本件発明においては，「処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れる」が，８６９公報記載の発明においては，「下端から」流れることが明示されていない点において相違する。
(4)　相違点についての検討
ア　相違点１について
(ア)　９１６公報には，中空糸ろ過膜集束体を使用したろ過装置に関する，以下の発明が開示されている。
「原液供給ライン５およびろ過液ライン６を有するろ過容器１と，ろ過容器１内に配設した仕切板２と，仕切板２に鉛直に固定された中空糸ろ過膜集束
体４とから構成される中空糸ろ過装置」
(イ)　９１６公報記載の発明の「原液供給ライン」，「ろ過液ライン」，「ろ過容器」，「仕切板」，「中空糸ろ過膜集束体」及び「中空糸ろ過装置」は，それぞれ，本件発明の「流入口」，「流出口」，「容器本体」，「仕切板」，「中空糸膜フィルタ」及び「中空糸膜濾過装置」に相当する。したがって，９１６公報記載の発明は，「中空糸膜濾過装置において，流入口と流出口を設けた容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとからなる」構成を具備する。ところで，８６９公報記載の発明も９１６公報記載の発明も「中空糸を濾材とする濾過装置である点」及び「逆浸透圧法による液体濾過に使用する点」においてその技術分野を共通とし，さらに，８６９公報記載の発明が「新規な膜モジュールを提供する」ことを目的としていることから，８６９公報記載の発明において，９１６公報記載の発明の構成及び技術思想を考慮し，「容器本体に流入口を設け，容器本体内に仕切板を配設し，仕切板に中空糸膜モジュールを固定する」構成を付加し，「少なくとも流入口と流出口を設けた容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成された中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とからなる」構成とすることは，必要に応じて当業者が容易に想到し得ることである。
イ　相違点２について
本件訂正明細書及び図面には，従来技術としてＵ形モジュールが記載され，また，９１６公報記載の発明の図面には，中空糸膜モジュールが鉛直に配置されている。さらに，本件特許出願当時，中空糸膜モジュールを横方向で使用するか又は縦方向で使用するかは当業者が適時選択し得る設計事項に属することであり，しかも，８６９公報記載の発明の中空糸膜モジュールを鉛直に配置し，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」という本件発明の構成とすることに特段の技術的意義を見出すことはできない。さらに，８６９公報記載の発明には，中空糸膜モジュールの格納態様（使用態様）を鉛直に配置することを排除し又は制限する記載は存在しない。したがって，８６９公報記載の発明に，９１６公報記載の発明における中空糸膜モジュールの鉛直配置の構成及び技術を考慮して，８６９公報記載の発明の中空糸膜モジュールを鉛直に配置し「前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」という本件発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得ることである。(5)　以上のとおり，本件発明は，８６９公報記載の発明に９１６公報記載の発明を適用することにより当業者が必要に応じて容易に発明できたことは明らかである。
（原告の反論）
(1)　本件発明と８６９公報記載の発明との一致点
否認する。
８６９公報記載の発明は，逆浸透圧法による濾過装置に関するものであり，本件発明は懸濁物を濾過する精密濾過法を用いた装置に関するものである。したがって，８６９公報記載の発明の「排出口」，「浸透膜モジュール」，「液体濾過装置」，「連通管」，及び「半透性中空フィラメント」は，本件発明の「流出口」，「中空糸膜モジュール」，「中空糸膜濾過装置」，「取水管」及び「中空糸膜フィルタ」に相当するものとはいえない。
(2)　本件発明と８６９公報記載の発明との相違点
原告の指摘する以外に，以下の相違点がある。
ア　８６９公報記載の発明は，逆浸透圧法による濾過装置に関するものであり，本件発明は懸濁物を濾過する精密濾過法を用いた装置に関するものである。イ　８６９公報記載の発明では，半透性のフィラメントと，非半透性フィラメントとを交互に交差させて層状とし，該層の単層または複層をもって浸透膜モジュールが構成されている（８６９公報６欄６～９行）のに対し，本件発明における中空糸膜モジュールは，取水管とその取水管の周囲に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，端部材とにより構成されており，８６９公報記載の発明における「浸透膜モジュール」と本件発明における「中空糸膜モジュール」とはその構成を異にしている。
ウ　８６９公報記載の発明では，取水管に対応するという連通管の周囲に中空フィラメントが設けられておらず，本件発明とはその構成を異にしている。エ　本件発明では，従来のＩ型モジュールに比べて昀大で理論上約２倍の透水量を得られるが，８６９公報記載の発明の構成では，従来のＩ型モジュールに比べて透水量がほとんど増加しないばかりか，減少する場合もあるから，本件発明とは明らかに顕著な作用効果の差がある。
(3)　相違点についての検討


ア　一般に，液体中の不純物を分離除去するろ過方法としては，通常の砂ろ過装置では除去できない微細な懸濁物を除く精密ろ過法，及び細菌類を除去する限外ろ過法，並びにイオンや低分子を分離する逆浸透膜分離法がある（甲５）。逆浸透膜分離法とは，例えば，水は透過させるが，水に溶解した溶質（イオンや分子）をほとんど透過させない性質を持つ半透膜を隔てて，塩水と淡水とを収容し，塩水側に浸透圧以上の圧力を加えることにより，塩水側から淡水側へ水のみを浸透させ，塩水から淡水を分離して採水するものである（甲５の８２頁）。したがって，懸濁物より小さい孔を有するろ過エレメントに直接原水を通して懸濁物を上記ろ過エレメントにより分離除去する精密ろ過法とはその原理を全く異にする。８６９公報記載の発明は，半透性フィラメントの表面から圧力によって膜透過させる逆浸透圧法を利用したものであり，中空でない半透性の線などの糸状，棒状などのフィラメントを使用可能なものである。これに対し，本件発明は，精密ろ過方法を利用するものであって，８６９公報記載の発明とはろ過方法を全く異にしている。
しかも，本件発明は，中空糸膜フィルタの中空部内の圧損の影響を少なくすることを目的とするものであり，中空糸膜フィルタの中間部付近より下方で中空糸膜フィルタの中空部内に浸透した処理液が中空糸膜フィルタ内を下方に流れ，その結果，中空糸膜フィルタ内での処理液の流れが上下二方向に分かれることにより，中空糸膜フィルタの透水量を多くでき，より大量の廃液を処理することができるようにしたものである。これに対し，８６９公報記載の発明は，膜の充填密度が大で，膜と膜との異常な密着並びに膜汚染を防止し得る新規な膜モジュールを提供することを目的とするだけのものであり，前記のとおり，必ずしも中空糸膜フィルタを使用しなければならないものではない。８６９公報記載の発明においては，中空糸膜フィルタの中空部内の圧損を考慮する必要はなく，本件発明におけるような中空糸膜フィルタの中空部内の圧損の影響を少なくするという課題は全く存在しない。イ　以上のとおり，８６９公報記載の発明は，本件発明と，解決しようとする課題及びその構成を全く異にしており，８６９公報には，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにして，上記中空糸膜フィルタの中空部内での圧損の影響を少なくしようとする技術思想は全く開示されていないし，８６９公報記載の発明は，本件発明との構成の相違から，本件発明とは顕著な作用効果の差がある。したがって，当業者が両発明を組み合わせ，本件発明の構成を想到することは容易ではなく，本件発明は進歩性を有する。
４　本件訂正は，平成５年改正特許法１２６条１項ただし書に違反してされたものか（無効理由２）。
（被告の主張）
本件訂正は，以下のとおり，①出願公告時の明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではないこと，②特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正又は明瞭でない記載を明らかにするものとはいえないことから，平成５年改正特許法１２６条１項ただし書の規定に違反してなされたものであり，本件特許は，同法１２３条１項７号の規定により無効とされるべきである。すなわち，(1)　訂正前の特許請求の範囲請求項１の「端部材」に関する記載は，「両端に解放状態で接着固定された端部材」と記載されていたが，本件訂正により，「両端を解放状態で接着固定した端部材４」と訂正された（以下「本訂正事項」という。）。
本件訂正により，出願公告時の明細書等（特公平５－６３２０７号公報。乙３の５）において，「端部材」を，中空糸膜モジュールと他の部材（仕切板や固定金具）とを結合するための別個の部材に限っていたものから，「両端を解放した状態で接着固定するもの」，すなわち「両端を束ねて接着固定する接着剤や樹脂等の接着媒体」というものに拡張された。
したがって，「端部材」を「両端を接着固定するもの」とした本件訂正は，出願公告時の明細書等に記載された事項の範囲内においてされたものではない。
(2)　本件訂正は，「端部材」の技術的概念を「端部材２１等の予め成形されている剛性部材」から，新たな別個の「接着剤等の接着媒体」に変更するものであって，誤記の訂正を目的とするものではない。さらに，本件訂正事項は特許請求の範囲を減縮しないから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものでもなく，本件訂正事項に関して訂正前の請求項には明瞭でない記載はないから，明瞭でない記載の釈明を目的とするものでもない。
以上のように，本件訂正は平成５年改正特許法第１２６条１項ただし書で定める事項のいずれにも該当しない。
（原告の反論）
特許請求の範囲請求項１の「両端に解放状態で接着固定された」を「両端を解放状態で接着固定した」とした本件訂正は，以下のとおり，出願公告時の明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものである。すなわち，取水管と中空糸膜フィルタの「両端を解放状態で端部材に接着固定すること」は，訂正前明細書や図面（第３図）に示されており，また，取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で固定しなければ，本件発明の目的や効果が達成されないことは明らかである。
したがって，本件訂正は，出願公告時の明細書等に記載した事項の範囲内においてなされたものであり，しかも，「両端を」とするべきところを誤って「両端に」とした点を訂正したにすぎないのであるから，誤記の訂正に当たることも疑いがない。本件訂正には，何ら違法性はない。
５　消滅時効（抗弁）
（被告の主張）
仮に，本件特許が有効であり，かつ被告物件が本件特許権を侵害するとしても，東京電力株式会社（以下「東京電力」という。）の柏崎刈羽原子力発電所（以下「柏崎原発」という。）の４号機及び６号機への納入並びに中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）の浜岡原子力発電所（以下「浜岡原発」という。）４号機についての３回の中空糸膜モジュールの交換についての損害賠償請求権は，時効により消滅している。


(1)　東京電力の柏崎原発４号機は株式会社日立製作所（以下「日立」という。）の製造に係るものであり，被告は日立の下請けとして柏崎原発４号機に被告物件を納入した。他方，柏崎原発３号機は原告の製造に係るものである。原告と日立は，自己のプラントを製作するに当たり，東京電力から各プラントの復水濾過装置に用いる中空糸膜モジュールが互換性を有するよう仕様を標準化することを求められ，昭和６２年１０月，共同で中空糸膜モジュールの標準化に関する報告書を作成し，東京電力に提出した（乙４）。同報告書には被告物件搭載の中空糸膜モジュールの構成を示す図面が掲載されており，原告は同報告書を作成する過程で被告物件の構成を知るに至った。
(2)　また，被告は，原告と共に，１９８９年（平成元年）に開催された水化学に関する国際会議に参加調査団の一員として参加し，それぞれ自己の中空糸膜モジュールの構成等を他の参加調査団員及び海外訪問先に開示した。１９９０年（平成２年）３月に発行された上記参加調査団の報告書（乙５）には，上記会議において被告が参加者に頒布した被告物件の構造図が掲載されている。同報告書には被告物件の中空糸膜モジュールの構成が図示されており，「HollowFiberFilter（中空糸膜フィルタ）」の内側に「BoldFiber（太糸）」が存在し，中空糸膜フィルタに浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から太糸に流れ，太糸の中空部を通って上に流れるという構成が明確に示されている（乙５の２４４頁）。加えて，同報告書には被告物件の中空糸膜濾過装置を示す図５が掲載されていた（同号証２４５頁）。したがって，１９８９年（平成元年）に開催された国際会議の調査団活動において，原告は被告物件の構成を知った。
(3)　さらに，被告は，平成３年４月２２日から同月２５日に開催された「1991JAIFInternationalConference   onWaterChemistry   inNuclearPower   Plants」（以下「水化学国際会議９１」という。）に，原告，日立，中部電力らと共に出席した。同月２５日，日立は，被告と中部電力の連名で，中部電力の浜岡原発４号機に納入する予定の被告物件の構成に関してポスターセッションによるプレゼンテーションを行った。水化学国際会議９１の参加者に配布された資料集には，「Fig.2FilterVessel」において被告物件を示す図７が掲載され，「Fig.3Module   andtheInsideWaterFlow」において被告物件の中空糸膜モジュールの構成及び処理液の流れが図示されている（乙６の６２４頁）。したがって，同月２２日から同月２５日に開催された国際会議においても，原告は被告物件の構成を知ることとなった。(4)　以上から，原告は，遅くとも平成３年４月２５日には被告物件の構成を知るに至ったものといえる。
ところで，被告が被告物件を東京電力の柏崎原発４号機に納入したのは平成６年１０月３１日，同６号機に納入したのは平成８年１２月３０日，中部電力の浜岡原発４号機に納入したのは平成５年８月２５日，浜岡原発４号機につき中空糸膜モジュールの交換を行ったのは，平成８年１月ころ，平成９年５月ころ，平成１０年９月ころのことである。原子力発電所に納入する中空糸膜モジュールを用いた復水濾過装置のメーカーは，日本において原告と被告の２社だけであり，通常メンテナンス要員が納入先の原子力発電所に常駐しているので，原告は，被告が復水濾過装置を納入した時期及び中空糸膜モジュールを交換した時期を知悉している。したがって，原告は，被告による上記各原子力発電所への被告物件の納入及び中空糸膜モジュールの交換の事実につき，それらの行為が行われた時点で知っていた。以上のとおり，原告主張の被告物件の納入時点及び中空糸膜モジュールの交換時点において，原告は，既に被告物件の構成を知悉していたのであり，被告物件が本件特許権を侵害し，原告に損害が発生したことを知っていた。しかるに，それらの時点から本訴提起まで３年以上が経過している。したがって，原告の本件特許権侵害に基づく上記損害賠償請求権は時効により消滅した。被告は，上記消滅時効を援用する。
（原告の反論）
被告の主張を争う。
乙４ないし６には，そこに説明された装置が実際に被告により製造，販売されたことを示す記載は一切ないから，これらにより，原告が，平成３年４月２５日の時点において，被告物件の構成を知ったということはできない。原告は，平成１１年２月ころまで，被告が被告物件を製造，販売したことを知らなかった。また，被告物件が中空糸膜濾過装置のすべてではなく，他の構成の中空糸膜濾過装置も存在するから，被告による中空糸膜濾過装置の納入及び中空糸膜モジュールの交換を知ったとしても，被告物件が納入されたことを知ることはできず，原告が損害の発生を知ったことにはならない。
６　権利失効の原則（抗弁）
（被告の主張）
(1)　本件特許権に基づく損害賠償又は不当利得の返還請求権は，以下のとおり，信義則に反するものとして失効した。
すなわち，原告の損害賠償又は不当利得の返還請求権は，①長期間の権利の不行使，②もはや権利行使を受けないとの正当な信頼，③権利を行使することが信義則に反すると評価し得る権利者の帰責性があれば，失効により消滅したと解すべきである（昀高裁昭和３０年１１月２２日判決民集９巻１２号１７８１頁参照）。
東京電力の柏崎原発の３号機及び４号機の中空糸膜濾過装置は，昭和６２年１０月，東京電力の要望により，原告と日立との間で協調設計され，特に両社間の中空糸膜モジュールの互換性を図った。その過程において，中空糸膜濾過装置の系統構成，濾過塔，中空糸膜モジュール等の情報交換が頻繁になされ，原告は，柏崎原発４号機に納入予定の日立の下請けである被告の中空糸膜濾過装置の詳細を知ることとなった。上記協調設計の時点においては，本件特許よりも広い特許請求の範囲が既に公開されており，原告は，柏崎原発４号機の中空糸膜濾過装置がその公開特許に係る発明の実施であるとして補償金請求権の警告をすることが可能であったのであり，また，本件特許が公告された平成５年９月１０日の時点で直ちに本件特許権を行使して本件発明の実施の中止を求めることも可能であったのである。このように，原告は，本件特許権を永らく行使していないので，日立及び被告は，もはや原告がその権利を行使することはないという期待権を持つこととなったものであり，この期待を裏切って権利を行使するのは信義則に反し許されない。


(2)　また，原告は，早い時点で被告に対し本件発明の実施を中止することを求めることができたにもかかわらず，被告からの賠償額を増大させるために権利行使をしなかったものであるから，英米法の「laches」の法理により，原告の被告に対する損害賠償及び不当利得の返還の請求は認められるべきでない。
（原告の反論）
(1)　被告の主張する事実については否認する。前記のとおり，原告は，平成１１年２月ころまで，被告が被告物件を実際に製造，販売したことを知らなかった。(2)　前記のとおり，本件損害賠償請求権については消滅時効が成立せず，原告は，本訴提起日より３年以上前においては，被告に対して損害賠償請求も不当利得返還請求もなし得なかったのであるから，長期間にわたって権利を行使しなかったとしても，何ら非難される筋合いはない。そもそも，民法７２４条は２０年の除斥期間を定めており，損害賠償請求権の長期間にわたる不行使があった場合，消滅時効が成立しないときでも，除斥期間の経過により損害賠償請求権は消滅するのであるから，権利の長期間の不行使による侵害者の不利益は，除斥期間の定めによって救済されている。これ以上に，英米法上の「laches」の法理により，除斥期間の定めより短期間で損害賠償請求権が行使できなくなるとすることは許されないというべきである。
(3)　また，被告物件が本件発明の技術的範囲に属するとすれば，被告は，昀低でも原告に実施料を支払うべきであったことになるが，これをも支払わなくてよいとして，侵害者に明らかな利得を生じさせ，権利者を犠牲にするほどの信義則違反が原告にあるとは到底考えられない。不当利得返還請求権は，権利を行使できたときから１０年で消滅時効が完成するのであるから，突然の権利行使で不当な結果となるような場合は消滅時効で救済されており，それ以上に侵害者を保護する理由はない。
７　原告の受けた損害額
（原告の主張）
(1)　被告は，被告物件である中空糸膜濾過装置を，東京電力の柏崎原発の４号機，６号機，東北電力株式会社（以下「東北電力」という。）の女川原子力発電所（以下「女川原発」という。）３号機に納入し，中部電力の浜岡原発４号機において，少なくとも３回は，中空糸膜モジュールを交換している。(2)　中空糸膜濾過装置が一定期間使用され，その機能が低下し又はなくなったとしても，中空糸膜モジュールを交換することで，新品に近い状態になるのであり，この中空糸膜モジュール交換後の中空糸膜濾過装置は，本件発明の技術的範囲に属するものであるから，中空糸膜モジュールの交換は，実質的に本件発明に係る中空糸膜濾過装置の生産と同視すべきである。
仮にそうでないとしても，中空糸膜モジュールの交換は，特許法１０１条１号の間接侵害に該当する。すなわち，中空糸膜モジュールは，本件発明の実施品である中空糸膜濾過装置の中空糸膜モジュールが消耗等した場合の取り替え部品としてのみ生産，販売されるものであるから，被告の上記行為が間接侵害に当たることは明らかである。
(3)　原告が上記の納入，交換を行えば，その売上は少なくとも７６億６０００万円に上り，この売上額に原告の平均利益率である約２２．１５％を乗じると，１６億９７００万円となる。したがって，原告の逸失利益の額は，１６億９７００万円であり，これが，原告の受けた損害額となる。また，被告は，これと同額の利得を得ている。
(4)　よって，原告は，被告に対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償金又は不当利得金として１６億９７００万円，及びこれに対する不法行為の後の平成１４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の反論）
東京電力の柏崎原発の４号機，同６号機に中空糸膜濾過装置を納入したのは，日立であり，被告は同社の下請け会社である。東北電力の女川原発３号機については，本訴提起日にはまだ中空糸膜濾過装置は納入されていない。原告が，中部電力の浜岡原発４号機において，少なくとも３回中空糸膜モジュールを交換したことは認める。
その余の原告の主張は，否認し，争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点３（本件発明の進歩性の有無）について
(1)　８６９公報記載の発明の内容（乙３の３）
ア　８６９公報の記載
(ア)　特許請求の範囲
「半透性のフィラメントと，非半透性フィラメントとを相互に交叉させて層状とし，該層の単層又は複層をもって浸透膜モジュールの構成要素とし該層中の半透性フィラメントの少なくとも一端を膜透過水集水部に連通せしめたことを特徴とする透過膜モジュール。」
(イ)　発明の詳細な説明
ａ　「本発明は，・・・浸透膜を装備した浸透膜装置，特に浸透膜として半透性フィラメントを利用したモジュールに関するものである。」（１欄２１～２４行）
ｂ　「第１図示例において，半透性中空フィラメント１を経糸または緯糸とし，これに交叉させて緯糸または経糸に非半透性の例えばポリエチレン製のフィラメント２を使用して形成させた織布の間にコルゲイト式のスペーサ３を挟んで，被処理液導入管４に連通された多数の分散孔５を有する分散管６を中心軸として，のり巻き状に巻き，・・・のり巻き状に巻いた織布中の半透性フィラメント１の両端をエポキシ樹脂等のチューブシート８によって集束し，それぞれ集水室９に連通させてある。また集水室９には流出管１０が接続され，集水室９外壁には流路１１が形成されている。・・・被処理液は，加圧されつつ導入管４から分散管６内に送液され，多数の分散孔５からスペーサ３によって形成された間隙内に分散され渦巻状に流過して外端から噴出し，流路１１を経て・・・次のモジュールに送液される。」（３欄３４行～４欄１１行）
ｃ　「半透性フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液は，両端の集水室９内に集水され，連通管１３を経て流出管１０から系外へ取り出される。」（４欄１１～１４行）
ｄ　「このモジュールは耐圧管（図示せず）内に単数または複数個を格納されて使用され，また流路１１を設けず直接耐圧管本体に適宜設けられた排出口から系外へ排出させることもできる。」（４欄１９～２３行）
イ　同発明の内容
以上の各記載及び８６９公報の第１図ないし第３図，第６図，第８図に
よれば，８６９公報記載の発明には，


「流入口及び排出口を設けた耐圧管１８と，耐圧管１８内に固定された浸透膜モジュールとから構成された液体濾過装置において，前記浸透膜モジュールは，連通管１３と，連通管１３の近傍に配設された多数本の中空フィラメント１と，連通管１３と中空フィラメント１の両端を開放状態で接着固定したチューブシート８とから構成され，中空フィラメント１内に透過した透過液の一部が中空フィラメント１の中空部の一端から連通管１３に流れるようにした液体濾過装置。」が開示されているものと認められる。
(2)　本件発明と８６９公報記載の発明との一致点及び相違点
ア　一致点
８６９公報記載の発明における「中空フィラメント１」は，液体濾過を行う浸透膜であるから，本件発明の「中空糸膜フィルタ」に相当し，８６９公報記載の発明も本件発明も共にこの浸透膜モジュールを用いた液体濾過装置であるから，８６９公報記載の発明の「耐圧管」，「排出口」，「浸透膜モジュール」，「液体濾過装置」，「連通管１３」，「チューブシート８」は，それぞれ本件発明の「容器本体」，「流出口」，「中空糸膜モジュール」，「中空糸膜濾過装置」，「取水管」，「端部材」に相当する。
そうすると，本件発明と８６９公報記載の発明とは，
「流入口及び流出口を設けた容器本体と，中空糸膜モジュールとから構成された中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは，取水管と，前記取水管の近傍に配設された多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と中空糸膜フィルタの両端を開放状態で接着固定した端部材とから構成され，中空糸膜フィルタ内に透過した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れる
ようにした中空糸膜濾過装置」
である点で一致する。
イ　相違点
(ア)　相違点１
本件発明においては，仕切板に中空糸膜モジュールが固定されているのに対し，８６９公報記載の発明においては，仕切板が存在せず，仕切板に中空糸膜モジュールが固定されていない点が相違する。
(イ)　相違点２
本件発明においては，処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるのに対し，８６９公報記載の発明では，処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れるが，８６９公報には，その一端が「下端」であることが記載されていない点が相違する。
(ウ)　相違点３
本件発明では，取水管の「周囲に」多数本の中空糸膜フィルタが配設されているのに対し，８６９公報記載の発明では，取水管の「近傍に」配設されていることは確実であるが，８６９公報にはその位置関係が明記されていない点が相違する。
(3)　容易想到性
ア　相違点１について
(ア)　９１６公報（乙３の４）には，「本発明に適用されるろ過装置は第１図に示すように，ろ過容器１にはろ過液帯部Ａと原液帯部Ｂとに分ける仕切板２が設けられている。この仕切板には中空糸ろ過膜集束体４を収納した保護外筒３が取付けられている。懸濁物を含む原液は原液供給ライン５から原液帯部Ｂに導入される。その液は保護外筒３の内部に入り，懸濁物は，中空糸ろ過膜集束体４の膜によって阻止され，ろ過液は中空糸内を通り，ろ過液帯部Ａに導かれろ過液ライン６からろ過容器１外に取り出される。」（２頁右上欄１９行～同頁左下欄９行）との記載があり，同公報のこの記載及び図面から，同公報には，「容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとからなる構成」を備えた中空糸膜濾過装置（９１６公報記載の発明）が記載されているものと認められる。
９１６公報には，「中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外ろ過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている」（１頁右欄５～８行）との記載があり，同記載部分によれば，９１６公報記載の発明と８６９公報記載の発明とは，中空糸膜を濾材とする逆浸透法の濾過装置であることが認められ，技術分野を共通にする。
したがって，９１６公報記載の発明の前記構成を８６９公報記載の発明に適用して本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであると認めて差し支えない。
(イ)　のみならず，訂正明細書（甲２）における以下の記載からも，容易に想到し得ると判断すべきことは明らかである。すなわち，①本件発明は，従来の中空糸膜濾過装置においては，中空糸膜フィルタの中空部の内径が小径であるため，処理液が流通する際の圧損等からフィルタの長さは約１ｍが限度と考えられており，廃液濾過装置としては相当なスペースを必要としていたことから，「限られた場所に設置するのに適するとともに高い濾過効果を有し，かつコンパクトな中空糸膜濾過装置を提供する」（甲２の４欄１～３行）ことを目的としてされたものである旨が記載されていること，②本件発明においては，取水管を設け，この周囲に中空糸膜フィルタを配置し，取水管及び中空糸膜フィルタの両端を解放状態で端部材に接着固定することにより，中空糸膜フィルタから中空部に浸透した処理水が，上方に流れてフィルタの上部開放端から流出するものと，下方に流れて取水管に流入し，取水管内を流れて取水管の上部開放端から流出するものとに分かれるようにするとの構成を採用したことにより，「従来のＩ型モジュールと比較して約２倍の透水量を得ることができる。また，中空糸膜モジュールを複数個直列接続しても中空糸膜フィルタの圧損の影響を受けることがないので，中空糸膜濾過装置を縦長構造にすることができる。」（甲２の６欄１７行～２１行）との効果を有すると記載されていること，③原告である出願人自らが，訂正前明細書において，本件発明の先行技術として，「仕切板の存在する」中空糸膜濾過装置を図示していること等の事実に照らすならば，中空糸膜濾過装置において仕切板を配設する構成は，本件発明が前提としている技術的構成であって，新規性を肯定するに値する本質的な技術事項であるとはいえないからである。


