ついても，本来，支出決定及び支出命令を行う権限を有しているし（法１４９条２号「予算を調製し，及びこれを執行すること，また，市長の補助機」）関とみるべき副市長の地位にあるＰ２を指揮監督する権限を有し，義務を負っている（法１５４条。）
本件において，Ｐ１は，本件要綱を従前どおり運用することを是認するに足りる事実が失われていることを認識し得たにもかかわらず，また，仮に借受者から所得証明書等を提出させたならば，相当数の者につき援助金を支給する必要性のないことを容易に知り得たにもかかわらず，一方，公益上の必要の見地から新たな事実関係に即応して行政手続の不断の点検，見直し及び行政需要を的確に把握すべき義務（個々の住民のニーズを的確に把握し，限られた財源の昀大有効活用を図ることにより，必要かつ的確な施策を実施していくべき義務）を負っているにもかかわらず，これらの認識ないし義務を怠り，漫然と，平成１４年３月１８日及び平成１５年３月７日に支給決定された平成１３年度及び平成１４年度の各援助金のうち新規に援助金を支給することとした借受者に係る援助金について，副市長であるＰ２が支出決定及，，び支出命令をすることを阻止することなくこれに代決させたのであるから市との内部関係においては，民法上の不法行為責任を負うものと解すべきである。
(3)またＰ２は   市長の補助機関にすぎないとはいえ本件要綱を従前どお，，，り運用することを是認するに足りる事実が失われていることを容易に認識し得る立場にあったにもかかわらず，また，仮に借受者から所得証明書等を提出させたならば，相当数の者につき援助金を支給する必要性のないことを容易に知り得る立場にあったにもかかわらず，漫然と従前の取扱を踏襲するにとどめ，法２３２条の２の規定に違反して，上記各援助金の支出決定を代決（。），これらの財務会計上の行為をする権限は市長が本来的に有しているし予算執行行為を行ったと言わざるを得ない。したがって，Ｐ２は，副市長と
－53－
して，援助金支出に当たっての公益性の要件の存否について理解可能な立場にあった者であり，この点につき重大な過失があったといえるので，市に対する法２４３条の２所定の賠償責任を負うといわざるを得ず，賠償命令の相手方たる地位に置かれることを免れ得ない。
４争点(4)（市の損害及びその額）について
(1)以上に判断してきたところから①平成１３年度に同和奨学金等の返還の，初年度を迎えた借受者に交付された援助金（１６５件１５８３万６９４０円甲９②同借受者の平成１４年度分の援助金１５８３万６９４０円   貸〈〉），（〈与総額の２０分の１を毎年支給するものとされているから，①と同額と判断する③平成１４年度に同和奨学金等の返還の初年度を迎えた借受者に交。〉），付された援助金１５１件分１４３３万８５４０円原審第２事件甲８   の（〈〉）合計額（４６０１万２４２０円）のうち，本来は援助金の支給対象外とすべき借受者に対して支給された援助金以下本件支給対象外額   というを（「」   。）もって，市の損害と判断するのが相当である（特定の年度の援助金の支給決定には，制度が創設された昭和５９年度以降当該年度までの各年度に援助金の支給決定を受けた借受者の分が含まれているところ前記２(2)エ(ア)に説，示したところによれば，平成１３年度より前に返還初年度を迎えた借受者の分は市の被った損害ということはできない。。）
(2)そして本件支給対象外額を求めるためには   本来定められるべきであっ，，た本件要綱２条１項に基づく基準から，借受者毎の個別の判定を行い，支給対象外となるべきであった者に対して支給した援助金の額を合計すべきである。
しかしながら，市は，支給基準，認定方法等について具体的な基準を定めず，各申請者から収入，家族状況等に関する客観的資料の提出も求めないまま，申請者を一律に同和奨学金等を返還することが困難であるものと認め，何ら審査をせずに援助金の支給を継続してきたため，そもそも援助金の支給
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基準が明らかではない。
(3)そこでまず   上記基準について検討しなければならないが債務免除条，，，例や本件要綱の定める返還困難者については，明確な判断基準は示されておらず，その判断基準の設定は，市長の裁量に委ねられているものと見るべきであり，その設定が明らかに制度の趣旨を逸脱するものでない限り，違法との評価はし難いところである。
，，，しかるところ前提事実(8)のとおり平成１６年に本件要綱が改正され同和奨学金等の返還に係る援助金の支給については，毎年度，申請者から所得証明書等の資料を提出させ，これに基づき支給判定を行い，市長が別に定める基準により算定した所得が改正後の本件要綱２条１項別表に定める世帯員数の区分に応じた基準額以下である場合に，援助金を支給することとされている。上記別表は以下のとおりである（別表第１は高校生，同第２は大学生が対象（乙４５。））
別表第１   別表第２
世帯員数基準   額基準   額
１人１４３万円１７８万円
２人２２９万円２８２万円
３人２６４万円３２８万円
４人２８６万円３５５万円
５人３０７万円３８２万円
６人３２５万円４０２万円
７人３４１万円４２２万円
８人以上(１人増すごとに）１６万円加算２０万円加算そして，市長は，別に定める基準として，以下の「自立促進援助金支給基準（乙５８）を定め（平成１６年４月１日施行，１年毎に支給する金額の」），（），，範囲を貸与を受けた額の２０分の１以内とし   ３条給与所得については年間収入から一定額を控除した額を認定所得金額とし   ４条２項援助「」（   ），－55－
金の支給判定は，援助金申請者の属する世帯の中で昀も認定所得金額の多い者の認定所得金額により判定し４条４項母子・父子世帯   就学者のいる（），，世帯，障害者のいる世帯等については，一定額の特別控除をする（５条）こと等が定められた。
しかるところ，改正された本件要綱及び上記支給基準（以下「本件支給基準というは   日本学生支援機構旧日本育英会の免除基準と比較して」。），   （）相当緩やかな基準であるが，市長がその裁量権に基づいて決定したものであり，上記認定の諸事情に照らし，明らかに不合理であるとまでは言い難いところであるから，平成１３・１４年度に基準が定められていたとしても同様の基準であったと推定するのが相当である。


(4)したがって上記の基準を平成１３・１４年度の援助金支給者に当てはめ，て，本件支給対象外額を推計することには一応の合理性があるものというべきであるから，以下，その方法によって推計を試みるものとする。
ア援助金の支給額
証拠（甲９，乙５２，５３，５５，５６，原審第２事件甲８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①平成１３年度同和奨学金返還初年度者に支給された援助金の額
８２２万５６７５円
②上記の者に平成１４年度に支給された援助金の額（推計）
８２２万５６７５円
③平成１４年度同和奨学金返還初年度者に支給された援助金の額
５４４万４２００円
④平成１３年度就学奨励金返還初年度者に支給された援助金の額
７６１万１２６５円
⑤上記の者に平成１４年度に支給された援助金の額（推計）
７６１万１２６５円
－56－
⑥平成１４年度就学奨励金返還初年度者に支給された援助金の額
８８９万４３４０円
イ上記①ないし③については，国の基準によって，非免除者とされた者に対して，本件制度による援助金を支給したものであるから，全額を支給対象外額と考える余地もあるが，市は，国の基準より緩やかな基準を設けることによって，市の歴史も踏まえた同和政策を行ってきているのであるから，これらの支給分についても，本件基準を適用して判定するのが相当である。
，，（）   ，そして上記非免除者については証拠   乙５４の1ないし84によってある程度の個別情報（高校卒・大学卒の別，世帯人員，収入等と母子・父子家庭，障害者の有無，就学者の有無等の特別控除要件）が判明しているから，本件支給基準に基づいて，認定所得金額を算定し，判明している特別要件に基づく控除を行うと，支給対象外額は次のとおりとなる。上記①のうち３７１万４９７５円（援助金支給額の約４５％）
上記②のうち３７１万４９７５円（同）
上記③のうち２３３万７１０５円（援助金支給額の約４３％）被控訴人は，上記で考慮した以外にも特別控除要件に該当する可能性のある者もいると主張するが，推定の域を出ないものであって採用しない。ウ次に，上記④ないし⑥について検討するに，就学奨励金の借受者に関しては，上記イのような個別情報が全く把握されていないため，本件支給基準の適用をする方法がない。しかし，これらの者についても，認定所得金額を算定する上で一定の控除をすべきであるし，特別控除要件に該当する者もいることは容易に想定できるところであるから，上記①ないし③の場，，合の援助金支給額に対する支給対象外率を④ないし⑥の支給額に乗じてこれをもって支給対象外額とするのが相当である。そうするとその額は次のとおりとなる。
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上記④のうち３４２万５０６９円
上記⑤のうち３４２万５０６９円
上記⑥のうち３８２万４５６６円
被控訴人は，上記金額に住所確認率（市の調査で住民票で所在が確認で．）（．きた率：６６   ９％や日本学生支援機構の奨学金返還金の回収率７７９％）も乗じるべきであると主張するが，就学奨励金は，国の奨学金の支給基準より所得基準が高いし，援助金の支給対象外となる者も，より高額の所得者であるから，住所確認率や回収率が同レベルとなるかは相当疑問であり，これらの個別情報が把握されていない原因が専ら市の対応にあったことをも考慮すると，被控訴人の上記主張を採用するのは公平の観点からみても相当ではないというべきである。
，。(5)以上によれば本件支給対象外額の合計は２０４４万１７５９円となるところで，このような算定（特に就学奨励金）に関して，個別情報がないために同和奨励金と同列とみて推計を行ったものであって，厳密な立証がされたものとは言い難い。しかしながら，同和奨励金について，明らかに援助金支給対象外の借受者に対して援助金を支給してきたことが認められ，それが市の損害となることは明らかであるから，就学奨励金についても，なにがしかの損害が生じていることは明白である。そうであるとすれば，民訴法２，。４８条の趣旨に則って上記の額をもって損害と認定することが相当である
５結論
以上によれば，控訴人の請求は，被控訴人が，Ｐ１に対し損害賠償金２０４４万１７５９円及び内金７１４万００４４円に対する平成１４年４月１日から，内金１３３０万１７１５円に対する平成１５年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することを求め，また，Ｐ２に対し上記と同額の賠償を命令することを求める限度で理由がある。よって控訴人の請求は上記の限度で理由がありその余の請求は不適法   平，，（－58－
成９年度分から平成１２年度分までの自立促進援助金の支出に関する部分）な，，いし理由がないから原審両事件に係る原判決をその趣旨に変更することとし主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官井垣   敏生
裁判官高山浩平
裁判官神山隆一


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
被告らは連帯して斑鳩町に対し，金１，２００，０００円を支払え。
第２　事実
１　争いのない事実
（１）　原告は斑鳩町の住民である。
被告Ａは斑鳩町の町長に在職するものである。
被告Ｂは奈良県弁護士会に所属する弁護士である。
（２）　斑鳩町と被告Ｂとは，平成１０年４月１日付で，法律顧問契約を締結した（以下「本件顧問契約」という）。
本件顧問契約においては，斑鳩町は被告Ｂに対し，斑鳩町の業務に関連して以下の事務を委任し，同被告はこれを受任することが定められている。①　被告Ｂが，斑鳩町の行政事務に関する法律問題全般について常時相談に応ずること。
②　斑鳩町が行政事務に関して締結する契約等について助言ないし立会すること。（３）　被告Ａは斑鳩町長として，本件顧問契約に基づいて斑鳩町が被告Ｂに対して支払うべき金１，２００，０００円の法律顧問料について，斑鳩町が平成１０年度一般会計歳出予算から，平成１０年９月２５日に金６００，０００円を，平成１１年３月２５日に金６００，０００円を支払うにつき，予算を執行した。（４）　原告は奈良地方裁判所平成１０年（行ウ）第９号事件をもって，斑鳩町長の職にあった被告Ａが，斑鳩町営火葬場の移転新築事業に関して，隣地管理者たる極楽寺墓地管理委員会がこれの影響を受けることとなるとして，同委員会に対し道路舗装工事の工事費用として斑鳩町の平成８年度予算から金１，４４２，０００円を支出交付したことは違法であるとして，同被告に対し地方自治法２４２条の２第１項４号に基づいて，同金員を斑鳩町に返還することを求めて訴えを提起した（以下「別件住民訴訟」という）。
（５）　被告Ｂは別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人となった。
２　原告の主張
（１）　被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人となったことは，本件顧問契約上の債務不履行に該当する。
本件顧問契約によって斑鳩町が被告Ｂに求めているのは，町行政事務執行の適正化を図り，住民の福祉増進に寄与することであり，弁護士法を遵守し，受任した事件を委任の本旨に従い，善良な管理者としての義務を果たすことである。換言すれば，被告Ｂは常時顧問先である斑鳩町の利益を擁護すべき立場にある。
しかるに被告Ｂは別件住民訴
訟において，斑鳩町に対する損害賠償責任を追及されている被告Ａの訴訟代理人となって，斑鳩町の利益に反する行為をした。このことが本件顧問契約の趣旨目的に反するものであり，本件顧問契約の債務不履行に相当するものであるのは明らかである。
（２）　被告Ａは，被告Ｂが本件顧問契約上の債務をその本旨に従って履行していないにもかかわらず，前記のとおり金１，２００，０００円の法律顧問料を被告Ｂに支払い，斑鳩町に同額の損害を与えた。また被告Ｂは本件顧問契約上の債務をその本旨に従って履行しないのにもかかわらず，当該顧問料を受け取って同額を不当に利得した。
よって被告らは斑鳩町に対し，連帯して金１，２００，０００円を支払うべき義務がある。
３　被告らの主張
（１）　被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人となったことが，本件顧問契約上の債務不履行に該当するとする主張は争う。被告Ａが被告Ｂに対して別件住民訴訟において訴訟代理人となることを依頼し，被告Ｂがこれに応じたのは，いずれも個人としての被告Ａを前提とするものであって，被告Ｂと斑鳩町との間の本件顧問契約に基づくものではない。被告Ｂが斑鳩町に対して本件顧問契約に基づいて負担する債務は，争いのない事実（２）に摘示された法律業務の提供に尽きるのであって，別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人となることが同契約に基づいて被告Ｂが負担する義務と抵触するものとは解せられない。
別件住民訴訟は，町議会が議決した歳出予算に基づいて支出手続を実行した町長の職務執行行為の相当性が問われているという事案の性質，訴訟形態をもつのであって，被告Ｂにおいては，このことからすれば別件訴訟において被告Ａの訴訟代理人となることは町の利益にも資するという配慮から，これを受任したものである。（２）　被告Ｂが斑鳩町から受領した顧問料は，本件顧問契約上の法律顧問業務に対して支払われたもので，法律上の原因を欠くものではない。また，被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人となったことによって，斑鳩町に損害が発生したという事実はない。
４　争点
（１）　被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人となったことが，被告Ｂの本件顧問契約についての債務不履行となるか。
（２）　上記が肯定される場合，
①　被告Ｂが斑鳩町に与えた損害。
②　被告Ａが本件顧問料を支払ったことは，同被告の斑鳩町に対する不法行為を構成し，斑鳩町に損害を与えたか。
第３　争点についての判断
１　（争点（１）について）
（１）　まず，問題となっている被告Ｂの行為が利益相反行為であるかどうかを問う前に，被告Ｂが斑鳩町と利益相反する行為を行うことが，本件顧問契約上の債務不履行に該当するかどうかの点について検討する。
①　債務不履行とは一般に「債務の本旨に従った給付をしないこと」と定義される。債務の本旨に従った給付がいかなるものであるかについては，当該契約の具体的な内容に従って個別具体的に定まる。
弁護士が地方公共団体若しくは企業，個人等（以下「顧問先」という）と締結する法律顧問契約は，弁護士が顧問先に対して一定の法的サービスを提供し，顧問先は弁護士に対してその対価の支払いをするという継続的な双務契約であって，当該弁護士と顧問先との間には一定の信頼関係が存在するのが通常であると解される。本件顧問契約も弁護士が締結する法律顧問契約の一であると認められ，このような法律顧問契約の締結が，弁護士法３条１項の弁護士の職務に該当するものであるのは疑いがない。


②　ところで弁護士法２５条，日本弁護士連合会弁護士倫理（以下「弁護士倫理」という）２６条は弁護士がその職務を行い得ない事件の類型について定める。これら類型の内，弁護士法２５条１号ないし３号，弁護士倫理２６条１号ないし４号はいずれも弁護士の利益相反行為に相当するが，弁護士倫理２６条２号が包括的に利益相反行為を禁ずるのに対し，その余の条項は利益相反を生ずるおそれのある具体的な行為を類型化してこれを禁ずる趣旨であると解される。弁護士法ないし弁護士倫理が弁護士のこれら利益相反行為を禁ずるのは，弁護士の職務の高度の公益性に鑑み，事件当事者（依頼者）の利益を保護し，弁護士の公正な職務の執行を確保し，さらには弁護士の品位を保持するところにその目的が存在する。従って弁護士がその職務の遂行をするにあたっては，常に弁護士法ないし弁護士倫理が定める規範に副ってこれを行う必要があると言うべきであって，法律顧問契約における「債務の本旨に従った給付」がいかなるものであるかを考えるにおいても，弁護士法並びに弁護士倫理が定める準則に則ってこれを解釈することが必要である。そうして先に述べた弁護士の職務の公益性，並びにその継続性，当事者間の
信頼関係に鑑みるときは，法律顧問契約を締
結する弁護士が顧問先と利益の相反する行為を行うことは，当該法律顧問契約における「債務の本旨に従った給付をしないこと」に相当し，同契約上の債務不履行を構成するというべきである。
③　この点に関し被告らは，本件顧問契約において被告Ｂが負担する義務は，争いのない事実（２）に摘示された法律業務の提供に尽きるものであるとの主張をするが（もっとも被告らの当該主張は，本件顧問契約に基づく被告Ｂの義務の範囲について述べるものであり，弁護士法ないし弁護士倫理の規定によって利益相反行為が許されないものであることまで否定する趣旨とは解せられない），かかる見解は弁護士の顧問契約上の義務を余りにも狭く解するものであって採用することが出来ない。法律顧問契約を結ぶ弁護士が顧問先と利益相反する行為を行うことは，単に弁護士法ないし弁護士倫理の規定に抵触するというにとまらず，当該顧問契約における債務不履行を構成すると言うべきであり，本件において被告Ｂが斑鳩町の利益に相反する行為を行うことは，本件顧問契約上の債務不履行に相当すると言うべきである。
（２）　次に，被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人弁護士となったことが，斑鳩町との関係における利益相反行為に相当するかどうかについて検討する。
①　地方自治法２４２条の２の住民訴訟は，住民がその個人的な権利利益にかかわりなく，住民たる資格において，自治体の執行機関らによる違法な財務会計の管理運営をただすことによって，地方行財政の公正ひいては住民全体の利益を確保することを目的として提起する特別の訴訟制度である。そうして同条１項４号の代位訴訟は，地方公共団体が実体法上有する請求権を住民が当該地方公共団体に代位して訴えを提起することにより，当該地方公共団体の受けた，あるいは受けようとする損害，損失を回復，予防し，その利益を護ることを目的とする制度である。別件住民訴訟もかかる代位訴訟の性格を有するものであって，同事件において原告は斑鳩町長である被告Ａが行った予算執行が違法であるとして，同被告に対し，斑鳩町に対する損害賠償を求めたものである。
②　代位訴訟の性格ないし訴訟物については，代位訴訟は地方公共団体が個人たる当該執行機関又は職員に対して有する損害賠償請求権を住民が当該地方公共団体に代位して請求するものであり，訴訟物はその損害賠償請求権であるとする見解と，
代位訴
訟の訴訟物は代位による単なる損害賠償請求権ではなく，住民代位による地方公共団体の違法な財務会計の補正請求であるとする考えが併存するものであるのは周知のところである。
そうして後者の見解を是とする立場からは，代位訴訟は形式的には地方公共団体の長や職員に対する損害賠償請求権の存否が問題になるものではあるが，職員による横領や前執行機関が行った行為の違法が問題となる場合を除けば，利害の対立は行為の違法不当を主張する原告住民と，行為の適法妥当を主張する地方公共団体との間に生じていると言うべきであって，被告とされた執行機関ないし職員と地方公共団体との間には利害の対立は存在しないと説かれることがある。このような立場においては地方公共団体の顧問弁護士が代位訴訟の被告個人の代理人に就任することを，利害関係の不存在の故に容認することとなろう。しかしながら上記のような見解には容易に左袒することが出来ない。蓋し代位訴訟における被告はあくまでも「私人」であって，地方公共団体それ自体とは厳密に区別されるべきものだからである。被告が当該代位訴訟において問題となる財務会計行為の適法妥当を主張して，仮にそのことが地方公共団体の当該時点の認識と一致することがあるとしても，訴訟の展開如何によってはそのような地方公共団体の認識が変更を迫られることは十分にあり得ることである。また，職員による横領等の違法行為と執行機関ないし職員の行為の違法・適法の境界は必ずしも常に一定明白とは言えないところである。さらに代位訴訟において被告が敗訴した場合のことについて考えると，被告としては不服申立をするかどうかの判断過程において地方公共団体と利益の相反の対立を生ずることがあり得るし，またその敗訴判決が確定した段階においては被告と地方公共団体との利害の対立はより一層鮮明になる。従って利益の相反と言うことを，地方公共団体の顧問弁護士が住民訴訟における被告の訴訟代理人弁護士となりうるかどうかという脈絡の中で考える限り，被告と地方公共団体との間には利益の相反が存在すると言わざるを得ない。③　最高裁判所平成１３年１月３０日決定（裁判所時報第１２８４号２頁。平成１２年（許）第１７号事件）は，取締役会の意思決定が違法であるとして取締役に対し提起された株主代表訴訟において，株式会社は特段の事情がない限り，取締役を
補助するため訴訟に参加す


ることが許される旨を判示している。株主代表訴訟は株主が株主としての地位に基づいて株式会社の取締役に対する損害賠償請求権を代位行使するものであって，地方自治法２４２条の２第１項４号代位訴訟と類似した構造を有する。上記最高裁決定がその理由とするところは，「取締役の個人的な権限逸脱行為ではなく，取締役会の意思決定の違法を原因とする，株式会社の取締役に対する損害賠償請求が認められれば，その取締役会の意思決定を前提として形成された株式会社の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがあるというべきであり，株式会社は，取締役の敗訴を防ぐことに法律上の利害関係を有するということができる」という点にあるが，同判旨に「利害関係を有する」というのは，利害関係を共通にする，即ち利益相反はないとの意味であると解さざるを得ない。しかしながら上記最高裁決定は，株主代表訴訟において株式会社が被告取締役の側に補助参加をすることが出来るかどうかの観点から，取締役と会社との間の利害関係の存否について判断したものであるに過ぎず，株主代表訴訟における考え方を地方自治法２４２条の２第１項４号の代位訴訟に類推すべきであるとしても，本件において問題とされる利益相反の有無にそのまま妥当するものとは考えられない。蓋し，補助参加の可否の問題はあくまでも当該株式会社（地方公共団体）と取締役（地方公共団体職員）の間のみの問題であるのに対し，その双方の代理人を兼ねることが出来るかどうかは，代理人となるべき弁護士の地位を考慮した，別異の考察が必要になると解されるからである。従って同じく利害関係，利益相反といっても，それを補助参加の可否の面から考えるのと，弁護士がその共通代理人になりうるかという問題に関連して考えるのとでは，自ずからその内容に差異を生ずるのであって，その意味からすれば上記最高裁決定は本件と事案を異にするものと言うほかない。
④　最高裁判所昭和５４年５月２８日判決（最高裁判所裁判集民事第１２７号１１頁。昭和５３年（行ツ）第１２４号）は，いわゆる争点訴訟において行政庁が当事者の一方に訴訟参加する場合に，一方当事者の訴訟代理人である弁護士が参加した行政庁の訴訟代理人を兼ねることは，民法１０８条，弁護士法２５条の規定に違反するものではない旨を判示しているが，その理由は「当該訴訟において行政処分の
有効を主
張する当事者は右行政庁と利害を共通にするものである」，という点にある。しかしながら争点訴訟における係争法律関係は私法上の法律関係であって，行政行為の有効無効は当該紛争の先決問題となっているに過ぎない。争点訴訟においては行政処分の有効無効が判断されることにはなるが，争点効の制度を持たないわが国の民事訴訟法下においては，それはあくまでも先決問題についての理由中判断であるに過ぎない。一方，地方自治法２４２条の２第１項４号の代位訴訟における審理の対象は当該地方公共団体の被告に対する損害賠償請求権の有無そのものであって，その結論は主文において宣言され，判決が確定するときには既判力の制限に服することとなる。
そもそも争点訴訟において，行政処分の有効を主張する当事者は右行政庁と利害を共通にするものであるとする認識は，参加行政庁に上訴権が認められていることとの関係で言えば，その正当性が極めて疑問であるというべきである。仮にこの点を措くとしても，争点訴訟と地方自治法２４２条の２第１項４号の代位訴訟との間の先に述べた違いに着目するときは，これを同列に論ずるのは相当でない。（３）　以上のとおりであるから，被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人弁護士となったことは，斑鳩町との関係における利益相反行為に相当するというべきであり，かかる利益相反行為を行った被告Ｂには本件顧問契約についての債務不履行があるものと認められる。
２　（争点（２）について）
（１）　原告は斑鳩町が平成１０年度一般会計歳出予算から支払った金１，２００，０００円の全額が，被告Ｂの債務不履行に基づく斑鳩町の損害である旨を主張する。上記金額は平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの期間を有効期間とする本件顧問契約の１年間の顧問料の全額である。（２）　債務不履行に基づく損害賠償請求の範囲は民法４１６条が定めるが，被告Ｂが別件住民訴訟において被告Ａの訴訟代理人弁護士となったことにより，どのような損害が斑鳩町の発生したのかについては，原告は前項の顧問料のほかには，これを具体的に主張しない。
被告Ｂに本件顧問契約の債務不履行があるのは前認定のとおりであるが，一方同被告が本件顧問契約によって求められた業務内容（その具体的内容は争いのない事実（２）の①②に摘示した）を全く行わなかったものとは窺うことが出来ないし，
原告において
もそのような主張をしているものではない。そうすると前項に示した年間顧問契約の顧問料全額が，被告Ｂの債務不履行による斑鳩町の損害であるとは認めることが出来ない。
他に斑鳩町の損害を認めるべき証拠はない。
（３）　被告Ｂが別件訴訟において被告Ａの訴訟代理人となったことによる損害を認めることができないのは前記のとおりであり，すると，被告Ａの不法行為責任に基づく損害賠償請求については，その余の点を判断するまでもなく理由がない。３　以上のとおりであって，本件においては斑鳩町の損害については証拠上これを認めることはできず，結局のところ原告の請求はその理由がないことに帰する。よって主文のとおり判決する。
奈良地方裁判所
裁判長裁判官　永井ユタカ
裁判官　川谷道郎
裁判官　前田泰成


