(ア)　原告は，昭和６２年１０月２０日に売却した大阪市北区所在のビル（事業用資産）の売却に係る，特定資産の買換えの場合の課税の特例措置（租税特別措置法６５条の７・６５条の８）を受けるための買換資産の購入の一環として，上記ビルを譲渡した事業年度の翌事業年度の開始日から３年以内の税務署長が認めた日である平成３年５月末日までに，本件建物を取得する必要があった（乙２０〔１３・１４・１８頁〕，乙２３〔２頁〕，弁論の全趣旨）。(イ)　そこで，原告及び甲らは，かかる原告の予定に合わせ，本件工事の未済部分については仮仕上げ工事を行い，平成３年５月３１日までに次のオないしキの各種検査を完了し，本件建物の一連の新築工事を完了した（乙２０〔１９頁〕，乙２３〔７頁〕，弁論の全趣旨）。
オ　工事完了検査
(ア)　本件建物の工事完了
神戸市建築主事は，平成３年５月２３日，本件建物について建築基準法７条４項に基づく工事完了検査を実施し，同月２５日，建築基準法に係る法令（建築基準法６条１項並びにこれに基づく命令及び条例の規定）に適合する建物であることを認定し，同法７条５項に基づく工事完了検査済証（乙９）を交付した。
(イ)　エレベーターの工事完了
また，神戸市建築主事は，本件建物のエレベーター６台のうち１台について，平成３年５月１７日に工事完了検査を実施し，同月２４日，工事完了検査済証（乙４０の２）を交付した。さらに，残り５台についても，平成３年５月２３日に工事完了検査を実施し，同月２７日に，工事完了検査済証（乙４０の４）を交付した。
カ　消防用設備等の検査完了
神戸市生田消防署長は，平成３年５月２０日，本件建物内の消防設備等が消防法１７条の技術上の基準に適合しているか否かの検査を実施し，１３項目にわたる改修事項を指示した（乙１４の２）。しかし，これを受けて，直ちに改修の実施及び改修計画の策定がなされたので（乙１４の４），神戸市生田消防署長は，同月２３日，上記指示事項について再度の検査を実施し，同月２５日に，本件建物内の消防用設備等が消防法１７条の技術上の基準に適合しているものと認定し（乙１４の３），消防用設備等検査済証（乙８）を交付した。
キ　旅館営業許可の取得
原告から「ホテルＡ」の経営を委託されていた太陽実業株式会社は，平成３年４月２３日，本件建物について，神戸市旅館業法施行細則（昭和６０年３月３０日規則第６６号，乙７）８条１項に基づく旅館業営業許可の申請をした。これを受けて，神戸市中央保健所長は，同年５月２８日，本件建物が旅館営業許可基準に適合した構造・設備を備えているものと認定し，旅館営業の許可をした（乙１５の１）。
ク　本件建物の引渡し未了，原告による不動産取得申告(ア)　甲及び丙は，原告が工事代金を一部支払わないことを理由に，平成３年５月３１日以降，現在に至るまで本件建物を原告に引き渡すことなく，共同占有している。
(イ)　ところが，原告は，地方税法７３条の１８第１項，兵庫県税条例５３条１項に基づき，平成３年７月９日，本件建物の新築を完了し，その所有権を同年５月３１日に取得した旨の不動産取得の申告をした（乙１）。
(3)　検　討
ア　以上の事実を総合すると，本件建物は，遅くとも平成３年５月３１日には，ホテル及び駐車場としての用途に供し得る状態に達していたものと認められる。
よって，本件建物は，遅くとも平成３年５月３１日までには，事実上家屋の新築を完了していたもので，したがって，同日までには，地方税法７３条の２第２項にいう「家屋が新築された場合」に該当する状態にあったものと認められる。イ　これに対し，原告は，要するに，上記事実認定のとおり，本件建物の一部に内装工事の未施工やそれに伴う設備の未取付けが存することを理由として，本件建物の「家屋」該当性を争っている。しかし，本件建物の一部に原告主張の未施工箇所が存在することは，上記「家屋が新築された場合」の意義，本件建物について建築基準法，消防法，旅館業法に係る適合性が認められていること，及び，かかる各種検査を完了した経緯等に照らし，本件建物がその目的とする用途に供し得る状態に達していたとの判断を左右するものではない。よって，原告の主張は，本件建物が不動産取得税の課税客体となる「家屋」に該当することを否定する理由とはなり得ない。
(4)　まとめ
以上より，本件建物は，平成３年５月３１日までには，地方税法７３条の２第２項にいう「家屋が新築された場合」に該当する状態にあり，不動産取得税の課税客体たる「家屋」に該当するので，このことを前提とする本件処分は適法である。２　争点２（瑕疵ある新築建物の「家屋」該当性）について(1)　争点１に対する認定判断で説示したとおり，本件建物は，その目的であるホテル及び駐車場としての用途に供され得る状態にあるから，不動産取得税の課税客体たる「家屋」に該当するものである。(2)　これに対し，原告は，本件建物に修補不可能な瑕疵が存在することを理由として，本件建物の「家屋」該当性を否定する。
しかし，不動産取得税の課税客体たる「家屋」に瑕疵が存在することは，直ちに「家屋」該当性を否定する理由とはなり得ない。
なぜなら，「家屋が新築された場合」とは，争点１で説示したとおり，当該家屋の目的とする用途に供し得る状態になったかどうかの観点から判断されるものであり，かかる観点から「家屋」該当性が認められる以上，それに対して不動産取得税が課税されるのはやむを得ず，「家屋」に瑕疵が存在すること，すなわち建築請負人に請負契約上の債務不履行があることによって被る不利益の解決は，請負人に対する瑕疵修補請求やそれに代わる損害賠償請求等によって図られるべきだからである。
(3)　以上より，本件建物は，仮に原告主張の瑕疵が存在したとしても，不動産取得税の課税客体たる「家屋」に該当するので，このことを前提とする本件処分は適法である。
３　争点３（家屋の「所有者」該当性）について
(1)　納税義務者たる不動産の「取得者」の意義
ア　地方税法によれば，不動産取得税は，不動産の「取得者」を納税義務者として課するものと規定されている（地方税法７３条の２第１項）。


イ　もっとも，本件の場合，「家屋」たる本件建物が平成３年５月３１日に新築されてから６か月を経過しても，注文者たる原告がこれを使用せず，かつ請負人たる甲らから原告への譲渡もないので，本件建物が新築された日から６か月を経過した日である同年１２月１日の時点で，本件建物の原始取得があったものとみなされ，その日に本件建物を所有する者を不動産の「取得者」とみなして，不動産取得税を課することとなる（地方税法７３条の２第２項ただし書参照）。ウ　よって，平成３年１２月１日の時点で，本件建物の「所有者」は誰であるかが問題となる。
(2)　事実の認定
前提事実，証拠（乙１，乙７～乙９，乙１４の２ないし４，乙１５の２，乙１７～２０，乙２１の１，乙２３，乙３２の１・２，乙３６・３７，乙４０の１ないし４，乙３６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件請負契約の締結，内容
原告は，甲及び乙との間で，平成元年１０月２１日，原告所有の土地上に，原告の希望する設計・材料・予算によって，本件建物を新築するとの本件請負契約を締結し，平成２年８月３１日，次の約定で本件請負契約書（乙３６）を交わした（乙３６，弁論の全趣旨）。
(ア)　注　文　主　　　原　告
(イ)　請　負　人　　　甲
(ウ)　監　理　者　　　乙
(エ)　使用目的　　　「ホテルＡ」の客室棟及び本件駐車場（地下２階から地上５階までは駐車場，１階は食堂等，地上６階から１３階まではホテル客室）
(オ)　工事着手日　　　平成２年２月１日
(カ)　完成予定日　　　平成３年５月３１日
(キ)　請負代金額　　　１００億９９００万円（消費税を含む）(ク)　代金支払時期　　　契約時　２２億１４００万円
上棟時　３８億円
竣工時　２８億５０００万円
引渡時　１２億３５００万円
イ　敷地利用権の非設定
原告及び甲らは，本件請負契約において，本件建物の敷地となる原告所有の土地上に，請負人たる甲らの敷地利用権を設定しなかった（乙３６）。
ウ　工事代金の支払状況
(ア)　本件建物の全工事代金は，契約当初の金額１００億９９００万円に，その後の変更工事分を加えた１０２億９６７５万４０２２円である（乙２１の１）。
(イ)　原告は，甲らに対し，前払金（契約時の２２億１４００万円），中間金（上棟時の３８億円）の合計額６０億１４００万円を，本件工事の進行に即して支払い，平成３年１月３１日までに，全工事代金の約６０パーセント相当の金額を支払済みである（乙１９）。
(ウ)　さらに，原告は，本件請負契約の約定に即して，その後の本件工事の進行に応じ，残工事代金を支払うことを予定していた（乙３６）。
エ　工事完了検査等の実施
(ア)　原告は，昭和６２年１０月２０日に売却した大阪市a区所在のビル（事業用資産）の売却に係る，特定資産の買換えの場合の課税の特例措置（租税特別措置法６５条の７・６５条の８）を受けるための買換資産の購入の一環として，上記ビルを譲渡した事業年度の翌事業年度の開始日から３年以内の税務署長が認めた日である平成３年５月末日までに，本件建物を取得する必要があった（乙２０〔１３・１４・１８頁〕，乙２３〔２頁〕，弁論の全趣旨）。(イ)　甲及び丙は，そのことを熟知したうえ，平成３年５月２３日までに本件建物の新築工事を概ね完成させ，かつ本件工事の未済部分については，仮仕上げ工事を完了して工事完了検査を受け，同月２７日に工事完了検査済証の交付を受け，よって，本件建物の完成及び工事完了検査を平成３年５月３１日までに間に合わせた（乙１７，乙１８，乙２０〔１９頁〕，乙２３〔７頁〕，弁論の全趣旨）。
(ウ)　また，同じく，エレベーター設備の工事完了検査，消防用設備等の設置検査及び旅館営業許可の申請がなされ，いずれも法令に適合するものと認定され，工事完了検査済証，消防用設備等検査済証，旅館営業許可書の交付を受けた（乙７～９・乙１４の２・３・４，乙１５の２，乙４０の２・４）。
オ　不動産取得の申告
(ア)　原告は，平成３年７月９日，本件建物の新築を完了し，その所有権を同年５月３１日に取得したとして，本件建物について不動産取得の申告をした（乙１）。
(イ)　そして，原告は，本件建物を上記エ(ア)のビルの買換資産として，不動産譲渡所得税の課税特例の申請をした（原告の平成１１年６月８日付け準備書面第一・三１）。
カ　本件建物の占有状況等
(ア)　甲及び丙は，平成３年５月３１日以降，本件建物について，原告の未払工事代金に基づく留置権を主張して，現在に至るまで本件建物を共同占有している。
(イ)　そのため，原告は，本件建物を新築した平成３年５月３１日以降，現在に至るまで１０年以上の間，本件建物の引渡しを受けたことはなく，占有したこともない。
(ウ)　そこで，原告は，平成６年，建設大臣宛に上申書（乙３７）を提出し，本件建物の所有権は建築主である原告に帰属するものであると主張し，原告による本件建物の検査に協力等するよう，甲らに指示することを求めた（乙３７）。
キ　甲らの見解


甲らは，平成８年１月１０日付け書面により，神戸財務事務所長に対し，甲らには本件建物の所有権がなく，本件建物の所有権は原告に帰属する旨回答している（乙３２の１・２）。さらに，甲らは，原告及び甲らとの間の損害賠償請求事件（大阪地裁平成６年(ワ)第３９９４号，大阪高裁平成１３年(ネ)第２４６１号）においても，甲らが本件建物の所有権を有しているとは主張していない（乙１９，乙２０）。
(3)　検　討
ア　新築建物の所有権の帰属
(ア)　上記(2)の認定事実によれば，本件建物は，注文者たる原告の所有する土地上に，請負人たる甲らが材料を提供して建築した建物であると認められる。
(イ)　一般に，建物建築の請負契約において，注文者の所有または使用する土地上に，請負人が材料全部を提供して建築した場合の建物の所有権は，建物引渡しの時に請負人から注文者に移転するのが原則であるが（大審院大正３年１２月２６日判決・民録２０巻１２０８頁ほか参照），これと異なる特約が許されないものではなく，明示または黙示の合意により，引渡し及び請負代金完済の前においても，建物の完成と同時に注文者が建物所有権を取得するものと認めることは，何ら妨げられるものではないと解される（最高裁昭和４６年３月５日判決・判例時報６２８号４８頁参照）。
イ　本件建物の所有者の認定
(ア)　これを本件について見るに，前記(2)の認定事実によると，注文者たる原告は，当初から自己が所有する意図に下，本件建物の新築を請け負わせたものであり，他方，請負人たる甲らも，本件建物の所有権を取得するつもりはなく，本件工事の完了検査時には，本件建物の所有権は原告に帰属することを了解していたものであるから，本件請負契約の締結に当たり，原告と甲らとの間において，本件建物の所有権をその完成と同時に，原告に帰属させる旨の黙示の合意がなされたものと認められる。
(イ)　原告は，甲らが，過去に本件建物の所有権は甲らに帰属する旨主張していたこと（甲１７）を指摘するが，甲らは，別件訴訟を始め，公式の場においては，一貫して本件建物の所有権は原告に帰属するものと考えている（前記(2)キ）。よって，原告の指摘する甲らの態度は，甲らが，過去のある時点で，紛争状態にある原告に対し，何らかの思惑を持って，本件建物の所有権は自己に帰属すると主張したことがあることを示すものに過ぎず（甲１７），このことによって，本件建物の所有者の認定が左右されるものではない。
(ウ)　よって，本件建物は，その完成と同時に原告の所有に帰したものと認めるのが相当である。
ウ　上記認定に反する原告主張の検討
(ア)　解除について
ａ　原告は，甲及び丙が，平成３年７月１０日ころ，本件建物が未完成であるのに本件工事を中断したため，平成３年１２月２４日，工事遅延を理由として本件請負契約を解除したので，本件建物の所有者は原告ではないと主張する。ｂ　しかしながら，仮に上記解除の事実が認められるとしても，それ以前の平成３年１２月１日の時点で，一旦本件建物の所有権を取得していた原告に対する，本件建物に係る不動産取得税の課税は適法であると解される。なぜなら，不動産取得税は，不動産（土地又は家屋）の所有権が移転する場合又はこれらの権利を原始取得した場合に課する税であって，財貨の移転という事実に基づいて課税される流通税の一種であるところ（最高裁昭和４８年１１月１６日判決・民集２７巻１０号１３３３頁参照），本件建物が新築されて，一旦不動産取得税の課税客体たる「家屋」に該当するものとなり，その時点での本件建物の所有者が原告であった以上，その後に請負契約が解除されたとしても，本件建物の原始取得者である原告について，一時的に本件建物所有権の取得があったという事実を否定することはできず，解除された請負契約に基づく建物所有権の取得に対しても，不動産取得税を課すことができると解されるからである（売買契約の解除につき，最高裁昭和４８年１１月２日判決・集民１１０号３９９頁参照）。ｃ　よって，原告の前記ａの主張は採用することができない。
(イ)　瑕疵の存在について
ａ　原告は，本件建物は，多数の重大な瑕疵のある危険かつ無価値な建物であり，かかる欠陥建物は，請負人の責任によって建築されたものであるから，注文者が請負代金の大半を支払ったからといって，所有者としての責任を注文者に負わせるのは不合理である。よって，かかる特殊事情の下においては，本件建物の所有権は，欠陥建物を建築した請負人にあると解すべきであると主張する。
ｂ　しかしながら，例え瑕疵ある建物であっても，それが「家屋」に該当すると認められる以上，その所有者に不動産取得税の納税義務が生ずるのはやむを得ない。これによって所有者たる注文者が被る損害は，請負契約に基づく債務不履行責任（瑕疵修補請求あるいはこれに代わる損害賠償請求等）によって填補される途があり，よって，上記瑕疵の存在をもって，原告に本件建物の所有権が帰属することを否定する理由とはなり得ない。ｃ　したがって，原告の上記ａの主張も採用することができない。
(4)　まとめ
以上より，原告は，不動産取得税の納税義務者たる本件建物の「所有者」に該当するので，このことを前提とする本件処分は適法である。
４　争点４（再建築費評点表の誤り）について
(1)　再建築費評点表と原告主張について
ア　再建築費評点表（固定資産評価基準別表第１２）について
(ア)　再建築費評点数の付設
家屋の再建築費評点数は，評価の対象となった家屋と同一のものを，評価の時点において，その場所に新築するものとした場合に必要な建築費（再建築費）を基礎として付設するものである（自治省資産評価室編・固定資産評価基準解説〔家屋篇〕参照）。
再建築費評点表には，かかる再建築費評点数の付設の過程及び結果が記載されている。
(イ)　非木造家屋の再建築費評点数の算出方法


非木造家屋の再建築費評点数は，非木造家屋を，主体構造部，基礎工事，外周壁骨組，間仕切骨組，外部仕上，内部仕上，床仕上，天井仕上，屋根仕上，建具，特殊設備，建築設備，架設工事，その他の１４の部分に分けて，各部分別に１平方メートル当たりの評点数を付設し，それを合計した総評点数による（これに，延べ床面積及び評点１点当たりの価額を乗じて，家屋の価格を算出することになる。）。
(ウ)　各部分別の評点数の付設
各部分別の評点数は，家屋の用途別・使用資材別に，最も標準的な施工数量（標準量）ないし施工方法（標準工法）による場合の資材費，労務費等を積算して設定された標準評点数を基準として付設する。そのため，標準量や標準工法と異なる家屋については，当該家屋の実態に適合する評点数を付設するため，標準評点数を補正することになる。
イ　原告の主張の要旨
(ア)　原告は，本件建物の再建築費評点表には，前記第３・４(1)の(ｱ)ないし(ｿ)（原告の主張(ｱ)～(ｿ)，前記１３～１５頁）の誤りがあり，かかる再建築費評点表を基礎として算出された本件建物の「価格」も誤りであるから，当該「価格」を課税標準としてなされた本件処分は，違法であり取り消されるべきであると主張する。(イ)　そこで，以下，本件建物の再建築費評点表に，原告の主張(ｱ)ないし(ｿ)の誤りがあるのか否か，順次検討を加える。
(2)　原告の主張(ｱ)～(ｴ)（実際の施工内容との相違）の検討
ア　原告の主張(ｱ)～(ｴ)
再建築費評点表の記載は，次のとおり，本件建物の実際の施工内容と異なっており，誤りである。(ｱ)「主体構造部」の「やね構造」の項目には，「ＡＬＣ版」との記載があるが，本件建物に「ＡＬＣ版」は使用されていない。
(ｲ)「主体構造部」の「コンクリート」の項目には，「軽量」との記載があるが，本件建物に「軽量」コンクリートは使用されていない。
(ｳ)「やね」の項目には，「シート防水」，「銅板」との記載があるが，本件建物にはこのような仕様材料は使用されていない。
(ｴ)「その他」の項目には，ユニット式浴室・ＷＣ付が「１１６カ所」あると査定されているが，実際には１１２箇所にすぎない。
イ　検　討
(ア)　前示のとおり，家屋の「価格」は，評価の対象となった家屋と同一のものを，評価の時点において，その場所に新築するものとした場合に必要とされる建築費（再建築費）を基礎として求めるものである。(イ)　家屋は，通常見積書等を作成して建築されるものであり，その施工量及び施行方法も仕様書等に記載されているから，家屋完成後の外観からの事後的な調査では再建築費の判定が困難な場合には，注文主や請負業者等から提供を受けた設計図面・見積書・仕様書等の資料に基づいて，再建築費評点数を付設することができる（自治省資産評価室編・固定資産評価基準解説〔家屋篇〕参照）。
また，本件においては，本件建物の完成後に作成された第１回報告書（乙１６），設備報告書（乙１７）及び出来高報告書（乙１８，乙２６）も資料として提供されており（前提事実），かかる資料に基づいて，家屋の現状に応じた再建築費評点数を付設することもできると解される。
(ウ)　これを本件について見るに，原告の主張(ｱ)ないし(ｴ)の再建築費評点表の記載は，次のとおり，施工業者たる甲らから提供を受けた設備報告書（乙１７）及び出来高報告書（乙１８・乙２６）に基づくものであり，本件建物の現状に合致するものと認められる。
ａ　(ｱ)「主体構造部」の「屋根構造」の項目の「ＡＬＣ版」は，出来高報告書に添付されている積算内訳書１５頁の「外部屋上屋根ＡＬＣ版敷，数量１１７㎡」との記載に基づくものである。ｂ　(ｲ)「主体構造部」の「コンクリート」の項目の「軽量」は，積算内訳書６頁の「軽量コンクリート，数量１４１㎡」との記載に基づくものである。
ｃ　(ｳ)「やね」の項目の「シート防水」・「銅板仕上」は，積算内訳書１６頁の「外部屋上ＤＳ屋根シート防水，数量３１５㎡」，同２０頁の「塔屋屋根銅板葺，数量１８２㎡」との記載に基づくものである。ｄ　(ｴ)「その他」の項目のユニット式浴室・ＷＣ付「１１６箇所」は，設備報告書の「調査報告の内容の要旨」四(一)(イ)の「洋風ユニットバス（便器・洗面器付）計１１６箇所」との記載に基づくものである。(エ)　なお，上記(ウ)のａないしｃについては，上から仕上げが施され，外観上からは確認できないことから，出来高報告書の記載内容をもとに評価を行ったものであり，このことについて，違法・不当な点はない。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｱ)ないし(ｴ)の誤りがあるとは認められず，原告の主張には理由がない。
(3)　原告の主張(ｵ)(ｶ)（設計図書等の記載内容との相違）の検討
ア　原告の主張(ｵ)(ｶ)
再建築費評点表の記載は，次のとおり，設計図書及び契約図書上の記載と異なっており，誤りである。(ｵ)「間仕切骨組」の「使用材料・仕上」の項目には，「レンガ半枚積」との記載があるが，設計図書上も契約図書上も，そのような仕様とはされていない。
(ｶ)「外部仕上」・「内部仕上」の「使用材料・仕上」の項目には，「シート防水」との記載があるが，設計図書上も契約図書上も，そのような仕様とはされていない。
イ　検　討


(ア)　前示のとおり，家屋の評価は，当該家屋と同一のものを，評価の時点において，その場所に新築するものとした場合に必要とされる建築費（再建築費）を求めることによって行われるから，請負業者等から提供を受けた設計図面・見積書・仕様書等の資料，及び本件においては第１回報告書（乙１６），設備報告書（乙１７），出来高報告書（乙１８，乙２６）に基づいて，再建築費評点数を付設することができると解される。(イ)　しかし，評価の対象とされるのは，飽くまでも現状の家屋であるから，設計図書等に定められた当初の工事内容に変更や未了があった場合には，設計図書等に基づかず，当該家屋の現状に基づいて，再建築費評点数を付設すべきである。
(ウ)　これを本件について見るに，原告の主張(ｵ)及び(ｶ)の再建築費評点表の記載は，次のとおり，家屋の現状について調査した結果である出来高報告書（乙１８・乙２６）に添付されている積算内訳書に基づくものであり，本件建物の現状に合致するものと認められる。
ａ　(ｵ)「間仕切骨組」の「使用材料・仕上」の項目の「レンガ半枚積」は，積算内訳書１５頁の「外部防水押の立上りレンガ半枚積，数量１１９㎡」との記載に基づくものである。ｂ　(ｶ)「外部仕上」・「内部仕上」の「使用材料・仕上」の項目の「シート防水」は，積算内訳書１６頁の「外部床シート防水立上り，数量１０９㎡」，「在来工法浴室腰立上り防水，数量１０５㎡」との記載に基づくものである。(エ)　なお，上記(ウ)のａ・ｂについても，上から仕上げが施され，外観上からは確認できないことから，出来高報告書の記載内容をもとに評価を行ったものであり，このことについて，違法・不当な点はない。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表の記載が，原告の主張(ｵ)及び(ｶ)のように設計図書及び契約図書と異なっているとしても，これをもって，再建築費評点表に誤りがあるとは認められず，原告の主張には理由がない。(4)　原告の主張(ｷ)～(ｹ)（未施工なのに完成と査定－間仕切骨組等）の検討
ア　原告の主張(ｷ)ないし(ｹ)の善解
(ア)　「間仕切骨組」，「内部仕上」，「床仕上」，「天井仕上」の項目においては，原告の指摘する「施工率」なる項目は存在しないので，原告の主張(ｷ)ないし(ｹ)は，「施工の程度１．０」に対する指摘の誤りであると解される。(イ)　そこで，原告の主張(ｷ)ないし(ｹ)は，次のとおり，本件建物には未施工箇所があるのに「施工の程度１．０」と査定し，完成と評価した再建築費評点表の記載は誤りであるとの主張であると善解して，以下検討する。(ｷ)「間仕切骨組」項目において，「施工の程度１．０」と査定されているが，１階部分に未施工の箇所がある。(ｸ)「内部仕上」及び「床仕上」の項目において，「施工の程度１．０」と査定されているが，未施工の箇所がある。(ｹ)「天井仕上」の項目において，「施工の程度１．０」と査定されているが，未施工の箇所がある。
イ　検　討
(ア)　再建築費評点数は，家屋に未施工箇所があったとしても，そのような家屋の現状に応じて付設されるものであり，家屋が完成した場合の評点数を一旦算出したうえで，それに未施工箇所のある現況の家屋の完成度合いを乗じて付設するものではないから（乙３９），再建築費評点数の付設に当たって，家屋の完成度合い（未施工箇所の存在）を考慮して，評点数を一律に補正する必要はない。
(イ)　それゆえ，「施工の程度」の項目は，工事請負契約により定められた内容の工事が完成した家屋と，未施工箇所のある現況の家屋の完成度合いとを比較し，それを補正する項目ではない。かえって，「施工の程度」の項目は，再建築費評点数を算出する基礎となる標準評点数が，家屋の用途別・資材別に応じた標準量ないし標準工法を基準として設定されているため，これと異なる施工方法による場合（例えば，装飾的模様のある手の込んだ施工が行われている場合や逆に仕上げの形状が単純な場合など）に，かかる家屋の現状を再建築費評点数に反映させるために，標準評点数を補正するための項目である（乙３９）。(ウ)　よって，原告の主張(ｷ)ないし(ｹ)の「施工の程度１．０」の記載は，本件建物の間仕切骨組，内部仕上，床仕上，天井仕上の完成を意味する査定がなされたことを示すものではないから，原告の主張は失当である。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｷ)ないし(ｹ)の誤りがあるとは認められず，原告の主張には理由がない。
(5)　原告の主張(ｺ)(ｻ)（未施工なのに完成と査定－電気設備等）について
ア　原告の主張(ｺ)(ｻ)
再建築費評点表には，次のような誤りがある。
(ｺ)「電気設備」の項目において，「電灯・コンセント設備」，「照明器具設備（蛍光灯）」，「電話配線設備」，「拡声器配線設備」の全項目が「施工率１．０」と査定されているが，大部分は未完成である。(ｻ)「衛生設備」の項目において，「給水設備」，「排水設備」，「衛生器具設備」，「ガス設備」の全項目が「施工率１．０」と査定されているが，蛇口や便器等，多くの未施工箇所がある。
イ　検　討
(ア)　再建築費評点数を算出する基礎となる標準評点数は，建物全体を通じた１平方メートルあたりの評点数として設定されている。
そのため，電気設備，衛生設備等の建築諸設備が建物の一部にしかないような場合には，標準評点数に，予め建物の延べ床面積に対する，当該設備の施工床面積の割合（設備の施工床面積を建物の延べ床面積で除したもの）を乗じておく必要がある。
(イ)　それ故，再建築費評点表の電気設備，衛生設備に係る「施工率」とは，建物の延べ床面積に対する，設備の施工床面積の割合を示すものであって，原告が主張するような工事の完成度合いを示すものではない。このことは，例えば，再建築費評点表の「衛生設備」の「給湯設備」の項目において，本件建物の駐車場部分に給湯設備がないため，駐車場部分の床面積を除外した施工床面積の割合である「施工率０．６２」を乗じるものとされていることからも，明らかである。


