立体交差工事」については株式会社寺田組（以下「寺田組」という。）が工事をした旨の記載はなく，矛盾している。また，被告は，甲７と寺田組作成の営業案内（乙８）及び株式会社寺田基工作成の営業案内（乙９）は同一のものであると主張するが，同一の文書が３社から同時，又は時間差を置いて出版されたことになり不自然である。
(2)寺田組が東小学校新築工事において，ＴＲ－１５１により行った杭打ち工法は，取消事由１に記載のとおりホイールクレーン車を用いた従来工法による杭打工法である。


(3)審決は，甲７の記載から，本件特許出願前に，東小学校新築工事は不特定人がその使用状況を容易に知り得る状況の下で実施されたと認定したが，これは当時の工事現場の状況を全く無視しており，誤りである。株式会社朔鷹の従業員であるC作成の平成１４年１１月１２日付け調査報告書（甲８）によると，東小学校新築工事は，ダムの建設に伴う移築工事であり，当時，山道以外に道路もない山の上に東小学校が新築されたものであり，その工事現場は工事関係者以外は出入りできる場所ではなく，また，その工事内容は，運動場を拡張し，校舎も新築で拡張する大がかりな工事であり，工事関係者以外は近づくことが許される状況になく，かつ，地形的にも集落から遠く，現在でも直接見ることができにくい場所に位置している。したがって，東小学校新築工事は不特定人がその使用状況を容易に知り得る状況の下で実施されたということはできない。
第４　被告の反論
審決の認定は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（ＴＲ－１５１の構成の認定の誤り）について(1)甲５の５枚目の写真は，ＴＲ－１５１のブーム起伏シリンダ及びブーム伸縮シリンダを操作し，ブームの先端に下向きの力を加えてスパイラルスクリューを土中へ貫入させている状態を開示するものである。当該写真中，ブームの先端にワイヤーを引っ掛けるためのＣ字状のフックが滑車の下部に吊り下げられているのは，ＴＲ－１５１を用いて重量物の運搬等を行う必要があるからであり，杭打ちを行うためではない。また，当該写真のような状態でアースオーガースクリューを土中へ貫入させていくに際しては，アースオーガースクリューの土中への貫入長さに比例してブームの全長を短縮させるとともに，油圧シリンダによる起伏装置によって前記ブームを倒伏させなければならないことは自明のことである。さらに，甲５記載のＴＲ－１５１の起伏シリンダは，乙１～４から，ブームを倒伏させる方向にも加圧することができるものであることが明らかである。(2)ＴＲ－１５１の主要諸元表（甲５の８枚目）には，「ＴＲ－１５１Ⅲ型主要諸元」との記載の下に，クレーンやキャリヤの諸元が明示されており，ＴＲ－１５１Ⅰ型のみではなく，Ⅱ型，Ⅲ型も開示するものである。審決が甲５により認定したＴＲ－１５１は，ＴＲ－１５１Ⅰ型，Ⅱ型及びⅢ型を含むものである。甲５の裏表紙の部分である乙１４－１には，作成年月日が「Ｓ－５５－０９」と記載され，甲５は，昭和５５年９月に作成されたものであって，本件特許出願前に，上記３機種がＴＲ－１５１として製造販売されていたことが認められるから，甲５記載のＴＲ－１５１と乙２記載のＴＲ－１５１の各図面との間の関係に，不明な点は全く存在しない。
(3)甲１１－２の１頁右欄によれば，「過負荷防止システム」は，起伏シリンダでブームを牽引し，ブームの先端に押圧力を加えると直ちに過負荷防止システムが作動してクレーンの作動が停止するものではない。「過負荷防止システム」のモーメント検出器が検出するモーメントは，「吊り上げ荷重＋ブーム自重に依る総合モーメント」であって，具体的には「ブームの長さ×ブームの先端にかかる下向きの力（吊り上げ荷重＋ブームの自重を含めた下向きの荷重）」で表わされるものであり，下向き方向のモーメントであって，杭打作業時にブームの先端に上向きにかかる突張り力による上向き方向のモーメント（ブームの長さ×上向きの突張り力）を検出する機能を具備しておらず，油圧回路内のリリーフバルブが作動しない限り，ブームの先端は下方向へ押圧されることになる。したがって，ブームの先端に下向きの押圧力を加えると，ＴＲ－１５１の過負荷防止システムが作動してブームが停止するため，ブームを（下方向へ）押圧するようには作動できないとする原告の主張は誤りである。
２　取消事由２（ＴＲ－１５１の公然実施の認定の誤り）について(1)審決は，甲５，７，乙８から総合的に，本件発明と，寺田組が東小学校新築工事において使用したＴＲ－１５１とは同一のものであり，かつ，上記工事において，ＴＲ－１５１は公然と実施されたことを認定したものであり，その認定に誤りはない。乙８は，甲７と記載内容が同一のものであり，発行者として寺田組の名称が記載されている。乙９は，乙８と同一のものであるが，寺田組が商号を「株式会社寺田基工」に変更した後に使用していたものである。乙１５～１７（有限会社央基礎工業代表取締役D，株式会社大栄代表取締役E，有限会社和建商会代表取締役F各作成の陳述書）によれば，甲７の営業案内は，第一運輸作業株式会社が発行したものでなく，乙８の体裁の営業案内として，寺田組によって発行されかつ頒布されたものであり，また，乙９の体裁の営業案内が，寺田組が株式会社寺田機工に名称変更をした後も使用に供されていたことが明らかである。(2)乙８及び甲７の５頁の上欄左側の写真によれば，ＴＲ－１５１を用いた東小学校新築工事のための杭打ち作業は，運動場のような場所の一部で行われ，また，杭打ち作業の現場から離れた運動場の一部には，子供用の運動用具が据付けられている。さらに，甲８の４頁の「川上東小学校に係る調査報告」によれば，川上村立東小学校は，従前の川上第３小学校を解体してその跡地に校舎を新築し，運動場の整備を行うことにより新たに開校されたものであり，杭打ち工事の実施場所が，山道以外に道路もない，工事関係者以外は出入りできる場所でなかったということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（ＴＲ－１５１の構成の認定の誤り）について(1)原告は，本件発明は，「前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け」るというものであるのに対し，ＴＲ－１５１のパンフレットである甲５に記載された起伏シリンダは，ブームを持ち上げるためにのみ使用され，倒伏方向に加圧できないから，同記載を前提にして，本件発明の杭打ち機と，ＴＲ－１５１杭打ち機とは構成において同じであるとした審決の認定は誤りであると主張する。


甲５の４枚目の左頁には，「スムーズな同時操作を実現する３連ギヤポンプ採用。　図のように＜巻上・巻下＞＜伸縮・起伏＞＜旋回＞の各油圧回路が独立し，相互の影響を受けず，確実・スムーズな同時操作が行なえます。また，ポンプ容量も大きくなり，よりスピーディーに，作業できます」，「スムーズな伸縮。３段全油圧伸縮式ブーム。２本の直押式複動油圧シリンダを採用。１本のレバー操作で，なめらかにブーム伸縮が行なえます。ブームは，高張力鋼板を使用。軽量かつ耐久性に優れています」と記載され，同左欄の「ブーム起伏」を示す図には，左上，右下両方向の矢印が付されている。そして，「起伏」とは「高くなったり低くなったりすること」（広辞苑第５版），「複動」とは「両端に作動室を有するシリンダー中の往復動ピストンにおけるように，2方向で仕事をすること」（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版）であるから，甲５の上記記載によれば，ＴＲ－１５１は，ポンプの油圧によりブームの起立方向と倒伏方向の両方向に付勢するものであることが認められ，このことは，乙４の油圧回路の図（図番ＴＲＣＣ０１－０１８０），乙１－４の油圧回路の図及び乙４の起伏システムの図（図番ＴＲＣＧ０３－００３０）に，ギヤポンプからの圧油が四連切換弁１１（マニアルコントロールバルブ）を切り換えることにより，起伏シリンダの下部室又は上部室へ供給されることが記載されていることからも裏付けられる。そして，甲５の５枚目の右頁左下には，ＴＲ－１５１のブームの先端にアースオーガー装置を設け，地盤を掘削している写真が示され，「営業案内　無振動・無騒音圧入工法ラフタクレーン搭載型＜杭打機＞」と題するパンフレットである甲７（その証明力については後記２の(1)において改めて検討する。）の２枚目左頁には，「ラフタークレーンの起伏シリンダーを利用した転石，岩盤掘削＜ロックオーガー＞」との見出しの下に，「特長」６として，「起伏シリンダーの圧入により，オーガーを強制掘進させるので転石，岩盤層での施工が可能です」と記載され，同右頁「全体図」には，ＴＲ１５１にアースオーガー装置を取り付けた図が示されている。以上によれば，ＴＲ－１５１は，起伏シリンダのピストンの両側に圧力油を供給し，倒伏時にはブーム及びアースオーガーを牽引する機能を有し，ブームの先端でアースオーガー装置を加圧するものであると認められ，本件発明の杭打ち機とＴＲ－１５１杭打ち機とは同じであるとした審決の認定に誤りはない。
(2)原告は，甲５には，本件発明の構成要件である「前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する」という機械内部の力学的な応力，動作までは開示されていないとも主張する。しかしながら，審決は，「ＴＲ－１５１のブームを起伏させる複動油圧シリンダは，ブームを牽引する牽引装置ということができる。また，ブームを牽引してアースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物であるスパイラルスクリューを地盤に圧入するためには，その圧入による反力をホイールクレーン車の重量にて受け止めることは当然のことであって，・・・一方，本件発明において，『ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する』とは，・・・『ホイールクレーン車の重量を利用して得られる垂直分力によってアースオーガ装置を強制的に押圧する』を意味すると解されることから，本件発明とＴＲ－１５１とは，ブームを倒伏させる油圧シリンダの機能において異なるところはない。そうすると，本件発明の杭打機と，ＴＲ－１５１搭載型杭打機とは，構成において同じということができる」（審決謄本９頁第２～第５段落）と認定したものであるところ，上記のとおり，甲５記載のＴＲ－１５１は，本件発明の杭打ち機と同様，ブームとクレーン本体との間に設けた牽引装置（起伏シリンダ）により，ブーム及びアースオーガー装置を牽引するものであるから，機械内部の力学的な応力，動作も同様であることは明らかであり，原告の上記主張は採用することができない。
(3)原告は，従来のクレーンの起伏用シリンダにおいて，倒伏時にその上側に起立時の重量物を吊り上げたときと同一圧力の圧油を供給すると危険極まりない事態となると主張するが，審決の認定する倒伏時とは，クレーンが重量物を吊り上げた後に別の場所に降ろす時のことではなく，クレーンを使用して掘削作業をする際にアースオーガーに掘進力を与えるためにブームを倒伏する時であることは明らかであって，原告の上記主張は，審決を正解しないものであり，失当である。(4)さらに，原告は，審決は，甲５の記載から事実認定をしたものであるから，その取消訴訟である本件訴訟において，甲５との関係が不明であり，しかも別個の証拠である乙１～４（枝番省略。以下同じ。）を証拠とすることはできないとも主張する。しかしながら，審決は，甲５のパンフレットの記載及び写真から，アースオーガー装置を備えた場合のＴＲ－１５１の構造を認定し，甲７から，ＴＲ－１５１の公然実施を認定したものであるから，審決のＴＲ－１５１の構造の認定が正しいことを立証するために，ＴＲ－１５１の修理要領書，修理マニュアル，修理担当者の教育用資料である乙１～４を提出することを妨げる理由はないというべきである。したがって，原告の上記主張は失当である。
(5)原告は，ＴＲ－１５１の油圧回路がブームを牽引するように作動するとしても，「過負荷防止システム」を外した油圧回路にしない限りブームを下方向に押圧するようには作動しないと主張する。


しかしながら，甲１１－２の１頁右欄には，「システムの概要　過負荷防止システムは，モーメント検出器，ブーム長さ検出器，角度検出器，モーメントリミッタ本体に依って構成されており，オーバロードに依るクレーンの破損，転倒を未然に防止する為，モーメントが定格値に達する前に光と音で予告警報を出すと共に，定格値でクレーンの作動を自動的に停止させます。吊り上げ荷重＋ブーム自重に依る総合モーメントを検出するモーメント検出器からの電気信号（ｅＭ）と各ブーム状態に於ける定格総荷重性能をあらかじめ記憶しているメモリーユニット（角度検出器内）からの電気信号（ｅＡ）は，増幅，整流されたうえで演算部に送られ，ｅＭ／ｅＡの割算が行なわれ，百分率で荷重計に表示します。割算の結果，ｅＡ≧０．９ｅＭに達するとブザーとランプの点滅で警報を発します。モーメントが増加しｅＡ＝ｅＭになるとモーメントリミッタ本体から出力信号がでてアンロード用のシャットオフソレノイドバルブに送られ，ウィンチの巻上げ，起伏の下げ，伸縮の伸び作動を自動的に停止します」と記載され，甲５の７枚目左欄には，「信頼性の高い電子モーメントリミッタ（Ａ．Ｍ．Ｌ）。・・・吊上げ荷重とブーム重量の合成モーメントが定格モーメントの９０％に達すると予告警報し，１００％に達すると警報を発し，クレーン作業を自動停止します」と記載されている。これらの記載によれば，ＴＲ－１５１の「過負荷防止システム」は，「吊り上げ荷重＋ブーム自重」による総合モーメントが定格総荷重のモーメントを超える前にクレーンの作動を自動的に停止させることにより，オーバーロードによるクレーンの破損，転倒を未然に防止するものであると認められる。そうすると，杭打ち作業を行う際には，吊上げ荷重は存在しないから，起伏シリンダがブームを押圧しても，押圧によるモーメントとブーム重量のモーメントの合計が定格総荷重のモーメントに近くなるまでは，「過負荷防止システム」が機能しないことは明らかである。したがって，「過負荷防止システム」の存在により，ＴＲ－１５１の油圧回路はブームを下方向に押圧することができないとの原告の上記主張も理由がない。(6)以上検討したところによれば，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（ＴＲ－１５１の公然実施の認定の誤り）について(1)原告は，審決が，甲７の営業案内の発行者，発行日が不明としながら，本件特許出願前に，ＴＲ－１５１を用いたオーガースクリューによる杭打ち工法を東小学校新築工事で実施したと認定したものの，甲７の成立及び頒布については，立証がされていないから，誤りであると主張する。
しかしながら，乙１５～１７（有限会社央基礎工業代表取締役D，株式会社大栄代表取締役E，有限会社和建商会代表取締役F各作成の陳述書）によれば，本件特許出願前に，寺田組は，乙８の営業案内を作成して，取引先等に頒布していたこと，第一運輸作業株式会社は，寺田組から頒布された乙８の体裁のものを，「株式会社寺田組」の商号を削除した上，「第一運輸作業株式会社」の商号を押捺して甲７の体裁のものを作成し，自社の営業案内として取引先等に頒布していたものであること，また，乙９の体裁のものは，寺田組が昭和６１年１月８日に「株式会社寺田機工」に商号変更をした後に使用に供されていたところ，これらの営業案内の「施工実績」欄に記載された工事中，神戸地方裁判所平成７年（ワ）第２９０号事件における調査嘱託に対する回答書（乙１０－２）によって工事が確認されたものについては，同回答書の内容とほぼ一致していることが認められる。そして，いずれも自社の営業内容を紹介するために取引先等に頒布されたこれらの営業案内に，殊更，虚偽の事実を記載する理由は見いだし難いから，「甲第１１号証（注，本訴甲７）のパンフレットに記載された事項はほぼ正確と認められ，少なくとも奈良県吉野郡川上村立東小学校新築工事における杭工事においてＴＲ－１５１搭載型杭打機が用いられたことが十分に認められ，発行者，発行日が不明であることのみをもって，記載された写真の内容や，記載事項すべてが信頼できないとすることはできない」（審決謄本１４頁第３段落）とした審決の説示は，首肯するに足りる。また，上記調査嘱託書に対する回答書に基づき，東小学校新築工事における杭打ち工法の実施時期が，本件特許出願前の昭和５６年１２月～昭和５７年２月であるとした審決の認定（審決謄本１２頁（ウ））を覆すに足りる証拠はない。(2)原告は，上記回答書によれば，「施工実績」に記載された工事中，東小学校新築工事，南海電気鉄道株式会社の「天見駅複線化工事の基礎杭打ち工事」，阪急電鉄株式会社の「宝塚線中山駅地下駅舎化工事」及び「宝塚線池田駅付近連続立体交差工事」については寺田組が工事をした旨の記載はなく，矛盾しているとも主張するが，工事を施工した下請業者のすべてが回答書に記載されたわけではないから，この点は，上記認定及び判断を左右するものではない。(3)原告は，寺田組が東小学校新築工事において，ＴＲ－１５１により行った杭打ち工法は，取消事由１記載のとおりホイールクレーン車を用いた従来工法による杭打工法であると主張するが，ＴＲ－１５１は，起伏シリンダのピストンの両側に圧力油を供給し，倒伏時にはブーム及びアースオーガーを牽引する機能を有し，ブームの先端でアースオーガー装置を加圧するものであり，本件発明の杭打ち機とＴＲ－１５１杭打ち機とは同じであることは上記１の(1)のとおりであるから，原告の上記主張は失当である。