平成１５年(行ケ)第５３２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年５月２０日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　富士ゼロックス株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　早川明
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　鈴木秀幹
同　　　　　　　　　　　小澤和英
同　　　　　　　　　　　番場得造
同　　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　　立川　功
同　　　　　　　　　　　涌井幸一
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、異議２００３－７０７７２号事件について、平成１５年１０月１７日にした異議の決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「自動押印装置」とする特許第３３２６９７１号（平成６年６月３０日特許出願、特願平６－１７２０１２号、平成１４年７月１２日設定登録、以下「本件特許」という。）の特許権者である。その後、訴外コニカ株式会社から、本件特許の請求項２に係る特許に対し、特許異議の申立てがなされた。
特許庁は、上記申立てを異議２００３－７０７７２号事件として審理した上、平成１５年１０月１７日、「特許第３３２６９７１号の請求項２に係る特許を取り消す。」との異議の決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１１月４日、原告に送達された。
(2)　本件特許の請求項２記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨は、本件決定に記載された、以下のとおりである。
【請求項２】原稿を読取り、その結果を原稿画像データとして出力する読取り手段と、ページ単位で供給された印刷画像データを順次用紙に出力する画像データ出力手段と、前記画像データ出力手段に供給された１組の画像データ群毎にセット番号を付番する付番手段と、前記付番手段によって付番されたセット番号を含むスタンプ画像データを生成するスタンプ画像データ生成手段と、前記原稿画像データと前記スタンプ画像データとを合成し、この結果を前記印刷画像データとして出力する画像データ合成手段とを具備することを特徴とする自動押印装置。(3)　本件決定は、別紙異議の決定書写し記載のとおり、本件発明が、刊行物１（特開平５－１０３１２１号公報、甲３、以下「引用例１」という。）及び刊行物２（特公平４－３００２０号公報、甲４、以下「引用例２」という。）に記載された各発明（以下「引用発明１」及び「引用発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
２　原告主張の本件決定の取消事由の要点
本件決定は、本件発明と引用発明１との相違点の判断において、引用発明２の認定を誤ったものである（取消事由）から、違法として取り消されるべきである。
(1)　本件発明と引用発明１との相違点（イ）が、本件決定認定のとおり、「前者（注、本件発明）における自動押印装置が、画像データ出力手段に供給された１組の画像データ群毎にセット番号を付番する付番手段を有し、付番手段によって付番されたセット番号を含むものをスタンプ画像データとしているのに対し、後者（注、引用発明１）における自動押印装置は、ページ番号を含むものをスタンプ画像データとしている点」（４頁）であることは認める。しかし、本件決定が、上記相違点（イ）の検討において、引用発明２について、「キー１３が押されているときの入力されたコピー枚数のコピーごとにひとつずつ増加していく一連番号は、１組の画像データ群毎に付番されるセット番号ということができ、また、当該一連番号は、原稿の画像に合成して複写されるものであるから、引用刊行物２（注、引用例２）には、前者の相違点（イ）に係る構成が記載されている」（５頁）と認定したことは、以下のとおり、誤りである。(2)　すなわち、引用例２（甲４）には、「第１図に図示したように、本発明による複写装置は複写機本体４とこれと開閉自在に取り付けられた押え板（圧板ともいう）２から成っており、原稿台３に原稿を載せて従来の方法に従って複写が行われる。」（３欄）、「通常コピー枚数はキー６を押下することによりテンキー５を用いて入力することが可能であり、」（同欄）と記載されている。したがって、引用発明２では、まず、原稿台３に１枚の原稿を載せ、キー６を押下することによりテンキー５を用いてコピー枚数を入力し、キー１３を押し、コピーボタンを押すと原稿台３に載せた１枚の原稿に対する、テンキー５により設定した枚数のコピーそれぞれに１つの番号が付けられ、次に、２枚目の原稿を原稿台３に載せ、コピーボタンを押すと、原稿台３に載せた２枚目の原稿に対する、テンキー５を用いて設定した枚数のコピーそれぞれに次の番号が付けられることになる。
この点について、本件発明と対比してみるに、本件特許の願書に添付された図５（b）（別紙参考図１（以下「参考図１」という。））によれば、本件発明の実施例において、ナンバリング情報として印刷物のセット番号を選択した場合、原稿群毎にセット番号が付与されることが開示されている。これに対し、引用発明２においては、別紙参考図２（以下「参考図２」という。）に示すように、コピー群毎に番号が付与されるものであり、その付与される番号は、本件発明における「セット番号」とは概念を異にするものである。つまり、本件発明においては、原稿群毎に一連の番号（セット番号）が自動的に付されるのに対し、引用発明２においては、コピー群毎に一連の番号が付され、しかも、１つのコピー群の印刷が終了する毎にコピーボタンを押さなければならないのである。


このように、引用発明２における、キー１３が押されているときの入力されたコピー枚数のコピーごとにひとつずつ増加していく一連番号は、セット番号とは概念を異にするものである。
(3)　被告は、引用発明２が参考図１に相当する番号の付与の技術思想を開示しているとする根拠として、引用例２に「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与したり、」（７欄）との記載があることを挙げている。
しかし、引用例２の上記記載の意味を解釈するには、引用例２の全体の記載を考慮しなくてはならない。まず、引用例２の記載（６～７欄）によれば、引用発明２においては、「複写開始命令の入力毎に一連番号の値を更新する」ことによって、「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与」でき、「設定枚数に応じた複数回の複写の各々の複写の実行毎に一連番号の値を更新する」ことによって、「頁番号を付与することができ」るのである。さらに、引用例２の実施例の記載（３～４欄）によれば、上記「複写開始命令の入力毎に一連番号の値を更新する」との記載と、実施例における「キー１３が押されている時はコピーボタンが押されるごとに即ち、入力されたコピー枚数のコピーごとに一連番号をひとつずつ増加させる」との記載が対応し、上記「設定枚数に応じた複数回の複写の各々の複写の実行毎に一連番号の値を更新する」との記載と、実施例における「キー１２が押されると１枚コピーされるごとに一連番号をひとつずつ増加させ、」との記載とが対応しているのである。したがって、引用発明２は、「キー１３が押されている時はコピーボタンが押されるごとに即ち、入力されたコピー枚数のコピーごとに一連番号をひとつずつ増加させる」ことによって、「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与」することを開示しているものである。つまり、「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与」するとは、それぞれ１枚毎の原稿をそれぞれ複数部コピーする場合、各コピー毎に識別するための番号を付与することをいい、例えば、２枚の原稿があり、３部コピーをする場合は、１枚の原稿に対する３枚のコピーに１つの番号を付与し、次の１枚の原稿に対する３枚のコピーに次の番号を付与し、３枚のコピーと次の３枚のコピーとが識別できるようにしたことを意味し、これはまさに参考図２に示された番号の付与と同じ内容である。
(4)　また、被告は、各部を識別するための番号を付与する場合は、キー１３が押されているときに、コピー１枚毎にコピーボタンを押せば付与する番号が１から順に更新され、部数分のコピー枚数毎に番号を１に戻し、次の原稿のコピーについてこれを繰り返せばよいと主張する。
確かに、引用発明２において、被告主張の操作が技術的に可能であることは認めるが、引用例２の上記記載からみて、キー１３に関しては、そもそもコピー１枚毎にコピーボタンを押すようなことは想定されていない。また、引用発明２において、部数分のコピー枚数毎に番号を１に戻さなければならないような使い方は想定しておらず、行ったとしてもコピーボタンを何回押したかを記憶しておく必要があったり、いちいち番号を１に戻したりする必要がある。したがって、被告の上記例示は、引用発明２では想定外の使い方であり、本件発明を理解することによって初めて想定されるものであって、いわば後知恵にすぎないものである。
(5)　次に、本件決定が、「本件発明の作用効果は、引用発明及び引用刊行物２（注、引用例２）に記載された発明から予測し得る範囲のものにすぎないものである。」（５～６頁）と認定判断したことも、誤りである。すなわち、引用発明１及び２においては、セット番号を自動的に付与するという本件発明の技術的思想は見られず、引用発明２に関する誤った前記のような認定判断に基づいて、本件発明の作用効果を予測できるとしたものである。(6)　さらに、本件決定が、「特許権者（注、本訴原告）は、・・・特許異議意見書において、「しかしながら、刊行物Ｃ（注、引用例２）に記載された発明において、このようなことを実現するには、原稿を１枚複写するごとに人間がキー１２～１６を複雑に操作し、いちいちコピーボタンを押さなければならない。なる程、このような複雑な操作をすればセット番号を付与することは可能であろうが、セット番号を自動的に付与するという本件発明の技術思想は刊行物Ｃには開示されていない。」と主張しているが、番号を自動的に付与することは引用発明（注、引用発明１）に記載されている事項であるから、上記特許権者の主張は採用できない。」（６頁）と判断したことも、誤りである。
すなわち、引用発明２は、セット番号を付与するという本件発明の技術的思想を開示しておらず、上記特許異議意見書においては、引用発明２においてセット番号を付与しようとした場合、原稿を１枚複写するごとに人間がキー１２～１６を複雑に操作し、いちいちコピーボタンを押さなければならないと述べたのであり、上記特許異議意見書の主張は正しいものである。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。(1)　原告の主張は要するに、引用発明２では参考図２のように頁番号が付与できるだけであって、参考図１のように部数を表す番号を付与できないというものである。
しかし、引用例２には、原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与することが明確に記載されているのである（２欄７～１０行、６欄３１行～７欄５行）。各部を識別するための番号とは、参考図１に相当するものであることが明らかであって、原告が主張するような、参考図２のように頁を表す番号ではあり得ない。すなわち、引用発明２の「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与」することは、「セット番号を付与」することにほかならない。
(2)　本件決定の「キー１３が押されているときの入力されたコピー枚数のコピーごとにひとつずつ増加していく一連番号は、１組の画像データ群毎に付番されるセット番号ということができ」（５頁）という記載の趣旨を補足すると、各部を識別するための番号を付与する場合には、例えば、キー１３が押されているときに、コピー１枚毎にコピーボタンを押せば付与する番号が１から順に更新され、部数分のコピー枚数毎に番号を１に戻し、次の原稿のコピーについてこれを繰り返せばよいのである。
また、例えば、キー１２を使用して各部を識別するための番号を付与する場合には、付与する番号を１にセットして必要部数分のコピー枚数を入力してコピーボタンを押せば付与する番号が１から順に更新され、１枚の原稿について必要部数分のコピーが終了する毎に番号を１に戻し、次の原稿のコピーについてこれを繰り返せばよいのである。
(3)　原告は、本件決定における上記のような引用発明２の認定判断には誤りがあるから、本件決定が本願発明の作用効果を予測できるとしたこともまた誤りであると主張するが、上記のとおり、本件決定における引用発明２の認定に、誤りはない。


(4)　また、原告は、本件決定中の特許異議意見書について言及した個所について、引用発明２にはセット番号を付与するという技術思想が開示されていないから誤りであると主張するが、引用発明２にセット番号を付与する技術思想が開示されていることは、上記のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明と引用発明１との相違点（イ）が、本件決定の認定のとおり、「前者（注、本件発明）における自動押印装置が、画像データ出力手段に供給された１組の画像データ群毎にセット番号を付番する付番手段を有し、付番手段によって付番されたセット番号を含むものをスタンプ画像データとしているのに対し、後者（注、引用発明１）における自動押印装置は、ページ番号を含むものをスタンプ画像データとしている点」（４頁）であることは、当事者間に争いがない。２　原告は、本件決定が、上記相違点（イ）の検討において、引用発明２に関し、「キー１３が押されているときの入力されたコピー枚数のコピーごとにひとつずつ増加していく一連番号は、１組の画像データ群毎に付番されるセット番号ということができ、また、当該一連番号は、原稿の画像に合成して複写されるものであるから、引用刊行物２（注、引用例２）には、前者の相違点（イ）に係る構成が記載されている」（５頁）と認定したことが誤りであると主張するので、以下検討する。
(1)　引用例２（甲４）には、「原稿の画像に一連番号を合成して複写でき、さらに必要に応じて一連番号の更新方法を選択、変更できる複写装置を提供することを目的とする。」（２欄）、「キー１３が押されている時はコピーボタンが押されるごとに即ち、入力されたコピー枚数のコピーごとに一連番号をひとつずつ増加させることができる」（３～４欄）、「このように本発明の実施例によれば、・・・また一連番号が入つているためコピーの整理や順番のチェックを短時間に行なうことができるなど種々の利点が得られる。以上のように、本発明の複写装置によれば、原稿の画像に一連番号を合成して複写でき、しかも一連番号の値の更新方法について、複写開始指令の入力毎に一連番号の値を更新するか、設定枚数に応じた複数回の複写の各々の複写の実行毎に一連番号の値を更新するかを選択できる。即ち、使用者の必要に応じて一連番号の更新方法を選択、変更でき、複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与したり、頁番号を付与することができ、複写物の管理が容易になるという優れた効果が得られる。」（６～７欄）と記載されている。
上記記載、とりわけ「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与したり、頁番号を付与することができ」との記載によれば、引用発明２においては、複写物の整理のために、複数枚、すなわち複数頁を有するまとまりのある原稿を、複数部コピーしようとする場合、その頁番号を付与するのみならず、複数部の各々を識別するための一連の番号を付与することも可能とされていることが明らかであり、そのための実施例の１つとして、キー１３が押されているときに、コピー１枚毎にコピーボタンを押せば、付与する番号が１から順に更新され、複写しようとする部数分のコピーが終了した後に番号を１に戻し、次の原稿のコピーについてこれを繰り返すことにより、各部を識別するための番号をそれぞれの複写されたコピーに付与することが開示されているものと認められる。他方、例えば、引用例１（甲３）に、【産業上の利用分野】として「本発明は、デジタル式複写機に係り、例えば電子写真方式のデジタル式複写機に関する。」（【０００１】）と、【従来の技術】として「近年、複写機のデジタル化に伴い、複写機においては原稿画像を編集、加工処理が行われるようになってきている。」（【０００２】）と記載されているように、原稿の画像データに基づきコピーを形成するデジタル式複写機も、本件特許の出願当時周知であったといえる。そして、上記周知技術を認識している当業者が、上記引用発明２に接すれば、まとまりのある複数頁の原稿からなる画像データ群の各々を識別するために、該原稿の画像データ群毎に一連の番号を付与することを、容易に理解できるものといわなければならない。
したがって、当業者は、引用発明２に、まとまりのある複数頁の原稿からなる画像データ群の各々を識別するために、一連の番号、すなわち、「セット番号」を原稿群毎に付与するという、上記相違点（イ）に係る構成が開示されているものと容易に認識するものと認められ、これに反する原告の前記主張は、採用することができない。
(2)　原告は、引用発明２においては、参考図２に示すように、コピー群毎に番号が付与されるものであり、その付与される番号は、本件発明のような「セット番号」とは概念を異にするものであると主張する。
原告のこの点の主張は、引用例２に記載された「複数枚の原稿を複数部コピーする場合、各部を識別するための番号を付与したり、頁番号を付与」することとは、複数枚の原稿の各１枚毎をそれぞれ複数部コピーする場合において、各コピー群毎にこれを識別するための番号を付与することを意味するとの解釈に基づくものである。しかしながら、このような解釈は、引用例２の記載を正解しないものであって、採用することができない。
また、原告は、引用例２の前記「キー１３が押されている時はコピーボタンが押されるごとに即ち、入力されたコピー枚数のコピーごとに一連番号をひとつずつ増加させることができる」との記載に関して、前記(1)認定のような実施例の操作が技術的に可能であることは認めるものの、引用発明２では、キー１３に関してコピー１枚毎にコピーボタンを押すようなことは想定されておらず、同様に、部数分のコピー枚数の終了毎に番号を１に戻さなければならないような使い方も想定されておらず、仮に行ったとしても、コピーボタンを何回押したかを記憶しておく必要があったり、番号を１に戻したりする必要があるから、いずれにしても、引用発明２では想定外の使い方である旨主張する。
しかしながら、引用発明２において、上記のように技術的に可能な操作方法が想定外であるとの主張は、明細書の記載等の客観的根拠に基づかない原告の独断にすぎず、かえって、上記の操作方法は、引用発明２自体が、前示のとおり、複写物の整理のために、複数頁の原稿を複数部コピーしようとする場合、複数部の各々を識別するための一連の番号を付与することを可能としていることとも合致するものであるから、原告の上記主張は、到底、採用することができない。３(1)　原告は、本件決定が、「本件発明の作用効果は、引用発明及び引用刊行物２（注、引用例２）に記載された発明から予測し得る範囲のものにすぎないものである。」（５～６頁）と認定判断したことについて、引用発明２に関する誤った前記の認定判断に基づいて、本件発明の作用効果を予測できるとしたものであって、誤りである旨主張する。


平成９年(ワ)第７４７７号　特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　　平成１４年９月３日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　　紫香楽教材粘土株式会社原　　　　　　告　　　　　　　　　日本フイライト株式会社上記２名訴訟代理人弁護士      　　松　村　信　夫同　　　　　　　　　　　　    　　中　島　純　一
訴訟代理人松村信夫復代理人弁護士　和　田　宏　徳
同　　　　　　　　　　　　　　　　塩　田　千恵子
被　　　　　　告　　　　　　　　　株式会社パジコ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　石　川　道　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　石　井　光　穂
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号目録及び説明書記載の物件を製造し、販売してはならない。
２　被告は、前項記載の物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告らに対し、各々金５００万円及びこれに対する平成９年８月７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「軽量粘土」に関する特許発明の特許権者である原告らが、被告に対し、特許権に基づき、別紙イ号目録及び説明書記載の軽量粘土の製造、販売の差止めを求めるとともに、損害賠償を請求した事案である。１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　原告らは、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許を「本件特許」、その発明を「本件発明」、その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を共有している。
特許番号　　　第２１１７８７６号
発明の名称　　　軽量粘土
出　願　日　　　昭和６３年１１月１日（特願昭６３－２７８１３３号）
公　開　日　　　平成２年５月１０日（特開平２－１２３３９０号）公　告　日　　　平成６年９月７日（特公平６－７０７３４号）
登　録　日　　　平成８年１２月６日
特許請求の範囲　別紙特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）記
載のとおり
なお、本件特許出願の過程において、平成元年６月５日に第１回補正、平成５年１１月２５日に第２回補正がそれぞれ行われた。(2)　本件発明は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　粒子中に気体を内包する軽量微小素材を主素材とし、これに合成粘結剤と、馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土において、Ｂ　上記軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、
Ｃ　その外殻が単一の空間を内包し、
Ｄ　該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分と
する共重合樹脂から形成されること
Ｅ　を特徴とする軽量粘土。
(3)　被告は、別紙イ号商品名目録記載の軽量粘土（以下「イ号製品」という。）を業として製造、販売している。イ号製品の構成について、原告は、別紙イ号目録及び説明書のとおりであると主張し、被告は、別紙イ号製品目録（被告）のとおりであると主張している。


(4)　被告は、平成９年１０月３日、本件特許につき無効審判（平成９年審判第１６４５７号）を請求し、特許庁は、平成１０年３月２７日、第２回補正は明細書の要旨を変更するものであるから、本件発明の出願日は第２回補正をした平成５年１１月２５日とみなすべきものであるところ、本件発明は、その公開特許公報に記載された発明と実質的に同一であるから特許法２９条１項３号の規定に反して特許されたものであるとして、本件特許を無効とする旨の審決（第１次審決）をした（乙６）。原告らは、同審決を不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが、東京高等裁判所は、平成１２年５月３１日、第２回補正が明細書の要旨を変更するものであるとした審決の判断は誤りであるとして、審決を取り消す旨の判決をした（甲１５）。その後、特許庁は、平成１３年７月２３日付けで、本件発明は、審判甲第３号証、同甲第５号証及び同甲第６号証（以上は後記第３、２(3)の【被告の主張】イ(ア)掲記のもの）に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとして、本件特許を無効とする旨の審決（第２次審決）をした（乙３４）。原告らは、同審決を不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが、東京高等裁判所は、平成１４年７月１６日、第２次審決の判断に誤りはないとして、原告らの請求を棄却する旨の判決をした（乙４８）。なお、原告らは、上記判決に対し、最高裁判所に上告受理申立てをしており、第２次審決は未確定である。
２　争点
(1)　イ号製品は、本件発明の技術的範囲に属するか。(2)　本件特許には明らかな無効理由が存在するか。ア　本件特許は、出願公告前にした明細書の補正が要旨変更（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条〔以下「旧４０条」という。〕）に当たり、その出願日が手続補正書の提出時とみなされる結果、新規性を欠くか。イ　明細書記載不備（平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項、４項〔以下「旧３６条３項、４項」という。〕違反）ウ　新規性、進歩性欠如（特許法２９条１項３号、２９条２項）(3)　原告らの損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号製品は、本件発明の技術的範囲に属するか）について
【原告らの主張】
イ号製品の構成は、本件発明の構成要件をいずれも充足する。
【被告の主張】
(1)　本件明細書の特許請求の範囲に記載された「合成粘結剤」、「馴合液材」、「添加物」の意義を特定することは困難であり、本件発明は、特許請求の範囲に基づいて技術的範囲を確定することができない。このように極めて技術的範囲が不明確な本件発明とイ号目録により原告らが提示した各商品（イ号製品）を対比することは不可能であるから、イ号製品が本件発明の技術的範囲に属するとすることはできない。
(2)　イ号製品は、軽量微小素材である軽量粉末を比較的少量の２～６重量部とした代わりにタルク８～２６重量部を使用し、本件発明よりも多量の水（高重量化）を使用した結果、本件発明の「軽量化」、「完全焼却」という作用効果をいずれも奏しないから、本件特許の技術的範囲に属しない。２　争点(2)（本件特許には明らかな無効理由が存在するか）について(1)　同ア（本件特許は、出願公告前にした明細書の補正が要旨変更（旧４０条）に当たり、その出願日が手続補正書の提出時とみなされる結果、新規性を欠くか）について
【被告の主張】
本件特許につき、原告らが出願公告決定謄本の送達前にした平成５年１１月２５日付け第２回手続補正書における明細書の全文補正は、願書に最初に添付した明細書の要旨を変更するものであり、本件特許の出願日は、第２回手続補正書を提出した平成５年１１月２５日とみなされる（旧４０条）。そうすると、本件発明は、出願日とみなされる平成５年１１月２５日より前の平成２年５月１０日に頒布された当該補正前の明細書の公開特許公報（特開平２－１２３３９０号公報）に記載された発明と実質同一であるから、本件特許は、特許法２９条１項３号の規定に反してされたものであり、特許法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前のもの。同条につき以下同じ。）による無効理由が存在することが明らかである。
【原告らの主張】
原告らの第２回手続補正書による補正は、願書に最初に添付された明細書の要旨を変更するものではないから、本件特許の出願日が平成５年１１月２５日に繰り下がることはない。
(2)　同イ（明細書記載不備〔旧３６条３項、４項違反〕）について
【被告の主張】
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、実施例の記載が、課題を解決するための手段の項の記載から推測できるすべての技術手段が当業者にとって容易に実施できる程度に記載されていないから、旧３６条３項に違反する。本件明細書の特許請求の範囲の記載は、本件発明の目的を達成するため必要不可欠とする技術的手段が記載されていないことから、発明の詳細な説明の記載から把握される発明の範囲を超え、発明の詳細な説明に記載された作用・効果を奏しない発明を含むものになっており、旧３６条４項に違反する。よって、本件特許は、旧３６条３項、４項の規定に違反してされたものであり、特許法１２３条１項３号の無効理由が存在することが明らかである。
【原告らの主張】
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は、該分野の平均的技術者の出願当時の知識水準を基準とすれば、当該発明を容易に理解実施できる程度に記載されており、本件特許に旧３６条３項、４項違反はない。
(3)　同ウ（新規性、進歩性欠如）について
【被告の主張】
ア　新規性欠如
本件発明は、１９８８年６月１６日が公開日であるドイツ公開特許公報ＤＥ３６４１７６１号（乙９）に記載された発明（以下「ドイツ特許発明」という。）と同一の発明であるから、特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであり、特許法１２３条１項１号の無効理由が存在することが明らかである。
イ　進歩性欠如


本件特許は、次のとおり、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり、特許法１２３条１項１号の無効理由が存在することが明らかである。
(ア)　本件発明は、特公昭５１－８９３号公報（甲７の２、乙４の４、乙１４）、米国特許第３６０７３３２号明細書（乙４の６、乙３５）及び特公昭４２－２６５２４号公報（乙４の７、乙３６）に記載された発明及び周知の技術的事項〔特公昭５１－３４３３１号公報（乙４の５）を含む。〕に基づいて、当業者が容易に発明することができた。
(イ)　本件発明は、特公昭５１－８９３号公報（乙１４）、特公昭５９－５０６１５号公報（乙１５）、ドイツ特許発明、エクスパンセル社発行に係るパンフレット（乙１０の１～３）、株式会社バニー・コーポレーションが１９８７年５月に発行した「ＬＩＱＵＩＴＥＸ（リキテックス）」と題するパンフレット（乙１１の１・２）、株式会社ホビージャパン発行の雑誌「ＨＯＢＢＹ　ＪＡＰＡＮ」１９８３年４月号、１９８５年６月号（乙１２、１３）の記載に基づいて当業者が容易に発明することができた。
【原告らの主張】
ア　新規性欠如
本件発明は粘土についての発明であるのに対し、ドイツ特許発明は粘土に関する発明でない点で明らかに構成を異にしており、被告の新規性欠如の主張には理由がない。
イ　進歩性欠如
(ア)　本件発明は、特公昭５１－８９３号公報、米国特許第３６０７３３２号明細書及び特公昭４２－２６５２４号公報記載の発明及び周知の技術的事項から当業者が容易に発明できるものではない。
(イ)　本件発明と乙９～１５に記載された内容とは、課題、技術分野、作用効果等がいずれも異なり、本件発明がこれらの公知文献等から容易に発明できるとはいえない。
３　争点(3)（原告らの損害額）について
【原告らの主張】
(1)　被告は、公告日である平成６年９月７日から平成９年７月７日までの３４か月間に、イ号製品を製造し、イ号製品である別表「商品名」欄に記載の各商品を、別表「個数」欄記載の個数、同「卸売価格」欄の価格で販売した。イ号製品の製造、販売に要する原価及び営業経費は、上記販売価格の６０パーセントを超えることはないから、被告は、本件特許権を侵害したことにより、２億３７００万円以上の利益を得た。
したがって、原告らは、特許法１０２条２項に基づき、各々、被告の得た利益の２分の１に当たる１億１８５０万円の損害賠償請求権を有する。(2)　原告らが本件発明を実施許諾する場合の実施許諾料は、イ号製品の販売価格の３パーセントを下ることはなく、原告らは、公告日である平成６年９月７日から平成９年７月７日までの３４か月間に、各々、実施料相当額の２分の１に当たる８８８万７５００円の損害を被った（特許法１０２条３項）。(3)　本件に相当する弁護士費用は５００万円を下らないから、原告らは、各々、被告に対して上記弁護士費用の２分の１に当たる２５０万円の損害賠償請求権を有する。
(4)　よって、原告らは、被告に対し、各々、主位的に、上記(1)と(3)の合計額１億２１００万円、予備的に、上記(2)と(3)の合計額１１３８万７５００円の損害賠償請求権を有するが、一部請求として、各々５００万円を請求する。
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(2)（本件特許には明らかな無効理由が存在するか）について
(1)　同(3)イ（進歩性欠如）について