(ウ)　したがって，原告の主張(ｺ)及び(ｻ)の「施工率１．０」との記載は，本件建物の電気設備，衛生設備の完成を意味する査定がなされたことを示すものではなく，原告の主張は失当である。(エ)　なお，付言するに，原告主張のような本件建物に未施工箇所があることは，「配置」や「設備の多少」等の項目において，標準評点数が前提としている施工密度や設備数との比較という形で補正され，再建築費評点数に反映されることがある。
例えば，「電気設備」の項目の「電灯コンセント配線設備」の項目においては，標準評点数は，床面積１．０㎡当たり，電灯０．２２灯，コンセント０．１１箇所程度のものを標準として設定されているが（乙３９〔５１９頁〕），本件建物には未施工箇所があり，施工済の電灯コンセント配線設備が標準よりも少ないことから，標準評点数に「配置０．８５」を乗じるものとされている（乙４，乙１３の２）。
これに対し，「給水設備」の項目においては，標準評点数は，水栓数が延べ床面積１００㎡当たり１．４個程度のものを標準として設定され，本件建物のように各室に浴室，便所等があるホテルについては，本来増点補正が行われるべきとされているが（乙３９〔５６７頁・５８６頁〕），本件建物には未施工箇所があり，施工済の給水設備が少ない点を勘案し，「設備の多少１．００」を乗じて，標準評点数のままとしている（乙４，乙１３の２）。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｺ)及び(ｻ)の誤りはなく，原告の主張には理由がない。(6)　原告の主張(ｼ)（未施工なのに完成と査定－防災設備）について
ア　原告の主張(ｼ)
再建築費評点表には，次の誤りがある。
(ｼ)「防災設備」の「火災報知設備」，「消火栓設備」，「排煙設備」の全項目が「施工率１．０」と査定されているが，本件建物の火災報知器，消火栓設備，スプリンクラー設備等は，未施工である。また，地下１階の倉庫には，消火栓ＢＯＸの材料が放置されている。
イ　検　討
(ア)　証拠（乙８，乙１４の２・３・４）及び弁論の全趣旨によれば，神戸市生田消防署長は，平成３年５月２０日，本件建物の消防用設備等の検査を行い，同年５月２５日付けで消防用設備等検査済証（乙８）を交付したことが認められる。(イ)　このことからすれば，平成３年５月２５日ころには，本件建物に消防法１７条の技術上の基準に適合する消防用設備等が設置されていたことを推認することができ，本件建物の防災設備は消防法の基準に適合する程度に完成していたことが認められる。
それゆえ，原告が主張するような防災設備（火災報知器，消火栓設備，スプリンクラー設備）の未施工があったものとは認められない。
(ウ)　さらに，証拠（乙８，乙９，乙２０〔１８・１９頁〕）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認定判断することができる。
ａ　１階和食堂に係る部分は，現時点では，防災設備が未施工の状態となっている。ｂ　しかし，１階和食堂に係る部分についても，原告が課税の特例措置を受けるため，平成３年５月３１日までに工事完了検査済証を取得する必要があったので，甲らは，平成３年５月３１日までに，未済部分に仮仕上工事を施し，本件建物を工事完了検査に合格し得る程度に完成させたことが認められる。ｃ　そして，甲らは，工事完了検査合格後に，本来の目的である和食堂に改築する工事を行ったものである。ｄ　それゆえ，原告の主張する本件建物の未施工箇所とは，本件建物の完成後に行われた改築工事等に係るものであり，新築時点では施工済み状態であったことに変わりはなく，後に変更工事が行われたことは評価に反映させるべきではない。
(エ)　したがって，再建築費評点表の「施工率１．０」との記載は，本件建物の未施工箇所の存在とは無関係である。(オ)　なお，付言するに，再建築費評点表の「防災設備」の項目における「施工率１．０」との記載は，前記(5)イ(ア)(イ)（原告の主張(ｺ)及び(ｻ)の検討，４２頁）で説示したとおり，本件工事の完成度合いを示すものではないから，かかる意味においても，原告の主張は失当である。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｼ)の誤りはなく，原告の主張には理由がない。(7)　原告の主張(ｽ)（未施工なのに完成と査定－エレベーター）について
ア　原告の主張(ｽ)
再建築費評点表には，次の誤りがある。
(ｽ)「運搬設備」の「エレベーター」の項目において，「施工の程度１．０」と査定されているが，インジケーター等が未施工である。
イ　検　討
(ア)　証拠（乙４０の１・２・３・４）及び弁論の全趣旨によると，神戸市建築主事は，平成３年５月１７日及び２３日，エレベーター６台について建築基準法に係る法令への適合性の検査を行い，同年５月２４日及び２７日付けで上記法令への適合性を認める工事完了検査済証（乙４０の２・４）を交付したことが認められる。(イ)　このことからすれば，本件建物の竣工時点である平成３年５月２３日ころには，本件建物のエレベーター６台は，建築基準法に適合する程度に完成し，かつ，使用し得る状態にあったものと推認することができる。(ウ)　もっとも，証拠（乙２１の２）によると，原告の主張するとおり，エレベーター６台のうち２台（３，４号）のインジケーター，押釦及び予報装置の設置工事が未済であると指摘されている。しかし，仮に，上記のような未済工事があったとしても，証拠（乙２０〔１９頁〕）及び弁論の全趣旨によれば，防災設備の場合と同様，原告は，課税の特例措置を受けるために平成３年５月末日までに本件建物の工事完了検査済証を取得する必要があったこと，そのため，原告及び甲らは，エレベーターのかご及びインジケーターについては，仮のものを設置するなどし，工事完了検査を受けたことが認められる。よって，原告の主張する本件建物の未施工箇所とは，本件建物の完成後に行われた調整，改築工事等によるものと認められる。
(エ)　以上からすれば，再建築費評点表の「施工率１．０」との記載は，本件建物の未施工箇所の存在とは，無関係である。


(オ)　なお，付言するに，再建築費評点表の「運搬設備」の「エレベーター設備」の項目における「施行の程度１．０」との記載は，本件工事の完成度合いを示すものではなく，標準評点数が各仕上資材に応じた標準工法を基準として設定されているため，これと異なった施工がされている場合に，家屋の現状を再建築費評点数に反映させるために行うものである（自治省資産評価室編・固定資産評価基準解説〔家屋篇〕参照）。すなわち，エレベーターの標準評点数は，かご室，かご扉，出入口まわりに鋼製エナメル焼付を施し，床が塩化ビニールタイル・シート製のものが標準とされており，以上述べた内装よりも上等なもの，あるいは簡素なものについて，「補正の程度」による補正を行う必要がある。
よって，「補正の程度」の項目は，原告が主張するような工事の完成度合いを示すものではないから，仮に本件建物のエレベーターのインジケーター等が未施工であったとしても，これをもって「施工の程度１．０」と査定されたのではなく，かかる意味においても原告の主張は失当である。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｽ)の誤りはなく，原告の主張には理由がない。
(8)　原告の主張(ｾ)（床面積の相違）について
ア　原告の主張(ｾ)
再建築費評点表には，次の誤りがある。
(ｾ)再建築費評点表では，本件建物の床面積として，建築確認図書の数値（２万１０１２．５３平方メートル）がそのまま採用されているが，本件建物については，いわゆる１２条報告書により床面積の訂正がなされているから，再建築費評点数の面積と本件建物の面積は，明らかに異なっているはずである。
イ　検　討
(ア)　再建築費評点数を付設する際に用いられる家屋の床面積は，不動産登記における床面積と一致すべきものとされているが，本件建物のように登記されていない建物については，建築確認に使用された設計図面等をもとに，家屋の現況に応じて必要な加算あるいは減算を行って求積すべきである。(イ)　これを本件について見るに，証拠（乙４，乙１３の２，乙３０，乙３１）及び弁論の全趣旨によれば，施工業者たる甲らから提供を受けた，いわゆる１２条報告後の設計図面（乙２９）等の資料，及び現地調査の結果をもとに，例えば１３階の吹抜部分の周囲の廊下部分の面積が，上記設計図面等より増加していたため，これを加算するなどした上で，本件建物の延べ床面積が２万１２５５．３６平方メートルと算出されたこと（乙３１），その結果に基づいて再建築費評点表の「現況床面積」の項目に，延べ床面積２万１２５５．３６平方メートルとの記載がなされていることが認められる。(ウ)　よって，再建築費評点表の面積と本件建物の面積との間には，原告主張のような齟齬はない。
ウ　小　括
よって，再建築費評点表には(ｾ)の誤りはなく，原告の主張には理由がない。(9)　原告の主張(ｿ)（路外駐車場の減税措置）について
ア　原告の主張(ｿ)
再建築費評点表には，次の誤りがある。
(ｿ)本件建物については，路外駐車場の設置の届出がなされており，減税の特別措置がとられるはずであるが，再建築費評点表には，そのような減税措置がとられた形跡はない。
イ　検　討
(ア)　路外駐車場の設置に関して減税の特別措置がとられるのは，地方税法附則１１条７項に規定する場合である。(イ)　ところが，本件建物の駐車場（本件駐車場）については，原告から正式な減税の特別措置の適用申請もない上（弁論の全趣旨），都市計画において定められたものでもないから（乙３２），本件駐車場は，地方税法附則１１条７項に定める路外駐車場に該当しない。
なお，本件駐車場は，第１回報告書（乙１６）においても，「駐車場法に定める路外駐車場の要件を充たしていない。」と指摘されている。
(ウ)　よって，本件建物の駐車場には，地方税法附則１１条７項の適用はなく，減税の特例措置の対象とならないものと認められる。
ウ　小　括
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｿ)の誤りはなく，原告の主張には理由がない。
(10)　まとめ
以上より，再建築費評点表には，原告の主張(ｱ)ないし(ｿ)の誤りはなく，よって，この限りにおいて，本件処分に違法・不当な点はない。
５　争点５（本件建物の「価格」，不動産取得税額）について
(1)　原告の主張内容
原告は，本件建物の「価格」の誤りを違法事由として主張するものの，その誤りの根拠としては，原告の主張(ｱ)ないし(ｿ)のとおり，再建築費評点表の誤りを指摘するのみで，その他の固定資産評価基準の内容及びその適用過程（再建築費評点数の付設を含む。）については，具体的に争わない。
(2)　当裁判所の認定・判断
上記原告の主張内容及び前提事実に，証拠（乙３の１・２，乙４，乙１３の２）及び弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認定・判断することができる。
ア　家屋評価のしくみ
(ア)　家屋の評価（固定資産評価基準第２章第１節一）家屋の価格の評価は，固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号）に基づき，木造家屋及び非木造家屋の区分に従い，各個の家屋について評点数を付設し，当該評点数に，評点１点当たりの価額を乗じて各個の家屋の価額を求める方法による。
(イ)　評点数の付設（固定資産評価基準第２章第１節二）各個の家屋の評点数は，当該家屋の１平方メートル当たりの再建築費評点数に，各個の家屋の延べ床面積を乗じて付設する。
(ウ)　評点１点当たりの価額（固定資産評価基準第１章第４節二）ａ　評点１点当たりの価額は，１円に物価水準による補正率，及び設計管理費等による補正率を乗じた額である。ｂ　非木造家屋に係る物価水準による補正率は，全市町村を通じ１．００とされ，設計管理費等による補正率は，１．１０と定められている。
ｃ　以上より，評点１点当たりの価額は１．１円である。
イ　本件建物の価格，不動産取得税額


平成１３年（行ケ）第１１３号　審決取消請求事件
平成１４年１１月２１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　エッセ　ティ　ミクロエレクトロニクス　ソシエタ　ア
レスポンサビリタ　リミタータ
(変更前の名称)　エッセ　ジ　エッセ　トムソン　ミクロエレクトロニク
ス　ソシエタ　ア　レスポンサビリタ　リミタータ
訴訟代理人弁理士　深見久郎，森田俊雄，伊藤英彦，堀井　豊
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　村上友幸，斉藤　操，小林信雄，林　栄二，高橋泰史
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１１年審判第５２２６号事件について平成１２年１０月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(１)　本願発明
出願人　　　　　　原告
出願日　　　　　　平成７年１１月１７日（パリ条約による優先権主張１９９４年１１月１８日，イタリア国）
出願番号　　　　　平成７年特許願第２９９７３７号
発明の名称　　　　「電子メモリの出力段のための同期装置」
(２)　本件手続
手続補正書提出日　平成１０年７月３０日
拒絶査定日　　　　平成１１年１月５日
審判請求日　　　　平成１１年４月５日（平成１１年審判第５２２６号）
審決日　　　　　　平成１２年１０月２６日
審決の結論　　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」審決謄本送達日　　平成１２年１１月２２日（原告に対し）
２　本願発明の要旨（上記手続補正後の請求項１）
「電子メモリの出力段のための同期装置であって，前記電子メモリのイネーブル信号と前記電子メモリの前記出力段のイネーブル信号との比較に基づいて第１の確認信号を生成する第１の論理比較回路と，第２の確認信号を生成するフリップフロップ回路とを含み，前記フリップフロップ回路は，データロード信号によって可能化されかつ前記電子メモリのイネーブル信号によって不能化され，前記第１の確認信号と前記第２の確認信号との比較に基づいて，前記電子メモリの前記出力段を可能化する出力信号を生成する第２の論理比較回路をさらに含み，前記データロード信号は，電子メモリの出力段の切換を決定する信号である，同期装置。」
３　審決の理由
本件審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，本願発明は，引用刊行物１（特開昭６３－２９１２９０号公報）に記載された発明（「引用発明」ということもある。）に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　取消事由１（「データロード」信号と「反転ＣＥを入力とし，遅延した反転出力を出す遅延回路の出力」信号との相違点についての判断の誤り）(１)　審決では，本願発明において，フリップフロップ回路を可能化し，そして「電子メモリの出力段の切換を決定」する「データロード信号」が具体的にどのような手段で発生され，そして，どのようなタイミングで発生したものをいうのかは規定されていないことを理由に，「ＬＯＡＤ」の英語上の意味解釈等に基づき，「データロード信号」とは「電子メモリの出力段にデータを乗せるための指示信号（もしくは同期信号）」と解釈するのが妥当であるとしている（審決書の二、Ａ）。


しかしながら，①　本願の図面の図１から，ＬＯＡＤ信号はメモリ回路１から出力されていること，②　本願の明細書【０００５】の「メモリ回路内でＬＯＡＤ信号が発生され，メモリ回路１からのデータがラッチ回路２に達するとこのＬＯＡＤ信号によってラッチ回路２が活性化される。」の記載から，ＬＯＡＤ信号はメモリ回路１内で発生される信号であること，及びメモリ回路からデータがラッチ回路２に達するとラッチ回路２を活性化するために発生されていること，③　明細書【００１５】の「メモリにおいてデータが伝搬したことを示す信号ＬＯＡＤは」の記載から，ＬＯＡＤ信号は，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す信号であること，④　明細書の【００１７】の「通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間の後に確実に起こる信号ＬＯＡＤ」の記載から，ＬＯＡＤ信号は，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号であること，が分かる。これらの記載から，「データロード信号」は，メモリ回路内で発生され，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号であることが規定又は説明されている。したがって，審決における「ＬＯＡＤ」の英語の意味に基づく「データロード信号」の解釈は誤りであり，相違点の判断を誤っている。(２)　被告は，乙第１号証及び乙第２号証を引用し，「データロード信号」という用語は一般的に用いられている用語であり，単なる「データロード信号」という表現から当業者が理解するのは「データをロードするための指令（制御）信号」と理解するものである，と主張している。しかしながら，一般的用法のみによって理解ないし解釈を得ようとするのは相当ではなく，本願明細書又は図面の記載に基づいて，そこで用いられている技術用語の意味あるいは内容を理解ないし解釈すべきである。
(３)　仮に，被告主張の，「データロード信号」は「データをロードするための指令信号である」と解釈したとしても，被告の主張は以下に示すとおり誤りである。
被告主張のとおり，本願発明の回路にとって「データロード信号」は入力信号である。しかしながら，この入力信号は，本願発明の場合には「データをロードする指令信号」である「データロード信号」であるのに対し，引用発明の場合には「反転チップイネーブル信号の遅延信号」であることが基本的相違点である。被告は，「反転チップイネーブル信号を入力とし，遅延した反転出力を出す遅延回路の出力信号」も「データをロードする指示信号」であり，対象となる回路に同じ動作を引き起こすものであり，単なる名称上の相違にすぎず，技術上は本質的に同じであると主張する。
しかしながら，引用発明の場合，入力信号として与えられる遅延回路の出力は，「チップイネーブル信号」を一定時間遅延させたものである。この目的は，入力されたチップイネーブル信号によって出力バッファを高インピーダンスからアクティブにする開始点だけを，有効なデータが出力する時間近くまで遅らせるためである。チップイネーブル信号は，審決の認定にもあるように，本願発明の「電子メモリのイネーブル信号」に相当し，「チップをイネーブル，すなわち可能化するための信号」という特有の技術的意味を有する信号として広く慣用されている。したがって，引用発明の場合の入力信号は，チップイネーブル信号の一定遅延信号であり，チップイネーブル信号に対して固定の関係にある。他方，被告の主張に基づけば，データロード信号は，「データをロードする指令信号」として一般的技術用語として解される。これは，データロード信号は「データをロードする指令信号である」という特有の技術的意味を有していることを表わしている。
してみれば，チップをイネーブルするという特有の目的，機能を有する「チップイネーブル信号」と，データのロードを指令するという特有の目的，機能を有する「データロード信号」とは本質的に相違することは明らかである。そして，引用発明では，チップイネーブル信号が発生されれば，常時それに応答して固定的関係で設定される一定遅延時間後にフリップフロップ回路が可能化される。すなわち，チップイネーブル信号に応答して，一定遅延時間後に常時フリップフロップが可能化される。これは，データのロードを指令するタイミングと関係なく，フリップフロップが可能化されることを意味する。それに対し，本願発明では，データのロードを指令する信号のタイミングに応じてフリップフロップを可能化している。
以上のように，「データロード信号」と「チップイネーブル信号の遅延出力信号」とはそれらの目的，機能も本質的に相違するのである。本質的に相違する信号であるにもかかわらず，これらを同一視した審決の認定及び被告の主張は，明らかに失当である。
２　取消事由２（「電子メモリの出力段のための同期装置」と「チップイネーブル回路」との相違点についての判断の誤り）
(１)　審決では，「「同期装置」とは「データロード信号」という「出力段がデータをロードするための」指示信号（同期信号）をフリップフロップが受け，出力段の高インピーダンス状態から可能化状態への切換を「データロード」に同期させるものと認められる。」（審決書の二、Ｂ）としている。確かに，「データロード信号」をフリップフロップが受け，出力段の高インピーダンス状態から可能化状態への切換を「データロード信号」に同期させていることについては何ら争いはない。しかし，前記１で主張したように，「データロード信号」という「出力段がデータをロードするための」指示信号（同期信号）という解釈は誤りであり，判断の誤りとなる。
(２)　さらに，審決では，「本願発明は「データロード信号」をどのような回路装置で生成するかは特定するものではなく，また，「その遅延時間はアウトプットデータが出力されるまでの時間を単に想定して設定された」ものであっても同期用の構成には相違ない。」と認定している（審決書の二、Ｂ）。「その遅延時間はアウトプットデータが出力されるまでの時間を単に想定して設定された」ものであっても，ほぼ同期を目的とした構成といえるかも知れないが，本願発明でいう正確な自動同期とはいえない。仮に，引用刊行物１の発明も同期用の構成だとしても，遅延時間をあらかじめ想定し，それをメモリ回路の外で遅延回路を構成して実現するものと，本願発明のように，「メモリ内で発生され，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間に等しい待ち時間後に確実に発生される」データロード信号に基づいて同期が実現される構成とは，同期という観点からしてもその効果において大きく相違する。すなわち，本願発明のように，メモリ回路内で発生されるデータロード信号を用いる構成では，電源，温度，異なる回路構成等のいかなる状態においても同期が維持されるのに対し，引用刊行物１では，遅延回路自体がインバータ１５１，１５２及び１５３並びに関連のコンデンサ１５６，１５７を用いて，メモリ回路外に，構成されているため，回路網に固有のすべての遅延に自律的に追従することができず，正確な自動同期を実現することができない。


以上の次第で，引用刊行物１には，単に擬似的な同期を目的としたものにすぎず，本願発明が目的とし意図した正確な自動同期の概念はない。したがって，この点においても審決の判断は誤っている。
３　取消事由３（進歩性の認定判断の誤り）
審決の前提となる本願発明と引用発明との相違点の判断そのものに重大な誤りがあり，したがって，引用刊行物１からは予測することができない本願発明の自動同期という顕著な作用効果を看過している。したがって，審決の結論は明らかに誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（「データロード」信号と「反転ＣＥを入力とし，遅延した反転出力を出す遅延回路の出力」信号との相違点についての判断の誤り）に対し(１)　「データロード信号」という用語は一般的に用いられている用語である（例えば，乙１，乙２）。単なる「データロード信号」という表現から当業者が理解するのは「データをロードするための指令（制御）信号」と理解するものであり，その「データロード信号」が「メモリ回路内で発生され」「電源，温度，異なる回路構成等のいかなる状態においても」「メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号」を意味することは，「データロード信号」なる用語そのものの意味には含まれない。
したがって，審決において，「ロード」を「乗せる」と訳して「データロード信号」を「出力段にデータを乗せるための」指示信号（もしくは同期信号）と解釈したことは，通常の技術用語の解釈によったもので，審決の解釈に誤りはない。(２)　原告が「データロード信号」が「メモリ内で発生され，（電源，温度，異なる回路構成等のいかなる状態においても）メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号」であると主張する根拠として，原告が挙げた前記①～④（第３の１(１)参照）は「データロード信号」発生の一実施例等の記載にすぎない。そして，本願特許請求の範囲の請求項１には，「データロード信号」が「メモリ回路内で発生され，（電源，温度，異なる回路構成等のいかなる状態においても）メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読み出し動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号」であるとするための「データロード信号」を発生する構成及び「データロード信号」の発生タイミングが全く記載されていない。
そして，本願特許請求の範囲の請求項１の「データロード信号」を，本願発明の技術分野で一般的に用いられる技術用語と解釈しても，上記発明の内容を的確に理解することができるのであるから，発明の詳細な説明の一実施例を参酌して解釈する原告の主張は，本願特許請求の範囲の請求項１の記載の範囲を逸脱するものである。
(３)　原告は，本願特許請求の範囲の「データロード信号」の記載が明細書の発明の詳細な説明を参酌しなければならない特段の事情があると主張する根拠を示していない。
本願発明では，特許請求の範囲の請求項１の「データロード信号」についての記述は，「フリップフロップ回路は，データロード信号によって可能化され」，「前記データロード信号は，電子メモリの出力段の切換を決定する信号である」と記載されており，これらの記載は，本願発明の「回路」に入力される「データロード信号」が作られる上流での構成を特定するのではなく，本願発明の「回路」が「データロード信号」なる入力を受けたときのフリップフロップ回路及び出力段の動作を定義したものであり，そして，これは「データロード信号」が「データをロードするための指令（制御）信号」であることを示しており，通常の意味どおりに「データロード信号」なる技術用語を用いているものであることは明らかである。したがって，本願特許請求の範囲の記載は一般的技術用語で矛盾なく明確に解釈することができるものであって，明細書及び図面を参酌して原告主張の解釈を採らねばならない特段の事情は認められないから，原告の主張は失当である。(４)　引用刊行物１に記載の発明の「遅延回路の出力」信号もデータを出力バッファにロードを指示する信号である。
(５)　したがって，審決の「データロード信号」の解釈に誤りはなく，引用刊行物１に記載の「反転ＣＥを入力とし，遅延した反転出力を出す遅延回路の出力」と，本願発明の「データロード信号」とが同じ機能であるとした審決の判断に誤りはなく，原告の主張は失当である。
(６)　原告は，仮に，「データロード信号」は「データをロードするための指令信号である」と解釈したとしても，被告の主張は誤りである旨主張する。この点に関する原告の主張は，引用発明における，フリップフロップを設けかつＮＯＲゲート１２と出力バッファ１４の制御端子との間に，一方の入力端子がフリップフロップの出力端子に接続されるＮＡＮＤゲート１６が挿入された構成とし，このフリップフロップの１入力端にチップイネーブル信号を遅延した信号（以下，「１入力信号」という。）を入力する目的，機能を看過及び誤認している。上記構成において，上記１入力信号を上記フリップフロップの１入力端子に入力する目的，機能は，原告も述べているように，「出力バッファを高インピーダンスからアクティブにする開始点だけを有効なデータが出力する時間近くまで遅らせるため」である。
そして，フリップフロップ，ＮＯＲゲート１２，ＮＡＮＤゲート１６，ＩＮＶ１３，出力バッファ１４からなる装置は，上記１入力端に入力された信号のタイミングに応じてフリップフロップを可能化し，出力段の高インピーダンスの状態からアクティブ状態への切換を決定しているものである。
このことは，フリップフロップの１入力端の目的，機能が，出力段がメモリからのデータを取り込み出力するタイミングを指令する信号を受ける目的，機能であることを示している。
したがって，上記１入力端は「データロード信号」を受ける入力端であり，そこに入力される上記１入力信号は，フリップフロップ，ＮＯＲゲート１２，ＮＡＮＤゲート１６，ＩＮＶ１３，出力バッファ１４からなる装置にとって「データロード信号」という入力信号である。
この上記１入力信号はもはやメモリのチップイネーブル信号という機能，目的では用いられていない。
原告の「チップイネーブル信号に応答して一定遅延時間後に常時フリップフロップが可能化される。これは，データのロードを指令するタイミングと関係なくフリップフロップが可能化されることを意味する。」という主張は，技術的意味を誤認しており，「フリップフロップを可能化する」信号のタイミングが「データのロードを指令する」タイミングなのである。
一方，本願発明においても，入力信号である「データロード信号」なるものは，フリップフロップを可能化し，出力段の切換を決定するものであるから，引用発明におけるフリップフロップの１入力端に入力される入力信号である，「遅延回路の出力」信号は，本願発明の「データロード信号」と目的，機能が本質的に同一である。


