特約付き融資に係る担保物件のうち，a町土地，四条畷市山林，a区土地及びa町ゴルフ場用地は平成９年当時において遊休地となっており，実質的には抵当証券の販売による資金集めのために用いられていたにすぎなかった。また，a町駐車場，広尾ガーデンヒルズ及び本社ビルは，いずれも大和都市管財グループ内において利用されていただけで，直接同グループ外からの収入を生むものではなかった。
(セ)本件合意書の矛盾
平成６年検査において，大和都市管財は，近畿財務局に対し，複数の特約付き融資について利率変更合意書（本件合意書）を提出したが，うちナイスミドルに対する１９億４０００万円の融資について，利率変更日（平成５年１０月１日）が融資の日（同月１４日）よりも前に，リステム化学研究所に対する１２億４０００万円の融資については，利率変更日（平成５年１２月２１日）が融資の日と同日に，北海道函館観光に対する７０億円の融資については，利率変更日（平成５年１０月１日）が融資の日（同年９月２７日）の４日後となっていた。
(ソ)ナイスミドルの総勘定元帳の記載等
ナイスミドルの総勘定元帳には本件貸付金に係る記載はなかった（一般的に，本件貸付金が実際に交付されていたのであれば，決算書を作成する過程で帳尻が合わなくなり，総勘定元帳の記載は遅くともその時点で修正されるのが通常と思われる。）。この点について，Ｙ３会計士は，大和都市管財がナイスミドルに小切手で５５億円を渡していたが，自分はこの件に関しては知らなかった旨の弁明をした（同会計士は大和都市管財グループの顧問税理士であり，平成８年経営健全化計画の策定作業等にも主体的に関わっていたのであって，仮に大和都市管財からナイスミドルへの５５億円の特約付き融資が実行されていたにもかかわらずそれを知らないとすれば，極めて不自然である。）。大和都市管財からは，小切手による上記の資金移動を裏付けるに足りる客観的証拠は何ら提出されなかった上，融資目的や返済原資についての合理的な説明があったことをうかがわせる証拠もない。
イ大和都市管財が破綻する危険性が切迫していることの認識可能性以上のように，本件更新登録時点において，①グループ６社は大和都市管財の代表取締役であるＹ１の完全掌握下に置かれ，大和都市管財と一体性を有していたこと，②大和都市管財グループは銀行等の支援先を持たない独立系の企業群であって，グループ会社の資金はその大部分が昀終的に大和都市管財からの融資金で賄われており，大和都市管財のグループ６社に対する特約付き融資は，事実上，大和都市管財グループにおける資金調達部門としての大和都市管財が事業部門であるグループ６社の事業資金を抵当証券の販売によって調達するに等しいものとなっていたこと，③大和都市管財グループの事業部門であるグループ６社は，全体として売上総利益を大きく上回る累積損失を計上していた上，大和都市管財グループ全体の債務超過額も一貫して増加傾向にあり，平成８年１２月末時点における大和都市管財グループ全体の債務超過額は約１０５億円に達していたにもかかわらず，大和都市管財のみが資産の合計額が負債の合計額を上回り，かつ，その差額である純資産額が資本金額を上回る状態にあったこと，③グループ６社の事業内容は，ゴルフ場の経営を除けば，飲食店等営業，賃貸，産業廃棄物処理などといったものにすぎず，その規模からしても借入額に見合うだけの資金需要が存するような状況にはなかった上，遊休資産も相当数抱えており，近畿財務局の指導や業務改善命令を受けて提出した経営健全化計画においても客観的な裏付けのある具体的な事業計画を示すことができなかったこと，④そのような状況の下において，大和都市管財は，定期預金その他の金融商品よりも高い金利を設定した抵当証券の販売を継続し，年々その販売残高を伸ばしていたのみならず，抵当証券の発行額が限度一杯に達すると，出資法違反の疑いのある手形商品の販売を開始して抵当証券の購入者を手形商品に乗り換えさせ，近畿財務局から度々指導を受けたにもかかわらずその販売を継続し，さらに，金融商品の実質を有する高利のチケット制会員権の販売を開始したこと，⑤大和都市管財は，平成４年検査においてa町土地を担保とする特約付き融資に係る抵当物件の鑑定評価額が過大であるとして過大部分に係るモーゲージ証書の販売中止の指導を受け，平成５年にはa町ゴルフ場用地を担保とする特約付き融資に係る抵当物件の鑑定評価の前提に誤りがあるとして抵当証券の申請額の減額を余儀なくされ，平成７年にも那須ゴルフ場を担保とする特約付き融資に係る抵当物件の鑑定評価（２０２億円）が過大であるとして抵当証券の申請額の減額（１３０億円から１００億円への減額）を余儀なくされ，平成８年には同じ那須ゴルフ場を担保とする新たな特約付き融資を行ったとして５５億円の抵当証券の追加発行を申請してその発行を受けたが，その経緯を知った近畿財務局の指導により当該抵当証券に係るモーゲージ証書の販売の自粛を余儀なくされたこと，⑥那須ゴルフ場を担保とする上記５５億円の抵当証券に係る特約付き融資（本件貸付金）について，融資先であるナイスミドルの総勘定元帳に計上されておらず，平成９年検査においてその事実が発覚するや，Ｙ１らにおいて近畿財務局に対する猛烈な抗議を行って，ナイスミドルを含むグループ会社の帳簿類の返却を余儀なくさせ，更なる調査を不能にさせたこと，⑦平成６年検査においても，複数の特約付き融資に係る利率変更合意書（本件合意書）の日付が融資日より前又は融資日と同日という不可解な記載になっていることが判明したこと，⑧大和都市管財は，総勘定元帳においてそれ自体では資金の移動の有無を確認することができない仕訳を多用していた上，グループ会社も含めて特約付き融資の受取利息は現金勘定で処理するのを通例とし，現金の入出金については日次で把握，管理していないと説明し，また，独立系抵当証券業者としての大和都市管財の抵当証券販売以外の資金調達方法であるＹ１からの借入れについて，帳簿上その額が数十億円ないしそれ以上に及んでいた上，Ｙ１は，一貫して，その資金調達先（スポンサー）について，その氏名ないし名称を始めその詳細を明らかにしない態度をとり続けていたこと，などといった事実を把握していたものと認められる。


上記の事実関係からは，大和都市管財の特約付き融資先であるグループ会社が高額の金利負担に耐え得るだけの収益力や経営基盤を有していないのみならず，（借入金ないしその利息の返済資金を除いて）借入額に見合った具体的な資金需要の存在がうかがわれないにもかかわらず，大和都市管財において抵当物件の担保価値に見合わない高額の抵当証券の発行を重ねてモーゲージ証書を販売し，抵当証券の発行額が限度一杯に達すると出資法違反の疑いのある手形商品の販売を開始して抵当証券の購入者を手形商品に乗り換えさせ，さらに，金融商品の実質を有するチケット制会員権を高利で販売するなどして，巨額の資金獲得に奔走していた状況が明らかに看取し得るのであり，このような状況に加えて後記(7)アにおいて認定説示するところをも併せ考えると，少なくとも，本件更新登録時において，大和都市管財が，巨額の債務超過を抱えるグループ会社の経営を維持するために，グループ会社から支払われるべき利払の相当部分を追加融資等の形で環流させなければならない結果，抵当証券購入者に対する利払を賄うためのキャッシュインフローが不足し，抵当証券を始めとする金融商品の販売代金をこれに充てざるを得ない自転車操業状態にあることが容易に推認し得た。
のみならず，これらグループ会社が決算書類上巨額の累積損失を計上し，グループ会社を含めた大和都市管財グループ全体の債務超過額は約１０５億円に達していた中で，大和都市管財のみが純資産額が資本金額を上回る状態にあったこと，近畿財務局は，平成６年検査及び平成９年検査を通じて，那須ゴルフ場を担保とする５５億円の融資（本件貸付金）について融資先の総勘定元帳に記載されておらず，特約付き融資に係る利率変更合意書の日付が整合しないといった，グループ会社に対する融資の実行や利息の支払の少なくとも一部が仮装されているのではないかとの疑念を裏付ける客観的な徴表を入手していたこと，大和都市管財グループが資金の流れを正確に把握することが困難な透明性を欠いた会計処理を行っていた上，近畿財務局による検査等に対し資金の流れの解明を妨げる方向での言動を繰り返していたことなどをも併せ考えると，本件更新登録時において，大和都市管財が資金集めのためにその統括下にあるグループ会社に対する融資の外形を作出して抵当証券の発行を受けた上モーゲージ証書を販売し，その利払ないし償還資金を調達するために同様の方法による更なる抵当証券の発行とモーゲージ証書の販売を繰り返すという詐欺的商法を行っているのではないかとの合理的な疑いが存したものというべきである。そうであるとすれば，近畿財務局は，本件更新登録時において，その時点で把握していた事実関係のみに基づいても，短期間のうちに大和都市管財グループの上記のような資金繰りが行き詰まり，全体として破綻する危険，ないし場合によってはそれ以前に大和都市管財による金融商品の販売がその詐欺的商法の発覚など何らかの外的要因で停滞し中途解約要求が殺到するなどして同社が破綻する危険が切迫している事態を容易に認識し得たということができる。のみならず，平成９年検査当時においてもそのような事態を合理的に疑うべき事実関係を把握していたというべきである。
ウ被告の主張について
これに対し，被告は，抵当証券業者がその関連会社に融資することは抵当証券業規制法によって禁じられていたわけではなく，それ自体は何ら不自然ではない旨主張する。
確かに，抵当証券業者が抵当証券の販売によって外部からの資金調達を担い，これを関連する事業会社に融資して収益を上げさせ，その利払の一部を抵当証券購入者に還元するというビジネスモデルには何ら違法な点はなく，むしろ，いわゆる独立系の抵当証券業者の多くは，多かれ少なかれこれと類似する業務形態を採用していたものと思われる。そして，このような場合においては，関連会社で構成するグループ全体を一つの企業体とみることができ，グループ内の取引も同一企業における本支店間の取引などと実質的には同じと考えられるから，融資先である関連会社が一時的に困窮しているのであれば，利払の減免等によってグループ内において利益を付け替えることも経済的合理性に適う商行為と解する余地は十分にあり，これが形式的には帳簿操作に当たるとしても，それだけをもって融資先，ひいては当該グループ全体の破綻が切迫していると認定することは不合理ということができる。しかしながら，融資先である関連会社の収益が更に悪化し，かつ，これが容易に改善する見込みがないにもかかわらず，抵当証券業者が関連会社に対し利払による収受分を超える追加融資を繰り返し，実質的に資金の流れがほぼ抵当証券業者から融資先に対する一方通行となっている状態が相当期間継続しているような場合には，こうした商取引はもはや経済的合理性では説明をすることができないというべきであり，特段の事情がない限り，融資先は関連会社であるがゆえに経済的に不合理な形でその延命が図られていると解するのが通常と解される。のみならず，融資先の大部分がこのような関連会社である抵当証券業者の場合であれば，融資先と融資元である抵当証券業者との関係が，そのまま抵当証券業者と抵当証券購入者との関係に投影され，当該抵当証券業者，及びそのグループ全体が，抵当証券の販売という形式による顧客からの借入れによって先行する借入金の返済原資を調達することによりかろうじて延命しているにすぎないとみるのが自然である（そして，近畿財務局が把握していた事実関係のみによっても，大和都市管財グループが平成９年当時において上記のような図式に当てはまっていたと推認し得ることは明らかである。）。
エ小括
したがって，上記のような具体的事情の下では，本件更新登録に先立ち，近畿財務局長には，大和都市管財に係る更新登録拒否事由の有無について，法令の許容する範囲内で，かつ，与えられた人的物的制約の下でその権限を適切に行使して調査し，それによって収集された資料等を基にこれを慎重に審査すべき職務上の注意義務が，本件更新登録後に大和都市管財から抵当証券を購入すべき者に対する関係で，具体的に生じていたと解すべきである。
(5)近畿財務局長による監督権限の行使に係る方法・時期等の選択における合
理性の有無及びその逸脱の程度


前記(4)において認定説示したところによれば，本件更新登録時において，大和都市管財は，少なくとも，巨額の債務超過を抱えるグループ会社の経営を維持するために，グループ会社から支払われるべき利払の相当部分を追加融資等の形で環流させなければならない結果，抵当証券購入者に対する利払を賄うためのキャッシュインフローが不足し，抵当証券を始めとする金融商品の販売代金をこれに充てざるを得ない自転車操業状態にあることが容易に推認し得たのみならず，大和都市管財が資金集めのためにその掌握下にあるグループ会社に対する融資の外形を作出して抵当証券の発行を受けた上でモーゲージ証書を販売し，その利払ないし償還資金を調達するために同様の方法による更なる抵当証券の発行とモーゲージ証書の販売を繰り返すという詐欺的商法を行っているのではないかとの合理的な疑いが存したものというべきであり，平成９年検査時点においても，上記のような疑いを抱かせるに足りる状況を近畿財務局ないし大藏本省（金融会社室）において把握していたことは，既に認定説示したところから明らかである。そうであるとすれば，大和都市管財は，本件更新登録時において，抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号の財産的基礎の要件を欠いている高度の蓋然性が存したものというべきであり，また，平成９年検査当時においても，大和都市管財が財産的基礎を欠くことにより抵当証券の購入者の利益を害するに至っているとの合理的な疑いが存したものというべきである。このような状況の下においては，近畿財務局長は，本件更新登録の許否を判断するに当たり，大和都市管財が財産的基礎の要件を満たしているか否か，すなわち，いわゆる資本欠損の状態に陥っていないか否かについて，同法により付与された権限を所与の人的，物的制約の下で適切に行使して，大和都市管財の直近の貸借対照表等の決算書類が「公正ナル会計慣行」に従って作成されているか否かを検証等することにより，慎重に審査すべき職務上の注意義務を負っていたものというべきであり，また，それに先立つ平成９年検査時においては，登録更新時期を控えていることにもかんがみ，同法２２条の権限を適切に行使して，大和都市管財の直近の貸借対照表等の決算書類が「公正ナル会計慣行」に従って作成されているか否か，具体的には，大和都市管財及びグループ会社の総勘定元帳，現金出納簿，預貯金通帳等の帳簿書類の記載内容を確認し，これらを相互に突合するなどして，大和都市管財グループ全体の財務状況及び資金の流れを可能な限り解明し，グループ会社に対する特約付き融資に係る貸倒引当金が適切に計上されているか否か，大和都市管財がグループ会社から特約付き融資に係る利息の支払を現実に受けているか否か，さらには，そもそもこれらの特約付き融資について架空融資の疑いがないか否かについて，慎重に検査すべき職務上の注意義務を負っていたというべきであり，実際にも，既に説示したとおり，平成９年検査において，近畿財務局は，本省金融会社室から，事前に，グループ会社を含めた総勘定元帳，現金出納簿等の帳簿の記載を確認した上，これらを相互に突合するなどして大和都市管財グループ全体の財務状況を正確に把握し，粉飾決算や架空融資の疑いがないかどうか，特に同社が実際にグループ会社から利払を受けているか否かをまず確認するよう指示されていたものである。しかるに，前記のとおり，近畿財務局は，Ｙ８から提出を受けて適法に取得していたグループ会社の総勘定元帳を独断で返還した上，グループ会社の帳簿を公的には検査対象としない旨の言質を大和都市管財から取られたというのであり，近畿財務局は，平成９年検査の目的である大和都市管財グループ全体の財務状況及び資金の流れの解明にとって不可欠な資料として適法に取得していたグループ会社の上記帳簿類の検査を合理的な理由なしに放棄しこれを不可能にしたものといわざるを得ない（なお，法人税法７４条２項，同法施行規則３５条２号によれば，内国法人が税務署長に提出すべき確定申告書には，当該事業年度の貸借対照表及び損益計算書に係る勘定科目内訳明細書を添付しなければならないところ，証拠（甲１０７の２）によれば，大和都市管財及びグループ会社については毎期ごとに確定申告書が作成されていたことが認められるから，グループ会社の顧問税理士であったＹ３会計士が平成９年当時においてグループ会社の勘定科目内訳明細書を作成していないはずがない上，グループ会社の総勘定元帳を保持していた大和都市管財は，その勘定科目内訳明細書についても所持していたものと推認することができ，したがって，大和都市管財に対し上記勘定科目内訳明細書の提出を求めることもできたというべきである。）。また，近畿財務局は，平成９年検査において，グループ会社はもとより大和都市管財についてもその預貯金通帳や当座預金照合表等の記載内容を確認し総勘定元帳等の帳簿と突合するなどの検査をしていない。この点，大和都市管財側は，総勘定元帳においてそれ自体では資金の移動の有無を確認することができない仕訳を多用していた上，グループ会社も含めて特約付き融資の受取利息は現金勘定で処理するのを通例とし，現金の入出金については日次で把握，管理していないと説明していたが，そもそも，特約付き融資に係る利息額の規模からみてその入出金が現金で行われるということは通常あり得ないことであり，大和都市管財の上記のような帳簿処理や説明自体が同社が真実の資金の流れを隠ぺいしていることの証左というべきであって，それゆえにこそ，前記のとおり，近畿財務局は，本省金融会社室から，同社が実際にグループ会社から利払を受けているか否かをまず確認するように指示されていたのである。そして，前記のとおり，平成１２年検査の結果等からみて，少なくとも大和都市管財の預貯金口座を調査すれば，昀低限，グループ会社からの入金は抵当証券受取利息相当額を大きく下回るものでしかない事実及びその入金の時期や金額が帳簿上の記載と符合していない事実等を確認することができたと推認されるのであり，近畿財務局は，帳簿上利払があるとされているにもかかわらず預貯金通帳に入金の記載がないものについては，更に，帳簿の記載の正確性を裏付ける資料の提出や説明を求めてその合理性を検証すべきであったということができる。
また，既に説示したとおり，近畿財務局は，平成９年検査において，ナイスミドルの総勘定元帳に本件貸付金５５億円についての記載がないことが判明したにもかかわらず，Ｙ３会計士の説明は，Ｙ１がナイスミドルに５５億円の小切手を交付した趣旨と理解することができ，そうであれば大和都市管財の当座預金口座を本件貸付金が通過していないこともあり得ること，ナイスミドルと大和都市管財との間には双方が記名押印した本件貸付金証書が存在すること，本件仕訳も，現金預金勘定を省略した中間省略仕訳として理解できないではない旨の補佐官の説明があったことなどを理由に，本件貸付金の存在については疑義があるとしつつも，ナイスミドルの当座預金口座の入金状況についてはもとより，当該小切手の振出人がだれであるかや大和都市管財の当座預金口座に対応する出金状況が記録されているか等の点についても，それ以上調査していない。


しかしながら，前記のとおり５５億円もの資金の移動が誤って移動先会社の総勘定元帳に記載されていないということは通常考え難い事態であることに加えて，本件貸付金に係る特約付き融資が，大和都市管財において過去に抵当物件の鑑定評価額が過大であるとして抵当証券の申請額の減額を余儀なくされた那須ゴルフ場用地について抵当証券の追加発行を受けてモーゲージ証書を販売しようとしたところ法務本省の知るところとなって近畿財務局から販売自粛の行政指導を受けていたものであること，本件貸付金の原資がＹ１からの借入金であるとの説明についても，Ｙ１は，近畿財務局に対し，同人自身の資金調達先（スポンサー）の詳細を明らかにしない態度を一貫してとり続けていた上，そもそも個人が数十億円ないしそれ以上の資金をその調達先を明らかにすることができないスポンサーから相当な金利で借り受けるといったこと自体が通常考え難いこと，大和都市管財とグループ会社との関係からみて融資の外形を作出する目的で実体を欠く契約書類を作成することは容易と考えられることをも併せ考えると，平成９年検査当時近畿財務局が把握するに至った事実関係のみからしても，本件貸付金が資金の移動を欠いた架空融資であるとの強度の疑いが存したものというべきである。そうであるとすれば，前記のとおり，近畿財務局は，少なくとも，大和都市管財の当座預金口座を調査し，本件貸付金に係る出入金が記録されていないことを確認した上，本件貸付金の原資について，大和都市管財に対し，Ｙ１と同社との間の消費貸借契約書等の契約書類の提出を求めたり，通常であれば融資審査の過程で取得しているはずのナイスミドルの本件貸付金に対する資金需要等を裏付ける資料の提出を求めるなどして調査を尽くすべきであったということができる。
以上のとおり，近畿財務局は，平成９年検査の目的である大和都市管財グループ全体の財務状況及び資金の流れの解明のために必要不可欠でかつ基本というべき預貯金口座の検証を合理的な理由なく怠った上，それを手掛りとする更なる検査のみちを自ら封じてしまったものということができる。さらに，前記のような平成９年検査の目的からすれば，近畿財務局は，本件貸付金にとどまらず，その他のグループ会社に対する特約付き融資について，大和都市管財に対し，通常であれば融資審査の過程で取得しているはずのグループ会社の資金需要を裏付ける事業計画書その他の資料の提出を求めたり，大和都市管財において把握している資金需要についての説明を受け，その説明内容についての裏付け調査をするなどすべきであったにもかかわらず，これをしていない。


のみならず，近畿財務局は，平成９年検査の結果を受けた平成９年業務改善命令の発令において，前記のとおり，大和都市管財に対し経営健全化計画の提出を求めるに当たり，グループ会社６社の将来の収益見込を反映した予想貸借対照表，予想損益計算書が提出されれば望ましいとするにとどめ，グループ会社６社の収支見込みを過年度の実績等客観的な資料に基づき算出した上当該積算方法及び積算過程において用いた基礎数値の根拠を示す資料を添付することなど平成７年業務改善命令の別紙に相当する指示事項をあえて命令の内容として盛り込まなかった上，平成９年経営健全化計画について，大量のチケット制会員権（その実質が出資法違反の疑いのある高利の金融商品であることは容易に認識することができたことが明らかである。）の販売，ナイス大原カントリークラブのゴルフ会員権販売，リゾートマンションやレジャースポーツ施設を建設するリゾート計画，北海道泊別観光の売却やベストライフ通商による高収益物件購入の促進等により収益の確保や含み損の解消を図る累積損失の解消に前向きな計画であり，その実効性について当否を予測することは困難であるなどとして，実現の見込みについて必要な裏付け調査を行うなどその合理性についての判断を行うことのないまま受理している。しかしながら，既に説示したところに照らせば，平成９年経営健全化計画の大部分が単なる数字合わせの域を出ず，その実現可能性のみならず実在性すら具体的に疎明されていないことは容易に認識することができたものというべきであるし，上記計画が順調に進捗せず，グループ６社の収益が改善しないのであれば，特約付き融資の元利金の返済が近い将来において極めて困難となることは，本件更新登録の時点で既に自明なことであったということができる。しかるに，前記認定事実によれば，近畿財務局は，計画の内容自体や当時の社会，経済情勢からみて実現の具体的な見込みがあるとは通常考え難い計画について，裏付けとなる資料の追加提出を求めたり官公庁に照会したりするなどの必要な調査を怠ったのみならず，事業計画に示されているものの収支見込みに計上されていないものを計上する方向での修正を指示するなど，実現可能性を度外視して大和都市管財グループが平成１３年度末に黒字に転ずるように数字合わせをするよう誘導した形跡すらうかがわれるのである（のみならず，近畿財務局は，平成９年業務改善命令の検討においても，購入者保護の観点から債務超過の融資先に対する抵当証券の販売自粛又は買戻し等を求めたり担保物件の担保価値に見合った額まで抵当証券の販売額を抑制するよう求めたりするなどといった直ちに経営破綻又は命令違反となりかねないような命令の内容にすることは適当ではない（平成７年業務改善命令の発出が検討された際に考慮されたとは認められない要素である。）などとしており，業務改善命令違反に対する制裁を背景に抵当証券の購入者の保護の観点から大和都市管財に対する監督を徹底するという選択肢をあらかじめ放棄しているに等しい対応であったということができる。）。以上検討したところによれば，近畿財務局は，本件更新登録に先立つ平成９年検査において，抵当証券業規制法２２条の権限を適切に行使して，大和都市管財及びグループ会社の総勘定元帳，現金出納簿，預貯金通帳等の帳簿書類の記載内容を確認し，これらを相互に突合するなどして，大和都市管財グループ全体の財務状況及び資金の流れを可能な限り解明し，グループ会社に対する特約付き融資に係る貸倒引当金が適切に計上されているか否か，大和都市管財がグループ会社から特約付き融資に係る利息の支払を現実に受けているか否か，さらには，そもそもこれらの特約付き融資について架空融資の疑いがないか否かについて，抵当証券の購入者保護の観点から慎重に検査すべき職務上の注意義務を負っていたにもかかわらず，適法に取得していたグループ会社の上記帳簿類の検査を放棄してこれを不可能にし，また，大和都市管財の預貯金口座の検証を怠るなど，平成９年検査の目的を達成するために必要不可欠でかつ基本というべき検査を合理的理由なしに怠ったほか，グループ会社に対する特約付き融資について，大和都市管財に対し，通常であれば融資審査の過程で取得しているはずのグループ会社の資金需要を裏付ける事業計画書その他の資料の提出を求めたり，大和都市管財において把握している資金需要についての説明を受け，その説明内容についての裏付け調査をするなどといったことすらしていない。そして，平成９年検査を受けた平成９年業務改善命令の発令においては，平成７年業務改善命令の際の検討実績があるにもかかわらず，大和都市管財に対し経営健全化計画の提出を求めるに当たり，グループ会社６社の将来の収益見込を反映した予想貸借対照表，予想損益計算書が提出されれば望ましいとするにとどめ，グループ会社６社の収支見込みを過年度の実績等客観的な資料に基づき算出した上で当該積算方法及び積算過程において用いた基礎数値の根拠を示す資料を添付することなど，平成７年業務改善命令の別紙に相当する指示事項をあえて命令の内容として盛り込まなかった上，業務改善命令を受けて大和都市管財が提出した，単なる数字合わせの域を出ない，その内容自体や当時の社会，経済情勢からみて実現の具体的な見込みがあるとは通常考え難い平成９年経営健全化計画を必要な裏付け調査を行うことなく受理し，大和都市管財について，抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号の財産的基礎の要件を満たすとして，それ以上特段の調査を行うことなく，本件更新登録を行ったものということができる（のみならず，本件更新登録に至る一連の経過事実にかんがみると，近畿財務局は，大和都市管財に対し本件更新登録を行うために，平成９年検査，平成９年業務改善命令及び平成９年経営健全化計画の提出という手続を形式的に履践するにとどめ，同社の財産的基礎の有無に関する踏み込んだ調査，検討をあえて避けたものと評価されてもやむを得ないというべきである。）。
そうであるとすれば，近畿財務局長は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と本件更新登録をしたというほかない。(6)本件更新登録によって惹起された損害の規模及び性質本件更新登録がされていなければ，大和都市管財の抵当証券業者としての登録が失効して以降は，同社は適法に抵当証券を販売することはできなかったことが明らかであるところ，現実には本件更新登録が認められたことから，それ以降に同社から抵当証券を購入した者は，昀終的に同社が破綻したことによって，抵当証券購入額の相当部分を回収することができなくなるという財産的損害を受けたことが明らかである。
ところで，争点１に対する判断において説示したとおり，事業報告書（①業務開始年月日，②当期の業務概要，③株主総会等の決議事項の要旨，④役員及び使用人の状況，⑤営業所又は事務所の状況，⑥   抵当証券業の現況，⑦貸借対照表，⑧損益計算書，⑨   利益金処分及び⑩損失金処理の各事項について各期ごとに記載すべきものと定められている。）から読み取ることのできる大和都市管財の財産的基礎と同社の現実の財産状況との落差が大きいと認められる場合には，抵当証券の購入者保護のために抵当証券業規制法が予定している制度が機能していないことになるから，監督行政庁が積極的に同法により付与された監督権限を行使することが期待されているというべきである。


