(2)　しかしながら、引用例２（甲第１４号証）には「規定位置でミシン目に沿って切断させるようなこと」は全く記載されていないから、本件審決の上記引用例２の記載に関する認定は誤りであり、この認定に基づく上記判断も誤りである。この点につき、被告は、本件審決の上記「規定位置でミシン目に沿って切断させるようなことが前記甲第４号証刊行物に記載され」との記載の「甲第４号証刊行物」が「甲第３号証刊行物」（引用例１）の誤記であると主張するが、上記本件審決の相違点６についての判断全体の文脈からみて、そのような誤記であると考えることはできない。
(3)　仮に、本件審決の上記記載に被告主張の誤記があることを前提としても、引用例発明においてミシン目が一定位置で停止するのは、シートの静的（停止）状態で形成されたミシン目が一定距離ｄだけ前方に送り込まれるからであるのに対し、本件発明におけるミシン目は、一定速度で走行中の動的状態にあるシートに対して連続的に形成されるものであるから、シートが停止した状態でミシン目を形成し、それを更に一定距離だけ前方に繰り出す引用例発明のミシン目停止方法を採用しても本件発明の構成とすることはできない。
(4)　それのみならず、本件発明の「カウンター装置９７によって計数されたミシン目形成数が所定数に達したところで該駆動装置Ｈへの動力供給を停止し」との構成及び「ウエブ切断装置Ｅにおいて前記ウエブＷのミシン目３４が前記規定位置に位置決めされるべき位相において前記ウエブ送り装置Ｂによるウエブ送り作用とパーフオレーション装置Ｃによるミシン目形成作用とウエブ巻上げ装置Ｇによるウエブ巻上げ作用とを同時に停止させる」との構成は、引用例３に開示されておらず、また、引用例１、２記載の発明をどのように組み合せても上記構成に到達することはできないから、結局、本件審決の相違点６についての判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、本件発明の「パーフオレーション装置Ｃ」がウエブＷに連続的に多数のミシン目３４を形成するものであるのに対して、引用例発明の「パーフオレーション装置１０」がシート１１′に切断用のミシン目を１本だけ形成するものであるから、引用例発明には、本件発明のパーフオレーション装置Ｃと同等の機能を有する部材は存在しないと主張するが、本件発明の「パーフオレーション装置Ｃ」と引用例発明の「パーフオレーション装置１０」とは、いずれもウエブＷにミシン目を刻む装置であることで一致するものであって、本件審決は、この点を一致点として認定したものであり、原告主張の点は別途相違点２として認定している。(2)　また、原告は、本件発明における「規定位置」がウエブＷ上に多数形成され、ウエブＷとともに走行しているミシン目３４の一つが停止して位置決めされるべき位置であるのに対し、引用例発明１においては、シート１１′に１本だけ形成されたミシン目が板２２ａの位置まで押し出されるものであって、その停止位置は本件発明の「規定位置」と概念が全く異なると主張する。しかしながら、本件発明の「規定位置」とは、巻き上げた小ロールを最終ミシン目３４で切断して原反ロールのウエブＷから切り離すべく、最終ミシン目３４を切断装置Ｅで切断するために配する位置であり、他方、引用例発明においては、巻き上げた小巻のシートロールを最終ミシン目３４に相当する唯一のミシン目で切断してウエブＷに相当する原反ロールのシートから切り離すべく、このミシン目を切断装置２２で切断するために配する位置が規定位置である。したがって、本件発明１と引用例発明とは、最終ミシン目で停止させて切断する点及びウエブを規定位置に位置決めしたミシン目のところで切断するためのウエブ切断装置を有することで一致するものである。
(3)　さらに、原告は、本件発明のパーフオレーション装置Ｃが、ウエブ送り装置Ｂ及びウエブ巻上げ装置Ｇと同時に発・停駆動されるのに対し、引用例発明では、パーフオレーション装置１０が、ウエブ送り装置及びウエブ巻上げ装置等の停止状態において単独で駆動されるものであるから、本件発明の駆動方式と引用例発明の駆動方式とが異なっていると主張するが、本件審決は、その点を別途相違点６として認定している。
(4)　したがって、本件審決のした一致点の認定に原告主張の誤りはない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について原告は、本件発明と引用例発明とが、同じ技術分野に属するとも、各々の技術事項が互いに適宜応用可能であるともいえないから、本件審決の相違点１についての判断が誤りであると主張するが、本件発明と引用例発明は、ともに紙等のシート状のウエブを小ロールに巻き上げることを主たる目的とし、その主要な構成も共通するものであって、同様な技術分野の範ちゅうに属するものであるから、引用例発明につき、本件発明の相違点１に係る構成を採用することは、当業者にとって格別困難なことではない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について本件審決の「甲第３号証刊行物のロール製造装置において・・・甲第４号証刊行物に記載のようなものを応用して」（審決書２７頁１３行目～１５行目）との説示に係る「応用」は、置換の趣旨であることが明らかである。原告は、引用例発明の「パーフオレーション装置１０」を、引用例２記載の「ミシンロール２２」によって置換した場合に、常に一定位置で停止するとは限らず、同じ数番のミシン目のところで切断されるものではないから、正しい巻き付け長さが得られない旨主張するが、上記置換をした場合であっても、シートに刻まれた最終ミシン目はミシンロールの回転軸の位置から所定の送込み長さだけ送られて常に切断装置の位置に配され、シートは最終ミシン目に沿って切断されるものである。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について原告は、本件審決が相違点３について判断するに当たって、引用例３の記載を引用している点が、相違点２についての判断と食い違う旨主張するが、本件審決は、本件発明が「該回転刃ロール軸６６をもって前記ミシン目３４の形成数を計数するカウンター装置９７に対するミシン目形成数信号の取出し軸とした」（審決書２２頁１７行目～２０行目）点を相違点３として認定したものであり、当該相違点についての判断に当たって、引用例３のパーフオレーション装置全体ではなく、「カウンター１９がそのパーフォレーターロール１８の回転数を数えることによりウエブ２０のシートの数を数える」構成を採用したものである。したがって、相違点２についての判断に原告主張のような誤りはない。


５　取消事由５（相違点４についての判断の誤り）について原告は、本件審決の挙げる周知例（甲第１６～第２０号証）が、ウエブ切断端をエアで吹き返すという技術思想を開示するものの、本件発明とは技術分野、技術課題が異なるものであって、これらの周知例の示す技術を引用例発明と組み合わせても、本件発明の作用効果を奏することはできない旨主張するが、上記各周知例を、引用例１記載のウエブ巻付け装置の切断されたシートの端末の巻付け手段として応用することが可能であり、その応用によって本件発明の作用効果を期待できるから、原告の主張は失当である。
６　取消事由６（相違点６についての判断の誤り）について本件審決の「規定位置でミシン目に沿って切断させるようなことが前記甲第４号証刊行物に記載され」（審決書３０頁１４行目～１６行目）との記載の「甲第４号証刊行物」は、「甲第３号証刊行物」（引用例１）の誤記であることが明白であり、また、この瑕疵は本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。引用例１に、所定長さに達したときにシート送り作用とシート巻上げ作用を停止すること及び規定位置でミシン目に沿って切断させることが記載され、引用例３に、ウエブ２０のシートの数を数え、所定の数に達するとその所定の数のミシン目のラインに位置合わせして、そのミシン目に沿って切断してロール交換をすることが記載されており、当業者であれば、これらを組み合せるときに、必要に応じ、本件発明の相違点６に係る構成とすることは容易である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、本件発明の「パーフオレーション装置Ｃ」がウエブＷに連続的に多数のミシン目３４を形成するものであるのに対して、引用例発明の「パーフオレーション装置１０」がシート１１′に切断用のミシン目を１本だけ形成するものであるから、本件発明と引用例発明とが「パーフオレーション装置Ｃ」を有したロール製造装置である点で一致するとした本件審決の認定が誤りであると主張する。しかしながら、引用例発明の「シート１１′」が本件発明の「ウエブＷ」に対応することは当事者間に争いがなく、引用例発明のパーフオレーション装置１０がシート１１′に、切断用の１本だけであれ、ミシン目を形成することは原告の自認するところであるから、引用例発明のパーフオレーション装置１０もウエブにミシン目を形成するためのものであり、その点で本件発明のパーフオレーション装置Ｃと一致することは明らかである。そして、本件審決は、本件発明と引用例発明との一致点としては「パーフオレーション装置Ｃと・・・を有した」（審決書２１頁３行目～１４行目）点を認定し、相違点２として「パーフォレーション装置について、本件発明が『一定速度で送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるための回転刃１００と該回転刃１００を回転させる回転刃ロール軸６６とをそなえた回転刃ロール６を有するパーフオレーション装置Ｃ』であるのに対して、甲第３号証刊行物に記載のもの（注、引用例発明）は『下部ローラ７と平行な方向に移動させられて前記シート１１′に切断用に一本だけミシン目１０′を入れるためのパーフオレーション装置１０』である点」（同２２頁６行目～１５行目）を認定しているのであって、パーフオレーション装置Ｃが、「一定速度で送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるため」のものであることや、ウエブＷに連続的に多数のミシン目３４を形成するものであることまで含めて一致点として認定したものでないことは明白であるから、本件審決の一致点の認定に原告主張の誤りはない。
なお、原告は、引用例発明に本件発明のパーフオレーション装置Ｃと同等の機能を有する部材は存在しないとか、巻取り装置の発・停制御をミシン目形成数の計数に基づいて行うことにより、小ロール側に巻取られるシート数が常に正確であるようにするとの本件発明の技術課題が存在しない等とも主張するが、本件審決はそのような認定判断をしているものではなく、また、そうであるからといって、上記一致点の認定が誤りとなるものではない。
(2)　原告は、本件発明における「規定位置」がウエブＷ上に多数形成され、ウエブＷとともに走行しているミシン目３４の一つが停止して位置決めされるべき位置であるのに対し、引用例発明１においては、シート１１′に１本だけ形成されたミシン目が板２２ａの位置まで押し出されるものであって、その停止位置は本件発明の「規定位置」と概念が全く異なるものであるから、本件発明と引用例発明とが「ウエブＷを規定位置に位置決めしたミシン目３４のところで切断するためのウエブ切断装置Ｅ」を有したロール製造装置である点で一致するとした本件審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら、引用例１に、「芯１３ａに巻取られたシートの長さが所定のセット値になったらローラ３群の回転は停止させ、パフォレーション装置１０のカッタ１０ａを下部ローラ7の周側面に受けさせてシートの下部ローラ７にかゝっている部分シートの幅方向のミシン目１０′を刻ませる。」、「そして、その状態でローラ６，７を回転させると同時に、主軸１も角回転させて谷ａを端末巻付装置につかせ又、芯が支給されている谷ｎを巻取位置につかせ、下部ローラ７に谷ｎの芯を仰えさせる（注、「抑えさせる」の誤記と認められる。）とともにミシン目１０′を下部ロ－ラ７と谷ｎの芯１３ｎとの外接点よりも前方に移動させる。上記ローラ６，７はシート巻取位置と端末巻付位置との間で幅方向に切断するためにパーフォレーション装置１０で刻んだミシン目をそこに移動させ、」、「上下ロ－ラ６，７を駆動回転させ、主軸１の角回転にともないミシン目が巻取位置と端末巻付位置との間の切断位置に移動したら谷ｎの芯１３ｎにシートを巻取らせるため、上記両位置の間に切断装置２２を降下させてシート１１′を加庄させ、シートをミシン目に沿って切断する。」（審決書１０頁９行目～１１頁１０行目）との各記載があることは当事者間に争いがなく、これらの記載によれば、引用例発明は、パーフオレーション装置１０でシートに刻んだミシン目を、シート巻取位置と端末巻付位置との間の、当該ミシン目に沿ってシートを幅方向に切断する位置に移動させて停止させるものであることが認められるところ、当該位置はシート（ウエブ）をミシン目の箇所で切断するために位置決めして停止させる位置であるから、本件発明の「規定位置」に当たるものというべきである。


なお、前示本件発明の要旨の「前記ウエブＷを規定位置に位置決めしたミシン目３４のところで切断するためのウエブ切断装置Ｅ」との規定に照らして、本件発明においてミシン目がウエブ上に多数形成されることが、本件発明の「規定位置」の構成を直接規定するものということはできない。したがって、本件審決の一致点の認定に原告主張の誤りはない。(3)　原告は、本件発明のパーフオレーション装置Ｃが、ウエブ送り装置Ｂ及びウエブ巻上げ装置Ｇと同時に発・停駆動されるのに対し、引用例発明では、パーフオレーション装置１０が、ウエブ送り装置及びウエブ巻上げ装置等の停止状態において単独で駆動されるものであるから、本件発明の駆動方式と引用例発明の駆動方式とは異なっており、本件発明と引用例発明とが「前記ウエブ送り装置Ｂとパーフオレーション装置Ｃとウエブ巻上げ装置Ｇを駆動するための適宜の駆動装置Ｈ」を有したロール製造装置である点で一致するとした本件審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら、引用例発明のパーフオレーション装置が、ウエブ送り装置及びウエブ巻上げ装置等の停止状態において単独で駆動されるものであり、ウエブ送り装置及びウエブ巻上げ装置と同時に発・停駆動される本件発明のパーフオレーション装置とその点で異なるものであったとしても、引用例発明の駆動装置が、本件発明と同様、「ウエブ送り装置とパーフオレーション装置とウエブ巻上げ装置を駆動するための適宜の駆動装置」といえるものであって、その限りで一致していることは明らかである。そして、本件審決は、本件発明と引用例発明との一致点としては「前記ウエブ送り装置Ｂとパーフオレーション装置Ｃとウエブ巻上げ装置Ｇを駆動するための適宜の駆動装置Ｈとを有した」（審決書２１頁１２行目～１４行目）点を認定し、相違点６として「本件発明が『該駆動装置Ｈに・・・該駆動装置Ｈへの動力供給を停止し・・・前記ウエブ送り装置Ｂによるウエブ送り作用とパーフオレーション装置Ｃによるミシン目形成作用とウエブ巻上げ装置Ｇによるウエブ巻上げ作用とを同時に停止させるための定位置停止装置Ｉを付設した』のに対して、甲第３号証刊行物に記載のもの（注、引用例発明）は『巻き上げたシートが所定長に達したところで巻上げを停止し、その位置にミシン目１０′を刻ませ・・・た』点」（同２４頁４行目～２５頁１行目）を認定している（すなわち、引用例発明については、シート（ウエブ）巻上げ装置の停止状態においてミシン目を刻むパーフオレーション装置が駆動されることを認定している）のであって、パーフオレーション装置が、ウエブ送り装置及びウエブ巻上げ装置等と同時に発・停駆動されることまで含めて一致点として認定したものでないことは明白であるから、本件審決の一致点の認定に原告主張の誤りはない。
(4)　したがって、本件審決の一致点の認定に原告主張の誤りがあるということはできない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について本件審決が認定するとおり、本件発明のように「シートを一定間隔でミシン目を刻ませてから巻き上げて小巻のロールを形成し、これを無芯ロールとして容器に収納して容器詰めウエットティシュとして使用するようなこと」（審決書２５頁４行目～７行目）は周知慣用技術というべきであり、また、本件発明の要旨の「切断されたままの自由状態にあるウエブＷの端Ｗａをウエブ巻上げ動作開始前にウエブ巻付け用芯棒１２側にエアで吹き返して直接該芯棒１２の表面上に巻付けるためのウエブ巻付け装置Ｆと、芯棒１２に巻付けられたウエブＷを該芯棒１２の周りで所定シート数をもつ小ロール１３に巻上げるためのウエブ巻上げ装置Ｇと・・・を有し」との規定並びに本件訂正後の本件明細書（甲第４号証添付）の「ウエブの巻付け作業が完了すると・・・芯棒１２の周りに小幅ミシン目付ウエブＷ２を巻上げてゆく・・・製品取出し台１２５側に取り出された小ロール１３，１３…は、・・・その軸心部から芯棒１２を取り外して無芯の小ロール１３とされる。」（４６頁左欄３６行目～４６行目）との記載に照らして、本件発明は、芯棒１２にウエブを巻き付けて小ロールとした後、この小ロールから芯棒１２を取り外して無芯ロールとするものであることが認められるところ、このように「芯棒に巻き上げた小ロールからこの芯棒を取り外して無芯ロールとするようなこと」（審決書２６頁３行目～４行目）も、本件審決が認定するとおり、周知の技術事項である。他方、引用例発明が「紙、合成樹脂フィルム等のシートをロール巻されている原反から繰り出して所定の長さづゝ芯に巻取らせ、小巻のシートロールを製造する装置」（審決書８頁１０行目～１３行目）であることは当事者間に争いがないから、引用例発明は、紙等のシート（ウエブ）を芯の周りに巻き上げて小巻のロールを形成する装置である点で上記各周知慣用技術と共通し、これらと同様の技術分野に属するものであって、互いの技術事項を適宜応用することが容易であることは明白である。
したがって、上記各周知慣用技術を適用し、引用例発明のロール製造装置を「容器詰めウエットティシュとして使用されるミシン目つき無芯ロールを製造するためのミシン目つき無芯ロール製造装置」の構成とすることは当業者にとって容易であるというべきであり、これが「格別なことではない」とした本件審決の判断に誤りはない。
原告は、本件発明が、ロールの巻始め部及び巻終り部がミシン目の箇所で切断され、小ロール側に巻取られるシート数が常に正確であるようにする等の技術課題を有するゆえに、引用例発明と、同じ技術分野に属するとも、各々の技術事項が互いに適宜応用可能であるともいえない旨主張するが、本件発明が特定の技術課題を有すること自体は、引用例発明が前示の各周知慣用技術と同様の技術分野に属し、互いの技術事項を適宜応用することが容易であるか否かと直接関係するものではない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について原告は、本件審決の「甲第３号証刊行物のロール製造装置において・・・甲第４号証刊行物に記載のようなものを応用して」（審決書２７頁１３行目～１５行目）との説示が、引用例発明の「パーフオレーション装置１０」を、引用例２記載の「ミシンロール２２」によって置換するとの趣旨であるのか、引用例発明に引用例２記載の「ミシンロール２２」を付加するとの趣旨であるのか明らかではないと主張するが、本件審決の説示（審決書２６頁１９行目～２７頁１８行目）に照らして、引用例２記載の「ミシンロール２２」によって置換する趣旨であることは明白である。


また、原告は、それが置換するとの趣旨であるとすれば、引用例発明において、置換された「ミシンロール２２」により、シートの走行状態において多数のミシン目が形成されることになるが、置換前の引用例１に示されたミシン目が静止状態で形成され、そこから一定距離だけ送り込まれるのと異なり、常に一定位置で停止するとは限らず、同じ数番のミシン目のところで切断されるものではない旨主張する。
しかしながら、前示１の(2)の争いのない引用例１の各記載並びにそのうちの「幅方向のミシン目１０′を刻ませる。」との記載に続く引用例１（甲第１３号証）の「次にアクチユエータ９で上部ローラ６を押し下げて下部ローラ７に外接させ、シートをローラ間に挾圧する。」（３欄３６行目～３８行目）との記載及び「上記ローラ６，７はシート巻取位置と端末巻付位置との間で幅方向に切断するためにパーフォレーション装置１０で刻んだミシン目をそこに移動させ、」との記載に続く引用例１の「ミシン目がその位置に来るまで主軸１が角回転してシートロールを端末巻付位置につかせる場合にシートを引張ってミシン目から千切れるのを防ぐ役目を行うのである。したがってローラ６，７の回転は周速を谷ａのなかで芯１３ａに巻かれているシートロールが主軸の角回転で端末巻付位置に移動させられる速度に対応させることと、回転量をシートロールの移動量に対応させることが必要である。」（４欄３行目～１１行目）との記載によれば、引用例発明のパーフオレーション装置を引用例２記載のミシンロール２２により置換したものにあっては、芯に巻き取られたシートの長さが所定のセット値になったことにより、ローラ３群の回転を停止し、アクチュエータ９で上部ローラ６を押し下げ、下部ローラ７に外接させてシートをローラ間に挾圧し、その状態でローラ６、７を回転させると同時に、主軸１を角回転させて谷ａを端末巻付装置につかせるとともに、谷ａのなかで芯１３ａに巻かれているシートロールの最終ミシン目を下部ローラ７と谷ｎの芯１３ｎとの外接点よりも前方に移動させることになり、かつ、その場合に当該ミシン目をシート巻取位置と端末巻付位置との間の幅方向に切断する位置に来るまで主軸１が角回転するものと認められ、そうすると、ミシンロールが形成する最終ミシン目が引用例発明のパーフオレーション装置で刻まれるミシン目に相当し、その刻まれた位置から一定距離だけ巻き取り側に進行した規定位置で停止する点では引用例発明と変わりがなく、したがって、毎回同じ数番のミシン目のところで切断されることになるものと認めることができる。
なお、この場合に、ミシンロールが形成する最終ミシン目が正確に規定位置で停止するかどうかは、ローラ３群の回転を停止するための信号（引用例発明のパーフオレーション装置を引用例２記載のミシンロール２２により置換しただけのものにあっては、芯に巻き取られたシートの長さが所定のセット値になったことを検出して発出される信号）の精度にもかかることになるが、そのこと自体は、相違点２についての判断に直接関わる問題ではない。
したがって、本件審決の相違点２についての判断に原告主張の誤りはない。４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について原告は、本件審決の相違点３についての判断にかかる説示（審決書２７頁２０行目～２９頁２行目）が、引用例発明に引用例３記載の「パーフオレーション装置」それ自体を応用することが容易であるという趣旨であるとすれば、引用例発明に引用例２記載の発明を応用することが容易であるとした相違点２についての判断との間に食違いがあると主張する。
しかしながら、本件審決は、「甲第５号証刊行物（注、引用例３）に記載されたものが、送給中の前記ウエブＷに連続して１シート幅ごとにミシン目３４を入れるためのパーフォレーターロール１８を備えたパーフオレーション装置を有しており、前記カウンター１９がそのパーフォレーターロール１８の回転数を数えることによりウエブ２０のシートの数を数えるものであること」（同２８頁４行目～１１行目、このことについては当事者間に争いがない。）を認定した上で、「パーフォレーターロール１８の回転数をそのロールの回転軸から取るようにするようなこと、すなわち、パーフォレーターロール１８の回転軸をミシン目形成数信号の取り出し軸とするようなことは格別なことではなく、結局、甲第３号証刊行物に記載のロール製造装置（注、引用例発明）に１シート幅ごとにミシン目を入れるためのパーフォレーターロールを備えたパーフオレーション装置を採用する際に、本件発明の上記相違点３のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到できたものであり、この点は格別なことではない」（同２８頁１１行目～２９頁２行目）と判断したものであって、その説示に照らし、前示３のとおり、引用例発明のパーフオレーション装置を引用例２記載のミシンロールにより置換する際に、引用例３記載の上記の技術事項を参酌して、引用例発明の巻き上げたシート長に対応する信号につき、相違点３に係る本件発明の「回転刃ロール軸６６をもって前記ミシン目３４の形成数を計数するカウンター装置９７に対するミシン目形成数信号の取出し軸」との構成を採ることが、当業者にとって容易に想到できたものである旨判断したものであって、引用例発明に引用例３記載の「パーフオレーション装置」それ自体を応用することが容易であるというような判断をしたものでないことは明白
である
したがって、原告の上記主張はその前提を誤ったものであり、本件審決の相違点３についての判断に原告主張の誤りはない。


５　取消事由５（相違点４についての判断の誤り）について本件審決が認定するとおり、切断されたシートの端末をエアで吹き返して巻付け部分の表面上に巻き付けることは、本件審決の引用する各周知例（特開昭５６－９９１５２号公報、特公昭４７－４７５２１号公報、実願昭４６－３８９５６号（実開昭４７－３３５７８号）のマイクロフィルム、実願昭４６－３８９５７号（実開昭４７－３３５７９号）のマイクロフィルム、特開昭５６－２８１４８号公報）に開示された周知の技術事項であるというべきところ、原告は、上記各周知例が、本件発明と技術分野、技術課題が異なるものであることを理由として、当該周知技術を引用例発明と組み合わせて、相違点４に係る本件発明の構成とすることが格別なことではないとした本件審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、上記各周知例のうち、例えば、特開昭５６－９９１５２号公報（甲第１６号証）には「シート上に位置させた芯材にシート先端部を巻回し・・・駆動ローラを回転させて芯材にシートを巻回し、その後シートを巻回した芯材から、巻回シートのみを抜き取ることを特徴とする芯無しシートロールの製造方法」（特許請求の範囲請求項１）、「駆動ローラにより芯材に巻回したシートロールを芯材から取外す取外し部材とから構成したことを特徴とする芯無しシートロール製造装置」（同請求項２）との記載があり、また、「ついで、糊噴霧機３５が移動してシートロールＲａの後端に糊を噴霧したのちカツター３３が駆動して後続シートＳと切離す。ところで、前記二又部材１８が移動したとき、後続の二又部材１８が前記同様切離されたシートＳ上に載置されている。この状態でエアシリンダ４０からエアーが噴出し、切断シート先端部は芯材１５上に位置する」（３頁左上欄３行目～９行目）との記載がある。そして、上記特許請求の範囲の各記載に照らして、同公報には、芯材（芯棒）にシートを巻回した後、芯材から取り外して無芯ロールとする芯無しシートロールの製造方法及び製造装置が記載されていると認められるところ、このような発明と引用例発明とが、紙等のシート（ウエブ）を芯の周りに巻き上げて小巻のロールを形成する装置である点で共通し、同様の技術分野に属するものであって、互いの技術事項を適宜応用することが容易であることは、前示２で述べたと同様である。
したがって、前示のとおり同公報に開示された「切断されたシートの端末をエアで吹き返して巻付け部分の表面上に巻き付ける」周知の技術事項を引用例発明に適用して、「ウエブ巻上げ動作開始前にウエブ巻付け用芯棒側にエアで吹き返して直接該芯棒の表面上に巻付ける」構成とすることは、同公報自体に本件発明の技術課題が開示されていなくとも、当業者にとって容易なことというべきであり、これが「格別なことではない」とした本件審決の判断に誤りはない。６　取消事由６（相違点６についての判断の誤り）について(1)　引用例２（甲第１４号証）には「規定位置でミシン目に沿って切断させるようなこと」が記載されていないから、本件審決の「規定位置でミシン目に沿って切断させるようなことが前記甲第４号証刊行物（注、引用例２）に記載され」（審決書３０頁１４行目～１６行目）との認定が誤りであることは明らかである。しかしながら、引用例発明が規定位置でシート（ウエブ）を停止させるものであることは前示１の(2)のとおりであり、また、前示１の(2)の争いのない引用例１の各記載によれば、当該規定位置でシートをミシン目に沿って切断するものであることが認められるから、「規定位置でミシン目に沿って切断させるようなこと」は、引用例１に引用例発明の構成として記載されているところであって、このことにかんがみれば、本件審決の上記認定に係る「前記甲第４号証刊行物」は、「前記甲第３号証刊行物」（引用例１）の誤記であるものと認められる。そして、本件審決が相違点６につき「甲第３号証刊行物記載のロール製造装置において、シートにミシン目を刻むようにし、その際に甲第４号証刊行物及び前記甲第５号証刊行物に記載されたものを応用して本件発明の相違点６のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到し得たものである」（同３１頁２行目～８行目）と判断していることにかんがみれば、上記誤記は審決の結論に影響を及ぼさないものと解することが相当である。
(2)　原告は、上記「前記甲第４号証刊行物」が「前記甲第３号証刊行物」（引用例１）の誤記であることを前提としても、引用例発明においてミシン目が一定位置で停止するのは、シートの静的（停止）状態で形成されたミシン目が一定距離ｄだけ前方に送り込まれるからであるのに対し、本件発明におけるミシン目は、一定速度で走行中の動的状態にあるシートに対して連続的に形成されるものであるから、引用例発明のミシン目停止方法を採用しても本件発明の構成とすることはできない旨主張する。しかし、本件発明と引用例発明との相違点６の認定（審決書２４頁４行目～２５頁１行目）及び当該相違点についての判断に係る説示（審決書３０頁１２行目～３１頁８行目、ただし、３０頁１６行目の「甲第４号証刊行物」を「甲第３号証刊行物」と訂正した後のもの）に照らして、本件審決が、引用例発明の「巻上げを停止し、その位置にミシン目１０′を刻ませてから、主軸１を回転させて前記シート１１′を繰り出して、そのミシン目１０′が前記規定位置に位置するように停止させる」構成のままで、本件発明の構成に想到できるとするものではなく、その点も含めて本件発明と引用例発明との相違点６として認定判断していることは明白であり、この点を看過している原告の上記主張は採用の限りではない。(3)　さらに、原告は、本件発明の「カウンター装置９７によって計数されたミシン目形成数が所定数に達したところで該駆動装置Ｈへの動力供給を停止し」との構成及び「ウエブ切断装置Ｅにおいて前記ウエブＷのミシン目３４が前記規定位置に位置決めされるべき位相において前記ウエブ送り装置Ｂによるウエブ送り作用とパーフオレーション装置Ｃによるミシン目形成作用とウエブ巻上げ装置Ｇによるウエブ巻上げ作用とを同時に停止させる」との構成が、引用例３に開示されておらず、引用例１、２記載の発明を組み合せても上記構成に到達することはできないと主張する。