そして，本願発明において「データロード信号」が具体的にどのような手段で発生され，どのようなタイミングで発生したものかは規定されるものではなく，この点については本願発明の要旨外である。
したがって，原告の上記主張は失当であり，審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（「電子メモリの出力段のための同期装置」と「チップイネーブル回路」との相違点についての判断の誤り）に対し
「データロード信号」という用語を一般的に技術用語として用いられている意味で理解しても，本願特許請求の範囲の請求項１記載に係る発明を明確に理解することができるのであり，発明の詳細な説明に記載の一実施例等に記載されている事項を加えて「データロード信号」を認定することは許されない。したがって，原告の「本願発明は，「メモリ内で発生され，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間に等しい待ち時間後に確実に発生される」データロード信号に基づいて同期が実現される構成であり，電源，温度，異なる回路構成等のいかなる状態においても同期が維持されるものであり，本願発明は正確な自動同期の概念がある」旨の主張は，本願特許請求の範囲の請求項１の記載に基づかない主張であり，本願特許請求の範囲の請求項１の記載の範囲を逸脱するものである。
そして，引用刊行物１に記載の「チップイネーブル回路」は，ＩＣメモリの出力段である出力バッファの切換を行う回路であり，そして「反転ＣＥを入力とし，遅延した反転出力を出す遅延回路の出力」に同期して出力段の切換を行っているものであり，電子メモリの出力段のための同期装置に相当する。したがって，審決の判断に誤りはなく，原告の主張は失当である。
３　取消事由３（進歩性の認定判断の誤り）に対し
審決がした本願発明と引用発明との相違点の判断には誤りがなく，本願発明の作用効果として「自動同期」という作用効果は認められないから，原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(１)　原告は，本願の明細書及び図面を参酌すると，本願発明の「データロード信号」は，「メモリ回路内で発生され，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号」であると解釈すべきであるのに対し，審決が「「データロード信号」とは「電子メモリの出力段にデータを乗せるための指示信号（もしくは同期信号）」と解釈するのが妥当であ（る）」（審決書の二、Ａ）と判断した点につき，これは誤りであり，相違点の判断を誤っている旨主張する。
(１－１)　本願発明の「データロード信号」の技術的意義の認定が問題となるので，以下に検討する。
まず，本願発明の「データロード信号」という用語について，特許請求の範囲の請求項１（甲３）の記載をみると，「第２の確認信号を生成するフリップフロップ回路とを含み，前記フリップフロップ回路は，データロード信号によって可能化され，かつ前記電子メモリのイネーブル信号によって不能化され」との記載があるほか，「前記データロード信号は，電子メモリの出力段の切換を決定する信号である」との記載がある。
このように，特許請求の範囲の請求項１（甲３）の記載においては，「データロード信号」と「第２の確認信号を生成するフリップフロップ回路」との関係，「データロード信号」と「電子メモリの出力段」との関係がそれぞれ特定されている。しかしながら，請求項１において，「データロード信号」と「メモリ回路」，「メモリにおいてデータが伝搬したこと」，「通常のデータ読出動作の伝搬時間」とのそれぞれの関係については，特に記載がされていない。したがって，「データロード信号」と，それら「メモリ回路」，「メモリにおいてデータが伝搬したこと」，「通常のデータ読出動作の伝搬時間」との関係は，何ら特定されていないと認められる。
そして，「データロード信号」という用語自体は，一般的に用いられている技術用語であることは，証拠（乙１，２）に照らしても明らかであって，本願発明においては，「データロード信号は，電子メモリの出力段の切換を決定する信号である」と「データロード信号」と「電子メモリの出力段」との関係が特定されていることから，本願発明の「データロード信号」は「電子メモリの出力段にデータをロードする（乗せる）ための指示信号（もしくは同期信号）」と解釈することができるものと認められる。
(１－２)　次に，原告が参酌すべきことを主張する本願明細書の発明の詳細な説明及び図面（甲２）の記載を検討しておく。
まず，請求項１の「データロード信号」を特に定義する記載は認められない。また，この用語を一般的ではない特定の意味に解釈すべきことを示す記載も認められない。そして，従来のメモリのブロック図である図１に，メモリ回路１，ラッチ回路２，出力段３，ＮＯＲゲート４と共に，ＬＯＡＤがメモリ回路１からラッチ回路２へ結線されていることが図示されており，段落番号【０００５】，【００１５】，【００１７】には，それぞれ以下の記載がされている。・　「【０００５】出力でスイッチングを行なうとメモリの内部回路にノイズがひどく発生し，一般に読出時間が遅くなることが知られており，これがより非同期的に起こると，出力数がより多くなり，読出時間がより遅くなる。したがって，最良の性能を達成するために誤ったスイッチングを防ぐことが望ましい。このように読出時間が変わりやすいことに対応するために，メモリ回路内でＬＯＡＤ信号が発生され，メモリ回路１からのデータがラッチ回路２に達するとこのＬＯＡＤ信号によってラッチ回路２が活性化される。しかし，これは出力段３には影響を及ぼさず，この出力段３は依然として偽のまたは無用のデータを含み得る。」・　「【００１５】フリップフロップ回路６は，出力段を可能化する実際の信号ＯＥの可能化を制御するものである。フリップフロップ回路６は，実際には，出力段のイネーブル信号ＯＥＮによる最初の可能化を防ぐために，メモリイネーブル信号ＣＥＮによってリセット（不能化）される。メモリにおいてデータが伝搬したことを示す信号ＬＯＡＤは，信号ＯＥＮのために，フリップフロップ回路６を可能化する。」
・　「【００１７】メモリイネーブル信号ＣＥＮが論理レベル「０」に設定されるとすぐに，フリップフロップ回路６の不能化状態が終り，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間の後に確実に起こる信号ＬＯＡＤによってフリップフロップ回路６が可能化され得る（第２のＮＯＲゲート９の出力において「１」を生成する）。」


上記の図１及び段落番号【０００５】の記載は，従来例についての記載であって，「データロード信号」と「メモリ回路」の関係を特定する記載がされていると認められ，また，段落番号【００１５】，【００１７】についての記載は，図３に記載された本願発明に従った装置の一実施例についての記載であって，「データロード信号」と「メモリにおいてデータが伝搬したこと」，「通常のデータ読出動作の伝搬時間」の関係を特定する記載はされているから，この特定された記載がある従来例や一実施例における「データロード信号」は，「メモリ回路内で発生され，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号」であるといえる。もっとも，以上のことは，従来例及び一実施例についての上記記載に基づくものとしていえることであって，本願発明の「データロード信号」の用語自体を特定して解釈すべき技術常識があるなど，特段の事情があるからではない。(１－３)　そこで，本願発明の「データロード信号」という用語の技術的意義をどのように認定するかであるが，特許出願に係る発明の要旨の認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないものと解すべきである（最高裁第２小法廷判決平成３年３月８日・民集４５巻３号１２３頁参照）。これを本件についてみると，前記(１－１)で判示したように，本願明細書の特許請求の範囲の記載から，本願発明の「データロード信号」とは，「電子メモリの出力段にデータをロードする（乗せる）ための指示信号（もしくは同期信号）」であると解釈することができるのであるが，このように解することで，本願明細書の解釈，理解に疑義，矛盾，不明確な点などが生じることを認めるに足りる証拠はなく，また，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すべき上記特段の事情が存在することを認めるに足りる的確な証拠は存在しない。そうすると，「データロード信号」の意義を上記と同旨に認定した審決は相当であって，誤りはない。
原告の前記主張は，本願発明の「データロード信号」の解釈をするにつき，本願明細書の発明の詳細な説明や図面の記載を参酌し，しかも，同記載中の従来例や一実施例での特定の意味と同様に解することで，「メモリ回路内で発生され，メモリにおいてデータが伝搬したことを示す，通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間後に確実に発生される信号」であるとするものであって，採用することができない。
(２)　原告は，仮に，被告主張のように，「データロード信号」は「データをロードするための指令信号である」と解釈したとしても，引用発明では，データのロードを指令するタイミングと関係なくフリップフロップが可能化されることを意味するのに対し，本願発明ではデータのロードを指令する信号のタイミングに応じてフリップフロップを可能化しているので，「データロード信号」と「チップイネーブル信号の遅延出力信号」とはそれらの目的，機能も本質的に相違するのであって，このように本質的に相違する信号であるにもかかわらず，これらを同一視した審決の認定及び被告の主張は，明らかに失当である旨主張する。(２－１)　確かに，引用刊行物１（甲４）には，チップイネーブル開始点遅延回路１５において，フリップフロップ回路の入力信号として与えられる遅延回路の出力信号は，「チップイネーブル信号」を遅れ時間ｔ２４まで遅らせた信号であり，その目的は，入力されたチップイネーブル信号によって出力バッファを高インピーダンスからアクティブにする開始点だけを有効なデータが出力する時間近くまで遅らせるためであることが記載されている。そして，引用発明のチップイネーブル信号は，審決の認定にもあるように本願発明の「電子メモリのイネーブル信号」に相当し，「チップをイネーブル，すなわち可能化するための信号」という特有の技術的意味を有する信号として広く慣用されていること，引用発明の場合の入力信号はチップイネーブル信号の一定遅延信号であり，チップイネーブル信号に対して固定の関係にあること，そして，引用発明では，チップイネーブル信号が発生されれば，常時それに応答して固定的関係で設定される一定遅延時間後にフリップフロップ回路が可能化され，すなわち，チップイネーブル信号に応答して一定遅延時間後に常時フリップフロップが可能化されることが認められる。しかしながら，引用刊行物１には，「チップイネーブル信号の一定遅延信号」により，フリップフロップが可能化され，ＩＣメモリの出力バッファ１４が，高インピーダンスからアクティブになり，データを出力させていることが記載されていることから，引用発明の「チップイネーブル信号の一定遅延信号」には，電子メモリの出力段にデータをロードするための指示信号と同じ機能があるものと認められる。なお，このデータのロードを指令するタイミングは，「チップイネーブル信号に応答して一定遅延時間後」と特定されているといえる。そして，本願発明の「データロード信号」は，前記（１－１）に判示したとおり，タイミングについて特定されていないものと認められるところ，このことは，本願発明においても，タイミングが，チップイネーブル信号に応答して一定遅延時間後であると特定している引用発明のものを排除しているわけではないと解することができる。
(２－２)　以上によれば，原告の上記主張もまた採用することができないことが明らかである。
２　取消事由２について
(１)　原告は，取消事由２の(１)として，「データロード信号」の解釈につき前記のように主張するが，この点については，上記１の(１－１)ないし(１－３)で検討したように，「データロード信号」は，「電子メモリの出力段にデータをロードするための指示信号」であると解釈されるものと認められるのであるから，これを誤りであるという原告の主張は採用することができない。(２)　原告は，次に，取消事由２の(２)として，引用刊行物１には，単に擬似的な同期を目的としたものにすぎず，本願発明が目的とし意図した正確な自動同期の概念はないので，この点においても審決の判断は誤っている旨主張する。しかしながら，前記１の(１－１)で判示したように，本願発明の「データロード信号」と「メモリ回路」，「メモリにおいてデータが伝搬したこと」，「通常のデータ読出動作の伝搬時間」とのそれぞれの関係については，何ら特定されていないことから，原告の主張する「本願発明が目的とし意図した正確な自動同期の概念」自体が認められない。
そして，引用発明の「チップイネーブル回路」は，引用刊行物１に記載のとおり，出力バッファへの有効なデータ入力タイミングに合わせて出力バッファをアクティブにしようとしているものであり，そのためにチップイネーブル信号反転ＣＥを遅延して待ち時間を作っているものであり，また，想定された時間だけを単に遅延することで同期を達成することができることは技術常識であると認められる。そうすると，原告の主張は採用することができず，審決の判断が誤っているとはいえない。


３　取消事由３について
原告は，前記のとおり，進歩性の認定判断の誤りを主張するが，上記取消事由１，取消事由２についての判断として判示したとおり，本願発明と引用発明の相違点の判断について本件審決に誤りがあるとは認められず，引用刊行物１からは予測することができない本願発明の自動同期という顕著な作用効果を看過しているとの主張も認められないのであるから，この点に関する原告の主張は採用することができない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　審決の理由
平成１１年審判第５２２６号事件，平成１２年１０月２６日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
本願は、平成７年１１月１７日（パリ条約による優先権主張１９９４年１１月１８日、イタリア国）の出願であって、その請求項１に係る発明は、特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める（以下、「本願発明」という）
「電子メモリの出力段のための同期装置であって、
前記電子メモリのイネーブル信号と前記電子メモリの前記出力段のイネーブル信号との比較に基づいて第１の確認信号を生成する第１の論理比較回路と、第２の確認信号を生成するフリップフロップ回路とを含み、前記フリップフロップ回路は、データロード信号によって可能化されかつ前記電子メモリのイネーブル
信号によって不能化され、
前記第１の確認信号と前記第２の確認信号との比較に基づいて、前記電子メモリの前記出力段を可能化する出力信号を生成する第２の論理比較回路をさらに含み、前記データロード信号は、電子メモリの出力段の切換を決定する信号である、同期装置。」
これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された、本願の優先権主張の日前である昭和６３年（１９８８年）１１月２９日に頒布された特開昭６３－２９１２９０号公報（以下、「引用刊行物１」という。）には、次の事項が記載されている。（１）「入力されたチップイネーブル入力信号により出力バッファを高インピーダンスからアクティブにしデータを出力するＩＣメモリにおけるチップイネーブル回路において、前記入力されたチップイネーブル信号によって出力バッファを高インピーダンスからアクティブにする開始点だけを有効なデータが出力する時間近くまで遅らせるチップイネーブル開始点遅延手段を含むことを特徴としたチップイネー
ブル回路」（特許請求の範囲）
(２）「第１図は本発明のチップイネーブル回路の一実施例を示す回路図である。（省略）　チップイネーブル開始点遅延回路１５は、インバータ１５１，１５２，１５３及びコンデンサ１５６，１５７からなる遅延回路と、ＮＯＲゲート１５４，１５５によるフリップフロップとにより入力された反転ＣＥ信号（注、上線を表記できないので、以下、上線に変えて「反転」と表記する）の開始点であるＨレベルからＬレベルに立ち下がり側のみ遅れる回路である。回路ブロック１１～１４は第５図の５１～５４と同じである。回路ブロック１６はＮＡＮＤゲートであり、ＮＯＲゲート１２の出力とチップイネーブル開始点遅延回路１５の出力との論理ＮＡＮＤを出力する。」（第２頁右上欄第８行から同欄末行）そして、その実施例として、第１図の回路図によると、チップイネーブル回路は次の（ａ）から（ｅ）の構成を有する。（ａ）反転ＣＥの入力バッファ１１からの出力と反転ＯＥとを入力とするＮＯＲゲート１２
（注、入力バッファ１１は、論理及び遅延時間において本質ではないので、以下では入力バッファ１１に関する記載を省略する）
（ｂ）反転ＣＥを入力とし、遅延した反転出力を出す遅延回路（ＩＮＶ１５１，１５２，１５３及びコンデンサ１５６，１５７）
（ｃ）反転ＣＥを入力とする第１のＮＯＲゲート１５５及び上記遅延回路の出力信号を入力とする第２のＮＯＲゲート１５４を含み、前記第１のＮＯＲゲート１５５の出力は前記第２のＮＯＲゲート１５４の入力に接続され、前記第２のＮＯＲゲート１５４の出力は前記第１のＮＯＲゲート１５５の入力に接続されたフリップフロップであり、反転ＣＥがＨレベルの間は出力ＧのレベルをＬレベルとし（これは遅延回路の出力レベルによらない）、反転ＣＥが”Ｌ”になり、上記遅延回路によって設定遅延時間後に出力される信号がＨレベルになったときにＨレベルを出力する
フリップフロップ
（ｄ）ＮＯＲゲート１２の出力とフリップフロップの出力を受け、ＩＮＶ１３に出
力するＮＡＮＤゲート１６
（ｅ）ＮＡＮＤ１６の出力を受け、出力バッファ１４をアクティブまたは高インピ
ーダンスにする信号を出力するＩＮＶ１３
からなる。
そして、上記（３）の記載から、ＩＮＶ１３の出力の信号レベルがＨレベルの時、出力バッファはアクティブになり、Ｌレベルの時、出力バッファは高インピーダンスとなる。


（３）「従来、この種のＩＣメモリは、第５図の回路図　（省略）　チップイネーブル信号反転ＣＥとアウトプットイネーブル信号反転ＯＥによって入力バッファ５１、ＯＲゲート５２、ＩＮＶ５３を介して出力バッファ５４を制御し、反転ＣＥにより出力バッファ５４が高インピーダンスからアクティブになる時間遅れ．（第６図参照）ｔ１は、データが出力されるまでの遅れｔ２より少なく、ｔ２とｔ１の時間差の間に出力される信号Ｘは有効でない出力であった。」（第１頁の〔従来の技術〕の項）
（４）「以上説明したように本発明では、反転ＣＥ信号によって有効なデータが出力されるまで出力バッファを高インピーダンスに保つことにより、複数のＩＣメモリを接続して大容量化できる。」（第３頁左上欄第２行から第５行）（５）「出力バッファの駆動能力は大きいために、大電流が流れ、電流ノイズを増大したり、信頼性を低くし、最悪の場合破壊を生じることもあった。このため通常はアウトプットイネーブル信号反転ＯＥで出力バッファを制御する必要があった。上述した従来のＩＣメモリ回路、特に非同期型に対して、本発明は反転ＣＥによりデータが出力される近くまでを高インピーダンスにする独創的内容を有する」（第２頁左上欄第８行から第１６行）
上記引用刊行物の記載（１）から（５）を引用発明という。一、　本願発明と引用発明とを対比する。
１、引用発明の名称はＩＣメモリの「チップイネーブル回路」であって、一方、本願発明の名称は「電子メモリの出力段のための同期装置」であり、両者名称の表現が相違する。
２、本願発明における「電子メモリの出力段」とは【０００４】及び実施例の図１の記載から出力段３のことであり、メモリ内で生成されたデータを送り出すか又は高インピーダンスに設定されるものであるので、引用発明の出力バッファ１４に相当する。
３、本願発明の「電子メモリのイネーブル信号」は【００２】の記載から「メモリを可能化する」ものであるので、引用発明におけるＩＣメモリのチップイネーブル信号反転ＣＥに相当する。
４、本願発明の「電子メモリの前記出力段のイネーブル信号」は【００１１】の記載から上記「電子メモリのイネーブル信号」と協同して「メモリの出力段を活性化する」ものであるので引用発明のＩＣメモリのアウトプットイネーブル信号反転ＯＥに相当する。
５、したがって、本願発明の「前記電子メモリのイネーブル信号と前記電子メモリの前記出力段のイネーブル信号との比較に基づいて第１の確認信号を生成する第１の論理比較回路」は引用発明の構成（ａ）のＮＯＲゲート１２に相当する。（本願請求項６において、「前記第１の論理比較回路はＮＯＲゲートである」と記載されており、同一回路構成である。）
６、本願発明において第２の確認信号はフリップフロップ回路によって生成されるので、本願発明のフリップフロップ回路は引用発明の構成（ｃ）のフリップフロップに、本願発明の「前記第１の確認信号と前記第２の確認信号との比較に基づいて、前記電子メモリの前記出力段を可能化する出力信号を生成する第２の論理比較回路」は引用発明の構成（ｄ）のＮＡＮＤゲート１６に相当する。（本願請求項９において「第２の比較論理回路は、インバータに結合されるＮＡＮＤ回路を含む」と記載されており、引用発明の構成（ｄ）のＮＡＮＤゲートは構成（ｅ）のＩＮＶ１３に結合しているので両者は同一回路構成である。そして、引用発明のの構成（ｃ）のフリップフロップの構成も本願請求項７の「前記フリップフロップ回路は第１のＮＯＲゲートおよび第２のＮＯＲゲートを含み、前記第１のＮＯＲゲートの出力は前記第２のＮＯＲゲートの入力に接続され、前記第２のＮＯＲゲートの出力は前記第１のＮＯＲゲートの入力に接続される」の構成と同じである。）
７、本願発明において
フリップフロップ回路の「可能化」とは
「【００１７】
メモリイネーブル信号ＣＥＮが論理レベル「０」に設定されるとすぐに、フリップフロップ回路６の不能化状態が終り、通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間の後に確実に起こる信号ＬＯＡＤによってフリップフロップ回路６が可能化され得る（第２のＮＯＲゲート９の出力において「１」を生成する）。」の記載からフリップフロップ回路の出力を生成するＮＯＲゲートの出力（フリップフロップ回路の出力）を「１」をすることである。
また、フリップフロップ回路の「不能化」とは
「【００１６】
本発明に従った装置の動作は、以下のとおりである。信号ＣＥＮが論理レベル「１」に設定されるたびに、フリップフロップ回路６は信号ＣＥＮ自体によってリセットされ、この回路の下流に配置された回路は不能化される。ＣＥＮが論理レベル「０」になるまで、このリセット状態が続く。第１の論理比較回路５、つまり、ＮＯＲゲート８が信号ＣＥＮの強制状態によって制御されるため、出力段イネーブル信号ＯＥＮはこの構成ではいかなる影響をも及ぼすことができない。信号ＬＯＡＤによって表わされるデータロードステップは、確実に論理レベル「０」である。」
の記載からフリップフロップ回路の出力を「０」（リセット）とし、下流の回路を不能化することである。
一方、引用発明において、フリップフロップの出力ＧをＨレベルすなわち可能化するのは遅延回路の出力信号である。
そして、フリップフロップの出力ＧをＬレベルすなわち不能化し、下流の回路を不能化するのはチップイネーブル信号反転ＣＥである。出力バッファの不能化は高インピーダンス状態に、可能化または活性化はアクティブ状態に対応するので、本願発明の「データロード信号」が引用発明では構成（ｂ）の「反転ＣＥを入力とし、遅延した反転出力を出す遅延回路」の出力信号に対応するが、その名称が相違する。
８、本願発明では「データロード信号」は「前記データロード信号は電子メモリの出力段の切換を決定する信号」である。


一方、引用発明の動作は遅延回路の出力ＧがＨレベルになると、回路構成が本願実施例の図３と同じであるので本願発明と同様に、反転ＯＥがＬレベルであるとき、メモリの出力段である出力バッファを高インピーダンスからアクティブに切り換えるものであり、したがって、引用発明の遅延回路の出力は電子メモリの出力段の切換を決定する信号であるには相違ない。
したがって、本願発明と引用発明は、フリップフロップ回路を可能化する信号の名称として本願発明では「データロード」という用語が使用されているに対し、引用発明では「反転ＣＥを入力し、遅延した反転出力を出す遅延回路」の出力信号である点、および本願発明が「出力段のための同期装置」であるに対し引用発明が「チップイネーブル回路」である点で表現上相違し、その余は一致するものと認める。
二、上記表現上の相違について検討する。
Ａ、「データロード」信号という用語による名称と「反転ＣＥを入力とし、遅延した半転出力を出す遅延回路の出力」信号の相違について：請求人は理由補充書において「データロード信号は、通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間の後に確実に起こる信号であり、バッファ構成と、有効なデータ発生との間の同期が確実に保障されているものであります。」と主張している（以下、「主張Ａ」という）。
しかしながら、本願発明では、フリップフロップ回路を可能化し、そして「電子メモリの出力段の切換を決定する信号」する「データロード信号」が具体的にどのような手段で発生され、そして、どのようなタイミングで発生したものをいうのかは規定されていない。
そして「ＬＯＡＤ」とは「荷を積む、乗せる。装填する。　」等の意味なので「データロード信号」とはデータを何かに乗せる、装填すると言う意味であり、また、請求人は理由補充書での主張「すなわち、データが出力バッファにロードされるたびごとに更新されるパルス化技術によって、活性化構成のイネーブルが行われております。」において「データが出力バッファにロードされる」といっており、ここで用いられている「ロード」とは上記で説明した意味で用いられている。したがって、「データロード信号」とは「電子メモリの出力段にデータを乗せるための指示信号（もしくは同期信号）」と解釈するのが妥当であり、「データロード」という用語を信号の名称に用いても「データロード信号」が上記主張Ａのように「通常のデータ読出動作の伝搬時間と等しい待ち時間の後に確実に起こる信号であり」という構成を特定するものとは認められず、上記主張Ａは請求項１の記載の範囲を逸脱する主張であり、採用することができない。一方、引用発明の「遅延回路の出力」は、チップイネーブル信号反転ＣＥから生成されるものであるが、その動作から見て、データを出力バッファにロードを指示し、そして高インピーダンス状態とアクティブ状態の切換を決定している信号であるには相違ない。
そして、本願発明ではデータをロードする指示信号である「データロード信号」をどのように生成するかは要旨ではない。
よって、両者は名称が相違するもののその機能は同じである。Ｂ、「チップイネーブル回路」と「電子メモリの出力段のための同期装置」の相違
について：
本願発明には、何と何がどのような同期をしているのか、「同期」に対応する明示的な構成がない。
本願明細書の【００６】には「誤ったスイッチングを防ぐため」とあり、これは【００４】の「この第２のモードは応答時間がＣＥＮ信号を完全に読み取るのに必要な、メモリ回路１における対応するデータ伝搬時間よりも短いことを特徴とする。これは、出力段３が、ランダムに、または、以前に読出され現在は使われていないデータに基づいて切換わることができることを意味する。」の記載から、出力バッファへの有効データの入力タイミングと出力バッファのアクティブ化制御タイミングの同期を目的とするものと認められ、それを供する装置であると認められる。
そして、本願発明において「電子メモリの出力段の切換を決定する信号」である「データロード信号」がどのように発生されたかを特定しないものである。したがって、「同期装置」とは「データロード信号」という「出力段がデータをロードするための」指示信号（同期信号）をフリップフロップが受け、出力段の高インピーダンス状態から可能化状態への切換を「データロード信号」に同期させるものと認められる。
（なお、本願実施例の装置の動作図である図６をみると、一旦「データロード信号」によってフリップフロップが可能化すると、その間はＯＥＮが「０」のときは可能化となるものである（Ｔ３－Ｔ４）。この切換はＯＥＮによるものである。これは請求項１の記載からは出てこない作用であるので、この点は本願発明ではない。）
上記同期の目的は引用発明の上記（３）、（４）、（５）に記載のものと同じであり、そして、引用発明の「チップイネーブル回路」も、出力バッファへの有効なデータ入力タイミングに合わせて出力バッファをアクティブにしようとしているものであり、そのためにチップイネーブル信号反転ＣＥを遅延して待ち時間を作っているものである。
請求人は理由補充書において「それに対し、引用文献１は、遅延時間をとるために余分なインバータを用い、しかも、その遅延時間はアウトプットデータが出力されるまでの時間を単に想定して設定されたものにすぎず、引用文献１には同期の概念はありません。」と主張している。（以下、「主張Ｂ」という）しかしながら、本願発明は「データロード信号」をどのような回路装置で生成するかは特定するものではなく、また、「その遅延時間はアウトプットデータが出力されるまでの時間を単に想定して設定された」ものであっても同期用の構成には相違ない。
（例えば、想定された時間だけ単に遅延することで同期を達成した例として、特開昭５３－８１０３４号公報がある。これには、測定回路における同期が記載されており、クロックパルスによって駆動される信号発生回路６の出力応答がメモリ回路５の出力応答よりも遅いので、信号発生回路の出力を受けるフリップフロップ回路４の出力がメモリ回路５の出力と同期しないので、メモリ回路５へのクロックを遅延回路によって単に想定された時間だけ遅らせて、結果としてフリップフロップ回路４の出力とメモリ回路の出力とを同期させたものが記載されている。）したがって、上記「主張Ｂ」は採用することができない。そして、引用発明のＩＣメモリの「チップイネーブル回路」は本願発明では特に規定していない「データを出力バッファにロードさせるための指示信号」を発生する回路（遅延回路）をも有した「電子メモリの出力段のための同期装置」に相当するものと認められる。
三、　したがって、本願発明は引用刊行物１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明することができたものであるので、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
平成１２年１０月２６日