しかるところ，争点２に対する判断で示したように，本件貸付金が存在しないことは本件貸借対照表上の純資産額には影響を与えないが，平成９年３月末において，大和都市管財は，本件貸借対照表上，少なくとも①約１１億３７００万円の貸倒引当金を追加的に設定する必要があったか，又は②少なくとも長期借入金を３０億円増加させる必要があり，これらのいずれかだけによっても優に債務超過に陥っていたものである。それにもかかわらず，同社は，その事業報告書において，自社の抵当証券が「抵当証券Ｑ＆Ａ」で標榜していたような安全性を有していること，すなわち，ＤＴＫ抵当証券の年利は決して高利率ではなく，企業努力，合理化を積み重ね，将来を十分に見通した自信の有る好利率であること，ＤＴＫ抵当証券は，バブル崩壊後に販売され，しかも収益性を伴っているものがほとんどであること，大和都市管財が健全かつ発展的に抵当証券事業を行っているというその宣伝文句（上記パンフレットの使用を中止するよう指導された後においても，同社の営業員が類似の勧誘文言で抵当証券の売り込みを図っていたことは証拠（甲１２６，１８７ないし１８９，２１５，原告Ａ１，同Ａ２，同Ｃ１６７，同Ｂ２３３）から推認することができる。）を裏付けるように，平成９年３月期において当期利益約１７４０万円，当期未処分利益約１億２９４８万円を計上している旨の虚偽の記載を行っていたのである。そして，大和都市管財が債務超過であることが潜在的顧客に広く知られていれば，上記のような営業が奏功する現実的な可能性はほとんどなかったことは優に推認することができる。反対に，原告らが実際に大和都市管財が事業報告書の一部として閲覧させていた本件貸借対照表や本件損益計算書を閲覧したとしても，原告らが同社から抵当証券を購入することを再考するような契機にはなり得ず，むしろその宣伝が正当なものであると信じる方向に作用した可能性が高いものというべきである。
また，抵当証券購入者が，その購入前に抵当証券の債務者や担保物件を知ることは不可能であり，購入後であってもその概要しか知り得ないことは既に争点１に対する判断で説示したとおりである上，大和都市管財が販売していたモーゲージ証書の額面が昀低３０万円程度にまで分割されていることを併せ考えると，そのような証書を購入した者が債務者や担保物件の詳細を費用を掛けて調査することを期待するのはおよそ現実的ではないことが明らかというべきである（まして，グループ６社が債務超過の状態であり，事実上利払を延滞している可能性があること，大和都市管財が受領しているとする抵当証券受取利息が架空のものである可能性があること，本件貸付金が架空の債権であること等については，モーゲージ証書の購入者が非常な注意を払ったとしても容易に想到することができないのは明白である。）。仮に，モーゲージ証書の購入者が債務者や担保物件を調査したとしても，債務者とされるグループ会社は北海道泊別観光を除けば一応実体を伴う形で存在しており，担保物件についてもその大部分を占めるのは営業中のゴルフ場であって，いずれも大和都市管財の協力がなければその財務状況や担保価値の正確な把握は不可能に近いこと，平成１２年検査において監督官庁である近畿財務局からの同様の要請を拒否した同社が，一購入者に対してそのような協力をするはずがないことは，いずれも優に推認することができる。さらに，大和都市管財からの抵当証券購入者が，購入後にその抵当証券に不安を感じて中途解約をしようとし，又は満期に継続することなく償還を受けようとしたとしても，前記のとおり，大和都市管財の抵当証券には利率が高い代わりに中途解約できないベストモーゲージという商品があり，営業員はなるべくこの商品を販売するよう指示されていたこと，証拠（原告Ａ２，同Ｃ１６７，甲１８５，１８８，１９０，１９１，２３０，乙２１）によれば，抵当証券業協会には大和都市管財がなかなか中途解約に応じてくれないといった苦情が複数件寄せられており，その都度Ｙ８から事情を聞くなどして対応していたこと，原告らの中にも，満期を迎えた抵当証券について償還を受けようとしたものの，大和都市管財の営業員に説得されて継続させられ，結果的に被害を受けた者がいること，同社の営業員は，顧客ごとに固定しており，折にふれてお中元やお歳暮を持参するなどして個々の顧客と親密となることを目指す営業手法を用いていた上，抵当証券業界への信頼が動揺するような事件が発生した際などにはＹ１も大和都市管財の健全性を強調する趣旨の自己名義の書簡を個々の顧客に宛てて発送するなどの手段で顧客の信頼をつなぎ止めようとしていたこと，が認められ，これらによれば，中途解約や満期償還によっても，大和都市管財からの抵当証券購入者が損害を回避することは約款上不可能であったか，そうでなくとも心理的に容易ではなかったことが明らかである。
以上によれば，抵当証券業規制法が予定する購入者保護制度，特に事業報告書の閲覧によっては，大和都市管財の顧客が同社の財務内容を正しく認識し，同社の販売する抵当証券を購入するか否かの正確な判断材料を与えることは到底期待することができず，むしろ誤って償還義務等の不履行の危険性の著しく高いモーゲージ証書を購入させられる可能性があったということができるから，顧客の自助努力によって被害を回避することを期待するのは困難であったというべきである。
(7)近畿財務局長による監督権限等の適切な行使と更新登録拒否事由の存在の
認定可能性
ア貸倒引当金について
(ア)総論
前記のとおり，融資先企業が形式的には営業を継続しているとしても，当該企業が事実上破綻の状態にあり，当該企業に対する債権の額に照らして，その債権の回収が著しく困難と認められる場合には，税法基準の下においても例外的に担保価値を算定するなどしてその回収可能性を個別に判断した上，回収不能見込額に応じた貸倒引当金を設定しなければならず，単に本件基準によっただけでは「公正ナル会計慣行」に従ったとはいえない。そして，当該企業が数期連続してその資本金額等に照らして多額の債務超過に陥っており，かつ，その事業の収益が好転する現実的可能性がない場合には，当該企業が事実上破綻の状態にあると認定することが可能と考えられ，このような見地から，グループ６社がいずれも客観的には破綻の状態にあったことは，既に争点２に対する判断で説示したとおりである。


しかしながら，休眠会社でない限り，ある企業の収益が好転する現実的可能性があるか否かを第三者の立場で判断することは，一般的には容易とはいえない。しかも，実際には破綻に至っていない融資先について，誤ってその破綻を認定した上，回収不能見込額に対する貸倒引当金を設定した結果，融資した抵当証券会社の財産的基礎が否認され，その更新登録申請が違法に拒否された場合には，当該抵当証券会社のみならず，当該会社から抵当証券を購入していた多数の者がその償還を受けられないなどの結果として多額の損害を被る可能性があるから，財務局長等としては，安易に融資先の破綻を認定すべきでないことは当然である。ところで，既に繰り返し説示しているように，関東財務局長は，平成９年１０月に不動産抵当證券の融資先であるソーケン開発の事実上の破綻を認定する際には，同社が４億円を超える債務超過の状態にあり，その事業が好転する見込みがないことに加え，同社が不動産抵当證券からの仮払金で利払を行っていたことも併せて考慮していたところ，上記のように，大幅な債務超過でかつ事業に好転の見込みがないと断定することができれば，それだけで事実上の破綻を認定して差し支えないと考えられることからすると，利払を延滞しながらそれを秘して延命を図っていたという事実は，関東財務局長にとって，ソーケン開発の事業が好転する見込みがないという推認を補強する有力な間接事実として評価されていたと考えることができる。すなわち，事業に好転の見込みがないか否かは，あくまでも見込みであって，その認定には慎重であることを要するところ，関連会社による利払の延滞を秘すために，同社に対して抵当証券会社が更なる融資を行い，債務元本をかえって増加させるという，経済的に明らかに不合理な行為をあえて行っているという間接事実を併せて認定することによって，そうまでしなければ救済し得ないような融資先関連会社の破綻を確実に認定することができたと解することができる。そして，大和都市管財の場合にも，近畿財務局長において，本件更新登録に当たり，グループ会社の事業が近い将来好転する見込みがないと合理的に推認し得ることに加えて，当該グループ会社が利払の事実上の延滞によって延命を図っているという間接事実を併せて認定することができるのであれば，本件の具体的事情の下において，当該グループ会社の破綻を確実に認定することができ，したがって，同社に対する特約付き融資について貸倒引当金を設定することにより，財産的基礎に係る更新登録拒否事由の存在を容易に認定することができたというべきである。
しかるところ，前記のとおり，グループ６社はいずれもＹ１の完全掌握下に置かれていたのであるから，グループ会社Ａに対する大和都市管財からの特約付き融資の資金が別のグループ会社Ｂに転貸され，それがグループ会社Ｂによる大和都市管財に対する元利金返済の原資とされていたという関係が認められるのであれば，これは実質的に同一の会社に対して大和都市管財が融資を行い，かつ当該融資金のうちから利息の返済を受ける関係と同視することができる。そうすると，このような場合にも，グループ会社Ｂが利払を事実上延滞して延命している状態にあるという事実を認定することができるというべきである。したがって，本件更新登録の時点において，近畿財務局長が認識していた事実，及び抵当証券業規制法によって付与された監督権限を適切に行使すれば容易に認識し得た事実を基礎として，①グループ会社の大和都市管財に対する特約付き融資に係る利払について，その原資の少なくとも大部分が同社からの融資にほかならないという対応関係を明確に立証することができ，かつ，②近畿財務局が当時において当該グループ会社の収益状況に改善の見込みがないと合理的に推認することができたのであれば，当該グループ会社がたとい形式的には事業を継続していたとしても，当該グループ会社が実質上破綻の状態にあったことは近畿財務局長としても客観的かつ明確な根拠をもって認定することができたというべきであり，そうであれば，近畿財務局長は，当該グループ会社に対する特約付き融資について貸倒引当金を設定することにより財産的基礎に係る更新登録拒否事由の存在を容易に認定することができたというべきである。
(イ)大和都市管財に対する利払の原資について
そこでまず，利払の原資について検討する。
そもそも，既に説示したように，グループ６社はそれぞれ銀行取引等による大和都市管財グループ以外からの資金調達はほとんど行っていなかった上，ほとんどのグループ会社が決算書類上ほとんどの期において営業赤字を計上しており，例外的に営業黒字を計上していた期においてもその額は抵当証券支払利息に比して僅少なものであったから，グループ会社間で融通される資金の原資の圧倒的大部分は，大和都市管財から特約付き融資等の形式で流入した資金と解するほかはない。これをナイスミドルについてみると，証拠（甲１４９ないし１５１）によれば，ナイスミドルの平成８年６月期における総勘定元帳（近畿財務局が平成９年検査の際にこれをいったん適法に入手していたことは前記認定のとおりである。）には，平成７年９月３０日にナイス函館から３億０６７９万６２３７円の短期借入れを現金で行い，同日，同額の支払利息を現金で大和都市管財に支払った旨，及び，平成８年３月３１日にやはりナイス函館から６億１５２８万３５５６円の短期借入れを現金で行い，同日，同額の支払利息を現金で大和都市管財に支払った旨の記載があることが認められる。他方，ナイス函館は第５期（平成４年９月１日から平成５年８月３１日までの事業年度）から継続的に営業赤字であって，営業外収支で黒字になることがあっても微々たるものにすぎない（第８期（平成７年９月１日から平成８年８月３１日までの事業年度）の営業外収入は巨額であるが，既に説示したようにその大部分は債務免除益という計算上の収入を計上したものにすぎない。）ことなどからすれば，ナイス函館のナイスミドルに対する貸付金も少なくともその大部分は大和都市管財からの特約付き融資等に係る資金を原資とするものと考えざるを得ない。そうすると，大和都市管財の帳簿の記載が正確であり，現実にグループ会社から大和都市管財への利息相当額の資金移動がされていたと仮定した場合，結局，ナイスミドルによる大和都市管財に対する特約付き融資に係る利払の少なくとも大部分は，ナイス函館に対する大和都市管財からの特約付き融資等に係る資金によって支払われたとしか考えられないのである。そして，上記のとおりグループ会社６社がいずれも営業収支が不振でしかも大和都市管財グループ以外からの資金調達をほとんど行っていなかったことからすれば，同様の処理方法が，他のグループ会社による特約付き融資の元利金返済においても用いられていた蓋然性は高いというべきである。


また，証拠（甲７２ないし７７，８１）によれば，平成３年度以降本件更新登録の直近の時期までにおけるグループ６社に対する融資額の増減の傾向は，別表１０のとおりであって，これによると，平成８年９月期以降の北海道泊別観光は，借入額と貸出額の差額がほぼ当期の経常損失に合致しているため，このことからも実質的に破綻していることが看取される上，他のグループ会社も，特に平成６年度以降をみれば，全般的に経常赤字を上回るペースで借入れを行っている傾向が明らかであって，グループ会社が６社ともに大和都市管財からの借入れに対する利払等によって収益を圧迫されている構図が認められるのみならず，全般的に資金が大和都市管財からグループ６社に対してほぼ流入する一方であることが明白である。特に，平成６年６月期以降のベストライフ通商及び平成６年３月期以降のリステム化学研究所については，本件更新登録直近の時期まで，いずれも４期連続で各期の経常赤字を上回る額の借入れを行っており，このことからも，この期間における両社は，いわゆる「追い貸し」によって事業を維持している実態が明らかである（証拠（甲８１の５）に照らすと，ベストライフ通商において，経常赤字を大幅に上回る借入れを行っているのは，同社に対する特約付き融資のうち，いずれもa町土地を担保とする２０億円の弁済期が平成９年１１月２日に，同じく１０億円の弁済期が平成１０年２月１７日にそれぞれ迫っていたためであると推認することができる。）。なお，別表１０のうち☆を除いた部分は，いずれも勘定科目内訳明細書を除いた貸借対照表と損益計算書（これらの決算書類はいずれも本件更新登録時までに近畿財務局が現に入手していたか又は容易に入手することができたものである。）のみから資産及び収益の増減を計算したものであって，減価償却費の計上による収益の減少を修正していない点等において，いわゆるキャッシュフロー計算書とは異なるものであるが，証拠（甲７２，７７）によれば，リステム化学研究所は，そもそも減価償却費を計上していた形跡が一切なく（その貸借対照表における建物勘定の数値が不動産の売買があった期以外では全く変動していないことはその証左である。），ベストライフ通商においても，平成５年６月期に約３５０万円が計上されているほか，別表１０記載のそれ以前の期においては減価償却費の計上を決算書上確認することができず，平成６年６月期以降の期についてはリステム化学研究所と同様に減価償却費を決算書上計上していないことが認められる。よって，少なくとも両社については，減価償却費の計上があることによってその決算書上キャッシュインフローを確認することができないだけであり，実際にはキャッシュインフローは存在していたのであって，これによって大和都市管財に対する利払を行っていた可能性がある，と論ずる余地もない（むしろ，「公正ナル会計慣行」に従って減価償却費を適切に計上していれば，両社の資産及び収益は，ともにその決算書記載の数値よりも更に減少及び悪化していたことが推認されるというべきである。）。
そして，グループ会社のうち平成６年から本件更新登録直近の時期までの間に経常黒字を計上していたのは美祢カントリークラブだけであるところ（ナイス函館の平成８年８月期の経常黒字については前記のとおり債務免除益を計上したものにすぎない。），前記のとおり，美祢カントリークラブの営業収支は，平成７年３月期が４４５万円余の赤字，平成８年３月期が１３０６万円余の赤字，平成９年３月期が２４０万円余の黒字にすぎないのであって，同社が大和都市管財グループ以外からの資金調達をほとんど行っていなかったことを併せ考えると，同社のキャッシュフローのほとんどが大和都市管財からの資金によるものと合理的に推認されるのであり，仮に平成６年以降ベストライフ通商及びリステム化学研究所が美祢カントリークラブから貸付けを受けていたとしても，その原資のほとんどは大和都市管財から借り受け又は他のグループ会社を経由して借り受けた資金によるものであったといわざるを得ない。なお，勘定科目内訳明細書をも含めて検討すれば（近畿財務局は大和都市管財からそのグループ会社の決算書類の提出を受けていることからすれば，グループ会社の勘定科目内訳明細書の提出を求めて取得することも容易であったと考えられる。），リステム化学研究所は美祢カントリークラブからの融資を受けていないことが認められるから（平成７年３月期における美祢カントリークラブの決算書には勘定科目内訳明細書が添付されていないため，同期における同社の融資（計約１５億７５８０万円）の相手方は厳密には不明であるが，証拠（甲７３号証の５，７６号証の１）に照らせば，そのほとんどはナイスミドルに対して貸し付けられていたと推認することができる。），リステム化学研究所に対する上記期間における融資については，その原資の全部又は少なくとも大部分が大和都市管財からの特約付き融資であったことは，このことからも明らかである。
他方，別表１０のとおり，ベストライフ通商は美祢カントリークラブから，平成７年４月から平成９年３月までの間に累計で約３億円の融資を受けているところ，これに対応する期間における同社の経常黒字は約１億５０００万円存在していたことから，その一部がベストライフ通商に対する融資の原資になったとみることは可能である（そして，甲７６によれば，美祢カントリークラブは少なくとも平成８年３月期においては約６９００万円の減価償却費を計上しているから，これを加えれば同社が独自財源から貸し付けることのできた額の上限は約２億２０００万円存在していたとみることもできる。）。しかしながら，別表１及び同１０のとおり，上記期間においてベストライフ通商は約４億５０００万円から約８億円の経常赤字を計上し，総額で昀低でも約２１億円の借り入れを行っていた上，その間に大和都市管財から差し引き６億４０００万円の特約付き融資を受けていたことが認められるから，仮に美祢カントリークラブに対するキャッシュフローの全額がベストライフ通商に対する融資の原資になっていたと考えたとしても，その全借入額に占める割合は８パーセント程度にすぎない。


以上によれば，グループ会社による特約付き融資に対する利払のうち，少なくとも平成６年６月期以降のベストライフ通商，及び平成６年３月期以降のリステム化学研究所によるものについては，その原資の全部又は大部分が自社又は他のグループ会社に対して行われた大和都市管財からの特約付き融資等が環流したものと推認するのが自然であり，上記推認を覆すに足りる証拠はない。そうすると，大和都市管財は，債務超過に陥り特約付き融資に係る元利金の支払が恒常的に困難な状態に陥っていたベストライフ通商及びリステム化学研究所による利払を可能にし，両社の延命を図るために，他のグループ会社を通じた融資という帳簿上の簡単な操作を行うことによって，両社に対し更なる資金供与を行い続けていたと評価することができ，独立当事者間の取引としてみればその経済的不合理性は明白であるから，これは両グループ会社が平成９年当時において既に実質的に破綻していたことを示す有力な徴表であると評価することができる。
そして，上記のような推認は，いずれも近畿財務局が平成９年検査において入手していたグループ６社の決算書が正確であることを前提にしてその内容を分析した結果であって，近畿財務局長においても容易に想到し得たものであることは明らかである。なお，平成９年検査においてグループ会社の数期分の総勘定元帳を精査して分析すれば，前記ナイスミドルにおける支払利息の帳簿処理と同様の処理が他にも発見されるなどして上記のような推認はより客観的に裏付けられたと考えられる。もっとも，証拠（乙９）によれば，平成８年経営健全化計画においては，ゴルフ会員権の販売によって売上げを伸ばすことが想定されていたナイスミドルが，①平成８年にベストライフ通商（同年中の抵当証券支払利息約６億２６００万円）に５億６０００万円，ナイス函館（同約４億０８８０万円）に４億５６００万円，リステム化学研究所（同約１億７９３０万円）に３５００万円，北海道泊別観光（同約１２８０万円）に１３００万円をそれぞれ貸し付け，②平成９年にベストライフ通商（同年中の抵当証券支払利息約６億１０８０万円，抵当証券元本返済２０億円）に２４億円，ナイス函館（同年中の抵当証券支払利息約４億０８８０万円）に４億円，リステム化学研究所（同１億７９３０万円）に３６００万円，北海道泊別観光（同約１２８０万円）に１３００万円をそれぞれ貸し付け，③平成１０年にベストライフ通商（同年中の抵当証券支払利息約４億８０８０万円，抵当証券元本返済１０億円）に１２億６０００万円，リステム化学研究所（同年中の抵当証券支払利息約１億７９３０万円）に３５００万円，北海道泊別観光（同約１２８０万円）に１３００万円をそれぞれ貸し付け，④平成１１年にベストライフ通商（同年中の抵当証券支払利息約４億４６８０万円，抵当証券元本返済３億４４６０万円）に９億０３００万円，リステム化学研究所（同年中の抵当証券支払利息１億７９３０万円）に３６００万円，北海道泊別観光（同約１２８０万円）に１３００万円をそれぞれ貸し付けるとしており，グループ会社のうちゴルフ会員権販売による収入を見込んでいた美祢カントリークラブ及び平成１０年以降のナイス函館，廃棄物処理による一定の収入があるとしていたリステム化学研究所を除けば，グループ各社の大和都市管財に対する特約付き融資に係る元本及び利息の支払は，すべてナイスミドルからの融資を受けて賄うことを予定していたことが認められる。
しかしながら，前記認定事実によれば，大和都市管財は，平成８年経営健全化計画において，那須グリーンコースのゴルフ会員権につき平成８年度から平成１０年度まで毎年１８００口ずつ１口５００万円ないし７００万円で販売し３年間で総額３２４億円（うち平成８年度内に９０億円）を売り上げるなどとしていたにもかかわらず，近畿財務局が平成８年１２月２０日に実施したヒアリングにおいて，同年１２月時点での実績が３９０万円のもの８０口，５００万円のもの１５口にすぎないことが明らかにされるとともに（各ゴルフ場の「収支はトントン」と説明されている。），同日大和都市管財が提出した「那須グリーンコース会員権販売実績及び修正計画」においては，平成８年度の販売計画が１口３９０万円のものを１００口，１口５００万円のものを５０口の６億４０００万円，平成９年度の販売計画が８１億４０００万円と大幅に縮小され，近畿財務局が平成９年５月２０日に実施したヒアリングにおいては，那須グリーンコースのゴルフ会員権の販売計画を平成９年度内に約１０００口４１億円と更に大幅に縮小されているのであって，以上説示したグループ６社の決算書類の分析結果に加えてこれらの経過及び平成９年経営健全化計画について後記説示するところをも併せ考えると，ナイスミドルが平成９年当時において平成８年経営健全化計画において想定されていたようにその営業利益でもってベストライフ通商やリステム化学研究所に対する巨額の貸付けを行うに足りる資金を調達することが近い将来可能となるような状況にはおよそなかったことが明らかというべきである。
以上のとおり，本件更新登録時点において近畿財務局が把握していた事実関係のみに基づいても，平成９年当時において，ベストライフ通商及びリステム化学研究所は，少なくとも平成６年ころ以降，大和都市管財に対する特約付き融資に係る利払の少なくとも大部分が大和都市管財からの融資等を原資とせざるを得ない状況，換言すれば，上記２社の大和都市管財に対する特約付き融資に係る利払を可能にしてその延命を図るために上記２社に対して大和都市管財の資金が環流するような帳簿操作が行われている状況にあったことが容易に認定し得たものというべきである。
(ウ)グループ会社の収益改善見込みについて
証拠（乙４２ないし４４）によれば，大和都市管財は，平成９年経営健全化計画において，現にゴルフコースを運営しているナイスミドル，ナイス函館及び美祢カントリークラブについて，那須グリーンコース及びナイス大原カントリークラブの会員権販売による登録料収入，ナイス大原リゾート計画や那須リゾート計画によるリゾート会員権登録料利益，これらの会員権販売に伴う無利子預託金の余資運用益等で当期利益が平成１１年度に黒字化する（ナイスミドル），経費節減や関東地区旅行会社とのタイアップによる売上げの増加で赤字を抑制しつつ，平成１４年度以降に会員権を販売していく（ナイス函館），会員権販売による登録料収入や無利子預託金の余資運用益等で平成９年度中に債務超過額を解消する（美祢カントリークラブ）などとしている。


