(5)「アロシリトール」と「ロシリトール」（甲第１３号証，第１４号証），「エスキノン」と「スキノン」（甲第１５号証，第１６号証），「カドラール」，「セドラール」，「ドラール」と「ハイドラール」（甲第１７号証ないし第２１号証），「ブチルミン」と「チルミン」（甲第２２号証，第２３号証），「ビソルボン」と「ソルボン」（甲第２４号証，第２５号証）は，それぞれ異なる商標権者が登録を得ている。このように，ある商標とその先頭に１文字ないし２文字を付加した商標とが互いに類似しないと扱われている例は，実務上珍しくない。(6)審決は，「イルガスロン」に接する取引者・需要者が，それが，あたかも被告又は被告と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように，商品の出所の混同を生ずるおそれがある，と認定している。医療用医薬品は，不特定多数人の取引に供されるものではなく，広告宣伝も，医療関係者に対して以外にはなされない。原告商品「イルガスロン」は，医療関係者に対し，被告商品と同程度の広告宣伝行為をしている。前述のとおり，医療関係者が，原告商品と被告商品とを取り違えることはあり得ない。患者についてみても，医療用医薬品は，医療関係者以外への広告宣伝ができないのであるから，そもそも，引用商標Ｂが周知著名となることはあり得ない。また，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」は，外観，称呼及び観念のいずれも相違しているから，この点からみても，患者が，出所の混同を生じることはあり得ない。
(7)被告商品と原告商品は，有効成分を同じくすることから，適用症の範囲等に違いはなく，競合を生じるのは，主として薬価差である。それゆえ，被告のいう先発品を製造販売する企業が，たとい，協業関係・資本関係があったとしても，他社に対し後発品の製造販売を許可することはあり得ない。医療関係者が，薬価が安い後発品を製造販売する企業と先発品を製造販売する企業との間に何らかの関係がある，と考えることはない。
換言すると，医療用医薬品において，現行の医療保険制度（薬価制度）の下では，先発品と後発品とで出所の混同を引き起こす可能性はない。(8)したがって，周知著名でない「ガスロン」の文字を含むからといって，「イルガスロン」の標章を付された原告商品が，被告商品と出所の混同をきたすことはない。
(9)特許庁は，「セレガスロン」が，引用商標Ａ「ガスロン」と出所の混同を生じさせるおそれがない，と判断した（平成８年審判第１３８１号・甲第６２号証）。本件で，審決は，本件出願時，引用商標Ｂが既に周知著名であったとして，「セレガスロン」に関する上記審決を，本件で参考とすることはできない，としている。
しかし，仮に，本件出願時，引用商標Ｂが周知著名であったとする理由付けが正しいというのであれば，上記別件においても，「セレガスロン」が商標登録出願された平成２年１月３０日の時点で，やはり「ガスロンＮ」は周知著名であったといえるはずである。結局，上記別件の審決は，「ガスロン」ないし「ガスロンＮ」が周知著名であっても，「セレガスロン」は，「ガスロンＮ」と出所の混同を生じないものであると判断したものと理解されるべきである。そうである以上，本件商標「イルガスロン」と引用商標Ｂ「ガスロンＮ」も，出所の混同を生ずるおそれがないものと判断されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件出願時における引用商標Ｂの周知著名性についての認定判断の誤り）に対して
(1)市場占有率が低いことをもって，直ちに周知著名性が否定されるものではない。そもそも，本件で争点となる，出所の混同のおそれは，市場占有率が低ければ存在しない，という性質のものではない。
出所の混同のおそれは，その商標の使用期間，使用規模（主に売上高），宣伝広告による浸透度（主にＰＲ方法・広告宣伝費）等の周知著名性を形成する要件に加え，商品が競合関係にあるか否か（具体的混同のおそれ）や，競合関係にない場合には一般的混同のおそれの有無（協業関係・資本関係等の一定の関係の存在を類推せしめる事情）等の諸事実を総合して，判断すべきである。(2)薬剤は，一般的に，有効成分が異なると作用機序，効能効果，用法用量，副作用等に違いを生じる。適応症が同一であっても，有効成分が異なると，多くの場合代替不能である。
消化性潰瘍治療剤とは，「消化液，とくに胃液中の塩酸およびペプシンによる自己消化作用により，消化管領域に発生する潰瘍」を治療する薬剤をいう（乙第１号証）。消化性潰瘍治療剤には，大別して，胃酸分泌を抑える攻撃因子抑制型と，胃粘膜の血流を増加し，胃粘膜保護液の分泌を促進させる防御因子増強型があり，これらの間に代替性はない。
市場占有率を問題にする際，その市場は，消化性潰瘍治療剤全体ではなく，競合しかつ代替性のあるマレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型消化性潰瘍治療剤を基準とすべきである。被告商品と，その有効成分が異なる他の消化性潰瘍治療剤とは，直接競合するものではないから，被告商品の市場占有率を考えるに当たり，それらを除くのは当然である。被告商品は，平成元年度から平成９年度までの間，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤に関して，１００パーセント近い市場占有率を有していた。現在でも９０パーセント以上の市場占有率がある。したがって，このことを一要素として，引用商標Ｂの周知著名性を認めた審決の判断に誤りはない。
原告は，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤のみを扱う，限局された市場を想定することはできない，と主張する。しかし，医師や薬剤師が，薬剤の有効性，安全性，適用症の範囲，利便性，医療経済性等も考慮しつつ，その患者の症状に昀も適合する消化性潰瘍治療剤を選択するのは当然である。したがって，医師や薬剤師が，特に，「マレイン酸イルソグラジン」を有効成分とする「防御因子増強型」消化性潰瘍治療剤を選択する場合は，十分に想定することができる。


(3)原告は，特許庁の特許電子図書館の「日本有名商標集」に，引用商標Ｂが掲載されてないことを，その周知著名性を否定する一つの論拠としている。しかし，特許庁自身，「ただし，本検索システムに我が国の周知・著名商標の全てが蓄積されている訳ではありません。周知・著名商標のデータに関しては，今後とも，逐次蓄積を行っていく予定ですのでご注意ください。」と断り書きを入れている。(4)被告商品は，当該分野における世界初の新薬である。新薬は，医薬品メーカーの広告宣伝活動をとおして，その分野の医療関係者の耳目を集めるのが通常である。そして，発売時点で相当知れわたり，薬効が顕著であれば，比較的速やかに周知著名になることは，経験則上明らかである。なぜなら，医薬品メーカーは，新薬を開発するに至るまでに膨大な時間と経費をかけるから，この先行投資の回収を図るため，いったん国の許認可を得た後は，徹底的な情報伝達活動を行うからである。
被告も，そのような活動を行ってきた。
２　取消事由２（引用商標Ｂの要部の認定の誤り及び「ガスロン」の部分の周知著名性の認定の誤り）に対して
(1)薬剤名に付けられたアルファベットの１文字ないし２文字は，成分名表示，等級表示，剤形表示として類型的に使用されている。アルファベットの１文字ないし２文字を除いた部分が，識別上の要部と認識する需要者は少なくない。(2)特許庁が，「ガスコン」と「ガスロンＮ」が商標として非類似であると判断したからといって，「Ｎ」が識別性を持つ部分と扱われるべきであるということにはならない。
本件では，出所の混同を生じるおそれがあるか否かが問題となっている。商標の類似と出所の混同のおそれとは，別の概念である。３　取消事由３（本件商標のうち「ガスロン」が，独立して認識されうると認定したことの誤り）に対して
原告は，本件商標「イルガスロン」の文字が，一体不可分のものとして認識されるのであれば，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」と出所の混同を生じるおそれがないかのように主張する。原告のこの主張は，商標の外観・称呼・観念を道具概念とする商標の類否に関する議論であって，本件で問題とされている出所の混同の蓋然性の議論には当てはまらない。
審決は，「本件商標（判決注・本件商標「イルガスロン」を指す。）は，これをその指定商品中の「消化性潰瘍治療剤」に使用する場合には，請求人（判決注・被告を指す。）がマレイン酸イルソグラジンを主成分とする消化性潰瘍治療剤に使用し著名な商標である「ガスロン」の文字をその構成中に有するので，これに接する取引者，需要者が恰も請求人または請求人と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように商品の出所について混同を生ずるおそれがあるというのが相当である。」（１９頁６行目～１１行目）と説示している。これは，両商標の類否そのものについて論じているのではない。取引者・需要者が，本件商標の「ガスロン」の文字部分に着目することを，混同のおそれの存否を判断するに当たり参酌したものである。そして，本件商標「イルガスロン」において，取引者・需要者が「ガスロン」の文字部分に着目することは十分あり得るのである。
４　取消事由４（商品の出所の混同を生じないことについて）に対して(1)商標法４条１項１５号は，混同の蓋然性を問題にしている。現実の混同の存在が要件となるのではない。そして，同号における商標の観察方法としては，「時と処を異にした間接離隔観察」が採られるべきであって，「直接対比観察」に限定されるべきではない。
同条は，競合商品間の狭義の混同のおそれだけでなく，何らかの資本的（経済的）関係若しくは協業的（組織的）関係が存在するかのように誤認させるおそれを含む広義の混同のおそれをも，防止するための規定である。(2)医薬品業界では，昨今，新薬の開発に当たり他社との共同開発，技術提携又は共同販売が行われることは珍しくない（乙第６号証）。これに照らせば，引用商標Ｂと本件商標に接した需要者は，原告と被告とが，組織的，経済的に何らかの関係があると推認してしまい，広義の混同が生じ得る，ということができる。この，広義の混同を避ける必要があるのである。
(3)被告商品と原告商品は，共に，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤であり，原告商品は，厚生労働省から，薬理・薬効が被告商品と同等と認められた，完全に代替可能な薬剤である。被告商品が，特許切れの先発医薬品（新しい効能や効果を有し，臨床試験等により，その有効性や安全性が確認され，国から承認された新薬）であり，原告商品が後発医薬品（先発医薬品の特許が切れた後に，先発医薬品と有効成分等が同一であるとして，臨床試験などを省略して承認された医薬品）に当たる。両者は完全に競合する。本件商標「イルガスロン」が原告商品に，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」が被告商品に付された場合，両者の間で，出所の混同を来すおそれがあることは明白である。
(4)取引者・需要者は，「イルガスロン」中の「ガスロン」の文字部分に着目し，「ガスロン」や「ガスロンＮ」を容易に連想し得る。これにより，引用商標Ｂの持つ指標力が希釈化され，これに化体した業務上の信用が毀損されることになる。
原告は，医師や薬剤師が準拠する「調剤指針」（甲第９号証）や，卸売業者による商品の仕分け方法，ピッキング方法（甲第１１号証）を縷々論じる。しかし，これらは，すべて，直接対比観察による場合の，現実の混同の不存在の例を挙げただけのものにすぎない。
(5)原告は，市場占有率，広告出稿回数，論文の数，医学専門書での掲載数等に関して，被告商品が，「ガスター」や「セルベックス」等に比較して少ないことを指摘する。
しかし，要は，医師が当該疾患に対する薬物療法における第一選択肢として想起する薬物，あるいは患者が是非とも処方して欲しいと願う薬物同士の間で，出所の混同のおそれがあってはならない，ということなのである。被告商品と有効成分を異にする上記ガスター及びセルベックスと，被告商品との間には，代替性がなく，当該疾患に対する薬物療法における第一選択肢として，医師が共に想起したり，患者が処方を願うような関係はない。これらとの間で，出所の混同のおそれを検討する必要はない。
(6)原告が挙げる「セレガスロン」の事案では，単に，その登録出願時（平成２年１月３０日）に，引用商標Ｂが周知著名であったとは認定できない，との前提に基づいた判断がされたにすぎない。本件と結論が異なるのは当然である。
第５　当裁判所の判断
１　原告商品及び被告商品の性質等について


消化性潰瘍治療剤は，攻撃因子抑制型と防御因子増強（強化）型に分類される。防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤は，さらに，粘膜抵抗強化薬（潰瘍病巣保護薬，組織修復促進薬），粘液産生・分泌促進薬，胃粘膜微小循環改善薬に分類される。マレイン酸イルソグラジン（IrsogladineMaleate）は，防御因子増強（強化）型の消化性潰瘍治療剤のうちの，胃粘膜微小循環改善薬に該当し，胃粘膜上皮の細胞間接合を強化し，粘膜細胞そのものを安定強化することによる細胞防御作用のほか，胃粘膜の血流を増加させる作用を有する，とされている。防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤は，単体では必ずしも効果は高くないが，攻撃因子抑制型の薬と併用すると有用である，とされている。
原告商品と被告商品とは，いずれも，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする，防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤である。
被告商品名及び引用商標Ｂ中の「ガスロン」は，「gastriculcer（胃潰瘍）long-acting（長時間作用）」からきている。原告商品名及び本件商標の「イルガスロン」は，「IrsogladineMaleate」，「gastriculcer（胃潰瘍）   long-acting（長時間作用）」から来ている。
（甲第４５号証，第４６号証，乙第４号証，第５号証）。２　被告商品の周知性の程度について（取消事由１に対する判断）(1)被告商品は，昭和６３年，厚生省の認可を得て，その製造・販売が開始された。平成元年度の売上高（卸販売薬価）は約１３億円である。平成７年度から平成９年度は，６０億円前後の売上げを得て，平成１０年度以降は，おおむね５０億円前後の売上高を達成している。消化性潰瘍治療剤全体での売上げ高の順位は，平成１３年度で１６位である。その市場占有率は，消化性潰瘍治療剤全体では１％前後，防御因子増強型消化性潰瘍治療剤全体では，２．８％ないし３．５％程度である。
（甲第１号証，第２号証，第８号証）
(2)被告は，被告商品の宣伝活動として，少なくとも，被告商品の上市直後，広告を出稿した。その件数は，「月刊ディテールマン　DETAILMAN　INFORMATION」（株式会社ミクス刊）の集計で，平成元年度は１０８件で，医療用医薬品全体での順位は２位，平成２年度は９３件で３位であり，平成３年度は５８件で２４位である。
（甲第２９号証ないし第３１号証）
(3)平成２年ないし平成１４年の間のもので，「ガスロン」ないし「ガスロンＮ」に関する医学論文（症例紹介の中で，処方されていることが記載されている程度のものを含む。）が，２６件程度ある。
（甲第４４号証）
(4)被告商品「ガスロンＮ」は，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤として，「治療薬マニュアル２００１」（医学書院），「実地医家常用　薬２００２　治療指針と便覧」（東京医療出版），「治療薬　Up-to-Date　２００２」（メディカルレビュー社），「今日の治療薬　解説と便覧　２００２」（南江堂），「ClinicalApplicationand   ManagementSelectedTherapeuticDrugs   inMedicalPractice   ２００１～２００２（治療薬ガイド２００１～２００２」（文光堂），「PrescriptionUpdatein   InternalMedicine（昀新　内科処方の実際－優秀処方例と治療薬ガイド）」（じほう），「２００３　TODAY'STHERAPY（今月の治療指針　２００３年版（Volume45）（医学書院），「疾患と今日の処方　第３版」（医歯薬出版），「優秀処方とその解説改訂３８版」（南山堂），「薬局　２００２年１月増刊号　病気と薬の説明ガイド」（南山堂）の医学専門書において，紹介されている。（甲第４５号証ないし第５１号証，第５３号証，第５９号証。乙第２号証。ただし，甲第５１号証に「マレイン酸イルソグラジン」の記載はない。また，乙第２号証に，「ガスロンＮ」の記載はない。）
(5)以上の事実によれば，被告は，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤の認可を受けた後，これに引用商標Ｂ「ガスロンＮ」の商標を付して，被告商品としてその製造販売を開始し，少なくとも当初３年間は，相当程度強力な広告宣伝活動を行い，その結果，相当数販売され，医療の現場で用いられるようになり，本件出願時までにそのことが複数の論文で紹介され，現在でも複数の医療専門書で紹介されていることが認められる。したがって，被告商品「ガスロンＮ」は，本件出願当時，その名称とともに，医療用医薬品の取引者・需要者の間で広く知られていた，と優に認めることができる。被告商品が，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする消化性潰瘍治療剤として広く知られていた，とする限度で，審決の認定に誤りはない。(6)原告は，被告商品「ガスロンＮ」と「ガスター」や「セルベックス」とを市場占有率等の点で比較した上で，「ガスロンＮ」の周知著名性を否定する。確かに，被告商品は，上記２製品と比較すると，消化性潰瘍治療剤の分野における市場占有率は僅少であり，論文や医学専門書で取り上げられている頻度・回数もかなり劣る。
（甲第２号証，第３号証，第４２号証，第４３号証，第４５号証ないし第６１号証）。
しかし，同じ消化性潰瘍治療剤であるとはいえ，薬効（作用機序等）に違いがある被告商品と「ガスター」及び「セルベックス」とを，市場占有率等において単純に比較して，その結果を周知著名性の差に結び付けることが，周知著名性の認定方法として正当といい得るかには，疑問がある。この点はしばらくおくとしても，そもそも，他により周知度が高く，より著名であるといい得る商品が存在するというだけで，当然に被告商品の周知性が否定されるものではないことは，いうまでもないところである。
医療用医薬品という商品の特殊性を考えるときは，次のようにいうことができる。


医療用医薬品を第一次的に選択する責務を負うのは医師であり，その医師が薬剤を取捨選択するに当たっては，診断の結果と医師の持つ専門的知見に基づき，何より，当該患者の症例に昀も合う薬剤を選ぶはずである。そこでは，医師は，薬剤の主たる有効成分に着目すると考えられるから，ある薬剤が，他の薬剤にはない成分であって，有効性があると認められた成分を含有している以上，その薬剤の売上高が比較的少なかったとしても，それだけで，市場に埋没してしまい，医師，ひいては薬剤師や医薬品を取り扱う業者から，省みられなくなって，周知性を失うとは考えにくい。そのようなことが起こり得るとすれば，例えば，完全に代替することが可能で，かつより有効性の高い（あるいはより安価な）薬剤が出現したような場合であろう。しかし，原告が挙げる「ガスター」，「セルベックス」等の薬剤（消化性潰瘍治療剤）が，被告商品に完全に代替可能で，かつ薬効ないし医療経済性においてより優れた薬剤であるとは，本件全証拠によっても認めることができない。
原告の前記主張は，採用できない。
３　引用商標Ｂ及び本件商標中の注目されやすい部分について（取消事由２及び同３に対する判断）
(1)前記のとおり，被告商品名，ひいては引用商標Ｂ中の「ガスロン」は，「gastriculcer（胃潰瘍）long-acting（長時間作用）」から来ている。これは，端的に，薬剤の適用症と効能の特徴についての英語上の表現から造った略語であり，医師，薬剤師等専門的知識を有する医薬品の取引者・需要者にとっては，その由来を比較的容易に推測できる性質のものであると認められる。したがって，引用商標Ｂを，消化性潰瘍治療剤に用いるときは，取引者・需要者が，そのような「ガスロン」の文字部分に着目し，注意を払うことは十分あり得るというべきである。これに対し，薬剤名の一部として用いられる１文字ないし２文字のアルファベットは，成分の略号（ＭＳ：MethylSalicylate（サリチル酸メチル）），性質を表す語の略号（Ｌ：Long-acting（持続型）），特徴・品質を示す語の略号（Ａ：Absorption（吸収）），イメージを表す語の略号（ＡＱ：Aqua（水のような，透明な）），適用症を示す語の略号（ＲＦ：RenalFailure（腎不全用）），適用患者を示す語の略号（Ｐ：Pediatric（小児用））等として用いられるものである。「Ｎ」についていえば，例えば「夜間用（Night）」，「新しい（New）」，出所（NihonShinyaku），「天然（Native）」，成分（NaCl）等，種々の意味で用いられている。「Ｎ」が，消化性潰瘍治療剤の商品名として用いられた場合でも，一見したところでは，専門的知識を有する取引者・需要者にとってさえ，どのような意味で用いられているのか容易に判然とするものとは認め難い。そうすると，引用商標Ｂのうち，「Ｎ」を，全く識別力のない単なる記号とすることはできないとしても，医療用医薬品の取引者・需要者が，比較的容易に意味が推測できる「ガスロン」の文字部分により強く着目することは，十分あり得ることというべきである。
（甲第６号証）。
以上により，「ガスロン」の文字部分は，被告製品が広く知られるに伴い，本件出願当時，同様に広く知られていたと認めることができる。(2)同様に，前記のとおり，原告商品名，ひいては本件商標は，「Irsogladinemaleate（マレイン酸イルソグラジン）」，「gastriculcer（胃潰瘍）long-acting（長時間作用）」から来ている。本件商標を，消化性潰瘍治療剤の商品名として用いた場合，医師，薬剤師等専門的知識を有する取引者・需要者が，「ガスロン」が薬剤の適用症・効能の特徴を示す部分であると推測して，特に着目し，注意を払うことも，また十分あり得ることということができる。本件商標「イルガスロン」が，常に一体不可分なものとして認識されるという原告の主張は，失当である。
４　出所の誤認混同のおそれについて（取消事由４に対する判断）(1)前記１及び２で認定したとおり，本件出願時，被告商品及び「ガスロン」の文字部分は，取引者・需要者に広く知られるに至っていたこと，本件商標を，消化性潰瘍治療剤の商標として用いるときは，その「ガスロン」の文字部分が，独立して取引者・需要者から認識され得ることに加え，薬剤の開発や市場への導入が，複数会社の共同により行われることが決して珍しくないこと（乙第６号証）を併せ考慮すると，本件商標を消化性潰瘍治療剤の商標として，原告の商品に用いるときは，その商品は先発医薬品を製造販売していた被告の製品である，あるいは，原告と被告とが資本関係ないし協業関係にある，などと取引者・需要者が認識し，いわゆる広義の混同を生じるおそれがあると優に認めることができる。(2)原告は，「ガスロンＮ」と「イルガスロン」とでは，流通段階から薬剤の使用段階に至るまで，およそ誤認混同のおそれはない，と主張し，これに沿う証拠（甲第７号証，第９号証ないし第１２号証）を提出する。しかし，医療過誤や，取引における過誤を防止するために，種々の工夫がなされ，実際には過誤が生じない，ということは，本件で問題となっている広義の混同が生じるおそれがないことを帰結するものではない。同じ消化性潰瘍治療剤の場合，「イルガスロン」の商標を付された商品と，「ガスロンＮ」のそれとが，現実の医療現場に至るまであくまで別の薬剤として認識され扱われることは（ただし，前記のとおり，実際の原告商品と被告商品の有効成分は同じであり，代替可能である。），それら両商品が，いずれも被告ないし被告と一定の関係を持つ者の製造販売に係るものと取引者・需要者が認識することを，阻害するものではないのである。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が，原告の阿児町情報公開条例に基づく「平成１１年度，平成１２年度水道課の工事の入札結果調書，予定価格調書」の開示請求に対し，阿児町長が予定価格調書を公開しない旨の処分をしたことは，不法行為に当たり，これにより原告が精神的損害を受けたとして，被告に対し，慰謝料２０万円及び弁護士費用３０万円並びにこれらに対する訴状送達の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　阿児町情報公開条例（以下「本件条例」という。）本件条例には，別紙１記載の規定がある。なお，本件条例は，平成１２年４月１日施行である。
２　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は，当事者間に争いがない。）（１）　阿児町の住民である原告は，平成１２年９月２１日，阿児町長に対し，本件条例の規定に基づき，平成１１年度，平成１２年度の水道課発注の工事の入札結果調書及び予定価格調書につき，公文書公開請求をした（以下「本件公開請求」という。また，上記予定価格調書のことを「本件予定価格調書」という。）。（２）　これに対し，阿児町長は，平成１２年９月２２日付けで，「入札結果調書は全面開示しますが，予定価格調書については，阿児町情報公開条例第８条第７項の規定により，公開しないものとします。」との理由で，本件予定価格調書については公開しない旨の決定をした（以下「本件非開示処分」という。）。（３）　原告は，平成１２年１１月２日，松葉謙三弁護士に依頼し，阿児町長に対しては本件非開示処分の取消しを，被告に対しては上記損害の賠償をそれぞれ求める訴え（本件訴え。ただし，阿児町長に対し本件非開示処分の取消しを求める訴えは，平成１４年２月７日に取り下げられた。）を提起した。なお，被告に対する訴状送達の日は，平成１２年１１月１４日である（当裁判所に顕著な事実）。（４）　阿児町長は，原告に対し，本件公開請求につき，平成１２年１２月２０日付けで，本件予定価格調書を公開する旨の決定をした（乙１）。
３　争点
阿児町長が本件非開示処分をしたことが，原告に対する不法行為（国家賠償法１条１項）にあたるか。
４　当事者の主張
（原告の主張）
（１）　予定価格は，ほとんどの県や三重県内のほとんどの市町村で開示されている。予定価格の開示は，公正な入札の執行に必要であり，同種の事務事業の目的が損なわれたり，公正な執行に支障が生じることはない。したがって，本件非開不処分は，本件条例８条７項に該当せず，違法である。
ア　予定価格を事後公表しないのは，時代遅れである。予定価格の事後公表については，中央建設業審議会で，平成８年から審議され，平成９年９月に行われた部会において，建設省の事務局から，①公表すると競争を制限し談合を容易にするおそれがある，②個別工事ごとの公表は同種工事の価格を推定できるなどの指摘があったが，予定価格を事後公表すべきであるとの意見が委員の大勢を占め，事後公表の方向が決定的になったため，政府は予定価格の事後公表の方針を固めた。平成９年１２月１２日に行政改革審議会は，「①談合の存在こそが予定価格直下での落札が多いことの根本原因である，②予定価格はかなりの精度で類推可能であり，事後的にも予定価格を秘密にしておくメリットは少ない，③落札の実態を公にして第三者による監視を容易にし，不自然な入札を行いにくくする」などを理由に予定価格の事後公表をすべきとの答申をし，閣議はこれを最大限に尊重するとの決定をなした。
中央建設業審議会は，平成１０年１月ころ，予定価格の事後公表を決定した。自治体の中で最初に予定価格の事後公表を決定したのは，東京都で平成９年１０月であり，神奈川県や埼玉県は，平成１０年２月から公表を決定した。三重県四日市市，名古屋市は平成１０年３月に予定価格の事後公表を決定した。平成１０年４月１日，建設省と自治省は，各部道府県に対し，予定価格の事後公表をすること，及びこのことを市町村へ周知徹底することを通達した。そして，平成１０年５月時点では，全国で予定価格の事後公表が急速に浸透し，平成１０年１０月時点で，都道府県と政令指定都市での予定価格の事後公表の実施は８割近くに達し，公表予定の自治体を含めると８５パーセントに達した。平成１２年４月に三重市民オンブズマン等３団体が実施した調査によると，三重県内で情報公開制度のある２３の自治体の中で，予定価格の事後公表をしていない自治体は阿児町と紀勢町だけであった。なお，同調査の結果は，被告を含む各自治体に送付され，同年６月３０日の新聞でも大きく報道されたので，阿児町長は十分これを認識していたはずである。
予定価格の非開示処分を取り消した判決としては，大阪地裁平成１０年３月１２日判決（判例時報１６６４号５０頁参照），津地裁平成１０年６月１１日判決（判例時報１６７９号２７頁参照），東京高裁平成１１年３月３１日判決（判例時報１６７８号６６頁参照），奈良地裁平成１２年３月２９日判決，和歌山地裁平成１２年３月３１日判決がある。
イ　被告の主張（１）ア（ア）のａないしｄに対する反論被告は，予定価格を事後公表すると，「ａ当該契約以降に行われる同種契約の予定価格等を推定されるおそれがある。ｂまた，その結果，談合を助長するおそれがある。ｃ価格協定に利用されるおそれがある。ｄ競争入札参加者の真剣な見積り努力を喪失させる可能性がある。」などと，予定価格事後公表のデメリットを主張するが，いずれもすでに国の機関（中央建設業審議会や行政改革委員会）において否定された理由である。


