１　取消事由（特許法２９条１項柱書該当性判断の誤り）について(1)　原告は、パイプの水槽との接続部における水の速度をＶ１とすると、給水により水面とパイプ出口の落差が一定に保たれていれば、ｔ秒後のパイプ出口における水の速度Ｖ２は、Ｖ２＝Ｖ１＋ｇｔという式になる旨主張する。しかし、このＶ２＝Ｖ１＋ｇｔという式が、重力加速度ｇの下で物体を初速度Ｖ１で鉛直下方に投げた場合のｔ秒後の速度Ｖ２を示すものであることは技術常識であり、本件願書添付のFig.１（公開特許公報３頁〔甲第１号証〕）に示される水槽８にパイプ１４を装着した装置のパイプ１４出口の水の速度を計算するために適用される式ではない。かえって、被告の援用する乙第３～第５号証によれば、本件願書添付のFig.１に示される水槽８にパイプ１４を装着した装置のパイプ１４の出口の水の速度を計算するために適用されるのは、ベルヌーイの定理であり、この定理を適用して計算すると、落差（ｈ）１０ｍのパイプ１４の出口の水の速度（Ｖ）は、経過時間に関係なく常に約１４ｍ／ｓとなることは明らかである。
（計算式）＝１４ｍ／ｓ
このことは、初等物理学あるいは流体力学の技術分野における常識から明らかな事項であるから、水槽に接続されたパイプの水面からの落差１０ｍの位置にある出口から噴出する水の速度（Ｖ２）が２００ｍ／ｓ以上になることが自然現象である旨の原告の主張は失当である。なお、ドイツ特許庁ないしアメリカ特許庁が本件類似の特許出願に対して特許権を付与したか否かということは、上記の判断を何ら左右するものではない。
(2)　次に、原告は、パイプ内の流速がＶ１で一定であるとすればｇ＝０となり、パイプ内は引力がないことになるから自然法則に反する旨主張する。しかし、その前提となるＶ２＝Ｖ１＋ｇｔという式が、水槽にパイプを装着した装置のパイプ出口の水の速度を計算するために適用される式ではないことは前示のとおりであり、また、前掲乙第３、第４号証に示される「連続の式」及び「流体連続の理」によれば、同じ断面積であるパイプ１４中の水の速度はどの場所でも同じであることも明らかである。
したがって、水槽からの落差１０ｍの出口における水の速度Ｖ２が２００ｍ／ｓ以上になることは自然法則に反するものというべきであり、このことを前提とする本願発明は産業上利用することのできるものではなく、これと同旨をいう審決の判断に誤りはない。
(3)　また、原告は、トリチェリーの定理は、本願発明のように、ジョウゴ状上部水槽の下部からパイプが長々と垂れ下がっている場合のパイプ出口の水の速度を計算するときには全く役に立たず、高さ１０ｍの水槽に長さ９９０ｍのパイプが垂れ下がって全体の落差が１０００ｍであり、噴出する水を給水で補給して常に落差１０００ｍが維持されていれば、水がパイプを通過する際に加速してその速度は約２０８ｍ／ｓくらいになる旨主張する。しかし、トリチェリーの定理については、前掲乙第３号証に「トリチェリの定理の証明は・・・ベルヌーイの式を利用するときわめて簡単に（５．１）式（注、）を導くことができる」（７９頁１３行目～１４行目）と記載され、前掲乙第４号証では、流体運動の基礎式の応用として導かれており、前掲乙第５号証でも、ベルヌーイの定理の応用として導かれている。これらによれば、トリチェリーの定理は、ベルヌーイの定理と同様に、水槽にパイプを装着した装置のパイプ出口の水の速度を計算するためにも適用し得るものと認められる。そして、トリチェリーの定理あるいはベルヌーイの定理を、高さ１０ｍの水槽に長さ９９０ｍのパイプを接続した全体の落差が１０００ｍの装置に適用すれば、パイプ出口の速度は約１４０ｍ／ｓと計算することができ（上記(1)の計算式参照）、かつ、前記「流体連続の理」により、同じ断面積であるパイプ中の水の速度は、どの場所でもこれと同じとなることが理解されるのであって、原告の上記主張は失当である。
なお、原告は、水道蛇口にホースを接続してパイプを装着したポリバケツに給水する簡単な装置を用いた実験の結果についても主張するが、実験の条件や測定結果の詳細が不明であって、このようなもののみから、現在の科学技術とりわけ流体力学の技術分野において常識となっているトリチェリーの定理が誤りであると認めることはできない。
(4)　さらに、原告は、宇宙ビッグバンを根拠として、エネルギー保存の法則は誤りである旨主張する。しかし、被告の援用する乙第１、第２号証によれば、エネルギー保存の法則は、現在の科学技術の普遍的法則であり常識となっていることが認められる一方、いわゆるビッグバン仮説が、原告の主張するように、ビッグバン以前の世界が「無」、すなわちエネルギーがゼロであったことを前提とするものであるとも、エネルギー保存の法則を覆す理論として承認されているとも認められない。
(5)　したがって、原告の主張はいずれも採用することができない。２　以上のとおり、原告主張の取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


平成１１年（行ケ）第４０３号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　三菱レイヨン株式会社
原　告　三菱化学株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　宇井正一、弁理士　吉田維夫
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　高梨操、鐘尾みや子、森田ひとみ、茂木静代
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７５７５８号事件について平成１１年１０月１８日にした決定の主文第１項部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和６２年１０月２６日（国内優先権主張昭和６１年１１月５日）、名称を「トナー用樹脂及びその製造法」とする発明（本件発明）について特許出願（特願昭６２－２７００００号)をしたところ、平成１０年３月２０日に特許第２７６０４９９号として特許登録された（本件特許）。
これに対し、本件特許の全６の請求項について特許異議の申立てがあり、平成１０年異議第７５７５８号事件として係属したところ、平成１１年１０月１８日、本件特許の請求項４～６については、「特許を維持する。」（主文第２項）としながらも、「特許第２７６０４９９号の特許請求の範囲第１項ないし第３項に記載された発明についての特許を取り消す。」（主文第１項）との決定があり、その謄本は平成１１年１１月１３日原告らに送達された。
２　本件発明の要旨（特許請求の範囲の記載）
１．スチレン及び／又はその誘導体、（メタ）アクリル酸エステルを主要な構成単位とし、残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であることを特徴とするトナー用樹脂。
２．残存モノマーが１１０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項第１項記載のトナー用樹脂。
３．残存モノマーが９０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項第１項記載のトナー用樹脂。
４．スチレン及び／又はその誘導体、（メタ）アクリル酸エステルを主要な構成成分とする単量体混合物を重合した後、得られる樹脂のガラス転移温度以上の温度で加熱し、重合終了時の水量に対して５～５０重量％の水を水蒸気として溜去することにより、樹脂中の残存モノマーを２００ｐｐｍ以下とすることを特徴とするトナー用樹脂の製造法。
５．残存モノマーが１１０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項第４項記載のトナー用樹脂の製造法。
６．残存モノマーが９０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項第４項記載のトナー用樹脂の製造法。
（以下においては、上記１ないし３の発明を「本件第１～３発明」と表記）
３　決定の理由の要点
(1)　本件第１ないし第３発明についての判断－その１異議手続において通知した取消理由において引用した、特願昭６１－３１９２９号の願書に最初に添付された明細書（先願明細書。特開昭６２－１９１８５９号公報参照；以下、同公報の記載箇所にて指摘する。）には、「不揮発分が９９．０重量％以上のスチレン系共重合体を主成分として含有してなる電子写真用トナー。」（特許請求の範囲）に関して、「定着性、オフセット性、ブロッキング性等のバランスに優れた電子写真用トナーに関する。」（第１頁左下欄第１１～１２行）、
「実施例１　　スチレン８０部とメタアクリル酸ブチル２０部をキシレン溶媒存在下で開始剤として、アゾビスイソブチロニトリル（ＡＩＢＮ）３部を用い還流下溶液重合させ、数平均分子量４，５００、重量平均分子量１７，０００の低分子ポリマー（Ａ）のキシレン溶液を得た。次にスチレン６０部とメタアクリル酸ブチル４０部とを１２０℃で熱塊状重合させ、次いでキシレンを添加し、開始剤としてＡＩＢＮ０．１部を２時間毎５回に分けて分割添加しながら８０℃で重合を行い完結させ数平均分子量２３，０００、重量平均分子量２８０，０００の高分子ポリマー（Ｂ）のキシレン溶液を得た。この両者の溶液を固形分重量比で１：１で混合し、１９０℃で第１表の真空度で１時間脱溶剤を行い実験番号１～５の樹脂を得た。・・・・・上記の樹脂をバインダーとして用いて、下記のようにしてトナーを製造した。・・・・・このトナーを複写機を用い評価した。評価結果を表１に示す。なお測定方法は以下のとおりである。・・・・・６）不揮発分……サンプル約１０ｇを７０ｍｍφ×３０ｍｍのシャーレに精秤し、１０５℃にて３時間加熱した後、直ちにデシケーターに入れ、１時間放冷後秤量する。」（第３頁右上欄第１５行～第４頁左上欄第２０行）と記載されている。
実験番号５には、溶剤種類　キシレン／脱溶剤条件　１９０℃、１時間、３ｍｍＨｇ／不揮発分　９９．７％／最低定着温度　１４０℃／オフセット開始温度　２４０℃＜／ブロッキング性　◎／画像の鮮明性　初期　良好、１０００枚　良好、５００００枚　良好であったことが示されている。（第４頁表中、実験番号５参照）


同じく、取消理由において引用した、平成１０年１１月１０日付け、三井化学株式会社　機能性材料研究開発センター化成品研究所工業樹脂グループ　Ｈほか２名作成の実験報告書には、先願明細書に記載された実施例の記載に沿ってスチレン－メタクリル酸ブチル共重合体樹脂を合成し、先願明細書の実験番号５に記載された条件（１９０℃、３ｍｍＨｇ、１時間）で脱溶剤したこと、及び、その残存モノマーをガスクロマログラフ法により分析した結果、樹脂中の残存モノマーは、スチレン及びブチルメタクリレート合わせて、７８ｐｐｍであったことが示されている。Ｈほか２名作成の実験報告書に基づけば、先願明細書に記載された実験番号５の樹脂は、残存モノマーが９０ｐｐｍ以下であるトナー用樹脂であるから、先願明細書に記載されたトナー用樹脂は、本件第１～３発明の構成をすべて満たしている。したがって、先願明細書には、本件第１～３発明と同一の発明が記載されている。なお、原告らは、Ｈほか２名作成の実験報告書に記載された追試実験は、先願明細書に記載されていない合成用溶剤の使用量を独自に設定して実験していること、得られた樹脂の不揮発分量が示されていないことなどにより、適正な追試実験でないと主張するが、溶剤の使用量は、スチレンとメタクリル酸ブチルとの溶液重合における通常の使用量の範囲を外れるものではないし、該実験報告書の作成者の一人は、先願に係る発明の発明者の一人であることからして、先願発明の完成時の実験条件を知悉していたもの解されるから、先願発明の実態から離れて、独自に設定したものとは認められない。また、得られた樹脂中の不揮発分量の記載がないとはいえ、ガスクロマトグラフで測定した残留モノマー量が示されており、７８ｐｐｍであったとしているのであるから、原告らの主張は理由がない。さらに、先願明細書の実施例について、権利者（原告）の一人である三菱レイヨン（株）商品開発研究所ＲＣＣ第３Ｇ副主任研究員Ｉが行った追試（平成１１年８月２７日付け上申書に添付の実験報告書Ａ）の結果では、トナー用樹脂（Ｃ）、同（Ｄ）、同（Ｅ）の残存モノマー量はそれぞれ、２５８ｐｐｍ、５９１ｐｐｍ、９８０ｐｐｍ、であったとしているが、最も残存量の低い樹脂（Ｃ）でも、脱溶剤の条件は、１９０℃、１０ｍｍＨｇで１時間の条件で行っている。それに対して、先願明細書の実験番号５における脱溶剤条件は、１９０℃、３ｍｍＨｇ、１時間であるから、真空度においてより厳しい条件であることは明らかである。したがって、上記実験報告書Ａは、先願明細書の実験条件を適正に追試したものとはいえない。原告らは、上記実験報告書Ａに示した、各トナー用樹脂の不揮発分樹脂が、樹脂（Ｃ）９９．９２％、樹脂（Ｄ）９９．６９％、樹脂（Ｅ）９９．５７％であるにもかかわらず、上記のとおりの残存モノマー量であったのに対して、先願明細書における実験番号５の樹脂は、不揮発分が９９．７％と記載されているから、２００ｐｐｍ以下になることはあり得ない、と主張するので検討する。先願明細書に記載された不揮発分の測定方法は、サンプル約１０ｇを、１０５℃にて３時間加熱した後、デシケーター中で１時間放冷後秤量したものであって、樹脂中のモノマー成分を測定するために用いるガスクロマトグラフによる方法とは、測定原理も測定条件も全く相違し、両者の間に明確な相関があるものとは認められないから、その主張も採用できない。
以上のとおり、本件第１～３発明は、先願明細書に記載された発明と同一である。そして、本件第１～３発明の発明者と、先願の発明者とが同一でなく、しかも、本件特許の出願時において本件特許の出願人と、先願の出願人とが同一でもないから、本件第１～３発明に係る特許は、特許法第２９条の２第１項の規定に違反して特許されたものである。
(2)　本件第１ないし第３発明についての判断－その２異議手続において通知した取消理由において引用した特開昭６０－２４３６６４号公報（刊行物１）には、静電荷像現像用トナーの製造方法に関して、「懸濁重合法にとって単量体の残留は当然のことながら好ましくなく、単量体残留率が高いと分散剤除去時の凝集化、トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつきの原因となるので、０．５％以下に単量体残留率を下げることが重要である。」（第３頁右上欄第２～７行）、「実施例１　カーボンブラックＭＯＧＵＬＬ（キャボット製　ｐＨ５．０）を１１０℃４８時間オーブン乾燥したもの（含水率０．０５重量％）１０部をスチレン７５部、アクリル酸２－エチルヘキシル２５部の割合でフラスコに入れ混合後、１３０℃で１．５時間加熱し、転化率２５％のプレポリマーを得た。このプレポリマー１００部に２，２′－アゾビスイソブチロニトリル５部、２，２′－アゾビス－（２，４－ジメチルバレロニトリル）１部、電荷調整剤（保土谷化学工業（株）製スピロンブラックＴＲＨ）２部を添加、１時間混合分散させた。このものを水３５０部、第三リン酸カルシウム２０部、ドデシルベンゼンスルフオン酸ソーダ０．１部からなる分散液中に添加、特殊機化工業（株）製ＴＫホモミキサーで８０００ｒｐｍで激しく分散、平均粒径１２μｍの油滴粒子を含む懸濁液を得た。これを撹拌機付オートクレーブに移し６０℃３時間、さらに昇温し９０℃１時間反応させた後冷却し、系外に取り出し過剰の塩酸を添加し、第三リン酸カルシウムを溶解した。ロ過水洗、乾燥後平均粒径１２μｍの球状のトナーを得た。このトナーはほぼ球状で色ムラもなく、残留単量体濃度はガスクロマトグラフィーで５０ｐｐｍであった。」（第３頁左下欄第３行～右下欄第７行）ことが記載されている。


この実施例１で得られたものは、トナー用樹脂ではなく、モノマー成分を重合させる際に既に着色剤であるカーボンブラック、電荷調整剤をも共存させるものであるから、トナーそのものではあるが、原料モノマーの仕込量が１００部に対して、着色剤が１０部であるから、トナー中の残留モノマー量が５０ｐｐｍであれば、着色剤の量を差引いた樹脂量を基準に計算しても、２００ｐｐｍ以下の残留単量体濃度（約５６ｐｐｍ）となっていることは明らかである。よって、刊行物１には、少なくとも、本件第１～３発明が記載されている。なお、原告らは、刊行物１の実施例１、２について、原告三菱レイヨン（株）商品開発研究所のＩが行った追試結果（平成１１年８月２７日付け上申書に添付の実験報告書Ｂ）を提出して、それぞれで得られた樹脂中のモノマー残留量が、５７９ｐｐｍ、及び１０８０ｐｐｍであったと述べるとともに、刊行物１の実施例１におけるモノマー残留量５０ｐｐｍが誤記である旨、主張する。しかしながら、実験報告書Ｂでは、刊行物１に開示の方法では、モノマー残存量５０ｐｐｍのトナーを生成することができない結果が得られているとしても、技術常識上、その生成が不可能であると結論付けることはできないから、５０ｐｐｍが誤記であるとすることはできない。
したがって、本件第１～３発明は、刊行物１に記載された発明であるから、該発明に係る特許は、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反して特許されたものである。
(3)　特許請求の範囲第４～６項に係る発明について（本訴訟の審理外の判断。本判決での摘示を省略）
(4)　決定のむすび
以上のとおりであるから、本件第１～３発明の特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。
また、特許請求の範囲第４～６項に係る発明については、取り消すべき理由を発見しない。
第３　原告ら主張の決定取消事由
１　取消事由１（Ｈほか２名作成の実験報告書についての判断の誤り）
(1)　溶剤量及び不揮発分量について
決定は、先願明細書の実験番号５の樹脂は残存モノマーが９０ｐｐｍ以下のトナー用樹脂であるから、先願明細書に記載されたトナー用樹脂は本件第１～３発明の構成をすべて満たしており、よって先願明細書には本件第１～３発明と同一の発明が記載されている、旨認定している。
しかしながら、先願明細書には、トナー用バインダー樹脂の残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であるべきことについては何らの記載もないのであり、実施例１の実験番号５の樹脂がいかなる残存モノマー量を有していたかについては具体的な記載はおろか、それを示唆する記載さえ一切存在しない。
一方、Ｈほか２名作成の実験報告書においては、先願明細書の実施例１の実験番号５を追試したところ、この樹脂の残存モノマー量は７８ｐｐｍであったことが示されてはいるが、上記実験報告書に示された追試実験は先願明細書に記載されていない合成用溶剤の使用量を独自に設定して実験しており、また、得られた樹脂の不揮発分量が示されていないので、正確な追試実験とはいえない。すなわち、上記実験報告書に示された追試実験は、先願明細書に記載されていない合成用溶剤の使用量を独自に設定して実験していることや、得られた樹脂の不揮発分量が示されていないことから、正確な追試実験ではない。
してみると、この樹脂が先願明細書の実験番号５の樹脂と同一であったかどうかは不明であり、この実験報告書に示された残存モノマー量７８ｐｐｍが先願明細書に記載された実験番号５の樹脂の残存モノマー量であるとした決定の認定は、誤りである。
(2)　甲第９号証について
原告は改めてＨほか２名作成の実験報告書の実験の追試を行い、脱溶剤処理における加熱条件を調整することによって、上記報告書の実験における樹脂と同等の分子量を有し、かつ、不揮発分がほぼ９９．７％である樹脂を得ることができたので、その内容をまとめて実験報告書（原告三菱レイヨン（株）商品開発研究所ＲＣＣ第３Ｇ（豊橋駐在）副主任研究員Ｉによる平成１２年５月２６日付け実験報告書）（甲第９号証）として提出する。
この実験では、脱溶剤処理をＨほか２名作成の実験報告書と同じ１９０℃、１時間、真空度３ｍｍＨｇの条件で行ったものであるが、用いた容器に対する加熱の方法（上記実験報告書には記載されていない）を調整して、得られる樹脂の不揮発分の量を調整したものである。この実験報告書から明らかなように、上記の新たな追試実験で得られた樹脂は、Ｈほか２名作成の実験報告書における樹脂と同等の分子量を有し、かつ、不揮発分は９９．７２％であって、先願明細書の実施例の樹脂と同等のものであったが、その残存モノマーの量は７３７ｐｐｍであり、Ｈほか２名作成の実験報告書における残存モノマー量７８ｐｐｍとは大幅に異なるものであった。
この事実からみて、Ｈほか２名作成の実験報告書で得られた樹脂は先願明細書の実施例に記載された樹脂とは明らかに異なっていたのであり、よって先願明細書の実施例に記載された樹脂の残存モノマー量が７８ｐｐｍであったとする根拠はなく、したがって先願明細書には残存モノマー量が２００ｐｐｍ以下であるトナー用バインダー樹脂が記載されているとすることはできない。
(3)　甲第１２号証及び甲第１３号証について


先願明細書に係る出願は出願公告後に特許異議申立てにより拒絶査定され、その後に拒絶査定不服審判で審理され特許第２１４１２２０号として登録されたものであるが、上記特許異議申立てに関する手続の過程において異議申立人大日本インキ化学工業（株）による異議申立てに対して提出された平成９年３月２１日付け特許異議答弁書（甲第１２号証）において、この先願（この出願の発明者の一人は前記実験報告書作成者の一人であるＨ）の出願人（三井東圧化学（株）すなわち現三井化学（株））は、先願明細書に記載されているような電子写真用トナー用のスチレン系共重合体に関して、高分子技術分野においてはいかに脱溶剤条件をシビアにしても微量の溶剤は残存し、溶剤を完全に（すなわち１００％）除去することは不可能であるということは技術常識であるとし、したがって溶剤を完全に除去するとは「未反応モノマーが溜出しなくなるまで」溶剤除去の処理をすることと解釈するのが相当であるとした上で、「未反応モノマーが流出しなくなるまで脱溶剤しても、重合体には何％かのモノマーが残存するのが通常である」と述べている。すなわち、先願の出願当時においては、トナー用スチレン共重合体においては、何％かのすなわち数万ｐｐｍのモノマーが残存することが通常であったのであり、よって先願明細書の実施例で得られた樹脂もまたそれに相当するレベルの量で残存モノマーを含んでいると解するのが相当であって、これらの樹脂が２００ｐｐｍ以下という極端に低い残存モノマーレベルにあるなどということは到底理解し得ない。
さらに、先願の出願人（三井東圧化学（株）（現三井化学（株）））と同一人による特許出願（特願平６－１７５１３６号）に係る特開平８－４１１２３号公報（甲第１３号証）の【０００７】には、従来（すなわち平成６年当時より前）においては、溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマーを低減させることはできなかったということを述べているのである。そして、甲第１３号証の【００１７】の記載によれば、同号証に記載の方法によって、溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマー量を３００ｐｐｍ以下に低減させることが初めて可能になったとされている。すなわち、先願の出願人は、自らが行った後の出願において、先願の出願がなされた当時においては溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマーを３００ｐｐｍという極端に少ないレベルにまで低減させることはできなかったと述べている。よって、先願明細書の実施例で得られた樹脂（すなわち溶液重合で得られた低分子ポリマーと塊状重合で得られた高分子ポリマーの混合物）中の残存モノマーもまたそのように極端に低レベルであるはずはないと解するのが相当である。上記の事実からも、先願明細書にはもともと２００ｐｐｍ以下という極端に少ない残存モノマー量を有する樹脂は記載されていないのであり、Ｈほか２名作成の実験報告書のみをもって先願明細書の実施例にはそのように残存モノマー量が極端に少ない樹脂が記載されているとすることはできない。
２　取消事由２（刊行物１の記載内容の解釈の誤り）
(1)　決定は、刊行物１には本件第１～３発明が記載されていると認定したが、誤りである。
刊行物１には単量体残留率が５０００ｐｐｍ以下になるまで懸濁重合を行うということが記載されているだけで、それ以上に単量体レベルを低減させるための特別の処理を行ってはいないので、本件第１～３発明におけるように２００ｐｐｍ以下という低レベルにまで残存モノマーを低減させることはできない。なぜなら、本件第１～３発明のトナー用樹脂においては、本件特許公報第２頁右欄第２２～３０行に記載されているような処理を行って残存モノマー量を低減することにより２００ｐｐｍ以下という極めて低レベルの残存モノマー量を達成しているのであって、懸濁重合のみでそのような極く低レベルの残存モノマー量を達成することは実際には不可能なことだからである。したがって、刊行物１の実施例１には、得られたトナーの残留単量体濃度は５０ｐｐｍであった旨の記載がなされているが、この記載は明らかに５００ｐｐｍ若しくはこれと同等レベルの他の数値の誤記であり、当業者であれば当然にそのように理解するはずである。すなわち、残留単量体濃度は、刊行物１の実施例２では８３０ｐｐｍ、実施例３では２０００ｐｐｍであり、また実施例４では７５０ｐｐｍであって、いずれも５０ｐｐｍとは桁違いのかけ離れたレベルであること、特に実施例２ではカーボンブラックの種類、モノマーの種類及びプレポリマーの添加率が異なっているだけで残留単量体量が８３０ｐｐｍと１８．５倍も異なること、実施例３ではモノマーの種類を変更しただけで残留単量体量が２０００ｐｐｍと４０倍も異なること、また、実施例４では電荷調製剤を変更しただけで残留単量体量が７５０ｐｐｍと１５倍も異なることは、化学常識上あり得ない。
(2)　刊行物１の特許請求の範囲には、「重合性単量体に脱水処理したカーボンブラックを添加し、これを加熱重合させ転化率４０％以下のプレポリマーを得、得られたプレポリマーをラジカル重合開始剤を含む懸濁水溶液中に添加し、当該水溶液を激しく攪拌してトナーサイズの油滴分散粒子を含む懸濁液を得、次いで、該懸濁液を残留重合性単量体が０．５％になるまで懸濁重合させ、得られた重合物について酸洗浄及び水洗を行ってトナーを得ることを特長とする静電荷像現像用トナーの製造方法」が記載されている。