平成１３年(行ケ)第２６１号特許取消決定取消請求事件
平成１３年１１月６日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　富士機械製造株式会社
訴訟代理人弁理士　神　　戸　　典　　和
被　　　　　　告　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　箕　　輪　　安　　夫
同　　　　　　　　鈴　　木　　久　　雄
同　　　　　　　　大　　橋　　良　　三
同　　　　　　　　大　　野　　克　　人
主　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７３３８４号事件について平成１３年５月８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
特許庁が平成１１年異議第７３３８４号事件について平成１３年５月８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　原告の主張
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「電子部品装着システム」とする特許第２８６６６２７号の発明（平成８年１２月４日出願，平成１０年１２月１８日設定登録）の特許権者である。
特許庁は，平成１０年９月７日，上記発明のうち特許請求の範囲請求項１の発明に係る特許（以下，この特許を「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）について特許異議の申立てを受け，平成１１年異議第７３３８４号事件として審理した結果，平成１３年５月８日，「特許第２８６６６２７号「電子部品装着システム」の特許請求の範囲の第１番目に記載された発明に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，平成１３年５月２６日，その謄本を原告に送達した。
(2)本件決定の理由の要旨
本件決定の理由は，要するに，本件発明は，特許法２９条の２に該当するので，特許を受けることができない，とするものである。(3)原告は，本訴係属中の平成１３年８月９日，本件特許等の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求し，特許庁は，これを訂正２００１－３９１３１号事件として審理した結果，平成１３年１０月１日，上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)本件訂正審決による訂正の内容
(ｱ)本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲（請求項1）は，次のとおりである。
垂直軸線まわりに間欠回転する間欠回転体を含む支持手段と，その支持手段により，前記垂直軸線を中心とする一円周上に前記間欠回転体の間欠回転角度と等しい角度間隔でかつ垂直な自身の中心線のまわりに回転可能に支持され，それぞれ下端部に電子部品を保持する部品保持部を備えた複数の部品
保持ヘッドと，
前記間欠回転体の停止時における複数の部品保持ヘッドの停止位置の一つである部品供給位置に設けられて，各部品保持ヘッドに電子部品を供給する部品供
給装置と，
前記複数の停止位置の別の一つである部品装着位置に設けられ，部品保持ヘッドにより電子部品を装着されるプリント基板を支持し，そのプリント基板の複数の電子部品装着予定箇所が前記部品装着位置に停止した部品保持ヘッドに対向する位置へプリント基板を移動させる基板位置決め装置と，前記複数の停止位置のうちの，前記部品供給位置と部品装着位置との間の停止位置の一つである部品撮像位置に設けられて電子部品の像を撮像する撮像システムを備え，その撮像システムにより撮像された電子部品の像に基づいて部品保持ヘッドに保持された電子部品の保持位置誤差および保持方位誤差を検出する誤差検
出手段と，
前記部品撮像位置と前記部品装着位置との間において前記部品保持ヘッドを回転させて前記誤差検出手段により検出された保持方位誤差を補正するヘッド回
転装置と，
前記基板位置決め装置に，プリント基板を，予定の位置から，前記誤差検出手段により検出された保持位置誤差を打ち消すに必要な距離だけ必要な方向にずらして位置決めさせる保持位置誤差補正手段とを含むことを特徴とする電子部品装着システム。
(ｲ)本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである（下線部が訂正された箇所である。）。
垂直軸線まわりに間欠回転する間欠回転体を含む支持手段と，その支持手段により，前記垂直軸線を中心とする一円周上に前記間欠回転体の間欠回転角度と等しい角度間隔でかつ垂直な自身の中心線のまわりに回転可能に支持され，それぞれ下端部に電子部品を保持する部品保持部を備えた複数の部
品保持ヘッドと，
前記間欠回転体の停止時における複数の部品保持ヘッドの停止位置の一つである部品供給位置に設けられて，各部品保持ヘッドに電子部品を供給する部品
供給装置と，
前記複数の停止位置の別の一つである部品装着位置に設けられ，部品保持ヘッドにより電子部品を装着されるプリント基板を支持し，そのプリント基板の複数の電子部品装着予定箇所が前記部品装着位置に停止した部品保持ヘッドに対向する位置へプリント基板を移動させる基板位置決め装置と，前記複数の停止位置のうちの，前記部品供給位置と部品装着位置との間に位置し，かつ，部品装置位置との間に別の停止位置を挾んだ停止位置である部品撮像位置に設けられて電子部品の像を撮像する撮像システムを備え，その撮像システムにより撮像された電子部品の像に基づいて部品保持ヘッドに保持された電子部品の保持位置誤差および保持方位誤差を検出する誤差検出手段と，前記間欠回転体の外周側に設けられ，前記部品撮像位置と前記部品装着位置との間において前記部品保持ヘッドを一つずつ個別に，連続的に変更可能な角度回転させて前記誤差検出手段により検出された保持方位誤差を補正するヘッド回
転装置と，


平成１８年（ネ）第１００１８号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地裁平成１６年（ワ）第１２１８０号）
口頭弁論終結日平成１８年５月２９日
判決
控訴人   第一高周波工業株式会社
訴訟代理人弁護士北村   行夫
同杉田禎   浩
同大井法   子
同杉浦尚   子
同吉田朋
同雪丸真   吾
同芹澤繁
同亀井弘   泰
同田部井宏   明
同大藏隆   子
同村上弓   恵
補佐人弁理士樋口   盛之助
被控訴   人ジェミックス株式会社
代表者代表取締役
被控訴   人丸三機械建設株式会社
上記被控訴人両名訴訟代理人弁護士
村林隆一
同井上裕   史
被控訴   人トルクシステム株式会社
訴訟代理人弁護士高橋   恭司
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人ジェミックス株式会社は，原判決別紙物件目録記載の製品を製造し，輸入し，譲渡し，貸し渡し，譲渡及び貸し渡しの申出，譲渡及び貸し渡しのために展示してはならない。
３被控訴人ジェミックス株式会社，被控訴人丸三機械建設株式会社及び被控訴人トルクシステム株式会社は，いずれも原判決別紙物件目録記載の製品を使用してはならない。
４被控訴人ジェミックス株式会社は，その占有する第２項記載の製品及び半製品を廃棄し，同製品の製造に用いる設備を除却せよ。
５被控訴人ジェミックス株式会社は，控訴人に対し，２９５０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，内金１８０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人丸三機械建設株式会社と連帯して，内金４２０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人トルクシステム株式会社と連帯して，内金１１５０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人丸三機械建設株式会社及び被控訴人トルクシステム株式会社と連帯して）を支払え。
６被控訴人丸三機械建設株式会社は，控訴人に対し，１３３０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，内金１８０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人ジェミックス株式会社と連帯して，内金１１５０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人ジェミックス株式会社及び被控訴人トルクシステム株式会社と連帯して）を支払え。７被控訴人トルクシステム株式会社は，控訴人に対し，１５７０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，内金４２０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人ジェミックス株式会社と連帯して，内金１１５０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被控訴人ジェミックス株式会社及び被控訴人丸三機械建設株式会社と連帯して）を支払え。８訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
９仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，名称を「高周波ボルトヒータ」とする発明につき特許権（出願平成５年１月７日。登録平成１１年２月５日。特許第２８８２９６２号。請求項１ないし６。）を有する控訴人が，
(1)被控訴人ジェミックス株式会社（以下「被控訴人ジェミックス」という。）に対し，原判決別紙物件目録記載の製品を製造し，販売し，及び使用する同被控訴人の行為が，控訴人の有する本件特許権を侵害するとして，①特許法１００条１項に基づく同製品の製造，販売及び使用等の差止め，②同条２項に基づく同製品及び半製品の廃棄並びに同製品の製造に用いる設備の除却，並びに，③民法７０９条に基づく損害賠償金及び遅延損害金の支払を
求め，
(2)被控訴人丸三機械建設株式会社及び被控訴人トルクシステム株式会社に対し，同製品を使用する同被控訴人らの行為が，控訴人の有する本件特許権を侵害するとして，①特許法１００条１項に基づく同製品の使用の差止め，並びに，②民法７０９条に基づく損害賠償金及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原審の東京地裁は，平成１８年１月３０日，本件特許の請求項２ないし４の発明は，米国特許第２８１００５３号明細書（原判決にいう「引用発明２」），及び実願平３－２２５４５号（実開平４－１１１１８６号）のマイクロフィルム（原判決にいう「引用考案１」）に基づいて容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項に違反し，同法１０４条の３第１項の適用により本件特許権を行使することができないとして，控訴人の被控訴人らに対する請求を棄却した。
そこで，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起したものである。３なお，被控訴人ジェミックスは，平成１６年８月２０日，特許庁に対し，本件特許の請求項１ないし６について無効審判を請求し（無効２００４－８０１２５号事件），特許庁は，平成１７年７月２８日，上記請求項１ないし５に係る発明についての特許は無効であるが請求項６に係る発明についての特許は無効とはいえないとの審決をしたので，控訴人が原告となって審決取消請求訴訟（当庁平成１７年（行ケ）第１０６７２号）を提起したが，当庁から，平成１８年４月２４日，請求棄却の判決がなされている（控訴人が上告中）。
第３当事者の主張
１当事者双方の主張は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する（「本件特許権」等の略称も，原判決の表現をそのまま用いる。）。
２当審における控訴人の主張
(1)引用考案１の引用例としての不適格性


ア原判決は，引用考案１を引用発明として本件発明２ないし本件発明４の進歩性判断をしたが，引用考案１は「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」（特許法２９条１項３号）とはいえず，引用発明たり得ない。すなわち，同号の「刊行物に記載された発明」といえるためには，特許出願当時の技術水準を基礎として，当業者が刊行物をみるならば特別の思考を要することなく容易にその技術的思想を実施し得る程度に技術的思想の内容が開示されていることが必要であると解される（東京高裁平成３年１０月１日判決・判例時報１４０３号１０４頁参照）。また，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から当業者が把握することができない発明は「刊行物に記載された発明」とはいえず，「引用発明」とすることができない（特許庁「特許・実用新案審査基準」第Ⅱ部第２章新規性・進歩性７頁（甲２１）参照）。イこれを引用考案１についてみると，引用考案１は，ボルトの高周波加熱を行うという目的のために，内部導体の周囲に高透磁率コア（磁性体）を付設した二重の管状導体からなる加熱トーチを用いることとしている。ところが，この構成は，甲２０（東京大学Ａ教授作成の平成１７年９月８日付け鑑定書）や一般的教科書である甲１０（１９９６年４月１０日株式会社日本理工出版会・９版発行「テキストブック電磁気学」）に記載のとおり，同時に逆向きの磁束を生じさせる内部導体と外部導体とを「同軸的」に接続した構成であるため，（導体間の磁性体の付設の有無にかかわらず）二重の管状導体の外部に磁束を生じさせることはなく，外部の被加熱体に高周波誘導加熱を生じさせることはない。
したがって，引用考案１には，当業者が特別の思考を要することなく容易にその技術的思想を実施し得る程度に技術的思想の内容が開示されているとはいえないし，当業者が把握することができるような技術的思想の開示があるともいえず，引用発明たり得ないから，これを引用発明として進歩性を判断した原判決は誤りである。
(2)本件発明の引用発明２に対する進歩性の存在
ア引用発明２と本件発明（「本件特許権」に係る各発明。具体的には「本件発明２」ないし「本件発明４」）とは，高周波誘導原理を用いた加熱装置であり，その装置に「平行状コイル」ないし本件発明における「ヘアピン状コイル」と磁性体が存する点で共通しているが，両発明はそれぞれの発明目的が異なっている。
すなわち，引用発明２は，「小さな開口部等」に対する熱処理のための「表面加熱」ないし「表面焼入れ」を目的とする発明である。他方，本件発明は，「狭く長いボルト穴」を加熱することにより，「ボルトの緩め・締めを容易にするための熱膨張」を目的とする発明であり，本件発明のボルトヒータにおいては，従来のヒーター用に設けられているボルト穴の内部に高周波電磁誘導のためのコイルを挿入して加熱することが工夫の前提であるので，ヘアピン状のコイルを使用している。引用発明２と異なり，本件発明のように，細く深いボルト穴に挿入するため細く長いヘアピン状コイルとした場合，左右のコイルが近接するため，両コイルから発生する逆方向の磁力線は，相互に到達し，干渉しあう状態となるので，ほぼ重なって打ち消しあう結果，ここに何らの工夫も加えなければ発生した磁力線の大半は加熱対象材を通過しない結果となり，これを解決しない限り磁力線は周辺のボルトに作用せず，ボルト側に十分なジュール熱も発生させないこととなる。そこで，本件発明は，これを，ヘアピン状の逆方向の電流を流すコイルの間に磁性体を挟むことによって解決した。すなわち，細く長いヘアピン状コイルとしたため，それによって往路のコイル側を流れる電流から発生する磁力線と，復路のコイル側を流れる電流から発生する磁力線が相互に逆方向に流れつつも，それが相手の磁力線に干渉しないように磁力線の軌道を変更させるような磁性体を配置して課題を解決したのである。したがって，本件発明は，ヘアピン状コイルの構成，磁性体の構成，磁性体の作用・効果のいずれにおいても，引用発明２の平行状のヘアピン，磁性体と異なる発明であり，引用発明２から本件発明を想到し得たとすることはできない。
イ上記(1)のとおり，引用考案１は引用発明として適格性を有していないが，仮に引用発明２に引用考案１を併せ考慮したとしても，目的が共通するという以外に引用考案１が示唆する技術事項はなく，引用考案１から本件発明に想到することが当業者に容易ということはできない。引用発明２を含め，高周波誘導加熱分野における周知技術（乙２の２～４，２の６，２の９～１２）を見ても，本件発明の課題を解決する具体的構成として利用できるような，細くて深いボルト穴に挿入して回転も移動もさせずに被加熱体（ボルト）を加熱伸長させる細く長いコイルはどこにも開示されていない。むしろ逆に，多巻きコイルもヘアピン状コイルも短い（浅い）穴の内面加熱の場合は回転させることを前提とし，回転が困難な長い穴の内面加熱の場合には，移動加熱によって加熱することが一般的な技術常識とされている。そして，何よりも，ヘアピン状コイルを細く長く形成した場合，前記アのとおり，並行するコイルの近接によって逆方向の磁束の相互干渉によって効率的な誘導加熱ができないという，引用発明２では想定し得なかった新たな課題が生じる。その解決のために，本件発明は略長方体の磁性体をヘアピンコイルの間に付設するという，これまでにない構成を採用している。この具体的構成こそが，課題を解決するための技術的思想であり，これは，引用発明２を始めとする被加熱体を通る磁束量の増加のために磁性体を用いるという従来の発想とは根本的に異なっており，引用発明２により容易に想到し得るものではない。ウ加えて，本件発明は，現に高周波誘導加熱によるボルトの効率的な加熱を実現し，引用考案１が実施不能であったのと比較して，当業者の想到し得なかった顕著に有利な作用効果を生じさせたものである。従来の抵抗線加熱ではボルトが伸長する程度の昇温（２００℃前後）を得るために数十分から１時間以上掛かっていたものを，本件発明はわずか数分で同様の昇温を実現した。これにより，作業時間の短縮ばかりでなく，長時間の加熱による劣化や熱伝導によるボルト以外の部分の昇温や熱膨張を防ぎ，またボルト以外の部分の昇温による作業の危険性の減少という効果も生じ，その実用化によって著しく産業に貢献したといえるものである。このような従来技術と比較した顕著な効果，産業上の貢献という点からしても，本件発明の進歩性を否定することはできない。(3)本件発明２ないし４の各固有の構成の進歩性の存在
ア本件発明２（原判決の相違点２）
(ｱ)原判決は，本件発明２に固有の構成である「誘導加熱コイル表面に耐熱絶縁物を施したこと」（相違点２）について，引用考案１（乙２の１）に管状導体の外周面に耐熱性絶縁物を施すことが記載されているから，これを引用発明２のヘアピン状コイルに適用することは想到容易とした（原判決４０頁～４１頁の「イ相違点２について」の項）が，誤りである。


(ｲ)確かに，導体に絶縁を施すことは，その導体の用い方や使用される場所に応じて当業者が適宜選択し得ることであるが，どのような物を用いてどのような態様で導体を絶縁するかということが想到容易であるか否かは，対象となる導体の具体的構成とそれが使用される場所や使用態様も加味した上で判断されるべきである。すなわち，導体を「絶縁すること」は技術常識であるが，どのような「絶縁物」をどう施すかは，絶縁対象との関係でそれぞれに異なる技術的思想である。
引用考案１には，ボルトの到達温度の開示はないから，単に一般的な電気絶縁について述べているにすぎず，また，引用発明２は空気絶縁を採用しているので，引用発明２のコイル（誘導子）表面に引用考案１の耐熱絶縁塗膜を施すことは当業者といえども容易に想到し得るものではない。したがって，引用考案１をもって，本件発明２における誘導加熱コイル表面に耐熱性絶縁物を施すことの進歩性が否定されるものではない。
イ本件発明３（原判決の相違点３）
(ｱ)原判決は，本件発明３に固有の構成である「誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続に柔軟性を持たせた部材であるフレキシブルケーブルを用いること」（相違点３）について，乙４の５文献（特公平３－３２１９１号公報）を引用して，周知技術であり想到容易とした（原判決４１頁～４２頁の「ウ相違点３について」の項）が，誤りである。(ｲ)乙４の５文献に開示されたケーブルは水冷同軸ケーブルであるが，多層構造の水冷同軸ケーブルは技術常識からして穏やかな曲線で撓ませることはできても，本件発明３のフレキシブルケーブルのように作業員の手での操作性を向上させるほどの柔軟性をもっておらず，その構成，柔軟性において差異がある。
(ｳ)また，原判決は，乙４の５文献において，「フレキシブルケーブルをコイルと高周波トランスの接続に用いることは，高周波誘導加熱分野の技術常識に属すると認められる」（原判決４２頁第２段落）としたが，誤りである。
(ｴ)そもそも，乙４の５文献においては，高周波誘導加熱においてはケーブルの電力ロスが大きく，加熱効率が小さいとして，同軸ケーブルを否定し（乙４の５の２欄１６行目～２３行目），電気導体による接続が望ましいとの技術開示がある。高周波誘導加熱分野では，誘導炉（乙２の６（昭和４３年１０月２５日株式会社電気書院発行「工業電気加熱ハンドブック」）参照）のような大型コイル（インピーダンス大）の場合ケーブルロスは軽微であるが，乙４の５文献に示されるような小型コイル（インピーダンス小）においては，ケーブルロスが相対的に増大するため，ブスバーとするのが技術常識である。乙２の４（昭和６３年１１月１５日社団法人日本工業炉協会発行「工業加熱」第２５巻６号）においても，「リード部のインピーダンスを低くするには，リードをできるだけ短くし，幅広銅帯を用い，薄い絶縁板を往復路線間に挟み，往復リード導体で囲まれる断面積を小さくするほどよい」（６４頁左欄最終段落～右欄第１段落）との技術常識が示されている。したがって，あえてこのような従来の技術常識に反して，操作の容易性を優先させながら，かつ，必要な誘導加熱を実現した，本件発明３のフレキシブルケーブルには，十分進歩性があるというべきである。
ウ本件発明４（原判決の相違点４）
(ｱ)原判決は，本件発明４に固有の構成である「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたこと」（相違点４）について，前記乙２の４，乙２の９（特公昭６３－４９８７９号公報）及び乙４の６（実公昭３０－８８５６号公報）を公知技術としてその進歩性を否定した（原判決４３頁～４５頁の「エ相違点４について」の項）が，誤りである。(ｲ)本件発明４における磁性体の利用は，引用発明２に開示される磁束密度を高めるという従来技術とは基本的に異なるものである。すなわち，これら従来技術は，いずれも磁性体の設置をしなくても，コイルのみで必要な高周波誘導加熱が可能なものであり，更なる効率化のため，あるいは加熱対象を均一に加熱するために磁性体の設置による磁束密度の集中を図るものである。したがって，そこには磁性体を「省略する」という発想はそもそもないし，仮に一部に磁性体を設置しない部分を作ったとしても，それに対応する位置が「非加熱部」となるわけではない。これに対し，本件発明は磁性体による磁力線の軌道変更なしには，必要な高周波誘導加熱が不可能なものである。したがって，その磁性体を「省略する」ということは，正にそれに対応するボルトの部位を「非加熱部」とすることになる。このように磁性体を設置することの基本的意義の違いだけをとっても，本件発明４における磁性体を省略するということの意味は他の従来技術とは異なるのであるから，進歩性があるというべきである。
３当審における被控訴人ら３名の主張
控訴人の当審における主張は，以下に述べるとおり，いずれも失当であり，本件控訴は棄却されるべきである。
(1)「引用考案１の引用例としての不適格性」に対し本件特許については，前記無効２００４－８０１２５号事件の「特許第２８８２９６２号の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（乙６）がなされた。これに対し，控訴人は，その取消しを求めて審決取消訴訟（当庁平成１７年（行ケ）第１０６７２号）を提起したが，平成１８年４月２４日，請求棄却の判決（乙８）がなされ，控訴人は，平成１８年５月２日，上告及び上告受理申立てをした。したがって，控訴人の主張のうち，上告理由又は上告受理申立理由となるべきもの以外の主張は失当である。


控訴人は，引用考案１の引用例としての不適格性について主張する。しかし，引用発明の認定においては，引用発明に含まれるひとまとまりの構成及び技術的思想を抽出することができるのであって，その際，引用刊行物に記載された具体的な実施例の記載に限定されると解すべき理由はない。控訴人の上記主張は，単に引用考案１の解釈の誤りを指摘するものにすぎず，上告の理由及び上告受理申立理由のいずれにも該当しないから失当である。(2)「本件発明の引用発明２に対する進歩性の存在」に対し控訴人は，本件発明の引用発明２に対する進歩性について主張する。しかし，上記主張は，原判決の事実認定の誤りを論難するものであり，上告の理由及び上告受理申立理由のいずれにも該当しないから失当である。(3)「本件発明２ないし４の各固有の構成の進歩性の存在」に対し控訴人は，本件発明２ないし４の各固有の構成の進歩性についての判断において，原判決は各公知技術の解釈を誤っていると主張する。しかし，公知技術の解釈の誤りは，原判決の事実認定の誤りを論難するものであり，上告の理由及び上告受理申立理由のいずれにも該当しないから失当である。(4)上記(1)ないし(3)のとおり，控訴人の控訴理由書における主張は，いずれも上告の理由及び上告受理申立理由のいずれにも該当せず，上記無効審決が覆る可能性はない。
したがって，特許法１０４条の３により，控訴人は，控訴人らに対し，本件特許権を行使することができないというべきである。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求は，いずれも理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)「引用考案１の引用例としての不適格性」についてア原告は，引用考案１（乙２の１（実願平３－２２５４５号（実開平４－１１１１８６号）のマイクロフィルム）に記載された考案）の構成は，甲２０（東京大学Ａ教授作成の平成１７年９月８日付け鑑定書）や甲１０（１９９６年４月１０日株式会社日本理工出版会・９版発行「テキストブック電磁気学」）に記載のとおり，外部の被加熱体に高周波誘導加熱を生じさせることはなく，引用発明たり得ないと主張する。
イそこで検討すると，乙２の１には次のような記載がある。(ｱ)【産業上の利用分野】本考案はボルト加熱用高周波加熱トーチに関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)「【従来技術】大型構造物締付用ボルトの締付け又は緩め時におけるボルトの加熱には，従来可燃ガスによる可熱又は電気抵抗による加熱が用いられており，電気抵抗による加熱トーチとしては，図４縦断面図に示すように，ボルトの軸心に明けた穴に挿入される金属外筒２１内に耐熱性絶縁物被覆の抵抗線２２が収納されたものがある。しかしながら，…（中略）…また図４に示す抵抗線による加熱トーチでは，抵抗線２２によって金属外筒２１を加熱し，その熱の輻射及び対流によってボルトを加熱するため効率が悪く，また細い金属外筒２１内に大電力を通じることが不可能なため加熱時間が多く必要である。」（段落【０００２】，【０００３】）
(ｳ)「【考案が解決しようとする課題】本考案は，このような事情に鑑みて提案されたもので，ボルトの軸心穴に大容量電力を投入できるとともに，高周波誘導加熱によりボルトを効率よく短時間で加熱することができるボルト加熱用高周波加熱トーチを提供することを目的とする。」（段落【０００４】）
(ｴ)「【請求項１】ボルトの軸心穴に挿入され高周波加熱する加熱トーチであって，ボルトの軸心穴に挿入される外径を有する管状導体と，上記管状導体の内部に同軸的に挿入され先端が同管状導体先端と接続された内部導体と，上記両導体の基端に付設された電源端子と，上記内部導体の周りに外嵌された高透磁率コアとを具えたことを特徴とするボルト加熱用高周波加熱トーチ。」（【実用新案登録請求の範囲】の【請求項１】）
(ｵ)「【作用】本考案ボルト加熱用高周波加熱トーチにおいては，ボルトの軸心穴の内面から管状導体により高周波誘導加熱を行うことにより，ボルト自体が直接発熱するため効率の良い加熱が行われる。このとき内部導体に流れる電流によって管状導体外側の磁束が打消されないように，内部導体による磁束を高透過率コアで吸収する。」（段落【０００６】）
(ｶ)「図１，２において，ボルトの軸心穴に挿入される外径を有し銅等の良導体金属で作られた先端閉塞の管状導体１の内部には，水冷のため管状とされ銅等の良導体金属よりなる内部導体２が挿入され，その先端が管状導体１の先端と接続されている。管状導体１の基端には内部導体２を同軸的に保持し密閉するセラミック製の耐熱絶縁支持栓３が嵌入されており，管状導体１の外表面にはボルトの軸心穴の内面に接触しても接地しないように耐熱絶縁塗膜４が被覆されている。」（段落【０００８】）
(ｷ)「管状導体１及び内部導体２の基端には電源端子５及び電源端子６がそれぞれ付設されて，高周波電源７に接続されており，またこの電源端子５，６は前者が冷却水出口，後者が冷却水入口をそれぞれ兼ねており，内部導体２の先端部には導水口８が穿設されている。更に内部導体２の周りにはそれによる磁束を吸収する高透磁率コア９が数個外嵌されている。」（段落【０００９】）
(ｸ)「このような加熱トーチによりボルトを加熱する要領を，図３を参照して説明すると，構造物のフランジ１３，１４を締付けるスタッドボルト１０はフランジ１４にねじ込まれており，このスタッドボルト１０に嵌めたナット１２によりフランジ１３，１４は締付けられている。このとき更に締付力を増すために，スタッドボルト１０の軸心穴１１にこの加熱トーチの管状導体１を挿入し，電源端子５，６から例えば１０～２０ｋＷの高周波電力を供給すると，管状導体１に発生した磁束による誘導加熱により，スタッドボルト１０が短時間で加熱されて膨張し，所定量伸びたところでナット１２を締付け冷却することによってスタッドボルト１０の締付力が増す。」（段落【００１０】）