ア　本件発明の特許出願日前である昭和５１年１月１２日に頒布された発明の名称を「彫塑材料」とする特公昭５１－８９３号特許公報（甲７の２、乙４の４、乙１４、以下「甲７の２公報」という。）の特許請求の範囲は、「発泡スチロール粉末を主材とし、これに化学的粘着剤とパルプを加えた彫塑材料。」というものであり、発明の詳細な説明には、「本発明は、発泡スチロールを主材とした児童工作用の彫塑材料に関するものである。」（１欄２１～２２行）、「従来、児童用工作材料として用いられる彫塑材料としては、再生パルプ、紙粘土、泥粘土等があるが、これらには次のような欠点がある。（１）ひび破れができ破損し易い。（２）未乾燥のものでも継ぎ足しができず、乾燥後の継ぎ足しは不可能である。（３）重い。（４）芯材に接着し難い。（５）附着すると手その他を汚し易い。（６）一部のものは異臭がある。（７）細長いもの、薄いものを作ることは困難である。（８）白色のものは得られない。本発明は、このような欠点を除去するために、発泡スチロールを主材とし、これに化学的粘着剤とパルプを加え発泡スチロールとパルプが化学的粘着剤でねり合されて軽量で加工性の良いしかも色の美しいものを得ようとするものである。」（１欄２３行～２欄４行）、「本発明品の一例を説明する。発泡スチロール粉末１０％　パルプ６．５％　ＣＭＣ６．５％　水その他７７％　以上の重量比配合剤をねり合せて製品とする。このものは発泡スチロール粉末とパルプの繊維がＣＭＣによって結合されて粘土状となったものである。」（２欄５～１５行）、「本発明は上述のように、発泡スチロールを主材としたから軽量であり…指人形等に用いるに好適である。」（２欄１６～２２行）との記載があることが認められる。これらの記載によれば、甲７の２公報には、軽量微小素材である発泡スチロール粉末を主材とし、これにＣＭＣ（カルボキシメチルセルロース）などの化学的合成物質から成る粘着剤（合成粘結剤）と、水その他の馴合液材と、パルプ繊維という添加物とを加えて構成される児童工作用の粘土状の彫塑材料が記載され、その目的の一つが軽量化にあることが開示されているといえる。また、上記「発泡スチロールを主材としたから軽量であり」との記載によれば、甲７の２公報に接した当業者は、軽量化が、主材となる発泡スチロールの有する空間によりもたらされることを当然に想起するというべきである。一方、本件明細書（甲２）には、〈発明が解決しようとする課題〉の項に、従来技術として、特公昭５１－８９３号公報（甲７の２公報）に係る技術における課題が列挙された後、「本発明はこれらの課題にかんがみ、馴合液材の必要料（「必要量」の誤記）が少量でありながらも塑結がよく、また滑らかできめが細かく鮮明な色付けが可能であるとともに、廃棄処理も容易な軽量粘土を提供することを目的とする。」（３欄２９～３２行）と記載され、〈発明の効果〉の項に「軽量化の度合いが顕著である」（６欄１７～１８行）と記載されており、これによれば、本件発明の目的、課題、作用効果の一つが、甲７の２公報記載の発泡スチロール粉末を素材とする粘土における「軽量化」を更に改善することにあることが明らかである。
そして、本件発明と甲７の２公報記載の発明を対比すると、本件発明と甲７の２公報記載の発明は、「軽量微小素材を主素材とし、これに合成粘結剤と、馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土」である点、並びにその目的及び解決すべき課題が軽量化にある点で一致するが、本件発明においては、軽量微小素材が、粒子中に気体を内包する粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されるのに対し、甲７の２公報記載の発明においては、発泡スチロール粉末である点が相違する。イ　本件発明の特許出願日前である昭和４２年１２月１５日に頒布された発明の名称を「揮発性流体発泡剤を含む膨張性熱可塑性重合体粒子」とする特公昭４２－２６５２４号特許公報（乙４の７、乙３６、以下「乙４の７公報」という。）には、「重合体の軟化点以下の温度においてガス状になる所の揮発性の液体発泡剤を２０～９５％その中に包み込んで有する単細胞状の１～５０ｍμの粒子サイズを有するほぼ球状の形を有する熱可塑性樹脂状重合体の粒子。」（特許請求の範囲）の実施例として、アクリロニトリルあるいは塩化ビニリデンを一成分として含有する微小中空体が記載され、加熱することにより容量が著しく増大すること、比較的薄い透明壁及びガス状中心部を有することすなわち単細胞であることが記載され（実施例１０、３２、５１、５２、９頁右欄１１～１２行、同１７～１９行）、ここで、容量の増大が軽量化を意味することは明らかである。また、化学工学協会編「最近の化学工学　特殊粉体技術」（丸善株式会社昭和５０年１０月２５日発行、乙４０）には、微小中空体の一つとして、ポリ塩化ビニリデンを原料とするかさ比重０．０１６のサランマイクロスフェアが記載され（１１２頁表１）、また塩化ビニリデン及びアクリロニトリルを原料とするサランマイクロスフェアにおいて膨張
前のかさ密度４５lb/ft
3が膨張後には１．０lb/ft
3となることが記載されており（１
２６頁表６）、ここで、かさ密度の減少が軽量化を意味することは明らかである。そうすると、本件特許出願当時、粒子中に気体を内包し、粒径が１～２００ミクロンの範囲内にあり、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される微小中空球は、軽量化という目的を達成できるものとして、当業者にとって周知であったと認められ、本件発明は、甲７の２公報記載の発明において、軽量化を主な目的の一つとして用いられる主材として、発泡スチロール粉末に代えて、乙４の７公報及び上記刊行物により周知の微小中空球（以下「周知の微小中空球」という。）を採用したものといえる。ウ　そこで、甲７の２公報に記載された発明の微小気泡体として、周知の微小中空球を適用することが、本件特許出願当時、当業者にとって容易であったか否かについて検討する。


米国特許第３６０７３３２号明細書（特許日１９７１年９月２１日、乙４の６、乙３５、以下「乙４の６明細書」という。）には、「実質的に揮発性成分を含まず、１００°Ｆ～１５０°Ｆ（約３７．８℃～約６５．６℃）位の温度では比較的柔らかくて容易に成形されるような可塑性と成形性とを有し、そして室温ではより硬くかつ崩れや変形に対する抵抗性があるが、なお柔軟で手指の圧力で変形可能な熱可塑性造形用組成物であって、該組成物の物質は、細かく分割された粒子状固体充填剤（この少なくとも１０重量％がクレーである）と、そのための熱可塑性可塑化用有機ビヒクルと、そして全体にわたって分布している約１０～５０容量％の予め定められた規則的な形と大きさの硬い微小粒子とからなる可塑性粘土様物質の親密な混合物からなり、該組成物は、成形された後の放置中ではひび割れに対する抵抗性があるもの」（５欄５８行～６欄１１行の訳文〔乙３５、以下同じ。〕）が開示されており、このような造形用組成物は、室温で柔軟で手指の圧力で変形可能であること、及び、少なくともその１０重量％がクレーである可塑性粘土様物質の親密な混合物からなることから、粘土の一種であると認められる。また、乙４の６明細書に、「本発明は、ひび割れに対する抵抗性があり、しかも好ましくは軽量である造形用組成物に関するものである。」（１欄８～１０行の訳文）、「好ましくは、その微小粒子は、硬くて中空の微小気泡体（例えば米国特許第３３６５３１５号、ベック他、１９６８年１月２３日発行）であって、これはさらに密度の著しい低下の効果をもたらすものであり、これにより組成物の崩れに対する抵抗性を改善する。」（２欄４６～５０行の訳文）との記載があることによれば、乙４の６明細書に記載された発明は、軽量化を課題の一つとし、「密度の低減」すなわち「軽量化」のために、中空微小気泡体を配合したものであるといえる。さらに、乙４の６明細書には、中空微小気泡体の例として、「中空（ｈｏｌｌｏｗの）ガラス微小気泡体、中実ガラス微小球、中実エポキシ微小球、発泡ポリスチレン球およびフェノール系微小気泡体」（３欄１０～１４行の訳文）と記載され、空間を有する微小球としては、発泡ポリスチレン以外にも無機質素材や合成樹脂素材も例示されていることが認められる。
そうすると、乙４の６明細書に示される技術常識を通して甲７の２公報の記載を読めば、甲７の２公報に記載された粘土の軽量化を達成するためには、発泡スチロール以外にも、合成樹脂素材のものを含め、空間を有する種々の微小球の選択が可能であると理解することができるのであり、乙４の７公報に、アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される微小中空球を粘土に使用することが明示的に示唆されていなくても、乙４の７公報に記載された微小中空球を、粘土の軽量化を目的とする甲７の２公報に記載された微小気泡体として適用することは、本件特許出願当時、当業者にとって容易に想到可能なことであったと認めることができる。しかも、前記相違点に係る構成を採用した本件発明の作用効果についてみても格別のものは認められない。エ　以上によれば、本件発明は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、特許法１２３条１項１号の無効理由を有するものであると認められる。そして、以上の判断と同趣旨の東京高裁の審決取消訴訟の判決（乙４８）が既にされていることにも照らすと、本件特許は無効理由が存在することが明らかであるというべきである。
(2)　そうすると、被告主張のその余の無効理由について判断するまでもなく、原告らの本件特許権に基づく本訴請求は、特段の事情がない限り権利の濫用として許されず（最高裁判所平成１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）、本件において特段の事情があるとも認められないから、原告らの請求は権利の濫用に当たるというべきである。
２　よって、原告らの請求は、その余の争点について判断するまでもなく、理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
イ号目録及び説明書
１　対象物件　　　　　人工粘土
２　構成
(1)　粒子中に気体を内包する微小中空球を体積比において大部分を占める主な成
分とし、これに、
(2)　タルク等の無機粉体素材と、
(3)　水と、
(4)　ポリエチレンオキサイド（かるがる、及びカルモについてのみ）、あるいは、カルボキシメチルセルロース（ハーティクレイ、及びアーチスタソフトについてのみ）、並びに、ポリビニルアルコール（全者について）と、(5)　繊維粉とを加えて構成される人工粘土において、(6)　前記微小中空球は、粒径が１～２００ミクロンの中空球であり、
(7)　その外殻が単一の空間を内包し、
(8)　該外殻がアクリロニトリルを一成分とする共重合樹脂から形成されることを
(9)　特徴とする人工粘土
イ号商品名目録
(1)　ハーティクレイ
(2)　アーチスタソフト
(3)　かるがる
(4)　カルモ
イ号製品目録（被告）
ハーティクレイ、アーチスタソフト、かるがる及びカルモの構成(1)　軽量粉末としてのアクリロニトリルを一成分とする共重合樹脂から形成され
た微小中空球２～６重量部と、
(2)　手触り向上のための無機粉末としてのタルク８～２６重量部と、(3)　粘土としての可塑性を付与するための水６０～７０重量部と、(4)　糊剤としてのポリエチレンオキサイド０～０．３重量部（但し、ハーティクレイ及びアーチスタソフトは、不使用）と、
(5)　糊剤としてのカルボキシメチルセルロース０～３重量部（但し、かるがる及びカルモは、不使用）と、
(6)　糊剤としてのポリビニルアルコール４～７重量部と、


事件番号：平成１７年（わ）第３８１号，第３８２号
事件名：業務上過失致死，道路交通法違反
裁判所：松山地方裁判所
裁判官：前田昌宏
主　文：被告人Ａを懲役１年８月に処する。
被告人Ｂを懲役１年に処する。
被告人両名に対し，この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
被告人両名をその猶予の期間中保護観察に付する。
裁判所が認定した事実の要旨
：（被告人Ａにつき）
被告人は，少年であるが，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１７年６月５日午前１時３６分ころ，愛媛県東温市甲ａ番地先付近道路におい
て，普通自動二輪車を運転した
第２　前同日時ころ，業務として普通自動二輪車を運転し，前同所付近道路を西条市方面から松山市方面に向かい進行するに当たり，当時は夜間で前照灯を下向きにしていた上，同所付近道路は暗い場所であり，公安委員会の指定により最高速度が４０キロメートル毎時と指定されていたのであるから，その最高制限速度を遵守するはもちろん，適宜速度を調節し，進路の安全を確認しながら進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，スピード感を楽しむため，あえて時速約７０キロメートルの高速度で漫然と進行した過失により，折から自車進路前方約３２．１メートル地点付近にＣ（当時５３歳）が佇立しているのを発見したが，衝突回避の措置を講じる間もなく，同人が振り上げた右手付近に自車右バックミラー付近を衝突させてそのはずみで同人を回転させながら路上に転倒させ，自車の後方を追従して進行してきたＢ運転の普通自動二輪車にその腹部付近を轢過させ，よって，上記Ｃに多臓器損傷等の傷害を負わせ，即時同所において，同傷害により死亡するに至らしめた第３　前同日時場所において，前記普通自動二輪車を運転中，前記のとおり，Ｃに傷害を負わせて死亡させる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等の必要な措置を講じず，かつ，前記事故発生の日時場所など法律で定め
る事項を最寄りの警察署の警察官に報告しなかった
ものである。
（被告人Ｂにつき）
被告人は，少年であるが，
第１　平成１７年６月５日午前１時３６分ころ，業務として普通自動二輪車を運転し，愛媛県東温市甲ａ番地先付近道路を西条市方面から松山市方面に向かい進行するに当たり，当時は夜間で前照灯を下向きにしていた上，同所付近道路は暗い場所であり，公安委員会の指定により最高速度が４０キロメートル毎時と指定されていたのであるから，その最高制限速度を遵守するはもちろん，適宜速度を調節し，進路の安全を確認しながら進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，スピード感を楽しむため，あえて時速約７０キロメートルの高速度で漫然と進行した過失により，折から自車進路前方約３２．７メートル地点付近で回転しながら転倒中のＣ（当時５３歳）を発見したが，急制動等衝突回避の措置を講じる間もなく，路上に転倒した同人の腹部付近を轢過し，よって，同人に多臓器損傷等の傷害を負わせ，即時同所において，同傷害により死亡するに至
らせた
第２　前同日時場所において，前記普通自動二輪車を運転中，前記のとおり，Ｃに傷害を負わせて死亡させる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等の必要な措置を講じず，かつ，前記事故発生の日時場所など法律で定め
る事項を最寄りの警察署の警察官に報告しなかった
ものである。
量刑の理由の要旨
：１　被告人Ａによる業務上過失致死，道路交通法違反（無免許運転，報告義務違反及び救護義務違反）及び被告人Ｂによる業務上過失致死，道路交通法違反（報告義務違反及び救護義務違反）の事案である。
被告人両名は，仲間数人とともに，週末に自動二輪車で走行し，速度を出すことや互いに追い越したり，追い越されたりすることを楽しむことを繰り返していた。平成１７年６月５日午前１時３０分ころ，被告人両名やその仲間の少年は，いつものように交互に抜きあうなどして走行を楽しんだ後，途中道路でＵターンし，仲間の少年が運転する自動二輪車を先頭に，被告人Ａが運転する自動二輪車，被告人Ｂが運転する自動二輪車の順で走行していた。被告人両名は指定最高速度が４０キロメートル毎時と指定されている道路であったが時速約７０キロメートルで走行していたところ，被告人Ａは道路中央付近に立っていた被害者が振り上げた右手付近に自車右バックミラー付近を衝突させ，被害者を転倒させた。被告人Ａは，怪我を負わせたと思ったが，停止しなかった。被告人Ａの後方を追従して走行してきた被告人Ｂは，転倒した被害者の腹部付近を轢過した。被告人Ｂは同乗者が自動二輪車から振り落とされたため，自動二輪車を止め同乗者の安否を確認した後被害者に声をかけたが反応がなかったため，重大なことをしたと思ったものの，その場から走り去った。その後被告人両名と仲間らは今回のことはなかったことにしようなどと，口外しないことを話し合うなどした。
２　本件は人の生命を奪うという重大な結果を生じさせたこと，週末毎に前記のような仲間らとの運転行為を繰り返していたこと，指定最高速度を遵守するなど安全な運転をしていれば被害者が道路中央付近にいた状況であっても結果は回避できたこと，事故があった場合の救護などの最低限の義務を果たさなかったばかりか，本件後仲間らと証拠隠滅工作までしていたことからして相当悪質な事案である。被害者の妻が「（被告人らは）何もせずそのまま現場から逃げたそうですが，そういうことは人間のする行為ではなく，絶対に許せる行為でありません」「十分に反省してもらわないといけないと思いますので，本人の為にも厳しく処分して下さい。」と述べ，また被害者の姉は厳罰を望んでいるのも当然である。なお，被害者が道路中央付近にいた理由については証拠上一律に断定できないが，歩行者が本件の道路を横断することはあり得ることであるし，また，仮に被告人Ａが供述するように酔っぱらいが絡んできたような状況であったとしても，被告人らの前記のような運転行為を考えれば，被害者の行為を相当な落ち度とまでいうことはできない。


主　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１・２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　被控訴人の請求及び事案の概要
１　被控訴人の請求
控訴人は，被控訴人に対し，金７５０万円及びこれに対する平成１２年１０月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　事案の概要
本件は，交通事故により死亡した被害者が保険会社との間で締結していた保険契約のいわゆる災害割増特約に基づいて，保険金受取人である被控訴人がその会社から保険契約上の義務を承継した控訴人に対して，特別死亡保険金の支払を求めた事案である。
(1)　前提となる事実
原判決の２頁４行目から３頁１３行目までの記載を引用する。ただし，２頁１４行目の次に以下のとおり加える。
「災害割増特約についての条項中には，保険金を支払う場合（支払事由）として，「被保険者がこの特約の責任開始期以後に発生した別表１に定める「不慮の事故」を直接の原因として，その事故の日からその日を含めて１８０日以内でかつ，この特約の保険期間中に死亡したとき」と定めた約定及び支払事由に該当しても保険金を支払わない場合（免責事由）として，「保険契約者または被保険者の故意または重大な過失により支払事由が生じたとき」と定めた約定がそれぞれあり，その別表１では，対象となる不慮の事故とは急激かつ偶発的な外来の事故であるとして，自動車交通事故，自動車非交通事故，その他の道路交通機関事故，他人の加害による損傷等が挙げられている（乙１）。」
(2)　争点及び当事者の主張
ア　原判決の「第２　事案の概要」の「２　争点」の記載（３頁１５行目から４頁２３行目まで）を引用する。
イ　当審における控訴人の主張（原判決非難）
原判決の，本件事故が「不慮の事故」に当たるとの判断及び亡Ａに重過失がなかったとの判断は，社会通念や経験則に反する。
本件事故は，不慮の事故の構成要素である偶発性を欠いている。亡Ａの行動から見て，車両の運転手が驚愕と恐怖心から車両を発進させることは予見でき，さらに，亡Ａは，対面信号に背を向けており，泥酔状態であったから，対面信号が赤色表示であることを意識していたはずはないので，Ｂ車両が再び発進することは容易に予見可能であった。亡Ａは危険な状況に自ら接近して行ったのであり，これは通常人にはあり得ない状況であった。本件事故は，通常の社会通念から見て，極めて特殊な事情のもとでしか発生し得ない事故であったから，多数の保険契約者の負担において填補すべき場合であるといえない。
亡Ａは，深夜，泥酔状態で，幹線道路の交差点の中心付近に停車していた１０トントラックに絡んで，車両にしつこくしがみつき，その結果転落して轢過されたのであり，被保険者である亡Ａに重過失があったことは明らかである。
ウ　当審における被控訴人の主張
本件において，運転者が驚愕と恐怖心から車両を発進させることは通常予見できない。さらに，本件事故の結果については，被保険者である亡Ａにとって予知し得ないものであったから，本件事故は「偶発的」なものであったとの原判決の判断は相当である。
訴外Ｂは，危険が差し迫っていたわけではなかったのに，亡Ａに絡まれて足止めをされることをおそれ，亡Ａをふりほどこうとして車両を発進させたのであり，轢過されることを亡Ａが予見することは不可能だった。
第３　争点に対する判断
１　原判決の４頁２５行目から６頁１３行目までの記載を引用する。ただし，４頁２５行目の「甲第２号証」を「甲第１号証」と，６頁１２行目から１３行目にかけての「被告車両」を「Ｂ車両」とそれぞれ改める。
２　本件保険契約の災害割増特約における「不慮の事故」とは，急激かつ偶発的な外来の事故をいうものとされているところ，「偶発的」とは，原因又は結果の発生が被保険者にとって予知し得ない場合をいうものと解するのが相当である。前記のとおり認定した事実によれば，亡Ａは，深夜，交差点内に停車中の１０トントラックであるＢ車両に自ら接近して，助手席側の窓ガラスを叩いたり，運転席外側ステップによじ登って窓ガラスを叩いたりしながら，大声を出すなどの行為を行ったのであり，かかる場合，運転者が驚愕あるいは恐怖心から，これを振り払おうとて，車両を発進させることがあり得ることは通常予知し得ないことではない。確かに，Ｂ車両の対面信号の表示が赤信号であったことや，しがみついている者が道路上に転落する危険があったことからして，この場合に車両を発進させることが，道路交通法に違反し，あるいは，業務上過失致死傷罪となる可能性のある行為であるとみることはできる。しかし，車両を発進させればしがみついている者が自ら危険を察知して任意に車両から離れてくれると期待することは，ありがちな発想であって，不自然不合理なものとはいえない。運転者が車両を発進させることが予知できるか否かを判断するのに，それが違法行為であればまったく予知できないというものではない。そして，車両の発進が予知できれば，道路上に転落すること及びそのときの亡Ａの体勢や位置によってはＢ車両の前輪の直前に落下して轢過される可能性があることは容易に予知できる。当時，亡Ａは，相当酒に酔った状態であったのであるから，本件交差点に設置された信号機の表示については意識になかったものとみることができ，また，自己が車両にしがみついている体勢や位置等についても正しく認識していなかった可能性が高く，本件事故を現実には予知していなかったといえるが，問題は，亡Ａが本件事故を現に予知していたかどうかではなく，同人においてこれを予知し得たか否かである。


亡Ａの訴外Ｂに対する行動は，相当酒に酔っていたとしても，過失行為ではなく故意に基づくもので，何の落ち度もない訴外Ｂを著しく困惑させるものであったことは明らかで，Ｂ車両を発進させて亡Ａを轢過した訴外Ｂの行為に先行しているのであり，本件事故は亡Ａの先行した行動がなければ起こり得なかったものである。亡Ａの行動は，自ら本件事故を招いたと評価し得るものといってよい。以上で検討したところによると，本件事故を「不慮の事故」に該当するとみることには疑問があり，仮にこれを「不慮の事故」とみることができるとしても，本件事故の発生について亡Ａに重大な過失があったことが明らかである。
第４　結論
以上の次第で，控訴人は本件保険契約の災害割増特約による特別死亡保険金の支払義務を負わないことになる。被控訴人の本件請求は理由がないので，これを理由があるとして認容した原判決は失当である。よって，原判決を取り消して，本件請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　       　　　妹　　尾　　圭　　策裁判官               稻　　葉　　重　　子裁判官               栂　　村　　明　　剛
原審
平成１２年（ワ）第１０７０７号　保険金請求事件
平成１３年６月１５日判決言渡
主文
１　被告は、原告に対し、金７５０万円及びこれに対する平成１２年１０月３１日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金７５０万円及びこれに対する平成１２年１０月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、交通事故により死亡した被害者が被告との間で締結していた保険契約のいわゆる災害割増特約に基づいて、保険金受取人である原告が被告に対し、特別死亡保険金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　訴外Ａ（以下「亡Ａ」という。）は、平成３年６月２８日、訴訟脱退前被告Ｃ生命保険相互会社（以下「Ｃ生命」という。）との間で、下記終身保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
証券番号　　　１５１－６７０８４５９
契約者　　　亡Ａ
被保険者　　　亡Ａ
保険金受取人　　　原告
特　　　　約　　　被保険者の死亡が災害によるものである場合は、通常の死亡保険金とは別に、特別死亡保険金として７５０万円を支払う（以下「災害割増特約」という。）
(2)　亡Ａと訴外Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）との間で、下記交通事故（以下「本件事故」という。）が発生した。
日　　　　時　　　平成１１年５月７日午前１時４５分ころ場　　　　所　　　大阪市ｋ区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先路上事故の状況　　　訴外Ｂは、大型貨物自動車（１０トントラック、大阪ｅｆ－ｇｈｉｊ。以下「Ｂ車両」という。）を運転し、前記日時、前記場所に設置された横断歩道手前で、信号待ちにより停車したところ、亡Ａが酒に酔った状態でＢ車両運転席外側ステップによじ登り窓ガラスを連打し、大声で叫び出すなどしたことから、同人と関わり合いになることをおそれ、ゆっくりと同車両を前進させたが、そのうち運転席側バックミラーから同人の姿が消えたため、同人が車両から離れたものと軽信し、その動静を十分に確認しないままＢ車両を時速約１０キロメートルの速度で進行させた過失により、同車運転席ステップから路上に転落し転倒していた同人を同車右前輪で轢過し、同人に対し体幹部圧挫傷（骨盤骨折、後腹膜下出血、左外腸骨動脈挫傷、膀胱挫傷）、左脛骨骨折等の傷害を負わせ、同日午前９時２０分ころ、Ｄ救命救急センターにおいて、右傷害に基づく出血性ショックにより死亡させたもの。
(3)　Ｃ生命は、平成１３年４月２日付で、被告に対し、保険契約の包括移転を行い、被告は、本件保険契約に関する義務のすべてをＣ生命から承継した。
２　争点
(1)　本件事故が「不慮の事故」に該当するか
ア　原告の主張
亡Ａが自らＢ車両に接近していった行為が本件事故の誘因になったことは否定し得ないが、訴外ＢがＢ車両を走行させて、その結果自分が轢過されることまで亡Ａが予期していたとまではいうことができないから、本件事故が「不慮の事故」に該当することは明らかである。
イ　被告の主張
災害割増特約は「不慮の事故」による傷害を直接の原因とする死亡に対して支払われ、「不慮の事故」は、急迫性、偶然性及び外来性をその要件とするところ、本件事故は、偶然性の要件を欠く。すなわち、偶然性の要件は、被保険者が一定の注意力・判断力を有し、危険を予見してそれを回避しようとすることを前提としているところ、酒に酔った状態で大型貨物自動車に絡み、しかも同車両が動き出したにもかかわらずこれに掴まって運転席側に回り込めば、路上に転落して轢過されることは通常予見可能であり、亡Ａには危険を予見してそれを回避しようとする前提が欠けていたものといわざるを得ないから、偶然性があるとはいえない。
(2)　亡Ａの重過失の有無
ア　被告の主張
災害保険金の免責事由である「保険事故が被保険者の故意または重過失によって招致されたとき」にいう「重過失」とは、「わずかの注意さえ払えば、違法有害な結果を予見することができたのに、その注意を怠ったために結果を予見できなかった場合をいう。」と解すべきところ、本件事故の態様に鑑みれば、亡Ａには少なくとも重過失があるから、被告に災害割増保険金の支払義務はない。
イ　原告の主張


