ア　被告製品は，仮想略平行線（Ｘ，Ｘ１）を確実に有するものであるが，別紙比較図によれば，その脱落防止部（１１’）は被告主張の線分Ｘ’の内側に入っているものの，前記仮想略平行線（Ｘ，Ｘ１）の内側には存在しないから，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1を充足する。
イ　別紙比較図によれば，上記仮想略平行線（Ｘ，Ｘ１）とワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心とを結ぶ線分（Ｚ’）とは交差しているが，その交差する理由は，フック部の後端部の形状の変更という設計上の微差に伴うものである。そして，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-2にいう「略平行」とは「ほぼ平行」という意味であるから，本件特許発明の実施例に単なる設計変更を加えたものにすぎない被告製品は，当然に本件特許発明の構成要件（ⅳ）-2を充足する。
（被告の主張）
ア　被告製品においては，別紙比較図のとおりフック背部から後端部にかけての内側から引いた線分（Ｘ’）に対して，ロックの解除状態における脱落防止部（１１’）は，明らかにこの線分に交差して内側に入り込んでいるから，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1を充足しない。
イ　被告製品においては，ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心とを結ぶ線分（Ｚ’）は前記線分（Ｘ’）と交差するようになっているから，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-2を充足しない。
そもそも，本件特許発明は，仮想略平行線（Ｘ，Ｘ１）の線分を越えて内側に脱落防止部が入り込まないように後端部をフック背部側に大きく屈曲させ，構成要件（ⅳ）-2において「ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心を結ぶ線分と，前記仮想略平行線とが略平行になるように配設される。」と定義した。そして，この点及び構成要件（ⅳ）-1の存在が従来のフック装置と異なると評価され，特許されるに至ったものである。
他方，被告製品は，従来のフック装置と同じようにフック背部から後端部にかけてが直線状に形成されており，脱落防止部はフック背部から後端部にかけて直線部分の内側に接して引かれた線分（Ｘ’）を越えて内側に入らざるを得ない。そこで，前記の課題を解決するためにフック先端部を外側に広く拡張させるとともに若干内側に湾曲させることにしたものである。
すなわち，両者は解決しようとする課題は同じであっても具体的な解決手段を異にするものであり，この相違点は発明の本質的な部分に係るものであるから，単なる「設計変更」ではない。
(4)被告製品は本件特許発明と均等か。
（原告の主張）
ア本件特許発明の本質的部分が，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2にあることは，審査の経緯に照らし明らかである。
被告製品においては，フックの装置の後端部の形状は周知のものである。そして，その先端部の湾曲形状についても，吊上げ対象物を引っかけ，吊り上げるというフック装置の機能に照らし，特別なものとはいえない。したがって，本件特許発明と被告製品との対比において，フック部の形状は本質的部分を構成するものではない。
そして，本件特許発明のフック部の形状を被告製品のものに置き換えたとしても，本件特許発明と同じ作用効果が発現され，かつ，このように置き換えることは当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）において容易に想到し得るものである。したがって，被告製品は本件特許発明と均等なものとして，本件特許発明の技術的範囲に属する。
イ　仮に，被告が主張する別紙比較図の線分（Ｘ’）を前提に仮想略平行線を設定した場合（別紙比較図参照）であっても，①　脱落防止部の線分（Ｘ’）への侵入の程度と，②　フック先端部の形状の改良点の観点からみて，被告製品は本件特許発明と均等である。
すなわち，①に関して，従来例であるラムネス社及びアイゼン社のフック装置においては，脱落防止部はフック背部から後端部の内側に接して引かれた線分（Ｘ）を越えて内側に入っており，特にラムネス社の製品においては，脱落防止部は線分（Ｘ）を越えて内側に大きく侵入している。
被告製品において，脱落防止部は線分（Ｘ’）を越えて内側に入っているが，その入り方はラムネス社及びアイゼン社の製品と比較して，極めて僅少なものである。したがって，被告製品は，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1にいう「脱落防止部が仮想略平行線の内側に存在しない」という要件に限りなく近似した要件を備えているというべきである。
次に，構成要件（ⅳ）-2については，被告製品においても，別紙比較図の線分（Ｘ’）と線分（Ｚ’）の相互関係を線分（Ｘ）と線分（Ｚ）の相互関係と同じものにして開口部を最も広くとれるようにするのが理想的であるが，これでは上記線分（Ｘ’）と線分（Ｚ’）が平行関係となり，本件特許発明を侵害するため，それを免れるためこの平行関係をやや崩し，形式的に２つの線分を平行でない関係にしているにすぎない。
以上によれば，被告製品は，脱落防止部を線分（Ｘ’）を越えて内側に入らせているものの，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2と実質的に同一の構成要件を備えたものであり，被告製品は本件特許発明に係るフック装置と本質的部分を同一にするものである。
②に関しては，被告製品においては，従来例であるラムネス社及びアイゼン社のフック装置と比べて先広がり状になっている点で若干相違する。しかし，この種のフック装置において，フック部は鉤状をしていなければ吊上げ対象物を引っかけ，吊り上げることができないところ，被告製品はこのフック本来の本質的な形状を具備している。したがって，上記の相違点はフック部の本来的な機能からみて本質的なものではない。
以上によれば，被告製品のフック部の形状は本件特許発明と相違するが，この相違点は本質的な部分に係るものではなく，被告製品においても仮想略平行線を観念することができる。
（被告の主張）
ア　原告は，前記(2)アにおいて別紙比較図の線分ＸとＸ’１が仮想略平行線に当たると主張しているところ，この主張と上記(4)イの線分Ｘ’と線分Ｚ’による仮想略平行線の主張とは明らかに矛盾し，一方が成り立てば他方は成り立たない関係にある。


本件特許の出願経過に照らしても，原告の主張は失当である。すなわち，従来例のフック装置及び被告製品の脱落防止部は，いずれもフックの後端部の内側に接した線分を越えてその内側に位置しているのに対して，本件特許発明の実施例の脱落防止部だけがフックの後端部の内側に接した線分の外側に位置している。そして，ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心を結ぶ線分は，従来例のフック装置及び被告製品のいずれにおいてもフックの後端部の内側に接した線分と交差しているのに対し，本件特許発明の実施例の線分だけが仮想略平行線と平行である。この点は本件特許発明の本質的部分であり，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2として特許請求の範囲に規定され，その結果，本件特許権は特許査定に至ったものである。したがって，この点が相違する以上，脱落防止部の侵入の度合い等の点は問題にならない。
イ　これを均等論の要件に照らして再言するに，均等が認められるためには特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分でないことを要するが，被告製品の脱落防止部はフックの後端部の内側に接する線分を越えてその内側に侵入するものであり，フック先端部とフック脱落防止部との間に形成される開口幅を大きく設定できない構造であるから，前記本質的部分において相違している。したがって，その余の点について検討するまでもなく，均等は成立しないというべきである。
(5)原告の損害額
（原告の主張）
被告は，平成１２年９月から現在まで，被告製品を少なくとも１万２０００個製造し，これを販売した。
原告の製造販売の実績によると，フック装置の製品１個当たり７６００円の利益があることから，被告による上記侵害行為により原告の被った損害の額は，少なくみても９１２０万円である（特許法１０２条１項）。よって，原告は，不法行為に基づく損害賠償請求として，９１２０万円及びこれに対する平成１２年１２月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は，否認し，争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告製品の構成）について
本件では，前記第２の１(4)記載のとおり，被告製品の客観的な形状については争いがなく，本件明細書の特許請求の範囲（請求項１）に記載のある「仮想略平行線」をどこに設定するかという点に関して，当事者間に争いがある。上記の点は，被告製品が本件特許発明の構成要件を充足するかという争点（後記２）と密接に関わるものであるから，「仮想略平行線」の問題として，後記２で併せて検討することとする。
２　争点(2)（仮想略平行線の性質等）について
(1)構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2における「仮想略平行線」について「仮想略平行線」に関しては，本件明細書では，「特許請求の範囲」（請求項１）及び「問題点を解決するための手段」の項（本件公報４欄４２行～５欄１９行）において，「前記フックの先端部の内側及び後端部の内側に接して描いた仮想略平行線」と記載されているだけであり，仮想略平行線それ自体についても，また，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2で規定される脱落防止部との関係やワイヤー固定部中心と接合ピン中心とを結ぶ線分との関係についても何らの記述もなく，また，図面の開示もない。
しかし，前記「特許請求の範囲」の記載，「発明の詳細な説明」中の本件特許発明の課題に関する記載，本件公報の図面の記載等を参酌すると，「仮想略平行線」は，別紙参考第２図に記載のとおりであると認められる。すなわち，ここでいう「仮想略平行線」には，フックの先端部の内側に接して描いた線分とフックの後端部の内側に接して描いた線分の２つがあり，これらが略平行な関係にあるところ，フックの後端部とは「特許請求の範囲」中の構成要件（ⅱ）及び図面の記載からみて，二股構造の部分を指すと考えられる。もっとも，フック後端部とフック背部の境界については明らかでなく，フック後端部の内側といってもその部位がどこを指すかは一義的に明確とはいえないが，一般に，Ｕ字状や円弧状の物において，内側とはその中心部分を意味することから，本件特許発明の実施例のようなＵ字状のフックについてはその中心方向が内側を指すと解するのが自然である。それに加えて，本件明細書には，「フックと脱落防止部との開口幅を従来に比して極めて大きくなるようにしたとき，地面に敷かれた鉄板等の引掛け作業時に該重量物の引掛け用の穴にフックの先端部を挿入し易すくすることができ，また，脱着作業時に脱落防止部が地面などに当接したり埋没したりして障害にならず，脱着が極めてスムーズであるフック装置とすることができることを見い出し，本発明を完成するに至った。」（本件公報４欄３３行～４０行），「本発明のフック装置は，脱落防止部とフック先端部の開口幅を従来より大きくすることができるため，フックを鉄板等の重量構造物に設けた穴部（引掛け口）に極めて容易，かつ確実に引掛けることができ」（同８欄１４行～１７行）と記載され，本件特許発明において「仮想略平行線」は開口幅に関連した平行線として想定されていることからすれば，「仮想略平行線」は，別紙参考第２図のとおり，Ｕ字状のフックの中心方向の開口幅を示す平行線（ＸとＸ１）として示されることになる。
(2)被告製品における「仮想略平行線」について
ア　被告製品の客観的形状が，別紙被告製品説明書の「ロック解除状態を示した図面」のとおりであることは当事者間に争いがないところ，同図面及び被告製品のカタログ（甲５）によれば，被告製品は，本件特許発明の実施例とは異なり，フックの後端部がフック背部の内側後端から直線状になっていること，言い換えれば，フック背部後端の内側とフック後端部の内側が同一直線上にあることが認められる。


このような構造の被告製品においては，前記「特許請求の範囲」の文言及び「仮想略平行線」が開口幅に関連した平行線として想定されていることに照らせば，「フック後端部の内側に接して描いた仮想略平行線」に対応する線分は，被告の主張するとおり，別紙比較図の線分Ｘ’であると認められる。イ　この点に関し，原告は，最荷重点Ｂにおけるフックの曲率半径Ｒの２倍が真の開口幅になり，これに基づいて仮想略平行線を描くべきである旨主張する。しかし，原告のいうところの「真の開口幅」（２Ｒ）については，本件明細書にも図面にも全く記載されていない。また，フック最荷重点での曲率半径の２倍が安全確実に吊り上げることのできる最大径であるといえるためには，吊り下げられる物体のフックに引っ掛かる部分の断面が円形であることが当然の前提になるが，本件明細書が対象としている物体は鉄板であり，その端部の孔にフックを掛けて吊り下げるものである。これは，被告製品においても同様であるところ，被告製品においては吊り下げられる鉄板等のフックに引っ掛かる部分は円形ではなく板状（四角形状）になっていることが認められるから（甲８），上記原告の主張は技術的にも根拠を欠くものである。
ウ　さらに，証拠（乙１～１１）によれば，「仮想略平行線」とその関連要件である（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2については，出願当初の明細書及び図面には記載されておらず，その後された明細書の補正の手続においても，出願人である甲は本件公報の図１及び図４から把握される３つの平行線とこれら相互の関係を「特許請求の範囲」等に記載したにとどまることが認められる。
このような経緯に照らしても，「仮想略平行線」は，「特許請求の範囲」の文言及び本件公報の図１及び図４に沿うものとして理解すべきものであり，これを原告主張のように本件明細書に基づかない最荷重点の曲率半径の２倍という概念によって「仮想略平行線」を新たに定義づけることはできない。エ　以上によれば，被告製品においては，「フックの後端部の内側に接して描いた」別紙比較図の線分Ｘ’と「フックの先端部の内側に接して描いた」線分Ｘ’１とが平行でなく，「仮想略平行線」は存在しないことになる。３争点(3)（構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2の充足性）について前記２のとおり，被告製品には「仮想略平行線」が存在しないから，「仮想略平行線」の存在を前提とする本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2を充足しない。
仮に，「略平行」という文言に着目し，厳密な意味で平行でなくても足りるという立場から，別紙比較図の線分Ｘ’とＸ’１とが「仮想略平行線」に当たると解するとしても，以下の理由で被告製品は構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2を充足しない。
すなわち，別紙比較図によれば，フック支持体の脱落防止部１１’は線分Ｘ’の内側に存在することになるから，構成要件（ⅳ）-1を充足しない。また，ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心とを結ぶ線分Ｚ’は線分Ｘ’及び線分Ｘ’１とは明らかに略平行でないから（線分Ｘ’と線分Ｚ’は接合ピンの付近で交差している。），構成要件（ⅳ）-2を充足しない。
４　争点(4)（均等の成否）について
(1)前記２で検討したとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2に関し，「フック支持体の脱落防止部がフックの後端部の内側に接して描いた仮想略平行線の内側に存在」する点及び「ワイヤー固定部の中心と接合ピンの中心を結ぶ線分と，前記仮想略平行線とが略平行になるように配設され」ていない点において，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と異なっているということができる。
ところで，特許請求の範囲に記載された構成中に他人が製造する製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①　この部分が特許発明の本質的部分ではなく，②　この部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③　このように置き換えることに，当業者が対象製品等の製造等の時点に置いて容易に想到することができたものであり，④　対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤　対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，右対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第３小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
そこで，本件において，前記相違部分の存在にもかかわらず，上記①ないし⑤の要件（以下，それぞれの要件を「要件①」などという。）を満たすことにより，被告製品が本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，その技術的範囲に属するということができるかどうかを検討する。
(2)要件②について
ア　本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，次の記載がある。
(ア)　産業上の利用分野
「本発明は，鉄板やブロック体などの重量物を吊上げるときに使用されるフック装置に関する。更に詳しくは，本発明は鉄板やブロック体などの重量物を確実にかつ容易に引掛けることができるとともに，吊上げ時の落下の危険性を排除した重量物の吊上げに専用に使用されるフック装置に関するものである。」（本件公報３欄２６行～３１行）
(イ)　従来の技術
「従来，鉄板が数多くの建設現場で軟弱地盤の養生足場として地面に敷かれて使用されている。そして，この種の建設現場での作業の種類によっては，絶えず鉄板を移動しなくてはならず，そのためにはクレーン等を用いて吊り上げ作業を行なっている。即ち，前記した足場としての鉄板を吊上げて移動させる作業は，鉄板の所望の側面に吊上げ用の穴を穿設し，この穴にワイヤー等を通し，これをフックに引掛けて行なっている。そして，前記した作業に多用されているフックの構造をみると，フックはクレーンなどでフックが吊り下げられて鉄板の近くまで運ばれ，鉄板に通されたワイヤーを空中にあるフックに引掛けるようにして使用される関係上，落下防止のためにフック支持体に取付けられている落下防止板とフックとの開口幅は極めて小さく設定されている。このようなフックの構造は，もとより危険防止のために案出されたものである。


しかしながら，現場作業においては，敷設されている鉄板にワイヤーを引掛ける作業自体がなかなかの重労働であり，いきおい，フックの引掛け部を直接，鉄板に穿設された穴に挿入して吊上げるということが行なわれている。この場合，前記したように落下防止板とフックとの開口幅が極めて小さいことから，フックを鉄板に引掛けることが極めて困難である。即ち，鉄板のように地面に敷設された物を引掛けて吊上げる場合，引掛け時に開口幅が極めて小さいために落下防止板が地面と当接してしまい，なかなか引掛けることが出来ず，そのうえ引掛けられたとしても脱着時にフックを取り外すのに困難をきたす。」（本件公報３欄３３行～同４欄１０行）
(ウ)　発明が解決しようとする問題点
「本発明者は，前記した従来技術の問題点を解消すべく鋭意，検討を加えた。その結果，フック装置の構造をフック支持体に回動自在に配設されたフックをロック解除したときにロック状態（フックの先端部がフック支持体の脱落防止部と一体的関係にあり，ロック状態を維持している状態）から略１８０°，反転回動できるようにしたとき，即ち，フックと脱落防止部との開口幅を従来に比して極めて大きくなるようにしたとき，地面に敷かれた鉄板等の引掛け作業時に該重量物の引掛け用の穴にフックの先端部を挿入し易すくすることができ，また，脱着作業時に脱落防止部が地面などに当接したり埋没したりして障害にならず，脱着が極めてスムーズであるフック装置とすることができることを見い出し，本発明を完成するに至った。」（本件公報４欄２７行～４０行）
(エ)　発明の効果
「本発明のフック装置は，鉄板等の重量のある各種の構造物の吊上げ，搬送，ならびに脱着作用を極めて安全に，かつ効率的に行なうことができる。即ち，本発明のフック装置は，脱落防止部とフック先端部の開口幅を従来より大きくすることができるため，フックを鉄板等の重量構造物に設けた穴部（引掛け口）に極めて容易，かつ確実に引掛けることができ，また，吊上げ搬送中及び脱着時はフック先端部と脱落防止部が一体的にロックされているため重量構造物がフックから外れず，更にフックの脱着は脱落防止部とフック先端部の開口幅が大きいため極めて容易に行なうことができる。前記したように本発明のフック装置は，重量構造物の吊上げ作業において，フックの外れによる鉄板等の重量構造物の転倒事故を防ぐことができるため，現場での安全作業を向上させることができるため，その意義は大きい。」（本件公報８欄１１行～２５行）
イ　他方，証拠（甲３，５，乙３）及び弁論の全趣旨，特に原告の製品であるフック装置のカタログ（甲３）の「抜取り方法」と題する図面と被告製品のカタログ（甲５）の「敷鉄板吊り上げ時の操作方法」と題する図面を対比した結果によれば，被告製品においては，従来のフック装置と同様に，フック支持体と一体構造になっている脱落防止部が地面に当たるため，敷鉄板の掛脱作業が困難であることが認められる。
ウ　以上によれば，被告製品においては，鉄板等の重量物をフックの先端部で引掛ける際に，脱落防止部が地面に当接する構造になっているから，前記アの(ウ)に記載のフックと鉄板等の「脱着作業時に脱落防止部が地面などに当接したり埋没したりして障害にならず，脱着が極めてスムーズである」という作用効果を奏しないことが明らかである。
したがって，前記相違部分（構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2）を被告製品におけるものに置き換えた場合，本件特許発明の目的を達することができず，これと同一の作用効果を奏するものではない。
(3)要件①について
ア　均等が成立するためには，特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが，ここにいう特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された構成のうちで，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的部分，言い換えれば，同部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。イ　これを本件についてみるに，証拠（乙１～１１，１３）によれば，本件特許の出願過程において，審査官は甲の出願につき特開昭５５－８２８１４号の公開特許公報（乙１３。以下「本件公知文献」という。）を引用して，本件公知文献から容易に発明をすることができたという理由で，拒絶理由を通知したこと，本件公知文献には，先端部に脱落防止部を有するフック支持体と，フックの後端部が二股構造であり，後端部の二股空間内にフック支持体の略中央部を遊嵌させ，かつ，後端部と略中央部を貫通する接合ピンを介してフック支持体の略中央部に回動自在に配設されたフックと，フック支持体の脱落防止部とフックの先端部が略当接関係にあるときにロック状態とするフックの後端部の二股空間内に配設されたロックとを備えたフック装置の発明が記載されていること，この発明に係るフック装置に本件特許発明にいう仮想略平行線を想定した場合，脱落防止部はその内側に存在し，かつワイヤー固定部と接合ピンの中心を結ぶ線分と仮想略平行線とは平行の関係にないこと，出願人である甲は，上記拒絶理由に対して，本件公知文献に記載された発明との相違を明確にするため，手続補正書（乙４，１０）において特許請求の範囲に新たに構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2を付け加える旨の補正を行い，その結果，特許査定に至ったこと，がそれぞれ認められる。
ウ　以上によれば，本件特許発明における特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的部分は，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2，すなわち，脱落防止部が仮想略平行線の内側に存在せず，かつ，ワイヤー固定部と接合ピンの中心を結ぶ線分と仮想略平行線とが略平行になるように配設されるという構成にあるというべきである。そうすると，前記相違部分は，本件特許発明の本質的部分であるというべきであるから，本件においては，この点からみても均等が成立する要件を欠いているというべきである。
この点に関し，原告は，本件特許発明と被告製品の相違点はフックの形状のみであるところ，このようなフックの形状の相違は特許発明の本質的部分に当たらない旨主張する。しかし，被告製品においては，フックの形状を変更することにより，前記２で認定判断したとおり，仮想略平行線が存在しなくなり，仮想略平行線が存在すると仮定しても，構成要件（ⅳ）-1及び（ⅳ）-2を充足しなくなるものであるから，フックの形状の相違は，単なる設計変更にとどまらず，特許発明の本質を構成するものというべきである。原告の上記主張は理由がない。(4)以上によれば，被告製品は，その余の点について判断するまでもなく，本件特許発明と均等とは認められない。
５　結論


平成１３年６月２２日判決言渡・同日判決原本領収　裁判所書記官
平成１０年(ワ)第２６１号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年３月２９日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１４０万円及びこれに対する平成１０年７月４日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金１２４７万８０００円及びこれに対する平成１０年７月４日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，本訴判決確定日における草津町の選挙人名簿に登録された者に対し，別紙１の謝罪文を配布せよ。
３　第１項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，草津町議会の議員である原告が，被告が草津町民に配布した文書により名誉を毀損され，精神的苦痛（損害）を被ったとして，不法行為に基づき，被告に対し，慰謝料１０００万円及び弁護士費用２４７万８０００円並びにこれらに対する不法行為の後である平成１０年７月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払と，名誉回復処分として，選挙人名簿に登録された草津町民への謝罪文の配付を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，昭和５８年４月に草津町議会の議員となり，以後，現在に至るまで５期１８年間にわたり議員を務めている。
(2)　被告は，昭和６１年ころから２期８年間，草津町の町長を務めていた。(3)　Ａ新聞は，昭和２８年に創刊された新聞であり，現在はＢが主催して，月１回発行されている（証人Ｂ）。
(4)　被告は，平成１０年４月ころ，別紙２の「町民の皆様へ」という文書（以下「本件文書」という。）を新聞の折込みとして，約３０００戸の草津町民に配布した（甲１，原告本人）。本件文書には，「実は，先般，原告はＡ新聞のＢ氏を同行して草津町役場に乗り込み，役場の職員に命じて何か色々と資料を提出させていたと聞きました。Ａ新聞と言えば，刑務所とシャバを行き来している有名なゴロツキ新聞です。こんな人間を，議員が役場に同行させるなど驚くべきことです。異常そのものです。巷間聞くところによりますと，近々，Ａ新聞と称した原告の作文が新聞折り込みされるそうです。どうせ，その内容は，「被告町政が云々」，「Ｃ議員への誹謗中傷」，この二点に終始するに決まっております。今までこれ以上のことが書いてあったことはありません。おそらくこの中には，私の「昆虫展への監査請求」に対する反論はなされないと思います。つまり，Ａ新聞は，昆虫展の真相究明を何とかかわそうとする原告の作文なのです。したがいまして，近日中にＡ新聞が折り込みされましたら，右のような次第によるものですので，よろしくご賢察のほどをお願い申し上げる次第であります。ゴロツキ新聞を利用した行為は，高い道徳性を問われる議員のなすべきことではないと思っております。」と記載されている。
２　争点
(1)　本件文書の名誉毀損性の有無
(2)　不法行為の成立阻却事由の存否
(3)　損害の有無及び被害回復方法
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件文書の名誉毀損性の有無）について
（原告の主張）
本件文書には，「実は，先般，原告はＡ新聞のＢ氏を同行して草津町役場に乗り込み，役場の職員に命じて何か色々と資料を提出させていたと聞きました。Ａ新聞と言えば，刑務所とシャバを行き来している有名なゴロツキ新聞です。こんな人間を，議員が役場に同行させるなど驚くべきことです。異常そのものです。巷間聞くところによりますと，近々，Ａ新聞と称した原告の作文が新聞折り込みされるそうです。」，「ゴロツキ新聞を利用した行為は，高い道徳性を問われる議員のなすべきことではないと思っております。」などと記載されているところ，Ａ新聞をゴロツキ新聞と称したうえで，原告がその主催者を役場に連れて行って便宜を図ったり，自己の文章を同新聞に折り込ませるなどして同新聞を利用したりして，「ゴロツキ新聞」，その主催者及び原告が一体となっているかのごとき事実を摘示し，また，議員としての道徳性に欠けると指摘することは，原告の社会的評価を低下させるものである。
（被告の主張）
本件文書は町民に対し賢察の程の理解を求めたお願い文であり，原告の人身攻撃に及ぶものではないから，原告の社会的評価を低下させるものではない。(2)　争点(2)（不法行為の成立阻却事由の存否）について
（被告の主張）
仮に，本件文書の内容が原告の名誉を毀損するものであるとしても，以下の理由により，本件文書を配布した被告の行為には不法行為は成立しない。
①　公共の利益の法理
本件文書は，公務員である原告の職務と重要な関係を有する事実や原告の公務員としての資質に関する事実を摘示したものであるから，公共の利害に関するものである。また，被告による本件文書の作成，配付は，もっぱら公益を図る目的に出たものである。そして，本件文書で摘示した事実はいずれも真実であるが，仮に真実でないとしても，原告は以前からＢを連れて役場内を徘徊しており，また，Ａ新聞は従来から原告の代弁機能を有し，被告やＣの政治活動への誹謗中傷に終始してきたのであるから，被告が摘示に係る事実を真実であると信じたことについては相当の理由がある。
よって，不法行為は成立しない。
②　公正な論評の法理
本件文書は，公共の利害に関する事実について，正当な目的で行われた公正な論評であり，不法行為は成立しない。
③　現実の悪意の法理
本件文書に関して被告に不法行為が成立するには，原告において，被告には虚偽の事実公表を通じて原告に害を加える意図があったこと，又は本件文書の内容の真実性につき無関心なままこれを公表したことなどを証明しなければならないところ，本件ではかかる証明はされていない。
④　公衆の関心事に関する法理


