⑫　１９９２年９月２３日付け読売新聞(東京版、朝刊)（乙第１１号証の２。以下「本件刊行物１２」という。）
⑬　１９９３年１０月１３日付け読売新聞(大阪版、朝刊)（乙第１１号証の３。以下「本件刊行物１３」という。）
⑭　１９９９年９月９日付け日本経済新聞（乙第１１号証の４。以下「本件刊行物１４」という。）
(2)　商標法５６条１項で準用する特許法１５０条５項は、「審判長は、第１項又は第２項の規定により職権で証拠調又は証拠保全をしたときは、その結果を当事者及び参加人に通知し、相当の期間を指定して、意見を申し立てる機会を与えなければならない。」と定めている。ところが、原告は、審査段階においても審判段階においても、上記証拠調べの結果の通知を全く受けておらず、したがってまた、これにつき意見を申し立てる機会も与えられていない。
上記証拠調の結果は、審決の結論に重大な影響を与えるものであるから、上記手続の瑕疵は重大であり、審決は違法として取り消されなければならない。(3)　被告は、原告は、【Ｅ】の「Ｐｏｌｏ」(ポロ)標章の著名性について十分に知っていたものであり、審決は、その顕著な事実を具体的に記載したにすぎないものであるとし、職権証拠調べの結果により上記顕著な事実が認定され、これに基づき判断がなされたとしても、原告は、当然に、その結果ないしその程度のことを予期し対応することが可能であったから、不意打ちには当たらず、職権証拠調べの結果を通知しなかったことを重大な瑕疵とすることはできない旨主張する。しかし、被告の主張は、「ＰＯＬＯ」（ポロ）＝【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」、という予断ないし先入観念に基づくものであり、誤っている。原告は、審判の段階において、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」のみから成る標章が、それ自体で、【Ｅ】のデザインした商品に係るものとして著名であるとは全く認めておらず、むしろ、逆に、そうではないことを明確に主張していたものである。それにもかかわらず、原告は、審判段階において、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」のみから成る標章の著名性の有無に関し、職権でなされた証拠調べの結果につき明確に反論する機会も、意見を申し立てる機会も実質的に奪われたまま、これにより不利な事実を認定されたのである。
仮に「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」を用いた標章が【Ｅ】のデザインした商品に係るものとして著名であるとしても、それらは、すべて、「ＰＯＬＯ　ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」、「ポロ・ラルフ・ローレン」などとして、「【Ｅ】」と関連付けた形のものにすぎず、このような状況の下で、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」を単独で用いた標章が、【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」を想起させることはあり得ない。
２　取消事由２（新たな拒絶理由を通知する義務等の違反）審査の段階で原告が通知された拒絶の理由は、「本願の出願時には既に著名となっている商標「ポロプレーヤーの図形（例えば、登録第２６９１７２５号商標）」とその構成の軌を一にする図形を含むものであるから、」（平成１０年９月２２日付け拒絶理由通知書、甲第３号証）というものであり、原告が受けた拒絶査定の内容は、「この商標登録出願は、平成１０年９月２２日付けで通知した理由によって、拒絶をすべきものと認める。なお、出願人は、意見書において種々述べているが、さきの認定を覆すにたりない。」というものである。ところが、審決においては、「両図形は、いずれも前を向いて前足を上げた馬にポロプレイヤーが乗り、マレットを振り上げているという基本的構成を一にするものであるから、本願商標が【Ｅ】の著名標章と同一綴り文字よりなる「Ｐｏｌｏ」の文字を有していることを考慮すると、本願商標を付した商品に接する取引者、需要者がその構成中の図形部分を【Ｅ】の使用に係る「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と理解することは、容易に窺い知れるところである。」（審決書６頁５行～１２行）ことが拒絶理由とされている。要するに、審査段階においては、ポロプレーヤーの図形が著名であると認定し、この認定を前提に、本願商標が商標法４条１項１５号に該当すると判断しているのに対し、審決においては、本願商標が「【Ｅ】のデザインに係る紳士服、婦人服等の被服及び眼鏡製品について使用され、我が国においても取引者、需要者に広く認識されている標章と同一綴り文字よりなる「ＰＯＬＯ」の文字を有しているばかりでなく、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーがマレットを振り上げている図形をも有してなるものである｡｣（審決書５頁２０行～末行）として、本願商標を構成する図形部分をも本願商標中に含まれている「Ｐｏｌｏ」の文字と関係付けることによって、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとの結論を導いているものである。これは、拒絶査定時の判断の理由とは異なる理由であるから､「新たな拒絶理由」となる。また、審決は、「前を向いて前足を上げた馬にポロプレーヤーが乗り、マレットを振り上げているという基本的構成を一にする」（審決書６頁５行～７行）ことを拒絶理由としており、これは、拒絶理由通知における「本願の出願時には既に著名となっている商標「ポロプレーヤーの図形（例えば、登録第２６９１７２５号商標）」とその構成の軌を一にする図形を含む」という拒絶査定の基礎となった理由と明らかに相違している。したがって、これもまた「新たな拒絶理由」となる。そうである以上、審判体は、審決をするに当たって、商標法５５条の２第１項の準用する商標法１５条の２に規定する拒絶理由を通知して、出願人に意見書を提出する機会を与えなければならなかった。
ところが、審判体は、上記通知をせず、意見書提出の機会も与えなかったから、審決の手続には、重大な瑕疵があり、審決は違法として取り消されなければならない。
３　取消事由３（混同のおそれの判断の誤り）


審決は、本願商標をその指定商品に使用した場合には、これに接する取引者・需要者は、「ＰＯＬＯ」の文字部分及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形部分に強く印象付けられ、その商品が【Ｅ】又はその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生ずるおそれがあると判断したが、この判断は誤りである。
(1)　まず、仮に「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」の文字が【Ｅ】又はその関連会社に係るものとして著名であったと認められるとしても、本願商標における文字部分は「ＰＯＬＯ」ではなく、「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」なのであるから、本願商標において、「ＰＯＬＯ」の文字の有する意味は、それが「ＰＯＬＯ」単独でではなく、「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」という結合商標の一部として用いられていることを十分念頭においたうえで、それでもなお「ＰＯＬＯ」の文字部分が強く印象付けられるか、について具体的に認定する必要がある。しかし、審決はこれをしていない。
(2)　本願商標に含まれる「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」の文字は、書体が同一、大きさも同じで外観上もまとまりよく一体的に表示されていることから、文字どおり「ポロリーグ」と一連に称呼されることになる。これが、しかるべきわけもなく、「ポロ」と「リーグ」の二つに分離されて別々に称呼されるようなことはない。「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」は、「ポロ競技リーグ戦」、「ポロ競技連盟」等の特定の観念を持つ用語であるから、ポロ競技自体は、その競技内容までは詳細に日本国内において知られていないスポーツであるとしても、スポーツの「リーグ戦」を意味する「ＬＥＡＧＵＥ」に「ＰＯＬＯ」が結合することによって、「ＰＯＬＯ」、「ポロ」という用語については馴染みの薄い日本国内の需要者・取引者も、ポロ競技自体の具体的な競技内容は分からずとも、少なくとも「ポロ競技」というスポーツの「リーグ戦」であるとの認識を得ることになるのである。本願商標に含まれる「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」の文字に係る商標が、旧１７類、旧２１類ならびに旧２２類の商品群において、【Ｅ】からの登録異議申立てを受けたにもかかわらず適法に登録されていたという事実がある。そして、この事実に基づき、原告は、適法に「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」「ポロリーグ」を長年使用してきたものであり、その間に、【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」（ポロ）を含む結合商標はもちろんのこと、その他の多数の登録済みの「ＰＯＬＯ」（ポロ）を含む結合商標との関係で、その付された商品について出所の混同が生じたことは全くなかった。以上によれば、仮に「ＰＯＬＯ」（ポロ）を構成要素の一部として含む標章が著名であるとしても、殊更、本願商標の「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」から「ＰＯＬＯ」だけを取り出してこれを比較の対象とすることに合理性はない。これをあえてした審決の判断は誤りである。
また、本願商標の「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」の文字と結合した「ポロプレーヤーの図形」は、取引者・需要者の間で、馬に乗ったポロ競技中のプレーヤーの代表的な姿態を描いたものであると認識されるだけであって、これが【Ｅ】の「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」を連想させることはないのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（職権証拠調べの結果を通知すべき義務等の違反）について審判における証拠調の手続上の瑕疵が審決取消事由となるのは、その瑕疵が、審判の適正及び出願人、特許権者、その他の利害関係人の権利保障の観点から見て重大な瑕疵である場合に限られると解すべきである。「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」の文字と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字とから成る標章、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」から成る標章又はこれらを組み合せた標章であって、【Ｅ】のデザインに係る被服及び眼鏡製品について使用されるものは、そのように使用される標章として、我が国の取引者・需要者の間に広く認識され、その認識の度合いは現在においても継続しているものであり、このことは、顕著な事実というべきである。そして、原告においても、服飾関連分野の業務に携る者としての知見、自らが有する登録商標に関する登録異議申立事件における本件以前の経験などを通じて、この事実を十分に知っていたものである。審決は、このような顕著な事実を具体的に記載したにすぎない。そうだとすれば、職権証拠調べの結果により上記顕著な事実が認定され、これに基づき判断がなされたとしても、原告は、当然にその程度のことを予期し対応することが可能であったから、不意打ちには当たらず、職権証拠調の結果を通知しなかったことを重大な瑕疵とすることはできないというべきである。２　取消事由２（新たな拒絶理由の通知等の義務違反）について審決は、拒絶査定に挙げられたのと同一の商標を挙げ、これを根拠に、商標法４条１項１５号該当性という同一の理由によって、「本件審判の請求は、成り立たない。」との結論に至ったのであるから、本件は、商標法５５条の２第１項で規定するところの、「第４４条第１項の審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」には該当しない。


そうすると、本件の審判手続には瑕疵があり、その瑕疵は、審判の結果である審決の結論に一般的にみて影響を及ぼすものであったものというべきである
このような場合には、審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認めさせる特別の事情がない限り、審決取消事由となるものと解すべきである（最高裁判所第１小法廷昭和５１年５月６日判決判例時報８１９号３５頁参照）
(2)　そこで、次に、上記特別の事情の有無について検討する
(イ)　乙第１２号証（審判請求理由及び証拠補充書）によれば、原告は、審判手続において、平成１１年８月２７日付けで、「衣料品をはじめ洋品雑貨の業界に於いて、単なる「ＰＯＬＯ」はもちろんのこと、「ＰＯＬＯ　ポロ」の文字を含む結合商標が、何れもが非類似の商標として多数別個に登録に至っている事実があり、その登録に基づき「ＰＯＬＯ　ポロ」の文字を含む結合商標が、競合する多数の同業者間で並存して大々的に使用されている事実が存在する
そしてポロプレイヤー図形もまた単なるアイキャッチャーとしていずれもが非類似として多数登録され、その登録に基づき競合する多数の同業者間で併存して大々的に使用されている事実がある
【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」の使用以前をみても、被服の分野では上野衣料社の「ＰｏｌｏＣｌｕｂ　ポロクラブ」の登録が存在し（昭和４６年出願・第８号証及び第７０号証参照）、その登録に基づき上野衣料社は「ＰｏｌｏＣｌｕｂ　ポロクラブ」を継続して使用しているという事実がある（第１２７号証乃至第１２９号証参照）
かつまた公冠販売社名義の「ＰＯＬＯ」の登録商標（昭和４７年出願・第１０号証参照）が存在し、その登録に基づき公冠販売社は「ＰＯＬＯ」を実際に継続して使用しているという事実により（第１３０号及び第１３１号証参照）、【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」は、公冠販売社の使用許諾のもと「ＰＯＬＯ」の結合商標の使用をせざるをえなかったという重大な前提がある
この前提のもと【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」は、「ＰＯＬＯ　ポロ」単独での使用の事実は見出せず、それはたえず「ＰＯＬＯ」と少なくとも「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字との組み合わせ、すなわち「ポロプレイヤー図形」の左右に「ＰＯＬＯ」と「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字を不可分一体的に書した態様か、あるいは「ＰＯＬＯ」の文字を長方形の枠で囲み、その下に「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字を配した態様で使用されてきたという事実がある（第１４８号証乃至第１５０号証参照）
またかかる態様での使用しかできなかったという事実に鑑み、ザ　ポロ／ローレン　カンパニーの名義において各商品群に於いて「ＰＯＬＯ　ＢＹ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」・・・というように「ＰＯＬＯ　ポロ」の文字を含んだ結合商標の登録を得ざるをえなかったという事情も存する
このような事情を主たる出発点として、次に詳述するように「ＰＯＬＯ　ポロ」の文字を含む多数の結合商標が、御庁において併存して登録され、その登録に基づき「ＰＯＬＯ　ポロ」を含む数多くの結合商標を付した商品が実際長期間にわたり取引市場に於て併存して使用されてきたことから、取引者、需要者に於ては、「ＰＯＬＯ　ポロ」の文字を含むこれらの結合商標は、例えば「ＰｏｌｏＣｌｕｂ　ポロクラブ」といえば上野衣料社の、「ＰＯＬＯ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」といえば【Ｅ】の、「Ｓａｎｔａ　Ｂａｒｂａｒａ　Ｐｏｌｏ＆Ｒａｃｑｕｅｔ　Ｃｌｕｂ」といえばサンタバーバラポロアンドラケットクラブ社の、「ＢＥＶＥＲＬＹ　ＨＩＬＬＳ　ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ」といえばピーエイチシーピーシーマーケティング社の、そして「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ　ポロリーグ」といえば八木商店にかかる商品であるというように、「ＰＯＬＯポロ」の文字を含んだものであっても、その結合態様の違いにより、もはや出所が異なる商品であることを充分認識するに至っているものであり、本件商標をその指定商品に使用しても、【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」と、その商品の出所について混同をおこすおそれはまったくないものである
」（１頁下から２行～３頁２１行）などと記載した審判請求理由及び証拠補充書を提出したことが認められる


３　取消事由３（混同のおそれの判断の誤り）について我が国においては、スポーツ用語としての「ポロ」の語は、一般に馴染みが薄いものであり、たとい、「カヌーポロ」、「ウォーターポロ」等の競技会が行われ、あるいはこれら競技の組織(連盟)が存在し、その少数の愛好家に、「ＰＯＬＯＬＥＡＧＵＥ」という言葉が「ポロ競技会」、ないし「ポロ連盟」といった観念を想起させる場合があるとしても、我が国の一般世人の大多数にとっては、「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」の語は、明確に上記観念を想起させるようなものではない。これに対して、ファッション関連商品である本願指定商品の分野においては、【Ｅ】のデザインに係る被服等に使用される「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」を用いた標章は、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」と総称されて、我が国の取引者・需要者の間に広く認識されているものである。
以上のような実情によれば、本願商標をその指定商品について使用した場合は、これに接するこの種商品分野の取引者・需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ　ＬＥＡＧＵＥ」の文字部分を一体不可分の語として観念するというより、むしろ「ＰＯＬＯ」の文字部分及び図形部分に強く印象付けられ、その商品が【Ｅ】、もしくはその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（職権証拠調べの結果通知等の義務違反）について(1)　商標法５６条において準用する特許法１５０条１項は、「審判に関しては、当事者若しくは参加人の申立により又は職権で、証拠調をすることができる。」と､同条５項は､「審判長は、第１項又は第２項の規定により職権で証拠調又は証拠保全をしたときは、その結果を当事者及び参加人に通知し、相当の期間を指定して、意見を申し立てる機会を与えなければならない。」と規定しているから、審判体（審判官の合議体）は、審判手続において、職権で証拠調べをすることができるものの、その場合、必ず、審判長を通じてその結果を当事者等に通知して意見を申し立てる機会を与えなければならない。
弁論の全趣旨によれば、審判体は、本件の審判手続において、本件刊行物１ないし１４について職権により証拠調べをしながら、審判長は、その結果を当事者である原告に通知して意見を申し立てる機会を与えることをしていないことが認められる。
審決が、「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」の文字と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字とから成る標章、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」から成る標章及びこれらを組み合せた標章であって、【Ｅ】のデザインに係る被服等に使用されるもの（以下、これらを総称して「ラルフ・ローレン標章」という。）の周知性その他の事実を認定し、この認定を根拠に、本願商標が商標法４条１項１５号（審決は、引用商標の周知性自体を要件とする同法４条１項１０号は問題にしていない。なお、１５号括弧書き参照）に該当するとの結論を導いたものであることは、審決の理由自体で明らかである。
(ロ)　これに対して、審判体は、職権証拠調べをすることによって、まず、次の諸事実を認定した（別紙審決書の理由の写し参照）。
イ　１９７４年ころから、【Ｅ】の名前が、我が国の服飾業界においても広く知られるようになった。【Ｅ】のデザインに係る一群の商品には、「横長四角形中に記載された［Ｐｏｌｏ」の文字とともに「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各標章が使用され、これらは「ポロ」の略称で呼ばれるようになった。」（審決書３頁１３行～１６行）
（本件刊行物１及び同２により認定）
ロ　我が国においては、西武百貨店が、昭和５１年、【Ｅ】が設立したポロ・ファッションズ社から使用許諾を受け、同５２年から【Ｅ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の輸入、販売を、同５３年から婦人服の輸入、販売をするようになった。
（本件刊行物３～同５により認定）
ハ　昭和５５年４月１５日株式会社洋品界発行「月刊『アパレルファッション店』別冊などの各種書籍によれば、【Ｅ】のデザインに係る紳士服、紳士用品が、「Ｐ０ＬＯ」、「ポロ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ（アメリカ）」、「ポロ／ラルフ・ローレン（アメリカ）」等の表題のもとに紹介されている。
（本件刊行物６～同１０により認定）
ニ　「Ｐｏｌｏ」（ポロ）標章に関し、「我が国において、遅くとも本件商標の登録出願がされた昭和５９年までには既に、引用標章（Ｐｏｌｏ）が【Ｅ】のデザインに係る被服等及び眼鏡製品を表す標章であるとの認識が広く需要者及び取引関係者の間に確立していたものということができる。」旨認定した判決（東京高等裁判所平成３年７月１１日判決・知裁集２３巻２号６０４頁、判時１４０１号１１６頁参照）がある。
ホ　昭和６３年には、既に、我が国において、「Ｐｏｌｏ」の文字、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形などを使用した偽物ブランド商品が出回っており、その後も同様の事例が跡を絶たない。
（本件刊行物１１～同１４により認定）


そして、審判体は、上記諸事実を総合し、「【Ｅ】のデザインに係る被服等について使用される標章は、「Ｐｏｌｏ」の文字とともに「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章であると認められるところ、我が国においては、これらの標章を総称して単に「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」と略称していたということができ、「Ｐｏｌｏ」（ポロ）の標章は、【Ｅ】のデザインに係る被服及び眼鏡製品について使用される標章として、本願商標の登録出願前には既に、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたものと認められ、その認識の度合いは現在においても継続している」（審決書５頁８行～１８行）と認定した。
(ハ)　次に、審判体は、上記各認定を根拠に、本願商標は、その構成中に、【Ｅ】のデザインに係る紳士服、婦人服等の被服及び眼鏡製品について使用され、我が国においても取引者・需要者に広く認識されているラルフ・ローレン標章と同一綴り文字よりなる「ＰＯＬＯ」の文字を有しており、また、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーがマレットを振り上げている図形をも有しているから、本願商標を付した商品に接する取引者・需要者は、上記図形部分を【Ｅ】の使用に係る「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と理解すると認定した。(ニ)　そして、最後に、審判体は、本願商標の指定商品と「Ｐｏｌｏ」（ポロ）標章を付した【Ｅ】のデザインに係る商品とが関連性を有するとしたうえ、上記認定を前提に、本願商標をその指定商品について使用した場合は、これに接する取引者・需要者は、「ＰＯＬＯ」の文字部分及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形部分に強く印象付けられ、その商品が【Ｅ】もしくはその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように誤信して、商品の出所について混同を生ずるおそれがあると判断した。
(ホ)　要するに、審判体は、本件刊行物１ないし１４についての職権証拠調べをすることによって、ラルフ・ローレン標章が【Ｅ】のデザインに係る一群の商品に使用されて周知となっていること、周知となった時期は、本願商標の登録出願前であり、これが現在においても継続していること、ラルフ・ローレン標章まがいの偽物ブランド商品が出回り、これが跡を絶たない状況にあることを認定し、本願商標については、その構成中に「ＰＯＬＯ」の文字を含み、また、【Ｅ】の使用に係る「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と理解し得る図形を含んでいると認定し、これらの認定を前提に、これに接する取引者・需要者は、「ＰＯＬＯ」の文字部分及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形部分に強く印象付けられ、その商品が【Ｅ】もしくはその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように商品の出所について混同を生ずるおそれがある、と判断したものであることが明らかである。そうすると、審判体は、原告が、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」は、単独では【Ｅ】によって使用されておらず、【Ｅ】による使用を含め、これらの語が他の語と結合して、多くの者に使用されてきているとの取引の実情に照らすと、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」から直ちに【Ｅ】が想起されるものではないと主張しているのに対応するものとして、本件刊行物１ないし１４についての職権証拠調べをして、上述したとおり、ラルフ・ローレン標章（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」の文字と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字とから成る標章、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」から成る標章及びこれらを組み合せた標章であって、【Ｅ】のデザインに係る被服等に使用されるもの）が【Ｅ】のデザインに係る一群の商品に使用されて周知となっていることなどを認定したうえ、その認定に基づいて、ラルフ・ローレン標章が単に「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」と略称されてきたと認定し、これを前提に、本願商標がその構成要素の一部として「ＰＯＬＯ」を有することを重要な根拠として、その商標法４条１項１５号該当性を肯定した、ということになる。
審判体が、原告の上記主張を排斥して上記結論に達するためには、上記各証拠によって行った認定が正しいか、それらの認定からの推論が正しいかの検討、特に、ラルフ・ローレン標章が「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」と略称されているとの認定が正しいか、それが正しいとして、他の者によって使用される標章が「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」と略称されることはないといえるか、その結果、「ＰＯＬＯ」の文字に接した取引者・需要者は【Ｅ】を想起するか、等についての検討が、証拠に基づいて行われなければならない。ところが、審判体が職権で証拠調べをして上記認定判断をしながら、そのことを全く原告には伝えなかったため、原告は、これにつき意見を述べ、場合によっては、反証を提出するなどの機会を失うことになったのである。このようなとき、審判体の手続違背が、審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであるとすることは、不可能というべきである。
(3)　被告は、「Ｐｏｌｏ」（ポロ）標章は、【Ｅ】のデザインに係る被服及び眼鏡製品について使用される標章として、我が国の取引者・需要者の間に広く認識され、その認識の度合いは現在においても継続しているものであり、このことは、顕著な事実というべきであるとし、原告においてもこの事実を十分に知っていたものであり、審決は、このような顕著な事実を具体的に記載したにすぎない旨主張する。


主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１３年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，原告の居住建物に隣接して被告が建設したマンションにより，原告居宅の日照権が侵害された等と主張して，不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１前提事実（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない）
(1)原告及びその居住建物について
原告は，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｅ番地（以下「原告土地」という）所在の，家屋番号ｄ番ｅの木造２階建瓦葺建物（以下「原告建物」という）を所有し，同建物において居住する者である。
原告建物は，東西の幅が（南側において）約８．２０メートル（甲１），南北の幅が８．９６０メートル，高さが６．８９０メートル（乙４）で，１階の広さが５５．０９平方メートル，２階の広さが２３．８６５平方メートル（甲１），１階は洋室２間，和室１間とダイニング，トイレ，浴室等からなり，２階は洋室２間とベランダ物干場等からなる（甲１２の２）。
原告は，昭和３５年ころ，兄から原告建物を譲り受け，昭和４５年ころ２階部分を増築して，現在まで原告建物に居住している（原告本人）。
(2)被告及び被告建設のマンションについて
被告は，不動産の売買，賃貸，仲介，斡旋，管理業等を目的とする株式会社で，いわゆる不動産ディベロッパーである。
被告は，原告建物の南側隣地である，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番，ｆ番，ｇ番，ｈ番（以下，これらを「被告土地」と総称する）に，鉄筋コンクリート造地上６階建店舗・共同住宅（以下「本件マンション」という）を建設して，住宅部分を分譲販売すると共に店舗部分を賃貸することを計画し，株式会社ＯＫＩ設計に設計を，株式会社益田工務店に建設工事を注文した。
本件マンションは，平成１３年中に建設工事が開始され，平成１４年４月ころに竣工した（弁論の全趣旨）。
本件マンションは，高さ２０．８２メートルの鉄筋コンクリート造６階建の建売マンションで，１階は店舗４戸，２ないし６階は住宅３４戸からなる。本件マンションは，南北に伸びる長さ約４９メートルの部分（以下「南北部分」という）と，東西に伸びる長さ約１５メートルの部分（以下「東西部分」という）からなり，東西部分は，南北部分の中間付近から「┤」の形状で西側に向かって張り出している（甲３，７，８，２０）。
(3)原告建物と本件マンションの位置
原告建物は，本件マンションの南北部分の北端の西側に隣接しており，原告建物の北壁と本件マンションの北端はほぼ同一線上にある。原告建物の東側には，本件マンションの南北部分の西側が約１ないし２メートルの間隔で並行して建っている。また，原告建物の南側には，本件マンションの東西部分が約１３メートルの間隔で向かい合って建っており，その間は，本件マンション住民用の駐車場となっている（甲３，２０，乙１０の１，証人Ａ）。
２争点
本件の主な争点は，①原告建物の日照権侵害が受忍限度を超えるものかどうか，②原告が本件マンションによって被る圧迫感，閉塞感が受忍限度を超えるものかどうか，③被告の，原告外近隣住民に対する事前説明が十分であったかどうか，である。
(1)日照権侵害
ア原告の主張
本件マンションの建設により，原告建物は，東側からの日照は完全に遮断され，間接光も入らなくなってしまった。また，南側についても，日照時間減少の程度は甚だしい。原告建物の日照量は全体として３分の１に減少し，従来の２分の１以上の日照を確保できるのは５部屋中１部屋のみとなってしまう。原告建物の周囲は，昭和３５年に住み始めた当初は平家建ばかりで，昭和４０年代後半から２階建の家が建ち初め，原告も昭和４５年に２階建に増築した。現時点においても，本件マンションは周囲と比較して突出して高く，低層住宅の多いこの地域にあって，従来の住環境を大きく変化させてしまうものである。
イ被告の認否反論
否認する。
原告の主張の根拠とする図面は，不正確である。
また，日照時間の減少については，原告の責に帰すべき事情もある。すなわち，原告建物は，敷地境界線から約４０センチメートルしか離れていないところに建物壁面が存在する。また，採光のための窓その他の開口部は床面積の７分の１以上と定められているが（建築基準法２８条），原告建物の１階東側洋室の場合，採光上有効な窓が存在しない。
更に，原告土地，被告土地の周辺地域は，昭和３２年１１月に道路拡幅が都市計画決定され，本件マンション程度の高さの建物の建築が可能な状態になっていた。また，昭和４５年２月当時，既に現在の用途地域と同じ用途地域に指定され，当時より本件マンションのような建築物が建設されることも十分に予想されていた。
(2)著しい圧迫感・閉塞感
ア原告の主張
原告建物の東側は，本件マンションとの距離が０．５ないし１メートルしか離れておらず，その間には間接光すら期待できない。また，２階建住宅である原告建物と本件マンションの高さにも圧倒的な差がある。また，原告建物の南側には，本件マンションの駐車場があるものの，本件マンションの高さが２２メートルもあり，原告建物との距離が２０メートル以下であることを考えると，原告が受ける圧迫感は極めて大きい。以上の次第で，原告建物は，本件マンションによって覆われたかのような圧迫感，閉塞感を受けているものである。
イ被告の認否反論
原告建物の南側は本件マンションの駐車場であり，現実に高層建物が接近しているわけではない。
また，原告建物の東側における，原告建物と本件マンションの距離は少なくとも８０センチメートル以上離れており，心理的圧迫を与えるほどとはいえない。また，前記のとおり，原告建物が敷地境界から約４０センチメートルしか離さずに建築されていることに鑑みると，仮に本件マンションが何らかの心理的圧迫を与えるとしても，原告の責に帰すべきものと評価される部分も含まれている。さらに，原告建物の北側は駐車場となっており，開放されている。以上の事実に鑑みると，原告に対して社会通念上受忍しがたい程度の心理的圧迫が生じているとは評価できない。
(3)被告の説明責任
ア原告の主張