これらのうちゴルフ会員権の販売計画についてみると，前記認定のとおり，那須グリーンコース（ナイスミドル）については，平成９年１０月以降平成１０年３月までに約２０００口（登録料計約３４００万円，預託金計約８２億６０００万円），ナイス大原カントリークラブ（ナイスミドル）については，平成１０年１月から３月までに９００口（登録料計４億６０００万円，預託金計約３６億９０００万円）を売り上げ，これによって集めた資金を年１０パーセント程度の収益が上がるとする外債投資や那須グリーンコースのリゾートホテル建設資金１５億円等に充てるとするものであり，美祢カントリークラブについては，平成１０年１月から３月までに９００口，同年４月以降の１年間で５００口（登録料計６億２５８０万円，預託金計５１億５０００万円）を売り上げるとともにその余資運用益を上げるというものであったところ，確かに，那須グリーンコースのゴルフ会員権については，近畿財務局が平成９年１１月１８日に実施したヒアリングにおいて，大和都市管財側から，同年８月から１０月までの販売実績が１１８億円に上っているとの説明を受けていたところであるが，近畿財務局が同年１１月２５日に実施したヒアリングにおいて，Ｙ１は，ゴルフ会員権販売が好調となった理由について，会員権に年間２４枚の転売可能なプレー券を付けたからである旨の説明をしていた上，近畿財務局は，同年８月２８日の時点で，抵当証券保管機構から，同月に入って大和都市管財の抵当証券の中途解約が急増している事実を知らされていたのであり，同年１１月ころ，チケット制会員権の詳細について記載された本件告発文書が大蔵本省等に送付されていたこと，近畿財務局が同社が平成６年にも多数の抵当証券購入者に中途解約させて金融商品としての手形商品を購入させた経緯を承知していたことやゴルフ会員権取引をめぐる当時の客観的経済情勢をも併せ考えると，近畿財務局において当該ゴルフ会員権の実質が手形商品類似の高利率の金融商品であることを容易に想到し得たものというべきであり，ヒアリング等においてＹ１ら関係者に問いただすことにより当該ゴルフ会員権の高利金融商品としての実体を正確に把握することが容易にできたはずである。そして，近畿財務局においてそのような調査を遂げていれば，当該ゴルフ会員権の販売が大和都市管財からの高利による借入れにほかならず，収益面での寄与が乏しい上，その販売対象も乗換えの対象となるような抵当証券，手形商品その他の同社の金融商品の購入者を除いては現実的可能性が少ないことを容易に認識し得たものというべきである。また，その余のゴルフ会員権についても，前記のとおり，平成８年経営健全化計画における那須グリーンコースのゴルフ会員権の販売計画が大幅未達に終わった経過に加えて，ゴルフ会員権取引をめぐる当時の客観的経済情勢にもかんがみると，これらのゴルフ会員権を登録料を除いて１口３５０万円（美祢カントリークラブ）ないし４１０万円（ナイス大原カントリークラブ）の価格（乙４１）で上記の計画口数販売することが客観的にみて実現可能性が極めて乏しいことは明らかということができ，近畿財務局においても，これらのゴルフ場の周辺のゴルフ場の会員権相場を調査するなどすればこれら販売計画の非現実性が更に容易に裏付けられたというべきである（前記認定のとおり，平成６年検査においては，近畿財務局は，平成６年検査結果通知の指摘を受けて大和都市管財が示したナイス大原カントリークラブ，美祢カントリークラブ及びナイス函館カントリークラブのゴルフ会員権の販売見通しについて，事前に周辺ゴルフ場の会員権相場を調査した上で，大和都市管財の認識が甘すぎるので実態を再調査しグループ会社の収支５か年計画を再度見直すよう指示していたところである。）。これらに加えて，平成９年経営健全化計画に盛り込まれたナイスミドル及び美祢カントリークラブの前記余資運用益が何ら具体的な裏付けを伴うものではなかったこと並びに平成９年当時におけるナイスミドル及び美祢カントリークラブの累積損失の額の大きさなどにもかんがみると，本件更新登録時点において近畿財務局が把握し及び容易に把握することができた事実関係のみに基づいても，ナイスミドル及び美祢カントリークラブについてその収益が近い将来急激に改善する見込みはないと断定するに足りる合理的な根拠が存したというべきであり，ましてや，これら２社がベストライフ通商及びリステム化学研究所に対してその利払資金の相当部分を貸し付ける等の資金的余裕など生じ得ないことも明らかであったというべきである。なお，前記のとおり，ナイス函館については，平成９年経営健全化計画において，ゴルフ会員権の販売計画すら策定されておらず，旅行会社とのタイアップによる来場客の増加や航空運賃の自由化による北海道外からの集客に期待するといった希望的観測が記載されているにすぎず，その収支予想は平成１３年度までに営業損失を解消することができず，債務超過額も同年度までに約４８億円に拡大するとされていたのであって，同社がベストライフ通商及びリステム化学研究所に対してその利払資金の相当部分を貸し付ける等の資金的余裕など生じ得ないことも客観的に明らかであった。
もっとも，平成９年経営健全化計画においては，ナイス大原リゾート計画及び那須リゾート計画が新たに盛り込まれていた上，大和都市管財が「融資先会社新規事業計画案詳細資料」として，建設予定であるホテルやコテージ等の概要や建設費，人件費等の概算的な見積書，宿泊施設料金表やリゾート内施設利用料金等が提出されていたが，そもそもこれらのリゾート施設の経営見通しはゴルフ場の営業実績と連動するものであると考えられる上，これらの計画がゴルフ会員権の販売計画が順調に推移することを前提にその一部を建設資金として充てることを内容とするものであることをも併せ考えると，当該計画が実現し予想された収益を上げ得る客観的可能性は極めて乏しいものというほかない。以上のとおりであるから，本件更新登録時点において，近畿財務局が把握し及び容易に把握することができた事実関係のみに基づいても，ベストライフ通商及びリステム化学研究所が近い将来収益の改善したナイスミドル，ナイス函館及び美祢カントリークラブから資金援助を受けることによりその収益を改善する見込みはないと断定するに足りる合理的な根拠が存したというべきである。


そこで，次に，ベストライフ通商及びリステム化学研究所が平成９年経営健全化計画において計画された事業を展開することにより近い将来その収益を改善する見込みが存したか否かについて検討する。上記証拠によれば，大和都市管財は，平成９年１１月２５日に改訂前の平成９年経営健全化計画を提出した際，同計画が平成１３年度までにグループ全体の債務超過がなお解消しない内容となっている旨の指摘を受けたことから，その２日後の同月２７日に，平成１３年度においてグループ全体で約２２億円の資産超過となるとした昀終版の平成９年経営健全化計画を提出したこと，その昀大の変更点は，ベストライフ通商が平成１０年４月から平成１１年１１月までの間に２００億円の資金を投じて中古ファッションホテルを購入する計画を打ち出した点にあり，これによって平成１０年度に７億円，平成１１年度に１８億円，平成１２年度と平成１３年度に各２０億円，計６５億円の収益を上げるとしていたこと，この結果，ベストライフ通商の資本勘定は，改訂前の計画では平成１３年度末にようやく約３４００万円の資本超過となるはずであったものが，改訂後の計画では同年度末における資本超過額が約２０億７８００万円へと急増したこと，ファッションホテル投資物件についての参考資料（平成９年１１月２０日に存在した東海地方における中古ホテルの売却物件１件についての概要と，それを購入した場合において必要な改装工事の概要及び収益計画が仮定の形で記載されたもの）は同年１２月１日に提出されたこと，上記２００億円の原資の大部分は，新規の特約付き融資で賄う方針が示されたこと，がそれぞれ認められる。しかしながら，証拠（乙３７，３９ないし４３）によれば，ファッションホテル事業への進出は，平成８年１２月２０日の業況ヒアリングで言及されていたものの（同日の連絡記録票には，大和都市管財側の発言として，「立地条件や経営効率等を考慮し，優良物件を探している。５０億円規模で，利益率１５～２０％」との記載がある。），その後は特段の進展がなく，平成９年経営健全化計画の当初案にも盛り込まれていなかったものであって，その４倍の投資規模のものがわずか２日の間に改訂された昀終案に急きょゴルフ会員権販売と並ぶ経営健全化計画の柱として盛り込まれたという経緯や，その収益性の高さからみて，その計画としての合理性のみならず，実在性自体に強い疑問が生じるものというべきであり，少なくとも，平成１０年に購入する予定の中古ファッションホテルの購入希望物件リスト（前記のとおり，平成９年経営健全化計画に参考資料として添付されていたのは，直近の売り物件を例にとってその開業までの費用や収益を計算してみせた試算表にすぎない。）やその不動産鑑定評価書等を提出させることは必要かつ容易であったと考えられ，前記認定の経緯に明らかなように，平成１３年に大和都市管財グループが破綻するまで，同グループによるファッションホテルに対する何らの投資も行われた形跡がないことに照らすと，同グループから十分な疎明資料が提出された可能性はないから，これらの事実を総合することによって，ファッションホテル事業への進出計画自体が単なる数字合わせのための架空のものである，と合理的に認定することは容易であったと考えられる。また，ベストライフ通商の経営再建のもう一つの柱は，a町土地の公園墓地化計画であるが，これは，平成８年経営健全化計画では，ゴルフ練習場とすることによって平成１１年度から３億１０００万円以上の収益を上げる予定となっていた上記土地につき，平成８年１２月２０日のヒアリング（乙３７）では，公園墓地として奈良市に２０億円で売却予定であるとされ，平成９年５月２０日のヒアリング（乙４０）では，奈良市とナイスミドルとの第３セクター方式による霊園墓地としての開発を行う予定であり，同年１１月を目処に奈良市から開発許可の正式決定が出る予定であるとされ，平成９年経営健全化計画（乙４１）では，ベストライフ通商がa町土地を霊園墓地として開発した上，大和都市管財と奈良市とが設立した第３セクターに平成１２年度に売却し，墓地経営の利益を同社と奈良市とで収受するとの計画に順次変更されるとともに，その提出に際しての説明では，まだ正式の開発許可は下りていないが，奈良市議会には根回しを行っており，平成１０年秋には実現するとの見通しが述べられていたものである。しかしながら，前記認定に係る本件の経緯及び争点２で認定したところに照らせば，平成９年の段階で大和都市管財と奈良市との間に第３セクターを設立する具体的な協議など実際には存在しなかった事実は優に推認することができるところ，前記認定のとおり，近畿財務局は，本件更新登録に先立ち，抵当証券保管機構から現況がどうなっているのか実態を把握しておく必要があるのではないかとの指摘を受けていたにもかかわらず，奈良市との間の協議の存在を示す証拠（契約書草案や完成予想図等を含むより詳細な事業計画書，奈良市側の担当者の氏名及び連絡先，奈良市議会や地元住民に対する説明資料等）の提出を求めることはもとより，そのような協議が存在するか否かについて奈良市に任意で問い合わせることすらしていなかったのであって，そうした簡単な裏付けを取る昀低限の努力を払っていれば，a町土地の利用計画に係る大和都市管財側の説明が変遷し，開発許可の取得予想時期も遷延している事実と相まって，それがせいぜい大和都市管財グループ内における単なる構想の域を出るものでなく，奈良市との協議も具体的な形では存在していなかった事実を容易に認定し得たことが明らかであったというべきである。


さらに，リステム化学研究所についてみると，証拠（乙４１ないし４４）のとおり，その不動産賃貸事業は，平成９年経営健全化計画においても平成１３年度まで現状を維持するとの見込みであり，それだけでは特約付き融資に係る利払（年間約１億９３２０万円）に及ばない水準の営業黒字（年間約１億２０４０万円）を発生させるだけであって，その経常収支は，平成９年１１月以降本格稼働するという産業廃棄物セラミック化処理事業によって初めて好転する計画となっていたところ（同事業は，平成９年１０月には月４０万円以上の赤字であったものが，同年１１月以降は販売経費に変化がないにもかかわらず月４３万円以上の黒字になり，その後の月平均黒字額は平成１０年度が約５３４万円，平成１１年度が約５７６万円，平成１２年度が約１７００万円，平成１３年度が約１９９０万円へと推移するという野心的なものであった。），争点２で認定したとおり，そもそも，上記事業は，平成７年収支計画でも，平成７年度から５０００万円の収入を得る計画となっていたものの，この計画には具体的な裏付けがなく，その後も現実化しなかったのであって，平成９年５月２０日のヒアリングにおいても，奈良市との間で廃棄物リサイクル事業に係る独占的契約を締結しており，今後２年間の間に１０億円の利益が見込める旨の説明をしていたにもかかわらず，平成９年経営健全化計画の提出に際し，廃棄物リサイクル事業についてはなお奈良市と協議中であり，平成１０年２月に同市と契約し，同年度以降は有望な事業となる旨の説明をするにとどまっており，同計画上で平成１２年度以降毎期２億円の利益を計上する予定となっていたことについても，奈良市との間にそのような契約が可能であることについての裏付けは何ら提出されなかったのであって，その後も何ら事業が進展した形跡がないことに照らすと，そもそも事業が実体として存在せず，奈良市との契約に関する協議も架空のものであったことは優に推認することができるところ，近畿財務局は，事業計画書（平成９年経営健全化計画においては，上記事業の予想損益計算書のほかには，「産業廃棄物のセラミック化（トーマスセラミック：レンガ，壁材等に利用）事業を中心に，更なる事業の充実・拡大について，現在奈良市と協議中です。」との説明があるにとどまり，その事業の具体的内容は全くといっていいほど明らかとなっていない。）や奈良市との間の協議の存在を示す証拠（契約書草案や奈良市側の担当者の氏名及び連絡先等）を提出するよう大和都市管財に指示したり，そのような協議が存在するか否かについて奈良市に任意で問い合わせることすらしていなかったのであって，そうした簡単な裏付けを取る昀低限の努力を払っていれば，廃棄物リサイクル事業に係る説明が変遷し，その本格開始予想時期も遷延している事実と相まって，それがせいぜい大和都市管財グループ内における単なる構想の域を出るものでなく，奈良市との協議も具体的な形では存在していなかった事実は容易に認定し得たことが明らかというべきである。したがって，平成９年経営健全化計画中，少なくともベストライフ通商及びリステム化学研究所に係る部分については，その再建策の重要部分が架空のものであることは通常必要とされる注意を払えば近畿財務局において容易に認定することができたというべきであり，そうであるとすれば，本件更新登録時点において，近畿財務局が把握し及び容易に把握することができた事実関係のみに基づいても，ベストライフ通商及びリステム化学研究所がその事業を展開することにより近い将来その収益を改善する見込みはないと断定するに足りる合理的な根拠が存したというべきである。
以上検討したところによれば，ベストライフ通商及びリステム化学研究所は，本件更新登録時点において，近畿財務局が把握し及び容易に把握することができた事実関係のみに基づいても，その事業を展開することにより近い将来その収益を改善する見込みはないことはもとより，近い将来収益の改善したナイスミドル，ナイス函館及び美祢カントリークラブから資金援助を受けることによりその収益を改善する見込みもないと断定するに足りる合理的な根拠が存したというべきである。しかるところ，前記のとおり，本件更新登録時点において近畿財務局が把握していた事実関係のみに基づいても，ベストライフ通商及びリステム化学研究所は，少なくとも平成６年ころ以降，大和都市管財に対する特約付き融資に係る利払の少なくとも大部分が大和都市管財からの融資等を原資とせざるを得ない状況，換言すれば，上記２社の大和都市管財に対する特約付き融資に係る利払を可能にしてその延命を図るために上記２社に対して大和都市管財の資金が環流するような帳簿操作が行われている状況にあったことが容易に認定し得たというのであるから，本件更新登録時点において，近畿財務局は，ベストライフ通商及びリステム化学研究所が形式的には事業を継続しているものの実質上破綻の状態にあったことを客観的かつ明確な根拠をもって認定することができたものというべきである。そうであるとすれば，近畿財務局は，平成９年３月末当時の「公正ナル会計慣行」の下においても，本件貸借対照表上において，大和都市管財の両社に対する特約付き融資に貸倒引当金を追加的に設定することができ，また，そうすべきであったということができる。
(エ)回収不能見込額について


既に争点２において説示したとおり，リステム化学研究所及びベストライフ通商に対する特約付き融資の無担保部分に係る算定は，その担保物件の価格について，①抵当証券保管機構による簡易鑑定の結果が利用できるものはそれにより，②遊休資産として帳簿価額に支払利息配賦額が含まれている土地のうちa町土地以外のもの（a区土地並びに神戸市a区b町   c，上野市a及び京都府相楽郡a町   bに各所在の土地）については，平成８年６月期の帳簿価額から支払利息配賦額を控除した（したがって，取得価額に近接する）価額を採用し，③a町土地については平成８年６月期の帳簿価額を，大阪駅前第１ビルについては大和都市管財による抵当証券発行申請時の不動産鑑定評価額をそのまま採用した上，④個別のたな卸不動産の平成８年６月期末における帳簿価格は，平成１０年６月期（第１５期）決算報告書添付の「たな卸不動産明細書」の内訳比率から推定する，というものである。これらのうち，少なくとも本省金融会社室が平成９年更新登録時点で①の抵当証券保管機構による簡易鑑定の結果が記載された保管抵当証券明細表（甲９０の６）を取得し同簡易鑑定の結果を近畿財務局に伝えていた事実は前記認定のとおりであり，同簡易鑑定による評価額は，抵当証券保管機構が路線価や公示価格を基にして行ったものであるところ，前記認定のとおり，関東財務局が不動産抵当證券のソーケン開発に対する特約付き融資のうち抵当物件によって担保されていない部分の価額の評価を路線価又は不動産鑑定評価書によって行っていること，保管抵当証券明細表からは同簡易鑑定の評価額が抵当証券発行時に大和都市管財が提出した鑑定評価書の評価額を大きく下回っている状況が容易に理解できたことからすれば，近畿財務局において少なくとも抵当証券保管機構による簡易鑑定がされている物件については当該簡易鑑定の結果を用いることが容易にできたはずであり，また，これを用いるのが合理的な手法であったということができる（リステム化学研究所に対する特約付き融資に係る担保物件についてはすべて上記の簡易鑑定がされている。）。これに対し，抵当証券保管機構による簡易鑑定がされていない物件については，被告の主張するとおり，本件更新登録時点において近畿財務局ないし大蔵本省が抵当権設定に係る担保物件購入価格一覧表又はベストライフ通商及びリステム化学研究所を含むグループ６社の勘定科目内訳明細書を取得していた事実を認めるに足りる証拠はないが，前記認定のとおり，近畿財務局は，平成９年検査に先立って，本省金融会社室から，必要であれば抵当証券保管機構の協力も得た上で特約付き融資に係る担保物件の状況を調べるよう指示されていたことに加えて，平成９年検査において，ベストライフ通商及びリステム化学研究所を含むグループ６社の総勘定元帳をいったん適法に入手していたのであるから，大和都市管財に対し，グループ会社の勘定科目内訳明細書の提出を求めるなどして，これらの物件の帳簿価額ないし取得価額を容易に把握することができたはずである。そうでないとしても，少なくとも，ベストライフ通商のa町土地については，前記のとおり，平成５年１２月を評価時点とする２１億円の鑑定評価が出されていた上，これに基づく抵当証券の販売枠管理が行われてきたのであるから，近畿財務局は，a町土地の評価額としては，当該鑑定評価額（２１億円）を用いることが容易にできたはずであり，また，これを用いるのが合理的な手法であったということができる（なお，前記２(4)ケ(ウ)においては，a町土地の評価額について帳簿価格（３０億５０００万円）を用いているが，これは，原告らの主張の趣旨に沿う形で特約付き融資の客観的な回収不能見込額を控えめに算定したものにすぎない。）。そして，以上説示したところからすれば，ベストライフ通商のa区土地を含むその余の物件についても，少なくともこれを全体としてみれば当時の時価が被担保債務額を相当程度下回っていたことは容易に推認することができたというべきである（なお，a区土地が本件更新登録時点においてなお遊休資産のまま放置されていた事実は，平成９年経営健全化計画の内容及びこれに関する近畿財務局のヒアリング内容からも明らかであった。）。
そうすると，近畿財務局において，仮に抵当証券保管機構による簡易鑑定がされていない物件について帳簿価額等を把握することができなかったとしても，少なくとも，本件更新登録時までに入手していたリステム化学研究所の平成９年３月期の決算書及び上記保管抵当証券明細表のみに依拠して（なお，リステム化学研究所が特約付き融資に係る担保物件以外に資産価値のある不動産を所有していた形跡は平成９年経営健全化計画その他近畿財務局が当時入手していた資料からは全くうかがわれない。），前記２(4)ケにおいて用いた手法を用いて，リステム化学研究所に対する特約付き融資についての回収不能見込額を見積もることにより，平成９年３月末の時点において，少なくとも５億２８００万円程度の貸倒引当金を設定すべきであることが容易に判明したものというべきであり，上記のとおり，関東財務局が不動産抵当證券のソーケン開発に対する特約付き融資について類似の手法を用いて貸倒引当金を設定していることにかんがみると，近畿財務局においてより慎重（控えめ）な認定方法というべき上記手法（なお，関東財務局が不動産抵当證券について用いた手法，すなわち，一般債権としての回収可能見込額は考慮しないという手法によった場合には，約１３億７６００万円の貸倒引当金を設定すべきことになる。）を容易に想到し得たものというべきである。これに対し，ベストライフ通商については，同社の平成８年６月期の決算書及び上記保管抵当証券明細表のみからは前記２(4)ケにおいて用いた手法を用いてベストライフ通商に対する特約付き融資についての回収不能見込額を見積もることは困難であるが，以上説示したところからすれば，少なくとも相当額の貸倒引当金の追加設定を要することが相応の根拠をもって認定できたはずである。
以上検討したところによれば，近畿財務局において，少なくともリステム化学研究所に対する特約付き融資について５億２８００万円程度の貸倒引当金を設定すべきであり，また，ベストライフ通商に対する特約付き融資についても，本件基準（税法基準）による貸倒引当金を相当程度上回る貸倒引当金を設定すべきことを客観的かつ明確な根拠をもって認定することができたというべきであり，大和都市管財の平成９年３月期の剰余金が１億２９４８万００２９円にすぎないことにかんがみれば，いずれにせよ近畿財務局長によって追加的に設定されることが必要な貸倒引当金の額がこの額を上回り，大和都市管財の資本欠損を認定せざるを得なかったことは確実というべきである。
(オ)被告の主張について


これに対し，被告は，グループ会社が資金繰りをする中で，特約付き融資や手形商品から得た資金の一部を大和都市管財に対する支払利息の原資にしていたとしても，グループ会社にはそれぞれ事業収入があり，大和都市管財に対する支払利息のすべてが購入者から得た資金で賄われていると認定することはできなかったから，グループ会社が利息額に見合う収益を上げておらず，銀行からの借入金もほとんどなかったからといって，近畿財務局は，大和都市管財が購入者から得た資金が同社に環流しているにすぎないと判断することはできない旨主張する。しかしながら，たとい支払利息の原資の全額を大和都市管財からの融資が占めているとまではいえなくても，継続的にその原資の大部分を大和都市管財からの融資で賄っているとみるほかない事実が認められるのであれば，融資先であるグループ会社を延命させるために経済的に不合理な追加融資を繰り返している状況を推認させるに十分というべきである。そして，グループ会社がその事業収入では到底利払が行えなかったことは明らかであって，その大部分が大和都市管財からの特約付き融資を原資としているとみざるを得ないこと，少なくともベストライフ通商とリステム化学研究所についてはその状態が４期以上にわたって継続していたとみられることは既に説示したとおりである。しかも，ソーケン開発が平成９年の段階でなお営業を継続していたのであれば，同社の不動産抵当證券に対する利払の少なくとも一部にはその事業収入が充てられていた可能性はむしろ高いというべきであるが，証拠（甲２０７，乙１５４）上，関東財務局長がこの点を考慮してソーケン開発の破綻認定をちゅうちょしたような形跡はない。したがって，被告の主張は失当である。さらに，被告は，平成９年当時においてソーケン開発が事実上破綻の状態にあると認定することができたのは，①同社が債務超過の状態にあったこと，及び②同社においては利払の原資が貸し手である不動産抵当證券からの仮払金であったことが明確であったことと並んで，③ソーケン開発に経営再建の見通しが立っておらず，不動産抵当證券においてもこの事実を認めていたことが主な理由であるところ，グループ会社については①は共通であったといえても，②につき，グループ会社による利払の原資が明確ではなかったこと，③につき，グループ会社については経営健全化計画が提出されており，その実行が可能であると大和都市管財グループから強く主張されていたこと，などの点が異なるから，両者を同列に論じることはできない旨主張する。しかしながら，②については，グループ６社がいずれもＹ１の統轄下にあり，事実上一体であったこと，平成６年度以降はその大部分が継続的に赤字であったことなどに照らせば，少なくともベストライフ通商とリステム化学研究所については，大和都市管財からの特約付き融資がその利払の大部分の原資となっているとの対応関係が相当程度明確といえたことは既に述べたとおりであり，③についても，少なくとも上記２社の経営健全化計画については明らかに不合理なものであったと容易に認定し得たことも既に説示したとおりであるから，いずれも採用することができない。また，被告は，リステム化学研究所は，①平成９年３月期に収益としてグループ会社に対する長期貸付金８億２６００万円に対する受取利息約７１３２万円も計上しており，不動産賃貸等による収益約１億６２３１万円と受取利息約７１３２万円との合計額２億３３６３万円は支払利息約２億０９３７万円を上回っていたこと，②平成９年５月２０日における大和都市管財に対するヒアリングでも，産業廃棄物のリサイクル事業も本格化する見込みである旨の説明があり，平成９年経営健全化計画においても，賃貸収入が堅調であることに加え，産業廃棄物セラミック化処理事業も本格化する見込みで有望であるとされていたこと，③同社の売上高の推移をみても，設立当初の平成５年３月期には約１６２１万円，平成６年３月期には約１９４４万円にすぎなかったが，平成７年３月期にはこれが約１億６２９１万円と飛躍的な伸びを見せ，その後も平成８年３月期，平成９年３月期と同水準を維持していたこと，④同社の当期損失の推移をみても，平成５年３月期に当期利益を計上した後，平成６年３月期には約３３１８万円，平成７年３月期には約７０８８万円の当期損失をいずれも計上したものの，その後，当期損失額は，平成８年３月期には約５０８２万円，平成９年３月期には約１８６０万円と大幅に縮小し，改善傾向を示していたことなどから，リステム化学研究所は，本件更新登録当時，完全に破綻しているなどと断定することができる状況にはおよそなかった旨主張する。しかしながら，①について，継続的に債務超過である他のグループ会社からの利払が今後とも同水準で継続されると期待することができたとはいえなかったであろうこと（本件合意書にみられるように，大和都市管財グループでは，形の上で他のグループ会社を救済するためにこれに対する貸付金の利息を減免したことにすることが行われていた。），②についても，そのような説明が単なる構想の域を出るものではなく，昀低限度の監督権限の適切な行使によって容易にその虚構性を看破することができたであろうことは，いずれも既に説示したとおりである。また，③については，平成７年３月期の売上高の伸びは特約付き融資によって賃貸物件を取得した結果であり，それ以上に利払が増えているため経常赤字はかえって増加していることをあえて看過した主張といわざるを得ない上，④についても，当期損失の縮小は他のグループ会社からの利払を原因とするものであって，①と同様の懸念を払拭することはできないと考えられる。したがって，被告が主張する点は，いずれもリステム化学研究所が事実上破綻状態にあるとの認定を妨げるような事情とはいえないというべきである。加えて，被告は，担保物件には不動産鑑定評価書が存在した以上，簡易鑑定等によってその評価額を安易に否認することは近畿財務局には行い得なかった旨主張する。しかしながら，不動産鑑定評価書といえども評価時点が異なる以上担保の回収見込額を判断するに際してはこれを離れて合理的な評価額を再度算定する必要があり，関東財務局も不動産抵当證券に対する貸倒引当金額を算定する際には同様の作業を行っていることは既に説示したとおりである上，前記認定に係る本件の経緯のとおり，平成４年検査において，近畿財務局もa町土地の不動産鑑定評価額が高額にすぎるとして再度の鑑定を行わせ，販売枠管理という形で大和都市管財にも上記土地を担保とするモーゲージ証書の販売高を抑制するよう指導していたこと，Ｙ２６課長も，平成７年業務改善命令の撤回前においては，大和都市管財に対し，その担保物件に対する不動産鑑定評価額について疑義を示す場面もあったことからして，被告の上記主張も採用することができない。