公人は，相当な範囲でプライバシー事項の公表を包括的に承諾しているところ，本件文書の記載内容は議員である原告の言動に係るものであり，公衆の関心事であるから，不法行為は成立しない。
（原告の主張）
①　公共の利益に関する法理について
被告は，原告に対する復讐として本件文書を配布したものである。本件文書の文脈や表現方法を見ても，公益を図ることを主たる目的としているとはいえない。また，本件文書に摘示された事実はいずれも虚偽である。さらに，被告は，原告がＢを連れて草津町役場に行ったり，職員に対し資料の提出を命じたとする事実については，本件文書を配付する前に何ら調査していないし，原告が自分の作文をＡ新聞に掲載させたとする事実については，Ａ新聞には被告を追求する記事がある一方で，原告に対しては好意的な記事が掲載されていることを根拠とするに過ぎない。したがって，被告は，本件文書に摘示した事実を真実であると信じるにつき相当な理由があったとすることはできない。
②　公正な論評の法理について
本件文書の内容は，意見表明ないし論評を主題としているものではない。　また，摘示された事実の主要な内容は真実ではないから，不法行為の成立が阻却されるものではない。
③　現実の悪意の法理について
現実の悪意の法理はその妥当性が否定されるべきである。また，被告は，本件文書の内容が虚偽であったことを知っていたのであるから，同法理によっても不法行為の成立が阻却されるものではない。
(3)　争点(3)（損害の有無及び被害回復方法）について
（原告の主張）
①　被告が本件文書を配布したことによって原告が被った精神的損害を慰謝するには，少なくとも１０００万円が必要である。
また，原告は本訴提起のために２名の弁護士を依頼したが，被告が負担すべき弁護士費用は２４７万８０００円が相当である。
②　本件文書の配布によって低下した原告の社会的評価を回復するためには，本件判決確定日における草津町の選挙人名簿に登録された者に対して，別紙１の謝罪文を配布するのが相当である。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件文書の名誉毀損性の有無）について前記争いのない事実等のとおり，本件文書には，「原告はＡ新聞のＢ氏を同行して草津町役場に乗り込み，役場の職員に命じて何か色々と資料を提出させていたと聞きました。Ａ新聞と言えば，刑務所とシャバを行き来している有名なゴロツキ新聞です。こんな人間を，議員が役場に同行させるなど驚くべきことです。異常そのものです。巷間聞くところによりますと，近々，Ａ新聞と称した原告の作文が新聞折り込みされるそうです。」，「ゴロツキ新聞を利用した行為は，高い道徳性を問われる議員のなすべきことではないと思っております。」などの記載がある。文書配付による名誉毀損の成否は，当該文書を読む一般人の通常の注意力と読み方を基準にして，当該文書が読み手に与える印象によって判断するのが相当であるところ，一般人の通常の注意と読み方をもって上記の記載内容を見れば，Ａ新聞は在監経験者が発行してしている新聞であって，原告は，そのようなＡ新聞を利用して自己の見解を表明したり，同新聞の発行者を町役場に同行して職員に資料を提供させる利便を供したりするなど，議員としての道徳性に欠ける人物であるとの印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものであるといえる。２　争点(2)（不法行為の成立阻却事由の存否）について(1)　人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させる行為については，それが事実の摘示によるものか，意見ないし論評の表明によるものかを問わず，名誉毀損による不法行為が成立し得るものであるところ，事実摘示による名誉毀損では，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，同行為には違法性がなく，仮に，事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において事実を真実と信ずるに足る相当の理由があれば，その故意又は過失は否定されると解され，他方，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損では，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，当該行為は違法性を欠き，仮に，意見ないし論評の前提としている事実が真実であ
ることの証明がないときにも，事実を摘示
しての名誉毀損における場合と対比すると，行為者において当該事実を真実と信ずるについて相当な理由があれば，その故意又は過失は否定されると解するのが相当である（最高裁平成９年９月９日判決参照）。
(2)　ところで，事実を摘示しての名誉毀損と意見ないし論評による名誉毀損の区別については，問題となる表現部分について，そこに用いられている言葉を一般的に受容されている意味に従って理解したときに，ある特定の者についての現実の事実又は行為を叙述した表現であって，この事実又は行為の真偽が証拠により証明可能である場合，証拠によって証明可能な事実又は行為を主張しているものと直ちに解せないときにも，表現部分の前後の文脈やその当時一般の読者が有していた知識，経験等を考慮し，当該部分が間接的ないしえん曲に事実又は行為を主張するものと理解される場合及び前後の文脈等の事情を総合的に考慮すると，当該部分の叙述の前提として特定の事実又は行為を黙示的に主張するものと理解される場合などについては，事実を言明しているものとみるのが相当である。
他方，これら以外の言明であって，ある特定の者の行為若しくは性質等についての評価若しくは論評を加えたものについては，意見ないし論評の言明であるとするのが相当である。これを本件についてみると，本件文書中，原告が，「Ａ新聞のＢを同行して草津町役場に乗り込み，役場の職員に命じて何か色々と資料を提出させていた」，「近々，Ａ新聞と称した原告の作文が新聞折り込みされるそうです。」などの記載は，通常の意味に従って理解した場合，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項であるから，事実を摘示して原告の名誉を毀損するものであるといえる。


他方，「ゴロツキ新聞を利用した行為は，高い道徳性を問われる議員がなすべきことではない」との指摘に係る部分は，前後の文脈からすると，原告がＡ新聞に自分が作成した記事を載せるなどして同新聞を利用しているという事実を指摘するとともに，同事実を前提にその行為の議員としての反道徳性を強調する意見ないし論評を表明したものと解するのが相当である。(3)　そこで，まず，本件文書中，事実の摘示による名誉毀損部分について，公共の利益の法理により，不法行為の成立が阻却されるか検討する。
①　まず，原告は，草津町議会の議員であり，本件文書の記載内容は，町議会の議員としての行動や資質に関する記載であるから，本件文書で記載された事実は，公共の利害に関する事実であるといえる。
②　次に，本件文書の内容の真実性について検討する。ここで問題となる事実摘示は，①原告が，Ａ新聞の主催者であるＢを草津町役場に同行し，役場の職員に命じて資料を提供させたこと及び②Ａ新聞の記事は原告の作文であることなどであるから，これらの各事実の真実性をそれぞれ検討する。ア　まず，上記①の事実について，被告は，これを裏付ける証拠として，ＤやＣの陳述書（乙１７，１８）を提出している。
しかしながら，Ｄの陳述書（乙１７）には，「原告とＢが一緒になって草津町役場を徘徊していました。」，「原告らは草津町役場総務課で何やら書類の提出を求めていました。」などと記載されているところ，Ｄは，当法廷においては，原告とＢの行動について，「（原告がＢを）連れて行ったとは私は言っておりません。一緒にそこに立って調査，取材をしてましたよと，こういうふうに感じたわけです。」，「具体的な書類とか言葉のやりとりというのは分かりません。」などと証言しているに過ぎず，これらの証言からすると，Ｄは，原告がＢを草津町役場に同行したとか，職員に命じて資料を提供させていたなどという具体的な認識はなかったものと認められる。したがって，これに反する上記陳述書の記載内容は信用することはできない。また，Ｃの陳述書（乙１８）には，同人がＥ総務部長に対し，原告とＢに対する対応を問いただした際，Ｅ総務部長は「申し訳ありません。原告とＡ新聞にあまり強く言われるので，ある書類を渡すことを約束してしまいました。近々，それと同じ書類をＣ議員にお渡しいたします。申し訳ありませんでした。」などと述べた旨記載されているが，Ｃは，当法廷では，Ｅ総務部長に会った際，原告から資料の請求をされたこと，資料の提供に応じる場合にはＣに対しても同じ資料を提供するとの説明を受けたとは証言するものの，一方で「Ｂさんが資料を請求したという言明は，Ｅ部長からはありませんでした。」とも証言するところである。そうすると，Ｃにおいて，Ｅ総務部長から原告とＢに資料の提供を求められたとの説明を受けたことは認めることができず，これに反する上記陳述書の記載内容は容易に信用することはできない。
以上のとおり，Ｄ及びＣの陳述及び証言からは，原告がＢを草津町役場に同行し，役場の職員に命じて資料を提供させたという事実を真実と認めることはできず，その他本件全証拠を総合しても，同事実を真実と認めることはできない。
イ　次に上記②の事実について検討する。
証拠（乙１～９，２０～２９，証人Ｂ，原告本人）によれば，Ａ新聞では，昭和５３年ころから平成３年ころまでは，被告やＣの政治姿勢などに好意的な記事が記載され，被告が経営する店舗の広告が掲載されることもあったが，平成９年ころになると，被告らの言動が批判され，他方，原告の活動を擁護する内容の記事が記載されていること，平成１０年４月ころ，Ａ新聞では原告に対するインタビュー記事を載せていることなどの事実が認められるが，これらの事実からは，Ａ新聞の記事は原告の作文であるという被告摘示の事実を真実と認めることはできず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠もない。
なお，Ｃは，当法廷において，平成９年８月ころ，原告がＦ議員に対して自分の原稿をファックスで送信し，今度こういう記事がＡ新聞に出ると言ったという話をＧから聞いたと証言しているが，この証言を裏付ける客観的な証拠はなく，直ちに信用することはできない。③　次に，被告において，上記各事実を真実であると信じたことについて相当の理由があると認められるか否かについて検討する。
ア証拠（甲１，３～７，２０，乙１２，１３，３８，７０，証人Ｄ，同Ｃ，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　群馬県では，平成２年ころ，県営の草津高原ゴルフ場をオープンするにあたり，ゴルフ場周辺地の林帯整備事業を草津町に委託することとし，平成２年度から平成６年度にかけて，１億１８７０万７５００円の業務委託料を支払った。その後，草津町では，上記の業務委託料の一部が，町の予算に計上されることなく，草津町から業務の再委任をされた草津町開発協会に支払われ，同協会がこれを原資として町長・理事長らの旅行や接待のために浪費されているのではないかという問題が発生した。平成７年８月４日，この問題の調査のために地方自治法１００条に基づく「草津町開発協会調査特別委員会（以下「調査特別委員会」という。）」が設置され，原告が同委員会の委員長となった。
他方，被告は問題となった平成２年度ないし平成５年度の間に草津町長であり，同時に草津町開発協会の会長も務めていたことから，調査特別委員会での調査対象とされた。平成７年１０月４日，調査特別委員会は，調査結果報告書を作成し，基本的なルール無視により多額の金員が浪費されてしまったこと，町の幹部の倫理観に問題があったことなどを指摘した。
(イ)　その後，草津町開発協会の理事長であり被告の義兄の弟にあたるＨは，原告及び調査特別委員会の副委員長であったＦらが，新聞記者に対してＨは横領や背任等の犯罪行為をしたと発言したことにより名誉を毀損されたとして，同人らに対し，損害賠償などを求める訴えを提起したが（前橋地方裁判所平成８年(ワ)第３８１号），同事件については，平成９年１０月３１日に請求を棄却するとの判決がなされた。


また，平成８年３月２３日，草津町開発協会を相手方として，草津町に８９８６万７５００円の返還を求める住民訴訟が提起され（前橋地方裁判所平成８年(行ウ)第６号），平成１１年２月１０日，草津町から草津町開発協会に対する公金支出は違法であったとして，請求を認容する判決がなされた。
(ウ)　平成８年６月ころ，草津町では，同町がＣ建設株式会社（取締役Ｃ）に賃貸した町有地上で産業廃棄物が違法に処理されているとの問題が生じ，原告が委員長を務める草津町議会の総務常任委員会において審議がされた。
(エ)　平成９年ころ，原告は，Ｉと，Ｃの甥にあたるＪ及びＫが作成・配付した文書により，名誉を毀損されたとして，損害賠償訴訟を提起したが，東京高等裁判所での控訴審（平成１１年(ネ)第４４１６号）において，原告の請求が一部認容され，上記Ｉ，Ｊ及びＫらに対しては，各自１５０万円の損害賠償金の支払が命じられた。
(オ)　被告は，現職の町会議員などと政策勉強会を開いているところ，平成１０年４月ころ，同勉強会の会員であるＣやＤなどから原告がＢと共に役場において書類をあさっていたなどとの報告を受け，また，そのころ，Ａ新聞に被告に対する批判記事が出るという噂を聞きつけたことから，Ｃや同勉強会の会員で町議会の議員であったＬ，Ｍ，Ｎなどと協議し，本件文書を作成して，新聞に折り込んで草津町民に配布した。
イ　以上に認定した事実により検討する。
(ア)上記認定したとおり，被告は，ＣやＤなどから，原告がＢと共に役場で書類をあさっていたなどという報告を受けたことから，政策勉強会での協議を経て，本件文書を作成，配布するに至ったものである。
ところで，被告と共に政策勉強会を構成しているＤやＣその他の会員は，被告と政治的立場を同じくするのみならず，政治活動などを通じ，被告との間で深い親交があることが窺われるところ，他方，原告との関係を見ると，以前から政治的に対立関係にあり，同勉強会に所属する議員の親族と原告との間で訴訟まで提起されている。これらの事実よりすると，政策勉強会には，原告に対する敵意ないし反感がある可能性も否定できないところである（現に，本件訴訟においても，被告側から提出される準備書面及び陳述書は，その多くが政策勉強会での協議を経て作成されている。）。
したがって，かかる状況においては，被告が政策勉強会の会員であるＤやＣなどから原告の言動に関する報告を受け，これらの報告を基に文書を作成するに際しては，当該報告に誇張ないし強調がないか当事者の話を慎重に吟味し，必要に応じて第三者的立場の者に問い合わせるなど，正確な事実関係の把握に務める必要があったものである。(イ)　しかるに，平成１０年４月当時，Ｄにおいては，原告がＢを草津町役場に同行したとか，職員に命じて資料を提供させていたなどという具体的な認識を持っていなかったこと，Ｃにおいては，Ｅ総務部長から，Ｂも原告と共に資料の提供を求めていたなどの説明を受けていたものではないことは，同人ら自身が当法廷において証言するところであるが，本件文書には，「原告はＡ新聞のＢ氏を同行して草津町役場に乗り込み，役場の職員に命じて何か色々と資料を提出させていたと聞きました。」と記載されており，同人らの上記証言部分に照らしても明白な齟齬がある。(ウ)　そして，これら事実関係の齟齬からは，被告においてＤやＣの報告を曲解したか，或いは同人らが事実関係を誇張して伝えたことが窺われるところであるが，いずれにしても，被告は同人らからもたらされた情報についての精査を欠いていたと言わざるを得ない。また，政策勉強会における協議にしても，同勉強会の会員の中には原告に対する敵意ないし反感があることは否定できないのであるから，そこで客観的かつ公正な調査・検討がなされたかは疑問の余地がある。さらに，被告及び政策勉強会において，本件文書を配布する前に，重ねてＥ総務部長に事実関係の照会をしたり，原告本人やＢに対して事実関係の調査をした事実は見あたらず，他に適切な調査をしたと認めるに足りる的確な証拠もない。
なお，被告は，従前から原告はＢを連れて役場内を徘徊していたなどとも主張するが，これを認めるに足る証拠はない。
(エ)　以上によれば，被告は，原告がＢを同行して草津町役場に乗り込み，役場の職員に命じて何か色々と資料を提出させていたという事実を真実と信じたことについて相当な理由があるとすることはできない。
ウ　また，Ａ新聞の記事は原告の作文であるという事実ないし判断については，被告は，要するに，Ａ新聞では，原告を評価する一方で，原告と政治的立場を異にする被告やＣを非難する記事が掲載されることが多いことから，そのように判断したものと考えられるが，これらの事情から上記摘示に係る事実を真実と信じたことについて相当な理由があるとできないことは明らかであり，他に上記事実を真実と信じたことに相当な理由があると認めるに足る的確な証拠もない。④以上によれば，本件文書の作成・配布がもっぱら公益を図る目的に出たものであるか否かについて検討するまでもなく，被告の主張（公共の利害の法理）は失当である。(5)　次に，本件文書中，意見ないし論評による名誉毀損部分について，不法行為の成立が阻却されるか検討するに，本件文書中の「ゴロツキ新聞を利用した行為は，高い道徳性を問われる議員がなすべきことではない」との意見ないし論評は，原告がＡ新聞に自分が作成した記事を載せるなどして同新聞を利用しているという事実を前提としているところ，かかる事実が認められないこと，また，かかる事実を真実であると信じたことについて被告には相当な理由があるとは認められないことは，上記のとおりであるから，上記意見ないし論評による名誉毀損部分について，不法行為の成立は阻却されない。


平成１２年(ネ)第５３５０号　損害賠償等請求控訴事件平成１３年２月１５日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第７４
３３号、平成１２年(ワ)第５８５４号
判　　　　決
控訴人　Ａ
訴訟代理人弁護士　諸永芳春、中嶋郁夫
被控訴人　ラクール薬品販売株式会社
代表者代表取締役　Ｂ
被控訴人　東光薬品工業株式会社
代表者代表取締役　Ｂ
上記被控訴人ら２名訴訟代理人弁護士　小川大作、井上文男
被控訴人　帝國製薬株式会社
代表者代表取締役　Ｃ
被控訴人　興和株式会社
代表者代表取締役　Ｄ
被控訴人　エスエス製薬株式会社
代表者代表取締役　　Ｅ
被控訴人　住友製薬株式会社
代表者代表取締役　　Ｆ
被控訴人　テイカ製薬株式会社
代表者代表取締役　Ｇ
上記被控訴人ら５名訴訟代理人弁護士　井窪保彦、佐長功、大貫端久、深澤信夫
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「１　原判決中甲事件に関する部分を次のとおり変更する。２　被控訴人ラクール薬品販売株式会社及び同東光薬品工業株式会社は、控訴人に対し、連帯して１００万円及びこれに対する平成１０年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人帝國製薬株式会社及び同住友製薬株式会社は、控訴人に対し、連帯して１００万円及びこれに対する平成１０年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人興和株式会社及び同テイカ製薬株式会社は、控訴人に対し、連帯して１００万円及びこれに対する平成１０年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被控訴人エスエス製薬株式会社は、控訴人に対し、１００万円及びこれに対する平成１０年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被控訴人ラクール薬品販売株式会社、同東光薬品工業株式会社、同帝國製薬株式会社、同住友製薬株式会社、同興和株式会社、同テイカ製薬株式会社及び同エスエス製薬株式会社は、控訴人に対し、連帯して５００万円及びこれに対する平成１０年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被控訴人ラクール薬品販売株式会社、同東光薬品工業株式会社、同帝國製薬株式会社、同住友製薬株式会社、同興和株式会社、同テイカ製薬株式会社及び同エスエス製薬株式会社は、その費用をもって、株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞東京本社版朝刊社会面広告欄に２段抜きをもって表題、控訴人及び上記被控訴人らの氏名を２倍活字、本文を１．５倍活字、住所を１倍活字の大きさで、原判決別紙一記載の謝罪広告を、各１回掲載せよ。」
との判決。
第２　事案の概要
１　控訴人は、①被控訴人ラクール薬品販売株式会社に対しては、インドメタシンを配合したパップ剤の発明者である控訴人から特許を受ける権利を譲り受けることなく、また控訴人の承諾やこれに対する通知もないままに特許出願（冒認出願）をしたことが不法行為を構成するとして、②その余の被控訴人らに対しては、冒認出願の事実を知りながら、あるいはこれを容易に知り得たにもかかわらず、権利者ではない者から権利の譲渡を受けたことが不法行為を構成するとして、これにより、控訴人の特許を受ける権利が侵害され、損害を被ったと主張して、合計１２億３７７８万８４２５円の損害賠償の支払及び新聞紙上への謝罪広告の掲載を求めた（原審甲事件）。
原判決はこの請求を棄却し、控訴人は、当審において、原審で主張した損害額の一部を請求している。上記第１の２～５の請求が特許を受ける権利の侵害の損害賠償請求（原判決事実及び理由中の第二の二の４）に係り、上記第１の６の請求が名誉権侵害の損害賠償（原判決事実及び理由中の第二の二の５）に係るものである。２　前提となる事実及び争点は、原判決事実及び理由中の第二の一及び二（乙事件に関する部分を除く。）に示されているとおりである。ただし、次のとおり改める。
(1)　第二の一の２(一)(2)（分割出願発明の説明の項）の「出願日　昭和五三年一一月二日」（原判決１３頁１０行目）を「出願日　昭和５３年１１月２日（分割出願日　昭和６２年８月２９日）」に改める。
(2)　第二の一の２(二)(4)末尾（原判決１８頁６行目）の「し、現在上告中である（甲一〇九）。」を、「して上告受理の申立て及び上告をしたが、上告受理の申立てに対しては、平成１２年６月２９日に東京高等裁判所において却下の決定が、上告に対しては、同年１０月１０日に最高裁判所において上告棄却の判決がそれぞれあり、審決取消しの判決は確定した（乙１２、丙３、４）。」に改める。(3)　原判決２６頁４行目の項目番号「(一)」を「(二)」に改める。３　控訴人は、控訴理由において、控訴人が本件特許出願（原出願発明の特許出願）に係る明細書（本件明細書）を作成したとした原判決の認定は誤りであり、したがって、控訴人が本件特許出願の手続をし、遅くとも本件特許出願の時点までに本件発明についての特許を受ける権利を被控訴人ラクール薬品販売株式会社に譲渡する旨黙示の意思表示をしたとした原判決の認定も誤りであると主張する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、控訴人は、遅くとも本件特許出願（原出願発明の特許出願）の時点（平成５３年１１月２日）までに、本件発明（原出願発明及び分割出願発明）についての特許を受ける権利を被控訴人ラクール薬品販売株式会社に譲渡する旨黙示の意思表示をしたものであり、本件特許出願は控訴人主張に係る冒認出願に当たるものではなく、したがって、控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであるが、その内容及び前提となる事実認定は、原判決事実及び理由中の第三の甲事件についての判断（４２頁１０行目～５７頁８行目）において示されているとおりである。


平成１８年１０月１０日判決言渡同日原本領収裁判所書記官本訴平成１６年(ワ)第２５７７４号特許を受ける権利確認請求事件反訴平成１７年(ワ)第１８３５号特許を受ける権利確認請求事件
口頭弁論終結日平成１８年８月４日
判決
川崎市多摩区（以下略）
本訴原告（反訴被告）Ａ
（公開特許公報上の住所及び氏名東京都葛飾区（以下略）Ａ）
同訴訟代理人弁護士中吉   章一郎
静岡市葵区（以下略）
本訴被告（反訴原告）Ｂ
同訴訟代理人弁護士富田   和雄
主文
１本訴原告（反訴被告）が別紙特許出願目録記載１ないし３及び５の各発明に係る特許を受ける権利を有することをそれぞれ確認する。２本訴原告（反訴被告）のその余の本訴請求を棄却する。３本訴被告（反訴原告）の反訴請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は本訴反訴を通じてこれを１０分し，その１を本訴原告（反訴被告）の負担とし，その余を本訴被告（反訴原告）の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１本訴
本訴原告（反訴被告。以下「原告」という。）が，別紙特許出願目録記載１ないし５の各発明に係る特許を受ける権利を有することを確認する。
２反訴事件
反訴原告（本訴被告。以下「被告」という。）が，別紙特許出願目録記載１ないし５の各発明に係る特許を受ける権利を有することを確認する。
第２事案の概要
１当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実
(1)原告の発明
原告は，別紙特許出願目録記載１ないし５の特許出願に係る発明（以下，同目録の番号に従って，各発明を「本件発明１」などといい，これらを総称して「本件各発明」という。）の発明者であり，かつ出願当初の出願人である。
(2)出願手続
原告は，別紙特許出願目録の出願年月日欄記載のとおり，本件各発明につき，それぞれ，特許庁に対し特許出願手続を行った。
(3)契約書の存在
本件各発明に係る特許を受ける権利の帰属に関しては，次の４通の文書（以下，併せて「本件契約書等」という。）が存在する。ア特許権専用実施権設定契約証書（以下「第１契約書」という。乙１）原告が被告に対し，本件発明１ないし３等につき，専用実施権を設定する旨記載された平成１５年８月２７日付けの文書。原告の署名押印がある。イ特許権専用実施権設定契約（以下「第２契約書」という。甲１７の２）原告が被告に対し，本件発明１ないし５等につき，専用実施権を設定する旨記載された平成１５年８月２７日付けの文書。原告の記名押印があり，その中に概ね次のとおりの内容の条項が含まれる。
(ア)１０条（解除通知）
被告がこの契約に規定する義務を履行しなかったときは，原告は９０日間の予告期間を付した事前の通知をもって，契約を解除することができる。
(イ)１１条１項（停止条件付き特許権の譲渡）
原告は，被告に対し，１条の各発明について特許登録がされ，かつ専用実施権の設定登録がされるまで，この契約の履行を担保するため，同各発明の特許権を譲渡する。
被告は，出願人名義変更届及び出願審査請求等の手続を行い，特許登録及び専用実施権設定登録が完了した後，原告に対し，速やかに特許権を返還する。
ウ譲渡証書（以下「第１譲渡証書」という。甲１０）原告が被告に対し，本件発明１ないし３に係る特許を受ける権利を被告に譲渡したことに相違ない旨記載された平成１５年９月１日付けの文書。原告の記名押印がある。
エ譲渡証書（以下「第２譲渡証書」という。乙９）
原告が被告に対し，本件発明４及び５に係る特許を受ける権利を被告に譲渡したことに相違ない旨記載された平成１５年９月８日付けの文書。原告の記名押印がある。
(4)出願人名義変更届
別紙特許出願目録記載１ないし３の各出願に関しては，平成１５年９月１日付で，また同目録記載４及び５の各出願に関しては，同月１１日付で，それぞれ出願人を原告から被告に改める旨の出願名義人変更届がされた。
(5)審査請求
被告は，平成１６年４月１６日に本件発明１につき，同年１１月２２日に本件発明５につき，同年１２月９日に本件発明２及び３につき，それぞれ審査請求をしたが，本件発明４については特許法４８条の３に規定された所定の期間内に出願審査の請求がなされなかった。
その結果，本件発明４に係る特許出願は，以後，取り下げられたものとみなされることとなった（甲４，５の１及び２，甲６，２６ないし３０）。
(6)解除の意思表示
原告は，平成１７年５月９日（本件第３回弁論準備手続期日），被告に対し，被告が上記審査請求を懈怠した事実及び原告に損害が発生した事実を通告したが，これは第２契約書１０条にいう「事前の通知」に相当し，その後９０日間が経過した（争いがない。）。
そこで，原告は被告に対し，平成１８年６月５日（本件第１３回弁論準備手続期日），第２契約書１０条に基づき，第１及び第２契約書並びに第１及び第２譲渡証書に係る契約全部を解除するとの意思表示をした（当裁判所に顕著な事実）。
２事案の概要
本訴は，本件各発明の発明者である原告が，現在の出願名義人である被告に対し，原告が本件各発明に係る特許を受ける権利を有することの確認を請求する事案であり，反訴は，被告が原告に対し，同一の特許を受ける権利を被告が有することの確認を請求する事案である。
被告は，本件契約書等に基づいて本件各発明に係る特許を受ける権利を譲り受けた旨主張するのに対し，原告は，本件契約書等の成立を争い，又は真意に基づかないものであることを被告が知っていた（心裡留保）若しくは解除されたなどと主張する。
３本件の争点
(1)原告から被告に対し特許を受ける権利を譲渡する等の合意がされたか否かア本件契約書等に顕出された印影が原告の印章によるものか否か
イ各印影が原告の意思に基づいて顕出されたか否か
(2)心裡留保の成否
(3)解除事由の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件契約書等に顕出された印影が原告の印章によるものか否か）について
〔被告の主張〕