平成１７年(行ケ)第１０４８６号特許取消決定取消請求事件平成１８年７月１２日判決言渡，平成１８年７月３日口頭弁論終結
判決
原告三洋電機株式会社
訴訟代理人弁理士中島淳，加藤和詳，西元勝一，福田浩志，花岡明子
被告特許庁長官中嶋誠
指定代理人原田隆興，脇村善一，西川和子，唐木以知良，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００２－７０９９６号事件について平成１７年４月１日にした決定を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
()本件特許（甲１１）1
特許権者：三洋電機株式会社（原告）
発明の名称：冷凍装置」「
特許出願日：平成５年２月１２日（特願平５－２４１７０号）
設定登録日：平成１３年８月１０日
特許番号：特許第３２１９５２０号
()本件手続2
特許異議事件番号：異議２００２－７０９９６号
訂正請求日：平成１４年１０月２８日（甲１２）
異議の決定日：平成１７年４月１日
決定の結論：訂正を認める。特許第３２１９５２０号の請求項１に係る特許を「取り消す」。
決定謄本送達日：平成１７年４月２０日（原告に対し）
２本件発明の要旨
決定が対象とした発明（下線部分が上記訂正に係る部分である。平成１４年１０月２８日付け訂正請求後の請求項１に記載された発明であり，以下「本件発明」という。なお，請求項の数は１個である）の要旨は，以下のとおりである。。「圧縮機，凝縮器，減圧装置および蒸発器を少なくとも有する冷凍サイクルを備えた冷凍装置において，前記冷凍サイクルに用いる冷媒が塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒で，純度が９９．９５％以上で，塩素系冷媒の混入が８０以下でwt   ppmある冷媒であり，前記圧縮機に用いる冷凍機油がポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，流動点が－４０℃以下，二液分離温度が－２０℃以下，全酸価が０．０２以下で，粘度が４０℃で８～１０mgKOH/g０，粘度指数が８０以上のポリオールエステル油を基油とした冷凍機油であるcstことを特徴とする冷凍装置」。
３決定の理由の要点
決定の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件発明は，下記引用例イ～ヌにそれぞれ記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
引用例イ：特開平４－１８３７８８号公報（甲１）
引用例ロ：冷蔵庫フロン対応研究技術発表会」資料（主催   社団法人日本電「機工業会平成４年７月３０日開催）２５頁～４６頁「代替フロン採用コンプレ，
ッサーの開発状況と解決すべき課題（甲２）」
引用例ハ：電気絶縁材料技術   （１９９３年１月２０日株式会社トリケップ「」ス発行）１３７頁～１５３頁「４新フロン絶縁システム冷凍機用回転機の絶縁，
システム（甲３）」
引用例ニ：トライボレビュー，Ｎｏ．１９，２IDEMITSU   TRIBOREVIEW（），「」（）２～２７頁１９９２代替冷媒Ｒ１３４ａ用カーエアコン油について   甲４
引用例ホ：特開平３－７２４３７号公報（甲５）
引用例ヘ：特開平４－３２１６３２号公報（甲６）
引用例ト：特開平５－５０９８号公報（甲７）
引用例チ：特開平５－３２９８７号公報（甲８）
引用例リ：トライボロジスト，第３５巻，第９号，６２１～６２６頁（１９９０「冷凍機油の昀近の動向（甲９）），」
引用例ヌ：第四回冷凍・空調および冷凍機油に関するシンポジウム   資料主「」（催共同石油株式会社，日本鉱業株式会社平成元年１１月１４日開催   ，６－１）～６－８頁「冷凍機油のフロン規制対応（甲１０），」上記各引用例の記載内容は以下のとおりである。
(ａ)引用例イ（特開平４－１８３７８８号公報）
引用例イには「少なくとも，圧縮機，凝縮器，乾燥器，膨張機構および蒸発器から構成さ，れる冷凍サイクルにおいて，臨界温度４０℃以上で，しかも塩素を含まない弗化炭化水素系を主成分とする冷媒と，粘度が４０℃のとき，２～７０，１００℃のとき１～９であり，cSt   cSt分子中にエステル結合（－Ｏ－Ｃ（＝Ｏ）－）を少なくとも２ヶ保有する脂肪酸のエステル油を基油とした冷凍機油とを有して成る冷凍装置（特許請求の範囲請求項１）が記載され，ま。」た「代表的なエステル油として，ネオペンチルグリコール系エステル，トリメチロールプロ，パン（又はエタン）系エステル，ペンタエリスリトール系エステルで代表されるヒンダードエステル油（第１５頁左下欄４～８行）が記載されている。」(ｂ)引用例ロ（冷蔵庫フロン対応研究技術発表会」資料）「引用例ロには「冷蔵庫の冷凍システムと要求特性（第２９頁）に関して   「コンプレッサ，」，ー，凝縮器，ドライヤー，キャピラリチューブ及び蒸発器」を有する冷凍サイクルを備えた冷凍冷蔵庫が図示されている。
また「ＨＦＣ１３４ａ：アプリケーション上での制限項目（第４０頁）に関して，，」
「１．有害不純物管理
()塩素を含有する冷媒を使用した冷媒回路を使用しない。1
・・・
()冷媒回路及び回路内部品に塩素を含有する洗浄剤を使用しない。2()冷媒ＨＦＣ１３４ａの純度は９９．９５％以上のものを使用する   」と記載されてい3。る。
そして「まとめ（第４５頁）において，代替冷媒と冷凍機油の組み合わせとして，ＨＦＣ，」１３４ａとエステル系潤滑油の組み合わせが示されている。
(ｃ)引用例ハ（電気絶縁材料技術   ）「」


引用例ハには「４．２新冷媒と新冷凍機油との適合性評価   （第１３８頁）の項において，」ＨＦＣ－１３４ａに使用される冷凍機油について記載されており「４．２．６新冷媒・新，潤滑油系冷凍サイクルでの確認結果（第１４４頁）では「   １）ネオペンチルポリオールと」，（，，潤滑性原料アルコールとしてはネオペンチルポリオールの中でペンタエリスリトールが耐摩耗性，体積固有抵抗値が優れている。またエステルを構成する原料脂肪酸の炭素数と有機。」（），材料・・・の安定性との関係が深いことが判明した第１４４頁１７～２２行   と記載され「表９原料脂肪酸の炭素数とマグネットワイヤへの影響（第１４４頁）に，ペンタエリス」リトールエステル油の化学構造式が記載されている。また，次に「２）冷媒ＨＦＣ－１３４，（ａの純度とエステル油の熱安定性ＨＦＣ－１３４ａの純度によりエステル油の熱安定性が大きな影響を受ける。ＣＦＣｓの混入と水分量を管理することが大切である・・・表１ppm   。３，表１４に示すのは，新冷媒・新潤滑油雰囲気下での冷媒の安定性評価である。また安定性を確保するための冷媒純度の提案を表１５に示す。塩素系不純物が残留していると脱塩素反応が発生し，この酸によりエステル油が分解し，脂肪酸金属塩が形成し易くなる（第１４７頁。」６～１４行）と記載されており「表１５ＨＦＣ－１３４ａの純度提案   （第１５０頁）に，，」．，（）   。，，純分９９   ９％以上不純成分Ｃｌ   ２×１０％以下と示されているまた   表１５には
－２
炭素数２の塩素を含有する弗化炭化水素系冷媒が５種挙げられている。(ｄ)引用例ニ（トライボレビュー，Ｎｏ．１９，第２２～２７頁）引用例ニは「代替冷媒Ｒ１３４ａ用カーエアコン油について」と題する論文であり，以下の事項が記載されている。
「オゾン層破壊に伴うフロン規制の問題から，Ｒ１３４ａ用カーカーエアコン油の開発が急がれている。候補油としては，ポリグリコール（ＰＡＧ）系，ポリエステル（ＰＥ）系，ポリカーボネート（ＰＣ）系合成油がある（第２２頁左欄２～５行「また，Ｒ１２用カーエア。」），コンでは，Ｒ１２の分解が原因で，銅配管の銅の溶出によりコンプレッサー内でＣｕメッキがおこる問題があった。Ｒ１３４ａでは塩素の発生がないため起こらないが，市場でＲ１２とＲ１３４ａが混合される可能性があり，Ｃｕメッキ防止性が油に要求される（第２４頁右欄９。」），「，，～１３行Ｒ１２が混入するとＰＥおよびＰＣの加水分解はさらに著しくなり   金属の腐食全酸価の上昇，スラッジの生成が起こる（第２６頁左欄２１～２３行）。」
(ｅ)引用例ホ（特開平３－７２４３７号公報）
引用例ホには，１，１，１，２－テトラフルオロエタンの精製法が記載されている（特許請求の範囲請求項１，２参照。）
１，１，１，２－テトラフルオロエタンの製造の際の副生物について「これらの不純物の，うち，ハイドロフルオロカーボン類は，小量であれば含有されていても差支えないが，特にフルオロアルケン類およびクロロフルオロカーボン類は，含有量が微量であっても，更に減少さ」（）。，せることが望まれており   第２頁左上欄８～１２行と記載されている実施例１において精製により，クロロフルオロカーボン類含有量０．００７５％で純度９９．９７０％のwt   wt，，，（）。１   １１２－テトラフルオロエタンが得られることが示されている   第３頁第２表参照
(ｆ)引用例ヘ（特開平４－３２１６３２号公報）
引用例ヘには，１，１，１，２－テトラフルオロエタンの精製法が記載されており（特許請求の範囲請求項１参照，実施例１において，精製により，クロロフルオロカーボン類含有量）０．００３９％で純度９９．９８６０％の１，１，１，２－テトラフルオロエタンがmol   mol得られることが示されている（段落【】参照。0022   ）
(ｇ)引用例ト（特開平５－５０９８号公報）
引用例トには「ネオペンチルポリオールと炭素数７～９の飽和分岐鎖脂肪族モノカルボン，酸とから得られるエステル，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンを含有する冷凍機作動流体用組成物（特許請求の範囲請求項１）が記載されている。このエステルは冷凍機油と。」して機能するものであり（段落【】参照，また，このエステルについて   「前記のアルコ0003），ールと酸より得られるエステルの粘度範囲は，４０℃での動粘度が通常５～１１５であcst   cstり，好ましくは５～５６のものが用いられる   （段落【「本発明に用いられるcstcst   0020。」】），エステルは・・・ネオペンチルポリオール１種以上と・・・飽和分岐鎖脂肪族モノカルボン，，酸・・・とより，通常のエステル化反応やエステル交換反応によって得ることができる。この際，得られるエステルの酸価は低いほど好ましく通常０．１以下，特に０．０５mgKOH/g以下が好ましい（段落【）と記載されている。mgKOH/g   0028。」】さらに，実施例１には，ネオペンチルグリコールと２－エチルヘキサン酸を，触媒を添加することなく，窒素気流下２４０℃で１０時間エステル化反応を行いエステルＡを得たこと，他（【】），のアルコール及びカルボン酸を用い他のエステルＢ～Ｋを得たことが記載され段落   0040表２（第９頁）には，これらエステルの粘度指数が４３～１０７の範囲にあり，流動点がいずれも－５５℃より低いこと，表４（第１１頁）には，これらエステルの低温分離温度が－４５℃より低いことが示されている。
(ｈ)引用例チ（特開平５－３２９８７号公報）


引用例チには，モーター内蔵型冷凍機における冷媒と潤滑剤の混合物において，冷媒として１，１，１，２－テトラフルオロエタンを，また，潤滑剤としてペンタエリスリトールと炭素数７～１４の直鎖又は分岐１価高級脂肪酸とのエステルを主成分とするエステル油を使用することが記載されている（特許請求の範囲請求項１，３参照。そして，エステルの酸価につい）て「本発明で使用するエステル中に残存する酸価，水酸基価，二重結合は安定性に関係があ，，，．．   （）るのでいずれも低い値であることが好ましく   ・・・全酸価が００３～００５   KOHmg/g以上であると，冷凍機内部に使用されている金属との反応により金属石けんなどを生成し，沈殿するなどの好ましくない現象が起こるので，全酸価は０．０１（）以下であることKOHmg/gが好ましい（段落【）と記載されている。。」】0019(ｉ)引用例リ（トライボロジスト，第３５巻，第６２１～６２６頁）引用例リは「冷凍機油の昀近の動向」と題する論文であり，代替冷媒用冷凍機油について，「冷媒との相溶性は冷凍機油の基本特性であり，Ｒ－１３４ａと相溶する油は，検討の初期の段階では合成油であるポリエーテルポリアルキレングリコールＰＡＧ   だけであった第（，）   ．」（６２５頁右欄１７～２０行「ＰＡＧの欠点を克服するため，変性ＰＡＧ，エステル系の冷凍），機油が開発され，検討が進められている（第６２５頁右欄３３～３５行）と記載され，後者．」の文章は文献１６参照とされている。末尾の文献欄には文献１６として「開米貴：第４回，冷凍・空調および冷凍機油に関するシンポジウム前刷（１９８９（第６２６頁右欄下から６）」～５行）が挙げられている。
(ｊ)引用例ヌ（第四回冷凍・空調および冷凍機油に関するシンポジウム」資料）「引用例ヌには「冷凍機油のフロン規制対応」に関して記載されており「３．Ｒ－１３４ａ，，用冷凍機油」の下の「３－３電気冷蔵庫用冷凍機油（第６－４頁）に   「表－６に各種冷凍」，機油の電気絶縁性と吸湿性を示した・・・又，表－７にＰＡＧとｎｏｎ－ＰＡＧの比較で冷。凍機油としての特性を示した（第６－４頁３～５頁）と記載されている。表６には試作油と。」して「ＰＡＧ（Ｉ「ＰＡＧ（   「変性ＰＡＧ「ｎｏｎ－ＰＡＧ」とあり，そして，表，）」，）」，」，II－７には，試作油「ｎｏｎ－ＰＡＧ」の特性として，４０℃における粘度が３１．６，粘cSt度指数が１００，流動点が－４５．０℃，全酸価が０．０１，低温側二層分離温度mgKOH/gが－４０℃と示されている。
当審の判断
()引用例ロ及び引用例ヌについて1
引用例ロ及び引用例ヌについて，特許権者は，これらが公知でない，または頒布された刊行物でない旨を主張しているので，まずこの点について検討する。
（引用例ロについて）
，（，「」。），特許権者は   １回目の取消理由通知に対する意見書以下意見書１   というにおいて「」，，引用例ロ・・・の   冷蔵庫フロン対応研究技術発表会資料は頒布された刊行物に該当せずまた，業界９社の出席のもとで行なわれた「技術発表会」において用いられた文書であり，該技術発表会は，不特定の人が聴取しうる状態において開催されたものとはいえない旨を主張している。そこで，２回目の取消理由通知において，引用例ロについて「発表会開催当日に発，表された内容を記載した資料であるとするのが妥当であるので，引用例ロに記載の発明は，本件の出願前に公然知られたものといえる。もし，これを否定する特段の事情，例えば，記載内容が当日の発表内容と相違する，発表会参加者が守秘義務を負っている等の事情があるのならば，それは，主催者の日本電機工業会のメンバーであり，発表主体のコンプレッサー分科会のメンバーでもある特許権者が立証可能な事項と考える」と記載したところ，特許権者は，２。回目の取消理由通知に対する意見書（以下「意見書２」という）において   「たとえ，特許，。，権者が当時前記のごとき状況にあったとしましても，引用例ロに記載の発明が『本願出願前に公然と知られていた』ことは，まず，特許を取消すべきであると主張する者（異議申立人）が立証すべき事項であります。この点について異議申立人は何らの立証もしておらず，この立証を昀初に特許権者に求める正当な理由はないものと思料いたします（第１頁下から１４～１。」０行）と主張するのみで，実質的な回答はなされていない。取消理由において合議体が「引，用例ロに記載の発明は，本件の出願前に公然知られたもの」との一応の心証を有している旨を述べているのに対し，問題点をそらすような形の主張しかしていないということは，合議体の心証をくつがえす回答をすることができないもの，と解さざるを得ない。なお，該発表会資料によれば，主催は「社）日本電気工業会   冷蔵庫フロン対応研究委員，（会（表紙）とあるが，それに続くプログラムの頁をみると「２．取組状況と解決すべき課題」，」，「」，「」，「」の発表として冷蔵庫・冷凍サイクル分科会   コンプレッサー分科会断熱材分科会それぞれからの発表があり，さらには，冷蔵庫技術専門委員会による「３．海外情報と回収リサイクル対策」についての発表があるなど，単なる一委員会（９社）の出席のもとで行われた技術発表会にすぎないというよりも，広く日本電気工業会会員に対して研究成果を発表するこ。，，とを目的とした発表会であると考えるのが至当であるそして   そのような発表会においてはその発表内容を秘密とすることがないのが通常である。
（引用例ヌについて）