ウ上記イ(ｴ)ないし(ｸ)の記載と乙２の１（引用考案１）の【図１】ないし【図３】（加熱トーチの管状導体の外表面に耐熱性絶縁物を施した点が記載されている。）とを併せみると，乙２の１に記載された加熱トーチは，管状導体１とその内部に挿入される内部導体２とが同軸上に配置され，さらに，内部導体２の周りに高透磁率コア９が外嵌され，両導体１，２が先端で接続されているとともに，管状導体１及び内部導体２の両基端に接続された高周波電源から高周波電力が供給されるものであることが認められる。
しかし，甲２０（東京大学Ａ教授作成の鑑定書）によれば，乙２の１に記載された加熱トーチにおいて，管状導体１及び内部導体２の両基端に高周波電力が供給され，両導体１，２に高周波電流が印加されると，両導体１，２には互いに逆向きの電流が流れ，両導体１，２はいずれも管状であって，それぞれには同時に逆向きの磁束が生じる結果，両導体１，２が同軸上で二重になっている大部分の範囲において，両導体１，２から発生する磁束が打ち消し合い，管状導体１の外部空間に磁束を生じさせることはなく，外部のボルトに対する高周波誘導加熱を実現することはできないものであると認められる。
エ一方，本件特許出願当時の当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）の技術常識について検討すると，本件特許出願前に頒布された刊行物には，下記の記載がある。
(ｱ)乙２の２（米国特許第２８１００５３号明細書，引用発明２）ａ「この発明は高周波誘導加熱，より具体的には小径穴の表面を加熱するための誘導子の技術に属している。」（訳文１頁７行目～８行目）ｂ「高周波誘導加熱の技術における小径穴又は小径開口を加熱する時の困難さは，いつでも経験する事であった。・・・しかし，穴がより小さくなり，誘導子の導体成形寸法は，明らかに穴サイズに関連しており，加熱は更に難しくなることが非常にはっきりわかる。結局，寸法上加熱作用が全然遂行できないと云う事になる。本発明は，これらの難題に打ち勝ち，様々な加熱目的のための小径穴を首尾よく加熱する高周波誘導子を熟考する。発明に従って，金属加工物の中に穴，開口，内径の表面を，一定の間隔で平行に伸びた一対の導体脚（以下レグと表現），加工物対面表面である遠くの表面，および上記表面の空間に略等しい直径でかつ略半円形横断面を持ち，その表面を間隔を持って回り込む様に配置された磁性材料，から成る加熱用高周波誘導子が提供されている。」（同１頁９行目～２８行目）
ｃ「発明の主要な目的は，小さい直径穴，開口，または内径を容易かつ効率的に加熱する新しく，改善された高周波誘導子の供給である。」（同１頁下１１行目～９行目）
ｄ「磁性材料Ｅの軸方向の長さが，穴１０の軸方向の長さ，すなわち加工物Ａの厚さより多少大きいことに気を付けるべきである。動作中は，誘導子Ｂは，図１に例示するように穴１０内に置かれる。・・・高周波電流は，電源Ｄから回転可能な接点Ｃを通じて，誘導子に供給される。これらの高周波電流は，穴１０の表面１１に流れる，高周波電流を誘導する磁界を生成する。これらの高周波電流は穴１０の表面１１を急速に加熱する原因になる。」（同３頁１４行目～２４行目）(ｲ)乙２の３（雑誌「MetalTreating」１９６８年８－９月号）ａ「誘導コイルは，Fig.1で示す様に，コイルを通過する高周波電流により加熱対象物の温度を急速に上げる。コイルはいわば変圧器の１次となり，ワークは２次となる。加熱された素材は，決して閉じられた電気回路の一部では無く，熱の生成は誘導のみによる。」（訳文３頁１４行目～２２行目）
ｂ「Ｃ（判決注：Fig.10のＣには，高周波誘導加熱コイルの設計に関して被加熱体の孔に挿入されるヘアピンコイルが図示されている。）のヘアピンコイルもまた，小さな孔の加熱には実用的だが，放熱の均一化を確実にするため，部品は加熱中は回転させなければならない。」（同９頁１７行目～１８行目）
ｃFig.8のＣ，Fig.9，Fig.10のＡには，穴内面の全深さ（全長）にわたり多巻コイルを設け，加熱対象の穴の外側において，正面から見た場合コイルの両端部がともに中央にある点が図示されている。ｄ「Ｆ（判決注：Fig.6のＦには，側面から見た図（Side），端面から見た図（End）として，コイル両端部が共に中央部に平行して設けた点が図示されている。）のコイルは内部タイプで，穴の内部の表面を熱するために使用される。」（同６頁１８行）
(ｳ)乙２の４（「工業加熱」第２５巻第６号）
ａ「２．焼入れコイル概説・・・期待どおりの焼入れが得られるには，加熱工程において，まず焼入れ深さに応じた部分を所定の温度に加熱する必要がある。そのためには誘導加熱の場合，適切な周波数の電力を一定時間コイルに供給することにより達成される。・・・図２．１はＬＯＳＩＮＳＫＹのグラフといわれているもので，ある焼入れ深さδ（mm）を得るための電力密度（Ｗ/cm）と加熱時間（sec）の関係を示したもので，・・・」（５７頁左欄下２行目～右欄１４行目）ｂ「加熱は必要な部分だけを一様な温度に加熱することが焼入れ品質上要求される。・・・部分的な投入電力の調節のためには，・・・磁性材料をコイルの一部に取付ける等により，被加熱材を貫流する磁束を部分的に調節する等の工夫が施される。」（６０頁右欄１２行目～６１頁左欄２行目）


ｃ「(9)内面焼入れ被処理材の内面部の焼入れ。コイルを円筒状又はリング状の内面に沿って配置し，内面に沿って発生した誘導電流で内面のみを加熱後，冷却液の噴射等で冷却焼入れを行う。」（６２頁右欄下１１行目～下７行目）と記載され，「図４．２加熱面から分類したコイル」（６３頁）には，「内面加熱用コイル」として，コイルの両端部が共に中央部に接近して平行に設けられていることを示唆する斜視図が記載され，同図において，「焼入れ部」は内面の中央にあり，上下端部は焼き入れされていないことが図示されている。ｄ「磁性材料は，その他の部分より磁束が通りやすいので，磁性材料をコイルの適当な位置に部分的に取付け使用して，被加熱材を貫通する磁束分布を調節できる。」（６５頁右欄末行～６６頁左欄２行目）ｅ「４．２．１４内面加熱用コイル・・・被処理材の内径が約５cm以上であれば移動焼入れ法が可能で，コイルも単巻あるいは２巻ぐらいのものを使用できる。しかし，内径がそれ以下だと被処理材を回転させながらの一発焼入れ法しか使用できない。この場合のコイルは多巻ソレノイド形か，単純なヘヤピン形あるいはクロス式ヘヤピン形のようなものを使用することになる。図４．９は各種内面焼入れ用コイルの１例である。」（６８頁右欄５行目～６９頁右欄４行目）オ上記エに摘示した記載によれば，乙２の２には，金属加工物の穴内に置かれた高周波誘導子に高周波電流を供給することにより，穴の表面に流れる，高周波電流を誘導する磁界を生成し，穴の表面を急速に加熱することが記載され，乙２の３には，被加熱体の孔に挿入される高周波誘導コイルを通過する高周波電流により，加熱対象物の温度を急速に上げることが記載され，乙２の４には，適切な周波数（表２．２（５９頁）に示された周波数の値から「高周波」であると認められる。）の電力を一定時間コイルに供給することにより誘導加熱すること，被処理材の内面焼入れに用いられることが記載されていることが認められる。
そうすると，乙２の２ないし４によれば，高周波誘導加熱そのもの，及び，被加熱部に挿入した誘導加熱体（乙２の２の高周波誘導子，乙２の３の高周波誘導コイル，乙２の４の加熱コイル）に高周波電流を供給することにより，被加熱部を加熱する高周波誘導加熱は，本件特許出願当時，当業者の技術常識であったと認められる。
カところで，引用発明の認定においては，引用発明に含まれるひとまとまりの構成及び技術的思想を抽出することができるのであって，その際引用刊行物に記載された具体的な実施例の記載に限定されると解すべき理由はない。
そして，乙２の１の上記イ(ｱ)ないし(ｷ)の記載によれば，乙２の１には，高周波誘導加熱の具体的な構成（乙２の１に記載された実施例の具体的な構成では高周波誘導加熱を実現することができないことは，上記ウのとおり。）の点を除き，「スタッドボルト１０の軸心穴１１に挿入され，高周波誘導加熱を用い，管状導体の外表面に耐熱性絶縁物を施した高周波加熱トーチ」が記載されていると認めることができ，乙２の１自体には実現できるように記載されてない高周波誘導加熱の具体的な構成そのものは，平成５年１月７日の本件特許出願当時，当業者の技術常識であったのであるから，当業者は，乙２の１の「スタッドボルト１０の軸心穴１１に挿入され，高周波誘導加熱を用い，管状導体の外表面に耐熱性絶縁物を施した高周波加熱トーチ」の高周波誘導加熱に上記技術常識であった誘導加熱体の具体的な構成を参酌し，高周波誘導加熱を実現することができるものとして，引用発明１を把握することができたものと認められる。ク以上検討したところによれば，乙２の２ないし４に記載された高周波誘導加熱に係る本件特許出願当時の当業者の技術常識を参酌すれば，乙２の１に記載されている事項から，高周波誘導加熱を実現することができるものとして，引用考案１を把握することができたと認められるのであり，引用考案１が引用例として不適格であるということはできない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(2)「本件発明の引用発明２に対する進歩性の存在」についてア控訴人は，引用発明２は，「小さな開口部等」に対する熱処理のための「表面加熱」ないし「表面焼入れ」を目的とする発明であるのに対し，本件発明は，「狭く長いボルト穴」を加熱することにより，「ボルトの緩め・締めを容易にするための熱膨張」を目的とする発明であるなどとした上，本件発明は，ヘアピン状コイルの構成，磁性体の構成，磁性体の作用・効果のいずれにおいても，引用発明２の平行状のヘアピン，磁性体と異なる発明であるから，引用発明２から本件発明を想到し得たとすることはできないと主張する。
しかし，本件発明は，ヘアピン状の誘導加熱コイルが挿入される「孔」について，「金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔」と規定するだけで，その径，深さ，誘導加熱コイルの挿入深さを特定しておらず，また，「ボルトの緩め・締めを容易にするための熱膨張」を目的とすることについても規定していないのであるから，控訴人の上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものであって失当である。
イまた，控訴人は，高周波誘導加熱分野における周知技術（乙２の２～４，２の６，２の９～１２）を見ても，本件発明の課題を解決する具体的構成として利用できるような，細くて深いボルト穴に挿入して回転も移動もさせずに被加熱体（ボルト）を加熱伸長させる細く長いコイルは開示されていないなどとして，本件発明の略長方体の磁性体をヘアピンコイルの間に付設するという具体的構成は，引用発明２により容易に想到し得るものではないなどと主張する。
しかし，本件発明は，「孔」について，その径，深さ，誘導加熱コイルの挿入深さを特定しておらず，また，「略長方体の磁性体をヘアピンコイルの間に付設する」ことを規定していないから，控訴人の上記主張も特許請求の範囲の記載に基づかないものであって失当である。ウさらに，控訴人は，本件発明は，現に高周波誘導加熱によるボルトの効率的な加熱を実現し，引用考案１が実施不能であったのと比較して，当業者の想到し得なかった顕著に有利な作用効果を生じさせたものであると主張する。
しかし，本件発明が引用発明２及び引用考案１に基づき当業者が容易に想到し得たものであることは原判決の判示するとおりであり，そうである以上，本件発明の奏する作用効果も，当業者が予測できた範囲内のものであると認められる。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)「本件発明２ないし４の各固有の構成の進歩性の存在」について
ア本件発明２（原判決の相違点２）につき


控訴人は，導体を「絶縁すること」は技術常識であるが，どのような「絶縁物」をどう施すかは，絶縁対象との関係でそれぞれに異なる技術的思想であるなどとして，本件発明２に固有の構成である「誘導加熱コイル表面に耐熱絶縁物を施したこと」（相違点２）は当業者といえども容易に想到し得るものではないと主張する。
しかし，乙２の２には，「ヘアピン状の誘導加熱コイル」に相当する「レグ体１４，１５」の外表面に耐熱性絶縁物が施された点の明示の記載はないものの，「間隔がより近くなるにつれて，加工物Ａに対する電気的結合は，より大きくなる。しかしその様な間隔は，誘導子Ｂは加熱中に加工物Ａに接触させないと云う必要性に関連して制限されるべきである」（訳文２頁２８行目～３１行目）として，導電体と穴内面とのショートが起きないようにする必要性が記載されている。そうであれば，誘導加熱コイル表面に耐熱絶縁物を施すことは，当業者が容易に想到し得たことと認められ，控訴人の上記主張は理由がない。
イ本件発明３（原判決の相違点３）につき
控訴人は，乙４の５文献（特公平３－３２１９１号公報）に開示されたケーブルは本件発明３のフレキシブルケーブルほどの柔軟性をもっていない，乙４の５文献に示されるような小型コイル（インピーダンス小）においては，ケーブルロスが相対的に増大するため，ブスバーとするのが技術常識であるなどとして，本件発明３に固有の構成である「誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続に柔軟性を持たせた部材であるフレキシブルケーブルを用いること」（相違点３）には進歩性があるというべきであると主張する。
しかし，乙２の６（昭和４３年１０月２５日発行「工業電気加熱ハンドブック」）の「第８．５２図」，乙４の５文献（特公平３－３２１９１号公報）によれば，フレキシブルケーブルは，もともと２つの被接続体が，接続された後も相互に拘束されることなく自由な状態に保持し，取扱いや操作性を向上させるためのもので，あらゆる技術分野に用いられている周知技術であると認められるところ，本件発明３はフレキシブルケーブルの柔軟性について何らの限定をしておらず，本件明細書（甲１）には，その効果が「取り扱い操作性を向上させることができる」（段落【０００９】）と記載されているだけであることから，本件発明３は，単に取り扱い操作性を向上させるために，周知技術であるフレキシブルケーブルを採用したにすぎないものである。また，高周波誘導加熱において，フレキシブルケーブルは電圧ロスによる加熱効率の低下があり，電気導体による接続の方が望ましいとしても，フレキシブルケーブルを用いるか否かは，取扱いや操作性と加熱効率のどちらを優先させるかに応じて当業者が適宜選択する設計事項というべきであり，取扱いや操作性を加熱効率よりも優先させてフレキシブルケーブルを採用することに格別の困難はない。そうであれば，本件発明３に付加された「フレキシブルケーブルを用いる」構成は，当業者が容易に想到し得たことである。
ウ本件発明４（原判決の相違点４）につき
控訴人は，従来技術には磁性体を「省略する」という発想はないなどとして，本件発明４に固有の構成である「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたこと」（相違点４）の意味は他の従来技術とは異なり進歩性があると主張する。
しかし，乙２の４（「工業加熱」第２５巻第６号）には，「加熱は必要な部分だけを一様な温度に加熱することが焼入れ品質上要求される。・・・部分的な投入電力の調節のためには，・・・磁性材料をコイルの一部に取付ける等により，被加熱材を貫流する磁束を部分的に調節する等の工夫が施される」（６０頁右欄１２行目～６１頁左欄２行目），「磁性材料は，その他の部分より磁束が通りやすいので，磁性材料をコイルの適当な位置に部分的に取付け使用して，被加熱材を貫通する磁束分布を調節できる」（６５頁右欄末行～６６頁左欄２行目）との記載があり，磁性体を取り付けることにより加熱させる部分を調節できることが開示され，このことは同時に，「加熱をあまり望まないような部位」には磁性体を取り付けないようにし，磁束分布，加熱分布を調節することを示唆しているということができる。また，乙２の９（特公昭６３－４９８７９号公報）には，「それぞれの巻回導体部ｃにコアｋｏを付加することによって小径筒体Ｗの内壁には巻回導体部ｃの対向面にほぼ対応する焼入れ層ｈを形成し，かつ焼入れ層それぞれの間には非焼入れ部Ｎを残そうと図る」（４欄２０行目～２５行目）との記載があり，誘導加熱コイルにコアを設けることで磁束を集中して，コアを設けた部分に対応する被加熱体部分の加熱を良好にし，コアを設けない部分に対応する被加熱体部分を非加熱状態にすることが開示されている。さらに，乙４の６（実公昭３０－８８５６号公報）には，「本件考案装置は・・・第１図に示すように（判決注：歯車の）歯の谷部１内にその谷部と相似形の誘導加熱線輪２を谷部１の面と小間隔を距てゝ対向せしめると共に該誘導加熱線輪の内側に於いて該線輪の谷部１の底面３に対する部分及該線輪の谷部両側面４，４の隅角部５，５より下方に対する部分に数個に分割された鉄心６，７，８，９，１０等を配置し而も之等鉄心の厚さを図のように適当に互いに相違せしめこの誘導加熱線輪を以て谷部歯面を加熱急冷するものである。本考案装置に於いては誘導加熱線輪２の磁束は鉄心６，７，８，９，１０内にその厚さに比例して集中するものであって即ち隅角部５，５を通る磁束の一部は鉄心６，７，１０，９により隅角部５，５と内角部１１，１１との間に吸引され該鉄心６，７，１０，９等の厚さの相違により隅角部５，５と内角部１１，１１との間の熱容量にほぼ比例して分布され又他の鉄心８の作用により１１，１１間の底面３を通る磁束の密度を大となし得るものである。従てこの結果・・・谷部１の全面の加熱深度が均一となると共に１３，１３部分の加熱を殆ど除去することができる」（１頁左欄下５行目～右欄１７行目）との記載があり，高周波加熱で焼入れする必要のない部分に焼入れが施されないように，誘導加熱線輪（誘導加熱コイル）の内側に設ける強磁性体の位置及び厚さを調整して，磁束の分布を加減する高周波表面加熱装置が開示され，また，第１図には，焼入れを必要としない部分に対応する位置には磁性体がないことも図示されている。
したがって，本件発明４に固有の構成である「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたこと」（相違点４）は，上記公知技術に基づき当業者が容易に想到し得たことと認められるから，控訴人の上記主張は採用することができない。


平成１４年(行ケ)第４４１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年１２月１６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　ファミリー株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　角　　　田　　　嘉　　　宏同　　　　　　　　　　　高　　　石　　　　　　　郷同　　　　　　　　　　　西　　　谷　　俊　　　男同　　　　　　　　　　　幅　　　　　　　慶　　　司同　　　　　　　　　　　古　　　川　　　安　　　航同　　　　　　　　　　　内　　　山　　　　　　　泉被　　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎同指定代理人      　　　平　　　上　　　悦　　　司同　　　　　　　　　　　梅　　　田　　　幸　　　秀同　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　文
１　特許庁が不服２０００－１３６６５号事件について平成１４年７月８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告の特許出願した発明の名称を「椅子型マッサージ機」とする発明に関する特許庁の拒絶査定に対し，原告が，拒絶査定に対する審判を請求し，その手続中に手続補正を行ったところ，特許庁が，補正後の発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないとして，上記手続補正を却下する決定を行った上で，上記審判請求について，補正前の発明は，当業者であれば，日本国内において頒布された刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとして，審判の請求は成り立たない旨の審決を行ったことから，原告が，被告に対し，上記審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，平成１１年４月１４日，発明の名称を「椅子型マッサージ機」とする発明について，特許法４１条に基づく優先権主張を伴う特許出願を行い（優先日同１０年１１月２日，出願番号特願平１０－３１２４４６号），その請求項１に係る発明は，同１２年１月２０日付け，同年５月２日付けの各手続補正書により，次のとおりとなった（以下「本願発明」という）。
座部(3)と背凭れ部(4)とを有し，背凭れ部(4)に背，肩，腰等をマッサージするマッサージ具(8)が設けられた椅子型マッサージ機であって，背凭れ部(4)のマッサージ具(8)は，マッサージ用モータ(10)とマッサージ用モータ(10)の回転動力によって揉み玉(9)をマッサージ動作させる伝動機構(11)とを備え，前記背凭れ部(4)のマッサージ具(8)の伝動機構(11)は，前方側に突出した左右一対の支持アーム(26)を有し，前記背凭れ部(4)のマッサージ具(8)の揉み玉(9)は，左右に対をなすように，左右一対の支持アーム(26)の端部にそれぞれ取り付けられ，前記伝動機構(11)は，マッサージ用モータ(10)の動力を左右一対の支持アーム(26)に伝達して，左右に対をなす揉み玉(9)を互いに接離するように動かして揉み動作をさせるように構成され，前記座部(3)は水平状態よりも前上がりに傾斜するように配置され，この前上がりに傾斜した座部(3)に尻や太もも等をマッサージするマッサージ具(45,46)が設けられ，このマッサージ具(45,46)は，空気圧によって膨張収縮動作するエアセル(47,49)を備えかつ該エアセル(47,49)に空気を給排することにより尻や太もも等を，下側から押圧するように構成され，前記背凭れ部(4)は，垂直状態よりも後傾斜するように配置されると共に，リクライニング装置(7)により座部(3)後端部側を支点としてリクライニング可能に構成されていることを特徴とする椅子型マッサージ機。
(2)　特許庁は，本願発明について拒絶査定を行い，拒絶査定謄本が平成１２年８月２日，原告に送達されたことから，原告は，特許庁に対し，同年８月２９日，拒絶査定に対する審判を請求し，かつ，同年９月２６日付けの手続補正書を提出した（以下「本件手続補正」という）。


(3)　本願発明は，本件手続補正により，次のとおりとなる（以下「本件補正発明」という）。なお，下線部が上記補正により付加された部分である。座部(3)と背凭れ部(4)とを有し，背凭れ部(4)に背，肩，腰等をマッサージするマッサージ具(8)が設けられた椅子型マッサージ機であって，背凭れ部(4)のマッサージ具(8)は，マッサージ用モータ(10)とマッサージ用モータ(10)の回転動力によって揉み玉(9)をマッサージ動作させる伝動機構(11)とを備え，前記背凭れ部(4)のマッサージ具(8)の伝動機構(11)は，前方側に突出した左右一対の支持アーム(26)を有し，前記背凭れ部(4)のマッサージ具(8)の揉み玉(9)は，左右に対をなすように，左右一対の支持アーム(26)の端部にそれぞれ取り付けられ，前記伝動機構(11)は，マッサージ用モータ(10)の動力を左右一対の支持アーム(26)に伝達して，左右に対をなす揉み玉(9)を互いに接離するように動かして揉み動作をさせるように構成され，前記背凭れ部(4)のマッサージ具(8)は，背凭れ部(4)を昇降するように構成され，前記座部(3)は水平状態よりも前上がりに傾斜するように配置され，この前上がりに傾斜した座部(3)に尻や太もも等をマッサージするマッサージ具(45,46)が設けられ，このマッサージ具(45,46)は，空気圧によって膨張収縮動作するエアセル(47,49)を備えかつ該エアセル(47,49)に空気を給排することにより尻や太もも等を，下側から押圧するように構成され，前記背凭れ部(4)は，垂直状態よりも後傾斜するように配置されると共に，リクライニング装置(7)により座部(3)後端部側を支点としてリクライニング可能に構成され，座部(3)の下方にフットレスト(5)が設けられ，フットレスト(5)に，左右の足を別々に挟持することができる溝形の足保持部(51,51)が設けられ，フットレスト(5)に足をマッサージするマッサージ具(53,58)が設けられ，前記フットレスト(5)のマッサージ具(53,58)は，空気圧によって膨張収縮動作するエアセル(54,59)を備えかつ該エアセル(54,59)に空気を給排することにより前記足保持部(51,51)に挟持した左右の足をマッサージするように構成されていることを特徴とする椅子型マッサージ機。
(4)　特許庁は，平成１４年７月８日，概ね，特開平９－１２２１９３号公報（以下「刊行物１」という）記載の発明（以下「引用発明１」という）において，背板に設けられた「気嚢３」は，本件補正発明の「背等をマッサージするマッサージ具」に相当するところ，本件補正発明と引用発明１とは，「背凭れ部のマッサージ具は，背凭れ部を昇降するように構成され」ている点等で一致するとした上で，本件補正発明と引用発明１との各相違点について，特開平６－２４５９６８号公報（以下「刊行物２」という）に記載された発明（以下「引用発明２」という）及び本願発明の特許出願前の周知技術を採用することにより構成することは，いずれも，当業者であれば容易になし得たものであり，また，本件補正発明によってもたらされる効果も，格別のものとはいえないから，本件補正発明は，特許法１５９条１項，５３条１項，１７条の２第５項，１２６条４項，２９条２項に基づき，特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるとして，本件手続補正を却下する旨の決定（以下「本件決定」という）を行った上で，本願発明は，当業者であれば，引用発明１，２及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に基づき，特許を受けることができないものであるとして，拒絶査定に対する審判請求も成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という）を行い，本件決定謄本及び本件審決謄本は，いずれも，同月２９日，原告に送達された。
２　争点
本件審決に関し，原告の主張する次の各取消事由の当否。
(1)　原告の主張
ア　本件補正発明と引用発明１との相違点の看過
引用発明１の背板に設けられた「気嚢３」は，本件補正発明の「背凭れ部(4)のマッサージ具(8)」に相当するものの，上記「気嚢３」は，摺擦機構の左右に対設され，かつ，上下方向に複数固設されているのに対し，上記マッサージ具(8)は，「背凭れ部(4)を昇降するように構成され」ているから，本件補正発明と引用発明１とは，「背凭れ部のマッサージ具は，背凭れ部を昇降するように構成され」ている点で一致するものとはいえず，したがって，この点を相違点とすべきであったにもかかわらず，特許庁は，誤って，これを看過し，その想到容易性の判断をしないまま，本件補正発明は，特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるとして，本件審決の前提となる本件決定を行った。
イ　本件補正発明及び本願発明の進歩性判断の誤り
(ｱ)引用発明１に引用発明２を適用することについては，適用阻害要因が存在し，(ｲ)本件補正発明及び本願発明は，顕著な作用効果を有するものであり，かつ，(ｳ)本件補正発明及び本願発明は，顕著な商業的成功を収めたにもかかわらず，特許庁は，誤って，これらの各事情を看過し，本件補正発明及び本願発明について，当業者であれば，引用発明１，２及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたとして，その進歩性を否定し，本件決定及び本件審決を行った。
(2)　被告の反論