災害保険金の免責事由としての「重過失」の意味については、被保険者の不注意が著しいばかりでなく、その不注意による保険事故招致が故意によるものと同視しうるほどに悪質であるため、具体的事案のもとにおいて当該事故により保険金を支払わせることが信義則上不当とされる場合をいうものと解されるべきであるが、仮に、「重過失」の意味を、商法６４１条にいうそれと同様、「通常人に要求される程度の相当の注意をしないでも、わずかの注意さえすれば、違法有害な結果を予見することができた場合であるのに、漫然とこれを見過ごしたような、ほとんど故意に近い著しい注意欠如の状態」と解したとしても、本件において、亡Ａに保険金の請求を許さないほどの故意に近い重過失が存したとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲第２号証ないし第１０号証）によれば、以下の事実が認められる。(1)　亡Ａは、昭和３６年４月１９日生まれの男性で、建設会社に勤務し、妻及び２男１女との５人暮らしをしていた。亡Ａは、Ｃ型肝炎及びアルコール依存症を患っていたことから、日頃飲酒は控え気味にしており、本件事故前日の平成１１年５月６日も、自宅では飲酒していなかったが、同日午後１１時ころ行き先を告げずに自宅を出た後、同月７日午前１時３５分ころ本件事故現場付近に現れたときには相当酒に酔った様子が見られ、交差点内で信号待ちをしていたタクシーに近付いていって運転手に絡んだり、無人の交番内で大声を上げたり、同交番の入り口ドアを何度か蹴ったりしていた。
(2)　本件事故現場は、別紙「現場の概況(三)現場見取図」（以下「別紙図面」という。）記載のとおりの五叉路交差点（以下「本件交差点」という。）内であり、訴外Ｂは、Ｂ車両を運転して西方から本件交差点に差し掛かった際、対面信号機が赤色表示であったことから、同交差点西詰の車両停止線手前（別紙図面記載①地点）に先頭車両として停車した。
(3)　亡Ａは、別紙図面記載<Ａ>地点付近から、停車中のＢ車両に歩み寄って行き、助手席側の窓ガラスから顔を覗かせながら、同ガラスを手拳で数回叩いたり、助手席ドアの取っ手に手を掛けてしきりに引っ張るなどした。訴外Ｂは、酔っぱらいが絡んできたと感じるとともに、迷彩服の上下を着用し短髪で口髭とあご髭を生やしている亡Ａの人相風体から、同人がやくざであると思い、関わり合いになるのを避けるため、Ｂ車両を発進させれば同人も怖がって車両から離れるものと考えて、別紙図面記載②さらには③地点まで徐行速度で進行して停止したところ、その間に、亡Ａは、フロントワイパー付近に手を掛けながらＢ車両の前方から運転席側に回り込み、同図面記載<Ｅ>地点付近において、同車両運転席側外側ステップによじ登って運転席側窓を手拳で叩き始めた（関係地点間の距離は、別紙図面の「関係距離」欄記載のとおり。以下同じ。）。(4)　訴外Ｂは、亡ＡがＢ車両から離れないため、対面信号機が赤色を表示していることを認識しながら、交差道路から走行してくる車両がないことを確認した上、Ｂ車両を再度発進させ、時速約１０キロメートル程度の速度まで加速しながら別紙図面記載④、⑤地点を経由して⑥地点まで進行したところ、⑤地点までは運転席側窓ガラス越しに見えていた亡Ａの姿が視界から消えたことから、同人が危険を感じて自ら運転席側ドアステップから降りたものと考え、そのまま同車両を進行させた。ところが、訴外Ｂは、同図面記載⑦地点においてＢ車両の右前輪が何かに乗り上げたような衝撃を感じ、同図面記載⑧地点でミラーにより後方を確認したところ、同図面記載<Ｉ>地点路上に亡Ａが転倒していたことから同人を轢過したことに気付いたが、同車両を停止させることなく、同図面記載⑨の方向へ右折してそのまま事故現場から逃走した。
(5)　Ｂ車両の右前輪タイヤ外側及び右前輪後軸タイヤの外側及び内側には、亡Ａの身体との接触により生じたと思われる擦過痕があり、亡Ａは、被告車両の右前輪と接触した後、右前輪後軸タイヤで轢過された。
２　乙第１号証によれば、本件保険契約が対象とする「不慮の事故」とは、急激かつ偶発的な外来の事故をいうものとされているところ、「偶発的」とは、原因または結果の発生が被保険者にとって予知し得ない場合をいうものと解するのが相当である。
前記のとおり認定した事実によれば、亡Ａは、深夜、交差点で停車中のＢ車両に自ら近付いて行き、助手席側の窓ガラスを叩いたり、運転席外側ステップによじ登って窓ガラスを叩いたりしながら大声を出すなどの行為を行っており、かかる場合、運転者が驚愕あるいは恐怖心から車両を発進させることがあり得ることは通常予見し得ないことではないから、本件事故の原因となったＢ車両の発進については、亡Ａにとって予知し得たものと解するべきである。しかしながら、亡Ａにとって、Ｂ車両が本件交差点西詰横断歩道上で一旦停止した後、赤信号を無視して再び発進を始め、停止することなく本件交差点中央付近まで進行し、その際、自己が車両の右前輪に巻き込まれて轢過されるという結果まで予知していたとは認めることができないし、また、通常人にとっても、運転者が歩行者の安全や信号表示を無視し、人が車外にしがみついていることを認識しながら車両を十数メートルにわたって走行させる行為に出ることにより、自己が轢過されるに至るという結果までは予見しがたいというべきである。したがって、少なくとも本件事故の結果については、被保険者である亡Ａにとって予知し得ないものであったというべきであるから、本件事故は「偶発的」なものということができ、また、本件事故が急迫な外来の事故であることは明らかであるから、本件事故は、本件保険契約にいう「不慮の事故」に当たるものと認めることができるというべきである。
３　そこで、さらに、本件事故の発生につき、亡Ａに本件保険契約の免責事由とされている「重過失」が認められるかどうかを検討する。上記「重過失」の意味については、一般民事法上にいう「重過失」と特段別異に解すべき理由はないから、「通常人に要求されている程度の相当の注意をしないでも、わずかの注意さえすれば、たやすく違法有害な結果を予見することができた場合であるのに、漫然これを見過ごしたような、ほとんど故意に近い著しい注意欠如の状態を指すもの」（最高裁第３小法廷判決昭和３２年７月９日・民集１１巻７号１２０３頁参照）と理解するのが相当である。


平成１７年（行ケ）第１０７２２号審決取消請求事件
平成１８年７月４日口頭弁論終結
判決
原告三菱電機株式会社
訴訟代理人弁理士永井   豊
同中鶴一隆
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代   理人吉野三寛
同向後晋一
同岡田孝   博
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００３－７６０６号事件について平成１７年８月２５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年２月１５日，発明の名称を「半導体レーザの製造方法」とする特許出願（特願平７－２６３６８号，以下「本願」という。）をし，平成１５年２月３日付けで願書に添付した明細書を補正する手続補正をしたが，同年４月１日発送（同年３月１７日起案）の拒絶査定を受けたので，同年５月１日，これを不服として審判を請求し，上記審判請求は，不服２００３－７６０６号事件として，特許庁に係属した。原告は，その後，平成１５年５月２０日付けで上記明細書を補正する手続補正をした（以下，この補正を「本件補正」といい，本件補正後の本願に係る明細書及び図面を「本願明細書」という。）。特許庁は，上記事件につき，審理の結果，平成１７年８月２５日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし，その謄本は，同年９月６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件補正前の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「円形の半導体ウエハを用いる半導体レーザの製造方法において，上記円形半導体ウエハのオリエンテーションフラットを，機械的な研削，または研磨により加工し，上記側面と上記円形半導体ウエハを構成する半導体結晶の結晶軸とのずれが±０．０４°以内となるよう，Ｘ線回折を用いて調整することを特徴とする半導体レーザの製造方法。」(2)本件補正後の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本願補正発明」という。下線部は補正箇所を示す。）。
「円形の半導体ウエハを用いる半導体レーザの製造方法において，上記円形半導体ウエハのオリエンテーションフラット部側面を機械的な研削または研磨により加工する工程と，上記側面と上記円形半導体ウエハとを構成する半導体結晶の結晶軸とのずれをＸ線回折により計測する工程とを繰り返すことで，上記ずれが±０．０４°以内となるように調整することを特徴とする半導体レーザの製造方法。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願補正発明は，特開平１－１９６８９１号公報（以下「引用例」という。甲２）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件補正は却下されるべきものであり，本願発明も，本願補正発明と同様の理由により引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，としたものである。審決は，上記判断をするに当たり，引用発明の内容，本願補正発明と引用発明との一致点・相違点を，それぞれ次のとおり認定するとともに，周知技術を示すものとして，特開昭５７－１９４８５４号公報（甲６），特開昭５９－１４２０４５号公報（甲７），特開平５－３１８２８７号公報（甲８），特開昭６２－１１６２４３号公報（甲９），実願昭６２－９９４０３号（実開昭６４－６０４５号）のマイクロフィルム（甲１０）を例示した。
（引用発明）
「円形のＧａＡｓ基板を用いる半導体レーザの製造方法において，上記円形ＧａＡｓ基板のオリエンテーションフラットを，Ｘ線法によって方向を決めた後，機械的研磨法によって形成し，オリエンテーションフラットと円形ＧａＡｓ基板の＜１１０＞方向とのずれが±１°以内である半導体レーザの製
造方法」
（一致点）
「円形の半導体ウエハを用いる半導体レーザの製造方法において，上記円形半導体ウエハのオリエンテーションフラット部側面を機械的な研削または研磨により加工する工程を有し，上記側面と上記円形半導体ウエハとを構成する半導体結晶の結晶軸とのずれが所定範囲である半導体レーザの製造方法」である点。
（相違点）
(1)本願補正発明では「機械的な研削または研磨により加工する工程と，上記側面と上記円形半導体ウエハとを構成する半導体結晶の結晶軸とのずれをＸ線回折により計測する工程とを繰り返すことで，上記ずれが所定範囲となるように調整する」構成を有しているのに対して，引用発明では，Ｘ線法によって方向を決めた後，機械的な研磨により加工する工程を行うだけであって，ずれが所定範囲となるように調整する構成を有していない点（以下「相違点(1)」という。）。
(2)上記ずれの所定範囲が，本願補正発明では「±０．０４°以内」であるのに対して，引用発明では「±１°以内」である点（以下「相違点(2)」という。）。
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，引用例に記載された事項の解釈を誤り，本願補正発明と引用発明との相違点の判断を誤った結果，本願補正発明の進歩性（独立特許要件）の判断を誤り，その結果，本願の請求項１に係る発明の要旨認定を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，審決における一致点及び相違点(1)，(2)の各認定は認める。
１引用例に記載された事項の解釈の誤り


(1)審決は，引用例（甲２）の「従来の基準線は，Ｘ線によって＜１１０＞方向を決め，その後，機械的研磨法によって形成していた。そのためＸ線法によって特定した方向よりも＋の方向および－の方向にずれてしまい，一般的に用いられるものでも，±１°以内のずれは避けられなかった。しかしながら，この＜１１０＞方向からのずれが半導体レーザとした時のレーザ光線の広がり角度に影響し，製造歩留の低下をもたらせていた。」（１頁右下欄７行～１５行）との記載に基づいて，「係る知見によれば，ずれの許容範囲が半導体レーザの性能に直接影響を及ぼし，半導体レーザの性能を上げるためには，ずれの許容範囲を極力小さくすべきことが示唆されているといえる｡」（審決書５頁４行～６行）と認定したが，誤りである。引用例（甲２）には，機械的研磨ウエハの角度ずれを改善するべきとの示唆は見出せない。上記記載を含む引用例全体の記載から当業者が読み取るのは，機械研磨的方法に起因するオリフラの角度ずれのため，機械的研磨ウエハの使用では不具合の解消は困難であり，原理的にオリフラの角度ずれがゼロである劈開オリフラウエハの使用により，角度ずれの問題が解決するということである。要するに，引用例は，半導体レーザの製造方法において，機械的研磨ウエハの使用を全面的に否定し，劈開オリフラウエハを用いるべきとの技術思想を開示するものであって，「ずれの許容範囲を極力小さくすべきこと」を示唆するものではなく，機械的研磨ウエハの使用を否定するものというべきである。
(2)審決は，「本願補正発明と引用例１発明（判決注：引用発明）とが共に，側面と円形半導体ウエハとを構成する半導体結晶の結晶軸とのずれを『所定の範囲』以内にするものである」（審決書３頁１９行～２１行）と認定したが，誤りである。
引用例（甲２）には，角度ずれを所定範囲以内とすることは記載も示唆もされていない。引用例のうち，審決が引用発明を認定する根拠とした部分には，「一般的に用いられるものでも，±１°以内のずれは避けられなかった。」（１頁右下欄１０行～１２行）と記載されているにすぎず，オリフラと称される部位の側面と円形体ウエハを構成する半導体結晶の結晶軸との角度ずれを，積極的に「所定の範囲」以内にすることの示唆はない。引用例は，機械的研磨ウエハのオリフラの角度ずれが，－１°から＋１°の範囲で，大きくばらついている状況を指摘しているにとどまり，本願補正発明の意図する，具体的な製造技術上の要因から導出された許容範囲を意味する「所定の範囲」以内への積極的な制御という技術的思想を開示するものではない。
２相違点の判断の誤り
審決は，引用発明において，「……ずれが所定範囲となるように調整する程度のことは，当業者が容易に想到し得る構成といえる」（審決書４頁２７行～３１行），「……ずれの許容範囲を，例えば，±０．０４°以内と具体化することは，提供すべき半導体レーザに要求される性能に応じて当業者が適宜設定すべき設計事項に過ぎず，当業者にとってなんら困難な事項ではない」（審決書５頁７行～１１行）と判断したが，以下のとおり，誤りである。(1)引用例（甲２）は公開特許公報であるところ，その出願がなされた当時，機械的研磨ウエハのオリフラの角度ずれを±０．０４°以内とすることが，当業者にとって何ら困難を伴わない単なる設計的事項にすぎなかったとすれば，引用例の発明者は，製造工程的により複雑化する劈開オリフラウエハの使用を前提とする半導体レーザの製造方法を新たに発明しなければならない必要性はなかったはずである。つまり，引用例に係る特許出願がなされた当時，当業者は，劈開オリフラウエハ以外では不具合の解消は不可能と認識しており，機械的研磨ウエハを用いる場合の半導体レーザの歩留りの向上は何ら検討されなかったのである。
このように，引用例は，機械的研磨ウエハの使用を否定するという，本願補正発明とは正反対の方向性を教示しているから，引用発明に周知技術を組み合わせることにより，本願補正発明に想到することは，当業者にとって困難であったというべきである。
(2)引用発明における±１°以内の角度ずれ幅に対し，本願補正発明における±０．０４°の角度ずれ幅は，２桁も小さい値であり，当業者が適宜設定すべき設計的事項とはいえない。
上記(1)で指摘したように，仮に±０．０４°の角度ずれ幅が当業者の設計的事項程度の数値であるとすれば，引用例の発明者は，引用例に開示されている劈開オリフラウエハを用いた半導体レーザの製造方法を新たに発明する必要はなかったのである。審決は，当業者であれば，角度ずれは小さい方が好適であるから，限りなくゼロに近い数値範囲を容易に思いつくにちがいないという推測の下に，本願補正発明で初めて開示された±０．０４°の角度ずれ幅を単なる設計的事項と断定しているが，その許容範囲が例えば±０．０１°や±０．１°ではなく，どうして±０．０４°以内でなければなかったのか，という極めて重要な点が看過されている。現実の製造現場では，部材の寸法誤差や角度誤差は大なり小なり必ず発生し，これらの誤差を許容しつつどこまで高歩留りで製造できるかが，製造技術の真髄なのであり，本願補正発明が，歩留りを損なわない範囲での許容誤差を見出した点には，製造技術上大きな意義がある。
また，本願補正発明において，ずれが±０．０４°以内となるように調整することにより得られる効果は，電極パターンずれによって余分に残った電極間隔部分が過飽和吸収体となることによって生じる熱抵抗の増加という，引用発明とは異質の効果である。すなわち，本願補正発明と引用発明とでは，光ビームのばらつき改善という光学的特性に関する課題では共通しているものの，電極パターンずれによって余分に残った電極間隔部分が過飽和吸収体となることによって生じる熱抵抗の増加という熱的特性に関する課題は，引用例には何ら示唆されていない。本願補正発明における「ずれが±０．０４°以内」との数値限定は，臨界的意義を要求されるものではないが，仮に，臨界的意義を要求されたとしても，本願明細書の図３に示されるように，上記範囲内ではマスクパターンずれ量が極めて安定にスペック内に収まり，結果的に半導体レーザの熱抵抗の増加等を防止できるという，従来にはない有利な効果が顕著に生じており，臨界的意義が認められる。以上のとおり，本願出願前の，機械的研磨ウエハの半導体レーザの製造方法への適用が否定的な状況下において，本願に係る発明者が鋭意実験及び考察を繰り返すことによりようやく見出した角度ずれ量±０．０４°という許容範囲は，当業者が容易に想到できるような単なる設計的事項ではない。３このように，本願補正発明が進歩性を有し，独立特許要件を充足することは明白である。
したがって，審決が，本件補正を却下し，本願の請求項１に係る発明の要旨として，本願発明を認定し，その進歩性を否定したのは，誤りである。
第４被告の反論の要点
１引用例に記載された事項の解釈の誤りについて


(1)引用例（甲２）には，「……一般的に用いられるものでも，±１°以内のずれは避けられなかった。」（１頁右下欄７行～１２行）との記載に続けて，「しかしながら，この＜１１０＞方向からのずれが半導体レーザとした時のレーザ光線の広がり角度に影響し，製造歩留の低下をもたらせていた。」（１頁右下欄１２行～１５行）との記載があり，この記載によれば，機械的研磨法により形成されたオリエンテーションフラットの角度ずれが±１°以内であること，±１°以内のずれ（精度）では半導体レーザを製造した際に製造歩留りが低下していたことが読み取れる。すなわち，ずれの範囲を±１°より小さい「所定の範囲」以内へ積極的に制御することで，半導体レーザの製造歩留りが向上する可能性が示唆されており，その場合，ずれの範囲が小さいほど製造歩留りが向上することは自明であるから，引用例のオリエンテーションフラットが，そのずれを「所定の範囲」以内にするものであるということ，及びオリエンテーションフラットのずれの許容範囲を極力小さくすべきということは，引用例に記載ないし示唆される事項である。(2)「オリエンテーションフラット」が，円形の半導体ウエハに設けられる所定の劈開面に対応した「基準線」であることは，引用例（甲２）にも記載されているように，周知の技術事項である。そして，「基準線」として用いられるからには，本来あるべき基準線（半導体結晶の結晶軸）に対して，そのずれを「所定の範囲」以内とすることは当然考慮すべき事項であるといえ，「オリエンテーションフラット」であることそれ自体が，ずれは「所定の範囲」以内でなければならないという技術概念を包含しているといえる。
２相違点の判断の誤りについて
(1)原告は，引用例は，機械的研磨ウエハの使用を否定するという，本願補正発明とは正反対の方向性を教示しているのであるから，引用発明に周知技術を組み合わせることにより，本願補正発明に想到することは，当業者にとって困難であったというべきである旨主張する。
しかし，審決は，引用例（甲２）に「従来技術」として記載された技術を引用発明としているところ，引用例（甲２）の上記「従来技術」の記載部分には，前記１のとおり，機械的研磨法により形成されたオリエンテーションフラットの角度ずれが±１°以内であること，及び，±１°以内のずれ（精度）では，半導体レーザを製造した際に製造歩留りが低下していたとの現状が記載されているにすぎず，機械的研磨に限界があるということは記載されていないから，機械的研磨を否定するものではない。
(2)ア引用例（甲２）の「本発明の実施で得られた半導体レーザは水平方向の広がり角度を小さくすることに非常に効果があり，広がり角度４０°（±２０°）で検査したところ，製造歩留は本実施例の場合で８９．８％，従来例の場合では６３．１％であり，製造原価を大幅に低下させることができた。」（２頁右上欄１０行～１５行）との記載からは，レーザ光の水平方向広がり角度が±２０°である半導体レーザを高い製造歩留りで得るためには，オリエンテーションフラットのずれの範囲を「劈開」により得られるずれの範囲にすればよいことが読み取れる。
これは，提供すべき半導体レーザに要求される性能に応じてずれの許容範囲が規定されることを引用例（甲２）が示唆するものであるから，オリエンテーションフラットのずれの範囲の規定は当業者が適宜設計すべき設計事項である。
また，具体的なずれの数値範囲の指標として，引用例にも記載されている「劈開」により得られるずれ量が挙げられることは，引用例の記載及びオリエンテーションフラットの形成に劈開が周知慣用される手段であることからみても明らかであり，具体的な数値範囲を，劈開で得られるずれ量に近い±０．０４°と規定することに格別の困難性は認められない。イ原告は，従来の±１°以内の角度ずれ幅に対して，±０．０４°の角度ずれ幅は２桁も小さな値であり，この点からも，当業者が適宜設計すべき設計的事項とは到底いえない，と主張しているが，本願明細書における，ずれが±０．０４°のオリエンテーションフラットを形成する工程についての記載箇所（段落【００５３】）を見ると，研削及び研磨とずれ量の計測とを繰り返してオリエンテーションフラットを形成することが記載されるのみであり，特別な工程の記載はないから，上記数値は，原告も認めている精密機械加工の分野で行われている繰り返し研磨という周知慣用手段を適用して得られたにすぎないものであって，精度の面からみても格別のものではない。
原告の主張する「ずれが±０．０４°以内」という数値範囲は，劈開長を２０ｍｍとし，レーザチップの電極間隔８１を４０μｍとしたことを前提として算出したものであり（本願明細書の段落【００３６】），前提が変われば算出されるずれの許容量も当然に変わると推測されることから，±０．０４°という数値限定に何らかの臨界的な意義があるとはいえず，レーザチップを劈開により分離する工程において人為的に決定した設計的事項であるということができる。
３したがって，審決の認定及び判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
第５当裁判所の判断
１引用例に記載された事項の解釈の誤りについて
(1)原告は，引用例には，機械的研磨ウエハの角度ずれを改善することは示唆されていないと主張する。
ア引用例（甲２）には，次の記載がある。
「従来，レーザを得るためのＧａＡｓの基板は，（１００）面を表面とし，その基板の一端に＜１１０＞方向を示す，いわゆるオリエンテーションフラットと称する素子を配置させる基準線を設けたものが広く利用されていた。」（１頁左下欄１４行～１８行）
「従来の基準線は，Ｘ線によって＜１１０＞方向を決め，その後，機械的研磨法によって形成していた。そのためＸ線法によって特定した方向よりも＋の方向および－の方向にずれてしまい，一般的に用いられるものでも，±１°以内のずれは避けられなかった。しかしながら，この＜１１０＞方向からのずれが半導体レーザとした時のレーザ光線の広がり角度に影響し，製造歩留の低下をもたらせていた。」（１頁右下欄７行～１５行）
「本発明は，（１００）面を表面とするＧａＡｓ基板の端部に，その劈開方向である＜１１０＞方向の劈開部を設け，これをパターンの基準線に用いる半導体装置の製造方法である。」（１頁右下欄１７行～末行）「製造歩留は本実施例の場合で８９．８％，従来例の場合では６３．１％であり，製造原価を大幅に低下させることができた。」（２頁右上欄１３行～１５行）
上記各記載によれば，引用例には，半導体レーザを製造する場合において，機械的研磨により基準線を作成した場合には，基準線のずれが±１°程度となって製造歩留りが低下すること，これに対して，劈開により基準線を作成すれば，製造歩留りを向上できることが記載されているものということができる。


確かに，引用例には，機械的研磨の精度を向上させることについては記載されてはいない。しかし，引用例に記載の劈開により基準線を作成した結果，製造歩留りが向上したのは，基準線のずれがなくなった結果であることは明らかであるから，どのような加工方法によるかを問わず，ＧａＡｓ基板に作成する基準線と＜１１０＞方向とのずれを小さくすれば製造歩留りを向上することが可能であることも，明らかといえる。そうすると，引用例には，機械的研磨ウエハの場合にも，ＧａＡｓ基板の基準線と＜１１０＞方向とのずれを小さくすることで，その製造歩留りを向上することができることが示唆されているというべきである。イ原告は，引用例は，半導体レーザの製造方法において，機械的研磨ウエハの使用を全面的に否定し，劈開オリフラウエハを用いるべきとの技術思想を開示するものである旨主張する。
しかし，引用例（甲２）には，「一般的に用いられるものでも，±１°以内のずれは避けられなかった。」（１頁右下欄１０行～１２行）と記載されているように，一般的に用いられているものでは，機械的研磨により基準線を作成した場合には，±１°以内のずれが生じるとは記載されているものの，機械的研磨では，±１°よりも小さなずれに抑えることが不可能であるとは記載されていない。そして，引用例において，課題を解決する手段として劈開を選択していることと，機械的研磨による加工精度の向上を全面的に否定していることとは直接的には関連しないから，引用例が，機械的研磨ウエハの使用を全面的に否定しているものとはいえない。したがって，原告の主張は採用することができない。
(2)原告は，引用例には，角度ずれを所定範囲以内とすることは記載も示唆もされていない旨主張する。
しかし，上記(1)において認定したように，引用例には，機械的研磨ウエハの場合にも，ＧａＡｓ基板の基準線と＜１１０＞方向とのずれを小さくすることで，その製造歩留りを向上することができることが示唆されているといえる。そして，引用例に記載された事項から，半導体ウエハの基準線と結晶軸のずれを，劈開により基準線を作成した場合と同等にすれば，同様に製造歩留りが向上するであろうことは当業者にとって明らかであり，劈開による基準線と結晶軸のずれが殆どないことに鑑みると，半導体ウエハの基準線と結晶軸のずれは，±１°よりもかなり小さなずれの範囲内とすることが必要であることは容易に理解し得ることである。
してみると，引用例には，基準線と結晶軸のずれを所定の範囲内とすることも示唆されているというべきである。
２相違点の判断の誤りについて
(1)ア原告は，①引用例は，機械的研磨ウエハの使用を否定するという，本願補正発明とは正反対の方向性を教示しているから，引用発明に周知技術を組み合わせることにより，本願補正発明に想到することは，当業者にとって困難であった，②本願補正発明における±０．０４°の角度ずれ幅が単なる設計的事項にすぎないとすれば，引用例の発明者は，劈開オリフラウエハの使用を前提とした半導体レーザの製造方法を新たに発明する必要はなかった，③機械的研磨ウエハを用いる場合の半導体レーザの歩留りの向上は，引用例の出願当時何ら検討されることもなかったと主張する。しかし，引用例においては，機械的研磨ウエハの場合にも，ＧａＡｓ基板の基準線と＜１１０＞方向とのずれを小さくすることで，その製造歩留りを向上することができることが示唆されており，機械的研磨ウエハの使用を全面的に否定しているものでもなく，機械的研磨方法では±１°よりも小さなずれに抑えることが不可能であるとしているわけでもないことは，いずれも前記１において認定したとおりであるから，原告の主張①の点は，その前提において失当である。また，ある発明が公知技術に基づいて容易に発明をすることができたか否かは，当該発明の出願時を基準として判断すべきものであるから，審決が引用例とした公開特許公報に係る特許出願の出願時を問題とする原告の主張②，③も，その前提において誤りである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ念のため，相違点(1)の想到容易性について検討する。審決は，周知例として甲６～８を示し，「機械的な加工の後に加工精度の計測を行い，その結果得られた精度のずれを補正するように加工を繰り返して，機械的な加工誤差を補正しつつ所望の加工精度を得ることが，従来より精密機械加工の分野で行われている周知慣用手段である」（審決書４頁２２行～２５行）と認定しているところ，原告は上記認定について争うものではない。
また，引用例に，機械的研磨により作製されたウエハの基準線のずれを±１°より小さい所定の範囲内とすれば製造歩留りが向上することが示唆されているといえることは前記１で認定したとおりであり，機械的研磨の加工精度を向上させれば，基準線と結晶軸のずれを小さくできることは技術的に明らかである。
そして，引用例の±１°の角度ずれを機械的研磨方法によっても相当程度改善可能であることは，本願出願当時の当業者であれば，甲６～８に示される上記周知慣用手段に照らし，当然認識し得ることである。そうすると，半導体ウエハの基準線を機械的研磨により作製する場合にどの程度まで角度ずれが低減できるかが不明であったとしても，上記周知慣用手段を適用して，角度ずれを低減させようとすることが困難であったとはいえない。
したがって，引用発明，すなわち引用例の従来技術における半導体ウエハの基準線のずれを所定の範囲とするために，上記周知技術を用いることは，当業者であれば容易に想到することができたものというべきであり，審決の相違点(1)の判断に誤りはない。
(2)原告は，引用発明における±１°以内の角度ずれ幅に対し，本願補正発明における±０．０４°の角度ずれ幅は，２桁も小さい値であり，当業者が適宜設定すべき設計的事項とはいえない旨主張する。
ア本願明細書（甲４，５，１２の２）には，次の記載がある。「【００２１】・・・上記ずれが±０．０４°以内となるように調整するので，円形ウエハによる半導体レーザの加工精度を上げることができる。」
「【００３５】ここで，半導体レーザの製造における，マスクパターンと結晶軸とのずれの許容量を求める。まず，半導体レーザの場合，光学系（特にレンズ，光ファイバ等）と結合させて使用する必要上，放射ビームのずれが問題となる。一般的には，このずれの許容量は±２°以内が必要であり，半導体レーザ導波路の屈折率をｎ＝３．５，空気の屈１０１折率をｎ＝１，許容されるずれ角を（ｉ）とすると，スネルの法則ｎ×ｓｉｎ（ｉ）＝ｎ×ｓｉｎ（２°）より，ｉ＝０．５７°であり，０この場合，劈開面とマスクパターンとのずれは±０．５°以内であれば充分である。」


