【０００７】この間に我々は、ある種のＣＥＡ関連抗原すなわち前記のＮＦＡ－１、ＮＦＡ－２及びＮＦＣＡがヒトの正常糞便に存在することを見出し、これらの分離に成功した〔特開昭５６－４６８１９号、CancerRes.,41,713-720(1981)〕。さらにこれらのＣＥＡ関連正常抗原を用いてＣＥＡ分子の抗原構造を調べた結果、ＣＥＡ分子上の多くの抗原決定基を、例えば次のとおりに分類し得ることを提案した。
【０００８】(1)　個体特異的抗原決定基
免疫抗原として用いた個々のＣＥＡ標品にのみ見出される特異的な抗原決定基で、他の個体から得られたＣＥＡ標品には見出されないもの。
(2)　ＣＥＡ特異決定基
癌組織から得られたＣＥＡ標品に共通して見出される抗原決定基であるが、ＮＦＡやＮＣＡなどＣＥＡ関連正常抗原には見出されない。最も癌特異性の高い抗原決定基である。
(3)　ＮＦＡ－１共通決定基
ＣＥＡ、ＮＦＡ－２及びＮＦＡ－１の３者に共通して見出される抗原決定基で、ＣＥＡ分子上の主要抗原決定基の１つである。
(4)　ＮＦＣＡ共通決定基
ＣＥＡ、ＮＦＡ－２及びＮＦＣＡの３者に共通して見出される抗原決定基で、これもＣＥＡ分子上の主要抗原決定基の１つである。
(5)　ＮＣＡ共通決定基
ＣＥＡ、ＮＦＡ－２、ＮＦＣＡ及びＮＣＡの４者に共通して見出される抗原決定基で、ＣＥＡ及び関連抗原に最も広く共通して認められる抗原決定基である。本発明は、我々がヒトの正常糞便から分離した上記のＣＥＡ関連抗原を用いることによって、単クローン性抗ＣＥＡ抗体産生能を有する単クローンを、抗原との反応性の観点において選別し得るという知見に基いている。
・・・
【００１３】本発明の単クローンを、例えば次のように常法によって得ることができる。免疫される哺乳動物は、例えばマウス、ラット、モルモットのような小動物でも、ウサギ、ヤギ、牛、馬のような大動物でもよい。動物を常法により免疫する。例えばマウスを、所与のＣＥＡ標品すなわち第１ＣＥＡ２０μｇを含むフロイントの完全アジュバンドを用いた乳化液０．２mlの皮下注射によって免疫し、５週間後に食塩水０．２ml中の同量のＣＥＡの静脈注射によって免疫する。３日後に常法により動物の脾及びリンパ節細胞を採取する。採取された抗体産生細胞と適当な腫瘍細胞〔例えばＰ３－Ｘ６３－Ａｇ８、６、５、３、（例えばＰ３－Ｘ６３－Ａｇ８－ｕ１）、Ｓｐ２／０－Ａｇ１４，２１０，ＲＣＹ３、Ａｇ１、２、３な
ど〕とを１×10
8抗体産生細胞／ml対１－２×10
7腫瘍細胞／mlの比で、すなわち５対
１から１０対１の比で混合し、常法により、例えばＨＶＪ（仙台ウイルス）又はＰＥＧ（ポリエチレングリコール）を用いて融合する。ＨＡＴ培地を用いて選別すると、正常細胞は死滅し、融合細胞が残存する。第１ＣＥＡと反応する抗体産生能の観点において、融合細胞を選別する。選別された融合細胞は抗ＣＥＡ抗体産生能を有する融合細胞である。これを常法によりクローニングし、獲られた単クローンを、単クローン由来の抗体とＣＥＡ及びＣＥＡ関連抗原との反応性の観点から選別する。それ自体公知のイムノアッセイ法によって実用的に選別することができる。
・・・
【００１６】本発明の方法によって得られる単クローン性抗体を、表１（本判決の別紙表１。以下同じ。）に示すように分類することができる。抗体１は、第１癌胎児性抗原との反応性を有するが、第１癌胎児性抗原以外の癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２及び非特異的交叉反応抗原の中のいずれの抗原とも反応性を有しない単クローン性抗体である。抗体２は、２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有するが、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２及び非特異的交叉反応抗原のいずれの抗原との反応性も有しない単クローン性抗体である。抗体３は、２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有し、正常糞便抗原１及び正常糞便抗原２との反応性を有するが、非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体である。抗体４は、２つ以上の癌胎児性抗原及び正常糞便抗原２との反応性を有するが、正常糞便抗原１及び非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体である。抗体５は、２つ以上の癌胎児性抗原、正常糞便抗原２及び非特異的交叉反応抗原との反応性を有するが、正常糞便抗原１との反応性を有しない単クローン性抗原である。実用的に、これらの単クローン性抗体は、抗血清の形状である。【００１７】表１において、正常成人糞便由来のＣＥＡ関連抗原ＮＦＡ－２は放射性ヨード標識され、次に単クローン培養上清に加えられ、ラジオイムノアッセイが行なわれる。その結果、単クローン（クローンＡ、実施例１では約１０株）と単クローン（クローンＢ、実施例１では約２００株）が選別される。クローンＡの産生する抗体ＡはＮＦＡ－２と反応しない。クローンＢの産生する抗体ＢはＮＦＡ－２と反応する。抗体ＡはヒトのＣＥＡと反応し、正常成人糞便由来のＣＥＡ関連抗原と反応しない。


【００１８】１つ以上の第２ＣＥＡ（実施例では４種）を用いて、同様の方法でラジオイムノアッセイを行なうと、クローンＡからクローンＡ１（実施例１では８株）の産生する抗体１は、第１ＣＥＡと反応するが第２ＣＥＡと反応しない。クローンＡ２の産生する抗体２は第１及び第２ＣＥＡと反応する（実施例１では２株）。
【００１９】同様の方法でＮＦＡ－１を用いて、ＮＦＡ－２と反応する抗体を産生するクローンＢを選別すると、クローンＢ１及びＢ２が得られる。クローンＢ１（実施例１では約７０株）の産生する抗体３は、ＮＦＡ－１及びＮＦＡ－２と反応する。クローンＢ２（実施例１では約１００株）の産生する抗体Ｂ２は、ＮＦＡ－２と反応し、ＮＦＡ－１と反応しない。ＮＦＡ－１の分子量は小さいが、抗原活性は強いので、実施例１では約７０株のクローンＢ１が得られた。【００２０】ｆ－ＮＣＡを用いて同様の方法でクローンＢ２から、クローンＢ２－１（実施例では約６０株）とＢ２－２（実施例１では約４０株）が選別される。クローンＢ２－１の産生する抗体４はｆ－ＮＣＡと反応しないが、クローンＢ２－２の産生する抗体５はｆ－ＮＣＡと反応する。
【００２１】所望により、ＮＦＡ－２以外の他の抗原をクローニングで得られたクローンの最初の選別に用いることができる。例えば、ＮＦＡ－１を最初に用いることにより、産生される抗体とのＮＦＡ－１との反応性の観点から単クローンを選別することができる。」
二　原告らは、本件特許請求の範囲は、製造方法によって特定された物の特許についてのもの（いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム）であり、特許請求の範囲に記載された製造方法と異なる製造方法によるものであっても、物として同一であるものは、本件発明の技術的範囲に属するところ、被告製品は、物として同一であるから本件発明の技術的範囲に属すると主張するので、判断する。
１　解釈の指針
一般に、特許請求の範囲が製造方法によって特定されたものであっても、特許の対象は飽くまで製造方法によって特定された物であるから、特許の対象を当該製造方法に限定して解釈する必然性はない。しかし、特許の対象を当該製造方法に限定して解釈すべき事情が存する場合には、特許の対象が当該製造方法に限定される場合があり得るというべきである。
２　本件特許請求の範囲の記載
(一)　本件特許請求の範囲は、「物の製造方法を記載した部分」と「物の性質を記載した部分」（癌胎児性抗原の個体非特異的な部分および正常糞便抗原２との反応性を有するが、癌胎児性抗原の個体特異的な部分、正常糞便抗原１および非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体（抗体４）。）に分けられ、前者の「物の製造方法を記載した部分」は、更に「融合細胞の取得過程」（第１哺乳動物を最初の個体の癌胎児性抗原で免疫することによって、前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ、生じた細胞をこの哺乳動物から採取し、採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ、）、「単クローン性抗体の回収過程」（こうして得られた融合細胞をクローニングに付し、得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し、得られた培養液から所望の単クローン性抗体を回収し、）及び「得られた単クローン性抗体の選別過程」（その際(イ)前記最初の個体の癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い、前記単クローン性ハイブリドーマを前記第１マーカー抗原と反応する抗体の産生能を基準として選別し、(ロ)前記回収工程において、免疫した最初の個体以外の個体の癌胎児性抗原、正常糞便抗原１、正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた２種以上の抗原を選別用マーカー抗原として用いて、前記単クローン性ハイブリドーマを選別用マーカー抗原との反応性を基準として選別し、かつその際(ハ)正常糞便抗原２を第２マーカー抗原として用いて単クローン性ハイブリドーマを選別し、正常糞便抗原２と反応する抗体（抗体Ｂ）産生能をもつ単クローン性抗体を分離し、次に正常糞便抗原１を第３マーカー抗原として用いて正常糞便抗原１と反応しない抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し、次に非特異的交叉反応抗原を第４マーカー抗原として用いて非特異的交叉反応抗原との反応性も有しない抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し、選別された単クローン性ハイブリドーマを培養して所望の抗体を得る工程からなる、癌胎児性抗原に対して特異性をもつ単クローン性抗体の製法によって得られた、）に分けられる。
(二)　「物の製造方法を記載した部分」のうち「融合細胞の取得過程」及び
「単クローン性抗体の回収過程」について
前記一２で認定した本件明細書の記載及び弁論の全趣旨によると、「物の製造方法を記載した部分」のうち「融合細胞の取得過程」及び「単クローン性抗体の回収過程」は、公知の技術であると認められる。
(三)　「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選
別過程」と「物の性質を記載した部分」について
前記一２で認定した本件明細書の記載によると、ＣＥＡ分子上には多くの抗原決定基が存在すること、原告らは、右ＣＥＡ分子上の多くの抗原決定基を五種類（個体特異的抗原決定基、ＣＥＡ特異決定基、ＮＦＡ－１共通決定基、ＮＦＡ－２共通決定基、ＮＣＡ共通決定基）に分類し得ることを提案したこと、「物の性質を記載した部分」は、右原告らの提案に係る分類を前提とする反応特異性を内容とするものであること、以上の事実が認められる。


平成１２年（ワ）第２４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月５日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告Ｃ市は，原告Ａ会社に対し金７１３０万円，原告Ｂに対し金１７３６万円，及びこれらに対する昭和６２年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告Ｃ市は，原告Ａ会社に対し金２６９１万円，原告Ｂに対し金６５５万２０００円，及びこれらに対する平成１２年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員，並びに原告Ａ会社に対し別紙物件目録１記載の土地につき，原告Ｂに対し別紙物件目録２記載の土地につき，それぞれ平成１２年４月１日から市道認定取消しないし原状回復まで毎月末日限り１平方メートル当たり１か月金７５円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本訴は，原告Ａ会社につき別紙物件目録１記載の土地を，原告Ｂにつき別紙物件目録２記載の土地を，その同意を得ないまま被告Ｃ市が市道に認定したことにより，当該土地の使用収益権が侵害されたとして，原告らがそれぞれ被告に対し，不法行為に基づき，主位的請求として，当該土地の処分価額相当額の損害賠償と市道認定の日とする昭和６２年３月１７日からの遅延損害金の支払を，予備的請求として，①市道認定の日とする昭和６２年３月１７日から本訴提起の日である平成１２年３月３１日までの当該土地の賃料相当額の損害賠償，②これに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年５月９日からの遅延損害金，及び③本訴提起の日の翌日である平成１２年４月１日から市道認定取消し又は原状回復までの当該土地の賃料
相当額の損害賠償を，
それぞれ求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　別紙物件目録１及び２記載の土地（以下「本件土地」と総称する。）は，いずれも原告Ａ会社が売買により取得し，所有していたものであり，この所有権移転については，昭和３９年１１月７日受付の所有権移転登記を経ている（甲１から７まで）。
このうち，別紙物件目録１記載の土地はその後も原告Ａ会社が所有し（争いがない。），別紙物件目録２記載の土地は，原告Ａ会社から原告Ｂが譲り受け（平成５年３月２２日受付の所有権移転登記が経由されている。甲６，７），現在所有している（争いがない。）。
(2)　本件土地については，昭和６２年３月１７日に道路法８条２項に基づくＣ市議会の議決を経た上で（争いがない。），同年４月２４日に，①別紙物件目録１(1)及び(5)記載の土地を含む総延長２２６メートル，昀大幅員９．３メートル，昀小幅員７．４メートル，平均幅員７．６メートル，面積１９４９．４平方メートルの土地部分がＤ横６号線として，②別紙物件目録１(2)，(3)及び(4)，並びに別紙物件目録２記載の土地を含む総延長２２７．６メートル，昀大幅員６．１メートル，昀小幅員４．５メートル，平均幅員４．６メートル，面積１２８３．６平方メートルの土地部分がＤ横７号線として，Ｃ市長により，道路法に規定する市道の路線の認定を受けた。これらの市道については，同年５月１５日に道路の区域が決定され，供用
が開始された（乙５の
１・２）。
(3)　市道認定後，本件土地の表面は舗装され，側溝が整備されており，また，地下には水道管が敷設されている（争いがない。）。
２　争点
(1)　被告Ｃ市は，本件土地の市道認定に当たって，原告らの同意を得ていないか。(2)　本件土地の市道認定によって原告らに損害が生じたといえるか。
（被告の主張）
原告Ａ会社が昭和４２年から昭和４３年にかけて，本件土地の周辺を宅地造成し分譲したが，本件土地は，この分譲宅地の買受人や一般市民の通行の便益に供するために無償で提供された土地であり，国や地方自治体が道路用地等のために買収する等の特段の事情がある場合は別として，交換価値はなく，また，これを道路以外の用途で使用することは原則としてできない性質のものである。本件土地は，市道認定の前後を通じて道路として使用されており，認定によって土地の使用形態には何ひとつの変化もない。
よって，原告らが損害を受けたとはいえない。
（原告の主張）
原告Ａ会社は，本件土地の周辺の土地を，役員及びその親戚知人に土地の現状のまま売買したもので，売却当時には道路としての形成はなかった。本件土地の周辺の土地は，原告Ａ会社からの買受人から更に購入した者が住宅を建築するようになり，本件土地は自然発生的に道路として形成されてきたものであり，さらに，被告Ｃ市が周辺住民の陳情を受け応急措置として路面の補修工事を施工した結果，道路となったものである。
本件土地は，市道認定前であれば，被告Ｃ市に売却又は賃貸借をすることも可能であり，市道として必要な幅員を越えた部分は周辺隣接地主に売買又は賃貸借することができた。しかし，被告が市道認定の上で，舗装，排水溝工事を執行したことなどの結果，使用収益が制限されて損害を受けた。
(3)　損害額はいくらか。
原告らは，本件土地は，原告Ｂ会社所有部分が２３００平方メートル，原告Ｂ所有部分が５６０平方メートルあるところ，既に表面は舗装され，地下には水道管が敷設され，側溝等も敷設されているから，原告らが被告に対し，市道認定取消しを求めても原状回復に多大な費用を伴い，また，原状回復をすれば本件土地周辺住民の上水道施設，排水施設等に問題を惹起することになるとして，主位的に，１平方メートル当たり金３万１０００円の割合による金員を処分価額相当損害金額として，予備的に，１平方メートル当たり１か月金７５円の割合による金員を賃料相当損害金額として，それぞれ主張している。
第３　争点に対する判断
１　争点１について
(1)　証拠（その具体的な摘示は，適宜，判示文末に記載する。）によれば，次の事実が認められる。


ア　原告Ａ会社は，昭和３８年１０月９日，設立され，昭和５９年６月３０日に株主総会の決議により解散し（解散登記は，同年７月１２日），昭和６２年６月１４日，株主総会で清算結了の報告，決算報告書の承認がされ，同月２４日清算結了の登記が経由された。しかし，その後，平成１０年２月１９日に復活し，同日清算結了の登記が抹消された（甲２０，乙１９）。
イ　本件土地は，原告Ａ会社に取得された後，昭和４１年１１月に分筆登記が経由されている。この分筆によって，所在Ｃ市字Ｅ地番Ｆ及びＧの土地が東方向から西方向に向けて並んだ形で連なる細長い帯状の一団の土地部分と，その北側にこれと平行して，同所在地番Ｈ，Ｉ及びＪの土地が東方向から西方向に向け並んだ形で連なる細長い帯状の一団の土地の，２つの土地の固まりが作られた（この状態は，一見して２本の道路が平行して走っているような形状を示している。）。その後，平成５年５月１９日に地番Ｊの土地が，同地番のほか，地番Ｋ及びＬの３筆に分筆されたが，これ以外には変化がないまま，現在に至っている（甲１から８まで，乙２４）。
なお，別紙物件目録１の(1)及び(5)の土地は，昭和５３年３月に，登記官の職権により，不動産登記簿上の地目が公衆用道路とされている（甲１，５）。ウ昭和６０年ころには，本件土地は，野道同様で路面の破損がはなはだしく，側溝もないため降雨時には泥沼と化し，人の歩行すらできず，自動車，オートバイ，自転車等の車両は水没し，しぶきを上げて走る状態で，また，乾燥した天候のときには車の通行により粉じんを巻き上げ付近住民は迷惑している状況にあった。こうした状況にあったため，本件土地周辺の住民は，昭和６１年３月１４日，Ｃ市長に対し，本件土地を含む土地について市道編入の上で路面アスファルト舗装及び側溝構築をしてほしい旨請願した。さらに，昭和６２年１月２２日，Ｃ市Ｄ地区自治会は，Ａ市長に対し，本件土地を含む同自治会地区内の土地について，市道に編入した上で路面舗装工事をしてほしいとの請願をした（乙１の１・２，２の１・２）。
また，本件土地周辺住民は，昭和６１年にＡ市議会に対し，本件土地を含む土地についての市道編入に関する陳情をした。この陳情は，昭和６１年３月定例議会において建設土木委員会に付託されて，閉会中継続審査に付された。同委員会は，市当局者ともども現地調査を行い，その結果，①当該地域は一部宅地造成がされているものの生活道路が不整備なため相応の不便をかこっている実情にあり，その実情を市当局も十分理解していること，②しかし，同地域の道路が私道であるため，その地権者の協力を求めると同時に十分話し合いをし，市道として認定できる要件が充たされるならばできるだけ早い時期に市道として認定し，整備舗装していきたいという前向きの姿勢に市当局があることを認めた。そして，同委員会もそうした実
情からしてこの陳情
の趣旨は十分理解できるとした上で，この陳情を採択すべきものと決定し，同年６月の第２回議会においてその旨の報告がされた。これを受け，同議会においても報告どおりにこの陳情は採択された（乙１５，証人Ｍ）。エ　昭和６２年ころ，被告Ｃ市においては，私道を市道として認定をするために，土木課職員において地権者から同意の押印をもらう作業をするのが通常であった（証人Ｍ）。
(2)　他方，昭和４０年ころには原告会社の専務取締役をし，昭和４５年ころには原告Ａ会社の代表取締役をしていたＮは，その自伝において，次のように述べている（甲２４，２６，乙１３）。
ア　昭和４１年ころ，Ｄ原野にブルドーザーで道路を拓くことを企て，Ｏ商工高校の南西角から同校敷地の南側境界線を南東方向に延長するような形で，ブルドーザーを使って原告Ａ会社の所有地の中央を貫いてさんご礁の岩盤を削り，Ｐにもう一歩というところまで幅員５間の道路を造った。
イ　この道路（Ｎは，「５間道路」と呼んでいる。）は，原告Ａ会社の所有地のほか，Ｄ地区所有地を通過しているが，Ｎは，Ｄ地区の承諾を得て，道路とした部分については市に無償で贈与するので，市道として維持管理してほしい旨を市役所に申し出た。
ウ　Ｎがこのようにして道路を拓いた真の目的は，原告Ａ会社の所有地を宅地として造成し，高く売却するためであり，同人は，５間道路の北側に更に道路を通し総面積で８０００坪の宅地ができるように図面を作り，設計どおりに区画整理をして分筆登記をした。
分筆登記後，造成した宅地は売却した。地価は買値から１２倍となった。その後，土地は更に値上がりし，売却の５年後の昭和４７年にこれらの宅地を転売した人は，一躍土地成金となった。


エ　５間道路は，Ｏ商工高校側の入口部分が，原告Ｂ会社及びＤ地区以外の所有地であったため，空地とはいえ無断でブルドーザーを入れられ，道路にされたことに当該地の地主が憤慨し，騒ぎになった。そのため，代替地を提供する等の条件で交渉を試みたが，なかなか了解を得られなかった。そこで，冷却期間を置こうと考え，５間道路を閉鎖した。通行禁止の立て札を立てたが，いつの間にか立て札がなくなり，人々が通行を始めた。地主たちも，大きな石を置いたり，大木を持ってきたりして道路をふさいだが，また誰かに取り払われるというイタチごっこが始まり，根比べの末，通行人側の粘り勝ちとなり，地主も当該地を道路用地として原告Ｂ会社に売り渡すことになり，５間道路は，天下の大道として，堂々とタクシーやトラックが通行するようになった。これらの記述と(1)で認めたところを対比すると，本件土地が分筆された時期と符合するほか，Ｎが５間道路と述べているものは，その位置関係及び幅員からして，その後Ｄ横６号線として認定されることとなった土地部分（以下「南側土地部分」という。）に該当するものと認められる。また，Ｎが５間道路の北側に通すこととしたと述べている道路は，その後Ｄ横７号線として認定されることとなった土地部分（以下「北側土地部分」という。）のことと認めることができ，これらによれば，Ｎの上記記述は基本的に信用できるものと認められる。そして，以上によれば，(1)イの分筆は，原告Ａ会社の所有地を宅地として造成し，高く売却するためのものであり，南側土地部分及び北側土地部分は，そのための道路とすることを構想して分筆されたものであると認められる。さらに，以上のようにＣの方針にどおりに原告Ａ会社の所有地の処分が行われていることからすれば，道路として構想，分筆したこれらの土地部分を無償で市道とすることが原告Ａ会社の方針であったものと推認される。
(3)　以上の事実に加え，証拠（乙９，１７，２０及び２３並びに証人Ｑ）によれば，次の事実が認められる。
ア　原告Ａ会社は，元来畜産業を目的として設立されたが，負債があり，その返済に困難があったため，畜産部門を農業法人化した上で，昭和５０年代後半には，所有土地を処分して任意清算することとした。
イ　この方針の下，原告Ａ会社は，昭和５８年３月１８日に有限会社Ｒとの間で，同社に原告Ａ会社の所有土地を４億０３１４万６０００円で売買する内容の売買契約を締結し，これによって本件土地（厳密にいえば，本件土地に加え，その後Ｓに譲り渡された所在Ａ市字Ｅ地番Ｔ，並びに更に分筆の上で建設省に売却された同所在地番Ｋ及び同地番Ｖの土地も含む。Ｕ以下これらの土地を「残存所有地」という。）を除き，所有する土地すべてを換価処分し，この代金で負債を返済した。
ウ原告Ａ会社の昭和５９年６月３０日の臨時株主総会では，解散の決議を行い，清算人としてＳ，Ｖ，Ｗの３名が選任されるとともに，残存所有地の処分方法について緊急動議が出されて議題とされ，いずれＣ市に移転すべきものであり早くに処分すべきであるという議論がされた上で，清算人会に一任することが決議された。
この点，原告らは，甲第３１号証はこの臨時株主総会の議事録原稿であり，これによれば残存所有地の処分については前回の昭和５７年８月１５日の定時総会と同様とする旨決議されたのであり，前回と同様に株主１５名連名の名義にする旨の決議があったと主張し，原告Ａ会社代表者兼原告Ｂ本人も同旨の供述をしている。
甲第３１号証の該当部分は，緊急動議があり第４号議案として取り上げた旨の記載のあとの「それを慎重に審議し清算人に前回同様とすることに満場一致で決議した」との部分である。しかし，「清算人に前回同様とする」との部分は文章として意味が通じない上に，表記上も「前回同様」の記載部分は他の記載部分と比して字間が詰まったものとなっていることが認められる。改ざんの疑いが強いといわざるを得ないため，甲第３１号証は採用できず，原告Ａ会社代表者兼原告Ｂ本人の供述も採用することは困難である。
他方，確かに甲第１８号証によれば，昭和５７年８月１５日の原告Ａ会社定時総会で，残存所有地について１５名の株主連名の名義とする旨の決議があったことが認められる。しかし，同時に解散決議がされ，また，解散に伴う土地売渡先を株式会社Ｘに決める旨の決議があったものと認められるところ，原告Ａ会社は，実際にはこの解散決議によって解散登記に至っておらず，実際の解散登記は，その１年１１か月ほど後に，昭和５９年６月３０日の株主総会の解散決議に基づいてされている。さらに，現実の土地売渡先も有限会社Ｒであるのは先に認定したとおりであること，残存所有地に株主連名の移転登記が経由された経過は認められないことに照らせば，昭和５７年８月の定時総会決議は，結局のところ白紙に戻されたものと推認される。
エ　昭和５９年６月３０日に開かれた原告Ａ会社清算人会においては，Ｓが代表清算人に選任され，同人は代表清算人に就任することを承諾した。清算人会では，残存所有地について，将来関係当局に譲渡する方向での協議が行われ，同年８月２５日に開催された原告Ａ会社定時株主総会において将来関係当局に譲渡する旨の報告はしたものの，具体的に処分方を決めるまでには至らなかった（この点は証人Ｑ１１項から１３項まで，及び１１１項から１１４項までによって認める。原告らは，同証人１１４項により，残存所有地を市に譲渡する旨の協議は清算人会では一切されていないと主張しているが，供述の断片を捉えた主張であって採用できない。）。
オ　Ｓは，原告Ａ会社が昭和６２年に清算結了の登記をするまで原告Ａ会社の代表清算人の立場にあったが，昭和６２年当時，本件土地について，原告Ｂ会社が分譲した土地の譲受人らが道路として使用しているものであり，これを他に売却するとか賃貸借するとかはできない土地であるとの認識を有していた。また，同人は，原告Ａ会社の清算上，残存所有地を整理するには市道に認定されるほうが都合がいいと考えていた。
さらに，原告Ａ会社が残存所有地を処分することなく清算結了してしまったことについて，Ｓは，残存所有地は換価できるものでもなく実害もなかったため，放置してしまったと述べている。
(4)　以上によれば，