日本では談合が蔓延しており，発注者の職員が予定価格を事前にほのめかす行為も蔓延している。したがって，日本の入札の多くが予定価格の９８パーセント，９９パーセントで落札されており，しかも落札者の入札価格だけが予定価格以下で，他の入札業者の入札価格は予定価格以上の入札が極めて多く，予定価格の事後公表のデメリットなど全くない。積算方法が公表されており，予定価格の推定はある程度推定できる反面，同種の工事であっても，それぞれ地形や周囲の状況が違い，同種の工事の予定価格で他の工事の予定価格を正確に推定できるものではなく，その意味でもデメメリットはない。
逆に，予定価格の事後公表は，メリットが大きい。予定価格が事後公表されることにより，談合の蔓延の程度が推定できるし，不自然な入札をチェックできるので，市民が談合を監視することが可能となる。公表されないと談合は闇の中となる。
ウ　被告の主張（１）ア（ア）のｅに対する反論
被告は，「ｅ阿児町は，国や県とは異なった地域事情も存する。すなわち，阿児町では，同一事業者が年に多数回入札に参加しており，上記ａないしｄの支障の生じる可能性が高い。」などと主張するが，同一業者だけで多数回の入札を実施しているから談合が蔓延するのであり，まさに，阿児町は談合の蔓延を認めているといいうる。談合の輪の中で入札をしているようなものであり，このような入札をなくすことが談合をなくすことになる。このような入札はやめ，どの業者が入札に加わってくるか分からない，分かりにくい入札にすることである。エ　以上のとおり，予定価格の事後公表の必要性は高く，そのことは，平成１０年度において，三重県内の自治体でも常識となっていた。また，津地方裁判所は，平成１０年６月１１日，予定価格調書の非開示処分を取り消す判決をし，この判決は確定した。
したがって，阿児町長が平成１２年９月時点で本件非開示処分をしたのは，不法行為に該当する。
オ　なお，被告は，被告の主張（１）イにおいて，「原告と阿児町長との間では，津地方裁判所平成１０年（行ウ）第１８号損害賠償請求住民訴訟事件が係属中であり，原告は，上記訴訟において，本件予定価格調書の提出を求めている。したがって，この点からしても，本件条例８条７号の行政運営情報に該当する。また，他の法令である民事訴訟法による文書提出命令等の手続が規定されており，他の制度による閲覧等が定められている場合には，本件条例は適用されない（本件条例１６条）。」旨主張するが，別件訴訟で開示を求めている文書は，平成９年度の文書であり，本件予定価格調書とは別の公文書である。
（２）ア　本件非開示処分による原告の精神的損害は２０万円を下らない。また，本件における弁護士費用は３０万円が相当である。
イ　被告の主張（２），（３）に対する反論
被告は，原告が平成１２年４月１７日付けの決定に対して不服申立てをしなかったことを問題とするが，このときは，三重市民オンブズマンの情報公開度ランキングに参加するために公開請求をしたものであって，格別異議を述べる必要性がなかったから不服申立てをしなかったにすぎない。
また，被告は，「阿児町情報公開審査会への不服申立てという簡易な方法を踏まず，民事訴訟法の規定により文書提出命令によらず，本件情報公開請求訴訟に及んだ」ことを問題とするが，別件訴訟において文書送付嘱託をしても，被告は開示しないと予想されたので，本件公開請求をしたのであり（そもそも別件訴訟で開示を求めている文書は，本件の文書とは年度が違う別個の文書である。），また，不服申立制度を利用するより裁判所を利用した方がよい結論が早く出ると判断したため，阿児町情報公開審査会への不服申立てという方法を採らなかったにすぎない。本件訴えは，当然の権利行使である。
（被告及び被告補助参加人の主張）
（１）ア　本件非開示処分は，以下のとおり，適法である。（ア）　阿児町長は，予定価格調書を公開することにより，将来の同種の事務事業の公正若しくは適切な執行に著しい支障を及ぼすものがあるので，これらにかかる情報を非公開としたものである（本件条例８条７項）。すなわち，予定価格調書には「設計価格・予定価格・最低制限価格」が記載されており，これを公開すると次のような支障が生じるおそれがある。ａ　当該契約以降に行われる同種契約の予定価格等を推定されるおそれがある。ｂ　また，その結果，談合を助長するおそれがある。
ｃ　価格協定に利用されるおそれがある。
ｄ　競争入札参加者の真剣な見積り努力を喪失させる可能性がある。ｅ　阿児町には，国や県とは異なった地域事情も存する。すなわち，阿児町では，同一事業者が年に多数回入札に参加しており，上記ａないしｄの支障の生じる可能性が高い。
ｆ　各調査によれば，予定価格等を公表しても談合防止上の対策にならないとの意見もあり，今後の検討課題である。
なお，横浜地裁平成９年７月１６日判決（判例タイムズ９６９号１７１頁参照）は，横浜市のケースについて非公開決定を適法としている。（イ）　原告と阿児町長との間では，津地方裁判所平成１０年（行ウ）第１８号損害賠償請求住民訴訟事件が係属中であり，原告は，上記訴訟において，本件予定価格調書の提出を求めている。したがって，この点からしても，本件条例８条７号の行政運営情報に該当する。また，他の法令である民事訴訟法による文書提出命令等の手続が規定されており，他の制度による閲覧等が定められている場合には，本件条例は適用されない（本件条例１６条）。
イ　原告の主張（１）アに対する反論
原告は，「平成１０年４月１日，建設省と自治省は，各都道府県に対し，予定価格の事後公表をすること，及びこのことを市町村へ周知徹底することを通達した。そして，平成１０年５月時点では，全国で予定価格の事後公表が急速に浸透し，平成１０年１０月時点で，都道府県と政令指定都市での予定価格の事後公表の実施は８割近くに達し，公表予定の自治体を含めると８５パーセントに達した。平成１２年４月に三重市民オンブズマン等３団体が実施した調査によると，三重県内で情報公開制度のある２３の自治体の中で，予定価格の事後公表をしていない自治体は阿児町と紀勢町だけであった。」旨主張する。
しかし，建設省，自治省からの「地方公共団体の公共工事に係る入札・契約手続及びその運用の更なる改善の推進について」と題する文書は，各都道府県知事に対するものであり，各市町村に対するものではない。


また，三重県では，中央建設業審議会の建議に準拠して，入札・契約制度の改善策を実施し，予定価格調書の事後公表を平成１０年８月１日から実施しているところ，三重県内の市町村は，三重県の上記対策を見守りながら，各市町村の事情や特殊性を勘案して，入札制度の改革を進めている。被告は，平成９年４月１日，「建設工事等実務必携」を制定し，それまで各課でばらばらであった工事の入札契約・施行等の手順を統一した。また，被告は，平成１２年４月１日の本件条例の施行により，更に公開を進めるべく検討していた。平成１１年９月２９日付け朝日新聞では「予定価格公開痛しかゆし」「癒着防止のため導入も談合誘発の恐れ」「落札は高止まり」と報道しており，被告は，より慎重な検討を行っていた。なお，阿児町長は，開かれた町政のため，更なる情報公開を進展させるため，新たな運用基準を定め，予定価格調書も事後公開することとした。（２）　仮に，本件非開示処分が適法でなかったとしても，原告には何らの損害も生じていない。
すなわち，原告が本件非開示処分によって精神的な苦痛を受けることは通常考えられない。
また，原告は，平成１１年５月から阿児町議会議員の職にあり，平成１２年４月１日施行の本件条例の内容に精通しているが，同月３日，本件公開請求とほぼ同内容の「上下水道工事に関する入札結果調書と，その予定価格調書」の公文書公開請求を行った。阿児町長は，同月１７日付けで，同請求につき「入札結果は全面公開するが，予定価格調書については公開しない。」旨の決定を行った。しかるに，原告がこの決定に対し不服申立てをしなかったので，阿児町長は，原告がこれを了解したものと理解していた。
原告は，情報公開請求手続を熟知していながら，別件の訴訟の資料を入手するため，上記平成１２年４月１７日付けの決定には何ら不服申立てを行わず，再度ほぼ同じ内容の公文書公開請求をした上，阿児町情報公開審査会への不服申立てという簡易な方法を踏まず，また，民事訴訟法の規定による文書提出命令にもよらず，本件情報公開請求訴訟に及んだ。したがって，原告に精神的な苦痛が生じることは到底考えられない。
（３）　さらに，上記（２）の事実からすれば，本件訴訟は著しく信義則に反する不当訴訟といわざるを得ない。
特に，本件訴訟における「情報」の公開は，その公開・非公開によって，原告に利益を与えるものであっても，不利益を被らせるものではない。本件公開請求及び本件訴訟は，上記別件訴訟を有利にせんがため自ら事件を惹起し，慰謝料，弁護士費用名下に，被告より金員を得んとするものであり，動機において不純である。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲３ないし８，９の１・２，１５，１６，１８，１９，２１，乙２，３，９ないし１１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。（１）ア　国の中央建設業審議会は，昭和５８年３月，「建設工事の入札制度の合理化対策等について」と題する建議を公表したが，その中で，適正な競争確保のためには予定価格が的確に設定されるとともに，受注者が的確な見積りを行うことが基本であり，このために積算の基本的な考え方や標準歩掛等の積算基準をできる限り公表し，積算基準そのものの妥当性を世に問うとともに，受注者による的確な見積りに資し，あわせて，開かれた行政への要請に応えることが必要であるとしたが，予定価格の事前公表については，建設業者の真剣な見積りの努力を失わせ，業者間の価格調整を誘発するおそれが大きいので実施すべきではないとし，その事後公表についても，以後の同種工事の予定価格を類推させることとなり，事前公表と同様の問題を招くことから好ましくないとしていた。
イ　中央建設業審議会は，平成５年末，「公共工事に関する入札・契約制度の改革について」と題する建議を行った。その中で，予定価格をめぐる措置については，予定価格の漏洩と談合によって落札価格が予定価格の直下になっているとの疑念が生じているとの認識を示した上，予定価格の事前公表を行うことにより，これを探ろうとする不正な動きを防止し，不自然な入札を行いにくくすべきであるとの意見，及び予定価格を公表しても競争的な環境の下では必ずしも談合を助長しないとの意見を紹介する一方，昭和５８年の建議と同様の理由から，事前公表には問題が多く，事後公表についても，同様の弊害を誘発するおそれがあることから，その適否については慎重に検討する必要があるとするにとどまり，予定価格の事前又は事後の公表について新たな改革案を提示するには至らなかった。ウ　平成６年１０月，当時の連立与党は，公共工事の入札制度に関する改革原案を公表した。同案は，抜本的な入札制度の改革を断行することが必要であるとし，その一つとして，予定価格の公表を取り上げ，予定価格を公表することで不公正な競争をなくし，明示された制限価格内での公正な競争の実現を図るべきであるとした。
エ（ア）　平成８年１２月，次の新聞報道がなされた。すなわち，中央建設業審議会基本問題委員会の第４回会合で，事務局の建設省は今後の検討事項案を説明し，入札・契約手続の透明性の一層の向上など３項目を挙げ，各項目の具体的な課題への対応の方向と検討に当たって予想される問題を示し，その中で予定価格の公表については，事前公表は問題が多いとして，一定の工事や地区ごとの平均的な落札率の公表，予定価格の事後公表といった方策を提案した（甲６）。（イ）　平成９年９月，次の新聞報道がなされた。すなわち，中央建設業審議会基本問題委員会の第１分科会が開かれ，入札・契約手続の透明性向上，地方公共団体での改善徹底を図るための方策について審議が行われ，予定価格の事後公表については，事務局から，競争を制限し談合を容易にするおそれがあること，個別工事ごとの公表は同種工事の価格を類推できることなどの問題点が指摘されたが，委員の間では賛成意見が大勢を占め，事前公表については賛否が分かれた（甲７）。（ウ）　平成９年１０月，次の新聞報道がなされた。すなわち，政府は，これまで開示を認めていなかった公共工事の予定価格について，入札後に限って公表する方針を固めた。この方針は，中央建設業審議会が平成１０年春まとめる建議に盛り込まれる見通しであり，予定価格公表については，「入札後であっても，次回以降の同種工事の予定価格を類推しやすくなる。」との反対意見があるが，今でも建設業者は積算基準をもとにほぼ正確に予定価格を推測しており，実態は変わらないと判断された。政府部内には，一定の工事や地区ごとの平均落札率の公表にとどめるべきだとの意見もあったが，全国市民オンブズマン連絡会議などが予定価格の公表を強く求めており，情報公開の流れには逆らえないと判断された。ただ，予定価格の事前公表については，談合行為を一層助長しかねないとして見送る方針である（甲８）。


オ　平成９年１２月，国の行政改革委員会は，その最終意見を発表した。その中で，予定価格制度について，「委員会のヒアリングによると，地方公共団体では予定価格に関する情報が入札以前に漏洩し，予定価格直下で落札されるケースが多いとの指摘があった。」とした上，「積算基準の公表等により，予定価格はかなりの精度で類推可能であり，事後的にも予定価格を秘密にしておくことのメリットは小さい。漏洩に対する取り締まり体制の脆弱性を理由として，逆に談合その他の不正行為の頻発が放置されている面さえある。こうしたことから，落札の実態を公にして第三者による監視を容易にし，不自然な入札を行いにくくするという考え方は十分考慮に値する。また，予定価格の事後公表には，発注者がコスト縮減に反することをしていないかについて，納税者等が関心を持ち，監視することを可能とする条件を整えるというメリットがある。公共工事の発注においては，事業の効率的執行の要請の一方，例えば地元業者の優遇というような効率性とは別の要請が強く働くことがしばしばである。公共工事の発注者がこのような立場に置かれていることを考えると，競争原理の確保のためには透明性の一層の向上が不可欠であり，予定価格の事後公表はそのための有力な手段である。」と指摘した。内閣は，これを受けて，同月２０日，この最終意見を最大限尊重し，規制緩和，公的部門と民間部門の活動領域の見直しの積極的な推進など所要の施策を実施に移すとの閣議決定を行った（甲９の１・２）。中央建設業審議会も，平成１０年２月４日，「建設市場の構造変化に対応した今後の建設業の目指すべき方向について」と題する建議を行い，その中で，予定価格の事後公表が，不正な入札の抑止力となることや積算の妥当性の向上に資することから，これに踏み切り，その具体的な方法等について検討を開始すべきであるとした。
カ　これらを受けて，建設省は，同日，同省直轄工事につき，平成１０年度から予定価格の事後公表を行う予定と発表し，これを予定どおり実施し，同年１０月１日以降に入札を執行した工事からは，随意契約を除く全工事につき，予定価格の積算の内訳についても予定価格と併せて公表することとした。また，同年４月１日には，建設省建設経済局長及び自治省行政局長が，全国の都道府県知事に対し，上記建議の趣旨を十分理解し，公共工事に係る入札・契約手続及びその運用の改善に取り組み，そのことを管内の市町村に周知徹底するよう要請した（甲３）。キ　これに応じて，多くの自治体が予定価格の事後公表を行うようになった。平成１０年５月６日付け日刊建設工業新聞で発表されたアンケート調査（同年３月に実施）の結果においては，回答のあった４７都道府県，１２政令指定都市及び５４７一般市・区のうち，同年４月までに１２府県，５政令指定都市，２５市が予定価格の事後公表を行っており，実施又は検討中の自治体は合計３６６とされている（甲１６）。「日経コンストラクション」誌平成１０年１１月１３日号で発表されたアンケート調査結果（アンケート締切り平成１０年１０月２日）においては，「４７都道府県及び１２政令指定都市のうち，８割近い４５の自治体が予定価格の事後公表を実施しており，実施予定が決まっている自治体を含めると８５パーセントに及び，予定価格のみを事後公表している自治体が多いが，いくつかの自治体では最低制限価格や低入札調査基準価格も公表している。事後公表の範囲については，公表している自治体の７割以上が金額等の制限を設けていない。事前公表を実施している自治体は７つで，今後実施予定を含めても少数であり，実施している自治体でも，入札案件の中からごく一部を選び出して施行するケースが多い。」などとされている（甲４）。また，日弁連のアンケート調査（平成１０年１２月実施）の結果によれば，「４７都道府県及び１２政令指定都市のうち，予定価格の事後公表をしていない自治体は４自治体である。」とされている（甲１５）。ク　平成１１年９月２９日付け朝日新聞においては，「予定価格の事前公表をするようになった自治体においては，落札価格が高止まりになっているところもある。」旨報道されている（乙９）。
ケ　建設省建設経済局長及び自治省行政局長は，平成１２年２月１日，全国の都道府県知事に対し，「平成１１年度の実態調査の結果，全般的には改善に進捗がみられるものの，市町村を中心に，改善の趣旨の徹底が不十分な事項も見受けられる。公共工事に係る入札・契約手続及びその運用の改善を更に推進するとともに，管内の市町村においても，より一層の改善が進むよう，本通知の趣旨の十分な趣旨をお願いする。」旨の「地方公共団体の公共工事に係る入札・契約手続及びその運用の更なる改善の推進について」と題する通知を発した（甲１５）。コ　三重市民オンブズマン，伊賀住民オンブズマン及び海山町情報公開を考える会が平成１２年６月２９日付けで三重県知事及び三重県の各市町村長に送付した「第１回三重県情報公開度ランキング調査結果」によると，同年４月３日に，三重県内の情報公開条例を施行している２３の自治体に対し，予定価格調書の情報公開請求をしたところ，１６の自治体については全部公開され，５の自治体については部分公開され，阿児町と紀勢町については全面非公開とされた（甲５）。このランキング結果については，阿児町と紀勢町が予定価格調書を非公開としたことは新聞報道もされた（甲１９）。
サ　「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律」（平成１２年１１月２７日公布）には，予定価格の事後公表を義務づける規定はないが，衆議院建設委員会の平成１２年１１月８日付け「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律案に対する附帯決議」においては，「政府は，本法の施行に当たっては，次の諸点に留意し，適正化指針の策定等その運用に遺憾なきを期すべきである。」「入札予定価格については，支障がない限り，少なくとも事後公表を行うよう努めるとともに，地方公共団体においては，事前公表を行える旨を明確にすること。」とされている（甲１５）。参議院国土・環境委員会の平成１２年１１月１６日付け「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律案に対する附帯決議」においては，「政府は，本法の施行に当たり，次の諸点について適切な措置を講じ，適正化指針の策定等その運用に遺憾なきを期すべきである。」「入札予定価格の公表の在り方については，今後の検討課題とし，少なくとも事後公表を行うよう努め，地方公共団体においては，事前公表を行える旨を明確にすること。」とされている（甲１５）。


また，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律１５条１項の規定に基づき定められた「公共工事の入札及び契約の適正化を図るための措置に関する指針」（平成１３年３月２９日総務省財務省国土交通省告示第１号）においては，「予定価格については，入札の前に公表すると，予定価格が目安となって競争が制限され，落札価格が高止まりになること，建設業者の見積り努力を損なわせること，談合が一層容易に行われる可能性があること等にかんがみ，国においては，入札の前には公表しないこととしている。このため，各省各庁の長等は，契約締結後に，事後の契約において予定価格を類推させるおそれがないと認められる場合において，公表するものとする。なお，地方公共団体においては，法令上の制約はないことから，各団体において適切と判断する場合には，事前公表を行うこともできるものとする。また，低入札価格調査の基準価格及び最低制限価格を定めた場合の当該価格の公表の取扱いは，予定価格の取扱いに準ずるものとする。」とされている。
（２）ア　予定価格の非開示処分を適法とした判決としては，横浜地裁平成９年７月１６日判決（判例タイムズ９６９号１７１頁参照）がある（乙３）。同判決は，「入札参加業者が公共工事の予定価格を事前に把握していることは，談合を行う上での誘因として機能すること，本件文書に記載された設計金額等が公開されると，将来行われる同種工事の予定価格を推測することを容易にすることを，いずれも肯定することができる。要するに，本件工事の設計金額等を公開することは，将来行われる同種工事において，入札参加業者が談合を行う誘因を形作るといえるのであるから，右設計金額等は「市が行う契約に関する情報であって，公開することにより，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に著しい支障が生ずると認められるもの」という公文書公開条例９条６号所定の公開しないことができる文書に該当するといえる。」「本件文書の「設計金額」等を事後的に公表することが，談合の誘因となり，横浜市の行う契約締結事務に著しい支障を来しかねないとすることには，合理的な根拠があるといえるから，それが横浜市の単なる主観的判断にとどまるものではない。」などと判示している（乙３）。
イ　予定価格の非開示処分を取り消した判決としては，大阪地裁平成１０年３月１２日判決（判例時報１６６４号５０頁参照），津地裁平成１０年６月１１日判決（判例時報１６７９号２７頁参照），上記ア記載の横浜地裁判決の控訴審である東京高裁平成１１年３月３１日判決（判例時報１６７８号６６頁参照），奈良地裁平成１２年３月２９日判決，和歌山地裁平成１２年３月３１日判決がある。なお，上記東京高裁判決は，上告されている（甲１８）。（３）　被告は，平成８年度から予算的・人的措置も特にない状態で日常業務と並行して，行政改革の推進・地方分権による事務の増加・町条例の抜本的改正・建設工事実務必携の策定等の多くの事務を処理しなければならない状態であり，本件条例の施行を平成１３年４月に希望していたが，平成１１年１２月議会で，平成１２年４月から施行と議決された。被告において，予定価格の公表について，本件条例施行前に，被告の関係各部署において何度か公開・非公開を巡って協議がもたれたが，予定価格公表には，例えば，①当該年度以降に行われる同種契約の予定価格等を推定されるおそれがあること，②その結果談合を助長させるおそれがあること，③競争入札参加者の真剣な見積り努力を喪失させる可能性があることなどの弊害が指摘されているなど微妙な問題があり，平成１２年２月の時点で三重県内６９市町村全体の情報も不明であるほか，同一事業者が年に多数回入札に参加するなどの町の現状もあって，工事価格（工事設計額）・予定価格・最低制限価格をどこまで公開するのかで議論がまとまらなかった。そこで，阿児町長は，公開しないことができる公文書として，本件条例８条７号「入札」の事務のうち，工事入札結果は開示するが，事後公表において予定価格調書は検討事項になり，当面平成１２年度は非開示扱いとするということにした。そして，阿児町長は，本件予定価格調書の開示により将来の同種の事務事業の公正又は円滑な執行に支障が生じると判断して，本件非開示処分をした（乙１０）。その後，被告の関係各部署において協議をし，その結果，阿児町長は，平成１３年３月７日に「入札後は予定価格調書の公開請求に応じる。」旨の運用基準（乙２）を定めた（乙１０，１１）。２　上記前提となる事実及び上記認定事実からすれば，少なくとも「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律」が公布された平成１２年１１月２７日以前においては，「予定価格等は公表すべきである。」という見解とともに，「予定価格等の公表により，当該契約以降に行われる同種契約の予定価格等を推定されるおそれ，談合を助長するおそれ，価格協定に利用されるおそれ，競争入札参加者の真剣な見積り努力を喪失させる可能性等がある。」旨の見解が存在し，控訴審で覆ったものの，設計金額等を非開示とする旨の処分を適法とした裁判例もあって，本件予定価格調書に本件条例８条７号に規定する情報が記載されていると解する余地があったということができる。
そうとすれば，阿児町長が，同一事業者が年に多数回入札に参加するなどの地域事情も加味して，本件予定価格調書の開示により将来の同種の事務事業の公正又は円滑な執行に支障が生じると判断して本件非開示処分をなしたことが，その職務上通常尽くすべき注意義務を懈怠したものということはできず，本件非開示処分が国家賠償法１条１項にいう違法な行為に当たると断じることはできない。
３　結論
以上によれば，原告の請求は理由がないから，これを棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　内田計一
裁判官　後藤隆
裁判官　大竹貴
別紙１
阿児町情報公開条例
（目的）
１条　この条例は，町民の町政に関する公文書の公開を請求する権利を明らかにするとともに，公文書の公開について必要な事項を定めることにより，町政に対する町民の理解と信頼を深め，開かれた町政を一層推進することを目的とする。
（定義）
２条　この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
一　実施機関　町長，・・（略）・・をいう。
二　公文書　実施機関の職員が職務上遂行上作成し，又は取得した文書，図画，写真及び電子的記録等・・（略）・・であって，決裁又は供覧等の手続きが終了し，実施機関が現に保管又は保存しているものをいう。


平成９年（行ケ）第２１３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　日野製薬株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　秋吉    稔弘
同　　　　弁理士　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　長野県製薬株式会社
代表者代表取締役　　　Ｄ
訴訟代理人弁理士　　　Ｅ
同　　　　弁護士　　　渡邊      　敏
同　　　　弁理士　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
「特許庁が平成５年審判第１２２８２号事件について平成９年６月１３日にした審決を取り消す。」との判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙審決書写しの別紙（１）表示の構成からなり，旧１類「もぐさその他本類に属する商品」を指定商品とする登録第２０５３８４７号商標（昭和６０年１２月２３日登録出願，昭和６３年６月２４日商標権の設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成５年６月１５日に，本件商標は，商標法４条１項１０号及び１５号に該当するとして，その商標登録を指定商品中「薬剤」について無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成５年審判第１２２８２号事件として審理した結果，平成９年６月１３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月２８日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書写しのとおり，後記引用商標は，本件商標の登録出願日前から需要者間に広く認識されていたものとは認定できないから，本件商標は，商標法４条１項１０号にも１５号にも該当しない，とするものである。（なお，別紙審決書写しの別紙に表示されているとおり，本件商標の構成と，原告が自ら使用していると主張する別紙審決書写しの別紙（２）表示の標章（審決にいう「引用商標」）の構成は，事実上，全く同一である。そこで，本件商標と引用商標に共通する図形自体を，以下「本件標章」という。）
３　審決取消事由の要点
審決には審理不尽ないし理由不備及び事実誤認の違法があるから，取り消されるべきである。
１　審理不尽について
審決は，本件商標は商標法４条１項１５号に違反して登録されたものではない旨判断している。
しかしながら，審決は，引用商標が広く知られているか否か（同条同項１０号該当性）を検討しているのみであって，本件商標が原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否か（同条同項１５号該当性）については全く検討していない。すなわち，審決は，同号の要件の有無については全く検討しないままに，理由を示すこともなく，要件は存在しないとの結論に至っているものである。したがって，審決の上記判断には審理不尽，理由不備の違法があり，この違法がその結論に影響することは明らかである。
２　事実誤認について
審決は，引用商標は本件商標の登録出願前に需要者間に広く認識されていたとは認定し得ない旨説示しているが，誤りである。
ａ　審決は，甲第３ないし第２４号証（本訴における書証番号）はいずれも原告があらかじめ用意した用紙を用い原告の求めに応じて証明したものと認められ，いかなる根拠に基づいて各証明者が証明したのか不明である旨説示している。しかしながら，これらの証明書の作成者は，いずれも原告の業務の実態を知悉している者であって，各証明書が証拠価値を有することには何らの疑問もない。
また，審決は，甲第２５ないし第３８号証（枝番含む。以下同じ）は発行部数が不明である等と説示して，引用商標の周知性を否定している。しかしながら，上記書証には全国規模で大量に販売されている雑誌，書籍が含まれ，また少なくとも長野県内の最有力紙である信濃毎日新聞が含まれているのであるから，その発行部数が明らかでないことを理由として引用商標の周知性を認めないのは失当である。
ｂ　原告の前身は，昭和２２年７月に設立された日野製薬合名会社であり，原告が行ってきた製薬業は，同社の業務を継承したものである。同社のそのまた前身は，江戸時代から中仙道藪原宿で旅館業を営んでいた「日野屋」であり，日野屋は，その当時より御嶽山の修験者から伝わった生薬「百草」の製造・販売を家業として行っていた。日野屋は，昭和の時代（終戦前）に家業を生薬の製造・販売一本にしぼり，これが日野製薬合名会社に引き継がれた。
日野屋も日野製薬合名会社も，その製造販売する生薬の包装に本件標章を付していた。原告も，昭和４０年９月３日の設立以来，主として，粒状の生薬である「百草丸」あるいは後には「日野百草丸」の包装に引用商標を付して販売するのみでなく，本件標章を用いた，全国的な広告及び販売を重ねて今日に至っており，例えば，本件商標の登録出願直前である昭和５９年１月から同６０年９月までの粒状の生薬「日野百草丸」の出荷量は約２８３万壜を越えている。このような経緯に照らし，引用商標が，本件商標の登録出願前に，地域的にはもちろん，全国的にも，「日野百草丸」を表示するものとして広く知られていたことに疑問の余地はない（なお，被告が製造販売する生薬は板状の「百草」が中心であって，粒状の「百草丸」の製造販売はわずかである。）。
第３　被告の主張の要点


