平成１７年２月１６日判決言渡
平成１５年(ワ)第１１８４号損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、原告Ａに対し、連帯して金３１０３万０３６０円及びこれに対する平成１３年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対し、連帯してそれぞれ金９８８万３４５３円及びこれらに対する平成１３年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、食道癌の治療のために、Ｅ大学に入院していた亡Ｆが、平成１３年８月３１日に、急性胃潰瘍からの出血多量等によって死亡したことにつき、亡Ｆの妻ないし子である原告らが、亡Ｆの担当医であった被告らに対し、①放射線化学療法を実施するに先立って、抗潰瘍薬をあらかじめ投与しておくべきであったのにこれを怠った、②消化管出血を疑って適切に対処すべきであったのにこれを怠ったなどと主張して、不法行為に基づき、損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者等
ア(ア)　亡Ｆは、昭和９年６月１日生まれの男性であり、大学卒業後、Ｇ省（当時）へと入省し、平成７年にＧ事務次官の地位で退官した。退官後、Ｈの館長に就任し、さらにその後、Ｉの館長を勤めていた（甲Ａ１０、Ｂ２４、３２、原告Ａ、弁論の全趣旨）。
(イ)　原告Ａは亡Ｆの妻である。また、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄはいずれも亡Ｆと原告Ａの子である（甲Ｂ２４）。
イ(ア)　被告らは、平成１３年当時、いずれもＥ大学に勤務する医師であり、亡Ｆの治療を担当していた。
被告らの中では、被告Ｊが最も医師としての経験年数が長く、被告Ｋがこれに続き、被告Ｌは当時研修医であった（争いのない事実、被告Ｋ）。(イ)　Ｍは、原告Ｄの夫であり、平成１３年当時はＥ大学に勤務して、やはり亡Ｆの治療を担当していた（争いのない事実、甲Ｂ２４、２５、証人Ｍ）。(2)　本件の診療経過は、別紙診療経過一覧表記載のとおりであり、その要旨は以下のとおりである。また、亡Ｆの本件入院後における血液検査結果は、別紙血液検査結果一覧表記載のとおりであり、食事量、輸液量、尿量等については、別紙水分収支等一覧表のとおりである（なお、別紙診療経過一覧表のうち、診療経過欄中の下線部、原告らの主張欄及び被告らの主張欄記載以外の事実については、当事者間に争いがなく、診療経過欄中の下線部の事実は、当事者間に争いのある事実であるが、本件においては、いずれも当裁判所が証拠欄記載の証拠等により認定したものである。なお原告らの主張欄及び被告らの主張欄記載の内容については、必要に応じて以下で検討する。）。
亡Ｆは、嚥下困難を訴え、平成１３年７月３０日、Ｅ大学病院内科及び外科を受診し、同年８月１０日に入院した。同大学病院において検査したところ、食道癌であると診断され、放射線化学療法を実施して病変を縮小させた後、手術を行うこととなった。亡Ｆに対しては、同月２０日から実際に放射線化学療法が実施された。同月３０日までは、一定の貧血傾向、抗癌剤の副作用による食欲不振、嘔気、嘔吐等はあったものの、身体所見の著明な変化はないとみられていた。そして、同月３１日、午前４時ころ看護師が見回った際には亡Ｆは就寝中であり異常は認められなかったが、午前５時１５分にベッドを離れ窓際で吐血して倒れているのが発見され、心肺停止状態であった。亡Ｆに対しては、蘇生措置が施されたが、亡Ｆは、同日午前７時０５分に死亡した。病理解剖によって、直接の死因は、５センチメートル程度の大きさの胃潰瘍からの大量出血であることが明らかになった。
２　争点
(1)　抗潰瘍薬の投与を怠った過失の有無
(2)　消化管出血等を疑って適切に対処しなかった過失の有無
(3)　損害額（判断の必要がなかった争点）
３　争点についての当事者の主張
争点についての当事者の主張は、別紙争点整理表記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件の診療経過等に関し、以下の事実が認められる。
(1)　亡Ｆは、昭和５５年８月ころから、糖尿病及び胃の治療のため、Ｎ病院へ通院しており、同病院からは、胃の薬として、メサフィリン、タガメット、セルベックス、ＳＭ散といった薬を処方されていた。なお、タガメットについては、特に胃痛がなく、タガメットの長期の投与は不安であるという理由で、平成８年６月２５日をもってセルベックスに変更されていたものである。昭和５８年６月２７日には、胃内視鏡検査が実施された。その結果、潰瘍瘢痕等は認められず、胃の萎縮が強いと診断された。
同年１１月１８日には、入院を勧められているが、亡Ｆは、Ｇ省大学局の要職にあるため入院できないとしてこれを断っているほか、胃の治療のため同病院に入院したことはない。
また、昭和６０年ころから、受診せずに薬のみを受け取ることが多くなり、カルテ上「要受診」との記載が度々見られるようになった。さらに、平成６年１月２０日、上部消化管内視鏡検査が実施された。その結果、食道に異常はなく、胃内にも潰瘍瘢痕等は認められず、萎縮性胃炎であると診断された（甲Ａ１・１８頁、１０）。


(2)　亡Ｆは、その頃、Ｅ大学附属病院の内科を受診し、糖尿病との診断を受け、ダイエットするよう指導され、平成９年９月には下咽頭部に疼痛感があるとして同病院耳鼻咽喉科を受診していたが、平成１３年１月頃からのどにものがつかえるようになり、それが徐々に増強してきたことから、同年７月３０日、同病院内科を受診した。このとき血液検査が施行され、赤血球数が４１４万／μｌ、ヘモグロビン値が１２．８ｇ／ｄｌ、ヘマトクリット値が３９．８％、ＢＵＮが１８ｍｇ／ｄｌ、血清クレアチニンが１．５ｍｇ／ｄｌであった（以下単位は省略する。）。また、亡Ｆは、これらの際に、自分の父親が胃潰瘍で死亡し、自らも３５歳頃に胃潰瘍で保存的治療を受けた経験があることなどを述べていた（甲Ａ１）。(3)　同年８月２日、内科からの依頼によりＯ医師によって内視鏡により食道及び胃・十二指腸のファイバー検査並びに食道の生検が施行された。その結果、亡Ｆは、食道癌と診断された。また、胃及び十二指腸には病変が認められなかった（甲Ａ１・２７頁）。
(4)　亡Ｆは、同月１０日に同病院第２外科を受診し、特別室に入院となり、被告ら３名が担当医師となった。亡Ｆが持参していたセルベックスに関しては、そのまま内服を継続することとなった。
また、同日以降の入院中の食事については、日によって程度に差異があるものの、喉につかえて食べにくいことがある旨を訴えている日が多かった（甲Ａ２）。
(5)　被告Ｊは、同月１３日、同病院光学医療診療部に対し、内視鏡により食道及び胃・十二指腸についてのファイバー検査とこれらの部位の生検の実施を申し込み、同日、同部のＰ医師のほか、被告Ｊ及びＭ医師により、これらの内視鏡検査が実施され、食道粘膜、胃の表面粘膜、胃底腺粘膜等が採取された。その結果、胸部中部食道に長径約７センチメートルの３型食道癌（進行食道癌）であって全周性で深達度はＴ２（固有筋層まで浸潤）のものと、それに付随する０－Ⅱｂの表在型食道癌があると診断された。
なお、この検査の報告書には、胃や十二指腸に関しては格別の記載はない（甲Ａ２、乙Ｂ２０、被告Ｊ）。
(6)　被告Ｊは、同月１４日、亡Ｆ及び原告Ａに対し、亡Ｆは進行性食道癌であることを説明し、抗癌剤であるブリプラチンと５－ＦＵの投与と３０Ｇｙ（グレイ：放射線照射量の単位）ないし４０Ｇｙの放射線照射を併用する放射線化学療法を１コース施行して癌を小さくした後、切除手術をするのがよいと勧めたところ、亡Ｆらはこれに同意した。
同日、亡Ｆに対して血液検査が実施され、赤血球数が３７１万、ヘモグロビンが１１．６、ヘマトクリットが３５．３、ＢＵＮが１７、血清クレアチニンが１．４であった（甲Ａ２、Ｂ３２、乙Ｂ２０）。
(7)　同月２０日から亡Ｆに対して放射線化学療法が実施された。抗癌剤については、３週間にわたり週５回投与する計画で、１日当たりブリプラチンを１５．３ミリグラム、５－ＦＵを５１２．６ミリグラム投与することとされたが、実際には、当初の１週間の投与が終了した同月２４日の時点で経過を観察することとされ、それ以降の投与は実施されなかった。この投与量については、ブリプラチンは体表面積１ｍ２当たり１０ミリグラム、５－ＦＵは体表面積１ｍ２当たり３３５ミリグラムとして算出されたものであり、平成１３年当時、Ｅ大学第２外科において用いられていた投与法に従ったものであった。また、放射線照射は、当初１日２．５Ｇｙを３週間にわたり週４回、合計で３０Ｇｙを照射するという計画であったが、その後１日当たりの照射量を減らして同月２０日から同月２４日までの５日間、同月２７日、同月２８日及び同月３０日にそれぞれ１日２Ｇｙずつ照射された。
同月２０日夜のバイタルサインは、体温３６．２、脈拍６０、血圧１２０／５０であり、気分不快はないとのことであった（甲Ａ２、乙Ｂ２０）。(8)　同月２１日には血液検査が行われ、赤血球数が３６７万、ヘモグロビンが１１．５、ヘマトクリットが３５．１、ＢＵＮが１９、血清クレアチニンが１．３、ＣＲＰが０．１ｍｇ／ｄｌであった（以下同様に単位は省略する。）。同日午後のバイタルサインは、体温３６．６、脈拍８０、血圧１２０／７０であり、強い倦怠感があるとのことであった。
(9)　同月２２日のバイタルサインは、体温３６．３ないし３６．９、脈拍７０で、倦怠感はあるが気分不良はないとのことであった（甲Ａ２）。(10)　同月２３日にも血液検査が行われ、赤血球数が３６０万、ヘモグロビンが１１．３、ヘマトクリットが３４．４、ＢＵＮが１８、血清クレアチニンが１．４、ＣＲＰが０．１であった。
同日のバイタルサインは、体温３６．７、脈拍６８、血圧１１８／５２であり、気分は悪くないが食欲がやや落ちたとのことであった（甲Ａ２）。(11)　同月２４日のバイタルサインは、体温３６．６ないし３７．２であり、吐気まではないが食欲は明らかに落ちているとのことであった（甲Ａ２）。(12)　同月２５日は、昼食の主食を半分食べたのみで、同日のバイタルサインは、体温３６．０ないし３６．６、脈拍８４ないし８８、血圧１１０／７０であり、嘔吐が出現したため、制吐剤が投与された（甲Ａ２）。(13)　亡Ｆは、同月２６日、朝から胃液を吐いたと訴えるほど持続する吐気と数度にわたる嘔吐により、経口摂取が困難となったため、これまで持参薬として服用していたセルベックスの服用を、同日以降取りやめることとなった。また、嘔吐による水分喪失に対処するため、輸液量が増加された。また、同日のバイタルサインは、３６．０ないし３６．７、脈拍８８、血圧１３２／６６であった（甲Ａ２）。


(14)　同月２７日に血液検査が行われ、赤血球数が３５６万、ヘモグロビンが１１．１、ヘマトクリットが３３．０、ＢＵＮが２５、血清クレアチニンが１．３、ＣＲＰが０．０であった。
また、同日も嘔吐があり、その嘔吐物について、診療録には、「茶色のもの？」との記載がある。
同日のバイタルサインは、体温３６．５ないし３７．２、脈拍７８ないし９０、血圧１４０／７４であった（甲Ａ２）。
(15)　同月２８日には、亡Ｆの全身状態は若干改善した。食欲がなく食事の経口摂取はほとんど不可能であったが、吐気は自制内であって嘔吐はなかった。同日のバイタルサインは、体温３６．６ないし３７．２、脈拍８４、血圧１４４／６４であった（甲Ａ２）。
(16)　亡Ｆは、同月２９日、胸焼けを訴えるなど、心窩部に灼熱感があり、また、吐気はあまりないものの、食欲もあまりなく、水分はポカリスエットを少しずつ飲んでいるという状況であった。
同日のバイタルサインは、体温３７．６ないし３７．８、脈拍１０８であった（甲Ａ２）。
(17)ア　同月３０日朝に血液検査が行われ、赤血球数が３１０万、ヘモグロビンが９．５、ヘマトクリットが２８．２、ＢＵＮが３３、血清クレアチニンが１．２、ＣＲＰが１４．９であった（甲Ａ２）。
イ　亡Ｆは、同日朝から午後にかけて、胸が焼ける感じはだいぶ落ち着き、飲水も適宜行っているが、相変わらず食欲はなく、ひりひりするような感じや前胸部が圧迫されるような感じがあると述べていた。
もっとも、同日夕方には、倦怠感は前日より軽減しているとのことであり、テレビを見たり、原告Ａと笑いながら話をしたりもしており、被告Ｊ及び同Ｋらが亡Ｆを診察した際、亡Ｆが下腹部が少し痛いと述べたため、下血や黒い便が出ないかと確認したところ、亡Ｆが便が少し黒い気がすると述べた。これに対し、被告Ｋが病室にあった黒いテレビの縁を指して、こういう黒い便が出たのかと尋ねると、亡Ｆは、そのような黒い色ではないと否定した（なお、上記のやりとりについては、診療録に記載は残されていないものの、被告Ｊ及び同Ｋは一貫してこのようなやりとりがあった旨陳述（乙Ｂ２０）ないし供述しており、他方、原告Ａは、同日にどのような会話があったのか全く記憶がない旨供述していることに照らし、上記のように認定するのが相当である。）。
同日のバイタルサインは、体温３７．２、脈拍１０４であった。また、同日には５回ほど下痢があり、亡Ｆが夜間下痢になることについて不安感を抱いていたため、当直医が下痢止めであるロペミンを経口投与した（甲Ａ２、Ｂ３２）。
(18)　亡Ｆは、同月３１日午前０時の中心静脈点滴更新時には、寝息を立てて入眠していた。また、同日午前２時の巡回時には、看護師の気配に気付いた様子があった。さらに、同日午前４時の巡回時にも、特段の異常なく入眠していたが、看護師が同日午前５時１５分に巡回したところ、亡Ｆは、ベッドを離れ窓のそばで、窓側を頭にして倒れており、１００ミリリットル程度の吐血をして、多量の尿失禁とごく少量の黒色便がみられ、心肺停止状態であった。その後、亡Ｆには蘇生措置が施されたが、同日午前７時０５分に死亡した（甲Ａ２）。(19)　被告Ｊは、同年９月１日作成の退院サマリー（甲Ａ１・１０ないし１１頁）において、亡Ｆの死因となった急性の胃潰瘍が発生した原因として、放射線化学療法が第一に考えられるとしていた。
また、出血性の胃潰瘍が事前に診断できなかった理由としては、①生前に吐血・下血のエピソードがなかったこと、②前夜（死亡の約８時間前）までは急激な全身状態の変化を認めなかったこと、③胃潰瘍に特徴的な上腹部の疝痛を訴えていなかったこと、④同年８月１３日の上部消化管内視鏡検査においては、胃に潰瘍を認めなかったこと、⑤放射線化学療法実施から１０日目と比較的治療初期であったことを挙げていた。
さらに、レトロスペクティブに見て、出血性の胃潰瘍を疑わせる所見としては、①同年８月２７日と比較して、同月３０日は貧血が進んでいたこと、②同月３０日には軽度の腹痛を訴えていたこと、③同月３０日にはＣＲＰが１４．９と高値になっていたことが挙げられるとしていた。
(20)　亡Ｆについては、Ｑ医師及びＲ医師により、死亡日の１０時１５分から病理解剖が行われ、平成１４年１月１５日（乙Ａ１によれば、「２００１年」とあるが、２００２年の明らかな誤記であると認める。）、Ｑ医師及びＳ医師によって、要旨以下のとおり報告された（乙Ａ１）。
ア　食道の主たる病変は、胸部下部食道の進行癌と胸部中部食道の早期癌であった。
イ　胃体中部小弯側（胃角部）に径５センチメートル大の潰瘍を認める。中心部において固有筋層が断裂している。また、一部では漿膜弾性線維が断裂しており、明らかな穿孔はないが、フィブリン析出を伴う穿孔直前の変化が見られる。同部周囲には限局性の腹膜炎が認められる。潰瘍周囲では、周囲胃壁の粘膜下層のフィブリン滲出、固有筋層の好中球の浸潤が認められる。潰瘍底の漿膜下に露出血管があり、出血源と考えられる。胃内には凝血塊を含む血液が約１０００ミリリットル貯留しており、十二指腸、空腸、回腸内容物は血性であった。また、結腸、直腸内容にも血性内容物が見られた。ウ　潰瘍の口側後壁寄りの辺縁部に径１．０センチメートル大の潰瘍瘢痕が認められた。
エ　直接的な死因は、胃に生じた急性潰瘍であった。潰瘍底には筋層の断裂によって内腔側に引き上げられた漿膜下層の動脈が数本露出しており、そこから大量の出血が起こっていた。さらに、潰瘍は漿膜の断裂も引き起こし、穿孔直前の状態にあり、断裂部周囲に限局していたものの、腹膜炎を呈していた。出血と腹膜炎という２つの病態が死に至った原因と考えられる。死亡前に指摘されていたＣＲＰ値の上昇は、腹膜炎を反映したものであった。


今回生じた急性潰瘍の口側後壁寄りにＵⅠ－Ⅲの潰瘍瘢痕が認められた。この潰瘍瘢痕の近傍に限局して漿膜下層の動脈に内膜の線維性肥厚が見られたことから、潰瘍瘢痕は古いもので、今回の急性潰瘍は新たに生じたものと考えられた。
オ　本症例は、年齢に比して粘膜の萎縮が軽度であり、胃体部腺領域が比較的広い範囲に認められたことも潰瘍の急速な増大に関係したと推察する。(21)　平成１３年１１月５日、Ｅ大学において、本件について検討がされたが、結論としては医療ミスとはいえないと判断された（乙Ｂ１３）。２　争点(1)（抗潰瘍薬の投与を怠った過失の有無）について(1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば、医学的知見等に関し、以下の事実が認められる。
ア(ア)　胃潰瘍とは、胃腺から分泌される酸性消化液の作用で消化管壁に起こる粘膜下層以下の欠損をいい、急性胃潰瘍と慢性胃潰瘍に分類される（甲Ｂ２、１５、１６）。
(イ)　慢性潰瘍と急性潰瘍、即ち、消化性潰瘍と急性胃粘膜病変とには、成因論的及び臨床的に本質的差異が存在する。
また、急性潰瘍が慢性潰瘍に移行することはない（乙Ｂ８）。(ウ)　急性胃潰瘍の自覚症状としては、心窩部痛が最も多く、食欲不振、悪心、嘔吐、胸焼け（胸骨下部の背面あるいは心窩部の上部に感じる灼熱感）、吐血、下血等が見られる。高齢者等においては、腹痛等の症状を訴えず、突然の吐下血で発症することもある。
他覚症状としては、腹部の触診所見では、心窩部の圧痛や抵抗を触れる。下記のように合併症として大量出血を起こしている場合には、頻脈、血圧低下、顔面・皮膚の蒼白といった所見を呈する。
合併症としては出血、穿孔、狭窄等があり、小さく浅い粘膜欠損部から動脈破綻によって噴出性の大出血を来す病変もある。初期治療は、潰瘍の治癒、自覚症状の改善、合併症の予防が目的であり、一般的には酸分泌抑制薬のＨ２ブロッカーかＰＰＩ（プロトンポンプ阻害薬）を処方することが多い。この点は慢性胃潰瘍の場合と同様である。もっとも、出血を伴っている場合には、内視鏡による止血措置が必要であり、そのため、吐血や下血の症状が見られた患者に対しては、迅速な内視鏡検査の実施が必要である（甲Ｂ２ないし４、１５ないし２１、乙Ｂ６、１０）。イ　胃炎とは、胃粘膜の炎症性疾患の総称である。経過により急性胃炎と慢性胃炎に分類される。
萎縮性胃炎とは、粘膜の変性を伴う慢性胃炎である（甲Ｂ１６、２０、弁論の全趣旨）。
ウ(ア)　セルベックスは、胃粘膜及び胃粘液層中の粘膜修復第一因子である高分子糖タンパク質の合成を促し、粘液中のリン脂質の濃度を高め、粘膜防御能を高めるとされ、慢性胃炎の急性増悪期、急性胃炎及び胃潰瘍に適応があるとされている（被告Ｊ、弁論の全趣旨）。
(イ)　メサフェリンは、ペプシン抑制機能や粘膜損傷修復作用を有するとされ、胃炎や胃潰瘍に適応があるとされている（証人Ｍ、弁論の全趣旨）。(ウ)　ＳＭ散は、中和剤であって、消化作用、制酸作用、唾液及び胃液の分泌促進作用、胃腸運動亢進作用を有するとされ、食欲不振、胃部不快感、胃もたれ、嘔気・嘔吐に改善作用があるとされている（証人Ｍ、弁論の全趣旨）。(エ)　上記のセルベックス、メサフェリン及びＳＭ散は、上記のとおり、一応胃潰瘍等に効果があるとされてはいるものの、臨床上、これらの薬が胃潰瘍に著しい効果があるとはされておらず、胃潰瘍の予防目的でこれらの薬を用いることはなく、胃炎の治療のために投与されることが多い（鑑定の結果、被告Ｊ）。エ　上記ア(ウ)のとおり、Ｈ２ブロッカーやＰＰＩ（プロトンポンプ阻害薬）は酸の分泌を抑制する作用を有する薬剤であり、胃潰瘍等の治療に用いられる。
タガメットは、Ｈ２ブロッカーの一種である（甲Ｂ１８、弁論の全趣旨）。
オ(ア)　癌に対する放射線化学療法とは、癌病変に対して放射線を照射するのと並行して抗癌剤を投与し、癌の治療を図る方法である。食道癌は、他の消化器癌に比べると化学療法感受性が良好であるが、単剤での効果には限界があるため、多剤併用化学療法が主流となっており、さらに、放射線療法と化学療法を併用すると、化学療法が有する放射線増感効果により、放射線治療効果が高まるとされる。食道癌は、局所の腫瘍が早期の段階であるにもかかわらず、リンパ節転移を来す頻度が高いために、全身疾患としての性格が強く、局所療法である放射線療法と全身的治療である化学療法の併用は合理的な治療方法であるとされている（甲Ｂ２８、乙Ｂ２０、２５ないし２７）。
(イ)　放射線化学療法に用いられる抗癌剤としては、フルオロウラシルとシスプラチン（ＣＤＤＰ）の併用が一般的であるとされており、併用することでシスプラチンの投与が少量でも高い治療効果が得られるとの報告がある。なお、５－ＦＵとはフルオロウラシルの、ブリプラチンとはシスプラチンの、それぞれ商品名である。
投与量としては、ブリプラチンを体表面積１平方メートル当たり６０ないし１００ミリグラムで１日投与、５－ＦＵを体表面積１平方メートル当たり８００ないし１０００ミリグラムで４ないし５日間連続投与を持続静注で行うとの報告がある。
副作用としては、食欲不振、嘔気、嘔吐、肝障害、腎障害、骨髄抑制等がある。また、ブリプラチンについては、ＢＵＮ上昇の副作用が１４．３パーセントに見られるとの報告があり、腎機能障害を引き起こしやすいともいわれる。また、５－ＦＵは下痢を起こしやすいともいわれている。他方、消化管出血の副作用は１パーセント未満であり、現れた場合には症状に応じて適切な処置を行うべきであるとされる（甲Ｂ２８、乙Ｂ５、２０、２５、２６、３０、３１）。


(ウ)　５－ＦＵの本件当時の能書（乙Ｂ２）には、「慎重投与」として、消化管潰瘍又は出血のある患者が挙げられている。また、主な副作用として、食欲不振（１５．２パーセント）、下痢・軟便（１２．３パーセント）、全身倦怠感（８．９パーセント）、悪心・嘔吐（８．２パーセント）、白血球減少（７．９パーセント）、口内炎（６．７パーセント）、色素沈着（４．８パーセント）、脱毛（３．８パーセント）が挙げられており、さらに主な副作用には挙げられていないものの、「重大な副作用」として、（２）に「出血性腸炎、虚血性腸炎、壊死性腸炎等の重篤な腸炎があらわれることがある」、（８）に「消化管潰瘍」との記載がある（なお、この「消化管潰瘍」の記載は、平成７年３月、副作用自発報告を基に追記され、各医療機関に対して伝達されたものである。）。この「消化管潰瘍」とは、消化管全体を指すが、大腸の潰瘍の場合には、上記（２）の腸炎に該当することが多いため、上記「消化管潰瘍」との記載は、主に食道、胃及び十二指腸であると考えてよい。
５－ＦＵの通常量を経静脈的に投与したことによる胃潰瘍の発現については、承認時（昭和４２年７月）及びその後の昭和４５年２月までの調査では報告がなかったが、平成１６年３月３１日まで拡げてみれば、胃潰瘍として副作用報告がされた事例は６例あるとされる。
なお、抗癌剤の注入方法としては、肝動脈から直接高濃度の抗癌剤を注入する肝動注療法という方法もある。これは、右大腿動脈を穿刺してカテーテルを肝動脈まで挿入し、薬剤を注入する方法である。肝動脈からは右胃動脈や右大網動脈が分枝しているため、薬剤がこれらの血管を通って胃や十二指腸に流入し、潰瘍を作ってしまうことがあり、このことは、５－ＦＵの能書においても特記され、投与時の注意事項とされている（甲Ｂ４４、乙Ｂ２、１６、１７、Ｔ株式会社に対する調査嘱託の結果、鑑定の結果）。
カ　胃の組織において、噴門部は食道より胃に入った幅２ｃｍほどの円形の比較的狭い部分で、これに穹窿部が続いている。噴門部の腺は噴門腺と呼ばれる。噴門腺は、胃噴門の近傍の狭い範囲の粘膜に分布する。幽門前庭部は胃の肛門側約３分の１を占める領域で、幽門腺と呼ばれる粘液腺を含む。噴門腺領域と幽門腺領域の間に胃底腺と呼ばれる胃固有の腺が広く分布する。胃底腺は、胃底部及び胃体部に広く分布する（乙Ｂ３２ないし３４）。
(2)ア　前記(1)オ(ウ)において認定したとおり、５－ＦＵの副作用として、能書には「消化管潰瘍」という項目が挙げられており、かつ、この「消化管」は食道、胃及び十二指腸を指すとされていることからすれば、５－ＦＵを投与した場合に、胃潰瘍が発生する可能性自体は皆無とはいえないと認められる。被告らは５－ＦＵの能書に記載されている「消化管潰瘍」とは下部消化管の潰瘍を指すものであると主張し、被告Ｊはこれに沿う陳述（乙Ｂ２０）ないし供述をするが、能書の記載が上部消化管を含むものであることは、鑑定人が述べているところであり（鑑定人Ｕ・１頁、同Ｖ・３頁）、被告らの上記主張等は採用の限りではない。イ　もっとも、前記(1)オ(ウ)において認定したとおり、５－ＦＵの副作用として消化管潰瘍が発生するおそれがあるのは主に肝動注療法によって高濃度の抗癌剤が直接消化管に到達する場合であり、５－ＦＵの通常量を経静脈的に投与した場合に胃潰瘍が発生したとして報告されている例は、３０年以上の期間にわたってみてもわずか６例であること、３名の鑑定人が一致して５－ＦＵの副作用として胃潰瘍が発生した経験はないとしていること（鑑定人Ｕ・２頁、同Ｖ・４頁、同Ｗ・５頁）からすれば、本件のように５－ＦＵの通常量を経静脈的に投与した場合胃潰瘍が発生する可能性は、抽象的には存在するものの、極めて稀であるというべきである。
ウ　以上によれば、本件のように５－ＦＵの通常量を経静脈的に投与した場合、胃潰瘍が発生する可能性は非常に低いと考えられるから、鑑定人が一致して述べているように（各鑑定意見の要旨参照）、一般的に、５－ＦＵの通常量を経静脈的に投与する場合に、抗潰瘍薬を予防的に投与しておかなければならないとは認められない。なお、証人Ｍ自身、放射線化学療法を行う際に抗潰瘍薬を共に投与することが一般的ではないことは認めているところであり（証人Ｍ・３２頁）、また、前記(1)オ(イ)において認定したとおり、消化管出血の副作用は確率的に低く、症状が現れた段階で適宜処置すべきである旨を述べる文献も存在しているところである。
エ　原告らが援用する各文献については、以下において判示するとおり、いずれも５－ＦＵとブリプラチンを併用投与する際に抗潰瘍薬を予防投与する義務があるとする論拠となるものではない。