ア　本件土地は，昭和４１年の分筆によって現在の地形が基本的に定められる際に道路として構想され，道路としての使用が予定されており（本件土地の形状及び位置関係からしても，これらのことは明らかである。），うち南側土地部分については，昭和５３年ころには公衆用道路として使用される状態となっており，残りの北側土地部分についても，遅くとも昭和６０年には公衆が道路として使用する状態に
なっていたこと，
イ　原告Ａ会社は，昭和４０年代の本件土地周辺の所有地を他に売却する当時から，本件土地を無償で市道とする方針を有しており，原告Ａ会社が解散する際にも，本件土地を含めた残存所有地は，道路として市に無償で使用させる方向で議論が行われ，そのことについて原告Ａ会社株主から明確な反対もなかったこと，ウ　原告Ａ会社の清算結了の登記を経た昭和６２年当時には，原告Ａ会社代表清算人Ｓは，本件土地を含む残存所有地は公衆用の道路として使用されるべきものでこれを他に売却したり賃貸したりすることはできず，その意味で無価値物であるとの
認識にあったこと，
エ　ウの認識を背景として，原告Ａ会社代表清算人Ｓは，原告Ａ会社の清算を進める上では残存所有地が市道に認定されるほうが都合がいいと考えており，また，ウの認識から，原告Ａ会社は，残存所有地をそのままにして清算を結了するに至った
こと，
オ　被告Ｃ市当局は，本件土地の市道認定がされた昭和６２年当時，市道認定をするには所要の手続が必要であり，その内容のひとつとして地権者の承諾を得る必要があることを認識しており，承諾を得る作業を行うのが通常であったこと，カ　被告Ｃ市が本件土地周辺住民から，本件土地の市道認定について請願を受けてから市道認定に至るまでに１年以上経過していること，が認められる。
これらによれば，昭和６２年当時，原告Ａ会社は，被告から本件土地の無償使用についての承諾を求められれば，何ら異存なく承諾したであろうと考えられる。また，被告Ｃ市も本件土地を市道として認定するためにはこの承諾を得る必要を認識しており，現実に承諾を得るための時間的余裕もあったものと認められる。逆に，承諾を得ないまま市道認定を強行しなければならないような事情が被告にあったとは認められない。
(5)　ところで，残存所有地の無償使用についての原告Ａ会社の承諾書面であると被告Ａが主張する乙第３号証の別紙には，残存所有地の特定事項が記載されているほか所有者として「Ａ株式会社」と記載され，「Ａ会社社長之印」が押捺されているところ，これと乙第１４号証及び第１７号証にそれぞれ押捺されている原告Ａ会社代表取締役印の印影との対照並びに証人Ｑによれば，乙第３号証の当該押印は原告Ａ会社代表取締役印によるものであることが認められる。また，証人Ｑによれば，昭和６２年当時，原告Ａ会社代表取締役印はＳが保管しており，原告Ａ会社側の関与なしに被告Ｃ市側がこれを押印することは不可能であることが認められる。
そして，以上を総合すれば，乙第３号証の押印は，原告Ａ会社代表清算人であるＳが押印したものであり，これによって，原告Ａ会社は被告Ｃ市に対し，本件土地を含む残存所有地の市道認定に当たって，被告Ｃ市が残存所有地を市道として無償で使用することについての承諾を与えたものと認めることができる。(6)この点，証人Ｑは，乙第３号証の押印について自らした可能性は否定しないもののその記憶がない旨述べているが，同人は供述当時７４歳の老人であり，また，１３年も以前の事柄であり，(4)で認めた諸事情からして同人にとって特別に印象的な事柄ではないと考えられることや，同人と原告Ｂとの関係を考慮すれば，上の認定を左右するものではない。
また，原告らは，①本件土地の市道認定の同意書の有無についてＣ市議会で問題とされたが，平成１１年６月１８日の同議会建設土木委員会の報告書では同意書がないものと報告されており，また，平成１１年９月のＣ市議会でも同意書の存在が明らかにされていないこと，②乙第３号証の表紙と別紙には契印がなく，表紙には承諾者の記名押印もないこと，③乙第３号証と同一様式で被告が別件土地の市道としての無償使用承諾文書であるとしている乙第１０号証から第１２号証までの中には，道路敷きではない土地の所有者の押印が含まれていること，④昭和６２年当時原告Ａ会社は清算会社となっていたから，原告Ａ会社の実印といえるものは代表清算人の印鑑であり，解散前の代表取締役印ではないことを指摘し，⑤昭和５７年に
残存所有地を株主共
有名義とする旨の株主総会決議をしているのであるから，原告Ａ会社がこれと矛盾して無償使用の承諾をすることはあり得ない，⑥以上からすれば，乙第３号証の印鑑は偽造されたものか，乙第３号証の別紙が土地使用の承諾書とは違う別の目的で作られたものかのいずれかと考えられると主張している。確かに，証拠上①から③の事実を認めることができる。また，昭和６２年当時原告Ａ会社が清算会社であったことは上に述べたとおりである。しかし，⑤の点は，先に判示したように認められるから，上記認定をゆるがせにするものではない。また，⑥の主張のとおりだとすれば，被告Ｃ市が乙第３号証を証拠として提出する過程で私文書偽造罪（刑法１５９条）に該当する行為が行われたおそれが強いことになるが，被告側にそうした犯罪行為にまで及ばなければならない事情があるとは認められない。①の点は，その後に乙第３号証が発見されたと考えることができ，②，③及び④の点も，乙第３号証が真正に成立したものではないことを直ちに帰結するものではない。
(5)までに認定した事実によれば，原告らの上記指摘を踏まえても，乙第３号証は，Ｆが押印することにより真正に成立したものと認められる。そして，(4)に示した諸事情からはＦが被告Ｃ市に対し本件土地の無償使用の承諾を与えることは極めて合理的な行動であると考えられるのであるから，それらの諸事情と併せ乙第３号証を検討すれば，上記のとおりの認定をすることが十分に可能である。原告らの上記主張は採用することができない。
(7)　以上の次第で，本件土地の市道認定に当たって，被告Ｃ市が原告Ａ会社の同意を得なかったものと認めることはできない。


事件番号：平成１６年（ワ）第２８３４号
事件名：地位保全，賃金支払請求事件
裁判年月日：H18.8.30
裁判所名：京都地方裁判所
部：第６民事部
結果：一部認容
登載年月日：H18.9.
判示事項の要旨：英会話講師として被告に勤務していた原告が，被告から受けた配転命令及び解雇は無効であると主張したことについて，配転命令は業務上の必要があるとして有効，解雇は解雇権の濫用にあた
るとして無効と判示された事例
主文
１本件訴えのうち，本判決確定日の翌日以降の賃金の支払を求める部分を却下する。
２原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。３被告は，原告に対し，平成１６年５月１０日から本判決確定の日まで，毎月１５日限り，月額３２万２６７５円の割合による金員及びこれらに対する各支払期日の翌日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。６この判決は，３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告のＡ校に勤務する雇用契約上の義務のない地位にあることを確認する。
２主文２項同旨
３被告は，原告に対し，平成１６年５月１０日から毎月１５日限り，３２万２６７５円及びこれに対する各支払日より各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の営業にかかる語学教室「Ｂ」の英会話講師としてＣ校に勤務していた原告が，被告から平成１５年７月２４日に同年８月１日付けでなされたＡ校への配転命令（以下，同配転を「本件配転」といい，同配転命令を「本件配転命令」という。）及び平成１６年４月９日になされた解雇（普通解雇）（以下「本件解雇」という。）は，いずれも権利の濫用もしくは不当労働行為にあたるから無効であるなどと主張して，被告に対し，雇用契約に基づき，①Ａ校に勤務する雇用契約上の義務のないことの確認，②雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認，③本件解雇後である平成１６年５月１０日から毎月１５日限り，３２万２６７５円及びこれに対する各支払日より各支払済みに至るまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める事案である。
２基礎となるべき事実（文章の末尾に証拠などを掲げた部分は証拠などによって認定した事実，その余は当事者間に争いのない事実）
(1)当事者など
ア原告は，アメリカ合衆国の国籍を有し，平成９年５月５日以降，日本に滞在している。
原告は，アメリカ合衆国ハワイ州及びベラウ（パラオ）共和国の弁護士資格，アメリカ合衆国カリフォルニア州の中学・高校・短期大学の英語の教師の資格を有している（原告の教師資格の科目が英語である点につき原告本人〔１頁〕）。
原告は，下記(2)アのとおり同月１３日から被告に英会話の講師として雇用され，同日以降本件配転命令によりＡ校で勤務するまでの間，Ｃ校で勤務してきた。
イ被告は，語学教室及び学習塾の経営などを目的とする株式会社である。被告は，日本全国に「Ｂ」の名称で約５５０校の語学教室を開設，運営しているが，京都地区においては，Ｃ校，Ａ校など２２校の語学教室を開設，運営している。
被告には，外国語を母国語とする外国人講師として，原告のようなフルタイムの講師が約５２８０名，それ以外にパートの講師が約９２０名いる（乙６）。
ウＤは，被告の京都地区におけるリージョナル・アシスタント・エリアマネージャーという地位にあり，京都地区の責任者として同地区内の講師の異動を決定する権限を有していた。また，Ｄは，原告が被告の講師となり，Ｃ校に勤務するようになった当時から，Ｃ校を含めた地区のアシスタント・エリアマネージャーを務めており，それ以降原告の直接の上司という関係にあった。（証人Ｄ，弁論の全趣旨）
(2)雇用契約の締結及び毎年の新契約締結など
ア原告は，平成９年５月１３日，被告との間で以下のとおりの内容を含む雇用契約を締結した。
(ア)職種英会話の講師
(イ)期間同日から１年
(ウ)賃金の支払毎月１５日
なお，被告は，原告の勤務場所について，同契約の際，Ｃ校と指定した（甲２〔第４条５項〕，弁論の全趣旨）。
イ原告と被告との雇用契約は，その後，雇用期間を１年として毎年新たに締結されてきたが，平成１５年４月３０日に締結された同契約の期間も同年５月１３日から平成１６年５月１２日までの１年となっていた（後段につき甲２）。
ウ原告は，毎月１５日，賃金の支払を受けてきたところ，本件解雇前の３か月の原告の平均賃金は３２万２６７５円であった。
(3)原告に対する本件配転命令など
ア原告は，被告に採用されて以降，Ｃ校で勤務してきたが，平成１５年７月２４日，Ｄは，原告に対し，同年８月１日付けでＡ校に勤務するよう命じた（本件配転命令）。
原告は，本件配転命令に異議を留めつつも，同年１０月７日からＡ校で勤務をするようになった。
なお，Ｃ校とＡ校の距離は約６００メートルである（弁論の全趣旨）。イ(ア)原告と被告の間の雇用契約書（インストラクター契約書）には以下のとおりの規定がある（甲２）。
第３条甲（被告）は，正当な理由がある場合，乙（原告）の昀終勤務日の３０日前までに，書面による予告通知を乙（原告）に行った上で破棄することができる。
第４条６）勤務地は甲（被告）の業務上の必要により変更できるものとする。
(イ)また，被告の講師就業規則には以下のとおりの規定がある（乙１０）。
第９条１人事異動とは、職務変更、昇進資格、配置転換、転勤、基本勤務スケジュール及び人事上の変更を言う。
２会社は、業務上必要があるときは、講師に異動を命じる。第１２条定期異動は毎年数回実施する。ただし臨時に必要あるときは、その都度行う。
第１４条転勤を命じられた講師は，指定された日時に新任地に赴任しなければならない。


第１５条講師は、会社から配置、異動、転勤、出向、留学、出張、派遣、駐在、応援、職場変更、職務変更、社外勤務、宿日直などを命じられたときは、これに従わなければならない。第７２条懲戒の種類は以下のとおりとする。
①譴責
②減給
③出勤停止
④降職・降級
⑤懲戒解雇
(4)原告に対する本件解雇など
被告は，平成１６年４月９日，原告に対し，別紙文書（以下「本件解雇通知書」という。）（甲３８の①，②）により具体的解雇事由を記載して同日付けで解雇する旨の意思表示をした（本件解雇）。
(5)原告の組合活動など
ア原告は，平成１３年３月ころ，労働組合であるゼネラルユニオン（以下，単に「組合」という。）に加入し，同年１０月２１日，組合の被告支部の大会で支部長に選任され，その後，原告作成にかかる平成１４年３月１２日付け文書で原告が組合の被告支部長になった旨記載した文書を被告に提出している（甲６，原告本人，弁論の全趣旨）。
イ組合は，平成１４年９月１９日及び同年１２月１９日，被告との間で原告の昇給額が低額にとどまったことなどについて，不当労働行為にあたるなどと主張して団体交渉を行った。
ウ(ア)組合は，平成１５年２月２８日，原告の上記昇給額が低額にとどまった件について，被告を相手として大阪地方労働委員会に救済申立を行った。
なお，組合は，後記(6)アのとおり原告が本件配転命令が無効であることを前提とする仮の地位を定める旨の仮処分の申立を行ったことから，大阪地方労働委員会に対する救済申立の必要性がなくなったと判断し，同申立を取り下げている（弁論の全趣旨）。
(イ)原告及び被告の講師であったＥは，同年２月２８日，被告が外国人講師に対し社外における生徒とのあらゆる接触を禁止していることなどについて，大阪弁護士会の人権擁護委員会に対して人権救済の申立をした（甲５）。大阪弁護士会は，平成１６年２月２４日，被告に対し，生徒との交際禁止規定の削除などを勧告した（甲３５）。(6)本件配転命令及び本件解雇に関する仮処分などア原告は，平成１５年１０月１４日，京都地方裁判所に対し，本件配転命令が不当労働行為にあたるため無効であるとして，Ａ校に勤務する義務のない地位にあることを定める旨の仮処分を求める申立を行った（当庁平成１５年(ヨ)第７９１号）。同裁判所は，平成１６年３月２５日，原告の申立を認め，原告が被告のＡ校に勤務する雇用契約上の義務のない地位にあることを定める仮処分決定をした。同仮処分決定を受け，組合は，同年４月８日，被告に対し，文書により原告をＣ校に戻すよう要求した。なお，被告は，同仮処分決定に対して不服申立をしていない（弁論の全趣旨）。
イ原告は，京都地方裁判所に対し，本件解雇が不当労働行為にあたるため無効であるとして，原告が雇用契約上の権利を有する地位にあること及び賃金の支払を定める旨の仮処分を求める申立を行い（当庁平成１６年(ヨ)第２７１号），同裁判所は，平成１６年９月１４日，原告の申立を認め，原告が被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることなどを定める仮処分決定をした（甲７３）。
３争点
(1)本件配転命令が無効であるか否か（争点(1)）。(2)本件解雇が無効であるか否か（争点(2)）。(3)原告に対する雇止めが無効であるか否か（争点(3)）。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件配転命令が無効であるか否か）について
（原告の主張）
本件配転命令は，以下の理由により権利の濫用もしくは不当労働行為にあたるため，無効である。
ア原告を異動させる業務上の必要性がなかったこと
(ア)原告に対する苦情には理由がないこと
被告は，本件配転命令の業務上の必要性の根拠として，原告に対するいくつかの苦情を挙げる。しかし，被告の主張する苦情は，いずれも事実無根であるか，正当な苦情といえるものではなく，したがって，被告の主張する苦情は本件配転命令の業務上の必要性を根拠づけるものではない。
平成１５年６月に原告に対する苦情を寄せた生徒は，原告や他の講師らから問題のある生徒と見られており，同人による同苦情は原告に対する嫌がらせ行為か，もしくは妄想にすぎず，全くの事実無根である。したがって，これをもって本件配転命令の業務上の必要性の根拠とすることはできない。
(イ)原告とＣ校の他の講師及び日本人スタッフ（以下，単に「スタッフ」という場合がある。）との関係は良好であったこと被告は，原告が女性講師もしくはスタッフに対して性的不快感を与えるような行為を行ったという苦情があったと主張する。しかし，そのような事実は全く存在せず，苦情の存在自体が疑わしい。また，被告は，原告がスタッフに対して非常に批判的で攻撃的であったと主張する。しかし，スタッフが明らかに原告の授業に支障をきたすようなミスを犯した際に，それを指摘し，業務を改善していくことは当然のことであって，これをもって本件配転命令を正当化することはできない。
したがって，原告とＣ校の他の講師及びスタッフとの関係が悪化していたことを理由とする本件配転命令には業務上の必要性があったとはいえない。
(ウ)被告においては原告のようなベテラン講師が配転されることは極め
て例外であること
被告において，管理職的立場にあるトレーナーやアシスタントトレーナーもしくは経験の浅い講師は，配転されことがあるが，講師と生徒との信頼関係が重視される英会話教室業界の特質からすると，原告のようなベテラン講師の場合は，特に講師自身に問題がある場合でない限り本人の意思に反して配転が行われることはない。
イ本件配転命令により原告が多大な不利益を被ること
(ア)組合活動上の不利益について
原告は，組合の被告支部の支部長として積極的に組合活動を行っていたものであり，Ｃ校において組合員の拡大に努めていた。しかし，Ａ校に配転させられたことによって原告は，Ｃ校の組合員と接触する機会を奪われることとなって，組合員の団結を図ることが著しく困難となった。実際にも一部の組合員が組合から脱退するという事態が生じた。ところで，原告が配転を命じられたＡ校はＣ校に比べると組合を敵視するエリアマネージャーらの支配力が強く，そのこともあって同校には組合員が一人もいない。
したがって，原告の組合活動はＡ校に配転させられたことにより著しく阻害された。
(イ)業務上の不利益について


原告は，ベテラン講師でありながら，その意思によらず本件配転命令に基づき配転させられたため，他の講師や生徒らからは「問題を起こした講師」と捉えられ，同人らとの信頼関係が大きく損なわれた。また，Ａ校では子どもの生徒が多いところ，原告は，子どもに対して講義をした経験がなく，その講師資格も有していないうえに，それまで担当していたＴＯＥＩＣやＴＯＥＦＬのレッスン担当から外されるなど，本件配転によってこれまで築いてきた経験が無駄になり，一からのやり直しを余儀なくされた。
さらに，本件配転命令までは自由に使用できた補助教材の使用が禁止され，充実した授業を行うことができなくなった。
ウ本件配転命令が不当労働行為にあたること
原告は，平成１３年８月ころからＣ校内で組合活動を行うようになったが，その後である同年１０月の評価で原告に対する成績評価は不当に下げられ，その際，原告に交付された査定結果の文書には，欄外に職場で組合の文書を配布することについて警告する旨記載されていた。同年１２月１１日，Ｄは，原告が出勤していない日に突然Ｃ校を訪れ，複数の講師の目の前で，掲示されていた組合の資料を無断で剥がし，私物文書などが自由に置かれている講師の個人用テーブルから組合の資料のみを撤去した。
本件配転命令は，平成１４年９月１９日及び同年１２月１９日の被告と組合との団体交渉や，原告が平成１５年２月に行った大阪弁護士会に対する人権救済の申立及び大阪労働委員会に対する不当労働行為救済申立などの組合活動に対する報復もしくは妨害の目的でなされたもので，上記のような被告の組合に対する攻撃がエスカレートした結果なされたものである。被告では原告のようなベテラン講師が配転することは極めて例外であるのに，あえて原告が配転されたことも本件配転命令が不当労働行為にあたることを示している。
（被告の主張）
本件配転命令が権利の濫用もしくは不当労働行為にあたるということはなく，以下のとおり本件配転命令は正当なものである。
ア本件配転命令に業務上の必要があること
平成１５年６月，当時のＣ校の生徒が原告のレッスンに対し苦情を申し立て，結果として被告が同生徒に対し受講料を返金して契約を解除せざるを得なくなったことがある。また，原告は，他の講師及びスタッフのミスに対して，ときに感情的になり厳しい対応をする傾向があって，もともと原告と他の講師及びスタッフの関係は良好でなかった。被告は，このようなことから，平成１５年６月２７日，原告に対する上記苦情などへの対処をテーマとして原告とミーティングをもったが，原告は，その後も，ネガティブな態度をとり，自己防衛のためには他の講師及びスタッフにストレスを与えても意に介さないような振る舞いをしたため，当時，講師，スタッフをあわせて１５名程度（但し，多少時期によって変遷はある。）の小規模組織であったＣ校では緊張感に満ちた状態となった。被告は，このような同校の職場環境の改善とネガティブな態度をとる原告の職場環境を改善するために，原告を同校からＡ校に配転させることとしたのであり，したがって，本件配転命令には業務上の必要性があった。
イ本件配転が原告に不利益とはならないこと
(ア)原告は，本件配転によりＣ校での組合活動に支障が出ると主張する。しかし，このような主張が正当とすると，組合員を異動させることは常に不利益処分だということになりかねない。
組合活動は本来就労時間外になすべきであり，就労時間中にＣ校で組合活動を行うことはできないので，仮に本件配転により原告の組合活動に不利益があるとしても，同校において従前通りの組合活動を行うのに約６００メートルほど異動しなければならないということだけで，それ以上のものではない。
(イ)また，原告は，本件配転によって様々な不利益を被ると主張するが，そもそも配転は対象となった労働者の就労環境に変化をもたらすものではあるが，その変化の状況と配転命令が法的に無効とするほどの不利益と評価されるかとは別個の問題である。
本件配転はＣ校からＡ校へと距離にしてわずか６００メートル前後の異動であって，原告の通勤時間に変更はなく，原告の私生活にも何ら不利益を与えるものではない。
ウ本件配転命令が不当労働行為ではないこと
本件配転命令は業務上の必要性があって行われたもので不当労働行為にあたらない。
被告で勤務する外国人講師が労働組合に加入する組織率は極めて低く，そのような状況の中で原告ないし組合に対して不当労働行為を行う理由がない。
(2)争点(2)（本件解雇が無効であるか否か。）について
（被告の主張）
ア本件解雇理由について
(ア)被告が原告を解雇した事由は本件解雇通知書に記載したとおりであるが，特に重要な点は，①原告は，苦情を言った生徒の名前と日付を明らかにしない限り，生徒からの苦情を「自動的に拒否する」とかねてから主張していること，②原告のレッスンに対する被告からの改善のための指導，ミーティングを拒否していたこと，③原告は，平成１５年１１月４日に被告からレッスンにおいては被告のテキストを使用するようにという指示を受けたが，それに対して反抗的態度をとるなど，被告の指示について，およそ聞くつもりがないという対応であったこと，④原告が平成１６年７月２４日，Ｄとのミーティングの中でスタッフとの関係改善を求められたが，これを拒否したこと（乙１９），⑤原告は，被告の店舗から自身が担当した生徒個人のレッスンに関するカルテを私的に持ち出し，コピーをとって本件配転命令にかかる仮処分事件の中で疎明資料として提出したことなどである。


(イ)被告が行っている語学教室事業はサービス業であるため，生徒すなわち顧客から出された苦情や意見については，それがどのようなものであれ被告の提供するサービスの改善に役立てるべきである。そして，仮に生徒が講師から不興を買うことを恐れて正当な苦情を申し立てることを躊躇するようなことがあれば，被告は，サービス向上のための重要な契機を失うことになる。したがって，被告は，講師に対し，原則として苦情を言ってきた生徒の氏名などは明らかにしないようにしている。しかし，原告は，上記のとおり，苦情を言った生徒の氏名を告げない限り苦情として受け付けない旨述べており，仮に原告に苦情を言った生徒の名前を告げると，原告が当該生徒に対して苦情が事実ではないという書面への署名を強要するというおそれがあった。そして，原告は，被告から苦情対応のためのミーティングを求められると，苦情そのものをねつ造であるなどという極端に防御的な対応をとり，あたかも，苦情が原告に対する訴追行為であるかのような対応をとり，頭から指導を拒否した。原告が真摯に自己の行ったレッスン内容を説明することなく，このような態度に出る以上，レッスンの改善，苦情の再発防止などの対策はおよそ不可能となり，被告は，原告のレッスンを「Ｂ」のレッスンとして生徒に提供できないと判断せざるを得なかった。
なお，原告は，生徒からの苦情について，それがいつ誰からなされたものか明らかにしない限り，当該苦情を「rejectautomatically」すると述べている（甲７４）が，この言葉は，「自動的に拒否する」というのが一番素直な翻訳であり，原告の自己防御的態度を示すものである。(ウ)また，原告は，被告の被用者として自らの行為によりＣ校の職場環境を悪化させておきながら，被告（Ｄ）に対して，スタッフとの関係改善を拒否すること（乙１９）は不当な行為といわなければならない。そして，被告は，生徒のファイルを私的に利用するためにコピーすることを認めていないし，被告との訴訟に利用するための証拠資料をコピーするため，被告のコピー機などを使用することも認めていない。さらに，講師の持ち出しにより生徒に関する個人情報がコピーの形であれ被告の管理していないところに存在することも認めていない。しかるに，原告は，何の権限もなく，正規の手続きをふむこともなく，生徒の個人情報を，被告のコピー機を使用し，被告の用紙にコピーして持ち帰った。イ本件解雇は本件配転命令に関する仮処分決定と何の関係もないこと，ま
た，不当労働行為にもあたらないこと
被告は，平成１６年３月ころ，原告との同年５月１３日からの新しい雇用契約を締結するか否かを検討していたところ，被告は，上記(2)（被告の主張）ア(ア)で挙げた原告の度重なる被告としては容認できない振る舞いから，新しい契約の締結に躊躇していた。
そのような状況において，被告の取締役Ｆは，原告との間で新契約を締結するか否かを判断するため，本件配転命令に関する仮処分決定が送達される前の，平成１６年３月２６日付けのファックスで原告に対し，レッスンの方法や原告がとった生徒のカルテのコピーの返還などについての質問を行い，誓約を求めた（乙４）。これに対し，原告は，同月３１日付けの文書（乙５の①）により，上記Ｆの質問及び誓約を無視あるいは拒否する旨の回答をした。
以上のような事情により，被告は，原告を引き続き雇用しておくことができないと判断し，雇用期間満了直前であったにもかかわらず原告を解雇した。したがって，本件解雇は本件配転命令に関する仮処分決定とは何の関係もなく，また，原告ないし組合の組合活動とも何の関係もない。本件解雇が不当労働行為にあたるということはできない。
なお，同年３月２５日予定の原告に対する観察授業の延期は上記のとおり被告において原告との同年５月１２日からの新契約締結については方向性を出しかねていたためなされた。
（原告の主張）
被告が主張する解雇理由は，以下のとおりまったく事実と異なるか，あるいは解雇を正当化する理由とはならないものであって，本件解雇はやむを得ざる事由なくしてなされ（民法６２８条），また，解雇権を濫用したものであり（労基法１８条の２），そして，不当労働行為にもあたる（労組法７条）ため，無効である。
ア本件解雇理由が事実と異なるかあるいは正当な解雇理由とならないこと(ア)原告が苦情を自動的に拒否すると主張したとの点について原告は，平成１５年１２月１０日付けでＤ宛に送った手紙において，それまでに被告が原告に対する苦情をねつ造してきた経緯を踏まえ，被告が示す苦情や報告について，その日付と申立人を明らかにするように求めたものであり，生徒からの苦情を「自動的に拒否する」と述べたものではない。
苦情が真実のものでない場合には，その苦情に基づいてなされた指示は根拠を欠くものとなるから，苦情の日付と申立人を明らかにするよう求める行為は，指示を受けた者としては当然の行為である。被告は，「rejectautomatically」を「自動的に拒否」すると翻訳しているが，あまりに独断的な翻訳で正確ではない。「当然に真実であるとは認められません」と翻訳すべきである。
(イ)原告がミーティングを拒否していたとの点について原告は，被告とのミーティングを拒否したことはなく，Ｄとの間で何回ものミーティングを行った。
平成１６年４月に行われる予定になっていた原告に対する観察授業に基づく評価面談は，当初４月１日に予定されていたものが，原告に無断で，４月２日，３月３１日，４月８日と３度も変更され，ついには直前になってキャンセルされた。ミーティングを一方的に変更し，キャンセルしたのはむしろ被告のほうである。
(ウ)原告がテキスト使用に関する指示を拒否していたとの点について平成１５年１１月４日のミーティングにおいて，Ｄは，原告に対し，「公式」ではないテキストの使用を一切禁止した。原告は，「公式」のテキストだけでは授業を充実させるには不十分であり，他の講師は使用が認められていると主張したが，それでも，同日以降，指示に従い「公式」以外の教材は一切使用していない。
レッスン中に，生徒から「公式」テキストである「Ｑｕｅｓｔ」が退屈であるとの申し出がなされたことが何度かあり，これに対して原告が「私は，Ｂから公式テキスト以外の使用を禁じられている。」と説明したことはあったが，「Ｑｕｅｓｔ」について「非常につまらないレッスンをする」と話したことはない。
(エ)原告が生徒の個人情報に関する資料をコピーしたことについて原告は，被告が主張する生徒からの原告に対する苦情が真実に反することを明らかにするため，必要な範囲に限って資料をコピーし裁判所に提出したが，その資料は講師であれば誰でもいつでも閲覧できるものであり，使用後，原本はきちんと元に戻しているし，コピーを訴訟における防御の目的以外に使用したことはない。