この方法では、上記懸濁液を残留重合性単量体が０．５％以下になるまで懸濁重合させるのであるから、この懸濁液中の残留重合性単量体が０．５％以下になるまで懸濁液を懸濁重合するのであると理解される。このことは、刊行物１の第２頁左上欄第８～１１行の記載及び第３頁右上欄第２～８行の記載によって裏付けられており、特に、第３頁右上欄第２～８行の記載によれば、懸濁重合法にとって単量体の残留は好ましくなく、これは単量体残留率が高いと（懸濁液からの）分散剤除去時の凝集化の原因となるからであるとしているのであり、したがって、ここでいう単量体の残留は懸濁液中における残留であることは明らかである。してみると、刊行物１の実施例１に記載されている残留単量体量も重合が行われた懸濁液中に残留する単量体の量を意味しているのであって、得られたトナー中に残留する単量体の量を意味しているのではないと解すべきである。以上のとおりであり、刊行物１の実施例１には残留モノマー量が５０ｐｐｍである静電荷像現像用トナーが記載されているから本件第１～３発明は刊行物１に記載された発明であるとした決定の認定は、当業者の理解に反しており誤りである。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（実験報告書評価の判断の誤り）に対して
(1)　溶剤量について
先願明細書の実施例１の実験番号５の樹脂は、残存モノマー（単量体）量がどうであったかについては記載がないこと、先願明細書の実施例１には、重合時に用いた合成用溶剤の量の明記がないことは認める。しかし、乙第１号証（高分子学会高分子辞典編集委員会編「高分子辞典」第７３２頁「溶液重合」の項）によれば、ラジカル重合における生成重合体の数平均重合度の逆数は単量体濃度、溶媒濃度と、特定の式によって表される関係にあり、単量体濃度、溶媒の種類、溶媒濃度が決まれば得られるポリマの重合度は一定のものが得られることが周知である。したがって、先願明細書に使用する開始剤、モノマの仕込み量、溶媒の種類が特定され、目的とする重合体の重合度が定まっているならば、おのずと使用すべき溶媒量は決定されるのであるから、溶媒量の記載がないことをもって、先願明細書の実施例が追試困難ということはできない。
先願明細書の実施例１には、溶液重合の溶剤としてのキシレンの使用量を除けば、使用単量体の種類、その量、開始剤の種類とその量、重合によって得たポリマーの溶液である、低分子ポリマー（Ａ）のキシレン溶液及び高分子ポリマー（Ｂ）のキシレン溶液における、それぞれのポリマーの分子量は明記されている。そして、溶液重合において、溶剤（キシレン）について、特にその使用量の記載がないことは、溶剤の使用量による特別の影響がないことの証であり、トナーのバインダー樹脂の製造において従来使用されている溶剤量の範囲内のものを意味していると解することができるものであるから、重合時に用いた合成用溶剤の量の明記がない点をもって、実施例１の追試が実際上困難というほどのものではない。したがって、先願明細書に合成用溶剤（キシレン）量の記載のないことをとらえて、その追試実験であるＨほか２名作成の実験報告書の実験条件が根拠のないものであるとの原告らの主張は理由がない。
(2)　不揮発分量について
先願明細書では、低分子ポリマー（Ａ）のキシレン溶液及び高分子ポリマー（Ｂ）のキシレン溶液を「固形分重量比」で１：１で混合し、１９０℃で第１表の真空度で１時間脱溶剤を行い実験番号１～５の樹脂を得たと記載している。この脱溶剤の操作は、文字どおり、溶剤としてのキシレンを蒸発（除去）して溶液から（固体状）ポリマーを取り出すことに他ならない。先願明細書の実験番号１～５の脱溶剤条件（１９０℃、１時間、真空度４０～３ｍｍＨｇ）の結果をグラフ化した下記表２（「先願明細書の脱溶剤条件と不揮発分量の関係」）によれば、不揮発分量は、１９０℃、１時間、真空度１０～３ｍｍＨｇの条件でほぼ一定の量（９９．７重量％）になると解釈できるものである。Ｈほか２名作成の実験報告書の実験では、１９０℃、１時間、真空度１０～３ｍｍＨｇでの脱溶剤処理がなされているから、不揮発分の量は、９９．７重量％となると推定される。そして、下記表３（「真空度と不揮発分量と残存単量体量との関係」）で示すように、不揮発分の量と残留単量体の量の間には、何の相関関係も見いだせないから、Ｈほか２名作成の実験報告書の実験における脱溶剤（１９０℃、１時間、真空度１０～３ｍｍＨｇ）処理後に測定された、残留単量体の量である「７８ｐｐｍ」は、信用することができる。
(3)　甲第９号証について
甲第９号証（実験報告書）では、「実験の目的」の項に「三井化学株式会社の実験報告書（Ｈほか２名作成の実験報告書）の記載に従い、樹脂（Ｄ）を追試合成してその残存モノマー量及び不揮発成分を測定する」としながら、トナー用樹脂（Ｃ）の調整において、「２Lフラスコに（１）で得られた低分子ポリマー（Ａ）と（２）で得られた高分子ポリマー（Ｂ）を固形分でそれぞれ２００ｇ仕込み、溶剤を取り除きながら１９０℃まで昇温する。次いで、冷却管上部に真空ポンプからラインをひき、１９０℃、３ｍｍＨｇで１時間真空脱溶剤を行い、トナー用樹脂（Ｃ）を得た。」と記載され、この実験条件は、昇温温度１９０℃、真空脱溶剤条件１９０℃、３ｍｍＨｇ１時間の点では、Ｈほか２名作成の実験報告書の実験条件と一致しているが、脱溶剤処理される混合物（低分子ポリマー（Ａ）と高分子ポリマー（Ｂ））の量は、固形分重量で４００ｇであり、Ｈほか２名作成の実験報告書の実験条件（ポリマー（Ａ）及び（Ｂ）各５０ｇ合計量１００ｇ）の４倍量に相当するものであるから、処理量において、また、その容器の大きさにおいて条件が一致していない。
原告らは「用いられる加熱の条件によっては、フラスコ内に過度に冷却される部分ができ、真空度、時間を合わせても、不揮発分を調整することが困難な場合がある。」と準備書面で主張していながら、その加熱条件の調整とは何かを甲第９号証において明らかにしていないのであるから、甲第９号証の残存モノマーの値は信頼できるものではない。
(4)　甲第１２号証及び甲第１３号証について


甲第１２号証は、先願の特許異議申立事件に関する三井東圧化学（株）の答弁書であり、本件とは無関係の、特開昭５６－９４３６２号を証拠とする特許異議申立事件における特許権者（三井化学（株））の見解を述べたものであるから、考慮するに値しない。
甲第１２号証には、「先願明細書に記載されているような電子写真用トナー用のスチレン系共重合体に関して、高分子技術分野においてはいかに脱溶剤条件をシビアにしても微量の溶剤は残存し、溶剤を完全に（すなわち１００％）除去することは不可能であるということは技術常識であるとし、したがって溶剤を完全に除去するとは『未反応モノマーが溜出しなくなるまで』溶剤除去の処理をすることと解釈するのが相当であるとした上で、『未反応モノマーが流出しなくなるまで脱溶剤しても、重合体には何％かのモノマーが残存するのが通常である』」というようなことは全く述べられていない。
甲第１３号証の段落【０００７】には、原告らの主張するように「溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマーを低減させることはできなかったということを述べているのである」と解すことができる記載は存在しない。２　取消事由２（刊行物１の記載内容の解釈の誤り）に対して(1)　刊行物１の実施例１には残留モノマー量が５０ｐｐｍである静電荷像現像用トナーが明記されており、その記載を技術常識上、誤記とするだけの根拠がないのであるから、記載のとおりに解釈した決定の判断に誤りはない。(2)　原告らは、刊行物１の実施例１における残留単量体量５０ｐｐｍの記載は、誤記とみるべきであると主張するが、他の実施例（実施例４）との対比からみても、また、技術常識からみても、該記載が明らかに誤記とし得る根拠は十分に示されているとはいえない。
実施例４は、実施例１と同じ種類のカーボンブラックを存在させ、電荷調整剤の種類の量が違うだけであるから、実施例４の方の残留単量体量の記載が正しくて実施例１の残留単量体量の記載が誤記とするなら、その逆に、実施例４の残留単量体量の記載は誤りで実施例１の残留単量体量の記載が正しいとも解釈できることになる。また、実施例２及び３は、カーボンブラックの種類も、単量体の種類も、単量体の熱重合時の転化率も異なるから、それの残留単量体の量を参酌して、実施例１の残留単量体量５０ｐｐｍの値を誤記と一方的に解釈すべきではない。懸濁重合後に重合体を取り出し、「乾燥」する処理における乾燥条件について具体的に記載はないものの、該「乾燥」の条件によっては、残存単量体量を低減することも可能であることからすると、実施例１の残留単量体量５０ｐｐｍの値を誤記と解釈するのは妥当ではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（実験報告書の判断の誤り）について判断する。(1)　甲第３号証によれば、先願明細書には、トナー用バインダー樹脂の残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であるべきことについては記載がないこと、実施例１の実験番号５の樹脂がいかなる残存モノマー量を有していたかについての具体的な記載もなく、それを示唆する記載もないことが認められる。一方、甲第４号証によれば、Ｈほか２名作成の実験報告書においては、先願明細書の実施例１の実験番号５を追試した結果の樹脂の残存モノマー量が７８ｐｐｍのものを得たことが記載されていることが認められる。しかしながら、先願明細書の実施例１には、重合時に用いた合成用溶剤の量が記載されていないので、この実施例１を正確に追試するのは実際上困難であるものと認められる。また、分子量の値は残存モノマー量とは関係なく求めることができるのは自明のことであるから、同報告書記載の実験によって得られた樹脂が先願明細書に記載されたものと同等の分子量を持っていたとしても、そのことのみをもって、当該実験によって得られた樹脂の組成が、先願明細書の実験番号５によって得られた樹脂のそれと同一であったということはできない。さらに、甲第３号証によれば、先願明細書には、実験番号５によって得られた樹脂は９９．７重量％の不揮発分を含んでいたことが記載されているものと認められるが、Ｈほか２名作成の実験報告書の追試により得られた実験番号５の樹脂がいかなる不揮発分量を有していたかについての記載が、同報告書にはない（甲第４号証）。
したがって、Ｈほか２名作成の実験報告書に記載の樹脂が先願明細書の実験番号５の樹脂と同一であったものと認めるのは困難であり、この報告書に示された残存モノマー量７８ｐｐｍが先願明細書に記載された実験番号５の樹脂の残存モノマー量であるとした決定の認定は、誤りである。


(2)　甲第９号証によれば、原告三菱レイヨン（株）商品開発研究所ＲＣＣ第３Ｇ（豊橋駐在）副主任研究員Ｉによる平成１２年５月２６日付け実験報告書における実験（脱溶剤処理をＨほか２名作成の実験報告書におけるのと同じ１９０℃、１時間、真空度３ｍｍＨｇの条件で行ったもの）で得られた樹脂は、Ｈほか２名作成の実験報告書における樹脂と同等の分子量を有し、かつ、不揮発分は９９．７２％であって、先願明細書の実施例の樹脂と同等のものであったが、その残存モノマーの量は７３７ｐｐｍであり、Ｈほか２名作成の実験報告書における残存モノマー量７８ｐｐｍとは大幅に異なるものであったことが認められる。この事実からも、先願明細書に残存モノマー量が２００ｐｐｍ以下であるトナー用バインダー樹脂が記載されていると認めるのは困難である。(3)　さらに、甲第１３号証によれば、先願の出願人（三井東圧化学（株）（現三井化学（株））と同一人による特許出願（特願平６－１７５１３６号）に係る特開平８－４１１２３号公報（甲第１３号証）の【０００７】に、「従来より、トナー用樹脂の製造方法としては、懸濁重合、溶液重合、塊状重合、乳化重合等が用いられている。これらの製造方法ではそれぞれに残存モノマーを減少させるべく対策がとられているが、充分ではないのが実状である。例えば、特開昭６３－７０７６５（本件発明に係る特開平１－７０７６５の誤記であると認める。）には、残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であるトナー用樹脂を使用すること及びその製造方法が開示されている。しかしながらその方法とは懸濁重合をした後、樹脂のガラス転移点以上で加熱し、重合終了時の水量に対して５～５０重量％の水を除去することにより樹脂中の残存モノマーを２００ｐｐｍ以下とする技術が開示されているのみであり、溶液重合や塊状重合等において有効な方法については記載がない。特に、懸濁重合では、無機や有機の分散安定剤及び無機の分散安定助剤を使用するのが一般的であり、トナー用としては電気的に影響を及ぼすこれらの副材料の使用を避けて樹脂を製造できる溶液重合や塊状重合で残存モノマーを低減することのできる方法の確立が望まれている。」
と記載されていることが認められる。
この記載は、従来（上記特許出願の平成６年当時より前）においては、溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマーを低減させることはできなかったとの趣旨を述べるものである。そして、上記特開平８－４１１２３号公報の【００１７】には、同号証に記載の方法によって、溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマー量を３００ｐｐｍ以下に低減させることが初めて可能になったとの趣旨の記載があること（甲第１３号証）からすると、先願の出願人は、自らが行った後の出願において、先願の出願がなされた当時においては溶液重合や塊状重合により得られるトナー用樹脂の残存モノマーを３００ｐｐｍという極端に少ないレベルにまで低減させることはできなかったと認識していたことになる。
これらからみると、先願明細書の実施例で得られた樹脂（すなわち溶液重合で得られた低分子ポリマーと塊状重合で得られた高分子ポリマーの混合物）中の残存モノマーもまたそのように極端に低レベルであるはずはないと解するのが、当業者の認識であったというべきであり、先願明細書にはもともと２００ｐｐｍ以下という極端に少ない残存モノマー量を有する樹脂は記載されていなかったものと認めるべきである。
(4)　以下においては、上記説示に関して被告が本訴の準備書面でした主張の主要なものについて判断を加える。
(4)－１　被告は、Ｈほか２名作成の実験報告書記載の実験で使用された溶剤量は、通常の使用量の範囲のものであり、得られたポリマーの分子量が先願明細書のものとほぼ一致するから、先願明細書の使用量に合致する適正なものと主張する。しかしながら、同実験で使用された溶剤量が、被告主張のように通常の使用量の範囲のものであると認めるべき証拠はない。Ｈほか２名作成の実験報告書では、溶液重合を先願明細書に記載のない滴下方式で実施しているものと認められるのであり（甲第４号証）、滴下速度と使用溶剤量の組合せによって分子量の調整が行えることは技術常識に属するものと認められることからすると、分子量が一致することをもって、先願明細書の溶剤量とＨほか２名作成の実験報告書の溶剤使用量が合致するものということはできない。
(4)－２　被告は、高分子学会高分子辞典編集委員会編「高分子辞典」第７３２頁「溶液重合」の項（乙第１号証）によれば、ラジカル重合における生成重合体の数平均重合度の逆数は単量体濃度、溶媒濃度と、特定の式によって表される関係にあり、単量体濃度、溶媒の種類、溶媒濃度が決まれば得られるポリマーの重合度は一定のものが得られることが周知であるとし、したがって、先願明細書に使用する開始剤、モノマーの仕込み量、溶媒の種類が特定され、目的とする重合体の重合度が定まっているならば、おのずと使用すべき溶媒量は決定されるのであるから、溶媒量の記載がないことをもって、先願明細書の実施例が追試困難ということはできないと主張する。
しかしながら、そこに記載の式は、複数の条件を限定することで誘導されたものであり、瞬間的にのみ扱われるべきものであることは明白である（高分子学会編集「重合と解重合反応－高分子実験学講座１０－」の「１．３．３ラジカル重合機構に及ぼす溶媒の影響－連鎖移動」の項第２０～２１頁。甲第１０号証）。したがって、被告指摘の「高分子辞典」の上記関係式から一義的に溶剤量を求めることはできず、被告の上記主張は理由がない。
(4)－３　被告は、共重合体の共重合組成が仕込み単量体の組成比を反映すると仮定すれば、数平均分子量と使用する単量体の分子量から数平均重合度を想定することが可能であると主張する。


しかしながら、ラジカル重合における共重合反応において仕込み単量体組成と生成共重合体組成とが一致しないことは当業者には周知の事実であるものと認めるべきであるから、被告のこの主張は前提において理由がない。(4)－４　被告は、乙第６号証（Ｈ作成の平成１２年１１月１０日付け「平成１０年１１月１０日の実験報告書についての事情説明」）には、溶液重合法で、単量体の種類・濃度、重合温度、開始剤の種類・濃度、溶剤の種類が明記されており、生成させる重合体の分子量が決まっているから、使用する溶剤量は推算でき、溶剤量の記載がないことが追試実験の弊害とはならないこと、そして使用した溶剤量は妥当なものであると述べられていると主張する。
しかしながら、乙第６号証によれば、そこには、単に分子量から溶剤量を一義的に推算できることが記載されているにすぎないことが認められる。数平均分子量や重量平均分子量が合致するからといって、収率すなわち重合率については明らかでなく、未反応モノマー量が異なる可能性は存するのであり、この未反応モノマーの量の差は、重合により得られたポリマーの差として認識されるものであって、同一の脱溶剤条件であっても、脱溶剤後の未反応モノマー量を大きく左右するものということができるので、被告の上記主張は理由がない。
(4)－５　被告は、先願明細書の実験番号１～５の結果をグラフ化した表２からみて真空度と不揮発分量とは相関関係があり、表３からみて不揮発分の量と残存単量体量とは相関関係がないとした上、Ｈほか２名作成の実験報告書では、１９０℃、１時間、真空度１０～３ｍｍＨｇでの脱溶剤処理がなされているから不揮発分量は、９９．７重量％となると推定することが可能であり、Ｈほか２名作成の実験報告書の７８ｐｐｍは信用することができると主張している。しかしながら、先願明細書における脱溶剤処理においては、温度、時間、真空度のみが開示され、その他の条件については何ら明らかにされていない（甲第３号証）。加熱の条件によっては、フラスコ内に過度に冷却される部分ができ、真空度、時間を合わせても、不揮発分を調整することが困難な場合があるものと解されるのであって、被告主張のように、脱溶剤処理における温度、時間、真空度の条件が同じであるからといって、不揮発分量が測定されていないＨほか２名作成の実験報告書のポリマーの不揮発分量が、９９．７重量％であると即断することはできない。
(5)　以上によれば、「Ｈほか２名作成の実験報告書に基づけば、先願明細書に記載された実験番号５の樹脂は、残存モノマーが９０ｐｐｍ以下であるトナー用樹脂である」とした決定の認定は誤りであり、これを前提にして「先願明細書に記載されたトナー用樹脂は、本件第１～３発明の構成をすべて満たしている。したがって、先願明細書には、本件第１～３発明と同一の発明が記載されている。」とした決定の判断も誤りである。
２　取消事由２（刊行物１の記載内容の解釈の誤り）について判断する。(1)　甲第７号証によれば、刊行物１の第３頁左下欄第３行～右下欄第７行には、決定の認定のとおり、ガスクロマトグラフィーで５０ｐｐｍの残留単量体濃度の結果を得た実施例１の記載があることが認められるが、原告らはこの記載が、他の実施例に比較して不合理な数値であると主張するので、判断する。甲第７号証によれば、刊行物１には、単量体残留率が５０００ｐｐｍ以下になるまで懸濁重合を行うということが記載されているだけで、刊行物１記載の発明においては、それ以上に単量体レベルを低減させるための特別の処理を行っているものではないことが認められる。
そして、以下に説示するように、そのような懸濁重合の条件下において、本件第１～３発明におけるように、２００ｐｐｍ以下という低レベルにまで残存モノマーを低減させることについての開示は刊行物にはないといわなければならない。すなわち、刊行物１に記載の実施例についてみるに、実施例１と対比して、残留単量体濃度は、実施例２では８３０ｐｐｍ、実施例３では２０００ｐｐｍであり、また実施例４では７５０ｐｐｍであって、いずれも５０ｐｐｍとは桁違いの数値となっていることが認められる。そして、甲第７号証によれば、実施例２ではカーボンブラックの種類、モノマーの種類及びプレポリマーの添加率が異なっているだけで、残留単量体量が８３０ｐｐｍと実施例１における数値の５０ｐｐｍの１８．５倍にもなっていること、実施例３ではモノマーの種類を変更しただけで残留単量体量が２０００ｐｐｍとなっており、これも実施例１における５０ｐｐｍの４０倍にもなること、また、実施例４では電荷調製剤を変更しただけで残留単量体量が７５０ｐｐｍとなっており、５０ｐｐｍの１５倍になっていることが認められる。そして、このような、実施例１とその余の実施例の間の数値の大きな違いについて、特段の合理的な記載が刊行物１にはないことが認められる。したがって、得られたトナーの残留単量体濃度は５０ｐｐｍであったとの刊行物１の実施例１の記載は、５００ｐｐｍ若しくはこれと同等レベルの他の数値の明らかな誤記であると推認するのが相当であり、当業者であれば当然にそのように理解するものと認めるべきである。
(2)　なお、甲第７号証によれば、刊行物１の特許請求の範囲には、「重合性単量体に脱水処理したカーボンブラックを添加し、これを加熱重合させ転化率４０％以下のプレポリマーを得、得られたプレポリマーをラジカル重合開始剤を含む懸濁水溶液中に添加し、当該水溶液を激しく攪拌してトナーサイズの油滴分散粒子を含む懸濁液を得、次いで、該懸濁液を残留重合性単量体が０．５％以下になるまで懸濁重合させ、得られた重合物について酸洗浄及び水洗を行ってトナーを得ることを特徴とする静電荷像現像用トナーの製造方法」と記載されていることが認められる。この方法は、上記懸濁液中の残留重合性単量体が０．５％以下になるまで懸濁液を懸濁重合するものであると理解される。甲第７号証によれば、刊行物１において、懸濁重合法にとって単量体の残留は好ましくないこと、これは、単量体残留率が高いと、（懸濁液からの）分散剤除去時の凝集化の原因となるからであるとされていることが認められ（第３頁右上欄第２～８行）、ここでいう単量体の残留は懸濁液中における残留であることは明らかである。


平成１４年(ワ)第９０６１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月９日
判　　　　　　決
原            告　　　　　マイコム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　石川    泰久
同　　　　　　　　　　　　高松    恵美
補佐人弁理士　　　　　　　大西    正夫
被            告　　　　　エヌイーシーマシナリー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　鈴木    秀彦
主　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金７９万２０００円及び内金６９万３０００円に対する平成１４年９月２７日から、内金９万９０００円に対する平成１５年１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は１０分し、その９を原告の、その余を被告の各負担とする。４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙方法目録記載の方法を使用してはならない。２　被告は、別紙物件目録記載の物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金６５４万５０００円及び内金６０６万３７５０円に対する平成１４年９月２７日（訴状送達日の翌日）から、内金４８万１２５０円に対する平成１５年１月７日（平成１４年１２月２５日付け訴変更申立書送達日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告による別紙方法目録記載の５相ステッピングモータの駆動方法の使用が後記特許権を侵害するとして、その特許権者である原告が、被告に対し、同特許権に基づき、その差止めとこれを使用した物件の廃棄を請求するとともに、民法７０４条、７０３条に基づく不当利得返還（登録前は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法５２条１項）及び民法７０９条、特許法１０２条３項に基づく損害賠償を請求した事案である。
（基本的事実）
１(1)　原告は、電子機器の製造及び加工等を目的とする株式会社である（甲１）。
(2)　被告（平成１２年７月１日変更前の商号「ニチデン機械株式会社」）は、諸機械、機器、金型、治工具等の設計、製造及び販売等を目的とする株式会社である。
２　原告は次の特許権を有している（以下、「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」、本件特許権出願に係る明細書を「本件明細書」という。）。
特許番号　第２０２１６１５号
発明の名称　５相ステッピングモータの駆動方法
出願年月日　昭和５９年４月２１日（特願昭５９－８０６００）公開年月日　昭和６０年１１月１２日（特開昭６０－２２６７９７）公告年月日平成６年２月２日（特公平６－９４４０）
登録年月日　平成８年２月２６日
特許請求の範囲　本判決末尾添付の別紙特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
３　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。Ａ　５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相、Ｂ相、Ｃ相、Ｄ相、Ｅ相の内、Ａ相、Ｃ相、Ｅ相のグループと、Ｂ相、Ｄ相のグループとが互いに逆相とな
るように各相の一端を接続し、
Ｂ　前記Ａ相～Ｅ相の他端を、前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し、前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに、Ｃ　ステップ毎に、第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し、第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することによっ
て、
Ｄ　前記Ａ～Ｅ相の内４又は５個の相を励磁し、合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
４(1)　被告は、別紙物件目録記載の物件（以下「被告物件」という。）を製造販売している。
(2)　被告は、被告物件の出荷前の試験・検査の実施に当たり、次の５組の５相ステッピングモータ及び５相ステッピングモータドライバ（日本電産シンポ株式会社製）を使用していた。


用　　途　　　　　　　５相ｽﾃｯﾋﾟﾝｸﾞﾓｰﾀ　　　　５相ｽﾃｯﾋﾟﾝｸﾞﾓｰﾀﾄﾞﾗｲﾊﾞ認識テーブルθ軸　　　　PH569-A　　　　　　　　ST15A半田供給Ｚ軸　　　　　　PH566　　　　　　　　ST15AプリフォームＸ軸　　　　PH569-A又はPK569-A　　ST15AプリフォームＹ軸　　　　PH569-A又はPK569-A　　ST15A搬送送り　　　　　　　　PH569-A　　　　　　　　ST15A(3)　上記(2)の５相ステッピングモータドライバST15A（以下「ST15A」という。）を別紙方法目録記載のとおり使用する方法（以下「本件方法」という。）は、本件発明の構成要件ＡないしＤをすべて充足する。
（争点）
１　被告による本件特許権侵害の範囲－ST15Aの使用期間
（原告の主張）
(1)被告は、被告物件の製造販売に際し、本件方法を使用したST15Aを現在まで使用している。これを基礎付けるものとして、次の事実がある。すなわち、被告は、原告から警告書の送付を受け、平成１０年９月３０日付け書面（甲１２）で、いったんは本件発明を一部実施していることを認めていた。ところが、被告は、原告の平成１１年７月申立てに係る調停において、いかなる被告製品にいかなるドライバを使用することが本件特許権の侵害となるのかにつき釈明を求めてきた（原告が高額な被告製品を購入しその内部を調べることが事実上不可能であったため、上記調停は不調に終わった。）。また、被告は、原告の平成１４年３月２０日申立てに係る大津地方裁判所における証拠保全の証拠調期日においても、検証目的物の提示義務はないとの理由で検証を拒否した。さらに、本件訴訟において、被告提出に係る各接続図には本来記載されるべき結線方法が記載されておらず、真実の図面であるか否か疑問があり、当該図面に記載された内容が実際に使用されたものかも疑わしい。
(2)　被告主張のオリエンタルモーター社製ドライバの使用が本件特許権を侵害するものでないことは認める。ペンタゴン方式を採用したものが本件発明を実施するものでないことも認める。
（被告の主張）
(1)　被告が本件方法を使用したST15Aを使用していたのは、平成１１年６月ころまでに限られる。被告は、平成１１年６月ころ以降は、オリエンタルモーター社製ドライバ（UDX5114-A13又はUDX5107-A18）に切り替え、平成１２年６月以降には、山洋電気社製ドライバ（PMAPB1S3B01）に再度切り替えた。これに反する原告の主張は否認する。
(2)　上記(1)のオリエンタルモーター社製ドライバの使用が仮に本件発明の構成要件を充足するものであるとしても、同社は本件発明の実施について原告からライセンスを受けているものであるから、本件特許権を侵害するものではない。また、本件発明がスターバイポーラ方式を採用したものであるのに対し、上記(1)の山洋電気社製ドライバは、本件発明とは異なり、ペンタゴン方式を採用したものであり、本件発明を実施するものではないから、本件特許権を侵害するものではない。
２　原告の金銭請求
（原告の主張）
(1)　被告は、ST15Aを本件方法のとおり使用した被告物件（１年当たり１００台。１台当たりST15Aを５組使用）を、少なくとも次のとおり製造販売した。
平成７年１１月８日～平成８年２月２６日　５０台
平成８年２月２７日～平成１１年９月９日　３３０台
平成１１年９月１０日～平成１４年９月９日　３００台(2)　原告が本件発明の実施に対し受けるべき金銭は、５相ステッピングモータ１台と５相ステッピングモータドライバ１台との組み合わせ１組当たり同ドライバ１台の販売価格である２万７５００円に７％を乗じた額が相当である。すなわち、原告は、昭和６０年１月、オリエンタルモーター社との間で、同社ドライバにつき本件発明の実施許諾契約を締結しており、その実施の対価は、一時金５００万円及び工場出荷価格に実施料３％を乗じた額と約されており、現在まで同実施料率は変更されていない。しかし、本件発明の有用性のほか、被告が本件発明の実施により単価の高い被告物件を販売することができたことや、原告の申入れを拒絶して被告が本件発明の実施を継続してきたという事情に照らすと、損害算定の基礎とすべき実施料率は７％が相当である。
(3)　被告は、上記１の（原告の主張）(1)のとおり、甲１２の書面で本件発明の実施を認めているのであるから、遅くとも平成１０年９月３０日、本件発明の実施を覚知し、また、これにより、法律上の原因なくして実施料相当額を利得していることを覚知した。
(4)　したがって、原告は、次のとおり請求する。無過失や消滅時効に関する被告の主張は争う。
ア　平成７年１１月８日～同８年２月２６日分（主位的に民法７０４条、予備的に民法７０３条）
27500×0.07×50×5＝48万1250円
イ　平成８年２月２７日～同１１年９月９日分（主位的に民法７０４条、予備的に民法７０３条）
27500×0.07×330×5＝317万6250円ウ　平成１１年９月１０日～同１４年９月９日分（民法７０９条）27500×0.07×300×5＝288万7500円
（被告の主張）
(1)　被告は、ST15Aを本件方法のとおり使用した被告物件（１台当たりST15Aを５組使用）を、次のとおり製造販売したにすぎない。
平成７年１１月８日～平成８年２月２６日　１８台
平成８年２月２７日～平成１１年６月ころ　１２６台