また，引用例ヌについて，２回目の取消理由通知において「引用例リに文献１６として引，（），。」用されている   第６２６頁ことからすれば頒布された刊行物であるとするのが妥当であると記載したのに対し，特許権者は「引用例リには引用例ヌが引用されておりますが，このこ，とのみをもって，引用例ヌが特許法第２９条第１項第３号にいう頒布された刊行物であることの証左となるものではありません（意見書２第１頁下から６～４行）と主張している。。」しかし，引用例リの末尾の文献欄には文献１６として「開米貴：第４回冷凍・空調およ，び冷凍機油に関するシンポジウム前刷（１９８９」とあり，前刷とは，一般に講演会・発表）会等において，参加者又は希望者にあらかじめ配布される講演等の内容を記載した印刷物であるから，この文献１６，すなわち引用例ヌは刊行物に相当するものである。
()一致点・相違点2
引用例イには「少なくとも，圧縮機，凝縮器，乾燥器，膨張機構および蒸発器から構成さ，れる冷凍サイクルにおいて，塩素を含まない弗化炭化水素系を主成分とする冷媒と，粘度が４０℃のとき，２～７０であり，分子中にエステル結合（－Ｏ－Ｃ（＝Ｏ）－）を少なくとcStも２ヶ保有する脂肪酸のエステル油を基油とした冷凍基油とを有して成る冷凍装置（特許請。」求の範囲請求項１）が記載され，また「代表的なエステル油として，ネオペンチルグリコー，ル系エステル，トリメチロールプロパン（又はエタン）系エステル，ペンタエリスリトール系」（）。エステルで代表されるヒンダードエステル油第１５頁左下欄４～８行   が記載されているそこで，本件発明と引用例イ記載の発明を比較すると，両者は「圧縮機，凝縮器，減圧装，置および蒸発器を少なくとも有する冷凍サイクルを備えた冷凍装置において，前記冷凍サイク，，ルに用いる冷媒が塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒であり前記圧縮機に用いる冷凍機油が粘度が４０℃で８～７０のポリオールエステル油を基油とした冷凍機油である冷凍装置」cst   。
である点で一致し，
本件発明において，
塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒について，
（ａ－１）純度が９９．９５％以上で，wt
（ａ－２）塩素系冷媒の混入が８０以下ppm
であると限定され，
また，ポリオールエステル油について，
（ｂ－１）ポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもの，
（ｂ－２）流動点が－４０℃以下，
（ｂ－３）二液分離温度が－２０℃以下，
（ｂ－４）全酸価が０．０２以下，mgKOH/g
（ｂ－５）粘度指数が８０以上
とさらに限定されているのに対し引用例イ記載の発明ではこれらａ－１   ａ－２ｂ，（），（），（－１）～（ｂ－５）の限定について特に示されていない点で相違する。
()相違点の検討3
（塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒について）
引用例ロには「ＨＦＣ１３４ａ：アプリケーション上での制限項目（第４０頁）の中で，，」「冷媒ＨＦＣ１３４ａの純度は９９．９５％以上のものを使用する」と記載されている。ま。た，引用例ハには，冷媒ＨＦＣ－１３４ａの純度とエステル油の熱安定性について「ＨＦＣ，－１３４ａの純度によりエステル油の熱安定性が大きな影響を受ける。ＣＦＣｓの混入とppm水分量を管理することが大切である・・・また安定性を確保するための冷媒純度の提案を表。１５に示す。塩素系不純物が残留していると脱塩素反応が発生し，この酸によりエステル油が分解し，脂肪酸金属塩が形成しやすくなる（第１４７頁下から１３～６行）と記載され，表。」１５（第１５０頁）には，ＨＦＣ－１３４ａの純度提案として，純分９９．９％以上，不純成分（Ｃｌ）２×１０％以下と記載されている。なお「不純成分（Ｃｌ   」は，表１５が２つ－２，）
の表からなっており，２番目の表には炭素数２の塩素を含有する弗化炭化水素系冷媒が５種挙げられていることから，これら塩素系冷媒を指すものと考えられ，また，このことは上記記載において「ＣＦＣｓ（クロロフルオロカーボン類）を「塩素系不純物」と呼んでいることか，」らも裏付けられる。さらに，引用例ニには，Ｒ１３４ａ用の冷凍機油について「候補油とし，ては，ポリグリコール（ＰＡＧ）系，ポリエステル（ＰＥ）系，ポリカーボネート（ＰＣ）系合成油がある（第２２頁左欄３～５行）と記載され，その安定性のうち耐加水分解性につい。」て「Ｒ１２が混入するとＰＥおよびＰＣの加水分解はさらに著しくなり，金属の腐食，全酸価の上昇，スラッジの生成が起こる（第２６頁左欄２１～２３行）と記載されている。。」，，，「，上記引用例ロハ   ニの記載からすると弗化炭化水素系冷媒であるＲ１３４ａにおいて純度は高いこと，具体的には９９．９もしくは９９．９５％以上が望ましいこと，塩素系冷媒の混入は極力少ないこと，具体的には２×１０％（２００）以下が望ましいこと，そし
－２ppm


て，高い純度，少ない塩素系冷媒混入により，エステル油の分解，ひいては金属石鹸，スラッジの生成を防止し得ること」が本件の出願時に当業者に知られていたといえる。そうしてみると，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒において，その純度を９９．９５％以上に設定することは当業者が容易に想到し得ることにすぎない。また，引用例ハ，ニに，塩素系冷媒の混入は極力少ないことが望ましいこと，具体的には２００以下ということが教示されていることからすると，それより低い数値を設定することppmも当業者が容易に想到し得ることにすぎないといえる。この数値の点につき本件発明においては，塩素系冷媒の混入は８０以下とされている。ppmこの根拠として，特許権者は，意見書１において「本件特許発明においては，冷媒中の塩素，系冷媒を一定限度（８０）以下にしたことにより，冷凍サイクル中におけるコンタミ量をppm有効に低減させることができたものであります（第１０頁５～７行）と主張し，弗化炭化水。」素系冷媒中の塩素系冷媒の混入量を５０以下から４００まで変化させた試験結果   第ppmppm（１０頁［表Ａ）を示している。この結果によれば，８０を越えると全酸価の数値が増加］   ppmしていることがみてとれる。しかしながら「全酸価は・・・コンタミ量を間接的に示す指標，となるもの（第１０頁１２～１３行）にすぎないので，この試験結果をもって，冷凍サイク」ル中におけるコンタミ量を有効に低減させることができることについて，８０が意味のあppmる数値であるとすることはできない。また，特許権者は，意見書２において「８０」といppmう数値限定につき「いたずらに高純度を追求することなく，機器の信頼性，能力，コストな，どの水準を満たすことができるという技術的意義を有するものであります（第２頁３２～３。」４行）と述べているが，その具体的な内容は一切示していない。さらには，本件特許明細書からも，８０が，コンタミ量の低減その他従来技術との比較において，格別な意味を有するppm数値であるとは認められない。
そうしてみると，従来から塩素系冷媒の混入はより少ないことが望ましいとされていたことからすれば，具体的に刊行物に示される２００以下の数値である８０を設定したとppm   ppmしても，その数値設定により格別の予期し得ない効果を奏するものではなければ，当業者が適宜数値を設定したにすぎないといわざるを得ない。
なお，引用例ホ，ヘには，１，１，１，２－テトラフルオロエタン（Ｒ１３４ａ）の精製法wtppmが記載されており，引用例ホの実施例１では，純度９９．９７０％で塩素系冷媒７５のＲ１３４ａ（第３頁第２表参照，引用例ヘの実施例１では，純度９９．９８６０％，塩）   wt素系冷媒３９のＲ１３４ａ（第４頁段落【】参照）が得られていることからすれば，ppm   0022本件の出願時において，純度が９９．９５％以上で，塩素系冷媒の混入量が８０以下wt   ppmであるＲ１３４ａの製造が技術的に困難であったとも認められない。以上のとおり，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒についての（ａ－１（ａ－２）の限，），定を採用することに格別の困難性を認めることができない。そして，本件発明は（ａ－１（ａ－２）の限定をされた塩素を含まない弗化炭化水素系，），冷媒を採用することにより，格別の予期し得ない効果を奏するものでもない。（ポリオールエステル油を基油とした冷凍機油について）引用例トには「ネオペンチルポリオールと炭素数７～９の飽和分岐鎖脂肪酸モノカルボン，酸とから得られるエステル，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンを含有する冷凍機作動流体用組成物（特許請求の範囲請求項１）が記載されており，このエステルは冷凍機油と。」して機能するものである（段落【】参照。そして，このエステルの粘度範囲は   「４０℃0003），での動粘度が通常５～１１５であり，好ましくは５   ～５６（段落【）であcst   cstcstcst   0020」】mgKOH/gmgKOH/gりエステルの酸価は   低いほど好ましく通常０１以下   特に００５，，「．，   ．以下が好ましい（段落【）とされる。さらに，引用例トの実施例１には，ネオペンチ。」】0028ルグリコールと２－エチルヘキサン酸を，触媒を添加することなくエステル化反応を行いエステルを得たこと他のアルコール及びカルボン酸を用い他のエステルを得たことが記載され段，   （落【，また，表２（第９頁，表４（第１１頁）には，これらエステルの粘度指数が４0040】））３～１０７の範囲にあり，流動点がいずれも－５５℃以下であること，低温分離温度が－４５℃より低いことが示されている。
また，引用例チには，１，１，１，２－テトラフルオロエタンと混合して使用する潤滑剤としてペンタエリスリトールと炭素数７～１４の直鎖又は分岐１価高級脂肪酸とのエステルを主成分とするエステル油を使用すること（特許請求の範囲請求項１，３参照，そして，エステ），「．（）   。」（【】）ルの酸価について全酸価は０   ０１以下であることが好ましい段落KOHmg/g   0019と記載されている。
上記引用例ト，チの記載からすると「塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒と使用するポリ，
オールエステル油として，
ポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，
流動点が－５５℃以下，
二液分離温度が－４５℃より低い，
全酸価が０．０１以下，mgKOH/g
粘度指数が４３～１０７
のものを採用すること」は，本件の出願前に知られていたといえる。また，上記引用例ト，チとは別に，引用例リには，代替冷媒用冷凍機油について，初期の段階で検討されていたポリエーテル（ＰＡＧ）の欠点を克服するため，変性ＰＡＧ，エステル系，（，の冷凍機油が開発され検討が進められていることが記載され   第６２５頁右欄１７～２０行３３～３５行参照，また，引用例リに文献１６として挙げられている引用例ヌには，Ｒ－１）３４ａ用冷凍機油の試作油である「ＰＡＧ（Ｉ「ＰＡＧ（「変性ＰＡＧ   「ｎｏｎ－）」，）」，」，IIＰＡＧ」について記載されている。


ここで，引用例リと引用例ヌの記載の関係について検討するに，引用例リに「ＰＡＧの欠点を克服するため変性ＰＡＧエステル系の冷凍機油が開発され   検討が進められている第，，，   ．」（６２５頁右欄３３～３５行）と記載され，この文章について文献１６参照とされていること，また，表５（第６２６頁）に，試作油「ＰＡＧ（Ｉ「ＰＡＧ（「変性ＰＡＧ   「エス）」，）」，」，IIテル」の特性が記載されているのに対し，引用例ヌの表－４（第６－３頁）には，試作油「ＰＡＧ（Ｉ「ＰＡＧ（「変性ＰＡＧ   「ｎｏｎ－ＰＡＧ」の特性が記載されており，両）」，）」，」，II表の物性値が一致していることからすれば，引用例ヌに記載される「ｎｏｎ－ＰＡＧ」は，エステル系の冷凍機油である。
そうしてみると，引用例ヌの表７（第６－４頁）におけるｎｏｎ－ＰＡＧの特性はエステル系の冷凍機油についてのものであるから，引用例リ，ヌの記載からすると「エステル系の冷，
凍機油として，
４０℃における粘度が３１．６，cSt
粘度指数が１００，
流動点が－４５．０℃，
全酸価が０．０１，mgKOH/g
低温側二層分離温度が－４０℃
のものを採用すること」は，本件の出願前に知られていたといえる。したがって，引用例ト，チ及び引用例リ，ヌの記載からすると，ポリオールエステル油についての前記（ｂ－１）～（ｂ－５）の限定は，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒とともに使用されるポリオールエステル油において，通常採用される製法，特性を特定するものにすぎないといえるもので，このように限定されたポリオールエステル油を採用することに格別の困難性は認められない。
そして，このように限定されたポリオールエステル油を使用することにより，本件発明が格別の効果を奏するものでもない。
（特定冷媒と特定冷凍機油の組合せについて）
上記のように，本件発明において使用される塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒，ポリオールエステル油を基油とした冷凍機油は，いずれも当業者が採用することに格別の困難性が認められるものではない。そして，その併用に格別の創意を要するものではなく，さらに，その組合せにより本件発明が予期し得ない効果を奏するものでもない。
()まとめ4
以上述べたとおり，本件発明は，その出願前日本国内において頒布された刊行物に記載された発明，及び，その出願前日本国内において公然知られた発明である，前記引用例イ～ヌに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の決定取消事由
決定は，引用例ロに記載された発明が本件出願前に公然と知られていたと誤って認定し，また，本件発明と引用例イ記載の発明との相違点についての判断を誤った結果，本件発明が，本件出願前に頒布された刊行物に記載された発明又は本件出願前に公然と知られていた発明である引用例イ～ヌに記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると誤って判断したものであるから，取り消されなければならない。
()取消事由１（引用例ロ記載の発明が本件出願前に公然と知られていたとし1た認定の誤り）
，，「」決定は   引用例ロに関しそれが用いられた冷蔵庫フロン対応研究技術発表会が「単なる一委員会（９社）の出席のもとで行われた技術発表会にすぎないとい，うよりも，広く日本電気工業会会員に対して研究成果を発表することを目的とした発表会であると考えるのが至当である。そして，そのような発表会においては，その発表内容を秘密とすることがないのが通常である」として，同引用例に記載された発明が本件出願前に公然知られたものと認定したが，誤りである。上記発表会は，冷蔵庫に関するものであるから，冷蔵庫を扱うごく限られた業種の会社の会員に向けて開催されたものである引用例ロの上記発表会プログラム２。（枚目）には「参加各社９社」と記載されているが，決定が引用する「代替フロン採用コンプレッサーの開発状況と解決すべき課題」の研究発表がなされたコンプレッサー分科会の組織表（６枚目）には，同分科会のメンバーが５社であることが示されている。したがって，上記発表会には，各分科会併せて９社の者が出席し，コンプレッサー分科会には５社の者が出席したにすぎないと考えるのが相当である。そして，このような分科会で発表された内容は分科会レベルに止めるという暗黙の了解があり，開示された技術データを出席者以外に開示することは一般に許されていない。
したがって，引用例ロに記載された発明が本件出願前に公然と知られていたとする決定の認定は誤りである。
，「」，被告は   引用例ロが用いられた冷蔵庫フロン対応研究技術発表会においては，，各分科会の主査がプログラムに従い続けて発表を行ったと見られると主張するが仮にそうであったとしても，冷蔵庫フロン対応研究委員会に関わる９社の者が上記発表会に出席したことが推定されるだけであって，上記発表会が同委員会のメンバー以外の者をも対象とした発表会であるとすることはできない「主催者」という。語句は「中心となってある行事や会を催す者」を意味するにすぎないから，引用，例ロに「主催：社）日本電機工業会冷蔵庫フロン対応研究委員会」との記載が（あるからといって，上記発表会に同委員会のメンバー以外の者が出席したことにはならない。また，被告は，日本電機工業会の事業内容や活動内容が公共の利益を目指すものであることから見て，上記発表会における各分科会の発表内容は，一委員会の内部に留めるのではなく，広く会員に発表し，工業会に共有すべきものとされていたと考えるのが妥当であるとも主張するが，日本電機工業会の事業内容等が公共の利益をも目指しているとしても，個々の発表会における発表内容を出席者以外の者に開示してよいかどうかは個々に取り決められるべきもので，日本電機工業会主催の発表会におけるすべての発表が守秘義務から解放されているとはいえない。したがって，被告の上記各主張は失当である。
()取消事由２（相違点の判断の誤り）2
ア塩素系冷媒の混入量の限定について


