比較的容易なもの」が追加決定の対象とされており、同基準においては、原則として公共用地を用いることが想定されていたと解されることは前記のとおりであるから、この点からも、計画区域に含まれる土地が公有地であるか、民有地であるかは、当然に考慮すべき要素であったというべきである。そうすると、これを考慮しなかった（被告らは、そのように主張している。）昭和３２年決定は、裁量権の行使に著しい過誤欠落があったといわざるを得ない。
ウ　本件民有地を利用する必要性の有無について
被告らの前記主張は、仮に、民有地であることを考慮要素とした場合であっても、昭和３２年決定において、本件民有地を計画区域に含める必要性が認められたことを主張するものとも解されるから、この点について検討する。
(ア)　土地の利用状況について
被告らが、土地の利用状況の点から主張している本件民有地利用の必要性は、要するに、西側官舎敷地には、当時２０棟余りの建物（目黒住宅）が建てられていたのに対し、本件民有地上には、４棟ほどの建物が建てられていたのみであり、かつ、本件民有地は緑地の多い土地であったことである。
しかし、西側官舎敷地は、前記認定のとおり、当時、国有財産としての分類上は、林業試験場本部部分と一体として林業試験場という行政目的のために利用されるべきものとされていたところ、昭和３２年決定は、直ちに公園の設置を行おうとしたものではなく、林業試験場としての公用が廃止された時点での公園設置を目指したものであるから、林業試験場という行政目的の存在は同敷地を公園の対象区域とすることを何ら妨げるものではない。また、西側官舎敷地は、当時、現実には官舎敷地として利用されていたところ、その利用の法的性質について、被告らの主張もあいまいといわざるを得ないが、同敷地が上記のように本来は他の行政目的に供すべき行政財産であることからすると、講学上のいわゆる目的外使用許可がされていた
ものと認めるほかな
い。そうであるとすると、官舎敷地としての利用は、あくまで林業試験場としての用途又は目的を妨げない限度で許されているにすぎず、林業試験場の行政目的達成の必要性に応じて許可が撤回されるおそれがあるという点で、法的にみて極めて不安定な性質のものであったと認められる。その上、一般に公務員の官舎は、ごく特殊なものを除き、特定の場所に設置すべき必要性は認め難く、西側官舎敷地上に建築されていた目黒住宅についてもその場所に設置することを必要とする特殊事情は認められないし、官舎に居住している公務員は、一定期間の居住を請求する権利を有するものではない（現行国家公務員宿舎法１８条１項４号、同５号は、このことを注意的に規定したものである。）。さらに、昭和３２年決定当時、西側官舎敷地
上に建てられていた
目黒住宅は、いずれも木造建物であって、いずれ建て替えを免れない状況にあったことが当時から明らかであったというべきであるところ、実際にも、目黒住宅は、昭和４６年に２棟が取り壊された後、昭和４８年から５１年にかけて、鉄筋コンクリート造の小山台住宅に建て替えられた（丙３９、４０）ことが認められる。これらのことと昭和３２年決定が直ちに公園の設置を行おうとしたものではないことからすると、西側官舎敷地が官舎としての行政目的に供されていたとしても、その相当部分を公園の対象区域に含めることを妨げるものではなく、林業試験場が廃止されるまでの間に、対象区域の官舎を撤去し残された部分に集約する等して対応することが十分可能であったと認められる。
したがって、西側官舎敷地が供されていた行政目的の達成の必要性は、いずれにしても同敷地の相当部分を昭和３２年決定によって公園の計画対象区域に含めることを妨げるものではなく、これに優先する関係にあったとは認め難く、被告らの主張する、建物数及び緑地状況についての判断のみをもって、本件民有地を計画区域とする必要性があったものとは到底認めることができない。(イ)　林業試験場の東側表門及び南側裏門通路とのアクセスの容易性について被告らは、西側官舎敷地を計画区域に含める場合、東側の表門からの通路又は南側裏門からの通路と接合するためには、西側官舎敷地及び林業試験場公務員宿舎敷地の北側部分に広がる苗圃及び林を伐採することが必要になるため、その必要のない本件民有地の方が公園へのアクセスが容易であると主張する。しかし、そもそも上記部分が、苗圃及び林であったことを認めるに足りる的確な証拠は存在しないし、苗圃については、その性質上、ある程度の期間が経過すれば苗を他に移植することが予定されているものであるから、その時期を利用してアクセスに支障のないように形状を変更することが可能であるし、林業試験場としての公用が廃止された場合には苗圃自体の必要性がなくなるとも考えられる。また、林についても、昭和３２年決定が直ちに事業を開始することを前提としていないことからすると、徐々に樹木を移植する等してアクセスに支障のないように形状を変更する余地もあったと考えられる。これらによると、この点が本件民有地を通路として利用する必要性を基礎づけるものでないことは、明白である。
(ウ)　有効な動線の確保について
被告らは、西側官舎敷地を利用した場合、公園内に至る通路に曲線ができ、入口から公園内への見通しが不十分になるとして、同敷地を利用することは妥当でない旨主張する。
しかしながら、被告らの主張する門の位置や、西側官舎敷地の位置及び形状によると、同敷地を利用して通路を設定したとしても、本件民有地を利用した場合と比較して、著しく不適切であるとは評価し難い。むしろ、当時の航空写真（甲１１の１、丙４２の１）及び公園基本計画（乙９）からすると、西側官舎敷地のうち本件民有地に隣接する部分に通路を設定したとしても、これを直進して公園本体に入った先には、当時、若干の樹林を隔てて６棟の建物が存しており、基本計画では、この建物敷地付近に小広場を設置することとされていることからすると、十分な動線が確保できると認められる。また、実際に事業開始までの間に支障を解消する余地もあることは、上記(イ)に説示したとおりである。したがって、この点について
も、本件民有地を利用
する必要性は認め難い。
エ　以上によると、昭和３２年決定に際して、本件民有地及び隣接する西側官舎敷地のいずれを計画区域に含めたとしても、公園利用上に有意な差異が生ずるとは認められず、しかも、西側官舎敷地が供されている行政目的達成の必要性は、公園設置の必要性に優先するものではなかったと認められる。それにもかかわらず、本件民有地を計画区域に含めたことは、公用負担法の基本理念に立脚した旧法の解釈並びに検討に当たって策定された基準のいずれにも違反し、その考慮要素及び判断内容には、著しい過誤欠落があったというべきである。
４　昭和３２年決定以後に生じた状況について
被告らは、昭和６２年決定に至る経緯についての主張の中で、本件民有地を取り巻く状況に変化が生じたことについて主張しているから、これらの状況の変化により、本件民有地を利用することについて、新たな必要性が生じ、昭和３２年決定の違法性が治癒されるに至ったか否かを検討する。


平成九年(ワ)第四〇八四号実用新案権侵害差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告      カワモリ産業株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　峯田勝次
同　　　　　　　　　　　池田直樹
同　　　　　　　　　　　武田　純
右補佐人弁理士          【Ｂ】
被　　　　　　　告　　　松村産業株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　小松陽一郎
同　　　　　　　　　　　池下利男
同　　　　　　　　　　　村田秀人
右補佐人弁理士          【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
一　被告は、別紙ロ号物件目録２記載の折り畳み式可動門扉を製造し、販売し、貸与してはならない。
二　被告は、原告に対し、金三六二〇万九八四九円及び内金一九六一万九九四八円に対する平成九年五月七日から、内金一六五八万九九〇一円に対する平成一一年一月一日から、支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
１　被告は、別紙イ号物件目録１、２及びロ号物件目録１、２記載の折り畳み式可動門扉を製造し、販売し、貸与してはならない。
２　被告は、原告に対し、金五〇〇六万六八三五円及びこれに対する平成九年五月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告は、日刊建設工業新聞の二ないし一〇面に、段数三段スペース三分の一（一二・五センチメートル）の大きさで、二回、別紙謝罪広告目録記載の文案により、謝罪広告を掲載せよ。
第二　事案の概要
一争いのない事実等
１　原告は、建築用仮設資材の製造、販売等を業とする会社であり、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」、本件考案の実用新案出願に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
考案の名称　　　折り畳み式可動門扉
出願日          昭和六一年一月一八日（実願昭六一ー五六一四）出願公告日　　　平成四年一二月二一日（実公平四ー五四三一五）
登録日　　　　　平成五年九月二四日
登録番号　　　　第一九八五九八九号
実用新案登録請求の範囲
本判決添付実用新案公報（甲二、以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおり。
２　本件考案の構成要件は、次のとおり分説できる（以下、符号に応じて「構成要件イ」のように表示する。）。
イ　並立するたて格子１、１間を伸縮リンク２で連結して扉本体の上部から下部に至り目隠し不能状態で閉鎖可能とし、かつ横方向に伸縮自在としてなる伸縮リンク式ゲートＡのたて格子１の適所にヒンジ受け16を設けるとともに、ロ　折り畳み自在とした板状パネル14の単位パネル14ａの両端部にはヒンジ本体18を取り付け、前記ヒンジ受け16とヒンジ本体18とを着脱自在に枢着し、ハ　このヒンジ受け16とヒンジ本体18との枢着時にはパネル14が伸縮リンク式ゲートＡを隠蔽でき、非枢着時には伸縮リンク式ゲートＡのみにより非隠蔽状態
となるように構成してある
ことを特徴とする折り畳み式可動門扉。
３　本件考案は、次の作用効果を有する。
(一)　ヒンジ受けとヒンジ本体の枢着時にはパネルが伸縮リンク式ゲートを隠蔽でき、非枢着時には伸縮リンク式ゲートのみにより非隠蔽状態となるように構成してなることから、隠蔽が必要な場合と不要の場合とに選択使用することができる（本件公報８欄15～23行）。
(二)　隠蔽時にも、伸縮リンクを使用した骨組み構造と折り畳み自在なパネルとが一体であるから、従来の単なるパネル構造、又は上下両端部にパンタグラフ状の羽根板を有するパネル構造の門扉に比べて十分な強度が得られる（本件公報８欄24～29行）。
４　被告は、平成五年一一月一八日から、別紙イ号物件目録１記載の折り畳み式可動門扉（ＬＧＣシリーズ、以下「イ号物件」という。）及び別紙ロ号物件目録２記載の折り畳み式可動門扉（ＬＧＰシリーズ、以下「ロ号物件」という。）の製造、販売及び貸与をしている（原告は、被告がイ号物件目録２及びロ号物件１記載の折り畳み式可動門扉〔なお、各目録の１と２の間の相違点は主として斜材の数の違いである。〕も製造、販売等をしていると主張するが、右事実を認めるに足りる証拠はない。）。
このうち、イ号物件は、板状パネル又は単位パネル（以下、単に「パネル」という。）を具備していないのに対し、ロ号物件は、パネルを備えている。二　原告は、被告によるイ号及びロ号物件の製造、販売、貸与は、本件実用新案権を侵害しており、原告は被告のイ号物件及びロ号物件の販売、貸与により合計金九九四九万八一六〇円の損害を被り、信用を害されたとして、被告に対し、イ号物件及びロ号物件の製造、販売、貸与の差止め、並びに、損害の内金五〇〇六万六八三五円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成九年五月七日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、別紙謝罪広告目録記載の文案による謝罪広告を求めた。
三　争点


１　イ号物件の製造、販売等は、本件実用新案権の間接侵害に該当するか。２　ロ号物件は、本件考案の技術的範囲に属するか。
(一)　構成要件ロ該当性について
(二)　構成要件ハ該当性について
３　本件考案は全部公知であり、本件実用新案権に基づく権利行使は権利濫用として許されないか。
４　損害額等
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（イ号物件の製造、販売等は、本件実用新案権の間接侵害に該当するか）について
【原告の主張】
１　イ号物件は、パネルを備えていないが、パネルとセットで使用することを当然に予定して販売されているものであり、イ号物件にパネルを取り付けるとロ号物件と同じになり、本件考案の技術的範囲に属するから、イ号物件の製造、販売等をする行為は本件実用新案権の間接侵害に該当する。
ところで、間接侵害における「他の用途への経済的、商業的、実用的利用」とは、単にその物が他の用途に使えば使い得るという程度の実務的又は一時的な使用の可能性があるだけでは足りず、他の用途が「商業的、経済的にも実用性ある用途として社会通念上承認され得るものであり、かつ原則としてその用途が現に通用し承認されたものとして実用化されている」ことを要するものと解される。イ号物件は、ロ号物件との「兼用シリーズ」として販売され、カタログの図面も全く同一のものが使用されている。また、イ号物件は、たて格子の部分にヒンジ受けが設けられ、単なる伸縮リンク式ゲートとは構造が異なる上、ヒンジ受けの位置がロ号物件のパネルを取り付けることを予定して設計されている。しかも、被告は、単なる伸縮リンク式ゲートを「ＣＭシリーズ」としてイ号物件とは別に販売しているのであるから、イ号物件には、ロ号物件のゲート部分としての用途以外には「商業的、経済的に実用性ある用途として社会通念上承認され得る」用途はなく、そのような用途が実用化されているともいえない。２　被告は、イ号物件は、ゲートの下半分のみを隠蔽する「ＣＫシリーズ」のゲート部分や単なる伸縮リンク式ゲートとしても利用し得ると主張するが、それでは、ヒンジ受けが全く意味を持たなくなり、実用性のある用途とはいえない。また、「ＣＫシリーズ」は、上部梁から吊車で吊り下げる門型ゲートに係るもので、伸縮リンクを必要としないゲートであるから、イ号物件を「ＣＫシリーズ」に用いることはあり得ない。
【被告の主張】
１　イ号物件は、伸縮リンク機構からなり、「ＬＧＣシリーズ」という商品名で単体で販売されている折り畳み式可動門扉であり、本件考案の構成要件である「板状パネル」及び「必要に応じて簡単に隠蔽と非隠蔽状態が得られる構造」を具備しないので、本件考案の技術的範囲に属しない。また、イ号物件は、パネルを具備しないで使用することができるものであり、現実にも、仮設用門扉としては非隠蔽状態、すなわちパネルなしで使用することが多いから、イ号物件は、本件考案に関わる物品の「製造にのみ使用するもの」ではなく、イ号物件について間接侵害が成立する余地はない。
２　原告は、イ号物件のたて格子にヒンジ受けが設けられていることを根拠に、イ号物件には、ロ号物件の一部分となること以外の実用化がされていないと主張する。
しかし、イ号物件とロ号物件は、製造コストの低減という観点から「適所にヒンジ受けを設けたたて格子」という部品を共通化しているのであるから、イ号物件にヒンジ受けが存在することは不自然ではないし、イ号物件とロ号物件がたて格子及びヒンジ受けを共用することも、共用性を高めるための工夫にすぎない。また、ヒンジ受けの存在は、伸縮自在の仮設用門扉としてのイ号物件の効用とは全く無関係であり、ヒンジ受けに枢着されるべきパネルとして、本件考案とは異なる種々のものが存在し得ることは当業者には自明である。
二　争点２（ロ号物件は、本件考案の技術的範囲に属するか）について
１　同(一)（構成要件ロ該当性について）
【原告の主張】
ロ号物件の構成Ｂは、本件考案の構成要件ロを充足する。構成要件ロにいう「着脱自在」とは、ヒンジ本体とヒンジ受けを連結棒（ピン）で枢着する際に溶接、接着することを排除する趣旨であり、抜け止め具を連結軸に設けることを排除する趣旨ではない。ロ号物件の抜け止め具14は、指で抜け止めを立てるだけでヒンジ受けとヒンジ本体を容易に取り外すことができるという、抜け止めとして昀も単純な構造を有しているが、これは、パネル装着時にパネルが自然力により外れてしまわないよう安定性を確保する目的で取り付けられており、ロ号物件のヒンジ受けとヒンジ本体が着脱自在であることを裏付けるものである。現に、被告は、ロ号物件を「兼用シリーズ」として販売しており、隠蔽と非隠蔽とを自在にできることを目的としていることは明らかである。
【被告の主張】
(一)　ロ号物件は、構成要件ロの「ヒンジ受けとヒンジ本体とを着脱自在に枢着し」という要件を欠く。
ロ号物件は、その構成Ｂのように、「ヒンジ受け２の貫通孔10及びヒンジ本体９の貫通孔11に連結軸12を挿通することにより枢着可能とし、連結軸12は、貫通孔10、11を挿通不能な頭部13及び下端の三角形状の抜け止め具14によって抜け止めがなされた状態で挿通され」ており、本件考案のように、必要に応じて隠蔽処理を施したり隠蔽を解除すべく「簡単に取り外せる」という意味での「着脱自在」の構造ではない。
本件明細書には、本件考案の課題について「必要に応じて簡単に隠蔽処理を施したり隠蔽を解除することができて兼用可能」、効果について「門扉により隠蔽が必要な場合には上記パネルをヒンジ連結により伸縮リンク式ゲートに取り付け、また隠蔽が不要の場合にはヒンジ連結を解除して上記パネルを取り外すことにより、両方の目的に容易に選択使用することができ、極めて使い勝手が良い」との記載があり、本件考案の本質的特徴は、必要に応じて簡易に隠蔽と非隠蔽を使い分け使用できることにあるといえる。しかるに、ロ号物件は、必要に応じて隠蔽と非隠蔽を使い分けるものではなく、隠蔽状態か非隠蔽状態かのいずれかで使用されるものであり、構成Ｂにいう「三角形状の抜け止め具14」も、ロ号物件を解体する際、抜け止め具を取り外して連結軸をヒンジから抜き出すことによってパネルを取り外すためのものであり、門扉としての使用中に、パネルを取り付けたり取り外したりすることは予定されていない。本件明細書は、「簡単に」「容易に」「極めて使い勝手がよい」なる表現を用いているが、このような表現は、ロ号物件のような複雑な構造の抜け止め具を連結軸に設けることを排除する趣旨で記載されたものと解される。


(二)　原告は、抜け止め具14は、ヒンジ受けとヒンジ本体が「着脱自在」であるからこそ取り付けられており、その存在は、かえって、ロ号物件が「着脱自在」の構造であることを裏付けると主張する。
しかしながら、着脱自在とは、「着」も「脱」も簡単自在であることを意味し、ヒンジ本体がヒンジ受けから抜けることがあるからといって、抜くことが簡単自在であるとはいえない。仮設用門扉においては、いったん、パネルに設けられたヒンジ本体を伸縮リンクのたて格子に設けられたヒンジ受けに取り付けると、その後、使用時において取り外すことがないため、着脱が簡単にできないように抜け止め構造としているのであり、ロ号物件において、ヒンジ受けとヒンジ本体が簡単に離脱して、伸縮リンクからパネルが取り外しできることは非常に危険である。なお、「兼用シリーズ」とは、パネルを除いては共通部品を使用し、購入者が、購入時にパネルを枢着したものか否をニーズに合わせて選択できるという意味であるから、これをもって、その非共通部分であるパネルの着脱が自由であり、かつ、それを目的としているとはいえない。
２　同(二)（構成要件ハ該当性について）
【原告の主張】
ロ号物件の構成Ｃ、Ｃ′は、本件考案の構成要件ハを充足する。構成要件ハの「伸縮リンク式ゲートを隠蔽できる」とは、パネルが伸縮リンクの下端までを隠蔽するという趣旨であり、ロ号物件はそのような構成を備えている。
本件明細書には、「枢着時にはパネルが伸縮リンク式ゲートを隠蔽でき」るとあるのみで、パネルの下端が地表まで到ることを要するという限定はなく、実施例にもキャスタを隠蔽する構造のゲートはない。実施例を示す第３図によれば、伸縮リンク式ゲートＡのキャスタ８は、パネルに対して垂直方向に交差させた取付台に対向して、二つの車輪を取り付けた構造を有しており、この場合、パネルを伸縮リンクの下端より下方に延長することは、パネルを折り畳む際、パネルの下端がキャスタ本体に当たり折り畳み不能になることから、そのような構成のものは、物理的に「折り畳み式可動門扉」であり得ない。
【被告の主張】
(一)　ロ号物件は、ロ号物件目録添付図面第１図のように、パネルがゲート全体を隠蔽せず、下部が非隠蔽状態となっているため、本件考案の構成要件ハの「ヒンジ受けとヒンジ本体との枢着時にはパネルが伸縮リンク式ゲートを隠蔽でき」るという要件を欠く。
原告は、「パネルが伸縮リンク式ゲートを隠蔽できる」の意味を「パネルの下端が本件考案の伸縮リンクの下端までを隠蔽すること」に限定するが、本件明細書中には、かかる限定に関する記載は一切存在せず、それに関する作用効果の記載もない。また、原告は、キャスタがパネルに対して垂直方向に交差させた取付台に対向する二つの車輪を取り付けた構造であるから、パネルを延長しようとするとキャスタ本体に当たり、それ以上下方に延長することは不可能であると主張する。しかし、本件考案の明細書には、パネルの形状についても、キャスタの形状や取付方法についても詳細な説明が存在しないのであり、原告の主張は、本件考案の一例である実施例を示す第３図をもとに、技術的に可能か否かを議論するという、甚だ根拠の乏しい議論にすぎない。そして、右原告主張を前提とすれば、本件考案は、パネルの下端が伸縮リンクの下端までを隠蔽している後記公知例１の構造と一致することになる。
(二)　ロ号物件は、構成要件ハの「ヒンジ受けとヒンジ本体の枢着時にはパネルがゲートを隠蔽でき、非枢着時には非隠蔽状態になる」との要件を欠く。本件考案の課題は、必要に応じて簡単に隠蔽処理をしたり、隠蔽を解除することにあり、その効果は、必要に応じてパネルを着脱することにより隠蔽と非隠蔽を自在にすることができる使い勝手のよい門扉を提供することにある。しかし、ロ号物件は、仮設用であるため、本件考案のようにパネルを着脱することはなく、あくまでパネル付仕様か、伸縮リンクのみで使用するものであり、本件考案のようにヒンジ受けとヒンジ本体とを着脱自在にして隠蔽と非隠蔽を自在とするものではないのであるから、右構成要件を欠くことは明らかである。
三　争点３（本件考案は全部公知であり、本件実用新案権に基づく権利行使は権利濫用として許されないか）について
１　意匠登録第六二九五五二号の意匠公報記載の門扉（乙一、以下「公知例１」という。）について
【被告の主張】
(一)　公知例１は、本件考案と同じく「仮設門扉」に関するものであり、意匠公報の発行日は昭和五九年七月一八日であるから、本件考案の出願日（昭和六一年一月一八日）より前の公知文献である。
(1)　公知例１に係る物品は、意匠公報背面図によれば、①並列するたて格子の間がＸ状の伸縮リンクで連結され、②パネルを除外すれば、扉本体の上部から下部に至り目隠し不能状態で閉鎖可能とし、かつ横方向に伸縮自在としてなる伸縮リンク式ゲートであり、公報正面図によれば、③たて格子の上下二か所に筒状のヒンジ受けが設けられているものであるから、本件考案の構成要件イを備えている。(2)　公知例１に係る物品は、意匠公報右側面図によれば、単位パネルの両端部に筒状のヒンジ本体が取り付けられ、ヒンジ本体とヒンジ受けが枢着されており、「意匠の説明」の欄には、「門扉を２つ以上適宜に連結させて使用する事が可能である」と記載され、正面図及び平面図左端のたて格子には、ヒンジ受けが描かれている（正面図にはヒンジも描かれているが誤記であることが明らかである。）。これらの構成によれば、公知例１による物品が、門扉を３つ以上連結させてヒンジ受けにパネルのヒンジを枢着するものであること及び、パネルとゲートが着脱自在であること、すなわち、本件考案の構成要件ロを備えていることは、当業者に自明である。