原告の行為は，被告の虚偽の主張及び同主張に沿う陳述書に対する防御のためにやむを得ず行ったものであり，解雇の理由とはならない。イ本件配転命令についての仮処分決定が出たことにより本件解雇が行われ
たこと
平成１６年３月２６日に，本件配転命令を無効とする仮処分決定が出たことを受けて，同年４月８日，組合は，被告に対し，原告のＣ校への復帰をＦＡＸで要求した。そして，被告が原告を解雇したのがその翌日である同年４月９日である。
また，原告に対する評価面談は，当初，同月１日に予定されていたが，後に同月２日，同年３月３１日，同年４月８日と３度も変更され，同日の面談も昀終的には直前にキャンセルされた。
以上のような被告の原告に対する対応からすれば，本件解雇は，被告が本件配転命令を無効とする京都地方裁判所の仮処分決定により原告をＣ校へ復帰させることを余儀なくされたため，これを阻止しようとして突如決行されたものであることは明らかである。このような事実は，本件解雇が正当な理由がなく，不当労働行為にあたることを示している。(3)争点(3)（原告に対する雇止めが無効であるか否か）について
（被告の主張）
原告と被告との雇用契約は１年の期間を定めたものであり，昀後に締結された雇用契約は，平成１５年５月１３日から平成１６年５月１２日までとなっている。したがって，原告と被告との雇用契約は期間満了により終了した。ところで，被告と外国人講師との雇用契約においては，すべて１年間の期間が定められていて，新たに雇用契約が成立する場合でも例外なく改めて契約書が作成されていること，外国人講師の採用は，それ以外の期間の定めなく採用される職員と比べると極めて簡易に行われること，被告の外国人講師として２年を超えて勤務する者は全体の約１５から２０パーセントに過ぎないこと，外国人講師との契約においては終身雇用という日本の社会的文化的背景は当てはまらないことなどからすると，個々の期間を定めた雇用契約は期間満了により終了することが予定されている。したがって，原告との雇用契約においても原告には雇用継続の期待に合理性を認める余地がない。
（原告の主張）
被告においては，多くの外国人講師が雇用契約を反復継続しているのであり，勤務能力や勤務成績に特に問題がない以上，本人が望む限り契約は更新されている。また，原告も，実際に平成９年５月の採用以降，７年にわたって更新を繰り返してきているところ，被告は，原告との契約継続を前提として，平成１６年３月２３日に観察授業の実施とともにこれに基づく評価面談を同年４月１日に予定していた。このようなことからすると，原告の雇用契約は，期間の定めのない雇用契約というべきであり，仮に，期間の定めがあるとしても雇用継続に対する期待には合理性がある。上記のような雇用関係にある原告に対する雇い止めには解雇権濫用法理が類推されるところ，被告の原告に対する平成１６年５月の雇用契約の更新拒絶は濫用といわざるをえない。したがって，原告は引き続き雇用契約上の権利を有している。
第３当裁判所の判断
１上記基礎となるべき事実及び証拠（甲６，１４ないし１９，２６ないし２８，３２，３４，４１，６３ないし７２，７４，８５，８６，９０，乙２ないし５，７，１２，１９，２２ないし２９，証人Ｄ，証人Ｇ，原告本人〔ただし，書証は枝番を含む〕）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告に対する評価など
ア被告では年２回，タイトルド・インスタラクターによる講師の勤務査定が行われるところ，原告に対する同査定にかかる評価（評価項目は①生徒のニーズに対する認識／レッスン準備，②生徒の参加を昀大限に引き出す能力，③全般的な言語の適切さ，④記述されたコメントの質，⑤ティーチングテクニック／レッスンの進め方に対する認識，⑥自己分析／自己啓発，⑦英語の知識，⑧特別な生徒のティーチング能力，⑨デモレッスンでの営業能力，⑩生徒間の人気度，⑪勤怠と時間厳守，⑫生徒に対する，プロとしてのふさわしい態度，⑬スタッフや他のインストラクターとの協力，⑭プロとしてのふさわしい身だしなみ，⑮特別な生徒の指導に対する積極的姿勢，⑯ＶＯＩＣＥへの貢献，⑰愛社精神／顧客関係である。）の推移は以下のとおりである。
なお，被告における評価は，上からＥ（Excellent），Ｇ（Good），Ｓ（Satisfactory），Ｐ（Poor）の順となっている。
評価年月日〔Ｅ〕〔Ｇ〕   〔Ｓ〕〔Ｐ〕
平成１０年９月８日   ３７５   ０
１１年９月１８日５   １１００
１２年３月２８日８   ９００
９月２９日６１１   ００
１３年３月９日   ９８０   ０
１５日１１６００
１０月１０日６８   ２０
１４年３月１９日５   １０２０
１５年３月１７日８   ９００
１１月１１日２８   ３３
ただし，平成１０年９月８日の評価については，上記のほかに「Ｇ→Ｅ」，「Ｓ→Ｅ」と評価されている項目が１つずつあり，平成１１年９月１８日の評価については，上記のほかに「Ｅ／Ｇ」と評価されている項目が１つあり，平成１３年３月１５日の評価は，同月９日の評価を更新したものである。
また，同年１０月１０日の評価については「全般的な言語の適切さ」という項目に記入がなく，同日及び平成１４年３月１９日の評価における２項目のＳ評価は「スタッフや他のインストラクターとの協力」及び「愛社精神／顧客関係」という項目である。
さらに，原告がＡ校で勤務を開始してから初めての評価である平成１５年１１月１１日の評価では，「生徒の参加を昀大限に引き出す能力」，「自己分析／自己啓発」，「生徒間の人気度」という３項目にＳが，「生徒に対する，プロとしてのふさわしい態度」，「スタッフや他のインストラクターとの協力」，「愛社精神／顧客関係」という３項目にＰがつけられている。


そして，スタッフや他の講師との関係については，平成１０年９月８日の「愛社精神／顧客関係」欄に「営業スタッフには巨大なプレッシャーがあることを理解し，できるだけ柔軟かつ協力であることが重要です。」との，平成１２年３月２８日の「スタッフや他のインストラクターとの協力」欄に「スタッフルームでの時折の対立に気をつけてください。」との，平成１３年３月９日の同欄に「全体的に非常に良いですが，スタッフは巨大なプレッシャーにさらされていることを心に留めて下さい。彼らがミスをしたときに露骨に嫌がるのは，助けになりません。」との，同年１０月１０日の同欄に「これは「Ｐ」にもなりえましたが，貴殿は昀終的に改善しました。しかし，私は貴殿が特定のインストラクターに対し冷淡だと思います。」との，同日の「愛社精神／顧客関係」の欄に「インストラクターたちとの関係をさらに良くしていってください」とのコメントが記載されていた。また，平成１４年３月１９日の評価においては，欄外に組合の資料に注意すべき旨のコメントが記載されていた。
（甲１４の①ないし⑩，８５，８６，乙１２の①ないし⑧）イ原告の昇給額は，平成１０年，同１１年及び同１２年が各１万５０００円，同１３年が１万円，同１４年及び同１５年が各５０００円である（甲１４の①②，弁論の全趣旨）。
(2)Ｄが組合の資料を撤去したこと
Ｄは，平成１３年１２月１１日ころ，Ｃ校の講師控室に掲示してあった組合の機関誌をはがし，机上に置いてあった組合のパンフレットを持ち去った（甲６，２８の①②，証人Ｇ，証人Ｄ〔１４頁〕，原告本人〔４頁〕）。(3)平成１５年６月２７日に行われたミーティング及びその後の原告の行動
などについて
ア被告のアシスタント・エリアマネージャーであるＨは，平成１５年６月２７日，原告との間で，①平成１５年６月１４日に行われた原告のレッスンの内容が，過度に性的な内容を含むものであったという苦情に関するもの，②日本人ブロックマネージャーから被告に報告された原告が女性スタッフ及び女性講師のお尻や胸を触ったという苦情に関するものについてミーティングを行った。
原告は，同ミーティングの中で，レッスンにおいて過度に性的な表現を使用したという事実及び女性スタッフ，女性講師の体に触れたという事実を否定した。
ところで，原告の同月１４日のレッスンの際，隣室でレッスンをして原告の授業内容を聞くことができたＧは，聞くことができた限りでは，原告が同レッスンの昀中に不適切な表現をしたという認識を持たなかった。なお，Ｈは，原告が当時勤務していたＣ校の担当アシスタント・エリアマネージャーであるＤが休暇中であったため，同各苦情について速やかに対応するため，同人に代わってミーティングを行った。
（甲２７の①②，乙２の①②，証人Ｇ）
イ同月１４日のレッスンにかかる苦情を申し立てた生徒は，原告を含むＣ校の講師らの間では，対応が難しい生徒であると認識されていたが，同苦情内容を契機として被告を辞めている。その際，被告は，授業料の返還などをしている。
（甲１５，１６の①②，９０）
ウ原告は，同月２７日のミーティングが行われた後，同日から同月２９日にかけて，Ｃ校１階にあるスタッフルームに同僚講師らを連れて行き，合計４人の日本人女性スタッフに対し，「私（原告）はあなたに触ったことがありますか？」といった質問を行い，これに対し日本人女性スタッフらは全員が「いいえ」と回答した。原告は，以上の事実を英文で記載した文書を作成し，同僚講師らにその記載が事実である旨の署名を求め，同僚講師のうち４名が原告作成の文書に署名した。ただし，タイトルド・インストラクターであったＩ及びアシスタント・トレーナーであった講師は同文書に署名しなかった。
さらに，同年７月１２日，原告は，再び同僚講師らをスタッフルームに連れて行き，日本人女性スタッフ２名に対し上記と同様の質問を行ったところ，日本人女性スタッフは２名とも「いいえ」と回答した。そして，その場に立ち会った同僚講師４名全員が原告が作成した文書に署名した。また，同日，原告は，Ｉを含む同僚女性講師４名に対し，原告が胸を触ったことがあるかという質問を行ったところ，同僚女性講師らは，４名全員が原告に触られたことはない旨回答し，原告の求めに従って文書に署名した。
（甲１７の①②，１８の①②，１９の①②）
エ原告は，同年６，７月ころ，他者を信用せず，Ｃ校の講師控え室内を含めて自分の持ち物を全て自分の鞄の中に入れ，薬物を仕掛けられないよう同鞄に鍵をかけたり，被告が原告を陥れようとしている旨同僚の一部の講師に述べたりしていた（乙２５の①②，原告本人）。
(4)原告が生徒のファイルをコピーして持ち帰ったこと原告は，被告保管にかかる生徒の情報が記載された複数の資料を被告に無断でコピーし，これを本件配転命令に関する仮処分事件の際，裁判所に疎明資料として提出した（甲３２の①②，４１の①②）。
ただし，同資料は講師であれば誰でも閲覧をすることが可能なものであった（弁論の全趣旨）。
(5)平成１５年７月２４日に行われたミーティングについてＤは，平成１５年７月２４日，Ｃ校において，原告に対し，レッスン中に不適切なトピックを使用しないこと及びスタッフと良好な職場関係を保つことを誓約する文書を提出するようにというＦからのメッセージを伝え，その際，同年８月１日付けで原告にＡ校への転勤を命じる旨伝えた。原告は，Ｄとの同ミーティングの際，レッスン中に不適切なトピックを使用したことはなく，スタッフとは常に良好な関係を保つよう努力していると述べ，提出を要請された文書の提出を拒否した。さらに，原告は，Ｄに対し，同年７月２７日付けの文書により，同提出を要請された文書の提出を拒否するとともにＡ校への転勤も拒否する旨通知したうえ，同年８月９日付けのファックスにより，同年６月２７日にテーマとされた同月１０日のレッスンにかかる苦情内容及びスタッフなどに対する性的行為を否定するとともに転勤を拒否する旨述べた。
（甲２６，３２の①及び②，３４，乙３の①及び②，乙１９，２２）
(6)Ａ校における原告に対する苦情について
原告は，本件配転命令後，病欠を経て平成１５年１０月７日からＡ校での勤務を開始したが，同校において，原告に対し，以下のような報告，意見，苦情が出された（乙７，２６）。
ア同年１０月２２日


原告のレッスンが難しすぎる。離婚についてのテーマでまったく答えられなかった。人間が生き埋めになるというテーマは道徳的にどうかと思う。
イ同年１１月１日
戦争をテーマにしたレッスン及び離婚についての会話において違和感を感じた。
ウ同月５日
カウンセリングの際に原告が被告と裁判をしていることが話題になった。
エ同年１２月５日
原告からセクハラじみた言動をされるので，原告を当てて欲しくない。また，この苦情は本人には伝えて欲しくない。
オ平成１６年３月６日
原告がカルテに自分のことを「レベル３ではないレベル５くらいだ」と書いたことを見てしまい，非常にショックを受けた。
カ同月２６日
原告には拒否反応が出る。とにかく苦手。
キ同年４月１日
原告に外見などについてほめられたが，度が過ぎていて気持ち悪かった。原告の言動を不快に感じたことがある。
先日，レッスン後に原告が生徒に署名を頼んできた。口調は非常に丁寧だったが，署名しなければ殺されると思った。
(7)平成１５年１１月４日に行われたミーティングについてＤとＡ校のトレーナーであるＪは，同月４日，原告との間でミーティングを行い，原告が同校で勤務した後の事情として，生徒から原告のレッスンのトピックなどについて苦情が出ている旨伝え，被告の公式テキスト（Ｑｕｅｓｔ）など被告が指定するテキスト以外の教材の使用を禁止する旨命じた。原告は，その際，これまでは自由に補助教材として被告の公式テキスト以外の教材を使用できたこと，他の講師は指定テキスト以外の使用を禁止されていないことなどを述べ，自分だけが禁止されることについて強い不満を示したが，昀終的には指定テキスト以外の教材を使用しない旨承諾し，同ミーティング以降，公式テキストのみを使用してレッスンを行った。（乙２３の①②，２４の①②，原告本人〔１７頁〕，証人Ｄ〔１７，１８頁〕）
(8)平成１５年１１月２７日に行われた評価フィードバック・セッションに
ついて
Ｊは，同月２７日，原告との間で評価フィードバック・セッションと呼ばれるミーティングを行った。Ｊは，このミーティングにおいて，原告に対し，レッスンの中で「離婚」や「死」などのトピックを使用しないことを考慮するよう指導した。
原告は，その際，「離婚」や「死」などといったトピックは，被告の公式テキストにも多く含まれているのでどうしても出てきてしまうなどと述べたが，昀終的には，レッスンの中でこれらのトピックをそれほどたくさん取り上げないことを考慮する旨述べた。
（甲４１の①②）
(9)原告が，生徒からの苦情について，それがいつ誰からなされたものか明らかにしないと「rejectautomatically」すると述べたことなどアＤは，平成１５年１２月２日付け文書により，原告に対し，生徒との間で，被告との紛争，訴訟及び生徒からの原告に対する苦情についての会話をしないこと，レッスンにおいて生徒に不適切，あるいは，動揺させるようなトピックを使用しないことを要請した（乙２７の①②）。原告は，同日付け文書に対して，同月１０日付け文書により，Ｄに対し，いつ行われたか，誰が行ったかという情報が伴わない苦情やレポートは，「rejectautomatically」する旨応答した（甲７４の①②）。イまた，Ｄは，同月１７日付け文書により，原告に対し，原告の行動が気に障り，性的嫌がらせと感じて二度と原告のレッスンを受けたくないなどとする生徒から苦情がさらに出されていることを伝え，生徒に精神的苦痛を与えるようなトピックを導入したり，そのような発言をしないようレッスン中の発言について注意するよう要求した（乙２８の①②）。原告は，同日付け文書に対して，平成１６年１月４日付け文書により，生徒からの苦情は事実ではない旨，仮に苦情が事実であると主張するのであれば，苦情を述べた生徒の名前，苦情のあった日付，問題となったレッスンの日付，苦情の写しを提出するよう要求した（乙２９の①②）。ウさらに，Ｆは，同年３月２６日付け文書により，原告に対し，処分をするかどうか，処分をする場合，どのような内容の処分をするか，また，新契約締結をするか考慮するため，レッスンの中での不適切な発言，具体的には被告から指示された公式テキストのみの使用では退屈なレッスンしかできないなどのコメントをしないよう誓約するか，また，レッスンにおいて不適切なトピックを使用しないようにという被告からの変更や改善を要請にどう対応するのか，既にコピーして持ち出した生徒のカルテコピーについて返却するのか，今後，以前にしたような生徒のカルテのコピーとらないこと，持ち出さないことに同意するのか，さらに，原告が行ったレッスンを録音した録音物を返却するか，質問などをした（乙４の①②）。原告は，同日付け文書に対し，同月３１日付け文書により，不適切な教材やトピックを用いてレッスンを行ったことはないこと及び，コピーは被告からの行為に対する自己防衛及び本件配転命令に対する仮処分や訴訟での立証を目的としたものであり，同目的以外のために使用する意思は一切ないことを応答するとともに，裁判所の決定に従って直ちに自分をＣ校に復任させるよう応答した（乙５の①及び②）。
(10)原告に対する評価面談が変更されたことなど原告に対する平成１６年５月１３日以降の新契約締結のための観察授業は何度か変更された後，被告のＡ校のアシスタント・トレーナーであるＫは，同年３月２３日，原告のレッスンについて同契約締結のための観察授業を行った。
観察授業が行われた際，それから間もない時期にアシスタント・トレーナーとの評価面談が予定されていたところ，Ｋによる原告との同観察授業を踏まえた評価面談は，当初，同年４月１日に予定されていたが，その後，同月２日，同年３月３１日，同年４月８日と３度変更され，同月９日，本件解雇の意思表示がなされるなどして，昀終的にキャンセルされ，実施されることがなかった。
ところで，原告は，実施が予定されていた同評価面談にＫの外，アシスタント・エリアマネージャーであったＩが参加することに異議を述べていた。（甲６３ないし６９，７０ないし７２の各①②，弁論の全趣旨）(11)被告は，本件解雇を原告にするまでの間，原告に対し，譴責や減給などを含めた懲戒処分を行ったことはない（弁論の全趣旨）。２上記基礎となるべき事実及び上記１で認定した事実を踏まえて争点(1)（本件配転命令が無効であるか否か）について検討する。
(1)被告の原告に対する配転命令権限について


ア労働契約，就業規則その他に使用者が業務上の都合により従業員に転勤を命ずることができる旨の定めがあり，労働契約締結の際に勤務地を限定する旨の合意がなされなかった場合，使用者は，個別的同意なしに従業員の勤務場所を決定し，転勤を命じて労務の提供を求める権限を有する。しかし，使用者の配転命令権も無制限に行使できるわけではなく，配転命令に業務上の必要性が存しない場合，配転命令が不当な動機・目的をもってなされた場合もしくは，業務上の必要性がある場合であっても，従業員に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせる場合には，当該配転命令は権利の濫用となる。この判断において労働者の生活上の不利益が転勤に伴い通受甘受すべき程度のものである場合には，業務上の必要性は余人をもって替え難いという高度のものであることを要せず，労働力の配置転換，業務の能率増進，労働力の能力開発，勤労意欲の高揚，業務運営の円滑化などのためでもよいと解するのが相当である。（参照・昀高裁判所昭和６１年７月１４日第二小法廷判決判時１１９８号１４９頁）イそこで，本件であるが，上記基礎となるべき事実(3)イで認定したとおり，原告と被告との雇用契約書（甲２）及び被告の就業規則（乙１０）には被告が業務上の都合により講師に転勤を命ずることができる旨の定めがあり，他方，本件全証拠によるも原告が被告との間で雇用契約締結の際，原告の勤務地をＣ校など勤務地を限定する旨の合意がなされたと認めることができない。
したがって，被告は，原告の同意なくしても同人の勤務場所を決定し，転勤を命じて労務の提供を求める権限を有しているというべきである。そこで，本件配転命令について上記業務上の必要性があったかなどを検討することとする。
(2)業務上の必要性について
配転命令における業務上の必要性は，上記説示したとおり当該転勤先への異動が余人をもっては容易に替え難いといった高度の必要性に限定されるわけではなく，労働者の適正配置，業務の能率増進，労働者の能力開発，勤労意欲の高揚，業務運営の円滑化など企業の合理的運営に寄与する点が認められれば，その必要性が肯定される。
ところで，原告は，原告とＣ校のスタッフとの関係が非常に良好であった旨主張する。しかし，平成１０年９月８日，平成１２年３月２８日，平成１３年３月９日及び同年１０月１０日の原告に対する各評価において，スタッフらとの関係に注意すべき旨のコメントが度々なされていたことは上記１(1)アで認定したとおりであるうえ，原告自身，原告とスタッフとの関係はとてもよい関係であったとはいえない旨供述しているし（原告本人〔３０頁〕），原告の同僚講師であるＧ及びＬも，原告とスタッフとの関係について何らの制限を付け加えないで良好であったと証言するわけでなく，あえて「プロフェッショナルな」関係であった旨証言していること（証人Ｇ〔９頁〕，証人Ｌ〔８頁〕）も踏まえると，本件配転命令以前ないしその当時も原告とスタッフとの関係は必ずしも良好ではなかったことが推認される。そして，原告とスタッフとの関係がもともと良好ではなかったことに加え，原告とＨとの間で行われた平成１５年６月２７日のミーティングの後，原告は，同ミーティングのテーマとなった女性スタッフとの性的疑惑に対して，同僚講師らを連れて，女性スタッフに対して署名を求めるなどの行為をしたりして，原告とスタッフとの関係が更に緊張したものになった可能性も否定できない。以上の事情を踏まえとると，Ｃ校での原告とスタッフとの職場の人間関係の改善を図り，同校での業務運営を円滑にするため，原告を同校からＡ校へ転勤させることには企業の合理的運営に寄与する点が認められる。したがって，本件配転命令には業務上の必要性がなかったとはいえず，その必要性があったというべきである。
なお，原告は，被告において，原告のようなベテラン講師が配転を命じられることは極めて稀であるから本件配転命令には業務上の必要がない旨主張する。しかし，仮に被告において原告が主張するような職場慣行があったとしても，本件配転命令には，職場の人間関係改善という業務上の必要性がないとはいえないことは上記説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)原告が被る不利益について
原告は，本件配転命令によって組合活動上及び業務上の多大な不利益を被るから同配転命令は無効である旨主張する。しかし，Ｃ校とＡ校は約６００メートルしか離れていないことは上記基礎となるべき事実(3)アで認定したとおりであって，同配転によって原告に転居や通勤経路ないし通勤時間の大幅な変更をもたらすものではなく，同配転命令によって原告の通勤にかかる環境にはほとんど影響はないといわなければならない。また，両校の位置関係からすると，Ａ校の勤務時間終了後，速やかにＣ校に移動するなどして，同校で組合活動を行うことも可能である。以上のことを踏まえると，同配転命令により原告が不利益を被るとしても，それが通常甘受すべき程度を著しく超えるものとまでは認めることはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。また，原告は，Ｃ校とＡ校との顧客層の相違や補助教材の質の相違などを指摘するけれども，仮にＣ校とＡ校とでそのような相違があるとしても，それは配転により通常生じると考えられる職務環境の相違の範囲を超えるものではないというべきであって，これをもって，原告に著しい不利益が生じているということも困難である。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)不当な動機・目的が存するか否かについて


原告は，原告が組合活動を活発に行うようになって以降，原告に対する評価が下がり，昇給額が低額にとどまったことをもって不当労働行為にあたる旨主張し，本件配転命令は不当労働行為がエスカレートした中で行われた旨主張する。確かに，被告のタイトルド・インスタラクターによる平成１３年１０月以降の原告に対する評価は，それまではほとんど見られなかった「Ｓ」や「Ｐ」の項目も上げられるようになってきたこと，昀上位である「Ｅ」の項目が減少し，第２位の「Ｇ」の項目がやや増加する傾向にあったことは上記１(1)アで認定したとおりである。しかし，証拠（甲８５，乙１２の⑦⑧）によれば，上記「Ｓ」や「Ｐ」として低い評価がされているのは，主として他の講師やスタッフとの関係についてであることが認められ，他方，そのころ原告とスタッフらとの関係がそれほど良好なものでなはかったことは上記１(1)ア，２(2)で認定したとおりであること，また，原告は，被告の主張にかかる生徒からの苦情はすべて被告のねつ造である旨の主張するが，原告のＣ校でのレッスンについて生徒から苦情があり，結果的に同生徒が辞めたことは上記１(3)イで認定したとおりであって，被告がこれらの事実をねつ造したと認めるに足りる証拠がないことを踏まえると，原告に対する上記評価が根拠なくなされたものということはできない。そうすると，原告に対する上記評価の推移から，被告が原告の組合活動を嫌悪していたと推認することはできず，その他，被告が原告の組合活動を嫌悪して本件配転命令をしたと認めるに足りる証拠はない。
また，確かに，Ｄが，平成１３年１２月１１日ころ，Ｃ校の講師控室に掲示してあった組合の機関誌をはがし，机上に置いてあった組合のパンフレットを持ち去ったこと，原告が平成１３年３月ころに組合に加入し，同年１０月２１日，組合の被告支部の大会で支部長に選任され，同支部長になったことを記載した原告作成に係る平成１４年３月１２日付け文書を被告に提出していること，同年９月１９日及び同年１２月１９日，組合が被告との間で団体交渉を行ったこと，同年３月１９日の評価において，欄外に組合の資料に注意すべき旨のコメントが記載されていること，平成１５年２月２８日，組合が，被告を相手として大阪地方労働委員会に原告に対する不当労働行為などにかかる救済申立を行ったこと，同日，原告らが大阪弁護士会の人権擁護委員会へ人権救済を申し立てたこと，平成１６年２月２４日，大阪弁護士会が被告に対し，生徒との交際禁止規定の削除などを勧告したことは上記基礎となるべき事実(5)及び上記１(1)，(2)で認定したとおりであるが，本件配転命令に至るまでの原告とスタッフらとの関係など，その業務上の必要性に関する上記認定，説示を踏まえると，これらの事実のみから同配転命令が不当労働行為にあたるとまで認定することはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
(5)以上によると，本件配転命令は，業務上の必要性があり，原告に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものではないし，不当な動機・目的をもってなされたものでもないから，権利の濫用と認める余地はなく，また，不当労働行為にもあたらないから，これを無効ということはできない。
３次に，上記基礎となるべき事実及び上記１で認定した事実を踏まえて争点(2)（本件解雇が無効であるか否か）について検討する。(1)使用者の解雇権の行使は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められない場合は，その権利を濫用したものとして無効となる（労基法１８条の２）。
(2)被告は，本件解雇理由について，原告が，苦情を言った生徒の名前と日付を明らかにしない限り，生徒からの苦情を「自動的に拒否する」と主張していること，被告の指導，ミーティングを拒否し，被告の指示についてはおよそ聞くつもりがないという対応であったこと，原告が平成１６年７月２４日，Ｄとのミーティングの中でスタッフとの関係改善を求められたが，これを拒否したこと，生徒の個人情報を被告の承諾を得ることなくコピーし，持ち出したことなどを主張する。
そこで検討するに，原告が被告からの苦情改善要請について応答した「rejectautomatically」という言葉をどう訳するかはともかくとして，確かに，原告は，被告からの各種要請に対して過剰に反応し，被告のマネージャーなどから生徒より苦情があったことを聞いた際，苦情を述べた生徒の名前，苦情のあった日付，問題となったレッスンの日付，苦情の写しを提出することを要求したこと，平成１５年７月２４日，同年１１月４日及び同月２７日に行われたＤなどとのミーティングにおいて，原告が苦情にかかる事実関係を否定し，被告の指導，改善要請に不満を述べるとともに，レッスン中に不適切なトピックを使用しないこと及びスタッフと良好な職場関係を保つことを誓約する旨の文書の提出を拒否したこと，原告が，生徒の情報が記載された個人カルテをコピーして本件配転命令にかかる仮処分手続きの中で疎明資料として裁判所に提出したことは，上記１(4)，(5)，(7)ないし(9)で認定したとおりである。また，被告の事業が語学教室というサービス業であって，生徒は顧客で，顧客の意思や機嫌を無用に損ねる行為は慎まなければならないところ，被告は，レッスンの仕方など，講師に対する苦情についていつ誰が苦情を言ってきたのかを当該講師に対しても原則的に明らかにしないという扱いをしていた（証人Ｄ，弁論の全趣旨）が，苦情を申し立てた生徒が，そのことを講師に知られることを望んでいない場合（本件でも上記１(6)エで認定したとおりそのような事例があった。）には，同人の意思を尊重する必要性があり，それ以外の場合でも，仮に苦情を申し立てた者の氏名を当該講師に明らかにした場合，同講師からそれ以降のレッスンなどで同講師からどうして苦情申立をしたのか追求されたり，レッスンの中で報復などされたりして，生徒が同講師から不当に不興を買う可能性があったことを踏まえると，被告の上記扱いには一応の合理性が認められる。