決定は，本件発明と引用例イ記載の発明との相違点（ａ－２）として挙げた，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒につき，本件発明においては，塩素系冷媒の混入が８０以下と限定されているのに対し，引用例イ記載の発明においては，かppmかる限定が示されていない点について，引用例ロ，ハ，ニに，塩素系冷媒の混入は極力少ないことが望ましく，具体的には２００以下とすることが教示されてppmいるから，それより低い数値を設定することも当業者が容易に想到し得ることにすぎないとし，また，本件明細書（平成１４年１０月２８日付け訂正後）からも，８０とすることが，コンタミ（コンタミネーション）量の低減その他従来技術ppmとの比較において，格別な意味を有する数値であるとは認められず，その数値設定により格別の予期し得ない効果を奏するものではないから，当業者が適宜数値を設定したにすぎないと判断したが，誤りである。
まず，引用例ロ，ハ，ニの記載からは，塩素系冷媒の混入は極力少ないことが望ましいことを導き得るものではない。
被告は，引用例ニの「Ｒ１２が混入するとＰＥおよびＰＣの加水分解はさらに著しくなり，金属の腐食，全酸価の上昇，スラッジの生成が起こる（２６頁左欄２」１～２３行）との記載を引用して，塩素系冷媒の混入が少なければ，酸の生成，エステル油の分解が少なくなり，ひいては，スラッジの生成も少なくなるであろうことは容易に想到することができると主張するが，引用例ニの当該記載は，Ｒ１２とＲ１３４ａが市場において混合されカーエアコン用冷媒として用いられる場合（２４頁右欄９～１３行）における問題を述べているのであって，本件発明におけるＲ１３４ａの不純物を説明するものではない。
，「」（）また   引用例ハのＨＦＣ－１３４ａの純度提案と題する表   １５０頁表１５には「不純成分（Ｃｌ」を「２×１０   ％（注，２００）以下」とするこ，）－２   ppmppmppmとが示されているところ，被告は「２００   以下」という特定には２００，，，以下のあらゆる数値が含まれていると主張するが引用例ハに記載されているのは２００程度の塩素系冷媒の混入量であれば，エステル油の分解，ひいては金ppm属石鹸，スラッジの生成を防止し得るということであって，それとレベルが著しく異なる８０以下とすることまで示されているとはいえない。ppm，，次に塩素系冷媒の混入量を８０   とすることが臨界的意義を有することはppm原告の平成１４年１０月２８日付け意見書（甲１４）に掲載された「シールドチューブ試験ＪＩＳＫ２２１１   付属２」の結果（１０頁表Ａ）により裏付けられている。この試験は，弗化炭化水素系冷媒中の塩素系冷媒の含有量を５０かppmら４００まで変化させた場合の冷凍機油の全酸価がどのように変化するかをppm，，，調べたものであるが全酸価は   コンタミ量を間接的に示す指標となるものであり上記試験結果のとおり，塩素系冷媒の混入量が８０を超えると全酸価が大きppmくなるから，塩素系冷媒の混入量を８０以下とすることにより，コンタミ量ppmを有効に低減させることができるものである。決定は，全酸価がコンタミ量の間接的な指標であることを捉えて「この試験結果をもって，冷凍サイクル中における，コンタミ量を有効に低減させることができることについて，８０が意味のあppmる数値であるとすることはできない」とするが，この試験は，当業界で認められたものであり，塩素系冷媒の混入量とコンタミ量との相関を十分明らかにし得るものである。
なお，被告は，本件明細書に，全酸価とコンタミ量との具体的な関係や，コンタppmミ量又は全酸価の好ましい数値範囲について，記載も示唆もないから，８０を意味のある数値であるとすることはできないと主張する。しかしながら，冷凍装，，置においては機器の信頼性や能力に悪影響を与える冷媒回路中のコンタミの量を数値によって具体的に設定できないからこそ「酸価」や「色相」を測定すること，により間接的に評価するのであり，これらは，間接的であってもコンタミの発生量を予測する指標であるとされているものである。
また，被告は，上記シールドチューブ試験の結果において，塩素系冷媒の含有量が５０であるときの全酸価は０．４５であるところ，含有量８０と１２ppm   ppm０との間にも全酸価が０．４５を示す点があるはずであるから，８０をppm   ppm臨界点とすることができないと主張する。しかしながら，８０の全酸価０．ppm４と５０の全酸価０．４５との差異は，実験におけるバラツキともいえるもppmので，実際には，同程度のものと評価されるのであり，塩素系冷媒の混入量が８０以下になると，塩素系冷媒による影響が少なくなり，バラツキの範囲を含めppmても安定域になっていることを示すものであって，このことは，これ以上塩素系冷媒の混入量を０に近づけても，全酸価，オイル劣化に対し，大きな効果は期ppm待できないことを示唆するものである。
本件発明は，塩素系冷媒の混入量を８０とすることにより，徒に冷媒の高ppm純度化を追求することなく，機器の信頼性，能力，コストなどの水準を満たし，性能的，コスト的に実用に耐え得る冷凍装置を実現し得たものである。したがって，塩素系冷媒の混入量を８０以下に設定することは，当業者がppm容易に想到し得たものではない。
イ冷凍機油の限定について


決定は，本件発明と引用例イ記載の発明との相違点（ｂ－１）～（ｂ－５）として挙げた，圧縮機に用いるポリオールエステル油を基油とした冷凍機油につき，本件発明においては，ポリオールと直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸とを無触媒で反応させたもの（ｂ－１，流動点が－４０℃以下（ｂ－２，二液分離温度が－２０））℃以下（ｂ－３，全酸価が０．０２以下（ｂ－４   ，粘度指数が８０以））mgKOH/g上（ｂ－５）と限定されているのに対し，引用例イ記載の発明においては，かかる限定が示されていない点について，まず，引用例ト，チの記載によって「塩素を，含まない弗化炭化水素系冷媒と使用するポリオールエステル油として，ポリオールと直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，流動点が－５５℃以下，二液分離温度が－４５℃より低い，全酸価が０．０１以下，粘mgKOH/g度指数が４３～１０７のものを採用すること」は，本件の出願前に知られていたといえると判断し，さらに，引用例リ，ヌの記載によって「エステル系の冷凍機油，，．，，   ．として４０℃における粘度が３１６   粘度指数が１００流動点が－４５cSt０℃，全酸価が０．０１，低温側二層分離温度が－４０℃のものを採用mgKOH/gすること」は，本件の出願前に知られていたといえると判断したが，いずれも誤りである。
すなわち，引用例トには，ネオペンチルポリオールと炭素数７～９の飽和分岐鎖脂肪酸モノカルボン酸とから得られるエステルが記載され，そのエステル粘度範囲cstcstcstに関しては「４０℃での動粘度が通常５   ～１１５であり，好ましくは５cstmgKOH/g～５６と   エステルの酸価に関しては低いほど好ましく通常０１」，   「．以下，特に０．０５以下が好ましい」とそれぞれ記載され，また，具mgKOH/g   。体的に示されたエステルの粘度指数は４３～１０７の範囲にあり，流動点はいずれ，。，も－５５℃以下で低温分離温度が－４５℃より低いことが記載されている   他方引用例チには，エステル冷凍機油が記載され，その低温側二層分離温度に関しては「約０℃～－４０℃」と，エステルの酸価に関しては「０．０１（）以KOHmg/g下であることが好ましい」と記載されているものの，エステルが無触媒で合成さ。れたものであるかどうかは不明であり，また，低温側二層分離温度は引用例トとは相違し，流動点，粘度指数に関する記載はない。そうすると，引用例トに記載されたエステル冷凍機油と引用例チに記載されたエステル冷凍機油とに共通性はなく，このような引用例ト，チに基づいて，決定が「ポリオールと，直鎖又は側鎖のア，ルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，流動点が－５５℃以下，二液分離温度が－４５℃より低い，全酸価が０．０１以下，粘度指数が４３～１０mgKOH/g７のものを採用すること」は本件の出願前に知られていたとした判断は，誤りであるといわざるを得ない。
次に，決定は，引用例リが，その「ＰＡＧの欠点を克服するため，変性ＰＡＧ，エステル系の冷凍機油が開発され，検討が進められている（６２５頁右欄３３～．」３５行）との記載につき，注で引用例ヌを引いており，かつ「ＰＡＧ－１「Ｐ，」，ＡＧ－２「変性ＰＡＧ「エステル」の各特性が記載された引用例リの表５と，」，」，「ＰＡＧ－１「ＰＡＧ－２「変性ＰＡＧ   「ｎｏｎ－ＰＡＧ」の特性が記載」，」，」，された引用例ヌの表－４との物性値が一致しているから，引用例ヌの表－４の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」はエステル系の冷凍機油であり，そうすると，引用例ヌの表－７の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」もエステル系の冷凍機油であるとした上，同表の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」に係る特性を列挙して「エステル系の冷凍機油として，４０℃における粘，度が３１．６，粘度指数が１００，流動点が－４５．０℃，全酸価が０．０１cSt，低温側二層分離温度が－４０℃のものを採用すること」が容易であるmgKOH/gと判断した。
しかしながら，引用例リの表５及び引用例ヌの表－４は，いずれもカーエアコン用冷凍機油に係るものであるところ，カーエアコン用冷凍機油と冷蔵庫用冷凍機油とは異なるのが通常であるから，仮に，引用例ヌの表－４に記載された「ｎｏｎ－ＰＡＧ」がエステル系の冷凍機油であるとしても，引用例ヌの表－７に記載された「ｎｏｎ－ＰＡＧ」までもがエステル系の冷凍機油であると直ちにいうことはでき。，，，「，ない   したがって引用例リヌの記載によって   エステル系の冷凍機油として４０℃における粘度が３１．６，粘度指数が１００，流動点が－４５．０℃，cSt全酸価が０．０１，低温側二層分離温度が－４０℃のものを採用するこmgKOH/gと」は本件の出願前に知られていた，と判断し得るものではない。
ウ発明の効果について
決定は，特定冷媒と特定冷凍機油の組合せにより本件発明が予期し得ない効果を奏するものではないと判断したが，誤りである。
，，，，すなわち   本件発明は必要以上に冷媒純度を高めるのではなく機器の信頼性冷却性能の維持が可能なレベルを明記することにより，昀小限の価格アップに抑えるとともに，冷却性能を長期にわたり維持するという，従来技術では得られない優れた効果を達成することができるものである。
２被告の反論
引用例ロ記載の発明が本件出願前に公然と知られていたとした決定の認定に誤りはなく，本件発明と引用例イ記載の発明との相違点についての判断にも誤りはないから，原告主張の決定取消事由は，いずれも理由がない。()取消事由１（引用例ロ記載の発明が本件出願前に公然と知られていたとし1た認定の誤り）について


，「」引用例ロの記載によればそれが用いられた   冷蔵庫フロン対応研究技術発表会は，日本電機工業会４階ホール１か所で行われ，冷蔵庫・冷凍サイクル分科会，コンプレッサー分科会及び断熱材分科会の各主査が「取組状況と解決すべき課題」，というテーマで，プログラムに従い続けて発表を行ったと見られる。また，上記発表に前後して，冷蔵庫フロン対応研究委員会委員長の活動経過報告，他委員会委員長の報告，質疑応答などが行われていることに照らして，上記発表会は，単に「冷蔵庫フロン対応研究委員会」という一委員会内部の発表会というよりも，当該委員会メンバー以外の者をも対象とした発表会であるとするのが妥当である。このことは，引用例ロの「主催：社）日本電機工業会冷蔵庫フロン対応研究委員会」と（の記載における「主催」という語句が，当該委員会が委員会メンバー以外の者を対象とする発表会を開催したことを意味することからも裏付けられる。この発表会が開催された平成４年当時は，世界的に代替フロンとその潤滑油が検討されていたところ，引用例ハの記載によれば，日本電機工業会の冷蔵庫フロン対応研究委員会の活動が他業界でも知られていたことも認められる。
加えて，日本電機工業会の事業内容は「電気機械器具・・・の製造並びに関連，事業の総合的な発展（乙１）を図るものであり，その活動内容は「地球環境の保」，全を基本として，オゾン層保護対応策の推進・・・等，関係官庁・地方自治体・関係団体等との連携をとりつつ，電機産業としての環境保護対策を推進（乙２）す」るという公共の利益をも目指すものであるから，この点から見ても，上記発表会における各分科会の発表内容は，一委員会の内部に留めるのではなく，広く会員に発表し，工業会に共有すべきものとされていたと考えるのが妥当である。したがって，引用例ロに記載の発明は，本件の出願前に公然知られたものとする決定の認定に誤りはない。
()取消事由２（相違点の判断の誤り）について2
ア塩素系冷媒の混入量の限定について
原告は，引用例ロ，ハ，ニの記載からは，塩素系冷媒の混入は極力少ないことが望ましいことを導き得るものではないと主張する。
しかしながら，引用例ハには，冷媒ＨＦＣ－１３４ａ中に塩素系不純物（塩素系冷媒）が含まれていると，脱塩素反応により生じた酸（塩酸）によりエステル油が分解し，脂肪酸金属塩が形成しやすくなること（１４７頁下から１４～１行）が，引用例ニには，塩素系冷媒（Ｒ１２）の混入によるエステル油（ＰＥ：ポリエステル系合成油）の加水分解により，金属の腐食，全酸価の上昇，スラッジの生成が起こること（２６頁左欄２１～２３行）が，それぞれ記載されているから，塩素系冷媒の混入が少なければ，酸の生成，エステル油の分解が少なくなり，ひいては，スラッジの生成も少なくなるであろうことは容易に想到することができるところ，冷凍装置においてスラッジの生成が少ないことは，運転の安定性から望ましいことである。すなわち，引用例ハ，ニの記載から「塩素系冷媒の混入は極力少ないこと，が望ましいこと」を導き得るのである。そして，引用例ハの「ＨＦＣ－１３４ａの－２純度提案」と題する表（１５０頁表１５）に「不純成分（Ｃｌ」を「２×１０）％（注，２００）以下」とする提案が示されているところ，塩素系冷媒の混ppm入は極力少ないことが望ましいのであるから，引用例ハの「２００以下」とppmいう特定には，２００以下のあらゆる数値が含まれているということができppmる。
また，原告は，その主張に係る「シールドチューブ試験ＪＩＳＫ２２１１付属２（甲１４の１０頁表Ａ）について，弗化炭化水素系冷媒中の塩素系冷媒の」含有量を５０から４００まで変化させた場合の冷凍機油の全酸価がどのppm   ppmように変化するかを調べたものであり，全酸価はコンタミ量を間接的に示す指標となるものであって，塩素系冷媒の混入量を８０とすることが臨界的意義を有ppmすることは，同試験の結果により裏付けられていると主張する。しかしながら，本件明細書には，全酸価とコンタミ量との具体的な関係や，コンタミ量又は全酸価の好ましい数値範囲（どんな数値以下ならよいのか）について，記載も示唆もないから，上記試験結果によっても，コンタミ量を有効に低減させることができることについて８０を意味のある数値であるとすることはできない。のみならず，仮ppmに全酸価が正確にコンタミ量を示す指標であるとしても，上記試験結果によれば，塩素系冷媒の含有量が上記数値範囲内である「５０」であるときの全酸価はppm０．４５であるから，この全酸価の値は許容値となるところ，含有量８０とppm．，，１２０との間にも全酸価が０   ４５を示す点があるはずでありしたがってppm８０を臨界点とすることもできない。結局，上記試験結果から読み取れるのppmは，塩素系冷媒の混入が少なければ，酸の生成，エステル油の分解及びスラッジの生成も少なくなり，塩素系冷媒の混入は２００以下が望ましいという引用例ppmハ，ニから明らかである内容とほぼ同等である。
以上のとおり，本件発明において「塩素系冷媒の混入量を８０以下」とす，   ppmることにより格別の効果を奏するとはいえないから，塩素系冷媒の混入量を８０以下とすることは，当業者が「２００以下」での適宜の数値を設定したppmppmにすぎないものといわざるを得ない。
イ冷凍機油の限定について


原告は，引用例トに記載されたエステル冷凍機油と引用例チに記載されたエステ，，，，「，ル冷凍機油とに共通性はなく   決定が引用例トチに基づいて   ポリオールと直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，流動点が－５５℃以下，二液分離温度が－４５℃より低い，全酸価が０．０１以下，粘度mgKOH/g指数が４３～１０７のものを採用すること」は，本件の出願前に知られていたとした判断は誤りであると主張する。しかしながら，引用例チには「全酸価が０．０，３～０．０５（）以上であると・・・金属石けんなどを生成し，沈殿すKOHmg/gるなどの好ましくない現象が起こるので，全酸価は０．０１（）以下でKOHmg/gあることが好ましい」と記載されているところ，この現象とエステルの製造方法又はその他のエステルの物性値とは何ら関係ないので，エステル製造時の触媒の有無又はその他の特性値がどうであれ，冷凍機油としての好ましい全酸価の値が変わるものではない。したがって，引用例チにおいてエステル冷凍機油に好ましいとされる全酸価の値「０．０１以下」は，引用例トのエステル冷凍機油においmgKOH/gても好ましいといえるのであり，決定の上記判断に誤りはない。また，原告は，引用例ヌの表－７に記載された「ｎｏｎ－ＰＡＧ」がエステル系の冷凍機油であると直ちにいうことはできないと主張する。しかしながら，引用例リの「ＰＡＧの欠点を克服するため，変性ＰＡＧ，エステル系の冷凍機油が開発され，検討が進められている（６２５頁右欄３３～３５行）との記載に対応する参．」，，「」，照文献が引用例ヌとされており   かつ引用例リの表５に係る試作油ＰＡＧ－１「ＰＡＧ－２「変性ＰＡＧ「エステル」の物性値と，引用例ヌの表－４に係」，」，る試作油「ＰＡＧ－１「ＰＡＧ－２「変性ＰＡＧ   「ｎｏｎ－ＰＡＧ」の物」，」，」，，「」性値とが各々一致していることに照らせば引用例ヌの表－４の   ｎｏｎ－ＰＡＧがエステル系油であることは明らかである。そして，同一の論文中で同一の名称を用いているのであるから，引用例ヌの表－７の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」と表－４の「ｎ」，，ｏｎ－ＰＡＧとが同じタイプの構造を有する化合物群の油であること   すなわち表－７の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」も表－４の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」と同様，エステル系の冷凍機油であることも明らかである。このことは，引用例ヌの論文構成からも認められる。すなわち，引用例ヌは，冷凍機に使用されている冷媒に係るフロン規制対応を，３項の「Ｒ－１３４ａ用冷凍機油」の項で検討し，同項の昀後で「ｎｏｎ－ＰＡＧタイプが優れている」と総括しているから，この点からも同項で検討された表－４，表－７の「ｎｏｎ－ＰＡＧ」が同じタイプ（エステル系）の冷凍機油であることが結論付けられる。
そして，表－７には，本件発明の数値限定を全部満足するエステル系冷凍機油が記載されているのであるから，決定が，引用例リ，ヌに，本件発明で用いる特定の物性を有する冷凍機油が記載されているとした判断に，誤りはない。
ウ発明の効果について
原告は，本件発明が，特定の冷媒と特定の冷凍機油とを組み合わせて用いることにより従来技術では得られない優れた効果を達成することができたものであるから，本件発明が予期し得ない効果を奏するものでもないとした決定の判断が誤りであると主張する。
しかしながら，原告は，本件発明の特定冷媒と特定冷凍機油の組合せにより，従来技術と比べて，具体的にどの程度の冷却性能の向上とコストの低減が実現されたかを一切示していない。また，本件発明は「純度１００％   「塩素系冷媒の混，」，wt入０」という弗化炭化水素系冷媒の使用を含むものであるところ，このようppmな弗化炭化水素系冷媒の使用は低コスト化とは全く相容れないものである。したがって，原告の上記主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用例ロ記載の発明が本件出願前に公然と知られていたとした認定の誤り）について