(3)　公知例１は、ヒンジ本体とヒンジ受けとの枢着時にはパネル部が伸縮リンク式ゲートを隠蔽するが、非枢着時にはゲートのみにより非隠蔽状態となるものであり、本件考案の構成要件ハも備えている。ただし、公知例１のパネルはゲート全体を隠蔽せず、下部が非隠蔽状態となるので、被告の主張によれば、前記二、２のとおり、「ゲート全体を隠蔽できる」という構成要件は欠くことになるが、これによっても、本件考案に進歩性のないことは一見明白である。なお、公知例１のパネルは網枠部からなるので、ゲートを完全に隠蔽できるか否かという点は本件考案と異なるかもしれないが、これも単なる設計上の微差にすぎない。以上によれば、当業者が、公知例１から本件考案が全部公知であると認識できることは明らかであり、仮に全部公知と評価されないとしても、本件考案が進歩性の欠如により無効事由を有することは一見明白である。(二)　原告は、公知例１の門扉のクロスされた斜材は、上からも下からも人が自由に出入りできるものであり、それ自体ではゲートとしての用をなさないパネル保持用の建具にすぎないと主張する。
しかしながら、本件明細書には、実用新案登録請求の範囲にも考案の詳細な説明にも、「ゲート」の意義について、人が自由に出入りできるものを除くとの記載はない。また、「自由に出入りできる」というのは、閉鎖状態でも人が無理をすれば出入りできるものを含み、「門扉」とは、出入りに多少の障害を与える機能を昀狭義としつつ、境界を明確にする機能さえ有すればよいのであるから、公知例１の門扉が「ゲート」に当たらないとはいえない。
また、原告は、公知例１では、パネルがすべて網枠でなるので、内側を見えないようにすることはできないから、完全隠蔽状態にはならないことを理由に、公知例１は本件考案の作用効果を奏しないと主張する。しかしながら、本件明細書の実用新案登録請求の範囲、考案の詳細な説明中にも、パネルがゲートを完全に隠蔽することを要する旨の記載はないから、パネルがゲートを完全に隠蔽するか否かは本件考案の構成要件と無関係であり、設計上の微差、工夫にすぎない。
【原告の主張】
(一)　公知例１には、本件考案の構成要件イの「扉本体の上部から下部に至り目隠し不能状態で閉鎖可能」という構成は開示されていない。本件考案の伸縮リンク式ゲートはリンクの上からも下からも出入りできないものであり、だからこそ「上部から下部に至り閉鎖可能」なのであるが、公知例１の門扉のクロスされた斜材は、上からも下からも人が自由に出入りできるものであり、それ自体ではゲートとしての用をなさないパネル保持用の建具にすぎない。また、公知例１には、パネルとゲートが着脱自在であることの記載は存在しない。確かに、意匠公報の正面図には、ヒンジらしきものが描かれているが、ヒンジには完全固定式の蝶番や可撓性部材からなる蝶番等も存在し、その方が一般的であるため、ヒンジが描かれていることのみでは、パネルとゲートが着脱自在であるか否かを判断するのは不可能である。
(二)　被告は、本件明細書には、実用新案登録請求の範囲にも考案の詳細な説明にも、ゲートについて、人が自由に出入りできるものを除くという記載がないことをもって、公知例１と本件考案が同一の構成であると主張する。しかし、本件考案は、「扉本体の上部から下部に至り目隠し不能状態で閉鎖可能」という点に構成上の特徴があり、「閉鎖可能」とは、人が自由に出入りできないことを意味することは、本件考案が門扉に係る考案であることからみて当然のことである。また、被告は、公知例１の意匠公報に「門扉を二つ以上適宜に連結させて使用することが可能である」との記載があることをもって、公知例１のパネルとゲートが着脱自在であることが示唆されていると主張するが、門扉を複数連結できてもパネルを取り外せないゲートはいくらでもあり、門扉を複数連結できることと、パネルとゲートが着脱自在であることは全く別のことである。本件考案は、ヒンジ本体とヒンジ受けの枢着時にパネルがゲートを隠蔽できることを特徴としており、「隠蔽する」とは、内側が見えないことを意味するところ、公知例１のように、パネルがすべて網枠でなるゲートでは、内側が見えないようにすることはできず、完全隠蔽状態にならないから、公知例１は本件考案の作用効果を奏することができず、本件考案とは全く異なることが明らかである。２　ホリー株式会社製「ウィンディゲート」（以下「公知例２」という。）に
ついて
【被告の主張】
(一)　ホリー株式会社は、本件考案の出願前から「ウィンディゲート」なる名称でゲートを製造販売しており、このゲートと本件考案が同一構造であることは明白である。
公知例２のパンフレット（乙二の１）は、裏面右下の「60.810,000A」という記載及び裏面左下の「昭和60年８月現在の製品仕様です」との記載からみて、本件考案出願日（昭和六一年一月一八日）より前の公知文献であり、公知例２は、本件考案の出願前に公然知られていたといえる。なお、「ウィンディゲート」の取扱説明書（乙二の２）の発行年月日は、本件考案出願後の昭和六一年四月一日であるが、そこには、パンフレット記載の製品の裏面構造図及び仕様表がそのまま記載され、掲載商品の構造及び機能もパンフレットと全く同じであるから、公知例２が公知になった時期はパンフレット発行時であり、取扱説明書発行時ではない。取扱説明書が販売開始から八か月遅れたのは、この種の門扉が現場作業員にとって簡単に取付工事できるもので、特に取扱説明書が必要でなかったからにすぎない。(二)　公知例２の物品は、本件考案と同じく「門扉」「ゲート」に関するものであり、パンフレットの裏面構造図によれば、①並列するたて格子が存在し、このたて格子がＸ状の伸縮リンク（ブレース）で連結されている、②パネルを除外すれば、扉本体の上部から下部に至り目隠し不能状態で閉鎖可能としかつ横方向に伸縮自在としてなる伸縮リンク式ゲートが存在する、③たて格子の上下二か所に筒状のヒンジ受けが設けられているという、本件考案の構成要件イと一致する構成を有している。
また、公知例２の物品は、取扱説明書四頁の組み付け手順中「パネルを柱に取付ける」の説明欄に、「パネルフレームの固定用パイプ（本件考案の筒状のヒンジ本体に相当する）を中間部柱（たて格子に相当する）の固定用パイプ（ヒンジ受けに相当する）に乗せてヒンジピンを通して松葉ピンで止める」の記載があることからみて、単位パネルの両端部に筒状のヒンジが取り付けられ、ヒンジ本体とヒンジ受けが枢着されていることが明らかである。しかも、構造図のヒンジ受けの下部には、ピンの下端部が描かれており、ヒンジ本体とヒンジ受けが着脱自在であることも明らかであるから、公知例２の物品は、構成要件ロと一致する構成を有している。
さらに、公知例２の物品は、パネルを付けた状態でブレースをすべて隠すことが可能であり、構成要件ハと一致する構成を有している。
【原告の主張】


(一)　公知例２のパンフレットに掲載された門扉の構造は、パネルの網枠を除いて公知例１と同一であり、パネルが着脱自在であることを示す記載はない。なお、ヒンジが写真に写っているだけでは、パネルが「着脱自在」である構成を示唆したことにはならない。
仮に、公知例２の門扉のパネルが取り外し可能であるとしても、パネルを取り外した際に残る斜材は、パネルを支える立て具にすぎず、「扉本体の上部から下部に至り目隠し不能状態で閉鎖可能」という要件を備えるものではないし、伸縮リンクの中央交差部は地表からせいぜい七五センチメートル程度の高さしかなく、容易に人が入ることができるものであるから、パネルを取り外した場合には、人の出入りを遮断するという門扉本来の目的は全く達成されない。また、取扱説明書は、本件考案出願後の昭和六一年四月一日（初版）に出版されたものであり、上記取扱説明書をもって本件考案の実用新案登録を無効にすることはできない。
(二)　被告は、取扱説明書とパンフレットを組み合せて出願前公然実施を主張するところ、パンフレット掲載の門扉と取扱説明書掲載の門扉が同一かどうかは不明であり、昭和六一年四月に初版の取扱説明書が発行された商品が、昭和六〇年八月から販売されていたかどうかも極めて疑わしい。被告は、パンフレットと取扱説明書に共通の裏面構造図及び仕様表が用いられていることを根拠に、両書面に掲載された商品が同一であると主張するが、ヒンジの詳しい構造等が開示されていない以上、それだけでパンフレット掲載の商品と取扱説明書掲載の商品が同一であるとはいえない。
仮に、パンフレット掲載の商品と取扱説明書掲載の商品が同一であるとしても、取扱説明書掲載の門扉は、前記のとおり、パネルを取り外しては門扉としての使用に耐えないものであり、取扱説明書のどこにもパネルを取り外して使用することを示唆する記載はないのであるから、取扱説明書及びパンフレットの存在をもって、公知例２の物品が本件考案出願前から公然実施されていたとはいえない。３　オカモト産業株式会社（前身・岡本金属製作所、以下「オカモト産業」という。）製「キャスター付鋼製ゲート90型」（以下「公知例３」という。）について
【被告の主張】
(一)　オカモト産業は、昭和五九年二月一七日、本件考案と同一構造の「キャスター付鋼製ゲート90型」（公知例３）を浪速建設機械株式会社（大阪市＜以下略＞）（以下「浪速建設」という。）に納入し、浪速建設は、以後これを同社センター西門に設置していた。
公知例３の構造は、オカモト産業のパンフレット（乙三の３）に掲載された「ＯＣＣＧー90型」と同一であり、並立するたて格子間に、右上がりと左上がりの複数本斜材を枢支軸で各々回動自在に枢着した伸縮リンク機構で連結して横方向に伸縮自在とし、たて格子の上下両側にヒンジ受けを設けるとともに折り畳み自在とした板状パネルの単位パネルの上下両側にヒンジ本体を取り付け、ヒンジ受けの貫通孔及びヒンジ本体の貫通孔に棒を挿入し、該棒の抜け止め用として棒の下を削ってイーリング（Ｅリング）をはめ込んでなる門扉である。しかも、イーリングはペンチで容易に引き抜くことが可能であり、イーリングを引き抜いた後、前記棒を引き抜くことによりパネルを簡単に着脱自在とすることができるから、公知例３は、本件考案の構成要件をいずれも具備するものといえる。(二)　原告は、岡本金属製作所がオカモト産業の前身であるか否かは証拠上明らかでなく、岡本金属製作所が販売した「キャスター付鋼製ゲート90型」とオカモト産業のパンフレットに掲載された「ＯＣＣＧー90型」には、「90型」以外に一致点を見い出せず、両者が同一の商品であることが証明されていないと主張する。しかし、両社には、商号上「岡本」及び「オカモト」と共通した部分があること、両社の本店所在地が同一であること、オカモト産業の取締役五名及び監査役がすべて「【Ｆ】」姓であること、オカモト産業の設立時期が、岡本金属製作所が「キャスター付鋼製ゲート90型」の物品受領証を発行した後の昭和六二年四月六日であることによれば、岡本金属製作所はオカモト産業の前身であると推定される。また、「キャスター付鋼製ゲート90型」と「ＯＣＣＧー90型」の間にはネーミング上「90型」という一致点があること、「キャスター付鋼製ゲート90型」の納入日時と「ＯＣＣＧー90型」のパンフレット作成時の時間的経過が長期でないこと、「ＯＣＣＧ」が「okamotocompany」「castergate」の略称であること、両者がキャスター付鋼製ゲートという近似する製品であることによれば、公知例３が「ＯＣＣＧー90型」と同一の商品であることは経験則上明らかであり、「キャスター付鋼製ゲート90型」の存在により、本件考案が本件出願前に既に公用されていたことは明らかである。
【原告の主張】
(一)　オカモト産業のパンフレットは、裏表紙の右下に「88年10月」の記載があり、本件考案出願後に印刷されたものである。また、オカモト産業は、本件考案出願後の昭和六二年四月六日に設立された会社であり、同社が本件考案出願前に本件考案と同一の構成の門扉を販売することはあり得ない。そもそも、岡本金属製作所がオカモト産業の前身であるか否かは明らかでない上、岡本金属製作所が販売したとされる「キャスターゲート90型」と、オカモト産業のパンフレットに掲載された「ＯＣＣＧー90型」の間には、「90型」以外に共通点がなく、両者が同一であることの具体的証明がない。しかも、右パンフレットに掲載された「ＯＣＣＧー90型」の写真は、遠方から撮影したものであり、当該門扉の構成を具体的に開示するものではないため、本件考案との対比を行うこと自体不可能である。
なお、オカモト産業は、本件考案公開の翌日である昭和六二年七月二九日に本件考案と同一の構成にかかる門扉の考案を実用新案登録出願し、平成五年二月一五日、本件考案の存在を理由に拒絶査定を受けているが、仮に、オカモト産業が岡本金属製作所を前身とし、昭和五九年二月一七日から本件考案と同一構成の門扉を公然実施していたとすれば、同社は、自己の実施から三年後になって、無効を承知で実用新案を出願したことになり、このようなことはあり得ない。(二)　被告は、「キャスター付鋼製ゲート90型」と「ＯＣＣＧー90型」の間に、ネーミング上「90型」という一致点があれば、両者が同一の商品であることは経験則上明らかであると主張する。
しかし、オカモト産業のパンフレット五頁に掲載された「ＯＰＧー90型」は、本件考案のようなキャスタを用いたクロスゲートではなく、上からパネルを吊した門型ゲートであり、「90型」の名称を有していれば、同一の商品とはいえない。なお、右パンフレットは、門扉の構成を具体的に開示するものでなく、ヒンジ受けとヒンジ本体が着脱自在であるとの記載はない。


三　争点４（損害額等）について
【原告の主張】
１　被告は、平成五年一一月一八日から平成一〇年一二月三一日までの間に、イ号物件及びロ号物件を販売し、その販売及びリース売上高の合計は、イ号物件が三億三四〇二万六一一四円、ロ号物件が三億二九二九万四九五九円で、総合計は六億六三三二万一〇七三円である。
（ロ号物件の内訳）
(1)　平成五年一一月一八日から平成八年四月三〇日まで（訴状で請求した分）
①　販売分　　　八五九八万七九四七円
②　リース分　　八四四八万九五〇〇円
(2)　平成八年五月一日から平成一〇年一二月三一日まで
①　販売分　　　七九八五万九一八〇円
②　リース分　　七八九五万八三三二円
これによる被告の利益は、少なくとも売上高の一五パーセントである九九四九万八一六〇円に達し、被告は同額の損害を与えたが、原告は、右損害額の内金として、五〇〇六万六八三五円を請求する。
２　利益率について
(一)　実用新案法二九条二項により原告の損害の額と推定される被告の利益とは、売上高から製造にかかる直接経費としての売上原価を差し引いた売上総利益（粗利益）をいうと解するべきところ、これを被告の自白した金額を前提に算定すると、平均四九・六パーセントとなるが、原告は、うち一五パーセントを損害算定の利益率として主張する。
(二)　仮に、販売費及び一般管理費を差し引くことが認められるとしても、減価償却費は現実の経費として発生するわけではないし、租税公課についても、侵害物件の製造、販売に直接関連するものとは認められない。したがって、被告の得た利益について、少なくとも減価償却費と租税公課は差し引かれるべきではない。(三)　次に、仮に販売費及び一般管理費の全額を控除するとする考え方が許されるとしても、支払利息・割引料や貸倒引当金は、本件侵害物件の製造の経費とは認められないので、これを差し引くことは認められない。
３　実施料相当損害金
仮に、実用新案法により原告の受けた損害と推定される被告の利益が経常利益に限られるとしても、被告の侵害行為により、昀低限実施料相当額の損害は原告に発生しており、その実施料は少なくとも五パーセントを下らない。したがって、原告の損害と推定される被告の利益が実施料相当額を下回る場合、右実施料相当額を損害として請求する。
４　また、被告は、イ号物件及びロ号物件と原告との商品の混同を生ぜしめた結果、原告の商品が粗悪であるとの印象を与え、原告の信用を低価させたから、謝罪広告をすべきである。
【被告の主張】
１　被告が原告主張の期間にロ号物件の販売及びリースにより得た売上高及びリース売上高は、次のとおりである。
(一)　平成五年一一月一八日から平成八年四月三〇日まで
①　販売分　　　　　七二四六万一一九〇円
②　リース分　　　　五八三三万八四六八円
③　小計　　　　一億三〇七九万九六五八円
(二)　平成八年五月一日から平成一〇年一二月三一日まで
①　販売分　　　　　五二七四万六五五〇円
②　リース分　　　　五七八五万二七九一円
③　小計　　　　一億一〇五九万九三四一円
(三)合計
①　販売分　　　一億二五二〇万七七四〇円
②　リース分　　一億一六一九万一二五九円
③　総計　　　　二億四一三九万八九九九円
なお、イ号物件の販売及びリース売上高の金額は争う。
２　利益率
(一)　損害賠償請求における損害額算定の基礎となる、被告の得た利益とは、純利益をいう。純利益とは、一般に売上高から製造原価、販売費、営業外損益、公租公課等、要した費用すべてを控除したものであり、損益計算上の経常利益と同視できる。被告の①平成五年二月から平成六年一月まで、②平成六年二月から平成七年一月まで、③平成七年二月から平成八年一月まで、④平成八年二月から平成九年一月まで、⑤平成九年二月から平成一〇年一月まで、⑥平成一〇年二月から平成一一年一月までの各期間における損益計算書に基づく経常利益は、平均一・六パーセント前後である。
(二)　被告の得た利益とは、少なくとも販売費を粗利益（売上総利益）から控除した営業利益であるところ、被告の過去の損益計算上の営業利益の平均は三パーセント強である。
３　原告の実施料相当損害金の主張は争う。
４　ロ号物件の販売等により原告の信用が低下したとの主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（間接侵害）について
イ号物件は、それ自体はパネルを備えていない折り畳み式可動門扉であるが、原告は、イ号物件がパネルとセットで使用することを当然に予定して販売されているものであるとして、イ号物件の製造、販売等をすることは本件実用新案権の間接侵害に当たる旨主張するのに対して、被告は、イ号物件はパネルなしで使用できるものであり、現実にもパネルなしで使用することが多いから、本件考案に係る物品の製造にのみ使用するものには当たらない旨主張する。そこで検討するに、業として、登録実用新案に係る物品の製造にのみ使用する物を製造し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為は、当該実用新案権を侵害する行為とみなされるところ（実用新案法二八条）、ここでいう「その物品の製造にのみ使用するもの」とは、社会通念上経済的、商業的ないしは実用的な他の用途がないことをいい、他の用途があるというためには、抽象的ないしは試験的な使用の可能性があるだけでは足りないというべきである。


これを本件についてみると、証拠（甲三）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、イ号物件を「ライトゲートクロス（ＬＧＣ）」という名称で、ロ号物件を「ライトゲートパネル（ＬＧＰ）」という名称で、それぞれ別個の商品として販売していること、イ号物件についてはパネルはセットで販売されておらず、別売となっていること、イ号物件の広告用チラシには、「ＭＳＣライトゲートクロス兼用シリーズ」（ＭＳＣは被告の略称と解される。）の表題が付され、クロスゲート単体の写真とパネル着用時の写真が両方掲載されており、《特長》として、「風圧を考えてクロスゲートで、又、場内を視界からシャットアウトするパネル付きと１台２役を演じます」「ワンタッチピンでパネルを付けてよりグレードアップを！（パネル別売）」と記載されていることが認められる。右事実からすれば、被告はイ号物件を、パネルを取り付けないでも取り付けても使用できるという兼用可能であることを特徴として宣伝しているが、あくまでパネルは別売であるから、イ号物件の購入者においてパネルの方は別途購入することなく、もっぱらパネルなしのクロスゲートとして使用することも十分ある得るところであり、そのような使用方法も現実的で実用的なものであるということができる。そうすると、イ号物件には、パネルを取り付けてロ号物件のゲート部分として使用する以外に、パネルを取り付けないで伸縮リンク式ゲート単体として使用するという、実用的な他の用途があるというべきである。
原告は、被告には「ＣＭシリーズ」という伸縮リンク式ゲート単体の商品があるから、イ号物件には、ロ号物件のゲート部分としての用途以外に実用的な他の用途はないと主張する。しかし、「ＣＭシリーズ」は、一八〇センチメートル幅のＣＭー18の場合、両端に設けたたて格子の間に七本ずつの斜材を格子状に組み合わせ、中央にたて格子の約半分の高さの中間支柱を設けたクロスゲートであり（甲三）、イ号物件と比べて、枠の構造が簡易で強度が劣るものであるから、伸縮リンク式ゲートという物品の範疇は同じでも、イ号物件とは用途に応じて使い分けされるものと推認される。したがって、ＣＭシリーズの存在をもって、イ号物件に伸縮リンク式ゲート単体としての用途がないとはいえない。また、原告は、イ号物件のたて格子にヒンジ受けが設けられていることを理由に、イ号物件には、ロ号物件のゲート部分として使用する以外に実用的な用途はないと主張するところ、確かに、イ号物件をパネルなしの伸縮リンク式ゲート単体として用いた場合には、たて格子のヒンジ受けが無用なものになるが、イ号物件とロ号物件とでは、パネルがセットで販売されるかどうかと斜材の数の違い程度の差しかないから、被告が主張するように、製造コストの低減という観点から部品を共通化するためにイ号物件にもヒンジ受けが設けられているというのも首肯できるところであり、イ号物件がもっぱらパネルなしで使用される場合にはヒンジ受けが無用であるからといって、イ号物件がパネルでセットで使用されることだけを予定して販売されているとはいえないし、パネルを取り付けない単体での使用が実用性のある用途であることを否定する根拠ともならないものというべきである。以上によれば、イ号物件の製造、販売等をすることが本件実用新案権の間接侵害に当たるとは認められない。
二　争点２（ロ号物件は本件考案の技術的範囲に属するか）について
１　同(一)（構成要件ロ該当性）について
(一)　「着脱自在」の意義について
本件明細書の考案の詳細な説明及び図面には、次のような記載があることが認められる。
(1)　「産業上の利用分野」の項に、「この考案は、折り畳み式可動門扉の改良に関する」と記載されている（２欄５～６行）。
(2)　「従来の技術」の項に、(イ)複数のたて格子間を伸縮リンクで連結した骨組み構造の伸縮リンク式ゲート、(ロ)横方向に伸縮自在に支持した複数の板状パネルを上から吊り下げてなるパネル式ゲートのほか、(ハ)、(ニ)として、扉本体の上端部と下端部にパンタグラフ状の羽根板を取り付け、この上下両部の羽根板間にパネルを設けたパネル式ゲートの例が挙げられている（２欄８～25行）。(3)　「考案が解決しようとする問題点」の項に、従来は隠蔽を目的とする場合とそうでない場合に応じて前記(イ)(ロ)の二種類の構造のものから一つを選択して設置していたが、「目的によっては、一時期だけ隠蔽が必要で通常は門扉の内側が透けて見えて良い場合、またはその逆の場合があり、このような場合には従来の折り畳み式可動門扉では即座に対応できない上に、両者を配置替えするための費用が高くつくなどの不都合があった」（３欄８～16行）と記載されている。(4)　「問題点を解決するための手段」の項に、「横方向に伸縮自在としてなる伸縮リンク式ゲートのたて格子の適所にヒンジ受けを設けるとともに、折り畳み自在とした板状パネルの単位パネルの両端部にはヒンジ本体を取り付け、前記ヒンジ受けとヒンジ本体とを着脱自在に枢着し」（３欄43行～４欄３行）、「隠蔽を必要としない場合には簡単に前記パネルを伸縮リンク式ゲートから取り外せるようにしてなるものである」との記載がある（４欄８行～12行）。(5)　「実施例」の項に、「このヒンジ軸35の上端部には、軸本体より径の大きい係止頭部35ａが形成されると共に、下端部には割りピン40が装着され、これにより上下の各ダブルリーフヒンジ34、34の軸筒体36、36からヒンジ軸35が抜けるのを防止している」（７欄12～17行）という記載が存在し、第２図に、パネル裏面側から見たヒンジ受けとヒンジ本体の連結の詳細図（抜け止め装置を含む）が示されている。
(6)　「考案の効果」の項に、「門扉により隠蔽が必要な場合には上記パネルをヒンジ連結により伸縮リンク式ゲートに取り付け、また隠蔽が不要の場合にはヒンジ連結を解除して上記パネルを取り外すことにより、両方の目的に容易に選択使用することができ、極めて使い勝手が良い」という記載がある（８欄18～23行）。


(二)　本件明細書及び図面の右記載に照らせば、構成要件ロにいう「着脱自在」とは、伸縮リンク式ゲートのたて格子に設けられたヒンジ受けと単位パネルの両端部に設けられたヒンジ本体を、門扉による隠蔽が必要な場合と隠蔽が不要の場合に応じて、「容易」「簡易」に連結したり、右連結を解除できることをいうと解されるが、門扉使用中にヒンジ軸が自然力によって抜けることを防止するため、抜け止め装置を設けることを排除するものではないといえる。そして、ここでいう「容易」「簡易」とは、門扉の設置現場において、作業員が人力又は工事器具を用いて連結若しくは連結解除できるものであれば足りるというべきである。(三)　ロ号物件は、連結軸12の下端に三角形状の抜け止め具14を設けており、連結軸12によりヒンジ受け２とヒンジ本体９を枢着する時には、抜け止め具14を立てて抜け止めがなされた状態で挿着するものである。証拠（検甲一）によれば、この抜け止め具は、指で三角形状の部分を立てたり下したりすることにより下端の抜け止めを図ることが予定されており、人力で「容易」「簡易」にヒンジ連結又は連結解除を行うことができるものと認められる。そして、ロ号物件は、右のような構造の連結軸を、たて格子に設けたヒンジ受けとパネルに取り付けたヒンジ本体の各貫通孔に挿通することにより枢着可能とし、パネルを伸縮リンク式ゲートに取り付けたり取り外したりすることができるものであるから、隠蔽状態と非隠蔽状態とを容易に選択できるという作用効果を奏するものと認められる。したがって、ロ号物件は、構成要件ロの「ヒンジ受けとヒンジ本体を着脱自在に枢着し」との構成を具備しており、構成要件ロを充足するということができる。
２　同(二)（構成要件ハ該当性）について
(一)　「隠蔽」の対象となる「伸縮リンク式ゲートＡ」の範囲について本件明細書考案の詳細な説明及び図面には、次のような記載があることが認められる（甲二）。
(1)　「考案が解決しようとする問題点」の項に、従来例のうち、(イ)の伸縮リンク式ゲートには、「強度的には十分であるけれども、組み合わされた格子目の間から門扉の内側が透けて見えるため、隠蔽を目的とする用途には適しない」という問題点があると記載されている（２欄27行～３欄３行）。これに対し、(ロ)のパネル式ゲートは、「門扉の内側がパネルによって遮られるので十分な隠蔽効果を発揮」（３欄４～６行）し、(ハ)及び(ニ)のパネル式ゲートも、「扉本体の上下両端部にパンタグラフ状の羽根板を設けていること」から、前記欠点を解消することができるとされている（３欄23～26行）。
(2)　「問題点を解決するための手段」の項に、「伸縮リンクの伸縮動作に応じてパネルを伸縮させて門扉の内側を隠蔽する」という記載がある（４欄８～９行）。
(二)　本件明細書及び図面の右記載に照らせば、門扉の内側がパネルにより遮られるパネルゲート及び扉本体の上下両端部に羽根板を設けたパネルゲートでは、従来から十分な隠蔽効果が発揮できており、本件考案の構成要件ハは、伸縮リンク式ゲートにおいて、組合わされた格子目の間から門扉の内側が透けて見えるのを防止するための手段を提供したことに特徴があるといえる。右事実によれば、構成要件ハにいう「隠蔽」とは、「門扉の内側」「扉本体の上下両端部」を遮断することをいい、伸縮リンク式ゲートにおいては、「組み合わされた格子目により構成される面」を遮断することをいうと解すべきであり、パネルの下端が地表面に至っていることを要しないものというべきである。
(三)　ロ号物件は、キャスタ台の上一センチメートルまでがパネルで被覆されており、パネル装着時には、伸縮リンク式ゲートのうち、左上がりと右上がりの三本ずつの斜材を組み合せた格子目により構成された面は、外側から見えなくなるから、門扉の内側を「隠蔽」するものということができ、構成要件ハを充足する。３　ロ号物件が本件考案の構成要件イを充足することは、被告も争わない。以上によれば、ロ号物件は、本件考案の技術的範囲に属するものというべきである。
三　争点３（本件考案は全部公知か）について
１　同(一)（公知例１）について
公知例１は、登録第六二九五五二号の意匠公報（乙一）であり、意匠に係る物品は「仮設門扉」であり、説明欄には「本物品は例えば工事現場等において使用される門扉であって、網枠部の折畳みを介して伸縮可能に設けられる。又本物品は間口の幅に応じて門扉を２つ以上適宜に連結させて使用する事が可能である。」と記載されているところ、同公報の正面図、背面図によれば、公知例１も仮設門扉は、一方のたて格子の約半分の高さから、他方のたて格子の下端に向けて渡された斜材により構成されたＸ状の格子に、たて格子の上下両端部を覆う網枠部（パネル）を付したものであり、網枠部の外側から、門扉の内側が透けて見えることは明らかであるから、本件考案の構成要件ハのように、パネルが伸縮リンク式ゲートを「隠蔽」するという構成を有しない。
また、右正面図、背面図によれば、公知例１のうち、パネルを除いたＸ字状部分は、たて格子の約半分の高さしかないため、現場関係者以外の者が、Ｘ字の交差部の下をくぐるか、上を跨いで外部から侵入することは容易であると考えられ、パネルを外した場合に残るたて格子及び斜材が、それだけで本件考案のような「扉本体の上部から下部に至り閉鎖可能とし」た「伸縮リンク式ゲート」の機能を有するとはいえないし、パネルを着脱して使用することを予定したものとも断定できないから、公知例１は、本件考案の構成要件イ、ロと同一の構成を備えているとも認められない。
したがって、公知例１をもって、本件考案の構成が出願前から公知であったということはできない。
２　同(二)（公知例２・ホリー株式会社製「ウィンディゲート」）について証拠（乙二の１、２）によれば、公知例２は、たて格子に設けられたヒンジ受けに、単位パネルの両端部に設けられたヒンジ本体を連着して、パネルを取り付ける構造のパネルゲートであることが認められる。
しかし、公知例２では、単位パネルを外した場合に残るのは、両端のたて格子とＸ字状の斜材（ブレース）一個だけであり、右ブレースは、交差部の高さがパネル上端（一八〇〇ミリ）の約半分しかないため、パネルを外した場合に残るたて格子とブレースだけでは、開閉の際に格子が捻れて安定性に欠ける上、現場関係者以外の者が下をくぐるか、上を跨いで侵入することも容易となり（甲二九の１～４）、強度上も防犯上も「門扉」としての機能を有しないと認められ、右事実と証拠（甲一七、一八）によれば、公知例２の門扉は、常にパネルを取り付けた状態で使用することが予定されており、取り外すことは予定していないものと認められる。