しかし，原告は，強い不満を示しつつも，被告が原告の意見を聞く機会などを設けたミーティングには全て応じ，昀終的には被告の指示に従って，被告の公式テキスト以外の教材は使用しないことを承諾するとともに同承諾以降，公式テキストのみを使用してレッスンを行い，また，被告から要請のあった不適切なトピックとしての「離婚」や「死」などをそれほどたくさん取り上げないことを考慮する旨対応したこと，また，原告の被告から述べられた苦情への対応，具体的には，苦情を述べた生徒の名前，苦情のあった日付，問題となったレッスンの日付，苦情の写しを提出して欲しいなどの意見もその原因が明らかになればより苦情改善の実が上がる可能性が高いことを考慮すると，苦情改善という側面のみからみれば一応，考慮に値する意見であったことなどを踏まえると，たとえ原告が，いつ誰が苦情を言ってきたのかということを明らかにするよう要求し，被告の要求する誓約書などの提出を拒んだとしても，それらをもって直ちに，被告が解雇理由において主張するように，原告が被告の指示を明確に拒否してきたとまで認めることはできない。また，原告がスタッフと良好な職場関係を保つことを誓約する旨の文書の提出を拒否したことは，事実であるが，そのことは本件配転命令によって問題が一応解消されている。そして，原告が無断で生徒の情報をコピーし，持ち出した行為についても，原告がコピーした資料は，講師であれば誰でも閲覧可能であったこと，原告が，コピーは訴訟を目的としたものであり，現にその限度で使用しているうえ，同目的以外のために使用する意思は一切ないことを表明していることなどからすると，そのことをもって直ちに解雇せざるを得ないほどの非難に値する行為とまでいうことはできない。さらに，被告の取締役であるＦは，平成１６年３月２６日付け文書で原告への処分を検討するという趣旨で原告に質問などをしているが，同措置は，本件配転命令に対する京都地方裁判所の仮処分の審尋手続，同仮処分決定の内容，同仮処分決定が出された時期からすると，同仮処分決定のような本件配転命令を無効とする判断が十分予想されるとともに，同仮処分決定が出されると予想された時期になされていること，同月２３日，同年５月１３日からの原告との新契約締結のため，Ａ校のアシスタント・トレーナーであるＫによる原告のレッスンについて観察授業が行われたこと，本件解雇は懲戒処分としてなされたものではないが，同解雇までに就業規則に定められた譴責，減給，出勤停止など懲戒処分をとっていないことを踏まえると，同仮処分決定に対するけん制ともとらえられるうえ，真実，その時点で解雇までの処分を想定していたのか疑問が残る。しかも，被告は，同配転命令の有効性を認めた仮処分決定に対し不服申立てを行うことなく，同仮処分決定後，同仮処分決定に基づいて原告をＣ校へ復帰させることもなく，同仮処分決定を踏まえた組合から原告のＣ校への復帰要求をした翌日に本件解雇を行っていること，同月２３日，原告のレッスンについて，上記したとおり同年５月１３日からの新契約締結のため，Ａ校のアシスタント・トレーナーであるＫによる観察授業が行われ，同観察授業に基づく原告との評価面談が当初同年４月１日に予定されていたこと，また，本件解雇までに就業規則に定められた譴責，減給，出勤停止など懲戒処分をとっていないことを踏まえると，本件解雇は，同仮処分決定の効力を妨害する意図の下に行われたことが推認されるというべきである。
ところで，被告は，本件解雇は，Ｆの平成１６年３月２６日付け文書による質問などに対する原告の回答によって行った旨主張するが，同文書の趣旨について疑問があることは上記説示したとおりであって，その他，同主張を認めるに足りる証拠はない。
(3)以上をことを総合すると，本件解雇は，その余の点（本件解雇が不当労働行為にあたるかなど）について判断するまでもなく，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められないものといわざるを得ず，その権利を濫用したものとして無効というべきである。
４次に，上記基礎となるべき事実及び上記１で認定した事実を踏まえて争点(3)（原告に対する雇止めが無効であるか否か）について検討する。(1)期間の定めのある雇用契約は，たとえ期間の定めのない労働契約と実質的に同視できない場合であっても，雇用継続に対する労働者の期待に合理性がある場合は，解雇権濫用法理が類推され，解雇が無効とされるような事実関係の下に使用者が新契約を締結しようとしなかった場合，期間満了後における使用者と労働者の法律関係は従前の労働契約が更新されたのと同様の法律関係となると解するのを相当とする（参照・昀高裁判所昭和６１年１２月４日第一小法廷判決労判４８６号６頁）。
(2)そこで検討するに，確かに，原告と被告との雇用契約は，１年間の期間の定めがあり，毎年契約更新の手続が行われ，その都度契約書の作成も行われていたこと（甲２，弁論の全趣旨）からすると，実質的に期限の定めのない契約と異ならない状態にあったとまでいうことは困難である。しかし，原告は，平成９年５月の採用以降，７年間，特に問題もなく１年毎の新契約の締結を繰り返してきていること，平成１６年５月１３日からの新契約締結のため，同年３月２３日Ａ校のアシスタント・トレーナーであるＫによる観察授業が行われ，同観察授業に基づく原告との評価面談が当初同年４月１日に予定されていたことは上記認定のとおりであることからすると，原告の同年５月１３日以降の雇用継続に対する期待には合理性があるというべきである。したがって，被告の同新契約の締結の拒否には解雇権濫用の法理が類推される。
ところで，被告は，上記３で認定，説示した本件解雇と同様の理由及び意図の下に同新契約締結を拒否していると考えられるから，同３で認定，説示したとおり，本件解雇は被告がその権利を濫用したものと評価されるものであって，そうすると，原告と被告との労働契約に期間の定めがあることを前提としても被告の原告に対する雇止めは無効であり，原告と被告間においては，従前の雇用契約が更新されたと同様の法律関係が成立しているとするのが相当である。
５本判決確定後の給与などの支払請求について
原告は，給与の支払について，終期を定めることなく本判決確定後もその請求をする。しかし，雇用契約上の地位の確認とともに将来の給与の支払を請求する場合，地位を確認する判決の確定後も被告が原告からの労務の提供の受領を拒否してその給与請求権の存在を争うことが予想されるなどの特段の事情でもない限り，給与請求のうちの本判決確定後に係る部分については，予め請求をする必要がないと解するのが相当である。
そこで，本件であるが，被告に同特段の事情を認めるに足りる証拠がないから，原告の本判決確定後における給与の支払を求める訴えは，訴えの利益がなく不適法というべきである。


平成１２年(ワ)第４７８８号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月３０日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社伸興
訴訟代理人弁護士　　　三　山　峻　司
同　　　　　　　　　　中世古　裕　之
補佐人弁理士　　　　　中　谷　武　嗣
被　　　　　　告　　　ヒューグルエレクトロニクス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、「ＵＳＧ－２０６号」パネル体の除塵装置を製造、販売し、販売のために宣伝広告してはならない。
２　被告は、その所有する「ＵＳＧ－２０６号」パネル体の除塵装置及びその半成品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金２０６０万円及びこれに対する平成１２年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「パネル体の除塵装置」の登録実用新案の実用新案権者である原告が、被告に対し、被告の製造、販売するパネル体の除塵装置は同考案の技術的範囲に属すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は次の実用新案権を有している（以下、同実用新案権を「本件実用新案権」、同考案を「本件考案」という。）。
ア　考案の名称　パネル体の除塵装置
イ　登録番号　第２５６７１９１号
ウ　出願日　平成４年４月１３日（実願平４－３１３２７号）エ　公開日　平成５年１１月２日（実開平５－８０５７３号）
オ　登録日　平成９年１２月２６日
カ　実用新案登録請求の範囲は、別紙実用新案登録公報該当欄記載のとおり（以下、同公報を「本件公報」、その明細書を「本件明細書」という。）。(2)　本件考案の構成要件は次のとおり分説するのが相当である。Ａ　パネル体2にエアを吹き付けるためのエア排出室6とエアを吸引して該パネル体2に付着した塵Ｒを除去するためのエア吸入室7とが仕切壁4にて仕切られた中空箱状のクリーナヘッド1を備えた除塵装置であって、Ｂ　微小寸法Ｇをもって上記パネル体2に対面する水平状のエア排出室底壁8に、パネル体進行方向Ａと略直交する方向のスリット状のエア吹出口9を開設する
と共に、
Ｃ　上記微小寸法Ｇをもって上記パネル体2に対面する水平状のエア吸入室底壁10に、上記エア吹出口9に対して平行状に配設されるエア吸入口11を開設し、Ｄ　かつ、上記エア吹出口9と平行に配設されて該エア吹出口9に連通連結されると共に空気の振動を増幅させる複数の水平部15…を上下に有する連続溝13を備え該連続溝13を通過したエアが超音波の乗った境界層破壊用エア流となって該エア吹出口9から連続して吹き出す超音波発生器12を、上記エア排出室6に内装したＥ　ことを特徴とするパネル体の除塵装置。
(3)　被告は、「ＵＳＧ－２０６号」パネル体の除塵装置（以下「被告装置」という。）を製造、販売しており、その構成は、別紙物件目録記載のとおりである。(4)　被告装置は、少なくとも次の作用を有している。ア　エア供給孔52からエアを供給すると、吹出ダクト36からチャンバー上面プレート58Cを経て吹出チャンバー58Aにエアが流れて、スリット状のエア吹出口39からエア流として、下方かつパネル体32の進行方向と直交方向に連続して吹き出る。
イ　このエア吹出口39から吹き出すエア流には、超音波（周波数２０kHz以上の音波）が乗っており、塵Ｒをパネル体32から剥離して除去する。ウ　剥離した塵Ｒは、エア吸入口41･41から吸入されて、エア吸出孔53を通って外部へ持ち去られる。
(5)　被告装置は、構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅを備えている。
２　争点
(1)　構成要件Ｄの充足性
ア　被告装置は「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成を備えているか。
イ　被告装置の超音波発生器は「エア排出室に内装」との構成を備えているか。
ウ　被告装置は「エア吹出口に連通連結」との構成を備えているか。エ　被告装置から発生する超音波は「境界層破壊」の機能を有しているか。
(2)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)－構成要件Ｄの充足性
(1)　争点(1)ア（被告装置は「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成を備えているか。）について
〔原告の主張〕
ア(ア)　構成要件Ｄの「空気の振動を増幅させる超音波発生器」とは、空気の振動を増幅させることにより、パネル体の境界層を破壊する（物理的エネルギーを有する）程度の「超音波」を発生させれば足り、「空気の振動」が、原理的に特定の周波数の「共振」（物がある特定の周波数でよく振動する現象。共振周波数は、基本モードの共振周波数の整数倍となって、倍音を発生する。）を利用するものであっても、あるいは「強め合う干渉」（一つの波の山が他の波の山と重なったとき、それぞれの効果が加算されて、結果として振幅が増大した一つの波が生じる現象。）を利用するものであってもよい。


本件明細書の図３には、超音波発生器の内面形状の実施例の一つとして、３０kHzの倍数周波数の超音波を得る例が示されているが、本件考案の解決課題の一つは、境界層を破壊して除塵効果の得られる超音波を発生させることにあるのであるから、構成要件Ｄの超音波発生器が倍数周波数を得るように設計したものに限定されると解すべき合理的な根拠はない。
(イ)　そして、「水平部」とは、流路幅（流路面積）の小さな上下の流路の間に形成された、流路幅（流路面積）の大きな水平状空間をいい、空気の振動を増幅させる上で重要な役目を果たす部位をいう。
イ　被告装置のエア排出室36の内面によって形成されたエア排出路の形状は、上から下へ順に第１段幅狭小部61（吹出ダクトとガスケットとの接合凹部）、第１段幅広部62（ガスケットスリット部）、第２段幅狭小部63（円形孔71内径部）、第２段幅広部64（吹出チャンバー58A内径部）、第３段幅狭小部65（差込フランジ受部）（差込フランジ受部として形成されている受け溝のうち、帯電防止部材50の差込フランジとの係合部分は高速のエア流は通過しないから、第３段幅狭小部の差込フランジ受部は、同係合部分以外の部分を意味する。）、第３段幅広部66（吹出チャンバー58A内径部）が配設されて、前後ないし左右幅寸法が「小大小大小大」と変化する連続溝が形成されている（以下、被告装置の第１段幅狭小部61から第３段幅広部66までの部分を「原告主張の連続溝部」という。）。原告主張の連続溝部における流路幅及び流路面積の変化は、別紙「原告主張の連続溝部における流路幅の変化グラフ」及び別紙「原告主張の連続溝部における流路面積の変化グラフ」のとおりであり、複数の水平部（別紙の各グラフ中のＨ２、Ｈ４等で示す部分）を有している。
ウ　被告装置において、上方ヘッド部31A側の排出室上半部36Aのエア流にも超音波振動が発生していて、原告主張の連続溝部を高速のエア流が通過する過程で、超音波振動が増幅されて、エア吹出口39から出るエア流において、パネル体上の境界層を破壊する程度、すなわち、パネル体に付着した塵を除去する程度の超音波振動が発生する。
このことは、原告主張の連続溝部又は差込フランジ受部65をなくした比較対照クリーナと被告装置との超音波の増幅の程度の差異に関するクリーナヘッド超音波実験報告書（甲１３、１６、１７）、被告装置の原告主張の連続溝部内の超音波の増幅状況に関する成績書（甲２７）から、明らかである。なお、原告主張の連続溝部内で発生する「共振」や「強め合う干渉」を理論的に明らかにすることは、現在の技術レベルでは不可能であるから、構成要件Ｄの「空気の振動を増幅させる」という作用を有しているか否かの判断においては、被告装置における現実の現象を検討すれば足りる。エ　したがって、被告装置は「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成を備えている。
〔被告の主張〕
ア　「空気の振動を増幅させる」とは、複数の水平部に固有の共振周波数における共振を起こさせるものであると、限定解釈されるべきである。その理由は次のとおりである。
(ア)　本件明細書の図３（超音波発生器から発生する超音波の周波数を示すグラフ図）は、３０kHz、６０kHz、９０kHzに顕著なピーク（他の周波数と約６０dBの音圧の違いがある。）を有する波形となっており、水平溝による共振によるものであることを示している。
そして、空洞共振により３０kHz、６０kHz、９０kHzの周波数を得るためのｘ方向寸法の計算値は５.５mmであるところ、本件明細書の実施例には、好適例として水平溝15の幅寸法Ｄを6mmとする記載があり、上記の周波数を共振させるためのｘ方向寸法と近似した値になっている。
(イ)　本件考案は、複数の円筒型（セル型）の超音波発生器を千鳥状に配設する従来の除塵装置では、パネル体の全幅にわたって均一な除塵効果を得ることができなかったことから、パネル体の全体にわたって均一な除塵効果を示すことができるパネル体の除塵装置を提供することを目的とするものである。そして、上記円筒型（セル型）の超音波発生器とは、別紙「円筒型超音波発生器と本件考案との比較図」の図１に示すようなものであったから、本件考案における超音波発生器の水平部も、従来の超音波発生用ノズルの円筒状のものをエア吹出口の長手方向に延長して、同別紙の図２に示すように一体化したものと把握されるべきである。
イ　原告主張の連続溝部は、エア排出室の内部空間そのものであって、その用語上から、同部分が「連続溝」に当たらないことは明らかである。また、第２段幅広部64と第３段幅広部66は、その水平方向の広がりが同一であるから、両部分を区別して水平部に当たるとすることはできない。
ウ　また、被告装置において、超音波を発生させているのは、高圧の空気が吹出チャンバー58Aに吹き込まれた結果、エア吹出口39から高速のジェットエア流として噴出する際に、エア吹出口39の構造からその外方近傍において超音波振動をするようになることによるのであって、被告装置における超音波発生器は、エア排出口39というべきである。
原告主張の連続溝部は、超音波の発生それ自体には全く関係のないものである上、構成要件Ｄの「空気の振動を増幅させる」すなわち共振周波数における共振を起こさせる作用を有していない。
このことは、原告主張の連続溝部又は差込フランジ受部65をなくした比較対照クリーナと被告装置について、エア吹出口39における周波数別の超音波出力を測定した実験報告書（乙１、２、３の1･2、４）から明らかである。また、差込フランジ受部65近傍の流速は、１４.３m/secから２２.９m/secであり、音速（３４０m/sec）と比較して極めて遅く、このことも、原告主張の連続溝部が超音波発生に寄与していないことを示すものである。エ　したがって、被告装置は「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成を備えていない。(2)　争点(1)イ（被告装置の超音波発生器は「エア排出室に内装」との構成を備えているか。）について
〔原告の主張〕
「内装」とは、「建物などの、内部の壁・床・天井などの仕上げや装飾及び設備の配置。また、その工事。」（大辞林）と説明され、自動車の内装のようにボディーと一体化したものや、店舗の部屋の内装における壁紙のように壁と一体化したものを含むと解される。


被告装置においては、幅広・幅狭の連続溝を形成するエア排出室自体の内面形状そのものが超音波発生器を形成しており、超音波発生器がエア排出室に内装されているといえる。また、被告装置の超音波発生器は、エア排出室と底壁に立設された構造と位置関係となっている。
したがって、被告装置の超音波発生器は「エア排出室に内装」との構成を備えている。
〔被告の主張〕
被告装置の超音波発生器は、エア排出室に相当する吹出チャンバー58Aを含んで構成されており、吹出チャンバー58Aに内装されているとすることはできない。したがって、被告装置の超音波発生器は「エア排出室に内装」との構成を備えていない。
(3)　争点(1)ウ（被告装置は「エア吹出口に連通連結」との構成を備えているか。）について
〔原告の主張〕
構成要件Ｄの「エア吹出口に連通連結」されるのは、「複数の水平部を上下に有する連続溝」である。被告が主張するように「超音波発生器」が「エア吹出口に連通連結」されると解すべきではない。
被告装置の連続溝部は「エア吹出口に連通連結」されるとの構成を備えている。
〔被告の主張〕
本件考案の超音波発生器12は、エア吹出口9とは別の構成体であり、これと「連通連結される」ものであるところ、原告が主張する被告装置の超音波発生器42は、エア吹出口39をその構成要素とするものであり、エア吹出口39と連結されるわけではないし、連通しているとすることもできない。被告装置の超音波発生器は「エア吹出口に連通連結」されるとの構成を備えていない。
(4)　争点(1)エ（被告装置から発生する超音波は「境界層破壊」の機能を有しているか。）について
〔原告の主張〕
高速のエアが静止体にぶつかった場合、エアの粘性に基づいて、静止体に薄い境界層が形成されるが、これに超音波振動エネルギーが与えられると、境界層表面を打ち破って、１μm～２０μm程度の微粒子が飛び出す。構成要件Ｄの「境界層破壊」とは、この現象のことを意味するものであり、被告装置から発生する超音波は「境界層破壊」の機能を有している。
〔被告の主張〕
被告装置が発する超音波は、微粒子塵Ｒをパネル体から剥離させるように作用はするものの、「境界層破壊」はしない。そもそも、高速の流体が静止体にぶつかってその表面に生じる「境界層」は、流体（空気）の粘性に基づくものであって、これを破壊するようなことはできない。
したがって、被告装置から発生する超音波は「境界層破壊」の機能を有していない。
２　争点(2)－損害の発生及び額
〔原告の主張〕
原告は、被告の被告装置の販売行為によって、少なくとも２０６０万円の損害を被った。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)ア（被告装置は「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成を備えているか。）について
(1)　同構成要件の解釈について
構成要件Ｄにおいては、超音波発生器が「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝１３を備え」、かつ「該連続溝１３を通過したエアが超音波の乗った境界層破壊用エア流とな」るとされているから、本件考案の超音波発生器において超音波を発生する機能を有するのは「連続溝１３」であり、この「連続溝１３」は「空気の振動を増幅させる複数の水平部」を有していなければならないことは明らかである。
しかし、構成要件Ｄの「水平部」や「連続溝」とはどのような形状のものを含むのか、また、「連続溝」がどのような機構で超音波を発生させるのかについては、構成要件Ｄの文言からは必ずしも明らかではない。ア　そこで、本件明細書の【考案の詳細な説明】の項の記載を検討する。(ア)　本件明細書の【実施例】の項において、超音波発生器の実施例として、その形状を示しているのは図１のみであり、その形状は、「エア吹出口９と平行な連続溝13を有するブロック体からなり、連続溝13は、鉛直部14と、該鉛直部14に連通連結される上下一対の水平部15、15とからなる」（本件公報５欄5～8行）というものである。
(イ)　この実施例の超音波発生器の各部の寸法については、「例えば、ヘッド１の幅寸法Ｗは１００mm位とすると共にヘッド１の高さ寸法Ｈを５０mm位とし、かつ、エア排出室６の底壁８の肉厚寸法Ｔを３mm位とする。」（５欄9～12行）、「そして、超音波発生器12の鉛直部14の幅寸法Ｂを１mm位とし、水平部15の高さ寸法Ｃを３mm位とし、水平部15の幅寸法Ｄを６mm位とし、水平部15、15間寸法Ｅを６mm位とし、上面16からの上方の水平部15までの寸法Ｆを６mm位とするのが好ましい。」（５欄13～17行）と、その推奨値が詳しく記載されている。(ウ)　さらに、「上述の如く構成された超音波発生器12によれば、９００～１６００mmAqの圧力で１００～２００m/secの速度でエアが連続溝13を通過すれば、その風速と連続溝13の凹凸によって空気振動が生じ、２０kHz以上の特定周波数を有する超音波を得ることができる。」（５欄32～36行）、「即ち、この場合、図３に示すように、３０kHzの倍数周波数の超音波を得ることができる。」（５欄37～38行）と、超音波発生器内を流れるエア流の速度、得られる超音波の特定周波数についての記載がある。
(エ)　また、図３（超音波発生器から発生する超音波の周波数を示すグラフ図）では、３０kHz、６０kHz、９０kHzの各周波数帯の音圧レベル（dB値）が突出して高い周波数分布が示されている。
イ　上記の実施例の記載は、本件考案の超音波発生器においては「水平部」、「連続溝部」の各部の寸法が重要な意味を持っていること、それによって得られる超音波は、特定周波数（ないしその倍数周波数）部分が顕著に増幅されることを示唆している。


なお、本件明細書には、上記の超音波発生器の水平部、連続溝部の各部の寸法と、特定周波数（３０kHz）との関係について、具体的な説明はない。しかし、三井田惇郎著「音響工学」（乙６）及び弁論の全趣旨によれば、直方体のある２辺の長さをLx、その直方体で共振現象が起こる場合の波長をλとすると、Lx＝λ×Nx/2（Nxは任意の整数）との関係があることが認められる。また、PaulG.Hewitt外２名著、小出昭一郎、黒星瑩一監訳「流体と音波」（甲２４）によれば２０℃における音速は３４０m/secであることが認められる。これらは、当業者の技術常識ということができる。そこで、「周波数×波長＝音速」の関係式を用いて空気中の30kHzの超音波の波長を計算すると約１１mmとなり、水平部15の幅寸法Ｄ（６mm位）は、３０kHzの超音波の波長の約２分の１に設定されていることになるから、本件明細書の記載を当業者の技術常識をふまえて解釈した場合、同水平部15は、３０kHzの周波数の共振現象を起こすように設計されていることが開示されているとみることができる。
さらに、「イオン発生装置」の発明に関する特公昭６１－５７６４６号特許公報（乙５）の図９には、水平部を２段に設けた複式超音波発生器（ただし、同水平部の形状は、本件公報の図１と異なりエア流方向を軸とする円柱状である。）が示され、同図に関する説明部分では、同水平部を「共振空洞」と表現し、特定の周波数で共振させる機能を有することが記載されている（１２欄32行～１３欄24行）。そして、本件公報の図１に示される超音波発生器は、水平部の形状が円柱状であるという点の差異はあるものの、断面形状は上記複式超音波発生器とほぼ同様であり、これによれば、本件公報の実施例に示されるような形状の超音波発生器は特定の周波数の超音波を共振させるという超音波の発生原理が、本件考案の出願前に公知であったということができる。
ウ　本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載では、超音波発生器において「空気の振動を増幅」させる原理についての記述はないが、本件明細書中には、「空気の振動を増幅」させる原理としてこの「共振」によるもの以外の増幅原理を示す記載はない。
原告は、構成要件Ｄの「空気の振動を増幅させる超音波発生器」とは、空気の振動を増幅させることにより、パネル体の境界層を破壊する（物理的エネルギーを有する）程度の「超音波」を発生させれば足り、「空気の振動」が、「共振」を利用するものであっても、あるいは「強め合う干渉」を利用するものであってもよいと主張する。
しかしながら、本件考案の超音波発生器において「強め合う干渉」による空気の振動の増幅が生じることについて何ら説明がなく、「強め合う干渉」現象が起こり得る可能性は否定できないとしても、どのような形状をした「複数の水平部を上下に有する連続溝」が「強め合う干渉」により空気の振動を増幅させるのかが明らかでなく、当業者がその実施をできることができる程度に明確かつ十分な記載がない（実用新案法５条４項）といわざるを得ない。したがって、構成要件Ｄの「空気の振動」の「増幅」について、「強め合う干渉」を含む趣旨と解することはできない。
エ　以上によれば、構成要件Ｄにいう「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成は、当該複数の水平部によって共振現象を起こし、これによって空気の振動を増幅させる連続溝を備えた超音波発生器を意味するものと解するのが相当である。
そして、「複数の水平部を上下に有する連続溝」は、「共振」とともに「強め合う干渉」を起こすものを排除するものではないが、少なくとも共振現象を起こす機能を有するものに限定されると解すべきである。(2)　被告装置における原告主張の連続溝部は、吹出ダクトとガスケットとの接合凹部61、ガスケットスリット部62、円形孔71内径部63のようなダクトとチャンバーの接続部分に生じた段差部分、吹出チャンバー58A内径部64のようなチャンバーの内部空間のような部分、及び差込フランジ受部65のようにフランジを受ける溝が長手方向に延びた部分からなるものであって、様々な形状部分があり、しかも通常のエア配管に生じるとも思われる形状も含まれているものであるが、このように吹出ダクトから吹出チャンバーにかけての内部空間の全体をもって、本件考案の「連続溝」に該当するとすることは、「連続溝」という言葉の通常の語義からして疑問といわざるを得ない。しかし、この点は暫く措き、以下では、被告装置が、共振現象によって「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」を有しているかについて検討する。
ア(ア)　原告は、原告主張の連続溝部を通過する過程で超音波が増幅されるとし、そのことは、下記イの各実験結果から明らかであるとする。(イ)　一方、被告は、エア吹出口39から高速のジェットエア流として噴出する際に、エア吹出口39の構造からその外方近傍において超音波振動をするようになると主張し、このことは下記ウの各実験結果から明らかであるとする。そして、原告の出願に係る特開平１１－２３９７６１号公開特許公報（乙９）によれば、エア流を狭窄部から一気に開放状態とすることによって超音波が発生することが認められるから（同公報２欄16～18行、４欄18～20行）、少なくとも被告が主張する超音波発生の機構は原理的な裏付けが存するものといえる。イ　まず、原告実験の結果について検討する。
(ア)　同実験結果は次のとおりである。なお、ａ～ｃの実験は原告実施によるものであり、ｄの実験は東京都立産業技術研究所の実施によるものである。ａ　クリーナヘッド超音波実験報告書（甲１３、１４）
(a)測定対象
①　被告装置
②　原告主張の連続溝部を幅が一定の空気通路に置き換えた比較対
照クリーナ
(b)測定方法
測定対象①について、原告主張の連続溝部の上部の測定点Ａとエア吹出口39下部の測定点Ｃにおいて、測定対象②について、測定対象①の測定点Ａ及び測定点Ｃに対応する測定点ａ、ｃ、及びエア吹出口の上部の測定点ｂにおいて、それぞれ周波数別の超音波出力（クリーナ内部圧力１０kPa）を測定した。
(c)結果
周波数２０kHzの超音波の音圧をみると、被告装置では、測定点Ａでは約６３dB、測定点Ｃでは約８５dBであった。