原告の主張１，２は認めるが，３（審決取消事由の要点）は争う。審決の認定判断は正当であって，これを取り消すべき理由はない。
１　審決不尽の主張について
原告は，審決は，本件商標が原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否かについて全く検討していないから，審理不尽，理由不備である旨主張する。
しかしながら，原告は，審判手続において，引用商標が周知であるとして，本件商標が商標法４条１項１０号に該当する事由を主張しているのみであって，本件商標が同条同項１５号に該当する具体的事由は何ら主張しなかったのであるから，審決が同号に該当するか否かについて具体的に検討しなかったのは，当然のことである。
なお，出願商標に対して他人の使用する商標（使用商標）を根拠に商標法４条１項１５号が適用されるのは，出願商標が使用商標と相抵触している場合以外の場合，すなわち，使用商標が出願商標と非類似であるか，または，使用商標の指定商品若しくは指定役務が出願商標の指定商品若しくは指定役務と非類似の商品若しくは役務に使用されているかであるものの，使用商標が極めて広く認識されている商標（著名商標）であるために，出願商標が使用商標を使用する他人業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある場合であることは，１５号がその括弧書きで「第１０号から前号までに掲げるものを除く。」と定めていることから明らかである。
２　事実誤認の主張について
１　原告は，甲第３ないし甲第２４号証の作成者はいずれも原告の業務の実態を知悉している者であって，各証明書の証拠価値に疑問はない旨主張する。しかしながら，証明すべき事項が原告によってあらかじめ記載されている用紙を用いて作成された証明書は，具体的根拠が明らかにされない限り，安易に証拠価値を認めるべきではない。
また，原告は，原告が提出した書証には全国規模で大量に販売されている雑誌，書籍が含まれ，また，少なくとも長野県内の最有力紙である信濃毎日新聞が含まれているから，その発行部数が明らかでないことを理由として引用商標の周知性を認めないのは失当である旨主張する。
しかしながら，審決は，原告提出の書証の発行部数が不明であることを理由として引用商標の周知性を認めなかったのではなく，原告提出の書証によっては広告の回数等が明らかでないことを理由として引用商標の周知性を認めなかったのであるから，原告の上記主張は審決の説示に沿わないものである。２　原告は，引用商標が本件商標の登録出願前に広く知られていたことに疑問の余地はない旨主張するが，これが事実に反することは，以下に述べる本件商標に関する経緯に照らして明らかである。
本件標章は，古くは江戸時代から，木曾地域において生産される生薬（「百草」，「奇応丸」，比較的新しくは，「百草丸」など）に，木曽御嶽神社に由来する薬効を期待しかつこれを表象するものとして，木曽地域の複数の者によって付されてきたものであったが，大正１０年４月２３日に，Ｉが本件標章と事実上同一の構成の標章について商標権を取得するところとなった（登録第１２８０８８号）。この商標権は，大正１０年７月８日に，同人にＪ，Ｋ，Ｌを加えた４名の共有となり，以後，上記４名あるいはその相続人らによる共有状態が続いた（ただし，この商標権は，昭和３６年４月２３日に，存続期間満了時における不更新によって消滅した。）。
昭和１１年６月２６日，それまでの個々の業者による家内工業的な生産方法を共同企業体による生産方法に移行させようとの意図の下に，同商標の商標権者や同商標の使用者を含む者らによって木曾製薬工業組合が設立され，同組合は，名称を昭和１６年７月６日に保証責任木曾製薬工業組合に，昭和１７年２月２１日に保証責任木曾売薬工業組合に変更した後，昭和１８年３月９日に統制経済下の統制会社として長野県売薬製造統制株式会社が設立されたのに伴い，業務を同株式会社に譲渡して，昭和１９年７月１４日，解散した。
長野県売薬製造統制株式会社は，その後，名称を，昭和１８年７月２７日に長野県製薬統制株式会社に，昭和１９年３月２６日に長野県製薬株式会社に変更して，今日に至っている。これが被告である。
この間，上記組合あるいは上記株式会社は，昭和３６年４月２３日に登録第１２８０８８号商標が存続期間満了時における不更新によって消滅する前後を通じて，かつ，原告が使用を開始するまでは，専用的に，本件標章を使用して今日に至っており，その製造販売する百草などの生薬の販売量は，例えば終戦前ですら年間約４０万袋に及んでいた。
昭和６０年１２月２３日，被告の当時の代表取締役であったＭは，本件標章につき，同人が代表取締役であった株式会社卯野薬房を出願人として登録出願し，昭和６３年６月２４日，設定登録を得た。
株式会社卯野薬房は，本件無効審判申立て後である平成６年４月２５日に，本件商標の商標権を被告に譲渡した。
以上のとおり，本件商標は、引用商標の使用開始よりはるか前から前記組合等によって使用されてきた標章に由来するものであって，本件商標の登録出願当時、需要者に広く知られていたのは，引用商標ではなく，本件商標である（なお，原告は，粒状の「百草丸」と板状の「百草」が異なる生薬であるかのように主張するが，両者は原材料及び薬効がほとんど共通し，需要者も同種の生薬と認識しているものである。）。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）及び２（審決の理由）は，被告も認めるところである。
第２　審決不尽，理由不備の主張について


原告は，審決は，本件商標の商標法４条１項１５号該当性について，すなわち，本件商標が原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否かについて全く検討していないから，審理不尽ないし理由不備である旨主張する。しかしながら，甲第５１号証及び弁論の全趣旨によれば，原告が審判手続において本件商標の登録が無効であるとするその主張の根拠となる事実として主張したのは，引用商標の周知性及びこれに関する事項のみであることが明らかであるから，原告は，本件商標の商標法４条１項１５号該当性については，結局，該当する旨の結論の主張はしているものの，この主張を裏付けるべき具体的事実は，何ら主張していないことになる。引用商標は，本件商標と同一であり，使用される商品も本件商標の指定商品と同一ないし類似である以上，原告の主張する引用商標の周知性が，本件商標の同法４条１項１０号該当性の根拠となり得るのみで，１５号該当性の根拠とはなり得ないことは，１５号括弧書きに「第１０号から前号までに掲げるものを除く。」と定めていることから明らかであるからである。そうであれば，引用商標の周知性を否定した審決が，特に具体的な検討を加えることなく１５号該当性を否定したとしても，格別問題はないものというべきである。審理不尽，理由不備をいう原告主張は採用できない。
第３　事実誤認の主張について
１　原告は，引用商標が本件商標の登録出願前に広く知られていたことに疑問の余地はない旨主張する。
確かに，甲第２５ないし第３６号証，第５４ないし第８１号証，第８６号証，証人Ｎの証言と弁論の全趣旨を総合すれば，引用商標は，その使用開始の時期は必ずしも明らかでないものの，少なくとも，本件商標の登録出願前の何十年にもわたって，原告の前身である日野製薬合名会社あるいは原告が製造販売した大量の生薬の包装に使用され，また，全国的な，あるいは長野県全域にわたる媒体によるものを含む，その種々の宣伝・広告にも使用されてきたことを認めることができ，このような事実の下では，引用商標が，本件商標の登録出願前に，原告によって使用されるものとして，広く知られていたと認める余地は十分にあるものというべきである。
２　しかしながら，原告によって使用されるものとして知られることと，原告の製品であることを示すものとして知られることは別のことであり，以下の諸状況を考慮すると，仮に，引用商用が，本件商標の登録出願前，原告によって使用されるものとして取引者・需要者によく知られるに至っていたとしても，それが，商品の出所を示すものとして，すなわち，それの付された商品が原告の製造・販売に係る商品であることを示すものとして，取引者・需要者に認識されていたものと認めることはできないというほかない。甲第３ないし第２４号証（証明書）には，その性質上，以下の資料から生ずる疑問を払拭するだけの証明力は認めることができず，その他にも，上記のように認めるに足りるものは，本件全証拠を検討しても見出すことができない。事実誤認をいう原告主張も採用できない。１　原告自身，引用商標自体に，原告商品であることを示す性質があるとは考えていなかったと認められること。
証人Ｎの証言によれば，原告自身，本件標章は，特定の者によって独占されるべきものではないと考えて，すなわち，木曽地域の者，皆によって使用されてきたものであり，そのように使用されるべきものであると考えて，使用してきていたことが認められる。原告は，そのように考えたからこそ，後記認定のように，本件標章が，原告が使用を開始するよりはるか前から既に被告によって使用されてきているにもかかわらず，自らも使用し始めたのであろうと推測されるところである。そして，もし原告自身がそのように考えたのだとすれば，原告がそのように考えるべき歴史的，社会的背景と実態があったからであろうと考えることには十分合理性が
あるものというべきである．
２　原告使用前からの被告による本件標章の使用
乙第１０，第１１号証，第１５ないし第２２号証，第２４，第２５号証，第２８ないし第３６号証，第３８ないし第４９号証，第５３号証，第１１１ないし第１１６号証，第１２２，第１２３号証，第１２６ないし第１３３号証，第１３６，第１４１号証，第１５３ないし第１５７号証，第１６１，第１６４，第１６５，第１８０号証，証人Ｏの証言及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告による本件標章の使用について，前記被告の主張の要点２（２）の経緯を認めるに十分であり，そうすると，本件商標の登録出願当時，本件標章は，原告が製造・販売する生薬にも長年にわたって使用されてきたものであると同時に，被告が製造・販売する生薬にも，原告が使用を開始するよりも更に古くから長年にわたって使用されてきたものであったことが明らかである。
他方，このように，木曽地域という同一の地域で同一の種類の事業を営む原告及び被告によって同一の標章（本件標章）が同一あるいは類似の商品に長年にわたって大量に使用されてきているにもかかわらず，その間，本件訴訟に至るまで，本件標章の使用に由来する出所の混同等の問題が生じた形跡は，本件全証拠を検討しても見出すことができない。この事実は，他により確実で合理的な説明が可能でない限り，本件標章には，本来，出所表示機能が備わっていないことを根拠づけるものというべきである。より具体的にいえば，本件標章は，木曽地域で製造される木曽御嶽神社にゆかりのある生薬という商品自体を示すものとしての機能を有するものであって，特定の人とのつながりにおいて認識されるものではない，ということである。ところが，上記他のより確実で合理的な説明を可能にする資料は，本件全証拠を検討しても見出すことができない。
３　本件標章の歴史
上記２で認定したところによれば，本件標章には，その使用が古くは江戸時代に始まって以来，被告と原告とがともに使用してきた期間を含め，本件商標の登録出願に至るまでの間の少なくとも大部分の期間，一人の者によってでではなく，木曽地域に根拠を置く複数の者によって，そこで製造される生薬に同時に使用されてきたという歴史があるということができる。そして，この事実は，上記１，２の事実の基礎をなすものとして，本件標章に，それの付された商品の出所（人）というより，木曽地域で製造される木曽御嶽神社にゆかりのある生薬という商品自体を示すものとしての機能を与える働きを有するものというべきである。第４　以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１２年１月２５日）
東京高等裁判所第六民事部


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１３年１月１４日から完済まで年５分の割合による金員の支払をせよ。
第２　この訴訟の内容
原告は被告に対し，主位的に金銭消費貸借契約に基づいて貸金の返還を請求し，予備的に不法行為に基づいて損害賠償を請求している。
１　請求の原因
（主位的請求につき）
(1)　原告は被告に対し，平成１２年８月２３日，次の約定で，３００万円を貸し渡した。
ア　返還時期
３００万円のうち，５０万円ないし１００万円は２，３か月以内に，残額は遅くとも平成１４年８月２３日までに支払う。
イ　利息
年５パーセント
(2)　被告は，原告の机上に置いてあった借用証を隠匿したり，借金の使用目的を偽る（サラ金への債務の返済に充てるとうそをついた）など，不誠実な態度をとった。
(3)　これにより，被告は期限の利益を喪失した（民法１３７条２号，３号の類推適用）。
(4)　よって，原告は被告に対し，金銭消費貸借契約に基づいて３００万円の返還及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（予備的請求につき）
(5)　被告は，平成１２年８月２３日，サラ金への債務の返済に充てるとうそをついて，原告から３００万円をだまし取った。
(6)　よって，原告は被告に対し，不法行為に基づいて３００万円の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求の原因に対する認否
請求の原因事実はすべて否認する。
第３　原告の請求を棄却した理由
原告の主張する金銭消費貸借契約が締結された事実は認定できない。また，被告が原告から３００万円をだまし取った事実も認定できない。原告の請求を棄却したのはそのためである。
このように判断した理由を以下に述べる。
１　原告は，被告に３００万円を貸したと供述する。そして，その裏付けとなりそうな書証（甲３，５，乙１，２）も存在する。
３００万円を貸したいきさつについての原告の供述は，次のとおりである。(1)　原告は，ゲイ雑誌「薔薇族」の通信欄にあった被告の投書を見て，通信文を送ったことから，被告が原告宅に遊びにくることになった。当初は２泊程度の予定で，平成１２年８月１１日ころ原告宅を訪れたが，予定より長引いて８月１６日くらいまで泊まった。そして，被告はいったん帰ったが，８月２１日の深夜に再び原告宅を訪れた。
(2)　被告が最初に原告宅を訪れてから３日目の朝，鍵付きの机の引き出しの中が物色され，机の中にあった８万円が紛失していたり，遺言書が勝手に開封されていたりという不審なことがあった。
(3)　平成１２年８月２３日，原告は，被告の態度を見て金がないのだろうと思ったので，被告に金を貸そうかと持ちかけた。貸して欲しいと言われたわけではないが，金がないと被告が言ったりするので，貸して欲しいのだろうと思ったのである。被告は，武富士など５つのサラ金（はじめは３つと供述したが，後に５つと訂正した。）から借金があると言い，スラスラと計算機で計算して，金額が合計２８８万円であると言った。被告が金に困っている様子だったことや，被告の養父が資産家であると被告から聞いていたので，なかば保証されていると思ったことなどから，原告は被告に３００万円を貸すことにした。すると，被告は既に作成してあった借用証を取り出した。３００万円という金額もはじめから書いてあった（はじめはこのように供述したが，後に，金額は空欄であったところに被告がその場で書き込んだかもしれないと供述を変更した）。
同日，原告は郵便局で３００万円を下ろし（甲５），自宅で被告に３００万円を貸し渡した。そのとき，２通の借用証を作り，原告被告それぞれが１通ずつ持った。借用証は，大枠は乙１と同様であるが，乙１がそのときの借用証そのものであるかどうかははっきりしない。乙１の印影は原告のものであるが，原告が押印したのかどうかはわからない。
(4)　原告は被告に対し，すぐにサラ金に返そうと言って，車で北浦和駅前のサラ金の近くへ連れて行き，被告を車から降ろして家に帰った。原告が家に帰ると，机の上に置いておいた借用証がなくなっていたので，「やられた」と思った。そこで，サラ金の電話番号を電話帳で調べ，被告の父になりすまして「うちの子がそちらに返済に行ってるはずですが。」と言ったら，「そのような方との取引はありません。」との返事であった。
(5)　午後３時過ぎに，被告が原告宅に戻ってきた。原告は「もう田舎芝居はやめよう。」と言って，金を返してもらおうとした。しかし，被告は「金は駅のロッカーにある。」とか「人に預けてある。」などと言って，金のある場所を話そうとしなかった。
そこで，原告と被告とで争いになったが，被告は「Ｃ」という人物を呼んでいたので，このまま争いになると損だと思い，警察に解決を任せようと北浦和駅東口の交番に入った（「Ｃ」は入らなかった。）。しかし，民事事件なので警察は介入できないと言われた。


原告は，あとで証拠にするために仮の契約書を作っておこうと思い，交番に備え付けてあった用紙を使って，被告に甲３の書面を作らせ，被告が指印を押した。被告は余裕がなかったのか，返還期限や利息の特約についての記載はしなかった。（６）　その後，被告は北浦和駅の西口に向かい，原告の家には戻らなかった。もっとも，原告が不在の時に勝手に家に入った可能性はある。２　しかし，以上の原告の供述には不自然な点が多い。(1)　知り合ってまだ数日しかたっていない者に対して，原告の供述する程度の理由で３００万円もの大金を貸すというのは，ほとんど考えられないことである。特に，原告は，その数日前に金が紛失していたり，遺言書が開封されていたりという不審な事件があったと供述しているのであるから，なおさらである。(2)　原告が金を貸そうと思ったら，その時点で被告が既に借用証を用意していたというのも，不思議な話である。また，貸す金額をまだ口にしていない時点で作られたはずの借用証に３００万円という金額が書いてあったというのは，とうてい信じられない。もっとも，原告は後で，金額は空欄であったかもしれないと供述を変えたが，これは，当初の供述がおかしいのではないかと問われて供述を変更したものであり，信用することができない。
(3)　３００万円を渡してサラ金の前まで車で被告を送っていったのに，実際に返済の場所まで送り届けもせず，被告がサラ金の店内に入っていくのを確認すらせずに先に帰ってしまったというのも不自然である。原告は，近くに車を停めるところがなかったのでそのまま帰ったと供述するが，しばらく車の中に残って被告の行動を確認することもできたはずであろう。
(4)　被告をサラ金の近くで車から降ろし，家に帰ったら借用証がなくなっていたので「やられた」と思った，というのも，納得しがたいことである。ふつうは，借用証がなくなっていることに気づいても，不思議に思うだけであろう。本当にそれだけのことで「やられた」と思ったというのであれば，その前から被告に対して疑いをもっていたはずである。そして，そうであれば，上述のとおり，被告がサラ金に返済するところを確認しないで帰るようなことはしないのがふつうであると思われる。
(5)　原告は，「サラ金に電話で問い合わせたところ，『そのような方との取引はありません』との返事だった。」と供述する。しかし，サラ金が特定の人物との取引の有無を電話で他人に答えるかどうかは（たとえ父だと名乗ったとしても，そのことを確認する手段もないのであるから）相当に疑わしい。３　このようなことから，原告の供述はとうてい信用できず，書証（甲３，５，乙１，２）があっても，それだけでは，原告が被告に３００万円を渡したとの事実を認定することはできない。そして，他にその事実を認定できるだけの証拠はない。
４　ところで，被告は次のように供述している。
(1)　原告と知り合ったいきさつは原告の供述するとおりであるが，原告宅に行ったのは８月８日である。
(2)　原告は，８月１６日，「家の中から金がなくなった」，「ホテルで食事代等がかかった」などと言って，被告が所持していた現金（２８５万円であったと思う。）を奪い取った。納得いかなかったが，「養父にばらすぞ」と原告から脅されたため，ゲイ雑誌で知り合った人物と何日も生活を共にしていたことが発覚するのがこわくて黙っていた。
(3)　被告は，８月１７日に一度大阪へ帰ったが，その後原告に電話をして「警察に言うぞ」といった。すると，もういちど来いと言われたので，８月２１日の深夜（２２日の早朝）に原告宅へ行った。
(4)　被告は，被告が原告から借金するという形にすれば原告も金を出しやすくなるだろうと思い，そういう形で金を返してもらうことにした。実質は奪われた金の返還であり，利息や返還時期等の条件はどうでもよかった。また，４年もすれば忘れるだろうと思って，借用証に返還時期を４年以内と記載した（乙１）。乙１は，自分にもペナルティーを課そうと思って，警察沙汰にしないように契約書を作成したものであり，文面はすべて被告が書いて原告が押印した。(5)　８月２２日，被告は，実際の借用証の形式を知ろうと思い，アコム北浦和店で１０万円を借りてみたことがある（この金は，９月に全額返済した。）。しかし，これ以外にサラ金から借金したことはない。
(6)　原告は，金を渡した事実が客観的に明らかになるように，銀行口座に振り込むことにしようと言い，原告のメインバンクはあさひ銀行だと言うので，被告は８月２２日に銀行口座を作った（乙３）。
(7)　被告は，消費貸借の受領証を作る必要があると思ったので，あさひ銀行で口座を作った帰りに書店に立ち寄り，本を見て，その日の夜に金員受領書（乙２）を作っておいた。金銭を受領していないので，原本は渡さなかったが，コピーならよいと思い，原告にコピーを渡した。もっとも，結局口座への振込みはなかった。(8)　被告は原告に対し，サラ金から２８８万円借りたと言ったことはないし，計算機で借金の計算をしたこともない。ただ，原告から奪い取られた金額を計算機で計算したことはある。
(9)　８月２３日の午後３時過ぎに被告が原告宅に戻ると，原告は「大阪府警のデカだ」と言って，催涙スプレーをかけるまねをしてきた。被告は「もうだめだ」と思い，北浦和駅の西口まで知人（Ｃ）に迎えに来てもらった。(10)　原告と被告とは，北浦和駅の近くで，背広をつかみ合ってもみくちゃの状態で交番に行った。原告が警察官に対し，「この人が借用証を盗んだから逮捕してくれ。」と言ったが，警察は取り合おうとはしなかった。(11)　甲３の契約書は記憶がない。筆跡は自分のものであり，交番で自分が書いた可能性があるが，乙１を写したものにすぎない。被告は警官から「もう一回書いたらどうだ」と言われたが，「２度も書けない」と言った。しかし，原告が被告の胸ぐらをつかんだりして，警官が原告に「このままだと逮捕監禁罪になるぞ。」と言うので，警察沙汰になるのは困ると思い，書くことにした。５　以上の被告の供述にも，不自然な点が多い。
(1)　被告は，２８５万円の現金を原告に奪い取られたと述べるが，そのような大金を現金で持ち歩くというのは，それほどふつうのことではない。また，そのような大金を奪われたのに，大阪の自宅までおとなしく帰ったというのも不自然である。もっとも，被告は原告から「ゲイのことなどを養父にばらすぞ。」と脅されたと供述する。しかし，それならなぜその数日後に「警察に言うぞ。」と電話をしたのか，説明がつかない。
(2)　「借用証」の形式を知るためにサラ金から１０万円借りてみた，というのも理解しにくい行動である。


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１年６か月に，被告人Ｂを懲役２年に処する。被告人Ａに対し，未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。被告人Ｂに対し，この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人Ａは，平成１５年４月１３日施行の札幌市議会議員選挙に際し，札幌市ａ区選挙区から立候補する決意を有していたもの，被告人Ｂは，前記Ａの選挙運動者であるが，被告人両名は，被告人Ａの選挙運動者であるＣ及び同Ｄと共謀の上，被告人Ａにおいては自己の当選を得る目的で，被告人Ｂにおいては前記Ａに当選を得させる目的で，いまだ被告人Ａの立候補届出のない第１　同年１月２５日ころ，札幌市ａ区ｂ丁目ｃ番「Ａ事務所」において，同被告人の選挙運動者であるＥに対し，同被告人のために投票取りまとめ等の選挙運動をしたことの報酬として現金１００万円を供与し，第２　同年２月２５日ころ，前記事務所において，前記Ｅに対し，前同様の報酬
として現金１００万円を供与し，
第３　同年３月２６日ころ，前記事務所において，前記Ｅに対し，前同様の報酬
として現金１００万円を供与し，
もって，各現金の供与をするとともに，立候補届出前の選挙運動をした。
（争点に対する判断）
弁護人は，被告人両名は，Ｅに対して，戸別訪問を通じて，被告人Ａの後援会への入会を勧誘することを依頼したのであり，Ｅは，しばらくの間は，その趣旨に従って活動を続けていたが，平成１５年１月ころを境にして，有権者に対し，「市議選に立候補予定のＡです。」，「決まった候補がいなければ，Ａを宜しくお願いします。」などと話すなどして，被告人Ａへの投票を暗に依頼する活動を開始するに至っているところ，Ｅがこのような選挙運動を行ったのは，同人の独自の判断に基づくものであり，被告人両名が，Ｅに対して投票取りまとめ等の選挙運動を依頼したり，Ｃ及びＤと共謀の上，選挙運動をしたことの報酬の趣旨で判示の各現金を供与したという事実はないから，被告人両名は無罪である旨主張し，被告人両名も弁護人の主張に沿う弁解をしているので，以下検討する（なお，被告人両名は，金銭授受の認識の点についても争っているが，ＤとＥとの間で判示の各現金が授受されたこと及び被告人両名がこれを事前に了承していたことは，後記認定のとおり明らかである。）。
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告人Ａは，大学時代から政治家を志しており，大学卒業直後から衆議院議員の事務所や自分の兄で札幌市議会議員（ｄ区選出）であるＦの事務所で働いた後，平成７年ころから叔父であり同市議会議員（ａ区選出）であるＧの事務所で働くようになり，いずれは同人の選挙地盤を譲り受けるなどして市議会議員として活動したいと考えていたが，その期待がかなえられそうもないと感じるようになったことから，同１３年ころに同事務所を退職し，無認可保育園を経営するようになったが，同１４年１月ころには，翌１５年４月１３日施行予定の札幌市議会議員選挙（以下「市議選」という。）にａ区から立候補して当選を果たしたいと考えるようになった。そして，被告人Ａは，父親である被告人Ｂや，かねてからの知り合いで上記保育園の経営を手伝ってもらっていたＣ，Ｄらに対して，立候補の意思を打ち明けてその協力を取り付け，同年５月ころには，いよいよ出馬の意思を固め，父である被告人Ｂに対して資金援助を依頼したところ，被告人Ｂは，かねてから被告人Ａを政治家として活躍させたいとの強い希望を持っていたことから，３０００万円位までなら援助できるとして，これを承諾し，その後必要に応じて資金の提供をしたり，自分が事実上の経営者であるＨ株式会社から必要な人員を派遣して手伝いをさせるなどしていた。
(2)被告人Ａは，このようにして，ａ区からの立候補を決意するとともに，出馬する以上は是非とも当選を果たしたいと考えていたものの，現職議員である叔父Ｇの地盤を引き継ぐことができず，むしろ逆に同じ選挙区から出馬するために，強力な競争相手になってしまうことが予想されたこと，長年政治家の事務所で働いていたとはいえ，自分自身の選挙地盤もなく，ａ区での知名度も欠けていたこと，更には，ａ区選出の現職議員は全員が今度の市議選に立候補することが見込まれており，激しい選挙戦になることが予想されたことから，これに勝ち抜いて当選を果たすためには，「選挙は歩かなければいけない」との自己の基本的な方針に基づいて，自分の事務所の者達をして，ａ区内の多数の有権者宅を無差別に戸別訪問させ，自分の政治家としての信条等を記したリーフレット等を有権者に渡して自分のことをアピールし知名度を上げるとともに，反応の良い相手には後援会入会申込書（以下「入会票」という。）に署名してもらったりすることが最善の策と考えていた。また，被告人Ａは，Ｆが当選した市議選の際に，同人から，「入会申込書が１万枚あって，１万票くらいを取れた。」などと言われた経験上，入会票獲得枚数と，選挙における自己の得票数がほぼ等しくなるとの認識を有していた。