引用例ロは「冷蔵庫フロン対応研究技術発表会」との標題と「日時：平成４年，，７月３０日(木)１３：００～１６：３０「会場：   社)日本電機工業会４階」，（ホール」及び「主催：(社)日本電機工業会冷蔵庫フロン対応研究委員会」との各記載がある１枚目（表紙）のほか，２枚目以降の記載から見て，平成４年７月３０日に，日本電機工業会（同工業会の会館の趣旨と認められる）４階ホールにおい。て，社団法人日本電機工業会冷蔵庫フロン対応研究委員会が主催して行われた冷蔵庫フロン対応研究技術発表会のプログラム及び発表用のテキスト（レジュメ）等から成る冊子であるものと認められ，そのプログラム部分（２枚目）には，同研究発表会が，冷蔵庫フロン対応研究委員会委員長による開会挨拶及び活動経過報告，冷蔵庫・冷凍サイクル分科会，コンプレッサー分科会及び断熱材分科会の各主査による研究発表（取組状況と解決すべき課題の発表，冷蔵庫技術専門委員会委員長に）よる「海外情報と回収リサイクル対策」と題する報告，冷蔵庫フロン対応研究委員，，会参加９社の状況報告質疑応答の順に進行するものとされていることが記載されまた，テキスト目次（３枚目）には，同冊子に，上記３分科会主査の研究発表及び上記冷蔵庫技術専門委員会委員長による報告に係るテキスト等が収録されていること及びその収録頁が記載されている。引用例ロのうち決定が引用する部分（２９，４０，４５頁）は，いずれも，コンプレッサー分科会主査Ａによる「代替フロン『採用コンプレッサー』の開発状況と解決すべき課題」と題する研究発表に係るテキスト（２５頁～４６頁）の一部であり，同テキスト中には，同分科会の構成員が松，（），，，（   ）下冷機三洋原告   東芝日立三菱電機及び澤藤電機の６社の者   各社２名であること，同分科会の研究目的が「代替フロン採用における情報交換を通じ，課」（）。題と対応策の共有化を図り早期切り換えを目指すことも記載されている   ２７頁なお，同テキスト部分は，記載事項が１頁ごとに完結しており，文字が大きく，図表が多用され，各頁にわたって，右肩に「１９９２．７．３０／冷蔵庫フロン対応研究委員会／コンプレッサー分科会」との記載がなされている体裁に照らして，発表時には，プロジェクタ等を用いて画面表示される形式のものと推認される（仮に何らかの事情により上記形式によらなかったとしても，同テキスト部分は出席者に配布されたものと考えられ，以下の検討において格別の差異はない。。），，，以上の事実関係によれば原告を含め   冷蔵庫フロン対応研究委員会は９社の者コンプレッサー分科会はそのうちの６社の者によって構成されていることが認められる。しかしながら，上記発表会においては，会場が日本電機工業会館４階ホール１か所であり，各分科会の研究発表のほか，各分科会の研究事項を総合した事項に関する報告等（冷蔵庫フロン対応研究委員会委員長による開会挨拶及び活動経過報告，冷蔵庫技術専門委員会委員長による「海外情報と回収リサイクル対策」と題する報告）が行われるものとされていること，各分科会の研究発表に係るそれぞれのテキストが１冊子にまとめられていること，各分科会の構成員は，いわば共同研究員なのであるから，当該構成員だけを対象として改まった形式の研究発表会を行う意味はないことに照らし，各分科会の研究発表が，例えば，各分科会ごとに，当該分科会の構成員のみを対象として行われたものでないことは明白であって，実際には，各分科会の主査が，プログラムに従い，上記会館４階ホールにおいて続けて発表を行ったものと推認することができる。のみならず，上記発表会の主催者は「社団法人日本電機工業会冷蔵庫フロン対応研究委員会」とされているところ「主催，者」という語句の意味自体は，原告主張のとおり「中心となってある行事や会を，催す者」であるとしても「主催者」という語句の用法としては，当該行事や会に，「主催者」以外の者が参加することが予定されている場合に用いるのが通常であること，仮に，上記発表会に参加する者が同委員会を構成する９社の者のみであるとすれば，例えば，コンプレッサー分科会の研究発表について見れば，その構成員である６社の者は，上記のとおり，いわば共同研究員であって，発表者側に属するのであるから，発表の相手方は残り３社の者のみとなるが，そのような少数の者を対象とするにしては，上記発表会を開催すること自体や，プロジェクタ等を用いる発表の形式が大仰に過ぎて不自然と感じられることに鑑みると，上記発表会は，冷蔵庫フロン対応研究委員会を構成する９社のみではなく，さらに広範囲の者を対象として開催されたものと認めることができる。
そして，そのような状況の下では，参加者が，発表された事項について守秘義務を負うものとすることは不自然であるから，引用例ロに記載された発明は，遅くとも本件出願前である上記発表会の開催日（平成４年７月３０日）に公然知られたものと認めることができ，この点についての決定の認定に，原告主張の誤りはない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について
()塩素系冷媒の混入量の限定について1
ア前掲引用例ロには，フロン対策による代替冷媒ＨＦＣ－１３４ａに，冷凍機油としてエステル系潤滑油を組み合わせた冷蔵庫用代替冷媒仕様コンプレッサーの発明が記載されているところ，その有害不純物管理として，塩素を含有する冷媒を使用した冷媒回路を使用しないことが記載されている（４０頁。），，，，また   引用例ハにはフロン対策により冷蔵庫用コンプレッサーの冷媒として特定フロンＣＦＣ－１２に代えてＨＦＣ－１３４ａを用いる場合の冷凍機油との適合性等について記載されているところ，ＨＦＣ－１３４ａについて「ＨＦＣ－１，３４ａの純度によりエステル油の熱安定性が大きな影響を受ける。ＣＦＣの混入s・・・を管理することが大切である・・・安定性を確保するための冷媒純度のppm提案を表１５に示す・・・塩素系不純物が残留していると脱塩素反応が発生し，この酸によりエステル油が分解し，脂肪酸金属塩が形成し易くなる（１４７頁下か」ら１３～６行）との記載があり「ＨＦＣ－１３４ａの純度提案」と題する表１５，（），「（）」（）   「」（，１５０頁には   不純成分Ｃｌ単位％   について２×１０以下   注－２
２００以下）とすることが記載されている。ppm


さらに，引用例ニには，カーエアコンにおけるフロン対策により，代替フロンＲ１３４ａを従来の特定フロンＲ１２の代替冷媒としたときに，カーエアコン油としてポリグリコールＰＡＧ   系ポリエステルＰＥ   系ポリカーボネートＰ，（   ），（   ），（Ｃ）系合成油を用いた場合の特性比較等について記載されているところ，これらの合成油の耐加水分解性に関し「Ｒ１２が混入するとＰＥおよびＰＣの加水分解は，さらに著しくなり，金属の腐食，全酸価の上昇，スラッジの生成が起こる（２６」頁左欄２１～２３行）との記載がある。
なお，引用例ロ（３３頁，引用例ハ（１３９頁表４）及び引用例ニ（２４頁右）欄表４）並びに弁論の全趣旨によれば，これらの引用例の記載に係るＨＦＣ－１３，，，，   ，（）４ａ   Ｒ１３４ａはいずれも１１   １２－テトラフルオロエタンCH   FCF23を意味し，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒に相当すること，Ｒ１２は，ジクロ（），。ロジフルオロメタン   を意味し塩素系冷媒に相当することが認められるCClF22そうすると，これらの引用例には，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒と，冷凍機油としてエステル油とを組み合わせるに当たって，スラッジ（不純成分）を生じさせないために，塩素系冷媒の混入をできるだけ少なくすることが記載又は示唆されており，その具体的数値として，引用例ハには，２００以下とする旨の記ppm載があることが認められる。
加えて，引用例ハには，上記記載のほか，市販の冷凍ＨＦＣ－１３４ａの純度調査の結果が記載されており（１４８頁表１３，そのうちの「Ｃ社」製品につき，）ＨＦＣ－１３４ａが９９．９８１０％，ＨＦＣ－１３４（弁論の全趣旨によれwtば，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒であるものと認められる）が０．０１２。４％であること，すなわち，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒だけで合計９wt．，，．   （）９９９３４   ％を占めしたがって他の成分が０   ００６６％６６wt   wtppmであることが示されており，また，１，１，１，２－テトラフルオロエタン（ＨＦＣ－１３４ａ）の精製法に関する引用例ホには，塩素系冷媒に相当する成分（，）の含有量が，合計０．００７５   ％（７５）であCFCFCl   CFCFHClwt   ppm323るもの（実施例１）と，合計０．００７０％（７０）であるもの（実施例wt   ppm２）とが記載され，同様に１，１，１，２－テトラフルオロエタン（ＨＦＣ－１３４ａ）の精製法に関する引用例ヘには，塩素系冷媒に相当する成分の含CFCHClF3有量が０．００１６％，同の含有量が０．００２３   ％であるもmolCHCCl   Fmol32の（実施例１）が記載されている（同実施例に係る主成分１，１，１，２－テトラフルオロエタン（）の含有量は９９．９８６０％であって，これら以CF   CHFmol32外の成分は塩素系冷媒に属さず，その含有量も微少であり，また，，CFCHClF3，の分子量は，順次，１３６．５，１１７１０２であるので，CH   CClFCF   CHF,32   32CFCHClFwt   CHCClF   wt332の含有量は０．００２１％に，   の含有量は０．００２６％にそれぞれ換算され，その合計は０．００４７％（４７）である   。wtppm。）以上によれば，引用例ロ～ニに，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒と，冷凍機油としてエステル油とを組み合わせるに当たって，スラッジ（不純成分）を生じさせないために，塩素系冷媒の混入をできるだけ少なくすることが記載又は示唆されており，その具体的数値として，２００以下とすることが記載されているほppmか，引用例ハ，ホ，ヘに，塩素系冷媒の混入量が４７～７５である塩素を含ppmまない弗化炭化水素系冷媒が示されているのであるから，塩素系冷媒の混入量として，２００以下の数値である８０を選択設定することは，当業者においppm   ppmて容易になし得たものといわざるを得ない。
イ原告は，引用例ニの上記記載（２６頁左欄２１～２３行）が，Ｒ１２とＲ１３４ａが市場において混合されカーエアコン用冷媒として用いられる場合における問題を述べているのであって，本件発明におけるＲ１３４ａの不純物を説明するものではないと主張するところ，引用例ニが，主として，カーエアコンにおける代替冷媒としてのＲ１３４ａについて記載されたものであって，上記記載も，カーエアコン用冷媒としてのＲ１３４ａに，カーエアコン油としてＰＡＧ系，ＰＥ系及びＰＣ系合成油を使用した場合の特性比較等に関するものであることは，そのとおりである。しかしながら，引用例ニには，電気冷蔵庫についても，従来の特定フロンＲ１２に代えて，代替フロンＲ１３４ａを冷媒とすること（２３頁表１）が記載されているところ，カーエアコン用冷媒としてのＲ１３４ａを，カーエアコン油としてのＰＥ系合成油（エステル油）と組み合わせたときに，Ｒ１２が混入することにより，エステル油の加水分解が著しくなり，金属の腐食，全酸価の上昇，スラッジの生成が起こるのであれば，冷蔵庫用コンプレッサーの冷媒としてのＲ１３４ａを，冷凍機油としてのエステル油と組み合わせたときにも，Ｒ１２の混入により同様の現象が生ずるであろうことは自明であり，引用例ニの上記記載がカーエアコンに関するものであるからといって，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒と，冷凍機油としてエステル油とを組み合わせるに当たって，スラッジを生じさせないために，塩素系冷媒の混入をできるだけ少なくすることが示唆されていないとすることはできない。


また，原告は，引用例ハに記載されているのは，２００程度の塩素系冷媒ppmの混入量であれば，エステル油の分解，ひいては金属石鹸，スラッジの生成を防止し得るということであって，レベルが著しく異なる８０以下とすることまでppm示されているとはいえないと主張する。しかしながら，上記のとおり，引用例ハには「安定性を確保するための冷媒純度の提案を表１５に示す・・・塩素系不純物，が残留していると脱塩素反応が発生し，この酸によりエステル油が分解し，脂肪酸金属塩が形成し易くなる」との記載があるところ，この記載が，特定の混入量の程度にとどまっているのであれば，塩素系不純物が混入していても，エステル油の分解，スラッジの生成を防止し得るという趣旨であるとは到底解し得ず，他に，その旨の記載も示唆も見当たらないのであるから，表１５において，ＨＦＣ－１３４ａの純度提案の１項目として「不純成分（Ｃｌ（単位％）につき「２×１０   以，）」－２下」と特定されているのは，文字どおり，２×１０％以下（２００以下）
－２ppm
のあらゆる数値を含むものというべきである。原告の上記主張を採用することはできない。
原告は，さらに，塩素系冷媒の混入量を８０とすることが臨界的意義を有ppmすることは原告の平成１４年１０月２８日付け意見書甲１４   に掲載されたシ，（）   「ールドチューブ試験ＪＩＳＫ２２１１   付属２」の結果（１０頁表Ａ）により裏付けられていると主張する。そして，上記意見書及び試験結果によれば，上記試験は，所定の同一条件の下で，弗化炭化水素系冷媒中の塩素系冷媒の含有量を５０以下から４００まで変化させたときの，冷凍機油の全酸価及び色相の変ppmppm化を測定したものであって，塩素系冷媒の含有量が，５０以下，８０，ppm   ppm１２０，２００，４００   であるときに，全酸価が，それぞれ０．４ppmppmppmmgKOH/gmgKOH/gmgKOH/g   mgKOH/gmgKOH/g５０４０   ５５０６   ０８，．，．   ，．，．を示したものであることが認められ，また，上記意見書には「全酸価は・・・コンタミ量を間接的に示す指標となるものです（１０頁１２～１３行）との記載があ」る。
mgKOH/gしかしながら本件発明の要旨が冷凍機油について   全酸価が００２，，「   ．以下」と規定し，また，本件明細書（甲１２）の発明の詳細な説明に「ＤＢＰＣを添加した本発明のポリオールエステル系油１８によれば，初期段階において，全酸価が０．０１以下となり，良好な結果が得られた（段落【）とする記載があ」】0035るほかは，本件明細書に，冷凍機油の全酸価についての好適値又は許容値に関する。，，，   ，記載はないそうするとたとえ   全酸価がコンタミ量を示す指標であろうとも上記「０．０２」との規定又は「０．０１」という値のみによっては，mgKOH/g上記意見書掲載のシールドチューブ試験に係る「０．４（塩素系冷媒のmgKOH/g」含有量８０の場合の全酸価「０．５５   （同１２０の場合のppmmgKOH/g   ppm），」全酸価）等の数値が示す技術的意義は，結局，明らかではないといわざるを得ないから，塩素系冷媒の混入量を８０とすることが臨界的意義を有すると認めるppmこともできない。したがって，原告の上記主張も失当である。原告は，さらに，本件発明は，塩素系冷媒の混入量を８０とすることによppmり，徒に冷媒の高純度化を追求することなく，機器の信頼性，能力，コストなどの水準を満たし，性能的，コスト的に実用に耐え得る冷凍装置を実現し得たものであ，，，るとも主張するが本件明細書に   そのような事項の記載又は示唆は全くないからこの主張を採用することもできない。
()冷凍機油の限定について2