以上によれば、公知例２は、本件考案の構成要件イ、ロと同一の構成を備えておらず、これをもって、本件考案の構成が出願前から公知であったとはいえない。
３　同(三)（岡本金属製作所製「キャスター付き鋼製ゲート90型」）について(一)　証拠（乙三の３、４、六、九、証人【Ｆ】）によれば、現在も浪速建設の敷地西門に設置されている折り畳み式可動門扉は、オカモト産業（昭和六二年四月六日設立）の前身である岡本金属製作所が製作し、浪速建設に納入した「キャスター付き鋼製ゲート90型」であり、この門扉は、オカモト金属が昭和六三年一〇月に作成したパンフレットには「ＯＣＣＧー90型仕様」の名称で掲載されていることが認められる。
この門扉「キャスター付鋼製ゲート90型」は、前掲各証拠によれば、次のとおりの構造であると認められる。すなわち、①九〇センチメートル幅毎に設けられたたて格子の間に五本ずつの斜材を組み合わせてなる伸縮リンク式ゲートにおいて、たて格子の両端にヒンジ受けを設け（構成要件イ）、②折り畳み自在とした単位パネルの両端部にヒンジ本体を取り付け、ヒンジ受けとヒンジ本体を頭の付いたピンで挿通することによりパネルを取り付けるものであり、ピンの下側を削ってイーリングをペンチで填め込んで固定することによって抜け止めを図っているが（乙九、写真Ｈ、Ｋ、Ｊ）、このイーリングは、ペンチを使用すれば、ピンの溝に差し込んだり取り外したりすることは容易であるから（証人【Ｆ】）、ヒンジ受けとヒンジ本体が「着脱自在」に枢着されているといえる（構成要件ロ）。また、この門扉は、③パネル枢着時には、パネルが伸縮リンク式ゲートの格子で現された面を「隠蔽」している（構成要件ハ）。
以上によれば、「キャスター付鋼製ゲート90型」は、本件考案の構成要件イ、ロ、ハをすべて満たした構造の折り畳み式可動門扉であるから、本件考案と同一のものといえる。
(二)　そこで、「キャスター付鋼製ゲート90型」が、本件考案の出願日前から公然実施されていたかどうかについて検討する。
(1)　浪速建設代表取締役【Ｇ】作成の平成七年八月一一日付け証明書（乙三の１）には、「昭和五九年二月一七日に岡本金属製作所（現・オカモト産業株式会社）より『キャスター付鋼製ゲート90型』を購入し、弊社センター西門に設置し、現在も当時のままの状態で使用しております」という記載が存在する。しかしながら、右証明書は、昭和五九年二月一七日から約一一年六か月を経てから作成された文書であり、門扉の納入時期及び売買を直接裏付ける記録とはいえない。しかも、右証明書の作成経緯について、オカモト産業代表取締役である証人【Ｆ】（以下「【Ｆ】」という。）は、オカモト産業が原告から平成七年七月三一日付け警告書（乙一六の１）による警告を受けたことから、【Ｆ】が記憶に基づき浪速建設を探し、佃から、門扉を買った時期は十数年前である旨の返事を得たので書類を探したところ、昭和五九年二月一七日付け物品受領書（乙三の２）を発見し、右物品受領書に基づき原文を作成した旨証言する。しかし、この物品受領書には、浪速建設のサイン又は印鑑がなく、【Ｆ】自身も、会社の仕組みとしては、現物を納入した時に相手方から印鑑又はサインをもらうことになっているが、この物品受領書に浪速建設の印鑑又はサインがない理由はわからないと証言しているのであるから、昭和五九年二月一七日付け物品受領書が「キャスター付鋼製ゲート90型」の納入時に発行された書類かどうかには疑問があり、これに基づき原文が作成されたという平成七年八月一一日付け証明書（乙三の１）も信用性が乏しく、採用することができない。
したがって、平成七年八月一一日付け証明書の存在をもって、「キャスター付鋼製ゲート90型」が、昭和五九年二月一七日時点で公然実施されていたことを推認することはできず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。(2)　また、「株式会社オカモト産業」名義で作成された「Ｃａｓｔｅｒｓパネルゲート」と題するパンフレット（乙一〇）には、「キャスター付鋼製ゲート90型」と同一構成を有する門扉が掲載され、末尾に一九八五年（昭和六〇年）五月二七日を示す「1985,5,27」の数字が印字されていることが認められる。しかし、右乙一〇を子細に見ると、本文の文字がかすれているのに対し、「1985,5,27」という数字だけは濃く明瞭に印刷されており、「1985,5,27」という一連の数字の中でも、月を表す「5」の数字だけが他の数字よりもわずかに浮き上っているという不自然な点が存在することが認められ、「1985,5,27」の部分がパンフレット本文と同時に印刷されていたかどうかには疑問があるといわざるを得ない。加えて、証拠（甲二三、二六、二七）、によれば、【Ｆ】は、昭和六〇年三月一三日、「株式会社岡本金属取締役専務【Ｆ】」の名刺をもって原告を訪問していること、同年七月二日、株式会社岡本金属を出願人としてヒンジ用ピンの実用新案登録出願を行っていることが認められ、これらの事実によれば、この間の昭和六〇年五月二七日時点において、【Ｆ】が「株式会社オカモト産業」の表示を用いてパンフレットを製作することは不自然であり、この点に関する【Ｆ】の証言も、曖昧であり採用することができない。


以上によれば、「株式会社オカモト産業」名義のパンフレットの存在をもって、「キャスター付鋼製ゲート90型」が、昭和六〇年五月二七日時点で公然実施されていたと推認することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。(3)　かえって、証拠（甲四の１～４）によれば、オカモト産業は、昭和六二年七月二九日、「キャスター付鋼製ゲート90型」と同一構成の門扉について、考案の名称「パネルゲート兼用のクロスゲート」とする実用新案登録出願を行ったが、平成四年一〇月一四日、実願昭六一ー五六一四号（実開昭六二ー一一八八九七号）のマイクロフィルムに記載された考案（本件考案）と同一であるから、実用新案法三条一項三号により実用新案登録を受けることができないとして拒絶理由通知を受け、平成五年二月一五日、拒絶査定を受けたことが認められる。右事実に加え、オカモト産業及びその関係者である【Ｈ】、【Ｆ】は、昭和五〇年三月三日から平成九年九月一二日までに計二五件の特許出願又は実用新案出願を行っていること（甲二三、二四）、【Ｆ】は、「パネルゲート兼用のクロスゲート」以外の実用新案出願については、新製品開発直後に出願している旨証言していること（証人【Ｆ】）を考慮すると、「キャスター付鋼製ゲート90型」と同一構成の門扉のみが、実用新案出願日である昭和六二年七月二九日から約一年六か月以上前の昭和六一年一月一八日以前から実施されていたと推認するのは不自然である。４　以上によれば、本件考案は、出願前から全部公知のものとは認められず、また、出願前の公知技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたことが明らかとも認められないから、本件実用新案権に基づく権利行使が権利濫用に当たるとはいえない。
四　争点４（損害額等）について
１　被告が、平成五年一一月一八日から平成一〇年一二月三一日までの間に、ロ号物件の販売及びリースにより得た売上高は、争点４に関する被告の主張において被告が自認する限度、すなわち、販売による売上高の合計が一億二五二〇万七七四〇円、リースによる売上高（リース料及び基本料）の合計が一億一六一九万一二五九円であり、両者を合わせて二億四一三九万八九九九円（うち、訴状で請求していた期間である平成五年一一月一八日から平成八年四月三〇日までの分が一億三〇七九万九六五八円、同年五月一日から平成一〇年一二月三一日までの分が一億一〇五九万九三四一円）となることは、当事者間に争いがなく、右を超える売上額があったことの立証はない。
２(一)　実用新案法二九条二項は、侵害行為を行った者が当該行為により受けた利益の額をもって権利者等の損害の額と推定する旨規定しているが、この規定は、実用新案権が侵害された場合に権利者が侵害行為と損害との因果関係を立証することが一般に困難であることに鑑みて設けられたものであり、さらに逸失利益の立証の容易化を図る趣旨で、平成一〇年の実用新案法の改正により、同条一項として、侵害者の譲渡した侵害品の数量に権利者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を損害の額とすることができる旨の規定が新設されたことを総合して考えると、同条二項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から侵害者において当該侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費を控除した額と解するのが相当である。(二)　証拠（乙一八の１～６）によれば、次の事実が認められる。(1)　被告の平成五年一一月から平成一〇年一二月までの総売上高は、次のとおりである。
平成五年一一月　　　　　　　　　　　二二五八万四〇〇〇円
一二月　　　　　　　　　　　二六〇九万円
平成六年一月　　　　　　　　　　　　二四九四万二〇〇〇円平成六年二月～平成七年一月　　　四億四九一三万七〇〇〇円平成七年二月～平成八年一月　　　五億二〇七二万四〇〇〇円平成八年二月～平成九年一月　　　四億二八九〇万九〇〇〇円平成九年二月～平成一〇年一月　　三億九〇四八万一〇〇〇円平成一〇年二月～一二月          三億四一一八万五〇〇〇円計                            二二億〇四〇五万二〇〇〇円(2)　したがって、被告の平成五年一一月から平成一〇年一二月までの総売上高のうち、前記のロ号物件の売上高が占める割合は、一一・〇パーセントとなる。
(3)　被告の売上原価が売上高に占める割合は、平成五年五八・五パーセント、平成六年六三・八パーセント、平成七年五二・八パーセント、平成八年四四・六パーセント、平成九年四四・四パーセント、平成一〇年三七・九パーセントであり、期間全体の平均値は五〇・三パーセントである。
(4)　被告の販売費及び一般管理費が売上高に占める割合は、平成五年三八・八パーセント、平成六年三三・三パーセント、平成七年三八・九パーセント、平成八年五四・六パーセント、平成九年五四・一パーセント、平成一〇年六〇・七パーセントであり、期間全体の平均値は四六・七パーセントである。また、被告の営業利益率（売上総利益から販売費及び一般管理費を控除した金額が売上高に占める割合）は、平成五年二・七パーセント、平成六年二・九パーセント、平成七年八・三パーセント、平成八年〇・八パーセント、平成九年一・五パーセント、平成一〇年一・四パーセントであり、期間全体の平均値は二・九パーセントである。(三)　利益額の算定に当たっては、まず売上額から直接経費（売上原価）を控除すべきであるところ、ロ号物件の販売及びリースに関する売上原価を直接に示す資料はないが、平成五年一一月から平成一〇年一二月までの期間全体における被告の売上高に占める売上原価比率の平均値は、前記(二)(3)のとおり、五〇・三パーセントであるから、売上高の五〇パーセントを直接経費分として控除するのが相当である。


主　　　文
１　被告は，Ａに対し１６３万１７００円及びこれに対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，柏市の執行機関である被告が，別件の住民訴訟で被告とされた柏市の市議会議長及び市議会議員らに対し，その弁護士費用について補助金の支給決定をしたところ，柏市の住民である原告らが，前記補助金支給決定は地方自治法（以下「法」という。）２３２条の２等に違反し違法であり，柏市は市長個人に対し同人の不法行為により前記補助金支給決定による補助金支給額である１６３万１７００円及びこれに対する補助金支給の日である平成１３年１０月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金相当の損害賠償請求権を有していると主張して，法２４２条の２第１項４号に基づいて，被告に対し，市長個人に対して前記損害賠償請求をするよう求めている事案である。
１　前提事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
（１）　当事者
原告らは，柏市の住民である。
被告は柏市の執行機関であり，Ａは，平成１３年７月９日当時，柏市長の職にあった者である（乙２（枝番を含む。））。
（２）　別件住民訴訟
ア　平成９年当時，柏市の市議会議員であったＢ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦ（以下，まとめて「Ｂら」という。）は，柏市，流山市，松戸市，野田市，我孫子市及び鎌ヶ谷市（以下，まとめて「六市」という。）の市議会議長及び副議長で構成される任意団体である東葛都市議会連絡協議会（以下「六市協議会」という。）が同年１０月に主催した，六市の市議会議員の海外研修視察旅行（以下「本件視察旅行」という。）に参加した。
柏市は，平成９年度一般会計予算の議会費の中から，Ｂらの本件視察旅行の参加負担金（その内訳は，往復の国際航空運賃その他の交通費，宿泊費，食費，視察費用等を含む研修費と研修雑費である。）を，六市協議会の当番である鎌ヶ谷市議会議長に支払ったほか，Ｂらに対し本件視察旅行の旅費（日当及び支度料）を支払った。
（甲４，７，弁論の全趣旨）
イ　原告らを含む柏市の住民は，柏市が本件視察旅行に参加したＢら及び同市議会事務局職員の旅行費用を支出したことは違法な公金の支出である等と主張して，本件視察旅行が実施された当時の同市議会議長Ｇ及び同市議会事務局職員に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「旧法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づく損害賠償を，本件視察旅行に参加したＢらに対し，同号後段に基づく不当利得の返還をそれぞれ求める訴え（千葉地方裁判所平成１０年（行ウ）第３６号損害賠償等請求事件。以下「別件住民訴訟」という。）を平成１０年に千葉地方裁判所に提起した。
Ｇ，Ｂら及び同事件の被告とされた同市議会事務局職員は，Ｈ弁護士に訴訟委任をして，同事件に応訴した。
（甲７）
ウ　千葉地方裁判所は，平成１２年１２月１３日，別件住民訴訟のうちＧに対する訴えについては，同人は旧法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当せず，同人に対する訴えは住民訴訟の類型に該当しない訴えとして不適法なものであるとして，これを却下する旨，また，柏市議会事務局職員に対する損害賠償請求及びＢらに対する不当利得返還請求については，同人らは同市市議会運営委員会の派遣決定及び市議会議長の派遣承認を経て，本件視察旅行に参加したものであり，前記参加負担金の支出は市議会の承認を経ており，前記日当等の支出についても違法はないとして，これを棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は同月２８日に確定した（甲７，乙１（枝番を含む。））。
エ　Ｇ及びＢらは，Ｈ弁護士に対し，１人当たり，別件住民訴訟の着手金として１０万５０００円，成功報酬として１６万６９５０円，合計２７万１９５０円をそれぞれ支払った（甲３，弁論の全趣旨）。
（３）　本件補助金支給決定
被告は，平成１３年７月９日付けで，Ｇ及びＢら各自に対し，法２３２条の２に基づき，別件住民訴訟に応訴した際の弁護士費用補助金として，１人当たり２７万１９５０円（内訳は，着手金１０万５０００円，成功報酬１６万６９５０円）を支給する旨の決定（以下，まとめて「本件補助金支給決定」という。）をし，同年１０月１日，本件補助金支給決定に基づいて，前記各補助金がＧ及びＢら各自に支給された（乙１及び２（枝番を含む。））。
（４）　監査請求等
ア　原告らは，平成１４年６月１２日，柏市監査委員に対し，本件補助金支給決定について監査請求をしたが，同監査委員は，同年８月７日付けでこれを棄却し，そのころ，原告らに対し，その旨通知した。
イ　原告らは，同年９月６日，本件訴えを提起した。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　旧法２４２条の２第１項４号の「当該職員」に該当しない別件住民訴訟の被告の弁護士費用につき，補助金を交付することについて，法２３２条の２所定の公益上の必要が認められるか。
ア　原告らの主張
（ア）　旧法２４２条の２第１項４号に基づく訴訟（以下「４号訴訟」という。）の被告である当該職員の弁護士費用の公費負担については，従来からこれを否定する判例が定着していたが，当該職員が職務に関して被告とされたにもかかわらず，自己負担で応訴せねばならないことから公務員の士気の低下が問題とされ，平成６年６月の地方自治法の改正で旧法２４２条の２第８項が追加された。以上の立法経過からすれば，旧法２４２条の２第８項は限定的な条文であって，厳格に適用すべきであり，「当該職員」について地方公共団体と個人とを厳密に峻別していることからすれば，「相手方」は間違いなく個人（私人）であって，その応訴費用につき地方公共団体が負担することは禁じられていると解釈されなければならない。


（イ）　Ｂらは，同人らの私益，私権の擁護のために別件住民訴訟で弁護士を委任し，個人として応訴したものであって，判決の副次的効果として公金支出の合法性が間接的に証明されたとしても，そのことによって私益が公益に転じるわけではない。別件住民訴訟の判決は，本件視察旅行に参加したＢらには旅費等の不当利得返還義務がなく，当該職員であることを否定されたＧに損害賠償責任がないことを確定させたにすぎず，柏市及び柏市住民には何ら具体的利益をもたらしていない。したがって，Ｇ及びＢらの別件住民訴訟の弁護士費用を柏市が本件補助金として負担すべき公益上の必要（法２３２条の２）は全くない。（ウ）　被告の主張は，４号訴訟の当該職員についての応訴費用の弁護士報酬の公費負担の問題を市議会議員に置き換えて主張するもので，被告独自の論理の拡張又は論理のすり替えである。
もし，本件のような場合に法２３２条の２を適用できるとなると，住民訴訟において，当該職員が職務上行った行為の適法性が争われ，これについて十分な公益性が認められるが，その手続や結果に瑕疵があって敗訴した場合まで，法２３２条の２により弁護士費用の補償を行うことができることになり，旧法２４２条の２第８項の規定は形骸化してしまう。
（エ）　被告は，本件補助金支給決定については，市議会の議決を得ており，住民意思の合意がなされている旨主張するが，野党が少数である地方議会が多い我が国の現状では，議会で可決されたらなんでも正しいとされかねないことから，住民訴訟というものが保障されているのである。
（オ）　以上により，本件補助金の支給は，法２３２条の２及び柏市補助金等交付規則３条１項に違反し無効である。
イ　被告の主張
（ア）　旧法２４２条の２第８項の規定は，法２３２条の２に規定する公益上の必要性が確実に認められる要件を確認的に規定したものであり，同項に規定する要件に該当しない弁護士報酬の補助を一切禁止する趣旨ではない。「当該職員」以外の被告に対しては，公益上の必要性が認められる場合に限り，法２３２条の２の規定を適用して弁護士報酬を補助することは可能である。
（イ）　別件住民訴訟の実質的争点は，議員視察，すなわち，Ｂらの職務執行行為の当否であり，Ｂらの応訴活動により，その職務執行行為の正当性が認められ，そのための公金支出の正当性すなわち地方財務会計の管理運営に対する司法上の正当性が確定し，その結果，地方公共団体に財産上の不利益を与えなかったことが認められるという意味において，昀終的な当該地方公共団体の利益が保全された。別件住民訴訟のＢらの応訴活動により，柏市職員（議員）の職務上適法な行為に対し，柏市住民が違法であるとの誤った認識を持つことを阻止して，市政に対する信頼を維持できたことは，柏市の事務事業が柏市職員を通じて行われる以上，柏市の事務事業の円滑な進行，ひいては，柏市住民全体の利益の早期実現に欠くことができないという視点からしても，本件補助は公益に合致する。（ウ）　別件住民訴訟の中心的争点は，Ｂらの職務執行行為の当否であるが，これは「当該職員」の財務会計行為の原因行為の当否の判断と同一であり，Ｂらは，「当該職員」とともにその職務執行行為の適法性を確認させたといえるにもかかわらず，Ｂらは「当該職員」ではなく「相手方」であるため，旧法２４２条の２第８項の規定による弁護士報酬の公費負担は適用されず，昀終的に自己負担を強いることは，公平の観点から，著しく妥当性を欠く。
（エ）　Ｇは，別件住民訴訟で勝訴（「当該職員」に当たらないとして却下）した者であり，「当該職員」でないということのみにより別件住民訴訟の弁護士費用相当額について昀終負担を余儀なくされるということは，公平性の観点から著しく妥当性を欠く。
（オ）　仮に，議員視察が公益上の必要性に基づくものであったにもかかわらず，住民訴訟が提起されたため昀終的に弁護士費用の自己負担を余儀なくされたとすれば，柏市議会議員において，住民訴訟における弁護士費用の負担のリスクを冒してまで，議員視察への参加について積極的な決断は期待できず，適切な議員視察を円滑に実施していくためにも本件補助は必要であったといえ，公益上の必要性が認められる。
（カ）　また，Ｇが弁護士費用相当額について昀終的な自己負担まで余儀なくされたとすると，別件住民訴訟後の公益上必要な新たな議員視察について当該職員であると誤解されかねない柏市議会議長がその実施に関与することに関し消極的になってしまうという事態が生じることは予想に難くないのであり，このような事態になれば，公益性を有する合理的目的の範囲での議員視察の実施が困難となり，柏市の公益に反することは明白である。
（キ）　別件住民訴訟のように不適法であったり，理由のない訴訟提起に対して被告とされた者がその不当性を明らかにすることは，被告とされた者の私的利益を超えて，住民訴訟制度を適正に維持し，運営するために必要な活動であるといえ，別件住民訴訟における弁護士費用は，住民訴訟制度を維持し，運営するための経費，すなわち民主主義のコストとして，制度を享受する住民全体で負担することが適当であり，ここに補助を行う公益上の必要性が存する。
（ク）　旧法２４２条の２第１項４号は平成１４年３月に改正されたが，これは，従来の４号訴訟において，当該職員のなした職務行為の当否そのものが事件の核心的争点でありながら，当該職員の個人責任を追及する在り方を問題にしたものであり，その意図するところは，別件住民訴訟のＢらにもいえることであり，Ｂらの立場は当該職員と同様に理解されてしかるべきである。
（ケ）　また，被告職員側への行政庁の訴訟参加の可否については見解が分かれていたが，当該職員のなした職務行為の当否そのものが事件の核心的争点となっている場合には，被代位者たる地方公共団体が，原告たる住民とではなく被告職員と利害関係を等しくする場合の方がむしろ一般的であることから，被告職員側に補助参加をしている実情にあったといえ，このような実情が前記４号訴訟の改正の要因でもあった。
別件住民訴訟では，当該職員及びＧの職務行為の正当性が核心的争点であり，Ｂらにおいてもその先行行為である海外研修視察の正当性が核心的争点であって，全く同一のものであったといえるのであるから，別異に解する余地はない。（コ）　しかも，本件補助金支給決定にあたっては市議会の議決を得ており，住民意思の合意がなされている。
（２）　本件補助金交付手続の適法性
ア　原告らの主張


被告は，Ｇ及びＢらが柏市補助金等交付規則２条１項に基づき同項１号ないし５号所定の必要書類を添付した補助金等交付申請書を提出するに際して，部下に命じて，その一切の書類を作成させ，日付けと住所氏名を記入して押印さえすれば補助金交付申請に必要な形式は全て整うところまで準備をする等の便宜を図ったうえで，補助金を交付しており，このような一連の行為は補助金交付の相手方が市議会議員であったが故に取り計らい行った便宜供与であり，憲法１４条，１５条，９９条，国家公務員法９６条，地方公務員法３０条に違反して無効である。
イ　被告の主張
本件補助金交付に係る交付申請書及び実績報告書については，本件補助金交付が前例のないものであったことや申請内容（補助対象事業，補助金額等）が同一であったことなどの理由から，補助金交付決定に係る審査を効率的に行うために，被告が様式及び記載例を作成し，それを申請者であるＢらに示したにすぎないものである。
また，申請の内容，件数その他の事情により，様式及び記載例を作成し提示することは，市民からの申請においても通常行うことであり，本件補助金交付に限ったことではない。
したがって，本件補助金交付が憲法１４条，１５条，９９条，国家公務員法９６条，地方公務員法３０条に違反して無効であるとの原告らの主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
（１）　旧法２４２条の２第８項が新設された経緯
旧法２４２条の２第８項は，平成６年６月法律第４８号による地方自治法の改正（以下「平成６年改正」という。）により新設された規定であるところ，証拠（甲１２，１３，乙５ないし１４（枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，その改正前後の経緯について，以下の事実が認められる。
ア　４号訴訟の被告の応訴費用につき，平成６年改正前の行政実例は，当該職員の応訴費用を公費で負担することはできないとする立場をとっていた（昭和４２年１１月２１日自治行第１０２号・広島県総務部長宛・行政課長回答等）。下級審裁判例には，町長を被告とする法２４２条の２第１項２号に基づく行政処分の取消請求と町長個人を被告とする旧法２４２条の２第１項４号に基づく不当利得返還請求の双方の応訴費用を報償金として町の予算から支出した場合について，町長個人の応訴費用を町が支出することは違法であるとして，町長個人に対する不当利得返還請求を一部認容したもの（名古屋高裁金沢支部昭和４４年１２月２２日判決・行裁集２０巻１２号１７４０頁）があった。
また，学説上は，４号訴訟の応訴費用を地方公共団体が負担することは許されないとする説，被告が訴訟で勝訴した場合ないし正当な職務執行の範囲内と認められる場合には公費負担が許されるとする説，訴訟の主要な争点が職務執行行為の当否であり，同訴訟で被告勝訴の判決が確定した場合には，補助金支出の手続を適法に履践すれば，応訴費用を法２３２条の２に基づく補助金として支出することが許されるとする説等，見解が分かれていた。
イ　一方，地方公共団体においては，４号訴訟の被告となった当該職員の応訴費用を当該職員の個人負担とする取り扱いは，地方公共団体の職員を萎縮させ，職務遂行の意欲，能率性を阻害する等として，応訴費用の公費負担ができるよう法改正を望むところが従前から多く，４号訴訟の件数の増加に伴い，全国市長会，全国町村会から旧自治省に対し，法改正の要望が引き続いて出されるようになった。平成６年６月，このような要望等を踏まえ，内閣提出の地方自治法の一部を改正する法律案において，旧法２４２条の２第８項の規定の新設が提案され，第１２９回国会において平成６年改正がなされ，同規定が新設された。ウ　なお，第１２９回国会参議院地方行政委員会では，職員が勝訴した場合に限定せず，職員の故意又は重過失でない場合等にも旧法２４２条の２第８項の規定による応訴費用の公費負担を認めるべきではないかとの質問に対し，政府委員である自治省行政局長は，同規定は，昀も職員の意欲を阻害するのではないかと考えられるケースについて手当てをしたものであり，それ以外の，外形上機関としての職務行為とみなし得る場合等にまで応訴費用の公費負担を拡大するかについては，今後の住民訴訟全体の見直しの中で幅広く検討されるものと考える旨答弁している。また，平成６年改正に関する元自治省職員による解説書（乙５）では，参政権の一種という住民訴訟の位置付け等からすれば，４号訴訟の発生に伴う応訴費用は民主主義のコストであると考えられるから，特定の職員個人に負わせるのではなく，地方公共団体が負うべきものであり，旧法２４２条の２第８項の規定は，このような費用を地方公共団体において負担することには公益上の必要性があり，勝訴した当該職員に補助することができる（法２３２条の２）ことを確認的に規定したものであると説明した上，あらゆる場合，費用について地方公共団体がこれを補助することは法２３２条の２の趣旨にかなうものではないことから，旧法２４２条の２第８項の規定は一定の要件を設け，確実に合法となる手続を法定化したものであり，同要件を満たさない場合に補助が可能かどうかは，個々の事例について公益性の判断をすることとなる等と説明している。また，同解説書中の４号訴訟の訴訟費用，弁護士費用の負担に関する説明図では，当該職員だけでなく相手方として被告となった者に対しても，法２３２条の２の規定により応訴費用を補助できる場合があるものとされている。
エ　その後の平成１４年法律第４号による地方自治法の改正（以下「平成１４年改正」という。）により，法２４２条の２第１項４号の訴訟類型が再構成された結果，当該職員個人又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方が，第一次的に住民訴訟の被告とされる事態は生じなくなり，その応訴費用の負担の問題も解消された。