これに対し、比較対照クリーナにおいては、測定点ａでは約６３dB、測定点ｂでは約５２dB、測定点ｃでは約６６dBであった。
ｂ　クリーナヘッド超音波実験報告書（甲１６）
(a)測定対象
上記ａと同じ。
(b)測定方法
クリーナ内部圧力を１２.７kPaとしたほかは、上記ａと同様である。
(c)結果
周波数２０kHzの超音波の音圧をみると、被告装置では、測定点Ａでは約７０dB、測定点Ｃでは約８５dBであった。
これに対し、比較対照クリーナにおいては、測定点ａでは約６８dB、測定点ｂでは約６７dB、測定点ｃでは約６７dBであった。
ｃ　クリーナヘッド超音波実験報告書２（甲１７）
(a)測定対象
吐出チャンバー部内にある差込フランジ受部65をビニールテープで塞ぎ、内面に凹凸のない状態にした比較対照クリーナ
(b)測定方法
クリーナ内部圧力を１２.７kPaとしたほかは、上記ａと同様である。
(c)結果
周波数２０kHzの超音波の音圧をみると、比較対照クリーナの測定点Ａでは約７０dB、測定点Ｃでは約７５dBであった。
ｄ　成績書（甲２７）
(a)測定対象
被告装置
(b)測定方法
チャンバー上面プレート58Cの上方４０mmの測定点①、チャンバー上面プレート58Cの下方１１mm（耐電防止部材50の上方）の測定点②、チャンバー上面プレート58Cの下方３７mm（耐電防止部材50の下方）の測定点③、エア吹出口39の下方１０mmの測定点④、同２０mmの測定点⑤、同３０mmの測定点⑥で、それぞれ周波数別の超音波出力（クリーナ内部圧力１２.７kPa）を測定した。
(c)結果
２０～１００kHzのパーシャルオーバーオール値は、測定点①は１０５dB、測定点②は１２１dB、測定点③は１１２dB、測定点④は１２６dB、測定点⑤は１１５dB、測定点⑥１０７dBであった。
(イ)　原告実験の結果の検討
ａ　上記実験結果中、いずれの測定対象についても、エア吹出口39から噴出されるエア流中の周波数別の超音波出力は、本件明細書の図３に示されるような顕著なピーク部を有しておらず、のこぎり歯状の小刻みな変動はあるものの、その小刻みな変動部分をならした場合には、なだらかな曲線状の変化を示すのみである。
さらに、原告実験の結果を個別に検討する。
ｂ　原告実験ａ及びｂにおける測定結果について
(a)被告装置の測定結果では、原告主張の連続溝部の上部測定点Ａと、エア吹出口39から噴出される気流中の測定点Ｃとの間で超音波の音圧の増幅が認められる。被告は、被告装置はエア吹出口39から噴出される時に超音波が発生すると主張しており、被告の同主張に従っても、同じように測定点Ａと測定点Ｃとの間で２０kHzの音波の増幅が認められることになるから、同実験結果は、被告の主張を排斥するものとはいえない。
(b)比較対照クリーナの測定結果では、原告実験ａにおいては測定点ａ～ｃの間での超音波の増幅は大きくなく（測定点ｂと測定点ｃとの間では、超音波の増幅は認められる。）、原告実験ｂにおいては、測定点ｂと測定点ｃとの間（エア吹出口の前後）でほとんど超音波の増幅はない。しかし、上記のとおりエア流を狭窄部から一気に開放状態とすることによって超音波が発生する原理の存在が認められること、第三者機関による原告実験ｄにおいても、エア吹出口39の前後の測定点③から測定点④にかけて顕著な音圧の増幅が認められるから、エア吹出口39からエア流が噴出する際に超音波が発生すると考えざるを得ない。そして、そもそも測定点Ａにおいて測定される超音波がどこで発生したものかは、原告の実験によっては明らかではなく、原告は、原告第７回準備書面において「送風機」や「配管」中でも超音波は発生すると主張するが、その事実を認めるに足りる証拠はないし、その原理的な裏付けも明らかではない。
なお、中野有朋著「騒音・振動技術」（甲２６）及び弁論の全趣旨によれば、超音波は距離とともに減衰するが、囲まれた空間においては、音のエネルギーは空間壁を構成する素材に吸収される以外には維持されることが認められること、比較対照クリーナにおける幅が一定の空気通路における流速は、下記エ記載の帯電防止部材50付近の流速（十数m/sec～二十数m/sec）より十分遅いものと推認され（エア流の通過面積は、比較対照クリーナの幅が一定の空気通路部分の方が広いことから、帯電防止部材50付近の流路より十分広い。）、そうすると、音波の伝達速度（３４０m/sec〔２０℃〕）より極めて遅いことになるから、エア吹出口で生じた超音波が測定点Ｃにおいて観測される可能性も否定できない。以上のような疑問点が存することからすれば、原告実験ｂの比較対照クリーナの測定結果、及びクリーナ内部圧力が異なるのみで他の条件が同一である原告実験ａにおける同測定結果について、その測定点Ｂと測定点Ｃとの音圧の増加割合が、エア吹出口39から噴出する際に発生する超音波の音圧の増加を示す証拠として採用することはできず、また、この測定結果にもって、被告装置と比較対照クリーナの超音波の音圧の増幅を比較することも相当ではないというべきである。
ｃ　原告実験ｃにおける比較対象クリーナの測定結果について原告実験ｃの測定点Ａ及び測定点Ｃとの測定値によれば、被告装置による上記ｂ(a)の増幅より程度は低いものの、いずれも、被告が主張するようにエア吹出口39の前後における音圧の増幅が認められる。
ｄ　原告実験ｄにおける被告装置の測定結果について
この測定結果では、原告実験ａ～ｃでは明らかにならなかったチャンバー内部での音圧の増加、減少の推移が明確となっている。これによれば、帯電防止部材50の近傍を通過することによっては超音波が増幅されずかえって減衰してしまうことを示している。そして、測定点③から測定点④に至る過程で、その音圧の増幅が著しいから、被告が主張するように狭いスリットから排出される際の効果として超音波が発生していることが認められる。


なお、原告主張の連続溝部の上部に当たる測定点①と測定点②の間で音圧は増幅されてはいるが、当該増幅の効果は帯電防止部材50の近傍を通過する際にかなりの程度減衰してしまうこと、エア吹出口39から噴出する際の効果として著しい音圧の増幅があることからすると、上記測定点①と測定点②との間の音圧の増幅効果が、最終的にパネル体に吹き付けられる際のエア流に反映しているとすることを認めるには足りないものというべきである。
ウ　次に、被告が実施した実験の結果について検討する。(ア)　同実験の結果は次のとおりである（なお、各実験の結果における周波数別の超音波出力の測定結果は、出力強度の絶対値としてではなく、周波数別の超音波出力分布を示す相対値として把握したものである。）。
ａ　実験報告書（乙１）
(a)測定対象
①　被告装置
②　被告装置のチャンバー上面プレート58Cに、長さ３３６mmのパイ
プを接続した比較対照クリーナヘッド
③　②同位置に長さ３７mmのパイプを接続した比較対照クリーナヘ
ッド
(b)測定方法
エア吹出口39から１.５mm離れた地点での周波数別の超音波出力（クリーナ内部圧力１２.７kPa）を測定した。
(c)結果
エア吹出口39から噴出される気流における超音波別の超音波出力分布は、上記測定対象①～③で顕著な差異は認められない。
ｂ　実験報告書(2)（乙２）
(a)測定対象
①　帯電防止部材50を取り除いた被告装置のチャンバー上面プレー
ト58Cにパイプを接続した比較対照クリーナヘッド
②　①の差込フランジ受部65をプラスチックコンパウンドで埋めて、その上にプラスチックフィルムを貼り付けて、内面を平滑にした比較対象クリ
ーナヘッド
(b)測定方法
エア吹出口39から１.５mm、５mm、１０mm、２０mm、３０mm、５０mm、７５mm、１００mmの８地点での周波数別の超音波出力（クリーナ内部圧力１２.７kPa）を測定した。
(c)結果
エア吹出口39から１.５mmの地点における超音波の周波数特定は、上記測定対象①、②で顕著な差異は認められない。
ｃ　実験報告書（第３報）（乙３の1･2）
(a)測定対象
①　被告装置
②　被告装置から帯電防止部材50を取り除いた比較対照クリーナ③　②の差込フランジ受部65をプラスチックフィルムで覆い、内面
を平滑にした比較対照クリーナ
(b)測定方法
エア吹出口39から１.５mm地点での周波数別の超音波出力（クリーナ内部圧力１０kPa及び１２.７kPa）を測定した。
(c)結果
エア吹出口39から１.５mmの地点における超音波の周波数特定は、上記測定対象①～③で顕著な差異は認められない。
ｄ　実験報告書（第４報）（乙４）
(a)測定対象
①　被告装置
②　被告装置のチャンバー上面プレート58Cにパイプを接続した比較
対照クリーナ
(b)測定方法
エア吹出口39から１.５mm地点での周波数別の超音波出力（クリーナ内部圧力１０kPa及び１２.７kPa）を、測定平均回数５回、１０回及び１００回の３通りで測定した。
(c)結果
エア吹出口39から１.５mmの地点における超音波の周波数特定は、上記測定対象①及び②で顕著な差異は認められない。
測定の平均回数が増加するほど、周波数特定は平滑化する。(イ)　上記実験結果について検討する。
被告実験によれば、原告主張の連続溝部のチャンバー上面プレート58Cの辺りの溝部分や、帯電防止部材50の辺りの溝部分を平滑にしても、超音波の周波数別の超音波出力分布はほとんど変化がなく、また、共振現象が起きていれば発生するであろう特定周波数の顕著な増幅部分も認めることはできない。エ　被告装置におけるエア流の流速について検討する。(ア)　被告装置の帯電防止部材50付近の流速は、乙１０によれば、圧力１０kPaの場合の実測値は１４.３～２０.６m/sec（計算値は２０.５～２０.８m/sec）、圧力１２.７kPaの場合の実測値は１６.２～２２.９m/sec（計算値は２２.５～２３.２m/sec）であることが認められる。
また、エア吹出口39の流速は、乙３の１によれば、圧力１０kPaの場合は１１３～１１５m/sec、圧力１２.７kPaの場合は１２８～１３１m/sec、乙７によれば、圧力１０kPaの場合は１１３m/sec、圧力１２.７kPaの場合は１３１m/secであることが認められる。
(イ)　本件明細書の【実施例】には、「１００～２００m/secの速度でエアが連続溝13を通過すれば、その風速と連続溝13の凹凸によって空気振動が生じ、２０kHz以上の特定周波数を有する超音波を得ることができる。」と記載されている（本件公報５欄33～36行）が、被告装置の場合、エア流が明細書記載の上記流速に近い速度になるのは、エア吹出口39においてのみであって、それより上方の原告主張の連続溝部においては、その中で最も狭くなる帯電防止部材50付近においても、２０m/sec前後となっており、本件明細書の実施例記載の流速とは大きな差異がある。
(3)　そうすると、被告が主張するように、被告装置においてエア吹出口39からエア流が高速で噴出する際に超音波が発生することについては、上記の超音波発生状況に関する実験の結果、エア吹出口のエア流の流速に関する測定結果、原告出願に係る特開平１１－２３９７６１号公開特許公報中の超音波発生の原理についての記載から明らかであるというべきであり、上記実験の結果中には、上記のとおり、被告が主張する被告装置における超音波発生の原理に明確に反する部分は認められない。
一方、原告主張の連続溝部においては、同部分のエア流が超音波が発生するに足る程度の流速に達していないのではないかとの疑問も存する上、超音波出力の測定結果中にその一部で超音波が増幅する部分があるものの、上記のとおり、最終的にパネル体に吹き付けられる際のエア流の超音波に反映する程度の増幅作用を認めるに足りる結果は認められない。


さらに、上記のとおり、構成要件Ｄの「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成は、当該複数の水平部によって共振現象を起こし、これによって空気の振動を増幅させる連続溝を備えた超音波発生器を意味するものと解すべきところ、被告装置の原告主張の連続溝部において、この共振現象が起きていることを示唆するような特定周波数の顕著な増幅等の周波数特性の変化を示す証拠もない。また、原告主張の連続溝部が、原理的に共振現象を起こすに足りる形状を備えているということもできない。そうすると、被告装置が構成要件Ｄの「空気の振動を増幅させる複数の水平部を上下に有する連続溝を備えた超音波発生器」との構成を備えているとすることはできないものというべきである。
２　争点(1)イ（被告装置の超音波発生器は「エア排出室に内装」との構成を備えているか。）について
(1)　一般的に、「内装」とは、「内部の設備、装飾及びこれらの作業。内部に備え付けること。」（特許技術用語集〔日刊工業新聞社〕）、「建築物などの、内部の設備・装飾。また、それらを整える作業。」（広辞苑〔第五版〕）とされているように、部屋等の内部にそれとは別体の物を備え付けることを意味し、予め内側に一体的に成形することまでを含むものではないと解される。本件明細書においても、実施例に示された超音波発生器12はエア排出室6に上記の意味で「内装」されているものといえ、このことからも、本件考案の構成要件Ｄにいう「エア排出室に内装」の意義は上記のように解すべきである。
原告は、自動車の内装のようにボディーと一体化したものや、店舗の部屋の内装における壁紙のように壁と一体化したものを含むと主張するが、いずれも、自動車のボディーとは別体の内装品を備え付け、店舗の部屋とは別体の内装部材を備え付け、ボディーないし部屋と一体化させるものであって、予め内側に一体的に成形するものではないから、上記事例を被告装置に当てはめて、被告装置が超音波発生器を内装しているとすることはできない。
(2)　被告装置においては、原告が超音波発生器を構成する連続溝であると主張する「原告主張の連続溝部」は、前記のとおり吹出チャンバー（本件考案のエア排出室に相当）（及びその上部の吹出ダクト等）の内部空間そのものであるから、超音波発生器が「エア排出室に内装」するとの構成を備えているとすることはできない。
３　以上によれば、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
（別紙）　　　　　　物　　件　　目　　録
一　物件の種別
パネル体の除塵装置
二　図面の説明
斜視図１　　除塵装置全体の組み立て斜視図
斜視図２　　第３図Ａ－Ａ断面斜視図
第１図　　　除塵装置全体の側面図
第２図　　　要部（クリーナへッド）の側面図
第３図　　　要部（クリーナへッド）の正面図
第４図　　　要部（クリーナへッド）の平面図
第５図　　　要部（クリーナへッド）の底面図
第６図　　　第３図のＡ－Ａ断面図
第７図　　　作用説明のためのＡ－Ａ断面図
第８図　　　作用説明を兼ねて示した第４図のＢ－Ｂ断面図
第９図　　　超音波発生用エア排出路の断面図
第10図　    寸法図
三　符号の説明
31　クリーナへッド
31A上方へッド部
31B下方へッド部
32　パネル体
36　吹出ダクト
37　吸気ダクト
38　底壁
39　エア吹出口
41　エア吸入口
50　帯電防止部材
51　箱型基台
56　ガスケット
57　ボルト
58　吹出／吸気チャンバー
58A吹出チャンバー
58B吸気チャンバー
58Cチャンバー上面プレート
59　消音カバー材
61　吹出ダクトとガスケットとの接合凹部
62　ガスケットスリット部
63　円形孔71内径部
64　吹出チャンバー58内径部
65　差込フランジ受部
66　吹出チャンバー58内径部
70　ガスケット
71　円形の孔
四　構造の説明
（構造）
１　パネル体32を水平に送る搬送手段を有する箱型基台51と、その上に取付けられたクリーナへッド31とを、備えている。
前記クリーナへッド31は、被除塵用のパネル体32にエアを吹き付けるための中空の吹出ダクト36、エアを吸引する中空の吸気ダクト37からなる上方へッド部31A、及び、吹出／吸気チャンバー58と消音カバー材59・59とからなる下方へッド部31Bを有し、前記吸気ダクト37の内側には吹出ダクト36を収容するように形成されている。
２　前記吹出ダクト36はガスケット70を介して、複数本のボルト57にて、また、前記吸気ダクト37は別のガスケット56を介して、複数本のボルトにて、それぞれ前記吹出／吸気チャンバー58の上面を形成するチャンバー上面プレート58Cと一体状に組立てられている。
３　前記吹出ダクト36は、吹出配管継手と連結される円柱状部、下方に向かうにしたがって前後幅寸法（第３図正面図を基準として。以下同じ。）が小さくなるように形成されたダクト部、前記チャンバー上面に固定するためのボルト用孔を複数設けた平板部とからなる。


平成１７年(行ケ)第１０２３５号　審決取消請求事件
平成１７年１１月９日口頭弁論終結
判決
原告訴訟引受人（以下「訴訟引受人」という。）
味の素株式会社
訴訟代理人弁理士      熊田和生
同　　　　　　浅井八寿夫
被            告　　株式会社大塚製薬工場
訴訟代理人弁理士      岩谷龍
同　      箕浦繁夫
同               松田玲子
原告（脱退）　　      味の素メディカ株式会社(旧商号　清水製薬株式
会社)
主文
訴訟引受人の請求を棄却する。
訴訟費用は訴訟引受人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　訴訟引受人
(1)　特許庁が無効２００３－３５３４４号事件について平成１６年１０月１９日にした審決中，「特許第３３７５５１８号の請求項１乃至４に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告（脱退）は，発明の名称を「注射剤」とする特許第３３７５５１８号の特許（平成９年６月２３日出願，平成１４年１１月２９日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は４である。）の特許権者であった。被告は，平成１５年８月２５日，本件特許の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２００３－３５３４４号事件として審理した。その過程で，原告（脱退）は，平成１５年１１月２１日付け訂正請求書により願書に添付した明細書の訂正（以下「本件訂正」という｡）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１６年１０月１９日，本件訂正を認めた上で，「特許第３３７５５１８号の請求項１乃至４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし（以下「本件審決」という。），同月２９日，その謄本を原告に送達した。
なお，訴訟引受人は，原告（脱退）が本件訴えを提起した後，平成１７年４月１日付け会社分割により本件特許に係る特許権の移転を受けた（平成１７年６月１６日登録）ので，平成１７年８月１日付け引受決定により，本件訴訟を引き受け，原告（脱退）は被告の承諾を得て本件訴訟から脱退した。
２　特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許に係る明細書の請求項１ないし４の記載は，次のとおりである（以下，これらの発明をそれぞれ「本件発明１」等といい，まとめて「本件発明」という。）。
「【請求項１】　ガス透過性プラスチック容器に充填され，酸素ガス不透過性二次包材によって包装された注射剤において，ヘッドスペース部分及び二次包材内のガス組成が酸素ガス濃度１．２～１０ｖｏｌ％であることを特徴とする注射剤。」
「【請求項２】　重炭酸イオンを含有することを特徴とする請求項１に記載の注射剤。」
「【請求項３】　重炭酸イオンを含有し，ヘッドスペース部分及び二次包材内のガス組成が炭酸ガス濃度２～３５ｖｏｌ％であることを特徴とする請求項１，２に記載の注射剤。」
「【請求項４】　二次包材内に脱酸素剤を封入してなることを特徴とする請求項１～３に記載の注射剤。」
３　本件審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明１ないし３は，特開平５－２６１１４１号公報（甲３，審判甲１。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と認められ，また本件発明４は，引用発明及び特開平８－１６４１８５号公報（甲４，審判甲２）又は特開昭６２－２２１３５２号公報（甲６，審判甲４）にも記載されている周知の技術から当業者が容易に発明できたものである，とするものである。
なお，本件審決は，引用刊行物の実施例３に関し記載されている発明を「甲第１号証発明」とした上で，甲第１号証発明の「気体透過性を有するプラスチック
製容器内の上部空間」の容積が０cm
３を超える数値であると判断し，これを前提と
する計算結果を踏まえ，甲第１号証発明は，次の構成を備えた医薬用水溶液収納容器であるとして，これを本件発明と対比すべき「甲第１号証発明の１」としたものであり，要するに引用発明として下記のとおり認定したものである。「長方形或いは円筒形で，内容量が２０ｍｌ～３ｌ程度の従来より医療分野で用いられているポリエチレン製の気体透過性を有するプラスチック製容器に，通常の注射液の製造方法に従って充填され，ガスバリア性を有する包装材によって包装され，具体的には下記のような製造方法により製造される人工腎臓灌流用剤，根管拡大剤，解毒剤等の炭酸水素イオンを含有する医薬用水溶液収容容器において，前記気体透過性を有するプラスチック製容器内の上部空間及び前記気体透過性を有するプラスチック製容器と前記ガスバリア性を有する包装材との間の空間のガス組成について，酸素ガス濃度及び炭酸ガス濃度が，平衡に達した時点でそれぞれ，０ｖｏｌ％を越え１０．４８ｖｏｌ％以下，０ｖｏｌ％を越え１５．０２０ｖｏｌ％以下である炭酸水素ナトリウムを溶解させた水溶液を含む，医薬用水溶液収容容器。
［製造方法］
炭酸水素ナトリウム５．８ｇ及び塩化ナトリウム１２．２２ｇ及び塩化カリウム０．３ｇを注射用水に溶解させて全量を１ｌとした水溶液を調製し，これをＡ液とする。また，塩化カルシウム・２水塩０．５１４ｇ，塩化マグネシウム・６水塩０．２０４ｇ及びブドウ糖２．０ｇを上記Ａ液と同様にして調製し，これをＢ液とする。
次に，上記Ａ液及びＢ液を，２室を有し用時混合可能なポリエチレン製の気体透過性を有するプラスチック容器（内容積：各室約１５００cm３，膜厚：約０．


５mm）の各室内にそれぞれ充填し，高圧蒸気滅菌（１０５℃，４０分間）後，ガスバリア性を有する包装材に収容し，空間部を真空脱気し，次いで，炭酸ガス濃度３０％の窒素－炭酸ガス混合ガス１ｌを，ポリエチレン製の気体透過性を有するプラスチック容器とガスバリア性を有する包装材との空間部に封入して，医薬用水溶液収容容器を得る。」
第３　訴訟引受人主張の取消事由の要点
本件審決は，引用発明の認定にあたり，本件発明の「ヘッドスペース」に相当する引用発明の「気体透過性を有するプラスチック製容器内の上部空間」につ
き，０cm
３を超える数値であると誤って認定した結果，本件発明１ないし４と引用発明との対比・判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
１　引用刊行物の記載の解釈の誤り
本件審決は，引用刊行物（甲３，審判甲１）の「実施例３に関し記載されている発明」を引用発明としたものであるところ，実施例は発明者が実際に実施したことを具体的に説明するものであるから，実施例３について具体的に記載されている事項を前提に，これを認定すべきである。しかるに，本件審決は，実施例３について具体的に記載されている数字等を無視し，発明の詳細な説明中，実施例３について記載されている部分以外の記載に基づいて，引用発明を認定した誤りがある。まず，本件審決は，引用発明の容器の形状が「長方形或いは円筒形」，「内容量が２０ｍｌ～３ｌ程度」と幅のある認定をしたが，引用刊行物には，実施例３に関し「実施例１と同様にして包装した」と記載され，実施例１に関し「図１に示す本発明の医薬用水溶液収容容器（二次包装品）を得た。」と記載されているところ，図１の記載によれば容器は長方形であり，また，実施例３に関し「２室を有し用時混合可能なポリエチレン製容器（内容積：各室約１５００cm３，膜厚：約０．
５mm）」と特定して記載されているから，その記載のとおり特定して認定すべきであった。
そして，引用刊行物には，前記のとおり，実施例３に関し「実施例１と同様にして包装した」と記載されているところ，実施例１においては，２０００ｃｍ
３の
容量のガスバリア性包装材に合計２０００ｃｍ３となる水溶液と混合ガスが包装されているので，ヘッドスペースが存在する余地はなく，また図１にもヘッドスペースが０であることが図示されている。そして，容器が長方形であればヘッドスペースを０になるように充填することも容易であるから，実施例３についても，実施例１（図１）と同様に，ヘッドスペースが０であると解すべきである。本件審決は，上記のような誤りを犯したことにより，本件発明の「ヘッドスペース」に相当する引用発明の「気体透過性を有するプラスチック製容器内の上部
空間」を０cm
３を超える数値であると誤って認定したものである。
２　原告（脱退）の陳述を引用した誤り
本件審決は，原告（脱退）が特許庁に平成１６年５月２０日付けで提出した口頭審理陳述要領書（２）の「ヘッドスペースおよび二次材料内の酸素濃度をゼロに近い低濃度とすることは，工業的生産において空気中で操作する場合には，技術的ならびに経済的な難点を伴うのであります。プラスチック容器（特にブローバッグ）は排液性向上のためにヘッドスペースがあります。本件特許明細書中の実施例ではヘッドスペースを特に他のガスで置換せず，空気のままで操作を行いました。」との記載を引用しつつ，「通常の注射液の製造方法においては，排液性向上の都合からプラスチック容器の上部にはヘッドスペースを設けることが行われているといえる」と認定したが，原告（脱退）は，上記陳述要領書において，単に工業的生産上難点があることを述べたに過ぎず，引用刊行物の実施例３について述べたものではないから，本件審決は，原告（脱退）の陳述を誤って引用したものであり，これに基づく認定も誤りである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定判断は正当であり，訴訟引受人主張の取消事由は理由がない。
１　引用刊行物の記載の解釈の誤りについて
「刊行物に記載された発明」とは，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいい，「記載されているに等しい事項」とは，記載されている事項から出願時における技術常識を参酌することにより導き出せるものをいう。したがって，引用刊行物（甲３，審判甲１）の記載に接した当業者が引用発明をどのように把握するかを考察するにあたっては，引用刊行物の記載はもとより，本件特許の出願時の技術常識を踏まえるべきである。そして，引用刊行物の実施例３に関して記載されている発明は，発明の詳細な説明中，実施例３について記載されている部分以外の記載（例えば，段落番号【００１９】，【００２０】，【００２１】，【００２７】及び【００２８】）や本件特許の出願時における技術常識を参酌すれば，実施例３についての「実施例１と同様にして包装した」という記載を前提としても，当業者であれば，「・・・ガスバリア性を有する包装材に収容し，空間部を脱気し」と解釈するのであって，本件審決が認定したとおり，「気体透過性を有するプラスチック製容器内の上部空間」が０cm
３を超
える数値であると解するのが自然であり，本件審決には訴訟引受人が主張するような誤りはない。
２　原告（脱退）の陳述を引用した誤りについて
訴訟引受人は，原告（脱退）が特許庁に平成１６年５月２０日付けで提出した口頭審理陳述要領書（２）の「・・・プラスチック容器（特にブローバッグ）は排液性向上のためにヘッドスペースがあります。・・・」との記載について，工業的生産上難点があることを述べたに過ぎず，引用刊行物の実施例３について述べたものではない旨主張するが，本件審決が，工業的生産上の難点という，原告（脱退）も認めたところの技術常識を参酌したことに誤りはなく，訴訟引受人の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　引用刊行物の記載の解釈の誤りについて
訴訟引受人は，本件審決が，引用発明の認定にあたり，引用刊行物（甲３，審判甲１）の実施例３について具体的に記載されている数字等を無視し，発明の詳細な説明の記載中，実施例３について記載されている部分以外の記載を参酌したり，実施例３の説明において引用されている実施例１についての記載の解釈を誤ったりしたことにより，引用発明につき，本件発明の「ヘッドスペース」に相当する「気体透過性を有するプラスチック製容器内の上部空間」につき，０cm
３を超える