(2)　被告はドライバ単体での販売はしていないから、原告主張のドライバ単価は知らない。
また、５相ステッピングモータによりハーフステップ駆動を行う方法は、本件発明のスターバイポーラ方式のほか、ペンタゴン方式や新ペンタゴン方式が広く採用され、相互に代替可能である（被告も、平成１２年６月以降、ペンタゴン方式に切り替えている。）。したがって、選択肢の１つにすぎない本件発明のスターバイポーラ方式の実施料率が７％という高額の実施料率になることはなく、せいぜい２％が相当である。
(3)　被告が平成１０年９月３０日付け書面（甲１２）を作成したことは認めるが、その余は否認する。
(4)　原告の主張(4)は否認する。被告による被告物件の製造販売が、上記(1)のとおりに限られるほか、次のとおり主張する。
ア　同(4)イ（平成８年２月２７日～同１１年９月９日分の不当利得返還請求）は、商法５２２条により５年の経過により時効消滅するものであり、本件訴えの提起は平成１４年９月７日であるから、平成８年２月２７日～平成９年９月６日分は時効消滅している（同消滅時効を援用する。）。
イ　同(4)ウ（平成１１年９月１０日～同１４年９月９日分の民法７０９条に基づく損害賠償請求）については、被告は、５相ステッピングモータのユーザーにすぎず、日本電産シンポ株式会社製であるST15Aというドライバがいかなるプログラムにより５相ステッピングモータを駆動させるのかにつき正確な知識を有していない。被告が平成１０年９月３０日付け書面（甲１２）を作成したのも、原告から送付された警告書を契機に、日本電産シンポ株式会社に照会した結果、本件発明の実施に該当する可能性があることを初めて知ったためにすぎない。したがって、被告に過失はない。また、民法７２４条により本件訴えの提起前に３年が経過した分については時効消滅している（同消滅時効を援用する。）。
３　原告の差止等請求
（原告の主張）
被告は、遅くとも平成７年１１月８日から現在まで、ST15Aを本件方法のとおり使用して被告物件を製造販売しており、今後もこれを継続するおそれがあるから、差止等の必要性はある。
（被告の主張）
争点１で主張したとおり、被告が、被告物件の製造販売について、本件方法を用いたST15Aを使用していたのは、平成１１年６月ころまでのことである。そして、それ以降は、本件発明の実施について原告からライセンスを受けているオリエンタルモーター社製ドライバに切り替え、平成１２年６月以降には、本件発明の実施（スターバイポーラ方式）ではない山洋電気社製ドライバ（ペンタゴン方式）に再度切り替えたから、差止等の必要性はない。
第３　判断
１　争点１（被告による本件特許権侵害の範囲－ST15Aの使用期間）(1)被告が、被告物件の製造販売に際し、平成１１年６月ころまで本件方法を使用したST15Aを使用していたことは当事者間に争いがない。(2)　しかし、その後も被告がST15Aの使用を継続していたかについては、被告は、オリエンタルモーター社製ドライバ（UDX5114-A13又はUDX5107-A18）に切り替え、平成１２年６月には、山洋電気社製ドライバ（PMAPB1S3B01）に再度切り替えた旨を主張し、証拠上も、被告作成の平成７年１月１９日発行ドライバボックス接続図（乙４の1～4）でST15Aの使用が予定されている（ST15Aの使用が記載された「ＣＰＳ－４００（標準タイプ・Ｆタイプ）電気調整マニュアル」（甲５）も平成７年１１月８日当時のものであるにすぎない。）のとは対照的に、被告作成の平成１１年４月８日発行ドライバボックス接続図（乙１の1～3、６の1～3）ではUDX5114-A13又はUDX5107-A18の使用が、被告作成の平成１２年５月２２日発行ドライバボックス接続図（乙２の1～3、７の1～3）ではPMAPB1S3B01の使用がそれぞれ予定されていたことが認められる。さらに、被告は、上記のST15Aからの変更が記載されたドライバボックス接続図の作成に先立ち、平成１０年８月１８日付けファクシミリ文書をもって、原告から本件特許権の侵害の可能性を指摘する警告を受け（甲９～１１）、同年９月２５日に原告と面談した結果を踏まえて調査したところ、本件発明を一部実施していることが判明し、その旨を原告に平成１０年９月３０日付け書面をもって回答した（甲１２）ことも認められる（被告が上記平成１０年９月３０日付け書面を作成したことは、当事者間に争いがない。）。これらの認定事実によれば、被告が本件特許権侵害の結果を回避すべく、その使用するドライバをST15Aから他のものへ変更しようとしたものと考えられ、被告の上記主張事実が推認されるところである。


(3)　これに対し、原告は本件訴訟に至る事情を縷々主張するが、その主張事実を前提としても、原告の送付した警告書は、特定の製造メーカーと取引関係のあるユーザーに抽象的かつ仮定的な警告を行ったものにすぎず（甲９、甲１０には問題となる製造メーカーや被告製品の具体名が全く記載されておらず、かえって甲１０には「別紙１の接続方法で５相ステッピングモータを使用されている場合」という記載すらみられる。）、大津簡易裁判所の民事調停事件（被告作成の答弁書（甲１６）によれば、原告が差止めを求めるものであったと認められる。）において、調停による紛争解決に先立ち、相手方（本件被告）が申立人（本件原告）に侵害行為の特定やその具体的根拠につき釈明を求めることは、従前一部侵害を自認した（甲１２）被告自らの認識と原告の認識との間に齟齬がないかを確認する等の意味があり、直ちに侵害行為の継続を推認させるものとはいえない。また、証拠保全（大津地方裁判所平成１４年(モ)第１００８３号）としての検証（平成１４年４月２６日午後３時実施）において、被告が対象物件の提示義務がないことを理由に検証物の提示を拒否した点も、同証拠保全決定の対象とする検証物がST15Aを使用する被告製品の関係図面のみであったことは明らかである（甲１３、１４）から、その当時、既にST15Aの使用を中止していたという被告の認識を前提とすれば、これを拒否する理由として首肯し得ないものではない。さらに、本件訴訟においても、原告の指摘を踏まえ、被告が任意に追加提出した書証（乙４の1～4、５の1～4、６の1～3、７の1～3、８の1～4）には、本件争点とは関係のない部分につきマスキング処理が一部されているとはいえ（原告からの文書提出命令の申立てを受けて当裁判所が行ったインカメラ手続の結果に基づく。）、その記載内容や体裁に格別不自然な点はなく、実際には使用されていない架空の図面であることを窺わせるような事情は認められない。
(4)　したがって、原告主張の諸事情を踏まえても、上記(2)の推認を妨げるには至らず、他に被告によるST15Aの使用の継続を認めるに足りる証拠もない以上、被告は、平成１１年６月ころ以降、ST15Aの使用を中止したというべきである。この点に関する原告の主張は採用することができない。
２　争点２（原告の金銭請求）
(1)　被告による被告物件の製造販売数について
原告主張の被告物件の製造販売数を認めるに足りる証拠は全くない。したがって、被告の自認する次の限度で認められるにとどまるというべきである。
平成７年１１月８日～平成８年２月２６日　１８台
平成８年２月２７日～平成１１年６月ころ　１２６台
(2)　実施料相当額の算定等について
ア　原告の損失（損害）や被告の利得の算定につき、本件発明の実施料率を検討するに当たっては、本件発明の有する意義を検討する必要がある。本件明細書（その公報は甲４。以下の括弧内の記載は本件公報「発明の詳細な説明」の該当部分を指す。）によれば、本件発明は、５相ステッピングモータの駆動方法に関するものであり（産業上の利用分野）、従来、５相ステッピングモータの駆動方法としては、スタンダードドライブ、ペンタゴンドライブ、スタードライブなどが提案実施されていたが、ペンタゴンドライブ、スタードライプでは４－５相励磁によるハーフステップ駆動を行うことが困難であるため、前記ハーフステップ駆動を行うに当たってはスタンダードドライブが主に用いられる。しかし、この駆動方法は、各相ごとに４個のトランジスタを使用するから、全部で20個ものトランジスタで出力段を構成する必要がある。そのため、出力段での発熱が多くなること、出力段の形状が大きくなること、出力段を制御する制御回路は複雑となるなどの欠点がある。また、各相はそれぞれ並列励磁される構造であるから、電源は４－５相励磁に応じてモータの定格電流（各相に流し得る電流）の４～５倍の電流を供給する必要がある。そのため、従来の駆動方法によれば、電流容量の大きな電源を使用しなければならないという欠点がある（従来技術）。そこで、本件発明は、比較的少ない数のトランジスタで５相ステッピングモータの４－５相励磁を行うことができるとともに、比較的小さい電流容量の電源を使用し得る５相ステッピングモータの駆動方法を提供することを目的として（目的）、その特許請求の範囲記載の構成を備えることとしたものである。本件発明に係る５相ステッピングモータの駆動方法によれば、各相を直・並列になるように励磁制御するから、出力段の駆動トランジスタの数を10個にすることができる。したがって、本件発明によれば、従来装置の半分のトランジスタによって、５相ステッピングモータを４－５相励磁することができる。また、本件発明は直列励磁を併用するものであるから、電源電流をモータ定格電流の２～２．５倍にすることができる。したがって、本件発明によれば、従来方法によるよりも小さい電流容量の電源を使用することができるという作用効果を奏するものである（効果）。
そして、実際上も、本件発明は、日本電産シンポ株式会社により（結果的にせよ）実施されるなど、相応の使用実績が認められるところである（甲７、８）。
イ　他方、被告がペンタゴン方式を採用した山洋電気社製ドライバに切り替えた点は、他の製品の代替可能性を裏付ける事情として評価されなければならない。ただし、被告が直ちに上記ドライバに切り替えなかった点で、上記代替可能性を過大評価することもできないというべきである。
また、本件発明の実施に際して締結された実施許諾契約における具体的な実施料率（３％）を全く無視することもできない。ただし、適法な取引関係を前提として約された実施料率は、円滑な取引関係の継続や販売の促進という種々の取引的要素を考慮して定められることも多いから、これをそのまま不当利得又は損害賠償の額の算定に反映させるのも相当でない。特に、本件においては、原告主張のオリエンタルモーター社との実施許諾契約の締結（弁論の全趣旨）は、出願公開にさえ至らない本件特許出願後間もない時期（昭和６０年１月）に行われたものであり、かつ、被告が平成１１年６月ころに原告の実施許諾に係るオリエンタルモーター社製ドライバを入手できたことに照らしても、その実施許諾契約の期間が非常に長期に及ぶものであったと推認されるところであって、その実施料率も長期にわたる本件発明の実施を前提として比較的低率に定められたものと推認される。さらに、一時金の支払があったことも、約定の実施料率を低率にとどめた事情と評価し得る。
ウ　以上のような点を総合考慮すれば、原告の損失（損害）又は被告の利得を算定するに当たっての本件発明の実施料率としては、ST15Aの販売価格の４％が相当である。なお、ST15Aの販売価格につき、特段の主張立証のない本件においては、原告主張金額（１個当たり２万７５００円）を相当と認める。
(3)　本件発明の実施についての被告の悪意


平成１５年１１月１９日宣告
平成１５年（わ）第１２４０号　殺人，死体遺棄被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
千葉地方検察庁で保管中のロープ１本（平成１５年千葉検領１８７１号符号１）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１０年５月ころ，千葉県夷隅郡ａ町ｂ番地所在の当時の被告人
方の隣家（いずれも借家）に引
っ越してきたＡと知り合い，その後間もなく同女の内縁の夫も交えて飲酒などす
る間柄となり，平成１１年３月
同女の内縁の夫が交通事故で死亡した後も同女と一緒に買い物や食事をしたり，
ときに同女から比較的少額の借
金をするなどし，やがて同女に対して一方的な恋愛感情を抱くこともあった。と
ころが，平成１３年１月初旬こ
ろ，被告人がＡ方玄関のドアをいきなり開けて中に入ったため外出しようとして
いた同女に衝突し転倒させたこ
とを契機に，その後顔を合わせるたびに同女から通院治療費の名目で１回８００
０円ないし１万円くらいの金員
を要求されるようになり，被告人が一，二回しかこれに応じなかったため，同女
から「ばか野郎，いつ返すんだ
よ」などと度々罵倒された上，やがて１０万円あるいは３０万円といった高額の
請求を受けるようになったこと
から，実際にかかった治療費以上の金員を要求しているものと考え，罵倒される
たびに腹立たしさを感じる一
方，厳しい口調での要求などに苦慮し，次第に同女を避けるようになった。そのような折，同月２９日ころ，被告人がＡを避けて外出していた際，同女か
ら電話で金員を要求されたた
め，被告人は，「何とかする。まだ，できていない」などと返事をしたものの，
金策の具体的な当てはなかっ
た。被告人は，同日午後１０時ころ帰宅し，遊びに来ていた被告人の長男Ｂ（当時１６歳）及び次男Ｃ（当時１
５歳）と一緒にドライブに出掛けるため，Ａ方前の庭先に止めていた普通乗用自動車に乗り込んだが，同女が同
女方を出て近づいて来るのを認めて同車から降りた。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年１月２９日ころ，千葉県夷隅郡ａ町ｂ番地Ａ（当時３６歳）方
前庭先において，同女から，
「金はできたのか。ふざけんな。約束したろ。ばか野郎」などと罵られた
上，これに憤慨して言い返したの
に対し，自己の長男Ｂ及び次男Ｃの面前で，いきなり「ふざけんなよ」と言
われて右手けんで左頬付近を１
回殴打されたため，子供らの面前で女性に殴られたとの意識も加わって憤激
し，とっさに同女に対する殺意
を抱き，その頸部を両手で絞め付け，同女から腕をつかまれるなどして抵抗
されるや，Ｃに手助けを求め，
同人と共謀の上，同人において同女の手を被告人の手や腕から引き離すなど
し，被告人において引き続き両
手で同女の頸部を絞め付けた上，さらに，ロープ（平成１５年千葉検領１８７１号符号１）を同女の頸部に
巻き付け，Ｃと共に同ロープで同女の頸部を絞め付けるなどし，よって，そ
のころ，同所において，同女を
窒息死させて殺害し
第２　Ｂ及びＣと共謀の上，前記のとおり殺害したＡの死体を遺棄しようと企
て，同日ころ，同女の死体を普通
乗用自動車に乗せて前記場所から同県勝浦市ｃ番ｄ所在の山林まで運搬し，
そのころ，同所に同女の死体を
埋め，もって死体を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自己の次男（当時１５歳）と共謀して被害者（当時３６歳の女性）を絞殺した（判示第
１）上，自己の長男（当時１６歳）及び次男と共謀して被害者の死体を山中まで運び土中に埋めて遺棄した（判
示第２），という事案である。
まず，被害者を殺害した動機ないし経緯をみるに，被告人は，隣家の住人とし
て交際していた被害者に対し一
方的に恋愛感情を抱くこともあったが，同女方玄関で同女に衝突し転倒させたこ
とを契機に，同女から治療費の
名目で度々金員を要求され，これを支払わないとして罵倒されたことなどから，
その都度腹立たしさを感じる一
方，厳しい口調での要求などに苦慮していたところ，本件当日，一緒にドライブ
に出掛けようとしていた子供ら
の面前で，被害者から厳しい口調で罵られた上，いきなり手けんで顔面を殴打さ
れたことに憤激し，本件殺人に
及んだものであって，被害者の言動にも問題が全くなかったとはいえないもの
の，それが同女の殺害に結び付く
ほどのものであったとは到底いえず，その短絡的な動機に酌量の余地は乏しい。その犯行態様は，いきなり被害者の頸部を両手で絞め付け，被害者に抵抗され
るや，当時中学校３年の次男に
手助けを求め，次男と共にロープでその頸部を絞め続けるなどして同女を殺害し
た，という凶暴なものであり，
被害者の尊い一命を奪ったその結果が極めて重大であることはいうまでもない。
また，被告人は，被害者を殺害
した後，次男のほか当時１６歳の長男にも手伝わせて，同女の死体を普通乗用自
動車で山中に運んで土中に埋
め，長期間にわたって放置したもので，この点も死者を冒とくする無慈悲な犯行
として厳しく非難されるべきで
ある。さらに，被告人が未成年の子２名をも本件殺人等の重大犯罪に引き込んだ
ことは，親としてあるまじき行
為であり，強い非難を免れない。
加えて，被告人は，本件各犯行後，被害者方前に置かれていた同女の自転車を
近隣の駅前の駐輪場まで運んだ
り，被害者方から同女の衣類や携帯電話機等を持ち出すなどして被害者が所在不
明になったように装ったほか，


主　　　文
１　被申立人が，参加人Ａ，参加人Ｂ，Ｃ及び参加人Ｄの各申請に対し，平成１３年３月１２日付けでした，公正取引委員会平成ｌｌ年（判）第４号事件に係る事件記録の閲覧謄写を認める旨の各決定の執行は，いずれも，本案事件の第一審判決の言渡しまで停止する。
２　本件各申立てのその余の部分をいずれも却下する。３　申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　由
第１　本件申立ての概要
本件申立ては，被申立人が，参加人Ａ，参加人Ｂ，Ｃ及び参加人Ｄ（以下「本件各申請人」という。）の各申請に対し，平成１３年３月１２日付けで，公正取引委員会平成ｌｌ年（判）第４号事件に係る事件記録の閲覧謄写を認める旨の各決定（以下「本件各決定」という。）を行い，同日付けで本件各申請人にこれを告知したところ，申立人らが，本件各決定は，行政事件訴訟法３条２項に規定する「処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下「処分」という。）に当たると主張して，本件各決定の取消しを求める訴えを本案として，本件各決定の執行について，本案事件の判決確定までの停止を求めるものである。
１　本件申立ての趣旨
被申立人が，参加人Ａ，参加人Ｂ，Ｃ及び参加人Ｄの各申請に対し，平成１３年３月１２日付けでした，公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件に係る事件記録の閲覧謄写を認める旨の各決定の執行は，いずれも，本案事件の判決確定まで停止する。
２　本件申立ての理由並びにこれに対する被申立人の意見及び参加人らの意見別紙１（執行停止申立書），別紙２（反論書），別紙３（反論書その２），別紙４（反論書その３），別紙５（反論書その４），別紙６（執行停止申立の変更申立書）及び別紙７（執行停止申立の理由補充書）記載のとおりであり，これに対する被申立人の意見は，別紙８（意見書）及び別紙９（意見書（２））記載のとおり，参加人Ａ，参加人Ｂの意見は，別紙１０（参考意見書），別紙１１（参考意見書（２）），別紙１２（参考意見書（３）），別紙１３（参考意見書（４））記載のとおりである（ただし，別紙１０は参加人Ａの意見である。）。
第２　当裁判所の判断
１　本件記録によれば，以下の事実が一応認められる。（１）　参加人Ａは，平成１２年６月３０日付けで，被申立人に対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）６９条に基づき，公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件（以下「本件審判事件」という。）の事件記録の閲覧謄写を申請した。
なお，上記の申請においては，閲覧謄写の対象は，審判調書（第１回ないし第４回），書証（査第１号証ないし第１３９号証）及び審査官，被審人双方から提出された全ての書面とされている。
さらに，参加人Ａは，平成１２年１０月１２日付けで，被申立人に対し，独占禁止法６９条に基づき，本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を申請し，閲覧謄写の対象を，審判調書（第５回），書証（査第１４０号証）及び第４回審判期日以降に審査官，被審人双方から提出された全ての書面としている。また，参加人Ｂは，同年７月２１日付け及び同年１０月ｌｌ日付けで，Ｃは，同年８月７日付けで，参加人Ｄは，同年１０月１２日付けで，それぞれ，被申立人に対し，参加人Ａと同様に，独占禁止法６９条に基づき，本件審判事件の事件記録の閲覧謄写申請をした。
ただし，閲覧謄写の対象は，参加人Ｂの同年７月２１日付け申請及びＣの申請においては，参加人Ａの平成１２年６月３０日付け申請と同一であり，参加人Ｄの申請においては，審判調書（第１回ないし第５回），書証（査第１号証ないし第１４０号証）及び審査官，被審人双方から提出された全ての書面とされている。
（疎乙１ないし同４，乙７，丙６の２）
（２）　本件審判事件は，申立人ら３社のほか２社を被審人とし，地方公共団体のストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ごみ焼却施設（当該ごみ焼却施設と一体として発注されるその他のごみ処理施設を含む。以下「全連及び准連ストーカ炉」という。）の建設工事について，被審人らは，平成６年４月から平成１０年９月１７日までの間に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，地方公共団体の全連及び准連ストーカ炉の建設工事の取引分野における競争を実質的に制限していたか否かを審判の対象事実とするものである。
上記の審判手続において，被審人らは，いずれも，審判対象事実の存在を否認している。
一方，本件各申請人は，いずれも，全連及び准連ストーカ炉を前記の期間内に被審人らに発注した各地方公共団体の住民であり，その発注に係る入札に関して住民監査請求を行い，さらに，地方自治法２４２条の２に基づき，被審人らを被告とす
る各住民訴訟を提起している
者である。
（疎甲９，同１０，同１２，同１４，疎乙５）
（３）　被申立人は，申立人らに対し，平成１２年１２月７日付けで，「審判にかかる事件記録について（照会）」と題する書面を送付し，被申立人が本件各申請人に対して審判調書，準備書面（釈明・求釈明を含み，未採用証拠の採否についての意見に係るものを除く。）及び採用された証拠の閲覧謄写に応ずることに関して，申立人らにおいて秘匿を要する特段の事項があれば承知したいから，秘匿を要する部分を特定し，その必要について具体的に理由を付して，同月２２日までに提出すべき旨，さらには，同日までに回答がないときは，秘匿を要する部分はないものと理解して本件各申請人からの閲覧謄写に応じる作業を進める旨を通知した。
（疎甲１）
（４）　上記（３）の照会に対して，申立人らは，平成１２年１２月２２日付けで，事件記録の閲覧謄写を許可することは違法であるから，これに反対する旨を回答した。
（疎甲２）


（５）　被申立人は，平成１３年１月１９日，申立人らに対し，「審判に係る事件記録の謄写について（通知）」と題する書面を送付し，本件審判事件に係る閲覧謄写の範囲を通知した。
（疎甲３の１）
（６）　これに対し，申立人らは，平成１３年１月２４日付けで，被申立人に対し，本件本案事件及び本件執行停止申立事件が提起されていることに鑑み，これに対する判断がなされるまでは謄写に応じることは差し控えるように求めるとともに，個別の記録にはプライバシー，企業秘密等それ自体明らかに秘匿を要する特段の事項が認められるとして，別紙「審判記録非開示要求部分について」，別紙「追加削除希望箇所について」，別紙「審判事件記録の閲覧謄写請求への対応について」記載の事項については謄写を許可することに反対する旨を通知した。
（疎甲２４）
（７）　被申立人は，平成１３年３月１２日付けで，申立人らに対し，「審判に係る事件記録の謄写について（通知）」と題する書面を送付し，本件各申請人の閲覧謄写申請に応ずることとした旨，及び閲覧謄写の範囲を別紙１４記載のとおりとすることとした旨を通知した。
（疎甲２８）
（８）　被申立人は，平成１３年３月１２日付けで，本件各申請人に対し，閲覧謄写に応ずる旨を通知した。
（疎乙６ないし同９）
２　本件申立ての適否について
（１）　本件各決定の処分性の有無
抗告訴訟は行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟であり（行政事件訴訟法３条１項），同条２項所定の取消訴訟の対象となる処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解すべきであるから，被申立人の行う事件記録の閲覧謄写許可決定が取消訴訟の対象となる処分であるというためには，それが，法の認める優越的な意思の発動として行われるものであり，その結果，個人の権利又は法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するものでなければならない。独占禁止法６９条は，利害関係人は，被申立人に対し，審判開始決定後，事件記録の閲覧若しくは謄写又は課徴金納付命令書若しくは審決書の謄本若しくは抄本の交付を求めることができる旨を規定しているところ，被申立人は，同規定に基づく閲覧謄写の申請があると，申請人が上記の利害関係人に当たるか否かを判断し，これに当たると認める場合にはその申請を容れて当該事件記録の閲覧謄写を行わせ，そうでない場合には閲覧謄写を拒否することとなる。
したがって，このような閲覧謄写を求める申請に対する被申立人の許否の決定は，法の認める優越的な意思の発動として行われるものであり，その結果として，申請人に対して法律上の権利又は利益に直接の影響を及ぼすものというべきであるから，本件各決定は処分に当たると解すべきである。
（２）　申立人らの申立適格について
行政庁の処分の取消しの訴えは，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができることとされているところ（行政事件訴訟法９条），「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうものであって，法律上保護された利益とは，当該処分の根拠となった行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている個別的，具体的利益をいうものであり，当該係争利益が当該処分との関係で法律上保護された利益といえるか否かは，当該処分の根拠となった行政法規の趣旨，目的，当該処分が当該係争利益に与える法律上の効果，当該係争利益の内容，性質等を考慮して判断すべきものである。ところで，独占禁止法は，事件記録の閲覧，謄写等の申請がなされた場合における，被審人に対する通知，意見聴取手続，被審人による不服申立手続については明示的にはこれを規定していないけれども，事件記録には，被審人たる事業者の事業上の秘密や第三者に知られたくない事実等が含まれる可能性があり，事件記録の一般的な閲覧，謄写等を許容するときには，被審人に種々の不利益を与えることが想定されるところ，独占禁止法６９条が，被申立人に対して事件記録の閲覧，謄写等を求めることができる者を「利害関係人」に限定し，また，同法３９条が，被申立人の委員長，委員及び被申立人の職員並びに委員長，委員又は被申立人の職員であった者は，その職務に関して知得した事業者の秘密を他に漏し，又は窃用してはならないと規定する趣旨は，上記のような被審人の地位にある者の個別具体的な利益を保護する趣旨をも含むと解される。したがって，これらの規定の趣旨に照らし，被審人は，被申立人が行った閲覧，謄写を認める旨の処分の取消しを求める法律上の利益を有する者に当たるというべきであるから，申立人らは，本件本案事件に係る訴えについて原告適格を有するというべきであり，これに伴って，本件各決定の執行の停止を求める申立人としての適格も有していると解すべきである。
３　本件申立ての当否について
（１）　回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性の有無ア　本件各決定の執行が停止されないときには，当該事件記録が，第三者に閲覧，謄写され，その内容を知られることとなるが，誤って独占禁止法６９条の定める「利害関係人」以外の者に対して閲覧又は謄写に供されたときに被審人である申立人らが被る不利益は，その性質上，その後にこれを回復することが困難な損害であると認めるのが相当である。
イ　これに対し，被申立人は，本件各申請人は，申請に際して，謄写した事件記録を本件審判事件に係る損害賠償請求訴訟以外の目的に使用しない旨及び申請人（代理人等を含む。）以外の者に閲覧させたり，謄写させることはしない旨誓約しているから，申立人らの主張する各種の不利益が生じることはないなどと主張し，また，被申立人は，事業者の秘密や個人のプライバシーについて照会を行い，重大な損害が生じることの回避を図っているとも主張するが，そのような限定された範囲において，当該事件記録の内容が了知されるにすぎないとしても，申立人らに，前
記のとおりの不利益が生ずることは避け
られないものというべきである。