ア　原告の主張ア（本件補正発明と引用発明１との相違点の看過）について刊行物１の記載によれば，引用発明１の背板に設けられた「気嚢３」は，順次上下に膨張収縮させることにより，マッサージの作用部分を上下に昇降させることができるものであるから，本件補正発明と引用発明１とは，背凭れ部のマッサージの作用部分が，背凭れ部を昇降するように構成されている点で，機能的に一致するというべきであり，「背凭れ部のマッサージ具は，背凭れ部を昇降するように構成され」ている点を一致点とした本件決定の認定に誤りはない。イ　原告の主張イ（本件補正発明及び本願発明の進歩性判断の誤り）について(ｱ)引用発明１に引用発明２を適用することについては，適用阻害要因は存在せず，(ｲ)本件補正発明及び本願発明は，格別の作用効果を有するものではなく，かつ，(ｳ)本件補正発明及び本願発明が仮に顕著な商業的成功を収めたとしても，そのことだけで進歩性が肯定されるわけではないから，本件補正発明及び本願発明の進歩性を否定した本件決定及び本件審決の判断に誤りはない。
第３　争点に対する判断
１　原告の主張ア（本件補正発明と引用発明１との相違点の看過）について(1)　前記第２，１(3)の事実及び証拠（甲５）によれば，本件補正発明の明細書には，次の各記載のあることが認められる。
【特許請求の範囲】
【請求項１】座部(3)と背凭れ部(4)とを有し，背凭れ部(4)に背，肩，腰等をマッサージするマッサージ具(8)が設けられた椅子型マッサージ機であって，・・・前記背凭れ部(4)のマッサージ具(8)は，背凭れ部(4)を昇降するように構成され，・・・特徴とする椅子型マッサージ機。
・・・
【発明の詳細な説明】
・・・
【０００６】
【課題を解決するための手段】上記問題点を解決する本発明の技術手段は，座部３と背凭れ部４とを有する椅子型マッサージ機において，背凭れ部４に機械式のマッサージ具８が設けられ，・・・また，背凭れ部５に設けた機械式のマッサージ具８によって，強く叩いたり，早く揉み動作したりして肩，腰，背等を適度の強さで効果的なマッサージをすることができる。・・・
【０００７】本発明の他の技術手段は，前記機械式のマッサージ具８は，モータ１０とモータ１０の回転動力によって揉み玉１２をマッサージ動作させる伝動機構１１とを備える点にある。従って，モータ１０の回転動力によって，揉み玉９で使用者の肩，腰，背等を激しく叩いたり，強く揉んだりして，肩，腰，背等を適度の強さで効果的なマッサージをすることが可能になる。・・・【０００８】本発明の他の技術手段は，前記機械式のマッサージ具８は，背凭れ部４を昇降するように構成されている点にある。従って，機械式のマッサージ具８によって，使用者の肩，腰，背等を広範囲に亘って激しく叩いたり，強く揉んだりして，適度の強さで効果的なマッサージをすることが可能になる。・・・【０００９】従って，背凭れ部４の機械式のマッサージ具８によって肩，
腰，背等を効果的にマッサージでき・・・
・・・
【実施の形態】・・・
【００１７】背凭れ部４に機械式のマッサージ具８が内蔵されている。マッサージ具８は，図３にも示す如く複数の揉み玉（マッサージ用のローラ）９と，マッサージ用モータ１０と，マッサージ用モータ１０の回転動力を揉み玉９に伝達して該各揉み玉９に揉み動作や叩き動作をさせる伝動機構１１と，支持枠１４とを有し，マッサージ具８は，昇降手段１３により背凭れ部４内を上下動可能に構成されている。・・・
・・・
【発明の効果】・・・しかも，背凭れ部５に機械式のマッサージ具８が設けられているので，肩，腰，背等を機械式のマッサージ具８によって適度の強さで効果的なマッサージをすることができる。・・・
(2)　他方，証拠（甲６）によれば，刊行物１には，次の各記載のあることが認められる。
【特許請求の範囲】
【請求項１】椅子型基体の背板中央を上下に移動可能な摺擦体を配設し，その摺擦機構部を挟んだ背板の左右と坐台に気嚢を配置し，該各気嚢が圧気の給排によって同時に，又は各別に膨縮するようにしたことを特徴とする複合マッサージ機。
・・・
【請求項３】背板における左右の気嚢および坐台の気嚢が，それぞれ独立した複数の気嚢から構成された請求項１又は２記載の複合マッサージ機。
【発明の詳細な説明】
・・・
【発明が解決しようとする手段】・・・
【０００５】即ち，椅子型基体の少なくとも背板中央に，一定間隔で対置され，上下に移動可能な摺擦体と，該摺擦機構部を挟んで左右に気嚢を配設し，該各気嚢が圧気の給排によって同時に，又は各別に膨縮し得るようにするという手段を用いたものである。
【０００６】・・・上記左右の気嚢を上下に独立した複数の気嚢から構成し，各気嚢が同時に，または上下交互に膨縮可能にするという手段も用いたものである。
・・・
【発明の実施の形態】・・・
【０００８】図１において，１は坐台１ａ及び背板１ｂを備えた椅子型基体，２は背板１ｂの中央部を後述するような摺擦機構によって上下に移動可能なロール等からなる摺擦体，また３は，上記背板１ｂの上記摺擦機構の左右に対設された複数の気嚢である。
【０００９】上記背板１ｂの気嚢３は，摺擦体２の軌道を挟んで左右の列に分設されるものであるが，最上段に配設された左右の気嚢３ａ・３ａは，首筋を挟圧する位置に設けられる他，最上段のものを含めて左右各列は，上下複数個の独立した気嚢３ａ・３ｂ・３ｃ・・・・から構成されていて，それぞれにコンプレッサー（図示せず）に通ずる圧気ホース４を備え，コンプレッサーから分配器等を介して各気嚢に通じ，各列に圧気の給排を可能としたものである。【００１０】即ち各列の気嚢は，例えば最上段の左右の気嚢３ａ，３ａに同時に給気して膨張させた後，内部圧気を排出して収縮可能とし，次いで，次段の気嚢３ｂ，３ｂに圧気を給排して，この段の気嚢を同時に膨縮させるというように順次下段の気嚢へと移行させるものである。
・・・


【００１２】この他，上記各気嚢に対する圧気の配分方法は，上述した実施形態のものに限らず，配気順序は種々な組み合わせが可能であり，使用者はリモコン操作によってそれを任意に選択できるようにしたものである。
・・・
【発明の効果】・・・
【００１９】一方，上記摺擦体を挟んで左右に気嚢を縦設したことにより，上下に独立して配設された各気嚢が，同列同時に行われる圧気の給排を受けて順次膨張・収縮を繰り返す間にその広い面による按捏効果を発揮し，快適に背筋を揉みほぐして，上述した摺擦体による軽擦又は按捏機能と相俟って，背中全面の筋肉疲労を回復させる上で格別の効果を奏するのである。
・・・
【図面の簡単な説明】
【図１】基台の表生地を除去した本発明の複合マッサージ機の斜視図(3)　上記(1)(2)の各記載に照らすと，引用発明１において，背板に設けられた「気嚢３」は，圧気の給排を受けて順次膨張・収縮を繰り返すことで按捏効果を発揮し，快適に背筋を揉みほぐすものであるから，確かに，本件決定の指摘するとおり，本件補正発明の「背等をマッサージするマッサージ具(8)」に相当するということができる。
しかしながら，上記(2)の各記載に照らすと，引用発明１において，背板に設けられた「気嚢３」は，摺擦体の左右に対になって，複数段設けられ，各段の「気嚢３」は，それぞれ独立して，背板の特定の場所に固定して設置されるものであり，「気嚢３」自身は，上下に昇降するものではないから，引用発明１において，背板に設けられた「気嚢３」が，本件補正発明の「マッサージ具(8)」の如く「背凭れ部を昇降するように構成され」ているということはできない。したがって，本件補正発明と引用発明１とは，「背凭れ部のマッサージ具は，背凭れ部を昇降するように構成され」ている点で一致するということはできず，本件決定の本件補正発明と引用発明１との対比においては，本件補正発明の背凭れ部のマッサージ具は背凭れ部を昇降するように構成されているのに対し，引用発明１の背凭れ部のマッサージ具はかかる構成を備えていない点が相違点とされるべきであったにもかかわらず，特許庁は，誤って，これを看過したものというべきである。
(4)　この点に関し，被告は，第２，２(2)アのとおり反論するので，この反論について検討する。
ア　確かに，上記(2)認定の刊行物１の各記載によれば，引用発明１の背板に設けられた「気嚢３」への給排気の順序の設定次第によって，順次下段の「気嚢３」から上段の「気嚢３」へ，また，順次上段の「気嚢３」から下段の「気嚢３」へと給排気することができるから，引用発明１は，背凭れ部のマッサージの作用部分が背凭れ部を昇降する機能を有するものということができ，したがって，本件補正発明と引用発明１とは，背凭れ部のマッサージの作用部分が背凭れ部を昇降する機能を有する点で共通するところがないわけではない。イ　しかしながら，本件決定は，「引用発明１において，背板に設けられた『気嚢３』」が，本件補正発明の「背等をマッサージするマッサージ具」に相当するとの対比をした上で，本件補正発明と引用発明１とは，「背凭れ部のマッサージ具は，背凭れ部を昇降するように構成され」ている点で一致するとの文言を用いていることに，本件決定中には，本件補正発明と引用発明１について，背凭れ部のマッサージの作用部分が，背凭れ部を昇降するように構成されている点で機能的に一致するとの判断をしていることを窺わせるに足りる文言は存在しないことを併せ考慮すれば，本件決定が，本件補正発明と引用発明１について，背凭れ部のマッサージの作用部分が，背凭れ部を昇降するように構成されている点で機能的に一致するとの判断を示しているものではなく，背凭れ部のマッサージ具そのものが背凭れ部を昇降するように構成されている点で一致するとの判断を示していることは文言上明らかというべきであり，この点において，被告の反論は失当というべきである。また，本件補正発明については，上記のとおり，背凭れ部の「マッサージ具(8)」そのものが昇降するため，背凭れ部のマッサージの作用部分が，「マッサージ具(8)」の昇降領域全体において，連続線的に昇降するものであるのに対し，引用発明１については，上記のとおり，マッサージ具である「気嚢３」自身が，それぞれの段毎に独立して，背板の特定の場所に固定して設置されるため，背凭れ部のマッサージの作用部分は，「気嚢３」の設置された背板の特定の場所に限定され，連続線的に昇降するものではなく，「気嚢３」の設置された背板の特定の場所から，隣接する上段又は下段の「気嚢３」の設置された背板の特定の場所へと飛躍するものである。したがって，上記のとおり，本件補正発明と引用発明１とは，背凭れ部のマッサージの作用部分が背凭れ部を昇降する機能を有する点で共通するところがないわけではないとしても，それぞれの機能においては，有意的な差異があるものといわざるをえないから，本件補正発明と引用発明１とは，背凭れ部のマッサージの作用部分が背凭れ部を昇降する機能の点においても，相違する点があるといわざるをえず，この点においても，被告の反論は失当というべきである。(5)　そして，上記(3)のとおり特許庁が看過した相違点に係る構成については，仮に，被告の主張するとおり，刊行物２にも記載されているようなごく一般的なものであるとしても，本件決定において，その想到容易性の判断をしている部分は一切見当たらないのであり，また，上記相違点に係る構成が刊行物２に記載されていることについては，本件決定において，全く摘示されていないのであるから，本件決定が，上記のような刊行物２の記載に基づき，上記相違点に係る構成についての想到容易性の判断を黙示的にしているものと善解することも困難といわざるをえない。
(6)　以上によれば，特許庁は，誤って，本件補正発明と引用発明１との相違点を看過したものであり，その結果，看過した相違点に係る構成について，想到容易性の判断を何らすることのないまま，本件補正発明は，特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるとして，本件決定を行ったものというべきであるから，本件決定は，結論に至るために必要な認定判断を欠くものとして，違法というべきであり，そうであれば，このような本件決定を前提として行われた本件審決についても，結論に至るために必要な認定判断を欠くものとして，違法というべきである。
２　結論
したがって，本件審決は，その余の点について判断するまでもなく，取消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部


平成１５年(ワ)第２９４８８号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　ブラザー工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　佐尾重久
補佐人弁理士　　　　　　　　　　富澤孝
被　　　　　　　　　告　　　　　株式会社オーム電機被　　　　　　　　　告　　　　　ダイニック株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　安藤信彦
同                       　   　田代宏樹
補佐人弁理士　　　　　　　　　　桑原史生
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，「ｂｒｏｔｈｅｒ」（以下「被告標章１」という。）ないしは「ブラザー」（以下「被告標章２」という。また，被告標章１と被告標章２を併せて「被告標章」ということがある。）の標章を付した「インクリボン　ＦＫＳ－７７ＳＢ－Ｓ　Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」及び「インクリボン　ＦＫＳ－５０ＳＢＧ－Ｓ　Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－２」を製造，販売してはならない。２　被告らは，上記製品を廃棄せよ。
３　被告らは，原告に対し，連帯して金２１３６万円及びこれに対する平成１６年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告らに対し，被告標章を付してインクリボンを製造，販売する被告らの行為が原告の有する商標権を侵害すると主張して，被告標章を付したインクリボンの製造，販売の差止及び廃棄並びに損害賠償を求めた事案である。１　争いのない事実等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　原告の商標権
原告は，次の各商標権（以下順に「本件商標権１」，「本件商標権２」といい，これらを併せて，「本件商標権」ということがある。また，その登録商標を順に「本件商標１」，「本件商標２」といい，これらを併せて「本件商標」ということがある。）を有する。
ア　本件商標権１
登録番号　　　　　　　第４４２５３７７号
登録年月日　　　　　　平成１２年１０月２０日
商品及び役務の区分並びに指定商品または指定役務
第１類ないし第３４類（第９類の電気通信機械
器具，第１６類の印字用インクリボンを含む。）
登録商標　　　　　　　別紙登録商標目録(1)記載のとおり
イ　本件商標権２
登録番号　　　　　　　第４４２５３７８号
登録年月日　　　　　　平成１２年１０月２０日
商品及び役務の区分並びに指定商品または指定役務
第１類ないし第３４類（第９類の電気通信機械
器具，第１６類の印字用インクリボンを含む。）
登録商標　　　　　　　別紙登録商標目録(2)記載のとおり
(2)　被告らの行為
ア　インクリボンの製造，販売
被告ダイニック株式会社（以下「被告ダイニック」という。）は，「インクリボン　ＦＫＳ－７７ＳＢ－Ｓ　Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」（以下「被告製品１」という。）及び「インクリボン　ＦＫＳ－５０ＳＢＧ－Ｓ　Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－２」（以下「被告製品２」という。）をそれぞれ製造し，被告株式会社オーム電機（以下「被告オーム」という。）に販売している。
被告オームは，被告製品を販売している。
イ　被告製品の外箱の表示（変更前及び変更後のもの）被告らは，被告製品１及び被告製品２の外箱の表示内容を変更した（以下，変更前の被告製品１を「旧被告製品１」，変更後の被告製品１を「新被告製品１」と，変更前の被告製品２を「旧被告製品２」，変更後の被告製品２を「新被告製品２」という。また，旧被告製品１と旧被告製品２を併せて「旧被告製品」と，新被告製品１と新被告製品２を併せて「新被告製品」ということがある。さらに，これらを併せて「被告製品」ということがある。）。
被告製品の外箱の外観は，別紙のとおりである（乙１ないし４）。被告製品の外箱の複数箇所に，被告標章１ないしは被告標章２が表示されている。もっとも，被告標章１については「Ｆｏｒ」の，被告標章２については，「用」の文字とともに表示されているものもある。
２　争点
(1)　被告標章の表示態様は，本件商標の商標的な使用であるとして，本件商標権の侵害を構成するか。
(2)　原告の被った損害の額は幾らか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（商標権侵害の有無）について
（原告の主張）
(1)　出所表示機能の有無


被告標章には，「Ｆｏｒ」又は「用」の文字がそれぞれ付加されている。確かに，これらの文字が付加されることにより，「原告の製品であるファクシミリに使用するインクリボンである」との趣旨を読み取り得るが，原告が本件商標に「Ｆｏｒ」又は「用」の文字を付して販売することもあり得る以上，被告標章に「Ｆｏｒ」又は「用」の文字が付加されているからといって，直ちに，被告製品について，原告が製造，販売しているものではないと理解されるものとはいえず，被告標章が出所表示機能を有しないということはできない。また，原告製造に係るファクシミリ装置のインクリボンの需要者は比較的高齢層であり，かつ，一般家庭の主婦など女性も比較的多いという具体的取引事情を加味して，出所表示機能を有しているか否かを判断する必要がある。これらの事情に加え，以下の事実に照らすと，被告らによる被告標章の表示態様は，出所表示機能を有する態様である。
ア　旧被告製品の外箱の表示
(ア)　「Ｆｏｒ」又は「用」の文字が付された被告標章を含め，被告標章が旧被告製品１について９か所，旧被告製品２について８か所表示されており，これらの表示は，外箱の６面のうち，何も記載のない裏蓋の部分を除く５面中の４面にわたっている。さらに，「インクリボン」及び「ブラザー用」との表示は，帯状の緑地に白抜き文字で表示されており，特に需要者及び取引者の注意を喚起する部分となっている。しかも，適用機種として，原告のファクシミリ装置しか表示されていない。
(イ)　一方，被告オームの表示は，１か所で，極めて小さく，かつ英文字で表示されているだけで，一般消費者が，その表示から，被告らの製造に係るものと理解することは困難である。さらに，被告オームの表示は，「ブラザー用」，「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」の表示が緑地に表示されていることと対比すれば，需要者の注意を喚起する機能は極めて低い。他に商品の出所を表示するような標章の表示はない。
イ　新被告製品の外箱の表示
被告標章についての表示は，前記ア(ア)と同様である。もっとも，新被告製品においては，２か所に２段で，「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」の表示が追加されている。
しかし，我が国は，日本語を母国語としており，インクリボンの需要者には前記のとおり英語に親しんでいない世代も多いことから，上記の表示を見て「オーム」の称呼を認識できる需要者はそれほど多くなく，また，被告オームの社名がさほど著名でないことから，上記表示により被告らが新被告製品を製造販売していると理解されることはない。
また，「ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」の表示は，「ＯＨＭ」の表示及び「ブラザー用」等の表示と比較して，黒色で小さな通常の文字であり，しかも，「ＩＮＣ．」の表示がどのような意味を有するのか認識できない需要者も少なくないと考えられるから，需要者が，「ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」の表示を見て，新被告製品の出所表示に関連すると理解するのは困難である。したがって，新被告製品の外箱の表示を見た需要者は，被告標章の表示を見て，原告の製造に係る製品であると理解するものといえる。
ウ　誤認混同の発生
原告は，被告製品についての需要者からの問い合わせを受けていることから，実際に，需要者間において，被告製品と原告の製造する製品との誤認混同が生じていることが明らかである。
(2)　商標権侵害の有無
被告標章は，本件商標と同一である。
したがって，被告標章の使用は，本件商標権を侵害する。
（被告の反論）
被告製品における表記は，「ブラザー用」ないしは「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」であり，これは，原告製造に係るファクシミリに使用するインクリボンであること（適用機種）を明記したものであり，被告製品であるインクリボンが原告の製造に係るものであると理解する余地はない。
したがって，被告標章は，自他商品を識別するための標識として使用されておらず，被告標章の使用は，本件商標権を侵害しない。なお，このように適用機種を表示するのは，多くの機械製品の場合，それに適用されるべき消耗品や補充部品等の形状・性質等は，各メーカーの機械製品ごとに異なるのが一般であるため，その適用機種を表示しなければ販売が不可能であるためである。仮に，このような表示態様が，商標権を侵害すると解するのであれば，機械製品のメーカーが供給する場合（純正品の場合）を除き，それ以外の者が，当該機械製品等に用いられる消耗品や補充部品等を供給することできなくなる結果を招くので，明らかに不合理である。
２　争点(2)（損害の額）について
（原告の主張）
原告のファクシミリ用インクリボンの卸売販売価格は１本８９０円であるところ，原告の販売利益は，卸売販売価格の４０パーセントを下回ることはない。したがって，原告の利益は，製品１本当たり３５６円を下らない。そして，かつて，国内大手販売会社３社が，被告らと同様に，「ブラザー用」，「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」と表示したインクリボンを販売していたが，原告の警告に応じ，その製造販売を中止した際に，原告製品の売上が１割以上増加した。原告は，原告のファクシミリ用インクリボンを月平均５万本販売しているから，被告製品の製造販売により，原告の製品の販売数量は，その１割である月５０００本は減少している。
したがって，原告が被った損失は，１か月当たり１７８万円（５０００本×３５６円＝１７８万円）を下らない。
被告らは，遅くとも平成１５年１月から旧被告製品を，同年７月から新被告製品を販売している。
よって，原告は，平成１５年１月から同年１２月までの１２か月分合計２１３６万円（１７８万円×１２か月＝２１３６万円）の損害を被った。
（被告の認否）
原告の主張を争う。
第４　当裁判所の判断
１　商標権侵害の有無
(1)　事実認定
前記争いのない事実等，証拠（乙１ないし４，検甲１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。


ア　旧被告製品１（乙３，検甲１）の外箱の表示等
旧被告製品１の外箱の形状及び表示態様は，以下のとおりである。(ア)　長方形の４面とほぼ正方形の２面で構成される直方体の紙製の箱である。
(イ)　長方形の面のうち２面の表示態様は同一であり，以下のとおりである。
ａ　ほぼ中央部が濃い緑色地であり，その中央よりも左側から右端にかけて，白抜き文字で「インクリボン」（文字の縦の長さ約１５ミリメートル），その下に白抜きの枠で囲んで白抜き文字で「普通紙ＦＡＸ用」（文字の縦の長さ約８ミリメートル）と記載されている。なお，これらの文字は，当該面の他の文字と比較して大きめかつ太めのゴシック体で記載されている。また，前記濃い緑色地部分の左下側には，同じく白抜き文字で「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」，「ＴＹＰＥ－１」（いずれも文字の縦の長さ約３ミリメートル）と記載されている。もっとも，これらの文字は，当該面の他の文字と比較して，小さめに記載されている。また，緑色地部分の左側に，下から上に「ｉｎｋ　ｒｉｂｂｏｎ」（文字の縦の長さ約５ミリメートル）と濃い緑色でゴシックの斜字体で記載されている。ｂ　前記ａの濃い緑色地部分の両側に，「Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」（Ｓの文字のみ縦の長さ約１０ミリメートル。その余の文字の縦の長さ約５ミリメートル）という製品名や製品のサイズ等が黒色ゴシック体で記載されている。ｃ　当該面の右下部分には，右上がりで帯状の濃い緑色地に白抜き文字で「ブラザー用」（文字の縦の長さ約５ミリメートル）と記載されている。(ウ)　長方形の面のうち１面は，取付方法等が記載されている。その表示態様は，以下のとおりである。
ａ　当該面左上側には，２段組の「対応表」が記載されており，上段左から「メーカー」，「適用機種名」，「純正リボン」（いずれも文字の縦の長さ約３．５ミリメートル）と記載され，これに対応して，下段には，左から「ブラザー」，「ＦＡＸ－７５０・・・」（いずれも文字の縦の長さ約２ミリメートル），「ＰＣ－３００ＲＦ　ＰＣ－３０４ＲＦ（４本）」（文字の縦の長さ約１．５ミリメートル）と記載されている。
ｂ　当該面右側部分には，製品の取付方法が図を用いて記載されている。なお同図の上，すなわち「取付け方法」と記載された部分の右側には，「ブラザー対応インクリボン」（文字の縦の長さ約２ミリメートル）と記載され，その右側に，前記ａ記載の純正リボンの製品番号がほぼ同じ縦の長さで記載されている。(エ)　長方形の面のうち１面には，「インクリボン交換時のご注意」の表題とともに「・インクリボンの交換方法はお使いの機種により異なります。詳しくはＦＡＸ本体の取り扱い説明書をご参照ください。」などの注意事項が記載され，また「使用上のご注意」とともに，その注意事項が記載されている。そして当該面右下に，「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」と被告オームの商号が英語で記載され（文字の縦の長さ約２ミリメートル。ただし，「ＯＨＭ」の部分の方がわずかに長い。），その下に住所，お客様相談室の電話番号及びホームページのアドレスが記載されている（いずれも文字の縦の長さ約１ミリメートル）。被告オームの商号は，被告標章の記載された部分と比較して，ほぼ同じ大きさで又はそれらより小さく記載されている。
(オ)　正方形の面のうち１面は蓋部分を構成している。その左上部分には，右上がりで帯状の濃い緑色地に白抜き文字で「ブラザー用」（文字の縦の長さ約４ミリメートル）と記載されている。また，中央部上から順に，「Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」，「ブラザー用」，「Ｓタイプインクリボン」，「ＦＫＳ－７７ＳＢ－Ｓ」，「普通紙ＦＡＸ用」（濃い緑色地に白抜き文字），「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」と記載され（「Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」部分のＳの文字のみ縦の長さ約８ミリメートル，その余文字の縦の長さはいずれも約３ミリメートル），さらに製品のサイズ等が記載されている。正方形の面のうち他の面は，底部分で格別の記載はない。
イ　新被告製品１（乙１，検甲２）の外箱の表示等
新被告製品１の外箱の形状及び前記アで記載した面の表示態様は，旧被告製品１と以下の点を除き同一である。
すなわち，前記ア(イ)記載の長方形の面のうちの２面の左側部分の製品名等が記載されている部分が濃い緑色地にされ，その上側部分に，２段で「ＯＨＭＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」と，被告オームの商号が英文字で，「ＯＨＭ」の部分を白抜きで，その余の部分を黒字で記載されている（「ＯＨＭ」部分のうちＯの文字が縦の長さ約８ミリメートル，その余の文字の縦の長さ約６ミリメートル。「ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」部分が文字の縦の長さ２ミリメートル）。被告オームの商号は，被告標章の記載とほぼ同じ大きさで又はそれより大きく記載されている。また，下から上に記載された「ｉｎｋ　ｒｉｂｂｏｎ」の部分が，白色で縁取りされている。
ウ　旧被告製品２（乙４，検甲３）の外箱の表示等
旧被告製品２の外箱の形状及び表示態様は，以下のとおりである。(ア)　長方形の４面とほぼ正方形の２面で構成される直方体の紙製の箱である。
(イ)　長方形の面のうち２面の表示態様は同一であり，以下のとおりである。