「【００３６】一方，半導体レーザは製造する上で，劈開工程が不可欠であり，一般にその劈開長は２０ｍｍ程度である。これは，劈開長が長すぎると折りにくく，逆に短すぎると結晶端面がきれいなミラー面として形成できなくなるためである。ここでは劈開長を２０ｍｍとし，レーザチップの電極間隔８１を４０μｍとしたものを例に考える。上記レーザチップの電極間隔８１は狭いほど良いが，狭くなる程ずれの許容量の範囲は当然狭くなる。また逆に大きく（例えば６０μｍ以上に）なると，余分に残った電極間隔部分が可飽和吸収体となり，熱抵抗の増加等のレーザ特性の劣化を招くことになる。従って，この電極間隔８１を４０μｍとしたときの，劈開時に電極パターンにかからないで劈開可能である，電極パターン５１と結晶軸６１とのずれ角θは，ｔａｎθ≦±２０μｍ／２０ｍｍつまり，θ≦±０．０６°が少なくとも必要である。これを実現するためには本実施例の場合，使用するウエハの結晶軸とＯＦ面とのずれ量は０．０４°以内が少なくとも必要となる。」「【００３７】以下に本実施例１の作用について説明する。図３は劈開により，及び本実施例１の方法によりＯＦを形成した際の結晶面とマスクパターンとの方位ずれ量の分布を示す図である。図において，黒丸は劈開により，白丸は本実施例１の方法により製造した半導体レーザについて，マスクパターンと劈開面とのずれ量を示しており，劈開長２０ｍｍに対して，両端でどれだけの差を有するかを縦軸に示したものである。図中斜線で示した領域は，結晶面とマスクパターンのずれ量が±０．０３°以内の領域を示している。」
「【００３８】本実施例１では，Ｘ線回折を用いて，ＯＦ面と結晶面とのずれが±０．０２°以内に調整された半導体ウエハ１を用いて，半導体レーザの製造を行うので，パターンを露光するアライナ（ステッパもしくはコンタクトアライナ）はＯＦを検知するプリアライメント機構を十分に調整することにより，図３に示すように，ＯＦ面に対するマスクパターンのずれ量を±０．０３°以内にすることができる。」本願明細書の上記記載によれば，本願補正発明において，「オリエンテーションフラット部側面」と「半導体結晶の結晶軸」とのずれを「±０．０４°以内となるように調整」したのは，劈開長が２０ｍｍで，チップの電極間隔を４０μｍとした場合に，劈開線が電極パターンにかからないようにすることにあるものということができる。
ところで，本願補正発明は，本件補正後の請求項１に記載されたとおり，「円形の半導体ウエハを用いる半導体レーザの製造方法において，上記円形半導体ウエハのオリエンテーションフラット部側面を機械的な研削または研磨により加工する工程と，上記側面と上記円形半導体ウエハとを構成する半導体結晶の結晶軸とのずれをＸ線回折により計測する工程とを繰り返すことで，上記ずれが±０．０４°以内となるように調整することを特徴とする半導体レーザの製造方法。」であって，本願補正発明の半導体レーザの製造方法に用いる半導体ウエハの劈開長や半導体ウエハ上に形成されるチップの電極間隔について，特許請求の範囲において規定するものではない。
そして，半導体ウエハの劈開長が，例えば１５ｍｍとなった場合には，オリエンテーションフラット部側面と半導体結晶の結晶軸とのずれは，±０．０４°よりも大きな範囲内とできることは明らかであるから，「ずれを±０．０４°以内となるように調整する」ことが，半導体レーザの製造における角度ずれの許容範囲の上限値であるとも認められない。イ原告は，現実の製造現場では，部材の寸法誤差や角度誤差は大なり小なり必ず発生し，これらの誤差を許容しつつどこまで高歩留りで製造できるかが，製造技術の真髄なのであり，本願補正発明が，歩留りを損なわない範囲での許容誤差を見出した点には，製造技術上大きな意義がある，ずれが±０．０４°以内となるように調整することにより得られる効果は，電極パターンずれによって余分に残った電極間隔部分が過飽和吸収体となることによって生じる熱抵抗の増加という異質の効果であるなどと主張する。しかし，本願補正発明における「ずれが±０．０４°以内となるように調整する」ことが，歩留りを損なわない範囲での許容誤差であるとは認められないことは，上記アのとおりである。
また，本願明細書の前記記載からすれば，電極間隔部分が過飽和吸収体となることによって生じる熱抵抗の増加を防止する効果は，電極間隔を４０μｍ程度とすることにより生じる効果である。
したがって，原告の上記主張は，いずれも特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，採用することができない。
ウ上記検討したところによれば，オリエンテーションフラット部側面と結晶軸との角度ずれは，小さければ小さいほどよいことは明らかであるから，引用例の機械的研磨により作製する半導体ウエハのずれの範囲を±０．０４°以内とすることは，当業者が必要に応じてなし得る程度の設計的事項であるといわざるを得ない。したがって，審決の相違点(2)の判断に誤りはない。
３上記１及び２で検討したところによれば，引用例に記載された事項についての審決の解釈及び本願補正発明と引用例の相違点(1)，(2)についての審決の各判断には，いずれも誤りはなく，また，本願補正発明の効果について，引用例及び周知技術から当業者が予測し得る範囲のものであるとした審決の判断にも，誤りはない。
４上記３のとおり，本願補正発明に関する審決の判断に誤りはないので，審決が，本件補正を却下し，本願の請求項１に係る発明の要旨として，本願発明を認定し，その進歩性を否定したことにも誤りはない。
５結論
以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，審決に，これを取り消すべき誤りがあるとは認められない。
よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長   裁判官佐藤久夫
裁判官   大鷹一郎
裁判官   嶋末和秀


平成１３年(ワ)第３７６４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年８月２７日
判　　　　決
原　　　告　　　　　味の素株式会社
訴訟代理人弁護士　　中　村　　　稔
同                  熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　富　岡　英　次
同　　　　　　　　　吉　田　和　彦
同　　　　　　　　　渡　辺　　　光
補佐人弁理士      　箱　田　　　篤
被　　　告　　　　　大象ジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　北　原　潤　一
同　　　　　　　　　片　山　英　二
同　　　　　　　　江　幡　奈　歩
補佐人弁理士      　奥　山　尚　一
同　　　　　　　    廣　瀬　隆　行
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１３年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告の輸入販売する別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）が原告の有する特許権を侵害するとして不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，各種調味料及び甘味料等の製造及び販売等を主たる目的とする株式会社である。
被告は，調味料，化学工業用原材料，食品及び食品添加物の輸出入，卸売及び小売を業とする株式会社であり，韓国の大象株式会社が１００パーセント出資した日本での現地法人である。
(2)　原告の有する特許権
ア　原告は，人工甘味料であるL－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステル（以下「ＡＰＭ」という場合がある。）に関し，次の２つの特許権を有している（以下，順次「本件特許権１」，「本件特許権２」といい，併せて「本件特許権」という。）。
(ア)　特許第１７９０６０６号（以下「本件特許１」といい，その請求項１の発明を「本件発明１」という。）
発明の名称　　　L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチル
エステルの晶析法
出願日　　　　　昭和５７年（１９８２年）４月１２日
出願番号　　　　特願昭５７－６０６７１
公告日　　　　　平成２年（１９９０年）１０月１１日
公告番号　　　　特公平２－４５６３８
登録日　　　　　平成５年９月２９日
存続期間満了日平成１４年４月１２日
特許請求の範囲の記載
L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの水性溶液よりこれを冷却晶析するにあたって，冷却後の析出固相が存在する溶媒１ｌに対して約１０ｇ以上となるよう初期濃度を設定し，溶液全体を見掛け上氷菓（シャーベット）状の疑似固相となるように，機械的撹拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却し，疑似固相を生成せしめることを特徴とするL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの工業的晶析法。(イ)　特許第１７９０７８６号（以下「本件特許２」といい，その請求項１の発明を「本件発明２」という。また，本件発明１と併せて「本件各発明」という。）
発明の名称　　　L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチル
エステル束状集合晶
出願日　　　　　昭和５７年（１９８２年）４月１２日
出願番号　　　　特願昭６２－１４９８９２
公告日　　　　　平成３年（１９９１年）４月５日
公告番号　　　　特公平３－２５４３８
登録日　　　　　平成５年９月２９日
存続期間満了日平成１４年４月１２日
特許請求の範囲の記載
L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを無撹拌条件下に冷却晶析することにより生成するシャーベット状の疑似固相より得られる結晶であって，強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成してなるL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶。（本件特許１に係る発明を分割出願したものである。）
(3)　本件各発明の構成要件
本件各発明を構成要件に分説すると，以下のとおりとなる。
ア　本件発明１の構成要件
Ａ　L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの水性溶
液よりこれを冷却晶析するにあたって，
Ｂ　冷却後の析出固相が存在する溶媒１ｌに対して約１０ｇ以上となるよ
う初期濃度を設定し，
Ｃ　溶液全体を見掛け上氷菓（シャーベット）状の疑似固相となるように，機械的撹拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却し，
Ｄ　疑似固相を生成せしめること
Ｅ　を特徴とするL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエス
テルの工業的晶析法


（なお，原告は，Ｃをさらに分けるべきと主張するが，本判決において，便宜，上記のとおり分説することとした。）
イ　本件発明２の構成要件
Ａ　L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを
①　無撹拌条件下に
②　冷却晶析することにより生成する
③　シャーベット状の疑似固相より得られる結晶であること。Ｂ　その結晶は，強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成してなるL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶であること。
(4)　被告の行為
被告は，被告製品を輸入販売している。
(5)　本件各発明の特許出願前の公知文献
特開昭５５－１６７２６７号公報（以下「２６７号公報」という。）は，発明の名称を「α－Ｌ－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニン低級アルキルエステルの精製法」とする発明の特許出願（特願昭５４－７５３７２号）に係る昭和５５年（１９８０年）１２月２６日の出願公開公報である。２６７号公報記載の発明は，Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニン低級アルキルエステル（以下「α－ＡＰＥ」という。）の精製方法に関するものであり，より具体的には，粗製α－ＡＰＥを，アニオン交換樹脂によるイオン交換と晶析法との組合せによって精製する方法に関するものである。（乙１）
２６７号公報には，以下の記載がある。
「実施例１
強塩基性アニオン交換樹脂（アンバーライトＩＲＡ－４１０，商標）のＣｌ型４２ｍｌ（膨潤）を内径２cmの円筒形ガラス管に充填した。一方Ｎ－ベンジルオキシカルボニル－α－Ｌ－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルを水素添加分解してα－Ｌ－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステル（以下α－ＡＰＭと略記する）３．７３重量％，ＤＫＰ０．０７９重量％，ＡＰ０．０３７重量％およびその他微量の夾雑物を含む水溶液（以下処理液という）を調整した。
（Ａ）工程
前記の樹脂筒に，５５℃に保った処理液６７３ｇを貫流させ，さらに樹脂筒を水６５ｍｌで洗浄した。
（Ｂ）工程
貫流液と洗浄液を合せて，５℃に１夜保持した。晶析した結晶をろ集し，水３６ｍｌで洗浄し，精製α－ＡＰＭ１９．６ｇを得た。
（Ｃ）工程
母液と洗浄液を合せた溶液（７１８．５ｇとなった。）を５５℃に加熱し，減圧下に１５２．２ｇまで濃縮した後，５℃に１夜保った。晶析した結晶をろ集し，母液を分離した。得られた結晶は４．１ｇで母液中にはα－ＡＰＭ１．１３ｇが残った。
（Ｄ）工程
（Ｃ）工程で得られた結晶α－ＡＰＭを５５℃で，水９８ｇに溶解し，これを処理液６７３ｇと混合し（Ａ）工程に循環した。・・・処理液６７３ｇにかえて（Ｄ）工程で得た混合液を，再生したアニオン交換樹脂筒に，前記（Ａ）工程に準じて貫流させ，かつ洗浄を行った。以下（Ｂ），（Ｃ）および（Ｄ）工程を第１回目に準じて行い，さらにこの一連の操作を合計５回くり返した。
・・・各回の結晶の大きさは２００～４００μであった。」（乙１，４頁右上欄３行～５頁左上欄２行）
第３　争点及び当事者の主張
１　被告製品の輸入販売は，本件特許権１を侵害するか。
（原告の主張）
(1)　主位的主張（特許法１０４条所定の推定）
特許法（以下「法」という。）１０４条は，「物を生産する方法の発明について特許がされている場合において，その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは，その物と同一の物は，その方法により生産した物と推定する。」と規定する。本件発明１は，以下のとおり，物を生産する方法の発明であると解すべきであり，また，被告製品は，本件発明１の方法により生産された物（｢L－α―アスパルチル―L―フェニルアラニンメチルエステル」）の結晶と同一であると解すべきであるから，被告製品は，本件発明１の方法により生産された物と推定できる。
ア　本件発明１は，特許請求の範囲に出発物質，方法及び目的物質が記載されているから，物を生産する方法の発明である。すなわち，特許請求の範囲には，本件発明１の出発物質は｢L－α―アスパルチル―L―フェニルアラニンメチルエステルの水溶液｣である旨，処理方法は｢これを冷却するにあたって，冷却後の析出固相が存在する溶媒１ｌに対して約１０ｇ以上となるよう初期濃度を設定し，溶液全体を見掛け上氷菓（シャーベット）状の擬似固相となるように，機械的撹拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却し，擬似固相を生成せしめる工業的晶析法｣である旨，目的物質は，上記出発物質に上記処理方法を実施することにより得られるＡＰＭの結晶である旨が，それぞれ記載されている。イ　上記処理方法を実施することにより得られるＡＰＭの結晶は，特許出願前に日本国内において公然知られた物でない。
ウ　被告製品は，束状集合晶を含むL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルであり（甲７，８），本件発明１の方法により生産される物と同一の物である。
したがって，法１０４条の規定により，被告製品は，本件発明１の方法により生産されたものと推定される。
(2)　予備的主張
以下の検査結果に照らすならば，被告製品は，本件発明１の方法を用いて生産された物であると認められる。
ア　①走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）による観察，②粉末Ｘ線回折（ＸＲＰＤ），③不純物ＤＫＰの量，④示差熱分析によれば，本件発明１の方法で製造したＡＰＭ結晶は，共通の特徴を示す。被告製品は，本件発明１の実施品と同じ特徴を示すものであるから，本件発明１の方法により晶析されたものと認められる。


(ア)　走査型電子顕微鏡による観察の結果について
被告製品についてのＳＥＭ写真（甲７添付，甲１４添付写真５頁）は，いずれも束状結晶を顕著に示している。このような束状結晶は，撹拌晶析で生じる可能性はない。
(イ)　粉末Ｘ線回折（ＸＲＰＤ）の結果について
①　回折ピークの位置
粉末Ｘ線回折は，結晶材料を分析するために慣用的に用いられてるいる方法である。静置晶析によるＡＰＭ結晶（静置結晶）と撹拌晶析によるＡＰＭ結晶（撹拌結晶）は，回折パターンにおいて一番高い回折ピークの位置が異なり，静置結晶では約１２°が一番高く，攪拌結晶では約２１°が一番高い。また，全体的に静置結晶のピーク高さが撹拌結晶のそれより高いことが知られている。被告製品の回折ピークを見ると，約１２°において一番高い回折ピークを示している（甲１４訳文９～１０頁，２．２項，甲１７）。
②　ハナワルト指数
ハナワルト指数は，結晶の同定を行う伝統的な手法である（甲１６訳文３～４頁，６項参照）。この指数は，ピークの一番高い強度を１００とし，ピークの高さ順に１番目，２番目及び３番目に高いピークの高さ（強度）と，上記３つのピークの面間隔ｄを比較するという方法である。
静置結晶（試料Ａ３０８２４），撹拌結晶（試料ＳＦ０３０５）と被告製品（試料Ｄ００３０１４，Ｄ００３０３１及びＤ５０４０６５）のハナワルト指数を計算すると，被告製品のハナワルト指数が，静置結晶（束状結晶）の指数に匹敵し，撹拌結晶（針状結晶）の指数とは著しく異なる。
③　選択配向指数（Ｐ．Ｏ．指数）
選択配向指数（Ｐ．Ｏ．指数）は，実測値の約１２°と約２１°のピークの高さの比を，シミュレーションにより得られた約１２°と約２１°のピークの高さの比により規格化したものである。この指数も静置結晶と撹拌結晶では著しく異なる（甲１３訳文３８頁４項，甲１４訳文１１～１３頁，甲１５訳文１１項，甲１６訳文４頁及び甲１７）ところ，被告製品のＰ.Ｏ.指数は静置結晶の指数と同等であり，撹拌結晶とは異なる。
(ウ)　ＤＫＰの量
ジケトピペラジン（ＤＫＰ）は，ＡＰＭの環化物で不純物であるが，晶析の際にＡＰＭ溶液中から結晶に付着し，また，乾燥の際の熱分解物として生成される。
ＤＫＰの量は，晶析方法を示す指標となる（甲１４訳文１３頁２．３項，甲１５訳文１２項）ところ，被告製品のＤＫＰ含有量は０．１１重量％，０．１５重量％及び０．０９重量％であり，本件発明１の方法により得られた製品の０．１５重量％に相当し，撹拌結晶の０．２６重量％とは特徴的に異なっている。
(エ)　示差熱の測定
ＡＰＭの結晶を加熱すると結晶構造が変化するが，この変化に必要な熱量は結晶の構造（静置結晶か撹拌結晶か）によって異なる（甲１４訳文１５頁２．４項，甲１５訳文１３項）。
静置結晶，撹拌結晶及び被告製品の吸収熱を示差走査型熱量測定法を使用して測定した結果（甲１４訳文１５頁，２．４項，甲１５訳文２頁，１３項及び甲１７）によれば，被告製品の吸収熱は，１３．２，１２．９及び１３．７カロリー／ｇであり，撹拌結晶の吸収熱６．０カロリー／ｇとは著しく相違し，静置結晶の吸収熱１５．２カロリー／ｇに近似する。
イ　以上の分析結果によれば，被告製品は，本件発明１の方法により製造された束状集合晶を含むL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルと同じ特徴を示していることが明らかである。また，束状集合晶を含むL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルは，本件発明１の晶析法を用いることなしに生産することは不可能である（甲５）。
したがって，被告製品は，本件発明１の方法により生産されたものと推認できる。
(3)　小括
以上のとおり，被告が被告製品の輸入販売をする行為は，法２条３項３号により，本件発明１の実施に当たり，本件特許権１を侵害する。
（被告の反論）
(1)　主位的請求について
本件において，以下のとおりの理由から，法１０４条の適用はないので，これを前提とする原告の主張は失当である。
ア　本件発明１は，物を生産する方法の発明とはいえない。特許法１０４条が適用される「物を生産する方法の発明」とは，出発物質，処理手段，目的物質の３要素から構成され，その処理手段が問題とされる発明であり，その構成は，特許請求の範囲に記載されていなければならない。しかし，本件発明１の特許請求の範囲には，当該発明の方法によって得られる目的物質が何であるか，何ら記載がない。
したがって，本件発明１は，特許法１０４条にいう「物を生産する方法の発明」ということができず，同条は適用されない。
イ　本件発明に係る処理方法により得られるＡＰＭの結晶は，特許出願前に日本国内において公然知られた物である。
法１０４条にいう，「その物が・・・公然知られた物ではなかった」とは，「特許発明の方法によって生産される物が出願時に現実に存在していなかったのみならず，少なくとも当該技術分野における通常の知識を有する者においてその物を製造する手がかりが得られる程度に知られた事実が存しないこと」を意味するものと解すべきである。
しかし，本件各発明の発明者の一人であるKの陳述書（甲５）には，本件発明１の工程であるＡＰＭの静置晶析を行うことは，１９７０年代の初期において既に見出され，その後，何度となく使用されてきた慣用技術であり，本件特許出願日よりはるか前から，静置晶析の方法により「ＡＰＭの大きな結晶」が何度となく得られていたと記載されている。本件発明１の方法によって生産される物である「ＡＰＭの束状集合晶」とは，上記「ＡＰＭの大きな結晶」について，原告において名前を付しただけのものであって，既に「公然知られた物」であったものである。


また，後記３のとおり，本件発明１の方法及びそれによって得られる「ＡＰＭの大きな結晶」は，本件特許出願日以前の公知文献（乙１）に記載されており，本件出願日以前に日本国内において公然知られた物であったか，少なくとも，「当業者がそれを製造する手がかりが得られる程度に知られた事実が存した」ことが明らかである。
ウ　被告製品と本件発明１の方法により得られるＡＰＭ結晶とは，同一物ではない。
原告は，本件特許１の出願経過から本件訴訟を通じて，一貫して，「２００～４００μm」という長さのＡＰＭ結晶は，本件発明１の方法により得られるＡＰＭの束状集合晶とは異なる物であると主張する。原告が被告製品を特定し，その内容を立証するために提出した甲７，８の写真の結晶の長さは４００μｍを上回っていない。
よって，被告製品は，本件発明１の方法により得られるＡＰＭ結晶と同一とはいえない。
(2)　予備的主張について
被告製品は，原告の挙げる検査結果に照らしても，本件発明１の方法を実施しているものと認められない。
２　本件特許権２を侵害するか。
（原告の主張）
(1)　被告製品の構成
ア　被告製品は，以下の構成を備えている。その理由は，後記イのとおりである。
ａ　①　L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを
②　無撹拌条件下に
③　冷却晶析することにより生成する
④　シャーベット状の疑似固相より得られる結晶であること。ｂ　その結晶は，強制循環間接冷却方式，又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成してなるL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶であること。イ　被告製品は，甲７，８の写真のとおり，多数の針状結晶が集まって束を形成してなるL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶である。甲６の写真（図２Ａ）と比較すれば明らかなとおり，強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有している。したがって，被告製品は，前記ｂの構成を有する。
また，「L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを無撹拌条件下に冷却晶析することにより生成するシャーベット状の疑似固相より得られる結晶」以外で，このような束状集合晶が得られることはあり得ない（甲５）。したがって，被告製品は，前記ａの構成をも有する。
(2)　構成要件充足性
被告製品の構成ａ，ｂは，それぞれ，構成要件Ａ，Ｂを充足する。よって，被告製品は，本件発明２の技術的範囲に属する。
（被告の反論）
(1)　構成要件Ａ，Ｂの充足性
原告は，本件特許２の出願経過から本件訴訟を通じて一貫して，「２００～４００μm」という長さのＡＰＭ結晶は，本件発明２の目的物たるＡＰＭ結晶とは異なる物であると主張している。
したがって，構成要件Ａ所定の「シャーベット状の疑似固相より得られる結晶」，及び構成要件Ｂ所定の「Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶」とは，その長さが４００μmをはるかに上回るものというべきであり，その長さが２００～４００μm程度のＡＰＭ結晶が，各構成要件に含まれると主張することは，禁反言の法理に照らして許されない。これに対して，原告が被告製品を特定し，その内容を立証するために提出した甲７，８の写真によれば，結晶の長さが４００μを上回っていないことが明らかである。
したがって，被告製品は，構成要件Ａ所定の「シャーベット状の疑似固相より得られる結晶」及び同Ｂ所定の「Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶」を具備していないから，本件発明２の技術的範囲に属しない。
３　本件特許１には，明白な無効理由が存在するか。
（被告の主張）
以下のとおり，本件発明１は，２６７号公報記載の発明と同一であるから，新規性がない。また，本件発明１は，少なくとも，２６７公報記載の発明から容易に発明することができたものというべきであるから，進歩性がない。(1)　本件発明１は，以下のとおりである。
Ａ　Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルの水性溶
液よりこれを冷却晶析するにあたって，
Ｂ　冷却後の析出固相が存在する溶媒１ｌに対して約１０ｇ以上となるよう
初期濃度を設定し，
Ｃ　溶液全体を見掛け上氷菓（シャーベット）状の疑似固相となるように，機械的撹拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却し，
Ｄ　擬似固相を生成せしめること
Ｅ　を特徴とするＬ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエス
テルの工業的晶析法