さらに，被告は，大和都市管財グループは専門家であるＹ３会計士が指導していたから，近畿財務局が同グループの会計処理は適正に行われていると信頼していたとしても無理からぬものがある旨主張する。しかしながら，ナイスミドルの総勘定元帳に本件貸付金の記載がなく，同会計士が本件貸付金については知らなかった旨説明していたこと，前記のとおりグループ会社の会計処理のうちに減価償却費の計上を適正に行っていなかったものが散見されること，近畿財務局によるヒアリングの際にも，Ｙ３会計士の説明をＹ１がその場で覆すなど，Ｙ１が同会計士よりも優位な立場にいた事実がうかがわれたであろうこと，などに照らすと，同会計士の存在によっては，大和都市管財グループにおける会計処理の適正が実質的に担保されているとは近畿財務局も到底評価し得なかったと解されるから，被告の上記主張もまた失当である。
(カ)小括
以上によれば，近畿財務局長は，本件更新登録に当たり，職務上通常必要とされる注意義務を尽くして審査すれば，当時の「公正ナル会計慣行」に従う限り，本件貸借対照表上において大和都市管財がその剰余金を上回る貸倒引当金を設定すべきことを容易に判断することができたはずであり，これによって同社が資本欠損の状態であった事実を容易に認定することができたというべきである。
イ抵当証券受取利息について
次に，近畿財務局が平成９年検査において抵当証券業規制法により付与された監督権限を適切に行使すれば，特約付き融資に係る利払が架空である事実を容易に認定することができたか否かについて検討する。既に(5)で説示したとおり，平成９年検査における近畿財務局による監督権限の行使は本件の具体的事情の下では極めて不徹底なものであったというべきであり，既に(4)で説示したような各要素に加え，通常尽くすべき調査を尽くしていれば新たに収集し得たと認められる資料（大和都市管財の預貯金通帳に抵当証券受取利息に対応する入金の記載がないこと，グループ会社には特約付き融資に対応するような資金需要を裏付ける事情が認められないこと等）を基に，予想される大和都市管財の非協力的な態度（特約付き融資やこれに対する利払を裏付ける手形や小切手の耳を提出せず，又は，上記融資や利払のためのしばしば億を超える金額の移動についても日常的に現金によって行っており，かつその記録はとどめていないとの主張に固執すること等）も勘案して判断すれば，前記のとおり，大和都市管財による特約付き融資及び同社に対する利払のほとんどが架空である疑いは強かったことが明らかである。
しかしながら，他方で，Ｙ１やＹ２の捜査機関に対する供述や，平成１２年検査で得られた知見等を前提に判断しても，本件３融資の存在が架空であるとまで断定することができないのは既に説示したとおりであることなどに照らすと，Ｙ３会計士やＹ１６が捜査機関に対して行ったような供述がない状況下では，平成９年検査の時点において，上記のような間接的な証拠からだけで，近畿財務局が大和都市管財の特約付き融資がその契約書どおりには行われておらず，ひいてはこれに対する利払も大半が資金の移動を欠いた架空のものであったとまで断定することは困難であったと解さざるを得ない。仮に，利払の仮装を一部認定することができたとしても，既に摘示したとおり，大和都市管財の破綻後にＹ１９管財人らが調査した結果においてすら，①大和都市管財グループ内部における貸借は多数存在しているが，金融商品と無関係な融資については，資金移動はされているものの，取締役会議事録はおろか，金銭消費貸借契約書すら作成されておらず，貸借関係のある会社間で帳簿の突き合わせを行っても数字が合わない状態であった，②このような不明朗な経理処理を解明するため，監査法人のスタッフ，近畿財務局からの職員の全面的な協力を得ることにより資料の解析作業を進め，２００を超える預貯金口座のすべてについて一つ一つ突き合わせを行うといった地道な作業の積み重ねによっても，約１０か月を費やしてようやく使途不明金が約３０億円となるところまでしか資金の流れが解明できなかった，③Ｙ１を始めとする大和都市管財グループの中枢を担っていた人物は，Ｙ１９管財人らからの調査にも当初から非協力的であり，資料によって解明された事実以外は説明しなかったため，これらの者からの事情聴取によって得られた新たな有力情報はほとんどなかった，というのであり，その正確な全容の把握はほぼ不可能であったことが明らかである。そして，本件貸付金を除く特約付き融資やこれに対する利払が大和都市管財及びグループ６社の総勘定元帳にもそれぞれ記載され，その整合性を一見しただけで直ちに否定することができないことに照らすと，仮に本件貸付金についてはその架空性を近畿財務局長が断定し得たとしても，それ以外の特約付き融資やその余の利払の仮装を認定することはなお困難であったといわざるを得ない。
ウ小括
以上検討したところによれば，近畿財務局長において抵当証券業規制法により付与された監督権限等を適切に行使していれば，本件更新登録に当たり，本件貸借対照表に「公正ナル会計慣行」に従って貸倒引当金を追加設定することにより，大和都市管財が資本欠損の状態にあり，同法８条２項，６条１項７号の登録許否事由（財産的基礎の要件の欠如）が存在することを容易に認定することができたものというべきである。
(8)本件更新登録の国賠法上の違法性の有無
以上によれば，近畿財務局長は，本件更新登録当時において，その時点で把握していた事実関係のみに基づいても，短期間のうちに大和都市管財グループの資金繰りが行き詰まり，全体として破綻する危険ないし場合によってはそれ以前に大和都市管財による金融商品の販売がその詐欺的商法の発覚など何らかの外的要因で停滞し中途解約が殺到するなどして同社が破綻する危険が切迫している事態を容易に認識することができたのであり，かつ，近畿財務局長において抵当証券業規制法により付与された監督権限等を適切に行使していれば，本件更新登録に当たり，本件貸借対照表に「公正ナル会計慣行」に従って貸倒引当金を追加設定することにより，大和都市管財が資本欠損の状態にあり，同法８条２項，６条１項７号の登録許否事由（財産的基礎の要件の欠如）が存在することを容易に認定することができたにもかかわらず，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と本件更新登録をしたものというべきであって，しかも，抵当証券の顧客には同法が予定していた損害回避のための手段が十分に与えられていなかったことも考慮すれば，近畿財務局長による本件更新登録は，本件の具体的事情の下においては，更新登録に係る財務局長等の権限を定めた同法の趣旨，目的や当該権限の性質等に照らし，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くというほかなく，本件更新登録後に同社から抵当証券を購入することにより被害を受けた個々の国民との関係においても，国賠法１条１項の適用上違法となると解すべきであり，近畿財務局長の帰属主体である被告には，平成１０年以降に同社から新たに抵当証券を購入した原告らに対し，それによって被った損害を賠償すべき国賠法上の責任があるというべきである。


(9)被告の主張について
被告は，登録制を採用した抵当証券業規制法の趣旨及び平等な処分を確保するために明確性・客観性を重視して審査基準を設定した基本事項通達の目的に照らすと，財務局長等は，客観的かつ明確な根拠をもって貸借対照表の記載を修正することが可能である場合にのみ，当該記載を修正することができると解すべきところ，本件貸借対照表には，公正な会計慣行に反することが明らかな記載がされているとは認められず，また，近畿財務局が，立入検査等により，本件貸借対照表に公正な会計慣行に明らかに反する記載がされていると認めるに足りる事情を別途把握していたということもなかった旨主張する。しかしながら，グループ６社が長期間にわたり債務超過の状態にあり，かつ，その営業がいずれも不振であったこと，平成８年経営健全化計画が初年度から大幅な未達であったことは，平成９年１２月の本件更新登録当時のみならず平成９年検査当時においてもいずれも既に明らかとなっており，既に認定説示したとおり，大和都市管財は，本件更新登録時において，抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号の財産的基礎の要件を欠いている高度の蓋然性が存したものというべきであり，また，平成９年検査当時においても，大和都市管財が財産的基礎を欠くことにより抵当証券の購入者の利益を害するに至っているとの合理的な疑いが存したものというべきである。このような状況の下においては，近畿財務局長は，本件更新登録の許否を判断するに当たり，大和都市管財が財産的基礎の要件を満たしているか否か，すなわち，資本欠損の状態に陥っていないか否かについて，同法により付与された権限を所与の人的，物的制約の下で適切に行使して，大和都市管財の直近の貸借対照表等の決算書類が「公正ナル会計慣行」に従って作成されているか否かを検証等することにより，慎重に審査すべき職務上の注意義務を負っていたものというべきであり，また，それに先立つ平成９年検査時においても，更新登録時期を控えていることにもかんがみ，同法２２条の権限を適切に行使して，大和都市管財の直近の貸借対照表等の決算書類が「公正ナル会計慣行」に従って作成されているか否か，具体的には，大和都市管財及びグループ会社の総勘定元帳，現金出納簿，預貯金通帳等の帳簿書類の記載内容を確認し，これらを相互に突合するなどして，大和都市管財グループ全体の財務状況及び資金の流れを可能な限り解明し，グループ会社に対する特約付き融資に係る貸倒引当金が適切に計上されているか否か，大和都市管財がグループ会社から特約付き融資に係る利息の支払を現実に受けているか否か，さらには，そもそもこれらの特約付き融資について架空融資の疑いがないか否かについて，慎重に検査すべき職務上の注意義務を負っていたというべきである。そして，近畿財務局長がそのような権限を適切に行使してさえいれば，少なくとも当時の「公正ナル会計慣行」に従う限り，本件貸借対照表において大和都市管財の財産的基礎に影響を与える程度の貸倒引当金の追加設定が不可避であることが容易に判明し得たことは既に説示したとおりである。なお，被告の主張するように更新登録における財務局長等の審査の範囲を限定的に解した上，抵当証券業者に対する監督権限の行使を殊更謙抑的に行うとすれば，大和都市管財のように，その経理処理や融資審査体制をあえてあいまいにし，関連会社を含めた財務内容に係る財務局長等の調査にも容易に協力しない抵当証券業者が，融資先の財務内容を正確に把握してこれを財務局長等に進んで申告する抵当証券業者よりも更新登録で有利に扱われることになり，かえって不平等な結果を招来するから，この点からしても，被告の上記主張が妥当性を欠くことは明らかというべきである。また，被告は，抵当証券業規制法４条２項，８条２項，法施行規則４条１項５号は，（更新）登録申請書に添付した貸借対照表等における経理処理の適切性等を裏付ける資料の提出は何ら要求していないから，財務局長等には，立入検査等によって把握していた事実に照らして財産的基礎を欠くことを認識していたなどの特段の事情がない限り，更新登録申請書の添付書類として提出された貸借対照表等における経理処理の適正性等を逐一調査すべき義務はない旨主張する。しかしながら，被告が主張する特段の事情が，財務局長等が更新登録の許否を判断する時点において現に認識していた事情のみを指すというのであれば，そのような解釈は抵当証券業規制法が財務局長等に抵当証券業者に対する監督権限を与えた趣旨を没却するものであって妥当ではないというべきであり，前記のとおり，財務局長等が更新登録の許否を判断する時点までに現に認識していた事情，及び当該時点までに同法により付与された監督権限等を同法の趣旨，目的に照らして適切に行使していれば容易に認識し得た事情を基礎にして，提出された貸借対照表等における経理処理の適正性等が合理的に疑われる特段の事情が認められる場合には，これを慎重に調査すべき義務を負うとするのが，抵当証券の購入者の保護を究極の目的とし，そのための手段として（更新）登録制度を採用した上財務局長等に監督権限を付与した同法の趣旨に沿うというべきである。
(10)争点５のまとめ
以上によれば，本件更新登録は，平成１０年以降に大和都市管財から抵当証券を購入して損害を被った個々の国民との関係で，国賠法上違法の評価を免れないというべきである。
６争点６（近畿財務局長には本件更新登録を行うについて故意又は過失があったか。）について
(1)総論
国賠法にいう過失も，民事法におけるそれと同じく，権利侵害の結果の発生又はその可能性を認識しないで，又は，結果の発生が認容されないのに結果の発生又はその可能性を認識しながら，権利侵害の危険性のある行為をすることであると解される。もっとも，公務員による規制権限の行使又は不行使は，その法的効果として私人の権利利益を制限するのが通常であるから，その任に当たる公務員が権利の侵害を予見しただけでは足りず，規制権限の行使又は不行使が違法であることまで予見し得なければ過失があると認めることはできない。そして，国賠法上の違法とは，既に説示したように，公務員が個々の国民に対して負う職務上の注意義務に違反することであるから，結局，公務員に国賠法上の過失が認められるためには，当該公務員には，当該規制権限の行使又は不行使が個々の国民に対して負っている職務上の注意義務に違反するものであること，これを本件更新登録のような規制権限の不行使についていえば，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められることを予見し，これを回避する可能性がなければならないというべきである。
(2)本件における当てはめ


これを本件についてみるに，近畿財務局長は，「一般的に各抵当証券業者について，免許制を採っている銀行等の預金受入れ金融機関と同様の経営実態把握（融資内容の把握等）を行うことは，今後においても適当であるとは考えられない。しかしながら，行政当局として個別に購入者保護を損なうおそれのある経営状況を把握した場合には，法令に照らして適切な対応を行うことは当然である。」（乙２２）との認識の下に業務改善命令を発した上，本件更新登録の適否の審査に臨んだものの，既にみたとおり，本件更新登録当時において，近畿財務局長は，その時点で把握していた事実関係のみに基づいても，短期間のうちに大和都市管財グループの資金繰りが行き詰まり，全体として破綻する危険ないし場合によってはそれ以前に大和都市管財による金融商品の販売がその詐欺的商法の発覚など何らかの外的要因で停滞し中途解約が殺到するなどして同社が破綻する危険が切迫している事態を容易に認識することができたのみならず，本件更新登録に先立つ平成９年検査当時においても，近畿財務局長は，上記のような事態を合理的に疑うべき事実関係を把握していたのであり，近畿財務局長において抵当証券業規制法により付与された監督権限等を適切に行使していれば，本件更新登録に当たり，本件貸借対照表に「公正ナル会計慣行」に従って貸倒引当金を追加設定することにより，大和都市管財が資本欠損の状態にあり，同法８条２項，６条１項７号の登録許否事由（財産的基礎の要件の欠如）が存在することを容易に認定することができたというべきである。しかるに，近畿財務局長は，平成９年検査において，抵当証券業規制法２２条の権限を適切に行使して，大和都市管財及びグループ会社の総勘定元帳，現金出納簿，預貯金通帳等の帳簿書類の記載内容を確認し，これらを相互に突合するなどして，大和都市管財グループ全体の財務状況及び資金の流れを可能な限り解明し，グループ会社に対する特約付き融資に係る貸倒引当金が適切に計上されているか否か，大和都市管財がグループ会社から特約付き融資に係る利息の支払を現実に受けているか否か，さらには，そもそもこれらの特約付き融資について架空融資の疑いがないか否かについて，抵当証券の購入者保護の観点から慎重に検査すべき職務上の注意義務を負っていたにもかかわらず，適法に取得していたグループ会社の上記帳簿類の検査を放棄してこれを不可能にし，また，大和都市管財の預貯金口座の検証を怠るなど，平成９年検査の目的を達成するために必要不可欠でかつ基本というべき検査を合理的理由なしに怠ったほか，グループ会社に対する特約付き融資について，大和都市管財に対し，通常であれば融資審査の過程で取得しているはずのグループ会社の資金需要を裏付ける事業計画書その他の資料の提出を求めたり，大和都市管財において把握している資金需要についての説明を受け，その説明内容についての裏付け調査をするなどといったことすら行わず，平成９年検査を受けた平成９年業務改善命令の発令においては，平成７年業務改善命令の際の検討実績があるにもかかわらず，大和都市管財に対し経営健全化計画の提出を求めるに当たり，グループ会社６社の将来の収益見込を反映した予想貸借対照表，予想損益計算書が提出されれば望ましいとするにとどめ，グループ会社６社の収支見込みを過年度の実績等客観的な資料に基づき算出した上当該積算方法及び積算過程において用いた基礎数値の根拠を示す資料を添付することなど平成７年業務改善命令の別紙に相当する指示事項をあえて命令の内容として盛り込まなかった上，業務改善命令を受けて大和都市管財が提出した，単なる数字合わせの域を出ない，その内容自体や当時の社会，経済情勢からみて実現の具体的な見込みがあるとは通常考え難い平成９年経営健全化計画を必要な裏付け調査を行うことなく受理し，大和都市管財について，抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号の財産的基礎の要件を満たすとして，それ以上特段の調査を行うことなく，本件更新登録を行ったものということができるのであって，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と本件更新登録をしたものというほかない。そして，既に認定説示したとおり，検査対象の抵当証券業者とは別の法人であるグループ会社の帳簿類であっても当該抵当証券業者が融資審査の過程等で取得し所持しているものであれば当該法人の承諾がなくても抵当証券業規制法２２条１項に基づく検査の対象とすることができることについての異論は見当たらず，大蔵本省及び近畿財務局においても当時からその旨認識していたこと，また，近畿財務局においては，平成７年業務改善命令の検討段階から一貫して，特約付き融資の融資先である法人（グループ会社）の事業に係る客観的資料の提出を同法２３条に基づく業務改善命令の内容とすることができるとの見解を有していたと認められること，本件更新登録当時においては，貸倒引当金の設定につき，税法基準による貸倒引当金が企業の実態に応じて計上すべき貸倒見積高に対して明らかに不足していると認められる場合には個別的にその回収可能性を評価した上で貸倒見積額を設定するものとするのが，「公正ナル会計慣行」であったと解されるところ，本件更新登録に先立って，関東財務局において，その旨の認識に基づき，不動産抵当證券の特約付き融資先会社が実質的な破綻状態であると認定した上，同社に対する債権のうち抵当物件によって担保されていない部分の価額を個別に評価し，これについて貸倒引当金を設定することにより，不動産抵当證券の資本欠損を認定していること，などにかんがみると，近畿財務局長は，本件更新登録が，本件の具体的事情の下において，更新登録に係る財務局長等の権限を定めた同法の趣旨，目的や当該権限の性質等に照らし，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠き，国賠法１条１項の適用上違法となることを予見し，かつ，これを回避する可能性があったことは明らかというべきであるから，近畿財務局長は，本件更新登録を行うについて，少なくとも過失が存したものというべきである。
(3)被告の主張について
これに対し，被告は，本件更新登録は抵当証券業規制法の規定及びこれを具体化した基本事項通達にのっとって行われたものであり，前記のとおり，基本事項通達に明白に不合理な点があったとはいえないから，仮に同通達が違法であったとしても，近畿財務局長には過失はなかった旨主張する。しかしながら，既に説示したところから明らかなように，本件更新登録が違法であるのは，財産的基礎の解釈についての基本事項通達の定めに依拠したからではなく，いわばその適用を誤ったためであるから，被告の主張は本件事実関係の下ではそれ自体失当である。


また，被告は，①本件更新登録時においても，大和都市管財は単体では資産超過の状態にあり，利益も計上していたこと，②平成９年経営健全化計画においては，新事業の展開等による新たな利益計上や含み損失の解消に前向きな計画が策定されており，本件更新登録時において，近畿財務局には，大和都市管財の融資先が実質的に破綻しているとか，経営改善の見込みがないなどと断定することはできず，上記融資先が即時に清算されることを仮定して貸倒引当金を算定することもできなかったこと，③抵当証券業規制法は，行政当局に対し，抵当証券業者の融資先に対する検査権限を付与していないから，近畿財務局に大和都市管財の融資先が保有する書類や資料等に依拠して貸倒引当金を計上すべき義務はなかった上，担保不動産の評価額についても，大和都市管財による不動産鑑定評価額の信用性を否定すべき根拠を有してはいなかったこと，④近畿財務局は，平成９年以前からＹ１に対するヒアリングを度々実施するなどして実態把握に努めていたものの，スポンサーからの資金援助を得て大和都市管財に多額の貸付けを行っている旨の同人の説明が虚偽であると認定することはできなかったことなどに照らすと，本件更新登録の時点で，近畿財務局は，具体的に大和都市管財が破綻して購入者に損害を与えることまでは認識し得ず，むしろ平成９年経営健全化計画が軌道に乗って購入者の利益を害さないことを期待し，そのための監督を行っていたのであって，近畿財務局長が原告らの損害発生を予見していなかったことは明らかである旨主張する。しかしながら，①は，将来における貸倒損失の発生を予期して貸倒引当金の設定の要否を検討する場面では無意味な考慮事項であり，②も，平成９年経営健全化計画の少なくとも一部については虚構であることが容易に認定し得たことは既に説示したとおりであるから，いずれも採用することができない。また，③についても，大和都市管財が融資先から提出を受けて所持している書類，及び当然徴求しているべき書類について近畿財務局長がその提出を求めることは適法であり，現に平成９年検査でも任意にグループ会社の総勘定元帳の提出を受けて適法に所持していたにもかかわらずこれを返却してしまったことや，平成１２年検査ではグループ会社が行う業務等の具体的内容やグループ会社の余資運用益の具体的内容及びこれを証明する書類等について報告ないし提出を求める旨の報告徴求命令を発令していることからみて採り得ず，④についても，Ｙ１の説明に係るスポンサーが実在するか否かは貸倒引当金の設定の要否に直接関係する事柄とまでいうことはできないものの，スポンサーに関するＹ１の説明内容自体が通常考え難い不合理なものであり，同人がそのような説明をしてスポンサーの詳細を明らかにしない態度をとり続けていたことは，むしろ大和都市管財の資産状態の評価において消極的な考慮要素として評価すべきものということができる。したがって，被告の主張はいずれも採用することができない。
(4)争点６のまとめ
以上によれば，近畿財務局長には，本件更新登録を行うについて，少なくとも過失があったと解すべきである。
７争点７（遅くとも平成９年１２月までに，近畿財務局長が大和都市管財に対して業務停止命令又は登録抹消を行わなかったことは国賠法上違法か。）につ
いて
(1)原告らの主張
原告らは，遅くとも平成９年１２月までには，近畿財務局長は，大和都市管財が抵当証券購入者に損害を与える危険性を予見することが可能であり，かつ，平成９年業務改善命令に対する大和都市管財の回答も不十分であったから，上記命令違反を原因事実として，業務停止命令とその公告，登録取消しとその公告又は登録抹消をすることができ，これによって容易に同社の営業を止め，被害の発生を有効適切に防止することができたのであるから，近畿財務局長がこれらの措置を講じなかったことは違法である旨主張する。
(2)検討
そこで検討するに，争点５に対する判断で説示したところに照らすと，平成９年１２月ころには，大和都市管財グループは，その破綻によって抵当証券購入者に損害を与える危険性が切迫していたというべきであり，かつ，大和都市管財が平成９年業務改善命令に対する回答として提出した平成９年経営健全化計画には，少なくともその一部に同社グループとしても実施する予定すらない虚構のものが含まれており，通常必要とされる注意を払えば近畿財務局においてその事実を容易に認定することができたことは明らかである。したがって，平成９年経営健全化計画が提出された時点で，近畿財務局長は抵当証券業規制法２４条１項３号に基づき，大和都市管財に対する業務停止命令又はその登録取消しを行うための処分要件は存在していたと認められる（これに対し，同法２５条によれば，登録の抹消は，登録取消しを行った後に予定される措置であるから，単に登録の取消しの処分要件が存在するにすぎない状態で登録抹消を行うことができないのは明らかである。）。しかしながら，原告らは，大和都市管財が本件更新登録後の平成１０年１月以降抵当証券業を営み続けたことにより原告らが同社から抵当証券を購入し損害を被ったとしてその損害の賠償を求めるものであるところ，争点５で説示したとおり，近畿財務局長は，平成９年１２月の時点において，大和都市管財のした更新登録に係る申請を抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号に基づいて拒絶すべき職務上の注意義務を負っており，更新登録が拒絶されれば以後は大和都市管財は適法に抵当証券業を営むことができなかったにもかかわらず，近畿財務局長は，上記注意義務を尽くすことなく漫然と本件更新登録をしたものとして，本件更新登録は，原告らを含め本件更新登録後に同社から抵当証券を購入することにより被害を受けた個々の国民との関係においても国賠法１条１項の適用上違法となり，近畿財務局長は，本件更新登録を行うについて，少なくとも過失が存したものと認められるのであるから，原告らの損害と相当因果関係のある公務員（近畿財務局長）の違法な公権力の行使としては，本件更新登録に係る上記注意義務違反を検討すれば足り，これとは別に，更新登録の拒絶と同じく同社の営業の継続の阻止を目的とした業務の停止ないし登録の取消しに係る近畿財務局長の職務上の注意義務違反を検討する実益はないといわざるを得ない。また，原告らの主張は，平成９年１２月よりも前の特定の時期に上記のような監督処分を発令すべきであるとの趣旨とも解し難い。さらに，原告らの損害と相当因果関係のある近畿財務局長の職務上の注意義務違反が本件更新登録に係るものである場合と業務の停止ないし登録の取消しに係るものである場合とで原告らの損害の範囲ないし過失相殺の程度を異なって解すべき根拠も見いだせない。
(3)争点７のまとめ
以上によれば，争点７については，これを判断する実益はないというべきである。