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２岩槻市長が控訴人に対して平成１６年５月１日付けで原判決別紙物件目録記載の土地の平成１６年度固定資産税として２万０３０７円，同年度都市計画税として２９０１円を賦課した処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について共有持分を有し岩槻市長から本件土地の平成１６年度固定資産税・都市計画税に係る各賦課処分（以下「本件各賦課処分」という。）を受けた控訴人が，本件各賦課処分は，地方税法３４９条の３の２，７０２条の３に定める住宅用地に対する課税標準の特例の解釈を誤った違法な処分であると主張して，その取消しを求めた事案である（なお，原審の訴訟係属中に，岩槻市が廃止され，その区域がさいたま市に編入されたため，岩槻市長の地位をさいたま市長が承継した。）。
本件の争点は，本件土地について地方税法３４９条の３の２，７０２条の３に定める住宅用地に対する課税標準の特例（以下「本件特例」という。）が適用されるかどうかであるが，具体的には，本件特例の適用対象となるための土地上の「家屋」（地方税法３４９条の３の２，７０２条の３，同法施行令５２条の１１第１項）の意義について，本件土地に建っている区分所有権の目的となる店舗，駐車場及び住宅からなる複合ビル（以下「本件建物」という。）全体を１個の家屋とみるか，区分所有権の目的である各専有部分を１個の家屋とみるかである。
原判決は，本件特例の適用対象となるための用地上の「家屋」とは，区分所有権の目的である各専有部分をいうのではなく本件建物全体のことをいうから，本件各賦課処分は適法であるとして，控訴人の本件請求を棄却したので，控訴人がこれを不服として控訴した。
本件事案の概要は，以下のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」に記載のとおりであるからこれを引用する。
（当審における控訴人の主張）
１地方税法３５２条１項は，建物の区分所有等に関する法律（以下「区分所有法」という。）の適用ある家屋の専有部分の所有者は，当該家屋に係る固定資産税を区分所有法１４条の規定による割合により按分した額を当該家屋に係る各所有者の固定資産税として納付すべき旨を定め，同様に，地方税法３５２条の２は，区分所有者の共有となっている区分所有家屋の敷地に係る固定資産税について，同法１０条の２の適用を除外し，各区分所有者がその持分に応じる税額のみを負担すればよい旨を定めている。これらの規定の趣旨からすると，区分所有建物の専有部分については，これをそれぞれ独立した課税対象としていることは明らかである。
２区分所有法の適用がある複数の区分所有者が専有部分を所有する複合ビルと，一人又は数名が所有又は共有する建物とは実態が全く異なる。建物の一部が商業用物件，一部が居住用物件の区分所有形態をとる複合ビルにおいて，居住用の専有部分を取得した者は，商業用の区画とは無関係であるし，商業用の専有部分を取得した者は，居住用の区画とは無関係である。これに対し，一人又は数名が建物を所有又は共有する場合において，その建物の一部が商業用，一部が居住用である場合においては，所有者又は共有者は，商業用部分及び居住用部分の双方を有していることになる。このように区分所有建物については，各専有部分ごとに所有，使用関係が別個であるのに，建物全体の住宅部分の面積割合によって小規模住宅用地の特例が適用されなくなるのは，建物の所有，利用関係を無視した不当な結果となる。また，一戸建の住宅を所有する者と，区分所有法の適用ある家屋の住宅専有部分の所有者とは，住居を所有している点においては社会的に全く同等であるのに，建物全体の住宅部分の面積割合によって小規模住宅用地の特例が適用されなくなるのは，税負担の公平の原則に反するものであり，そのような解釈は許されないというべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，地方税法３４９条の３の２，７０２条の３及び同法施行令５２条の１１第１項に定められた「家屋」とは，本件土地に建っている店舗，駐車場の非居住用部分と居住用部分からなる複合ビルである本件建物全体をいうと解すべきであり，区分所有の目的となる専有部分自体を上記「家屋」とみることはできないと判断するが，その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１，２に記載のとおりであるからこれを引用する。なお，当審における控訴人の主張にかんがみ付言する。控訴人は，地方税法３５２条１項及び３５２条の２の趣旨から区分所有建物の専有部分についてこれをそれぞれ独立した課税対象としていることが明らかであると主張するが，上記各条項は，固定資産税の課税対象となるのは区分所有に係る１棟の建物及び共用土地であり，同法１０条の２の適用を除外して，各区分所有者が当該１棟の建物の共用部分ないし当該共用土地に係る持分に応じた税額を負担することを定めているものであり，区分所有建物の専有部分についてこれをそれぞれ独立した課税対象としたことを定めたものではないから，控訴人の上記主張は失当である（同法３５２条１項は固定資産税の課税対象となるのは「区分所有に係る家屋」であることを定めており，複合ビルについてはそのようなビル１棟が同「家屋」に該当することは先に判示したとおりである。）。
また，控訴人は，一戸建の住宅を所有する者と，区分所有法の適用ある家屋の住宅専有部分の所有者とは，住居を所有している点においては社会的に全く同等であるのに，建物全体の住宅部分の面積割合によって小規模住宅用地の特例が適用されなくなるのは，税負担の公平の原則に反すると主張するが，区分所有に係る１棟の建物について区分所有権の内容ごとに評価をすることは極めて困難な事柄であり，住宅用地に係る固定資産税及び都市計画税についての本件特例を定めるに当たって，区分所有の目的となる専有部分自体を家屋とみて課税対象とするのではなく，区分所有に係る１棟の建物を課税対象とし，その利用状況によって本件特例の適用の有無を決することとした地方税法関係法令の取扱いは不合理なものということはできないし，また，併用住宅該当性の基準について，１棟の建物の全床面積に対する居住部分の床面積の割合が４分の１以上という一定の基準を設けたこと自体も不合理なものとはいえないから，租税公平主義の原則に反するということはできず，控訴人の上記主張も失当である。
２以上によれば，控訴人の本件請求は理由がなく原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官太田   幸夫
裁判官前田   順司
裁判官森一   岳


平成１３年（行ケ）第４７１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年８月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　富士通株式会社
原　　　　　　　　　告　　　　　富士通ヴィエルエスアイ株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　小岩井雅行
原告ら訴訟代理人弁理士　　　　　恩田博宣
同　　　　　　　　　　　　　　　恩田誠
同　　　　　　　　　　　　　　　藤田元子
被　　　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　　山本穂積
同　　　　　　　　　　　　　　　小林信雄
同　　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が不服２０００－４５１号事件について平成１３年９月３日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，平成３年２月１４日，発明の名称を「半導体記憶装置」とする発明（請求項の数は１である。）について，特許出願（平成３年特許願第２１１８９号，以下「本件出願」という。）をし，平成１１年１２月３日付けで拒絶査定（以下「本件査定」という。）を受けたため，平成１２年１月１３日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０００－４５１号として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１２年１月１３日付け及び同１３年４月２７日付手続補正書により，本件出願の願書に添付された明細書につき，補正をした（以下，この補正後のものを「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年９月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１８日，原告らに送達した。
２　特許請求の範囲（別紙１，２参照）
それぞれが共通の内部電源線に接続された複数のインバータで構成されたリングオシレータと，外部電源線と前記内部電源線の間に設けられ，前記外部電源線の電圧変動に関わらず一定電圧の内部電源を前記内部電源線に供給する電源回路とを有し，前記リングオシレータの発振周波数に基づく周期で記憶セルのリフレッシュを行う半導体記憶装置。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭６０－４７２９５号公報（以下，審決と同じく「引用例１」といい，これに記載された発明を「引用発明」という。）及び特開昭５７－１０１７３１号公報（以下，審決と同じく「引用例２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができない，とするものである。
４　審決が認定した，引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点・相違点
(1)引用発明の内容（別紙３参照）
「・・・引用例１には，疑似（判決注・「擬似」の誤記と認める。以下，審決の引用部分について同じ。）スタティックメモリの内部リフレッシュモードにおいて，複数のインバータからなる発振部の発振周波数に基づく一定周期でリフレッ
シュを行う発明が記載されている」（審決書２頁）
(2)本願発明と引用発明との一致点
「複数のインバータで構成されたリングオシレータの発振周波数に基づく周期で記憶セルのリフレッシュを行う半導体記憶装置。」（審決書３頁）
(3)本願発明と引用発明との相違点
「前者（判決注・本願発明）は，リングオシレータがそれぞれが共通の内部電源線に接続され，外部電源線と前記内部電源線の間に設けられ，前記外部電源線の電圧変動に関わらず一定電圧の内部電源を前記内部電源線に供給する電源回路と
を有するのに対し，
後者（判決注・引用発明）は，そのように構成されていない点で相違している。」（審決書３頁）
第３　原告らの主張の要点
審決は，引用発明の認定及び一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点についての判断を誤る（取消事由２）とともに，顕著な作用効果も看過している（取消事由３）ものであって，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用発明の認定・一致点の認定の誤り）(1)審決は，第２の４(1)のとおり，引用発明を認定した上で，「後者（判決注・引用発明）の「複数のインバータからなる発振部」は，その第１図の回路構成からみてリングオシレータであるから，前者（判決注・本願発明）の「複数のインバータで構成されたリングオシレータ」に対応する」（審決書３頁）
として，第２の４(2)のとおり，一致点の認定を行っている。しかし，この一致点の認定は誤りである。


(2)本願発明の「複数のインバータで構成されたリングオシレータ」はリフレッシュ動作の周期設定回路に，その基礎となる発振周波数を提供するものである。他方，引用発明の，「複数のインバータからなる発振部」（審決の認定では，引用例１の第１図の回路構成のものである。）（以下，「引用例１発振部」という。）は，複数のインバータで構成されたリングオシレータではあるものの，基板電圧発生回路のためのリングオシレータであって，リフレッシュ動作の周期設定のためのリングオシレータではない。
基板電圧発生回路は，トランジスタの安定動作を目的として半導体基板に電圧を与える電圧発生回路であり，これに対し，リフレッシュ回路はリフレッシュ動作を目的として動作制御信号を出力する周期設定回路である。これらは全く異なる。このことは，甲第５号証（鈴木八十二編著「半導体ＭＯＳメモリとその使い方」）に，基板電位発生回路とリフレッシュ回路とが区別して記載されていることからも明らかである（３５頁の図３・１）。
したがって，引用例１発振部は，本願発明の「複数のインバータで構成されたリングオシレータ」に相当しない。
(3)被告は，乙第１号証（特開昭５９－１６２６９０号公報）に記載された周知事項を参酌すれば，引用例１発振部に，セルフリフレッシュタイマが接続されていることは明らかである，と主張する。
しかし，乙第１号証に記載されている，一つのリングオシレータに，基板電圧発生回路と自動リフレッシュタイマとの両方を共通に接続する構成（以下「共通接続構成」ともいう。別紙４，５参照）は，一般的な構成であるとまではいえず，引用発明が，この共通接続構成を備えているとはいえない。理由は，以下のとおりである。
ア　基板電圧発生回路では，基板電圧が所定レベルに達しない場合にだけ，そのオシレータを動作させ（間欠動作），消費電力の低減を図ることが広く行なわれている。他方，セルフリフレッシュ動作は定期的に行わねばならず，そのためのオシレータの動作は，一時的にでも，止めることができない。両者は，動作態様が異なるから，一つのリングオシレータに兼ねさせることはできない。
イ　基板電圧発生回路は，基板電流の吸収能力を調整して設定された基板電位を安定させるために，複数種のオシレータ（さらにはポンプと基板電位検出回路）を備えなければならない。他方，リフレッシュタイマは，１００万個以上もあるメモリセルのそれぞれの特性に応じて発振周波数を微調整する必要がある。両者は周波数の調整機能が異なるので，それぞれ，専用のオシレータを設けた方が，設計上簡易である。
ウ　甲第７号証（特開平２－３１２０９５号公報）には，その第３図に，セルフリフレッシュモードを有するＤＲＡＭについて，基板バイアス電圧発生回路４１とセルフリフレッシュ用タイマ９３とを，別々に設けることが記載されている。また，第４図に，基板バイアス電圧発生回路４１がリングオシレータ４１１を備えること（リングオシレータ４１１の構成は第６図に示されている。）が，第７図に，セルフリフレッシュ用タイマ９３がリングオシレータ９３－１を備えることが，それぞれ記載されている。
すなわち，甲第７号証には，従来の構成として，基板電圧発生回路用リングオシレータ４１１とセルフリフレッシュタイマ用リングオシレータ９３－１とを，別々に設ける構成が開示されている（別紙６参照）。エ　以上のとおり，乙第１号証に記載されている共通接続構成は，一般的に採用されているものとはいえないから，引用例１発振部に，セルフリフレッシュタイマが接続されている，と解釈することは困難である。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点について，
「上記引用例２には，電源電圧の変動を除去するために，リングオシレター回路１に定電圧回路５を介して電源を供給するようにして，一定の発振周波数を得ることが記載されている。
上記引用例２には，リングオシレター回路の電源電圧が変動するとその発振周波数が変動することが示唆されている。そうすると，後者（判決注・引用発明）のリングオシレータも電源電圧の変動によりその発振周波数が変動することは明らかである。そして，後者は，一定周期でリフレッシュを行う半導体記億装置に関する発明であるから，上記引用例２の技術思想を適用して，電源電圧が変動しても，リングオシレータの発振周波数を一定とするために，リングオシレータを構成する複数のインバータが共通の内部電源線に接続され，外部電源線と内部電源線との間に定電圧回路を設けるようにすることは当業者が容易に推考し得ることである。」（審決書３頁）
と判断している。しかし，この判断は，誤っている。
(2)引用例１，引用例２及び乙第１号証のいずれにも，本願発明の重要な技術思想は，全く開示されていない。
ア　本願発明の技術思想
ＤＲＡＭは，外部電源電圧Ｖｃｃが高ければ高いほど記憶セルのデータ保持能力が向上するため，リフレッシュ動作周波数は低くても（リフレッシュの間隔が長くても）よくなり，逆に，外部電源電圧Ｖｃｃが低ければ低いほどリフレッシュ動作周波数を高くする（リフレッシュの間隔を短くする）必要がある（別紙７の図１の太線）。
しかし，複数のインバータで構成されたリングオシレータは，外部電源電圧Ｖｃｃが上昇すると，その発振周波数が上がるので（別紙７の図１の破線，本件明細書図５），リングオシレータの発振パルス信号を計数して決定するリフレッシュ動作周波数も上昇する（リフレッシュ周期は短くなる。）。すなわち，外部電源電圧Ｖｃｃが上昇した場合，必要とするリフレッシュ動作周波数は低くてもよいにもかかわらず，逆に高くなるという関係がある（以下，「本件相関関係」ともいう。別紙７の図１のＶ１からＶ２まで）。すなわち，外部電源電圧Ｖｃｃが上昇すると，無駄な電力を消費することになるのである。


本願発明は，本件相関関係に着目し，定電圧回路を採用してリングオシレータの動作電源電圧を一定にすることにより，リフレッシュ動作周波数を一定とし，大幅な省電力化を達成したものである（別紙７の図２の細線）。イ　引用発明は，１で述べたとおり，基板電圧発生回路に関する発明である。引用例１には，リフレッシュ動作に関する記載はあるものの，あくまでも基板電圧発生回路に関する発明の背景技術として，その動作の原理を説明したものに過ぎず，それは，本件明細書に記載された従来技術と何ら相違するものではない。そのため，本件相関関係に関する記載も全く存在しない。引用例１には，本願発明における，定電圧回路を設ける動機が，全く存在しない。ウ　引用例２には，リングオシレータに定電圧電源を用いることが記載されている（別紙８参照）。しかし，これは，温度検出器において，電源電圧が変動しても正確な温度を検出できるようにするためであり，ＤＲＡＭとは無関係なものである。引用例２にも，本件相関関係の開示も示唆もされていない。引用例２記載の定電圧回路を引用例１記載のＤＲＡＭのリフレッシュ動作に適用しようとする動機が全く存在しない。
エ　乙第１号証にも，上記の本願発明の技術思想は開示されていない。
乙第１号証の
「ＤＲＡＭの昀小動作周期は，たとえば２７０ｎｓｅｃであり，このときの基板電流は数１０μＡと大きいので基板電圧発生回路はこの基板電流を吸収できる能力をもたせる必要がある。ところがＡＴＲＦモードではリフレッシュ周期は１５．６２５μｓｅｃ又はそれ以上であるため，基板電流は１μＡ以下になるので基板電圧発生回路の能力を下げることができ，基板電圧発生回路で消費される電力
を大幅に下げることが可能になる」（２頁左下欄）
との記載によれば，乙第１号証に開示されている周知技術は，動作周期が短い（動作周波数が高い）ため通常動作時は基板電流が大きく，基板電圧発生回路は大きな基板電流吸収能力を必要とするので，オシレータの発振周波数を高く設定する一方，ＡＴＲＦモード時は基板電流が少なく，基板電圧発生回路は大きな吸収能力を必要としないので，オシレータの発振周波数を低く設定するものである。すなわち，乙第１号証は，通常動作時とリフレッシュ動作時とでオシレータの発振周波数を異ならせる，との考えを開示するにとどまり，外部電源電圧の変動により，セルフリフレッシュの周期が変動することを防止することにまで言及するものではない。
オ　被告は，乙第３号証（特開昭６３－６９３１４号公報），第４号証（特開昭６３－１８９０１０号公報）及び第５号証（特開平２－２２０２６５号公報）によれば，インバータの伝播遅延時間が電源電圧の増加に伴い単調減少すること，複数のインバータからなるオシレータの発振周波数が，同伝播遅延時間に依存して電源電圧の増加に伴い高くなることは当業者にとって明らかであるから，引用例１発振部の発振周波数は電源電圧の増加に対して高くなり一定にならないことは当然であり，発振部の電源電圧が変動すれば一定周期でリフレッシュを行うことができなくなることも明らかである，と主張する。
インバータ伝播遅延時間が電源電圧の増加に伴い単調減少すること，複数のインバータからなるオシレータの発振周波数が電源電圧の増加に伴い高くなることについては，争わない。しかし，前記のとおり，本願発明のポイントは本件相関関係に着目した点にあり，この相関関係に着目したからこそ，一定周期にしてもリフレッシュ動作に支障を来たすことはないと分かるのである。リングオシレータの発振周波数特性だけを見ていたのでは，リングオシレータの発振周波数を一定にしようとする動機は生じない。
(3)引用例１発振部に，セルフリフレッシュタイマが接続されていると解釈することができないことは，前記のとおりである。そもそも引用例１発振部にセルフリフレッシュタイマが接続されていることが明確でない以上，引用発明に，引用例２の定電圧回路を組み合わせる前提がない。
(4)仮に，引用例１発振部にセルフリフレッシュタイマが接続されていると解釈することができるとしても，引用発明に，定電圧回路を設けることは技術的に困難である。理由は次のとおりである。
ア　甲第９号証の１（特開平９－５５０８４号公報），２（特開平７－１９３１９６号公報），３（特開平８－２０３２７０号公報），４（特開平１１－４５７６号公報）及び５（特開平６－１１３５３０号公報）によれば，外部電源電圧が高くなるほど，基板電流が増大することがわかる。基板電流が増大すると，基板電圧発生回路の基板電流吸収能力も大きくしなければならず，そのためにはオシレータの発振周波数を高くしなければならないことが明らかである。しかし，基板電圧発生回路用オシレータに，定電圧回路から電源を供給し，外部電源電圧の変動にかかわらずその発振周波数を一定にする構成では，外部電源電圧が高くなった時に増大する基板電流を吸収することができない。したがって，基板電圧発生回路用（を兼ねる）オシレータに，外部電源電圧の変動を除去する定電圧回路を付加することはできない。イ　被告は，乙第１号証において，オシレータの発振周波数が基板電圧発生回路に直接影響を及ぼさないように工夫することは，当業者が当然考えるべきことであると主張し，そのための構成の一例として，乙第２号証（特開平１－１４９２９５号公報）を提出している。
確かに，乙第２号証には，オシレータの発振周波数が基板電圧発生回路に直接影響を及ぼさないようにする工夫（基板電位検出回路４でスイッチ６を制御することにより，基板バイアス電圧発生回路１がオシレータ２の発振周波数に同期しないようにすること）が開示されている（第１図，別紙９参照）。しかし，乙第２号証の構成（基板電位検出回路４）は，予め定めた一定の基板電圧値を維持するために，基板電圧の変動分に相当する基板電流を吸収するものに過ぎない。外部電源電圧の上昇時に増大する基板電流を吸収するためにオシレータの発振周波数を高くするものではない。
したがって，乙第１号証に，オシレータの発振周波数が基板電圧発生器に直接影響を及ぼさない，乙第２号証の構成を加えたとしても，共通接続構成における吸収能力の問題点（外部電源電圧上昇時に増大する基板電流を吸収することができないとの問題点）が解決されるものではない。


この問題を解決するには，前記のとおり，オシレータの発振周波数を高める必要があるところ，そうすると，記憶装置の待機時の消費電力を大幅に増やしてしまうという問題が生じ，電力の消費を抑えることが困難になる。ウ　以上のとおりであるから，乙第１号証を参照して，引用発明が，複数のインバータからなる発振部に，基板電圧発生回路とセルフリフレッシュモードのタイマ回路とが接続された共通接続構成を有すると仮定し，さらに，乙第２号証記載の発明を考慮に入れても，依然として，被告のいう共通接続構成では，定電圧回路を付加することはできないのである。
(5)したがって，引用発明及び引用例２に基づいて，本願発明を当業者が容易に推考することができたとする審決の判断は，誤りである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
(1)審決は，「また，本願発明の効果についてみても，上記構成の採用に伴って当然に予測される程度のものにすぎず，格別顕著なものがあるとは認められない。」（審決書３頁），としている。
しかし，審決は，本願発明の，外部電源電圧が変動してもセルフリフレッシュ時の消費電流が変化することはない，という顕著な作用効果を看過している。(2)前記のとおり，ＤＲＡＭのセルフリフレッシュ動作時において，外部電源電圧が高くなると，無駄な電流が消費されることになる（甲第６号証）。しかし，本願発明では，リングオシレータが外部電源電圧の変動によらず一定値の内部電源電圧を供給されるから，外部電源電圧が変動しても，セルフリフレッシュのための消費電流が変化することはない（甲第６号証の図５）。昨今，コンピュータの省電力管理は重要な課題であり，本願発明はそれに大きく寄与するもので，技術的に価値の高いものである。現実に，市場に出回っているほとんどのＤＲＡＭ製品は定電圧回路を用いている（甲第８号証）。この効果は，引用例１と引用例２の寄せ集めでは得られない，顕著な作用効果である。
(3)被告は，引用例１には，リフレッシュ周期が長いほどリフレッシュに要する電流は少なくなることが記載されているから，外部電源電圧が高くなったとしてもリフレッシュ周期を一定にすればリフレッシュに要する電流が変動しないことは明らかであって，原告ら主張の効果は当業者が予測し得る効果に過ぎないと主張する。
被告が引用する，引用例１の「セルフリフレッシュ時のタイマ周期はメモリセルのリフレッシュ周期よりも短かくする必要があるが，それでもリフレッシュ周期は長いのでリフレッシュに要する電流は少なくなる。」（甲第３号証１頁右欄）との記載は，リフレッシュ動作時の消費電流が，昀小動作サイクル時の消費電流よりも少なくなることを意味するだけであり，リフレッシュ周期が長いほどリフレッシュに要する電流が少なくなることを意味するものではない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用発明の認定・一致点の認定の誤り）に対して原告らは，引用発明において，基板電圧発生回路用オシレータ（引用例１発振部）に，セルフリフレッシュ用の周期設定回路は接続されていない（兼ねていない），と主張する。
乙第１号証には，基板電圧発生回路と自動リフレッシュタイマーとを共に，リングオシレータに接続することが開示されており，この構成は周知の事項である。したがって，引用例１発振部にも，セルフリフレッシュモードのタイマ回路が接続されている。
審決の，引用発明と本願発明との一致点の認定に，誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）に対して(1)原告らは，引用例１，引用例２及び乙第１号証には，本件相関関係は開示も示唆もされていないとして，引用例１に定電圧回路を設ける動機が存在せず，引用例２は温度検出器に関するものであり，ＤＲＡＭの特性，ひいてはリフレッシュ周波数特性の変動に着目することはあり得ないから，これをＤＲＡＭのリフレッシュ周期設定回路に適用しようとする動機も存在しない，などとして，引用例１と引用例２とを組み合わせることは容易に推考できるものではない，と主張する。(2)乙第３号証ないし第５号証には，インバータが，電源電圧の増加に対応して伝搬遅延時間が単調減少するという特性を有することが開示されている。そして，複数のインバータからなるリングオシレータの発振周波数は，インバータの伝搬遅延時間により決定されるから，電源電圧の増加に応じてその周波数が高くなることは当然である。
このことから，引用例１発振部の電源電圧が変動すれば，発振周波数が高くなり，引用発明において，一定周期でリフレッシュを行うことができなくなることも明らかである。
そして，リフレッシュ周期が短いほど，消費電流が大きくなることも，周知の技術である（特開昭６３－１３３３９２号公報・乙第６号証）。(3)引用例２は，温度検出器に関するものであるものの，リングオシレータに，定電圧回路を介して一定の電源電圧を供給すると，リングオシレータの周波数も一定となり，電源電圧の変動の影響を除去できることが記載されている。しかも，引用例１と引用例２は，リングオシレータに関する点で，共通の技術分野に関するものである。
(4)そうすると，引用例１において，セルフリフレッシュのための消費電力が増加するのを防止するため，リングオシレータの発振周波数が変わらないようにし，そのために，引用例２のリングオシレータの電源電圧を定電圧回路を介して供給するという技術思想を，引用発明に適用することは，動機付けもあり，当業者が容易に推考し得ることである。
(5)原告らは，引用発明が，乙第１号証のような共通接続構成を備えると仮定しても，同共通接続構成に定電圧回路を接続すると，外部電源電圧が高くなった時でも発振周波数は一定となり基板電圧発生回路は増大する基板電流を吸収することができないから，基板電圧発生回路用オシレータに定電圧回路を付加することはできない，と主張する。
乙第２号証には，共通接続構成において，リングオシレータの発振周波数が基板電圧発生回路の出力に直接影響を及ぼさないような構成（乙第２号証の場合はスイッチ回路６）が開示されている。基板電圧発生回路の出力を考慮せずに，リングオシレータの発振周波数を，セルフリフレッシュのためのタイマ回路として昀適な周波数に設定する程度のことは，当業者が当然に工夫することである。したがって，引用発明に定電圧回路を付加することができない，とはいえない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）に対して


