平成１２年（行ケ）第７１号審決取消請求事件（平成１２年６月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ライオン事務器
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　クラリオン商事株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　田　中　秀　幸
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成１０年審判第３５４５４号事件について、平成１１年１２月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「Ｃａｒ－Ｌｉｏｎ」の欧文字を左横書きしてなり（別添審決書写し別紙(1)のとおり）、第９類「電気通信機械器具、電子応用機械器具及びその部品」を指定商品とする登録第４０８５７１７号商標（平成８年４月２３日登録出願、平成９年１１月２８日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１０年９月２１日、被告を被請求人として、本件商標の登録を無効とする旨の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５４５４号事件として審理した結果、平成１１年１２月２２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１２年１月２６日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が請求人（原告）の引用する登録第２７０９３６０号商標（「ライオン」の片仮名文字と「ＬＩＯＮ」の欧文字とを上下二段に表示してなり、第１１類「電気磁気測定器、電気通信機械器具、電子応用機械器具」を指定商品とする。以下「引用商標」という。）とは、類似のものとは認められないから、本件商標が商標法４条１項１１号に該当せず、その登録を同法４６条１項により無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件商標及び引用商標の構成並びに指定商品に関する認定（審決書２頁２～１５行）は認める。
審決は、被請求人（被告）が何ら答弁をしないにもかかわらず職権審理をした点で違法であり（取消事由１）、また、本件商標と引用商標との類否の判断を誤った違法がある（取消事由２）から、取り消されなければならない。
１　取消事由１（職権審理の違法）
原告の請求に係る本件商標の登録無効審判請求書の副本が被告（被請求人）に適法に送達されたにもかかわらず、被告は、同審判手続において答弁書を提出せず、争わなかった。ところが、審決は、「審判の最終的判断として示される審決の効力は広く第三者に及び、対世的な影響が大きいことから、その審理を進めるに当たって、純然たる当事者主義により行うことは自ずと限界がある」（審決書４頁２２行～５頁２行）ことを理由に、審理を進め、判断をした。しかし、審決の上記説示は、登録無効の最終的判断権者が最高裁判所であって特許庁ではない点、商標登録の無効審決の効力が利害関係にある当事者にだけ及ぶものと解され、第三者に対して対世的な影響力が及ばない点において、誤っている。
また、審決は、職権審理を行う根拠として、「審理の公正かつ透明性を担保するため」（審決書５頁５行）という点を挙げるが、被告（被請求人）の意思や立場と無関係に、審判官において、あたかも利害関係人のように、原告（請求人）の主張に対し再反論の機会も与えることなく一方的に反論するようなことは、不公正であって、透明な手続ともいえない。商標法５６条１項が準用する特許法１５２条及び１５３条の規定は、このような独善的な審理を許す趣旨ではない。被告（被請求人）が審判手続において全く答弁をしなかったのは、本件商標が登録無効となることを容認しているものと解さざるを得ないから、それだけを理由に登録無効の審決をすべきものである。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）
本件商標の構成態様「Ｃａｒ－Ｌｉｏｎ」のうち、「Ｃａｒ」の部分は、「カーステレオ」や「カーナビ」（カーナビゲーションシステム）における「カー」の部分のように、自動車関係の商品を意味する接頭語としてその用途を示すものであり、識別力の弱い部分である。これに対し、「Ｌｉｏｎ」の部分はそれ自体強い差別性と親しみやすさをもった言葉であるから、自他識別力のある商標の要部は「Ｌｉｏｎ」の部分である。仮に、本件商標の構成態様から「カーライオン」の称呼を発生するにせよ、この称呼に特別な観念が生じているとはいえないから、「カー」と「ライオン」の観念に自然に分けることができる。そして、引用商標は「Ｌｉｏｎ」及び「ライオン」の称呼及び観念を有するものであるから、本件商標の要部である「ライオン」と対比した場合、両者は類似の商標ということができる。
したがって、本件商標は、商標法４条１項１１号の規定に違反して登録されたものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（職権審理の違法）について


特許庁の商標登録無効審判手続においては、当事者の意思に拘束されない職権探知主義が原則として採用され、特許庁は、公益的立場において権利の付与と剥奪の権限を有し、職責を負う。特許庁は、この権限及び職責に基づき本件の審判事件に係る審理をしたものであって、審決は正当である。なお、被告が本件審判請求に対し答弁しなかったのは、同請求が不当であり、特許庁の職権審理によって同請求が排斥されるものと確信したからであり、同請求を容認したものではない。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）について
本件商標は、同じ書体で表示されている「Ｃａｒ」及び「Ｌｉｏｎ」の両文字をハイフン記号で結合させており、視覚上一連不可分、一体となっている。これによって生じる「カーライオン」の称呼も６音節からなる簡潔なものであり、「カー」と「ライオン」のいずれにも軽重の差がなく一連不可分、一体に称呼し得るものである。よって、審決に原告の主張する誤りはないというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（職権審理の違法）について
被告（被請求人）が、原告の請求に係る本件商標の登録無効審判手続において、答弁書を提出せず、何らの主張立証活動をしなかったことは当事者間に争いがない。
しかしながら、商標登録無効審判手続においては、不答弁ないし不出頭に係る擬制自白の規定（民事訴訟法１５９条）も準用されていない（商標法５６条１項、特許法１５１条～１５３条）以上、被告（被請求人）が答弁をしなかったとしても、審判手続上、原告（請求人）の主張する商標登録の無効理由の判断が不要となるものではない。殊に、原告（請求人）の主張している商標登録の無効理由が商標法４条１項１１号に該当するというものであれば、同号に定める類似の有無の判断は、法的判断事項に属するから、審判官がそれについて実質的に判断しなければならないことは当然であって、同号の該当性について実質的な審理判断を行った審決に違法はない。
なお、審決中には、職権審理を行う理由を説明する部分があるが、請求人による無効理由の主張立証がなされている以上、その当否の判断を行うことは職権探知主義とは直接関係のないことであって、その部分の説示は不適切であるものの、実質的な審理判断を行う必要があることを述べているにすぎないから、違法とすべき誤りとはいえない。また、審決は、原告（請求人）の主張に係る無効理由（引用商標との類似）について、職権証拠調べ等による新たな証拠を援用して判断したものでもないから、原告（請求人）に再反論の機会を与えることなく判断したとしても、何ら違法ということはできない。
よって、取消事由１に係る原告の主張は理由がない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
本件商標の構成態様は、別添審決書写し別紙(1)のとおり、同書体による「Ｃａｒ」の欧文字と「Ｌｉｏｎ」の欧文字とをハイフン記号で結合させたものであり、視覚上一体的に看取できる構成態様であるということができ、また、これから生じる「カーライオン」との称呼は格別冗長とはいえず、一気一連に称呼し得ると認められる。観念上も、「Ｃａｒ」の部分と「Ｌｉｏｎ」の部分に統一的な観念が生じるとは認めがたいから、「Ｃａｒ」の部分から「自動車」の観念が、「Ｌｉｏｎ」の部分から「ライオン」の観念がそれぞれ生じるものではなく、全体として不可分一体の造語として認識され、特段の観念を生じるものではないと認められる。以上のとおり、本件商標は、全体として一体不可分のものとして称呼され、観念されると解される。この点、原告は、「Ｃａｒ」は自動車に係る用途を示すものとして弱い識別力しか持たず、商標としての要部は「Ｌｉｏｎ」にあると主張するが、「Ｃａｒ」の部分に比べて「Ｌｉｏｎ」の部分に強い識別力があるとも認められず、「Ｌｉｏｎ」の部分が看者の目を惹くとも認められないから、「Ｌｉｏｎ」の部分が本件商標の要部であるとは認められない。以上のとおり、本件商標中「Ｌｉｏｎ」の部分が要部であることを前提として引用商標との類似をいう原告の主張は理由がないから、これと同旨の審決の判断に誤りはないというべきである。
３　以上のとおり、原告の審決取消事由の主張はいずれも理由がなく、他に審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田　中　康　久
裁判官    　長　沢　幸　男
裁判官    　宮　坂　昌　利


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，神奈川県に対し，別紙請求債権一覧表中の各被控訴人欄に対応する請求金額欄記載の金員及びこれに対する同遅延損害金起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，神奈川県知事であった亡Ａが平成２年１１月１２日皇居正殿松の間において行われた即位礼正殿の儀に，また，神奈川県議会議長であった亡Ｂが即位礼正殿の儀及び同月２２日から２３日にかけて皇居東御苑内の大嘗宮で行われた大嘗宮の儀に，いずれも県の公金をもって参列したところ，同公金支出は，憲法の定める政教分離原則，国民主権原理等に違反する違憲違法の儀式に参列するためのもので違法，無効であるなどとして，神奈川県の住民である控訴人らが，神奈川県に代位して，亡Ａ及び亡Ｂに対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，前記各旅費相当額について損害賠償ないし不当利得の返還を求める事案であって，原審は控訴人らの請求をいずれも棄却した。原審口頭弁論終結後亡Ａ及び亡Ｂがいずれも死亡し，亡Ａについては亡Ａ訴訟承継人被控訴人らが，亡Ｂについては亡Ｂ訴訟承継人被控訴人らがそれぞれ訴訟手続を受け継いだ。本件事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人らの当審における主張
（１）　本件天皇代替わり儀式の一体性
天皇の代替わり儀式は一体のものとして存在し，政府によってその全体が企画され，実行されたものである。
即位礼正殿の儀及び大嘗宮の儀は，天皇代替わり儀式の重要部分であるが，あくまでそれらは代替わり儀式を構成する一部であり，代替わり儀式全体の中で位置づけることによってその意味が明らかになる。したがって，このような構造的な考察をすることによってのみ，代替わり儀式全体について適正，相当な法的評価をなしうるのであり，またこのような考察によって，その構成部分である即位礼正殿の儀，大嘗宮の儀の性格，したがってその違憲性も明らかとなるのである。原判決は，天皇代替わり儀式は一体のものとして行われたからその全体についての法的評価をすべきであるとする控訴人らの主張を無視し，あるいはこれを見過ごして，代替わり儀式をその構成部分である各儀式に分断した上，各個に法的評価をなすという誤りを犯しているのである。その結果として，各儀式の持つ意義を過小評価しているのである。
原判決は，即位礼正殿の儀については，その宗教性を認めながらそれは希薄なものであるとし，支配＝服属性についてこれを否定している。このような判断は，一つは原審の憲法意識の希薄性に基づくものであるが，他方，代替わり儀式全体の中で即位礼正殿の儀が占める位置についての考慮を払わず，そのために即位礼正殿の儀の真の意味を見失ったという，正にここで指摘する欠陥に由来するのである。大嘗宮の儀については，これを天皇の私的宗教儀式であるとして，これについての憲法判断を回避しているのである。原判決も認めているように，大嘗宮の儀は宗教儀式であるが，それが代替わり儀式の中核的構成要素であるから，大嘗宮の儀すなわち大嘗祭の存在自体が，代替わり儀式全体に宗教的性格を与えることになる。原判決はこの当然の論理的帰結を避けるために，大嘗祭が代替わり儀式の中に占める位置についての評価を判断の外に置いたとも考えられる。平成元年１２月２１日に発表された「『即位の礼』の挙行について」と題された政府見解の中で，儀式内容に関する部分は大嘗祭に関する見解がその主体であった。
この政府見解の表題は，「『即位の礼』の挙行について」と題しているが，大嘗祭がその討議・見解の主要部分であったことは，政府が大嘗祭を「即位の礼」の一部として考えていたことを示しているのである。この見解では，大嘗祭は天皇代替わり儀式の一部であるとし，それが宗教儀式であることを認識しながらも，これに国費を支出して挙行することを表明しているのである。大嘗祭について，政府が，公的性格を有する天皇の私的宗教儀式と性格づけようが，原判決のいうように天皇の私的行為であるとしようが，事実としては政府が企て，実行したことは動かしようのないものである。大嘗祭が今回の天皇代替わり儀式の重要な構成部分であったことは，右の見解の主要部分が大嘗祭に関する見解であったことに示されるとおり，その当否を論ずるまでもない明白な事実である。そればかりではない。今回の天皇代替わり儀式は，大嘗祭を中心にして組み立てられているのである。そのことは，天皇代替わり儀式の日程を検討することによって明らかになる。すなわち，昭和天皇が崩じたのは昭和６４年１月７日であった。皇太子がただちに天皇位を承継し，剣璽等承継の儀，朝見の儀が行われたが，皇室典範２４条によれば「皇位の承継があったときは即位の礼を行う。」とある。即位の礼は新天皇の就任を内外に明らかにするものであるから，なるべく早期に行うことが望ましいことは，事の性質上また前記法文からして当然である。しかし，事実はそうではなかった。即位の礼は喪明けの日から１０か月余経過した平成２年１１月１２日に行われた。即位の礼が遷延したのは大嘗祭の挙行日に合わせられたからである。大嘗祭では新穀の献納がその核心部分にあるから，秋でなければ行うことができないのである。日本国憲法の下では，天皇の私的宗教行為として以外には存在の余地のないはずの大嘗祭がまずあって，その挙行日に合わせるために国の行事である即位の礼が引き寄せられたのである。このような事態が起こったのは，当事者の頭の中に大嘗祭こそが天皇代替わり儀式の中核であるという観念があり，それを中心にして天皇代替わり儀式全体が組み立てられたからであり，即位礼の遷延は，このことを如実に示しているのである。


政府によってこのように重視され，天皇代替わり儀式の中核に位置づけられていた大嘗祭を，代替わり儀式の構成部分から外して，それを単なる天皇の私的宗教行事であるとして，それについての憲法判断を避けた原判決は，控訴人らの主張を正しく把握しないものであり，判断遺脱であるばかりでなく，その誤りが，天皇代替わり儀式全体に対する憲法判断の誤りに導いているのである。旧登極令附式が規定する天皇代替わり儀式は，これを制定した明治政府の権力が，維新以来作りあげてきた近代天皇制とそれを支える天皇理念を儀式形式（「様式」）により表明したものであり，法制度として構築された大日本帝国憲法上に表現されている天皇の権力のえん源，地位，権限とは表裏一体の関係にある。登極令の規定もまた明治の権力が「創造」したものである。登極令による儀式の挙行を，古代以来の天皇代替わり儀式を伝統として単に引き継いだものであるとする政府見解は事実に反するものであり，したがって，これと見解を同じくしている原判決も事実認識を誤ったものである。
明治維新を成功せしめた権力によって作られていった近代天皇制とその下に国民に示されていった天皇像は，幕藩体制下の天皇制・天皇像とは大きく変わっているのであって，その性格は根本的に変質せしめられてきたのである。このように天皇の地位の変質は，その時々の政治権力の推移に伴う国制の変動に従って生ずるのであり，天皇の国家及び民衆との関係を集中的に表現することになる天皇代替わり儀式も，それに従って変更されるのであって，代替わり儀式に不変の伝統なるものは存在しない。
維新後に行われた明治天皇の代替わり儀式は，幕藩制下の儀式の内容を大きく変更しているのである。登極令附式はこの変更を土台にして，新たに儀式を構成，創作したものである。
ここで注目すべきは，旧登極令においては，単に即位礼正殿の儀，大嘗祭に手が加えられたのみでなく，天皇代替わり諸儀式全体が改変されたということである。諸儀式全体に改変が加えられた事実が意味するところは，旧登極令制定時においては，天皇代替わり儀式とは，即位の礼や大嘗祭のみによって，それだけで成立するものではなく，旧登極令においては「賢所ニ期日奉告ノ儀」に始まり「還幸後ノ皇霊殿・神殿ニ親謁ノ儀」に至る３０もの諸儀式によって初めて完結する，一連の大きな儀式として捉えられていたことを意味するのである。だとすれば，旧登極令における一連の天皇代替わり諸儀式は，一つ一つの儀式が個別に独立して完結して，それだけで完全なものとして成立するのではなく，相互に関連しあい，他の儀式との関連においてはじめて独自の意味を持つものとして存在していたのである。旧登極令中で規定されたそれぞれの儀式は，他の儀式との関連ではじめて旧登極令が予定した本来の意義を有するものとなるのである。旧登極令による天皇代替わり儀式の執行は，どのような意味においても，古代天皇以来の「伝統」に基づくものではないのである。また，天皇の代替わり儀式は，それぞれの国制，天皇の地位の性格の相違から，異なった儀式内容が採られてきたのであり，異なった時代の儀式を「伝統」の名目で統一的にとらえることはできないのである。登極令附式による天皇代替わり儀式は，大正，昭和と２代の天皇によって行われているので，これを強いて「伝統」というのであれば，今回の代替わり儀式は「明治憲法下の天皇の伝統」に基づいたことになる。そうすると，今回の代替わり儀式挙行に対する憲法的判断は，明治憲法下の天皇の地位の性格を表示する儀式様式によって挙行されたのであり，このことは日本国憲法下の天皇を明治憲法の天皇と同一の性格を有するものとして表現することにならないか，そのような儀式を政府が執行すること，あるいは援助することは憲法に違反しないか，地方自治体の首長等がこれに関与することが憲法違反にならないかという問題が生ずるのである。また，政府見解がそのよりどころとする「伝統」と日本国憲法との整合性が問われなければならないことになる。
控訴人らは，本件に目的効果基準を適用することは不適切であると考えるが，昀高裁判例の立場に立つとしても，その目的効果基準を適用するについては，天皇代替わり儀式全体について適用されなければならないことは当然である。代替わり儀式を構成する各儀式は，それぞれの目的を持ち，個別的な効果を期待してなされるものではなく，代替わり儀式全体の目的と効果を考えて構成されており，それを個々に切り離しての効果を測ることは不可能なことといってよい。したがって，原判決のように個々の儀式を切り離してその目的効果を論ずることは，控訴人らの主張に答えることにならず，全くの的はずれであり，不当である。いわんや代替わり儀式の中核部分にある大嘗祭についての憲法判断を避けるにいたっては，その誤りは論外というほかはない。
このように天皇代替わり儀式全体の目的効果を評価するためには，天皇の各儀式と儀式全体が構成要件となるばかりでなく，これを企画，演出した政府の行為，さらに国民の中で起こっていた諸々の動きも見逃すことができない要件なのである。控訴人らは，その重要性を十分に意識していたので，原審においてこのことを詳細に主張してきたのである。しかるに，このような主張は，全くといってよいほど原判決には現れていない。愛媛玉串料訴訟についての昀高裁大法廷判決の基準を本件に適用すれば，控訴人らが一審で主張した事実は，同判決がその検討が必要であるとして挙示した要件にすべてかかわる事項であった。したがって，控訴人らがこれに関して主張した事実はすべて要件事実であって，単なる背景事実あるいはいわゆる事情にとどまるものではないのである。原判決は，これらの事実を判決に摘示していないのであるから，前記昀高裁判例に反しているといわなければならない。
（２）　本件儀式についての憲法論のあり方
本件における即位礼正殿の儀と大嘗宮の儀は，旧登極令附式を踏襲して行われたから，それらの儀式が違憲かどうかを検討するにあたっては，まず憲法２０条の政教分離原則に違反しないかどうかが問題となることは間違いない。しかし，旧登極令は，明治国家の元首であり主権者であった天皇の代替わり儀式を定めたものであり，天皇による国家統治の正当性を「様式」として示すものであったから，日本国憲法の下でそれを踏襲して行うことは，国民主権主義の原理に違反するのではないかという点が問題となる。
本件で問題となっているのは，天皇が国事行為として主宰して執行した即位礼と，天皇が皇室行事として主宰し，政府が全面的に関与して執行した大嘗祭の違憲性である。そこで政教分離原則を適用するにあたっては，まずもって，憲法が規定する象徴天皇制とはいかなるものであるかについて十分検討し，その上に立って政教分離規定の適用について考察すべきであって，この点を抜きにして，従前の判例の単純な延長線上で考えてはならないのである。


そもそも，日本国憲法における天皇は，主権者である国民の総意に基礎をおく存在であり，明治憲法における統治権者たる天皇とは全く違っており，原判決のように「歴史的に継承してきた伝統」的代替わり儀式を無批判に受け入れるべきものであるとは到底考えられない。日本国憲法における天皇は，神道指令や昭和天皇による人間宣言によって明治憲法下の天皇とは異なる存在となったと解すべきであり，そのことを考慮すると，明治憲法下で行われた神権天皇の代替わり儀式を踏襲することは禁止されているといわなければならない。
現憲法における天皇は，名称こそ旧憲法の天皇と同じであるが，憲法前文，１条後段ではっきりと国民主権主義を採用し，４条で天皇の国政に関する権能を否定し，権能を国事行為のみに限定し，３条で国事行為のすべてに内閣の助言と承認を要求したことによって，現憲法下の天皇は，法律的，規範的に見れば，現憲法が創出した特別公務員とでも言うべき地位にあるのであって，旧憲法下の天皇とは「断絶」した存在というべきである。２条が天皇の地位を世襲であると定めていることについても，「万世一系」という語を削ったことからすると，天皇の地位は，神話にさかのぼる存在であるとは考えられていない。むしろ，ポツダム宣言受諾，神道指令，人間宣言，新憲法の制定という歴史の流れからすると，憲法前文が「政府の行為によって再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意」したことによって，新憲法は，国家神道の復活や天皇による国民統治に対して極めて強い警戒の目をもっていると解すべきである。したがって，政教分離原則の適用が問題となる場面にあっては，安易に，「皇室の伝統」なるものを持ち出して，旧憲法時代の儀式を正当化することは許されないというべきであり，また，宗教にかかわる政府の権力は，憲法の前文及び２０条で明らかなとおり，世俗的目的遂行の範囲においてのみ主権者である国民によって授権されているのである。２０条３項は，国の宗教活動を禁止していることからして，政府の宗教目的行為は許されない。そもそも政府にはそのような権限がないのである。旧登極令における大嘗祭をはじめとする代替わり儀式は，国の統治目的行為であった。またそれは，神道によって裏付けられており，天皇の宗教的権威を高めるための儀式であるから，宗教目的行為でもあった。これを日本国憲法に照らせば，その挙行は２０条３項に正面から違反するのである。
そうすると，政府が，宗教儀式である大嘗祭に公的性格を付してこれを挙行することは、２０条３項によって許されない。これが天皇の私的行事であるとしても，政府がこれに関与することは同じく禁止される。これに介入することは天皇の宗教的活動に干渉することであって，同条１項前段の違反ともなる。政府は，大嘗祭を企画，挙行することによってそのような介入を行ったのである。政府が，天皇を祭主とする皇室祭祀，しかもその頂点である大嘗祭に公的性格があると称してこれを支持し，公金を支出して，その挙行を可能ならしめたことは，皇室祭祀組織に対する特権の付与でもある。あわせて，皇室祭祀の主祭神である天照大神を祀る伊勢神宮を本宗として奉戴し，一心同体にて奉賛の実を挙げていくことを神社本庁憲章２条に掲げている神社本庁等に対する援助，助長になる。これは２０条１項後段の禁止規定に違反する。
大嘗祭をはじめとする宗教的目的を含む天皇代替わり儀式に対する政府の以上のような関与は，財政支出を伴っており，これらはいずれも８９条の禁止するところでもある。
国家が，直接宗教儀式を行ったり，宗教儀式に対して直接の人的，物的援助を行った場合には，目的効果基準を適用するまでもなく憲法２０条１項後段に違反すると解すべきである。また，天皇の国事行為が宗教性を帯びた場合には，国家が直接宗教儀式を行ったことになるから，目的効果基準を適用するまでもなく違憲とすべきである。
さらに，津地鎮祭大法廷判決，愛媛玉串料大法廷判決が，厳格分離説を採らずに目的効果基準によったのは，それが教育，福祉，文化などの助成・援助等を実施するに当たっての宗教とのかかわりであったからであるから，天皇の国事行為が宗教とのかかわりをもって行われたことが政教分離原則に反しないかが問題となる本件において，目的効果基準を採用するのは誤りというべきである。
（３）　愛媛玉串料大法廷判決を無視した原判決
愛媛玉串料大法廷判決は，目的効果基準の適用に当たって，以下に述べるとおりのいくつかの厳格な判断準則を示したが，原判決はこれを無視している。第１に，愛媛玉串料大法廷判決は，行為の態様の客観的判断を重視すべきことを説示している。しかるに，原判決は，政府が公言した目的を徹底して重視しており，これは明らかに愛媛玉串料大法廷判決に反している。第２に，愛媛玉串料大法廷判決は，「一般人」とは多数者の意味ではなく，あるべき「一般人」であるとする考え方を採っている。しかるに，原判決は，「一般人」をイコール多数者ととらえているが，これは明らかに愛媛玉串料大法廷判決の考え方に反している。
第３に，愛媛玉串料大法廷判決は，「代替手段の存在」を基準とする考え方を採っている。しかるに，原判決は，「天皇は憲法上国の象徴であり，国民統合の象徴であるとされているから，代替わりの儀式の伝統を変更してこれまでと異なる性格の儀式とするといったことは，たとえ様式の問題であるとは言え，象徴天皇制を定めている憲法１条との関係も生じかねない」と判示しており，これは憲法２０条の政教分離規定の上に憲法１条，２条を置くものである。第４に，愛媛玉串料大法廷判決は，世俗的目的が併存する場合であっても宗教的意義を有すると判断する考え方を採っている。しかるに，原判決は，世俗的な目的が併存する場合に，事実上宗教的意義を認めない考え方を採っており，愛媛玉串料大法廷判決に反している。
本件で問題となっている儀式は，即位礼正殿の儀であれ大嘗宮の儀であれ，神社神道の儀式の頂点に立つ儀式であって，愛媛玉串料大法廷判決で問題となった玉串料奉納とは比べ物にならないほど，神社神道の位置づけの高い，すなわち宗教性の高い儀式である。したがって，本件事案は，愛媛玉串料大法廷判決の判断過程において示された厳格適用の準則に従って，より厳格に判断すべき事案であり，決して目的効果基準の緩やかな適用が許される事案ではない。むしろ，明治憲法下の神格化された天皇から，主権の存する日本国民の総意に基づく日本国民統合の象徴としての天皇となった（憲法１条）のであるから，憲法が定める天皇（ないし皇位）は皇室祭祀（皇室神道）と厳格に分離されていると解すべきであり，天皇ないし皇室にかかわる儀式は，宗教から分離されたものでなければならず，目的効果基準は，玉串料奉納の場合以上に厳格に適用されなければならないのである。以上のとおり，原判決は，目的効果基準の適用に関し，愛媛玉串料大法廷判決に明らかに反し，重大な誤りを犯している。
（４）　即位礼正殿の儀への目的効果基準適用の誤り