(2)　他方，２６７号公報には，大きな結晶の精製α－ＡＰＥを得るための工業的方法が開示されており，特に，実施例１には，３．７３重量％のＡＰＭのほか，０．０７９重量％のＤＫＰ（ジケトピペラジン），０．０３７重量％のＡＰ（α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニン）その他微量の夾雑物を含むＡＰＭの水溶液（処理液）６７３ｇを調製したうえ，（Ａ）の工程（以下「Ａ工程」という。）として，アニオン交換樹脂筒に，５５℃に保った処理液を貫流させ，さらに樹脂筒を６５ｍｌ（約６５ｇ）の水で洗浄し，（Ｂ）の工程（以下「Ｂ工程」という場合がある。）として，この貫流液（６７３ｇ）と洗浄液（約６５ｇ）とを合わせたＡＰＭの水溶液（約７３８ｇ）を５℃に１夜保持することにより冷却晶析し，この晶析によって１９．６ｇのＡＰＭ結晶を得たこと，また，（Ｃ）の工程として，母液と洗浄液を合わせた溶液７１８ｇを５５℃に加熱し，これを１５２．２ｇまで濃縮した後，５℃に一夜保持することにより冷却晶析し，係る晶析によって４．１ｇのＡＰＭ結晶を得たこと，が開示されている。
(3)　２６７号公報の発明と本件発明１とを対比する。
ア　構成要件Ａについて
Ｂ工程において，貫流液と洗浄液を合わせたものはＡＰＭの水溶液であり，その温度は５５℃付近である。Ｂ工程はこの水溶液を５℃に１夜保持することにより晶析してＡＰＭの結晶を得るというものであるから，本件発明１における，「Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルの水性溶液よりこれを冷却晶析する」（構成要件Ａ）と同一である。
イ　構成要件Ｂについて
Ｂ工程の晶析に供されたＡＰＭの水溶液は，６７３ｇの貫流液と６５mlすなわち約６５ｇの洗浄液を合わせたものであるから，約７３８ｇであるところ，ここにおけるＡＰＭの初期濃度は約３．４０重量％（６７３ｇ×０．０３７３÷７３８ｇ×１００）である。そして，同工程においては，この約７３８ｇの水溶液（その溶液に含まれる溶媒（水）の量は７３８ｇを下回ることが明らかである。）を晶析して１９．６ｇのＡＰＭ結晶が得られた，というのであるから，結局，約３．４０重量％の初期濃度の水溶液から，溶媒７３８ｇ未満に対して１９．６ｇのＡＰＭ結晶（冷却後の析出固相）が得られたということを意味する。そうすると，上記の約３．４０重量％という初期濃度は，「冷却後の析出固相たるＡＰＭ結晶が，存在する溶媒（水）７３８ｇ（約７３８ｍｌ）未満に対して１９．６ｇとなるような初期濃度」であるから，これはすなわち，「冷却後の析出固相たるＡＰＭ結晶が，存在する溶媒（水）１ｌに対して約１０ｇ以上となるような初期濃度」であることを示している。
したがって，Ｂ工程は，本件発明１における，「冷却後の析出固相が存在する溶媒１ｌに対して約１０ｇ以上となるよう初期濃度を設定し」（構成要件Ｂ）と同一である。
ウ　構成要件Ｃについて
Ｂ工程は，「貫流液と洗浄液を合せて，５℃に１夜保持した」というものであるところ，これはＡＰＭの水溶液を静置晶析したことを意味する。撹拌晶析であれば単に「１夜保持した」と表記されることはない。よって，Ｂ工程は，本件発明１の構成要件Ｃのうち，「機械的攪拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却し」という部分と同一である。また，本件発明１の明細書の記載（甲２の１，４欄２６行～３２行，７欄１８行～３１行）によれば，前記構成要件Ｂを満たすＡＰＭの初期濃度を有するＡＰＭの水性溶液について「機械的攪拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却すること」との工程を実施することは，必然的に「溶液全体を見掛け上氷菓（シャーベット状）の疑似固相となるように」実施することを指すものと認められる。そして，上記のとおり，Ｂ工程におけるＡＰＭの初期濃度は約３．４０％重量であり，これは，前記明細書の記載によればシャーベット状の疑似固相が得られる濃度である。したがって，Ｂ工程によってシャーベット状の疑似固相は不可避的に生成するというべきである。
このように，構成要件Ｂを満たす初期濃度で構成要件Ｃの客観的工程を実施するＢ工程は，必然的に構成要件Ｃを充足するから，Ｂ工程は構成要件Ｃの全体を実質的に開示しているというべきである。
エ　構成要件Ｄについて
２６７号公報は，Ｂ工程の静置晶析によって，「疑似固相を生成せしめること」を明示してはいないが，前述のとおり，Ｂ工程によれば，疑似固相は不可避的に生成する。したがって，Ｂ工程は実質的に構成要件Ｄを開示しているというべきである。
オ　構成要件Ｅについて
以上のとおり，Ｂ工程は構成要件Ａ～構成要件Ｄを充足するＡＰＭの工業的晶析法であるから，構成要件Ｅと同一である。
カ　したがって，Ｂ工程は，本件発明１の構成要件Ａないし構成要件Ｅと同一であるから，本件発明１と同一である。


(4)　仮に，２６７号公報の実施例１において，「５℃に１夜保持」の前に，貫流液と洗浄液の混合液を撹拌していたとしても，本件発明１は，２６７号公報記載の発明により，容易に発明することができたということができる。すなわち，Ｂ工程には，「貫流液と洗浄液を合せて，５℃に１夜保持した。晶析した結晶をろ集し，水３６mlで洗浄し，精製α－ＡＰＭ１９．６ｇを得た。」としか記載されていないこと，本件各発明の出願日（昭和５７年４月１２日）において，「『２００～４００μ』という長さの結晶は，静置晶析からは得られない」との技術常識が存在したわけでもないことに照らすと，上記実施例１の記載に接した当業者は，貫流液と洗浄液の混合液を直ちに５℃の冷蔵庫中で一夜保持することにより静置晶析することは，ごく自然の流れであり，「２００～４００μ」との記載が，静置晶析を実施することを妨げる動機付けとして機能することはなかったというべきである。
そうすると，当業者が，２６７号公報記載の発明に基づいて，本件発明１を容易に想到できたというべきであるから，本件発明１は進歩性を欠く。
（原告の反論）
(1)　本件発明１と２６７号公報記載の発明との解決課題における相違２６７号公報記載の発明は，専らＡＰＭ結晶に含まれるＤＫＰ等の不純物をいかに除去して，高収率でＡＰＭ結晶を得るか，というＡＰＭ精製法に関する発明であり，その発明の課題は，濃縮母液を繰り返しリサイクルする場合における母液中の不純物の存在が晶析を阻害し結晶の成長を妨げる点を解決することであり，工業的晶析方法とは関係がない。２６７号公報の実施例１の「５℃に１夜保持」という冷却方法は実験室での常套的な手順を示すものであるから，２６７号公報の実施例１の「５℃に１夜保った」との記載をもって，晶析法の工業的方法，特に「静置晶析」を工業的方法として開示したものとはいえない。これに対して，本件発明１は，工業的規模におけるＡＰＭの晶析方法であり，このことは明細書の発明の詳細な説明中の記載から明らかである。すなわち，本件発明１は，ＡＰＭの工業的晶析に際し，従来技術では知られていないシャーベット疑似固相を形成し，さらに，従来技術では得られなかった束状集合晶をなすＡＰＭ結晶を得るものであり，こうした疑似固相ないし束状集合晶を工業的にいかにして得るかを課題としたものである。工業的規模での生産の場合は，処理すべき溶液の量が極めて多いので，単に室温に放置したり，一夜冷蔵するといった方法では到底工業化を目的とした晶析作業を行なうことはできず，撹拌等の強制流動を溶液に与えることにより効率よく冷却することが本件特許１の出願当時における当業者の常識であった。しかし，ＡＰＭの晶析に限っては，こうした強制流動を伴う冷却によって，望ましい結晶が得られなかったという点が，技術的課題として存在した。
(2)　２６７号公報のＢ工程における条件
ア　２６７号公報の実施例１におけるＢ工程は，単に「貫流液と洗浄液を合わせて，５℃に一夜保持した。晶析した結晶を濾集し，水３６ｍｌで洗浄し，精製α－ＡＰＭ１９．６ｇを得た」と記載されているだけであり，これが無撹拌条件下の冷却晶析であることは記載も示唆もされていない。
イ　実施例１における，Ｂ工程に先立つＡ工程は「前記の樹脂筒に，５５℃に保った処理液６７３ｇを貫流させ，さらに樹脂筒を水６５ｍｌで洗浄した。」と記載されている。したがって，Ａ工程の後のＢ工程で「貫流液と洗浄液を合わせて」と記載されて溶液は，５５℃の貫流液６７３ｍｌと常温の水６５ｍｌを指し，通常は５２℃前後の温度の溶液をいう。このような５２℃前後の溶液をいきなり「５℃に保持する」ことはできないから，５℃に冷却する工程が存在するのであり，５２℃前後から５℃までに冷却する最も通常の方法は「撹拌による冷却」が考えられる。そうすると，実施例１のＢ工程の記載を当業者が読めば，「無撹拌条件下の静置冷却」ではなく，むしろ「撹拌による強制冷却の後に」５℃で一夜保持したものと理解するはずである。
ウ　２６７号公報の実施例と比較例を検討すれば，Ｂ工程が静置晶析ではないことは明らかである。
すなわち，実施例１によって得られた結晶の大きさについて，「結晶の大きさは２００～４００μであった」と記載している（乙１，５頁左欄１行）。「２００～４００μ」という大きさは，ＡＰＭ結晶として見た場合，太さの直径としては大きすぎるので，長さと考えざるを得ない。しかし，Ｂ工程が静置晶析であると仮定すれば，「２００～４００μ」という長さは短すぎる。この点は，本件発明１及び２の明細書の図１Ａ（甲６の図１Ａ）や実施例１の静置晶析による追試実験の結果（甲１８，１９）と比較すれば明らかである。したがって，上記実施例１で得られるＡＰＭ結晶の長さからは，Ｂ工程において撹拌その他の強制流動が生じていたと考えるのが合理的である。
(3)　２６７号公報のＢ工程によって得られたＡＰＭ結晶の状態２６７号公報には，Ｂ工程によって得られたＡＰＭが「シャーベット状の擬似固相」を形成したこと，また，得られたＡＰＭ結晶が「束状集合晶」の結晶構造を有したことを開示ないし示唆する記載は全く存在しない。２６７号公報の発明の発明者であるＬが欧州特許庁に提出した供述書（甲２８）も，これを裏付ける。２６７号公報の実施例１及び比較例は，「２００～４００μ」や「８０μ」の結晶を観察したことを報告しているのであるから，仮に「シャーベット状の擬似固相」や「束状集合晶」が生成されたことが観察されていれば，当然に２６７号公報の明細書にその事実が記載されているはずである。しかし，そのような記載も示唆もないということは，２６７号公報の実施例１や比較例の条件下では「シャーベット状擬似固相」や「束状集合晶」が生成されていなかったと推測することが合理的である。
したがって，本件発明１は，２６７号公報記載の発明と同一ではなく，同公報記載の発明から容易に推考できるものではない。
４　本件特許２には，明白な無効理由が存在するか。
（被告の主張）


以下のとおり，本件発明２は，２６７号公報記載の発明と同一であるから，新規性がない。また，本件発明２は，少なくとも，２６７公報記載の発明から容易に発明することができたものというべきであるから，進歩性がない。(1)　本件発明２は，以下のとおりである。
Ａ　Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルを無撹拌条件下に冷却晶析することにより生成するシャーベット状の擬似固相より得られる
結晶であること（構成要件Ａ）
Ｂ　強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成してなるＬ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステル束状集合晶であること（構成要件Ｂ）(2)　２６７号公報の発明と本件発明２を対比する。
ア　構成要件Ａについて
(ア)　２６７号公報には，実施例１のＢ工程として，約３．４０重量％（６７３ｇ×０．０３７３÷７３８ｇ×１００）の初期濃度を有し５５℃付近の温度のＡＰＭ水溶液について，「５℃に１夜保持する」ことによる冷却晶析をすることによって，１９．６ｇのＡＰＭ結晶が得られたことが記載されている。同工程は，本件発明２の構成要件Ａにいう「Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルを無撹拌条件下に冷却晶析すること」と同一である。(イ)　２６７号公報のＢ工程におけるＡＰＭの初期濃度は約３．４０％重量であり，明細書の記載（甲２の１，４欄２６行～３２行，７欄１８行～３１行）によれば，この初期濃度のＡＰＭの水性溶液を「無攪拌条件下に冷却晶析」すれば，不可避的に「シャーベット状の疑似固相」が生成する。同記載部分は，本件発明２の構成要件Ａのうち「・・・により生成するシャーベット状の疑似固相より得られる結晶であること」との部分と同一である。
(ウ)　したがって，Ｂ工程により得られるＡＰＭの結晶は，構成要件Ａにより得られる結晶と同一である。
イ　構成要件Ｂについて
(ア)　構成要件Ｂは，ＡＰＭの静置晶析（すなわち構成要件Ａの工程）によって得られる「大きなＡＰＭ結晶」（甲５）を表現したもので，明細書（甲４）に次のとおり記載された結晶を意味するものである。
「ある濃度以上のＡＰＭ溶液を無撹拌の条件下に冷却し晶析せしめた場合，結晶相互の絡み合いの間隙に溶媒を取込み，あたかも溶液全体が固化したかのような様を呈すること，このような状態で得られた結晶が，固液分離においてすこぶる良好な性状を示すことを見い出したのである。この結果を走査式電子顕微鏡を用いて観察すると，いくつかの針状晶が束をなし見掛け上ひとつの結晶を形成していることが判明した（以下，このように束を形成した結晶を束状集合晶という）。」（甲４，４欄２７行～３７行）
そうすると，構成要件Ａにいう「シャーベット状の疑似固相から得られる結晶」であれば，必然的に構成要件Ｂを充足するものというべきである。(イ)　したがって，Ｂ工程により得られるＡＰＭの結晶は，構成要件Ｂにより得られるＡＰＭの結晶と同一である。
ウ　以上のとおり，２６７号公報のＢ工程により得られる「ＡＰＭの結晶」は，本件発明２により得られる「ＡＰＭの結晶」と同一であるから，２６７号公報記載の発明は，本件発明２と同一である。
(3)　仮に，２６７号公報の実施例１において，「５℃に１夜保持」の前に貫流液と洗浄液の混合液を撹拌していたとしても，本件発明２は，２６７号公報記載の発明により，容易に発明することができたということができる。すなわち，実施例１のＢ工程には，「貫流液と洗浄液を合せて，５℃に１夜保持した。晶析した結晶をろ集し，水３６mlで洗浄し，精製α－ＡＰＭ１９．６ｇを得た。」としか記載されていないこと，本件発明２の出願日（昭和５７年４月１２日）において，「『２００～４００μ』という長さの結晶は，静置晶析から得られる結晶ではありえない」との技術常識が存在したわけでもないことに照らすと，上記実施例１の記載に接した当業者において，貫流液と洗浄液の混合液を直ちに５℃の冷蔵庫中で一夜保持することにより静置晶析することは，ごく自然の流れであり，「２００～４００μ」との記載が静置晶析を実施することを妨げる動機付けとして機能することはなかったというべきである。
そうすると，当業者が，上記出願日の時点において，上記実施例１の記載からＡＰＭを静置晶析することを容易に想到できたことは明らかであり，静置晶析すれば必然的にシャーベット状の擬似固相が形成され，本件発明２にいうＡＰＭ束状集合晶が得られる。
したがって，当業者が，２６７号公報に基づいて，本件発明２を容易に想到できたというべきであるから，本件発明２は進歩性を欠く。
（原告の反論）
前記３(2)及び(3)で主張したとおり。
４　損害額
（原告の主張）
被告は，平成４年ころより，被告製品の輸入販売を開始し，現在に至るまで少なくとも１億円の売上をあげている。
本件各発明の内容，重要性とそれが被告製品において占める役割等を考慮すれば，被告製品についての本件特許権の実施料相当額は，各製品につき販売額の１０パーセントと認めるのが相当である。そうすると，法１０２条３項によれば，原告の被った損害額は，被告製品の販売額１億円に１０パーセントを乗じた１０００万円となる。
（被告の認否）
原告の主張を争う。
第４　当裁判所の判断
〔本件特許権１について〕
１　本件特許権１の侵害の成否－主位的主張
原告は，本件特許権１に基づく請求に関して，法１０４条の推定規定が適用されるべきであると主張する。そこで，同法所定の前提事実の存否について判断する。


(1)　本件発明１は，物を生産する方法の発明か否かについてア　法１０４条は，「物を生産する方法の発明について特許がされている場合において，その物が・・・公然知られた物でないときは，その物と同一の物は，その方法により生産したものと推定する」と規定する（なお，法２条３項は，「方法の発明」を，いわゆる単純な「方法の発明」と「物を生産する方法の発明」に分け，それぞれ「実施」に関して，単純な「方法の発明」の場合には，「その方法を使用する行為」のみを指すのに対して，「物を生産する方法の発明」の場合には，「その方法により生産した物の使用，譲渡等」の行為などを広く指す旨を規定する。）。ところで，前掲各条項に規定する「物を生産する」行為というためには，原料や材料等の出発物質に何らかの手段を講じて，その化学的，物理的な性質，形状等を変化させて，新たな物を得ることが必要であるのはいうまでもないが，その目的物質は,出発物質と比較して，社会，経済的観点に照らして，前者が新たな価値を伴った物であることも必要であるというべきである。そこで，このような観点から，本件特許権１が，物を生産する方法の発明といえるか否かを検討する。
(ア)　特許請求の範囲の記載
L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの水性溶液よりこれを冷却晶析するにあたって，冷却後の析出固相が存在する溶媒１ｌに対して約１０ｇ以上となるよう初期濃度を設定し，溶液全体を見掛け上氷菓（シャーベット）状の疑似固相となるように，機械的撹拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却し，疑似固相を生成せしめることを特徴とするL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの工業的晶析法
(イ)　発明の詳細な説明の記載（甲２の１）
ａ　「本発明は，Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルの晶析分離法に関するものである。Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステル（以下，ＡＰＭと略記する。）は，その良質な呈甘味性から，低カロリーの新甘味剤として広く利用が期待されている物質である。」（２欄１６～２２行）
ｂ　「工業的生産を想定した場合，・・・反応液よりＡＰＭを単離し最終的に製品として取得するために，晶析工程は不可欠なものである。」（３欄１２～１５行）
ｃ　「この晶析工程は，通常，たとえば，粗製品を水，有機溶媒または含水有機溶媒に再度溶解し，攪拌手段を備えた晶析装置を用いて，冷媒との熱交換(強制循環間接冷却方式)もしくは減圧下で溶媒の一部を気化すること(自己蒸発方式)により冷却を行ない，結晶を析出せしめた後，これを遠心分離機などでろ別・脱水する方法が採用されている。」(３欄１５～２２行)ｄ　「しかしながら，そのような晶析方法で得られるＡＰＭは微細な針状の晶癖を呈し，従って，ろ過・脱水における固液分離性は極めて不良であり，・・・実用上大いに問題があった。」(同３欄２３～２６行)ｅ　「ある濃度以上のＡＰＭ溶液を無撹拌の条件下に冷却し晶析せしめた場合，結晶相互の絡み合いの間隙に溶媒を取込み，あたかも溶液全体が固化したかのような様を呈すること，このような状態で得られた結晶が，固液分離においてすこぶる良好な性状を示すことを見出したのである。この結晶を走査式電子顕微鏡を用いて拡大観察すると，いくつかの針状晶が束をなし見掛け上ひとつの結晶を形
成していることが判明した」（４欄２６～３５行）
ｆ　「本発明者等は，・・・ＡＰＭ溶液をこれが疑似固相となるような条件下で冷却してＡＰＭを晶析せしめ，分離性の良好な結晶を取得することにより，工程作業性の著しい改善を達成し，工業的に経済効果の大なる新晶析プロセスを実現するに至った。またさらに検討を重ねたところ，一旦溶液が疑似固相化した後は，強制流動を伴う急速冷却による過飽和解消操作を組合わせても，良好な分離性を維持しうることを見出し，工程の合理化と晶析収率の向上を達成して本発明を完成するに至った。」（５欄５～１６行）
ｇ　「本発明はＡＰＭの水性溶液よりこれを冷却晶析するにあたって，晶析過程のごく初期にあっては自然対流伝熱，以後は伝導伝熱支配の下に可及的速かな冷却を可能ならしめる晶析条件または晶析装置を用いて上記水溶液を冷却して大粒径のＡＰＭ束状集合晶を取得することを特徴とする」（５欄１７～２３行）イ　以上の事実を基礎として，本件発明１が物を生産する方法の発明といえるか否かについて判断する。前記の観点に照らすと，①本件発明１は，従来，ＡＰＭ溶液の晶析による製造工程において，撹拌手段を備えた晶析装置を用いて晶析を行った場合，微細な針状の結晶しか得られず，固液分離性が極めて悪かったという問題点を解決しようとして，固液分離性に優れたＡＰＭの結晶を得ることを目的とした発明であること，②本件発明１は，その出発物質が「L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの水性溶液」であり，目的物質は「L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの結晶」であって，両者は，化合物の組成においては，共通であるけれども，その形態において，大きく異なっており，この点が，目的物質の経済性や市場価値において決定的な意味を有していること，③その目的物である結晶状態のＡＰＭは甘味剤として使用・譲渡の対象となる物であること等の諸点に照らすならば，本件発明１におけるＡＰＭの水性溶液からＡＰＭの結晶を得る行為は，前述した原料，材料に何らかの変更を加えることによって，取引の対象たるに値する物を作出する行為であるといえるから，物の生産行為に該当すると解すべきである。
また，以上に述べたところに特許請求の範囲請求項１の記載を併せて見れば，本件発明１の生産の対象となる物は，ＡＰＭ束状集合晶と解するのが相当である。
(2)　新規物か否かについて
次に，本件発明１の方法により生産されるＡＰＭ束状集合晶が，法１０４条の「特許出願前に日本国内において公然知られた物でない」といえるか否かについて判断する。


ア　前記争いのない事実のとおり，２６７号公報の実施例１の工程は，「前記の樹脂筒に，５５℃に保った処理液６７３ｇを貫流させ，更に樹脂筒を水６５ｍｌで洗浄した。」（Ａ工程），「貫流液と洗浄液を合せて，５℃に１夜保持した。晶析した結晶をろ集し，水３６ｍｌで洗浄し，精製α－ＡＰＭ１９．６ｇを得た。」（Ｂ工程）と記載されていること，５５℃に保った処理液を５℃に一夜保持して晶析を行う際に撹拌操作を行う旨の明示的な記載はないが，証拠（甲３５ないし３７）によれば，実施例１のような実験室レベルの容量の溶液を用いて晶析を行う場合は，特段の撹拌手段等を用いることなく静置冷却するのが一般的な冷却手法であると認められること等の事実に照らすならば，実施例１のＢ工程の晶析に際しては静置晶析が行われたものと認めることができる。
イ　この点につき，原告は，以下のとおり主張する。すなわち，(ア)　５５℃の貫流液６７３ｍｌと常温の水６５ｍｌを併せた５２℃前後の溶液をいきなり「５℃に保持する」ことはあり得ず，その間に５２℃前後から５℃にまで冷却する工程が採用されていること，そして，その最も通常の方法は「攪拌による冷却」であるから，上記実施例１においては，「撹拌による強制冷却」が採用されていると解するのが合理的である旨主張する。しかし，なるほど５２℃程度の溶液を直ちに冷蔵庫などの５℃の環境下に置かず，室温下においてある程度冷却することは考えられるとしても，その冷却方法として，実施例１のような７３８ｍｌ程度の量の溶液であれば，「５℃に保持する」のに適した温度にするために自然冷却を行っても特段の問題はなく，このような実験室レベルの容量の溶液を晶析する場合には静置冷却することが一般的な冷却手法であることは前記認定のとおりであるから，原告の主張は採用できない。(イ)　原告は，２６７号公報の実施例１に記載される結晶の大きさは「２００～４００μ」であるが，これは，静置晶析で得られる結晶の長さとしては短すぎるから，撹拌その他の強制流動が生じていたと考えるのが合理的である旨主張する。
しかし，前記のとおり，本件発明１の方法により晶析されるＡＰＭ束状集合晶の特徴は，「過飽和溶液中で成長しつつある状態にない限りにおいては，物理的な衝撃にも極めて強固であり，輸送・分離・乾燥などの工程を経ても，従来法による結晶に比して５～１０倍以上の短軸径を維持しうる」（特許公報４欄３６～４０行）という短軸径の太さにあり，静置晶析により得られるＡＰＭ束状集合晶の長さについては明細書に特段の記載はないこと，甲１９によれば，ＡＰＭ束状集合晶は，粉砕によって，長さが数ミクロン程度まで短くなり，長さは機械的処理の影響を受けやすいと認められ，このことから，濾集，洗浄等の処理を経てＡＰＭの精製が完了する実施例１においては，その処理の程度次第で結晶の長さが「２００～４００μ」程度になることも十分に考えられること等の事実に照らすならば，実施例１で得られた結晶の長さが「２００～４００μ」程度であるからといって，そのことが静置晶析により得られた結晶であることを否定する理由にはならないというべきである。
ウ　以上のとおり，２６７号公報の実施例１におけるＢ工程の「貫流液と洗浄液を合せて，５℃に１夜保持した」とは静置晶析を行ったことを意味するものと認められ，また，証拠（甲１８，１９）によれば，上記実施例１のＢ工程において静置晶析を行った場合にはＡＰＭ束状集合晶が得られることが認められる。そうすると，本件各発明の出願前に，２６７号公報の実施例１において，本件発明１の生産方法の目的物であるＡＰＭ束状結晶が得られていたことになるから，ＡＰＭ束状集合晶は，「特許出願前に日本国内において公然知られた物」であり，新規物ではないと認められる。
エ　したがって，本件発明１について法１０４条の推定規定を適用することはできないから，同条により被告製品が本件発明１の方法により製造されたものと推定できる旨の原告の主張は理由がない。
２　本件特許権１の侵害の成否－予備的主張
(1)　構成要件Ｃの意義
本件発明１の構成要件Ｃは，「機械的攪拌等の強制流動を与えることなく，伝導伝熱により冷却する」と記載されている。「機械的攪拌等の強制流動を与えることなく」については，明細書中に特段の定義がされていないから，文言どおり理解するのが相当である。そうすると，同構成要件Ｃは，例えば，間欠攪拌又は微弱な強制流動が与えられるなど，何らかの機械的撹拌が加えられるものを含まないと解すべきである。
(2)　被告製品の晶析方法
原告は，被告製品はＡＰＭ束状集合晶であるところ，ＡＰＭ束状集合晶は構成要件Ｃを充足することなしに生産することは，およそ不可能であるから，被告製品は，本件発明１の方法を使用して製造したものと推認すべきである旨主張する。
そこで，この点について以下検討する。
ア　後掲証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　α－Ｌ－アスパルチル－フェニルアラニンメチルエステルの製造方法に関する発明に係る特開平５－７０４７８号公報（乙２，以下，「４７８号公報」という。）には，以下の記載がある（乙２）。
ａ　「α－Ｌ－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの酸付加塩を塩基で等電点中和してα－Ｌ－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを製造する方法において，水性媒体中，（イ）α－Ｌ－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの中和終了時の濃度が３ないし１０％の範囲となるよう濃度設定し，（ロ）液温５０ないし８０℃の範囲で攪拌下に中和を行って，または中和後に昇温して，（ハ）得られた中和液を冷却することによってα－Ｌ－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの結晶を析出せしめることを特徴とするα－Ｌ－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの製造方法。」（【請求項１】）