(ア)　甲Ｂ２２には、「化学療法中の急性胃粘膜病変の発生を未然に防止するために、予防的にヒスタミンＨ２受容体拮抗薬の投与を考慮する必要がある」との記載があるが、そもそも、どのような薬物を用いた化学療法を指しているかの明示はなく、その前において「ステロイド薬による消化性潰瘍はしばしばみられる薬物有害反応の一つである」、「抗癌剤の肝動脈内注入療法中に、しばしば胃十二指腸潰瘍や急性胃粘膜病変からの出血に遭遇することがある」と記載されているように、主にステロイド薬を用いた場合や肝動注療法の場合を念頭に置いていると解され、さらに、「近年ＣＤＤＰを中心とした他剤併用の全身投与により発生したと思われる胃粘膜病変の報告が散見されるようになった」との記載はあるが、その具体的な事例の紹介等はないから、ここから本件のように５－ＦＵとブリプラチンを併用した場合に抗潰瘍薬を予防的に投与すべきであるということはできない。(イ)　甲Ｂ２３には、「それが不可能であれば抗潰瘍薬による予防が必要である」との記載があるが、これはその前において「ストレスは精神的ストレス以上に身体的ストレスが潰瘍の発生、再発に関係する」、「ＮＳＡＩＤｓ（注・非ステロイド性抗炎症薬）も潰瘍の発生、再発の主要原因である」と記載され、これらの要因を避け得る手段を採ることが不可能なときを想定して上記記載がされているのであるから、専ら身体的なストレスやＮＳＡＩＤｓが潰瘍を発生させやすいので注意すべきことを指摘した文献にすぎないと解される。(ウ)　甲Ｂ３３には、「副作用は必ずしも大量投与例に出現するとは限らない」との記載があるが、この症例は、抗癌剤起因性の胃腸炎により、下痢が軽快せず全身衰弱して死亡に至ったものであり、胃潰瘍の発生について報告した文献ではなく、抗潰瘍薬を予防的に投与すべきとするものでもない。(エ)　甲Ｂ３４には、「ＭＴＸ、５－ＦＵおよびＣＤＤＰを含むregimenでは、胃粘膜病変の発生を警戒する必要があるように思われる」との記載があるが、実際に紹介されている例は、それぞれが胃潰瘍の原因となり得るステロイド剤やＮＳＡＩＤｓも併用投与されていた事例であり、さらに、抗潰瘍薬を予防的に投与すべきであるとするものでもない。
(オ)　甲Ｂ３５には、シスプラチンを主とした抗癌剤と放射線の併用療法中に重篤な胃十二指腸潰瘍を来した２つの症例が紹介されており、「癌化学療法中には、急性の消化性潰瘍の発生を未然に防止するため、抗潰瘍剤の予防投与が必要と考えられる」との記載があるが、これらの症例においては、潰瘍の発生原因となるＮＳＡＩＤｓである（前記(イ)参照）indometacin、Loxoprofensodium、diclofenacsodiumといった薬剤が併用投与されており（被告Ｊ、弁論の全趣旨）、胃潰瘍の原因を５－ＦＵやシスプラチンに求めることが妥当であるかには疑問が残るものであるし、症例の１つはこれらの薬剤を動注療法で投与している点も本件とは異なっている。
以上のとおり、原告らが援用する各文献を検討しても、放射線化学療法を実施するに当たって５－ＦＵとブリプラチンを併用投与する際に、抗潰瘍薬を予防的に投与すべきであると認めることはできない。
(3)　原告らは、亡Ｆには胃潰瘍の既往歴があったから、通常の患者よりも胃潰瘍になりやすかったのであり、その点を考慮して抗潰瘍薬を投与すべきであったと主張する。
ア　この点、前記１(2)において認定したとおり、亡Ｆは、自分が胃潰瘍を患っていたという認識があったところではあるが、他方前記１(1)において認定したとおり、Ｎ病院においては、２度にわたり胃内視鏡検査が実施されたものの、潰瘍や潰瘍瘢痕は発見されず、慢性胃炎である萎縮性胃炎であると診断されていたことからすれば、亡Ｆに胃潰瘍の既往歴があったと認めることは困難であり、さらに、亡Ｆは、かなりの長期にわたってＮ病院へは受診せず、薬のみを受け取っているにとどまっていたこと、亡Ｆが従前服用していた薬は、メサフェリン、セルベックス、ＳＭ散及びタガメットであったところ、前記(1)ウにおいて認定したとおり、メサフェリン、セルベックス及びＳＭ散は、能書上胃潰瘍に効果があるとされてはいるが、臨床上胃潰瘍に著名な効果があるとはされておらず、主に胃炎の治療薬として用いられており、タガメットはＨ２ブロッカーであり胃潰瘍に効果がある薬ではあるが、前記１(1)において認定したとおり平成８年６月２５日以降特に投与されておらず、真に必要性のある投薬であったかという点には疑問があり、Ｎ病院における治療が胃潰瘍に対する治療であったと断定する根拠は乏しいこと、亡Ｆは、病院から入院を勧められても多忙を理由にこれを断り、長期間にわたって自ら受診することもしないで薬のみ受け取るなど、深刻な自覚症状が見られていたとは考えにくいこと、妻である原告Ａは、胃潰瘍と胃炎の差異について認識を持っていないこと（原告Ａ・７頁）なども加味して考えれば、結局、亡Ｆについては、Ｎ病院通院時において、慢性胃炎の患者であったことは認められるが、胃潰瘍の治療のために通院していたと認めることはできない。
イ　また、前記１(3)、(5)において認定したとおり、本件入院以後２度にわたって内視鏡検査が行われているものの、１度目の検査では、胃及び十二指腸には病変はないと記載されており、２度目の検査でも、胃について特段の記載は認められていないから、このことも、亡Ｆを胃潰瘍の患者と扱うことを否定する事情であるといえる。


この点について、原告らは、これらの検査は食道癌に焦点を当てており、胃についてはいい加減に見ただけであると主張し、証人Ｍはこれに沿う陳述（甲Ｂ２５）ないし証言をするところ、前記１(5)において認定したとおり、２度目の検査においては、検体臓器は食道及び胃であるとされ、このように定型的とも思われる検査においては光学医療診療部の医師は、それぞれが類型的な検査手順を確立しているのが通常と認められ（鑑定人Ｗ・２０頁）、同部の医師であるＰ医師が検体の１つである胃を十分に見なかったとは考え難いし、現に、この検査においては、胃の表面粘膜や胃底腺粘膜が採取されており、このことからも胃も通常の方法によって検査されたと推認できる。すなわち、前記(1)カにおいて認定したとおり、胃底腺は、噴門部という食道より胃に入った幅２センチメートル程度の円形の比較的狭い部分と、幽門前庭部という胃の肛門側約３分の１を占める領域との間に広く分布する胃固有の腺であるから、上記検査において胃底腺粘膜が採取されていることからすれば、少なくとも胃内について、ある程度の観察は行われたものと推察される。さらに、前記１(5)において認定したとおり、亡Ｆの胃の状態が心配であったとする証人Ｍ自身、この検査には立ち会っていることからして、この検査で胃の観察がずさんであったと認める根拠は乏しいというべきである。なお、２度目の検査において、検体採取部位の図が食道を中心に書かれているのは原告らの指摘するとおりであり（甲Ａ２・７９頁）、仮に被告Ｊが供述するように胃を示すつもりでこのような記載をしたとすれば、いささか粗雑な記載であるとの誹りを免れないが、しかし、内視鏡による観察は組織の採取部位に限られるものではないから、そのことから直ちに胃の観察自体をしていないと認めることはできない。したがって、２度目の検査において、胃に潰瘍等の異常は認められていなかったものと推認される。
原告らは、甲Ｂ５６によると胃を観察する時間が２分２６秒しかないと指摘し、このことは胃の観察をしていないことを示す事実であると主張するところ、この観察時間の推測が正確であるか否かはなお不明であるが、胃の観察時間が短かった可能性はある。しかしながら、それが直ちに胃内の観察をしていないことにはならないことは上記において判示したとおりである。これに、１度目の検査においても内科のＯ医師が胃及び十二指腸に異常はないと診断していることを併せ考えれば、本件入院時において、亡Ｆに胃潰瘍が存在している、あるいは存在していたと判断すべき根拠はなかったものと認められる。
ウ　したがって、亡Ｆに胃潰瘍が存在していたことや胃潰瘍の既往歴があったことを前提として、抗潰瘍薬の投与が義務であるとする原告らの主張は、前提を欠き採用することができない。
エ　また、前記１(13)において認定したとおり、亡Ｆは、平成１３年８月２６日以降セルベックスの服用を中止しているが、前記(1)ウ(エ)において認定したとおり、セルベックスは胃潰瘍に対する投薬としては臨床上あまり効果があるとはされていないものであるから、上記の服用中止によって抗潰瘍薬の投与義務が生じるあるいは高まるということもできない。鑑定人らがセルベックスの投与中止が潰瘍発生のリスクを理論的に高めるとしている（鑑定人Ｗ・３２頁、同Ｕ・３５頁、同Ｖ・３７頁）のは、抽象的な可能性の議論にすぎず、本件における抗潰瘍薬の投与義務の有無を左右するものではない。
オ　証人Ｍは、亡Ｆの輸液に抗潰瘍薬が当然入っていると認識していた旨陳述（甲Ｂ２５）ないし証言するが、輸液の指示をＭ自身が出していたこともあり（甲Ａ２・１４４頁、１５１頁、証人Ｍ）、輸液の内容を確認することが容易に可能であったという事実に照らすと、上記陳述ないし証言は不可解であり、Ｍ自身、本件診療当時に抗潰瘍薬の投与が必須であるという意識を有していたか否かには疑問が残るものである。
カ　なお、前記１(20)ウにおいて認定したとおり、亡Ｆには、直接の死因となった潰瘍の口側後壁寄りの辺縁部に径１．０センチメートル大の潰瘍瘢痕が存在していたことが死後の病理解剖によって明らかになったところであるが、この潰瘍がいつどのように発生したのかということについては、全く明らかではないものの、入院以前のものと考えるが、活動性の潰瘍と異なり、瘢痕化した潰瘍については、内視鏡によって明らかになるとは限らない（鑑定人Ｗ・２７頁、同Ｕ・２９頁）のであるから、少なくとも、この潰瘍瘢痕が本件入院以後２度の内視鏡検査において発見されなかったことについては、やむを得ないものと考えられ、このことが当該検査結果の正確性を左右するものではない。また、この潰瘍瘢痕と亡Ｆの死因となった胃潰瘍とは別個のものであったから、上記の潰瘍瘢痕の存在が、亡Ｆの死亡に影響したものと認めることも困難である。
キ　さらに、甲Ｂ２には「胃潰瘍は家族発症する」との記載もあるが、これが遺伝的要因を指すか否かは明らかでないし、仮に亡Ｆの父親が胃潰瘍を患っていたことから亡Ｆが胃潰瘍になりやすい体質であるとしても、現に胃潰瘍が存在せず、その既往歴も明らかでない状況下では、抗潰瘍薬を投与すべきものとの医学的知見は見当たらない。
ク　したがって、亡Ｆについては、そもそも治療の必要がある胃潰瘍の既往歴のある患者といえたか否かについて疑問があり、また、本件入院当時に胃潰瘍が存在したものとも認められず、少なくとも被告らにおいて亡Ｆを胃潰瘍の患者ないし治療の必要がある胃潰瘍の既往歴のある患者として扱うべき根拠はなかったものと考えられるから、亡Ｆに対し、放射線化学療法を実施するに当たって特に抗潰瘍薬を投与すべきであったということもできない。
(4)　なお、前記において判示したとおり、５－ＦＵの通常量を経静脈的に投与することによって胃潰瘍が発生する可能性は極めて低いこと、亡Ｆに胃潰瘍の既往歴があったとは認め難いこと、本件入院時にも胃潰瘍の存在は確かめられていないこと、亡Ｆの他の臓器（腸など）には潰瘍が確認されていないこと（前記１(20)参照）などの事実に照らせば、本件において亡Ｆの直接の死因となった胃潰瘍が、主に５－ＦＵの投与によって生じたものと認めることもできない。前記１(19)において認定したとおり、被告Ｊは当初は胃潰瘍の原因を放射線化学療法に求めていたが、被告Ｊが供述するように、その仮説を裏付ける論拠は乏しいものといわなければならない。さらに、セルベックスの胃潰瘍に対する治療効果は懐疑的であることに照らせば、セルベックスの服用中止が上記胃潰瘍の発生を助長したと認めることもできない。


(5)　以上のとおり、本件のような放射線化学療法を実施する際に、一般的に抗潰瘍薬を投与すべきであるとはいえず、また、亡Ｆの従前の診療経過を考慮しても、抗潰瘍薬を投与すべき特段の事情が存在するものとは認められないから、抗潰瘍薬をあらかじめ投与しなかった被告らの措置に過失は認められず、争点(1)にかかる原告らの主張は採用できない。
３　争点(2)（消化管出血等を疑って適切に対処しなかった過失の有無）について(1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば、医学的知見等に関し、以下の事実が認められる。
ア　血液検査の各項目については以下のとおりである。(ア)　ヘモグロビン（血色素）は、赤血球中の酸素を運ぶ蛋白質であり、ヘモグロビン濃度の低下は、貧血の指標となる。一般的に、男性では１３．０以下の値を示すと、貧血であるといわれる。
慢性的な貧血の場合には、ヘモグロビンの値が７．０以下となることを目安として輸血を考慮するが、それ未満であっても輸血を必要としない場合もある（甲Ｂ５、乙Ｂ１１、２０、弁論の全趣旨）。
(イ)　ヘマトクリットは、血液中に占める赤血球の割合をいい、男性の場合基準値は３９ないし５２程度であるとされる。
出血をした場合、赤血球と血漿が同比率で失われるため、失血後２ないし３時間程度経過しないと、ヘマトクリット値の変化は現れにくい。ヘマトクリット値１パーセントの低下は成人では約１００ミリリットルの出血量と考えられる（甲Ｂ１２、５２、５３）。
(ウ)　赤血球数は、一定容積の血液中に含まれる赤血球の数を意味し、１μｌ（１立方ミリリットルと同値）当たりの値で表すのが一般である。男性の場合、基準値は４４０万ないし５６０万程度であり、この値が低い場合には、貧血の状態であって、出血等の原因が存在している可能性がある（甲Ｂ１２、弁論の全趣旨）。
(エ)　ＢＵＮとは血清尿素窒素を指す。
尿素は、肝臓でアンモニアから合成されてできるタンパク質の最終代謝物質で、腎臓から尿中に排泄される。尿素は、生体内でのタンパク・アミノ酸代謝を反映する。また、腎糸球濾過率を反映するため、腎機能の指標としても測定される。
尿素窒素は、尿素中の含有する窒素量を測定したもので、分子量の比から、２８分の６０、即ち、約２．１４を窒素量に乗ずることによって、尿素量を算出することができる。
基準値は、概ね６ないし２１程度とされている。尿素窒素は、摂取タンパク量、合成尿素及び尿中への排泄の３因子により大きく変動する。数値上昇の要因としては、腎前性因子（脱水、心不全、出血）による再吸収率の亢進や、高タンパク食、消化管出血、組織の異化亢進等により増加する（甲Ｂ６ないし８、１０ないし１３、乙Ｂ４の２）。
(オ)　クレアチニンとは、筋肉内でエネルギーとして使用された後のクレアチンとクレアチンリン酸で合成される最終物質であり、血液中に放出されたクレアチニンは、腎臓の糸球体で濾過され、尿細管で再吸収されずに尿中に排泄されることから、糸球体濾過機能（腎機能）を反映する指標となる。血清クレアチニンの基準値は０．６ないし１．３程度とされる。
上記のように、ＢＵＮも血清クレアチニンも腎機能の指標として測定されるところ、血清クレアチニンはＢＵＮと比較して、タンパク異化の影響を受けにくいため、ＢＵＮと血清クレアチニンの比を計算することにより、値の上昇が腎機能の低下によるものか、腎以外の因子によるものかを鑑別する手掛かりが得られる。即ち、腎機能が低下すると両者の値が上昇するため、比にはあまり影響がないのに対し、腎以外の因子が関与すると、ＢＵＮは上昇するが、血清クレアチニンはあまり上昇しないため、比の値が増大することになる。一般に、ＢＵＮと血清クレアチニンの比は、１０程度が標準とされ、これを上回る場合には、腎外性因子の影響であると考えられ、異常な高値を示す場合には、消化管出血等が疑われる。消化管出血が疑われるのはＢＵＮとクレアチニンの比が３０を超えるような例であるとする文献もある（甲Ｂ６ないし８、１０ないし１３、乙Ｂ４の２、７）。
(カ)　ＣＲＰ（Ｃ反応性タンパク）は、炎症や組織の崩壊により、血液中に早期（３ないし６時間以内）で増加するタンパク質で、疾病が快方に向かえば速やかに（２４時間以内に）消失することから、炎症の有無と程度を知ることができる。
基準値は０．５以下であり、高値の原因としては、リウマチ熱、慢性関節リウマチ、細菌性感染症、心筋梗塞、悪性腫瘍、悪性リンパ腫、新生児感染症等がある（甲Ｂ１２、乙Ｂ４の１、鑑定人Ｗ）。
イ(ア)　消化管潰瘍によって、消化管出血が引き起こされることがある。消化管出血は、消化管粘膜の器質性変化に基づく出血で、患者の生命に直接影響のある極めて重要な症状の一つである。
消化管出血症例における緊急内視鏡は、主に吐・下血をきたした患者が適応となる。吐血や下血のように肉眼的に確認できる出血は時にショックを来すような大出血を示すことがまれではないからである。急激かつ大量の出血では致命的になり得るため、迅速かつ適切な対応が必要である（甲Ｂ４５ないし４７、５３、５４、乙Ｂ２８）。
(イ)　吐血、下血をきたした患者の症状としては様々なものがあるが、最も重要なものはショックに伴う症状である。身体所見として蒼白、虚脱、冷汗、脈拍触知不能、呼吸不全等の症状はそれらの英語の頭文字から５Ｐ症状と呼ばれ、ショックの典型的症状である。
出血性ショックの重症度については、①無症状：出血量は７５０ミリリットル以下、血圧（収縮期。以下同じ。）は正常、脈拍数１００以下、尿量はやや減少し、症状は無症状、不安、皮膚冷感、②軽症：出血量は７５０ないし１５００ミリリットル、血圧は８０ないし９０、脈拍数は１００ないし１２０、尿量は減少、症状は四肢冷感、冷汗、口渇、蒼白、③中等症：出血量は１５００ないし２５００ミリリットル、血圧は６０ないし８０、脈拍数は１２０以下、尿量は乏尿、症状は不穏、意識混濁、チアノーゼ、④重症：出血量は２５００ミリリットル以上、血圧は６０以下、脈拍数は触知不可、尿量は無尿、症状は昏睡、虚脱、下顎呼吸、と分類されるのが一般である。


また、出血量と全身状態の関係について、成人では１５分間に５００ミリリットルまでの出血ではほとんど症状がなく、１０００ミリリットルの出血では有効循環血液量の減少から交感神経緊張亢進状態となり、頻脈、吐気、嘔吐、発汗、口渇、めまい、脱力感、失神がみられ、２０００ミリリットルの出血では危篤状態になるとする文献もある（甲Ｂ４６ないし４８、５２ないし５４、乙Ｂ１８、１９、２８）。
(ウ)　吐血には新鮮血の吐血とコーヒー残渣様の吐血があり、下血には新鮮血の下血とタール様の黒色便の排出をみる場合とがある。上部消化管からの急激な出血は吐血として出現し、緩徐な出血は黒色のタール様便として出現する。出血後すぐに吐血した場合は鮮血として認められ、胃内に停滞する時間が長ければ胃液の作用により血液中のヘモグロビンはヘマチンに変化するためコーヒー残渣様と表現される茶褐色調の吐物として認められる。吐血のない場合でも上部消化管からの中ないし大量出血ではタール便が観察される。タール便は、一般には、出血部位が上部（食道、胃、十二指腸）の場合、胃酸、消化液、腸内細菌の作用を受け便が黒褐色となるものである。タール便となるのは上部消化管からの出血量が５０ミリリットルを超えたときで、多くは１００ないし２００ミリリットル以上の出血と考えられる。タール便は「のりの佃煮様の便」、「墨のような便」あるいは「コールタールのような便」と表現されることもある、べとべとした黒色便である（甲Ｂ４５ないし４９、５１ないし５４、乙Ｂ２８、鑑定人Ｗ・９６頁、同Ｖ・９７頁）。
(エ)　タール便や吐血症例では、上部内視鏡検査、新鮮血の下血では下部内視鏡検査を行う。上部消化管出血の場合には、内視鏡検査は出血源の確定に有用であるばかりでなく、治療手技を引き続き施行できるというすぐれた特徴を兼ね備えているので必須の検査である（甲Ｂ３、１６、１８、４５ないし４７、５１、５３、５４）。
(2)ア　亡Ｆは、別紙診療経過一覧表及び検査結果一覧表記載のとおり、平成１３年８月３０日以前の時点において、抗癌剤の副作用と思われる嘔気、嘔吐、食欲不振等が見られており、併せて脱水気味の症状も呈しており、また、赤血球数、ヘマトクリット及びヘモグロビンの値については、初診時と同月２７日を比較すると、赤血球が５６万、ヘマトクリットが６．８、ヘモグロビンが１．７低下するなど、やや貧血傾向が見られており、さらにＢＵＮが７上昇していたものの、前記１(7)ないし(16)において認定したとおり、この段階においては、吐血や下血はなく、高度の血圧上昇、頻脈、顔面蒼白、意識障害等も認められておらず、通常の日常会話も十分可能な状態であったのであるから、この段階で消化管からの大量の出血を予測することは困難であって、食道癌からの少量の出血の影響も考えられること（鑑定人Ｖ・１５頁）からすれば、血液検査結果にも特段の異常を見出すことはできず、このことは３名の鑑定人も一致して認めるところである（鑑定人Ｗ・５４頁、同Ｕ・５５、６９頁、同Ｖ・５６頁）。
原告らは、同月２７日の茶色様の嘔吐物について、出血を示唆するものである旨主張するが、この嘔吐物が血性のものであるとする具体的根拠自体存在せず、また、仮に血液が含まれたものであったとしても、上記のとおり、食道癌からの少量の出血である可能性もあり（鑑定人Ｖ・５０頁）、少なくとも、上記の嘔吐物が本件における亡Ｆの直接の死因となった胃潰瘍からの出血と何らかの関係のあるものであるとは考え難い。
イ(ア)　上記アにおける判断に、まず、同月３０日朝の血液検査結果を加味してその時点における亡Ｆの身体状態を検討すると、前記１(17)アにおいて認定したとおり、同日の血液検査結果の値は、赤血球数が３１０万、ヘモグロビンが９．５、ヘマトクリットが２８．２、ＢＵＮが３３、血清クレアチニンが１．２、ＣＲＰが１４．９であった。赤血球数、ヘモグロビン及びヘマトクリットについては、前記(1)ア(ア)、(イ)、(ウ)において認定した基準値に照らし、これを相当程度下回っており、更なる貧血傾向の進行がうかがわれるところである。また、ＢＵＮが更に上昇しており、他方血清クレアチニンはそれほど変化がなかったから（前回比－０．１）、前記(1)ア(オ)において認定したように、腎機能の悪化よりは、腎外性因子の影響が疑われ、これと上記の貧血傾向の進行を併せ考えると、体内における出血の可能性が示唆されるということができる。もっとも、それまで亡Ｆの全身状態に明らかな異変が見られないこと、前記(1)ア(ア)において認定したとおり、慢性の貧血の場合、輸血が考慮されるのはヘモグロビン値７．０以下が目安であるところ、亡Ｆの場合には９．５あったこと、吐血・下血等が見られていなかったこと、前記(1)ア(オ)において認定したとおり、消化管出血が疑われるのはＢＵＮとクレアチニンの比が３０を超えるような症例であるとする文献があるところ、亡Ｆの場合にはその比は２７．５にとどまっていたことからすれば、出血はそれほど多量ではないと考えられ、鑑定人Ｖも示唆するように（同Ｖ・１５頁）、食道癌からの出血によるものと考えても、矛盾はしないものと認められる。
原告らは、食道癌で吐血・下血を呈することは少ないから、上記出血を食道癌からの出血と想定することは誤りであると主張するが、その論拠とする甲Ｂ５０は、「食道癌全体でも吐・下血の症状は少なく…吐血の頻度は５％であると報告している」と記載されていることからも分かるように、食道癌において、いわば動脈性の出血が起こり、吐血や下血を呈する確率が低いことを述べているものであり、食道癌からの少量の出血の可能性について同列に論ずるものではない。また、ＣＲＰについては、前回（同月２７日）の検査に比べ、相当の高値を示していると認めることができ、体内において、何らかの炎症が発生していた蓋然性が高いものと推認されるものの、その原因は不明であり、仮に胃潰瘍から腹膜炎に至り当該数値の上昇を招いたのだとすると、亡Ｆが別段腹部の強い痛みに関する訴えをしていないこと（前記１(14)ないし(17)、診療経過一覧表）と整合せず、少なくとも同月３０日の時点において、この数値から直ちに消化管からの出血を疑うことは困難である（鑑定人Ｗ・７０ないし７２頁、同Ｕ・７４頁、同Ｖ・７６頁）。
(イ)　さらに、同月３０日夕方における亡Ｆの身体所見も併せて検討する。