数値であると誤って認定した旨主張するので，検討する。(1)甲３によれば，本件審決の認定するとおり，引用刊行物には次のとおりの記載があることが認められる。当裁判所は，これらの記載及び本件特許出願当時の技術常識を総合すれば，本件審決の認定したとおり，引用発明を把握することができると考える。その理由は後記(2)以下に説示するとおりである。ア「【請求項１】炭酸水素イオンを含有する医薬用水溶液を，プラスチック製容器に充填し，これをガスバリア性を有する包装材にて包装し，上記容器と包装材との空間部を炭酸ガスを含有するガス雰囲気とすることを特徴とする上記医薬用水溶液の安定化方法。
【請求項２】炭酸水素イオンを含有する医薬用水溶液を充填したプラスチック製容器と，該容器を包装したガスバリア性を有する包装材とからなり，上記容器と包装材との空間部が炭酸ガス含有雰囲気とされていることを特徴とする安定化された上記医薬用水溶液収容容器。」（特許請求の範囲）イ「【０００９】本発明者らは，上記目的より鋭意研究を重ねた結果，炭酸水素イオンを含有する医薬用水溶液をまず気体透過性を有する通常のプラスチック製容器に収容し，通常の高圧蒸気滅菌後に，ガスバリア性を有する包装材で二次包装すると共に，上記容器と包装材との空間部を炭酸ガス雰囲気とする時には，前記目的に合致する水溶液の安定化を図り得，また安定化された水溶液の収容容器が提供できることを見出し，ここに本発明を完成するに至った。」（２欄２９行～３７行）
ウ「【００１１】本発明の安定化方法及び容器によれば，上記構成を採用することによって，以下の如き種々の利点がある。
【００１２】（１）容器が気体透過性を有するプラスチック製容器であることに基づいて，破損しにくく大容量化が容易で，しかも軽量化を図り得るに加えて，加熱滅菌時に炭酸ガスが発生しても容器自体が柔軟であるため内圧がかからず，これによる破損の心配も回避できる。
【００１３】（２）ガスバリア性を有する包装材を用いたことに基づいて，内容液から発生する炭酸ガスが大気中に揮散するのを防止できる。【００１４】（３）気体透過性を有するプラスチック製容器と，ガスバリア性を有する包装材の利用に基づいて，内容液から発生する炭酸ガスと二次包装中の炭酸ガス雰囲気とを平衡化させることが可能となる。」（２欄４９行～３欄１３行）
エ「【００１９】上記医薬用水溶液を収容，充填するための気体透過性を有するプラスチック製容器としては，従来より医療分野で用いられている各種のものをいずれも使用できる。その具体例としては，例えばポリエチレン製，ポリプロピレン製，ポリ塩化ビニル製のものや之等を適当な比率で配合あるいはラミネートしたもの等を例示できる。之等容器の形状，大きさ等には特に制限はないが，一般には長方形や円筒形のものがよく用いられ，それらの内容量は一般的には約２０ml程度から３ｌ程度の範囲が汎用され，本発明でもかかる容器を用いるのが好ましい。【００２０】ガスバリア性を有する包装材としては，通常のもの例えばポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ），エチレンビニルアルコール共重合体（ＥＶＯＨ），ポリ塩化ビニリデン（ＰＶＤＣ）等の材質のものや之等各種材質の多層フィルムからなるものを例示できる。之等包装材の形状，大きさ等は上記プラスチック製容器を収容できることを前提として特に制限されるものではないが，この収容後に容器との間に炭酸ガス含有ガスを封入できる充分な空間部を形成させ得る形状，大きさとする必要があり，一般には，上記プラスチック製容器の約１．２～２倍容量程度の大きさであるのが望ましい。
【００２１】上記容器と包装材との空間部を炭酸ガスを含有するガス雰囲気とするためには，例えば炭酸ガスと空気との混合ガスや炭酸ガスと窒素ガスとの混合ガス等の炭酸ガスを含有する混合ガスを上記空間部に封入する方法が採用できる。この方法において，用いられる混合ガスの炭酸ガス濃度は，プラスチック製容器に充填される医薬用水溶液の種類，特にその炭酸水素イオン濃度及びｐＨに応じて適宜決定される。例えば上記水溶液として血液濾過用補充液として汎用される，炭酸水素ナトリウム８．４ｇ及び塩化ナトリウム２．６９ｇを注射用水に溶解させて全量を１ｌとした水溶液を選ぶ場合，該水溶液の炭酸水素イオン濃度は１００ｍＭであり且つｐＨは８．２１であり，この値を保持するためには，上記混合ガス雰囲気の炭酸ガス濃度を約３～５％程度とするのがよい。」（４欄３行～４０行）オ「【００２７】　本発明方法において安定化され得る医薬用水溶液の炭酸水素ガス濃度及びｐＨは一般に０．０１～１Ｍ程度及び６．５～８．６程度であるため，上記炭酸ガス分圧は通常約１mmHg～７６０mmHgの範囲に調整されるのがよく，これに応じて上記混合ガス中の炭酸ガスの含有比率を選択するのが好ましい。より詳しくは，製造後の内容液のｐＨが所定の範囲内にある場合には，空間部に封入する炭酸ガスは内容液の炭酸ガス分圧にほぼ等しくなるようにすればよい。製造後の内容液のｐＨが所定の範囲より高い場合には，空間部に封入する炭酸ガスは内容液に吸収される量と所定ｐＨ範囲に平衡が移動した時の炭酸ガス分圧に等しい量の合計量にほぼ等しくなるようにすればよい。
【００２８】　本発明方法に従う，医薬用水溶液の容器への充填，滅菌，包装材による包装，空間部への炭酸ガスの封入等は，通常の注射液の製造方法に従って容易に行なうことができる。」（５欄１４行～３０行）カ「【実施例１】　炭酸水素ナトリウム８．４ｇ及び塩化ナトリウム２．６９ｇを注射用水に溶解させて全量を１ｌとした水溶液を調製し，ポリエチレン製容器
（内容積：約１６００cm
３，膜厚：約０．５mm）に充填し，高圧蒸気滅菌（１０５℃，４０分間）後，ガスバリア性包装材（ポリビニルアルコールよりなるフィルム，商品名：ボブロン（商標）フィルム，膜厚約６０～８０μｍ，内容積：２００
０cm
３）に収容し，空間部を真空脱気し，次いで炭酸ガス濃度３％，５％及び７％の各炭酸ガス／空気の混合ガス１ｌを，上記容器と包装材との空間部に封入して，本発明方法を実施し，図１に示す本発明の医薬用水溶液収容容器（二次包装品）を得た。」（６欄１７行～２８行）
キ「このことから，本発明方法によれば人工腎臓灌流用剤，根管拡大剤，解毒剤等の炭酸水素イオンを含有する医薬用水溶液を極めて安定化させ得ることが明らかである。
【００４４】


【実施例３】炭酸水素ナトリウム５．８ｇ及び塩化ナトリウム１２．２２ｇ及び塩化カリウム０．３ｇを注射用水に溶解させて全量を１ｌとした水溶液を調製し，これをＡ液とする。また，塩化カルシウム・２水塩０．５１４ｇ，塩化マグネシウム・６水塩０．２０４ｇ及びブドウ糖２．０ｇを上記Ａ液と同様にして調製し，これをＢ液とする。
【００４５】上記Ａ液及びＢ液を，２室を有し用時混合可能なポリエチレン
製容器（内容積：各室約１５００cm
３，膜厚：約０．５mm）の各室内にそれぞれ充
填し，高圧蒸気滅菌（１０５℃，４０分間）後，実施例１と同様にして包装した。次いで，炭酸ガス濃度３０％の窒素－炭酸ガス混合ガス１ｌを，上記容器と包装材との空間部に封入して，本発明方法を実施して，本発明の医薬用水溶液収容容器（二次包装品）を得た。」（７欄３９行～８欄４３行）(2)引用刊行物の前記エの記載に照らせば，当業者は，実施例３に関し記載されている発明について，容器の形状が，「長方形」に限られず，「円筒形」でもよく，またその「内容量が２０ｍｌ～３ｌ程度」であってもよいと認識し得ることは明らかである。
訴訟引受人は，本件審決が，実施例３について具体的に記載されている数字等を無視し，発明の詳細な説明中，実施例３について記載されている部分以外の記載に基づいて，引用発明を認定したことは誤りである旨主張する。しかし，公知刊行物に記載された発明を把握するに際しては，当該刊行物の特定箇所の記載のみをもっぱら参酌するのではなく，これと関連する記載を含め，当該刊行物の記載全体を，これと対比すべき特許発明の出願時の技術水準を前提として，参酌すべきである。そして，公知刊行物が公開特許公報である場合に，そこに実施例として記載された発明を把握するにあたっては，当業者は，当該実施例について具体的に記載された事項はもとより，これを包含する特許出願に係る発明に共通して記載されている事項をも参酌するものである。したがって，特定の実施例について具体的に記載された部分以外を参酌することは許されないという訴訟引受人の主張は，採用することができない。
(3)次に，引用刊行物の前記キの記載によれば，実施例３において使用されるものとして具体的に記載されている，気体透過性を有するプラスチック製容器（２室を有し用時混合可能なポリエチレン製容器）の内容積は，各室約１５００ｃｍ
３で
あり，合計で約３０００ｃｍ３であることになる。
一方，引用刊行物の前記エの記載によれば，気体透過性を有するプラスチック製容器を包装するガスバリア性を有する包装材は，上記プラスチック製容器の約１．２～２倍容量程度の大きさであるのが望ましいとされているから，当業者は，実施例３における気体透過性を有するプラスチック製容器の内容積合計が約３０００ｃｍ３の場合，ガスバリア性を有する包装材の内容積を約３６００～６０００ｃｍ３（３０００ｃｍ３×１．２～２）と理解することができるというべきである。なお，ガスバリア性包装材の内容積についての上記理解は，実施例３において，Ａ液，Ｂ液がそれぞれ１０００ｃｍ３，混合ガスが１０００ｃｍ３だから，これらを収容するガスバリア性包装材の内容積が３０００ｃｍ３以上でなければならないこととも符合する。
してみると，引用刊行物の記載に接した当業者は，実施例３において上記のような内容積のガスバリア性を有する包装材に，それぞれ１０００ｃｍ３のＡ液，Ｂ液を各室約１５００ｃｍ３のプラスチック製容器に充填し，混合ガス１０００ｃｍ３を封入すれば，以下のように，各室３００～５００ｃｍ３の空間部が生じ得ることを理解することができるというべきである。
①ガスバリア性を有する包装材の容積が３６００ｃｍ３の場合：《［ガスバリア性を有する包装材］（３６００ｃｍ３）
－［Ａ液，Ｂ液］（２０００ｃｍ３）
－［混合ガス］（１０００ｃｍ３）》÷２室＝３００ｃｍ３②ガスバリア性を有する包装材の容積が４０００ｃｍ３以上の場合：《［ガスバリア性を有する包装材］（４０００ｃｍ３）
－［Ａ液，Ｂ液］（２０００ｃｍ３）
－［混合ガス］（１０００ｃｍ３）》÷２室＝５００ｃｍ３なお，ガスバリア性を有する包装材の内容積が４０００ｃｍ３以上の場合は，包装材の内容積が増加しても，プラスチック製容器に，その各室の内容積（１５００ｃｍ３）と各液の体積（１０００ｃｍ３）の差（５００ｃｍ３）以上の余裕が生じることはない。
(4)ところで，引用刊行物の前記オの記載によれば，医薬用水溶液の容器への充填，滅菌，包装材による包装，空間部への炭酸ガスの封入等は，「通常の注射液の製造方法」によることができるとされているから，引用発明における医薬用水溶液の容器への充填は，通常の作業環境下，すなわち大気圧下において実施されるものと考えられる。そして，そのような通常の作業環境下で，プラスチック製容器にその内容量に満たない水溶液を充填すれば，あえてこれを避けるための措置を取らない限り，容器の上部に若干の空間が生じるものと考えられ，本件記録中，これに反する証拠はない。
(5)訴訟引受人は，前記キの記載において，実施例３について，「実施例１と同様にして包装した」とされており，実施例１（図１）においてヘッドスペースは０であるから，「実施例１と同様にして包装した」と記載されている実施例３においても，実施例１と同様に，ヘッドスペースが０となるよう，気体透過性を有するプラスチック製容器をガスバリア性を有する包装材で包装すると解すべきである旨主張する。
しかし，引用刊行物の実施例３の「気体透過性を有するプラスチック製容
器内の上部空間」が０cm
３を超える数値であることを認めることができることは前記のとおりであるから，仮に実施例１について訴訟引受人の主張するとおりだとしても，そのことからただちに本件審決による引用発明の認定が誤りであるということはできない。
念のため，引用刊行物（甲３，審判甲１）の図１を検討するに，そこには「気体透過性を有するプラスチック製容器内の上部空間」が０cm
３を超える数値で


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
高鍋町が，別紙物件目録記載の建物及び動産について，所有権を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は，αの住民である原告が，別紙物件目録記載の建物及び動産（以下，それぞれ「本件建物」，「本件動産」といい，合わせて「本件建物等」という。）の所有権が高鍋町に帰属するとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，同町に代位してその確認を求めている事案である。
１　争いのない前提事実（明らかに争いのない事実を含む。）（１）　原告は，αの住民で，同町議会の議員でもある。被告は，一般廃棄物の収集・運搬及びその処理・処分等を業とする有限会社であり，本件建物等を利用して「高鍋町リサイクルセンター」という名称の資源ごみ処理施設（以下「本件施設」といい，その設備部分及び構成部分である本件建物等について，「本件設備」という。）を運営している。
（２）　被告は，高鍋町から同町の資源ごみ処理事業を行うことを打診され，平成５年７月ころ，資源ごみ処理を行うため，自ら費用を負担して，本件建物を建築するとともに，本件動産を購入する等して，本件施設を開設した。（３）　高鍋町は，平成５年７月３１日，被告との間で，期間を同年８月１日から平成６年３月３１日までとする，資源ごみ処理業務委託契約を締結した（以下「本件業務委託契約」ともいう。乙２参照）。なお，同契約は，７年間は毎年更新されることが前提とされ，その後，１年ごとに更新された。（４）　ところが，高鍋町は，平成１２年３月７日，同年４月１日以降の更新を拒絶する旨の通知をした。そこで，被告は，平成１２年３月１４日，高鍋町を相手に，宮崎地方裁判所に対し，被告が同町に対する本件業務委託契約の受託者の地位にあることを仮に定める旨の仮処分（同庁平成１２年（ヨ）第５９号，以下「本件仮処分」という。）を申し立てたところ（甲２参照），同月１７日，当事者間で同契約を同年４月１日から同年９月３０日まで更新する内容の和解が成立した。（５）　原告は，平成１２年９月２６日，高鍋町監査委員に対して，本件設備は高鍋町の町有財産であり同年８月１日をもって同町に所有権を移転すべきであるのに町長がこれを怠っていること等を主張して監査請求を行ったが，同年１１月１５
日，同
委員から請求は理由がない旨の通知を受けた（一部につき甲１）。（６）　被告は，本件設備の所有権を主張し，高鍋町に所有権が帰属することを争っている。
２　争点
本件設備の所有権の帰属
（１）　当初から高鍋町に所有権を帰属させる旨の黙示の合意の有無（争点１）（２）　７年経過後に高鍋町に所有権を移転させる旨の明示の合意の有無（争点２）
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（黙示の合意）について
（原告の主張）
本件施設は，建設当初から高鍋町のごみ処理を目的とし，同町が施設の選定，その賃貸借契約締結の斡施施設の設備内容の決定，公害防止協定の締結等を指導し，建設費及び運営費のすべてを負担するという前提で設置されたものであり，ごみ処理の委託期間も７年間と決められていた。また，高鍋町の担当者，同町議会議員も本件施設は同町の「直営」であり，被告は町の「ダミー」であるという認識を有していた。
被告と高鍋町との間には委託期間（７年間）の間は本件設備を被告の所有とする旨の認識があったかもしれないが，これは同町が本件施設を開設・運営することに対しては町民の反対があるという政治的背景から外観上本件設備を被告の所有であるかのように装うという程度の認識にすぎず，本件設備の所有権の帰属に影響を及ぼすものではない。
したがって，被告は高鍋町から本件施設の運営を委託されていたものにすぎず，被告と高鍋町との間では，本件設備については，設置当初から同町に所有権を帰属させる旨の黙示の合意があった。
（被告の主張）
上記黙示の合意の成立は否認する。
本件設備は被告が建設資金を負担して建設し，これまで維持管理してきたもので，当然に被告の所有である。
高鍋町が資源ごみ処理業務委託費用として本件設備の建設費を負担しているが，これは資源ごみ処理事業を民間の一業者が施設の建設まで含めて全てを行うには負担が重すぎるため，町として，様々な形で協力，補助をしてくれたものにすぎない。本件設備は町が負担した費用のみでは建設することができず，不足分は被告が負担した。また，高鍋町から業務委託費用の支払を受けていても本件施設の維持管理費用は赤字であり，これも被告が負担した。
（２）　争点２（７年経過後の所有権移転の合意）について
（原告の主張）
仮に，建設当初の本件設備の所有権は被告に帰属していたとしても，高鍋町と被
告との間には，予定された業務
委託期間（７年間）が経過した後は，本件設備の所有権を同町に移転する旨の明示の合意があった。したがって，本件業務委託契約締結後７年間が経過した平成１２年８月１日以降本件設備の所有権は高鍋町にある。
（被告の主張）
上記明示の合意の成立は否認する。
被告は，７年間は高鍋町から資源ごみ処理業務の委託を受けることを予定していたが，その後本件設備をどうするかは不明であった。被告は７年経過後は高鍋町と新たに合意の上，本件施設を無償で町に利用させることを考えていたことはあるが，原告主張のような合意はされなかった。
第３　争点等に対する当裁判所の判断
（本案前について）


原告は，高鍋町に代位して被告に対し本件設備の所有権の確認を求めているところ，普通地方公共団体の職員の違法な当該行為又は怠る事実に係る相手方に対する住民の代位請求を定めた地方自治法２４２条の２第１項４号には，法律関係不存在確認請求，損害賠償請求，不当利得返還請求，原状回復請求，妨害排除請求の５類型のみが規定され，所有権の確認請求については明記されてはいない。したがって，同号の類型を限定的にとらえ，所有権確認請求に係る本件訴訟は，住民訴訟の類型に該当しないとして，不適法であるとみる余地もないではない。しかしながら，所有権の確認は，普通地方公共団体の財産管理に係る損害賠償・妨害排除請求等の給付請求を行う前提となるものであり，その確認によって紛争の抜本的解決を図ることも可能であるから（この点は，他の請求権や形成権の場合とは事情を異にする。），明文の規定はなくとも，普通地方公共団体に帰属する財産について第三者が所有権を主張するにもかかわらず当該普通地方公共団体が所有権の確認を怠る場合，その住民は同号に基づいて当該普通地方公共団体に代位して所有権の確認を求めることができると解するのが相当である。そこで，当裁判所は，本件訴訟は，適法なものとして扱い，進んで，本案についての判断をする。
（本案について）
１　事実経過
前記争いのない事実，証拠（甲１～７，乙１～６，証人Ａ，原告，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない（なお，一部争いのない事実を含む。）。
（１）　高鍋町は，本来自らごみ処理事業を行うべきものであるが，将来的には他の市町村と共同のうえ「粗大ごみ処理施設」を建設する予定であったものの，平成４年当時，町所有の資源ごみ処理施設を有しておらず，町営の設備を建設してこれを運営する具体的な計画も策定していなかった。そこで，同町は，同年１０月ころ，被告に対し，本件施設を建設して同町の資源ごみ処理業務を受託することを要請した。なお，同町は，他のごみ処理業者に対しても同様の打診をしたが，採算性などを理由に断られていた。
（２）　被告は，高鍋町の要請に対し，設備の建設費用，運営費用について同町から相当の補助を受けることを前提に本件施設の設置を引き受けることとし，平成５年４月，同町に対し，町の資源ごみ処理業務の計画書である「高鍋町リサイクルセンター整備事業計画（案）」（乙１。以下「本件計画案」という。）を作成して提出した。
本件計画案においては，本件施設の運営主体は被告であり，その建設用地取得及び建設は被告が行うこと，委託期間は７年間とすることが明記されていた。また，本件施設の運営経費として人件費，経費，設備リース代，用地賃借料が挙げられていたが，このうち設備リース代（年額）は本件設備の建設工事予定費２２７５万円（後に２４５０万円）に年５パーセントの割合による金利を付加した金額を委託予定期間の年数である７で除した金額であった。本件計画案において，同町はこの運営経費と同額の年額約１１９０万円の業務委託費を支払うこととされたが，その金額は近隣市町村の資源ごみ処理の業務委託費と比較して相当高額であった。（３）　高鍋町は，被告の提出した本件計画案を承認し，その後，被告が金融機関から借り入れた資金で同計画案に基づき本件建物を建築するとともに，本件動産を購入する等して設備建設工事が行われ，平成５年７月下旬までには工事が完成し，本件施設が開設された。
同町と被告は，同月３１日，本件計画案に沿った内容の本件業務委託契約を締結した（乙２）。なお，被告は，高鍋町からの紹介を受けて本件施設の建設予定地を借り受け，また，同町が中心となって近隣住民に対する説明を行い，平成６年１２月９日，被告と近隣住民との間で公害防止協定が締結され（乙３），これに伴い，被告が近隣住民に対して協力費を支払うこと等を内容とする覚書（乙４）も交わされた。被告は，本件施設の敷地所有者からの要望を受けて，本件建物の保存登記を行わなかった。
（４）　その後，本件業務委託契約は平成１２年３月末日まで，見積金額の変更等があったほかはほとんど同一の内容で更新された。
被告は，高鍋町から継続的に業務委託費の支払を受けたが，なお本件設備の建設費に不足が生じ，また本件施設の運営も赤字であり，不足分は被告が負担した。（５）　被告は，平成１１年１１月１５日，高鍋町に対し，見積もりを提出して本件業務委託契約を再度更新する旨の申入れを行ったが，同町は被告に対し，平成１２年度の契約については競争入札で実施する旨の通告をして更新を事実上拒否した。
そこで，被告は，平成１２年３月１４日，本件業務委託契約の更新を求めて，前記のとおり，本件仮処分を申し立て，疎明資料として被告代表者の陳述書（甲３）を提出した。
同陳述書において，同代表者は，本件設備について，「施設賃借料という形で（高鍋町から被告に対し）建物建設費用を償還してもらえることになっています。これは，処理施設の建物は，本来は町の所有となるべきものですが，当面，当社の所有としてこれを賃貸する形になったからです。」「なお，７年経過後は，当社は，建物施設を無償で町に提供することになると考えていました。」と陳述している。一方，同事件における債権者である被告代理人弁護士（本訴における被告代理人弁護士でもある。）は，仮処分の審尋の場において，被告側には本件設備を無償で町に返す意図はないとも述べた（甲６・１７０頁）。本件仮処分事件において，同年３月１７日，前記のとおり，期間を更新する旨の和解が成立した。
（６）　原告は，平成１２年９月２５日に開催された高鍋町定例議会において，高鍋町長に対し，本件設備の所有権の帰属について質問した。これに対し，同町長は，前記陳述書では被告代表者自身高鍋町の所有であると陳述している一方，本件業務委託契約書等には所有権の帰属に触れていないため，「私自身も判定がつきかねる。」と答弁した。
（７）　原告は，平成１２年９月２６日，前記のとおり，高鍋町監査委員に対し，住民監査を請求し，同監査委員は，同年１１月１５日，原告に対し，請求は理由がない旨通知した。
（８）　被告は，平成１３年３月，競争入札によって高鍋町の資源ごみ処理業務の委託を受け，現在同町の資源ごみ処理業務を行っている。なお，予定された委託期間経過後の平成１２年８月１日以降，高鍋町が被告に本件設備の返還を申し入れたことはないし，一方，被告は，少なくとも平成１２年度
は近隣のβからも資
源ごみ処理業務を受託した。
２　以上の事実に基づき，争点について判断する。