ｂ　「更に，中和液の冷却は，引き続き攪拌などの強制流動下に行い，一般にスラリーと呼ばれる流動性のある結晶浮遊懸濁液を得てもよいが，無撹拌または低撹拌の条件下で，速やかに冷却を行い，液全体またはその一部を流動性のないシャーベット状の疑似固相として得る方が，操作性及び結晶の固液分離性の改善の観点から一層効果的である事実が認められた。」（【００１３】）ｃ　「この場合も，中和により直ちに結晶を析出せしめた場合に比べて，操作性，結晶の漉過性の点で優れていることは勿論であるが，より一層の改善を図るためには，冷却を無撹拌，間欠撹拌または微弱な強制流動の下に行い，中和液の全体もしくはその一部をシャーベット状の疑似固相として得ることが好ましい。」（【００２１】）
ｄ　「少なくとも第２回の晶析については，シャーベット状の疑似固相を形成させる方法を採用することが好ましい。」（【００２３】）(イ)　α－ＡＰＭの濃度が４．７ｇ／ｄｌであるＡＰＭ水溶液をバケツに入れ，回転数１５～１７ｒｐｍで局所微弱強制流動を加えて冷却晶析したところ，シャーベット状の疑似固相が形成され，そこから得られた結晶は太い束状集合晶であった（甲２０，検甲３）。
イ　以上認定した事実によれば，４７８号公報に記載された発明においては，ＡＰＭ溶液の中和後の冷却を間欠撹拌又は微弱な強制流動の下に行っても，シャーベット状の疑似固相が得られるとされていること，実際にも，α－ＡＰＭの濃度が４．７ｇ／ｄｌであるＡＰＭ水溶液をバケツに入れ，回転数１５～１７ｒｐｍで局所微弱強制流動を加えて冷却晶析したところ，シャーベット状の疑似固相が形成され，そこから得られた結晶は太い束状集合晶であったこと等に照らすならば，ＡＰＭ溶液の中和後の冷却晶析が，静置晶析ではなく，間欠攪拌又は微弱な強制流動による冷却晶析であっても，同様にＡＰＭ束状集合晶を得ることができることになる。
(3)　構成要件Ｃの充足性
そうすると，本件発明１の方法とは異なる４７８号公報の方法によっても，ＡＰＭ束状集合晶を得ることができるのであるから，ＡＰＭ束状集合晶は本件発明１のみによって得られるものではない。
したがって，ＡＰＭ束状集合晶が本件発明１の方法のみによって得られることを前提として，被告製品が本件発明１の構成要件Ｃを用いた方法により得られたものと推認できる旨の原告の前記主張は，その前提自体が成り立たず，理由がないことに帰する。
その他，走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）による観察，粉末Ｘ線回折（ＸＲＰＤ），不純物ＤＫＰの量，示差熱分析等の結果によっても，被告製品が本件発明１の方法により晶析されたものと推認することはできず，この点の原告の主張は採用できない。
３　本件特許権１の侵害の成否についての小括
以上のとおりであるから，被告製品は，本件発明１の方法により製造されたものと認めることはできない。
よって，被告製品の輸入販売は，本件特許権１の侵害とは認められない。
〔本件特許権２について〕
１　本件特許権２の侵害の成否－構成要件充足性
(1)　構成要件Ａ及びＢの意義
本件発明２の構成要件Ａ及びＢは，特段の事情のない限り，その記載どおりの趣旨に解すべきであり，各構成要件の意義は，以下のとおりとなる。Ａ　L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを，①無撹拌条件下に，②冷却晶析することにより生成する，③シャーベット状の疑似固相より得られる結晶であること。
Ｂ　その結晶は，強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成してなるL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルの束状集合晶であること。
(2)　判断
前記〔本件特許権１について〕２で述べたとおり，本件全証拠によるも，被告製品が，構成要件Ａの①の「無撹拌条件下」において生成されたシャーベット状の疑似固相より得られた結晶であると認めることはできない。なお，原告は，被告製品はＡＰＭの束状集合晶であるところ，ＡＰＭ束状集合晶は，構成要件Ａ記載の「無撹拌条件の下」における生成方法を用いることなしに得ることは不可能であるから，被告製品は，本件発明２の構成要件Ａを充足していると推認することができる旨主張するが，前記〔本件特許権１について〕２で述べたとおり，そのような前提が成り立つとはいえないので，結局，原告の主張は理由がないことに帰する。したがって，被告製品は，構成要件Ａを充足しない。
２　本件特許２についての明らかな無効理由の存否
前記認定のとおり，２６７号公報の実施例１には，ＡＰＭ溶液を静置晶析することによりＡＰＭ束状集合晶を得る発明が開示されているところ，ＡＰＭ溶液を静置晶析すれば，シャーベット状の疑似固相が得られる（甲２，甲１８ないし２０，検甲３）から，上記実施例１により得られる結晶は本件発明２の構成要件Ａの「    L－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステルを，無撹拌条件下に，冷却晶析することにより生成する，シャーベット状の疑似固相より得られる結晶    」と同一であり，また，ＡＰＭ束状集合晶は「強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成」した結晶であるから，本件発明２の構成要件Ｂに記載された「強制循環間接冷却方式又は自己蒸発方式により得られる結晶に比し大きな短軸径を有する多数の針状結晶が集まって束を形成してなるL－α－アスパルチル－L－フェニルアラニンメチルエステル束状集合晶」と同一ということになる。そうすると，本件発明２は，新規性を欠く明らかな無効理由が存在することになり，本件特許権２に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たり許されない。
３　本件特許権２についての小括
以上のとおり，被告製品を輸入販売する行為は，本件特許権２を侵害すると認めることはできず，また，本件発明２には明らかな無効理由が存在することになるから，権利の行使は許されない。
〔結論〕


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，別紙「謝罪広告」記載のとおりの謝罪広告を同「謝罪広告掲載要領」記載の方法で掲載せよ。
３　被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。５　仮執行の宣言。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件の事案の概要は，次のとおりである。
控訴人は，不同意堕胎未遂容疑で逮捕，勾留され，処分保留により釈放された後に不起訴処分（起訴猶予処分）となったが，当時の甲地方検察庁Ａ次席検事（Ａ次席検事）が，多数の報道機関の記者等に対し，「控訴人が殺鼠剤をワイン等に入れて被害者に飲ませた事実は認定でき，控訴人の刑事責任は看過できないが，殺鼠剤投与量が少なく堕胎に至る危険性は極めて低い上，母体，胎児の健康への影響も少ないこと，既に懲戒免職等の社会的制裁を受けていること等の情状を考慮して起訴猶予処分とした」旨を発表した（本件記者発表）。
これについて，控訴人は，本件記者発表によって，控訴人の社会的地位，信用及び名誉を著しく毀損されたとして，国家賠償法１条１項，民法７１０条，７２３条に基づき，被控訴人に対し，謝罪広告の掲載及び慰謝料の支払を求めた。
原審は，本件記者発表は，控訴人が堕胎させる目的で被害者に殺鼠剤を飲ませたことを認めるに足りる証拠資料に基づいて行われたことが認められるとした上，国民の知る権利に奉仕し，検察に対する信頼を確保するためには，本件不起訴処分にしたこと及び控訴人の犯行は認定できるが公訴の必要性がないことを公表する必要性があったから，本件記
者発表は違法とはいえないとして，
控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人が控訴したものである。２　「争いのない事実等」及び「争点及び争点に関する当事者の主張」当審における主張を次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１及び２に摘示するとおりであるから，これを引用する。
(1)控訴人は，原審において，本件記者発表が国家賠償法上違法であることを主張し，とりわけ，摘示された事実（本件不起訴処分に係る犯罪事実）が真実ではなく，かつ，真実と信ずるについて合理的な疑いを容れない程度に明らかになっていないこととする論拠として，控訴人の自白が虚偽であること，殺鼠剤を混入することは不可能であること，被害者等の供述は虚偽であること及び客観的証拠は被害者によって作出されたものであること等を詳細に主張した。しかるに，原判決は，採証法則を誤り事実誤認を犯し，控訴人の請求を排斥したものであり，不当といわなければならない。当審においては，上記主張のうち主要な点を採り上げて主張することにする。
まず，被害者は，終始一貫して控訴人を懲罰する意図の下に，自作自演による虚偽の供述を繰り返しており，例えば，控訴人からのココアを飲んだ後意識不明に陥った，控訴人からストーカーや強姦をされた，首を絞められて失神した，あるいは劇薬クロロホルムを嗅がされたなど荒唐無稽の供述をしているのはその一例であり，到底信用することはできない。
(2)被害者は，平成１０年１月５日，供述のとおり控訴人に殺鼠剤を飲まされ，身体に変調をきたしたのであれば，当然病院で診察を受けるはずであるが，被害者は全く診察を受けていない。本件犯行で使用されたとされる殺鼠剤は，飲食物と誤認する余地のない色彩を有しており，しかも異臭を発するものであり，後記実験結果に照らしても誤飲等をすることは到底考えられない。要するに，被害者は，殺鼠剤入りのココアは飲んでいないのであって，これを飲んだとする被害者の供述は明らかに虚偽である。(3)　被害者は，本件アパートのソファーの下から，飲み残しの入った瓶の蓋を発見し，これを持ち出したと供述している。しかし，ソファーの下に手指が挿入できたとしても，瓶の蓋を掴むだけの隙間はなく，いわんや蓋を外に掴み出すことは絶対に不可能である。仮に，棒をソファーの下に差し込み，前後左右に動かして蓋を外に出そうとしても，棒を手指で掴むために棒の手元が床面より高くなって，棒を動かすことができなくなるから，蓋を外に取り出すことは極めて困難である。また，ソファーの下にある瓶の蓋を目視によって発見することは絶対に不可能である。したがって，被害者の上記供述は虚偽であり信用することができない。
被害者が本件アパートで証拠物を発見した経緯に関する被害者や母親の警察官及び検察官に対する各供述内容は，相互に矛盾しており，例えば，証拠物を探している間に母親がきたと述べたり，そのまま家に持ち帰ったと述べたり，あるいは母親は，被害者に呼ばれて本件アパートを訪ねたと述べるなど，全く一貫性を欠いている。要するに，これらの証拠物は，被害者らによって捏造された疑いが濃厚である。(4)原判決は，証拠物として領置されているチラシには殺鼠剤の付着が認められたと認定しているが，このチラシは，控訴人と被害者が平成１０年１月４日から５日にかけて乙海岸に旅行した際に入手し，旅行鞄に入れて本件アパートに持ち帰り，そのまま置いていたものであって，控訴人のその後の行動からして，控訴人がこれに何らかの作為を施す余地は全くないのであり，殺鼠剤が付着していたとすれば，被害者がこれを盗み出した上，殺鼠剤を付着させて証拠を捏造したことになる。
(5)殺鼠剤混入実験結果（甲１３）によれば，シャンペンの入った瓶に殺鼠剤の粉末を入れると，浮遊するだけでほとんど変化は起こらず，泡も発生しないが，箸で攪拌すると，泡は発生するが吹き出すことはなく，直ぐに収まり，粉末は浮遊したり瓶の内側に付着することが明らかになっており，殺鼠剤の混入に気づかずに飲むことはおよそ不可能である。したがって，殺鼠剤の混入に気付かずに飲んだとする被害者の供述は信用できないし，また，控訴人が取調べの検察官に対し，箸でかき回したときシャンペンの泡が大量に吹き出したので，あわてて泡を飲んだら，舌にピリッとした感触が残り人工甘味料のような甘ったるい後味が残った旨供述しているのも，検察官の想像に基づく誘導尋問の結果であり，虚偽の供述であるといわねばならない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の所論は採用することができず，本訴請求は理由がないから，これを棄却すべきものと判断する。


その理由は，次のとおり原判決の理由を一部訂正し，控訴人の当審における主張について判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３に説示するとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決１６頁２５行目の冒頭から１８頁６行目の末尾までを，次のとおり改める。「　民事上の不法行為たる名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，もっぱら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，上記行為には違法性がなく，不法行為は成立しないものと解するのが相当であり，もし，上記事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，上記行為には故意若しくは過失がなく，結局，不法行為は成立しないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和４１年６月２３日第１小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁参照）。本件は，検察官が犯罪行為に関する捜査情報を報道機関に発表した行為が控訴人との関係において国家賠償法上違法であるとして，謝罪広告及び損害賠償請求がされているものであるところ，このような検察官の職務行為に関する名誉毀損の成否についても，当然に上記法理が当てはまるものと解するのが相当である。もっとも，国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものであり（最高裁判所昭和６０年１１月２１日第１小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照），したがって，同条にいう違法とは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいうものと解するのが相当であるから，上記名誉毀損に係る違法性等の判断枠組を本件の次席検事の行為について適用するに当たっては，次席検事が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務を基準とした上で，上記判断枠組の下で故意又は過失により職務上の法的義務に違背して控訴人の名誉を毀損し，損害を加えたか否かを検討すべきものであると解される。
以上のような観点に立ち，検察官が犯罪行為に関する情報を報道機関に発表するに当たって，検察官が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務について検討すべきことになるが，その前提として，本件記者発表の重要な内容をなすところの起訴猶予処分がいかなる性質を有するものであるかについて明らかにしておく必要がある。起訴猶予処分は，起訴便宜主義に基づく終局処分であり（刑事訴訟法２４８条），被疑事実が認められる場合において，被疑者の性格，年齢及び境遇，犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により訴追を必要としないときに行われるもので，不起訴処分の一類型であると解され，被疑者は，それ自体によっては刑事手続上直ちに不利益を受けることはなく，検察官が別件において終局処分を決定するに当たり，一般的情状の不利益事由の一つとして考慮対象となることがあるものである。なお，検察官が不起訴処分をした場合において，被疑者の請求があるときは，速やかにその旨を告げなければならず（同法２５９条），告訴人及び告発人等に対しても，その旨及び請求に基づいて理由を通知すべきものとされている（同法２６０条，２６１条）。
本件記者発表は，当時のＡ次席検事が，多数の報道機関の記者等に対し，控訴人が殺鼠剤を被害者に飲ませた事実は認定でき，控訴人の刑事責任は看過できないが，殺鼠剤投与量が少なく母体，胎児への影響が少なかったこと等の情状を考慮して起訴猶予処分（本件不起訴処分）とした旨を発表したというものであり，犯罪捜査及び検察官による不起訴を含む公訴権の行使が，国家及び社会の秩序維持という公益を図るために行われるものであることを考慮すると，特段の事情のない限り，本件記者発表は公共の利害に関する事実に係り，もっぱら公益を図る目的に出たものと認めるべきであり，前記名誉毀損についての判断枠組のうち上記の要件については充足されているものと考えられる。そこで，その余の判断枠組の充足性（すなわち，摘示された事実についての真実性の証明ないし行為者が真実と信ずるについての相当の理由の存在）について考えるに，起訴猶予処分は，上記のとおり起訴便宜主義に基づく検察官の終局処分であり，被疑事実が認められる場合において，情状等により訴追を必要としないときにする処分であるところ，当該起訴猶予処分に係る被疑事実が真実であることが証明された場合は，違法性がなく，国家賠償法上不法行為は成立しないと解されるが，仮に，被疑事実が真実であることが証明されなくても，当該起訴猶予処分時（及びこれを踏まえた記者発表時）において，検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により被疑事実が真実であると信ずるについて相当な理由（客観的な嫌疑の存在）があるときには，故意若しくは過失がなく，結局，不法行為は成立しないものと解するのが相当である。
なお，本件記者発表のような検察官による捜査情報の発表は，その必要性，発表内容，方法如何によっては，違法と評価される場合があり得るところである。このような検察官による発表行為については，その性質が非権力的であり，その際に要求される職務上の法的義務は実定法上明確には規定されてはいないが，当該犯罪の性質，態様，結果の重要性，検察官の捜査に対する社会的関心の程度，犯罪の一般予防的機能，報道機関の要望等の公益上の必要性と，被疑者，被害者等関係者のプライバシー等私的利益保護の必要性を比較衡量して，後者をある程度犠牲にしても，なお前者を優先すべきであると考えられる場合に限って，必要な範囲内において行われるべきであり，当該犯罪の性質等から社会的な関心が高く，検察官の終局処分に関して情報公開をすることが国民の信頼を得る観点から重要であると認められるような場合には，相当な方法によって，起訴猶予処分の結果及びその理由を発表することは許されるものと解するのが相当である。」(2)同１８頁８行目の冒頭から２１行目末尾までを，次のとおり改める。「(1)　本件記者発表は，前記のとおり，控訴人が不同意堕胎未遂罪なる犯罪行為を行ったことを報道機関の記者等に発表したものであるが，本件記者発表の内容に照らせば，それが控訴人の名誉を毀損するものであり，かつ，同発表行為が，前記名誉毀損に係る違法性等の判断枠組のうち，公共の利害に関する事実に係り，もっぱら公益を図る目的に出た場合に当たることは，既に説示したとおりである。


(2)　そこで，本件記者発表に当たり，本件不起訴処分時（起訴猶予処分時）において，検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により本件犯行に係る被疑事実が真実であると信ずるについて相当な理由（客観的な嫌疑の存在）があるか否かについて検討する。」(3)同２７頁２６行目の「するが，」の次に，以下を加える。「　控訴人が被害者に殺鼠剤を飲ませ，そのために被害者の体調に変調をきたすことにより，被害者が控訴人と縁を切ろうという気持になるのであって，被害者の自作自演に対し，控訴人がそれを虚偽と分かって自白することが，被害者に対して縁を切る動機付けを与えることにはならないのであるから，控訴人の弁解はおよそ合理性がなく，極めて不自然で
あること，」
(4)　同３１頁９行目の「認められる。」の次に，行を改めて，以下を加え，同２５行目冒頭から２６行目末尾までを削る。
「　以上認定したところによれば，本件不起訴処分時（及び本件記者発表時）において，検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により本件犯行に係る被疑事実が存在すると信ずるについて相当な理由がある（客観的な嫌疑が存在する）ということができる。したがって，本件において摘示された本件犯行に係る被疑事実（不同意堕胎未遂罪）が真実であることが証明されたといえるかどうかはともかく，次席検事においてそれが真実であると信ずるについて相当の理由があるということができるから，次席検事には故意，過失がなく，結局，国家賠償法上不法行為は成立しないものというべきである（仮に，控訴人の請求が民事上の不法行為責任を根拠とするものであるとしても，上記のとおり理由がない。）。」
２　控訴人の主張に対する判断
(1)　控訴人は，被害者が，一貫して控訴人を懲罰する意図の下に虚偽の供述を繰り返しており，ココアを飲んだ後意識不明に陥った，ストーカーや強姦された，首を絞められて失神した，クロロホルムを嗅がされたなど荒唐無稽な供述をしているなどと主張する。引用した原判決の認定事実によれば，被害者は，本件犯行前，控訴人の子供を妊娠し，控訴人に対して妻との離婚及び控訴人との婚姻を求めていたが，控訴人がこれに応じなかったために思うようにならなかったことが認められ，被害者が控訴人に対して反感を抱いていたことは否定できない。しかし，原判決が詳細に認定しているように，被害者の供述は，その内容において合理性があり，前後の脈絡が十分に保たれている上，客観的な証拠及び第三者（母親やＢ）の供述及び控訴人の自白内容とも整合しているのであって，その供述内容に特段不自然さや不合理性は認められられないから，被害者の供述が信用できないとはいえない。
(2)　控訴人は，被害者は，殺鼠剤を飲まされ，身体に変調をきたしたと述べているにもかかわらず，病院の診察を受けていないし，殺鼠剤は，飲食物と誤認する余地のない色彩を有し，異臭を発するものであるから，誤飲等をすることは考えられず，被害者の供述は虚偽であるなどと主張する。
被害者は，平成１０年１月５日にココアを飲み，身体に変調をきたしたと述べているが，病院の診察を受けていないことは原判決認定のとおりであるが，翌６日には控訴人の本件アパートへ出向いていることからすると（乙１０），上記身体の変調の程度は，比較的一時的なものであったとも推測され，病院で診察を受けなかったことをもって，直ちに不自然であるとも断定できない。また，殺鼠剤は，赤桃色を呈し（甲９，１３），異臭を発するが，控訴人は，殺鼠剤をココアに混入し際，浮いてきた粒々はすくったりしたと供述しているのであり（乙１３），控訴人がこのように被害者に気付かれないよう工作を施していたことを考えると，控訴人がココアに異物を混入させたことを，被害者がそれを飲む前に認識していたことを認めるに足りる証拠のない本件においては，被害者が殺鼠剤の混入を認識したために，殺鼠剤入りのココアを飲まなかったということはできない。(3)　控訴人は，本件アパートのソファーの下から，飲み残しの入った瓶の蓋を発見し，これを持ち出すことは極めて困難であり，これを持ち出したとする被害者の供述は信用できないなどと主張する。
原判決の認定事実によれば，ソファーの底部と床の間には，２センチメートルの隙間があり，絨毯の厚さを考慮しても，手指を入れることが全くできないとはいえず（甲２６の６によっても，手の第１関節までは入ることが認められる。），底部外側近くにある物を取り出すことは可能であると認められる。また。棒を水平に移動させることによって，蓋を取り出すことも可能であるから（この場合，棒の下に手指を入れて棒を動かす必要はなく，棒の上部だけを掴むことにより棒を動かすことができる。），被害者の供述が信用できないとはいえない。控訴人は，ソファーの下は目視できないとも主張するが，被害者の供述は，ソファーの下に手を入れたところ蓋を発見したというのであり（乙９），控訴人の主張とは，その前提において異なっている。
さらに，控訴人は，被害者が本件アパートで証拠物を発見した経緯に関する被害者や母親の供述内容は，相互に矛盾し，一貫性を欠いており，これらの証拠物は被害者らによって捏造された疑いが濃厚であると主張するが，たとえ供述内容に一貫しない部分があったとしても，そのことから直ちに被害者等の供述全体が信用できないということにはならず，証拠価値があることは，原判決が認定するとおりである。(4)控訴人は，原判決は，証拠物として領置されているチラシには殺鼠剤の付着が認められるとするが，控訴人がこれに作為を施す余地はなかったから，被害者が証拠を捏造したことになるなどと主張する。
乙第９号証によれば，上記チラシは，被害者が本件アパートから持ち出したことが認められるが，被害者がチラシに殺鼠剤を付着させて証拠物を捏造したと認めるに足りる証拠はない。
(5)控訴人は，殺鼠剤の混入実験結果（甲１３）により，殺鼠剤の粉末は浮遊するだけでほとんど変化は起こらず，泡も発生しないが，攪拌すると，泡は発生するものの直ぐに収まり，粉末は浮遊したり瓶の内側に付着することが明らかになっており，殺鼠剤の混入に気付かずに飲むことはおよそ不可能であるから，殺鼠剤の混入に気付かずに飲んだとする被害者の供述は信用できないし，この点に関する控訴人の供述も，誘導尋問による虚偽の供述であるなどと主張する。
ア平成９年１２月２５日のシャンペンへの混入について，シャンペンを一堂の者が飲まず別々の飲み物を飲むことはあり得ないことではなく，そのことの故に同供述が捜査官の作文ということはできず，飲む際の供述の食い違いが供述全体の信用性に影響を及ぼすとも認められない。


平成１７年（行ケ）第１０４０３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１４日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ニプロ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　小谷    悦司
同　　　　　　　　　　川瀬    幹夫
同　　　　　　　　　　小谷    昌崇
被　　　　　　告　　　株式会社大塚製薬工場
訴訟代理人弁理士　　　藤本      　昇
同　　　　　　　　　　薬丸    誠一
同　　　　　　　　　　中谷    寛昭
同　　　　　　　　　　岩田    徳哉
同　　　　　　　　　　野村    慎一
同　　　　　　　　　　稲岡    耕作
同　　　　　　　　　　川崎    実夫
同　　　　　　　　　　松井    宏記
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５３８１号事件について平成１７年２月２３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告の有する本件登録意匠について原告が平成１５年９月９日付けで意匠登録無効審判を請求したところ，特許庁が平成１７年２月２３日に審判請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，意匠に係る物品を「輸液バッグ」とする登録第１１０８８２３号意匠（平成１２年６月２０日意匠登録出願，平成１３年３月９日設定登録。甲２。本意匠は登録第１１０７１４０号意匠であり，その関連意匠。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
原告は，平成１５年９月９日付けで本件登録意匠につき意匠登録無効審判請求をした。そこで特許庁は，同請求を無効２００３－３５３８１号事件として審理した上，平成１７年２月２３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１７年３月５日原告に送達された。
(2)本件登録意匠
本件登録意匠は，意匠に係る物品を「輸液バッグ」とし，その形態を別添審決写し別紙第１記載のとおりとするものである。
(3)審決の内容
ア　審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件登録意匠は，①実質的に同一な下記二つの出願前公知意匠（以下，これらを併せて「引用意匠１」という。）に類似するとはいえないし，②引用意匠１に特開平１０－１５０３５号公報（審判甲３・本訴甲５）の図１に示す意匠（以下「引用意匠２」という。）を組み合わせることにより当業者が容易に意匠の創作ができたということもできないとしたものである。
記①日本包装学会誌Vol.４No.１（１９５５）４９頁Fig１及び５０頁Fig２（審判甲１・本訴甲３。以下「甲１意匠」という。審決写し別紙第２の上段。）②「オーツカＣＥＺ注－ＭＣ１ｇキット」のカタログ（１９９８年６月）（審判甲２・本訴甲４。以下「甲２意匠」という。審決写し別紙第２下段。）イ　なお，審決は，甲１意匠と甲２意匠とは実質的に同一に近いので，引用意匠１を，掲載数等が多い甲２意匠で代表させるとした上，本件登録意匠と甲２意匠等との対比に当たって，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，その共通点及び差異点は下記のとおりと認定した。
記【共通点】（ａ）同様に下端部中央に抽出口栓を設け，袋部全体を薄いシート状の略縦長隅丸長方形状とし，シール部により上半部に薬剤収納室を，下半部に溶解液収納室を区分けして一連に設けた構成の輸液バッグであって，（ｂ）一連の袋部（注出口栓及びアルミラミネートシートを除く）を左右対称の正背面を同形状とし，全体の外周形状を，上辺左右角部を隅丸状とし，下辺左右角部を隅丸形状とした基本的な構成態様とした点，具体的には，熱溶着シール部を（ｃ）上半部は，薬剤収納室の上部シール部を幅広帯状とし，そのほぼ中央に吊り下げ用の小円孔を穿ち，上下収納室境部シール部縦幅を上部シール部縦幅の半分程の細幅帯状シール部とした点，（ｄ）溶解液収納室は，薬剤収納室より縦幅を長くし（室内容量の大きい），下部を左右両隅丸形状から中央下へ緩やかな傾斜状とし，その上下部をシールしたもので，境部シール部を下部シール幅とほぼ同幅の帯状とし，上下収納室の境部シール部の内側の細幅シール部を弱シール部とし，それ以外のシール部を強シール部とした点。