原判決は，即位礼正殿の儀に目的効果基準を適用するに当たり，愛媛玉串料大法廷判決に反し，皇室の伝統論によって高御座・３種の神器を使用したことの宗教性を否定し，しかも生の事実を検討することなく，社会的・文化的諸条件の中で生起した諸事情を切り捨ててしまうことによって，政府見解を追認するものとなっている。そのことによって，政府見解を生み出した神社関係者の強大な政治運動を看過するものとなっている。
原判決が説示する理由は，いずれも愛媛玉串料大法廷判決に反している。すなわち，原判決は，行為者である政府の主観のみから目的を判断する立場を表明しているが，愛媛玉串料大法廷判決は，戦没者の慰霊及び遺族の慰謝という世俗的目的で行われた社会的儀礼にすぎないとの主張に対し，憲法制定の経緯を重視し，客観的な検討を行うことによって，たとえ戦没者の慰霊や遺族の慰謝を直接の目的としていたとしても，その目的が宗教的意義を持つことを免れないと判断しており，行為者の主観を基準にしてはならないと戒めているのである。こうした態度を本件にあてはめれば，本件即位礼正殿の儀の目的に宗教的目的があったことは明らかというべきである。即位礼正殿の儀を迎えるまで，天皇は，賢所期日奉告の儀などの一連の宗教儀式を重ねた後に１１月１２日午後，天照大神等の神々の加護の下に即位礼に臨んだのであり，その後は大嘗宮の儀，即位礼及び大嘗祭後賢所御神楽の儀まで宗教儀式である大礼関係諸儀式を行った。注目すべきは，天皇が主宰したこれら宗教儀式の中では，即位礼は大嘗祭と区別されず，むしろ一体のものとして皇祖皇霊に対して行われたということである。大礼関係諸儀式の概要（甲１９の２３）には即位礼正殿の儀は大礼関係諸儀式等の一つとして記されていて，その他一連の宗教儀式の一つとして位置づけられている。こうした事実からすれば，天皇は，神話と結び付いた諸儀式とのつながりの下に即位礼正殿の儀を実施したのであり，そうした一連の宗教儀式との連続性の上に即位礼正殿の儀を実施したいがために，天孫降臨神話に基づく高御座を使用することにしたのである。こうした一連の皇室の宗教儀式との結び付き，及び高御座を用いて即位礼正殿の儀を行ったことを考慮すると，天皇が国事行為の名において宗教的活動を行ったことになるというべきである。
また，愛媛玉串料大法廷判決は，たとえ世俗的目的が併存しても，その行為の客観的意味から宗教的意義が認められれば，目的における宗教性を認めていることは既に述べたとおりである。しかるに，原判決は，国は宗教的目的をもってしたのではないとか，政府委員の国会答弁によれば宗教的目的があったとは認められないとしているが，これのみによって目的効果基準の目的における宗教性を否定することは，同判決の準則に違反することになる。
原判決は，高御座と３種の神器について，即位の礼にこれらの調度品が用いられるのは，遠く奈良・平安にさかのぼるものであり，今回これらの調度品を用いることは，古来からの皇室の伝統に沿い，かつそれを尊重する面があるとして，高御座が奈良・平安から平成まで同じ意義を持つ天皇の伝統的調度品とみなしてしまったが，これは事実誤認である。なぜなら，高御座の意味は時代によって一義的ではなく，それまでの儀式から唐風的要素や仏教的要素を払拭し，明治国家が永遠に続くようにとの意思が込められた登極令に従って，記紀神話に基づいて作られたのが今回使用された高御座である。大正，昭和の即位礼でこれを用い，それを今回使用したのである。天孫降臨神話に基づく高御座は，明治国家の神権天皇を正当化する明確な意図を持って作られたものであり，宗教性の希薄な伝統調度品にすぎないとは到底いえない。
即位礼正殿の儀を行った天皇に，直ちに神社神道や皇室神道を広める等の宗教目的があったとはいえないとしても，天皇が皇祖神に奉告を重ねる儀式を行ってきた上に，高御座や３種の神器を用いた即位礼正殿の儀を行ったことは，神社本庁が平成元年５月２７日に「即位礼・大嘗祭・大饗等に関する神社本庁の基本姿勢」を決定し，これを実現するために経済団体等と結合し，同年１１月１６日に「大嘗祭の伝統を守る国民委員会」を結成して精力的な運動を展開し，同年１２月２１日の「政府見解」の中に要求の多くを盛り込ませ，全国の神社がこれに呼応して中祭式の神社祭祀を行ったことと，神社関係者がそうした即位礼正殿の儀を実施できたことに興奮を隠しきれないほどの喜びを表現していることなどを客観的にみれば，それが神社神道に対する大きな援助，促進になっていることは明らかというべきである。また，そうした宗教祭具を使用した即位礼正殿の儀を一連の儀式と一体のものとして実施したことによって，国家神道下の代替わり儀式と同じことを行ったのであり，宗教性は薄まったとは到底いえない。
原判決は，代替わり儀式の伝統を変更してこれまでと異なる性格の儀式とするといったことは，たとえ様式の問題であるとはいえ，象徴天皇制を定めている憲法１条との関係も生じかねず，憲法２条が天皇の世襲制を認めているから，即位礼正殿の儀を伝統的な様式を踏襲して行うことには相応の合理性があるとするが，これは代替性が存在したかどうかについての判断としては極めて異例の判断というべきである。
いずれにせよ，原判決は，代替手段の存在を判断要素として重視して違憲判断を導いた愛媛玉串料大法廷判決の考え方に明らかに反している。そもそも日本国憲法における天皇は，主権者である国民の総意に基礎をおく存在であり，神道指令や昭和天皇による人間宣言によって明治憲法下の天皇と異なる存在となったことを考慮すると，明治憲法下で行われた神権天皇の代替わり儀式を踏襲することには合理性がないといわなければならない。今回行われたような即位礼を要求したのは，神社本庁を中心とするグループである。彼らにとってみれば，高御座は単なる皇室の由緒ある調度品ではなく，皇祖の霊座であり，剣と璽は礼拝の対象，宗教的祭具であり，それらについて専門的見解を有しない一般人に対し，宗教的な印象を植え付け，皇室神道を教化することを意図していたことは明らかである。今回の即位礼正殿の儀にそうした宗教的目的が併存していたことは明らかというべきである。


原判決は，即位礼正殿の儀は，神話，３種の神器，高御座について専門的見解を有しない一般人にとっては，宗教的な印象の薄い特別の儀式であるために，神道その他の宗教を国民に広めることに役立つということはできないとするが，これは全くの事実誤認であり，即位礼の宗教的効果をことさら小さく見せようとする謬論である。高御座，３種の神器を用いた即位礼を要求して大運動を展開したのは神社神道の包括宗教法人である神社本庁であり，彼らにとってみれば，それらは宗教的祭具そのものであり，宗教的性格が希薄ではあり得ないのである。彼らは，登極令附式に則し国家神道そのものの宗教儀式が行われたことに満足したのである。３種の神器を伴って高御座に登壇するという根本がそっくり踏襲して行われたことによって，天孫降臨神話に基づく宗教性は戦前と変わらなかったのである。また，原判決は，多数者としての一般人の意識を想定して合憲判断を導いている。しかし，これは国のあり方についての根本規範の解釈に当たり，少数者の上に多数者を置き，多数者の意識（実際には多数者の意識かどうか判然としない。）に従った結論を正当化したにすぎず，愛媛玉串料大法廷判決の考え方に明らかに反する。
控訴人らは，原審において，目的効果基準を本件に当てはめて本件争点を判断するためには，その基礎となる事実は，その時代の具体的なものであるべきであり，天皇重態報道以降の自粛と言論封殺状況にまでさかのぼるべきであると主張した。ところが原判決は，両儀式開催の経緯について，内閣・宮内庁・国会における検討だけを年表をたどるように記すだけで，目的効果基準のあてはめの際に重要な要素となるべき「社会的文化的諸条件」にかかる出来事の検討を一切していない。原判決は，控訴人らが声を大にして強調したこの間の事実を認定しようとしなかったために，今回の即位礼正殿の儀の効果の大きさを見ることができなかったのである。原判決は，即位礼正殿の儀の宗教的な効果は，一般的には極めて小さかったものということができるとして合憲判断を導いたが，天孫降臨神話を具現化したものである高御座や３種の神器を使用して国事行為たる即位礼正殿の儀を行うことは，神道という宗教と関わりを持つことは明らかであり，しかも，大嘗祭等の一連の儀式と関連して行われたことからも，宗教儀式であったというべきであり，違憲といわなければならない。
控訴人らは，即位礼正殿の儀はその制定の由来からして宗教的性格を有し，宗教的儀式を集大成した登極令附式に従って挙行されたもので，憲法２０条３項に違反する旨主張したが，原判決は，登極令と国家神道体制確立との緊密な結びつきを否定し，これを皇室の伝統論に流し込もうとしているが，これは明らかな誤りである。そもそも，皇室における代替わり儀式は，古くから同じ儀式が行われていたわけではない。明治国家を永遠に存続させるために記紀神話に基づいて純化させたのが登極令であった。原判決は，登極令を皇室において古くから行われている儀式を集大成したものとみることによって，記紀神話に純化した代替わり儀式を創設し，国家神道を強固なものとした明治国家の意図を見落としている。また，原判決は，控訴人らの，天皇が即位礼正殿の儀の数時間前に即位礼当日賢所大前の儀，即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀を行い，天皇は天照大神と一体化し，その子孫として即位することを確認しているから，これと一体のものとして行われた即位礼正殿の儀は宗教的儀式であるとの主張に対し，これらの儀式は別の場所で趣旨も別のものとして皇室行事として行われたから，即位礼正殿の儀がこれらと一体とはいえないとするが，誤りである。すなわち，政府及び大礼委員会の説明によれば，即位礼正殿の儀の趣旨は，即位を公に宣明するとともにその即位を内外の代表がことほぐ儀式であり，即位礼当日賢所大前の儀，即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀の趣旨は，即位礼の当日賢所，皇霊殿及び神殿に天皇が即位礼を行うことを奉告する儀式とされていることからも，両者が即位礼の一環の儀式であり，密接な関連があることが明らかである。さらに，両儀式とも高御座と３種の神器を用いていること，即位礼当日賢所大前の儀は午前９時，即位礼正殿の儀は同じ日の午後１時に開始されていること，総理大臣をはじめとする国家機関の要人が両方の儀式に参列していること，以上によれば，即位礼正殿の儀は，即位礼当日賢所大前の儀等と連続するものとして行われ，しかも，それまでの諸儀式が即位礼，大嘗祭と一体の儀式として行われたことからして，皇室行事の宗教性がそのまま連続したものとして相乗効果を示しつつ即位礼正殿の儀に流れ込んでいるというべきであり，その宗教性は決して伝統論ごときものによって希薄なものとなるはずがない。原判決は，神社本庁が今回の即位礼正殿の儀に満足の意を表していることがあったとしても，それは１団体の主観的な評価にすぎないとしているが，今回の即位礼・大嘗祭は少し前までは政府が無理だと考えていたような形で行われたものであり，政府見解が出るまで神社関係者を含め保守層の誰もが今回のような即位礼・大嘗祭を実現することはできないと考えていたのであり，まさに政府見解によって不可能が可能となったというべく，しかもそれが決定される経過を見ると，明らかに政治的圧力が生み出した政治の産物というべきものであり，その中心に立っていたのが神社本庁なのである。したがって，今回の即位礼正殿の儀が，神社神道に対する援助，助長，促進になったことは明らかである。
原判決は，目的効果基準の厳格な適用をした愛媛玉串料大法廷判決の考え方を本件で押し進めるどころか，同判決を全く無視し，違憲とすべき今回の即位礼正殿の儀を合憲とし，国家神道復活の流れに対する警戒の目を閉じさせてしまったのである。
（５）　即位礼正殿の儀の憲法２０条１項後段違反
原判決は，皇室が天皇を中心として皇室祭祀をしていると認定しながら，皇室は憲法２０条１項後段の宗教団体に当たらないとの認定をしている。その理由とするところは，皇室は宗教的活動を本来の目的としていないという点にある。憲法２０条が政教分離の規定であるということは学説上異論がなく，それゆえに同条の「宗教団体」は「広く宗教的礼拝ないし宣伝を目的とするすべての団体」をいうと定義付けられている。つまり，同条は，政教分離の趣旨を徹底するために，およそ宗教的活動をする団体に国が特権を付与することを禁止する規定であるから，その趣旨からすれば，ある団体が宗教的活動をしている場合には，それが本来の目的か否かは同条の適用上は主要な問題ではない。このように解すれば，原判決の認定するように「皇室は天皇を中心として皇室祭祀を行っている」組織，ないしは団体であるから，憲法２０条１項後段の「宗教団体」に該当することは明らかであるといわなければならない。


また，皇室自体は，宗教的活動を本来の目的としている存在にほかならない。憲法の政教分離原則は，国家神道の苦い経験に対する強烈な反省の下に定められたものであることは異論のないところである。すなわち，皇室神道と国家との結びつきを特別に警戒し，これを排除することにその眼目があるのである。原判決の認定するように，皇室は日常的におびただしい祭祀を行っているのであり，まさにそれが天皇及び皇室の日常的活動であり生活なのである。このような性格を持つ皇室神道と国家の結びつきを特別に排除したのが政教分離原則なのであるから，こうした皇室神道に対して国家が公金を出したり，人的・物的に援助してその宗教儀式を行うことを可能ならしめることは，まさしく憲法上の政教分離原則に反するものにほかならない。これらの政府の関与が，特定の宗教たる皇室神道に対する援助，助長，促進に当たることは当然であり，政教分離原則違反の問題を生じるのである。よって，そうした問題を生じる対象である皇室は，憲法２０条１項後段の宗教団体に該当するのである。
（６）　国民主権主義違反
原判決は，大日本帝国憲法の天皇制との連続線上に日本国憲法の象徴天皇制・日本国憲法第１条を位置付けた。しかし，いうまでもなく憲法第１条は国民主権主義を宣言した規定である。すなわち，天皇の地位は国民に由来することを宣言することによって天皇主権を明確に否定して，国民主権主義を宣言し，その国民主権の下で，天皇は象徴としての地位を有するにすぎないことを明記したものである。それにもかかわらず，原判決には国民主権主義への配慮が全く見られない。天皇が国事行為として即位の礼を行うに当たり，その儀式の中に皇室神道の儀式を持ち込み，大日本帝国憲法下でかつてみられた天皇への服属儀礼を持ち込むことが，国民主権主義を採る日本国憲法下で禁止されるのは当然である。皇位の世襲を規定する日本国憲法第２条は，万世一系の天皇を認めるものではない。登極令附式による大正・昭和の代替わり儀式は，伝統の名のもとに行ったわけではなく，明治国家の神権天皇を出現させるために行ったのである。憲法が国民主権主義を宣言し，これにより，天皇の地位が明らかに変わったにもかかわらず，神権天皇時代の宗教的代替わり儀式を行うことは許されないというべきである。
原判決は，即位礼正殿の儀が，国民統合の象徴たる天皇の地位を公に宣明する儀式である以上，国民主権主義にも沿うことになるとするが，登極令を踏襲した今回のような即位礼正殿の儀が，国民主権主義に沿っているといえるはずがない。また，原判決は，今回の即位礼正殿の儀は，憲法２０条３項で禁止された宗教的儀式とまではいえないし，服属儀礼であるともいえないとするが，即位礼正殿の儀が憲法２０条３項違反であることはすでに検討したとおりであるし，儀式内容が本質的に有する服属儀礼性を軽視したものである。
原判決は，神権天皇から象徴天皇への地位の転換を根拠に，旧登極令，同附式を踏襲して戦前とほとんど同じ内容で挙行された今回の代替わり儀式の服属儀礼性を否定した。しかしながら，その儀式内容は支配者天皇とそれに服属する被支配者国民という関係を象徴的に表すものであり，単に天皇の地位の転換のみを根拠としてその服属儀礼性を否定することはできないというべきである。今回挙行された代替わり儀式において，旧登極令等の規定と異なるところは，実態上「国の儀式」として行われる即位礼正殿の儀等について表面的・形式的な若干の修正が加えられたにすぎない。
原判決は，内閣総理大臣が天皇の就任を祝う言葉を述べた位置が天皇から１．３ｍしか低くなかったことを即位礼正殿の儀の服属儀礼性を否定する理由の一つに挙げている。しかし，天皇と内閣総理大臣は国家機関として少なくとも対当のはずである。１．３ｍの高低差は象徴的な意味を持っているのであり，天皇よりも一段低い場所から高御座に立った天皇を見上げて就任祝いの言葉を述べ，天皇陛下バンザイと叫んだ行為は，天皇が国民に比べて一段高い存在であることを強く印象づけるための行為であることは明白である。そして，国民各界を代表するとされた参加者は，内閣総理大臣の「ご即位を祝し，天皇陛下バンザイ」との発声に対し，あらかじめ定められた式次第に従って否応なしに唱和を求められたのである。このような形態から見ても，即位礼正殿の儀は，君主がその即位を宣明し，これに対して全国民が臣下の礼を尽くすという服属儀礼としての性格が色濃く残っている儀式にほかならない。
控訴人らは，天皇が高い位置でバンザイを受けたとの一事をもって国民主権原理に反すると主張しているのではない。即位礼正殿の儀が行われた１１月１２日は，法律をもって国民の祝日とされ，国民動員が図られた。学校には日の丸を掲げるようにとの通達が，文部省から都道府県以下市町村に至るまで出され，これを認めない教員に処分が出された。こうしたことを併せ考えると，今回の即位礼正殿の儀は，国民主権原理に反する儀式であったというべきである。（７）　大嘗祭そのものに対する憲法判断の回避は許されない控訴人らは，大嘗祭が公的に挙行されたことを主張しているが，その根拠を「国費が支出されたことの一事」のみに限定しているわけではない。大嘗祭が本来的に天皇の私的宗教儀式であって，形式的に儀式の主宰者が天皇であったとしても，実際に今回行われた大嘗祭は，企画・立案・準備・案内・執行のすべてにおいて，政府の手によってなされたのであるから，現実の実行者は政府自身にほかならないのである。したがって，即位の礼と同様に，大嘗祭自体が直接的な憲法判断の対象となるのであって，この点を看過した原判決には明らかに事実誤認があるといわざるをえない。
大嘗祭が公的行事として政府によって実行されたとする根拠は次の四つである。
ア　政府見解において公的性格が明言されたこと
イ　行事の規模が皇室の私的活動の規模をはるかに超え，国家的規模で挙行された
こと
ウ　財政的にも，行事の予算が内廷費の額をはるかに超えていること及びその全額
が公金である宮廷費によって賄われたこと
エ　後記のとおり，内閣及びその一員であり国家行政機関である宮内庁が，行事の企画・立案，準備，案内，執行まですべてに関与して行ったことこのように，本件において大嘗祭等の皇室行事が私的行事ではなく，公的行事として政府によって実行されたことは明白であり，そうであるならば，国が宗教性の明らかな諸儀式を挙行したものとして，政教分離原則違反の問題が生じるのである。そして，原判決が即位の礼に関する判示において認めたとおり，被控訴人らが大嘗祭に参列し，それに公費を支出したことのみであっても，違法と評価されることになるのである。


本件諸儀式への政府の関与は，国事行為とされたものはもちろん，皇室行事とされたものも含め，次のとおり行事の企画，決定，準備，予算措置，実施のすべての面に及んでおり，他方，天皇及び皇室の私的な関与は全くない。したがって，本件諸儀式は政府が行事を実行したと評価されるべきものである。本件諸儀式の企画立案段階では，内閣による「即位の礼」の検討と宮内庁による「大礼」（即位の礼・大嘗祭関連諸儀式全体）の検討が完全に一体となって進められており，しかも宮内庁が内閣の一員として即位の礼の検討作業にも深く関与しているのであるから，即位の礼を含め本件諸儀式全体を一連の儀式として，宮内庁を要とする内閣全体で企画・立案したことは明らかである。企画・立案を受けた準備作業も，同様に内閣と宮内庁がほぼ完全に一体となって，宮内庁が全体の要となる重要な役割を担って進められた。以上の準備過程に天皇・皇室が関与した形跡は全くなく，本件大嘗祭が天皇の私的な儀式たる実態は何もないのである。本件諸儀式のうち，国事行為とされた即位礼正殿の儀を国が主催して実施したことはもちろんのことであるが，皇室行事とされた大嘗祭等の諸儀式も宮内庁の大礼委員会が準備し実施に当たった。しかも次のとおり，神道（皇室神道）儀式であるこれらの儀式自体の実施にも，国（宮内庁職員）が深く関与しているのである。大嘗宮の儀についていえば，神道儀式の執行に国家公務員である宮内庁長官，侍従長，侍従，女官長，女官，式部官長，式部官らが重要な役割を担い，現実に実行している。いうまでもなく，これら宮内庁職員は，れっきとした公務員であり，皇室の私的使用人ではない。政教分離原則の下，皇室祭祀は皇室の私的行事以外のなにものでもないから，皇室の私的使用人である掌典，内掌典，采女らが奉仕し執り行うべきものとされている。しかるに，本件においては，宮内庁長官以下の公務員が皇室祭祀である大嘗宮の儀の進行に奉仕し，儀式を執り行ったのであって，全く異様というほかない。こうした宮内庁職員の皇室祭祀への奉仕は，大嘗宮の儀のみでなく，政府見解によっても公的性格があるとの言及がされていない賢所に期日奉告の儀や即位礼当日賢所大前の儀など本件諸儀式のうち皇室行事とされた神道行事全般にわたっており，このことは，政府が深く関与していたという次元を超えて，まさに政府の手によって実行されたことが明らかなのである。本件諸儀式の実施は原判決も認定するように全面的に公費（宮廷費）で行われ，皇室の私的活動費である内廷費からは全く支出されていない。このうち大嘗祭関係の予算は２２億４９００万円であるのに対し，皇室の私的活動費である内廷費は昭和６２年度が２億５７００万円，平成１１年度は３億２４００万円であり，大嘗祭の予算はこれをはるかに上回っている。
このように，大嘗祭等の皇室行事については，全額公費である宮廷費でまかなわれただけでなく，その予算規模は通常の天皇・皇室の私的活動費をはるかに上回っており，さらに，天皇・皇室の意向と関わりなくすべて政府の責任において決定し支出されていることをみれば，天皇個人あるは皇室の私的信仰に基づく私的行事を国が財政的に配慮したなどという次元の問題ではなく，まさに政府がこれらの諸儀式を公的行事として実行したものにほかならないのである。政府は，本件諸儀式のうち国事行為である即位礼正殿の儀等はもちろんのことであるが，皇室行事とされた大嘗祭等の諸儀式についても，これを公的行事として位置付けており，決して皇室の私的行事にすぎないとは考えていなかった。そして，このように大嘗祭を私的行事としてではなく公的行事として位置付けたからこそ，通常の内廷費の規模をはるかに上回る宮廷費を大嘗祭関連の予算として計上し，宮内庁職員らの全面的な関与のもとに諸儀式を遂行したのである。したがって，国が大嘗祭等の皇室行事を天皇の公的行為と認識して挙行したことは明らかである。他方，被控訴人らの主張によれば，亡Ｂは，内閣の一員である宮内庁長官から大嘗祭の参列の案内を受け，大嘗祭を公的性格を有する皇室行事と位置付けた政府見解を踏まえて参列したとのことであるから，やはり大嘗祭等の皇室行事を単なる皇室の私的行事ではなく，公的性格を有する行事であると認識して参列したことが明らかであり，亡Ａも，同様の認識で旅費等を支出したことが明らかである。こうした認識は，マスコミや一般国民の認識とも共通している。すなわち，マスコミは，政府見解を受けて，大嘗祭が皇室の公的行事として挙行されると報道し，こうした報道を受けて，一般国民もそのように認識していたのである。天皇と皇太子の会見内容からも，即位の礼，大嘗祭の検討は，内閣と宮内庁に完全にゆだねられており，天皇と皇室の側で私的な行事として検討を加えた形跡は全く見られない。天皇と皇室においても，即位の礼・大嘗祭諸儀式を私的行事とは考えず，これを公的行事とする政府見解にしたがって行動していたことが明らかであろう。
宮内庁は，昭和２４年６月総理府設置法の制定により，総理府の外局として置かれたものであり，その所掌事務は，内閣総理大臣の管理の下にあって，皇室関係の国家事務のほか，憲法７条の掲げる天皇の行う国事行為のうち外国の大使公使を接受することと儀式を行うことに係る事務を行うとされている。したがって，宮内庁が皇室の私的な宗教活動である皇室祭祀に関与することは，その所掌事務の範囲外である。また，政府の一員である宮内庁が，こうした皇室祭祀に深く関与したことは，政府が大嘗祭等の諸儀式を公的行事として位置付けて実行したことを裏付けるものにほかならないのである。
以上述べたとおり，本件大嘗宮の儀への政府の関与は，「国費が支出されたことの一事」にとどまるものでは到底なく，企画・立案，準備，案内，執行のすべての面に及んでいるのである。
したがって，政府見解が認めるとおり，宗教儀式であることの明白な大嘗祭を政府自身が実行したのであるから，本件大嘗宮の儀は憲法２０条３項に明白に抵触する違憲な儀式なのである。そして，亡Ｂがこのような大嘗宮の儀に参列する費用を公費から支出したことが，違憲・違法であることは明白なのである。
（８）　被控訴人らの参列の違憲性


原判決は，本件即位礼正殿の儀を合憲としたが，すでに述べたように，即位礼正殿の儀は，一部戦前の様式を改変したとはいえ，その根本において違憲の儀式であったことは明らかである。そうだとしたら，違憲の儀式である即位礼正殿の儀に参列することは，地方自治法２条２項の事務に該当しない。被控訴人らは，内閣総理大臣から案内されたから社会儀礼として参列したにすぎないというが，即位礼正殿の儀が大嘗祭を中核とする１年に及ぶ皇室の宗教行事と一体のものとして行われることは，平成２年１月１９日に発表された大礼関係諸儀式等で明らかであった。神奈川県知事である亡Ａや神奈川県議会議長である亡Ｂは，憲法の政教分離原則に照らして，皇室の宗教色が色濃い即位礼正殿の儀には出席すべきでなかったのである。国事行為として行われた即位礼正殿の儀が違憲であるとした場合，亡Ａ及び亡Ｂに対する神奈川県の支出は違法であるが，この違法支出について支出命令権者であった同人らには，以上に述べた事情の下では，少なくとも過失があったというべきである。
政府の大嘗祭への関与は，これに公金を支出しただけでなく，その企画・立案・実行のすべてにわたっており，大嘗宮の儀自体が違憲であることは既に述べたとおりである。その結果として，大嘗宮の儀への参列は地方自治法２条２項の事務ではなくなり，これへの参列は違法というべきである。
（９）　原判決の事実誤認と法的評価の誤り
原判決は，今回行われた即位の礼及び大嘗祭の宗教性を認定しながら，それら儀式は皇室の古来からの伝統を引き継いだものであり，その様式を踏襲したにすぎないもので，このことはその宗教性を希薄ならしめるものであり，したがって憲法の政教分離原則に違反しないと判断している。この判断は，歴史上，国家の性格が変遷を重ね，それとともに天皇の性格も変化し，これにあわせて天皇の性格を儀式として表現するための即位儀式も改変されてきたのに，それが古来より不変の様式でなされてきたとし，今回の代替わり儀式はそのような様式を踏襲したものであるとする，証拠に基づかない臆断を重ねたものである。また，このような判断は，ある時代の天皇位の性格とその就任儀式の対応関係は常に一定であったという歴史的事実に反するものである。すなわち，原判決が今回の天皇代替わり儀式を容認するところの根拠となった皇室の伝統論は，歴史的事実の誤認であり，証拠に基づかない憶測であり，かつ儀式のもつ象徴性についての宗教学的，社会学的真理に背反するものである。天皇の名称は，日本という国号とともに，７世紀半ばから用いられるようになったが，以後の各時代によって，国制の変遷があり，天皇位の性格もそれにしたがって変化をしてきているのである。同じく天皇の名称であっても，その国政上の地位，天皇位の性格及び国民に対する関係が全く同一性を持っていたということはできない。したがって，天皇就任に当たって執り行われる即位儀式も，その時における天皇位の性格に従って変更されてきているのである。また，そのようにあらねばならなかったのである。原判決はこの観点を全く見失っている。天皇の即位儀礼の様式について，８世紀と９世紀以降の間には断絶ないし不連続性がある。政府見解及び原判決はこの断絶を無視しているが，今回の代替わり儀式が依拠した登極令様式は，明治の権力が創出したもので，その参考資料は平安期の儀式書類以前にさかのぼるものではない。彼らは，それらの中から，明治の天皇制を表現し装飾するに適合した部分を引き抜いてきて，他と組み合わせて新しい様式を作ったのである。政府見解及び原判決は，これを古来の皇室の伝統に基づくと言っているが，そのような「伝統」論が，いかに事実に反するものであり，政略的イデオロギーに基づく怪しげな議論であるかは，以上の事実によって明らかにされている。
明治天皇即位儀式においては，神武以来という天皇制の原初性が強調され，またそのナショナリズムからして，外国から来た考え方，思想の表現が，それらの様式から意識的に排除されていることは既に述べてきたとおりである。登極令儀式は，この明治天皇の即位儀式を土台にして創出したものである。これによる儀式を，律令制定時あるいはそれ以前の天皇儀式がそのまま伝わってきているとする原判決の認定は，前記の不連続性に目をつぶるものである。また，同認定は，近代天皇制樹立のために明治権力が創出した様式を，古代以来の様式であるかのごとく言い通そうとした政府見解の「伝統」論の誤りと政略性を見過ごしたか，あるいはそれに同調する誤りを犯したものである。
明治維新及びそれによる明治政府の登場は，国制の一大変革であった。その上に立った天皇は，天皇という名称は同一であり，前代の天皇の血脈を継ぐものであったが，その権力性において，その神聖性において，幕藩体制下の天皇とはその性質を一変した。したがって，その天皇即位儀式にも大きな改変がなされ，幾多の新儀式が取り入れられた。明治憲法下に制定された登極令附式による天皇代替わり儀式は，このような近代天皇制下の天皇の性格，その臣民とされた国民との関係を正確に表現すべく，工夫され，創出された新しい儀式であった。太平洋戦争での日本国の敗戦とその反省に基づいて国民が制定した日本国憲法による国制の改変は，大化改新に始まる律令制の導入や明治維新に比すべき国制の一大改変であった。国民が主権者となり，自らの意思によって国制を改めたという点においては，大化改新，明治維新よりさらに大きな変革であった。したがって，歴史的経験としても，天皇の本質とそれを象徴的に表現する儀式との関係においても，またその法的規範性の問題からしても，過去のすべてから断絶された天皇即位式がなされなければならなかったのである。少なくとも，過去の，天皇を統治者とし，神聖であり，不可侵者とする儀式は廃棄されなければならなかったのである。原判決が，「伝統」の名の下に，全く異質の明治憲法下の天皇の代替わり儀式を現憲法下で許容したことの誤りは，明白であり，かつ重大である。
（１０）　「伝統」論の事実誤認と憲法解釈の誤り
原判決は，日本国憲法における天皇と明治憲法の天皇との間に存在する，その地位，権能とそのえん源等についての相違を看過し，あるいはその関係についての明確な認識を欠いたまま，誤った「伝統」論によって，明治憲法下の神権天皇の即位儀式について定めた旧登極令附式による代替わり儀式を容認するという憲法違反の判断を行っている。