（２）　旧法２４２条の２第８項の規定と法２３２条の２の規定との関係原告らは，旧法２４２条の２第８項の規定は，４号訴訟の被告の応訴費用を地方公共団体が負担することができる場合を限定的に定めたものであり，同項所定の場合以外は地方公共団体が４号訴訟の被告の応訴費用を負担することを禁じたものであるから，地方公共団体が，当該職員ではなく当該行為若しくは怠る事実の相手方として４号訴訟の被告とされた者の応訴費用を，法２３２条の２の補助金の支給により負担することは，旧法２４２条の２第８項により許されないと主張する。しかしながら，前記（１）のとおりの地方自治法の改正の経緯経過（とりわけ，第１２９回国会参議院地方行政委員会における前記（１）ウのとおりの政府委員の答弁内容，平成１４年改正によって，４号訴訟において当該職員及び当該行為若しくは怠る事実の相手方が第一次的に住民訴訟の被告とされることはなくなったこと，その結果，４号訴訟において，これらの者が地方公共団体の機関よりも先に財務会計行為の適法性を主張立証しなければならず，その応訴費用を個人負担しなければならないという問題は，立法的に解消されたこと等）に鑑みれば，旧法２４２条の２第８項は，４号訴訟のうち，当該職員とされた個人が勝訴した場合をもって，地方公共団体の職員の職務遂行意欲の阻害防止という観点から昀も応訴費用の公費負担の必要性が高く，かつ，応訴費用を公費で負担することが公益に適うことが定型的に明らかな場合であると捉え，その応訴費用を地方公共団体が一定の範囲で負担することができることを規定したものであって，同項所定の要件を満たさない４号訴訟の被告の応訴費用について，地方公共団体が，個別事情に応じて，法２３２条の２に基づき補助金としてこれを負担することを排除する趣旨のものとは解されず，原告ら主張の前記解釈は，これを採用しない。
（３）　本件補助金支給決定の経緯等
前記第２の１の事実，証拠（甲３ないし５，７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を左右する証拠はない。
ア　別件住民訴訟の原告らは，別件住民訴訟において，Ｇは市議会議長として本件視察旅行の諸経費を予算化し，本件視察旅行の当番市が提案した実施要領を承認・決定し，その旨を市議会の常任委員会等に報告して承認を得，本件視察旅行の諸経費を負担金として送金させる等，本件視察の実施や諸経費の支出事務に大きな役割を果たしたから，旧法２４２条の２第１項４号前段にいう当該職員に当たると主張したが，別件住民訴訟の判決では，Ｇは，旧法２４２条の２第１項４号前段にいう当該職員に該当せず，同人に対する訴えは住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えであるとして，却下された。
また，別件住民訴訟の原告らは，Ｂらに対する不当利得返還請求及び柏市議会事務局職員に対する損害賠償請求については，本件視察旅行は公式行事が全体の３割未満であるのに対し観光が７割以上を占め，全体としてみれば実質的に慰安・観光旅行であるから，このような本件視察旅行に負担金及び旅費を支出することは違法であり，その支出手続にも違法な点がある等と主張したが，別件住民訴訟の判決は，普通地方公共団体の議会は，その議決機関としての機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときはその裁量により議員を海外に派遣することができるところ，本件視察旅行は，福祉行政及び環境行政に関する先進的施策又は施設を研修視察することを一応の目的としており，一概にその目的が不合理，不必要であるとはいえず，本件視察旅行の内容も，観光地と目される場所をも視察する等，実質的には遊興目的であるとの疑念を生じさせかねない等の点で，相当性に欠ける側面があったことは否定できないものの，全体として合理的必要性がないとまではいい切れず，柏市議会に裁量の濫用又は逸脱があったとまではいえないとし，また，Ｂら及び同市議会事務職員の参加負担金及び旅費の支出手続にも違法性はないとして，同請求を棄却した。
イ　柏市議会は，別件住民訴訟が提起された平成１０年以降は，六市協議会が主催する市議会議員の海外研修視察旅行に柏市議会の議員を派遣していない。ウ　被告は，平成１３年６月に行われた柏市議会第２回定例会において，住民訴訟の被告とされた当該職員個人が勝訴した事案における弁護士報酬の負担に関する議案３件とともに，Ｇ及びＢらの別件住民訴訟による弁護士報酬についての補助金支給の議案を提出した。
被告，柏市財政部長及び柏市総務部長は，同定例会本会議の一般質問及び議案質疑に対する答弁において，Ｇ及びＢらに対する弁護士報酬の補助に公益上の必要があるとする根拠として，①別件住民訴訟において被告ら側の勝訴判決が確定したことにより，本件視察旅行が公務であり，その費用を公費で支弁したことの適法性が認められたこと，従って，別件訴訟の被告らが専門家である弁護士を委任し，柏市の事業として行われた本件視察旅行への参加が公務であり，その費用の支弁が適法なものであることを主張立証したことには公益性があると考えられること，②他の住民訴訟において勝訴した当該職員個人に対し弁護士費用を公費負担することとの公平性及び均衡性，③政府の審議会で検討中の地方自治法の改正案（平成１４年改正案）においては，４号訴訟についても，当初から個人を被告とする住民訴訟を提起することはできなくなり，地方公共団体が全面的に住民訴訟に対応するものとされていること等を挙げた。
エ　Ｇ及びＢらに対する補助金支給の議案については，前記定例会本会議において，別件住民訴訟の判決で本件視察旅行の内容に相当性に欠ける側面があった旨の判示がされたこと等を理由に，Ｇ及びＢらに対し弁護士費用を補助することに公益上の必要がない旨の指摘をする議員，Ｇ及びＢらからの補助金支給申請の前に被告において補助金支給の議案を作成したことについての疑問を提起する議員もあったが，同議案は，その後，市議会総務委員会において原案どおり可決すべきものとされ，本会議において原案どおり可決された。


（４）　本件補助金支給の公益上の必要の有無についてア　法２３２条の２にいう公益上の必要性は，本来，地方公共団体の議会や長が政策的に決定することであり，実質的にも，地方公共団体は，地方自治の本旨に基づき，住民の福祉の増進を図り，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する（法１条の２第１項）ため，地域住民の行政に対する様々な政策要求に対し，その優先関係を政治的に決定して行政目的を達成すべき役割を担っているのであるから，公益上の必要性の有無の判断は，第一次的には，これをよく判断し得る当該地方公共団体の議会及び長の裁量に委ねられていると解すべきである。したがって，補助金の支給は，当該地方公共団体の議会又は長の公益上の必要性があるとの判断に裁量権の逸脱又は濫用があると認められる場合に，法２３２条の２に違反し違法となるものと解すべきであり，裁量権の逸脱又は濫用の有無は，当該補助金の支給の趣旨目的，補助金の支給の対象となった行為，活動の性質など諸般の事情を考慮し，また，他の諸規範との総合的な評価をして決するのが相当というべきである。イ　前記（３）で認定した事実によれば，本件補助金支給決定は，①別件住民訴訟におけるＧ及びＢらの応訴活動により，Ｂらの本件視察旅行への参加が公務であり，その参加負担金及び旅費を柏市が支出したことが適法であったことが認められたこと，②４号訴訟についても，まず，地方公共団体を被告とすべきものとし，住民が直接，個人を被告とする訴えの類型をなくす平成１４年改正の改正案が政府において検討されている状況下において，旧法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」として訴えられたが「当該職員」ではないとして却下判決を受けたＧ，及び，旧法２４２条の２第１項４号後段の「相手方」として訴えられて棄却判決を受けたＢらの弁護士報酬を個人負担とし，公費から支弁しないとすることは，住民訴訟で勝訴判決を受けた当該職員個人の弁護士報酬を旧法２４２条の２第８項により公費で支弁することとの公平，均衡を欠くことを理由とするものであることが認められる。
そして，前記（１）のとおりの平成６年改正の経緯，平成６年改正に関する元自治省職員による解説における旧２４２条の２第８項の立法趣旨等の説明に加え，本件補助金支給決定がされた平成１３年７月９日当時には既に，４号訴訟の類型を，住民が当該職員個人又は相手方を直接訴える形態から，第一次的には住民が当該地方公共団体の執行機関又は当該職員を訴える形態に構成し直すこと等を内容とする平成１４年改正の改正案が，政府において検討されていたこと等に鑑みると，別件住民訴訟で相手方として訴えられ勝訴したＢら及び当該職員でないのに誤って当該職員として訴えられたＧの弁護士報酬の負担について，当該職員個人として訴えられて勝訴した者の弁護士報酬が公費負担されることとの均衡を図るべきであるという被告の考え自体は，あながち不合理なものともいえない。ウ　しかしながら，他方で，法２３２条の２の公益上の必要があるというためには，当該補助又はその補助の対象となる活動が何らかの形で住民全体の福祉に寄与貢献するといえる場合でなければならないと解されるところ，本件補助金の支給の対象となったＧ及びＢらの行為は，別件住民訴訟における応訴活動であり，前記第２の１の事実，前記（１）で認定した事実及び証拠（甲３，７）によれば，別件住民訴訟の主要な争点は，本件視察旅行に関する公金支出すなわちＢらの参加負担金及び旅費の支出の適法性，具体的には，本件視察旅行が，実質的に慰安・観光旅行であって目的及び内容において合理性を欠くものかどうかという点であったこと，本件視察旅行は，柏市において検討されていた特定の政策等について議員の知識を補充するため等の具体的な必要に基づくものではなく，諸外国の歴史，文化，市民生活等を見聞し，幅広い見識と国際的な視野を養うという一般的な目的のために行われたものであって，これに参加した議員の見識が高められ，ひいては立法政策に反映され，住民全体に還元されるという効果は期待できるにせよ，その市政への影響，住民全体の福祉に対する寄与貢献の度合いは，間接的，抽象的なものにとどまること，一方，本件視察旅行に参加した議員個々人は，公務としてこれに参加したものではあるが，同時に，本件視察旅行に参加したことによる反射的利益として，国際的な視野を養う経験をする等，個人的にも利益を享受していること，本件視察旅行に議員を派遣するかどうかの判断は，市議会の自律的判断に基づくものであり，また，本件視察旅行への派遣が決定された議員の中にも参加を辞退した者がある等，本件視察旅行への参加は，昀終的には派遣が決定された議員個々人の自由意思に委ねられていたこと，柏市の市議会は，別件住民訴訟の提訴以降，六市協議会が主催する市議会議員の海外視察旅行に議員を派遣することを取りやめており，市がＧ及びＢらに対し別件住民訴訟の弁護士費用を補助金を支給するか否かにより，議員を海外視察旅行に派遣するかどうかについてのその後の市議会の判断に萎縮的な効果が及ぶ等のおそれはなかったことが認められる。以上のとおり，別件住民訴訟におけるＢらの応訴活動は，結果的には，本件視察旅行の参加負担金及び旅費の支出という財務会計行為の適法性を明らかにすることに寄与したものの，そもそも本件視察旅行の住民全体の福祉の増進に対する寄与貢献は間接的，抽象的であり，したがって，Ｂらによる別件住民訴訟の応訴活動の住民全体の福祉の増進に対する寄与貢献の度合いは，これにもまして間接的，抽象的なものといわざるを得ず，むしろ，Ｂらの応訴活動による直接的な効果は，同人らが市に対し不当利得返還債務を負っていないことが判決により認められたことにあり，また，Ｇの応訴活動の直接的な効果も，自らが当該職員に当たらないことを明らかにしたことにあることに鑑みれば，本件補助金の支給については，これを行うべき公益上の必要性があったとは認め難い。


（主　　文）
被告人Ａ及び被告人Ｂをいずれも懲役１０月に，被告人Ｃを懲役９月に，それぞれ処する。
被告人３名に対し，この裁判が確定した日から各３年間，それぞれのその刑の執行を猶予する。
訴訟費用（国選弁護人成田芳造に関する分）は，その２分の１ずつを被告人Ｂ及び被告人Ｃの各負担とする。
（犯罪事実）
被告人Ａは，株式会社Ａ１の代表取締役，被告人Ｂは，有限会社Ｂ１の代表取締役，被告人Ｃは，Ｃ１株式会社の代表取締役で，いずれも，青森県上北郡ａ村内に本店を有する土木建築工事等請負業者で構成する建友会の会員であったものであるが，被告人３名は，いずれも前記建友会の会員であった，有限会社Ｅ１の代表取締役Ｅ，株式会社Ｆ１の取締役Ｆ，Ｇ１株式会社の取締役Ｇ，株式会社Ｈ１の取締役Ｈ，有限会社Ｉ１の代表取締役Ｉ，Ｊ１株式会社の取締役Ｊ，株式会社Ｋ１の代表取締役Ｋ，Ｌ１有限会社の代表取締役Ｌ，株式会社Ｍ１の代表取締役Ｍ及び有限会社Ｎ１の代表取締役Ｎの１０名と共謀のうえ，平成１２年１２月１日，同県同郡ｂ町字ｃｄ番地ｅ所在のＯ信用組合Ｑ支店において，ａ村長として，同村職員を指揮監督し，同村が発注する各種公共工事に関し，指名競争入札における参加者の指名，請負契約の締結等の職務を統括管理していたＲに対し，同村発注に係る工事につき，前記１３社がそれぞれ指名競争入札参加業者に指名されるなど有利便宜な取計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたいとの趣旨のもとに，同支店長代理Ｓを介して，現金２０００万円を供与し，もって，前記Ｒの前記職務に関して賄賂を供与したものである。
（補足説明）
なお，被告人Ａは，当公判廷において，本件２０００万円はＲに対し贈与したものではなく，貸与したものである旨述べるが，２０００万円が供与された当時，被告人Ａら建友会会員とＲとの間で，借用書や契約書は取り交わされておらず，利息や損害金についても全く言及されていなかったうえ，被告人Ａが捜査段階において，建友会会員のうち，２０００万円を提供することを拒否しようとした９名の業者が，その提供の前日に話し合ったところ，「Ｒ村長が要求する金は，返って来ない金だろう。しかし，Ｒ村長が，金を出さない業者にペナルティを与えると言っているなら，金を出さない訳にはいかない。工事を受注できなくなれば，我々業者は飯を食っていけなくなる。」として，「今後もＲ村長から仕事を割り振ってもうらうためには，同村長から要求された金を出すしかない。」という結論になった旨，具体的かつ詳細に供述していることや，２０００万円を提供してから９か月以上も経過した平成１３年９月１３日ころになって，Ｒ村長から，建友会会長であったＥを介して，被告人Ａに対し，３パーセントの金利を支払う旨の申入れがなされた旨供述していることに照らし，被告人Ａの上記供述は到底信用することができない。
（量刑の理由）
１　本件は，ａ村内の土木建設業者で構成する建友会の会員であった被告人３名が，他の建友会会員１０名と共謀のうえ，本来業者間の自由かつ公平な競争により受注されるべき同村発注の公共工事につき，入札参加業者の指名等で有利便宜な取計らいを受け，今後も同様の有利便宜な取計らいを受けようとして，同村村長の地位にあったＲに対し，その求めに応じて，２０００万円の現金を贈与した事案である。
２　建友会は，Ｒ村長に協力し支援する見返りとして，同村長からａ村の発注する工事の割振りと工事価格の内報を受け，会員間で談合することにより，同工事を確実かつ高額で落札するために設けられた団体であり，被告人３名は，いずれも，同会会員として上記方式により繰り返し工事を落札して利益を得ていたところ，今後も同様の方式により工事を落札して利益を得ようとして，Ｒ村長に賄賂を供与したものであって，ａ村政に対する村民らの信頼を著しく失墜させた本件犯行は，厳しく非難されなければならない。
そして，本件賄賂の金額は，２０００万円と極めて多額であるうえ，建友会会員は，本件犯行後も，前記方式によりａ村発注の工事を重ねて落札して不法な利益を得，ａ村政の公正な執行を歪曲させており，その弊害は著しいものがあり，被告人３名の刑事責任は重く，厳正な処罰をもって臨む必要がある。３　しかしながら，被告人３名は，Ｒ村長から賄賂を要求された際，一旦はこれを断っていること，ところが，同村長から金を出さないものにはペナルティを与えると強要されたため，これを拒否すればａ村の発注する工事を受注できなくなることは勿論，同村の競争入札参加業者の指名からも除外されてしまう虞れがあったことから，やむなくこれに応じたものであること，被告人３名が分担した賄賂は，各４１万円であり，本件共犯者の中では，その金額が最も少なく，受注した工事額も，他の建友会会員に比べて少ないこと，本件犯行の露見後，当然のこととはいえ，被告人３名の経営していた各会社ともａ村から競争入札参加への指名停止処分を受けていること，いずれの被告人も，捜査段階から本件犯行を認めて反省の情を示し，それぞれの経営する会社の代表取締役を退いていること，被告人Ｃについては前科がなく，他の共犯者５名と共に警察署に出頭し，本件犯行を自ら警察官に申告したこと，被告人Ａについては，昭和６１年に業務上過失傷害により，平成４年に青少年保護育成条例違反により，それぞれ罰金刑に処せられた前科はあるものの，同種前科はないこと，被告人Ｂについても，昭和５３年に業務上過失傷害により罰金刑に処せられた前科はあるものの，同種前科はないこと，被告人Ａについてはその妻が，被告人Ｂについてはその義弟が，被告人Ｃについてはその妻が，それぞれの被告人について今後再犯に及ばないように監督して行く旨当公判廷で述べていることなど，被告人３名のために酌むべき事情も認められる。４　そこで，これらの諸事情を総合考慮して，被告人３名に対し，主文掲記の各刑を科したうえ，今回は，いずれもその刑の執行を猶予し，社会内で自力更生する機会を与えることとする。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　被告人Ａ及び被告人Ｂに対し，各懲役１年，被告人Ｃに対し，懲役１０月）


平成17年(行ケ)第10691号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年５月10日
判決
原告コーニンクレッカ   フィリップス
エレクトロニクスエヌヴィ
訴訟代理人弁理士津軽   進
同宮崎昭   彦
同笛田秀   仙
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人上田   忠
同杉野裕   幸
同山口敦   司
同高木彰
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を30日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服2000－1714号事件について平成17年５月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，後記特許出願の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁から同請求不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「口金付高圧放電ランプ」とする発明につき，平成５年５月10日（パリ条約による優先権主張1992年(平成４年)５月11日，オランダ国）に特許出願（特願平５－108507号，以下「本願」という。甲２）をした。
その後原告は，平成10年11月30日（甲14），平成12年３月15日（甲15）に，それぞれ手続補正をしたが，特許庁から拒絶査定を受けたので，不服の審判請求をし，同請求は不服2000－1714号事件として特許庁に係属した。同事件の中で，原告は，平成15年10月10日（甲16），平成16年９月16日（甲３）に，それぞれ手続補正をしたが，特許庁は，審理の上，平成17年５月９日，出訴期間として90日を附加して，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」ということがある。）をし，審決謄本は平成17年５月19日原告に送達された。
(2)発明の内容
平成16年９月16日付け補正（甲３）後の特許請求の範囲は，請求項１～４から成るが，その請求項１に係る発明は，下記のとおりである（以下「本願発明」という。）。
記「イオン化可能な充填剤が収容され気密に封じられたランプ容器を有する光源であって，前記ランプ容器は，それぞれ封じ部を具え互いに対向している第１及び第２頸状部を有し，第１及び第２電流供給導体がそれぞれ前記封じ部を貫通して前記ランプ容器内に配置された一対の電極まで延在し
ている当該光源と，
絶縁材料の口金であって，前記第１電流供給導体に接続された第１接点
部材と，第２接点部材とを有する当該口金と，
前記ランプ容器の側方に沿って前記口金まで延在し，前記第２電流供給
導体及び第２接点部材に接続されている接続導体と，
空気が充填されたほぼ同心的な管状外側エンベロープと，
を有している口金付高圧放電ランプにおいて，
前記接続導体が前記外側エンベロープの外側に延在し，この外側エンベロープは，SiOの含有量が少なくとも95重量％であるガラスより成ってお２り，この外側エンベロープは，ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し，放電空間の領域における前記ランプ容器と前記外側エンベロープとの最小隙間が1.5mm以下であり，前記外側エンベロープがそのそれぞれの小径部分により前記ランプ容器の双方の頸状部に結合され，前記ランプ容器がその第１頸状部又は前記外側エンベロープを以て前記口金に固着されていることを特徴とする口金付高圧放電ランプ。」
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要旨は，本願発明は，その出願前に頒布された下記刊行物１～６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。
記刊行物１：実願昭60－153859号（実開昭62－62755号）のマイクロフィル
ム（甲４）
刊行物２：米国特許第3,867,661号明細書（甲５）刊行物３：欧州特許出願公開478058号（甲６。特開平４－233123号公報〔甲７〕参照。）
刊行物４：特開平３－233853号公報（甲８）
刊行物５：特開平４－4555号公報（甲９。ドイツ連邦共和国特許出願公開4112911号明細書〔甲13〕参照。）
刊行物６：欧州特許出願公開465083号（甲10。特開平４－229942号公報〔甲11〕参照）
イなお，審決は，本願発明と刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。。
（一致点）
「イオン化可能な充填剤が収容され気密に封じられたランプ容器を有する光源であって，前記ランプ容器は，それぞれ封じ部を具え互いに対向している第１及び第２頸状部を有し，第１及び第２電流供給導体が前記ランプ容器内に配置された一対の電極に接続されている当該光源と，前記ランプ容器がその第１頸状部を以て固着されている絶縁材料の口金であって，前記第１電流供給導体に接続された第１接点部材と，第２
接点部材とを有する当該口金と，
前記ランプ容器の側方に沿って前記口金まで延在し，前記第２電流供給導体及び第２接点部材に接続されている接続導体と，
ほぼ同心的な管状外側エンベロープと
を有している口金付高圧放電ランプにおいて，
前記接続導体が前記外側エンベロープの外側に延在し，この外側エンベロープは，SiOの含有量が少なくとも95重量％であるガラスより成っ２ており，光源を囲むこの外側エンベロープは，ほぼ円筒状であり，前記ランプ容器の放電空間の領域と前記外側エンベロープとの最小隙間が
1.5mm以下であり，
前記ランプ容器が前記外側エンベロープを以て前記口金に固着されていることを特徴とする口金付高圧放電ランプ。」である点。
（相違点ａ）


