弁論の全趣旨（被告提出の参考資料１参照）によれば，昭和５６年９月毎日新聞社発行「インターフェロン」には，「ヒト白血球インターフェロンの生産は，主としてフィンランドのカンテルと，同国赤十字ネバンリンナ所長の努力によって，またそれを学んだユーゴ，デンマーク，フランス，日本，アメリカの研究者たちによって，年々その量を増している。・・・デンマークのニールセンは，カンテルのインターフェロン研究に感激して，インターフェロソ生産を自分の天職にしようと誓った人である。」（１９８頁４行～１０行）との記載があることが認められる。上記各文書の上記認定の記載を総合すれば，カンテルは，最も早い段階で，ヒト白血球インターフェロンの大量生産を実現した研究者の一人であり，カンテルの下で，多数の研究者がヒト白血球インターフェロンの研究に従事していたこと，１９７４年ころから１９８１年ころまでの間に，ヒト白血球インターフェロンの精製及び特性解析の研究の多くは，カンテル博士の研究室から提供されるある程度まで精製されたインターフェロン調製物を用いて行っていたことが認められる。そして，前述したとおり，引用刊行物の著者であるリン及びスチュワートも，同様に，カンテルから供与されたヒト白血球インターフェロン調製物を用いてヒト白血球インターフェロンの精製を行った，と述べているのである。
このように，本件特許に係る優先権主張日（以下「本件優先権主張日」という。）当時，カンテル調製物は現に存在し，不特定多数の研究者が，カンテルから供与されたカンテル調製物を利用して研究していたのである。このようなカンテル調製物を出発原料とすることが，引用発明を特許法２９条１項３号の「頒布された刊行物に記載された発明」に該当することを何ら妨げるものではないことは，いうまでもないところである。
(4)特定の分離精製条件の開示について
(ｱ)原告は，引用刊行物には，過ヨウ素酸酸化，セファクリルＳ２００のクロマトカラム等の一般的処理手段の名称が単に記載されているのみであり，過ヨウ素酸酸化の条件（過ヨウ素酸ナトリウムのモル濃度，処理時間についての記載等），セファクリルＳ２００のクロマトカラムの条件（例えば，カラムサイズ，リン酸緩衝液の種類及び濃度，流速等）ならびに比活性の決定に使用された生物学的検定法及び蛋白質測定に関する具体的手段が全く記載されていない，と主張する。しかしながら，本件発明は，方法の発明ではなくて物の発明であることからすると，物としての同一性を判断するに当たって，これと対比される発明となるためには，刊行物に，物の構成が開示されている必要があることは明らかであるものの，その物を製造する方法が開示されていることは，必ずしも必要があるとはいえない。その物が未完成であったり実施不可能であったりすることがないように，その物が完成し，実施可能な技術的思想であることを担保するために，そのために必要とされる限度で，その物を製造する方法を記載することが必要な場合があるとしても，それ以上に記載されていることが要求されるものではない。(ｲ)過ヨウ素酸酸化，セファクリルＳ２００のクロマトカラム等の処理自体が，蛋白質の分離精製手段として引用刊行物が頒布された当時既に常套手段となっていたことは，当事者間に争いがない。
引用刊行物には，前述したとおり，「ＰＩＦ調製物を過ヨウ素酸ナトリウム緩衝液により穏やかに酸化させ，５０％エチレングリコールで希釈した後，沈澱した蛋白質を遠心分離して除去した。凍結乾燥により上清を濃縮し，元の容積にまで再水和した後，セファクリルＳ２００のクロマトカラムに掛け，リン酸緩衝液にて溶出させた。蛋白質および活性プロファイルから，過ヨウ素酸酸化により２５０００ｄの夾雑蛋白質が選択的に沈澱する一方，分子篩カラムによって６７０００ｄの夾雑物がより小さいインターフェロン蛋白質から効率よく分離して，およそ３×１０
８単
位／ｍｇ蛋白の比活性を有するインターフェロン調製物が得られることが明らかとなった。」と記載されている。
そうすると，引用発明は，基本的には，蛋白質の分離精製手段として常套手段であった過ヨウ素酸酸化，セファクリルＳ２００のクロマトカラム等の処理を，同じ蛋白質の一種であるヒト白血球インターフェロン（比活性１０６単位/ｍｇ蛋白を有し，ＳＤＳ／ＰＡＧＥで測定して約６７，０００及び２５，０００の分子量を有する２つの主要な夾雑蛋白質を含んでいるものである。）に適用したものであることが明らかである。
その他，本件全証拠によっても，分離精製条件の開示について，引用発明が，特許法２９条１項３号の「頒布された刊行物に記載された発明」に該当することを妨げる格別の事情を見いだすことはできない。
(5)原告は，引用刊行物には，比活性３×１０
８単位/mg蛋白の決定に使用され
た生物学的検定法及び蛋白質測定に関する具体的手段が全く記載されておらず，また，二次元ゲル電気泳動分析データの結果についても具体的記載がなされていないから，純粋なヒト白血球インタフェロンが実際に製造できたかどうかは明らかでない，と主張する。
しかしながら，前述したとおり，引用刊行物には，「およそ３×１０８単位／ｍｇ蛋白の比活性を有するインターフェロン調製物が得られることが明らかとなった。」と記載されているのであるから，引用発明は，「比活性３×１０８単位／ｍｇ蛋白」であることが認められるのであり，本件全証拠によっても，この認定を妨げるものはない。原告自身も，この点は争っていない。
そうである以上，物の具体的な検査方法や測定方法が記載されている必要はないというべきである。
２　取消事由２（相違点(4)について実質的な差異がないとした判断の誤り）につ
いて


(1)本件発明にいうヒト白血球インタフェロンの「均質」性について(ｱ)本件発明は，化学物質に係る物の発明であるから，その物自体が特許請求の範囲に特定されて記載されていなければならないことは，当然である。本件発明の特許請求の範囲には，「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」との記載がある。甲第２号証によれば，本願明細書中には，上記記載における「均質」を定義づける格別な記載は存在しないことが明らかである。「均質」という語は，通常の用語法に従えば，「性質の同じなこと。一つの物体中のどの部分をとっても，成分・性質の一定していること。等質。」（広辞苑第４版）などといった意味を有するものである。これを機械的に本件発明に当てはめれば，どの部分をとっても成分・性質が一定していることをいっているだけで，純度の高さ自体は何ら問題とするものではない，ということになる。しかし，本件発明が純度の高いヒト白血球インターフェロンに係るものであることを考えると，このように機械的に当てはめて理解するのは合理的でなく，本件発明においては，ヒト白血球インターフェロンが，非常に純度が高いことを意味していると理解するのが合理的である。なお，本件発明を特定する「均質」の語が上記のような意味を有するとしても，本件発明のヒト白血球インタフェロンが，蛋白質であり，精製によって得られるものであることからすれば，「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」の語は，他の蛋白質を全く含まない１００％純粋なヒト白血球インターフェロンを意味するものでなく，広いか狭いかはともかく，純度にある程度幅を持ったヒト白血球を意味する語であるというべきである。
(ｲ)本件明細書の特許請求の範囲の欄に，
「(a)ドデシル硫酸ナトリウムを含まず；
(b)順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト
白血球インタフェロン活性に合致するピークを示し；
(c)分子量約１６２００±１０００～約２１０００±１０００であり；
(d)次の工程
Ａ　ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液を，緩衝液で平衡化した，シクロヘキシル，フェニル，オクチル，またはオクタデシル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を増加させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選
定フラクション中に高純度の状態で得，
Ｂ　ヒト白血球インタフェロンの水溶液を緩衝液で平衡化した，グリセリル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を減少させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選定フラクション中に高純度の状態で得，およびＣ　工程Ａを反復し，ならびに，所望により工程Ａ）および／または工程Ｂ）を繰り返すことにより最終的に均質性を得る，
を組み合わせることからなる方法により得ることができ；(e)ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０
８～４．０×１０
８単
位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値を有する；均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン。」
と記載されていることは，前記のとおりである。
上記「(a)ドデシル硫酸ナトリウムを含まず；」（以下「特定要件（a）」という。），「(b)順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示し；」（以下「特定要件（b）」という。），「(c)分子量約１６２００±１０００～約２１０００±１０００であり；」（以下「特定要件(c)」という。），「(d)次の工程・・・を組み合わせることからなる方法により得ることができ；」（特定要件(d)），「(e)ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値を有する；」（以下「特定要件(e)」という。）は，いずれも，「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」に掛かっていることが，特許請求の範囲の文脈自体から明らかである。
既に述べたとおり，本件発明は，化学物質に係る物の発明である。そして，弁論の全趣旨によれば，特許庁の「物質特許制度及び多項制に関する運用基準（昭和５０年１０月）」には，「物質特許に関する運用基準」の部の「第１　化学物質発明に関する運用」の「Ⅱ　明細書の記載要領」の「１．特許請求の範囲」の項に，「(1)化学物質は特定されて記載されていなければならない。化学物質を特定するにあたっては，化合物名又は化学構造式によって表示することを原則とする。化合物名又は化学構造式で特定することができないときは，物理的又は化学的性質によって特定できる場合に限り，これら性質によって特定することができる。また，化合物名，化学構造式又は性質のみで十分特定できないときは，更に製造方法を加えることによって特定できる場合に限り，特定手段の一部として製造方法を示してもよい。ただし，製造方法のみによる特定は認めない。」と定めていることが認められる。
そうすると，本件発明の特許請求の範囲において，特定要件(a)ないし(e)は，いずれも，「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」を特定すべきものとして記載されているものというべきである。
(ｳ)上記特定要件のうち(a)及び(c)は，本件発明の特許請求の範囲の記載と，前記２（取消事由１）の(1)に記載した，当事者間に争いがない引用刊行物の記載から，一致していることが明らかであり，原告も，この点については，格別争っていない。
(ｴ)特定要件(e)について


上に述べたとおり，特定要件(e)すなわち「(e)ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値を有する」（特定要件(e)）は，「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」に掛かっていることが，特許請求の範囲の文脈自体から明らかである。そうすると，本件発明の「均質なタンパク質としてのヒト白血球インタフェロン」は，「(e)ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０
８～４．０×１０８単位／
ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０
６～
４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値を有する」ものであるとされていること，すなわち，本件発明においては，「ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値」があることをもって，「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」であることの必要条件としていることが，明らかである。
そして，比活性値が高くなるほどインターフェロンの純度が高くなることは，当事者間に争いがないこと（この点について，審決は，「また均質な蛋白質であるインタフェロンが示す比活性（抗ウイルス活性）はいずれも高く（明細書５４頁，表４参照），この数値が大きい程インタフェロンの純度が高いことは技術常識であるから，高い比活性値は不純物である蛋白質が存在する割合が小さく，ヒト白血球インタフェロンの純度が高いことを意味している。」（審決書２１頁末行～２２頁６行）と述べている。）に，上記の「均質」の意味をも併せ考えると，本件発明の「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」は，「ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値」を有する程度の高純度のものを包含するものであるということができる。
(ｵ)特定要件(d)について
本件発明の特許請求の範囲における特定要件(d)，すなわち，
「(d)次の工程
Ａ　ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液を，緩衝液で平衡化した，シクロヘキシル，フェニル，オクチル，またはオクタデシル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を増加させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液
の選定フラクション中に高純度の状態で得，
Ｂ　ヒト白血球インタフェロンの水溶液を緩衝液で平衡化した，グリセリル基が結合した，シリカマトリクスカラムに，高速液体クロマトグラフィー条件下に通してインタフェロンをカラムに吸着させ，その後インタフェロンをｎ－プロパノールの濃度を減少させる勾配のｎ－プロパノール水性溶液で溶離し，そしてインタフェロンを溶出液の選定フラクション中に高純度の状態で得，およびＣ　工程Ａを反復し，ならびに，所望により工程Ａ）および／または工程Ｂ）を繰り返すことにより最終的に均質性を得る，を組み合わせることからなる方法により得ることができ；」は，その記載自体から，ヒト白血球インターフェロンの製造方法を示しているものであることが明らかである。
特定要件(d)の文言をみると，工程Ａ，Ｂでは，いずれも，ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液から，それぞれの精製工程で高純度の状態でインタフェロンを得，工程Ａ，工程Ｂ又は工程Ａ，Ｂを繰り返すことにより最終的に均質性を得るというのであって，要するに，精製の工程を多数回繰り返していけば，ヒト白血球インタフェロンを含む水溶液に含まれていた不純物が次第に除かれ，ますます高純度のヒト白血球インターフェロンを得ることができるというのである。そして，そこに，それ以上に，ヒト白血球インターフェロンの純度を特定するような記載を見いだすことはできない。
このように，特定要件(d)として示された製造方法には，高純度のヒト白血球インターフェロンを得る手法が記載されているものの，そこから，得られるヒト白血球インターフェロンの純度につき，「高純度」であるということ以上の格別の技術的意味を読み取ることはできない。
(ｶ)特定要件(b)について
特定要件(b)の「(b)順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示し；」との記載が，本件発明のヒト白血球インターフェロンについて，「順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示」すことを必要条件としているものであることは，記載自体から明らかである。
しかし，ヒト白血球インタフェロン活性に係るもの以外の，順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおけるピークについては，特許請求の範囲において何も述べていないから，特定要件(b)においては，「順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示」すことを必要条件とするのみであって，ヒト白血球インタフェロン活性に係るもの以外のピークを示すことを排除していないというほかない。そして，このように，特定要件(b)においてヒト白血球インタフェロン活性に係るもの以外のピークを示すことを排除していない以上，この要件によって，本件発明のヒト白血球インタフェロンの「均質」性を論ずることはできないという以外にない。(ｷ)以上によれば，本件発明において「均質」の意味するところは，少なくとも「ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値」を有するほどに高純度であること，に尽きるというべきである。