明治維新後に成立した近代天皇制は，絶対的権力としての天皇と精神的宗教的権威としての天皇を結合させたものである。維新以来，政権をにぎった「有司」のその目標に向かっての営為は，大日本帝国憲法と皇室典範の制定に至ってその達成を見る。天皇を精神的宗教的権威たらしめ，同時に神国日本の支配者たらしめる原由は皇孫であること，すなわち天照大神の血脈を引く正統の子孫であるということにあるのであって，明治憲法の告文，勅語，教育勅語はこの皇孫思想によって貫かれている。すなわち，明治の権力によって，天照大神は，皇祖と呼ばれて至高化され，代々の天皇を皇宗とする一大擬制家族国家日本の先祖とされた。大日本帝国憲法が，天皇が皇祖皇宗の正統の子孫であるがゆえに，日本におけるすべての統治権力の保持者であり，神聖なる存在であり，また国民道徳の体現者であると宣言するにいたったのは，明治権力による王権神話の改変及び国民の信仰の改造の結果である。
明治維新後，政府は，神官世襲制の廃止，神宮司庁の設置等の神宮改革を行うほか，神道の純化のために神仏分離の命令を発するなどしているが，このような宗教改革は，天皇家の宗教・信仰にも及び，それまで神仏習合からなってきた皇室祭祀から仏教色が排除され，天皇は，神道の昀高祭司としてその純一性を保たしめられることになった。天皇をはじめとする皇族個人の信仰も神道に統一され，これ以外の宗教宗派が皇室に接近することは極力警戒され，政府から派遣されている宮廷官僚によってきびしく見張られるようになった。このことは，皇族祭祀が一貫して政治目的のためにあり，天皇あるいはその家族の個人的信仰いかんとは関係の薄い宗教であり，その施設もそこでの宗教的行為も，政治目的のための政治的行動としてなされていることを意味する。皇室神道は，統治者としての天皇の権威を高め，国民をその下に結集させることのみを目的とする政治宗教である。皇室の祭祀組織の宗教団体性やそこにおける天皇のまつりと憲法の政教分離原則との関係を考察するに当たっては，このような天皇祭祀の特性を見失ってはならない。明治憲法の国制及びその下の天皇の性格と，幕藩体制に至るまでの国制及び天皇の性格との相違は明らかである。明治国家の近代天皇制の独自の性格は，明治の権力担当者たちの判断と作為に基づく「創造物」である。明治において国家観念，天皇思想もまた変革されているのである。原審がこれらの相違点に目をつぶり，「天皇」という称号が同一であり，それが血統によって「世襲」されてきたという事実に目を奪われ，各時代についてのその内容，実質の考察を怠ってこれを一括して「伝統」として許容するに至ったことはまことに遺憾であり，きびしく批判されなければならない。日本国憲法が明治憲法の全面的な否認の上に制定されたものであることは，両者の前文，天皇に関する条項を対比すれば一見して明白である。この相違を名称の同一性や「伝統」性にとらわれて同一性質のものと即断して控訴人らの請求を退けた原判決の誤りは明らかである。
天皇即位儀式はその時の国制をあらわし，それぞれの国制の基盤に立っている天皇の性格をあらわしている。すなわち，即位式の態様はその時の天皇理念の表明である。したがって，異なった性格の天皇は異なった即位儀礼を行うべきであり，その天皇と異なった性格の天皇の時代に行った即位儀式を用いるべきではないから，これに反する場合は違法行為となるのである。旧登極令は明治憲法，皇室典範の天皇の性質及びこれらの条項と教育勅語，御真影等によって示されている天皇像を儀式によって表現したものである。「登極令義解」草稿を検討すると，登極令とその附式の各条項は緊密に組み立てられた一体の儀式であること，それはそれまでの即位儀式の様式を単に引き継いだものではなく，周到な用意の下に明治の天皇理念を儀式として演出するために，各時代の儀式からそれに適合した部分を選び取り，またそれを各種の文献によって意義付け，加えるに世界に乗り出していく明治国家にふさわしく外国の王の就任儀式からも適切な部分を採用して，新しく組成して出来上がったものである。そこに引用されている古式は，いずれも天皇の統治者としての絶対性と国家の祭祀権の統括者，皇祖霊祭祀の昀高祭主としての神秘性を表出している儀式部分である。このような部分は，日本国憲法の天皇の性質との矛盾の昀も深刻な部分である。これらをもし伝統と呼ぶのであれば，そのような伝統は，日本国憲法の天皇の性格と昀も矛盾する部分であるがゆえに，今回の代替わり儀式から排除されなければならなかったものである。
登極令第４条は「即位ノ礼及大嘗祭ハ秋冬ノ間ニ於テ之ヲ行フ」とする。大嘗祭ではその年の新穀がささげられるので秋冬に行うことには理由があるが，即位の礼についてはその必然性はないのであり，即位礼と大嘗祭を同時に行うことはいかなる意味においても伝統とはいえない。また，登極令の践祚，即位礼は天皇統治の正当性を表現している天孫降臨神話の再現であり，そこで用いられている高御座は天皇がそこから天下を照臨する場所，すなわち国の統治者であることを示す座と考えられている。このような高御座が用いられる儀式は違憲といわなければならない。原判決は，大嘗祭は天皇が神なる儀式であるとの主張を退けているが，神道学者の説によれば，それが天皇が神と一体化し，神の霊威をうけ，皇孫として民を統治することをあらわす儀式であることは明らかである。
登極令附式は，大嘗祭後の大饗のほかに賜宴を新設しており，大正・昭和の実例では大饗出席者より下位とされる官吏，軍人その他各界，各層の広範な人々が招待され出席してこの宴に連なっている。これらの沿革から考察しても，被控訴人Ｂの大嘗祭後の饗宴への出席は，他人の宴席に招待されて社交儀礼としてそこに出席したのとは全く意義を異にすることは明らかである。民の代表のそこへの出席がなければ大嘗祭は成り立たないのである。原判決の評価の誤りはここでも明らかである。


原判決は「戦前，天孫降臨神話は，日本史の起源とされ皇国史観が支配的になっていたこともあって，高御座は天皇が天照大神以来の権威の源泉を身につけるために登る皇祖の霊座と解された時期もあったかもしれない」と殊更事実をあいまい化するような認定をしている。皇国史観は，明治憲法がよって立った天皇思想の歴史学説における展開である。明治憲法の天皇条項及び前文は，皇国史観の法的表現である。その下の天皇の地位，性質を儀式の形に表現する登極令附式は，その核心的部分において同一の性質を有する。高御座が皇祖の霊座であるとされたのは登極令そのものの考え方であった。この意義を第二次世界大戦前の皇国史観によるものとして限定づけようとする原判決の誤りは明らかである。また，原判決は，「高御座や剣と璽は，少なくとも今日においてはそれが神話と関係する以上に宗教的意味を有していないか，宗教的性質が希薄である」と認定しているが，旧登極令附式の代替わり儀式の挙行によって表現される天皇像は，明治憲法の天皇像である。同一の儀式によって表現される天皇の性格は，同一のものと考えられる。旧制度の天皇の儀式が新制度の天皇の就任儀式にも用いられるならば，これを見る人々に対して，新しい天皇も昔の天皇と同一性質であると認識させることになり，少なくとも同じようなものであるという印象を与えるであろう。これこそが，今回旧登極令附式による天皇代替わり儀式を強行した政府の意図であったというべきである。
２　被控訴人らの当審における主張
（１）　控訴人らは，愛媛玉串料大法廷判決が，津地鎮祭大法廷判決の設定した目的効果基準の判断枠組みを維持したことを認めつつ，同基準の適用に当たって，厳格な判断準則を付加したと主張する。両判決の結論は違憲，合憲と分かれたが，それは政教分離規定についての考え方に違いがあったためではなく，事案に差があったことによるものであり，その判断枠組みは同一である。（２）　愛媛玉串料大法廷判決及び津地鎮祭大法廷判決においては，市又は県の代表らが宗教的行事とも見られる行事の開催に公金を支出しているのに対し，亡Ａも亡Ｂも行事の開催に公金を支出していない。
また，愛媛玉串料大法廷判決の事件は，靖国神社又は護国神社における祭祀のように，宗教的施設における宗教的活動であることが明白な場合に関するものであり，津地鎮祭大法廷判決の事件も神職主宰により行われた地鎮祭であって，いずれもその宗教性について疑いを持たれる余地のない事案であった。これに反し，本件における亡Ａ及び亡Ｂの行事参加の目的は，即位礼正殿の儀については内閣総理大臣の案内を受け，日本国の象徴であり，日本国民統合の象徴である天皇の皇位継承儀式に儀礼を尽くし，祝意を表する目的であって宗教的意義はなく，大嘗宮の儀については亡Ｂが大礼委員会委員長たる宮内庁長官の案内を受け，天皇の一世一度の重要な皇位継承儀式に儀礼を尽くし，祝意を表する目的で公的な皇室行事に参列したものである。
以上によれば，即位礼正殿の儀及び大嘗宮の儀に宗教的儀式に関連する面があったとしても，行事そのものと亡Ａ及び亡Ｂらの行為との関わり合いは，前記各大法廷判決の事件と比べると，はるかに軽微なものであるということができる。（３）　控訴人らは，皇室が，宗教的活動をすることを本来の目的とする宗教団体であると主張するが，このような考え方が学会に問題提起すらされた事実はなく，単なるドグマにすぎないことは，一見して明白である。社会通念として，皇室が宗教団体又は宗教組織であると考えている者が存在しないことは公知の事実である。（４）　控訴人らは，即位礼当日賢所大前の儀や即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀その他皇室行事とされた一連の諸儀式全体を即位礼正殿の儀と一体のものとして捉えるべきであると主張する。しかし，亡Ａも亡Ｂも，即位礼正殿の儀以外の上記儀式には招待されていない。また，即位礼正殿の儀は，それだけで十分挙行の目的を達することのできる独立した儀式であり，多数人を招待して実施された。その他の諸儀式は，それとは別個の趣旨，目的で開催され，多数人を招待していない。かように異なった儀式を一体化して同列に論じようと控訴人らの主張は無用のものである。
（５）　控訴人らは，天皇代替わり儀式を構成する各儀式は，旧憲法当時に制定された登極令及び同附式をほとんど踏襲して行われたもので，神道儀式にほかならないと主張する。即位礼正殿の儀においては高御座が使用され，剣，璽を置くなど，控訴人らから攻撃される余地がないとはいえないが，これらは，一世に一度の伝統的儀式が様式において引き継がれたにすぎない。昭和天皇は昭和２１年に人間宣言をされ，昭和２２年５月３日新憲法が施行されて民主主義は定着している。してみると，外形的に旧憲法当時のものが残った儀式であっても，極力神話色を薄めるように努力し，内容も民主主義にふさわしいものに置き換えられたのであるから，異質の行事と解すべきであり，儀式の一面的な外形だけをとらえて違憲と主張することは，事の本質を誤るものである。
（６）　控訴人らは，即位礼正殿の儀は登極令に合致しているから旧憲法当時の天皇の概念を引き継いだ違憲のものであると主張する。しかしながら，そもそも，控訴人らがその主張の根拠とする登極令及び同附式は，その用語自体を知る者とて極めてまれであることは公知の事実である。このように日本国民のうちの一握りの者しか知らない旧登極令及び同附式の内容に合致するとして違憲と断ずることは，社会通念以外のドグマを事実認定の基準にせよと迫ることに通じるものである。（７）　控訴人らは，政教分離に関する目的効果基準を採用する場合，その基礎となる事実は，昭和天皇が昭和６３年９月に重態となった以降の日本社会の自粛と言論封殺状況にまでさかのぼるべきであると主張するが，訴訟の世界では，相当因果関係の存する範囲の事実に基づいて判断すべきものであり，即位礼正殿の儀や大嘗宮の儀の合憲性を判断するに当たり，儀式とは直接関係しない事情を認定する必要性は存しない。
（８）　控訴人らは，原判決が，平成元年の政府見解についてその憲法適合性についての検討を全くしていないと非難し，かつ政府見解が神社本庁を中心とする政治的圧力の産物であり，そうした運動が何であったのかを判断の基礎とする必要があると主張する。しかし，原判決は，上記政府見解が憲法に抵触するものではないと判断したものと考えられるし，同政府見解が神社本庁を中心とする政治的圧力の産物であるとする控訴人らの主張は，独自の見解にすぎない。（９）　控訴人らは，即位礼正殿の儀は宗教性が否定できないとし，しかも，これに目的効果基準を適用すべきでないと主張する。しかし，この主張は，愛媛玉串料大法廷判決の趣旨に沿うものではないと考える。


（１０）　控訴人らは，目的効果基準を厳格に適用すべきであるとし，代替手段が存在する場合には，同基準を適用すべきでないと主張するようであるが，代替手段の有無は，目的効果基準を適用するに当たっての別個の要件ではなく，目的効果基準の中の「諸般の事情」のひとつである。本件について代替手段を考慮するに当たり，即位礼正殿の儀が天皇の一世に一度の重要な儀式であること，及び儀式の主体が象徴天皇であることという二つの側面で，容易に代替できる民間の一般的行事とは異質のものであることを強調したい。
（１１）　大嘗宮の儀は，皇室行事であるが，神に対する信仰に基づく宗教上の儀式としての性格を有することは否定できないとされている。しかし，皇位が世襲であることに伴う一世に一度の重要な伝統的皇位継承儀式であるから，皇位の世襲制を採る現憲法の下において，国がその儀式に深い関心を持ち，挙行を可能にする手立てを講ずるのは当然のことであって，その費用を宮廷費から支出したことに何らの問題もない。そうすると，大嘗宮の儀については，亡Ｂの参列の違憲性の有無だけを問題にすべきことになるというべきである。
（１２）　津地鎮祭及び愛媛玉串料各大法廷判決の事案と異なり，本件において亡Ｂは，大嘗宮の儀に玉串料その他の出捐を一切せず，単に参列したにとどまる。本件で問題になった公金支出額は，旅費２万２０００円にすぎないし，参列した場所は一般人から見て宗教団体の宗教施設とは考えられない皇居内であることから，参列行為の合憲性は明白である。
同様のことは即位礼正殿の儀についても妥当する。亡Ａ及び亡Ｂは，即位礼正殿の儀に関して支出を受けた旅費の額は亡Ａが３３００円，亡Ｂが３１５０円である。
第３　当裁判所の判断
１　本件の事実関係
即位礼正殿の儀及び大嘗宮の儀の内容，その挙行に至る経緯及び被控訴人らの先代である亡Ａ及び亡Ｂがこれらに参列した状況については，次のとおり付加，訂正するほか，原判決４７頁４行目冒頭から６３頁９行目末尾までに記載のとおりであるからこれを引用する。
（１）　原判決５８頁７行目末尾の後に行を改めて次のとおり加える。「亡Ａ及び亡Ｂは，即位の礼委員会委員長である内閣総理大臣の案内を受けて，即位礼正殿の儀に公務として参列し，亡Ａから支出負担行為をする権限の委任を受けた担当者から亡Ａに３３００円，亡Ｂに３１５０円の旅費がそれぞれ支給された。」
（２）　同６１頁８行目の「悠紀殿（ゆきでん）と主基殿（すきでん）とからなる。」を「いずれも神代の遺風を伝えるものとされる黒木造り，茅葺き切妻屋根の悠紀殿（ゆきでん）と主基殿（すきでん）を中心とする神道様式の建物群であり，このほかに鳥居も設置されている。」と改める。
（３）　同６２頁２行目の「『告文』」の前に「天照大神，天神地祇に対して安寧と五穀豊穣を祈って新穀を奉るという内容の」を加える。（４）　同６２頁１０行目末尾の後に「亡Ｂは，大礼委員会委員長である宮内庁長官の案内を受けて，大嘗宮の儀に公務として参列し，亡Ａから支出負担行為をする権限の委任を受けた担当者から亡Ｂに２万２０００円の旅費が支給された。」
２　即位儀礼の起源及び歴史的経緯について
天皇の即位儀礼及びその歴史的経緯について，証拠（甲３７，１０８，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨により認められる事実は以下のとおりである。（１）　我が国における天皇の即位儀式は，遅くとも７世紀には成立していたが，当初は，践祚の儀と即位礼とは区別されておらず，大嘗祭も行われていなかった。そのころの即位儀式は，皇位を象徴する剣璽の受渡し，天皇の登壇，即位の宣言，臣下の者からの祝詞という内容であったとされている。（２）　その後７世紀末の持統天皇のころから，即位儀式の一環として大嘗祭が行われるようになった。大嘗祭は，稲の収穫儀礼に起源を持つ新嘗祭を原型とした儀式であって，都を挟んでその東西に定められる悠紀田，主基田から収穫される稲を神に捧げるとともに，天皇もそれを共に食するという儀式であった。（３）　８世紀末の桓武天皇のころには，即位儀式が践祚の儀と即位礼とに別れた結果，天皇の即位儀式は，践祚，即位礼，大嘗祭という３段階を踏んで行われるようになった。このうち践祚は，先帝崩御又は譲位の直後に行われ，皇位を象徴する剣璽の受渡しを中心とする儀式であり，即位礼は，即位儀式のうち剣璽の受渡しを除いた部分，すなわち天皇の高御座への登壇，即位の宣命の読上げ，臣下の祝詞からなる儀式であって，崩御又は譲位からしばらく時間がたってから唐風文化の影響を受けた様式により挙行された。また，９世紀初めころの文献には，即位礼において高御座が使用されたという記録があり，その形態は，今回の即位礼正殿の儀において用いられた高御座と類似した四角形の壇の上に８角形の屋形を乗せたものであったと考えられている。
（４）　その後，１１世紀半ばの後三条天皇の即位礼において，密教に由来する即位灌頂が行われるようになるなどその様式が変化した。また，１３世紀前半の仲恭天皇の即位の際は，承久の乱のために即位礼も大嘗祭も行われず，１４世紀半ばの南北朝の時期には，天皇が即位しても大嘗祭が行われない場合があったという例外はあるものの，１５世紀半ばの後土御門天皇に至るまでは，天皇の即位儀式として基本的に践祚，即位礼，大嘗祭という３段階の儀式が行われていた。しかし，応仁の乱以降は，柏原天皇から１７世紀後半の霊元天皇に至るまで，践祚及び即位礼は行われていたものの，９代２００年余にわたり大嘗祭は行われなくなった。（５）　その後，１７世紀末の東山天皇の即位に当たって，再び大嘗祭が行われるようになり，以後昭和天皇に至るまで，天皇の即位に当たっては，応仁の乱以前と同様に，践祚，即位礼，大嘗祭という３段階の儀式が行われるようになった。江戸時代の天皇の即位礼を描いた絵図によれば，当時用いられた高御座は，大正天皇の即位礼の際に復元造立され，今回の即位礼においても用いられた高御座とほぼ同様な形態のものであったことがうかがわれる。


（６）　明治天皇の即位儀式は，践祚及び即位礼は京都で，大嘗祭は東京で行われたが，それに際しては，即位灌頂や中国風の衣装などの仏教色，中国色が廃され，神道儀式として行われた。明治４年神祗省は，大嘗祭についての告諭を発しているが，同告諭においては，大嘗祭は，天孫瓊瓊杵尊が降臨の際，天照大神から齋庭の穂を授けられこれを播いて新穀を食したのが起源であること，これは新天皇が国家を統治し天祖の封を受けるゆえんの大礼であって，国家第１の重事であること等が述べられている。
（７）　明治２２年２月，大日本帝国憲法とともに皇室典範が定められたが，その第１０条及び第１１条において，天皇が崩ずるときは皇嗣が直ちに践祚し神器を承継すること，即位の礼及び大嘗祭は京都において行うことが規定されている。（８）　明治４２年２月天皇の即位儀式について規定した登極令及び同附式が公布され，即位の礼及び大嘗祭は秋冬の間に続けて行うことなどのほか，践祚，即位礼及び大嘗祭の儀式の細目が規定された。大正天皇及び昭和天皇の即位儀式は，いずれも登極令及び同附式に従って挙行された。
（９）　第２次世界大戦後，国民主権や象徴天皇制を定めた日本国憲法が制定されたことに伴い，旧皇室典範及び登極令は廃止された。あわせて，国会の議決を経た新皇室典範が制定されたが，同典範においては，皇位の継承があったときは即位の礼を行うとの規定が設けられたが，践祚及び大嘗祭についての規定は設けられていない。
３　政教分離の原則について
憲法は，明治維新以降，国家と神道とが密接に結び付き種々の弊害を生じたことにかんがみ，新たに信教の自由を無条件に保障することとし，更にその保障を一層確実なものとするため，２０条１項後段，３項，８９条において，いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けた。政教分離規定は，いわゆる制度的保障の規定であって，信教の自由そのものを直接保障するものではなく，国家と宗教との分離を制度として保障することにより，間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして，憲法の政教分離規定の基礎となり，その解釈の指導原理となる政教分離原則は，国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが，国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく，宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ，そのかかわり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきである。このような政教分離原則の意義に照らすと，憲法２０条３項にいう宗教的活動とは，およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく，そのかかわり合いが上記にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって，当該行為の目的が宗教的意義を持ち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして，ある行為が上記にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては，当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく，当該行為の行われる場所，当該行為に対する一般人の宗教的評価，当該行為者が当該行為を行うについての意図，目的及び宗教的意識の有無，程度，当該行為の一般人に与える効果，影響等，諸般の事情を考慮し，社会通念に従って，客観的に判断しなければならない（昀高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁，昀高裁平成９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁）。
４　亡Ａ及び亡Ｂの即位礼正殿の儀への参列について


前記認定のとおり，亡Ａ及び亡Ｂが参列した即位礼正殿の儀は，天皇が即位を公に宣明するとともに，それを内外の代表がことほぐ儀式として，皇室典範の規定に基づく国事行為たる「即位の礼」として挙行されたものであって，その内容も，天皇が宮殿の正殿松の間に設置された高御座と呼ばれる壇の上に登壇し，即位を内外に宣明する趣旨の「お言葉」を述べた後，内閣総理大臣が即位を祝う寿詞を述べた上，万歳三唱を行うという順序，内容で行われたものであって，その趣旨，目的，内容にかんがみて，これを宗教的行事ということは困難であると考えられる。なるほど，証拠（甲１９の２３，２８ないし３０，３６，１２８，）及び弁論の全趣旨によれば，今回の即位の礼正殿の儀は，正殿前の中庭に置かれる旛と呼ばれるのぼりの文様から神話に基づくものが除かれ，天皇の「お言葉」と内閣総理大臣の寿詞が日本国憲法に則したものに改められたほかは，明治４２年２月に公布された登極令及び同附式の規定するところにほぼ従って挙行されたこと，即位礼正殿の儀においては，高御座が用いられ，その上には皇位を象徴する剣璽が置かれたこと，登極令及び同附式の起草に関与したＤは，登極令及び同附式についての注釈書である「登極令義解」草稿の中で，高御座及び剣璽について，皇祖天照大御神が皇孫瓊瓊杵尊を立てて大八洲の君主とした際に「天津高御座」に就かしめるとともに八咫鏡，八坂瓊曲玉及び草薙剣を授けたとの故事に基づくものであると述べていること，昭和３年１１月７日の官報に掲載された「大礼本義」の中で大礼使事務官のＥが，高御座は皇祖の霊座であって即位とは皇祖の霊座に就くことであると述べていることが認められ，これらによれば，即位礼正殿の儀において用いられた高御座や剣璽は，我が国の神話にその起源を有しているという意味において，宗教的要素を有するものといえなくはない。しかしながら，ＤやＥの高御座及び剣璽についての前記説明は，大日本帝国は万世一系の天皇がこれを統治し（大日本帝国憲法１条），この国家統治の大権は天皇が皇祖皇宗から承けたものであり（同発布勅語），天皇は神聖にして侵すべからざるものであり（３条），天皇崩ずるときは皇嗣が践祚し神器を承ける（旧皇室典範１０条）とされていた大日本帝国憲法の下において，それに基づいて即位礼並びにそこで用いられる高御座及び剣璽の意義を説明したものと解されるのである。そして，前記認定のとおり，高御座自体は遅くとも平安時代初期の９世紀初めころの即位礼において使用され，その形態も今回の即位礼正殿の儀において用いられた高御座と類似した形態のものであり，江戸時代の文献に描かれた高御座は，今回の即位礼において用いられた高御座とほぼ同様な形態のものであったというのであり，高御座の上に置かれた剣璽も，即位礼が成立した当初から皇位を象徴する物として皇位継承者に伝えられてきたのであるから，高御座や剣璽の意義についてのＤやＥの説明が唯一無二のものであるとも解されない一方，それらが我が国の歴史と伝統を伝える皇室の由緒ある調度品であることも疑いのないところというべきである。これに加えて，政府は，今回の即位礼正殿の儀を天皇が即位を公に宣明するとともにそれを内外の代表がことほぐ儀式であるとしていること，今回用いられたのぼりの文様から神話に基づくものが除かれ，天皇の「お言葉」と内閣総理大臣の寿詞も，日本国憲法に則したものに改められていること等の諸点を考慮すると，即位礼正殿の儀に宗教的色彩を見出すことは困難であって，仮にあったとしても極めて微弱なものであったというべきである。そして，仮に即位礼正殿の儀になにがしかの宗教的色彩があったとしても，前記認定のとおり，即位の礼は，平安時代初期にまでさかのぼることのできる伝統的な皇位継承儀式であり，そこで用いられる高御座も９世紀初めころに用いられて以来の伝統を有するものである。また，亡Ａ及び亡Ｂは地方自治体の長あるいはその議会の議長の職にある者の社会的儀礼として，天皇の即位に伴う皇位継承儀式に際し，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇の即位に祝意を表する目的で参列したものであり，その態様も即位の礼委員会委員長である内閣総理大臣からの案内を受けて三権の長，国務大臣，各地方公共団体の代表等と共に即位礼正殿の儀に参列したにとどまり，それ以上に即位の礼の実施について積極的に参画したとの事情は認められず，参列に当たって旅費以外の公金の支出をしたという事情もうかがえない。これらの諸点にかんがみると，亡Ａ及び亡Ｂの即位礼正殿の儀への参列の目的は，天皇の即位に伴う皇室の伝統儀式に際し，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇に対する社会的儀礼を尽くすものであり，その効果も，特定の宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるようなものではないと認められる。したがって，亡Ａ及び亡Ｂの即位礼正殿の儀への参列は，宗教へのかかわり合いの程度が我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとは認められず，憲法上の政教分離原則及びそれに基づく政教分離規定に違反するものではないと解するのが相当である。
５　亡Ｂの大嘗宮の儀への参列について
前記認定のとおり，亡Ｂが参列した大嘗宮の儀は，天皇が皇祖及び天神地祇に対して安寧と五穀豊穣等を感謝するとともに国家や国民のために安寧と五穀豊穣等を祈念する儀式であり，神道施設が設置された大嘗宮において，神道の儀式にのっとって行われたものということができるのであるから，宗教的要素を持った儀式であり，当時神奈川県議会議長であった亡Ｂがこれに参列した行為が宗教とのかかわり合いを持つ行為であることは明らかである。