８争点８（近畿財務局長は平成７年８月２１日に大和都市管財への平成７年業務改善命令を違法に撤回することで原告らに損害を与えたか。）について
(1)原告らの主張
原告らは，近畿財務局長は大和都市管財に対してひとたび発令して効力を生じていた平成７年業務改善命令を合理的な理由なく撤回したところ，上記命令が執行されていれば，このころ同様に業務改善命令を受けた木津信抵当証券等と同じく，大和都市管財も早晩破綻した蓋然性が高く，少なくとも本件更新登録は行われなかったはずであるから，原告らが被害を受けることもなかった旨主張する。
(2)検討
そこで検討するに，大和都市管財に対する業務改善命令が発令されても，それだけで直ちに同社が破綻すると推認することはできず（現に，前記のとおり，平成９年業務改善命令が発令され，その事実が朝日新聞によって報道された後も，大和都市管財はその後３年以上にわたって営業を続けていたのである。），争点５に対する判断で摘示したとおり，木津信抵当証券が破綻した直接の原因も，同社に対する業務改善命令の発令ではなく，親会社である木津信用組合が破綻したことにあるというべきであるから，近畿財務局長が平成７年業務改善命令を撤回した理由がいかに不合理であるとしても（近畿財務局においてＹ１の気勢に気圧されたため同命令の発令を撤回したと評価されてもやむを得ないことは，既に説示したとおりである。），本件命令撤回事件と原告らの損害には，直接的な因果関係は認め難い。もっとも，大和都市管財について平成７年業務改善命令の法的効果が発生していれば，その内容に照らしても，同社が上記命令を遵守することが困難であったものと推認することができ，早晩同社が上記命令に違反する結果となったであろうことは明らかであるところ，原告らの主張は，そうなれば大和都市管財は業務停止命令又は登録取消しの要件に該当することになったであろうから，遅くとも平成９年１２月までには抵当証券業を停止していたはずである，との趣旨に善解することが可能である。
しかるところ，抵当証券業規制法２４条１項は，その文言から明らかなように，抵当証券業者が業務改善命令に違反した場合であっても，直ちに業務停止命令又は登録取消しを行わなければならないとするものではなく，こうした監督処分を行うか否か，いつ行うか，行うとしていかなる処分を選択するか等の点を，財務局長等の専門技術的判断にゆだねる趣旨と解される。もとより，抵当証券業規制法に基づく財務局長等による抵当証券業者に対する規制権限の不行使も，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく不合理である場合には，それによって損害を受けた個々の国民との関係で国賠法上違法となるというべきであるが，更新登録について更新登録拒否事由が列挙され，抵当証券業者からその申請があれば３年ごとに必ず財務局長等が逐一その有無の判断を行わなければならず，しかも更新登録拒否事由が認められれば必ず更新登録を拒否しなければならないのと異なり，業務改善命令や登録の取消し等の監督処分については，同法は，①その行使の是非，②行使の時期，及び③行使する場合のその内容について財務局長等に幅広い裁量を与えていると解さざるを得ず，財務局長等がその裁量を逸脱し又は濫用したというためには，原告らがその旨の具体的主張を行うことを要すると解されるにもかかわらず，原告らは，本件命令撤回事件に至る近畿財務局長の判断の不合理性を主張するのみで，業務改善命令ないしその違反を理由とする業務の停止又は登録の取消し等の監督処分を行わなかったことが著しく不合理であることについての具体的主張を行わない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，平成７年業務改善命令の撤回の違法をいう原告らの前記主張は，採用することができない。なお，遅くとも平成９年１２月の時点では，近畿財務局長が大和都市管財に対して監督処分を行わなかったことが著しく不合理であると解すべき余地はあるが，この点については，争点７に対する判断で既に説示したとおり，本件更新登録とは別個の違法事由として検討する実益はない。
(3)争点８のまとめ
以上によれば，争点８に係る原告らの主張を採用することはできないというべきである。
９争点９（近畿財務局長による違法行為によって原告らはいかなる損害を被ったか。）について
(1)財産的損害
ア本件更新登録によって生じた損害
争点１ないし６で検討したところによれば，近畿財務局長は，遅くとも平成９年１２月の段階において，大和都市管財からの更新登録の申請を拒否すべき職務上の注意義務を負っていたにもかかわらず，過失により，同注意義務を尽くすことなく漫然と本件更新登録を行った結果，財産的基礎を欠いていた大和都市管財が抵当証券業をその後も適法に営むことを許したものであるところ，近畿財務局長の上記のような注意義務違反により，平成１０年１月以降に同社からモーゲージ証書を新たに購入した顧客は，第２「事案の概要」の４「本件の経緯」において摘示したとおり，その後に同社が破綻したことによって，本件再生手続による回収を余儀なくされ，結果的に，抵当証券の券面額の一部についてその償還を受けることができなくなるという損害を被ったというべきである。
ところで，国家賠償請求訴訟の審理において損害額の主張立証責任が原告側にあることは明らかであり，具体的には，原告らは，本件更新登録がなかったと仮定した場合のあるべき財産の状態と，現在の財産の状態との差額を主張立証しなければならないと解される。しかるに，これまでに認定した大和都市管財の資金繰り状況及びその資産の状態に照らすと，本件更新登録が行われなかったとすれば，近畿財務局への登録業者というその信用の核心部分を失った大和都市管財の経営は早晩行き詰まり，会社整理通告等の手段を執るまでもなく短期間のうちに破綻したであろうこと，同社の経営状態や担保となる不動産の価格からみて，本件更新登録ころの時点においても，同社から購入していた金融商品についてその顧客が全額の償還を期待することが既に到底不可能な状態であったことは，いずれも優に推認することができるところ，大和都市管財が本件更新登録ころの時点で破綻していたと仮定した場合，当時同社から購入されていた金融商品に係る回収予想額がどの程度であったかについては，本件全証拠によってもこれを確定することができないから，大和都市管財が破綻した平成１３年４月の時点で原告らが保有していた，本件更新登録以前の購入に係る同社からの金融商品については，その購入額の全部又は一部を損害と認めることはできないことが明らかである。のみならず，本件更新登録以降に大和都市管財から購入された抵当証券であっても，その購入原資のうちに本件更新登録以前に同社から購入された金融商品の満期又は中途解約による償還金が含まれる場合には，当該金額も，本件更新登録によって原告らに生じた損害と認めることはできないというべきである。


これに対し，原告らは，他の金融商品からの乗換えにより大和都市管財から抵当証券を購入した者であっても，抵当証券の保有によって現実に損害を生じているのであって，本件更新登録がなかったとした場合，大和都市管財が破綻したことが予想されるにしても，それによって原告らに生じた損害は現在よりもはるかに少額であったことが明らかである上，本件更新登録がされなかった場合に原告らに生じたであろう損害額は，損害の発生を阻害する要因として被告において主張立証すべきである旨主張する。しかしながら，社会通念上本件更新登録以前に大和都市管財から購入された金融商品の満期又は中途解約による償還金を原資の全部又は一部として本件更新登録以降に同社から抵当証券を購入したという関係が認められる場合については，前記のとおり，本件更新登録がされなければ上記償還金の全部又は少なくとも一部を受けられなかったことが明らかであるから，当該償還を受けられなかった部分についてはこれを本件更新登録に係る公務員の違法な公権力の行使と相当因果関係のある損害と認めることはできない。そして，上記抵当証券の購入に当たり原告らが上記償還金を超えて出捐を余儀なくされた金員の有無及びその額については通常原告らにおいて容易に立証することができるのに対し，本訴のような原告らの主張する損害に係る直接の加害者（大和都市管財）に対する規制権限の不行使の違法を理由とする損害賠償請求訴訟においてこれを被告が立証することは著しく困難であることにもかんがみると，上記の場合において抵当証券の購入額相当額の損害のうち本件更新登録以前に大和都市管財から購入された金融商品の満期又は中途解約による償還金を超えて出捐した金額については原告らにおいて主張，立証すべきものとするのが公平の理念に適うものというべきである（なお，以上説示したところからすれば，社会通念上本件更新登録以前に大和都市管財以外の大和都市管財グループから購入された金融商品の満期又は中途解約による償還金を原資の全部又は一部として本件更新登録以降に同社から抵当証券を購入したという関係が認められる場合についても，当該金融商品を大和都市管財から購入していた場合と同様に解すべきである。）。よって，原告らの前記主張は採用することができない。
また，原告らは，名古屋弁護団については全員が，大阪弁護団については原告Ａ２を除く全員が，東京弁護団については別表８－１及び同８－２記載の原告全員が，平成１０年１月以降に新規資金を投入して大和都市管財から抵当証券を購入した者であるから，少なくとも上記抵当証券の額面額が本件更新登録によって原告らが被った損害である旨主張する。そして，証拠（甲２６０，甲Ａ２１８，３８８，６３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告らが上記のように主張する根拠は，大和都市管財被害者弁護団が，平成１５年３月から４月にかけて，平成１０年以降の抵当証券被害につき現実の出捐を行った被害者及び被害額を調査する目的で，新規に抵当証券を購入した顧客（「従前から抵当証券・その他商品を購入し，満期もしくは乗り換え購入した顧客ではない，新規の購入者」）について照会したのに対し，Ｙ１９管財人が回答のために作成した一覧表（以下「管財人回答書」という。）において，上記各原告らは，いずれも「新規」，すなわち従前取引がない顧客の新規購入か，「追加」，すなわち従前取引のある顧客の新規購入資金による購入のいずれかを行った者として分類されていることにあると認められる。しかしながら，上記証拠によれば，Ｙ１９管財人は，管財人回答書において，過去に取引があるにもかかわらず「新規」に分類されている場合や，追加購入時に過去の満期償還金に新規資金を追加して購入している等の場合があるため，管財人回答書における販売区分の精度を１００パーセント保証することはできないとの留保を付していたことが明らかである。かえって，証拠（甲１２９．１８７，１８８，甲Ａ２１８，原告Ａ１，同Ａ２）及び弁論の全趣旨によれば，原告ら（及びその被相続人）の中には，平成１０年１月以降の抵当証券の購入資金の全部又は一部を大和都市管財グループが平成９年１２月以前に販売していた抵当証券を始めとする金融商品からの乗換えによって調達した者も少なからず存在したことがうかがわれ，例えば，原告Ａ１は，本件更新登録以前に大和都市管財から購入し，満期において償還されたモーゲージ証書を原資（の一部）として新たに同社のモーゲージ証書を購入していたにもかかわらず，管財人回答書においては，同原告が同社破綻時に保有していた３口のモーゲージ証書は，すべて「追加」に区分されていることが認められる。そうすると，ある原告が，管財人回答書において「新規」又は「追加」に分類されているモーゲージ証書を保有しているというだけでは，その購入額を当該原告が本件更新登録によって被った損害額と認めることはできない。したがって，原告らの上記主張も採用することができない。そうすると，原告らが購入した抵当証券の対価の全額が本件更新登録に係る違法な公権力の行使によって被った損害であると認められるためには，原告らにおいて，①原告らが平成１０年１月以降に大和都市管財から購入した抵当証券の対価の額に加えて，②その購入原資が新規資金によるものであること，すなわち，本件更新登録以前に大和都市管財グループから当該原告が購入していた金融商品の償還金が当該原資に含まれていないことまで立証する必要があるというべきである。すなわち，仮に証拠上ある原告が大和都市管財から抵当証券を購入した事実自体は認められるとしても，上記①又は②のいずれかが証拠上明らかではないときは，当該購入金額を当該原告の損害額と認めることはできないというべきであり，例えば，ある原告が平成１０年１月以降に購入した抵当証券の原資のうちに本件更新登録以前に同社から購入された金融商品に係る償還金が含まれる可能性があるものの，その金額の上限を証拠上確定することができない場合には，当該抵当証券の購入代金相当額は当該原告の損害とは認められないものというほかはない（なお，原告らが平成１０年１月以降に大和都市管財から購入した抵当証券の対価の額のうち本件更新登録以前に当該原告らが大和都市管財グループから購入していた金融商品の償還金が含まれている場合についても，当該原告らにおいて本件更新登録が拒否された場合に償還を受けることができた額を立証すれば，当該額の全部又は一部を損害と認める余地があるが，本件更新登録が拒否された場合における大和都市管財グループの金融商品に係る回収予想額を証拠上確定することができないことは，前記のとおりである。）。
これに対し，抵当証券の購入によって原告らが利息相当額の収益を現に得た事実及びその額，並びに原告らの損害のうち本件再生手続における支払等によって補填された部分がある事実及びその額は，いずれも被告において主張立証する必要がある事項というべきである。


以上を前提に，本件更新登録によって発生したと認められる個々の原告らの具体的な損害額について検討することとする。
イ原告らの具体的な損害額
(ア)総論
前記アで説示したところに照らすと，証拠上，本件更新登録の前後を通じて大和都市管財から金融商品を購入していたと認められる原告らについては，本件更新登録後に同社から購入された抵当証券の原資に，本件更新登録以前に購入されていた金融商品の満期償還又は中途解約によって当該原告らにいったん払い戻された金員が含まれていないことが証拠上明らかといった例外的事情が認められない限り，本件更新登録後に購入された抵当証券の額をその損害と認めることはできないというべきこととなる。
他方，証拠（甲６３，甲Ａ２３４，２３８，２４８，２５７，２９９，３００，３０５，３１３，３３３，３４２，３４３，３５７，３７１，３７５，３７６，３７７，３８９，３９０）によれば，大和都市管財は，顧客がモーゲージ証書の購入代金を支払った後に，特定の抵当証券の共有持分を各顧客に割り付けていたが，同社の破綻に近接した時期にモーゲージ証書の購入代金を支払った名古屋原告団の原告らのうちに，同社の内部においてなお上記割付作業が終了しておらず，取得すべき抵当証券の共有持分権の内容を確定することができない者が存在していることが認められる。しかしながら，これらの原告も，本件更新登録後にモーゲージ証書の代金を大和都市管財に対して入金していることが証拠上認められれば，単に割り付け未了の一事のみをもって，モーゲージ証書購入相当額と損害との因果関係を否定することはできないというべきである。
そこで，各原告らの陳述書（甲Ａ各号証）及び弁論の全趣旨に照らし，各原告らについて，大和都市管財を初めて知った時期（陳述書第７項）及び同社から初めて抵当証券を購入した時の年齢（同第１０項）に係る記載を中心に検討し，平成１０年以降に同社から抵当証券を初めて購入したか，又は少なくともこれに対する対価を支払ったと認められる者を選択した上，その余の原告らについても，陳述書の他の記載部分等に照らして上記のような事情があるか否かを個別に検討することとする。
(イ)個別的検討
a.原告Ａ７及び同Ａ８
原告Ａ７の陳述書（甲Ａ７）第１０項によれば，同原告が大和都市管財から抵当証券を初めて購入したのは平成９年５月以前となるが，同第７項によれば，同原告は平成１０年に妻Ａ８に届く郵便物によって大和都市管財のことを知ったとされている。そこで検討するに，原告Ａ８の陳述書（甲Ａ８）第１０項によれば，同原告が大和都市管財から抵当証券を初めて購入したのは平成９年１２月以降であると認められること，同原告らがいずれもその陳述書第１５項において，本件更新登録がされなければ同原告らが被害に遭うことはなかった旨陳述していること等に照らすと，原告Ａ７の陳述書第１０項の記載は誤記であって，同原告は平成１０年以降に大和都市管財から抵当証券を初めて購入したと解するのが相当である。
b.原告Ａ１１６
同原告の陳述書（甲Ａ１１６）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成７年１０月ころのことであり，そのきっかけは新聞の広告であったことが認められる一方，実際に同社から抵当証券を購入したのは平成１１年９月が昀初であるとのことであり，第１０項の記載もこれに沿うものである。したがって，同原告は大和都市管財の存在については本件更新登録以前から認識していたものの，同社から抵当証券を初めて購入したのは平成１０年以降であると推認することができ，これを覆すに足りる証拠はない。
c.原告Ａ１３６
同原告の陳述書（甲Ａ１３６）第７項及び第１０項には，同原告が大和都市管財を初めて知った時期及び同社から初めて抵当証券を購入した時期に係る記載はないが，同陳述書によれば，平成１２年２月に同社から抵当証券を購入したのが初取引であった旨の記載があり，他にこれに反する証拠はない。したがって，同原告が大和都市管財から抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
d.原告Ａ１４５
同原告の陳述書（甲Ａ１４５）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成５年ころに妹を通じてであったことが認められる一方，同陳述書第１０項等によれば，同原告が昀初に同社から抵当証券を購入したのは平成１２年７月であったことが認められ，その動機は，妹が７年前に同社から金融商品を購入していて特段問題がなかったためであったことが認められ，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。したがって，同原告が大和都市管財から抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
e.原告Ａ１５９
同原告の陳述書（甲Ａ１５９）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成５年ころに兄を通じてであったことが認められる一方，同陳述書第１０項等によれば，同原告が昀初に同社から抵当証券を購入したのは平成１０年ころであり，その原資は，相続により得た資産であったというのである。以上によれば，同原告は，相続によって得た資産の運用を検討して，兄がかねてより取引をしていた大和都市管財の抵当証券を購入することを選択したものと推認することができ，他に上記推認を覆すに足りる証拠はない。したがって，同原告が大和都市管財から抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
f.原告Ａ１８４
同原告の陳述書（甲Ａ１８４）第１０項によれば，同原告が大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは平成６年ころであったことが認められる一方，同陳述書第９項等によれば，同原告は昀初に同社から購入した期間１年・額面１００万円の抵当証券が無事に年７パーセントの利息を付して償還された後，平成１１年６月に再度同社の社員の訪問を受けて再度同社から抵当証券を購入したというのであり，その説明は具体的であって，これを覆すに足りる証拠はない。したがって，本件更新登録と同原告が平成１１年以降に抵当証券を購入したことによって被った損害との間には，相当因果関係があるというべきである。
g.原告Ｂ５７


同原告の陳述書（甲Ａ４３６）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成９年８月ころであったことが認められる一方，同陳述書第１０項等によれば，同原告が同社から昀初に購入したのはゴルフ会員権であり，これについては同原告はなお解約せずに保持しており，抵当証券については平成１０年１１月に退職金や株券の売却代金等を原資としてこれとは別に購入したことが認められ，上記認定に反する証拠はない。したがって，本件更新登録と同原告が平成１１年以降に抵当証券を購入したことによって被った損害との間には，相当因果関係があるというべきである。
h.原告Ｃ５１及び同Ｃ５３
同原告らの陳述書（甲Ａ２６９，２７１）各第１０項によれば，同原告らが大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは昭和５５年ころであったということになるが，争点５に対する判断において摘示したとおり，同社が抵当証券の販売を開始したのは昭和６０年である。他方，同原告らの陳述書各第７項によれば，同原告らが同社のことを初めて知ったのが平成１０年１２月ころであったというのであり，他にこれに反する証拠はない。したがって，同原告らの陳述書各第１０項の記載は誤記であって，同原告らが大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
i.原告Ｃ１１１
同原告の陳述書（甲Ａ３２９）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成８年４月ころで，中日新聞の広告を通じてであったことが認められる一方，同陳述書第１０項等によれば，同原告が同社から初めて抵当証券を購入したのは平成１１年であるというのである。しかるところ，同陳述書第１２項によれば，同原告は，相続財産の運用先を考えていた時，数年前から中日新聞の広告で見ていた近畿財務局の公認業者の抵当証券なら安全・安心だと信用して購入したというのであり，その経緯に不自然な点はない。したがって，同原告が大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
j.原告Ｃ１２６
同原告の陳述書（甲Ａ３４４）第１０項によれば，同原告が大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは平成９年ころであったというのであるが，同陳述書第７項等によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成１１年３月ころで，既に同社から金融商品を購入していた親からの勧めがあったからであることがうかがわれる。しかるところ，同原告の両親の陳述書（甲Ａ３４５，同３４６）によれば，同原告と同居しているその両親が大和都市管財から抵当証券を初めて購入したのはそれぞれ平成１０年以降であることが認められ，上記認定に反する証拠はない。したがって，同原告の陳述書第１０項の記載は誤記であって，同原告が大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
k.原告Ｂ２２２
同原告の陳述書（甲Ａ５５０）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成５年２月ころで，新聞広告を通じてであったことが認められる一方，同陳述書第１０項等によれば，同原告が同社から初めて抵当証券を購入したのは平成１１年ころであるというのである。しかるところ，同陳述書第９項等によれば，同原告が同社から抵当証券を購入したのは電話や営業マンによって同社の側から売り込みがあったためであり，同原告はその勧誘につられ，預金を取り崩して抵当証券を購入した旨の記載があり，その経緯に不合理な点はない。したがって，同原告が大和都市管財から初めて抵当証券を購入したのは平成１０年以降と解するのが相当である。
l.原告Ｂ２７３
同原告の陳述書（甲Ａ５９０）第７項によれば，同原告が大和都市管財のことを初めて知ったのは平成１１年３月ころで，新聞広告を通じてであったというのであり，また，同陳述書第１０項によれば，同原告が大和都市管財から抵当証券を初めて購入したのもそのころであるというのであるが，他方，証拠（甲Ａ６３７）によれば，管財人回答書の記載上は，同原告が購入したとされる抵当証券１１口のうち少なくとも３口，券面額にして１８０万円相当分は，以前購入された金融商品からの乗換えであるとされていたことが認められ，また，上記陳述書には抵当証券購入金額６３０万円と記載されている一方，購入抵当証券の明細としては，平成１１年５月２０日販売日に係る３０万円，平成１２年８月３１日販売に係る５０万円，同年１０月３１日販売に係る６０万円，同月２５日に係る５０万円及び同年９月２５日販売に係る３０万円の５口のみが記載されている。これらからすれば，上記陳述書第７項及び第１０項の記載を直ちに採用することはできないが，少なくとも，同陳述書に登記所名・証券固定番号・保管証番号等の記載のある上記モーゲージ証書５口（購入価額合計２２０万円）については，その購入相当額の損害と本件更新登録との間には相当因果関係が認められるというべきである。
(ウ)小括
上記原告らに加え，証拠（甲Ａ１ないし６３７）上，その陳述書第１０項の記載等に照らし，平成１０年以降に初めて大和都市管財から抵当証券を購入したと容易に認められる者は，大阪原告団が原告Ａ１１外７４名，東京原告団が平成１５年(ワ)第５８３０号事件について原告Ｂ１外２６名，同１６年(ワ)第４４２０号事件について原告Ｂ１６３外１４名，名古屋弁護団が原告Ｃ１外１３５名であるから，結局，本訴における原告らのうち，平成１０年１月以降に大和都市管財から抵当証券を購入し，かつ，証拠上，同社が平成１３年に破綻したことによって生じた損害と本件更新登録との間に相当因果関係を肯定することができるのは，別紙損害目録１及び同表２の「原告」欄記載の各原告（合計２６７名）であり，その抵当証券購入額は，上記各目録の「購入額」欄記載の各金額（合計２１億５６３０万円）であることが認められる。
(2)精神的損害


原告らは，近畿財務局長が違法に本件更新登録を行ったことにより，命の次に大切な老後資金・生活資金の大半を喪失させてしまった上，第三者や傍観者からの心ない批判，視線にさらされる等の精神的苦痛を被ったとして，原告各人につき１０万円の慰謝料をも損害賠償として被告に請求している。しかしながら，原告らが主張する上記のような精神的苦痛は，大和都市管財の詐欺的商法によりその財産を喪失したことそのものに起因して惹起されたものにほかならないから，特段の事情がない限り，当該財産の喪失に係る損害賠償請求が認められることにより損害がてん補される関係に立つものというべきところ，原告らが主張する事由をもってしては当該財産の喪失に係る直接の加害者である大和都市管財に対する規制権限の不行使の違法を理由とする本件損害賠償請求訴訟において原告らに別途精神的損害の賠償を肯定すべき特段の事情と認めることはできない。また，原告らの主張する精神的苦痛に原告らが被告（近畿財務局長）が抵当証券業規制法により付与された権限を同法の趣旨，目的に照らして適切に行使していることへの信頼が裏切られたことによる精神的苦痛が含まれていると解する余地があるとしても，当該精神的苦痛もまた大和都市管財の破綻により原告らがその財産を喪失したことに起因して生じたものというべきであるから，同様に，本件損害賠償請求訴訟において当該財産の喪失に係る損害賠償請求が認められることによっててん補される関係に立たない特段の事情を認めることはできない。そして，他に被告に対する本件損害賠償請求訴訟において上記財産の喪失に係る損害賠償請求が認められることによってはてん補される関係に立たない精神的損害の発生を認めるべき具体的事情についての主張，立証もない。したがって，原告らが大和都市管財から抵当証券を購入し，その大半を喪失したことに伴って受けた精神的苦痛について，被告にその慰謝料を請求することはできないというほかはない。
(3)過失相殺
被告は，①抵当証券は，特約付き融資先の返済能力に係るリスク，抵当権の目的である不動産等の価値下落に係るリスク，一般に抵当証券の買戻しを約定し，元利金の返済を保証している抵当証券業者の支払能力に係るリスクを有する一方，銀行預金等と比較して高めの金利が設定されているという，いわゆるハイリスク・ハイリターンの商品であること，②本件更新登録以前において，既に抵当証券業者を含めた金融機関が複数破綻している状況であったこと，③抵当証券業規制法では抵当証券業者及び購入した抵当証券に係る情報開示についての定めがあり，これに基づいて顧客は抵当証券業者の財務状況等を閲覧することができ，抵当証券の購入者も担保物件の明細及び債務者の住所氏名を知ることができたこと，④抵当証券取引証・保管証の裏面には抵当証券業協会の苦情相談窓口の電話番号が明記してあり，抵当証券の購入者は，抵当証券についての疑義につき同協会から回答を得ることができたこと，などによれば，相応の過失相殺がされるべきである旨主張する。