まずこのとき、前記１(17)イにおいて認定したとおり、亡Ｆは、便が少し黒いと述べたが、テレビの縁のような黒い色ではないと述べており、その色調のみからしても、この時点までに同人がタール便を排出していたとは認め難い。その上、前記(1)イ(ウ)において認定したとおり、いわゆるタール便は、その性状においても通常の下痢とは異なり、海苔の佃煮のような、墨のような、あるいはコールタールのようなべっとりとした便であり、同人は同日中に５回も下痢をしながら、その性状の異常について何ら訴えていないことからしても、このときに問題となった便が典型的なタール便であると認めることはできない。したがって、この時点でタール便の排出はないものと被告らが判断したことに誤りはない。また、前記１(17)において認定したとおり、亡Ｆは、食欲こそなかったものの、飲水は適宜行い、倦怠感も前日よりは軽減してテレビを見たり話をしたりしているところ、吐血が認められないことはもちろん、腹部の圧痛や心窩部痛等を訴えることもなく、前日までと比較して、緊急の変化を思わせるような所見は認められていない。
ウ　なお、亡Ｆの直接の死因となった大量出血については、前記１(18)において認定したとおり、同月３１日４時における看護師の見回りの時点では就寝中であって何らの異常も感知できなかったにもかかわらず、５時１５分の時点で、ベッドから離れて窓側に吐血して倒れていたという経過に照らせば、同月３１日４時ころかそれ以降に発症したものと推認される。
もっとも、その出血を招くに至った胃潰瘍それ自体の発生時期については、前記１(5)、２(3)イにおいて認定説示したとおり、同月２日及び１３日の内視鏡検査の時点では胃潰瘍が発見されていないから、それ以降であると推測はされるものの、正確な時期は不明であるというほかはない（なお、原告らは、特に同月１３日の内視鏡検査の内容が信用し難いものであることを前提として、より早期に胃潰瘍の発症を疑うべき旨主張するが、同検査の内容が信用し得るものであることについては、既に説示したとおりであり、原告らの同主張もその前提を欠くというほかない。）。
(3)ア　以上によれば、亡Ｆについて、まず、平成１３年８月３０日以前の時点においては、血液検査結果は貧血傾向を思わせるものであったものの、それは放射線化学療法を実施していることに鑑みれば、なお予測される範囲内における変動であり、これに身体所見上やや脱水の傾向があり、食欲がなく、食物の経口摂取があまりされていなかったことなどを加味しても、なお、日常の受け答えは通常に行うことができ、吐血や下血は見られず（同月２７日の嘔吐物が吐血を示唆するものと考えられないのは上記において判示したとおりである。）、心窩部痛や腹部の圧痛等の訴えもなかったことを総合考慮すれば、この時点において、緊急に内視鏡検査や血液検査を実施すべき必要性は何ら認められない。
イ　また、上記の情報にさらに同月３０日朝の血液検査及び同日の亡Ｆの身体所見等の情報を併せて検討しても、赤血球数、ヘモグロビン及びヘマトクリットについては、貧血傾向の進行は窺われるものの、緊急の輸血を必要とするような数値ではなく、放射線化学療法実施中の変化としては、通常予測し得る範囲内であり、ＢＵＮについても、確かに上昇はしているものの、大幅な上昇とまではいうことができず、血清クレアチニンにそれほど変化がなくＢＵＮの上昇について腎外性因子の影響が疑われることを考慮しても、これが体内における大量の出血を示唆するないし予見させる要素であるということはできない。さらに、ＣＲＰ値については、確かに大幅な上昇を示しており、体内における何らかの変化の存在が疑われる要素ではあるものの、その原因としては、前記(1)ア(カ)において認定したとおり、様々なものが考えられるのであり、鑑定人が指摘するように（鑑定人Ｗ・７０ないし７２頁、同Ｕ・７４頁）、肺炎、感染症、中心静脈カテーテルからの敗血症等の原因が考えられ、この値の変化から、体内での出血を直ちに疑うことは困難であったといわなければならない。そのほか、胸焼けや灼熱感については食道癌に対する放射線化学療法実施中であることを考慮すれば、その影響と考えても不自然ではないこと、前記１(17)イにおいて認定したとおり、亡Ｆにおいては、脈拍が１０４まで上昇するなどやや頻脈傾向が見られ、体温も３７度台に上るなど若干上昇傾向にはあったものの、前記(1)イ(イ)において認定したような吐血や下血、血圧低下、冷感、口渇、蒼白、虚脱、冷感、呼吸不全、意識障害等といったショック症状を窺わせる症状は何ら見られず、尿量についても蓄尿が不十分であるために不明な点はあるが少なくとも明白な減少は見られておらず（別紙水分収支等一覧表参照）、かえって体調が少し改善したとの言があり、家族とも談笑可能であったという身体所見の情報を総合すれば、平成１３年８月３０日夕方ないし夜の段階において、大量の出血があり得ることを予見して緊急内視鏡検査ないし緊急血液検査を実施することは、困難であったというほかはない。
原告らは、亡Ｆの場合、脈拍数と収縮期血圧の比によって得られるショック指数が正常値である０．５を上回っており、プレショック状態にあったという趣旨の主張をするが、そもそもこのような指数が臨床の現場で用いられているか否かにも疑問があり（鑑定人Ｗ・８８頁、同Ｕ・９０頁、同Ｖ・９５頁）、さらに、これを参考にするとしても、最終的には実際に観察した身体所見等を含めた総合判断にならざるを得ないと考えられるところ、そのような観点からすると亡Ｆに緊急の処置の必要性を窺わせるまでの事情が認められていなかったことも、３名の鑑定人が一致して認めるところである。
ウ　確かに、本件においては、同月２７日から同月３０日にかけて貧血傾向が一層進行しており、体内からの出血も疑われるところではあるが、その出血量については、被告Ｊが試算するように（乙Ｂ２０・２６頁）、多くとも３日間で約５００ミリリットル程度であると推測されるところ（前記(1)ア(イ)のとおり、ヘマトクリット値から判断すると、これを下回る試算も得られる。）、後記(5)において認定するように、同月３０日夕方の時点では未だタール便は認められておらず、かつ、前記(1)イ(ウ)において認定したとおり、タール便となるためには多くの場合１００ないし２００ミリリットル以上のまとまった出血が必要であることを併せ考えると、同月３０日夕方ないし夜の時点においては、亡Ｆの体内における出血は、緩徐なものにとどまっており、未だ緊急内視鏡を要する出血（１時間当たり１００ミリリットル以上）があったものとは考えられない。


(4)　原告らが引用する各文献は、消化管出血に対する緊急内視鏡検査の必要性、有用性を説くものであり、その記載自体は妥当なものであると考えられるが、たとえば、「主に吐・下血をきたした患者が適応となる」（甲Ｂ４５）、「吐血やタール便を示す例は第一に上部消化管出血が疑われるため、上部消化管の緊急内視鏡検査が行われる」（甲Ｂ４６）などとあるように、これらの文献も、その意味するところは、吐血や下血といった消化管からの出血を強く示唆する症状が発現した場合には、速やかに緊急内視鏡検査を実施すべきであるというものであり、それ以上に、吐血や下血といった症状が見られない場合にも直ちに内視鏡検査を行うべきという趣旨のものと解することはできない（その他甲Ｂ４７ないし４９、５２も吐血や下血を来した患者に対する処置について論じている文献であり、その趣旨は上記と同様であると解される。乙Ｂ９、１０も同旨を述べる。）。(5)ア　なお、同月３０日に便の性状に関する前記１(17)イのやりとりが行われた点について、前記１(18)において認定したとおり、亡Ｆの死亡時に少量の黒色便が見られたこと及び解剖の結果直腸や結腸にも血性内容物が見られたことからすると、仮に亡Ｆの死亡前に排便があったとすれば、それがタール便といえるものであった可能性もないとは断言できず、これと患者から黒い便が出た旨の申告があった場合には次の便を取っておくように指示すべきであるとの見解（鑑定人Ｗ・８４頁）を併せ考えれば、上記のやりとりの際に、被告らが次の便を取っておくように指示をしておけば、それがタール便であることが判明し、緊急内視鏡検査ないし血液検査が実施された可能性も全くないわけではない（なお、原告Ａは同月２８日の段階で既に亡Ｆの便が黒っぽかった旨供述しているが、その前後の時期に関する原告Ａの記憶は曖昧であることに加え、具体的な便の性状も明らかではなく、さらに、原告Ａ自身そのことを直接看護師等に確認しておらず、異常と感じられるほどの変化ではなかったことが窺われることなどの事情を勘案すれば、同日の時点でタール便あるいはそれに近い便が出ていたとは認められない。）。しかしながら、前記１(17)イにおいて認定したとおり同日は下痢が５回あったものの、その時期について診療録に明確な記載はないから（甲Ａ２・４２頁には、「２２°５０’　下痢５回／５°－あり」との記載があるが、これは２４時制に拠ったと思われる記載であり、原告ら主張のように、この記載から午後５時から５度の下痢があったと断言するのは困難であると思われる。）、上記のやりとりの後で排便があったかどうかは必ずしも明らかではなく、また、仮にあったとしても、前記のとおり、タール便と通常の下痢便とは性状が全く異なるにもかかわらず、亡Ｆが便の性状に異常を感じて看護師等に連絡した形跡も窺われないことからすると、それがタール便であったと考えるのは困難である。原告らは、亡Ｆは同月２５日からほとんど食事を摂っていないから、黒い便はタール便であると主張するが、たとえ絶食状態でも排便はあるのであって、食事の摂取がないことから黒っぽい便がタール便であるということはできない。
これに前記(2)ウにおいて判示したとおり、亡Ｆの直接の死因となった大量出血が発生したのは、亡Ｆが就寝してしばらくの時間が経過した同月３１日４時以降であると推測されることをも考慮すれば、同月３０日の夕方の段階で、被告らが亡Ｆに対し、次の便を取っておくように指示しなかったことを不法行為を構成する過失とみることもできないというべきである。
イ　さらに、原告らは、亡Ｆについては直腸診を行うべきであったのであり、これを行っていれば、亡Ｆにタール便が出ていたことが判明したと主張するが、被告らにおいてタール便は出ていないものと考えたこと自体に誤りがないことは既に説示したとおりであるから、そのような状況下で直腸診を行うべき注意義務があったとは認められない。原告ら引用の甲Ｂ５２は、患者に下血が見られる場合、下血を来す疾患が直腸膨大部から肛門にかけて多いため、肛門病変の有無、腫瘍・ポリープの有無、出血の性状や程度を知る目的で直腸診が有用である趣旨をいうものと解されるから、下血等が認められていない本件においては、あえて直腸診を行うべき義務があったものということはできない。鑑定人Ｗの意見も、「あるいは、もう本当に例えば痔かどうか分からない場合には、直腸指診といって自分でゴム手袋をつけて患者様の肛門を触診することもあります」（鑑定人Ｗ・８４頁）としているものであり、その前後の意見を併せて理解すれば、実際に患者と接した結果等を総合考慮して判断することが当然の前提となっており、前記１(17)イにおいて認定したように、日常の会話も普通に可能で、心窩部痛や腹部の強い痛みなどを訴えてはいなかった亡Ｆの場合にも直腸診が必須であるという趣旨をいうものと解することはできない。
(6)　その他、原告らが、輸液によるカロリーやナトリウムの補給の不足、輸液量自体の不足があり、これが亡Ｆの身体状態を悪化させたと主張するところについて検討しても、確かに亡Ｆが脱水傾向にあったことは推察されるものの（鑑定の結果）、亡Ｆが蓄尿にも協力していないため尿量の正確な計測ができなかったからその程度は不明であり、また、これまで認定説示したように、亡Ｆの身体所見等自体はそれほど悪くなかったことなどに照らしても、実際に行われた輸液の措置に過失を認めることまではできない。さらに、仮に輸液がより適切に行われていたとしても、亡Ｆの急激な胃潰瘍の進行を防止し得たか否かや現に大量出血が生じた際に救命が可能であったか否かは不明といわざるを得ず、結局原告らの上記主張は採用し得ない。


(7)　以上のとおり、検査結果や身体所見等を総合判断すれば、亡Ｆに対し、平成１３年８月３０日夕方あるいは夜の時点で、直ちに緊急内視鏡検査ないし血液検査を実施すべきであったということはできず、また、その他の措置をとるべきであったということもできないから、争点(2)にかかる原告らの主張も採用できない。本件は、急性胃潰瘍からの出血が非常に急速に起こったことが主たる原因となって、突然死に至ったという事案であり、大変不幸な転帰を辿った症例であって、原告らの無念の想いは理解し得るところではあるが、鑑定人も指摘するように、このような急激な転帰を辿る症例は稀であると考えられるところであり（鑑定人Ｗ・７９頁、同Ｕ・８０頁）、こういった事態が具体的に予見可能であったとは認め難い。そして、上記において判示したとおり、大学病院における診療として、亡Ｆを証人Ｍらとともに担当していた被告ら３名の行為それ自体については、不法行為を構成する過失を認めることができないといわざるを得ない。４　以上の次第で、被告らに過失があったとする原告らの主張はすべて理由がないから、その余の争点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　　藤　　山　　雅　　行
裁判官　　　金　　光　　秀　　明
裁判官　　　熊　　代　　雅　　音･
別紙診療経過一覧表記載（省略）
別紙血液検査結果一覧（省略）
別紙水分収支等一覧表（省略）･
別紙
平成１５年(ワ)第１１８４号　損害賠償請求事件
争点整理表
１　抗潰瘍薬の投与を怠った過失の有無
（原告らの主張）
（１）亡Ｆには胃潰瘍の既往があり、抗潰瘍薬を服用していたから、胃潰瘍になり
やすい状態にあったこと
亡Ｆは３０歳代後半（昭和４８年ころ）から胃潰瘍に罹患し、昭和５５年から食道癌の治療のためにＥ病院に入院する直前まで、胃潰瘍及び胃炎の治療のため、Ｎ病院に外来通院していた。Ｎ病院からは継続して抗潰瘍薬を処方されて服用し続け、本件入院の時点でもセルベックス、メサフィリン及びＳＭ散の３つの薬を服用していた。即ち、亡Ｆは、健康な通常人と比較して、胃潰瘍を発症しやすく、また胃潰瘍が悪化しやすい傾向を持っていた。
（２）５－ＦＵの副作用として、消化管潰瘍が発生したと考えられること被告らが亡Ｆに投与した抗癌剤の５－ＦＵ（フルオロウラシル）には、消化管潰瘍を引き起こすという副作用があり、そのことは、５－ＦＵの添付文書の「重大な副作用」の欄に明記されている。したがって、平成１３年８月２０日から同月２４日まで投与された５－ＦＵが、亡Ｆの胃潰瘍を引き起こした可能性が高い。なお、被告らは、５－ＦＵを肝動注療法として使用する場合にしか急性胃潰瘍が発症することはないかのように主張しているが、５－ＦＵの通常量を点滴静注した場合にも消化管潰瘍は起こり得るから、被告主張は失当である。また、被告は、上記の５－ＦＵの投与が急性胃潰瘍の原因であるとしたら、投与終了後の同月２５日以降、急性胃潰瘍が発生し、増悪したが、又は発生していた急性胃潰瘍がさらに増悪したことになるが、このようなことは通常考えられないとも主張するが、亡Ｆの抗がん剤の副作用と考えられる嘔気及び嘔吐が、むしろその投与が終了した後になって顕著に認められていることからも分かるように、抗がん剤の副作用は投与を終了すればすぐに解消に向かうというような単純なものとは限らないのである。
（３）入院及び放射線化学療法によるストレスも潰瘍の発生に影響した可能性があ
ること
一般に、入院治療を受けることそれ自体及び入院して放射線化学療法を受けることは、身体的にも心理的にも大きなストレスであり、ストレスは胃潰瘍の発症要因であると共に増悪要因でもある。したがって、これらのストレスが亡Ｆの胃潰瘍を発生させたか少なくとも増悪させた可能性がある。
（４）亡Ｆに５－ＦＵを投与する際、平成１３年８月２６日以降も抗潰瘍薬を投与
するべきであったのにこれを怠ったこと
Ｆについては、上記（１）ないし（３）の理由から、胃潰瘍の発症及び増悪が予想されるから、担当医である被告らは、それを防止するため、平成１３年８月２６日以降も引き続き抗潰瘍薬を投与して、胃潰瘍の発症・増悪化を防止すべきであった。ところが、被告らは、同月１０日から同月２５日までは亡Ｆが持参したセルベックスの投与を行なったものの、それ以降は抗潰瘍薬の投与をしなかった。この抗潰瘍薬の不投与は、被告らの注意義務違反である。
（５）急性胃潰瘍と慢性胃潰瘍について
被告らは、原告らが慢性胃潰瘍と急性胃潰瘍を混同しているとし、慢性胃潰瘍と急性胃潰瘍は全く異なる病態であると主張している。確かに、この両者について、単に同一の疾患の慢性型と急性型であるというような単純な捉え方をすることはできない。
しかし、この両者はともに、胃粘膜の欠損を生じている点では同じであり、慢性胃潰瘍と急性胃潰瘍が併存することもあり得る。どちらでも、場合によっては出血や穿孔を生じることがあり、出血した場合には、吐血や下血が見られる。また、内視鏡検査で出血の診断と止血操作が行える点も共通である。さらに、薬物療法として胃酸の分泌を抑制するガスター等いわゆるＨ２ブロッカーの投与は、急性、慢性いずれの潰瘍に対しても行われる。亡Ｆが長期間服用していたセルベックスは、胃粘膜の防御機能を高めるから、急性胃潰瘍の治療薬でもある。
加えて、原因に関しても、非ステロイド性消炎鎮痛剤や、身体的、心理的ストレス、ヘリコバクター・ピロリ菌は、慢性胃潰瘍でも急性胃潰瘍でも発生及び増悪の要因となり得る。
このように考えれば、臨床の場において、胃潰瘍による出血を疑う場合、慢性胃潰瘍か急性胃潰瘍かを区別して考える意味はない。したがって、被告が主張するように、慢性胃潰瘍と急性胃潰瘍とが全く別個の病態であるとするのは、言い過ぎである。
（被告らの主張）
（１）亡Ｆは、臨床上慢性胃潰瘍と診断すべき患者ではなく、少なくとも被告らは
そのような患者とは認識できなかったこと


ア　過去の診療経過からしても、慢性胃潰瘍で服薬を続けていた患者とはいえ
ないこと
Ｎ病院における２回の内視鏡検査では、急性胃潰瘍、慢性胃潰瘍、潰瘍瘢痕、いずれも発見されておらず、同病院の診療録にも胃潰瘍（急性と慢性を含む）を裏付ける検査結果はない。
イ　Ｅ病院での２回の内視鏡検査によって胃潰瘍（急性と慢性を含む）がない
ことが確認されたこと
Ｅ病院において行った２回の内視鏡検査の結果では、急性胃潰瘍、慢性胃潰瘍、潰瘍瘢痕のいずれも発見されなかった。このことから、亡Ｆが慢性胃潰瘍を繰り返し発症する体質ではなかったことは明らかである。
ウ　病理解剖の結果
病理解剖の結果見つかった１センチメートル大の潰瘍瘢痕は、潰瘍瘢痕としては非常に小さいことから、亡Ｆが慢性胃潰瘍を繰り返していたとはいえない。また、内視鏡検査で発見できず、病理解剖でしか発見できない潰瘍瘢痕をもって、臨床上慢性胃潰瘍の患者ということはできない。
エ　亡Ｆの薬の服薬状況
亡Ｆは確かに胃腸薬を服用していたかもしれないが、ＦはＮ病院から多数回にわたり受診するよう連絡を受けながらも受診していなかったことがうかがわれるから、慢性胃潰瘍の患者であったとはいえない。
（２）慢性胃潰瘍の急性増悪が起きた可能性はないこと病理解剖の結果見つかった１センチメートル大の潰瘍瘢痕は、亡Ｆが死亡した時点でも潰瘍瘢痕のままであり、増悪も出血もなかった。他方、亡Ｆを死に至らせた胃潰瘍は潰瘍瘢痕を全く伴わない新しい急性胃潰瘍であった。したがって、原告の主張する「慢性胃潰瘍の急性増悪が起きた可能性」はない。（３）亡Ｆに投与した５－ＦＵの副作用で急性胃潰瘍が発生したとは考えられない
こと
ア　５－ＦＵの投与方法と投与量
５－ＦＵの投与で消化管潰瘍が現れるのは、肝動注療法の場合と過剰投与の場合であるところ、亡Ｆへの投与方法は、経静脈投与であり、肝動注療法ではない。また、亡Ｆへの投与量は、５－ＦＵ能書や厚生省の指定研究における投与量に比べても少ない。したがって、急性胃潰瘍の原因が５－ＦＵだったとはいえないし、仮にそうだとしてもそれを予測することは不可能である。
イ　５－ＦＵの能書の記載
亡Ｆは、５－ＦＵ能書記載の「慎重投与」における「消化管潰瘍又は出血のある患者」には該当しなかった。また、急性胃潰瘍も慢性胃潰瘍も５－ＦＵ能書では、まれな副作用である。したがって、５－ＦＵの副作用により急性胃潰瘍が起きたとは考えられず、また、仮に起きたとしてもその予測は不可能である。
ウ　５－ＦＵの投与期間
もし、平成１３年８月２１日から同月２４日まで投与された５－ＦＵが急性胃潰瘍の原因であるするならば、投与終了後の同月２５日以降急性胃潰瘍が発生し増悪したか又は同日より前に既に発生していた急性胃潰瘍がさらに増悪して、同月３１日に大量出血による死亡をもたらしたことになる。しかし、抗癌剤の副作用は、投与終了後においては、遷延することはあっても増悪することはないので、上記のような事態はあり得ない。
エ　５－ＦＵ能書記載の「消化管潰瘍」の意味
５－ＦＵの能書の副作用には「消化管潰瘍…が現れることがある」との記載があるが、この「消化管潰瘍」は主に大腸もしくは小腸の潰瘍を指している。（４）亡Ｆの身体所見等からは、急性胃潰瘍を疑うことができず、５－ＦＵの投与の際、抗潰瘍薬の投与が必要であるとは考えられなかったこと亡Ｆには、心窩部痛や、吐血、下血、黒色便等、急性胃潰瘍の症状は見られず、血圧や脈拍等の循環動態や全身状態も安定していたので、急性胃潰瘍を疑うことは不可能であり、抗胃潰瘍薬の投与が必要と考えることはできない。さらに、５－ＦＵを投与する際、抗潰瘍薬を併用することを定めた抗癌剤投与方法はないし、Ｅ病院でも行われていない。従って、５－ＦＵ投与の際、抗潰瘍薬も投与すべきであったとはいえない。
（５）入院及び放射線化学療法によるストレスがあったとしても被告らには認識できなかったこと及びストレスの原因を被告らのみに帰することはできないこと亡Ｆの言動や入院環境、治療状況からして、亡Ｆが入院や治療によりストレスを感じたとは考えられず、仮に感じたとしても、それは被告らに関わりのない事情か、Ｆの特殊な体質によるものであるから、その予見は不可能である。また、治療行為には被告ら以外のＥ病院の医師（内科の医師や放射線科の医師）、看護師等Ｅ病院全体の医療体制が関与しているから、ストレスがあったとしてもその原因を被告らのみに帰することはできない。
（６）慢性胃潰瘍と急性胃潰瘍は厳密に区別されるべきものであり、かつ、慢性胃
潰瘍から急性胃潰瘍への移行はないこと
急性胃潰瘍と慢性胃潰瘍は全く異なる病態である。急性胃潰瘍の発生に関しては、慢性胃潰瘍の既往歴や、慢性胃潰瘍の特徴である家族性、遺伝性は関係がない。また、急性胃潰瘍は治癒すれば再発もない。従って、原告らが主張する「胃潰瘍になりやすい状態」が「急性胃潰瘍を繰り返し発症する体質や家系」を意味するのであればそのような状態はあり得ない。また、「慢性胃潰瘍を繰り返し発症する体質や家系」を意味するのであれば、Ｆの死因である急性胃潰瘍とは全く関係がない。
急性胃潰瘍の原因として慢性胃潰瘍を挙げる文献はなく、慢性胃潰瘍から急性胃潰瘍への移行はあり得ない。
２　消化管出血等を疑って適切に対処しなかった過失の有無
（原告らの主張）


（１）血液検査の結果（赤血球、ヘモグロビン、ヘマトクリット、ＢＵＮ（尿素窒素）及びＣＲＰ）から消化管出血（急性胃潰瘍）を疑うべきであったこと一般に、赤血球、ヘモグロビン及びヘマトクリットの値が減少するのは、出血傾向を示すところ、亡Ｆの場合、平成１３年８月２７日の検査結果と同月３０日の検査結果を比較すれば、赤血球が３５６万から３１０万へ、ヘモグロビンが１１．１から９．５へ、ヘマトクリットが３３．０から２８．２へといずれも大きな減少を示しており、この間に体内で相当量の出血が起きていることが容易に推認できた。またＢＵＮ（尿素窒素）の値の上昇は消化管出血の一つの徴候であるが、同月２７日から３０日にかけて、その値が２５から３３と急に上昇しており、この点からも消化管出血を疑うべきである。なお、同月３０日にはＣＲＰの値も１４．９まで急に上昇しているが、これも消化管出血を疑う一つの参考となる。（２）平成１３年８月２７日以降の亡Ｆの身体所見等からは消化管出血が強く疑わ
れること
①平成１３年８月２７日に亡Ｆが嘔吐した際、茶色様の嘔吐物（血液が混じっていたためと考えられる）が認められていたこと、②同月２９日から翌３０日にかけて、亡Ｆは、胸焼け即ち心窩部の灼熱感（これは胃潰瘍の症候の一つである。）を看護師に訴えていたこと、③同月３０日の回診の際に、亡Ｆ本人が便が黒い（これは消化管出血の症候である。）と医師に述べていることなどを総合すれば、同月２７日から同月３０日にかけて、胃潰瘍からの出血を含む消化管出血が起きていることが強く疑われる状況にあった。
（３）亡Ｆの胃潰瘍からの出血は、平成１３年８月２７日には既に発生していたと
考えられること
前記（２）の状況からして、胃潰瘍からの出血は、既に平成１３年８月２７日には始まっていたと推認できる。
（４）平成１３年８月３０日の時点で、亡Ｆについて、胃潰瘍による出血を疑い、胃内視鏡による出血部位の検索及び止血の措置をとるべきであったこと一般に、消化管出血が疑われる場合には、緊急の内視鏡検査を実施して出血部位を特定し、同時に止血処置を行なうのが、医師としての常識的な対応であり、また、大出血の前にこうした処置をとることによって、大量出血による危険な事態を回避することは十分に可能である。
そこで、前記１（１）ないし（４）の事実（胃潰瘍の既往歴、５－ＦＵの投与、入院治療によるストレス及び抗潰瘍薬の不投与）からすれば、亡Ｆについては、消化管出血が起きることが容易に想定されることに加え、上記（１）ないし（３）のとおり、現実に消化管出血が起きていると疑うべき状況もあったのであるから、被告ら担当医は、遅くとも平成１３年８月３０日の時点で胃潰瘍を含む上部消化管からの出血を疑い、緊急に内視鏡検査を施行して胃潰瘍の出血部位を特定し、さらに、胃内視鏡による止血措置を講じるべきであった。それにもかかわらず、被告らがこれらを怠ったことは注意義務違反に当たるものである。したがって、その結果として、同月３１日４時ころから５時１５分ころまでの間に起きた胃潰瘍からの大量出血による出血性ショックで亡Ｆを死亡に至らせたことにつき、被告らは不法行為責任を負うべきである。
なお、被告らは、上記（１）ないし（３）について、当時は食道癌からの出血であると考えており、なおかつ、その判断は合理的であったとしているが、亡Ｆの食道癌の状態からして、血液検査データに反映されるほどの量の出血が急に起こるとは考え難く、仮に、食道癌からの出血を考慮することに理由があったとしても、より重要な消化管出血を否定しないまま放置することが許される訳ではないから、被告らの主張は失当である。
（５）血液検査の必要性
一般に、体内で出血が起こると、赤血球、ヘモグロビン、ヘマトクリットの低下という形で数値に表れるところ、亡Ｆでは、前記のとおり、これらの数値の低下が見られていた。
特に、平成１３年８月２７日から同月３０日の間の低下幅は大きく、同日の血液検査が朝方に行われたことを勘案すると、同日夕方の時点では最終の血液検査時点からかなりの時間が経過しており、被告らは、同日夕方から夜間にかけての時点において、出血状態を評価するため、再度血液検査を実施すべきであった。もしこのような血液検査が実施されていれば、その検査結果からさらなる出血の進行が判明し、適切な処置が採られていたものである。
（６）直腸診の必要性について
また、亡Ｆは便が黒い気がすると訴えていたところ、このような場合、診療を担当する医師は、直腸診によって自ら便の性状を確認すべきである。直腸診は、消化管出血の診察上、必須の検査であり、これによって容易に出血の性状や程度を知ることができる。
本件においても、直腸診を行っていれば、亡Ｆにタール便がみられていたことが明らかになったと考えられる。
（７）その他、輸液によるカロリー、ナトリウム、水分の補給も不十分であり、これによって亡Ｆの身体状態は悪化し、出血が起きたとき救命することができなかった。
（被告らの主張）
（１）血液検査の結果からは急性胃潰瘍による出血を疑うことができないこと
ア　赤血球、ヘモグロビン及びヘマトクリットの値
平成１３年８月２７日から同月３０日にかけて、ヘモグロビンとヘマトクリットの数値は低下しているが、この間の出血量は、緊急措置を要する量ではない。仮に、出血量が増大していたとしても、同月２７日から同月３０日の間に、急性胃潰瘍や大量出血を疑わせる身体所見はなかった。上記の期間の出血は、抗癌剤投与及び放射線治療による食道癌の崩壊による出血としか考えられず、上記検査値から急性胃潰瘍を疑うことは、不可能である。
イ　ＢＵＮ及びＣＲＰの値
同月２７日から同３０日にかけてのＢＵＮ値の上昇は軽度なものであり、緊急性を要する状態ではなく、観察が必要な状態に過ぎない。また、ＢＵＮ値の上昇は、ブリプラチンの投与によるものと考えるのが自然である。炎症を伴う消化管出血により、ＣＲＰ値が上昇することは臨床的には極めてまれであり、胃潰瘍の診断において、ＣＲＰ値を測定する医者はいない。ＣＲＰ値の上昇は原因不明であったが、被告らが亡Ｆの腹部所見をとった際、亡Ｆに何ら圧痛は認められなかった。
従って、ＢＵＮ値及びＣＲＰ値から急性胃潰瘍を疑うことも不可能である。