本件契約書等に顕出されている原告名義の印影は，いずれも原告の印章によるものである。
乙第２号証（領収書。以下「対照文書」という。）の原告作成部分（署名及び捺印の部分）の真正については当事者間に争いがないところ，対照文書の原告名義の印影は本件契約書等の原告名義の印影と一致する。
〔原告の主張〕
否認する。
本件契約書等に顕出されている原告名義の印影はいずれも原告の印章によるものではない。
原告名義の印影のうち，「道」の字の「首」部分の下部の左端と「生」の字の第３画（縦線部）の左端，「辻」の字の旧字体によるしんにょう「辵」の第６画の左端と「浦」の字のさんずいの第２画の下部左端，「辻」の字の旧字体によるしんにょう「辵」の第６画の右端と「浦」の字のさんずいの第２画の下部右端，「辻」の字の旧字体によるしんにょう「辵」の第４画（縦線部）の左端と「浦」の字のさんずいの第２画の上部左端及び第３画の左端が，第１譲渡証書（甲１０）の原告名義の印影ではそれぞれ同一直線上にあるのに対し，対照文書（乙２）の原告名義の印影では同一直線上にない点が異なるから，両者の印影は一致しない。第２譲渡契約書（乙９）の原告名義の印影と対照文書の原告名義の印影も，同様の理由から一致しないものである。もっとも，第１譲渡証書と第２譲渡証書の原告名義の各印影は一致する。なお，被告の提出する鑑定書（乙２０，２２，２３，２５）は，いずれも不明確で具体的でなく，信用できない。
対照文書は，圧電マイクロ株式会社（以下「圧電マイクロ」という。）が被告から借り入れた資金から原告が未払給与を受領するために，金額欄及び日付欄が白地の領収証に署名及び押印して，同社の経理担当者であるＣ（以下「Ｃ」という。）に交付したものである。この白地の領収証に何者かが金額欄及び日付欄に補充して被告に交付した不正使用文書であるから，証拠としての適性がない。
２争点(1)イ（各印影が原告の意思に基づいて顕出されたか否か）について
〔被告の主張〕
(1)本件契約書等にされている原告名義の印影は，次のとおり原告の意思に基づいて顕出されたものである。
ア被告は，平成１５年６月ころから，原告との間で，圧電発電機の実現化のために被告において被告が資金調達をするとの話を進めていたが，その後，メディアネットコマース株式会社（以下「メディアネットコマース」という。）代表取締役のＤ（以下「Ｄ」という。）が，圧電発電機の開発，販売等に関する企画書である「圧電マイクロ株式会社プロモート提案書」（乙８）を提案し，原告はこの提案を了承した。
他方，原告は，被告に対し，原告が以前Ｅ（以下「Ｅ」という。）との間で締結した「圧電マイクロ発電機分野専用実施権供与契約証書」（乙３）を示し，これを契約書のたたき台として協議を重ねた。イ原告は，平成１５年８月２５日，静岡市内にある静岡県総合研修所「もくせい会館」１階のレストラン「アゼリア」において，第１契約書に自ら署名し，自己の印鑑を同席したＣに手渡して押印させた。この際，被告は，原告に対し，実施料の一部（一時金）として３００万円を支払った。なお，同金額は，原告が実証機を試作するまでの間に必要な資金の概算から割り出したもので，原告において至急必要としたものであった。なお，被告が原告とともに別室に行った事実はない。
ウ被告は，原告が圧電マイクロとの間の「圧電マイクロ発電機分野専用実施権供与契約証書」を解除しないので，原告が提案した本件発明１等について専用実施権の設定登録を受けることで，対抗要件を具備し，同時に当時Ｅが近日中に代表取締役に就任する予定となっていた，圧電マイクロとの間の将来の紛争を回避しようなどと考えていた。しかし，特許登録がされる前においては，専用実施権の設定登録ができないことが後日判明したため，被告は原告から，特許を受ける権利の譲渡を受けることにした。エ原告は，同月３１日，東京都千代田区内にある帝国ホテル１階ラウンジにおいて，自己名義の記名のある第２契約書及び第１譲渡証書につき，自己の印鑑を同席したＣに手渡して押印させ，これらを被告に交付した。オ原告は，遅くとも同年９月６日ころ，自己名義の記名のある第２譲渡証書に自ら押印し，被告に対し，同日ころにこれを交付した。これにより，従前の合意により譲渡された特許を受ける権利（本件発明１ないし３に係る特許を受ける権利）に加えて，出願中の２件の特許を受ける権利（本件発明４及び５に係る特許を受ける権利）も被告に譲渡された。カなお，原告は，対照文書に自ら署名，押印した事実を認めている。
(2)原告の主張について
ア原告は，圧電発電管理委員会を構想したときから，発明の実用化のために一貫して，実施権の設定と引換えに資金を得る考えを有していた。また，圧電発電管理委員会に賛同した個人，企業はなく，被告と昀終的に契約をすることになった。
イ圧電マイクロと利害が対立するのは，被告ではなく，原告である。ウ本件契約においては，特許を受ける権利に質権を設定したのではなく，特許法３３条２項に違反し，無効となることはない。
日進月歩の著しい近代工業社会においては，特許登録までの数年間を座して待っていたら，発明の内容が陳腐化してしまうおそれもあるので，実際の取引社会においては，出願中の特許発明について専用実施権を設定したり，設定の予約をすることが広く行われており，少なくとも当事者間では有効なはずである。そうすると，本件契約は特許法７７条により無効とならない。
〔原告の主張〕
否認する。
仮に，本件契約書等にされている原告名義の印影が原告の印章によるものだとしても，原告は本件契約書等に自ら押印したことも，Ｃに押印させたこともなく，これらの印影は原告の意思に基づかずに顕出されたものである。その理由は次のとおりである。
(1)原告は，第２契約書は平成１６年３月２５日に公証人から写しを入手するまでその存在を知らず，第１譲渡証書も同年９月１日ころに特許庁から写しを入手するまでその存在を知らなかった。
また，第１契約書及び第２譲渡証書は本件訴訟で提出されるまで，その存在すら知らなかった。


このとおり，原告は本件契約書等を作成したことはなく，これらを作成する意思もこれらが作成された認識もなかった。原告は本件契約書等を所持したことも，被告からその原本ないし写しを受け取ったこともない。なお，本件契約書等は各２通を作成し，契約当事者双方においてそれぞれ所持すべき性質の文書であるが，いずれについても被告の手中に１通のみが存在するだけであるから，契約の成立要件を欠き，本件契約書等に係る各契約は不成立であって，特許を受ける権利の譲渡契約は効力を生じない。(2)これらの各書類の作成に先立つ専用実施権設定，特許を受ける権利の譲渡の協議はなかった。
なお，平成１５年６月ころ，圧電マイクロの設立準備事務所において，被告から圧電マイクロへの資金協力の申出があったが，原告はＥと相談した上でこの申出を断った。圧電マイクロ又は原告が被告の提案を承認したことはなかった。
また，原告は，Ｄと話合いをしたことはない。原告は，圧電マイクロの決定として，Ｃに指示し，「圧電マイクロ株式会社プロモート提案書」（乙８別紙）に係る提案を断った。なお，念書（乙８）は，原告が圧電マイクロの代表者としての資格で作成した体裁をとっており，圧電マイクロを「基本特許保持者」とする内容のものであって，原告個人とは関係のない文書である。同念書にされた原告名義の署名及び押印は原告の意思に基づくものではない。そして，「圧電マイクロ発電機分野専用実施権供与契約証書」（乙３）は原告がＥに交付したものであるが，同人は原告とこれを破棄する約束をしていた。原告がこれを被告に交付したことも，これをたたき台にして専用実施権設定契約の協議をしたこともない。
(3)原告は，平成１５年８月２５日，「アゼリア」で被告らと会った際，テーブルの上に書類が２枚あったが，同書類を見なかった。原告は，この書類を，圧電マイクロが３００万円を借り入れる件についてのものと了解していた。被告やＣからこの書類についての説明はなく，原告が印鑑を出すと，Ｃが私が押すのでと言って原告の印鑑を預かった。
その後，原告は，被告から，「大事な話がある。ここでは何だから。」と言われ，アゼリアを離れて２階の２０１号室に行ったが，被告から重要な話はなく，２０分ないし３０分間くらい世間話をしたのみであった。原告は被告とともに２０１号室を出て，廊下でＣらと合流したところ，Ｃから原告の印鑑の返却を受けたが，押印された書類を見せてもらうことはなかった。このとおり，原告は自己名義の印鑑で押印された現場に居合わせず，被告も同現場に居合わせなかった。
なお，原告がＣに自己の印鑑を預けたのは，金銭借用の書類に押印を代行させるためであって，それ以外の文書に押印させるためではなかった。(4)原告は，Ｃから，静岡から出てくるので顔を出して欲しいと告げられて，平成１５年８月３１日に帝国ホテルに出向いたが，自分の印鑑を持参しなかった。原告は，この際，帝国ホテルの１階のオープン・ラウンジで被告らと会い，世間話などをしたが，書類を見せられたことも，書類に押印したこともなかった。
なお，帝国ホテル１階のオープン・ラウンジは，重要な契約を締結するには不適切な場所である。
(5)原告は，平成１５年９月６日に帝国ホテルに行ったことはなく，同日ころに被告と接触していない。
(6)本件契約書等のいずれについても，原告の住所につき「東京都葛飾区（以下略）」とするのが正しいところ，このうち「Ｆ」が「Ｇ」と誤って記載されている。原告がかような文書に押印するはずはない。特許庁がこれらの書類を受理したことは，明白な誤りである。(7)平成１５年６月１６日，本件各発明の実用化等を目的に圧電マイクロが設立されたが，その後の同年８月２５日当時，原告は同社の代表取締役であった。原告が自ら代表取締役を務める圧電マイクロと利害が対立する被告との専用実施権設定契約を締結するはずはない。
のみならず，原告は，本件各発明に係る特許権を一企業などに独占させるべきではないと考えて，圧電発電管理委員会による共同管理方式を提案してきたのであって，かかる専用実施権設定契約を締結するはずはない。(8)原告が本件各発明の実用化のために必要とする資金の協力と，これが将来特許化されて管理，実施することとは別の問題である。原告には，被告から資金の融通を受ける必要のある事情はなかった。
原告が構想した圧電発電管理委員会は，本件各発明が特許登録された後に発明の実施を共同管理するための委員会であって，特許登録後に原告が特許権者としていかなる実施権を設定し，これを管理するかに関わるものであって，被告が主張するような，出願中の発明の実用化のための資金の確保とは別次元の問題である。原告には，被告のような個人に，原告の出願に係る特許を受ける権利を独占させる意思も，かかる特許を受ける権利を譲渡する意思もなかった。
(9)本件契約書等に基づいて，出願中の特許を受ける権利に関して専用実施権を設定することは，登録された特許権について初めて専用実施権を設定することを規定する特許法７７条に違反する。また，将来の専用実施権設定登録手続が完了するまでの間，同設定登録手続義務の履行を担保する目的で，特許を受ける権利の譲渡をすることも，同法３３条２項に違反する。原告がかように特許法の規定に違反する専用実施権の設定及び特許を受ける権利の譲渡をするはずはない。
３争点(2)（心裡留保の成否）について
〔原告の主張〕
本件契約書等に係る各契約については，原告に特許を受ける権利の譲渡，専用実施権設定を行う意思はなく，被告もかかる契約が原告の真意に基づかないことを知っていた。そうすると，かかる契約における原告の意思表示は心裡留保で無効である。
〔被告の主張〕
否認する。
４争点(3)（解除事由の有無）について
〔原告の主張〕
第２契約書の契約条項によれば，被告は，同契約書において，本件発明１ないし５を含む８件の発明を包括し，一体として，契約の対象物としたものである。
被告は，第２契約書１１条１項ただし書に基づいて，原告に対し，本件各発明のいずれについても，同発明について特許登録がされるまでの間，出願人としてなし得る一切の行為，すなわち，手続補正及び意見書の提出などをすべき義務を負っているものである。
さらに，被告は，本件各発明について特許登録を受けた場合には，専用実施権設定登録をした後に原告にすべての特許権を返還する義務を負っている。しかるに，被告は上記義務に反して，本件発明４に係る特許出願につき，特許庁に対する審査請求を怠り，同特許出願は失効して，原告が将来同発明に係る特許権を取得することができなくなり，その後の被告の特許権を返還する義務も履行できなくなった。


そして，本件各発明は，もともとそれぞれが独立した発明であって，互いに優劣のないものであるが，前記のとおりこれらを一体として契約の対象物としたものであるところ，本件発明４は，本件各発明の中でも中核をなす重要な発明であり，被告の上記義務違反行為は，原告と被告との間の契約関係全体に係る信頼関係を根本から破壊する重大な違反行為であって，原告と被告との間の上記契約関係全部を解消する事由となり得るものである。また，その余の４件の発明についても，被告には技術知識がなく，意見書の提出等の特許出願手続に必要な行為を行うことが不可能で，将来特許出願を失効させるおそれがある。出願人（発明者）たる原告のみがかかる必要な行為を行うことができるのであって，被告がこれらの発明につき，特許登録を受けた上，原告に対し特許権返還義務を履行することは不可能である。
原告は，前記第２の１(6)のとおり，被告に対し，第２契約書１０条にいう事前の通知をしたが，被告は何ら対応をとらず，同条にいう９０日間が経過した。
〔被告の主張〕
(1)本件各発明の中核をなしているのは，本件発明１及び２であり，他の発明はこれらの派生形である。そうすると，派生形の１つたる本件発明４に係る出願が失効したにすぎないから，かかる失効により本件契約書等に係る契約の全部が無意味になったわけではない。
(2)本件発明４の審査請求の期限を徒過したのは，むしろ原告が特許専用実施権設定契約公正証書（甲１６）の６条に定める協力義務を履行しなかったことが原因である。なお，同公正証書８条の必要書類交付義務には，本件契約書等に関わる手続に必要な書類の交付義務の一切を含めて解することができるから，原告には被告に対する審査請求に必要な申請書類を交付すべき義務があるということができる。被告は，原告に対し，手続費用を負担する旨を申し出て，審査請求の申請書類の提出に協力を求めたが，原告は全く協力しなかった。
(3)原告は，被告に対し，自ら審査請求手続をする旨明言しており，かつ出願名義人以外の第三者として審査請求ができたにもかかわらず，特許庁に対する審査請求をしなかった。
そうすると，原告は本件契約書等の全部を解除することはできない。
第４当裁判所の判断
１本件発明４に係る特許を受ける権利の確認請求について事案にかんがみ，まず本件発明４に係る特許を受ける権利の確認請求について判断する。
前記第２の１(5)のとおり，本件発明４に関しては，特許法所定の期間内に特許出願についての審査請求がなされず，同発明に係る特許出願は取り下げられたものとみなされる（特許法４８条の３第４項）。
そして，上記特許出願は平成１５年５月２３日に公開されていることが認められるから（甲２４），以後は同一の発明について特許出願をしても，特許を受けることができないものである（同法２９条１項参照）。そうすると，従前本件発明４の特許を受ける権利が原告又は被告のいずれかに帰属するものであったとしても，上記特許出願の取下げ擬制の効果として，かかる特許を受ける権利は消滅したものというべきである。したがって，本訴請求及び反訴請求のうち，同発明の特許を受ける権利の確認請求の部分は，いずれも理由がなく，棄却を免れない。そこで，以下は，本件発明１ないし３及び５の特許を受ける権利の帰属について判断する。
２争点(1)（譲渡合意の成否）について
(1)第１契約書（乙１）の成立について
ア第１契約書（特許権専用実施権設定契約証書）は，末尾の契約当事者欄に，「（甲）特許権所有者」として原告の氏名「Ａ」が署名され，かつ，「Ａ」の押印があり，また「（乙）特許権専用実施権者」として被告の署名及び押印があるもので，末尾の契約締結日欄に「平成１５年８月２７日」と手書きで補充されている。その中に概ね次のとおりの内容の条項が含まれる。
(ア)１条（特許権の表示）
原告は，被告に対し，本件発明１ないし３，出願手続中の「圧電マイクロ発電機」，「圧電マイクロ発電機電気回路」及び「圧電マイクロ発電機用ソフトウェア」の各発明，これらの各発明に関連して将来出願する発明並びにノウハウにつき，専用実施権を設定する。
(イ)２条（実施権とその範囲）
１条にいう被告の専用実施権の実施地域は世界全域，実施期間は各特許権の存続期間満了時まで，実施内容は実施品の製造及び販売とする。
(ウ)３条（対価，実施料，再実施権等）
被告は原告に対し，１条の専用実施権の設定の対価として，契約締結の日から３０日限り，一時金３００万円を支払う。発明及びノウハウを実施した場合の実施料の額及びその支払方法並びに実施報告に関する事項は，実施品の製造又は販売が具体化した時点で，原告及び被告が協議して決定する。被告は，事前に原告に対して書面で通知することにより，第三者に対して，１条の各発明及びノウハウにつき，再実施許諾することができる。
(エ)５条（改良発明，関連特許）
原告が１条の各発明の改良又は拡張に係る新規の発明又は考案をした場合，原告は被告に対し，遅滞なくこれらの発明，考案及びノウハウにつき実施許諾する。（以下略）
(オ)８条（実施権の公示）
原告は，被告に対し，登録義務者を原告，登録権利者を被告とする，特許法所定の専用実施権設定登録申請手続を被告において行うことに同意し，同登録申請手続に必要な書類を交付する。ただし，登録申請手続費用は被告の負担とする。
(カ)９条（特許料等の負担）
特許料等の特許出願手続等に要する費用は，契約締結の日の前日までに生じたものは原告の負担とし，契約締結の日以後に生じたものは被告の負担とする。
(キ)１０条（解除通知）
被告がこの契約に規定する義務を履行しなかったときは，原告は９０日間の予告期間を付した事前の通知をもって，契約を解除することができる。
(ク)１１条（特約条項）
ａ１項（実施権の信託及び公示）
被告は，メディアネットコマースに対し，１条の専用実施権を信託の目的で譲渡し，同社に１条の発明及びノウハウの実施を管理及び処分させることができる。（以下略）
ｂ３項（支払金の不返還）
理由の如何を問わず，この契約に基づいていったん支払がされた金員は返還を要しない。
イ第１契約書の原告作成部分の成立について
対照文書（乙２）の原告作成部分（署名及び押印の部分）の真正については当事者間に争いがない。


Ｈ作成の印鑑鑑定書（乙２２）及び印鑑鑑定書補充書（乙２３）によれば，対照文書（乙２）の原告名義の印影と第１契約書（乙１）の原告名義の印影とを，両者を印刷したＯＨＰフィルムを重ね合わせて比較することによって，輪郭線，宿肉状態，刻字画線，線切れ，汚れ癖跡などを２６１箇所点検すると，これらの箇所で両者が一致することが認められる。とりわけ，これらの証拠によれば，前者の印影と後者の印影とでは，①「生」の字の左側の円周線部分において，前者の印影では超細線となってその一部に線切れを生じている一方，後者の印影では超細線となっている点，②「浦」の字の右下側の円周線部分において，両者の印影で超細線となっている点，③「辻」の字の右上部分，「浦」の字の右下部分，「道」の字の上部分及び「生」の字の下部分において，宿肉状態（文字（刻字）や線に朱肉が多く付着し，この付着状況が印影の癖となっている状態）が一致する点，④左側よりも右側に偏って力をかけるために，両者の印影で右側の円周線部分が左側の円周線部分に比してより明瞭に表れている点（押印圧），⑤「辻」の字のしんにょうの下部分，「道」の字の「首」部分の右側部分，「生」の字の中央上部における，各刻字画線がそれぞれ一致することが認められる。
そうすると，両者の印影は一致すると認められ，第１契約書の原告名義の印影は，原告の印章によって顕出されたものと認められる。そして，第１契約書の原告署名部分は，成立に争いのない対照文書（乙２）の原告署名部分と一致するものと認められるから，前者の原告署名部分は原告の署名によるものと認められる。
以上のとおり，第１契約書の原告作成部分のうち，原告署名部分は原告の署名によるものであり，原告名義の印影は原告の印章によって顕出されたものである。
この点，原告は，原告が金額欄及び日付欄が白地である領収証に署名及び押印していたところ，何者かが金額欄及び日付欄に補充したものであって，この対照文書（乙２）は不正使用文書であるから，証拠としての適性がない旨を主張するが，仮にかかる原告の主張のとおりであったとしても，その証拠能力を否定すべきものとはいえないし，原告の署名及び押印の部分の成立に争いのない以上，その証明力を肯定することができ，他の文書中の原告作成部分の成立の真正の認定に用いるために当該文書の一部を対照資料として用いることに問題はない。
(2)第２契約書（甲１７の２）の成立について
ア第２契約書（特許権専用実施権設定契約）は，末尾の契約当事者欄に，「（甲）特許権所有者」として原告の氏名「Ａ」が記名で記載され，かつ，「Ａ」の押印があり，また「（乙）特許権専用実施権者」として被告の記名及び押印があるもので，末尾の契約締結日欄に「平成１５年８月２７日」と印刷されている。その中に概ね次のとおりの内容の条項が含まれる。
(ア)１条（特許権の表示）
原告は，被告に対し，本件発明１ないし５，出願手続中の「圧電マイクロ発電機」，「圧電マイクロ発電機電気回路」及び「圧電マイクロ発電機用ソフトウェア」の各発明，これらの各発明に関連して将来出願する発明並びにノウハウにつき，専用実施権を設定する。
(イ)２条（実施権とその範囲）
１条にいう被告の専用実施権の実施地域は世界全域，実施期間は各特許権の存続期間満了時まで，実施内容は実施品の製造及び販売とする。
(ウ)３条（対価，実施料，再実施権等）
被告は原告に対し，１条の専用実施権の設定の対価として，契約締結の日から３０日限り，一時金３００万円を支払う。発明及びノウハウを実施した場合の実施料の額及びその支払方法並びに実施報告に関する事項は，実施品の製造又は販売が具体化した時点で，原告及び被告が協議して決定する。被告は，事前に原告に対して書面で通知することにより，第三者に対して，１条の各発明及びノウハウにつき，再実施許諾することができる。
(エ)５条（改良発明，関連特許）
原告が１条の各発明の改良又は拡張に係る新規の発明又は考案をした場合，原告は被告に対し，遅滞なくこれらの発明，考案及びノウハウにつき実施許諾する。（以下略）
(オ)８条（実施権の公示）
原告は，被告に対し，登録義務者を原告，登録権利者を被告とする，特許法所定の専用実施権設定登録申請手続を被告において行うことに同意し，同登録申請手続に必要な書類を交付する。ただし，登録申請手続費用は被告の負担とする。
(カ)９条（特許料等の負担）
特許料等の特許出願手続等に要する費用は，契約締結の日の前日までに生じたものは原告の負担とし，契約締結の日以後に生じたものは被告の負担とする。
(キ)１０条（解除通知）
被告がこの契約に規定する義務を履行しなかったときは，原告は９０日間の予告期間を付した事前の通知をもって，契約を解除することができる。
(ク)１１条（特約条項）
ａ１項（停止条件付き特許権の譲渡）
原告は，被告に対し，１条の各発明について特許登録がされ，かつ専用実施権の設定登録がされるまで，この契約の履行を担保するため，同各発明の特許権を譲渡する。
被告は，出願人名義変更届及び出願審査請求等の手続を行い，特許登録及び専用実施権設定登録が完了した後，原告に対し，速やかに特許権を返還する。
なお，この条項においては，特許権の譲渡とあるが，これは特許を受ける権利の譲渡と解され，また，特許権の返還とあるが，これは特許権を原告に移転する旨の登録手続をすることと解される。
ｂ２項（実施権の信託及び公示）
被告は，メディアネットコマースに対し，１条の専用実施権を信託の目的で譲渡し，同社に１条の発明及びノウハウの実施を管理及び処分させることができる。また，被告は，原告に通知の上，受託者を同社から他の者に変更することができる。
ｃ４項（支払金の不返還）
理由の如何を問わず，この契約に基づいていったん支払がされた金員は返還を要しない。
イ第２契約書の原告作成部分の成立の真正について
以下のとおり，前記(1)と同様に，第２契約書（甲１７の２）の原告名義の印影と対照文書（乙２）の原告名義の印影とは一致することが認められるから，第２契約書の原告名義の印影は原告の印章によって顕出されたものであることが認められる。
すなわち，乙第３３号証によれば，第２契約書の原告名義の印影と対照文書（乙２）の原告名義の印影とをそれぞれＯＨＰフィルムに印刷して重ね合わせると，両者が一致することが認められる。


ところで，前記(1)のとおり，第１契約書の原告名義の印影と対照文書（乙２）の原告名義の印影とは一致し，第１契約書の原告名義の印影は原告の印章によって顕出されたものである。そして，第２契約書は，第１契約書に加筆・修正を行って作成された契約書である。
そうすると，第２契約書の原告名義の印影は原告の印章によって顕出されたものであると認められる。
(3)第２譲渡証書（乙９）の成立について
ア第２譲渡証書は，原告が被告に宛てて作成した，本件発明４及び５に係る特許を受ける権利を被告に譲渡したことに相違ない旨記載された原告名義の譲渡証書である。この譲渡証書中には，原告の氏名が記名で記され，「Ａ」の押印がされている。なお，表題の右下に，「平成１５年９月８日」と作成日付が印刷されている。
イ第２譲渡証書の原告作成部分の成立について
前記(1)と同様に，乙第２２号証及び乙第２３号証によれば，対照文書（乙２）の原告名義の印影と第２譲渡証書（乙９）の原告名義の印影とを，両者を印刷したＯＨＰフィルムを重ね合わせて比較することによって，輪郭線，宿肉状態，刻字画線，線切れ，汚れ癖跡などを２５７箇所点検すると，これらの箇所で両者が一致することが認められる。とりわけ，これらの証拠によれば，前者の印影と後者の印影とでは，①「浦」の字の右下側の円周線部分において，両者の印影で超細線となっている点，②「辻」の字の右上部分，「浦」の字の右下部分，「道」の字の上部分及び「生」の字の下部分において，宿肉状態が一致する点，③左側よりも右側に偏って力をかけるために，両者の印影で右側の円周線部分が左側の円周線部分に比してより明瞭に表れている点（押印圧），④「辻」の字のしんにょうの下部分，「道」の字の「首」部分の右側部分，「生」の字の中央上部における，各刻字画線がそれぞれ一致することが認められる。そうすると，両者の印影は一致すると認められる。なお，「生」の字の左側の円周線部分において，対照文書（乙２）の印影では前者の印影では超細線となってその一部に線切れを生じている一方，第２譲渡証書の印影では明瞭な線となっている点は，朱肉を多く付着させ，かつ圧力を強くして押印したことに基づくものと推認できるから，この結論を左右するものではない。
したがって，第２譲渡証書の原告名義の印影は原告の印章によるものであると認められる。
この点，原告は，「道」の字の「首」部分の下部の左端と「生」の字の第３画（縦線部）の左端，「辻」の字のしんにょうの第６画の左端と「浦」の字のさんずいの第２画の下部左端，「辻」の字のしんにょうの第６画の右端と「浦」の字のさんずいの第２画の下部右端，「辻」の字のしんにょうの第４画（縦線部）の左端と「浦」の字のさんずいの第２画の上部左端及び第３画の左端が，第２譲渡証書の印影ではそれぞれ同一直線上にあるのに対し，対照文書（乙２）の印影では同一直線上にない点が異なるから，両者の印影は一致しない旨を主張し，Ｉ作成の追加意見書（甲３５）中にはかかる原告の主張に沿った部分がある。しかしながら，これらの部分がそれぞれ同一直線上にあるか否かは，差異が僅かな，相当微妙な問題であって，直線の引き方に主観が混入せざるを得ないから，甲第３５号証中の該当部分は信用するに足りないといわざるを得ず，原告の上記主張を採用することはできないというべきである。
なお，対照文書（乙２）に証拠としての適性がない旨の原告の主張が失当であることは，前記(1)のとおりである。
(4)第１譲渡証書（甲１０）の成立について
ア第１譲渡証書は，原告が被告に宛てて，本件発明１ないし３に係る特許を受ける権利を被告に譲渡したことに相違ない旨記載された原告名義の譲渡証書である。この譲渡証書中には，原告の氏名が記名で記され，「Ａ」の押印がされている。なお，表題の右下に，「平成１５年９月１日」と作成日付が手書きで記されている。
イ第１譲渡証書の原告作成部分の成立の真正について前記第３の１〔原告の主張〕のとおり，原告自身が第１譲渡証書と第２譲渡証書の原告名義の各印影が一致することを自認しており，Ｉの追加意見書（甲３５）でもその旨の記載がある。
前記(3)のとおり，第２譲渡証書と対照文書（乙２）の原告名義の各印影は一致し，第２譲渡証書の原告名義の印影は原告の印章によるものであるということができるから，第１譲渡証書と対照文書の原告名義の各印影も一致し，第１譲渡証書の原告名義の印影も原告の印章によるものであると認められる。
なお，原告は第１譲渡証書の原告名義の印影についても前記(3)と同様の主張をするが，前記(3)と同様に，同印影の各部分がそれぞれ同一直線上にあるか否かは，差異が僅かな，相当微妙な問題であって，直線の引き方に主観が混入せざるを得ないから，甲第３５号証中の該当部分は信用するに足りないといわざるを得ず，原告の上記主張を採用することはできない。
なお，対照文書（乙２）に証拠としての適性がない旨の原告の主張が失当であることは，前記(1)のとおりである。
(5)各印影が原告の意思に基づいて顕出されたか否かについてア前記(1)ないし(4)のとおり，本件契約書等の原告名義の各印影はいずれも原告の印章によって顕出されたものであると認められるから，本件契約書等に，原告の意思に基づいて，原告名義の各印影が顕出されたものと事実上推定される。
イ原告は，本件契約書等に顕出された原告名義の印影が原告の意思に基づいて顕出されたものではない旨主張する。
証拠によれば，次のとおりの事実が認められる。
(ア)原告は，長年圧電セラミックを応用した発電装置等の研究を行い，本件各発明をするに至った。