(ウ)　以上のとおり，９１６公報記載の発明と８６９公報記載の発明とは，ともに中空糸膜を濾材とする逆浸透法の濾過装置であり，技術分野を共通にするうえ，仕切板の存在する中空糸膜濾過装置は本件発明の先行技術とされ，本件発明の特徴に照らし，仕切板が存在することは本件発明の本質的事項とはいえないことからすれば，９１６公報記載の発明の前記構成を８６９公報記載の発明に適用して本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項であると解すべきである。
イ相違点２について
９１６公報記載の発明について，同公報の図面には，中空糸膜モジュールを上下方向に配置したろ過装置が図示されており，また，中空糸膜モジュールを水平方向で使用するか上下方向で使用するかは，設計事項の範囲内であるから，８６９公報記載の発明において，中空糸膜モジュールを上下方向に配置して使用し，本件発明の構成とすることは当業者が容易に想到し得ることであると認められる。
ウ相違点３について
８６９公報記載の発明について，同公報の第２図には渦巻状に多数配設された中空糸膜フィルタ（中空フィラメント１）外周部に取水管（連通管１３）が位置し，その外側に織布７が位置している構成が図示されていることから，取水管の近傍に多数の中空糸膜フィルタが配設されていることは認められるが，同公報には，それ以上に取水管と中空糸膜フィルタとの位置関係を示す記載がない。ところで，本件発明においては，取水管の周囲に中空糸膜フィルタが配設されることとされているが，訂正明細書において，取水管の「全周囲に」中空糸膜フィルタが配設されると限定されているわけではない。また，本件発明は，中空糸膜フィルタの両端を解放状態で端部材に接着固定することにより，「従来のＩ型モジュールと比較して約２倍の透水量を得ることができる。また，中空糸膜モジュールを複数個直列接続しても中空糸膜フィルタの圧損の影響を受けることがないので，中空糸膜濾過装置を縦長構造にすることができる。」（甲２の６欄１７行～２１行）との効果を奏するようにした点に特徴があるが，この効果を奏するためには，中空糸膜フィルタを取水管の近傍に配置すればよく，取水管の全周に配置する必要はない。
以上の点に照らすならば，取水管と中空糸膜フィルタとの位置関係に関する上記相違点は，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎないものと認められる。
エ　容易想到性に関する当裁判所の判断
(ア)　以上に判示したとおり，本件発明と８６９公報記載の発明との相違点１ないし３は，いずれも，９１６公報記載の発明を組み合わせることにより当業者が容易に想到し得るか，又は単なる設計事項にすぎないものであるから，本件発明は，当業者が８６９公報記載の発明及び９１６公報記載の発明により容易に発明することができたものと認められる。
(イ)　これに対して，原告は，８６９公報記載の発明は逆浸透圧法によるろ過装置に関するものであるのに対し，本件発明は精密ろ過法を用いた装置に関するものであり，両者は技術分野が異なるから，８６９公報記載の発明の「排出口」，「浸透膜モジュール」，「液体濾過装置」，「連通管」，及び「半透性中空フィラメント」は，本件発明の「流出口」，「中空糸膜モジュール」，「中空糸膜濾過装置」，「取水管」及び「中空糸膜フィルタ」に相当するものとはいえず，また，本件発明は，８６９公報記載の発明及び９１６公報記載の発明により，容易に発明することはできないと主張する。
しかし，原告のこの点の主張は，以下のとおり理由がない。まず，訂正明細書において，本件発明に係る中空糸膜濾過装置のろ過方法が精密ろ過法に限定されることを示唆する記載はないから，本件発明に係る中空糸膜濾過装置が精密ろ過法を用いた装置に関するものであるとする原告の上記主張は，主張自体その前提を欠く。
のみならず，以下の各事実に照らすならば，精密ろ過法や限外ろ過法と逆浸透法とは，対象とする液体から小孔を通過するものと通過しないものを分離する点で共通の技術分野に属するものと認められるから，原告の上記主張は採用できない。すなわち，
ａ　９１６公報には，「中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外ろ過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている」（１頁右欄５～８行）と記載され
ていること，
ｂ　本件特許出願前である昭和５３年６月３０日に発行されたＨ編著「逆浸透法・限外ろ過法　Ⅱ応用　膜利用技術ハンドブック」（乙８）には，「逆浸透法，限外ろ過法，精密ろ過法では選択透過性膜を用いて，圧力を推進力として，溶液を分離しようとするものであり，ひとまとめにして透過法と呼んでもよい。」（同書１頁２～３行）と記載されていること，


ｃ　本件特許出願前である昭和５９年１月２０日に第４刷が発行された社団法人化学工学協会編「改訂四版　化学工学便覧」（乙９）には，各ろ過法について，「一般に，加圧下で膜を透過させて分離しようとする分離法には，ろ過，精密ろ過，限外ろ過などの方法があり，この順にろ過されるものの大きさが小さくなり，昀後の限外ろ過ではコロイドや高分子量のものを分離するのに用いられるが，逆浸透法はさらに低分子量の，無機塩類まで分離しようとする方法である。以上の各分離法の対象とするものの大きさを表わす目安として図１２・２２を参照されたい。」（同書９３０頁３～１２行），「逆浸透法はreverseosmosisの訳であるが，人によっては上に述べたようにろ過法の延長としてとらえて，hyperfiltrationと呼ぶ場合もあり，超ろ過法と訳する。」（同書同頁２３行～２６行）と記載され，図１２・２２（同書同頁）には，逆浸透法，ウルトラフィルトレーション，精密ろ過，ろ過の対象とする粒子の大きさを示す図が示されていること，ｄ　本件特許出願前である昭和５８年５月１０日に発行された造水技術編集企画委員会編「造水技術－水処理のすべて－」（乙１０）には，「透析法では膜を透過する駆動力は濃度差であるために，透過速度が遅い。そこで圧力を加えて速く透過させるということで限外ろ過法が用いられるようになったという。・・・この時に用いられた膜はコロジオン膜であり，この膜の製膜条件をいろいろとかえることによって，いろいろの孔径の膜ができることが報告されている。これが発達して現在メンブレンフィルターと呼ばれている精密ろ過膜となるのである。限外ろ過法が工業的に用いられるようになるのは，１９６０年の逆浸透法出現以後のことであり，逆浸透膜やモジュールの開発に刺激されて，いろいろの限外ろ過膜やモジュールが開発され，その応用分野も逆浸透法を補う形で相互に発展した。」（同書７３頁左欄４～２０行）と記載されていること，
ｅ　本件特許出願前である昭和５７年６月２５日に公開された昭５７－１０２２０２公開特許公報（乙７）は，選択透過性を有する中空糸を用いた液体分離装置に関するものであるが，同公報には，「選択透過性を有する膜を用いて流体の成分を分離する流体分離装置の適用単位操作としては，気体透過，液体透過，透析，限外濾過および逆浸透などがある。」（１頁右欄４～７行）と記載されている
こと，
等の事実から，精密ろ過法や限外ろ過法と逆浸透法とは，共通の技術分野に属するものと認められる。
その他，原告は，本件発明と８６９公報記載の発明との濾過方法の相違を前提として縷々主張するが，いずれも上記と同様の理由から採用することはできない。
(ウ)　また，原告は，８６９公報記載の発明においては，中空糸膜フィルタの中空部内の圧力損失を考慮する必要はなく，本件発明におけるような中空糸膜フィルタの中空部内の圧力損失の影響を少なくするという課題は全く存在しないと主張する。
しかし，原告のこの点の主張も，以下のとおり理由がない。まず，前記のとおり，本件発明は，従来の中空糸膜濾過装置においては，中空糸膜フィルタの中空部の内径が小径であるため，処理液が流通する際の圧損等からフィルタの長さは約１ｍが限度と考えられており，廃液濾過装置としては相当なスペースを必要としていたことから，「限られた場所に設置するのに適するとともに高い濾過効果を有し，かつコンパクトな中空糸膜濾過装置を提供する」（甲２の４欄１～３行）ことを目的としてなされたものである（甲２）。そして，本件発明は，中空糸膜フィルタの両端を解放状態で端部材に接着固定することにより，「従来のＩ型モジュールと比較して約２倍の透水量を得ることができる。また，中空糸膜モジュールを複数個直列接続しても中空糸膜フィルタの圧損の影響を受けることがないので，中空糸膜濾過装置を縦長構造にすることができる。」（甲２の６欄１７行～２１行）との効果を有するとされている。一方，前記公開特許公報（乙７）には，中空糸型の逆浸透膜を用いた液体分離装置につき，大容量化装置を製作するに当たっての留意点として，「中空糸内透過液流動圧損のため，中空糸組立体中の中空糸はその長さ方向の制約を受ける。」（２頁左上欄１３～１４行）と記載されていること，前記膜利用技術ハンドブック（乙８）には，逆浸透モジュールに用いられる半透膜の中空糸について，「透過水側の圧力損失が大きい。」（４８頁１７行）と記載されていること等の事実に照らすならば，逆浸透法を用いる８６９公報記載の発明においても，中空糸膜フィルタ内を流通する透過水に圧力損失が生ずるという技術的課題は存在したことが認められる。そして，８６９公報記載の発明は，「中空フィラメント１内に透過した透過液の一部が中空フィラメント１の中空部の一端から連通管１３に流れるようにした」ことにより，中空フィラメント１の両端から透過液を取り出すことができるから，本件発明と同様に，中空フィラメント１内の圧力損失の影響を減少させるという効果を有するものと認められる。
以上のとおり，８６９公報記載の発明においても，本件発明と同様の技術的課題及びこれを解決する構成が示されているというべきであるから，原告の上記主張は採用できない。


(エ)　さらに，原告は，本件発明では，従来のＩ型モジュールに比べて昀大で理論上約２倍の透水量を得られるが，８６９公報記載の発明の構成では，従来のＩ型モジュールに比べて透水量がほとんど増加しないばかりか，減少する場合もあるから，本件発明とは明らかに顕著な作用効果の差があるとも主張する。しかし，原告のこの点の主張も，以下のとおり理由がない。すなわち，証拠（乙１，２）によれば，本件特許出願に対しては，特開昭５９－４４０３号公報（引例イ）及び特開昭５８－１８３９１６号公報（引例ロ）に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたとして拒絶理由通知が発されたこと，これに対し，特許出願人である原告は，手続補正書を提出し，これにより，訂正前明細書に「従来のＩ型モジュールと比較して約２倍の透水量を得ることができる。」（６欄１７～１８行）との文言が加わったこと，原告は，上記手続補正書とともに，意見書（乙２）を提出し，同意見書には，「引例イ及び引例ロはいずれも中空糸の上端面が開口し下端面が閉塞された所謂Ｉ型モジュールと称されるものである。・・・引例イ及び引例ロのＩ型モジュールは中空糸の片側からしか濾過水を引けないため，細い中空糸内を流れる濾過水の抵抗のため所定長さ以上長くしても透水量が増加しない。一方，本願発明の中空糸膜モジュールは，・・・中空糸膜フィルタの両端が解放状態で端部材に接着固定された構造であるため，同じ長さの中空糸を用いた引例イ及び引例ロの場合（Ｉ型モジュール）に比較して約２倍の透水量を得ることができる。」（３頁下から１行～５頁１行）と記載されていること，以上の事実が認められ，これらの事実に照らすならば，訂正前明細書における「従来のＩ型モジュールと比較して約２倍の透水量を得ることができる。」（６欄１７～１８行）との記載は，中空糸膜フィルタの一端から処理液を取り出すＩ型モジュールとの対比において，処理液を中空糸膜フィルタの両端から取り出すことになるという本件発明における処理液の取水構造を説明するものにすぎないと理解するのが相当であり，定量的にＩ型モジュールに比べて透水量が約２倍になるという効果を記載したものではないと認められる。そうすると，前記のとおり，８６９公報記載の発明においても，本件発明と同様に，中空フィラメント１の両端から処理液を取り出すという構成を有するのであるから，本件発明と同様の効果を有するものと認めるのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
オ小括
以上のとおり，本件発明は，８６９公報記載の発明及び９１６公報記載の発明を組み合わせることにより当業者が容易に発明することができたものであり，無効理由が存在することが明らかである。したがって，本件特許権に基づく原告の本訴請求は，権利の濫用として許されない。
２　結論
(1)　判決言渡しの経緯
本件は，平成１５年４月７日に口頭弁論を終結し，判決言渡日を，当初，６月２５日（その後６月３０日に変更）と指定した。この間に，本件特許に係る無効審判事件（無効２００２－３５２４５号）について，６月１７日付けで，「本件審判請求は，成り立たない。」旨の審決がされた。これを受けて，原告から，口頭弁論再開の申立てがされたため，当裁判所は，原告，被告双方から，審理に関する意見を聴取した上で，本件については弁論を再開をしないが，他方，念のため，当事者からの事実上の主張を確認するために，判決言渡日を７月３０日に延期することとした。
本件のような事案において，特許権侵害事件を審理する裁判所が，権利濫用の抗弁を肯定して，本件請求を棄却すべきか，無効審判事件における審決が確定するまで中止すべきかは，事案の性質及び審理の進行状況によって異なる対応が考えられ，一様ではないというべきである。本件においては，当裁判所の本件特許の有効性に関する判断を示した上で，控訴審において，審決と本件判決の両者を，一回的に審理し，結論を出すのが，昀も，紛争の迅速な解決に資するものと解したため，本判決を言い渡すこととした。
(2)　以上のとおり，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　村　　敏　　明
裁判官　    榎　　戸　　道　　也
裁判官   　佐　　野　　　　　信
（別紙）
物　　件　　目　　録
別紙図面に示し，下記に説明する構造の中空糸膜濾過装置
第１　図面の説明
第１図は被告製造に係る中空糸膜濾過装置の一部断面斜視図，第２図は同装置の中空糸膜モジュール部分の断面図である。
第２　図面の符号
４…廃液供給管
５…処理液排出管
１４…容器本体
１５…中空糸膜モジュール
１７…仕切板
１８…太い中空糸膜フイルタ
１９…細い中空糸膜フイルタ
第３　構造の説明
１　本件中空糸膜濾過装置は，廃液の流入口である廃液供給管４と処理液の流出口である処理液排出管５を設けた容器本体１４と，前記容器本体１４内に配設した仕切板１７と，前記仕切板１７に固定された中空糸膜モジュール１５とを備えている。
２　前記中空糸膜モジュール１５は，
ａ　多数本の太い中空糸膜フイルタ１８と，
ｂ　前記多数本の太い中空糸膜フイルタ１８の周囲に配設された，多数本の細
い中空糸膜フイルタ１９と，
ｃ　前記太い中空糸膜フイルタ１８と前記細い中空糸膜フイルタ１９の両端を
解放状態で接着固定した接着樹脂ａ，ｂと
から構成される。
３　前記細い中空糸膜フイルタ１９内に浸透した処理液の一部は，前記細い中空糸膜フイルタ１９の中空部の下端から，前記太い中空糸膜フイルタ１８に流れる。
以上
第１図第２図


主　　　　　　　　　　文
１　被告法務大臣が，原告に対して平成１３年１０月２日付けでした難民の認定をしないとの処分を取り消す。
２　被告法務大臣が，原告に対して平成１２年１月７日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がないとの裁決は無効であることを確認する。
３　被告名古屋入国管理局主任審査官が，原告に対して平成１２年１月２７日にした退去強制令書の発付は無効であることを確認する。
４訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要（以下，年号は，本邦で生じた事実については元号を先に西暦を後に表記し，本邦外で生じた事実については西暦により表記する。また，国名は，慣用例により適宜略記する。）
本件は，トルコ（共和国）国籍を有する原告が，同人に不法残留の退去強制事由がある旨の入国審査官の認定に誤りがないとの特別審理官の判定に対してした異議の申出について，被告法務大臣（以下「被告大臣」という。）が理由がないとの裁決をし，次いでその裁決に基づいて被告名古屋入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」といい，名古屋入国管理局を「名古屋入管」という。）が原告に対する退去強制令書を発付したため，同被告らに対してそれらの無効確認を求め，さらに原告が被告大臣に対して難民認定申請（第２次）をしたところ，同被告が難民の認定をしない処分をしたため，同被告に対して，その取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　原告の入国・在留状況について
ア　原告は，１９７３年１２月１８日，トルコのアディヤマン県において出生したトルコ国籍を有する外国人である（甲１，乙１）。
イ　原告は，平成９（１９９７）年１月３０日，トルコ政府発行に係る本人名義の旅券を所持して，トルコのイスタンブールからトルコ航空５９２便で新東京国際空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官に対し，渡航目的「ｆｏｒ　ｂｕｓｉｎｅｓｓ（商用）」，日本滞在予定期間「ＯｎｅＷｅｅｋ（１週間）」と記載した外国人入国記録を提出して上陸申請を行い，同入国審査官から，在留資格「短期滞在」，在留期間「９０日」とする上陸許可を受け，本邦に上陸した（甲１，乙１，２）。
原告は，在留期間更新許可申請又は在留資格変更許可申請をすることなく，在留期限である同年４月３０日を徒過して本邦に残留した（乙２２）。ウ　原告は，平成９（１９９７）年８月１９日，居住地を愛知県一宮市大字×××として外国人登録申請を行い，同年９月５日，外国人登録証明書の交付を受け，次いで，平成１０（１９９８）年８月１４日，三重県亀山市××町に，平成１２（２０００）年６月３０日，同市××町にそれぞれ居住地変更登録をしている（乙３，４）。
その後，原告は，遅くとも平成１５（２００３）年９月ころまでに，肩書地に転居している。
(2)　原告の難民認定申請手続について
ア　原告は，平成９（１９９７）年１０月３日，東京入管において，同人がクルド人であるために迫害を受けるおそれがあることを理由として，被告大臣に対し，出入国管理及び難民認定法（以下，法律名を示すときは「入管難民法」といい，条文を示すときは単に「法」という。）６１条の２第１項に基づき，難民認定申請をした（以下「第１次申請」という。甲１，乙１，３，５）。イ　東京入管の担当者は，平成９（１９９７）年１０月７日付けで原告に対して，第１次申請の申請書上の住所に出頭通知書を郵送したが，転居先不明の理由で返送された。そのため，担当者は，同住所地に居住する者に電話で出頭要請の伝言を依頼したが，原告は出頭しなかった。さらに，平成１０（１９９８）年７月２２日付けで，原告に対して，外国人登録上の住所地に出頭通知書を郵送したが，「棟・室番号漏れ」のため返送され，原告は出頭しなかった（乙６の１・２）。
ウ　被告大臣は，平成１０（１９９８）年１０月２７日，第１次申請について，法６１条の２第２項所定の期間を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情は認められないとして，難民不認定処分（以下「第１次不認定処分」という。）をし，同年１２月１７日，原告に通知した（甲７，乙３，７）。
エ   原告は，平成１０（１９９８）年１２月１７日，被告大臣に対し，第１次不認定処分について異議の申出をしたため，名古屋入管難民調査官は，平成１１（１９９９）年３月３１日及び同年４月８日，原告から事情を聴取するなどの事実の調査を行った（乙３，８ないし１０）。
オ　被告大臣は，平成１１（１９９９）年１２月１７日，原告からの異議申出について，法６１条の２第２項所定の期間を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情は認められないので，理由がない旨の裁決をし，平成１２（２０００）年１月６日，原告に告知した（乙１１）。カ　原告は，平成１２（２０００）年２月１８日，被告大臣に対し，帰国したクルド人が殺害されたことを知って恐怖感を持った旨の理由を付加して，再度，難民の認定を申請した（以下「第２次申請」という。甲９，乙３，１２）。キ　被告大臣は，平成１３（２００１）年８月１日及び同月３日に実施された名古屋入管難民調査官による調査を経て，同年１０月２日，第２次申請について，迫害を受けるおそれは認められず，難民とは認められないとして不認定処分をし（以下「本件不認定処分」という。），同年１１月７日，原告に通知した（甲１０，乙３，１３ないし１５）。


ク　原告は，平成１３（２００１）年１１月９日，被告大臣に対し，本件不認定処分について異議の申出をしたため，同被告は，名古屋入管難民調査官による調査の結果を受けて，平成１４（２００２）年５月３１日，難民の認定をしないとした原処分の判断に誤りは認められず，他に難民に該当することを認定するに足りるいかなる資料も見いだし得なかったとして，原告からの異議の申出は理由がない旨の裁決をし，同年６月１４日，原告にこれを通知した（甲１１，１２，乙３，１６ないし１８）。
(3)　原告の退去強制手続について
ア　名古屋入管入国警備官は，平成９（１９９７）年９月４日，原告を法２４条４号ロ（不法残留）該当容疑で立件し，平成１１（１９９９）年１月１３日，原告について違反調査を行った結果，同容疑について相当の理由があると判断し，同年２月２３日，名古屋入管主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２５日，同収容令書を執行して，原告を名古屋入管収容場に収容するとともに，同日，上記容疑者として名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙３，１９ないし２１）。
イ名古屋入管入国審査官は，平成１１（１９９９）年２月２５日，原告について２度の違反調査を行い，その結果，原告が法２４条４号ロに該当する旨の認定を行い，原告に通知した。なお，原告は，同日，名古屋入管入国審査官から仮放免を受けた（乙３，２２ないし２５）。
ウ　原告は，平成１１（１９９９）年２月２５日，この認定に異議があるとして，名古屋入管特別審理官による口頭審理を請求したが，同審理官は，同年４月８日，原告について口頭審理を行った結果，同認定は誤りがない旨判定し，原告に通知した（甲８，乙２４，２６，２７）。
エ　原告は，平成１１（１９９９）年４月８日，被告大臣に対し，この判定について異議の申出をしたが，同被告は，平成１２（２０００）年１月７日，原告に対し，上記異議の申出は理由がない旨の裁決を行い（以下「本件裁決」という。），同裁決の通知を受けた被告主任審査官は，同月２７日，送還先をトルコとする退去強制令書を発付し（以下「本件発付処分」という。），同月２８日，原告に本件裁決を告知するとともに，原告を名古屋入管に収容した（乙２８ないし３１）。オ原告は，平成１２（２０００）年１月２８日，被告主任審査官から仮放免を許可されたが，平成１４（２００２）年６月１７日，仮放免期間延長については許可されず，同日付けの仮放免許可申請も不許可となって名古屋入管収容場に収容された。
その後，原告から同年７月４日付けで出された仮放免許可申請は，同年８月１９日，許可されている（乙３，３２ないし３５）。
(4)　トルコにおけるクルド人の概況
ア　トルコ内には，推定１０００万人以上のクルド人（クルド系住民）が居住しており，クルド人が多数居住するトルコ南東部については開発の遅れが指摘されている。そして，トルコにおいて，親クルド的政党である人民労働党（ＨＥＰ），民主党（ＤＥＰ）及び人民民主党（ＨＡＤＥＰ）が存在していたが，２００３年，人民労働党及び民主党が解散を命じられた。また，クルディスタンのトルコからの分離独立を目指すクルド労働者党（又はクルディスタン労働者党。以下「ＰＫＫ」という。）は非合法組織とされている。
イ　国連拷問禁止委員会（ＣＡＴ）は，１９９３年１１月に，ヨーロッパ拷問防止委員会（ＣＰＴ）は，１９９６年１２月に，それぞれ，報告又は声明の中で，トルコ政府に対し，拷問を一掃するための勧告を行い，「国連の超法規的即決又は恣意的処刑に関する特別報告者」や「国連の強制的失踪に関するワーキンググループ」は，トルコ政府に対し調査の機会を与えるように要請している。また，アムネスティ・インターナショナルは，１９９６年６月，トルコにおける現状についての報告書を発表し，トルコ政府による様々な拷問，超法規的処刑などの事案を認定した上で，その是正のための勧告を行っている。
(5)難民の定義
入管難民法上の難民とは，「難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）第１条の規定又は難民の地位に関する議定書（以下「議定書」という。）第１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいう。」と定義されている（法２条３号の２）ところ，これらの規定による難民（以下「条約難民」という。）とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」とされている（難民条約１条Ａ(2)及び議定書１条２項）。なお，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」とは，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているとの主観的な事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的な事情が存在していることを意味する。
２　争点
(1)　本件不認定処分は違法か－原告は条約難民に該当するか
ア　立証責任の所在，供述の信ぴょう性判断
イ　トルコにおけるクルド人の状況
ウ原告固有の事情
エ　原告の難民該当性
(2)　本件裁決は無効か。
(3)本件発付処分は無効か。
３　争点に対する当事者の主張の要旨
(1)　争点(1)（本件不認定処分は違法か－原告は条約難民に該当するか）について
（原告）
原告は，後記アないしエについての原告主張のとおり，条約難民に該当する。それにもかかわらず，本件不認定処分は，原告が条約難民に該当することを認定するに足りる資料がないと判断しているが，これは，事実を誤認するものであるか，法令の適用を誤るものであって，違法である。
（被告ら）