(3)そこで，被告人Ａは，被告人Ｂの援助を受けて，判示事務所（以下単に「事務所」という。）を構え，また政治団体を設立するなどして立候補のための準備を進める一方で，平成１４年５月ころから，Ｃ，Ｄや自分の妻Ｉとも相談しつつリーフレットの原案を作成し，自分の親類であるＪに対して，その印刷を発注して，同年６月上旬ころにこれらを納入させ（なお，被告人らは，それとともに多数の後援会入会申込書の印刷をも依頼し，リーフレットより少し前にこれを受け取っている。），その後はこれを事務所の者達に持たせて戸別訪問の際に配布していた。このリーフレットは，３つ折りのもので，第１面に「Ａ」と大きく朱書し，微笑む被告人Ａの上半身背広姿を掲載し，「ａ区」，「３３才！」などと付記し，「熱き思い、みなぎるパワー。」などのキャッチフレーズを示し，さらに，同被告人の経歴，子育て支援事業の推進等の政策，決意文等を掲げ，北海道選抜のキャプテンとして出場した大学対抗駅伝大会で疾走する姿，鉢巻き姿で代議士秘書として選挙戦に挑む姿，札幌市議会議員である兄Ｆが被告人を応援する姿等を掲載し，全面的に被告人Ａの若さや活力等を強調し，写真，原色文字を多用して被告人Ａの顔，名前，政策等を強くアピールするものであった。そして，このキャッチフレーズ，公約，決意文等は，後に選挙公報に掲載されたものとほぼ同一の内容だった。
そして，Ｃは，リーフレットが納品される前から，前記Ｉと共に，当時有力な立候補予定者がおらず「草刈り場」と評されていたａ区ｅ地区内の有権者宅を無差別に訪問し，被告人Ａの名刺と入会票を相手に手渡して，「今度市議選に立候補予定のＡ事務所の者です。」などと言って被告人Ａのことをアピールするとともに入会票への署名を求めるなどしたが，相手方の反応が非常に鈍かったため，リーフレットがなくては戸別訪問を行っても効果がないとして，１日でこれを中止し，そのてんまつを被告人Ａに報告するとともに，リーフレットが納入されてから戸別訪問を再開することとした。その後，Ｃは，リーフレットが納入された同年６月上旬ころから，被告人Ａの意を受けて，Ｉらと共に再び戸別訪問を開始し，その後これに参加するようになったＫやＬらと共にａ区内の相当数の有権者宅を無差別に訪問し，前同様に，「今度市議選に立候補予定のＡ事務所の者です。」などと言って，被告人Ａが翌年４月に施行予定の市議選にａ区から立候補する予定であることを明確に告げた上，リーフレットや，名刺，入会票を渡し，被告人Ａの人柄や若さ，その政治姿勢などを相手方にアピールするとともに，入会票に署名してくれるよう依頼するなどしていた。
(4)平成１４年６月下旬ころに，後記のような経緯から，Ｅ（以下「Ｅ」という。）が戸別訪問要員として事務所に雇い入れられると，その後は同人が手配した者や，それとは別に被告人Ａからの依頼でこれに加わることとなった大学院生のＭやその紹介で集まった大学生らをも含めて，Ｅを中心とした十数名の体制で，ａ区全域を網羅するような形で無差別の戸別訪問を押し進めて行った。
戸別訪問におけるＥらの有権者に対するいわゆるトーク内容は，Ｃらの場合と同様に，前記リーフレット及び入会票等を相手方に手渡し，リーフレットを見せたりしながら，「Ａ後援会事務所の○○と申します。来年４月に市議会議員選挙があり，Ａはこれに立候補することを予定していますので，その挨拶回りに参りました。」などと言って，被告人Ａが今度の市議選に立候補を予定していることを明確に告げるとともに，被告人ＡやＣらからの事前の注意に基づいて，「投票」とか「１票」という言葉は絶対に使わないように注意しつつ，被告人Ａの人柄や若さ，その政治姿勢等を強くアピールするというものであった。
Ｅらは，入会票への署名を勧誘し，署名してもらった入会票を持ち帰っていたが，その際，同人らは，被告人ＡやＣらからの指示に基づいて，上記勧誘を行った際の相手方の応対ぶりや感触など特徴的なことを入会票の余白に記入するとともに，後記の会議の際に，相手方の反応ぶりなどを被告人ＡやＣらに報告するなどしていた。
(5)一方，被告人Ｂは，事務所にしばしば出入りし，Ｃに対して，「２，３人では少ない。」などと述べ，同人らだけでは戸別訪問の人員が足りないと不満を顕わにしていたところ，同年６月下旬ころ，事務所２階において，被告人Ｂの知人の子であるＥを被告人Ａに紹介した。被告人Ｂは，Ｅが，訪問販売，人材派遣等の仕事を行っていることを聞き，同人に対し，「外回りの仕事をしてもらいたい。若くて生きのいい奴いないか。」などと言って，戸別訪問を行うことを依頼した。そして，被告人Ａは，Ｃに対して，Ｅとの間で打ち合わせを行うように指示し，これを受けて，ＣがＥとの間で報酬額等の具体的条件について交渉をしたところ，Ｅから，「アルバイトを３，４人連れてくるのでアルバイト料を払って欲しい。個々への支払いは自分がするから，自分に一括で５０万円欲しい。」という申出を受けた。そこで，Ｃは，被告人ＡにＥの申出を伝えて相談したところ，被告人Ａは，「いいんじゃないか。ＣちゃんとＤさんに任せるから，相談して決めて。」などと言ってこれを了承し，Ｃはその後Ｄにも相談して同人の了承も取り付けた。そこで，Ｃは，再度Ｅと打ち合わせを行って，同人及び同人の雇い入れる者達が戸別訪問を行い，その報酬として毎月５０万円をＥに支払うこと，その期間を当面３か月とすることなどで合意し，この合意内容をＤにも伝えて，毎月末にＥに対し５０万円を支払うように依頼した。その後，被告人Ａも，同年７月２０日ころ，Ｄから「Ｅさんに５０万円支払うことになっています。」との報告を受けてこれを了承し，被告人Ｂも，同月下旬ころ，Ｄから，「Ｅさんに５０万円支払うことになっているので，５０万円をお願いします。」との連絡を受け，Ｄに資金を届けるようになった。


その後，Ｃは，Ｅらが相当数の入会票を集めるなど，戸別訪問を真剣に行っていること，また，Ｅから期間を延長して欲しい旨の希望もあったことから，同年９月中旬ころ，その期間を更に３か月延長することとした。被告人Ａは，Ｃから，上記期間延長の報告を受けてこれを了承し，被告人Ｂも，資金をＤに届け続けた。また，被告人Ｂは，ＣやＤらに対し，「Ｅはちゃんとやっているか。」，「Ｅは何人連れてきたか。」，「人数は足りているか。」，「Ｅたちはどこを回っているか。」，「今何枚集まったか。」などとＥらの働きぶりや入会票の獲得枚数等を尋ねるなど，同人らの活動状況に強い関心を示しており，また，自分の弟であるＧが被告人Ａに選挙地盤を譲ろうとしなかったとして，Ｇを恨んでいたことから，「早くｆに入れ。」などと言って，Ｃらに，Ｇの選挙地盤であるｆ地区に早く戸別訪問を行うよう指示するなどしていた。
(6)同年１２月下旬ころ，Ｃは，Ｅから，月額５０万円では自分の取り分も少なく足が出てしまうような状態なので，報酬額を月額１００万円に増額して欲しい旨の申出を受けた。Ｃは，その金額が大きかったため，その場での即答を避けたが，被告人Ａの当選のためには今後ともＥらの活動が是非とも必要であると考えていたことや，被告人ＡもＥらの働きぶりを高く評価していたことから，被告人両名の事前の了承を得るまでもないと考え，Ｄにその旨相談の上，Ｅの申出を認めることとし，その数日後，Ｅに対し，その申出を受ける旨回答した。そして，被告人Ａは，その後まもなく，ＣからＥに支払う報酬を月額１００万円に増額する旨の報告を受け，また，平成１５年１月２０日ころには，Ｄからも，同様の報告を受けて，いずれも了承した。被告人Ｂも，同日ころ，Ｄから，Ｅへの報酬額が１００万円に増額された旨の連絡を受けて，これを了承し，同年１月分以後のＥに支払う報酬額１００万円を含めた活動資金をＤに届けるようになった。そして，Ｄは，被告人Ｂから受け取った上記資金の中から，判示の各現金１００万円を，判示の日時，場所において，Ｅに手渡した。
(7)一方，被告人Ａ自身も，平成１４年７月ころから，入会票に署名してくれた有権者宅への戸別訪問を開始したが，その際，同被告人は，「市議会議員に立候補予定のＡです。この度は後援会に御入会いただいてありがとうございました。今後とも後援会活動宜しくお願いします。後日，うちのスタッフが後援会の総会の案内とか持ってきましたら，御参加のほど宜しくお願い致します。」などと，今度の市議選に立候補する意思を明確に示しつつ挨拶していた。これに対して，有権者の中には，「叔父さんも辞めて譲ればいいのに。」，「○○さんはなにもしてくれないんだよね。市議になったら除排雪やってくれよな。」などと，現職市議や市政に対する不平不満を述べる者も少なくなかった。
(8)被告人Ａは，事務所関係者の人員が増加したため，全員の動きを十分把握することができなかったことから，戸別訪問等の活動状況等を報告させる会議を開催することを発案し，同被告人のほか，Ｃ，Ｄ，Ｅらで構成される会議が，同年１０月ころから，概ね週１回の割合で開催されることとなった。会議では，被告人Ａの了承の下に，入会票獲得枚数の目標値が設定され（平成１４年中は６０００枚，平成１５年３月末まで９０００枚），司会役のＣが入会票の獲得枚数を発表するとともに，Ｅらが回っている地区の入会票獲得状況や住民の反応等を報告するなどしていた。被告人Ａは，概ね聞き役であったが，時折，入会票の集まり具合が悪いようなときは，「非常に厳しいけど，みなさん頑張って下さい。」などと発言するなどしていた。また，事務所内では，被告人Ａらの発案で，告示日までの日めくりが掲げられ，毎朝行われていた朝礼では，告示日までの残りの日数を確認するなどしていた。
(9)平成１５年に入ると，Ｄは，その開始時期等について被告人Ａに相談するなどした上，女性支援者らに指示して，同年３月２０日ころから選挙日前日である同年４月１２日まで，入会票に基づいて作られた名簿や電話帳を使用して，事務所内に設置した５台の電話機で電話をかける「電話作戦」を行った。１巡目では，名簿を使用して，「こちらは，Ａ事務所でございます。この度は，後援会に入会いただきありがとうございました。今後とも宜しくお願いいたします。」などと話す一方で，相手方の反応について，感触の良い者については○，感触の悪い者については×，どちらか分からない者については△などと分類していた。
また，１巡目の電話が終了した後，告示日（同年４月４日）までの期間，Ｄは，女性支援者らに指示して，電話帳に基づいて，「突然のお電話で申し訳ありません。今度の市議会議員選挙に立候補する予定のＡ事務所と申します。ご支援されている方はいらっしゃいますか。いらっしゃらなければ，何卒，ご支援のほどよろしくお願いします。」などと挨拶をさせる「無差別の電話作戦」を行った。
(10)同年３月の半ばころには，「Ｎ」の４月号に市議選の当落の予想記事が掲載されたが，被告人Ａは，当選ぎりぎりという評価が掲載されていたのを見て，Ｃに対し，「評価なんか気にしないで気持ちを引き締めて頑張っていこう。」などと話していた。
(11)被告人Ａは，同年４月１３日の投票の結果，１万２００３票を獲得して，立候補者１１人中，２位で当選した。


２　Ｅが当初から投票とりまとめ等の選挙運動を繰り返していたことなど弁護人は，Ｅが行っていた戸別訪問活動の内容について，冒頭で述べたとおり，Ｅは，しばらくの間は被告人Ａらの依頼の趣旨に従って後援会への入会勧誘活動を続けていたが，平成１５年１月ころから，Ｅ自身の独自の判断により，戸別訪問を通じて被告人Ａへの投票を暗に依頼するという選挙運動を展開するようになったものである，と主張する。しかしながら，上記１で認定した諸事実からして明らかなように，被告人Ａが市議選への立候補を決意した後，程なく，選挙予定日まで残り１年を切った時期に，ＣやＥらによる戸別訪問が開始され，選挙の約２０日前まで継続的かつ集中的に行われていること，戸別訪問先をａ区内に限定し，ａ区全域の面識のない多数の有権者を対象に無差別的かつ網羅的に訪問していること，外回り担当者を雇って十数名の者に戸別訪問を行わせるなど，当初から被告人Ａらが主導する形で組織的に戸別訪問を行っていること，戸別訪問においては，前述のようなリーフレット等を提供し，被告人Ａが今度の市議選に立候補予定であることを明言し，その名前，政治的信条等を強くアピールするなど，一方的かつ積極的に有権者らに働きかけるという形で行われていること，入会票に署名した有権者に対して重ねて行われた被告人Ａの戸別訪問や「電話作戦」の態様等を併せて考えると，Ｅが，戸別訪問を始めた当初から，各訪問相手に対して被告人Ａへの投票を暗に依頼するという形で，同被告人を当選させるための選挙運動を繰り返し行っていたことは明らかであるから，弁護人の上記主張は採用することはできない。
３　被告人両名が共同正犯の責任を負うことについて
被告人両名が，Ｅらが戸別訪問先で行っていた個々具体的な言動等についてまで逐一認識していたとは認められない。しかしながら，戸別訪問によって獲得した入会票の枚数が選挙本番での得票数にそのまま直結すると考えていた被告人Ａは，市議選への立候補を決意した後，当選を果たすため，戸別訪問による入会票集めを選挙戦の柱と位置付け，これを中心的に行ったこと，被告人Ａ自身が，無差別の戸別訪問を行うことを発案し，これをＣやＥらに実行させていたこと，被告人Ａは，Ｅの採用時に同人と面接するなど，Ｅが前述のような経緯で戸別訪問を担当するに至ったことを十分了解していたこと，戸別訪問の進捗状況，入会票の目標数，獲得枚数等を報告する会議が，被告人Ａの立会いの下，事務所で頻繁に開催されていること，事務所での被告人Ａの発言内容等に照らすと，被告人Ａは，Ｅらが，その各戸別訪問先において，被告人Ａが市議選に立候補する予定であると説明するなどして，暗に同被告人への投票を依頼していたことを十分認識し，かつこれを了承していたことは明らかである。また，判示の各現金が，Ｅらが戸別訪問作業を繰り返して行っていたことの報酬（対価）として，ＤからＥに供与されたことも，証拠上疑問の余地がない。そうすると，候補者本人であって，当選という利益を直接享受する立場にあった被告人Ａは，事務所の会計担当者としてＥに対して直接判示の各現金を渡したＤ，事務所の責任者としてＥと条件等について折衝したＣとともに，共同正犯の責任を負うべきことは当然である（なお，Ｃ及びＤにおいても，Ｅらが以前から選挙運動を繰り返していたことを熟知していたことは，関係証拠に照らして明らかである。）。
また，被告人Ｂは，被告人Ａの当選を強く願っていたことから，その求めに応じて，資力が十分ではなかった同被告人に対して，選挙資金を提供することを承諾し，その後実際に多額の資金を継続的に提供し，事務所開設等について援助するなど，本件において積極的かつ決定的な役割を果たすとともに，Ｃらが当初行っていた戸別訪問に関して，「戸別訪問をするのに，２，３人では少ない。」などと不満を述べ，Ｅを戸別訪問要員として自ら被告人Ａらに紹介し，Ｅを採用した後は，「Ｅはちゃんとやっているか。」，「Ｅたちはどこを回っているか。」，「今何枚集まったか。」などとＣに再三尋ねるなど，Ｅらが行っている戸別訪問の進捗状況，入会票の獲得枚数等を強く気に掛けており，また，Ｃらに対して，「早くｆに入れ。」などと言って，Ｅらの戸別訪問活動を通じて，Ｇの選挙地盤の切り崩しを図ろうとするなどしていたのであって，被告人Ｂが，戸別訪問によって多数の入会票を獲得することは被告人Ａが選挙で多数の票を得ることに直結すると認識していたことは明らかであり，またＥらが戸別訪問において暗に投票依頼をしていることも，いわば当然のこととして認識していたことも間違いないものと認められるのである。そうすると，被告人Ｂは，被告人Ａらと共に共同正犯としての責任を負うことも明らかである。
これに対して，弁護人は，Ｅは平成１５年１月ころから同人自身の判断で戸別訪問の内容を変質させ，勝手に選挙運動を始めてしまったもので，被告人両名はそのことを知らなかったと主張する。しかしながら，Ｅらは，前記のとおり，戸別訪問を開始した当初から戸別訪問先で暗に投票依頼をするという形で選挙運動を繰り返していたと認められるのであり，被告人両名において，Ｅらが上記のとおりの選挙運動をしていることを熟知していたことも優に認めることができるのである。そうすると，Ｅらが，１月以降はより強く投票依頼を暗示させるような「トーク」を展開していた（そのこと自体は関係証拠によって認めることができる。）にしても，被告人両名が以前からＥらが選挙運動を展開していることを認識していたという点においては何ら変わりはないのであるから，弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
罰条（被告人両名）
判示各所為のうち
各供与の点　　　　　　　　　　　　　刑法６０条，公職選挙法２２１条１
項３号
各事前運動の点                  　　刑法６０条，公職選挙法２３９条１
項１号，１２９条
科刑上一罪の処理（被告人両名）　　      刑法５４条１項前段，１０条（いずれも重い供与の罪の刑で処断）
刑種の選択（被告人両名）　　　　　　　　いずれも懲役刑を選択併合罪の処理（被告人両名）　　　　　　　同法４５条前段，４７条本文，１０
条（犯情の最も重い第１の罪の刑に
法定の加重）


平成１６年（行ケ）第５３号　審決取消請求事件
平成１６年１１月１７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ジョーベン電機株式会社
訴訟代理人弁護士　藤田邦彦，弁理士　福田進，藤田典彦
被　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　福島浩司，渡部利行，小曳満昭，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
特許庁が不服２００１－６３１５号事件について，平成１５年１２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
以下において，明細書などを引用する際においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年特許願第１６２９３７号「密封包装物の検査方法」の出願人である。
本願は，特許法４１条に基づく優先権主張を伴う平成１１年６月９日（優先日：平成１０年７月１０日，特願１０－２１１８６８号）の出願であって，平成１３年３月１６日に拒絶査定があり，原告は，これに対する審判を請求し（不服２００１－６３１５号），その手続において平成１３年４月２０日付けで手続補正をしたが（本件補正），平成１５年１２月１９日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は平成１６年１月１３日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　（本件補正前の請求項１に係る特許請求の範囲の記載。その余の請求項の記載は省略）
導電性を有する流動物ないし粉体又は食品等の内容物１を電気絶縁性被膜２で被包した密封包装物３のピンホールを検査するための方法であって，該密封包装物３の側面部３１に高圧電源６の電圧出力端子からの電極４を接触ないし近接せしめて該密封包装物３内の内容物１に帯電せしめ，次いで，該密封包装物３の被検部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５を接地せしめ，被検部３ａからの放電電流を検知して密封包装物３のピンホールを検出することを特徴とする密封包装物の検査方法。
(2)　（本件補正後の請求項１に係る特許請求の範囲の記載。その余の請求項の記載は省略。下線部分が補正箇所）
導電性を有する流動物ないし粉体又は食品等の内容物１を電気絶縁性被膜２で被包した密封包装物３のピンホールを検査するための方法であって，該密封包装物３の側面部３１に高圧電源６の電圧出力端子からの単一の電極４を接触ないし近接せしめて該密封包装物３内の内容物１に帯電せしめ，次いで，該密封包装物３の被検部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５を接地せしめ，被検部３ａからの放電電流を検知して密封包装物３のピンホールを検出することを特徴とする密封包装物の検査方法。
３　審決の理由の要点
(1)　本件補正の独立特許要件の有無
本件補正は，補正前の請求項１～３における「高圧電源６の電圧出力端子からの電極４」を，「高圧電源６の電圧出力端子からの単一の電極４」と限定するものであって，特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。そして，この補正は，出願当初明細書の【００３４】及び図に記載されていたことであるから，願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でなされたものである。
そこで，補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定に適合するか）について以下に検討する。
(2)　本願明細書の記載
内容物１の帯電と放電について本願明細書には次のように記載されている。「【０００８】これにより，密封包装物３の側面部３１に高圧電源６の電圧出力端子からの電極４を接触ないし近接せしめるとき該密封包装物３内の導電性を有する内容物１は，電極４にかかる高電圧(０.６ｋＶ～３０ｋＶ)のマイナス又はプラスの電位により帯電してマイナス(－)イオン又はプラス(＋）イオンが発生する。【０００９】次に，該密封包装物３の被検部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５を接地せしめると，被検部３ａにピンホールがあるとき，・・・マイナス（－）電子は集中してピンホールを通して接地（アース）側に流れマイナスの電荷が失われて放電する。・・・ピンホールがないとマイナス（－）イオン内マイナス（－）電子は接地側に流れず，また，プラス（＋）イオンに対し，接地側からマイナス（－）電子は流れず内容物の電荷は放電しない。したがって，この放電電流を検知することにより被検部におけるピンホールが検知され，被検部３ａにピンホールがないと放電電流を検知できない。また，ピンホールがない場合は，内容物１は帯電するが，静電気と同じく少しずつ放電して帯電はなくなる。【００１０】この場合，充電電流の変化（大小）によって判別するのではなく，被検部３ａ（昀もピンホールの発生する箇所）のピンホールの有無による放電電流の有無により検査時の雰囲気に関係なくピンホールを誤差なく検出することができる。また，内容物の帯電のため使用する電極も従来のごとく一対の電極を必要とせず，高圧電源の高電圧出力側からの単一の電極を使用することができる。」(3)　刊行物１の記載
原査定の拒絶の理由に引用された特開平９－２２２４２０号（刊行物１。本訴甲１）には次の記載がある。
【ａ】「導電性を有する流動物ないし粉体又は食品等の内容物１を電気絶縁性皮膜２で被包した密封包装物３を，接地した電極板等の所定形状の支持電極４上に該密封包装物３の側面部３１を接触させて載置する一方，該密封包装物３の被検端部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５と前記支持電極４との間に直流高電圧を印加し，被検端部にピンホールがあるとき該ピンホールを介して内容物１に充電せしめ，次いで前記支持電極４の接地を解除するとともに前記被検端部３ａに接触せしめた前記電極５を接地せしめ，被検端部３ａからの放電電流を検知して密封包装物３のピンホールを検出することを特徴とする密封包装物の検査方法。」（特許請求の範囲）
【ｂ】「【０００６】