しかしながら，前記認定のとおり，大嘗祭は，一時中断された時期はあるものの，７世紀末ころ以降皇位継承の際に通常行われてきた皇室の重要な伝統儀式である。また，亡Ｂは地方自治体の議会の議長の職にある者の社会的儀礼として，天皇の即位に伴う皇位継承儀式に際し，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇の即位に祝意を表する目的で参列したものであり，その態様も大礼委員会委員長である宮内庁長官からの案内を受け，三権の長，国務大臣，各地方公共団体の代表等と共に大嘗宮の儀に参列したにとどまり，それ以上に大嘗宮の儀の実施について積極的に参画したとの事情は認められず，参列に当たって旅費以外の公金の支出をしたという事情もうかがえない。これらの諸点にかんがみると，亡Ｂの大嘗宮の儀への参列の目的は，天皇の即位に伴う皇室の伝統儀式に際し，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇に対する社会的儀礼を尽くすものであり，その効果も，特定の宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるようなものではないと認められる。したがって，亡Ｂの大嘗宮の儀への参列は，宗教へのかかわり合いの程度が我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとは認められず，憲法上の政教分離原則及びそれに基づく政教分離規定に違反するものではないと解するのが相当である。
６　控訴人らの主張について
控訴人らは，即位礼及び大嘗祭はあくまで天皇代替わり儀式を構成する一部であり，代替わり儀式全体の中で位置づけることによってその意味が明らかになるのであるから，これに目的効果基準を適用するについては，天皇代替わり儀式全体について適用されなければならないこと，日本国憲法の下における天皇は，神道指令や昭和天皇による人間宣言によって明治憲法下の天皇とは異なる存在となったと解すべきであるから，明治憲法下で行われた神権天皇の代替わり儀式を踏襲することは禁止されていると解すべきこと，天皇が，皇祖神に奉告を重ねる儀式を行ってきた上で高御座や３種の神器を用いた即位礼正殿の儀を行ったことは，神社神道に対する大きな援助，促進になっていること，などをるる主張して，政府が即位礼正殿の儀を国事行為として挙行したことが，憲法の政教分離原則あるいは国民主権主義に違反する旨主張する。しかしながら，本件で問題とされているのは，当時神奈川県知事であった亡Ａ及び神奈川県議会議長であった亡Ｂが，即位礼正殿の儀に公費で参列したことの当否なのであり，政府が天皇の国事行為として即位礼正殿の儀を挙行した行為の当否が直接の問題となっているわけではないのであるから，この点についての控訴人らの主張は，そもそも前記争点についての適切な主張とはいえない。そして，今回挙行された即位礼正殿の儀には，宗教的儀式の要素は少ないこと，仮になにがしかの宗教的要素があったとしても，亡Ａや亡Ｂがこれに参列した目的，同人らの参加の態様，程度等に照らして，それが憲法の規定する政教分離原則に反するものとはいえないことは既に説示したとおりであるから，控訴人らの主張はいずれも採用することができない。
また，控訴人らは，今回行われた大嘗祭は，政府見解が認めるとおり，宗教儀式であることが明白であるにもかかわらず，その企画・立案・準備・案内・執行のすべてが政府の手によって行われ，その費用が全額公費である宮廷費で賄われただけでなく，その予算規模も通常の天皇・皇室の私的活動費をはるかに上回っていることに照らすと，形式的に儀式の主宰者が天皇であったとしても，現実の実行者は政府自身にほかならないから，今回の大嘗祭は，憲法２０条３項に明白に抵触する違憲な儀式である旨主張する。しかしながら，本件で問題とされているのは，当時神奈川県議会議長であった亡Ｂが大嘗宮の儀に公費で参列したことの当否なのであり，政府が，皇室行事としての大嘗祭に公的性格があるものとして，その費用を宮廷費から支出した行為の当否が直接の問題となっているわけではないのであるから，この点についての控訴人らの主張は，そもそも前記争点についての適切な主張とはいえない。そして，今回挙行された大嘗宮の儀は，宗教行事としての要素を有するものではあるが，それが皇位継承の際に通常行われてきた皇室の重要な伝統儀式であり，亡Ｂがこれに参列した目的，同人の参加の態様，程度等に照らして，それが憲法の規定する政教分離原則に反するものとはいえないことは，既に説示したとおりであるから，控訴人らの主張はいずれも採用することができない。さらに，控訴人らは，今回挙行された即位礼正殿の儀及び大嘗宮の儀は，いずれもその根本において違憲の儀式であったことは明らかであるところ，違憲の儀式である即位礼正殿の儀あるいは大嘗宮の儀に参列することは，地方自治法２条２項の事務に該当しないから，これら儀式への参列は違法というべきである旨主張する。しかしながら，地方公共団体の長であった亡Ａ及び神奈川県議会議長であった亡Ｂが，即位礼正殿の儀又は大嘗宮の儀に参列し，あるいはそのための経費を支出したことの憲法適合性を判断するに際しては，それらの行為自体の目的あるいは効果について憲法適合性を検討すれば足りるというべきであるから，この点についての控訴人らの主張も採用することはできない。
７　以上の次第で，控訴人らの請求は理由がないから，本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　森脇勝
裁判官　中野信也
裁判官　藤下健


平成１１年(行ケ)第２８号審決取消請求事件
平成１３年４月１９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告       蛇の目ミシン工業株式会社訴訟代理人弁理士       岩    堀    邦    男被　　　　　　告     特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人             森    林    克    郎同                        小    林    信    雄同                        大    橋    良    三同                        村    本    佳    史
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１１４０９号事件について平成１０年１２月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６３年７月２２日，発明の名称を「電子ミシン」とする発明について特許出願をしたが，平成１０年７月１日に拒絶査定を受けたので，平成１０年７月２４日，拒絶査定不服の審判の請求をした。特許庁は，これを平成１０年審判第１１４０９号事件として審理した結果，平成１０年１２月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１１年１月６日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
「縫目形成データに基づき加工布上に模様縫目を形成するようにした電子ミシ
ンにおいて，
前記ミシン機枠(１)の前面側に配置され，表示データに基づいて選択可能な複数の模様を切り替えて形象表示する選択模様表示部(８ｂ)を備えた液晶の表示手
段(８)と，
該表示手段の上に配置され，操作位置に対応して操作位置情報を出力する透
明タツチパネル(７)と，
複数の相異なる模様について予め模様の縫目形成データを記憶する縫い模様
情報記憶手段(３７)と，
模様の表示データであって，予め複数の模様を集約した模様群としての模様の表示データを記憶する表示用データ記憶手段(３８)と，前記集約した模様群毎に対応して設けられて，選択操作により所望の模様群を選択指定するための複数の模様群選択手段(２５，２６，２７，２８)と，該模様群選択手段の操作により選択された模様群に対応して前記表示用データ記憶手段(３８)から選択された模様群の模様を前記選択模様表示部(８ｂ)に表示すると共に，前記透明タッチパネル(７)の読み取りシステムを選択された模様群に対応して設定して，操作位置に対応して出力される操作位置情報により所望の模様
を選択する制御手段(９，１５，１６)と
を備えたことを特徴とする電子ミシン。」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願に係る特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，特開昭６２－７２３８９号公報（以下「引用刊行物」という。別紙図面(2)第１図～第３図，第５図参照）に記載された技術（以下「引用発明」という。）に，本願発明の出願当時に周知となっていた「選択可能な複数のスイッチを集約したスイッチ群を複数群準備し，このスイッチ群を切り替えて，選択されたスイッチ群のスイッチの形象を表示するようにしたスイッチの表示，選択手段であって，表示データの保存手段が，予め複数のスイッチの形象を集約したスイッチ群としてのスイッチの表示データを記憶する表示用データ記憶手段であり，表示手段が，液晶の表示手段の上（表面）に配置された透明なタッチパネルを備えた構成であり，スイッチ群選択手段の操作により表示される表示データが，前記表示用データ記憶手段から選択されたスイッチ群のスイッチであり，スイッチ群選択手段の操作によりその選択されたスイッチ群に対応して設定される対象物が，透明タッチパネルの読み取りシステムである構成を備えている」という技術（審決書１０頁８行～１１頁８行参照。以下「周知技術Ａ」という。）を適用することによって，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができないものである，としている。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決中，Ⅰ（手続の経緯・本願発明の要旨），Ⅱ（引用例）は認める。Ⅲ（対比，判断），Ⅳ（相違点の検討）及びⅤ（むすび）は争う（ただしⅢ，Ⅳの一部に認めるところがある。）。
審決は，本願発明と引用発明との一致点を誤認し（取消事由１），相違点についての判断を誤り（取消事由２），本願発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），その結果，本願発明の進歩性を否定したものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の誤認）(1)　審決は，引用刊行物の「電子制御式ジグザグミシンにおいて，約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）をグループ化しグループ毎に選択的にミシンの前面に表示可能にする」との記載（以下，審決と同様「記載Ａ」という。）によって示される構成が，本願発明の「前記ミシン機枠の前面側に配置され，表示データに基づいて選択可能な複数の模様を切り替えて形象表示する選択模様表示部を備えた表示手段」との構成に相当すると認定した（審決書６頁９行～１２行）。審決は，上記認定において，本願発明の「表示データ」と，引用発明における多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）が表示されているものとが同一であると認定しているものと思われる。しかし，この認定は誤りである。本願発明にいう「表示データ」は，磁気テープ，電子メモリに記憶されるような数値データ，数値情報を意味するものであり，このことは，本願の願書に添付された明細書及び図面（以下，両者をまとめて「本願明細書等」という。）の記載からもミシン業界の技術常識からも明らかである。
一方，引用発明の上記「約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）」は，表示をするための資料であるとしても，紙の上に単に描かれた図形等であり，本願発明のような「表示データ」とは全く異なるものである（別紙図面(2)参照）。
したがって，本願発明の「表示データ」と引用発明の「約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）」を同一視した審決の認定は，誤っていることが明らかである。


被告は，実願昭５３－８０４９２号(実開昭５５－２２５号）の明細書のマイクロフィルム（乙第２号証）にいう「各種縫い目の名称」，「各種縫い目の略図」も「データ」であると主張する。
しかしながら，同号証には，「選択された模様を縫う為の昀適の基線の位置，送り量，振り幅等の各データが前記決定板のデータ提示部２１内に示されるので操作者はそのデータの如く各データと連がる案内線２３で結ばれている操作部を操作するとミシンの各調節部は昀適な条件にセットされることになる」（５頁１７行～６頁２行）と記載されており，基線の位置，送り量，振り幅等の数値がデータであることを明示している。「各種縫い目の名称」，「各種縫い目の略図」は，データ項目名であって，これをデータとはいわない。被告の上記主張は，失当である。
(2)　審決は，引用刊行物における上記記載Ａ及び「タブレット１１のモード選択キーについて簡単に説明する・・・「次」キーは表示シート１２を左方へ移動させて右隣りの表示区画１８Ｂ・１９を選択するものであり，「前」キーは表示シート１２を右方へ移動させて左隣りの表示区画１８Ａ・１８Ｂを選択するものであり」との記載（以下，審決と同様「記載Ｃ」という。）によって示される構成が，本願発明の「模様の表示データであって，予め複数の模様を集約した模様群としての模様の表示データと，前記集約した模様群毎に対応して設けられて，選択操作により所望の模様群を選択指定するための複数の模様群選択手段」との構成に相当すると認定した（審決書６頁１９行～７頁４行参照）。審決は，上記記載において，本願発明の「模様群選択手段」が，単なる「切換え手段」で，引用発明における，表示シートを移動させて表示区画を選択する表示区画選択手段と同一であると認定しているものと思われる。しかし，この認定は誤りである。本願発明の特許請求の範囲には，「集約した模様群毎に対応して設けられて，選択操作により所望の模様群を選択指定するための複数の模様群選択手段(２５，２６，２７，２８)と，該模様群選択手段の操作により選択された模様群に対応して前記表示用データ記憶手段(３８)から選択された模様群の模様を前記選択模様表示部(８ｂ)に表示する」と記載されているから，本願発明の「模様群選択手段」は，模様群選択手段が集約された模様群毎に対応して設けられており，模様群の模様表示は表示データに基づいて表示されるものである。一方，引用発明の記載Ａと記載Ｃにおいては，表示シートと，この表示シートを移動させて表示画面を選択する表示画面選択手段が記載されているにすぎず，モード選択キーの「次」キーと「前」キーによって表示シートを左右に移動させるのみであり，移動させて表示位置に出現したときに，表示と選択可能な模様の状態が一致するものであって，移動して出現するまではどの模様群を選択したのかは操作者は全く知ることができないから，模様群操作手段が集約された模様群毎に対応して設けられているとはいえない。また，前述のとおり，引用発明は，「表示データに基づいて選択可能な複数の模様」との構成を有していない。したがって，本願発明の「模様群選択手段」は，引用発明における，表示シートを移動させて表示区画を選択する表示区画選択手段と同一視することはできない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
本願出願前に，ミシン以外の技術分野，例えば，銀行の自動取引装置，産業用ロボット，電卓，電子機器等において周知技術Ａが周知となっていたとの審決の認定は，争わない。
審決は，引用発明に周知技術Ａを適用し，かつ，適用に際し，スイッチとして，ミシンの縫目模様を表示し，選択するための模様を採用して，本願発明のようにすることは，当業者が容易に考えつく程度のことである，と判断したが，この判断は誤っている。
(1)　審決が周知技術Ａの認定の前提とした文献（特開昭６１－８２２２３号公報，特開昭６０－４４２８２号公報，特開昭５９－１４０４０号公報，特開昭６１－２３７１２６号公報，特開昭６２－１５４５０８号公報）には，当該技術をミシンという技術分野に適用できるということは記載も示唆もされていないし，ましてやミシンの機枠というような限られた狭い場所に配置するという技術思想はなく，ミシンの模様選択装置に適用できるというようなことは示唆されていない。(2)　本願発明は，ミシンの限られた表示部分に多くの刺しゅう模様を配置することの可能な技術を前提として，模様選択において誤選択を回避するとともに操作を容易にすることを技術課題としており，この技術課題を解決するために，模様群選択手段が集約された模様群ごとに対応して設けられ，模様群の模様表示は表示データに基づいて表示されるという構成を採用し，後記の格別の作用効果を奏するものとしているのである。
ところが，引用発明では，モード選択キーの「前」キー，「次」キーを適宜押してみて，その結果の表示区画の模様群の表示を確認したうえで，やっと所望の模様群を選択することができるというものにすぎず，本願発明のような技術課題は，引用発明から予想することができなかったのである。そうである以上，周知技術Ａが本願出願前に周知となっていたとしても，これを引用発明に適用して本願発明とすることについては，そのための動機付けが欠けていることになるのである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
引用発明は，選択する縫目模様数を増大させることはできても，模様選択が簡単でしかも迅速にできるわけでもなく，誤選択の回避などは到底期待できないものである。これに対して，本願発明は，特許請求の範囲に記載された構成を備えることによって，模様群選択手段の選択操作により選択された模様群に対応する表示データを，表示用データ記憶手段から読み出し，液晶表示手段に選択した模様群を表示することにより，液晶表示手段の画面の切り換え，すなわち，選択対象とする模様群の切り替えを，選択手段を操作するだけで，数多くの模様の中からどの模様群でも瞬時に切り替えを行うことができ，しかも，模様の選択を過誤なく行うことができるのである。本願発明のこのような作用効果は，引用発明から到底予測し得ないものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の誤認）について(1)　審決は，本願発明と引用発明を対比したときに，「表示データ」の語句について，そのうちの「データ」が広義のデータの意味でも用いられることに着目し，本願発明で使用される「表示データ」より広い概念のものとしてとらえれば，これが両者に含まれるという意味で，本願発明と引用発明は共通部分を有する，としたものである。他方，本願発明は，「表示データ」の「データ」が記憶されるものであるという点では，引用発明と相違するので，これを相違点として認定したうえで，この相違点について想到容易かどうかの判断を行っているのである。審決の認定に遺漏はない。
原告は，本願発明にいう「表示データ」は数値データ，数値情報を意味すると主張する。


「データ」という用語は，必ず数値データ，数値情報と解釈しなければならないというものではない。ミシンの技術分野においても，「データ」を「２進数の数値データ」以外の意味でも用いることがあることは，実願昭５３－８０４９２号（実開昭５５－２２５号）のマイクロフィルム（乙第２号証）の記載からも明らかである。すなわち，同号証においては，「各種縫い方に関する昀適のデータ即ち各種縫い目の名称欄，各種縫い目の略図欄，各種縫い目を行なう際の針の基線位置の欄，同送り量の欄，同針の振り幅欄等」（３頁１９行～４頁２行）との記載があり，データは「各種縫い目の名称欄」，「各種縫い目の略図欄」等と並列され，同種のものとして取り扱われていることからすれば，「各種縫い目の名称」，「各種縫い目の略図」なども「データ」とみることができるのである。(2)　引用刊行物の記載Ａをみれば，模様群ごと（グループごと）に対応して表示手段が設けられて，選択的に模様群を表示することを可能とする技術（模様群選択手段）が記載されていることが理解できる。また，記載Ｃをみれば，「選択操作により所望の模様群を選択指定するための複数の模様群選択手段」が記載されていることは明らかである。したがって，記載Ａと記載Ｃは，本願発明の「模様の表示データであって，予め複数の模様を集約した模様群としての模様の表示データと，前記集約した模様群毎に対応して設けられて，選択操作により所望の模様群を選択指定するための複数の模様群選択手段」という構成に相当するものである。なお，表示シートの所望の表示区画を直接指定することができるという技術，隣の表示区画に切り換えることを順次繰り返して選択する技術は，いずれも，本願出願前に周知の技術であったのであり，このことは，特開昭６０－１４７７８３号公報（乙第３号証），実願昭５５－１８９４６２号（実開昭５７－１１０５７４号）のマイクロフィルム（乙第４号証），実公昭４２－１１９３４号公報（乙第５号証），実公昭３５－２０９３５号公報（乙第６号証）からも明らかである。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告も認める周知技術Ａは，応用分野としては，ミシン以外の技術分野に属するものの，スイッチを表示し，選択する手段としての観点では，本願発明や引用発明と共通しているところから，周知技術Ａを引用発明に適用し本願発明とすることに格別の困難性はない。
(2)　引用刊行物には，従来技術の問題点として，「全体の縫目模様の中から所望の縫目模様を即座に選択することが不可能で，所望の縫目模様を選択入力するのに時間がかかり実用性に欠けるという問題がある。」（甲第１３号証２頁左下欄６行～９行）という記載があるから，引用発明の技術課題は，模様選択の迅速性と容易性にあるということができる。したがって，本願発明と引用発明とは，迅速性，容易性，誤選択回避といった操作性の向上という共通の技術課題を有するものである。
したがって，引用発明に，本願発明に向かうべき起因ないし契機（動機付け）となり得るものはない，とする原告の主張は，誤りである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本願発明と引用発明の効果が相違していると主張しているものの，両者の構成が相違する以上，効果に相違があるのは当然であり，原告は，さらに，引用発明に周知技術Ａを適用した際の効果の予測性についても検討しなければならないのに，これをしていない。
審決が本願発明と引用発明の相違点として認定した事項，例えば，表示データの保存手段が，本願発明では「表示用データ記憶手段」であるのに対して引用発明においては「プリントすること」である，という構成の相違については，「表示用データ記憶手段」は，周知技術Ａに記載されているとおり周知の事柄であり，その効果も，周知技術Ａに元来含まれる効果である。したがって，原告が上記相違点について本願発明の特有の効果と主張するものは，当業者が予測し得た効果にすぎないものである。
その他の，原告が本願発明特有の効果であると主張するものについても，いずれも，引用発明又は周知技術Ａが有する効果であり，本願発明の効果は，これらの総和の効果にすぎず，当業者が容易に予測し得る範囲内のものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の誤認）について(1)　原告は，本願発明にいう「表示データ」は，磁気テープ，電子メモリに記憶されるような数値データ，数値情報を意味するものであるのに対し，引用発明の「約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）」は，表示するための資料であるとしても，紙の上に単に描かれた図形等であり，本願発明のような「表示データ」とは全く異なるものであるから，両者を同一視した審決の認定は誤っている旨主張する。
(イ)　審決が，「電子制御式ジグザグミシンにおいて，約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）をグループ化しグループ毎に選択的にミシンの前面に表示可能にする」（記載Ａ）は，「ミシン機枠の前面側に配置され，表示データに基づいて選択可能な複数の模様を切り替えて形象表示する選択模様表示部を備えた表示手段」なる本願発明の構成に相当すると認定していることからすると（審決書６頁９行～１２行参照），原告主張のとおり，本願発明にいう「表示データ」と，引用発明の「約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）」とを同視しているようにも読める。しかしながら，審決は，他方で，両者の相違点について，本願発明においては，「模様群選択手段の操作により表示される表示データが，前記表示用データ記憶手段から選択された模様群の模様であ」るのに対して，引用発明においては，「模様群選択手段の操作により表示される表示データが，前記表示シートにプリントされた複数の区画のうち選択された区画の模様群であ」ると認定しているのであり（同１０頁１行～３行），審決が行ったこれらの認定を総合すると，審決は，一致点の認定においては，「表示データ」の語を，本願発明にいう「表示データ」の意味とは別に，これをより高度に抽象化して表現する用語，換言すれば，本願発明にいう「表示データ」を包含しつつ，他のものも包含する用語として使用し，これを前提に，本願発明の「表示データ」と引用刊行物の記載Ａの「約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）」とは一致するものと認定し，他方で，相違点の認定においては，前者が「前記表示用データ記憶手段から選択された模様群の模様」であるのに対して，後者では「前記表示シートにプリントされた複数の区画のうち選択された区画の模様群」であると認定し，結局，「表示データ」の用語を，一致点の認定の場合と相違点の認定の場合とで使い分けているものであることが，明らかである。