(ｸ）原告は，本件発明のヒト白血球インターフェロンは，本件図面中の第１図及び第２図にデータをもって具体的に明らかにされているように，高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し，電気泳動において単一のバンドを示すものである，そして，このヒト白血球インターフェロンは，それ以上，精製する必要がなく，そのまま医薬品として用いることができるというものである，と主張する。
しかしながら，高速液体クロマトグラフィーで単一ピークを示すこと，電気泳動において単一のバンドを示すことは，特許請求の範囲に記載されている事項ではない。したがって，これらをもって本件発明の構成要件とすることはできない。また，本件発明のヒト白血球インターフェロンが，更に精製する必要がなく，そのまま医薬品として用いることができるものであることも，同じく，本件発明の構成要件とされている事項ではない。そのことをいっても，せいぜい，本件発明のインターフェロンが純度の高いものであることを，効果の面から主張する，という意味を有するにすぎない。
しかも，原告が主張する，本件発明のヒト白血球インターフェロンは高速液体クロマトグラフィーで単一ピークを示す，ということは，本件明細書の発明の詳細な説明に開示されていない事柄である。
甲第２号証によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明は均質なタンパク質としてのヒト白血球インタフェロンに関する。」（３頁５欄２０行～２１行），「本発明の均質なタンパク質としてのインタフェロンは，この医薬として重要な物質の化学特性づけを初めて可能にする純すいなインタフェロンを十分な量で提供する新規製造方法により得られた。インタフェロンの化学的特性づけを可能にしたことはこの物質の開発における有意な進歩を表わす。」（３頁６欄１３行～１９行），「このようにして，人の白血球のインターフェロンの３つの別々の形態（α，βおよびγ）の各々は均質なタンパク質を表わす別々の鋭いビークに分離することができる。」（５頁９欄１行～５行），「この新規方法により得られる均質な人の白血球のインターフェロンの種の各々は，前述のＨＰＬＣカラム上の鋭いピークと，２－メルカプトエタノールの存在下のドデシル硫酸ナトリウム（ＮａＤｏｄＳ０４）ポリアクリルアミトゲル電気泳動上の単一の狭い帯とを示した。このゲルを抽出すると，タンパク質帯と一致する抗ウイルス活性の単一の鋭いピークが得られた。この純粋なインターフェロンの種の比活性は，ＭＤＢＫのウシの細胞で約
０．９～４．０×１０
８の範囲であり，そしてＡＧ１７３２の人の細胞系で約２×１０６～４×１０８であることがわかった。」（５頁９欄１６行～２７行）との記載があることが認められる。
また，甲第２号証によれば，同明細書の発明の詳細な説明の欄中の実施例について記載した部分には，「このカラムをＩＭのビリジン／ホルメート緩衝液中で直線の２０～４０％の１－プロパノールの勾配で３時間以内で０．２ｍｌ／分の流速で溶離した。０．６ｍｌのフラクションを集めた。活性の主ピークはタンパク質のピークと一致した。このピークからなるフラクション４５および４６（３２％，Ｖ／Ｖ，プロパノール）を合わせ，同様な条件で再クロマトグラフ処理した。インターフェロンはフラクション３１（３２％，Ｖ／Ｖ，プロパノール）中に溶出された（第１図参照）。このフラクションの比活性は牛血清アルブミンに関して４×１０８単位／ｍｇであると計算された。この物質（フラクション３１）はさらに以下に述べるアミノ酸分析等に使用した。この高速液体クロマトグラフィーのパターンを蛍光検出にかけたところ，その再現性は顕著で，そのパターンの同一性を証明することができた。精製の結果を表１に要約する。最初の培地から第２のＲ．Ｐ－８カラムまでの全体の精製度は６００００～８００００倍であった。工程１からジオール工程を通じた累積収率は３０～５０％の範囲であった。この工程以降は，インターフェロンの３つのピークの各々は別々に精製した。」（６頁１２欄末行～７頁１４欄１１行）との記載が，図面の簡単な説明の欄には，「第１図はヒト白血球インターフェロン活性に合致するピークを示す本発明のヒト白血球インターフェロンの高速液体クロマトグラフィーである。」との記載があり，第１図には，１本の大きな鋭いピークが示されているものの，その他にも，いくつかの小さなピークが示されていることが認められる。
本件明細書及び本件図面の上記認定の記載によれば，本件明細書において「抗ウイルス活性の単一の鋭いピーク」といっているものの，具体的には，特定要件(d)に従ってヒト白血球インターフェロンを含む水溶液を精製した結果，第１図に示されている程度（１本の大きな鋭いピークが示されているものの，その他にも，いくつかの小さなピークが示されている。）の高純度のものを得たというにすぎない。本件明細書及び本件図面には，高速液体クロマトグラフィーにおいて「単一ピーク」は，示されていないというほかない。
原告は，高速液体クロマトグラフィーで第１図に示すフラクション３１中にヒト白血球インターフェロンが溶出され，そのフラクション３１の物質を更にアミノ酸分析に付したことが記載されており，図面の第１図には，フラクション３１に相当する鋭い単一のピークが現われており，表１（７頁１３欄～１４欄）には，精製度６００００から８００００で蛋白質が回収されたことが示されている，これらの記載から，本件明細書において，高速液体クロマトグラフィーで単一のピークを示すヒト白血球インターフェロンを精製し回収したことが具体的な裏付けを伴って記載されていることが明らかである，と主張する。
しかしながら，本件発明において達成したのは，第１図に示される程度の，１本の大きな鋭いピークとその近傍にいくつかの小さなピークを示すものであって，それ以上のものではない。表１によっても，高速液体クロマトグラフィーで「単一のピーク」を示すヒト白血球インターフェロンが得られ，それが回収されたことを開示するものとはいえない。むろん，ヒト白血球インターフェロンを高純度に精製すれば，その極限の状態において，高速液体クロマトグラフィーで単一のピークを示すものが得られるであろうことは，当然に予想されるところである。しかし，原告の上記主張は，いまだ予想の域を出ないものというべきである。第２図は，高速液体クロマトグラフィーの結果示すものではない。このことは，甲第２号証によれば，本件明細書の図面の簡単な説明の欄に，「第２図は本発明のヒト白血球インタフェロンが単一のバンドを示すドデシル硫酸ナトリウム－ポリアクリルアミドゲル電気泳動図である。」（甲第２号証１２頁２４欄１７行～２０行）との記載があることから，明らかである。


電気泳動において単一のバンドを示すという点については，前記のとおり，発明の詳細な説明中に「２－メルカプトエタノールの存在下のドデシル硫酸ナトリウム（ＮａＤｏｄＳ０４）ポリアクリルアミドゲル電気泳動上の単一の狭い帯とを示した。このゲルを抽出すると，タンパク質帯と一致する抗ウイルス活性の単一の鋭いピークが得られた。」との記載があり，また，上記第２図にも，電気泳動において単一のバンドを示す結果が得られたことが記載されている。しかしながら，本件発明の特許請求の範囲においては，前述したとおり，「(b)順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーにおいてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示し；」としか記載されておらず，電気泳動による本件発明のヒト白血球インターフェロンを電気泳動により特定することは，行われていない。
そうすると，電気泳動に基づく原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張というほかない。
原告は，本件発明の特定要件(d)は，本件発明のヒト白血球インターフェロンの均質性・純粋性を特定しているものであり，この特定要件(d)に規定される特定の精製法によって初めて得ることができる程度に精製された純粋性とは何であるかを，より具体的にいうと､高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し､かつ，本件図面の第２図に示されるように電気泳動において単一のピ-クを示す，とい
う性質である，と主張する｡
しかしながら，前述したとおり，「(d)次の工程・・・」との製造方法の記載からは，本件発明のヒト白血球インターフェロンが「高純度」であるという以上に，格別の技術的意味を読み取ることはできないのであり，このような記載から，本件発明のヒト白血球インターフェロンが，高速液体クロマトグラフィーにおいて単一ピークを示し､かつ，電気泳動において単一のピ-クを示す，と解することができるものではないことは，論ずるまでもないところである。(2)引用発明のヒト白血球インタフェロンの「均質」性について
(ｱ)引用刊行物に，「比活性が３×１０
８単位／ｍｇ蛋白質，分子量が２１，
０００ｄ又は１５，０００ｄであり，二次元ゲル電気泳動分析により，純粋であるドデシル硫酸ナトリウムを含まないヒト白血球インタフェロン」が記載されていることは，前述したとおりである。
一方，前述したとおり，本件発明における，「均質」とは，要するに，少なくとも「ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値」を有するほどに高純度である，とうことである。
引用刊行物では，比活性の細胞系が明らかにされていないものの，弁論の全趣旨によれば，本件発明と同様にウシ細胞ＭＤＢＫあるいはヒト細胞系ＡＧ１７３２を使用したものと推認することができ，これを妨げるべき証拠はない。そうすると，引用発明の比活性値は，本件発明のそれと一致しているものとなるから，引用発明は，本件発明の同程度に高純度のヒト白血球インターフェロンであり，本件発明の「均質」の構成を具備していることが，明らかである。(ｲ)原告は，甲第４ないし６号証を根拠に，引用発明が純粋でなく，本件発明のインターフェロンとは異なる，と主張する。
甲第４号証ないし６号証は，いずれも，引用刊行物に「比活性が３×１０８単位／ｍｇ蛋白質，分子量が２１，０００ｄ又は１５，０００ｄであり，二次元ゲル電気泳動分析により，純粋であるドデシル硫酸ナトリウムを含まないヒト白血球インタフェロン」が記載されていることを否定するものではなく，「均質」についての原告の見解を前提にすれば，「均質」と評価するための基準に引用発明が達していない，ということを示すものにすぎない。
しかしながら，前述したとおり，本件発明にいうヒト白血球インターフェロンの「均質」性とは，「ウシ細胞ＭＤＢＫにて測定される０．９×１０８～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値およびヒト細胞系ＡＧ１７３２にて測定される２×１０６～４．０×１０８単位／ｍｇ蛋白質の比活性値」を有する程度に高純度のヒト白血球インターフェロンを指しているものであって，それ以上のものではない。本件発明の「均質」についての原告の主張が，誤っているのである。したがって，「均質」についての原告の見解を前提に，いくら引用発明の「均質」性を論難しても，引用発明が，本件発明にいう「均質」の構成を具備していることを否定することはできない。
原告の主張は，前提において既に失当である。
３　取消事由３（相違点(1)～(3)について実質的な差異がないとした判断の誤り）について
(1)相違点(1)における判断の誤りについて
原告の主張は，相違点(1)についての審決の判断は，本件発明のヒト白血球インターフェロンと引用発明のヒト白血球インターフェロンとが同程度に均質な蛋白質であることを前提にしてなされたものであるから，誤っている，とするものである。
審決が，相違点(4)の「均質」性の検討において，本件発明の「均質」の技術的意味を認定するに当たって当然に前提となるべき特定要件(b)を考慮しなかったことは，後述するとおりである。
しかしながら，本件発明のヒト白血球インターフェロンと引用発明のヒト白血球インターフェロンとが同程度に均質な蛋白質であることは前述のとおりであるから，相違点（１）につき，「上記したように甲第１号証の精製したインタフェロンは本件特許発明と同程度に均質なタンパク質であると認められるので当然に順相および／または逆相高速液体クロマトグラフィーではインタフェロン活性に合致するピークを示すものと認められる。」（審決書２８頁１２行～１７行）とした審決の判断には，結論として誤りがないことになる。
(2)相違点(2)における判断の誤りについて
原告の主張は，本件発明は，特定要件(d)の特定の精製法によって精製される程度の純粋性を有する均質ヒト白血球インターフェロンであることを要求しているのに，審決はこれを全く考慮していない，との趣旨と思われる。審決が，相違点(4)の「均質」性の検討において，本件発明の「均質」の技術的意味を認定するに当たって当然に前提となるべき特定要件(b)及び(d)を考慮しなかったことは，後述するとおりである。