【課題を解決するための手段】　前記目的を達成するために，本発明の密封包装物の検査方法においては・・・電極５と前記支持電極４との間に直流高電圧を印加し，被検端部にピンホールがあるとき該ピンホールを介して内容物１に充電せしめ，次いで前記支持電極４の接地を解除するとともに前記被検端部３ａに接触せしめた前記電極５を接地せしめ，被検端部３ａからの放電電流を検知して密封包装物３のピンホールを検出するという方法をとっている。
【０００７】　これにより，密封包装物３の被検端部３ａにピンホールがある場合，密封包装物３の被検端部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５と密封包装物３の側面部３１に接触した支持電極４との間に印加された直流高電圧により，該ピンホールを通して密封包装物の内容物１に，支持電極４と接触した電気絶縁性皮膜２を介して，接地された支持電極のマイナス（－）電荷に対してプラス（＋）イオンが発生して充電される。なお，被検端部３ａと電極５とが近接対面している場合は，電極５と被検端部のピンホールとの間に，直流高電圧による閃落が発生し，密封包装物の内容物１に充電される。ピンホールがないと湿度など雰囲気のいかんにかかわらず全く充電されない。
【０００８】　次いで，前記支持電極４の接地を解除するとともに，前記被検端部３ａに接触せしめた前記電極５（被検端部３ａと電極５とが近接対面している場合は接触せしめる）を接地せしめて前記内容物１に充電された電荷を放電させ，この放電電流を検知することにより被検端部３ａにおけるピンホールが検知される。【０００９】　このとき，検査時の雰囲気に関係なく，被検部にピンホールがないと内容物１に全く充電されず，ピンホールがあると充電されることから，確実に被検端部３ａ（昀もピンホールの発生する箇所）のピンホールの有無を誤差なく検出することができる。」（２頁２欄２１行～３頁３欄１５行）
(4)　特開昭５９－１２５０３５号公報の記載
原査定の拒絶の理由で引用された特開昭５９－１２５０３５号公報（５頁右上欄６行～同頁左下欄４頁）には，ピンホール等の欠陥があるとインピーダンスが激減することが記載されている。
(5)　刊行物２の記載
ア　原査定の備考で周知技術の例として引用された，池本義夫編「三訂増補　物理実験事典」昭和４８年１２月１０日，株式会社講談社発行，３８４～３８５頁（刊行物２。本訴甲２）には次の記載がある。
【ｃ】「②　人体コンデンサー
〔目的〕絶縁された人体に電気が蓄わえられることを示す。〔準備〕絶縁台，ウイムズハースト起電機又はバンドグラーフ起電機，はく検電器〔方法〕１．絶縁台の上に生徒Ａを立たせる。
２．生徒がアースしていないのを確かめたのち，その手を起電機の極に触れさせ，起電機を働かせる。（アースしていなければ危険ではない。）３．チャージが終わったら（チャージは数分以内で終わる），生徒の手を自分で極から離させる。
４．もう一人の生徒ＢをＡに近づけさせる。Ｂは（Ａとは逆に）よくアースさせておく。・・・
５．生徒Ａは手を伸ばし，人さし指の先端をアースしている生徒の鼻先に少しずつ近づけていく。すると小さい音を立てて指先と鼻先に火花が飛び，Ａに電気が蓄わえられていたことを示す。
６．１．～３．と同じように操作し，Ａの手をはく検電器の金属円板に触れさせ，はくが大きく開くのを見せる。」（３８４頁左欄～右欄）【ｄ】「〔方法〕１．ライデンびんの一極（外側のすずはく）をアースし，他極（内側のすずはく＝金属円頭部）を起電機の－極につないで，起電機を働かせて，ライデンびんの充電を行う。充電は数分で終わる。この場合，机の上にライデンびんを置けば，その外はくは自然にアースされていることになる。・・・
２．ライデンびんの外側を手でもって（・・・），これを別の机の上に置き，図２のように放電さを用いてライデンびんの両極を近づけると，充電が十分のときは５～６mmほどの火花が飛んで中和する。これで大部分の電気は失なわれるが，間もなく誘電余効によってびんに少量の電気が蓄えられる。これを用いて実験する。３．２５人ぐらいの生徒を輪形に並べ，順に手をつながせ，１個所だけ開いておく。・・・すると，ふつう２mmの間隔で放電が行われ，小さい音を出して火花が飛ぶ。このとき，生徒は軽い電気ショックを受ける。
〔要点〕１．途中，よくアースしている生徒がいると電気ショックを感じた生徒とそうでない生徒が出てくる。・・・」（３８５頁左欄～右欄）イ　刊行物２の【ｃ】，【ｄ】の記載は，「ウイムズハースト起電機又はバンドグラーフ起電機という高圧電源の極，すなわち単一の電極，を絶縁台に乗った人体に接触させることにより人体に電気を蓄わえることができること」，及び，「そのような高圧電源の単一の電極を外側の一つの極が自然アースされたライデンびんの他の極につないで，ライデンびんの充電を行えること」が周知事項であることを示している。
また，充電が終了した対象物（人体やライデンびん）から高圧電源の単一の電極を離し，次いで，対象物をアースやアースした生徒Ｂに近づければ放電電流が流れること，この場合，放電路となる生徒Ｂのアースがよいと放電がうまくゆくが，アースが悪いと放電がうまくゆかない（すなわち，放電路の導電性が良いと放電電流が流れるが，導電性が悪いと放電電流が流れない）ことが周知事項であることも示している。
(6)　対比
補正発明と刊行物１に記載された発明（引用発明）とを対比すると，補正発明には「帯電」なる用語が使用されているが，放電電流を提供できるためには内容物が電気的に充電されていなければならない限度において引用発明における「充電」と相違はない。（このことは上記刊行物２の記載からも支持される。）
したがって，両者は，
「導電性を有する流動物ないし粉体又は食品等の内容物１を電気絶縁性被膜２で被包した密封包装物３のピンホールを検査するための方法であって，該密封包装物３内の内容物１に充電せしめ，次いで，該密封包装物３の被検部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５を接地せしめ，被検部３ａからの放電電流を検知して密封包装物３のピンホールを検出することを特徴とする密封包装物の検査方法。」として一致し，次の点で相違すると認められる。
【相違点１】


補正発明は，「該密封包装物３の側面部３１に高圧電源６の電圧出力端子からの単一の電極４を接触ないし近接せしめて該密封包装物３内の内容物１に帯電せしめ，次いで，該密封包装物３の被検部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５を接地せしめ」であるのに対し，引用発明では，「密封包装物３を，接地した電極板等の所定形状の支持電極４上に該密封包装物３の側面部３１を接触させて載置する一方，該密封包装物３の被検端部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５と前記支持電極４との間に直流高電圧を印加し，次いで前記支持電極４の接地を解除するとともに前記被検端部３ａに接触せしめた前記電極５を接地せしめ」である点。
【相違点２】
引用発明は，密封包装物の被検端部にピンホールがある場合は，そのピンホールを通じて密封包装物の内容物１に充電され，ピンホールがないと充電されず，したがって，被検端部にピンホールがないと電極５を接地しても放電電流は検知されず，ピンホールがあると電極５を接地したとき放電電流が検知できる作用となるのに対し，補正発明ではピンホールがあっても，なくても内容物は帯電（充電）されるが，被検部にピンホールがないと電極５を接地しても放電電流が流れないので検知できず，ピンホールがあると電極５を接地したとき放電電流が流れて検知できる作用となる点。
(7)　相違点についての判断
相違点１，２について検討するに，
刊行物２の【ｃ】，【ｄ】の記載は，高圧電源の単一の電極を対象物（絶縁台に乗った人体やライデンびん）に接触させるだけで対象物に電気を蓄わえることができること，また，充電が終了した対象物から高圧電源の単一の電極を離し，次いで，対象物をアースやアースした生徒（放電路）に近づければ放電電流が流れること，その放電路の導電性の良否で放電電流が流れるか否かが左右されること，が当業者にとって周知事項であることを示している。
これらの周知事項は高圧電源による対象物の充電や放電という物理現象において引用発明と共通するもので引用発明に適用して相違点１に係る補正発明の構成を得ることに困難はなく，その結果，検査手順が簡易になることは自ずと得られる作用効果である。
そして，刊行物１の【０００７】に記載された，被検部を充電路としたときにピンホールが存在しないと導電性が悪く，存在すると導電性が良くなる現象は，被検部を放電路としたときにも当然起こる現象（ピンホール等の欠陥があるとインピーダンスが激減することは上記特開昭５９－１２５０３５号公報（５頁右上欄６行～同頁左下欄４行）に記載されている。）であるから，周知事項を引用発明に適用することに伴い，ピンホールがあっても，なくても内容物が帯電（充電）され，次いで，接地したときに放電電流が流れるか否かでピンホールの有無を検査できるという相違点２に係る補正発明の作用となることは当業者にとって明らかなことである。
(8)　独立特許要件判断のまとめ
以上のとおりであるから，補正発明は，本件出願前に国内で頒布された刊行物１に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
したがって，本件補正は，特許法１７条の２第５項の規定により準用する同法１２６条４項の規定に違反するので，同法１５９条１項の規定により読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(9)　補正前発明の特許要件の有無
平成１３年４月２０日の手続補正は，上記のとおり却下されたので，本願発明は請求項１～４に係るものであるところ，請求項１に係る発明は，前記２の(1)のとおりである。
本願発明は，補正発明から電極４が「単一」である限定を省いたものであるところ，補正発明についての理由は，本願発明にもあてはまるから，本願発明も刊行物１に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
(10)　審決の結論
以上のとおりであるから，本願の請求項１に係る発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，他の請求項に係る発明についての判断を示すまでもなく，本件出願は拒絶されるべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由（補正却下の判断の誤り）１　審決は，補正発明と引用発明との相違点の判断において，密封包装物３の内容物１など対象物への単一の電極による充電の例として，刊行物２に記載された人体に対する充電の例，及び，ライデンびんに対する充電の例を周知例として挙げている。しかし，いずれも，起電機の－極から人体又はライデンびんに直接充電しており，補正発明のように，導電性を有する物体に電気絶縁性被膜を介して充電する（帯電させる）ものではない。
刊行物２の「人体コンデンサー」にチャージ（充電）させる方法では，絶縁された人体に電気が蓄えられることを目的に，絶縁台の上に生徒Ａを立たせ，生徒がアースしていないのを確かめた後，その手を起電機の極に触れ，起電機を働かせて生徒Ａにチャージさせ，チャージが終わったら，生徒の手を自分で極から離させる。すなわち，生徒Ａがその手を起電機の極に触れることにより（生徒Ａは導電性を有する物体で皮膚も導電性を有する），起電機の－極から直接充電するのである。また，「ライデンびん」においても同じく起電機の－極から直接充電しており，補正発明のように，導電性を有する内容物に電気絶縁性被膜を介して充電する（帯電させる）のではない。
２　補正発明における密封包装物の内容物の帯電は，本願明細書の【０００８】にあるように，「電極４にかかる高電圧（０.６ｋＶ～３０ｋＶ）のマイナス，又はプラスの電位により帯電してマイナス（－）イオン又はプラス（＋）イオンが発生する。」ものである。


これは，高電圧のかかった電極により発生する強電界による物質の原子のイオン化（強電界の領域での原子のイオン化は「電界イオン化」と呼ばれる。）による帯電であって，刊行物２の記載におけるように，高電圧のかかった電極の充電対象物（人体又はライデンびん）の導電体（手又は金属円頭部）への直接接触により，対象物に充電電流を流して充電する周知の充電方法とは原理が異なっている。被告は，補正発明について，「電気絶縁性皮膜を微少の電流が流れる」ことにより内容物が充電されるから，刊行物２に記載された充電方法との差異はないと主張するが，誤りである。「電気絶縁性皮膜を微少電流が流れる」ためには，単一の電極の極性と反対の極性の電圧が内容物にかかる必要があるが，補正発明では密封包装物（したがって内容物）は接地（アース）から浮いている。被告の主張は誤りである。
３　以上のように，本願発明における「密封包装物に単一電極により帯電する方法」と，周知事項である「被充電物に単一電極により充電する方法」とが異なることは明らかであり，周知の技術思想を補正発明に転用できないにもかかわらず，これが転用できるとして誤った結論を導いたものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　本願発明の充電方法においては，電気絶縁性被膜を通して単一電極から内容物に充電させているから，電気絶縁性皮膜を微少の電流が流れなければ内容物に充電されるはずがない。充電時には電気絶縁性被膜としての意味はなく，単一電極と内容物との間にこのような電気絶縁性皮膜があるか否かにより刊行物２に記載された充電方法との差異は生じない。
２　原告は，刊行物２の「人体コンデンサー」にチャージさせる方法において，皮膚が導電性を有する旨主張しているが，皮膚は金属や水溶液よりも絶縁性が高いことは常識であって，高電圧の単一電極に接近や接触した場合には微少の電流が流れる意味において，本願発明における電気絶縁性被膜と同様の振る舞いをするものといえる。
第５　当裁判所の判断
１　補正発明の「単一の電極４による帯電」，引用発明における「電極５と支持電極４を用いた充電」，及び，刊行物２に記載された，起電機を用いた「人体コンデンサー」や「ライデンびん」への充電について，その差異を検討する。２　審決が認定した引用発明は，「導電性を有する流動物ないし粉体又は食品等の内容物１を電気絶縁性皮膜２で被包した密封包装物３を，接地した電極板等の所定形状の支持電極４上に該密封包装物３の側面部３１を接触させて載置する一方，該密封包装物３の被検端部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５と前記支持電極４との間に直流高電圧を印加し，被検端部にピンホールがあるとき該ピンホールを介して内容物１に充電せしめ」（刊行物１（甲１）【特許請求の範囲】）るものであり，その「充電」は，「密封包装物３の被検端部３ａにピンホールがある場合，密封包装物３の被検端部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５と密封包装物３の側面部３１に接触した支持電極４との間に印加された直流高電圧により，該ピンホールを通して密封包装物の内容物１に，支持電極４と接触した電気絶縁性皮膜２を介して，接地された支持電極のマイナス（－）電荷に対してプラス（＋）イオンが発生して充電される。・・・ピンホールがないと湿度など雰囲気のいかんにかかわらず全く充電されない。」（【０００７】）というものである。この場合，直流高電圧の一方の電極から支持電極４，内容物１，ピンホール，電極５を通して他方の電極に戻る回路が形成され，該回路に電流が流れて内容物１に充電されると解される。このことは，ピンホールがない場合に充電されないことからも明らかである。電気絶縁性被膜２には伝導電流は流れないが，電気絶縁性被膜２を挟んで内容物１と支持電極４とがコンデンサを形成し，電気絶縁性被膜２には変移電流（空間のある点における電流密度ベクトルの時間に対する変化率として与えられる（仮想的な）電流。「電気電子用語大事典」オーム社，平成４年）が流れて，該コンデンサに充電がなされる。
一方，補正発明においては，「密封包装物３の側面部３１に高圧電源６の電圧出力端子からの単一の電極４を接触ないし近接せしめて該密封包装物３内の内容物１に帯電せしめ」（補正請求項１）るのであって，「密封包装物３の側面部３１に高圧電源６の電圧出力端子からの電極４を接触ないし近接せしめるとき該密封包装物３内の導電性を有する内容物１は，電極４にかかる高電圧(０.６ｋＶ～３０ｋＶ)のマイナス又はプラスの電位により帯電してマイナス(－)イオン又はプラス(＋）イオンが発生する」（本願明細書（甲４）【０００８】）。内容物１は高圧電源の他方の電極に接続されておらず，高圧電源の一方の電極から他方の電極に戻る回路は形成されていないから，充電電流は流れず，単に，絶縁性被膜２を介して電極４に接触ないし近接した内容物２が帯電するにすぎない。引用発明の「充電」と補正発明「帯電」とは上記のように相違するところ，審決は，「補正発明には「帯電」なる用語が使用されているが，放電電流を提供できるためには内容物が電気的に充電されていなければならない限度において，引用発明における「充電」と相違はない」として，「密封包装物３内の内容物１に充電せしめ」る点を一致点として認定した。しかし，審決は，補正発明の「単一電極４による帯電」と，引用発明における「電極５と支持電極４を用いた充電」を相違点１として認定しているので，相違点の看過はないというべきである。３　そこで，相違点に関する判断についてみるに，相違点１の判断において，審決が周知技術を認定するために引用した刊行物２（甲２）には，「人体コンデンサー」に関して以下の事項が記載されている。
「〔目的〕絶縁された人体に電気が蓄わえられることを示す。〔準備〕絶縁台，ウイムズハースト起電機又はバンドグラーフ起電機，はく検電器〔方法〕１．絶縁台の上に生徒Ａを立たせる。
２．生徒がアースしていないのを確かめたのち，その手を起電機の極に触れさせ，起電機を働かせる。・・・
３．チャージが終わったら（・・・），生徒の手を自分で極から離させる。４．もう一人の生徒ＢをＡに近づけさせる。Ｂは（Ａとは逆に）よくアースさせておく。例えば，ゴム底の靴又はナイロンの靴下をはいているときは裸足にするか，あるいは靴はぬがせないで，手を水道せんなどに触れさせておく。５．生徒Ａは手を伸ばし，人さし指の先端をアースしている生徒の鼻先に少しずつ近づけていく。すると小さい音を立てて指先と鼻先に火花が飛び，Ａに電気が蓄わえられていたことを示す。


６．１．～３．と同じように操作し，Ａの手をはく検電器の金属円板に触れさせ，はくが大きく開くのを見せる。」（３８４頁左欄～右欄）また，「電気ショック」に関して，以下のことが記載されている。「〔方法〕１．ライデンびんの一極（外側のすずはく）をアースし，他極（内側のすずはく＝金属円頭部）を起電機の－極につないで，起電機を働かせて，ライデンびんの充電を行う。充電は数分で終わる。
この場合，机の上にライデンびんを置けば，その外はくは自然にアースされていることになる。・・・
２．ライデンびんの外側を手でもって（・・・），これを別の机の上に置き，図２のように放電さを用いてライデンびんの両極を近づけると，充電が十分のときは５～６mmほどの火花が飛んで中和する。これで大部分の電気は失なわれるが，間もなく誘電余効によってびんに少量の電気が蓄えられる。これを用いて実験する。３．２５人ぐらいの生徒を輪形に並べ，順に手をつながせ，１個所だけ開いておく。・・・すると，ふつう２mmの間隔で放電が行われ，小さい音を出して火花が飛ぶ。このとき，生徒は軽い電気ショックを受ける。
〔要点〕１．途中，よくアースしている生徒がいると電気ショックを感じた生徒とそうでない生徒が出てくる。・・・」（３８５頁左欄～右欄）上記「人体コンデンサー」の例では，絶縁台に乗った生徒Ａとアースとの間にコンデンサが形成されると解される。起電機の他方の極についての記載はないが，上記〔方法〕の２．に，「アースしていなければ危険でない」と記載されているから，生徒Ａがアースされていれば感電する恐れがあり，技術常識に基づけば，このことから起電機の他方の極はアースされていると解される。そうすると，生徒Ａの手が起電機の極に触れることにより，起電機の一方の極から，生徒Ａの手，体，及び，アースを通して起電機の他方の極に戻る回路が形成され，該回路に電流が流れて「人体コンデンサー」が充電される。生徒の体とアースとの間は接続されていないが，上記のようにコンデンサが形成されるため，生徒の体とアースとの間に変移電流が流れると解される。
同様に，「電気ショック（ライデンびん）」では，ライデンびんの内側のすず箔と外側のすず箔との間にコンデンサが形成される。ライデンびんの外側のすず箔（－）をアースすることが条件となっているから，技術常識に基づけば，起電機の＋極はアースされていると解される。ライデンびんの内側のすず箔（金属円筒部）を起電機の－極に接続することにより，起電機の－極から，ライデンびんの金属円筒部，内側のすず箔，外側のすず箔，アースを通して起電機の＋極に戻る回路が形成され，該回路に充電電流が流れて，ライデンびんのコンデンサが充電される。ライデンびんの内側のすず箔と外側のすず箔との間に変移電流が流れるのは，上記「人体コンデンサー」と同様である。
４　そうすると，刊行物２に記載された「人体コンデンサー」や「ライデンびん」への充電は，引用発明の内容物１（正確には，「支持電極４と内容物１とで形成されるコンデンサ」）への充電と原理を同じにするものであり，補正発明の「単一電極による帯電」とは異なるものである。審決は，刊行物２の記載から，「高圧電源の単一の電極を対象物（絶縁台に乗った人体やライデンびん）に接触させるだけで対象物に電気を蓄えることができること」を周知事項として認定し，この周知事項を引用発明に適用して相違点１に係る補正発明の構成を得ることに困難はなく，その結果，検査手順が簡易になることは自ずと得られる作用効果であると判断した。
しかし，まず，「単一の電極を対象物に接触させるだけで対象物に電気を蓄えること」が，補正発明の「単一の電極による帯電」を意味するのであれば，この「単一の電極による帯電」は刊行物２には記載されていないから，上記周知事項の認定は誤りである。一方，「単一の電極を対象物に接触させるだけで対象物に電気を蓄えること」が，刊行物２に記載された「人体コンデンサー」や「ライデンびん」への充電を意味するのであれば，該充電は補正発明の「単一の電極による帯電」とは異なり，引用発明の「充電」と原理を同じにするものであるから，周知事項を適用しても，補正発明の構成は得られない。いずれにしても，審決の上記判断には誤りがある。
５　なお，補正発明の構成にあるように，「密封包装物３の被検部３ａに密接ないし近接対面せしめた電極５を接地せしめ，被検部３ａからの放電電流を検知して密封包装物３のピンホールを検出する」際に，密封包装物３の側面部３１に接触ないし近接せしめた単一の電極４を側面部３１から離すことは，特許請求の範囲にも発明の詳細な説明にも記載がない。
審決は，刊行物２の記載から，周知事項として「充電が終了した対象物から高圧電源の単一の電極を離し，次いで，対象物をアースやアースした生徒（放電路）に近づければ放電電流が流れること」を認定し，これを引用発明に適用したものであるが，補正発明は，内容物に帯電させた後に単一の電極を密封包装物の側面部から離すことを特定事項とするものではないから，この周知事項を適用しても，補正発明の構成を得ることができないものというべきである。６　被告は，補正発明の充電方法では，電気絶縁性被膜２を微少の電流が流れなければ内容物１に充電されるはずがないと主張するが，内容物１は電気絶縁性被膜２を介して電極４に接触ないし近接配置され，帯電されるにすぎない。電気絶縁性被膜２を介して電流が流れることは通常考えられないし，内容物１に充電するためには，高圧電源の一方の極から内容物を通って他方の極に戻る回路が形成される必要があるが，そのような構成は，請求項にも発明の詳細な説明にも記載されていない。また，電極４を密封包装物の側面部に近接させるだけでも帯電させることができるのであるから，被告の主張は理由がない。
もっとも，内容物１がアースに対してわずかな静電容量を有し，内容物１とアースとの間に，「人体コンデンサー」と同様なコンデンサが形成されることも考えられる。しかし，内容物１とアースとの間の静電容量は，内容物１と電極４との間に形成される静電容量と比べるとはるかに小さいものと考えられ，このコンデンサによる影響は考慮する必要がないものと解される。
７　被告は，刊行物２の「人体コンデンサー」にチャージする方法において，人体の皮膚は補正発明における電気絶縁性被膜と同様の振る舞いをするものであると主張する。しかし，刊行物２の「人体コンデンサー」において，絶縁された人体の皮膚は「人体コンデンサー」の一方の電極を構成するものと考えられるし，人体の皮膚が絶縁物として作用していないことは刊行物２全体の記載からも明らかであるから，補正発明における電気絶縁性被膜と同様の振る舞いをするとは認められない。


主　　　文
一　原告の本件訴えのうち、平成七年三月一九日以前の支出命令に係る金二四五九万五四二一円及びこれに対する平成九年三月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求める部分をいずれも却下する。
二　被告は、堺市に対し、金五六三万四一三五円及びこれに対する平成九年三月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを七分し、その六を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告は、堺市に対し、金三九五三万四二五八円及びこれに対する平成九年三月一八日から支払済みまで、年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、堺市の住民である原告が、勤務延長により定年が延長された職員に対する給与の支出が違法であるとして、右支出当時から堺市長の地位にある被告に対し、地方自治法二四二条の二第一項四号前段の規定に基づき、右支出相当額及びこれに対する遅延損害金を堺市に支払うよう求めた住民訴訟である。一　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
１　当事者
原告は、堺市の住民である。
被告は、本件で対象となる給与の支出が行われた平成七年四月当時から堺市長の職にある者である。
２　堺市における定年に関する条例等
（一）　地方公務員の定年制度は、地方公務員法の一部を改正する法律（昭和五六年法律第九二号）により設けられたが、堺市においては、右改正後の地方公務員法二八条の二第一項ないし第三項、二八条の三、二八条の四第一項、第二項の規定に基づき堺市職員の定年等に関する条例（昭和五九年条例第一九号、以下「堺市定年条例」という。乙一）を定め、職員の定年に関する制度を設けることとなった。（二）　堺市定年条例三条は堺市職員の定年を年齢六〇年とし、同条例二条は職員は定年に達した日以後における昀初の三月三一日（以下「定年退職日」という。）に退職する旨規定している。しかし、同条例附則三項は、平成六年度に限る経過措置として、地方公務員法五七条が適用される職員で、平成六年三月三一日現在、年齢六〇年以上六一年未満の者については定年を年齢六一年とし、年齢が六一年以上六二年未満の者については定年を年齢六二年とし、年齢が六二年以上六三年未満の者については定年を年齢六三年とする旨規定している。（三）　ところで、堺市定年条例四条一項は、職員を定年退職日の翌日以降も一年を超えない範囲内で引き続き勤務させる勤務延長の特例措置をとることができる場合として、次の三つの場合を定めている。
（１）　当該職務が高度の知識、技能又は経験を必要とするものであるため、その職員の退職により公務の運営に著しい支障が生ずるとき（同項一号）。（２）　当該職務に係る勤務環境その他の勤務条件に特殊性があるため、その職員の退職による欠員を容易に補充することができないとき（同項二号）。（３）　当該職務を担当する者の交替がその業務の遂行上重大な障害となる特別の事情があるため、その職員の退職により公務の運営に著しい支障が生ずるとき（同項三号）。
さらに、同条二項は、同条一項の規定により延長された期限が到来する場合において、前記（１）ないし（３）の事由（同条一項各号）が引き続き存すると認めるときは、市長の承認を得て、一年を超えない範囲内で期限を延長することができる旨定めている。
３　本件における職員の勤務延長
（一）　本件の対象となる定年が延長された職員は、α保育所所属用務員であったＡ（以下「本件職員Ａ」という。）、β小学校所属給食調理員であったＢ（以下「本件職員Ｂ」という。）、γ小学校所属給食調理員であったＣ（以下「本件職員Ｃ」という。）、δ小学校所属給食調理員であったＤ（以下「本件職員Ｄ」という。）であるが、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤは、地方公務員法五七条に規定される「単純な労務に雇用される者」として、前記２の規定により、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤは年齢六一年、本件職員Ａは年齢六三年がそれぞれ定年とされ、いずれもその定年退職日は平成七年三月三一日であった。
（二）　しかるところ、次のとおり、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤについて、堺市定年条例四条一項に基づき、平成八年三月三一日まで引き続き勤務させる措置がとられ、さらに、本件職員Ｄについては、同条例同条二項に基づき平成八年四月一日以降も引き続き勤務させる措置がとられた（以下併せて「本件勤務延長」という。）。
（１）　平成七年度については、本件職員Ａ及びＣからは平成六年八月三一日、本件職員Ｂからは同年九月五日、本件職員Ｄからは同年九月二一日に各本人の同意を得た後、本件職員Ａに関しては平成七年三月二八日に市長の決裁を、本件職員ＢないしＤに関しては同年同月二二日付けで教育長の決裁を得て、いずれも同年同月三一日付けで辞令書が交付された（乙一六の２ないし７）。（２）　平成八年度については、本件職員Ｄから平成七年八月二六日に本人の同意を得て、平成八年三月一九日に教育長の決裁、同年同月二六日に教育長の市長承認についての依頼書についての決裁を得、同年同月二九日に市長の勤務延長の期限の延長の承認の決裁を得て、同年同月三一日付けで辞令書が交付された（乙一六の８ないし１２、１４ないし１７）。
４　本件財務会計上の行為