したがって，紛らわしく不適切ではあるものの，審決をよく読めば，結局，審決は，本願発明と引用発明における表示の対象が相違していることを認めているのであり，審決が両者を同一視したとする原告の主張は理由がない。(ロ)　原告と被告は，本願発明にいう「表示データ」が磁気テープ，電子メモリに記憶されるような数値データ，数値情報に限られるか否かで争っている。本願発明の特許請求の範囲には，前記（第２，２）のとおり，「表示データ」に関して，「表示データに基づいて選択可能な複数の模様を切り替えて形象表示する選択模様表示部(８ｂ)を備えた液晶の表示手段(８)」，「模様の表示データであって，予め複数の模様を集約した模様群としての模様の表示データを記憶する表示用データ記憶手段(３８)」，「該模様群選択手段の操作により選択された模様群に対応して前記表示用データ記憶手段(３８)から選択された模様群の模様を前記選択模様表示部(８ｂ)に表示する」と記載されている。上記記載によれば，「表示データ」に基づいて「液晶の表示手段」という，周知の，光学的性質が電気的に変化することを利用して，数字，文字，画像などを表示する電子装置に表示されるというのであるから，そのデータが電子的なものであることは明らかであり，また，「表示データ」が表示用データ記憶手段(３８)に記憶されるものである以上，「記憶」され得る形態のものであることも明らかであるから，結局，本願発明にいう「表示データ」とは，例えば，磁気テープ，電子メモリなどに記憶されるような電子的なデータを意味するものというべきである。審決においても，本願発明の「表示データ」が「前記表示用データ記憶手段から選択された模様群の模様」であるとし，相違点についての判断でも，これが電子メモリに記憶されるようなデータ，情報であることを前提に，周知技術Ａと対比しているのである。本願発明にいう「表示データ」が磁気テープ，電子メモリに記憶されるようなデータ，情報に限られないとする被告の主張は，失当というほかない。(2)　原告は，本願発明の「模様群選択手段」は，模様群選択手段が集約された模様群毎に対応して設けられており，模様群の模様表示は表示データに基づいて表示されるのであるから，これと引用発明における，表示シートを移動させて表示区画を選択する表示区画選択手段とを同一視することはできない旨主張する。本願発明の特許請求の範囲には，「前記集約した模様群毎に対応して設けられて，選択操作により所望の模様群を選択指定するための複数の模様群選択手段（２５，２６，２７，２８）」と記載されていることからすれば，「複数の模様群選択手段（２５，２６，２７，２８）」は，「予め複数の模様を集約した模様群」の一つ一つに対応して設けられていることが明らかである（別紙図面(1)参照）。一方，引用刊行物に，「電子制御式ジグザグミシンにおいて，約２００～３００種類もの多数の縫目模様（文字，マーク，図形等）をグループ化しグループ毎に選択的にミシンの前面に表示可能にする」（記載Ａ），「タブレット１１のモード選択キーについて簡単に説明する・・・「次」キーは表示シート１２を左方へ移動させて右隣りの表示区画１８Ｂ・１９を選択するものであり，「前」キーは表示シート１２を右方へ移動させて左隣りの表示区画１８Ａ・１８Ｂを選択するものであり」（記載Ｃ）の記載があることは，当事者間に争いがない。上記記載によれば，引用発明においては，タブレットのモード選択キーの「次」キー及び「前」キーを操作することによって，表示シートを左右に順に移動させて，所望の表示区画を選択するというものである（別紙図面(2)参照）。したがって，本願発明の上記構成と相違することは明らかである。
そうすると，これを相違点としなかった審決の認定は，誤っているというべきである。ただし，後記のとおり，この相違点の看過は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　審決書（甲第１号証）の記載及び弁論の全趣旨に，前記１の認定を併せ考えれば，本願発明と引用発明とは，次の点で相違し，その余は一致するものと認められる（別紙図面(1)及び(2)参照）。
①　模様に関する情報の保存手段が，本願発明では，電子的に表示用データ記憶手段に記憶させるというものであるのに対し，引用発明では，表示シートに複数区画に区分された縫目模様をプリントするというものである。②　表示手段が，本願発明では「液晶」で，この液晶の上（表面）に透明なタッチパネルを備えた構成であるのに対し，引用発明では，ローラーを介して移動することの可能なもの（表示シート）で，表示シートの下（裏面）にタブレットが配置されているものである。
③　選択模様表示部に表示されるのが，本願発明では，表示用データ記憶手段から選択された模様群の模様の表示データであるのに対して，引用発明では，表示シートにプリントされた複数の区画のうち選択された区画の模様群である。④　模様群選択手段の操作によりその選択された模様群に対応して出力する機構が，本願発明では，透明タッチパネルの読み取りシステムであるのに対し，引用発明では，タブレットの模様選択ルーチンである。
⑤　模様群選択手段が，本願発明では，模様群選択手段が集約された模様群ごとに対応して設けられているのに対し，引用発明では，タブレットのモード選択キーの「次」キー及び「前」キーを操作することによって，表示シートを左右に順に移動させて，所望の表示区画を選択するものである。(2)　まず，上記相違点①ないし④について検討する。(イ)　弁論の全趣旨によれば，本願発明と引用発明とが，いずれも電子ミシンに関するもので，選択模様表示部に表示されている，選択された模様群から，操作位置に対応して出力される操作位置情報により所望の模様を選択する技術であるという点で一致していることは，明らかである。
(ロ)　銀行の自動取引装置，産業用ロボット，電卓，電子機器等において，「選択可能な複数のスイッチを集約したスイッチ群を複数群準備し，このスイッチ群を切り替えて，選択されたスイッチ群のスイッチの形象を表示するようにしたスイッチの表示，選択手段であって，表示データの保存手段が，予め複数のスイッチの形象を集約したスイッチ群としてのスイッチの表示データを記憶する表示用データ記憶手段であり，表示手段が，液晶の表示手段の上（表面）に配置された透明なタッチパネルを備えた構成であり，スイッチ群選択手段の操作により表示される表示データが，前記表示用データ記憶手段から選択されたスイッチ群のスイッチであり，スイッチ群選択手段の操作によりその選択されたスイッチ群に対応して設定される対象物が，透明タッチパネルの読み取りシステムである構成を備えている」という技術（周知技術Ａ）が周知の事項であることは，当事者間に争いがない（審決書１０頁８行～１１頁８行参照）。
(ハ)　引用発明に周知技術Ａを適用すれば，相違点①ないし④に係る本願発明の構成となることは明らかであり，この点については，原告も格別争っていない。
そこで，問題となるのは，引用発明に周知技術Ａを適用するという動機付けがあるかどうかである。


審決が周知技術Ａを認定するための根拠とした甲第１６号証（特開昭６１－８２２２３号公報），甲第２２号証（特開昭６１－２３７１２６号公報），甲第２３号証（特開昭６０－４４２８２号公報），甲第２４号証（特開昭５９－１４０４０号公報），甲第２０号証（特開昭６２－１５４５０８号公報）について検討する。
甲第１６号証（特開昭６１－８２２２３号公報（発明の名称「入力装置」））には，〔発明の技術的背景〕の欄に，「従来のタッチパネルと液晶表示部とからなる入力装置にあっては，液晶表示部として表面ガラスと裏面ガラスとの間に液晶が封入されており，この液晶表示部の上面に透明電極の印刷された表面フィルムと裏面ガラスとからなるタッチパネルが設けられている。これにより，表面フィルムと裏面ガラスの透明電極による接触抵抗が表面フィルムの押下げにより低下したことを検知することにより，押下げ位置を検知するようになっている。」（１頁左欄末行～右欄８行）との記載があり，〔発明の概要〕の欄に，「この発明は・・・操作入力の指示を表示する表示部の表面に，その表示より広い範囲を許容範囲とするタッチパネルを配設するようにしたものである。」（２頁左上欄３行～６行）との記載があり，実施例の欄に，当該発明を銀行の自動取引装置に適用した場合の一実施例の記載があることが認められる（例えば２頁左上欄１０行～右上欄３行）。
上記記載によれば，従来技術として掲げられているタッチパネルと液晶表示部からなる入力装置は，その技術の性質上，銀行の自動取引装置に限らず，広く入力装置一般に関する技術であることは，明らかというべきである。また，甲第２２号証（特開昭６１－２３７１２６号公報（発明の名称「キーボード」））には，産業上の利用分野の欄に，「本発明は，マイクロコンピュータ，その他の電子機器におけるデータ入力用のキーボードに関するものである。」（１頁右欄１６行～末行），従来の技術の欄に，「従来におけるマイクロコンピュータ等に用いられるキーボードとしては，文字ボタン，数字ボタン，制御ボタン，その他必要な全ボタンを表面上に多数並べて配置し，所要のボタンを選択圧下することにより一連のデータを入力する押しボタンスイツチ式のものが一般的である。」（２頁左上欄２行～７行），当該発明の作用の欄に，「本発明キーボードは，従来のキーボードと同様に，例えばマイクロコンピュータのデータ入力ボードに接続される。上位機器たるマイクロコンピュータから所定のキーパターン選択信号が与えられると，キーパターン選択手段はキーパターン記憶手段から指定されたキーパターン情報を読み出し，該読み出したキーパターンをパターン表示制御手段により液晶表示器の画面にパターン表示する。」（２頁左下欄１１行～右下欄１行）との記載があることが認められる。
上記記載によれば，上記キーボードは，マイクロコンピュータ，その他の電子機器におけるデータ入力用のものであり，広範に利用することの可能な技術であることは，明らかというべきである。
その他甲第２３号証（特開昭６０－４４２８２号公報。発明の名称「産業用ロボットの制御装置」），甲第２４号証（特開昭５９－１４０４０号公報。発明の名称「表示兼用タツチパネル」），甲第２０号証（特開昭６２－１５４５０８号公報。発明の名称「キーボード」）も，いずれも，電子機器におけるデータ入出力用のタッチパネル，キーボードないし液晶に関する技術で，その性質上，広範に利用することの可能なものであることは，明らかである。したがって，周知技術Ａは，銀行の自動取引装置，産業用ロボット，電卓，電子機器等に応用されている技術であるものの，応用可能な範囲は，上記分野に限定されるものではなく，広範な技術分野に応用可能な技術であることが明らかである。
そうすると，周知技術Ａを電子ミシンに適用することを妨げる何か特殊な事情が認められない限り，前者を後者に適用してみようという発想を得ることは，当業者にとって，容易なことであるというべきである。ところが，上記特別の事情は，本件全証拠を検討しても見いだすことができないのである。(ニ)　原告は，審決が周知技術Ａの認定の前提とした文献には，当該技術をミシンという技術分野に適用できるということは記載も示唆もされていないし，ましてやミシンの機枠というような限られた狭い場所に配置するという技術思想はなく，ミシンの模様選択装置に適用できるというようなことは示唆されていない旨主張する。
甲第２９号証（１９７９年（昭和５４年）発行「電子技術」７月号１０８頁～１１３頁）によれば，ミシンは，当初，単に縫う機械として作られ，その後，模様カムによるジグザクミシンが登場し，自動化も進み，やがて，電子技術が取り入れられ，昭和５４年までには，マイコンで制御するものが登場するに至ったことが認められ，上記事実によれば，遅くとも本願発明の出願時には，ミシンは，機械技術，電気技術，電子技術の総合された機器で，その中には，機械，電気，電子に係る多種多様な技術が含まれているものとなっていたということができる。原告の主張は，引用発明や本願発明の技術を，ミシンという独自の技術分野，更にはミシンの機枠という特殊な技術分野のものとしてのみ理解し，それが機械，電気，電子に係る他の分野の技術との間に何らの関連性も持たないものとしようとするに等しく，失当というほかないことは，上記認定に照らし明らかというべきである。
なお，上記甲第２９号証（１０８頁～１１３頁）によれば，同号証は，原告従業員の手になる「マイコン応用／実用システム設計シリーズ⑭－家庭用ミシン－」との表題の論文であり，これが，「電子技術」という電子技術一般を対象とする雑誌に掲載されているものであることが認められ，このことも，ミシンが，電気，電子に係る分野の技術との間に何らの関連性も持たないとはいえないことを示す一例となるものというべきである。
(3)　相違点⑤について検討する。
引用発明が，タブレットのモード選択キーの「次」キー及び「前」キーを操作することによって，表示シートを左右に順に移動させて，所望の表示区画を選択するという構成であるのに対して，本願発明は，模様群選択手段が集約された模様群毎に対応して設けられている構成であり，両者が相違していることは，前述したとおりである。
検索の方式として，区画ごとに連続して記録された多数の表示を区画ごとに切り換えることを順次繰り返して所望の表示を選択するという方式自体，及び，あらかじめ用意された多数の表示の中から所望の表示を直接指定するという方式自体は，当業者のみならず一般通常人でも常識として知っている事項であり，電子ミシンにおける模様の選択に関して，これらの二つの検索の方式のうちのいずれを選択することにするかは，単なる設計事項の範囲に属する事項にすぎないものというべきである。
したがって，本願発明に係る相違点⑤の構成も，引用発明に対する単純な設計変更をすることによって達成し得るものであるから，当業者が容易に推考し得たものというべきである。


平成１５年（行ケ）第４３３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月１３日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社内田洋行
訴訟代理人弁護士　　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　　宮嶋学
訴訟代理人弁理士　　　　矢崎和彦
同　　　　　　　　　　　小泉勝義
被　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　坂戸敦
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が取消２０００－３１０２５号事件について平成１５年８月２１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，「Ｋｅｎｔ」の欧文字を横書きして成り，指定商品を第２２類「はき物（運動用特殊靴を除く）その他本類に属する商品」とする，登録第１８７９７６９号の商標（昭和６１年７月３０日に設定の登録がされ，平成８年１２月２４日に存続期間の更新登録がされた。以下「本件商標」といい，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。
被告は，平成１２年８月３１日，本件登録を指定商品中の「はき物」につき商標法５０条の規定により取り消すことについて審判を請求し，同年１０月４日，この審判の請求の登録がなされた。特許庁は，これを取消２０００－３１０２５号事件として審理し，その結果，平成１５年８月２１日，「登録第１８７９７６９号商標の指定商品中の「はき物」については，その登録を取り消す。」との審決をし，その謄本を，同年９月２日原告に送達した。
２　審決の理由の骨子
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本件商標が付された靴が掲載されている，甲第４号証の３（審判乙第３号証。本訴における甲第４号証の枝番は，他のものも，審判における乙号証の番号に対応する。）の商品パンフレットも，甲第４号証の２のパンフレットも，平成９年１０月４日から平成１２年１０月３日までの間に使用されていたと認めることはできない，②甲第４号証の４の商品見本帳は，取引者・需用者に対して配布される広告宣伝物ないし取引書類とは認められず，かつ，甲第４号証の４中の写真に写っている靴に，本件商標が付されていると認めることはできない，③甲第４号証の７及び８の納品書から，本件商標を靴に使用していたとの事実を認めることはできない（なお，これらの納品書から計算される値引率は著しく高く，不自然であるとして，記載内容自体の信頼性も否定している。），④本件商標が付された靴の販売を証明する内容の，甲第４号証の１２及び１３の取引先からの証明書は，証明願から１年以上経って作成されたと理解されるものであり，不自然かつ不可解であって，証拠価値はない，⑤甲第４号証の１４及び１５の，上記各取引先の店舗における商品の陳列状況の写真は，その前提となる本件商標の通常使用権者と小売店との取引関係の存在にそもそも疑問があり，やはり証拠価値を肯定できない，などと説示し，本件商標が，本件審判請求の登録前３年以内（以下「本件要証期間」という。）に，商標権者である原告から使用権の設定を受けた通常使用権者により，その指定商品中の「はき物」について使用された，とする原告の主張をすべて排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
原告から本件商標の通常使用権の設定を受けた通常使用権者が，本件商標を，その指定商品中の「はき物」について，本件要証期間内に，日本国内において継続して使用していた。審決の認定は誤っており，取り消されるべきである。１　通常使用権者の存在及びそれによる使用の１（株式会社ランバートによる使用）
(1)原告は，本件登録に先立ち，以下の商標の登録を得ていた。
登録第１２９４８４５号商標
出願日　　昭和４２年１２月２６日
登録日　　昭和５２年８月３０日
商標の態様　「ＫＥＮＴ」の欧文字と，「ケント」の片仮名文字を２段に横書きして成る。
指定商品　旧第２２類「はき物（運動用特殊靴を除く），その他本類に
属する商品」
（甲第３号証。以下，「第１商標」という。）
(2)原告は，昭和５８年７月２７日，株式会社ランバート（以下「ランバート」という。）との間で，第１商標につき，使用期間を３年間として，商標使用許諾契約を締結した（甲第５号証）。昭和６１年７月２８日，さらに，使用期間を５年間とする商標使用許諾契約を締結した（甲第６号証）。(3)ランバートが実際に使用していた標章は，別紙１のとおりのものであり，第１商標とは異なっていた。そこで，原告は，ランバートの求めに応じ，本件出願をし，本件商標につき本件登録を得た。
平成３年７月３０日，原告とランバートとは，本件商標につき，使用期間を５年間とする商標権通常使用許諾契約を締結した（甲第７号証）。原告とランバートとは，本件商標の使用期間を延長することとし，平成８年７月３０日，使用期間を５年間とする商標権通常使用許諾契約を締結した。（甲第４号証の１）。


原告とランバートとの間の使用許諾関係は，平成１３年７月３０日に終了した。この間，ランバートは，通常使用権の対価（年１０万円）を，契約締結のたびに支払っている（甲第１７号証の１ないし３，第１８号証，第１９号証）。(4)ランバートは，紳士靴，婦人靴，服飾用品等の販売を主たる業務とする会社であり，全国の小売店，洋品店に対して靴を販売していた。ランバートが靴に使用していた標章は，「Ｋｅｎｔ」だけであり，そのほかの標章は使用していない。ランバートが，本件商標を使用していたことは明らかである。(5)ランバートは，実際に，本件商標が付された靴を他者に販売して，本件要証期間内に使用していた（甲第４号証の５ないし８，１２ないし１５）。例えば，甲第４号証の５及び同８の納品書（控）に記載されている「１６０３　パンプス」は，検甲第２号証のオペラパンプスと同一の品番の靴を指すものである。
審決は，
「なお，乙第７号証及び乙第８号証（判決注・甲第４号証の７，８）の納品書（控）には，「単価」欄の価格（例えば１１５５０）以外に，「摘要」欄にも価格が見受けられるところ（例えば，２１０００・・・被請求人は「摘要」欄の価格を「小売価格」と述べている：第二答弁書３頁９行），該「摘要」欄における小売価格に比べ，「単価」欄の価格は，破格の値段（５５％値引）となっており，このような割引価格による取引が当該「はき物」の業者間において普通に行われているとは些か信じ難いところである。
してみれば，乙第７号証及び乙第８号証は，通常使用権者が本件商標を取消し請求に係る商品「はき物」について使用した事実を証明し得る証拠ということはできない。」（甲第１号証１３頁２１行目～３０行目）としている。
しかし，２万１０００円は小売価格（上代）であり，１万１５５０円は卸値（下代）である。卸売価格は通常小売価格の５０～６０パーセントであるから，上記両金額の差は，何ら不自然ではない。
(6)ランバートは，本件要証期間内は，靴の商品パンフレットを作成することをしていない。甲第４号証の２，甲第１１号証の１ないし６及び甲第１３号証の各パンフレットは昭和５８年７月ころ作成されたもの，甲第４号証の３のパンフレットは昭和５９年ころに作成されたものである（以下，上記各商品パンフレットを併せて「本件各商品パンフレット」ということもある。）。商品パンフレットの作成をやめたのは，靴の色やデザインを変更するたびに，パンフレットを作り直すと，費用がかかるからである。ランバートは，その代わりに，商品見本帳（甲第２２号証，作成時期は平成４年以降，平成９年２月以前である。甲第４号証の４はその一部である。）を作成し，これを取引先に呈示して商談を進めていた。
(7)以上のとおり，本件商標は，その通常使用権者であるランバートにより，本件要証期間を含む平成３年７月ころから平成１３年７月までの間，使用されていたのである。
２　通常使用権者の存在とそれによる使用の２（株式会社ビイエムプランニングによる使用）
(1)平成１２年７月２４日，原告は，株式会社ビイエムプランニング（以下「ビイエムプランニング」という。）から，第１商標等に係る通常使用権の設定について打診を受け，同年９月１９日，同社との間で，使用期間を３年間として，商標使用許諾契約を締結した（甲第８号証）。
この契約の締結に向けた交渉の当初から，ビイエムプランニングは，使用許諾された商標につき，株式会社イトーヨーカ堂（以下「イトーヨーカ堂」という。）に対し，再使用許諾をしたい，との希望を原告に申し入れていた。原告は，これを認めることとし，上記契約締結後の平成１４年２月，改めて，ビイエムプランニングとの間で対象商標に本件商標を含む商標使用許諾契約（期間３年，始期は平成１２年９月１９日）を締結した（甲第９号証）。これに基づき，使用許諾料も支払われている（甲第２０号証，第２１号証）。(2)イトーヨーカ堂は，ビイエムプランニングからの再使用許可に基づき，本件商標を付した靴を販売している（甲第１０号証，第１４号証，第１５号証）。
３　靴における商標の使用態様
審決は，「一般的に靴に商標を付する場合，靴の内底の見え易い位置に商標を付するのが普通と見られるところ，そのような方法をもって，本件商標が靴に付されている状態を乙第４号証（判決注・甲第４号証の４）からは見出すことができない。」（甲第１号証１２頁３４行目～３６行目），としている。甲第４号証の４の写真に，靴の内底が写っていないことは認める。
昭和５８年ないし５９年ころに作成されたパンフレットである甲第４号証の２には，本件商標が内底に付された靴の写真が記載されている。すなわち，審決がいうような一般的な態様で，本件商標を内底に付した靴が存在し，ランバートはこれを販売していたものである。そして，それが一般的な態様である以上，その後も，同様な態様の表示がされた靴が存在し，販売されていたと，経験則上推認することができる。
原告は，本件商標が付された靴の存在の立証は，甲第４号証の２で十分であると考える。しかし，さらに，これを補充するため，内底に本件商標が付された靴の存在を立証するものとして，甲第１１号証の１ないし６，第１２号証及び第１３号証並びに検甲第１号証ないし第４号証を提出する。
第４　被告の主張の要点
本件要証期間内における本件商標の使用は認められない，とする審決の認定に誤りはない。
１　原告の主張１（通常使用権者の存在及びそれによる使用の１）に対して(1)原告が，ランバートによる本件商標の使用の証拠として提出するもののうち，甲第４号証の１，第５号証ないし第７号証の契約書は，本件要証期間より前に作成された証拠にすぎない。
(2)甲第４号証の２及び３のパンフレットは，昭和５８年ないし５９年に作成されたものである。本件要証期間内に，本件商標が使用されたことを証明し得るものではない。
(3)甲第４号証の４（商品の見本帳）は，作成日付も作成者も不明である。また，甲第４号証の５ないし８（いずれも納品書（控）），１２，１３（いずれも「証明願」と題する書面）との関係も明らかでない。


(4)本件要証期間内に作成された甲第４号証の７及び８（いずれも納品書（控））は，そこに記載されたランバートの住所が，２年以上前のものであり，かつ当時既に７桁の郵便番号が採用されていたにもかかわらず，５桁のままである。さらに，これらの控えは，本来ランバートのものであるはずであるにもかかわらず，第三者から送付されたＦＡＸとして提出されている。このように，これらは，そもそも成立自体不自然であり，被告はその成立を否認する。同様の理由から，甲第４号証の５及び６（いずれも納品書（控））の成立も否認する。
(5)甲第１１号証の１ないし６（いずれもパンフレット），第１２号証（靴等の写真）は，本件要証期間内の靴の製造販売を立証できるものではない。(6)本件商標の使用を証明する旨を述べる甲第４号証の１２及び１３の証明書（「証明願」と題する書面）は，証明願から１年も経った日付のものであり，かつ，異なる会社からの証明書であるにもかかわらず，証明の日付が同一であり，筆跡も同じであると認められる。
被告は，甲第４号証の１２及び１３の成立も否認する。２　原告の主張２（通常使用権者の存在とそれによる使用の２）に対して(1)イトーヨーカ堂による使用は，たといそれが事実であるとしても，本件要証期間内におけるものではない。
甲第１４号証（靴の写真）及び第１５号証（領収書）は，本件要証期間内における使用の事実を立証し得るものではない。
(2)原告は，第１商標に係る不使用取消審判においては，ビイエムプランニングによる使用について何ら主張・立証をせず（答弁すらせず），同商標についても不使用取消しの審決がなされている。ビイエムプランニングとの間に通常使用権の設定許諾があったというのであれば，原告のこの対応は極めて不自然である。
第５　当裁判所の判断
当裁判所も，本件全証拠によっても，本件要証期間内における本件商標の使用を認めることはできない，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，審決が説示するとおりである（ただし，原告が挙げている，甲第４号証の７及び８について，記載されている値引率が大きすぎることを理由に証明力がないとする部分，甲第４号証の４について，そこに掲載されている写真に，本件商標が付された木型が挿入されている状態の靴が写っているものの，通常，商標が付されているとみられる，靴の内底部分が写っていないことを根拠に，この甲第４号証の４からは，それに掲載されている写真に写っている靴について本件商標が使用されているとは認められない，とした部分を除く。）。
１　原告の主張１（ランバートによる本件商標の使用）について(1)甲第４号証の１ないし３，９ないし１１，第５号証ないし第７号証，第１１号証，第１２号証，第１６号証ないし第１９号証によれば，少なくとも昭和５８年以降からの一時期において，本件商標「Ｋｅｎｔ」の商標が付された紳士靴等が存在し，かつ，原告による使用許諾に基づき，ランバートがそれらの靴を販売していた，との事実を認めることができる。
(2)甲第４号証の７（平成１１年１２月１０日付け納品書（控）），甲第４号証の８（平成１２年４月２４日付け納品書（控））は，本件要証期間内の日に作成された形となっている，商品の納品書（控）である。これらの納品書（控）に記載されている，靴の商品番号及び種類は，「２４０１　コインローファー」，「２５０１　〃（判決注・コインローファーを指す。）（しぼ皮）」（以上甲第４号証の７），「１６０１　ストレートチップ」，「１６０３　パンプス」，「１１０１ローファーズ」（以上甲第４号証の８）である。
検甲第２号証の靴には，そのかかと部の内底面に，本件商標が付されている。そして，その左側内側面に，「２　９２　１６０３　２６」との記載がある。検甲第２号証は，その形状（甲の部分が広く開き，締め紐や留め金がない）からは，パンプスであると認められる（乙第２号証）。
以上からは，本件商標をそのかかと部の内底面に付された，１６０３という型番のパンプスが存在すること，これが，甲第４号証の８の「１６０３　パンプス」に対応するものであり，したがって，本件商標を付されたパンプスが，平成１２年４月２４日に，ランバートからメンズクラブに一足納品されたとの事実を認める余地がある。
(3)しかし，甲第４号証の５ないし８には，その成立の真正，あるいは，少なくともその証明力について，以下のような疑問がある。ア　甲第４号証の５ないし８は，いずれも納品書の控であるから，本来ランバートが保管しているはずのものである。しかし，これらの書証は，「ＦＲＯＭアＯＭ’Ｓ　ＧＡＲＤＥＮ」として，ランバート以外のものから送付されたＦＡＸとして提出されている。
イ　甲第４号証の７及び８は，郵便番号が７桁になってから１年以上経過した日付のものである。それにもかかわらず，５桁の郵便番号が記載されている。これは，少なくとも商売を行う者の書面としては，不自然である。ウ　甲第４号証の５ないし８に記載された靴の型番は，いずれも，本件商標が付された商品のパンフレットには，記載がない。
甲第４号証の５には，「１６００　ウィングチップ」，「１６０１　ストレートチップ」，「１６０８　タッセル」，「１６０５　モカシン」，「２４０１　ローファーズ」，「１６０７　キルト」及び「１６０３　パンプス」との記載が，甲第４号証の６には，「１０２１　ローファーズ」，「１０２０　プレントウ」及び「１０２２　タッセル」との記載が，それぞれある。甲第４号証の７及び８については，前記のとおりである。