確かに，証拠（乙７９，８０）及び弁論の全趣旨によれば，全抵当証券業の四半期末平均約定利率は，平成１０年度が年１．２７ないし１．３１パーセント程度，平成１１年度が年０．８５ないし１．１１パーセント程度，平成１２年度が年０．７９ないし０．８７パーセント程度であったのに対し，大和都市管財の抵当証券に係る販売利率は，平成１０年度が年４．４４ないし４．７３パーセント程度，平成１１年度が年４．４６ないし４．８８パーセント程度，平成１２年度が年４．２４ないし年４．３７パーセント程度と，いずれの時期も業界平均を大幅に上回っていたのみならず，定期預金その他の金融商品の金利をも上回るものであったところ，一般的にいえば，このような高利率の抵当証券を販売する抵当証券業者が顧客に約定どおりの金利を支払ってなお利益を生み出すためには，それを上回る運用益ないし事業収益を上げなければならないが，当時そのような運用益等を容易に上げ得る経済情勢になかったことは定期預金等の一般的な金融商品の利率の低さ等からも容易に認識し得たところであり，当該抵当証券業者の資金繰りがひっ迫しているか又は当該抵当証券業者が詐欺的商法等の正常でない取引方法を行っている疑いを抱いたとしても不合理ではないというべきであって，このような抵当証券を購入しようとする者は，少なくとも当該抵当証券が高利率に見合うだけの高いリスクを内包する可能性を認識すべきであったということができる（なお，代表的な抵当証券会社の利率については，日本経済新聞等にも毎週掲載されていた。）。また，既に争点５に対する判断で摘示したとおり，平成７年８月には木津信抵当証券等が破綻していたのであって，抵当証券会社から抵当証券を購入しようとする者は，当該抵当証券会社が破綻し，当該会社によって元本保証がうたわれている抵当証券の相当部分が回収不能になるリスクが存在することについては具体的に知り，又は知り得たというべきである。もっとも，このような原告らの事情は，原告らの損害に係る直接の加害者である大和都市管財に対する損害賠償請求訴訟においては，これを被害者の過失としてしんしゃくすることが必ずしも損害の公平な分担の観点から適当とはいい難いところもあるが，当該直接の加害者である大和都市管財に対する抵当証券業規制法に基づく規制権限の不行使の違法を理由とする被告に対する本件損害賠償請求訴訟においては損害の公平な分担の見地からこれをしんしゃくせざるを得ないというべきである。すなわち，既に説示したとおり，そもそも，抵当証券の内包するリスクが当該抵当証券を販売する抵当証券業者の詐欺的商法に起因するものである場合など同法が織り込んでいるリスクを超えたリスクに顧客がさらされ，当該リスクが顕在化した結果，当該抵当証券の購入者が損害を被ったような場合であっても，このような損害は，現行法秩序の下においては，本来的に債務不履行，不法行為などといった民事的方法により填補されるべきことが予定されているものというべきである。そして，抵当証券業規制法は，抵当証券業者の営業の自由を可能な限り尊重し，制度の効率性を維持しつつ，その業務の適正な運営を確保し，もって抵当証券の購入者の保護を図るという立法目的を達成するために必要昀小限の規制を行う趣旨から，開業規制として登録制を採用したものであって，更新登録に係る規制権限の行使によって保護される抵当証券の購入者の利益については，これを専ら一般的公益の中に吸収解消させて保護する趣旨のものであると解されるのである。このような同法の規制の仕組みの下における規制権限の不行使の違法を理由とする本件損害賠償請求訴訟においては，直接の加害者である大和都市管財に対する損害賠償請求訴訟の場合とは異なり，損害賠償制度の根幹を成す損害の公平な分担の見地からして，上記のような被害者側の事情を相当程度しんしゃくせざるを得ないというべきである。これに対し，情報開示に係る抵当証券業規制法の定めは，既に争点１に対する判断において説示したとおり，抵当証券を現実に購入するまではその担保物件や債務者について知ることができないなど，抵当証券購入者の保護のための規定としては必ずしも十全とまではいえないことに加えて，本件では顧客の保護のための情報開示規定の中で昀も重要と目される大和都市管財の貸借対照表等に虚偽記載がされていたこと（本件貸借対照表のみならず，平成１０年度以降の貸借対照表が示す貸倒引当金額も大幅に過小であったことは乙３に照らして明らかである。）にかんがみると，上記のような定めがあるからといって，原告らの過失を肯定する方向に作用するものと直ちにいうことはできない。加えて，証拠（甲Ａ１２，６２４）によれば，原告Ａ１２が大和都市管財に対して抵当証券業規制法に基づいて財務諸表の閲覧を請求したものの，同社はその開示を拒絶していたこと，原告Ｂ３１９が同社に対して抵当証券（原券）の閲覧を請求した際にも，同社の担当者は，素人が見ても分からないなどといってその開示を拒絶していたことが認められるから，現実にも，抵当証券業規制法における情報開示の規定は，大和都市管財に関しては必ずしも適切に機能していなかったことがうかがわれるところである。また，証拠（甲１８５，甲Ａ４５２）によれば，抵当証券業協会は，顧客から大和都市管財に関する問い合わせがあった場合でも，抵当証券についての一般的な説明や資料の送付を行ったり，同社が抵当証券業協会に加入している事実を告げることはあっても，同社の信用状態等についての回答はしておらず，平成９年１０月３１日と同年１１月１日の朝日新聞に業務改善命令を受けた抵当証券会社として載っている会社はどこか，といった個別具体的な質問については，当方では分からない旨の回答をしていたことが認められる（なお，証拠（甲Ａ６）によれば，近畿財務局も，原告Ａ６が大和都市管財の経営状況について電話で問い合わせたのに対し，プライバシーに関わる問題だから答えられない旨回答していたことが認められる。）。そうすると，原告らが抵当証券業協会に問い合わせをしたとしても，抵当証券に関する一般的な説明はともかく，大和都市管財の経営状態等について有益な情報が得られた現実的な可能性はなかったとみるべきであるから，この点を過大視することもできないというべきである。
以上のような諸事情を考慮すると，本件事実関係の下では，被告が賠償すべき額は，原告らの損害額のうち，過失相殺の規定（民法７２２条２項）の趣旨に照らし，その６割を控除した額を限度とするのが相当というべきである。
(4)一部弁済
ア総論
前記のとおり，損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を填補することを目的とするものであるところ，第２「事案の概要」の４「本件の経緯」で既に摘示したとおり，原告らは，抵当証券保管機構を通じた担保物件の売却及び本件再生手続を通じて配当（一部弁済）を得ているから，これらの額をその損害額から控除すべきである。


この点につき，原告らは，本件委任契約においては，購入時期の前後，担保物件の有無，金融商品の差異にかかわらず，被害額に応じた一律の按分配当を行っており，その結果，原告らが大和都市管財被害者弁護団から受けた配当額の合計はそれぞれ被害額の８．７３６３９パーセントにとどまるから，５割の一部請求である本訴請求額がこれによって影響を受けることはない旨主張する。しかしながら，証拠（甲２６４，２６５）によれば，抵当証券保管機構は，抵当証券に係る担保物件を売却した上，これによって回収した金額を各モーゲージ証書の券面額に按分して割り付けた額の合計を大和都市管財被害者弁護団に対して一括して振込送金していたこと，Ｙ１９管財人も，抵当証券のうち競売配当率が７パーセント以上の者について債権額の１パーセント，競売配当率が７パーセント未満の者について債権額の４．８５６パーセントとして計算した額の合計を上記弁護団に一括して振込送金していたことがそれぞれ認められる。そうすると，原告らが，抵当証券保管機構やＹ１９管財人から一括して支払を受けた上記各金額をその後どのように内部で配分していたにせよ，原告らが被告に対して損害賠償を求めることのできる額を算定するに当たっては，本件更新登録によって各原告が受けた損害額（(1)記載の額）の４割に相当する額から，一部弁済によって各原告がそれぞれ単独でその担保物件の差異に応じて配当されていたはずの額を控除する必要があると解すべきである。なお，一部弁済については被告の側にその主張立証責任があると解され，その額はモーゲージ証書が表章している抵当物件によって異なるところ，一部弁済を受けていること自体は明らかであるものの，担保物件が明確ではないことによって一部弁済額の確定が困難である原告についても，少なくとも昀低限存在する回収可能額についてはこれを損害額から控除する算定方法を採用すべきである。
そこで，以下，各原告らが抵当証券保管機構及び本件再生手続において配当を受けた額を検討することとする。
イ担保物件からの回収
抵当証券保管機構の申立てによる不動産競売等によって売却された各担保物件ごとの処分価格及び回収率は別表３のとおりである。なお，甲Ａ号証の陳述書その他の証拠に照らしても，その保有するモーゲージ証書が表象する担保物件が不明であったり，又は，大原ゴルフ場若しくは函館ゴルフ場であることまでは判明しているもののの，前者につき４種類，後者につき２種類存在する抵当証券（原券）のうちどれについての共有持分権を表象するモーゲージ証書であるかが証拠上不明である者も存在するが，前記のとおり，このようなモーゲージ証書についても，昀低限度の回収可能額についてこれを控除するような算定方法を選択すべきであるから，担保物件が不明なものについては，回収率が昀小の０パーセントである担保物件と仮定し，「大原ゴルフ場」又は「函館ゴルフ場」については，それぞれ「大原ゴルフ場３」又は「函館ゴルフ場２」であるとして，それぞれその回収額を算定することとする（この場合，担保物件からの回収額は存在しないことになるが，後述するとおり本件再生手続からの回収が存在することになる。）。
これに従って計算した，別紙損害目録の「原告」欄記載の原告ごとの担保物件からの回収額は，同表１及び２の「一部弁済（担保実行）」欄記載の各金額（合計１億３３５５万７２８７円）である。
ウ本件再生手続からの回収
証拠（甲２６５）によれば，担保物件のうち，本件再生手続において４．８５６パーセントの配当を受けることができたのは，担保物件の割付未了とされたもののほか，美祢・函館・那須・大原の各ゴルフ場（ただし，大原ゴルフ場１を除く。）及びa区土地であり，その余の担保物件はいずれも１パーセントの配当のみを受けたものと認められる。また，イにおいて，担保物件が不明であるものについてはいずれも回収率を０パーセントと措定したため，これらに対する本件再生手続における配当率はいずれも４．８５６パーセントと解すべきである。
これに従って計算した，別紙損害目録の「原告」欄記載の原告ごとの担保物件からの回収額は，同表１及び２の「一部弁済（本件再生手続）」欄記載の各金額（合計９１７４万６０５６円）である。
エ小括
したがって，原告らは，近畿財務局長による違法な本件更新登録と相当因果関係にある損害額から，上記一部弁済額の合計額を控除すべきこととなり，その額は，別紙損害目録１及び同表２の各「一部弁済」欄記載の各金額（総計２億２５３０万３３４３円）である。そして，過失相殺後の損害額から一部弁済額を控除するとその額がマイナスとなる者（原告Ａ２２外６名）については，結果的に，本訴において損害賠償を受けることはできないと解するほかはない。
(5)弁護士費用
本件における原告らのように，違法な公権力の行使によって損害を被った者が当該損害の賠償請求に係る訴訟追行を弁護士に委任した場合には，その弁護士費用は，事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情をしんしゃくして相当と認められる額に限り，上記違法行為と相当因果関係に立つ損害というべきである。そして，原告らは，その主張する損害額の１割に相当する額を弁護士費用として請求しているところ，本訴の経緯等に照らすと，上記(1)ないし(4)によって算出される損害額の１割程度を弁護士費用として認容することにも理由がないとはいえない。
しかしながら，証拠（甲２５９，２６１）によれば，本件委任契約は，費用や報酬の定めについて，各原告が上記弁護団に対し，①委任契約の締結時において，その被害元金（大和都市管財本体及びそのグループ会社に対する商品購入代金合計額）の一定割合（被害元金１００万円未満の場合は１万円，同１００万円以上１０００万円未満の場合は２万円，同１０００万円以上５０００万円未満の場合は３万円，同５０００万円以上の場合は４万円）を委任事務遂行の費用として前払するとともに，②被害回復した金員（配当金を含む。）の３パーセントを報酬として支払うこととされていたこと，現に，平成１５年１月ころに上記弁護団から原告らに対して行われた第１回配当においても，Ｙ１９管財人及び抵当証券保管機構からの回収額から弁護士報酬相当額の３パーセントを控除した額が配当として原告らの指定口座へ振込送金されたこと，が認められる。
そうすると，原告らが本件更新登録によって被った損害のうち，弁護士報酬に係る部分は，上記(1)ないし(4)によって算出される損害額の３パーセント相当額に限定されると解するほかはない。


もっとも，本件委任契約は，委任事務遂行費用のうち，委任契約締結時に支払われた額を超える部分については何ら規定するところがなく，その文面上も各原告らが上記弁護団に支払うべき委任事務遂行費用が締結時の費用に限定されると解すべき根拠はない。そして，本件の事案にかんがみ，その委任事務遂行費用は，合計で，上記(1)ないし(4)によって算出される損害額の２パーセント相当額とするのが相当である。
したがって，原告らは，被告に対し，近畿財務局長による違法な本件更新登録と相当因果関係にある損害として，上記(1)ないし(4)によって算出される損害額の５パーセントに相当する額を請求することができると解され，その額は，別紙損害目録１及び同表２の「弁護士費用」欄記載の各金額（合計３２０７万１１８３円）である。
(6)被告の主張について
被告は，原告らが本件更新登録以降も，購入した抵当証券について利息を受領しているところ，本件更新登録がされなければ，原告らがそれ以降の利息を受領することはできなかったはずであることを根拠に，原告らの損害額を算定するに当たっては，本件更新登録以降に受領した利息を損益相殺として損害額から控除すべきである旨主張する。しかしながら，被告はその立証責任に属する損益相殺の額に係る具体的な主張立証を一切行っていない上，原告らが本件更新登録以降に大和都市管財から利息を約定どおり収受したことやその正確な金額を裏付けるに足りる客観的な証拠もなく，証拠（甲Ａ５６１，５６２）によれば，大和都市管財は，顧客によってはそのパンフレットに表示された利率と異なる利率を適用していた様子がうかがわれることが認められることなどに照らすと，抵当証券に係る利息の額について，証拠上これを具体的に確定することも不可能というべきである。したがって，損害額から利息額を控除すべきであるとする被告の主張は採用することができない。
(7)争点９のまとめ
以上によれば，原告らが本件更新登録によって被ったと証拠上認められる損害の額は，別紙損害目録１及び同表２の「損害」欄記載の各金額（合計６億７４４３万９０８７円）である。
これらを原告番号を付して整理したものが別紙請求認容金額等一覧表１及び同表２であり，本訴請求額のうちの認容額は，同表１及び同表２の「認容額」欄記載の各金員，及び，これらに対する同表１記載の各原告につき平成１５年(ワ)第５８３０号事件に係る訴状送達の日の翌日である同年６月２６日から，同表２記載の各原告につき同じく平成１６年(ワ)第４４２０号事件に係る訴状送達の日の翌日である同年５月７日から各年５分の割合による遅延損害金である。
なお，本件委任契約によれば，原告らは，本訴を通じて支払を受ける賠償額を大和都市管財被害者弁護団に委任した者全員に均霑するとしているところ，証拠（甲２５９，２６０）によれば，これらの者の損害額の合計額は５９８億７７３０万円であり，同弁護団がこれまでに本件再生手続や不動産鑑定士に対する訴訟等によって回収・配当したのはその８．７３６３９パーセントにとどまることが認められるところ，本訴によって回収した額は遅延損害金を考慮しなければ約６億７４４４万円となり，これが上記委任者の総損害額に占める割合は約１．１２６３７パーセント（上記回収・配当済みの額と併せると約９．８６２７６パーセント）となる。
第５結論
以上のとおりであるから，原告らの請求は主文の限度で理由があるので認容し，その余は理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担について，民訴法６５条１項本文，６４条本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する。なお，事案にかんがみ仮執行宣言は相当ではないので，これを付さない。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官西川   知一郎
裁判官   岡田幸人
裁判官森田   亮
（認容金額等一覧表１）
原告番号原告   認容額
Ａ７661,059
Ａ８661,059
Ａ１１363,909
Ａ１４2,989,742
Ａ１６5,678,220
Ａ１８907,914
Ａ２４1,091,727
Ａ２６1,455,636
Ａ２７3,690,120
Ａ２８1,730,610
Ａ２９2,277,324
Ａ３０1,257,133
Ａ３１5,537,952
Ａ３２3,603,621
Ａ３７1,939,245
Ａ３９3,253,320
Ａ４２6,506,640
Ａ４３5,469,187
Ａ４７1,038,366
Ａ４８3,461,220
Ａ４９1,730,610
Ａ５６3,350,919
Ａ５８3,044,308
Ａ６２3,461,220
Ａ６３3,396,645
Ａ６４1,686,604
Ａ６５1,282,627
Ａ７０2,644,236
Ａ７４803,271
Ａ７５741,867
Ａ７６1,329,703
Ａ７７3,139,331
Ａ７８2,346,661
Ａ７９1,157,174
Ａ８５440,044
Ａ９４2,572,500
Ａ９６10,917,270
Ａ９７975,996
Ａ９８3,543,225
Ａ１０３1,726,567
Ａ１１１1,102,667
Ａ１１６2,131,384
Ａ１２１1,730,610
Ａ１２７2,927,988
Ａ１２８1,814,378
Ａ１２９2,523,524
Ａ１３０5,522,735
Ａ１３２1,845,060
Ａ１３４996,786


Ａ１３６1,730,610
Ａ１３７1,647,355
Ａ１４５3,461,220
Ａ１４９3,972,528
Ａ１５４771,750
Ａ１５６1,218,010
Ａ１５８3,453,135
Ａ１５９3,461,220
Ａ１６０1,014,137
Ａ１６５3,104,136
Ａ１６８6,920,382
Ａ１７１1,626,660
Ａ１７２1,774,899
Ａ１７５1,107,036
Ａ１７８13,989,276
Ａ１７９6,922,440
Ａ１８０7,095,950
Ａ１８１990,676
Ａ１８２1,730,610
Ａ１８３3,461,220
Ａ１８４1,526,721
Ａ１８５320,108
Ａ１９３9,206,610
Ａ１９４8,534,085
Ａ１９６4,345,047
Ａ１９８3,253,320
Ａ２０８3,357,270
Ａ２０９3,755,001
Ａ２１０2,268,897
Ａ２１３1,730,610
Ａ２１６3,798,448
Ａ２１７1,301,328
Ｂ１3,321,854
Ｂ３3,461,220
Ｂ６748,263
Ｂ１８3,799,183
Ｂ３６3,358,687
Ｂ４２6,699,525
Ｂ４６4,879,980
Ｂ４９2,704,254
Ｂ５７9,241,428
Ｂ５８2,387,438
Ｂ５９3,639,090
Ｂ６１5,191,830
Ｂ６５3,253,320
Ｂ７３6,156,062
Ｂ７４7,024,857
Ｂ７５4,157,433
Ｂ８６10,764,331
Ｂ９３11,010,282
Ｂ１１０4,213,125
Ｂ１１２11,178,901
Ｂ１１３3,253,320
Ｂ１１８3,538,395
Ｂ１２４2,473,275
Ｂ１２５9,759,960
Ｂ１３１1,675,800
Ｂ１３２1,845,060
Ｂ１３９3,461,220
Ｂ１４３2,436,472
Ｃ１1,626,660
Ｃ２1,730,610
Ｃ４1,730,610
Ｃ５2,214,072
Ｃ８3,461,220
Ｃ９1,093,837
Ｃ１２2,187,675
Ｃ１３2,083,032
Ｃ１４2,277,324
Ｃ１５1,906,104
Ｃ１６1,845,060
Ｃ１８12,059,460
Ｃ１９1,626,660
Ｃ２０4,180,554
Ｃ２１1,730,610
Ｃ２２2,768,976
Ｃ２４1,107,036
Ｃ２５1,730,610
Ｃ２６999,621
Ｃ２７975,996
Ｃ２８1,038,366
Ｃ２９1,038,366
Ｃ３０1,107,036
Ｃ３２2,926,140
Ｃ３３1,730,610
Ｃ３４1,035,940
Ｃ３５3,253,320
Ｃ３６975,996
Ｃ３９1,845,060
Ｃ４０2,161,572
Ｃ４１502,740
Ｃ４２2,083,586
Ｃ４３1,038,366
Ｃ４４975,996
Ｃ４５6,298,866
Ｃ４６1,107,036
Ｃ４７975,996
Ｃ５０422,822
Ｃ５１1,845,060
Ｃ５２1,557,549
Ｃ５３3,690,120
Ｃ５６594,594
Ｃ５８4,499,586
Ｃ５９2,927,988
Ｃ６０975,996
Ｃ６１3,253,320
Ｃ６２1,029,000
Ｃ６３1,568,574
Ｃ６４203,479
Ｃ６５4,612,650
Ｃ６６3,690,120
Ｃ６７3,542,515
Ｃ６８1,626,660
Ｃ６９975,996
Ｃ７１996,786
Ｃ７２1,091,727
Ｃ７３2,532,060
Ｃ７５999,621


Ｃ７６1,845,060
Ｃ７８1,730,610
Ｃ７９1,426,887
Ｃ８１1,845,060
Ｃ８２1,107,036
Ｃ８３1,107,036
Ｃ８４1,038,366
Ｃ８５473,130
Ｃ８６2,765,322
Ｃ８７1,845,060
Ｃ８８344,620
Ｃ９０513,051
Ｃ９１1,211,427
Ｃ９２5,535,180
Ｃ９３5,535,180
Ｃ９４3,321,108
Ｃ９５1,732,621
Ｃ９６354,847
Ｃ９７1,843,380
Ｃ９８1,107,036
Ｃ９９3,598,560
Ｃ１００1,236,261
Ｃ１０１3,690,120
Ｃ１０２1,114,259
Ｃ１０３975,996
Ｃ１０４1,384,488
Ｃ１０７975,996
Ｃ１０８1,038,366
Ｃ１０９1,212,277
Ｃ１１０1,035,940
Ｃ１１１1,038,366
Ｃ１１２975,996
Ｃ１１３3,136,602
Ｃ１１４975,996
Ｃ１１５2,040,654
Ｃ１１６975,996
Ｃ１１７7,942,032
Ｃ１１８975,996
Ｃ１１９1,157,923
Ｃ１２０1,726,567
Ｃ１２２1,091,727
Ｃ１２３975,996
Ｃ１２４5,060,296
Ｃ１２５3,690,120
Ｃ１２６1,310,072
Ｃ１２７1,038,366
Ｃ１２８1,038,366
Ｃ１３０1,384,488
Ｃ１３２5,855,976
Ｃ１３３1,038,366
Ｃ１３４975,996
Ｃ１３５1,450,092
Ｃ１３６325,332
Ｃ１３９2,145,402
Ｃ１４０1,730,610
Ｃ１４１1,091,727
Ｃ１４２1,093,837
Ｃ１４３3,315,690
Ｃ１４４3,703,392
Ｃ１４５975,996
Ｃ１４６2,339,694
Ｃ１４７975,996
Ｃ１４９1,730,610
Ｃ１５０3,253,320
Ｃ１５１1,626,660
Ｃ１５３5,502,735
Ｃ１５４660,660
Ｃ１５５1,091,727
Ｃ１５６1,812,615
Ｃ１５７1,107,036
Ｃ１５８1,107,036
Ｃ１５９2,407,220
Ｃ１６０3,461,220
Ｃ１６１1,285,735
Ｃ１６２1,038,366
Ｃ１６３837,900
Ｃ１６７727,818
合計639,160,719
（認容金額等一覧表２）
原告番号原告認容額
Ｂ１６３1,121,442
Ｂ１７６1,626,660
Ｂ１８２1,626,660
Ｂ１９３5,167,507
Ｂ２０６2,060,814
Ｂ２２２1,496,071
Ｂ２２５2,051,899
Ｂ２２７1,894,042
Ｂ２３３2,183,454
Ｂ２６９1,819,545
Ｂ２７３683,171
Ｂ２７５1,709,820
Ｂ２７８2,478,646
Ｂ２８４2,767,199
Ｂ３１５5,585,927
Ｂ３２３1,005,511
総計35,278,368
全原告合計674,439,087


主          文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は抗告人の負担とする。
理          由
第1   抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２大阪市α区長は，仮に抗告人の住所を大阪市α区β×－４４とする旨を住民票に記載せよ。
第２事案の概要
１本案訴訟は，申立人が，「大阪市α区β×－４４（以下「本件住所地」という。）をその住所とする旨の住民異動届（以下「本件異動届」という。）を提出したのに対し，大阪市α区（以下「α区」という。）の区長が，申立人には本件住所地に居住の実態がないことを理由として，本件異動届を受理しない旨の処分（以下「本件不受理処分」という。）をしたのは，住民基本台帳法（以下「住基法」という。）に反し違法であるなどと主張して，その取消しを求める（処分取消しの訴え）とともに，本件異動届の記載に基づく住民登録を求めた（義務付けの訴え）事案である。
本件仮の義務付けの申立は，申立人が，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３７条の５第１項に基づき，本件異動届にかかる住民登録処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり，かつ，本案について理由があると見えるときに当たる上，本件異動届どおりの住民登録を行うことにより公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときに当たらないなどと主張して，本件異動届の記載に基づく住民登録を仮に義務付けるよう求めた事案である。
原審は，平成１９年８月１０日，抗告人の上記申立を却下した（原決定）ので，抗告人は，これを不服として抗告した。

２争点
(1)本件申立について，適法な本案訴訟の係属を欠くか。(2)本件異動届にかかる住民登録処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。
(3)本案について，理由があるとみえるか。
３本件抗告の理由と相手方の意見
(1)本件抗告の理由
別紙抗告理由書及び反論書のとおりである。
(2)相手方の意見
別紙意見書のとおりである。
第３当裁判所の判断
１法令の定め
原決定の「第３当裁判所の判断」欄の１（原決定２頁２２行目から同７頁６行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
２本件に係る事実関係
以下のとおり補正するほかは，原決定の「第３当裁判所の判断」欄の２（原決定７頁７行目から同１２頁４行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原決定８頁９・１０行目の「疎甲３」を「疎甲３の１・２」と改める。(2)同頁１８行目の「【疎乙７」を「【疎甲２３，疎乙７」と改める。(3)同９頁１５・１６行目の「屋根代わりに波板を被せた」を「屋根として波板を載せ，その上に合成繊維製のシートを被せた」と，同２１行目の「詩集，ろうそく」を「本，ろうそく，衣類，寝具」と各改める。(4)同１０頁７行目の「過ごしている。」の次に，「抗告人は，飲み水や炊事用の水を同センターで調達している。」を加える。
(5)同１１頁７・８行目の「疎乙７」を「疎乙６，７」と改める。

(6)同頁２２行目の「疎甲７」を「疎甲６，７」と改める。(7)同１２頁４行目の次に，改行して次のとおり加える。「また，平成２０年２月に大阪府知事の任期が満了するため，その直前には同知事選挙（以下「大阪府知事選挙」という。）の実施が予想される。【申
立の全趣旨】」
３争点(1)及び(3)（本件申立について，適法な本案訴訟の係属を欠くか，及び本案について，理由があるとみえるか）について
以下のとおり補正するほかは，原決定の「第３当裁判所の判断」欄の３（原決定１２頁５行目から同２４頁１４行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原決定１３頁４行目の「同法１２条」を「同法１２条の３」と改める。(2)同１４頁５・６行目の「同項にいう住所」を「同項及び住基法４条にいう住所」と改める。
(3)同１４行目，同２１行目の各「本件選挙」を「本件選挙又は大阪府知事選挙」と改める。
(4)同１５頁７行目の「本件訴え」を「本件処分の取消しの訴え」と改める。(5)同１０行目の「本件訴え」を「本件義務付けの訴え」と，同１６頁２２行目から同２３行目までを「きない。」と，同１７頁１２行目の「実体」を「実体を有するもの」と各改める。
(6)同１８頁９行目の「疎甲１８」を「疎甲１８の１・２」と改める。(7)同２６行目・同１９頁１行目の「のみならず」から同４行目までを削除する。
(8)同２１行目から同２１頁１５行目までを，次のとおり改める。「しかし，住民基本台帳制度は，選挙人名簿登録の基礎となるものであるにとどまらず，住民基本台帳に住民の居住に関する正確な記録をすることによって，住民の居住関係の公証，学齢簿の編成（学校教育法施行令１，２
条），国民健康保険（住基法２８条，国民健康保険法９条１０項），介護保険（住基法２８条の２，介護保険法１２条５項），国民年金（住基法２９条，国民年金法１２条３項），児童手当（住基法２９条の２，児童手当法施行規則８条）等様々な国民の公的権利義務関係の事務処理の基礎とされるものであるから，専ら選挙権の行使を確保するためにのみ，生活の本拠以外の場所を住所として住民基本台帳の記載等をすることは，住基法の定める住民基本台帳制度の趣旨，目的を損なうことになり，許されないというべきである。」(9)同２２行目から同２３頁１２行目までを，次のとおり改める。「しかし，住民基本台帳制度の趣旨，目的に関して上記(4)に述べたところに加え，住居表示に関する法律（昭和３７年法律第１１９号）１，２条の規定内容をも参酌すると，住基法にいう住所は，個々の建物等により表示される地域的にごく限定された場所を予定しているものと解される。」(10)同１８行目の「同法」を「公選法」と改める。(11)同２４頁１１行目の「本件訴え（本案訴訟）が全体として適法に係属している」を「本件義務付けの訴え（本案訴訟）が適法に係属している」と改める。