平成１７年（行ケ）第１０３５８号　特許取消決定取消請求事件平成１７年１０月１３日判決言渡，平成１７年９月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　栗田工業株式会社
訴訟代理人弁理士　柳原成
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　野田直人，板橋一隆，柳和子，鈴木毅，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７３０３９号事件について平成１６年１１月９日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　全文訂正明細書（甲４）においては，本件発明の技術的背景等について，従来から，イオン交換樹脂を用いた純水製造装置などによる純水の製造においては，イオン交換樹脂に通水して脱塩する工程と，再生剤を通液して再生する工程とがあり，イオン交換樹脂は再生して繰返し使用されているものであるところ，本件発明は，アニオン交換樹脂を短時間に低コストで再生してイオン交換能力を回復することができ，しかもアニオン交換樹脂に吸着したシリカを短時間で効率よく脱着させることができ，これにより装置の小型化を図ることが可能であるとともに，再生樹脂からのシリカのリーク量が少ないアニオン交換樹脂の再生方法を提案することを課題としてなされた「アニオン交換樹脂の再生方法」，特に「純水製造装置に用いられているアニオン交換樹脂の再生方法」に関する発明である，と記載されている。
原告は，本件発明の特許権者であるところ，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めて本訴の提起に至ったものである。
２　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：栗田工業株式会社（原告）
発明の名称：「アニオン交換樹脂の再生方法」
特許出願日：平成９年６月９日（特願平９－１５１２９７号）
設定登録日：平成１５年４月１１日
特許番号：第３４１７２５６号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７３０３９号
訂正請求日：平成１６年７月３０日（本件訂正。甲４）
異議の決定日：平成１６年１１月９日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３４１７２５６号の請求項１に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年１１月２９日（原告に対し）３　本件発明の要旨（本件訂正後のもの。請求項は１つのみ。以下「本件訂正発明」という。）
【請求項１】カチオンおよびアニオン交換樹脂に通水して脱塩する純水製造装置に用いられているアニオン交換樹脂の再生方法において，前記アニオン交換樹脂を40～60℃に加温した状態で1～3.5重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂に対する空間速度（SV）15～40hr
ｰ1
の流速で通液し，アニ
オン交換樹脂と接触させ，全アニオン交換樹脂を再生することを特徴とするアニオン交換樹脂の再生方法。
４　決定の理由の要点
(1)　決定は，本件訂正を適法であると認めた。
(2)　決定は，刊行物１として，特開平６－１５２６３号公報（異議審，本訴とも甲１。以下，刊行物１に記載された発明を「刊行物１発明」という。）を摘示した。
(3)　決定は，本件訂正発明と刊行物１発明との一致点を次のように認定した。「両者は『カチオンおよびアニオン交換樹脂に通水して脱塩する純水製造装置に用いられているアニオン交換樹脂の再生方法』という点で一致」(4)　決定は，本件訂正発明と刊行物１発明との相違点を次のように認定した。「相違点：本件訂正発明では，アニオン交換樹脂を40～60℃に加温した状態で1～3.5重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂に対
する空間速度（SV）15～40hr
ｰ1
の流速で通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，全ア
ニオン交換樹脂を再生するのに対し，刊行物１発明では，その点が不明である点」(5)　決定は，相違点について，次のとおり判断した。(a)(a-1)「刊行物１…には，『アニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を従来より高速流で通薬することによって接触時間を短くすれば，従来の許容温度を越える温度で再生を行うことができる。特にアニオン交換樹脂がＩ型の場合再生温度を55～65℃で実施することができる。』と記載されている。」(a-2)「してみると，刊行物１には，Ｉ型のアニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を55～65℃で高速流で通薬することが記載されているといえる。この場合，アルカリ再生剤を55～65℃で通薬することにより，アニオン交換樹脂も55～65℃に加温されているものと解される。」
(a-3)「さらに，…上記文章に続けて，『このアニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行う操作は２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。』と記載されている。
ところで，刊行物１…には，２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置の複層床式のアニオン交換樹脂塔において，積層された樹脂の一つとしてアンバーライトIRA-400…が使用されていることが記載されている。この「アンバーライトIRA-400」（商品名）は，Ｉ型の強塩基性アニオン交換樹脂であるものと解される。このように，２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置のアニオン交換樹脂塔において，Ｉ型の強塩基性アニオン交換樹脂を使用することは普通に行われているものといえる。」
(a-4)「してみると，刊行物１には，上記『Ｉ型のアニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を55～65℃で高速流で通薬する』操作（以下「上記操作」という。）を，刊行物１発明の２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置の強塩基性アニオン交換樹脂を充填したアニオン交換樹脂塔の再生に適用することが示唆されているといえる。」
(b)「次に，上記操作の『高速流』について検討する。」(b-1)「その際，Ｉ型の強塩基性アニオン交換樹脂であると解されるIRA-400（商品名）を使用している刊行物１のシリカポリシャーの再生の具体例を検討すると，『層高：80cm（注）再生　100g100％NaOH/l-R，3％NaOH，LV14m/h上昇流』と記載されている。


この場合，層高80cmの塔で，再生は再生レベルが100g100％NaOH/l-Rまで，濃度3％のNaOHで，LV14m/hの上昇流で行っているといえる。そうすると，『層高』
と『LV』から，空間速度は，17.5hr
ｰ1
と算出できる。」
(b-2)「してみると，上記操作の『高速流』は，17.5hr
ｰ1
を意図していることがわ
かる。」
(b-3)「また，上記操作において，アルカリ再生剤の濃度については言及されていないが，上記シリカポリシャーの具体例においては，3％NaOHと記載されている。してみると，上記操作において，アルカリ再生剤の濃度を3％にすることは格別のこととはいえない。」
(b-4)「ところで，本件訂正発明では，空間速度を『全アニオン交換樹脂に対する』と特定し，またアニオン交換樹脂の再生を『全アニオン交換樹脂を再生する』と特定しているが，刊行物１において，アニオン交換樹脂の再生の際に一部の樹脂にのみ再生剤を接触させるという記載もないし，通常，再生において，一部のアニオン交換樹脂にのみ再生剤を接触させるということは普通は行わないから，刊行物１においても，『全アニオン交換樹脂に対する』，『全アニオン交換樹脂を再生する』という特定がなされていると解される。」
(c)「してみると，刊行物１発明において，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で3重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹
脂に対する空間速度（SV）17.5hr
ｰ1
の流速で通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，
全アニオン交換樹脂を再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」
(d)「また，本件明細書（本件特許掲載公報段落【0024】）によれば，本件訂正発明の奏する効果は，①アニオン交換樹脂を短時間に低コストで再生してイオン交換能力を回復することができ，②しかもアニオン交換樹脂に吸着したシリカを短時間で効率よく脱着させることができ，③これにより装置の小型化が可能であるとともに，④再生樹脂からのシリカのリーク量が少ない，であると記載されている。まず，上記①の効果について検討すると，刊行物１に『高速流で通薬することによって接触時間を短くすれば』，『高温高速流で行うことによりその再生効率を著しく高めることができる』と記載されている。この場合の『接触時間を短く』や『再生効率を高める』という効果は，刊行物１がシリカポリシャーについての文献であることから，AnionであるSiO2に関しての『接触時間を短く』や『再生効率を高める』という効果であると解されるが，刊行物１のシリカポリシャーで使用されているＩ型の強塩基性アニオン交換樹脂と，２Ｂ３Ｔ純水装置で普通に使用されているＩ型の強塩基性アニオン交換樹脂とが共通であり，またAnionであるSiO2も，純水を製造する場合，除去すべきAnionであることを考えると，Ｉ型の強塩基性アニオン交換樹脂が使用されている２Ｂ３Ｔ純水装置においても，『接触時間を短く』，『再生効率を高める』という効果が奏されると考えて差支えないといえる。そして，『接触時間を短く』，『再生効率を高める』という効果が奏されるということは低コストで再生できるといえる。したがって，上記①の効果は予測される範囲を出ないものといえる。
次に，上記②の効果について検討すると，上記①の効果についてで述べたように，刊行物１にはシリカの脱着について記載されているから，上記②の効果は予測される範囲を出ないものといえる。
次に，上記③の効果について検討すると，上述のとおり上記①②の効果が予測される範囲を出ないものであるから，本件訂正発明において上記①②の効果により装置の小型化が可能であるのと同じように，当然，上記③の効果も予測される範囲を出ないものといえる。
次に，上記④の効果を検討すると，刊行物１において，後段の装置のシリカ負荷を低減できるということが記載されているから，Ｉ型の強塩基性アニオン交換樹脂が普通に使用されている２Ｂ３Ｔ純水装置の再生後のシリカのリーク量が少ないことは予測される範囲を出ないものといえる。」
(e)「したがって，本件訂正発明は，刊行物１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。」
(6)　決定は，次のとおり結論付けた。
「本件訂正発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。したがって，本件訂正発明についての特許は，特許法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである。」
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点
（判決注：原告の準備書面では，下記１の主張と下記２の主張の一部を一括して，「従来技術認定の誤り」という取消事由として構成されている。しかし，「従来技術認定の誤り」自体が直ちに決定の取消事由となるものではない。そこで，その主張を分析すると，「相違点の認定の誤り」を構成する主張（下記１）と，「進歩性判断の誤り」の根拠を構成する主張（下記２に含まれるべきもの）であると理解される。）
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）
決定の理由（相違点の認定）では，２床３格式（２Ｂ３Ｔ）純水装置に用いられているアニオン交換樹脂の再生方法について，「刊行物１発明では，その点が不明である」と認定しているが，刊行物１では，従来公知の一般的な低流速再生方法が行われている。決定は，「２床３塔式のアニオン交換樹脂の再生方法」の認定を誤った結果，相違点の認定を誤った。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）
(1)　「加温した状態」について
(1-1)　決定は，刊行物１の再生方法について，「Ｉ型のアニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を55～65℃で高速流で通薬することが記載されているといえる。」とした上，「アルカリ再生剤を55～65℃で通薬することにより，アニオン交換樹脂も55～65℃に加温されているものと解される。」（前記第２，４(5)(a-2)）としたが，誤りである。
樹脂の「再生」について，刊行物１には一般的な記載及び実施例はなく，単なる可能性として記載されているにすぎない。
樹脂の「加熱」について，刊行物１では再生前には樹脂を加熱せず，再生時に高温の再生剤と短時間に接触させて，樹脂の加熱時間を短くして高温再生を行い，再生効率を上げることが記載されているにすぎない。
被告は，本件訂正発明の「加温した状態で」には，再生剤による加温も含まれる
と主張しているが，空間速度（SV）15～40hr
ｰ1
の高流速で再生剤を通過させて樹脂を


加温すると，再生剤が通過した後に樹脂が加温されることになり，再生反応が行われる段階の樹脂は加熱されていない。
(1-2)　決定は，上記認定を前提に，「刊行物１発明において，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で…再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」（前記第２，４(5)(c)）と判断したが，誤りである。(a)　刊行物１で再生剤の通過により樹脂を加温すると，再生剤との接触により再生反応が開始するが，再生剤は冷却されるため，低温での再生反応が開始することになる。新しい再生剤と接触して樹脂が加熱されるのは大量の再生剤が通過した後になるから，再生反応領域である交換帯の幅が大きくなり再生効率は低下する。樹脂を予熱すると，樹脂が高温状態に保持される時間が長くなって，樹脂と高温の再生剤との接触時間を短くするという刊行物１の目的に反するから，刊行物１において樹脂の予熱を採用することが容易であるとすることはできない。したがって，刊行物１には，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で再生することは記載されておらず，また刊行物１から当業者が容易に想到し得たものでもない。(b)　本件訂正発明の請求項１において，「加温した状態で」は，「再生剤を通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，全アニオン交換樹脂を再生する」の全体にかかる語句であり，これらの各操作の全体が「加温した状態で」行われなければ本件訂正発明の課題を達成することはできない。刊行物１にはこの点を示唆する記載はない。
なお，「加温した状態で」の後に読点がないが，読点の有無のような文章の表現方法については，個人によっても，分野によっても差があり，読点の有無によって文章の意味が明確に変わるとはいえない。本件明細書の【0008】では請求項と同じ表現となっているが，【0010】では，「加温した状態で，低濃度の再生剤を高流速で通液して再生する」と記載され，読点が入っている。また，【0024】「加温した状態で1～3.5重量％濃度の再生剤をSVが15～40hr
ｰ1
の流速で通液して再生する」と記
載されているが，これらの表現の差によって意味の差があるとはいえない。読点の有無によって意味が変わるのであれば，それは読む人の知識，経験，能力等によって変わることを意味し，技術的意義が一義的に明確に理解できない場合に相当するものと考えられ，このような場合は，明細書の発明の詳細な説明の記載を参照して，その意味を確定すべきものである。
(c)　仮に，アニオン交換樹脂の温度が本件訂正発明の請求項１に記載された「40～60℃」の範囲のものについての容易想到性を問題とするとしても，前記と同様の理由により，当業者が容易に想到し得たものではない（判決注：第１回弁論準備手続調書に記載された原告の主張である。）。
(2)　「アニオン交換樹脂塔の再生への適用の示唆」について決定は，アニオン交換樹脂塔の再生への適用の示唆に関して，「刊行物１には，『Ｉ型のアニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を55～65℃で高速流で通薬する』操作を，２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置のアニオン交換樹脂塔の再生に適用することが示唆されているといえる。」（前記第２，４(5)(a-4)）とした。しかし，刊行物１には，樹脂層の乱れ防止手段等の詳細な説明及び実施例がなく，当業者が容易に実施できる程度に具体的に示唆されていない。
(3)　「空間速度（SV）」について
(3-1)　決定は，「『高速流』は，17.5hr
ｰ1
を意図している。」（前記第２，
４(5)(b-2)）としたが，誤りである。
刊行物１には，【0025】に線速度「LV14.8m/h」が記載されているだけであり，空間速度（SV）の記載がない。
再生効率や再生速度に直接影響する交換帯の高さや移動速度が，線速度と１次関数の比例関係にあることは周知であり，線速度を空間速度に換算すると，樹脂層の断面積や高さにより再生効率や再生速度が変わることも周知であるから，刊行物１において，再生時の流速を線速度で表示していることは，線速度LVで表示することを意図したものであり，断面積や層高によって変化する空間速度SVでの表示を意図していない。
刊行物１において空間速度（SV）が算出できるとしても､刊行物１のシリカポリシャーを，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂の一部と考えて，アニオン交換塔のアニオン交換樹脂とシリカポリシャーのアニオン交換樹脂の合計量について空間速度SVを算出すると，本件訂正発明の範囲外になる。(3-2)　決定は，「刊行物１発明において，…空間速度（SV）17.5hr
ｰ1
の流速で通
液し，…再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」（前記第２，４(5)(c)）と判断したが，誤りである。イオン交換速度は，溶液内拡散速度，境膜拡散速度，粒子内拡散速度等により決まり，このうち溶液内拡散速度は流速によって影響され，境膜拡散速度も部分的に流速によって影響されるが，粒子内拡散速度は流速によって影響されないこと，また固定床式のイオン交換層の再生反応では，交換帯の幅が小さいほどよいこと，交換帯の進行速度は大きいほどよいこと，並びに交換帯の幅及び進行速度は流速（線速度）と比例関係にあることは周知である。このため刊行物１の線速度を空間速度に換算し，その換算した空間速度で再生を行うと，イオン交換層の断面積の変化によって線速度LVは変わり，異なる線速度LVで再生を行うことになり，交換帯の高さや移動速度が変わるため，一定の条件で再生できない。したがって，刊行物１は線速度で流速を決めることを意図しており，再生可能な線速度（LV）のみが示され，空間速度（SV）の示唆はないと考えるべきであって，空間速度（SV）15～40hr
ｰ1
の流
速を採用することは，当業者が容易に行えるものではない。
(4)　「全アニオン交換樹脂」について
(4-1)　決定は，全アニオン交換樹脂について，「刊行物１においても，『全アニオン交換樹脂に対する』，『全アニオン交換樹脂を再生する』という特定がなされていると解される。」（前記第２，４(5)(b-4)）とした。しかし，刊行物１ではシリカポリシャーと２床３塔式との全体が純水装置を構成するから，シリカポリシャーの再生方法を２床３塔式のアニオン交換樹脂の再生に適用するということは，シリカポリシャーの再生条件を２床３塔式のアニオン交換樹脂の再生にも適用して両者を一体的に再生すること意味し，そうでなければ「全アニオン交換樹脂を再生する」ことにはならない。


(4-2)　決定は，「…全アニオン交換樹脂を再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」（前記第２，４(5)(c)）と判断したが，誤りである。
刊行物１においては，シリカポリシャーと２床３塔式の全体が純水装置を構成しており，ポリシャーの再生方法を２床３塔式の再生に適用するということは，シリカポリシャーの再生条件をそのまま２床３塔式のアニオン交換樹脂の再生にも適用して両者を一体的に再生することを意味する。被告は，刊行物１に，ポリシャーに関する再生方法が２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる，と記載していることを根拠にして，２Ｂ３Ｔ純水装置の全アニオン交換樹脂を再生すると主張しているが，これは一部のアニオン交換樹脂を再生することにすぎない。
(5)　進歩性判断の誤り
決定は，上記のような誤った認定判断を前提に，「刊行物１発明において，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で3重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂に対する空間速度（SV）17.5hr
ｰ1
の流速で通液
し，アニオン交換樹脂と接触させ，全アニオン交換樹脂を再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」（前記第２，４(5)(c)）と判断したが，誤りである。
刊行物１では，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で再生反応を行っておらず，また樹脂を予め加温することは樹脂劣化防止の点から採用が困難であるこ
と，空間速度17.5hr
ｰ1
の流速は示されておらず，また再生反応が線速度で律速される点から空間速度を再生の流速とすることが困難であること，及び，刊行物１ではシリカポリシャー再生の例が記載されているだけで全アニオン交換樹脂再生の記載がなく，純水製造装置への適用の示唆も曖昧であることなどから，上記の要件の組合
せが容易であるとすることはできない｡
刊行物１には本件訂正発明の構成要件に関する具体的な示唆はなく，また決定の理由は，本件訂正発明の構成要件を分断してその一部を取り出し，刊行物１が可能性を示唆した記載と単純に対比するだけで直ちに結論に導いており，構成要件の組合せの困難性，効果，刊行物１の記載の具体性等については全く考慮していない。
(6)　本件訂正発明の構成と技術的特徴
本件訂正発明は，従来の再生剤を有効に利用するためには再生剤を低流速で接触させる必要があり，高流速では再生が完結しないとの考えに対し，再生剤の通液前に樹脂を加温し，低濃度の再生剤を使用することにより，高流速通液でも十分に再生され，シリカも脱着するという新しい知見に基づく方法である。樹脂は再生剤を通液する前に加温されていることが必要であり，高温の再生剤を通液して加温されても目的を達成することはできない。このため本件訂正発明では，訂正された特許請求の範囲に記載された要件がすべてそろっていることが重要であるが，刊行物１はこのような本件訂正発明の前記各要件の組合せの可能性及びその効果を示唆していない。
(7)　効果に関する判断の誤り
決定は，短時間に低コストで再生できるという効果について，予測の範囲を出ないと判断したが（前記第２，４(5)(d)の効果①），実体的な検討をしておらず，誤っている。
刊行物１には大型の装置を用い，長時間で再生する方法が記載されており，ポリシャーについて高速通液が記載されているだけであり，その高速通液も線速度LVが記載されているだけであるから，樹脂層の断面積及び高さの違いにより空間速度SVは変わり，再生時間が短くならない場合があり，本件訂正発明の効果①は，予想可能な効果として示されていない。
本件訂正発明は，短時間で再生することにより，１日の通水―再生サイクルを多くし，小型の装置を用い，少量の樹脂の充填で純水製造を可能にできる。本件訂正発明と従来法との効果の差は，本件訂正発明の実施例２，３と比較例２に示されている。
決定では，シリカを短時間で効率よく脱着させる効果は，予測される範囲を出ないと判断されているが（同②），この点の効果の差も，本件訂正発明の実施例１と比較例１に示されている。
決定では，装置の小型化が可能という効果について，予測される範囲を出ないと判断されているが（同③），本件訂正発明では，再生効率を上げて短時間で再生することにより，小型の装置を用い，少量のイオン交換樹脂を充填して，純水を製造することを可能にしているが，刊行物１にはこのような点の示唆はない。決定では，シリカのリーク量が少ない効果について，予測される範囲を出ないと判断されているが（同④），効果の差は，本件訂正発明の実施例１と比較例１に示されている。
(8)　以上のとおり，決定は，本件訂正発明の構成と効果の誤った判断に基づき，誤った進歩性判断をしている違法がある。
３　取消事由３（理由不備）
決定は，本件訂正発明の構成要件を分断してその一部を取り出し，刊行物１が可能性を示唆した記載と単純に対比するだけで直ちに結論に導いており，構成要件の組合せの困難性，効果，刊行物１の記載の具体性等については全く考慮しておらず，また空間速度（SV）について，「高速流」は，17.5hr
ｰ1
と認定しているが，その
理由が具体的に示されておらず，再生反応の原理等について考慮することなく，単なる換算だけで判断しているのは，理由不備の違法がある。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）に対して
決定では，刊行物１発明を，とりわけ「従来公知」という記載も摘示しつつ，認定しているのであり，刊行物１発明の２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置は，従来公知の極めて普通の装置として認識して認定していることは明らかである。刊行物１には，「逆洗を行う低流速再生の再生方法」を行っていることは記載されていないのであるから，刊行物１発明の２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置が「逆洗を行う低流速再生の再生方法」を行っていることまで認定する必要はない。刊行物１発明の２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置が「逆洗を行う低流速再生の再生方法」を行っていないと認定しているわけではないから，決定の刊行物１発明の認定が進歩性の判断に影響を与えるわけではない。
仮に，刊行物１に記載の「２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置」が必ず「逆洗を行う低流速再生の再生方法」を行っているとして認定しなければならなくて，相違点の認定において，刊行物１発明を「逆洗を行う低流速再生」の技術思想と認定したとしても，刊行物１には「２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。」と記載されているのであるから，「逆洗を行う低速再生」という構成要件が進歩性判断の際の阻害要因となることはない。


２　取消事由２（進歩性判断の誤り）に対して
(1)　「加温した状態」に対して
本件訂正発明では，「加温した状態で」と「後」という語を使用していないのであるから，再生剤の通液を開始する時点は「加温した後に」という解釈だけにとどまらず，もっと広い概念，例えば，再生剤を通液しているうちに段々と「加温した状態で」になり，その後も再生剤を通液するということも包含するという解釈も成り立つ。
決定では，刊行物１においても，本件明細書の記載と同様に，加温されたアルカリ再生剤（液体）を，通薬することにより，結果として「アニオン交換樹脂も55～65℃に加温されているものと解される。｣と認定したのであり，刊行物１には，「アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で再生剤と接触させる」ことは記載されているといえるのである。
本件明細書の実施例１と比較例１との効果の比較の観点から，本件明細書をみると，リーク量についての効果の差は，比較例１の方がアニオン交換樹脂が45℃になるまで時間がかかるということから生じたものにすぎない。リーク量についての効果の差は，単に実施例１が比較例１に比較して45℃での再生時間が長かったということから生じたにすぎず，そのことは刊行物１の「再生温度が高い程効率がよい」ということからみて予測される範囲内のものである。
加えて，本件明細書の実施例１では，加温した状態にするために，45℃加熱純水で加温しているが，加熱純水で加温するということでアニオン交換樹脂と加熱純水が一定時間直接接触しているわけであるから，そのことによるシリカの除去効果は無視できず，実施例１と比較例１とのリーク量についての効果の差にも大いに影響していると推察される。
仮に百歩譲って，本件訂正発明の「加温した状態で」が「加温した後に」のみを意味するものだとしても，そのことは，陰イオン交換樹脂を再生する際に陰イオン交換樹脂を加温した後に再生剤を通薬することも普通に行われていることであるから，格別な技術的意義を持つものではない。
(2)　「アニオン交換樹脂塔の再生への適用の示唆」に対して刊行物１では，２床３塔式(２Ｂ３Ｔ)純水装置が「従来公知」であり，実施例には「２．１次純水系の２Ｂ３Ｔ（再生時にイオン交換樹脂層の逆洗を行う通常装置）」ということを明記しつつ，かつ，刊行物１記載のシリカポリシャーが「フリーボードをなくし，逆洗を行わず，向流再生を行う」ものであることを承知の上で，｢このアニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行う操作は２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。」としているのであるから，刊行物１には，従来公知の２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔に「適用できる」ということが記載されているとみるべきである。
まず，フリーボードについて論ずると，本件明細書の実施例２では，フリーボードのカラム高さに対する比は，7.5％である。これに対して，比較例２では，フリーボードのカラム高さに対する比は29％であり，本件明細書でも，実施例では高速流に対応して比較例よりもフリーボードを少なくするという既に刊行物１に示されたような対応をしていることがうかがえる。
次に，逆洗について論ずると，刊行物１には，濁質が存在しないために逆洗をしないことが記載されており，刊行物１において高温高速流による再生と，逆洗するかしないかとの間に直接的関連がないことがわかる。つまり，刊行物１の高温高速流は逆洗をする場合にも適用できるということである。向流再生について論ずると，本件明細書では，再生が上向流，通水が下向流と向流再生であることが明記されている。
してみると，本件明細書においても，実際には，フリーボードを少なくし，向流再生を行っているから，刊行物１のシリカポリシャーの「フリーボードをなくし，向流再生を行う」と同じような手法を使用している。また，上記のとおり，刊行物１の高温高速流は，逆洗をする場合に適用できるということがいえる。したがって，刊行物１のシリカポリシャーの「フリーボードをなくし，逆洗を行わず，向流再生を行う」という構成要件は，２Ｂ３Ｔ純水装置に高温高速流を適用する際のいわゆる阻害要因になるということではなく，むしろ，当業者であるならば，高温高速流を適用していく際のヒントとして利用されていくものである。
(3)　「空間速度（SV）」に対して
決定では，SVを「そうすると，『層高』と『LV』から，空間速度は，17.5hr
ｰ1
と算
出できる。」と，「層高」と「LV」との２つから算出した。してみると，図４を基に，LVとSVとの間において，一方から他方を推測することはできないとの原告の主張は，決定がLVだけからSVを算出しているのでなく，「層高」とLVとからSVを算出している以上，根拠はない。
仮に，充填層の断面積ａ(m2)，層高ｂ(m)，線速度ｃ(m/hr)とすると，「空間速度＝流体の容積速度/充填層の見掛け容積＝(a×c)/(a×b)＝c/b＝線速度/層高」となる。
すなわち，SV＝線速度(m/hr)/樹脂高(m)という関係である。刊行物１では，シリカポリシャーのみについて，「本発明例」としているのであるから，刊行物１の実施例のLVがシリカポリシャーについてであることは明らかである。
(4)　「全アニオン交換樹脂」に対して
「全アニオン交換樹脂」については，アニオン交換塔の中で，アニオン交換樹脂をすべて，すなわち満遍なく再生するという意味で，「全」としていたと解される。
(5)　進歩性判断の誤りに対して
以上によれば，決定の判断（前記第２，４(5)(c)）にも誤りはない。
(6)　本件訂正発明の構成と技術的特徴に対して
本件訂正発明は，基本的には，「40～60℃に加温した状態」，「1～3.5重量％濃
度」，「空間速度（SV）15～40hr
ｰ1
の流速」という３つの数値範囲の具体的な限定を
本質的な特徴とするものである。
(7)　効果に関する判断の誤りに対して
本件訂正発明には，「１日に３～４回程度の通水－再生サイクル」，「小型の装置」，「少量のイオン交換樹脂」などの構成要件は記載されていない。本件訂正発明からは，高流速のSVの特定により，その裏返しとして，せいぜい「短時間で再生」が示唆されているにすぎない。
(8)　まとめ
本件訂正発明の特徴は，前記のとおりであり，特徴である３つの数値範囲内の数値は，刊行物１に「55～65℃」と「3％」とが記載されており，また，刊行物１か
ら「17.5hr
ｰ1