原告は，平成１３年５月当時，圧電発電装置は，無公害で，燃料補給の必要がなく，経済性が高く，予想される需要が大きく，市場も巨大で，社会性が強いから，早期にこれを具体化して社会貢献しようと考え，圧電発電装置に係る発明の実施及び同発明に係る特許権の管理を複数の関係者等によって構成される共同管理委員会による管理方式を構想していた。この構想では，昀初に圧電発電装置管理準備委員会を組織して，任意団体たる圧電発電装置管理委員会の立ち上げを準備し，その後に東京都関係者，政府関係者，原告，原告の知人，経済界関係者及び弁護士から成る圧電発電管理委員会を組織して，広く原告の発明の実施許諾等を行い，ライセンス料の３０パーセントを同委員会の管理費に充当するもの等とされていた（甲３３（１頁），乙６）。
(イ)他方，原告は，平成１５年初めころ，本件各発明に基づいて，薄膜の圧電セラミックの試作を行うこととしたが，試作のための資金が不足していたところ，Ｅから，同年４月ころ，資金協力の申出があった。
（甲３３（１頁），弁論の全趣旨）
協議の結果，Ｅが設立に必要な資金を拠出して，圧電マイクロを設立することになり，原告とＥは，平成１５年４月１４日，本件各発明等についてＥに専用実施権を設定し，Ｅが原告に対し対価として２０００万円を支払うとともに，以後はＥを経由して第三者に実施許諾することとし，また圧電マイクロの設立後はＥの専用実施権を圧電マイクロに移転する旨の圧電マイクロ発電機分野専用実施権供与契約を締結した（乙３，弁論の全趣旨）。
そして，同年６月１６日，Ｅは圧電マイクロを設立し，設立当初はＪ（以下「Ｊ」という。）がその代表取締役に，原告が取締役になったほか，Ｅの知人であるＣが同社の経理を担当することになった。なお，同年７月７日，Ｊは同社の代表取締役を退任し，原告が同社の代表取締役に就任した。また，同年１０月１０日，原告は同社の取締役を退任し，Ｅが同社の代表取締役に就任した。
Ｅの原告に対する資金協力の件は，その後，立ち消えになった（甲１１，弁論の全趣旨）。
(ウ)被告は，平成１５年春ころ，Ｃを通じて原告を紹介され，その後，Ｃから融資の申込みを受けた（乙１９）。
その後，被告が，熊本市内に本店が所在するメディアネットコマースの代表取締役である，知り合いのＤに，原告に対する融資について相談したところ，Ｄは，株式会社九電工等を幹事企業として出資を募り，株式会社ウイルスに対する増資を行うこと，同社において原告の特許権の確定及び保護を図ると共に新たな資金の受入れを行うこと，メディアネットコマースはこの幹事企業から委託を受けて圧電発電機の部品を製造し傘下のメーカーに対して販売を行うこと，上記幹事企業となるべき企業にはプロトタイプの圧電発電機を試作してデモを行うこと，これらの作業を今後６か月間で完了させること等を提案した。
原告は，同年７月２６日，被告にあてて，Ｄのこの提案を承諾する旨の念書を作成した（乙８）。
(エ)Ｃは，平成１５年７月末ころ，圧電マイクロの資金繰り表を作成し，同時点の圧電マイクロの資金繰りを明らかにした。この資金繰り表によると，原告から借入金名目で２１８万円余の入金があったが，電話工事代金，設立登記作業料，未払給与，事務所家賃，Ｃの立替金に対する返済，湘南工科大学及び株式会社ナカケンへの素材開発の手付金支払等で合計５４２万円余が必要であり，結局差引き３２０万円強の追加資金が必要であった（乙７）。
(オ)原告とＥは，平成１５年７月３１日，前記(イ)の圧電マイクロ発電機分野専用実施権供与契約を合意解除し（乙１７），原告は，同日，圧電マイクロとの間で，圧電マイクロに対し，圧電発電機に関する原告の発明につき専用実施権を設定する旨の合意をした（乙１８）。(カ)原告は，平成１５年８月２５日，Ｃと共に，静岡市内にある静岡県総合研修所「もくせい会館」に出向き，１階のレストラン「アゼリア」で被告と面会した。
原告は，圧電マイクロの代表者として被告から３００万円を受け取り，領収証（乙２）に署名及び押印したが，このとき，同領収証の日付欄は補充されていなかった（乙２，１９，４０）。
原告は，この際，第１契約書に署名し，印鑑ケースごとＣに渡して原告の面前でＣに押印させた上，Ｃから直ちに自己の印鑑の返還を受けた（乙１９，２１，４１，５８）。
その後，第１契約書につき，Ｋ（以下「Ｋ」という。）がその日付欄に「平成１５年８月２７日」と補充し，同月２８日，公証人Ｍの確定日付が経由された（乙１，弁論の全趣旨）。
なお，平成１６年３月２５日，公正証書（甲１６）の作成の際，上記領収証の日付欄に「平成１５年８月２７日」とそれぞれ補充した（乙４０，弁論の全趣旨）。
(キ)被告は，平成１５年８月末ころ，Ｋを代理人として，特許庁に対し，本件発明１ないし３に係る特許権について，専用実施権の設定登録を申請したが，特許庁から，特許が付与されていないとの理由で受理されなかった（乙４０，４１）。
そこで，その後，第１契約書の１１条に，本件発明１ないし３等に係る特許権の設定登録がされ，専用実施権の設定登録が完了するまでの間，原告は被告に対し，被告に対する専用実施権の設定登録手続の義務の履行を担保する目的で，上記発明に係る特許を受ける権利を被告に譲渡するとの特約を加えた，「特許権専用実施権設定契約」と題する契約書（第２契約書）の文案が作成された。なお，原告の手の震えがひどいことから，以後の書類は記名押印方式になった（乙４０，弁論の全趣旨）。(ク)原告は，平成１５年８月３１日，東京都内の帝国ホテルに出向き，１階のラウンジで被告，Ｋ，Ｌ（以下「Ｌ」という。）及びＣと面会した。


原告は，この際，Ｃから第２契約書等についての説明を聞いた上，印鑑ケースを取り出し，Ｃから念を押されてうなずき，Ｃに自己の印章を渡して，第２契約書，第１及び第２譲渡証書並びに委任状にそれぞれ押印を行わせた（乙１９，２１，２４，４０，４１，５８）。(ケ)被告は，特許庁に対し，平成１５年９月１日に本件発明１ないし３につき，同月１０日に本件発明４及び５につき，それぞれ出願人を原告から被告に変更する旨の届出をした（甲６ないし９，２６ないし３０，乙１３の１及び２，弁論の全趣旨）。
(コ)Ｋは，平成１５年１１月７日，静岡市を本店所在地とする有限会社圧電発電研究所を設立し，Ｋのほか，原告及びＤ等も同社の取締役に就任した（甲１２，弁論の全趣旨）。
(サ)平成１５年１０月１６日，第２契約書をもとに，これと同一の内容。の公正証書が作成された（甲１６）
(シ)原告は，平成１６年８月ころ，特許庁に対し，本件発明１につき審査請求をしたところ，同年８月１２日ころ，特許庁から，原告は出願人でないとの理由で請求を却下された（甲５の２，甲２０）。ウ以上認定の事実によれば，原告は，いったんはＥとの間で資金援助の件を協議し，Ｅに専用実施権を設定する等の合意をしたが，Ｅからの資金援助は立ち消えになり，平成１５年８月ころは，新たな資金援助先を求めていたものである。そして，Ｃが作成した資金繰り表からも，同７月末時点で，圧電マイクロの運営や試作の手付金支払等のために少なくとも３００万円強の資金が不足していたことが明らかである。また，Ｄがプロトタイプの試作が必要であると指摘し，原告がＤの提案を承諾する旨の念書を作成した事実からすると，同年８月ころの時点で，原告は，試作のためにさらに資金が必要であったものと推認することができる。一方，同年８月２５日に，原告が被告から上記必要資金と符合する３００万円を受領しているが，前記２(1)ア(ウ)及び(2)ア(ウ)のとおり，第１及び第２契約書では専用実施権設定の対価たる一時金が３００万円と定められており，その金額が一致するものである。さらに，この金額は，原告が当時代表者をしていた圧電マイクロの同年７月末ころ当時の必要資金の額とも概ね符合するものである。
そうすると，原告は，被告から圧電マイクロの運営等に必要な資金を捻出するため，被告から専用実施権の設定の対価の名目で３００万円の資金援助を受けたものと認められ，本件契約書等の原告名義の印影は，いずれも原告の意思に基づいて顕出されたものと認められる。
(6)原告の主張について
ア原告は，平成１５年８月２５日に被告らと面会した際にテーブルの上の書類を見ず，同書類を圧電マイクロの金員借入れに関するものと了解していたとか，Ｃが原告の印鑑を預かったとか，Ｃに印鑑を預けている間，被告と別室に行っていたなどと主張して第１契約書の作成を否認し（前記第３の２〔原告の主張〕(3)），原告の陳述書（甲３３（２頁），３８ないし４０）中には上記主張に沿った部分がある。
しかし，原告が第１契約書に署名する際手が震えていたことや，その場で印鑑ケースごとＣに渡して原告の面前でＣに押印させた上直ちに印鑑ケースごと原告に返還されたことは，その場に居合わせたＣ，Ｌ及び被告が一致して述べるところであり（乙１９，２１，４１，５８），その陳述は，第１契約書の原告の署名における筆跡から認められる細かな手ぶれの存在という客観的事実と符合する上，具体的かつ詳細なものであって信用するに足りるものであるのに対し，原告の上記陳述は，書類を見ない特段の事情もないのに，領収書には自ら署名及び押印を行っておきながら，他の書類に目を通さないなど極めて不自然であり，もくせい会館の部屋の扉は，利用時以外は施錠されているという事実（弁論の全趣旨）及び同日付けの印鑑登録証明書（乙５）を持参している事実にも合致しないものであって，にわかに措信できない。
イ原告は，平成１５年８月３１日に帝国ホテルに出向いた際には，被告と世間話をしただけで書類を見せられたことすらなく，印鑑も持参せず，第１契約書及び第２譲渡証書につき本件訴訟が提起されるまでその存在すら知らなかった旨などと主張して，第２契約書並びに第１及び第２譲渡証書の作成を否認し（前記第３の２〔原告の主張〕(1)(4)），原告作成の陳述書（甲３３（２，５頁），３８ないし４０）中にも，上記主張に沿う部分がある。
しかし，原告の手の震えがひどいことから書類が記名押印方式になり，原告がＣから第２契約書等についての説明を聞いた上，印鑑ケースを取り出しＣから念を押されてうなずいた原告がＣが押印するのを黙って見ていたことは，その場に居合わせた被告，Ｋ，Ｌ及びＣが一致して述べるところであり（乙１９，２１，４０，４１，５８），その陳述は具体的かつ詳細なものであって信用するに足りるものであるのに対し，原告の上記陳述は，約１週間前に会ったばかりの被告に高齢の原告が世間話をするためだけに帝国ホテルに出向いたというのはいささか奇異な感が免れず，不自然であって信用することができない。
ウ原告は，契約書を２通作成して契約当事者双方が所持しないと契約は不成立であるとか，本件契約書等の原告の住所の記載の誤りをもって原告が押印していない裏付けであると主張するが（前記第３の２〔原告の主張〕(1)(6)），「Ｆ」を「Ｇ」とするのは軽微な誤りであるし，契約書は契約の成立を証するものにすぎないのであって，仮に正副２通作成しなかったからといって契約が成立しないとする根拠はない。
エ原告は，圧電マイクロと利害が対立する被告との専用実施権設定契約を締結するはずがないとか，共同管理方式を指向していたからかかる契約を締結するはずはない旨を主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(7)）。しかし，前記(5)ウのとおり，圧電マイクロの運営資金は逼迫しており，資金援助を受ける必要があったのであるし，当時原告のいう共同管理方式が実現するかは全く不透明であったから，原告の上記主張を採用することはできない。
オ原告は，発明の実用化のために必要な資金の協力と，特許管理，実施のための協力とは別問題である等と主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(8)）。


しかし，前記(5)ウのとおり，原告は圧電マイクロの運営及びプロトタイプの試作のために資金を必要としていたのであるし，実用化が全く立ちゆかなければ，発明の実施や実施許諾はおぼつかないものと考えられるから，原告の上記主張は失当である。
カ原告は，特許発明につき特許登録がされる前に専用実施権設定契約を締結するのは特許法７７条に反し，また特許登録がされる前に，将来の特許登録後の専用実施権設定登録を確保する趣旨で特許を受ける権利を移転するのは，同法３３条２項に反する旨を主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(9)）。
しかし，特許法７７条は，特許登録がされた後に専用実施権を設定することについて規定しているに止まり，特許登録前に専用実施権設定の合意をすることを禁じているものではない。特許登録前であれば，特許権として成立していないので，専用実施権の設定登録ができず，したがって専用実施権の効力が生じないというだけにすぎないものである。また，特許法３３条２項は，特許を受ける権利に対する質権の設定のみを禁止するものにすぎない。専用実施権の設定登録を確保する目的でする条件付きの特許を受ける権利の移転は，金銭債務を担保するための担保権の設定とは異なり，もともと特許を受ける権利は譲渡することができると定められているのであるから（同条１項），上記のような移転を禁じる根拠はないというべきである。
結局，原告の上記各主張はいずれも失当であり，特許法の規定に反することを理由に原告が本件契約書等に係る契約をしなかったなどということはできない。
(7)小括
以上のとおり，本件契約書等の原告名義の印影は，原告の意思に基づき，原告の印章によって顕出されたものである。また，第１契約書の原告の署名は原告が行ったものである。そうすると，民事訴訟法２２８条４項により，本件契約書等が真正に成立したものと推定すべきである。他方，この推定を覆すに足りる原告の反証は存しない。
したがって，原告と被告との間には，当初は第１契約書の内容のとおりの契約が成立し，その後に契約の内容が一部修正されて第２契約書の内容のとおりの契約が成立したものということができる。
３争点(2)（心裡留保の有無）について
前記２のとおり，本件契約書等は原告の意思に基づいて真正に成立したものであり，特許を受ける権利を特許登録及び専用実施権設定登録を解除条件として被告に譲渡する点に原告の真意と表示との不一致はない。そうすると，原告の心裡留保の主張は理由がない。
４争点(3)（解除事由の有無）について
(1)解除事由について
前記第２の１(3)イ(イ)のとおり，第２契約書１１条１項では，特許登録及び専用実施権の設定登録がいずれも完了するまでの間，特許を受ける権利を被告に譲渡する旨が定められているとともに，被告が出願審査請求等の手続を行う旨が定められているから，被告は原告に対し，本件各発明等に係る特許出願につき，審査請求等の必要な手続を行って，将来特許登録がされるように必要な措置を講ずる義務を負っている。
ところが，前記第２の１(5)のとおり，被告は本件発明４に係る特許出願につき，特許法所定の期間内に審査請求をしなかったから，被告は上記義務の履行を怠ったものというべきである。
また，前記第２の１(3)イ(ア)のとおり，第２契約書１０条では，被告が同契約に規定する義務の履行を怠ったときは，原告は９０日間の予告期間を付した事前の通知をもって，契約を解除することができる旨が定められているところ，前記第２の１(6)のとおり，原告が被告に対する事前の通知を行った日から９０日が経過したものである。なお，同条の体裁から，この９０日間は，被告に再考を促し，義務履行の機会を与える趣旨に止まるものと推認できるから，事前の通知自体に９０日間の期限が明記されていなくても差し支えないというべきである。
そして，第２契約書１０条においては契約解除の原因となる義務違反の内容について，同契約書に規定された義務の懈怠とするのみで，特段の限定を付しているものではなく，また，第２契約書１条に掲げられた各発明及びノウハウの間で，特段主従関係ないし優劣関係があるとの事情は認められないから，本件発明４に係る特許出願の審査請求の懈怠は，本件各発明に係る第２契約書の解除の原因となり得る。
そして，前記第２の１(6)のとおり，事前の通知から９０日が経過した後に契約解除の意思表示がされたから，原告の本件各発明に係る特許を受ける権利の譲渡契約は解除され，原告と被告との間においては，かかる特許を受ける権利は原告に復帰するというべきである。なお，第２契約書はその内容から，第１契約書に一部加筆・修正を加えたものであることが明らかであるから，第１契約書に係る契約も解除されたものと解される。したがって，原告の本訴請求のうち，本件発明１ないし３及び５に係る特許を受ける権利の確認請求にはいずれも理由がある。他方，被告はこれら各発明に係る特許を受ける権利を喪失するから，被告の反訴請求のうち，これら各発明に係る特許を受ける権利の確認請求にはいずれも理由がない。
(2)被告の主張について
ア被告は，本件発明４は本件発明１及び２の派生形であるから，本件発明４に係る特許出願につき審査請求義務を怠ったとしても，契約の全部を解除することはできない旨主張する。
しかし，本件発明４が第２契約書１条に掲げられた各発明及びノウハウとの間で，特段他の発明又はノウハウに従属する地位にあるとか，劣後するといった事情は認められないから，被告の上記主張は採用できない。イまた，被告は，上記審査請求義務の懈怠は原告の協力が得られなかったことに起因するなどと主張する。
しかし，前記(1)のとおり，第２契約書１０条で明確に被告の審査請求義務が規定されて，審査請求自体には原告の協力は必ずしも必要でなく，現に被告自身によって本件発明１等に係る特許出願につき審査請求が完了しているから，被告の上記主張は失当である。なお，公正証書（甲１６）は第２契約書をもとに作成されたものであるところ（弁論の全趣旨），両者の各８条ではその見出しに「実施権の公示」とあるとおり，専用実施権の設定登録手続に関する規定が設けられているにすぎず，原告は登録申請手続に必要な書類を被告に交付する旨の記載があるのみで，原告が被告に対し審査請求に必要な書類を交付すべき義務があるなどとは解することができない。
ウさらに，被告は，原告も出願名義人以外の第三者として本件発明４に係る特許出願につき審査請求ができた旨を指摘する。


確かに，特許法４８条の３第１項では，審査請求の主体に「何人も」と規定し，特段制限を設けていないが，前記のとおり，被告は契約上明確に規定されている審査請求義務の履行を怠ったものであり，この義務違反は同一の発明につき将来特許を受けることができなくなるとの重大な結果を招来する，決して軽度とはいい難いものであるから，この義務違反を原因とする契約解除を免れることはできないというべきである。
５結論
以上の次第で，原告と被告との間には第１及び第２契約書のとおりの契約が成立したものの，本件発明４に係る特許を受ける権利は消滅し，また原告による契約解除が有効にされたから，原告の本訴請求は主文掲記の限度で理由があり，被告の反訴請求はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
高部眞規子裁判長裁判官
中島基至裁判官
田邉実裁判官
（別紙）
特許出願目録
１特許出願公開番号特開２００２－３１５３６３
公開年月日平成１４年１０月２５日
出願番   号特願２００１－１５４６４３
出願年月日平成１３年４月１７日
発明の名称圧電発電装置
公開時の特許請求の範囲
「【請求項１】円形または角形の同一形状の多数個の圧電素子１の各々を，該圧電素子１の平面と同一平面形状の絶縁板２を間に挟んで重ね合わせて圧電素子列４とし，該圧電素子列４の各圧電素子１の出力線３を同一の集電線５に並列に接続し，該集電線５を蓄電器，整流器，変圧器その他電子機器で構成する電気回路６を介して蓄電池７に接続してなる圧電素子を発電の電源とする圧電発電装置の基本機構。
【請求項２】容器外筒上面の４ヶ所に上部がねじ部３７となった上蓋ガイドポール３６を設け，下部底面に底板９で密閉可能とした配線室１０を設けた円筒容器８の内部中央に，下端が配線室１０に通じる配線孔１２に連なる配線溝１３を内壁に縦に設けた円筒状の蓄電池収納室１１を設け，下端が配線室１０に通じる配線孔１６に連なる配線溝１５を内壁に縦に設けた複数の円筒状蓄電器収納室１４を蓄電池収納室１１の外周に沿って配列し，ハニカム状に連なる下端が配線室１０に通じる配線孔１９に連なる配線溝１８を内壁に縦に設けた円筒状圧電素子収納室１７を蓄電器収納室１４の外周に沿っ均等間隔に配置し，蓄電池収納室１１には蓄電池２０を，蓄電器収納室１４には蓄電器２１を，圧電素子収納室１７には押ばね２２を下に敷いた上に絶縁シート２４を間に挟みながら圧電素子２３を段重ねした圧電素子列２５をそれぞれ収納し，蓄電器２１の入力線２８，出力線２９は配線溝１５，配線孔１６を通して配線室１０へ導き，圧電素子２３の出力線３０は配線溝１８，配線孔１９を通って配線室１０へと続く集電線３１にそれぞれ接続し，蓄電器２１の入力線２８，出力線２９および集電線３１を，配線室１０の天井面に備えたプリント基盤３２上に圧電素子発電用電気設計ａに基づいて組み立てられた抵抗器，整流器その他電子部品で構成する圧電素子発電用電気回路３３に接続し，該圧電素子発電用電気回路３３の出力端子３４に蓄電池２０の入力線２６を接続，蓄電池２０の出力線２７を配線室１０の側壁に設けたソケット３５の電源端子に接続してなる圧電発電蓄電装置容器部Ａ。
【請求項３】円筒容器８の上面と同一の外形を持つ厚板状の円筒容器上蓋３７の上面を受圧部３８とし，円筒容器８の４本の上蓋ガイドポール３６の位置に合わせた４ヶ所に上蓋ガイドポール３６用のガイド孔３９を設け，円筒容器８の圧電素子収納室１７の位置に該当する全箇所に加圧調整押圧子用ねじ穴４０を貫通させて，上面にドライバー用の溝穴を設けた長ねじ状の加圧調整押圧子４１を挿入してなる圧電発電蓄電装置容器蓋Ｂ。
【請求項４】円筒容器上蓋３７と同一の外形を持ち，ねじで該円筒容器上蓋３７に取りつけ可能とした厚板状の受圧板４２。
【請求項５】請求項２の圧電発電蓄電装置容器部Ａに請求項３の圧電発電蓄電容器蓋Ｂをかぶせ，これに受圧板４２を取りつけてなる圧電素子利用発電蓄電装置。」
２特許出願公開番号特開２００３－１８３０７３
公開年月日平成１５年７月３日
出願番   号特願２００１－４０２６６６
出願年月日平成１３年１２月１４日
発明の名称発電用圧電セラミック素子
公開時の特許請求の範囲
「【請求項１】チタン酸鉛，ジルコン酸鉛などの圧電素子用セラミック材を混合し焼結する圧電セラミック素子において，素子を構成する各種セラミック材の粒子粉末に加えて，焼結温度より融点が高く，引張強度の高い繊維物質を割れ防止つなぎ役として混合せしめてなる発電用の圧電セラミック素子。【請求項２】発電用圧電セラミック素子の割れ防止つなぎ役として混入する繊維物質に，炭素繊維その他の電気良導性繊維を用いて，機械的加圧変形時の発電効率を高めた発電用圧電セラミック素子。
【請求項３】請求項１に述べた発電用圧電セラミック素子を発電素材に用いてなる圧電発電機。」
３特許出願公開番号特開２００３－２０４０９１
公開年月日平成１５年７月１８日
出願番   号特願２００２－３４６６１
出願年月日平成１４年１月８日
発明の名称携帯電話発電装置
公開時の特許請求の範囲
「【請求項１】蝶番式二つ折り携帯電話の開き折りする手の力を活用して，特願２００１－１５４６４３の請求項３の圧電素子列を振動せしめて発電して得た電気エネルギーを電話駆動用電力源とした携帯電話発電装置。【請求項２】蝶番式携帯電話の開閉トルクをぜんまいバネに蓄えて，連続振動源として圧電素子列を加振せしめてなる携帯電話発電装置。」
４特許出願公開番号特開２００３－１５２２３８
公開年月日平成１５年５月２３日
出願番   号特願２００１－３８８４７５
出願年月日平成１３年１１月１６日
発明の名称多電極圧電セラミック
公開時の特許請求の範囲