ａ　ほぼ中央部が黄緑色地にされ，その中央よりも左側から右端にかけて，白抜き文字で「インクリボン」（文字の縦の長さ約１７ミリメートル），その下に白抜きの枠で囲んで白抜き文字で「普通紙ＦＡＸ用」（文字の縦の長さ約８ミリメートル）と記載されている。なお，これらの文字は，当該面の他の文字と比較して大きめかつ太めのゴシック体で記載されている。また，前記黄緑色地部分の左下側には，同じく白抜き文字で「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」，「ＴＹＰＥ－２」（いずれも文字の縦の長さ約３ミリメートル）と記載されている。もっとも，これらの文字は，当該面の他の文字と比較して，小さめに記載されている。また，黄緑色地部分の左側に，下から上に「ｉｎｋ　ｒｉｂｂｏｎ」（文字の縦の長さ約５ミリメートル）と濃い緑色でゴシックの斜字体で記載されている。ｂ　前記ａの黄緑色地部分の左側に，赤色地に黄色ゴシック文字で，「３ｍ増量」と記載され，その下に赤色文字で製品のサイズが記載されている。また，前記ａの黄緑色地部分右側には，「Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」という製品名（Ｓの文字の縦の長さ約１０ミリメートル，ｂの文字の縦の長さ約５ミリメートル。その余の文字の縦の長さは約４ミリメートル）や製品のサイズ等が黒色ゴシック体で記載されている。
ｃ　当該面の右下部分には，右上がりで帯状の黄緑色地に白抜き文字で「新ブラザー用」と記載されている（文字の縦の長さ約５ミリメートル）。(ウ)　長方形の面のうち１面は，取付方法等が記載されている。その表示態様は，以下のとおりである。
ａ　当該面左上側には，２段組の「対応表」が記載されており，上段左から「メーカー」，「適用機種名」，「純正リボン」と記載され（いずれも文字の縦の長さ約３．５ミリメートル），これに対応して，下段には，左から「ブラザー」，「ＦＡＸ－７８０ＣＬ・・・」（いずれも文字の縦の長さ約２ミリメートル），「ＰＣ－４００ＲＦ　ＰＣ－４０４ＲＦ（４本）」（文字の縦の長さ約１．５ミリメートル）と記載されている。
ｂ　当該面ほぼ全面にわたり，製品の取付方法が図を用いて記載されている。
(エ)　長方形の面のうち１面には，「インクリボン交換時のご注意」の表題とともに「・インクリボンの交換方法はお使いの機種により異なります。詳しくはＦＡＸ本体の取り扱い説明書をご参照ください。」などの注意事項が記載され，また「使用上のご注意」の表題とともに，その注意事項が記載されている。そして当該面右下に，「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」と被告オームの商号が英語で記載され（文字の縦の長さ約２ミリメートル。ただし，「ＯＨＭ」の部分の方がわずかに長い。），その下に住所，お客様相談室の電話番号及びホームページのアドレスが記載されている（いずれも文字の縦の長さ約１ミリメートル）。被告オームの商号は，被告標章の記載された部分と比較して，ほぼ同じ大きさで又はそれらより小さく記載されている。
(オ)　正方形の面のうち１面は蓋部分を構成している。その左上部分には，右上がりで帯状の黄緑色地に白抜き文字で「新ブラザー用」と記載されている（文字の縦の長さ約４ミリメートル）。また，中央部上から順に，「Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－２」，「新ブラザー用」，「Ｓタイプインクリボン」，「ＦＫＳ－５０ＳＢＧ－Ｓ」，「普通紙ＦＡＸ用」（黄緑色地に白抜き文字），「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」と記載され（「Ｓ－ｂ　ＴＹＰＥ－１」部分のＳの文字のみ縦の長さ約８ミリメートル，その余の文字の縦の長さ約３ミリメートル），さらに製品のサイズ等が記載されている。正方形の面のうち他の面は，底部分で格別の記載はない。
エ　新被告製品２（乙２，検甲４）の外箱の表示等
新被告製品２の外箱の形状及び前記ウで記載した面の表示態様は，旧被告製品２と以下の点を除き同一である。
すなわち，前記ウ(イ)記載の長方形の面のうちの２面の左側部分の「３ｍ増量」などと記載されている部分が黄緑色地にされ，その上側部分に，２段で「ＯＨＭ　ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」と，被告オームの商号が英文字で，「ＯＨＭ」の部分を白抜きで，その余の部分を黒字で記載され，その下に製品名及び製品のサイズが記載されている（「ＯＨＭ」部分のうちＯの文字が縦の長さ約８ミリメートル，その余の文字の縦の長さ約６ミリメートル。「ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＩＮＣ．」部分が縦の長さ２ミリメートル）。被告オームの商号は，被告標章の記載とほぼ同じ大きさで又はそれより大きく記載されている。また，下から上に記載された「ｉｎｋ　ｒｉｂｂｏｎ」の部分が，白色で縁取りされている。
オ　被告製品の性質等
(ア)　被告製品は，ファクシミリに用いられるインクリボンであって，消耗品である。すなわち，インクリボンにより印字するタイプのファクシミリを購入したユーザーは，インクリボンを使い切った場合，再度の使用ができないため，新しいインクリボンを購入する必要が生ずる。
一般に，各種機器類において，当該機器類と消耗品との適合関係が限られていることも少なくなく，このような場合には，ユーザーが誤って自己の使用する機器類に適合しない消耗品を購入することがないように，商品の外箱等に適合機種を表示することが通常行われており，ユーザーもその点を十分に認識し，消耗品購入の際の参考としている。
また，消耗品を製造，販売する者は，機器類を製造，販売する者と常に同一者であるとは限らず，むしろ，一般的には，消耗品を製造，販売する者は，機器類を製造販売する者と異なる場合が多い。


(イ)　被告製品は，原告の製造に係るファクシミリの特定の機種に用いられるインクリボンである。ところで，原告の製造に係るファクシミリに使用することができるインクリボンは，原告製のファクシミリにのみ使用することができ，他社製のファクシミリには使用できない。したがって，原告の製造に係るファクシミリに使用できるインクリボンを販売する者は，消費者が，他社製のファクシミリに使用する目的で当該インクリボンを誤って購入することがないよう注意を喚起する必要がある。そのために，例えば，当該インクリボンの外箱等に，原告の製造するファクシミリに使用するためのインクリボンである旨を表記することが不可欠となる。
(2)　判断
以上認定した事実を基礎に判断する。
当裁判所は，被告標章は，商品を特定する機能ないし出所を表示する機能を果たす態様で用いられていないので，商標として使用されていないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
ア　被告製品の外箱の長方形の面のうちの２面の中央部のもっとも目立つ位置には，被告製品の普通名称である「インクリボン」の表示や，被告製品の用途を示す「普通紙ＦＡＸ用」との表示が，いずれも消費者の目を引く白抜きで，その他の文字とよりも大きく記載されている。また，他の長方形の面においても，被告製品の取付方法が図示されていたり，インクリボン交換時の注意の記載があるなど，被告製品の種類，用途を表す記載がされている。
イ　これに対し，被告標章は，前記アの用途等を示す記載と比較して小さく記載されている。また，前記(1)のとおり，取付方法の記載された面に表示された被告標章を除き，被告標章１の前には「Ｆｏｒ」の文字が付加され，被告標章２の後ろには，「用」との文字がそれぞれ付加されている。そして，「Ｆｏｒ」は，「～のために」といった目的を意味する中学で学習する基本的な英単語であり，「用」は，接尾語的に用いられる場合には，何かに使うためのものという意義を有する語である。したがって，被告製品の一般需要者は，被告標章を含む「Ｆｏｒ　ｂｒｏｔｈｅｒ」，「ブラザー用」，「新ブラザー用」の表示について，被告製品が，原告製造のファクシミリに使用できるインクリボンであることを示すための表記であると理解するものと認められる。
ウ　取付方法の記載された面においては，「対応表」の部分に被告標章２が「用」との文字を付加せずに表示されているほか，被告製品１においては，「取付け方法」との記載の右側に被告標章２を含む「ブラザー対応インクリボン」との表示がされている。
しかし，上記表の部分の被告標章２は，「対応表」の「メーカー」欄の真下の欄に記載され，その右側には，適用機種名として，いくつかの製品名が記載されていることに前記イに判示したところを併せ考えると，需要者は，この「対応表」における被告標章２の表示につき，端的に，被告製品が使用できるファクシミリが原告製造のファクシミリであることを示すための表記であると理解するものと認められる。
また，被告製品１の「取付け方法」との記載部分の右側の「ブラザー対応インクリボン」との表示についても，上記と同様に，被告製品が使用できるファクシミリが原告製造に係る機種であることを示す表記であると理解するものと認められる。
エ　前記(1)のとおり，被告旧製品においては，被告標章と同じ又は小さく，英語表記であるものの，被告オームの名称が記載され，住所等が記載されているが，その記載態様からすれば，これらの記載は，被告オームの連絡先を表示したものと認識できる。また，被告新製品においては，上記の記載に加え，被告標章とほぼ同じ大きさで又はそれより大きく被告オームの名称が英語表記で記載されている。被告オームに関する以上の表示は，被告製品の製造者又は販売者を示すものと認識し得る表示といえる。
オ　前記(1)のとおり，当該機器類と消耗品との適合関係が限定されているような場合に，ユーザーが誤って自己の使用する機器類に適合しない消耗品を購入することがないように，商品の外箱等に適合機種を表示することが通常行われており，消費者も，そのようなことを十分に認識し，消耗品購入の際の参考としている。また，被告製品は，原告の製造に係るファクシミリの特定の機種にのみ使用できるインクリボンであって，被告が，インクリボンを販売するに当たっては，消費者が，他社製のファクシミリに使用する目的で当該インクリボンを誤って購入することがないよう注意を喚起することが不可欠であり，そのような目的に照らすならば，被告標章の表示は，ごく通常の表記態様であると解される。以上の点を総合すれば，被告が被告製品において前記認定の態様で被告標章を用いた行為は，被告標章を，被告製品の自他商品識別機能ないし出所表示機能を有する態様で使用する行為，すなわち商標としての使用行為であると解することはできない。
したがって，被告らによる被告標章の使用は，本件商標権の侵害には当たらない。
２　結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官　        榎　　戸　　道　　也
裁判官   　     神　　谷　　厚　　毅
登録商   標目録
(1)　登録第４４２５３７７号
(2)　登録第４４２５３７８号
（別紙）
乙第１号証乙第２号証乙第３号証乙第４号証


主　　　　　　文
１　一審被告の控訴に基づき，原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。２　前項の部分につき，一審原告の請求を棄却する。
３　一審原告の本件控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，一審原告の負担とする。
事実及び理由
第１章　当事者の求めた裁判
第１　一審原告の控訴
１　一審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　一審被告は，一審原告に対し，１００万円及びこれに対する平成５年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，一審被告の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　一審被告
(1)　主文第３項と同旨
(2)　控訴費用は一審原告の負担とする。
第２　一審被告の控訴
１　一審被告
(1)主文第１，２項と同旨
(2)訴訟費用は，第１，２審を通じて，一審原告の負担とする。
２　一審原告
(1)　一審被告の控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は一審被告の負担とする。
第２章　事案の概要
第１　本件の事案と訴訟の経過
教科書出版会社であるＡ出版株式会社は，従前発行していた高等学校公民科現代社会の教科書「高校現代社会」を平成５年度から使用に供すべく，全面改訂した「新高校現代社会」の原稿本を申請図書として，文部大臣に対して教科書検定審査の申請をしたところ，文部大臣は平成４年１０月１日に行った検定意見の通知において，共同執筆者の一人であった一審原告の執筆した「現在のマスｰコミと私たち」及び「アジアの中の日本」と題するテーマ学習用の各記述について複数の検定意見を通知した（以下，この通知を「本件検定処分」ともいう。）。本件は，一審原告が，①教科書検定制度自体ないしその運用が違憲であり，そうでないとしても，本件の教科書検定手続には検定関係法規に違反する重大な瑕疵があるから，本件検定処分は違法である，②上記検定意見の告知は，検定意見の告知の際の注意義務に違反しているから，本件検定処分は違法である，③上記複数の検定意見は内容的に違法であり，したがって，本件検定処分は違法であると主張して，一審被告国に対して慰謝料１００万円及びこれに対する不法行為の後である平成５年７月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた国家賠償請求事件である。原判決は，①教科書検定制度は，教育の自由（憲法１３条，２３条，２６条，教育基本法１０条），表現の自由（憲法２１条１項，国際規約（Ｂ規約），児童の権利に関する条約）及び学問の自由（憲法２３条）を侵害するものではなく，憲法が禁じている検閲又は出版の事前抑制（憲法２１条２項）に当たらず，また，憲法の適正手続に関する規範（憲法３１条）に違反するものではなく，違憲・違法性は認められない，②文部大臣による教科書検定制度の運用が，国に向けられた憲法上の要請ないし憲法規範に明らかに違反している状態にあるとは到底いえず，また，個別の検定意見の違憲性を判断するまでもなく当然に違憲であるともいえない，さらに，本件の教科書検定手続に検定関係法規に違反する重大な瑕疵があるということもできない，③上記複数の検定意見の通知の「アジアの中の日本」と題するテーマ学習用の記述に関する部分のうち，「勝海舟の「氷川清話」の引用文も含めて，前後を端折って，都合の良いところだけを抜き出した感があるので，再検討していただきたい。」という検定意見の通知は，「氷川清話」の引用文との関係では，検定基準に対する当てはめ判断に看過しがたい過誤があって違法であり，また，同記述に関する部分のうち，「注⑤の後段の記述は，掃海艇派遣に関して東南アジア諸国の意見を聞くべきかは疑問であり，原文記述はやや低姿勢であるから，記述を修正する必要がある。」という検定の意見は，それが当てはめた検定基準が不明であり，検定意見の趣旨と理由が明確性を欠くものであることが明らかであって，同通知には看過しがたい過誤がある，④上記複数の検定意見の通知のうち，その余の検定意見の通知には違法はないと判断し，一審原告の請求を一部認容し，その余の請求を棄却した。そこで，一審原告と一審被告の双方が本件控訴を提起した。なお，以下に掲げる法令の各条文は，いずれも本件検定処分が行われた当時施行されていたものを指す。
第２　教科書検定に関する法制度とその運用（争いのない事実と証拠により容易に認定できる事実を含む。）
教科書検定に関する法制度とその運用は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二章　事案の概要」第二（原判決４頁５行目冒頭から同４３頁７行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決４頁９行目から１０行目にかけての「教科書の発行に関する臨時措置法（昭和二三年七月一〇日法律第一三二号）」を「教科書の発行に関する臨時措置法（昭和二三年七月一〇日法律第一三二号。平成一〇年法律第一〇一号による改正前のもの。以下同じ。）」と，同５頁３行目の「学校教育法（昭和二二年三月三一日法律第二六号）」を「学校教育法（昭和二二年三月三一日法律第二六号。平成一〇年法律第一〇一号による改正前のもの。以下同じ。）」と，同８行目の「教科用図書検定規則（平成元年四月四日文部省令第二〇号）」を「教科用図書検定規則（平成元年文部省令第二〇号。平成六年文部省令第三号による改正前のもの。以下「検定規則」という。）」とそれぞれ改める。


２　原判決６頁１行目冒頭から同７頁５行目末尾までを次のとおり改める。「(二)　そうすると，学校教育法上の教科用図書（以下，単に「教科書」ともいう。）は，教科の過程の構成に応じて組織排列された教科の主たる教材として，教授の用に供せられる児童又は生徒用図書であって，文部大臣の検定を経たもの又は文部省が著作権を有するものをいい，小学校，中学校，高等学校その他これに準ずる学校においては，上記にいう教科書を使用することが義務付けられているものということになる。むろん，上記にいう教科書は主たる教材であって，唯一の教材ではなく，上記の各学校は，必要に応じて，その他の教材で，有益適切なものを使用することができるものである（学校教育法二一条一項，二項，四〇条，五一条，七六条）。
そして，上記の各学校において教育を受ける立場にある児童生徒は，心身ともに発達の過程にある者であるから，その発達の過程に応じた教育的配慮がされなければならず，そこで使用される教科書の内容に関しても，上記の意味での教育的配慮が施されなければならないと考えられる。」
３　同８頁３行目から４行目にかけての「これらの規定によれば，」を「これらの規定は，」と，同４行目の「文部大臣の行政行為であること」を「文部大臣の行政行為として行われるものであること」と，同５行目の「学校教育法二一条三項」を「学校教育法二一条三項（同法四〇条，五一条，七六条で準用される場合を含む。）」とそれぞれ改める。４　同９頁５行目から６行目にかけての「国家行政組織法四条，五条」を「国家行政組織法（平成一一年七月一六日法律第九〇号による改正前のもの。以下同じ。）三条，五条」と，同６行目から７行目にかけての「教科書課，教科書調査官」を「教科書課」と，同７行目から８行目にかけての「文部省組織令（昭和五九年六月二八日政令第二二七号。以下「組織令」という。）八条によれば，」を「文部省組織令（昭和五九年六月二八日政令第二二七号。平成一〇年政令第三五一号による改正前のもの。以下「組織令」という。）一条により，文部省には初等中等教育局が置かれるものとされ，同令八条によれば，」と，同１０頁２行目の「（一号）」を「（一号），」と，同８行目の「文部省設置法施行規則九条の一一」を「組織令八条一一号，三三条一号」とそれぞれ改める。５　同１２頁１行目の「文部省組織令」を「組織令」と，同７行目から８行目にかけての「教科用図書検定調査審議会令（昭和二五年五月一九日政令第一四〇号。以下「審議会令」という。）」を「教科用図書検定調査審議会令（昭和二五年五月一九日政令第一四〇号。平成一二年六月七日政令第三〇八号による改正前のもの。以下「審議会令」という。）」とそれぞれ改め，同末行の「調査させるため，」の次に「同審議会には」を加え，同１３頁５行目の「職員以外の委員の」を「職員以外の者のうちから任命された委員の」と，同１４頁３行目の「選任されているが，」を「選任するのが例となっているが，」と，同１５頁末行の「取扱規定」を「取扱規程」と，同１７頁４行目の「以下「審議会規則」という。））」を「以下「審議会規則」という。）」と，同８行目の「議決とされ」から同９行目の「答申等が行われている」を「議決とする取扱いがされ，検定審議会は，この議決に基づき，文部大臣に対する答申等を行っている」とそれぞれ改める。
６　同１８頁２行目冒頭から末尾までを「検定規則」と，同５行目から６行目にかけての「高等学校教科用図書検定基準（平成元年四月四日文部省告示第四四号）」を「高等学校教科用図書検定基準（平成元年四月四日文部省告示第四四号。以下「本件検定基準」という。）」と，同６行目及び同２４頁２行目の各「高等学校教科用図書検定基準」を「本件検定基準」とそれぞれ改める。
７　同２９頁８行目の順番号「６(一)」を「６」と，同８行目の「検定基準」を「本件検定基準」とそれぞれ改め，同３０頁１１行目冒頭から同３１頁７行目末尾までを削除する。８同３１頁９行目から１０行目にかけての「前記教科用図書検定規則（以下「検定規則」という。）」を「検定規則」と改める。
９　同３３頁６行目の「著作編集関係者」を「著作編修関係者」と，同４０頁１行目の「取り消すことができる」を「取り消すものとされている」と，同３行目の「検定通知」を「検定意見の通知」とそれぞれ改める。
10　同４３頁６行目の「初等中等教育局教科書課」を「初等中等教育局教科書課長」と改める。
第３　本件の事実経過に関する争いのない事実と証拠により容易に認定できる事実は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二章　事案の概要」第三（原判決４３頁９行目冒頭から同６４頁１行目末尾まで，同６９頁７行目冒頭から同８１頁８行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決５２頁５行目の「（１９８４年）」を「（１８９４年）」と，同５５頁１行目の「著作編集関係者名簿」を「著作編修関係者名簿」とそれぞれ改める。２　同５６頁６行目の「しかし，」を削除する。
３　同６２頁末行及び同６３頁４行目の各「検定基準」を「本件検定基準」と，同４行目の「選択・扱い及び組織・表現」を「選択・扱い及び組織・分量」とそれぞれ改める。４同６９頁７行目の順番号「４」を「３」と，同７０頁４行目の順番号「５」を「４」とそれぞれ改める。
５同７１頁９行目から１０行目にかけての「単行本「メディアの湾岸戦争」の一部コピー」から同１０行目から１１行目にかけての「記事のコピー（甲五の二の二）」までを「一九九一年（平成三年）六月一九日付け朝日新聞朝刊のコピー（甲五の二の一）と雑誌「文藝春秋」（平成三年五月号）の松原久子「戦勝国アメリカよ驕るなかれ」のコピー（甲五の二の二）」と改める。
６　同７９頁４行目の「Ｂ調査官は，」の次に「Ａ出版は，」と加え，同９行目の「聞き出したした」を「聞き出した」と改める。
第４　本件の争点及び争点に関する当事者の主張


１　教科書検定制度の違憲性の有無ー①教育の自由を保障する憲法１３条，２６条，２３条，教育基本法１０条違反の有無，②表現の自由を保障する憲法２１条１項違反の有無，③検閲及び出版の事前抑制の禁止を定める憲法２１条２項違反の有無，④学問の自由を定める憲法２３条違反の有無，⑤適正手続の保障を定める憲法３１条違反の有無上記争点についての当事者の主張は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二章　事案の概要」第四の一（原判決８１頁１１行目冒頭から同１２４頁末行末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決８８頁１１行目の「したがって，」を「そして，」と，同８９頁１行目の「そして，」を「また，」と，同９０頁１１行目の「本件検定規則及び検定基準」を「検定規則及び本件検定基準」と，同９３頁５行目の「検定基準」を「本件検定基準」と，同９４頁２行目の「組織配列」を「組織排列」とそれぞれ改める。
(2)　同９８頁末行，同９９頁１行目及び同３行目の各「検定基準」を「本件検定基準」とそれぞれ改める。
(3)　同１０４頁末行から同１０５頁１行目にかけての「網羅的に加えるものであること」を「網羅的に適用されるものであること」と，同９行目の「本件検定制度が」を「本件検定制度は，」とそれぞれ改める。
(4)　同１０８頁１０行目の「検定基準」を「本件検定基準」と改める。(5)　同１１１頁末行の「組織配列」を「組織排列」と改める。(6)　同１１４頁１行目の「適正は」を「適正な」と，同１１６頁７行目から８行目にかけての「要請があるが本件検定制度は」を「要請があるが，本件検定制度は」とそれぞれ改める。
２　本件検定処分において教科書検定制度の運用上の違憲又は違法が存するか否か上記の争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二章　事案の概要」第四の二（原判決１２５頁２行目冒頭から同１４４頁４行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１２６頁９行目の「検定意見は，」を「検定審査の決定を留保して検定意見を通知するにあたっては，」と，同１２８頁７行目から８行目にかけての「前記とおり審議会が設置され（中略）」を「前記審議会が設置され（昭和五八年法律第七八号による改正前の文部省設置法二七条一項，昭和五九年政令第二九九号による改正前の教科用図書検定調査審議会令一条，三条一項），」とそれぞれ改める。(2)　同１３０頁４行目の「含まず」を「含まれず」と改める。(3)　同１３６頁４行目の「三人の各調査官が」を「三人の各調査官から」と，同１３７頁３行目の「さの内」を「その内」と，同１４０頁７行目の「調査官は」を「検定意見の告知にあたって，調査官が」と，同１４１頁６行目の「主張しつつ，実は」を「主張しているが，実際には」と，同７行目の「「個人的感想」なるものを，」を「「個人的感想」なるものを，同調査官が」とそれぞれ改める。
３　教科書検定における裁量権の逸脱の有無の判断基準上記の点に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第二章　事案の概要」第四の三（原判決１４４頁６行目冒頭から同１５３頁７行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１５１頁１０行目の「これに依拠された」を「これに依拠してされた」と，同１５２頁８行目の「判断するにおいては」を「判断する場合においては」と，同末行及び同１５３頁５行目の各「検定基準」を「本件検定基準」とそれぞれ改める。
４　本件検定意見の内容について
(1)　「テーマ(6)」について
（一審原告の主張）
「テーマ(6)」で告知された問題となる検定意見は次のとおりである（なお，本件訴訟の請求原因と直接関係のない検定意見については省略する）。ア　「テーマ(6)」全体についてのＢ調査官の説明（以下「調査官説明」という。）及び検定
意見
(ア)　上記の点に関する調査官説明の内容は次のとおりである。内容が明確でなく，素材も不適当だから全面的に見直しを要する。
(イ)調査官説明から理解される検定意見
検定意見は原稿の個々の記述に対して検定基準の各必要条件ごとに具体的理由を付して欠陥を指摘するものでなければならないが，このように考えるならば，Ｂ調査官が口頭告知した「テーマ(6)」全体に対する内容は，天皇逝去報道や湾岸戦争について同調査官がその後に指摘したことと切り離して，それらとは別個の独立した検定意見とはなり得ないものである。
Ｂ調査官は，「テーマ(6)」全体について，本件検定基準のどれに該当するかは述べてはいるものの，具体的な欠陥箇所やその理由については，一切言及していないのであって，この告知内容のみを取り上げて検定意見とすることには無理がある。一方，Ｂ調査官の「テーマ(6)」全体に対する告知内容は天皇逝去報道や湾岸戦争についてＢ調査官が述べたその後の告知内容のまとめとしてならば，告知内容が具体性を帯びて来るから検定意見と考えることも可能である。結局，Ｂ調査官が「テーマ(6)」全体について告知した内容（内容不明確，素材不適切）は，それ以外の告知内容のまとめという意味では検定意見となり得ても，それ以外の告知内容とは独立した別個の検定意見とはなり得ない。したがって，この「テーマ(6)」全体についての告知内容を独立に取り上げて違法か否かを論じるのは，意味がない。
また，一審被告は，本件申請図書の記述のみからは，一体何が論点であり，何を生徒に学習させるのか明確でないところがあると主張するが，Ｂ調査官は，口頭告知の際，問題となる題材が天皇逝去報道，湾岸戦争の際の報道，コミック誌であるとは一言も述べておらず，かつ，これらの記述から論点が不明であるとも言ってはいないのであるから，Ｂ調査官の口頭告知の際に述べた告知内容を一審被告主張のような検定意見と捉えることはできない。
イ　天皇逝去報道について
(ア)　上記の点に関する調査官説明の内容は次のとおりである。①　本文及び「考えてみよう」欄に昭和天皇「死去」という言葉を使っているのは不適当である。
②　マスコミの天皇報道について書くなら，マスコミの追悼の意，国民の反応も入れるべきである。