」が算出（「層高：80cm」，「LV14m/h」から算出）される。つまり，本件訂正発明の本質的特徴をなす３つの数値範囲内の数値は，すべて刊行物１に明らかなのである。
確かに，上記の刊行物１に記載されている数値は，シリカポリシャーの再生操作に係る数値ではあるが，このシリカポリシャーの再生操作については，刊行物１に「このアニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行う操作は２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。」と，２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔に適用できるということが明記されているのである。
したがって，「本件訂正発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる」とした決定に誤りはない。
３　取消事由３（理由不備）に対して
原告の主張は，具体的でないが，再生温度，流速，再生剤の濃度等の組合せについて主張しているものとして反論すると，これら再生温度，流速，再生剤の濃度については刊行物１に記載されているのであるから，組合せの困難性，組合せによる効果等は格別のこととは認められない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)　刊行物１には次の記載がある。
(a)「イオン交換式の純水製造装置の後段に，塔内に強塩基性アニオン交換樹脂をその樹脂の再生膨潤分だけの余裕をもたせて隙間なく充填し，向流再生を行うパック型のシリカポリシャーを設置したことを特徴とする超純水製造装置」（【請求項１】）
(b)「本発明においては１次純水系に設置されるシリカポリシャーを，強塩基性アニオン交換樹脂をその樹脂の再生膨潤分だけの余裕をもたせて隙間なく塔内に充填し，再生時には，イオン交換塔において通常行われている樹脂の逆洗を行わずに向流再生を行うパック型装置とした。」（段落【0008】）(c)「本発明者等は，シリカポリシャーを向流再生方式で効率よく再生する方法について鋭意研究を行ったところ，従来のフリーボードをなくしてその分塔高を低くするとともに，塔内に強塩基性陰イオン交換樹脂を，その樹脂の再生膨潤分…だけの余裕をもたせて隙間なく充填した構造とし，再生工程においては逆洗を行わないシリカポリシャーを開発するに至った。」（段落【0011】）(d)「アニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を従来より高速流で通薬することによって接触時間を短くすれば，従来の許容温度を越える温度で再生を行うことができる。特にアニオン交換樹脂がⅠ型の場合再生温度を55～65℃で実施することができる。このアニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行う操作は２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。」（段落【0015】）(2)　以上の記載によれば，刊行物１には，２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔においても，シリカポリシャーにおいて採用される「従来のフリーボードをなくしてその分塔高を低くするとともに，塔内に強塩基性陰イオン交換樹脂を，その樹脂の再生膨張分だけの余裕をもたせて隙間なく充填した」「逆洗を行わない」前記構造（以下「逆洗しない構造」ともいう。）と同一又は類似の構造を採用することによって，アニオン交換樹脂の再生時に逆洗を行わずに高速流の向流再生を行い得ることが示唆されている，と解するとしても不合理ではない。そうすると，刊行物１には，原告が指摘するような記載（段落【0021】【0022】【0009】【0010】）もあるが，この記載のみをもって，直ちに，刊行物１に記載された２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）のアニオン交換樹脂の再生方法が，従来公知の一般的な低流速再生方法が行われるものであると断定することはできない。
結局，決定が，相違点の認定として，「刊行物１発明では，その点が不明である点」としたことは，刊行物１にはその点が「明記されていない」という意味において，誤りであるとはいえず，「刊行物１発明では，従来公知の一般的な低流速再生方法が行われるものである」との相違点を看過したものとはいえない（上記のように，むしろ，「刊行物１発明では，高速流の向流再生を行っている」と認定することさえできなくはない。）。
また，「刊行物１発明では，その点が不明である点」と認定された以上，いずれにしても，本件訂正発明の相違点に係る構成については，容易想到性が判断されることになるのであるから，相違点についての判断の当否の問題は残るとしても，相違点の看過として，決定が直ちに違法となるものとは解されない。原告主張の取消事由１は，採用の限りではない。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）について
(1)　「加温した状態」について
(1-1)　原告は，決定の前記第２，４(5)(a-2)の認定判断，すなわち，刊行物１における再生方法及びアニオン交換樹脂の加温された状態に関する認定判断の誤りを主張する。
(a)　「刊行物１（甲１）における再生方法」についてみるに，原告が指摘するとおり，刊行物１の段落【0015】には，「シリカポリシャーの充填樹脂としてＩ型の強塩基性アニオン交換樹脂を使用する場合」と記載され，「再生を高温高速流で行うことによりその再生効率を著しく高めることができる」ことについては，主として，「シリカポリシャーの充填樹脂」について説明されているのであり，また，刊行物１においては，「Ｉ型のアニオン交換樹脂」一般について，再生を高温高速流で行った実施例が記載されているものではない。
しかしながら，上記段落【0015】には，「このアニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行う操作は２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。」と明記されているのであるから，刊行物１には，２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔においても，シリカポリシャーにおいて採用される前記逆洗しない構造と同一又は類似の構造を採用することによって，アニオン交換樹脂の再生時に逆洗を行わずに高温高速流の向流再生を行い得ることを示唆する記載があるものというべきである。したがって，刊行物１における再生方法についての認定の誤りをいう原告の主張は，採用することができない。
(b)　次に，「加温した状態」についてみるに，刊行物１（甲１）の段落【0015】には，再生温度について，次の記載がある。


「シリカポリシャーの充填樹脂としてＩ型の強塩基性アニオン交換樹脂を使用する場合アニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行うことによりその再生効率を著しく高めることができる。即ちアニオン交換樹脂に吸着したシリカの脱着は，再生温度が高いほど効率がよいが，樹脂の耐熱性の問題から従来50℃以下で行われている。しかし，アニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を従来より高速流で通薬することによって接触時間を短くすれば，従来の許容温度を越える温度で再生を行うことができる。特にアニオン交換樹脂がⅠ型の場合再生温度を55～65℃で実施することができる。このアニオン交換樹脂の再生を高温高速流で行う操作は２Ｂ３Ｔ純水装置のアニオン交換塔にも適用できる。」
上記記載に照らせば，再生剤から樹脂への熱伝導が生じることも当然の前提として記載されていることが明らかであって，「刊行物１には，Ｉ型のアニオン交換樹脂の再生において，アルカリ再生剤を55～65℃で高速流で通薬することが記載されているといえる。この場合，アルカリ再生剤を55～65℃で通薬することにより，アニオン交換樹脂も55～65℃に加温されているものと解される。」とした決定の認定は，根拠があり，是認し得るものである。
(1-2)　原告は，決定の前記第２，４(5)(c)の判断のうち，「刊行物１発明において，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温した状態で…再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」との点，すなわち，「加温した状態」に関する相違点についての決定の判断が誤りであると主張する。(a)　原告は，具体的には，第３，２(1)(1-2)(a)(b)のとおり主張するが，その主張は，本件訂正発明につき，「再生剤を通液し」，「アニオン交換樹脂と接触させ」，「全アニオン交換樹脂を再生する」という各操作の全体が「加温した状態で」行われるとの意味であることを前提とするものである。(b)　そこで，本件訂正発明の要旨認定について検討する。なお，発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないものというべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁）。本件訂正発明の特許請求の範囲は，前記のとおりであり，本件で争点となった部分を抽出すると，「アニオン交換樹脂を40～60℃に加温した状態で1～3.5重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂に対する空間速
度（SV）15～40hr
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の流速で通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，全アニオン交換樹脂を再生する」と記載されているにすぎない。
すなわち，上記特許請求の範囲の記載においては，[A]樹脂の加温手段についての限定はなく（何ら記載がない。），[B]樹脂と再生剤を接触させる時期についての限定もなく（「加温した状態で」となっているのみである。），[C]樹脂を40～60℃に加温した状態を維持する期間についても限定がなく，[D]再生剤の温度，再生剤の通液量又は通液時間を限定するものでもない（SV以外に何ら記載がない。）ものと認められる。これらの点は，特許請求の範囲の記載から一義的に明確である。(c)　なお，原告は，[B][C]との関連で，「加温した状態で」は，「再生剤を通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，全アニオン交換樹脂を再生する」の全体にかかる語句であり，これらの各操作の全体が「加温した状態で」行われるものであることを主張する。
しかし，原告の上記主張は，採用することができない。すなわち，「加温した状態で」の後に読点がないため，「加温した状態で」は，「1～3.5重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂に対する空間速度（SV）15～40hr-1の流速で通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，」までにしかかからず，「全アニオン交換樹脂を再生する」にはかからないと理解するのが，一般的な理解であるというべきである。それのみならず，文章の構造からしても，同様に解される。すなわち，「1～3.5重量％濃度の再生剤を，純水製造装置に用いられている全アニオン交換樹脂に対
する空間速度（SV）15～40hr
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の流速で通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，」と
「全アニオン交換樹脂を再生する」というように，「Ａを，Ｂし，Ｃさせ」と「ＤをＥする」というように「Ａ（再生剤）」と「Ｄ（樹脂）」とが並立する構文となっており，その「Ａ」の前に読点を挟むことなく「加温した状態で」とされている。したがって，通常の構文理解からしても，「加温した状態で」を「全アニオン交換樹脂を再生する」にかかるものと理解することは困難である。さらに，本件訂正経緯からしても，同様に解される。すなわち，本件訂正前の特許設定登録時の該当部分は，「アニオン交換樹脂を40～60℃に加温した状態で1～3.5重量％濃度の再生剤を空間速度（SV）15～40hr
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の流速で通液し，アニオン交換
樹脂と接触させることを特徴とする」というもので，「加温した状態」は，「再生剤を…通液し，アニオン交換樹脂と接触させる」にかかるものであって，そもそも「全アニオン交換樹脂を再生する」との構成要件は存在しなかった。本件訂正により，「全アニオン交換樹脂を再生する」との要件を加える際，これにも「加温した状態」をかからせるためには，文章上何らかの措置を要するところ，単に，同要件を付加して，「…接触させ，全アニオン交換樹脂を…」と読点を加え，しかも前判示のような並立的な構文としたために，「加温した状態」がかかる部分は，訂正前と変わらないままとなったことが明らかである。


以上は，特許請求の範囲の記載から明確であって疑義はない。また，一見して誤記であることが明らかとも認められない。そして，読点の使用法等に関する原告の主張するところを考慮しても，上記要旨認定を覆すべきものとは解されない（なお，原告が主張するとおりに，「加温した状態で」が全体にかかる語句であると仮定しても，原告が主張するような「各操作の全体が」との限定がされておらず，前記のように時期，期間にも限定がないことからすると，「再生剤を通液し，アニオン交換樹脂と接触させ，全アニオン交換樹脂を再生する」との各操作につき，各一部でも「加温した状態で」行われれば，構成要件を満たすことになると解するのが通常であるといえ，直ちに原告主張のような解釈を導き得るかは疑問である。）。(d)　上記要旨認定，特に，前記[A]～[D]の点に照らせば，本件訂正発明は，再生剤として55～65℃のものを使用すること，その再生剤を加温手段として利用すること，樹脂は再生剤の通液が開始される時点から再生が終了する時点までの全期間において40～60℃である必要はなく，上記再生剤を通液することによって，樹脂を40～60℃に加温した状態とすることのいずれをも排除するものではないというべきである。
そうすると，「加温した状態」に関する相違点についての決定の判断は，是認し得るものである。
(1-3)　「加温した状態」の争点に関して，原告が明確に指摘するわけではないが，念のため，次の点を検討しておく。
(a)　前記(1-1)(b)で摘示した刊行物１（甲１）の段落【0015】については，次のように理解する余地がある。
すなわち，同段落には，樹脂には耐熱性の問題があって従来50℃以下で行われていたことが記載されており，刊行物１には，50℃という樹脂の耐熱性が改善されたとの記載がない。そうすると，決定のように，「再生剤を55～65℃で高速流で通薬することが記載されている」と認定し得るとしても，そのような再生剤からの熱伝導によってアニオン交換樹脂の温度が上昇するものであると解されるところ，上記樹脂の耐熱性の問題が指摘されていることからして，樹脂の温度が50℃を越えるまで上昇するような事態は，刊行物１は排除しているものと解するのが合理的なように思われる（換言すれば，上記段落では，「再生温度を55～65℃で実施することができる」と記載されているが，それは再生剤の温度ではあって，アニオン交換樹脂の温度であるとは解し難いという余地がある。）。
そうであれば，決定の「アニオン交換樹脂も55～65℃に加温されているものと解される。」との認定は，誤りである可能性がある。
(b)　しかし，決定に上記の誤りがあるとしても，決定を取り消すべきことにはならない。
決定の理由説示全体の流れに照らせば，決定は，55～65℃の再生剤からの熱伝導により，アニオン交換樹脂の温度が55～65℃に向って上昇していく過程を伴うことを認定したもの，すなわち，樹脂の温度が上昇し，40℃を越えて50℃に至るまでの温度範囲にまで加温される態様を含むことを認定したものであると理解し得る。そうすると，決定の説示は，「刊行物１発明において，アニオン交換樹脂を40～50℃に加温した状態で…再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」という趣旨も含む判断を示したものと認められる。(c)　ところで，原告は，前記第３，２(1)(1-2)(c)のように，「仮に，アニオン交換樹脂の温度が本件請求項１『40～60℃』の範囲内のものについての容易想到性の問題として考えても，従前の主張と同様の理由により，容易に想到し得たものではない。」として，上記(1-2)で検討したものと同様の理由で決定の判断が誤りであるということも主張している。
そこで，上記(a)(b)の理解を前提として検討するに，既に判示したところ及び甲１によれば，刊行物１においては，アニオン交換樹脂に吸着したシリカの脱着は，再生温度が高いほど効率がよいこと，そこで，50℃以下の再生剤を低速流で通薬する従来の手法に代えて，50℃を越える55～65℃の高温の再生剤を高速流で通薬させる手法を採用することで，再生時間を短縮し，再生効率の向上を実現し得たこと，再生剤から樹脂への熱伝導が生じること，耐熱性の問題から樹脂が50℃を越えないようにすることが開示されているので，後者の高温高速流による再生手法においては，樹脂が50℃を越える温度に至るまで加熱される態様を排除することが想定されていると解されることが認められる。そうすると，刊行物１発明において，樹脂が本件訂正発明が特定する40～60℃の範囲内である40℃以上の温度に加温されるまで，高温再生剤の高流速通液を維持し，さらに，樹脂温度が50℃を越える直前までその通液を続けることに想到することは，当業者にとって容易であるというべきである。
決定の認定判断は，これと同旨のものを含むものとして，是認し得るものである。
原告が主張するその余の点についても，前記(1-2)で判示したところに照らし，採用の限りではない。
(2)　「アニオン交換樹脂塔の再生への適用の示唆」について原告は，決定の前記第２，４(5)(a-4)の認定判断の誤りを主張する。しかし，取消事由１について判示したところに照らせば，決定の上記認定判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
(3)　「空間速度（SV）」について
(3-1)　原告は，決定の前記第２，４(5)(b-2)の「『高速流』は，17.5hr
ｰ1
を意図
している。」との認定判断が誤りであると主張する。
検討するに，刊行物１の段落【0025】には，「層高：80cm」及び「LV14m/h上昇流」との記載がある。
一般に，線速度LV(m/hr)＝再生剤の容積(m
)/樹脂層の断面積(m
)/時間(hr)，空間
速度SV(1/hr)＝再生剤の容積(m
)/樹脂層の容積(m
)/時間(hr)で表される（原被告と
も争う趣旨ではない。）。また，樹脂層の容積(m
)＝樹脂層の断面積(m
)×樹脂層の
高さ(m)であることは明らかであるから，空間速度SVと線速度LVとの間には，SV(1/hr)＝LV/樹脂層の高さ(m)との関係を導き出すことができる。したがって，上記「層高：80cm」及び「LV14m/h上昇流」との態様の場合には，こ
の関係式に従って，空間速度SV＝17.5hr
ｰ1
を算出することができる。もちろん，この


関係式による換算は，樹脂層の容積，寸法が異なる態様の間の換算にまで適用できるものではないが，少くとも，刊行物１に記載された線速度(LV)表示の再生剤流速が，空間速度(SV)表示においてはどれほどの値であるのかを算出して把握することにおいては，妥当するものであるといえる。
そうすると，決定の上記説示は，その意図はともかく，「「層高」と「LV」か
ら，空間速度は，17.5hr
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算出できる」こととその算出根拠は明記されており，その空間速度SV値の導出過程はこれを是認し得るものであるから，空間速度SV＝17.5hr
ｰ1
に相当する流速で通液されている態様が記載されていると判断したものとして是認することができる。
よって，原告の上記主張は採用の限りではない（決定は，「意図している」と説示しているが，その趣旨は，刊行物１において，空間速度SVで表現すれば，SV＝17.5hr
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に相当する流速での通液が実施されており，この流速は本件訂正発明の構成要件を充足するということを説示しているものと解される。）。(3-2)　原告は，決定の前記第２，４(5)(c)のうち，「刊行物１発明において，…空間速度（SV）17.5hr
ｰ1
の流速で通液し，…再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」との判断が誤りであると主張する。しかしながら，前記（3-1)で判示したところに加え，証拠（甲１，２，４）及び弁論の全趣旨に照らせば，本件訂正発明におけるような再生過程における流速を考える場合には，SVにより把握することが通常であることが認められ，そうであれば，刊行物１におけるLVによる流速表示に接した当業者としては，SV表示に換算して流速を把握し，本件訂正発明の構成を推考しようとするのが通常であると認められる。そうすると，上記決定の判断も是認し得るものである。(4)　「全アニオン交換樹脂」について
原告は，決定の前記第２，４(5)(b-4)の「刊行物１においても，『全アニオン交換樹脂に対する』，『全アニオン交換樹脂を再生する』という特定がなされていると解される。」との認定判断を非難し，決定の前記第２，４(5)(c)のうち，「…全アニオン交換樹脂を再生することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。」との判断が誤りであると主張する。
しかし，決定は，あくまで純水製造装置に用いられているアニオン交換樹脂の再生方法について，刊行物１の記載に基づいて，シリカポリシャーにおけるアニオン交換樹脂の再生操作を２床３塔式（２Ｂ３Ｔ）純水装置のアニオン交換塔にも適用することを検討する中で，「アニオン交換樹脂の再生の際に一部の樹脂にのみ再生剤を接触させるという記載もないし，通常，再生において，一部のアニオン交換樹脂にのみ再生剤を接触させるということは普通は行わない」と説示している。このような説示に照らせば，決定の趣旨は，アニオン交換塔の中でそのアニオン交換樹脂の一部だけが再生されること，あるいは，アニオン交換塔の中でそのアニオン交換樹脂の一部だけを再生することを指向することは普通ではなく，むしろ，普通は，「アニオン交換樹脂を満遍なく再生するものである」という意味で，上記の認定判断をしたものと解される。そうすると，決定の上記各認定判断は，是認し得るものである。
原告の主張は，決定の説示を必ずしも正解することなく，非難するものであって，採用することができない。
(5)　進歩性判断の誤りについて
原告は，決定が進歩性に関する前記第２，４(5)(c)の判断を誤りであると主張する。
しかし，既に判示したところに照らせば，刊行物１発明に基づき，「純水製造装置に用いられているアニオン交換樹脂に対して，濃度3％の再生剤を，温度55～
65℃，空間速度SV＝17.5hr
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の流速で通液することにより，アニオン交換樹脂を55～65℃に加温すること」は，当業者が容易に想到し得る構成であると認められ，本件訂正発明は，この構成を含むものであるというほかない。なお，前記(1)(1-3)で検討した場合を前提とするとしても，上記構成中のアニオン交換樹脂を40℃以上50℃程度まで加温することは，刊行物１発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものと認められることは前判示のとおりであって，この点の構成が40～60℃である本件訂正発明は，いずれにしても，当業者が容易に想到し得る構成を含むことになる。
結局，進歩性に関する決定の判断を違法であるということできず，決定を取り消すべきことにはならない。
(6)　原告は，前記第３，２(6)において，本件訂正発明の構成と技術的特徴を主張した上，それを前提に決定を非難する。
しかし，原告は，本件訂正発明についての原告独自の要旨認定を前提に主張するものであって，その前提において採用し得ないことは，既に判示したところから明らかである。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。(7)　原告は，前記第３，２(7)において，効果に関する判断の誤りを主張する。しかし，本件訂正発明の要旨認定として既に判示したところに照らせば，再生効率に影響を与える各要素のすべてについて，本件訂正発明において限定ないし特定がされているわけではなく，本件訂正発明に属する構成により常に最適な再生が実現される保証はないのであり，原告の主張は，直ちに採用の限りではない。そして，本件訂正発明の構成は，前判示のとおり，当業者が刊行物１発明から容易に想到し得る態様を含むものであるから，その構成から導かれる効果も予測される範囲内であるというべきである。
その他，原告の主張を精査して検討しても，効果に関する決定の判断を違法であるということはできない。
(8)　以上のとおり，原告主張の取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（理由不備）について
原告は，前記第３，３のとおり主張するが，組合せの困難性，効果，空間速度SVの点を含め，既に判示したところに照らせば，決定の説示に理由不備の違法があるとはいえない。
原告主張の取消事由３も理由がない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の決定取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
田　　　中　　　昌　　　利
裁判官
清　　　水　　　知　恵　子


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告Ａ，同Ｂ，同Ｃは，尼崎市に対し，連帯して，３８万２９３５円及びこれに対する平成１１年１１月６日（本訴状送達の翌日）から，被告Ａ，同Ｂ，同Ｄは，尼崎市に対し，連帯して，３７万２９３５円及びこれに対する平成１１年１１月６日（本訴状送達の翌日）からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
尼崎市議会日中友好議員連盟（以下「日中友好議員連盟」という。）に所属する同市議会議員ら（但し，議員らは，私費で旅行をしたが，鞍山市滞在費用は，中国側が負担した。）が訪中団（以下「本件訪中団」という。）を結成して平成１０年１０月７日から同月１２日まで友好都市である中国鞍山市などを訪問した。本件は，尼崎市の議会事務局の職員であった被告Ｃ及び同Ｄがその随行を命じられて同訪中団に随行したが，同訪中団の旅行は私的旅行であって，同被告らが随行すべき相当性，必要性はなく，したがって，同被告らそれぞれに対する随行費用（被告Ｃ分３８万２９３５円，同Ｄ分３７万２９３５円）の支出は，違法であったとして，尼崎市の住民である原告らが尼崎市に代位して，同支出を決定した総務課長の被告Ｂ及び同ｂの監督者でその支出に関する監督を怠った市長の被告Ａに対しては，不法行為に基づいて，上記随行をした同Ｃ及び同Ｄに対しては，不当利得に基づいて，上記請求のとおりの金員の支払を求める事案である。２　前提事実（文章末尾に証拠を挙げたものは，証拠によって認定した事実で，それ以外は，当事者間に争いのない事実）
（１）　当事者
①　原告らは，いずれも尼崎市の住民である。
②　平成１０年１０月当時，被告Ａは，尼崎市総務局総務課長Ｂの職務を監督すべき尼崎市長で，同Ｂは，総務課長として同Ｃらの上記随行費用の支出に関して，専決権限を有していた。また，被告Ｃは，尼崎市議会事務局次長，同Ｄは，同事務局庶務課長であった。
（２）　本件財務会計上の行為など
①　日中友好議員連盟に所属する議員らは，本件訪中団を結成して平成１０年１０月７日から同月１２日までの間，私費で鞍山市，西安市，北京市を訪問した。②　被告Ｃ及び同Ｄは，本件訪中団の旅行に随行した。③　被告Ｂは，平成１０年９月２１日，被告Ｃ及び同Ｄの随行費用７５万５８７０円（被告Ｃ分３８万２９３５円，同Ｄ分３７万２９３５円）を支出する旨の決定（以下「本件支出命令」という。）をし，同月２８日，尼崎市収入役が同決定に基づいて同金員を被告Ｃらに支出した（ただし，旅費の配分額は，弁論の全趣旨）。
（３）　被告Ｃらが随行した経緯
①　尼崎市議会の事務を統理し，市議会を代表する尼崎市議会議長は，議員らの本件訪中団に被告Ｃ及び同Ｄを公費で随行させる旨の決定（以下「本件随行決定」という。）をした。
②　被告Ｃ及び同Ｄは，尼崎市議会議長の本件随行決定に基づき，上司たる尼崎市議会事務局長から平成１０年９月１１日ころ，旅行命令を受け，それに従って本件訪中団の旅行に随行した（以下，同随行を「本件随行」という。）（乙６）。③　ところで，上記命令で定められた随行職員の復命事項は，以下のａのとおりであり，その職務内容は，以下のｂのとおりであった（乙５，６）ところ，被告Ｃらは，本件訪中団の旅行に随行した際，その復命内容に従った行動をした。ａア　鞍山市人民代表大会，鞍山市人民政府，鞍山市党委員会表敬訪問イ　鞍山市台安県新開河鎮人民政府，鞍山市台安県新開初級中学校表敬訪問，同初
級中学校での教育修学補助
ウ　鞍山市日本語学校訪問
エ　鞍山市，西安市，北京市の視察
ｂア　議長及び市長のメッセージの携行・伝達
イ　指示事項に基づく鞍山市内，西安市内，北京市内の文化施設やまちづくりの視
察調査
ウ　交流先で公式行事前の相手方との打ち合わせ調整
エ　交流先・視察先での記録及び写真撮影
オ　団体行動であるため日程の打合せ及び団員への周知徹底カ　移動に伴う交通機関の手続き及び宿泊施設での手続き
キ　議会事務局との連絡など
ク　教育長メッセージ及び少年音楽隊訪中団の作文，写真パネルの携行・伝達ケ　尼崎市交流協会，鞍山市訪中市民団，日中友好議員連盟からの長江水害見舞金
の携帯
（４）　監査請求
原告らは，平成１１年８月２５日，本件随行に関する費用支出行為につき，尼崎市監査委員に対し，地方自治法（以下，単に「法」という。）２４２条１項により住民監査請求を行ったところ，同年１０月１５日付で，同委員は，原告らに対し，「合議が整わなかった」旨の通知を行った。
（５）　尼崎市議会行政視察等取扱要領制定の経過など尼崎市議会議員の不正出張問題が平成４年９月３０日，報道され，そのことに端を発し，その後，尼崎市議会ぐるみの不正出張問題として社会的問題となった。そのため，尼崎市議会各会派代表者で構成される幹事長会は，平成４年１０月２日，行政視察等に係る諸問題を協議・検討するための行政視察等検討委員会を設置した。同委員会は，今後におけるチェック体制手続や手続の厳格化，更には旅費の大幅な減額の提案等，適正な行政視察等の確立に向けた改善策を提案した。尼崎市議会幹事長会は，平成４年１０月３１日，検討委員会の提案を受けて，尼崎市議会行政視察等取扱要領（以下，同日決定された同年１２月１日施行のものを「旧取扱要領」という。）（乙１８）を決定した。