前記「第１及び第２電流供給導体」について，本願発明では，「それぞれ前記封じ部を貫通して電極まで延在している」としているのに対して，刊行物１記載の発明では，リード線（電流供給導体）は，封じ部を貫通することなく，外管（外側エンベロープ）内に存在し，電極には封じ部を介して接続されている点。
（相違点ｂ）
前記「外側エンベロープ」について，本願発明では，「空気が充填された」としているのに対し，刊行物１記載の発明では「真空気密」であって，空気は充填されていない点。
（相違点ｃ）
前記「外側エンベロープ」について，本願発明では，「小径部分を有し，」かつ「それぞれの小径部分により前記ランプ容器の双方の頸状部に結合され，」としているのに対し，刊行物１記載の発明では，そのような小径部分を有していない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおり，相違点ｃに係る進歩性（容易想到性）の判断を誤った違法があり，取り消されるべきである。ア本願発明は，「外側エンベロープは，ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」，「それぞれの小径部分により前記ランプ容器の双方の頸状部に結合され」ることを特徴とする口金付高圧放電ランプの発明である。本願明細書の【図１】に実施例として記載された放電ランプにお（甲２）いて，外側エンベロープ20は，小径部分21を持ち，この小径部分21は，小径の部分が，ランプの長手方向に，ある程度の距離をもって存在する。外側エンベロープ20は，ほぼ円筒状であり小径部分でも円筒状である。また，【図３】に記載されたエンベロープ50は，小径部分51，52を持ち，長手方向にわずかな距離ではあるが，頸状部２，３に橋絡するように結合している。
本願発明によれば，外側エンベロープがほぼ円筒状を保ったままなので，せいぜい外側エンベロープとランプ容器の双方の頸状部とをそれぞれ結合するだけでよい。ここで「結合」とは，外側エンベロープの小径部分（明細書の段落【0037】参で頸状部とわずかな距離で接するようなことをいう。外側エンベロープが頸状部とわずかな距離で接するとしても，外側照）エンベロープは，中身が詰まった円柱状のものではないから，ほぼ円筒状といえる。質量を軽くして耐衝撃性及び耐振動性を高めるために，外側エンベロープを細くしたとしても，外側エンベロープはほぼ円筒状で小径部分を持つので，外側エンベロープとランプ容器とを別々に作った後，ランプ容器に外側エンベロープをかぶせ，その後に，小径部分でランプ容器と外側エンベロープとを結合させればよく，複雑な製造工程を回避でき，構（明細書の段落【0011】～【0013】参成が簡単なランプが容易に実現される。照）
イこれに対して，引用発明（甲４参照）では，外側エンベロープに相当する「外管８」は，ピンチシールで封止されているだけであり，封着部７はとても長く，外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」という本願発明の特徴を備えていない（相違点ｃ）。
かかる相違点ｃについて，審決は，
「刊行物２及び刊行物６（第６図）に記載されているように，外側エンベロープを有する放電ランプにおいて，外側エンベロープを結合させる方法として，外側エンベロープに小径部分を設け，その小径部分によりランプ容器の頸状部に結合することは，本願の優先日前に既に周知である。」（８頁最終段落～９頁第１段落）と認定し，この周知技術の認定を前提に，相違点ｃに係る構成を採用することは当業者にとって容易に想到し得ることであると判断したが，以下のとおり，この認定判断は誤りである。
ウ刊行物２について
(ア)刊行物２では，外管14（本願発明の「外側エンベロープ」に（甲５）相当する。）とバルブ12（同「ランプ容器」に相当）とが完全に一体成形されるだけである。本願発明のように外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」，「小径部分により……ランプ容器の……頸状部に結合され」ている，とはいえない。
すなわち，刊行物２の図面及び「バルブの各端部は外管14と一体成形されてい」るとの記載によれば，刊行物２のランプでは，バ（甲５訳文）ルブ12と外管14とが，製作の当初から完全に一体化されている。また，刊行物２のランプでは，外管14の「小径部分」と呼べるものを特定することができないから，「小径部分」によりバルブ12の「頸状部」と「結合」しているということもできない。
したがって，刊行物２には，外管14に小径部分を設け，その小径部分により外管14をバルブ12の頸状部18，20と結合させることの開示も示唆もない。
(イ)被告は，「結合」とは「結び合わせて一つにすること」を意味するから，本願発明の特許請求の範囲にいう「結合」も，そのような本来の意味に解するべきであると主張する。しかし，原告は，「結合」の用語の意義を論じているわけではなく，外側エンベロープが小径部分を有し，ランプ容器の頸状部との結合が，その小径部分によりされていることを主張しているのであり，上記被告の主張は，原告の主張を正しく理解しないものである。
エ刊行物６について
(ア)刊行物６（甲10，11）の【図１】に図示された放電ランプでは，内側エンベロープ12の管状部分16，18の端部に円盤状膨出部30，32を形成し，囲み部20と熱により一体化させている。
この構成では，囲み部20（本願発明の「外側エンベロープ」に相当する。）が内側エンベロープ12（「ランプ容器」に相当）の円盤状膨出部30，32（「頸状部」に相当）と完全に一体化されており，本願発明のように，「外側エンベロープは，ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」，「それぞれの小径部分により前記ランプ容器の双方の頸状部に結合され」ているとはいえない。
この構成では，囲み部20は，内側エンベロープ12の管状部分16，18に別途設けた円盤状膨出部30，32により内側エンベロープ12と結合されているのであり，囲み部20自体の「小径部分」によって管状部分16，18と結合されているわけではない。


また，刊行物６の【図６】に図示されたものでは，通常の密閉部100が図の左側に形成されており，この部分では，囲み部20と内側エンベロープ12の管状部分16とが別体であるが，密閉部100はかなりの長手距離を必要とし，その形成には多量の熱を長時間加え，長時間冷却しなければならない。そのために，【図６】に図示され（甲11の段落【0003】参照）たものにおいて，図の右側の部分では，通常の密閉部100ではなく，内側エンベロープ12の管状部分18に円盤状膨出部32を設けて利用することにしている。上記密閉部100はかなり長く，囲み部20の小径部分で，内側エンベロープの長い管状部分が囲まれているから，本願発明のように外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」ているとはいえない。
(イ)被告は，刊行物６の放電ランプにおける囲み部20には「へこみ」があり，これが小径部分に相当すると主張するが，審決では，当該「へこみ」について何ら記述しておらず，上記被告の主張は，審決で判断されていない事項についてのものであって採用されるべきではない。オ以上のとおり，審決が周知技術であるとした「外側エンベロープを有する放電ランプにおいて，外側エンベロープを結合させる方法として，外側エンベロープに小径部分を設け，その小径部分によりランプ容器の頸状部に結合すること」は，刊行物２，刊行物６のいずれにも記載されていない。また，審決が引用したその他の刊行物にも，外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」，「小径部分により……ランプ容器の……頸状部に結合され」た構成は，開示も示唆もされていない。したがって，審決が，上記周知技術の存在を根拠に，相違点ｃに係る構成を採用することに格別の創意を要するものとはいえないとしたことは，誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり，原告の主張する取消事由は，理由がない。
(1)刊行物２につき
ア刊行物２の図面には，外管14がほぼ円筒形状であって小径部分を（甲５）有し，小径部分でバルブ12の頸状部18，20と結合しているランプが記載されている。
したがって，審決が，刊行物２について，
「第１図には，バルブ（bulb12）と外管（jacket14）を有するランプの構造が図示さ
れており，該図から，
(2a)外管の形状は，両端に小径部分を有する円筒状であって，それぞれの小径部分で，バルブ（bulb12）の頸状部（necks18，20）に結合していること(2b)2つの電流供給導体（electricalleads   30，32）が，それぞれ頸状部（necks18，20）を貫通して陰極（cathode22）及び陽極（anode24）に接続されていることがみてとれる。」（４頁第２段落）
と認定したことに誤りはない。
イ原告は，刊行物２発明が，外管14（本願発明の「外側エンベロープ」に相当）とバルブ12（「ランプ容器」に相当）とを完全に一体化していることから，本願発明と相違する旨主張するが，本願発明はランプ容器と外側エンベロープとが完全に一体化されたものを包含するものであり，原告の主張は失当である。
すなわち，明細書の段落【0037】の記載によれば，本願発明の結合の態様として，外側エンベロープとランプ容器の頸状部との結合を気密に行なう場合があることが示されており，この場合には，外側エンベロープとランプ容器とは完全に一体化されたものとなっているものである。原告は，「結合」とは，外側エンベロープの小径部分で頸状部とわずかな距離で接することをいうなどと主張するが，「結合」という用語の本来の意味に反するものであって，失当である。
(2)刊行物６につき
刊行物６（甲10，11）には，囲み部20が，内側エンベロープ12の円盤状膨出部30，32が設けられた管状部16，18に結合されたものが記載されている。そして，刊行物６には，かかる結合を作製するため，内側エンベロープの管状部分を円盤状に膨出させるとともに，囲み部20をへこませることが記載されており（甲11の段落【0013】，【0038】参照。），これによる「へこみ」は，囲み部の「小径部分」に当たるものである。
(3)したがって，審決の周知技術の認定に誤りはなく，相違点ｃに係る判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下，原告主張の取消事由について判断する。
２取消事由について
(1)審決が，相違点ｃに係る本願発明の構成は周知であるとし，その例として刊行物２，６を挙げたことに関し，原告は，かかる周知技術の認定は誤りであると主張する。その理由として原告が主張するところは，審決は，相違点ｃに係る本願発明の構成，すなわち外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」，「小径部分により……ランプ容器の……頸状部に結合され」ていることの意義を正しく理解せず，このため，刊行物２，６にも本願発明と同様の構成が開示されていると誤認した，というものであ
る，
しかし，原告の上記主張は採用することができない。その理由は以下のとおりである。
(2)相違点ｃに係る本願発明の構成の技術的意義についてアまず，本願発明において，外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」ているとの構成の技術的意義について検討する。(ア)「外側エンベロープ」について，本願発明の特許請求の範囲には，「空気が充填されたほぼ同心的な管状外側エンベロープ」「この外側エンベロープ，は，ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し，放電空間の領域における前記ランプ容器と前記外側エンベロープとの最小隙間が1.5mm以下であり，前記外側エンベロープと記載がそのそれぞれの小径部分により前記ランプ容器の双方の頸状部に結合され」「ランプ容器は，それぞれ封じ部をされており，また，「頸状部」について，と記載されている。具え互いに対向している第１及び第２頸状部を有し」これらの記載からすると，本願発明の「外側エンベロープ」は，ほぼ円筒状を呈するものであり，それぞれの小径部分により，ランプ容器の頸状部に結合されるものであることが認められる。
もっとも，特許請求の範囲の上記記載からでは，上記「ほぼ円筒状」であるとは，「小径部分」の径とその他の（小径でない）部分の径との差が小さいことを意味するのか，「小径部分」とその他の部分のいずれもその断面が円形であることを意味するのかが，必ずしも明らかではない。


(イ)そこで，明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，平成12年３月15日付け補正，平成15年10月10日付け補正後の明細書に（甲15）   （甲16）は，下記の記載がある。
記ａ「外側エンベロープをほぼ円筒状にすることによる利点は，ランプ容器に結合する以前に外側エンベロープを整形する必要がないということである。放電空間を囲むランプ容器の最も幅広な部分からの外側エンベロープのすき間を小さくするということは，外側エンベロープをランプ容器に結合するのに外側エンベロープがほんのわずかの距離を橋絡する必要があるということを意味する。」（段落【0024】）ｂ「【実施例】図１に示す本発明の口金付高圧放電ランプは，……ランプ容器１を有′する光源１を具えており，……ランプ容器１は，空気が充填されたほぼ同心的な管′状外側エンベロープ20を有している。……この外側エンベロープは光源１を囲む小径部分21を有する。」（段落【0028】～【0029】）ｃ「図３……の場合，ほぼ円筒形の外側エンベロープ50がその小径部分52，51によりランプ容器１の頸状部２，３にそれぞれ結合されている。これらの小径部分52，51′はわずかな距離で頸状部２，３に橋絡するようにする必要がある。図３では，外側エンベロープ50が小径部分52より第１頸状部２の，一端が開放したほぼ円筒状の管状部２に直接結合されているばかりではなく，小径部分51により第２頸状部３に直′接結合されている。第１頸状部２には封じ部10が存在する。第２頸状部は同様な封じ部によりほぼ完全に占められており，小さな管状部３のみを有する。第１頸状部′２は封じ部10に続いて，一端が開放したほぼ円筒状の管状部を有し……」（段落【0037】）
(ウ)本願に係る明細書のこれらの記載及び図１，図３に示さ（甲２参照）れた内容からすると，「小径部分」は，外側エンベロープを，ランプ容器の頸状部に結合するために設けられるものであって，ランプ容器の頸（上記段落【0037】，下状部の「一端が開放したほぼ円筒状の管状部２」′に結合されるものであるから，「小径部分」におい線は本判決が付した。）てもその断面は円形を呈するものであると認められる。そうすると，本願発明において，外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」ているということは，長手方向のいずれの断面においても円形を呈するが，その円形の径が他の部位に比べて小さくなる領域があることを意味していると解される。
(エ)この点につき原告は，小径部分が，ランプの長手方向に一定の距離を有するものであることも本願発明の構成要件に含めて解釈すべきであると主張する。しかし，上記図１に示された小径部分21，図３に示された右側の小径部分51，同じく左側の小径部分52は，それぞれその形状を異にしており，特に図３の右側の小径部分51は径が一定となる部位を有していないことからみても，原告の主張は採用できない。イ次に，外側エンベロープとランプ容器の頸状部との「結合」の技術的意義について検討する。
(ア)本願発明の特許請求の範囲の記載では，「結合」の具体的態様が規定されていないので，この点についても前記各補正後の明細書（甲15，16）の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，下記の記載がある。記ａ「好適な例では，本発明による口金付高圧放電ランプが，ランプ容器の頸状部に結合させた小径部分を有する外側エンベロープを具えるようにする。本例のランプの製造に当っては，ほぼ円筒状のガラス管をランプ容器にかぶせ，このガラス管の一部分を加熱してこの一部分を軟化させる。次に，この軟化部分をつぶし，すなわち工具により頸状部の方向に押圧し，小径部分を形成する。このようにしてランプ容器との機械的な結合を達成する。」（段落【0020】）ｂ「本発明の他の特徴的事項は，外側エンベロープをドーム状端部を以って封じする必要がなく，単に小径にするだけであるということである。」（段落【0012】）ｃ「外側エンベロープと頸状部との結合を気密にしない場合には大気圧で，結合を気密に行なう場合には大気圧よりも低い圧力で且つ室温で空気を外側エンベロープ50の内側の空間に充填する。結合を達成するのに要するガラスの加熱中に空気が熱を吸収することにより，空気が膨脹する。結合が達成された後，空気は冷却され，大気圧よりも低くなる。」（段落【0037】）
(イ)上記(ア)ａの記載によると，外側エンベロープの作製に当たっては，ランプ容器とは別に円筒状のガラス管を準備し，このガラス管の一部分を機械的に縮径することによって「小径部分」を形成するものであるとされている。このような作製方法によれば，外側エンベロープとランプ容器の頸状部とが互いに溶融して一体化するとは限らず，両者の間には隙間が生じることになる。また，上記(ア)ｂも，外側エンベロープとランプ容器の頸状部との間に隙間があることを示唆している。しかしながら，本願発明に係る上記(ア)ａの記載は，作製方法の「好適な例」の一つを示したものにすぎない。かえって，上記(ア)ｃの記載によれば，「結合」を気密にする場合もあるものと認められ，「結合」が一般に「結び合せて一つにすること。」（「広辞苑」第５版）を意味することをも考慮すれば，本願発明において「小径部分により・・・頸状部に結合され」とは，外側エンベロープの小径部分とランプ容器の頸状部とが完全に一体化されている態様を排除するものではないと解するのが相当である。
ウ以上のとおりであるから，本願発明の相違点ｃに係る構成において，外側エンベロープが「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」ているとの点は，外側エンベロープは，その長手方向のいずれの部位においても断面が円形であるが，その円形の径が他の部位よりも小さくなる部位（小径部分）があることを意味すると解するべきである。また，「小径部分により……ランプ容器の……頸状部に結合され」るとの点は，小径部分においてランプ容器の頸状部に一体的に結合される場合を含むものと解するのが相当である。
(3)刊行物２につき
ア刊行物２の図面には，バルブ（bulb   12）と外管（jacket14）を（甲５）有するランプの構造が図示されており，この図示内容からすると，外管は，両端に小径部分を有する，ほぼ円筒状のものであって，両端の小径部分によって，バルブの互いに対向する頸状部（necks18,20）に一体化して結合していることが認められる。


イ原告は，刊行物２のランプでは，①外管とバルブとが作製の当初から完全に一体化されていること，②外管の「小径部分」を特定できず，小径部分によりバルブの頸状部と結合しているということもできないこと，を理由に，刊行物２には，外管（本願発明の「外側エンベロープ」に相当する。）に小径部分を設け，その小径部分により外管をバルブ（同「ランプ容器」に相当）の頸状部と結合させることの開示も示唆もない旨主張する。
しかし，まず上記①については，本願発明にいう「結合」の態様には，一体化したものが含まれていると解されることは上記(2)のとおりであり，しかも，結合の方法が限定されているとも解されないのであるから，仮に，刊行物２のランプにおいて，外管とバルブとが当初から完全に一体化されているものであるとしても，本願発明における「結合」と技術的意義が異なるということはできない。
また，上記②については，刊行物２の
「外管14は，バルブ及び周囲環境との間に絶縁スペース16を設けるように，バルブ全体を軸として配置されている。バルブの各端部は外管14と一体成形されていて，中実の頸状部18及び20が外管内に位置し且つバルブから互いに正反対に延びている。」（甲５の訳文）
との記載及び図示内容からすると，軸となるバルブの頸状部が外管内に位置するのであるから，外管14が両端部においてバルブの頸状部18，20に接続される部位は，バルブの一部分であると同時に外管14の一部分でもあると解するのが相当であり，この部分を，外管15の「小径部分」として把握できることは明らかである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)刊行物６につき
ア刊行物６（甲11）には，下記の記載がある。
記「……図１を参照すると，メタルハライド型の放電ランプ10が示されており，この放電ランプ10は光透過性ガラス質材料，好ましくは石英からなる内側エンベロープ12を有している。内側エンベロープ12は球根状中心部14とこの中心部14に一体的に設けられるとともに，この中心部14から互いに反対方向に延びている２つの管状部16および18を有している。」（段落【0017】）
「内側エンベロープ12を取り囲んでガラス質材料，好ましくは石英の管状囲み部20が設けられている。この囲み部20は内側エンベロープの中心部14の周りに設けられた拡大した中心部22を有している。この拡大した中心部22から延びる２つの管状部24および26が設けられ，この２つの管状部24および26はそれぞれ内側エンベロープの管状部16および18を取り囲んでいる。また，石英の２つの円盤部材30および32が囲み部20を内側エンベロープに接合している。更に詳細に説明されるように，これらの円盤部材30および32は内側エンベロープの管状部16および18に一体化され，それぞれの外周部において囲み部の周囲領域に接合され，円盤部材と囲み部との間に真空環状密閉部33および35を形成している。」（段落【0018】）
「……囲み部と内側エンベロープとの間の密閉部は簡単な短時間の加熱動作（図５）によって形成される。この加熱処理は熱で軟化した囲み部の領域を円盤状膨出部30および32に高度の密閉部を形成するのに必要な短い距離へこませるものである。」（段落【0038】）
イ刊行物６の上記記載からすると，囲み部20は，「管状」のものであるから，「ほぼ円筒状」であるということもできる。そして，囲み部20は，その長手方向の両端に近い部位において，円盤部材30，32に接合されているが，この円盤部材30，32が内側エンベロープ12の管状部16，18と一体化されているものであることからすると，囲み部20は，円盤部材30，32を介して，内側エンベロープ12の管状部16，18と結合しているということができる。
また，上記記載においては，囲み部20を，円盤部材30，32に接合している領域において，「へこませる」ことも開示されており，図面に示されたところも参酌すれば，この領域は「小径部分」であるということができる。
そうすると，刊行物６に記載された放電ランプの囲み部20は，「ほぼ円筒状であるとともに小径部分を有し」，「小径部分により……ランプ容器の……頸状部に結合され」ているものということができる。ウ上記イの認定に反する原告の主張は，以下のとおり，いずれも採用することができない。
(ア)原告は，刊行物６記載の放電ランプは，円盤状膨出部30，32を別途設けることによって，囲み部20と内側エンベロープ12の管状部16，18とを一体化したものであるから，本願発明の相違点ｃに係る構成とは異なると主張する。
しかし，本願発明の特許請求の範囲の記載からすると，本願発明のランプ容器の「頸状部」は，「頸状」であること以外に格別の形態上の特徴を有するものではないから，刊行物６記載の放電ランプにおいて内側エンベロープの管状部に円盤状膨出部が形成されているとしても，これが本願発明における「ランプ容器」の「頸状部」に相当すると評価することが妨げられるとはいえない。現に，本願発明においても，本願に係る図面の図３の記載によれば，図の右側で外側エンベロープ50が（甲２）ランプ容器１に結合される領域では，ランプ容器の頸状部３が膨出し′「第２頸状部は同様な封じ部ている部位（３）があるが，段落【0037】には′と記載されてによりほぼ完全に占められており，小さな管状部３のみを有する」′いるところからすると，膨出した部位も，「頸状部」の一部分として扱われているのである。
(イ)なお，原告は，上記「へこみ」について，審決は何ら言及していない旨主張する。
しかし，審決は，刊行物６の図１に関する説明（段落【0017】～（審決の５頁最終段落）「外側【0018】）を引用した上で，刊行物６には，エンベロープを有する放電ランプにおいて，外側エンベロープを結合させる方法として，外側エンベロープに小径部分を設け，その小径部分によりランプ容器の頸状部に結合すること」（審決の８頁最終段落～９頁第１が示されていると認定しており，上記の図１からは，「へこみ」すなわち小径部分の存在が明ら段落）かに看取できるのであるから，審決が「へこみ」について直接言及していないとしても，実質的にこれを考慮していることは明らかである。(ウ)原告は，刊行物６（甲11）の図６に示された「密閉部100」は，かなりの長手方向の長さを必要とするから，外側エンベロープが「ほぼ円筒状であって小径部分を有し」ている本願発明の構成とは異なると主張する。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
別紙目録記載の自動車について、被告茨城県水戸県税事務所長が平成一一年一月二九日になした自動車取得税更正処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実並びに括弧内の書証及び弁論の全趣旨により容易に認定できる
事実
１　別紙目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）について、被告が平成一一年一月二九日になした自動車取得税更正処分（以下「本件更正処分」という。）に至る経緯
（一）　原告は自動車販売等を業とする者である。
（二）　原告は、本件自動車を販売目的で他から買い受けてその所有権を取得し、平成一〇年一二月九日、オート・クラフト・ジャパン株式会社は、本件自動車の輸出許可を受け、同月一一日横浜港から出港させて、輸出した（甲四の一、二、甲五の一、二）。
（三）　原告は、同月二五日関東運輸局茨城陸運支局において、本件自動車について道路運送車両法七条の規定による新規登録（以下「新規登録」という。）を行い、その直後、同所において、本件自動車について同法一六条の規定による抹消登録を行った。
同日、原告は、本件自動車に関して「自動車税、自動車取得税申告書（報告書）」を自動車取得税に関する部分について未記入のまま被告に提出した。（四）　被告は、右自動車取得税の税額未記入申告に対し、平成一一年一月二九日付け水税第七五号をもって、次のとおり本件更正処分を行った。
ア　更正額　　課税標準額　　　一六四万五〇〇〇円
納付すべき税額　　　八万〇六〇〇円
イ　過少申告加算金
基礎となる税額　　　八万〇六〇〇円
加算金額　　　　　　　　八〇〇〇円
（五）　原告は、平成一一年三月三一日、本件更正処分を不服として茨城県知事に対し審査請求を行ったが、同知事は同年六月二五日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、同月二六日ころ、原告にその旨の通知がなされた。
２　その他関連事実
原告は、平成四年四月二八日付けで新規登録と同時に抹消登録し輸出した自動車は国内では走行していないので自動車取得税は課税されるべきではないことを理由に審査請求を提起し、同年七月三一日付けで審査庁から棄却の裁決を受けた。３　ところで、自動車取得税は、道路に関する費用に充てる財源として設けられたいわゆる目的税である（地方税法六九九条）。自動車
取得税の課税要件は、人が自動車を取得したことであり、原則的に自動車の取得に対し、当該自動車の主たる定置場所在の道府県において当該自動車の取得者に課されるが、例外的に自動車の製造業者の製造による自動車の取得、自動車販売業者の販売のための自動車の取得は課税要件である「自動車の取得」に含まれないものとされている（地方税法六九九条の二）。そして、地方税法六九九条の三第三項前段は、自動車販売業者が販売のため取得した自動車を運行の用に供した場合には、当該運行の用に供することを右「自動車の取得」と、当該販売業者を自動車の取得者とそれぞれみなして自動車取得税を課す旨規定し、同項後段は、同項前段の場合において当該販売業者が当該自動車について新規登録を受けたときは、右登録を前段所定の運行の用に供することとみなす旨規定している。そこで、被告は、本件自動車について、前記のとおり新規登録がなされたことから、同項後段により、当該登録をもって運行の用に供することとみなされるとし、さらに運行の用に供することは同項前段の規定により、課税要件である「自動車の取得」とみなされることを理由として、本件更正処分を行った。
二　争点
本件の争点は、①本件自動車の新規登録について地方税法六九九条の三第三項後段のみなし規定の適用があるか否か、②本件更正処分は信義則に違反する違法なものといえるか否かであるところ、これに関する当事者双方の主張の要旨は以下のとおりである。
１　原告の主張
（一）　地方税法六九九条の三第三項後段の解釈
本件自動車は、新規登録を受ける前に海外に輸出されていたから、国内の道路上において運行の用に供されることはないことは登録前に確定していた。すなわち、右新規登録は実体と乖離していたもので、しかも登録直後に抹消登録されていたものである。そもそも、自動車取得税は道路損傷に対する補修整備のための負担金的性格を持つところの目的税であって、その流通税的性格を強調すべきではない。したがって、本件自動車のように国内で運行の用に供される可能性がない自動車について、地方税法六九九条の三第三項を形式的に適用して自動車取得税を課すことは、右に述べた自動車取得税の立法趣旨に反するうえ、いわゆる実質課税の原則に反する違法なものである。すなわち、自動車取得税の課税の目的が「道跡に関す
る費用に充てる目的」のために存在するもの
であること、本来租税は普通税が原則で目的税が例外的にのみ認められるから目的税の解釈は慎重な解釈がなされるべきであること、地方税法六九九条の二第一項の規定は自動車が日本において存在することを前提とするものであることなどから考えると、海外に輸出され、日本に存在しなくなった自動車について自動車取得税を課すことは地方税法六九九条の三第三項後段の予定している課税を越えるものである。