原告は，平成１２年１０月２４日に突然被告従業員Ｂ部長から，本件マンションを建築する旨の書面の配布を受け，その後，原告ら付近住民が詳細な説明がなされる機会を待っていたところ，同年１２月，説明会も開かない内に被告土地上にモデルルームが建てられた。原告は不安になり，設計会社に対して，採光状態がどうなるのか知りたいので，平面図だけでなく，立面日陰についても教えてほしい，すぐ南が駐車場になるので，騒音やヘッドライトのまぶしさを調整するために，駐車場の位置や形態を変更できないか，それがだめなら透明の防音パネルを使用できないか，日照について，原告建物の南と東は大きな影響を受けるので，北東の角を幾分低くしてもらえないかなどの質問，要望を伝えた。設計会社は被告に伝
えると返答したものの，
その後被告からも設計会社からも回答はなかった。
平成１３年６月２３日になってようやく説明会が開かれたが，説明の内容は，設計に関するものよりは工事に関するものであって，既に同年４月１７日に建築確認も下りているということであったため，原告は衝撃を受けた。同年６月３０日に２回目の説明会があったが，工事の協定書と風害の外，騒音に関し，建物完成後に協議すると記した念書の提示があったほか，日照等公法上の規制には違反していないという趣旨の一般的説明以上の個別的な説明はなかった。また，平成１２年１０月に被告が配布した図面では本件マンションの駐車場は２段式になっていたが，説明もないまま，いつの間にか３段式に変更されていた。
原告は，親族などに相談したがますます不安になり一方的に工事を進められることに不信感を持ったため，平成１３年７月６日付内容証明郵便でこれまでの要望を要約して伝えた。ところが，被告からは，応じられないという簡単な返事が送られてきただけであった。
以上の経緯に鑑みると，被告が，原告建物における日陰についてこれを軽減する措置を真剣に講じたとは考えられない。
イ被告の認否反論
否認する。
被告は，平成１３年６月２３日，同月３０日の２回にわたり，近隣住民に対して説明会を開催し，本件マンションの建設に対する理解を求め，また，要望にできるだけ答えるように努力した。例えば，プライバシー保護のための目隠し板の設置，防犯対策，風害防止保障，建築工事の際の配慮などについて，説明会の際の住民からの要望を最大限尊重してこれに応える対応をした。説明会において，原告から，敷地境界線から４４センチメートルしか離れていないが違法ではないのか，後６センチメートル後退してもらいたいという希望が出た。しかし，被告としては，近隣住民の日照等については配慮して設計しているという自負があったため，前者の指摘については適法であると答え，後者の希望については応じられないと回答した。その後，原告から，建物の高さをできるだけ下げること，日照妨害について損害賠償をすることの申入書が送付された際も，応じられない旨の回答をした。
以上の次第で，被告は，原告を含む近隣住民の生活権を最大限尊重しつつ，自らの所有権に基づき本件マンションを建築したのである。
(4)損害
ア原告の主張
以上の結果，原告が被る精神的打撃の慰謝料としては少なくとも２００万円を下らない。
よって，原告は被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として２００万円及びこれに対する不法行為日を経過した後である訴状送達日の翌日（平成１３年８月２８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
イ被告の認否
争う。
第３争点に対する判断
原告は，被告の準備書面の提出が遅れたことを理由に，被告の主張（前記の認否反論）は時期に遅れた攻撃防御方法の提出に当たる旨の主張をするので，初めにこの点について検討する。
確かに，被告は，訴状記載の請求原因事実に対する認否と共に若干の反論を記した答弁書を第１回弁論期日（平成１３年１０月９日）において陳述した後，第１回弁論準備手続期日（平成１４年１月２４日）以降，裁判所及び原告から，被告の積極的な主張を記載した準備書面を提出するよう再三促されたにもかかわらず，第６回弁論準備手続期日（平成１４年１２月１２日）に至るまで準備書面を提出しなかった。そして，このように準備書面の提出が遅れた事情について被告から何の釈明もないことを併せ考えると，上記準備書面の提出を時期に遅れた攻撃防御方法の提出として扱う余地もないではない。
しかしながら，上記準備書面を陳述させないままでは，本件訴訟の争点が定まらず，充実した審理が困難となること，原告が上記準備書面の陳述を前提にこれに対する反論をしたこと，双方のこれらの主張を踏まえてその後証拠調が行われたことなどの事情に照らし，被告の主張を許可することとする。１まず，本件マンション建設による日照権侵害について検討する。証拠（甲２８，乙４，８，証人Ａ〔なお，以上の証拠に反する甲１２の１は信用できない〕）によれば，原告建物は，本件マンションが建設されたことにより，冬至における日照時間が，従前と比べて，南向きの窓においてはほぼ半減し，東向きの窓においては３時間であったのが０になり，西向きの窓においては４．５時間であったのが３．５時間（２階洋室）又は２．０時間（１階洋室）になり，大幅に減少したことが認められる。そして，原告本人尋問の結果によれば，このような日照時間の減少の結果，原告建物は内部が湿っぽくなり，冬場は洗濯物が乾きにくくなって，原告は日常生活上の不便を被っていることが認められる。しかしながら，他方で，原告建物の南側と本件マンションの東西部分との間に，約１３メートルの間隔を空けて駐車場が設けられている結果，春・夏・秋においては，原告建物の南側においてかなりの日照時間が確保されると推認されること（乙１０の５・６，１３，１５，弁論の全趣旨），本件マンションは建築基準法上のいわゆる日影規制を守って建築されていること（乙１，証人Ａ，弁論の全趣旨），原告建物の１階東側洋室は，その広さを６畳とした場合，建築基準法２８条１項，同法施行令２０条によれば，東側の壁が敷地境界から５４．３６センチメートル離れていなければ，同室に設けられている窓をもって採光上有効な窓と認めることができないところ（甲１３の１，乙７，８，１０の４，１１の１・２，１２，証人Ａ），同室の東側の壁
は敷地境界から約４５センチメートルしか離れておらず（乙１０の１・２），このことからすると，１階洋室は，元々採光の点で問題があることが認められる。そうすると，本件マンションの建設によって原告建物の日照時間が減少したことは明らかであるが，これをもって直ちに受忍限度を超えるものと認めるのは困難であり，他の事情と併せ検討する必要があるというべきである。２そこで，次に，本件マンション建設による圧迫感・閉塞感について検討する。


前記前提事実のとおり，原告建物の東側には本件マンションの南北部分があり，原告建物の南側には本件マンションの東西部分があって，原告建物は，本件マンションによって，東側と南側を壁で塞がれたような状態になっていることが認められる。
しかしながら，まず，原告建物の南側についてみるに，前記前提事実のとおり，本件マンションの東西部分との間に約１３メートルの間隔があり，その間は，本件マンション住民用の駐車場になっているところ，証拠（乙１０の５，１５）によれば，感覚的にみてもかなりの空間が確保されていることが認められる。また，原告建物の東側についてみるに，確かに，原告建物の東側には，本件マンションの南北部分が約１ないし２メートルの間隔で並行して建っているけれども，証拠（甲２０）によれば，本件マンションの南北部分の北端から南へ８．７メートルまでは高さ１１．４９０メートルの３階建，そこから更に南へ８．５メートルまでは１７．７１０メートルの５階建という階段状になっており，原告建物と並行する本件マンションの南北部分は上記３階建の部分であることが認められる。そして，原告建物の敷地より本件マンションの敷地が１．３７０メートル低いこと（乙４）を考慮に入れてこれを差し引くと，原告建物の東側にある本件マンションの南北部分は高さ１０．１２メートルの３階建であって，高さ６．８９０メートル
の原告建物より３．２３
メートル高いに過ぎない。そうすると，原告建物の東側における圧迫感，閉塞感は，実質的には東隣に３階建の１戸建が建築された場合と大きくは異ならない程度に軽減されていることが認められる。
さらに，証拠（甲２７の２ないし４，乙１３，１４，証人Ａ）によれば，本件マンションの共用廊下部分及び非常階段（ただし１，２階間の部分を除く）には磨りガラスによる目隠し板が設置され，原告建物を含む階下をみることができない構造になっていることが認められる。
以上の事実を総合するならば，原告が被る圧迫感，閉塞感はかなりなものであるとは認められるものの，被告としても，原告外北側隣地住民の住環境にそれなりに配慮して本件マンションを建築していることが認められる。３さらに，被告の事前説明の程度，内容について検討する。証拠（甲２ないし８，２６の１ないし５，２８，乙１ないし３，８，１３，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件マンション建設の計画を立て，平成１２年１０月ころ，原告その他の本件マンションの近隣住民に対し，本件マンション建設の計画を伝える書面を配布し，同年１２月ころ，被告土地内にモデルルームを建設したこと，原告は，株式会社ＯＫＩ設計に対し，採光状態を確認するための立面日影図の交付を求めたり，駐車場の位置，形態の変更を求めたり，本件マンション南北部分の北端を低くしてほしいなどと述べたが，返答を得られなかったこと，被告は平成１３年４月１７日に本件マンションの建築確認申請を得て，同年６月２３日及び同月３０日に近隣住民に対する説明会を開催し，今後
の工事の予定を説明した
こと，その際，住民側から，廊下，非常階段から外を見下ろせないように目隠しをつけてほしいという要望があり，被告はこれを了解したこと，また，原告からは，南北部分の北端の高さを低くしてほしいとか，敷地境界からの距離をあと６センチメートル後退してほしいなどといった要望があったが，被告はこれを拒絶したこと，原告は同年７月６日付の被告宛書面で，本件マンションによる日照妨害は受忍限度を超えるものであるから，本件マンションの東西部分の高さを低くし，日照妨害に対する損害賠償をしてほしいと伝えたが，被告はこれに返答しないまま，その後，本件マンションの工事に着工したこと，被告は，本件マンションの竣工後，廊下及び非常階段に磨りガラス製の目隠しを設置したこと，以上の事実が認められる。
以上の事実に鑑みると，被告は，本件マンションの設計及び工事内容について，周辺住民の意向を確認することなく計画を進め，２回開かれた上記各説明会においても，基本的には，既に決定した事項を説明，報告したに過ぎないことが認められる。このような被告の建設の進め方は，周辺住民にとっては必ずしも納得のいかないものであったことが推認される。
しかしながら，他方で，被告としては，上記認定のとおり，建築基準法の日影規制その他の規制を守って本件マンションを設計し，原告建物南側と東西部分との間には駐車場を確保し，南北部分の北端についても階段状に高さを低くしてするなど，原告外北側隣地住民の住環境に一応配慮した建設を計画している以上，本件マンションの設計に関してこれ以上に周辺住民の要望を聞き入れて譲歩することはできないと考えたとしても，被告の立場としては一応理解することができる。また，被告は，上記説明会における周辺住民の要望を受けて上記認定のとおり，目隠しのための磨りガラスも設置している。
そうすると，上記認定の，被告の付近住民に対する説明や，設計，工事の進め方は，いささか強引なきらいがあるものの，違法不当であるとまで認定することはできない。
４最後に，周辺地域の地域性と先住関係について検討する。証拠（甲２０，２８，乙１，原告本人）によれば，原告土地，被告土地の周辺地域は，建築基準法上，商業地域ではなく，第１種低層住居専用地域又は第１種住居地域であること，以前から平家建又は２階建の住宅がほとんどの地域であって，原告建物の南側，東側も，本件マンションが建設されるまでは１，２階建の建物又は駐車場で，３階建以上の建築物は存在しなかったこと，従って，原告は，本件マンションの建設で住環境が一変したことにより，大きな衝撃を受けたことが認められる。
しかしながら，証拠（乙５，６，８，証人Ａ）によれば，既に，昭和３２年に本件マンションの東に隣接する道路の拡幅が都市計画決定され，かつ，昭和４５年２月に付近一帯が現在と異ならない用途地域に指定されたため，このころから既に，建築基準法上は，本件マンションに匹敵する高さ，大きさの建物の建築が可能であったことが認められる。また，今のところ，周辺地域に，本件マンションに匹敵する大きさの建物はまだ存在しないものの，証拠（甲１１の１ないし３，２３，２４，２８，乙９の３・４）によれば，３階建，４階建の建物は既に周辺に点在していることが認められ，これらの事実に照らすと，今後，本件マンションと同程度の大きさの建物がこの地域に建設され，付近一帯の建物が徐々に高層化する可能性もあると認められる。
５結論
以上の原告に有利な事実，不利な事実を総合すると，本件マンションの建設によって原告の被る日照時間の減少や，圧迫感，閉塞感は受忍限度を超える違法なものと認めることはできないから，これについて被告の不法行為責任を認めることはできない。
以上の次第で，原告の請求を棄却する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官    太    田    敬    司


平成１４年（行ケ）第４７９号　審決取消請求事件
平成１５年１１月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ヒュンダイ　ディスプレイ
テクノロジー　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　増　田　利　昭
訴訟代理人弁理士　　　　瀬　谷　　　徹
同　　　斎　藤　栄　一
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　平　井　良　憲
同　　　畑　井　順　一
同　　　高　橋　泰　史
同　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
１　特許庁が不服２０００－１７３０８号事件について平成１４年６月３日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「液晶表示装置及びその製造方法」とする発明につき，平成９年１１月２８日（パリ条約による優先権主張１９９６年１１月２９日，大韓民国）に出願し（以下「本願出願」という。請求項の数は１５である。），拒絶理由通知を受けたことから，平成１２年３月７日付けの手続補正書により，本願出願の願書に添付した明細書（以下，この明細書及び願書に添付した図面を併せて「本願明細書」という。）を補正したものの，平成１２年７月２５日拒絶査定を受け，同年１０月３０日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を不服２０００－１７３０８号事件として審理し，その結果，平成１４年６月３日，「本願審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月２４日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項９】（別紙図面Ａ参照）
「対向する上下基板と，前記上下基板間に介在された液晶を含む液晶表示装置であって，下部基板上に形成されるとともにマトリックス形態に配列され，単位セルを限定するゲートバスライン及びデータバスラインと，前記ゲートバスライン及びデータバスラインの交点周囲に形成されて前記ゲートバスラインに加えられる電圧によってスイッチング役割をする薄膜トランジス
タと，
前記単位セル内に透明な導電物質から形成され，等間隔で平行な多数の第１スロットを有して前記液晶を駆動させるカウンター電極と，
前記カウンター電極上に形成される透明絶縁膜と，
前記薄膜トランジスタと接続されるとともに前記透明絶縁膜上に重畳され，前記第１スロット間のカウンター電極が露出するように多数の第２スロットを備える透明な導電物質から形成され，前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極を備え，前記カウンター電極と画素電極とは電気的に絶縁されていることを特徴とする液晶表示装置。」（拒絶査定の対象となったのは請求項９で特定された発明である。以下，請求項９の記載によって特定される発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願出願に係る優先権主張の日前の平成７年５月１９日に頒布された特開平７－１２８６８３号公報（以下，審決と同様に「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面Ｂ参照）及び特開平８－６２５８６号公報（以下「引用例２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当する，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり，本願発明と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「対向する上下基板と，前記上下基板間に介在された液晶を含む液晶表示装置であって，下部基板上に形成されるとともにマトリックス形態に配列され，単位セルを限定するゲートバスライン及びデータバスラインと，前記ゲートバスライン及びデータバスラインの交点周囲に形成されて前記ゲートバスラインに加えられる電圧によってスイッチング役割をする薄膜トランジスタと，前記単位セル内に導電物質から形成され，等間隔で平行な第１スロットを有して前記液晶を駆動させるカウンター電極と，前記カウンター電極上に形成される絶縁膜と，前記薄膜トランジスタと接続されるとともに前記絶縁膜上に重畳され，前記第１スロット間のカウンター電極が露出するように第２スロットを備える導電物質から形成され，前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極を備え，前記カウンター電極と画素
電極とは電気的に絶縁されている液晶表示装置」
相違点
「（１）カウンター電極及び画素電極を形成する導電物質が，本願発明では，透明な導電物質であるのに対して，引用例１のものは不透明金属である点。（２）カウンター電極及び画素電極が，本願発明のものは，それぞれ多数のスロットを有しているのに対して，引用例１のものは，２個あるいは１個のスロットを有する（図１１）ものである点。
（３）カウンター電極上に形成され，画素電極を重畳する絶縁膜が，本願発明は透明絶縁膜であるのに対して，引用例１のものは，透明であるとの記載がない点。」（以下，上記（１）の相違点を「相違点１」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明との一致点・相違点の認定を誤って相違点を看過し（取消事由１），相違点（１）についての判断も誤った（取消事由２）。これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）


審決は，本願発明と引用発明との一致点の一部として，「等間隔で平行な第１スロットを有して前記液晶を駆動させるカウンター電極と，・・・前記第１スロット間のカウンター電極が露出するように第２スロットを備える・・・前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極」（下線付加）を有する点を認定した。しかし，本願発明の第１スロットと第２スロットに相当するものは，引用発明の対向電極ライン（本願発明のカウンター電極に相当する。以下同じ。）及びドレインライン（本願発明の画素電極に相当する。以下同じ。）には存在しない。審決のこの一致点の認定は誤りである。
審決は，本願発明と引用発明との対比において，「引用例１の図１１には対向電極ライン４が合計３本示されており，隣り合う対向電極ライン４間は２個の「溝（スロット）」といえる。しかも，上記したようにドレインライン３と対向電極ライン４の間隔ａ１，ａ２，ａ３，ａ４はすべて同一の値であり，且つドレインライン３と対向電極ライン４の幅はすべて同一の値であるから，前記２個の溝（スロット）は互いに，等間隔で且つ平行な溝である。よって，引用例１の図１１の「対向電極ライン４」は，本願発明との対比において「単位セル内に導電物質から形成され，等間隔で平行な２個の第１スロットを有して液晶を駆動させるカウンター電極」であるといえる。」（審決書４頁３段，４段）として，引用例1の図１１に示された櫛形対向電極の電極ライン間の溝を，本願発明の「スロット」（「第１スロット」）に相当する，と認定した。
また，審決は，「引用例１の図１１の「ドレインライン３」は，２本のドレインライン３間に１個の「溝（スロット）」を有し，且つ該溝（スロット）間には対向電極ライン４が露出されているから，本願発明との対比において「前記第１スロット間のカウンター電極が露出するように１個の第２スロットを備える導電物質から形成され，前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極」であるといえる。」（審決書４頁５段）として，引用例１の図１１に示された櫛形ドレインライン間の溝を，本願発明の「スロット」（「第２スロット」）に相当すると認定した。
しかし，引用発明の対向電極ライン及びドレインラインは，櫛形電極であり，その「溝」は，本願発明の「スロット」とは異なる。すなわち，本願発明の「スロット」は，その周囲の４辺をカウンター電極あるいは画素電極の各電極で囲まれた細長い小穴の形状の空間を意味する（本願明細書（甲第2号証）の図３，別紙図面Ａ参照）。これに対し，引用発明においては，その３方が，対向電極ラインあるいはドレインラインの各電極に囲まれたコの字形状の空間である溝はあるものの，上記のような４辺を囲まれた形状の「スロット」は存在しない（引用例1（甲第４号証）の図1（a），別紙図面Ｂ参照）。
本願明細書は，その請求項1では，櫛形電極を「ゲートバスラインと平行なメインライン及びこのメインラインから分岐して等間隔に平行に配置された多数のブランチ」と表現し，その請求項９では，「多数の第１スロットを有して・・・カウンター電極と，・・・多数の第２スロットを備える画素電極」と表現していることからも分かるように，一貫して，「ブランチ」によりコ字状溝が生じる櫛形電極形状と，その周囲の４辺を囲まれた空間である「スロット」が生じる電極形状とを区別して記載している。本願明細書において，本願発明の「スロット」がその周囲の４辺を電極に囲まれた細長い小穴の形状の空間を意味していることは，明らかである。
これに対し，引用例1では，電極形態について，「隣接するゲートライン間に対向電極ラインを有し」（甲第４号証１欄５行，６行）又は「隣接するゲートラインと隣接する信号ラインとで囲まれた１つの画素内で櫛形電極配置により」（同５欄【０００７】）との記載，若しくは，図１ないし図１２に示された実施例における電極形態から明らかなように，櫛形電極は開示されているものの，その周囲を電極で囲まれた「スロット」形状の空間を有する電極形態は，全く開示されていない。
本願発明においては，上記のとおり，本願明細書の請求項１の発明と異なり，本願明細書の図３に示されているように，カウンター電極２２及び画素電極５０が，いずれも上記の「スロット」空間を囲む電極形態に形成されているため，カウンター電極２２の二つの第1メインライン２２ａと画素電極５０の二つの第２メインライン５０ａとがオーバーラップすることにより，液晶表示装置の回路における重要な構成要素である，蓄積キャパシタＣ１，Ｃ２が形成される。このことは，本願明細書の段落【００３０】に「このように構成されたLCDは，カウンター電極22と画素電極５０とがオーバーラップする部分が顕著に増加し，また，蓄積キャパシタンスも増大する。」と記載されていることから明らかである。したがって，本願発明において，電極を「スロット」形態にすることは，本願発明の重要な構成要素であり，引用発明との明確な相違点である。
このように，引用例１には，電極を「スロット」が生じる形態にすることは，全く開示されていないのであるから，審決が，これを本願発明と引用発明との一致点として認定したことは，明らかな誤りである。
２　取消事由２（相違点（１）についての判断の誤り）審決は，相違点（１）について，「引用例２に示されるように，水平電界印加型の液晶表示装置の各電極を，透明な導電物質により形成することはよく知られたことであるから，引用例１に記載された水平電界印加型液晶表示装置のカウンター電極及び画素電極を，不透明導電物質に換えて透明導電物質により形成することにより上記相違点１の事項とすることは，当業者が容易になし得たものである。そして，各電極を透明導電物質により形成することで透過率等を改善するとの本願発明の効果も，透明導電物質を使用することにより予測される程度のものである。」（審決書５頁２段，３段）と判断した。
本願発明の透過率等の改善効果は，「透明導電物質を使用することにより予測される程度のもの」ではなく，透明導電物質を使用するだけでは得られない，大きな効果である。
本願発明の透過率の改善効果は，平成１２年１２月２０日付けの手続補正書（方式）と題する書面（甲第６号証。以下「甲６文献」という。）において，次のように記載されている。
「・従来技術


図1に示されるように，従来の液晶表示装置の透過率は，５０msの時，２２％しかない。・・・つまり，従来技術において，カウンター電極１０２と画素電極１０６は，下部基板に平行な電界を形成するために，十分な間隔を持って配置されるが，放物線形状に形成された電界と電極の上部にある液晶表示装置の分子は，要求されたような水平状には配置されない。・・・
・本願発明
・・・従って，本願発明の構造においては４３％を超える透過率を得る。つまり，カウンター電極と画素電極のブランチを配置し，そしてそれらをガラス基板上に間隔なしに絶縁して形成することによって，電界によって影響を受ける空隙はより狭くなるので，各々のブランチの上部の液晶分子は，迅速に駆動される。それゆえ，カウンター電極と画素電極の透過率と開口率はめざましく改善される。
・結論
上述のように，カウンター電極と画素電極のブランチを各々に配置し，それらをガラス基板上に空隙なしに絶縁してつくることにより，従来技術の２２％の２倍ほどの４３％を超える透過率が得られる。それゆえ，本願発明は，従来技術と比較して高透過率をえられるという点で進歩性がある。」本願発明の透過率の向上は，上記のとおり，単に透明導電物質を使用するだけではなく，電極の配置を創出したことにより得られたものである。このことは，本願明細書の従来技術についての，「カウンター電極１０２と画素電極１０６は，所定の幅，例えば，約５乃至１０μmの幅を有する。この場合，カウンター電極１０２，画素電極１０６の縁部分約１乃至２μm部分に存在する液晶は電界に影響されるが，カウンター電極１０２，画素電極１０６上部中央に存在する液晶は，電界に影響されない。即ち，カウンター電極１０２，画素電極１０６上部の中央に等電位面（equipotentialsurface）が形成される。それにより，電圧印加時にカウンター電極１０２と画素電極１０６の上部中央に存在する液晶は駆動しなくなる。」（甲第２号証【０００８】）との説明からも明らかである。電極上部中央の液晶は電極を透明電極に換えても駆動されないのである。したがって，本願発明の効果は，「透明導電物質を使用することにより予測される程度のもの」より，はるかに大きいのである。透過率４３％は，本願発明の電極配置を，最も効率よく液晶が駆動されるように配置された場合に得られる値である。本願発明においては，この値までは透過率向上が可能なのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)本願発明の「スロット」の解釈について
「スロット」という用語は，一般に用いられる用語であって，一般に用いられる場合のその語意は明確であるから，本願明細書の請求項９における「スロット」も，一般に用いられる場合の語意どおりの意味に解するのが相当である。このことは，最高裁平成３年３月８日判決（民集４５巻３号１２３頁）が，「特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか・・・の事情があるときに限って，明細書の発明の詳細な説明を参酌することが許されるに過ぎないのであって，このような特段の事情がない限り，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきである」と判示するところにも合致するものである。
日本国語大辞典第１１巻（小学館，昭和４９年９月１日発行）を見ると，「スロット［名］（英ｓｌｏｔ）①工作物などに作ったみぞ。・・・」と記載されており，また，大辞泉（小学館，平成７年１２月１日発行）には，「スロット【ｓｌｏｔ】《細長い溝やすきまの意》①工作物などの溝穴。・・・）と記載されている。このように，「スロット」の基本的な語意は，「溝」であり，審決の認定は，このような語意に基づいて行ったものである。仮に，スロットに他の意味があるにしても，上記の広い語意をも含むことを否定することはできないのである。したがって，本願発明の「スロット」を，その周囲の４辺を各電極で囲まれた，細長い小穴の形状の空間に限定して解釈することはできない。
引用発明も，その周囲の４辺を各電極で囲まれたものではないとはいえ，本願発明と同様に，溝すなわち「スロット」を有するものであることは明らかである。
審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)蓄積キャパシタの効果について
仮に，本願発明の「スロット」が，その周囲の４辺を各電極で囲まれた細長い小穴の形状の空間であったとしても，画素電極とカウンター電極の配置関係が請求項９に規定されていないのであるから，原告が主張するように，両電極が重なっているとはいうことはできない。そうすると，本願発明９につき，必ず蓄積キャパシタの効果を有する，ということはできないことになる。仮に，本願発明９が蓄積キャパシタの効果を奏するとしても，蓄積キャパシタを形成する構成は引用例１にも記載されている。すなわち，引用例１のすべての図面において，「蓄積容量部５」が記載されており，それが蓄積キャパシタの効果を有することは引用例１の記載から明らかである。また，引用例１の図６ないし図１２には，対向電極ライン４とドレインライン３との交差部を設けて蓄積容量部５を形成すること，及び，その交差部においてドレインライン３の幅を広くして重なり部分の面積を大きくしたものが記載されており，特にその図１１，図１２において記載されている，ドレインライン３の幅を，より大きくして隣と接続することにすれば，本願発明の実施例である図３に記載されているものと同じになる。したがって，本願発明と引用発明とは，蓄積キャパシタの効果を有するか否かの点でも，相違するものではない。
２　取消事由２（相違点（１）についての判断の誤り）について(1)引用例２には，その段落【００１７】に，２００ｎｍのＩＴＯが記載されており，その【０００５】には，ＩＴＯが数百ｎｍでは透明である，と記載されている。これに限らず，ＩＴＯが透明電極として使用されることは技術水準から見て明らかであるとともに，液晶表示装置の技術分野において，透明電極を採用すること自体は慣用されている技術である。