そして，その後の平成６年１０月３日，尼崎市議会議員総会において，常任委員会の委員活動行政視察〔委員視察〕が廃止されたことに伴い，一部改正（以下，同改正後のものを「新取扱要領」といい，新旧の取扱要領をあわせて，単に「取扱要領」という。）が行われた。
（６）　新取扱要領の内容
新取扱要領には，以下の定めがある（甲３）。
第１　この要領は，尼崎市議会の行政視察等について必要な事項を定めるものとする。
第２　この要領において，「行政視察等」とは，次に掲げるものをいう。
（１）　常任委員会の行政視察
（２）　常任委員会の上京陳情
第３　委員会行政視察は，原則として２泊３日とする。
中略
第５　行政視察等については，議会事務局職員が随行するものとする。
３　主要な争点
本件訪中団の旅行に随行した被告Ｇらへの本件随行費用の支出は違法か。それを具体化すると以下のとおりである。
（１）①　議会事務局職員が議員の旅行に随行できる場合は，新取扱要領に定められた行政視察等に限定されるか。
②　被告Ｃ及び同Ｄの本件随行の違法性。具体的には，同人らが随行した議員らの本件訪中団の活動には公務性が認められるか，また，被告Ｃ及び同Ｄが本件訪中団の旅行に随行する必要性，相当性があったか。
（２）　市議会議長の判断に対し，執行機関としての市長（被告Ａ）ないし専決権者である総務課長（被告Ｂ）は如何に対応すべきか。被告Ｂの本件支出命令は違法か。
（３）　被告Ｃらは，議長の本件随行決定に基づく尼崎市議会事務局長からの旅行命令（業務命令）に従うべき義務があったか。
４　主要な争点に対する当事者の各主張
（１）　主要な争点（１）の①，②について
（原告らの主張）
①　尼崎市職員等の旅費に関する条例（以下「旅費条例」という。）は公務のために旅行する職員等に対して支給する旅費について，必要な事項を定めているところ（甲２の１，２），その支給が認められるのは，公務のために旅行する場合に限られる。
②ａ　ところで，平成６年１０月３日に一部改正された新取扱要領は，議会事務局職員が議員の旅行に随行できる場合を，常任委員会及び法に基づかない委員会（法１１０条）の行政視察及び上京陳情（以下，両方をあわせて「行政視察等」という。）に限定している。ところが，本件訪中団の活動は，尼崎市市議会議員らが私費で行った私的旅行であって，新取扱要領で議会事務局職員の随行が認められる行政視察等に該当しない（公務性の欠如）。
③ａ　仮に，職員の公費による随行が新取扱要領の上記例示に限定されないとしても，取扱要領の設定経過・事情・設定趣旨からすると，それが認められる範囲は，相当厳格に運用されるべきである。少なくとも，議員の旅行に公務性があり，かつ，職員随行の必要性，相当性が認められる場合でなければならない。また，職員の海外視察が研修といえるためには，研修が一般的に見聞を広めるという以上に行政目的との関連における明確な目的・動機がなければならない。ｂ　ところが，本件訪中団の活動に公務性が認められないことは，上記記載したとおりであり，しかも，被告Ｃ及び同Ｄが公費で本件訪中団の旅行に随行するに足る合理性（相当性，必要性）もなかった。
すなわち，被告Ｃ及び同Ｄが本件訪中団の旅行に随行して行ったことは，本件訪中団に参加した議員らでできることであって，敢えて，職員がしなければならないことでなく，仮に，職員が随行していなかったとしても訪問先との関係で非礼に当たることはなかった（職員随行の必要性，相当性の欠如）。ｃ　また，同被告らの研修名目の西安及び北京の視察は，観光的側面が大きく，行政目的との関連が不明確で公費を支出するにふさわしい研修ではなかった。④　したがって，取扱要領に反する本件随行費用の支出は，法２０４条の２及び旅費条例に違反していることが明らかである。
（被告らの主張）
①ａ　議会ないし議員の活動は，極めて多岐にわたっており，尼崎市議会においては，旧取扱要領設定以前から議長の裁量権に基づき，議長の決裁を経て，以下のような議員の活動に職員を随行させてきた。
ア　常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会の視察並びに政府関係機関等への
陳情活動
イ　全国市議会議長会等の議長会組織が実施する事案等を通じて行う活動
ウ　姉妹都市，友好都市等への交流活動
ｂ　旧取扱要領は，不正出張問題に関連する常任委員会の委員活動視察，行政視察，上京陳情に限定して定められ，新取扱要領では，最も問題とされていた常任委員会の委員活動視察が廃止されたため，常任委員会の行政視察と上京陳情に関する事項だけが規定されることとなった。
ｃ　旧・新の取扱要領制定後も，日中友好議員連盟による訪中や尼崎市議会代表団による訪中には，職員を随行させている。
ｄ　新旧取扱要領は，議会内の申し合わせ事項であり，議長の事実上の裁量権行使の指針となるものであるが，条例，規則のように法的拘束力を持つものでない。ｅ　職員の随行が認められる議員の行政視察は，上記のとおり原告らが主張するような取扱要領に定められたものに限られるわけではない。②ａ　普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要があるときには裁量により議員を海外に派遣することができる。ｂ　尼崎市は，鞍山市との交流を重ね，昭和５８年には「友好都市提携議定書」に調印し，現在に至るまで各界，各層において相互に交流する諸施策を推進してきた。尼崎市議会においても，昭和５６年４月２９日，鞍山市との友好都市提携推進のため，鞍山市等に市議会議員１０名による訪中団を派遣したほか，その交流を重ねてきた（乙２）。


ｃ　今回の本件訪中団の活動も，尼崎市の友好都市である鞍山市との友好親善を図ることにあり，また，尼崎市長，尼崎市議会議長，尼崎市教育委員会教育長のメッセージを鞍山市側に伝達するほか，鞍山市側の主催する公式，公的な行事に参加する等極めて公務性の高い国際交流活動であって，公務性，相当性が認められる。本件訪中団の活動のうち，西安市及び北京市への行程も鞍山市外事弁公室処長が同行したもので，尼崎市と鞍山市との友好と尼崎市政の発展に寄与するもので公務性，相当性が認められる。特に，被告Ｃ及び同Ｄは，本件訪中団への随行に当たって，尼崎市議会議長から北京市及び西安市の街づくりについて視察研修を行うよう具体的に指示されていた（乙８）もので，その公務性，相当性は明白である。ｄ　市議会事務局職員は，議長の命を受け議会の庶務を処理しているが，その事務は，議会の事務のみならず，議員の調査活動等も含めて広く議会及び議員に関する事務一般まで及んでいる。尼崎市議会の議員で構成される日中友好議員連盟に関する事務も，議員の職務に関するものとして議会事務局の事務とされている。そこで，本件訪中団に対する被告Ｃら職員の随行は，本件訪中団の交流活動を補助するとともに職員の今後の国際化に対する資質の向上，育成を図るため，市議会議長の事務統理権（法１０４条）に基づいて決定されたものである。したがって，被告Ｃ及び同Ｄの本件随行は，必要性，相当性を有していることは明らかである。
（２）　主要な争点（２）について
（被告らの主張）
①　普通地方公共団体の長は，独立かつ対等の機関である議会の議長の裁量を尊重することが必要であり，議長の決定に伴う経費の支出についても，その決定が一見明らかに不存在であるとか，これに重大かつ明白な瑕疵が存するものと認められる場合など特段の事由のない限り，その支出に応じなければならない。②　被告Ｂは，尼崎市議会議長が決定した被告Ｃ及び同Ｄに対する本件随行決定に重大かつ明白な瑕疵が存しなかったため，同決定に基づいて，本件支出命令をしたもので，そこには何らの違法もない。被告Ｂの本件支出命令に問題がない以上，被告Ａには，同Ｂの本件支出命令に関して，その監督責任について，違反がないことが明らかである。
（原告らの主張）
①　地方教育行政の組織及び運営に関する法律に基づいて独立性が認められる教育委員会の人事に関する処分について，「地方自治体の長（執行機関）は，同処分が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合でない限り，同処分を尊重してその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことは許されない。」（最高裁判所第３小法廷平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号１７５３頁）とされている。ところで，教育委員会に比較してその独立性が弱い議会の長の行為（処分）については，上記教育委員会との関係で示された執行機関の長として行為基準は，より緩やかな基準となると解するのが相当である。
②　尼崎市議会議長のした本件随行決定が違法であることは，前記主要な争点（１）に関する原告らの主張で記載したとおりであり，同決定には「著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵」があるというべきである。したがって，被告Ｂは，本件支出命令をしてはならなかったのに，本件随行決定が違法であることを看過して行った違法がある。③　被告Ｅは，同Ｂの違法な本件支出命令を阻止すべき指揮監督上の義務があるのに，故意又は過失によりそれを看過した違法がある。
（３）　主要な争点（３）について
（被告らの主張）
①　被告Ｃ及び同Ｄは，尼崎市議会議長の本件随行決定に基づいてなされた市議会事務局長の業務命令によって，本件随行をしたものである。職務命令を受けた職員は，それに服する義務がある（地方公務員法３２条１項）ところ，このような場合，命令を受けた職員としては，その命令に一見明白に重大な暇疵が存し，違法性が明らかに認められる等の特段の事由がない限り，命令に応じるべきものである。②　本件においては，市議会事務局長の旅行命令には，一見明白で，重大な暇疵が存し，違法性が明らかに認められる等の特段の事由はなかった。したがって，被告Ｃらは，本件随行決定に基づいて本件随行をしなければならなかった。③　そうすると，被告Ｃ及び同Ｄは，本件随行費用を不当に利得したことにはならない。
（原告らの主張）
①　本件随行費用として，被告Ｃは３８万２９３５円，同Ｄは３７万２９３５円それぞれ受領している。
②　上記費用の支出は，前記主要な争点（１）に関する原告らの主張で記載したとおり違法である。したがって，同被告らには，その受領した費用を保持すべき正当な権限はなく，不当に同受領費用を利得している。
第３　当裁判所の判断
１　主要な争点（１）①について
（１）　原告らは，議会事務局職員が随行できる議員の行政視察は，新取扱要領に定められた常任委員会及び法に基づかない委員会の行政視察等に限定される旨主張する。そこで，まず，この点について検討する。
（２）　前提事実及び証拠（乙２）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①　普通地方公共団体の議会ないし議員の活動は，極めて多岐にわたっており，尼崎市議会においては，旧取扱要領設定以前から議長の裁量権に基づき，議長の決裁を経て，以下のような議員の活動に職員を随行させてきた。ａ　常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会の視察並びに政府関係機関等への
陳情活動
ｂ　全国市議会議長会等の議長会組織が実施する事案等を通じて行う活動
ｃ　姉妹都市，友好都市等への交流活動
②　尼崎市は，鞍山市との交流を重ね，昭和５８年２月２日，同市との間で友好都市提携を成立させ，その後も交流を重ねているところ，尼崎市議会においても，鞍山市との交流を重ね，以下のとおり同市に市議会議員を派遣し，その際，議会事務局職員を随行させた（乙２）。
目的　　期間・旅行地
ａ　友好都市提携推進　　　昭和５６年４月１９日～同月２７日


鞍山・北京・瀋陽・上海
ｂ　友好都市提携答礼　　　昭和５８年８月３１日～翌９月９日
鞍山・北京・瀋陽・上海・蘇州
ｃ　友好都市提携５周年　　昭和６３年４月１８日～同月２７日
鞍山・北京・瀋陽・杭州・上海
ｄ　友好都市提携１０周年　平成４年４月１８日～同月２７日
鞍山・北京・広州・桂林・上海
ｅ　友好都市提携１５周年　平成９年１０月７日～同月１２日
鞍山・北京・上海・大連
（３）　そして，証拠（甲３ないし９〔枝番を含む〕，甲１０〔一部〕，乙１ないし３，乙１３ないし１６，乙１８ないし２５，証人Ｉ〔一部〕，被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①　取扱要領は，前示第２の２の前提事実（５）のとおり尼崎市議会議員の不正出張事件を契機として，それに対する反省に立ってその再発を防止するため制定された。
②　しかし，旧取扱要領（乙１８）は，市議会の行政視察等に関して，不正出張問題に関連する市議会常任委員会の委員会活動視察，行政視察，上京陳情に限定して定められ，新取扱要領（甲３）では，最も問題とされていた常任委員会の委員活動視察が廃止された。その結果，常任委員会の行政視察と上京陳情に関する事項だけが規定された。新旧の取扱要領とも，その内容は，常任委員会での議員出張に関するものであって，それ以外の視察を一切許されないことを前提とするものではなかった。
③　しかも，取扱要領は，議会内の単なる申し合わせ事項に過ぎず，事実上議長の裁量権行使の指針となるものであるが，法的拘束力を持つものではない。④　そのうえ，尼崎市も含めて普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関としてその機能を果たすため広範な権能を有しているところ，その構成員たる議員の活動もその職責を果たすため広範囲に及ぶもので，必ずしも常任委員会での活動だけでなく，それ以外にも及ぶものである。尼崎市と友好関係にある友好都市の議会や執行機関等との交流もその主要な職責の１つである。⑤　現に，取扱要領制定後も取扱要領には定められていないが，日中友好議員連盟による訪中や尼崎市議会代表団の訪中には，交流活動を円滑ならしめるため，議会事務局職員を随行させてきた。
⑥　更に，本件訪中後である平成１１年６月１日に制定された「尼崎市議会議員の視察などに係る議会事務局職員の随行実施要項」（甲４の１）には，上記（２）①の趣旨を確認するため，日中友好議員連盟による交流活動について，事務局職員が随行できる旨明記されている（甲４の１－第１，第２（５））。（４）　以上の（３）の①ないし⑥の事実からすると，議会事務局職員が随行できる行政視察は，取扱要領に定められた行政視察等に必ずしも限られるわけでないと解するのを相当とする。
そうすると，原告らの前記（１）の主張は理由がない。もっとも，議会事務局職員の随行が無限定に認められるわけでなく，それが認められるためには，議員の行政視察，例えば，姉妹都市・友好都市との交流活動等に合理性（公務性，必要性，相当性）があり，しかも，その際の事務局職員の随行について，公務として随行する合理性（必要性・相当性）がなければならないと解する。
２　主要な争点（１）②，（２）について
（１）①　被告らは，議長の決定に伴う経費の支出について，普通地方公共団体の長（執行機関）と議会との関係から，その支出の決定権者は，議長の決定が一見明らかに不存在であるとか，これに重大かつ明白な瑕疵が存するものと認められる場合など特段の事由のない限り，その支出に応じなければならないというべきで，本件支出命令の違法判断については，その判断枠組みに応じて判断すべきである旨主張する。
②　ところで，普通地方公共団体の長は，予算の執行権を有し（地方自治法１４９条２項），当該普通地方公共団体に対して予算の適正執行を確保すべき義務を負っている。しかし，執行機関の長としての普通地方公共団体の長（同法１４８条）と議決機関としての議会（同法９６条）は相互に独立し，執行機関の長としての普通地方公共団体の長は，議会を指揮監督する権限を有していない以上，普通地方公共団体の長ないしその権限の委任を受けて専決権者として支出決定権を持つ者は，議会ないし議長の支出を伴う決定については，被告らの主張する上記判断基準でなく，同決定が著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正を確保する趣旨から看過できない瑕疵が存する場合でない限り，同決定を尊重しその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことは許されないと解するのが相当である（最高裁判所第３小法廷平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号２７５３頁）。
（２）　これを本件についてみるに，証拠（乙１ないし５，乙１２の２，乙１９ないし２５，被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。①　議会事務局には，事務局長，事務局次長のほか２５名の職員がおかれており，議長の命を受け議会の庶務を処理している。その事務は，本会議や委員会等の議会自体の事務のみならず，議長，副議長の活動に伴う秘書業務や議員個人の調査活動等にまで広く議会及び議員に関する事務全般に及んでいる。たとえば，議員は，議員が行なう議員立法や立案に関する調査，情報収集，原案作成等について，議員としての職務に関する事項であるかぎり，事務局職員の補助を受けることができ，事務局職員は，これを職務として行なわなければならない。そして，日中友好議員連盟，日朝友好促進議員連盟，日韓親善議員連盟に関する事務も，議員としての職務に関するものとして，議会事務局の事務とされてきた。②　市議会ないし日中友好議員連盟による鞍山市への議員の派遣は，昭和５６年４月から本件訪中団まで７回（そのうち，日中友好議員連盟主催のものは２回，その他のものは市議会主催で，日中友好議員連盟主催のものは，いずれも議員の私費で賄われ，市議会主催のものは全て公費で賄われている。）行われてきたが，これまでも本件訪中団と同様，事務局職員が特に問題とされることもなくその随行をしてきた。なお，これまでの議員の訪中においても，友好都市である鞍山市の他，北京市，上海市，蘇州，杭州市，桂林などを訪れている。


③　尼崎市議会を代表して議会代表団が友好都市提携１５周年を記念して平成９年１０月に鞍山市を訪れた際，鞍山市長などから日中友好議員連盟として平成１０年度に訪中をするよう強く要請された。日中友好議員連盟は，それに応じて，鞍山市との友好を重ねるため訪中団を派遣することを決め，鞍山市と連絡をとったところ，１９９８年（平成１０年）８月１９日付け書翰で，鞍山市人民代表大会常務委員会主任及び鞍山市長から，鞍山市と尼崎市との友好都市提携１５周年を記念して，同年１０月上旬から７日間の友好訪問の招待を受けた（乙１２の１・２）。④　上記招待に応じて日中友好議員連盟に所属する議員らによって本件訪中団が結成され，本件訪中団の訪中が実施された。本件訪中旅行の日程（平成１０年１０月７日～１２日まで）は，以下のとおりであった。
日　　　宿泊地　　　　日程
７日　　鞍山市　　　　鞍山市人民代表大会表敬訪問
鞍山市人民代表大会歓迎会
８日　　鞍山市　午前　鞍山市人民政府表敬訪問
玉仏院視察
台安県新開河鎮人民政府表敬訪問
午後　台安県新開河鎮新開初級中学校訪問（学費補助金寄附）
鞍山市人民政府歓迎会
９日　　鞍山市　午前　千山風致区見学
東鞍山鉄鉱山露天掘り見学
鞍山市党委員会表敬訪問
午後　鞍山市日本語学校訪問
訪中団主催答礼式
１０日　西安市　午後　西安市内視察（兵馬俑博物館，秦始皇帝陵，華清池）１１日　　　　　午前　西安市内視察（西安城，大雁塔など）
北京市
１２日　　　　　午前　北京市内視察（天安門，故宮博物院）⑤　本件訪中団の活動には，その訪中の全期間，鞍山市人民政府外事弁公室処長Ｘが，また，鞍山市滞在中の４日間は，鞍山市人民代表大会副主任のＹがそれぞれ随行した（乙５）。
⑥　尼崎市議会議長，同事務局長は，被告Ｇらの本件訪中団への随行を復命するに当たっては，随行業務の他，尼崎市職員として国際的な視野を広げ，職務能力を高める海外研修としての趣旨をもつものとして，被告Ｇらに研修として北京市・西安市のまちづくりについて視察を行うことを復命している（乙７，８）。上記復命に当たって，研修の具体的視点として，今後の尼崎市のまちづくりに活かすため，ａ歴史博物館の構想があるために兵馬俑博物館，故宮博物院，ｂ中国にちなんだ公園整備に活かすために華清地，ｃ国際的な視野を広めるために天安門広場の各視察を命じている（乙５）。
被告Ｃらは，上記研修目的の復命に応じて，北京市，西安市においては上記のとおり兵馬俑博物館，故宮博物院，華清地，天安門広場の視察をそれぞれしている。日中友好議員連盟ないし被告Ｃらは，本件訪中団の西安市，北京市を含めた全日程について，西安市，北京市での視察した内容など，相当な程度に具体的な内容が記載された報告書を作成している（乙５）。
⑦　しかし，尼崎市では，本件訪中団の旅行が実施された当時，歴史博物館構想はあったものの何ら具体化していなかったし，また，友好都市がある中国にちなんだ公園整備については，その計画も具体化していなかった。また，被告Ｃらは，本件訪中旅行後，そこでの研修の成果が具体的な形で尼崎市の活動に活かされたとまでいうことができない。
（３）①　以上認定した事実を踏まえて，被告Ｂの本件支出命令が違法かどうか判断することとする。
ａ　本件訪中団の鞍山市滞在中の活動は，前記前提事実（３）③及び第３の２（２）④で認定したとおり，鞍山市の人民代表大会や人民政府，初級中学校などを公式に訪問したり，そこで，尼崎市長，尼崎市議会議長，尼崎市教育委員会委員長のメッセ－ジを伝達したりするなど鞍山市や関係機関との友好を重ねるもので，議会ないし議員の活動として合理性が認められるものであった。ｂ　もっとも，北京市や西安市での訪中団ないし被告Ｃらの行動は，鞍山市での公的な活動を終えた後の行動であって，そこでは特に公式行事があったわけではなく，そこでの訪問先は主として観光地として有名な兵馬俑博物館，故宮博物院などの名所，旧跡であったことから，問題がないわけでない。しかし，そこでの本件訪中団の視察も友好都市である鞍山市の職員が随行するものであり，両市での兵馬俑博物館，故宮博物院などの視察も，それを通して中国の風土，文化に対する理解を深め，国際交流を促進するという側面を一概に否定することができないものであった。
そして，被告Ｃ，同Ｄらは，西安市，北京市での上記訪問に際しても本件訪中団とともに行動し，その随行業務を行なったもので，殊更，個人的に自由な行動をとったわけでなく，私的な観光，遊興目的で行動したものでもなかった。ｃ　被告Ｃらは，西安市，北京市への訪問に当たって，本件訪中団に対する随行業務の外，研修目的として市議会議長や同事務局長から北京市，西安市のまちづくりについて視察を行うことの復命を受け，研修の具体的視点として，今後の尼崎市のまちづくりに活かすために，＜ア＞歴史博物館の構想があるために兵馬俑博物館，故宮博物院，＜イ＞中国にちなんだ公園整備に活かすために華清地，＜ウ＞国際的な視野を広めるために天安門広場の視察を命じられ，それに従って兵馬俑博物館，故宮博物院などを視察している。


平成１４年（ネ）第５０９２号　損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第３０５２号）
平成１４年１１月２６日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　          Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　萩原    清光
補佐人弁理士　　　　    富田    幸春
被控訴人　　　　        株式会社一典工業
訴訟代理人弁護士　　　　武末    昌秀
主文
本件控訴を棄却する
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，別紙物件目録記載の物件を製造，販売，頒布してはならない。
(3)被控訴人は，控訴人に対し，７５０万円及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　控訴人は，発明の名称を「混合装置付バケット」とする特許（特許第２１１５７１６号，以下「本件特許」といい，これに係る発明を「本件発明」という。）を有している（甲第１号証及び第２号証）。控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人による別紙物件目録記載の物件（以下「被控訴人製品」という。）の製造・使用が，本件特許を侵害するとして，製造・販売・頒布を差し止める裁判，及び，それにより原告の生じた損害の賠償を命じる裁判を求めて，本訴を提起した。２　原判決は，控訴人の請求を棄却した。その理由の骨子は，本件特許の構成要
件が，
ア　掘削機械に取付けて使用するバケットにおいて
イ　前記バケットは２枚の側板と
ウ　前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板とでバケット本体を形成
し，
エ　前記両側板間にはシャフトを設けてモーターにて駆動すると共に，オ　前記シャフトには所定間隔をへだてた位置に夫々ヒネリ角を有して複数の
混合羽根を固定し，
カ　前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側には長手方向に沿って複数の
スリット状開口部を備えたことを特徴とする
混合装置付バケット
であるのに対し，被控訴人製品は，ウの「底板」，カの「スリット状開口部」を備えておらず，さらに，カにおける，開口部が「混合羽根の取付位置に対応」している構造も有していないから，上記構成要件を充足しない，というものである。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に対する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)「底板」の存在について
ア　原判決は，「別紙物件目録の添付図面（判決注・本判決添付の図面と同じである。）の③で示された部分・・・は，ほぼ直線状であるうえ，一定量の土を保持することができるような形状にもなっていないと認められるから，この部分は，「底板」に当たらない。また，この③の部分と開口部⑨の部分を合わせたもので考えても，開口部⑨の部分は，格子状であって，平たい「板」によって構成されているということはできない（したがって，平たい「板」の底面が曲線で形成されているということもできない。）のみならず，後記４(4)認定のとおり，土を保持することもできないから，これらの部分が「底板」に当たると認めることはできない。」（９頁６行目～１５行目）と判示する。
イ　本件において，「底板」とは，バケット内に土を保留する機能を持つ鉄製の部材のことである。
別紙「作業時におけるバケットの動作」と題する図面（以下「動作図」という。）におけるように，バケットの動作の第一段階で掘削されてバケット内に保留された土は，バケットがリフト（上昇）及び旋回の動作をするとき，動作図符号及び同の板が落下防止の「底板」として作用しており，また，スリット状開口部⑨からも，混合羽根の回転がなければ，土は排出されない。したがって，被控訴人製品においては，動作図符号，スリット状開口部⑨及び同図符号に該当する部分が，「底板」を構成しているのである。ウ　被控訴人は，動作図符号がバケットの爪を支持する「前部板」，同がアームを支える「後部板」である，と主張している。アームを支える「後部板」とは，動作図符号⑳の，モーター格納部材を構成する箱の一部である。被控訴人が主張する，動作図符号ではない。また，前記のとおり，被控訴人が「前部板」と称する動作図符号の部分は，土を保留する機能を有しているから，掘削用の爪が取り付けやすいように加工した「底板」と解するべきである。
(2)「スリット状開口部」の存在について
ア　原判決は，「証拠（甲４の１ないし６，乙１１の１ないし６）によると，被告製品のバケットの開口部⑨は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状となっており，空間部の面積が広いことが認められるから，細長い隙間とは言い難いものである。」（１０頁１１行目～１４行目），「被告製品は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状の開口部を有する点において，原告が本件特許の出願過程において，本件発明とは異なるものとして除外した構成を有している。そうすると，被告製品の開口部⑨は，「スリット状開口部」に当たるということはできない。」（１０頁２５行目～１１頁３行目），と判示している。イ　原判決は，被控訴人製品の格子状開口部の１か所当たりの開口面積と形状が，控訴人製品のスリット状開口部の長方形の開口部とどう違うのか何の説明もしておらず，不当である。