なお、被告は本件と同種事案であるとして課税を認めた裁判例を書証として提出しているが、右裁判例は、自動車販売業者が道路運送車両法に基づく新規登録を受けた後海外に輸出した事案であって、本件と事案を異にする。また、地方税法六九九条の一五第一項によれば、自動車販売業者から自動車を取得した者が、当該自動車の性能が良好でないこと等を理由に取得の日から一か月以内に当該自動車を当該自動車販売業者に返還したときは、その者の申請により、自動車取得税を還付し又はその納付を免除すると規定しており、形式的に取得の事実をもって税を課税するものと規定しているわけではないこと、地方税法六九九条の三第三項は、同第一項の規定の適用がある自動車の売買がされたときを除くとしており、仮に新規登録をしたとしても、すでに売買がなされて実質的所有権を取得した者が存在する以上、その実体にあわせて課税され、単に形式的に新規発録があれば販売業者に課税するものではないことに照らすと、地方税法は自動車取得税の目的に鑑み、現実に運行に供したかどうか個別具体的に認定することを前提として、実体に応じた課税を予定しているものと解される。
なお、原告の主張に対しては、課税者は個別具体的事情をそれぞれ判断すべきことになり、法的安定性を欠くとの批判もあり得るが、個別具体的事情についての主張立証責任を被課税者に課しているものと解せば、法的安定性を害するものでもない。
（二）　信義則違反
原告は、平成四年四月二八日に更正処分を受けた後は、本件同様に海外に自動車を輸出したうえでその後に新規登録をなしているが、本件更正処分を受けるまで一度も更正処分を受けたことはないし、関東運輸局茨城陸運支局内の財団法人陸運賛助会には、茨城県水戸県税事務所の徴収係の職員が出張しているが、長年の間、原告が自動車取得税を納めないにもかかわらず、「自動車登録番号標交付通知書」（以下「通知書」という。
）の「県税受付印」欄に経由印を押して原告に交付しており、原告が自動車取得税を納めないことを認容する取扱いを行っていた。そうすると、本件更正処分は、これまでの右取扱いを突然変えるもので、信義則に反する。２　被告の主張
（一）　地方税法六九九条の三第三項後段の解釈
自動車取得税は前述の目的税の意味を持つと同時に自動車の取得の際にその取得の事実に担税力を見いだしてその取得者に課税する流通税としての性格を持つ。自動車取得税の立案の過程において、自動車取得税の目的に照らすと、各自動車が道路を走行することについて一回課税すれば足り、同一の自動車に対して何回も課税すべきではないとして、中古車を課税対象から除外すべきであるとの意見も出たが、最終的に、立法趣旨としては、自動車取得税は、その使途を限定しながら、税としては自動車の取得という事実に担税力を見いだして課する流通税であるとして、新車か中古車かを区別すべき理由はないとされたものである。地方税法六九九条の一五第一項の規定により、自動車取得税が還付され又はその納付義務が免除されるのは、返還の理由がもっぱら自動車販売業者の責に帰す場合であって、買主の責に帰すべさ場合はこれに該当しないのであり、同法六九九条の三第三項及び同第一項についても、売主の所有権留保は売買代金債権の担保を日的としているのにすぎず、買主が実質的には所有者であり当該自動車を現実に占有して使用するから、特に買主が自動車を取得したものとみなして課税するのが適当であるとして設けられた規定であって、本件の場合に、課税するべきではないという根拠にはならない。
地方税法六九九条の三第三項は、自動車販売業者が販売のために自動車を取得した後、その自動車を使用する場合、その時点において自己所有自動車である以上、自動車の取得という事実は発生しないから、自動車取得税を課税することができないことになり、課税の均衡が失われるとともに、脱税の手段とされる可能性があること、また、運行の用に供されない自動車については、新規登録等の手続がなされないのが通常であるのに対し、運行の用に供するためには新規登録等の手続をすることが不可欠であることに鑑み、新規登録等の手続を行った場合には当該自動車を運行の用に供するものであるとみなす旨規定されたものである。原告は、運行の用
に供したか否かについて細別具体的に判断す
べきである旨主張するが、課税権者側が自動車販売業者側の立証に対して反証を行うことは事実上不可能であって、そのように解することはできない。
（二）　信義則違反の主張について
平成四年四月二八日の更正処分以降、原告が新たに登録した自動車についても引き続き自動車取得税を納付しなかったため、被告は平成六年八月一九日に納付を文書催告するとともに、原告宅を訪問するなどして納付を求めた。その結果、平成六年一二月二〇日に一部が納付され、平成七年三月一七日には文書催告にかかる自動車取得税が完納された。
通知書は地方税法上の根拠に基づくものではなく、自動車の所有者が道路運送車両法一〇条に基づき、自動車を新規登録したときは、自動車登録番号標交付代行者である財団法人関東陸運振興財団（旧名称財団法人陸運賛助会）から自動車登録番号標の交付を受けることになっているところ、自動車取得税は新規登録については地方税法六九九条の一一第一号により当該登録時に納付することになっているため、便宜上通知書に県税受付印欄を設けているが、これは、単に自動車取得税の申告がなされたことを証明するにすぎないものであるから、不納付を容認していたものではない。
第三　当裁判所の判断
一　地方税法六九九条の三第三項後段の解釈について
前判示のとおり、原告は、新規登録を受ける前に海外に輸出されていたので国内で運行の用に供される可能性のなかった本件自動車について地方税法六九九条の三第三項を形式的に適用して自動車取得税を課すことは、同税が道路に関する費用に充てるための目的税である趣旨に反する違法なものである旨主張する。地方税法六九九条に「道路に関する費用に充てる財源を交付するため、自動車取得税を課するものとする。」と規定されていることから明らかなように、自動車取得税は道路に関する費用に充てる目的を有する目的税であるが、他方で、地方税法六九九条の二第一項が「自動車の取得」を課税要件にしていることから明らかなように、自動車取得税は「自動車の取得」という事実に担税力を見いだした流通税の性質をも併せ持つものであるといえる。そして、新規登録を受ける前に海外に輸出されていたので国内の道路上で運行の用に供される可能性の乏しかった本件自動車について自動車取得税を課すことは、右目的税である趣旨に即したものであるとは
いい難いものの、右流通税の性質には合致す


る相当なものであるといえる。してみると、右目的税の性質と右流通税の性質を併せ持つ自動車取得税を本件自動車に課しても違法とまではいえないことになる。したがって、原告の右主張は採用できない。
ところで、自動車取得税の賦課については、まず、地方税法六九九条の二第一項で「自動車取得税は、自動車の取得に対し、当該自動車の主たる定置場所在の道府県において、当該自動車の取得者に課する。」との原則規定が置かれている。そして、これに対する例外として、地方税法六九九条の二第二項は、前項の「自動車の取得」には自動車販売業者の販売のための自動車の取得を含まないものとする旨の規定を置いている。これは、販売業者が販売目的で取得した自動車は運行の用に供されることがないことが通常であるので、かような取得形態を課税要件である右「自動車の取得」から除外したものである。
しかし、右例外に当たる場合であっても、地方税法六九九条の三第三項前段は、自動車販売業者が販売のため取得した自動車を運行の用に供した場合には当該運行の用に供することを右「自動車の取得」と、当該販売業者を前記「自動車の取得者」とみなして自動車取得税を課する旨規定している。この規定は、自動車販売業者が販売のために自動車を取得した後その目的を変更して自動車を使用する場合、その時点においては右自動車は自己所有に属するから自動車の取得という事実は発生せず、地方税法六九九条の二第一項によっては自動車取得税を課することができないことになるが、これを容認すると課税の均衡が失われるとともに、脱税の手段として悪用される可能性があるから、この弊害を除去するために設けられたものである。
そして、地方税法六九九条の三第三項後段は、同項前段の場合において、当該販売業者が、当該自動車について、道路運送車両法七条の規定による新規登録を受けたときは、右新規登録を同項前段の「運行の用に供すること」とみなす旨規定している。この規定は、運行の用に供されない自動車については新規登録の手続がなされないのが通常であるのに対し、運行の用に供するためには新規登録の手続をすることが不可欠であることから、新規登録により自動車を運行の用に供したとみなすものである。この規定が設けられた趣旨は、販売業者が自動車を運行の用に供したことを課税実務上捕捉することは不可能であるから、同項前段の場合において運行の用に供したか否かについて個別具体的に判断すべきであるとすると、自動車販売業者側が運行の用に供しなかったように作為した場合、これに対抗して課税者側が運行の用に供したとの証拠を挙げることが事実上不可能となり、同項前段の趣旨が潜脱されるおそれがあるので、これを防止するため現実に運行の用に供したか否かにかかわらず新規登録したことを基準にして自動車取得税を課すことができるようにすることにある。この立法趣旨によれば、地方税法六九九条の三第三項後段のみなす旨の規定は（さらには、同項前段のみなす旨の規定も）、その文言どおりにみなし規定と解釈されなければならず、右みなし規定の効果に異論のある者も反証を挙げることが許されないことになる。
そうすると、本件においても、原告が本件自動車について平成一〇年一二月二五日新規登録を行ったことは前判示のとおり当事者間に争いがないから、地方税法六九九条の三第三項後段により右新規登録の事実から本件自動車につき同項前段の「運行の用に供すること」があったとみなされ（さらには、同項前段により地方税法六九九条の二第一項の「自動車の取得」があったとみなされ）、適法に自動車取得税を課税できることになる。
これに対し、原告は、本件自動車は新規登録前にすでに海外に輸出されていたので国内で運行の用に供される可能性は全くなかったものであり自動車取得税の課税の基礎となる事実がなかった旨主張するが、原告が本件自動車を全く運行の用に供さなかったことを主張立証したとしても、右各みなし規定は反証を挙げることを許さないから、原告に対する自動車取得税の課税は何ら妨げられないことになる。以上によれば、原告の本件自動車の取得について自動車取得税を課した被告の本件更正処分は、地方税法に違反するものではなく適法である。
二　信義則違反の主張について
租税法規に適合する課税処分について、法の一般原理である信義則の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分にかかる課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特
別の
事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである。そして、右特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、後に右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮は不可欠のものであるといわなければならない（最高裁判所昭和六二年一〇月三〇日第三小法廷判決裁判集民事第一五二号九三頁）。これを本件についてみると、乙第二号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成四年四月二八日に更正処分を受けた後は、本件同様に海外に自動車を輸出したうえでその後に新規登録をなしているが、本件更正処分を受けるまで一度も更正処分を受けたことはないこと、関東運輸局茨城陸運支局内の財団法人関東陸運振興財団（旧名称財団法人陸運賛助会）には、茨城県水戸県税事務所の徴収係の職員が出張しているが、長年の間、原告が自動車取得税を納めていないにもかかわらず、通知書の「県税受付印」欄に経由印を押して原告に交付していたこと（あくまで受付印であって、不納付を認容したものではないと認められる）が認められるが、右認定事実に照らしても、被告や茨城県水戸県税事務所の職員などが原告に対し、信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、原告がその表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したところ、後に右表示に反して本件更正処分が行われ、そのために原告が経済的不利益を受けることになったものとは認められない。したがって、本件更正処分が信義則に反するとの原告の主張は採用できない。
第四　以上のとおりであって、被告が本件自動車について、原告に対して自動車取得税を課した更正処分は正当であり、原告の本件請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担については、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
水戸地方裁判所民事第一部
裁判長裁判官　中野信也
裁判官　大熊良臣


主　　　　　　　文
被告会社Ａ株式会社を罰金３６００万円に，被告会社有限会社Ｂを罰金３００万円に，被告人Ｃ及び被告人Ｄをそれぞれ懲役２年に，被告人Ｅ及び被告人Ｆをそれぞれ懲役１年６月に，被告人Ｇ及び被告人Ｈをそれぞれ懲役１年に，被告人Ｉを懲役１０月に処する。
被告人Ｃ，被告人Ｄ，被告人Ｅ，被告人Ｇ，被告人Ｆ，被告人Ｈ及び被告人Ｉに対し，この裁判が確定した日から３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
（証拠により認定した罪となるべき事実の要旨）
被告会社Ａ株式会社（以下「被告会社Ａ」という。）は，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地に本店を置き，札幌市中央区ｄ丁目ｅ番地に札幌出張所を，平成５年１０月１日ころから同１４年６月３０日ころまでの間，宮城県宮城郡ｆ町ｇ丁目ｈ番地ｉに仙台営業所をそれぞれ設けるなどして，食肉等の製造加工及び販売業等を営むもの，被告人Ｃは，同被告会社の東北営業部長として上記仙台営業所の業務全般を統括していたもの，被告人Ｄは，同被告会社の仙台営業所長として同営業所の業務全般を掌理していたもの，被告人Ｅは，同被告会社の仙台営業所長代理として同営業所長を補佐していたもの，被告人Ｇは，同被告会社の同営業所営業担当をしていたもの，被告会社有限会社Ｂ（以下「被告会社Ｂ」という。）は，同県石巻市ｊ町ｋ番ｌ号に本店を置き，食肉畜産食料品，魚介水産食料品等の加工，販売業等を営むもの，被告人Ｆは，同被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括しているもの，被告人Ｈは，被告会社Ａの札幌出張所長として同出張所の業務全般を掌理していたもの，被告人Ｉは，Ｊ株式会社の業務部長として
同社の業務全般を掌理していたものであるが，
第１　被告人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｇ及び同Ｆらは，共謀の上，１　被告人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｇの４名において，被告会社Ａの業務に関し，被告人Ｆにおいて，被告会社Ｂの業務に関し，不正の目的をもって，別表１（省略）記載のとおり，平成１３年９月２４日ころから同年１２月３１日ころまでの間，被告会社Ｂにおいて，ブラジル連邦共和国（以下「ブラジル」という。）又はタイ王国産の食肉商品である輸入冷凍鶏肉の解凍肉合計約４万１７０６キログラムを被告会社Ａの社名入りの「食鳥検査合格品，国産鶏肉，Ｘチキン」又は「食鳥検査合格品，国産鶏肉，Ｙチキン」等と印刷されたビニール袋及び同内容が印刷された段ボール箱の包装資材に詰め替え，これがあたかも同社で加工した国産銘柄鶏の鶏肉である商品名「Ｘチキン」又は国産鶏肉である商品名「Ｙチキン」の生鮮品であるかのように表記し，もって商品につきその原産地，品質等について誤認させるような表示をして不正競争を
行い，
２　低単価の外国産冷凍鶏肉を高単価の国産鶏肉又は国産銘柄鶏肉である旨偽って，その販売名下に金員を詐取しようと企て，別表２（省略）記載のとおり，平成１３年９月２５日ころから同年１２月３１日ころまでの間，福島県郡山市ｍ丁目ｎ番ｏ号株式会社Ｋほか２社からの前記「Ｙチキン」又は「Ｘチキン」の買入れ注文に関し，真実は，宮城県の行う食鳥検査を受けたものでも，国内産でもないのに，これを秘し，前記方法により虚偽表示をした外国産解凍鶏肉合計２１８４キログラムを前記「Ｙチキン」又は「Ｘチキン」であるかのように装って株式会社Ｋほか２社の関係店舗に納入の上，同年１０月９日ころから同１４年１月６日ころまでの間，株式会社Ｋ事務管理部総括マネージャーＬほか２名に対し，８回にわたり，その代金合計１３７万１２１６円を請求し，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同１３年１０月１５日ころから同１４年２月１２日ころまでの間，３回にわたり，株式会社Ｋほか２社から，上記納入に係る鶏肉の売買代金として，東京都千代田区ｐ丁目ｑ番ｒ号株式会社Ｍ銀行のＡ株式会社名義の当座預金口座等に合計１３７万１２１６円の振込入金を受け，もって
人を欺いて財物を交付させ，
第２　被告人Ｈ及び同Ｉらは，共謀の上，被告人Ｈにおいて，被告会社Ａの業務に関し，不正の目的をもって，別表３（省略）記載のとおり，平成１３年１２月５日ころから同１４年１月９日ころまでの間，岩手県気仙郡ｓ町ｔ番地ｕＪ株式会社において，ブラジル産の食肉商品である輸入冷凍鶏肉の解凍肉合計約７５３６キログラムを「食鳥検査合格品，国産鶏肉，岩手・ｓ産」等と印刷されたビニール袋及び「食鳥検査合格品，国産鶏肉，新鮮なＹチキン」等と印刷された段ボール箱の包装資材に詰め替え，これがあたかも国産鶏肉の生鮮品であるかのように表記した上，同１３年１２月５日ころから同１４年１月１０日ころまでの間，２７回にわたり，上記Ｊ株式会社ほか２か所において，株式会社Ｎから商品の運搬の委託を受けたＯ株式会社搬送担当者等に対し，上記包装にかかる鶏肉合計約７５３６キログラム（合計６２８箱）を納品し，もって商品につきその原産地，品質等について誤認させるような表示をしてこれを引き
渡し，不正競争を行った
ものである。
（量刑の理由）


本件は，被告会社Ａの東北営業部長であった被告人Ｃ，同被告会社の仙台営業所長であった被告人Ｄ，同営業所の所長代理であった被告人Ｅ，同営業所の営業担当員であった被告人Ｇ及び被告会社Ｂの代表取締役であった被告人Ｆらが共謀の上，被告人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇが被告会社Ａの業務に関し，被告人Ｆが被告会社Ｂの業務に関し，不正の目的をもって，被告会社Ｂにおいて，ブラジル産輸入冷凍鶏肉等を解凍するなどし，これを国産生鮮鶏肉等の表示のある包装資材に詰め替えて偽装し，鶏肉の原産地，品質等について誤認させるような表示をするとともに（判示第１の１），上記のとおり，偽装したブラジル産輸入冷凍鶏肉等を解凍したものを，あたかもこれが国産生鮮鶏肉であるかのように装い，各小売店に販売してその代金を詐取した（判示第１の２）という不正競争防止法違反，詐欺の各事案と，被告会社Ａの札幌出張所長であった被告人Ｈ及びＪ株式会社の業務部長であった被告人Ｉらが共謀の上，被告人Ｈにおいて被告会社Ａの業務に関し，不正の目的をもって，Ｊ株式会社において，上記と同様の鶏肉の偽装を行い，運送会社の搬送担当者等に対し，偽装した鶏肉を納品して，鶏肉の原産地，品質等について誤認させるような表示をして引き渡したという不正競争防止法違反の事案（判示第２）である。
犯行の動機を見ると，日本国内では，特にクリスマスから年末にかけての時期に，国産鶏もも肉の需要が通常と比べて大幅に増える傾向があり，他方，鶏の生産量をある時期に限って急激に増やすということはできず，生産量を増やせるのはせいぜい２割くらいであったため，需要の増加する１２月などには，小売店からの注文に応じて国産生鮮鶏肉を出荷することは困難な状況であり，加えて，平成１３年９月に日本国内でいわゆる狂牛病に感染した牛が発見された後は，国産鶏肉の需要が急増し，もはや小売店から注文を受けた数量の商品を用意できないことが必至であったところ，被告会社Ａの従業員である各被告人において，欠品を生じた場合，小売店側から，店頭での販売価格の弁償というようなペナルティーを課されたりするばかりか，場合によっては取引を停止されるなどの事態になるかもしれず，多数の競争相手がいる中，一時の欠品によって取引先を失うことは多額の利益を失うことになり，そうすれば，ほかの従業員の前で営業所の利益が減ったことを責められるが，偽装した外国産輸入冷凍鶏肉を国産鶏もも肉として販売すれば，相当額の利益を得ることができるなどと考えたことから，一方，被告人Ｆにおいては，平成１３年も，年末近くになれば，仙台営業所から被告会社Ｂにこれまでと同様に偽装作業の依頼があるだろうなどと考え，そうなれば当然その依頼を引き受けるつもりでいたことなどから，また，被告人Ｉにおいては，大口取引先である被告会社Ａの偽装依頼を断れば，同被告会社との取引が停止されてＪ株式会社が大きな打撃を受けるなどと考えたことから，それぞれ本件各犯行に及んだというのである。しかしながら，欠品が生じるのであれば，小売店に対して注文どおりに納品できない事情等を説明するなどして事態の打開を図るべきであったのに，上記のとおり，被告人らは，所属する各会社の利益や自らの組織内での地位等の確保などのために，取引先である小売店の信用や昀終的に食品を口にする消費者などについて何ら顧慮することもなく，判示各犯行を敢行したものであって，その動機は，極めて身勝手かつ自己中心的であって，酌むべき事情はない。
次に，犯行の態様を見ると，判示第１の１の犯行については，被告会社Ｂにおいて，ブラジル産輸入冷凍鶏肉等を解凍し，解凍肉を生鮮品のように装うため，ドリップと呼ばれる解凍の際に生じる水分をふき取り，ドリップで目減りした分は別の肉を加えて１袋あたりの表示量以上にし，特別な連絡がなければ消費期限は詰め替えの日から六，七日に設定するなどという被告会社Ａの仙台営業所側の指示の下に，判示第２の犯行については，Ｊ株式会社において，被告会社Ａの札幌出張所側の依頼を受けた被告人Ｉの指示の下に，それぞれ解凍したブラジル産輸入冷凍鶏肉等を国産生鮮鶏肉である旨の表示のあるビニール袋に詰め替えて真空パック加工を施した上，そのビニール袋に詰め替えの日から６日ないし９日の品質保持期限を印字し，さらに，国産生鮮鶏肉である旨と上記のような品質保持期限が表示された段ボールに，上記鶏肉を詰め替えたビニール袋を梱包するなどしたものであり，さらに，判示第１の２においては，上記のように偽装したブラジル産輸入冷凍鶏肉等を，そのまま国産生鮮鶏肉であるかのように偽って小売店に販売するなどしたというのであるが，いずれも外国産輸入冷凍鶏肉を解凍したものであると区別するのは困難で，巧妙な犯行態様であり，極めて悪質である。さらに，犯行の結果を見ると，判示第１の２の詐欺の各犯行については，その被害金額は少なくない上，判示第１の１及び判示第２の不正競争防止法違反の各犯行については，偽装された鶏肉の総量は，仙台営業所においては４万１７０６キログラム，札幌出張所においては７５３６キログラムといずれも極めて多量であり，しかも，被告会社Ａが食肉業界の大手企業であることからすれば，その社会的影響が極めて甚大であったことは明らかであり，前記のとおり，いわゆる狂牛病の影響により例年に比べて鶏肉の需要が高まっていた本件各犯行当時，国産鶏肉の表示を信頼してこれを購入した小売店及び消費者が，実際には外国産輸入冷凍鶏肉であったことに気づかないままこれを店舗に陳列し，あるいは消費したであったであろうことに照らせば，本件各犯行は，公正な競争を害したばかりでなく，鶏肉の表示全般に対する信頼を損なうとともに，鶏肉の表示を信頼した多数の関係者，殊に消費者を裏切る著しく背信的な犯行というべきである。被告会社Ａと取引関係にある関係業者らが，被告会社Ａを含む一部業者のおかげで食肉業界は一番大切なお客様の信用を失った，業界の信用を揺るがす卑劣なことをした，だまされたという憤りを感じるなどと述べているのも当然であって，犯行の結果は重大である。


加えて，被告会社Ａの仙台営業所では，平成７年ころから，国産冷凍鶏肉を国産生鮮鶏肉である旨表示されたビニール袋に詰め替えるなどするようになり，その詰め替えの量も年々増加し，平成９年以降は，仙台営業所の職員のみでは詰め替え作業が困難となったことから被告会社Ｂに詰め替えを依頼するようになるとともに，詰め替える冷凍鶏肉も国産品からブラジル産等を用いるようになるなかで，判示第１の各犯行に及んだのであり，本件は，上記のように仙台営業所及び被告会社Ｂにおいてそれまで行われてきた鶏肉偽装の一環であると認められるほか，札幌出張所での犯行の背景には，同出張所長であった被告人Ｈが，被告会社Ａの他の営業所において，ブラジル産輸入冷凍鶏肉を国産鶏肉と偽装して販売していたと知っていたこと，同被告人自身，ブラジル産輸入冷凍鶏肉を国産鶏肉として販売した経験があったことなどの事情が認められるのであり，さらに，仙台営業所を含め，被告会社Ａの各営業所において，欠品対策と称して本件各犯行と同様の行為が繰り返されていたこともうかがわれるのであって，被告会社Ａについては，その管理，監督責任が厳しく問われるべきである。また，被告会社Ｂについては，判示第１の１の仙台営業所における鶏肉偽装の実行行為を担うなど，判示第１の各犯行に不可欠な役割を果たしている点で，被告人Ｃは，平成１３年４月ころから被告会社Ａの東北営業部長の地位にあり，仙台営業所の昀高責任者であったのに，被告人Ｄらから鶏肉の偽装について報告を受けたにもかかわらず，何らの措置を講じることなく，安易に了承した点で，被告人Ｄは，平成７年から被告会社Ａの仙台営業所長の地位にあり，業務全般を統括していたところ，長年鶏肉の偽装に関与し，判示第１の各犯行においては，被告人Ｅや同Ｇらに対し，鶏肉偽装の手法等を具体的に指示した点で，被告人Ｅは，平成１３年１０月２２日まで株式会社Ａの仙台営業所長代理の地位にあり，被告人Ｇは同営業所の営業担当であったところ，判示第１の各犯行において，被告人Ｄらの指示の下，被告会社Ｂに対する偽装鶏肉の発注等の指示を行う役割を担った点で，被告人Ｆは，被告会社Ｂの代表者として，同社の経営全般を統括していたところ，長年にわたり，被告会社Ａ仙台営業所の依頼を受けて，実際に鶏肉の偽装を行い，判示第１の各犯行においても，従業員に指示するのみならず，自らも偽装作業を行うなどした点で，被告人Ｈは，被告会社Ａ札幌出張所長の地位にあり，同出張所の業務全般を統括していたところ，被告人Ｉに対して鶏肉の偽装を持ちかけて判示第２の犯行を主導した点で，被告人Ｉは，平成１１年６月ころから，Ｊ株式会社業務部長の地位にあったところ，部下に指示するなどして，判示第２の鶏肉偽装の実行行為を担った点で，いずれも犯情は悪く，以上によれば，各被告会社及び各被告人の刑責は重い。しかしながら，被告会社Ａについては，本件発覚後は捜査に協力して事案の解明に努めるとともに，本件を含む鶏肉偽装問題の責任者に対する社内処分の実施，営業所を廃止して物流配送等の業務を全て外部に委託するなどの組織変更，法令及び企業倫理の遵守を徹底するための社内教育体制の整備や相談窓口の設置，第三者機関立会による検査の実施等種々の再犯防止策を講じているほか，同被告会社が平成１４年度決算において約１億３７００万円の税引前損失を計上したことなどからすれば既に一定の経済的制裁を受けたともいえること，被告会社Ｂ及び被告人Ｆについては，判示第１の各犯行において，いずれも仙台営業所からの指示を拒絶しがたい従属的地位にあったと認められるほか，被告会社Ｂについては，平成１５年２月期の決算において約１１４１万円の税引前損失を計上するなどして，既に一定の社会的，経済的制裁を受けており，また，社員間で法令遵守のための勉強会を開催するなど再犯防止にも努めていると認められること，被告人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｇ及び同Ｈについては，今後予定されていることも含めて被告会社Ａの内部処分がなされ，既に一定の社会的制裁を受けていること，被告人Ｉについては，判示第２の犯行において従属的地位にあったと認められるほか，Ｊ株式会社からの退職を余儀なくされるなど相当程度の社会的制裁を受け，また，現在，鶏肉卸売業の会社を経営しているが，二度と同じような不誠実なことはしないと誓っていること，各被告会社の代表者及び各被告人が，本件各犯行について反省の情を示し，今後の法令遵守を誓約していること，各被告人にはいずれも前科前歴がなく，本件により相当期間の身柄拘束を受けたことなど，各被告会社及び各被告人に有利ないし斟酌すべき事情も認められる。
そこで，以上の事情を総合考慮し，各被告会社及び各被告人を主文の刑に処するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年７月１７日
仙台地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官本　間　榮　一
裁判官齊　藤　啓　昭
裁判官菅　原　　　暁