ウ　したがって，申立人らについては，本案事件の第一審判決言渡しまでの間の限度で，本件各決定の執行を停止すべき緊急の必要性があるというべきである。なお，申立人らは，本案判決の確定まで本件各決定の執行を停止すべきであると主張するが，現段階における本案についての理由の有無等に関する申立人らの疎明の程度に照らせば，本件においては，本案事件の第一審判決の結論をみたうえで，改めて緊急の必要性の有無を判断するのが相当である。（２）　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に当たるか否かア　被申立人は，本件各申請人が原告となり，申立人らを含む本件審判事件に係る被審人らが被告となっている住民訴訟が行われているところ，本件各申請人は，同訴訟の原告として，所要の主張立証を，時機を失することなく行わなければならない立場にあって，本件各決定の執行の停止が認められれば，当該住民訴訟の有効な機能が害されることとなるから，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。
イ　しかし，前記のとおり，本件各決定の執行は，本案事件の第一審判決言渡しまでの限度で停止されるにすぎないところ，本案事件の第一審判決言渡しまでの間，本件各決定の執行が停止され，本件各決定に基づく本件審判事件に係る事件記録の閲覧，謄写ができないことによって，本件各申請人が主張立証の時機を失し，その結果，住民訴訟の機能が害されるとの事態を生ずることを一応認めるに足るだけの疎明はないから，被申立人の主張は採用することができない。（３）　「本案について理由がないとみえるとき」に当たるか否かア　被申立人は，本件各申請人は，本件審判事件の対象となる違反行為によって損害を被る地方公共団体を代位して，同事件の被審人らを被告として損害賠償請求訴訟を追行中の者であり，被害者である当該地方公共団体を代位してその損害賠償請求権を行使する法的地位を付与されているから，独占禁止法６９条の「利害関係人」に含まれると解すべきであり，当該住民訴訟が最終的に不適法であるとして却下される可能性があるとしても，現にこれが係属している以上，本件各申請人らにおいてその審理のために事件記録を本案の主張・立証に活用する利益があり，かかる申請人についても前記の「利害関係人」に含まれるというべきであるから，本件
各決定はいずれも適法であり
，「本案について理由がないとみえるとき」に当たると主張する。イ　これに対し，申立人らは，①「利害関係人」とは，当該審判事件の被審人のほか，独占禁止法５９条及び６０条により参加し得る者及び当該審判事件の対象をなす違反行為の被害者をいうものであるところ，当該審判事件の審判対象行為によって損害を被る地方公共団体の住民は，審判手続に参加し得る者や当該違反行為の被害者のいずれにも該当しない，②仮に地方自治法２４２条の２第１項４号に規定する代位訴訟を提起していたとしても，住民が代位して行使できる権利は，同法に明定された不当利得返還請求権，損害賠償請求権等に限られるものであり，独占禁止法６９条に規定する利害関係人として審判手続に参加したり，事件記録の閲覧，謄写を請求する権利を代位して行使することは認められない，等と主張して，本件各決定は違法であるから，「本案について理由がないとみえるとき」に当たらないと主張する。
ウ　そこで検討するに，独占禁止法６９条に規定する「利害関係人」とは，当該事件の被審人のほか，独占禁止法５９条及び６０条により参加し得る者及び当該事件の対象をなす違反行為の被害者をいうものと解されているところ（最高裁昭和５０年７月１０日第一小法廷判決・民集２９巻６号８８８頁），地方公共団体が当該事件の対象をなす違反行為の被害者である場合について，その住民も，「利害関係人」に当たると解すべきか否かについては，申立人ら主張のとおり，これを全面的に否定する見解，被申立人主張のとおり，当該申請人が，地方公共団体を代位して，被審人らを被告として損害賠償請求権を行使する住民訴訟を追行中の場合には，これを肯定すべきとする見解などが考えられるところである。しかし，このうち，後者の見解に立ったとしても，単に，たまたま地方公共団体の住民が，被審人らに対する損害賠償請求権を当該地方公共団体に代位して，被審人らを被告とする住民訴訟を追行しているというだけでは，その住民が，被審人らに係る審判事件について当然に利害関係を有しているものということは困難であり，当該審判事件に係る違反行為と住民が住民訴訟において代位している損害賠償請求権とがどのような関連性を持つのかが明らかにされない限り，当該住民について，当該審判事件の利害関係人に当たるか否か，あるいは，どこまでの範囲につい
て利害関係人として取り扱うべ
きかを決することはできないというべきである。
しかるに，本件においては，申立人らは，別件の各住民訴訟は，当該各地方公共団体が発注した具体的な入札物件における個別談合及びその実行に係る違法を原因として損害賠償を請求するものであるのに対し，本件審判事件に係る違反行為は，全国的な談合に関する基本ルールについての合意の有無に係るものであると主張しているところ，本件一件記録に照らしても，上記の申立人らの主張事実が誤りであることを一応認めることができるまでの疎明がなされているとは解されないから，結局，上記の関連性が必ずしも明らかとはいい難い。そうすると，仮に，被審人らを被告として損害賠償請求権を行使する住民訴訟を追行中の住民が独占禁止法６９条の規定する「利害関係人」に含まれるとする考え方をとったとしても，上記の事情について，なお審理を尽くす必要があるというべきであり，現段階において，本件各決定が違法であるとの申立人らの主張が，本案事件の第一審の審理を経る余地がないほどに理由がないとまでは認めることができない。したがって，本件申立ては，「本案について理由がないとみえるとき」に当たるとする被申立人の主張は採用できない。
４　以上のとおりであるから，本件申立ては，本案事件の第一審判決の言渡しがあるまでの間，本件各決定の執行の停止を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の部分については，理由がないからこれを却下することとし，申立費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条ただし書を適用して，主文のとおり決定する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　阪本勝
裁判官　村松秀樹


平成１４年３月２２日判決言渡・同日判決原本領収　裁判所書記官平成１３年(行ウ)第１３号　廃棄物処分場設置許可取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年２月８日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告が，サイボウ環境株式会社に対し，平成１１年８月３０日付けでした別紙目録記載の廃棄物処分場設置許可処分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告Ａは，別紙目録記載の廃棄物処分場（以下「本件処分場」という。）の設置予定地の近隣地において，同予定地から流下，滲出するかんがい水を利用して水田を耕作し，かつ，本件処分場の敷地境界から２０メートル以内の土地を所有する者である。また，原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれも本件処分場の敷地境界から３００メートル以内に居住する者である。
(2)　被告は，本件処分場設置の許可権限を有する者である。(3)　本件処分場の構想書はサイボウ環境株式会社（以下「サイボウ環境」という。）が平成５年１１月２９日に被告に対し提出したもので，平成６年３月２４日に意見書受理，平成７年２月１日に事前協議提出，平成７年１１月１０日に事前協議承認がそれぞれ行われた。
(4)　被告は，平成１１年８月３０日，サイボウ環境に対し，本件処分場の設置許可処分（群馬県第１３２号。以下「本件処分」という。）を行った。(5)　被告は，進入路にかかる河川協議許可を平成１１年１０月１３日に行った。また，平成１２年５月９日になされた進入路を含む本件処分場開発関係地の農地転用許可申請に対し，平成１３年９月１７日に農地転用許可が出された。(6)　本件処分場は一般廃棄物の昀終処分場であり，処分する一般廃棄物の種類は焼却灰及び不燃ゴミ，埋立地の面積は１万９８９５平方メートル，埋立容量は２６万２６５５立方メートル（うち廃棄物量は１９万８５１６立方メートル）である。原告らが主張する本件処分の違法事由は次のとおりである。原告らは，平成５年１１月２９日に本件処分場にかかる構想書が提出されてから，平成１３年９月１７日に被告が行った上記農地転用許可までの間，被告に対し，何度も以下の各事情及び後記(7)の事情を訴え続けてきたが，被告はこれを無視して原告ら関係者の同意なくして本件処分を行った。
ア　本件処分場の設置計画に「関係者の同意」がなく，違法である。原告Ａが所有する土地は，本件処分場設置境界から２０メートル以内の距離にあるにもかかわらず，被告は，同原告の同意を得ずに本件処分を行っているから，群馬県廃棄物処理施設の事前協議等に関する規程６条にいう「関係者の同意」がなく，本件処分は違法である。
また，被告は，事前協議の際にサイボウ環境から群馬県廃棄物処理施設の事前協議等に関する規程６条「関係者の同意」に記載の廃棄物処理施設の敷地境界から３００メートル以内の居住者の５分の４以上の同意書の提出を受けたとしているが，その後，上記居住者らから同意撤回書が被告に提出されているから，結果として関係者の同意は５分の４に満たなくなったのに，被告は本件処分を行ったのであるから，この点でも違法である。なお，事前協議の段階での関係者の同意書の内容にも問題がある。
イ　廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）の不許可事由に該当し，違法である。
サイボウ環境は，平成８年２月２８日ころ，本件処分場予定地周辺の６２戸に約３０万円ずつの金銭配布を行った。したがって，サイボウ環境が，廃棄物処理法７条３項４号ホ「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当する。原告らはこの事実を被告に報告したが，被告はこれを無視して本件処分をしたもので，違法である。
ウ　都市計画法による審査を経ていない違法
本件処分場は管理型処分場として設置計画がなされているから，廃棄物処理法及び群馬県廃棄物処理施設の構造及び維持管理等に関する基準に照らし，廃棄物の受入検査や排水処理検査は特に重要な管理項目であり，これらの検査に必要な施設は処分場の運営に不可欠な建築物である。したがって，本件処分場設置計画は都市計画法４条１項１２号の開発行為に該当するので，都市計画法に基づく審査が必要である。
しかるに，被告は，平成１０年５月１２日安中市長からの書面（安市発第２１１９号）での問合せに対し，同月２６日付けで「本件処分場計画は，都市計画法附則４項の開発行為に該当しない」と決定して安中市長に通知し，都市計画法に基づく審査を行わなかったので，本件処分は違法である。
エ　被告による便宜供与
サイボウ環境の本件処分場の進入路設置について，安中市は，サイボウ環境に対して違法にも便宜供与を図るため，市道の付け替え工事と称した交差協議及びそれに伴う橋梁設置のための河川協議申請を平成１０年６月及び平成１１年１０月，それぞれ被告に対し行った。被告は，それが実質的にはサイボウ環境への便宜供与になることを知りながら，申請者が安中市であるから公共事業だとして，十分な審査もせずに，平成１０年６月２９日に進入路交差協議許可を，平成１１年１０月１３日に河川協議許可をしており，この点でも違法である。
(7)　本件処分場により原告らが被る損害


本件処分場には，焼却灰やシュレッダーダスト，下水汚泥が大量に持ち込まれるため，本件処分場付近の表流水や滲出水には，重金属物質をはじめ，ダイオキシンや環境ホルモンなど未知の有害物質が含まれる。そのため，天然の自浄作用で涵養された安定かつ安全に供給されてきた表流水や滲出水により耕作可能であった原告らが所有する下流の農地において，それらの機能はことごとく失われ，回復不可能な損害を被るおそれがある。また，本件処分場は原告らの住居にあまりにも近いため，ここでも重大な損害を被るおそれがある。(8)　よって，原告らは，被告に対し，水利権，営業権，農地耕作権，環境権，生活安全権，自然享有権，人格権等に基づき，本件処分場設置許可決定処分の取消しを求める。
２　本案前の抗弁
(1)　原告適格の欠缺
原告らには，いずれも行政事件訴訟法９条に規定する原告適格がない。
(2)　出訴期間の徒過
行政事件訴訟法１４条は，処分の取消しの訴えはその処分の日から１年を経過したときは提起することができない旨規定する。原告が取消しを求めている本件処分場の設置許可は，廃棄物処理法８条１項の規定に基づき，平成１１年８月３０日群馬県第１３２号をもって被告がしたものである。本件訴えは，上記設置許可から１年を経過した後の平成１３年９月２８日に提起されているから，出訴期間を徒過してされたものであり，不適法である。
３　本案前の抗弁に対する原告の反論
(1)　本案前の抗弁(1)について
原告らは，いずれも本件処分場予定地からごく近くに居住し，あるいは農地を耕作する者であり，本件処分場が設置された場合，重大な影響を被るものであるから，本件訴えの原告適格を有する。
(2)　本案前の抗弁(2)について
本件の原告らには，行政事件訴訟法１４条３項ただし書にいう「正当な理由」がある。
①本件処分は，原告らの訴えを無視し，「関係者」である原告らの同意を得ずに行った未成熟なものであるうえ，②本件処分は本件処分場の設置許可の行政処分であるが，本件処分場の予定地は農地であるため，本件処分場が現実に設置されるためにはその予定地の農地転用許可が不可欠である。しかるに，本件処分場予定地の農地転用許可は平成１３年９月１７日にされているから，同月２８日に至って本件訴えを提起したことには正当な理由がある。
理　　　　　　　由
１　まず，本件訴えの適法性のうち，出訴期間徒過の点について検討を加える。被告が平成１１年８月３０日群馬県第１３２号をもって本件処分をしたことは当事者間に争いがなく，本件訴え提起の日が平成１３年９月２８日であることは当裁判所に顕著である。行政事件訴訟法１４条３項本文は，処分の取消しの訴えは処分の日から１年を経過したときは提起することができないと規定している。したがって，前記のとおり，本件処分の取消しの訴えである本件訴えは，本件処分の日から１年を経過した後に提起されたものであるから，同条項により不適法となるのが原則である。ただし，同条項ただし書は，「正当な理由があるときは，この限りでない。」と規定し，上記出訴期間の制限に例外を設けている。そこで，本件訴えに上記「正当な理由」があるか否かにつき判断する。
２　原告らは，行政事件訴訟法１４条３項ただし書にいう「正当な理由」に該当する事実として，以下の点を主張する。①原告らは被告に対し，本件処分場の計画について，何度もその違法であることを指摘していた。しかるに，被告は，原告らに対し，必要な情報を与えず，かつ，原告らの指摘を無視して，関係者の同意を得ず，必要な審査もせずに本件処分をした。②本件処分の時点では，本件処分場予定地の農地転用許可処分が行われておらず，上記農地転用許可処分が本件処分から２年以上を経過した後の平成１３年９月１７日になされており，本件処分を含む一連の行政処分としてはまだ終了していなかった。また，本件処分は十分な審査を経ずになされたものであって，本件処分の日を出訴期間の起算点とすることは不当であり，上記農地転用許可処分の日を起算点とすべきである。
しかし，①は，単に本件処分の違法をいうだけであって原告らが本件訴えを提起できなかった事情とはなり得ず，かかる事情をもって「正当な理由」と認めることはできない。②は，原告らが被告から農地転用許可処分がなされるまでは本件処分が終了していないとの教示を受けたなどの事情がない限りは，原告らが一方的に思い込んでいたというだけのことであって，正当な理由とはなり得ないものと解されるところ，本件においてかかる事情があるとの主張も立証もないから，この点も「正当な理由」とはなり得ない。
もっとも，原告らの上記②の主張は，本件処分場の予定地の農地転用許可処分を取消処分の対象と措定して同許可処分の日を出訴期間の起算点とすべきであるとの主張と善解する余地もあるが，本件処分と本件処分場予定地の農地転用許可処分とは独立の行政処分であって，現に原告らも本件処分のみを対象として本件訴えを提起しているのであるから，上記のような原告らの主張を採ることもできない。以上のとおり，原告らが本件訴えを出訴期間を徒過して提起したことにつき「正当な理由」は認められないから，本件訴えは行政事件訴訟法１４条３項本文により不適法なものといわなければならない。
３　よって，原告らの本件訴えはいずれもこれを却下することとし，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　東　條　　　宏
裁判官　　原　　　克　也
裁判官    鈴　木　雄　輔
（別紙）目　　　　　録
サイボウ環境株式会社が設置許可を申請し，被告がその設置許可をなした，下記の
各土地上に設置される予定の廃棄物処分場
１　群馬県安中市大字ａ字ｂ番ｃ
２　同市大字ａ字ｂ番ｄ
３　同市大字ａ字ｂ番ｅ
４　同市大字ａ字ｂ番ｆ
５　同市大字ａ字ｂ番ｇ
６　同市大字ａ字ｂ番ｈ
７　同市大字ａ字ｂ番ｉ


主　　　　　　文
１　被告らは，原告甲に対し，各自１９４３万０６６２円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告乙に対し，各自１８５３万０６６２円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告らの連帯負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，１及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告甲に対し，連帯して４６８０万９３２１円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告乙に対し，連帯して３９７３万０５４７円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，スクーバダイビングの講習（海洋講習）中に受講生が溺死した事故について，当該受講生の両親が，当該事故が発生したのは当該講習の主催会社の代表者又はその下で指導に当たっていたインストラクターの過失によるものであると主張し，当該主催会社に対しては商法２６１条３項，７８条２項，民法４４条，７１５条，４１５条に基づき，また，同社の代表者に対しては民法７０９条に基づき，当該事故により被った損害の賠償及び事故発生日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者等
ア　被告株式会社ギャレトラベル（以下「被告会社」という。）は，ダイビングスクールの経営等を主たる目的とする株式会社である。また，被告丙は，同社の代表者であり，スクーバダイビングの指導団体からインストラクターの資格を与えられていたものである。
イ　原告甲及び原告乙は，被告会社が主催したスクーバダイビングの講習に参加した受講生丁の両親である。
(2)　丁は，平成１１年６月２６日，友人の戊とともに，被告会社が主催するスクーバダイビング講習会に参加を申し込み，講習を受けることとなった。この講習会は，スクーバダイビングの知識技能の習得及び潜水指導団体が発行する「Ｃカード」の取得を目的とするものであった。
なお，Ｃカードとは，スクーバダイビングのインストラクター（指導員）が初心者に対して講習を行い，スクーバダイビングに関して一定の知識技能を習得したと認めたときに，その初心者に対して指導団体から与えられるスクーバダイビングの技能証明書であり，法律上の資格ではないものの，タンクのレンタル，潜水場所への入場などの際に，提示を求められるなど，スクーバダイビングを安全，円滑に行うためその携帯が事実上求められているものである。
(3)　事故の発生
丁は，上記講習会の一環として，平成１１年８月１１日，和歌山県西牟婁郡a町bc番地a町立d小学校南南西約２キロメートルの海中（以下「本件現場海域」という。）で行われたスクーバダイビングの海洋講習（以下「本件講習」という。）に戊とともに参加し，被告会社から委託を受けたインストラクター己の指導の下で潜水していたが，その講習中の同日午後１時ころ，己により水深約３０メートルの海底に沈んで溺死しているところを発見された（以下「本件事故」という。）。なお，被告丙も，本件事故当時，本件講習と併せて開催されていたダイビングツアー（以下「本件ツアー」という。）の引率者として，本件現場水域で潜水していた。
２　争点
(1)　被告丙及び己の過失の有無
(2)　過失相殺の適否
(3)　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告丙及び己の過失の有無）について
ア　被告丙の講習計画立案上の注意義務違反の有無
【原告らの主張】
(ア)　スクーバダイビングの講習は，初心者に対してスクーバダイビングの初歩的な技能を教えることを目的とするのに対し，スクーバダイビングのツアーは，一定の技能と経験を有する者に対してレジャーを提供することを目的とするものであって，それぞれの目的及び提供されるサービスの内容が異なるため，講習とツアーを同時に同一コースにおいて行うと，混乱を生じるおそれがある。したがって，講習の主催者は，講習とツアーを実施する場合には，それぞれ別の機会又は別コースにおいて実施すべきであり，仮に，講習とツアーを同時に同一コースにおいて実施するときには，まず，受講生を先行させ，ツアー参加者がこれを追尾するという形式で実施するよう講習計画を立案すべき注意義務を負う。
(イ)　しかるに，被告丙は，上記注意義務に違反し，本件講習と本件ツアーを同時に同一コースにおいて主催した上，本件ツアー参加者を先行させた後に，受講生に追尾させ，よって，本件事故を発生させたという過失がある。
【被告らの主張】
(ア)　講習とツアーを同時に同一コースで実施するとしても，参加者の技能が高いツアー参加者が先発し，その後に講習の受講生が出発すれば，ツアー参加者より受講生の泳力が劣る上，講習のインストラクターも受講生とツアー参加者とが一緒にならないよう，ツアー参加者と一定の距離を保持するように配慮するから，両者の間に混乱が生じることはない。むしろ，講習とツアーを同時に同一コースで実施する際に受講生を先行させると，それを追尾するツアー参加者が受講生に追い付き，かえって，混乱が生じるおそれがある。
したがって，被告丙には，原告らが主張するような講習計画立案上の注意義務違反の過失はない。
(イ)　また，本件講習と本件ツアーとが同一コースにおいて実施されたことにより現実に混乱は生じていないから，仮に，被告丙が原告らが主張するような注意義務に違反したとしても，注意義務違反と本件事故との発生には因果関係がない。
イ　被告丙の器材選択上の注意義務違反の有無
【原告らの主張】
(ア)　丁が本件講習の際に使用したタンクの内容積は１０リットルであり，これに１９００リットルのナイトロックス（通常の空気より酸素の濃度が高い特殊な気体であり，丁が本件講習において使用したものは酸素比率が３３．２パーセントであった。）が充填されていた（１９０気圧）。