しかしながら，，前述したとおり，特定要件(d)からは，本件発明のヒト白血球インターフェロンが「高純度」であるという以上に，格別の技術的意味を読み取ることができないのであるから，相違点(2)について，「「特定要件(d)」が構成要件として示されても本件特許発明と甲第１号証のインタフェロンを実質的に相違するものとすることはできない。」（３０頁５行～８行）とした審決の判断には，結論としては誤りがないことになる。
(3)相違点(3)における判断の誤りについて
原告の主張は，相違点(3)についての審決の判断が，本件発明のヒト白血球インターフェロンであれ引用発明のそれであれ，比活性値が同じであれば同様の純粋性を有する，との誤った見解に立ってなされたものであるから，誤っている，とするものである。
しかし，本件発明においてヒト白血球インターフェロンの純粋性の程度を示すのは，結局のところ比活性値であることは，前述のとおりであり，したがって，本件発明のヒト白血球インターフェロンであれ引用発明のそれであれ，比活性値が同じであれば同様の純粋性を有することになる。審決が前提としたところに，誤りはない。
原告の上記主張は，失当である。
(4)原告は，本件発明の「均質な蛋白質としてのヒト白血球インタフェロン」は，特許請求の範囲に記載されているとおり，(a)ないし(e)の各構成要件をすべて具備したヒト白血球インターフェロンをいうから，上記(a)ないし(e)の各構成要件を逐一対比検討しない限り，引用発明が本件発明と同様に「均質」なヒト白血球インターフェロンであるか否かを認定し得ないとして，これを前提に，審決は，まず，「均質」性に関する相違点(4)において，本件発明と引用発明とは実質的に差異はないと判断し，その後で，相違点(4)において差異はないから当然に相違点(1)及び(2)においても差異はないと判断したのである，このような相違点(1)及び(2)を無視した判断が誤りであることは明らかである，と主張する。甲第１号証によれば，審決は，相違点(4)について，「本件特許発明における「均質な蛋白質」の意味であるが，本件明細書には該蛋白質に関して，「本発明の均質なタンパク質としてのインタフェロンは，この医薬として重要な物質の化学特性づけを初めて可能にする純すいなインタフェロンを十分な量で提供する新規製造方法により得られた。」（２６頁１５～１７行），「インターフェロンを均質なタンパク質として製造する方法の例としては，次の工程の組み合わせからなる方法をあげることができる：」（２８頁３～５行），「この新規方法により得られる均質な人の白血球のインターフェロンの種の各々は，前述のＨＰＬＣカラム上の鋭いピークと，２－メルカプトエタノールの存在下のドデシル硫酸ナトリウム（ＮａＤｏｄＳＯ４）ポリアクリルアミドゲル電気泳動上の単一の狭い帯とを示した。」（３３頁６～１１行），「本発明の精製された均質なインターフェロン類は，従来用いられた粗製の製剤と同じ方法で投与量を調整して望むレベルのインターフェロン単位を与えるようにして使用することができる。個個の種はそのまま使用することができ，或いはこのような種の２以上の混合物を使用することもできる。」（３５頁８～１４行）と記載され，表３～表６には９種のインターフェロン（即ちα１，α２，β２，β３，γ１～５）について比活性，分子量，アミノ酸分析結果等のデータが記載されている。これらの記載からみて，本件特許発明の「均質な蛋白質」としてのヒト白血球インタフェロンは，特許請求の範囲に記載されているＨＰＬＣ（高速液体クロマトグラフィー）においてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示すと共に，ドデシル硫酸ナトリウム／ポリアクリルアミドゲル電気泳動において単一のバンドを示すヒト白血球インタフェロンとして純粋な蛋白質であって，純粋蛋白質は少なくとも分子種α１～γ５のいずれか又はそれらの混合物を含むものであると認められる。」（審決書２０頁１行～２１頁１７行），「また均質な蛋白質であるインタフェロンが示す比活性（抗ウイルス活性）はいずれも高く（明細書５４頁，表４参照），この数値が大きい程インタフェロンの純度が高いことは技術常識であるから，高い比活性値は不純物である蛋白質が存在する割合が小さく，ヒト白血球インタフェロンの純度が高いことを意味している。」（同２１頁末行～２２頁６行），「本件明細書の２８頁３～２９頁１４行にも「インターフェロンを均質のタンパク質を製造する方法の例としては，次の工程の組み合わせからなる方法をあげることができる：・・・達成する。」と記載されており，この記載からみても「特定要件(d)」で規定される方法以外の方法で得られるヒト白血球インタフェロンであっても，本件の特許請求の範囲記載の(a)～(c)，(e)に規定する要件を満たし，均質な蛋白質であるものは本件特許発明の範囲に包含されると認められる。」（同２９頁４行～１４行）と説示していることが認められる。審決がこのように説示しているところからすると，審決は，本件発明の特許請求の範囲にいう「均質」について，特定要件(a)ないし(e)とは独立した構成要件と理解した上で，その技術的意味を検討し，「特許請求の範囲に記載されているＨＰＬＣ（高速液体クロマトグラフィー）においてヒト白血球インタフェロン活性に合致するピークを示すと共に，ドデシル硫酸ナトリウム／ポリアクリルアミドゲル電気泳動において単一のバンドを示すヒト白血球インタフェロンとして純粋な蛋白質であって，純粋蛋白質は少なくとも分子種α１～γ５のいずれか又はそれらの混合物を含むもの」（審決書２１頁８行～１６行）であり，その高い比活性値から，「不純物である蛋白質が存在する割合が小さく，ヒト白血球インタフェロンの純度が高い」（同２２頁４行～６行）ものであると認定したものと認められる。


平成１４年（ワ）第３３９３号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月２３日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　   　　社団法人日本音楽著作権協会訴訟代理人弁護士　　　　　北　　　本　　　修　　　二同　　　　　　　　　　　　七　　　堂　　　眞　　　紀
被　　　　　　告　　　　　Ａ
主　　　　　　　　文
１　被告は、別紙店舗目録記載の店舗において、別添楽曲リスト記載の音楽著作物を、次の方法により使用してはならない。
(1)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させ、伴奏音楽に合わせて客又は従業員に歌唱させ、若しくは自ら歌唱する方法。
(2)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させて伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生する方法。
２　被告は、別紙店舗目録記載の店舗から、別紙物件目録記載のカラオケ装置を撤去せよ。
３　被告は、原告に対し、金８３万１６００円及び別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は、仮に執行することができる。
事　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告の著作権等
原告は、平成１３年９月３０日までは「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和１４年法律第６７号）に基づく許可を受け、平成１３年１０月１日から「著作権等管理事業法」（平成１２年法律第１３１号）に基づく登録を受け、内外国の音楽の著作物の著作権者からその著作権又は支分権（演奏権、録音権、上映権等）の移転を受けるなどしてこれを管理し、国内のラジオ・テレビの放送事業者をはじめ、レコード、映画、出版、興行、社交場及び有線放送等各種の分野における音楽の著作物の利用者に対して、音楽の著作物の利用を許諾し、許諾の対価として利用者から著作物使用料を徴収し、これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。
原告は、社交場等においてカラオケの伴奏により歌唱されるほとんどすべての音楽著作物について、内国の音楽の著作物については著作権者との著作権信託契約を締結し、外国の音楽の著作物については我が国の締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約を締結することによりその著作権又は支分権の移転を受けるなどしてこれを管理している（以下、原告が管理している音楽著作物を「管理著作物」という。）。
別添楽曲リスト記載の音楽著作物は、いずれも、管理著作物であり、カラオケ歌唱の使用実績を有する主要な曲目に当たり、今日、カラオケ装置を設置している社交場において、日常的に反復使用されている楽曲である。
(2)　被告の行為
ア　被告は、平成１０年８月１日から現在まで、別紙店舗目録記載の店舗（以下「本件店舗」という。）を営業している。
イ　他人の音楽著作物を公に演奏、上映して利用する者は、法律に別段の除外規定がない限り、その著作物の利用について、著作権者の許諾を受けるべき法律上の義務を有する（著作権法２２条、２２条の２、６３条）。これは、入場料を取って演奏する場合に限らず、キャバレー、カフェ、バー、スナック等社交場、飲食店の経営者が、音楽の演奏、上映により直接又は間接に営利を目的とする場合にもすべてこれに著作権が及び、著作物使用者が許諾を得ないで著作物を演奏、上映すれば、著作権の侵害となる。
ウ　被告は、本件店舗において、毎日の営業時間中、飲食を提供するかたわら、カラオケ伴奏による歌唱により、店の雰囲気作りをし、客の来集を図って利益を上げることを意図しており、原告の管理著作物の演奏を客に聞かせることを自己の営業に利用し、利益を収めている。
被告は、本件店舗において、別紙物件目録記載のカラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させ、伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生し、伴奏音楽に合わせて客、従業員に歌唱させ、若しくは自ら歌唱することにより、管理著作物を使用している。
したがって、被告は、原告の利用許諾を受けないで、営利の目的で、来集した不特定の客に聞かせるため、公に、原告の管理著作物に含まれる楽曲を、カラオケ装置を用いて、伴奏音楽として又はカラオケ伴奏に伴う歌唱により演奏し、また歌詞の文字表示を再生して上映し、もって、原告の著作権（演奏権、上映権）を侵害している。
エ　以上によれば、原告は、被告に対し、著作権法１１２条１項に基づき、本件店舗において、別添楽曲リスト記載の音楽著作物を、次の方法により使用することの差止めを求める権利を有する。
(ア)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させ、伴奏音楽に合わせて客又は従業員に歌唱させ、若しくは自ら歌唱する方法。(イ)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させて伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生する方法。
また、別紙物件目録記載のカラオケ装置は、著作権法１１２条２項の「もっぱら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に該当するから、原告は、その廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置として、被告に対し、別紙物件目録記載のカラオケ装置を本件店舗から撤去することを求める権利を有する。オ　なお、原告は、被告に対し、本件店舗におけるカラオケ装置を用いた管理著作物の使用差止め等を求める仮処分を申立て（当庁平成１３年(ヨ)第２００８０号）、平成１３年１２月４日、申立てを認容する仮処分決定がされ、同月１７日、同仮処分は執行されたが、執行により施された封印は破棄され、被告は、カラオケ装置を用いた管理著作物の使用を止めることなく、現在まで管理著作物の使用を継続している。
(3)　被告の損害賠償責任