③　「考えてみよう」欄「１」の「特別番組を３日間つづける予定だったのを途中で２日間に変更した」というのは事実に反する。
(イ)調査官説明から理解される検定意見
検定意見の客観的内容は，要するに「現在のマスｰコミと私たち」というテーマについて考えさせるための素材として，昭和天皇死去に際してのテレビ番組の問題を取り上げること自体が不適切であるから，関係する記述やカットを削除し，何か別のものに変えよ，というものである。
(ウ)　上記報道に関する記載部分について「論点不明確」との検定意見・補足説明が告知されたといえるか。
平成４年１０月１日の口頭告知後，Ｂ調査官は，「テーマ(6)」全体について甲３の９の２枚目をＣに渡して，「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマとの関連で取り上げようとしている内容が必ずしも明確でなく，素材も適切とはいいがたい。」，「マスコミの番組編成と視聴者の反応という観点から取り上げているのであれば「考えてみよう１」の設問は，特別番組の予定を３日間から２日間に変更したというのが事実に反する以上，適切な素材とはいいがたい。他方，崩御に際してのマスコミ自体の対応を取り上げ，（天皇関連の特別番組一色の編成に関し）問題提起をしようとしているのであれば，各界各層の対応全体と併せてマスコミ各社の国民の象徴に相応しい追悼の気持ちで番組を編成するとの方針についても触れる必要があり，これに対する視聴者の反応についてもまた説明が必要となる。この様にするとするならば天皇制の問題をある程度正面からのテーマとして取り上げることになるが，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけることになり，素材及び取り上げ方としては適切とはいいがたい。」と補足説明した。上記メモの補足説明にある「他方」以下の部分から，一審被告主張の「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマのもとで，生徒に討論させようとする論点が，マスコミの番組編成と視聴者の反応という観点から取り上げているものか，天皇の崩御と特別の番組編成というマスコミ自体の対応について取り上げているものか，あるいは他の事を取り上げているものかが不明確である。」との内容を読み取ることはおよそ不可能であり，前記主張は検定意見として告知された内容及び補足説明の内容には含まれていないと解さざるを得ない。
ウ　湾岸戦争報道について
(ア)　上記の点に関する調査官説明は次のとおりである。①　「テーマ(6)」の注①についてー「作戦というのは，もともと秘密のうちにやるはずなんで，こんなことあるはずないじゃないか，本当とは思えない」②　「テーマ(6)」注②についてー「こういうことがあるとは思えない。事実に反しているん
じゃないか」
なお，Ｂ調査官は，検定意見告知後の補足説明では，上記の点に関し，「安定した評価の定まった資料で書いて下さい」との趣旨の発言をした。(イ)　調査官説明から理解される検定意見（主位的主張）本件の注①及び注②に関するＢ調査官の指摘は検定意見というべきである。検定意見は，新聞や雑誌の記事を根拠とする記述を教科書に登載することを許さないというもの，または，Ｂ調査官の発言は質問の形式を採っているが，その否定的な意味合いからして実質的には当該箇所を修正ないし削除せよという検定意見にほかならない。まず，前記のとおり，本件指摘が検定意見の場で，教科書調査官から「注意喚起ですが」との留保なしに伝達され，さらに，本件の注①および注②の教科書調査官の各指摘はわざわざ小委員会（現代社会小委員会）に諮られ，しかも報告だけにとどまらず了承を得ているのである。そして，小委員会とは申請図書の審議を行う第二部会に設けられており，本件申請図書のような高等学校用の教科用図書を実質的に審査する委員会である。
さらに，その後の経緯をみても，上記各指摘が実質的に検定意見であることは疑いのない事実といえる。考えてみても，単なる事実確認の「お願い」にすぎなければ，一審原告側が新聞，雑誌などの客観的資料を提出した時点で確認作業はすんだはずである。また，単なる事実確認の「お願い」であれば，一審原告が第一次修正表のとおり元の原稿の修正を余儀なくされることもなかったはずである。同修正は教科書調査官の指摘が原因となってされたものである。
(ウ)　予備的主張
万が一，上記のＢ調査官の指摘が検定意見そのものではないとしても，一審原告に対しては，検定意見と同様の強制力を有するものであり，不当に削除を要求するものとして違法な公権力の行使に当たる。
（一審被告の主張）
ア　「テーマ(6)」全体及び天皇逝去報道について
(ア)　上記の点に関する調査官説明は次のとおりである。ａ　Ｂ調査官は，「テーマ(6)」全体について，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの関連で取り上げられている内容が不明確であり，かつ素材も適切なものとはいいがたいことから，全体として見直していただきたい，と伝えた。その際，指摘事項一覧表を交付したが，その１１番には本件申請図書の９６，９７頁（テーマ(6)）が，指摘箇所として挙げられ，「選択・扱い及び組織・分量」の欄に丸印が付されているから，他の指摘箇所と比較すれば，「テーマ(6)」の全体に検定意見が付されていたことは明らかである。ｂＢ調査官は，次にメモを読み上げて，以下のとおり説明した。昭和天皇崩御の際のマスコミの報道について，特別番組の編成とこれに対する視聴者の反応の観点から取り扱おうとするのであれば，「考えてみよう１」の設問は，特別番組を３日間続ける予定であったのを途中で２日間に変更したというのが事実に反する以上，適切な素材とはいいがたい。他方，天皇崩御の際のマスコミ自体の対応を取り上げ，問題提起をしようというものであれば，各界各層が天皇に対して追悼の意を表したことと併せてマスコミ各社も国民統合の象徴である天皇に対してこれに相応しい追悼の意を表す気持ちで番組を編成しているという方針にも触れる必要があり，これに対する視聴者の反応についても説明する必要があるのではないか。このようにするならば，天皇制の問題にもある程度正面からのテーマとして触れることになるが，そうすると「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけてしまうので，素材及び取り上げ方として適切とはいいがたい。　なお，昭和天皇崩御について「死去」という表現を用いるのは学習上適切ではない。
(イ)検定意見の内容
「テーマ(6)」に付された検定意見は，「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマとの関連で，取り上げようとしている内容が必ずしも明確でなく，題材の選択や扱いも適切とはいいがたい，また，不正確な記述などもみられるので，全体として見直していただきたい。」というものであり，Ｂ調査官が上記検定意見に関し行った説明の内容は，以下のとおりである。
ａ　昭和天皇崩御の際のマスコミの報道については，マスコミの番組編成と視聴者の反応という観点から取り上げているのであれば，「考えてみよう１」の設問は，特別番組の予定を３日間から２日間に変更したというのが事実に反する以上，適切な素材とはいいがたい。


ｂ　他方，崩御に際してのマスコミ自体の対応を取り上げ，問題提起をしようとしているのであれば，各界各層の対応全体と併せてマスコミ各社の国民の象徴にふさわしい追悼の気持ちで番組を編成するとの方針についても触れる必要があり，これに対する視聴者の反応についても，また説明が必要となろう。
ｃ　このようにするならば天皇制の問題をある程度正面からのテーマとして取り上げることにもなるが，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけることとなり，素材及び取り上げ方としては適切とはいいがたいのではないか。ｄ　さらに，昭和天皇の崩御について「死去」という表現を用いることは学習上不適切である。
(ウ)　上記検定意見は，本件検定基準からすれば，「第二章　各教科共通の条件」の「２選択・扱い及び組織・分量」の「(1)　図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと。」，「(3)　話題や題材の選択及び扱いは，特定の事象，事項，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること。」，「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」及び「(7)　全体として系統的・発展的に組織されており，学習指導要領に示す標準単位数に対応する授業時数並びに学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，全体の分量及びその配分は適切であること。」の各項目に基づくものである。
イ湾岸戦争報道について
上記検定意見の通知に当たって，Ｂ調査官は，「テーマ(6)」の注①について，「マスコミに報道するようにしむけ」について資料を出していただきたい，また，末尾の「多国籍軍首脳は記者たちに礼を述べたという。」も伝聞になっているから資料で確認していただきたい，さらに，同注②についてもどんな資料で書いたのか確認していただきたいと発言したが，この発言は検定意見には含まれない。
すなわち，検定意見とは，検定審議会において，申請図書について，必要な修正が行われた後に再度審査を行うことが適当であると認めた場合に，文部大臣が検定の決定又は検定審査不合格の決定を留保して，修正を必要とする箇所について，検定基準の各条件ごとに具体的理由を付して欠陥を指摘するものである（検定規則七条ただし書，家永第一次，第三次昀高裁判決）。したがって，修正を必要とする箇所について具体的理由を付して欠陥を指摘したのではなく，単に資料の提出や事実の確認を要望することは検定意見に当たらない。Ｂ調査官は，上記注①及び注②の記述に関しては，「記述内容について事実確認をお願いしたい。」との趣旨の発言をしたものであって，上記記述の欠陥を具体的に指摘しておらず，Ｂ調査官のこの点の発言は申請者側に注意を喚起するものであって，検定意見に当たらないことは明らかである。一審原告がＢ調査官の上記発言を検定意見であると理解したのであれば，検定意見に従った修正を行わない限り，検定合格処分は受けられないのであるから，一審原告においては当然，検定意見に従った修正をしたはずであるが，一審原告のした対応は，上記発言が検定意見であることを前提としてこれに従って修正をしたと評価できるものではなく，一審原告が上記発言を検定意見と理解していたとは到底考えられない。
(2)　「テーマ(8)」について
（一審原告の主張）
ア　「テーマ(8)」全体についての調査官説明及び検定意見「テーマ(8)」全体については，指摘箇所としての指摘はあったが，平成４年１０月１日のＢ調査官による検定意見の告知の場においては，その具体的内容は全く告知されなかった。したがって，「テーマ(8)」全体に対する検定意見は存在しないというべきである。その全体が指摘箇所となっていても，検定意見としての具体的内容と理由が不明であるから，このような検定意見は検定意見としては成立していないというべきである。イ　「テーマ(8)」の注⑤の掃海艇派遣問題についての調査官説明及び検定意見上記注⑤の記述に関するＢ調査官の告知の内容は，「我が国のタンカーの安全のために派遣したのであって，東南アジアの国々に意見を求める必要はない。低姿勢に過ぎるのではないか。」というものであり，注⑤の記述のうち，後半の第二文を問題としたものである。Ｂ調査官が掃海艇派遣の時期，目的が記載されていない点に言及したとしても，それはこれを書けという修正指示ではなく，「東南アジアの国々の意見を求める必要はないではないか。」という「選択・扱い及び組織・分量」の結論の「理由」として言及したにすぎないと解すべきである。
したがって，上記注⑤の記述に関する検定意見は，その第二文に対して「東南アジアの国々の意見を求める必要はない。低姿勢に過ぎる。」というものであったとみるべきである。
ウ　「脱亜論」と「氷川清話」についての調査官説明及び検定意見上記の点に関する調査官説明及び検定意見は次の内容であったと解すべきである。(ア)　福沢が「脱亜論」を書いた背景事情を入れるべきである。(イ)　「脱亜論」，「氷川清話」の引用について都合のいい部分を抜き書きしている。(ウ)　Ｂ調査官は，平成４年１２月１日のＣに対する補足説明の場において，甲３の９のＤ調査官作成の「「現・社」３－１３６「テーマ８」の福沢諭吉と勝海舟について」と題するメモをＣに手渡したのであるから，そのメモの内容の補足説明があったというべきである。そうすると，そのメモの内容も検定意見の趣旨に含まれるというべきである。
エ　新明日報についての調査官説明及び検定意見
上記の点に関し，Ｂ調査官は「やっぱり出すんですか」という意味のことを言い，どこが問題かの指摘をしなかった。
したがって，この点に関する検定意見としては，上記の点に関し全文削除の要求があったと理解すべきである。
（一審被告の主張）
ア　「テーマ(8)」についての調査官説明は，次のとおりである。
(ア)　「テーマ(8)」全体について
Ｂ調査官は，指摘事項一覧表（甲３の４）を交付したが，そこには，本件申請図書の１２８，１２９頁（テーマ(8)）が，指摘箇所として挙げられ，「選択・扱い及び組織・分量」の欄に丸印が付されていたから，他の指摘箇所と比較すれば，「テーマ(8)」の全体に検定意見が付されていることが明らかである。
「テーマ(8)」はテーマ学習であるから，次の(イ)ａないしｇについて修正する場合には，それぞれの箇所及び内容について，相互の関連にも留意しつつ，不可分のものとして扱う必要がある。したがって，「テーマ(8)」全体を指摘箇所としたものである。(イ)　Ｂ調査官が，「テーマ(8)」の各部分について発言，指摘した内容は次のとおりである。


ａ　「日本は平和主義を基本としているが，…」との記述については，「…が，…」が逆接であるので，この表現では，その後に列挙されている教科書問題，大喪の礼の代表派遣，掃海艇派遣問題は，いずれも平和主義に反する問題であるかのような誤解を招くおそれがある。
ｂ　掃海艇の派遣は，湾岸戦争後に我が国の船舶の航行の安全を図るためになされたことを踏まえて記述していただきたい旨を指摘した。
なお，Ｂ調査官は，「注⑤は，湾岸戦争後，我が国の船舶の航行の安全を図るために派遣されたのではないですか。これが落ちていますね。」と指摘し，個人的感想として「東南アジアの国々については，声を聞かなければならないのですかねぇ。少し低姿勢ではないですか。」と述べた。この後段部分は，「テーマ(8)」の本文において，掃海艇の派遣が平和主義に反するかのような記述がなされており，さらに注⑤において，掃海艇派遣問題について，「東南アジア諸国からは，派遣を決定する以前に意見を聞いてほしかったとする声があいついで出された。」との記述がされていて，掃海艇派遣の問題点にのみ触れながら，掃海艇が湾岸戦争終了後に我が国の船舶の航行の安全を図る目的で派遣されたという派遣の相当性についての記述が欠落していることから，本件記述が掃海艇派遣の問題点のみを強調するバランスに欠けたものであることを意味するものである。
ｃ　｢脱亜論｣の扱いが一面的であるので，その背景事情をも考慮して記述を再検討していただきたい。
ｄ　「氷川清話」については，引用の仕方が適当でなく，原典の内容についての正しい理解が得られないおそれがある。また，本件原稿１２９頁の関連の注⑥も背景説明として不適切である。
ｅ　「考えてみよう１」について，本文中の資料の取扱いとの関連で再検討していただきたい。
ｆ　マレーシアの華語新聞の見出しについては，他の記述箇所との関連を考慮していただきたい。
ｇ　「ＡＳＥＡＮ諸国における対日世論調査」については，出典を明示する必要がある。イ　「テーマ(8)」についての検定意見の内容は，次のとおりである。(ア)「テーマ(8)」に付された検定意見は，「「脱亜論」の扱い，「氷川清和」の引用，両文献の対比のさせ方など，題材の選択・扱いに不適切な箇所がみられるので，再考していただきたい。」というものである。「テーマ(8)」はテーマ学習のためのものであるから，実際に指摘した内容に従って修正をする場合には，それぞれの箇所及び内容について，相互の関連にも留意しつつ，不可分のものとして扱う必要があることから，「テーマ(8)」については，全体を指摘箇所として一個の検定意見が付されたものである。(イ)　「テーマ(8)」については，Ｂ調査官が前記ア(イ)のａないしｇの各指摘をしたが，これらの指摘は，「テーマ(8)」に対する上記検定意見の趣旨について正確な理解を得られるよう，上記検定意見と一体不可分のものとして補足的に行われたに過ぎないものである。
(ウ)　本件申請図書に対する検定意見は，平成４年１０月１日に検定規則７条ただし書及び実施細則第二２に基づき，指摘事項一覧表を交付してＢ調査官から申請者に対し口頭告知した内容がそのすべてである。したがって，平成４年１１月１０日の第１回目の修正表提出後の同年１２月１日に，Ｂ調査官がＡ出版のＣに交付した甲３の９のメモの内容が検定意見に含まれないことは明らかである。
ウ上記検定意見は，本件検定基準からすれば，「第二章　各教科共通の条件」の「２選択・扱い及び組織・分量」の「(1)　図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと。」，「(3)　話題や題材の選択及び扱いは，特定の事象，事項，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること。」，「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」，「(7)　全体として系統的・発展的に組織されており，学習指導要領に示す標準単位数に対応する授業時数並びに学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，全体の分量及びその配分は適切であること。」及び「(11)　引用，掲載された教材や資料については，著作権法上必要な出所や著作者名その他必要に応じ出典，年次など学習上必要な事項が示されていること。」の各項目に基づくものである。
５　「テーマ(6)」に対する各検定意見の違法性の有無について
（一審原告の主張）
(1)「テーマ(6)」全体についての検定意見について「テーマ(6)」の全体に対する独立の検定意見の通知はなく，その違法性を問題にする余地はない。
(2)　「テーマ(6)」の全体に対する検定意見についての予備的主張仮にＢ調査官の前記告知内容が一審被告主張の内容の検定意見であるとしても，次に述べるとおり，「テーマ(6)」の記述に著しく不適当な記述はなく，上記検定意見は検定権者の裁量権を逸脱したものであり，違法である。
ア　一審被告の，テーマ学習の場合は，ある「テーマ」があり，その下に「論点」，つまり生徒に討論させる具体的内容があって，それは各題材からそれらの関連性，共通性を探るうちにあたかも共通項のように浮かび上がってこないといけない，という思考方法は，間違っている。本件ではテーマそのものから論ずるべき事項は，テーマそのものであることは明らかである。


「テーマ(6)」のテーマは「現在のマスｰコミと私たち」というものであり，このテーマをみれば，中学生であってもおおよそ論ずべき点が分かる。また，「テーマ(6)」の三つの題材から共通項をひねり出さなければいけないというものではない。実際に，討論授業の場合には，一見して明らかな書き方は，生徒の方で「正解」を読みとってしまい，自分の頭で考えて議論をしなくなってしまうこともあり，疑問を感じるような形や関心を示すような形で素材を提供することの方が，討論のためには有効である。イ　本件申請図書のテーマ学習は，図書全体の一部であり，一年間の授業の一環としてその一部として行なわれるものである。学習指導要領が昀低限求める事項は，テーマ学習を除いた記述で既に満たされており，テーマ学習は，その中のいくつかの事項について，多角的に理解し又は学習を深めるために存している。そうすると，学習指導要領が求めるマスコミ関連の内容は，既に本件申請図書９０頁及び１３９頁の記述で満たされている。しかも「現在のマスｰコミと私たち」というテーマを考えてみれば，ここでいう「私たち」は，青年期の自己形成途上である「私たち」であると同時に，将来，我が国の民主主義の担い手となる「私たち」でもあって，この二つの側面を同時に併せもつ高校生が，情報化社会の担い手であり，かつ世論形成にも大きな影響をもっているマスコミとどう向きあったらいいのか，ということがテーマであることは容易に判明する。
もし「論点」なるものを明確にするということで，上記の９０頁の本文と同様のことを書いたとしても，それは重複となるだけである。また生徒は，上記の９０頁の学習で話の筋は見当がついているのであるから，そのような「テーマ(6)」についての教科書は，生徒の興味を引き，学習意欲を喚起する上で，余りに工夫がないものというほかはない。結局，「テーマ(6)」は，具体的な身近な題材を使って高校生自身が，自分の頭で総合的に考えてみるということのために存在しているわけである。その結果，生徒において，本件申請図書の９０頁や１３９頁に書かれていることを納得することができればよいわけである。
「テーマ(6)」での学習上の獲得目標は，第一にマスコミの現状，拡がりについて確認し，われわれがいかにマスコミの情報の洪水の中に生きており，いかにそれに依存しているか（受け手にならざるを得ないか）について，新鮮な驚きとともに実感すること，第二に，そのマスコミの現状や報道の問題点について，どのような問題点があるのかを具体的な例から考えること，第三に，問題点もあるマスコミの報道に私たちは，どのように主体的に接したらよいか，また逆にマスコミに対して自分たちの側からの働きかけが必要ではないか，について考えることであるから，以上の論点を学ぶ上で，「テーマ(6)」は，必要にして十分である。そして教科書を前から順に学習していくならば，上記の９０頁で学んだことを前提として「テーマ(6)」の学習に取り組み，また「テーマ(6)」の学習の成果が上記の１３９頁を学習する上で生きることになる。
ウ　学習指導要領との関連
「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの「私たち」は，青年期の自己形成途上の「私たち」であると同時に，将来の民主主義の担い手である「私たち」でもある。また，マスコミという社会存在も情報化社会の担い手であり，かつ世論形成に大きな影響を与える。つまり，「テーマ(6)」は，学習指導要領の内容としては「（１）現代社会における人間と文化」の「ウ，現代社会の特質と青年期の課題」及び「（３）現代の政治経済と人間」の「ウ，日本国憲法と民主主義」という部分に関連しているといい得るが，そもそもテーマとして，ある社会的事象や社会的存在をとり上げる以上，それが結果として学習指導要領の内容の（１）から（４）の複数に関連することがあるのは，むしろ当然であって，そもそもテーマが学習指導要領のどこと関連するか，ということは，まずテーマそのものの内容，本件でいえば「現在のマスｰコミと私たち」のテーマに含まれる社会的事象や存在から割り出していくべきものであり，編集趣意書の記載のような形式的なことから決まるものではない。
(3)　昭和天皇逝去報道に関連する記述部分に対する検定意見について次に述べるとおり，上記記述部分に著しく不適当な記述はなく，この点に関する検定意見は検定権者の裁量権を逸脱したものであり，違法である。ア　「天皇死去報道」問題を「現代社会」の教科書に取り上げることの意義今日の高度情報メディア社会においては，多量の情報の収集・管理・操作が政府やマスメディアといった限られたところに集中されており，個人が自由に情報を得たり伝達することができない状態となっている。こうしたいわば情報の寡占化が進んでいる社会における問題としては，画一化した情報の過剰な供与によって，国民から正当な判断の機会を奪い去る危険性及び情報を確保する主体に対し，国民自らが接近し意見を述べることの重要性がある。そして，これらの問題点については，学習指導要領の「現代社会」の「３　内容の取扱い」及び「高等学校学習指導要領解説・公民編」によって，その学習することの意義が裏付けられている。
「天皇死去報道」という素材は，上記の問題を考える上で適切であり，かつ，一審原告が本件原稿を執筆した当時において昀も新しい素材であった。天皇死去報道の過剰な実態，天皇死去報道をめぐるさまざまな議論（「過剰」「画一的」「横並び」との批判等）をみても，天皇死去報道問題は，画一化した過剰な報道を考えるための格好の素材ということができる。上記議論は，様々な切り口からの議論がされており，「天皇死去報道」がマスコミ論を論じる上できわめて興味深い素材であることが分かるのである。また，視聴者の抗議の声の影響によりＮＨＫの特別番組が２日間で打ち切られたという事実もあるから，国民の情報を確保する主体への接近の問題を情報確保主体との関わり合い方を考える上でも，天皇死去報道は，やはり適切な素材ということができる。
イ　検定意見の違憲・違法性
(ア)　「特別番組を３日間つづける予定だったのを途中で２日間に変更したというのは事
実に反する」との検定意見について
「昭和天皇死去の時，特別番組を３日間つづける予定だったのを途中で２日間に変更したという。」との記述には，何ら事実に反するところはなく，一審被告のこの点に関する検定意見は誤りである。
ａ　一審被告の主張内容は，検定当時のＢ調査官の「特別番組は当初から２日間に決まっていた。したがって，視聴者の声が影響を与えたこともなかった。」という認識と食い違っている。
ｂ　仮に一審被告のような本件原稿記述の読み取り方を前提にしたとしても一審被告の検定意見は必要昀小限の範囲を越えている。
「テーマ(6)」の「考えてみよう１」では，「視聴者の抗議の電話が唯一の原因なのか」などの点はテーマとの関連では重要な問題ではない。視聴者の抗議の電話が，ＮＨＫが特別番組を２日間で打ち切ったことの大きな要因となったということは歴然たる事実である。したがって，天皇死去報道問題がマスコミ論を考える素材として適切な素材であることには何ら変わりはない。