これに対し，甲第４号証の２のパンフレットには，「３４０１　ローファー」，「５７７２　タッセル」，甲第４号証の３のパンフレットには，「８００１　ローファー」，「８００２　タッセル」，「９０００　ウイングチップ」，「９００１　ローファー」，「９００２　タッセル」，甲第１１号証の１ないし６のパンフレットには「３４０１　ローファー」，「３４０２　タッセル」，「３６０１　ローファー」，「６３０１　ローファー」，「６３０２　ローファー」，「８５０１　デッキシューズ」，甲第１３号証のパンフレットには，「ＫＴ９０１２」，「ＫＴ９０１４」，「ＫＴ９０１３」，「ＫＴ９０６０」，「ＫＴ９０５０」，「ＫＴ９０１１」，「ＫＴ１０１５」，「ＫＴ１０１０」，「ＫＴ１０１４」，「ＫＴ１０１０－ＳＣ」，「ＫＴ１０１３」，「ＫＴ１０１１」，「ＫＴ７５０２」，「ＫＴ１０１１－ＳＣ」，「ＫＴ７５０３」，「ＫＴ７５０１」，「ＫＴ７５００」，「ＫＴ２１９」，「ＫＴ２１９－ベロア」，「ＫＴ２１７」，「ＫＴ２１５」，「ＫＴ２１６」，「ＫＴ２１８」，のものしか挙げられていない（これらの靴については，それ自体に本件商標が付されていたと認められる。）。これらに対応すると思われる商品番号は，甲第４号証の５ないし８のいずれにも記載されていないのである。
ランバートが，本件各商品パンフレットに記載されているとおり，多くの種類の商品を扱っているのに，本件各商品パンフレットに記載された商品番号を有する商品に対応するものが，一つも甲第４号証の５ないし８に挙げられていないのは不自然である。
この点につき，原告は，デザインの変更等に応じて商品番号を適宜変えることがあった，と主張する。しかし，原告は，同時に，「ランバートでは英国調の本格的な手縫いの製法によるトラディショナルな靴を主力製品として販売してきており，基本的には大幅なデザインの変更や色の変更はしてこなかったので，シーズンごとのパンフレットは作成していなかった。また，それは「Ｋｅｎｔ」というブランドイメージを流行に左右されないトラディショナルなデザインとして定着させ，それを頑なに守ってきたことをも意味する。」（原告準備書面（４）８頁８行目～１３行目），とも主張している。この主張に照らすと，上記各商品パンフレット中の商品の中には，少なくともいくらかは，デザインが変わらず，したがって商品番号も変わらなかったものも存在したのではないか，との疑問が自然に生まれてくるのである。
(4)検甲第２号証についても，その製造年月日について，疑問がある。原告は，「１６０３　パンプス」について，「昭和５０年代から平成１２年当時にかけてもデザインの変更はなく，ロングランで売れている商品である。この商品についてはデザインの変更もないため，発注ごとに上２桁の番号を変えることなく，上記期間を通じて「１６０３」の商品番号は変えていない。」（原告準備書面（４）４頁８行目～１１行目），と主張している（同準備書面において，下２桁の番号は，おおむね商品区分ごとに使い分けている，と主張している。）。そうであれば，昭和５８年から５９年にかけて作成された，甲第４号証の２及び３，第１１号証並びに第１３号証の各商品パンフレットにも，「１６０３　パンプス」が掲載されているはずである。しかし，上記のとおり，「１６０３」の商品番号は，本件各商品パンフレット中には見当たらない。
(5)原告が商品見本帳として提出する甲第２２号証及びその一部であると原告が主張する甲第４号証の４にも，その成立の真正ないし証明力（とりわけ作成時期）に関し，疑問点がある。
確かに，甲第２２号証には，甲第４号証の７及び８に記載のある，「２４０１　コイン　ローファーズ」，「２５０１　コインローファーズ」（以上甲第４号証の７），「１６０１　ストレートチップ」，「１６０３　パンプス」，「１１０１　ローファーズ」に対応すると思われる商品が記載され，その直近に靴の写真が掲載されている。また，甲第４号証の５の「１６００　ウィングチップ」，「１６０１　ストレートチップ」，「１６０８　タッセル」，「１６０５　モカシン」，「２４０１　ローファーズ」，「１６０７　キルト」及び「１６０３　パンプス」，甲第４号証の６の「１０２１　ローファーズ」，「１０２０　プレントウ」及び「１０２２　タッセル」についても，これに対応すると思われる商品が甲第２２号証中にある。
しかし，甲第２２号証は，本件各商品パンフレット（甲第４号証の２及び３，第１１号証，第１３号証）と異なり，商品パンフレットではなく，本件商標が付された靴の製造販売自体を証明するものではない。
その作成時期も，甲第２２号証の体裁や内容自体からは不明である。原告の主張によっても，平成４年２月以降平成９年２月以前であり，本件要証期間以前であるというだけでなく，特定の不十分なものである。さらに，甲第２２号証に掲載されている商品中，本件各商品パンフレット中に対応するものが存在すると推認されるものは，「１０１０　タッセル」しかない。
結局，甲第２２号証は，その成立及び作成趣旨自体不明確なものであり，少なくとも，作成時期が不明であるから，これと甲第４号証の７及び８の納品書（控）とを組み合わせても，本件要証期間内における，それに記載された商品の存在とその販売の事実とを認定することはできない。
(6)以上によれば，甲第４号証の５ないし８，とりわけ甲第４号証の８と，甲第２２号証と，検甲第２号証とを組み合わせても，本件商標が付された靴（特にパンプス）が，本件要証期間内に販売されたとの事実を認定することはできない，という以外にない。
(7)原告は，ランバートの経営者の陳述書（甲第１６号証）を提出している。これには，原告の主張に沿う記載がある。しかし，本件商標の使用についての具体的な事実としては，甲第４号証の７及び８に基づく取引を挙げるのみである。甲第４号証の５ないし８，甲第２２号証，検甲第２号証には，その成立の真正，証拠価値及び証明力にいずれも疑問があることは既に述べたとおりであり，上記陳述書は，その疑問を払拭するものではない。


平成１５年（ネ）第４９２５号　商標権侵害差止請求控訴事件平成１６年３月１８日判決言渡，平成１６年２月５日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１５２１号，平成１５年８月２９日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　　エノテカ株式会社
訴訟代理人弁護士　三村まり子，矢嶋雅子，湯川雄介
被控訴人（被告）　株式会社グラナダ
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人が当審で拡張した請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，その営業するイタリア料理レストランの店舗に別紙標章目録記載１ないし３の標章を使用し，又は，これらを使用したイタリア料理レストランを営業してはならない。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において又はこれに準じて，「本件商標権」，「本件商標」（別紙商標目録記載のもの），「被控訴人店舗」（原判決の表示は「被告店舗」），「被控訴人標章」（原判決の表示は「被告標章」。別紙標章目録記載のもの。同目録記載の番号に対応して「被控訴人標章１」のようにいい，これらを総称して「被控訴人標章」という。）との略称を用いる。１　本件は，控訴人が，イタリア料理レストランを営業して被控訴人標章１ないし３を使用している被控訴人の行為について，役務及び商標が同一又は類似するので控訴人の本件商標権を侵害するものであり，また，本件商標が控訴人の営業表示として周知であるので不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たるものであると主張して，商標法３６条１項又は不正競争防止法３条に基づき，被控訴人に対し，被控訴人標章１ないし３の使用差止め及びこれらの標章を使用した営業の差止めを請求した事案である。なお，控訴人は，原審においては，被控訴人標章１のみについて上記のような標章の使用差止め及びその標章を使用した営業の差止めを求めたが，当審において，差止めの対象として被控訴人標章２，３の使用及びこれらを使用した営業を追加し，請求を拡張した。
原判決は，被控訴人標章１は，本件商標とその外観，称呼，観念のいずれにおいても異なり，本件商標と同一又は類似するものということはできないとして，上記商標法３６条１項に基づく差止請求及び不正競争防止法３条に基づく差止請求は，いずれも理由がないとして，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人は，本件控訴を提起するとともに，上記のように請求を拡張した。
争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要等」に記載のとおりである。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)　被控訴人標章１，２は，本件商標を一部に有する結合された標章であり，その標章からは，「ＥＮＯＴＥＣＡ」という外観，称呼及び観念と「ＫＩＯＲＡ」という外観，称呼及び観念とはそれぞれ独立に生じる。被控訴人標章３も，それぞれが独立した２つの部分からなる結合商標であり，前半部分については同じことがいえる。
被控訴人標章の「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分を見ると，字体，文字間隔及びイメージが本件商標として公報に記載された文字や控訴人が商標及び広告において使用している表示と酷似しており，見る者をして控訴人の商標及び店舗を想起させるに十分なものである。被控訴人標章の「ＥＮＯＴＥＣＡ」部分の外観は，本件商標と同一である。被控訴人標章と本件商標とは要部の外観が酷似している。称呼についても，被控訴人標章の「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分と本件商標とは全く同一である。
観念については，外観及び称呼が同一である以上，異なった観念が生じることはあり得ない。
被控訴人標章は，控訴人を想起させる「ＥＮＯＴＥＣＡ」に，「ＫＩＯＲＡ」という部分を結びつけることにより，需要者には，「控訴人が経営するＥＮＯＴＥＣＡレストランのＫＩＯＲＡ店」という観念を生じさせ，これにより控訴人との誤認混同を生じさせている。
被控訴人標章と本件商標とは，類似性があることは明白である。なお，類似性以外の争点についても，被控訴人標章は，看板だけでなく，ホームページや広告物に使用されており，商標として使用されていることは明らかであり，また，本件商標は，周知性があり，需要者に誤認混同が生じていることも明らかであって，控訴人の請求は認容されるべきものである。(2)　「ＥＮＯＴＥＣＡ」の商標は，その語が日本においてまだ知られていない状況の中で，控訴人により商標権が取得，使用され，識別力を取得するに至った。一般人であれば，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」という語は，具体的なワインショップないしレストランの名前と認識しているのであって，決して，飲食店の店舗の種類ないし性格を意味する一般用語と認識しているのではない。この点についての原判決の認定は誤っている。
控訴人は，ワインの輸入販売業及びレストラン業等を主要な事業目的として，エノテカ株式会社との商号で昭和６３年に設立登記がされた。当時，既に他社が「Ｅｎｏｔｅｃａ」との商標登録（当時の第１９，２０，２８類）をしていたことから，控訴人は，使用許諾を得てこれを使用し，その後平成７年には同商標を譲り受けた。控訴人は，サービスマーク登録制度ができた平成４年には，関連会社名で第４２類，指定役務を「イタリア料理の提供，フランス料理の提供」として「ＥＮＯＴＥＣＡ」を登録し，その後，控訴人に移転された。


控訴人は，平成元年，「ＥＮＯＴＥＣＡ／エノテカ」の名でワインショップ及びレストランを開店し，現在，控訴人が直営するワインショップは１７店，レストランは７店，ベーカリーは４店に及んでいる。ワインショップ及びレストラン業を合わせた平成１４年３月時点での年間売上高は，７０億円にのぼっている。本件商標は，ワイン販売事業及びレストラン業において，需要者に幅広く認知されるようになった。
主要な伊和・和伊辞典における「ｅｎｏｔｅｃａ」という単語の掲載状況，「エノテカ」との語についての一般人に対する街頭調査の結果（「エノテカ」を普通名詞と回答した者は，１０３名中の１３名にすぎず，しかも，これらの者には，正確な意味で普通名詞と認識して回答したか怪しい者も含まれており，「ワインを提供する飲食店」という意味での普通名詞と認識している者は１人もいなかった。）によれば，一般人は，「ｅｎｏｔｅｃａ」，「エノテカ」との語を「ワインを提供する飲食店」という意味の普通名詞と認識しているとはいえない。また，控訴人は，日本以上にイタリア語への親和度が高いフランス及びイギリスでも，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の商標登録を有している。
以上によれば，本件商標が自他識別力を有することは明らかであり，商標法上の保護を受けるべきであることは明白である。本件商標には，商標法３条１項３号ないし５号に該当するような一般名称であっても登録を認める同条２項よりも，厚い保護が認められるべきであり，被控訴人標章のうち「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」について，商標法２６条１項３号の適用がないことも明白である。(3)　原判決の認定は，以下のような点で不合理である。(a)　原判決は，「ＥＮＯＴＥＣＡ」は，普通名詞であるというが，問題は，イタリア語でどのような意味を有しているかではなく，日本に居住する一般人，すなわちイタリア語を解さない日本人が「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語を見て，ワインの「棚や箱」，「コレクション」，「展示館」，「販売店」，「レストラン」を意味する普通名詞と認識しているのか，又は，出所識別力がある商標と認識しているのかという点である。街頭調査結果から明らかなとおり，日本では，一般に「ＥＮＯＴＥＣＡ」は，「ワイン販売店」とか「ワインを主体としたレストラン」と認識されているのではなく，具体的なワインショップないしレストランの名前として認識されているのである。
(b)　指定役務を「西洋料理を主とする飲食物の提供」などとして「エノテーカピンキオーリ」，「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ／ＥＮＯＴＥＣＡ／ＰＩＮＣＨＩＯＲＲＩ」などの標章が第三者のために商標登録されているが，このことから直ちに「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」が普通名称として一般人に認識されていることは導かれない。また，上記商標登録がされている事実は，本件商標と被控訴人標章が非類似であるとの結論を導く根拠ともならない。これらは，「エノテーカピンキオーリ」との称呼は生じるが，「エノテカ」との称呼は生じないと判断されたものと解され，登録査定の判断においては，「エノテーカピンキオーリ」が世界的に有名な老舗レストランであることが考慮されている可能性がある。これに対し，被控訴人標章は，前記のとおりであり，本件商標と類似するものである。なお，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」を含む他の商標が登録を拒絶されている事実がある。
(c)　原判決は，「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語が一般的な用語であり，その部分が強力な出所識別機能を果たしているということはできないとの認定につき，「ＥＮＯＴＥＣＡ」その他の類似した標章を付した飲食店が被控訴人以外に１９店舗存在し，これらはいずれもワインを提供ないし販売するイタリア料理店であることも根拠の１つとしている。しかし，１９店舗の各標章について，商標法ないし不正競争防止法違反の有無を検証することなく，ただ存在しているという事実のみを根拠として上記結論を導き出すことはできない。近年，「エノテカ」という標章を用いるイタリアレストランが増加してきたのは，控訴人が多くの媒体に露出し，周知，著名になってきたからであり，たまたま「ＥＮＯＴＥＣＡ」がイタリア語において一般名称であることを奇貨として，控訴人の知名度にただ乗りして短期に収益を上げようとする者が増えてきたからである。被控訴人自身，被控訴人標章を用いて営業を開始したのは，平成１３年４月のことである。
(d)　原判決は，４つの雑誌記事に「エノテカ」に関する記事があることをもって，「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語が飲食店の店舗の種類ないし性格を意味する用語として，ワイン愛好者や西洋料理に関心のある需要者の間で相当程度認識されていると認定する。しかし，第１に，「需要者」は，ワイン愛好者や西洋料理に関心のある者に限定されるべきではなく，一般消費者が「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語をどのように認識するかを検討すべきである。限られた分野の雑誌記事からは，本件で問われるべき需要者の認識を認定することはできず，前記の街頭調査結果からは，「エノテカ」は，一般名称ではなく固有名詞として認識されている。第２に，原判決は，その引用する記事の解釈を誤っている。第３に，原判決がいうワイン愛好者や西洋料理に関心のある需要者を主要な対象読者としていると思われる雑誌の中には，控訴人のレストラン「ＥＮＯＴＥＣＡ」を紹介する記事を掲載しているものが数多く存在しており，需要者が「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」を普通名詞として認識する可能性は極めて低い。


(e)　原判決は，被控訴人が店舗のドア及びウィンドウ部分，名刺における所在場所を示す表示及び営業許可に係る施設名に「ＫＩＯＲＡ」ないし「キオラ」のみの標章を使用していることを認定して，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分が需要者の注意を特に強くひくことはなく，その部分が強力な自他役務の出所識別機能を果たしているものとはいえないとしている。しかし，被控訴人の店舗看板，店舗カード，ホームページなどの需要者一般がアクセスするアイテムでは，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」が明記されており，はっきり認識されるようになっている。営業許可申請など一般の顧客が目にするはずもないものに言及するのはナンセンスである。
(4)　被控訴人は，被控訴人標章２及び３を被控訴人が公衆の閲覧に供する自社のホームページにおいて使用しており，被控訴人標章１と同様に，本件商標権を侵害するものであり，また，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たるものである。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　被控訴人標章は，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分がワインを主体にしたレストラン（ワインバー）という被控訴人店舗の性格を表す語句であるのに対し，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，被控訴人店舗の独自の名称を意味する造語であり，両者を併せてはじめて「ＫＩＯＲＡという名称のワインを主体にしたレストラン（ワインバー）」を意味することとなる。「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語なくして「ＫＩＯＲＡ」がどのような種類の飲食店か判断がつかないのであり，両語句は一連不可分である。
飲食店においては，「エノテカ」等の店舗の種類ないし性格を示す普通名称を店舗の固有の名称の前に付すということが一般的な慣習として行われており，このような取引の実情からすれば，需要者が被控訴人店舗を控訴人の経営に係る店舗ないし控訴人の関連店舗であると誤認混同することはあり得ず，被控訴人標章と本件商標は類似するものではない。
被控訴人標章が商標として使用されていることは争う。(2)　控訴人商標に周知性はない。
また，控訴人の主張する辞典においては，「リストランテ」，「トラットリア」，「オステリア」の語も掲載されていない。「エノテカ」の語の不掲載をもって理由とすることはできない。
街頭調査の結果についての控訴人の解釈には誤りがある。控訴人主張の街頭調査の結果は，巧みな誘導に基づくものであること，また，質問の回答結果によって定められた次の質問への進行方法についての構成が不適切であること，調査実施場所が適切でないことなどから，到底信用できない。
需要者が「エノテカ」との商標を自他識別力を有しない普通名称として認識していることは明らかである。被控訴人標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」の部分に商標法２６条１項３号の適用がないとの控訴人の主張は誤りである。
(3)　本件商標と「エノテーカピンキオーリ」などの商標が非類似で，本件商標と被控訴人標章とが類似であるという根拠はない。
あらゆる分野の一般消費者がイタリアレストランを利用したり，ワインを嗜好するわけではない。本件において問題とすべき需要者は，ワイン愛好者や西洋料理に関心のある者である。
原判決の引用する雑誌は，一般書店で入手可能なものであり，仮に，需要者にあらゆる分野の一般消費者が含まれるとしても，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語は，需要者の間で，店舗の種類ないし性格を意味する一般名称として相当程度認識されているものである。
被控訴人の店舗カード，リーフレットでは，「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」と「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ　ＫＩＯＲＡ」をひとまとめにしており，また，インターネットのホームページの表示でも，「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」と「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ　ＫＩＯＲＡ」をひとまとめにしてあり，需要者は，「ＫＩＯＲＡ」という名称のイタリア料理店には，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の形態と「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ」の形態があると認識するのが普通であり，被控訴人標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分が需要者の注意を特に強くひくものではない。(4)　日本人向けの旅行ガイドブックや雑誌で「エノテカ」の語が意味の解説もなく使用されていることなどからすれば，普通名称として需要者の間で広く認識されていることが明らかである。
「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語を付した飲食店は，インターネットのホームページ検索により少なくとも１９店舗は存在し，ホームページのない店舗も含めれば相当数にのぼる。「エノテカ」の語は，一般名称として需要者に深く浸透している。被控訴人は，「ＫＩＯＲＡ」という名称のイタリア料理店に「ＥＮＯＴＥＣＡ」の形態と「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ」の形態があることを利用者に示すために，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分を付記的に使用しているにすぎない。つまり，「リストランテ」，「ピッツエリア」，「トラットリア」などと同様に，店舗の性格を示す普通名称として付記的に使用されているにすぎず，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，商標として使用されているのではない。
被控訴人標章の要部は，「ＫＩＯＲＡ」の部分であり，本件商標と被控訴人標章とは外観が非類似であって，「ＥＮＯＴＥＣＡ」を含み「エノテカ」の称呼を生じるとされながらも，登録された商標も存在し，被控訴人標章が控訴人の商標権を侵害しないことは明らかである。


また，商品等表示が非類似であり，控訴人商標に周知性はなく，両者の誤認混同の可能性がなく，被控訴人が本件商標にフリーライドしているものでもないので，不正競争防止法２条１項１号に該当するものでもない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人標章１は，本件商標と同一又は類似するものということはできないものと判断し，また，当審において追加された被控訴人標章２及び３についても上記と同様に判断するものであって，結局，当審で拡張された請求部分も含め，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，下記のとおり付加するほか，原判決が「第３　当裁判所の判断」として説示するとおりである（なお，原判決で「被告標章」というのは，「被控訴人標章１」を指すものである。）。
２　被控訴人標章２及び３並びに「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」の語に関し，当審で提出された証拠に照らし，次のとおり認定することができる。(1)　被控訴人標章２及び３は，インターネットにおける被控訴人のホームページにおいて使用されている（乙３０－１・２，甲４０－１・２）。被控訴人標章２の構成は，別紙標章目録２記載のとおりであり，欧文字の「ＫＩＯＲＡ」の右側上部に，縦横の長さが「ＫＩＯＲＡ」部分の３分の１程度の大きさで，「ＥＮＯＴＥＣＡ」という欧文字を横書きにしたものである。そして，上記「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，ゴシック体であり，その文字の下端に接する形で下線が引かれ，その下線は，「Ｅ」よりも更に左側に突き出して引かれている。一方，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，デザイン化された書体で表され，「Ｋ」の文字は，縦横の長さが「ＩＯＲＡ」の各文字の１．５倍程度の大きさで表示されている。なお，ホームページにおける色彩は，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の文字及び下線が黄緑色，「ＫＩＯＲＡ」の文字は灰白色である（乙３０－１・２による。）。被控訴人標章２は，被控訴人標章１と比べ，上記下線の有無と色彩が異なるものの，その余は，ほぼ同じ構成である。
被控訴人標章３は，別紙標章目録３記載のとおりであり，欧文字の「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」の下に，これとほぼ同じ大きさで，「エノテカ　キオラ」という片仮名文字を横書きしたものである。いずれも文字は黒色のゴシック体で記載されている。
(2)　辞典類における「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」の語の掲載状況は，次のとおりである（甲４２）。
「伊和中辞典」（平成１３年２月１０日発行第２版３刷，小学館）及び「ポケットプログレッシブ伊和・和伊辞典」（平成１３年５月１日発行初版１刷，小学館）には，掲載されている。しかし，「小学館　伊和中辞典」（昭和６３年１月２０日発行初版４刷，小学館），「新伊和辞典」（昭和５７年１月１０日発行増訂版２刷，白水社）には掲載がない。また，「広辞苑」（平成１０年１１月１１日発行第５版１刷，昭和６１年１０月６日発行第３版４刷，岩波書店），「現代用語の基礎知識」（平成１５年版，昭和６３年版，自由国民社），「ｉｍｉｄａｓ」（平成１５年版，昭和６３年版，集英社），「知恵蔵」（平成１５年版，平成２年版，朝日新聞社），「コンサイスカタカナ語辞典」（平成１２年９月１０日発行第２版１刷，三省堂），「カタカナ語新辞典」（平成１３年６月発行改訂第２版，梧桐書院），「ポケット版外来語新語辞典」（平成１５年２月１０日発行，成美堂出版），「コンサイス外来語辞典」（昭和６２年４月１日発行第４版１刷，三省堂），「外来語新辞典」（昭和６２年２月発行改訂第１版，梧桐書院）には，掲載されていない。
もっとも，上記「広辞苑」，「ｉｍｉｄａｓ」，「カタカナ語新辞典」等においては，「エノテカ」をはじめ，「リストランテ」，「トラットリア」，「オステリア」などの語のいずれも掲載されていない（乙３２）。(3)　雑誌類における「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」の記載として次のものがある（当審で提出されたもの。）。


(a)　「イタリアベストガイド」（平成１５年版，成美堂出版，乙２３）には，「ＳＨＯＰＰＩＮＧ」などの項目と並んで「ＥＮＯＴＥＣＡ」の項目が設けられており，「Ｅｎｏｔｅｃａ　Ｌｅ　Ｃａｎｔｉｎｅ（エノテカ・レ・カンティーネ）」，「Ｅｎｏｔｅｃａ　Ｂａｌｄｉ（エノテカ・バルディ）」「Ｅｎｏｔｅｃａ　Ｃｈｉａｎｔｉ　Ｃｌａｓｓｉｃｏ（エノテカ・キャンティ・クラシコ）」，「Ｅｎｏｔｅｃａ　Ｃｏｔｔｉ（エノテカ・コッティ）」などの店舗名の飲食店が紹介されている。そして，「この広場には，肉屋，エノテカ，トラットリアなどが集まっている」，「パンツァーノで２８年営業しているというエノテカ」，「周囲には，レストラン，エノテカもある」などの記載がある。(b)　「るるぶイタリア・ロンドン・パリ’０３」（平成１５年１月１日発行，ＪＴＢ，乙２４）には，「エノテカ＆バーカロ」との項目があり，「エノテカとはもともと試飲のできるワイン販売店のこと。地方によってはグラスワインとつまみを出す居酒屋を指す。」との記載があり，「人気急上昇中のエノテカ」として「アルカディア（Ａｒｃａｄｉａ）」という店舗が，「イタリアワインを扱う古いエノテカ」として「エノテカ・コルシ（Ｅｎｏｔｅｃａ　Ｃｏｒｓｉ）」が紹介されるなどしている。
(c)　「るるぶイタリア’０４」（平成１５年１０月１日発行，ＪＴＢ，乙２５）には，「エノテカ＆バーカロ編」というコーナーがあり，「エノテカ」について上記乙２４と同旨の説明がされた後，「エノテカ」の楽しみ方が紹介されている。また，「店の看板や店名にＥｎｏｔｅｃａエノテカと入っていても，ワイン販売店というよりはレストラン的な要素が強いところもある。」，「現在は，居酒屋風のところや，高級なところも増加。」と記載されている。そして，「エノテカ・ディ・サルデーニャ」などの数々の店舗が紹介されている。
(d)　「イタリア，マップルマガジン」（平成１５－１６年版，平成１５年４月１日発行，昭文社，乙２６）では，「Ｒｉｓｔｏｒａｎｔｅ・リストランテ　いわゆるレストランのこと…」，「Ｔｒａｔｔｏｒｉａ・トラットリア　家庭料理をウリにする飲食店。…リストランテより安価…気軽に地元料理…」，「Ｏｓｔｅｒｉａ・オステリア　厳密には居酒屋…」，「Ｅｎｏｔｅｃａ・エノテカ　ワイン専門店。オードブルや食事も楽しめる店も急増中。」，「Ｂａｒｃａｒｏ・バーカロワイン＆おつまみ形式の居酒屋。ヴェネツィアの独特な文化…」などの紹介がある。また，「最近は，…レストランさながらの料理を出すエノテカが増えている。雰囲気的にもおしゃれなワインバーといった趣の店が増加中だ。」，「ワインを中心にした食事を楽しめるのが最近のエノテカ事情。」との記載がある。(e)　「わがまま歩き　イタリア　ブルーガイド」（平成１５年２月１０日発行第１改訂版，実業之日本社，乙２７）では，「レストランの種類」として，「リストランテ　最高級から中級までの，いわゆるレストランのこと。…」，「トラットリア／オステリア　リストランテより気軽に入れる…。日本でいえば，家庭的な雰囲気の定食屋さんとかトンカツ専門店みたいな位置だろうか。…」，「エノテカ／ワインバー　酒屋を兼ねた居酒屋をエノテカ（ヴェネツィアではバカリ）という。…なかにはレストラン並みの料理を揃えている店もある。」と紹介され，その他，「ビッレリア」，「ピッツェリア」，「ターヴォラ・カルダ」も紹介されている。そして，「エノテカ・マリオ」などの店舗が紹介されている。３　上記認定事実及び前記引用に係る原判決認定の事実（「争いのない事実等」も含む。）に照らせば，以下のように判断することができる。まず，被控訴人標章１について原判決の説示した判断は，相当として是認することができる。
そして，被控訴人標章２については，被控訴人標章１と同様の理由により，本件商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なり，本件商標と同一又は類似するものということはできない。
被控訴人標章３についても，「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」の部分は，それ自体又はその語に続く店名を示す「ＫＩＯＲＡ」又は「キオラ」と合わせて，「ワインを販売する店」ないし「ワインを提供する飲食店」という，当該店舗の種類ないし性格を意味するものであって，それがイタリア料理を提供する飲食店という役務について使用されるときは，「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」の部分は，自他役務の出所識別機能について重要な部分を占めるものとは解されない。したがって，被控訴人標章３では，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分と「ＫＩＯＲＡ」の部分の表記が同じ大きさであり，「エノテカ」の部分と「キオラ」の部分の大きさも同様であることを考慮しても，被控訴人標章３も，被控訴人標章１，２と同様に，本件商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なり，これと同一又は類似するものということはできないというべきである。