平成１６年（行ケ）第１６８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月１３日
判決
原　　　　　　　告　　　学校法人自由学園
同訴訟代理人弁護士      熊倉禎男
同                      富岡英次同                      竹内麻子同                      外村玲子
同訴訟代理人弁理士      加藤ちあき
被　　　　　　　告　　　学校法人神戸創志学園
同訴訟代理人弁理士      角田嘉宏
同                      西谷俊男同                      古川安航
同訴訟復代理人弁理士    三上真毅
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００３－３５２３０号事件について平成１６年３月１５日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，「国際自由学園」の文字を横書きしてなり，商標法施行令（以下「法施行令」という。）１条別表第４１類の「技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催」を指定役務（以下「本件指定役務」という。）とする登録第４１５３８９３号商標（平成８年４月２６日登録出願。平成１０年６月５日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　原告は，平成１５年６月２日，被告を被請求人として，本件商標の登録を無効とすることを求めて特許庁に審判を請求した。特許庁は，同請求を無効２００３－３５２３０号事件として審理を行った上，平成１６年３月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日に原告に到達した。
２　本件審決の理由の要旨
(1)本件商標と原告がその役務の提供について使用する商標の類否について本件商標は，「国際自由学園」の文字よりなるところ，該文字は，同じ書体，同じ大きさで一体的に表されていて，６文字という文字数あるいはこれより生ずる「コクサイジユウガクエン」の称呼も，全体をもって学校の名称ないしはその略称を表したものとみて何ら不自然なものではない。
そして，「国際」及び「自由」の両語は日常的に使用される一般的な語であって，これら両語に学校の名称に使用されることの多い「学園」の語を付した場合，それぞれの語には軽重の差異は見いだせないものである。しかも，かかる構成においては「国際」の文字が本件指定役務の提供場所，質（内容）を表したものとして直ちに理解し得るものともいい難いところであるから，構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されると見るのが自然である。してみれば，本件商標は，全体の構成文字に相応して「コクサイジユウガクエン」の称呼のみを生じ，「国際自由学園」の全体をもって学校の名称ないしはその略称を表したものと認識されるものといわざるを得ない。これに対し，原告がその役務の提供について使用する商標は「自由学園」の文字よりなるものであり（以下，この商標を「原告商標」という。），該構成文字に相応して「ジユウガクエン」の称呼を生じ，「自由学園」という学校の名称ないしその略称を表したものと認識されるものというべきである。そうとすれば，本件商標より生ずる「コクサイジユウガクエン」の称呼と原告商標より生ずる「ジユウガクエン」の称呼とは，構成音数の相違，各音の音質の差異により明確に聴別し得るものであり，かつ，それぞれより生ずる「国際自由学園」と「自由学園」の観念においても相紛れるおそれのないものといわなければならない。
したがって，本件商標と原告商標である「自由学園」とは，外観においてはもとより，称呼上においても，観念上においても，類似するものではないといわなければならない。
(2)　出所の混同等の有無について
原告は，大正１０年に東京目白に女子のための中等教育を行う学校として創立され，昭和２年に初等科を設立し，昭和９年に東京都東久留米市に移転した。その後，昭和１０年に男子部を，昭和１４年に幼児生活団を創設し，昭和２４年に男子最高学部を，翌２５年に女子最高学部を開設するなど，８０年以上の歴史を有する学校であることが認められる。
しかしながら，本件商標は，前述のとおり一体不可分の構成よりなるものであり，原告商標に類似するものではない。しかも，原告商標を構成する「自由」及び「学園」の両文字は，原告の述べるように学園設立当初においては学校の名称に用いられる文字として極めて新しい印象を与えるものであったとしても，現今においては，共に広く一般に親しまれている一般的な語であることを併せ考えると，原告商標が一定の著名性を有するものであることを勘案しても，本件商標を本件指定役務に使用した場合，これに接する取引者，需要者が，これより，直ちに原告商標を連想，想起し，該役務を原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，その役務の出所について混同するおそれがあるものとは認められない。
また，本件商標を本件指定役務に使用した場合，これに接する取引者，需要者が，構成中の「自由学園」の文字に着目し，これより原告の著名な略称を含むものと認識するとは認めることができない。
以上からすると，本件商標は，原告商標と類似するものでないばかりでなく，不正に利益を得る目的，他人に損害を加える目的など，不正の目的をもって使用するものでないことも明らかである。
(3)　結論
したがって，本件商標の登録は，商標法（以下「法」という。）４条１項８号，同項１０号，同項１５号及び同項１９号のいずれにも違反するものではない。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
次に述べるとおり，本件商標が法４条１項８号，同項１０号，同項１５号及び同項１９号に違反して登録されたものではないとした本件審決の認定判断は誤りであり，本件審決は取り消されるべきである。
１　原告商標である「自由学園」の周知性について


(1)　原告は，大正時代の日本を代表する先駆的な女性思想家であるＡとその夫Ｂにより，大正１０年，東京目白（現在の豊島区西池袋）に，Ａ主宰の「婦人之友」（明治３６年創刊）で自分たちが主張してきたキリスト教精神に基づく理想の教育を女子のための中等教育を通じて実現するため，当時の女学校令によらない「各種学校」として設立された。昭和２年からは現在の東京都東久留米市に移転し，昭和３年に初等部を開設した。その後，昭和１０年に男子部，昭和１４年に幼児生活団（幼稚園）を設置し，昭和２４年に男子最高学部（大学），翌２５年には女子最高学部（短期大学）を開設するなど，４歳児から２２歳までの青年男女を育てる一貫教育校となって現在に至っており，８０年以上の歴史を有する学校である（なお，当初は，文部省令によらない各種学校であった女子，男子の中等科，高等科は，戦後の学制改革の際に文部省の許可を受けて新制中学，高等学校となったが，最高学部は今日においても文部科学省の省令によらない各種学校のままである。）。そして，原告商標は，原告により，大正１０年から８０年以上の永きにわたり，「教育（知識の教授）」及び「教育」に関連するサービスについて使用されてきた。
原告が実践する，キリスト教精神に基づき，「思想しつつ生活しつつ祈りつつ」を標語として自治と労働を基調とする教育の独自性は，社会的に大きな反響を呼び，高い評価を得，それ故に，原告商標は，教育関係の書籍にはもちろんのこと，日本を代表する一般的な辞書，百科事典に掲載され，また，週刊誌，受験情報誌，テレビ放送等のマスコミ媒体において，数多く取り上げられてきており，加えて，原告自身も新聞等に「自由学園」の生徒募集を定期的に行ってきており，これらのことがあいまって，原告商標は，本件商標の出願時はもとより，そのはるか以前から，本件指定役務が最も関連性を有する「教育」の分野において，高度かつ独自の周知性を獲得し，現在に至っているものである。
(2)　のみならず，原告商標は，大正時代の日本を代表する先駆的な女性思想家「Ａ」の自由教育思想，キリスト教精神，夫・Ｂの協力，Ａ主宰の雑誌「婦人之友」，そして同雑誌の読者を幹として全国的に組織されている「友の会」の会員の粘り強い活動とが互いに強く結びついて，独特の印象を備えたものとして，日本社会に深く根づいており，その意味でも，高度の周知性を有するといえる。すなわち，①Ａが大正時代を代表する著名な女性思想家であることは，各事典類の記載や発刊された著作集全21巻を引くまでもなく，争いの余地のないことと考えるが，自由学園はその思想の実践として創設されたものであり，原告の創設者，その思想を体現した校風と学校の名称は，強い結びつきを有するものであり，教育関係者のみならず，多くの国民にとっても，「Ａ」といえば「自由学園」を，「自由学園」といえば「Ａ」を想起するものとなっているはずである。②また，原告商標は，Ａが創刊し，現在までに１００年を超えて発刊され続け，その内容も水準の高い，日本の婦人雑誌としては異色の「婦人之友」という雑誌と，当時から現在まで密接不可分の関係を有していたため，現在に至るまで，その独特の印象を失うことなく，周知性を保ち続けているものである。「婦人之友」の誌上には，創刊当初から現在にいたるまで，「自由学園」についてのページが用意されている。昭和７年１０月号から昭和３０年１１月号までは，Ｂが筆をとった「雑司ヶ谷短信」，昭和３３年６月号から昭和５９年６月号までは，ＡＢ夫妻の３女で２代目学園長でもあったＣによる「南沢だより」，そして，昭和５９年１１月号から現在までは，歴代の学園長や教職員による「学園昨日今日」である。この「婦人之友」の主な販売形態は，通常の婦人雑誌と異なり，返品がない完全受注販売方式である。つまり，１０～１２万部という膨大な数の冊子が毎月販売されるが，そのほとんどすべてが国内外の読者の手に届いているということになる。③さらに，特筆されなければならないことは，「自由学園」は，「友の会」の地道でかつ幅広い全国的な活動により，揺らぐことのない根強い周知性を維持してきていることである。「友の会」は，大正から昭和にかけて各地に生まれていた「婦人之友読者組合」が，Ａ著作集の刊行を機縁に，昭和５年に「全国友の会」として発足したものである。「友の会」は，平成１５年調べによれば，日本全国に１９２，海外に１０箇所の会を持ち，会員数は，２万３５００人である。この「友の会」には，全国各地に２６３の母親グループが存在する。これらは「乳幼児グループ」と呼ばれ，０歳から４歳までの乳幼児を持つ母親たちの集まりである。この「乳幼児グループ」の子どもたちは，やがて各地の「幼児生活団」に入り，成長して，東京の「自由学園」へ入学を希望することになる。現在，「友の会」幼児生活団は，北海道・札幌から九州・熊本まで計１５団に上り，このほか通信教育のグループも会員数を伸ばしている。各地の乳幼児グループ，幼児生活団のメンバー募集や，自由学園の生徒募集，学校説明会の案内は，「友の会」新聞で行われている。「自由学園」という学校は，東京に１つしかないけれども，その精神や名声は「友の会」を通じて，全国各地や海外に広く知られている。そして，その評価は，阪神・淡路を始め，札幌やネパールなど，遠く離れた土地に暮らす人の胸にも，いつか「自由学園」のような学校に通いたい，我が子を，孫を通わせたいという希望を抱かせている。「自由」，「学園」という一般的な語は，それぞれ使用される時代や結合する語によって様々に意味合いや印象を変化させてきたものであるが，原告商標は，そのような変化によって影響を受けることのない，確固とした独自の印象を備えた周知性を築きあげているものである。
(3)原告商標の周知性は，また，原告の特徴的な教育理念，Ａの思想と同一思想に基づいて実践されている関連団体の活動によっても強められていった。その代表的なものが「自由学園　工芸研究所」と「自由学園　明日館」である。「自由学園　工芸研究所」は，昭和７年（１９３２年）秋，「自由学園」女子部８回生が中心となって設立された。「自由学園　工芸研究所」で生み出された「プラネテ（盛夏の布）」と呼ばれるデザインや工芸品，家具，おもちゃなどは，やはり，上記思想と根幹を同じくする製作方針に基き，安全かつ堅牢で，質素かつ単純で，子どもの自由な創造性を育むことができる，その特色ある優れた品質から，今日なお高い名声を得ている。


(4)アメリカの建築家Ｄが設計した「自由学園」の最初の校舎は，「自由学園明日館」として国の重要文化財に指定されている。また，ここには，「自由学園工芸研究所」が存在しており，現在では，有料で一般公開がされ，結婚式やコンサートなどの会場として利用されているほか，地域交流，国際交流，生涯学習の場としても利用されており，そのため，原告商標は，「教育」のみならず，法施行令１条別表第４１類の「セミナーの企画・運営又は開催」についても周知性を獲得している。
このような建築物を学校の校舎として採用すること自体，当時としては驚きの目で見られることであり，これが，極めて斬新な教育方針，制度を採用していた「自由学園」の名称の顕著性を高めたことは容易に推測できることである。しかも，現在に至るまで，このような校舎を有する学校が稀有であることから考えても，未だにその独特の印象をもつ周知性を支えているものということができる。(5)原告は，前述のような独特の教育を行い続けてきたため，その卒業生は現在までにも１万人に満たないという少数であるにもかかわらず，個性的で実力を有することにより高い社会的評価を得ている卒業生が輩出しており，しかも，卒業生らは，原告に対し愛着を感じ，また，誇りを抱いているため，自己を語る際に原告に触れることが多く，その経歴にも敢えて「自由学園」卒業を記すことが多い。これは，原告商標が，「東大」，「早大」等とは意味が異なるひとつのブランドであることを示している。また，政財界の著名人，知識人，有名人にも「自由学園」とゆかりのある人々が多く，高松宮日記を始め，有名知識人の著作には「自由学園」に関する記述が数多く登場する。
これらの我が国を代表者する知識人，政財界人，文化人の原告に対する愛着心が，原告商標の独特のブランド価値を高め，維持してきたものであることはいうまでもない。
(6)　以上述べてきたように，「自由学園」が，原告の運営する学校名及び原告の略称として，また，原告が提供する役務（知識の教授ほか）についての商標として，本件商標の出願日である平成８年４月２６日はもとより，そのはるか以前から，わが国及び一部外国において広く知られていたことは明らかである。
２　本件商標の法４条１項１０号及び１５号該当性
(1)　本件商標と原告商標の類似性
ア　称呼類似
本件商標の「コクサイジユウガクエン」の称呼は，全体で１１音と冗長で一息で称呼するには長すぎる。したがって，本件商標を需要者，取引者が必ず一体のものとして観念し，「コクサイジユウガクエン」を途中で分断することなく，一連で称呼する理由，必然性は存在せず，需要者等がこれを呼称する場合に，都合により，任意の部分で分断し，その一部を省略し，残部のみを略称として呼称する可能性は十分に存在し，これを否定する理由は存在しない。特に本件商標のような学校名については，その役務の需要者等に学生，児童も多いことから，適宜に略称されることが多いものと考えられる。
ところで，需要者等が本件商標を略称するとき，例えば，他の大学等の略称において見られるように，「青山学院大学（アオヤマガクインダイガク）」であれば「青学（アオガク）」，「横浜国立大学（ヨコハマコクリツダイガク）」であれば「横国（ヨココク）」と略称されることがある。しかし，これらは，古くからある著名な大学であり，いつとも知れず，学生等による愛称が普及した特別な略称と考えることが相当である。これに対し，このような条件を全く有しない本件商標が，「国自（コクジ）」等と略称されるとは考えらず，したがって，「国際」と「自由学園」のいずれかに省略されるほかはない。しかし，「国際」の語のみをもって略称することは，「国際」の語の識別性のないことからあり得ないものであり，結局「自由学園」との部分をもって短く称呼させざるを得ない。他方，原告商標は，常に「自由学園」として一連で表記され，称呼され，高い周知性を獲得してきたことは，前述したところ及び原告提出の書証に例外なくそのように示されていることからも明らかであり，「ジユウガクエン」が一息で称呼するに困難という事情もない。
また，「自由学園」，「ジユウガクエン」といえば，教育関係者および教育を受ける層を中心とした需要者等において，原告を想起することは既に主張したとおりであり，仮に具体的に想起することがないとしても，「ジユウガクエン」という名称を少なくとも聞き覚えているはずである。その反面として，「国際」，「コクサイ」の語は，これに付加されたものという印象を抱かせることになる。しかも，本件商標が原告商標の前に付加しているのは，「国際」という識別力が無いか，又は著しく弱い語である。「国際」の語は「教育（＝知識の教授）」といった指定役務との関連では，例えば，海外に分校があるとか，国際性の修得，語学教育に力を入れている，教師に外国人が多い，帰国子女を優先して入学させているなどといった，役務の提供場所や態様（内容）表示として一般的に使用される日本語である。
以上によれば，本件商標を区切って，その一部を省略して称呼することは十分に考えられ，その場合には「教育」役務の需要者等は，「コクサイ」と「ジユウガクエン」とを分離し，前者を省略することが通常であると考えることができる。
本件商標「コクサイジユウガクエン」が，上記のとおり，通常，単に「ジユウガクエン」と称呼され，あるいは少なくともその可能性が否定できない以上，本件商標は，「ジユウガクエン」の称呼を生ずる原告商標と称呼を共通にし，両商標は，類似するということができる。
また，本件指定役務は，法施行令１条別表第４１類の「技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催」であるが，これらは，原告が永年携わってきた「教育」事業そのもの，もしくは，それと深い関連を持った類似の役務である。したがって，本件商標は，観念においても原告商標と類似するということができる。
イ　観念類似
本件商標は，前記のとおり，原告商標の周知性から，需要者等に「国際」と「自由学園」とが結合した商標と理解されるところ，「自由学園」からは原告の役務，原告の営む学校が観念され，「国際」が教育の役務，特に学校の名称に使用されるときには，海外に分校があるとか，国際性の修得，語学教育に力を入れている，教師に外国人が多い，帰国子女を優先して入学させている，というような観念を生ずるから，両者が結合された場合には，国際的教育を重視し，あるいはそのための人的，物的設備を整えた「自由学園」という観念を生ずるものと認められる。


したがって，両商標は，観念においても類似するものといえる。ウ　本件商標と原告商標とは，以上に述べたとおり，称呼及び観念において類似するものであるが，特に両者の役務はいずれも知識の教授（＝教育）という点において同一であり，したがって，需要者等もかなりの範囲で重なる。しかも，特に学校名は，前述のとおり，略称されることが多いため，その場合，両者は全く同一の称呼となり，本件商標は，原告商標と誤認混同されるおそれがきわめて高いものであり，後述するとおり，同様の「自由学園」を含む商標を使用している教育役務との間には，実際に混同が生じている。
エ　以上によれば，本件商標と原告商標とが類似するものであることは明らかである。
(2)　出所混同の可能性
ア　本件審決は，前述のとおり，原告商標の一定の著名性を認めているところ，原告商標は「自由学園」と一連で表記されているものであって，「自由」と「学園」とが分離して表記されているものではない。一連に表記された文字商標が著名となった場合には，その一連の表記の全体が，特別顕著性，識別性を取得するものであり，需要者等は，これを一体のものとして認識するものであるから，この一連の「自由学園」を本件商標「国際自由学園」と対比し，両者の間における誤認混同のおそれの有無を論ずるべきである。
しかるに，本件審決は，この著名性を認めている一連表記を，再度「自由」と「学園」に分離し，各表示がそれぞれ個別的にいずれも広く一般に親しまれるようになったことをもって，これらを一連として表記しても，需要者等が直ちに原告商標を連想・想起することはないと認定しているものであり，このような本件審決の認定・判断方法が矛盾し，誤っていることは明らかである。（なお，「自由」，「学園」という語についても，設立当初の大正１０年（１９２１年）当時は，学校名に「学園」と付けること自体が最初のことであったのみならず，「自由」という名称も，極めて新しい印象を与えるものであった。これは，真理こそ自由を与えるのだというＡ・Ｂ夫妻の信仰に基づいた教育理念の強い表白であり，のちに，太平洋戦争の厳しい思想統制の中で，軍や文部当局が執拗に名称変更を迫ってきた時も，二人の棄て身の決意によって，守り抜かれ，このことにより，一体としての「自由学園」が独特の強い印象を抱かせる校名として社会に定着したものである。他方，日本全国に所在する学校法人のうち，「自由」を校名に含む学校はごくわずかであり，現在においても，「自由」の語は，学校の名称に用いられる文字としては未だに極めてめずらしい語であるといっても過言ではない。この点において，既に本件審決は，認定を誤っている。）イ　上記のことは，「教育」の分野における原告商標に化体した高度な周知性と表裏一体の関係をなすものである。すなわち，原告と経済的又は組織的に何らつながりを持たない第三者が「○○自由学園」という校名を選択した場合，「自由学園」の持つ高度な周知性から，これに接する需要者等は，構成中の「自由学園」の文字に着目し，これより直ちに原告商標を連想・想起し，その「○○自由学園」が原告と何らかの関係を有する者の学校であるかのように誤認・混同することは必至である。
特に，原告の「自由学園」では，古くから「国際」的な「教育（＝知識の教授）」に積極的に取り組んできた。初等部から最高学部まで体育の根幹におかれている「デンマーク体操」もその１つであるし，設立当初から外国人教師により英語の講義が行われたことや，ドイツ，チェコで学んだ女子部の卒業生を中心に「自由学園　工芸研究所」が発足したことなども挙げることができる。そして，何より，昭和１３年５月，中国の北京に，言語・生活・技術を学ぶための「自由学園北京生活学校」を開校したことは，「国際」的な「教育（＝知識の教授）」活動の１つとして，特筆されなければならない。
このように「自由学園」では，古くから「国際」的な「教育（＝知識の教授）」に積極的に取り組んできた歴史があり，他方，本件商標「国際自由学園」の頭に付された「国際」は，省略されて称呼・観念される場合があり得る。したがって，原告は，原告商標と本件商標との間に「狭義の混同を生ずるおそれ」（法４条１項１０号該当性）があるものと思料するが，仮に，同号に該当しないと判断される場合であっても，「○○自由学園」といった標章を使用している第三者について，原告と何らかの関係（姉妹校や提携校，あるいは資本的な繋がり）があるのではないか，との問い合わせがなされていることは事実であり，現実に出所の混同が生じている。なお，本件商標との混同事例が見当らないことは，本件商標が，後述するように，実質的に使用されていなかったためであると考えられる。したがって，本件商標が，原告商標との関係で，少なくとも「広義の混同を生ずるおそれ」があることは疑いない。
(3)　以上の点から考えて，本件商標を本件指定役務に使用した場合，その役務の出所について混同するおそれがあるとは認められないとして，法４条１項１５号の適用を否定し，また，同項１０号の類似性をも否定した本件審決の認定・判断は誤りである。
３　本件商標の法４条１項８号該当性
既述のとおり，原告商標は，原告が８０年以上にわたって使用してきた学校名であり，法４条１項８号が保護法益とする原告の「人格」が化体したものであって，これが，原告の周知な略称となっており，本件商標を本件指定役務に使用した場合，これに接する需要者等が，「自由学園」の文字に着目し，原告の著名な略称を含むものと認識することは明白である。しかして，被告は，本件商標の出願にあたり，原告から何らの承諾も得ていない。
したがって，本件審決には，本件商標の法４条１項８号該当性を否定した点で誤りがある。
４　本件商標の法４条１項１９号該当性
原告商標には，これまで８０年以上にもわたり培ってきた「イメージ（印象）のよさ」が備わっている。一方，被告は学校法人であり，同じ「教育」という分野におけるいわば「同業者」であるから，原告商標に化体した名声や，原告商標の莫大な顧客吸引力について十分な認識を持っていたものと推認できる。そして，自らが運営する学校名の採択にあたって，わずかな注意を払えば，他の周知な学校名との抵触は避けられたはずである。


まして，被告は「神戸創志学園」というユニークで識別力の強い学校名を有していたのであるから，これを使用することが自然であるにもかかわらず，それを使用せず，「国際自由学園」という紛らわしい名称をあえて採択し，全国規模で生徒を募集する他の通信制高校のパンフレットに本件商標を付している。したがって，本件商標が原告商標と無関係に選択されたとは考えられず，被告は，被告が経営する他の通信制高校に，全国各地から生徒を集めるにあたって，原告商標に化体した名声や，原告商標の有する莫大な顧客吸引力を利用しようとしたものと推測することが合理的である。すなわち，被告は，本件商標を「不正の目的」をもって使用するものというべきである。
以上のとおり，本件商標は，「教育（＝知識の教授）」を表示するものとして，日本国内及び一部外国における需要者等の間に広く認識されている原告商標と，同一の文字を構成要素とする類似の商標であって，不正の目的をもって使用するものというべきであるから，法４条１項１９号に該当する。したがって，本件審決には，本件商標の法第４条１項１９号該当性を否定した点において事実認定の誤りがある。
（被告の反論）
以下に述べるとおり，本件審決の判断は正当であり，本件審決に原告主張の誤りはない。
１　原告商標の周知著名性
原告商標「自由学園」は我が国で周知著名ではない。
(1)　周知性の判断主体について
教育に係る商標の主たる需要者は，原告の主張するような有識な教育関係者や卒業生では決してなく，学生，生徒，学校入学を志望する子女及びその者らの父母（以下「学生等」という。）であると判断してしかるべきである。事実，原告も，原告と親密な関係にある「友の会」の会員誌において生徒募集を行うだけでなく，近年，広く一般紙においても生徒募集を行い，学校入試説明会に積極的に参加していることから，学生等を直接的に役務の提供を受ける者として認識している。
(2)　周知性の判断について
自由学園が，大正デモクラシー期に自由教育運動の先駆者としてのＡ女史により創立された学校であるという歴史的事実とその歴史的意義，また，同校が，校風，教育理念において，他の学校とは異なる際立った特徴を有し，中高一貫教育を行っている事実については，被告はこれを争うものではない。しかしながら，教育に関する商標の周知性の判断においては，教育の提供を受ける学生等の立場に重点を置いて検討すべきところ，原告が提出した証拠から認められる事実関係からは，上記の需要者との関係で，原告商標が，原告の行う教育事業及び原告の運営する学校を表す名称又は略称として，学校教育の分野において周知なものになっていたものということはできない。なお，本件商標の出願時においての周知性の判断においては，出願日前に作成された証拠のみに基づいて評価すべきことはいうまでもない。
２　法４条１項１０号について
(1)　本件商標の「コクサイジユウガクエン」の称呼は学校名称としては決して冗長とはいえない１１音により構成され，また，「国際」の語が教育との関連で他の文字と結合して全体として識別力を有する語であること，さらに「コクサイ」を省略した「ジユウガクエン」との略称が取引の実情からは想定し難いことを考慮すれば，本件審決の認定判断するとおり，本件商標は，構成全体をもって一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが自然であり，ここからは「コクサイジユウガクエン」，「コクサイジユウ」又は略称としての「コクジ」の称呼が生じ，原告商標より生ずる「ジユウガクエン」の称呼とは，構成音数の相違，各音の音質の差異により明確に聴別し得るのである。
また，原告商標は学生等の需要者にとって周知ではないため，本件商標「国際自由学園」から「国際」的教育を重点におく「自由学園」との観念を生ずるものとは到底認められず，本件商標からは「国際自由学園」という学校が想起されるのみであり，「自由学園」が想起される原告商標とは観念上においても相紛れるおそれのないものとして，明確に区別されるのである。　　　　　さらに，本件商標と原告商標とが，外観において非類似であることは明らかである。(2)　以上のとおり，本件商標と原告商標とは，外観においてはもとより，称呼上においても，観念上においても，類似するものではない。
３　法４条１項１５号について
(1)　法４条１項１５号は，登録主義を原則とする商標法制度において，未登録であっても周知著名な商標を公益的見地より例外的に保護する趣旨より，出願に係る商標が出願時において既に周知著名な商標と非類似であったり，商品又は役務が非類似の関係であっても，個別具体的に出所混同を防止するために設けられたものである。このような規定の趣旨からすれば，同号の出所混同の原因となる他人の業務を示す表示の認知度が，同項１０号の「需要者の間に広く認識されている」との要件を満足しない表示についての同項１５号の該当性は，当然否定されるべきである。また，同号の認知度及び混同のおそれは，同項１０号と同様に本件指定役務の需要者について判断すべきである。
(2)　前記１で述べたとおり，原告商標は，本件指定役務の需要者，すなわち学生等の間で広く認識されているとは認められないため，本件商標との関係において法４条１項１５号の該当性についても否定されてしかるべきである。実際にも，原告商標と本件商標との間で混同が生じた事実は認められていないのである。
４　法４条１項１９号について
前記１で述べたとおり，原告商標は，本件商標の出願日において，本件指定役務の需要者との関係で周知とは認められず，また，前記２で述べたとおり，本件商標とは非類似のものであり，したがって，原告が，本件商標を不正に利益を得る目的，他人に損害を加える目的等，不正の目的をもって使用するものではないことも明らかである。
以上により，本件商標の法４条１項１９号の該当性は否定されてしかるべきである。
５　法４条１項８号について
本号は「他人の著名な略称を含む商標」について，当該他人の人格権保護の観点より規定されたものであるところ，ここでいう「著名」の程度の判断については，当然，本件指定役務の属する分野との関連において検討されるべきであり，本件指定役務の分野において，法人の著名な略称が特定の法人を想起させ判別させる程度の知名度を有しないと認定される場合には，当該略称の世間一般における著名性もまた認め難いとされる。
これを，本件にあてはめてみると，原告商標は，本件商標の出願日において，本件指定役務である教育の分野における需要者たる学生等において周知であるとは認められないため，学校法人自由学園の略称として世間一般に広く知られているとは，到底認められるものではない。