仮に，一審被告が主張するとおりにしか本件原稿記述を読み取れないとしても，本件原稿記述に対する検定意見としては，若干の表現の修正を求めさえすれば足りるはずであるにもかかわらず，本件検定意見は素材の適切さ自体を否定し，設問の全面削除を求めた。これは，検定意見として必要昀小限の範囲を越えており，合理的根拠を欠く違法な検定意見といわざるをえない。
ｃ　一審被告の本件申請図書の読み取り方の誤り
「天皇死去の時，特別番組を３日間つづける予定だった」という本件原稿記述は，「天皇が亡くなった場合には３日間つづける」という意味に読み取るのが通常であり，「天皇死去の時点で決まっていた」としか読み取れないものとは到底いえない。一審被告が，後者のようにしか読み取れないとの前提で「事実に反する」との検定意見を付したのは誤りである。
また，本文において，設問への答え（２日間への変更の要因）となりそうな事実として「抗議の電話」が挙げられていることから，「抗議の電話が変更の要因の一つだったのだろうか」と推測する生徒は多いかもしれないが，「抗議の電話が唯一の原因だ」という読み方をすることは少なくとも通常ではない。一審被告の主張は，設問に対する答えが，全て，本文（本件申請図書）に記述し尽くされているはずだという考え方を前提としている。しかし，「テーマ(6)」の頁は，教師の指導の下での生徒たちによる教室における議論や資料調査を前提とした頁であるから，これを読む者が，設問に対する答えが全て本文に記述されているはずとの前提で読み取るはずがなく，一審被告の上記主張は本件原稿記述の読み方を理解していない。
ｄ　事実の確認可能性について
一審原告は，ＮＨＫにおいて特別番組編成が３日間から２日間に変更された経緯に関する新聞，雑誌の記事のうち１９８９年（平成元年）１月１０日付け朝日新聞の「メディアインサイド」（甲５の１の２）を資料として第一次修正表に添付して提出しており，また，Ｂ調査官自身，検定意見を形成するに先立ち朝日，毎日，読売，日経の４紙を調査している以上，同調査官は前記の３日間から２日間への変更の事実は検定当時において既に確認し得たものである。
教材のテーマとの関係では「決まっていたのか」「検討されていたのか」といった点は重要な問題ではなく，「視聴者の抗議が番組編成に影響を与えた」という点がポイントなのであるから，検定意見としては，若干の表現の修正を求めれば足りたはずであり，「適切な素材とはいいがたい。」と素材の適切さ自体を否定し，記述の全面削除を求めた本件検定意見は，やはり必要昀小限の範囲を越えており，違法である。(イ)　「マスコミの天皇報道について書くなら，マスコミの追悼の意，国民の反応も入れるべきだ。」との検定意見について
本件原稿記述は正当であり，教科書としての欠陥はなく，上記検定意見は合理的根拠を欠くものである。
ａ　「各界各層の反応」，「マスコミの追悼の意」，「視聴者の反応」についても記述の追加が必要，とする点については，マスコミが追悼の意を表して番組を編成したという事実については，「テーマ(6)」の記述中のカットに用いられているテレビ番組表中の，追悼番組の多量性それ自体から十分に明らかである。さらに，一審被告が主張するように「各界各層の哀悼の表明が行われ，その中で，・・・マスコミも自らの哀悼の意を表して番組を編成した」こと，それに対する国民の反応も様々だったことについては，生徒達には自らの体験や常識から，また，教室での教師の指導に基づく資料調査や議論を通じても十分に分かることである。
ｂ　記述の追加により殊更に強調する必要性がないということマスコミの行う報道が過剰報道等として問題視され，議論となる場合には，マスコミ側にそのような報道を行うに至る理由ないし「事情」が存するのが通常である。しかし，天皇死去報道問題をマスコミ論として議論する際，このようなマスコミ側の「事情」を理解するのにとどまったのでは意味がない。そのような「事情」を踏まえた上で，マスコミが行った報道の問題点を考えることこそが重要なのである。
天皇死去報道は，テレビ局が「自らの哀悼の気持ちを表する」ことを重視した（あるいは重視し過ぎた）結果，画一的かつ過剰な報道を行ってしまったケースである。その結果，視聴者からの反応もかつてないほど大きく，新聞，雑誌等でその報道姿勢につき，①他の情報を報道しないことは報道機関としての公的役割の放棄である，②天皇関連番組のみを流し続けることは弔意の強制ないしキャンペーンである，などの議論がわき起こったのであった。
天皇死去報道を題材にした目的は，上記のような天皇死去報道という素材を通じて，「過剰報道の問題点を考えさせる」ことにある。そして，同題材選択の目的に照らすと，一審被告主張のような「事情」は，（教科書に記述しなくても生徒達に十分に分かるところをあえて，）教科書に書き加え，殊更に強調する必要はない事柄である。「国民の反応」についても，上記の同題材選択の目的に照らすと，特別番組編成に対する国民の反応が様々であることは教科書に記述しなくても十分に生徒たちに分かるところであるから，教科書の中に記述を加えて殊更に強調すべき必要性は存しない。
ｃ　教室での議論の余地を奪うこと
「テーマ(6)」は，本文記述を踏まえて記述されたテーマ学習の頁であり，そこでは，教室の中で教師の指導のもと，生徒たちが様々な資料を利用するなどして主体的に考えあるいは討論することなどが予定されている。このことにより，生徒たちの「自ら考える力」を養うことをも一つの目的としているのである。一審被告が主張するような記述を全て書き込むことは，教室での議論の余地を奪うことになり，テーマ学習の頁としての教材の意義を損ないかねないのである。
(ウ)　天皇制についてある程度正面から取り上げることになり，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけることになる，とする点について一審被告の主張は，「天皇死去報道」の問題と「天皇制」の問題とを混同するものである。
本申請図書は，「情報化社会における，マスコミの画一的で過剰な報道」及び「国民の情報を確保する主体への接近」という二つの問題を考える具体的素材として，天皇死去報道を取り上げているに過ぎない。したがって，天皇制の問題に触れるとしても，それは，情報化社会における，マスコミの画一的で過剰な報道及び国民の情報を確保する主体への接近という問題を考える上で必要な程度で足り，決して天皇制の問題を「正面から」取り上げる必要など存しない。
また，教室で，「皇室報道に特有の問題」について議論が及んだ場面で，天皇制の問題に触れることがあるかもしれないが，それは，「皇室報道に特有の問題」を議論するのに必要な程度で足りる。
したがって，天皇制について触れるとしても，「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼける」ほどにまで天皇制に触れることにはならない。
(エ)　「論点不明確」との主張に対する反論


仮に，この指摘が検定意見及び補足説明の内容に含まれているとしても，「テーマ(6)」は，天皇死去報道の問題を通じて，①過剰報道の問題，及び②視聴者の情報を確保する主体へのアクセスの問題を取り上げているものである。①が被告の主張する「天皇の崩御と特別の番組編成というマスコミ自体の対応」，②が「マスコミの番組編成と視聴者の反応」に該当するようであり，そうであるとすれば，本件教材は上記①，②の両方を論点としているのである。
このことは本件申請図書の記述自体（本文記述を含む）から明らかである。同図書の記述には「このような観点から議論せよ」というようなあからさまな問題提起の記述はないが，現代社会の「自ら考える力を養う」という目的からすれば，生徒たちのいわば論点抽出能力の涵養のためには，そこまであからさまに論点を明示しておかない方がむしろ望ましい。学習指導要領の「現代社会」「３　内容の取扱い」も「イ　社会的事象は相互に関連し合っていることに留意し，できるだけ総合的な視点から理解させ考えさせる」と定めているとおり，ある一つの社会的事象を様々な角度から議論することは，現代社会の学習において，特に必要とされていることなのである。Ｂ調査官の発言は，「現代社会」という科目における上記のような重要な視点を，全く理解していない。
(オ)　検定意見の恣意性
なお，一審被告は昭和天皇の崩御について「死去」という表現を用いることは学習上不適切であるとの検定意見を付しているが，本件検定と同年度の検定において，実教出版の高校日本史Ｂの申請原稿中の「昭和天皇が死去」という表現が検定を通過していることは，検定意見が恣意的に付されていることを示すものである。(4)　湾岸戦争関連報道についての記述部分に対する検定意見についてア　次に述べるとおり，上記記述部分に著しく不適当な部分はなく，この点に関する検定意見は検定権者の裁量権の限界を逸脱したものであり，違法である。(ア)　「湾岸戦争報道」を「現代社会」の教科書に取り上げることの意義今日の高度情報メディア社会においては，多量の情報の収集・管理・操作が政府やマスメディアといった限られたところに集中されており，個人が自由に情報を得たり伝達することができない状態となっている。　こうした情報の寡占化が進んでいる社会においては，画一化した情報の過剰な供与によって，国民から正当な判断の機会を奪い去る危険性があるという問題が生じ，また，情報を確保する主体に対し，国民自らが接近し意見を述べることの重要性が増加する。そして，これらの問題点については，学習指導要領の「現代社会」の「３　内容の取扱い」及び「高等学校学習指導要領解説・公民編」によっても，その学習することの意義が裏付けられている。
(イ)　題材としての適切性
本問題はまだ記憶に新しい湾岸戦争という大きな社会的事象に関連してマスコミを介した情報コントロールを考えさせようというものであって，これは題材自体から一義的に明確であり，かつ，この点は教材としても適切なものといえる。この題材は，文部省の「高等学校学習指導要領解説・公民編」及び「高等学校学習指導要領の展開・公民科編」の内容にも沿うものである。　なお，付言すれば，現代情報化社会においては，新聞やテレビ，ラジオなどのマスメディアは，世論の形成に対して圧倒的な力をもっている。その情報自体が画一的なものに陥れば，憲法上の権利である「知る権利」「思想・表現の自由市場」も幻想に過ぎなくなる。一審原告は，湾岸戦争のような異常事態が常に生じていると記述しているわけではない。一審被告のいう「戦争という異常な事態における事例を一般化している」というのは，何を意味しているのかが，そもそも不明である。戦争という一つの「重要な国家政策」において，国民の民意を形成する際に，如何に情報コントロールが行われるか，また，戦争という「重要な国家政策」の場面で，情報コントロールによって国民の知る権利が如何に侵されることになるかという点でも，戦争という場面で情報コントロール（世論操作）の問題が昀も顕在化するわけである。その意味で，湾岸戦争と情報コントロールの問題は，世論操作の道具にされたりすることも少なくない現代のマスメディアからの情報を，主体的な立場から公正に選び取り，自らの政治的意見の形成に役立てることが大切であることを考えさせる格好の素材ということができる。このように，本問題は上記に指摘した情報のもつ落とし穴を，トピックな湾岸戦争での情報コントロールを素材にして生徒に考えさせようとするものであって，情報化社会で生活をする生徒の学習としても積極的な意義を有している。
(ウ)　本件検定意見の違法性
「テーマ(6)」の注①，注②の内容は，高校生たちに現代情報化社会の問題状況を自主的に考えさせる点で有意義かつ適切なものであり，一審被告主張のごとく「題材の選択や扱いが不適切」などということはない。また，上記注①，注②の記述は根拠を有する。したがって，一審被告の検定意見は，およそ合理的な根拠もなく何らの正当性も有しないものと言わざるを得ない。
ａ　本件記述の根拠
上記注①，注②は，一審原告が執筆した当時の段階で，可能なかぎり客観性を有する新聞や雑誌に立脚したものであって，そこに「不正確な記述」はない。また，とくに上記注①に関しては当時の新聞記事を時系列で追っても多くの客観的事実に裏付けられている。したがって，「不正確な記述」などという批判は当てはまらないのである。
ｂ　上記注①について
本件申請図書の記述と一審原告が根拠とする記事（１９９１年６月１９日付け朝日新聞）の記述を比較すれば，多国籍軍が海から上陸作戦を行うと見せかけるためにマスコミ報道を利用した事実，つまり，情報コントロールのあったことを指摘している点では全く同一である。
すなわち，根拠とした新聞記事の記載と本件申請図書にある記述は，①多国籍軍が海からの上陸作戦を行うかのような報道をしむけたこと，②それが成功したため記者たちに感謝したこと，の二点で全く食い違いはない。
正確な引用ではないというのであれば，そのような検定意見を付せばよいだけの話であるが，そのような指摘は一切なく，Ｂ調査官は，ただ単に，新聞記事が根拠ではだめであると述べるにすぎなかった。
ｃ　上記注②について
一審原告の上記注②の記載の根拠たる記事は出典を明らかにした上で事実を摘示しているものであり，検定意見を付される必要はないのみならず，一審被告が主張するような「執筆者の注意を喚起する」ようなものでもない。


一審原告は，上記注②を雑誌「文藝春秋」１９９１年５月号の記事（松原久子「戦勝国アメリカよ驕るなかれ」）に基づいて執筆した。同記事は，スタンフォード大学フーヴァー研究所特別研究員である著者が，アーミー・ウォー・カレッジ高官の報告をもとに書いたものである。一審原告が上記注②の記述にあたって引用し得る資料として松原久子の記事はほとんど唯一の合理的裏付けのある論文であった。同著によると，イラクがクルド族に対して，毒ガスを使用したという報道には，出典が明らかにされておらず，その証拠を問い合わせても証拠能力の疑わしいものであったと記載されている。
イ　予備的主張
万が一，上記注①，②についてのＢ調査官の告知が検定意見そのものではないとしても，一審原告に対しては，検定意見と同様の強制力を有するものであり，不当に削除を要求するものとして違法な公権力の行使に当たる点で差異はない。上記告知は，検定意見の口頭告知の場でなされており，上記注①，注②の記述の問題点を指摘して修正を求める趣旨のものというほかない。したがって，それがたとえ調査官の主観的意図においては「事実の確認」を求める趣旨であったとしても，告知を受ける側にとっては，それに従った修正を余儀なくされるものであり，強制力を有する。また，実際にも，告知される側にとっては，調査官の発言の内容や口調などから，その発言が検定意見か，単なる注意喚起かを区別することは不可能である。Ｂ調査官の上記告知について，告知される側も一審原告もこれを検定意見とは別の「注意喚起」ないし「事実確認のお願い」などと受け取る余地は全くなかった。
（一審被告）
(1)「テーマ(6)」全体に対する検定意見について以下に述べるとおり，「テーマ(6)」全体についての検定意見に違法な点はない。ア　一審原告が意図したように，本件原稿の記述が，生徒に討論させることを目的とするのであれば，一定のテーマの下に，生徒に討論させる具体的内容，いわば論点がそのテーマに対応する本文記述とあいまって整理され明確になっている必要がある。そして，その論点も，教科書が全国の学校教育の場で使用されるものである以上，教科書の記述自体に客観的に現れたものでなければならない。しかるに，本件原稿は，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの下に，昭和天皇崩御に係るマスコミ報道，湾岸戦争の際の報道及びコミック誌の三つの題材を挙げているが，これらの題材それぞれに後述するとおりの問題がある上，これらの題材を通して「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの下に生徒に討論させようとする論点が明確ではなく，生徒に対し適切な教育的配慮を欠いている。
イ　問題点抽出能力を涵養することと教科書の記述を明確にすることとは次元を異にするのであり，教科書の記述である以上，テーマ学習において生徒が学習すべき内容が整理され明確になっている必要があり，討論すべき論点も，教科書の記述自体から客観的に読み取れるものでなければ，論点抽出能力を涵養するための教材としても適切とはいえない。
なお，本件申請図書に添付された編集趣意書は，テーマ学習に関して「全体的な問題の視点や学び方を配慮した。」としているところ，上記編集趣意書によれば，「テーマ(6)」は，本件申請図書の「第３章　日本国憲法と民主政治」の「第１節　現代の国家と民主政治」に位置づけられていて，学習指導要領の公民科現代社会の「２　内容」の「(3)　現代の政治・経済と人間」の「ウ　日本国憲法と民主政治」に対応するものと解される。上記の位置づけからすれば，「テーマ(6)」は，タイトルは「現在のマスｰコミと私たち」とされているが，昭和天皇崩御に係るマスコミ報道，湾岸戦争の際の報道及びコミック誌という三つの題材を通して「日本国憲法と民主政治」あるいは「現代の国家と民主政治」について，何を生徒に討論させようとしたものか不明確といわざるを得ない。ウ　教科書は，いかなる生徒にとっても教育成果が上がり，また自習でも使用できるようにその記述が明確であって，それ自体でも生徒が理解することができるような完成度のものであることが要求される。そして，検定の審査は，提出された申請図書について，学習指導要領及び検定基準を具体的な審査基準として行われ，教科書全体の適正やバランス等も審査していく以上，添付書類の一つである編集趣意書の記載及び申請図書全体の記述との関連を軽視することはできない。
なお，「テーマ(6)」と学習指導要領との対応関係については，一審原告自身の主張すら一定していない。
(2)昭和天皇逝去報道に関連する記述部分に対する検定意見についてア　検定意見の趣旨は，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマに照ら　して，題材の選択や扱いが生徒の学習の題材として不適切であることから，全体として見直していただきたいというものであり，昭和天皇崩御に際してのテレビ番組の問題を取り上げること自体を問題としたものではない。この点をいう一審原告の主張は失当である。イ　本件原稿は「現在のマスｰコミと私たち」というテーマで生徒に討論さ　せることを意図するものとされているにもかかわらず，その記述から①マスコミの番組編成と視聴者の反応という観点から取り上げているものか，②天皇の崩御と特別の番組編成というマスコミ自体の対応について取り上げているものか，③他のことを取り上げているものかが不明確である。
ウ　上記①のマスコミの番組編成と視聴者の反応という観点から取り上げているものであるとすると，設問である「考えてみよう１」の「昭和天皇死去の時，特別番組を３日間つづける予定だったのを，途中で２日間に変更した」とする記述，特別番組に対して視聴者からの抗議が殺到したという本文の記述からすると，本件原稿は，テレビ局は特別番組を３日間放送することをあらかじめ決定していたが，昭和天皇崩御後の視聴者からの特別番組に対する抗議の電話等により２日間に短縮したかのように読み取れる。しかし，そのような事実は認められなかった。
このように，事実の確認ができない事項を前提にして設問である「考えてみよう１」の「昭和天皇死去の時，特別番組を３日間つづける予定だったのを，途中で２日間に変更したという。なぜそうしたのだろうか。」などという問いかけをすることは，生徒を誤導するものであって，不適切である。


また，「テーマ(6)」の「昭和天皇の死去が発表されると，新聞や放送は特別態勢に入り，テレビは特別番組を次つぎと放送した。テレビ局には，視聴者からの電話が殺到し，次第に抗議の電話が増え」という本文の記述を読み，これを前提に，設問の「考えてみよう１」の「昭和天皇死去の時，特別番組を３日間つづける予定だったのを，途中で２日間に変更したという。なぜそうしたのだろうか。」という問いかけに答えようとする場合には，生徒が本件原稿を素直に読む限り，テレビ局は特別番組を３日間放送することをあらかじめ決定していたにもかかわらず，昭和天皇崩御後の視聴者からの抗議により２日間に短縮したのだと理解するのが自然であり，少なくとも，相当数の生徒がそのような理解をするであろう。このような推論は成り立たないとする一審原告の主張は，教科書の執筆者であるにもかかわらず，自己の執筆した教科書が多くの生徒にいかに受け取られるかを配慮しない無責任な主張であるといわざるを得ない。さらに，一審原告の本件原稿の資料である平成元年１月１０日付け朝日新聞の記事は，昭和６３年９月時点で，「３日間程度の特別編成」がＮＨＫ内部で検討されたという記事にすぎず，決して上記新聞記事だけでは事実として一般的にマスコミが同様の経過であったとはいえない。上記記事からは昭和天皇崩御の段階でＮＨＫが放送の予定を変更したか否かは不明であるのに，一審原告は，ＮＨＫ等に問い合わせるなどして確認することもしていない。本件原稿の記述は，一般的に認知されている事実に基づくものとは到底いえないから，その見直しが必要なことは当然である。教科書執筆者には正確な事実の確認に基づき記述することが求められるが，上記のような記述は，一審原告の事実確認についての安易な態度を端的に示すものである。エ　他方，上記②マスコミの対応自体を問題とする趣旨であるとしても，前記記述は適切でない。
確かにマスコミについては，視聴者のニーズ等を踏まえ，大きな事件や出来事に関する報道が一つの方向に流れやすいことが問題点としてよく指摘されるところである。しかし，昭和天皇崩御に際してマスコミが特別番組を編成したことについては，一方で，このような視聴者のニーズ等を踏まえたマスコミのいわゆる「横並び意識」が否定できないものの，他方で，天皇崩御に際しては，各界各層の哀悼の意の表明が行われ，その中で，マスコミも自らの哀悼の意を表して番組を編成したことに特徴がある。このように，天皇崩御に際してマスコミが特別番組を編成したことは，他の特別番組の場合とは性格を異にする面があるから，本件原稿のように，マスコミの特別番組編成の一つの題材として天皇崩御に際しての特別番組を取り上げるのであれば，天皇崩御に際しての各界各層の対応，その中で国民統合の象徴にふさわしい哀悼の気持ちで番組を編成するというマスコミ各社の方針やこれに対する視聴者の反応についても配慮することが必要であろう。しかるに，本件原稿の記述では，天皇崩御に際し，マスコミが特別番組を編成した事情について全く説明がないため，この点を踏まえて指摘したものである。
そして，国民統合の象徴にふさわしい哀悼の気持ちで番組を編成するとのマスコミ各社における方針やこれに対する視聴者の反応について配慮するとなると，天皇制についての説明等も必要となり，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点が不明確になりかねない。したがって，本件原稿のような記述は，このテーマにおける天皇崩御に際しての特別番組の取上げ方として適切でないといわざるを得ない。仮に，天皇の崩御と特別番組の編成というマスコミ自体の対応について討論させようとするのであれば，この場合のマスコミの対応が他の事件や出来事等に関して特別番組の編成を行うこととは異なる性格をもつことを無視しては，生徒に考えさせる素材として客観的な事実に基づくものとはいえなくなる。すなわち，前記のとおり，マスコミが大きな事件や出来事に関する報道が一つの方向に流れやすい傾向があること等の説明もさることながら，むしろ天皇崩御に際しての各界各層の対応と，その中での国民統合の象徴にふさわしい哀悼の気持ちで番組を編成するとのマスコミ各社における方針やこれに対する視聴者の反応についての配慮なくしては，客観的な事実の記述として不十分である。一審被告の主張は，上記のことを生徒が理解できるように記述するものでなければ，生徒の学習の題材としての配慮に欠けることになることをいうものであって，「天皇死去報道の問題」と「天皇制の問題」を混同したものではない。オ　なお，本件原稿中，Ｂ調査官は，「死去」という言葉は不適切であるという指摘をした点については，一審原告が検定意見の違法事由として直接主張するところではないが，付言しておく。
学習指導要領において「民主的，平和的な国家・社会の有為な形成者として必要な公民としての資質を養う」ことが公民科の「目標」とされている趣旨に照らせば，天皇についての記述も，憲法及び法律の趣旨にかなうことが相当であり，したがって，天皇の崩御について記述するのであれば，憲法１条に規定する日本国民の総意に基づく日本国と日本国民統合の象徴としての地位にふさわしい丁寧な表現を用いることが教育上適切であり，これを「死去」と表現することは不適切である。ちなみに，国民の代表者である国会（憲法４３条１項）の制定した法律においても，天皇の崩御について「死去」という表現は使用されていない（皇室典範４条，２５条）。
そして，申請者は第１回目の修正表では「死去」を「逝去」と訂正しているところであり，一審原告自身が指摘に沿って修正を行っている以上，一審原告がこの点で執筆を断念したものでもないから，その点でも，本件において違法事由として取り上げる余地はない。
カ　以上のとおり，本件検定意見は「テレビの天皇報道の在り方を問題とすることは許さない」とする趣旨ではない上，上記の点に関して，素材，取り上げ方等に適切を欠くとした検定意見は正当であり，何ら違法の点はない。
(3)　湾岸戦争関連報道についての記述部分に対するＢ調査官の発言についてア　「テーマ(6)」の注①，注②についてのＢ調査官の発言は注意を喚起するものにすぎず，検定意見ではないから，一審原告の主張はその前提において誤っている。イ　Ｂ調査官の注意喚起は正当なものである。


本件検定基準によると，教科書記述の根拠となる資料については，「第三章各教科固有の条件」の〔公民科〕の「１　選択・扱い及び組織・分量」の項目に，「(3)　著作物，資料などを引用する場合には，評価の定まったものや信頼度の高いものを用いていること。また，史料及び法文を引用する場合には，原典の表記を尊重していること。」と規定されている。すなわち，検定に当たっては，あくまでも本件検定基準にあるように，資料等が評価の定まったもの，信頼度の高いものかどうかを基準としているのであって，一審原告の主張するように，単に，新聞や雑誌の記事を根拠とする記述であるからという理由でこれを教科書に登載することを認めないという運用はされていない。一審原告は，資料収集及びその正確性についての調査等は時間がなかったので行わなかったとするが，教育の場で全国的に使用することを予定して作られる教科書の記述について，その記述の根拠となる資料の正確性について，時間がないとの理由で調査もせず，そのまま教科書の記述に利用しようとすること自体，教科書記述に特に重要な客観性，正確性に関する一審原告の認識の不十分さを示すものである。かかる記述内容について，資料による事実確認を求め，注意を喚起することは相当である。６　「テーマ(8)」に対する検定意見の違法性の有無について
（一審原告）
以下に述べるとおり，「テーマ(8)」の記述に著しく不適当な部分はなく，この点に関する検定意見は，検定権者の裁量権を逸脱したものであり，違法である。
(1)「テーマ(8)」全体についての検定意見
前述したとおり，「テーマ(8)」全体についての検定意見は存在しないから，その点の違法を問題にする余地はない。
(2)　掃海艇派遣についての記述部分についての検定意見について
ア　検定意見の内容
前述したとおり，上記の点に関する検定意見は，「東南アジアの意見を聞く必要がない」「低姿勢ではないか」ということを理由に「テーマ(8)の注⑤の記述の削除を求めたものにほかならない。
イ　上記検定意見の違法，不当性
(ア)　一審原告が，本文に「戦後，日本は平和主義を基本としているが，１９８２年の教科書問題③，１９８９年の昭和天皇の大喪の礼の代表派遣④，１９９１年の掃海艇派遣問題⑤などで，内外に議論がおこっている。」という記述をし，注⑤で「湾岸戦争中に設置されたペルシャ湾内の機雷を除去するために，海上自衛隊の掃海艇が急きょ派遣された。東南アジア諸国からは，派遣を決定する以前に意見を聞いてほしかったとする声があいついで出された。」と記載したのは，一審原告がかって訪問したマレー半島，シンガポールにおいても，旧日本兵による住民虐殺の記憶が残り，１９９１年２月に本件申請図書の執筆準備等のために現地を訪れた際には，現地の新聞報道が自衛隊の掃海艇派遣問題を大きく報じていたことに接し，この問題に対する東南アジアの関心が極めて高いことを知ったばかりでなく，帰国後，日本でも多くの新聞や雑誌に掃海艇派遣に対するアジアの反応が数多く取り上げられていたことを知り，「テーマ(8)」において，歴史の問題ばかりでなく，現代の出来事として掃海艇派遣問題を取り上げることは，アジアの人々の日本に対する声を知り，国際社会における日本の役割と日本人の生き方を考えさせる上で極めて有意義であると考えたからである。このような執筆動機と執筆内容は，前述のとおり，教育基本法，学校教育法，学習指導要領，本件検定基準に適合する正当なものである。
したがって，上記の記述について「東南アジアの意見を聞く必要がない」「低姿勢ではないか」という理由で，上記注⑤の削除を要求する検定意見は全く不当なものであり，何ら正当性がない。
(イ)　一審被告の上記検定意見は，第二次世界大戦中，日本の軍隊により悲惨な被害を受けた東南アジアの国々から，自衛隊の掃海艇派遣に際して日本の軍国主義化を懸念する声が挙げられていたことについて，何ら正当な理由なく「アジアの国々に意見を求める必要はない。このような記述は低姿勢に過ぎるのではないか。」として，その記述の削除を求めたものである。このような検定意見は，歴史に対して無反省と言うほかなく，かつ，近隣東南アジア諸国の声を全く無視するものであって，何らの正当性を有しない。「自国のためであれば他国の意見を聞く必要はなく，そのような姿勢は低姿勢に過ぎる」という発想自体，国際協調の時代に全くそぐわない傲慢な論理と言わざるを得ない。一審被告自身，このようなアジアの国々の意見に関する記載の削除を求めた点については，争点をはぐらかすだけで，正面からその正当性を主張していない。このような検定意見は，教育基本法の前文の趣旨及び同法１条の「教育の目的」にも真っ向から反するものであるとともに，「国際社会における人類の連帯の意義を認識させ，国際社会における日本の役割及び日本人の生き方について考えさせる」ことを要求するとする高等学校学習指導要領，及び「近隣のアジア諸国との間の近現代の歴史的事象の扱いに国際理解と国際協調の見地から必要な配慮がされていること」を要求する本件検定基準にも反するものであり，違法である。