後記アないしエについての被告ら主張のとおり，原告がトルコ政府から迫害を受けているという事実に関する原告の主張ないし供述には整合性も一貫性もないから，原告に対する迫害があったと認定できないし，迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有すると認めることもできない。したがって，原告が条約難民に該当する事実について立証はなされていないから，本件不認定処分は適法である。
ア　争点(1)ア（立証責任の所在，供述の信ぴょう性判断）について
（原告）
(ア)　立証責任の所在について
難民認定における立証責任は，原則として難民認定を申請する者が負担しているが，申請者は，出身国から逃れて来る者であるから，多くの場合，証拠となるものを持ち出す余裕がなく，昀小限度の必需品のみを所持し，身分に関する書類すら携帯しない例もまれではない。他国に到着してからも，これらを入手することは困難であり，しかも，誤った不認定処分がなされれば，難民に極めて深刻な結果をもたらす。このような，申請者にもたらされる極めて深刻な結果と，客観的な証拠を入手することが困難な申請者の置かれた状況を考慮すれば，立証できない陳述が存在する場合において，申請者の説明が信ぴょう性を有すると思われるときは，反対の十分な理由がない限り，申請者は，いわゆる灰色の利益（「疑わしきは申請者の利益に」）を与えられるべきである。
この原則は，カナダ，ニュージーランド，オーストラリアなどの各国の実務で採用され，難民条約３５条によって同条約の運用を監督する責務を与えられた国際連合難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）が発行する「難民認定手続ハンドブック」（以下「ハンドブック」という。）にも定められているところ（１９６，２０３），その内容は，条約法に関するウィーン条約（昭和５６年条約第１６号）３２条が定める「解釈の補足的な手段」に当たると考えられるから，その趣旨を十分に尊重すべきである。
(イ)　信ぴょう性判断について
難民の認定行為は，裁量行為ではなく，難民の要件に該当する事実が備わっていると認められるときは，羈束的に行われるべき事実の確定行為であるところ，この作業において，難民申請者の供述の信ぴょう性判断は，申請者が客観的証拠を提出することが例外的であるという事情もあって，決定的な要素となり得る。したがって，この判断を行う際には，難民申請者特有の心理的要因（心的外傷後ストレス障害，当局職員に対する不信感，残った親族等に対する配慮等），文化的要因（文化，言語の相対性），さらには難民認定手続が対審構造を採用していないこと（認定機関に権限が集中していること）などを考慮して，慎重な検討が必要である。そのため，難民認定手続には証拠法の一般的諸原則がなじまないというべきであり，申請者の供述そのものに一貫性，信ぴょう性，誠実性が認められる場合には，これを補強する客観的証拠を要するものではなく，逆に証拠の一部に矛盾，不整合，変遷が存し，信ぴょう性が欠けていたとしても，それを絶対的なものとして扱って直ちに難民でないと判断すべきではなく，すべての証拠を検討した上で，当該申立て全体を通じての本質的に重大な証拠の矛盾や不一致が存在するか否かを検証しなければならないし，信ぴょう性について否定的結論に至るためには，それだけの理論的根拠と有効な反対証拠が実在しなければならない。また，出身国に関する情報の収集については，認定機関側の積極的関与がなされるべきである。また，憲法１３条，３１条は，いわゆる適正手続の原則を表明しているところ，昀高裁判所の判決は，行政手続においても，適正手続の保障が与えられるべきものと判断している。そして，難民認定手続は，誤った処分がなされた場合に失われる利益の重大性などにかんがみると，より一層この保障が要請される。したがって，難民認定手続において必要かつ重要な理念は公平の原則であることが強調されるべきであり，審査官が申請者により提出された証拠の信ぴょう性に疑いを抱いたときには，申請者にその心証を開示し，その事項について釈明する機会を付与すべきである。
（被告ら）
原告の主張は争う。
難民条約等は，いかなる手続を経て難民の認定がなされるべきかについて，何らの規定を設けておらず，これらを締結した各国の立法政策に委ねている。このことは，被迫害者が庇護を求める権利としての庇護権は，いまだ国際法上確立した概念となっておらず，難民条約等も，その前文などから明らかなように，難民を受け入れ，保護を与えるか否かは，結局，各締約国が主権的判断に基づいて決定すべきものとして，上記庇護権を保障するものでないことからも裏付けられる。したがって，難民認定の基準が難民条約等の解釈に還元され，それがすべてであるかのような原告の主張は，それ自体失当である。
(ア)　立証責任の所在について
法６１条の２第１項が，申請者の提出した資料に基づいて法務大臣がその者を難民と認定することができる旨規定し，法６１条の２の３第１項が，申請者の提出した資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他難民の認定又はその取消しに関する処分を行うため必要がある場合には，法務大臣は難民調査官に事実の調査をさせることができる旨規定していることに照らすと，難民該当性の立証責任は申請者に課せられていると解すべきである。このことは，そもそも難民認定処分が授益処分であること，実質的に考えても，およそ難民該当性の判断に必要な出来事は外国でしかも秘密裏にされたものであることが多く，これらの事実の有無及びその内容については，それを直接体験した申請者が昀も良く主張立証し得ることからも裏付けられる。
この点について，原告は，条約法に関するウィーン条約３２条を援用するが，同条約３１条１項は文理解釈を原則とすることを定め，解釈の補足的な手段は，①同条約３１条の規定の適用により得られた意味を確認するため（同条約３２条本文），②同条約３１条の規定による解釈によっては意味があいまい又は不明確である場合における意味を決定するため（同条約３２条(ａ)），又は③同条約３１条の規定による解釈により明らかに常識に反した又は不合理な結果がもたらされる場合における意味を決定するため（同条約３２条(ｂ)）に，初めて依拠することができるものであるから，難民条約等に難民認定手続に関する規定がない以上，難民認定手続に係る諸原理について，そもそも解釈すべき対象がなく，同条約３１条，３２条の適用が問題となる余地はないし，ハンドブックも，難民認定手続について規定しておらず，各国で異なった制度が採用されていることを当然の前提としている。したがって，難民申請者は，一般の民事訴訟におけると同様，その難民性を合理的な疑いを容れない程度に証明しなければならず，被告大臣に難民認定に関する調査義務を負わせ，調査していない事項について法的義務違反を肯定するなど，立証責任を事実上転換するに等しい結果を招くのは，法６１条の２第１項の解釈を誤るものというべきである。
(イ)　信ぴょう性判断について


原告は，申請者の供述の信ぴょう性の評価原則について主張するが，これらはいたずらに難民の認定が独自の法領域である旨強調しすぎるものであって，その引用するハンドブック等もいわば心構えを述べたものにすぎないから，絶対的なものではあり得ない。
例えば，供述の中に，誇張や一部事実をゆがめた供述，客観的事実に反した供述がある場合に，その部分を無視して他の供述の信ぴょう性を判断しなければならないとするのは，供述の信用性判断のプロセスを否定するものであって不合理であり，そのような部分を含めて供述全体の信用性を判断すべきである。また，供述の信ぴょう性の判断においては，その一貫性が重要な要素であることは自明であって，難民認定の特殊性を考慮しても，これを判断要素から排除することは不合理であり，このことは，ハンドブックにおいても指摘されている。さらに，供述の信ぴょう性を疑う場合に，それが虚偽であることの確たる証拠が必要であるとするならば，証拠収集が困難と考えられる事項しか供述されない場合，その供述は信ぴょう性があると判断せざるを得ない結果となり，不合理である。
この点について原告は，「灰色の利益」や「疑わしきは申請者の利益に」の原則を援用するが，これらは供述の信ぴょう性の評価原則ではなく，申請者の供述に信ぴょう性が認められることを前提として，申請者の立証責任を緩和するものにすぎない。
イ　争点(1)イ（トルコにおけるクルド人の状況）について
（原告）
原告は，以下のとおり，クルド人であることや政治的意見等を理由として迫害を受ける十分に理由のあるおそれがある。
すなわち，トルコ政府は，クルド人を「山岳トルコ人」と呼称し，民族の独自性自体を否定しており，これに抵抗するクルド人に対する弾圧は，その態様があまりに過酷かつ大規模であるため，国際社会においても非難を受けているが，トルコ政府は，その迫害の多くが国家組織によってなされているにもかかわらず，これを放置し，徹底的捜査を行わない結果，クルド人やクルド人の独自性を主張する者に対する迫害状況にはほとんど変化がなく，難民認定が認められずに帰国したクルド人に対する迫害も続いている。
(ア)　歴史について
ａ　クルド人
クルド人とは，クルディスタン（トルコ・イラン・イラク・シリアの国境地帯にまたがる山岳地帯）に居住する民族であり，人種的にはインド・ヨーロッパ系であり，その言語であるクルド語もインド・ヨーロッパ語族に属する。また，クルド人は，中東第４位の人口を擁し，国家を持たない世界昀大の民族であって，トルコには，推定で１０００万人以上のクルド人が居住している。宗教的には，イスラム教スンニ派に属する者が多いが，少数派のアレヴィ派（３分の１）もいる。アレヴィ派は，トルコ人の中にもいるが，スンニ派の正式な要件を遵守せず，セメビと呼ばれる礼拝室で祈りを捧げる。
これに対し，トルコ人はアジア系であり，その言語であるトルコ語もクルド語と共通点はない。
ｂ　第１次大戦後
第１次対戦後のオスマントルコの処理に関するセーブル条約（１９２０年締結）では，クルド人を一民族として認め，固有の国家を持つ資格があると認めたが，この条約は，トルコ共和国を築いたムスタファ・ケマル（後のアタチュルク。以下「ケマル」という。）の反対，イギリスの中東政策の変更等のため発効せず，その独立性は国際的に全く無視された。ケマルらは，トルコの分割を画する欧州列強との戦いを祖国解放運動と位置づけ，その原動力として，トルコナショナリズムを標榜した。その結果，トルコ政府は，総人口の４分の１をも占めるといわれるクルド人などの他民族の存在自体を否定し，少数民族の独自性を主張するあらゆる行動を弾圧した。このことは，１９２４年憲法はもちろんのこと，１９８２年制定の憲法（以下「１９８２年憲法」という。）も，前文で「トルコの国家利益，国家と国土とが不可分であるというトルコの存立の原則，トルコ人であるという歴史的・精神的価値，アタチュルクの民族主義・原則・改革・文明性に反しては，いかなる思想も見解も保護されず，」と規定し，１４条で「本憲法で定めるいかなる権利及び自由も，国土と国民とから成る不可分の国家の全体性を破壊し，トルコ国と共和制の存立を危うくし，基本的権利と自由を?奪し，（中略）言語，民族，宗教及び宗派の相違を惹起すること等のいかなる方途であれ，かかる見解と思考に基づいた国家の秩序を構築する目的では行使し得ない」と規定していることにも表れている。また，クルド語の使用は，１９２４年に公式に禁止され，１９３０年代にはトルコ語を至上のものとする太陽言語理論が推進された。これらの政策に対して，１９２５年２月のシャイフ・サイドによる反乱，１９２９年のジェラリー族による反乱，１９３７年のデルスィムによる反乱など，クルド人は何度も反抗を繰り返したが，そのたびに，無差別の虐殺など，トルコ政府による過酷な弾圧を受けた。これらの弾圧により，クルド人の部族社会は壊滅し，民族としてのアイデンティティを奪われた。
ｃ　第２次大戦後
第２次大戦後，トルコは複数政党制の時代を迎えたが，政権は軍の許容する枠内で政策を実施したにすぎず，軍の許容する枠を超えると，軍はクーデタ（１９６０年，１９７１年，１９８０年の３回）などの手段で政権を交代させることを繰り返した。その間，トルコ政府は，ほぼ一貫してクルド民族の存在や分離主義を主張した者を，その主張自体を理由として逮捕し，実刑判決を言い渡し，沈黙を強いる政策を実行し，クルド人の多くが居住するトルコ南東部は，開発から取り残され，社会資本の充実が遅れたまま放置された。
これに対して，クルド人側は，クルディスタン民主党（ＫＤＰ）やトルコ労働者党（ＴＩＰ）の中の革命的東部文化クラブ（ＤＤＫＯ）などを拠点に言論によって抑圧を告発する活動をしたが，指導者は暗殺や逮捕，起訴されるなどの弾圧を受けた。そのような中で，それまでクルディスタンの独自性を主張して政治活動をしていたアブド・アッラフ・オジャラン（以下「オジャラン」という。）を中心に，１９７８年，ＰＫＫが設立されると，同党は非合法でありながら，クルド人の間に支持を広げていった。
ｄ　１９８０年のクーデタ発生以降
１９８０年９月１２日，トルコ３軍及び憲兵（ジャンダルマ）によるクーデタが発生し（以下「１９８０年クーデタ」という。），その司令部である国家保安評議会（ＮＳＣ）は，トルコ全土に非常事態宣言を布告した。この非常事態宣言は徐々に解除され，１９８４年に民政移管となったものの，南東部については解除は遅れ，軍司令官の一存で住民の諸権利が奪われる状態が続いた。それ以降の政治体制は，このクーデタによって作られた体制を受け継いでいる。


１９８０年クーデタの際，トルコ政府は，ＰＫＫ党員であるという容疑で１７９０人を逮捕し，その多くが有罪判決を受けて受刑し，あるいは長期間勾留された。そのため，ＰＫＫは，１９８４年，武装闘争の方針を採った。１９９０年代に入り，ＰＫＫは支持を広げ，オザル大統領の時代には，独立から自治に要求を落とし，一方的に停戦を発表して，トルコ政府に対して交渉を呼びかけ，オザル大統領もこれに呼応するかのような時期もあった。しかし，１９９３年，同大統領が死亡してからは，トルコ政府軍は攻勢に転じ，衝突が続いている。
その他，クルド人の権利を擁護する政党として，１９８９年結成の人民労働党があるが，国会の宣誓式でクルド語を使用しようしたことや党会議での発言を理由に，１９９２年，憲法裁判所においてその合憲性が審査され，実質的に閉鎖に追い込まれた。同党の後継政党として，１９９３年結成の民主党も，党首の逮捕，議員・党員の暗殺等が相次ぎ，１９９４年，憲法裁判所によって閉鎖命令が出され，さらに，同年７月結成の人民民主党も，閉鎖命令が出されるに至っている。
(イ)クルド人に関するトルコ共和国の法制度について
ａ　トルコ憲法とクルド語の使用禁止
１９８２年憲法２６条３項は「思想の表現及び伝達において法律で禁止された言語は使用できない。」と，同法２８条２項は「法律で禁止された言語では出版を行い得ない。」と，同法４２条９項は「トルコ語以外のいかなる言語も，教育及び教導の機関においてトルコ国民に対し母国語として教授されることはない。」とそれぞれ規定し，これを受けた「トルコ語以外の諸言語での出版に関する法律」（１９８３年１０月１９日付け第２９３２号法）においても，１条ないし３条において，トルコ国民の母国語はトルコ語であり，トルコ語以外の言語による思想の表現等を禁止する旨規定し，４条ないし６条において罰則を規定している。
ｂ　反テロリズム法の制定
上記２９３２号法は，１９９１年４月１２日に制定された反テロリズム法の制定に伴い，廃止されたが，反テロリズム法は，クルド人による独立運動はもちろん，その独自性の主張などクルド人問題の存在に関する言論を含め一切の活動を排除すべく立法されたものであって，テロリズムを広く定義することにより，クルド人の独自性を主張すること自体を同法の適用対象とし（１条），一定の犯罪がテロリスト犯罪として行われた場合には一般の法定刑の１．５倍の刑を科することとし（５条），反テロリズム法を非難する行為，テロリスト犯罪摘発に従事する公務員の氏名を公表する行為，テロリスト団体の宣言文やパンフレットを印刷，出版する行為などを重罰金に処することとし（６条），テロリスト団体を結成した者等に対して懲役刑及び重罰金刑の併科とし（７条），トルコ及びその領土の統一性を破壊することを目的とする宣伝，集会，示威行動を禁止し（８条），反テロリズム法違反の罪は，特別裁判所である国家保安裁判所（ＳＳＣ）が管轄し（９条），テロリズム犯罪防止のための職務に従事する警察，情報機関等の職員がその職務遂行中の行為に関して訴追された場合に，懲役刑を免除し，所属機関の費用で３人以下の弁護人を付する（１５条）など，かかる活動を徹底的に封じ込めるためのあらゆる手段を有している上，運用においていくらでも反テロリズム法違反の容疑をかけることが可能な法律であった。その結果，いったんその容疑者とされた者は，当局による拷問に対し，トルコ共和国法上の保護を一切受けられないことになった。そして，反テロリズム法は，国際的非難によって何度も改正された（１９９５年１０月２５日の改正が比較的大きなものである。）が，法定刑の上限を下げる程度の内容にとどまり，実質的な改善はなされなかった。
(ウ)クルド人に対する迫害状況について
クルド人であっても，民族のアイデンティティを公然と又は政治的に主張しなければ，通常，迫害を受けることはないが，これらを主張したり，公の場でクルド語を話すことを支持する人は，迫害を受けるリスクを負っている。クルド人に対する迫害状況は，ジャーナリストに対するら致や行方不明が多数あるため，実態を正確に把握することが困難であるが，政治的意見又はクルド民族であるという理由によって迫害を受けたクルド人の具体例は枚挙にいとまがない。迫害の主体は，主として，軍，警察又は憲兵であるが，ＭＩＴ（ミツリー・イステイヒバラット・テシユキリヤートウ）と呼ばれ，普段は民間人として働いているように見えながら，実際には，政府の指示を受けて，情報収集や暗殺等の任務を果たす機関とその構成員も，クルド人への弾圧行為を行うことがある。
その具体例は，政府寄りの新聞であるトルコデイリーニュースの報道からも知ることができるが，１９８０年代後半から発生したクルド人民間活動家に対する暗殺の被害者は，一説によれば１０００名にも達し，村の焼き討ちによる被害者は２００万人に上ると推定され，１９９６年までに南東部の各地における焼き討ちの際に銃殺された村民の数は１０００人を超える。また，軍，警察，憲兵は，一切の適正手続を無視した暴力的尋問，逮捕，拘禁，拷問を繰り返し，１９９１年から９６年までの５年間に少なくとも９３名が拘束中に死亡し，１９９５年までに拘束中に行方不明になった例が１００件以上報告されている。
以上の事態は，国連の強制的失踪に関するワーキンググループによる報告（１９９４年），アメリカ国務省の国別人権状況リポート（１９９９年），英国移民局の「連合王国における庇護国別評価　トルコ」（２０００年）などの報告によっても裏付けられる。
このような迫害状況は，その後も改善されておらず，現に，トルコにおいて数年にわたって勾留され，裁判を受けた経験を有し，日本において難民認定を申請していたＡは，認定を受けられる見込みがないため，やむなく帰国したところ，１９９９年７月ころ，自宅で殺害されたが，同人はトルコ治安当局によってＰＫＫの日本における責任者とみなされており，その殺害状況の不自然さに照らすと，トルコ政府による謀略に基づく疑いがある。なお，イスラム教アレヴィ派は，その政教分離論への強い傾斜から，伝統的に左派政党を支持してきたところ，トルコにおいては，同派は，宗教担当監督庁から財政援助を受けられず，中学校の宗教教科書にもスンニ派の情報のみが記載されるなど，差別の対象とされてきた。特に，アレヴィ派クルド人であることは，反体制派との疑いを増す要素となっている。
(エ)国際的非難について


上記のようなトルコ政府の現状にかんがみ，国連拷問禁止委員会は１９９３年に，ヨーロッパ拷問防止委員会は１９９６年に，それぞれ報告又は声明の形式で拷問を一掃するための勧告を行い，また，同年１月１８日，欧州議会は，１９９５年１２月１１日のＰＫＫによる停戦の提案を評価して，トルコ政府に対して民主主義的改革のための政策強化と人権尊重などを求めたが，トルコ政府は，政治的干渉であるとして反発するばかりであったため，１９９７年１２月にはクルド人弾圧を主な理由の一つとして欧州連合（以下「ＥＵ」という。）加盟対象から外されている。
トルコへの武器輸出国であるドイツは，１９９２年，１９９４年及び１９９５年に武器輸出を一時停止することにより抗議の姿勢を表明し，スイスも，１９９３年，首都においてトルコ大使館員によるクルド人デモ隊への発砲事件に抗議している。
（被告ら）
原告の主張は争う。
トルコは，以下のとおり，民主的クルド人文化を受容しており，クルド人は，その民族的出自のみを理由に迫害を受けるおそれがあるとは認められない。
(ア)歴史について
原告の主張(ア)のうち，クルド人が主にトルコ，イラン，イラクにまたがる地域に居住し，その言語がクルド語であり，トルコ内に推定で１０００万人以上のクルド人が居住していること，トルコにおける１９８０年クーデタを契機として，非常事態宣言が布告されたところ，南東部の１１県においては，１９９０年代まで解除されなかったこと，親クルド政党である人民民主党に対し，その閉鎖を求める提訴がされたこと，以上の事実は認める。しかし，非常事態宣言は２００２年までにトルコ全土の全県で解除され，原告の出身地であるアディヤマン県においては，既に１９８６年に解除されているし，憲法裁判所は，人民民主党に対し，閉鎖を求める提訴がされたものの，１９９９年４月の総選挙に参加することを許可し，合法的に活動できることを保障している。
(イ)　クルド人に関するトルコ共和国の法制度について
ａ　トルコの民主化と憲法改正
１９８２年憲法は，１９８０年クーデタの影響下で策定されたものであり，国家治安の維持を重視した内容であったが，１９９０年代初頭からの治安の安定とともに，１９８７年，１９９３年，１９９５年，１９９９年（２回），２００１年と頻繁に憲法改正がなされ，トルコ社会全体が徐々にクルド人やクルド語を受け入れる民主的体制に変容してきている。
２００１年１０月３日の改正後の憲法（以下「２００１年憲法」という。）においては，法律で禁止された言語の使用禁止条項が削除されるなど，思想，信条，表現の自由が憲法上より明確に保障されるように改められ，２００２年８月３日には，クルド語の教育や放送を解禁する法案を含む１４改革法案がトルコ国会で一括可決されている。２００１年憲法は，トルコからの分離独立を目的とする活動を禁止しているが，これは，国家の治安維持を優先しなければならないような社会状況を背景とし，その後もトルコ社会が分離独立主義を掲げるＰＫＫ等の数多くの非合法組織によるテロ行為の脅威にさらされた経緯にかんがみれば，やむを得ないことであって，上記の趣旨も，そのようなテロ行為に象徴される反社会的行動を禁止するものにすぎず，クルド人の人権に対する制約を許容するものでないことは明白である。以上のことは，２００１年憲法が，共和制，政教分離，民主主義を保障し，多様な基本的権利や自由を保障していること，禁止されているのは国家及び国家体制の根幹を破壊する具体的行為であって，思想，信条の自由が侵害されることはない旨確認されていること，トルコの国会にはクルド人議員が多数在籍していることなどからも明らかである。
なお，２００１年憲法は，本件不認定処分直後に成立したものであるが，これにつながる社会情勢の変化は１９９０年代から継続的に起こっていたものである。
ｂ　クルド語の使用
１９９１年春には，トルコ国内においてクルド語を使用することを禁止する根拠となっていた法律が廃止され，クルド語の出版物や音楽著作物が合法的に流通し，クルド語による放送が一定の範囲内で事実上認められるようになったこと，トルコ政府は，前記憲法改正に先立ち，２００１年３月，ＥＵ加盟に向けた国家プログラムを発表し，ＥＵの政治条項に調和すべく，２００４年までに憲法その他の関連立法について大々的に改正する計画を立てていること，２００２年８月には，クルド語の教育や放送を解禁する法案を含む１４の法案がトルコ国会で一括可決されていることからも明らかである。なお，反テロリズム法に基づく出版制限についても，テロ行為を奨励し，社会秩序を深刻に損なう思想の表現を規制するものであるから，テロ行為に無縁なクルド語の出版物が規制を受けるとはいえない。
ｃ　反テロリズム法
原告は，反テロリズム法自体が人権に対する重大な侵害である旨主張するが，後記エ(ウ)における被告らの主張のとおり，テロリズムの取締りは国家の重要な責務であり，諸外国に比べ，殊更に過酷な刑罰を法定しているものではなく，手続保障もなされている。
しかも，１９９５年１０月２７日の法改正により，具体的な破壊活動を伴うものでなければ罰せられないことになり，テロ防止のために職務に従事している職員が訴追された場合に懲役刑を免除する旨の同法１５条は削除され，同改正により多数の収監者が減刑されたり，釈放された。また，２０００年１２月採択の恩赦法により，表現行為に対する処罰法令に基づく刑罰の執行は猶予されることになり，多数の有罪判決を受けた者及び未決勾留者が釈放され，テロ組織支援者に対しても，本人の明確な意思に基づいて故意に支援活動を行ったか否かが重要な点とされ，故意であっても食料を１回提供した程度で刑罰を適用されることはないなど，支援活動の動機，程度等を考慮して，処罰されるか否かが決められるようになった。
(ウ)　クルド人に対する迫害状況について
ａ　民族的理由による差別
トルコにおけるクルド人は，その民族的出自のみを理由に迫害を受けるおそれがあるとはいえない。このことは，英国移民局や米国国務省の報告によっても，またＵＮＨＣＲの報告によっても支持される。例えば，英国移民局の報告によれば，トルコ南東部以外では，クルド民族のアイデンティティを公然と，又は政治的に主張しないならば，クルド人は迫害や差別を受けないし，都会のクルド人は，一般にクルド分離主義を支持せず，トルコ人と通婚し，社会的地位の高い者も相当数存在するとしているし，ＵＮＨＣＲも，本来クルド人であることだけに基づいて迫害が存在するとの主張を支持することはできないと述べている。
ｂ　拷問等


トルコ憲法は拷問の禁止を定めており，トルコ政府は，人権に関する国務大臣を置き，人権委員会（ＩＨＤ）を設立して，トルコ国内における人権保障の確立に努めている。加えて，トルコ政府は，警察に対し拷問が容認されないことを指導し，１９９７年３月には，拷問の抑止を目的として勾留期間を短縮し，弁護士による接見をより保障する改正を行っている。そして，実際にもトルコにおける状況は改善されており，拷問方法の厳しさは減少し，かつ，拷問はもはやトルコ政府によって承認ないし許容されているものとはいえないと報告されている。
ｃ　地域的特殊性等
トルコ南東部のうち，１９９０年代に非常事態宣言下にあった１１県（エラズー，マルディン，ビトリス，ビンギョル，バットマン，シルト，バン，ハッカリ，ディヤルバクル，トゥンジェリ，シルナク）は，歴史的にＰＫＫの活動がもっとも活発であり，治安状況が深刻であったと考えられるイラン，イラク，シリアとの国境側の地域であるが，原告が出生したアディヤマン県は，それより中央に位置し，１９８０年代の半ばまでに非常事態宣言が解除されており，原告が主張するトルコ南東部の事情のすべてを難民性に関する国内情勢であるということはできない。
また，１９９９年２月のオジャランの逮捕等によってトルコ人とクルド人の関係が悪化した時期には，トルコ政府とＰＫＫとの紛争進行中に紛争地域から逃れたクルド人が多数流入した地域において，ＰＫＫとの関係を疑われるクルド人がその他の地域へ定住することが困難であったとしても，近年においては，そのような緊張は緩み，ＵＮＨＣＲの追跡調査によっても，送還者の逮捕又は訴追はかなりまれであったと報告されている。
ｄ　帰国者などの状況
原告は，難民申請を取り下げて帰国した者に対する迫害について主張するが，日本において，クルド人であること等を理由に難民申請をしていた者の多くが，日本において仕事がないことや迫害のおそれがないことを理由に，自主的に難民申請を取り下げている。このことは，難民申請した者に不法就労目的の偽装難民が多数混じっていたか，あるいは，社会情勢が変化して現在は迫害が消滅したかのどちらかである。現に，英国を始めとする欧州諸国の大多数の国の裁判所は，クルド人をトルコへ強制退去させることが，難民条約３３条などに違反するものではないと判断している。
(エ)　国際的非難について
原告の主張(エ)のうち，国連拷問禁止委員会及びヨーロッパ拷問防止委員会が，トルコに対して拷問を一掃するための勧告を行い，調査の機会を与えるよう要請したこと，ドイツが，武器輸出を一時停止したこと，スイスが，１９９３年，首都においてトルコ大使館員によるクルド人デモ隊への発砲事件の捜査のため，外交特権の免除措置をとるよう要請したこと，以上の事実は認めるが，その余は知らない。
クルド系トルコ人の民族的出自を理由とする迫害のないことは，各種報告書やＵＮＨＣＲ関係者の見解にも示されており，国際的認識といってもよい。すわなち，英国移民局の報告書は，「クルド民族のアイデンティティを公然と，又は政治的に主張するクルド人は，いやがらせ，虐待及び起訴の危険がある」とする一方で，「トルコ南東部以外では，もし彼らがそれらを主張しないならば，クルド人は通常迫害又は官僚的な差別さえも受けず」，「都会では主として同化され，民族的にほとんど差別されない。彼らの民族的起源を否定しない数多くの高い地位のクルド人の中には，前副総理大臣もおり，２５パーセントの議員及び他の政府高官は民族的にはクルド人の背景を有すると見積もられている。」などと述べており，１９９７年１０月付けＵＮＨＣＲ背景報告も，クルド人を迫害されたグループであるとは位置付けていない。
ウ　争点(1)ウ（原告の個別事情）について
（原告）
(ア)　原告は，１９７３（昭和４８）年１２月１８日，クルド人である父Ｂ，同じく母Ｃの間に生まれた５人姉弟の３番目の子で，長男でもある。生まれたのはシリア国境の北に当たるトルコ南東部のアディヤマン県にあるエセンジェというクルド人の村であった。父は，１９８０年からアディヤマン県でブティックを経営している。宗教的には，イスラム教アレヴィ派に属している。原告は，中学を辞めてから，１５歳で父の営むブティックを手伝うようになったが，父とその親族は，町で金持ちとして知られており，原告は，来日前はお金に困ることはなかった。
(イ)　父の実家に住んでいた叔父は，村にやってきたトルコ軍から，「（クルドの）ゲリラと戦え。」と言われたが，「銃はいらない。」と断ったため，一家は村から追い出され，町に逃げることを余儀なくされた結果，家は放置されて崩壊した。
また，原告が小学校に入る前，伯父のＤの背中にやけどがあるのを見つけ，どうしてできたかを聞くと，１８歳のころ，ゲリラに食料を供給したことで，令状なしで憲兵の監視下に山中に連れて行かれ，尋問され，首筋に火のついたビニールを突っ込まれたときにできたということであった。(ウ)　原告の家族らクルド人は，クルド語を使っているため，町の小学校に入学したころ，トルコ語が分からないことをバカにされて，「クロ（ロバ）」等と言われ，小学校を休学したことがあった。また，原告が，１９９３年８月３０日から１９９５年１月２８日までの間，兵役に服していた際にも，「クロ」，「おまえはどのゲリラの洞くつから来たのだ。」などとからかわれたり，ののしられたりした。
(エ)　このような経験から，原告は，次第に自分の言葉，自分の文化を守りたいと思うようになり，中学校の放課後，友人たちとＰＫＫの勉強をして，共感し，援助しようと決めた。