（一）　本件勤務延長の後、本件職員Ａ、Ｂ及びＣに対しては平成七年四月一日から平成八年三月三一日まで、本件職員Ｄに対しては平成七年四月一日から平成八年一二月一九日まで、それぞれ別表一（全一〇枚）記載のとおり、例月給料、調整手当、住居手当、月額特殊勤務手当、時間外勤務手当、通勤手当、期末勤勉手当及び差額支給が支出された（証人ａ、弁論の全趣旨）。なお、原告が本件で訴訟の対象とする財務会計上の行為は、別表一の各支出に係る支出命令（以下「本件各支出命令」という。）である。
（二）　堺市における給与等の財務会計上の行為の権限者
（１）　例月給料について
ア　支出負担行為
堺市は、例月給料については、任命権者による給料の発令決裁をもって支出負担行為としている（堺市職員の給与に関する条例（昭和二九年条例第六号、以下「堺市給与条例」という。乙二一）三条）。
本件職員Ａについては、堺市給与条例三条により市長が任命権者であり、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤについては、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地方教育行政法」という。）一九条七項、二三条三号、三四条の各規定により堺市教育委員会であるが、同法二六条一項及び堺市教育委員会の権限に属する事務の一部を教育長に委任する規則（昭和三八年教育委員会規則第一五号、乙一四の３）二条五号イの規定により、堺市教育委員会の教育長に委任されていることから、教育長が任命権者である。
ただし、本件職員Ｂ、ＣおよびＤについての支出負担行為は、教育委員会の予算の執行権が市長にあることから、教育長の給料の発令通知をもって市長の支出負担行為とみなしている（地方教育行政法二四条五号）。給料の発令は、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤについては平成七年ないし八年度中に昇級・昇格がなかったため、給料改定時ごとにその年度の四月一日にさかのぼって発令決裁が行われた（乙二〇の１ない４、弁論の全趣旨）。
イ　支出命令
そして、堺市においては、右の支出負担行為を受けて、給与の電算処理実施以降（昭和五四年一月以降）、庶務担当課長が支出命令を行っている。すなわち、庶務担当課長は、支出について命令書など必要な書類を作成のうえ、収入役室次長に送付して行うところ（堺市財務会計規則（昭和五七年規則第一五号、乙一七の４）五一条一項）、給与など支給日に一括処理する支出手続についてはこれとは別に手続を定めており（堺市財務会計規則五一条四項）、給与その他の給付のうち電算処理されたものについては、その出力された帳票またはテープをもって記帳することとされている（乙一七の２、３）。
この支出命令については、法令上本来的に市長の権限に属するところ、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤについては庶務担当課長が専決することとされている（堺市事務決裁規則（昭和三九年規則第九号、乙一九の１）一条、一二条、庶務担当課長共通専決事項三号、四号、一五条四号）。したがって、庶務担当課長は本件職員Ａについては民生総務課長（平成七年当時は福祉総務課長）、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤについては教育委員会総務課長が専決によって行うこととなる（堺市事務分掌条例（昭和四七年条例第八号）一条、乙二五）。
（２）　調整手当について
ア　支出負担行為
調整手当額は、給料額が確定されることにより給料額の一〇〇分の一〇に自動的に確定するため、給料の発令をもって調整手当の支出負担行為としている（堺市給与条例三条、一六条の二）。
本件職員Ａについては、市長の給料の発令通知をもって支出負担行為とし、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤについては、教育長の発令通知をもって教育委員会の予算執行権を持つ市長（地方教育行政法二四条五号）の支出負担行為としている。右発令は、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤについて平成七年ないし八年度中に昇級・昇格がなかったため、給料改定時ごとにその年度の四月一日にさかのぼって発令決裁が行われた（乙二〇の１ない４、弁論の全趣旨）。
イ　支出命令
支出命令は（１）と同じである。
（３）　その他の手当
ア　支出負担行為
住居手当及び通勤手当については、保育所職員については児童福祉管理課長の、その他の職員については庶務担当課長の手当額認定決裁をもって支出負担行為とし
ており（堺市
事務決裁規則一二条庶務担当課長共通専決事項一号、同条児童福祉管理課長専決事項一号）、各認定は、各職員から届け出があったときまたは手当額改訂時に行われる。
月額特殊勤務手当は、所属部課及び担当業務が確定されることにより自動的に額が確定するため、例年四月一日の部課長による所属職員の配属先及び担当業務の決定時点において、手当の予算執行担当課長である各庶務担当課長が行う月額特殊勤務手当額の電算データの作成決裁（異動時のみ作成）をもって支出負担行為としているため、例月に改めて支出負担行為を行っていない（弁論の全趣旨）。時間外勤務手当は、各所属課長の命令に基づき実施された職員個々人の時間外勤務の実績を庶務担当課長が毎月末日に集計し時間外勤務手当支給データを作成することから、このデータ作成決裁をもって支出負担行為としている（堺市事務決裁規則一二条、各課長共通専決事項五号、庶務担当課長共通専決事項四号）。期末勤勉手当は、基準日現在の給料額が確定されることにより条例の規定どおりその額が確定するため、給料額の発令をもって支出負担行為としている。したがって、本件職員Ａについては市長の、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤについては教育長の給料の発令通知をもって市長の支出負担行為としている（堺市給与条例三条、二三条、二四条）。
イ　支出命令
支出命令についてはいずれの手当も（１）と同じである。（４）　以上のとおり本件財務会計上の行為の権限者は別表一記載のとおりである。･５　監査請求
原告は、平成八年一二月一九日、本件各支出命令を含む財務会計上の行為につき、地方自治法二四二条に基づき監査請求を行い（以下「本件監査請求」という。）、同市監査委員は、平成九年二月一二日、原告の主張につき理由がないとする旨の通知を行った（甲一の１ないし４、二）。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本案前の主張（監査請求前置）
（一）　被告の主張


本件監査請求は、平成八年一二月一九日になされているが、本件訴訟で対象とされている各支出命令のうち、平成七年一二月一九日以前になされた支出命令に係る金二四五九万五四二一円については、監査請求期間を徒過しているものであり、右部分に係る本件訴えは不適法である。
（二）　原告の主張
（１）　給料等の支給のような継続的行為で、その支給の根拠となった条例が同一
で、同一会計年度のものである場合は、毎月の
支出を各独立の行為ととらえるのではなく、右一年間の給与等の支出を継続した一体的行為としてとらえ、その会計年度の終了時点を監査請求期間の起算点とすべきである。
本件では、堺市定年条例に基づく本件勤務延長は、一年を単位にされており、右勤務延長に基づく一年間の給与等の支給はいずれも右条例に基づくもので、同一の会計年度のものである。
したがって、平成七年度分の支給に関する監査請求の起算点は、平成八年三月三一日とすべきである。
（２）　仮に一年の監査請求期間を徒過しているとしても、原告には、地方自治法二四二条二項の「正当な理由」がある。
すなわち、堺市が、各職員の所属、職務内容、採用年月日、年齢、条例附則三項の経過措置適用の有無など監査請求に必要な事項を公表したのは、平成八年一〇月である。原告はそれまでこれらを知り得なかったのである。
２　本件における財務会計上の行為の違法性
（一）　原告の主張
（１）　本件勤務延長の違法性
本件勤務延長は、本件各支出命令に先行する原因行為といえるが、堺市定年条例四条の要件を満たさない違法なものである。
ア　堺市定年条例の当該規定は、地方公務員法二八条の三の規定に基づくものであり、国家公務員法八一条の三にも同旨の規定がある。
堺市定年条例の当該規定は、当該職務の特殊性、勤務条件の特殊性及び業務の継続性に着目して例外として勤務延長を定めたものであるが、勤務延長は、例えば、離島その他著しく不便な地に所在する病院、診療所等に勤務する医師や職員が退職することになる場合で後任の職員の補充が得られないとき、職員が継続的な業務、研究等に従事しており、それらの交替によりそれらの業務、研究等の遂行に著しい支障が生ずる場合等極めて例外的な場合に限って認められるにすぎない。本件勤務延長については、仮に、被告主張の事実があったとしても、給食調理員と保育所用務担当員は堺市定年条例附則にいう「単純な業務に雇用されている者」であり、給食調理業務や保育所の用務はその勤務条件に特殊性があるわけではなく、欠員補充ができないわけでもない。また、勤務成績が良いこと、給食調理業務を熟知していること、リーダーシップを発揮してきたこと、清掃業務が丁寧なこと等はあくまでも一般的な事情であって、「当該職務を担当する者の交替が業務遂行上重大な障害となる特別の事情」に当たらないことはあまりにも明白である。イ　むしろ、堺市は平成元年度以降毎年数名ないし一〇数名の職員につき勤務延長を行ってきているが、いずれも勤務延長の結果勤続年数が二一年を超えた者は皆無であり、勤続年数が二〇年に達するとそれ以上の延長は全くなされておらず、本件も含めてこれまでになされた勤務延長は、その多くが退職共済年金の受給額を考慮して、専ら勤続二〇年の実績を創るためのものであったと強く推認される。ウ　人員削減と市の業務継続の均衡を図る方策についていかなる方策を選択するかは一般論としては裁量の問題といえるが、裁量権の行使も勤務延長を選択するには堺市定年条例四条の要件を具備する必要があり、また、堺市の財政健全化という目的に即したものでなければならないところ、後記のとおり、勤務延長の場合と臨時職員、非常勤職員の活用とでは、労務の対価に大きな差がある。
（２）　原因行為の違法
本件各支出命令は、本件勤務延長を直接の原因とし、かつこれと不可分一体のものであり、本件勤務延長が堺市定年条例に違反することから、本件各支出命令もまた違法である。
仮に、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤについての本件勤務延長が堺市長とは独立した堺市教育委員会の機関によってなされたとしても、本件勤務延長には、著しく合理性を欠きそのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があり、本件各支出命令は違法である。
なお、本件職員Ｄの勤務延長の期限の延長については、市長が堺市定年条例四条二項により、承認権者として承認を与えているのであるから、市長が教育長ととも
に先行する原因行為自体を行っていると解される
（二）　被告の主張
（１）　本件勤務延長の適法性
ア　本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤの本件勤務延長については、堺市定年条例四条一項二号及び三号の規定に基づき定年退職の日（平成七年三月三一日）の翌日から起算して一年間、それぞれ当該職務に従事させたものであり、本件職員Ｄについては、同条二項の規定に基づきさらに一年間期限を延長し、その職員を当該職務に従事させたものである。
イ　本件職員Ｂ、Ｃ及びＤについて
学校給食調理担当職員である本件職員Ｂ、Ｃ及びＤは、いずれも勤務成績がよく、同一校での勤務年数が一番長いことから当該校の給食調理業務については熟知し、また、他の職員に対する指導力もあり職場においてリーダーシップを発揮してきており、さらに、各学校ごとに授業時間との関係で、日々、献立内容が異なる調理を決められた時間内に行う必要があることから、職員間の良好な人間関係に基づくチームワークが不可欠であるところ、当該職員は、その中心的役割を果たしてきたことから、当該職員を勤務延長しなければ、当該学校給食の運営に支障が生じることが予測された。
また、堺市定年条例四条一項各号の解釈、適用に関しては、当時の「堺市行財政見直しに関する基本方針」及び「堺市行財政見直し推進計画」を基本としつつ、職員数の適正化を図るに際し、公務の継続性、安定性の確保といった公務上の必要性を参酌し、合理的な運用が必要、可能であった。


すなわち、人員削減と市の円滑な業務継続の均衡を図る方策は、委託化の拡大、短期臨時職員や非常勤職員の活用あるいは堺市のように勤務延長により一時的に人員調整を行う等、種々の方策が考えられるが、どの方策を選択するかについては、まさに任命権者の裁量によるところであるが、堺市においては、財政健全化に向けて、学校給食調理員ら現業職員については、将来的に民間委託化する方向で見直しを検討しており、業務見直しを実施し、職員数の適正化を勧める上において、職員の新規採用を必要昀小限に止めるとともに、非常勤職員、アルバイトの採用等の弾力的な人事管理を行ってきているところである。そして、個々の職務、職場の状況から、スムーズな業務の遂行を維持し、全市的な業務見直しの着実な実効性を上げるため、定年等により欠員が生じた場合、公務の継続性、安定性といった観点から、その全てを採用数の限られた新規採用職員、非常勤職員、アルバイトで対応することが業務の円滑な運営に支障を来すため、当然のことながら、経験豊富な職員による対応の必要性も生じ、年度ごとの配置人員数の調整を行うため、業務に慣れた退職予定者のうちから勤務成績優秀な職員の同意を得て、堺市定年条例四条を適用し、勤務延長したものである。なお、経費的観点から勤務期の短い者を優先して勤務延長した。
ところで、給食調理担当職員については、退職後の再任用により対応すべきであったとする考えもあり得るが、業務内容が高温で多湿な調理場において大量の糧食を調理・運搬するという肉体的負担の大きい職場であることから、再任用では熟練職員の確保が困難なために、勤務延長による対処を採ったものであるまた、非常勤職員によりこれに対処すべきであったとの見解については、非常勤職員の勤務時間、技術、経験の面からして正規職員の指示、監督の下に補助的業務を担当するのみであり、単純に正規職員に替えて非常勤職員を採用すべきであったということは失当である。
さらに、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤ以外にベテラン職員がいたとしても、学校給食が大量に調理され、多数の児童に供されることからは、その調理に当たっては高度な注意義務が課せられ、できる限り熟練した職員が当たるべきであり、他に一名でも正規職員がいれば非常勤職員によっても十分であるとの主張は失当である。このように給食調理担当職員については、勤務環境その他の勤務条件に特殊性が生じていることから、退職による欠員を容易に補充することができないと認められるものである。
ウ　本件職員Ａについて
保育所用務担当職員である本件職員Ａについては、勤務態度の良好さにおいてはトップであり、特に園芸の技術に優れ、花壇や植木の手入れにも真剣に取り組み、また、清掃業務も非常に丁寧で、市内保育所の中でも昀高の環境を作り出す等、ほとんど一人で仕事をこなすとともに、その能力を備えていたことから、その仕事ぶりには所属長も全幅の信頼を寄せていたところであるが、平成二年度途中から平成六年度までの間、同僚となった男性職員の勤務態度が問題となり、用務担当一人体制の保育所に異動させ、自律して仕事をさせる措置が本人のためにも市のためにも必要であった。
また、保育所用務担当職員についても、堺市行財政見直しに関する基本方針を受けて、事業の外部委託、職員の配置基準や勤務体制の見直しなど多角的に取り組む中で、配置基準を大規模保育所一五か所のみ二名とし、それ以外を一名配置としたが、大規模保育所の場合、施設の構造、備品の保管場所、保管方法など実際の業務に必要な引継ぎがうまくされないおそれを配慮して、二名同時に配置転換しないこととしていたが、本件職員Ａの相方の職員を自立させるため、一名配置の保育所に異動させることとしたため、本件職員Ａを定年退職させると右の扱いに反し業務に支障を及ぼすとして勤務延長したものである。
（２）　原因行為の違法
ア　本件職員Ｂ、Ｃ及びＤの任命権者は、教育長である。したがって、被告としては、堺市教育委員会（教育長）の任命する発令については、これに伴う給与等の支払につきその予算の裏付けがある以上は、これを阻止しあるいは無視することがで
きないので
あって、右命令や発令が不存在であるか、又はこれに重大かつ明白な瑕疵があって、職員が現にその等級号俸にある者ということができないにも関わらず、右等級号俸にある者として給料の支出決定をするといった、当該支出決定自体が違法となるような場合でない限り、職員に対してそのものの等級号俸に応じた給料、手当を支払わなければならないものである。
イ　前記（１）のとおり、堺市においては、財政健全化に向けて取り組んでいたが、人員削減と市の円滑な業務継続の均衡を図る方策は、民間委託化の拡大、短期臨時職員や非常勤職員の活用あるいは勤務延長により一時的に人員調整を行う等、種々の方策が考えられるが、どの方策を選択するかについては、まさに任命権者の裁量によるところである。
堺市においては、学校給食調理員ら現業職員については、将来的に民間委託化する方向で見直しを検討しており、基本的には退職職員について補充をせず人員の削減を図っていた中、退職予定者全員をそのまま退職させることにより公務の運営に著しい支障が生じると認められる十分な理由があると判断し、日々の業務の継続に支障の出ないよう、年度ごとの配置人員数の調整を行うため、業務に慣れた退職予定者のうちから勤務成績優秀な職員の同意を得て、堺市定年条例四条を適用し、勤務延長したものである。
したがって、右判断の適、不適の問題は生じても、例えば、地方公務員法二八条の三所定の条例を定めずに定年特例措置を実施した場合、あるいは同条項規定の年数を超えて勤務延長させた場合のように、重大かつ明白な瑕疵があり当然無効とされるもの、あるいはそもそも不存在と評価されるようなものではなかった。
３　被告の責任
（一）　原告の主張
被告は、指揮監督上の義務に違反し、故意または過失によって、庶務担当課長が行った違法行為たる支出命令を阻止しなかったものである。すなわち、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤに対する本件勤務延長が、堺市定年条例四条一項二号、三号のいずれにも該当しないもので、明らかに違法であり、その違法は重大かつ明白である。
とりわけ、堺市は、かねてから厳しい財政経済環境にあり、そのため「堺市行財政見直しに関する基本方針」を定め、この方針の下に職員の定数管理の適正化を重要な目標として掲げ、「人件費は行政コストの中で大きなウエイトを占めるところ
から職員数には一定の限界があり、その増加を抑制


するための方策が必要である」とし、このため「常勤であることを要しない分野も少なくないので、これらを見直しの上、アルバイト、パートタイマーの活用を図ることも重要な課題である」との方針を明確に示している。さらに、平成七年七月に策定された「堺市行財政見直し推進計画」でも「適正な定員管理のいっそうの推進」を掲げ、このために「臨時職員の活用」の方針を打ち出している。
これらの方針は、いうまでもなく被告によって策定され、いわば公約として表明されてきたものであるから、被告は右施策の方針を知悉しているところである。右のように、本件勤務延長は、堺市定年条例に明らかに反し違法であるばかりか、被告自らが表明している方針に全く逆行するものであり、被告は、堺市長として、補助職員が右違法行為に基づく支出命令を行うことを阻止する指揮監督上の義務を負っている。
しかるに被告は、自ら出した前記方針を知り又は過失によりこれを知らずに、右義務に違反して、本件特例措置につき担当課長が前記支出命令を出すことを阻止しなかったものである。
（二）　被告の主張
被告あるいは教育長が本件特勤務延長を行ったことは、業務の見直し等行財政の効率化に努めてきたなかで、職員数の適正化を図るに際し、公務の継続性、安定性の確保といった公務遂行上の必要性を参酌し、条例の合理的運用が不可欠との考えが前提にあったものであり、同判断に過失はない。
４　損害
（一）　原告の主張
堺市が被った損害は、本件の支出命令に係る支出金額全額であるが、仮に本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤに支出した給与等全額を損害とみることができないとしても、「勤務延長」の場合と「臨時職員・非常勤職員の活用」とでは、被告のいう「労務の対価」に大きな差があり、その差が損害というべきである。別紙Ⅰに示すとおり、保育所用務員である本件職員Ａにつき、違法に勤務延長したことによる損害は金八二七万九七二三円である。
別紙Ⅱに示すとおり、給食調理員である本件職員Ｂ、Ｃ及びＤにつき、違法に勤務延長したことによる損害は金三一四五万九七三七円である。
二　被告の主張
本件職員らは、条例等に基づき勤務時間当該職務に専念してきたものであるから、労務提供と賃金とが対価関係をなしているとの前提にたつ限り、公金の支出は、堺市に対し損害を生じさせているとは評価できない。
また、本件職員Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤが担った
業務を円滑に遂行するためには、勤務延長措置以外のいかなる方策を用いようとも、委託業者なり、新規採用者なり、非常勤職員なりに当該勤務延長職員が担当したものと同等の労務を提供させなければならず、その労務の対価としての委託料、賃金もまた同様に必要であるのは明白な事実である。
常勤職員と非常勤とでは、その勤務形態、勤務内容が異なり、その「労務の対価」にも大きな差異が生じるのは当然のことである。例えば、給食調理員についてみると、常勤職員では、週五日（八時から一六時三〇分）勤務であり、給食調理の準備から後かたづけまで、一日の給食調理業務全行程を担当し、全行程のうち、回転釜担当職員を決め、当該釜当番がその日の調理業務の中心的役割を果たしているのに対し、非常勤職員では隔日（週二・五日、八時三〇分から一五時）勤務であり、右釜当番業務に当たることもなく、常勤職員の指導、監督の下に調理業務に従事しているものであり、また一般的に経験年数が少ないことから、補助的業務を担当する場合が多い。
第三　当裁判所の判断
一　本案前の判断
被告は、平成七年一二月一九日以前になされた支出命令については、本件監査請求は、監査請求期間を徒過した後にされた違法があると主張するのでこの点につき判断する。
１　監査請求期間徒過の有無
地方自治法二四二条二項は、監査請求は、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは、これをすることができない旨規定している。ここにいう当該行為とは、同条一項に列挙されている事項であるが、同項がまず、財務会計上の行為を行う主体として長、委員会、委員又は職員を列挙した後で、財務会計上の行為として契約の締結、公金の支出、財産の取得等を列挙していること、そして、通常は各個別の財務会計上の行為についてそれぞれ独立してその違法性、不当性を問題とし得ること、さらに、法は地方公共団体の機関又は職員の行為をいつまでも争い得る状態にしておくことが法的安定性の観点から妥当ではないので監査請求期間を一年と限定して法的な安定性を確保したと解されることからすると、監査請求期間も個々の財務会計行為ごとに判断すべきである。しかしながら、各別の財務会計上の行為が観念できる場合であっても、それぞれが相互に密接に関連し不可分一体となり、全体としてみなければその違法性あるい
は不当性を判断することができないような特段
の事情がある場合には、これを一体としてとらえ、昀終的な財務会計上の行為が行われた日をもって当該行為の終わった日と解すべきである。これを本件についてみると、本件各支出命令は、本件勤務延長を前提とするものではあるが、それぞれ個別の根拠に基づき発せられ、それぞれ個別の財務会計法規がこれを規律しているものであり、これを一体としてとらえるべき特段の事情は認められないというべきである。
したがって、平成七年一二月一九日以前になされた支出命令については監査請求期間を徒過したものであるというべきである。
２　正当な理由の有無
原告は、堺市が、各職員の所属、職務内容、採用年月日、年齢、条例附則三項の経過措置適用の有無など監査請求に必要な事項を公表したのは、平成八年一〇月であり、原告はそれまでこれらを知り得なかったのであるから地方自治法二四二条二項にいう正当な理由があると主張する。
しかし、右正当な理由がある場合に監査請求期間の例外を設けた法の趣旨は、法的安定性を考慮したとても、当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裏にされ、一年を経過してから初めて明らかになった場合等に原則を貫くことが相当でないというところにあると解されるが、本件においては、各支出命令がことさら秘匿隠蔽されたといった事情、あるいは、その違法性をことさら隠蔽したといった事情は認められないのであるから、監査請求期間を徒過したことに正当な理由を認めることはできない。
３　したがって、平成七年一二月一九日以前に行われた別表一Ａ１ないし１１、同Ｂ１ないし１１、同Ｃ１ないし１１、同Ｄ１ないし１１の各支出命令に係る訴えは、いずれも適法な監査請求を経ていないものであり、右合計金額金二四五九万五四二一円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分は、不適法として却下を免れないものである。


二　本案についての判断
以下、前記一で判断したとおり適法な監査請求を経た別表一Ａ１２ないし１６、同Ｂ１２ないし１６、同Ｃ１２ないし１６、同Ｄ１２ないし２６の支出命令について判断する。
１　前記第一、一の事実、証拠（甲三の２ないし９、五、八、乙一八の１ないし３、二六、証人ａ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　堺市では、昭和六〇年八月五日に堺市長を本部長として堺市行財政見直し推進本部が設置され、市財政をとりまく状況が一層厳しくなるとの想定のもとに、民間企業における経営努力を参考として、社会、経済情勢に適応して、昀小の経費で昀大の効果を上げることにより一層努め、財政構造硬直化の現状からの脱却が今後の行政執行の前提として不可欠であり、価値観の多様化、社会の複雑化の中で新しい行政需要に対応し得る柔軟性、機敏性とともに、情勢変化によって適合しなくなった古いものを廃止していく機能が大切であり、各種施策を総合的に調整していくシステムが必要であるとの基本的視点にたち、昭和六一年九月に「堺市行財政見直しに関する基本方針」（乙一八の２）を策定した。さらに、平成七年七月には、堺市をとりまく財政経済環境が依然として厳しいとの認識の下、右基本方針の趣旨に基づき具体的な改善施策を内容とする「堺市行財政見直し推進計画」（乙一八の３）を策定した。右推進計画では、定員管理の適正化については、事務・事業を見直すとともに、民間委託等を推進し職員数の抑制を図るとされ、人事管理については、臨時職員等の活用を図るとされ、事務・事業の見直しについては、保育所に関し多様化する保育ニーズに対応するため、保育内容、保育所職員の配置基準等保育所のあり方について検討するとし、学校給食業務に関し職員配置の見直しを行うとされた。
（二）　学校給食事業については、児童減少の状況も考慮し、順次民間委託に移行していくという方針が決定された。しかし、民間委託化については職員団体の反対も強く、民間委託に移行するまでは、退職者に対し新規採用による補充は行わず、逐次、学校給食調理担当職員数を減少させていくこととし、昀低限必要な人員配置数に対し、常勤職員数が不足することとなった場合に、退職者を一年ごとに勤務延長し、更に補助的な職務を非常勤職員により補うこととした。給食調理担当職員の配置数は、給食調理数一九五食当たり一名配置し、かつ、一校で昀低三名配置するとの基準によっていた。平成七年度については、堺市においてその必要人員配置数は三五八名となったが、これに対し、平成六年度末までの退職等で一九名の人員が不足することとなった。そこで、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤに勤務延長を行い、かつ、残り一六名分につき三二名の非常勤職員を採用し対処した。同じく平成八年度は、その必要人員配置数は三五八名となったが、これに対し、平成七年度末までの退職で三三名の人員が不足することとなった。そこで、やむを得ず五名を新規採用し、他部局から三名の配置転換を受け、本件職員Ｄの勤務延長の期限の延長を行い、かつ、残り二四名分につき四八名の非常勤職員を採用し対処した。
β小学校、γ小学校及びδ小学校の平成七年度及び平成八年度の給食調理担当職員の配置状況、各職員の勤続期間及び当該校における在職期間は別表二のとおりである。
（三）　保育所用務担当については、配置基準は全三六保育所中、大規模保育所一五か所のみ二名配置としそれ以外の保育所を一名配置としていたが、平成八年四月一日からは、全保育所において一名配置とすることとなった。平成八年度からの移行を円滑に行うため、新規採用を抑制し人員削減を行いつつ、新しい配置基準の実施まで一年期限の延長勤務と短期臨時職員の採用で対応することとした。
本件職員Ａが所属していたα保育所は二名配置であったが、本件職員Ａの同僚が、平成六年から勤務態度に問題が出たため、平成七年四月の定期人事異動時に一名体制の保育所に異動させることとなり、本件職員Ａが退職すると、二名とも同保育所での勤務が初めてとなることから、本件職員Ａにつき勤務延長を行うこととした。
２　本件勤務延長の違法性
（一）　定年制は、職員の新陳代謝を計画的に行うことにより組織の活力を維持し、もって公務の維持増進を図ることと、所定の年齢まで職員の勤務の継続を保障し、安んじて公務に専念させるところにその目的がある。ところで、勤務延長は、公務の必要性から認められた制度であり、堺市定年条例四条の文言が任命権者が要件を「認めるとき」勤務延長することができると規定していることからすると、その要件の有無の判断につき任命権者に一定の裁量を認めていることは明らかである。しかしながら、同条例の文言、右条例の根拠となる地方公務員法二八条の三が「その職員の職務の特殊性又はその職員の職務の遂行上の特別の事情からみてその退職により公務の運営に著しい支障が生ずると認められる十分な理由があるときは」任命権者が条例の定めるところにより勤務延長させることができると規定していること、定年制が前記目的からうかがわれるように個々の職員の事情いかんに関わらず画一的な退職年齢を定め、それによって計画的な人事管理を行おうとするものであることからすると、任命権者に認められる右裁量も厳格に覊束されたものと解される。
右の要件を認めるに当たっては、被
告主張のとおり地方公共団体の財政状態、人員配置を考慮することができるのは明らかであるが、右考慮はあくまでも前記のように覊束された範囲内で許容されるものである。
（二）　本件においては、職務の継続性の観点からは、本件各職員を勤務延長することが適当であるが、本件各職員の職務内容は、一定の経験、技術を要するものではあっても、その修得が極めて困難なものとは認められず、また、不足した人員については、現に非常勤職員あるいは臨時職員を採用して対応していたのであり、その他配置転換等で調整することも困難なものとは認められないのであるから、堺市定年条例四条一項二号が定める「当該職務に係る勤務環境その他の勤務条件に特殊性があるため、その職員の退職による欠員を容易に補充することができないとき」、あるいは、同項三号が定める「当該職務を担当する者の交替がその業務の遂行上重大な障害となる特別の事情があるため、その職員の退職により公務の運営に著しい支障が生ずるとき」との事実を認めることは困難というべきであり、その事実があると認めた任命権者の裁量権の行使は違法である。被告は、この点種々主張するが、いずれも右条例が要求する必要性を充たすものとは認められない。
３　原因行為の違法について