平成１２年(ﾜ)第１４１９１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月１７日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　有限会社京和機工
訴訟代理人弁護士　　　　　　堀　井　昌　弘
同　　　　　　　　　　　　　岡　本　成　史
補佐人弁理士　　　　　　　　野　間　　　明
被　　　　　　告　　　　　　有限会社金山化成
被　　　　　　告　　　　　　有限会社勇技商
被告ら訴訟代理人弁護士　　　中　村　成　人
同　　　　　　　　　　　　　溝　上　哲　也
被告ら補佐人弁理士　　　　　兼　子　直　久
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、別紙イ号ないしハ号物件目録記載の製品を製造、販売してはならない。
２　被告らは、前項記載の製品を廃棄せよ。
３　被告らは、原告に対し、連帯して金１９００万円及びこれに対する平成１２年１２月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「植物栽培用容器への用土充填装置」の特許発明の特許権者である原告が、被告らに対し、被告らの製造、販売する用土充填装置（ポッティングマシン）は同特許発明の技術的範囲に属すると主張して、その製造等の差止めと損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）。
ア　発明の名称　植物栽培用容器への用土充填装置
イ　登録番号　第２８４８８９７号
ウ　出　願　日　平成２年１月３１日（特願平２－２３４１２号）エ　公　開　日　平成３年１０月９日（特開平３－２２８６２４号）
オ　登　録　日　平成１０年１１月６日
カ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の特許請求の範囲は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ①　所望植物栽培条件に調整された用土を貯溜する貯溜槽と、②　植物栽培用の容器を水平方向に搬送する容器搬送手段と、③　用土供給手段を介してその一側端部に前記貯溜槽の用土が供給され、この用土を他側端へ搬送するとともに他側端の供給部から落下させ前記容器搬送手段により搬送されてくる容器に供給する用土供給用ベルトコンベヤとを備えてなる植物栽培用容器への用土充填装置において、Ｂ①　用土供給用ベルトコンベヤがカバーで囲まれており、②　該カバーは、その下端を用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺
接させるように設けられ、
③　一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備
えると共に、
④　他側端側に容器に用土を供給するための用土排出口を有し、⑤　前記貯留部より搬送方向後方に、上下方向に移動して、用土供給用ベルトコンベヤ上を搬送される用土の高さを規制して用土排出口から排出される用土
量を調整する仕切りを備えており、
Ｃ　前記貯留部に、該貯留部内の用土の量を検知して、貯留される用土が所定量以上の時に用土供給手段から貯留部への用土の供給を停止する貯留量調整手段
が設けられている
Ｄ　ことを特徴とする植物栽培用容器への用土充填装置。(3)　原告は、本件特許権に係る無効審判請求事件（無効２０００－３５６８５号）において、平成１３年９月１９日、特許請求の範囲の構成要件Ｂ⑤の部分を次のように訂正することを含む訂正請求をした（甲７の１･２、乙２０の４。以下「本件訂正」といい、その全文訂正明細書（別紙参照）を「本件訂正明細書」という。）。
Ｂ⑤'前記貯留部より搬送方向後方に、上下方向に移動して、用土供給用ベルトコンベヤ上を搬送される用土の高さを規制して用土排出口から排出される用土量を調整する仕切りおよび用土の幅方向の広がりを矯正するウイングを備えており、（下線部は訂正部分を示す。）
(4)　被告らは、別紙イ号物件目録記載の用土充填装置（製品名：ポッティングマシンＳＰ－Ｔ２０００型。以下「イ号物件」という。）、別紙ロ号物件目録記載の用土充填装置（製品名：ポッティングマシンＳＰ－Ｔ２０００型。以下「ロ号物件」という。）、別紙ハ号物件目録記載の用土充填装置（製品名：ポッティングマシンＳＰ－Ｔ２００Ｓ型。以下「ハ号物件」という。）を製造、販売している（以下、イ号、ロ号及びハ号物件を合わせて「被告物件」という。）。被告らは、イ号物件のカバー(51)の出口側端部（別紙イ号物件目録添付の図２に示されたカバー(51)の右端の位置）は、第２ベルトコンベヤ(5)のローラー部分に位置しているから、同別紙添付の図２に示されたカバー(51)の出口側端部の位置は誤りであると主張している。


なお、平成１４年６月１７日の本件弁論準備手続期日において、当事者双方が合意した目録においては、符号「２１」が「第２ベルトコンベヤ（栽培用土供給手段）」、符号「５」が「第３ベルトコンベヤ（栽培用土供給用ベルトコンベヤ）」と記載されていたが、本件公報の部材番号及び部材名と整合させるため、イ号ないしハ号物件目録記載のとおり、符号「２１」を「第３ベルトコンベヤ（栽培用土供給手段）」、符号「５」を「第２ベルトコンベヤ（栽培用土供給用ベルトコンベヤ）」と呼称することとする。
(5)　被告物件は、構成要件Ａ①、②、Ｃ及びＤを充足する。また、イ号物件及びロ号物件は、構成要件Ａ③及びＢ③も充足する。
２　争点
(1)　被告物件の構成
(2)　被告物件は、本件発明の技術的範囲に属するか。ア　用土供給用ベルトコンベヤがカバーで囲まれているか（構成要件Ｂ①・イ号～ハ号物件に共通）。
イ　カバーの下端が、用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺接させるように設けられているか（構成要件Ｂ②・イ号～ハ号物件に共通）。ウ　用土供給手段を介してその一側端部に貯溜槽の用土が供給されるか（構成要件Ａ③）、一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備えているか（構成要件Ｂ③・ハ号物件のみ）。
エ　カバーの他側端側に用土排出口を有するか（構成要件Ｂ④・イ号～ハ号物件に共通）。
オ　被告物件は、用土の幅方向の広がりを矯正するウイングを備えているか（本件訂正後の構成要件Ｂ⑤'・イ号～ハ号物件に共通）。
(3)　権利濫用（明白な無効理由）
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告物件の構成）について
〔原告の主張〕
イ号ないしハ号物件の構成は、別紙「被告物件の構成（当事者の主張）」の「原告主張」欄記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
イ号ないしハ号物件の構成は、別紙「被告物件の構成（当事者の主張）」の「被告主張」欄記載のとおりである。
２　争点(2)（被告物件は、本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)　争点(2)ア（構成要件Ｂ①の充足性）について
〔原告の主張〕
ア　本件発明の目的、構成、効果から考えると、「用土供給用ベルトコンベヤをカバーで囲む」理由は、以下の３点であり、この点を充足していれば、「用土供給用ベルトコンベヤをカバーで囲む」（構成要件Ｂ①）との構成を備えていると評価されるべきである。
①　用土を蓄えることのできる貯留部を作ること
②　用土供給用ベルトコンベヤから用土がこぼれ落ちることを防止すること③　外気に触れることをできるだけ抑制して、用土の乾燥を防ぐことイ　被告物件は、以下のとおり、上記①ないし③の要件を充足しているから、「用土供給用ベルトコンベヤをカバーで囲む」（構成要件Ｂ①）との構成を備えているといえる。
①　被告物件は、カバーで構成された貯留部(59)が存在する。②　イ号物件は第２ベルトコンベヤ(5)の両側に設けられているカバー(51)、ロ号物件は第１カバー(51-1)及び第３カバー(51-3)、ハ号物件は断面ロの字で囲むカバー(51)があり、各カバーの下端が第２ベルトコンベヤ(5)に摺接することによって、「用土供給用ベルトコンベヤ」に当たる第２ベルトコンベヤ(5)から用土がこぼれ落ちることを防止している。
③　被告物件は、外気に触れることをできるだけ抑制して用土の乾燥を防ぐ効果を、実用上十分な程度に有している。
ウ　なお、被告らは乙２カタログ（後記３の〔被告らの主張〕(1)ア参照）に記載された製品の構成について「用土供給用ベルトコンベヤをカバーで囲む」との構成を備えていると主張しているのであるから、同主張を前提とすれば、被告物件が、同構成を備えていることは明らかである。
〔被告らの主張〕
ア　「用土供給用ベルトコンベヤがカバーで囲まれており」（構成要件Ｂ①）との構成は、カバーが用土供給用ベルトコンベヤを囲繞することと解すべきである。このことは、本件特許の出願当時の明細書において「第２ベルトコンベヤ５は、その側周面がカバー５１で囲繞されていて」（出願当初の明細書（乙３）７頁2～3行）と記載されていることからも明らかである。イ　イ号物件は三方にカバー(51)が、ロ号物件では第１カバー(51-1)、第２カバー(51-2)が設けられているだけであり、第２ベルトコンベヤ（栽培用土供給用ベルトコンベヤ）(5)がカバーで囲われていないから、「用土供給用ベルトコンベヤがカバーで囲まれており」（構成要件Ｂ①）との構成を備えていない。ウ　ハ号物件は四方に囲むカバー(51)が設けられているが、カバー(51)は、第２ベルトコンベヤ(5)のゴム板を隔てた上方に位置しているから、第２ベルトコンベヤ(5)はカバー(51)で囲まれていない。
(2)　争点(2)イ（構成要件Ｂ②の充足性）について
〔原告の主張〕
被告物件は、カバー(51)（ロ号物件における「カバー(51)」との表記は、第１カバー(51-1)、第２カバー(51-2)及び第３カバー(51-3)を合わせた構成を意味する。）の下端をゴム板で構成し、そのカバー下端を第２ベルトコンベヤ（栽培用土供給用ベルトコンベヤ）(5)のベルト上面に摺接させるように設けられているから、構成要件Ｂ②を充足する。
〔被告らの主張〕
被告物件では、カバー(51)下端に取り付けられたゴム板の下端が第２ベルトコンベヤ(5)の上面に摺接する。ゴム板は、カバー(51)の一部とはいえず、カバー(51)下端が第２ベルトコンベヤ(5)のベルト上面に摺接しているとはいえないから、構成要件Ｂ②を充足しない。
(3)　争点(2)ウ（構成要件Ａ③及びＢ③の充足性（ハ号物件のみ））について
〔原告の主張〕


ロ字状のカバー(51)の下流側壁から見れば、貯留槽(2)から第３ベルトコンベヤ（栽培用土供給手段）(21)を介して栽培用土(6)が供給されるのは、カバー(51)の上流側の一側端側ともいえる。
したがって、ハ号物件は、「用土供給手段を介してその一側端部に貯溜槽の用土が供給される」（構成要件Ａ③）との構成及び「（カバー）の一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備える」（構成要件Ｂ③）との構成を備えている。
〔被告らの主張〕
ハ号物件は、栽培用土(6)は第３ベルトコンベヤ(21)からカバー(51)内の全体に供給されるから、「用土供給手段を介してその一側端部に前記貯溜槽の用土が供給される」（構成要件Ａ③）及び「（カバー）の一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備える」（構成要件Ｂ③）との構成を備えていない。
(4)　争点(2)エ（構成要件Ｂ④の充足性）について
〔原告の主張〕
「用土排出口」は、容器へ用土を供給するための最終的な出口をいうのであり、被告物件のカバー(51)の他側端側に設けられた仕切り(53)の下の開口部(52)が「用土排出口」に当たる。
「用土排出口」がなければ、イ号物件では、三方に設けられたカバー(51)内に、ロ号物件では第１カバー(51-1)及び第２カバー(51-2)内に、ハ号物件ではロ字型のカバー(51)内に、それぞれ栽培用土が貯留していくだけであるから、用土排出口は必ず残り一方に存在するというべきである。
よって、被告物件は、「（カバーの）他側端側に容器に用土を供給するための用土排出口」（構成要件Ｂ④）との構成を備えている。
〔被告らの主張〕
ア　イ号物件について
イ号物件のカバー(51)の搬送方向下手側には、仕切り(53)の下の開口部(52)があるものの、その開口部よりさらに下流の容器に用土を供給する部分では、栽培用土を受ける板とその両端に固定された第２のウイング(61)があるだけである。したがって、イ号物件は、「（カバーの）他側端側に容器に用土を供給するための用土排出口を有し」（構成要件Ｂ④）との構成を備えていない。
イ　ロ号物件、ハ号物件について
ロ号物件及びハ号物件のカバー(51)の搬送方向下手側には、仕切り(53)の下の開口部(52)があるものの、その開口部よりさらに下流の容器に用土を供給する部分では、栽培用土が第２ベルトコンベヤ(5)の端部から植物栽培容器(4)に落下するようになっているだけである。したがって、ロ号物件及びハ号物件は、「（カバーの）他側端側に容器に用土を供給するための用土排出口を有し」（構成要件Ｂ④）との構成を備えていない。
(5)　争点(2)オ（構成要件Ｂ⑤'の充足性）について
〔原告の主張〕
ア　イ号物件は第１のウイング(56)、ロ号物件は第２カバー(51-2)、ハ号物件はウイング(56)がそれぞれ排出される栽培用土(6)の幅方向の広がりを矯正する機能を有しているから、いずれも「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）との構成を備えている。
イ　ロ号物件は、第２カバー(51-2)が「ウイング」を兼用することになるが、このことは、以下に述べるように、構成要件Ｂ⑤'の充足性に影響するものではない。
(ア)　本件公報及びその第２図に記載されたウイングは、ヒンジによって回動することを前提としているが、ウイングによって用土の幅を狭くしない場合には、ウイングがカバーと接するように平行にする必要があり、この場合はウイングがカバーを兼用することになるから、本件発明はウイングがカバーを兼用する場合も含むものといえる。
(イ)　また、ロ号物件には、第２カバー(51-2)に加えて第３カバー(51-3)が設置されており、この第２カバー(51-2)と第３カバー(51-3)の構成は、本件公報第２図において、ウイング（ロ号物件の第２カバー(51-2)に相当）を長手方向に長く形成するとともに、そのウイングがある外側のカバーを低くした構成（ロ号物件の第３カバー(51-3)に相当）と、基本的に何ら変わらない。ウ　ハ号物件のウイング(56)の高さが低くなっているが、これは、搬送される栽培用土の高さが仕切り(53)によって低くなることを想定しているからである。
〔被告らの主張〕
ア　イ号物件について
原告は、イ号物件の第１のウイング(56)が「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」に該当すると主張するが、第１のウイング(56)は排出される用土の幅を調整する機能を有していない。排出される用土の幅は仕切り(53)のさらに下流に設けられた第２のウイング（固定板）(61)により調整されている。したがって、イ号物件は、「用土の幅方向に広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）との構成を備えていない。
イ　ロ号物件について
原告は、ロ号物件の第２カバー(51-2)が「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」に該当すると主張するが、第２のカバー(51-2)は、カバーの一部であって、排出される用土の量を調整できていない。
したがって、ロ号物件は、「用土の幅方向に広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）との構成を備えていない。
ウ　ハ号物件について
ハ号物件では、仕切り(53)及びウイング(56)がカバー(51)の外に接して貯留部の外に設置されているので、仮に仕切り(53)の下の開口部(52)が「用土排出口」に当たるとしても、仕切り(53)及びウイング(56)は、そこから排出される用土量を調整することは、位置関係からしてそもそも不可能である。したがって、ハ号物件は、「前記貯留部より搬送方向後方に、上下方向に移動して、用土供給用ベルトコンベヤ上を搬送される用土の高さを規制して用土排出口から排出される用土量を調整する仕切りおよび用土の幅方向の広がりを矯正するウイングを備えており」（構成要件Ｂ⑤'）との構成を備えていない。３　争点(3)（権利濫用（明白な無効理由））について
〔被告らの主張〕


本件訂正前及び本件訂正後の発明は、以下のとおり、いずれも明白な無効理由を有するから、本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たり許されない。(1)　本件訂正前の特許請求の範囲に係る特許発明についてア　本件特許出願前に頒布されたマッコンキー社（J.M.McConkey&CO.INC.）の「GrowerSupplies,Equipment,   Greenhouses&Components,   1983Catalog」と題する昭和５８年（１９８３年）版のカタログ（乙２、１９の１～８。以下「乙２カタログ」という。）に記載された「Flat　Filler」は、その参考図１～３（別紙参照）と「土は（通常、貯留槽から）用土充填装置に送られ、調整仕切り（アジャスタブルゲート）とコンベヤベルトによって所望の量が容器に供給されます。」、「“用土高さ制御スイッチ　モデルFFSL-20”この光電スイッチは、用土充填装置の中で、メータリングベルトへの用土の供給量を自動的に制御し、用土量を適切に維持します。用土充填装置のご注文時に配線組付けされます。」との記載からすると、乙２カタログの貯留槽２、容器搬送ベルトコンベヤ３、用土供給用ベルトコンベヤ５、カバー５１、仕切り５４、制御スイッチ２４及びその反射板２５がそれぞれ本件発明の貯留槽２、第１ベルトコンベヤ（容器搬送手段）３、第２ベルトコンベヤ（用土供給用ベルトコンベヤ）５、カバー５１、仕切り５４、リミットスイッチ２４及びピン２５（貯留量調整手段）に相当し、本件発明のすべての構成が記載され、本件発明のすべての効果を奏する。
イ　したがって、新規性を欠き、少なくとも進歩性を欠く。(2)　本件訂正後の特許請求の範囲に係る特許発明についてア　本件訂正は、以下の理由から不適法なものである。(ア)　本件訂正前の明細書によれば、「ウイング」の効果は、排出される用土の幅方向の広がりを矯正するものであるが（本件公報５欄8～10行）、「仕切り」の効果は、排出される用土量を調整するものであり、両者の効果は異なるものであった。「ウイング」では、容器の大きさに合わせて用土の幅方向の広がりを矯正できるとしても、それ以上に供給量の多少に応じて排出される用土量を調整することはできないからである。
(イ)　これに対し、本件訂正明細書の「発明の効果」欄には、「仕切りの高さおよびウイングの幅を調整することにより、用土供給用ベルトコンベヤから容器への用土の供給量を調整」とあり（本件訂正明細書７頁）、「ウイング」では奏し得ない効果が記載されている。
(ウ)　しかし、本件訂正により特許請求の範囲に追加された「ウイング」の効果が、排出される用土の量を調整するものであるならば、本件訂正後の発明は、訂正前の発明と異なる効果を奏する構成を追加するものであり、実質上、特許請求の範囲を変更するものであり、本件訂正は、特許法１３４条５項、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項（なお、本件特許は平成２年の出願であるところ、平成６年法律第１１６号附則６条１項によれば、同法の施行前にした特許出願に係る特許の願書に添付した明細書又は図面についての訂正については、なお従前の例によるとされているから、現行特許法の１２６条３項ではなく、平成６年法律第１１６号による改正前の１２６条２項が適用されるべきである。）に違反し、不適法なものというべきである。
イ　本件訂正後の発明が明白な無効理由を有することについて
(ア)　新規性の欠如
乙２カタログ及びその拡大写真（乙１２の９の３及び５）によれば、カバー５１の下端部に当接して、用土供給用ベルトコンベヤ５の幅方向に該カバー５１の下端部を移動させるレバー５１ａが写し出されており、カバー５１の側板自体がいわゆる可動式の「ウイング」となって、排出される用土の幅方向の広がりを矯正する構成を有していることが示されている。カバー５１が可動式であることは、乙１２の９の３と乙１２の９の５に示されたレバー５１ａの突出量が異なることからも理解できる。
したがって、本件訂正により追加された「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）との構成は、乙２カタログに開示されているので、仮に本件訂正が訂正要件を備えたものであったとしても、新規性を欠くことが明らかである。
(イ)　進歩性の欠如
また、本件訂正により追加された「ウイング」と同様に、ベルトコンベヤの両端にウイングを配置して、搬送物の幅方向に広がりを矯正する技術は、いずれも本件発明の出願前に公知であった特開昭５９－３６０１９号公開特許公報（乙１３）、実願昭５３－５４１８４号（実開昭５４－１５７１７８号）のマイクロフィルム（乙１４）、実願昭５３－５２３２７号（実開昭５４－１５５２９１号）のマイクロフィルム（乙１５）、実願昭５６－１５７２１号（実開昭５７－１３１５１８号）のマイクロフィルム（乙１６）、実願昭６１－１３４６４９号（実開昭６３－４１０１９号）のマイクロフィルム（乙１７）、米国特許第４７３４９５７号明細書（乙１８）に開示されている。
したがって、本件訂正後の発明も、乙２カタログと上記周知技術とを組み合わせれば、当業者が容易に発明できたものであり、進歩性を欠くことが明らかである。
(3)　原告は、乙２カタログが刊行物（特許法２９条１項３号）とは認められないと主張する。
しかし、マッコンキー社の社員が、乙２カタログが実際に頒布されていたことを証明している。また、１９８３年版の乙２カタログのほか、１９８１年版カタログ（乙１２の５の３）、１９８２年版カタログ（乙１２の８の３）、１９８５～１９８６年版カタログ（乙１２の８の４）があり、いずれのカタログにも本件発明の構成を備えている用土充填装置「FF10」が掲載されているから、乙２カタログは、１９８３年のうちに、少なくとも１９８５～１９８６年版カタログが発行される１９８５年以前に頒布されていたことは明らかであるしたがって、乙２カタログが刊行物（特許法２９条１項３号）とは認められないとの原告の主張は理由がない。
〔原告の主張〕
(1)　乙２カタログは、その発行日及び頒布の事実が客観的に明らかであるとはいえないから、刊行物（特許法２９条１項３号）とは認められない。(2)　本件訂正前の特許請求の範囲に係る特許発明が明白に無効であるとの主張
について
乙２カタログには、次のとおり本件発明のすべての構成要件が開示されているとはいえない。


ア　乙２カタログの写真は、どこまでがベルトコンベヤでどこからがカバーの下端なのか明らかでないから、「カバーは、その下端を用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺接させるように設けられ」（構成要件Ｂ②）との構成が開示されているとはいえない。
イ　乙２カタログからは、上下動させる仕切りとハンドルとの関係を示す記載はなく、ゴードン・グリーソンのレター（乙１２の７の３）の記載を合わせ考慮しても、「用土の高さを規制して用土排出口から排出される用土量を調整する仕切り」（構成要件Ｂ⑤）との構成が開示されているとはいえない。ウ　本件発明における用土レベル制御スイッチと乙２カタログの参考図２（別紙参照）に示された用土レベル制御スイッチ２４とは、別種類のスイッチであると思われる。
また、貯留部が一杯になったことを検知するためには、貯留部となるホッパーの上流側にレベルスイッチを配置した方が誤差が少ないが、乙２カタログの参考図２（別紙参照）に示された用土レベル制御スイッチ２４は、「adjustablegate」の直ぐ上流側位置にある。このような位置にレベルスイッチを設けた場合、「adjustablegate」直前の用土量の変動によって用土レベル制御スイッチ２４はオンオフを繰り返すと思われるから、乙２カタログに記載された機械においては、本件発明と別の制御が行われていることを予想させるものである。したがって、乙２カタログには「貯留部に、該貯留部内の用土の量を検知して、貯留される用土が所定量以上の時に用土供給手段から貯留部への用土の供給を停止する貯留量調整手段が設けられている」（構成要件Ｃ）との構成が開示されているとはいえない。
(3)　本件訂正後の特許請求の範囲に係る特許発明が明白に無効であるとの主張
について
ア　本件訂正が実質上特許請求の範囲を変更するとの主張について本件訂正前の明細書に記載されるように、「仕切り」のみでも「供給量を調整する」機能があり、「必要なだけの用土を容器に供給できるので、容器外へ用土が溢れる量をなるべく少なくできる」（本件公報８欄6～8行）のである。仮に、「ウイング」が容器への用土の供給量を調整する機能がないとしても、「ウイング」によって用土の幅の調整が可能であり、その結果「仕切りおよびウイング」を設けた構成は、「仕切り」だけの構成に比べて、「必要なだけの用土を容器に供給できるので、容器外へ用土が溢れる量を少なくすることができる」という特有の効果をさらに一層、高めることができるのであるから、何ら新しい効果を追加するものではない。
したがって、本件訂正が、実質上、特許請求の範囲を変更するものであり、特許法１３４条５項、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項に反し不適法であるとの被告らの主張は理由がない。イ　本件訂正後の発明が明白な無効理由を有するとの主張について
(ア)　新規性の欠如について
被告らは、乙２カタログ及びその拡大写真（乙１２の９の３及び５）に用土の幅方向の広がりを矯正する可動式のカバー５１が開示されていると主張するが、同証拠に掲載された写真は、どのような構造のカバーであるかの判別も疑わしいものである。仮に乙１２の９の３と乙１２の９の５に示されたレバー５１ａの突出量が異なるとしても、そのことが、カバー５１自体がウイングのように動くことの証明にはなるものではない。さらに、乙２カタログには、カバー５１が可動式で容器の幅に合わせることができる旨の記載はないし、傾斜した側板（カバー５１）を回動させるヒンジ機構を設置するのは容易ではないと思われるにもかかわらず、カバー５１を回動可能にするために必要な特別のヒンジ機構も見当たらない。したがって、乙２カタログ及びその拡大写真（乙１２の９の３及び５）に用土の幅方向の広がりを矯正する可動式のカバー５１が開示されているとの被告らの主張は理由がない。
(イ)　進歩性の欠如について
乙１３～１８に開示された技術は、搬送物供給用コンベヤと容器搬送用コンベヤを設け、容器搬送コンベヤ上を移動する容器に搬送物供給用コンベヤから容器に合った量の搬送物を入れるという前提となる構成を欠くものである。また、乙２カタログに記載された機械は、前記(2)イ記載のとおり、上下に移動する仕切りによって用土の供給量を調整できない構成であるので、乙１３～１８に開示された技術と組み合わせることはできない。また、乙２カタログには、用土供給用ベルトコンベヤから供給される容器において、多種多様な容器、特に容器の幅の違いに着目して、幅の違いによる容器から溢れる用土を少なくしようとする課題さえ記載されていない。
したがって、本件訂正後の発明は明らかに進歩性を欠くとの被告らの主張は理由がない。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
被告らは、イ号、ロ号物件を「ポッティングマシンＳＰ－Ｔ２０００型」の名称、ハ号物件を「ポッティングマシンＳＰ－Ｔ２００Ｓ型」の名称の下で、本件特許権の登録日である平成１０年１１月６日から、少なくとも１０台以上を製造、販売している。
原告は、本件発明の実施品を年間４０ないし５０台製造することができるが、現在の年間の製造、販売量は２０ないし３０台であり、原告の実施品の販売による利益額は、１台当たり１９０万円である。
そうすると、原告が被告らの被告物件の製造、販売により被った損害は、１９００万円と推定される（特許法１０２条１項）。
〔被告らの主張〕
原告の主張事実は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（被告物件の構成）について
被告物件の構成に関する当事者の主張は別紙「被告物件の構成（当事者の主張）」の「原告主張」欄及び「被告主張」欄に各記載のとおりである。当事者間に争いのない部分及び証拠（甲８～１２）によれば、被告物件は、少なくとも次の構成を備えていることが認められる。
(1)　イ号物件の構成