そこで，原告は，店を手伝い始めたころから，金銭と物資をＰＫＫに供給するようになり，金銭については，２か月に１度，累計で１万５，６千ドルを，物資については，１か月に２度，衣料品，食料品，薬をゲリラに渡して援助した。そして，原告は，１８歳の時，アディヤマン県中心地で行われたクルド市民の行進に参加したこともあったが，この際，政府批判の言葉を書いたプラカードを掲げたにすぎないのに，後に爆弾付きのプラカードを掲げたとの被疑事実で不在逮捕令状等が出されている。その後，原告は，兵役に行くまで年に５，６回，クルド人に対する虐待を止めることなどを求めた内容のポスターはりを行い，兵役後も１，２回ポスターはりをした。なお，原告が１７歳の時，憲兵が自宅に来て，原告に対し，「なぜＰＫＫに援助する。うそをつくな。」と追求し，ヘルメットで目の近辺をたたいたが，そのときは証拠が見つからず，それ以上の事態にはならなかった。しかし，その後も兵役に行くまで２か月に１回程度，憲兵の来訪を受けた。(オ)　原告は，兵役を終えた後，自宅に戻ったが，この間，アンカラの大学を中退してゲリラになった仲の良い友人が山中で殺され，その弟も行方不明になった話を聞いてショックを受けた。
さらに，原告は，密かにＰＫＫに対する金銭の提供やポスターはりなどの支援活動をしていたところ，１９９５年１０月，店に来た警察官に無理矢理連行され，取調中，２人の警察官から腹部，頭部や顔面を殴打されて，「活動しているだろう。あちこちにポスターを貼っているらしいが。」と言われたが，原告はすべて認めなかった。原告は，このときは他に証拠が無かったので，帰宅を許されたが，怖くて家に帰れなくなり，親戚の家に寝泊まりして，店に出ることもなくなった。その後，原告は，１９９６年，久しぶりに家に電話すると，逮捕状が出たと聞かされたため，現実的な恐怖を感じて，同年１２月ころ，昀終的に国外に逃げることを決心し，賄賂を使ってブローカーからパスポートを入手することができた１９９７年１月，トルコを出国した。(カ)   原告は，日本に来てから，ＰＫＫに対する支援活動をしたわけではないが，クルド人の伝統的祭りであるネブルズ祭（３月２１日）や，クルド人が初めて政府と戦った日を記念する「ジョの日（８月２５日）」に参加したり，メーデーでクルド人の状況を日本人に訴えるなどの活動を行っているが，トルコ大使館員は，このような活動の参加者の写真を撮るなどの情報収集活動をしている。
そして，原告は，第１次不認定処分の後，帰国したクルド人が迫害に遭っていることを知り，帰国した際の危険性が高まり，帰国について強い恐怖を感じるようになった。
(キ)原告に対しては，アディヤマン第一審刑事裁判所による管轄外決定及び不在逮捕令状（以下「本件逮捕状等」という。甲３の１・２）が出されているところ，その犯罪事実として，「辺地にいるＰＫＫメンバーを助けたり，彼らに食料や衣料を運んだり，市内でチラシを配布した」ことのほか，「アディヤマン県エスキサライ地区のモスクに爆弾仕掛けのプラカードを取り付けたこと」が記載されているが，後者はでっち上げであり，かかる令状が出されていること自体が，原告に対する危害のおそれを基礎付けている。そして，原告がトルコの親族から取り寄せた住民登録票（以下「本件住民登録票」という。甲５）には，「警察にて捜索中」との記載があり，本件逮捕状等の記載と符合している。
この点について，被告らは，印字の乱れ，記載事項の不完全性や出国状況を理由に，本件逮捕状等は偽造であると主張するが，これらは原告の親族が当局から入手したものであり，タイプライターによって印字が乱れるのは当然であるし，記載事項の不完全性も，本件逮捕状等が当局が政治的な意図に基づいて事実に反して発行したものであることからすれば当然であって，そのような当局のずさんさによる責任を原告が負うべき理由はない。また，被告らは，本件住民登録票についても，「警察にて捜索中」という記載がされることがないことを理由に，偽造である旨主張するが，これは，原告の支援者であるＥが，難民認定申請手続とは無関係に，原告を養子にするために取り寄せたものであって，信頼性は高い。
（被告ら）
原告の主張は争う。これに沿う同人の供述は，以下のとおり，信用できるものではない。
(ア)　原告の主張(ア)のうち，原告が，１９７３年１２月１８日，トルコのアディヤマン県で出生した事実は認めるが，その余は知らない。(イ)　同(イ)の事実は知らない。
(ウ)　同(ウ)のうち，クルド人がクルド語を使っている事実は認めるが，その余は知らない。
(エ)　同(エ)の事実は知らない。
原告がＰＫＫのメンバーか否かという重要な部分について，供述の変遷がある。また，原告は，ＰＫＫの党員又は支持者であると主張していながら，家族は迫害を受けておらず，親戚の家で平穏に１年間過ごせたのは不自然である。
(オ)　同(オ)の事実は知らない。
原告が，トルコを出国する際，その行き先が日本であることについて知った時期について，供述の変遷がある。
(カ)　同(カ)の事実は知らない。
原告は，日本でＰＫＫの支援活動をすれば，原告の住所等が分かり，身の危険を感じると供述していながら，自分の考えでデモ等に参加していると主張しており，信用できない。そして，本邦入国後は，全くＰＫＫに経済的援助をしていない。
また，原告は，当初，トルコから出国できれば行き先はどこでもよいと供述しておきながら，平成１３（２００１）年に行われた事実調査においては，日本以外の国に行きたくないと述べており，一貫しない。本邦においてクルド人であることを理由に難民申請していたトルコ人が自主的に難民申請を取り下げ，帰国している例が少なからずあり，自らの迫害に係る供述が虚偽であることを自認した者や，不認定処分を受けて帰国しながら，トルコで新たに旅券を取得して正規の手続で出国した例もあり，不法就労目的の偽装難民が横行していることがうかがわれる。(キ)　同(キ)の事実は否認する。
原告が，本件逮捕状等の発付等を知ったのがいつかという重要な部分について，供述の変遷がある上，本件逮捕状は，タイプの位置が著しく乱れ，原告の生年月日も相違し，被告人の罰条，罪名の記載もなく，犯行の時期も年までしか記載がなく，犯行の場所も都市名の記載しかないなど外形上の不備からしてその内容は信用できない。
さらに，住民登録票に刑事手続の事実が記載されることはあり得ないから，本件住民登録票も偽造されたものである。
エ　争点(1)エ（原告の難民該当性）について
（原告）


原告は，以下のとおり，条約難民に該当する。
(ア)　「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」の意
義について
「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」とは，主観的な要素と客観的な要素の双方を含んでいるところ，その判断に当たっては，①申請者の個別的状況，②出身国の人権状況，③過去の迫害の状況，④同様の状況に置かれている者の状況，⑤一般的抑圧状況と個別的迫害などの事情を総合して判断すべきである。
その際，迫害は，常に一個人に対して個別単位で発現するとは限らず，一般化した抑圧状況では，迫害もまた一般化し得ること，欧州における一般化した迫害の歴史的背景を基に締約された難民条約が，「人種」，「宗教」，「国籍」，「特定の社会的集団」に属することといった集団的特徴を「十分に理由のある恐怖」に連結する形で迫害理由として列挙していることなどに照らせば，申請者が他者から選り分けられた形でより劣悪な状況に追い込まれていることの立証を申請者に求めることは，「合理的見込み」という基準を超えた証明を課すことになって不当である（迫害を受けている集団において，当該申請者が迫害の実際の被害者に選ばれるかは迫害者のみが知り得るところである。）。したがって，国籍国において集団的に行われている迫害等の一般的事情が，当該申請者個人にとって，十分に根拠の有する迫害のおそれを裏付ける場合には，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」と認められるべきであり，それ以上の個別的事情を要すると解すべきではない。
(イ)　原告の経験した事実が迫害を基礎付けるかについてａ　原告の生育歴や原体験は，クルド民族としての生育歴なのであるから，その後の自らの経験と相まってその恐怖を強め，原告の帰国による迫害のおそれを基礎付けるものである。この点について，被告らは，単に「古いことである」の一言で関連性を否定するが，被告らの評価は正しくない。
なお，被告らは，原告が出国できたことを根拠に，原告に対する迫害のおそれが存在しないと主張するが，被告らの主張によれば人権に関する法整備が整ったはずのトルコにおいて公務員による拷問が連綿として実行されていることを考えれば，仮にコンピューターシステムが空港にあったとしても，賄賂を使って出国できたことにつき不自然さはなく，迫害のおそれを否定することは相当でない。
ｂ　また，トルコ政府は，１９９６年，ネブルズ祭を全トルコの祭典と認定しつつ，他方で，２００１年３月には，イスタンブールで人民民主党が主催して開催を計画していたネブルズ祭を禁止している。これは，ネブルズ祭を政府管理のもとでクルド人の民族的意義を取り去ろうとする意図によるものであるから，クルド人である原告が，クルド人主催のネブルズ祭に参加することは，迫害の危険を基礎付ける。
しかも，このような活動についても，トルコ大使館は，参加しているクルド人を撮影したり，クルド人によるクルド人の状況を紹介する日本国内の活動をテロ組織に当たるとして指摘するなど，クルド人への監視を継続している。
(ウ)難民条約１条Ｆ(ｂ)の非該当性及び政治的意見による迫害についてａ　難民条約は，条約難民を，難民条約１条Ａ及びＢに該当し（ただし，議定書によりＡ(2)の規定の一定の文言が除かれている。），同条Ｃの適用停止条項及び同条Ｄ，Ｅ，Ｆの適用除外事由に該当しない者であると定義しているところ，同条Ｆ(ｂ)は，「難民として避難国に入国することが許可される前に避難国の外で重大な犯罪（政治犯罪を除く。）を行ったこと」を適用除外としている。
ここでいう「政治犯罪」は，「純粋の政治犯罪」（専ら政治的秩序を侵害する行為）と「相対的政治犯罪」（政治的秩序の侵害に関連して道義的又は社会的に非難されるべき普通犯罪が行われる場合）に分類される。そして，純粋の政治犯罪は，内乱を起こすなどの可罰的違法性を有する場合を除き，適用除外事由に当たらないのに対し，相対的政治犯罪の場合には，訴追が政治的動機から起こされた可罰的行為に限られ，予想される刑罰が当事国の一般の法令に合致しているのであれば，そのような訴追のおそれのみをもって申請人が難民となるものではないが，訴追が，政治的意見の理由で通常に比べて厳しい扱いをしていることが客観的状況から推認できる場合には，政治的迫害に当たると解される。そして，テロリズムに対する国の防衛措置は，活動しているテロリスト，参加者又は活動支援者に向けられているときは，政治的迫害に当たらないが，その場合でも，通常に比べて厳しい刑罰を科すなど訴追の程度が強い場合には，政治的理由で訴追されていることが客観的に推認されるから，政治的迫害に当たる。したがって，たとえテロリスト団体といえども，単に構成員であること，個人レベルの少額の資金や食料などを援助したこと，その政治目的の宣伝活動をしたことなどは，普通犯罪ではなく，仮に訴追されるとすれば，専ら政治的な意味で犯罪とされ処罰の対象となるものであるから，純粋政治犯罪に該当し，その訴追は政治的意見故の迫害に該当するというべきである。
また，仮にテロリズムに対する国の防衛措置については別異に解する余地があるとしても，トルコ，特にその南東部において採られている措置は，この地域に住むクルド人がＰＫＫの活動に共感又は支援を行っていることに対して不相応に厳しい処罰をもって対応しているのであって，テロに対する防衛のための国の措置としての限界を超え，政治的意見ないし人種を理由とする迫害に該当する。
ｂ　被告らは，２００１年憲法などを根拠に迫害のおそれがない旨主張するが，被告らによる本件の各処分は，上記改正前に行われたものであって，各処分時には２００１年憲法は存在しない。また，改正前からもそのような法律の適用や運用がなされていたこともない。この点，被告らは，あたかもトルコの法執行機関が，憲法や法律に完全に従って行動しているという仮定の下に，迫害のおそれはないと主張するが，憲法等で名目上の自由を保障しない国はむしろまれであって，憲法等で保障していても，法執行機関や裁判所が運用によって事実上自由を制限し，拷問等を行っているのが一般的である。


しかも，反テロリズム法１条は，テロリズムを「共和国の基本政体，政治的・法的・経済的・社会的制度の変革等若しくは国家の統治権を弱める等，あるいは公共の秩序を威力などにより損なうことを目的とする団体に属する１人又は数人による一切の行為をいう。」と定義しており，政治的な目的で他者の生命身体に直接的な侵害行為を行う一般のテロ行為と比較し，はるかに包括的で無限定な概念を規定し，いわば国民を根こそぎ処罰できる法律である。そして，同法は，その運用からも明らかなとおり，クルド人である民衆が，民族，言語，又は文化の独自性を公然と主張する一切の行為を実質的に禁止し，処罰の対象としており，クルド人が民族性を公然と主張すれば，トルコの政体に触れるものとして日常的な行為までテロ行為として弾圧を許す仕組みとなっている。その７条も，１条に定める団体の「構成員をほう助し，あるいは当該団体の宣伝を行った」にすぎない者に対して厳しい刑罰を科すことを規定しており，行為と処罰との間の不均衡があることに照らすと，政治的意見故の迫害といわざるを得ない。
この点について，被告らは，反テロリズム法が諸外国のテロ立法に比較して殊更に過酷な刑罰を法定するものではなく，適正手続の保障を欠いていない旨主張するが，同法によって科される刑罰は過酷であり，手続的にも拷問等による自白の強要を事実上放任するかのような規定を設けており，民族的言論活動や運動を禁止の対象としている点でも，諸外国の反テロリズム法と全く性格を異にしている。また，被告らは，処罰が「政治的意見」に向けられたものか「行為」に向けられたものかを区別すべきである旨主張するが，反テロリズム法によるクルド人の拘束，拷問等が「政治的意見」に向けられていることは明らかである。ｃ   原告は，ＰＫＫのメンバーでもなく，その武力行使に加わったものでもなく，ただ，クルド民族の独自性を主張するＰＫＫの意見に賛同して，金銭的支援を行い，クルド民族の尊厳とトルコ民族との融和を訴えるビラをはっていたにとどまり，決して，人の生命，身体に危害を加えるいわゆるテロ活動を行ったものではない。それにもかかわらず，反テロリズム法をクルド民族の民族主義的活動を排除する意図で運用すれば，容易に摘発することが可能である。したがって，難民条約に定める除外規定に該当することはない。
前記のとおり，原告は，もともと，クルド民族に対する迫害を逃れて日本にやって来た者であるが，日本においてもクルド民族独立運動に同調しており，その活動はトルコ政府に把握されていると考えざるを得ない。しかも，先にトルコに帰国した者の命運からみても，原告がトルコに帰国した場合，原告を日本におけるクルド民族の権利擁護を求める活動家であるとの嫌疑で身柄拘束されて拷問され，さらに訴追されるなどの迫害を受けるおそれがあることは明白である。
したがって，原告は条約難民に該当する。
（被告ら）
原告の主張は争う。原告は，以下のとおり，条約難民に当たらない。(ア)　「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」の意
義について
「迫害を受けるおそれがあるとの十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的な事情を要するところ，そのためには，ある国の政府によって民族浄化が図られていることが明らかである場合はともかく，そうでなければ，単に迫害を受けるおそれがあるという抽象的な可能性が存するにとどまらず，当該申請者について迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別かつ具体的な事情が存することが必要である。例えば，ある国において，ある宗徒の一部が逮捕，訴追されているとしても，その国の政府が当該宗徒そのものの存在は容認しており，一定の宗教的活動に対する刑罰規定も厳格に適用されているものではないなどの事情の下では，当該難民申請者について迫害を受けるおそれががあるというためには，同人が行った又は行ったとされる宗教上の行為が当該国籍国における犯罪行為に該当するとして現に訴追されているか，又は既に逮捕状が発付されているなどの事情からみて将来訴追されるおそれがあるなどの個別具体的事情が存することが必要である。
このことは，難民条約等が集団全体を一個の難民として認定する手法を採用していないこと，ハンドブックにおいても，各個人の状況は，それぞれの事案ごとに評価されなければならないとされ，ある特定の人種的集団に属するという事実のみでは，通常，難民の地位の真正を裏付けるのに十分とはいえないとしていることからも明らかである。
(イ)　原告の経験した事実が迫害を基礎付けるかについてａ　原告の生育歴等のうち，叔父からの話は，原告が幼少時代に聞いたものにすぎず，信ぴょう性が乏しく，トルコの情勢の変化にかんがみれば古きに失するというべきである。
ｂ　原告は，１９９５年１０月に警察官の取調べを受けた旨主張するが，仮にそれが事実であったとしても，ＰＫＫの活動を警戒して行われたものであり，証拠がなく２時間程度で釈放されたという程度のものであるから，これをもって，迫害のおそれがあるとはいえない。
仮に，本件逮捕状等が真正に作成されたとしても，その犯罪容疑がＰＫＫのメンバーであること及び爆弾を仕掛けたことなどであるのであれば，それは，通常の刑事手続の一環にすぎず，難民条約上の迫害には当たらない。
ｃ　トルコの国境管理は，全国のほぼすべての国境についてコンピューター処理されたネットワークにより効率的に運営されており，旅券の発給にも警察のクリアランスが必要であることから，仮に，原告が迫害の対象となっているのであれば，たとえ賄賂を用いたとしても，正規の旅券の発給を受け，空路出国することが可能であるとは考え難い。したがって，原告が本人名義のトルコ旅券の発給を受けて，何ら問題なく出国している以上，トルコ政府の保護を受けているというべきである。
ｄ　原告がイスラム教アレヴィ派に属しているとしても，家族に対する宗教的迫害はなく，トルコ政府もアレヴィ派に対する迫害を看過している状況にない。
ｅ　ネブルズ祭は，元々クルド文化固有の祝祭ではなかったものの，クルド人の間でも古くから祝われていた行事であるが，１９９４年にトルコ政府によってトルコ国民すべての祝日と宣言され，１９９６年に国家的祝祭として公認された結果，トルコ各地において大規模に開催されているから，原告が，日本で行われたネブルズ祭に参加したからといって，迫害の対象となるものではない。


また，デモ行進等に参加しただけの原告が，何十人何百人の参加者から特にＰＫＫ支持者としてトルコ政府に把握されるとは考えにくく，仮にそうであったとしても通常の刑事手続にすぎず，迫害には当たらない。(ウ)   難民条約１条Ｆ(ｂ)の該当性及び政治的意見による迫害の不存在についてａ　反テロリズム法に基づく訴追ないし処罰については，それが「政治的意見」に向けられたものか，それとも政治的な動機による「行為」に向けられたものであるかを区別しなければならない。そして，訴追が政治的動機から犯された可罰的行為に限られ，かつ，予想される刑罰が当事国の一般の法令に合致しているのであれば，そのような訴追のおそれのみをもって申請者が難民となるものではない。また，難民は，あくまで不正義の被害者であって正義からの逃亡者ではないから，犯罪を犯した者が訴追や処罰を免れるため逃走する場合，通常，難民とは認められない。そして，いかなる行為を犯罪とし，これにどの程度の刑罰を加えるかは，各国固有の歴史的文化的背景によって決せられるべきであるから，まずは当該国家の主権の問題であって，軽率に受入国が判断すべきものではないが，国家主権の名の下に国家による無法や法の濫用を無条件に放置することも難民条約の趣旨を没却する。そこで，両者の均衡の見地から，その者が行った行為により失われた正義とその行為に加えられる刑罰によって回復される正義とを比較して，罪質に比べて著しく刑罰が過酷な場合や，法律の立法過程に回復不可能なほどの瑕疵が存在し得る場合に，あるいは法の支配が完全に失われている場合に限り，例外的に迫害を認め得る。
テロリズムは，その定義に争いのあるところであるが，国際的にテロリズムと判断される行為及びその行為を行った集団については，普通犯罪と比べて強い可罰性が存在することは明らかである。そして，テロリズムを撲滅するには，直接的な破壊行為を行うテロリストのみならず，資金等を供給することによって支援する者についても処罰しなければその目的を達し得ないから，普通犯罪に比べてテロ犯罪についての法定刑や法手続が一見重く見えても，それは過酷なものとはいえず，正当な刑罰権の行使と評価されてしかるべきである。
ｂ　反テロリズム法は，被告人の権利を守るために弁護士を３人まで付けられることや接見交通権を認め，仮釈放の制度を設けていることなどから明らかなとおり，被告人の権利を十分に考慮したものであり，適正手続が保障されないものではない。さらに，反テロリズム法８条は，１９９５年１０月２５日の改正により，同法１条に定めるテロ行為を奨励し，社会秩序を深刻に損なわしめる思想の表現を規制するものに改められ，その結果，思想又は意見の表現の方法が，社会，国家，体制及び社会秩序への明白かつ直接的な脅威を創出し，人々を法律に反する行動へと扇動するものでなければ規制の対象としなくなった（そもそも，市民的及び政治的権利に関する国際規約２０条が，戦争のための宣伝や，差別・敵意又は暴力の扇動となる国民的，人種的又は宗教的憎悪の提唱は法律で禁止すべきである旨定めているように，ＰＫＫのテロ行為を正当化するような表現行為を処罰する規定があるからといって，トルコが表現の自由を不当に侵害する国家であるとはいえない。）。
さらに，２００１年憲法は，身柄拘束後４８時間以内に，集団犯罪であっても４日以内に裁判所に送致されることを規定するなど，公正な裁判を受ける権利を明記しており，より適正な手続が期待できる。また，トルコの反テロリズム法が，殊更，諸外国の反テロリズム法に比較して，過酷な刑罰を法定したり，適正手続の保障を欠いているということはない。さらに，１９９９年制定の懺悔法により，戦闘に関与しなかったテロリストは減刑され，２０００年１２月に制定された「１９９９年４月２３日以前の犯罪に係る恩赦法」により，多数の有罪判決を受けた者及び未決勾留者が釈放されるなどしている。なお，反テロリズム法１５条には，原告が主張するような「テロ行為防止の職務としての行為は訴追されたとしても懲役を科されることはない。」との文言は存しない。
ＰＫＫは，トルコ国内においてゲリラ戦やテロ活動を行っている反政府武装集団であり，アムネスティ・インターナショナルの報告書においても，無差別又は恣意的な殺人をしていると非難されている。トルコにおいては，ＰＫＫが武装闘争を開始した１９８４年以来，治安部隊とＰＫＫとの戦闘やテロ行為により，市民を含めて３万人の犠牲者が出ているといわれ，例えば，１９９９年２月にＰＫＫのオジャラン党首が逮捕された際にも，イスタンブール及びトルコ南東部において放火や無差別的爆弾テロ事件が散発的に発生し，国外においても過激な抗議行動が起きている。このような活動状況に照らせば，トルコの治安当局が，国内外におけるＰＫＫの活動を警戒し，これについて調査を行うのは，その責務であって，そのような調査等が行われるとしても，それは難民条約上の迫害とはいえない。
ｃ　原告は，ＰＫＫを支援する活動を行ってきたものであり，そのために警察官によって逮捕されたことがある旨主張するが，短時間で釈放されたことに照らせば，身柄拘束がＰＫＫに対する支援活動を容疑とするものとは考えられず，また，そもそも原告がクルディスタンという言葉やクルド人の歴史についてすら正確な知識を有していないことを考慮すれば，クルド人としての民族意識，問題意識をどの程度持ち合わせているか甚だ疑問である。
仮に上記逮捕が事実であったとしても，原告は，本人の明確な意思に基づいてテロリスト集団であるＰＫＫに対する支援活動を行っていたことを供述しているから，それに対する取締りが行われたとしても，可罰的行為に対する刑事手続の発動にすぎず，難民条約上の迫害に当たるものではない。
(2)　争点(2)（本件裁決は無効か）について
（原告）
ア　在留特別許可について


条約難民に対し，在留特別許可を与えるか否かは，法５０条１項ではなく，法６１条の２の８に基づいて決定されるべきである。なぜなら，法５０条１項３号が，「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」と包括的な定めをしているのに対し，法６１条の２の８が「……難民の認定を受けている者であるときは，第５０条第１項の規定する場合のほか，……その者の在留を特別に許可することができる。」と規定しており，同条は，条約難民の在留特別許可について，特則を定めていると解されるからである。また，不法に滞在する条約難民に関しても，法５３条１項及び同条２項１ないし５号で列挙されている国が，難民条約３３条１項に規定する「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域」の属する国に該当し，かつ，当該難民がその他の国に出国することを望まない場合には，その国に送還することを禁止していること（法５３条３項），しかも，難民条約３４条が，締約国に対し，不法に滞在する条約難民についても当該締約国の社会への適応及び帰化をできる限り容易なものとすべきことを定めていることからすれば，法務大臣は，条約難民に対して，在留特別許可を与えなければならないという，難民条約上及び入管難民法上の義務を負っていると考えるべきである。
イ　本件裁決の効力について
トルコにおけるクルド人の人権状況及び原告の個別的事情によれば，原告は，トルコに帰国した場合，クルド民族の存在と権利を主張する者として逮捕・拷問・処罰を受けるという，政治的意見を理由とする迫害を受けるおそれがあるという十分に理由がある恐怖を有するので，条約難民に該当し，しかも，原告は，不法残留以外に日本の法律に違反した事実はなく，それも国籍国に帰国すれば迫害のおそれがあるという事情があったためであり，本邦で独立して生計を営んできたのであるから，在留特別許可をすべきであった。しかるに，被告大臣は，重大な事実誤認の結果，本件裁決をしたものであるから，無効というべきである。
（被告ら）
原告の主張は争う。
ア　在留特別許可について
法は，２４条で退去強制事由を列挙し，２７条以下でその手続を規定しているが，難民認定手続と退去強制手続の関係については何ら規定しておらず，むしろ，法６１条の２の８の規定からは，難民認定を受けている者についても法２４条１項各号に該当する限りこれを認定しなければならないし，退去強制手続も進めなければならないことを前提としていると解することができるから，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていることは，退去強制手続を当然に停止せしめるものではなく，在留特別許可を付与するか否かについて判断する際に（難民認定を受けている者については法６１条の２の８に基づき，それ以外の者については法５０条に基づく。），考慮することになる事情の一つにすぎない。
ところで，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，当該国家は，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを自由に決することができるのであり，我が国の憲法上も，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない。そのため，実定法上，上陸に関する国際礼譲が尊重されて，緩やかな要件により上陸が認められているものの，在留期間更新において厳しいチェックを受けることが必要とされている。具体的には，入管難民法は，適法に在留している外国人についても，在留期間の更新に関する申請権を認めつつ（法２１条２項），「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り」許可できると定めて（法２１条３項），更新事由の有無の判断を法務大臣の裁量に委ねている。
これに対し，在留特別許可は，退去強制事由に該当することが明らかで当然に本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特別に在留を認める処分であるから，その性質は恩恵的なものにすぎないものである。すなわち，在留特別許可については，申請権は認められず，「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」（法５０条１項３号）に特別に許可することができるものにすぎず，その際の条件も何ら具体的に規定されず，効果裁量が付与されていることからすると，その裁量の範囲は，在留期間更新の許否に関する裁量の範囲よりも，質的に格段に広範なものであることは明らかである。しかも，その判断に当たっては，当該外国人の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治，経済，社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであるから，このことからも，同許可に係る裁量の範囲は極めて広範囲なものというべきである。
したがって，被告大臣の判断が違法となるかを判断するに当たっては，被告大臣の広範な裁量権の行使としてなされたものであることを前提として，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があるため上記判断が全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことなどにより，在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するなど極めて特別な事情が認められる場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるというべきである。
イ　本件裁決の効力について
しかるところ，①原告は，在留期限である平成９（１９９７）年４月３０日を超えて本邦に残留している者であり，法２４条４号ロに該当すること，②原告は，本国トルコで出生・生育しており，本邦に扶養を要する配偶者等があるわけでもなく，来日するまで我が国とは何らの関わりがなかったこと，③前記のとおり，原告は，条約難民に該当せず，原告が帰国した場合に迫害を受けるおそれがあるという十分な理由が認められないこと，④原告には，在留を特別に許可すべき事情が存在しないこと，以上の事実に照らせば，本件裁決が適法であることは明らかである。
なお，原告は，本件裁決が無効である旨主張するが，行政処分が無効となるためには，当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存在しなければならず，瑕疵が明白であるためには，処分の外形上，客観的に誤認が一見して看取し得るか否かによって決せられるべきところ，本件裁決には，前記のとおり，何ら裁量権を逸脱，濫用したと認め得るような特別の事情は存在せず，まして，重大かつ明白な瑕疵が外形上客観的に看取することができるものとは到底いえないから，無効となる余地はない。
(3)争点(3)（本件発付処分は無効か）について
（原告）
ア　本件発付処分の効力について
前記のとおり，被告大臣は原告に対して在留特別許可を与えるべきであったにもかかわらず，裁量権を逸脱して本件裁決をしたものであるから，これを前提とする本件発付処分には，重大かつ明白な違法が存在し，無効というべきである。
イ難民条約等違反について