本件発明において，バケット内で混合された土塊は，混合された段階で，常に十分に破砕細粒化されているとは限らない。しかし，そうではあっても，混合された土塊は，混合羽根の回転遠心力により，スリット状開口部の縦部材鋼板の厚部分に衝突して輪切りにされた状態に切り裂かれ，破砕細粒化して，底板長手方向に穿たれた長方形の開口部より排出されるものである。このような，混合土塊が底板の縦部材に衝突して破砕細粒化される状況をとらえて，混合羽根の回転方向に順列した「長方形」の「スリット状」の開口部，と表現したものである。「長方形の開口部」であることが重要なのである。上記のような形状が，本件発明の作用効果を発揮する上で最適であることは，多くの現場で証明されている。
「格子」とか，「スリット」とかの用語にとらわれるべきではない。ウ　原判決の，「被告製品は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状の開口部を有する点において，原告が本件特許の出願過程において，本件発明とは異なるものとして除外した構成を有している。」との部分は，何を指摘してこのような判断をしたのか意味不明である。
(3)「スリット状開口部」と混合羽根による，土の混合排出の関係についてア　原判決は，「埼玉八栄工業株式会社が製造する混合装置付きバケットの開口部は，複数の縦棒と複数の横棒とからなる格子状となっており，被告製品とほぼ同様の構造であること，埼玉八栄工業株式会社が製造する混合装置付きバケットは，本件明細書添付の図１０に記載されている混合工程において混合された土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され，図１１の排土工程において残りの土を排出することを要しないこと，以上の事実が認められるから，被告製品においても，本件明細書添付の図１０に記載されている混合工程において混合された土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され，図１１の排土工程において残りの土を排出することを要しないものと考えられる。」（１０頁１５行目～２４行目）と認定している。
イ　原判決の認定は，被改良土が，乾燥された流動性の高い砂質性のものであることを前提としてのみ認められるものである。しかし，この前提が，誤りなのである。本件特許が対象としている被改良土は，主として，水分を含んだ軟弱土であり，実際にもそのような土が，被改良土となっている。被改良土がこのような軟弱土である場合，バケット内の軟弱土は，混合羽根の回転がなければ，開口部から排出できないから，図１０の段階で「土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され」る，ということはない。
(4)開口部と混合羽根の対応について
ア　原判決は，「「混合羽根の取付位置に対応したスリット状開口部」は，混合羽根の取付位置にスリット状開口部が１：１で対応していることを意味するものと認められる。」（１２頁１１行目～１３行目）と判示している。イ　しかし，原判決自身認定しているとおり，本件明細書には，その実施例において，「上記実施例によれば開口部１７は，混合羽根に対応して１：１に設けるものとして説明したが，これに限定されるものではない。むしろ１：１に設けることなく，その開口部位置及び大きさを変えることにより，より混合効率を向上させることが可能である。」（甲第１号証２頁４欄４６行目～３頁５欄１行目）と記載されている。
ウ　本件特許の出願の願書に添付された明細書（以下，同願書に添付された図面も併せて「本件明細書」という。）は，その作用効果の原理を述べているものであって，各構成部材の数量までは述べていない。上記明細書の図７も，混合羽根と開口部の関連性を示したものにすぎない。
エ　本件訴訟は，本件特許の審査過程の問題ではなく，その内容について判断を求めるものである。
オ　本件発明の混合羽根の構造，動作及びその作用効果（混合土を斜め方向に撹拌混合し縦部材との衝突の機会を多くし，土塊の細粒化をなす。）からは，開口部が底板の長手方向に長方形である限り，混合羽根と開口部が１：１に対応している必要はない。
２　当審における被控訴人の主張の要点
控訴人の主張は，すべて争う。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第４　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　「底板」の存在について（控訴人の主張(1)）
(1)控訴人の主張は，要するに，本件発明において「底板」とは土を保留する作用を有するもののことであり，被控訴人製品におけるバケットは，自在に向きを変えて使用する関係上，動作図符号及び符号に該当する部分も，土を保留する作用を有し，同図⑨の開口部も土を保留する作用を有するから，被控訴人製品においては，同図，⑨，に該当する部分が，本件発明の「底板」を構成する，というものである。
(2)本件発明を特定する特許請求の範囲は，「掘削機械に取付けて使用するバケットにおいて，前記バケットは２枚の側板と前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板とでバケット本体を形成し，前記両側板間にはシャフトを設けてモータにて駆動すると共に，前記シャフトには所定間隔をへだてた位置に夫々ヒネリ角を有して複数の混合羽根を固定し，かつ前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側には長手方向に沿って複数のスリット状開口部を備えたことを特徴とする混合装置付バケット」というものであり，そこには，「底板」につき，「前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板」，「前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側」，「前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側には長手方向に沿って複数のスリット状開口部を備えた」と記載され，また，本件明細書の【課題を解決するための手段及び作用】には，「前記バケットは２枚の側板と前記各側板の底面に曲線を有して形成された底板とでバケット本体を形成し，・・・前記各混合羽根の取付位置に対応した底板側には長手方向に沿って複数のスリット状開口部を備えたものである。・・・混合羽根によってヒネリが加えられた土は，底板に穿たれたスリット状開口部を介して，一部は後方に排出される。」（甲第１号証２頁３欄７行目～１８行目）と記載されている。
上記のとおり，本件明細書の記載では，「底板」は，側板との位置関係，曲線という形状，混合羽根の取付位置に対応したスリット状開口部の存在，の観点から記述されており，控訴人の主張するような，「土の保留作用」の観点からこれを定義づけた記載は，【実施例】の記載まで参酌しても，見いだすことができない（甲第１号証）。


本件発明を特定する特許請求の範囲で用いられている用語の一般的意味を無視ないし軽視し，かつ，土の保留機能の有無の観点を重視して，「底板」であるか否かを判断すべきであるとする控訴人の主張は，前提において既に失当である。２　「スリット状開口部」の存在について（控訴人の主張(2)）(1)控訴人の主張は，要するに，底板の長手方向ないし混合羽根の動作方向に沿って，長辺が存在する「長方形の開口部」があることに，本件発明の技術上の意義があり，この構成要件を満たす以上，それが「スリット状」であるか「格子状」であるかは実質的な差異ではない，とするものである。(2)控訴人は，本件特許の登録を受けるに至る過程で，平成６年１０月２８日付けで拒絶理由通知を受けたのに対し，そこに示された引用例２に記載された技術と本件発明との違いの一つとして，前者のバケット底面の開口部が「格子状」であるのに対し，本件発明では，「底板側に設けた開口部は底板の長手方向に沿ってスリット状としたこと」を挙げている。
発明の内容を解釈するに当たり，補正等，特許登録に至る過程を斟酌することは当然であって，控訴人が，補正で，本件特許の開口部が「格子状」ではなく，「スリット状」であるとした以上，「格子状の開口部」が，「スリット状開口部」に該当しないことは当然である（包袋禁反言の原則）。控訴人が主張するように，底板に，一定の向きの「長方形の開口部」が存在することに，本件発明の技術上の意義があるとしても，審査の過程及び本件特許の明細書の記載から，控訴人が，本件特許の構成要件がそのようなものであるとして，特許請求をしたと認めることができない以上，一定の向きを有する「長方形の開口部」を有することが，本件特許の構成要件であると解釈することはできない。
（乙第４号証，第７号証ないし第９号証）
被控訴人製品の開口部は，縦棒と横棒により形成された「格子状」であることは明らかであるから，これが「スリット状開口部」ではないとした原判決の判断は相当である。
(3)控訴人は，原判決が，本件発明と被控訴人製品の，開口部の面積と形状を比較していないことを論難する。しかし，上記のとおり，被控訴人製品の開口部が「格子状」であることは明らかである上，もともと，本件発明においても，バケットの底面の開口部の面積と形状について，数値による比較ができるような明確な定義がなされているものではない。
控訴人の主張は，失当である。
３　「スリット状開口部」と混合羽根による，土の混合排出の関係について（控訴人の主張(3)）
(1)控訴人は，原判決は，被改良土が，乾燥された流動性の高い砂質姓のものであることを前提としている点で誤っており，本件特許が対象としている被改良土は主として水分を含んだ軟弱土であって，被改良土が軟弱土である場合，混合羽根の回転がなければ，開口部から排出できないから，本件明細書添付の図１０の段階で，「土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され」ることはないから，そのように排出されるものとした原判決の認定は誤っている，と主張する。(2)控訴人は，その主張を裏付けるべき，軟弱土の具体的な含水性，粘性，実験結果等を明らかにしていないから，その当否はにわかに判断できない。しかし，この点をおくとしても，本件明細書には，その【発明の効果】の欄に「・・・③　ヘドロ，細砂などの流動性の高い軟弱土は，混合と排出がスムースに行なわれるため，作業効率大となる。④　上記③に伴ない，流動性のある軟弱土の場合は，バケットを土中に突込んだまま水平に移動するだけで，掘削，排出の一連の作業工程が完了し，時間短縮となる。・・・」（甲第１号証３頁５欄１７行目～２２行目）と記載され，また，実施例においても，「・・・又，モータの回転数は任意に調整可能としてあるため，粘性土や砂ビート等，土質の変化に対応できる・・・」（甲第１号証２頁４欄１６行目～１８行目）と記載されている。これらの記載からは，そもそも，本件発明において被改良土と考えられているものが，軟弱土や，流動性の低い（粘性の高い）土に限定されていると解することはできない。
(3)本件特許の明細書には，「【００１２】図１０は掬い上げる工程であり，前記したように破砕板１４と混合羽根１６によってヒネリが２段に加えられた土は，底板３に穿たれた開口部１７を介して，混合された状態で一部は後方に排出される。・・・」（甲第１号証２頁４欄４１行目～４４行目）との記載があり，また，図１０にも，混合羽根１３の上方に右やや下を指す，弧状の矢印が図示されている。これらの記載からは，図１０の段階では，混合羽根は回転している状態にあると認められる。
被控訴人製品において，バケットの開口部を上向きにし，混合羽根を回転させた状態にすれば，掬い上げ，バケットの中で撹拌混合された被改良土は，バケット背面の格子状開口部からほぼ全量排出されると認められる。したがって，原判決が，被控訴人製品において，「図１０に記載されている混合工程において混合された土のほぼすべてが格子状の開口部から排出され」と認定したことに，何ら誤りはない。
４　開口部と混合羽根の対応について（控訴人の主張(4)）(1)本件特許の当初の明細書（乙第４号証）には，「【請求項１】掘削作業に使用するバケットにおいて，前記バケット内にはモータによって回動する混合装置を設けると共に，噴射装置を設けて外部にある固化剤供給源に接続し，かつモータの回転数を調整可能としたことを特徴とする混合装置付バケット。【請求項２】バケット本体の底板には所定数の開口部を設けたことを特徴とする請求項１項記載の混合装置付バケット」と記載され，添付図面の図７では，スリット状の開口部と混合羽根が１：１に対応したものが，図示されている。ただし，【実施例】の記載の中に，「【００１２】・・・上記実施例によれば開口部１７は，混合羽根に対応して１：１に設けるものとして説明したが，これに限定されるものではない。むしろ１：１に設けることなく，その開口部位置及び大きさを変えることにより，より混合効率を向上させることが可能である。」との部分がある。


平成１２年(ワ)第３３５１号営業表示使用差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月６日
判決
原告　　　　旅館琴海こと　Ａ
原告　　　　有限会社海幸
原告　　　　旅館坂本屋こと　Ｂ
原告　　　　株式会社シー・アイランドパーク
原告　　　　旅館静こと　Ｃ
原告　　　　株式会社アウルコーポレーション
原告　　　　旅館はまづめ荘こと　Ｄ
原告　　　　有限会社夕日ヶ浦温泉
原告ら訴訟代理人弁護士前　　川　　大　　藏
同　　　　　　高　　階　　貞　　男
同　　　　　　岡　　部　　創　　史
同　　　　　　松　　村　　信　　夫
同　　　　　　和　　田　　宏　　徳
同　　　　　　塩　　田　　千恵   子
被告　　　　　カイシュウ株式会社
被告　　　　有限会社ニシタニ
被告ら訴訟代理人弁護士　久保井　　一　    匡
同　　　　　今　　村　　峰　　夫
同　　　　　久   保井　　聡　   明
同　　　　　黒　　田　　　　　愛
同　　　　　上　　田　　　　　純
同　　　　　松　　本　　智　　子
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告らは，その営業，組織，活動について，「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用してはならない。
２　被告らは，その所有する看板，広告その他一切の営業表示物件から，上記表示を抹消せよ。
３　被告らは各自，原告らそれぞれに対し，２５０万円及びこれらに対する平成１２年１２月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１項ないし３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告らが，「夕日ヶ浦温泉」の表示が原告らの営業であることを示す表示として周知性を有しているところ，被告らがこれを使用しているとして，不正競争防止法３条に基づき，被告らに対し，同表示の使用の停止，営業表示物件からの抹消を求め，また，主位的に不正競争防止法４条本文，予備的に民法７０９条に基づく損害賠償として，被告らに対し，原告らそれぞれに各２５０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１２月３０日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。
２　基本的事実関係
(1)　原告Ａ，原告有限会社海幸，原告Ｂ，原告株式会社シー・アイランドパーク，原告Ｃ，原告株式会社アウルコーポレーション（以下「原告アウル」という。），原告Ｄは，現在，肩書住所地において，温泉旅館を営み，「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用している（争いがない。）。
(2)　原告有限会社夕日ヶ浦温泉（以下「原告会社」という。）を除く原告らは，他の旅館・観光事業者と共に浜詰温泉開発組合（以下「開発組合」という。）を設立し，昭和５５年８月，京都府知事の許可を得て掘削を開始した。その結果，昭和５７年，温泉掘削に成功し（以下，この泉源を「本件泉源」という。），同年４月，温泉利用許可を得，組合員に対して本件泉源から浴湯の供給を行うようになった（争いがない。）。
(3)　原告会社は，平成１０年８月７日，原告会社を除く原告らないしその代表者らにより設立された（争いがない。以下，原告会社設立前においては，「原告ら」の記載は原告会社を除く原告らを意味し，原告会社設立後においては，「原告ら」の記載は原告会社を含むものとする。）。
(4)　平成３年ころ，開発組合の組合員であったＥが浜詰地区内で，本件泉源とは別個に泉源を掘削し（以下「Ｅ泉源」という。），浜詰温泉と名付けた。そして，Ｅは，平成８年１１月ころから，被告らに対して，給湯を始めた（甲３０，乙９５）。
(5)　被告らは，その経営する旅館において，「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用している（争いがない。）。
３　争　点
(1)　「夕日ヶ浦温泉」の表示は，原告らの営業であることを示す表示として周知性を有するか。
(2)　争点(1)が否定されたとしても，被告らに不法行為が成立するか。(3)　争点(1)又は(2)が肯定された場合，被告らが賠償すべき損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（「夕日ヶ浦温泉」の表示は，原告らの営業であることを示す表示として周知性を有するか。）について
【原告らの主張】
(1)　本件泉源の掘削に至る経緯
原告ら及び被告らが所在ないし居住する京都府竹野郡網野町浜詰地区は，主に夏場の海水浴客の来集を目的とした夏期観光型の旅館等が１５，６軒細々と営業をしているだけであり，温泉は存在しなかった。


そこで，原告らは，他の旅館や観光事業者にもはかり，観光業の振興目的で温泉を掘削することを企画し，本件泉源の掘削に成功したのである。そして，原告らは，本件泉源を利用するため，夕日ヶ浦温泉組合を設立し，組合員に対して温泉泉源からの浴湯の供給を行うと共に，掘削した温泉の名称を「夕日ヶ浦温泉」と命名した。原告会社は，上記組合から，温泉泉源等の管理及び契約者（組合員）への温泉の浴湯の供給等の業務を承継した。(2)　「夕日ヶ浦温泉」の表示の自他識別性についてア　「夕日ヶ浦温泉」は，原告らが温泉を運営し宣伝するために，調べの良さに着目して命名したものであり，景勝地としての夕日ヶ浦の知名度に着目したものではない。夕日ヶ浦は，元来，浜詰地区の岬部分を指示する名称であったが，対外的には無名であった。
イ　上記夕日ヶ浦の地名と温泉が組み合わされたことによって，自他識別性が獲得されたといえる。
ウ　原告らが昭和５７年に本件泉源を掘削して温泉旅館営業を始めたときから，平成９年秋以降に，浜詰温泉から給湯を受けた温泉グループが出現するまでの間は，浜詰地区には，本件泉源に由来する「夕日ヶ浦温泉」しか存在しなかった。その間，地図，パンフレット，ガイドブック等に記載された「夕日ヶ浦温泉」も本件泉源に由来するものである。そして，Ｅ泉源から給湯を受けている温泉旅館は，当初「浜詰温泉」と表示していたのである。
(3)　「夕日ヶ浦温泉」の周知性獲得について
ア　原告らは，昭和５７年６月ころから，本件泉源とこれを利用した各自の温泉旅館の営業を一般に周知させるため，主に近畿地方を中心とする日刊各紙に，「天然夕日ヶ浦温泉」「夕日ヶ浦温泉」「夕日ヶ浦温泉湯元館」等の表示と共に，夕日ヶ浦温泉組合に属する温泉旅館各社の社名，屋号等を列挙した広告を継続的に掲載した。また，その際，別紙目録記載のような夕日ヶ浦温泉を示す共通のロゴマーク（以下「本件ロゴマーク」という。）と共に，上記のような各表示を自己の商号・屋号等の営業表示と併記して使用し，原告らの営む温泉旅館が本件泉源を泉源とする温泉旅館のグループである「夕日ヶ浦温泉組合」に所属するものであることを表示している。
イ　原告らは，網野町周辺の国道，県道沿いの各所に，「夕日ヶ浦温泉」「天然夕日ヶ浦温泉」等の立て看板を設けて，「夕日ヶ浦温泉」の広告宣伝に努めている。
ウ　以上のような原告らの努力により，「夕日ヶ浦温泉」の表示は，歳月の経過と共に，日刊紙や旅行雑誌等の記事にも掲載され，広く需要者に知られるに至っている。
エ　その結果，「夕日ヶ浦温泉」の表示は，遅くとも被告らが自己の営業上の施設・活動に「夕日ヶ浦温泉」の表示の使用を開始した平成１０年中ころ以前には，本件泉源を利用して温泉旅館を営む旅館グループの営業表示及び原告らに同泉源からの温泉を提供している原告会社の営業表示として，近畿地方，少なくとも原告ら及び被告らの営業地域である京都府北部地域の利用者において周知となっている。
(4)　被告らの主張について
ア　被告らは，「夕日ヶ浦」が浜詰地区全体を呼称するものである旨主張する。
しかし，「夕日ヶ浦」は，本来，浜詰海岸の北東に位置する岬部分を指示する地名である。海浜地帯は，一般に「浜詰海岸」と呼称されてきたのであり，地図にもそのように明記されている。本件泉源の発見以前に唯一の観光資源であった海水浴場も「浜詰海水浴場」と呼ばれ，「夕日ヶ浦海水浴場」とは呼ばれていない。
そして，本件泉源は，海岸地帯ではなく，浜詰砂丘の奥の地点であるから，地名としての「夕日ヶ浦」とは関係がない。
また，「夕日ヶ浦」との地名は，浜詰地区の古くからの景勝地であったとはいえ，本件泉源掘削前は対外的に全く認知されておらず，観光資源としての集客力を有していなかった。
イ　被告らは，「夕日ヶ浦温泉」の表示が，浜詰の海浜地域の「夕日ヶ浦」という地名と，「温泉」という普通名称を組み合わせたもので，自他識別力を有しない旨主張するが，地理的名称であったとしても，特定の営業主体の営業を表示するものとして広く認識されるようになれば，自他識別力を有するようになるのであるから，失当である。
【被告らの主張】
「夕日ヶ浦温泉」は，以下のとおり，営業表示としての自他識別性がなく，原告らの営業表示としての周知性に欠ける。
(1)　「夕日ヶ浦」ないし「夕日ヶ浦温泉」は地名である。ア　夕日ヶ浦は，浜詰海浜地域一帯を指す地名であり，原告らの主張するように同海岸北東の岬部分のみを指す地名ではない。昔から浜詰海浜地域一帯は，夕日が美しい海浜地域として，「夕日ヶ浦」と呼ばれていた。浜詰地区が紹介されている地図，観光パンフレット，旅行パンフレット，旅情報誌，広告，看板等に，浜詰海岸も含めた浜詰海浜地域を表す地名として「夕日ヶ浦」と記載されている。原告らも，本件泉源掘削前から，屋号等に付記する形で，自己の営業地が「夕日ヶ浦」であることを宣伝文句として使用している。
イ　「夕日ヶ浦温泉」の表示は，地名である「夕日ヶ浦」と普通名詞「温泉」を単純に結合したものであり，それ自体が地名である。すなわち，「夕日ヶ浦温泉」の表示は，観光地であり温泉街である浜詰地区全体を表すものとして，地図，観光パンフレット，旅行パンフレット，旅情報誌，広告，看板等に記載されている。
(2)　原告らは，泉源が異なれば温泉名が異なると主張するが，泉源が数個であっても，同じ温泉名を名乗ることは温泉地にはよくあることである（熱海，城崎，有馬，別府など）。
(3)　冷泉を温めて使用していた「千松楼」（現在は旅館千松）は，遅くとも昭和４２年には「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用していた。２　争点(2)（争点(1)が否定されたとしても，被告らに不法行為が成立するか。）について
【原告らの主張】
(1)　本件泉源の掘削に他の地元業者は協力しなかった。地元自治体も同様で，掘削成功後も網野町からは入湯税を求められる有様であった。そのような中で，原告らがリスクを冒して泉源の掘削，宣伝活動をし，その結果「夕日ヶ浦温泉」の名称が対外的に認知されたからこそ，ブランド化し，被告ら主張の地図，観光パンフレット，旅行パンフレット，旅情報誌，広告，看板等に記載されるようになったのである。


(2)　Ｅは，Ｅ泉源の湯を業者に販売するなど，夕日ヶ浦温泉組合に属しながら競業行為を行い始め，同組合から脱退後も，自己又は自己の泉源から湯の供給を受けていた被告ら旅館の営業表示として「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用していたが，原告ら代理人弁護士がその使用の中止を求めたところ，平成１０年８月ころから，「夕日ヶ浦浜詰温泉」との表示を使用するようになった。被告らも同様に混同の防止を図ることが可能であるのに，あえて「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用しているのであって，このことから同表示の顧客吸引力にただ乗りする意図があることが明らかであって，不公正である。このような場合には，仮に，被告らの行為が不正競争行為とならないとしても，保護に値する利益の侵害があるものといえる。
(3)　被告らには故意，少なくとも過失がある。
【被告らの主張】
(1)　原告らは，「夕日ヶ浦温泉」の表示について何らの権利を有しないから，被告らの行為による法益侵害はない。また，「夕日ヶ浦温泉」が広く知られるようになった（原告らの営業表示としてではなく，浜詰の海浜地域を示す地名として）とすれば，原告らのみの努力によるものではなく，地元業者や地元自治体も含めた宣伝広告の結果である。
(2)　Ｅが「夕日ヶ浦浜詰温泉」の表示を使用するようになったのは原告らの主張に納得したからではなく，トラブルを避けようとしたものにすぎない。３　争点(3)（争点(1)又は(2)が肯定された場合，被告らが賠償すべき損害額）に
ついて
【原告らの主張】
(1)　被告らは，「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用することにより，平成１０年中ころから平成１２年１２月７日の本訴提起まで，少なくとも１億円の利益を上げた。
上記利益は，不正競争防止法５条１項により原告の損害と推定される。また，平成１０年中ころからは，「夕日ヶ浦温泉」の表示を使用しているのは原告ら以外には被告らのみであったから，被告らの利益と原告らの損害には因果関係がある。
原告らは，一部請求として各々２００万円を請求する。(2)　原告らが調停による円満解決を図ったのに，被告らがこれを拒み，提訴のやむなきに至った経緯などからすれば，原告ら各自につき，被告らの不正競争行為ないし不法行為と相当因果関係にある損害と評価されるべき弁護士費用は５０万円を下らない。
第４　争点に対する判断
１　争点１（「夕日ヶ浦温泉」の表示は，原告らの営業であることを示す表示として周知性を有するか。）について
(1)　「夕日ヶ浦温泉」の表示の自他識別性についてア　本件泉源掘削前の「夕日ヶ浦」の地名表示の状況等(ア)　「丹波國竹野郡誌」（大正４年１１月１０日発行，昭和４７年９月１日再版　甲２９）によれば，「名所名跡」として「夕日浦　一名常世濱」が挙げられ，大日本地名辞書からの引用として，「今濱詰村の字に夕日あり，此海岸は北を五色浦と呼び，水江浦に連り西南して夕陽の入海を望むべし」と記載され，「夕日の浦」の語句を詠み込んだ短歌が紹介されている。丹後資料叢書（昭和２年３月ころ発行，乙６９）には，五色浜の次に位置する塩井村に「夕日の浦」との地名が記されている（なお，浜詰村は塩井村の次であるとされている。）。また，「網野町誌」（平成６年８月２５日発行，乙１の１・２）によれば，昭和１２年２月浜詰小学校発行の「郷土読本」には，「夕日ヶ浦」の項が設けられている。(イ)　京都新聞の海水浴シーズンの記事では，浜詰海水浴場について，「景勝『夕日ヶ浦』が売り物。」（昭和４５年６月２９日　乙６４），「景勝・夕日ヶ浦の名が示すように水平線に沈む落日の景観がみごと。」（昭和４７年６月２９日　乙６５），「海水浴場東海岸の夕日ヶ浦は，水平線に沈む夕日の景勝地」（昭和４９年６月２７日　乙６５），「東海岸に落日の名所，夕日ヶ浦もあり，」（昭和５３年６月２０日　乙６７）と報じている。
また，昭和４７，８年に作成された浜詰海水浴場の広告チラシないしパンフレットでは，「夕日ヶ浜」（乙７８），「夕日ヶ浦　浜詰海水浴場」（乙７９の１）との表示がみられ，上記乙７９の１のパンフレットには「浜詰海水浴場の東海岸には，夕日ヶ浦公園が有り，そこから眺める落日の景観は，見る人を驚きと感嘆にさそいます。」との記載がある。
(ウ)　浜詰地区において戦前から営業している旅館である千松楼（現在の旅館千松）は，鉱泉を沸かして利用していたが，昭和４２年以前から旅館名に付して「山陰海岸国立公園夕日ヶ浦温泉」との表示を付した灰皿を使用し（乙１の４，５），昭和４６年から昭和５７年の本件泉源掘削までの間，京都新聞に，同様の表示をした広告をしており，また，同様の期間，旅館はまづめ荘（原告Ｄないしその先代とみられる。）も「夕日ヶ浦温泉」ないし「夕日ヶ浦」と明記した広告をしている（乙６，３３ないし４０《枝番を含む》）。その他，昭和４６年には，京都新聞に，坂本屋（原告Ｂないしその先代とみられる。）及び民宿一望館（原告アウルの前身である。すなわち，昭和６１年１０月６日株式会社一望館として法人成りし，平成１４年１月８日，株式会社アウルコーポレーションとして商号変更登記がされている。）が「夕日ヶ浦・浜詰砂丘」との，まつや，民宿今井荘が「夕日ヶ浦浜詰砂丘」と表示した広告をしている（乙６の１）。また，原告ら，被告ら及びその他の民宿が加盟している浜詰観光協会は，少なくとも昭和４６年ころから昭和５７年までの間，京都新聞に，その加盟旅館等の表示と共に「山陰海岸国立公園夕日ヶ浦」との表示をして京都新聞に広告している（乙６，３３ないし４０《枝番を含む》）。
(エ)　昭和５４年ないし５６年発行の観光ガイド「丹後半島　網野」（乙８１）には，「浜詰夕日ヶ浦」として，「白砂青松の浜は延々数キロに及び，壮観な紺碧のパノラマを展開。」と，昭和５５年７月１日発行の観光パンフレット「北近畿　№１０」（乙８４）には，浜詰海水浴場について，「夕日ヶ浦とよばれ，白砂青松が２キロメートルに及ぶ壮観な海岸で，ことに夏の夕日が水平線に沈む風景は，太陽が紅蓮の炎と燃えまさに『夕日ヶ浦』の名にふさわしい海岸。」と記載されている。