（１）　争点１（黙示の合意による所有権の帰属）についてア　本件設備は，前記のとおり，被告が金融機関から借り入れた資金で自ら発注してこれを建設等し，完成させたものであるから，本件設備の所有権は，当事者間に特段の合意がない限り被告に帰属するものであることは明らかである。イ　そこで，原告の主張するように高鍋町と被告との間に本件設備の所有権を同町に帰属させる旨の黙示の合意があったと認められるか否かについて検討する。（ア）　確かに，本件施設は被告が高鍋町からの要請を受けて建設したものであること，本件施設の計画段階から同町と被告との間で同町の資源ごみ処理業務を７年間委託することが予定されていたこと，同町が被告に支払う業務委託費には，本件施設の人件費，経費のみならず，本件設備リース代という項目で本件設備建設費相当額が含まれていること，被告代表者が本件仮処分の際に作成した前記陳述書において，本件設備は，「本来は町の所有となるべきものですが，当面，当社の所有としてこれを賃貸する形になった」等と述べていることは，前記認定のとおりである。以上の事実，とりわけ，被告が出捐した本件設備の建設費が業務委託費に含まれ最終的には高鍋町から被告に償還され同町の負担となっていること，本件設備の所有権の帰属について強く意識されていない時点での本件仮処分の際の被告代表者の上記認識などを総合すると，形式はともかく，実質的には，本件設備の所有権が高鍋町に帰属する旨のなんらかの合意があったことを一応窺わせるものである。（イ）　しかしながら，前記認定のとおり，高鍋町が被告に対して本件設備の建設費の負担を含めた高額の業務委託料を支払っているのは，高鍋町が他の業者にも打診したものの，採算性等を理由に断られたため，やむなく，被告に本件設備を設置させ同町の資源ごみ処理業務を受託してもらうための補助という目的があったのであるから，実質的に建設費を同町が負担した事実があったからといって直ちに同町に本件設備の所有権を取得するまでの認識があったとは必ずしもいいがたい。また，被告代表者の本件仮処分の際の陳述は，高鍋町からの相当程度の補助を受けている関係上，「町の所有となるべきもの」と述べているにすぎず，必ずしも実際に
高鍋町に所有権があるとまでの認識を示している
ものではない。さらに，被告は，少なくとも平成１２年度には，本件施設を使用して，高鍋町以外のβからも資源ごみ処理業務を受託しているし，他方，肝心の一方当事者である高鍋町の側では，町長の議会の答弁にみられるように，その認識はあいまいというほかなく，本件設備が同町の所有であると認識していたことを窺わせる証拠は何ら存しない。しかも，本件設備の所有権が黙示的にせよ高鍋町に帰属するというのであれば，同町の名義で本件建物の保存登記するかはともかく，少なくとも本件設備につき行政財産として台帳等への記載がなされるのが一般であるところ，このような形跡は全くない。
（ウ）　そうすると，（イ）のこれらの事実及び後記仮処分の際の代理人の発言等に照らせば，前記（ア）の事情のみでは，本件設備の所有権を高鍋町に帰属させる旨の黙示の合意があったと推認するには足りないというべきである。（エ）　また，証人Ａ及び原告も，黙示の合意があったとする原告の主張に副う供述をする（甲７も同旨）が，いずれも本件設備建設当時の町長をはじめとした関係者から事情を聴取するなどの調査をした形跡もないうえ（もっとも，証人Ａは，平成５年当時，町議会において衛生課長が本件施設は同町の直営若しくは被告は町のダミーであるとの答弁をした旨の証言をし，これに沿う甲７の記載が存するが，これを裏付けるに足りる町議会議事録をはじめとした資料はない。），以上検討した諸事情に照らし，にわかに採用しがたい。
（オ）　そして，他に，原告主張の黙示の合意を認めるに足りる的確な証拠はない（なお，原告主張の特約があったのであれば，将来の紛争の発生を防止するために，本件業務委託契約書上この点を明記するか，あるいは，何らかの念書などの文書が作成されるのが通常であると考えられ，このような見地からすれば，そもそも黙示の合意の主張には無理がある。）。
（２）　争点２（本件設備の所有権を７年後に移転する旨の明示の合意）についてア　確かに，本件設備の建設費用の負担は最終的には高鍋町が行っていること，高鍋町は被告に対する資源ごみ処理委託期間として当初から７年間を予定していたこと，被告代表者が本件仮処分の際に，「なお，７年経過後は，当社は，建物施設を無償で町に提供することになると考えていました。」と陳述していることは，前記認定のとおりである。
イ　しかしながら，前記のとおり，予定され
た委託期間経過後の平成１２年８月１日以降，高鍋町が被告に本件設備の返還を申し入れたことはないし，他方，本件仮処分における債権者（本件被告）代理人弁護士が，仮処分の審尋の場において，被告側には本件設備を無償で町に返す意図はないと述べたことに加え，既に検討した上記諸事情（この場合は明示の合意があったというのであるから契約書等で明記されてしかるべきであった。）を合わせ考慮すれば，前記アの事実のみでは委託期間経過後に本件設備の所有権を移転する旨の明示の合意があったことを認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。
（３）　以上のとおり，本件設備の所有権が高鍋町に帰属するとは認めるには足りないから，原告の請求は理由がないというほかない。
３　よって，主文のとおり判決する。
宮崎地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　金光健二
裁判官　小田靖子
裁判官　新谷祐子


平成１３年１１月２８日判決言渡
平成１３年（ネ）第１３２号　損害賠償請求控訴事件（原審・福島地方裁判所郡山支部平成９年（ワ）第２０１号平成１３年２月１９日判決言渡）
主　　　　　　　　　文
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
（１）　控訴人は，被控訴人に対し，６万３３７２円及びこれに対する平成９年７月６日から支払いずみまで年６分の割合による金員を支払え。
（２）　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１００分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
３　この判決は，第１項（１）に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決主文第１項を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人に対し自宅の新築工事の請負を依頼した被控訴人が，建築工事の瑕疵や完成引渡しの遅延があるなどとして，控訴人及び工事監理契約上の義務を負うとする原審相被告のａに対し，瑕疵の補修工事費用４０６万９３２４円，補修工事にともなう大工宿泊費２４万０７０１円，クロス代金５万円及び外壁タイル代金４万円，未工事分の脱衣室（洗面所）鏡代金１万９９８２円及び電気工事費５万６８００円，工期中の水道代等３６２５円，アパート家賃１２万６０００円，完成遅延にともなう約定違約金５８７万９９２６円，並びに慰謝料５００万円の合計１５４８万６３５８円のうち，未払残代金２６０万６２５０円を控除した後の１２８８万０１０８円及びこれに対する補修工事完成日の翌日である平成８年８月９日から支払いずみまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の連帯支払いを求めて提訴したところ，原審が，控訴人に対する請求についてのみ，４００万１３８６円並びに内金３９９万７７６１円に対する前同日からの年６分の割合による遅延損害金，及び内金３６２５円（水道代等）に対する立替払いの日の翌日である同年１０月１２日からの年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で認容したので，控訴人が敗訴部分について控訴した事案である。
１　争いのない前提事実
（１）　請負契約の締結
被控訴人は，控訴人との間で，平成６年１２月１８日，次のとおりの自宅の新築を目的とする建築工事請負契約を締結した（以下「本件請負契約」という。）。
敷　地　福島県須賀川市ｂｃ番ｄ
建　物　木造瓦葺２階建住宅（以下「本件建物」という。）床面積　延床面積１９１．７７平方メートル（約５８坪相当）
１階　１４５．５９平方メートル
２階　　４６．１８平方メートル
請負代金元金　　２６６０万６２５０円（坪単価４５万円相当）遅滞約款　　完成引渡しの遅延について１日当たり請負代金額の１０００分の１の違約金を支払う。
（２）　本件請負契約における契約書及び設計図面
本件請負契約における契約書には，図面等の添付はなく，契約書には具体的な工事内容が記載されていない。
設計図面は，控訴人から一級建築士に対する依頼により作成されており，その平面図は原判決別紙平面図のとおりである。
（３）　工期関係の合意
被控訴人と控訴人とは，平成６年１２月２１日，工事の完成を平成７年９月の予定と合意した。
（４）　工事着手等の経過
本件工事は，平成７年１月に着工となり，同年４月８日に上棟式を経た。
被控訴人の妻は同年９月以降，工事現場付近のアパートを借りて工事の進行に日常的に立ち会い，職人の世話を続けた。
被控訴人は，平成８年３月１５日，本件建物に入居することを控訴人に対し通知した。
（５）　本件請負代金の一部支払い
被控訴人は，控訴人に対し，本件請負代金の一部として既に合計２４００万円を支払った。
（６）　相殺の意思表示
控訴人は，平成１２年３月２９日の原審第１６回口頭弁論期日において，被控訴人に対し，本訴請求債権が認められる場合には，これと控訴人の被控訴人に対する本件請負残代金及び追加工事代金の請求債権合計７９５万３６７２円とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
２　争点及び当事者の主張
（１）　本件工事の瑕疵の有無
①　被控訴人の主張
本件工事には，本判決別紙主張対比表の被控訴人主張欄記載のとおり，天井高，床，建具，勝手口，下駄箱，階段，洗面台及び壁に関して瑕疵がある。
②　控訴人の主張
本件工事には，瑕疵はなく，控訴人の主張は，本判決別紙主張対比表の控訴人欄記載のとおりである。
なお，工事着手後に仕様を変更した場合，事前の打ち合せに基づいて施工した場合とは異なる対応（仕上げ）しかできないことがある。（２）　本件工事の瑕疵などにより被控訴人が支出を余儀なくされた損害金等
①　被控訴人の主張
ア　被控訴人は，瑕疵の補修工事を東京都在住の株式会社アーバン建築事務所に発注し，その工事代金に４０６万９３２４円を要した。また，補修工事にともない，大工宿泊費２４万０７０１円，クロス代金５万円及び外壁タイル代金４万円を支出した。


イ　被控訴人は，本件工事の未工事分として脱衣室（洗面所）鏡代金１万９９８２円及び電気工事費５万６８００円を支出した。ウ　被控訴人は，本件工事の工期中の控訴人が負担すべき水道料金・下水道使用料金３６２５円を立て替えて支払った。
エ　被控訴人は，本件工事の完成遅延にともない，平成８年１月から同年３月までのアパート家賃合計１２万６０００円を支出した。
②　控訴人の主張
被控訴人の主張は争う。
被控訴人が実施した補修工事は，被控訴人の考えの変更による手直しや趣向による変更の部分が大多数であり，これらの費用を控訴人に負担させるのは誤りである。
（３）　完成引渡し遅延の有無及びその違約金の額
①　被控訴人の主張
通常の工事の経過よりみて，本件工事の完成引渡しは，平成７年１２月末日には可能であったものであるから，平成８年１月１日から瑕疵の補修工事が完成した同年８月８日までの合計２２１日分について，約定の１日当たり請負代金額の１０００分の１の割合による違約金２万６６０６円を乗じると，合計５８７万９９２６円となり，これを控訴人が支払うべき義務がある。
②　控訴人の主張
本件工事は，基礎工事の段階から，被控訴人側に定まった方針というものがなく，作業の結果をみて手直しを要求するという手順が繰り返されることとなった。当然，作業が二重，三重になるので，工期が遅れることとなった。どのように作り直しするかを，現場付近に住んでいた被控訴人の妻と東京にいる被控訴人の娘との間で話し合って決めていたので，新たな要求が控訴人に届くのが相当程度遅れることがしばしばで，その間は，加工や工事がストップするということが頻繁であった。また，被控訴人の妻と被控訴人の娘とでは，考えが違ったりして，通常では考えられない被控訴人側の対応があり，工事遅延の理由の一つとなった。
以上のように，工事が遅延したことの主たる理由は被控訴人側の対応にあるのであって，控訴人の責に帰すべき事由はそれに比して少ない。
（４）　慰謝料の支払義務の有無
①　被控訴人の主張
被控訴人は，補修工事，代金支払いに絡む下請による嫌がらせ，さらには悪質な根も葉もない噂の流布等により，筆舌に尽くし難い地獄の苦しみを余儀なくされた。そのため，上京して苦節４０年の夢の結実として故郷に建てた大事な家であるにも拘わらず，これを売り払って東京に帰りたい心境にさえ追い込まれた。このような精神的苦痛による損害は５００万円が相当である。
②　控訴人の主張
被控訴人の主張は争う。
工事遅延による違約金のほかに慰謝料を控訴人に負担させることは不当である。
（５）　控訴人の相殺に供した自働債権の有無及びその金額
①　控訴人の主張
控訴人は，被控訴人に対し，本件請負残代金２６０万６２５０円の債権のほか，次のとおりの追加工事代金５３４万７４２２円の債権を有し，これら合計７９５万３６７２円を相殺に供した。
ア　基礎工事代金　１６万５０００円
駐車スペースとして西側を６尺空けるように指示されて基礎工事に着手後，さらに３尺空けるように要求されてやり直した。
イ　瓦変更代　８４万５２４８円
和風瓦ではなく，洋風瓦を選択したことによる瓦代金の差額６０万円，使用した洋風鬼瓦の代金２万３５００円，及び被控訴人の指定変更による返品にかかる運送料２２万１７４８円を要した。
ウ　大工追加工事　１２３万６９４５円
次のとおり，建具，サッシその他の追加変更のため材料代及び人夫代を要した。
パントリーのサッシ追加工事　　　　　　　　　７万６５００円便所奥行等変更工事　　　　　　　　　　　　　８万５６００円天窓追加工事　　　　　　　　　　　　　　　１２万１３００円ダイニングキッチン建具変更工事　　　　　　　７万４０４５円浴室サッシ変更工事　　　　　　　　　　　　２１万５９００円下駄箱変更工事　　　　　　　　　　　　　　　２万２５００円１階和室Ｃ建具変更工事　　　　　　　　　　　２万８５００円２階洋室サッシ等変更工事　　　　　　　　　１１万８５００円２階和室サッシ等追加工事　　　　　　　　　１１万２４５０円２階洋室クローゼット等追加工事　　　　　　　５万１７５０円ベランダ防水変更工事　　　　　　　　　　　１３万００００円小屋裏収納追加工事　　　　　　　　　　　　　８万４２００円階段サッシ追加工事　　　　　　　　　　　　１１万５７００円
エ　外壁追加工事　１９１万６６２９円
外壁はモルタル仕上げのところ，１階につきタイル仕上げとした。
オ　板金等追加工事　３５万円
破風を銅板仕上げとするために２０万円，雨樋を丸型から角型に変更するのに差額１０万円を要するなどした。
カ　電気配線追加工事　８３万３６００円
②　被控訴人の主張
本件請負残代金２６０万６２５０円は認める。
大工追加工事中，浴室サッシ変更工事２１万５９００円，２階洋室サッシ等変更工事１１万８５００円及び２階和室サッシ等追加工事１１万２４５０円を認める。また，板金追加工事について２０万円の範囲内で認める。


その余の控訴人の主張は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件工事の瑕疵の有無）について
（１）　前記争いのない前提事実及び証拠（甲１，２，２０の１，２１，２５の１及び２，２６，２７の１及び２，２８ないし３１，３４，乙１ないし４，原審証人ｅ及び同ｆ，原審（第１，２回）及び当審控訴人代表者本人）により，被控訴人主張の工事の瑕疵と関連する工事内容に関し被控訴人と控訴人との主要な打ち合せ等の状況の概要が次のとおり認められる（被控訴人の意思はその妻ｅあるいは娘のｆが控訴人に伝達することが多かったことから，以下「被控訴人」と記載する場合には，これら家族も含まれる場合がある。）。
①　平成６年８月下旬，須賀川市に住宅を新築することを計画していた東京在住の被控訴人は，実兄の説明では坪当たり４５万円で堅い仕事をするという控訴人が施工した住宅２軒（農家風の住宅と洋室の多い住宅。２軒とも外壁はモルタル仕上げであり，屋根瓦は和風瓦。）を見分したのち，控訴人代表者と面会し，大工歴が３０年あることなどの話を聞き，被控訴人が計画している住宅新築工事について打診するなどをし，同月２６日には控訴人から建物の立面図の送付を受け，「骨格は頑丈に建築してもらい，内外装は被控訴人の希望を反映したい」との考えの下，控訴人に建築工事を依頼することを決め，同年１０月ころ，控訴人に対し口頭で住宅新築工事を依頼した。
②　被控訴人は，同年１１月１２日，控訴人と打ち合せを行い，被控訴人側で作成した間取り図面をもとに間取り，内装に関して被控訴人の希望（床の段差なし，戸は引戸，天井は昀大限高くし，明るい室内で，外観は洋風にしたい。）を伝え，また，同年１１月１５日ころ，控訴人に対し，「明るい家に住みたい」などの希望を記載した書面を送付し，同年１２月１８日，本件請負契約を締結し（契約書には，図面等の添付はなく，具体的な工事の内容及び見積りは記載されていない。），同日，地鎮祭を行った。
③　被控訴人は，同年１２月２６日，控訴人から「工事着手７年１月９日，完成７年９月予定，上棟７年３月２６日予定，坪４５万円，今までの仕事でやっている単位」との趣旨などが記載され，本件建物と西側境界との距離が３６００ミリメートルと表示された簡略な建物配置図及び建物南立面図の送付を受け，基礎工事が開始された後の平成７年１月１４日及び同月２８日，控訴人と打ち合せを行い，天井を昀大限高くし，便所も段差がないようにし，外観はタイル貼りと洋風瓦とすることの希望を伝え，同月２８日には，控訴人が建築許可申請図面の作成を依頼している一級建築士も出席して約１時間だけ打ち合せを行った。
被控訴人は，平成７年２月，一級建築士から建築許可関係書類に添付された同人作成の本件建物平面図（同図面では，１階の和室Ｃ及び納戸と廊下との各出入口，居間と台所との出入口及びパントリー（食品庫）の出入口はいずれもドア，１階脱衣室と廊下との出入口は柱を半柱にして設置する引戸，脱衣室と台所との出入口は引戸，２階の洋室と和室との出入口はいずれも引違戸であり，１階台所勝手口には土間はなく，直接外部に出る設計内容となっていた。）や配置図（本件建物と西側境界との距離を１８００ミリメートルとしている。）等の図面の送付を受けた。
そして，被控訴人は，同年２月下旬ころ，控訴人に対し，「洋瓦」「外壁材１Ｆタイル」「台所，居間等は普通の柱を使用して，２０センチメートル位天井高にできるそうだが，和室部分は無理か。」「駐車場スペースとして西側は１間半空ける。」「以上，現在の疑問点，希望するところですが，どこまでに予算内に納まるか，どれだけ予算超過となるか，目安で結構ですから，示して下さい。」などの要望等を記載した書面や平面図に種々の要望事項等を記載した書面（１階の台所と居間との出入口が２枚引戸との記載で，パントリーの出入口が引戸として表示されている。１階和室Ｃの戸はドアの表示がある一方，出入口部分に直線を引いて引戸であることを表示している。２階の洋室と和室との出入口は引違戸と表示されており，この部分に関連した記載はない。）を渡した。さらに，被控訴人は，上棟式後の同年５月４日ころ，控訴人に対し，前同様に平面図に要望事項を記載した書面を渡した。
被控訴人は，その後も控訴人に対し，書面，電話あるいは口頭により，要望を伝えていた。
（２）　前記（１）の認定事実を前提にして，被控訴人主張の本件工事の瑕疵の有無を検討する。
①　天井高について
天井高については，被控訴人から昀大限高くしてほしいとの要望があったことは前記（１）の認定事実のとおりであるが，要望にそって各室の天井高について具体的な高さを決めて施工することの合意は，これを認めるに足りる証拠がないこと，控訴人の施工により昀終的に各室の天井高がいくらになったのかを知る確たる証拠は提出されていないこと，控訴人は，被控訴人の要請を受けて，台所，１階居間及び２階洋室の各天井について構造上許容される昀大限の高さとなるように施工したこと（原審控訴人代表者本人第１，２回），及び被控訴人が控訴人に対し平成８年３月９日到達の書面で善処を要望した修理箇所の中に各室の天井高の件は含まれていないこと（甲３の１ないし３），以上の諸点に照らすと，天井高についての工事に瑕疵はない。
②　床の段差について


被控訴人と控訴人との間で，本件建物の便所の床と廊下のそれとは段差がないように施工する旨の合意をしたことは，当事者間に争いがないこと，床の段差がないように施工することはさほど困難ではなく，構造上の制約はあまりないこと（原審控訴人代表者本人第１回），被控訴人の東京在住時の自宅は，１階の台所と和室の各床，並びに２階の廊下と和室の各床には段差がなく，１階の便所の出入口には敷居の段差があること（甲１５，２０の１，原審証人ｅ），及び被控訴人が控訴人に対し平成８年３月９日到達の書面で善処を要望した修理箇所の中に床の段差の件が含まれていること（甲３の１ないし３），以上の事実と前記（１）の認定事実を総合すれば，被控訴人と控訴人との間で，本件建物の廊下の床と各室とのそれとは段差がないように施工する旨の合意をしたことが認められるところ，本件工事後の本件建物の１階の廊下の床と和室，居間，台所，脱衣室及び納戸のそれとは２から３センチメートルの段差（敷居を含めて）があり，また，２階の廊下の床と洋室のそれとは同様の段差があり（甲１３，３１，原審証人ｅ），これにより室内でも注意深く歩かないとつまづいてしまうおそれがあることは明らかである。したがって，床の段差についての工事に瑕疵がある。
③　建具について
ア　建具①について
前記（１）の認定事実及び証拠（原審証人ｅ及び同ｆ，原審第１回及び当審控訴人代表者本人）によれば，本件建物の１階の脱衣室と廊下及び台所との出入口の戸は，当初から引戸の予定であり，特に廊下との出入口は半柱に設置する引戸の予定であったこと，１階の和室Ｃの戸は，手違いから被控訴人の意に反するドアを予定し，パントリーの戸は当初ドアを予定していたが，途中，被控訴人からの指示で引戸で施工することになったものであることが認められ，さらに，上記の戸について施工された工事の内容は，いずれも引戸レール部分が敷居上にはなく，敷居外に設置され，壁から突き出す戸枠の部分が目立つ形となっているところ（甲１３，３３，原審控訴人代表者本人第１回），１階の脱衣室と廊下及び台所との出入口は，当初から予定されていた引戸を前提に施工していれば，上記のような体裁の悪さは生じないし，１階の和室Ｃの出入口も，当初から被控訴人の意思を反映して引戸としていれば，上記のような体裁の悪さは生じないことから（原審控訴人代表者本人第１回，弁論の全趣旨），工事の瑕疵といえるが，一方，１階のパントリーの出入口は，当初予定のドアに対応した開口部の構造（両脇の柱や敷居）となっていたものであり，また，その開口部の両脇の柱の一つにあっては，隣接する浴室の四隅の一つの柱を兼ねているものであるから（乙１，原審第１回及び当審控訴人代表者本人），１階のパントリーの出入口を引戸に変更して施工することになった結果として，上記のような形が生じてもやむを得ないものであり，これについての工事に瑕疵はない。
イ　建具②について
前記（１）の認定事実及び証拠（原審証人ｅ及び同ｆ，原審第１回及び当審控訴人代表者本人）によれば，本件建物の２階の洋室と和室との出入口の戸は，当初から引違戸の予定であり，途中，被控訴人からの指示で両開戸で施工することになったものであることが認められ，さらに，施工された工事の内容は，引戸レール部分が敷居上にはなく，敷居外に設置され，壁から突き出す戸枠の部分が目立つ形となっているところ（甲１３，原審控訴人代表者本人），これは出入口を両開戸を引違戸に変更して施工することになった結果であるから，上記のような外形が生じてもやむを得なかったものであり，これについての工事に瑕疵はない。
ウ　建具③について
証拠（甲１３，原審控訴人代表者本人第１回）によれば，本件建物の２階の洋室及び和室の各出入口の戸の飾り枠がこげ茶色に塗装されているところ，塗装自体は被控訴人の妻からの指示されたことによるものであり，飾り枠の周囲の茶系統の色との関係で極端な不調和となっているものとは認められないから，これについての工事に瑕疵はない。
エ　建具④について
昀終的な仕上がり状態の下で，傷などの仕上げの悪さや建具の建て付けの悪さについて，控訴人が責任を負うべきと判断される瑕疵としては，証拠（甲１３）によれば，１階和室Cの襖の枠の一部に虫食い様の不良箇所と同室の出入口引戸の一部に塗装はげがあること，２階和室の襖の枠下部の一部に傷があること，１階の脱衣室と台所との出入口の戸枠の下幅が上幅より狭くなっており，また，引戸レールも若干浮上っていることが認められる。
上記の建具の傷などは，部分的補修を必要とするという限度において，工事の瑕疵といえるものであり，１階の脱衣室と台所との出入口の不具合は，前記アの工事の瑕疵と併せると，全面的な補修を必要とする工事の瑕疵に当たる。
④　勝手口について
前記（１）の認定事実及び証拠（甲３３）によれば，本件建物の１階台所の勝手口は，当初から靴脱ぎ用土間の設置が予定されておらず，勝手口から直接外に出る間取りで，勝手口のドアの下端は台所の床面とほぼ同じ高さにあり，本件建物の周囲コンクリート犬走りから相当に高い位置となることが予定されていたところ，施工された工事の内容は上記にそった内容のものであることが認められる。そして，当初から土間の設置を予定しなかったことは，勝手口に隣接するパントリーへの出入りの安全を考慮すれば，理由のあるところであり，勝手口が高いことは，外の靴脱ぎ台等の構造物の調整によりその不便さが相当程度解消できる性質のものと判断される。そうすると，勝手口についての工事に瑕疵はない。
⑤　下駄箱について
証拠（甲３３，原審証人ｇ，原審控訴人代表者本人第１回）によれば，本件建物の１階玄関内に設置された下駄箱が，壁が垂直に施工されていないために（壁が上下で１センチメートルずれている。），壁に密着して垂直に設置されず，補正の必要がある状態が生じたことが認められるから，工事に瑕疵がある。
⑥　床の軋みについて
証拠（原審証人ｈ）によれば，本件建物の２階の床の一部が，本件工事後，軋んでおり，これを理由とする補修の必要性が認められるから，工事に瑕疵がある。
⑦　階段について