難民条約３３条１項，難民の地位に関する議定書は，難民について，迫害を受けるおそれのある領域に送還することを禁止している（いわゆる「ノン・ルフルマンの原則」）ところ，前記のとおり，原告が条約難民に該当するにもかかわらず，本件発付処分は，原告の送還先を本国であるトルコと指定しており，同条約に違反している。
ウ　拷問等禁止条約違反について
拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問等禁止条約」という。）３条１項は，「締約国は，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信じるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡してはならない。」と規定しているところ，前記のとおり，原告は，本国に送還されると拷問を受ける実質的理由があるおそれがある。しかるに，本件発付処分は，送還先をトルコとしており，上記条約に違反する。
（被告主任審査官）
原告の主張は争う。
ア　本件発付処分の効力について
退去強制手続においては，容疑者が法２４条各号の一つに該当するとの入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に容疑者が服したとき又は法務大臣から上記判定に対する容疑者の「異議の申出は理由がない」旨の裁決の通知を受けたときには，主任審査官は，当該容疑者に対する退去強制令書を発付しなければならないのであり，退去強制令書を発付するか否かについて主任審査官の裁量の余地は全くない。
したがって，本件裁決に何らの違法が存在しない以上，本件発付処分も適法である。
イ　難民条約等違反について
原告は，条約難民と認定されなくとも，帰国すれば迫害を受け，生命の危険を招来するおそれがあると主張するが，退去強制手続において，迫害を受けるおそれがあると主張する外国人からの法４９条１項に基づく異議の申出がなされた場合には，被告大臣は，その送還が，難民をいかなる方法によっても人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること，又は政治的意見のために，その生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放又は送還してはならないという「ノン・ルフルマンの原則」（難民条約３３条参照）に違反することにならないか否かについても考慮した上で，在留特別許可の許否の判断をしているから，何ら難民条約３３条１項に反するものではない。
ウ拷問等禁止条約違反について
また，原告は，拷問等禁止条約違反を主張するところ，同条約が対象としている「拷問」とは，公務員その他の公的資格で行動する者により，あるいはその扇動，同意又は黙認の下に，①ある者から情報若しくは自白を得る目的で，②ある者が行ったか若しくは行った疑いがある行為について罰する目的で，③ある者を脅迫し若しくは強制する目的で，④これらに類する目的で，又は⑤何らかの差別に基づく理由により，当該者あるいは第三者に，重い苦痛を故意に与えるような行為をいう。
しかるところ，前記のとおり，原告が帰国した場合に上記のような拷問を受けるおそれはないと認められるから，本件発付処分が上記条約に違反することはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（立証責任の所在及び供述の信ぴょう性判断）について一般に，抗告訴訟における主張立証責任については，その適法性が問題とされた処分の性質によって，分配原則を異にするのが相当である。すなわち，当該処分が，自由を制限し，義務を課するいわゆる侵害処分としての性質を有する場合は，処分主体である行政庁がその適法性の主張立証責任を負担し，逆に，特別な利益・権利を付与し，あるいは法定の義務を免れしめるいわゆる授益処分としての性質を有する場合は，原告がその根拠法令に定める要件が充足されたこと（申請却下処分が違法であること）の主張立証責任を負担すると解するのが原則であり，これに根拠法令の規定の仕方や，要件に該当する事実との距離などを勘案して，総合的に決するのが相当である。
しかして，国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，外国人を自国内に受け入れるか否か，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決することができるものとされている（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁）ところ，我が国は特別の条約である難民条約を受けて，難民認定制度を創設し（法７章の２），その認定を受けた者に対し，一定の利益（法６１条の２の５，６１条の２の６，６１条の２の８）を付与することとしている。そうすると，難民認定は，特別な利益・権利を付与する処分であり，これに，難民であることを基礎付ける事実は，これを主張する者の生活領域内で生ずるのが通常であることを考慮すると，条約難民に該当する事実の主張立証責任は，これを主張する者が負担すると解すべきである。もっとも，条約難民は，迫害を受け又はそのおそれがある者であることから，経験則上，難民であることを証する十分な客観的証明資料を持って国籍国等を出国することが期待できないのみならず，出国後も，それを収集することは，物理的にも人的にも困難であるのが通常であると考えられる。したがって，難民認定申請者がこれらの資料を提出しないからといって，直ちに難民であることを否定すべきではなく，本人の供述するところを主たる資料として，恐怖体験や時間の経過に伴う記憶の変容，希薄化の可能性なども考慮した上で，基本的な内容が首尾一貫しているか，不合理な内容を含んでいないか等を吟味し，難民であることを基礎付ける根幹的な主張が肯認できるか否かに従って，昀終的な判断を下すべきである。２　争点(1)イ（トルコにおけるクルド人の状況）について(1)　前記前提事実に掲記の各証拠を総合すれば，以下の事実が認められる。アクルド人について（甲１３，４６の１・２，乙３６，５３）クルド人は，紀元前２千年紀ないし１千年紀に，クルディスタン（トルコ，イラン，イラク，シリアの国境地帯にまたがる山岳地帯）に移住してきたイラン語を話すメディア人と土着のゲティ人の混血によって原型が形成され，その後，アルメニア人，アッシリア人，アラブ人，トルコ人，モンゴル人などとの混血が進み，インド・ヨーロッパ系のクルド人の基本的な特徴が形作られた。その主たる居住範囲は，上記のクルディスタンであり，その言語であるクルド語もインド・ヨーロッパ語族に属する。これに対し，トルコ人はアジア系であり，その言語であるトルコ語もクルド語と共通点を有しない。トルコの全人口約６千数百万人のうち，推定で１０００万人を超えるクルド人（１２００万人ないし１５００万人）は，トルコ昀大の少数民族であり，トルコ東部及び南東部の貧困地域に集中して居住している。
なお，クルド社会は，一般に伝統的な部族社会を形成しており，部族相互間における共同扶助の思想は薄弱である上，部族においては，地主層を中心とする長老が強い支配力を有している。


イトルコにおけるクルド関連政治史の概略について（甲１３，１４，１８，１９，２２，２５ないし２９，３４，４６，６１，乙３６，３７，３９，４５，４８ないし５３，５５ないし６１，７３，７５の１・２，７６，７７）
(ア)第１次大戦まで
クルディスタン地域には，１０世紀後半にアッバース朝の崩壊によってクルド人による地方政権が成立した時期があったが，セルジュクトルコの侵入で終止符が打たれた。その後，一時期，その西部はオスマン領，東部はサファビー朝領に編入されて半自治権を認められたことがあったが，１９世紀半ばには，中央集権が強化され，半自治的状況は消滅した。
(イ)　第１次大戦後
ａ　第１次大戦後のオスマントルコの処理に関するセーブル条約（１９２０年）には，クルド人について，クルド人が多数を占める東アナトリアの一部に自治権を与え，条約発効後１年以内に，所定の条件を満たせば，トルコは同地域についての権利及び資格を放棄することに合意する旨の条項が盛り込まれていた。しかし，この条約は，トルコ共和国を建国したケマルの反対やイギリスの中東政策の変更等のために発効せず，その後に締結されたローザンヌ条約（１９２３年）において，クルド人の住むクルディスタンは，トルコ，イラン，イラク，シリアなどに分割された。ｂ　トルコ共和国は，ケマルを中心に第１次大戦後である１９２３年に成立したが，ケマルらは，トルコの分割を画する欧州列強との戦いを祖国解放運動と位置付け，その原動力として，トルコは一体不可分であるとのトルコ民族主義を標榜し，政教分離を掲げた（いわゆるケマリズム）。その一環として，トルコ政府は，同年の大国民議会選挙においてクルド系の候補者を排除し，クルディスタンでの上級公務員の全員と下級公務員の半分をトルコ人に替え，クルド語の地名をトルコ語の地名に変え，１９２４年には，クルド語の公式な使用を禁止し，学校における使用も禁止するなどのトルコ同化政策を実行した。そして，クルド人を山岳トルコ人と呼称して，クルド人の存在自体を否定し，クルド文化の独自性も否定する方針を採用した。
トルコ政府のこのような方針に反発して，１９２５年には，アザディの反乱やシャイフ・サイドの反乱が起こったが，トルコ政府は，同年３月に治安維持法を制定し，軍事力を使って鎮圧に努めた結果，同年９月には，シャイフ・サイドほか７５００名を超える反乱参加者を逮捕し，うち約７００名を処刑した。トルコ政府は，反乱を未然に防止するため，反抗的と考えられたクルド人地区の村落を破壊し，同地区からクルド人を強制的に移住させ，さらに，１９３０年，クルド人の弾圧に関わった何人も起訴されることはないという内容の不処罰法（法律第１８５０号）を成立させ，１９３４年６月には，非トルコ語を話す人が多数を占めるいかなる組織も禁止するなどの措置を採った。
(ウ)第２次大戦後
１９３８年にケマルが死亡し，ケマルが認めた唯一の政党として政権を掌握していた共和人民党（ＣＨＰ）が１９４６年１月に分裂すると，数多くの政党が成立し，トルコは複数政党制の時代を迎えたが，軍は，１９６０年５月と１９７１年に，ケマルの政教分離主義に反しているとして，クーデタを起こし，戒厳令を布告して，急進派学生運動の指導者らを処刑するなど，左翼活動に対する厳しい弾圧を実行した。その間，トルコ政府は，クルド民族の存在を主張したことや分離主義を唱えたこと自体を理由として，多数のクルド人を逮捕し，実刑に処するなどして，沈黙を強いた。
他方，クルド人の中でも，都市部で居住する者を中心に，トルコ社会に同化し，社会的にも有力な地位を占める者が相当数出現し，その中には，政界に進出し，政府高官の地位に上りつめる者もおり，これらの者の多くは，クルド人であることを公にしない傾向が見られた。このように，１９５０年代までは，クルド問題は，トルコ社会において深刻な話題となることはなかった。しかしながら，その後，中産階級の若いクルド人などの間で，クルド民族の独自性を主張する動きが活発化し，１９７０年代には，それらが左翼革命主義と結びついて，武力による右派勢力との闘争を選択するようになった。その中心となったのが，アンカラ大学で政治学を学んでいたオジャランのグループであり，１９７４年に昀初の政治組織を結成し，１９７８年に正式にＰＫＫの名称を名乗った。左翼革命主義の理念を奉じ武力闘争路線を採るＰＫＫは，必ずしもクルド人全体の強い支持を得ていたわけではなく，特に伝統的な部族社会の色彩の強いクルド人社会において有力者である地主層を敵視する姿勢などに対しては，批判的意見を持つクルド人も少なくなかったが，南東部の貧困層を中心に次第に勢力を伸ばしていった。
(エ)１９８０年クーデタ以降
ａ   １９８０年９月１２日，トルコ軍及び憲兵（ジャンダルマ）によるクーデタが発生し，その司令部である国家保安評議会は，トルコ全土に非常事態宣言を布告し，トルコ政府は，ＰＫＫ党員であるとの容疑で１７９０人を逮捕し，その多くが有罪判決を受けて受刑し，あるいは長期間勾留されたが，ＰＫＫの有力幹部は，国境を越えてシリアに逃走し，その保護下に入った。
なお，軍政は程なくして民政に復帰したが，国家保安評議会は，その後も文民政府に対して強い影響力を持ち続け，構成員に占める軍人の割合が減じた現在においても，一定の影響力を維持している。ｂ   ＰＫＫは，シリアの支援を受けて，１９８４年に軍事組織を作り，政府を支持する地主層やその家族，その通報者であるとの疑いから農村部の公務員，教員を襲撃して殺害するだけでなく，トルコ政府・軍に対してもゲリラ戦などの方法で武装闘争を挑むようになった。これに対するトルコ治安部隊側の攻撃，報復は激しく，警察やジャンダルマのほかに，近代兵器を装備した正規軍も加わって，強力な掃討作戦を繰り返し実施したが，その過程において，ＰＫＫの戦闘員や構成員とみなされた者が殺害，処刑の対象となることはもちろんのこと，その支援者，同調者と疑われた者は，超法規的な逮捕，拘禁，拷問の対象となることを免れなかった。このような治安部隊側の激しい攻撃に対し，ＰＫＫはより過激な闘争に走るようになり，武力衝突は深刻さを増した。


その結果，トルコのデミレル大統領が１９９９年末に発表したところによっても，１９８４年以降，政府とＰＫＫの争いで，ＰＫＫ側２万５１３９名，治安部隊側５８８２名，一般市民５４２４名の犠牲者を出したとされている。ｃ　トルコ政府は，ＰＫＫに対する兵たん（戦闘員や物資の供給）を弱体化することを目的として，１９８５年４月，村落法を改正し，村民の権利を侵害する者を割り出して村長及び憲兵に通知し，違反者を捕まえ，前科のある村民の行動を村長及び憲兵に知らせることなどを任務とする村落防衛予備隊を創出した。村落防衛予備隊への参加は任意とされ，比較的高給が支給されたが，参加希望者が必ずしも多くなかったため，強制的に任務に就かせるために村の男性は頻繁に呼出しを受けて参加を強要され，かたくなに拒否すれば，多くの場合ＰＫＫを支援しているとの嫌疑がかけられて，村落の破壊や拷問，処刑を加えられることがまれではなかった。しかしながら，村落防衛予備隊は，１隊当たり５，６名にすぎず，容易にＰＫＫの攻撃を受けたため，１９８７年には防衛隊員への応募者が２万人から６０００人に激減した。そのため，トルコ政府は，同年７月，軍に非常統治下での特別な権限を付与し，任意とされていた村落防衛予備隊への参加を拒否した村民の強制立ち退きを実施した。その結果，トルコの人権大臣が１９９４年に議会に報告した数字によっても，２００万人が家を失うことになったが，その後も強制立ち退きが行われた村落の数は増加し，１９９５年７月時点で合計２６６４，１９９９年までで３５００に上り，合計２５０ないし３００万人が家を失ったほか，焼き打ちの際に銃殺された村民の数は，１９９６年までに１０００人を超えると報告されている。ｄ　トルコ政府は，１９８７年７月，南東部の１０県（ヴァン，ビトリス，トゥンジェリ，ディヤルバクル，シールト，ビンギョル，バトマン，ハッカリ，マルディ等）を非常統治下に置き，うち８県の知事の上に村落の強制疎開などの強力な権限を有する地域知事を任命した（その後，治安の回復とともに非常統治は随時解除され，２０００年７月には４県となり，昀後の２県は２００２年１１月に解除されている。）。
前記のとおり，大規模な人権侵害を繰り返す治安部隊側に対する反感などから，必ずしもＰＫＫの方針に賛成でなかったクルド人の中にも，ＰＫＫを支持する動きが広まった結果，１９８０年代の後半から１９９０年代にかけて，ＰＫＫは更に勢力を伸長した。
クルド問題が深刻化するにつれて，トルコの政界の一部に融和的な動きが見られるようになり，クルド人の血を引くオザル大統領は，１９９１年４月，クルド語の使用を禁じた法律を改正したり（もっとも，同時に，後記の反テロリズム法が制定された。），自治区創設に前向きな姿勢を見せ，これに対応して，ＰＫＫも一方的に停戦を発表し，トルコ政府に対して連邦制創設に関する交渉を呼びかけるなど，和解へ向けた動きが進展するかのような時期もあったが，１９９３年にオザル大統領が死亡し，保守派のデミレル大統領が後継者となってから，トルコの治安部隊は攻勢を強め，武力衝突が続いた。
このような動きを反映して，１９９１年から１９９８年までの間に，クルド人政治家及び活動家が５４人殺害され，人権及びクルド問題に触れたジャーナリストが少なくとも１５名殺害されているが，そのほとんどは，治安当局側に責任があるとの報告がある。なお，ＰＫＫは，１９９１年，教師等に対する従来の殺害路線の誤りを認め，これを放棄する旨の声明を出した。
ｅ　イラクは，トルコと表面的には緊密ではなかったものの，どちらの国もクルド人の分離独立問題を抱えていたため，緊急時においてはイラクとの国境を越えてＰＫＫゲリラを追跡する権限を認める密約を結んでいたとの報告があり，現に，湾岸戦争後の１９９５年には，トルコ軍の部隊が越境してイラク国内のＰＫＫ部隊を攻撃したことがあった。他方，シリアは，前記のとおり，ＰＫＫを支援する姿勢を有していたが，１９９８年１０月，トルコとの間に軍事的緊張が高まったことから，それまで許容してきた国内におけるＰＫＫの活動を認めなくなった。そのため，ＰＫＫ党首のオジャランは，シリアを強制出国させられ，幾つかの国をさまよったあげく，１９９９年２月，ケニアにおいて逮捕され，トルコに強制送還された後，国家反逆罪の容疑で国家保安裁判所の裁判にかけられ，同年６月，死刑判決を受けた。その際，欧州全土とトルコにおいて，オジャラン支持者による抗議行動が行われ，その一部は暴力を伴う事態となった。イスタンブールにおけるクルドの新年の祝い（ネブルズ祭）の際には，多くの人が横断幕を掲げてスローガンを叫んだため，警察が介入し，警察官４名とデモ隊員１名が撃たれ，７２５名が拘束された。ｆ　１９９９年３月，ＰＫＫの政治部が行動は民主主義の枠内で行うと発表したのに対し，ＰＫＫの軍事部は軍事行動の拡大を呼びかけて対立した。しかし，オジャランが，公判中の同年４月３０日に和平の呼びかけを行い，同年６月２９日の死刑判決を受けた後である同年８月２日，弁護士を通じて，ＰＫＫに対し，「１９９９年９月１日をもって武装闘争に終止符を打ち，平和のために国境外に勢力を撤退させる」よう呼びかける声明を発したことにより，この方針はＰＫＫの軍事部によっても支持され，その戦闘員はトルコ領内から撤収したため，政府とＰＫＫの間の武力闘争は事実上終結し，トルコ軍とＰＫＫの過激分子との間にごく少数の衝突が報告されるだけとなった。
ＰＫＫは，２０００年中は，ほぼ完全に活動を停止し，２００１年には，軍によれば武力衝突はわずか４５件であり，２００２年にはゼロに近かった。トルコ政府は，２０００年１月１２日，オジャランの死刑執行を控訴審の判断が出るまで停止することを求める欧州人権裁判所の命令を尊重することについて合意し，さらに死刑判決確定後である２００２年１０月３日，終身刑に減刑した。


トルコ政府は，南東部の治安状況を抜本的に改善するためには，同地域の経済状態を向上させる必要があるとの判断に基づき，南東部アナトリア開発計画（ＧＡＰ）を策定，実施している。これは，ティグリス，ユーフラテス両河に相当数のダムを建設し，トルコ全土に送電すると同時に，流域に水利施設を造り，農業の集約化を促進することによって，生産能力を高めることを内容とするもので，計算上は，地域住民の一人当たりの所得が５５パーセント程度増加することが見込まれている。もっとも，南東部における土地所有形態，すなわち少数の不在地主が５０パーセント以上の土地を所有している現状では，土地所有制度の根本的改革なくして，上記目的が達成される可能性はないとの悲観的な見方も存在する。
(オ)　トルコにおけるクルド関連政党
トルコにおける野党である社会民主党（ＳＨＰ）は，１９８６年，南東部における人権侵害状況を憂慮する旨の声明を発表したが，１９８８年には，国による鎮圧政策に異議を唱えたクルド人党員を除名したため，他のクルド人党員も，抗議のために一斉に離党した。
その中の７人のクルド人国会議員が中心となって，１９８９年，クルド人の権利を擁護することを党是とする人民労働党が結成され，１９９１年の総選挙では，南東部において社会民主党と選挙協力し，大量得票した結果，約２０名の当選者を出した。しかし，右派勢力からは，同党はＰＫＫの協力者と見なされ，２名の新議員が国会の宣誓式でクルド語を使用したことや，党会議での発言などを理由に，１９９２年，憲法裁判所によって，その合憲性が審査され，実質的に閉鎖に追い込まれた。
また，同党の後継政党として１９９３年に結成された民主党も，党首の発言が契機となって，本部の爆破，党首の逮捕，議員・党員の暗殺等が相次ぎ，１９９４年，憲法裁判所によって閉鎖命令が出されている。さらに，同年５月に結成された人民民主党も，結党から２０日の間に創立者２人が暗殺され，さらに８か月の間に党員１０人が殺害されたが，これには治安当局が関与しているとの報告がある。同党は，１９９９年の総選挙において，国会での議席獲得ラインである１０パーセントを超えることができなかったものの，４．７５パーセントの得票率を得，同時に行われた地方選挙において，南東部を中心に幾つかの自治体で過半数の票を得た。その際，警察などの治安当局は，同党の運動員に対して，多くのいやがらせ，妨害行為を行ったと報告されている。なお，同党に対しても，閉鎖を求める提訴がなされ，２００３年５月，閉鎖命令が出されている。
２００２年の総選挙において，人民民主党，労働党（ＥＭＥＰ）及び社会民主党（ＳＤＰ）の３党は，民主人民党（ＤＥＨＡＰ）の傘下で連合することを決め，国会での議席は獲得できなかったものの，参加政党中６位の６．２パーセントの得票率を得た。
(カ)ＰＫＫのテロ組織としての認定
ドイツは，１９９３年，ＰＫＫとその関連組織をドイツ国内で非合法化し，アメリカ合衆国国務省は，１９９９年，ＰＫＫを海外テロリスト組織と認定し，その代表者又は特定の構成員は合衆国から退去させられる可能性があると表明した。イギリスは２００１年に，ＥＵは２００２年に，それぞれＰＫＫをテロ組織と認定し，国連安全保障理事会は，２００２年５月，ＰＫＫをテロ活動グループのリストに挙げている。
ウ   トルコにおけるクルド関連の法制度について（甲１５，１６，３８，４６，乙３６ないし４１，４５，７４，７７）
(ア)　憲法
ａ　１９８２年憲法は，１９８０年クーデタで実権を掌握した国家保安評議会の主導の下での制憲議会で審議，制定（１９８７年に一部改正）された，全文１７７条（暫定条項１６条）から成るもので，共和制の維持，主権在民，三権分立，政教分離などの近代国家ににおける諸原則を維持しつつも，大統領権限の拡大・強化，国家治安維持に関する規定の強化を特徴としている。とりわけ，トルコからの分離主義運動に対しては，禁圧の態度を明確にしている。
具体的には，その前文において，「トルコの国益，国家と国土とが不可分であるとのトルコの存立の原則，トルコ人であるという歴史的・精神的価値，アタチュルクの民族主義・原則・改革・文明性に反しては，いかなる思想及び見解も保護されない」ことを明らかにした後，１４条は「本憲法で定めるいかなる権利及び自由も，国土と国民とから成る不可分の国家の全体性を破壊し，トルコ国と共和制の存立を危うくし，……言語，民族，宗教及び宗派の相違を惹起すること等，のいかなる方途であれ，かかる見解と思考に基づいた国家の秩序を構築する目的で行使し得ない。」と，２６条３項は「思想の表現及び伝達において法律で禁止された言語は使用できない。」と，２８条２項は「法律で禁止された言語では出版を行い得ない。」と，３４条３項は「法律が明示する関係当局は，公共の秩序を重大に乱すような事件の発生，又は国家の安全保障の侵犯，若しくは共和国の基本的性格の破壊を目的とする行動が行われる情況では，特定の集会及び示威行進を禁止することができる」と，４２条９項は「トルコ語以外のいかなる言語も，教育及び教導の機関においてトルコ国民に対し母国語として教授されることはない」とそれぞれ規定している。ｂ　これに対し，本件不認定処分直後に採択された２００１年憲法は，ＥＵ加盟を促進する目的を有するものであり，①旧憲法前文の「いかなる思想及び見解も」を「いかなる行動も」に修正し，②１４条を「本憲法で包含されるいかなる権利及び自由も，国土と国家から成る不可分の国家の全体性を破壊する，又，人権に基づく民主主義及び政教分離の共和国を排除することを目的とする行動では行使し得ない。」と規定していた２６条３項を削除して，「思想の表明及び伝達の自由の行使において適用される形態，条件及び手続は，法律でこれを定める。」と改め，③２８条の報道出版の自由について「法律で禁止された言語では出版を行い得ない。」とされていた規定を削除するなどした。
この改正の結果，憲法上は，単なる思想，信条の段階にとどまる限り，クルドの独自性を主張する意見も保護の対象となり得ないものではなく，クルド語による印刷物の出版が処罰の対象から外されることとなるなど，近代憲法が目的とする人権保障を一歩促進する内容となっている。
(イ)治安維持関連法
ａ　反テロリズム法