したがって，引用発明の電極を，引用例２にも見られるような透明電極にすることは，審決が判断したとおり，当業者が容易になし得ることである。(2)相違点（１）についての原告の主張は，本願発明が，カウンター電極と画素電極のブランチをガラス基板上に間隔なしに絶縁して形成することを前提にしたものである。しかし，本願明細書の特許請求の範囲（請求項９）には「間隔なしに」との記載はない。「間隔なしに」というような規定が請求項９にない以上，本願発明は，カウンター電極と画素電極のブランチが間隔を有して配置されるものを含むものとして把握すべきである。これは，甲６文献において従来技術として記載されているものであり，甲６文献によれば格別の作用効果がないとして記載されているものである。したがって，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)本願発明の「スロット」の意味について
本願発明の「スロット」につき，その周囲４方を電極により囲まれた細長い長方形状の小穴を意味するのか，これに限られず，櫛形電極により形成されるコ字状の溝も含まれるのか，について争いがある。
「スロット」の用語が一般にどのような意味で用いられているかを辞典類で見ると，日本国語大辞典第１１巻（小学館，昭和４９年９月１日発行。乙第１号証）には，「スロット［名］（英ｓｌｏｔ）①工作物などに作ったみぞ。②自動販売機・公衆電話などの料金を入れる投入口・・・」と，大辞泉（小学館，平成７年１２月１日発行。乙第２号証）には，「スロット【ｓｌｏｔ】《細長い溝やすきまの意》①工作物などの溝穴。②自動販売機・公衆電話などの料金の投入口・・・」と，コンサイス・カタカナ語辞典第２版（三省堂，２００２年２月２０日発行。甲第９号証）には，「・・・②みぞ穴．特に公衆電話・自動販売機などの料金投入口やコンピューターなどの付属機器さし込み用のもの．<昭>」と，それぞれ記載されている。「スロット」の用語は，このように，一般に，細長い溝あるいは溝穴，又は，公衆電話・自動販売機などの料金投入口をいうものとして用いられており，広狭の意味があり，一義的とはいい難い。
「スロット」という文言の意味が，上記のとおりであるとすると，本願発明の「スロット」が，その周囲４方を電極により囲まれた細長い長方形状の小穴を意味するのか，これに限られず，櫛形電極により形成されるコ字状の溝も含む意味であるのかは，文言自体のみでは明らかではないという以外にない。本願明細書の請求項９の記載全体を見ても，この点については，明らかとはならない。そうすると，本願発明の「スロット」は，その技術的意義を，特許請求の範囲の記載自体から一義的に明確に理解することができないものということになる。そこで，本願明細書の他の記載を参酌することにする。
(2)本願明細書の記載事項
(ｱ)本願明細書の【発明の詳細な説明】では，〈第１の実施の形態〉に関して，「ゲートバスライン１とデータバスライン５とから囲まれた単位セルの空間にはカウンター電極２が配置される。このカウンター電極２は，ゲートバスライン１と平行なメインライン２ａを含み，またこのメインライン２ａから分岐して等間隔でデータバスライン４と平行に配置された複数の，枝部としての例えば五つのブランチ２ｂ，２ｃ，２ｄ，２ｅ，２ｆを含む。また，カウンター電極２は，透明な伝導物質，例えばＩＴＯ(indiumtinoxide)物質から形成される。」（甲第２号証【００１９】，下線付加）と記載されている。
本願明細書のこの記載及び「本発明の第一の実施の形態によるＬＣＤの平面図である」（甲第２号証１０欄２９行，３０行）図１からすると，本願明細書において，カウンター電極２のメインライン２ａから櫛の歯状に延在する複数の枝部２ｂないし２ｆを意味するものとして，「ブランチ」の語が使用されていることが明らかである。


本願明細書の【発明の詳細な説明】では，〈第１の実施の形態〉に関して，「画素電極５は，ＴＦＴのソース４ａと接触し，カウンター電極２の上部に透明絶縁膜（図示せず）を介して重畳される。この透明絶縁膜としては，ＳｉＯ2，SｉxＮy膜が用いられる。この場合，画素電極５には，カウンター電極２のブランチ２ｂ～２ｆが露出するように，複数の例えば三つのスロットＳ１，Ｓ２，Ｓ３が形成されている。このスロットＳ１，Ｓ２，Ｓ３の幅は，カウンター電極２のブランチ２ｂ～２ｆの幅と同一である。この際に，スロットＳ１，Ｓ２，Ｓ３間のカウンター電極をバー５ａ，５ｂ，５ｃ，５ｄとする。この実施の形態においては，バーは四つである。また，スロットＳ１，Ｓ２，Ｓ３間の画素電極５の幅，すなわちバー５ａ～５ｄの幅は，カウンター電極２のブランチ２ｂ～２ｆの幅と同一である。」（同【００２１】，下線付加）とも記載されている。本願明細書のこの記載及び図１からすると，本願明細書において，少なくとも，第１の実施の形態についての説明に関しては，「スロット」の語が，４方が閉止された形状を意味するものとして，すなわち，カウンター電極２の上に透明絶縁膜を介して重畳される画素電極５に形成された，４方が閉止された窓状の開口Ｓ１ないしＳ３を意味するものとして，使用されていることが明らかである。(ｲ)本願明細書の【発明の詳細な説明】では，〈第２の実施の形態〉に関して，「ゲートバスライン１とデータバスライン５とから囲まれた単位セルの空間にはカウンター電極２２が配置される。カウンター電極２２はゲートバスライン１と平行な二つの第１メインライン２２ａ，２２ａと，この二つの第１メインライン２２ａの間を連結する多数の第１バー，例えば五つの第１バー２２ｂ～２２ｆとを含む。この第１バー２２ｂ～２２ｆの間には，２乃至５μｍの幅を有する多数の第１スロットＳＳ１，ＳＳ２，ＳＳ３，ＳＳ４…，例えば四つのスロットがそれぞれ等間隔で形成される。第１スロットＳＳ１，ＳＳ２，ＳＳ３，ＳＳ４の幅は，カウンター電極２２のバーの幅と同一に形成される。」（同【００２６】，下線付加）との記載，及び，「画素電極５０はＴＦＴとコンタクトされ，カウンター電極２２及び共通電極ライン２－１と重畳される。この場合，カウンター電極２２の上部には，絶縁膜（図示せず），例えばＳｉＯ2，ＳｉxＮy   のような透明絶縁膜が形成されて，カウンター電極２２と画素電極５０は絶縁される。画素電極５０は，ゲートバスライン１と平行な二つの第２メインライン５０ａ，５０ａ間を連結する多数の，例えば四つの第２バー５０ｂ～５０ｅを備え，この第２バー５０ｂ～５０ｅ間には多数の，例えば三つの第２スロットＳ１，Ｓ２，Ｓ３が形成されている。この第２スロットＳ１，Ｓ２，Ｓ３を通じて第１バー２２ｂ～２２ｆが露出される。」（同【００２８】，下線付加）との記載がある。
本願明細書の上記記載及び「本発明の第二の実施の形態を示すＬＣＤの平面図である」（甲第２号証１０欄３３行，３４行）図３からすると，〈第２の実施の形態〉においては，カウンター電極２２及び画素電極５０には両方とも上記(ｱ)の意味における「スロット」が設けられており，これらはそれぞれ「第１スロット」及び「第２スロット」と呼ばれていることが明らかである。
(3)本願明細書の特許請求の範囲の記載について
本願明細書の【請求項１】は，カウンター電極について「前記単位セル内に透明な伝導物質から形成されてゲートバスラインと平行なメインライン及びこのメインラインから分岐して等間隔で平行に配置された多数のブランチとを備え，前記液晶を駆動するカウンター電極」と規定し，画素電極について「前記薄膜トランジスタと接続されるとともに前記透明絶縁膜状に重畳され，カウンター電極の前記ブランチ等が露出するように，多数のスロットとスロット間に備えられた多数のバーとを備える透明な導電物質から形成されて，前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極」（甲第３号証，下線付加）と規定している。この【請求項１】により特定される発明は，カウンター電極が，メインライン及びこのメインラインから分岐した「ブランチ」により形成される櫛歯状の構造で，画素電極が４方が閉止した窓状の多数の形状が生じる構造であるから，本願明細書における上記の〈第１の実施の形態〉（図１参照）をその実施例とする発明であるとみることができる。そして，ここでは，カウンター電極については，「ブランチ」の語が用いられていて「スロット」の語は用いられておらず，画素電極については，「スロット」の語が用いられていて「ブランチ」の語は用いられていない。
本願明細書の【請求項９】においては，カウンター電極について「前記単位セル内に透明な導電物質から形成され，等間隔で平行な多数の第１スロットを有して前記液晶を駆動させるカウンター電極」と規定し，画素電極について「前記薄膜トランジスタと接続されるとともに前記透明絶縁膜上に重畳され，前記第１スロット間のカウンター電極が露出するように多数の第２スロットを備える透明な導電物質から形成され，前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極」（甲第３号証，下線付加）と規定している。
この【請求項９】により特定される本願発明は，カウンター電極と画素電極が共に多数の「スロット」が生じる構造であるから，本願明細書における〈第２の実施の形態〉（図３参照）をその実施例とする発明であるとみることができる。(4)本願明細書中には，「スロット」の語を，その周囲４方を囲まれた細長い長方形状のみを意味するものとして用いられているとの理解の妨げとなるものはない。換言すれば，「スロット」の語を，単なるコ字状をも含むものとして把握しないと理解することができなくなるものはない。
(5)審査・審判の過程で，「スロット」の語の意味が問題とされ，それが，その周囲４方を囲まれた細長い形状のみを意味するか，単なるコ字状を含む意味であるかにつき，より明確にする機会が原告に与えられた（それにもかかわらず，原告がこの点を明確にしなかった。），との事情は，本件全資料によっても認めることができない。


(6)以上からすれば，本願発明における「スロット」は，その請求項の記載自体からは，その周囲４方を電極により囲まれた細長い長方形状の小穴を意味するのか，これに限らず，櫛形電極により形成されるコ字状の溝も含むのか，その技術的意義が明らかではないものの，本願明細書の他の記載及び図面を参酌すれば，４方が閉止された窓状の開口であり，換言すれば，その周囲４方を電極により囲まれた細長い長方形状の小穴を意味し，櫛形電極により形成されるコ字状の溝はこれに含まれないものとして，また，この櫛形電極は，「ブランチ」の用語を用いて特定され，「スロット」は，４方が閉止された窓状の開口を形成する形状の電極を特定する用語として用いられている，と理解するのが，最も合理的な理解であるというべきである。
(7)引用発明について
引用発明の対向電極ライン（本願発明のカウンター電極に相当する。）及びドレインライン（本願発明の画素電極に相当する。）は，いずれも櫛形電極であり，本願明細書における「ブランチ」に相当するものであって，それにより形成されるコ字状溝は，本願発明における「スロット」に相当しないものであることは，引用例１の記載及びその図１，図１１から明らかである。
(8)審決の誤り
審決は，「引用例１の図１１には対向電極ライン４が合計３本示されており，隣り合う対向電極ライン４間は２個の「溝（スロット）」といえる。しかも，上記したようにドレインライン３と対向電極ライン４の間隔ａ１，ａ２，ａ３，ａ４はすべて同一の値であり，且つドレインライン３と対向電極ライン４の幅はすべて同一の値であるから，前記２個の溝（スロット）は互いに，等間隔で且つ平行な溝である。よって，引用例１の図１１の「対向電極ライン４」は，本願発明との対比において「単位セル内に導電物質から形成され，等間隔で平行な２個の第１スロットを有して液晶を駆動させるカウンター電極」であるといえる。」（審決書４頁３段，４段）と認定し，また，「引用例１の図１１の「ドレインライン３」は，本願発明の「画素電極」と同様，前記薄膜トランジスターと接続されるとともに前記ゲート絶縁膜上に重畳されている。しかも，引用例１の図１１の「ドレインライン３」は，２本のドレインライン３間に１個の「溝（スロット）」を有し，且つ該溝（スロット）間には対向電極ライン４が露出されているから，本願発明との対比において「前記第１スロット間のカウンター電極が露出するように１個の第２スロットを備える導電物質から形成され，前記カウンター電極と協同して液晶を駆動させる画素電極」であるといえる。」（審決書４頁５段）と認定した。審決が，引用例１の図１１の対向電極ラインとドレインラインにより形成されるコ字状溝を「スロット」であると認定したことが誤りであることは，上記に認定したところから明らかである。審決は，このような誤った認点に基づき，本願発明と引用例１に記載される引用発明は，「第１スロットを有するカウンター電極」と「第２スロットを備える画素電極」とを備える点で一致すると認定し，その結果，本願発明におけるカウンター電極及び画素電極の電極形状と，引用発明における対向電極ライン及びドレインラインの櫛形電極の形状との差異を看過し，これについての判断を怠ったものである。この電極の形状の差異は，本願発明と引用発明との構成上の相違点として，本願発明の進歩性を判断する上で，当然に判断されるべき事項であるから，この相違点についての判断の欠如は，審決の結論に影響することが明らかである（本願発明におけるカウンター電極と画素電極との電極形状により，本願明細書の<第二の実施の形態>（前述のとおり，請求項９すなわち本願明細書に対応する実施例である。）について，「このように構成されたＬＣＤは，カウンター電極２２と画素電極５０とがオーバーラップする部分が顕著に増加し，また，蓄積キャパシタンスも増大する。」（甲第２号証【００３０】）との作用効果が生じる旨の記載もあるところである。）。
(9)被告の反論について
被告は，「スロット」という用語は，一般に用いられる用語であって，一般に用いられる場合のその語意は明確であるから，本願明細書の請求項９における「スロット」も，一般に用いられる場合の語意どおりの意味に解するのが相当である，このことは，最高裁平成３年３月８日判決（民集４５巻３号１２３頁）が，「特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか・・・の事情があるときに限って，明細書の発明の詳細な説明を参酌することが許されるに過ぎないのであって，このような特段の事情がない限り，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきである」と判示するところにも合致する，仮に，「スロット」に「溝」という広い語意以外の意味もあるとしても，本願発明の「スロット」が「溝」という広い語意をも含むことを否定することはできない，と主張する。
しかし，本願発明の「スロット」が，その請求項９の記載自体からその技術的意義を明確に理解することができるものではないことは，上記のとおりである。上記最高裁判決に照らしても，本願発明の「スロット」について，本願明細書の【発明の詳細な説明】を参酌することが許されないとの被告の主張は採用することができない（被告の主張は，特許請求の範囲で用いられている用語は，その用語自体としては，広狭の複数の意味があっていずれの意味でも用いられ得るものであっても，常に，広義の意味で用いられているものと理解されなければならない，というに帰する。これを合理的なものということはできない。）。被告は，仮に，本願発明の「スロット」が細長い小穴の形状の空間であったとしても，画素電極とカウンター電極の配置関係が請求項９に規定されていないのであるから，両電極が重なっているとはいうことはできない，したがって，本願発明９が，蓄積キャパシタの効果を有するとは必ずしもいえない，と主張する。しかし，本願発明が，「多数の第１スロットを有して前記液晶を駆動させるカウンター電極と，・・・多数の第２スロットを備える・・・画素電極を備え」（甲第３号証【請求項９】）ることをその構成とする発明であり，引用発明が「ブランチ」を備えてはいるけれども「スロット」を備えていない櫛形電極をその構成とする発明であるにもかかわらず，審決が，その構成における相違点を看過して，当該相違点についての判断を示さなかったこと自体，審決の結論に影響する誤りであると解すべきことは，上記のとおりである。
本願発明と引用発明との蓄積キャパシタにおける効果の差異は，この相違点についての判断において必要に応じて検討されるべき事柄であり，本判決において判断する必要のないことというべきである。
２　結論


主　　　文
１　被告中央労働基準監督署長が原告に対し平成３年３月２５日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。２　原告の被告労働保険審査会に対する訴えを却下する。３　訴訟費用は，原告に生じた費用の２分の１と被告中央労働基準監督署長に生じた費用を被告中央労働基準監督署長の負担とし，原告について生じたその余の費用と被告労働保険審査会に生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨
２　被告労働保険審査会（以下「被告審査会」という。）が原告に対し平成１０年７月１６日付けでした再審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，建設会社に勤務していたＰ１の妻である原告が，被告中央労働基準監督署長（以下「被告署長」という。）に対し，Ｐ１が出向先の東京で気管支喘息の発作を起こして死亡したのは業務に起因するものであると主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，遺族補償年金及び葬祭料の支給を請求したが，平成３年３月２５日付けでこれらを支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受け，その審査請求も棄却されたため，被告審査会に対し再審査請求をしたが，平成１０年７月１６日付けで再審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）がされたことから，本件処分及び本件裁決の各取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのある事実については証拠を摘示した。争いのない事実であっても，参照の便宜のため証拠を摘示した部分もある。）
（１）　原告及びＰ１
Ｐ１（昭和３１年１１月７日生）は，昭和５５年３月日本大学建築学科卒業後，同年４月，北海道札幌市に本店を置く新太平洋建設株式会社（以下「新太平洋建設」という。）に入社し，本店建築部に配属され，以後，本社内勤の時期を除いて，各工事現場に派遣され，現場監督業務に従事していた者であり，昭和５８年２月に一級建築士，昭和６２年３月に一級建築施工管理技師の資格を取得している。Ｐ１は，後述するとおり，昭和６２年７月９日に死亡した。原告は，Ｐ１の妻である。
（２）　新太平洋建設及び三井建設の業務等
新太平洋建設は，総合建設業を営む株式会社（いわゆるゼネコン）であり，東京都千代田区に本店を置く三井建設株式会社（以下「三井建設」という。）が実質的に１００パーセントの株式を保有する同社の子会社である。新太平洋建設は，受注する北海道内の工事が冬季は休止期間に入ることから，人員の稼働率を上げるため，現場作業員については，毎年１２月から翌年の５月前後までの期間，ローテーションを組んで１年おきに本州へ派遣し，三井建設の業務に従事させていた。
昭和６２年当時，本州へ派遣されていたのは，新太平洋建設の従業員約４０名のうち内勤者等を除く約３０名の半数，約１５名であり，Ｐ１もその一人であった。（以上，証人Ｐ２）。
（３）　Ｐ１が従事した業務
Ｐ１が入社後新太平洋建設及び三井建設において担当した工事等は，以下のとおりである。（乙６３，６６）。
ア　昭和５５年４月から同年１０月まで
αタウンハイツ新築工事（札幌市＜以下略＞）
イ　昭和５５年１１月
本社内勤
ウ　昭和５５年１２月から昭和５６年３月まで
５５－北民－３号（γ）建設工事（札幌市＜以下略＞）
エ　昭和５６年４月から同年１２月まで
５５－北民施－２８号（δ）建設工事（札幌市＜以下略＞）
オ　昭和５７年１月から同年１０月まで
本社内勤
カ　昭和５７年１１月から昭和５８年３月まで
北広島学生寮新築工事（北広島市＜以下略＞）
キ　昭和５８年４月から昭和５８年６月まで
本社内勤
ク　昭和５８年７月から同年１１月まで
ε駅工事（札幌市＜以下略＞）
ケ　昭和５８年１２月から昭和５９年５月まで
本社内勤
コ　昭和５９年６月から昭和６０年１月まで
公営住宅（ζ団地）新築工事（札幌市＜以下略＞）
サ　昭和６０年２月から同年６月まで
本社内勤
シ　昭和６０年７月から昭和６１年２月まで
ηビル新築工事（札幌市＜以下略＞）
ス　昭和６１年３月
海外自己研修（スウェーデン）
セ　昭和６１年４月から同年７月まで
三ツ野薬局本店新築工事（小樽市＜以下略＞）
ソ　昭和６１年８月から９月まで
本社内勤
タ　昭和６１年９月から同年１１月まで
θカルシウム工場新築工事（常呂郡＜以下略＞）
チ　昭和６１年１２月１日から同月１４日まで
本社内勤
ツ　昭和６１年１２月１５日から昭和６２年４月３０日まで（三井建設出向）トヨタビスタ東京足立営業所新築工事（東京都足立区＜以下略＞）テ　昭和６２年５月１日から同年７月９日まで（三井建設出向）大成工機川口商品センター新築工事（埼玉県川口市＜以下略＞）
（４）　Ｐ１の死亡
Ｐ１は，昭和６２年７月９日午後５時３０分ころ，埼玉県川口市＜以下略＞所在の宮岡病院の受付で倒れ，同日午後５時４０分ころ死亡した。直接死因は心不全，その原因は気管支喘息（以下「本件疾病」という。）であり，死亡当時の年齢は３０歳であった。
（５）　不支給処分等の経緯
原告は，Ｐ１の死亡は業務に起因するものであるとして，平成元年７月７日，被告署長に対し，労災保険法に基づき遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，被告署長は平成３年３月２５日付けでこれをいずれも不支給とする本件処分をした。


原告は，本件処分を不服として，同年５月７日，東京労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたところ，同審査官は，平成８年５月１５日付けで審査請求を棄却する旨の決定をした。さらに，原告は，同年６月２１日，同決定につき，被告審査会に対して再審査請求をしたところ，被告審査会は，平成１０年７月１６日付けで再審査請求を棄却する旨の本件裁決をし，同裁決書謄本は同年８月１７日原告に送達された。
原告は，平成１０年１１月１３日，本訴を提起した。
２　争点
（１）　Ｐ１の死亡に業務起因性が認められるか。
（２）　本件裁決の固有の瑕疵の有無
３　当事者の主張の骨子
（１）　争点（１）（本件疾病の業務起因性）について
ア　原告
以下のとおり，Ｐ１の死亡が業務を原因よる「業務上の死亡」であることは明らかであり，これを業務上の死亡と認めなかった本件処分は違法であり，取り消されるべきである。
（ア）業務起因性の判断基準
労災保険法が定める「業務上の死亡」というためには，業務と死亡との間に合理的関連性があれば足りるというべきである。
仮に業務と死亡との間に相当因果関係が必要であると解するとしても，その相当性の判断において業務が相対的に有力な原因であることは必要ではなく，業務の遂行が基礎疾患等を誘発又は増悪させて死亡時期を早める等，業務の遂行が基礎疾患と共働原因となって疾病の発症や死亡の結果を招いた等と認められる場合には，相当因果関係を肯定すべきである。
さらに，労働者の健康状態は多様であり，基礎疾病を持つ者も少なくなく，基礎疾病の種類，程度によって労働者が従事する業務が与える悪影響の程度も異なると考えられるから，基礎疾病を有する労働者の業務の過重性等は，同様の業務に従事する同僚の平均的水準を基準とするのみではなく，当該労働者の健康状態の実質も考慮して判断すべきである。
（イ）　過労・ストレスと喘息発作の関係
気管支喘息は，気道過敏症を特徴とするもので，種々の刺激を受けることにより気道狭窄が生じ，喘息発作を起こす。初めての発作がアレルギー反応によって起こっても，いったん発作を起こすと気道過敏性が高まり，気道の過敏性に影響を与える種々の因子によって発作が誘発される。
過労ないし疲労が喘息発作の誘因となることは医学上異論がない。そして，喘息発作は，種々の原因が同時に加わり，発作因子が加重され，その総和がその人の抵抗力を超えるとバランスがくずれて発作が起こるとされているところ，過労はまさにこの抵抗力を失わせる重要な要因である。このように過労は発作の誘因になるだけでなく，抵抗力を弱めることで喘息発作の好発条件を作る原因となる。
また，気管支喘息は，ストレス性の疾患であり，職場において，心理的・社会的ストレッサーとなるものとして，職場の環境・組織，労働時間・労働内容，上司・同僚との人間関係があげられている。
仕事による心身の疲労がもたらすストレスが，気管支喘息発作の大きな原因・誘因をなすことは明らかである。
（ウ）　Ｐ１の死亡の業務起因性
ａ　Ｐ１の健康状態
Ｐ１は，喘息の既往症があったが，新太平洋建設札幌本社勤務時も断続的に治療を受け，同社においても，通常の勤務に従事していた。Ｐ１は，飲酒は付き合い以外にはせず，煙草は吸わず，偏食はなく，比較的魚を好んだ。Ｐ１の父母，妹はいずれも健在で，脳卒中や心疾患関係の疾病はない。
ｂ　Ｐ１の業務の過重性と発症の経緯
（ａ）　札幌における業務
Ｐ１は，ζ団地及びηビル新築工事の現場監督業務に従事していた当時，コンクリート打ち工事等の際は午前６時ころ，その他の場合はおおむね午前７時３０分ころに出勤し，帰宅は，平均して午後８時から９時ごろであり，遅い時は午後１１時になることもあった。帰宅後も自宅で設計図面の作成等の仕事をすることもあり，休日は，第１，第３日曜日だけであった。
（ｂ）　小樽における業務
Ｐ１が昭和６１年４月から７月まで就労した小樽市内の薬局新築工事は，三井建設の下請であり，同作業所では，Ｐ１は，三井建設から派遣された所長の直属の主任として，現場監督業務のほとんど全部を任された。他社の所長の下で，全く知らない下請業者をほぼ一人で指示，監督することになり，その精神的疲労は重かった。さらに，Ｐ１は，単身赴任のため，ただでさえ肉体的精神的に負担を強いられた上，三井建設がＰ１に指定した宿舎が作業現場近くの飲酒店の２階であり，この飲酒店で夕食をとる際飲酒を強く勧められ，また，１階の飲酒店が深夜まで騒がしかったため，十分睡眠がとれず，肉体的疲労が蓄積していった。
（ｃ）　θにおける業務
Ｐ１は，上記のように疲労が蓄積している状態で，昭和６１年８月には常呂郡θ町のカルシウム工場建築工事の業務に従事することになった。Ｐ１は，工場建設工事は初めてであった上，札幌から遠く離れた作業所であり，全く知らない下請業者ばかりを一人で監督，指示しなければならなかった。また，この工事に従事する間は，作業所付近のドライブインの一室を宿舎と指定され，十分に休息がとれるような環境ではなかった。さらに，建築工事完成後請負代金の支払を受けられず，Ｐ１は，この工事の現場責任者として精神的責任を感じていた。疲労が蓄積した状態であったＰ１は，θにおける居住環境を含む過重な業務に従事したことにより，気管支喘息の症状を一挙に軽症から重症へと悪化させ，重症の状態で昭和６１年１１月まで同工事に従事し続けた。
（ｄ）　東京出向中の業務