（一）　原告は、本件各支出命令が本件勤務延長を直接の原因としこれと不可分一体であるから、本件勤務延長が違法である以上、本件各支出命令も違法であると主張するが、当該職員の財務会計上の行為をとらえて地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づく損害賠償責任を問うことができるのは、たといこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（昀高裁判所平成四年一二月一五日第三小法廷判決、民集四六巻九号二七五三頁）。
（二）　そこで、本件支出命令について検討すると、前記のとおり、本件勤務延長は堺市定年条例四条の要件を充たさない違法なものであると解されるが、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤの本件勤務延長が教育長により行われたことから、各支出命令が右（一）の観点から財務会計法規上の義務に違反し違法となるか否かが問題となる。（１）　地方教育行政法は、教育委員会の設置、学校その他の教育機関の職員の身
分取扱その他地方公共団体
における地方教育行政の組織及び運営の基本を定めるものであり（同法一条）、教育委員会の権限について同法二三条は、教育委員会が、学校その他の教育機関の設置、管理及び廃止、教育財産の管理、教育委員会及び学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事などを含む、地方公共団体が処理する教育に関する事務の主要なものを管理、執行する広範な権限を有するものと定めている。もっとも、同法は、地方公共団体が処理する事務の全てを教育委員会の権限事項とはせず、同法二四条において地方公共団体の長の権限に属する事務をも定めているが、その内容を、大学及び私立学校に関する事務（一、二号）を除いては、教育財産の取得及び処分（三号）、教育委員会の所掌に係る事項に関する契約の締結（四号）並びに教育委員会の所掌に係る事項に関する予算の執行（五号）という、いずれも財務会計上の事務のみにとどめている。すなわち、同法は、地方公共団体の区域内における教育行政については、原則として、これを、地方公共団体の長から独立した機関である教育委員会の固有の権限とすることにより、教育の政治的中立と教育行政の安定の確保を図るとともに、他面、教育行政の運営のために必要な、財産の所得、処分、契約の締結その他の財務会計上の事務に限っては、これを地方公共団体の長の権限とすることにより、教育行政の財政的側面を地方公共団体の一般財政の一環と位置付け、地方公共団体の財政全般の総合的運営の中で、教育行政の財政的基盤の確立を期することとしたものと解される。
右のような教育委員会と地方公共団体の長の権限の配分関係にかんがみると、教育委員会がした学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関する処分については、地方公共団体の長は、右処分が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合でない限り、右処分を尊重しその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり、これを拒むことは許されないと解するのが相当である。
なぜなら、地方公共団体の長は、関係規定に基づき予算執行の適正を確保すべき責任を地方公共団体に対して負担するものであるが、反面、同法に基づく独立した機関としての教育委員会の有する固有の権限内容にまで介入し得るものでなく、このことから、地方公共団体の長の有する予算の執行機関としての職務権限には、自
ずから制約
が存するからである（前掲昀高裁判所平成四年一二月一五日第三小法廷判決）。（２）　これを本件についてみると、本件職員Ｂ、Ｃ及びＤの平成七年度の本件勤務延長については、前記のとおり、堺市定年条例四条の要件を欠くものであるが、前記二１（二）で認定した当時の堺市における定員配置の状況及び本件職員Ｂ、ＣおよびＤがそれぞれの学校において当時昀も在職期間が長かった者であることからすると、その職員の勤務延長が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するものとまでは解し得ず、庶務担当課長としては、教育長が行った本件特例措置に基づく任命処分を前提として、これに伴う所要の財務会計上の行為を措置をとるべき義務があったというべきであり、庶務担当課長のした本件支出命令が、その職務上課された財務会計法規上の義務に違反してされた違法なものということはできないというべきである。（三）　ところで、本件職員Ｄについては、平成八年度にさらに勤務延長期限の延長が行われているが、これについては右（二）と別個の考慮が必要である。すなわち、堺市定年条例四条二項は、勤務延長の期限の延長については、市長の承認を要する旨の規定をおいているが、これは、地方教育行政法により定められた地方公共団体の長と教育委員会の権限の配分につき、そもそも勤務延長の特例措置が特例であって慎重な運用が期待されるところ、その期限の延長がさらにその特例と位置付けられていることから、この段階に至っては、市長の財務に関する権限を重視し、市長に期限の延長を承認するか否か判断をする権限を与えたものと解するのが相当である。この場合には、堺市定年条例上、市長には承認するか否かの権限があるのであるから、本来的な支出命令の権限に基づき、その適否を審査する義務も課されているというべきである。そして、本件職員Ｄについての勤務延長期限の延長は、前記のとおり違法であることから、予算執行権限を有する市長としては、期限の延長を承認せず、または、各支出命令の段階においてもこれを是正すべき財務会計法規上の行為規範が課されているというべきであり、そして、市長から右予算執行権限を専決させられた職員に対しても、本来の権限者である市長と同様の行為規範が課されているというべきである。
したがって、右行為規範に反して、何らの是正措置を採らなかった庶務担当課長の支出命令は財務会計法規に反して違法なものであると解される。（四）　次に、本件職員Ａについて庶務担当課長の支出命令の違法性を検討すると、前記のように本件勤務延長が違法であることから、予算執行権限を有する市長としては、そもそも勤務の延長をせず、または、各支出命令の段階においてもこれを是正すべき財務会計法規上の行為規範が課されているというべきであり、市長から右予算執行権限を専決させられた職員としても、長と同様の行為規範が課されているというべきである。
したがって、右行為規範に反して、何らの是正措置を採らなかった庶務担当課長の支出命令は財務会計法規に反して違法なものであると解される。
４　被告の責任、


（一）　前記第二、二４（二）認定のとおり、本件各支出命令は、庶務担当課長の専決により行われているので、さらに被告の責任の有無が問題となる。被告は、地方自治法上、支出命令を行う権限を法令上本来的に有する者であるが（地方自治法二三二条の四第一項）、専決規則等事務処理上の明確な定により、その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の補助職員に専決させることとしている場合であっても、地方自治法上右財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている以上、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当し、右専決を任された補助職員が市長の権限に属する当該財務会計上の行為を専決により処理した場合は、市長は、右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、普通地方公共団体に対し、右補助職員がした財務会計上の違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である（昀高裁判所平成三年一二月二〇日、民集四五巻九号一四五五頁）。（二）　これを本件についてみると、本件職員Ｄの平成八年度の勤務延長の期限の延長に当たっては、被告自らがこれを承認していること、本件職員Ａについては、自らが堺市定年条例に基づき勤務延長していること、さらには、堺市において策定された「堺市行財政見直しに関する基本方針」（乙一八の２）では、行政需要の増加と人件費の抑制の観点から職員の定数管理の適正化が重要な目標として掲げら
れ、職員数
の増加を抑制し、非常勤職員等の活用の方針が明確にされ、被告自身が市長の地位にある時点で策定された「堺市行財政見直し推進計画」（乙一八の３）においても適正な定員管理の一層の推進が掲げられ、人事管理の面では臨時職員活用の方針を打ち出していることからすると、市長である被告には、右市の方針に反するような支出命令については、これを是正するよう求めるなどの指揮監督上の義務が認められるというべきところ、被告が右是正の措置を採ったことを認めることはできないのであるから、被告は、少なくとも過失によって、右指揮監督上の義務に反し、担当庶務課長が前記３（三）及び（四）で違法なものと認定した担当庶務課長の本件各支出命令を阻止しなかったものとして、その責任を負うというべきである。
５　損害額
（一）　被告がその責任を負うべき違法な支出命令による支出は、本件職員Ａに係る別表一Ａ１２ないし１６の支出命令による合計金一七九万二五九四円及び本件職員Ｄに係る別表一Ｄ１７ないし２６の支出命令による合計金六〇九万九七〇七円である。
しかしながら、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく住民訴訟において住民が代位行使する損害賠償請求権は、民法その他の私法上の損害賠償請求権と異なるところはないのであるから、損害の有無、その額については、損益相殺が問題になる場合はこれを行った上で確定すべきものであり、したがって、財務会計上の行為による普通地方公共団体に損害が生じたとしても、他方、右行為の結果、その地方公共団体が利益を得、あるいは支出を免れることによって利得をしている場合、損益相殺の可否については、両者の間に相当因果関係があると認められる限りは、これを行うことができるというべきである（昀高裁判所平成六年一二月二〇日第三小法廷判決、民集四八巻八号一六七六頁）。
（二）　これを本件についてみると、本件職員Ａは、用務員の定員が二名であるα保育所においてその定員二名中の一名として現実に稼働していたのであるから、本件職員Ａを勤務延長しない場合には、他の者を当てる必要があったというべきである。また、本件職員Ｄも、給食調理員の定員が三名であるδ小学校において、その定員三名中の一名として現実に稼働していたのであるから、本件職Ｄを勤務延長しない場合には、他の者を当てる必要があったというべきである。
したがって、前記堺市の損害と、他の者を
当てた場合に必要とされる対価の支払を免れたことにより堺市が得た利得との間には相当因果関係があるというべきであるから、両者は損益相殺の対象となるものというべきである。
（三）　そこで、次に、右相当因果関係がある金額について検討する。（１）　まず、本件職員Ａの別表一Ａ１２ないし１６の支出について検討する。右支出は平成八年一月ないし三月分の本件職員Ａの労働の対価として支出されたものを主とするものであるところ（なお、Ａ１２の支出は平成七年四月ないし一二月分の差額分である。）、堺市においては、平成六年度末の用務担当の欠員補充に伴い短期臨時職員を三か所の保育所でそれぞれ一名ずつ雇用したが、右三か所の保育所の短期臨時職員に対する賃金は、平成八年一月支給分が合計三二万六一四〇円で一人当たりの平均が金一〇万八七一三円、同年二月支給分が合計二八万三三九〇円で一人当たりの平均が金九万四四六三円、同年三月支給分が合計三三万七二二〇円で一人当たりの平均が金一一万二四〇六円であることが認められる（甲四）。すると、少なくとも右一月ないし三月支給分の一人当たりの平均額の合計金三一万五五八二円相当額については、堺市が支出を免れたことにつき前記相当因果関係があると認められる。仮に、本件職員Ａが経験豊富な職員であるとして、その要求される職務内容に特段に特殊なものは無いのであるから、短期臨時職員よりも高額の対価を払うべき者を当該職務に充てるべき必要性を認めるに足る証拠はなく、前記金額を超えて相当因果関係があると認めることはできない。したがって、被告が負担する額は、本件職員Ａに関する損害金一七九万二五九四円から右金三一万五五八二円を控除した金一四七万七〇一二円である。次に、本件職員Ｄの別表一Ｄ１７ないし２６の支出について検討する。右支出は主として平成八年四月一日から同年一二月一日までの本件職員Ｄの労働の対価であるが、堺市においては、正規職員が欠員となった場合は、非常勤職員を配置しているのであるから、対応する期間非常勤職員を配置した場合の費用が前記相当因果関係を有するものというべきである。この点、被告は、本件職員Ｄが経験豊富な職員であることを主張し、さらに非常勤職員が行う業務は正規職員の補助的な業務であると認められるが（乙二六、証人ａ）、非常勤職員が正規職員の業務を
代行し得ないとまでは認められず、非常


平成１４年６月２８日判決言渡平成１２年(ﾜ)第３５６９号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１５９０万円及びこれに対する平成１２年７月４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を被告の，その余を原告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　　実　　及　　び　　理　　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２９４８万８８５５円及びこれに対する平成１２年７月４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，陳旧性脳梗塞に伴うてんかんのために，被告の設置する東京醫科大学病院（以下「被告病院」という。）に入院したＡが，治療中に転倒して頭部を打撲し，硬膜下出血による脳軟化により死亡したため，Ａの妻であり相続人である原告が，被告に対して，債務不履行による損害賠償と遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，括弧内に証拠を示す。）
(1)　当事者
原告は，平成１０年９月２４日死亡したＡの妻であり，Ａの子は，相続人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの３名がいるが，この３名はいずれも東京家庭裁判所において，Ａの相続放棄の申述を行いそれぞれ受理されたため，原告は，Ａの兄弟姉妹らと共同相続をするところとなり，Ａの相続財産を４分の３の割合により相続した（甲１ないし４，９，１１）。
被告は，東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号に被告病院を設置し，その管理運営をする学校法人である。
(2)　Ａの被告病院への入院及びその後の経過
Ａは，平成１０年９月１５日午前０時１３分，意識障害のため，救急車で被告病院に搬送されて入院した。
被告病院は，ＡのCTスキャンを撮って診察し，陳旧性脳梗塞に伴う痙攣発作（てんかん）と診断してＡを入院させ，入院後，保存的治療をしたところ，Ａの意識は改善され，同月２０日からは，症状の固定後の退院を目指してリハビリテーションを開始することになった。
(3)　Ａの死亡
Ａは，平成１０年９月２１日，被告病院における集中治療室においてリハビリテーション中，付添いの看護婦ＥがＡのもとを離れた間に，転倒して頭部を打撲し（以下「本件事故」という。），しばらくして意識を失い，同月２４日午後８時５３分，硬膜下出血による脳軟化により死亡した（甲６，１０，乙１の２１頁ないし３３頁）。
２　争点
(1)　不完全履行による被告の責任の有無
(2)　損害
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)［不完全履行による被告の責任の有無］
（原告）
ア　本件事故の態様
Ａは，椅子座位のリハビリテーション中に，座位を保持できなくなった結果，椅子から転落し，又は，上半身が後方に傾斜して，上半身の重みで椅子ごと後方に転倒した。若しくは，Ａは，椅子から立ち上がろうとしたが，その動作を継続できなかったため，又は，立ち上がったものの，その姿勢を保持できなかったため，椅子ごと後方に転倒したものである。
イ　被告の過失
(ｱ)　予見可能性
被告病院の担当看護婦のＥは，本件事故発生当時において，Ａの座位保持リハビリテーションはまだ２日目であるから，長時間のリハビリテーションを行った場合は，Ａにとって座位保持が困難になることが予見できた。また，被告病院の担当者は，Ａには場所についての見当識障害があることを認識していたのであるから，同人が，リハビリテーション中に椅子から立ち上がるなどの危険行動を起こして，転倒による受傷などの結果の発生があり得ることを予見可能であった。
(ｲ)　結果回避義務違反
被告は，下記のうちのいずれかの措置をとれば，Ａの転倒による受傷の結果を回避できたにもかかわらず，いずれの措置もとらなかった。①　Ａのリハビリテーション中，看護婦が，終始付き添う。②　看護婦が付添いを中断する際，リハビリテーションを中断する。③　長時間の座位保持のリハビリテーションを回避する。④　Ａが，椅子の後方に転倒しないための措置，すなわち，車椅子や背丈の高い背もたれ付きの椅子を利用するか，あるいは，壁に近接して椅子を置くなどの措置をとる。
⑤　Ａが，リハビリテーション中に立ち上がれないように，身体を椅子にベルトなどで固定する等の措置をとる。
（被告）
本件事故当時，Ａは，担当看護婦のＥと十分なコミュニケーションがとれており，本件事故発生日も，Ａの午後の検査予定を確認しに行く直前に「動かないようにしてね。」と声をかけた際にも頷いて，同看護婦の言うことを十分理解し，その指示に従った行動を取ることができていた。
また，Ａは，身体的にも，少なくとも，担当看護婦がナース・ステーションに午後の検査予定を確認しに行き戻ってくるまでの間，椅子座位姿勢を保持するのに十分な状態であった。
さらに，Ａにみられた見当識障害は，場所についてのみであり，この見当識障害は，立ち上がる動作をすることとの間に論理的な関係はないから，見当識障害が存することを根拠に，Ａの転倒を予見できることにはならない。したがって，本件事故は，予測不可能なものであり，被告に過失はない。
(2)　争点(2)［損害］
（原告）
Ａは，本件事故により，下記アないしウのとおり，合計３９３１万８４７４円の損害を被った。
ア　逸失利益　　１２１１万８４７４円
(ｱ)　Ａは，平成１０年１月１日から，死亡する同年９月２４日までの賃金として，有限会社昭和ビルサービスから２５０万円の支払を受けていた。この賃金を基礎にして下記計算式により，Ａの死亡時の年収を算出すると３４１万７６０２円となる。
計算式　2,500,000×365÷267＝3,417,602円(ｲ)　Ａは，死亡時の年齢が６３歳であり，労働能力喪失期間は４年である。


前記(ｱ)の年収に対し，労働能力喪失期間４年間のライプニッツ計数３．５４５９をかけて中間利息を控除した後の逸失利益は，１２１１万８４７４円である。
イ　慰謝料　　２６００万円
Ａは，原告及びＤの一家の主として家計を支えていたものである。したがって，Ａの死亡による慰謝料は，２６００万円を下回ることはない。
ウ　葬儀費用　　１２０万円
Ａの葬儀については，合計３８６万０３６８円を要したが，本件事故と相当因果関係のある損害は，このうち１２０万円である。エ　本件訴訟で請求する損害金額　　２９４８万８８５５円前記アないしウの損害額の合計は，以上のとおり，３９３１万８４７４円であるが，原告は，同人の子らが相続放棄した結果，Ａの妻として法定相続分４分の３を相続したので，原告は，本件訴訟で，２９４８万８８５５円の損害金を請求する。
（被告）
原告の損害についての主張は否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実等，証拠（証人Ｅ，同Ｆ），後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　Ａが被告病院に入院した経緯及びその後の病状ア　Ａは，従来より糖尿病（インスリン療法中），陳旧性脳梗塞，糖尿病性網膜症として，高度の視力障害を呈しており，平成９年１月又は２月ころから被告病院に通院していたところ，平成１０年９月１４日午前に，自らが購入した，被告病院の処方ではないドイツ製の脳梗塞の薬を服用した後，夕方に顔面蒼白，食事摂取不可能となり，夜に嘔吐し，痙攣，左半身麻痺が出現したとして，救急隊を要請し，翌１５日午前０時１３分に被告病院に搬送された（甲５，乙１の４頁，５頁，１４頁，９６頁，乙４，５）。
イ　搬送時のＡの状態は，以下の通りであった（甲５，乙１の４頁，５頁，１５頁，乙４，５）。
①　意識レベルは，ジャパン・コーマ・スケール（JCS）で３００（「刺激をしても覚醒しない状態」で「痛み刺激に全く反応しない」）。②　瞳孔は３．０㎜等大，左共同偏視あり，対光反射両側なし。③　血圧２３２／１２０，脈拍１２０とかなりの高血圧，頻脈。④　顔面，下腿の浮腫著明。
被告病院では，鎮静処置後に気管内挿管して，頭部CTスキャンを実施したが，右後頭葉の陳旧性脳梗塞，蝶形骨洞に占拠性病変があり，年齢に比して高度な脳萎縮が認められた（乙１の１６頁，乙５）。
ウ　Ａは，同月１５日午前１時ころ，被告病院の救命医療センターに入院し，その後徐々に意識レベルが上昇して，約１時間後に抜管したが，その時点で自発呼吸は良好で，意識レベルもジャパン・コーマ・スケール（JCS）で３（「刺激しないでも覚醒している状態」のうち，「自分の名前，生年月日が言えない」もの）ないし１０（「刺激すると覚醒する状態」で「普通の呼びかけで容易に開眼する」もの）となっていた（乙１の１６頁ないし１８頁，乙５）。エ　Ａは，その後，入院による拘禁症候群のためと思われる「夜間せん妄」や，「ごきぶりがいる」などの幻覚症状（乙１の１８頁，１１７頁［9月15日～16日］），意味不明の言動（乙１の１１９頁［9月16日～17日］，１２３頁［9月18日～19日］，１２５頁［9月19日～20日］），暴れることや暴言（乙１の１２１頁［9月17日～9月18日］，１２３頁［9月18日～19日］），意識混濁状態（乙１の２０頁［9月18日］），覚醒不良の症状（乙１の１２３頁［9月18日～19日］，１２５頁［9月19日～20日］）などがあり，活動性の上昇がなかなかみられなかったが，９月２０日には，場所について見当識障害があったものの，意識レベルは１ないし２まで回復していた（乙１の２１頁，３５頁，乙５）。
Ａは，看護婦との間で，９月２０日午前９時３０分ころには，「あいさつはしっかりとね，しますよ。今日は天気いいね。」という会話をした（乙１の１２７頁［9月20日～21日］）。
(2)　本件事故発生前のＡのリハビリテーション
ア　Ａは，９月１９日には，ベッド上ギャッジ・アップ姿勢をとることができるようになり，同月２０日には，午前１１時ころから椅子座位姿勢によるリハビリテーションが開始された（乙１の１２７頁［9月20日～21日］，乙５）。イ　なお，同月１９日から２０日にかけてのＡの症状は，看護記録中の「A＆Pサイン」欄記載（乙１の１２５頁［9月19日～20日］）によれば，「２１°ころ覚醒す。その后不明言動きかれ，失見当識あり。」「夜間時に覚醒，朝方に入眠する。意味不明なことを言う時もある。」「朝方入眠したのは，低血糖のためか？」「BS徐々に低下し，４３まで低下」「BSコントロールつかず要注意」などの記載があるから，Ａは，この時点において，これらの症状を呈していたことが認められる。
(3)　本件事故発生当日（平成１０年９月２１日）の経緯
ア　午前９時ころから午前１１時ころまで
(ｱ)　被告病院のＡの担当看護婦であるＥは，この時間帯に勤務しており，深夜勤の看護婦から，Ａについて，場所や日時についての見当識障害はあるもののバイタルは安定しているという申し送りを受けて，午前９時ころには，Ａのベッドサイドへ行った（乙５）。
(ｲ)　その後，Ａの全身の清拭を行うこととなり，Ａは，Ｅからスポンジとタオルを渡されると，ベッド上で自分で身体を拭いた（乙５）。(ｳ)　清拭後，しばらく休憩してから，Ｅは，ベッド上ギャッジ・アップにて，Ａの上半身を挙上した姿勢とし，午前１０時３０分ころから，姿勢保持のリハビリテーションを開始した（乙５）。


(ｴ)　この間，Ｅは，Ａに付き添って話し相手となりながら，その様子を観察したところ，ＡはＥとの間で「俺は息子がいるんだ。でもね，ずっと会っていないんだ。」，「家のトイレ新しいんだよ。新しいトイレになってから１週間だから，早くそれを使いたいなあ。まだ駄目なの？仕方ないねえ。今家じゃないの？そう。病院なの。じゃあ仕方ないねえ。」などの会話を交わした（乙５）。Ａのこの時の意識レベルは，場所についての見当識障害があったため，ジャパン・コーマ・スケール（JCS）で１ないし２程度であった（乙５）。
イ　午前１１時ころから正午ころまで
(ｱ)　午前１１時ころに担当医の回診があり，担当医は，Ｅに対し，前日と同様の椅子座位による姿勢保持のリハビリテーションを行うこと，前日よりもリハビリテーションの時間を延ばし，食事も椅子座位姿勢でとるようにしてみようとの指示を行った。これを受けて，Ｅは，Ａをベッドから下ろして，椅子に座らせ，椅子座位姿勢とした。この時，Ｅともうひとりの看護婦が介助し，２人でＡに肩を貸すようにし，パジャマのズボンを持ってベッドから椅子へ移動させた（乙５）。(ｲ)　Ａの座位姿勢によるリハビリテーションの際に使用した椅子は，パラマウントベッド社製で，被告病院で椅子座位姿勢のリハビリテーションに通常用いられている椅子であった（以下「本件椅子」という。）。　Ｅは，本件椅子にＡを座らせ，その前に長テーブルを置いて挟むようにして固定した。また，このテーブルの脚には左右各５㎏の砂袋の重りを乗せてテーブル自体の固定をしていた（乙２，５）。
(ｳ)　Ｅの同日の昼の食事休憩の時間は，午前１１時から正午までの予定であったが，Ｅは，午前１１時ころにＡをベッド上ギャッジ・アップから椅子座位へ変えたばかりであったことから，Ａの様子をしばらく観察し，Ａが苦痛や異常を訴えないことを確認した上で，同２０分過ぎに別の看護婦に付添いの交替を依頼し，食事休憩をとった（乙５）。
ウ　正午前ころから午後１時ころまで
(ｱ)　Ｅは，急いで昼食をとり終えて正午前にはＡのところへ戻り，Ｅの食事休憩中，交替して付き添った看護婦に，Ａに変わりがなかったかどうか確認したが，Ａは異常や苦痛を訴えることはなく，辛そうな様子もなく，話も無理なくできていたという報告を受けた（乙５）。
また，Ｅは，Ａにもこの間苦痛がなかったことを確認した上で，予定通り椅子座位姿勢のままＡに昼食をとらせることとした（乙１の１１４頁，５）。(ｲ)　食事は，他の患者のものと一緒に，救急医療センター配膳室前の廊下に配膳車に乗せて用意されており，Ｅは，食事が用意されたとの連絡を受けたため，Ａに，「食事を取ってくるので動かないでね。」と声をかけ，Ａが頷いてこれを理解していることを確認して，数メートル先の配膳車のところへ行き，食事を取ってきた（乙５）。
Ａの前のテーブルの上に食事を乗せて勧めると，Ａは，準備された食事を，自力でほぼ全部摂取できた。Ｅは，Ａに，動かないよう声をかけ，救急医療センター配膳室前の廊下にある配膳車に下膳した（乙５）。(ｳ)　Ｅは，Ａに対して，昼食後，午後０時３０分ころに食後の服薬を行い，その後続けて歯磨きをさせた（乙５）。
Ｅは，これらのときもＡのもとを離れ，Ａのいる病室の前の洗面所に，服薬のための飲用水を汲みに行ったり，歯磨きのためのタオルと口腔内をすすぐ水及び洗面器を取りに行った（乙５）。
Ｅは，Ａに，「歯磨きの用意をしてくるから動かないでね。」，「薬のお水を持ってくるから動かないでね。」と声をかけ，Ａの顔や表情を観察して，Ａが頷いたり，「大丈夫。」などと答えたりするのを確認した上でその場を離れた（乙５）。
エ　午後１時ころからＡの転倒発見まで
(ｱ)　服薬及び歯磨きが終わった時点で，Ａの椅子座位での姿勢保持のリハビリテーションは約２時間を経過したことから，Ｅは，Ａに，「その姿勢で辛くないですか。」と話しかけたところ，Ａは，「大丈夫。」と答えた（乙５）。(ｲ)　Ｅは，午後１時１０分ころ，Ａの午後の検査の予定をナース・ステーションに確認しに行った。このとき，Ｅは，Ａに，「動かないようにしてね。」と声をかけ，Ｅは，病室の廊下を隔て斜め向かいにある数メートル先のナース・ステーションへ向かった（乙５）。
(ｳ)　Ｅが，ナース・ステーションにあるカウンターのあたりで，詰めていた看護婦に声をかけ，Ａの検査の予定を確認しようとしたところ，背後でガタンという音がしたので急いで見てみると，Ａと同室に入院中の患者の家族が飛び出してきて，Ａが倒れている旨をＥに伝えた（乙５）。
オ　転倒後の経過とＡの死亡
(ｱ)　Ａは，床に仰向けで後ろ側に倒れており，Ｅが名前を２～３回呼んだところ，頭をさすりながら，はっきりした口調で「頭打っちゃった。」と答えた。Ａが座っていた椅子は，Ａが倒れていた右側頭部付近に倒れており，テーブルは動いていなかった（乙５）。
(ｲ)　本件事故により医師の診断を受けたＡの意識レベルは，徐々に低下し，CT所見で左側頭部に硬膜下血腫及びこれによると思われる正中偏位が認められたため，急性硬膜下血腫と診断され，緊急で小開頭血腫洗浄，ドレナージ術が施行された。その術後，CTで血腫の増大が認められたため，さらに緊急で開頭血腫除去術が施行されたが，平成１０年９月２４日午後８時５３分，硬膜下出血による脳軟化により死亡した（甲１０，乙１の２１頁ないし３３頁，乙５）。
２　争点に対する判断
(1)　争点(1)［不完全履行による被告の責任の有無］について
ア　Ａの本件事故の態様