原告らは，審決が，本願発明の，外部電源電圧が変動してもセルフリフレッシュ時の消費電流が変化することはないとの効果を看過している，と主張する。引用例１の「セルフリフレッシュ時のタイマ周期はメモリセルのリフレッシュ周期よりも短かくする必要があるが，それでもリフレッシュ周期は長いのでリフレッシュに要する電流は少なくなる。」（１頁右下欄）との記載，及び，乙第６号証（特開昭６３－１３３３９２号公報）の「一般に，自動リフレッシュ時の半導体メモリの消費電流はリフレッシュ動作の頻度，即ちタイマー周期によって決定され，タイマー周期が短い程消費電流が大きい。」（２頁左上欄）との記載によれば，セルフリフレッシュ時の消費電流は，リフレッシュ動作周期が短いほど大きく，長いほど小さくなることは，周知技術であったと認められる。リフレッシュ動作周期を一定にすれば消費電流が変動しないことは当業者にとって明らかなことであって，原告らが主張する作用効果は，引用例１の記載及び周知事項に基づいて，当業者が容易に予測し得る程度のものに過ぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明の認定・一致点の認定の誤り）について(1)審決の引用発明の認定は，「上記引用例１には，疑似スタティックメモリの内部リフレッシュモードにおいて，複数のインバータからなる発振部の発振周波数に基づく一定周期でリフレッシュを行う発明が記載されている。」（審決書２頁）というものである。
(2)引用例１には，以下の記載がある。
ア「ダイナミックメモリでは・・・スタンドバイ時にもメモリセルの内容をリフレーシュしなければならず・・・この欠点を改善するため，内部リフレッシュ回路を内蔵し，スタンドバイ時には自動的にリフレッシュを行なう擬似スタティックメモリの開発が行なわれるようになってきた。」（甲第３号証１頁左下欄～右下欄）
イ「擬似スタティックメモリの内部リフレッシュモードには，・・・パルスリフレッシュモードと，をロウレベルに保ってタイマ回路で決められる一定周期で自動的にリフレッシュを行なうセルフリフレッシュモードがある。セルフリフレッシュ時のタイマ周期はメモリセルのリフレッシュ周期よりも短かくする必要があるが，それでもリフレッシュ周期は長いのでリフレッシュに要する電流は少なくなる。」（１頁右下欄）
ウ「ところが基板電圧発生回路を内蔵した擬似スタティックメモリでは，基板電圧発生回路は昀小動作サイクル時に発生する基板電流を吸収できる能力が必要なため，セルフリフレッシュモード時に，基板電圧発生回路で消費される電流は減少せず，全電流に占める割合が大きくなる欠点がある。」(１頁右下欄～２頁左上
欄）
エ「基板電圧発生回路の発振周期は，擬似スタティックメモリが昀小動作サイクル時に発生する基板電流を吸収できるよう短かく設定することが必要である。その結果，セルフリフレッシュ時には，タイマ周期が長くなり，リフレッシュに要する電流が少なくなっても，基板電圧発生回路で消費される電流は，その発振周期は短いままなので少くなることはない。」（２頁左上欄～右上欄）オ「本発明の目的は，上記の欠点を除去することにより，セルフリフレッシュ時の消費電流を少くしたところの基板電圧発生回路を有する擬似スタティックメモリを提供することにある。」（２頁右上欄）
カ「本発明の擬似スタティックメモリは，・・・基板電圧発生回路の駆動を通常動作時には内部クロックでリフレッシュ時には外部クロックで行うよう制御す
る制御回路を有する」（２頁右上欄）
キ「第１図は従来の擬似スタティックメモリの一例に用いられる基板電圧発生回路の一例の回路図である。トランジスタＱ１～Ｑ６からなるインバータ３段の発振部と，トランジスタＱ７，Ｑ８と容量Ｃ１からなるチャージポンプ部から構成されている。」（２頁左上欄）
ク「実施例に用いられる基板電圧発生回路は，第１図の従来の基板電圧発生回路に入力バッファ部とスイッチ部からなる制御回路１１を付加し」（２頁左下欄）
ケ「通常動作時には内部クロックφ２がロウレベルとなり，スイッチングトランジスタＱ１１，Ｑ１２がオンし，発振部出力でチャージポンプ部を駆動する。セルフリフレッシュ時には内部クロックφ２がハイレベルとなり，スイッチングトランジスタＱ１３，Ｑ１４がオンし，外部クロックφ１でチャージポンプ部を駆動する。セルフリフレッシュ時には，タイマ周期が長くなり，基板電流が少なくなるので外部クロックφ１の周期を長くすることができ，基板電圧発生回路で消費される電流を減少させることができる。」（２頁左下欄～右下欄）(3)以上の記載から，引用例１には，実施例として，内部リフレッシュ回路及び基板電圧発生回路を内蔵した擬似スタティックメモリにおいて，発振部（３段のインバータ）とチャージポンプ部とからなる基板電圧発生回路を，通常動作時には発振部の出力で，セルフ（内部）リフレッシュ時には外部クロックでそれぞれ駆動することが記載されている。
しかし，引用例１には，内部リフレッシュ回路の具体的構成やその周期の設定方法について記載はなく，引用例１発振部と内部リフレッシュ回路との接続関係についての記載はない。
したがって，引用例１発振部が，セルフリフレッシュのための周期設定回路を兼用しているとまでは認められない。
(4)被告は，乙第１号証を挙げ，周知技術（共通接続構成）を参照すれば，引用例１発振部に，セルフリフレッシュの周期設定回路（タイマ回路）が接続されていることは明らかである，と主張する。
確かに，乙第１号証には，基板電圧発生回路のオシレータと自動リフレッシュタイマのオシレータとを共用することが記載されている（第１図参照）。他方，甲第７号証には，次の記載がある。
ア「例えば山田等が，電子通信学会論文誌，１９８３年１月，第Ｊ６６－Ｃ巻，第１号，第６２頁ないし第６９頁に掲載された論文”Auto/SelfRefresh機能内蔵64KbitMOSダイナミックRAM”で解説しているように，リフレッシュ用のアドレスを発生するアドレスカウンタと各行のリフレッシュのタイミングを与えるタイマ回路とを内蔵し，自動的にリフレッシュ動作を実行するセルフリフレッシュモードを有するＤＲＡＭが考案され実用化されている。
このセルフリフレッシュ動作については上述の文献に詳しく解説されているが，以下，図面を参照して簡単に説明する。


第３図はセルフリフレッシュモードを有する従来の６４ＫビットＤＲＡＭの構成の一例を示すブロック図である。」（甲第７号証２頁左下欄～右下欄）イ「タイマ９３はリフレッシュ制御回路９２からのリフレッシュ指示信号φｒに応答して予め定められた間隔でリフレッシュ要求信号φＲを出力する。リフレッシュアドレスカウンタ９４はこのタイマ９３からのリフレッシュ要求信号φＲに応答してそのカウント値が増分され，そのカウント値に対応するリフレッシュアドレスＱ０～Ｑ６をアドレス切替回路９５に与える。」（同３頁右上欄）ウ「第４図は従来のセルフリフレッシュモードを有するＤＲＡＭの基板バイアス電圧発生回路の一例を示す図である。第４図において，基板バイアス電圧発生回路４１は所定の周波数の発振信号φＣＰを出力するリングオシレータ４１１と，リングオシレータ４１１からの発振信号を受けるチャージポンプ用キャパシタＣと，ノードＮＢと接地電位との間に設けられ，・・・」（同４頁右上欄）エ「第６図は第４図の基板バイアス発生回路４１におけるリングオシレータ４１１の一例を示す図である。・・・
第７図は第３図に示されるタイマ９３の構成の一例を示す図である。図において，タイマ９３はリフレッシュ制御回路９２からの信号φｒに応答して活性化されて発振動作を行なうリングオシレータ９３－１と，・・・とを備える。」
（同４頁右下欄～５頁左上欄）
以上の記載（なお，上記論文は，乙第２号証の２頁においても，従来技術を開示するものとして引用されている。）によれば，セルフリフレッシュタイマの周期設定用の発振器（リングオシレータ）を，基板電圧発生回路とは別に設ける構成も存在し，周知であったと認めることができる。引用例１の出願時，基板電圧発生回路とタイマ回路がオシレータ（発振器）を共用する構成（共通接続構成）も，それぞれが専用のオシレータを有する構成も，共に存在しており，共通接続構成が唯一の構成であるとか，一般的に広く用いられていた構成であるとはいえないのであるから，それが引用発明において採用されていたと認めることはできない。
(5)しかし，(4)において引用した甲第７号証の記載からは，引用例１の出願時において，擬似スタティックメモリのセルフリフレッシュの周期設定用の回路として，リングオシレータを使用することは，周知の技術であったと認めることができる。
そうすると，引用例１発振部が，セルフリフレッシュの周期設定回路を兼ねることが記載されていない以上，それとは別個に，リングオシレータが設けられていると理解することがより自然である。このことは，(2)エにおいて認定したとおり，引用例１において，基板電圧発生回路の発振周期と，セルフリフレッシュ時のタイマ周期が異なる（後者が長い）ことが開示されていることからも，根拠付けることができる。
(6)審決は，引用発明の認定に先立ち，まず，
「「〔発明の属する技術分野〕
本発明は疑似スタティックメモリに関する。
〔従来技術〕・・・疑似スタティックメモリの内部リフレッシュモードには，・・・ＲＦＳＨバーをロウレベルに保ってタイマ回路で決められる一定周期で自動的にリフレッシュを行なうセルフリフレッシュモードがある。」（１頁左下欄第１１行～右下欄第１４行）」
と，引用例１の記載を引用して，引用発明が一般的な擬似スタティックメモリであることを指摘している。(5)で認定したとおり，擬似スタティックメモリであることから，引用発明はセルフリフレッシュの周期設定の回路としてリングオシレータを備えていると認められるから，「疑似スタティックメモリの内部リフレッシュモードにおいて，複数のインバータからなる発振部の発振周波数に基づく一定周期でリフレッシュを行う発明」との引用発明の認定に誤りがないことは明らかである。そして，引用発明が備えていると認められる内部リフレッシュのためのリングオシレータが，本願発明のリングオシレータに対応することは当然であるから，本願発明と引用発明との一致点の認定にも誤りはないことになるのである。(7)引用例１発振部は，基板電圧発生回路に接続されていることは明らかであるものの，リフレッシュ動作の周期設定のための回路であるかどうかは不明であるから，審決が，「後者（判決注・引用発明）の「複数のインバータからなる発振部」は，その第１図の回路構成からみてリングオシレータであるから，前者（判決注・本願発明）の「複数のインバータで構成されたリングオシレータ」に対応する・・・」（審決書３頁）としているのは，適切な表現ではない。しかし，上記のとおり本願発明と引用発明との一致点の認定の結論自体に誤りはないから，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(8)以上のとおりであるから，取消事由１には理由がない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)下記のとおり，本件証拠中には，次の記載がある。
ア　乙第３号証
「このようなＣＭＯＳインバータを多段接続して成る可変遅延回路は，電源電圧の変化に応じて第４図に示すように遅延時間が変化する特性を有している。このような特性は，ＣＭＯＳインバータのオン・オフ出力の立上りや立下りに生ずる時定数曲線が電源電圧の変化に応じて変化する，即ち容量負荷の電圧が次段のＣＭＯＳインバータのスレッショルドレベルに達するまでの時間が電源電圧に応じて変化することにより生じるものである。」（２頁右上欄）。
イ　乙第４号証
「第４図に一般的な高速型ＣＭＯＳ論理素子の「伝播遅延時間－電源電圧依存性」を，第５図に同ＣＭＯＳ論理素子の「伝播遅延時間－温度依存性」を示す。
高速型ＣＭＯＳ論理素子は動作電源電圧範囲が例えば２Ｖ～６Ｖと広く，かつその範囲で図示の如く電源電圧の増加に対し伝播遅延時間が単調減少するという特性を持つ。また，その変化量も大きい。」（２頁左下欄）。「第１図に示す回路においては，可変電圧源１０４によってインバータ１０３の電源電圧を変化することによって，負帰還ループ内の遅延量を容易に変えることができ，したがって，発振周波数を容易に変えることができる。」（３頁左上欄）
ウ　乙第５号証
「現在使用されているＣ－ＭＯＳやＴＴＬ等で構成されたインバータは，第２図に示すように，電源電圧を変化させることにより，その通過時間（群遅延時間）が変化するようになっている。」（３頁左下欄）
エ　乙第６号証
「一般に，自動リフレッシュ時の半導体メモリの消費電流はリフレッシュ動作の頻度，即ちタイマー周期によって決定され，タイマー周期が短い程消費電流が大きい。」（２頁左上欄）


主　　　　文
１　本件控訴及び本件附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２　控訴人Ａは，被控訴人らに対し，それぞれ，別紙「認定額一覧表」の「主文額」の「Ａ」欄記載の金額及びこれに対する平成１３年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人Ｂは，被控訴人らに対し，それぞれ，別紙「認定額一覧表」の「主文額」の「Ｂ」欄記載の金額及びこれに対する平成１３年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　控訴人Ｃは，被控訴人らに対し，それぞれ，別紙「認定額一覧表」の「主文額」の「Ｃ」欄記載の金額及びこれに対する平成１３年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その３を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
７　この判決第２ないし４項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１　控訴につき
(1)控訴人ら
ア　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
イ　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(2)被控訴人ら
ア　本件控訴をいずれも棄却する。
イ　控訴費用は控訴人らの負担とする。
２　附帯控訴につき
(1)被控訴人ら
ア　原判決を次のとおり変更する。
(ｱ)控訴人Ａは，被控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ，同ｈ，同ｉ，同ｊ及び同ｋに対し各５００万円，被控訴人ｍに対し２５０万円，被控訴人ｎ及び同ｐに対し各１２５万円及びこれらに対する平成１３年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ｲ)控訴人Ｂは，被控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ，同ｈ，同ｉ，同ｊ及び同ｋに対し各２５０万円，被控訴人ｍに対し１２５万円，被控訴人ｎ及び同ｐに対し各６２万５０００円及びこれらに対する平成１３年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ｳ)控訴人Ｃは，被控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ，同ｈ，同ｉ，同ｊ及び同ｋに対し各２５０万円，被控訴人ｍに対し１２５万円，被控訴人ｎ及び同ｐに対し各６２万５０００円及びこれらに対する平成１３年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人らの負担とする。
(2)控訴人ら
ア　本件附帯控訴を棄却する。
イ　附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，牛乳等の製造販売業を営むＥ乳業株式会社が，同社製造の牛乳を飲用した多数の児童を被害者とする食中毒事件後に解散し，従業員を解雇したことに関して，同社の従業員であった被控訴人ら（ただし，被控訴人ｍ，同ｎ及び同ｐは，同社の従業員であったｑの相続人である。以下，上記被控訴人ら３名を「被控訴人ｍら３名」といい，被控訴人ｍら３名を除くその余の被控訴人らとｑを一括して「被控訴人従業員ら」ともいう。）が，上記食中毒事件は，同社の代表取締役であったＤ（以下「Ｄ」という。）がクレームを受けて回収した牛乳を牛乳の原料とする違法な再利用を決定して指示するなどの，代表取締役としての職務を行うにつき悪意又は重大な過失による任務懈怠があったために発生したのであり，その結果，同社が廃業を余儀なくされ，被控訴人従業員らは解雇され，原判決別表「損害金額目録」記載の損害を被ったと主張して，商法２６６条の３に基づき，Ｄに対し，それぞれ，上記損害のうち２０００万円（ただし，被控訴人ｍら３名についてはその相続分に応じた金額）及びこれに対する平成１３年５月１８日（解雇された日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた訴訟の控訴審である。
原審は，被控訴人らの請求の一部（被控訴人従業員ら１名当たりで慰謝料３００万円及び弁護士費用３０万円の合計３３０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年７月１８日以降の遅延損害金）を認容し，その余を棄却したところ，これを不服として，Ｄの相続人である控訴人らが控訴を提起し，次いで被控訴人らが附帯控訴を提起した。
なお，特に断らない限り，略語は原判決に準ずるものとし，引用する原判決中の「被告」はいずれも「Ｄ」と読み替えるものとする。
２　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁８，９行目の「乙１４，１６，１７，１８」を「甲８５，９５，１１２ないし１２７，乙１４，１６ないし１８，２１ないし２９，４０」と改める。(2)原判決３頁２２，２３行目の「被告が３０００株，被告の妻及び被告の息子であるＢが各２０００株並びに被告の娘が１０００株」を「Ｄが３０００株，同人の妻である控訴人Ａ及び長男である控訴人Ｂが各２０００株，長女である控訴人Ｃが１０００株」と改める。


(3)原判決３頁末行目の「Ｂ」及び同４頁１１行目の「上記Ｂ」をいずれも「控訴人Ｂ」と改め，同行目の「（以下「Ｂ専務」という）」を削除する。(4)原判決４頁１６行目と１７行目の間に以下のとおり加える。「オ　Ｄは平成１５年８月２４日に死亡し，控訴人Ａが２分の１，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃが各４分の１の割合で相続した。」
(5)原判決５頁３行目の「同条」を「同法」と，同５行目の「これを受けた」を「そして」と，それぞれ改める。
(6)原判決５頁２４行目の「再利用及び」を「再利用並びに」と改める。(7)原判決６頁１８行目の「牛乳製造施設１６８施設中」から同２１行目末尾までを次のとおり改める。
「牛乳製造施設１６８施設中，１２０施設で牛乳が再利用されており，そのうち加工乳への再利用が７８施設，乳飲料への再利用が８５施設であり，牛乳への再利用の例はなかったこと，加工乳製造施設１１６施設中，８２施設で加工乳が再利用されており，そのうち乳飲料への再利用が７２施設あり，加工乳への再利用の例はなかったこと，乳飲料製造施設１５７施設中，８７施設で乳飲料が
再利用されており，そのうち８６施設で」
(8)原判決７頁１９行目の「２１３本」を「２１３本（１０００ｍｌ）」と改める。(9)原判決８頁１行目の「小中学校」から同３行目末尾までを「小中学校１６校の児童生徒３８０人余りが吐き気や腹痛，嘔吐，下痢等の症状を訴え，うち７８名が医師の手当を受けたが（以下「本件食中毒事件」という。），このことは，翌２８日の新聞各紙の報道等により，大々的に報道されて，広く知られるところとなった。」と改める。
(10)原判決８頁６行目の「食品衛生法」の次に「（平成１５年法律第５５号による改正前のもの。以下同じ。）」を加える。
(11)原判決８頁６，７行目の「同法４条４項」を「同法４条４号」と改める。(12)原判決８頁１０行目の「同月３０日」から同１２行目末尾までを削除する。(13)原判決９頁５行目の「通告した。」を「通告し（以下，この解雇通告を「本件解雇」という。），また，全営業についての廃止届を金沢市保健所に提出した。」と改める。
３　争点及び当事者の主張
次のとおり補正し，付加するほかは，原判決の事実及び理由の第２の２，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
原判決１１頁２５行目から同１２頁４行目までを次のとおり改める。「オ　よって，被控訴人らは，控訴人らに対し，商法２６６条の３による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金の内金として，次の(ｱ)の金員の支払を求める。なお，被控訴人らが附帯控訴により不服申立てをする範囲は，次の(ｲ)のとおりである。
(ｱ)原審における請求金額
①　被控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ，同ｈ，同ｉ，同ｊ及び同ｋは，それぞれ，控訴人Ａに対して１０００万円，控訴人Ｂ及び同Ｃに対して各５
００万円
②　被控訴人ｍは，控訴人Ａに対して５００万円，控訴人Ｂ及び同Ｃに対して各
２５０万円
③　被控訴人ｎ及び同ｐは，それぞれ，控訴人Ａに対して２５０万円，控訴人Ｂ
及び同Ｃに対して各１２５万円
④　上記各金員に対する平成１３年５月１８日（解雇の日の翌日）から支払済
みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
(ｲ)附帯控訴による不服申立ての範囲
①　被控訴人ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ，同ｈ，同ｉ，同ｊ及び同ｋは，それぞれ，控訴人Ａに対して５００万円，控訴人Ｂ及び同Ｃに対して各２５
０万円
②　被控訴人ｍは，控訴人Ａに対して２５０万円，控訴人Ｂ及び同Ｃに対して各
１２５万円
③　被控訴人ｎ及び同ｐは，それぞれ，控訴人Ａに対して１２５万円，控訴人Ｂ
及び同Ｃに対して各６２万５０００円
④　上記各金員に対する平成１３年７月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」
(2)当審における主張
《被控訴人らの主張》
ア　Ｄの任務懈怠について
本件会社では，雪印乳業事件以後も，工場内に残った牛乳を牛乳の原料として再利用することが常態化していたのであり，また，一旦製品として販売店等に出た後に回収された牛乳についても破棄されずに牛乳への再利用がされ，破砕機も随時使用されていた。このような違法な牛乳の再利用が従来から慣行として行われていたことで，本件再利用が行われて本件食中毒事件が発生したのである。
したがって，本件会社で違法な牛乳の再利用が従来から慣行的に行われていたことが，Ｄの代表取締役としての重大な任務懈怠である。
イ　被控訴人従業員らの賃金相当損害について
仮に被控訴人従業員らが定年まで本件会社に雇用されていた場合に得られた賃金相当額が損害として認められなくても，少なくとも，被控訴人従業員らについて，再就職するまでの失業期間中は，本件会社に雇用されていれば得られた賃金が得られないことにより賃金相当額が損害として発生し，再就職できた場合でも，賃金額が上記賃金額より低下することが多く，上記賃金額と再就職後の賃金額との差額が将来にわたって継続するときには，その差額が損害として発生していることになる。


したがって，被控訴人従業員らのうち再就職した者については，賃金に係る逸失利益として，別紙甲の表１のとおり（ただし，「原告」をすべて「被控訴人」と改める。以下，別紙甲の表２についても同じ。），少なくとも，失業期間中の分と再就職による賃金の低下による賃金差額分が損害として認められるべきであり，その額は，別紙甲の表の「⑬損害」欄に記載したとおりとなる。また，被控訴人従業員らのうち未だ再就職できていない者については，上記再就職者らの平均失業期間（別紙甲の表１の⑤欄の２３５日間）及び本件解雇再就職後の賃金額の本件解雇前の従前賃金額に対する平均比率（同⑩欄の８３．６８％）を基に，合理的な失業期間後に再就職したものとして，別紙甲の表２のとおり上記損害を算定することが可能であり，その額は同表の「⑬損害」欄に記載したとおりとなる。
なお，被控訴人従業員らは，雇用保険法に基づく失業等給付として，別紙乙のとおり，基本手当及び再就職手当を受給しているが，これらの失業等給付金は，次の理由で，Ｄが賠償すべき損害額から控除されるべきではない。すなわち，被保険者が失業した場合の生活の安定及び求職活動援助の目的でされる社会保障制度の一種であって（雇用保険法１条），損害の填補を直接の目的とするものではない（このことは，雇用保険法には，失業が第三者の加害行為に起因する場合において政府が加害者に対して保険給付額の償還を求める旨の，いわゆる保険代位の規定がないことからも明らかである。）。また，雇用保険法に基づく給付に要する費用に充てるための財源は，保険料と国庫負担からなっているが，このうちの保険料についてはその一部を労働者も負担している（雇用保険法６８条１項）から，被控訴人従業員らが受給した失業等給付金をＤが賠償すべき損害額から控除することは，労働者の負担で，失業に責任のある事業主の責任が軽減されることになって，損益相殺の趣旨である公平の原則に反し，かつ，失業予防及び雇用の安定という雇用保険法の趣旨にも反する。
ウ　民事訴訟法２４８条による損害算定について
被控訴人従業員らの逸失利益による損害額の算定が困難であるとしても，次のとおり賃金についての逸失利益損害の発生は明らかであるから，民事訴訟法２４８条を活用して同損害の算定をするべきである。
すなわち，今日の雇用情勢の下では，解雇後即時に再就職することは不可能であるから，被控訴人従業員らには，違法なＤの任務懈怠より再就職までの相当期間の従前賃金相当額の逸失利益損害が発生していることは明らかである。そして，被控訴人従業員らのうち昀も早く再就職できた者でも被控訴人ｅの６４日であったから，少なくとも，本件解雇前の賃金額の２か月分が上記相当期間（再就職準備期間）分の逸失利益損害として，被控訴人従業員ら全員について認められるべきである。
また，再就職後の賃金額は，従前の賃金額との比較で１５パーセント以上低下するのが通常であり，被控訴人従業員らのうち再就職した者についても，賃金の低下による逸失利益損害の発生は明らかであるから，再就職後定年までの相当期間，被控訴人従業員らの従前の賃金額の１５パーセントに相当する金額を逸失利益損害と認めるべきである。
《控訴人らの主張》
ア　Ｄの任務懈怠について
Ｄは，雪印乳業事件後，当時の営業担当専務取締役であった控訴人Ｂを中心にして，返品牛乳の再利用を防ぐため，出荷後の売れ残り牛乳の返品の解消を図ることとし，販売業者による牛乳買取制度を推し進め，その結果，不良品を除いて出荷後の牛乳が返品されることはなくなり，また，返品牛乳の再利用を防ぐため，製品化された紙パック牛乳を破砕して牛乳を取り出す破砕機を片付けさせ，さらには，本件会社の従業員に対しても，工場長であるＦ部長等を通じて，毎日の朝礼で，出荷後の牛乳等の違法な再利用禁止を指示し，その徹底を図った。
このように，Ｄは，牛乳の違法な再利用を禁じる体制を築き，出荷後返品された牛乳を再利用しないような措置を講じてもいたから，Ｆ製造部長が本件回収牛乳を牛乳に再利用することを予見することはできず，そのようなことは全くの予想外の異常な出来事であった。したがって，Ｄが，同部長から本件回収牛乳の報告を受けた際，同部長に対し，その廃棄又は再利用の禁止を指示しなかったことに過失はない。
イ　被控訴人従業員らの損害について
被控訴人らの主張は争う。
被控訴人ら主張の失業期間中の従前の賃金額相当が損害となるとされる場合には，失業期間中に受給した雇用保険法に基づく給付金を損害から控除すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)(Ｄによる本件再利用の指示の有無）について(1)認定事実
前記前提事実及び証拠（甲９，１２，甲１３及び１４の各１，２，甲１５，３１，４２，４４，４５，７８ないし８５，９５，乙１４，１６，１７，２０ないし３４，３８，証人Ｆ，被控訴人ｂ本人，１審被告Ｄ本人）によれば，本件食中毒事件の発生前後の状況につき，以下の事実が認められる。
ア　本件会社における業務管理体制
(ｱ)Ｄは，本件会社の代表取締役として，業務全般を指揮監督する立場にあったところ，本件食中毒事件が発生した平成１３年当時は，本件会社の牛乳等製品の製造部門はＦ部長を責任者として，また，その販売等の営業部門は専務取締役である控訴人Ｂを責任者として，それぞれ，その業務の管理運営をほぼ一任し，自らは，両部門を統括して随時相談等に与るほか，経理関係の決裁及び対外的な交渉等の業務を行っていた。
(ｲ)Ｆ部長は，同業他社の工場長をした後，昭和４６年に本件会社に入社した者で，牛乳製品等の製造に関する技術を有し，職務熱心であったことから，Ｄの信任は篤く，上記のとおり，平成１３年当時，製造部長兼工場長として，本件会社が製造する乳製品等の製造部門を統括管理する責任者の地位にあり，上記製造部門の業務を実質的に一任されていた。イ　雪印乳業事件以前の本件会社での牛乳再利用の状況本件会社では，雪印乳業事件が発生するまでは，一旦パック詰めあるいは瓶詰めされて出荷された牛乳でも，①賞味期限内であること，②冷蔵保管されていたことが確認できること，③社内検査（アルコール検査及び風味検査）で合格することの条件を満たせば，加工乳及び乳飲料への再利用のみならず，牛乳への再利用も行われ，パック詰めあるいは瓶詰めされて製品化されたものの，出荷されずに本件会社内の冷蔵庫に保管されていた牛乳については，①及び③の条件を満たせば，当然のこととして，加工乳及び乳飲料への再利用のみならず，牛乳への再利用が行われていた。