被告は、本件店舗において、原告の管理著作物である楽曲をカラオケ装置を用いて演奏、上映することが、原告の著作権を侵害することを知りながら、又は過失により知らないで、原告の許諾を受けずに、原告の管理著作物を演奏、上映し、原告の著作権を侵害したものであるから、これにより原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
(4)　損害
ア　原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき、「著作物使用料規程」を定めて文化庁長官の認可を受け、「著作権等管理事業法」に基づき、「使用料規程」を定めて文化庁長官に届け出ている。社交場（バー、スナックその他設備を設け客に飲食等させる営業を行う施設）において、当該営業とともに著作物を演奏等する場合の使用料は、包括的利用許諾契約を結ばない場合は、１曲１回の使用料をもとに算定される。原告の管理著作物１曲１回使用時間５分までの使用料は、店舗の座席数（面積）と標準単位料金（社交場において客１人当たりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額）とを要素として算定される。
本件店舗の座席数は４０席まで、標準単位料金は５０００円までに該当し、これを使用料規程別表１６の１に当てはめると、１曲１回使用時間５分までの使用料は、９０円である。そして、消費税が別途加算される。イ　原告の客席面積５坪までの店舗からの使用料徴収業務は、平成９年８月１１日付けの著作物使用料規程変更認可に基づき、平成１０年２月１日から開始されている。
本件店舗の平成１０年８月１日から平成１４年３月３１日までの１日当たりの管理著作物の使用曲数は、１０曲を下らない。
本件店舗の営業日数は、平均して１か月２０日を下らない。ウ　これまで述べたところによれば、本件店舗における管理著作物の１か月当たりの使用料は、１万８９００円である（９０円×１０曲×２０日×１．０５＝１万８９００円）。
前記(2)オのとおり、本件店舗について仮処分の執行がされたが、封印が破棄され、カラオケ装置を用いた管理著作物の使用が継続されており、使用料相当損害金は、仮処分の前後を通じて継続して算定される。そうすると、平成１０年８月１日から平成１４年３月３１日までの使用料相当損害金は、８３万１６００円（１万８９００円×４４か月＝８３万１６００円）となる。
エ　被告の使用料相当損害金の支払義務は、毎月の管理著作物の無許諾使用により発生するから、原告は、各月の使用料相当損害金に対し、翌月１日を各起算日として、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有し、その額は、別紙遅延損害金目録のとおりとなる。
(5)　結論
よって、原告は、被告に対し、次のとおり請求する。
ア　著作権法１１２条１項に基づき、本件店舗において、別添楽曲リスト記載の音楽著作物を、次の方法により使用することの差止め。(ア)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させ、伴奏音楽に合わせて客又は従業員に歌唱させ、若しくは自ら歌唱する方法。(イ)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させて伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生する方法。
イ　著作権法１１２条２項に基づき、本件店舗からの別紙物件目録記載のカラオケ装置の撤去。
ウ　著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償として、使用料相当損害金８３万１６００円及び別紙遅延損害金目録記載の金員の支払。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（原告の著作権等）の事実は不知。(2)ア　請求原因(2)（被告の行為）アの事実のうち、被告が、平成１１年７月２７日から現在まで、本件店舗を営業していることは認め、本件店舗の開店時期が平成１０年８月１日であることは否認する。本件店舗の開店時期は、平成１１年７月２７日である。
イ　請求原因(2)イの事実は認める。
ウ　請求原因(2)ウの事実は否認し、主張は争う。カラオケ代として客から金は取っていない。
エ　請求原因(2)エの主張は争う。
オ　請求原因(2)オの事実は認める。ただし、封印を破棄したのは客である。(3)　請求原因(3)（被告の損害賠償責任）の事実は否認し、主張は争う。(4)ア　請求原因(4)（損害）アの事実は不知であり、主張は争う。本件店舗には、椅子が５席あるカウンターと、３、４人掛けのテーブルが３つある。イ　請求原因(4)イの事実のうち、本件店舗の営業日数が平均して１か月２０日を下らないことは認め、本件店舗の１日当たりの管理著作物の使用曲数が１０曲を下らないことは否認し、その余の事実は不知。
ウ　請求原因(4)ウの事実は否認し、主張は争う。
エ　請求原因(4)エの事実は否認し、主張は争う。
理　　　　　　　　由
１　甲第１ないし第３号証、第９号証によれば、請求原因(1)（原告の著作権等）の事実が認められる。
２(1)ア　請求原因(2)（被告の行為）アの事実のうち、被告が、遅くとも平成１１年７月２７日から現在まで、本件店舗を営業していることは、当事者間に争いがない。
イ　各証拠によれば、次の事実が認められる。
(ア)　本件店舗は、開店当初から被告が営業していたものであり、被告が他の者から営業を引き継いだものではない（被告本人尋問の結果）。平成１０年８月１８日、被告名義で本件店舗に設置されている電話について権利取得がされた（甲第１０号証の１、２）。原告は、同年１０月ころ、ＮＴＴの電話情報により、本件店舗の存在を知った（甲第４号証）。原告は、同年１２月２２日、本件店舗宛に、カラオケ利用について調査のアンケートを送付したが、回答がなかった（甲第６号証）。
(イ)　平成１１年６月９日、原告の職員が本件店舗に出向き、被告と推認される２０代の女性経営者と面談し、カラオケを利用している事実を確認し、開店が１年前であることを聴取し、著作物利用許諾契約の締結の必要性を説明した（甲第４号証）。原告は、同月２４日、本件店舗宛に、著作物利用許諾契約の締結を催促する旨の文書を、音楽著作物利用許諾契約申込書などとともに送付した（甲第４、第７号証）。


(ウ)　平成１３年５月２６日、原告の委託を受けた調査員が本件店舗の実態調査を行った際、被告は、調査員に対し、開店日は平成１０年８月であると述べた（甲第８号証）。
(エ)　平成１３年８月２３日、原告の職員は、本件店舗の店頭に「３周年記念デー８／２３、２４、２５　飲み放題６０００円」という掲示がされているのを確認した（甲第４号証）。
(オ)　被告は、平成１４年２月２１日、原告訴訟代理人の事務所で同代理人と交渉した際、同代理人から、賃貸借契約書その他開店時期についての資料を探して提示するように求められ、速やかに提示する旨述べたが、その後、被告からそのような資料の提示はなかった（弁論の全趣旨）。
以上の事実が認められる。
以上の認定事実によれば、本件店舗の開店時期は、平成１０年８月１日であったと推認される。
ウ　被告は、本件店舗の開店時期が平成１１年７月２７日である旨主張し、被告本人尋問においても、開店時期が平成１１年である旨供述する。しかし、開店時期が平成１１年であることの根拠は、被告本人尋問の結果によっても明らかではなく、前記イ(エ)に認定した「平成１３年８月の『開店３周年』の掲示」について、そのような掲示をした事実は認めながら、３年目に入るから３周年であるというような不合理な弁解をしており、その他、被告本人の供述を裏付けるに足りる証拠はない。したがって、被告本人尋問における被告の上記供述は、信用することができず、本件店舗の開店時期が平成１１年７月２７日である旨の被告の主張は、採用することができない。
エ　前記アの当事者間に争いのない事実と前記イの認定事実によれば、被告は、平成１０年８月１日から現在まで、本件店舗を営業しているものと認められる。
(2)　請求原因(2)イの事実は、当事者間に争いがない。(3)　請求原因(2)ウの事実について検討する。
甲第４号証、第８、第９号証、被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告が、本件店舗において、毎日の営業時間中、飲食を提供するかたわら、カラオケ伴奏による歌唱により、店の雰囲気作りをし、客の来集を図って利益を上げることを意図しており、原告の管理著作物の演奏を客に聞かせることを自己の営業に利用し、利益を収めていること、被告が、本件店舗において、別紙物件目録記載のカラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させ、伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生し、伴奏音楽に合わせて客、従業員に歌唱させ、若しくは自ら歌唱することにより、管理著作物を使用していることが認められる。
したがって、被告は、原告の利用許諾を受けないで、営利の目的で、来集した不特定の客に聞かせるため、公に、原告の管理著作物に含まれる楽曲を、カラオケ装置を用いて、伴奏音楽として又はカラオケ伴奏に伴う歌唱により演奏し、また歌詞の文字表示を再生して上映し、もって、原告の著作権（演奏権、上映権）を侵害しているものと認められる。
(4)　請求原因(2)エについて検討する。
これまで述べたところによれば、原告は、被告に対し、著作権法１１２条１項に基づき、本件店舗において、別添楽曲リスト記載の音楽著作物を、次の方法により使用することの差止めを求めることができる。
(ア)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させ、伴奏音楽に合わせて客又は従業員に歌唱させ、若しくは自ら歌唱する方法。
(イ)　カラオケ装置を操作し、又は従業員に操作させて伴奏音楽及び歌詞の文字表示を再生する方法。
また、別紙物件目録記載のカラオケ装置は、著作権法１１２条２項の「もっぱら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に該当するから、原告は、その廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置として、被告に対し、別紙物件目録記載のカラオケ装置を本件店舗から撤去することを求めることができる。(5)　請求原因(2)オの事実、すなわち、原告が、被告に対し、本件店舗におけるカラオケ装置を用いた管理著作物の使用差止め等を求める仮処分を申立て（当庁平成１３年(ヨ)第２００８０号）、平成１３年１２月４日、申立てを認容する仮処分決定がされ、同月１７日、同仮処分が執行されたが、執行により施された封印は破棄されたこと、被告が、カラオケ装置を用いた管理著作物の使用を止めることなく、現在まで管理著作物の使用を継続していることは、当事者間に争いがない。したがって、被告は、著作権侵害行為を継続しているものというべきである。３　請求原因(3)について検討する。
著作物を公に演奏する権利及び公に上映する権利を著作者が専有すること並びに著作権の保護期間は著作権法の定めるところであり、昭和６３年３月１５日、最高裁判所が「スナック等の経営者が、カラオケ装置と音楽著作物たる楽曲の録音されたカラオケテープとを備え置き、客に歌唱を勧め、客の選択した曲目のカラオケテープの再生による伴奏により他の客の面前で歌唱させるなどし、もって店の雰囲気作りをし、客の来集を図って利益をあげることを意図しているときは、同経営者は、当該音楽著作物の著作権者の許諾を得ない限り、客による歌唱につき、その歌唱の主体として演奏権侵害による不法行為責任を免れない」旨の判決を言い渡し（最高裁判所昭和５９年(オ)第１２０４号同６３年３月１５日第３小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁）、同判決が当時マスコミ等により広く報道されたことは当裁判所に顕著である。したがって、仮に被告が、本件店舗開店時に、カラオケ装置により他人が著作権を有する音楽著作物を無断で演奏、上映することが著作権侵害に当たることを知らなかったとしても、法を知らなかったことを理由に過失を免れるものではない。さらに、弁論の全趣旨によれば、本件店舗のような店でカラオケ伴奏による歌唱により演奏される曲の多くは、近年一般の人気を博している曲であり、これらは、著作権の保護期間内のものである蓋然性が高く、かつこのことは一般に周知のことであると推認されるから、仮に演奏された個々の音楽著作物が保護期間内のものか否かを被告が知らなかったとしても、知らなかったことにつき過失があったものといわざるを得ない。
したがって、被告は、本件店舗において、原告の著作権を侵害することを知りながら、又は少なくとも過失により知らないで、原告の許諾を受けずに、原告の管理著作物を演奏、上映したことにより、原告の著作権を侵害したものであるから、これにより原告が被った損害を賠償すべき義務があるというべきである。４(1)　請求原因(4)アについて検討する。
ア　甲第３号証、第９号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき、「著作物使用料規程」を定めて文化庁長官の認可を受け、「著作権等管理事業法」に基づき、「使用料規程」を定めて文化庁長官に届け出ている。


それによれば、社交場（バー、スナックその他設備を設け客に飲食等させる営業を行う施設）において、当該営業とともに著作物を演奏等する場合の使用料は、包括的利用許諾契約を結ばない場合は、１曲１回の使用料をもとに算定される。原告の管理著作物１曲１回使用時間５分までの使用料は、店舗の座席数（面積）と標準単位料金（社交場において客１人当たりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額）とを要素として算定される。バー、クラブなど酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴うもの（業種２）については、著作物使用料規程及び使用料規程の別表１６の１により、カラオケ伴奏による歌唱１曲１回利用時間５分までの使用料は、標準単位料金が最低の５０００円まで、座席数が４０席（面積が６０㎡）までにつき、９０円とされている。
以上の事実が認められる。
イ　甲第４、第５号証、第８、第９号証によれば、本件店舗は、バー、クラブなど酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴うもの（業種２）に該当し、本件店舗の座席数は約２２席、客室面積は約５坪、標準単位料金は５０００円までであることが認められる。したがって、上記アの規程によれば、本件店舗における管理著作物の使用料は、１曲１回９０円に消費税を加算した額であると認められる。
(2)　請求原因(4)イの事実のうち、本件店舗の営業日数が平均して１か月２０日を下らないことは、当事者間に争いがない。
甲第９号証及び弁論の全趣旨によれば、原告の客席面積５坪までの店舗からの使用料徴収業務は、平成９年８月１１日付けの著作物使用料規程変更認可に基づき、平成１０年２月１日から開始されたことが認められる。甲第４号証、第８、第９号証及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗は、定休日が月曜日で、営業時間は午後８時から午前２時３０分ごろまでの約６時間３０分（ただし、金曜日と土曜日は午後８時から午前４時ごろまでの約８時間）であること、本件店舗において、平成１３年５月２６日の実態調査の際、午後１０時４０分から翌日の午前１時２０分までの２時間４０分の間に、１１曲の管理著作物である楽曲がカラオケ伴奏により歌唱され演奏されたこと、本件店舗において、従業員により、カラオケ装置の操作、歌唱、歌唱の誘引、カラオケの早見目次集の配布が行われていること、本件店舗のカラオケ装置はリースによるものであるところ、リース料は、通常、１か月当たり数万円であることが認められる。これらの認定事実によれば、本件店舗の平成１０年８月１日から平成１４年３月３１日までの１日当たりの管理著作物の使用曲数は、１０曲を下らないものと推認される。(3)　請求原因(4)ウについて検討する。
以上によれば、本件店舗における管理著作物の１か月当たりの使用料は、１万８９００円であるものと認められる（９０円×１０曲×２０日×１．０５＝１万８９００円）。
そうすると、平成１０年８月１日から平成１４年３月３１日までの使用料相当損害金の合計は、８３万１６００円（１万８９００円×４４か月＝８３万１６００円）となるものと認められる。なお、前記２(5)記載の平成１３年１２月１７日の仮処分執行による封印が破棄された時期は、必ずしも明確でないものの、少なくとも平成１４年１月２９日の時点で既に破棄されていたことが認められるほか（甲第４号証の同年月日欄参照）、被告本人尋問の結果及び従前の交渉経緯における被告の対応等にも照らすと、上記封印破棄は仮処分執行の直後に行われ、被告の著作権侵害行為が上記封印により妨げられていた期間は極めて短期間であったものと推認される。したがって、被告による著作権侵害行為は、仮処分執行の前後を通じてほぼ途切れることなく継続されたものというべきであり、仮に多少の侵害中断期間があったとしても、被告による著作権侵害行為の期間を全体としてみれば、比較的長期に及んでおり、本件店舗の平均営業日数や１日当たりの管理著作物の使用曲数も、前記(2)認定のとおり、もともと控え目に算定されたものであることも考慮すれば、原告主張の全期間を通算して使用料相当損害金を算定するのが相当である。(4)　以上によれば、原告は、被告に対し、著作権侵害による不法行為に基づき、使用料相当損害金の合計８３万１６００円及び各月の使用料相当損害金に対し翌月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金として別紙遅延損害金目録記載の金員の支払を請求することができる。５　よって、本訴請求はいずれも理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を、仮執行の宣言につき同法２５９条１項を、それぞれ適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　　　松　　　　一　　　　雄
裁判官　　　中　　　　平　　　　　　　　　健
裁判官　　　田　　　　中        秀　　　　幸
（別紙）
店舗目録
物　　　件　　　目　　　録
別紙店舗目録記載の店舗内に設置されたアンプ、コマンダー、マイク、スピーカー、モニターテレビ等の組合せからなるカラオケ関連機器一式
遅延損害金目録