Ｐ１は，気管支喘息が重症化，難治化した状態で，昭和６１年１２月，急遽三井建設東京建築支店に派遣されることになり，トヨタビスタ東京足立営業所新築工事，次いで川口商品センター新築工事の各現場で業務に従事した。これら工事の現場作業所の所長Ｐ３は三井建設社員で，作業主任となったＰ１が実質的には作業所責任者であり，宿舎は，東京都新宿区κ所在の三井建設κ寮内であった。Ｐ１は，慣れない東京での単身赴任であり，全く知らない下請業者を使って，責任者として作業を進めねばならず，その精神的負担は重いものであった。しかも，足立営業所新築工事現場へのＰ１の派遣は，それまでこれを担当していた現場監督の能力が劣るため，急遽その代役を務めるためのもので，Ｐ１は，足立営業所新築工事の作業所において，直ちに十分に稼働することが求められていた。また，川口商品センター新築工事現場では，午前７時３０分ころに出勤するため寮を午前６時３０分ころに出なければならず，寮で朝食をとることができなかった上，勤務は忙しく，帰寮は毎日午後１０時から午後１１時になっていた。さらに，工事現場は，北海道出身のＰ１にとってはとりわけ暑く，土埃も多い劣悪な作業環境であった。
このような業務に従事することは，既に気管支喘息が重症化，難治化していたＰ１にとって過重なもので，喘息発作は高度かつ重症性を有するものになり，Ｐ１は，多数回の病院受診，治療と，持続性ステロイドの筋注などで何とか一時的に症状を安定化させていた。しかし，川口の作業現場でＰ１の気管支喘息は悪化し，Ｐ１は，昭和６２年７月６日，７日，８日に病院で，それぞれ治療を受けたが，作業所の責任者であり工事を進行させなけれぱならなかったため，勤務を休むことができなかった。
（ｅ）　死亡時の状況
Ｐ１は，被災当日の朝である昭和６２年７月９日午前１０時ころ，体調が悪く気管支喘息が悪化したため，作業所付近の宮岡病院で診察を受けたが，当日に重要でかつ注意を要するクレーン作業が予定されていたため，業務を継続し，同日夕方，同現場で就労中苦しくなり，宮岡病院に向かい，途中転倒しながら，午後５時４０分ころ同病院受付に到着したが，その場に倒れ死亡した。
（ｆ）　Ｐ１の昭和６２年１月以降の時間外労働時間
Ｐ１の昭和６１年１月から死亡時までの所定外労働時間（１週間４０時間を超える労働時間）は以下のとおりである。
１月１１日から２月９日まで　８２・０時間
２月１０日から３月１１日まで　１１１・０時間
３月１２日から４月１０日まで　１５２・０時間
４月１１日から５月１０日まで　１１７・０時間
５月１１日から６月９日まで　８７・５時間
６月１０日から７月９日まで　８４・５時間
なお，Ｐ１の労働時間については，本人が作成し新太平洋建設も承認していた甲第１７号証の勤務状況申告書を信用すべきであり，乙第４０号証の出勤調べ報告書を採用すべきではない。
ｃ　結論
以上のとおり，Ｐ１の気管支喘息は，昭和６１年前半までは軽症であったが，同年５月ころ以降の単身赴任による疲労の蓄積，過重な業務への従事により，自然的経過超えて増悪した。そして，重症化，難治化した状態になっていたＰ１の気管支喘息は，同年１２月からの東京への出向直後さらに悪化し，その後，一時重症のまま症状が安定していたが，精神的に過重な業務へ長時間従事したことや長時間労働の継続が相乗的に加わって一段と悪化し，Ｐ１は，これにより勤務を休んで休養しなければならない状態であったにもかかわらず，重要な業務があったため休むことができず，就労したことによって，その自然経過を超え，喘息死したものである。
イ　被告署長
（ア）　業務起因性（相当因果関係）の判断基準について労働基準法（以下「労基法」という。）及び同施行規則別表９号にいう「その他業務に起因することが明らかな疾病」といえるためには，当該労働者が当該業務に従事しなければ，当該結果（疾病）は生じなかったという条件関係が認められるだけでは足りず，両者の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）があることを必要とする（最高裁昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決）。
そして，このような相当因果関係の有無は，当該疾病の発症の結果が，当該業務に内在する危険の現実化として発生したと認められるか否かによって判断されるべきことになる（最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決，最高裁平成８年３月５日第三小法廷判決）。
（イ）　気管支喘息疾患における業務起因性の判断について気管支喘息の発作が発症したことにより労働者が死亡等した場合，その原因としては業務を含めた複数の要因が競合して，これらが絡み合っているのが通常であり，また，結果発生との結びつきも強弱様々である。このような場合の業務起因性の有無は，一般的抽象的には，業務が傷病等に対し，他の原因と比較して相対的に有力な原因となっている関係が認められることを要すると解すべきである（相対的有力原因説）。
業務と致死的な気管支喘息発作との間に相当因果関係があるかどうかは，①被災者が発症前に従事した業務が過重な精神的，身体的負荷をもたらすものであったか否か（業務の過重性），②被災者の気管支喘息がその自然の経過によって何らかの誘因があれば直ちに致死的発作を来す程度にまで増悪していたとみることができるか否か（基礎疾患の重篤性），③気管支喘息の確たる増悪要因が他に見い出せるか否か（増悪要因の有無）といった観点から判断されるべきであって，労働者が発症前に従事した業務による過重な精神的，身体的負荷が労働者の気管支喘息をその自然の経過を超えて増悪させ，致死的発作に至った場合に，はじめて相当因果関係（業務に内在する危険の現実化）の存在を肯定することができると解すべきである。
そして，当該労働者の発症に関し，業務上の要因（業務の過重性）と業務外の要因（基礎疾患等）のうち，何が相対的に有力な原因であったかは，当該労働者の基礎疾患等を考慮せずに一般的抽象的に判断されなければならない。（ウ）　Ｐ１の死亡と業務との間に相当因果関係がないこと以下のとおり，本件においては，Ｐ１が従事した業務が気管支喘息をその自然的経過を超えて増悪させたとみることはできないというべきであり，業務と本件発症との間には，相当因果関係は認められない。
ａ　Ｐ１の業務が過重でないこと


（ａ）　Ｐ１が札幌在勤中の現場は，突貫工事が続くとか，困難な工事を必要とする現場はなく，Ｐ１は，気管支喘息の重積発作を起こしたことや，将来を嘱望されていたことなどから，負担のかからない現場に配置され，むしろ優遇されていた。その間の業務が過重であると評価されるような具体的な事実はない。（ｂ）　小樽単身赴任中の三井建設の工事現場では，労働環境は良好で，Ｐ１は，小樽の赴任が始まった昭和６１年４月に喘息発作を起こして医療機関を受診しているものの，その後は，発作を起こして医療機関を受診することはなかった。（ｃ）　一方，Ｐ１は，θ赴任期間中に喘息発作を起こして，頻繁にθ及び札幌の医療機関を受診しているところ，その間の業務が過重であったことを窺わせる事実もない。
（ｄ）　東京に赴任してからも，トヨタビスタ足立営業所新築工事が最終段階にさしかかった昭和６２年３月中旬から４月上旬にかけては多忙であったものの，その後は多忙であるということはなく，川口商品センター新築工事に派遣されてからは，残業や休日出勤はなく，自由に休暇も取得できる状況にあり，疲労が蓄積するような客観的状況にはなかった。実際，３月から４月にかけて，Ｐ１の症状は落ち着いており，このことは，業務がＰ１の症状の悪化に無関係であることを示すものである。Ｐ１は，少なくとも６月２５日に帰省するまでは，原告に対し，体調の不良や疲労していることを訴えていない。また，死亡直前の７月４日には早朝に起きて海釣りに出かけていることからしても，Ｐ１が疲労を蓄積している状況にはなかった。
ｂ　業務外の増悪要因
（ａ）　Ｐ１は，昭和５５年３月に気管支喘息の重積発作を起こし，大量のステロイドを使用してようやく救命したところ，新太平洋建設に入社した後の同年１１月，昭和５８年１１月及び昭和５９年１月に３回にわたって重積発作を起こし，緊急入院している。重積発作を起こした喘息患者は，喘息死に至る危険因子を有しているところ，昭和６１年１０月及び同年１２月におけるＰ１の喘息の重症度は，既に重症又は中等症以上で重症に近い状態にあり，いつでも致死的な発作を起こし得る状態にあった。
なお，Ｐ１が北海道で勤務していた当時，症状の悪化に業務が関与したことを示す証拠は全くないことは前記のとおりであり，東京滞在出張中も，昭和６２年１月及び２月の症状は中等症，業務が最も忙しかった昭和６２年３月中旬から４月上旬にかけての症状は軽症であって，Ｐ１の業務が忙しくなるにつれて，症状が悪化したという関係は認められない。
（ｂ）　他方，Ｐ１の気管支喘息は，アトピー性型喘息であり，ダニに対するアレルギー反応が極めて強いところ，Ｐ１は，高温多湿でダニが繁殖しやすい６月にかけて症状が悪化している。
また，急激な温度変化や飲酒は喘息の発作の誘因となり得，致死的発作の誘因として気道感染（ウイルス感染）が挙げられるところ，Ｐ１は，死亡前日に友人と飲酒をしてクーラーをかけて就寝し，死亡当日は風邪気味であった。これら事実からすると，Ｐ１は，①気道ウィルス感染，②クーラー風によるダニのかく拌，③クーラーの冷気，④前日の飲酒といった誘引が重なって，死亡当日の朝に軽い発作を起こし，続いて夕刻に致死的な大発作を起こしたと見るのが相当である。
（ｃ）　以上のとおり，Ｐ１の気管支喘息の症状は，一時的に軽快しているように見えても，いつでも致死的発作を起こす状態にあって，ダニの繁殖，冷気，飲酒等により，発作が誘発され，気道感染にかかっていたことにより，致死的大発作につながったとみるべきであって，Ｐ１には，業務以外に気管支喘息を増悪させる確たる原因があったというべきである。
（２）　争点（２）（本件裁決固有の瑕疵の有無）について
ア　原告
被告審査会は，原告からの早期資料開示の申立てにも応ぜず，また原告の迅速な再審査請求を受ける権利を侵害したうえ（行政事件訴訟法８条２項の趣旨からして，被告審査会は正当な理由がない限り再審査請求から３か月以内に裁決をすべきである。），鑑定等も行わず医証の採否ないし評価を誤ったもので，事実問題についても医学的問題についても実質的な審理をしないまま本件裁決をなした。したがって，本件裁決には，上記のような固有の瑕疵があり，取り消されるべきである。
イ　被告審査会
労災保険法上，再審査請求人には審査関係書類等の閲覧申請権ないし請求権は認められておらず，早期資料開示に応じなかったことについて瑕疵はない。また，行政事件訴訟法８条２項１号及び労災保険法３７条ただし書は，被告審査会が再審査請求の日から３か月以内に裁決をしなければならないことを義務づけた規定ではなく，本件裁決まで２年余りを要したからといって，そのことだけで本件裁決が違法になるものではない。その余の主張は，結局のところ本件処分を維持した本件裁決の実体的判断を非難するものであって，本件処分自体の違法を理由とするのと異ならないから，いずれも裁決固有の瑕疵の主張たり得ず，失当というべきである。
第３　本件処分取消請求に対する当裁判所の判断
１　労災保険法における業務起因性の判断について
労基法７９条，８０条及び労災保険法７条１項にいう「労働者が業務上死亡した場合」，「労働者の業務上の死亡」とは，労働者が業務に基づく負傷又は疾病（労基法７５条参照）に起因して死亡した場合をいい，負傷又は疾病と業務との間には，相当因果関係のあることが必要であると解すべきである（最高裁判所第２小法廷昭和５１年１１月１２日判決参照）。そして，この理は，労基法施行規則３５条別表第１の２第９号に定める「その他業務に起因することの明らかな疾病」の認定，すなわち非災害性の傷病の業務起因性の有無の判断を行う上においても，何ら異なるところはないと解するのが相当である。
また，労基法及び労災保険法による労働者災害補償制度は，業務に内在ないし随伴する各種の危険が現実化して労働者に傷病等をもたらした場合には，使用者等に過失がなくとも，その危険を負担して損失の填補の責任を負わせるべきであるとする危険責任の法理に基づくものと解され，この制度趣旨に照らすと，業務と傷病との間の相当因果関係の有無は，経験則，科学的知見に照らし，その傷病が当該業務に内在又は随伴する危険の現実化したものと評価し得るか否かによって決せられるべきである。


そして，上記業務に内在又は随伴する危険が現実化したといいうるか否かを判断するにあたって，危険の程度は，基本的には，通常の勤務に就くことが期待されるている平均的な労働者を基準として判断すべきであるが，労働者の中には，何らかの基礎疾患を有しながらも，特段の勤務軽減までを必要としないで通常の勤務に就いている者も少なからずいることから，上記の基準となるべき平均的労働者には，このような労働者も含めて考察すべきであり，基礎疾患を有しながら通常の勤務に就いている者が，ある業務に従事したことにより，その基礎疾患を自然の経過を超え，有意に悪化させたと認められる場合には，その悪化は当該業務に内在す又は随伴する危険が現実化したものとして，業務との相当因果関係を肯定すべきである。２　認定した事実（末尾記載の証拠により認定できる。）
（１）　Ｐ１の既往症
Ｐ１は，昭和３１年１１月７日，北海道留萌市に生まれ，現在も両親と姉１人が存命しており，祖母は９０歳，祖父も８９歳まで生存していた。Ｐ１は，小児喘息の既往を有しており，その後症状は治まっていたが，大学２，３年生のころ再発し，昭和５５年１月５日から，北海道札幌市λ区所在の高橋内科医院において，気管支喘息の病名で受診するようになった。Ｐ１は，新太平洋建設に入社する直前の昭和５５年３月１７日には，重積発作を起こして，呼吸困難，チアノーゼ，血圧低下に陥り，大量のステロイドを投与して救命されたことがあった。
（甲３，１８，乙２９の２，乙６７）。
（２）　入社（昭和５５年４月）から昭和６１年３月までの就労状況及び健康状態ア　Ｐ１は，昭和５５年４月，新太平洋建設に入社し，その後，同年１０月までαタウンハイツ新築工事現場の業務に従事したが，この工事終了後の昭和５５年１０月３日，気管支喘息の重積発作を起こし，救急車で共立病院に搬入され入院したことがあった。これ以降，Ｐ１が喘息に罹患している事実は，新太平洋建設の把握するところとなり，Ｐ１の上司でＰ１と原告が結婚した際の媒酌人でもあったＰ２は，喘息は治りにくい病気である旨他から聞かされたことから，Ｐ１に対し，十分治してから出勤するよう伝えた。
新太平洋建設は，Ｐ１の退院後昭和６０年の初旬ころまでは，Ｐ１の体調に配慮して，札幌近郊の現場や本社において屋内で図面を書くなどの作業にあたらせていた。また，同社では，前記のとおり，冬季には現場作業員を本州各地の三井建設の現場に出向させていたが，出向先における業務は，現場業務が中心となるなど，札幌本社での内勤業務と比較して業務負担が重かったことから，Ｐ１の体調に配慮し，三井建設への出向派遣もしなかった。
Ｐ１は，昭和５５年１１月から昭和６１年２月までは，前記第２の１（３）イないしシのとおり，札幌市内又は近郊の各工事現場での業務と内勤業務に交互に従事し，昭和６１年３月には１か月，海外自己研修のためスウェーデンに滞在し，この間の昭和６０年２月１０日に原告と結婚した。
Ｐ１は，原告と結婚した数か月後からηビル新建築工事の現場業務に従事していたが，コンクリート打ち工事の際は午前６時ころ出勤し，その他の場合も概ね午前７時３０分ころに出勤していた。帰宅時間は，午後８時から９時ころで，遅いときは午後１１時になるときもあり，帰宅後も設計図面の作成等の仕事をすることもあった。Ｐ１の休日は，第１，第３の日曜日のみであり，しかも完全な休みになるのは稀であった。工期後半の繁忙期には休みはなく，下請けのいずれかが仕事をする場合には，現場に出なければならかった。
（甲１８，乙２９の２，乙６６，証人Ｐ２）
イ　同期間のＰ１の健康状態
Ｐ１は，昭和５５年１０月１０月の発作の後，昭和５７年１月１３日，昭和５８年１１月７日，昭和５９年１月２７日に，それぞれ重積発作を引き起こし，高橋内科医院を受診したことがあったが，強い発作ではなく入院までには至らなかった。そして，昭和６０年以降昭和６１年３月末までの間，昭和６０年１月に１回，同年２月に２回，同年３月に１回，昭和６１年２月に１回高橋内科医院を，同年６月に１回札幌市内にある宮坂内科医院をそれぞれ受診したが，治療はいずれもネオフィリンの静脈注射にとどまり，ステロイド剤の投与は受けず，この間，重積発作を起こして受診したこともなく，症状は安定しており，Ｐ１は，Ｐ２から誘われ，スキューバダイビングを始めるなど，健康な状態が続いていた。また，新太平洋建設が毎年４月に実施していた定期健康診断における医師の所見は，昭和５５年４月の採用時から昭和６１年４月まで，いずれも「異常を認めず。」であった。
（甲３，１８，乙１６，２９の２，乙６７）
（３）　昭和６１年４月から同年９月ころまでの就労状況及び健康状態
ア　勤務の概要
Ｐ１は，昭和６１年４月１４日から同年７月ころまで，小樽市の三ツ野薬局本店（鉄骨２階建店舗）新築工事において，工事現場の業務に従事した。同工事は，三井建設が受注した工事であり，所長は三井建設から派遣されていたが，他の作業所と兼務していたため，上記作業所には週に１，２回程度来てＰ１の相談に乗るだけであり，作業所の現場監督業務はＰ１に任されていた。この当時，Ｐ１は原告に対し，慣れない業務で精神的に疲れる旨の話をしたことがあった。また，原告は，この工事期間中の６月１０日午後１時過ぎころに長男を出産し，この出産日は予め判明していたが，Ｐ１は，出産当日も，原告の入退院の際も仕事を休むことができなかった。
上記工事の期間中，Ｐ１は，工事現場から徒歩で５，６分の場所にある食堂の２階に食事付きで下宿したが，１階の飲食店の中を通って２階の部屋に戻る際，飲酒を強く勧められる上，飲食店が深夜まで騒がしく睡眠が十分とれないため，工事期間の後半には，札幌市内の自宅から車で通勤するようになった。Ｐ１は，三ツ野薬局本店新築工事現場終了後の同年８月から９月末にかけては，主に本社において内勤業務に従事した。
（甲１８，乙６６，証人Ｐ２）
イ　同期間のＰ１の健康状態


この当時の原告の診療経過は，別表１の診療経過一覧表に記載のとおりであり，Ｐ１は，三ツ野薬局本店新築工事期間中の昭和６１年４月に５回，札幌市内の五輪橋内科病院を受診したものの，５月から７月までは病院受診はなく，内勤業務に従事した８月に，五輪橋内科病院，宮坂内科医院及び札幌市医師会夜間急病センターで合計２０回，９月に五輪橋内科医院及び宮坂内科医院で合計１１回受診している。（乙１８の２，乙３２の２，乙３５の６ないし３７，乙６７）。Ｐ１は，上記工事の終わることから，休みの日でも横になっていることが多く，原告の目にもＰ１の疲れた様子が窺われた。原告は，同年８月ころ，Ｐ２の妻に対し，Ｐ１の上記のような様子や，夜寝ると咳をしたり，夜間急病センターに行っていることなどを話したことがあり，これを聞いたＰ２の妻に勧められたことから，同人を通じて「シャクリー」という栄養補助食品を購入するようになった。Ｐ２は，妻に頼まれ，職場で「シャクリー」をＰ１に渡すことがあり，Ｐ２は，その際，Ｐ１に対し，「大丈夫か。」と声をかけ，Ｐ１の体調を気にかけていた。（甲１８，証人Ｐ２，原告本人）
（４）　昭和６１年９月末から同年１２月中旬までの就労状況及び健康状態
ア　勤務の概要
Ｐ１は，昭和６１年９月末から同年１１月末まで，常呂郡θ町所在のθカルシウム工場新築工事現場において業務に従事した。同工事は，木造・軽量鉄骨平屋建の事務所と工場２棟を建築するもので，工事のほとんどをＰ１の父親が勤務する建設会社に下請で発注していたことから，Ｐ２はＰ１を同現場に派遣することとした。Ｐ１は，同現場において，入社以来初めて，単独で現場監督の業務を任された。同現場は，当時札幌から車で５，６時間かかる遠隔地にあり，Ｐ１は，工事期間中，工事現場から車で７，８分程度の距離のμ湖畔にあるドライブインを宿舎に指定され，単身で赴任した。
Ｐ１は，上記工事終了後の同年１２月初めから同月１４日まで，本社で内勤に従事した。
（甲１８，乙６６，原告本人）
イ　同期間のＰ１の健康状態
この当時の原告の診療経過は，別表１のとおりであり，昭和６１年１０月にはθ厚生病院で１３回，五輪橋内科病院で２回，合計１５回受診し，１１月は五輪橋内科病院で１回受診したのみであるが，１２月には，θ厚生病院で１回，五輪橋内科病院１０回，宮坂内科医院２回と，道内の病院で合計１６回受診している。（乙１８の２，乙３２の２，乙３５の６ないし３７，乙６７）θカルシウム工場新築工事の期間中，Ｐ１は，１か月に１回程度週末に札幌の自宅に帰宅していたが，このころには，Ｐ１は帰宅してもほとんど寝てばかりいるような状況で，原告は，Ｐ１の体調が悪化していると明確に感じるようになった。
（甲１８，原告本人）
（５）　三井建設出向中の就労状況及び健康状態
ア　勤務の概要
（ア）　トヨタビスタ東京足立営業所新築工事
前述のとおり，新太平洋建設は，冬季の現場作業員の稼働率を上げるため，毎年１２月から翌年５月ころまで，現場作業員を三井建設に出向派遣していたが，Ｐ１は，昭和６１年１２月１４日ころ急遽，三井建設に出向し，同社東京建築支店の作業現場である足立区ι所在のトヨタビスタ東京足立営業所新築工事現場での業務に従事するよう命じられた。同現場には，三井建設社員で所長のＰ３と所長を補佐する立場の主任のほか，２名の従業員と女性事務員が現場業務に従事していたが，Ｐ１の出向には，前任の主任が下請の職人をうまく使いきることができず，力不足であったことから，これに代わる者として，Ｐ２が仕事のできるＰ１の派遣を決定したという事情があった。
Ｐ１は，同年１２月１５日から昭和６２年４月３０日まで，同現場作業所の主任として現場監督の業務に従事した。Ｐ１の従事した業務の内容は，①建築工事の施工管理（下請業者の監督指導等），②工程管理（工程表の作成チェック等），③安全衛生管理（下請業者の監督指導・見回り等）及び④基本設計図に基づく施工図の作成等であった。また，同工事は，工期が短かい，いわゆる突貫工事であり，工期終了前の２か月間は特に多忙を極めた。
（甲１８，乙６６，証人Ｐ３，同Ｐ２）
（イ）　大成工機川口商品センター新築工事
Ｐ１は，上記（ア）の工事終了後も札幌へ戻ることができず，昭和６２年５月ころから，引き続き埼玉県川口市内の大成工機株式会社川口商品センター新築工事の現場事務所の主任として勤務することとなった。
同工事の工事内容は，鉄骨造一部２階建て倉庫兼事務所の新築工事であり，工期は昭和６２年４月２０日から同年９月３０日まで，請負金額は１億０２００万円であった。
現場事務所には，所長のＰ３と主任のＰ１が常駐し，他に女性事務員が週１日だけ勤務していた。Ｐ１の業務内容は，足立の現場と同様，①建設工事の施工管理（下請業者の監督指導等），②工程管理（工程表の作成，チェック等），③安全衛生管理（下請業者の監督指導，見回り等），④基本設計図に基づく施工図の作成等であった。
現場事務所は２階建てのトレーラーハウスで，１階が事務所として使用され，ここには冷房の設備もあった。
（乙１１，１６，６３，６６，証人Ｐ３）
イ　勤務時間等
（ア）　三井建設の工事現場における所定労働時間は，平日が午前８時から午後５時までの実働８時間（午後０時から１時まで所定休憩時間），土曜日が午前８時から午前１２時までの実働４時間であり，就業時間中，午前１０時と午後３時にはそれぞれ１５分間の休憩時間が設けられていた。所定休日は，日曜・国民の祝日・年末年始その他会社が指定する日であった。工事現場には，午前７時５０分までに出勤し，午前８時から下請の作業員も全員が参加して体操と朝礼を行った後，作業に就くことになっていた。（乙６３）