(イ)　ところで，本件講習における潜水予定時間は４０分であったところ，１９００リットルのナイトロックスは，水深１４．７メートルでは水圧により圧縮されて体積が７６９．２リットルとなるから，１分間の呼吸により消費される気体量を２５リットルとすると，平均水深１４．７メートルで潜水を行った場合，３０分余りで上記タンク内のナイトロックスはすべて消費されることとなる。したがって，被告丙には，上記のように３０分余りですべて消費される分量のナイトロックスしか充填されていないタンクを丁に使用させ，エアー不足により丁を溺死させたという過失がある。
(ウ)　また，人は，酸素分圧１気圧から２気圧までの間以上の酸素を呼吸すると，酸素中毒に罹患して脳損傷，けいれん等の重大な障害を引き起こすおそれがある。そして，丁が本件講習において潜水した最大水深は２９．３メートルであったところ，水深３０メートルにおいてはタンクから４気圧のナイトロックスを呼吸することとなり，そのうちの酸素分圧は約１．３気圧（＝４気圧×３３．２パーセント）となる。すなわち，丁は，本件講習において約１．３気圧の酸素を呼吸し，それにより酸素中毒に罹患して溺死するに至ったものとみるべきである。
したがって，被告丙には，本件講習において丁に酸素比率３３．２パーセントのナイトロックスを充填したタンクを使用させ，よって，丁を酸素中毒に罹患させて溺死に至らしめた過失がある。
【被告らの主張】
(ア)　丁が使用していたタンク内には，その救助の時点においてもナイトロックスが残存していたから，丁が死亡したのは本件講習中にタンクのナイトロックスが足りなくなったことが原因だったのではない。
(イ)　ナイトロックスは，その酸素比率が４０パーセントを超えない限り，通常の空気と使用方法が異なることはなく，また，酸素中毒に罹患するおそれのある酸素分圧は１．６気圧とされているところ，本件講習において丁が使用していたナイトロックスの酸素比率は３３．２パーセントであって，本件講習中に酸素分圧が１．６気圧を超えることはなかったから，丁が酸素中毒に罹患したとは考えられない。さらに，酸素中毒の症状は，酸素分圧が一定程度を越えた時点で直ちに出現するものであるところ，丁が何らかの異常により急浮上したのは，水深約１０メートルの地点であったから，その水深における水圧にかんがみても，本件事故の際に丁が酸素中毒に罹患したものとは考えられない。
ウ　被告丙の本件講習の実施場所決定上の注意義務違反の有無
【原告らの主張】
(ア)　本件現場海域は，岩が重なり合った複雑な地形であるために見通しが悪く，また，岩場の周囲の水深は四，五十メートルに及ぶ上，普段から海流が速い海域であり，中級者及び上級者向けの潜水場所とされていた。また，本件講習の前日に台風が本件現場海域の付近を通過したため，本件現場海域は，本件講習当時，川水が流入し，見通しが５メートルくらいと極めて悪く，海流も急激であった。
(イ)　したがって，このような本件現場海域の状況からすれば，被告丙には，本件現場海域において本件講習を行うべきでなかったにもかかわらず，漫然とこれを実施した過失がある。
【被告らの主張】
(ア)　本件講習当日は，天候が回復して日も差しており，本件現場海域は，海面にはやや流れがあったものの，海中には流れがなく，また，水深２メートル以下では２０メートル以上の見通しがあったから，本件講習当時，その実施を中止すべき状況ではなかった。
(イ)　被告丙と己は，本件講習の実施に先立ち，自らが実際に本件現場海域に潜水して実施可能と判断したものである。また，最終的にダイビングを実施すべきか否かを決定する権限は，丁及び被告らが本件現場海域まで乗船した船舶（以下「本件船舶」という。）の船長庚（以下「庚」という。）が有していたものであるが，同人も本件講習を実施することに異議を述べなかった。
エ　己の監視・指導義務違反の有無
【原告らの主張】
(ア)　スクーバダイビングは，常に生命・身体が危険にさらされている海中という特殊な自然環境において行われるスポーツであり，そのインストラクターは，潜水の最中及び前後を通じ，受講生の習熟度に応じた監視・指導義務を負っており，己も，本件講習のインストラクターとして，初心者である丁の動静を常に監視し，必要なときは直ちに指導・介助すべき注意義務を負っていた。
(イ)　ところで，本件事故発生の際，戊が遅れ始めて常に己の介助を要する状態となって，己は，丁に対する監視・指導を怠った過失があり，仮にこれができない状況にあったのであれば，己は，直ちに本件講習を中止して浮上するか，あるいは，被告丙に対して丁の監視・指導について援助を求めるべきであったにもかかわらず，被告丙の援助を求めることなく漫然と講習を継続し，その結果，丁の姿を見失い，本件事故を発生させたのであるから，己には上記注意義務違反の過失があった。
【被告らの主張】
現在のスクーバダイビングの講習においては，１人のインストラクターが２名以上の複数の受講生を指導するのが通常であり，己は，たとえ戊の指導に掛かりきりであったとしても，丁に対しても十分な監視・指導を行っていた。むしろ，己が丁を見失ったのは，己が水中で体勢を崩した戊を指導している間に，丁が己を追い抜いていったことが原因であり，己には丁に対する監視・指導義務違反の過失はなかった。
オ　被告丙の監視・指導義務の有無
【原告らの主張】
(ア)　本件講習は，被告丙が代表を務める被告会社が主催したものであり，己は被告丙の指揮監督の下で本件講習の実施を補助していたにすぎなかったから，被告丙も，本件事故当時，己とともに本件講習の受講生である丁に対する監視・指導義務を負っていた。
(イ)　しかるに，被告丙は，己が丁に対して監視・指導を十分に行うことができない状況にあることを認識していたにもかかわらず，自ら丁に対する監視・指導を行わなかったのであるから，本件事故の発生に関しては，被告丙にも丁に対する監視・指導義務違反の過失があった。
【被告らの主張】
(ア)　前記のとおり，本件講習は本件ツアーと同時に同一コースで実施されたものであるところ，本件講習については，己が受講生である丁及び戊（以下，両名を併せて「丁ら」ということがある。）の指導に当たり，被告丙は，本件ツアーにおいてガイドを行っていた。すなわち，被告丙と己との間には役割分担がなされていたものであり，己は，被告会社及び被告丙の指揮監督に服することなく独自に本件講習を実施していたのであって，被告丙は本件講習の受講生である丁に対する監視・指導義務を負っていたものではない。(イ)　仮に，被告丙が上記義務を負うものとしても，己が丁らに対して十分な監視・指導を行っていたのであるから，被告丙は自らが丁の監視・指導に当たるべき義務を負っていたとはいえない。
カ　被告丙の救助義務違反の有無
【原告らの主張】


(ア)　被告丙は，本件講習中に丁のタンクの残圧が３０気圧であること　を確認したものであるが，その確認を行った地点は，浮上地点であるアンカーロープまでかなり離れていた上，水深が１４メートルであったから，被告丙は，丁に対して海上へ浮上させる等の救助を行うべきであったにもかかわらず，実際には，同人に対して浮上するよう指示することすら行わなかったのであり，この点につき，被告丙に救助義務違反の過失があった。(イ)　また，被告丙は，丁が急浮上したところを目撃した庚の指示する地点を捜索した際，約２０分間，水深約１メートルにおいて全方向及び海底を見渡しただけで，それ以上に丁を捜索しなかったのであって，被告丙には，この点についても救助義務違反の過失があった。
【被告らの主張】
(ア)　被告丙が丁のタンクの残圧を確認した地点はアンカーロープまで　十四，五メートルの距離にすぎなかったことや，本件講習中の丁の遊泳状態が良好であったことからすれば，被告丙が，丁をアンカーロープまで遊泳させ，そこで浮上させればよいと判断した点に誤りはなかった。
(イ)　また，被告丙は，丁を追いかける形で浮上したことから，丁が海底に沈むのであれば，浮上の途中で接触するか現認できたであろうと考え，海面付近を捜索したものであって，その捜索方法に誤りはなかった。
(2)　争点(2)（過失相殺の適否）について
【被告らの主張】
ア　丁は，本件講習契約を申し込んだ後，被告会社からスクーバダイビングの基礎知識を解説したビデオ及び教科書の交付を受け，ビデオについては，最低２回は見るようにとの指導を受けていた。また，丁は，平成１１年７月４日，約１０時間の学科講習を受講し，その際，潜水中はバディーと呼ばれる受講生２名が１組となること，バディー同士は互いに手の届く距離で行動すること（このようなきまりを「バディーシステム」という。），潜水中に受講生の前で先導するインストラクターを追い抜かないことについて注意を受けた。さらに，己は，丁に対し，同年８月７日に実施した越前海岸における海洋実習及び本件講習の前の計２回のブリーフィングの際にも，上記と同様の注意を与えた。イ　しかるに，丁は，本件講習中，別紙図面Ａ地点付近において，バディーである戊が遅れ始めたにもかかわらず，戊との距離を保持することなく，かつ，インストラクターである己を追い抜き，アンカーロープに向かって進行し，その結果，己の監視から離れて溺死するに至ったのであるから，丁にも本件事故発生につき過失があるというべきであり，仮に，被告らが本件事故発生について責任を負うとしても，丁及び原告らが本件事故により被った損害については，相当の過失相殺がなされるべきである。
【原告らの主張】
ア　丁は，本件講習中に己を追い抜いてはいない。
イ　仮に，丁がバディーシステムを遵守せず，かつ，己を追い抜いたとしても，丁はスクーバダイビングの初心者であり，本件事故当時，潜水中に自己を防衛する十分な能力を有していなかったのであるから，そのような初心者の行為を理由に過失相殺を行うのは相当でなく，また，バディーシステムとは，本来，海中特有の危険に備えて，バディーの一方の者に危険が発生したときは，他方の者がこれに適切な処置を与えて支援，調整，救助を行うというものであるから，自己を防衛する能力を十分に有しない初心者同士のバディーにおいて，バディーシステムの不遵守を理由に過失相殺を行うことも相当でない。
(3)　争点(3)（損害額）について
【原告らの主張】
丁及び原告らが本件事故により被った損害は次のとおりである。ア　死亡逸失利益　　　　　　　　　５３４６万１０９５円丁は，昭和４７年９月１９日生であり，平成７年３月に大学を卒業して，同年４月に大光薬品株式会社に就職し，本件事故当時，月額２０万２０００円の収入を得ていたが，同人が本件事故当時満２６歳と若年であったことを考慮すると，基礎収入としては，平成１１年度賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・大卒女子労働者全年齢平均年収である４４５万０９００円を採用するのが相当であり，また，生活費控除率については３０パーセントを採用するのが相当である。そして，丁の就労可能年数を４０年とみてライプニッツ方式により年５分の割合の中間利息を控除して計算すると（係数１７．１５９０），丁が本件事故により被った死亡逸失利益は，次の算式により，５３４６万１０９５円と算出される。
４４５万０９００円×（１－０．３）×１７．１５９０＝上記金額イ　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　２０００万円ウ　原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　各３００万円エ　葬儀関係費用　　　　　　　　　３０７万８７７４円原告甲は，丁の葬儀に関する費用として以下の費用を支出した。(ア)　葬儀費用　　　　　　　　　　１５９万５１３７円(イ)　お布施　　　　　　　　　　　　　　　　３３万円(ウ)　交通費　　　　　　　　　　　　　６万８２００円(エ)　仏壇　　　　　　　　　　　　　７７万７０００円(オ)　料理代等雑費　　　　　　　　　３０万８４３７円オ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　４００万円カ　原告らは，上記ア及びイの損害賠償請求権を法定相続分の割合で相続取得した。
【被告らの主張】
原告らの主張は不知ないし争う。被告らの主張の要点は次のとおりである。
ア　死亡逸失利益について
丁の本件事故当時における実収入を基礎収入として採用すべきであり，また，生活費控除率については５０パーセントを採用すべきである。
イ　死亡慰謝料及び原告ら固有の慰謝料について


原告らは，エイアイユーインシユアランスカンパニーから，契約者を被告会社，被保険者を丁とする保険契約に基づき，本件事故に関して合計４０００万円の傷害保険金を受領しており，この点は慰謝料額の算定に当たり考慮されるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告丙及び己の過失の有無）について(1)　前記争いのない事実に加え，証拠（甲２，７《各枝番含む。》，乙７，被告丙本人，証人己，証人戊）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
ア　本件講習前における指導状況等
(ア)　丁らは，平成１１年７月４日，スクーバダイビング全般の知識を習得するため，約１０時間の学科講習を受講し，その際，バディー同士は互いに手の届く距離内で行動すること及び受講生の前を先導するインストラクターを追い抜かないことについて注意を受けた。
(イ)　丁らは，同月２５日，スクーバダイビングの基礎的な技術を体得するため，スクーバダイビングの器材を装着してプール実技講習を受講した。なお，丁はそれ以前にスクーバダイビングを行ったことはなかった。(ウ)　丁らは，上記各講習を修了したことから，さらに，海中での適応能力の審査を受けるため，同年８月７日，越前海岸において己をインストラクターとする海洋実習を２回受講したが，その際にも，己は，丁らに対し，バディーと離れないこと及びインストラクターである己を追い抜かないことを注意した。なお，同実習の際，丁には波酔いの兆候があったが，丁らの習得レベルは普通程度と評価された。
(エ)　己は，被告丙の指導の下で，平成６年にＣカードを，平成８年に　はインストラクターの資格を取得した経緯から，インストラクターとしての経験を積むため，被告会社が主催する講習のインストラクターを無給で務めており，本件事故発生日までインストラクターとして約１００回にわたり海洋実習の認定に携わった経験があった。
(オ)　被告丙は，上記(ウ)の海洋実習に当たり，実施場所の決定及び丁らが使用する器材の借受け等の準備を行い，また，自らも実際に潜水して，丁らに対する講習の様子を写真撮影するなどしていた。
イ　本件事故発生に至る経緯
(ア)　本件講習当時，本件ツアーも同時に企画され，本件講習は，本件ツアーとほぼ同時に同一のコース（下記本件コース）において行われた。なお，本件ツアーの参加者は４名であり，いずれの参加者も最低でも潜水回数４０回程度の潜水歴を有し，中級者ないし上級者の技量を有していた。また，被告丙と己の間においては，被告丙が本件ツアーのガイドを務め，己が本件講習のインストラクターを務めるとの役割分担が定められていたが，本件講習の実施場所の決定及び丁らが使用する器材の借受け等の準備は，被告丙が行った。
そして，当日の潜水前に，己は，丁らに対し，改めて前記ア(ウ)と同内容の注意をした。
(イ)　丁らが潜水した経路は，別紙図面の矢印で示したとおりであり，同図面①地点（以下，地点の記載はいずれも別紙図面に記載されたものを指す。）を出発し，Ａ地点，②地点及び④地点を経て，再び①地点に戻る，全長約１５０メートルのコースで，所要時間は約３０分ないし４０分を予定しており，④地点から①地点までの帰路の距離は，１０メートルないし２０メートルである（以下，この経路を「本件コース」という。）。なお，<ア>地点と①地点はアンカーロープ（潜水開始時及び浮上時につかむ綱であり，錨の印で示されている。）に近接した地点である。
また，本件現場海域の水深は２０メートルから３０メートルであり，別紙図面に「－９」，「－１０」等と記された図形で示された地点には，岩が存在していた（なお，「－１０」とは，岩の先端部分の水深が約１０メートルであることを意味する。）。
本件コースは，当初予定した他のコースが濁りのため海洋実習に不適切と判断されて変更されたもので，前日の降雨の影響で海面が濁っていたが，約３メートル潜水すると透明度があり，西から東へ向けて多少の潮の流れはあったものの，海洋実習に支障がないものと判断された。(ウ)　そして，ツアー参加者とこれを引率する被告丙が①地点を出発し，これに続いて，己と丁らが同地点を出発した。なお，この３名相互の位置関係は，己が先頭で，丁と戊がその後ろを横に並んで追尾するという配列であり，己は，進行方向を向いて泳ぎつつ，時折後方を振り返って，丁らの動静を監視していた。
(エ)　被告丙及びツアー参加者と己及び丁らとは，互いに近接して本件コースを進行し，Ａ地点北側の「－１６」の岩と海底の境目付近の地点においては，ツアー参加者らが集まった状態になって，被告丙と丁とは，２メートル程度に接近し，その地点付近において，本件ツアーに参加していた辛と丁とが互いに手信号で合図を行っていた。
(オ)　その後，己は，Ａ地点の約３メートル手前（北）の地点に至った際，自分の後を泳いでいる戊が遅れ始めていることに気づき，戊に対しゆっくりキックするよう手振りで指導するとともに，進行方向を向いて泳いでいた体勢を，進行方向後方を向いて泳ぐ体勢に改め，戊の様子を注視しながら，本件コースを進行した。なお，この時点においては，丁は己の後を泳いでいたものであり，その様子には何ら異常が見られなかったものであるが，己は，丁に対して戊とのバディー関係を維持するよう具体的指示をすることはなかった。(カ)　ところが，その後，戊がバランスを崩して姿勢を水平に保持できない状態となり，そのまま放置すると仰向けの姿勢となって呼吸困難となるおそれが生じたため，己は，Ａ地点に至った時点で，もっぱら戊の様子を監視して，同人に対して足蹴りの方法や姿勢について指示・指導をするようになった。そして，己は戊に付き添って，Ａ地点から約１０メートル先で本来のコースからやや東に流された③地点（その正確な位置関係は証拠上明確ではない。なお，被告丙は，同地点は，④地点の直下であると供述するが，己の供述に照らして，すぐには採用できない。）まで，約３０秒をかけて進行し，同地点で体勢を立て直したうえ，同地点からアンカーロープまで約２，３分後に到着し，同ロープを伝って１分後に海面に出たが，己はその間丁の存在を確認していなかった。


(キ)　一方，被告丙は，<ア>地点において，④地点の方向を向いてツアー参加者の到着を待っていたところ，丁が④地点の岩陰から辛を追尾するように泳いでいるのが見えた。ところが，被告丙が他のツアー参加者と応対した後に再び④地点を見た際，横向きの体勢で本件コースの順路と逆方向に進む丁のものと思しきフィン（足ひれ）が見え，それがそのまま岩陰に隠れてしまったことから，被告丙は，丁に何らかの異常が発生したのではないかと考え，④地点に急いで泳いでいったが，丁を発見できなかった。その際，被告丙は，③地点で，己が戊の姿勢を直そうとしているところを認めて，己に丁の所在を尋ねたが，己には分からず，被告丙は，さらに周辺を探したが，結局，丁の姿は見当たらなかった。
(ク)　また，本件現場海域の海上に停泊していた本件船舶上にいた庚は，丁がいったん④地点上の海面に浮上した後に再び海中に沈むところを目撃したため，異常を察知して，本件船舶の船倉を叩き，これを聞いて海面に浮上した被告丙に上記の丁の様子を伝え，丁が沈んだ地点を指示した。被告丙は，同地点の海面付近を探したが丁を発見するには至らず，結局，その後，己が，本件現場海域の海面付近及び海中を捜索したところ，本件コースを大きく東に外れた，アンカーロープから約２０メートルの距離の水深３４．４メートルの海底において，既に溺死した丁の姿を発見した。(2)　そこで，上記認定に基づき，本件事故の発生について被告丙及び己に原告らが主張する過失が認められるか否かを検討する。
ア　被告丙及び己が負うべき注意義務の内容について
(ア)　スクーバダイビングは，事故発生率が比較的高く，生命に対する危険を伴ったスポーツであるから，インストラクターは，参加者の技術レベルに応じて，その生命，身体に対する危険を回避する措置をとるべき注意義務があり，特に，水中における行動及び器材の取扱いに習熟していない初心の受講生に対して指導を行う場合においては，インストラクターは，当該受講生の動静を常に監視し，受講生に異常が生じた場合には直ちに適切な指導・介助を行うべき義務を負うものと解するのが相当である。そして，本件においては，前記認定によれば，本件講習当時における丁らのスクーバダイビングの経験は，１回のプール実技講習と２回の海洋実習にすぎないのであるから，丁が水中における行動及び器材の取扱いに習熟していない初心者の域を出ていなかったことは明らかであり，本件講習の際にインストラクターとして指導を行っていた己が丁に対して上記程度の義務を負っていたことは明らかである。
(イ)　また，被告丙についても，同被告は，本件講習を主催する被告会社の代表者であり，かつ，インストラクターとしての資格及び受講生に対して適切な指導及び介助を行うことができる技量を有し，自ら本件講習の実施場所の決定及び丁らが使用する器材の借受け等の準備を行い，本件講習が実施された際にも本件現場海域において自ら潜水して，本件ツアーを引率し，丁らは同ツアーの参加者らを追尾する状態で進んでおり，しかも，本件ツアーの参加者はいずれも中級者又は上級者の技量を有していて，被告丙が本件ツアーの参加者を常に監視・指導するまでの必要性はなかったことからすれば，被告丙は，己とともに，丁らに対する監視義務を負っていたものと解するのが相当である。
そして，被告丙は，本件ツアーの参加者及び受講生の全員に対して監視義務を負うものであるから，受講生に対しては己が第一次的に監視義務を負うとともに，被告丙は，全員の動向を監視しつつ，受講生らに異常事態が発生したときは，直ちに適切な指示または措置を行う義務を負うものというべきである。
被告らは，被告丙と己との間には役割分担がなされており，本件講習において丁らの指導に当たっていたのは己のみであって，被告丙は本件ツアーのガイドを行っていたにすぎないから，監視義務を負うことはないと主張し，確かに，前記認定によれば，被告丙と己の間において上記のような役割分担がなされていたことは一応認められる。
しかしながら，前記のとおり，丁は，被告会社とダイビングの指導及び技術の認定などの講習を内容とする契約を締結したものであって，前記の被告丙の地位，技能，本件講習に関与していた程度に照らせば，上記役割分担は被告丙及び己の内部的関係にすぎず，これをもって同被告が監視義務を免れるということはできないというべきであり，被告らの上記主張は採用できない。
イ　己に監視義務違反があったか
前記認定によると，己は，本件コース上のＡ地点に至った時点において，もっぱら戊の様子を監視して同人に対し足蹴りの方法や姿勢について指示・指導をするようになり，その後，③地点へ至るまでの間に丁の姿を見失ったというのであるが，その経緯は，戊がバランスを崩して姿勢を水平に保持できない状態となり，そのまま放置すると仰向け姿勢となって呼吸が困難となるおそれが生じたため，同人に対する監視，さらには，指示・指導に専念せざるを得ない状況に陥ったことにあり，そのような状況下にあって，己に対し，現に異常が生じている戊に対する監視及び指示・指導に加え，丁に対する監視義務を遂行するよう期待することができたとは断じ得ない。しかしながら，前記のとおり，Ａ地点の約３メートル手前の地点で戊が遅れ始めており，既にこの時点で，バディー関係が崩れ始めていたとみるべきであるから，インストラクターとしての己は，丁に対しても監視義務を尽くすことができるよう，丁にバディーとしての位置関係を維持するよう具体的指示や指導をすべき義務があったというべきである。
しかるに，己は，その際，戊に対して遅れを取り戻すようキックの方法などを指導したのみで，丁に対しては何らの指示をせず，以後同人を放置する状況に至ったものであるから，己には，上記義務を怠った過失があるというべきである。
ウ　被告丙に監視義務違反があったか
前記のとおり，被告丙は，本件講習当時，丁に対する監視義務を負っていた上，その位置関係から，比較的容易にその義務を履行しうる状況にあったのであるが，Ａ地点から約３メートル手前の地点から，丁と戊とのバディ関係が崩れ始め，さらに，戊が本件コースを離脱する異常が発生したにもかかわらず，これらの状況に全く気付くことなく，ツアー参加者の引率のみに注意を払い，さらに，前記(1)イ(キ)のとおり，丁が己と離れて④地点で，辛を追尾しているのを認めていながら，その時点でも特段の措置をとろうともしなかったものであって，本件事故発生について，被告丙には丁に対する監視義務を怠った過失があったというべきである。


これに対し，被告らは，仮に被告丙が上記の監視義務を負うものとしても，己が丁及び戊に対して十分な監視・指導を行っていたものであるから，被告丙自らが丁の監視・指導に当たるべき義務を負っていたとはいえないと主張するが，前記認定によれば，己は，Ａ地点に至った以後はもっぱら戊に対する監視及び指導にかかりきりとなり，丁に対する監視義務の遂行を十分に果たし得ない状況にあったのであるから，上記主張は採用できない。エ　以上のとおり，本件事故の発生に関しては，己及び被告丙の双方において監視義務違反の過失が存したものということになるところ，本件事故は，己が，被告会社に属するインストラクターとして，その指揮監督の下でその義務の履行に従事中に発生したものであるから，同被告は民法７０９条に基づき，また，被告会社は民法４４条及び同法７１５条に基づき，丁及び原告らが本件事故により被った損害を賠償すべき義務を負うものというべきである。
２　争点(2)（過失相殺の適否）について
(1)　丁が本件事故により溺死するに至った理由，すなわち，丁が，いったん海面へ急浮上し，再び海中に沈んだ原因については，全証拠を精査してもにわかに確定し難いところであるが，その原因がいかなるものであったにせよ，丁が戊の監視及び指導にかかりきりとなっていた己を追い抜いて辛を追尾したことが，本件事故の発生の大きな要因となったことは疑問の余地のないところであり，加えて，丁は，本件講習前に，再三にわたり，バディー同士は互いに手の届く距離で行動すること及び先導するインストラクターを追い抜いてはならない旨の注意を受けており，その必要性について熟知していた筈であることを考慮すると，本件事故の発生について，丁にも過失があったというべきである。(2)　これに対し，原告らは，丁はスクーバダイビングの初心者であったから，過失相殺をするのは相当でなく，また，自己を防衛する能力を十分に有しない初心者同士のバディーにおいてバディーシステムの不遵守を理由に過失相殺をすることも相当でないと主張するが，そもそも，スクーバダイビングの講習において，初心者たる受講生に対して上記のような注意が繰り返しなされる理由は，ダイビング器材を装着することにより行動及び視界が著しく制限される海中において，受講生がバディーのそばを離れたり，インストラクターを追い抜いた場合には，インストラクターの当該受講生に対する監視義務の遂行が極めて困難になるからにほかならないのであって，丁が初心者であったとの一事をもって過失相殺が相当でないとする原告らの上記主張は，たやすく採用し難い。(3)　そして，被告丙及び己の過失と丁の上記過失の内容程度を比較勘案すると，当事者間の衡平の見地から，丁及び原告らが本件事故により被った損害について４０パーセントの割合で過失相殺減額をするのが相当というべきである。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　死亡逸失利益　　　　　　　　　　４２７６万８８７６円証拠（甲１，４《枝番含む。》，８，原告甲本人）によると　丁（昭和４７年９月１９日生）は，平成７年３月，京都精華大学を卒業し，本件事故当時は大光薬品株式会社に勤務する独身女子で，両親である原告らと同居し，月額２０万２０００円の給与を得ていたところ，これは，平成１１年度賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・女子労働者・大卒・２５歳から２９歳までの平均月収２５万５７００円の約８割に相当する額であると認められ，以上の事実によれば，本件事故がなければ，丁は６７歳までの４０年間就労し，その間平均して平成１１年度賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・女子労働者・大卒・全年齢平均年収４４５万０９００円の８割相当額の年収を得ることができた蓋然性を肯認しうるから，上記平均年収の８割相当額（３５６万０７２０円）を基礎収入として採用し，また，丁の年齢，職業，収入，学歴，家族関係等を考慮して，生活費控除率については３０パーセントを採用し，ライプニッツ式計算法により年５分の割合の中間利息を控除して，丁が本件事故により被った死亡逸失利益の現価を算定すると，以下の計算式のとおり，４２７６万８８７６円となる（円未満切り捨て。以下同じ。）。３５６万０７２０円×（１－０．３）×１７．１５９０＝上記金額(2)　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円証拠（甲１４，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，本件事故に関し，エイアイユーインシユアランスカンパニーから，契約者を被告会社，被保険者を丁とする保険契約に基づき，旅行特別補償保険金として１０００万円，国内旅行傷害保険金として３０００万円，合計４０００万円の保険金を受領したことが認められ，その他本件に関して明らかとなった諸事情に照らし，丁の死亡慰謝料としては上記金額をもって相当額と認める。
(3)　原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　　　各２００万円原告らは，丁の両親として，同人の死亡により多大な精神的苦痛を被ったことが認められ（甲８），その他諸般の事情に照らせば，原告ら固有の慰謝料として上記金額を相当額と認める。
(4)　葬儀費用　　　　　　　原告甲につき　　　１５０万円証拠（甲５《枝番含む。》，原告甲本人）によれば，原告甲は，丁の葬儀費として２１７万１７７４円（北真経寺へのお布施２０万円を含む。），仏壇の購入及び法要等の費用として９０万７０００円を支出したと認められるところ，丁の年令，職業，生活及び家族状況などに照らし，１５０万円をもって，本件事故と相当因果関係に立つ損害と認める。
４　まとめ
(1)　上記３の各損害につき，４０パーセントの割合で過失相殺を行うと，その残額は，次のとおりとなる。