平成１４年（行ケ）第５４６号　審決取消請求事件
平成１６年１月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ユニパル・インターナショナルコーポレーション
訴訟代理人弁理士　　桑　原　史　生
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　山　崎　　　豊
同　　　　　　　　　鈴　木　公　子
同　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１０６６９号事件について平成１４年６月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
ケン・エヌ・ワインバーガーは，発明の名称を「コルゲーテッドパレット」とする発明について，１９９０年（平成２年）８月２７日に国際出願をし（以下「本件出願」という。），平成５年２月２６日付けで特許法１８４条の５第１項の規定による書面の提出をした（特願平２－５１２２９９号）。上記出願について，特許を受ける権利は，平成５年６月１１日になされた届出により，原告に承継された。原告は，上記出願について，平成１２年５月３０日に拒絶査定を受けたので，同年７月１３日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２０００－１０６６９号として審理し，その結果，平成１４年６月１０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年６月２９日に原告に送達した。出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲（平成１３年１１月１５日付け手続補正書による補正後の請求項１）
「製品の積み荷等を荷送し補完（判決注・「保管」の誤記と認める。）するために用いられるコルゲーテッド材料のパレットであって，間隔をおいて平行に縦方向に延長する複数のベース部材と，間隔をおいて平行に横方向に延長する複数のデッキ部材とを交差させて格子状構造体とされており，ベース部材とデッキ部材は面一な下面を有していてこれら面一な下面同士が協働して安定した床接触基面を与えており，且つ，ベース部材とデッキ部材の少なくともいずれか一方の部材にはパレット吊り上げ装置のタインが挿入される通路を該部材と直交して形成するための切除部が設けられており，ベース部材とデッキ部材の少なくともいずれか一方の部材は，コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向及び垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなることを特徴とするパレット。」（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，実願昭５７－８９１９号（実開昭５８－１１３６１８号）のマイクロフィルム（甲第７号証。以下，審決と同じく「引用例１」という。），米国特許第３６８３８２２号明細書（甲第８号証。以下，審決と同じく「引用例２」という。），実願昭４７－２１３２０号（実開昭４８－９６６５５号）のマイクロフィルム（甲第９号証。以下，審決と同じく「引用例３」という。），米国特許第３４７７３９５号明細書（甲第１０号証。以下，審決と同じく「引用例４」という。），実願昭６０－８９０８７号（実開昭６１－２０５９３７号）のマイクロフィルム（甲第１１号証。以下，審決と同じく「引用例５」という。），実願昭４６－２０４８３号（実開昭４７－１４５７８号）のマイクロフィルム（甲第１２号証。以下，審決と同じく「引用例６」という。）に記載された各発明（以下，引用例の番号に従い，「引用発明１」，「引用発明２」などと表示することがある。）及び周知例に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と引用発明１との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「製品の積み荷等を荷送し保管するために用いられるコルゲーテッド材料のパレットであって，間隔をおいて平行に縦方向に延長する複数のベース部材と，平行に横方向に延長する複数のデッキ部材とを交差させて格子状構造体とされており，ベース部材とデッキ部材は下面を有していて，且つ，ベース部材とデッキ部材の少なくともいずれか一方の部材にはパレット吊り上げ装置のタインが挿入される通路を該部材と直交して形成するための切除部が設けられており，ベース部材とデッキ部材の少なくともいずれか一方の部材は，コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであることを特徴とするパレット。」である点
（相違点）
ａ「本願発明のベース部材とデッキ部材は，面一な下面を有していてこれら面一な下面同士が協働して安定した床接触基面を与えているのに対し，引用例１記載の，副桁材（ベース部材に相当）と主桁材（デッキ部材に相当）とは，面一な下面を有しているか否か明らかではなく，これら面一な下面同士が協働して安定した床接触基面を与えているかどうか不明な点。」（以下，審決と同じく「相違点ａ」という。）


ｂ「本願発明のデッキ部材は，間隔を置いて平行に横方向に延長しているのに対し，引用例１の主桁材（デッキ部材に相当）は間隔をあけずに平行に横方向に延長している点。」（以下，審決と同じく「相違点ｂ」という。）ｃ「本願発明のベース部材とデッキ部材の少なくともいずれか一方の部材は，コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接し合って垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向及び垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなっているのに対し，引用例１記載の副桁材（ベース部材に相当）と主桁材（デッキ部材に相当）とは，いずれもコルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものではあるが，上記中実コアと外被体とからなるものではない点。」（以下，審決と同じく「相違点ｃ」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用例１との相違点を看過し，相違点（相違点ａないしｃ）についての判断を誤ったものであり，これらの誤りが，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
審決は，「ベース部材とデッキ部材の少なくとも一方の部材は，コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであることを特徴とするパレット」である点を，本願発明と引用発明１との一致点として認定した。しかし，引用発明１のパレットを構成する主桁材１及び副桁材１５は，いずれも，コルゲーテッド材料より成る単一シートを「折り曲げて」形成されるものであって，「折り畳んで（折り返し面を重ね合わせて）」形成されるものではない。審決は，この相違点を看過した。
２　取消事由２（相違点ａについての判断の誤り）
審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点ａ）について，「引用例１の第１，２図には，主桁材１の脚板部５の底面と，副桁材１５の底板部９の底面とが面一に見えるように描かれているものが開示されているが，格子状構造体を有するパレットを製作するにあたり，交差する桁部材の下面を面一にすることは，パレットを設計する上で，負荷を均等に分散させ，安定した構造とするといった当然の課題を考慮して，当業者が，必要に応じ適宜なし得た程度の設計的事項であるので，相違点ａに係る本願発明の構成のようにした点に，格別の困難性は見出せない。」（審決書３頁３３行～４頁１行）と判断したが，誤りである。引用例１の第１，２図（別紙図面１参照）には，主桁材１の脚板部５，５の下端が副桁材１５の底板部９の底面と同一レベルに見えるように描かれている。しかし，引用発明１の主桁材１の脚板部５，５の下端は，コルゲーテッド材料の断面が露出したものにすぎない。脚板部５，５の下端には，安定した床接触面を与える機能はない。本願発明の，ベース部材とデッキ部材は，面一な下面を有していてこれら面一な下面同士が協働して安定した床接触基面を与えている，との構成を，引用例１から容易に想到することはできない。
３　取消事由３（相違点ｂについての判断の誤り）
審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点ｂ）について，「一般に，交差する格子状の桁材を，それぞれ間隔をあけて平行に配置することは，例えば，当審の拒絶理由通知で示した引用例２，３である，米国特許第３６８３８２２号明細書，実願昭４７－２１３２０号（実開昭４８－９６６５５号）のマイクロフィルムに示すように周知であるので，主桁材を副桁材のように間隔をあけて平行に延長するように配置することは，当業者が，必要に応じ適宜なし得た設計的事項である。」（審決書４頁３行～８行）と判断したが，誤りである。(1)　そもそも，二つの従来技術文献を提示するだけで，「交差する格子状の桁材を，それぞれ間隔をあけて平行に配置すること」が周知であると認定することはできない。
交差する格子状の桁材をそれぞれ間隔を空けて平行に配置したパレット構造（格子状構造体）とは，パレット自体の構造が交差する格子状の桁材のみから成るもののことである，と解すべきである。引用発明３は，格子状の桁材のみから成るものではない。
(2)　仮に，格子状構造体自体は周知であるとしても，引用発明１のパレットにおいて，主桁材を副桁材のように間隔を空けて平行に延長するように配置することは，設計上，全く採用することができないものである。引用発明１のパレットは，主桁材１を略凹字形状にしてその脚板部５同士を密接させた状態にして副桁材に組み付けることで，パレットとしての安定性や強度を向上させようとするものである。同発明において，主桁材１，１同士の間（脚板部５，５同士の間）に間隔を空けてしまうと，これらの間の一体性が失われてしまい，同発明の主桁材が単一のコルゲーテッドシートを（折り畳むことなく）単に折り曲げて略凹字形状に形成されたものであることから，パレットとしての安定性や強度が大きく低下して，およそ実用に供し得ないものとなってしまうのである。引用発明１のパレットにおいて，主桁材を副桁材のように間隔を空けて平行に延長するように配置することを，当業者が必要に応じ適宜なし得た設計的事項である，とすることはできない。
４　取消事由４（相違点ｃについての判断の誤り）


審決は，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点ｃ）につき，「パレットの桁材を，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とから構成することは，例えば当審の拒絶理由通知で引用した引用例４，５である米国特許第３４７７３９５号明細書及び実願昭６０－８９０８７号（実開昭６１－２０５９３７号）のマイクロフィルムに示すように周知である。本願発明の部材は，特に，単一シートを折り畳んで中実コアと外被体とを形成し，このような桁材に構成した点を特徴としているが，例えば，上記引用例４には，コアを構成する段ボールシート１０と共通したライナー材で，外被体のための延長ライナー１３を構成したものが記載されており，また，一般に，中実コアと外被体とからなるコルゲート材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成すること自体は，例えば，当審の拒絶理由で引用した引用例６である実願昭４６－２０４８３号（実開昭４７－１４５７８号）のマイクロフィルム（判決注・甲第１２号証）以外にも，米国特許第４７９２３２５号明細書（判決注・甲第１３号証の１，２。以下「甲１３文献」という。）や，米国特許第４８６７０７４号明細書（判決注・甲第１４号証の１，２。以下「甲１４文献」という。）等に開示されているように，搬送・包装材料の分野で汎用されていることでもあるので，引用例１記載のものにおいて，単一シートを折り畳んで桁材を構成するにあたり，主桁材または副桁材の少なくとも一方を，相違点ｃ．に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。」（審決書４頁１０行～２８行）と判断したが，誤りである。
(1)　審決は，「パレットの桁材を，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とから構成すること」が周知であるとして，引用例４（甲第１０号証）及び引用例５（甲第１１号証）を提示する。しかし，二つの従来技術文献の提示だけで周知性を認定すること自体に，審理不尽の違法があるというべきである。
審決は，「中実コアと外被体とからなるコルゲーテッド材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成する」点が汎用されていることを示す従来技術として，甲１３，甲１４文献を提示する。しかし，これらは審判段階で原告に示されず，審決において初めて示された文献である。これらの文献に基づく上記認定が本願発明の特許要件の判断に極めて重要であることを考えるならば，原告に対し，上記文献の従来技術を引用した拒絶理由通知を発することなく判断をした審決には，特許法第５０条に違反する重大な瑕疵があるというべきである。(2)　本願発明は，パレット部材が「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」点を特徴とするものであり，「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成」することと「隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」こととが密接不可分に結びつくことによって，従来のパレット構造では得られなかった強度と耐破壊性を発揮することができたものである。引用例４ないし６，甲１３，１４文献，被告が本件訴訟において提出した乙第１，第２号証（以下，「乙１文献」，「乙２文献」という。）には，本願発明の上記特徴事項は何ら示されていない。
ア　引用例４（甲第１０号証）に開示されたパレットの桁材は，コルゲーテッド材料が折り畳まれ隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルより成る中実コアと，これを実質的に被覆する，コルゲーテッド材料の一部である外側ライナー材から成る外被材とから構成されたものである。同引用例の中実コアはコルゲーテッド材料を折り畳んで形成される。しかし，外被体は，コルゲーテッド材料そのものではなく，その一部である外側ライナー（要するに一枚の薄い板紙）のみから成るものである。引用例４発明は，中実コアと外被材との全体がコルゲーテッド材料から成る単一シートそのものを折り畳んで形成される，ことを特徴とする本願発明とは明らかに相違する。
イ　引用例５（甲第１１号証）に開示されたパレットの桁材は，隣接し合って垂直方向に配向されるコルゲーテッド材料の複数パネルから成る中実コアと，これとは別のコルゲーテッド材料を折り曲げて形成され中実コアを実質的に被覆する外被体とから成るものであって，中実コアと外被体とが異なるコルゲーテッド材料から構成されている。中実コアと外被体との全体が，コルゲーテッド材料から成る単一シートを折り畳んで形成されることを特徴とする本願発明とは明らかに相違する。
ウ　乙１文献のパレット部材は，本願発明の，「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」との特徴を有するものではない。乙１文献から，本願発明の上記特徴事項が周知であることを認めることはできない。
エ　引用例６（甲第１２号証）に記載されているのは，包装箱内で使用する緩衝部材であり，パレット部材ではない。