平成１１年(行ケ)第２８５号審決取消請求事件
平成１４年３月２７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告エフ・ホフマン-ラロシュ   アーゲー
訴訟代理人弁理士浅村   皓
同浅村肇
同小池恒明
同長沼暉夫
同岩井秀生
同池田幸弘
被　　　　　　告住友製薬株式会社
訴訟代理人弁理士高島   一
同加藤敬子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
平成９年審判第７９１１号事件について特許庁が平成１１年４月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
（本案前の申立て）
原告の訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の申立て）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９７８年（昭和５３年）１１月２４日，１９７９年（昭和５４年）７月３１日及び同年９月２１日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，昭和５４年１１月２２日に特許出願をし，昭和５８年２月２５日，これを分割してその一部について新たに特許出願をし，さらに，昭和６２年１２月８日，これを分割してその一部について，発明の名称を「ヒト白血球インタフェロン」とする新たな特許出願し，これにつき，平成８年６月１０日，特許第２０６１５５６号として設定登録を受けた（以下，この特許を「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）。本件特許の特許期間は，平成１１年１１月２２日に満了した。
被告は，平成９年５月７日，本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを同年審判第７９１１号事件として審理し，その結果，平成１１年４月２７日，「特許第２０６１５５６号発明の特許を無効とする。」との審決をし，同年５月１２日，その謄本を原告に送達した。
２　本件発明に係る特許請求の範囲
「(1)(a)ドデシル硫酸ナトリウムを含まず；
(b)順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球
インタフェロン活性に合致するピークを示し；
(c)分子量約１６２００±１０００～約２１０００±１０００であり；
(d)次の工程
Ａ　ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液を，緩衝液で平衡化した，シクロヘキシル，フェニル，オクチル，またはオクタデシル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を増加させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選定フラ
クション中に高純度の状態で得，
Ｂ　ヒト白血球インタフェロンの水溶液を緩衝液で平衡化した，グリセリル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を減少させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選定フラクション中に高純度の状態で得，およびＣ　工程Ａを反復し，ならびに，所望により工程Ａ）および／または工程Ｂ）を繰り返すことにより最終的に均質性を得る，
を組み合わせることからなる方法により得ることができ；(e)ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０
８～４．０×１０８単位／ｍ
ｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．
０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値を有する；
均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン。」
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，Ａｂｓｔｒａｃｔｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ａｎｎｕａｌ　Ｍｅｅｔｉｎｇ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　ｆｏｒ　Ｍｉｃｒｏｂｉｏｌｏｇｙ，Ｓ２０２（ＬａｓＶｅｇａｓ，Ｎｅｖａｄａ　１４－１９　Ｍａｙ　１９７８）（「第７８回アメリカ微生物学会年会講演要旨集」第Ｓ２０２講演，ネバタ州　ラスベガス，１９７８年５月１４－１９日。審決の甲第１号証，本訴の甲第３号証。以下「引用刊行物」という。）に記載された技術（以下「引用発明」という。）と同一である，というものである。
第３　本案前の主張
１　被告（訴えの利益の欠如）
(1)原告と被告は，本件発明及び特許１６５２１６３号（本件特許に係る出願の親出願に係る特許である。）の発明の特許権に関する実施許諾契約（以下「本件許諾契約」という。）を締結した。


原告と被告とは，本件許諾契約の中で，その対象となっている特許のすべてについて，特許庁の手続において特許無効の審決がなされた場合には，被告はその時点から特許料の支払いを中止する権利を有すること，その後の特許庁又は裁判所での手続によって，特許を無効とすることはできないとの判断が下された場合には，その時点において特許料を支払うべき被告の義務は復活すること，しかし当該支払義務が支払が中止されていた期間にまで遡及することはないこと，特許権の存続期間が満了することにより被告の特許料支払義務は終了すること，いかなる場合にも既に支払われた特許料は返還されないこと，を取り決めている。上記取り決めによれば，本訴において，本件特許を無効とした審決が取り消されたとしても，本件特許の特許権の存続期間が平成１１年１１月２２日に満了している以上，被告は，原告に対して，取消時以後，何らの特許料支払義務を負うこともなく，逆に，原告は，本訴により審決の取消しを求めなかったとしても，既に支払われた特許料を返還する必要はない。
本件許諾契約に関し，原告と被告との間で，平成１１年１月１日から平成１１年５月１２日（審決書の謄本が原告に送達された日である。）までの特許料支払債務の存否が争われているのは，事実である。しかし，この争いは，本件特許の有効性を巡るものではなく，原告が平成１１年８月２日に被告に送付した書簡（乙第７号証）の解釈を巡って生じているものである。したがって，本訴の帰結がこの紛争の帰結に影響を及ぼすことはない。
上記のとおり，原告と被告との間には，本件特許の有効性を巡っての特許料支払義務の存否に関する争いは存在せず，かつ，本件特許の特許権の存続期間が平成１１年１１月２２日に満了しているのであるから，原告は，本訴の提起によって利益を受けることがない。本訴は，訴えの利益を欠くものというべきである。(2)原告は，我が国の試薬メーカーの中に，本件発明に係るヒト白血球インターフェロンを本件特許の特許権の存続期間中に製造販売していた者があり，原告はこれに対して損害賠償請求権を有している，と主張する。しかし，原告は，確かな証拠を示すこともなく，単に，試薬メーカーの中のある者に対して損害賠償請求権を有している，といっているにすぎない。本件発明は，医薬品に関するものであって，被告以外で，原告との間に，特許期間満了後に，本件特許を無効とすることはできないとすることにより影響を受けるような関係がある可能性のあるのは，現在認可を受けてヒト白血球インターフェロン製剤を日本国内で製造又は販売している三つのグループのみである。被告は，原告とこれらのグループとの間における実施許諾契約の有無及び内容に関して，知り得る立場にはない。しかし，様々な状況からみて，原告と上記各グループとの間には，本件特許につき，その特許期間満了後になって無効とすることはできないとされることにより影響を受けるような関係はない，ということができる。
２　原告（反論）
(1)原告は，本件発明の特許権者であった者であり，審決が確定すると本件特許は遡及して存在しなかったものとみなされるのであるから，原告に訴えの利益があることは，明らかである。＜原告準備書面(2)＞
原・被告間に被告のいう内容の契約（本件許諾契約）が存在することは，事実である。しかし，原告と被告との間には，本件特許の有効性を巡って，平成１１年１月１日から平成１１年５月１２日までの特許料支払債務の存否につき，具体的な争いがある。したがって，原告には，本訴につき訴えの利益がある。(2)日本の試薬メーカー中に，本件特許の特許権の存続期間中に，本件発明に係るインターフェロンを製造販売していた者があり，原告は，同試薬メーカーに対して損害賠償請求権を有している。原告に訴えの利益があることは，この点からも明らかである。
第４　原告主張の審決取消事由の要点
審決中，Ⅰ（手続の経緯・本件特許発明），Ⅱ（当事者の主張），Ⅲ（甲各号証、乙各号証等の記載事項）を認め，Ⅳ（対比及び当審の判断），Ⅴ（むすび）を争う。
審決は，引用発明が特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たるものと誤認し（取消事由１），また，そうでないとしても，引用発明が，本件発明の「均質な蛋白質としてのヒト白血球インターフェロン」との構成を具備するものと誤認し（取消事由２），その余の相違点についても実質的に差異がないと誤認した（取消事由３）。審決の犯したこれらの誤りが，その結論に影響を及ぼすこと明らかであるから，審決は，違法なものとして，取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用発明が特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たる，との誤認）
審決は，引用刊行物に，「比活性が３×１０８単位／ｍｇ蛋白質，分子量が２１，０００ｄ又は１５，０００ｄであり，二次元ゲル電気泳動分析により，純粋であるドデシル硫酸ナトリウムを含まないヒト白血球インタフェロン」（審決書１６頁１４行～１８行）が開示されていると認定し，これに基づいて論を進めて結論を導いた。しかし，審決は，引用発明を，特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たるとしている点で，出発点において既に誤っている。(1)引用刊行物には，Ｋ．カンテル（以下「カンテル」という。）から供与されたＨｕＬｅＩＦ調製物（以下「カンテル調製物」という。）を過ヨウ素酸ナトリウムにより酸化し，次いでセファクリルＳ２００のクロマトカラムに掛けて,３×１０８単位/ｍｇ蛋白の比活性を有し，二次元ゲル電気泳動分析により純粋なインタフェロンが得られたことが単に箇条書きの形で記載されているだけである。原料となるカンテル調製物の入手方法等，特定の分離精製条件，具体的検定方法等は記載されていない。


特許法２９条１項３号は，既に公知で公衆の共有財産となっている発明を基準とし，これとの対比において，新規な発明に対しては特許権を付与し，新規でない発明に対しては付与しないことにしようとするものであるから，たとい刊行物に記載されていたとしても，当業者が容易に実施できる程度には記載されておらず，したがって，未だ公衆の共有財産になっているとはいうことのできない発明は，特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」には該当しないというべきである。これを物の発明についていえば，公知の刊行物に記載されたが特許法２９条１項３号にいう「刊行物に記載された発明」となるためには，その刊行物に，当該物と対比されるべき構成が記載されているだけでは足りず，その製造法も，容易に実施できる程度に記載されている必要があるというべきである。公知の刊行物に当業者が容易に製造することができる程度に記載されていない場合には，当業者は，その発明を再現することができず，このように再現性のない発明は，むしろ，未完成の発明というべきであって，これを既に公衆の共有財産になっている発明とすることはできないからである。
本件においては，上記のとおり，引用刊行物には，原料となるカンテル調製物の入手方法等，特定の分離精製条件，具体的検定方法等が記載されていないので，同刊行物に接した当業者は，そこに記載されたヒト白血球インターフェロンを容易には得ることができない。したがって，引用発明は，特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たらないというべきである。(2)原料となるカンテル調製物の入手方法等の不開示引用刊行物には，原料となるカンテル調製物を第三者がどのようにして入手できるのか，その調製物は具体的にどのようなものかについて，具体的記載がなされていない。したがって，当業者は，引用刊行物の記載をみても，まず，カンテル調製物をカンテルから入手できるのかどうか自体，知ることができず，まして，入手できるとして具体的にどのようにすれば入手できるのかを知ることはできない。引用刊行物の記載がこのようなものであるとき，そこに当業者が容易に実施できる程度に当該発明が記載されている，ということはできない。
(3)特定の分離精製条件の不開示
引用刊行物には，単に，過ヨウ素酸酸化，セファクリルＳ２００のクロマトカラム等の一般的処理手段の名称が記載されているのみであり，過ヨウ素酸酸化の条件（過ヨウ素酸ナトリウムのモル濃度，処理時間についての記載等），セファクリルＳ２００のクロマトカラムの条件（例えば，カラムサイズ，リン酸緩衝液の種類及び濃度，流速等）は全く記載されていない。
過ヨウ素酸塩酸化，セファクリルＳ２００のクロマトカラム等の処理自体は，引用刊行物が頒布された当時，蛋白質の分離精製手段として既に常套手段となっていたとしても，当時その精製が困難であったインターフェロンの分野において，特にヒト白血球インターフェロンを精製するためのものとして，これを使用しようとすれば，上記分離精製手段を単にインターフェロンに適用するだけでは足りず，それら分離精製手段を用いた特定の分離精製条件が必要であったから，これら具体的な分離精製条件の記載のない刊行物に基づいてヒト白血球インターフェロンを精製しようと試みる場合，当業者は，特定の分離精製条件を見いだすために過度の実験を要するものといわざるを得ない。
そうである以上，引用刊行物には，純粋なインターフェロンは，当業者が容易に実施できる程度には，記載されていないというべきである。(4)生物学的検定法及び蛋白質測定に関する具体的手段の不開示引用発明においては，得られた蛋白が比活性３×１０８単位/ｍｇであることは，生物学的検定法及び蛋白質測定を用いて確認されるものとされている。ところが，引用刊行物には，使用された生物学的検定法及び蛋白質測定に関する具体的手段が全く記載されていない。また，二次元ゲル電気泳動分析データの結果についても具体的記載がなされていない。このように，引用刊行物においては，実際に，純粋なヒト白血球インタフェロンを製造することができたのか否かが，明らかとなっていないのである。
２　取消事由２（相違点(4)について実質的な差異がないとした判断の誤り）審決は，本件発明と引用発明とを対比して，本件発明では，ヒト白血球インタフェロンが「均質」な蛋白質であるのに対し，引用発明では，得られたインタフェロンが「均質」であると明記されていない点で相違する（相違点(4)）と認定した上，引用刊行物には，「約１０６単位／ｍｇ蛋白のインタフェロンを精製することにより比活性が３×１０８単位／ｍｇ蛋白のインタフェロン調製物が得られ，二次元ゲル電気泳動分析による分析でそれが純粋なインタフェロンであることが示されたと記載されており，比活性，電気泳動分析の結果を明確に述べているということは蛋白質としての電荷及びサイズが均質であること，比活性が約３×１０８単位／ｍｇ蛋白質であることが確認されているということであるから，高度に精製された均質な蛋白質であると解される。したがって，甲第１号証（判決注・引用刊行物）に記載の精製されたインタフェロンは本件特許発明のインタフェロンと同程度に純度なものであり均質な蛋白質であるといえる。よって，この点に実質的な差異があるとは認められない。」（審決書２２頁７行～２３頁２行）と判断した。しかし，　本件発明のヒト白血球インターフェロンは，本件出願の願書に添付した図面（以下「本件図面」という。）中の第１図及び第２図にデータをもって具体的に明らかにされているように，高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し，電気泳動において単一のバンドを示すものである。そして，このヒト白血球インターフェロンは，それ以上精製する必要がなく，そのまま医薬品として用いることができる，というものである。
本件発明にいう均質なヒト白血球インターフェロンとは，このように高速液体クロマトグラフィー及び電気泳動分析において単一の蛋白質であることを示し，物質としての化学的特徴付けを可能にし，少なくとも９種の分子亜種に分類でき，蛋白質を含まないという意味で均質な蛋白質であり，いわば，純粋なヒト白血球インターフェロンなのである。一方，引用発明のヒト白血球インターフェロンは，本件発明のように純粋なものではない。したがって，審決の上記判断は，誤りである。(1)本件発明にいうヒト白血球インターフェロンの「均質」性そしてそのまま医薬品として用いることができる程度に精製された，純粋なヒト白血球インターフェロンのことなのである。逆にいえば，この程度に純粋でないヒト白血球インターフェロンは，本件発明にいう「均質」なヒト白血球インターフェロンとはいえないのである。


本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）には，「インターフェロンはフラクション３１（３２％，Ｖ／Ｖ，プロパノール）中に溶出された（第１図参照）。このフラクションの比活性は牛血清アルブミンに関して４×１０８単位／ｍｇであると計算された。この物質（フラクション３１）はさらに以下に述べるアミノ酸分析等に使用した。この高速液体クロマトグラフィーのパターンを蛍光検出にかけたところ，その再現性は顕著で，そのパターンの同一性を証明することができた。精製の結果を表１に要約する。最初の培地から第２のＲ．Ｐ－８カラムまでの全体の精製度は６００００～８００００倍であった。工程１からジオール工程を通じた累積収率は３０～５０％の範囲であった。この工程以降は，インターフェロンの３つのピークの各々は別々に精製した。」（甲第２号証７頁１３欄７行～１４欄１１行）と記載されているとおり，高速液体クロマトグラフィーで第１図に示すフラクション３１中にヒト白血球インターフェロンが溶出され，そのフラクション３１の物質を更にアミノ酸分析に付したことが記載されており，図面の第１図には，フラクション３１に相当する鋭い単一のピークが現われており，表１（同７頁１３欄～１４欄）には，精製度６００００から８００００で蛋白質が回収されたことが示されている。これらの記載から，本件明細書において，高速液体クロマトグラフィーで単一のピークを示すヒト白血球インターフェロンを精製し回収したことが具体的な裏付けを伴って記載されていることが明らかである。本件図面中の第１図（別紙参照）は､ヒト白血球から、後述の特定要件(d)の精製方法によって得たヒト白血球インターフェロンのサンプルを，逆相高速液体クロマトグラフィーに付したときに､フラクション３１中に単一ピークのヒト白血球インターフェロンが溶出されたことを示している同図の左側の縦軸は､相対蛍光強度測定による蛋白濃度を示し､曲線は，サンプルの蛋白濃度の測定値を表し，右側の縦軸は､ウイルスの細胞変性効果に基づく抗ウイルス活性測定によるインターフェロン活性値を示し､棒グラフは，インターフェロン活性値を示す。上記フラクション３１は，逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて，本件発明にいう均質で純粋なヒト白血球インターフェロンを得たことを示している。したがって，同図は、本件特許発明のヒト白血球インターフェロンが単一のピークを示すことを開示しているといい得るのである。
また，本件発明の特許請求の範囲の
「(d)次の工程
Ａ　ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液を，緩衝液で平衡化した，シクロヘキシル，フェニル，オクチル，またはオクタデシル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を増加させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選定
フラクション中に高純度の状態で得，
Ｂ　ヒト白血球インタフェロンの水溶液を緩衝液で平衡化した，グリセリル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を減少させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選定フラクション中に高純度の状態で得，およびＣ　工程Ａを反復し，ならびに，所望により工程Ａ）および／または工程Ｂ）を繰り返すことにより最終的に均質性を得る，
を組み合わせることからなる方法により得ることができ；」との記載により示される要件（以下「特定要件(d)」という。）は，その末尾が「・・・得ることができる」と表現されていることから分かるとおり，製造法を特定することによって本件発明のヒト白血球インターフェロンの均質性・純粋性を特定している要件である。このように「得ることができる」と物質を製法限定した構成要件は，その製造法で製造されること自体を要求するものではないものの，その製造法で製造された物と物としての同一性があることを要求する要件と解すべきである。そして，本件発明の特定要件(d)に規定される特定の精製法によって初めて得ることができる程度に精製された純粋性，とは何であるかを，上に述べたところに照らしてより具体的にいうと､高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し､かつ，本件図面の第２図に示されるように電気泳動において単一のバンドを示す，という性質である，ということになるのである｡(2)引用発明のヒト白血球インタフェロンの非「均質」性(ｱ)引用刊行物には，ヒト白血球インターフェロンが３×１０
８単位/ｍｇ蛋
白の比活性を有すること，すなわち，引用発明のヒト白血球インターフェロンが，本件発明の「均質」なヒト白血球インターフェロンと同様の比活性値を有することが記載されている。しかしながら，比活性値が同じであることをもって，本件発明の「均質」なヒト白血球インターフェロンと同様の純粋性を有するということはできない。
ヒト白血球インターフェロンは，一般に，見掛け上，精製されたと考えられているものでも，その中に，例えば，ヒト繊維芽インターフェロンなどの蛋白質，変性されたヒト白血球インターフェロンなどといったヒト白血球インターフェロンと同様の抗ウイルス活性を有する蛋白質が含まれており，しかも，このような場合，これらのヒト白血球インターフェロンではない蛋白質も，見掛け上，ヒト白血球インターフェロンの比活性値として測定されてしまう。そのため，純粋な均質ヒト白血球インターフェロンが得られたことを確認するためには，比活性値の測定だけでは足りず，本件発明におけるように，高速液体クロマトグラフィー，電気泳動等により確認する必要がある。ところが，引用刊行物には，単に，二次元ゲル電気泳動分析により純粋なインターフェロンが得られたと記載されているのみであり，その分析結果のデータは示されていない。また，引用発明においては，高速液体クロマトグラフィー分析も行われておらず，本件発明のような精製度６０，０００から８０，０００で回収されたことも明らかにされていない。とりわけ，引用刊行物に，二次元ゲル電気泳動による具体的な分析結果が示されていないというのでは，そこに示された方法により，精製されたヒト白血球インターフェロンが実際に製造され得たのかどうかさえも，明らかではないということができる。以上のとおりであるから，引用発明のヒト白血球インターフェロンを，本件発明のそれのように純粋なものということはできない。(ｲ)引用発明のヒト白血球インターフェロンを本件発明のそれと同程度に純粋で「均質」な蛋白質とすることができないことは，甲第４ないし第６号証からも明らかである。


甲第４号証（審決の乙第１号証）によれば，引用刊行物の著者は，引用刊行物のヒト白血球インターフェロンは過ヨウ素酸塩酸化によって化学的に変性されたものであり均質ではないことを自ら認めていることが明らかである。甲第５号証（審決の乙第２号証）によれば，本件発明に係る技術分野の専門家の一人である化学者により，引用刊行物の過ヨウ素酸塩酸化により得られるヒト白血球インターフェロンが化学的に変性されたものであり均質ではない，という見解が示されていることが認められる。
甲第６号証（「マルツェンナ・ヴィラノウスカ博士の宣誓供述書に添付された｢ジインターフェロンシステム(増訂第２版)｣（審決の乙第３号証の３））によれば，引用刊行物の著者自身，引用発明のインターフェロンを，その後二次元ゲル電気泳動で分析したところ，夾雑物を含んでいることが明らかになり，更に引き続いてＳＤＳ－ポリアクリルアミドゲルで精製することによって，非活性値が更に上昇し，純粋なヒト白血球インターフェロンが初めて得られたことを記載していることが認められる。このことは，引用発明のインターフェロンは純粋なものではなく，依然として夾雑物を含んでいることを如実に示すものである。３　取消事由３（相違点(1)～(3)について実質的な差異がないとした判断の誤り）
(1)審決は，本件発明と引用発明とを対比して，「(1)本件特許発明では、順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示すが甲第１号証にはこのことが記載されていない点。(2)本件特許発明では、ヒト白血球インタフェロンが「(d)次の工程　Ａ　ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液を、緩衝液で平衡化した、シクロヘキシル、フェニル、オクチル、またはオクタデシル基が結合した、シリカマトリクスカラムに、高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ、その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を増加させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し、そしてインタフェロンを溶出液の選定フラクション中に高純度の状態で得、　Ｂ　ヒト白血球インタフェロンの水溶液を緩衝液で平衡化した、グリセリル基が結合した、シリカマトリクスカラムに、高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ、その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を減少させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し、そしてインタフェロンを溶出液の選定フラクション中に高純度の状態で得、および　Ｃ　工程Ａを反復し、ならびに、所望により工程Ａ）および／または工程Ｂ）を繰り返すことにより最終的に均質性を得る、を組み合わせることからなる方法により得ることができ」る（以下「特定要件(d)」と言う。）ものであるのに対し、甲第１号証では過ヨウ素酸酸化処理とセファクリルＳ２００のクロマトカラムにかける処理とを行うヒト白血球インタフェロンの精製法が示されるのみであり、「特定要件(d)」に規定したような精製法で製造できるということが記載されていない点。(3)本件特許発明では、ヒト白血球インタフェロンの比活性値が「ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質、ヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質」であるのに対し、甲第１号証では「およそ３×１０８単位／ｍｇ蛋白」とのみ記載され、用いた細胞系が何か記載されておらず、「単位」について国際単位かどうか明確に記載されていない点。（４）本件特許発明ではヒト白血球インタフェロンが均質な蛋白質であるのに対し、甲第１号証（判決注・引用刊行物）では得られたインタフェロンが「均質」であると明記されていない点。」（審決書１７頁１２行～１９頁１８行）で相違する，として，上記相違点(1)～(４）を認定した。本件発明の「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」が，特許請求の範囲に記載されているとおり，(a)ないし(e)の各構成要件をすべて具備したヒト白血球インターフェロンをいうものであることは，当然である。そうである以上，上記(a)ないし(e)の各構成要件につき逐一対比検討しない限り、引用発明が本件発明と同様に「均質」なヒト白血球インターフェロンであるか否かを認定し得ないはずである。ところが，審決は，事実上，相違点(1)ないし(3)，とりわけ，本件発明の「均質」の意味内容について重要な意義を有する相違点(1)及び(2)を無視し，相違点(4)だけを検討に値する問題としている。換言すると，審決は，まず，「均質」性に関する相違点(4)において，本件発明と引用発明とは実質的に差異はないと判断し，その後で，相違点(4)において差異はないから当然に相違点(1)及び(2)においても差異はないと判断したのである。このような相違点(1)及び(2)を無視した判断が誤りであることは，明らかである。
重要なことは，本件発明と引用発明との比活性の数値が一致するからといって、直ちに両者が同じ純度を有するとはいえない，ということである。比活性値は，抗ウイルス活性に基づいて測定した値であり、不純物が含まれている場合であっても，それが抗ウイルス活性を有するものであれば，その比活性値も，ヒト白血球インターフェロンの比活性値として測定されてしまうのである。引用発明は，単に「比活性が３×１０８単位／ｍｇ蛋白質」とされているだけであるから、その値のみを根拠に引用発明が本件発明の「均質」性を具備しているということはできない。本件発明の「均質」性の問題は，単に記載上の字面だけから判断することのできるものではない。
(2)相違点(1)における判断の誤り
審決は，相違点(1)について，「上記したように甲第１号証（判決注・引用刊行物）の精製したインタフェロンは本件特許発明と同程度に均質なタンパク質であると認められるので当然に順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーではインタフェロン活性に合致するピークを示すものと認められる。」（審決書２８頁１２行～１７行）と判断した。
しかし，審決の上記判断は，本件発明のヒト白血球インターフェロンと引用発明とのヒト白血球インターフェロンとが同程度に均質な蛋白質であることを前提にしてなされたものである。ところが，その前提が誤りであることは，取消事由２で述べたとおりである。
したがって，審決は，相違点(1)についての判断を誤っている。
(3)相違点(2)における判断の誤り