イ　上記認定事実によれば，歴史的な意味における「夕日ヶ浦」は，浜詰海岸の北東に位置する岬部分を中心とする地域を指示したものであるとしても（上記(ア)，(イ)の記載及び乙６３参照），遅くとも原告らが本件泉源の掘削に成功する以前には，観光業界においては，岬から南側に続く海岸地帯を含めた浜詰地区を指称するものとなっていたというべきである（上記(ウ)，(エ)参照）。そして，このように広い範囲を「夕日ヶ浦」と呼ぶことは，それ以降においても変わらず，現在に至っている（乙１５，１９の４，３２，４６，４９の１・２，５０の１ないし３，５４の１・２，５８の１ないし３，６２の１・２，９６の４，５等）。そして，原告らないしその先代，前身を含む観光業者が，旅館静等の例外を除き浜詰海岸の北東の岬部分ではなく浜詰地区に点在するにもかかわらず（乙５７の１ないし３，原告Ａ），本件泉源の掘削以前から「夕日ヶ浦」ないし「夕日ヶ浦温泉」の表示をしてきたのは，「夕日ヶ浦」の地名表示に顧客吸引力があったからと解するのが自然である。
そうすると，「夕日ヶ浦温泉」の表示は，観光的に顧客吸引力のある地名表示である「夕日ヶ浦」と普通名詞である「温泉」を結合させたものであるから，基本的には自他識別力が低いものといわざるを得ない。さらに，「夕日ヶ浦温泉」の表示自体，上記の千松楼等の広告の存在に照らせば，景勝地である夕日ヶ浦に所在する温泉地との趣旨の地名性を帯びるに至っているともいえるのであって，その場合，本件表示の自他識別性はさらに低いというべきである。(2)　原告らの営業表示としての本件表示の周知性について上記のとおり，本件表示は，地名と普通名詞を組み合わせたものであり，あるいはそれ自体地名表示であり，その自他識別性は低いといわざるを得ない。しかし，そのような場合であっても，当該表示が使用されるに至った経緯によっては，特定の主体の営業であることを示す表示として周知性を取得することはあり得るから，そのような事情が認められるかについて検討する。ア　証拠（甲１ないし１４《枝番を含む》）によれば，原告らが，本件泉源掘削以降，主に近畿地方を中心とする日刊各紙に，「天然夕日ヶ浦温泉」「夕日ヶ浦温泉」「夕日ヶ浦温泉湯元館」等の表示と共に，「夕日ヶ浦温泉組合」との名称を用いて，これに属する温泉旅館各社の社名，屋号等を列挙した広告を継続的に掲載し，その際，本件ロゴマークと共に，上記のような各表示を自己の商号・屋号等の営業表示と併記して使用し，網野町周辺の国道，県道沿いの各所に，「夕日ヶ浦温泉」「天然温泉　夕日ヶ浦温泉」等の立て看板を設けたことが認められる。イ　他方，証拠（乙７，８，１２，１３の１ないし４，１５，１８，１９の１ないし４，２０，２１，３１ないし４６，４７の１・２，４８の１ないし３，４９の１・２，５０の１ないし３，５１ないし５６の各１・２，５７の１ないし４，５８，５９の各１ないし３，６０ないし６２の各１・２，７１，７２の各１，２，７３ないし７７）によれば，「夕日ヶ浦温泉」の表示は，原告らという特定の営業主体と結びつけられることなく，景勝地である夕日ヶ浦に近接する浜詰地区にある温泉地との位置づけで，地図，観光パンフレット，旅行パンフレット，旅情報誌，広告，看板等に記載されていること（例えば，平成１１年３月２日昭文社発行「エアリアガイド　２７　琵琶湖　若狭　丹後」《乙６０の１・２》には，「夕日ヶ浦温泉」の項目のもとに「浜詰砂丘に近く，西は小天橋へ続くロングビーチ，東はリアス式の五色浜。日本海に沈む落日の美しさで知られる海岸に旅館，民宿が多い。」と記載されている。），特に，千松楼ないし千松は，戦前から続く旅館であるが，昭和４２年以前から現在に至るまで一貫して「夕日ヶ浦温泉」の表示をして大々的に宣伝活動を行っていることが認められる。
ウ　上記の各事実に照らせば，「夕日ヶ浦温泉」の表示が，原告らという特定の営業主体を想起させるような営業表示として周知になったとの事情は窺うことができないというべきである。
２　争点(2)（争点(1)が否定されたとしても，被告らに不法行為が成立するか。）について
(1)　原告らは，本件泉源の掘削に他の地元業者は協力せず，地元自治体も同様であった状況のもとで，原告らがリスクを冒して泉源の掘削，宣伝活動をした結果，「夕日ヶ浦温泉」の名称が対外的に認知され，ブランド化したのであって，被告らが同表示を使用しているのは，同表示の顧客吸引力にただ乗りする意図があることが明らかであり，不公正であるから，少なくとも，保護に値する利益の侵害がある旨主張する。
(2)　「夕日ヶ浦温泉」の表示が広く知られるについては，原告らがリスクを冒して泉源の掘削，宣伝活動を行ったことが寄与しているとはいえる（甲２６，３０，３２，４０，原告Ａ）。しかし，それは温泉地としての確立についての功績であって，名称の点については，前記のとおり，既に，「夕日ヶ浦」の地名表示自体顧客吸引力を有していたところ，原告らはこれを利用したものであるし，自治体や観光協会等による宣伝（昭和５７年の夏ころ，観光協会が協力してした，浜辺で露天風呂を出すイベント等）も無視できない要素である（乙１４，１９の１ないし３，２４，４６，４７の１・２，５３の１・２，８５，９０等，原告Ａ）。そうすると，「夕日ヶ浦温泉」の表示に原告らの営業表示としての周知性が認められない（差止請求という形で独占させることが相当でない）本件においては，実質的観点を考慮しても，被告らの同表示の使用によって，不法行為による損害賠償請求権を認めるべき法益侵害が生じたものと認めることはできない。
３　結　論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとする。
京都地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官    赤　　西　　芳　　文
裁判官　　本　　吉　　弘　　行
裁判官    矢　　作　　泰　　幸
（別紙）
目録


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　事案の概要
本件は，被控訴人が，麹町税務署長が平成１４年３月２９日付けでしたＡ（以下「Ａ社」という。）に対する法人税の決定及び無申告加算税賦課決定について，平成１４年６月８日に第二次納税義務納付告知を受け，その２か月以内である同年８月６日に東京国税局長に対して異議申立てをしたが，東京国税局長が不服申立期間経過を理由として被控訴人の異議申立てを却下する旨の異議決定をしたため，同年１１月８日，控訴人に対して審査請求をしたところ，控訴人が適法な異議申立てを経ていないことを理由に審査請求を却下する旨の裁決をしたことから，同裁決が違法なものであるとして，その取消しを求めた事案である。
一　判断の前提となる事実（認定根拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがないか当裁判所に顕著な事実である。）
１　麹町税務署長は，平成１４年３月２９日，Ａ社に対し，平成１０年７月１日から平成１１年６月３０日までの事業年度の法人税の決定及び無申告加算税の賦課決定（以下「本件課税処分」という。）を行い，平成１４年４月３日本件課税処分の通知書がＡ社に到達した（甲４，８）。
２　東京国税局長は，平成１４年６月７日，被控訴人に対し，Ａ社の本件課税処分に基づく滞納国税につき，国税徴収法３９条に基づく第二次納税義務の納付告知（以下「本件告知処分」という。）をした（甲１）。
３　Ａ社は，平成１４年７月２２日，本件課税処分に対して異議申立てをした（乙１）。４　被控訴人は，平成１４年８月６日，本件告知処分に対して異議申立てをするとともに（甲３），本件課税処分に対しても異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした（甲２）。
５　東京国税局長は，平成１４年１０月１１日，本件告知処分に係る被控訴人の異議申立てについて納付限度額を１０７億９９５９万１８００円に変更する旨の異議決定をした（甲５）。６　東京国税局長は，平成１４年１０月１７日，本件課税処分に係るＡ社の異議申立てが国税通則法（以下「通則法」という。）７７条１項に定める不服申立期間を経過した申立てであるとして，通則法８３条１項に基づき，これを却下する旨の異議決定をした（乙１）。７　東京国税局長は，同日，被控訴人のした本件異議申立てが通則法７７条１項に定める不服申立期間を経過した申立てであるとして，通則法８３条１項に基づき，これを却下する旨の異議決定をした（甲４）。
８　被控訴人は，平成１４年１１月８日，本件課税処分について審査請求をする(甲６。以下「本件審査請求」という。）とともに，同日，本件告知処分について審査請求をした（甲７）。
９　Ａ社は，平成１４年１１月１５日，本件課税処分について審査請求をしたが，同年１２月２日，これを取り下げた（乙１，２）。
１０　国税不服審判所長は，平成１５年４月７日，被控訴人のした本件異議申立てが法定の不服申立期間を経過した不適法なものであるから，本件課税処分に係る被控訴人の審査請求は適法な異議申立てを経ないでされた不適法なものであるとして，通則法９２条に基づき，これを却下する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした（甲８）。
二　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，(1)　第二次納税義務者が主たる課税処分の取消しを求める不服申立適格を有するかどうか，(2)　本件異議申立てが通則法７７条１項所定の不服申立期間内にされたものといえるかどうか（第二次納税義務者が主たる課税処分についての不服申立てをする場合の不服申立期間の起算日はいつか）である。
１　不服申立適格について
(一)　被控訴人の主張
通則法１１４条は，国税に関する税務訴訟について行政事件訴訟法等の定めによる旨規定するところ，行政事件訴訟法９条には，処分の取消訴訟の原告適格に関し，「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴えは，当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき『法律上の利益』を有する者に限り，提起することができる。」と定められており，処分について争う「法律上の利益」を有する者であれば，処分の名宛人でない者でもその処分の取消しを求め得ることは当然である。
第二次納税義務者は，主たる納税義務者が租税を滞納した場合において，その財産について滞納処分を執行してもなおその徴収すべき額に不足すると認められる場合に，主たる納税義務者に代わって租税を納付する義務を負うものである。したがって，主たる課税処分の全部又は一部が取り消された場合には，第二次納税義務者は，納税義務を免れるか，又はこれが軽減されるものであって，その取消しによって財産権の侵害を回復すべき法律上の利益を有するものである。
そして，第二次納税義務の納付告知の取消訴訟において，主たる課税処分の違法を主張することは認められておらず，また，一般に第二次納税義務が発生している場合，主たる納税義務者は無資力・無資産であり，不服申立てを断念する場合が多いと考えられるから，第二次納税義務者に対しても不服申立適格を与える必要性は大きい。したがって，第二次納税義務者には，「法律上保護された利益」があるものとして，主たる課税処分について，その取消しを求める不服申立適格があるものというべきである。
(二)　控訴人の主張
第二次納税義務の納付告知は，確定した主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有するものであり，納付告知を受けた第二次納税義務者は，あたかも主たる納税義務について徴収処分を受けた主たる納税義務者と同様の立場に立つというべきであるから，第二次納税義務者が主たる課税処分の適否を争うことは許されない。
２　不服申立て期間の起算日について
(一)　被控訴人の主張


(1)　第二次納税義務者がする主たる課税処分に対する不服申立ての不服申立期間の起算日は，第二次納税義務者の主たる課税処分の知不知にかかわらず，第二次納税義務の賦課決定の納付告知書の送達を受けた日の翌日と解すべきである。仮にそうでないとしても，その起算日は，第二次納税義務者が主たる課税処分があったことを知った日の翌日であると解すべきであり，その場合，控訴人において，被控訴人が現実に主たる課税処分を知った日を主張立証しない限り，第二次納税義務の賦課決定の納付告知書が送達された日をもって，被控訴人が主たる課税処分を知った日と認定すべきである。(2)　本件において，被控訴人が主たる納税義務者であるＡ社に対する本件課税処分の存在及び内容を知った日は，本件告知処分を受けた平成１４年６月８日であり，被控訴人は，その翌日から起算して２か月以内である平成１４年８月６日に東京国税局長に対して本件異議申立てをしたものであるから，不服申立期間を徒過していない。
(二)　控訴人の主張
(1)　第二次納税義務者が主たる課税処分の取消しについて不服申立適格を有するとしても，不服申立期間の起算日について，第二次納税義務者が主たる課税処分を知った時あるいは納付告知の通知を受けた時を基準とすると，主たる納税義務者に対する処分後相当期間が経過した後に課税処分に対する不服申立てをすることを許すこととなり，徴税の安定と能率を害するおそれがあるから，主たる課税処分が主たる納税義務者に告知された時をもって基準とすべきである。
(2)　本件において，主たる納税義務者であるＡ社に対し本件課税処分の通知が到達したのは平成１４年４月３日であり，不服申立期間の起算日は同月４日であるところ，被控訴人が本件異議申立てをしたのは同年８月６日であって，２か月の不服申立期間を経過していることは明らかであって，本件異議申立ては通則法７７条１項に定める不服申立期間を徒過した不適法な異議申立てである。
第三　当裁判所の判断
一　国税徴収法に定める第二次納税義務は，主たる納税義務が申告又は決定，更正等により具体的に確定したことを前提として，その確定した税額につき本来の納税義務者の財産に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められる場合に，租税徴収の確保を図るため，本来の納税義務者と同一の納税上の責任を負わせても公平を失しないような特別な関係にある第三者に対して補充的に課される義務であって，その納付告知は，形式的には独立の課税処分ではあるけれども，実質的には，上記第三者を本来の納税義務者に準ずるものとみてこれに主たる納税義務についての履行責任を負わせるものにほかならず，この意味において，第二次納税義務の納付告知は，主たる課税処分により確定した主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有するものというべきである（最高裁昭和４８年（行ツ）第１１２号同５０年８月２７日第二小法廷判決・民集２９巻７号１２２６頁，最高裁平成６年（行ツ）第７号同年１２月６日第三小法廷判決・民集４８巻８号１４５１頁参照）。
すなわち，第二次納税義務制度は，形式的には第三者に権利が帰属しているが，実質的には本来の納税義務者にそれが帰属していると認めても公平を失わないような場合，あるいは，第三者が何らかの意味で本来の納税義務者と密接な親近性を有する者であり，両者の間に実質的な一体性を肯定しても公平に反しないような利害共通の関係がある場合において，形式的な権利の帰属を否認して私法秩序を乱すことを避けつつ本来の納税義務者の租税を徴収するために，形式的な権利の帰属者に補充的に納税義務を負担させて徴収手続の合理化を図るとともに，権利救済の面においても，主たる納税義務を争う第二次納税義務者の訴権は，本来の納税義務者によっていわば代理行使されているものとみて，主たる納税義務については，本来の納税義務者に主たる課税処分についての不服申立ての途が与えられている以上，徴収手続の段階では第二次納税義務者が別途これを争うことはできないものとすることとして，第二次納税義務者に対し，本来の納税義務者との間で確定した主たる納税義務の存否及び数額を実体的な要件とし，これを所与のものとしてその履行責任を負担させるというものであるということができる。二　そうであるとすれば，納付告知を受けた第二次納税義務者は，あたかも主たる納税義務について徴収処分を受けた納税義務者と同一の立場に立つものであるということができ，本来の納税義務者は，主たる納税義務についての申告又は決定，更正等が不存在又は無効でない限り，徴収手続において主たる納税義務の存否又は数額を争うことができないのと同様に，第二次納税義務の納付告知を受けた者も，納付告知についての不服申立て又は訴えにおいて主たる納税義務の存否又は数額を争うことのできないのはもとより（前掲昭和５０年８月２７日第二小法廷判決参照），本来の納税義務者とは別に，主たる課税処分についての不服申立て又は訴えを提起する固有の利益は有しないものと解するのが相当である（主たる課税処分と第二次納税義務の納付告知とは，要件及び効果を異にする飽くまで別個の行政処分であって，主たる課税処分は，本来の納税義務者に対して納税義務を確定する法的効果を及ぼすものの，第二次納税義務者に対しては納税義務を負担させ確定させるものではなく，その法律上の効果として，直接第二次納税義務者の権利利益を侵害し又は必然的にこれを侵害するおそれがあるものということはできない。なるほど，主たる課税処分の全部又は一部が取り消されれば，第二次納税義務者は，納税義務を免れ又は軽減されることになるけれども，それは，主たる課税処分の法律上の効果として直接侵害された第二次納税義務者の権利利益が回復されるのではなく，第二次納税義務の納付告知の実体的要件である主たる納税義務の存否又は数額が変更されたことに基づく効果にすぎないのであって，このような効果をもって，第二次納税義務者の主たる課税処分に対する不服申立適格を基礎付けることはできないものというべきである。）。三　このように，第二次納税義務者が本来の納税義務者との間で確定した主たる納税義務の存否又は数額を争うことができないことは，主たる納税義務が申告により確定した場合（この場合において，第二次納税義務者が更正の請求をする余地がないことは，いうまでもないところである。）においては明らかなところであるが，主たる納税義務が課税処分によって確定した場合においてのみこれと別異に解することは，主たる納税義務が申告によって確定した場合との均衡を失することになって，不当であるし，本来の納税義務者が主たる課税処分についての不服申立て又は訴えの途を尽くし，もはやこれを争えなくなっているにもかかわらず，その後に至って第二次納税義務者が本来の納税義務者に対する課税処分についての不服申立て又は訴えを提起してその取消しを求めることができる（その裁決又は判決による課税処分の取消しの効果は，当然，本来の納税義務者にも及ぶことになる。）という不合理な結果を招来することになる。


平成１８年６月７日判決言渡
平成１２年（ワ）第１４７１２号損害賠償請求事件（第１事件）平成１３年（ワ）第１４００１号損害賠償請求事件（第２事件）平成１３年（ワ）第１６５０７号損害賠償請求事件（第３事件）
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１編事案の概要
第１章請求の趣旨
被告は，別紙請求額一覧表１及び２（略）記載の各原告に対し，同一覧表の「一部請求額」欄記載の各金員を支払え。
第２章事案の要旨
原告らは，昭和３１年７月から昭和３４年９月にかけてドミニカ共和国（以下「ドミニカ」という）へ移住し，その国営入植地に入植した者であり（ただし，。原告１，同２，同３，同４及び同５は，移住後ドミニカにおいて出生した者である，その一部の者は，移住後死亡した者の承継人でもある。このうち，第１事。）件及び第２事件の原告ら（別紙請求額一覧表１（略）記載の原告ら）は，被告が昭和３６年から昭和３７年にかけて実施した集団帰国措置によって帰国することなくドミニカに残留した者（以下「残留原告」という）である。また，第３事件の原。告ら（別紙請求額一覧表２（略）記載の原告ら）は，上記集団帰国措置によって帰国した者（以下「帰国原告」という）である。。
本件は，原告らが，被告が国策として実施したドミニカへの移住に応募し，ドミニカ各地の国営入植地に入植したが，募集の際に示された移住条件が実現されずに多大な損害を被ったなどと主張して，被告に対し「移住者送出契約」の債務不履，行又は国家賠償法１条１項に基づいて，損害賠償を求める事案である。なお，ドミニカの国営入植地への日本人の移住は，後記認定のとおり，昭和２９年８月にドミニカから我が国に対し招致の申出がされたことを契機として検討が始められ，昭和３１年５月に両国間で交換公文を取り交わすことにより実行されることになったものであり，同年７月から昭和３４年９月までの間に十数回にわたり合計２４９家族，１３１９人が移住した。
第３章当事者の主張の要旨
第１請求原因の要旨
１債務不履行に基づく損害賠償請求関係
（１）「移住者送出契約」の不履行
ドミニカに移住した各原告と，国策として同人らを送り出した被告との間には「移住者送出契約」が成立している。この契約は，移住者送出者であ，る被告が，被送出者である各原告に対し，あらかじめ移民受入国であるドミニカとの間で合意された移住条件を提示し，かつ，その移住条件の実現を保証して移住地まで移送することを約し，被送出者はその条件に従って移住することを約する無償の無名契約である。
被告は，上記「移住者送出契約」に基づいて，原告らに対し，①移住予定地が農業適性を備えていること等を調査すべき義務，②上記調査に基づいて，移住に適した入植地を選定し，確保すべき義務，③移住予定地等に関する説明を十分に行うべき義務，④募集要項に表示された農業適地の所有権を無償で取得させるべき義務，⑤その他募集要項に表示された諸条件をドミニカ政府に履行させるべき義務を負担した。
しかし，被告は，これらの義務を履行しなかった。
（２）安全配慮義務の不履行
仮に，各原告と被告との間に上記「移住者送出契約」が成立していないとしても，被告とドミニカ政府との間の合意及びこれに基づく被告のあっせんという法律関係並びに被告の各原告に対する支配関係等に照せば，各原告と被告との間には「移住者送出契約」に準じた法律関係が存在するというべ，きである。そして，原告らは，この法律関係に基づいて，被告の情報だけを信じて日本国内の財産をすべて処分し，被告が定めた募集要項に従って携行資金等を用意し，全く見ず知らずのドミニカで営農に従事するという特別な社会的接触関係に入ったのである。したがって，被告は，原告らの生命，身体，精神，財産等について，信義則上の安全配慮義務を負っていると解すべきである。
その義務の具体的内容は，上記（１）の「移住者送出契約」が存在した場合と同様のものが考えられるが，被告は，これらの義務を履行しなかった。（３）以上の点に関する原告らの具体的な主張は，別添１の原告らの主張の「第１章債務不履行に基づく損害賠償請求」に記載のとおりである。
２国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求関係
（１）ドミニカ移住事業は，外務省が中心となり，農林省（昭和５３年法律第８７号により「農林水産省」に名称を変更。以下「農林省」という）と。共同して行ったものである。したがって，その企画，立案及び実施の各過程における個々の行為，処分の総体が国家賠償法１条１項の「公権力の行使」に該当し，外務省を統括する外務大臣，農林省を統括する農林大臣（昭和５３年法律第８７号により「農林水産大臣」に名称を変更。以下「農林大臣」という）が同項の「公務員」に該当する。。
（２）上記（１）の立場にある外務大臣及び農林大臣は，海外移住が移住者の人生に莫大な影響を与えるものであることに照らすと，条理上，調査義務，説明義務及び保護義務を負っていたというべきであるが，これらの義務に違反した。
すなわち，本件移住事業を推進するに当たっては，現地調査を十分にする必要があったが，入植地の面積，農業適性及びドミニカの制度等について調査を尽くさなかった。
また，移住に関する情報については真実かつ正確なものを提供すべきであったが，被告とドミニカ政府との間で取り決めた移住条件とは異なる内容の説明が行われており，現地の実情などに関し移住者にとって不利益な事情は説明されなかった。
さらに，本件移住事業を国策として推進するために，外交交渉，調査，説明などの先行行為を行った以上，募集要項の内容を実現することが不可能となった場合には，原告らの生活を保全する措置を講ずるなどして原告らに移住に伴う損害を被らせないようにすべきであったが，そうした措置を講じなかった。
（３）以上の点に関する原告らの具体的な主張は，別添１の原告らの主張の「第２章国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求」に記載のとおりである。
３原告らの被った損害
（１）経済的損害
原告らは，被告に対し，債務不履行又は国家賠償法１条１項に基づいて損害賠償を求めているが，前者の請求は，被告による「移住者送出契約」がその本旨に従い適切に履行されていたなら原告らがドミニカにおいて得たであろう経済的利益の賠償を求めるものである。そして，その利益は本来なら原状回復利益を超える金額に達するが，主張・立証が困難であるため，原状回復利益を限度として請求するにとどめている。また，後者の請求は，原告らが被告によって棄民されなかったなら当然得てしかるべきであった経済的利益の賠償を求めるものである。


そして，上記経済的損害は，原告らがドミニカに移住せず日本にとどまった場合に稼動することで獲得し得た利益の総体である。具体的には，別紙請求額一覧表１及び２（略）の「経済的損害額」欄記載の金額になる。
（２）精神的損害
原告らは，本件移住により，筆舌に尽くし難い苦労をし，精神的苦痛を被った。このような原告らの精神的苦痛を慰謝するための金額は２０００万円を下らない。
（３）以上の点に関する原告らの具体的な主張は，別添１の原告らの主張の「第３章原告らの被った損害」に記載のとおりである。
４結語
よって，原告らは，被告に対し，上記１の債務不履行又は上記２の国家賠償法１条１項に基づいて，原告らが被った上記３の損害のうち，別紙請求額一覧表１及び２（略）の「一部請求額」欄記載の金額の損害賠償を求める。
第２請求原因の要旨に対する答弁（被告）
１債務不履行に基づく損害賠償請求関係について
（１）「移住者送出契約」について
原告らが主張する「移住者送出契約」については，被告と原告らとの間に意思表示の合致がなく，原告らが主張する各義務を負担するとの被告の意思表示も存在せず，さらに，原告ら自身も同契約を締結したとの認識がなかったのであるから，被告と原告らとの間にそのような契約は成立していない。また，原告らがそのような契約成立の根拠として主張している被告の関与は，同契約の成立を認める法的根拠とはならない。
（２）安全配慮義務について
安全配慮義務が成立するためには，当事者間に雇用契約ないしそれに準ずる法律関係が介在することが必要であるが，原告らと被告との間にはそのような関係は存在しない。また，原告らは，安全配慮義務の具体的内容として，その主張に係る「移住者送出契約」関係が存在した場合と同様の義務を主張するが，安全配慮義務からそのような義務を導くことには論理の飛躍がある。（３）以上の点に関する被告の具体的な主張は，別添２の被告の主張の「第１章債務不履行に基づく損害賠償請求について」に記載のとおりである。２国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求関係について（１）外務大臣及び農林大臣が，原告らが主張する調査義務，説明義務及び保護義務を職務上の法的義務として負うことはない。
（２）外務大臣及び農林大臣は，ドミニカ政府と外交交渉を行い，より有利な移住条件の獲得に努力するとともに，情報を収集し，現地調査も行うなどして十分な情報を収集するように努めた。
また，外務大臣及び農林大臣は，募集要領を作成し，それを財団法人日本海外協会連合会に通知した当時，通常尽くすべき職務上の注意義務を尽くすことなく，漫然と誤った情報を提供したということはない。各募集要領には，相手国政府という信頼できる相手方からの情報に加え，必要な調査を行った上で，その結果が正確に記載され，消極的事実も記載されており，その記載に虚偽，誇張にわたる部分は存在しない。
さらに，外務大臣及び農林大臣は，原告らが主張するような先行行為に基づく保護義務を負担していない。また，被告は，原告らに対し，その保護，生活の安定を図るために，各種支援を行っている。
（３）以上の点に関する被告の具体的な主張は，別添２の被告の主張の「第２章国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求関係について」に記載のとおりである。
３原告らの被った損害について
（１）経済的損害について
農業経営は，農業に関する専門的な知識が要求される上，気象条件，市場動向等の多様なリスクを伴うものであり，仮に，原告らが無償で農業適地を配分されたとしても，だれもが農業者として成功するとは限らないから，原告らが主張するような経済的利益を想定することはできない。また，原告らは，ドミニカに移住したことによって種々の利益を得ているのであるから，そうした利益について損益相殺すべきである。
（２）因果関係の不存在
残留原告らは，集団帰国が実施された際に帰国が可能であったにもかかわらず自らの意思でドミニカに残留したのであるから，集団帰国が実施された後の損害については，被告の債務不履行又は外務大臣及び農林大臣の注意義務違反との間に因果関係がない。
（３）以上の点に関する被告の具体的な主張は，別添２の被告の主張の「第３章原告らの被った損害について」に記載のとおりである。第３消滅時効及び除斥期間に関する主張の要旨（被告）１債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効の援用原告らは，移住地に入植した時点において，被告に対し「移住者送出契，約」に基づく履行請求ないしその不履行に基づく損害賠償請求権を行使することが可能であった。したがって，その主張に係る債務不履行に基づく損害賠償請求権は，入植時から１０年の経過によって，時効により消滅した。仮に，上記時点において権利行使ができなかったとしても，帰国原告らは，遅くとも同原告らが帰国した時点においては損害賠償請求権を行使することが可能であった。また，残留原告らについても，遅くとも帰国・転住措置が終了した昭和３８年３月８日の時点においては，損害賠償請求権を行使することが可能であった。したがって，同請求権はそれぞれの時点から１０年の経過によって，時効により消滅した。
被告は，原告らに対し，平成１４年５月２０日の本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
２国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権の消滅時効の援用，除斥期間の
経過
（１）消滅時効の援用
原告らの主張によれば，原告らは，各入植地に入植した時点で「損害及び加害者」を知ったということができる。保護義務違反については，その違反により「募集要項から一般に看取することができる移住条件」が実現され，ない状況が生じ，原告らがそのことを権利行使可能な程度に認識した時から起算されることになる。したがって，その時点から３年の経過により，原告らの国家賠償法に基づく損害賠償請求権は時効により消滅した。仮に，上記時点では損害賠償請求権の行使が事実上不可能な状況にあったとしても，遅くとも帰国・転住措置が終了した昭和３８年３月８日の時点では，それが可能な状況にあったというべきである。したがって，この時点から３年の経過により，原告らの損害賠償請求権は時効により消滅した。被告は，原告らに対し，平成１４年１１月１１日の本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
（２）除斥期間の経過
国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権について適用される民法７２４条後段の規定は，除斥期間を定めたものである。したがって，原告らの主張する違法行為の時点から２０年が経過したことによって，原告らの損害賠償請求権は除斥期間の経過により消滅した。
３以上の点に関する被告の具体的な主張は，別添２の被告の主張の「第４章消滅時効及び除斥期間に関する被告の主張」に記載のとおりである。第４消滅時効及び除斥期間に関する被告の主張に対する反論（原告ら）１債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効について
（１）消滅時効の起算点について