引用例６から，「中実コアと外被体とからなるコルゲーテッド材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成すること」が緩衝部材において普通に行われていることが認められたとしても，これがパレット部材の構造として周知であることが認められるわけではない。同引用例から，中実コア及び外被体の配向方向を特定した本願発明のパレット部材の構造が周知であることを認めることはできない。同引用例６における緩衝部材２は，コルゲーテッド材料の単一シートを折り畳んで成る中実コアの各パネルが水平方向に配向されており（緩衝材としての用法上，このような配向で用いることが必須であると認められる。），このような形態でパレットの桁材に適用しても，本願発明の「隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コア」の要件を満たすことにはならず，本願発明のような優れた強度と耐破壊性を具備することは不可能である。オ　甲１３，１４文献に記載されたパレット桁材は，中実コアと外被体とから成るコルゲーテッド材料の部材を単一シートを折り畳んで形成するものではある。しかし，中央コアに相当する部分と外被体に相当する部分との間に空間が設けられて全体が逆台形の断面形状を有するものであり，本願発明が特徴とするところの「隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」構造を有するものではない。
カ　乙２文献に記載された緩衝材は，「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるもの」，ではある。しかし，中実コアを実質的に被覆する外被体の要件を備えておらず，本願発明の上記特徴を満たすものではない。(3)　引用発明１のパレットにおける副桁材１５は，起立板部１０（略∪字形状）と同１０’（略Ｗ字形状）とが異なる形状を有する〈起立板部１０’のみが挿込片１３を備えている）ことから，これを略角柱形状とすることは不可能である。主桁材１も，角樋状に形成して，略∪字形状又は略Ｗ字形状の副桁材１５との連結を切り込み６と１１，１１’との嵌合等によって達成しているものであるから，略角柱形状とすることは全く予定されていない。引用発明１のパレットの主桁材及び副桁材の形状を略角柱形状とするためには，パレットの基本構造を根本的に設計し直さなければならなくなる。
引用発明１のパレット部材として，「コルゲーテッド材料よりなる単－シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」略角柱形状のものを採用することは，あり得ない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
争う。
２　取消事由２（相違点ａについての判断の誤り）について引用例１（甲第７号証）の主桁材１の脚板部５の底面は，原告の主張するように，コルゲーテッド材料の断面より成るものである。しかし，コルゲーテッド材料には所定の厚さがあり，その断面には，所定の負荷を支持するだけの強度があることは，当業者において技術常識に属することである。脚板部５の下端を副桁材１５の底面と面一に構成すれば，脚板部によっても負荷が支持され，安定した床接触基面が得られるであろうことは，当業者において容易に想到することができたことである。
３　取消事由３（相違点ｂについての判断の誤り）について(1)　周知性を認めるために多数の証拠を挙げることは，格別，要件とされていない。審決が，２件の引用例を例示して周知性を認定したことは，何ら誤りではない。
上記周知の事項を示すものとしては，引用例２，３（甲第８，９号証）のほかにも，審決が相違点ｃについての判断において周知例として引用した，甲１３，１４文献を挙げることができる。
(2)　引用発明１のパレットは，主桁材と副桁材とのそれぞれに，切込や切欠を設け，縦切込同士の係合と，挿込片の切込への嵌挿，骨格部の切込への嵌挿によって，主桁材から副桁材が離脱することがなく，安定した状態で使用できるように組み立てたものであり（甲第７号証中の明細書５頁５行～１７行参照），主桁材が隙間なく副桁材に対して配列されていることを，安定した組立のための要件とはしていない。引用発明１において，主桁材同士の間隔が空いていても，強度や構造安定性が格別損なわれるものではないことは，その構造から明らかである。引用発明１のパレットに，周知の，交差する格子状の桁材をそれぞれ間隔を空けて平行に配置した構造を適用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
４　取消事由４（相違点ｃについての判断の誤り）について(1)　周知性を認めるために，多数の証拠を挙げることは，格別，要件とはされていない。審決が，２件の引用例を例示して周知性を認定したことは，何ら誤りではない。
審決が，既に拒絶理由で挙げられていた引用例６（甲第１２号証）に加えて，甲１３，１４文献を挙げたのは，中実コアと外被体とから成るコルゲーテッド材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成することが，搬送・包装材料の分野で周知であり汎用されていることを示す例としてであるにすぎない。審決が，新たに，これらを引用例として進歩性の判断を行ったものではないことは，明らかである。審決の上記認定判断は，何ら特許法第５０条に違反するものではない。(2)　審決は，上記本願発明の特徴事項のうち，パレットの桁材を「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成」するという技術思想は引用例１に記載されているとしている。その上で，コルゲーテッド材料より成るパレットの桁材について，「パレットの桁材を，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とから構成する」構造自体が知られていたか否かを判断するために，周知例として，引用例４，５を挙げたものである。審決は，コルゲーテッド材料の単一シートを折り畳んで中実コアと外被体とから成るパレットの桁材を形成することに想到することが容易であったか否かを検討するに当たり，これを困難とするような格別な事情の有無を検討したものであって，そのような事情はなく，この点に進歩性を認める余地がないことについて具体的に示すため，引用例４の記載に言及し，また引用例６等の周知例をあげて論じたものである。


審決は，コルゲーテッド材料製の中実コアと外被体とから成るパレットの桁材の構造はよく知られたものであるので，引用発明１のパレットにおいて，コルゲーテッド材料の単一シートを折り曲げて桁材を構成するに当たり，例えば桁材の強度を増す等の設計上の要請から，シートの折り曲げにより，このような周知の構造を持つ桁材としようとすることは，当業者が容易に思いつくことができたと判断したものである。
本願発明は，コルゲーテッド材料の単一シートを折り畳んで（折り曲げて）中実コアと外被体とからなる部材を形成するに当たり，特殊な折り畳み方を提案しているわけではない。また，当該技術分野において，コルゲーテッド材料の単一シートを折り畳んで（折り曲げて）中実コアと外被体とから成る部材を形成することが，極めて特殊なことであるとか，このような部材の形成を妨げるような格別な事情があると認めることもできない。
相違点ｃについての審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
原告は，引用発明１のパレットを構成する主桁材１及び副桁材１５は，いずれも，コルゲーテッド材料より成る単一シートを折り曲げて形成されるものであって，折り畳んで（折り返し面を重ね合わせて）形成されるものではないから，「ベース部材とデッキ部材の少なくとも一方の部材は，コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであることを特徴とするパレット」である点を，本願発明と引用発明１との一致点とした審決の認定は誤りである，と主張する。
しかしながら，審決は，「隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからな」る構成の有無を，本願発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点ｃ）として認定し，この相違点に係る構成の想到容易性について判断をしている。
上記審決の相違点の認定内容に照らすと，審決は，一致点の認定において，「折り畳んで」との語を，折り返し面を重ね合わせることと，折り返し面を重ね合わせず単に折り曲げることとの双方を含む広い意味で用いていると認めることができる。
進歩性が問題となる場合における一致点の認定は，相違点を抽出するための前提作業として行われるものである。相違点を正しく認定することができるものであるならば，相違点に係る両技術に共通する部分を抽象化して一致点と認定することは許され，また，一致点の認定をどの程度の抽象度において行うかは，審決において，上記共通部分を考慮して，適宜なし得ることである。審決の上記一致点の認定は誤りではなく，審決に原告主張の相違点の看過はない。原告の主張は，採用することができない。
取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点ａについての判断の誤り）について(1)　引用例１（甲第７号証）の第２図（別紙図面１参照）には，主桁材１の脚板部５の底面と，副桁材１５の底板部９の底面とが面一に描かれているようにも見えるものの，同図面の記載から直ちに，両者が面一であると断定することはできない。
しかしながら，格子状構造体を有するパレットを製作するに当たり，負荷を均等に分散させて安定した構造とすることが当然の課題であることは，当業者でない裁判所にも明らかなことである。この当然の課題を考慮して，格子状構造体を有するパレットの交差する桁部材の下面を面一にすることは，当業者が適宜なし得た程度の設計的事項にずぎず，容易に想到することができた，というべきである。(2)　原告は，引用発明１の脚板部５，５の下端は，コルゲーテッド材料の断面が露出しているにすぎないものであるから，これを副桁材１５の底板部９の底面と同一レベルにしても，安定した床接触面を与える機能を有しない，と主張する。引用発明１の主桁材の脚板部の底面は，副桁材１５の構成材料であるコルゲーテッド材料の断面より成るものであることは原告の主張するとおりである。しかしながら，引用例１には「フォークは全ての切欠（７）の上縁と底板部（４）を支持することとなって貨物の荷重は切欠（７）の上縁と骨格部（２）の底板部（４）に分散される。」（甲第７号証の明細書５頁２行～５行）と記載されている。この記載によれば，引用発明１のコルゲーテッド材料の断面には，材料の面方向における所定の荷重を支持するだけの強度があると認めることができる。コルゲーテッド材料の断面から成る脚板部５の下端を副桁材１５の底面と同一レベルに構成すれば，脚板部によっても荷重が支持され，安定した床接触基面が得られることは明らかである。
原告の主張は採用することができない。
(3)取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（相違点ｂについての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，引用例２（甲第８号証），引用例３（甲第９号証）の二つの文献を挙げるだけで，「一般に，交差する格子状の桁材を，それぞれ間隔をあけて平行に配置すること」が周知であると認定したのは誤りである，と主張する。しかしながら，周知事実とは，当業者が熟知している事項であるため，本来，審決においてその認定根拠を示すまでもないもののことであるから，審決の挙げた文献数の多少によって，周知であるとしてよいかどうかが定まるという性質のものではない。二つの文献を挙げるだけで周知とすることはできない，との原告の主張は，それ自体失当である。
原告は，格子状構造体とは格子状の桁材のみから成るもののことである，と解すべきであり，引用発明３は格子状の桁材のみから成るものではないから，引用例３に格子状構造体が開示されているとすることはできない，と主張する。しかしながら，格子状構造体という用語で表されるのは格子状の桁材のみから成るものに限られる，とすべき根拠はない。原告の主張は，その前提において失当である。
仮に，原告主張の前提が正しいとしても，甲第８，第１３，第１４各号証（引用例２，甲１３，１４文献）により，格子状の桁材のみから成る格子状構造体は，本願出願前において当業者に周知の事項である，と認めることができる。(2)　原告は，引用発明１のパレットにおいて，主桁材を間隔を空けて平行に延長するように配置してしまうと，パレットとしての安定性や強度が大きく低下して，実用に供し得ないものとなってしまうので，上記配置は設計上，採用することができない，と主張する。