（イ）　昭和６２年１月以降のＰ１の実労働時間は，概ね別表２のとおりである（甲１７，１８，乙４０の７，なお，被告署長は，Ｐ１が記載した勤務状況申告書（昭和６２年１月から同年６月までの分）である甲第１７号証の記載内容は信用できず，Ｐ１の労働時間は，三井建設において作成した出勤調べ報告書である乙第４０号証の１ないし６に記載のとおりであると主張する。しかし，証拠及び弁論の全趣旨によれば，Ｐ１は，出向中，月の初めころに前月１か月分の就労状況等（各日について，現場，仕事開始時間，同終了時間，現場派遣の有無，別居の有無等）を記載した甲第１７号証の勤務状況申告書を新太平洋建設宛に送付し，新太平洋建設は，これに基づきＰ１の給与・諸手当（派遣手当及び別居手当。時間外賃金の支給はない。）を算出し，支給していたこと（甲１７，乙４１の２ないし７），他方，上記乙第４０号証の１ないし６は，Ｐ１死亡後の平成元年１１月ころ，三井建設が被告署長よりＰ１の死亡前６か月の出勤簿及び超過勤務管理簿各写しの提出を求められたことから，同社事務部労務安全課長であったＰ４が，新太平洋建設から上記甲第１７号証の勤務状況申告書を取り寄せた上，三井建設の書式を使用し，甲第１７号証の記載より休日出勤分を少なく，勤務時間も短く記載して作成し，提出したものであり，同号証の７もＰ１本人が作成したものではないこと（乙６４，証人Ｐ４，同Ｐ３）が認められる。そして，三井建設は，被告監督署長に対し，乙第４０号証が上記のようにして作成されたものであることを説明せず，本件訴訟における証人尋問においても，Ｐ３はこれがＰ１本人の作成したものであるように供述していたこと，乙４０号証の１ないし６は，Ｐ１死亡から２年以上も経過した後に作成されたもので，かつ，記載内容が正確であることを示す客観的証拠は存しないこと，同号証を作成した理由について，証人Ｐ３及び証人Ｐ４及の供述内容は相互に食い違い，かつ客観的事実にも反し，納得できるものではないことに照らせば，乙第４０号証の１ないし６の記載内容は採用できるものではない。そして，甲第１７号証は，前記のとおり，Ｐ１が自ら作成したもので，新太平洋建設がこれに従って派遣手当及び別居手当を支給していたこと，各日の残業時間は賃金には反映されておらず，Ｐ１があえて実働より長い労働時間を記載する動機に乏しいことを考慮すれば，乙第４０号証の１ないし６に比べればはるかに信用に値するものである。もっとも，甲第１７号証では，Ｐ１が札幌に帰省していた６月２７日に勤務していたように記載されている点等必ずしも正確ではない部分もあるが，全体としての信用性を左右するものとはいえず，したがって，Ｐ１の実労働時間の認定においては，基本的に甲第１７号証によることとし，乙第４０号証の１ないし６は採用しない（ただし，７月分は勤務状況報告書が作成されていないため，乙第４０号証の７によらざるを得ない。）。
ウ　出向中の生活状況等
Ｐ１は，単身で東京に赴任し，出向中の宿舎として，新宿区κ所在の三井建設κ寮（総戸数１６０室）内の一室（面積９．６平方メートル）を与えられた。Ｐ１は，それまで東京に居住した経験はなく，寮には新太平洋建設から派遣された同僚も少なく，相談相手となる者もいなかった。
Ｐ１は，月に１回，土日曜日を利用して帰省していたが（ただし６月は２回），その折などに，原告に対し，寮の生活について，居室は机が１つ置かれているほかは布団を敷くスペースがあるだけで狭く，洗濯室の隣にあるため夜中でも洗濯機の音でうるさいこと，寮の朝食は午前７時からであり，朝は寮を午前６時３０分には出るので寮の朝食をとれないこと，部屋が狭く窓が１つしかないためクーラーを購入したことなどの話をしたことがあった。なお，寮から川口の現場までは，電車とバスを乗り継いで約１時間程度を要した。
Ｐ１は，川口の現場に移った昭和６２年５月ころ，英会話を勉強するために，英会話学校の都合のよい時間帯に受講できるコースを申し込んでいたが，結局，死亡までの２か月間で３回しか受講できなかった。
（甲１８，乙１，２７，４７の４～８，乙９，１１，６３，原告本人）
エ　出向中のＰ１の健康状態
Ｐ１が三井建設に出向していた間の診療経過は，別表１のとおりであり，昭和６１年１２月は足立の現場に近い東京都足立区所在の苑田第一病院と宿舎近くのν病院で合計６回受診し，昭和６２年１月は上記両病院に合計８回受診したほか，帰省した際に五輪橋内科医院及び札幌市医師会夜間救急センターでも合計６回受診していた。また同年２月は合計１２回，３月は３回，４月は２回，それぞれ現場又は宿舎に近い病院で受診し（西北診療所及び市村耳鼻咽喉科医院はいずれも新宿区ξ所在の病院である。），川口の現場に移った後は，５月に合計７回，６月に合計８回，７月に合計８回，やはり宿舎近くのν病院や中嶋医院（新宿区ν所在）と現場近くの柳田病院（川口市ο町所在）でいわばかけもちで受診し，６月に帰省した際には札幌の五輪橋内科病院でも受診している。
（乙３５の１９ないし３７，乙６７）
Ｐ１は，同年６月は上旬に１回帰省していたが，同月２６日夜から２８日にも再度帰省した。その際，Ｐ１は，疲れた様子であり，原告に対し，暑くて食欲がないと語り，また７月は忙しくなり帰省できないと話していた。Ｐ１は，２８日午前８時発の飛行機で東京へ戻る予定であったが，朝起きることができず，原告に「東京に戻りたくない」と漏らしたため，原告は，仕事好きで責任感の強いＰ１のこの様子に驚き，東京に連絡を入れて休むようＰ１に勧めたが，Ｐ１は，「仕事が沢山たまっているからだめだ」と答え，結局その日の昼の便に予定を変更して東京へ戻った。
（甲３，１８，乙９，２７，６３）
（６）　Ｐ１の死亡前１０日間の作業内容等及び死亡当日の状況ア　死亡前１０日間における作業内容等は以下のとおりであった（乙１６，３９，６３）。
６月２９日（月）　降雨のため現場作業中止
６月３０日（火）　埋戻し作業
７月　１日（水）　地盤改良作業
７月　２日（木）　外部足場組，地盤改良作業
７月　３日（金）　外部足場組作業（降雨のため午前中で作業終了）夕方施主が来訪し，Ｐ１はＰ３とともに食事に行く。


７月　４日（土）　外部足場組，地盤改良作業
Ｐ１は，午後５時に作業終了後，下請の佐々木土木株式会社Ｐ５宅に行き，宿泊した。
７月　５日（日）　休日（早朝からＰ５らと魚釣りに行く。）
７月　６日（月）　鉄骨方準備，鉄骨製品検査
７月　７日（火）　事務所棟鉄骨建方作業
７月　８日（水）　回転棟鉄骨建方作業
作業終了後，Ｐ１は友人に会うとしてＰ３からの夕食の誘いを断り，帰社した。
７月　９日（木）　クレーン棟鉄骨建方
また，７月２日以降１週間の東京地方における気象状況は以下のとおりであった（乙１６，４２）。
天候　７月２日～５日　雨（降水量は２日３ｍｍ，３日１８．５ｍｍ，５日１８ｍｍ）
７月６日～９日　晴れ又は曇り
最高気温　２４度～３２度
最低気温　１９度～２４度
湿度　６４パーセント～８９パーセント
最大風速　４．９ｍ／ｓ～７．２ｍ／ｓ
イ　死亡当日（７月９日）のＰ１の状況
Ｐ１は，当日通常どおり出勤した。同日はクレーン作業が予定されており，クレーン作業は日程の変更がきかないことから，Ｐ１は休むことができない状態であった。Ｐ１は，作業が一段落した午前９時ころ，Ｐ３に対し「風邪ぎみで病院に行かせて欲しい」と申し出た。その際，Ｐ１は声がおかしかった。（乙１０，証人Ｐ３）
Ｐ１は，午前１０時ころ，現場から約３００メートルの所にある宮岡病院を受診した。宮岡病院の医師は，Ｐ１に喘鳴，呼吸困難があり，気管支喘息の発作が認められたことから，パンスポリン０．５ｇ，ネオフィリン４ｃｃ等を投与したところ，軽快した。Ｐ１は，同医師から安静休養を指示されたが，１時間程度で作業所に戻って作業に従事し，Ｐ３らに対し，身体の不調を訴えることもなかった。（乙１８の２，乙５５，６３）
原告は，６月下旬に帰省した際Ｐ１が気にしていた長男の風邪の症状がよくなってきた旨を伝えるため，当日午後３時１５分ころ，現場事務所のＰ１に電話をした。その際，珍しくＰ１が事務所内にいたため，そのことを伝えると，Ｐ１は「暑くて外に出られない。」と発言した。（甲１８）
午後４時３０分ころ鉄骨建方が完了し，その後作業所で翌日の段取りの確認等が行われた。Ｐ３は下請業者らとビールを飲み始め，図面に向かっていたＰ１を誘ったところ，Ｐ１は，「今日は飲みたくない」と言って断り，仕事を続けた。その後，Ｐ１は，Ｐ３らには黙って事務所を抜け出し，徒歩で宮岡病院へ向かい，午後５時３０分ころ，同病院に到着したが，受付窓口付近において，「サ，サ」と２言３言，言うなりその場に倒れた。同病院では，直ちに救命措置がなされたが，わずかに痙攣，眼球充血，瞳孔散大等があり，Ｐ１は，午後５時４０分ころ同病院で死亡した。直接の死因は心不全であったが，その原因は気管支喘息による喘息発作，気道狭窄，呼吸困難，窒息状態と診断された。来院時，Ｐ１の顔面に擦過傷が多数あり，病院に向う途中，苦しくて転倒したものと推測された。Ｐ１の上着ポケットには薬名の記載がない空の噴霧器が入っており，また，死亡後，Ｐ１の事務所内の机の引き出しから，空の薬瓶が４，５個発見された。
（乙１８の２，乙１９の２，乙６３）
３　気管支喘息に関する医学的知見（後掲証拠により認定できる。）
ア　気管支喘息の定義
喘息は気道の炎症と種々の気流制限により特徴づけられ，発作性の咳，喘鳴及び呼吸困難を示す。気流制限は軽度のものから高度のものまで存在し，自然に，また治療により少なくとも部分的には可逆的である。気道炎症には好酸球，丁細胞（Ｔｈ２），肥満細胞など多くの炎症細胞の浸潤が関与し，気道粘膜上皮の損傷が見られる。長期罹患成人患者では気流制限の可逆性の低下が見られる傾向があり，しばしば気道上皮基底膜肥厚などのリモデリング（粘膜下の膠原繊維沈着などの組織構造の変化）を示す，反応性のある患者では，気道炎症，気道のリモデリングは気道過敏性を伴う。（乙６７）
イ　気管支喘息の型


喘息には，アトピー型（アレルギー型）と非アトピー型（非アレルギー型）がある。アトピー型喘息は問診あるいは皮膚テスト，ＲＡＳＴ法（ｒａｄｉｏａｌｌｅｒｇｏｓｏｒｂｅｎｔ　ｔｅｓｔ）などのアレルギー検査によって何らかのアレルゲン（アレルギーの原因物質）が判明する喘息で，アレルゲンに対するＩｇＥ抗体が検出され，一般にＲＩＳＴ法（ｒａｄｉｏｉｍｍｕｎｏｓｏｒｂｅｎｔ　ｔｅｓｔ）などによる血清総１ｇＥ値は高い。非アトピー型喘息は問診，アレルギー検査などでアレルゲンが判明しない喘息で，一般に血清総ＩｇＥは正常範囲である。小児期発症喘息の殆どはアトピー型で，中高年発症喘息には非アトピー型が多い。しかし，臨床症状，気管支組織の病理所見に両者の違いはない。（乙６７）ウ　アレルギー性（アトピー性）喘息の発生機序（乙６７，６８）（ア）　アレルギーとは，「抗原抗体反応の結果，生体に障害をもたらすもの」をいい，アレルギー反応は，現在Ⅰ型からⅣ型まで４つのタイプに分類されている。その中で，喘息と密接に関連するのは，Ⅰ型アレルギー反応である。（イ）　Ⅰ型アレルギー反応では，アレルゲン（Ⅰ型アルギー反応を引き起こす原因となる抗原）に曝露されると，これに対応してＩｇＥ抗体が作られる。ＩｇＥ抗体は，組織の肥満細胞に固着するという特徴を有している。アトピー型喘息では，肥満細胞の表面でＩｇＥ抗体とアレルゲンが反応し，肥満細胞からヒスタミン，ロイコトリエン，プロスタグランジン等の化学伝達物質（メディエーター）が遊離され，あるいは生成される。これらの化学伝達物質は，気管支の平滑筋を収縮させてけいれんを起こすほか，気道粘膜の浮腫等を起こし，気管支狭窄を起こす。また，これらの化学伝達物質は，分泌を亢進させる働きもあり，鼻水や気管支粘液（痰）を増やすので，これも気管支を狭くする一因となる。このような機序によって起きる反応を即時型反応といい，これによって起こる症状は，アレルゲンを吸入してから１５分ないし３０分後に最大になり，１時間くらいで治まる。（ウ）　これに対し，遅発型反応は，好酸球によって起こる気道平滑筋収縮と気道粘膜炎症である。好酸球は，肥満細胞から放出された好酸球遊走因子や血小板活性化因子，ヘルパーＴ細胞がつくるサイトカインであるインターロイキン５（ＩＬ－５）などによって気管支に集められる。そして，好酸球は，肥満細胞から放出されたのと同じロイコトリエンなどの化学伝達物質を出し，これらの作用で気道平滑筋を収縮させ，気道粘膜に炎症を起こす。この炎症によって気道粘膜にむくみが生じ，平滑筋の収縮によって狭くなった気管支をますます狭くするため，喘息の症状が悪化することになる。この症状は１日ないし２日続く。喘息患者の約半数では，即時型反応の後，４～８時間後に再び遅発型反応による発作を起こす。（エ）　さらに，好酸球からは，ＭＢＰやＥＣＰ，ＥＰＯといった組織破壊作用を持つタンパクも放出され，その作用によって気道粘膜の上皮が剥離したり，細胞と細胞との間隔が開いてしまうなどして，気道上皮が破壊される。これによって，刺激に対する気道の過敏性がさらに亢進され，次の発作が起こりやすくなり，慢性化へとつながっていく。
（オ）　即時型，遅発型の両者を備えた反応を二相性喘息反応と称する。そして，遅発型喘息反応が生じた後１ないし２週間は，気道過敏性が亢進している。なお，中等症ないし重症の発作で，気道閉塞を伴い，気管支拡張薬への反応が不良で，速やかに適切な措置をとらないと生命の危険を伴うような重篤な発作は重積発作とよばれる。喘息重積状態には，喘鳴，重い呼吸困難，起坐呼吸，多量の発汗・冷や汗，チアノーゼその他の兆候がみられる。
エ　喘息発作の誘因
発作の誘因としては，①アレルゲン，②気道ウイルス感染，③血圧降下薬（β遮断薬）や非ステロイド系抗炎症薬（アスピリン等の解熱鎮痛薬）といった薬物，④粉じん・排気ガス・喫煙等の刺激性物質の吸入，⑤急激な温度変化，⑥その他（食品添加物，心理的ストレス，運動）がある。
このうち，気管支喘息発作の誘因となる最たるものが風邪又はこれに伴う気管支炎であり，厚生労働省医療技術評価総合研究喘息ガイドライン班が作成したガイドラインでは，成人の場合，死亡に至る喘息発作の誘引としては，気道感染（特にウイルスに起因する上気道感染）が最も多く，次いで，ストレス，過労であるとされている。また，平成４年から平成６年の３年間の喘息発作による死亡例について，日本全国の１００床以上を有する病院を対象に行ったアンケートの結果，死亡に至った発作の誘引は，気道感染が４４．５パーセント，疲労・過労が２２．９パーセント，心因・ストレスが１９．０パーセントであったとする日本アレルギー学会での報告例がある。
（甲３８，乙２０，２６，６７）
オ　喘息と過労・ストレスの関係
人間には，疾患の発症を抑える防御機能が局所的にも，生体中枢における生体恒常機能（自律神経系・内分泌系・免疫系における働き）としても存在するため，ウの喘息発症の機序に対し，これと逆の作用を営むよう働く。しかし，過労・心理的ストレスなどの過重原因が身体全体，大脳皮質に強く持続的に作用するようになると，視床下部を中心とした生体恒常機能が十分に作用できなくなり，生体全体の防御機能が低下し，その結果，喘息発症に至る機序の進行を抑えられなくなり，病状が悪化の一途をたどることとなる。
（甲８の１，２）
カ　気管支喘息の予後


一度喘息になると，一時的に寛解し，自覚的ないし他覚的に症状が好転する，あるいは症状がほとんど消失している状態になっても，完治することは少ない。適切な治療が施されなければ，刺激原因物質に曝露されることによって繰り返し発症し，徐々にその程度は重症化していく。小児喘息では，成長によって細胞が新しく再生されることによって，気道の器質的変化（リモデリング）が覆い隠され，気管支喘息が「治ゆ」したとみなされることもあるが，器質的変化（リモデリング）は残ったままであるから，気管支喘息が治癒するということはない。小児喘息で完全寛解するのは約６割（５０ないし７０パーセント）で，残りは成人喘息に移行するか，再発するとされている。（乙４６）
４　Ｐ１の気管支喘息について（後掲証拠により認められる。）
（１）　喘息の型
昭和６１年１０月１１日から同年１２月１日までＰ１が受診したθ厚生病院で行ったＲＩＳＴ法，ＲＡＳＴ法（５種類）の検査結果では，血清総ＩｇＥが６８０（正常値２５０以下）と高値であり，ＲＡＳＴ法によるＩｇＥはブタクサ０，ヨモギ０，アルテルナリア０，ダニ１７．５以上（正常値０．３４以下），ハウスダスト４．８（正常値０．３４以下）であり，ダニ，ハウスダストが高値であった。ハウスダスト（室内塵）の主要アレルゲンはダニ由来であるので，上記検査結果により，Ｐ１の喘息の型はダニに対し強い過敏性を持ったアトピー型喘息と判断される（乙３２の２，乙６７）。
（２）　経年的重症度
湯河原厚生年金病院Ｐ６医師（以下「Ｐ６医師」という。）は，日本アレルギー学会気管支喘息重症度判定委員会基準（以下「判定基準」）に従い，発作の重症度と発作頻度，ステロイドの使用の有無などから，Ｐ１の喘息の重症度について，次のとおり推測されるとの意見を述べている（乙６７）。
（北海道在住時点）
昭和５５年　中等症以上で重症に極めて近い。
昭和５６年　詳細不明
昭和５７年～昭和５９年　中等症と推定される。
昭和６０年　軽症
昭和６１年８月　中等症以上。ステロイド使用量によっては重症
同年１０月　重症
（東京赴任中）
昭和６１年１２月　中等症で重症に近い。
昭和６２年１月　中等症
同年２月　中等症
同年３月　軽症（内服薬と携帯吸入器の処方のみ。ステロイドの処方なし。）
同年４月　軽症（吸入措置と内服薬及び携帯吸入器処方のみ。ステロイドの処方なし。）
同年５月　中等症
同年６月　中等症あるいはそれ以上（ステロイド使用量によっては重症）同年７月　死亡直前の重症度は，中等症あるいはそれ以上（ステロイド使用量によっては重症）
５　業務起因性の判断
（１）　前記認定の事実によれば，Ｐ１は，気管支喘息の基礎疾患を有していたところ，気管支喘息の重症発作による呼吸困難を原因とする心停止により死亡したものと認められる。そこで，以下，前記１の観点に基づき，Ｐ１が従事した業務により，基礎疾患たる気管支喘息を自然的経過を超えて有意に悪化させたか否かを検討する。
（２）　前記認定のとおり，Ｐ１は，新太平洋建設に入社した年である昭和５５年の３月及び１０月に，ステロイドの投与により救命され，また入院を要するような重積発作を起こしており，その当時のＰ１の気管支喘息の症状は中等症以上で重症に極めて近い状態であったといえる。しかし，その後は，昭和５７年から昭和５９年１月にかけて毎年１回重積発作を起こしたものの入院するほどではなく，その後も昭和６１年３月までは病院の受診回数も少なく，特に結婚前後ころはスキューバダイビングをするほどであったから，Ｐ１の気管支喘息は，昭和６１年３月の時点では軽症で安定した状態にあったということができる。しかし，昭和６１年８月，小樽の工事現場（三ツ野薬局本店新築工事現場）の業務が終了した直後ころ以降，Ｐ１の病院受診回数が急増し，Ｐ１の気管支喘息の症状は重症へと一気に悪化し，昭和６１年３月及び４月を除いて，Ｐ１の気管支喘息は中等症ないし重症と悪化した状態で推移したとみられる。（３）　この前後にＰ１が従事した業務をみると，昭和５５年１０月の入院以降，Ｐ１の業務は，札幌市内及びその近郊の現場監督業務又は本社内勤であったものが（昭和６１年３月のスウェーデンにおける自己研修を除く。），昭和６１年４月以降死亡した昭和６２年７月までの約１年３か月の間は，昭和６１年８月から９月までの２か月足らずと同年１２月の約半月間の本社内勤を除けば，小樽の現場が約３か月，θの現場が３か月，東京への出向（足立の現場及び川口の現場）が７か月近くと，現場勤務が続いている。そして，これらの現場勤務は，それまでと異なり札幌市から離れた現場で，営業上の必要により単身赴任を余儀なくされ，しかも，小樽及びθの現場はＰ１が実質的に現場責任者となっての業務であり，また東京での現場は，全く面識のなかった三井建設社員の所長の下で，やはり面識のない東京の下請業者を使っての仕事であったことからすると，従前に比べ，はるかに作業密度や精神的緊張の高い業務であっただけでなく，日常生活の面でも，精神的，身体的負担を強いるものであったと容易に推認することができる。さらに，Ｐ１の実労働時間をみると，本件においては，昭和６１年１２月以前のＰ１の労働時間を示す勤務状況報告書のような証拠は存しない（証人Ｐ２は，現場に関しては出勤簿のようなものはなかった旨供述するが，前記のとおり，新太平洋建設は東京出向中のＰ１に対し勤務状況報告書を作成提出させ，これに従って派遣手当及び別居手当を支給していたこと，この派遣手当は従業員が現場に派遣された場合に支給するもので，所長，主任，係員の別及び基本給に従った定額の手当であること（証人Ｐ２）からすれば，少なくとも従業員の自己申告による勤務状況報告書は作成されていたはずである。また，同証人は，本件裁判の事実を知らなかったため，関係書類をすべて廃棄処分としたようにも供述するが，甲第１７号証が提出された前記経緯及び証拠（甲１８，乙２７）により認められる，本件労災申請にあたっての新太平洋建設の非協力的態度に照らすと，意図的に廃棄した疑いがある。）。


しかしながら，Ｐ１が札幌市内の現場監督をしていた当時，通常は午前７時３０分ころに出勤のため自宅を出，午後８時ないし９時に帰宅していたこと，工事の内容，進行状況によっては，午前６時ころに自宅を出たり，あるいは午後１１時ころに帰宅することもあり，また，休日は月に２日のみであったことからすると，新太平洋建設においては，現場監督は，休日は月に２回（隔週日曜日）しかなく，実労働時間は通常午前８時から午後７時ないし８時ころまでで，残業は常態であり，工事の進捗状況によっては，さらに労働時間は長いこともあったと認められる。（証人Ｐ２（同人の陳述書である乙６６を含む。）によっても，工期のうち仕上げ段階の２か月，とりわけ最後の１週間や１０日は特に多忙となるのが通例である旨，本社内勤の場合は現場に出ている場合と異なり，残業はなく土曜日も半日で日曜日も毎週休みがとれるため，現場勤務に比べて楽である旨供述しており，これも上記事実を裏付けるものといえる。）。
そうすると，Ｐ１は，北海道時代，現場に出ている間は，少なくとも１週当たり２０時間程度の時間外労働をしていたと推認される。（所定労働時間を三井建設の場合と同様週４４時間とし，平日は午前８時から午後７時までの実働で時間外２時間，土曜日は午前８時から午後７時までの実働で時間外６時間，日曜日は時間外を隔週８時間として計算した時間数。週の実労働時間は６４時間程度となる。）。また，三井建設出向中のＰ１の実労働時間数は，別表２のとおりであり，現行労基法の法定労働時間である週４０時間（昭和６２年当時は４８時間）を超える実労働時間数を１か月単位でみると，概ね次のとおりであり（各月の法定労働時間［４０÷７×暦日数］として算定），労働時間だけでも相当程度に過重なものであったことが明らかである。
昭和６２年１月　４０時間
同年２月　６０時間
同年３月　１６８時間
同年４月　１５０時間
同年５月　６３時間
同年６月　８１時間
同年７月　２１時間
とりわけ，足立の現場における工事はいわゆる突貫工事であり，納期前２か月間すなわち昭和６１年３月及び４月のＰ１の労働時間は，それぞれ３４５時間，３２１時間と極めて長時間に達し，Ｐ１が取得した休日も，３月が１日，４月が２日にすぎない。
（４）　以上の事実及び気管支喘息に関する医学的知見を総合すると，Ｐ１の気管支喘息は，昭和６１年４月から７月までの小樽の三ツ野薬局本店新築工事の現場勤務において，長時間労働に加え，それまで経験のない単身赴任や実質的現場責任者という立場により精神的な負担及び生活の質の低下をも強いられたことにより，それまでの軽症から急激に悪化に向かい，これが十分回復しないまま，小樽の現場と同様，身体的精神的負担の大きいθの現場での勤務（むしろ札幌から遠く離れ，名実共に現場責任者という立場にあった点では一層作業強度や精神的緊張が高いともみられる。）に就いたことにより，さらに増悪・慢性化し，いつ致死的な重積発作を引き起こしてもおかしくない状態に陥っていたものと推認することができる。そして，Ｐ１は，θの工事終了後，ある程度の長期間通常の内勤業務に戻り，単身生活を解消して生活の質を向上させ，並行して気管支喘息の治療に専念して症状を軽症化，安定化させることが望ましい病態であったにもかかわらず，わずか２週間の本社内勤の後，三井建設出向を命じられ，再び単身で生活しつつ現場での長時間労働を強いられており，Ｐ１の気管支喘息は，これを回復させる機会のないまま，重症又はこれに近い状態で推移し，遂には，そのような状況の中で発生した重篤な発作のため死に至ったものというべきである。Ｐ１の従事した現場業務は，その労働時間だけを見ても，通常人にとってすら極めて過重な業務であったといわざるを得ない。
さらに，前記のとおり，喘息患者の約半数では即時型反応による発作の後，４～８時間後に再び遅発型反応による発作を起こすとされているところ，Ｐ１は，死亡当日の午前１０時ころ，喘息発作を起こして宮岡病院を受診していたから，作業を継続すれば遅発性発作を起こす危険性が増大し，入院ないし休養を要する状況にあった。そして，Ｐ１は，この１回目の発作について加療を受けた後，同病院の医師から安静を勧められたが，当日はクレーン作業が予定されており，作業を延期，変更することができないため，現場に戻って作業を続けざるを得ず，そのような中で，２回目の発作を起こしたと認められるところ，Ｐ１が当日入院するなどして安静を保ち，あるいは東京出向の後継続的に診察・治療を受けていた宿舎近くの病院で診察を受けるなどしていれば，喘息発作による死亡という結果を回避できた可能性も十分考えられる。
以上を総合して勘案すると，Ｐ１の死亡と業務との間には，相当因果関係があるというべきである。
（５）　被告署長は，Ｐ１の業務が最も忙しかった昭和６２年３月中旬から４月上旬にかけての症状は軽症であったから，Ｐ１の業務多忙と症状悪化との間には関連性がない旨の主張をするところ，Ｐ６医師が同時期のＰ１の症状について，軽症と判断していることは前記のとおりである。
しかし，上記期間中のＰ１の労働時間に照らすと，この期間のＰ１の受診回数が少ないのは，むしろ多忙な業務により受診する時間的余裕がなかったためであって，Ｐ１は携帯吸入器などにより重積発作を押さえていたとも考える余地があり，この時点でＰ１の症状が軽快していたとみるには疑問がある。また，この時期の過重な業務による疲労が蓄積された結果として，同年５月以降に発作が多発するようになったとも考えられるのであり，被告署長の主張は，（４）の判断を左右するものとはいえない。
また，被告署長は，Ｐ１はいつでも致死的発作を起こす状態にあって，ダニの繁殖，冷気，飲酒等により，発作が誘発され，気道感染にかかっていたことにより，致死的大発作につながったとみるべきであって，Ｐ１には，業務以外に気管支喘息を増悪させる原因があったと主張するところ，なるほど，７月９日の死亡当日の発作の直接の誘因は，あるいは上記主張のようなものであったとみることも可能であるが，前示のとおり，本件においては，Ｐ１がいつでも致死的発作を起こしうるような状態に至った原因はＰ１の従事した業務にあると認められるのであるから，発作の直接の誘因が上記のとおりであったとしても，前記の判断を左右する事実であるとはいえない。