平成１３年（行ケ）第１０３号　審決取消請求事件（平成１４年９月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　三菱電機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　吉　　　田　　　茂　　　明
同　　　　　　　　　　吉　　　竹　　　英　　　俊
同        　　　　　有　　　田　　　貴　　　弘
同　　　　　　　　　　永　　　井　　　　　　　豊
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄
同                    大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１８４７号事件について平成１３年１月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６２年９月２６日、名称を「半導体記憶装置」とする発明について特許出願をしたが、平成８年１１月２９日、拒絶査定を受け、平成９年２月１３日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成９年審判第１８４７号事件として審理した上、平成１０年１２月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「前審決」という。）をし、その謄本は、同月２４日、原告に送達されたが、原告が提起した当庁平成１１年（行ケ）第２４号審決取消請求事件（以下「前訴」という。）において、平成１２年９月２７日、前審決を取り消す判決（以下「前判決」という。）が言い渡されたため、更に審理した上、平成１３年１月１５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年２月１４日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（甲第２号証添付のものと、昭和６３年１月１２日付け（甲第３号証）、平成６年８月３１日付け（甲第４号証）、平成８年７月３０日付け（甲第５号証）及び平成９年３月１４日付け（甲第６号証）各手続補正書により補正されたもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項６に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨複数行及び複数列に配列され、各々が情報を記憶する複数のメモリセルを有するメインメモリを備え、前記メインメモリは、複数のメモリセルが複数列単位の
複数のブロックに分割されており、
複数の記憶素子を有し、前記メインメモリから読み出された情報を記憶するキャッシュメモリをさらに備え、前記キャッシュメモリは前記メインメモリからブロック単位で読み出された情報をブロック単位で記憶し、前記メインメモリと前記キャッシュメモリとの間に接続され、キャッシュヒットまたはキャッシュミスを示すキャッシュ制御信号及び書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従い、前記メインメモリから読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための転送手段をさらに備え、前記転送手段は、前記メインメモリの各ブロックにそれぞれが対応した複数の転送部を有し、各転送部は複数のトランスファゲートを有し、前記キャッシュ制御信号に従い、前記メインメモリからブロック単位で読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送する時に、前記情報が読み出されるメインメモリのブロックに対応した転送部の複数のトランスファゲートが導通状態とされ、残りの転送部の複
数のトランスファゲートが非導通状態とされる、
半導体記憶装置
３　本件審決の理由
本件審決の理由は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明は、特開昭５６－６１０８２号公報（本訴甲第７号証、以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「第１発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法２９条２項により特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本件審決の理由中、「Ａ　事実の経過」は認める。「Ｂ　本願発明」中、１（ただし、目的、効果の認定をのぞく。）及び２は認め、３は争う。「Ｃ　刊行物記載の発明」中、「書き込み時と読み出し時で制御内容を変更することができる」との認定は争い、その余は認める。「Ｄ　本願発明の創作可能性」中、一致点の認定については「書き込み時か否かで制御内容を変更することを目的、効果とし」及び「前記ブロック単位を選択するブロック選択制御信号に従い」との点を争い、その余は認め、相違点の認定については認め、本願発明の創作可能性の点については争う。「Ｅ　本願発明の創作容易性」中、(1)'及び(2)'は認め、(3)'は争う。「Ｆ結び」は、争う。
本件審決は、本願発明の認定を誤り（取消事由１）、かつ、第１発明の認定を誤った（取消事由２）結果、両発明の一致点の認定を誤るとともに、両発明の相違点の判断を誤り（取消事由３）、新たな拒絶理由通知を怠り（取消事由４）、前判決の拘束力に反した（取消事由５）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明の認定の誤り）
本件審決は、「前記転送手段は『ブロック選択制御信号』によっても導通，非導通制御されていることが明らかである」（審決謄本２頁３４行目～３６行目）と認定するが、誤りである。


本願発明の目的、効果は、キャッシュシステムで外部制御信号を余分に増加させず、書き込み時か否かで制御内容を変更することである。この目的、効果を達成するために、ブロック選択制御信号が明示的に特定される必要はなく、ブロック選択のための機能は、公知のどのような構成で実現されてもよい。本件審決は、特許請求の範囲に明示されていない文言により本願発明の要旨にない構成を認定しており、誤りである。
２　取消事由２（第１発明の認定の誤り）
本件審決は、第１発明に関し、刊行物１（甲第７号証）に「書き込み時か否かで制御内容を変更することができる，という発明・・・が記載されている」（審決謄本４頁２４行目～２５行目）と認定するが、誤りである。刊行物１には、目的又は効果として、データの書き込み時と読み出し時とで異なる動作が存在することは記載されていない。
被告は、刊行物１に記載された半導体装置には、データの書き込み時と読み出し時で異なる動作が存在すると主張し、その理由として、第１に、データ入力バッファとデータ出力バッファの動作が書き込み時と読み出し時で異なることは一般的であること、第２に、データの書き換え方式（直接ストア方式とスワップ方式）においてメインメモリとキャッシュメモリの制御が書き込み時と読み出し時で異なることが周知であることを挙げている。しかしながら、上記第１の理由であるデータ入力バッファとデータ出力バッファ及び上記第２の理由であるデータの書き換え方式は、刊行物１には全く記載されていない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）
本件審決は、本願発明と第１発明の相違点について、「(1)　前記メインメモリからの読み出しを，前者（注、本願発明）が，ブロック単位で行うのに対して，後者（注、第１発明）が行単位で行う（その後ブロック単位で記憶する）点，(2)メインメモリとキャッシュメモリの間に設けられる前記転送手段を，前者が，１個のトランスファゲートで形成しているのに対して、後者が２個で形成している点，(3)　前記転送手段の転送制御を，前者が，書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号（書込み信号ＷＥ）にも従わせているのに対して，後者が書き込み信号ＷＥに従わせているか否か明記していない点」（審決謄本５頁１０行目～１７行目）と認定した上、(1)～(3)の相違点は、いずれも当業者にとって容易に想到し得たと判断するが、誤りである。
本願発明では、本件特許出願の願書に添付した第５図に明記されているとおり、キャッシュ制御信号とライトイネーブル信号ＷＥがメインメモリ・キャッシュメモリ間の転送手段に入力され、両信号に従って転送手段が制御される。確かに、ライトイネーブル信号ＷＥ自体は、本件特許出願当時において周知の信号であるけれども、キャッシュシステムで外部制御信号を余分に増加させず、書き込み時か否かで制御内容を変更することを達成する意図の下に、キャッシュ制御信号に加えてライトイネーブル信号ＷＥをもメインメモリ・キャッシュメモリ間の転送手段に入力し、両信号に従って転送手段を制御するという構成を採用することは、本願出願当時において当業者にとって容易想到であるとはいえない。本件審決（甲第１号証）は、上記の構成を本願発明と第１発明の相違点(3)と認定した上、これらの構成は、例示するまでもなく周知であると認定している（審決謄本６頁１５行目～２２行目）。そして、被告は、「半導体記憶装置（メインメモリ）の分野に於いて、書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号として書き込み信号（ライトイネーブル信号）ＷＥを用いること」、「キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野に於いて、書き込み時と読み出し時で転送手段の導通、非導通状態が異なること」及び「キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野において・・・その転送手段の導通，非導通に制御信号が用いられていること」がそれぞれ周知であると主張する。
しかしながら、まず、「半導体記憶装置（メインメモリ）の分野に於いて、書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号として書き込み信号（ライトイネーブル信号）ＷＥを用いること」は、被告主張のように特開昭６２－９９９９１号公報（乙第３号証）から周知であるとはいえない。同公報から周知であると認められる事項は、「半導体記憶装置（メインメモリ）の分野に於いて、書き込み時又は読み出し時を知らせる制御信号として書き込み信号（ライトイネーブル信号）ＷＥを用いること」である。一般に、ライトイネーブル信号ＷＥは、外部から半導体記憶装置に書き込みモード又は読み出しモードを知らせることを目的とする信号であって、動作を変えて制御を行うことを目的とする信号ではない。次に、本願発明における、メインメモリ・キャッシュメモリ間の転送手段にライトイネーブル信号ＷＥを入力する構成は、技術的思想として一体不可分の構成であり、これが周知技術であったというためには、一体的な技術的思想として周知であったことが必要である。これを構成する各要素が周知であったとしても、そのことから直ちに、各要素を組み合わせた技術事項が周知であったということはできない。
さらに、本願発明の上記構成に加え、その目的及び効果も刊行物１（甲第７号証）に記載されていないから、その構成について、三つの周知技術を組み合わせることにより容易に想到し得たものと判断することは、誤りである。
４　取消事由４（特許法５０条違反）
本件審決は、本件明細書に規定する「『書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号』という用語は・・・（実施例第５図の）『書込み信号ＷＥ』である」（審決謄本２頁２５行目～２８行目）と認定する。しかしながら、本件審決以前の審査、審判では、本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」は、刊行物１記載のいずれかの信号として、第１発明との一致点として認定されていたものであって、上記のような事実認定は、これまでの審査、審判の手続中で初めてされたものであり、しかも、本件審決は、上記認定事実を本願発明と第１発明の相違点として認定した上、この相違点を「例示するまでもなく周知」と判断している。以上によれば、本件審決の上記理由は、新たな拒絶理由に該当するから、特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定により、拒絶理由通知が発せられなければならず、この手続を怠ってされた本件審決は、違法である。
５　取消事由５（拘束力違反）


本件審決の「半導体記憶装置（メインメモリ）の分野に於いて，書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号として書込み信号（ライトイネーブル信号）ＷＥを用いることは，例示するまでもなく周知であり，キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野に於いて，書き込み時と読み出し時で転送手段の導通，非導通状態が異なること，その転送手段の導通，非導通に制御信号が用いられていることも，例示するまでもなく周知である」（審決謄本６頁１６行目～２２行目）との認定は、前訴における被告主張の蒸し返しにすぎない。確かに、前訴判決（甲第１１号証）では、被告の上記主張に対する判断は明示されていないが、前訴判決は、上記制御信号が入力される方法が認定できないから前審決（甲第１０号証）の認定は誤りであるとして、これを取り消したものであって、上記制御信号が選択線から得られる信号であり、ライトイネーブル信号ＷＥはコントロール線及び選択線から得られる信号に含まれているとの被告主張が認められれば、前訴判決の上記判断と矛盾するから、被告の上記主張は、前訴判決の拘束力ないし既判力に抵触する。
第４　被告の反論
１　取消事由１（本願発明の認定の誤り）について
原告は、「前記転送手段は『ブロック選択制御信号』によっても導通，非導通制御されていることが明らかである」（審決謄本２頁３４行目～３６行目）との本件審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら、転送手段について、情報が読み出されるメインメモリのブロックに対応した転送部の複数のトランスファゲートを導通状態にし、残りの転送部の複数のトランスファゲートを非導通状態に制御するために、情報が読み出されるメインメモリのブロックに対応した制御信号が必要であることは、特許請求の範囲に記載がなくとも明らかである。そして、本件明細書の発明の詳細な説明には、これを実現する構成として、転送手段をブロック選択制御信号によって導通、非導通制御する実施例しか記載されていない。
本願発明は、書き込み時か否かで制御内容を変更することを目的とするものであり、本件審決は、本願発明と第１発明との対比に際して、転送手段の制御を詳細に検討するために、特許請求の範囲の請求項６に記載された本願発明を発明の詳細な説明中の記載を考慮して認定したものであり、特許請求の範囲の記載から離れて本願発明を認定するものではない。
２　取消事由２（第１発明の認定誤り）について
原告は、刊行物１（甲第７号証）には「書き込み時か否かで制御内容を変更することができる，という発明・・・が記載されている」（審決謄本４頁２４行目～２５行目）との本件審決の認定が誤りであると主張する。しかしながら、一般に、読み出し及び書き込みが可能な半導体記憶装置では、読み出し時には、データ入力バッファが非動作状態とされてデータ出力バッファが動作状態とされるのに対し、書き込み時には、データ入力バッファが動作状態とされてデータ出力バッファが非動作状態とされる。刊行物１に記載された半導体記憶装置も、読み出し及び書き込みが可能な半導体記憶装置であるから、データ入力バッファとデータ出力バッファの動作が、読み出し時と書き込み時で異なる。また、キャッシュメモリを有する半導体記憶装置では、メインメモリとキャッシュメモリの制御が、読み出し時と書き込み時で相違することは周知である。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、キャッシュ制御信号に加えてライトイネーブル信号ＷＥをもメインメモリ・キャッシュメモリ間の転送手段に入力し、両信号に従って転送手段を制御するという格別の構成を採用することは、本願出願当時において例示するまでもなく周知であるとはいえはないとした上、当業者にとって、相違点(3)に係る本願発明の構成を採用することは容易になし得たことであるとする本件審決の判断が誤りである旨主張する。
しかしながら、「半導体記憶装置（メインメモリ）の分野に於いて、書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号として書込み信号（ライトイネーブル信号）ＷＥを用いること」、「キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野に於いて、書き込み時と読み出し時で転送手段の導通、非導通状態が異なること」及び「キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野において・・・その転送手段の導通、非導通に制御信号が用いられていること」はいずれも周知であるから、「刊行物１に記載された第１の発明に於いて，前記転送手段の転送制御を，書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号（書込み信号ＷＥ）にも従わせて本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである」（審決謄本６頁２３行目～２６行目）との本件審決の判断は正当である。
(2)　上記の各技術事項が周知であることの根拠は、以下のとおりである。ア　社団法人情報処理学会昭和４７年７月１５日発行「情報処理１３巻７号」（乙第１号証）には、キャッシュメモリ・システムヘの情報の書き込みであるストア方式に関して、直接ストア方式では必ず主記憶とキャッシュを直ちに書きかえておくことが記載されている。そうすると、情報の読み出しの場合には、キャッシュヒット時にはキャッシュメモリから情報を読み出し、キャッシュミス時にはメインメモリから情報を読み出してキャッシュメモリに転送するのに対し、書き込みの場合には、キャッシュヒットかキャッシュミスかにかかわりなく、メインメモリに情報を書き込む動作を行うものであるから、メインメモリとキャッシュメモリとの間の情報の転送が読み出し時と書き込み時で相違する。また、特開昭５６－７７９６８号公報（乙第２号証）には、直接ストア方式を適用したキャッシュメモリを有する半導体記憶装置が記載されており、キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の構成、読み出し動作及び書き込み動作が記載されている。以上のとおり、キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野において、書き込み時と読み出し時で転送手段の導通、非導通状態が異なること、その転送手段の導通、非導通に制御信号が用いられていることは、周知の事項である。
イ　特開昭６２－９９９９１号公報（乙第３号証）には、半導体記憶装置において、例えば、ライトイネーブル信号ＷＥがハイレベルなら読み出し動作を行い、ロウレベルなら書き込み動作を行うこと、ライトイネーブル信号ＷＥが他の制御信号とともにタイミング制御回路ＴＣに入力される構成などが記載されており、このように、半導体記憶装置の分野において、書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号としてライトイネーブル信号ＷＥを用いることは、周知の事項である。


(3)　原告は、半導体記憶装置の分野において、書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号としてライトイネーブル信号ＷＥを用いることは周知ではないと主張するが、特開昭６２－９９９９１号公報（乙第３号証）の特許請求の範囲には、ライトイネーブル信号ＷＥが、ハイレベルであれば読み出し動作を行わせ、ロウレベルであれば書き込み動作を行わせることが記載されているから、書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号として用いられている。また、原告は、メインメモリ・キャッシュメモリ間の転送手段にライトイネーブル信号ＷＥを入力する構成は、技術的思想として一体不可分の構成であり、これが周知技術であったというためには、一体的な技術的思想として周知であったことが必要であると主張する。しかしながら、「メインメモリ・キャッシュメモリ間の転送手段にライトイネーブル信号ＷＥを入力する」構成が周知であるだけでなく、当業者にとって、各技術要素が周知であって、かつ、これらを組み合わせることに困難性はないから、周知技術に基づきこの構成を採用することが容易になし得たとする本件審決の判断は正当である。
なお、特開昭５６－７７９６８号公報（乙第２号証）には、メインメモリ・キャッシュメモリ間に接続される転送手段が制御信号により制御され、書き込み時と読み出し時で導通、非導通状態が異なることも示されており、このことも周知であったと認められる。
原告は、本願発明の目的、構成及び効果のいずれも刊行物１（甲第７号証）に記載されておらず、その構成について三つの周知技術を寄せ集めて容易想到と判断されているというが、本願発明の基本的な構成は刊行物１に記載されており、その目的、効果は第１発明に内在しているほか、本願発明と第１発明の相違点も、技術的に密接に関連する周知技術の結合により容易に想到し得たと判断されるのであるから、本件審決の判断に誤りはない。
４　取消事由４（特許法５０条違反）について
拒絶理由通知書（甲第８号証）に示されるように、刊行物１は、審査の段階で拒絶の理由に引用され、しかも、拒絶査定の謄本（甲第９号証）で直接ストア方式は周知であるとの理由が示されているのであるから、審決が特許法５０条に違反するところはない。また、審査の段階において、すべての周知事項を示す必要はない。
原告は、本件審決が初めて認定した相違点は新たな拒絶理由に該当すると主張するが、本件審決は、本件特許出願の拒絶査定を支持したものであり、査定の理由と異なる理由によって審判請求が成り立たないとしたものではない。拒絶の理由である適用条文及び提示すべき刊行物は、審査の段階において拒絶理由として出願人に既に通知されたものであり、審判手続において再度通知する必要はない。そして、本願発明の基本的な構成は、刊行物１にすべて記載されており、本件審決において認定した相違点(3)は、当業者であれば当然に熟知している構成に係るものであるから、この点につき新たな拒絶理由を通知しなくても、出願人に不利益とはならない。
５　取消事由５（拘束力違反）について
原告は、相違点(3)に係る被告の主張が前訴判決で退けられたものであり、前訴判決の拘束力ないし既判力に抵触すると主張する。しかしながら、相違点(3)に係る構成が当業者にとって容易に想到し得たとする本件審決の判断は、前訴判決で判断されていないものであるから、被告の上記主張が前訴判決の拘束力ないし既判力に抵触するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　本件審決（甲第１号証）は、本願発明と第１発明との相違点(3)として「前記転送手段の転送制御を，前者（注、本願発明）が，書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号（書込み信号ＷＥ）にも従わせているのに対して，後者（注、第１発明）が書込み信号ＷＥに従わせているか否か明記していない点」（審決謄本５頁１５行目～１７行目）を認定した上、「半導体記憶装置（メインメモリ）の分野に於いて，書き込み時と読み出し時の動作を変えて制御を行う制御信号として書込み信号（ライトイネーブル信号）ＷＥを用いることは，例示するまでもなく周知であり，キャッシュメモリを有する半導体記憶装置の分野に於いて，書き込み時と読み出し時で転送手段の導通，非導通状態が異なること，その転送手段の導通，非導通に制御信号が用いられていることも，例示するまでもなく周知であるので，刊行物１に記載された第１の発明に於いて，前記転送手段の転送制御を，書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号（書込み信号ＷＥ）にも従わせて本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである」（６頁１６行目～２６行目）と判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。
(2)　本願発明の要旨は、上記「第２　当事者間に争いのない事実」の２記載のとおりである。
また、本件明細書（甲第６号証、平成９年３月１４日付け手続補正書）には、本願発明の作用について、「この発明における半導体記憶装置の第２の態様の転送手段はキャッシュ制御信号及び書き込み制御信号に従い、メインメモリから読み出された情報をブロック単位でキャッシュメモリに転送するため、書き込み時か否かで制御内容を変更することができる」（３頁１５行目～１８行目）との記載が、本件明細書（甲第５号証、平成８年７月３０日付け手続補正書）には、発明の効果について、「この発明の半導体記憶装置の第２の態様によれば、転送手段はキャッシュ制御信号及び書き込み及び読み出し制御信号に従い、メインメモリから読み出された情報をキャッシュメモリに転送するため、書き込み時か読み出し時かで制御内容を変更することにより、より細やかな制御を行うことができる」（３頁５行目～８行目）との記載がある。
これら本願発明の要旨及び本件明細書の記載によれば、本願発明は、「メインメモリと前記キャッシュメモリとの間に接続され、キャッシュヒットまたはキャッシュミスを示すキャッシュ制御信号及び書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従い、前記メインメモリから読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための転送手段」を構成とし、これによって、「書き込み時か否かで制御内容を変更することができ」、「書き込み時か読み出し時かで制御内容を変更することにより、より細やかな制御を行うことができる」との作用、効果を奏するものと認められる。そして、本願発明のこれら構成及び作用効果は、本件審決が相違点(3)として認定しているように、刊行物１（甲第７号証）に開示されていない。


平成16年(行ケ)第254号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成17年３月16日
判決
原　　　　　　告　　タキロン株式会社
訴訟代理人弁理士    森　　治
被告　　　　　　　　株式会社エヌ・エス・ピー
訴訟代理人弁理士    廣江武典
同　　     　　　　宇野健一
同　　     　　　　武川隆宣
同　　     　　　　高荒新一
同　　     　　　　中村繁元
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効2003－35400号事件について平成16年４月23日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記本件特許について被告から特許無効の審判請求を受けた特許庁が，本件特許を無効とする旨の審決を行ったため，本件特許の特許権者である原告が，同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
ア　原告は，平成８年12月28日，名称を「地下貯水槽等に用いる充填部材」とする発明について特許出願（特願平８－357555号。以下「本件出願」という。）をした。
イ　特許庁は，本件出願につき特許すべき旨の査定をし，平成13年６月15日，特許第3198479号として設定登録をした（以下「本件特許」という。）。ウ　本件特許については，平成15年９月24日付けで被告から特許無効の審判請求がされ，無効2003－35400号として特許庁に係属した。被請求人である原告は，平成15年12月15日，本件特許について訂正の請求をした。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成16年４月23日，①上記訂正を認めるとした上，②本件特許の請求項１ないし６に係る発明についての特許を無効とするとの審決（以下「本件審決」という。）をし，同年５月10日その謄本が原告に送達された。
(2)　本件発明の要旨
本件審決により本件特許について訂正が認められたが，その発明の要旨は，訂正前と訂正後に分けて明らかにすると，次のとおりである。
ア　訂正前のもの（甲10）
「【請求項１】上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，この支柱要素の上端部側の嵌合連結部または下端部側の嵌合連結部に嵌合されてその嵌合連結部に結合される嵌合部が縦横に配列されてなる複数の連結要素と，からなる地下貯水槽等に用いる充填部材。【請求項２】上記連結要素が，多数の上記嵌合部を一体に連結している連結部を有する請求項１に記載した地下貯水槽等に用いる充填部材。【請求項３】上記連結部が通孔を有する踏板部を一体に備える請求項２に記載した地下貯水槽等に用いる充填部材。
【請求項４】上記嵌合部のそれぞれに上向き嵌合部と下向き嵌合部とが同心状に備わっている請求項１，請求項２，請求項３のいずれかに記載した地下貯
水槽等に用いる充填部材
【請求項５】上記嵌合部が、上記支柱要素の上端部側の嵌合連結部または下端部側の嵌合連結部に外嵌合可能な筒状のソケットでなる請求項１、請求項２、請求項３，請求項４のいずれかに記載した地下貯水槽等に用いる充填部材。【請求項６】上記嵌合部が、上記支柱要素の上端部側の嵌合連結部または下端部側の嵌合連結部に内嵌合可能な凸部でなる請求項１、請求項２、請求項３，請求項４のいずれかに記載した地下貯水槽等に用いる充填部材。【請求項７】上記支柱要素および上記連結要素のそれぞれが合成樹脂成形体である請求項１、請求項２、請求項３、請求項４、請求項５，請求項６のいずれかに記載した地下貯水槽等に用いる充填部材。」
イ　訂正後のもの（甲11）
訂正前の旧請求項１を下記のとおり訂正するとともに，旧請求項２を削除し，旧請求項３ないし７を訂正後の新請求項２ないし６に繰り上げる（以下，新請求項１ないし６に係る発明を「本件発明１」等という。）。記「【請求項１】上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，この支柱要素の上端部側の嵌合連結部および下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される嵌合部が縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結されてなる複数の連結要素とからなる充填部材を，上下に積み重ねて配列するようにしてなる地下貯水槽等に用いる充填部材。」（注：下線部分は訂正に係るもの）
(3)　本件審決の内容
ア　本件審決の内容は別紙のとおりである。その理由の要点は，上記訂正は特許請求の範囲の減縮等を目的とするもので適法であるが，訂正後の本件発明１ないし６はいずれも，本件特許の出願前に頒布された刊行物である特開平８－302692号公報（甲１），特開昭63－293233号公報（甲８）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法123条１項２号，29条２項の規定に基づいて無効とすべきものである，等としたものである。イ　本件審決は，上記判断に当たり，本件発明１と甲１記載の発明との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，この支柱要素の上端部側の嵌合連結部または下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される嵌合部が配列され，連結部によって相互に連結されてなる複数の連結要素とからなる充填部材」である点。