ａ　栽培用土を貯留する貯留槽(2)と、植物栽培容器(4)を水平に搬送する第１ベルトコンベヤ(3)と、前記貯留槽(2)から第３ベルトコンベヤ(21)を介して一端部に供給された栽培用土(6)を他端側に搬送し、他端側から前記第１ベルトコンベヤ(3)で搬送されている植物栽培容器(4)に栽培用土(6)を落下させるようにした第２ベルトコンベヤ(5)とを備えている植物栽培容器への栽培用土充填装置である。ｂ　第２ベルトコンベヤ(5)の上方には、栽培用土の搬送方向下流側を除く三方にカバー(51)が設けられ、該カバー(51)はそのカバー下端をゴム板で構成し、そのゴム板を第２ベルトコンベヤ(5)の上面に摺接する状態に位置している。ｃ　カバー(51)内の一側端側に第３ベルトコンベヤ(21)から供給される栽培用土が貯留される貯留部(59)が形成されるとともに、前記貯留部(59)よりも搬送方向下手側に、ヒンジを介して回動可能に設けられた第１のウイング(56)と、上下方向に移動して第２ベルトコンベヤ(5)上を搬送される栽培用土の高さを規制して前記カバーの残りの一方に形成された仕切り(53)の下の開口部(52)から植物栽培容器(4)に供給する栽培用土量を調節する仕切り(53)が設けてある。なお、カバー(51)の他側端は、第２ベルトコンベヤ(5)のローラー部分よりも若干下流側に出ている。
ｄ　前記第２ベルトコンベヤ(5)の搬送方向下手側の下部に、栽培用土を受ける板が設置され、その板上に固定された第２のウイング(61)とを備えている。ｅ　前記貯留部(59)に、該貯留部内の栽培用土(6)の量を検知して貯留される栽培用土(6)が所定量以上の時に第３ベルトコンベヤ(21)から貯留部(59)への栽培用土(6)の供給を停止する貯留量調整手段(24)(25)が設けてある。
(2)　ロ号物件の構成について
ａ　栽培用土を貯留する貯留槽(2)と、植物栽培容器(4)を水平に搬送する第１ベルトコンベヤ(3)と、前記貯留槽(2)から第３ベルトコンベヤ(21)を介して一端部に供給された栽培用土(6)を他端側に搬送し、他端側から前記第１ベルトコンベヤ(3)で搬送されている容器(4)に栽培用土(6)を落下させるようにした第２ベルトコンベヤ(5)とを備えている植物栽培容器への栽培用土充填装置である。ｂ　第２ベルトコンベヤ(5)の上流側には、栽培用土の搬送方向下流側を除く三方に第１カバー(51-1)が設けられ、該第１カバー(51-1)よりも搬送方向下手側に大型２枚の側板からなる第２カバー(51-2)が設けられ、第２ベルトコンベヤ(5)の両側（第１カバー(51-1)及び第２カバー(51-2)の外側）には傾いた低い側壁からなる第３カバー(51-3)が設けてあり、第１カバー(51-1)、第２カバー(51-1)及び第３カバー(51-3)は、それぞれそれら下端をゴム板で構成し、それらゴム板が第２ベルトコンベヤ(5)の上面に摺接する状態に位置している。ｃ　第１カバー(51-1)内の一側端側に第３ベルトコンベヤ(21)から供給される栽培用土が貯留される貯留部(59)が形成されるとともに、第２カバー(51-2)の下流側出口から出た栽培用土が植物栽培容器(4)に供給されるようになっている。ｄ　前記貯留部(59)よりも搬送方向下手側で、第２カバー(51-2)の下流側出口よりも上手側に、上下方向に移動して第２ベルトコンベヤ(5)上を搬送される栽培用土の高さを規制して植物栽培容器(4)に供給する栽培用土量を調整する仕切り(53)が設けてあり、回動軸により回動可能に設けられた２枚の第２カバー(51-2)は、搬送方向下手側に行くにしたがって両者の間の幅が狭くなっており、回動することによりその幅を変えることができる。
ｅ　前記貯留部(59)に、該貯留部内の栽培用土(6)の量を検知して貯留される栽培用土(6)が所定量以上の時に第３ベルトコンベヤ(21)から貯留部(59)への栽培用土(6)の供給を停止する貯留量調整手段(24)(25)が設けてある。
(3)　ハ号物件の構成について
ａ　栽培用土を貯留する貯留槽(2)と、植物栽培容器(4)を水平に搬送する第１ベルトコンベヤ(3)と、前記貯留槽(2)から第３ベルトコンベヤ(21)を介して栽培用土(6)をカバー(51)内に供給し、一端側から前記第１ベルトコンベヤ(3)で搬送されている容器(4)に栽培用土(6)を落下させるようにした第２ベルトコンベヤ(5)とを備えている植物栽培容器への栽培用土充填装置である。ｂ　第２ベルトコンベヤ(5)の上方には、下流側を含め四方を断面ロの字で囲むカバー(51)が設けられ、該カバー(51)はそのカバー下端をゴム板で構成し、そのゴム板が第２ベルトコンベヤ(5)の上面に摺接する状態に位置している。ｃ　カバー(51)内に栽培用土供給手段(21)から供給される栽培用土が貯留される貯留部(59)が形成され、カバー(51)の下流側壁に貯留部(59)内の用土を排出する貯留部開口が設けてあり、さらに下流の第２ベルトコンベヤ(5)の端部から栽培用土が植物栽培容器(4)に落下するようになっている。ｄ　前記貯留部(59)を構成するカバー(51)の下流側壁に、上下方向にスライド移動可能で、第２ベルトコンベヤ(5)上を搬送される栽培用土の高さを規制して植物栽培容器(4)に供給される栽培用土量を調節する仕切り(53)が設けられており、また、その搬送方向下手側に貯留部の一端から排出される栽培用土の幅を矯正するウイング(56)が設けられている。


ｅ　前記貯留部(59)に、該貯留部内の栽培用土(6)の量を検知して貯留される栽培用土(6)が所定量以上の時に第３ベルトコンベヤ(21)から貯留部(59)への栽培用土(6)の供給を停止する貯留量調整手段(24)(25)が設けてある。２　原告は、本件特許権について、本件訂正を請求している。そして、未だ本件訂正は確定していないものの、もし、被告らが主張するように、乙２カタログ（なお、被告らはこの乙２カタログを理由として無効審判請求を申し立てている。乙１）の存在により本件特許権が明白な無効理由を有することになるとするならば、本件訂正後の明細書に基づいて、被告物件がその技術的範囲に属するか否かを論ずべきことになるので、まず、この点について判断する。(1)　原告は、乙２カタログは刊行物（特許法２９条１項３号）に当たるとはいえないと主張する。
しかし、乙２カタログは、用土充填装置及びそのオプション品の機能説明や価格を紹介するもので、末尾には支払条件、最低注文額、出荷及び返品に関する事項等の販売条件が記載されており、ユーザーに対し頒布することを予定した内容になっている。さらに、乙２カタログの表紙には「１９８３」と明記され、「このカタログに記載の値段は１９８３年１月１日付けで有効です。」（カタログ92頁）と記載されているから、１９８３年ころに作成、頒布されたものと推認できる。したがって、乙２カタログは、本件特許の出願日（平成２年（１９９０年）１月３１日）以前に頒布されたものであって、特許法２９条１項３号の「刊行物」に当たるというべきでる。
(2)　乙２カタログによれば、次の技術が開示されているものと認められる。ア　「花壇用植物栽培者、温室作業者、苗木業者、林業者の皆さん……木製、プラスチック、メタル、どんな種類のフラット容器でも、またフラット容器にインサートや植木鉢が入っていても、簡単に用土を充填することが出来ます。……速度は、毎分１０～４２フィートの間で調節可能です。……土は（通常、貯留槽から）用土充填装置に送られ、調整仕切り（アジャスタブルゲート）とコンベヤベルトによって所望の量が容器に計量供給されます。」（カタログ40頁左下欄）この記載から、乙２装置は、植物を栽培する容器に用土を充填する装置であること、また、植物を栽培する用土であるから、充填する用土は栽培条件に調整されたものであることが開示されているといえる。
イ　「用土高さ制御スイッチ（SoilLevelControl）　モデルFFSL-20　この光電スイッチは、用土充填装置の中で、メータリングベルトへの用土の供給量を自動的に制御し、用土量を適切に維持します。」（カタログ42頁右欄）この記載から、乙２装置の「SoilLevelControl」（「Soil   LevelSwitch」ともいう。）は、用土の量を検知して、「MeteringBelt」への用土の供給量を自動調節していることが開示されている。
ウ　「光電制御（ElectricEyeControl）　モデルEEC-20-A　容器への充填が妨げられた場合、いつでも用土充填装置を止め、容器がない状態で作業が進むのを防ぎ、用土戻しへの用土の積み過ぎを防ぎます。容器が光電部の前に押し出されると用土充填装置は自動的に再開します。」（カタログ42頁左下）この記載から、乙２装置の「ElectricEyeControl」は、容器が押し出されたことを検出するから、「MainConveyor」上に並ぶ４つの長方形は容器と認められ、また、矢印は進行方向（右から左方向）を示し、容器は水平方向に搬送されることが開示されている。
エ　乙２カタログ42頁の下図（別紙参考図３）には、下方より、「MainConveyor」（主コンベヤ）、「MeteringBelt」、「FeedBin」（供給箱）の３つの部材が記載されており、「FeedBin」の底部は「MainConveyor」、「MeteringBelt」と同様の構造である。
また、「FeedBin」の上方には、「AdjustableFeed   BinGate」が、「MeteringBelt」の上方には「SoilLevel   Switch」と「AdjustableMeteringGate」が、その右方には「AdjustableFunnels」が、「MainConveyor」の上方には、「ElectricEyeControl」が記載されている。さらに「Main   Conveyor」の上側には左方向の矢印が、「MeteringBelt」と「FeedBin」の上側には右方向の矢印が記載されている。
オ　「AdjustableMeteringGate」は、前記ア記載のとおり（「調整仕切り」に該当する。）「容器に供給する用土の量を調整する機能」を有しており、乙２カタログ40頁上の写真（別紙参考図１）、同42頁右中の写真（別紙参考図２）によれば、その下方を用土が通過していることから、「AdjustableMeteringGate」は上下に移動可能であると推認できる。
カ　さらに、同42頁右中の写真（別紙参考図２）によれば、用土は壁状の部材で囲まれており、用土が壁状の部材の下部から漏れていないことから、壁状の部材はベルトコンベヤとの間に用土が漏れる隙間がないように摺接しているものと認められる。
(3)　以上をもとに、本件発明の構成要件に従って乙２カタログに記載の技術を記載すると、次のとおりとなる。
Ａ①　所望植物栽培条件に調整された用土を貯留する「FeedBin」（貯留槽）と、
②　植物栽培用の容器を水平方向に搬送する「MainConveyor」（容器搬送手段）と、
③　「FeedBin」の底部の構成（用土供給手段）を介してその一側端部に前記「FeedBin」（貯留槽）の用土が供給され、この用土を他側端へ搬送するとともに他側端の供給部から落下させ前記「MainConveyor」（容器搬送手段）により搬送されてくる容器に供給する「MeteringBelt」（用土供給用ベルトコンベヤ）とを備えてなる植物栽培用容器への用土充填装置において、Ｂ①　「MeteringBelt」（用土供給用ベルトコンベヤ）が壁状の部材（カバー）で囲まれており、
②　該壁状の部材（カバー）は、その下端を「MeteringBelt」（用土供給用ベルトコンベヤ）のベルト上面に摺接させるように設けられ、③　一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備
えると共に、
④　他側端側に容器に用土を供給するための「AdjustableFunnels」（用土排出口）を有し、


⑤　前記貯留部より搬送方向後方に、上下方向に移動して、「MeteringBelt」（用土供給用ベルトコンベヤ）上を搬送される用土の高さを規制して「AdjustableFunnels」（用土排出口）から排出される用土量を調整する「AdjustableMeteringGate」（仕切り）を備えており、Ｃ　前記貯留部に、該貯留部内の用土の量を検知して、貯留される用土が所定量以上の時に「FeedBin」の底部の構成（用土供給手段）から貯留部への用土の供給を制御する「SoilLevelSwitch」（貯留量調整手段）が設けられているＤ　ことを特徴をする植物栽培用容器への用土充填装置。(4)そうすると、乙２カタログに記載の技術と本件訂正前の発明は、次の３点で相違し、その他格別の相違点は認められない。
①　貯留量調整手段を設ける位置が、本件訂正前の発明では、貯留部の位置であるのに対し、乙２カタログの技術における「SoilLevelSwitch」では、「FeedBin」（貯留槽）より下流であって、かつ「AdjustableMeteringGate」（仕切り）
の上流位置である点
②　貯留量調整手段が用土の量を調整する制御として、本件訂正前の発明では用土の供給を停止しているのに対し、乙２カタログの技術における「SoilLevelSwitch」（貯留量調整手段）に関しては、その具体的記載がない点③　用土供給用ベルトコンベヤに用土が供給される位置が、本件訂正前の発明では、その一側端部であるのに対し、乙２カタログ記載の技術（乙２カタログ42頁下図。別紙参考図３参照）では、そのほぼ中央である点(5)　しかしながら、上記①の相違点についてみると、乙２カタログの技術の貯留量調整手段は、用土供給用ベルトコンベヤ上の用土の量が所定量以上とならないように制御している点で、本件訂正前の発明の貯留量調整手段と同一の機能を有しており、貯留量調整手段を設ける位置として貯留部とするか、あるいは、該貯留部より下流であって、かつ、仕切りの上流位置にするかに作用効果上の格別の差異は認められないので、貯留量調整手段を貯留部位置に設けて本件訂正前の発明のように構成することは、当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないものと認められる。
上記②の相違点についてみると、一般に供給量を制御する際に、供給と供給停止とを切り換えて制御する制御方法は、周知慣用の制御方法であり、用土の量の調整制御に適用することに格別の困難性は認められない。また、上記③の相違点についてみると、乙２カタログには「土壌戻し装置(SoilReturn)」付きの植物栽培用容器への用土充填装置の写真（乙２カタログ40頁右上、43頁右中）が掲載されており、これら装置では、カバーの一側端部であって、かつ、用土供給用ベルトコンベヤの一側端部に用土が戻されている。また、用土を供給する位置として、用土供給用ベルトコンベヤの一側端部とするか、あるいは、一側端部より中央側の位置とするかについて作用効果上の格別の差異を有するものとは認められない。そうすると、用土供給用ベルトコンベヤ上に用土を供給する位置をその一側端部とするか中央部とするかは、当業者が適宜なし得る設計的事項と認められ、本件訂正前の発明のようにその一側端部に供給するように構成することに格別の困難性は認められない。
(6)　したがって、本件訂正前の発明は、本件特許出願前に当業者が乙２カタログに記載された技術に基づいて容易に発明をすることができたものであることは明白であるから、本件訂正前の発明に基づいて権利行使することは権利の濫用に当たり許されないというべきである。
(7)　なお、被告らは、本件訂正により特許請求の範囲に追加された「ウイング」の効果が、排出される用土の量を調整するものであるならば、本件訂正後の発明は、訂正前の発明と異なる効果を奏する構成を追加するものであり、実質上、特許請求の範囲を変更するものであって、特許法１３４条５項、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項に違反すると主張するので検討する。ア　本件訂正は、特許請求の範囲の構成要件Ｂ⑤の部分を、「前記貯留部より搬送方向後方に、上下方向に移動して、用土供給用ベルトコンベヤ上を搬送される用土の高さを規制して用土排出口から排出される用土量を調整する仕切りおよび用土の幅方向の広がりを矯正するウイングを備えており、」（下線部は訂正部分を示す。）と訂正するものであり、用土の幅方向に広がりを矯正するウイングを備えた用土充填装置に限定するものである。
イ　そして、本件公報の【発明の詳細な説明】の【実施例】の項に、「第１仕切り５３と第２仕切り５４の間のカバー５１内壁面には、ヒンジ５５を介して回動自在な一対のウイング（図では片方しかあらわれていない）５６が設けられて、両ウイング５６の先端を内側に回動させてその幅を狭めることによって用土６の幅方向の広がりも矯正できるようになっている。」（５欄5～10行）と記載されている。
また、第２図（本件発明に係る用土充填装置の第２ベルトコンベヤ部分の一部切欠側面図）には、カバー５１の内壁面にヒンジ５５を介して回動自在なウイング５６が設けられている状況が示されている。
ウ　本件公報に記載されているように、ウイングが用土の幅方向の広がりを矯正できるのであれば、流動性を有する用土の排出量も調整できるものと解されるから、本件訂正後の発明が「ウイング」が排出される用土の量を調整する機能を有するとしても、それは、訂正前の発明に開示されていたものといえる。エ　よって、本件訂正が実質上、特許請求の範囲を変更するものであって、特許法１３４条５項、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項に違反するとの被告らの主張は理由がない。
(8)　以上のとおり本件訂正は訂正要件を備えた適法なものと解されるので、以下、本件訂正後の発明を前提として、被告物件がその技術的範囲の技術に属するか否かを検討する。
３　争点(2)（被告物件は本件訂正後の発明の技術的範囲に属するか否か）について(1)　被告物件は本件訂正後の発明の「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）との構成を備えているか（争点(2)オ）について検討する。ア　まず、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」の解釈について検討する。


(ア)　「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」は、前記のとおり本件訂正により特許請求の範囲に付加された構成である。訂正請求は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でしなければならない（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書）ところ、仮に、本件訂正後の発明が、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲を超えるものであれば、訂正要件を欠く違法な訂正となる。(イ)　そこで、本件訂正前の明細書及び図面の記載について検討する。ａ　ウイングに関する本件公報中の記載は、前記２(7)イ記載のとおりであり、そのほかに、ウイングの設置状況を示す記載はない。ｂ　そして、ウイングが設置されるカバーに関しては、特許請求の範囲によれば、用土供給用ベルトコンベヤがカバーで囲まれること（構成要件Ｂ①）、カバーはその下端を用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺接させるように設けられていること（構成要件Ｂ②）、カバーの一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備えること（構成要件Ｂ③）、カバーの他側端側に容器に用土を供給するための用土排出口を有すること（構成要件Ｂ④）との構成が記載されている。
したがって、カバーは、用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺接するように設けられ、用土が貯留される貯留部と、用土を排出する用土排出口を形成するものとされ、用土排出口から排出される用土の量や幅を調整するのは、上下方向に移動して用土供給用ベルトコンベヤ上を搬送される用土の高さを規制する仕切り（構成要件Ｂ⑤）や、上記ａ記載の「ウイング」であって、本件公報において、カバー自体が、排出される用土の量や幅を調整する機能を有する旨の記載はない。
ｃ　そうすると、本件訂正前の明細書及び図面においては、カバーの構成は、用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺接するように設けられ、用土が貯留される貯留部と、用土を排出する用土排出口を形成するものとされており、一方、ウイングの構成は、カバーとは別体に形成されて、用土の幅を矯正するものとされているのであるから、ウイングがカバーを兼ねる構成については、何ら記載がないといわざるを得ない。
したがって、本件訂正後の構成要件Ｂ⑤'における「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」とは、カバーの内壁面にヒンジを介して回動自在に設けられたカバーとは別部材のウイングであって、用土の幅方向の広がりを矯正する作用を有するものと解すべきである。そのように解さなければ、換言すれば、構成要件Ｂ⑤'の「ウイング」が上記構成以外のものを含むとするならば、本件訂正前の明細書及び図面に記載した事項の範囲を超える訂正となって、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書に違反する違法なものになってしまうことになる。
イ　イ号物件について
(ア)　構成要件Ｂ⑤'によれば、同ウイングは、「用土供給用ベルトコンベヤ上を搬送され……用土排出口から排出される用土」について、その「幅方向の広がりを矯正する」機能を有するものでなければならない。(イ)　原告は、イ号物件の第１のウイング(56)が、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」に該当すると主張する。
しかしながら、甲８（イ号物件の外観写真）の写真６、乙２３（イ号物件の動作状態を示す写真）及び乙２４（ビデオテープ）によれば、第２ベルトコンベヤ(5)によって搬送される栽培用土(6)は、第１のウイング(56)でいったんは用土幅が矯正されるものの、再度カバー(51)の幅方向いっぱいに広がり、その状態で仕切り(53)の下の開口部(52)を通過し、第２ベルトコンベヤの端から滑り落ちる際、固定して設けられた第２のウイング(61)の間を通過して、植物栽培容器(4)に供給されることが認められる。
(ウ)　そうすると、イ号物件においては、仕切り(53)の下の開口部(52)が「用土排出口」に該当するところ、上記のとおり、栽培用土(6)が仕切り(53)の下の開口部(52)を通過する時点では、栽培用土(6)はカバー(51)の幅方向いっぱいに広がっているから、第１のウイング(56)は「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」に該当しないというべきである。
なお、上記のとおり、第２のウイング(61)は、植物栽培容器(4)に供給される際に、用土の幅方向を狭める機能を有している。しかし、上記ア記載のとおり、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」とは、カバーの内壁面にヒンジを介して回動自在に設けられたカバーとは別部材のウイングと解すべきであるところ、第２のウイング(61)は、固定式であって回動自在のものではないから、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）には当たらないというべきである。
その他、イ号物件が上記構成要件Ｂ⑤'の構成を備えていることを認めるに足りる証拠はない。
ウ　ロ号物件について
(ア)　原告は、第２カバー(51-2)が、第１カバー(51-1)及び第３カバー(51-3)とともに「カバー」を構成するとともに、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」にも該当すると主張する。
(イ)　しかし、前記ア記載のとおり、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」とは、カバーの内壁面にヒンジを介して回動自在に設けられたカバーとは別部材のウイングであって、用土の幅方向の広がりを矯正する作用を有するものと解すべきであるところ、第２カバー(51-2)は「カバー」とは別部材のものではないから、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）には当たらないというべきである。


(ウ)　なお、ロ号物件は、第２ベルトコンベヤ(5)の両側（第１カバー(51-1)及び第２カバー(51-2)の外側）には傾いた低い側壁からなる第３カバー(51-3)が設けてあり、第３カバー(51-3)はその下端をゴム板で構成し、そのゴム板が第２ベルトコンベヤ(5)の上面に摺接する状態に位置している。原告は、第３カバー(51-3)も、第１カバー(51-1)及び第２カバー(51-2)とともに、本件発明の「カバー」に当たることを前提として、この第２カバー(51-2)と第３カバー(51-3)の構成は、本件明細書第２図において、ウイング（ロ号物件の第２カバー(51-2)に相当）を長手方向に長く形成するとともに、そのウイングがある外側のカバーを低くした構成（ロ号物件の第３カバー(51-3)に相当）と、基本的に何ら変わらないと主張する。
しかし、カバーは、「用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部」を形成するもの（構成要件Ｂ③）であるが、ロ号物件において第３ベルトコンベヤ（栽培用土供給手段）(21)は第１カバー(51-1)及び第２カバー(51-2)の内部に用土を供給し、第１カバー(51-1)及び第２カバー(51-2)が貯留部を形成するのであって、第３カバー(51-3)は、貯留部を形成する機能を果たしていないから、本件発明の「カバー」には当たらないというべきである。したがって、第３カバー(51-3)が本件発明の「カバー」に当たることを前提とする原告の主張は理由がない。
(エ)　その他、ロ号物件が上記構成要件Ｂ⑤'の構成を備えていることを認めるに足りる証拠はない。
エ　ハ号物件について
原告は、ウイング(56)が「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」に該当すると主張する。
しかし、前記ア記載のとおり、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」とは、カバーの内壁面にヒンジを介して回動自在に設けられたカバーとは別部材のウイングであって、用土の幅方向の広がりを矯正する作用を有するものと解すべきであるところ、ウイング(56)は、甲１２（ハ号物件の外観写真）の写真７、８によれば用土の幅方向の広がりを矯正する機能を有していることが認められるものの、カバー(51)の外側に設けられたものであって、カバー(51)の内壁面に設けられたものではないから、「用土の幅方向の広がりを矯正するウイング」（構成要件Ｂ⑤'）には当たらないというべきである。
その他、ハ号物件が上記構成要件Ｂ⑤'の構成を備えていることを認めるに足りる証拠はない。
(2)　ハ号物件は、「用土供給手段を介してその一側端部に貯溜槽の用土が供給される」（構成要件Ａ③）との構成及び「一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備える」（構成要件Ｂ③）との構成を備えているか（争点(2)ウ）について検討する。
構成要件Ａ③及びＢ③の前後を含む構成要件をみると、「用土供給手段を介してその一側端部に前記貯溜槽の用土が供給され、この用土を他側端へ搬送するとともに他側端の供給部から落下させ……用土供給用ベルトコンベヤ」（構成要件Ａ）、「該カバーは、その下端を用土供給用ベルトコンベヤのベルト上面に摺接させるように設けられ、」（構成要件Ｂ②）、「一側端側に……貯留される貯留部を備えると共に」（構成要件Ｂ③）、「他側端側に……用土排出口を有し、」（構成要件Ｂ④）と記載されているから、貯留部が備えられる「一側端側」とは、「カバーの用土排出口と反対側の一側端側」であり、用土供給手段を介して貯溜槽の用土が供給される「一側端部」とは「用土供給用ベルトコンベヤの用土排出口と反対側の一側端部」をいうと解すべきである。
甲１２（ハ号物件の外観写真）の写真９によれば、カバー(51)で囲まれる全体が、第３ベルトコンベヤ（栽培用土供給手段）(21)から供給される用土が貯留される貯留部(59)を構成していること、また、第３ベルトコンベヤ（栽培用土供給手段）(21)による用土の供給位置は、カバー(51)の仕切り(53)側及びその他側端側との間のほぼ中央であることが認められる。
したがって、ハ号物件は、「（用土供給用ベルトコンベヤの用土排出口と反対側の）一側端部に貯溜槽の用土が供給される」（構成要件Ａ③）及び「（カバーの用土排出口と反対側の）一側端側に用土供給手段から供給される用土が貯留される貯留部を備える」（構成要件Ｂ③）との構成を備えていない。４　以上によれば、イ号及びロ号物件は、本件訂正後の発明の構成要件Ｂ⑤'を、ハ号物件は、同構成要件Ｂ⑤'のほか同構成要件Ａ③及びＢ③を、それぞれ備えておらず、本件訂正後の発明の技術的範囲に属するものとはいえない。よって、原告の請求は、その余の争点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
（別紙）