平成１５年（ネ）第３２５７号不正競争防止法に基づく差止等請求控訴事件（原審・千葉地方裁判所木更津支部平成１４年（ワ）第１１１号）
口頭弁論終結日　平成１５年１０月２７日
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　Ａ
被控訴人　　　　　　　　トータルエネルギー株式会社
同訴訟代理人弁護士      清　水　保　彦
同　　　　　　　　　　　土　橋　博　孝
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しに係る部分の被控訴人の請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，液化石油ガス（以下「ＬＰガス」という。）の販売等を目的とする被控訴人会社が，元従業員である控訴人に対し，控訴人は，被控訴人とＬＰガス供給契約を締結している顧客等に対し，「被控訴人会社は，契約して数か月経つと，必ず料金を値上げする。」，「被控訴人会社は，不祥事を起こしている会社で，信用できない会社である。」旨の虚偽の事実を告知流布し，それにより被控訴人の顧客を他社とのＬＰガス供給契約に切り替えさせ，２１１万５０００円の利益を得ている旨主張して，不正競争防止法２条１項１４号，３条，４条に基づき，上記事実の宣伝陳述の差止めを求めるとともに，損害金２１１万５０００円及びこれに対する不正競争行為後である平成１４年８月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人が「被控訴人会社は，契約して数か月経つと，必ず料金を値上げする。」旨をＬＰガス需要者に対し宣伝陳述することの差止め，損害金３１万円及びこれに対する遅延損害金の支払の限度で，本訴請求を認容し，その余の請求を棄却したのに対し，控訴人はその敗訴部分の取消しを求めて本件控訴を提起した。
２　争点の前提となる事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第二　争点の前提となる事実」記載のとおりであるから，これを引用する。
３　被控訴人の請求原因
(1)　控訴人は，被控訴人会社を退職後，同社と営業上の競争関係にある堀川産業株式会社（以下「堀川産業」という。）及び株式会社昭和瓦斯実業（以下「昭和瓦斯」という。）との間で，ＬＰガス需要者との間の供給契約を１件獲得するごとに一定額の報酬を得るという代理店類似の契約を締結した。(2)　その後，控訴人は，被控訴人とＬＰガス供給契約を締結している顧客を訪問し，「被控訴人会社は，契約して数か月経つと，必ず料金を値上げする。」，「被控訴人会社は，不祥事を起こしており，信用できない会社である。」旨の虚偽の事実を述べて，ＬＰガス供給契約の相手方を被控訴人から上記競業会社に変更するように勧誘した。
(3)　控訴人は，上記虚偽事実の告知流布により，４７名の被控訴人の顧客を上記競業会社との契約に切り替えさせ，同社らから１件当たり４万５０００円の報酬を得たから，その合計額は２１１万５０００円になり，これが被控訴人の損害額と推定される。
４　請求原因に対する控訴人の認否
(1)　請求原因(1)の事実は否認する。控訴人は，堀川産業や昭和瓦斯との間で被控訴人主張のような契約を締結したことはなく，また，同社らからお礼をもらったことはあるが，報酬をもらったことはない。
(2)　同(2)の事実のうち，控訴人が，被控訴人とＬＰガス供給契約を締結している顧客を訪問し，「被控訴人会社は，契約して数か月経つと，必ず料金を値上げする。」，「被控訴人会社は，不祥事を起こしており，信用できない会社である。」旨を述べたことは認めるが，その余の事実は否認する。上記内容は，いずれも虚偽ではなく真実である。また，特定のガス会社との契約を勧誘したことはなく，「きちんとした他の会社から供給を受けた方がいい。」旨述べたにすぎない。当時の不況下において，企業はいつ経済的危機に陥るかも知れないから，契約成立後数か月しても料金を値上げしないと断言することはできない。(3)　同(3)の事実は否認する。
被控訴人の主張する上記顧客は，不正競争防止法に抵触する営業活動により獲得した顧客ではないから，上記金額が被控訴人の損害額ということはできない。
第３　当裁判所の判断


平成１８年２月２３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年（行ウ）第１５２号　閲覧謄写申請不許可処分取消請求事件（以下「Ａ事件」という。）
平成１６年（行ウ）第４７５号　閲覧謄写申請不許可処分取消請求事件（以下「Ｂ事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１７日
判　　　　　　　　　　決
主        　　　　　　文
１   被告が平成１５年２月２５日付けでした原告の閲覧謄写申請に係る処分のうち，別表記載の閲覧謄写不許可部分を取り消す。
２　原告のその余の訴えをいずれも却下する。
３　訴訟費用は，これを２分し，それぞれ各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　Ａ事件関係
被告が平成１５年２月２５日付けでした原告の閲覧謄写申請に係る処分のうち，別紙１－１記載の閲覧謄写不許可部分を取り消す。
２　Ｂ事件関係
被告が平成１６年７月２２日付けでした原告の閲覧謄写申請に係る処分のうち，別表記載の閲覧謄写不許可部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，平成１４年９月６日付けで，被審人株式会社北海道新聞社に対する平成１０年（判）第２号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反審判事件につき，同法（平成１７年法律第３５号による改正前のもの。以下「独占禁止法」という。）６９条に基づき，事件記録全部の閲覧謄写申請をしたところ，被告は，(1)平成１５年２月２５日付け公官審第３９号をもって，一部許可決定を行った後に，(2)平成１６年７月２２日付け公官審第５７３号をもって，(1)の決定によって閲覧謄写を不許可とした部分の一部につき閲覧謄写を許可する旨の決定を行ったため，原告が，上記(1)及び(2)の処分につき，閲覧謄写を不許可とされた部分の各取消しを求めている事件である（それぞれＡ事件及びＢ事件）。
これに対し，被告は，Ｂ事件に係る訴えに関して，(2)の処分は(1)の処分を変更したものにすぎず，同処分と別個の処分ではないから，同訴えは不適法であるとして，却下を求めるとともに，Ａ事件に係る訴えに関しても，(2)の処分によって閲覧謄写を許可された部分については訴えの利益がないとして，当該部分の取消しを求める部分の却下を求め，その余の部分について棄却を求めている。
１　前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者等
ア　原告は，北海道函館市及びその周辺地域において，一般日刊新聞の発行等を業とする株式会社である。
イ被告は，平成１０年３月６日，北海道を販売地域として一般日刊新聞の発行業を営む被審人である株式会社北海道新聞社（以下「被審人」という。）に対し，被審人が，原告の参入を妨害し，その事業活動を困難にする目的で講じた，函館対策と称する一連の行為（下記(ア)ないし(エ)記載のとおり）によって，原告の事業活動を排除することにより，公共の利益に反して，函館地区における一般日刊新聞の発行分野における競争を実質的に制限しており，これは，独占禁止法２条５項に規定する私的独占に該当し，同法３条の規定に違反するとして審判手続を開始した（平成１０年（判）第２号独占禁止法違反審判事件。以下「本件審判事件」という。）（乙１）。なお，本件審判事件は，公開の審判廷で行われた。
記(ア)　函館地区で新聞を発行する場合に使用されると目される複数の新聞題字を選定し，これらにつき商標登録を出願することによる新聞題字対策(イ)　原告が国内外の一般ニュースの配信を受けることを困難にするため株式会社
時事通信社に対して行った要請活動による通信社対策
(ウ)　原告の広告集稿活動を困難にさせるため，損失を予測しつつ行った大幅な割
引広告料金設定等の広告集稿対策
(エ)　原告が株式会社テレビ北海道に対して行ったテレビコマーシャル放映申込みに応じないよう要請する活動によるテレビコマーシャル対策
(2)　本件での閲覧謄写申請に至る経緯
ア　原告は，別紙２記載のとおり，平成１０年１０月１５日から平成１３年３月２８日までの間，合計１３回にわたり，被告に対し，独占禁止法６９条に基づき，本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を申請した（乙３ないし１４の２）。イ　被告は，原告の上記各申請に対し，別紙２記載のとおり，本件審判事件の準備書面，審判調書，速記録等について全面的に閲覧謄写を許可したが，審査官申出に係る書証，同意審決申出書添付の同意審決に係る具体的措置に関する計画書及び「函館対策」に関して採った措置についての報告書については，一部のみ閲覧謄写を許可した（以下，被告のこれらの処分をまとめて「本件前処分」と総称する。）（乙３ないし７，９ないし１１，１６，１７）。
ウ　被審人は，平成１２年２月７日，独占禁止法５３条の３の規定に基づき，本件審判事件につき，同意審決を受けたい旨の申出をした。被告は，被審人が提出した具体的措置に関する計画書等を精査し，これらを適当と認め，同月２８日，上記規定に基づき，同意審決を行い，これにより，本件審判事件は終了した（乙２）。エ　原告は，平成１４年４月２６日，被審人を被告として，前記(1)イ(ア)ないし(エ)の行為等が，原告に対する（民法上の）不法行為に該当するとして，１２億８３５７万９８１１円の損害賠償を求めて東京地方裁判所に提訴した（甲３）。オ　原告は，平成１４年１２月２７日，被審人を被告として，独占禁止法２５条の規定に基づき，前記(1)イ(ア)ないし(エ)の行為による損害のうち，上記エの訴訟において請求していなかった部分に相当する１億５５８１万４７６９円の支払を求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（甲５）。
カ　被審人は，上記エ及びオの訴訟のいずれにおいても，独占禁止法違反の事実を争う態度を示した（甲４，６）。


(3)　本件で問題となる原告の閲覧謄写申請及びこれに対する被告の対応ア　原告は，平成１４年９月６日付けで，被告に対し，「独禁法２５条の損害賠償請求訴訟提起のため」として，独占禁止法６９条に基づき，本件審判事件の事件記録全部の閲覧謄写を申請した（以下「本件申請」という。）（甲１，乙１５）。イ　被告は，本件申請に対し，平成１５年２月２５日付け公官審第３９号決定をもって，本件審判事件の事件記録のうち，第３回から第７回までの審査官提出の準備書面（以下「本件文書１」と総称する。）の一部のみにつき，閲覧謄写を許可する旨の処分（不許可部分は別紙１－１記載のとおりであり，以下「本件第１処分」という。）をした。その際，被告は，①本件文書１の中で閲覧謄写させない部分（被審人の従業員の一部の氏名，被審人以外の第三者の従業員の一部の氏名，一部の書証の引用部分等であり，以下「本件不許可部分１」という。）については，個人情報又は事業者の秘密に該当することを，②上記文書以外の文書（以下「本件文書２」と総称し，そのうち，原告に対して一度も閲覧謄写が許可されていない部分を「本件不許可部分２」という。）については，一度実施した処分の見直しを求めるにすぎないことを，それぞれ不許可の理由とした。
ウ　被告は，独占禁止法２５条に基づく損害賠償請求訴訟制度の有効な活用を図るため，裁判所又は訴訟当事者から求めがあった場合の資料提供について，平成３年５月１５日付けで，「独占禁止法違反行為に係る損害賠償請求訴訟に関する資料の提供等について」という要領（甲７）を作成し，本件第１処分当時，これに基づいて資料提供を行っていた。なお，同要領は，事業者の秘密，個人のプライバシー，事件処理手続上の問題（将来の事件処理に具体的に支障が生ずることが明らかに認められる等の場合）に関しては，被告が，資料の一部を抹消する等の配慮をした上で，これを提出する旨定めていた。
エ　被告は，平成１６年６月３０日付けで，「独占禁止法第６９条の規定に基づく閲覧謄写に係る審査基準」（以下「本件基準」という。）（乙１８）を新たに作成し，公表した。本件基準には，以下の記載がある。
「公正取引委員会においては，独占禁止法６９条の規定に基づく事件記録の閲覧謄写（以下「６９条閲覧謄写」という。）の請求について，今後，以下の審査基準に基づいて対応する。」
(ア)　利害関係人－１項(1)ア③，同(1)イ
ａ　６９条閲覧謄写は，当該事件記録に係る審判事件の「利害関係人」に認められている。ここでいう「利害関係人」は，以下のものである。(ａ)　当該審判事件の対象をなす違反行為の被害者（以下「６９条被害者」という。）
（その余は省略）
ｂ　請求者が６９条被害者に該当するかどうかについては，個別の請求ごとに判断するが，例えば，①入札談合の違反行為における発注者，②違反行為によって市場から排除された競争事業者であって，違反行為者に対して損害賠償請求訴訟を提起する者などがこれに当たる。
(イ)６９条閲覧謄写の対象となる事件記録－１項(2)イ具体的には，６９条閲覧謄写の対象となる事件記録とは，速記録・審判調書，答弁書・準備書面等の当事者の主張を記した書面，証拠申出書，供述調書，その他書証，審決案，異議申立書，その他手続に関する書面（呼出状等）である。なお，証拠の申出がなされている場合であっても，審判において当該証拠が採用されていないときには，当該証拠は事件記録に含まれない。(ウ)不開示の範囲について－１項(3)ア及びイａ　前記「利害関係人」の法的利害関係の有り様は一様でなく，当委員会は，各請求者の法的利害関係の有り様に応じ，具体的事件ごとに開示する必要性と開示による不利益とを比較衡量し，開示する事件記録の範囲を定める。ｂ　６９条被害者からの請求があった場合において，以下の情報については不開示とする。
(ａ)　個人に関する情報
ⅰ　不開示とする個人に関する情報は，例えば，以下のようなものである。
①　個人の生年月日・住所・学歴・病歴等
②　違反行為に関わらないと認められる個人の氏名
③　その他の個人の私生活上の情報
ⅱなお，前記②以外の個人の氏名については，訴訟の提起・維持の便宜を図る観点から明らかにされる必要性が高いことなどから，不開示としない。また，速記録・審判調書に記載されている個人の氏名は，公開の審判廷で実際に陳述されたものであり，６９条閲覧謄写において秘匿すべき必要性が低いと考えられる。このため，このような個人の氏名については，当該速記録・審判調書中において，不開示としない。
(ｂ)　事業者の秘密
ⅰ　事業者の秘密とは，①非公知の事実であって，②事業者が秘匿を望み，③客観的にもそれを秘匿することにつき合理的な理由があるものである。例えば，事業者の製造原価・仕入価格を明らかにする情報，営業上のノウハウ等がこれに該当するものと考えられる。
なお，これらの情報であっても，速記録・審判調書に記載されているものについては，前同様，不開示としない。
ⅱ公正取引委員会は，必要に応じて，被審人等に対して，事業者の秘密として不開示を要する部分，不開示を要する具体的理由について照会することとする。(ｃ)　今後の事件処理に著しい支障を及ぼすおそれがある情報例えば，審査活動の端緒となった情報源の特定を可能とする情報等今後の当委員会の事件処理に著しい支障を及ぼすおそれがあると認められるものについては，不開示とする。
(ｄ)その他公益上不開示とする必要があると認める情報オ　被告は，平成１６年７月２２日付け公官審第５７３号決定をもって，本件基準に基づいて，本件第１処分において閲覧謄写を不許可とした部分の一部につき，閲覧謄写を許可する旨の決定（以下「本件第２処分」という。）をした。本件第２処分の結果，原告が閲覧謄写することができた本件審判事件の事件記録は，別表記載の閲覧謄写不許可部分を除く部分である（乙１９，２０）。
２　争点
本件の争点は以下の各点であり，これに対する当事者の主張の詳細は別紙３「当事者の主張」記載のとおりである。


(1)　本件において，原告は，本件申請に対して当初行われた本件第１処分と，後にこれを変更した本件第２処分のいずれにつき取消しを求めるべきか（本案前の争点）。(2)　原告が本件申請以前に行った本件審判事件の事件記録の閲覧謄写申請につき被告が行った処分（本件前処分）との関係で，本件前処分に係る部分については，原告が，再度，閲覧謄写申請（本件申請）を行ったり，同申請を不許可とする処分につき取消訴訟を提起することは不適法となるのか（本案前の争点）。(3)　被告は，独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写申請に対し，事業者の秘密等に該当することを理由として，事件記録のうち該当部分につき，閲覧謄写を不許可とすることができるのか。
(4)　仮に(3)を肯定した場合，被告が，本件第１処分及び本件第２処分を通じて，最終的に閲覧謄写を不許可とした部分（別表記載のとおり）には，不許可事由が存在するか。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
本件において，被告が，いったん本件申請について本件第１処分を行った後に，本件基準（乙１８）を新たに作成，公表し，これに基づいて新たに本件第２処分を行ったため，本件第１処分と本件第２処分との関係が問題となる。この点，本件第２処分が新たな基準に基づいて行われたことを重視すると，本件第２処分は本件第１処分とは別個の処分とも解し得るが，本件第２処分及び本件第１処分に対応する申請は本件申請のみであって，処分の個数は申請の個数に対応すると解するのが合理的であることからすれば，本件第２処分が本件第１処分とは全く別個の処分であるというべきではない。
このように解してもなお，本件第２処分が行われたことによって本件第１処分の取消しを求める利益が喪失したともみえなくはないが，本件第２処分は，それによって新たに閲覧謄写を許可された部分についてのみ法的効果を及ぼす受益的な性質を有する処分であるから，同処分を受けた原告は，同処分についてその救済を求める訴えの利益はなく，専ら当初の処分（本件第１処分）の取消しを求めることをもって足りるというべきである。
したがって，原告は，本件第２処分が行われた後も，なお，本件第１処分（ただし，本件第１処分及び本件第２処分を通じて閲覧謄写を不許可とされた部分（別表記載の閲覧謄写不許可部分）の取消しを求めるべきであって，Ｂ事件に係る訴えは不適法である。さらに，Ａ事件に係る訴えのうち，本件第１処分において閲覧謄写を不許可とされたが，本件第２処分によって閲覧謄写を許可された部分（別紙１－１記載の部分から別表記載の閲覧謄写不許可部分を除いた部分）の取消しを求める部分についても，訴えの利益がないため，却下を免れない。
２　争点(2)について
(1)　被告は，本件文書２は，本件前処分により既に閲覧謄写が許可又は不許可とされた部分であり，原告が行政事件訴訟法（以下，特に断らない限り，平成１６年法律第８４号による改正前のものを指す。）の出訴期間を漫然と徒過したにもかかわらず，再度，開示申請したものであって，本件前処分の一事不再理効に抵触し，同法で定める出訴期間の制限を潜脱するものであるから不適法である旨主張するので，以下，この点について検討する。
なお，原告は，被告によって，本件前処分において，本件不許可部分２の全部又は一部を対象として，閲覧謄写を不許可とする処分がされたこと自体を否認しているかのような主張もしている。
しかし，前記前提事実(2)イのとおり，本件において，被告は，原告に対し，本件審判事件の証拠書類に関して，一部についてのみ閲覧謄写を許可しているところ，被告が，原告に対し，一部黒塗りされた文書を閲覧謄写させた場合には，当該黒塗り部分については，被告において閲覧謄写を許可しなかったことが明らかであり，また，複数の文書について同時に閲覧謄写が申請されたにもかかわらず，一部のみを閲覧謄写させた場合には，特段の事情のない限り，その余の文書については閲覧謄写を許可しない旨の被告の意思が明らかであるから，本件前処分において，上記のような閲覧謄写不許可処分がそもそも存在しない旨の原告の主張は採用できない。(2)　行政処分には，出訴期間等の経過により行政行為の相手方がもはや当該行政行為自体の効力を争い得なくなるという効力（いわゆる不可争力）があると解されるところ，それ以上に，以後，当事者が当該行政行為によって定められた法律関係の内容に反する主張ができなくなるという裁判における既判力のような効力（被告がいう一事不再理効）をも有するものではないというべきである。これは，裁判における既判力のような効力は，独立した第三者機関が当事者の手続への参加，上訴審制度等の慎重な手続に基づいてした争訟の裁断等について例外的に認められるべき効力だからである。したがって，前記裁判における既判力のような効力を有しない行政行為は，出訴期間等が経過した後であっても濫用等にわたらない限りは，先の不可争力を生じた行政行為の内容に反する再申請をすることも許されると解するのが相当である。そして，このように解すると，出訴期間を設けて行政上の法律関係を早期に安定させようとした趣旨に反するようにもみえるが，これは行政行為が前記のように既判力のような効力を有しない以上やむを得ないことである。
なお，被告は，最高裁判所昭和２９年５月１４日第二小法廷判決（民集８巻５号９３７頁参照）や最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決（民集４１巻１号１２２頁参照）を引用して，自らの主張の根拠とするが，上記各判決は，いずれも，紛争の一回的解決が強く要請される事案に関するものであって，行政処分一般に妥当する判断を示したものとはいえない。
(3)　そこで，本件についてみるに，独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写請求について，いったん閲覧謄写を許可ないし不許可とする処分がされた場合に，同処分の対象であった文書等につき，再度，同条に基づく閲覧謄写請求をすることが許されない旨の法律上の規定はないから，上記の行政行為一般に関する議論は，独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写請求にもそのまま妥当すると解するべきである。そもそも被告自身が，平成１６年７月２２日に，本件第２処分を行って，本件前処分の内容を変更していることにより，本件前処分が既判力のような効力を有するものではないことを自ら明らかにしたとさえいえる。


そして，本件において，原告による本件申請が濫用にわたるものと認めるに足りる特段の事情はなく，むしろ，前記前提事実(2)エないしカのとおり，原告が，本件前処分後，被審人を被告として，本件審判事件の事実関係に関連して，平成１４年４月２６日，民法上の不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を，同年１２月２７日，独占禁止法２５条に基づく損害賠償請求訴訟を，それぞれ提起し，しかも被審人が独占禁止法違反の事実を争っており，これによって，本件前処分後，原告が本件審判事件の事件記録を閲覧謄写すべき必要性は高まったものとみることができる。なお，被告は，本件において，本件前処分後に，何らの事情変更もない旨主張するが，既に検討したとおり，そもそも事情変更がなければ再申請（本件申請）が一切許されないものではなく，濫用にわたらない限り，再申請は許されるものであるから，被告の上記主張は，その前提が誤っている。
(4)　以上のように，本件前処分は既判力類似の効力を有するものではなく，かつ，原告による本件申請が，申請権の濫用にわたるような特段の事情もないから，本件前処分に関する行政手続法違反の有無，理由付記の必要性等について判断するまでもなく，①本件申請そのもの，及び②これを不許可とする処分（本件第１処分のうち別表記載の閲覧謄写不許可部分）につき取消訴訟を提起することは，いずれも適法であって，この点に関する被告の主張は理由がない。
３　争点(3)について
(1)   独占禁止法６９条により事件記録の閲覧謄写を許される「利害関係人」とは，当該事件の被審人のほか，同法５９条及び６０条により審判手続に参加し得る者及び当該事件の対象をなす違反行為の被害者をいう（最高裁判所昭和５０年７月１０日第一小法廷判決・民集２９巻６号８８８頁参照）と解されているところ，本件では，前記前提事実(2)エ及びオ記載のとおり，原告は，被審人に対し，独占禁止法違反行為の被害者として損害賠償を請求する者であるから，同法６９条にいう利害関係人として事件記録の閲覧謄写を請求し得る立場にある。
その上で，被告は，独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写請求に対しては，被告が定めた内部基準等に基づき，事業者の秘密や個人情報等が記載された部分につき，閲覧謄写を不許可とすることができる旨主張する。しかし，独占禁止法６９条の規定上，審判開始決定後において，事件記録の閲覧謄写請求ができるのは「利害関係人」である旨の制限がかけられているほかは，同法上，閲覧謄写の対象となる文書につき，そこに記載された情報の性質等を理由として閲覧謄写を拒否できる旨の定めはない。
そこで，独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写請求に対して，所定の情報が記載されていることを根拠に，その一部ないし全部を拒否できるかどうかが問題となる。
(2)ア　この点に関して，独占禁止法上の審判手続と類似の制度である民事訴訟手続について，事件記録上の秘密等がどのように保護されているかをみると，公開が原則とされる民事訴訟（憲法８２条）においては，何人も訴訟記録の閲覧を請求することができ（民事訴訟法９１条１項），公開を禁止した口頭弁論に係る訴訟記録についても，当事者及び利害関係を疎明した第三者であれば，訴訟記録の閲覧を請求でき（同条２項），当事者及び利害関係を疎明した第三者は，訴訟記録の謄写等を請求できる（同条３項）とされている。
このように，民事訴訟においては，たとえ弁論の公開が禁止された場合であっても，利害関係を有する第三者は，訴訟記録の閲覧を請求することができ，その際，裁判所が，訴訟記録上に記載された情報の性質を根拠に，その一部ないし全部の閲覧を禁止することはできない。
そして，訴訟記録中に当事者の私生活についての重大な秘密や，当事者が保有する営業秘密が記載されている等，同法９２条１項所定の要件を満たすことについて疎明があった場合に限り，裁判所は，当該当事者の申立てにより，決定で，当該訴訟記録中，当該秘密が記載等された部分について，閲覧・謄写等の請求をすることができる者を当事者に限ることができるのである（同法９２条１項）。以上のように，民事訴訟においては，訴訟記録の閲覧謄写の制限は法律上の制度として定められている上，当事者からの申立てがあった場合に，裁判所が所定の要件を満たしているかどうか判断した上で，はじめて，訴訟記録の閲覧謄写を制限する旨の決定を下すこととされている。
イ(ア)他方，独占禁止法５３条によれば，同法上の審判は原則として公開され（同条１項本文），事業者の事業上の秘密を保つために必要があると認めるとき又は公益上必要があると認めるときは，これを公開しないことができることとされるにとどまる（同項ただし書）ものであって，同法上，事件記録の閲覧謄写請求に対し，当該事件記録上の情報の性質に応じて，その閲覧謄写請求を制限できる旨の規定や，同請求をすることができる者を当事者に限る旨の規定は置かれておらず，また，秘密保護のための閲覧等の制限に関する民事訴訟法９２条１項を準用する旨の規定もない。なお，独占禁止法は，委員長，委員，職員等が，事業者の秘密を保持すべき義務を負う旨定めるなど（同法３９条），事業者の秘密について一定の配慮を示しているとはいえるが，同条は，事件記録の閲覧謄写とは直接関係のない規定である上，同法６９条の規定の仕方からすれば，同条は，同法３９条の規定の例外規定であって，同法６９条が優先的に適用されると解すべきである（利害関係人に対する事件記録の閲覧謄写は，同法６９条が制度として予定しているのであるから，これは同法３９条が禁止する「事業者の秘密を他に漏す」場合に該当するものではない。）。しかも，本件審判事件においては，審判が公開されていたのであるから（前記前提事実(1)イ），少なくとも，被告が，「事業者の事業上の秘密を保つために，審判を非公開とする必要がある」（同法５３条１項ただし書参照）と判断しなかったことが明らかである。
(イ)　結局，独占禁止法には，事業者の秘密をはじめとする開示が制限される情報について配慮した規定が上記(ア)の限度でしかなく，同法自体においては，当該情報に関して，上記以上の保護を予定していることを読み取るのは困難というほかない。この点に関して，被告は，利害関係人に対して一律に事件記録の閲覧謄写を許可する場合の弊害についてるる主張する。