証拠（甲１３，原審証人ｅ及び同ｇ）によれば，本件建物の階段は，本件工事後，昇降時にかなり軋み，その原因は荷重のかかる板に対する補強が不足していることにあると認められるから，工事に瑕疵がある。
⑧　洗面台について
本件建物の１階脱衣室の洗面台の下の収納扉等の設備の設置については，これを施工することを合意したことを認めるに足りる証拠はないし，これを施工することが住宅建築請負の常識ともいえず，本件請負契約の内容に含まれているとはいえないから，工事に瑕疵はない。
⑨　壁仕上げについて
証拠（甲１３，原審控訴人代表者本人第１回）によれば，本件建物の１階廊下の壁（和室Ａ側）の一部が本件工事後に盛り上がっている状態であったところ，控訴人がこの部分の内部の間柱を削って平らにして，クロスを貼り，補修し，これによりほぼ改善されたことが認められるから，工事に瑕疵はない。
２　争点（２）（本件工事の瑕疵などにより被控訴人が支出を余儀なくされた損害金等）について
（１）　補修工事関係の費用
証拠（甲８，９，１０の１の１ないし３，１０の２及び３，原審証人ｆ，同ｇ及び同ｈ）によれば，本件工事後の平成８年６月から８月にかけて，被控訴人は，本件建物について，自己の負担で被控訴人主張の工事の瑕疵の部分を含めて，必要と考えた箇所の補修工事等を株式会社アーバン建築事務所等に依頼して実施し，同社に対し，工事費用合計４０６万９３２４円を支出し，さらに補修工事等にともなって，大工宿泊費２４万０７０１円，クロス代金５万円及び外壁タイル代金４万円を支出したことが認められる。
しかし，上記費用のうち，本件工事の瑕疵と相当因果関係にある損害は，次の費用であり，他の費用については，本件工事の瑕疵と相当因果関係にある損害とは認められない。
①　１階建具，建具枠巾木取替工事（計５箇所）のうち脱衣室（洗面所）出入口１本引戸　　　　　　１３万４０００円大工手間　　　上記工事全体分２５万円（全体）のうちの相当額材料建材費　　上記工事全体分２万５０００円のうちの相当額②　補修工事のうち（脱衣室出入口の補修工事にともなうもの）１階食堂壁一部補修　大工手間１人　　　　　　２万５０００円１階食堂天井一部補修　大工手間０．５人　　　１万２５００円１階食堂柱補強　大工手間４人　　　　　　　１０万００００円
１階脱衣室（洗面所）壁補修その他　大工手間２人
５万００００円
１階廊下壁補修　大工手間１人　　　　　　　　２万５０００円１階玄関下駄箱取付直し　大工手間１人　　　　２万５０００円２階洋間軋み直し　大工手間１人　　　　　　　２万５０００円２階洋間一部床板貼り替え　大工手間０．５人　１万２５００円階段軋み直し　大工手間１人　　　　　　　　　２万５０００円階段裏天井手直し　大工手間２人　　　　　　　５万００００円材木建材費　　　上記工事全体分１１万７０００円のうち相当額③　１階縁側，廊下，便所張替工事のうち（床の段差の補修工事にともなうもの）
縁側桧フローリング　３坪　　　　　　　　　１１万４０００円廊下ナラフローリング　７坪　　　　　　　　１８万２０００円上がり框　１式　　　　　　　　　　　　　　　４万６０００円大工手間　　　　上記工事全体分３２万５０００円のうち相当額材木建材費　　　　上記工事全体分４万６０００円のうち相当額④　塗装工事（９万５０００円），電気工事（７万８０００円）及び
諸経費（３５万円）のうち，相当額
⑤　クロス代金（床の段差の補修工事にともなうもの）
５万００００円
以上の費用は，金額の全部が損害となる費用の合計が８７万６０００円であり，上記相当額の合計は１００万円（前記の建具・の部分的補修の費用及び消費税相当分も考慮した金額）を下らないものとみるのが相当であるから，これらを合計すると，１８７万６０００円となる。
（２）　未工事分関係の費用
証拠（甲１１の１及び２），並びに弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，本件建物の１階脱衣室に取り付けられるべき鏡の代金１万９９８２円を支出し，また，外構工事費用の一部であるガーデンライト及びインターホーンの取付費用合計５万６８００円（被控訴人主張の電気工事費）を支出していることが認められるところ，上記の鏡の設置はその性質上及び代金額に照らし，本件請負契約の内容に含まれるものと認められる（したがって，この費用の請求は，その実質は工事の瑕疵に基づく損害賠償請求である。）。他方，上記のガーデンライト等の各取付費用はその性質上，本件請負契約の内容には含まれるものとは認められない。
（３）　工期中の水道料金等
証拠（甲１１の３），並びに弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，平成８年３月分の本件建物等の利用にともなう水道料金・下水道使用料金３６２５円を支払ったことが認められるが，後記３（１）で認定のとおり，被控訴人は同年３月１５日には本件建物に入居している状況であるから，上記認定事実から，控訴人が本件工事のために水道等を利用したものと推認することはできず，また，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人において上記の水道料金等を負担すべき理由はない。


（４）　工事完成前のアパート家賃
証拠（甲１１の４の１ないし３，原審証人ｅ）によれば，被控訴人は，平成８年１月から３月まで，本件工事現場の近くに，工事が遅延している本件工事の進捗を見守る目的で妻のｅが居住するアパートを借りて，その家賃合計１２万６０００円を支出したことが認められるが，その経緯に照らし，社会通念上，その支出の必要性があるものとは考えられず，本件請負契約と相当因果関係にある損害とは認められない。３　争点（３）（完成引渡し遅延の有無及びその違約金の額）について（１）　証拠（甲４，１９，原審証人ｇ，原審控訴人代表者本人第１回），並びに弁論の全趣旨によれば，被控訴人の妻ｅは，平成８年３月１５日，本件建物に入居したこと，及び，そのころ，本件工事は２階屋根裏収納の間仕切り工事等が未了であったものの一応完成したことが認められるから，同日，本件工事の完成，引渡しがあったものと解するのが相当である。
（２）　本件請負契約には，遅滞約款が付されており，控訴人は，完成引渡しの遅滞について１日当たり請負代金額の１０００分の１の違約金を支払う義務があることは，当事者間に争いがなく，これによれば，１日当たり２万６６０６円が違約金となる。
そして，工期については，契約締結後に，本件工事の完成を平成７年９月の予定と合意されたことは，当事者間に争いがないところ，「平成７年９月の予定」とは，平成７年９月から起算して相当期間の範囲内の工事の完成をも許容する趣旨であると解するのが合理的である。（３）　そこで，前記の相当期間の範囲内について検討するに，以下の事情が認められる。
前記争いのない前提事実及び前記１（１）の認定事実に照らせば，本件請負契約においては，本件建物の内外装の仕様の多くは，当事者が適宜，打ち合せを行い，建築構造上の制約の下，請負代金額の範囲内で実施できる工事等を念頭に置きながら，その具体的内容を順次確定させていく方法が採られていたものであるうえ，被控訴人が東京都に居住し，控訴人と面談する機会が限られていた。そして，証拠（原審証人ｅ及び同ｆ，原審控訴人代表者本人第１回）によれば，本件建物の内外装等の仕様について，控訴人が被控訴人との打ち合せを早めに，かつ，十分に行わなかったことに加えて，被控訴人及びその家族の意思統一が不十分で，内外装等の選択が確定的でなかったことから，段取りよく工事が進捗しないという一般的状況が存在していたことが認められ，さらに，控訴人は，控訴人代表者を棟梁とし，大工の従業員５人ほどで構成されている小規模な工務店であるうえ，経営上，複数の建築請負を併行して行う必要があることが認められる。
以上の事情を総合して考慮すると，平成７年１２月３１日までは前記相当期間と認めるのが相当である。
そして，控訴人の平成８年１月１日からの工事遅延についての責任は，本件工事の内容を早期に確定させる方法及び機会を提供できる立場にある専門業者の控訴人の方が素人の被控訴人に比較してより重いものというべきであるから，控訴人は，１日当たり２万６６０６円の割合による７３日分の違約金である１９４万２２３８円を支払う義務がある。上記の範囲を超えて本件工事が遅延したことについて，控訴人の責めに帰することのできない事情は認められない。
４　争点（４）（慰謝料の支払義務の有無）について
証拠（原審証人ｅ及び同ｆ）によれば，被控訴人は，控訴人が被控訴人及びその家族との打ち合せや連絡に十分な意を注がず，打ち合せ等に基づく合意事項を本件工事に的確に反映させず，本件建物に対する被控訴人及びその家族の期待を失わせ，かつ，完成遅延についても工期遵守の姿勢に乏しいうえ，その現状に不安を感じた被控訴人が本件工事現場付近にアパートを借り，現場の控訴人従業員に対し，頻繁に茶菓子を提供するなどの世話をもして対応したにもかかわらず，誠実な対応をしなかったことで，少なからぬ精神的打撃を受けたことが認められ，これに，前記認定の工事の瑕疵の程度，及び控訴人が請負契約の内容を明確にしないまま，本件工事を進行させたことが本件紛争の主要な原因の一つであることをも考慮すると，本件では，前記の損害賠償や違約金では償いきれない精神的損害があるものと認められるから，これを補填するために，慰謝料として２００万円を控訴人に負担させるのが相当というべきである。
５　被控訴人の控訴人に対する債権の合計元金額
前記の各債権を合計すると，元金額は，５８３万８２２０円となる。なお，これらの債権はいずれも期限の定めのない債権であるから，控訴人が履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負うことになり，本件では訴状送達の日の翌日である平成９年７月６日から遅滞の責任を負うことになる。６　争点（５）（控訴人の相殺に供した自働債権の有無及びその金額）について（１）　控訴人が被控訴人に対し，本件請負残代金２６０万６２５０円，大工追加工事のうち，浴室サッシ変更工事代金２１万５９００円，２階洋室サッシ等変更工事代金１１万８５００円，２階和室サッシ等追加工事代金１１万２４５０円，及び板金追加工事のうちの銅板仕上げ代金２０万円，以上の各債権（合計３２５万３１００円）を有していることは，当事者間に争いがない。
（２）　基礎工事代金について
前記１（１）の事実及び証拠（乙３，甲２５の１，２５の２，原審控訴人代表者本人第１，２回）によれば，控訴人は，平成７年１月，本件建物の基礎工事の一つとして敷地に対するちょうばりを実施し，敷地を掘削したが，その際，本件建物の配置図及び被控訴人の指示に基づいて，西側の境界から６尺（約１８００ミリメートル）離して実施したところ，その後，間もなく，被控訴人から西側の境界から約９尺（実際は約２６００ミリメートル）離してほしいとの指示があったので，これに従って，再度，ちょうばりを実施し，敷地を掘削する基礎工事を実施したことが認められる。
証拠（甲１６，原審控訴人代表者本人第１，２回）によれば，控訴人は，平成８年３月３１日ころ，被控訴人に対し，本件請負残代金及びその他の追加工事代金とともに，基礎変更分として１０万円を請求していることが認められ，これに照らせば，上記の無駄となった基礎工事代金は１０万円と認めるのが相当である。
（３）　瓦変更代について


証拠（甲１６，乙９の１ないし３，原審証人ｆ，原審（第１，２回）及び当審控訴人代表者本人），並びに弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，控訴人との打ち合せにおいて，本件建物の屋根瓦を洋風瓦にすることとし，和風瓦との差額を後日精算することを予定したこと，被控訴人は，洋風瓦の具体的注文において，控訴人に対し，当初は，コーヒーブラウン色の洋風瓦を注文し，その後，被控訴人の妻ｅがチョコレート色の洋風瓦に変更する旨を伝え，さらに，同女が再度，コーヒーブラウン色の洋風瓦を注文し，不要になった瓦の返品運賃は被控訴人において負担する旨の意思を伝えたこと，控訴人は，被控訴人側の上記注文の変更により控訴人の仕入先である有限会社添田瓦店が負担した返品の運送料２２万１７４８円を負担することになったこと，被控訴人の選択により本件建物の屋根瓦に使用されたコーヒーブラウン色の洋風瓦と和風瓦との差額は合計６０万円であり（控訴人と被控訴人側との打ち合せの中で，洋風瓦と和風瓦との差額が５０万円から６０万円になるとの話が出ていた。），さらに被控訴人の要望により洋風鬼瓦も使用したこと，以上の事実が認められる。
そして，証拠（甲１６，原審控訴人代表者本人第１，２回）によれば，控訴人は，平成８年３月３１日ころ，被控訴人に対し，本件請負残代金及びその他の追加工事代金とともに，洋風瓦変更分の６０万円，瓦返品の運賃の２２万１７４８円だけを請求し，洋風鬼瓦の代金は請求していないことが認められ，これに照らすと，上記の瓦変更代等は，洋風鬼瓦の代金を含んだものとしての８２万１７４８円と認めるのが相当である。
（４）　大工追加工事について
証拠（甲１６，原審控訴人代表者本人第１，２回）によれば，控訴人は，平成８年３月３１日ころ，被控訴人に対し，本件請負残代金とともに追加工事代金分を請求しているが，サッシ変更追加工事代金を除いては大工追加工事を含めていないことが認められ，これに照らすと，これらの大工追加工事は当初の本件請負契約に含めたものと認めるのが相当であるから，当事者間に争いがない前記各サッシ変更追加工事（代金合計４４万６８５０円）を除くその他の大工追加工事に関して，被控訴人に対し追加工事費用を請求することはできないものと解するのが相当である。
（５）　外壁追加工事について
前記１（１）の認定事実及び証拠（甲１６，乙８，原審証人ｅ及び同ｆ，原審（第１，２回）及び当審控訴人代表者本人）によれば，控訴人は，これまでに坪単価４５万円で請け負った新築工事の住宅の外壁は，タイル貼り以外のモルタル塗り等の仕上げであったこと，被控訴人が本件請負契約の締結前に見学した控訴人施工の住宅の外装は，屋根瓦が和風瓦で，外壁はモルタル塗りであったこと，被控訴人は，「控訴人に骨格は頑丈に建築してもらい，内外装は被控訴人の希望を反映させたい」と考えて，本件請負契約を締結したものであり，坪単価４５万円の予算の範囲内でしか本件建物を建築しないとの限定した考えでいたわけではないこと，洋風瓦の使用に関しては，和風瓦との差額の大体の金額が打ち合せの中で出ていること，控訴人は，被控訴人の指示に基づいて，本件建物の１階の外壁をタイル貼りで仕上げたが，使用したタイルは，有限会社稲田タイル店が見積もった２種類のタイルのうちから被控訴人の妻ｅが選択した価格の高いほうのタイルであったこと，以上の事実が認められる。
上記の認定事実によれば，被控訴人と控訴人との間で，タイル貼り壁とモルタル塗り壁の差額を後日精算することを黙示に合意したことが認められるところ，証拠（甲１６，原審控訴人代表者本人第１，２回）によれば，控訴人は，平成８年３月３１日ころ，被控訴人に対し，本件請負残代金及びその他の追加工事代金とともに，タイル外壁分として１６０万円を請求していることが認められ，これに照らすと，上記の外壁追加工事の代金は１６０万円と認めるのが相当である。
（６）　板金等追加工事について
前記のとおり，銅板仕上げ代金２０万円については，当事者間に争いがないが，雨樋を丸形から角型に変更したことにともなう差額分の負担に関しては，これを被控訴人が負担するとの合意や負担しなければならない事情を認めるに足りる証拠はない。
（７）　控訴人の被控訴人に対する債権の合計元金額
前記の各債権を合計すると，元金額は，５７７万４８４８円となる。
７　相殺後の債権
控訴人は，原審第１６回口頭弁論期日で，被控訴人に対し，本訴請求債権と被控訴人に対する控訴人主張の債権とを対当額で相殺する旨の意思表示をしているところ，被控訴人の本訴請求債権のうち，認容できる５８３万８２２０円と控訴人の被控訴人に対する前記債権５７７万４８４８円とは相殺適状の関係にあるから，この結果，被控訴人の控訴人に対して請求できる債権額は，６万３３７２円となる。
８　以上の次第で，被控訴人の本訴請求は，控訴人に対し，６万３３７２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成９年７月６日から支払いずみまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却すべきである。したがって，これと一部異なる原判決は相当でないから，上記趣旨に変更することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６７条２項，６４条，６１条を，仮執行の宣言につき，同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第三民事部
裁判長裁判官　　　喜多村治雄
裁判官　　　小林　　崇
裁判官　　　片瀬　敏寿
（別紙）
主　張　対　比　表


平成１６年１１月３０日判決言渡　同日判決原本領収　裁判所書記官
平成１６年（少コ）第２９６８号賃金等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１１月１６日
少　額　訴　訟　判　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２６万９９８４円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，６０万円を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
原告は，被告に対し，
(1)原告の被告に対する平成１１年７月１１日締結の雇用契約に基づく平成１４年７月１日から同１６年４月３０日までの間の別紙時間外手当金合計５３万９９６８円(2)原告の被告に対する上記雇用契約の平成１６年６月２３日解雇に基づく解雇予
告手当金１５万６８４３円
(3)原告が被告代表者に対し，平成１６年６月２３日，時間外労働による残業代について質問をしたら，同代表者は激怒し，当日以降に仕事の予約が入っていたが，首だと告げられ，直ちに荷物をまとめて帰るように言われ，また，店舗のある青山の地を歩くなと言われた上，美容師として仕事を続けるなら就職先にも今回のことを報告し，働けなくすると捨てぜりふを言われたことによる精神的苦痛に対する，原告の被告に対する不法行為による慰謝料１０万円の合計７９万６８１１円のうち６０万円の支払を求める。
２　被告の主張
(1)請求原因の要旨(1)の事実について
原告の時間外手当金の計算は，その根拠が不明であり，認めることはできない。被告の勤務時間は，営業の性質上，遅番，早番の交代制，休憩時間の交代制を導入し，有給休暇と合わせて社員間で調整している。タイムカードは存在するが，欠勤しているか否かの指標に過ぎず，出勤，退出時刻の記載は，仕事の開始，終了時間に合わせたものではない。
(2)請求原因の要旨(2)の事実について
被告は，原告に対し，平成１６年３月２５日ころ４月末に解雇する旨の予告をし，同年４月３０日に解雇したものであるから，解雇予告手当を支払う必要はない。
(3)請求原因の要旨(3)の事実について
被告は，原告に対し，解雇後の救済措置として，いわゆる「鏡貸し」の方法で被告の施設を使用することを認めたが，平成１６年６月２３日，原告が救済措置の事実を誤認し，不信感を募らせたので，これ以上作業スペースを共有することは被告の不利益になると判断して，荷物をまとめて帰るように言ったものである。その際，被告代表者は，今後原告が美容師を続けるに当たっての一般的な助言をしたが，原告をおとしめるような意図を持って発言したものでなく，またその事実もない。したがって，原告の被告に対する慰謝料請求は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因の要旨(1)について
(1)原告本人及び証人Ａの供述並びに給与明細書（甲１から４）によれば，原被告間の雇用契約の内容は，勤務時間は１０時３０分から１９時までが基本であるが，遅番，早番の交代制を採用し，賃金は基本給１６万円及び勤続手当３０００円（平成１５年９月からは，勤続手当が４０００円となった。）の月給制であり，原告は雇用期間中，美容院の仕事柄，客待ちで待機中も集客活動をしたり，客の予約時間の関係から，勤務時間を過ぎても就労していたことが認められる。(2)原告本人の供述によれば，原告は，予約表に基づいて勤務時間を把握し，これに基づいて勤務時間表（甲９）を作成していることが認められる。被告は，タイムカードを使用しているが勤務時間を把握するものではない旨自認するところであり，また，証人Ａは，被告を含めて，一般的に美容院では，仕事柄，従業員の勤務時間を管理していない状況である旨供述する。そうすると，被告が使用者として従業員の勤務時間を管理していない以上，予約表に基づいて勤務時間を把握することは，仕事の実態にも沿うものであり，合理的な方法であると考えられるから，これに基づいて作成された勤務時間表（甲９）の勤務時間は相当であるというべきである。自ら従業員の勤務時間を管理していないのに，原告の計算はその根拠が不明であり，認めることはできないとする被告の主張は失当である。(3)そこで，雇用期間中の時間外手当を計算するが，原告は被告から平成１４年７月当時から賃金として月額１６万３０００円（平成１５年９月から１６万４０００円）を給付されていたことが認められ（甲１から４），これに基づいて，勤務時間表（甲９）記載の勤務時間を下に計算すると，別紙時間外手当金計算書のとおり平成１５年６月１日から同１６年４月３０日までの時間外手当金は２６万９９８４円となる。原告が別紙時間外手当金計算書で主張する平成１４年７月１日から同１５年５月３１日までの時間外手当金については，具体的な金額を算定するための資料がないので，原告が時間外勤務をしていたと推測して，その後の平均月額に基づいて時間外手当金を推認することはできない。そうすると，この期間の時間外手当金を認めるべき証拠がないから，この手当金の支払を認めることはできない。
２　請求原因の要旨(2)の事実について
(1)原告本人及び証人Ａの供述によれば，原告は，被告代表者から平成１６年３月２５日ころ，同年５月からは週３日程度の勤務で歩合給とする旨の告知を受け，原告もそれを了解したことが認められる。そして，原告は，美容師の業界では他人の施設を借りて個人として仕事をする「鏡貸し」と称する方法で仕事をする場合には，常勤でなく歩合給として働くことを知っていたと認められる。また，給与明細書（甲１，２）及び歩合給明細書送付書（甲５）によれば，平成１６年５月支給分（４月分）の給与までは基本給が１６万４０００円であり，所得税が差し引かれていたが，平成１５年６月支給分（５月分）からは基本給の支給はなく，売上手当の支給となっていることが認められる。


平成１４年(ワ)第２４７３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年４月７日
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁護士　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
補佐人弁理士        佐　藤　政　光
被　　　告　　　　　オルガノ株式会社
訴訟代理人弁護士　　永　島　孝　明
同                  飯　島　紀　昭同                  伊　藤　晴　國
補佐人弁理士        伊　藤　高　英
同　　　　　　　　　磯　田　志　郎
同                  細　田　浩　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金１６億９７００万円及びこれに対する平成１４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，特許権侵害による損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告の特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項１の発明を「本件発明」という。）を有する。
発明の名称　　　　中空糸膜濾過装置
出願年月日　　　　昭和５９年３月３１日
出願番号　　　　特願昭５９－６２１８０号
登録年月日　　　　平成６年６月２１日
特許番号　　　　第１８５１８９１号
特許請求の範囲　　後記訂正後の明細書請求項１のとおりである。「少なくとも流入口と流出口を設けた容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成された中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され，前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにしたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。」
(2)　本件発明の構成要件
本件発明は，次のとおりに分説できる。
Ａ　少なくとも流入口と流出口を設けた容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成された中空
糸膜濾過装置において，
Ｂ　前記中空糸膜モジュールは
ａ　取水管と，
ｂ　前記取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，ｃ　前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した
端部材と
から構成され，
Ｃ　前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにしたことを特徴とするＤ　中空糸膜濾過装置。
(3)　被告の行為
被告は，業として，別紙物件目録記載の物件（以下「被告物件」という。）を製造し，販売している。
(4)　構成要件充足性
被告物件は，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ（ただし，後記のとおり，「取水管」の点を除く。）及びＤを充足する。
(5)　本件特許に係る明細書の訂正
原告は，平成１３年７月１１日，本件特許に係る明細書の訂正を求める訂正審判を請求した。特許庁は，平成１３年８月３０日，訂正を認める審決をし，同年９月１２日，この審決は確定し，同年１０月１０日，その旨の登録がされた（甲１，３，以下，この訂正を「本件訂正」といい，訂正前の明細書を「訂正前明細書」，訂正後の明細書を「訂正明細書」という。）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「取水管」を具備しているか。
（原告の主張）
訂正明細書の特許請求の範囲には，本件発明の構成要件Ｂの「取水管」は，「中空糸膜モジュール」の構成要素であること，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されていること，その両端が解放状態で，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から「取水管」に流れるものであることが記載されているのみであって，訂正明細書には「非浸透性の管」に限定すべきである旨の記載も示唆もないから，「取水管」を「非浸透性の管」に限定して解釈することはできない。
被告物件における「多数本の太い中空糸膜フィルタ」は，別紙物件目録の第２図のとおり，中空糸膜モジュールの構成要素であり，これをひとまとまりのものとして見れば，その周囲に，多数本の細い中空糸膜フィルタが配設され，接着樹脂ａ，ｂが多数本の太い中空糸膜フィルタと細い中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定し，細い中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が，細い中空糸膜フィルタの中空部の下端から，太い中空糸膜フィルタに流れる構造になっているので，本件発明の構成要件Ｂの「取水管」に該当する。
（被告の反論）


被告物件は，以下のとおり，本件発明の構成要件Ｂの「取水管」を有しない。　訂正明細書の特許請求の範囲には，「取水管」は，「取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタ」，「取水管・・・の両端を解放状態で接着固定した端部材」及び「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにした」と記載されていること及び，訂正明細書の発明の詳細な説明及び願書に添付された図面の記載によれば，構成要件Ｂにおける「取水管」は，「中空糸膜フィルタ」と別体であること，両端が解放されている形状を有すること，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの下端から流れる先にあることが記載されている。そうすると，構成要件Ｂの「取水管」とは，単に水を流すだけの「非浸透性の管」であって，水を浸透させるものは除外されると解すべきである。
これに対して，被告物件の「太い中空糸膜フィルタ」は，「水のみを浸透させ」，「固液分離を行っている」から，被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「取水管」を有しない。
２　被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「端部材」を具備しているか。
（原告の主張）
被告物件の接着樹脂ａ，ｂは，「太い中空糸膜フィルタ」と「細い中空糸膜フィルタ」の両端を解放状態で接着固定したものであるから，本件発明の「端部材」に当たる。
なお，後記４（無効理由２）で詳述するように，本件訂正は特許法１２６条１項ただし書の規定に違反するものではないから，被告の主張する無効理由２を回避するために「端部材」を限定して解釈する必要はない。
（被告の反論）
「端部材」に関しては，「両端に解放状態で接着固定された」から「両端を解放状態で接着固定した」と訂正された。同訂正は，後記４のとおり，平成５年改正特許法１２６条１項ただし書の規定に違反する無効理由を有するが，仮に無効理由がないように解釈すれば，「端部材」は，以下のとおり解釈されるべきである。構成要件Ｂの「端部材」は，特許請求の範囲請求項１の記載からは明白とはいえない。そこで，訂正前明細書の発明の詳細な説明及び図面（第３図）を参照すると，発明の詳細な説明においては，「取水管の両端に配設した端部材」（甲２の４欄１０～１１行），「中空糸膜フィルタの両端を解放状態で・・・端部材に接着固定した」（同４欄１２～１３行），「モジュール結合体の昀上端の端部材２０（以下端栓という）は仕切板１７と結合するように幅広の端部を形成して［いる。］」（同５欄４～６行），「端部材２１と固定金具１６または２２並びに端栓２０と仕切板１７との間にシール材２３を設けて廃液と処理液とが混合しないようにする。」（同５欄８～１１行）等と記載され，第３図においては取水管と中空糸膜フィルタの長手方向の上端に仕切板１７と結合するように，また下端に固定金具１６と結合するようにそれぞれ配設された端部である端部材２０，２１が図示されていることに照らすならば，構成要件Ｂの「端部材」は，接着固定される対象であって，「中空糸膜モジュールと仕切板や固定金具とを結合するための別個の部材」であると解すべきである。
これに対して，被告物件の接着樹脂ａ，ｂは，「中空糸膜モジュールと仕切板や固定金具とを結合するための別個の部材」とはいえないから，被告物件の中空糸膜モジュールは「端部材」を有しない。
３　本件発明は，進歩性を欠く無効理由があるか（無効理由１）。
（被告の主張）
本件発明は，以下のとおり，いずれも本件特許の出願日より前に頒布された特公昭５３－３５８６９号公報（以下「８６９公報」という。乙３の３）に記載された発明（以下「８６９公報記載の発明」という。）及び特開昭５８－１８３９１６号公報（以下「９１６公報」という。乙３の４）に記載された発明（以下「９１６公報記載の発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(1)　８６９公報記載の発明について
８６９公報には，以下のような発明が開示されている。「排出口を設けた耐圧管と耐圧管内に固定された浸透膜モジュールとから
構成された液体濾過装置において，
前記浸透膜モジュールは連通管１３と，連通管１３の周囲に配設された多数本の中空フィラメント１と，連通管１３と中空フィラメント１の両端を解放状態で集束したチューブシート８とから構成され，中空フィラメント１内に膜透過した透過液の一部が中空フィラメント１の中空部の一端から連通管１３に流れるようにしたことを特徴とする液体濾過装置。」
(2)　本件発明と８６９公報記載の発明との一致点
８６９公報記載の発明の「耐圧管」，「耐圧管の排出口」，「浸透膜モジュール」，「液体濾過装置」，「連通管」，「中空フィラメント」及び「チューブシート」は，それぞれ，本件発明の「容器本体」，「流出口」，「中空糸膜モジュール」，「中空糸膜濾過装置」，「取水管」，「中空糸膜フィルタ」及び「端部材」に相当する。したがって，本件発明と８６９公報記載の発明は，「流出口を設けた容器本体と，中空糸膜モジュールとから構成された中空
糸膜濾過装置において，
前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れるようにしたことを特徴とする
液体濾過装置」
である点において一致する。
(3)　本件発明と８６９公報記載の発明との相違点
ア　相違点１
本件発明においては「容器本体に流入口を設け」，「容器本体内に仕切板を配設し」，「仕切板に中空糸膜モジュールを固定し」ており，「処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」のに対し，８６９公報記載の発明においては，「容器本体に流入口」及び「容器本体内の仕切板」が存在せず，仕切板がないので「仕切板に中空糸膜モジュールが固定」されていない点において相違する。
イ　相違点２