ウ　雪印乳業事件後の金沢市保健所による指導
(ｱ)同事件後の平成１２年７月１２日，金沢市保健所の担当官が本件会社を立入り検査したが，その際，Ｄ及びＦ部長に対し，製造後出荷されずに冷蔵庫に残っていた製品及び出荷後返品された製品を加工乳等の原料として再利用することについて，品質保持期限内のものであること及び摂氏１０度以下で保存管理されている等の衛生管理がされていることの条件が満たされる場合には食品衛生法上問題はないが，衛生管理の状況が不明なものや品質保持期限切れのものが混入するときには同法に抵触することになるから，これを行わないこと，牛乳の再利用について，牛乳を加工乳及び乳飲料の製造のための原料として使用する再利用は許されるが，牛乳を牛乳の製造のための原料として使用する再利用は許されないこと等を指摘して，その旨指導し，従業員にも周知徹底するよう求めた（以下，この指導を「本件指導」という。）。
また，本件会社には，返品された牛乳等の破棄について詳細な記録がなかったため，本件会社は，同日，金沢市保健所から，文書で，返品された牛乳等の破棄状況についての詳細を報告するよう求められた。(ｲ)Ｄは，本件指導により，牛乳を加工乳又は乳飲料製造のために再利用することは許されるものの，牛乳製造のために再利用することが食品衛生法に違反して違法であることを明確に認識するとともに，本件会社で従前行っていた，一旦製品として出荷された牛乳を牛乳製造のための原料として使用する再利用も，出荷されずに本件会社内の冷蔵庫に保管されていた牛乳を牛乳製造のための原料として使用する再利用も，違法なものであったことを知り，Ｆ部長に対し，本件指導を遵守して違法な再利用をしないよう指示した。また，本件会社は，返品された牛乳等の破棄状況について，金沢市保健所に対し，同日付け書面で，本件会社の工場から商品として外部に搬出された後に回収された牛乳については，温度管理等を確認することができないため，品質保持期限内のものであっても一切再利用しておらず，全て廃棄している旨報告した。
エ　雪印乳業事件後の本件会社の牛乳の再利用の実態
(ｱ)Ｄは，金沢市保健所から本件指導を受けたことから，控訴人Ｂ及びＦ部長と相談の上，出荷された牛乳等の再利用を廃止するとともに，売れ残った牛乳等が販売店から返品されることによる損失を回避するために，販売店に対して牛乳等の買取りを求める営業活動の一層の推進を図ることとし，同控訴人が中心となって営業努力した結果，平成１３年４月当時，牛乳等の買取り体制がほぼ完全に実施され，出荷された牛乳等が不良品でない限り，販売店からの牛乳等の返品はない状態となった。そして，本件会社では，一旦出荷された牛乳等製品については，その保管状況が確認できるか否かを問わず，再利用しないこととし，工場内に据え付けてパック詰め製品から牛乳を取り出すために利用していた破砕機についても，これを工場外に出して使用しない措置を講じ，従業員に対しても，朝礼等を通じて，一旦出荷された牛乳製品については再利用をしない旨を周知した。(ｲ)しかし，牛乳等製品は受注生産ではなく，受注見込みによる見込み生産であることから，出荷されずに会社内に残る牛乳等製品（パック詰めあるいは瓶詰めされた牛乳等）の発生は避けられず，恒常的なものであったため，本件会社では，そのような未出荷の牛乳等製品で本件会社内の製品冷蔵庫に保管されていたものについては，上記イの①及び③の条件を満たせば，雪印乳業事件以前と同様，加工乳及び乳飲料への再利用，さらには，牛乳への再利用も引き続き行われていた。Ｄから，本件指導を遵守して違法な再利用をしないよう指示を受けたＦ部長も，上記のような牛乳への再利用を承知しながら，その廃止を部下職員に指示したり，そのことでＤに相談するようなこともなかった。
(ｳ)Ｄは，雪印乳業事件後の本件指導により，製品化された牛乳を牛乳製造のための原料として使用する再利用が違法なことを明確に認識し，また，本件会社で従前行っていた牛乳を牛乳製造のための原料として使用する再利用（上記イの利用）が違法なことを認識し，上記ウ(ｲ)のとおり，Ｆ部長に対して本件指導を遵守して違法な再利用をしないよう指示する一方，一旦出荷された牛乳等製品の再利用については上記(ｱ)のとおりその再利用をしない措置を講じたが，出荷されずに本件会社内の冷蔵庫に保管されていた牛乳を牛乳製造のための原料として使用する再利用に関しては，自ら特段の措置を講ずることなく，また，Ｆ部長に対し，上記再利用の有無に関する実情を報告させたり，上記再利用の禁止を具体的に指示をするようなこともなかったため，本件食中毒事件発生当時，上記再利用の実情については知らなかった。
オ　本件回収牛乳に関する再利用の経過
(ｱ)前記前提事実(3)ア及びイの経緯で，被控訴人ｂは，平成１３年４月２５日午後６時ころ，本件回収牛乳をライトバンに積んでプラント・スト・スリー滑川店から本件会社に持ち帰った。被控訴人ｂは，サンプルとして本件回収牛乳の数本を事務所に持参した後，ライトバンに戻ったが，そのとき，異臭を感じたため，Ｆ部長及び製造課長のＧ（以下「Ｇ課長」という。）にライトバンまで同行を求め，臭気の確認をしてもらった。Ｆ部長は，被控訴人ｂが上司の指示を得ずに独断で本件回収牛乳を自主回収してきたことに驚くとともに，ライトバン内には煙草の臭いがあって，このままでは本件回収牛乳の異臭の有無を検査できないと考え，Ｇ課長に対し，明日検査する旨告げただけで，本件回収牛乳の処理について具体的な指示をしなかった。その後，被控訴人ｂは，Ｇ課長の指示で，本件回収牛乳を廃棄用冷蔵庫に入れた。(ｲ)Ｆ部長は，本件回収牛乳と同一の製造過程で製造した牛乳でクレームがあったのはプラント・スリー滑川店納品分だけであって，他の納品先分についてはクレームがなく，従前クレームのあった同店納品分に関しては原因が不明であり，その原因を究明のために外部の検査機関に回収したクレーム品の検査の依頼をするなどの努力をしている昀中であったこと，本件回収牛乳についても，それ自体にクレームがあったわけではなく，商品として陳列中のもの及び冷蔵庫に保管していたものであること，同店から製品を回収することに関して事前には何の相談もなく，被控訴人ｂが上司の指示を得ずに独断で自主回収してきたものであった上，本件回収牛乳は，本件会社で製品の買取り制を実施するようになった以後では多量なものであったことなどから，廃棄してしまうにはもったいないとの気持ちが働き，本件回収牛乳の再利用も考え，上記のとおり，Ｇ課長に対し，明日検査する旨告げただけで，本件回収牛乳の処理についての具体的な指示をしなかった。(ｳ)そして，Ｆ部長は，同日午後７時ころ，外出先から帰社したＤに対し，本件回収牛乳の報告をした。同報告を受けたＤは，プラント・スリー滑川店に対して重ねて出荷停止を指示したものの，本件回収牛乳の処理について特段の指示をせず，また，Ｆ部長も，Ｄに対し，本件回収牛乳の処理について指示を仰ぐことをしなかった。


(ｴ)翌２６日朝，Ｆ部長は，Ｇ課長から本件回収牛乳の処理について尋ねられたため，同課長とともに，廃棄用冷蔵庫に出向き，本件回収牛乳から製造日の異なる数本を取り出し，二人で風味検査をしたが，特に異常を感じなかった。そのため，Ｆ部長は，本件回収牛乳の再利用を決断し，Ｇ課長に対し，本件回収牛乳を牛乳の原料として再利用するよう指示した。そして，製造部門で冷蔵庫での保管業務等の雑用を担当していた被控訴人ｉは，Ｆ部長及びＧ課長から，本件回収牛乳をポリタンクに空け，これを製造部門で殺菌業務等を担当していたｑに渡すよう指示され，ｑは，Ｆ部長から，被控訴人ｉが持ってきたポリタンク入りの牛乳を牛乳として使用するよう指示された。被控訴人ｉ及びｑが上記各指示に従った結果，本件回収牛乳を学校給食用の牛乳の原料として利用するという本件再利用が行われた。
カ　本件食中毒後の対応
(ｱ)Ｄは，同月２８日午前，Ｆ部長に対し，本件食中毒事件について心当たりの有無を尋ねたところ，同部長から，風味検査をして大丈夫だと思ったので，自らの指示で本件回収牛乳を学校給食用の牛乳の原料として再利用した旨説明された。Ｄは，同説明を受けて初めて，本件回収牛乳が廃棄されずに，学校給食用の牛乳の原料として再利用されたことを知り，Ｆ部長を叱責した上，同部長に対し，本件再利用の経緯につき，金沢市保健所の担当官にも正直に説明するように指示し，また，出勤した従業員らを集め，警察や保健所からの事情聴取には全て正直に話すように指示した。(ｲ)Ｆ部長は，金沢市保健所の立入り調査の際，その担当官に対し，本件再利用の事実関係について説明した。
(ｳ)なお，本件会社の就業規則には，故意又は重大な過失により本件会社の名誉信用を毀損し，又は本件会社に重大な損害を与えた者は懲戒解雇される旨規定されているが，Ｄは，本件再利用を指示したＦ部長に対して懲戒処分を行わず，また，同部長に対する退職金約９００万円は，そのうち既に掛金が払込済みの勤労者退職金共済機構の中小企業退職金共済から支払われる約７００万円についてはその全額の請求手続をして同部長に既に支払われたものの，本件会社が支払うべき残額約２００万円については未だその支払をしていない。
(2)被控訴人らは，本件再利用は，Ｆ部長がＤの指示を受けてしたものであると主張するが，同主張を認めるに足りる証拠はない。
なお，被控訴人らは，Ｆ部長が本件再利用をして本件食中毒事件を起こしていながら，懲戒処分も受けず，退職金の一部の支払も受けていることなどから，本件再利用についてＤの指示があったものと合理的に推認できるとも主張するが，これを否定する証人Ｆの証言及びその供述調書（乙２２ないし２４）並びに第１審被告Ｄの供述及びその供述調書（乙２５ないし２７）に照らして，採用できない。かえって，上記(1)の認定事実によれば，Ｄは，本件回収牛乳の存在を事前に知ってはいたが，本件回収牛乳を新たに製造する牛乳の原料として再利用することをＦ部長に指示したことはなかったものというべきである。したがって，争点(1)に関する被控訴人らの主張は採用することができない。
２　争点(2)（Ｄの任務懈怠の有無等）について
(1)被控訴人らは，Ｄにおいて，Ｆ部長が本件回収牛乳を再利用することを予見できたから，代表取締役として，同部長に対してその再利用をしないよう指示し，監督すべき義務があった旨主張する。
しかし，上記１(1)で認定したとおり，本件会社では，雪印乳業事件以後，金沢市保健所からの本件指導があって，一旦出荷された牛乳等製品についてはこれを再利用しないこととし，そのために製品の買取り制を推進し，製品化された牛乳の再利用のときに使用する破砕機を使用できないようにする措置を講じ，また，そのことは，朝礼等を通じて従業員にも周知させる措置を講じていたのであるから，製造現場の責任者であるＦ部長が部下の従業員に対して本件回収牛乳の再利用を指示して本件再利用を行わせた行為は，本件会社の上記方針に明確に反するものであって，まことに異例のことといわなければならない。そうすると，Ｄにおいて，同部長から本件回収牛乳の報告を受けた際，その言動等から本件回収牛乳の再利用をしようとしていることを窺うことができたなどの特段の事情のない限りは，同部長が本件再利用をすることを事前に予見することは困難であったものというべきところ，上記特段の事情を認めるべき証拠はないから，Ｄについて，同部長に対して本件回収牛乳の再利用をしないよう指示し，監督すべき注意義務があったものと認めることはできない。
(2)しかしながら，前記前提事実並びに上記１(1)認定の事実によれば，次の理由により，Ｄには，本件再利用に関して，本件会社の代表取締役としての任務懈怠があり，同任務懈怠は重大な過失によるものというべきである。ア　上記１(1)で認定のとおり，本件会社では，雪印乳業事件前には，出荷の前後を問わず，一定の条件を満たせば，牛乳等製品を牛乳等の製造の原料として再利用することが行われ，この再利用の一環として，製品化された牛乳を新たな牛乳を製造するための原料とする再利用も行われていたが，雪印乳業事件及びその後の金沢市保健所による本件指導により，製品化された牛乳を新たな牛乳を製造するための原料として再利用することが食品衛生法に違反することが明らかとなり，Ｄも，本件会社の上記のような再利用が違法なものであることを明確に認識するに至ったのである。


イ　牛乳等製品の製造メーカーにとって，食品の安全性に関する法令違反を問題とされて，消費者の信頼を失うこととなった雪印乳業事件は重大な教訓となるものであり（甲１１２ないし１２７，証人Ｆ，第１審被告Ｄ本人），雪印乳業事件と同様な事件を起こさないことは，企業として存続し，その経営を維持する上で極めて重大な課題であったというべきである。そして，本件会社では，上記アのとおり，雪印乳業事件前には，同事件で問題とされた製品化された牛乳等製品の再利用が行われていたのであり，そのうち牛乳から牛乳への再利用が食品衛生法違反となることが明らかとなったのであるから，上記のことは一層当てはまるのであり，上記のような違法な再利用の廃止とそのことの従業員に対する周知徹底の取組みがなされなければ，いずれ本件会社における再利用の実態が社会的問題となり，消費者の信頼を傷つけ，本件会社の維持存続に重大な悪影響を与える事態が生じうることは，容易に予想することができたものということができる。そのため，本件会社でも，雪印乳業事件を教訓として，金沢市保健所から指導を受けたこともあり，一旦出荷された牛乳等製品については，その再利用を廃止するための措置を講じて，そのことは朝礼等を通じて従業員にも周知された。しかし，本件会社では，牛乳等として製品化されたものの，出荷されるに至らず，会社内冷蔵庫に保管されていた牛乳等製品についての再利用については格別の見直しは行われず，引き続き雪印乳業事件以前と同様の再利用が行われたため，製品化された牛乳を新たな牛乳製造のための原料とする再利用が引き続き行われて，食品衛生法上の違法状態が温存されることになった（なお，被控訴人ｄの捜査官に対する供述調書である乙２８には，Ｆ部長及びＧ課長が従業員に対して，雪印乳業事件後，「出荷する前の賞味期限内の牛乳であっても，再利用は絶対するな。」と，口やかましく言っていた旨の記載があるが，反対趣旨の甲８０，乙２０及び証人Ｆの証言に照らして措信できない。）。
ウ　ところで，会社の代表取締役は，会社の業務を執行する職責を担う者であるから，会社がその業務に関して遵守すべき法令がある場合には，これに違反する結果を招来させることのないようにして業務の執行に当たるべき注意義務を負うのであり，代表取締役が同注意義務に違反して，上記法令に違反する結果を招来させたときには，過失によりその任務を懈怠したものというべきである（昀高裁判所平成１２年７月７日第二小法廷判決・民集５４巻６号１７６７頁参照）。
Ｄは，雪印乳業事件及び金沢市保健所の本件指導により，それまでの本件会社における牛乳等製品の再利用には食品衛生法に違反する再利用があることを知ったのであるから，本件会社の代表取締役として，直ちに同法に違反する再利用を廃止する措置を講ずるのはもとより，すみやかに今後同様の違法な再利用が行われることのないようにするための適切な措置（牛乳等製品の再利用に関する取扱基準の策定，従業員に対する牛乳の再利用に関する教育・指導等の徹底等）を講じて，法令を遵守した業務がなされるような社内体制を構築すべき職責があったものというべきである。そして，上記職責を有するＤとしては，上記措置を自ら講ずることなく，会社内の職掌分担に従ってこれを部下に任せるとしても，部下が取った措置の内容及びその結果を適宜報告させ，法令違反状態が解消されたこと等を確認し，仮になお法令に適合しない再利用がなされている状態が残存する場合には，自ら速やかに是正を指示するなどの指揮監督権限を行使して，違法な牛乳から牛乳への再利用をしない社内体制を築くべき義務があったものというべきである。ところが，Ｄは，従前本件会社において行われていた牛乳等製品の再利用には食品衛生法に違反する再利用があることを知りながら，Ｆ部長に対して金沢市保健所の本件指導を遵守して違法な再利用をしないよう指示し，また，一旦出荷された牛乳等製品の再利用についてはその再利用をしない措置を講じたが，出荷されずに本件会社内の冷蔵庫に保管されていた牛乳を牛乳製造のための原料として使用する再利用に関しては，自ら特段の措置を講ずることなく，その取扱いをＦ部長に任せ切りとして，かつ，Ｆ部長から，上記再利用の有無に関する実情を聴取することもしなかったため，本件会社で，なお牛乳から牛乳への再利用という法令に違反する状態が続いていることを知らずに，そのため，同違法状態が是正されないまま継続されることとなったものであるから，Ｄには，上記職責に違反する任務違背があったというべきである。そして，本件会社が製造して販売する牛乳という商品は，高齢者から幼児に至るまで広く飲用され，それ故にその製造には細心の安全管理が要求される食品であり，一旦その製造についての安全管理に対する信頼が失われた場合には，本件会社の維持存続に関わる事態となることは容易に予見できたのであるから，Ｄにおいては，金沢市保健所からの本件指導があるまでは本件会社で違法な牛乳の再利用が繰り返されていたという実情を踏まえて，本件会社の代表取締役として，違法な牛乳の再利用を防ぐための社内体制を速やかにかつ確実に構築することが急務であったのに，上記のような措置あるいは対応しかしなかったのであるから，Ｄの任務懈怠のおける過失は重大であるというべきである。
３　争点(3)(Ｄの任務懈怠と本件会社の廃業及び解散との相当因果関係の有無）について
(1)Ｄの任務懈怠と本件再利用との因果関係の有無Ｄが上記職責を尽くし，違法な牛乳から牛乳への再利用を一切しないという社内体制を構築していれば，Ｆ部長において本件再利用を決意しなかったものと推認されるし，また，そのような社内体制が構築されていれば，仮に同部長が本件再利用を決意しこれを部下の従業員に指示したとしても，当該従業員が本件再利用に反対して本件再利用が未然に防がれたものと推認できる（ｑの捜査官に対する供述調書である乙２９には，ｑは，本件再利用に係る牛乳が本件回収牛乳であることを知らず，会社内にストックされていた良好な品質の牛乳であると思って，本件再利用に関するＦ部長の指示に従ったが，本件回収牛乳であることを知っていたら，会社の規定を持ち出して断固反対した旨述べているが，他の従業員にも同様のことが期待できたものというべきである。）。ところが，上記１(1)で認定したとおり，本件会社においては，工場内部で保管された牛乳について，新たに牛乳を製造するための原料として再利用することが恒常化していたため，本件再利用に関しては，本件再利用までの過程で関与したＧ課長，被控訴人ｉ，ｑの３名の従業員とも本件再利用を阻止する行動には出なかったのである。上記推認を覆すに足りる証拠はない。


(2)本件再利用と本件会社の廃業及び解散との因果関係の有無当裁判所も，本件再利用により本件営業禁止命令がなされ，本件営業禁止命令により営業再開の見通しがたたなくなって，本件会社は廃業して解散したものであり，本件再利用と本件会社の廃業及び解散との間には相当因果関係を肯定できると判断するが，その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決２１頁１３行目から２３頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア　原判決２１頁１３行目の「１２，」の次に「２５ないし２７，」を加える。イ　原判決２１頁末行の「被告は，」を「Ｄは，上記のような本件会社の経営状態から，幾度か本件会社を整理することを考えたことはあったものの，」と改める。ウ　原判決２２頁５行目と６行目の間に次のとおり加える。「(ｳ)そして，平成１３年２月にはＨ株式会社が牛乳の食中毒事件を起こしたために，同社が受注していた学校給食を含む牛乳の注文が本件会社に回ってきたこと等から，平成１３年３月ころから，本件会社の経営が好転する兆しがあり，同年４月には新たな設備投資を実施し，また，春闘の労働組合とは賃金据置き，増収分を一時金に上乗せするという方向で交渉を進めていたところであり，Ｄも，この段階では，なお本件会社を継続するつもりであり，廃業する意図はなかった。」
エ　原判決２２頁６行目の「(ｳ)」を「(ｴ)」と改め，同１０行目の「決意し，」の次に「平成１３年５月１７日，」を加え，同１１行目の「解散の決議をした。」を「解散の決議をし，同日付けで営業廃止届をして廃業の手続をとった。」と改める。オ　原判決２３頁９行目の「よって」を「ウ　以上によれば」と改める。
４　争点(4)（被控訴人従業員らの損害）について
(1)Ｄの本件任務懈怠と被控訴人ら主張の損害との因果関係の有無等ア　上記１ないし３で認定説示したところによれば，Ｄの本件任務懈怠により本件会社が営業を廃止して解散することとなり，そのため，被控訴人従業員らが本件会社から解雇されたものであることは明らかであるから，Ｄの本件任務懈怠と本件会社による本件解雇との間にも相当因果関係があるものというべきである。
そして，上記３で認定した事実によれば，本件会社は，その経営が良好とはいい難い状況にはあったものの，本件再利用とそれによる本件営業禁止命令がなければ，ほぼ平成１３年４月当時の経営状況で，少なくともＤの任期中である２年間は存続したものと推認することができる（控訴人Ｂ作成の乙３４は，この推認を左右するに足りない。）。
イ　証拠（甲２６ないし３１，４６ないし５６，６５なしい７７，８６ないし９４，９６ないし１１１，乙２９）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(ｱ)被控訴人従業員らは，いずれも本件会社で長期間稼働してきたものであり，その勤続年数は，被控訴人ｄが１０年，被控訴人ｈが１９年であるほかは，いずれも２０年を超えており，その全員が，定年まで本件会社で勤続することを予定し，そのことを前提として将来の生活設計をしていた。本件解雇の前年である平成１２年度において，被控訴人従業員らは，本件会社から，給与等の賃金として，別紙甲の「①従前の年収」欄記載の金額の支払を受けた。
(ｲ)被控訴人従業員らが本件解雇通告を受けた後，本件組合は，解雇撤回等を求めて団体交渉を繰り返したが，本件会社は，平成１３年６月１６日を昀後に，以後の団体交渉を拒否した。また，本件会社は，被控訴人従業員らの再就職の斡旋をしなかった。
(ｳ)本件解雇通告を受けた被控訴人従業員らは，精神的な打撃を受けながらも，雇用保険法に基づく失業等給付を受給しながら（失業等給付期間中に再就職ができなかった一部の者は，さらに，アルバイトをして当面の糊口をしのぎながら），再就職の口を探し回ったが，我が国における昨今の雇用情勢は厳しい状態にある上，被控訴人従業員らの大多数が中高年であって，本件解雇時において，５０歳代が５名（被控訴人ａ，同ｇ，同ｉ，同ｊ，亡ｑ），４０歳代が６名（被控訴人ｂ，同ｃ，同ｅ，同ｆ，同ｈ，同ｋ），２０歳代が１名（被控訴人ｄ）であったため，再就職は容易ではなかった。被控訴人従業員らは，ハローワークに通い，新聞等の求人情報に丹念に目を通し，友人等に紹介を頼むなどしたが，希望の労働条件では容易に再就職口が見つからず，希望する労働条件を下げざるを得なかった。
そのようにしてされた求職活動の結果，被控訴人従業員らの再就職の状況は，別紙甲の「④再就職日」欄記載のとおりであり，平成１３年中に再就職できたのは被控訴人ｃ，同ｄ，同ｅ及び同ｆの４名に止まった。その後，平成１４年中には，被控訴人ａ，同ｂ，同ｇ，同ｈの４名が就職できたが，被控訴人ｋが再就職できたのは平成１５年１月であり，被控訴人ｊについては，求職活動を継続しているが，今なお失業中である。また，被控訴人ｉは，平成１４年８月に派遣会社に就職し，中華料理店に派遣されて稼働したが，その後急性骨髄性白血病を患い，再就職先を退職し，平成１５年４月から入院生活を送っている。ｑは，本件食中毒事件，本件再利用及び本件解雇等の一連の出来事の中で精神のバランスを崩し，約２か月半神経精神科に入院した後，退院して就職活動をしたが，就職先が見つからないまま，平成１３年１０月２９日，自死した。
(ｴ)被控訴人従業員らのうち再就職できた者（被控訴人ｉを除く。）の再就職後の平成１５年度における勤務先から受給した給料等の賃金額は，別紙甲の「⑦再就職先年収」欄に記載のとおりであり（ただし，被控訴人ａの賃金額は，甲８６のとおり「２９９万０７５０円」である。），被控訴人ｃ及び同ｄが解雇前よりも増収となったが，他の者は，１割ないし５割程度の減収となった。そして，成長期の子供を抱えている者（被控訴人ｈ）や住宅ローンを抱えている者（被控訴人ｅ，同ｇ）は経済的に極めて厳しい状態に置かれている。また，技術と経験のある牛乳製造の仕事に再就職できたのは，被控訴人ｄ及び同ｈの２名だけであり，他の者は，慣れない仕事に従事して，相当の苦労をしている。


ウ　上記ア及びイによれば，Ｄの本件任務懈怠がなければ，本件会社が営業を廃止して解散することもなく，そして，被控訴人従業員らも本件解雇をされることなく，少なくも本件解雇日から２年間（平成１３年６月１８日から平成１５年６月１７日までの２年間。以下，この期間を「雇用存続想定期間」という。）は，Ｄの本件任務懈怠当時とほぼ同一の労働条件で，本件会社に勤務して本件会社から本件解雇当時の給料等を下回らない給料等の支払を受けることができたものと推認するのが相当である。
しかし，上記３(2)認定の経営状況等に照らすと，本件会社が上記雇用存続想定期間を超えて存続していたことを高度の蓋然性をもって認めることはできない（なお，仮にＤの本件任務懈怠がなければ，本件会社が上記雇用存続想定期間を超えて存続していたとしても，その場合において，本件会社の経営状況のいかん，ひいては，被控訴人従業員らの雇用が確保されていたか否か，また，雇用が確保されていたとしても，賃金等の労働条件がどのようなものとなっていたかを的確に認定できるだけの証拠はない。）。エ　控訴人らは，株主は，商法の規定に基づき，会社を自由に解散することができるから，本件会社が解散され，そのことが原因となって本件解雇がされた以上，Ｄの本件任務懈怠により被控訴人従業員らが上記雇用契約上の権利を失ったということはできないとして，Ｄの本件任務懈怠と被控訴人従業員らの上記雇用契約上の権利の喪失との間に相当因果関係がない旨主張する。しかし，本件会社の株主が，商法の規定に基づき有効に本件会社を解散したため，営業が廃止され，そのことを原因としてなされた被控訴人従業員らに対する本件解雇が有効であるため，被控訴人従業員らが本件会社の従業員としての身分を喪失したこと（本件会社と被控訴人従業員らとの間の雇用関係の終了すること）になる点はそのとおりであるが，そのことの故に，Ｄの本件任務懈怠により本件会社が営業を廃止して解散することとなり，そのため，被控訴人従業員らに対する本件解雇がされたとの因果関係の存在が左右されるものではない（上記のとおり，本件会社の解散自体が，Ｄの本件任務懈怠により本件会社が営業を継続することが困難となったことによるのであるから，本件会社の解散は，Ｄの本件任務懈怠を原因として生じた本件会社の営業廃止に至る一連の因果関係中の出来事に過ぎないのであって，Ｄの本件任務懈怠と関係なく生じた出来事ではないから，本件会社の解散が有効であり，本件解雇も有効であるからといって，Ｄの本件任務懈怠により被控訴人従業員らの上記雇用契約上の権利の喪失が生じたことは否定されない。）。したがって，控訴人らの主張は採用できない。
オ　以上によれば，被控訴人従業員らは，Ｄの本件任務懈怠により，上記雇用存続想定期間，Ｄの本件任務懈怠当時とほぼ同一の労働条件で，本件会社に勤務して，本件会社から本件解雇当時の給料等を下回らない給料等の支払を受けることを内容とする雇用契約上の権利を失ったものということができるから，そのことによる損害及びＤの本件任務懈怠と相当因果関係にあるその他の損害について，商法２６６条の３による損害賠償請求権に基づき，Ｄに対して損害賠償を求めることができる。