ア引用例トには「ネオペンチルポリオールと炭素数７～９の飽和分岐鎖脂肪，族モノカルボン酸とから得られるエステル，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンを含有する冷凍機作動流体用組成物（請求項１）であって「電気冷蔵庫用」，等の圧縮式冷凍機の作動流体用組成物に関する（段落【）発明が記載されて」】0001おり，かつ，その「実施例１」に関し「１リットルの４つ口フラスコに攪拌機，，温度計，窒素吹き込み管，及び冷却器付きの脱水管を取り付けた。ネオペンチルグリコール１０４ｇ（１．０）と２－メチルヘキサン２６０ｇ（２．０）をmol   mol前記フラスコに取り，窒素気流下２４０℃で１０時間エステル化反応を行いエステルＡを得た。また，表１に示すアルコール及びカルボン酸を用い，以下同様な反応を行ってエステルＢ～Ｋ・・・を得た（段落【「エステルＡ～Ｋ及びこ。」】），0040，。れらのエステルの混合により表２に示すような本発明に用いる油１～１２を得た・・・これらの本発明品に用いる油１～１２・・・の４０℃及び１００℃における動粘度，並びに粘度指数（）を測定した。また，流動点（）JIS   K-2283JISK-2269を測定した。その結果を表２に示す（段落【）との各記載が，また   「実施」】，0042例２」に関し「実施例１で得られた油（本発明に用いる油１～２６・・・）とそ，れぞれ１，１，１，２－テトラフルオロエタン（ＨＦＣ１３４ａ）との組成物である本発明品１～２６・・・の相溶性を調べるため，１，１，１，２－テトラフルオロエタンに対する各種試料濃度１０％における低温及び高温での二相分離温度volを測定した・・・その結果を表４・・・に示す（段落【   ）との記載がある。。」】0046ところ，これらの各記載並びに表１（段落【，表２（段落【）及び表0041   0043】）】４（段落【）に，弁論の全趣旨を併せ考えれば，上記引用例トの「本発明に0047】用いる油」１～１２は，本件発明の「ポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させた・・・ポリオールエステル油」に相当すること，そのうち「本発明に用いる油」３～１２が，本件発明のポリオールエステル油に係る流，動点－４０℃以下二液分離温度   低温二層分離温度－２０℃以下粘度   ４（），（，），（０℃で８～１００，粘度指数（８０以上）の各限定を満たしていることが認めcst）られる（なお「本発明に用いる油」３の粘度は４０℃で７．８１であるが，，   cst本件発明が規定する粘度のように１単位で表示すれば，８になるから「本発cst   ，明に用いる油」３の粘度も本件発明の限定を満たすことになる。もっとも，エス。）テル油の全酸価については，引用例トに「エステルの酸価は低いほど好ましく通，．，．」（【   】）常０１以下   特に００５以下が好ましい   段落mgKOH/gmgKOH/g0028との記載があるものの，上記「本発明に用いる油」３～１２の全酸価が，本件発明のエステル油の限定に係る０．０２以下であるとの記載はない。mgKOH/g引用例チには「冷媒と潤滑剤の混合物がマグネットワイアーの絶縁材料に直接，接触するモーター内蔵型冷凍機において，潤滑剤としてペンタエリスリトールと炭素数７～１４の直鎖又は分岐１価高級脂肪酸とのエステルを主成分とするエステル油を使用することを特徴とする絶縁材料の安定性保持方法（請求項１「冷媒が」），１，１，１，２－テトラフルオロエタンであることを特徴とする請求項１に記載の絶縁材料の安定性保持方法（請求項３）の発明が記載され「本発明で使用するエ」，．．ステル中に残存する酸価・・・は安定性に関係がある・・・全酸価が００３～００５（）以上であると，冷凍機内部に使用されている金属との反応によKOHmg/gり金属石けんなどを生成し，沈澱するなどの好ましくない現象が起こるので，全酸価は０．０１（）以下であることが好ましい（段落【   ）との記載KOHmg/g0019」】があるほか，実施例に関し「表１にアルコールの種類，１価脂肪酸の炭素数及び，エステル・・・等の性状を示す（段落【「上記エステルと冷媒Ｒ－１３４」】），0023ａを用いて・・・全酸価・・・相溶性等の各種の試験を行った。結果を表２に示，す（段落【「全酸価：・・・試験前の全酸価０．０１（   ）以下。」】），0025KOHmg/gの上記エステル（段落【）との各記載があり，これらの記載並びに表１（段」】0027落【）及び表２（段落【）に弁論の全趣旨を併せ考えると，表１，２に0024   0026】】記載された実施例１～３（エステルａ－１～ａ－３）及び比較例１～３（エステルｂ－１～ｂ－３）は，本件発明の「ポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を反応させた・・・ポリオールエステル油」に相当し，本件発明の二液分離温度低温二層分離温度－２０℃以下全酸価   ００２以下   粘度４（，），（   ．），（mgKOH/g０℃で８～１００）の各限定を満たしていることが認められるが，上記実施例cst１～３及び比較例１～３が，本件発明のエステル油の限定に係る，ポリオールと直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたものであること，流動点が－，，。４０℃以下であること粘度指数が８０以上であることの記載は   引用例チにないさらに，引用例トの「本発明に用いる油」３～１２に係るエステルを生成するた（），   （，，），めのアルコールポリオール   の種類二液分離温度及び粘度表１   ２４と引用例チの実施例１～３及び比較例１～３に係るエステルを生成するためのアルコール（ポリオール）の種類，二液分離温度及び粘度（表１，２）をそれぞれ比較した場合，その全部が共通するものも存在しない。


そうすると，本件発明のポリオールエステル油に係る，ポリオールと直鎖又は側，，，，鎖のアルキル系脂肪酸とを無触媒で反応させた点流動点   二液分離温度全酸価，，，粘度指数の各限定をすべて満たすようなエステル油は引用例ト   チのいずれにもまた，引用例ト，チを併せ見ても，これが記載されているということはできない。しかしながら，引用例チの上記「全酸価：・・・試験前の全酸価０．０１（）以下の上記エステル」との記載に係る「上記エステル」とは，表１KOHmg/gに記載されたａ－１～ａ－５（実施例１～５，ｂ－１～ｂ－３，ｂ－５，ｂ－６）（比較例１～３，５，６）の各エステルのことであるが，これらのエステルは，アルコールとして，ペンタエリスリトール，ネオペンチルグリコール又はトリメチロールプロパンを反応させて生成させたものであって（表１，その点で引用例トの）「」（，   ）。本発明に用いる油３～１２に係るエステルと共通するものである表１   ２そして，引用例チの上記「本発明で使用するエステル中に残存する酸価・・・は安．．（）   ，定性に関係がある・・・全酸価が００３～００５   以上であるとKOHmg/g冷凍機内部に使用されている金属との反応により金属石けんなどを生成し，沈澱するなどの好ましくない現象が起こるので，全酸価は０．０１（）以下でKOHmg/gあることが好ましい」との記載を併せ考えれば，これらのエステルであって，全酸価が０．０１以下であるものが，好ましいものとして採用されているとmgKOH/gいうことができるから，上記のとおり「エステルの酸価は低いほど好ましく通常，０．１以下，特に０．０５以下が好ましい」との記載があるmgKOH/g   mgKOH/g引用例トの「本発明に用いる油」３～１２に係るエステルにおいて，全酸価が０．０５以下である０．０１のものを採用すること，すなわち，mgKOH/g   mgKOH/g本件発明のエステル油の限定に係る全酸価０．０２以下とすることは，mgKOH/g当業者が容易になし得たものと認めることができる。
したがって，決定が「引用例ト，チ・・・の記載からすると，ポリオールエス，テル油についての前記（ｂ－１）～（ｂ－５）の限定は，塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒とともに使用されるポリオールエステル油において，通常採用される製法，特性を特定するものにすぎないといえるもので，このように限定されたポリオールエステル油を採用することに格別の困難性は認められない」とした判断は，引，，。用例リヌについての判断を経るまでもなく誤りはないものということができるイ原告は，引用例トに記載されたエステル冷凍機油と引用例チに記載されたエステル冷凍機油とに共通性はなく，このような引用例ト，チに基づいて，決定が，「ポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，流動点が－５５℃以下，二液分離温度が－４５℃より低い，全酸価が０．０１以下，粘度指数が４３～１０７のものを採用すること」は，本件の出願mgKOH/g前に知られていたとした判断は誤りであると主張する。確かに，本件発明のポリオールエステル油に係る，ポリオールと直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸とを無触媒で反応させた点，流動点，二液分離温度，全酸価，粘度指数の各限定をすべて満たすようなエステル油は，引用例ト，チのいずれにも，また，引用例ト，チを併せ見ても，記載されていないことは上記のとおりであるから，決定の「引用例ト，チの記載からすると『塩素を含まない弗化炭化水素系冷媒と使用するポリオールエス，テル油として，ポリオールと，直鎖又は側鎖のアルキル系脂肪酸を無触媒で反応させたもので，流動点が－５５℃以下，二液分離温度が－４５℃より低い，全酸価が０．０１以下，粘度指数が４３～１０７のものを採用すること』は，本mgKOH/g件の出願前に知られていたといえる」との判断が，仮に，引用例ト，チを併せ見れば，本件発明のポリオールエステル油に係る各限定をすべて満たすようなエステル油が，記載されているという趣旨であれば，正確ではないといわざるを得ない。しかしながら，決定の上記「引用例ト，チ・・・の記載からすると・・・このように限定されたポリオールエステル油を採用することに格別の困難性は認められない」との説示に照らすならば，決定が，本件発明のポリオールエステル油に係る各限定をすべて満たすようなエステル油が，引用例ト，チを併せ見れば，記載されているという趣旨を説くものでないことは明らかであり，原告の上記主張を採用することはできない。
()本件発明の効果について3
原告は，本件発明は，必要以上に冷媒純度を高めるのではなく，機器の信頼性，冷却性能の維持が可能なレベルを明記することにより，昀小限の価格アップに抑えるとともに，冷却性能を長期にわたり維持するという，従来技術では得られない優れた効果を達成することができたものであると主張する。しかしながら，本件発明が必要以上に冷媒純度を高めることなく，また，それによって昀小限の価格アップに抑えるという事項は，本件明細書に記載がないのみなwtppmらず「冷媒が・・・純度が９９．９５   ％以上で，塩素系冷媒の混入が８０，以下である」とする本件発明の構成上，冷媒について，純度を１００％，塩素wt，系冷媒の混入量を０に極力近付けたものも本件発明に含まれるのであるからppm上記主張が失当であることは明らかである。


平成１３年（行ケ）第１２１号　審決取消請求事件（平成１３年１０月２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社ニューハマヤ
訴訟代理人弁護士　　　　　　小　　　泉　　　淑　　　子同　　　　　　　　　　　　　鳥　　　海　　　哲　　　郎同　　　　弁理士　　　　　　小　　　林　　　彰　　　治
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　小　　　池　　　　　　　隆同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第６８８号事件について平成１３年２月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年７月３０日に、別紙審決書末尾の「本願商標」に示すとおりの構成よりなる商標（以下「本願商標」という）について、指定役務を商品及び役務の区分第４２類の「ステーキを主とする飲食物の提供」として、商標登録出願（平成４年商標登録願第１４７１５３号）をしたところ、特許庁は、平成１０年１２月１８日、拒絶査定をした。
原告は、平成１１年１月１４日、拒絶査定不服審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１１年審判第６８８号として審理した結果、平成１３年２月６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、審決は、
「原査定が引用した登録第４１３２９２３号商標（以下「引用商標」という。）は、「ハマ」の片仮名文字を書してなり、平成４年９月３０日に、指定役務を第４２類の「うどん又はそばの提供、牛丼・天丼を主とした日本料理の提供、スパゲッティ・ピザを主としたイタリア料理の提供、サンドウィッチを主とした料理の提供、カレーを主としたインド料理の提供、ラーメンを主とした中華料理の提供、ビールを主とした飲食物の提供、コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」として、商標法等の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則第５条による使用に基づく特例の適用の主張を伴う登録出願に基づいて、平成１０年４月１０日に設定登録されたものである。
本願商標は、別紙審決書末尾の「本願商標」に示すとおり、黒塗りの牛の角部分とおぼしき図形と、その下に「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」の欧文字を上下二段に表してなるところ、この構成中の文字部分は、図形部分と重なり合うことなく離れて表されていることから、視覚上、図形部分と分離して看取されるばかりでなく、その図形と文字の相互間には、観念上これらを必ず一体のものとして把握しなければならない格別の事情は認め難いものである。そうとすれば、本願商標は、その構成中の文字部分が独立して自他役務の識別標識としての機能を果たすものである。そこで、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」からなる文字部分について考察すると、該文字はその構成が「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」と二段に分離し、かつ、その態様及び大きさも異なるものであるから、各々がそれぞれ独立して認識されやすいものと認められる。そして、上段に小さく表された「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の文字は、その指定役務との関係において、「主としてステーキ等の飲食物を提供する店」を表す業種名として新聞、雑誌、ＮＴＴタウンページ等において普通に使用されており、役務の提供内容を表示するものであるから、自他役務の識別機能を有しないものと認められる。そうとすれば、本願商標に接する取引者・需要者は、大きく表示されて読みやすい「ｈａｍａ」の文字部分に注目し、これより生ずる称呼をもって取引に資する場合が、むしろ少なくないとみるのが相当である。してみると、本願商標が、構成文字全体として「ステーキハウスハマ」の称呼が生ずることは否定し得ないとしても、自他役務の識別標識と認める「ｈａｍａ」の文字に相応して「ハマ」の称呼をも生ずると認められる。
他方、引用商標は、「ハマ」の片仮名文字よりなり、その構成文字に相応して「ハマ」の称呼を生ずることは明らかである。
そうとすると、本願商標と引用商標とは、「ハマ」の称呼を共通にするものであって、外観、観念についての相違を考慮しても、類似の商標といわざるを得ない。そして、本願商標と引用商標の指定役務も類似のものであるから、本願は、商標法等の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則第５条３項の規定によって読み替えられる商標法８条２項の要件を具備しないものであるから、本願を拒絶した原査定についての本件審判請求は成り立たない。」
旨認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は、本願商標と引用商標との類否判断において、本願商標における図形と文字の観念的一体性、及び文字部分の一体性の判断を誤り、特に、本願商標が使用によって獲得した周知・著名性を看過し、取引の実情及び本願商標の現実の使用状況について全く考慮せずに、従来の判例の考え方や審査例にも適合しない判断をしている。しかも、引用商標は、本来であれば登録されるべきではなかった商標であって、特例法の適用を考慮してもなお瑕疵を含んだ登録であったのであり、一方で、本願商標の永年にわたる一貫した使用によって化体した信用を毀損するのは、商標法の目的（同法１条）に反するものである。このように、審決は、本願商標と引用商標との類否判断を誤っているので、違法として取り消されるべきである。
１　商標の類否に関する基本的な考え方
商標の類否に関する判例の基本的な考え方は、昀高裁第３小法廷昭和４３年２月２７日判決（昭和３９年（行ツ）第１１０号、民集２２巻２号３９９頁、甲第３号証）が判示するとおり、「商標の類否は、対比される両商標が同一または類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかもその取引の実情を明らかにしうるかぎり、その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする。」、また、「商標の外観、観念または称呼の類似は、その商標を使用した商品につき出所の混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、従って、右三点のうちその一において類似するものでも、他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によって、なんら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては、これを類似商標と解すべきではない。」というものである。そして、図形と文字の結合商標の類否に関しても、上記の昀高裁判決の考え方に従った下級審判決が出されている（東京高裁平成６年１０月２５日判決（甲第４号証）、東京高裁平成６年３月３１日判決（甲第５号証）、東京高裁平成７年３月２９日判決（甲第６号証）、東京高裁平成８年４月１７日判決（甲第７号証）、東京地裁平成１１年７月２３日判決（甲第８号証））。以下、上記の各判例を念頭に置いて、本願商標及び引用商標の類似性に関して検討する。
２　本願商標は図形部分と文字部分とが観念的に一体として看取されることにつ
いて
（１）　審決は、「（本願商標）の構成中の文字部分は、図形部分と重なり合うことなく離れて表示されていることから、視覚上、図形部分と分離して看取されるばかりでなく、その図形と文字の相互間には、観念上これらを必ず不可分一体のものと把握しなければない格別の事情は認めがたいもの」と認定している。（２）　確かに、本願商標の図形部分と文字部分とは接してはいないから、視覚上これが分離して看取される可能性はあるとしても、そもそも観念的考察においては、相互の図形同士、文字同士又は図形と文字同士が相互に接していない場合、当然に観念的一体性が失われるというものではない。すなわち、本願商標の図形部分は、牛の角を模した図形であり、一方、文字部分は、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥｈａｍａ」なのであるから、牛の角の図形部分と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字部分には、観念上の繋がりが十分ある。しかも、本願商標の指定役務は「ステーキを主とする飲食物の提供」であり、ステーキの材料は牛肉である。そうすると、審決に示された「観念上これらを必ず不可分一体のものとして把握しなければならない格別の事情は認めがたい」という認定は、一般常識に照らしても、誤ったものといわざるを得ない。仮に、図形部分のみを見た需要者が、その図形の意味を明確に識別することができない場合があったとしても、本願商標は、当該図形部分と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字部分を見れば、一体となってその役務が牛のステーキを提供することであると直感することができるという意味において、図形部分と文字部分とは一体のものとして把握されるべき格別の関連性がある。さらに、観念上の関連性に加えて、本願商標の構成態様は、肉太に力強く描かれた図形と、同一デザイン手法をもって表現された文字部分との一体性を有する構成となっているが、かかる商標の構成態様によっても、図形部分と文字部分とが一体として看取されることに考慮が払われるべきである（上記の東京高裁平成６年１０月２５日判決参照）。
（３）　上記の昀高裁判決が判示するとおり、商標の類否は、取引者・需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、上記の東京高裁平成７年３月２９日判決が判示するとおり、「一見して識別可能な図形の持つ情報伝達力が文字の持つ情報伝達力と比肩するに足る大きさを有するに至っている分野が多くなっているということができることも経験則上明らかな事実であ」り、「文字部分のみをいたずらに重視して図形部分の持つ情報伝達力を軽んずることは、特段の理由のない限り許され」ないのである。
しかも、本願指定役務は、店舗において飲食物を提供するものであり、具体的商品に付して転々流転する商品商標と異なり、役務の提供場所は基本的には固定している。かかる意味では、本件は、商品商標以上に上記判決が妥当するのである。一般的にいって、飲食物の提供について商標が使用される場面は、看板や外装、店内において使用される備品等や顧客に対する案内状等の印刷物及び広告についてのものがほとんどである。後記のとおり、原告は、原告が営業し、本願商標を現に商標として使用している店舗（以下「原告店」という。）の看板や備品、広告等の全てについて本願商標を使用し、かつ、それらのほとんどが図形と文字とが一体になって使用されている。そうすると、本願商標は、引用商標と比較して、「取引者・需要者に与える印象等、一見して識別可能な図形の有無、かかる総合としての情報伝達力」の点で、相互に相紛れるはずがない。
このように、本願商標は、その図形部分と文字部分とが一体となって出所表示機能を担うものであって、単に、その構成中の文字部分のみが独立して自他役務の識別標識としての機能を果たすものではない。