しかしながら，引用発明１において，主桁材（１）は，「角樋状の骨格部（２）の両側板部上縁にそれぞれ折曲線を介して天板部（３）を連設するとともに各天板部（３）の外側縁に折曲線を介して前記骨格部（２）の底板部（４）より下方に脚端が達する脚板部（５）を連設したものであるから，段ボール材よりなるものであっても充分な強度を備えて」（甲第７号証中の明細書４頁１０行～１５行）いるものであることが認められる。引用発明１の主桁材は，このようにそれ自身で十分な強度を備えるものであるから，強度を確保するため，隙間なく配列して一体性を確保する必要性は必ずしもない，というべきである。原告の主張は採用することができない。
(3)　取消事由３は，理由がない。
４　取消事由４（相違点ｃについての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，引用例４（甲第１０号証），引用例５（甲第１１号証）の二つの文献を挙げるだけで，「パレットの桁材を，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とから構成すること」が周知であると認定したのは誤りである，と主張する。
しかしながら，前述のとおり，周知事実とは，当業者が熟知している事項であるため，本来，審決において，その認定根拠を示すまでもないもののことであるから，本訴において，審決が示した文献数の多少自体を問題にする余地はない。二つの文献を挙げるだけでは周知とはいえない，との原告の主張はそれ自体失当である。
原告は，「中実コアと外被体とからなるコルゲーテッド材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成する」点が汎用されていることの根拠として審決が挙げた甲１３，１４文献は，審判段階で原告に示されず，審決において初めて示された文献であり，これらの文献に基づく上記認定が本願発明の特許要件の判断に極めて重要であることを考えると，原告に対し，上記文献の従来技術を引用した拒絶理由通知を発することなく判断をした審決には特許法第５０条に違反する重大な瑕疵がある，と主張する。
しかしながら，上記の点が本願出願当時において周知の技術であると認められることは後記(3)で説示するとおりである（審決が上記の点を，搬送・包装材料の分野で汎用されていることであると述べたのは，同趣旨であることが明らかである。）。周知事実とは，上述のとおり，当業者が熟知している事項であるため，本来，審決において，その認定根拠を示すまでもないもののことであるから，審判段階において，周知技術の認定根拠となる文献を示さなかったとしても，特許法第５０条に違反するということはできない。
原告の主張は，採用することができない。
(2)　引用発明４のパレットの桁材は，コルゲーテッド材料が折り畳まれ隣接し合って垂直方向に配向される複数パネルより成る中実コアと，これを実質的に被覆する，コルゲーテッド材料の一部である外側ライナー材から成る外被材とから構成されたものであること，引用発明５のパレットの桁材は，隣接し合って垂直方向に配向されるコルゲーテッド材料の複数パネルより成る中実コアと，これとは別のコルゲーテッド材料を折り曲げて形成した，中実コアを実質的に被覆する外被体とから成るものであることは，当事者間に争いがない（引用発明４は，外被材が，コルゲーテッド材料そのものではなく，コルゲーテッド材料を構成する外側ライナーである。しかし，そうであっても，外側ライナーが外被体として機能することに変わりはない。）。乙１文献には，「本発明の主な特徴は，係る容器と一体に補強フィラー材料を有する複数の筒状部分を設け，容器底部がフォークリフトのタインを受け入れられるように，パレット化あるいはクリート付きにした点にある。」（乙第１号証１欄１５～２１行）との記載があり，同文献の図４には，補強フィラーが，交互に反対側に折り曲げられた折り曲げ部分を有するコルゲーテッドボードの単一シートからなること，同図２には，上記補強フィラーが，筒状部分の内部空間に挿入されること（すなわち，補強フィラーが筒状部分により被覆されること）が記載されていことが認められる。
上記記載内容によれば，引用例４，５及び乙１文献には，パレットの桁材を，隣接し合って垂直方向に配向される複数パネルより成る中実コアと，この中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びてこれを実質的に被覆する外被体とから構成すること，が記載されているということができる。上記各文献の発行時期に照らすと，上記事項は，本件出願前に周知となっていた技術であると認めることができる（以下，上記周知の事項を「周知技術１」という。）。引用例６並びに甲１３，１４文献及び乙２文献には，中実コアに相当する部分と外被体とからなるコルゲーテッド材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成した発明が記載されていることが認められ（甲第１２号証，第１３，第１４号証の各１，２，乙第２号証，弁論の全趣旨），上記各文献の発行時期に照らすと，上記事項は，本件出願前に周知となっていた技術であると認めることができる（以下，上記周知の事項を「周知技術２」という。）。
(3)　原告は，本願発明において，「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成」することと，「隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」こととが密接不可分に結びついているところに特徴がある，引用例４ないし６，甲１３，１４文献，乙１，２文献には上記特徴的事項は開示されていない，と主張する。


上記各文献に上記特徴的事項のすべて開示したものがないことは，原告の主張するとおりである。しかしながら，本件発明の特徴的事項のすべてを開示した単独の文献がないからといって，そのことから，直ちに，本件発明の容易想到性が否定されることになるわけのものではないことは，明らかである。引用例４（甲第１０号証）の脚部材１７，２１，引用例５（甲第１１号証）の段ボール積層桁のように，隣接し合って垂直方向に配向される複数パネル構造は，桁材，フォーク当接部などの大きい荷重を支持する部分に採用されている。周知技術１の構造が，単層のパネルや折り曲げパネルに比して，より大きな荷重を支えることのできるものであることは，当業者に明らかなことである。引用発明１において，主桁材（脚板部）とか副桁材（起立板部）とかの荷重を支える部分に，周知技術１の構造を用いることは当業者ならば必要に応じて容易に行うことができることは，明らかである。その際に周知技術２の単一シートから中実コア部分と外被部分とを形成する構造を合わせ採用することも，当業者ならば適宜行い得ることというべきである。引用例１（甲７）の荷重を支える部分に，周知技術１および２の構造を併せ採用する場合において，この部分を略角柱形状とすることも容易に想到できることであるから，引用発明１において，主桁材又は副桁材を「単一シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」構造とすることは，当業者ならば適宜行い得ることというべきである。
原告は，引用発明６の部材は，緩衝部材であるから，中実コアと外被体とから成るコルゲーテッド材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成することが周知であるにしても，パレット部材としての構造として周知であるわけではない，と主張する。しかしながら，審決は，引用例６を，一般に，中実コアと外被体とからなるコルゲート材料の部材を，単一シートを折り畳んで形成するという，周知技術２の根拠として挙げたものであり，引用発明６の部材の構造がパレット部材の構造として周知であると認定したものではない。引用発明６のものが緩衝部材であり，パレット部材として用いられているものでなくとも，周知技術２に係る構造を引用発明１のパレット部材に用いることに想到することは当業者において極めて容易になし得ることというべきである。
原告は，甲１３，甲１４文献の部材は，中実コアに相当する部分と外被体に相当する部分との間に空間が設けられており，本願発明の特徴（中実コアの周囲を水平方向及び垂直方向に延びて中実コアを実質的に被覆する外被体とから成る構造，すなわち略角注の形状）を有するものではない，と主張する。しかしながら，審決は，甲１３，１４文献を，周知技術２の根拠として挙げたものであって，上記各文献の部材が本願発明の上記特徴事項をそのまま開示していると説示したわけではない。上記各文献の部材が中実コアに相当する部分と外被体に相当する部分との間に空間が設けられていたとしても，周知技術２に係る構造を引用発明１に適用するに当たり，中実コアに相当する部分と外被体に相当する部分との間に空間を設けないで，略角柱の形状とすることに想到することは，当業者にとって極めて容易なことというべきである。
原告の主張は，採用することができない。
(4)　原告は，引用発明１のパレットにおける副桁材１５は，略∪字形状または略Ｗ字形状の起立板部１０と１０’とが異なる形状を有する（起立板部１０’のみが挿込片１３を備えている）ことからこれを略角柱形状とすることは不可能である，主桁材１は，角樋状に形成して，略∪字形状または略Ｗ字形状の副桁材１５との連結を切り込み６と１１，１１’との嵌合等によって達成しているものであるから，略角柱形状とすることは全く予定されておらず，そのようにするためにはパレットの基本構造を根本的に設計し直さなければならない，したがって，引用発明１のパレット部材として，「コルゲーテッド材料よりなる単一シートを折り畳んで形成されるものであって，隣接しあって垂直方向に配向される複数パネルよりなる中実コアと，該中実コアの周囲を水平方向および垂直方向に延びて該中実コアを実質的に被覆する外被体とからなる」略角柱形状のものを採用することはあり得ず，また，そのような動機付けもー切存在しない，と主張する。しかしながら，引用発明１のパレットにおいて，少なくとも，副桁材（ベース部材に相当）に続く起立板部１０，主桁材（デッキ部材に相当）につづく脚板部５は，荷重を支える部分であり，この部分に，隣接し合う垂直方向に配向した複数のパネルからなる補強構造を採用して，より大きな荷重を支え得るものとすることは，引用発明１の構造から容易に想到することができるというべきである。切り込みの配置，形状は，副桁材，主桁材の具体的形状に応じて適宜設計できることであり，引用発明１の切り込みをそのまま適用すべき必然性はないというべきであるから，引用発明１で採用されている切り込みの配置，形状が上記補強構造を採用することの阻害要因とはなることはない，というべきである。原告の主張は採用することができない。
(5)　取消事由４は理由がない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決の認定判断にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面１　第１図第２図


主　　　　　　　　文
被告人を懲役１０月に処する。
この裁判が確定した日から２年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年８月３０日午前１時ころから同日午前３時ころまでの間，神戸市中央区Ａ通ａ丁目ｂ番ｃ号所在の当時の被告人方において，妻Ｖ（当時３７歳）と口論の末，同女に対し，その胸倉を両手でつかんで同女の背部をタンスに打ち当て，座り込んだ同女の頭部，顔面，胸部，右肩部等を多数回にわたり足蹴にし，次いで，その後頭部を上記タンスに打ち付けさせ，焼酎の水割りを同女の頭から浴びせかけ，さらに同女の腹部等を足で踏み付けるなどの暴行を加え，よって，同女に約２５日間の加療を要する頚椎捻挫，胸骨部挫傷，頭部打撲の傷害を負わせた。
（証拠の標目）（括弧内の数字は検察官の証拠請求番号を示す。）
省略
（補足説明）
１　弁護人は，判示の暴行につき，その程度，態様を争うので，以下，裁判所の判断を補足して説明する。
２　関係各証拠によれば，被告人の当時の妻で本件被害者であるＶは平成１３年８月２９日経営する「Ｂ整骨院」で仕事をしており，被告人は，同日夕方から同整骨院でＶの仕事を手伝っていたこと，Ｖは帰宅後，うたた寝をしていたところ，被告人が，Ｖに対してアパートを借りたのはなぜか，浮気をしているのではないかなどと責め立て被告人とＶの口論が始まったこと，その後，被告人はＶに対して，頭から焼酎の水割りを浴びせかけ，同女の顔面を踏んだこと，Ｖは同年９月３日整形外科で受診し，頚椎捻挫，胸骨部挫傷，頭部打撲で３週間の加療を要する旨の診断書が出されていることが認められ，これらの点については，被告人もおおむね争わない。
３　証人Ｗは，公判廷において，本件当日，被告人方リビングルームで，被告人とＶとの間で口論が始まった経緯から，被告人がＶを同リビングルームの整理ダンスの前まで引っ張っていき，その前で，Ｖを整理ダンスに押しつけたりした上，頭部，腹部，肩部等を蹴ったり，後頭部を打ち付けたり，腹部を踏みつけるなど，判示認定事実に沿う供述をしているところ，その供述内容は，詳細かつ具体的で，格別不自然なところは見受けられない。Ｗは，Ｖの長女で，被告人と別居後，証言時まで約１年半の間，Ｖと同居してその養育を受けており，実母であるＶの影響を受けやすい心情にあることは否定できないが，その証言は，Ｖが在廷しない法廷でなされ，かつ，中学校１年生という年齢でありながら，弁護人の反対尋問にも揺るが
ず，また，被告人に遊
びに連れて行ってもらったことなども率直に述べ，覚えていないことは覚えていないと供述しているのであり，このような供述態度等に照らすと，その信用性は，相当高いと認められる。
次に，被害者であるＶの証言は，被告人に対する敵意があらわであり，特に，犯行以前の経緯に関する事項や，犯行後の事情等については，不自然な部分が多々あり，その供述をそのまま信用することはできない。しかし，本件被害の核心部分については，その供述は，前記Ｗの供述とよく符合しており，その限度では，信用性を否定すべき事情は見当たらず，相互にその供述を補強するものということができる。
４　もっとも，前記両名の供述中には，被告人が，被害者に対し，いわゆる「かかと落とし」をしたという部分があり，Ｗの供述中には，「回し蹴り」をしたなどという部分があるが，「かかと落とし」や「回し蹴り」がどのようなものを指すのか具体的には明らかでないものの，被害者の左側頭部にこぶし大の腫れがあった他は目立った外傷はなく，被害者は，そのまま寝入っていることなどからすると，その暴行態様は，要するに，かかとや足で蹴ったという程度の意味であって，それが殊更大きな衝撃を与える特殊な「技法」であるとまでは考えられない。他方，被害者は，犯行当日を含めて５日後に，Ｃ整形外科クリニックで診察を受け，判示認定に沿う診断がなされているところ，弁護人が指摘する諸事情を考慮しても，その信用性を疑うべき事情はうかがえない。
５　以上のとおりであって，被告人の暴行及びその結果としての傷害は，判示記載の限度で，これを優に認めることができ，その態様，結果に照らすと，加罰的違法性のあることは明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示行為は刑法２０４条に該当するので，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１０月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から２年間その刑の執行を猶予することとし，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被害者である妻の浮気を疑っていた被告人が，ささいなことから立腹し，口論の末，被害者の背中をタンスに打ち当て，顔面，頭部を蹴り腹部を踏むなどの暴行を加え傷害の結果を負わせた事案である。
被害者の傷害の程度は約２５日間の加療を要するもので軽くないこと，さらには被害者に対して焼酎を頭からかけ，足の裏で顔や胸を蹴り，腹部を踏みつけるなど被害者にとって屈辱的な暴行が加えられており犯行態様は芳しくないことなどからすると，被告人の刑事責任は軽視することができない。他方，被害者にも，アパートの貸借を巡る経過など，被告人の疑惑を招いてもやむを得ないような行動等があり，被告人の暴力それ自体を正当化する理由にはならないとはいえ，本件に至る経緯には，被告人の責任にのみ帰せられない事情があったことは否定できない。加えて，被告人に前科はなく，これまで犯罪と無縁の生活を送ってきたこと，本件の原因となった被告人らの夫婦関係は，裁判手続きを経て離婚により決着していること，被告人なりに反省の気持ちを示していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，これら諸般の事情を考慮し，被告人に対し主文の刑を定め，その刑の執行を猶予することとした。
（求刑・懲役１年６月）
（検察官鈴木淳史　出席）
平成１５年７月１６日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判官　　笹野明義