カ　ところで，上記雇用契約上の権利喪失による損害の内容としては，上記雇用存続想定期間において被控訴人従業員らが本件会社から支払を受けることができたはずの給料等が得られないことによる損害（賃金相当額の逸失利益損害）そのものであると解する余地があり，被控訴人らが別紙甲において主張する損害はそのような理解に基づくものと解される。しかし，被控訴人従業員らが本件会社から上記給料等を得るためには，被控訴人従業員らが本件任務懈怠当時と同一の労働条件で本件会社に対して労務を提供することがその前提となっているのであるが，上記エで説示したとおり，本件会社が被控訴人従業員らに対してした本件解雇は有効であるから，被控訴人従業員らは，本件解雇後，本件会社に対して労務を提供する義務を負わず（したがって，上記前提が欠如している。），かえって，被控訴人従業員らは，その意思で自由に本件会社以外の会社等に就職して新たな勤務先に対して労務を提供することで給料等の賃金を得ることができる法的地位を回復しているのである。そして，雇用契約において労働者が使用者から支払を受ける給料等の賃金と労働者の使用者に対する労務の提供とは対価関係にあるから，被控訴人従業員らが本件会社から解雇されて本件会社から上記給料等を得られなくなったという法的状態と被控訴人従業員らが，本件会社に対して労務を提供する義務がないために，本件会社以外の会社等に就職して労務を提供することで給料等の賃金を得ることができる法的地位を回復したという状態とは，法的には等価値とみることができ（この点は，被控訴人従業員らが，本件解雇後，直ちに希望どおりの労働条件で再就職できた場合を想定することで，容易に理解できることである。），したがって，上記のような雇用存続想定期間中の給料等に係る逸失利益損害をもって，直ちに，上記雇用契約上の権利喪失による被控訴人従業員らの損害と認めることはできないというべきである。しかしながら，現在の我が国における雇用や労働に関連する社会的，経済的な諸状況の下にあっては，解雇された労働者が，解雇の前後を通じてその有する労働能力が等しい場合でも，その年齢，学歴等を問わず，解雇後直ちに解雇前と同等以上の労働条件（賃金の額のみでなく，賃金等を含む全体としての労働条件の比較において同等以上の労働条件）で再就職することが可能なわけではなく，むしろ，一般に，汎用性のある特別の知識や技能を有する者はともかくとして，そのような特別な知識や技能を有しなかったり，特別な知識や技能があってもそれが限られた職域でしか活用できないような労働者が解雇後直ちに解雇前と同等以上の労働条件で再就職することは相当に困難なことであるとされているのであるから，解雇された労働者が解雇前の労働条件を下回らない労働条件での勤務先を探して再就職するまでにはある程度の期間を必要とし，また，そのような勤務先を探しても見つからず，賃金の額等の面で解雇前の労働条件を下回る労働条件でしか再就職できないということは稀でないのであり，上記のことは，上記(1)イで認定した本件解雇後の被控訴人従業員らの求職活動状況及び再就職状況からも優に推認することができる。以上のように考えると，被控訴人従業員らが本件解雇後相当の再就職先を探すために必要な相当期間（再就職のための求職活動相当期間）中の本件解雇前の賃金相当の逸失利益と，再就職先における賃金等を含む全体としての労働条件が本件解雇前のそれを下回る場合における賃金額の本件解雇前の賃金額との差額に相当する逸失利益（以下，これらの逸失利益を併せて「賃金逸失利益」という。）は，Ｄの本件任務懈怠と相当因果関係にある被控訴人従業員らの上記雇用存続想定期間における雇用契約上の権利喪失による損害に該当するものと解するのが相当である。
そして，被控訴人従業員らの再就職の状況は，上記(1)イで認定したとおりであり，そこに掲記された証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件会社には労働組合もあって，本件解雇までの被控訴人従業員らの労働条件は，賃金以外の勤務時間等において相当程度の水準で維持されていたこと，被控訴人従業員らのうち再就職できた者の再就職先における賃金以外の労働条件は，総じて，本件解雇までの本件会社における被控訴人従業員らの賃金以外の労働条件を上回るものでないことが認められる。
また，再就職できた者の間でもその再就職までの期間には長短があり，また，再就職後の賃金の額も，解雇前の賃金額と比較して，種々であることが認められるが，これらの相違は，未だ再就職できないでいる者も含めて，再就職のための求職活動をした被控訴人従業員らの年齢，学歴，健康状態，扶養すべき家族の有無等の生活状況等の被控訴人従業員らに関する諸事情のほか，雇用に関連する社会的，経済的な諸事情が複雑に関連しあった結果によるものと推認されるから，再就職できないこと，あるいは再就職まで長期間を要したこと，さらには，再就職先での賃金が解雇前賃金より低額であることについて，それが当該被控訴人従業員らの求職活動上の怠慢のためとか，病気のためとか等の被控訴人従業員らの個人の責めに帰すべき事情によるなどの特段の事情の認められない限りは，それぞれ，当該被控訴人従業員らが相当の求職活動をしたことによる結果として，そのまま評価するのが相当であるというべきである（再就職をする際に，その年齢及び勤続年数が求職相当期間に重大な影響を与えることは，雇用保険法が，基本手当の給付日数を年齢及び勤続年数により９０日から３３０日まで相当に細分化して定めていることからも，窺うことができるし，実際の被控訴人従業員らの再就職状況に照らしても肯認できる。また，被控訴人従業員らは，雇用保険法に基づく失業等給付としての基本手当の支給を受けているが，その受給については，同法１５条に基づく失業認定を受ける必要があるから，被控訴人従業員らが基本手当の受給を受けている期間については，原則として，再就職して稼働する意思及び能力を有していたものとの推認が働くというべきである。）。キ　原判決別表記載の将来賃金合計欄記載の金額に係る被控訴人ら主張の損害
について
(ｱ)被控訴人らは，被控訴人従業員らが定年まで本件会社で勤務していれば得られたであろう将来にわたる賃金及び定年時に受領できる退職金が本件会社の解散，廃業により得られなくなったことから，被控訴人従業員らは原判決別表記載の将来賃金合計欄記載の損害を被った旨，また，定年まで勤務した場合に受け取るであろう退職金と現実に受け取った退職金との差額に相当する原判決別表の退職金差額欄記載の損害を被った旨主張する。しかし，被控訴人従業員らは本件解雇により本件会社との間の雇用契約上の権利を喪失したのであるが，雇用存続想定期間中の給料等に係る逸失利益が上記喪失による損害には当たらないことも，上記カで説示したとおりであり，また，上記アないしカで認定説示したところによれば，本件会社の経営状況等に照らすと，本件会社が本件解雇後２年間を超えて存続したものと認めるに足りる証拠はないから，被控訴人らの上記主張は，その前提を欠き，採用できない。


(ｲ)被控訴人らは，上記(ｱ)の主張が認められない場合であっても，被控訴人従業員らが再就職するまでの失業期間中の従前賃金相当額と，再就職後平成１６年３月３１日までの従前の賃金相当額と再就職後の賃金との差額をもって，損害とすべきである旨主張する。
しかし，上記アないしカで認定説示したところによれば，本件会社の経営状況等に照らすと，本件会社が本件解雇後２年間を超えて存続したものと認めるに足りる証拠はないから，被控訴人らの上記主張のうち，本件会社が本件解雇後２年間を超えて存続することを前提とする部分は，前提を欠くものとして，採用できない。
なお，証拠（甲２２の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人従業員らが，本件解雇がなく，雇用存続想定期間終了まで本件会社に勤務した場合に受け取ることができたであろう退職金の額は，被控訴人従業員らが本件解雇時に受け取った金額を上回るものと認められないではないが，その場合の退職金差額を算出するに足りる的確な証拠はなく，かつ，被控訴人従業員らのうち再就職した者については再就職後の勤務先の退職金制度の有無及びその内容を認めるに足りる的確な証拠もないから，Ｄの本件任務懈怠と相当因果関係にある退職金差額を認めることはできないというべきであるが，退職金差額の存在があることによる被控訴人従業員らの損害の可能性については，後記の慰謝料の額の算定の際に，その加算事情として考慮することとする。
(2)被控訴人従業員らの雇用契約上の権利喪失による損害と雇用保険法に基づく受
給額との関係
ア　証拠（甲１００ないし１１１）によれば，被控訴人従業員らは，本件解雇後，雇用保険法（平成１５年法律第３１号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく失業等給付として，別紙乙の「雇用保険失業給付一覧」の支給額欄記載の基本手当及び同再就職手当欄記載の再就職手当の各支給を受けたことが認められる。
イ　控訴人らは，被控訴人従業員らが雇用保険法に基づき受給した金額を被控訴人ら主張の失業期間中の賃金に係る逸失利益から控除すべきである旨主張する。
しかし，雇用保険法に基づいて支給される基本手当及び再就職手当は，労働者の生活及び雇用の安定を図るとともに，求職活動を容易にする等その就職を促進することなどを目的として給付される失業等給付であり（同法１条，１０条参照），また，基本手当及び再就職手当の財源は，国庫負担金のほか，労使が折半で負担する保険料によって賄われるものである（同法６６条ないし６８条，労働保険の保険料の徴収に関する法律中の関係条文参照）。他方，被控訴人従業員らの雇用契約上の権利喪失による損害中の再就職のための求職活動相当期間（すなわち失業期間）に係る逸失利益は，Ｄの本件任務懈怠により生じた損害であり，その賠償義務者はＤであって，本件会社でも，国でもないから，被控訴人従業員らが雇用保険法に基づいて受給した基本手当及び再就職手当の全部又は一部が，Ｄが損害賠償義務を負担する上記損害の填補となるものとは解することはできない。
もっとも，被控訴人従業員らが雇用保険法に基づく基本手当及び再就職手当を受領したことは，被控訴人従業員らが本件解雇により賃金収入を失ったことで経済的に困窮した状態を緩和することとなったことは十分に推認されるから，その点は後記の慰謝料の額の算定に当たって，その減算事情として考慮することとする。
(3)被控訴人従業員らの雇用契約上の権利喪失による損害額の算定ア　上記(1)及び(2)で説示したところに従って，上記(1)イで認定した事実等に基づき，被控訴人従業員らについて個別に上記雇用存続想定期間における雇用契約上の権利喪失による損害を検討する。
(ｱ)被控訴人ａについて
証拠（甲６６）によれば，同被控訴人は，本件解雇後，平成１４年１１月１６日に再就職したが，この失業期間中の平成１４年７月半ばから上記再就職日までの間土木建築の作業員としてアルバイトし，６４万円（月額約１６万円）の収入があったことが認められる。
上記事実も考慮すると，同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり６７７万２３６４円と認められる（同表の⑥欄の５８３万８８９６円は，②×⑤により計算される金額６４７万８８９６円から上記６４万円を控除した金額である。）。
(ｲ)被控訴人ｂについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり２８５万８６４４円である。
(ｳ)被控訴人ｃについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり１０６万０３８９円である。
(ｴ)被控訴人ｄについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり８５万７３２５円である。
(ｵ)被控訴人ｅについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり２６９万７９４３円である。
(ｶ)被控訴人ｆについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり２１４万１９６０円である。
(ｷ)被控訴人ｇについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり２４４万７８７５円である。
(ｸ)被控訴人ｈについて
同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり４５９万９０４４円である。
(ｹ)被控訴人ｋについて
証拠（甲７６，９６，９９）及び弁論の全趣旨によれば，同被控訴人は，本件解雇後，求職活動をしたが，なかなか就職先が見つからず，失業等給付としての基本手当の支給が打ち切りとなることもあって，平成１４年４月から牛乳配送のアルバイトとして働き始めたこと，しかし，そのアルバイトも，同年１２月に勤務先の事業規模縮小で解雇となったため，上記アルバイトによる収入は合計で１１７万円であったこと，そして，同被控訴人は，平成１５年１月２９日，警備保障会社に再就職したことが認められる。上記事実も考慮すると，同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり５５０万３２８０円と認められる（同表の⑥欄の４８０万５５２０円は，②×⑤により計算される金額５９７万５５２０円から上記１１７万円を控除した金額である。）。
(ｺ)被控訴人ｉについて


証拠（甲７４）及び弁論の全趣旨によれば，同被控訴人は，本件解雇後，求職活動をしたが，学歴や運転免許を有しないこと等からなかなか就職先が見つからず，平成１４年８月になって，ようやく中華料理店に採用されて，鍋洗い等の仕事に従事するようになったが，その月給は平均して８万８０００円程度であったこと，ところが，同被控訴人は，平成１５年４月になって，腹痛で病院で検査した結果，急性骨髄性白血病と診断され，同月３０日から入院して，その治療に当たっており，そのため上記職場も退職したことが認められるから，同被控訴人には，本件解雇後上記病気入院までの間，合計７９万２０００円の稼働収入があったものと推認される。なお，同被控訴人が罹患した上記急性骨髄性白血病とＤの本件任務違反行為との間に相当因果関係を認めるに足りる証拠はない。
上記事実も考慮すると，同被控訴人についての雇用存続想定期間中の賃金逸失利益は，本件解雇の日の翌日である平成１３年６月１８日から平成１５年４月２９日までの期間（６８１日）に限定されるべきであり，その額は，同被控訴人の１日当たり賃金額１万１７７３円に６８１日を乗じて得た金額８０１万７４１３円（１万１７７３円×６８１日）から，平成１４年８月から平成１５年４月までの間の上記収入額７９万２０００円（８万８０００円×９か月）を控除した７２２万５４１３円と認めるのが相当である。
(ｻ)被控訴人ｊについて
証拠（甲７５）及び弁論の全趣旨によれば，同被控訴人は，本件解雇後，求職活動をしたが，なかなか希望する労働条件での就職先が見つからなかったこと，しかし，就職先が全くなかったわけではなく，ガードマン，清掃あるいは運転手としての就職先はあったが，その賃金が月額２０万円にも満たないということで，再就職しないまま現在に至っていることが認められる。上記事実によれば，同被控訴人が再就職しなかったのは，就職先がなかったためというのではなく，その労働条件が納得できないことに主たる原因があったというべきであり，そのような理由で長期間全く稼働しなかった同被控訴人について，雇用存続想定期間の全期間を「失業期間」として算出した賃金逸失利益をもってＤの本件任務懈怠と相当因果関係にある損害ということはできないから，同被控訴人の雇用存続想定期間中の賃金逸失利益の額は，被控訴人ら主張のとおり，被控訴人従業員らのうち再就職した者の平均失業期間である２３４日，平均従前年収比０．８３４１，平均再就職後日数４９６日をもって算定した額と推認するのが相当である。そうすると，同被控訴人の賃金逸失利益の額は，別紙「賃金逸失利益認定表」のとおり，失業期間逸失利益分２７３万０５４６円（②の金額１万１６６９円×２３４日）であり，賃金差額分９６万０２００円（②の１万１６６９円×（１－０．８３４１）×４９６日）の合計３６９万０７４６円となる。
(ｼ)ｑについて
証拠（甲７７）及び弁論の全趣旨によれば，ｑは，本件解雇後，求職活動をしたが，本件食中毒事件とその後の本件会社の廃業及び解雇，警察での事情聴取等により精神的に不安定になるなどして，病院に２か月半ほど入院して治療に当たったこと，同人は，退院後，求職活動を再開したが，なかなか再就職先が見つからない状態が続き，そのような折りの平成１３年１０月２９日自殺したことが認められるから，同人の上記入院についてはＤの本件任務懈怠との間に相当因果関係を肯認することができるというべきである。なお，同人の自殺とＤの本件任務懈怠との間に相当因果関係を認めるに足りる証拠はない。
上記事実も考慮すると，同人についての雇用存続想定期間中の賃金逸失利益は，本件解雇の日の翌日である平成１３年６月１８日から平成１３年１０月２８日までの期間（１３３日）に限定されるべきであり，その額は，同人の１日当たり賃金額１万２０６６円に１３３日を乗じて得た金額１６０万４７７８円（１万２０６６円×１３３日）と認めるのが相当である。
イ　ところで，上記アで認定した賃金逸失利益は，Ｄの本件任務懈怠により生じた損害であるが，本件解雇の翌日である平成１３年６月１８日から平成１５年６月１７日までの２年間（ただし，被控訴人ｉについては１年１０か月余り，ｑについては４か月余り）において，被控訴人従業員らが得べかりし給料等を得られなかったことによる損害であるので，同損害について，後記のとおり訴状送達による支払催告の日の翌日（平成１３年７月１８日）から民法所定の年５分の遅延損害金を付することを考慮すると，上記賃金逸失利益の性質及び認定の在り方も勘案し，控えめな損害額算定の趣旨で，上記遅延損害金の起算日までの中間利息（ｑにつき３月間，被控訴人ｉにつき１年９月間，その余の被控訴人につき１年１１月間を考慮する。）を新ホフマン方式により控除するのが相当である。
そうすると，上記アで認定した賃金逸失利益額の中間利息控除後の金額は，それぞれ別紙「認定額一覧表」の「賃金逸失利益」欄記載のとおりとなる。
(4)慰謝料
既に認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人従業員らは，Ｄの重大な過失に基づく本件任務懈怠により本件会社が解散，廃業に追い込まれたことで，突然に就業先を失って，日々の生活の糧を得る途を失う事態に遭遇するに至ったのであり，これにより，被控訴人従業員ら及びその家族が将来に対する大きな不安を抱いたこと，そして，被控訴人従業員らは，自らと家族の生計を維持するために相当に困難な再就職活動を余儀なくされ，そのための努力を強いられ，また，被控訴人従業員らのうち，再就職した従業員については，本件解雇前とは異なる職場環境で労働するほか，その多くは，本件解雇前の職種と異なる職種の労働に従事することになって，相当の苦労をし，他方，再就職できなかった従業員については，自己及び家族の生活上の将来への不安を一層募らせたことを推認することができる。
そうすると，被控訴人従業員らがＤの本件任務懈怠により被った精神的苦痛は相当に重大であったものというべきであるから，雇用保険法に基づく基本手当及び再就職手当の受領の事実，退職金差額による逸失利益の存在の可能性を加減事情として考慮すると，被控訴人従業員らの被った上記精神的苦痛を慰謝するための額として，被控訴人従業員ら一人について各１００万円を認めるのが相当である。
(5)弁護士費用


被控訴人従業員ら（ただし，ｑについてはその遺族である被控訴人ｍら３名）が，本件訴訟の提起追行を被控訴人ら訴訟代理人弁護士に委任したことは記録上明らかであるところ，本件事案の内容と難易度，原審及び当審における審理経過，認容額等の諸般の事情を総合考慮すると，Ｄの本件任務懈怠と相当因果関係のある弁護士費用として，被控訴人従業員ら（ただし，ｑについてはその遺族である被控訴人ｍら３名）について，それぞれ，別紙「認定額一覧表」の「弁護士費用」欄記載の金額を認めるのが相当である。
(6)まとめ
上記(3)ないし(5)で認定した被控訴人従業員らの損害をまとめると，別紙「認定額一覧表」のとおりとなる。
そして，Ｄの死亡とその相続関係及びｑの死亡とその相続関係は，前記前提事実ウ及びオのとおりであるから，被控訴人らは，商法２６０条の３による損害賠償請求権に基づく損害賠償として，控訴人らに対し，別紙「損害額一覧表」の主文欄記載の金額の支払いを求めることができる。
５　結論
以上によれば，被控訴人らの請求は，控訴人らに対して別紙「認定額一覧表」の「主文」欄記載の金額及びこれに対する訴状送達により履行催告した日の翌日である平成１３年７月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，同限度で認容し，その余は失当として棄却すべきである。
よって，本件控訴及び本件附帯控訴に基づき，原判決を上記趣旨に変更することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　　　長　　　門　　　栄　　　吉
裁判官　　　　渡　　　邉　　　和　　　義
裁判官　　　　田　　　中　　　秀　　　幸
別紙　甲　　　　　　　　　（省略）
別紙　乙　　　　　　　　　（省略）
別紙　賃金逸失利益認定表（省略）
別　紙
認　定　額　一　覧　表
氏　名　賃金逸失利益　慰謝料　弁護士費用　　合　計　　主　文　額(円)   　　(万円)　(万円)　　(円)    　　　　　(円)①ａ　　　　6,179,782　　　100　　　70　　7,879,782　   Ａ：3,939,891(6,772,364)　　   　　　　　　　　　　　　　Ｂ：1,969,945
Ｃ：1,969,945
②ｂ　　　　2,608,512　　　100　　　40　　4,008,512　　Ａ：2,004,256(2,858,644)　　　　　　　　　　　　　　　　Ｂ：1,002,128
Ｃ：1,002,128
③ｃ　　　　   967,604　　　100　　　20　　2,167,604　　Ａ：1,083,802(1,060,389)　　　　　　　　　　　　　　　   Ｂ：541,901
Ｃ：541,901
④ｄ　　　　   782,309　　　100　　　20　　1,982,309　　Ａ：991,154(857,325)　　　　　　　　　　　　　　　　Ｂ：   495,577
Ｃ：495,577
⑤ｅ　　　　2,461,872　　　100　　　40　　3,861,872　　Ａ：1,930,936(2,697,943)　　　　　　　　　　　　　　　　Ｂ：   965,468
Ｃ：965,468
⑥ｆ　　　　1,954,538　   　100　　　30　　3,254,538　　Ａ：1,627,269(2,141,960)　　　　　　　　　　　　　　　   Ｂ：813,634
Ｃ：813,634


平成１５年(ワ)第７２０８号　不正競争行為差止請求事件（第１事件）同年(ワ)第７９９３号　不正競争行為差止請求事件（第２事件）
口頭弁論終結の日　平成１５年１２月１８日
判　　　　決
第１事件原告兼第２事件被告　　株式会社自由軒
訴訟代理人弁護士　　　　　　　村　林　隆　一
同　　　　　　　　　　　　　　井　上　裕　史
第１事件被告兼第２事件原告　　株式会社自由軒
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤　田　　　健
同　　　　　　　　　　　　　　道　上　達　也
主　　　　文
１　第１事件原告の請求をいずれも棄却する。
２　第２事件被告は、洋食店の営業又はレトルト食品もしくは冷凍食品の販売について、「自由軒」の営業表示を使用してはならない。３　第２事件被告は、洋食店の営業又はレトルト食品もしくは冷凍食品の販売について、「株式会社自由軒」の商号を使用してはならない。４　第２事件被告は、洋食店の営業又はレトルト食品もしくは冷凍食品の販売について、別紙目録Ⅰ(1)ないし(9)記載の標章を使用してはならない。５　第２事件被告は、洋食店の営業又はレトルト食品もしくは冷凍食品の販売について、ドメイン名「ｊｉｙｕｕｋｅｎ．ｃｏ．ｊｐ」を使用してはならない。６　第２事件被告は、別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)記載の各商品の販売について、それぞれ同目録記載の態様の表示をしてはならない。
７　第２事件被告は、別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)記載のレトルト食品もしくは冷凍食品を廃棄せよ。
８　訴訟費用は、第１、第２事件を通じて、第１事件原告（第２事件被告）の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
〔第１事件〕
１　第１事件被告（第２事件原告。以下、単に「被告」という。）は、文書又は口頭で、第１事件原告（第２事件被告。以下、単に「原告」という。）が「自由軒」との表示をもって袋詰めカレールウ等の製品の製造、販売をする行為が、不正競争防止法２条１項１号に該当する不正競争行為である旨を、需要者その他取引関係者に陳述し、又は流布してはならない。
２　被告は、原告に対し、１２６４万１８１９円及びこれに対する平成１５年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は、大阪市中央区〈以下省略〉の店舗及び大阪市港区〈以下省略〉の店舗において、提供する役務の表示として、「自由軒」との表示を使用してはならない。
〔第２事件〕
主文第２項ないし第７項と同旨
第２　事案の概要
本件の第１事件及び第２事件は、共に同一の商号で、「自由軒」ないしこれを含む営業表示・商品表示を用いて洋食店を営む原告と被告の間における不正競争防止法及び商法（第２事件）に基づく差止請求（第１事件については更に損害賠償請求）の事案である。
第１事件では、被告がその取引先に対して、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したことにより、原告の営業上の利益が侵害されたとして、原告が被告に対し、不正競争防止法２条１項１４号、３条１項、４条に基づき、事実の陳述等の差止めと損害賠償を求めるとともに、被告がその店舗で提供する役務に「自由軒」の営業表示を使用することは同法２条１項１号の不正競争に当たると主張して、同法３条１項に基づき、その使用差止めを求めている。第２事件では、原告による「自由軒」の商品等表示としての使用や原告商号の使用が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たるなどと主張して、被告が原告に対し、同法３条に基づき商品等表示の差止めと商品の廃棄を、同法２条１項１２号及び３条１項に基づきドメイン名の使用差止めを、同法２条１項１号及び３条１項並びに商法２０条１項及び２１条２項に基づき（単純併合）商号の使用差止めを、それぞれ求めている。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)　Ｄは、明治４３年、大阪市千日前において洋食店「自由軒」を創業した。Ｄの家族関係は、別紙「家族関係図」記載のとおりであり、要するに、原告の経営者はＤとその後妻Ｆとの間の子の子孫であり、一方、被告の経営者はＤとその先妻Ｅとの間の子の子孫である。
洋食店「自由軒」の営業は、その後、大正１５年７月１日に設立された合名会社自由軒（本店所在地は大阪市南区〈以下省略〉〔現在の中央区〈以下省略〉〕、設立当初の代表社員はＤ。甲第５号証の１・２、乙第３号証の２・７）に引き継がれた。
なお、合名会社自由軒は、法人として登記簿上は現在も存続しているが、洋食店の営業はしておらず、登記上の代表社員であるＨ（ＤとＥの間の二男）も既に死亡している。