審決は，相違点(2)について，「本件明細書の特許請求の範囲記載の上記「特定要件(d)」はその記載の末尾が「・・・得ることができる」という表現であるので本件特許発明のインタフェロンは「特定要件(d)」で規定される方法で製造されたものに限られない。」（審決書２８頁１８行～２９頁３行），「「特定要件(d)」が構成要件として示されても本件特許発明と甲第１号証（判決注・引用刊行物）のインタフェロンを実質的に相違するものとすることはできない。」（３０頁５行～８行）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。特定要件(d)は，本件発明のヒト白血球インターフェロンの均質性の程度を特定する要件なのである。特定要件(d)は，その記載の末尾が｢・・・得ることができる｣という表現であるので，本件特許の権利範囲を考えるとき，本件発明のヒト白血球インターフェロンが特定要件(d)で規定される方法で製造されたものに限られないことは，確かである。
しかしながら，本件発明の均質なヒト白血球インターフェロンは，特定要件(d)に規定される特定の精製法によって得ることができる，そのような特性を有すること，つまり，特定要件(d)の精製法で精製される程度の純粋性を有する均質ヒト白血球インターフェロンであることを，特定要件(d)によって特定しているものである。特許庁の「物質特許制度及び多項制に関する運用基準」（昭和５０年１０月特許庁）によれば，｢化合物名，構造式又は物性のみでは物質を十分特定できないときに，さらに製造方法を加えることによって特定できる場合に限り，特定手段の一部として製造方法を示してよい。｣とされており，この運用基準によれば，製造方法を示すことが許されるのは，製造方法を示さなければ物質の特定が十分にできない場合だけということになる。そして，現に，特定要件(d)は，本件出願に対する拒絶査定で，本件発明のヒト白血球インターフェロンは物質として特定が不十分であるとされたため，この拒絶査定を考慮して，特許請求の範囲に特定要件(d)を追加したという経緯があるのである。
また，｢得ることができ｣という文言を用いて，発明の対象である物を製法で限定した構成は，その製造方法で製造されること自体を要求する趣旨ではなく，その製造方法で製造された物と，物としての同一性があることを要求する趣旨の要件と解すべきである。
以上のとおり，本件発明の特定要件(d)は，その記載の末尾が｢・・・得ることができ｣という表現ではあるものの，本件発明のヒト白血球インターフェロンが，同要件で規定される精製法で精製されたものと同一性を有すること，換言すれば，同要件で規定される特定の精製法によって精製されるものと同じ程度の純粋性を有する均質ヒト白血球インターフェロンであることを，要求している趣旨と解すべきである。
(4)相違点(3)における判断の誤り
審決は，相違点(3)について，「甲第１号証（判決注・引用刊行物）には比活性を規定する「単位」が国際単位であるかどうかは記載されていないが，この分野において測定値を国際単位に換算して表すことがこの分野の技術常識であったから甲第１号証においても換算して表されていると解される。該甲号証に記載がないからそのことによって比活性を規定する「単位」が同一でないということにはならない。」と判断した。
しかしながら，この判断は，本件発明のヒト白血球インターフェロンであれ引用発明のそれであれ，比活性値が同じであれば同様の純粋性を有するとの見解に立ってなされたものであり，本件発明のヒト白血球インターフェロンの純粋性を無視するものであって，明らかに誤りである。
第５　被告の反論の要点
審決の認定判断は，すべて正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（引用発明が特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たる，との誤認）について
(1)本件発明は，物質特許発明であるから，対比される刊行物の記載に当該物の構成が開示されておれば十分である。したがって，引用発明に，原料となるカンテル調製物の入手方法等，特定の分離精製条件，具体的検定方法等が記載されている必要はない。
原告は，特許法２９条１項３号は，既に公知で公衆の共有財産となっている発明を基準とし，これとの対比において，新規な発明に対しては特許権を付与し，新規でない発明に対しては付与しないことにしようとするものであるから，たとい刊行物に記載されていたとしても，当業者が容易に実施できる程度には記載されておらず，したがって，未だ公衆の共有財産になっているとはいうことのできない発明は，特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」には該当しないというべきである，これを物の発明についていえば，公知の刊行物に記載されたが特許法２９条１項３号にいう「刊行物に記載された発明」となるためには，その刊行物に，当該物と対比されるべき構成が記載されているだけでは足りず，その製造法も，容易に実施できる程度に記載されている必要があるというべきである，公知の刊行物に当業者が容易に製造することができる程度に記載されていない場合には，当業者は，その発明を再現することができず，このように再現性のない発明は，むしろ，未完成の発明というべきであって，これを既に公衆の共有財産になっている発明とすることはできないからである，（原告は，物の発明においては，公知の刊行物に，当該物と対比されるべき構成が記載されているだけでは足りず，その製造法も，容易に実施できる程度に記載されている必要がある，公知の刊行物に当業者が容易に実施できる程度に記載されていない場合には，当業者は，その発明を再現することができず，このように再現性のない場合，当該刊行物に記載された発明は，未完成の発明というべきであると主張する。）と主張する。原告の主張するとおり，刊行物に記載された発明である化学物質を当業者が製造することができない場合，すなわち，当業者にとってその発明の実施が不能である場合には，同発明が特許法２９条１項３号にいう「刊行物に記載された発明」とならないことは明らかである。しかし，それは，実施できるかどうかの問題であって，「当業者が容易に実施できる」かどうかという問題ではない。当業者にとって実施可能の発明であれば，「当業者が容易に実施できるか否か」については問題にならないのである。


(2)原料となるカンテル調製物の入手方法等の不開示について世界各国の研究者らは，１９７７年当時，もっぱら，カンテルの提供するカンテル調製物を用いて研究を行っており，このことは当業者の間で周知となっていた。乙第４号証には，カンテルらのグループが，引用刊行物の頒布された１９７８年５月よりも前に，既に約１０６単位／ｍｇ蛋白にまで精製されたインターフェロン調製物の製法を複数の学術論文に発表していたことが記載されている。また，乙第６号証によれば，引用刊行物が頒布される以前に，カンテルが，論文で，粗インターフェロンのバッチをｐＨ３．５でチオシアン酸カリウム沈殿させ，ｐＨ４．２で９４％エタノールに溶解した後，ｐＨを徐々に上げながら不活性な蛋白質を沈降除去し，ｐＨ６～７で沈殿する蛋白質からインターフェロンを回収することにより，ごく普通に１～６×１０６単位／ｍｇ蛋白の比活性を有するインターフェロンを得ることができることを発表している，との事実も認められる。このように，カンテルらのグループは，１９７０年代，ヒト白血球インターフェロン精製の研究で他をリードしていたことが明らかであり，当業者であれば，このことを当然に熟知していたはずである。したがって，当業者が，引用刊行物に「Ｋ．カンテルより供与されたＨｕＬｅＩＦ調製物（ＰＩＦという）（約１０６インターフェロン単位／ｍｇ蛋白）」という記載があるのを見れば，カンテルらによって精製され，実験に使用されたヒト白血球インターフェロン調製物であることを当然に理解し，引用発明を実施するに当たって，カンテルの居所宛てにカンテル調製物の供与を求める依頼状を送ることができたものであり，さらに，乙第６号証の記載に従って自らカンテル調製物を調製することもできたのである。したがって，引用刊行物に，カンテル調製物の具体的な入手方法が記載されていなくても，当業者であれば，容易に，当該調製物を入手することができたのである。
(3)特定の分離精製条件の非開示について
引用発明は，当業者が容易に実施できる程度に記載されている。原告自身も認めるとおり，過ヨウ素酸塩酸化及びセファクリルＳ２００によるクロマト処理の分離精製手段は，その具体的な記述がなくても当業者が容易に実施できる程度の技術であった。引用発明は，インターフェロン精製に関し，数多くの公知の分離精製手段の中から，過ヨウ素酸塩酸化及びセファクリルＳ２００の分子篩クロマト処理を組み合わせるという精製技術を開示しているのであり，上記組合せが分かれば，細部の精製条件は，当業者が実施に当たり適宜決定する程度のことにすぎない。
(4)生物学的検定法及び蛋白質測定に関する具体的手段の不開示について引用刊行物には，最終的に精製されたヒト白血球インターフェロンの比活性が約３×１０８単位／ｍｇ蛋白であるという具体的データが開示されており，また，二次元ゲル電気泳動で純粋なインターフェロンが得られたことが記載されている。
しかも，二次元ゲル電気泳動分析は，電荷と分子量という２つのパラメータに基づく分離法であり，電気泳動分析の中でもとりわけ分解能に優れているものであるから，二次元ゲル電気泳動分析により純粋であると示されれば，高速液体クロマトグラフィーにおいても単一のピークを示すことは，当業者にとって容易に予想されるところである。
２　取消事由２（相違点(4)について実質的な差異がないとした判断の誤り）につ
いて
(1)本件発明にいうヒト白血球インタフェロンの「均質」性について原告は，本件図面中の第１図及び第２図のデータを根拠に，本件発明のヒト白血球インターフェロンは，高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し，電気泳動において単一のバンドを示すものである，そして，このヒト白血球インターフェロンは，それ以上精製する必要がなく，そのまま医薬品として用いることができる，というものである，（本件発明にいう均質なヒト白血球インターフェロンとは，このように高速液体クロマトグラフィー及び電気泳動分析において単一の蛋白質であることを示し，物質としての化学的特徴付けを可能にし，少なくとも９種の分子亜種に分類でき，　原告は，本件図面の第１図及び第２図のデータを根拠に，本件発明のヒト白血球インターフェロンは，高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し，電気泳動において単一のバンドを示すものである，そして，このヒト白血球インターフェロンは，それ以上，精製する必要がなく，そのまま医薬品として用いることができるというものである）と主張するが，失当である。
本件図面中の第１図をみると，フラクション３１の近傍にいくつかの小さなピークが認められることからすると、同図をもって，直ちに，本件発明のヒト白血球インターフェロンが逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す，とすることはできない。フラクション３１が逆相高速液体クロマトグラフィーにおいて単一のピークを示す，というためには、第１図に記載されたフラクション３１を再度クロマトグラフ処理して単一のピークを示すことを開示しなければならない。ところが，本件明細書には，そのような再度のクロマトグラフ処理の結果は開示されていない。したがって，本件発明のヒト白血球インターフェロンは、高速液体クロマトグラフィーで単一のピークを示している，ということについては，結局のところ，証明がないのである。
また，第２図において「単一の」ピークが得られたのは，第１図における鋭いピークのフラクションについてドデシル硫酸ナトリウム（ＮａＤｏｄＳＯ４）ポリアクリルアミドゲル電気泳動を行い，見掛け上単一のバンドを示すゲルを１ｍｍずつの薄片に切って各薄片を抽出したものについてインターフェロン活性の測定を行ったからである。上記調製物は，ドデシル硫酸ナトリウムを含んでいるから，本件発明のヒト白血球インターフェロンの要件(a)を満たしていない。しかも，それ以前に，もともと，第２図は，高速液体クロマトグラフィーの結果を示すものではない。
そもそも，本件発明において，高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示すことは，構成要件ではない。本件発明のヒト白血球インターフェロンの純粋性とは，およそ１～４×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性を有し，かつ，電気泳動において単一のバンドを示す程度に純粋であることを意味するにすぎないのである。(2)引用発明のヒト白血球インタフェロンの非「均質」性について(ｱ)引用発明のヒト白血球インターフェロンは，約３×１０
８単位／ｍｇ蛋白


の比活性を有する，及び，二次元ゲル電気泳動分析が，純粋なインターフェロンが得られたことを示している，との２点に基づいて，少なくとも本件発明のヒト白血球インターフェロンと同程度に均質であったと認められる。前述したとおり，二次元ゲル電気泳動分析は，電気泳動分析の中でもとりわけ分解能に優れており，二次元ゲル電気泳動分析により純粋であると示されれば，当業者は，そのことから，高速液体クロマトグラフィーにおいても単一のピークを示すことを容易に予想することができる。したがって，高速液体クロマトグラフィーのデータが示されていないからといって，引用発明のヒト白血球インターフェロンが本件発明のそれに比べて純度が低いといえないことは，明らかである。原告は，比活性値が同じであることをもって，本件発明の「均質」なヒト白血球インターフェロンと同様の純粋性を有するということはできない，ヒト白血球インターフェロンは，一般に，見掛け上，精製されたと考えられているものでも，その中に，例えば，ヒト繊維芽インターフェロンなどの蛋白質，変性されたヒト白血球インターフェロンなどといったヒト白血球インターフェロンと同様の抗ウイルス活性を有する蛋白質が含まれており，このような場合，これらのヒト白血球インターフェロンではない蛋白質も，見掛け上，ヒト白血球インターフェロンの比活性値として測定されてしまう，と主張する。
しかしながら，引用発明のヒト白血球インターフェロンの場合，カンテルより提供された粗製のヒト白血球インターフェロン（カンテル調製物）を出発材料として，これを更に精製することによって，約３×１０８単位／ｍｇ蛋白の比活性値を有するヒト白血球インターフェロンを得たのであるから，原告が憶測するようなヒト繊維芽インターフェロン等が含まれることは考え難い。また，変性したヒト白血球インターフェロンは，抗ウイルス活性を失っているはずであり，このような変性蛋白の存在は当然比活性の低下をもたらすはずである。しかも，上述したとおり，二次元ゲル電気泳動により純粋な蛋白質であることが確認されているのであるから，約３×１０８単位／ｍｇ蛋白という高い比活性値にヒト白血球インターフェロン以外の他の蛋白質が寄与する，との合理的な疑念が生じる余地はない。(ｲ)　原告は，甲第４号証によれば，引用刊行物の著者は，引用刊行物のヒト白血球インターフェロンは過ヨウ素酸塩酸化によって化学的に変性されたものであり均質ではないことを自ら認めていることが明らかである，と主張する。しかし，甲第４号証（原審乙第１号証）で原告が「変性」と訳している部分は，原文では“ｄｅｎａｔｕｒｅｄ”ではなく“ｍｏｄｉｆｉｅｄ”（修飾された）となっており，むしろ，引用発明のヒト白血球インターフェロンが変性していないことを裏付けている。同等の比活性を保持し，かつ，二次元ゲル電気泳動により純粋であると認められる引用発明のヒト白血球インターフェロンは，たとい糖鎖部分が修飾されていたとしても，本件発明の均質ヒト白血球インターフェロンから除外されるものではない。
原告は，甲第６号証の記載を根拠に，引用発明のヒト白血球インターフェロンが純粋なものでないと主張する。しかし，日進月歩の自然科学の分野においては，純度１００％のものでない限り，更に精製して純度のより高いものがその後得られることは，むしろ当然のことであり，たとい引用発明のヒト白血球インターフェロンが後に更に精製されより純度の高いものになったとしても，少しも不思議なことではない。引用発明のヒト白血球インターフェロンの純度につき本件で問題となるのは，本件発明のそれと同程度に純粋なものであるかどうか，ということに尽きるのであり，しかも，この程度に純粋であることは，当業者が引用刊行物の記載から当然に理解し得る事項なのである。
３　取消事由３（相違点(1)～(3)について実質的な差異がないとした判断の誤り）について
(1)原告は，審決が，まず，「均質」性に関する相違点(4)において，本件発明と引用発明とは実質的に差異はないと判断し、その後で、相違点(4)において差異はないから当然に相違点(1)及び(2)においても差異はないと判断しており，このような相違点(1)及び(2)を無視した判断が誤りであることは明らかである，と主張する。
しかしながら，本件発明の構成要件(b)及び(d)は，あくまで相違点(4)における「均質」性を定義づける条件の一つなのであって、それ自体が「均質性」と乖離して特別の意味を持つというものではない。ヒト白血球インターフェロンの均質性を定義づける指標は一つではないのである。引用発明のヒト白血球インターフェロンの「均質」性が、本件発明の特許請求の範囲に記載された各構成要件により定義づけられた「均質」性と同程度のものであれば、前者は，後者のヒト白血球インターフェロンの構成要件(b)及び(d)を当然に具備することになるのである。相違点(4)について検討するということは、必然的に相違点(1)及び(2)についても検討することにほかならない。
(2)相違点(1)についての判断の誤りについて
上述したとおり，相違点(4)についての審決の判断に誤りがない以上，相違点(1)についての判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。
(3)相違点(2)についての判断の誤りについて
本件発明の特定要件(d)で規定される精製法によって精製される程度の純粋性は，原告の主張によれば，高速液体クロマトグラフィーにより単一ピークを示し，二次元の電気泳動分析により単一のバンドを示すことにより特徴づけられるものである。これが正しいとしても，そのような純粋性を有するヒト白血球インターフェロンは，二次元電気泳動により単一スポットを与える程度の純粋性を有する引用例のヒト白血球インターフェロンよりも低純度であることはあっても，高純度であることはない。しかも，特定要件(d)で規定される精製法によって精製されるヒト白血球インターフェロンが，高速液体クロマトグラフィーで単一のピークを示すことについては，本件明細書によって具体的に裏付けられていないのである。本件発明のヒト白血球インターフェロンの純粋性とは，およそ１～４×１０
８単位
／ｍｇ蛋白質の比活性を有し，かつ，電気泳動において単一のバンドを示す程度に純粋であることを意味するにすぎないのである。
(4)相違点(3)における判断の誤りについて
審決は，比活性値だけをもって同様の純粋性を有すると判断したわけではなく，二次元電気泳動で純粋であることと合わせて総合的に判断した結果，同程度に純粋であると認定したものである。原告の主張は，失当である。
第６　当裁判所の判断
１　本案前の主張（訴えの利益の有無）について
(1)原告が本件発明の特許権者であったこと，被告が本件特許を無効とすることについて審判の請求をし，特許庁が本件特許を無効とするとの審決をしたこと，本件特許の特許権の存続期間が平成１１年１１月２２日に満了したことは，当事者間に争いがない。


原告と被告とが，本件発明及び特許１６５２１６３号（本件特許に係る出願の親出願に係る特許である。）の発明の特許権に関する実施許諾契約（本件許諾契約）を締結していたことは，当事者間に争いがない。この争いがない事実及び弁論の全趣旨によれば，本件発明は，ヒト白血球インターフェロン製剤を製造又は販売し，あるいは，製造又は販売しようとしている者にとって，少なからぬ影響を受け，関心を持たざるを得ないものであったことを認めることができる。そして，現に，原告・被告間に特許料支払債務の存否を巡って紛争があることについても，当事者間に争いがない。
そうすると，原告と被告あるいは第三者との間において，本件特許の有効か無効かが前提問題となり，無効ということになればそれにより紛争が解決されてしまうという関係が存在する可能性も，一概には否定することができない。本件特許は，存続期間が満了しているとしても，無効審決が確定すれば遡及して存在しなかったものとみなされ（特許法１２５条），その効果は，原告と被告との間のみならず第三者にも及ぶのであるから，審決の確定が本件特許が有効であることを前提とする法律関係に影響を及ぼすことは，明らかである。被告は，特許料支払債務の存否の争いは，本件特許の有効性を巡るものではなく，原告が平成１１年８月２日に被告に送付した書簡（乙第７号証）の解釈を巡って生じているものであるから，原告と被告との間には，本件特許の有効性を巡っての特許料支払義務の存否に関する争いは存在しないと主張する。しかしながら，特許料支払債務の存否の争いは，基本的には本件特許の有効性を前提とするものであるから，紛争の展開次第では，本件特許を無効とする審決が取り消されるかどうかが直接に紛争に影響を及ぼすこともあり得るものというべきである。
以上によれば，原告に訴えの利益があることは，明らかというべきである。原告に訴えの利益がないとする，被告の本案前の主張は，理由がない。２　取消事由１（引用発明が特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たる，との誤認）について
(1)引用刊行物（本訴の甲第３号証，審決の甲第１号証）に，「比活性が３×１０８単位／ｍｇ蛋白質，分子量が２１，０００ｄ又は１５，０００ｄであり，二次元ゲル電気泳動分析により，純粋であるドデシル硫酸ナトリウムを含まないヒト白血球インタフェロン」（審決書１６頁１４行～１８行）が記載されていることは，当事者間に争いがない。
(2)原告は，引用刊行物には，原料となるカンテル調製物の入手方法等，特定の分離精製条件，具体的検定方法等が記載されていないので，引用刊行物に接した当業者は，同刊行物に記載されたヒト白血球インターフェロンを容易に得ることができないから，引用発明は，特許法２９条１項３号に規定される「刊行物に記載された発明」に当たらない，と主張する。
(ｱ)特許法２９条は，その１項で，「産業上利用することができる発明をした者は，次に掲げる発明を除き，その発明について特許を受けることができる。・・・３　特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明」と規定し，また，同法３６条は，発明の詳細な説明には，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」（平成６年法律第１１６号による改正まで。同改正以後は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有す者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に、記載しなければならない。」）と規定している。特許法２９条と３６条の上記各規定を対比すれば，特許法は，特許を受けようとする発明について，その明細書に，当業者が容易に実施できるように記載していなければならないとしているものの，特許を受けようとする発明と対比される「頒布された刊行物に記載された発明」については，そのようなことを求めていないことが明らかである。このように，特許法が，特許を受けようとする発明について厳しい要件を要求しているのは，特許制度が，発明を公開した者にその代償として一定期間一定の条件で独占権を付与するものであり，発明の詳細な説明の記載が明確になされていないときは，発明の公開の意義も失われ，ひいては特許制度の目的も失われてくることになるからである。
一方，「頒布された刊行物に記載された発明」においては，特許を受けようとする発明が新規なものであるかどうかを検討するために，当該発明に対応する構成を有するかどうかのみが問題とされるのであるから，当業者が容易に実施できるように記載されているかどうかは，何ら問題とならないものというべきである。むろん，当該発明が，未完成であったり，何らかの理由で実施不可能であったりすれば，これを既に存在するものとして新規性判断の基準とすることができないのは当然というべきであるから，その意味で，「頒布された刊行物に記載された発明」となるためには，当該発明が当業者にとって実施され得るものであることを要する，ということはできる。しかし，容易に実施し得る必要は全くないものというべきである。このことは，例えば，当業者であっても容易に実施することができないほど極めて高度な発明がなされたとき，当業者が容易に実施することができないからといって，新規性判断の資料とすることができないといえないことからも，明らかである。要するに，特許法２９条１項３号の「頒布された刊行物に記載された発明」に求められるのは，公知技術であるということに尽き，その実施が容易かどうかとは関係がないものというべきである。
原告は，物の発明については，公知の刊行物に記載された発明が特許法２９条１項３号にいう「刊行物に記載された発明」となるためには，その刊行物に，当該物と対比されるべき構成が記載されているだけでは足りず，その製造法も，容易に実施できる程度に記載されている必要があるというべきである，公知の刊行物に当業者が容易に製造することができる程度に記載されていない場合には，当業者は，その発明を再現することができず，このように再現性のない発明は，むしろ，未完成の発明というべきであって，これを既に公衆の共有財産になっている発明とすることはできないからである，と主張する。


しかしながら，公知の刊行物に記載された物の技術的思想が，当業者が容易に実施できる程度に記載されていないからといって，当業者が当該発明を再現することができないとか，当該発明は公衆の共有財産となっていないとかいえないことは，論ずるまでもないことである。むろん，当業者にとって発明が実施不能である場合には，その発明が「刊行物に記載された発明」となり得ないことは明らかである。しかし，この場合に，当業者にとって実施不能かということと，当業者が容易に実施できる程度に開示されているか，とは別問題である。原告は，実施容易性の問題と実施可能性の問題とを取り違えて議論しているものであり，失当である。(ｲ)上記の観点に立って，引用刊行物を検討する。引用刊行物（甲第３号証）が，「ヒト白血球インターフェロンの見かけ上均質な状態までの精製：純粋であることの判断基準」と題する講演要旨（講演要旨の著者：Ｌ．Ｓ．リン，Ｍ．ウィラノフスカ－スチュワート及びＷ．Ｅ．スチュワートⅡ世）であって，そこに，
①　「ヒト白血球インターフェロン（ＨｕＬｅＩＦ）調製物は，２つの分子サイズの異なる群を含んでおり，それらはドデシル硫酸ナトリウム／ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ／ＰＡＧＥ）により分析すると，２１，０００および１５，０００ダルトン(d)に抗ウイルス活性のピークとともに移動する。」（同号証の訳文９行～１２行），
②　「Ｋ．カンテルより供与されたＨｕＬｅＩＦ調製物（ＰＩＦという）（約インターフェロン単位／ｍｇ蛋白）は，ＳＤＳ／ＰＡＧＥで測定すると，約６７，０００および２５，０００の分子量を有する２つの主要な夾雑蛋白質を含んでいる。」（同１２行～１５行），
③　「ＰＩＦ調製物を過ヨウ素酸ナトリウム緩衝液により穏やかに酸化させ，５０％エチレングリコールで希釈した後，沈澱した蛋白質を遠心分離して除去した。凍結乾燥により上清を濃縮し，元の容積にまで再水和した後，セファクリルＳ２００のクロマトカラムに掛け，リン酸緩衝液にて溶出させた。蛋白質および活性プロファイルから，過ヨウ素酸酸化により２５０００ｄの夾雑蛋白質が選択的に沈澱する一方，分子篩カラムによって６７０００ｄの夾雑物がより小さいインターフェロン蛋白質から効率よく分離して，およそ３×１０８単位／ｍｇ蛋白の比活性を有するインターフェロン調製物が得られることが明らかとなった。」（同１５行～２３行），
④　「その後のこのインターフェロン調製物の二次元ゲル電気泳動分析により，純粋なインターフェロンが得られていたことが示されている。」（同２３行～２５行）
との記載があることは，当事者間に争いがないところである。(3)原料となるカンテル調製物の入手方法等の記載がないことについて乙第４号証によれば，１９８１年発行「Ｗｉｌｌｉａｍ　Ｅ．Ｓｔｅｗａｒｔ　Ⅱ　Ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｒｆｅｒｏｎ　Ｓｙｓｔｅｍ」には，「ヒト白血球インターフェロンの製造は，実質上専らカリ・カンテル博士とヘルシンキの彼の協力者によって発展してきており，この材料の大量生産における１０年の経験の間に，彼等は数百万単位／日の投与量で患者に注射することが許容される程度に大量精製するのに適した方法を開発してきた（Ｃａｎｔｅｌｌ，Ｐｙｈａｌａ及びＳｔｒａｎｄｅｒ，１９７４年；Ｍｏｇｅｎｓｏｎ及びＣａｎｔｅｌｌ，１９７７年）。実際に，他の研究室から報告されたヒト白血球インターフェロンの精製及び特性解析の研究はすべて，一般に“カンテルＰ－ＩＦ”と呼ばれる段階－すなわち，彼の研究室から提供されるような１０６単位／ｍｇ蛋白の－まで既に精製されたインターフェロン調製物を用いて始まる。ヒト白血球インターフェロンの精製のための図１１に示したスキームを，Ｐ－ＩＦとしてカンテル博士の研究室を出たインターフェロンを用いて実施した。」との記載があることが認められる。乙第６号証によれば，１９７４年に頒布されたカンテルらの論文（Ｊ．ｇｅｎ．Ｖｉｒｏｌ．（１９７４），２２，９５－１０３）に，「粗インターフェロンのバッチを，ＰＨ３．５にてチオシアン酸カリウム沈降により濃縮した（カンテル及びピハラ，１９７３）。９４％エタノール，ｐＨ４．２中に溶解し，ｐＨを上げながら不活性な蛋白質を選択的に沈澱させて除去した（Ｋ．カンテルら，未発表の知見）。ｐＨ６～７の間で沈澱した蛋白質からインターフェロンを回収した。本法により，比活性１～６×１０６単位／ｍｇ蛋白（ローリーら，１９５１）のインターフェロンがごく普通に得られる。このような調製物をリン酸緩衝生理食塩水，ｐＨ７．３（ＰＢＳ）に対して透析し，更なる使用に先だって２５０００ｇで６０分間遠心した。特に言及しなければ，実験はすべてこのようなインターフェロンを用いて実施し，異なるバッチを用いて繰り返した。」（９６頁７行～１５行の訳文）との記載があることが認められる。