４　以下，控訴人の主張を検討しつつ，上記判断の理由を敷衍して説示する。(1)　控訴人は，被控訴人標章からは，「ＥＮＯＴＥＣＡ」という外観，称呼及び観念と「ＫＩＯＲＡ」という外観，称呼及び観念とはそれぞれ独立に生じること，そして，「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」という語がイタリア語として，どのような意味を有しているかではなく，日本に居住する一般人が「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語を見て，普通名詞と認識しているのか，又は，出所識別力がある商標と認識しているのかという点が問題であって，日本では，一般に「ＥＮＯＴＥＣＡ」は，「ワイン販売店」とか「ワインを主体としたレストラン」と認識されているのではなく，具体的なワインショップないしレストランの名前として認識されていることを主張するので，この点について検討する。
(a)　前記認定事実（原判決引用部分も含む。）によれば，イタリアにおいて，「ＥＮＯＴＥＣＡ」（Ｅｎｏｔｅｃａ，エノテカ）は，飲食店の中で，「Ｒｉｓｔｏｒａｎｔｅ」（リストランテ），「Ｔｒａｔｔｏｒｉａ」（トラットリア）などと並んで飲食店の種類ないし性格を意味する普通名称であること，イタリアでは，当該店舗の固有名称に「ＥＮＯＴＥＣＡ」（Ｅｎｏｔｅｃａ）の語を付加した飲食店がごく普通に多数存在していることが認められる。
そして，前認定（原判決引用部分も含む。）のとおり，我が国において，多くの旅行ガイドブックや雑誌において，イタリアの「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」について，その営業形態，いわれ，利用の仕方，具体的な店舗名などにつき，相当の情報量を伴って紹介されるようになっており，また，東京都にあるレストランで，店名に「エノテーカ」を冠する「エノテーカピンキオーリ」は，特に著名であり，他にも，店名に「ＥＮＯＴＥＣＡ」（Ｅｎｏｔｅｃａ，エノテカ，エノテーカ）という語を含む飲食店が，インターネットにホームページを開設して検索に該当するものだけでも，１９店舗存在していることなどの事情が認められる。そして，証拠（乙９，１０－１～４，１１，１３，１４，１７，２９，３３，３４）及び弁論の全趣旨によれば，我が国におけるイタリアなどの外国料理を提供する飲食店においては，その店舗名等につき，イタリアなどの外国語による名称や表示方法をそのままの欧文字で，又はその読みを片仮名文字に表記して使用することが多いこと，飲食店の固有の名称に店舗（提供役務）の種類ないし性格を表す名称を付加することは，外国のみならず，我が国においてもごく普通の店舗名の表示方法であることが認められ，これらのことは，イタリア料理など西洋料理に関心のある者はもとより，一般にも相当広く認識されているものと認められる。以上の事実に照らせば，当審の口頭弁論終結時までには，西洋料理の飲食業という役務についての主な需要者は，固有の名称に「ＥＮＯＴＥＣＡ」又は「エノテカ」という語が付加された店舗名に接すれば，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の正確なイタリア語の意味やいわれまでは周知となっていないとしても，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分が店舗の種類ないし性格を意味する用語であり，この「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分によっては，個々の店舗（営業主体）を識別することが困難である旨を認識するようになっているものと推認される。
(b)　そこで，被控訴人標章についてみるに，前認定の事実によれば，被控訴人は，「ＫＩＯＲＡ」，「キオラ」という造語からなる被控訴人の固有の名称の前に「ＥＮＯＴＥＣＡ」，「エノテカ」という語を付加し（被控訴人標章３），あるいは，デザイン化された書体で表された「ＫＩＯＲＡ」の右側上部に，縦横の長さが「ＫＩＯＲＡ」部分の３分の１程度の大きさの「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語を付加して（被控訴人標章１，２），使用しているものである。そして，被控訴人の営む飲食店には，「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」（エノテカ　キオラ）と「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ　ＫＩＯＲＡ」（リストランテ　キオラ）があり（乙３０－１・２），さらに，「ＴＲＡＴＴＯＲＩＡ　ＫＩＯＲＡ」（トラットリア　キオラ）の開店準備が進められていること（乙４２，弁論の全趣旨）に加えて，前認定の店名の使用実態からみて，被控訴人は，イタリアにおけるのと同様に，また，上記のごく普通の店舗名の表示方法と同様に，「ＥＮＯＴＥＣＡ」（エノテカ）という語を店舗の種類ないし性格を意味する一般的な用語として使用しているものと認めることができる。
(c)　辞典類における「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」の記載状況は，前認定のとおりであるが，「エノテカ」のほか，「リストランテ」，「トラットリア」，「オステリア」などの語も記載されていないものが存在することを考えると，辞典類の編集方針によるものと考えられるので，上記認定を妨げるものではない。


平成１４年(ネ)第１２５４号　謝罪広告等請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成１１年(ワ)第２９９７号）
平成１４年５月２１日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　　　Ａ
控訴人　　　　　　　　　　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士　　　　中　　　山　　　吉　　　弘同　　　　　　　　　　　　　中　　　山　　　　　　　徹同　　　　　　　　　　　　　柿　　　沼　　　太　　　一
被控訴人          　　　　　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　黒　　　田　　　和　　　夫同　　　　　　　　　　　　　黒　　　田　　　陽　　　子
同　　小　　　倉　　　孝　　　之
同　　高　　　田　　　涼　　　聖
同　　服　　　部　　　伸　二　郎
同　　濱　　　田　　　慶　　　信
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　当審における訴訟費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決のうち，控訴人ら敗訴の部分を取り消す。(2)上記部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，小児歯科学の教科書的書籍のうち被控訴人が執筆した部分が，控訴人らによって，被控訴人に無断で，その内容が一部変更された上，執筆者名も控訴人らと表示されて出版されたとして，被控訴人が，その執筆部分についての著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権，名誉又は声望）を侵害されたことを理由として，控訴人らに対し，民法７１０条に基づき，上記著作者人格権の侵害による慰謝料５００万円及び遅延損害金の支払をすることを，著作権法１１５条に基づき，謝罪広告をすることを，それぞれ請求をした事案である。原審が上記各著作者人格権の侵害を認め，慰謝料１５０万円とその遅延損害金の範囲でその請求を認容したのに対し，控訴人らが，原判決の取消し等を求めて控訴しているものである。当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要等」欄記載のとおりであるから，これを引用する（以下，「本歯大」，「本教室」，「Ｄ」，「Ｅ」，「Ｆ」，「Ｇ」，「Ｈ」，「本書店」，「甲１書籍」，「甲１部分」，「甲１記述」，「甲１写真等」，「甲２書籍」，「甲２部分」，「甲２記述」，「甲２写真等」，「執筆要綱」，「執筆留意点」の語を，原判決の用法に従って用いる。）。
１　控訴人らの当審における主張の要点
(1)教科書的書籍の改訂作業についての原著作者の包括的許諾ないし事実たる
慣習の存在
大学の研究室である本教室においては，主任教授は，甲１書籍のような教科書的書籍について，出版社から改訂作業を依頼された場合，改訂前の原著作の執筆者が教室に在籍していないときには，その異動先まで連絡して改訂作業を依頼したり，改訂についての承諾を求めたりすることはせずに，他の者に改訂作業を割り振るのが通例である。それは，他へ異動した者は，一般に，教科書的書籍中のその者が著作した部分の改訂については，主任教授に対し，あらかじめ黙示の承諾を与えているか，あるいは，主任教授に対し改訂をすることを許諾する，との事実たる慣習があるか，いずれかであるからである。したがって，本教室の主任教授である控訴人Ａが，既に本教室に在籍しなくなっていた被控訴人に，甲１記述の改訂作業を依頼することも，改訂についての承諾を求めることもしなかったとしても，そのことは何ら違法ではない。
(2)主任教授による執筆者表示指定の慣習
大学の研究室においては，教科書的書籍の著作については，実際の執筆者を逐一執筆者として表示することはなく，だれを執筆者として表示するかについては，主任教授がこれを決定する，との事実たる慣習がある。したがって，控訴人Ａらが甲２部分の執筆者として被控訴人を指定しなかったことに，違法性はない。
(3)写真の共同利用の慣習
本教室を含む本歯大の教室内で，同大学所有のカメラ及びフィルム等を使用して撮影される写真については，原著論文や症例報告等に利用される，学術的価値が高い写真の場合は別として，教室でネガが共同保管され，当該教室の教室員が自由にこれを利用することができる。これは，撮影者が当該教室の教室員に対し包括的に黙示的にその写真の利用を許諾しているか，あるいは，写真については，当該教室の教室員が共同利用することができるとの事実たる慣習があるか，のいずれかのためである。
(4)執筆者表示行為と本書店の責任
控訴人らは，甲１部分について，改訂作業を行い，その原稿を本書店に対して送付しただけである。甲２書籍において，控訴人らを執筆者として表示したのは，控訴人らではなく，本書店であるから，著作者人格権侵害について控訴人らに責任はない。


控訴人らは，本書店から依頼されて，甲１部分について改訂作業をしただけであるから，この改訂作業について被控訴人から承諾を得る義務を負担することはない。本書店は，甲１書籍を発行した出版社であり，甲１部分の内容を知っていたのであるから，その改訂作業について，著作権や著作者人格権の侵害といった事態が生じるのを回避するために，甲１部分の著作者の承諾を得るべき義務があったのに，これを怠ったのである。
(5)故意・過失について
平成４年当時，本教室の主任教授であったＤと助教授であった控訴人Ａの両名に対し，甲１書籍の執筆依頼がなされた。Ｄと控訴人Ａは，それを受けて執筆当事者の割り振りについて協議をし，同控訴人は，自ら，甲１部分のＥ及びＧ執筆部分の内容についてのチェック（確認作業）もした。控訴人Ａは，このことから，甲１部分は，本教室の共有物であると考えていた。
控訴人Ａは，このような状況の下で，軽い気持ちで，控訴人Ｂとともに，甲１部分の改訂作業を行ったのである。したがって，同控訴人には，著作者人格権侵害について，故意も過失もない。なお，控訴人らが，本書店に対し，加筆訂正した甲１部分の形式ではなく，フロッピーディスクの形式で甲２部分の原稿を送ったのは，甲１部分に加筆訂正したものであることを隠蔽するためではなく，単に，手書きのままでは読みづらく誤りが生じやすいことから，これを避けるためである。
(6)慰謝料の額
原判決は，慰謝料の額として１５０万円という異例の高額を認定した。しかし，原判決が認定した事実は，いずれもその根拠とはなり得ない。また，甲２部分において，平成４年当時の情報を平成１１年当時における最新情報として記述している部分があるとしても，甲２書籍においては，甲２部分の執筆者として被控訴人の名前は表示されていないのであるから，上記の誤りによって，被控訴人の社会的評価が低下することはない。
２　被控訴人の当審における反論の要点
(1)教科書的書籍の改訂作業についての原著作者の包括的許諾ないし事実たる
慣習について
甲１部分の執筆を被控訴人に依頼したのはＤ教授であり，控訴人Ａは全く依頼していない。したがって，同控訴人が甲１部分の著作者である被控訴人の承諾を得ずにその改訂作業をなし得るなどということは，あり得ない。他の大学においても，このような場合には，前任の執筆者の承諾を取るなり，前任の執筆者との共著とするなりするのが通例であり，控訴人らが主張するような慣行は存在しない。また，被控訴人は，平成１０年から湘南短期大学に出向しているものの，同大学は，本歯大と同じ敷地内にあり，内線電話によっても結ばれているのであるから，改訂作業を被控訴人に依頼することは何ら困難なことではなかったのである。(2)主任教授による執筆者表示の指定の慣習について本教室においては，主任教授が，各教室員が著作した著作物について，その裁量により，執筆者の表示を指定する，というような慣習はない。
(3)写真の共同利用の慣習について
甲１写真は，甲１部分作成のために，被控訴人自らが撮影したものである。現像等の費用も，本教室の負担ではなく，被控訴人個人が負担している。ネガも被控訴人が保有している。したがって，甲１写真は，本教室共有の写真ではない。
(4)本書店の責任について
本書店は，控訴人らも含めて，甲２書籍の執筆者に対しては，事前に執筆要綱及び執筆留意点を送付し，あらかじめ，「引用，転載」について細かい注意を与えている。仮に，本書店にも，本件の著作者人格権侵害について責任の一端があるとしても，そのことは，控訴人らの責任を否定する根拠となるものではない。控訴人らは，本書店が「引用，転載」について指定した方法に従わずに，甲２部分の原稿を作成し，これを送付したのであるから，被控訴人が甲１部分について有する著作者人格権を侵害したことについて，控訴人らにも責任があることは，明らかである。
(5)故意・過失について
控訴人らは，甲１部分の一部が被控訴人の著作物であることを認識しながら，被控訴人に無断でその改訂行為をし，執筆者として控訴人２名を表示させて，被控訴人の著作者人格権を侵害したのであるから，控訴人らの行為は，故意に基づくものである。
本書店の執筆要綱によれば，新設項目であればフロッピーディスクを使用するという方法を，改訂項目であれば「過日お渡し済みの既刊本に記入」という方法を，それぞれ選択することが求められている。控訴人らは，この執筆要綱に反して，改訂項目（原稿）をフロッピーディスクで送付するという例外的な入稿方法を取ったまま，本書店に対し何らの連絡もしなかったのである。この点からは，むしろ，控訴人らが，本書店に対しても，著作者人格権侵害行為を隠蔽しようとしたことがうかがわれる，というべきである。
控訴人らが前記１(5)で主張する事実は，いずれも証拠がなく，控訴人らが，甲１部分を本教室の共有物と考えていたとする主張は，その根拠を欠くものである。
(6)慰謝料の額について
甲２書籍に被控訴人の名前が執筆者として表示されていなくとも，甲２書籍の一部が社会的にみて被控訴人の著作物として認識される可能性があれば，甲２書籍中の甲２部分に存在する，最新情報についての不正確な内容の記載は，一般に被控訴人の社会的評価を低下させるものということができる。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人らの主張はいずれも理由がなく，被控訴人の請求は，氏名表示権及び同一性保持権侵害の限度で理由があり，その損害としての慰謝料の額は，原判決が認容した額である１５０万円と認めるのが相当である，と判断する。その理由は，以下のとおり付加，訂正するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」のうち，原判決３３頁１９行から３５頁１２行までの部分，及び，４６頁１３行から４９頁１０行までの部分を除いて，これを引用する。１　甲１記述の執筆者，甲１写真等の撮影者及び甲１部分への控訴人らの関与の
有無について
(1)甲１記述の執筆者及び控訴人らの関与の有無について（甲１２，甲２５，甲２９，甲３１，甲３３，調査嘱託の結果〔本書店取締役Ｉの回答〕，原告本人尋問７頁ないし２０頁）
本書店は，平成４年６月ころ，教授であり本教室の代表者であるＤに対し，写真を中心にした学生向けの小児歯科の教科書を刊行するとして，甲１書籍の３章「小児の齲蝕」の執筆を依頼した。Ｄは，被控訴人と執筆項目の分担について相談し，次のとおり執筆分担を決定し，各分担者が実際に各担当部分を執筆した。題目・細目………………………………（実際に執筆を行った者）１．小児齲蝕の診断……………………………（被控訴人）
２．乳歯齲蝕に対する歯冠修復処置
１）コンポジットレジン修復……………（Ｅ）


２）グラスアイオノマーセメント修復…（被控訴人とＦ）３）コンポジットレジン冠………………（被控訴人とＦ）４）アマルガム修復………………………（Ｅ）
５）インレー修復…………………………（被控訴人）
６）既製金属冠修復………………………（被控訴人）
３．幼若永久歯齲蝕に対する歯冠修復処置…（Ｇ）
控訴人Ｂは，平成４年６月末日で本歯大を退職し，福岡歯科大学小児歯科に講師として勤務する予定であったため，甲１書籍の執筆には関与しなかった。また，控訴人Ａは，当時助教授ではあったものの，Ｄとの関係が疎遠であり，学生に対する授業の担当からも外されている状況であったため，甲１書籍の執筆分担の決定の段階から関与させてもらえず，甲１部分の執筆には全く関与していない。(2)甲１写真等の撮影者について（本項全体について，甲１４，甲３１，原告本人尋問２１頁ないし２６頁，６９頁ないし７０頁，被告Ｂ本人尋問１頁）被控訴人とＤは，相談の上，甲１書籍に掲載する症例写真については，新規に撮影したものを使用することにした。
被控訴人は，Ｆ及びＨが当時担当していた患者の症例写真を撮影することとし，平成４年６月から８月にかけて，Ｆ，Ｈ，患者及び患者の保護者の承諾を得て，ＦやＨが治療しているところを撮影した。Ｈは，Ｆの患者の撮影の際に立ち会い，ライトをつける，患者の位置を動かすなどの補助もした。したがって，甲１写真は，被控訴人の撮影に係るものである。
控訴人らは，本歯大の教室内で，同大学所有のカメラ及びフィルム等を使用して撮影される写真については，原著論文や症例報告等に利用される，学術的価値が高い写真の場合は別として，当該教室でネガが共同保管され，当該教室の教室員が自由にこれを利用することができる，これは，撮影者が，当該教室の教室員に対し，包括的に黙示にその写真の利用を許諾しているか，あるいは，写真については，当該教室の教室員が共同利用することができるとの事実たる慣習があるか，のいずれかのためである，と主張する。
しかし，本教室内で共同利用されている写真の場合は，そのネガは，症例ごとあるいは患者ごとに分類されて，本教室内で保管されていたものであるのに対し，甲１写真等のネガについては，被控訴人が甲１部分に使用する目的で新規に撮影したものであるため，現像の費用も個人で負担し，甲１書籍出版のために，本書店に送付したネガ以外のネガは，被控訴人個人でこれを保管していたものである。したがって，本歯大において，教室の費用で現像等をして，当該教室でそのネガが共同保管されている写真については，写真の撮影をした者が，当該教室に所属する者の利用について，包括的に許諾していたということ，あるいは，当該教室に所属する者が共同利用することができるという事実たる慣習が存在することがあり得るとしても，甲１写真等の場合は，これらとは取り扱いを異にし，被控訴人が個人で費用も負担し，そのネガの保管もしていたのであるから，その写真の利用を教室員に対し包括的に許諾していたものとも，これが上記事実たる慣習の対象となるとも認めることはできない。控訴人らの上記主張は，少なくとも甲１写真等については，理由がないことが明らかである。
２　甲２部分執筆と甲２書籍出版の経緯について（本項全体について，甲４，甲１７，甲２３の１・２，甲５０，甲５４，乙２２，被告Ａ本人尋問２０頁ないし２４頁，被告Ｂ本人尋問２頁ないし３頁，８頁ないし１１頁，２８頁）(1)本書店は，甲１書籍が出版されてから６年近く経って内容的に古くなったところも出てきたことなどから，平成１０年春ころ，新しい教科書的書籍を発行することとし，そのころ，Ｄ教授の後継教授であった控訴人Ａに対し，甲２部分の執筆ないし甲１部分の改訂作業を依頼し，甲２書籍の執筆要綱及び執筆留意点を送付した。控訴人Ａは，被控訴人の承諾を得ないまま，助教授であった控訴人Ｂに依頼して，甲１部分の改訂作業を行わせた。控訴人Ｂは，甲１部分に加筆訂正，一部削除等した改訂作業案を控訴人Ａに提出し，控訴人Ａがこれを最終的に加筆訂正した上で，秘書にワープロで浄書させ，その原稿をフロッピーディスクの形式で本書店に送付した。控訴人らは，その上で，甲２部分の執筆者を控訴人Ａ及び控訴人Ｂとすべきことを本書店に対し指示した。
(2)被控訴人は，平成１０年当時，本歯大の講師ではあったが，湘南短期大学に出向していた。ただし，同大学は，本歯大と同じ敷地内にある大学であり，本歯大とは内線電話で結ばれていたため，控訴人Ａが，甲１部分の改訂作業を被控訴人に依頼したり，その改訂について，了解を得るために，被控訴人に連絡したりすることは，何ら困難なことではなかった。それにもかかわらず，控訴人Ａは，被控訴人に甲１部分の改訂について何の連絡もしなかった。
(3)本書店が，控訴人Ａに対し送付した執筆要綱には，①新設項目については，フロッピーディスクと打ち出し原稿とを提出する，②改訂項目については，既刊本に記入する，との入稿方法の指示があり，また，執筆留意点においては，他人の著作物からの引用，転載についての注意事項が記載されていた。本書店は，甲２部分の執筆ないし甲１部分の改訂作業については，本教室の代表者である控訴人Ａに依頼していたことから，甲１部分の執筆者の承諾が必要な改訂作業においては，当然に甲１部分の執筆者の承諾を得ているものと理解していたため，甲１部分の執筆者の一人である被控訴人の承諾を得ないまま，甲２書籍を出版した。また，甲２部分の執筆者については，控訴人らの指示により，控訴人２名の氏名を表示した。(4)甲２書籍は，その題号が「小児歯科疾患の治療　診査・診断・処置」であって，甲１書籍の題号「エッセンシャルカラーアトラス　小児歯科疾患の診断と治療」とは異なり，その装丁も異なるのみならず，甲１書籍の改訂版であるとの表示も記載もなされていない。


(5)上記事実から明らかなように，甲２書籍においては，甲１部分の一部につき加筆訂正，削除のなされたものである甲２部分が掲載され，その執筆者として控訴人２名が表示されている。甲１部分の一部を執筆した被控訴人の著作者人格権である氏名表示権及び同一性保持権が，これにより侵害されたことは明らかである（甲１部分の著作物性と，甲１部分と甲２部分との同一性についての詳細は，原判決２２頁１３行ないし２９頁２３行，３５頁２４行ないし４３頁１行のとおりである。）。また，控訴人らは，甲１部分の一部が被控訴人によって記述されたものであることを知りながら，その部分につき，被控訴人に無断で，加筆訂正，削除等し，その原稿を本書店に送付した上で，甲２部分の執筆者を控訴人名とするように本書店に対して指示したものであるから，故意又は過失（重過失）により，被控訴人の著作者人格権である氏名表示権及び同一性保持権を侵害したことは，明らかなことというべきである。
３　控訴人らの反論について
(1)教科書的書籍の改訂作業についての原著作者の包括的許諾ないし事実たる
慣習について
控訴人らは，大学の研究室である本教室においては，主任教授は，甲１書籍のような教科書的書籍について，出版社から改訂作業を依頼された場合，改訂前の原著作の執筆者が教室に在籍していないときには，その異動先まで連絡して改訂作業を依頼したり，改訂についての承諾を求めたりすることはせずに，他の者に改訂作業を割り振るのが通例である。それは，他へ異動した者は，一般に，教科書的書籍中のその者が著作した部分の改訂については，主任教授に対し，あらかじめ黙示の承諾を与えているか，あるいは，主任教授に対し改訂をすることを許諾する，との事実たる慣習があるか，いずれかであるからである，と主張する。しかし，控訴人らが主張するような黙示の許諾あるいは事実たる慣習があることを認めるに足りる証拠はない。そもそも，本件においては，甲１部分の一部の著作者である被控訴人は，平成１０年当時，湘南短期大学に出向していたとはいえ，同短期大学は，本歯大と同じ敷地内にあり，本歯大とは内線電話で結ばれていたことは，上記認定のとおりであるから，控訴人Ａが被控訴人に対し甲１部分の改訂作業を依頼したり，その改訂につき承諾を得たりすることについては，何の困難も不都合もなかったのである。
(2)主任教授による執筆者表示の指定の慣習について控訴人らは，大学の研究室においては，教科書的書籍については，実際の執筆者を逐一執筆者として表示することはなく，だれを執筆者として表示するかについては，主任教授がこれを決定する，との事実たる慣習がある，と主張する。しかし，本件全証拠によっても，このような事実たる慣習を認めるに足りる証拠はない。控訴人らの主張は失当である。
(3)執筆者表示行為と本書店の責任について
控訴人らは，甲２書籍に，執筆者として控訴人らを表示したのは本書店である，と主張する。しかし，甲２書籍において，甲２部分の執筆者として，控訴人２名を表示するように指示したのは，上記認定のとおり，控訴人らである。実際に甲２書籍を印刷製本して発行したのが本書店であるとしても，控訴人らが，甲１部分を被控訴人に無断で改変し，その原稿を本書店に送付し，その執筆者の氏名を控訴人２名とするように指示したのであるから，控訴人２名は，本書店と共同して，被控訴人の著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）の侵害行為をなしたものというべきである。
控訴人らは，被控訴人の承諾を得るべき義務は，本書店にあったと主張する。しかし，控訴人らにおいて被控訴人の著作物を無断で改変し，本書店がこれを出版した以上，被控訴人に対し著作者人格権侵害の責任を負うべきは，控訴人両名と本書店の双方であるというべきである。控訴人らと本書店のいずれが被控訴人の承認を得るべきであったかは，控訴人らと本書店の内部関係の問題にすぎず，この点を，被控訴人との関係において，その責任に何らかの消長をきたすべき問題とすることはできない（この内部関係の問題についても，本書店は，上記認定のとおり，控訴人Ａに対し，甲２書籍の執筆要綱及び執筆留意点と題する文書を送付しており，その執筆留意点においては，他人の著作物からの引用，転載についての注意事項を記載しており，甲２部分の執筆ないし甲１部分の改訂作業については，本教室の代表者である控訴人Ａに依頼していたことから，甲１部分の執筆者の承諾が必要な改訂作業においては，当然にその執筆者は控訴人Ａの研究室の内部の人間であるから，その承諾を得ているものと理解していたとしてもおかしくはない。したがって，控訴人Ａと本書店の関係においては，改訂作業をする場合に必要な原著作者の承認を控訴人Ａの責任において得ることが，了解されていた，とみるのが自然である。）。
(4)故意・過失について
控訴人らは，控訴人Ａは，自ら甲１部分のＥ及びＧ執筆部分の内容についてチェック（確認作業）をしたことなどから，甲１部分は，本教室の共有物であると考えていた，控訴人Ａは，このような状況の下で，控訴人Ｂとともに，軽い気持ちで，甲１部分の改訂作業を行ったのであり，著作者人格権侵害について，故意も過失もない，と主張する。しかし，控訴人Ａが甲１部分のＥ及びＧ執筆部分の内容についてチェックしたことを認めるに足りる証拠はない。逆に，控訴人Ａは，平成４年当時，Ｄ教授と疎遠であったため，甲１書籍の執筆作業については，全く関与させてもらえず，甲１部分全体の内容をチェックしたのは被控訴人であったと認められることは，前記のとおりである。控訴人Ａが甲１部分の一部についてでも，何らかの形でこれに参加したとの事実を認めることはできない。控訴人らの主張は，その前提において既に失当である。
控訴人Ａは，甲１部分が控訴人ら以外の者により著作されたことを知りながら，これを被控訴人を含む各執筆者に無断で改変し，その結果，作成された原稿を本書店に送付し，本書店に指示して甲２部分の執筆者を控訴人２名の名義としたものであるから，故意又は過失（重過失）により，被控訴人の著作者人格権を侵害したものという以外にない。また，控訴人Ｂが甲１部分の改変行為（改訂作業）を行ったのは，控訴人Ａに指示されるままにしたことではあるものの（被告Ｂ本人尋問），被控訴人に改訂版作成についての承諾の有無等を問い合わせることも可能であるのに，一切このようなことをせずに，甲２部分の作成に主体的に関与し，控訴人Ａの意を受けて，本書店に対し，甲２部分の執筆者名義を控訴人２名とするように指示するなどしたものであるから，控訴人Ａと同様に，故意又は過失（重過失）により，被控訴人の著作者人格権を侵害したものというべきである。
(5)慰謝料の額について