しかるに，本件商標を本件指定役務に使用した場合，これに接する需要者等が構成中の「自由学園」の文字に着目し，これより原告の著名な略称を含むものと認識するとは認めることができないものであり，本件商標の法４条１項８号の該当性も否定されてしかるべきである。
第４　当裁判所の判断
原告は，本件商標の登録が法４条１項８号，同項１０号，同項１５号，同項１９号に違反するものではないとした本件審決の認定判断は誤りであり，本件審決は違法として取り消されるべき旨主張するので，以下検討する。
１　法４条１項１０号違反の有無
(1)法４条１項１０号は，「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって，その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務に使用するもの」については，商標登録を受けることができない旨規定している。この規定の趣旨は，需要者の間に広く認識されている商標，すなわち周知商標との関係で，商品又は役務の出所の混同を防止することにあると考えられるところ，この場合，商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の役務等に使用された場合に，役務等の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり，誤認混同を生ずるおそれがあるか否かは，そのような役務等に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者及び需要者に与える印象，記憶，連想等を考察し，これらに加え，その役務等についての取引の具体的な実情に照らし，その役務等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきものと解される。
(2)　原告商標の周知性
ア証拠（甲３ないし９，１４ないし２３，２６ないし３６，３９ないし４２，４５，４７，４９，５０，９９ないし１０４，１０５の(1)，(2)，１３３ないし１３６，１４８，１９１ないし２０３，２０６ないし２１３，２１６ないし２２２，２２４ないし２２８，２３６，２３７，２７９，３７７，４０１，４０２，４０５，４１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，大正時代の日本を代表する先駆的な女性思想家であるＡとその夫Ｂにより，大正１０年，東京目白（現在の豊島区西池袋）に，キリスト教精神に基づく理想の教育を女子のための中等教育を通じて実現するため，当時の高等女学校令によらない「各種学校」として設立されたこと，昭和２年からは現在の東京都東久留米市に移転し，昭和３年に初等部を開設したこと，原告は，その後，昭和１０年に男子部，昭和１４年に幼児生活団（幼稚園）を設置し，昭和２４年に男子最高学部（４年制男子），翌２５年には女子最高学部（２年制女子）を開設するなど，４歳児から２２歳までの青年男女を育てる一貫教育校となって現在に至っており，８０年以上の歴史を有する学校であること，当初は，勅令によらない各種学校であった原告の女子，男子の中等科，高等科は，戦後の学制改革の際に文部省の許可を受けて新制中学，高等学校となったが，最高学部は今日においても文部省令によらない各種学校のままであること，そして，原告商標である「自由学園」は，原告により，大正１０年から８０年以上の永きにわたり，「教育（知識の教授）」及び「教育」に関連するサービスについて使用されてきたことが認められる。
イ原告は，原告が実践する，キリスト教精神に基づき，「思想しつつ生活しつつ祈りつつ」を標語として自治と労働を基調とする教育の独自性は，社会的に大きな反響を呼び，高い評価を得，それ故に，原告商標は，教育関係の書籍にはもちろんのこと，日本を代表する一般的な辞書，百科事典に掲載され，また，週刊誌，受験情報誌，テレビ放送等のマスコミ媒体において，数多く取り上げられてきており，本件商標の出願時はもとより，そのはるか以前から，本件指定役務が最も関連性を有する「教育」の分野において，高度かつ独自の周知性を獲得し，現在に至っている旨主張する。
ところで，商標の周知著名性は，当該商標に係る役務等の取引者及び需要者を基準に判断すべきところ，原告の提供する役務は教育ないしこれに関連する分野に属するものであり，その需要者は，学生等であると認めるのが相当である。そこで，学生等を基準にして，原告商標が原告が主張するように本件商標の出願当時に周知性を獲得していたか否かについて検討する。
まず，百科事典等の辞書・事典（甲１９，９９ないし１０１，１０３，１０４，３９８），教育史に関する書籍（甲７，２０，２４，２９，３１，３４ないし３６，２０１，２８５），一般の史実に関する書籍（甲２１ないし２３，２６，３０，３３，８８）についてみるに，これらには，原告の創立の経緯，建学の精神等が記載されているが，その記事の内容からすれば，原告が旧憲法下の大正時代に著名な女性思想家であるＡ及びその夫Ｂによりキリスト教精神に基づき独自の理想を掲げて教育を実施すべく設立されたこと，その教育の独自性に一定の歴史的意義を認めて，その歴史的事実及び評価が記載され，付随的にその教育内容が紹介されているにとどまるものと認められ，このような辞書・事典等への掲載自体は，本件商標の出願当時における原告商標の周知性の一資料とはなり得ても，それだけでその周知性を認めるには足りないというべきである。また，人物名に関する事典を含む書籍等（甲２６，３２，１９１，１９２，１９４，１９６，１９８ないし２００，２０２，２０３，２１５，３９２）には，原告の創立者であるＡ又は「自由学園」に関わった有識者の著名性により「自由学園」が取り上げられているが，その内容は専門的であり，読者層も教育研究者等の専門家に限定され，発行部数も少ないと推認されるし，また，Ａに関する新聞記事（甲２３１，２３８ないし２４３）は，原告の創立者であるＡの著名性により「自由学園」が取り上げられたものであり，その内容は自由学園創立の歴史的意義について触れるものであり，本件指定役務の需要者である学生等に向けた記事ではないと考えられ，したがって，原告商標がこれらの書籍等に記載されているとの事実をもって，原告商標の周知性を認めることはできない。さらに，学校情報に関する書籍，雑誌（甲８，９）のうち，甲９は単なる学校法人名簿にすぎないし，また，甲８は幼児教育に関するものであり，読者層はかなり限定されていると推認されるのであって，これらの書証をもって原告商標の周知性を認定することは困難である。


原告の行っている教育の独自性あるいは原告の生徒，学生が行った独創的な学問的成果等の紹介記事のある他の文献等（甲２７，３７ないし４４，４６，５１ないし５４，８７ないし９１，２０６ないし２０８，２１０，２１１，２２９，２８３，２８８，２９０，３９６，４１２ないし４１４）についてみるに，これらは，広く一般の学生等を購読者層とする文献ではなく，読者層，発行部数が限定されたものであるか，または自由学園におけるエピソードを伝える断片的記事を掲載したにすぎないものであり，一般の学生等が注意を払う内容が記載されているものとは認められず，また，英字新聞・雑誌（甲３８４ないし３８７，３８９ないし３９１，３９３ないし３９５，３９７）は，我が国の学生等が一般的に購読するものではなく，したがって，これらの文献等の記事をもって，「自由学園」の周知性を認めることはできない。また，証拠（甲７４ないしないし７８，８０，８１，１７２，１７３，２３３ないし２３５，２４４）によれば，新聞，雑誌等に「自由学園」関連の記事が掲載されたことが認められるが，「自由学園」で発生した出来事及びその関連施設に関する事柄を紹介するものであり，同学園の教育理念，教育内容とは関係のない記事であるか，学校である「自由学園」との結びつきが一般に知られていない事柄であって，原告商標がその所在する地域で一定の知名度を有することの根拠とはなり得るものであっても，本件指定役務の需要者である学生等との関係で周知性を有することの裏付けとはなり得ない。さらに，証拠（甲１６８）には，大正６年から昭和１９年までの間，讀賣新聞に６２回にわたり「自由学園」に関する記事が掲載されたことが記載されているが，これらの記事は太平洋戦争終戦前の時代のものであり，その内容も具体的に明らかではないのであって，これらの報道記事の存在から，本件商標の出願時に原告商標が周知性を獲得していたと認定することはできない。
「自由学園」に関して放送されたテレビ番組（甲４０７，４０８の各(1)，(2)）についみても，甲４０７の(2)に記載の収録番組１０本中，本件商標の出願日前に放送されたものは１本，甲４０８の(2)に記載の収録番組７本中，上記出願日前のに放送されたものは３本のみであり，原告が上記出願日までに積極的にテレビ放送等を通じてその広報活動を行ってきたとは認められない。ウ原告商標は，大正時代の日本を代表する先駆的な女性思想家Ａの自由教育思想，キリスト教精神，夫・Ｂの協力，Ａ主宰の雑誌「婦人之友」，そして同雑誌の読者を幹として全国的に組織されている「友の会」の会員の粘り強い活動とが互いに強く結びついて，独特の印象を備えたものとして，日本社会に深く根付いおり，その意味でも，高度の周知性を有するといえる旨主張する。しかしながら，原告が大正時代の先駆的思想家であるＡとその夫Ｂによりキリスト教精神に基づく自由教育思想の実現の場として創設されたという経緯が，歴史的意義を有するものであっても，必ずしも教育というサービスの需要者との関係における原告商標の周知性を基礎づけるものでないことは，既に説示したとおりである。
また，証拠（甲８３，９９，１００，１４３ないし１４８，１５０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，Ａが創刊した「婦人之友」が基本とする教育思想の実際機関であり，両者の間には密接な関係があり，また，「婦人之友」が創刊以来現在に至るまで一定の読者層に支えられて存続してきたことが認められるが，我が国の学生等を含む一般人が当該雑誌と「自由学園」との関係を認識していることを認めるに足りる証拠はない。また，証拠（甲３６９）及び弁論の全趣旨によれば，「婦人之友」の誌上には，創刊当初から現在にいたるまで，「自由学園」についてのページが用意されており，昭和７年１０月号から昭和３０年１１月号までは，Ｂが筆をとった「雑司ケ谷短信」，昭和３３年６月号から昭和５９年６月号までは，ＡＢ夫婦の３女で２代目学園長でもあったＣによる「南沢だより」，そして，昭和５９年１１月号から現在までは，歴代の学園長や教職員による「学園昨日今日」が掲載されていたことがうかがわれるが，それは原告の「自由学園」で生じた出来事等を素材とした随筆風の記事にすぎないと推測され，上記雑誌の購読者が必ず目を通す記事というものでもないと推察されるから，これらの記事をもってしても，原告商標の周知性を認めることは困難である。
原告は，「友の会」と「自由学園」との結びつきを示す出願日前の書証として，「友の新聞」（甲３３２ないし３４７）及び記念誌等（甲３７８ないし３８０）を挙げているが，「友の新聞」は「友の会」の会員誌であり，また記念誌等も「友の会」の記念誌であり，これら購読者層は，「友の会」の会員といったごく限定された者であると推察される。のみならず，「友の会」の存在，活動が，我が国の学生等を含む一般人に広く認識されていると認めるに足りる証拠はない。したがって，会員誌の発行を含む「友の会」の活動等により，原告商標が周知性を獲得しているとすることはできない。
原告は，原告の卒業生は現在まで１万人に満たない少数であるにもかかわらず，個性的で実力を有することにより高い社会的評価を得ている知識人，文化人が多数輩出しており（甲３１０ないし３３１，４００，４０３，４０４），これらの卒業生らは原告に愛着を感じ，誇りを抱いており，経歴に「自由学園」と記すことが多いとか，政財界の著名人，知識人，有名人にも「自由学園」にゆかりのある人々が多く（９７，２３０，２３２，２７３ないし２７５，２９１ないし３０９，４００），それらの人物の著作物には「自由学園」に関する記述が多く登場する（甲５６ないし７３）とした上，これら卒業生やゆかりのある人物の愛着心等が「自由学園」の独特のブランド価値を高め，維持してきていると主張し，その裏付けとして文中掲記の証拠を提出している。しかしながら，原告が卒業生が少ないわりに社会的に高い評価を受けている卒業生を多数輩出していることはそのとおり認められるが，上記証拠からは，それら人物が「自由学園」の卒業者であることが需要者である学生等に広く知られているとは必ずしも認められないし，また，政財界の著名人，有識者に原告とゆかりのある人々が多く，その間に交流があることはそのとおり認められるが，上記証拠からは，それらの交流の事実が需要者である学生等に広く知られていると認めることはできない。


原告は，卒業生，元講師等の学校関係者，有識者の陳述書（甲９７，２９１ないし３０９，４００）を提出し，これらの陳述書には，「自由学園」が「近代日本の学校教育の歴史のなかで・・・他に類を見ない学園」であること（甲２９１），「わが国はもとより，海外の教育者，学者や一般識者の間でも夙に著名である」こと（甲９７），「その知名度は，ひろく国の内外に行き渡っている」こと（甲２９６），「自由学園には，ただの学校というコンセプトでは律しきれない特別の広がり」があること（甲３００），「創立当初から注目され，世に既知のものである」こと（甲３０８）等が述べられているが，いずれも，自由学園が独自の教育理念を有する学校として設立されたものであり，学校教育の中で歴史的な意義を有すること，有識者の間でそのことがよく知られていることを述べるか，あるいは卒業生等の学校関係者の「自由学園」に対する愛着心等に基づく主観的な見解が述べられているにとどまるものであって，需要者である学生等の関係で原告商標が周知性を獲得していることの裏付けとはなり得ないものである。エ　以上検討した結果によれば，原告は，大正時代の日本を代表する先駆的な女性思想家Ａがが夫Ｂとともに，キリスト教精神，自由主義教育思想に基づきその理想とする教育を実現すべく設立した学校として，歴史的な意義を有するものであり，その設立の歴史的経緯，教育の独創性についてはいわゆる教育関係者をはじめ，いわゆる知識人の間ではよく知られているところであるということができるが，本件指定役務の需要者である全国に散らばる学生等との関係でいえば，周知性を獲得するに至っていたとまでいうことはできず，せいぜいその所在する東京都東久留米市を中心として東京都内及びその近郊において上記のような独自の教育を実施している学校として一定の知名度を有するにすぎないと認められる（なお，この事実は，上記イ，ウにおいて個別に検討した証拠を総合的に判断しても同一である。）。
他に，本件商標の出願当時，原告商標が，需要者である学生等との関係で周知性を獲得していたと認めるに足りる的確な証拠はない。
(3)　本件商標の法４条１項１０号該当性について
ア原告商標が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている，すなわち周知性を獲得しているとまでいえないことは前記(2)で説示したとおりであり，したがって，本件商標が原告商標に類似しているとしても，本件商標は法４条１項１０号には該当しないというべきである。イまた，仮に，原告商標が原告の所在する東京都東久留米市を中心として東京都内及びその近郊において一定の知名度を有することをもって一定の周知性を獲得しているといえるとしても，本件商標と原告商標とが類似するということはできない。その理由は，以下に述べるとおりである。
すなわち，本件商標は，「国際自由学園」の文字よりなるところ，当該文字は，同じ書体，同じ大きさで一体的に表されており，また，これを構成する６文字という文字数，これより生ずる「コクサイジユウガクエン」という１１音の称呼は，省略を要するほどに冗長なものということはできない。そして，「国際」及び「自由」の両語は日常的に使用される普通名詞であって，それぞれの語は本件指定役務（技芸・知識の教授等）についての識別力を有しないし，また，「国際」の語は，学校の名称の中で用いられる場合，帰国子女のための学校であるとかの役務の内容を表示したり，外国に分校を有するなど役務の提供場所を表示するものとして使用されるとは限らず，国際的な視野を有する人物を育成するといった漠然とした意味で用いられることが多いことは公知の事実である。したがって，これら両語に学校ないしいくつかからなる学校の組織を意味する普通名詞である「学園」の語を付した場合，「国際」及び「自由」の両語が重なりあって当該学園を特定することになるが，両語の間に識別力に関して軽重がないことから，これらの各語は学校の名称を表示する一体不可分の標章として認識把握されると考えるのが自然である。そして，原告商標は，その構成文字の一体不可分性から，当該構成文字に照応して「コクサイジユウガクエン」の称呼を生ずるものと認められる。「国際自由学園」には原告商標である「自由学園」の文字が含まれているが，上記のとおり，「国際自由学園」は通常は学校の名称を表示する一体不可分の標識と認識されるものである上，前記(2)に認定したとおり，原告商標は，需要者である全国に散らばっている学生等との関係では，せいぜい東京都内及びその近郊で一定の知名度を有するにすぎず，広範な地域において周知性を獲得しているとはいえないものであり，また，本件指定役務が教育に係るものであることから，その需要者である学生等がその役務の提供者を選択するに当たっては，その教育方針，教育内容等の吟味を行うのが通常であると考えられるのであって，これらの点を考慮すれば，本件商標に接した学生等がその構成文字のうち「自由学園」の部分に注意を惹かれ，これを「自由学園」ないしこれに関連する学校ないし団体であると誤認し，「ジユウガクエン」という略称により称呼するとは考えにくいことである。したがって，本件商標と原告商標とは，外観において類似しないことはもとより，称呼，観念上も類似するものではないというべきである。(4)　したがって，本件商標の登録は法４条１項１０号に違反するものではないというべきである。
２　法４条１項１５号違反の有無
(1)　法４条１項１５号の規定は，周知表示又は著名表示へのただ乗り及び当該表示の希釈化を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものであるから，同号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定役務等に使用したときに，当該役務等が他人の業務に係る役務等であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該役務等が上記の他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による役務等提供事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る役務等であると誤信されるおそれ，すなわち，広義の混同を生ずるおそれがある商標を含むものと解するのが相当である。そして，この場合，本号にいう「混同を生ずるおそれ」があるかどうかは，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定役務等と他人の業務に係る役務等との性質，用途又は目的における関連性の程度並びに役務等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情等に照らし，当該商標の指定役務等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである。


(2)　そこで，上記の観点から，本件商標の登録が法４条１項１５号に違反するものであるか否かについて検討するに，本件商標と原告商標とは，外観において類似しないことはもとより，称呼，観念上も類似するものではないことは，前記１(3)に説示したとおりであり，また，本件指定役務の需要者である全国に散らばる学生等との関係でいえば，原告商標が，本件商標の出願当時において，広範な地域で周知性を獲得するに至っていたとまでいうことはできず，せいぜいのところその所在する東京都東久留米市を中心として東京都内及びその近郊において前記のような独自の教育を実施している学校として一定の知名度を有するにすぎないというべきことは，前記１(2)で説示したとおりである。
また，本件指定役務が教育に係るものであることからすれば，その需要者である学生等がその役務の提供者を選択するに当たっては，役務を提供する学校の本拠地，その教育方針，教育内容等の吟味を行うのが通常である。しかるところ，証拠（乙２ないし５，６の(1)ないし(3)，１２，１６，１９，２１ないし２３，２６，２７，３０）及び弁論の全趣旨によれば，被告はその主たる事務所を神戸市に置く，ビジネス専修学校「国際自由学園」（以下「国際自由学園」という。）の営業主体であること，国際自由学園は，昭和６１年２月２５日付で学校教育法４５条の２の規定による技能教育のための施設として文部大臣によって指定され，本校を兵庫県芦屋市に置き，開校時から平成４年までは東京都内の通信制高等学校の技能連携校として運営されていたが，平成４年以降は北海道深川市（以下省略）所在の同法１条に規定された通信制のクラーク記念国際高等学校の技能連携校となり，国際自由学園の技能教育をクラーク記念国際高等学校の学習の一部とみなす措置がとられ，クラーク記念国際高等学校の通信制の課程等に在籍する生徒に対し，クラーク記念国際高等学校の履修科目に加えて，コンピュータ関連の授業や，経営及び貿易関係等の授業を実施しており，同学園の卒業生には，クラーク記念国際高等学校の高校卒業資格が付与される仕組みとなっていることが認められるのであって，その本拠地，教育方針，教育内容等は，東京都に所在し，前記のような独自の教育を実施している原告と大きな差異があるものである。
しかして，上記の諸点を考慮すれば，本件商標をその指定役務に使用した場合に，これに接した需要者である学生等が，原告商標である「自由学園」を想起し，その役務が原告ないし原告と何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，その出所につき誤認を生じさせるおそれがあると認めることはできない。
(3)したがって，本件商標の登録は法４条１項１５号に違反するものではないというべきである。
３　法４条１項８号違反の有無
(1)法４条１項８号は，「他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）」については，商標登録を受けることができない旨規定している。
そこで，本件商標の登録が同号に違反するものか否かについて検討するに，本件商標である「国際自由学園」は，通常，学校の名称を表示する一体不可分の標章として，称呼，観念されるものと認められること，そして，原告商標である「自由学園」は，需要者である全国に散らばっている学生等との関係では，せいぜい東京都内及びその近郊で一定の知名度を有するにすぎず，広範な地域において周知性を獲得しているとはいえないものであることを考慮すれば，本件商標に接する需要者である学生等において，本件商標中の「自由学園」に注意を惹かれ，それが原告の一定の知名度を有する略称を含むものと認識するとは認められない。(2)したがって，本件商標の登録は法４条１項８号に違反するものではないというべきである。
４法４条１項１９号違反の有無
原告商標である「自由学園」は，需要者である全国に散らばっている学生等との関係では，せいぜい東京都内及びその近郊で一定の知名度を有するにすぎず，広範な地域において周知性を獲得しているとはいえないものであることは，前記１(2)に説示したとおりであり，また，本件商標が原告商標と類似するものでないことは，前記１(3)に説示したとおりである。
したがって，上記と異なる見解に立って，本件商標の登録が法４条１項１９号に違反するとする原告の主張は，その前提において理由がないというべきである。
５　以上によれば，原告が取消事由として主張するところは理由がなく，その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産１部
裁判長裁判官   　　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　　青　　栁　　　　　馨
裁判官   　　　　沖　　中　　康　　人


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　第１事件
ア　被控訴人が平成１２年９月２８日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例８条の規定に基づき控訴人の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年９月号及び「遊ぶインターネット」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年１０月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。イ　被控訴人が平成１２年１１月２日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例８条の規定に基づき控訴人の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年１０月号及び「遊ぶインターネット」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年１１月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
（３）　第２事件
被控訴人が平成１２年１２月１日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例８条の規定に基づき控訴人の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年１１月号及び「遊ぶインターネット」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年１２月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
（４）　第３事件
被控訴人が平成１２年１２月２１日付けでした東京都青少年の健全な育成に関する条例８条の規定に基づき控訴人の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」（ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１２年１２月号及び「遊ぶインターネット」（ＤＶＤ＆ＣＤ－ＲＯＭ付き雑誌）平成１３年１月号を青少年にとって不健全な図書類として指定した処分を取り消す。
（５）　訴訟費用は，第１審及び第２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
３　原判決（主文）の表示
（１）　控訴人の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人の発行に係る雑誌「ＤＯＳ／Ｖ　ＵＳＥＲ（ドスブイ・ユーザー）」の平成１２年９月号ないし同年１２月号及び「遊ぶインターネット」の平成１２年１０月号ないし平成１３年１月号（いずれも，ＤＶＤとＣＤ－ＲＯＭとが付いているものかＣＤ－ＲＯＭのみが付いているもの。以下併せて「本件各図書」という。）について，被控訴人が，東京都青少年の健全な育成に関する条例（都青少年条例）８条に基づき，青少年に対し，著しく性的感情を刺激し，青少年の健全な成長を阻害するおそれがあると認められるものとして指定したこと（本件各指定）に対し，控訴人が，都青少年条例の規定の憲法違反，本件各指定の違憲・違法などの主張（（１）都青少年条例８条等の規定は，憲法２１条２項前段の検閲禁止に該当し，また，そうでないとしても，（２）被控訴人の都青少年条例の運用は，憲法２１条１項に根拠を有する事前抑制禁止の原則に違反するものであり，さらに，（３）本件各図書中のごく一部に青少年に不健全な部分があったとしても，同一図書類中の大部分を占める「健全」な部分については，青少年だけでなく成人も知る権利を有しており，都青少年条例は，この知る権利を制約するものであるから，そのような条例に対する合憲性判定基準としてより制限的でない他の選び得る手段の基準を用いるべきところ，本件ではより制限的でない基準としていわゆる分量的基準に従うべきであるにもかかわらず，分量的基準によらない上記条例の運用は憲法２１条に違反し，加えて，（４）都青少年条例８条の規定は，不明確であるから憲法３１条に違反し，又，（５）都青少年条例の内容は憲法１４条にも違反することから，無効であり，（６）本件各図書は，そもそも都青少年条例８条１項の不健全図書類には該当せず，また，都青少年条例１５条１項に定める要件を実質的に充たしていない違反があり，さらに，（７）本件各指定は，東京都行政手続条例（都行政手続条例）の不利益処分に該当するのにもかかわらず，名あて人となるべき控訴人に対して聴聞又は弁明の機会を付与しておらず，都行政手続条例１３条に違反し，かつ，被控訴人が控訴人に対して，本件各指定と同時に，不利益処分の理由を示しておらず，都行政手続条例１４条に違反し，さらに加えて，（８）本件各指定は，被控訴人の権限ゆ越ないし権限濫用であるなどの主張）をし，以上主張のような違憲又は違法を理由として，本件各指定の取消しを求めている事案である。被控訴人は，本案前の抗弁として，本件各指定は，いずれも，行政事件訴訟法３条２項にいう「処分」に当たらないと主張して控訴人の本件各訴えの不適法却下を求め，本案の答弁として，都青少年条例８条等の規定又は被控訴人の都青少年条例の運用は，憲法２１条等の規定に違反していない，本件各図書は不健全図書類に該当している，本件各指定は，都青少年条例に違反せず，都行政手続条例にも違反せず，本件各指定に被控訴人の権限ゆ越ないし権限濫用はないなどと主張して，控訴人の取消請求を争っている。