１９９５年改正前の反テロリズム法（１９９１年４月１２日制定法律第３７１３号）と改正後の同法（以下，それぞれを対比するときは，「旧テロ法」，「新テロ法」という。）の抜粋は，以下のとおりである。(ａ)　テロの概念について，旧テロ法１条は，「テロリズムとは，憲法で定める共和国の基本政体及び政治的，法的，経済的，社会的制度の変革，国家及び領土の統一性の毀損，トルコの国家及び共和制体の存在を危うくし，国家の統治権を弱め，破壊し，あるいは奪取しようとし，基本的権利及び自由を侵害し，あるいは国家の内部的及び国際的安全，公共の秩序，厚生を，威力，実力行使，暴行，脅迫のいずれかの方法により損なうことを目的とする団体に属する１人又は数名の者による一切の行為をいうものとする。」と規定し，かかる団体に属する者による一切の行為が適用対象とされていたのに対し，新テロ法１条は，「テロとは，圧力，暴力，恐怖，脅威，制圧，あるいは強迫などを以て，憲法で明らかにされている共和国としての特色・政治・法律・社会・政教分離・経済体制を狂わせること，国家と国民全体の不可分性に対しての破壊行為，トルコ国家や共和国の存在を危機に貶めること，国家当局の没落・崩壊を企て略取しようすること，基本的人権や自由を奪うこと，国家内外の治安や公の秩序あるいは健康に危害を与えるなどの目的を以て，ある組織に属した人物または多数の人物によって企てられたあらゆる行為をさす。」と定め，適用対象は，あくまで圧力，暴力，恐怖，脅威，制圧，あるいは強迫などの破壊活動を伴うものに限定されることとなった。
(ｂ)　テロリスト犯罪について，旧テロ法４条は，１条で定める目的をもって行われるトルコ刑法１４５条，１５０条，１５５条，１６９条（非合法組織への支援），４９９条２項で定める犯罪と定義していたが，新テロ法４条は，さらにトルコ刑法１５１条ないし１５４条，１５７条，３８４条，国家治安裁判法９条で定める犯罪を加え，その範囲を拡大している。(ｃ)　加重規定については，改正前後を通じていずれも同旨であって，「テロ罪又はテロ目的の犯罪を犯した者については，関係法律に基づき，その受刑者の自由刑期あるいは罰金の半分が加重される。ただし，自由刑に対する限界は，重懲役刑３６年，懲役刑２５年，軽懲役刑１０年を超えないものとする。」と定める（５条）。
(ｄ)　公安職員の公表等に対する規制について，旧テロ法６条は，「テロリスト犯罪摘発に従事する公務員の氏名を公表した者，その名を挙げると挙げないとに関わらず，これらの者を批判対象とした者も，それだけで５００万リラ以上１０００万リラ以下の重罰金に処する。」と規定していたのに対し，新テロ法６条は，「氏名や身元を明らかにし，あるいは明らかにしなくとも，誰が標的であるか判明できる方法で，その相手に対しテロ組織により犯罪が行われることを吹聴する者，あるいはテロ取締りにおいて任務を遂行している公務職員の身元を公表する者，又はそれを吹聴する者，あるいは人々に目標を掲げる者，テロ組織の通達又は見解を印刷した者，あるいは広報を行った者は５００万リラから１０００万リラまでの重罰金刑に処される。」と定め，規制対象となる行為の態様をより詳細に規定している。
(ｅ)　国家の不可分性に反する宣伝について，旧テロ法８条は，「トルコ共和国及び領土の統一性を破壊することを目的とする書面又は口頭による宣伝，集会，デモンストレーションは，その方法，意図及びその背景にある思想のいかんを問わず禁止される。そのような行為を行った者は，２年以上５年以下の懲役及び５千万リラ以上１億リラ以下の罰金に処する。」と規定していたのに対し，新テロ法８条は，１項で「トルコ共和国国家と国民の不可分性を破壊することを狙い，書物や演説でプロパガンダをもって，集会，デモ，行進を行ってはならない。これを行った者には，１年から３年の懲役と１億リラから３億リラまでの重罰金刑が科せられる。」と，２項で「１項で規定するプロパガンダ罪が定期刊行物で行われた場合…経営者に科せられる罰金は１億リラを下ることはない。…」と定める。
８条は，かねて，平和的方法によって意見を表明した作家，ジャーナリスト，親クルド政治家，知識人たちを起訴，収監するために多用されていたが，改正により，刑期が短縮され，懲役刑から罰金刑への変換と執行猶予が可能となった（(ｇ)）結果，１９９６年１１月までに，約２７０名の囚人が釈放された。また，被告人を有罪とするためには，検察官は，同人が国家の不可分性を破壊する積極的意思・故意を有することを証明しなければならなくなった。
(ｆ)　管轄については，いずれも，通常裁判所ではなく国家保安裁判所が管轄するものとし，その手続は反テロリズム法及び国家治安裁判法が適用されると定める（９条）。
なお，国家保安裁判所は，１９９９年までは軍人裁判官を構成員として含んでいたが，同年６月，国家保安裁判法の改正により，文民裁判官に入れ替えられることとなった。
(ｇ)　改正の前後を問わず，反テロリズム法に違反する行為に対して懲役刑が定められている場合，それを罰金刑その他の刑に転換し，又はその執行猶予を付することはできないものと規定する（１３条）が，新テロ法は，８条に基づいて科せられた刑期決定に対しては，同条は適用されないとして，例外を認めている。
(ｈ)　取締機関の犯罪については，旧テロ法１５条は，「テロリズム犯罪防止のための職務に従事している警察，情報機関などの職員がその職務遂行中の行為に関して訴追された場合，３人以下の弁護人を付することができるものとし，その費用は所属する機関が負担し，懲役刑は免除されるものとする。」と規定していたのに対し，新テロ法１５条は，「テロ対策において任務に就いている職員が取締り任務遂行の際に，彼らが犯罪を発生させたと主張される訴訟において，３人を限度として弁護士を付けることができ，支払は関係機関の費用で対応される。」と定め，懲役刑の免除規定を削除している。
ｂ懺悔法と恩赦法
１９９９年８月，トルコ国会は，懺悔法を可決している。同法によると，戦闘に関与していなかった反乱者だけが恩赦を得て，その他は刑期の短縮による恩典を受けることができる。この恩典を求める者は，反乱運動についての情報を提供しなければならない。ＰＫＫの創設者と高級幹部は，同法の恩典を受けることができない。なお，死刑判決を受けた上で同法による恩典を受けたＰＫＫの党員に対する処罰は，昀大限の減刑を受けても懲役期間が９年間を下回ることはないが，終身刑の判決を受けた者は６年間まで懲役刑が減刑され得ることになる。


また，２０００年１２月，恩赦法が可決されている。同法は，１９９９年４月２３日より前に犯された特定の違反行為の実行犯は刑期を１０年間減刑されること，また，残りの刑期が１０年未満の者は直ちに釈放されること等を定めている。この法律の適用範囲には，非合法組織への援助と支持に関する犯罪も含まれており，ＰＫＫを支持したことを理由に有罪判決を受けた１６６０人の釈放につながったが，反テロリズム法違反については，いかなる恩赦もあり得ないことを憲法が定めているため，恩赦法の適用対象にならない。その後，上記基準時後に犯された犯罪をも適用範囲とする改正案が国会に提出，可決された結果，２００２年９月までに，４万人を超える囚人が恩恵を受けた。
(ウ)　クルド語の扱いに関する法令
１９８２年憲法がトルコ語以外の言語での出版を禁止していることに基づき，「トルコ語以外の諸言語での出版に関する法律」（１９８３年１０月１９日付け第２９３２号法）は，トルコ国民の母国語はトルコ語とし，トルコ語以外の言語による思想の表現等を禁止していたが，１９９１年４月，放送，出版，教育以外の場面での使用を解禁する内容に改正された。そして，２０００年及び２００１年３月時点では，テレビ，ラジオ放送についてはトルコ語を用いることとされ，ニュース，評論，議論等をクルド語で放送することは禁止されているものの，ある程度のクルド語の放送は許容されていて，クルド語での放送の合法化の是非が議論されている状況にあり，実際にも，２００２年２月，クルド文化及び調査財団がクルド語を話す学生に対する奨学金に資金提供したことで起訴されたが，無罪判決が言い渡されたり，同年４月，トルコ語を話さないことを理由に診療を拒否したとされる医師が当局の調査を受け，起訴された事例が報告されるなど，クルド語の使用は，トルコ社会に着実に受容されつつある。
さらに２００２年８月３日，クルド語の教育や放送を解禁する法案が，民主化を促進する他の１３法案とともにトルコ国会で可決された結果，町ではクルド語による出版物や音楽カセットテープなどが出回るようになったが，同法によっても，政党活動，選挙活動など民主主義の根幹をなす言論活動においてクルド語を使用することは，従前と同様，禁止されている。エ　拷問に関する内外の対応について（甲１３，２１，２９ないし３１，３６，３８，３９，４６の１・２，乙３６，３７，３９，７７）
(ア)　各種国際機関による報告及び勧告
ａ　トルコ政府は，拷問の禁止を定めた１９８２年憲法１７条を受け，１９８８年８月２日，拷問等禁止条約を批准している。同条約２０条に基づく国連拷問禁止委員会は，１９９０年ころ，国際的人権団体等からトルコにおいては拷問が広範囲に行われているという情報を得て，トルコ政府に対し，同年８月３１日までに情報の検討に協力し，見解を明らかにするよう要請したところ，トルコ政府は，当初その協力要請を拒否したが，昀終的に１９９２年６月６日から１８日まで，特別報告者による訪問調査を受け入れた。
国連拷問禁止委員会は，１９９１年１１月１９日から１９９２年１０月１５日までに調査メンバーが受け取った情報と特別報告者がトルコを訪問して行った調査を基に，１９９３年１１月９日，第６年次報告書の補記の中に，トルコに関する調査結果の「要旨」を含めることを決定した。これによれば，トルコ政府は，拷問があった旨の証言は基本的にテロリストと思われる者から得られたもので，それらの者が拷問を受けたと主張するのはトルコを陥れるための策略であると主張しているが，たとえ，完全に明らかになった拷問の例がわずかしかないとしても，収集された多くの証言が拷問の方法の記述や拷問が行われた場所及び状況と一致するので，トルコにおいて，系統的な拷問があったことは否定されないとした上，ここにいう系統的な拷問とは，報告された拷問のケースが特定の場所又は特定の時間に偶然に生じたのではなく，少なくとも当該国家の領域の相当部分で，習慣として広範囲にかつ故意に行われたことが明らかな場合，又は政府の直接の意図から生じなくとも，拷問を用いる余地を実際に認めているような不適当な立法が存在する場合も含まれ，いかなる緊急事態といえども拷問を正当化することはできないとして，トルコ政府が速やかに拷問を終了させるための強制的かつ実効的な措置を採るよう勧告した。
ｂ　トルコは，１９８８年，「拷問及び非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い又は刑罰の防止のためのヨーロッパ条約」（欧州拷問等防止条約）を締結しているところ，同条約に基づいて設置される欧州拷問等防止委員会は，１９９０年以降，度々トルコに対する訪問調査を行い，報告書を公表した。
１９９０年の訪問に関する報告書では，拷問その他の重大な不当な取扱いはトルコの拘置場所における際立った特徴であること，具体的には，腕をつるすこと，犠牲者の後ろで固定した手首をつるすこと，体の敏感な部分（生殖器を含む）への電気ショック，生殖器を圧迫すること，足の裏を激しく打ち付けること，冷水を浴びせること，非常に狭くて暗く空気の通らない独房に長期間監禁すること，深刻な精神的屈辱などの形態による拷問の申立てが非常に多いこと，拘置所に収容されている人々の境遇について欧州拷問等防止委員会の代表団を安心させるものは何もなく，代表団ははぐらかされ，虚偽の情報を与えられたと結論付け，トルコ政府に対し，拷問その他の不当な取扱いと戦うための様々な措置（拘置期間の短縮，弁護士へのアクセス等）を採るよう勧告した。１９９１年の訪問に関する報告書では，医者の報告書などを入手，検討した結果，警察による拷問や不当な取扱いをなくすことに何らの進展も見られないとの結論を出し，上記の勧告を繰り返した。１９９２年の報告書においては，刑務所問題に関しては成果を生み出し始めたが，警察施設での拷問その他不当な取扱いに関する勧告を実施することについては何ら具体的な進展がないこと，トルコ政府による人権委員会は，徹底的な調査を行うのに必要な権限も能力も有していないことを指摘した。
そして，欧州拷問等防止委員会は，１９９６年１２月６日，３回の訪問の調査を基に，「トルコに関する公式声明」を公表したが，これによれば，トルコ政府は，おびただしい数の命令や通達を出し続け，トレーニング・プログラムや人権教育行動計画を策定してきたが，有言実行のためには非常に長いプロセスが必要であって，昀近でも少なからぬ数の人々が警察によって虐待を受け，うちサカーリャ刑務所の７名は腕を宙づりされた拷問によって全員の上肢の運動機能及び（又は）感覚機能が害され，その多くが回復不能であったことが明らかとなり，そのために使われた道具や電気ショックの装置も発見されたと報告した上，拷問その他の不当な取扱いに対する法的保障が強化されるべきこと，警察技術を継続的に研究する措置が奨励されるべきこと，検察官は拷問等の訴えを受けた場合には，迅速かつ実効的に対処すべきこと，刑事手続の改善が奨励されるべきことなどの勧告を行った。


ｃ　また，法律及び人権に係る欧州連合委員会の代表団は，１９９１年７月の報告書の中で，「拷問は，トルコに感情的，伝統的に非常に深く根付いている。それは，被拘留者を威嚇し懲罰する方法として，また尋問方法として使われる。それは，公務員が彼の仲間である市民を尊重する方法についての精神性の一部を形成する。多くのトルコの家庭では，夫が彼の妻を，父か彼の子供を殴るのが普通である。警察が，なぜ犯罪者を同様にすべきでないといえるであろうか。」と述べた。
さらに，１９９７年１０月に欧州拷問等防止委員会が行った調査によると，トルコ国内の各地の警察は，法改正後の昀大期間の勾留期間を遵守しているものの，集合的な犯罪の場合には，一旦釈放し再逮捕した事例もあり，弁護士との面会については，警察官が同席したり，無視された事例もあると報告されている。
ｄ　なお，国連経済社会理事会の人権委員会特別報告者は，１９９７年１１月，問題は残るものの拷問の状況に実質的な緩和があったことを確認し，トルコ政府によって承認され許容される拷問はないと結論付けた。国連特別書記も，１９９８年１１月のトルコ訪問の結果，拷問が，政治の昀高レベルで承認され，許容されるという意味での組織的なものではないことを認めたものの，自白を確保し，威嚇を行うために法執行機関が用いる手法として拷問が浸透しているという意味においては，全国の数多くの場所で行われている拷問は組織的という分類に十分値し，さらに，足の裏をたたく，パレスチナ式つり下げ，電気ショック，強姦の発生はアンカラ及びディヤバキルといういくつかの地方で大幅に減少したが，一方では，目隠し，冷水の放水，真っ直ぐなつり下げ，性的虐待，強姦の脅威，非常に侮辱的な言葉の使用，被拘束者又はその家族の生命又は身体の安全への脅威の作出などは，国の多くの部分に満ちていると指摘した。
ｅ　また，米国国務省は，例年，人権状況に関する国別報告書を作成，公表しているが，２００２年報告のトルコに関する部分では，殺害や拷問に関与した警察官や治安関係職員に対して有罪判決が下されることが稀で，刑も軽いため，これらの職員は罰せられないという風潮が相変わらず助長されており，それが被拘束者に対する虐待を促していることや，弁護士による接見が認められない勾留の期間が拷問又は虐待の原因となっていることを指摘した。
(イ)トルコ政府の対応
ａ　トルコ政府は，度重なる国際機関からの批判，勧告を受けて，１９９７年３月，刑事手続の改善のための立法的措置を採り，勾留における拷問の抑止を目的として，１人又は２人が犯した一般犯罪のために逮捕された人は，昀も近い裁判官の前での罪状認否に必要な時間を除き，２４時間以内に，権限ある裁判官の前で罪状認否しなければならないことを定めた。もっとも，犯罪が国家治安裁判所の管轄に属する場合には，この期間は４８時間とされ，また，この期間は，国家治安裁判所の管轄に属する犯罪を含む各犯罪について，検察官の文書による命令によって合計４日間まで延長することができ，仮に４日以内に捜査が終了しなければ，検察官は，その期間を７日間まで延長することを裁判官に請求することができ，さらに，非常事態地域で犯され，国家治安裁判所の管轄に属する犯罪については，７日間の期間は検察官の請求と裁判官の決定により１０日間まで延長できるなどの特別措置が設けられている。また，普通犯罪に問われた被勾留者は，身柄を拘束された後，いつでも弁護士と接見できることが規定されたが，国家治安裁判所の管轄に属する犯罪による被勾留者は，裁判官の命令による延長された拘束期間，すなわち４日後に，各自の弁護士と会うことができると定められている。ｂ　トルコ政府は，１９９７年６月，人権保障に関する改革を開始すべく，外務省，内務省，司法省，教育及び保健省の各次官と治安部隊の代表からなる人権審議会を設置し，さらに，１９９９年，人権保障を向上させるための計画を策定し，軍人判事を国家保安裁判所から排除し，拷問事件や拷問隠ぺい事件に関する医療報告を偽造した場合の刑の上限を加重したほか，拘禁施設に対する検察官による抜き打ち検査を増加し，警察と憲兵に対する人権教育を実施し，同年，国会が国会人権委員会を設置するなどの措置を講じた。
他方，トルコの国会に設置された人権委員会は，全国６県の査察を実施し，２０００年５月，イスタンブール，エルズルム，トゥンジェリ等の司法施設の査察についての報告書を発表した。それによると，多くの取調室で拷問道具が発見され，同委員会が聞き取り調査を行った被拘束者の多くが拷問を受けたと答えたこと，多くの拷問が罪に問われていないこと，その状況に責任があるのは，県知事と検事であること，それでも，１９９８年と１９９９年にはトゥンジェリ県でかなりの改善が見られたことなどを指摘している。
そして，２００１年には１２４人，２００２年には８７人の警察職員が虐待又は拷問を行ったことを理由に短期停職などの行政罰を受け，２００２年１月から１１月までの期間に，検察は，警察とジャンダルマによる拷問事件を９８０件受理し，そのうち４５６件を処理し，そのうちさらに３２パーセントに有罪判決が出されたが，５２４件は調査中であったと報告されている。
ｃ　それでも，トルコの人権協会の調査によれば，１９９７年の１年間で，拷問によるものを含む身柄拘束中の死亡者が１１４人，拷問を同協会に訴えた者が３６６人，思想を理由に身柄拘束された者が２万７３０８人，身柄の拘束を受けたジャーナリストが２９８人に上り，拷問又は虐待を受けた者の数は，１９９９年に５９４人，２０００年に５９４人，２００１年に８６２人，２００２年に８７６人に上ったと報告されている。
オ   超法規的殺害・強制的失踪・非自発的失踪について（甲２４ないし２６，２９，３８，３９，４６の１・２，乙３６，３９，７７）
トルコにおいては，ＰＫＫとの武力衝突が激しさを増すのと比例して，理由の見当たらない失踪者が増加し，そのうちのある者については，遺体となって発見されている。失踪事案のほとんどは，失踪者がＰＫＫへの所属を疑われて自宅で逮捕され，警察署に連行されたが，その拘束について，警察当局が否定するというパターンによるものであり，トルコのいくつかの人権団体によると，トルコの一部の法執行官は，容疑者を昀初に勾留する際に故意に登録を行わず，万一尋問中に容疑者が死亡した場合には，勾留記録が存在しないとの申立てを行うと報告されている。
トルコの人権協会は，１９９８年９月，トルコにおける強制又は非自発的失踪の９割は，クルド問題と関連があり，同年に発生した１３件の被害者は，政治的反対勢力のメンバー，反政府系新聞のジャーナリスト，労働組合員，ＰＫＫの支援者とみなされた村人であったと報告している。


このように，トルコにおける強制又は非自発的失踪のほとんどは，治安組織によるものと考えられており，警察の記録保持基準が低いこと，治安警察が被拘禁者の家族への通知を組織的に避けることなどによって支えられているといわれているが，その実態が解明され，実行行為者や責任者がその行為について裁判を受けたり，起訴されたりすることは滅多になく，政府による対応は不十分なままであると評価されている。
もっとも，ＰＫＫとの武力衝突が沈静化したここ数年，かかる事案は顕著な減少傾向を示しており，米国国務省は，政治活動家の失踪者数は，１９９９年の３６に比較して，２０００年は皆無であったと報告している。なお，ＰＫＫも，かつてはその戦闘員などを調達するために，若い男性を誘拐したり，その家族を脅したりすることがあったが，南東部におけるＰＫＫの活動能力が低下したことや，獄中にあるオジャラン党首が国内から撤退することを呼びかけたことなどが原因で，現在では事実上なくなっている。カＥＵとの関係について（甲３７，４６の１・２）トルコは，１９６４年以来，当時の欧州共同体（ＥＣ）の準会員であり，１９８７年４月にはＥＵへの加盟を正式に申請したが，ＥＵは，トルコにおける人権侵害の歴史などを理由に，１９９３年までこれを却下してきた。ＥＵ加盟国首脳会議は，１９９７年１２月，トルコをＥＵ拡大の候補者から外したところ，トルコは，１９９８年６月までに次の候補リストにトルコが含まれなければ，ＥＵ製品をボイコットすると表明した。ＥＵは，１９９８年６月，トルコにおける人権の歴史が昀大の懸案事項であると指摘する一方で，トルコがＥＵの一般基準を満たすか否かを観察する経過報告書を定期的に作成することを決め，１９９９年のヘルシンキ首脳会議では，トルコがＥＵ加盟候補国となることを宣言した。ＥＵは，１９９９年１１月，トルコに関する報告書を作成し，絶え間ない人権侵害，少数民族の取扱いにおける重大な欠陥，軍部を統制する真の文民支配の欠如について見解を述べ，次いで２０００年４月，懸念されたように，トルコにおける改善状況は，ヘルシンキ首脳会議以来あまり大きな進展が見られないと言明し，人権状況を改善すべくトルコ政府によって立案された２００１年３月の国家計画についても，文面上はＥＵの条件のほとんどを満たしているが，あいまいな言葉で表現され，死刑の廃止，国家安全保障会議の改革，クルド語による放送や教育の法制化に取り組む姿勢は明確に示されておらず，果たして改革が実際に履行されるか疑問であるとして，ＥＵ加盟を先送りする決定をしている。
キ　帰国したクルド人の状況について（甲４２の１ないし７，乙１２，３６，３９，４６，７７）
英国移民局によると，トルコへ強制送還された者の扱いを継続的かつ公式に監視する組織又は政府は存在しないが，原則として，トルコ政府は，強制送還者が到着した際，その者に対する質問を実施し，もしその者が何らかの理由で警察に知られていれば，尋問のために拘束されることがあるが，ほとんどの庇護希望者は，虐待を受けることなく，定型的な尋問の後で釈放され，外国で庇護を希望したという理由だけで迫害を受けることを示すものはないこと，ただし，送還後に正体不明の者に連行され，警察官に殴打され，逮捕，拘束される事案が増加しており，分離主義者と疑われる者や政治的デモに参加した者は，虐待を受ける可能性を排除することができないこと，１９９９年までの１０年間で強制送還された庇護希望者は６４１６人であるが，そのうち虐待を受けたことが報告されたのは７０件であり，昀も多い年は１９９７年であったこと，もっとも，強制送還者に対する扱いを監視する組織は存在しないから，報告された人数よりも多くの強制送還者が虐待を受けた可能性があることなどが報告されている。
(2)　以上の認定事実によれば，トルコにおいては，その一体性を標ぼうする建国の理念を反映して，クルド人がその民族的独自性を主張することに反発，嫌悪を感ずる勢力が根強く存在し，特に軍政下はもちろんのこと，民政下においても強力な政治的発言権を有する軍部，治安当局においてはその傾向が強かったところ，左翼革命主義を掲げるＰＫＫが，クルド民族主義を前面に押し出して武力による分離独立闘争を挑んだことから，せい惨な戦いが展開されることになったものであり，この間，ＰＫＫが公務員や政府側に協力的とみなした住民らに対するテロ活動を行ったこともあって，治安部隊側は，ＰＫＫ構成員はもとより，その支援者，同調者との疑いを抱いた者，さらには人権活動家らに対し，超法規的な逮捕，拘束，拷問，処刑，追放などを含む大規模な人権侵害行為を引き起こしたと認められ，これによれば，トルコにおいては，いったん治安当局から上記のような疑いをかけられた場合には，その者は人権侵害行為の対象とされ，耐え難い肉体的，精神的苦痛を被るおそれが客観的に存在すると認められる。(3)　この点について，被告らは，トルコにおける民主化の進展状況から，クルド人であるが故に重大な人権侵害行為を受けるおそれは存在しない旨主張するところ，前記認定事実のとおり，なるほど，クルド人であっても，その独自性やトルコからの分離独立を主張することなく，トルコ社会に同化して生活している者については，人権侵害行為を受けるおそれはなく，現に，都市部を中心に，政界を含めたトルコ社会において有力な地位を占めている者も少なからず存在する上，トルコにおけるＰＫＫと治安部隊との武力衝突が，１９９９年ころから大幅に減少しているのと軌を一にして，治安当局による人権侵害状況に顕著な改善が見られるようになったと認められる。そして，トルコ政府自体が，憲法や反テロリズム法の改正などを通じて，人権侵害状況の改善に取り組んでいることは疑う余地がなく，このことは，近年になって，警察官らによる超法規的な人権侵害事件について，刑事訴追が行われるようになったと報道されていることや，治安対策としての目的があるにせよ，クルド人が多数を占める南東部を対象とした開発計画が実施されていることなどによっても裏付けられる。