仮に、本願商標中の図形部分と文字部分が分離するとしても、だからといって図形部分の識別力が失われるものではない。図形部分と文字部分の一体性を問題にせず、図形と文字が結合されている全体構成から、単なる文字部分の称呼そのものの類否判断を否定した上記の判例の考え方を想起すべきである。３　本願商標における文字部分は「ステーキハウスハマ」と一連に称呼されるこ
とについて
（１）　審決は、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」の文字部分について、「二段に分離し、かつ、その態様及び大きさも異なるものであり」、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の文字が「役務の提供内容を表示するものであるから」、「本願商標に接する取引者・需要者は、大きく表示されて読みやすい「ｈａｍａ」の文字部分に注目し、これにより生ずる称呼をもって取引に資する場合が、むしろ少なくないとみるのが相当である」と判断している。
（２）　しかしながら、文字商標が二段に構成されている場合であっても、一連に称呼されることがあるというのは、多くの審決・判例が示すとおりであるし、文字の大きさが異なり、大文字と小文字が混在ないし併記される場合にも、当該語が一体不可分にとらえられることがあることも、多くの先例が示すとおりである。本願商標に関していえば、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字部分は、二段に分離して表され、上下二段の文字の大きさが異なるが、他方では、上下二段の「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」と「ｈａｍａ」の語の部分は、縦軸は共通にしないものの、全ての語が横長の長方形となるようにまとめてデザイン化されてなり、それぞれ同一字形であり、デザインの態様も共通化し、色彩は同一であるなど、一体的にデザイン化されたものであり、その力強い牛の角のデザインともまとまりよく構成されており、これによってどちらか一方のみが顕著に看取されるわけではなく、また、下段部分のみが看取されて取引に資される場合が多いとはいえないものであって、両者をことさら分離して観察すべきではない。また、商標中の一部に当該指定役務に関する語を含むからといって、当該語の称呼がなくなるわけではなく、本願商標からは、審決も認めたとおり、その構成全体から「ステーキハウスハマ」の称呼が生じることは明白である。なお、被告は、本願商標より「ハマ」の称呼が生じる理由として本願商標を全体として称呼した場合、やや冗長の感も否めないとするが、通常８音の商標は、一連で称呼されると判断される場合の方が多く、決して冗長ではない（甲第７３号証の東京高判平成元年１２月２１日の事案でも、「フジエレクトリック」という８音からなる商標について、冗長であり、分離して称呼されることがあるとはされていない。）。
（３）　本願商標は、次の（４）のとおり、ほとんど全ての場合に、出願に係る商標の態様とほぼ同一の態様で実際に使用されており、この結果、取引者・需要者においても、本願商標については商標全体を一体不可分なものとして認識・記憶し、又は特徴的な角の図形を「印象」付けられ、「記憶、連想等」し、実際に、専ら「ステーキハウスハマ」と称呼しているのである。また、時に、図形と「ステーキハウスハマ」の語が、上下あるいは左右に分離して表示され、若しくは、例えば電話帳等に記載される場合には、図形部分を表示することができないために、「ステーキハウスハマ」との一連の語のみを使用する場合もあるが（甲第９号証）、「ハマ」のみを使用する場合は、極めて限定されたごく例外的な場合しかなかったという永年の使用実績が斟酌されるべきである（なお、電話帳ではあっても電話帳広告等については、図形と文字部分が一体として使用されてきたことは言うまでもない（甲第１０号証））。そして、かかる使用を４０年近くにわたり継続してきた実績等によって、「ステーキハウスハマ」の語が、需要者・当業者の間において、厳然と商標の識別標識としての機能を発揮し、出所表示、質の保証、宣伝広告の機能を果たしてきたことは明白である。
前記の昀高裁判決が「その取引実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基いて（類否を）判断すべき」旨判示し、東京高裁平成８年４月１７日判決が「本願商標の（前示）現実の使用状況からすると、取引の場において、本願商標を使用した商品が引用商標を使用した商品とその出所につき誤認混同を生ずるおそれはほとんどない」と認定し、東京高裁平成６年３月３１日判決においても、「取引の実情を考慮することによって」結論に導いている。このように、商標の現実の使用状況の結果、商標に化体した信用を保護することこそが、商標法１条に規定される法の趣旨であると考える。
（４）　そこで、本願商標の実際の「現実の使用状況」についてみると、以下のとおりである。
ア　一般的なタウン誌、ガイド等において、原告店の紹介記事等については「ステーキハウスハマ」として表記されている。一例を挙げれば、比較的昀近では、レストランガイドとして昀も参照数が多いといわれている「Ｈａｎａｋｏ（ちび）・青山，原宿，六本木６００」（甲第１１号証）には、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ　六本木」として紹介されている。その索引を見ても、原告店は「ハ」の欄を調べても出てこず、あくまで「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」として「ス」の欄に載っている。これに対してステーキレストランとして有名な「ビーフシティチャコ」及び「牛庵」は、店名表示として「ステーキハウス」とは表示されていない。また、「ビーフシティチャコ」は、「タ」行の欄に索引が分類されている。いうまでもなく、同店は「チャコ」の名称で有名であり、「チャコ」を探したい人は同店をハ行の「ビ」の欄を探さずに「タ」行の「チ」の欄を探すからである。「ステーキハウスハマ」を探したい人は、当然のことながら「ス」の欄を探すはずである。


イ　六本木・青山周辺に毎月５０万部以上配布されている、タウン誌「ＴＯＫＹＯ　ｐａｎｏｒａｍａ」（甲第１２号証）にも「ステーキハウス　ハマ赤坂店」が紹介されている。同誌には、ほぼ隔月の割合で同店が掲載されているが、その表示は常に「ステーキハウス　ハマ六本木」であり「ステーキハウス　ハマ　銀座」であり、「ステーキハウス　ハマ赤坂」である。
原告店は、外国スター（特にハリウッドスター）が来日時に頻繁に立ち寄る店としても有名であり、例えばトム・クルーズやケビン・コスナー等超大物スターの来店について、「ＣＲＥＡ」（甲第１３号証）に記事が掲載されているが、同記事にも「ステーキハウスｈａｍａ」と表示されている。スターの動向には一般人も敏感であり、ある雑誌にスターの通った店という特集が組まれると、一躍同店に来客が殺到するというのはよくある現象である。また自らは来店しなくても、かかる記事により、原告店として「ステーキハウスｈａｍａ」が需要者に特に強く印象付けられたはずである。
ウ　日本有数の繁華街である六本木の商店街の組合である六本木商店街振興組合では、毎年「ＲＯＰＰＯＮＧＩ　ＧＵＩＤＥ（六本木ガイド）」を発行しているが（甲第１４号証）、同ガイドにも、原告店について本願商標と同一の態様で表示した広告が掲載され、紹介記事も「ステーキハウス・ハマ六本木」として掲載されている。同ガイドには、高級ステーキ専門店の「瀬里奈」や「和田門」も紹介されているが、「ステーキハウス」とは表記されていない。この総合索引によれば、六本木商店街における組合加盟店の中で「ステーキハウス」と表記した店の紹介は、「ステーキハウス・ハマ六本木」と「ステーキハウス・ハマ赤阪」の２店しかない。
エ　後に「うまいもの屋」シリーズで有名となった講談社の「’９２東京のうまいもの屋５００店」（甲第１５号証）にも、原告店は、「ステーキハウスハマ（六本木）」として掲載されている。このガイドには、「リッチな気分になりたい時に足が向く　ステーキ」として２２店の高級ステーキ店が紹介されている。紀尾井町の「桂」、「チャコ」、「みその」等が紹介されているが、平成以降に開店した「さわ」を除けば、いずれのステーキ専門店も「ステーキハウス」の語を使用していない。
オ　昭和５６年発行の「ＴＯＫＹＯグルメブックⅡ　洋食の店」（甲第１６号証）にも原告店の記事が掲載されているが、これも「ステーキハウス　ハマ」として紹介されている。さらに、昭和４４年発行、昭和５６年改訂の「改訂東京うまい店」（甲第１７号証）にも原告店の記事が掲載されているが、これにも「ステーキハウス・ハマ」として紹介されている。なお、原告は、国際観光及び国内観光に積極的なレストラン経営者によって組織された「国際観光日本レストラン協会」に加盟しており（甲第１８号証）、同協会の関東支部、関西支部の名簿には、「ステーキハウスハマ　銀座店」、「ステーキハウスハマ　六本木店」及び「ステーキハウス　赤坂店」を除けば、「ステーキハウス○○」の名称のレストランはない。そもそも、「ステーキハウス」なる語は、原告店の先代社長の造語であって、鉄板焼きステーキ方式とあいまって、同店を今日の盛業へと導いた原因の一つである（甲第１９号証）。
（５）　以上のとおり、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」又は「ステーキハウスハマ」は、単に原告の広告表記にとどまらず、当業者・需要者全てが、かかる表記により原告の店名を記憶し、識別しているのである。これは、約４０年の長期にわたりステーキハウス方式一筋にサービスを提供してきた原告の営業努力と、長期にわたり同一商標を使用し続けてきた実績、及び、長期かつ多数の新聞・雑誌への広告活動等の結果、本願商標が一体不可分の「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥｈａｍａ」又は「ステーキハウスハマ」として周知となったのであり、需要者にはかかる一連の商標として認識・記憶されており、したがって、そこから生じる称呼も分離されることなく一体不可分のものとして、「ステーキハウスハマ」の称呼が発生する。
４　本願商標は周知・著名商標であり、需要者には一体不可分なものとして認識
されていることについて
（１）　原告は、昭和２１年に大阪・北浜で営業を開始し、昭和３７年以降現在使用する牛の角の図形と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字を結合させた商標の使用を開始した。すなわち、昭和３７年には大阪・太融寺、昭和３９年に六本木、昭和４２年に大阪・堂山町、昭和４６年に銀座、昭和５１年に札幌、昭和５８年に赤坂と相次いで出店したが、これら全ての店舗で、上記の通りの同一商標を使用している。その他、台北、ジャカルタ、ソウル等海外にも進出し（甲第２０号証）、上述のとおり、海外に展開する国際的規模をもつレストラン経営者によって組織された「国際観光日本レストラン協会」にも昭和５２年より加盟している。
上記の原告店においては、店の外装・外壁、看板、内装、店内における役務提供のための備品、顧客の配布物等のほとんどについて、下記のとおり本願商標が付されている。
ア　店の外装等
原告店の外装においては、一例を挙げれば「ステーキハウスハマ　六本木店」（甲第２１号証）、同銀座店（甲第２２号証）、同赤坂店（甲第２３号証）及び同札幌店（甲第２４号証）のとおり、本願商標が使用されている。看板等については、スペースの関係もあって、必ずしも本願商標の態様と全てが同一ではないが、内装等については、本願商標と同一態様にて使用されている。
イ　店内における備品等


原告店の店内において来客者に供するほとんどの備品に本願商標が表示されている。例えば、箸・箸箱・箸袋（甲第２５号証）、皿（甲第２６乃至３０）、コースター（甲第３１号証）、包装紙（甲第３２号証）、手提袋（甲第３３号証）、シール（甲第３４号証）、各種封筒（甲第３５号証）、便箋（甲第３６号証）等である。また、ワイン等についても、独自ブランドのワインを提供し（甲第３７号証）、メニュー（甲第３８号証）からマッチ・ライターに至るまで（甲第３９号証）、本願商標を付した備品等を用いて役務を提供している（甲第４０号証）。
ウ　顧客への配布物
原告店では、約六千人の顧客リストをもとに年１回づつ異なる葉書を送付し（甲第４１号証）、優待顧客宛てには年３回「牛車」と題する情報誌（甲第４２号証）を送付している。この葉書等の年間の送付枚数は４、５万枚程度であり、全て本願商標が印刷されている。なお、原告店は、ホームページも開設して本願商標を表示している（甲第４３号証）。
エ　テレビジョン放映等
原告店は、しばしばテレビ放映の対象にもなっている。平成１２年３月１６日放送のＴＢＳテレビ番組「ワンダフル　ヨダレ選手権」、同年１月３０日放送の日本テレビ番組「特上！天声慎吾」等である。これらの番組において、同店は「ステーキハウスハマ六本木店」として紹介され、かつ、番組内でも「ステーキハウス」として発声されている（甲第４４号証）。
オ　「Ａｓａｈｉ　Ｅｖｅｎｉｎｇ　Ｎｅｗｓ」には、平成元年以降、今日に至るまで、毎週１回、第１面に本願商標を表示した広告（以下、カないしコについても同様の広告）を掲載している（甲第４５、第４６号証）。原告店の来客者に比較的外国人が多いために、約１２年にわたって掲載を行なっているものである。
カ　「Ｔｈｅ　Ｊａｐａｎ　Ｔｉｍｅｓ」にも、平成元年以降、今日に至るまで、毎週１回、第１面トップに広告を掲載している（甲第４７号証）。キ　「ＴＨＥ　ＤＡＩＬＹ　ＹＯＭＩＵＲＩ」にも、上記２誌とほぼ同時期に広告掲載を開始し現在に至っている（甲第４８号証）。掲載場所は、上記カの新聞と同様に第１面トップである。
ク　「財界」には、平成３年より掲載を開始し、以降今日にいたるまで、全ての号に広告掲載を行なっている（甲第４９、第５０号証）。原告店は、上級クラスの財界人の来店が多いことから、本誌に毎号広告している。ケ　「ＳＩＧＮＡＴＵＲＥ」は、株式会社ダイナースクラブが発行する全会員向けの雑誌であるが、高級ステーキ店という位置付けからかカードによる決済も多く、この雑誌に、ほぼ毎号広告を掲載している（甲第５１、第５２号証）。コ　その他、「自由と正義」（甲第５３号）、「財界さっぽろ」（甲第５４号）等の雑誌のほか新橋演舞場、歌舞伎座等のパンフレットにも、それぞれ年数回の広告掲載を行っている（甲第５５号証）。
（２）　前記３の（４）のとおり、原告店及び本願商標は、各種のタウン誌、ガイド等に掲載され、内外スターが来店する著名店としても知られ、また、かかる記事が商標とともに、又は、店名表示とともに広く宣伝されてきたこと、そして、上記（１）のとおり、原告の本願商標を使用した長期にわたる営業実績、本願商標を使用した店の内・外装、役務提供の用に供するものへの本願商標の使用、圧倒的な顧客数と顧客に対する本願商標を使用した葉書や雑誌の送付、新聞紙や雑誌への本願商標の定期的宣伝広告の掲載等の事実によって、本願商標は、少なくとも引用商標の出願日である平成４年９月の時点では、当業界において周知・著名な商標となっていたのであり、かかる周知・著名性は、一貫して現在まで続いている。かかる周知・著名性ゆえに、本願商標は、常に一体として需要者に認識され、かつ、これを称呼するときも「ステーキハウスハマ」と呼ばれ続けてきたのである。これに反して、審決は、かかる取引実情及び本願商標の現実の使用状況を考慮せず、「本願商標及び（上記）標章が周知著名となっている証左を提出し」としながらも、何ら理由を示すこともなく、「顕著に表された「ｈａｍａ」の文字部分が独立して自他役務の識別標識」であると認定している。
しかしながら、かかる判断は、例えば、前記の昀高裁判決が判示する、取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものとする基本的な考え方と相反し、前記の東京高裁平成８年４月１７日判決が判示する「図形部分と文字部分を不可分一体のものとして観察すべき合理的理由があり、文字部分以外の図形部分の有する識別機能を無視して、引用商標との類否判断をするのは相当でない」という要請にも反し、さらには、前記の東京高裁平成６年１０月２５日判決に示された「当該結合商標が使用されている場合には、その使用されている商品の取引の実情、あるいは取引者や需要者に当該結合商標が著名、周知であるか否か等を考慮して・・・これに基づいて引用商標との対比をなし・・・取引者、需要者において、商品の出所につき誤認、混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきものと解するのが相当である」とする考えにも背馳するものである。（３）　なお、被告は、甲第４９号証の４６ないし５６に、「ハマ風炒飯」、甲第４９号証の６１に「ハマオリジナル」、「ハマ特選牛サーロイン」の記載等があることから、本願商標が「ハマ」と称呼される場合があることを否定し得ない旨主張している。