控訴人らは，慰謝料１５０万円というのは異例に高額である，と主張する。しかし，控訴人らは，上記のとおり，故意又は重過失により，被控訴人の著作者人格権である氏名表示権及び同一性保持権を侵害したものであること，甲１書籍のような教科書的な書籍は，研究者が学会等に発表する研究論文が持つほどの重要性はないとしても，一般的な知識，情報を，最新のものも含めて，学生に伝えるためのものであり，理解しやすく体系立てて記述されるべきものであり，その読者が学生等多数に及ぶために，被控訴人のような講師の立場にあるものが，教授と連名でその著者として表示されることは，名誉なことでもあること，その他，原判決が損害額算定に当たり認定した諸事情を考慮すれば，被控訴人が控訴人らの行為によって被った精神的損害を慰謝するのに，１５０万円との金額は，決して高すぎるものではないというべきである。なお，次に述べるように，控訴人らの上記の行為は，原判決がいうように被控訴人の名誉又は声望を害する著作物の利用行為とまでいうことはできないものの，このことは，原審が認定した慰謝料の金額が相当であると判断することの妨げとなるものではない。
４　著作者の名誉又は声望を害する利用行為の有無について被控訴人は，甲１部分において平成４年当時の最新情報として記載したことが，控訴人らによって，平成１１年４月に出版された甲２書籍の甲２部分においても，そのまま掲載されており，このことは，被控訴人の社会的評価を低下させるものであり，甲１部分の一部の著作者である被控訴人の名誉又は声望を害する方法によりその著作物が利用されたものである，と主張し，原判決は，これを著作権法１１３条５項の「著作者の名誉又は声望を害する著作物の利用行為」に当たると認定した。しかし，当裁判所は，本件については，次に述べる理由により，控訴人らの上記行為は，同項の「著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」には当たらない，と判断する。
被控訴人は，平成４年出版の甲１書籍中の甲１部分を執筆するに当たり，甲１書籍が学生に向けた教科書であることから，最新の情報，材料，道具，治療法を紹介するように務めた。具体的には，①光重合型充填用グラスアイオノマーセメントについて，「２０秒の可視光線照射によって硬化するため・・・白濁化の問題がほぼ解決され，特に，小児に用いやすい材料となりつつある・・・。」（甲１，５３頁），②チタン乳歯冠について，平成４年当時，新しく開発され使用されつつある材料として「金属アレルギー・・・を避ける目的をもって，近ごろ新材料として出現したのがチタン乳歯冠である・・・」（甲１，６４頁）と紹介している。（原告本人尋問５１頁ないし５３頁）
そして，現に，アナトムチタン乳歯冠については，平成４年３月に金属アレルギーの心配のない素材として新たに発売され，同年４月にそのパンフレット及び臨床マニュアルが各歯科大学に配布された（乙２３，２４，２９）。また，光硬化技術を世界で初めて導入した充填用のグラスアイオノマーであるフジアイオノマータイプⅡＬＣが，平成４年３月に，株式会社ジーシーからシャープな光硬化により，感水による白濁や物性劣化という不安を解消したものとして新発売され，同年６月にそのパンフレットが各歯科大学に配布された（甲４９，乙２５，２６，２９）。当時のグラスアイオノマーセメントの化学重合型と光重合型の販売量の比率は３：１であったが，平成１１年当時は１：５に逆転した。（甲４９）これに対し，甲２部分においては，上記部分は，①光重合型充填用グラスアイオノマーセメントについて，「最近では，光重合型のグラスアイオノマーセメントが主流になりつつあり・・・」（甲２，６１頁），②チタン乳歯冠について，「金属アレルギー・・・を避ける目的をもって，近ごろ新素材として市販されたのがチタン乳歯冠である・・・」（甲２，７４頁）と記載されている。この両者の記載を比較すると，①光重合型充填用グラスアイオノマーセメントについては，甲１部分では「小児に用いやすい材料となりつつある」という程度の記載であったものが，甲２部分においては，「主流になりつつあり」との記載に変わっており，平成４年と平成１１年の間の上記変化を考慮した記載となっている。もっとも，被控訴人は，平成１１年においては，既に光重合型が主流となっているのであり，「主流となりつつある」との表現は誤りである，と主張しており，甲２部分の上記表現が被控訴人が満足することができる表現にはなっていなかったとは，認めることができる。
しかし，著作権法１１３条５項に規定されている「著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」とは，著作者の創作意図を外れた利用をされることによって，その著作物の価値を大きく損ねるような形で利用されることをいう，と解するのが相当である（本件に即していえば，教科書的書籍である甲１書籍を，全く別な目的で利用し，その著作物の価値を大きく損なうような場合が考えられる）。これに対し，上記のような著作物の利用行為は，甲２書籍を甲１書籍と同様に教科書的な書籍として利用しようとするものであり，しかも，甲１書籍の出版後６年近く経過したため，大学関係者による改訂作業により古くなった内容を改めたものが甲２書籍であるから，その改訂された甲２書籍の表現の一部に原著作者である被控訴人の意に添わない部分があったとしても，これは，上記規定が想定している場合には該当しないというべきである。これは，むしろ，被控訴人が，その著作部分について，無断で改訂版を出版され，その氏名表示権及び同一性保持権を害されたことによる損害の中の一事情として考慮されれば足りる範囲の事柄であって，これをもって，著作者の名誉又は声望を害する著作物の利用行為とすることまではできないというべきである。
また，②チタン乳歯冠については，「近ごろ新材料として出現したのがチタン乳歯冠である」あるいは「近ごろ新素材として市販されたのがチタン乳歯冠である」と両者が類似の表現となってはいるものの，このことも，本件の同一性保持権及び氏名表示権侵害行為による損害の一事情として考慮されれば足りる範囲の事柄であって，このような利用行為が，著作権法１１３条５項の規定に該当するものではないことは，上述したところから明らかである。
５　上述のとおり，控訴人らの主張はいずれも理由がない。被控訴人の主張は，著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害されたとの限度で理由があり，被控訴人がその名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用されたとまでは認めることはできないものの，著作者人格権侵害の態様について原判決が認定したところには何ら誤りはなく，原判決の誤りは，認定された態様について，法令の当てはめの一部にあるにすぎない。慰謝料の額については，本件全資料に照らし，原判決と同様に，１５０万円とするのを相当と認める。


平成１２年（行ケ）第４０５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　エー・ビー・シー開発株式会社
訴訟代理人弁理士　山本真一、、吉田茂明、吉竹英俊、有田貴弘
被　告　株式会社サンフジ企画
訴訟代理人弁護士　菊池武、弁理士　中川周吉、中川裕幸
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５６４３号事件について平成１２年８月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第３３７０２６９号商標（「住宅公園」の文字を書してなり、平成４年９月３０日に登録出願、第３６類「住宅展示用土地の貸与」を指定役務として、同１０年９月２５日に設定登録。本件商標）の商標権者であるが、被告は、平成１０年１２月１７日、本件商標につき登録無効の審判請求をし、平成１０年審判第３５６４３号事件として審理されたが、平成１２年８月３０日、「登録第３３７０２６９号の登録を無効とする。」との審決があり、その謄本は同年９月２７日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　被告（請求人）は、審判請求の理由として要旨次のように述べるとともに、証拠方法として審判甲第１ないし第１４８号証を提出している。本件商標は、商標法第３条第１項第２号又は同第６号、同法第４条第１項第１０号又は同第１５号に該当し、同法第４６条第１項の規定により、その登録は無効とされるべきである。
(1)－１商標法第３条第１項第２号又は同第６号について(1)－１－１本件商標は、その出願日以前に多くの同業他社によって同一の役務に一般的に使用されたものであることが明らかである。すなわち、審判甲第３ないし第１９号証（実態調査に関するヤノ・レポート）及び第２０号証（原告以外の「住宅公園」の使用リスト）によると、「神戸市名谷総合住宅公園」、「木更津市民住宅公園」、「上尾住宅公園」、「北摂三田住宅公園」等のように、地名を冠した「○○住宅公園」（○○部分は地名。以下同じ。）の使用例が多数みられる。さらに、「住宅公園」は、住宅展示場を示すものとして、本件商標の出願日の１０数年以前から、テレビ、ラジオ、新聞、雑誌、看板、住宅メーカーのカタログ・展示場ガイド等を通じて、需要者によく認識されていることも明らかである。(1)－１－２　そして、原告が永年にわたって使用してきたという住宅展示場の名称は、「○○住宅公園」ではなく、そのほとんどが「ＡＢＣハウジング○○住宅公園」である。これは、単なる「住宅公園」では「住宅展示場」と同じ概念あるいは同義語となるので、その「住宅公園」の前に「ＡＢＣハウジング」を冠したサービスマークを使用することにより、初めて特別顕著性が生じ、需要者に認識されるものと判断して使用を開始したものといわざるを得ない。(1)－１－３　また、被告の出願に係る商願平５－９３７９号について、平成１０年８月５日（起案日）付の拒絶理由通知書をもって、この出願に係る商標「ハウジングパーク」（第３５類）は、「住宅公園」の如き意味合いを派生し、住宅展示場を示すものとして一般に使用されていることから、これをその指定役務に使用しても、需要者が何人の業務に係る役務であるかを認識することができないとされ、最終的に、この商標が商標法第３条第１項第６号に該当するとして拒絶されている。本件商標もこれに該当するものである。
(1)－２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号について(1)－２－１本件商標と同じ文字の「住宅公園」は、被告等が、本件商標の出願日の１０数年以前から現在に至るまでサービスマークとして全国的規模で使用してきた結果、需要者の間に広く認識されているものである。特に、被告は、各地において住宅展示用土地を提供する業務を営んでおり、１９８１年頃から、それぞれの住宅展示用土地の地名を「住宅公園」に冠し、例えば、「志木住宅公園」、「上尾住宅公園」、「池袋住宅公園」等のように使用している。これらの住宅展示場は、読売新聞、朝日新聞等の一般紙に広告されており、そのサービスマークは本件商標の出願日より早く、かつ、広く使用されていたものである（審判甲第２４ないし第３９号証）。そして、それらの識別力が「住宅公園」の部分にあることは明らかである。
(1)－２－２また、「住宅公園」を用いた住宅展示場の案内は、一般紙のほかに業界紙（日本プレハブ新聞）においても広告されており、住宅展示場の使用者である住宅メーカー（ミサワホーム、ダイワハウス、セキスイハイム等の大手住宅メーカーを含む）にも、「住宅公園」が被告のサービスマークとして認識されていたものである（審判甲第４０号証及び第４１号証）。このほかにも、多くの同業者が「○○住宅公園」をサービスマークとして使用している（審判甲第４３号証及び第４４号証）。
(1)－２－３したがって、住宅展示場に使用されるサービスマーク「住宅公園」は、被告等の役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されており、本件商標は、商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号に該当するものである。
(2)　原告（被請求人）の主張


原告は、審判請求不成立の理由を要旨次のように述べるとともに、証拠方法として審判乙第１ないし第３２６号証（枝番号を含む。）を提出している。(2)－１　商標法第３条第１項第２号又は同第６号について(2)－１－１　原告は、被告が提出した住宅展示場に関する実態調査レポートと認められる「ヤノ・レポート」（審判甲第３ないし第１９号証）を分析し、その分析結果によると、原告以外の者が住宅展示場の名称の一部として「住宅公園」を使用している割合は極めて小さく（審判乙第１号証の１ないし３及び第２号証、審判乙第１３ないし第２４号証）、この分析結果等から判断すると、本件商標の「住宅公園」は、その登録時においても慣用商標化していないといわざるを得ない。(2)－１－２　被告は、過去の拒絶例（商願平５－９３７９号）を引用して本件商標が商標法第３条第１項第６号に該当する旨述べているが、この引用に係る商標「ハウジングパーク」と本件商標とは全く別個の商標であり、また、「住宅公園」なる名称は「住宅展示場」と同義語として一般に認識されているものではない。むしろ、原告自身が、昭和５３年より現在に至るまで「住宅公園」の名称をサービスマークとして使用し、住宅展示場の主催・企画運営業を全国的規模で展開してきたところであるから、本件商標は、その登録時においても、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができたものである。(2)－２　商標法第４条第１項第１０号又は同第１５号について(2)－２－１　被告は、住宅展示場に使用されるサービスマーク「住宅公園」は、被告の役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている旨主張している。しかしながら、被告の証拠（審判甲第３２ないし第３４号証、審判甲第３６ないし第４０号証）によると、住宅展示場の名称として、「○○＋住宅公園」のほかにも、他の名称を付したもの（例；プラザ、ハウジングプラザ、総合住宅展示場、ハウジングセンター）を多用しており、これらをもって「住宅公園」が被告の周知商標として認識されているものとはいえない。
(2)－２－２　一方、原告は、本件商標の指定役務の提供に際して、「○○＋住宅公園」という名称の住宅展示場名を昭和５２年（１９７７年）８月に創作して使用を開始し（審判乙第５９号証）、本件商標の出願前である翌５３年より現在に至るまで、首都圏及び関西圏という二大都市において大規模な広告活動及び営業活動を行ってきた。この結果、取引者・需要者に厚い信用・信頼を得ているものである（審判乙第１０５ないし第３２６号証）。
この点に関し、被告は、原告が永年使用してきた名称は「ＡＢＣハウジング○○住宅公園」又は「ＡＢＣ　ＨＯＵＳＩＮＧ○○住宅公園」であって、「○○住宅公園」ではない旨主張している。しかしながら、原告は、「ＡＢＣハウジング」又は「ＡＢＣ　ＨＯＵＳＩＮＧ」とは別個に、本件商標を「○○＋住宅公園」として使用している（審判乙第１０５ないし第３２６号証）。
(2)－２－３　以上のことから、本件商標は、他人の周知商標と同一又は類似の商標とはいえないばかりでなく、他人の業務に係る役務との間で混同を生じさせるおそれのある商標にも該当しない。
(3)　審決の判断
(3)－１　被告は、本件商標の「住宅公園」が住宅展示場（住宅が展示されている場所）を表す名称として、住宅展示場の企画・運営等を業務とする多くの同業他社によって使用されていることから、本件商標は、その指定役務「住宅展示用土地の貸与」について、需要者が何人の業務に係る役務であることを認識することができない商標である旨を主張しているので、まず、この点について判断する。(3)－２　被告が提出した証拠によると、「住宅公園」に関し、次の事実が認められる。
ア）住宅業界誌と認められる「ヤノ・レポート（１９８１～１９９７年発行のもの）」（審判甲第３ないし第１９号証）には、住宅展示場に関する詳細な紹介内容（当該展示場の名称、所在地、主催者、企画運営者、開設期間、出展メーカー等）が掲載されている。
その中の展示場名の欄には、「○○住宅展示場」や「○○総合住宅展示場」等とともに、「○○住宅公園」、「○○総合住宅公園」、「ＡＢＣハウジング○○住宅公園」、「ＴＶＫ○○住宅公園」等の記載があり、主催・企画運営の欄には、当該住宅展示場の主催・企画運営を行う原告以外の多数の同業他社名の記載がある。そして、「住宅公園」を一部に有する名称の展示場の所在地（開催場所）は、東京、大阪等の大都市を含む２２都府県に及んでいることが認められる。イ）「立川サンシャインパーク住宅公園計画（１９９７年８月）」（審判甲第２２号証）には、その住宅公園開設についての説明文中（中段）に「住宅公園（大規模住宅展示場）」の記載がある。また、同説明文中（下段）には「住宅展示場というより、正に『住宅公園』というにふさわしいものです。」との記載があるが、ここでいう「住宅公園」は大規模住宅展示場を意味するものと認められる。ウ）「朝日新聞、読売新聞等の一般紙及び業界紙による広告（１９８１年６月ないし１９９１年３月発行のもの）」（審判甲第２３ないし第４１号証）には、複数の住宅メーカー等の展示モデルハウスを取り扱う住宅展示場の紹介・案内（当該展示場所の地図を含む）が掲載され、その中で特定の地名（展示場の所在地名）等を冠した「○○住宅公園」、「○○総合住宅公園」等の記載がある。エ）「北国新聞広告（１９９６年４月ないし１９９７年５月発行のもの）」（審判甲第４７ないし第５０号証）には、住宅展示場の紹介・案内の中で、展示モデルハウスの棟数とともに「住宅公園」の記載がある。(3)－３　以上の事実を総合すると、「住宅公園」という名称は、本件商標の登録時には、住宅を取り扱う業界内及び住宅を購入しようとする需要者間において、いわゆる「総合住宅展示場」と同様に「複数の住宅メーカー等の展示モデルハウスを取り扱う住宅展示場」（以下「住宅展示場」という。）を表す語として広く知られていたものと認めることができる。


そうすると、本件商標は、この名称と同じ「住宅公園」の文字からなるものであるところ、これをその指定役務である「住宅展示用土地の貸与」に使用するときは、これに接する取引者・需要者は、前記にいう住宅展示場が常に一定の土地（場所・空間）を必要とすることとの関係上、その貸与に係る土地が住宅展示場用のもの、あるいは住宅展示場に適したもの（その土地が広く、周辺地に居住者が多く存在し、駅から近い等の立地条件がよいこと等）として把握し、認識するにとどまり、取引者・需要者が何人の業務に係る「住宅展示用土地の貸与」であることを認識することができないものと判断するのが相当である。(3)－４　原告は、被告の提出に係る「ヤノ・レポート」を独自に分析し、その分析結果の数字等に基づいて、原告以外の者が住宅展示場名の一部に「住宅公園」の名称を使用している割合や住宅展示場を企画運営している割合は極めて小さく、当業界内において「住宅公園」の名称が広く使用されているものではない旨を主張している。
しかしながら、仮にその割合が小さいものであったとしても、本件商標がその指定役務「住宅展示用土地の貸与」について商標としての識別性を有するかどうかは、その役務に係る取引者・需要者の認識によるものとされているところ、前記(3)－２のア）ないしエ）の事実から明らかなように、「住宅公園」の名称は、「ヤノ・レポート」以外にも、新聞等による広告や多くの広範な地域での展示場開設等との関係で、「住宅公園」が同業他社間において広く使用されているのが推認できることから、原告のかかる主張が前記(3)－３の認定を左右するほどのものとはいえない。
(3)－５　また、原告は、昭和５３年より「住宅公園」の名称を商標（サービスマーク）として住宅展示場の主催・企画運営に広く使用してきたところであり、本件商標の登録時においても、需要者が何人の業務に係る役務であることを認識し得るに足りる識別性を十分に有するものである旨を主張している。しかしながら、原告が提出した審判乙各号証における「住宅公園」に関する使用は、例えば、「立川サンシャインパーク住宅公園」、「ＡＢＣハウジング新大阪住宅公園」、「千里住宅公園」のように、いずれも「住宅公園」に特定の地名や他の用語を結合させてなるものと認められるところ、これらの使用における「住宅公園」の部分は、前記(3)－３の認定のとおり、単に特定の住宅展示場を表す語として認識させるにとどまり、その役務の識別標識（商標）として機能していないものというべきであるから、その使用をもって本件商標の使用とはいえず、この点に関する原告の主張も採用することができない。
他に、本件商標がその指定役務について識別性を有すると認めるに足りる証左はない。
(3)－６　以上のことから、本件商標は、被告のその余の主張について判断するまでもなく、商標法第３条第１項第６号に違反して登録されたものであるから、その登録は、同法第４６条第１項の規定により無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件指定役務の需要者に関する認定の誤り（審決の理由の要点(3)－３に関して）
(1)　審決には、住宅を購入しようとする者を本件指定役務の需要者であると認定している点に、基本的な誤りがある。
本件指定役務は「住宅展示用土地の貸与」であって、「宅地用土地の貸与」や「借地権の設定」ではない。本件指定役務は「住宅展示用土地の貸与」であるから、本件指定役務の提供を受けてそれに対して対価（金員）を支払う需要者とは、貸与された土地に展示用住宅、すなわち、モデルハウスという商品見本を建てて、当該モデルハウスを来訪者に見学させて説明することで当該モデルハウスに対応する住宅という自己の商品の販売のための営業活動を行うものである。換言すれば、本件指定役務の提供を受ける需要者とは、主として、プレハブ住宅等を自己の商品として販売活動を行っている、いわゆる住宅メーカーである。住宅展示場の企画・運営業者と、住宅展示場に出展を希望する住宅メーカーとの間では、出展契約という名の無名・混合契約（双務契約）が締結されている。この出展契約の取引の実体に応じた解釈として、企画・運営業者は、出展を希望する住宅メーカーに対して、主として、①本件指定役務と、②第３５類の「商品の販売に関する情報の提供」の役務と、③第３５類の「建築物における来訪者の受付及び案内」の役務という、３つの互いに独立したサービスの提供を行うべき給付義務を負担する。他方で、住宅メーカーは、企画・運営業者に対して、毎月ごとに、出展料という名の金銭の支払義務を負う。この出展料は、主として、上記役務①に対する土地利用代金と、上記役務②に対する広告用代金と、上記役務③に対する管理代金との合算より成り立っている。
このように、企画・運営業者は、住宅メーカーの販売活動を支援するために、住宅メーカーに対して本件指定役務を提供するという労務又は便益を行っており、しかも、この労務又は便益は、企画・運営業者と住宅メーカーとの間で締結される契約によって市場において発生しているのであって、当該労務又は便益は独立して市場において取引の対象となり得る。したがって、企画・運営業者が本件指定役務を提供する相手方ないしは需要者とは、住宅メーカーである。ゆえに、本件指定役務の需要者は住宅メーカーという業界に限られるのであって、需要者の範囲は狭い。(2)　これに対して、審決がいう「住宅を購入しようとする者」や、住宅を新築しようとする者等を含めた不特定多数の一般市民は、不動産取引を行うに際して、展示用のための住宅であるモデルハウスを建てるために土地の貸与を受ける者ではないし、本件指定役務を提供する企画・運営業者に対して何らかの金銭を対価として支払う者でもない。
したがって、審決がいう「住宅を購入しようとする者」は、本件指定役務の提供を受けて対価を支払うべき需要者ではない。
２　審決の理由の要点(3)－２エ）の事実認定の誤り審決は、本件商標が商標法第３条第１項第６号に該当するという事実認定を行うに際して、審判甲第４７ないし第５０号証を採用した点には、採証法則に反した重大な誤りがある。


３　審決の理由の要点(3)－２ウ）の事実認定の誤り審判甲第２３ないし第４１号証のいずれもが、特定地域（埼玉県、東京都又は神奈川県）に住む不特定多数の一般市民を購読者ないしは名宛人とする一般新聞紙上の広告記事にすぎない。上記各号証のいずれにも、本件指定役務が一切表れていないし、しかも、これらの各号証をもっていかなる役務を広告しようとしているのかが不明である。上記各号証は、単なる被告が企画・運営する住宅展示場名の紹介という広告の範疇を脱していない。審決が本件商標の商標法第３条第１項第６号該当性を肯定するために採用した審判甲第２３号証ないし第４１号証は、いずれも、本件指定役務の需要者である住宅メーカーを名宛人とする文書でもなく、しかも、本件指定役務が各書証中に何ら表象されてはいないのである。したがって、審決には、本件指定役務の需要者である住宅メーカー以外の者を名宛人とした、しかも、本件指定役務が何ら表象されてはいない、被告の新聞広告という、関連性に欠如した的外れの文書でもって、「本件指定役務の需要者である住宅メーカーは本件商標を見ても何人かの業務に係る役務であるかを認識するこができない」と事実認定した点において、重大な採証法則違反・事実認定の誤認という違法がある。
４　住宅メーカーの本件商標に対する認識の欠如
審判甲第４３号証（甲第６７号証、乙第４３号証）は、需要者たる住宅メーカーの一つである旭化成工業株式会社の作成（作成は本件登録前の1996年）に係るカタログであり、同社の商品である住宅「ヘーベルハウス」のモデルハウスの展示場ガイドブックである。同号証は、需要者たる住宅メーカー自身が作成した、本件指定役務に関連する文書であり、しかも、本件商標の商標法第３条第１項第６号該当性の有無を事実認定するに際して貴重な資料を提供している点で、重要な書証であると、評価することができる。にもかかわらず、かかる書証を用いて本件商標の商標法第３条第１項第６号該当性の有無を検討することを一切しなかった点で、審決には重大な瑕疵がある。
需要者たる旭化成工業株式会社は、各場所のモデルハウスの会場名を、基本的に「（地名）＋展示場」と称しているのであって、「住宅公園」又は「（地名）＋住宅公園」という名称を用いていることはほとんどないということである。しかも、需要者たる旭化成工業株式会社は、各モデルハウスの会場住所地を表すために、各モデルハウスの会場名（〔地名〕＋展示場）の記載箇所とは別の記載箇所において、住所と共に、企画・運営業者が企画・運営する住宅展示場名（例えば、〔地名〕＋住宅公園）を別途に用いているのである。このように、需要者たる旭化成工業株式会社は、自己のモデルハウスの名称については「（地名）＋展示場」という名称を用いる一方で、各モデルハウスの住所地を示す表記内には、それぞれの企画・運営業者が自己の住宅展示場に用いている名称を用いることで、自己のモデルハウスの名称と、当該モデルハウスを出展している所の特定の企画・運営業者が企画・運営する住宅展示場の名称とを使い分けている。この事実は、需要者たる旭化成工業株式会社が、本件登録前において、「住宅公園」という名称が、ある特定の企画・運営業者が自己の業務に係る役務を提供する際に用いているものであることを一般的に認識している蓋然性が十分に高いことを、物語っている。本件指定役務の需要者である各住宅メーカーは、本件登録後の２～３年内においても、本件商標である「住宅公園」という名称が、企画・運営業者の内の何人かの業務に係る役務について用いられている商標であると一般的に認識していた。
５　審判甲第２２号証の証拠評価の誤り
審決は、審判甲第２２号証（甲第８２号証、乙第２２号証）中の原告作成に係る文章に依拠して、本件商標は大規模住宅展示場を意味するにすぎないと、認定している。しかし、この事実認定は、取引きの実体に反した根拠のないものであり、失当である。この瑕疵は審決の結論に影響を及ぼす。
６　審判甲第３号証ないし第１９号証の証拠評価の誤り審決は、審判甲第３号証ないし第１９号証の「ヤノ・レポート」は住宅業界誌であると認定しているが、失当である。「ヤノ・レポート」は特定の業界誌ではなくて、様々な業界の実態を、各業界へのアンケート調査結果を通じて報告する、経済レポートにすぎない。
「ヤノ・レポート」の毎年のある号の一部分に掲載されている「総合住宅展示場実態調査」は、株式会社　矢野経済研究所と各企画・運営業者との間でのみやり取りされるアンケート調査に基づいて作成されているのであって、その作成には本件指定役務の需要者である住宅メーカーは何ら関わっていない。ということは、審決が事実認定に採用した「ヤノ・レポート」の「総合住宅展示場実態調査」の記事の一部分は、需要者である住宅メーカーが本件指定役務に関連して作成に関わったものでもないし、本件指定役務に関連して住宅メーカーを名宛人として作成されたものでもないのである。
したがって、上記各証の一覧表は、商標法第３条第１項第６号に規定する要件事実の該当性、つまり、需要者である住宅メーカーが本件登録商標に接したときにそれが何人かの業務に係る役務であることを住宅メーカーが認識し得るか否かという事実を認定するために採用するべきものではない。
これらを根拠の一つに用いて、本件登録商標が商標法第３条第１項第６号に該当する旨を認定した原審決における判断手法・事実認定には、認定すべき事実と関連性のある証拠を用いて心証を形成すべきであるとする採証法則に違反した重大な瑕疵がある。
７　以上を前提とした審決の判断の誤り
審決は、「前記(3)－２のア）ないしエ）の事実から明らかなように、「住宅公園」の名称は、「ヤノ・レポート」以外にも、新聞等による広告や多くの広範な地域での展示場開設等との関係で、「住宅公園」が同業他社間において広く使用されているのが推認できることから、原告のかかる主張が前記(3)－３の認定を左右するほどのものとはいえない。」と説示するが、以上述べた誤りを前提とするものであり、この説示も誤りである。更にこれを前提とする審決の理由の要点(3)－５、６の判断部分も誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
審決には、原告主張の誤りはなく、本件商標登録を無効とした審決の判断は正当である。
第５　当裁判所の判断