平成１６年（ワ）第１９９６１号商号登記抹消登記等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　東京急行電鉄株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　山田忠男
同　　　　　　　　　　　　　　沢田訓秀
被　　　　　　　告　　　　　　有限会社東急電化
主　　　　　　　文
１　被告は，その営業上の施設又は活動において「有限会社東急電化」その他「東急」という文字を含む営業表示を使用してはならない。２　被告は，神戸地方法務局姫路支局平成９年４月１日受付でされた被告の設立登記中，商号「有限会社東急電化」の抹消登記手続をせよ。３　被告は，「有限会社東急電化」その他「東急」という文字を含む表札，看板，印章，印刷物その他の営業表示物件から「東急」の文字を抹消せよ。４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　請求原因
１　原告の営業表示
(1)　原告は，大正１１年９月２日，商号を目黒蒲田電鉄株式会社として設立され，昭和１７年５月１日，現商号に変更し，以来，現商号をもって鉄道業などの営業活動を行っている。
(2)　「東急」という営業表示（以下「本件営業表示」という。）は，原告の商号である東京急行電鉄株式会社の略称に端を発したものである。(3)　原告を中核とする東急グループ各社は，交通事業（東急バス，東急ロジスティック，東急エアカーゴ，東急鯱バス），不動産事業（東急不動産，東急リバブル，東急コミュニティー，東急リゾート），流通事業（東急百貨店，東急ストア，東急ハンズ，東急カード），レジャー・サービス事業（東急観光，東急レクリエーション，東急エージェンシー，東急文化村），ホテル事業（東急ホテル，東急イン，東急リネンサプライ），建設事業（東急建設，世紀東急工業），製造業（東急車輛製造），病院（東急病院）等の諸分野において営業活動を行っており，本件営業表示は，原告及び東急グループ各社の営業表示として使用されている。
２　周知性
(1)　原告は，本店を東京都渋谷区に置き，目的を鉄道事業，住宅地の経営，土地家屋の売買及び賃貸業，娯楽機関の経営，ホテル及び旅館の経営等とする東京証券取引所一部上場の会社であり，全国規模で鉄道業，不動産業，ホテル事業などの営業活動を行っている。
(2)　原告は，大正１１年９月２日，商号を目黒蒲田電鉄株式会社として設立され，他の鉄道会社を合併するなどして鉄道業の基盤を固めていき，昭和１４年１０月に商号を東京横浜電鉄株式会社に変更し，昭和１７年５月１日，陸上交通事業調整法に基づき，京浜電気鉄道（現在の京浜急行電鉄株式会社）と小田急電鉄株式会社を合併し，商号を現在の東京急行電鉄株式会社に変更した。昭和１９年５月３１日には京王電気軌道（現在の京王電鉄株式会社）も合併し，大東急時代として一時期を画した。
(3)　原告は，昭和２４年５月１６日，東京証券取引所に上場し，新聞紙上などの株式欄では，原告を表示するものとして本件営業表示が使用されている。(4)　原告のほか，東急グループとして「東急」の名称を冠して上場している会社及び上場していた会社は，別紙「上場企業一覧表」記載のとおりである。(5)　原告は，田園調布に代表される沿線開発の事業から，流通事業，開発事業，観光サービス事業及び文化事業などに進出し，各事業部門に会社を設立し，これらの会社により東急グループを築いてきた。
(6)　東急グループは，原告を中核とする会社等の集合体であり，前記１(3)のとおり，交通，不動産，流通，レジャー・サービス，ホテル，建設，製造，病院などの諸事業分野において全国的，多角的に事業活動を展開している。(7)　原告及び東急グループ各社は，昭和３０年代には，北海道や上信越での交通事業，ホテル事業及び観光事業などへ進出して事業拡大を図り，昭和４０年代には，多摩田園都市の建設とその足となるべき田園都市線の敷設を本格化させた。昭和５０年代には，ホテル事業，流通事業を一段と充実させ，海外においても，太平洋地域において，開発事業，ホテル事業，流通事業及び観光事業を展開させた。昭和６０年代においては，カルチャーセンター，クレジットカード，ケーブルテレビジョン事業への進出，複合文化施設東急文化村の開業，東急総合研究所の設立などソフト部門への進出も行った。
(8)　東急グループを構成する企業及び法人数は，平成１５年３月の時点で，株式公開企業１４社を含む３５６社９法人である。
(9)　原告及び東急グループ各社は，古くから，日刊新聞，テレビ等のマスメディアはもとより，その他大規模な催物を通じて積極的に宣伝活動を行ってきた。(10)　よって，本件営業表示は，原告及び東急グループ各社の営業表示であることを示す表示として，昭和２４年ころには既に広く一般に認識されて，現在も，同様に広く認識されており，著名性ないし周知性を獲得している。
３　被告の行為
(1)　被告は，平成９年４月１日，目的を家庭用電化製品の販売及び修理等，資本金を金３００万円，本店を肩書地として設立された。
(2)　被告は，会社の商号として，「有限会社東急電化」を登記し，これを電話帳に掲載し，インターネット上で広告するなどして，営業表示として使用している。
４　類似性
被告の商号は，本件営業表示と同一又は類似している。
５　混同のおそれ
本件営業表示と被告の使用する「有限会社東急電化」とは，「東急」という主要部分の名称が同一であるため，被告の顧客をはじめ社会一般に対し，被告があたかも原告の系列会社であるかのような印象を与え，広義の混同を生じさせるおそれがある。
６　よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号又は２号，３条に基づき，「東急」という文字を含む営業表示の使用差止め，被告の商号の抹消登記手続及び営業表示物件からの「東急」の文字の抹消をするよう求める。


第３　当裁判所の判断
１　被告は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しないから，請求原因事実を明らかに争わないものと認め，これを自白したものとみなす。
２　以上によれば，本件営業表示は周知性を有すること，本件営業表示と被告の商号及び営業表示である「有限会社東急電化」とは類似していること，被告による同商号及び営業表示の使用により原告の営業と混同を生じさせるおそれがあることが認められるから，被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当し，その侵害差止め及びその停止に必要な措置を求める原告の請求は，いずれも理由がある。
３よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官　　　　市　　川　　正　　巳
裁判官　　　　　頼　　　　　晋　　一
裁判官　　　　　高　　嶋　　　　　卓
（別紙）
上場企業一覧表
１　東京急行電鉄株式会社
(1)　上場時期　　　昭和２４年５月東京証券取引所へ上場
(2)　上場時商号　　東京急行電鉄株式会社
(3)　株式欄表示　　東急
２　東急不動産株式会社
(1)　上場時期　　　昭和３１年４月東京証券取引所第２部に上場
同３６年１０月東京証券取引所第１部へ指定換
同４５年１０月大阪証券取引所第１部に上場
(2)　上場時商号　　東急不動産株式会社
(3)　株式欄表示　　東急不
３　東急建設株式会社
(1)　上場時期　　昭和３８年９月東京証券取引所第２部に上場
同４２年８月東京証券取引所第１部へ指定換
同４４年４月大阪証券取引所第１部に上場
平成１５年９月２３日大阪証券取引所第１部上場廃止
同年９月２５日東京証券取引所第１部上場廃止
同年１０月１日東京証券取引所第１部に再上場
(2)　上場時商号　　東急建設株式会社
(3)　吸収分割　　ＴＣホールデングズ株式会社は平成１５年４月１０日東急建設株式会社の建設部門を吸収分割により承継。同年１０月１日東急建設株式会社に商号変更，同日東京証券取引所第１部に再上場。旧東急建設株式会社は同日ＴＣプロパティーズ株式会社に商号変更，同年９月２４日上場廃止。
(4)　株式欄表示　　東急建
４　株式会社東急百貨店
(1)　上場時期　　昭和２４年５月東京証券取引所に上場
(2)　上場時商号　　株式会社東横百貨店
(3)　商号変更　　昭和４２年９月株式会社東急百貨店に商号変更
(4)　株式欄表示　　東急百
５　株式会社東急ストア
(1)　上場時期　　昭和５７年１２月東京証券取引所第２部に上場
昭和６２年８月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　株式会社東急ストア
(3)　株式欄表示　　東急ストア
６　株式会社東急コミュニティー
(1)　上場時期　　平成１０年１１月東京証券取引所第２部に上場
平成１２年３月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　株式会社東急コミュニティー
(3)　株式欄表示　　コミュニティ
７　東急リバブル株式会社
(1)　上場時期　　平成１１年１２月東京証券取引所第２部に上場
平成１３年３月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　東急リバブル株式会社
(3)　株式欄表示　　東急リバ
８　世紀東急工業株式会社
(1)　上場時期　　昭和４８年９月東京証券取引所第２部に上場
昭和５７年１１月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　世紀建設工業株式会社
(3)　商号変更　　昭和５７年５月世紀東急工業株式会社に商号変更
(4)　株式欄表示　　世紀東急
９　東急ロジスティック株式会社
(1)　上場時期　　昭和６０年７月東京証券取引所第２部に上場
(2)　上場時商号　　相鉄運輸株式会社
(3)　商号変更　　平成１４年４月東急ロジスティック株式会社に商号変更
(4)　株式欄表示　　東急ロジ
１０　株式会社東急レクリエーション
(1)　上場時期　　昭和２４年５月東京証券取引所に上場（昭和３８年１０月市場第２部に指定）
(2)　上場時商号　新日本興業株式会社
(3)　商号変更　　昭和４４年３月株式会社東急レクリエーションに商号変更
(4)　株式欄表示　東急レク
１１　株式会社ながの東急百貨店
(1)　上場時期　　平成３年８月店頭登録銘柄として(社)日本証券業協会（ジャスダック）に登録
(2)　上場時商号　株式会社ながの東急百貨店
(3)　株式欄表示　ながの東急
１２　株式会社東急ホテルチェーン
(1)　上場時期　　昭和４７年１０月東京証券取引所第２部に上場
昭和５８年６月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　株式会社東急ホテルチェーン
(3)　株式欄表示　　東急ホ


主　　　　　　　　文
１　原判決中，被控訴人らに関する部分を次のとおり変更する。
２　神奈川県中郡大磯町に対し，
（１）　Ａは，別紙１土地目録１（１）記載の土地のうち，同（２）記載の土地部分の明渡済みに至るまで，平成８年１１月２６日から平成１４年１１月１０日まで１年当たり金３４万６７５９円，平成１４年１１月１１日以降１年当たり金３３万４１６７円の各割合による金員を支払え。
（２）　Ｂは，別紙１土地目録２（１）記載の土地のうち，同（２）記載の土地部分の明渡済みに至るまで，平成９年２月３日から平成１４年１１月１０日までは１年当たり金４１万４８９８円，平成１４年１１月１１日以降１年当たり金３９万８９４０円の各割合による金員を支払え。
（３）　Ｃは，金８９万０６２９円を，内金４４万５３１５円についてはＤと連帯して，内金２２万２６５７円についてはＥと連帯して，内金２２万２６５７円についてはＦと連帯して，支払え。
（４）　Ｄは，金４４万５３１５円をＣと連帯して支払え。（５）　Ｅは，金２２万２６５７円をＣと連帯して支払え。（６）　Ｆは，金２２万２６５７円をＣと連帯して支払え。（７）　Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆは，上記（３）ないし（６）のほか，連帯して，金８８万２７８６円を支払え。
（８）　Ｃは，上記（３）及び（７）のほか，金２１６万１６８９円を支払え。３　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用（参加によって生じた費用を除く。）は，第１，２審を通じ，控訴人に生じた費用の４分の３と被控訴人らに生じた費用を被控訴人らの負担とし，控訴人に生じたその余の費用は控訴人の負担とする。参加によって生じた費用は，第１，２審を通じ，いずれも被控訴人ら参加人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決中，Ａ，Ａ自動車，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦ（以上４名がＣら）に関する部分を取り消す。
（２）ア　神奈川県中郡大磯町（大磯町）に対し，Ａは，別紙２建物目録（建物目録）１（１）記載の居宅工場（Ａ建物）のうち，同（２）記載の建物部分を収去し，Ａ自動車は，同建物部分から退去せよ。
イ　Ａは，大磯町に対し，別紙１土地目録（土地目録）１（１）記載の土地のうち，同（２）記載の土地部分（係争地＜Ａ分＞）を明け渡せ。
ウ（当審で変更後の損害金請求）
Ａは，係争地＜Ａ分＞明渡済みに至るまで，大磯町に対し，平成元年６月１日から平成１４年１１月１０日まで１年当たり３４万６７５９円（予備的に６万３０５６円），平成１４年１１月１１日以降１年当たり３３万４１６７円（予備的に９万６９５７円）の割合による金員を支払え。
（３）ア　Ｂは，大磯町に対し，建物目録２（１）及び（２）記載の建物のうち，同（３）記載の建物部分を収去せよ。
イ　Ｂは，大磯町に対し，土地目録２（１）記載の土地のうち，同（２）記載の土地部分（係争地＜Ｂ分＞）を明け渡せ。
ウ（当審で変更後の損害金請求）
Ｂは，係争地＜Ｂ分＞明渡済みに至るまで，大磯町に対し，平成元年６月１日から平成１４年１１月１０日まで１年当たり４１万４８９８円（予備的に７万５５３３円），平成１４年１１月１１日以降１年当たり３９万８９４０円（予備的に１１万５６９３円）の割合による金員を支払え。
（４）（当審で変更後の損害金請求）
ア　大磯町に対し，Ｃは，３３３万２４５３円（予備的に６１万１７２４円）を，内金１６６万６２２７円（予備的に３０万５８６２円）についてはＤと連帯して，内金８３万３１１３円（予備的に１５万２９３１円）についてはＥと連帯して，内金８３万３１１３円（予備的に１５万２９３１円）についてはＦと連帯して，支払え。
イ　大磯町に対し，Ｄは，１６６万６２２７円（予備的に３０万５８６２円）をＣと連帯して支払え。
ウ　大磯町に対し，Ｅは，８３万３１１３円（予備的に１５万２９３１円）をＣと連帯して支払え。
エ　大磯町に対し，Ｆは，８３万３１１３円（予備的に１５万２９３１円）をＣと連帯して支払え。
オ　大磯町に対し，Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆは，上記アないしエのほか，連帯して，８８万２７８６円（予備的に１６万２２０９円）を支払え。カ　Ｃは，上記ア及びオのほか，４９６万９６２６円（予備的に６８万８６５６円）を支払え。
２　被控訴人ら
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，大磯町道大磯高麗１号線（本件町道）の大磯町が所有・管理する原判決別紙１土地目録記載１から１０の各（１）の並木敷（本件並木敷）を，被控訴人らが，建物を建築したり，コンクリートたたきを打設するなどして，権原なく占有・利用しているにもかかわらず，被控訴人ら参加人が，その明渡しを求めず，また占用料相当額の不当利得返還請求をしないのは，違法に財産管理を怠っているものであるとして，大磯町の住民である控訴人が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，大磯町に代位して，被控訴人らに対し，建物収去土地明渡，不当利得返還等を求めた事案である。


原判決は，控訴人の被控訴人らに対する請求をいずれも棄却した（被控訴人ら以外の１審被告の関係では建物収去請求と土地明渡請求は棄却したが，不当利得返還請求部分は認容した。）ので，これに対して控訴人が被控訴人らにつき不服を申し立てたものである。なお，Ｃらは，その占有にかかる係争地を，本訴の当審係属中に明け渡した。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決事実及び理由欄第２記載（７頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　本件についての損失補償の要否
ア　原判決は，道路管理者が，道路法に基づく道路の占用許可を受けた者に対し，公益上やむを得ない事由が生じて許可を取り消すなどの措置をとる場合，占用許可を受けた者に対し，通常受けるべき損失を補償する必要がある旨判示している。
しかし，本件並木敷の一部である本件各係争地に道路法を適用する余地はない。なぜなら，道路法３２条の定める道路の占用許可は，電柱，電線，水管，ガス管，トンネル工事等の一時的な道路の占用であって，本件のような生活手段としての恒久的な専用道路や，事務所，店舗，倉庫，住宅，駐車場などはそもそも許可の対象とはならない。また，損失を補償する必要があるのは，占用許可の期間中に，道路管理者の都合で占用許可を取り消す場合であって，許可期間が満了した場合にまで損失を補填する旨を定めたものではない。本件で，その占用許可の期間は満了している。
イ　原判決は，公有の行政財産の目的外使用許可の取消しの場合にも，国有財産法１９条，２４条２項の類推適用により，使用者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存在する場合には，損失補償を求めることができる場合がある（最高裁昭和４９年２月５日判決・民集２８巻１号１頁）と判示している。
しかし，上記判決は，都有行政財産である土地について，建物所有を目的とし，期間の定めなくされた使用許可が，当該行政財産本来の用途又は目的上の必要に基づき，将来に向かって取り消されたときは，使用権者は，特別の事情のない限り，土地使用権喪失についての補償を求めることができないとしたものである。また，上記判決のいう特別の事情とは，「使用権者が使用許可を受けるに当たり，その対価の支払をしているが，当該行政財産の使用収益によりその対価を償却するに足りないと認められる期間内に当該行政財産に右の必要を生じたとか，使用許可に際し，別段の定めがなされている等により，行政財産について右の必要にかかわらず使用権者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認められるに足りる特別の事情が存する場合」である。本件は，占用許可期間満了による消滅であるし，仮に期間の定めがなかったとみても，本件並木敷の本来の用途又は目的上必要が生じたためであるから，使用許可の目的，内容，条件に照らし，予定使用期間の終了といえる。したがって，本件は，上記判決のあてはまる場合ではない。（２）　被控訴人らに対する賃料相当損害金請求について原判決は，被控訴人らに対する平成１３年度以降明渡済みまでの損害金については，大磯町が予めその請求をする必要はあるものの，その請求は，供託と受領により，結果的に消滅すると見込まれるので，請求は理由がないことになると判示している。
しかし，これは賃貸借契約解除後の賃料相当損害金の請求の場合，途中まで供託があったとしても，その後，供託がされていなければ，その賃料相当損害金の請求を認容していることと均衡を失する。また，本件では，供託が必ずなされる将来の保障がないだけでなく，現に平成１３年度の占用料相当金員の支払が遅滞しているのに，なぜその代位支払請求ができないのか疑問である。
（３）　係争地＜Ａ分＞の明渡請求について
原判決は，係争地＜Ａ分＞は，約３０年間継続した借地権類似の権利のある土地の返還という問題であるとし，その消滅前には損失補償なしにその明渡請求を認められない可能性があるとした。
しかし，３０年間占用許可の下で使用収益していれば，借地権類似の権利が発生するとはいえない。公有行政財産の目的外使用許可について借地権はもちろん，借地権類似の権利を認めるのは，通説・判例ではない。また，占用許可が占用期間満了によって消滅しているのに，なぜ損失補償の問題が生じるのか不明である。係争地＜Ａ分＞の使用の態様，規模，侵害の程度は悪質であり，原状回復が容易ではなく，莫大な費用を必要とするし，大磯町が占用許可の消滅後１３年以上も無作為に放置し，今後も放置することが予想される現状においては，その明渡請求をしないことは，違法に怠る事実に該当する。
（４）　係争地〈Ｂ分〉の明渡請求について
原判決は，係争地〈Ｂ分〉について，宅地として利用するための権利があるから，その権利の消滅前には，損失補償なしに係争地の明渡請求は認められない可能性があり，その損失補償の要否，その範囲の問題等があるので，違法に財産の管理を怠る事実に該当するものとはいえないと判示している。しかし，係争地〈Ｂ分〉について，いかなる権利がいかなる法的根拠で発生するのか明確でないし，その権利がなぜ消滅していないのかも不明である。係争地＜Ｂ分＞の侵害の程度・規模は甚大であり，その使用の態様は悪質であり，原状回復に莫大な費用がかかり，大磯町が占用許可の消滅後１３年以上も無作為に放置し，今後も放置することが予想される現状においては，その明渡請求をしないことは，違法に怠る事実に該当する。
（５）　係争地〈Ｇ分〉及び係争地〈Ｈ分〉について
Ｃらは，本訴の当審係属中の平成１４年８月３１日，建物目録３（１）記載の建物（Ｈ建物）のうち，同（２）記載の建物部分を収去して，土地目録３（１）記載の土地のうち，同（２）記載の土地部分（係争地〈Ｇ分〉）を明け渡し，また，Ｃは，建物目録４（１）記載の建物（Ｈ倉庫）のうち，同（２）記載の建物部分を収去して，土地目録４（１）記載の土地のうち，同（２）記載の土地部分（係争地〈Ｈ分〉）を明け渡したので，控訴人は，上記各係争地の明渡請求を取り下げる。
（６）　賃料相当損害金の請求について
控訴人は，当審における鑑定の結果に基づき，被控訴人らに対する賃料相当損害金の請求を以下のとおり変更する。
ア　本件係争地の賃料相当損害金は，主位的には，これを新規に賃貸する場合の賃料相当損害金であり，予備的には，行政財産の占用許可撤回後の使用料相当損害金であって，その年額は，以下のとおりである。（　）内が予備的な請求金額である（以下同じ）。


平成元年６月１日から平成１４年１１月１０日（鑑定時の前日）まで係争地〈Ａ分〉　　　　　３４万６７５９円（６万３０５６円）係争地〈Ｂ分〉　　　　　４１万４８９８円（７万５５３３円）平成元年６月１日から平成１４年８月３１日（明渡完了時）まで係争地〈Ｇ分〉　　　　　３１万８０８２円（５万８３８９円）係争地〈Ｈ分〉　　　　　３７万５００８円（５万１９６６円）
平成１４年１１月１１日（鑑定時）以降
係争地〈Ａ分〉　　　　　３３万４１６７円（９万６９５７円）係争地〈Ｂ分〉　　　　　３９万８９４０円（１１万５６９３円）イ　Ｃ及び１審被告Ｉは，平成元年６月１日から同１審被告が死亡した平成１１年１１月２１日まで，係争地〈Ｇ分〉を共同不法占有していた。この間の賃料相当損害金は，合計３３３万２４５３円（６１万１７２４円）である。これを１審被告Ｉの死亡に伴い，同１審被告の妻であるＤが２分の１，子であるＥ及び同Ｆが各４分の１ずつ承継したものであるから，同被控訴人らは，Ｃと連帯して，Ｄは１６６万６２２７円（３０万５８６２円），同Ｅ及び同Ｆは，各８３万３１１３円（１５万２９３１円）を大磯町に支払う義務を負う。
また，平成１１年１１月２２日から平成１４年８月３１日までは，Ｃらが係争地〈Ｇ分〉を共同不法占有していた。この間の賃料相当損害金は，８８万２７８６円（１６万２２０９円）である。
次に，Ｃは，係争地〈Ｈ分〉を単独で不法占有していたので，上記アの期間の賃料相当損害金として，４９６万９６２６円（６８万８６５６円）を大磯町に支払う義務を負う。
（被控訴人らの当審における主張）
（１）　本件についての損失補償の要否
別件訴訟において，控訴人は，大磯町がＪに支払った損失補償について，その返還を求めたが，その請求は認められず，敗訴判決が確定した。この事案は，本件各係争地と同じ並木敷の別の場所を，占有，使用し，占用期間が満了後，大磯町に対して占用料の供託が続けられていた事案につき，損失補償が認められたものである。
なお，国有財産法１８条５項，地方自治法２３８条の４第５項では，行政財産の使用については，借地借家法を適用しないとされている。しかし，この規定は，昭和３９年の改正によりもうけられたもので，それ以前からなされている使用収益については，実質的には借地借家法の適用があったと解される。本件は，いずれもその法改正前に貸借が開始され，実質的に建物敷地としての使用が３０ないし４０年にわたり平穏に続いていたものであるから，借地権類似の権利が存在し，それに対する補償が認められるべきである。
（２）　本件各係争地の明渡請求について
仮に，被控訴人らの本件並木敷使用につき，借地権類似の権利が認められず，その明渡しにつき，損失補償の問題が生じないとしても，以下の経緯からすれば，本件の明渡請求は認められるべきではない。
すなわち，被控訴人らは，昭和２０年代から許可を得て，平穏に係争地の占有，使用を継続，更新してきたものであり，それを前提にそれぞれの生活基盤を確立してきた。それを許可しないとした場合，許可を与えてきた大磯町がその明渡しを求めるには，それなりの手順を踏んだ協議や合意の形成をすべきである。なお，大磯町が占用許可をしないことを通知したのは，平成元年のことであるから，物理的な期間からすれば，現在までの間に明渡しのための十分な期間が過ぎたようにも思われる。しかし，本件訴訟の提起まで，特にそれが問題として取り上げられたわけではなく，被控訴人らが批判を受けながら使用を継続していたという状況ではない。また，本件並木敷を含む一帯の道路の整備プラン（大磯町景観形成計画）は，その合意の形成自体が未了の段階にある。それはいわゆるバブル期経済のもとで策定されたもので，現在の経済，財政状況下でそのまま維持すべきかどうか問題があり，今後，沿道整備のための専門家による委員会，審議会等の機関を設置していく方向で動いている。関係者が多数にわたり，それなりに歴史的事実が積み重ねられてきた本件並木敷の問題は，行政が諸般の状況や経緯を考慮，検討しながら，解決すべき行政の裁量の範囲内である。これを司法判断により，直ちに行政が明渡しを違法に怠るとすることは無用の混乱を招くのみである。
そもそも，住民訴訟は，地方行政における財務会計上の行為を対象とするものであるから，明渡しを認めるということは，それをしなければ，大磯町に財務的損害が発生し，明渡しができればその財務的損害は回復するということが前提でなければならない。しかし，本件各係争地の占有が回復されたからといって，それを第３者に貸し付けることが用途的に前提とされていない本件係争地について，そのようにいえるか否か疑問である。
（３）　賃料相当損害金の請求について
被控訴人らは，本件各係争地の占用料相当の金員を支払う意思がある。なお，本件各係争地の占用料は，付近土地の賃貸借契約の地代一般と比較して，不当に低額であるとはいえない。たとえば，大磯町高麗１丁目５番地の１，同所６番地の賃貸事例は，坪当たり月額２００円である。これは，本件各係争地の占用料よりは高いが，この事例は，国道１号線の沿線の店舗敷地であり，その地域要因を考慮すると，上記占用料と均衡がとれたものとなっている。
（被控訴人ら参加人の当審における主張）
（１）　本件並木敷の扱いについて


道路に沿った松並木敷は，江戸時代から存在したものであるが，明治初年以降の土地台帳等での扱いは明確でないし，道路法上も，歩車道とは明らかに地勢，範囲，形状，現況等が異なり，これを道路の区域とする必然性はなく，道路法上の道路の附属物とみなすことができるかも疑問である。このようなことから，本件並木敷部分の占用について，神奈川県が与えていた許可が道路法上の占用許可としてなされていたか否か疑問である。本件町道の管理が大磯町に移管した後も，大磯町は，神奈川県が行った占用許可を尊重し，それぞれの状況に応じて占用を認めてきたものであり，これが違法といえるほどの管理上の不適切とはいえない。本件並木敷部分が道路の区域に編入された後においても，その実質には何ら変更はないのであるから，同様である。
（２）　占用使用料について
大磯町は，本件町道の管理権を承継した後において，従来の許可占用者及び新たに占用許可申請がなされた者について，毎年，占用許可を与えると同時に，大磯町道路占用料徴収条例に基づき，使用料を徴収してきたものである。これは隣接地の固定資産評価額に年１パーセントを乗じた額をもって，年間の使用料とするものである。この額は，他の公有財産の管理と均衡を保ちつつ，県及び他の市町村の例を参考として定められたものであるし，その使用料の利回りは，大磯町内における宅地の継続賃料利回りと大差がなく，町議会の議決も経ており，特段に不合理，不適切なものではない。
（３）　被控訴人らの占用状況及びその経緯
係争地〈Ａ分〉の占用使用は，昭和３４年ころに開始されたものと思われ，昭和３６年以降は占用許可が与えられている。その占用目的は，自動車修理工場の敷地及び自動車置場であり，本件町道につき，大磯町が管理権を承継した昭和３６年当時の状況をそのまま承継し，占用許可を与えてきた。係争地〈Ｂ分〉については，昭和２３年５月ころ，神奈川県平塚土木事務所から宅地及び庭園目的で占用許可がなされ，占用使用されてきたものであり，大磯町はこれを承継して，占用許可を与えてきた。
係争地〈Ｇ分〉及び係争地〈Ｈ分〉の占用使用は，昭和２３年ころ開始されたものと思われ，昭和３６年に占用許可が与えられている。占用目的は，店舗，倉庫等の敷地であり，大磯町が管理権を承継した当時の状況を承継し，占用許可を与えていたものである。
（４）　財産管理の適否について
上記（１）ないし（３）のとおり，大磯町は，道路管理者として通常期待可能な範囲で，必ずしも適切とはいえないが，違法性があるとまでいえない管理を行ってきたものであり，全国の他の市町村と比較して，道路管理が格段に不適切であったとはいえない。
また，本件並木敷を含む道路については，平成８年１１月２６日以降に大磯町が所有権を取得したことから，公有財産の管理の適否が問われることになるが，大磯町は，並木敷の占有の中で最も問題があると思われる不法占拠者に対する明渡しに相当な時間と手続を要し，さらに他の関連訴訟が提起されて，その処理に追われたこと，松並木の整備について周辺住民の意見が異なることなどの様々な事情が重なり，必要な対策を進められない状況にある。
しかし，大磯町は，これを是認しているわけではなく，本件占用許可の撤回に伴う諸問題を含め，町有財産の管理の適正化に資するため，学識経験者による大磯町町有財産管理検討委員会を設置することとなった。
（５）　占用許可撤回に伴う補償の要否等について
本件並木敷が道路法の適用のある道路もしくはその附属物であるか，それ以外の行政財産であるかは疑問のあるところであるが，仮に道路法の適用があるとした場合，上記（３）の占用許可は，現行道路法の規定により神奈川県が許可していたものと推測され，その撤回については，損失の補償が必要と解される（道路法７２条，７１条２項２号，３号）。
また，道路法の適用のない国有財産であるとした場合には，昭和３９年改正前の国有財産法１８条の規定に基づく使用許可がなされていたものと考えられる。この場合の行政財産の使用に関しては，借地法等の適用が排除されているわけではなく，建物所有目的の土地使用については，今日においても，旧借地法の効力が存続するものと解さざるを得ない。この場合の借地権の消滅については，当然にその対価の補償を要すると解すべきであろう。
大磯町は，本件各係争地の所有権を平成８年及び９年に取得したものであり，それ以前は管理権を有するにすぎないが，本件訴訟の前提となっている監査請求は，それ以前になされている。このような場合にも上記のような明渡請求に伴う補償など種々の問題を何ら顧慮することなく，大磯町の管理責任を問うことは極めて不合理である。
第３　当裁判所の判断
１　監査請求の前置について
（１）　住民訴訟の対象とすべき財務会計上の行為又は怠る事実は，監査請求に係る財務会計上の行為又は怠る事実と必ずしも完全に一致する必要はなく，その対象事項に社会経済的な行為又は事実としての同一性があれば足りると解される。（２）　本件でこれをみるに，本件の監査請求の要旨は，被控訴人ら参加人は，本件並木敷を不法に占有し，これを自己の使用に供している者（被控訴人ら）がいるのに，財産管理者として放置しており，「財産の管理を怠る事実」があるから，その是正と大磯町の被る損害の補填等必要な措置を講ずべきことを請求するというものである（乙１）。
これに対し，本訴は，大磯町が上記監査請求後に本件並木敷の所有権を取得したことを前提に，控訴人が大磯町に代位して，所有権に基づく妨害排除請求と道路の賃料相当の損害賠償金又は不当利得返還金の支払請求をするというものである。このように，両者は，是正を求める根拠規定は別であるが，本件並木敷の一部が被控訴人らによって不法に占拠されているにもかかわらず，被控訴人ら参加人あるいは大磯町が放置しているという社会経済的な行為あるいは事実を対象とする面では同じである。
（３）　そうすると，本件の監査請求と本訴請求とは，その対象事項に同一性があり，本訴は監査請求を適法に前置していると認めることができる。
２　本件の事実関係
原判決事実及び理由第２の２の基礎となる事実（７頁以下）及び証拠（甲１ないし１４，１６ないし２９，３６，３９，４０，４３，４５，４７，乙１，４，５，１８，１９，丙１ないし７，１０，１２，１４ないし１６，原審証人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　係争地の位置，所有関係等