しかしながら、被告の指摘する記載はいずれも原告の店舗で出されるメニューや原告自身の説明としての記述であって、本願商標とは直接の関連性がなく、したがって、本願商標の称呼とは直接の関係はないものである。また、被告が挙げる甲号証においては、全て本願商標と同一の態様よりなる標章が大書されており、かつ、「ステーキハウスハマ」という副書までしてある点こそ重視されるべきである。これに対して、被告が指摘する「ハマ風炒飯」等のメニューや説明文の記載は、本願商標の記載に比べれば小さく付記されているものがほとんどであって、しかも、これらの記載は、限定された広告スペースの関係上、小さなスペースに入れ込むためにやむを得ず短縮して書かれているものである。
本願商標から生じる称呼については基本的には本願商標の構成態様から判断されるべきであって、本願商標と同一スペースに記載されているとはいえ、本願商標とは関係のないメニューについての記載等から本願商標の称呼を論じるのは妥当でなく、被告の上記主張は失当である。
５　引用商標が使用されている実情から混同が生ずるおそれがないことについて（１）　引用商標「ハマ」の指定商品である「うどん又はそばの提供、牛丼・天丼を主とした日本料理の提供、スパゲッティ・ピザを主としたイタリア料理の提供、サンドウィッチを主とした料理の提供、カレーを主としたインド料理の提供、ラーメンを主とした中華料理の提供、ビールを主とした飲食物の提供、コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」を一覧すれば明確なように、引用商標の使用役務では、ステーキの提供は予定していないし、実際に引用商標の登録を得て営業している店舗では、ステーキに関するメニューはない。同店は、横浜市にある「ハマボール」ビルの中のコーヒーショップであり、ボーリング場と同じフロアに平均的に見かけるコーヒーや紅茶、スパゲッティ等の軽食を提供するコーヒーショップである。当該ビルの「ハマボール」の案内板には「ハマ」の表示はなく、単に「コーヒーショップ」とのみ表示されている（甲第６０号証）。同店の領収書（甲第６１号証）にも、店名又は引用商標の表示は一切なく、同店は、「ハマボール」に付随的に付設されたにすぎないコーヒーショップ（コーナー）であって、原告の業務に係るステーキハウスと役務の混同を生じる余地はない。
「ハマ」は「浜」の意味もあるが、横浜の略称として、横浜を指称する語として一般的に広く使用されている。同店が設けられている「ハマボール」の「ハマ」も横浜の意味であることはいうまでもなく、事実、同店は、横浜駅西口の近傍にある。そうとすれば、引用商標は、単に役務の提供の場所を普通に用いられる方法で表示するにすぎない商標であって、商標法３条１項３号又は６号に該当する商標である。また、引用商標「ハマ」は、ありふれた氏を普通に用いられる方法で表示する標章であって、通常の出願であれば、商標法３条１項４号に該当して当然に拒絶されるべき商標である。さらに、仮に、引用商標が本願商標「牛の角の図形＋ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」と類似するとするならば、後記のとおり、むしろ引用商標は誤って登録されたものというべきである。
（２）　以上のとおり、引用商標の取引の実情に鑑みれば、ステーキを専業とし４０年の長期にわたり同一のコンセプトで店舗を展開してきた原告の営業及び本願商標と現実的に混同を生じる余地は全くない。
なお、被告は、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則５条３項により読み替えられた商標法８条２項の適用は、「出所の混同の防止のために、取引の経験則から具体的に出所の混同のおそれのある一態様を定めたものであって」、「実際の出所の混同の有無にかかわらず、適用されるものである」と反論し、「引用商標が使用されている実情については、該商標に関する事業の伸展とともに営業の拠点、規模、品目等も変動して行くものである」から、「本願商標をさらに登録することは本条項に明らかに違背し許されない」と主張している。しかしながら、原告は、上記のとおり、本願商標と引用商標とは取引の経験則から具体的に出所の混同のおそれのある一態様に該当しないと主張しているのであって、その結果として４０年にわたる使用実績においても、現時点においても「実際の出所の混同」が生じていないことを述べているにすぎない。むしろ、本条を形式的・機械的に適用することは、必ずしも正しい解釈基準とならず、かかる形式的判断は、上記の諸判例に判示された判断手法に明らかに違背し、許されない。
６　審査基準に照らした審決の誤りについて
（１）　審決が、上記５の取引の実情について全く考慮せず、単に「本願指定役務である「ステーキを主とする飲食物の提供」と、その他の和食、洋食、喫茶店と飲食物の提供場所が異なったり、調理方法や飲食物の提供する形態が異なっているとしても、引用商標の指定役務はこれらの役務を含むか若しくは類似する役務であるから、この主張を採用することができない」とした判断は、従来の判例理論である「取引の実情と商標の現実の使用状況」を考慮すべきであるとする点を全く考慮していない点で不当であるばかりか、従来の審査実務及び審査基準に照らしても誤りである。


（２）　特許庁商標課編の「商標審査基準」（改定第７版）には、いわゆる先後願に適用される商標法４条１項１１号の審査基準として、まず、「１．商標の類否の判断は、商標の有する外観、称呼及び観念のそれぞれの判断要素を総合的に考察しなければならない。」と大原則を述べ、一方、「２．商標の類否の判断は・・・役務の取引の実情を考慮し、需要者の通常有する注意力を基準として判断しなければならない。」として、上記の判例理論と全く同様な記載が見られる。そして、「役務の類否を判断するに際しては、次の基準を総合的に考慮するものとする。」として、商標の構成要素の総合的考察と取引の実情を考慮すべきことがうたわれ（甲第６２号証）、個々の役務についても、「次の基準を総合的に考慮するものとする」として、具体的に下記の基準を設けており、これらの基準に本願商標及び引用商標の取引の実情を当てはめると、以下の括弧内に記載のとおりとなる。ア　提供の手段（我が国昀初の鉄板焼きステーキハウスとボウリング場内のコーヒーショップ）、目的（主として贅沢なディナーを楽しむ目的と、主としてボウリングの合間又は待ち時間等にコーヒーや軽食をとる目的、通常は、ボーリング場のレーンフロアには、ボウリングを目的として来る人間が大多数であって、ここにディナーを目的としてくる人間はいないといっても過言ではない。）又は場所（高級商業街又はレストラン街の多数のレストランとボウリング場レーンの一角にある１ヶ所のコーヒーショップ）が一致するかどうかイ　提供に関連する物品が一致するかどうか（ステーキハウスとステーキを提供しないコーヒーショップでは自ずと関連する物品も限られる。）ウ　需要者の範囲が一致するか（政財界・法曹会・プロスポーツ・芸能界及び産業界の上級職の顧客を専らとする高級ステーキハウスと、比較的若い層が中心であるボウリング場内のコーヒーショップでは、需要者の範囲は異なる。）エ　業種が同じかどうか（いわゆる高級ステーキハウスとボウリング場内のコーヒーショップを一括りにするには無理がある。）オ　当該役務に関する業務や事業者を規制する法律が同じかどうかカ　同一の事業者が提供するものであるか（専業のレストランの経営者とボウリング場の経営者）
上記の基準に照らすと、引用商標と本願商標とでは、そのほとんどの項目で全く異なるというべきであり、審決が「提供の場所が異なったり、調理方法や飲食物の提供する形態が異なっているとしても・・・（原告の）主張を採用することができない」とするのは、上記の基準に忠実ではない解釈である。特に、「飲食物の提供」については、上記の基準が具体的な役務の混同を生じるか否かの分岐点になるのであって、そのために当該判断の基準として審査基準を定めたにもかかわらず、かかる差異に考慮を払わず、審決がされたといわざるを得ない。
７　引用商標の登録が無効理由を含むことについて
（１）　仮に、本願商標と引用商標とが類似するというのであれば、以下のとおり、引用商標は、本来登録されるべきではない商標が登録されたことになり、登録時において無効理由を含むものである。そうすると、本件では、そもそも登録されるべきではなかった登録商標を引用して、本来登録されるべき本願商標の出願を拒絶することとなり、著しく不合理かつ不当な結果となる。したがって、引用商標を理由とする類似の判断は、制限的・限定的になされるべきである。（２）　まず、平成３年法律第６５号の解釈についてみると、いわゆるサービスマークの登録制度が創設されるについては、それまでの使用による信用が化体した商標を保護するため、同法施行の日から６月間にした役務にかかる商標登録出願について、「新法第４条第１項（第１０号及び第１３号に係る部分に限る。）及び第８条第１項の規定は、適用」せず（同法４条２項）、「新法第８条第２項の規定の適用については、当該商標登録出願は同日にしたものとみな」す旨規定する（同条３項）。さらに、その中でも、「特例商標登録出願」については、「新法第４条第１項（第１０号に係る部分に限る）の規定の適用については、同号中「使用をするもの」とあるのは、「使用をするもの（自己の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であってその役務について使用するものを除く。）とする。」と読み替え規定を設けている（同法５条２項）。これらは、いずれも、上記のとおり、従来一定の継続的な使用をすることで信用を得ている商標については、いわゆる先後願の規定を排して登録を認める法趣旨にほかならない。特許庁編の「工業所有権逐条解説」にも、同条の解説として「サービスマーク登録制度は，今般、初めて導入するものであるが、現実には、すでに多くの役務に係る商標の使用をしながらサービス取引が行なわれているのが実情であ」り、「本法を円滑に施行するためには、このような既使用の役務に係る商標の保護について通常時とは別に特段の配慮が必要となる。」と明記されている（甲第６３号証）。かかる趣旨から、特例期間中に出願された商標については、相互に類似するものであっても、重複して商標登録を受け得る場合を許容することとされている。この法の趣旨に照らして考えれば、本願商標が、いわゆる特例期間内に適式に出願されながら、単に「特例主張」の手続を欠いたのみで、他の理由は全くないにもかかわらず、拒絶査定とされるのはあまりに形式に過ぎる処分である。ところで、上記解説における同条２項の解説には、「ただし、このいわゆる優先・重複登録の措置は、先願登録主義についてのみ例外を設けるものであるから、例えば周知・著名な役務に係る商標との抵触等これと関係のないその他の拒絶理由に該当する場合には、使用に基く特例の適用の主張を伴う出願であっても原則として通常の出願と同様に商標登録を受けることができない。」と記載されている。立法趣旨に鑑み先後願については「特段の配慮」がなされるとしても、商標法制度そのものの特例を認めるわけでもなく、また、従来の使用商標の保護とも調和は図られるべきであり、かかる意味で上記の扱いは、妥当な処置であると考えられる。そうであれば、同解説に明記されるとおり、「２項の規定は、使用に基く特例の適用の主張を伴う出願については、その商標登録出願が自己の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標についてのものであるときは、４条１項１０号の適用から除外する措置を講じている」が、「同項第１５号が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標（第１０号から前号に掲げるものを除く）」とされていることとの関係上、第１０号から除外された商標については、第１５号の適用があり得ることとなる」のである。そうとすれば、引用商標が、仮に本願商標と類似するとすれば、出願時及び登録時において、同業界で著名となっていた原告の業務に係る役務と混同を生じるおそれがある商標について登録されたこととなり、当該登録は瑕疵ある登録だったということになる。


（３）　以上のとおり、引用商標は、本来ならば商標法第４条１項１０号の適用を受けて登録されるべきでなかったところ、上記のとおり、サービスマークの制度創設にかかる特例適用を受けて登録されたものであるが、仮に引用商標が、本願商標に類似するものとすれば、遅くとも平成４年９月の時点では著名性を確立していた本願商標を使用する役務について混同を生じるおそれはあったのであり、商標法４条１項１５号の無効理由のある瑕疵ある登録といわなければならない。
８　引用商標の識別性について
（１）　審決は、「（原告は）本願商標若しくは「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥｈａｍａ」の標章を使用している事実及びこれを使用した結果、本願商標及び上記標章が周知著名になっている証左を提出し、本願商標と引用商標とは混同しない旨主張しているが、顕著に表された「ｈａｍａ」の文字部分が独立して自他役務の識別標識としての機能を果たすこと上述のとおりであるから、この主張を採用することはできない」としている。
（２）　しかしながら、本来「ｈａｍａ」ないし「ハマ」は、人名又は場所等を表す語として、独立して識別力を発揮することができないか、あるいは、極めて乏しいと考えるべきである。
従来の審決をみても、商標登録出願１９９９‐１４９８８号（甲第６６号証）及び同１９９９－１４９８９号（甲第６７号証）の出願は、いずれもややデザイン化された欧文字「ｈａｍａ」単独の語を書してなる商標であるが、いずれの出願に対しても拒絶理由が通知され（甲第７４号証の１及び第７５号証の１）、拒絶査定がされているのである（甲第７４号証の２及び第７５号証の２）。両商標に対しては、この商標登録出願に係る商標は、ありふれた氏と認められる「浜」に通じる「ｈａｍａ」のローマ字を普通に用いられる方法で書してなるものであるから、これをその指定商品について使用しても自他商品を区別する標識としての識別力を具有しないので、商標法３条１項４号に該当する旨認定されている（甲第７４号証の１、第７５号証の１）。
かかる拒絶理由は、当該商標が使用される商品又は役務の種類を問わず適用されべきであり、現にそのように適用されている。すなわち、昭和４１年審判第３６８１号の審決では、ハイフンで結合した「ＵＬＴＲＡ－ＨＡＭＡ－ＰＲＯＯＦ」の欧文字と「ウルトラ・ハマ・プルーフ」の片仮名文字とを二段に横書きにしてなる商標について、「「ＨＡＭＡ」「ハマ」の文字はありふれた氏姓「浜」をあらわす文字として一般世人に認識される文字であることも否定し得ない」と認定し、同商標が他の語との結合商標であるにもかかわらず、「これを全体的に観察する場合においては、ありふれた氏姓の「浜」或いは「浜」と略称される者（と）、その取引者需要者が認識するものであることは、取引の経験則に照らし明らかである」と審決している（甲第７６号証）。また、昭和４２年審判第５０３６号の審決でも、ハイフンで結合した「ＵＬＴＲＡ－ＨＡＭＡ－ＰＲＯＯＦ」の欧文字と「ウルトラ・ハマ・プルーフ」の片仮名文字とを二段に横書きにしてなる商標について、「本願商標は有りふれた氏姓の「浜」を直感する文字（等）・・・をそれぞれ一連に書して成るにすぎなから、かかるものは商標として自他商品識別標識としての顕著性がないものと認めて、その登録を拒否した」原査定について、「「ＨＡＭＡ」「ハマ」の文字からは、原審において指摘したとおり、ありふれた氏姓の「浜」を直感する」とし、「「浜」は氏姓としては決して珍しくなく、むしろ比較的多いものであることは、・・・明らかなところである」として、「「ＨＡＭＡ」及び「ハマ」の文字自体は、これを採択した者の意図如何にかかわらず」、「本願商標は、商標法第３条第１項第４号の規定に該当するものとして、その登録を拒否するべきものである」と審決している（甲第７７号証）。
（３）　以上のとおり、従来、被告は、その審査・審判においても、一貫して「ＨＡＭＡ」ないし「ハマ」という語に識別性を認めてこなかったのであり、本願についてのみ、自他役務標識としての機能を果たし得ないとまではいえないと主張するのは、被告自らが上記いずれの出願についても「自他商品を区別する標識としての識別力を具有しない」等として拒絶査定及び審決をした判断と矛盾する主張であって不当である。
また、本件に限って、かかる識別力が全くないか、あるいは極めて弱い「ｈａｍａ」ないし「ハマ」の部分のみの一致のみをもって引用商標との類似を判断することは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　本願商標における図形と文字の一体性について
（１）　原告は、「本願商標において、図形と文字は観念的に一体として看取される。すなわち、本願商標の図形部分は牛の角を模した図形であり、一方文字部分は「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」なのであるから、牛の角の図形部分と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字部分には、観念上の繋がりが十分ある。しかも、本願の指定役務は「ステーキを主とする飲食物の提供」であり、ステーキの材料は牛肉である。そうすると審決に示された「観念上これらを必ず不可分一体のものとして把握しなければならない格別の事情は認め難い」という認定は、一般常識に照らしても、誤ったものといわざるを得ない。」旨主張する。（２）　しかしながら、本願商標は、図形と文字との組み合わせよりなるところ、審決は、その図形と文字との間に観念上の繋がりがないとしているのではなく、これらを常に不可分一体のものとしてのみ把握しなければならないとする格別の事情は認められないとしたものである。この点、原告の主張は、審決を正解せずに論難するものであり、失当である。