（相違点１）
本件発明１は，支柱要素の上端部側の嵌合連結部および下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される，連結要素の嵌合部が，縦横に格子状に配列され，上下に積み重ねて配列するようにしてなる充填部材であるのに対し，甲１記載の発明にはこのような構成が記載されていない点。
（相違点２）
本件発明１の充填部材が地下貯水槽等に用いるのに対して，甲１記載の発明の充填部材は基礎コンクリートの周辺に配置する点。
(4)　本件審決の取消事由
本件審決は，以下に述べるとおり，上記相違点１及び２に係る本件発明１の進歩性の判断において誤りがある。なお，本件発明２ないし６については，独立の取消事由を主張しない。
ア　相違点１についての判断の誤り（取消事由１）
(ア)　本件審決は，「上記相違点１を検討すると，甲第１号証の第２実施例は，支柱要素が相互に連結可能であることからみて，充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなる充填部材が記載されているということができ，また，一般に，支柱要素と連結要素とからなる物品を上下に積み重ねて配列するものにおいて，支柱要素の上端部側の嵌合連結部および下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される，連結要素の嵌合部が，配列されるものは，周知である（例えば，実願昭62－198527号（実開平１－103329号）のマイクロフィルム，実願昭61－108951号（実開昭63－15827号）のマイクロフィルム参照）。」と認定判断した。
ａ　しかしながら，甲１の記載によれば，甲１の
第２実施例に記載された間隔保持部材は，本件発明１が「（支柱要素の）嵌合連結部に結合される嵌合部が縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結されてなる複数の連結要素」（以下「特定構成要件Ｂ」という。）を有するのと異なり，連結要素の縦横に格子状に配列された嵌合部に嵌合される複数本の支柱要素には全く対応できない。また，嵌合部が連結部によって相互に連結されるものでないことから，本件発明１の連結要素とは，構成及び作用効果の点で全く異なるものである。
ちなみに，甲１の段落【0031】の「パイプ部材34の連結個数を変更することにより，埋め戻し深さの変化に容易に対応することができる」等の記載は，甲１記載の発明には埋め戻し用台を上下に積み重ねて配列する技術思想すらないことを明確に示すものである。
したがって，「甲第１号証の第２実施例は，支柱要素が相互に連結可能であることからみて，充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなる充填部材が記載されているということができ」るとした本件審決の判断には，論理に飛躍があるといわざるを得ない。
ｂ　また，本件審決が周知技術の立証のために引用する実願昭62－198527号（実開平１－103329号）のマイクロフィルム（甲12），実願昭61－108951号（実開昭63－15827号）のマイクロフィルム（甲13）は，高さ数十cm程度でそもそも当初から一体化して用いることを前提とした物品の技術であり，高さ数ｍにも及び上下左右に積み重ねて配列する本件発明１の地下貯水槽等に用いる充填部材とは技術的に全く無関係なものであり，両者を同列に論じることは適当でない。また，甲13に記載された「組合わせ自在な靴棚」及び甲13の「組立式シューズラック」は，支柱を靴台や棚板の四隅に配設したものに過ぎず，この点でも，本件発明１と構成を異にするものであって，本件発明１の「複数本の支柱要素と，支柱要素の上端部側の嵌合連結部および下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される嵌合部が………配列され………てなる複数の連結要素とからなる充填部材を，上下に積み重ねて配列するようにしてなる」点（以下「特定構成要件Ａ」という。）及び前記特定構成要件Ｂを示唆するものではない。(イ)　本件審決は，「甲第１号証には，充填材において，連結要素（22Ｃ，24Ｃ。図６参照。）の嵌合部（接続筒部25）が隅部だけでなく中央部にも設けたものが記載されており，甲第８号証には，充填材（甲第８号証の格子状枠体４が相当。以下同様。）において支持要素（格子状枠体４の板状部材。第２図参照）を格子状に設けることが記載されている。」と認定判断した。しかしながら，甲１の図６に記載されたものは，連結要素の嵌合部（接続筒部25）を天板22Ｃ及び底板24Ｃの中央部に設けることが記載されるにとどまり，連結要素としての天板と底板が明確に区別されていることからも明らかなように，複数本の支柱要素と複数の連結要素からなる充填部材を上下に積み重ねて配列した場合，連結要素を介して上下に積み重ねられた充填部材を一体化するものではなく，また，甲１の第２実施例に記載されたものと構成上相容れるものではない。一方，甲８に記載された「格子状枠体４」の板状部材をもって「支持要素を格子状に設けることが記載されている」とし，特定構成要件Ａ及びＢと結びつけた本件審決の判断には，論理の飛躍がある。
(ウ)　本件発明１は，特定構成要件Ａを有することにより，連結要素を介して上下に積み重ねられた充填部材が一体化し，水平方向のずれの発生を防止する作用効果を奏する。また，特定構成要件Ｂを有することにより，多数の嵌合部と連結部とを合成樹脂で一体に射出成形することが可能となるだけでなく，嵌合部の相互の位置関係が変動せず，また，格子状に配列された嵌合部に嵌合される複数本（少なくとも，縦横に３本ずつ）の支柱要素によって上載荷重に対して大きな対抗力を発揮する作用効果を奏する。これらの顕著な作用効果を看過した点においても，本件審決の判断は不当である。
(エ)　以上のことから，本件発明１の相違点１に係る構成は当業者にとって容易に想到できるとした本件審決の判断は失当である。
イ　相違点２についての判断の誤り（取消事由２）


本件審決は，「本件発明１の充填部材は地下貯水槽等に用いるもので，『等』と記載されている以上，用途は，地下貯水槽に限定されないから，甲第１号証記載の発明において相違点２の本願発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることである。なお，被請求人は，甲第１号証の『降雨時等に埋め戻し箇所に水が滲み出してきても，その水が埋め戻し用台の支柱間に入り込む』との記載は本件発明１の使用目的を示唆するものではない………と主張するが，甲第１号証記載の充填部材も，本件発明１と同様に地下に水溜め空間を設けたことでは共通するから，被請求人の主張は理由がない。」と認定判断した。しかしながら，本件発明１は，地下貯水槽や地下貯留浸透層等に設けられる水溜め空間に用いられる充填部材に限定されるものであって，甲１の埋め戻し用台とは，その使用目的がそもそも相違するものである。なお，甲１の「降雨時等に埋め戻し箇所に水が滲み出してきても，その水が埋め戻し用台の支柱間に入り込む」との記載は，本件発明１の使用目的を示唆するものではない。さらに，甲１記載の発明に係る埋め戻し用台は建物の基礎コンクリートの周辺に用いるものであるところ，当該埋め戻し用台によって形成される空間に積極的・恒常的に水を導入すれば基礎を緩めることになるから，このような使用方法は到底考えられない。
したがって，甲１記載の発明において相違点１の本件発明１に係る構成は当業者にとって容易に想到できるとした本件審決の判断は失当である。
２　請求原因に対する認否
請求の原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本件審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおり，いずれも失当である。
(1)取消事由１の主張について
ア(ｱ)甲１の第２実施例に関して，甲１の図10には，２つの充填部材を上下に積み重ねて配列する図が記載されており，『充填部材を上下に積み重ねて配列する』ことが記載されていると理解できる。即ち，『充填部材を上下に積み重ねて配列する』ことは，甲１の段落【0029】等及び図10の記載から自明な事項であるから，甲１の第２実施例には，充填部材を上下に積み重ねて配列する技術的思想が記載されており，「甲第１号証の第２実施例は，支柱要素が相互に連結可能であることからみて，充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなる充填部材が記載されているということができる』とした本件審決の認定判断は正当であり，これが誤りであるとの原告の主張は失当である。
(ｲ)甲12ないし甲14に記載された技術は，靴棚，シューズラック，又は整理函の技術分野のみにおいて知られている技術ではなく，広く一般的技術者間に知られている技術である。したがって，本件審決において，かかる技術を周知技術として本件発明１の容易想到性の論理付けに用いたことに誤りはなく，これを誤りであるとする原告の主張は失当である。
イ　甲８記載の「格子状枠体４」は，上下に段積みされて配設される「充填部材」と捉えることができる。また，甲８記載の「板状部材」は，段積みされた格子状枠体４を支持する「支持要素」であると考えることができる。したがって，「甲第８号証には，充填材において支持要素を格子状に設けることが記載されている。」とした本件審決の認定判断は正当であり，これを誤りであるとする原告の主張は失当である。
(2)取消事由２の主張について
本件発明１の充填部材は地下貯水槽等に用いるもので，「等」と記載されている以上，用途は，地下貯水槽に限定されないから，甲１記載の発明において相違点２の本願発明１に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることである。したがって，本件発明１との使用目的の相違を理由として本件審決の判断の誤りをいう原告の主張には理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），同(2)（本件発明の要旨）及び同(3)（本件審決の内容）の各事実は当事者間に争いがない。
２　争点に対する判断
原告は，出願前に頒布された刊行物である甲１，甲８及び周知技術によれば本件発明１には進歩性がなく，本件発明１に係る特許は無効である，とした本件審決の認定判断は誤りであると主張するので，以下その当否について判断する。
(1)取消事由１の主張について
ア(ｱ)まず原告は，甲１には充填部材を上下に積み重ねる技術思想は開示されていないから，本件審決が「甲第１号証の第２実施例は，支柱要素が相互に連結可能であることからみて，充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなる充填部材が記載されている」と認定判断したことは誤りであると主張する。原告のかかる主張は，甲１の第２実施例において埋め戻し深さの変化に対応するための手段として示されているパイプ部材34の連結による支柱の延長は，「積み重ね」とは異なる技術思想に基づくものであるという解釈を前提とするものであると解される。しかしながら，甲１の第２実施例におけるパイプ部材は垂直方向の支柱を構成する部材であるから，これを複数連結するということは，垂直方向（上下方向）に部材を順次積み重ねていくことに他ならず，「積み重ね」の技術思想と互いに排斥し合うものであるとまではいえない。
また，本件訂正明細書（甲11）の段落【0002】には，「【従来の技術】特公平４－26648号公報に，雨水等の貯留浸透施設についての記載があり，この公報に，タンク部内に容器状部材を縦横かつ上下に積み上げることについての記載がある。」という記載があり，これによれば，本件特許の出願当時，地下貯水槽等において，充填部材を積み重ねること自体は従来技術として本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）にとって周知であったものと認められる。そして，甲１記載の発明の中でも，請求項１が開示する埋め戻し用台21は，「天板と複数の支柱とに分離して形成されている」（甲１の２欄46行～47行）というものであって，かかる埋め戻し用台を積み重ねることについては，技術的に特段の支障があるものとは認められない。


したがって，本件特許の出願当時，甲１に接した当業者にとって，甲１に記載された埋め戻し用台を地下貯水槽等の充填部材として採用し，これを積み重ねることの動機付けは充分にあったというべきである。確かに，甲１の第２実施例において埋め戻し深さの変化に対応するために採用された具体的構成，すなわち，「各支柱23が相互に連結可能なパイプ部材34により構成され」（甲１の５欄24行～25行），「各支柱23間に間隔を保持するための間隔保持部材37が取り付けられている」（同30行～32行）という構成は，本件発明１における積み重ねの構成（特に特定構成要件Ａ）と相違しており，本件審決が「甲第１号証の第２実施例は………充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなる充填部材が記載されている」（下線部は本判決注）と認定したことは必ずしも正確ではないが，平面状部材（天板又は底板）と複数の棒状部材（支柱）とが分離して形成された充填部材を積み重ねるという着想自体が，甲１の記載に接した本件特許の出願当時の当業者にとって容易であったという意味で，本件審決に誤りはない。
そして，本件発明１における積み重ねの具体的態様（特に特定構成要件Ａの構成）に想到することが容易といえるか否かについては，本件審決は「一般に，支柱要素と連結要素とからなる物品を上下に積み重ねて配列するものにおいて，支柱要素の上端部側の嵌合連結部および下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される，連結要素の嵌合部が，配列されるものは，周知である」として別途周知技術を認定したうえ，これに基づいて判断しているのであり，かかる判断の妥当性については後記(ｲ)において別途検討する。(ｲ)ａ　次に原告は，本件審決が「一般に，支柱要素と連結要素とからなる物品を上下に積み重ねて配列するものにおいて，支柱要素の上端部側の嵌合連結部および下端部側の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合される，連結要素の嵌合部が，配列されるものは，周知である。」と認定した点に関し，本件審決が挙げた周知例（甲12ないし14）に記載された技術は，本件発明１の地下貯水槽等に用いる充填部材とは技術的に全く無関係なものであり，たかだか高さ数十cmのもので，単体で独立して使用される靴棚等に関する技術（そもそも当初から一体化して用いることを前提とした物品の技術）と，上下に積み重ねて配列することにより高さ数ｍにもなる本件発明１の充填部材とを同列に論じることは到底できない，と主張する。
そこで，この主張について以下検討する。
ｂ　甲12には，その記載からして，
①　上下両端部に差込み（嵌合連結
部）を備えた支柱（支柱要素）と，上方向から支柱の下端部側の差込み（嵌合連結部）を受けるとともに下方向から支柱の上端部側の差込み（嵌合連結部）を受ける穴（嵌合部）を備える靴台（連結要素）とからなり，
②　靴台の穴（嵌合部）に支柱（支柱要素）の差込み（嵌合連結部）を差し込んで嵌合させ，靴台（連結要素）を上下方向に積み重ねて配列する組
合せ式の靴棚において，
③　靴台（連結要素）の穴（嵌合部）が，支柱（支柱要素）の上端部側の差込み（嵌合連結部）及び下端部側の差込み（嵌合連結部）にそれぞれ嵌合
されてその差込み（嵌合連結部）に結合される，
という技術的事項が記載されていると認められる。
甲12に記載された上記技術事項は，格別高度な技術内容ではない上に，(靴)棚という日常生活で普通に利用される物品に関するものであるから，一般に周知であるということができる。
確かに，本件発明１の地下貯水槽等に用いる充填部材と靴棚との間には直接の技術的関連性は見出せず，また，本件発明１に係る地下貯水槽等に用いる充填部材が上下に積み重ねて配列することにより高さ数ｍにもなるのに対して，甲12記載の靴棚はたかだか高さ数十cm程度のものであり単体で独立して使用されるものであるとはいえる。しかしながら，これらの相違は，本件発明１の具体的実施例や甲12の具体的記載事項に基づく相違であり，甲12に接した当業者が，本件審決が認定した程度に抽象化された技術的事項を理解することを妨げるものとはいえず，当該技術的事項が周知技術であるとの認定を左右するものではない。そして，支柱要素と連結要素からなる物品を，支柱要素と連結要素との嵌合・被嵌合の関係を順次繰り返して上下に積み重ねて配列することに係る甲12の技術的事項を，同じく支柱要素と連結要素からなる甲１記載の埋め戻し用台を充填部材として用いて積み重ねるに当たって採用することに格別の困難性は見出せないから，甲12記載の技術的事項がそもそも当初から一体化して用いることを前提とした物品についてのものであることは，甲12記載の周知技術を甲１記載の埋め戻し用台の積み重ねに採用することを妨げるほどの事情とはいえない。したがって，甲12等から抽出される上記技術的事項が当業者にとって周知であるとして，これを理由に本件発明１における充填部材を積み重ねる具体的態様の構成が想到容易であるとした本件審決の判断に誤りはない。イ　原告は，甲１及び甲８の記載から本件発明１の特定構成要件Ａ及びＢの構成，即ち，①連結要素を嵌合部が連結部によって連結されたものとする構成，②連結要素の嵌合部を格子状に配列する構成，は容易であるとした本件審決の判断は誤りであると主張するので検討する。
(ｱ)連結要素を嵌合部が連結部によって連結された構成とすることについて甲１においては，支柱が嵌合される対象は「天板」及び「底板」と表記されており，本件発明１のように筒状の嵌合部を連結部で連結した連結要素の構成は直接には開示されていない。しかしながら，以下のとおり，甲１にはかかる連結要素の構成を示唆する記載があるということができるのであって，当業者にとって想到が困難であるとはいえない。


すなわち，甲１では，天板22及び底板24を単なる一枚板ではなく，周縁及び中央に補強リブ26を一体成形した構成とすることが開示されており（３欄47行～48行），また，補強リブのない領域には，「肉盗み部」としての多数の透孔を配列形成することも開示されている（６欄13行～14行）。この「肉盗み部」の領域をさらに広げていけば，天板22及び底板24は，結局のところ補強リブだけで構成されることになる。そして，補強リブの各交点に全て接続筒部を設けることによって接続筒部の配列を「格子状」にすることは，後記(ｲ)において説示するとおり，当業者の容易に想到しうることである。
そうすると，結局のところ，甲１の記載に接した当業者にとって，甲１記載の発明に係る埋め戻し用台の天板22及び底板24を，本件発明１につき本件特許公報（甲10）の図１に記載された連結要素20Ａと同じ構成のものとすることには，特段の困難性はないというべきである。
(ｲ)嵌合部を格子状に配列することについて
一般に，甲１が開示する埋め戻し用台のように天板，底板及び支柱からなる物品において，支柱の本数を増やすほど上載荷重に対する抵抗力が増すことは，常識に属する事柄である。また，横方向の荷重に対する関係でも，四角形の天板及び底板の四隅に支柱を配するだけではなく，適切な位置に追加の支柱を配することによって，より安定した構造のものとすることは当業者ならずとも容易に思い付く程度の事柄である。例えば，甲１の図６においては，天板22及び底板24の四隅だけでなく中央にも支柱を嵌合するための接続筒部25を設けたものが開示されているが，甲１には，図６において中央に接続筒部25を設けたことの技術的意義について述べた記載は見当たらず，このことは，天板及び底板の大きさ等に応じて支柱の本数を増加させることが，適宜選択すべき設計的事項に過ぎないことを示しているといえる。そうすると，甲１記載の埋め戻し用台（例えば第１実施例のもの）を充填部材として用いるに当たり，支柱の数をさらに増やすこととし，これに応じて天板及び底板の接続筒部も同数だけ追加することも，単なる設計的事項に過ぎないというべきである。例えば，甲１の図４において，四隅だけではなく，四辺の中央にそれぞれ１個，補強リブ26の交点（正方形の中心部）に１個の接続筒部を追加するという構成も，当然考えられてよいことである。また，同図６の場合でいえば，補強リブ26と各辺の交点及び補強リブ26同士の交点の全てに接続筒部を設けることも考えられる。このように接続筒部を追加して設けるか否かは，充填部材として要求される強度や，加工にかかるコスト等を勘案して当業者が適宜設計すべき事項であることはいうまでもない。そして，このように接続筒部の数を追加すれば，その結果として当然に，接続筒部が「格子状」に配列されることになる。したがって，本件審決がいうように甲８の記載を参酌するまでもなく，連結要素の嵌合部を格子状に配列する構成を採用することは，甲１の記載に接した当業者にとって容易に想到できることであるというべきである。ウ　原告は，特定構成要件Ａ及びＢを有することによる本件発明１の顕著な作用効果についても主張するが，相違点１に係る本件発明１の構成が当業者にとって容易に想到できるものであることは上記ア及びイに述べたとおりであり，その作用効果も構成から当然に予期できるものであって，本件発明１の進歩性を裏付けるものとはいえない。
原告は，「多数の嵌合部と連結部とを合成樹脂で一体に射出成形することが可能となる」という作用効果も主張するが，甲１にも，「天板22，支柱23及び底板24を再生プラスチック等の安価な材料で形成することができる。」（４欄32行～34行）と記載されているから，連結要素（天板及び底板）を一体に成形できることも格別の作用効果とはいえない。
エ　以上のとおり，相違点１についての本件審決の認定判断の誤りとして原告が主張するところは，いずれも理由がない。
(2)取消事由２の主張について
ア　原告は，本件発明１は，地下貯水槽や地下貯留浸透層等の水溜め空間に用いられる充填部材に限定されるものであって，甲１の埋め戻し用台とは，その使用目的がそもそも相違するものであるから，甲１記載の発明から本件発明１の構成を想到することは容易ではないと主張する。
しかしながら，甲１記載の発明は，水溜め空間として用いることが主たる目的ではないとはいえ，当該発明に係る埋め戻し用台を使用することによって形成された地中空間に水が溜まることを想定したうえ，水が溜まっても支障がないようにする作用効果も開示されているということができる。
すなわち，甲１には，次のとおりの記載がある。
「埋め戻し用台の支柱間に空間が形成されている。………。しかも，降雨時等に埋め戻し箇所に水が滲み出してきても，その水は埋め戻し用台の支柱間に入り込むため，埋め戻し用台が浮き上がるおそれはない。従って，埋め戻し用台の浮き上がりにより，上面に敷設した土が流れ落ちるのを防止することができる。」
（３欄５行～15行）
確かに，本件発明１が積極的に水を溜めるための空間（地下貯水槽等）を充填するのに対して，甲１記載の発明においては，水が溜まっても支障がないようにするという消極的な作用効果の記載にとどまるとはいえ，両者がいずれも建築の分野に関連した地中空間の充填に関する発明であるという点において技術分野の近接性を有することに照らすと，原告が使用目的の相違として指摘する点は，甲１記載の発明に係る埋め戻し用台の構成を地下貯水槽等の充填部材に適用することの着想を妨げるものとはいえない。
イ　原告は，甲１記載の発明に係る埋め戻し用台が使用される基礎コンクリートの周辺に恒常的に水を導入すると建物の基礎を緩めることになるからそのような使用方法は到底考えられず，当該埋め戻し用台を，恒常的に水を溜める地下貯水槽等に使用することは考えられないとも主張する。しかし，かかる使用目的の相違も，甲１の発明に係る埋め戻し用台の具体的使用態様に基づくものに過ぎず，当業者において，嵌合部を有する平面状部材（天板及び底板）である連結要素と嵌合連結部を有する棒状部材（支柱）である支柱要素とからなり，地中空間の充填に用いられる物品，という程度にまで抽象化されたものとして甲１記載の発明を把握し，これを本件発明１の使用目的である地下貯水槽等に適用することを妨げるものとはいえない。
３　結語
以上の次第で，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がない。よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　中　　野　　哲　　弘


平成１３年(ワ)第２１１８７号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年２月１０日）
判　　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　株式会社アザレインターナショナル
原告訴訟代理人弁護士　　　　　　野　邊　寛太郎
同　　　　　　　　　　　　　　　村　岡　みち代
同　　　　　　　　　　　　　　　楠　　　眞佐雄
同　　　　　　　　　　　　　　　本　郷　　　誠
同　　　　　　　　　　　　　　　田　中　正　和
原告補助参加人　　　　　　　　　Ｂ
原告補助参加人　　　　　　　　　Ｃ
上記原告補助参加人ら訴訟代理人弁護士
川　島　清　嘉
同　　　　　　　　　　　　　　　川　島　志　保
同　　　　　　　　　　　　　　　関　本　和　臣
同　　　　　　　　　　　　　　　中　田　祐　児
同　　　　　　　　　　　　　　　島　尾　大　次
被　　　　告　　　　　　　　　　アザレ東京株式会社被　　　　告　　　　　　　　　　アザレアゼット株式会社被　　　　告　　　　　　　　　　アザレウイング有限会社被　　　　告　　　　　　　　　　アザレ武蔵野株式会社
被　　　　告　　　　　　　　　　Ｇ
被　　　　告　　　　　　　　　　アザレプロダクツ株式会社被　　　　告　　　　　　　　　　共和化粧品工業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　濱　崎　憲　史
同　　　　　　　　　　　　　　　濱　崎　千恵子
主　　　　　文
１　被告アザレ東京株式会社，同アザレアゼット株式会社，同アザレウイング有限会社及び同アザレ武蔵野株式会社は，別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類又は香料類を販売してはならない。２　被告アザレプロダクツ株式会社及び同共和化粧品工業株式会社は，別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類又は香料類を製造，出荷又は販売してはならない。
３　被告アザレ東京株式会社，同アザレアゼット株式会社，同アザレウイング有限会社，同アザレ武蔵野株式会社及び同アザレプロダクツ株式会社は，別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類及び香料類を廃棄せよ。４　被告アザレ東京株式会社は，東京法務局渋谷出張所平成１４年９月５日受付をもってした同被告の設立登記中，「アザレ東京株式会社」なる商号の抹消登記手続をせよ。
５　被告アザレアゼット株式会社は，東京法務局港出張所昭和６０年４月１１日受付をもってした同被告の設立登記中，「アザレアゼット株式会社」なる商号の抹消登記手続をせよ。
６　被告アザレウイング有限会社は，東京法務局中野出張所昭和６１年５月２２日受付をもってした同被告の設立登記中，「アザレウイング有限会社」なる商号の抹消登記手続をせよ。
７　被告アザレ武蔵野株式会社は，東京法務局立川出張所昭和５７年１０月８日受付をもってした同被告の設立登記中，「アザレ武蔵野株式会社」なる商号の抹消登記手続をせよ。
８　被告アザレプロダクツ株式会社は，大阪法務局八尾出張所昭和６０年７月１日受付をもってした同被告の設立登記中，「アザレプロダクツ株式会社」なる商号の抹消登記手続をせよ。
９　被告アザレプロダクツ株式会社及び同共和化粧品工業株式会社は，原告に対し，連帯して１８億３７３７万５３９２円及びこれに対する平成１３年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。10　被告アザレ東京株式会社，同アザレアゼット株式会社，同アザレウイング有限会社，同アザレ武蔵野株式会社は，原告に対し，連帯して，４億２９００万円及びこれに対する平成１３年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
11　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
12　訴訟費用については，原告と被告Ｇとの間に生じたものは原告の負担とし，原告とその余の被告らとの間に生じたものはこれらの被告らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求


１　主文第１項と同じ。
２　被告Ｇ，同アザレプロダクツ株式会社及び同共和化粧品工業株式会社は，別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類又は香料類を製造，出荷又は販売してはならない。
３　被告アザレ東京株式会社，同アザレアゼット株式会社，同アザレウイング有限会社，同アザレ武蔵野株式会社，同Ｇ，同アザレプロダクツ株式会社及び同共和化粧品工業株式会社は，別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類及び香料類を廃棄せよ。
４　主文第４項ないし第８項と同じ。
５　被告Ｇ，同アザレプロダクツ株式会社及び同共和化粧品工業株式会社は，原告に対し，連帯して１８億６１２１万７５３４円及びこれに対する平成１３年１０月２０日（被告ら全員に訴状が送達された日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　主文第１０項と同じ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，別紙表示目録１ないし３記載の各表示（以下，それぞれを「本件表示１」などといい，これらを併せて「本件各表示」という。）は，自己の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものであると主張して，不正競争防止法２条１項１号，３条及び４条に基づき，被告らに対し，本件各表示を付した化粧品等の製造，販売等の差止め及び製品の廃棄，並びに「アザレ」を含む被告らの商号の抹消登記手続を求めるとともに損害賠償を求めている事案である。１　前提となる事実関係（当事者間に争いがない事実等。証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
ア　アザレインターナショナルは，昭和５２年１０月ころに，個人企業として創業され，本件各表示を付した化粧品，石けん類及び香料類（以下これらを総称して「アザレ化粧品」という。）の販売を開始した。その後，昭和５３年３月に有限会社アザレインターナショナルが設立され，昭和５７年１月２０日には組織変更により株式会社である原告が設立された。
現在の原告代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，有限会社アザレインターナショナルの時代及び原告設立後の期間を通じて代表者の地位にあった。イ　被告アザレ東京株式会社（以下「被告アザレ東京」という。）は平成１４年９月５日に，同アザレアゼット株式会社（以下「被告アザレアゼット」という。）は昭和６０年４月１１日に，同アザレウイング有限会社（以下「被告アザレウイング」という。）は昭和６１年５月２２日に，同アザレ武蔵野株式会社（以下「被告アザレ武蔵野」という。）は昭和５７年１０月８日に，それぞれ設立登記をした会社である。
ウ　被告Ｇ（以下「被告Ｇ」という。）と亡Ｉ（以下「Ｉ」という。）は，平成５年４月２０日に婚姻届をした夫婦であったが，平成９年１１月４日，Ｉは死亡した。原告補助参加人Ｂ（以下「補助参加人Ｂ」という。）及び同Ｃ（以下「補助参加人Ｃ」という。）は，Ｉと先妻Ｊとの間の子である（以下，両名を「補助参加人ら」という。）。
エ　被告アザレプロダクツ株式会社（以下「被告アザレプロダクツ」という。）は，昭和６０年７月１日に設立された各種化粧品の製造販売等を目的とする株式会社であり，被告共和化粧品工業株式会社（以下「被告共和化粧品」という。）は，昭和３４年２月２５日に設立された各種化粧品の製造販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　被告アザレ東京は，平成１２年４月１日ころから，被告アザレプロダクツ製造に係る「アザレ」の表示を付した化粧品，石けん類又は香料類（以下「被告製品」という。）を仕入れ，被告アザレアゼット，同アザレウイング及び同アザレ武蔵野に販売し，同被告らはそれぞれ傘下の販売員を通じて被告製品を消費者に販売している（甲２９，３０，７８，１３４ないし１３６，弁論の全趣旨）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　本件各表示は原告の商品等表示として，需要者の間に広く認識されているか
（原告及び補助参加人らの主張）
ア　アザレ化粧品の創業と本件各表示の考案
(ア)　Ｉは，昭和３７年ころポーラ化粧品を退職して，Ａ，Ａの夫であったＫ，Ｌ，Ｍらと「ヴァロー化粧品」を創業した。ところが，ＩとＭとの間で「ヴァロー化粧品」の経営方針をめぐって対立が生じたり，「ヴァロー」に別の商標権者がいることが判明し，事業の継続が困難となったため，ＡとＩは，昭和４５年ころ，「ヴァロー化粧品」の製造販売をやめて，有限会社ジュポンファーイースト（以下「ジュポン社」という。）を設立し，「ジュポン化粧品」の販売を行うようになった。
ジュポン社では，スキンケアとメイクアップが同時にできて手軽に使え，化粧品公害の心配のない，画期的な水溶性のファンデーションの開発に成功し，これを「エレガンスカラー」と名付けて発売した。ジュポン社は，当初永田美研工業にＯＥＭで「エレガンスカラー」の生産を依頼したが，同社が商品の横流しをしたため，被告共和化粧品と製造請負契約を締結し，同様に同被告に「エレガンスカラー」をＯＥＭで製造させるようになった。この「エレガンスカラー」はよく売れ，ジュポン社の顧客層は，茨城県から熊本県までの広い範囲に広がっていった。
ところが，「ジュポン」商標の指定商品に化粧品が入っていなかったことや，米国の大手化学メーカー「デュポン」と商標の称呼が類似している等の問題があったため，事業を継続することが困難となり，昭和５０年ころ，上記両名は，化粧品販売事業からいったん撤退することになった。(イ)　しかしながら，Ｎ（以下「Ｎ」という。）などジュポン社時代の販売店の熱心な勧誘があったため，Ａ及びＩは，再度化粧品の製造販売事業に乗り出すこととしたが，過去に商標で大きな失敗をしていたことから，二度とそのようなことが生じないようにするため，創業に当たっては，消費者に受け容れられ，後々問題が起きないような商標の考案に重きを置いた。そして，３文字の語感がよいことや，「ア」という文字で始まると縁起がよいと考えて，イスラエルの地名の「ナザレ」から「アザレ」，「ＡＺＡＲＥ」という表示を考案し，本件各表示と同一の商標をＩを商標権者として商標登録した（以下本件各表示と同一の登録商標を「本件各商標」といい，その商標権を「本件各商標権」という。）。そして，Ａ及びＩはアザレ化粧品の販売を開始した。