ａ　もともと，一審被告の上記検定意見は，本文記述の曲解に基づく誤ったものである。すなわち，一審被告は，「テーマ(8)」の本文の記述が，「教科書問題」，「昭和天皇の大喪の礼の際の代表派遣」，「掃海艇派遣」のそれぞれが平和主義に反するものであるかのように誤解されるおそれのある記述であり，かつ，これに付された注⑤には，掃海艇が派遣された時期及び目的について配慮がされていないので，この問題の全体像について正しく理解することができないという点を問題としたと主張する。しかしながら，上記主張は，まず，「テーマ(8)」の本文が平和主義に反すると読めるという前提に立って，注⑤も問題点の指摘ともとれてバランスを失するという論理によっているが，「テーマ(8)」の本文にある「教科書問題」等が平和主義に反するものであるかのように誤解されるという読み方自体，誤りである。「が」という接続詞は，広辞苑によれば，共存的事実を表す，転じて前後が反対の結果となることの意味を表す，などとされており，全て逆接として用いられるものではない。当該記述を見ても，「議論が巻き起こっている」としているだけで，上記の「教科書問題」等が平和主義に反するなどと結論付けていないことは一見して明らかであって，その意味でここにおける「が」は一審被告の主張するような逆接の接続詞ではない。このような一審被告の本件原稿記述の読み方こそ「曲解」にほかならず，これに基づく本件検定意見はおよそ正当性を有しないというべきである。ｂ　また，一審被告の主張する「テーマ(8)」本文との関係を離れても，注⑤の記述自体，何らバランスに欠けるところはない。前述したように，上記注⑤は，掃海艇派遣の「時期」及び「目的」については，本件申請図書の第５章「国際社会と人類の課題」に記述があることを前提にしてこれを引用し，「アジアの中の日本」というテーマに沿って記述がされているのであって，「テーマ(8)」の記述の中で掃海艇派遣の「時期」及び「目的」を書かなければバランスを失する，という一審被告の批判は全く当たらない。そして，これまでも繰り返し主張してきたように，Ｂ調査官による検定意見の告知においては，「バランスに欠けている」などという指摘は全くなされてもおらず，「低姿勢に過ぎる」という指摘は当該記述そのものの問題点を指摘し削除を求める趣旨のものであって，バランスに欠けるという指摘とは結びつかない。
結局，一審被告の本件検定意見は，一面的な考えを押しつけるものである。すなわち，上記主張は，掃海艇派遣の正当性について，賛否両論の議論が巻き起こった事実を覆い隠し，正当性のみを強調する一面的で偏ったものである。当時の新聞報道によれば，掃海艇派遣については，憲法の平和主義に反するのではないかという議論が広く国内に巻き起こり，政府や自由民主党の中にさえ，憲法解釈に問題が残るとする声が多数見られた。一審被告の主張は，これらの議論があったことから生徒たちの眼を逸らさせ，掃海艇派遣の正当性のみを強調するものであって，一面的で偏ったものと言わざるを得ない。掃海艇派遣問題は，学会でも広く議論され，憲法研究者の大多数で組織する「憲法研究会」に所属する学者有志は，「自衛隊の実体の正確な認識に基づき，違憲説が大多数である。」，「自ら軍事予算を拡大しつつ，国際貢献を主張することは，平和憲法に照らし背理である。」などと自衛隊の海外派遣が憲法解釈上許されないことを指摘する声明を出しているところである。一審被告は，掃海艇派遣の正当性や憲法に違反しないものであることにつき，政府見解のみに依拠し，結果としてそれに対する疑義を差し挟む余地を否定しているが，これもまた，一面的で偏ったものと言わざるを得ない。政府の見解を鵜呑みにせず，批判精神をもって幅広い視点から物事を見ることにより，正しい判断力を養っていくことこそが，高校の「現代社会」に求められているところであって，一審被告の主張はこれを無視し一面的で偏ったものである。一審原告は，掃海艇派遣問題に関し，憲法に反するのではないかとの議論が広く巻き起こった事実を指摘して，「アジアの中の日本」を考える討論の素材としようとしただけである。掃海艇派遣が憲法に反するなどと決めつけるような記載はしていない。しかも，掃海艇派遣は，政府のいう「我が国の船舶の航行の安全のため」という論拠も崩れているのである（なお，わが国の船舶の航行の安全のためであれば，アジア諸国の声を聞かなくて良いとする発想自体が問題である。「自国のためであれば他国の意見を聞く必要はない」という考え方は，国際協調の時代に全くそぐわない傲慢な論理であり，特に東南アジアを侵略した歴史に対して無反省と言うほかない。）。すなわち，実際に，アメリカと日本は掃海海域を分担したのであるが，自衛隊が掃海した海域もそのほとんどが我が国のタンカーの航路とは無関係な海域であった。このことからしても，掃海艇派遣の目的が「我が国の船舶の航行の安全のため」ではなかったことは明らかであり，一審被告の認識自体が誤っていると言わなければならない。したがって，掃海艇派遣が「我が国の船舶の航行の安全のため」になされたものという認識に基づいてなされた本件検定意見は，誤った事実認識に基づくものである。
ウ　予備的主張
仮に，「低姿勢に過ぎる」との意見が検定意見そのものではなく，「個人的感想」であるとしても，一審原告に対しては，検定意見と同様の強制力を有していたのであり，不当に削除を要求するものとして違法な公権力の行使に当たる点で差異はない。エ上記に述べたところから明らかなとおり，掃海艇派遣問題に関する検定意見の違法性は，憲法上の問題を含み，運用違憲であるというべきである。すなわち，一審被告は，検定意見の内容につき，たとえば「時期」及び「目的」についての主張を変遷させ，たとえば「低姿勢に過ぎるのではないか。」という内容を告知はしたが，「個人的感想」にすぎないなどと主張するなど検定意見の内容を明確にし得ない状態にある。それは，文部大臣に答申される内容が検定意見の「概要」にすぎず，いわば「検定意見は教科書調査官の頭の中」にあるというような教科書検定制度の運用の実態に起因するものであり，このような制度の運用が違憲であることは既に述べたとおりである。(3)「脱亜論」・「氷川清話」に関する記述部分に対する検定意見について上記の記述に著しく不適当な部分はなく，この点に関する検定意見は検定権者の裁量権を逸脱したものであって，違法である。
ア　上記の点に関する検定意見について，一審原告と一審被告の見解は異なっているが，一審原告は，上記検定意見は，①福沢が「脱亜論」を書いた背景事情を入れるべきだ。②「福沢の思想をめぐっては，いろいろな議論がある，福翁自伝を読んで欲しい。」，③「脱亜論」，「氷川清話」の引用双方について，都合のいい部分だけを抜き書きしている，という趣旨であるとの前提で，検定意見の違法性を指摘し，これ加えて，一審被告が検定意見として告知したと主張する各点の一部についても，それが違法であることを念のため指摘することとする。


イ　違法性判断の基本的視点（一審原告の執筆意図，素材の選択の正当性）(ア)　「脱亜論」記述を含めたテーマ(8)は，本件申請図書の「第４章　現代社会における人間と文化」の第１節「風土と生活」の末尾に挿入されたものであるが，上記第１節での学習を前提に討論等によりその理解を定着させ，発展させるための記述であり，一審原告は，その一つの方法として「アジアの中の日本」というテーマを設定し，日本人のアジア観，アジア諸国民の日本観を取り上げた。これは，近代日本がアジア諸国を侵略した歴史を踏まえ，日本人のこれまでのアジア観を問い直し，アジア諸国の文化を理解させ，アジア諸国民の日本観を考えさせ，真に異文化への理解に立脚した国際社会における人類の連帯を認識させようとしたものであり，小学校及び中学校での学習を基礎としてこれを発展させようとする教育的配慮がされたものとして，学校教育法４１条，４２条１項に適い，「社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること」という同法４２条３号に適合するものであるほか，学習指導要領，本件検定基準にも適合するものである。本件原稿の「脱亜論」の記述内容は，このような執筆意図に照らし，教育基本法，学校教育法，学習指導要領に適合する正当性，適切性があるのであるが，一審被告の主張には，この基本的な観点が欠けている。すなわち，一審被告の主張は，福沢思想に関する学説上の問題点や，歴史的な詳細な事実関係，勝海舟の思想的な傾向など，歴史的，思想史的な視点のみに偏り過ぎている。本件原稿の「脱亜論」の記述に関しては，どのような学習効果を狙い，生徒に対し何を問うているのかを考慮した評価が必要である。
(イ)　第２点として，「現代社会」という科目の特殊性に十分配慮すべきである。「現代社会」の目標は，学習指導要領によれば「現代社会の基本的な問題に対する判断力の基礎を培う」ことにあり，扱うものは「現代社会の基本問題」であり，過去の歴史的事象や個々人の思想の詳細ではなく，また，目指すものは知識の習得ではなく「判断力の基礎を培う」ことなのである。そして，この科目は，社会科の学習が知識習得に傾きがちであった点を反省し，生徒が生涯を通じて学び続けることができるように「学び方の習得を図る」ことを目標とされている。そして，その授業においては，生徒と先生が一緒になって内容を考え，作っていくべきものとされる。
こうした「現代社会」の特質は，教科書の記述方法にも影響を与えるものであり，その記述の適否を判断する際にも十分考慮に入れるべきである。(ウ)　第３点として，本件申請図書は，高等学校の生徒に対する教科書であることに十分留意されるべきである。高等学校での教育は，義務教育で培われた基礎の上に展開されるものであり（学校教育法４１条），その教科書においても，義務教育で施されてきた教育の内容を前提にして記述されるのは当然のことであり，その記述の適切不適切を論じる上でも，義務教育の教科書等においてどのような記述がなされていたのか，したがって，高等学校の生徒が福沢についてどのような知識を習得し，理解を示しているかということを考慮して，総合的に評価されるべきである。また，学校教育法４２条には，高等学校教育の目標を「広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること」に置いている。したがって，教科書においては，ただ知識を教え込むという姿勢ではなく，積極的に考えさせる教育，批判力を養う教育を目的とすべきなのである。また，反面から言えば，高等学校の生徒は，心身の発達において批判力を養うに足りるだけの能力を備えていると想定されていると言えるのである。教科書の記述の適不適を論じるにあたっても，この点を考慮すべきであろう。
ウ　「脱亜論」に関する検定意見について
(ア)　「脱亜論」に関する記述の正当性
ａ　一審原告が「脱亜論」に関して記述したことは，①第二次世界大戦で日本軍は「大東亜共栄圏」の建設を目指して，アジア・太平洋で戦い，敗れたこと，②これが，明治以来の「脱亜入欧」の道，西欧近代国家への道をとり，アジアの諸民族，諸国家に犠牲を強いた近代日本の一つの帰結であること，③「脱亜入欧」とは，福沢諭吉が発表した「脱亜論」の主張を要約した言葉で，欧米を手本とした近代化を昀優先し，そのためには，欧米諸国同様に，アジア諸国を処分（植民地化）すべきだ，というものであること，④「脱亜論」の昀終部分の記述の引用の四点のみである。上記記述のなかで，「脱亜入欧」とは「脱亜論」の主張を要約したものであるという点は，丸山真男氏の見解を含めて一般的なものであり，「脱亜入欧（すなわち「脱亜論」の内容）」とは，近代化優先，アジア諸国の植民地化容認の主張であるという点も，「脱亜論」の主張の要約として不当なものではなく，かつ，一審原告の記述は，福沢の対外認識，対外政策に関する思想全般について言及するものではなく，福沢の啓蒙思想，平等思想を含めた思想全般について触れているものでもない。また，「脱亜論」の昀終部分の引用も，その論文の要約として適切であると認められている部分の引用である。
ｂ　「現代社会」の特質
前述したように，本件申請図書が「現代社会」であることは，上記記述の適不適の評価をするについては，十分に考慮されなければならない。一審原告の「脱亜論」の記述の執筆意図は，近代日本がアジア諸国を侵略した歴史を踏まえ，これまで日本がどのようなアジア観を有していたのかを問い直すという点にあり，長期的視点で近現代を見直し，明治以降の時代において基底となって流れている国民思想的背景，特にアジア蔑視の差別的な民族観について生徒に考えさせよう，ということであった。それは，現代における日本人のアジア認識の問題点を取り上げ，生徒に考えさせ，判断力を養うことを目標としている。
「現代社会」が「考えさせる」授業であるという特質から，その記述はすべてを説明するような詳細なものではなく，かつ問題点を明瞭に示すものでもないが，高校生向けの教科書である以上，高校生の知識水準からみてそうした論点を十分汲み取り，考えることが期待できるよう配慮されている。
一審被告は，差別的な民族観については何ら説明されていないから，一審原告の執筆意図を読みとることができないというが，前述の記述内容からは一審原告の執筆意図は明らかである。一審被告の上記主張が，主要な問題点がはっきりと本文で書かれなければならないというものであるとすれば，「現代社会」という科目の特殊性を考慮しない主張である。
ｃ　「脱亜論」の選択の妥当性，整合性


上記の執筆意図のもとに，一審原告がその素材として福沢の「脱亜論」を取り上げた理由は，第１に，福沢は啓蒙思想家として高名であり，小中学校の教科書にも必ず登場し，生徒の誰でもが知っているということ，第２に，「脱亜論」は明治時代の差別的な民族観を表す著述として内外で有名であること，そして，第３に，代表的な啓蒙思想家のひとりである福沢にして，なおアジア蔑視という国民思想的な背景と無縁ではあり得なかったという問題意識を一審原告が持っていたことである。こうした理由には，十分な根拠がある。
①　上記の「脱亜論」の引用部分にも，アジアを文化的に低いものとして見る記述があり，このような認識が福沢に一貫していたことは学説上異論がない。②　「脱亜論」にみられるアジアに対する対外強硬認識は，「脱亜論」に限られず，福沢思想の中期以降における一般的な傾向であると指摘されている。すなわち，少なくとも中期以降の福沢が，アジアに対する対外強硬認識を示し，侵略を正当化して，時にはこれを積極的に押し進めるような姿勢を示したことは学者の見解も一致している。③　上記のような対外強硬認識は，「脱亜論」に近接する前後の期間においても顕著に見られる。安川寿之輔「福沢諭吉の対外認識の歩み」（甲６の１の１１）によれば，「脱亜論」の書かれた１８８５年３月１６日の前後の時期においても，福沢の対外認識が極めて強硬であり，武力行使を容認，慫慂するものであったことは明らかである。一方で，福沢は，アジア人に対して侮蔑的とも言うべき言葉をかなりの頻度で使用したことも事実である。福沢は，日清戦争が始まって一週間前後の時期から，「チャンチャン」「チャンチャン坊主」という支那人に対する蔑称を頻繁に使い始めた。こうした侮蔑的表現は，日清戦争の時期に初めて登場したのではない。１８８２年４月には，「朝鮮は未開の民なり。・・・極めて頑愚」と述べており，１８８３年３月には「朝鮮人の無気力無定見なる・・・」，同年６月には「支那人民の怯懦卑屈は実に法外無類のもの」など，かなり早い時期から侮蔑的表現は使われており（甲６の１の１０，６の１の１１），Ｄ調査官が作成した甲３の９のメモにおいて「支那を高く評価していることが分かる」と書かれた「福翁自伝」においても，同様に朝鮮人に対する蔑視の記載がある。
④　「脱亜論」はこうした論旨の典型と言ってよい。「脱亜論」では支那と朝鮮は「古風旧慣に恋々するの情は百千年の古に異ならず・・・」とされ，「道徳さへ地を払ふて残刻不廉恥を極め，尚傲然として自省の念なき者の如し」と述べられている。つまり，中国，朝鮮には道徳などはない，恥なども知らない，それでいて，傲然として自分たちのいたらなさを反省するという念もないというのである。
こうした点を考慮すると，一審原告が前述した執筆意図のもとに，福沢を取り上げ，しかも「脱亜論」を選んだのは，素材の選択として妥当であり，執筆意図と十分な整合性を持つものと評価されるべきである。なお，一審原告は，福沢の思想傾向そのものを取り上げ，生徒に詳細な知識を与えようとしたわけではなく，あくまで，「現代社会」の教科書の一部の記述として，現代におけるアジアに対する日本人の認識，態度を問題にする素材として取り上げたにすぎない。
ｄ　「脱亜論」の取り上げ方の正当性
①　以上述べたように，一審原告の「脱亜論」の取り上げ方は，福沢の思想の全般に触れるものではない。執筆意図は，あくまで国民思想的背景としてのアジア蔑視観を取り上げようとしたのであり，福沢ひとりの思想的傾向だけを取り上げようとしたものではない。福沢の思想の流れに関連する対外強硬認識を詳細に記述したならば，福沢がその時代において突出した侵略的考えを抱いていたという認識を生徒に与えたかもしれないし，また「脱亜論」の他の部分（アジア軽視・蔑視を侮蔑的とも言える言葉で表現した部分）を引用したならば，福沢が突出した差別主義者であるとの印象を与えたかもしれないが，一審原告は，「脱亜論」というひとつの著述のみを取り上げ，しかも，「脱亜論」の要約として通常引用される昀終部分をそのまま引用したのみである。②　高校生は，背景事情の説明がなくても，福沢の平等思想を十分に理解し，肯定的に評価している。啓蒙思想家としての福沢はあまりに有名であり，高等学校の生徒ともなれば，福沢が「天は人の上に人を造らず」「門閥制度は親の敵でござる」といった平等思想を唱えたことを十分に学習している。前述のＡ出版の「倫理」の教科書では，福沢と中江兆民を取り上げ，「西洋近代思想の受容の光と陰」と題して，「門閥制度は親の敵でござる（福翁自伝）」というほど封建制度を憎み，「学問のすゝめ」において天賦人権に基づく人と国の平等を日本人に初めて説いた福沢が，やがて自由民権運動に反対するようになり，「侵略的な「脱亜論」を唱えるようになった。」と記述し，脱亜入欧思想は決して福沢だけのものではないが，「それを誰よりも率先して明確に思想として主張し，わかりやすく展開したのはやはり福沢である」と結論付け，さらに「現在，隣国の人々の福沢と日本の近代に対する評価は，前にも述べたように私たちの想像を越えてきびしい。そのことをしっかりと視野に入れた福沢の思想と日本の近代の批判的継承が，今私達に求められている。」と付言している。この記述は，基本的に一審原告が「脱亜論」を素材にした動機と同じであるが，上記の記述においても，殆どの生徒の知識となっている福沢が「学問のすゝめ」を出し，自由と平等を唱えたという事実を前提に記述されているのである。高等学校の教育は，義務教育で培われた基礎の上に展開されるものであるから，こうした知識は当然の前提であり，必ず記述しなければならないというものではない。「読者」である生徒は，こうした前提知識のもとに，福沢が「脱亜論」のような思想を唱えたことを知り，驚くとともに，なぜそのようなことになったのか，考えをめぐらせることになるのである。
結局のところ，福沢の啓蒙思想についてあえて具体的に記述する方法をとっても，具体的に記述しない方法をとっても，生徒の受ける印象はさほど異なるものではなく，啓蒙思想に言及しているから一面的ではなく，言及していないから一面的理解に通じる，というほど本質的な違いは生じない。むしろ，生徒が福沢に対し，このような積極的，肯定的な理解をしている以上は，よほど詳細に否定的な記述がなされるようなことがない限りは，生徒の福沢理解は容易に全面的にネガティブなものにはなることはなく，「一面的理解に通じる」おそれはないのである。
③　詳細な歴史的事実の記載は無用である。


「現代社会」という科目の特色は，「学び方の習得を図る」ことにある。これは，社会科という科目が，ともすれば細かい知識の習得に傾きがちであった点を反省し，生徒が生涯を通じて学び続けることができることを目指したものである。したがって，こうした科目の特色からみれば，現代社会の教科書は生徒が学習するための素材を提供するためのものなのである。こうした現代社会の教科書の特色と一審原告の執筆意図，素材選択の手法をみれば，「テーマ(8)」のテーマ学習の頁で，「脱亜論」に関連して啓蒙思想を含めた福沢思想全般に触れること，また「脱亜論」の背景となった具体的な歴史的背景事実に触れることは，まったく無用であるというほかない。ｅ　引用文の選択も相当である。
「脱亜論」は，全文で２１６０字に達するものであり，一つのテーマを追及するための史料として引用する場合に，全文引用のスペースを割くことはできない。一審原告が引用した箇所は，「脱亜論」の要諦部分であり，一般に「脱亜論」の一部が引用される場合には，まさに一審原告が挙げた部分を引用するのが通例である（例えば，山川出版社・新詳説日本史・改訂版）。したがって，一審原告の引用文の選択も相当なものであった。ｆ　これまで述べたように，「脱亜論」に関する一審原告の執筆意図は，「現代社会」の「現代社会における人間と文化」に対応するものとして書かれたものとして正当なものであり，その素材として福沢の「脱亜論」を選択したことも執筆意図と十分整合性を持つ合理的なものであり，その素材の扱い方，記述の仕方においても相当性が認められるから，上記「脱亜論」記述は，適切なものであったと言える。(イ)　「脱亜論を書いた背景事情を入れるべきだ」という検定意見について上記の背景事情とは，具体的には，「脱亜論自体，前年に起こった「甲申事変」・・・福沢の特に親しかった朝鮮人活動家が参加し，敗退している・・・との関連の中で書かれた（甲３の９）」という事情を指すものと一応理解される。しかし，前述したところから明らかなように，歴史教科書であれば，歴史的な背景事情の説明が有益となる場合はあるが，本件は「現代社会」の教科書であり，その執筆意図は前述したとおりである。そうした記述において，歴史的背景事情の説明が不可欠であるとは到底言いがたい。まして，「脱亜論」を取り上げながら，「脱亜論」が書かれた背景事情について全く触れていない教科書は現に存在する。「Ａ出版・倫理」の教科書では，確かに福沢の啓蒙思想などにも触れた記述になっているが，「脱亜論」の歴史的背景事情については一切触れていない。
背景事情の関係で重要になるのは，一審被告の立場に立つ限り，とりわけ福沢が当時の朝鮮の開明派を支持していた，という点にあろう。その開明派が敗北したために福沢が感情的になって「脱亜論」を書いたという「背景事情」が重要だと一審被告は主張するのである。また，一審被告は，他の教科書では「自力で西洋化できない以上は」という限定の上で「日本の安全のために日本が欧米側に立ってアジアを支配するのもやむを得ないという侵略的な「脱亜論」を唱えるようになった」という記述になっていることを挙げて，一審原告の記述にも背景事情の説明が必要であるというが，「自力で西洋化できない以上は」というわずかな記述で，そうした背景事情を理解することは不可能である。実際には，「自力で西洋化できない以上は」というのは，背景事情の説明でも，「限定を付した」などという性質のものでもない。「脱亜論」の本文にある「我国は隣国の開明を待て共に亜細亜を興すの猶予ある可らず」という，一審原告が本件記述で引用した部分にも含まれている部分を現代語で意訳したものにほかならない。いわば「脱亜論」の記述そのものなのである。そして，この部分は，一審原告が本件「脱亜論」記述で一部引用したなかに含まれている。つまり，背景事情の説明という点では，上記教科書と本件「脱亜論」記述との間に本質的な差異はない。
(ウ)　「いろいろ議論がある。福翁自伝を読んでほしい。」という検定意見について確かに，一審被告が主張するように，福沢の思想と「脱亜論」の認識について，論者によって様々なニュアンスの違いや，受け取り方の違いがあるのは事実である。しかし，検定意見でＢ調査官が「福翁自伝」をあえて挙げたのは，全く的外れなことであったというほかない。ちなみに，Ｄ調査官の作成したＤメモ（甲３の９）には，「もし勝や福沢のアジア論を紹介したいのならば，「氷川清話」に対しては「福翁自伝」くらいが妥当であろうし，それらを読めば，むしろ二人が支那を高く評価しているというような優れた精神によるアジア理解の共通性が浮かび上がってくるだろう。」と述べられている。ところが，「福翁自伝」では中国とその文化を否定的に評価する記述が多数出てくるのである。原典に当たって確認をする作業もせずに「福翁自伝」を挙げ，結果として的はずれな検定意見を述べたのは，教科書調査官として当然尽くすべき義務に違反していると言われてもやむを得ない。上記の検定意見の違法性は重大である。
(エ)　一審被告が検定意見として告知したと主張する「脱亜論の扱いが一面的である。」
との意見について
上記の検定意見は，一審被告の主張によれば，「これらの記述からは，福沢が一貫してアジア諸国の植民地化を積極的に主張していたかのように読み取られ，福沢の思想の一面的理解に通ずる。」というのである。
しかし，一審原告が本件教科書において福沢の思想について書いている内容は，①「脱亜入欧」とは「脱亜論」の主張を要約したものであること，②「脱亜入欧」とは，近代化優先，アジア諸国の植民地化容認の主張であること，③「脱亜論」の昀終部分の引用のみである。つまり，脱亜入欧の概念に触れた後，福沢の一著作である「脱亜論」の内容のみについてコメントを加え，昀後に誰もが「脱亜論」の要諦部分として認める昀終結論部分を引用しているだけなのである。前述のとおり，「脱亜入欧」が福沢の「脱亜論」の主張を要約した言葉であるということは一般に常識的な理解とされていることであり，「脱亜入欧」の説明も同旨の記述をする教科書は多数あり，教科書検定に合格している。また，引用文の選択も，同じ部分の引用は他の教科書にも見られるのであり（例えば，山川出版社・新詳説日本史・改訂版），少なくとも「脱亜論」の本文を一部引用する場合には，この部分を抜粋引用するであろうと思われる部分である。このように，一審原告の「脱亜論」の記述には問題とされるような部分はなく，一審原告が福沢の対外認識，対外政策に関する思想全般について言及しているものでないことは明らかであり，ましてや，福沢の啓蒙思想，平等思想を含めた思想全般について触れているものでもないことも明白である。