確かに，被告は，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１１年法律第４２号。以下「情報公開法」という。）所定の「行政機関」に該当する（同法２条１項２号，内閣府設置法４９条１項，３項，６４条）が，同法が制定された後においても，被告の独占禁止法６９条による事件記録の閲覧謄写制度には何ら手当てがされることがなかったことに加え，独占禁止法上，利害関係人が，一定の条件の下，当事者として審判手続に参加できること（同法５９条）や，必要な事項の公表に関する同法４３条と異なり閲覧謄写の範囲に関する特段の制限が規定されていないことをも勘案すれば，開示請求者に特段の制限のない情報公開法上の開示請求において不開示とされる情報であっても，主体が利害関係人のみに限られる独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写請求においては，これを閲覧謄写できると解するのが合理的であって，それにもかかわらず，強いて情報公開法の不開示事由の趣旨を独占禁止法にも及ぼすのは，無理があるといわざるを得ない。
(ウ)　なお，被告は，行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（平成１５年法律第５８号。以下「個人情報保護法」という。）所定の「行政機関」にも該当する（同法２条１項２号，内閣府設置法４９条１項，３項，６４条）から，同法８条１項により，法令に基づく場合を除き，利用目的以外の目的のために保有個人情報を自ら利用し，又は提供してはならないとの義務を負う立場にある。
そして，上記(ア)及び(イ)で検討したとおり，独占禁止法６９条に基づく閲覧謄写請求は，利害関係人であれば，何ら対象となる情報の制約を受けることなくこれを行うことができるとした趣旨にかんがみれば，独占禁止法６９条に基づき，利害関係人が閲覧謄写請求をした場合は，個人情報保護法８条１項の「法令に基づく場合」に該当し，同項の適用はないというべきである。
(エ)　以上によれば，原告が同法６９条所定の「利害関係人」に該当し，本件審判事件で審判が公開されていた本件においては，被告は，原告による事件記録の閲覧謄写請求を拒むことはできないというべきである。なお，被告が作成した本件基準は，情報公開法及び個人情報保護法の趣旨を忖度し，ひいては審判手続を円滑に進めるために作成されたものとみることもでき，そうであるとすれば，その意図には酌むべきものがないではない。しかしながら，本件基準は，あくまでも内部基準にすぎず，このような内部基準においては，法律の規定を実施する上での手続的，技術的細目を定めるべきものであって，独占禁止法が何ら定めていない制限を内部基準で設定し，当該基準を根拠として事件記録の閲覧請求を不許可とするようなことは許されないというほかない。
(3)　したがって，被告が，独占禁止法６９条に基づく事件記録の閲覧謄写請求について，「利害関係人」による請求か否かという点以外に，事件記録上に記載されている情報の性質を根拠として，閲覧謄写を不許可とすることはできないから，本件第１処分（ただし，同処分のうち，本件第２処分によって閲覧謄写を許可された部分を除いた別表記載の閲覧謄写不許可部分）は，法律上の根拠なしに閲覧謄写を不許可としたものであり，その余の点について判断するまでもなく取消しを免れない。
第４　結論
よって，本件訴えのうち，Ｂ事件に係る訴え及びＡ事件に係る訴えのうち本件第１処分（ただし，別紙１－１記載の部分から別表記載の閲覧謄写不許可部分を除いた部分）の取消しを求める部分はいずれも不適法であるから，これらを却下し，Ａ事件に係る訴えのうち，本件第１処分（ただし，別表記載の閲覧謄写不許可部分）の取消しを求める請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　大　門　　　匡
裁判官      吉　田　　　徹
裁判官      矢　口　俊　哉
（別紙３）　　　　　　　　　　　　　　当事者の主張
１　争点(1)について
ア　原告の主張
原告としては，本件第１処分又は本件第２処分のいずれかが取り消されて，本件申請に対応する閲覧謄写不許可部分が許可されて，開示されるのであれば，それでよい。
イ　被告の主張
申請拒否処分は，一つの申請に対し，一つの応答行為たる拒否処分がされるのが建前であるところ，本件においても，申請が一つである以上，それに対応する拒否処分が一つであることは当然であり，本件第１処分と本件第２処分の双方を別個独立の拒否処分と解することはできない。
そして，本件第２処分は，既に行われた本件第１処分の開示範囲を拡大し，原告に有利な変更を行うにすぎないものであることにかんがみれば，本件第２処分は，本件第１処分と独立した新たな拒否処分ということはできず，本件において，申請拒否処分として取消訴訟の対象たり得るのは本件第１処分のみであるから，Ｂ事件に係る訴えは不適法である。
そして，本件第１処分は，既に本件第２処分により変更されているから，Ａ事件における原告の取消請求は，本件第２処分によって本件第１処分と同一性を保ちつつ変更された不許可決定の取消しを求めるものと解すべきである。
２　争点(2)について
ア　原告の主張


(ア)　被告は，平成１１年８月２５日及び平成１３年４月２８日に，それぞれ一部不許可とする旨の処分を行ったと主張するが，当該不許可部分や不許可理由の告知もなく，被告として明確に不許可との決定をし，原告に通知したものではないから，被告は，まだ一部不許可部分について処分を行っていない。(イ)　仮に，本件前処分によって既に処分がされているとしても，同処分には，①被告が独占禁止法６９条に基づく閲覧謄写請求について，行政手続法５条の定める審査基準の設定，公表を行っておらず，②行政手続法６条の定める標準処理期間を定めておらず，③申請のあった平成１０年１２月２１日から８か月も経過して行われ（行政手続法７条の迅速な審査応答義務違反），かつ，④その際，行政手続法８条の要求する理由の提示がされなかったという重大な瑕疵があるから，無効である。また，理由付記の瑕疵が取消事由であることは判例上も確定しており，理由の追完による瑕疵の治癒は否定されているから，上記④の事由は，上記処分の取消事由にもなり，上記①ないし④のような重大な瑕疵を有する上記処分の取消訴訟について，原告が出訴期間を徒過したことについては正当な事由があったというべきである。確かに，独占禁止法７０条の２の規定は，文字どおり読むと，同法６９条に定める事件記録の閲覧謄写請求に関する処分についても適用され，それによって，行政手続法第２章の適用が排除されるようにも読める。
しかし，立法の経緯等からして，独占禁止法７０条の２の規定が，同法６９条に関する処分に適用されることは想定されていなかった。また，同法７０条の２の趣旨に立ち返ってみても，行政手続法の適用除外とする趣旨は，①本来の行政権の行使と認められないもの，②特別の規律で律せられる関係が認められるもの，③処分の性質上，手続法の諸規定の適用になじまないもの，④特定の行政分野について独自の手続法体系が形成されているものの４つとされているが，独占禁止法６９条の処分に関する手続はこのどれにも該当しない。したがって，同法７０条の２にいう「審決その他の処分」には，同法６９条の処分は含まれないと解すべきである。(ウ)　仮に，本件前処分によって既に「処分」がされているとしても，原告が行った本件申請は，行政事件訴訟法の定める出訴期間を潜脱するものでなく，適法である。行政処分の公定力（不可争力）は，当該処分についてのみ働くにすぎないから，原則として，再度の申請は前回の処分の公定力によって妨げられず，不可争力を認める現行法制度に反する場合にのみ，被告がいう一事不再理の法理が働くのである。本件のように，利害関係が及ぶのは事件記録のうちどの範囲かという，現時点での事象に対して評価を下す場合であれば，本来の原則どおり，不可争力を認める現行法制度の趣旨に反するような特段の事情がない限り，本件申請は認められると解すべきである。なお，被告が援用する最高裁判所昭和２９年５月１４日判決及び浦和地裁平成元年１２月１５日判決は，いずれも特殊な事案であって，本件に適用すべき判例ではない。
確かに，何らの正当な理由なく同一の申請が繰り返しされるといった，いわば権利の濫用ともいえる事案について，出訴期間の規定の潜脱として違法となる場合があり得る。しかし，一事不再理の原則が禁じているのは，「同一の事情の下において同一の問題を蒸し返すこと」であって，事情が変われば，同一の問題であってもこれを再度申請することは禁じられない。本件において，原告は，平成１０年１２月２１日及び平成１３年３月２８日の各申請時には，加害者である被審人に対して，損害賠償請求訴訟を提起するかどうか未定であり，まして訴訟を提起した場合，被審人がどのような争い方をするかも未定であった。
ところが，原告が，被審人を被告として，平成１４年４月２６日，民法７０９条に基づく損害賠償請求訴訟を提起したところ，被審人は，同年６月１２日，被審人が請求原因事実を全面的に争う旨の答弁書を提出した。このように，本件申請は，被審人が，上記訴訟において，損害の発生はもちろん，同意審決に記載されている違反事実の存在についても争うことが明確になった後である同年９月６日付けでされたものであって，前回の申請時とは事情が異なっている（そもそも，行政処分において，処分庁は，法の定める要件に該当する事実があるかどうかを職権で調査しなければならない法的義務を負っており，申請者が申請書に記載した理由に拘束されるわけではないから，仮に原告が本件申請に当たり，上記事情変更について述べなかったとしても，被告がこれを考慮しなくてよいということにはならない。）。したがって，本件前処分の際とでは，原告において開示を必要とする範囲及び程度が異なっているから，一事不再理類似の法理により，本件申請が不許可となることはない。
イ　被告の主張
(ア)　被告は，本件第１処分における本件不許可部分２については，既に処分が行われ，謄写物が交付されていることを理由に，閲覧謄写を不許可としたものである。
原告の平成１０年１２月２１日付け閲覧謄写申請に対しては，被告は，平成１１年８月２５日，証拠書類の一部について閲覧，謄写に応じた際，閲覧・謄写に応じなかった文書及び黒塗りにした部分については不許可にする旨説明し，原告も一部不許可処分があったことは認識した。それ故，原告は，その後，被告に対し，早く処分を行うようにとの苦情，要請を行わなかったものであり，そもそも，同時に閲覧・謄写を求めた文書のうち一部のみ開示されるということは，特段の事情がない限り，その他の部分について不許可とする趣旨であることは，合理的意思解釈としても当然である。同様に，原告の平成１３年３月２８日付け閲覧謄写申請に対しては，被告は，同年４月２日，同意審決申出書添付の具体的措置に関する計画書等の閲覧・謄写に応じており，その際も，被告の担当官は，今回閲覧・謄写に応じた部分以外については不許可とする旨説明しており，原告もそのことを認識していたからこそ，その後，被告に対し，早く処分を行うようにとの苦情，要望を一切行わなかった。なお，文書全体を閲覧謄写不許可とした文書の標目については，被告がそれ以前に原告に閲覧・謄写を許可した審査官の証拠申出書の記載と開示文書の標目を照らし合わせれば明らかになる。
また，不許可理由の告知がないという点は，行政処分の無効原因となるような瑕疵ではなく，これによって行政処分の存在自体が否定されるものでもない。(イ)独占禁止法６９条に基づく処分については，明文で行政手続法の適用が除外されており（独占禁止法７０条の２），行政手続法５条ないし８条が本件に適用される余地はない。


そして，最高裁判所は，法律が明文で理由付記を要求していない場合には，一貫してその必要性を認めておらず，本件において，理由付記の欠缺は行政処分の瑕疵たり得ない。仮に，当該閲覧謄写不許可処分に何らかの瑕疵が認められたとしても，原告は，行政事件訴訟法が定める取消訴訟の出訴期間を徒過しており，もはやかかる瑕疵を主張できない。
また，行政処分の無効の主張が認められるのは，取消訴訟以外において，かつ，法定の出訴期間を徒過した場合でも，私人の権利救済を図らねばならないほどの重大かつ明白な違法が認められる場合に限定され，本件において，かかる重大かつ明白な瑕疵が存しないことは明らかである。
(ウ)　原告は，本件文書２については，累次にわたる申請により，既に閲覧・謄写を完了している。したがって，本件申請において再度これらの閲覧・謄写を求める理由は，被告に，本件前処分について再度の検討を求めることに尽きるところ，原告としては，仮に本件前処分について不服があるならば，行政事件訴訟法１４条１項所定の期間内に処分の取消しの訴えを提起すべきであったのに，これをせず，当該期間経過後に被告に再度の検討を求める本件申請は，本件前処分の一事不再理効に抵触し，同法が定める出訴期間の制限を潜脱するものであり，不適法である。もし，かかる申請を許容すれば，いったん出訴期間を徒過しても，再度申請を行い，もう１度不許可処分を取得しさえすれば，取消しの訴えを提起し，改めて当初の不服を主張できることになり，出訴期間を設けた法の趣旨を没却することは明らかである。なお，以上の点は，最高裁判所昭和２９年５月１４日第二小法廷判決（民集８巻５号９３７頁），浦和地裁平成元年１２月１５日判決（判例時報１３５０号５７頁），最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決（民集４１巻１号１２２頁）からも明らかである。また，本件申請は，申請書（甲１）の記載内容からも明らかなとおり，被告の法運用の不当性を理由に本件前処分の見直しを求めるものであり，同処分以降の事情変更を理由とするものではない。このことは，申請書に何ら新たな資料が添付されていないことからも明らかであり，かかる申請を前提とする限り，被告が再度検討しても，その結果は既にされた閲覧・謄写と何ら異ならず，その意味では，原告のかかる申請を認める必要はなく，申請の利益もない。
なお，独占禁止法６９条に基づく事件記録の開示範囲は，利害関係人が民事訴訟を提起したか否か，あるいは当該民事訴訟の進行状況（相手方の対応）いかんによって変更されるものではない。
(エ)　独占禁止法６９条の対象たる事件記録の中には，被審人・事件関係者の事業上の秘密や個人情報等に属する資料が多数含まれており，被告の開示に係る決定が，特段の事情もないのに何度も見直されることになれば，当該被審人や事件関係者の法的地位を不安定にすることは明らかである。
また，被告は，閲覧謄写不許可の範囲を決定するに当たり，慎重な判断を期する観点から，事前に当該被審人に意見聴取を行った上でこれを行っており，行政経済上の観点からも，本件のような特段の事情の認められない再度の申請を認めることはできない。
３　争点(3)について
ア　被告の主張
(ア)　独占禁止法６９条は，事件記録を閲覧謄写し得る者を「利害関係人」に限定しているが，閲覧・謄写することができる事件記録の範囲や，その手続を定めておらず，「利害関係人」であれば，審判廷に提出された文書等についてすべて閲覧・謄写をすることができると解されるものではない。
利害関係人，すなわち当該事件の被審人，同法５９条及び６０条により審判手続に参加し得る者，当該事件の対象をなす違反行為の被害者は，それぞれの立場で法的利害関係を有するもので，その法的利害関係の有り様は一様ではないところ，事件記録の中には，被審人や事件関係者の事業上の秘密等に属する資料も含まれており，国家公務員法が「職員は，職務上知ることのできた秘密を漏らしてはならない」旨規定するほか，独占禁止法３９条が「委員長，委員及び公正取引委員会の職員等は，その職務に関して知得した事業者の秘密を他に漏し，又は窃用してはならない。」と規定し，さらに，審判公開の原則の例外として，同法５３条１項ただし書は，「事業者の事業上の秘密を保つため必要があると認めるとき又は公益上必要があると認めるときは，これを公開しないことができる」と規定するなど，事業者の秘密に特段の配慮をしている。これは，被告の扱う事象が，一般消費者と事業者，競争関係にある事業者同士などの間で，利害が対立する，発展性のある流動的，複雑な経済事象であり，被告が，こうした事象に対して常に可及的速やかに適切な判断を行うことが求められ，関係者の事業上の秘密等についてまで正確な事実把握が必要となる場合があるためである。被害者であれば被審人等の事業者の秘密についてもすべて自由に閲覧・謄写できるとすれば，被告の委員長，委員及び職員に秘密保持義務を課してその職務遂行に対する信頼性を確保するという趣旨が容易に損なわれてしまう。特に，被害者が被審人等と競争関係に立つ事業者であることも少なくなく，本件も正にそのような事件であるという点からしても，秘密保持の要請を無視することはできない。したがって，同法６９条により開示する事件記録の範囲は「利害関係人」の法的利害関係の有り様に応じ，事業者の秘密等に配慮して決せられるものと解するのが相当である。


この点，判例も，被告は，同法３９条の秘密保持義務，開示することにより被審人の受ける不利益，審判事件が係属中であるときは被審人の当事者権等に配慮して，その裁量によって閲覧謄写を認める範囲を決することができ，申請内容に応じてその範囲を変動させることができると解すべきであるとしている。他方，個人のプライバシーについては，行政機関の保有する情報の公開に関する法律５条１号が個人に関する情報を不開示情報としていることからも窺われるように，行政庁としてみだりに開示すべきではない情報といえる。また，被告の審査が広く事件関係者等の協力に基づき行われるものであることにかんがみれば，独占禁止法６９条による事件記録の閲覧謄写に何ら制限を加えないと，関係者のプライバシー，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるばかりか，今後の審査に当たって，関係者をして，審査に対する協力をちゅうちょならしめ，同法違反の端緒の発見や正確な事実の把握を困難にし，ひいては被告の競争政策の実現という事務の適正な遂行に支障を生じることは明らかであって，このような観点からも，事業者の秘密や個人のプライバシーにかかわるものについては，審判記録の一部抹消等の措置を行うことが当然許されるものと解される。(イ)　なお，複雑かつ絶えず変化する経済事象を対象とする独占禁止法の適用においては，あらゆる案件に画一的に適用し得る一義的な基準を定めることは不可能であり，開示するか否かは，個人のプライバシー，事業者の秘密等の性質，制限の程度等を個々に比較考量して決するほかはない。
(ウ)　審判の公開は，裁判の公開と同様，審判の公正及び手続に関する信頼を確保するために行われるのであって，これにより直ちに審判記録中の情報が公にされたものとみるべきではなく，公開・非公開にかかわらず，主張書面あるいは証拠に関しては，開示に際して事業者の秘密あるいは個人のプライバシーへの配慮から，不適切な部分を閲覧謄写不許可とするのは当然の運用である。
(エ)　被審人に証拠が提示されるのは，専ら審判における被審人の防御の機会を保障するためであり，審判手続の構造上，最も基本的な要請によるものである。他方，独占禁止法６９条による原告への開示は，損害賠償請求等の便宜を図る趣旨と解され，両者は根本的に制度が異なり，同一に論じ得ないから，提示される範囲が異なることは何ら不当ではない。
イ　原告の主張
(ア)　独占禁止法６９条自体は，「事件記録」の範囲に何らの制限を加えていないから，「利害関係人」に該当するのであれば，「利害関係」のある範囲のすべての「事件記録」の開示を求め得ると解するのが正当である。この点は，審判の公開を定めた同法５３条が，公開が制限される場合を明文で規定していることと対比しても，法文中に何ら明文の規定もなく，同法は，利害関係人の権利を制限することを予定していないというべきである。
(イ)　独占禁止法３９条は，委員及び職員に対して事業者の秘密に関して守秘義務を課しているが，これは公正かつ自由な競争の促進という公益上の目的から被告が事件を公表する（同法４３条）場合でも事業者の秘密は守らなければならないとする規定に対応するものであり，職務上の一般的な倫理規定である。他方，同法６９条に基づく閲覧請求権は，被害者の立証を容易にし，被害の救済を促進するために設置されたものであり，利害関係人にのみ認められた権利であって，一般に公開される場合の配慮を必要としない。
むしろ，利害関係人が当事者として審判手続に参加できること（同法５９条）や，同法４３条と異なり閲覧謄写の範囲に関する特段の制限が規定されていないこと等を考慮すれば，利害関係人には無限定の閲覧謄写請求権が認められていると解すべきである。
すなわち，同法６９条は，同法３９条の守秘義務に関する特別規定であって，被告の委員や職員に課せられる守秘義務は，違反行為に無関係な事業者の秘密の暴露を防止することをもって足りる。
なお，同法５３条１項ただし書は，事業者の事業上の秘密を保つために必要であれば，審判を非公開とすることができると定めているが，本件ではこのような非公開の措置は採られていない。すなわち，本件事件記録に含まれる事業者の秘密は，それほど秘密性の高くないものであったと推認されるのである。(ウ)　被告は，独占禁止法６９条に基づく閲覧謄写請求があった場合，まず被審人に，何が事業上の秘密であるかについて問い合わせ，事業者が事業上の秘密として閲覧を拒否する事項については，ほとんどそのまま事業上の秘密として，利害関係人からの記録閲覧を拒否している。
そして，利害関係人が閲覧請求する記録は，被審人の同法違反の立証を裏付ける証拠であり，被審人にとって不利な記録であるから，被審人の意向に従って閲覧の可否が事実上決定されれば，利害関係人は事件記録の主要部分を閲覧できないことになってしまう。
他方で，審判においては，審査官は，被告が収集した証拠を，違反事実の立証のために証拠として提出し，被審人は，これらの副本を入手する。証拠の中には，利害関係人の事業上の秘密を含む文書もあるが，これを被審人に渡すことについて利害関係人の意見を聴取することはない。
仮に，被害者が事件記録を閲覧できないとした場合，加害者である被審人が審判の当事者として被害者に関する記録も含むあらゆる記録を入手済みの有利な立場にある一方で，被害者が訴訟上極めて不利な立場に置かれることは明らかであり，公平の観念に著しく反する。
したがって，被審人の事業上の秘密は，違反行為と関連性を有する限り，開示されるべきである。
(エ)　何ら明文の規定なく，独占禁止法６９条の開示請求権に制約を加えることは，立法論としてはともかく，解釈論としては相当でない。仮に何らかの制約が可能であるとしても，制約の基準は，事後に裁判所による審査が可能な程度に十分に特定されたものであり，かつ，当事者らによる予測可能性を担保するために事前に明らかになっていなければならない。しかし，被告による本件基準はあまりに抽象的であって，個別箇所への当てはめの当否を裁判所が事後に審査することが著しく困難である。また，本件基準によると，個別の書類について，これを開示すべきかどうかの判断を明確に行うことができず，場合によってまちまちな判断となり，現に，本件前処分と本件第２処分において，開示範囲が異なっている。
４　争点(4)について
ア　被告の主張


主　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決主文第１，２項を次のとおり変更する。(1)　控訴人は，被控訴人に対し，金２４９万０８０４円及びこれに対する平成１２年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　本件附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審（附帯控訴費用を含む。）を通じてこれを３分し，その２を控訴人の，その余を被控訴人の，各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
３　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人は，被控訴人に対し，３２５万０３９３円及びこれに対する平成１２年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
４　附帯控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件附帯控訴を棄却する。
(2)　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　請求の要旨と原判決
被控訴人は，控訴人が受注したキルン（炉）の内部のレンガを交換する仕事に従事していた際の事故により負傷したとして，安全配慮義務違反もしくは使用者責任に基づき，控訴人に対し損害賠償を請求した。
原判決は被控訴人の請求の一部を認容したが，控訴人が被控訴人の請求を全部棄却する旨の判決を求めて控訴を提起し，被控訴人も認容額を一部増額するよう求めて附帯控訴を提起した。
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲１ないし７，１３，１６，３０ないし３２，乙５の１ないし５，６ないし１１，１５，１６，原審証人Ａ，同Ｂ，原審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によって認められる事実）(1)　被控訴人は，１６歳（昭和２６年）ころから約１０年間，左官の仕事をした後，昭和３６年ころ，Ｃセメントの下請であるＤ工業所に勤め，Ｃセメントの築炉の仕事に従事するようになった。
被控訴人は，その後，昭和５５年ころ，Ｆ市所在の株式会社Ｇに入社し，主として築炉関係の仕事を担当していたが，昭和６０年，同社が閉鎖となったため，再度，左官の自営を始めた。しかし，Ｇに勤務していたＨが，そのころ控訴人に入社して築炉の仕事をするようになり，築炉の仕事に詳しい被控訴人を誘ったことから，昭和６１，６２年ころ以降，控訴人に築炉関係の仕事がある場合には，それに従事するようになった。
(2)　また，Ｂは，前記株式会社Ｇに勤務していたが，昭和６０年１１月，同社の閉鎖に伴って退社し，その後，いったんＩ株式会社に勤務した後，平成元年９月，控訴人に入社し，築炉部の作業員として稼働していた。なお，Ｂは，後記の事故後の平成１３年１月末，控訴人を退社した。
(3)　被控訴人は，平成１２年３月８日から，控訴人が受注した株式会社ＪのＫ工場の現場で，レンガ巻き（レンガ積み）と称するキルン（炉）の内部のレンガを交換する工事に従事し，４号キルンでの作業の後，同月１３日，１４日ころからは３号キルン（直径約４メートル）での作業に当たっていた。(4)　キルンのレンガ巻きの工事は，まず，円筒形のキルンの内部にレンガを並べ，円周の半分を巻いたところでジャッキで締めて固定した上，キルンを半回転させ，残りの部分にレンガを巻き，巻き終わった後，レンガとレンガの間に「セメ鉄板」と称する厚さ３．２ミリメートルの鉄板（縦約１９センチメートル，横約２２センチメートル）を入れてレンガを固定するというものである。そして，セメ鉄板を入れる方法は，まず，レンガとレンガの間にセメ鉄板を手ハンマーで深さ２，３センチメートル程度打ち込み，鉄板の一部が入った後，ブレーカーと称する機械（重さは２０キログラム程度）で打ち込むものである。ブレーカーはその先端に，幅約８ミリメートルの溝が付いた治具を取り付けるようになっており，この溝をセメ鉄板の上端にあてがったうえで，ブレーカー本体のレバーを操作して圧搾空気を送り込み，ブレーカーを上下に振動させてセメ鉄板を打ち込むものであり，本件事故までは，１人がブレーカーを操作し，もう１人がセメ鉄板に治具の溝をあてがう（セットする）作業等をする方法がとられていた。上記作業の際，セメ鉄板に治具の溝をあてがう者の手が治具を持った状態でブレーカーを始動させることは極めて危険であるが，その者の手が治具に触れているかどうかは，ブレーカーを操作する者から容易に視認することができた。(5)　被控訴人が３号キルンのレンガ巻き工事に従事し，被控訴人とＢがブレーカーでセメ鉄板の打込作業をしていた同月１７日午後２時５０分ころ，ブレーカーが鉄板から外れてレンガ上に落ちて，セメ鉄板に治具の溝をあてがう作業をしていた被控訴人の左手指がブレーカーとレンガの間にはさまれる事故（以下「本件事故」という。）が発生した。
(6)　被控訴人は，本件事故により，左手第３，４，５指末節骨骨折（第４指挫創，開放性骨折）の傷害を負い，Ｆ市内のＬ病院で受診し，同月２４日まで入院し，その後も同年１０月まで同病院に通院したほか，平成１３年３月から同年７月まで同病院に通院した。
３　被控訴人の主張
(1)　控訴人の安全配慮義務違反


①　被控訴人は，本件事故まで約１５年間，控訴人の「常用」として，控訴人の従業員と共同して炉の修理，レンガの入れ替え等の作業を行ってきた。その際，被控訴人は，控訴人の業務上の指揮，監督に服し，被控訴人が従事する作業の内容，作業場所，作業の方法等は控訴人が決めていた。本件事故の際も，被控訴人は，作業現場では，控訴人の作業責任者のＡ及び現場責任者でかつ安全管理者であるＨの全面的な指揮監督に服していた。②　控訴人は，１つの場所において行う事業の仕事の一部を請負人である被控訴人に請け負わせている者であるから，労働安全衛生法１５条の元方事業者であり，同条により，その場所で生ずる労働災害を防止するため，統括安全衛生責任者を選任し，その者に元方安全衛生管理者の指揮をさせるとともに，同法３０条１項各号が定める事項を統括管理させなければならないとされている。また，本件事故の際，元請人である控訴人と一人親方の請負人である被控訴人との間に直接の雇用関係がないとしても，被控訴人と控訴人間の労働実態からすれば，被控訴人と控訴人との間に直接の支配従属関係が認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，信義則上，被控訴人の生命，健康を危険から保護すべき義務があるというべきである。
③　上記により，控訴人は，被控訴人に対し，安全配慮義務を負っていたから，被控訴人及びＢに炉のレンガ巻替えのためのブレーカーによるセメ鉄板打込作業を行わせるに当たり，次のような具体的な義務を負っていた。ⅰ　被控訴人及びＢに対し，安全教育を行うこと。
ⅱ　作業主任者または監督者の立会いにより，直接作業を指揮すること。ⅲ　ブレーカーを操作する者がするべき一定の合図を決定するとともに，操作者に当該合図を周知徹底させ，他方，操作者と共同作業をする者に対しても，その合図を周知させ，作業従事者全員が安全作業を行えるよう安全を徹底し，実地訓練を行うこと。
④　しかし，控訴人は，上記の各義務を尽くさず，そのため，本件事故が発生した。
(2)　控訴人の不法行為責任
①　控訴人の従業員であるＢは，ブレーカーでセメ鉄板の打込作業を行うに当たり，ブレーカーを作動させる際，鉄板からブレーカーが外れないようにして共同作業者に傷害を与えないよう万全の注意をする義務があった。また，Ｂは，ブレーカーを作動する際，被控訴人に対し，ブレーカーの作動について的確な合図を送り，また，被控訴人から承諾の合図を受けてブレーカーを作動させる注意義務があった。
なお，Ｂは，セメ鉄板打込作業の熟練者であり，単に被控訴人の指示により作業をする補助者ではなく，被控訴人と２人１組で共同作業を遂行する職人である。
②　しかるに，Ｂは，ブレーカーの作動について被控訴人に的確な合図を送らず，また，被控訴人から少し待つように合図を受けたにもかかわらずブレーカーを作動させ，そのため，鉄板からブレーカーが外れ，本件事故が発生した。③　控訴人は，Ｂの使用者であるから，同人が職務上，被控訴人に与えた加害行為について責任を負う。
(3)　後遺障害
被控訴人は，本件事故による受傷のため，①左第４，５指末節骨の骨癒合不良，②左第４指指尖部の圧痛と知覚異常，③左第４指の爪変形及び④左第３，４，５指ＰＩＰ（近位指節間）関節の軽度の拘縮等の後遺障害が残存し，平成１２年１０月１２日に症状が固定した。上記後遺障害のうち①及び④は労災後遺障害等級表の１４級８号に，②は１４級１０号に該当する。
(4)　損害
①　治療費等　　　　　　　　　　　　　　　　　　合計８万８９４０円
ⅰ　平成１２年３月３１日まで　　　４万５６１０円
ⅱ　同年４月１日から平成１３年７月５日まで
２万６１９０円
ⅲ　診断書代　　　　　　　　　　　１万２５００円
ⅳ　薬代　　　　　　　　　　　　　　　４６４０円
②　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６２万１４４７円被控訴人は，本件事故により３か月間の休業を余儀なくされた。被控訴人の平成１２年１月からの３か月間の収入は６２万１４４７円である。
なお，この金額は，次のような被控訴人の営業収入（控訴人からの収入及び被控訴人が自営する左官業の収入）の状況からも妥当なものである。平成９年の営業収入は３５０万４３４３円であり，固定経費以外の経費を控除すれば２７２万７１８９円となる。
平成１０年の営業収入は３００万０８５５円であり，固定経費以外の経費を控除すれば２８９万２２７２円となる。
平成１１年の営業収入は１４３万８９７２円であるが，これは被控訴人が交通事故により休業したため７か月間しか稼働できなかったためである。上記金額から１２か月分の収入額を算出すると２４６万６８０９円となる。③　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万２０００円
日額１５００円の８日分
④　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７万９９８０円バス代，片道３１０円，平成１２年３月１７日から平成１３年７月５日
までの間，１２９日間