しかしながら，上記訴追は，人権侵害事件であることが客観的に明白なものに限られ，無罪率が高く，有罪となっても量刑が軽いなどの問題点が指摘されている上，武力衝突の沈静化は，オジャランの逮捕と同人による武装闘争放棄の呼びかけ，シリアからの援助停止に伴うＰＫＫの弱体化，トルコ治安部隊による軍事的制圧などの要因によるものであり，トルコ政府による民主化への取組みも，ＥＵ加盟を希望するトルコ政府に対するＥＵ諸国や国連などからの外圧に負うところが大きいと考えられる。加えて，上記のような大規模な人権侵害を引き起こしたことに多大な責任を有すると考えられる軍部を始めとする治安組織が，抜本的な改革を受けて民主主義的な組織に改編されたとの報道はない（国家レベルにおいても，軍人を構成員に含む国家保安評議会による影響力が，低下したとはいうものの，いまだに残っている。）ことなどに照らすと，トルコの社会組織，とりわけ治安組織において人権尊重の姿勢が根付いているとは認め難く，もともと，民主化が進展する以前であっても，トルコの法体系上，拷問や超法規的処刑が許されていたわけではなかったことをも考慮すると，いったん，ＰＫＫの支援者ないし同調者との疑いをかけられた場合に，果たして法律に基づいた正当な取扱いを受け得るかははなはだ疑問であるといわざるを得ない。現に，本件の各処分時においても，親クルド政党員や，治安当局にとって目障りな人権活動家，ジャーナリストなどに対する恣意的な逮捕，拘束，拷問を含む人権侵害行為は，減少しつつも依然として存在すると報告されているなど，国際的には，改善への取組みが不十分であるとの認識が大勢を占めている。そうすると，トルコにおいては，民主化が一定程度進展しつつあり，今後もこのような動きは期待できるとはいうものの，本件の各処分時において，クルドの独自性を主張したり，ＰＫＫの主張に共感を示すクルド人が，治安当局によって，その人種及び政治的意見を理由として，人権侵害行為を被る客観的なおそれが解消されたとはいえないというべきであるから，被告の上記主張は採用できない。
３　争点(1)ウ（原告固有の事情）について
(1)   前記前提事実，当事者間に争いのない事実及び証拠（甲２，４３の１ないし３，４４，４５，乙５，９，１０，１３，１４，１７，１９，２４，２６，２８，原告本人）を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，１９７３年１２月１８日，クルド人である父Ｂと同じく母Ｃの間に生まれた５人の子供のうちの長男（３番目の子供）である。生まれた場所は，シリア国境の北に当たるトルコ南東部（ただし，その中では中央寄りに位置する。）のアディヤマン県内にあるエセンジェというクルド人が９割以上を占める村であるが，父は，１９８０年からアディヤマン県内の都市部においてブティック関係の店２店舗を親族と共に経営し，経済的には豊かな一家として知られていた。原告は，７歳で小学校（５年制）に入り，２年間のブランクの後，中学３年に編入を許されたが，１９８９年，１５歳のときに中学を中退し，その後，父の営むブティックを手伝い，販売を担当するようになった。イ　原告の父方の実家に住んでいた叔父は，原告が幼いころ，村に来たトルコ軍から，銃を示して「（クルドの）ゲリラと戦え。」と命じられたが，叔父が「銃は要らない。」と断ったところ，自宅から追い出され，危険を感じた叔父一家は，村を離れて町へ移住することを余儀なくされた。無人となった上記実家は，その後，崩れ落ちて廃屋となっている。
また，原告は，小学校入学前ころ，伯父のＤの背中にやけどのあとがあるのを見つけ，その理由を尋ねたところ，伯父は，１８歳のころ，ゲリラに食料を提供したため，令状なしで憲兵によって山中に連行，尋問され，首筋に火のついたビニールを突っ込まれるなどの虐待を受けたときにできたと説明した。原告は，学校ではクルド語の使用を禁じられ、理解できないトルコ語の使用を強制されたため、トルコ人教師や生徒らから，「クロ（ロバ）」等と罵られることがあり、その他差別的な取扱いに傷つくことが多かった。ウ　このような経験を経て，原告は，次第に自分たち（クルド）の言葉，文化を守りたいとの思いを強め，中学校の放課後などに友人たちとＰＫＫに関する勉強をするうち，その主張に共感するようになり，仕事を始めたころから，ＰＫＫを支援すべく，金銭は２か月に１度程度，衣料品，食料品，薬などの物資は１か月に１度程度，ゲリラに加わった友人やその弟に渡すようになり，提供した金銭の総額は，１万５，６千ドルに達した。
原告が１７歳のころ，憲兵が家に来て，「なぜＰＫＫに支援するのか。嘘をつくな。」と追求し，ヘルメットで眼の近辺をたたいたが，証拠が発見されなかったため，それ以上の事態にはならなかった。
また，原告は，１８歳の時，アディヤマン県の中心地で行われたクルド市民の行進に、政府批判の言葉を書いたプラカードを持って参加したことがあるほか，年に５，６回程度，クルド人に対する弾圧を非難したり，オジャランの思想を賞賛する内容のポスターはりを行うなどした。
その後，原告は，１９９３年８月３０日から１９９５年１月２８日までの間，兵役に就いたが，ここでも「クロ」とか「おまえはどのゲリラの洞くつから来たのだ。」などとからかわれたり，ののしられたりすることがあったほか，兵役を終えた後，ゲリラに加わった上記友人が，１９９４年に山中で殺害され，その弟も行方不明になったことを知って，ショックを受けた。
エ　原告は，その後も折りに触れてＰＫＫに対する援助活動を行うことがあったところ，１９９５年１０月，警察官の来訪を受け，無理矢理警察署に連行された上，２人の警察官から，「活動しているだろう。あちこちにポスターをはっているらしい。」と尋問され，腹部を殴られたり，頭部や顔面を平手打ちされるなどの暴行を受けたが，原告が容疑を否認し，他に証拠がなかったことから，２時間程度の拘束で帰宅を許された。
しかし，原告は，恐ろしさのあまり家に帰ることができなくなり，親戚の家で寝泊まりするようになったところ，１９９６年ころ，家に電話した際，家人から原告に対する逮捕状が出ていると聞かされた。そのため，原告は，実家の経済的支援を得て，国外へ脱出することを決意し，ブローカーに多額の金を渡してその手続を依頼し，その準備が整った１９９７年１月，イスタンブール空港からトルコ航空機に搭乗して出国した。


オ原告は，本邦に入国してから，ＰＫＫに対する送金等の支援活動を行ったことはないが，３月２１日に行われるネブルズ祭や，トルコでクルド人が初めて政府と戦った日を記念する「ジョの日（８月２５日）」の行事に例年参加し，クルドの問題を日本でアピールするデモ行進にも参加したことがある。なお，日本の国会議員が，２００３年９月，トルコを訪問した際，国民議会の副議長は，同議員に対し，埼玉に開設されたクルド国民議会（ＫＡＤＥＫ）の代表事務所はテロリストの拠点となっていると指摘して，遺憾の意を表明するなど，他国におけるＰＫＫ支援の状況にも深い関心を抱いていることを示している。
カ　日本での仕事が見つけられないとして難民申請を取り下げ，１９９８年１０月にトルコに帰国したＡは，１９９９年７月，自宅において息子と争いになり，同人によって殺害されたと現地の新聞によって報道されたが，クルド人の間では，殺害状況や捜索の状況から，対テロを目的とする治安当局の関与を疑う意見もある。
他方，日本において難民認定を申請したクルド人のうち，申請を取り下げて帰国した者が相当数存在するが，そのうちのかなりの者は，母国において迫害を受けるおそれがあるとの申立ては虚偽であり，実際は仕事に従事して資金を稼ぐのが目的であったことを自認している。
もっとも，原告代理人である大橋弁護士が，第１次の難民不認定処分の後，かつて難民申請をしていたが，その後，帰国したクルド人の様子を確認すべく，現地に赴いて調査したところ，そのうちの一人から，帰国後，何度も警察による取調べを受けたり，暴行を受けたことがある旨の状況説明を受けた。(2)　以上の認定事実によれば，原告は，かねてからＰＫＫの主張に共感し，密かにその支援活動を行っていたところ，本邦に入国後は，ＰＫＫに対する支持の姿勢を公然と表明するようになったと認めることができる。(3)　この点につき，被告らは，上記認定事実の根拠となった原告の供述等は信用できないなどと主張するので，認定理由について若干補足する。ア　被告らは，まず，原告の供述等には，逮捕状が発付されていることを知っていたか，同人がＰＫＫの支援者か党員かなどの点について，変遷があり，信用できない旨主張するところ，なるほど，前掲各証拠を外形的に見る限り，被告らの指摘に係る供述上の変遷が存在すると認められる。しかしながら，前掲各証拠によれば，原告の難民性を基礎付けると考えられる根幹部分，すなわち，①原告は，年少のころ，その親族がＰＫＫの支援者であることを疑われて負傷したと聞いたこと，②治安部隊によって原告の叔父一家が住居からの退去を強いられたと聞いたこと，③原告は，学校や軍隊でクルド人であることを理由にした蔑みを経験したことから，クルド人の自主独立を標榜するＰＫＫの活動に共感するようになったこと，④原告は，父親の仕事を手伝うようになって以降，ＰＫＫを経済的に支援し，デモ行進に参加したことがあること，⑤警官にＰＫＫの支援者であると疑われて連行され，暴行を受けたことがあること，⑥本邦入国後は，ＰＫＫに対する支援活動は行っていないが，クルド人の伝統的祭り等に参加していること，以上の供述内容は，基本的にほぼ一貫していると認められる上，被告が供述の変遷として指摘する部分についても，難民申請者の供述に関する心理的特異性（救済を得ようとする余り迫害の事実を誇張したり，官憲に対する不信感から事実を隠匿しようとしたり，心的外傷後ストレス障害等の影響から前後の供述が整合していないことなどは，しばしば見られることである。），通訳技術上の巧拙，調査担当者の要約手法などによるものとも理解し得るから，全体としての信用性を否定することは相当でない。
イ　次に，被告らは，本件逮捕状等や住民登録票は偽造されたことが明らかである旨主張する。
そこで判断するに，証拠（甲３及び４の各１・２）によれば，本件逮捕状等の一部の印字がふぞろいであること，記載された原告の生年月日が事実と異なっていること，逮捕容疑には罪名，罰条の記載がなく，犯行の時期や犯行の場所も明確さを欠いていること，以上の事実が認められる上，証拠（乙６８，６９，７７）によれば，法務省入国管理局審判係長が，原告から提出された本件逮捕状等の真偽について調査したところ，調査機関を通じて，管轄外決定は事実と関連が認められなかったこと及び本件逮捕状等がアディヤマン簡易刑事裁判所に属するものではないことが確認されたとの回答を得たこと，トルコ警察庁テロ対策局局長が，難民申請者の中にはブローカーに頼んで逮捕状等の偽造文書を作成している者があると回答していること，以上の事実が認められ，これらを総合すれば，本件逮捕状等は偽造されたものであるとの疑いを払拭することができない（前記のとおり，原告が本人名義の旅券を得て出国できた事実も，この疑いを強めるものである。）。
しかしながら，我が国の水準からみて体裁上の不具合があるからといって，直ちに本件逮捕状等が偽造であることにつながるものではないし，上記法務省係官による調査内容の詳細が判明しない以上，調査結果の妥当性を検証することができないから，偽造であると断定することにもちゅうちょせざるを得ず，結局，真偽不明というほかない。仮に偽造されたものであるとしても，証拠（原告本人）によれば，本件逮捕状等は，原告が，第一次不認定処分後，トルコに在住する親族に資料の送付を依頼したところ，原告に送られてきたものであることが認められ，このような入手の経緯に照らせば，原告自身がその作成に積極的に関与しているとまでは認められない。
次に，証拠（甲５の１・２）によれば，本件住民登録票には，原告の両親及び兄弟姉妹の氏名と住所が記載されているほか，その備考欄に「Ｆ　警察にて捜索中」と記載されていることが認められるところ，証拠（乙６８）によれば，トルコに赴いた法務省入国管理局職員と面会したトルコ内務省戸籍・国籍局Ｇ次長が，戸籍に兵役拒否者や犯罪者であることなどを記載することはなく，住民登録票も戸籍の記載事項を転記したにすぎないから，かかる情報が記載されることはないこと，住民登録票の備考欄は，婚姻等身分事項の変遷の詳細を記入するためのものであって，逮捕状が請求されている旨の記載はあり得ないことなどを回答したこと，トルコ警察庁テロ対策局局長も，刑事手続と戸籍制度は別個のもので，戸籍に逮捕状が発付されていることが記載されることはあり得ない旨回答したこと，以上の事実が認められ，これによれば，本件住民登録票は偽造に係るものであるとの疑いを払拭できないというべきである。


他方，証拠（甲４５，乙１６，原告本人）によれば，本件住民登録票は，三重県鈴鹿市において建設業を営むＥが，原告との間で養子縁組をするために，その必要書類として原告がトルコに居住している親族に依頼して取り寄せたものにすぎないことが認められ，これに，前記のとおり，トルコにおける治安機関が必ずしも法令を遵守しない体質を有することを考慮すると，これについても，結局，真偽不明というほかなく，また，上記取寄せの経緯に照らせば，仮に偽造されたものであるとしても，原告自身がその作成に積極的に関与しているとまでは認められない。
そうすると，本件逮捕状等及び本件住民登録票については，前記認定事実を客観的に裏付けるものとはいえないが，逆にこれを覆すに十分であるともいえないと判断するのが相当である。
４　争点(1)エ（原告の難民該当性）について
(1)　一般に，国家は，自らを弱体化させるような動きに対し，軍事，治安組織を可能な限り動員してこれを阻止しようとする本質を有するというべきであり，このような国家の自衛行為自体を直ちに難民条約上の迫害に当たると判断するのは適切ではなく，とりわけ実情を熟知しているとはいい難い外部者としては，慎重な態度が要請されるというべきである。しかしながら，歴史的に形成されてきた民主主義や人権保障の重要性が国際間で広く認識されるようになり，難民条約もかかる認識を前提として締約されていると考えられる以上，その理念を大きく損なうことが明らかな手段，方法による人権侵害行為については，もはや国家の自衛権の発動として肯認できる範囲を超えているというほかなく，かかる当事国から逃れてきた外国人については，その具体的状況を検討した上で，迫害から逃れた難民に当たると認定されることもやむを得ないというべきである。ちなみに，政府自体は，そのような人権侵害行為を容認しているわけではないとしても，政府組織に属する一部の人々が，国の法令によって確立された基準を尊重せず，かかる行為を推進している場合に，これを阻止する効果的な措置を講じていないときは，難民条約にいう迫害の存在を肯定するのが相当である（ハンドブック６５参照）。
これを本件について見るに，前記２及び３の認定・判断を総合すれば，原告は，トルコ国内においてＰＫＫを支援する活動を行い，本邦に入国してからもクルド人の置かれた状況の改善を訴えるデモ等へ参加しているところ，これらの行為は，反テロリズム法などによって，取締りの対象とされていることが認められるから，原告は，同法４条（刑法１６９条）ないし８条に違反するとの容疑で逮捕，訴追され，普通犯罪と比較して重い処罰を受ける可能性があるばかりか，その過程において，法律の定める刑事手続によらない虐待，暴行，拷問を受けるおそれがあると判断することができる。
もっとも，原告が警察官によって連行され，暴行を受けた経験を有するといっても，短時間で帰宅を許され，さらには多額の金銭を提供してブローカーに依頼した結果によるとはいえ，本人名義の旅券の交付を受けられたことなどに照らすと，上記連行は，単なるいやがらせないし日常的な情報収集活動にすぎなかったとも考えられ，トルコの治安当局が原告をＰＫＫの支援者であると確定的に認定し，その行方を追及していることについて疑問を挟む余地がある（前記のとおり，本件逮捕状等や本件住民登録票も，これらが偽造された可能性を否定できない以上，この疑問を解消するものとはいえない。）。しかしながら，前記のとおり，治安当局による人権侵害状況は，かなり改善されつつあるとはいえ，本件の各処分時においても，ＰＫＫの支援者ないし同調者との疑いを抱かれた者や，政府に反抗的と考えられたクルド人に対する恣意的な身柄拘束，暴行，虐待などの行為が無くなったわけではないことに照らすと，トルコにおいてＰＫＫに対する支援活動を行い，我が国でもそのことを公然と表明した以上，外国におけるＰＫＫ支援状況についても深い関心を抱いている治安当局によって人権侵害行為の標的となると考えることについて客観的な根拠を欠くと判断するのは相当でない。
(2)　この点に関し，被告らは，人が政治的犯罪の故に訴追又は処罰の対象となっている場合には，訴追が「政治的意見」に向けられたものか又は政治的な動機による「行為」に向けられたものであるかを区別しなければならず，後者に対する処罰は，原則として各国の主権に委ねられるべき事項であって難民条約の対象とはならないところ，特にテロリズムは強い可罰性を有するから，原告がＰＫＫに対する支援活動を行っていたことに対し，反テロリズム法が適用されて取締りの対象とされたとしても，難民条約上の迫害には当たらない旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，原告の行った行為は，クルド人の地位向上という政治的動機に基づき，分離独立の理念に共感したＰＫＫに対して金銭等を提供したり，スローガンを記載したポスターをはったり，集会・デモ行進に参加したというにすぎず，原告自身が暴力行為を行ったとか，これに用いられる武器弾薬などの輸送を手伝ったといった，テロリズムに直接結び付く性質のものではないことが認められる。にもかかわらず，原告のこれらの行為に対して，反テロリズム法４条ないし８条が適用されることになれば，ＰＫＫへの支援行為についてはトルコ刑法１６９条で定める３年以上５年以下の重懲役刑の１．５倍の自由刑が，ポスターはりや集会，デモ行進への参加行為については，１年以上３年以下の懲役及び１億リラから３億リラまでの重罰金が科されるおそれがあるところ，予想されるこのような刑罰は，原告の行為の性質に照らすと，民主主義国家における刑罰と比較して，著しく重いと考えられる。加えて，トルコにおける治安活動の実態に照らせば，その訴追の過程において，適正手続が保障されないまま，暴行や拷問等の人権侵害行為が行われる可能性を否定することはできない。
そして，原告の行った上記の各行為が，難民条約１条Ｆ(ｂ)の規定する「重大な犯罪」に該当するものでなく，同条Ｆの定めるその他の事由にも該当しないことは明らかであるから，原告に対する難民条約の適用が排除されるべきではない。
(3)　したがって，原告については，人種又は政治的意見を理由として，逮捕，訴追され，上記のような重い刑罰を科され，あるいは，拷問等を受けたりするおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有すると認められるから，原告は条約難民に該当すると判断するのが相当である。
そうすると，本件不認定処分は，その処分時において，原告の条約難民性についての判断を誤ったものというほかなく，違法な処分として取消しを免れない。
５　争点(2)（本件裁決は無効か）について
(1)　退去強制事由の存在について


原告は，前記前提事実(1)記載のとおり，在留期限である平成９年４月３０日を超えて本邦に残留している者であり，法２４条４号ロに該当すると認められる。(2)　難民性と在留特別許可における法務大臣の裁量権について国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかなどを当該国家が自由に決定することができるものとされていて，外国人は我が国に入国する自由を保障されているものではないと解すべきことは前記のとおりであり，これからすると，法務大臣は，条約等によって特別の制約を受けない限り，法２４条各号所定の退去強制事由を有する外国人に対して，在留特別許可を与えるか否かを決するにつき，政治的，外交上の見地からする裁量権を有するというべきであり，かつその裁量の範囲は，既に適法な在留資格を有して我が国に在留している者に関する在留期間の更新などの場合以上に広範であるというべきである。
ところで，難民条約等は，その締約国に対し，難民の定義に該当するすべての「難民」，「領域内にいる難民」，「合法的にその領域内にいる難民」，「合法的にその領域内に滞在する難民」等に分けて，各種の保護を与えることとしている（条約の関係各条及び議定書１条１項）。
他方，我が国においては，難民条約及び議定書が昭和５６年１０月１５日及び昭和５７年１月１日にそれぞれ承認され，いずれも後者の日から発効するのに合わせて，従前，「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸命令の措置に関する法律」４条により法律としての効力を有するものとされていた出入国管理令が，昭和５６年法律第８６号により，「出入国管理及び難民認定法」と改称された上，従前からの出入国管理に関する規定のほか，難民認定手続等についても新たな規定（１８条の２，第７章の２（６１条の２以下）及び７０条の２）が設けられ，同日から施行されている。そして，難民条約等と入管難民法の各規定を比較すると，「本法に在留する外国人で難民の認定を受けている者」に交付される法６１条の２の６の難民旅行証明書は，条約２８条の「合法的にその領域内に滞在する難民」に対して発給されるべき「領域外への旅行のための旅行証明書」に相当するものであり，法７０条の２の「難民である」者が，その生命等が害されるおそれのあった領域から直接本邦に入った場合に，そのおそれがあることにより，いわゆる不法入国，不法上陸，不法残留及び不法在留の罪を犯した者について，犯罪後遅滞なく入国審査官にこれらの事実を申し出たものについては，必要的に刑を免除することを定めているのは，条約３１条の「その生命（等）が……脅威にさらされていた領域から直接来た難民」に対し，「不法に入国し又は不法にいることを理由として刑罰を科してはならない」を受けたものと考えられる。
そうすると，法７０条の２が，難民条約３１条を受けて単に「難民であること」をもって要件の一部としているのとは異なり，法６１条の２の６が難民認定を受けていることを要件として規定しているのは，「合法的にその領域内に滞在する難民」に限定する趣旨であり，法６１条の２の５及び６１条の２の８が難民認定の効果として，永住許可及び在留特別許可の要件の緩和を定めていることも考慮すると，結局，入管難民法上の難民認定手続は，条約難民が合法的に日本に在留するための手続にほかならず，これ以上でもこれ以下でもないというべきである。したがって，難民認定を受けられなかったからといって，合法的に日本に在留すること以上の保護が受けられないというものではなく，当該外国人が実体的に「難民」でないことまで確定するものではないと解される。ところで，難民条約３３条１項によれば，「いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」と規定しているところ，ここにいう難民は，合法的に滞在する難民に限定されるものではなく，その滞在又は居留が不法である難民も，上記原則の保護の対象とされなければならない。しかるところ，入管難民法においては，法２４条各号所定の退去強制事由の一に該当する旨の入国審査官の認定（法４７条２項），これに対する容疑者からの口頭審理の請求を受けてするその認定に誤りがない旨の特別審理官の判定（法４８条７項）を経て，これに対する異議の申出が理由がない旨を法務大臣が裁決した場合，その通知を受けた主任審査官は，退去強制令書を発付しなければならないとされている（法４９条５項）が，その送還先は，原則として，その者の国籍又は市民権の属する国とされ（法５３条１項），この国に送還することができないときは，本人の希望に従って直前の居住国等のいずれかに送還されるものの（同条２項），法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除いては，送還先には，条約３３条１項に規定する領域の属する国を含まないものとする（法５３条３項）ことによって，ノン・ルフルマン原則が担保されている。
しかして，一口に当該外国人を送還するといっても，送還先とされた相手国の同意や受入れ態勢を無視して実現できるものではなく，さらには，その国の国情いかんによっては，人道上の問題を生じかねないことから，どの国に送還するのが相当か，あるいは送還先として適当な国が見当たらないなどの場合に送還自体が相当かについて，各国の国情を踏まえた高度な政治的判断が求められるべきところ，かかる判断主体としては，退去強制令書の発付につき裁量権を有しない主任審査官ではなく，法務大臣が適当であることはいうまでもない。したがって，法務大臣は，上記異議の申出に対する裁決を行うに当たり，法５０条所定の在留特別許可を与えるか否かを決する過程で，当該外国人の「難民」該当性を判断した上，これが肯定される場合は，送還先をどの国にするか，あるいは送還自体の適否を判断すべきであり，難民該当性が肯定されるにもかかわらず，上記のような判断を加えることなく，異議の申出は理由がないとの裁決をすることは，特段の事情のない限り，法務大臣に与えられた裁量権を逸脱ないし濫用するものとして，違法との評価を免れないというべきである。
(3)　本件裁決の効力について


主　　　文
１　第１事件被告（第２事件被告）は，第１事件原告らに対し，それぞれ金１５万円及びこれに対する平成１０年８月４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第１事件原告らのその余の請求及び第２事件原告の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１事件原告らに生じた費用に第１事件被告（第２事件被告）に生じた費用の７分の６を加えたもののうち５分の３を第１事件被告（第２事件被告）の負担とし，５分の２を第１事件原告の負担とし，第２事件原告に生じた費用と第１事件被告（第２事件被告）に生じた費用の７分の１を第２事件原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件被告（第２事件被告，以下「被告」という。）は，第１事件原告らに対し，それぞれ金２５万円及びこれに対する平成１０年２月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，第２事件原告（以下「原告Ａ３」という。）に対し，金５０万円及びこれに対する平成１０年２月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東大阪市に在住する「保育に欠ける児童」であった原告Ａ３，Ｂ３及びＣ３（以下「本件各児童ら」という。）の保護者である第１事件原告ら及び原告Ａ３（以下「第１事件原告ら及び原告Ａ３を併せて「原告ら」ともいう。）が，本件各児童らにつき被告の公務員である東大阪市中福祉事務所長（以下「中福祉事務所長」という。）及び東大阪市東福祉事務所長（以下「東福祉事務所長」という。）に対して保育所入所措置申請を行い，入所保留処分を受けたことに関し，①被告自身の不法行為責任，②中福祉事務所長及び東福祉事務所長並びに東大阪市長の違法行為に関する国家賠償法１条１項の責任に基づき，被告に対し，原告らが被った損害の賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）当事者等
第１事件原告Ａ１及び第１事件原告Ａ２（以下「原告Ａら」ともいう。）は，夫婦であって，その子である原告Ａ３（平成７年９月２８日生まれ）を養育するものであり，第１事件原告Ｂ１及び第１事件原告Ｂ２（以下「原告Ｂら」ともいう。）は，夫婦であって，その子であるＢ３（平成８年１１月１５日生まれ）を養育するものであり，第１事件原告Ｃ１及び第１事件原告Ｃ２（以下「原告Ｃら」ともいう。）は，夫婦であって，その子であるＣ３（平成８年６月２２日生まれ）を養育するものである。
被告は，児童福祉法（平成９年法律第７４号による改正前のもの。以下同じ。以下，単に法という。）３２条２項に基づき，児童らを保育所に入所させて保育する措置を採る権限を各福祉事務所長に委任していた。
（２）本件保育所入所措置申請及び本件各保留処分
ア　原告Ａらについて
原告Ａらは，中福祉事務所長に対し，平成８年８月１４日，原告Ａ３につき保育所入所措置申請を行ったが，中福祉事務所長は，平成９年４月までに，保育所入所措置を保留する旨の処分（保留処分）を行った。
原告Ａらは，平成９年に入ってから，中福祉事務所長に対し，原告Ａ３につき鴻池保育所を第１希望として保育所入所措置申請を行ったが，中福祉事務所長は，平成１０年２月２７日，保育所の収容能力の関係上入所の見込みがつきがたいとの理由で，保育所入所措置を保留する旨の処分（以下「本件保留処分１」という。）を行なった。
原告Ａらは，平成１０年４月２４日，東大阪市長に対し，本件保留処分１につき行政不服審査法に基づき審査請求を行ったが，同市長は，平成１０年８月４日，同審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲６の１ないし３）。
イ　原告Ｂらについて
原告Ｂらは，中福祉事務所長に対し，平成９年１月１０日，Ｂ３につき岩田保育所を第１希望として保育所入所措置申請を行ったが，中福祉事務所長は，平成１０年２月２７日，保育所の収容能力の関係上入所の見込みがつきがたいとの理由で，保育所入所措置を保留する旨の処分（以下「本件保留処分２」という。）を行った。
原告Ｂらは，平成１０年４月２４日，東大阪市長に対し，本件保留処分２につき行政不服審査法に基づき審査請求を行ったが，同市長は，平成１０年８月４日，同審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲１１の１ないし３）。
ウ　原告Ｃらについて
原告Ｃらは，東福祉事務所長に対し，平成９年５月８日，Ｃ３につき，鳥居保育所を第１希望，石切保育所を第２希望として保育所入所措置申請を行ったが，東福祉事務所長は，平成１０年２月２７日，保育所入所措置を保留する旨の処分（以下「本件保留処分３」という。）を行った。
原告Ｃらは，平成１０年４月２４日，東大阪市長に対し，本件保留処分３につき行政不服審査法に基づき審査請求を行ったが，同市長は，平成１０年８月４日，同審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲１２の２及び３）。エ　以下，上記各保育所入所措置申請を併せて「本件各入所措置申請」といい，上記各保留処分を併せて「本件各保留処分」といい，上記各審査請求を併せて「本件各審査請求」といい，上記各裁決を併せて「本件各裁決」という。（３）本件各児童らは，本件各保留処分時に法２４条本文の「保育に欠ける」児童であった。
（４）被告における保育所の状況
ア　被告は，人口５２万人の都市であり，公立保育所は１６か所あり，その定員は１８４５名であった。同市内に３５か所ある私立保育所と合わせると，平成１０年４月１日現在における東大阪市内の保育所の定員は５２９５名であった。イ　平成１０年３月１日時点で保育所入所を保留することになった児童は７５６名，保育所の施設定員に幼稚園の在園総児童数を加えた人数は，就学前児童数の４３．５パーセントである。