(ウ)　このように，本件各表示の考案と原告の設立，そして，原告による本件各表示を使用したアザレ化粧品の製造販売は，密接不可分の関係にあり，本件各表示は，アザレ化粧品の出所が原告であることを明らかにする目的で考案され，原告以外の者が使用することを想定していないものである。
イ　本件各表示の使用
(ア)　原告の前身である個人経営のアザレインターナショナルは，昭和５２年１０月１５日，「アザレグレイスカラー」を被告共和化粧品にＯＥＭ製造させて販売し始めた。この化粧品はＡ及びＩがジュポン社の時代に開発し，被告共和化粧品にＯＥＭ製造させていた「エレガンスカラー」と同様の水溶性ファンデーションであり，被告共和化粧品との製造契約の内容もジュポン社の時代とほとんど同じ内容であった。その後においても，新製品の商品企画は原告が立てていたもので，被告共和化粧品は原告の指示に従って製品化を行っていたにすぎない。(イ)　そして，原告が販売するアザレ化粧品は，他社の化粧品と区別するために，すべての製品について自然派化粧品を標榜し，原告の広告宣伝活動の結果，本件各表示は，原告の製造販売するアザレ化粧品が自然派化粧品であることの品質を保証する役割を果たしてきた。
(ウ)　商品等表示を「使用する」とは，単に表示を付した商品の製造又は販売に関与しているというだけでは足らず，当該商品の出所が表示の使用者自身にあることが対外的に表示されている状態で商標を使用することが必要であるところ，そのような意味において本件各表示を使用していたのは原告以外にない。被告共和化粧品が製造及び梱包の場面で本件各表示を使用しているとしても，法的評価においては，原告による表示使用の概念に包含されてしまい，独自の使用とはいえないものである。
ウ　商標使用料の負担
(ア)　原告とＩの間では，本件各表示は原告のみが使用するという約束がされていた。そして原告は，昭和５４年１月ころから，Ｉに商標使用料を支払うようになり，その後同人が節税を目的として有限会社ワンダフル（以下「ワンダフル」という。）を設立し，本件各表示を含むアザレ化粧品関係の商標を無償貸与したので，昭和５７年３月ころからは同社に本件各表示を含む商標使用の対価として商標使用料を支払うようになった。
(イ)　原告とワンダフルとの間には本件各商標を含む商標の使用許諾契約が締結されており，そのなかで，原告は，ワンダフルに対して，小売定価の２パーセントを商標使用料として支払う旨を約している。原告は，各本舗に小売定価の２５パーセントでアザレ化粧品を販売しているので，ワンダフルに支払っている商標使用料は，原告の売上高の８パーセントにもなり，その額は，昭和５７年から平成１１年までの１８年間で６４億円もの巨額に及んでいる（別紙「売上高・営業利益・商標使用料比較一覧表」参照）。
(ウ)　そして，原告以外にワンダフルあるいはＩに対して商標使用料を支払ったものはおらず，また，原告以外に本件各表示の使用許諾を受けた者もいないのであって，原告とＩ及びワンダフルとの関係は，本件各表示に関する独占的通常使用契約関係であると解される。
エ　原告による周知性の獲得等
(ア)　原告は，アザレ化粧品の広告宣伝及び販売促進のため，毎年莫大な費用を投じている。その額は，別紙「売上高・広告宣伝費・販売促進費比較一覧表」記載のとおりである。具体的には，広告宣伝としては，全国紙への新聞広告や雑誌等への広告の掲載を行っていたほか，販売促進としては，各本舗に対して販売奨励金を支払ったり，販売促進用の品物を本舗，販社，販売員に無料交付したりしていた。
このように，原告は，新聞や雑誌を通じて，アザレ化粧品そのもの，及びこれが自然派化粧品としての特徴を有していることなどを，直接需要者である消費者に広告宣伝し，また，傘下の本舗，販売店，販売員には大量の販売促進品を交付し，もしくは，販売奨励金を支払ったりして，アザレ化粧品の知名度を高めていったものであり，このような広告宣伝，販売促進活動は原告以外には行っていない。各本舗がパンフレットを作成したり，講習会を行っていた事実があったとしても，原告から支払われる販売奨励金によって，自ら顧客に対する販促活動を行っていたものに過ぎない。
(イ)　さらに，原告は，次のとおり，商品販売後の品質管理，顧客のクレーム処理，横流し対策など，アザレ化粧品の信用を守るための活動を行い，新たな製品開発も行っていた。
ⅰ　原告は，アザレ化粧品の発売後，これに問題が生じていないかどうか，顧客に受け入れられているかどうか，本舗，販売店，販売員を通じて入ってくる情報を分析し，株主定例会などにおいて意見交換して，改善すべき点があれば，被告アザレプロダクツ（実態は被告共和化粧品）に指示して改善させていた。ⅱ　原告は，ＰＬ法相談室を設置して，本舗等を通じて寄せられる顧客のクレームに対処していたほか，製造物責任に関する損害賠償責任保険にも自己の名義で加入していた。
ⅲ　原告は，株式会社コスメティックトーキョーがアザレ化粧品の製造番号等を削り取って不正に安売り販売をしていることについて，薬事法違反で刑事告発したり，同社に横流ししていた静岡本舗に対して出荷停止措置を講じるなど対面販売のシステムの維持に努めてきた。
ⅳ　原告は，福岡研究所に薬剤師を雇用し，新たな製品開発を行ってきた。
(ウ)　以上の結果，原告は，被告アザレプロダクツがアザレ化粧品の製造を始めた昭和６１年２月ころまでに，全国に本舗網を広げ，アザレ化粧品の主力製品をその時点でほとんど商品化するに至っていたのである。そして，原告が株式会社に組織変更された昭和５７年の売上高は６億７６２８万０７６０円であったが，毎年この売上高が急速に大きくなり，平成１１年の売上高は６２億８３２５万７２１８円にも及んでいる。これは原告の本舗に対する売上高であるから，末端の消費者に対する売上高はこれの４倍にあたる約２５０億円にもなっていた。
このような急速な売上高の増加は，アザレ化粧品の自然派化粧品であるという特徴が消費者に受け入れられたことと，原告による莫大な費用を投じての広告宣伝活動及び販売促進活動の成果なのである。また，そのことによって，アザレ化粧品が原告の製造販売する化粧品であり，本件各表示はアザレ化粧品の出所を明らかにし，品質を保証するものであることが，全国的に周知されていった。
オ　まとめ


以上を総合すると，原告は，ジュポン社時代に開発した商品をＯＥＭメーカーである被告共和化粧品工業に製造させ，ジュポン社時代に培った取引先を対象として，アザレ化粧品の販売を始めたものであること，本件各表示はアザレ化粧品が原告の製造販売する化粧品であり，かつ，これが自然派化粧品であることを明らかにする目的で，創業以来２４年以上もの長きにわたり原告のみが専用し，同表示使用の対価として６４億円にのぼる莫大な商標使用料を支払ってきたものであること，原告は創業以来莫大な費用を投じてアザレ化粧品の広告宣伝及び販売促進を行い，その結果，アザレ化粧品が全国的な知名度を獲得したものであること，販売後の品質管理，クレーム対策，横流し対策などを行い，アザレ化粧品の信用を守るとともに，新たな商品の開発を行ってきたのは原告のみであること，被告アザレプロダクツや同共和化粧品はアザレ化粧品を下請け製造してきたにすぎないことが認められるというべきである。
不正競争防止法２条１項１号の主体として保護されるべき者は，当該商品等表示を使用して自らの計算において商品を製造販売していると評価される者，若しくは当該商品を開発，製造，販売するに当たり，費用や労力を投下するなどしてリスクを負担した者と解されるところ，上記の各事情に照らすと，本件各表示に関してそのような立場にあるのは原告のみであるから，原告は本件各表示の商品等表示主体であり，かつ，本件各表示は，原告の商品等表示として周知になっていたものというべきである。
（被告らの主張）
原告及び補助参加人らの主張は否認する。
ア　本件各表示は，「アザレグループ」すなわち，原告及び被告ら全員（被告共和化粧品を除く。）の商品等表示として周知であるから（被告アザレプロダクツは被告共和化粧品から周知性を承継したものである。），原告のみが本件各表示に関する商品等表示主体であり，かつそれが周知であるとする原告及び補助参加人らの主張は誤りである。原告は，少なくとも被告らに対する関係では，他人の商品等表示であることを主張することはできないと解すべきである。
イ　原告と被告らとの関係
(ア)　「アザレグループ」は，化粧品業界のなかでも，次のとおり，極めて特徴的なグループ形態をとっている。
①商標権者Ｉ（相続人被告Ｇ）
②商標管理及び組織拡大を担当するワンダフル
③「製造」権を専有してきた被告アザレプロダクツ
④「販売」の総代理店としての原告
⑤現実に市場における販売を担当する本舗以下の販売代理店組織通常は，①ないし④が一体の法人として「本社」を形成しているのが一般的な企業形態であるが，「アザレグループ」は，このように分社化されるという際立って特徴的なグループ構成と役割分担が行われていた。原告及び補助参加人らの主張は，一般の企業と同一視して，②，③及び④に分割された役割分担を，すべて④の原告の権限であると主張するものであるが，全く実態に反する主張である。①，②と共に，③も別人格を有する法人として設立され，単なる下請以上の地位を有し，それぞれＩの許諾を得て社名，印刷物等に本件各表示を使用し，アザレ化粧品の「製造」あるいは「販売」に携わってきた。
いいかえると，原告だけでなく被告らは，顧客吸引力等を保護発展させるという共通の目的の下に結束してきたグループ構成員である。したがって，本件各表示についても，原告のみならず「アザレグループ」を構成する全員に商品等表示主体性を認めるべきである。
(イ)　言い換えれば，すべては商標権者Ｉの意思のもとで，同人の指示に従って築かれてきた「グループ」間の契約関係として本件当事者の関係を捉えるべきなのである。原告及び補助参加人らは，ＩとＡが共同してアザレ化粧品事業を創業，推進してきたかのような主張をするが，事実と異なる。化粧品事業を行っていたのはＩ１人であり，ＡはＩの愛人として秘書的な役割を行っていたに過ぎない。原告及び補助参加人らは，原告すなわち「アザレインターナショナル」をグループの中心に置くところからスタートしているが，そこに根本的な誤りの出発点がある。本件では，原告がグループの中心であったか否かという点自体が中心的な争点なのである。Ｉが原告の株式の過半数を有し，同社の代表取締役であったのであれば，原告及び補助参加人らの主張も理解できるが，Ｉは原告の株式も４分の１しか持たず，代表取締役にも就任しなかった。そして自らは商標権を保有することによってグループを支配してきたのである。すなわち，ワンダフルを設立して，ワンダフルに無償使用権を与え，ワンダフルから原告に再使用を許諾するという方法をとって，ワンダフルを介して原告を支配してきたのである，Ｉが自分を化体する存在としてのワンダフルを原告や被告らの上位に置いて「グループ」の構成を考えていたことは，商標権を個人に残し，ワンダフルに無償貸与するという方法をとったことによって明らかである。
(ウ)　ワンダフルとの関係について
ワンダフルは，Ｉとその家族のために用意された法人である。原告とワンダフルとの商標使用許諾契約は，原告が商標権者の指示に従うことを前提に締結されているものであり，商標権者であり，ファミリー企業であるワンダフルの意思決定権者であったＩの意思を無視し，対立するようになった場合には使用許諾契約は解除されるというのが商標権者及びワンダフルの意思であったというべきである。
(エ)　被告アザレプロダクツ及び被告共和化粧品との関係について被告アザレプロダクツは，「アザレグループ」の関係においては，被告共和化粧品の権利をそのまま引き継いだものであるが，その代表者Ｈ（以下「Ｈ」という。）は，①有限会社アザレインターナショナル設立以前からアザレ化粧品の立ち上げについてＩと協力し，②本舗の開拓にも同行し，契約が成功すれば「立会人」として契約書に記名捺印し，③製造能力に問題があっても共和化粧品が「製造元」として下請けメーカーに作らせることができる等の，明らかに「単なる下請けメーカー，ＯＥＭメーカー」といわれる立場を越えて，Ｉと利害を共有してきた。
このような事情に照らせば，被告共和化粧品及び被告アザレプロダクツは，アザレ化粧品については単なるＯＥＭメーカーではなく「独占的製造権」を与えられていたことが明らかである。


原告及び補助参加人らは，被告アザレプロダクツが製造したアザレ化粧品の全量を注文者である原告に納品していることをもって，被告アザレプロダクツが単なるＯＥＭメーカーであると主張する。しかしながら，Ｉが創業し，原告を販売会社として設立し，被告アザレプロダクツを製造会社として設立し，原告から被告アザレプロダクツにのみ注文させ，被告アザレプロダクツは製造したアザレ化粧品を原告以外に販売してはならないという本件の事情の下において，単なるグループの一員にすぎない原告が，「全量の納品を受けている」という一事を根拠に，グループ中の原告のみが商品表示の主体であり被告アザレプロダクツは単なるＯＥＭメーカーであると主張するのは，あまりにも強引な議論というべきである。さらに，原告及び補助参加人らは，被告アザレプロダクツが工場設備，営業設備について所有権を有していないことを理由にペーパーカンパニーであるなどと主張するが，否認する。被告アザレプロダクツは，ＨがＩから「そろそろ専用工場を作って欲しい」と要請され，Ｈがこれに応じたことから設立された会社である。被告アザレプロダクツの本社及び工場は被告共和化粧品の本社及び工場とは全く別の，数百メートル離れているところに独立して位置しており，従業員も存在する。必要な設備が賃貸物件，リース物件であっても十分に製造はできるのである。被告アザレプロダクツの工場が被告共和化粧品の所有名義になっているのは，初期段階での投資リスクを回避するために，被告共和化粧品の資力で工場を建設し，それを被告アザレプロダクツが借りて使用しているのであって，決して珍しい形態ではない。あらゆる業界で日常的にみられる経営形態のひとつであり，「所有権がなければペーパーカンパニーである」という原告及び補助参加人らの決めつけこそ非常識というべきである。ちなみに，被告アザレプロダクツは，現在は建物の着工を中止しているが，自己所有の工場を新築する予定で土地を購入し，資産も所有している。
(オ)　本舗との関係について
被告共和化粧品及び被告アザレプロダクツの場合と同様，各本舗を開拓・面接し，本舗として採用したのも，本舗と原告の契約内容を決定したのも，すべてＩ本人であって，本舗候補者と面接する際は，「被告共和化粧品の社長」としてのＨを同行し，契約書に立会人としての記名捺印も求められた。そこにはＡの意思は一切は入っていない。本舗の販売活動が自動的にＡ個人の利益となるように組織化したのは，ワンダフルがＩの家族のために用意された法人であるのと同様，ＩのＡに対する配慮であって，原告はＩがＡの生活を考えて設立した法人であり，原告もＩの意思の下に組織化された他のグループ構成員と同様の立場であったことは明らかである。
ウ　本件各表示は「アザレグループ」の商品等表示であること(ア)　以上の事実から明らかなとおり，本件各表示は，Ｉをリーダーとする「アザレグループ」全体を表示するものであり，自他識別機能もアザレ化粧品と他の化粧品を識別するものであって，原告と全国の各本舗や被告アザレプロダクツを識別する表示としては機能していなかった。
原告及び補助参加人らの主張は，アザレ化粧品のブランドがＡとＩによって形作られたものであること，被告共和化粧品及び被告アザレプロダクツが単なる下請業者に過ぎないという誤った前提に立って主張されているものである。上述のとおり，原告の経営は，Ｉ存命中はすべてＩに委ねられており，Ａの意思が入り込む余地はなかったのであるし，Ｉの販売に関するセンスを吸収し，実際に「植物性」ないし「自然派化粧品」を作り出してきたのはＨである。(イ)　また，誰を商品等表示の主体とするかは，基本的には商標権者であったＩの意思に従って決定されるべきである。そして，Ｉとの間で使用許諾契約書等の文書は作成されていなくとも，口頭の合意に基づき，被告共和化粧品及び被告アザレプロダクツが製造を独占し，「製造元」の表示を行い，商品説明等の文書を作成してきたこと，アザレ化粧品は本舗を通じてしか販売されず，本舗の仕入れ価格についても，一般の訪問販売企業が上代（小売価格）の約４０％であるのにアザレ化粧品の場合は２５％と，本舗にとって格段に有利であった反面，パンフレット，カレンダー，紙芝居等の作成，販売員の教育等は，原告ではなく，すべて本舗により行われ，本舗が都道府県単位の「総代理店」として販売権を独占し，自己エリア内で自己の費用と責任で販売を行ってきたことは，長年の歴史からみて争いようのない事実である。
Ｉは，被告らにこのようにそれぞれ役割を分担させ，各自が自らの費用と責任で各自の役割を実行することを求め，その範囲内での本件各表示の使用を認めてきたのである。これが「グループ」ではなくて何であろうか。Ｉが被告アザレプロダクツを製造元とし，原告を発売元，本舗を小売業者（現実にはその下に販社・営業所を作って卸売り形態としているが，これは本舗に所属する歩合制の販売員であり，本舗が小売活動の中心となっている。）という役割分担を定めた以上，その役割に従って，別法人である被告アザレプロダクツと原告との間に製造委託契約が成立し，原告と各本舗との間で販売代理店契約が成立するのは当然である。原告と被告ら間では，このようなＩの定めた役割分担に従って，グループ内の契約関係が発生しただけのことであって，本件各表示の表示が原告単独のものとする理由は全くない。
(ウ)　さらに，被告アザレプロダクツは，アザレ化粧品の各商品に「製造元」として表示されることにより，本件各表示を自己の商品表示として使用していた事実も存在する。原告及び補助参加人らは，「製造元」の表示には薬事法上の意義しかないと主張するが，化粧品業界においては，むしろ「製造元」が大手のメーカーとして商品表示の主体とみられるべき場合が多いのであって，原告及び補助参加人らの批判は当たらない。
エ　周知性の獲得について
「アザレグループ」の販売方法の特徴は，各都道府県単位で一本舗制を敷き，各都道府県を「専売地域」として各本舗に独占販売権を与えるかわりに，宣伝費等の営業活動に要する費用も各本舗の自己負担とし，各本舗により各専売地域に限定した販売が行われてきたということである。


原告及び補助参加人らは，莫大な宣伝費や販促費の支出を強調するが，これはＩの晩年に近付いて，アザレ化粧品が急成長をとげ，原告にも大きな利益が入るようになってからのことである。「周知性の獲得」とは，原告がこのような費用を負担できるようになるまでの過程であって，「宣伝」や「販促品の交付」は，アドバイザーに「自分達は有名化粧品を販売している」というプライドを持ってもらうために行われるものであり，訪問販売の場合，それによって売上が上がることはない。そもそも，原告の従業員はわずか３名にすぎなかったのであり，このことからも，原告は「発売元として表示される役割」を与えられただけで，現実に販売活動を行うような実体を備えるものでなかったことが明らかである。原告による宣伝等には別の目的があった。即ち，Ａは，コスモという別会社を作り，すべての宣伝，販促品の注文はコスモを通して行った。そして，原告は宣伝費，販促費として支払われる金額のうち昀低３割を何もせず，コスモの利益としてプールしていったのである。
このように，アザレ化粧品の周知性獲得には，初期の段階は，ＩとＨが全国を回ることにより，次には販売指定店となった本舗の販売活動が加わることによって，売上が増え利益が増え，ある程度の周知性を獲得してから原告名での宣伝，販促品の提供が始まったのであって，周知性獲得は，メーカーとしてのＨの信用と本舗の「直接販売」による販売活動のたまものであったというべきである。原告及び補助参加人らは，被告アザレプロダクツの設立以前にアザレ化粧品が原告の商品であり，本件各表示が原告の商品表示であることの周知性が確立していたとして，「アザレグループ」が商品表示の主体となり得ることはないと主張する。しかしながら，「アザレグループ」の分裂前においては，双方とも一つのグループとしてお互いに商号その他に本件各表示を使用してきたのであって，その際には本件各表示の使用が問題となることはなかった。本件は，グループ「分裂」後の問題として，一方のグループである「原告」が他方のグループの被告らに差止めを求め得る合理的な根拠を有するか否かという問題である。「分裂」後，従来と全く異なる内容の商品に「アザレ」の名前だけ付けて販売する原告の行為こそ許されないというべきである。
オ　以上のとおり，被告共和化粧品を除くいずれの法人被告も，「アザレグループ」の分裂前から，Ｉの許諾を得て社名，印刷物等に「アザレ」の商標を使用し，アザレ化粧品の製造，あるいは販売に携わっていた。そして，グループ分裂に際して商標権者の被告Ｇのグループを選択し，社名印刷物等に「アザレ」の商標を使用してきたのである。
なお，被告アザレ東京は，本件分裂後に設立された会社であるが，その代表者のＤ（以下「Ｄ」という。）は，上記のとおりＩから，アザレ化粧品の販売会社である被告アザレ武蔵野にアザレ化粧品関係の商標を使用することを認められていたのであり，元の東京本舗であった「アザレコーポレーション」が独立する気配が生じてから，他の販社である被告アザレアゼット，被告アザレウイングの２社と共に新本舗として被告アザレ東京の前身となるアザレ東京有限会社を設立したのである。したがって，Ｄは生前のＩより，「アザレ」の商標を社名に使用する包括的な使用許諾を得ていたというべきである。また，被告アザレ東京は元東京本舗の「アザレコーポレーション」時代からのアザレ化粧品に関する営業活動をそのまま継続しているのであり。周知性，営業主体性を承継しているというべきである。
（原告及び補助参加人らの再反論）
被告らの主張は失当である。以下に述べるとおり，被告アザレプロダクツはペーパーカンパニーに過ぎず，本件各表示が同被告の製造・販売する商品を表示するために使用されたことはないので，同被告や「アザレグループ」が本件各表示につき商品表示の主体になることはない。
ア　被告アザレプロダクツ及び同共和化粧品は「アザレ化粧品」をＯＥＭで製造しているものにすぎず，商品表示の主体にはなり得ない。(ア)　被告共和化粧品はＯＥＭの専業メーカーである。被告共和化粧品は，創業以来，化粧品のＯＥＭ製造を専業に行ってきた会社である。自社のブランドで化粧品を製造して販売したことはない。現に，被告共和化粧品は，現在も４０社程から化粧品のＯＥＭ生産を請け負っている。このように，被告共和化粧品は，化粧品のＯＥＭ製造の専業メーカーなのである。そして，中身を製造し，供給を受けた瓶に充填して，外箱で包装するというのがＯＥＭ製造の一般的な形態であるが，このような場合，その商品の所有者はブランドを表示した注文主であることは，Ｈ自身認めているところである。(イ)　原告と被告共和化粧品との間の製造契約はＯＥＭ契約である。被告共和化粧品は，ジュポン社のときと同様に，原告との間でアザレ化粧品の製造契約を締結した。
ジュポン社と被告共和化粧品の間の製造契約書及び原告と被告共和化粧品との間の製造契約書は，①いずれもジュポン社ないし原告の供給する瓶に被告共和化粧品が中身を製造して充填し，これを外箱で包装して，②ジュポン社ないし原告の指示する顧客に送付すること，③被告共和化粧品は，ジュポン社ないし原告の指示によらないで化粧品の製造を行ってはならず，顧客との直接取引は厳禁すること，など基本的な内容において同一であった。
この点，Ｈ自身，原告と被告共和化粧品との間との製造契約がＯＥＭ契約であることを認めている。
(ウ)　注文者の計算において，下請け製造業者が注文者の指示どおりに製品を製造し，その全部を注文者に納入して，自分自身では独自に販売しないという「ＯＥＭによる製造」は，注文者の１機関として，注文者の商品を製造しているのであって，製造業者が自分の商品を製造しているものではないというべきである。これまでの判例や学説も同様に解している。
したがって，ＯＥＭによって製造された商品は注文者のものであり，その商品に付された表示は，その商品が注文者のものであることを示す商品表示であって，その商品の出所が製造者自身にあるとはいえない。本件の場合にも，被告共和化粧品はＯＥＭでアザレ化粧品を製造していることはＨ自身が認めており，また，同アザレプロダクツは，後に述べるように，原告に帰属する本件各表示の信用を守るために設立されたペーパーカンパニーであって，化粧品製造の実態がないことからして，同被告らは本件商品表示の主体であるとはいえない。