【差異点】（あ）本件登録意匠は，一連の袋部の左右側辺中央ほんの僅か上寄り部に左右同形の稍浅い半円弧状の切り欠き部を設けたのに対して，甲２意匠にはそのような切り欠き部を設けていない点，（い）本件登録意匠は，袋部下辺形状を中央横幅１／２程の水平部から上方へ左右になだらかな斜辺を描き，角部を隅丸形状としたのに対して，甲２意匠は，下辺中央横幅１／２強の水平部から左右角部の稍大きな隅丸形状に繋いだ形状とした点，（う）上半部を，本件登録意匠は薬剤収納室を縦長長方形下方（１／４弱）を逆さなで肩広口瓶様形状とし，その両側Ｓ字曲線状辺（逆さなで肩部）の左右側部シール部を上部シール縦幅とほぼ同幅の幅広状とし，境部シール部を上部シール部縦幅の半分程とし，左右側部にはシール部を設けていないのに対して，甲２意匠は薬剤収納室を正方形に近い隅丸長方形状とし，その周りをシール部で囲み，両側部シール部を上部シール部縦幅の１／５程の細幅帯状とし，境部シール部を両側部シール部幅の倍強の帯状とした点，（え）下半部を，本件登録意匠は，溶解液収納室を略縦長隅丸長方形上方（１／３弱程）をなで肩広口瓶様形状（上半部逆さほぼ同形状より瓶口部相当幅を僅かに細く，首部長さが僅かに長い）としたもので，その両側Ｓ字曲線状辺（なで肩部）の左右側部シール部を上部シール部縦幅とほぼ同幅とし，左右側部にシール部を設けていないのに対して，甲２意匠は，溶解液収納室を略縦長隅丸長方形状とし，上部を境部シール部，左右側部に細幅のシール部を設けて，周りをシール部で囲んだ形状とした点，（お）本件登録意匠は，正面側上部吊り下げ用小円孔下あたりから中央部までをアルミラミネートシートで覆ったのに対して，甲２意匠にはそのようなシートを設けていない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１
(ｱ)審決には，本件登録意匠の要部を参考図に示されているにすぎない形状，模様に基づき認定した違法がある。
審決は，本件登録意匠と甲２意匠の差異点について，「（う）の薬剤収納室の縦長長方形下方（１／４弱）の逆さなで肩広口瓶様辺形状及び（え）の溶解液収納室の略縦長隅丸長方形上方（１／３弱程）のなで肩広口瓶様辺形状（上半部逆さほぼ同形状より瓶口相当幅を僅かに細く，長さが僅かに長い）と，半円弧状切り欠き部を含む両側辺部形状で囲まれた中央部シール部態様，つまり，概略曲線特太Ｈ字様形状（以下，特太Ｈ字様形状と言う）に形成したシール部の態様を，輸液バッグのほぼ中央部分に，全体の縦長さの１／３弱程を占める部分に表し，さらに上下収納室両側部にシール部を設けていないことからその特太Ｈ字様形状シール部分を周囲から浮かび上がらせ，強調させることとなり，本件登録意匠の特徴とも言うべき態様を形成しているのに対して，甲号意匠（判決注；「甲２意匠」）のように本件登録意匠のそのシール部と同程度の範囲に表されたシール部の態様は，薬剤収納室下方及び溶解液収納室上方形状をともに同幅，同形の対抗する隅丸コの字形状辺と両側部平行辺形状とに囲まれた態様とし，やや幅広の水平帯状形状の境部シール部と上下ともに平行同細幅帯状とした左右側辺部シール部で構成した態様，つまり平行細幅シール部と水平倍幅シール部を直角に構成した所謂細Ｈ字形状をそのまま表した態様は，この分野では従来から通常知られた形状，態様であって，格別特徴を有する形状，態様とは言えず，甲号意匠（判決注；「甲２意匠」）とは異なる上述した独自の特徴あるシール部の形態との差異が類否判断に与える影響は大きく，両意匠は別異の感を呈する意匠であると言わざるを得ないものと認められる」（審決６頁最終段落～７頁第１段落）とし，甲２意匠の正面図に表わされた中央部シール部の態様と，本件登録意匠の【アルミラミネートシートをはがした状態の参考正面図】（以下「参考正面図」という。）とを対比して「概略曲線特太Ｈ字様形状（以下，「特太Ｈ字様形状」と言う）に形成したシール部の態様」を本件登録意匠の要部と認定した。
しかし，本件登録意匠の必要図として記載されている正面図には上半部薬剤収納室の全面にはアルミラミネートシートが貼着されており，差異点（う）に記載されたシール部の形状は必要図である正面図には表われておらず，単に参考図として記載されている参考正面図に表われているにすぎないのであり，参考図のみに表われているにすぎない構成は本件登録意匠を構成するものとはいえないから，意匠法３条１項柱書に規定する意匠を構成するものではない。すなわち，本件意匠公報記載の図面には，必要図としては，正面図，背面図，右側面図（「左側面図は右側面図と対称に現れる」と意匠の説明欄に記載がある。），平面図及び底面図の６面図が挙げられているにすぎず，参考正面図は意匠の理解を助けるための参考図として記載されているにすぎない。意匠登録出願人が意匠登録を受けようとする図面を，権利を請求するに当たって，その意匠を十分表現できるものとして自己の自由意思に基づき選択した必要図が，特許出願における特許請求の範囲に相当するものというべきで，参考図はその意匠の理解を助けるために参考として記載されるものにすぎず，特許出願における特許請求の範囲記載発明の理解を助ける機能を有する「発明の詳細な説明」に相当するものと解することができる。したがって，意匠出願における参考図は特許出願における発明の詳細な説明には記載したが出願人自身が意識的に特許を請求しなかった構成に相当するものということができ，登録意匠における参考図から，その登録意匠の構成要素を抽出することはもちろん，登録意匠の要部を導き出すことも許されない。


被告は，審決は原告主張が主張するように参考正面図のみに表れているにすぎない構成によって本件登録意匠の構成を認定したものではないと主張するが，構成態様（Ｃ）（審決３頁第２段落参照）は，必要図としては視認性の低いアルミラミネートシートに対する熱シール用金型の押圧痕にすぎない背面図のみに表わされているにすぎず，本件願書（甲２）の「意匠に係る物品の説明」や「意匠の説明」中には，正面側の形状，模様に関する説明としては「バッグ主体となるプラスチック製袋は・・・正面側には，アルミシートが剥離可能に周辺のみが貼着されている」との記載しかなく，アルミシートを剥がした際に表われるシール部や製剤収納室の形状や素材については一切記載されていない。参考正面図における製剤収納室の周囲のシール部に囲まれた部分が透明であれば，意匠法６条７項によりその旨を記載しなければならないにもかかわらず，本件願書には一切記載されていない。透明部分を明示する記載がなされて初めて，構成態様（Ｃ）が正面図において単なる押圧痕のみではなく，その押圧痕からなるシール部に囲まれた中央部の薬剤収納状態を確認できる透視窓との関係において，上記シール部が初めて意匠の明確な構成要素として一般需要者の目を惹くこととなるのである。(ｲ)審決には，視認性が低くかつ機能上必然的でありふれた形状，模様部分を要部と認定した違法がある。
審決が本件登録意匠の要部と認定した「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」（審決６頁最終段落）は，本件願書の背面図に一応表われている。
しかしながら，本件登録意匠の上部袋体の背面は本件意匠公報の中央部分拡大参考断面図で明らかなとおり，プラスチックシートにアルミ箔をラミネートしたアルミラミネートシートからなり，本件登録意匠の上半部袋体の背面図に表われているシール部の形状，模様は背面側のアルミラミネートシートと正面側のプラスチックシートを熱溶着する金型の押圧痕にすぎず，図面に表わせば一応明りょうな線となって形状，模様が表われるものの，実際製品では，客観的に見て意匠法２条１項でいう視覚上美感を起こさせる程の視認性は認められるものでない。東京高裁平成１５年（行ケ）第３５８号・同１６年３月３１日判決（甲６，以下「甲６判決」という。）は，「この種袋体の製造においてシールを用いるか否かは，当業者が適宜選択し得る事項であると認められるところ，シールを用いるにしろ，シールを用いないにしろ，そのことにより生ずる形態は，この種袋体の製造方法に付随して生ずるありふれたものということができ，本件意匠においてシールが存在しないのは薬液収納部の両側縁に限定されていることをも考慮すれば，両側縁のシールの有無により生ずる意匠的効果の差異は格別のものではない」（２１頁第２段落）と判示するように，登録意匠の要部認定に当たっては，単に図面に表わされた線のみに基づき認定されるべきでなく，実際製品をイメージして要部認定が行なわれるべきである。特許庁の審査においては，ダブルバッグタイプの輸液バッグの中央境界部のシール部形状において，特異な形状が表われているものも，そうでないものも，全体的な基本的形状において共通する範囲にある限りすべて一群の類似意匠として登録されており（甲８～甲１１参照），中央境界シール部の形状部分を要部と判断して類似意匠なり関連意匠が登録されているケースは皆無といってよく，ダブルバッグタイプの輸液バッグの中央境界部のシール部の形状を重視しない慣行が存在する。その理由は，ダブルバッグタイプの輸液バッグにおけるこの部分の形態はこの種物品の機能からみて，使用時に下部袋体の溶解液収納室を手で押圧することにより中央の弱シール部を連通状態とするために，溶解液が中央弱シール部に向けて集中させるべく下部袋体の上端部側方を上窄まりに傾斜させることが有利であり，さらに，溶解液（薬液の場合もある）が上部袋体の薬剤（薬液の場合もある）収納室に流入して両者が溶解混合された後は，下端注出口栓に向けて一滴も残ることなく流下せしめるために，上部袋体の下端両側縁を下窄まりに傾斜させておくことが有利であるからであって，このような形態はこの種物品の機能上必然的な形態であり，かつ，ありふれた形態といえるからである（甲１２～甲１６参照）。審決は「製造前にシール部の形状，幅を創作，決定することから，そこに意匠の創作があった」（審決８頁第２段落）と判断したが，シール部の形状が視認性が低く，かつ，機能上必然的でありふれた形態の改変にすぎない以上，本件登録意匠におけるシール部の形状，幅をもって創作部分と評価することはできない。また，ダブルバッグ型輸液バッグには，背面における上部袋体の薬剤収納室の縦方向にはほぼ全面，横方向には８０％～９０％を覆うラベルが，容易に剥れることのないよう接着されており，そのラベル面に薬事法５０条，５１条で求められている「製造販売業者氏名と住所」，「一般的名称」，「製造番号又は製造記号」，「内容量」，「貯法」，「有効期間」，「有効成分の名称，及びその分量」及び「注意事項」等が記載され，さらには，患者の部屋，ベッド番号及び氏名を記載する欄も設けられ，背面に表わされた熱シール用金型の押圧痕であるシール部の形状はほとんどこのラベルによって販売状態から使用状態を通じて隠されてしまっているのであり，本件登録意匠における背面図に表わされたシール部の形状は視認性を欠いた状態で販売され，使用されている厳然たる取引上の実情が存在する。したがって，本件登録意匠の背面図に表わされているシール部の形状，模様は，実際製品にあっては販売状態から使用状態を通じて強行規定である薬事法５０条，５１条に規定する表示が印刷されたラベルがほとんど全面に接着せざるを得ないこととなり，事実上，取引者，需要者が目視できなくなる取引の実情が存する以上，この背面図に表わされたシール部の形状，模様部分を以って本件登録意匠の要部と認定することは許されない。
イ　取消事由２
審決における本件登録意匠の要部認定が誤りであることは，上記アのとおりである。
そうすると，本件登録意匠と引用意匠２との異なる点が，くびれ部の位置が中央部か上方部かの１点のみであり，この点については，収納する薬剤の量によって薬剤収納室と溶解液収納室の長さが必然的に変わるものである以上，両室の連結部分の側方に設けられるくびれ部の位置の改変も微差というほかない。したがって，本件登録意匠と引用意匠１とが類似し，くびれ部を有しない引用意匠１にくびれ部を有する引用意匠２を組み合わせることにより容易に意匠の創作をすることができたことは疑いがない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認め，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)取消事由１に対し


ア　審決は，本件登録意匠の構成認定及び引用意匠１との対比，判断において，原告が主張するように参考正面図のみに表れているにすぎない構成によって本件登録意匠の構成を認定したものではない。
すなわち，本件登録意匠の構成中，上記（Ｃ）の構成，差異点（う）と（え）のシール部の構成態様，特に上半部の薬剤収納室のシール部の形状や中央部シール部態様は，背面図に明確に図示されているものであって，参考正面図のみに表れているものではないことは明らかであり，しかも，この種物品にとって背面図は視覚上重要であるため，背面図によって上記シール部形状は認定できるのである。さらに，本件登録意匠の正面図のアルミシート（カバーシート）は，本件願書の「意匠に係る物品の説明」の項に，「バッグ主体となるプラスチック製袋の正面側には，アルミシートが剥離可能に周辺のみ貼着されている」と記載されているほか，審決が「（お）のアルミラミネートシートの有無は，そのシートそのものが薬剤の変質等を防ぐ薬剤収納室を覆うものであり，輸液バッグの分野においては通常みられるところであって，使用時には剥がしてしまうもの」（審決７頁第４段落）と認定していることからも明らかなように，本件登録意匠の正面図のアルミラミネートシートは，輸液バッグ本体の完成後に正面側上部の薬剤収納室に貼着されるものであり，かつ，使用時には剥がされるものであるため，当該シートの貼着前や剥離後の薬剤収納室の正面視の形状は，背面図と同形状であることが当該輸液バッグの分野の当業者に明らかであり，参考正面図を参酌すればより一層明白である。イ　原告は，シール部の態様は金型の押圧痕にすぎず実際製品では視認性がないと主張するが，意匠法２４条の「登録意匠の範囲は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載され・・・た意匠に基いて定めなければならない」との規定に反する不当な主張である。
審決は，本件登録意匠の特徴を本件願書の記載に基づいてその構成態様を認定するとともに，従来公知の意匠と対比してその特徴を評価，判断したものであって正当であり，本件願書の図面には本件登録意匠のシール部の態様が明確に図示されている。大阪地裁平成１４年（ワ）第８７６５号判決（乙１）が，「（１）ア（ア）本件登録意匠の意匠に係る物品は輸液バッグであり，側面視において，全体が薄型の形状をしているから，通常，看者の目に多く触れるのは，正面及び背面であると認められる。そして，製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部は，正面及び背面のほぼ中央にあり，また，輸液バッグの使用時には，同境界部の弱シール部を連通させて使用することから，同境界部付近は，看者の注意を引く位置にあるものと認められる。　（イ）同境界部付近の構成をみると，その基本的構成は，同境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており，その弱シール部の両側に，弱シール部より幅の広い強シール部が形成されている（基本的構成態様⑤）というものである。そして，その具体的構成は，製剤収納部の下端左右コーナー部の外側のシール部は，弱シール部より幅が広く，弱シール部の左右両側の強シール部の上半分を形成しており（具体的構成態様⑪），溶解液収納側の袋体の上端左右コーナー部のシール部は，弱シール部より幅が広く，弱シール部の左右両側の強シール部の下半分を形成している（具体的構成態様⑱）というものである。このような同境界部付近の構成において，同境界部の中央に帯状の弱シール部が形成されており，その弱シール部の両側に，弱シール部より幅の広い強シール部が形成されているという基本的構成態様⑤は，同境界部付近の構成の骨格を特徴づけており，看者の注意を引くものと認められる」（２３頁下第２段落～２４頁第２段落），「前記のとおり，基本的構成態様⑤の構成が背面の中央部付近に表れており，本件登録意匠全体の中においてより一層目立つことからすると，基本的構成態様⑤が要部に当たる」（２７頁下第２段落）と判示するとおり，本件登録意匠の要部は，製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に形成された弱シール部とその両側の強シール部の形状，すなわちシール部の形状にあるというべきである。
(2)取消事由２に対し
上記のように本件登録意匠と甲２意匠とが類似するものではない以上，本件登録意匠と全く形態の異なる引用意匠２を引用して，甲２意匠と引用意匠２から容易に創作をすることができるものでないことは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件登録意匠）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　取消事由１について
(1)原告は，本件登録意匠の必要図として記載されている正面図には上半部薬剤収納室の全面にはアルミラミネートシートが貼着されており，差異点（う）に記載されたシール部の形状は必要図である正面図には表われておらず，単に参考図として記載されている参考正面図に表われているにすぎないのであり，参考図のみに表われているにすぎない構成は本件登録意匠を構成するものとはいえないから，意匠法３条１項柱書に規定する意匠を構成するものではないとし，審決が「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」を本件登録意匠の要部と認定したことは誤りであると主張する。


しかし，審決は，本件登録意匠の熱溶着シール部について，「（Ｃ）上半部の薬剤収納室を，縦長長方形状下方（１／４弱）中央の横幅１／２程を下側に隅丸「コ」の字状形状を突出させ，両側辺から内側の突出両縁辺へと緩やかなＳ字曲線状辺で繋いだ形状（逆さなで肩広口瓶様形状）とし，その上部を幅広帯状のシール部とし，そのほぼ中央に吊り下げ用の小円孔を穿ち，突出片形状下部を上部シール縦幅の半分程の細幅帯状シール部（上下収納室の境部シール部）とし，両Ｓ字曲線状辺（逆さなで肩部）左右側部シール部を上部シール縦幅とほぼ同幅としたもので（左右側部にはシール部を設けていない），（Ｄ）下半部の溶解液収納室を薬剤収納室より縦幅の長い（内容量の大きい）略縦長隅丸長方形状上方中央の幅１／２程を上側に隅丸「コ」の字状形状を突出させ（上部突出部幅より僅かに細く，長さは僅かに長い），両側辺から内側の突出両縁辺へと緩やかなＳ字曲線状辺で繋いだ形状（なで肩広口瓶様形状）とし，その下部を左右両側辺から中央下へなだらかな傾斜状とした形状とし，その上部は上下収納室の境部シール部，下部を境部シール部の縦幅と同幅の細幅帯状のシール部とし，両Ｓ字曲線状辺（なで肩部）左右側部シール部を上部両Ｓ字曲線状辺（逆さなで肩部）左右側部シール部とほぼ同幅（その上収納室Ｓ字曲線状辺左右側部シール幅よりほんの僅かに幅広）としたもので（左右側部にはシール部を設けていない），上下収納室の境部シール部の内側の細幅シールを弱シールとし，それ以外のシール部を強シールとしたもの」（審決３頁第２段落）と認定した上，その中央部シール部の態様について，「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」と表現したものであり，その認定に誤りはない。
意匠法施行規則３条は，「願書に添付すべき図面は，様式第６により作成しなければならない」と規定し，様式第６の備考８は，「立体を示す図面は，正投影図法により各図同一縮尺で作成した正面図，背面図，左側面図，右側面図，平面図及び底面図（判決注；以下「６面図」という。）をもって一組として記載する」と，同備考１４は，「８から１０までの図面だけでは，その意匠を十分表現することができないときは，展開図，断面図，切断部端面図，拡大図，斜視図その他の必要な図を加え，そのほか意匠の理解を助けるため必要があるときは，使用の状態を示した図その他の参考図を加える」と規定している。そして，本件願書（甲２）の図面には，６面図のほかに，【アルミラミネートシートをはがした状態の参考正面図】（参考正面図）及び【右側面図中央部分拡大参考断面図】が含まれている。参考図と６面図との間に明らかな矛盾があるといった特段の事情がない限り（参考図と６面図との間に矛盾がある場合に参考図に基づいて意匠を認定することは，必須図面である６面図に基づく認定に反した誤った認定となるが，本件においては，両者に矛盾があるとは認められない。），６面図とともに参考図をも参照して意匠を認定すべきことは，上記備考１４の趣旨に従い立体的な意匠を的確に把握するために当然のことというべきである。
原告は，参考正面図における製剤収納室の周囲のシール部に囲まれた部分が透明であれば，意匠法６条７項によりその旨を記載しなければならないにもかかわらず，本件願書には一切記載されていないとも主張する。しかし，製剤収納室の周囲のシール部に囲まれた部分が透明でなくても，参考正面図を参照して本件意匠を認定できることは上記のとおりであるところ，本件登録意匠においては，上記部分が透明であることは何ら特定されていないのであるから，原告の上記主張は，本件登録意匠の構成に基づかないものであり，失当というほかない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)原告は，甲６判決を引用し，本件登録意匠の上半部袋体の背面図に表われているシール部の形状，模様は背面側のアルミラミネートシートと正面側のプラスチックシートを熱溶着する金型の押圧痕にすぎず，図面に表わせば一応明りょうな線となって形状，模様が表われるものの，実際製品では，客観的に見て意匠法２条１項でいう視覚上美感を起こさせる程の視認性は認められるものでないから，審決が「概略曲線特太Ｈ字様形状・・・に形成したシール部の態様」を本件登録意匠の要部と認定したことは誤りであると主張する。


主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　長男Ａ（平成９年２月３日生）の親権者として，同児の父で夫の甲と共に同児を保護する責任を負っていた者であるが，同人と暗黙のうちに意思を相通じて，平成９年４月１８日ころから同年５月２０日までの間，肩書住居地の被告人方において，同児に十分な授乳をせず，同児を低栄養状態に陥らせながら，これを放置し，よって，同日，同所において，同児を脱水を伴う低栄養により死亡するに至らせ，第２　同１３年１月１０日午前１０時ころ，上記被告人方において，三男Ｂに対し，その顔面に加熱した物体を接触させる暴行を加え，よって，同児に入院加療約３７日間を要し，かつ，回復期間不明の瘢痕を伴う顔面熱傷の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）
（補足説明）
第１　弁護人は，判示第１の事実につき，Ａの死因を争い，また，被告人には同児に対する保護責任者遺棄致死罪の故意がない，判示第２の事実につき，Ｂの熱傷原因を争い，また，被告人には同児に対する傷害の故意がなく，被告人はいずれも無罪であると主張するので，以下，有罪と認めた理由について，補足して説明を加えることとする。
第２　判示第１の事実について
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。すなわち，（１）　被告人は，平成６年８月２３日会社員の甲と婚姻し，同年１２月ころ肩書記載の住居地に入居し，専業主婦として家事全般を担当していた。被告人ら夫婦は，平成８年２月１５日長女，同９年２月３日，長男Ａを設けた。同児は，出生時，体重２４１４グラム，身長４７センチメートルの健常児であり，同月１７日，体重は２８２４グラムにまで順調に増加し，病院を退院した。
（２）　乳児の体重は，通常，生後３か月ころまでは１日当たり約３０グラム増加するとされるところ，同年３月１０日の１か月検診時，体重は３１８０グラムにしか増加しておらず，体重増加不良とされ，２週間後に再診を受けることとなった。同月２４日の再診時，体重は２８８０グラムと３００グラムも減少していたことから，同日，Ｃ病院に入院した。
（３）　同児は，入院時，体重は２８３４グラム，身長は５１．４センチメートルで，前額左側に皮下血腫，左大腿部に骨折痕が認められ，肋骨が浮き出，手足が病的に細いなど，るいそう著名で，脱水症状に陥っていることを示す頭蓋骨頭頂部付近の大泉門の陥没が軽度見られ，生命の危険があった。入院時の問診の際，被告人らは，医師に被害児には１回当たり１００ミリリットルのミルクを１日に４回与えていたと申告した。被害児と同じ月齢の乳児には，１回当たり１２０ミリリットルから１５０ミリリットルのミルクを１日に７，８回与える必要があり，被害児は，入院当日は点滴だけを受けたものの，翌日からはミルクも与えられ，点滴は入院４日目で中止された。当初ミルクの飲み方がうまくなかったものの，これは両親がミルクを飲ませていないため学習できなかったためと考えられ，病院での授乳によりすぐに上手になり，４月に入ると，１回当たり１２０ミリリットルのミルクを１日に７回与えてもほぼ全量摂取するようになり，同月齢の健常児と変わらない量のミルクが飲めるようになり，哺乳力が弱いということはなかった。４月１日夫甲は，医師との面談の際，被告人は，被害児は顔が気に入らないと言い，ミルクは泣くと与える程度で，定期的に与えていない，甲がミルクを与えようとすると，そんな子にミルクを与えなくていいと言うことがある旨の話をしていた。検査の結果，左大腿部骨折と頭部打撲の結果と思われる脳ＣＴ異常が判明したが，その余の内臓疾患や先天的な奇病を疑わせる異常は認められなかった。退院時の診断は，入院時と変わりはなく，体重増加不良，左大腿骨骨折，被虐待児症候群の疑いとされた。同病院は児童相談所に通報したが，被告人らは児童相談所の介入を受け入れず，被告人らの強い希望で同月１８日に退院した。同児は，退院時，体重は３６４０グラムにまで増加し（入院していた２６日間の体重増加は８０６グラムで，１日当たりの体重増加は平均して３１グラムである。），身長は５７センチメートルにまで成長し，引き続いて十分な授乳がなされれば，順調な生育が期待できる状態にまで回復した。同病院の種々の検査によっても，被害児について，ミルクが飲めないとか，ミルクを与えても体重が増加しないといったことの原因となる疾患等は認められず，体重増加不良の原因は，育児上の問題で十分なミルクが与えられていなかったことしか考えられなかった。（４）　被害児は，同年５月２０日，死亡した。翌２１日，同児は司法解剖されたが，解剖時，体重は３３００グラム（正常値５０００グラムから８０００グラム），身長は５４センチメートル（正常値５７センチメートルから６６センチメートル）であった。皮下脂肪がかなり薄く，胸腺が６．１グラムと著しく萎縮しており（正常値３０グラム前後。感染症や栄養不良状態にあったことを示す所見），皮膚，粘膜，体腔の漿膜が乾燥感を呈し（脱水症状にあったことを示す所見），腹腔を開いた際にケトン臭が感じられ（栄養不良状態にあったことを示す所見），消化管内容が少なく，上口唇中央部，左口角部にびらん状乾燥部分，下腹部中央，臀部から大腿後面にかけてお襁褓かぶれ（線状，びらん状表皮剥脱）が認められた。死因は脱水を伴う低栄養と判断された。さらに，皮下脂肪がかなり薄いことや数日程度では生じない高度の胸腺萎縮がみられることなどを考慮し，少なくとも週や月単位の比較的長期間にわたって低栄養状態に陥っていたとされ，本屍については，死因となりうる外傷はみられず，また死因となる内因性器質的病変や重大な奇形はみられず，脱水，低栄養の原因となるような器質的病変も観察されなかった。本屍には陳旧性の肋骨骨折，左大腿骨骨折，脳挫傷が認められたが，いずれも治癒過程にあり，受傷から少なくとも１，２か月程度は経過しているとされた。
（５）　被告人ら夫婦の間では，育児は主として専業主婦の被告人が分担した。被告人は，ほとんど外出せず，一日中，長女，被害児と自宅にいた。甲の平日の帰宅時間は午後６時ないし７時ころであり，勤め先が近かったため，昼食をとりに自宅に帰ることもあった。又，長女は，順調に成長しており，幼児虐待を疑わせる徴候は認められない。