(2)　原告は、昭和４５年１月２０日に、大阪市東区〈以下省略〉を本店所在地として設立された（現在の本店所在地は、平成元年に住居表示が実施されたために変更されたものである。甲第１０２号証、乙第４号証）。原告の設立当初の代表取締役はＪ（ＤとＦの間の三男）であり、現在の代表取締役Ｌはその子である。原告は、現在、大阪市中央区船場の本店所在地で「自由軒」の名称で洋食店を営業するほか、横浜市の横浜カレーミュージアム店、三重県四日市市の四日市店のほか東京都内の立川店（ただし、その運営業務は後述の別会社に委託している。）など、全国数か所で同名の洋食店を営業しており、また、原告とフランチャイズ契約を締結した別会社が、東京都内の２か所で同名の洋食店を営業している。さらに、原告は、各地の百貨店等やホームページを通じての通信販売によりカレールウやハヤシソースといったレトルト食品や冷凍食品も製造販売しており、その中には別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)記載の各商品が含まれる。原告は、洋食店の営業又はレトルト食品もしくは冷凍食品の販売において、別紙目録Ⅰ(1)ないし(9)又は別紙目録Ⅱ(1)ないし(9)の標章ないし表示を使用している（原告代表者本人尋問の結果、甲第３０号証の１ないし５、第３１号証の１ないし３、第３２号証、第３３号証、乙第６号証の１ないし５、弁論の全趣旨）。
原告は、インターネットのドメイン名「ｊｉｙｕｕｋｅｎ．ｃｏ．ｊｐ」を使用する権利を取得し、自らホームページを開設する等して使用している。なお、原告は、次の商標権を有している。
登録番号　　第４３４４１６０号
出願日　　　平成１０年４月１０日
登録日　　　平成１１年１２月１７日
登録商標　　自由軒（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２９類　保存用にパックされた調理済み即席カレー（ほか略）
第３０類　ウースターソースその他の調味料（ほか略）
第４２類　飲食物の提供
(3)　被告は、昭和４１年１１月２５日に、現在の本店所在地で設立された。被告の設立当初の代表取締役はＨであり、現在の代表取締役であるＭはＧ（ＤとＥの間の長男）の孫、同じくＯはＧの孫であり、Ｈの孫でもある。被告は、現在、大阪市中央区〈以下省略〉（千日前）で「自由軒」の名称で洋食店を営業するほか、大阪市港区の１か所（第１事件請求の趣旨第３項掲記の場所）で同名の洋食店を営業している。
(4)　被告は、原告が販売している製品「カレーまん」の製造下請先である株式会社大成及びその販売代理店である株式会社光洋に対し平成１５年１月２２日付内容証明郵便を送付して、原告による同製品の製造販売は不正競争防止法２条１項１号に該当するとして、その製造販売の停止等を求めた。被告は、それ以降、同年１月ないし２月に、原告の取引先である株式会社鶴屋百貨店、株式会社丸広百貨店ほかの複数の百貨店等に対し、内容証明郵便をもって、原告が「創業明治４３年」、「自由軒」等の広告宣伝を行うことは虚偽の広告宣伝に該当する、原告の製造したレトルト食品を販売することは不正競争防止法２条１項１号に該当する不正競争行為である旨通知し、さらに、同年７月にも、原告の取引先である市民生活協同組合ならコープほかに対し、内容証明郵便で同様の通知をした（以下これらの通知文書を合わせて「本件警告書」という。）。
２　争点
（第１事件）
(1)　本件警告書は、虚偽の事実を告知ないし流布するものか。(2)　原告が使用している「自由軒」との表示は、原告の商品等表示として周知性があるか。
(3)　被告が「自由軒」の営業表示を使用していることにより、原告の営業と誤認混同を生じさせるか。
(4)　本件警告書の送付が不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に当たると
した場合の原告の損害額
（第２事件）
(5)　被告による訴えの追加的変更（請求の趣旨第６項）の適否(6)　被告が使用している「自由軒」の営業表示は、被告の営業表示として周知性があるか。
(7)　原告が「自由軒」の商品等表示を使用することにより、被告の営業と誤認混同を生じさせるか。
(8)　原告が「自由軒」の商品等表示を使用することにより、被告が営業上の利益を害され、又は害されるおそれが生じているか。
(9)　原告が「株式会社自由軒」の商号を使用することは、商法２０条１項の「不正の競争の目的」又は同法２１条１項の「不正の目的」をもってするものか。(10)　原告がインターネットのドメイン名「ｊｉｙｕｕｋｅｎ．ｃｏ．ｊｐ」を使用する権利を取得し、これを使用する行為は、不正競争防止法２条１項１２条の「不正の利益を得る目的」又は「他人に損害を加える目的」によるものか。(11)　請求の趣旨第６項（レトルト食品等の廃棄請求）に係る請求の必要性(12)　被告の不正競争防止法に基づく差止請求に対し、原告には同法１２条３号所定の適用除外事由があるか。
(13)　被告の不正競争防止法に基づく差止請求は、信義則違反により許されないか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　被告による訴えの追加的変更（第２事件請求の趣旨第６項）の適否（争点(5)関係）
〔原告の主張〕


原告と被告の間の本件紛争は、本件各訴訟に先行する仮処分申立事件（当庁平成１５年(ヨ)第２００１５号）の申立てに始まり、審理が行なわれてきたものであるが、被告は平成１５年１１月２８日付訴えの変更申立書で初めてレトルト食品の廃棄請求を追加し、同年１２月１５日付訴えの変更申立書及び同月１８日の第５回口頭弁論期日において、これを現在の請求の趣旨第６項のとおり整理した。しかし、①被告の追加に係る上記請求の趣旨は、これまで審理の対象となっていた被告の従前の請求とは全く趣旨を異にするものであるから、請求の基礎を変更するものである。②    また、レトルト食品等は、ラベルを付け替える等で容易に転用が可能なものであるから、差止請求としてその廃棄までが認められるか否か等、新たに判断すべき事項も多く、この追加を許せば、著しく訴訟手続が遅滞することも明らかである。③    しかも、被告は、本件訴訟の当初から原告製品の存在を知っていたのであるから、これまでいつでも訴えの変更を申し立てることができたのであって、それにもかかわらず、あえて口頭弁論終結の直前にこのような請求の趣旨を追加することには、訴訟の遅延以外の目的はない。よって、仮に著しく訴訟手続を遅延させるといえないとしても、このような不当な目的による訴えの変更は許すべきではない（民訴法１４３条１項ただし書）。以上のとおりであるから、被告による請求の趣旨第６項の追加は許されず、これを却下すべきである。
〔被告の主張〕
争う。
２　原告がその商品等表示として「自由軒」の表示を使用することは、不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するか（争点(1)、(6)、(7)関係）
〔原告の主張〕
(1)　原・被告は、いずれも、Ｄの子によって、合名会社自由軒から独立して設立されたものである。すなわち、両者が営業している洋食店は、いずれもＤが創業し、合名会社自由軒に引き継がれた洋食店「自由軒」から暖簾分けを受けたものである。原告の元代表取締役Ｊ（現代表取締役Ｌの父）は、昭和３１年７月１日から合名会社自由軒の社員となり、昭和４０年９月２１日までその経営に参画し、その後、同社の社員の承諾を得て原告を設立し、現在に至っている。一方、被告が大阪市中央区〈以下省略〉で営業している洋食店も同様であって、合名会社自由軒が営業していた洋食店「自由軒」と同一ではない。したがって、この意味において、原・被告は対等の立場に立つものである。なお、被告設立時に、合名会社自由軒を解散せずに残したままにしたのは、むしろ合名会社自由軒と被告とが同一ではないことを意識していたことを示すものである。
また、原告設立時には、その用いる名称等について何らの条件も付されていなかった。確かに、原告が「本町自由軒」との名称を用いることもあったが、これは合名会社自由軒や被告が営業する洋食店「自由軒」との区別をつけるためであって、被告の方も、その営業する洋食店について「千日前自由軒」との名称を用いたこともあったから、名称使用に条件が付されていたことにはならない。そもそも、原告は、Ｄの残した「自由軒」の暖簾を継いで設立されたものであり、被告からの許諾を必要としていなかったし、被告も上記暖簾を継ぐことに同意していた。原告の屋号は、その当初から単なる「自由軒」であった。原告に先立って設立されていた被告は、原告が「株式会社自由軒」の商号で設立されたことを、当時から了解しており、原告の店舗開店に際しては、「千日前自由軒より　祝開店　本町自由軒さん江」と記載された花輪を贈って開店を祝っている。また、原告は、開店当時から明治４３年にＤが創業した当時の「自由軒」の写真を店舗正面ウインドウに掲示し、店内には「織田作之助好み自由軒の名物インディアンカレー由来」と題したパネルを掲示し、「創業明治４３年」等の文句を使用しているが、被告はこれに対し３０年以上異議を唱えてこなかった。
以上のとおり、原・被告とも、本家である合名会社自由軒から暖簾分けを受けたものであるから、原告がその商品等表示に「自由軒」の表示を使用することが不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当する余地はない。(2)　「自由軒」の商品等表示は全国的に周知であるところ、これは、全国的に書籍や雑誌、テレビ等に取り上げられ、レトルト食品や冷凍食品等を製造して店舗、百貨店、通信販売で販売し、更には全国の百貨店等で催される物産展等に出店している原告の商品等表示として周知性を得ているのであって、被告の商品等表示として周知となっているものではない。
(3)　原告のレトルト食品等の販売は、被告の営業とは業態が異なるし、被告が２店舗で洋食の提供をしているにとどまるのに対し、原告の商品は全国的に広く流通するものであるから、混同を生じ得ない。しかも、原告は、その営業に際して、「自由軒」の表示と共に、「本町」や「せんば」の文字を小さく添えて、顧客が被告の店舗と混同することを防止している。
〔被告の主張〕
(1)　洋食店「自由軒」は、明治４３年にＤが大阪ミナミの千日前で創業し、その実質的な運営は、Ｄ及び同人とその先妻Ｅとの間の子、孫やその家族らが行ってきたものであり、現在も、これを引き継いだ被告が創業地で営業を続けているものである。「自由軒」の店舗の運営は、形式的には、Ｄが大正１５年７月１日に設立した合名会社自由軒に委ねられたところ、その設立時の社員にはＤの後妻Ｆも名を連ねているが、出資金はすべてＤが出したものである。その後、後妻Ｆの系列のＩやＪがＦから持分を承継して小割合の出資者の地位にあったことはあるが、経営には関与しておらず、昭和４０年９月２１日にはそれらの持分を買い取ってもらって退社しており、形式的にも合名会社自由軒と関係がなくなった。そして、被告は、合名会社を実質的に株式会社化し、その営業を引き継ぐために、Ｈ（ＤとＥの間の二男）を代表取締役として設立されたものであり、実際にもその営業の全部を引き継いでいる。すなわち、被告が大阪市中央区〈以下省略〉で営業している洋食店は、Ｄが創業し、合名会社自由軒に引き継がれた洋食店「自由軒」を承継したものであり、同一である。原告は、被告から独立して設立されたものであり、この意味において、被告と対等の立場に立つものではない。


また、原告設立時には、「本町自由軒」との名称を用いるとの条件があった。すなわち、別の仕事を続けていたＪからＨに対し、生計を立てるために「自由軒」の名のついた店を開かせてほしいとの懇願があったので、Ｈは、屋号を「本町自由軒」とすること等の条件を出して、開店を許可したものである。(2)　「自由軒」の商品等表示は全国的に周知であるところ、これは、Ｄが創業した洋食店として古くから全国的に書籍や雑誌、テレビ等に取り上げられている被告の商品等表示として周知性を得ているのである。すなわち、被告が承継している「自由軒」は、明治４３年に当時ハイカラな洋食店として開業され、「関西ではここのカレーを知らない人がないくらい有名な洋食屋」といわれてきた。また、常連客であった作家の織田作之助が小説「夫婦善哉」に登場させたことからも、全国的に知られている。このことは、被告の営業する千日前の「自由軒」がグルメ雑誌、新聞、テレビ等に頻繁に取り上げられてきていることからも明らかである。このようにして、「自由軒」といえば「織田作のカレー」、「織田作のカレー」といえば「名物カレー」、「名物カレー」といえば「自由軒」であって、このカレーを知る者はすべて、「自由軒」といえば即座に千日前にある「創業明治４３年の老舗『自由軒』」（すなわち被告の「自由軒」）を思い浮かべるのである。そして、被告の「自由軒」は、大阪の観光案内、食文化の記事等に、大阪を代表する店として広く紹介されている。
(3)　原告による「自由軒」との商品等表示や、別紙目録Ⅰ(1)ないし(9)、Ⅱ(1)ないし(9)の標章や表示、更には原告の商号の使用により、原告の営業について被告の営業との混同が生じている。
３　被告がその営業に「自由軒」の営業表示を使用する行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するか（争点(2)、(3)関係）
〔原告の主張〕
(1)　上記２の〔原告の主張〕(2)のとおり、「自由軒」の商品等表示は原告の商品等表示として周知性を得ている      。
(2)　そして、被告による「自由軒」との商品等表示により、被告の営業について原告の営業との混同が生じている。
〔被告の主張〕
(1)　上記２の〔被告の主張〕(2)のとおり、「自由軒」の商品等表示は被告の商品等表示として周知性を得ているのであって、原告の商品等表示として周知となっているものではない。船場に所在する原告の「本町自由軒」（あるいは「船場自由軒」「せんば自由軒」）を取り上げているグルメ記事は皆無といってよいほどであり（原告の「本町自由軒」を取り上げている記事は、原告の詐欺的宣伝によって、原告の「本町自由軒」を「創業明治４３年の『自由軒』」と誤認し、被告「自由軒」として取り上げているものである。）、近隣の者やたまたま「本町自由軒」で食事をした者を除けば、原告「本町自由軒」を知る者はほとんどいない。(2)　原告主張の混同の事実は否認する。
４　被告の営業上の利益を害されるおそれの有無及びレトルト食品等の廃棄請求
の必要性（争点(8)、(11)関係）
〔被告の主張〕
原告がその商品等表示に「自由軒」の表示を使用し、被告の営業との誤認混同を生じさせることにより、被告が明治４３年の創業以来守り続けてきた伝統と信用が失墜するおそれがある。
〔原告の主張〕
被告は、店舗で洋食の提供のみを行っているところ、被告代表者（Ｏ）本人尋問の結果によれば、被告の店舗には一日中客が絶えないほど繁盛しているというのであるから、原告の行為によって営業上の利益を侵害されていないし、侵害されるおそれもない。
さらに、被告は、レトルト食品の販売について商品等表示の使用差止めを求めているが、被告は、店舗で提供する飲食のほかには何ら製品を製造販売していないから、原告がレトルト食品等を販売することによって営業上の利益を侵害されることはない。
レトルト食品等の廃棄請求については、廃棄請求が認められる範囲は、不正競争行為の排除、停止、予防の目的にとって必要かつ十分な限度にとどめるべきであるから、その対象は、使用が禁止された表示が付された容器、包装紙等に及ぶにすぎず、ラベルの張り替え等で容易に転用が可能なレトルト食品や冷凍食品の廃棄が認められる理由はない。特に、原告の販売するレトルト食品の気密性容器表面には、「自由軒」等の印刷はないから、廃棄を求められる余地はない。５　原告の商号使用及びドメイン名の取得・使用における不正競争等の目的の有
無（争点(9)、(10)関係）
〔被告の主張〕
(1)　原告は、上記２の〔被告の主張〕(1)のとおり、「本町自由軒」との名称を用いる条件で被告からの独立を許されたにもかかわらず、あえて単なる「自由軒」との名称を用いて、洋食店の営業並びにレトルト食品及び冷凍食品等の製造販売をしており、現に、これによって、その商品等表示が全国的に周知である被告の営業との混同が生じている。
このような事情に照らせば、原告が商号として被告と同一の「株式会社自由軒」との商号を用いることは、商法２０条１項及び２１条１項にいう「不正（の競争）の目的」をもってするものというべきである。
(2)　また、原告がインターネットのドメイン名「ｊｉｙｕｕｋｅｎ．ｃｏ．ｊｐ」を使用する権利を取得し、これを利用してホームページを開設する等することは、被告の営業表示である「自由軒」と同じ発音になる「ｊｉｙｕｕｋｅｎ」を含むドメイン名を使用して被告の営業と誤認混同を生じさせる意図が明らかであり、不正競争防止法２条１項１２号にいう「不正の利益を得る目的」又は「他人に損害を加える目的」が存在する。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
６　被告の差止請求に対する適用除外事由の有無（争点(12)関係）
〔原告の主張〕
原告は、上記２の〔原告の主張〕(1)のとおり、被告が設立される前から存在していた合名会社自由軒からその商品等表示に係る業務を承継したものであるから、不正競争防止法１２条１項３号により、同法３条は適用されない。
〔被告の主張〕
争う。
７　信義則違反（争点(13)関係）
〔原告の主張〕
被告は、原告が「自由軒」の表示を用いて営業してきたことを長年認識し、これを容認してきた。それにもかかわらず、突如として原告の取引先への本件警告書の送付や、本件第２事件の訴えの提起に至ったものであるところ、このような被告の行為は、信義則に反するものである。
〔被告の主張〕


否認ないし争う。被告において、原告が単なる「自由軒」の表示を用いて営業していることを知ったのは、昀近のことである。
８　原告の損害額（争点(4)関係）
〔原告の主張〕
原告は、その製品を複数の百貨店等に販売していたところ、被告が前記「前提となる事実」(4)記載の本件警告書を原告の取引先である百貨店等に送付した結果、平成１５年２月までに、次の百貨店等６社から取引を停止され、これにより、これらの取引先に対する売上を失った。
①　高島屋　　　　　６，５１０，７３４円
②　伊勢丹　　　　　４，８２９，８９２円
③　三越　　　　　　　　５５１，００８円
④　ＪＲ西日本商事　３，１４５，９６９円
⑤　京阪百貨店　　　　　７０６，３５６円
⑥　丸広百貨店　　　１，１１１，８００円
ところで、平成１４年２月から８月までのこれら６社に対する原告の売上高は、それぞれ上記のとおりで、合計１６８５万５７５９円である。また、平成１４年度において、原告の純売上高に対する売上総利益の割合は約７５パーセントであった。
以上によれば、平成１５年２月までに上記６社から取引を停止されたことにより、原告が失った利益は、１２６４万１８１９円と推定し得るものであり、原告は同額の損害を被ったといえる。
〔被告の主張〕
原告主張の取引停止の事実は不知。その余は否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　被告による訴えの追加的変更（請求の趣旨第６項）の適否（争点(5)）について(1)　原告は、被告による第２事件の請求の趣旨第６項の追加が、①請求の基礎を変更する、②著しく訴訟手続を遅滞させる点で、訴えの変更の要件を欠く、仮にそうでないとしても、訴訟の遅延という不当な目的による訴えの変更は許されない旨を主張する。
しかし、①被告による本件第２事件の訴え提起時の請求の趣旨は、原告の営業につき、「自由軒」の表示の使用差止めを基本的内容とするものであったところ、被告による請求の趣旨第６項は、「自由軒」の表示が付された原告製品（レトルト食品等）の廃棄を求めるものであり、請求の基礎を同じくするものであることは明らかである。            ②また、被告の請求の趣旨第６項      を追加した平成１５年１２月１５日付訴えの変更申立書が陳述された第５回口頭弁論期日において、更に期日を重ねることなく、直ちに口頭弁論を終結したものであるから、上記訴えの変更によって著しく訴訟手続を遅滞させることにならないことは明らかである。③さらに、本件全証拠によっても、被告による            請求の趣旨第６項の追加が、訴訟遅延の目的に出たものということはできない。以上のとおりであるから、被告による第２事件の請求の趣旨第６項の追加的変更を却下すべきであるとする原告の主張は、理由がない。２　各争点を判断する前提として、合名会社自由軒と原・被告の関係について検討する。
(1)　前記「前提となる事実」と後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、原・被告の設立経過等に関して、以下の各事実を認めることができる。ア　明治４３年、大阪市千日前において、Ｄにより、洋食店「自由軒」が創業された。この場所は、現在被告が営業している「自由軒」の店舗と同じ場所であり、大阪ミナミの繁華街の中にある。
イ　大正１５年７月、合名会社自由軒が設立された。その設立当初の代表社員はＤであった。Ｄを中心とする家族関係、相続関係は、別紙「家族関係図」のとおりであり、Ｄとその先妻Ｅの間の子らと、Ｄとその後妻Ｆとの間の子らとの２グループに分かれる。
Ｄが創業した洋食店「自由軒」の営業は、そのころ、合名会社自由軒に承継された。
ウ　昭和１７年、Ｄが死亡した（乙第５４号証）。
Ｄの死亡に伴い、その家督はＤの孫（Ｇの長男）であるＫが相続した（乙第５４号証）。
また、合名会社自由軒の代表社員にはＨ（ＤとＥの間の二男）が就任した（甲第５号証の１・乙第３号証の２）。
エ　合名会社自由軒が営業していた洋食店「自由軒」は、第２次世界大戦の戦災によって店舗建物が焼失したが、昭和２２年、現在被告が洋食店を営業している地に再建された（甲第４号証、乙第３３号証の１、第７２号証）。洋食店「自由軒」では、創業当初から、大衆向けのハイカラな洋食屋として評判を呼んだが、ことに、カレーと飯をあらかじめ混ぜ合わせておき、中央にくぼみを作って生卵を落とすライスカレーが、「名物カレー」、「インディアンカレー」、        「混ぜカレー」等と呼ばれて、特に有名であった。また、大阪出身の小説家である織田作之助が昭和１５年に発表した代表作「夫婦善哉」の中で、登場人物が「自由軒」に行ってライスカレーを食べる場面があり、「自由軒のラ、ラ、ライスカレーはご飯にあんじょうま、ま、まむしてあるよって、うまい」という登場人物のせりふがあることでも、「自由軒」の名は知られていた（乙第２号証の１・７、第４５号証の１ないし２８）。
オ　昭和３１年当時、合名会社自由軒が営業していた洋食店「自由軒」の運営の中心を担っていたのは、Ｈであった（甲第２１号証）。カ　Ｊは、昭和３１年、Ｆ（Ｄの後妻、Ｊの母）から合名会社自由軒の社員持分を譲り受け、同社に入社したが、昭和４０年に同社を退社した（甲第５号証の１）。なお、Ｊが合名会社自由軒の営業に実質的に関与していたかどうかは、明らかでない。
キ　昭和４１年１１月、被告が設立された。被告の設立当初の代表者はＨであった。


ク　昭和４２年１月、現在被告が洋食店を営業している地で営業していた洋食店「自由軒」の店舗が建て替えられた。建替後の建物は、被告名義で表示登記及び所有権保存登記がされた。被告は、現在、この店舗で洋食店「自由軒」を営業している（甲第４号証、乙第３３号証の１、第５１、第６２号証）。ケ　昭和４５年１月、それまで洋食店とは無関係の仕事をしていたＪが中心となって「本店」から独立して原告を設立し、「本町自由軒」として洋食店の営業を開始した。その際には、被告の「自由軒」も開店に際して「祝開店　千日前自由軒より　本町自由軒さん江」と記載した花輪を贈るなどの協力をしている（甲第１、第１０号証の２、第２１号証、第１０５号証の１・２、第１０８号証、乙第２８、第７２号証）。
コ　合名会社自由軒は、法人としては現在も登記簿上存続しているが、洋食店の営業はしておらず、登記上の代表社員であるＨも既に死亡している。サ(ア)　原告がその肩書地において営業している洋食店について、保健所の営業許可は、平成７年５月３１日までは「本町自由軒」として取得していたが、平成８年４月１７日以降は「自由軒」として取得している（乙第２７号証の２）。(イ)　原告がその肩書地において営業している洋食店について、電話帳には、昭和６１年度は「本町自由軒」として、平成元年度及び平成２年度は「本町自由軒」及び「自由軒ヘットオフィス」として、平成３年度ないし平成７年度は「自由軒・本町」及び「自由軒ヘットオフィス」として、平成８年度以降は「自由軒・本町」及び「自由軒」として掲載されている（乙第４１号証の２）。(ウ)　原告がその肩書地において営業している洋食店が入居しているビル内の掲示板の案内図には、原告店舗の表示として、「本町自由軒」と記載されている（乙第４２号証の１・２）。
(エ)　原告は、昭和６２年ころから冷凍食品の、平成６年ころからレトルト食品の各製造販売を始めたが、その中には、包装や箱に、「うまいは本町自由軒」との記載があるものがある（甲第３０号証の３・４、第３１号証の１・２、第３２、第６８号証、乙第６号証の１ないし３）          。シ　原告の現在の経営者は、Ｄとその後妻Ｆとの間の子孫であり、被告の現在の経営者は、Ｄとその先妻Ｅとの間の子孫である。両者の間では、近時は、冠婚葬祭での付き合い程度の親戚付き合いをしている。
以上の事実が認められる。
(2)　上記(1)ケにつき、原告は、その営業している洋食店は、「本店」との区別をつけるために「本町自由軒」と表示したことはあるが、屋号としてはあくまで単なる「自由軒」であると主張し、これに沿う証拠として、原告代表者本人尋問の結果及び甲第６８号証（原告代表者の陳述書）並びに甲第２１号証（Ｐの陳述書）がある。
しかしながら、上記供述ないし陳述記載はいずれも客観的な裏付けを欠き、かえって、甲第１０号証の２（甲第１０８号証、乙第２８号証も同一のパネルの写真）によれば、原告の洋食店開店時から店内に掲示されている「織田作之助好み　自由軒の名物　インデアンカレー由来」との表題のパネルには、「明治四十三年の創業以来の伝統の味、玉子入り名物インデアンカレーを引っさげて当船場に本町自由軒を開店させて戴きました」と記載されていることが認められ、単なる「自由軒」ではなく「本町自由軒」を屋号として営業していたものと認めることができるから、原告の上記主張は採用することができない。
したがって、原告の洋食店の営業は、上記(1)ケのとおり、「本町自由軒」として開始されたものと認めるのが相当である。
(3)　そして、上記(1)サの各事実によれば、原告は、概ね平成７年ころまでは、「本町自由軒」との屋号を主に用いて営業していたものの、平成８年ころから、単なる「自由軒」の屋号を主に用いるようになったと認められる（原告が「自由軒」の商標の登録出願をしたのは、上記「前提となる事実」(2)のとおり、平成１０年４月である。）。
この点につき、原告は、屋号としては単なる「自由軒」として営業してきたと主張し、これに沿う証拠として、原告代表者本人尋問の結果及び前掲甲第２１、第６８号証がある。しかしながら、これらの証拠はいずれも客観的な裏付けを欠き、他に上記認定を左右する証拠はないから、原告の上記主張は採用することができない。
(4)　そして、上記(1)の各事実によれば、合名会社自由軒の代表社員であり、実際にも事業活動の中核を担っていたＨが中心となって被告が設立され、その直後に洋食店「自由軒」の店舗建物を建て替えた際には、被告名義で表示登記及び所有権保存登記が行われ、現在では、合名会社自由軒は洋食店の営業をしていないのであるから、洋食店「自由軒」の営業は、昭和４１年１１月の被告の設立に伴い、遅くとも昭和４２年１月の店舗建物の建て替えに伴って、合名会社自由軒から被告に承継されたものと認めるのが相当である。そして、合名会社から株式会社への組織変更が商法上なし得ないことをも考慮すれば、この、合名会社自由軒から被告への営業譲渡は、実質的には、合名会社自由軒の株式会社への組織変更ともいうべきものであったということができ、合名会社自由軒と被告との関係は、実質的には同一体ということができる。
したがって、原告が昭和４５年にＪによって設立された時点では、既に、洋食店「自由軒」の営業は合名会社自由軒から被告に承継されていたものであるから、原告が独立する元となったのは、合名会社自由軒ではなく、被告であったというべきである。
この点につき、原告は、原告と被告は共に合名会社自由軒から独立したものであると主張する。
しかしながら、上記のとおり、原告設立の約３年前に、合名会社自由軒はその洋食店「自由軒」の営業を被告に承継させており、実質的には両者は同一体ともいうべき関係にあるのであるから、被告が合名会社自由軒から独立したものということはできない。また、同じ理由によって、原告が独立する元となったのは合名会社自由軒ではなく被告であったというべきである。