ア　本件並木敷は，原判決別紙位置図の①から⑩までの間の道路の道路敷を構成する土地である（地目は公衆用道路）。この道路は，昔の東海道であり，本件並木敷を含む化粧坂付近は，江戸時代には参勤交代の武家などの往来で賑わい，一里塚や化粧井戸などの歴史的遺産も存在した。この地域は，旧東海道に沿って松や榎木などの並木があり，現在も江戸時代に植えられた松の古木を含む木々がところどころに残っている。しかし，近年松食い虫による枯死などもあって，松の古木はだんだん少なくなり，松並木の整備は行き届いているとはいい難い状況である。イ　本件並木敷付近の東海道は，その後，国道１号線の一部となり，当初，国道の管理者としての神奈川県が管理していたが，バイパス道路の整備に伴い，国道としての機能がなくなり，昭和３５年９月に大磯町道に認定され，さらに昭和３６年１月にその管理権が神奈川県から大磯町に移管され，現在は，大磯町がその道路敷を所有する大磯町道大磯高麗１号線（本件町道）になっている（甲１）。これらに伴い，本件並木敷付近の本件町道は，交通量が少なくなり，主に生活用道路として機能している。
ウ　本件町道は，道路としての通行が可能な中央部分（中央部分）と側道部分とに分けられる。本件並木敷は，その側道部分の一部であり，そこに本件各係争地がある。本件並木敷の所有権は，当初は国（当時の建設省所管）に属したので，大磯町は，町道の管理権者となった際に，道路法９０条２項に基づき，国からその道路敷の無償貸付けを受けたが，その後，平成８年１１月２６日及び平成９年２月３日，同条項に基づき，その敷地の譲与を受けた。
（２）　被控訴人らの本件各係争地の占有状況等
ア　被控訴人らは，その所有地に隣接する本件町道の並木部分の一部である土地目録記載１ないし４の各（２）の係争地（本件各係争地）を占有し，あるいは占有していた。本件各係争地の位置関係は，原判決別紙位置図（位置図）のとおりであり，係争地〈Ａ分〉が位置図記載①，係争地〈Ｂ分〉が位置図記載⑥，係争地〈Ｇ分〉が位置図記載⑦，係争地〈Ｈ分〉が位置図記載⑧の箇所に位置する。イ　１審被告Ｋ，Ｂ，１審被告Ｌ（当時は個人商店）は，いずれも大磯町が本件並木敷の管理を開始する以前から，占用許可を得て，占用料を支払って本件並木敷を利用してきた。その利用状況は，下記ウないしカ記載のとおりである。なお，大磯町は，平成元年に，上記３名を含む占用許可を得ていた者２１名に対し，以後，並木敷について占用許可を行わないこと及び今後，土地の明渡し及び工作物の移転等について話し合いを進めていく旨を通知した。そして，上記の占用許可は，平成元年５月３１日付で失効し，以後は，占用許可は与えられていない。ウ　１審被告Ｋは，昭和３４年ころ，神奈川県から係争地〈Ａ分〉付近の土地を占用目的を古自動車部品置き場として占用許可を得，以後，占用料を支払って同土地を継続的に利用してきた。１審被告Ｋは，係争地〈Ａ分〉のうちの別紙求積図（柴山ー１）表示のＡ建物部分の土地（２６．０５平方メートル）上に建物目録記載１（１）の建物（Ａ建物）の一部である同目録記載１（２）の建物部分を建築し，所有していた。さらに，１審被告Ｋは，係争地〈Ａ分〉のうちの同図面表示の乙敷地部分（７０．８２平方メートル）上に鉄骨，鉄板等で台を作り，自ら経営する自動車修理工場のための自動車置き場等とした。占有面積は，合計９６．８７平方メートルであった。１審被告Ｋは，平成９年１２月４日に死亡し，Ａが同人の権利義務を承継した。また，Ａ自動車は，Ａ建物を使用し，占有している。エ　Ｂは，昭和２３年５月ころ，神奈川県から，係争地〈Ｂ分〉付近の並木敷１１５．９２平方メートルを，宅地及び庭園という占用目的で占用許可を得て，その利用を開始し，以後，占用料を支払って同土地を継続的に利用してきた。その間，占用目的は宅地敷地のみに変更され，昭和５８年６月１日から，占用面積は１３９平方メートルに増加した。Ｂは，建物目録記載２（１）及び（２）の建物（Ｂ建物）を所有している。これらの建物のうち，同目録（３）記載の建物部分７８．１６平方メートルは，土地目録記載２（２）の並木敷上にある。また，Ｂは，土地目録２（１）の並木敷のうち，別紙求積図（Ｂ）表示の甲部分５４．８２平方メートル，乙建物敷地部分７８．１６平方メートル及び同丙建物敷地部分０．１３平方メートル，合計１３３．１１平方メートルを占有している。オ　１審被告株式会社Ｌ（訴え取下げ前の被控訴人）の前身であるＬは，昭和２３年ころ，神奈川県から，係争地〈Ｇ分〉付近の並木敷を占用目的を宅地及び納屋敷地として，占用許可を得，以後，占用料を支払って同土地を継続的に利用してきた。その後，Ｃ及び１審被告Ｉは，建物目録３（１）の建物（Ｈ建物）を共同所有していたが，１審被告Ｉが平成１１年１１月２１日に死亡したため，妻であるＤ，子であるＥ，同Ｆが法定相続分にしたがい，同１審被告の同建物についての共有持分を相続した。したがって，Ｈ建物は，Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆ（Ｃら）の共同所有となった。Ｈ建物のうち，別紙現況実測図（Ｃ）及び別紙求積図（Ｃー１）表示の甲部分５４．９８平方メートルは，土地目録３（１）記載の並木敷上にあった。また，Ｃらは，土地目録３（１）記載の並木敷のうち，別紙求積図（Ｃー１）表示の乙敷地部分１８．６５平方メートルを共同占有していた。占有面積は合計７３．６３平方メートルであった。Ｃらは，平成１４年８月３１日，上記建物部分を収去したため，同年９月１日以降は，上記各土地すなわち係争地〈Ｇ分〉を占有していない。
カ　Ｃは，建物目録４（１）記載の建物（Ｈ倉庫）


を単独で所有していた。Ｈ倉庫のうち，同目録記載４（２）記載の建物部分は，土地目録４（１）記載の並木敷上にあった。また，Ｃは，土地目録３（１）記載の並木敷のうち，別紙現況実測図（Ｃ）及び別紙求積図（Ｃー２）表示の丙部分２７．６７平方メートルと丁敷地部分６０．３６平方メートルを占有していた。占有面積は，合計８８．０３平方メートルであった。Ｃは，平成１４年８月３１日，同建物部分を収去し，同敷地部分も明け渡した。したがって，Ｃは，同年９月１日以降は，係争地〈Ｈ分〉を占有していない。
（３）　大磯町による本件並木敷の管理状況
ア　大磯町が本件並木敷の管理権の移管を受けた昭和３６年当時，すでに占用許可を得て，本件並木敷を使用している者があったところ，大磯町は，それまで神奈川県が行ってきた管理方法を踏襲し，それらの者に対して，それ以降も占用許可を与え続け，また，移管を受けた当時，占用許可を得ることなく，通路などとして並木敷を利用している者に対しても，それ以前と同様，特に法的・行政的な措置をとることなく，基本的にはそれらの者の使用を事実上黙認した。なお，上記管理権の移管に伴い，神奈川県知事は，被控訴人ら参加人に対し，並木敷を占用している者を記載した占用物件調書（甲８，丙６）を送付したが，同調書には，１審被告Ｋ，１審被告Ｍ，Ｃその他１２名が占用許可を得た占用者として記載されている。
イ　大磯町は，昭和６２年に「大磯町景観形成計画」を立案し，さらに旧東海道化粧坂松並木周辺地区を重点地区として位置づけ，昭和６３年３月「旧東海道化粧坂松並木周辺地区整備基本計画」を策定した。前記基本計画は，大磯町の代表的な歴史景観である旧東海道松並木の保存を図るため，町道整備事業を中心にして，沿道の町並み景観の形成を図り，地区住民の住環境の向上と地区の振興を図ろうとして計画されたもので，従来占用許可を与え，又は事実上黙認してきた並木敷利用は最小限にしていくことが予定されていた。
ウ　前記基本計画策定後，大磯町は，昭和６３年１０月に地元説明会を開いたのを始め，関係者への説明，関係者団体との協議，道路境界の確認，関係機関との協議，調整などを平成２年にかけて継続的に行った。また，被控訴人ら参加人は，平成元年８月２日付で，１審被告Ｋら本件並木敷の占用許可を受けていた２１名に対し，松並木整備計画の区域に入っており，次の年度から整備することになるので，占用許可はできないこと，土地の明渡し及び工作物の移転等については，今後，話し合いを進めて行く旨を文書で通知した。これらの協議は，本件並木敷の利用者との調整が容易でなかったことなどから，平成３年ころ以降は事実上休止状態となった。
エ　控訴人は，昭和４０年代ころから，本件並木敷の一部に建築資材，廃材等を置くなどして継続的に占有してきた。これに対し，近隣の者が大磯町に撤去の措置を要請し，同町が控訴人に撤去を求めたが，事態を打開できなかったため，大磯町は，平成７年５月に控訴人に対し，当該土地部分の明渡しを求める民事訴訟を横浜地方裁判所小田原支部に提起し，平成１０年８月請求認容の判決を得た。これに対し，控訴人は，控訴，上告したが，いずれも棄却され，一審の判決が確定した。
３　財産管理性について
（１）　地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟の対象となるのは，同法２４２条１項に定める財務会計上の行為又は怠る事実である。これを本件のような道路の管理の問題についていうと，その執行機関又は職員の行為が道路敷地について有する財産的価値に影響を及ぼす場合には，その作為又は不作為が住民訴訟の対象となるが，財産的価値に何ら影響を生じさせないような場合は，その作為又は不作為は，道路管理者の道路行政上の問題となることはあっても，住民訴訟の対象とはならない。すなわち，道路の管理といっても，道路としての機能の維持・発揮に支障が生じないようにするための道路行政上の管理の面と，その財産的価値の維持・保全を目的とする財産的管理の面とがあり，住民訴訟の対象となるのは，後者の財産的管理に限られ，前者の道路行政上の管理はその対象にはならないというべきである。
（２）　道路法上の道路の利用に関する法律関係は，道路法上の道路管理者が道路敷地について権原を取得して，これを利用者の利用に供するものである。そうすると，第３者が道路の敷地を占有する場合には，場所的に狭く，時間的に恒常性がないなどの限局的，一時的な場合は別にして，それ以外は，一般的に道路が本来の目的に供されないことになり，道路管理権の行使に支障をもたらすことになるとともに，道路敷地の所有権の行使が阻害されることになるので，敷地の財産権の管理の問題ともなる。
本件でこれをみるに，被控訴人らの本件各係争地の占有は，公共用財産としての性格をなお維持している本件町道の並木敷部分を，広い範囲にわたり，恒常的に占有し，あるいは占有してきたということである。したがって，その占有部分を排除しないことによる問題すなわち明渡請求権の行使，不行使の問題は，道路管理の問題にとどまらず，道路敷地の財産管理の問題ともなると解すべきである。（３）　次に，道路敷地の占有に伴う損害金等の金員の支払義務の発生の有無及びその債権の管理の問題を検討する。
地方公共団体が道路敷の所有権を有する場合に，道路を権原なく占有する者は，その所有権を違法に侵害する者であるから，当該地方公共団体に対し，その所有権侵害による損害賠償義務を負うことは明らかである。また，これらの場合，占有者は，法律上の原因なくして，道路の使用権相当の利益を得るのであるから，当該地方自治体は，その占有者に対して不当利得返還請求権を有すると考えることもできる。
上記の損害賠償金又は不当利得返還金は，地方公共団体の債権であるから，地方自治法２３７条１項の財産に該当する。
そうすると，その請求権を行使することは，財産の管理に当たり，請求権を行使しないことは財産の管理を怠ることである。


（４）　なお，上記（３）の債権管理によって，地方公共団体が，土地の資本価値に見合う損害賠償金すなわち地代相当額の賠償金を取得すると，当該賠償金の支払われた不法占有の期間の土地の資本価値は毀損されないのであるから，この場合，明渡請求権の行使，不行使は，財産管理の問題とならないようにも思われる。しかし，不法占有を続けさせている状態では，将来の期間において，その土地の資本価値に伴う収益を取得できるかどうか不安定な状況である。すなわち，土地の所有者としての土地の使用収益できる内容は，無限定であって，地代相当の賠償金さえ取得できれば，それで使用収益権が満足されるというものではない。土地を自己使用すること，土地を適正価格で売却すること，土地を自己の欲する者に使用させること，そのどれでも実現することができるのが土地所有権が完全に実現できている状態である。
したがって，土地を不法占有されている状態は，たとえ，適正地代相当額の賠償金を得られても，なお，将来の期間における土地所有権が侵害されているのであって，その財産の価値は，不法占有によって毀損されているのである。それゆえ，地方公共団体所有の土地が不法占有されているときは，その明渡しを求めて，土地所有権の完全性を回復するべきもので，明渡しを求めることは，地方自治法２４２条１項所定の財産の管理に該当する。
４　明渡請求権の不行使について
（１）　上記２の事実からすれば，係争地〈Ａ分〉については昭和３４年ころ，係争地〈Ｂ分〉については昭和２３年ころ，いずれも当時の道路管理者であった神奈川県から，各係争地についての占用許可がなされていたものであるが，これらの占用許可は，平成元年５月末日をもって失効し，以後，これらの係争地については，権原のない不法占有が続いていると認められる。なお，弁論の全趣旨によれば，本訴係属後，Ｃらは係争地〈Ｇ分〉を，Ｃは〈Ｈ分〉を，それぞれ任意に明け渡したことが認められるので，明渡請求権の不行使が問題となるのは，係争地〈Ａ分〉と係争地〈Ｂ分〉のみである。
そして，上記各係争地の占有に対し，大磯町の執行機関である被控訴人ら参加人が明渡請求をしていないことは明らかである。
上記３からすれば，これは大磯町の財産の管理に関する問題であり，管理を怠る事実に該当するというべきであるが，それを違法なものと評価すべきか否かは，不法占有開始の事情，交渉の経緯，放置期間の長さ等の諸要素を総合的に考慮し，放置が裁量権の濫用と認められるか否かによって決すべきである。これらの判断は，財産価値の維持保全の見地から行われるのであって，公物の管理懈怠の違法性とは必ずしも一致しない。
（２）　そこで，上記（１）のような見地から，本件の明渡請求権の不行使の違法性について判断する。
ア　上記各係争地は，いずれも本件並木敷の一部として，道路敷（側道部分）を構成する土地である。なお，道路沿いの並木は，道路の機能を維持し，その通行の便宜のために設けられるものであるから，それが道路の一部であることは明らかである。
そして，上記２の認定事実からすれば，係争地〈Ａ分〉については古自動車部品置場として，また，係争地〈Ｂ分〉については宅地及び庭園という占用目的でそれぞれ占用許可を得ていたことが認められる。前者については，道路法の予定する占用許可の対象範囲（同法３２条１項６号）ともみられるが，それにしても，数十年にもわたって実質的に敷地の一部として道路敷を利用することまでが道路法の予定する対象範囲に含まれるか否か極めて疑問である。また，後者のような宅地としての恒久的な利用は道路法に基づく占用許可の予定しているところとは異なると考えられ，その占用許可がなされた当時は昭和２７年の道路法の改正前であって，その要件が明確化されていなかったことを考慮しても（上記改正前の道路法２８条１項は，「管理者ハ交通ヲ妨ケサル限度ニ於テ道路ノ占用ヲ許可又ハ承認スルコトヲ得」と規定しており，それ以上に具体的な許可の要件については定めていなかった。），同法の趣旨に反する占用許可である疑いが強い。イ　このように上記各係争地の占用許可は，実質的には道路法の予定するところを逸脱している可能性が高い。
また，仮に，これらの占用許可が道路法の予定する範囲内のものとして適法であったとしても，道路法の予定する占用許可は，公用財産を道路管理者の許可を受けて一定の限られた期間，占有，使用するものである。そして，その占用権は，一般交通の用に供するという道路本来の目的を害しない範囲で特別に認められた地位であり，それゆえに道路管理者は，相手方の意思や事情にかかわらず，一方的に許可を取り消すことができる（道路法７１条２項）とされている。このように道路法に基づく占用許可は，私法上の使用関係である通常の借地などとは性質が異なるのであるから，このような占有状態が結果として長期間続いたからといって，借地権類似の権利が生じ，その明渡しを求めるにつき，損失補償をする必要があるなどといえるものではない。
なお，道路法７１条２項３号，７２条１項，２項（６９条２項，３項）の定める損失補償は，道路の占用許可を受けた者に対し，公益上やむを得ない必要が生じて許可を取り消すなどの措置をする場合に，損失を補償する旨を定めている。しかし，これは占用許可の期間中に，道路管理者の都合で占用許可を取り消す場合の規定と解されるところ，本件では，すでにその占用許可は失効しているのであるから，このような場合にまで上記の規定を根拠に補償が必要であるなどとはいえない。
ウ　上記イの点につき，被控訴人らは，国有財産法１８条５項，地方自治法２３８条の４第５項では，行政財産の使用については，借地借家法を適用しないとされているが，この規定は，昭和３９年の改正によりもうけられたもので，それ以前からなされている使用収益については，実質的には借地借家法の適用があったと主張する。
たしかに，上記国有財産法の改正前においては，行政財産の使用収益を私法上の契約によることができると解釈する余地もあったようであるが，そのことと，現実に行われた特定の行政財産の使用関係が賃貸借等の私法上の契約に該当するか否かは別の事柄である。上記各係争地を含む本件並木敷についての占用は，賃貸借等の私法上の契約ではなく，道路法に基づく占用許可としてなされていたことは上記２認定のとおりであるから，本件各係争地の使用収益について，借地借家法の適用がないことは明らかである。
なお，上記の点につき，被控訴人ら参加人は，道路に沿った松並木敷は，歩車道とは明らかに地勢，範囲，形状，現況等が異なり，これを道路の区域とする必然性はなく，道路法上の道路の附属物とみなすことができるかも疑問であって，本件並木敷部分の占用について，神奈川県が与えていた許可が道路法上の占用許可としてなされていたか否か疑問であるなどと主張する。


しかし，道に沿った並木敷が，車両あるいは人が通行する道路の機能を維持するのに役立ち，その機能を保全する役割を果たすことは明らかである。それゆえにこそ，上記２認定のように，本件町道の所有権が国から大磯町に譲与された際，歩車道の部分のほか，本件並木敷も譲与の対象となったものと解される。また，このような本件並木敷部分の占用について，神奈川県が与えていた許可が道路法上の占用許可であったことも明らかである。上記被控訴人ら参加人の主張も採用し難い。エ　このようにみてくると，平成元年５月の占用許可の失効後１３年以上を経ても，大磯町が，上記各係争地の明渡しを求めなかったことは，違法に財産の管理を怠ることに該当する可能性が高い。
（３）　しかし，他方，上記に述べたような道路法の占用許可の要件の解釈や，その占用許可を受けていた土地の返還についての損失補償の要否は，法的な評価，判断の問題であって，かつ，一部にはこれと異なる考え方も存在する。すなわち，原判決も本件について損失補償を要するとの前提で判断しているし，本件並木敷を利用してきたＯに対する損失補償の支払について，控訴人は，住民訴訟を提起してその返還を求めたが，その請求は棄却された（乙３０ないし３２）。そうすると，大磯町において，上記のような見解に立ち，直ちに上記各係争地の明渡しを求めなかったからといって，それを直ちに違法に財産管理を怠ったとするのは酷に失すると思われる。そうすると，今後大磯町が，損失補償を要するとの誤った見解に立って明渡請求をしない態度を取り続けることは，これまでに不法占有が続けられてきた期間を考慮すると，違法であるとの評価を免れず，住民訴訟の対象となりうる。しかし，現段階においては，その明渡請求権の不行使をもって，違法な財産管理の懈怠とはいえないと解すべきである。
（４）　そうすると，控訴人のＡに対する係争地〈Ａ分〉の明渡請求及びそれを前提にしたＡ自動車に対する建物退去請求並びにＢに対する係争地〈Ｂ分〉の明渡請求はいずれも理由がない。
なお，本件のような，地方自治法２４２条の２第１項４号所定の普通地方公共団体に代位して行う怠る事実に係る相手方に対する妨害排除請求において，違法に怠る事実がないとすれば，それは代位の要件を欠くことになるのであるから，その訴えは不適法としてこれを却下すべきようにも思われる。しかし，請求権が存在せず，あるいは履行期が到来しないため，違法に怠る事実がないとされる場合に，違法に怠る事実を訴訟要件とみて，訴えを却下するのは，請求棄却の判決であれば訴訟の相手方が取得できる判決の既判力を相手方から奪うものであり，相当とはいえない。
また，同条の住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。すなわち，住民訴訟において，主張が認められているのは，本質的には違法是正の請求権である。
たしかに，同法２４２条の２第１項４号所定の請求（４号請求訴訟）は，地方公共団体の有する請求権を住民が代位行使する形式によるものと定められている。しかし，上記の訴訟の本質からみるならば，請求権の存否だけではなく，違法な行為であるかあるいは違法に怠っているのかどうかが，訴訟の主題であり，その点についての裁判所の判断には，一定の場合に不可争力が与えられるべきである。そうすると，裁判所が違法に怠る事実がないとの判断に至った場合でも，それが類型的一般的に違法な怠る事実がないと評価される場合で，住民訴訟の主題にふさわしくないものであるなど，不可争力を与えるまでもない場合等は格別として，訴訟の主題に関する裁判所の判断を示すものとして，主文において棄却の判決をすべきものと考える。
そうすると，本件のような場合，不法占有にかかる上記各係争地の明渡請求権は存在するものの，それを直ちに行使しないことが違法とはいえないとする以上，それは上記の訴訟の主題についての実体判断をしたことになるのであるから，これについてはその請求を棄却するとの判決をすべきことになる。なお，４号請求訴訟の性質，内容をこのように解する以上，本件について，請求棄却の判決をしたからといって，その判決の不可争力が怠る事実の違法性についての当裁判所の判断に生じることは当然として，当裁判所の判断と異なり，上記各係争地の明渡請求権が存在しないとの既判力が生じるものでないことはいうまでもない。
５　不法占有による賠償金請求権の不行使について
（１）　道路敷である土地が不法に占有されている場合に，その損害賠償請求権を行使するかしないかについて，地方公共団体の職員に特段の裁量権があるものではない。金銭債権がある以上は，これを行使しなければならないのが原則であるからである（地方自治法施行令１７１条以下）。したがって，その不行使は，違法に財産の管理を怠るものである。
なお，その請求の相手方が将来履行する可能性があるとしても，現にその金銭債権を行使していないのであれば，その不行使が違法なことに変わりはない。相手方が将来履行する可能性は，不行使の違法性を消滅させるものではない。（２）　そこで，地方公共団体が当該道路敷の所有権を有する場合，上記損害賠償金（賠償金）の額が占用料相当額に限られるか否かについて検討する。地方公共団体の財務統制を目的とする住民訴訟では，地方自治体の財産の価値が維持されているか否かが問題となる。したがって，公有土地の不法占有による賠償金の額は，その土地の資本価値に見合う金額，すなわち適正な地代額である。そして，適正な地代額とは，その土地の地上建物の賃料相場から逆算して割り出すことができるので，これ，すなわち，いわゆる土地残余法といわれる方法によって算出すべきものである。
土地の占用料は，このような資本価値に見合う金額ではないから，これによって賠償金を算定すると，土地の資本価値は毀損されることになる。したがって，それは地方自治体の財産価値を維持するという住民訴訟の本旨に反することになるので，許されないことである。そして，賠償金の額を，このような土地の適正な地代額を下回る金額とすべき合理的な理由は見当たらない。すなわち，当該道路敷の占有者が，占用許可を与えられていた当時は低廉な占用料で土地を使用していたからといって，その占用許可の失効後も同様の低廉な占用料相当損害金のみを払えば足りるものではない。そのような期待を保護すべきであるとの主張があるが，これは法律上の根拠を欠くもので，採用することはできない。（３）　なお，当該公有土地の占有を地方公共団体が回復した後で，それをいかなる用途に充てるかは，賠償金の額を決するのに影響を及ぼすものではない。なぜ
なら，
①　財産をどのような用途に供するかは，権利者の自由であって，不法占有者がその用途を指図できるものではない。