⑤　慰謝料（入通院及び控訴人の対応に対するもの）２００万００００円被控訴人は，１５年以上，控訴人の常用として継続的に控訴人の従業員らと作業をしてきたにもかかわらず，控訴人は，本件事故による被控訴人の負傷に対して全く誠意ある対応をせず，そのため，被控訴人は，精神的，肉体的に多大な苦痛を受けた。それに対する慰謝料は１００万円を下らない。また，入院８日間，通院３か月間の慰謝料としては１００万円が相当である。
⑥　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　　　　１１５万２３６３円基礎収入を，６５歳の男子労働者の年間平均給与額３６９万９４００円，就労可能年数を平均余命１７．１３年の２分の１の８．５７年，労働能力喪失割合を５パーセントとし，ホフマン係数によって算定。なお，被控訴人は，控訴人からの給与収入のほか，個人で大工をしており，年間１００万円程度の収入があり，平成１２年以降，６５歳の男子労働者の平均賃金を得る蓋然性があった。
⑦　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　７５万００００円⑧　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０万００００円⑨　控訴審における旅費・日当　　　　　　　　　　　１０万５０００円控訴人が控訴を提起したことにより，被控訴人は１回当たり３万５０００円の旅費・日当の負担を余儀なくされたが，これも，本件不法行為と相当因果関係を有する損害である。被控訴人は，３回分の損害金として１０万５０００円の支払を求める。
⑩　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５３０万９７３０円(5)　本件事故については，被控訴人には何らの過失もない。(6)　よって，被控訴人は，控訴人に対し，債務不履行または不法行為に基づく損害賠償として，上記５３０万９７３０円のうち５２０万４７３０円及びこれに対する本件事故の日である平成１２年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　控訴人の主張
(1)　安全配慮義務違反について
①　控訴人は，労働安全衛生法に定める「元方事業者」ではない。②　被控訴人は，レンガ積みやセメ鉄板打込みの熟練した職人であり，一人親方として，控訴人が人手不足のとき，レンガ積み工事を請け負わせ，控訴人の従業員と同一の場所で共同して作業していたものであり，本件事故の際も，控訴人従業員が被控訴人を指揮監督するという実態はなかった。また，被控訴人は，「常用」として，継続的に控訴人の仕事をしていたものではない。
③　控訴人の作業責任者であるＡは，元方事業者である株式会社Ｊの担当者と協議して必要な指示を受け，作業日ごとの安全上の指示事項も明示され，その実施を徹底していた。
また，作業の手順などの安全に関わる事項は，被控訴人も含めた全員で内容を確認し，毎日実施していた。
(2)　本件事故について
被控訴人はレンガ巻き工事のベテラン職人であり，Ｂは単なる補助者の立場で被控訴人の指示で作業をしていた者である。
手ハンマーで打ち込んだセメ鉄板の上端が水平になっていなかった場合，本来は手ハンマーを用いてセメ鉄板を水平になるよう調整したうえでブレーカーによる打ち込み作業をすべきであるのに，本件事故の際，被控訴人は，安全を度外視し，ブレーカーの治具の溝をセメ鉄板の左右にずらして合わせたうえ，Ｂにブレーカーを断続的に操作するよう指示して，上記調整をしていた。また，セメ鉄板に治具の溝を合わせる作業は被控訴人が行っており，被控訴人が十分に注意をし，ブレーカー作動の指示を適切に行っていれば，ブレーカーがセメ鉄板から外れることを容易に防ぐことができた筈であるのに，被控訴人は，Ｂに不適切な指示をした。
したがって，本件事故は，被控訴人が，自ら危険な作業を繰り返したうえ，被控訴人の不注意によって，発生したものであり，責任はもっぱら被控訴人にあり，Ｂに何らかの過失があるとしても，被控訴人の過失は５０％を下らない。
(3)　損害について
①　治療費については不知。入院の必要性は争う。
②　本件事故前の被控訴人の稼働実績は月平均１０日程度であり，３か月間の休業損害は，合計４５万円（日額１万５０００円）とすべきである。③　後遺障害については争う。仮に後遺障害が認められるとしても，逸失利益はない。また，被控訴人の逸失利益の主張につき，被控訴人が６５歳の男子労働者の平均賃金を得る蓋然性は認められない。
④　控訴人は，被控訴人に対し，本件事故に関し，治療費等として合計４万７５５２円を支払った。
⑤　本件事故による治療費，休業損害，障害給付等は，本来被控訴人の責任で加入する労働者災害保険で填補されるべきであるから，この点を損害額算定に当たって考慮すべきである。
４　争点
(1)　控訴人の責任の有無
①　安全配慮義務違反による責任
②　不法行為（使用者責任）による責任
(2)　被控訴人の過失の有無及び割合
(3)　後遺障害の有無及び程度
(4)　損害額
第３　証拠
原審及び当審記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断


１　証拠（甲１，７ないし９，１６ないし１８，２０，乙５の１ないし８，６ないし１８，Ａ証人，Ｂ証人，被控訴人本人（甲１６並びに証人及び本人については，後記採用しない部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，争点(1)及び(2)に関して，前記第２の２の各事実のほか，以下の事実が認められる。(1)　被控訴人は，昭和６１，６２年ころ以降，控訴人に築炉関係の仕事がある場合に従事していたが，その場合には，Ｈから被控訴人に連絡があり，被控訴人は，控訴人事務所に行き，控訴人の従業員とともにＨから仕事の内容の指示を受け，そこから現場に赴いて仕事をしていた。
また，従事した仕事については，控訴人が１か月分をまとめ，日当の合計額を被控訴人に支払っていた。
(2)　控訴人は，株式会社Ｊが発注するキルンのレンガ巻替工事を年に４，５回行っていたが，その場合には，発注者から控訴人に対し，安全指図書が交付され，控訴人側では，安全管理者であるＨらが，発注者に対し，安全上の重点事項などを記載した安全作業実施計画書（乙１８）等を提出し，また，作業当日は，作業前，控訴人が，株式会社Ｊに，「安全上指示した事項」等を記載した作業連絡票を提出したほか，現場に行く前，社内ミーティングを行い，安全管理者であるＨや作業責任者であるＡが，作業に従事する控訴人の従業員や被控訴人に対し，必要に応じて，安全のための事項を伝達していた。
なお，作業については，Ｈが作業予定を指示していたほか，Ａが作業責任者となり，発注者である株式会社Ｊの担当者と協議をし，毎日，作業開始前，被控訴人や控訴人の従業員に対し，作業場所，作業の内容や手順について具体的な連絡をしていた。もっとも，被控訴人は，レンガ巻きの作業に熟練していたため，自己の判断で仕事を行うことが多かった（被控訴人と同じ立場の職人がもう１人いたが，本件事故当日は被控訴人と一緒の仕事には従事していなかった。）。Ｂもこの作業を被控訴人と共同して行うようになって１０年の経験があった。なお，Ａは，被控訴人や控訴人の従業員とともに現場で作業に従事していた。(3)　被控訴人は，平成１２年３月８日から株式会社ＪのＫ工場での仕事をしており，同月１３，１４日ころからは３号キルンのレンガ巻きの工事をしていた。同月１７日は，３号キルン内で，巻いたレンガとレンガの間にセメ鉄板を入れる作業が行われ，昀初は，被控訴人とＡが，手ハンマーでセメ鉄板を打ち込む作業を行い，引き続き，ブレーカーによる打込作業が行われた。ブレーカーによる作業は，当初，Ａがブレーカーを操作し，Ｂがセメ鉄板に治具をセットする作業を行っており，その後，作業者が交代し，本件事故当時は，Ｂがブレーカーを操作し，被控訴人がセメ鉄板にセットする作業を行っていた。
(4)　本件事故の際，ブレーカーで打ち込もうとしたセメ鉄板の上端が斜め（左側が右側に比べて深く打ち込まれていた状態）になっていたため，被控訴人とＢは，まず，ブレーカーを使ってそれを真っ直ぐにしようとし，被控訴人がブレーカーの治具をセメ鉄板上端の右側部分に当て，Ｂが合計４度程度ブレーカーを作動させてセメ鉄板の状態を修正した後，いったんブレーカーをセメ鉄板から外した。そして，修正されたセメ鉄板をレンガに打ち込むため，被控訴人が，両手でブレーカーの治具をセメ鉄板の中央部に当てようとした際，その作業がまだ済んでいないのでブレーカー始動について『待てよ。』とＢに言ったところ，Ｂはこれを始動してよいという指示と聞き間違え，被控訴人が治具を持っておりセメ鉄板も治具の溝にしっかりあてがわれていない状況にあったのに，被控訴人の手が治具から離れたか否か及び被控訴人の合図の趣旨について確認しないまま，ブレーカーを作動させたため，ブレーカーがセメ鉄板から外れてレンガのうえに落ち，被控訴人の左手がブレーカーとレンガの間にはさまれて負傷する本件事故が発生した。(5)　本件事故の翌日（同月１８日），本件事故の際に作業に従事していた控訴人の従業員全員，被控訴人及び株式会社Ｊの担当者が出席し，合同緊急安全会議が開かれ，ブレーカーを取り扱う者を指名することとするとともに，治具に取っ手を付ける改造を加え，セメ鉄板をセットする際，直接，治具を持たないようにする対策を講じた。
以上のとおり認められる。
２　上記認定に反する主張，証拠について
(1)　Ｂは，本件事故の際，セメ鉄板の状態を直すためにブレーカーを操作するような恐ろしいことはしていない旨原審において証言する。しかしながら，同証言は被控訴人の原審における供述と食い違ううえ，後記のように同人の証言には曖昧な点が多い。そして，Ａは，斜めになったセメ鉄板を修正するためにブレーカーを操作することもある旨原審において証言し，Ｈの陳述書（乙３２）には，上記のような操作はしない，とあるものの，危険性については特に触れていないこと（甲１，乙４，１５は，被控訴人が治具を持っていたことが本件事故の原因であると指摘しているが，上記ブレーカーの操作時期については触れていない。）からして，上記のような修正方法の客観的な是非はさておき，当時セメ鉄板打込作業に従事する者の間で，この方法が危険でおよそしてはならないことであるとの認識があったとは認められない。これらの事情を考慮すれば，Ｂの上記証言は信用できない。(2)　また，Ｂは，被控訴人に対してブレーカーを始動させてよいかを確認し，始動させてよい旨の被控訴人の合図を受けた後，ブレーカーを始動させたと原審において証言するが，同証言は被控訴人の原審における供述と食い違ううえ，同人の証言には曖昧な点が多いこと（たとえば，上記合図の点と密接に関連する，ブレーカーを始動した際の被控訴人の手の位置等について，主尋問において被控訴人の手が治具のどの位置にあったかついて具体的に証言したが，反対尋問において被控訴人が治具を持っている状態でなぜブレーカーを始動させたかを問われると曖昧な回答に終始する等，その証言は変転している。），Ｂがブレーカーを始動させたとき被控訴人は治具を持っており，その状態でブレーカーを始動させるのは非常に危険なことであるから，被控訴人がそのような指示をするとは考え難いことを考慮すれば，上記証言は信用できない。
(3)　他方，被控訴人は，Ｂは，ブレーカーを始動した後，バランスを崩したにもかかわらず，ブレーカーを停止させず，打ち続けたと供述し，被控訴人の陳述書（甲１６）にも同旨の記載があるが，他にＢがバランスを崩したことを窺わせる証拠はなく，また，バランスを崩しながらブレーカーを停止させなかったとするのも不自然であり，この部分は採用できない。


なお，控訴人は，被控訴人が，ブレーカーによってセメ鉄板上端を水平にする作業をしていた際に本件事故が生じたものであると主張するが，その事実を認めるに足りる証拠はなく，前掲各証拠によれば，前記認定の事実の限度で認定できるにとどまるというべきである。
３　そこで，争点(1)及び(2)について判断する。(1)　まず，前記認定の事実に鑑みれば，本件事故当時の控訴人と被控訴人との間の法律関係は，請負契約と認めるのが相当である（当事者間において実質的に争いがない。）。そして，前記認定の就労実態に鑑みれば，控訴人と被控訴人との間には実質的な使用従属関係が存在していたと認められ，控訴人は，被控訴人に対し，安全配慮義務を負っていたというべきである。
しかしながら，ブレーカーを使ってセメ鉄板を打ち込む作業については，共同して作業に当たる複数の作業者の間で合図が確実になされ，かつ，ブレーカー作動中に治具付近に手を触れなければ，格別の危険のない作業であるところ，後者の点については，日常的にそのような方法で作業がなされていた状況は認められず，また，各作業者の判断に委ねれば足り，控訴人が何らかの措置をとるべき事項とは思われないし，前者の点については，Ａらから，必要に応じて注意がなされており，安全配慮義務に反する事実を認めることはできない。控訴人には，被控訴人が安全配慮義務の具体的内容として主張する義務（前記第２の３（被控訴人の主張）の(1)の③に記載のもの）まではないというべきである。なお，証拠（原審証人Ａ）によれば，本件事故以前にも何度かは，ブレーカーの作動中に，これがセメ鉄板から外れたことがあったことは認められ，それはブレーカーや治具の構造上，やむを得ないものと思われるが，その場合でも，安全な作業方法の励行によって危険や事故を回避することができるものであり，控訴人が行っていた前記認定のような安全のための措置以上の措置が必要であると解することはできない。
また，前記認定のとおり，ブレーカーの治具については，本件事故後，改造を加えた事実があるが，この改造は，本件事故を契機として，安全性を高めるためになされたものであり，改造した事実をもって，改造をする前の状況が安全配慮義務に違反するものであったとまで認めることはできない。したがって，安全配慮義務の違反を理由とする債務不履行責任を認めることはできない。
(2)　しかしながら，前記認定の事実によれば，本件事故は，Ｂが，被控訴人の合図を聞き間違えたばかりか，その趣旨を確認せず，かつ，被控訴人の手が治具から離れ，治具の溝がセメ鉄板にしっかりあてがわれているかについても確認しないまま，ブレーカーを作動させたことによって発生したものであり，Ｂの過失によるものであるから，同人に不法行為が成立することが認められる。そして，Ｂは，本件事故当時，控訴人の従業員であり，職務に関して被控訴人に損害を加えたものであるから，控訴人は，民法７１５条１項本文により不法行為責任を負うというべきである。
(3)　上記認定説示のとおり，Ｂには過失があり，かつ，その態様は，被控訴人の指示を聞き間違えるという単純なミスを犯し，そのうえ容易に確認できる被控訴人の手の位置も確認しなかったというもので，注意義務違反の程度は大きいというべきである。
他方，セメ鉄板打込作業はキルン内という閉ざされた場所において，ブレーカーや手ハンマーでセメ鉄板を打ち込むという騒音を伴う作業であり，実際に打込みをしていないときでもブレーカーを操作する者において指示を聞き間違えやすい状況にあることが窺われるから，被控訴人は，ブレーカーの操作に関する指示をするにつき，明確で的確な指示をし，あるいは作業に先立ち合図の仕方を決めておくなどの方法により事故発生を回避すべきであった。しかし，被控訴人は，事前に合図の仕方についてＢと確認し合ってはおらず（弁論の全趣旨），本件事故の際には，ブレーカーを動かすべき状態にないのに逆に「待てよ。」という紛らわしい発言をしたことによりＢの誤解を誘ったものであり（Ｂが聞き間違えたことからして，その発音等も不明瞭であったことが窺える。），被控訴人にも過失があったことを否定できない。
そして上記の事情を総合すれば，本件事故における被控訴人とＢとの過失割合は，２対８の割合と解するのが相当である。
Ｂは，セメ鉄板打込作業のためブレーカーを操作する際，上記注意義務を負っていたものというべきところ，前記認定したところからしても，Ｂは治具のセット作業やブレーカーの操作自体には習熟していたと認められるうえ，上記注意義務の内容は単純で容易に遂行できるものであるから，控訴人が主張するような上記作業についての被控訴人とＢとの技術の差や作業遂行上の立場の差は，それ自体として注意義務を軽減する要素とはいえない。
また，控訴人は，被控訴人の過失行為として，斜めになったセメ鉄板を修正するためにブレーカーを操作するようＢに指示したことを主張するが，上記セメ鉄板の修正作業の際に本件事故が発生したとは認められないことは前記説示のとおりであり，仮に被控訴人の指示した作業方法が控訴人主張のとおり危険なものであるとしても，上記修正作業と本件事故やこれによる損害の発生との間には因果関係はないから，控訴人の主張は採用できない。
４　争点(3)（後遺障害の有無及び程度）について判断する。(1)　証拠（甲２ないし６，１３，１４，３０ないし３２，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，争点(3)に関し，前記第２の２の各事実のほか，以下の事実が認められる。
①　被控訴人は，本件事故当日，Ｌ病院で受診し，翌３月１８日から同月２４日まで７日間入院した（本件事故当日，同病院に入院した事実を認めるに足りる証拠はない。）。その後，同年１０月１２日までの間に７７日間同病院に通院し，同日，同病院のＭ医師は，同日まで加療を加えた結果，①左第４，５指末節骨（指を構成する３本の骨のうち末端のもの）の骨癒合不良，②左第４指指尖部の圧痛と知覚異常，③左第４指の爪変形及び④左第３，４，５指ＰＩＰ（近位指節間）関節（指の２か所の関節のうち，手のひらに近い側の関節）の軽度の拘縮，以上の後遺障害が残存したと判断した。
②　被控訴人は，その後も，平成１３年３月７日から同年７月５日までの間，５１日間，前記Ｌ病院に通院した。
③　被控訴人は，左手指の痛みとしびれを訴えており，また，寒い冬の時期，特に水を使うような場合には物を握ることが困難になるという症状を訴えている。


(2)　そこで判断するに，まず，運動制限については，被控訴人の症状は，寒い時期に物を握ることが困難になる場合があるというものであり，診断をした医師も，第３ないし第５指の関節の軽度の拘縮と判断しているにとどまっていることからすれば，被控訴人の左手指の運動制限は，後遺障害等級１４級の８号（１手のおや指及びひとさし指以外の手指の末関節を屈伸することができなくなったもの）に該当するものではないというべきである。
しかしながら，被控訴人は，左手指の痛みとしびれを訴えており，診断をした医師も，左第４指指尖部の圧痛と知覚異常の存在を認めていることからすれば，この点の被控訴人の症状は，後遺障害等級１４級の１０（局部に神経症状を残すもの）には該当すると認めるのが相当であり，また，その症状は，遅くとも平成１２年１０月１２日には固定していたものと認めることができ，これらの判断を覆すに足りる証拠はない。
５　争点(4)（損害額）について判断する。
(1)　治療費等　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７万１９００円①　証拠（甲４ないし６，２１）によれば，本件事故日から症状が固定した平成１２年１０月１２日までの治療費の合計は６万０６９０円であったことが認められる。同日以後の治療費については，症状固定後になされたものであり，本件事故による損害と認めることはできない（後遺障害に関連する損害として評価されるべきである。）。
なお，控訴人は，入院の必要性を争うが，現実に入院している以上，医師が入院の必要性について判断したものと認められ，他方で，入院が不要であったことを認めるに足りる証拠はない。
②　証拠（甲２３ないし２６）によれば，被控訴人は，診断書料として，４度にわたり合計１万２５００円を支払ったことが認められるが，本件事故と相当因果関係のある損害は，平成１２年４月１８日，同年７月５日及び同年１０月１９日に支払われたものに限られ（平成１３年７月５日支払分は除かれる。），その合計は７５００円となる。
③　証拠（甲２７ないし２９）によれば，被控訴人は，薬代として合計４６４０円を支払ったことが認められるが，前記のとおり，平成１２年１０月１２日以降の治療は損害として認めることはできず，したがって，平成１３年３月ないし５月分の薬代（９３０円，甲２９）は本件事故による損害と認めることはできない。よって，薬代の合計は３７１０円となる。
(2)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４６万８５８５円①　被控訴人は，本件事故後，平成１２年３月２４日まで７日間入院しており，その期間中休業したことが認められるが，それ以後，どの程度の期間就労することができなかったかについては必ずしも明らかではない。しかし，前記のとおり，同年１０月１２日までの間，本件事故当日の通院を含めて７８日間の通院をしており，少なくとも，前記の入院日数７日間を加えた８５日間は休業したものと認めるのが相当である。
②　証拠（甲８，９，乙２０の１ないし６）によれば，被控訴人が，本件事故前，控訴人の仕事をした日数及び得た収入は次のとおりである。ⅰ　平成１１年　７月　　　　４日　　　６万８０３７円ⅱ　　　　　　　８月　　　１２日　　２０万４１１２円ⅲ　　　　　　　９月　　　　５日　　　８万５７１６円ⅳ　　　　　　１０月　　　１２日　　１９万３３９６円ⅴ　　　　　　１１月　　　　８日　　１３万４７３６円ⅵ　　　　　　１２月　　　１１日　　１９万０４５２円ⅶ　平成１２年　１月　　　　６日　　１３万１５２５円ⅷ　　　　　　　２月　　　１６日　　２７万０８１０円③　上記のとおり，被控訴人の収入は月による変動が大きいため，休業損害の算定に際しては，本件事故前６か月間の収入から判断するのが相当であるところ，上記認定の事実によれば，被控訴人は，平成１１年９月から平成１２年２月までの６か月間，１８２日間のうち５８日間就労し，合計１００万６６３５円を得ており，一定期間のうちの就労日数の割合は３１．８６パーセント，１日当たりの収入は１万７３５５円（円未満切捨）となる。
これに基づき，上記の休業期間８５日間の休業損害を算定すると，同期間中の就労日数は２７日間であり，上記１日当たりの収入額を乗じた合計金額は４６万８５８５円となる。
被控訴人は，左官業による収入を加えれば，固定経費以外の経費を控除した後の営業収入は平成９年が２７２万７１８９円，平成１０年は２８９万２２７２円となると主張するが，左官業による収入額及び経費額を認めるに足りる証拠はない。
また，被控訴人は，平成１１年の営業収入を基礎として休業損害の額を算出すべきであると主張するが，被控訴人は平成１１年は交通事故のため長期間休業しており（甲３５の１ないし８によれば３月から６月まで４か月間は休業したと認められる。），損害額認定の基礎となる同年分の収入額を確定するには８か月分の収入を１．５倍して推計することになるが，これが直近６か月分の実際の収入額を基礎として損害額を認定する方法より優れているとはいえない。したがって，上記主張はいずれも採用できない。


(3)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９１００円
日額１３００円の７日分
(4)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万８３６０円前記のとおり，本件事故による受傷の治療としては，平成１２年１０月１２日までと判断すべきところ，同日までの通院日数は，前記認定のとおり，本件事故当日の通院を含めて７８日間である。そして，弁論の全趣旨によれば，バスによる通院のための交通費は，片道３１０円であることが認められるから，通院交通費の合計は４万８３６０円となる。
(5)　慰謝料（入通院及び控訴人の対応に対するもの）　　１００万００００円被控訴人の受傷の内容及び程度，入院及び通院の期間などに鑑みれば，入通院（傷害）に対する慰謝料としては１００万円とするのが相当である。しかしながら，本件事故後の控訴人の対応が被控訴人に対する不法行為となるようなものであったというべき事情は認められず，本件事故後の控訴人の対応を理由とする慰謝料請求は理由がない。
(6)　後遺障害による逸失利益
被控訴人に後遺障害が残存したことは前記認定のとおりであり，症状としては後遺障害等級１４級に該当するが，その症状は指先の痛みとしびれであり，後遺障害等級１４級に該当する運動障害は存在しておらず，また，神経症状の部位や，その症状について客観的な他覚的所見の存在が明らかでないことにも鑑みれば，労働能力の喪失を来すものとまでは認めることができない。したがって，後遺障害による逸失利益の損害を認めることはできず，後遺障害としての神経症状が労働に何らかの影響を及ぼすことについては，後遺障害に対する慰謝料によって考慮するのが相当である。
(7)　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万００００円被控訴人の後遺障害の内容及び程度，前記のとおり後遺障害による逸失利益を認めることができないことなどの各事情を総合考慮すれば，後遺障害に対する慰謝料としては１２０万円とするのが相当である。
(8)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７９万７９４５円(9)　過失相殺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－５５万９５８９円上記差引金額２７９万７９４５円から，被控訴人の過失割合である２割を控除すれば，２２３万８３５６円となる。
(10)　一部弁済　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－４万７５５２円証拠（乙１，２）によれば，控訴人は，被控訴人に対し，治療費及び薬代として合計４万７５５２円を支払ったことが認められる。(11)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０万００００円本件事案の内容，審理の経過，認容額その他一切の事情を考慮すれば，本件事故と相当因果関係を有する弁護士費用相当の損害額は３０万円と認めるのが相当である。
なお，被控訴人は，控訴審における訴訟代理人に対する旅費・日当についての賠償を求めているが，そのうち本件事故と相当因果関係のある限度で，上記弁護士費用相当の損害において評価した。したがって，訴訟費用の確定に当たっては，上記旅費・日当は除かれるべきものである。
(12)　認容額（元本）　　　　　　　　　　　　　　　　２４９万０８０４円なお，被控訴人が労働者災害保険に加入していなかったことは，控訴人の損害賠償義務の有無やその額に何ら影響しない。
６　結論
よって，被控訴人の請求は，主文で認容した限度において理由があり，その余の請求は理由がないから棄却すべきであるから，これと一部異なる原判決を本件控訴に基づき変更し，本件附帯控訴を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条２項，６１条，６４条を適用して，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　　下　　　司　　　正　　　明
裁判官　　　　檜　　　皮　　　高　　　弘
裁判官　　　　齋　　　藤　　　憲　　　次