ウ　被告は，昭和５２年以降，公立保育所の建設を行っていない。また，被告は，平成５年ころから公立保育所の運営の民間委託方針を打ち出し，平成６年度から春宮保育所の運営を民間委託し，平成１０年度には高井田保育所の運営を民間委託した。
エ　東大阪市内の簡易保育施設の定員は１４９名であり，被告は，簡易保育施設に対して補助金を交付している。
２　争点
（１）被告及び被告の公務員の違法行為
ア　実体的違法
（ア）法２４条本文違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条），中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（イ）法２４条ただし書違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条））
イ　手続的違法
（ア）行政手続法５条違反（中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（イ）行政手続法８条違反（同上）
（ウ）保留通知が来なかったことの違法（東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（エ）行政不服審査法２５条違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（オ）東大阪市事務専決規程３条違反（同上）
（カ）行政不服審査法４１条１項違反（同上）
ウ　その他
間違った事実に基づいて裁決がなされた違法
（２）損害
３　争点に対する当事者の主張
（原告の主張）
（１）被告及び被告の公務員の違法行為
ア　実体的違法
（ア）法２４条本文違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条），中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
ａ　法２４条本文は，市町村が保育に欠ける児童を「保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない」と規定して，市町村に対し，保育に欠ける児童を保育所に入所させて保育する措置を採る義務を一義的に課しており，「保育に欠ける」児童及びその保護者は，保育所に入所し又は入所させる権利を有する。しかるところ，本件各児童らは，本件各保留処分時において法２４条本文にいうところの「保育に欠ける」児童であったのであり，被告は，本件各児童らを保育所に入所させて保育する措置を採る義務を負っていたにもかかわらず，かかる措置をとらないで本件各児童らに対し本件各保留処分を行った。したがって，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が行った本件各保留処分は，法２４条本文に反する違法な処分である。
ｂ　法２４条は保育所において保育を受ける権利を具体的に保障しているところ，この権利は，保育所が設置され，その定員が確保されていることを前提として成立する権利であるから，市町村は，保育所の整備を行って定員を確保する義務を負っている。そして，保育所が不足しているとの理由で安易に保育所への入所が拒絶されれば，法２４条が保育所において保育することを原則とし，「その他適切な保護」を例外的な措置として位置づけていることが無意味となるし，もともと，同条ただし書は，保育所整備が困難であった時期に設けられた過渡的な規定であるから，保育所が不足している場合であっても，直ちに同条ただし書にいう「やむ得ない事由」があると解すべきではなく，市町村が保育所の整備を怠っていないにもか
かわらず保育所が不足し
ている場合に限定すべきである。
しかるところ，被告においては，統計が残っている昭和５４年以降から現在まで多数の待機児童が存在していたにもかかわらず，被告が保育所を新設したのは昭和５９年が昀後であり，その後一切保育所を新設せず，平成４年には私立保育園が１か所閉園したため，保育所の定員は減少している。このような事態に対し，東大阪市保育所審議会は，被告に対し，昭和６２年に，あらゆる方法をもって待機児童の解消を図るべきであると答申したが，被告は，保育所の新設を一切計画せず，方針の見直し及び検討すら行っていなかったのである。
要するに，被告は，本件各保留処分を行うまでに，保育所整備のために十分な時間的余裕を有していたものであるところ，数十年に渡って多数の待機児童が存在し，そのことを被告も十分に認識しながら，保育所整備を怠ってきたものであるから，本件各保留処分時（平成１０年２月）には，被告における保育所の定員数不足が法２４条ただし書に定める「やむを得ない事由」に該当する余地はない。ｃ　仮に，本件各児童らよりも保育所で保育の必要性が高い児童を優先的に入所させた結果，現存する保育所の定員を満たしたことから本件各児童らが入所することができなかった場合には，法２４条本文に反しないと解するとしても，本件各保留処分時に保育所に入所できた児童の中には，本件各児童らよりも保育所において保育する必要性が低い児童が存在していたのであり，本件各児童らは被告の不適切な審査及び判断により入所できなかったのであるから，本件各保留処分の違法性は払拭されない。以下詳述する。
（ａ）被告の公立の保育所ごとに一覧表にされた「選考簿」（乙１０ないし１３。以下「本件選考簿」という。）には，入所選考にあたって考慮されると推測される事項がそれぞれ点数化されて記載されており，被告は，別紙「保育所入所選考指数表」記載のとおりの選考指数（以下「本件選考指数」という。）に従って選考したと主張している。
（ｂ）本件選考指数が不公正であること
本件選考指数には，以下のとおり不公正な点がある。
あ　自営業者の取扱の不合理性


母親の就労日数が２２日から２５日の場合，「常勤・パート」であれば３５点，「外交・販売」であれば３０点，「外自営」であれば２５点と点数に差が設けられている。母親の就労時間欄についても，「常勤・パート」であれば２０点，「外交・販売」であれば１７点，「自営業」であれば１５点とされている。また，母親の収入については，「常勤・パート」及び「外交・販売」であれば配点されているにもかかわらず，「自営業」の場合は一律０点である。このように母の職業が「自営業」の場合には，「常勤・パート」「外交・販売」と比較して低い点数が付けられているが，自営業者が，働きながら子どもを見ることは困難であり，本件選考指数の自営業者に対する評価は極めて不合理である。このことは，「外交・販売」についても同様であり，「常勤・パート」の者と仕事の仕方は変わらないのに点数が異なるのは不合理である。い　収入の高い者が低い者より点数が高いという不合理「常勤・パート」，「外交・販売」の場合には，収入が高い者の方が低い者よりも配点が高くなっているが，収入が低い者の方が仕事をする必要性が高く，保育所において保育を行う必要性が高いのであるから，本件選考指数のかかる指数設定は不合理である。
う　母親の職業が「外交・販売」の場合には，「常勤・パート」よりも母親の収入についての配点が高いが，Ｄ証人は，このことにつき「同じ収入を得るために外交は常勤・パートより仕事の密度を上げて働かなければならないからである。」と述べている。ところが，「外交・販売」は，就労日数や就労時間については融通が利くからとの理由で「常勤・パート」よりも点数が低くなっており，被告の説明は矛盾しており，整合性を欠いている。
え　例えば，「常勤・パート」では，就労日数が１６日から２０日であれば２５点，２１日であれば３５点であり，１日の違いで１０点もの差がつくのは不合理である。
お　本件選考指数は，求職中の者につき，就職が確定している者については一律１５点としている。就職が確定している者については，就職している者と同様に就労日数や収入について点数を付けることができるにもかかわらず，全く配点しないのは不合理である。
か　本件選考指数によれば，祖母が不在の場合には２５点とされているが，祖母が同居や近隣に住んでいる場合には，就労の有無等によって２５点以下の点数が配点されて減点されていくという配点がなされている。祖母が，近隣にいて就労していなければ，たとえ介護のために子育ての援助が出来なくても，祖母がいない者に比べて１０点以上の差がつくことになり不合理である。
（ｃ）本件選考指数の適用が不適正であること
被告は，本件選考指数に基づき点数の高い者から順に入所処分を決定するが，例外的には，福祉的配慮の必要な者を優先的に入所させると説明しており，実際にも本件選考指数に基づく順位が無視されて入所が決定されている例があるが，いかなる場合に福祉的配慮がなされるのかはどこにも規定されていない。原告Ｃら及び原告Ａらについては，本件選考指数が適正に適用されていれば，Ｃ３及びＡ３が保育所に入所することができていたことは明らかであるし，原告Ｂらについても，適正に適用すれば，Ｂ３は保育所に入所することができていた可能性が大きいのである。
中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，適正に本件選考指数を適用しなかったことにより，本件各児童らは保育所に入所することができなかったのであり，かかる恣意的な選考指数表の適用は違法である。
（ｄ）本件各児童らの入所可能性について
あ　Ｃ３について
居宅外で勤務する自営業者について，被雇用者との間に差をもうける取扱は極めて不合理であるし，また，原告Ｃ２は，その業務実態からみて自己の裁量に基づいて営業形態を決定できないことは明らかであるから，原告Ｃ２は，本件選考指数でいう「外勤者」として評価されるべきである。したがって，少なくとも就労日数が３５点，就労時間が２０点，収入が８点となり，総計９７点となる。石切保育所１歳児選考簿（乙１０）１頁の№２の者と同点であり，鳥居保育所１歳児選考簿№７の者よりも上位になり，これらの者はいずれも保育所に入所することが出来ているのであるから，Ｃ３が入所することができたことは明らかである。仮に，原告Ｃ２が「自営業者」に該当することを前提としても，原告Ｃ２は，夫とは業務内容も分担も異なり，独立して業務をこなしているので，「協力者」ではなく「中心者」であり，しかも，業務内容にはブラインドの取付などの業務も含まれているので「事務・販売」ではなく「作業」である。そして，職場には有機溶剤や刃物などの危険物があるので「危険度・重」と評価されるべきである。これを総計すれば８９点となり，石切保育所１歳児選考簿１頁の№４，№５の者と同点になる。これらの者は入所できているのであるから，Ｃ３も入所することが可能であった。
い　Ｂ３について
Ｂ３の祖母は，近隣に居住しているものの曾祖母を介護しており，その負担は極めて大きかったので，祖母が仕事を持っているのに等しい状態であった。この点を２５点と評価すれば，Ｂ３については総計９９点となる。岩田保育園には，９２点及び９９点の１歳児が入所しているのであるから，Ｂ３も入所することができた。なお，被告は，上記９２点の者が入所することができたのはアレルギーの強い児童であったことから，福祉的配慮により点数が上位である者よりも優先的に入所させたと主張するが，かかる恣意的な取扱は許されない。
う　原告Ａ３について
原告Ａ２は，保険の外交員であるが，外交員と常勤者とを区別する合理性はなく，業務の実態としてみても一定の業務をこなす間は仕事を離れることはできなかったのであるから，原告Ａ２を常勤者と比較して低く採点することは不公正である。原告Ａ２を「常勤・パート」として採点すれば，総計９４点となる。鴻池保育所には９２点及び９３点の者が入所しているのであるから，原告Ａ３も入所することができたのである。
え　以上のとおり，本件各児童らは，入所選考が公正になされていれば入所することが可能であったにもかかわらず，中福祉事務所長及び東福祉事務所長の不公正な入所審査手続きにより，入所することができなかったのである。（イ）法２４条ただし書違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条））


ａ　法２４条ただし書は，「付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない」と定めている。したがって，仮に本件各児童らを保育所に入所させて保育する措置を採らなかったことにつき「やむを得ない事由」があると評価される場合でも，被告には「その他の適切な保護を加えなければならない」一義的な義務が課されているのである。そして，本来は，市町村が保育に欠ける児童を保育しなければならないこと，保育所に入所させて保育するのではなく，その他の適切な保護を加える措置が採られるのは，やむを得ない場合の例外的な代替措置であることからすると，ここにいう「その他の適切な保護」とは，保育所における保育と同程度の内実を持つ代替措置でなければならない。
ｂ　被告は，保育所の定員が不足する児童については，無認可保育施設等が代替しており，一定の条件の下でそれらの施設に対して補助金を支出しているから「その他の適切な保護」を加えている旨主張する。
しかし，東大阪市にある簡易保育施設の定員数は，保留処分がなされた者の数に比して格段に少なく，保留処分がなされた者全員に対して入所の機会を与えることができないのであるから，簡易保育施設が存在することをもって「その他の適切な保護」を加えているということはできない。
また，「その他の適切な保護」を加えることは，法律上市町村に課せられた作為義務であるから，被告が自らの事務として行う必要があり，市町村が，無認可保育施設が行う保育事業に対して補助金を交付したとしても「その他の適切な保護」を行ったことにはならない。さらに，被告は，保育単価（昀低基準を確保するのに必要な費用として国が定めているもの）の３分の１に満たない補助金しか支出していないのであり，このような少額の補助金では著しく劣悪な保護しかできないのであるから，保育所における保育と同程度の内実を持つ代替措置にはほど遠く，とうてい「適正な保護」足り得ない。
ｃ　また，被告は，保育所に入所できなかった者に対し，無認可保育施設等のあっせん・紹介を行っていると主張するが，被告は，入所保留者に対して簡易保育施設への入所が可能であることを告知していない。
ｄ　以上のとおり，被告は，本件各児童らに「その他の適切な保護」を行っているとはいえないから，本件各保留処分は，法２４条ただし書に反し違法である。
（ウ）　被告の主張の不当
なお，被告は，「仮に被告に任務懈怠があったとしても児童の保護者には損害賠償請求権がない」と主張するが，不当である。法は，国及び地方公共団体の児童に対する保育責任を規定したものであり，保育所入所の権利は子の権利を保障したものであるとともに，保護者の権利保障をも目的としたものである。
イ　手続的違法
（ア）行政手続法５条違反（中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
ａ　行政手続法５条１項は，「行政庁は，申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（以下「審査基準」という。）を定めるものとする。」と規定し，同条２項は，「行政庁は，審査基準を定めるに当たっては，当該許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない。」とし，同条３項は，「行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，法令により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。」と定めている。
恣意的な判断を排除し，平等かつ公平に判断を行うためには，行政手続法が求める具体的な審査基準を設定し，それを公開することは不可欠であり，これを欠いた手続は即違法となるというべきである。
ｂ　審査基準が定められていないこと
（ａ）条例の定めについて
行政手続法５条にいう審査基準とは，法令の定めに従って判断するために必要とされる基準を意味し，法令自体において定められている許認可等の基準はここにいう審査基準には該当しないから，昭和６２年東大阪市条例に入所基準が定められているからといって，行政手続法５条にいうところの審査基準が定められているとはいえない。
（ｂ）選考簿について
あ　前述のとおり本件選考簿には，入所選考にあたって考慮されると推測される事項がそれぞれ点数化されて記載されており，被告は本件選考指数に従って選考したと主張するところ，本件各保留処分がなされた当時，本件選考指数を記載した文書は存在せず，福祉事務所の担当職員は先輩の担当職員から本件選考指数を伝承されていたというのである。行政手続法５条にいうところの審査基準が文書に記載されているものを意味することは当然の前提であり，伝承によって伝えられた本件選考指数が，審査基準の名に値しないことはいうまでもない。い　しかも，本件選考指数は，各福祉事務所が独自に作成したものであり，東大阪市の統一した選考指数ではない。
う　本件選考指数の内容についても，以下のとおり，区別の基準が不明確であるなど問題があり，審査基準とは言えない代物である。
ⅰ　本件選考指数は，母親の職業について「常勤・パート」，「外交・販売」，「自営業」と区分けして点数化しているが，各仕事の定義については定められておらず，どのようにして区別するのかが不明確である。
ⅱ　母親の職業が自営業である場合，「中心者」と「協力者」とで点数が異なっているが，何をもって「中心者」と「協力者」を区分するのか全く基準がない。ⅲ　母親の職業が自営業の場合の作業環境について，作業の危険度を重，中，軽と区分けし，５点，３点，０点と配点しているが，この３段階をどのような基準で区分するのか不明確である。
え　以上のとおり，本件選考指数は，形式的にも，内容的にも，保育所に入所させる措置を採るかどうかの審査基準とはいえないものであり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，保育所入所措置決定処分を行うにあたって必要とされている審査基準を設定していなかったというほかなく，かかる不作為は行政手続法５条１項に反し違法である。
ｃ　審査基準が公開されていないこと
原告らは，本件各入所措置申請を行ったが，その際，中福祉事務所長，東福祉事務所長は，保育所に入所させて保育する措置を採るかどうかを判断するにあたり，行政手続法５条１項に基づき，具体的かつ適正な基準を設定し，それに基づいて適正な審査を行い，かつ，同法５条３項に基づき，その基準を原告らに公けにする義務があった。しかるに，中福祉事務所長，東福祉事務所長は上記義務を怠った。なお，東大阪市保育所入所措置条例及び同施行規則は，そもそも審査基準には当たらないから，これらが公開されていることをもって審査基準が公けにされたことにはならないことは明らかである。


保育所入所申込書，入所理由証明書及び調査書には，記入項目が記載されているだけで，これらの項目が評価項目なのかどうか，どのように評価されるのかわからないのであり，上記書類に記入項目が記載されていることをもって審査基準が公けにされていると言えないことは明らかである。したがって，かかる中福祉事務所長及び東福祉事務所長の行為は行政手続法５条３項に反し違法である。（イ）行政手続法８条１項違反（中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件各保留処分について，全く理由を付しておらず，行政手続法８条１項に反し違法である。
（ウ）決定不通知の違法（東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
原告Ｃらは，本件保留処分３の決定通知を受けておらず違法である。（エ）行政不服審査法２５条違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
第１事件原告らは，本件各審査請求の請求書を東大阪市児童部児童課に持参した際，対応した被告職員Ｄ児童課長に対し，口頭意見陳述の機会を与えるように口頭で申し入れたが，口頭意見陳述の機会が与えられなかった。行政不服審査法２５条１項は，「審査請求人又は参加人の申立てがあったときは，審査庁は，申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない。」としており，第１事件原告らに対し口頭意見陳述の機会を与えずになされた本件各裁決は違法である。（オ）東大阪市事務専決規程３条違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
本件各裁決は，東大阪市長の名で行われているものの，現実には，児童部部長が決裁している。東大阪市事務専決規程３条（別表１）によれば，行政上の不服申立手続については，「重要なもの」「軽易なもの」という分類があり，担当部長が決裁できるのは「軽易なもの」であるとされている。保育所入所措置がなされるかどうかは，各課程の生活設計を左右する重要な問題であり，しかも本件の審査請求では，原告らの世帯以外にも少なくとも１７世帯にのぼる審査請求人がいた。それにもかかわらず，本件各裁決を「軽易なもの」と位置付けて担当部長が決裁したことは，手続上の重大な違法である。
（カ）行政不服審査法４１条１項違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
東大阪市長は，原告らの審査請求にかかる裁決書につき，「選考の結果，入所できた子に比較して順位が低かった」と述べているにすぎず，全く理由を付していないから，本件各裁決は，行政不服審査法４１条１項に反し違法である。
ウ　その他
間違った事実に基づいて判断された違法（原告Ｂらについて）（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
原告Ｂらの審査請求に対する裁決は，処分庁である中福祉事務所が提出した「不服申し立てに関する報告書」（乙９の６）を唯一の判断材料としてなされたが，同報告書には，原告Ｂらよりも高順位で入所した者について「母子家庭２名」と記載されている。しかし，本件選考簿によれば，入所できた者のうち母子家庭は１名であり，原告Ｂらの審査請求に対する裁決は誤った事実に基づいて判断されたものであることが明らかである。
原告Ｂらの審査請求に対する裁決は，誤った事実を前提としてなされたものであるから，違法である。
（２）損害
ア　本件各保留処分を受け，保育所に入所できなかったことによる経済的損害
（ア）保育コストからみた損害
ａ　原告Ａ１は，三船工業株式会社に勤務しており，原告Ａ２は，千代田生命保険相互会社の外交員として働いている。原告Ａらは，その子である原告Ａ３の面倒をみることはできないので，原告Ａらは，原告Ａ３を簡易保育施設であるポッポ共同保育所に入所させた。
原告Ｂ１は，大阪市役所教育委員会に勤務しており，原告Ｂ２も大阪市役所に勤務している。原告Ｂらは，その子であるＢ３につき保留処分を受けたので従前から入所していたどんぐり共同保育所に続けて通所させることにした。原告Ｃらは，有限会社アルマタッグという室内装飾工事業・電機工事業を目的とする会社を経営しており，原告Ｃ１は，営業や工事，原告Ｃ２は事務をしている。原告Ｃらは，Ｃ３につき入所措置申請を行ったが保留処分となったため，原告Ｃらは，Ｃ３につき従前から入所していたどんぐり共同保育所に続けて通所させることにした。
ｂ　損害の算定方法
本来，被告が「保育所における保育」若しくはそれと実質的に同程度の「その他の適切な保護」を行わなければならないところ，本件各保留処分がなされたことにより，第１事件原告らを含む保護者が，被告に替わって共同保育所の運営に参加し，高額の金銭負担及び労働力の提供を行い，公立保育所において保育が行われるのと同程度の保育を行っている。
共同保育所は，被告が「その他の適切な保護」を加えることを怠って放置しているため，必要に迫られた保護者が，保母らとともに保育所を自力で設立運営し，本来被告がなすべき「その他の適切な保護」を代替して行っているものである。既存の保育所に入所するのとは異なり，参加者には運営責任があり，運営経費を何らかの形で負担する必要がある。第１事件原告らは，公立保育所において保育が行われるのと同程度の保育を実現するために，本件各児童らを公立保育所において保育するのにかかるコストに相当する金銭負担及び運営方針などを決定するために月数回の会議を行う，資金集めのためのバザーを行うなど労働力の提供を行っているのである。
したがって，本件各児童らを公立保育所において保育するのにかかるコストから，公立保育園に入所していたならば支払うべきであった保育料及び被告が共同保育所に対して支出している補助金相当額を控除した額が，本件各保留処分により原告らが被った経済的損害である。
ｃ「保育所における保育」にかかるコスト
平成９年度における東大阪市公立保育所運営経費は，年間４６億５８３６万３０００円であり（甲１５），平成１０年度も同程度であると考えられる。そして，保育コストは，年齢が低くなるほど高くなるところ，年齢別の保育コストの割合は，基本分保育単価を基礎として算出することができる。すなわち，基本分保育単価に各年齢別人数を乗じた数値によって年齢別の仮保育コストを求め，それを各年齢分の仮保育コストを合計した数値で割れば，年齢別コストの割合が計算できる。以上の計算方法によれば，０，１，２歳児にかかる公立保育所年間運営経費は，２８億７１３０万８６５７円であり，０，１，２歳児１人あたりの公立保育所月額運営経費は，４０万６２４０円である。


ｄ　公立保育所に入所した場合に第１事件原告らが負担していた保育料本件各児童らが，公立保育所に入所した場合に，第１事件原告らが負担した１月あたりの保育料は，原告Ａらが３万５５２０円，原告Ｂらが２万０６６０円，原告Ｃらが３万２０６０円である。
ｅ　共同保育所に対する補助金
被告は，共同保育所に対し補助金を支出しているところ，原告Ａらについては，月額４万３４６５円，原告Ｂらについては５万３１７５円，原告Ｃらについては５万１７６５円の補助金が支出されている。
ｆ　第１事件原告らの損害
原告Ａらの被った経済的損害は，１か月あたり３２万７２５５円であり，被告が原告Ａ３の保育を放置していた期間は１２か月であるから，原告Ａらは，３９２万７０６０円の経済的損害を被った。
原告Ｂらの被った経済的損害は，１か月あたり３３万２４０５円であり，被告がＢ３の保育を放置していた期間は１０か月であるから，原告Ｂらは合計３３２万４０５０円の経済的損害を被った。
原告Ｃらの被った経済的損害は，１か月あたり３２万２４１５円であり，被告がＣ３の保育を放置していた期間は１２か月であるから，原告Ｃらは合計３８６万８９８０円の経済的損害を被った。
したがって，原告らが本件各保留処分のため被った運営負担による経済的損害は，原告１名当たり２５万円を下らない。
（イ）保育料等の比較による損害
ａ　原告Ｃらの損害
（ａ）２重送迎による増加費用　２４万円
原告Ｃらは，本件保留処分によって，長女であるＣ３をどんぐり共同保育所へ預け，二女であるＣ４を石切保育所へ預けるという２重保育生活を強いられた。そのことにより，送迎に使用するガソリン代が，月に約２万円，１年にして約２４万円増加した。
（ｂ）保育費用の増加　２５万５２８０円
公立保育所の保育料は１か月３万２０６０円であるのに対し，どんぐり共同保育所の保育料は１か月４万５０００円，保母体制維持費が１か月５０００円であるから，１か月当たり１万７９４０円の負担増である。
さらに，どんぐり共同保育所においては，継続料として年１万円，退所時に卒園料３万円が必要となるので，１年間で２５万５２８０円の損害を被ったことになる。
ｂ　原告Ｂらの損害
Ｂ３が原告Ｂらの長女が入所している岩田保育所に入所していれば，長女に対する保育料につき１か月２万円の減免を受けることができたのであるから，本件各保留処分により年２４万円の損害を被った。
ｃ　原告Ａら及び原告Ａ３の損害
鴻池保育所の保育料は１か月３万５５２０円であるのに対し，ポッポ共同保育所の保育料は１か月５万０１００円であり，かつ１日２００円の延長保育料が必要であり，原告Ａらの場合１か月約４０００円を支払っていた。したがって，１か月当たり１万８５８０円の負担増であり，原告Ａ３の待機期間は１年間であるから，保育料の差額は２２万２９６０円となる。また，ポッポ共同保育所では，入園料が３万円，卒園料が１万８０００円であるが，公立保育所に入所することができていれば，入卒園料は不要であった。したがって，１年間で２７万０９６０円の損害を被ったことになる。
なお，保育料を支出しているのは親であるから，上記損害は親の損害と評価することができる。しかし，保育料等は，本来子どもに関する費用であり，それを本来負担すべきでない親権者がかわって負担しているものである。したがって，交通事故の治療代を親権者が代わって負担した場合のように，法的には，親及び子のいずれもが主張することができるのである。
イ　本件各保留処分を受け，保育所に入所できなかったことによる精神的損害（慰謝料）
（ア）原告Ｃらの損害
原告Ｃらは，長女と二女が異なる保育所に通所することになったため，送迎に１時間半から２時間かかることになり，また，どんぐり共同保育所の運営費用を捻出するためにバザーなどを行わなければならなかったことから，精神的肉体的負担が増大した。本件各保留処分によって，原告Ｃらが被った精神的損害は計り知れない。
（イ）原告Ｂらの損害
原告Ｂらは，長女と二女が異なる保育所に通所することになったため，原告Ｂ２は，送迎及び通勤に１日３時間かかることになり，送迎時間が間に合わないため就業時間中に仕事を抜けなければならなくなった。その他２か所の保育園の行事に参加しなければならないなど，原告Ｂらが被った精神的肉体的負担が増大し，精神的損害を被った。
（ウ）原告Ａら及び原告Ａ３の損害
原告Ａら及び原告Ａ３は，平成８年４月から１年間保育所入所を待機し，平成９年２月末には１度目の保留通知を受けている。本件は２度目の保留処分であり，原告Ａらが被った損害は筆舌に尽くしがたいものであった。また，原告Ａらは，３年間，働きつつ共同保育所の運営負担に耐えて精神的にも経済的にも苦しい生活を送らざるを得なかったのである。
原告Ａ３は，母親に十分にふれあうことができず，ストレスがたまり情緒不安定な状態が続き，その精神的苦痛は極めて大きなものであった。ウ　適正手続を受けられなかったことによる精神的損害（慰謝料）原告らは，本件各保留処分に至る保育所入所措置申請に対する審査・判断手続及び保留処分に対する審査請求手続きにおいて，いずれも適正手続を保障されなかった。住民の生活に密着した地方自治体の行政サービスにおいては，恣意性を排除した適正な手続が行われることは不可欠の要請である。ところが，原告らには，一切基準を明らかにされないまま，本件各保留処分を受けたうえ，本来権利救済のための手続である審査請求手続においても，口頭意見陳述の機会を与えられず，原告Ｂらについては，事実と異なる報告書に基づいて裁決がなされているなど重ねて適正手続を受ける権利を侵害された。原告らは，これらの適正手続違反により，繰り返し行政への信頼を喪失させられたのであり，そのことによる慰謝料は，原告１人あたり２５万円を下るものではない。