前記前提となる事実によれば，Ａの転倒を直接現認した者はいなかったのであるから，転倒の態様について厳密に全ての過程を特定することは容易ではないものの，①本件椅子は，写真撮影報告書（乙２）中の写真で示されているもので，鉄パイプ製の脚，肘置きのついたものであるが，背もたれの高さは比較的低く，折り畳み式のものであること（証人Ｅ７頁１０頁），②被告代理人岡田隆志弁護士が，実際に本件椅子に腰かけて後方に寄りかかってみても，そのままでは容易に転倒しないこと（証人Ｅ１１頁），③Ａは，床に仰向けに転倒しており，椅子はＡの右斜め上のあたりに折り畳まれている状態で床にあったこと（証人Ｅ７頁），④本件椅子の後方には何もなかったこと（証人Ｅ６頁）などを総合して判断する
と，Ａは，立ち上がり，又は
，立ち上がろうとして体のバランスを失い，椅子ごと後方に転倒し，左側頭部を強打したものと認めるのが相当である。
イ　本件事故の予見可能性
本件各証拠及び前記争いのない事実等，前提となる事実並びに弁論の全趣旨によれば，以下のとおり，本件事故は予見可能であったというべきである。(ｱ)　まず，Ａの運動機能については，本件事故当時，自ら立ち上がり，歩行することが，十分にできるだけの運動機能があったか否かは不明であるが，少なくとも，看護婦に挟まれた状態では，自分で立っていることが可能であったことが認められるのであるから，本件事故当時，自ら立ち上がり，又は，立ち上がろうとする運動機能を有していたこが認められる（証人Ｅ１１頁）。(ｲ)　次に，Ａが看護婦の声掛けを理解し，かつ，それに従って自己の行動を制御することができる程度の弁識能力，制御能力があったか否かについては，以下のとおり，これらを認めることはできない。
すなわち，Ａが，被告病院に入院することになったのは，自ら購入して服用したドイツ製の脳梗塞の薬の作用による「陳旧性脳梗塞に伴うてんかん」のためであり，入院後に，漸次，意識障害及びてんかんの発作は改善をみたものの，９月１８日においては，Ａは，陳旧性脳梗塞に起因するてんかん発作後の昏迷状態にあった事実が認められ（乙１の１２１頁［9月17日～18日］，１２３頁［9月18日～19日］，証人Ｆ１３頁），平成１０年９月１９日から２０日にかけては，意味不明の言動を行い，朝方に眠るなど，覚醒不良の症状を示していたことが認められる（乙１の１２５頁［9月19日～20日］）。
そして，本件事故のあった前日（平成１０年９月２０日）においても，看護日誌（乙１の１２７頁［9月20日～21日］）の「A&Pサイン」欄には「ES自力摂取可も手元おぼつかないかんじあり。呂律回らない様な，もぐもぐした口調。イスに移る時めまいあるも，ほぼ自力で移動可。」「ES時，自力摂取せず，食べていてもそしゃくをやめてしまう。ボオーッとしてしまう。左側に倒れてしまうため，と中でベッドへ戻す。」「時々ボーッとするのは，てんかんか？」「確実に内服させ，血中濃度保っていく。」「ここはどこだっけ。」「会話成立するも失見当識あり。」「ES取りこぼし多く，ほとんど介助にて摂取す。」「BSムラあるため，低血糖，高血糖症状に注意す。」などの記載があり，９月２０日の時点で，Ａは，
これらの症状を呈していた事実が
認められ，さらに，同日において，Ａは，「アレビアチン」という抗痙攣薬を処方されていたこと，そして，この場合に，Ａの血中濃度を維持しないと再発作を起こす可能性があったことが認められる（証人Ｆ１３頁，１４頁）。結局，Ａにおいては，陳旧性脳梗塞に伴うてんかん発作にかかわると考えられるこれらの症状が，翌９月２１日の本件事故当日において再発しないといえる程度にまで寛解しているとは言い難い状態であったことが認められるのであるから，Ａは，看護婦の指示を聞き，これを弁識し，かつ，その指示に従って行動を制御する十分な能力を有していたとは認められないというべきである（乙１，４，５，証人Ｆ１３頁，１４頁）。
(ｳ)　そうであるとすれば，被告担当医師は，Ａが看護婦の指示に対して頷くなどの行動をとったとしても，場所的見当識障害などが原因で，自己にされた指示の内容を理解せず，あるいは，いったんは理解したとしても，これを失念して，立ち上がろうとするなどの行動をとること，その際，体のバランスを失って転倒するような事故が生ずべきことも予見することが可能であったというべきである。
ウ　結果回避可能性
前記イのとおり，Ａの座位保持リハビリテーションを行うについては，転倒による受傷の可能性を予見し得たのであるから，被告担当医師ないし看護婦は，これを回避するために必要な措置を講ずるべきであった。具体的には，テーブルを設置して前方への転倒を防ぐべき方策を講じるだけではなく，原告の主張するとおり，本件椅子の後ろに壁を近接させるなどして後方への転倒を防ぐべき措置をとったり，又は，付添いを中断するときは，その間，椅子から立ち上がれないように身体を固定したり，転倒を防止するために常時看護婦が付き添うなど，通常取り得る措置を講ずることによって，転倒防止を図ることが可能であったというべきである（現に，被告病院においては，５㎏の砂袋２個を脚に乗せたテーブルを設置することによって，前方への転倒による受傷防止策を講じていたものであるが，後方への転倒防止策は欠如していたものといえる。）。
エ　被告の債務不履行について


(ｱ)　被告担当医師は，前記イ，ウのとおり，医療従事者として，Ａの本件事故による受傷を予見し，かつ，これを回避することが可能であったというべきところ，座位保持のリハビリテーションを行うにあたり，担当のＥに指示して，安全なリハビリテーションを行うべきであったにもかかわらず，転倒を回避すべき方策をＥになさしめることなく，漫然とリハビリテーションを継続させ，また，Ｅにおいても転倒を防止する策を講じないままＡのもとを離れたのであるから，被告には医療行為を行う上で過失があり，債務不履行があったものというべきである。(ｲ)　これに対し，被告は，①Ａは，椅子座位のリハビリテーションについて，十分これを行うことができる身体的状態にあり，②Ａは，順調に意識障害を改善し，Ｅとの意思疎通にも会話にも問題なく，また，③Ａは，食事を自力で摂取し，食後の服薬，歯磨きも自力ででき，④Ａのリハビリテーションは約２時間を経過したので，Ｅが「その姿勢で辛くないですか。」と問いかけると，「大丈夫。」と答えていた，⑤Ｅが，ナース・ステーションに午後の検査の予定を確認しに行く直前に，「動かないようにしてね。」と声をかけたところ，Ａはこれに対して頷いて，Ｅの言ったことを理解し，しかも苦痛や異常を訴えることはなかった，⑥本件椅子は，左右に肘置き及び背もたれがあり，安定性のあるものであって，椅子の前
には５㎏の砂袋２
個を脚に乗せて固定したテーブルを設置していたもので，安全が確保されていたのであるから，これらを根拠として，本件事故は，被告においては予見不可能であり，被告に過失はなかったと主張する。
しかしながら，前記イ(ｲ)のとおり，Ａの病状は，「陳旧性脳梗塞に伴うてんかん」の発作が再発しないといえる程度にまでは改善されておらず，かつ，その治療のための薬を服用しているところであり，再び，てんかんの発作，場所的見当識障害などが発現することも十分に予想されていたのであるから，Ａが場所的見当識障害などにより看護婦の指示に反して立ち上がろうとするなどの行動をとることも予見可能であったものというべきである。したがって，また，医療に携わる者としては，このような患者を対象にリハビリテーションを実施する場合，患者の入院後の経過を十分に考慮して，安全に椅子座位保持のリハビリテーションを実施する義務があったというべきであり，Ａがてんかん発作や見当識障害などにより看
護婦の指示に従わずに
立ち上がるなどの行動を起こし，その結果，Ａが転倒することも予想して，転倒による受傷を回避するための措置をとるべきであったところ，これを怠ったのであるから，被告の主張は到底採用できない。
(2)　争点(2)［損害］について
ア　逸失利益について
Ａは，被告病院に入院する前から糖尿病及び脳梗塞に罹患し，被告病院に入院してからは陳旧性脳梗塞に伴うてんかんの症状を呈し，歩行も容易にできるような状況になかったこと（証人Ｅ１１頁）が認められ，本件事故当時において，陳旧性脳梗塞の後遺症を改善するためのリハビリテーションに着手した段階であり（乙５），死亡したときは，満６３歳であったことが認められる（甲２の１，２）。
以上の事実及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，本件事故が起こらず，しかるべき時期に被告病院を退院したとしても，入院前のように就労して収入を得る蓋然性は低く，逸失利益を認めるのは相当でない。
イ　Ａ死亡にかかる慰謝料について
Ａは，平成５年６月４日，原告と婚姻し，平成８年３月２５日にはＤと養子縁組をした事実が認められる（甲２の２）ところ，被告病院に入院した時点では，Ａは，糖尿病，陳旧性脳梗塞に罹患し，視力障害を有するなどにより，少なくとも経済的には，一家の支柱という地位にあるものとは認められず，Ａの本件転倒による死亡にかかる慰謝料は，２０００万円とするのが相当である。
ウ　葬儀費用について
祭壇・式典費用等明細書及び葬儀費用合計請求書（甲８の１，２）によると，Ａの葬儀に要した費用は，合計３８６万０３６８円であることが認められるが，このうち１２０万円が，本件事故と相当因果関係があると認められる。エ　以上のとおり，Ａの死亡にかかる損害金の総額は，合計２１２０万円であるが，原告は，その４分の３につき，Ａの遺産を相続したのであるから，原告の損害は１５９０万円である。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，主文第１項の限度で理由があるからこれを認容することとし，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東　京　地　方　裁　判　所　　　民　事　第　１　部
裁判長裁判官　　　小　　　磯　　　武　　　男
裁判官　　　坂　　　口　　　公　　　一
裁判官　　　大　　　谷　　　　　　　太


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）（主位的請求）
被控訴人が平成１１年４月２日付けでした原判決別紙１の「第１　返還するとの決定」記載の各決定（番号１１，１８ないし２１を除く）及び同別紙１の「第２返還しないとの決定」記載の各決定はいずれも無効であることを確認する。
（予備的請求）
被控訴人が平成１１年４月２日付けでした原判決別紙１の「第１　返還するとの決定」記載の各決定（番号１１，１８ないし２１を除く）及び同別紙１の「第２返還しないとの決定」記載の各決定をいずれも取り消す。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載されたとおりであるから，これを引用する（１審原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに関する部分を除く。）。
１　原判決４頁１６行目の次に改行して次のとおり加える。「　なお，１審原告Ｆは，原審口頭弁論終結（平成１３年１０月２３日）後の平成１３年１２月２４日死亡し，その地位を妻である控訴人（選定当事者）Ｇ並びに子であるＨ，Ｉ及びＪ（いずれも選定者）が相続した（記録上明らかである。）。」を加える。
２　同４頁１９行目の「指定された」の次に「（原判決別紙２第１の（１）につき昭和６年１０月２日，（２）ないし（８）につき昭和６年１２月２４日，（９）につき昭和９年１１月１日）」を加える。
３　同６頁１８行目の「出訴期間内」を「取消訴訟の出訴期間内」と改める。４　同７頁１６行目から２５行目までを次のとおり改める。「ア　被控訴人には，他人の財産の管理者として善管注意義務（民法６４４条参照）及び管理計算義務（民法６４５条参照）が課せられていた。また，被控訴人には，アイヌ新法附則３条２項，「アイヌ文化の振興並びにアイヌの伝統等に関する知識の普及及び啓発に関する法律附則第３条第２項に規定する北海道旧土人共有財産に係る公告等に関する省令」１条により，管理している共有財産の金額を公告すべき法令上の義務が存在しており，その義務の内容は「北海道知事が現に管理する」（アイヌ新法附則３条１項）共有財産の金額を公告することであるが，公告すべき「共有財産」は，旧保護法１０条３項により指定された共有財産のうち，公告時までに適法に管理を終了した財産を除いた残りすべての共有財産である。アイヌ新法の目的及び趣旨に鑑みて，被控訴人には，共有財産の返還手続を行う際に，アイヌの人々の民族としての誇りを尊重するよう配慮することが求められていること，上記の趣旨の共有財産が清算されてはじめて旧保護法の廃止に伴う経過規定であるアイヌ新法附則３条の目的が達せられることからして，同条１項の「現に」との文言は，「現実に把握している」という意味に加えて「現実に存在すべきであった」という意味を含んだ形で用いられていると解する必要がある。さらに，公告すべき財産をすべて公告する義務が課せられていた被控訴人には，上記公告を行う当然の前提として，公告の対象となるすべての共有財産の管理経過を調査すべき義務が認められる。
ところで，アイヌ新法附則３条３項によれば，共有権者による共有財産の返還請求は，官報公告された共有財産についてだけなされ，アイヌ民族側から，公告されなかった共有財産に対する返還請求はなし得ない。
また，上記のとおり，官報公告の対象とされるべき共有財産は共有財産として指定された財産のうち既に適法に管理が終了した財産を除くすべての共有財産であること，旧保護法の廃止により旧保護法に基づく被控訴人の共有財産管理権が消滅した後に，未返還の共有財産について被控訴人に管理権を認めるのと同様の結果をアイヌ新法が予定しているとは考えられず，返還されなかった共有財産の返還について何らの規定がないこと等からすれば，アイヌ新法附則３条及び同法施行規則において，複数回の返還手続は予定されておらず，１回の公告に基づく返還決定が行われるにすぎないものと解される。被控訴人は，返還対象となるすべての共有財産を公告した旨明言しており，事実上，被控訴人が主導的にさらなる共有財産の調査，新たな公告を行うとは考えられない。
しかるに，被控訴人が行った調査は，その対象が限定された不十分なものであった。官報で公告された以外にも，本来返還されるべき共有財産が存在する。例えば，不動産について，明治３２年北海道庁令第９３号で「日高國沙流郡各村旧土人共有」と指定された建家２棟，明治３５年北海道庁令第１３９号で「十勝國中川郡各村旧土人共有」と指定された宅地及び倉庫１棟，並びに，昭和６年北海道庁令第４４号で「中川郡α旧土人共有」と指定された宅地は，その後処分された記録がないのに，本件官報公告には含まれていない。
公債・株券について，上記明治３２年北海道庁令第９３号で「全道旧土人教育資金」として指定された公債証書（昭和２０年度時点で１万３６５０円），上記明治３５年北海道庁令第１３９号で「十勝國中川郡各村旧土人共有」と指定された北海道製麻株式会社株式９０株，並びに，昭和６年北海道告示第１４００号で「色丹郡β旧土人共有」と指定された公債証書及び株式（昭和２０年度時点で合計２２６０円）は，その後処分された記録はないのに，本件官報公告に含まれていない（本件で返還される財産はすべて現金であり，上記の公債証書及び株式は返還の対象になっていない。）。なお，本件官報公告における番号１４の室蘭市旧土人共有財産の管理過程において，公債による利殖が図られているが（昭和１０年時点で５０円），上記公債はその後処分された記録がないのに，本件官報公告には含まれていない。
漁業権その他の権利について，上記明治３５年北海道庁令第１３９号で「十勝國中川郡各村旧土人共有」として指定された鮭引網漁場２か所，鱒引網漁場１か所及び海産干場１か所は，その後処分された記録がないのに，本件官報公告に含まれていない。


現金について，昭和１０年から昭和１６年にかけて，本件官報公告における番号３の「中川郡α旧土人共有」の台帳に計上されていた１０６４円３０銭，番号４の「全道教育資金」の台帳に計上されていた１４８３円３１銭，番号６の「勇払郡γ旧土人共有」の台帳に計上されていた９６０円８１銭が，それぞれ共有財産から支出あるいは使用された記録がないのにその後の繰越額から失われている。これらの財産は，処分された記録がないから，現在まで共有財産として残されているはずであり，本来官報公告の対象とされるべきものである。また，旧保護法の趣旨に従えば，共有財産の管理にかかる費用は管理者たる行政の側が負担すべきであったが，旭川市においては，昭和２年から昭和７年までの間に共有財産から管理費合計１万１９３５円が支出され，昭和９年に旭川市から北海道に共有財産の管理運用が引き継がれた後も，昭和１７年までの間に，予算上管理費合計３万６７６８円が計上されている。これらは共有者らに損害を与えたものとして返還されなければならない。
さらに，旭川市においては，救恤金及び恩賜金を内容とする「基本財産」（昭和９年時点の推定額１万５０００円程度）が存在しており，これは旭川のアイヌの共有財産として指定されるべきものであった。旭川市が昭和９年に共有財産の管理運用を北海道に引き継いだ際，現金１万６３０６円の引継がなされたはずであり，これも返還されるべき共有財産であるが，本件官報公告には含まれていない。したがって，本件の官報公告は，被控訴人に課せられた善管注意義務，管理計算義務，管理経過調査義務が尽くされないでなされ，かつ公告時に認識していた金額を公告したにとどまる違法なものである。
官報公告は，共有財産返還手続の一環をなすもので，独自の行政処分でないから，瑕疵ある公告は当然に返還決定処分の違法事由となる。また，官報公告の違法性は，後続行為である返還決定に承継されるとも考えられる。いずれにしても，本件の官報公告は違法であるから，結果として，本件返還決定は違法性を帯びているといえる。」
５　同８頁９行目から１３行目までを次のとおり改める。「エ　本件返還決定が公告の違法性を承継することを理由に無効確認または取消判決がなされた場合，被控訴人は，行政事件訴訟法３３条に基づく判決の拘束力により，判決の趣旨に添って違法な公告を取消し，公告をやり直すことが法的に義務付けられ，財産管理者としての善管注意義務，管理計算義務，管理経過調査義務に基づいて旧保護法１０条３項により指定された共有財産のうち既に適法に管理を終了した財産を除いたすべての共有財産の金額を確定し，これを公告することになるから，従前の処分が繰り返されるということはない。
そして，上記のとおり本来返還されるべき共有財産が存在する以上，変更された公告によって，控訴人ら共有者に返還されるべき共有財産の範囲が拡大し，本件返還決定とは異なる，控訴人らにより有利な処分が行われることになる。したがって，控訴人らには本件返還決定の無効確認又は取消しを求める法律上の利益が認められる。」
６　同１３頁５行目から７行目までを次のとおり改める。「　なお，本件返還しない決定における権利者の立証責任については，本件共有財産の歴史的経緯，先住民族の権利を前提として考え，また上記のとおり被控訴人は他人の財産を管理する者として善管注意義務を負い，財産管理の終了に際しては本来の権利者を調査して財産を返還すべき義務を負っていることに照らせば，被控訴人の側で，本来の権利者を特定し，財産の返還を請求する者が特定された権利者に含まれていないことを明らかにすべきである。」
７　同１３頁１２行目の「Ｋ」から同頁１３行目の「ホ）」までを「Ｋ」と改め，同頁１４行目の次に改行して次のとおり加える。
「　上記の財産は，共有者が特定されずに「δ共有」「ε共有」とされているのであるから，εで生活していたアイヌが権利者である。控訴人Ｌが権利者でない旨の積極的な立証はない。」
８　同１３頁２４行目の末尾に続けて「「５０名共有」の５０名のみが当該共有財産の権利者であったとの立証はない。」を加える。
９　同１４頁８行目の末尾に続けて「控訴人Ｍが権利者でない旨の立証はない。」を加える。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件返還決定の無効確認又は取消請求に係る控訴人らの訴えをいずれも却下し，本件返還しない決定の無効確認又は取消請求をいずれも棄却した原判決は相当であると判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第４　当裁判所の判断」に説示のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決１７頁２６行目ないし同１８頁２４行目までを次のとおり改める。「（２）　控訴人らは，第１に，上記の公告は被控訴人に課せられた善管注意義務，管理計算義務，管理経過調査義務が尽くされないでなされ，かつ公告時に認識していた金額を公告したにとどまる違法なものであり，したがって本件返還決定も違法性を帯びるところ，本件返還決定の無効確認または取消判決がなされた場合，判決の拘束力により被控訴人は公告をやり直すことが法的に義務付けられ，その公告によって控訴人ら共有者に返還されるべき共有財産の範囲が拡大し，控訴人らにより有利な処分が行われることになるから，控訴人らには本件返還決定の無効確認又は取消しを求める法律上の利益が認められる旨主張する。しかして，甲３２，甲７６ないし７８，甲９４，甲１０１の１，証人Ｎ，同Ｏ及び弁論の全趣旨によれば，本件の返還手続に際して北海道が作成した「旧土法共有財産（土地）に係る告示の経緯」と題する資料（甲９４）中に，旧保護法１０条３項により共有財産として指定された「α（ζ）　海干１宅地１」「η　原野４」について，「現在管理されていない。権利移転の手続関係について調査中」との記載があり，上記各不動産は本件公告の対象たる共有財産とはされていないことが認められるように，旧保護法１０条３項により共有財産として指定された財産の中には，北海道知事において指定後の管理の経緯の詳細を把握しきれていないものがあることは否めない。
しかしながら，アイヌ新法附則３条は，アイヌ新法施行の際北海道知事が現に管理する財産の返還手続を定めるものにすぎない。同条の「この法律の施行の際現に・・・管理する北海道旧土人共有財産」との文言は，返還手続の対象となるのが北海道知事がアイヌ新法施行の際現に管理している共有財産であるという意味において一義的であって，これを控訴人ら主張のように，公告時までに適法に管理を終了した財産を除いた残りすべての共有財産という趣旨に解することはできない。北海道知事がアイヌ新法施行の際に現に管理していない財産については同法附則３条による返還手続の対象外といわざるを得ない。


平成１４年（行ケ）第６号　審決取消請求事件
平成１４年５月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　愛知県中小企業共済協同組合
訴訟代理人弁理士　　　　石　田　喜　樹
同　　　　　　　　　　　斉　藤　純　子
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　　　保　坂　金　彦
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－２０６６６号事件について平成１３年１１月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年７月９日，「ゆとリッチ共済」の文字を標準文字で横書きして成る商標（以下「本願商標」という。）について，指定役務を第３６類「生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係わる損害の査定，損害保険の引受，保険料率の算出」として，商標登録出願（以下「本件出願」という。）をしたが，平成１２年１０月２７日，拒絶の査定を受けたので，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２０００－２０６６６号事件として審理し，その結果，平成１３年１１月２７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１２月２０日，原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願商標は，登録第３０３９１０４号の商標（平成４年９月２８日に登録出願され，平成７年４月２８日に設定登録されたもので，「ゆうとりっち」の文字を横書きして成り，指定役務を第３６類「生命保険の引受け」とする。以下「引用商標」という。）と，称呼において類似し，その指定役務も同一又は類似であると認められるから，商標法４条１項１１号に該当する，と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願商標と引用商標とが称呼において類似していると誤って認定判断したものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　本願商標と引用商標の称呼の類否について
(1)全体的な対比
本願商標は，「ゆとリッチ共済」の文字に相応して「ユトリッチキョウサイ」との称呼のみを生ずるのに対し，引用商標は，「ゆうとりっち」の文字に相応して「ユウトリッチ」との称呼のみを生ずる。本願商標は，１０音構成，引用商標は６音構成であり，両商標は，語頭音「ユ」の後ろの「ウ」の音の有無，及び語尾の「キョウサイ」の音の有無において相違している。両商標は，それぞれ，一連に称呼するときは，全体の語韻・語調を明らかに異にし，称呼上明確に聴別し得るものである。両商標は，称呼において類似しない。
(2)本願商標から生じる称呼について
審決は，本願商標中の「共済」の文字について，「一定の団体の構成員間の相互扶助制度の一つ。構成員は一定額の金銭（掛金）を積み立て，災害その他の一定事由に基づく出費があった場合に，これについて一定の給付を団体が行う制度」（有斐閣「法律用語辞典」）の意味を有するものとして一般に親しまれているものであり，共済事業を表すものとして，「〇〇共済」のように使用されているものである。」（審決書１頁下から４行～２頁２行）とし，「そうすると，本願商標「ゆとリッチ共済」をその指定役務について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，構成中の「共済」の文字部分が前記に述べた一定団体が行う相互扶助制度，すなわち，役務の質（内容）の表示であり，自他役務の識別標識としての機能を有する部分は「ゆとリッチ」にあるものと認識し把握するというのが相当である。してみれば，本願商標は，「ゆとリッチ」の文字部分に相応して「ユトリッチ」のみの称呼をも生ずるものである。」（審決書２頁３行～９行）と認定した。しかしながら，審決のこの認定は誤りである。「共済」の２文字の意味するところは，一般的には，「共同して助けあうこと」（「広辞苑」，甲第９号証）又は「力を合わせて助け合うこと」（「岩波　国語辞典」，甲第10号証）であって，「共済制度」や「共済事業」そのものを直接意味するものではない。仮に，「共済」の意味するところが「共済制度」や「共済事業」であったとしても，本願商標の指定役務は，「生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受」等であって，「共済制度」や「共済事業」そのものではないから，「共済」との語は，役務の質（内容）の表示とはいえない。むしろ，「共済」の語の前に位置する「ゆとリッチ」の文字が，「ゆとり（ある人生）」，「リッチ（な人生）」を間接的・暗示的に示唆していること，本願商標の指定役務が「生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受」等にかかわるものであることに鑑みると，「力を合わせて助け合うこと」の意味合いを有する「共済」の文字と「ゆとリッチ」の文字とは結び付きが極めて強いものということでき，たとい，「共済」の文字が共済事業を表すものとして使用されているとしても，本願商標の構成は，「ゆとリッチ共済」の全体をもって一体不可分の構成と認識し把握されるのである。