平成１４年（行ケ）第１３１号　審決取消請求事件（平成１５年９月２４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　株式会社クラレ
原　　　　　告　　　　　日本放送協会
両名訴訟代理人弁理士　　杉　本　修　司
被　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　土　屋　知　久
同　　　　　　　　　　　平　井　良　憲
同　　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１８９９０号事件について平成１４年１月２８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，平成３年５月２７日，名称を「光学的ローパスフィルタおよびそれを備えた撮像装置」とする発明につき，特許出願（特願平３－１５２４８５号）をしたが，平成１２年１０月３１日に拒絶査定を受けたので，同年１１月３０日，これに対する不服の審判の請求をし，不服２０００－１８９９０号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理した結果，平成１４年１月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月１６日，原告らに送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　撮像レンズと固体撮像素子との間に配置される光学的ローパスフィルタであって，表面に，凸部または凹部が互いに直交する２つの方向に沿ってドット状に形成されており，上記２つの方向がそれぞれ上記固体撮像素子における水平方向および垂直方向と同一の方向であり，上記撮像レンズにより上記固体撮像素子の水平方向および垂直方向に投影される上記凸部または凹部の像周期が，それぞれ上記固体撮像素子における水平方向および垂直方向の画素周期の１倍以下もしくは２倍に設定されていることを特徴とする光学的ローパスフィルタ。【請求項２】　撮像レンズと表面に色フィルタアレイを有する固体撮像素子との間に配置される光学的ローパスフィルタであって，表面に凸部または凹部が互いに直交する２つの方向に沿ってドット状に形成されており，上記２つの方向がそれぞれ上記色フィルタアレイにおける水平方向および垂直方向と同一の方向であり，上記撮像レンズにより上記色フィルタアレイの水平方向および垂直方向に投影される上記凸部または凹部の像周期が，それぞれ上記色フィルタアレイにおける水平方向および垂直方向の１組の周期の１倍以下もしくは２倍に設定されていることを特徴とする光学的ローパスフィルタ。
【請求項３】　請求項１または２に記載の光学的ローパスフィルタを備え，上記光学的ローパスフィルタと固体撮像素子とが，これらの間に介挿したスペーサとともに一体化されてなることを特徴とする光学的ローパスフィルタを備えた撮像装置。
（以下，【請求項１】記載の発明を「本願発明１」，【請求項２】記載の発明を「本願発明２」，【請求項３】記載の発明を「本願発明３」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明１は，特開平１－２５４９１２号公報（甲２，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）及び特公昭５８－１３８９１号公報（甲３，以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用例２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は，本願発明１と引用例１発明との相違点ａの判断を誤る（取消事由１）とともに，相違点ｂの判断を誤り（取消事由２），本願発明１の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），さらに，本願発明２及び本願発明３についての判断を遺脱した（取消事由４）違法があるから，取り消すべきである。
１　取消事由１（相違点ａの判断の誤り）
(1)　審決は，いずれも「撮像レンズと固体撮像素子との間に配置される光学的ローパスフィルタ」である本願発明１と引用例１発明との相違点ａとして，後者が前者の「凸部または凹部が互いに直交する２つの方向に沿ってドット状に形成されており，上記２つの方向がそれぞれ固体撮像素子における水平方向および垂直方向と同一の方向」との構成を有しない点（審決謄本４頁第２段落）を認定した上，引用例２発明を引用例１発明に適用して本願発明１の構成とする際に，「ドットの２つの配列方向を固体撮像素子の水平配列および垂直方向と同一方向にすることも，光学的ローパスフィルタの特性からすれば当然のことである」（同頁「相違点ａについて」）と判断しているが，誤りである。


(2)　引用例１発明における固体撮像素子として，２次元的に配列したものが通常使用されていたとしても，引用例１（甲２）には，固体撮像素子の画素配列の方向と回折格子の矩形配列の方向との関係について何らの記載も示唆もなく，第１図も両者の配列方向が同一方向になっていることを示すものではない。引用例１発明の趣旨は，固体撮像素子又は色フィルタアレイに投影される回折格子像の周期と，固体撮像素子の画素の周期又は色フィルタアレイにおける１組の周期とが特定の関係にあれば，偽信号や偽色信号が防止できるというものであり，両者が同一方向に配置されなければ，偽信号や偽色信号の防止ができないということではない。回折格子の配列方向は，固体撮像素子の画素の配列方向に対して平行でなく，傾いていても差し支えがないことは，引用例２及び特開平９－２５８１３８号公報（甲１４）の記載からも明らかである。引用例１にも，回折格子の周期について，引用例１発明における「実効的な周期とは撮像面に投影された回折格子像の周期を意味し，必ずしも回折格子の周期と一致するとはかぎらない」（２頁右下欄第２段落）と記載されており，画素の配列方向と回折格子の配列方向が傾いている場合には，画素の配列方向に沿った回折格子像の周期が実効的な周期となるのであるから，両配列方向が一致しない場合のことが開示されている。
(3)　引用例２においては，第１図(Ａ)に，円形の位相部を中心に有する単位格子が互いに直交するｘｙ方向に配列された光学的ローパスフィルタが図示されているものの，このｘｙ方向と，撮像素子（固体撮像素子ではなく電子ビーム管）の走査方向及びその直角方向とを合致させる旨の記載はない。しかも，第１図(Ａ)の光学的ローパスフィルタは一例にすぎず，ひし形形状を始め，種々の形状の実施例が第３図，第５図，第６図，第７図等に図示されている。また，引用例２に記載されているレスポンス関数は，光学的ローパスフィルタを構成する回折格子の方向と色フィルタアレイの方向を同一の方向とすることを前提としない関数である。このことは，第３図，第５図又は第６図に図示される，水平・垂直とは異なる２方向に配置された回折格子の方向を，色フィルタアレイの水平方向及び垂直方向と同一方向にできないことからも明らかである。さらに，引用例２に記載されている(2)式及び(4)式は，カラーテレビの走査方向とその直角の両方に対してローパスフィルタとしての作用を必要とする場合には，上記の式を満足する２次元位相格子である必要があるというにとどまり，固体撮像素子の画素の配列方向と回折格子の配列方向との関係を示唆するものではない。したがって，引用例２には，単位格子が互いに直交する方向に配列された光学的ローパスフィルタが，固体撮像素子の水平方向及び垂直方向と同一の方向に配置されることは開示されていない。加えて，引用例２発明のカラーテレビカメラの撮像素子は，電子ビーム走査型であり，本願発明１の構成要件である固体撮像素子を有していないから，そもそも偽信号を発生しないものであり，本願発明１との関連性を有しない。
(4)　引用例１発明では，断面形状が矩形波形状の回折格子が用いられており，本願発明１に係る「表面に，凸部または凹部が互いに直交する２つの方向に沿ってドット状に形成され」た回折格子は開示されていないのに対し，引用例２（甲３）の第１図(Ａ)には，確かに，上記構成を有する回折格子を備えた光学的ローパスフィルタの引用例２発明が開示されているが，第３図，第５図及び第６図には，直交しない回折格子の例が図示されている。
(5)　光学的ローパスフィルタを構成する回折格子の二つの方向と固体撮像素子における水平方向及び垂直方向とを同一の方向とすることについて，本件明細書（甲４添付）には，市松模様の色フィルタアレイを有する場合に偽色信号及び偽信号の発生を防止すること（段落【０００７】）は記載されているが，色フィルタアレイを構成要件としない本願発明１の撮像装置の場合にも，２方向の格子によるカットオフ周波数がそれぞれ水平方向及び垂直方向の偽信号の空間周波数になるように回折格子の形状を構成すれば，偽信号の発生を防止することができる効果があることは容易に理解できる。しかしながら，このようなことについて引用例１及び引用例２に開示ないし示唆はないから，両者を組み合わせて相違点ａに係る構成を想到することは困難である。
２　取消事由２（相違点ｂの判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明１と引用例１発明との相違点ｂとして，固体撮像素子に投影される回折格子像の周期が，前者では画素周期の１倍以下若しくは２倍に設定されているのに対し，後者では画素周期の整数分の１倍若しくは２倍に設定されている点（審決謄本４頁第３段落）を認定した上，「引用例１において，回折格子の周期が整数分の１倍等の条件からずれた場合，有効画面内での回折格子の格子の数と画素の数の１倍または１／２倍の差が１／２個以内であれば色むらに関して色補正が容易になる旨記載されるように，整数分の１倍とは異なる値とする場合についても考慮されている。そうすると，回折格子像の周期と画素周期との関係を，このように実用上問題ない程度の範囲とするのは，単に一般的に用いられる設計的手法を示したにすぎず，何ら格別な技術的特徴を与えるものではない」（同５頁第２～第３段落）と判断しているが，誤りである。


(2)　発明の技術的思想は一体の概念として把握されるべきであるから，引用例１発明の「整数分の１倍もしくは２倍」と本願発明１の「１倍以下もしくは２倍」とは発明認識として基本的に異なる。本願発明１において「整数分の１を含み，１倍以下」という発明概念が得られたのは，「回折格子の凸部または凹部がドット状に形成され」，「ドットが配列された直交する２つの方向が，それぞれ固体撮像素子における水平方向及び垂直方向と同一の方向に配置」したことによるものであり，引用例１発明とは回折格子の周期と固体撮像素子の画素の周期との関係において，偽信号及び偽色信号の発生状況が異なる。したがって，引用例１には「整数分の１倍もしくは２倍」と記載されているとして，この部分については一致する旨の被告の主張は，失当であり，また，本願発明１が，被告主張のように，引用例１発明と偽信号及び偽色信号の発生状況が変わらないのに，「１倍以下」と有効範囲を無理に拡大して設計の自由度を向上させたにすぎないものでもない。(3)　審決が上記判断の根拠とした引用例１（甲２）の「回折格子の周期が上記の条件からずれた場合には色むらが生じるが，有効画面内での回折格子の格子の数と画素の数の１倍または１／２倍の差が１／２個以内であれば，発生する色むらが画面内で同一色の濃淡となるので色補正が容易になる」（４頁左上欄第１段落）との記載は，色むらに関する記載であり，色フィルタアレイを構成要件としない本願発明１とは関連性がないばかりでなく，この点をおいても，上記記載が示す範囲はきわめて微々たるものであり，整数分の１倍を除く１倍以下の範囲をカバーするような範囲ではないから，審決の判断は，論理の飛躍といわざるを得ない。３　取消事由３（本願発明１の顕著な作用効果の看過）(1)　本願発明１は，モアレ縞の濃淡のコントラストを低くできる光学的ローパスフィルタを得るために，回折格子の取付精度が回折格子像の周期を画素周期の整数分の１に設定することに限定されることがなく，設計の自由度を向上させることができるという顕著な作用効果を有するのに，審決は，これを看過している。また，審決は，「引用例１に記載のもの（注，引用例１発明）における回折格子を２次元的なものにした場合には，本願発明（注，本願発明１）と同様な，引用例２に記載のもの（注，引用例２発明）における回折格子の構成になることは明らかであり」（審決謄本５頁第５段落）としているが，引用例２には２方向に直交した回折格子のみが示されているわけではなく，引用例１発明の回折格子を２次元的なものにしても本願発明１と同様の回折格子になるとは限らないから，誤りである。(2)　原告株式会社クラレの従業員であるA作成の技術説明書（甲１５）に記載されているように，２次元格子を，「回折格子の凸部または凹部が直交する２つの方向にドット状に形成」する構成により，モアレ縞が生じても，その濃淡のコントラストが抑制される結果，見えにくくなる。さらに，「２つの方向がそれぞれ固体撮像素子における水平方向と垂直方向と同一の方向」とする構成により，回折格子像の周期が画素周期の１倍以下であるものが実用的に使用できることを見いだし，本願発明１に到達したものである。したがって，本願発明１は，設計の自由度の向上という大きな作用効果を奏するとともに，市松模様の色フィルタアレイを用いた場合においても，偽信号及び偽色信号の発生を防止できるという，引用例１発明では達成されない顕著な作用効果を奏するものであって，これらは引用例１発明及び引用例２発明からは到底予測できないことである。(3)　引用例１発明に比べて，回折格子像の周期の有効な数値範囲が拡大していることは，本件明細書の記載から明らかであり，このように数値範囲が広がれば，回折格子の設計がしやすくなり，設計の自由度が向上することは当然の帰結である。また，被告は，２次元回折格子は，１次元回折格子よりも回折効率が劣るから，「１倍以下」が有効範囲になると主張するが，有効範囲が拡大するのは，回折効率に起因するのではない。上記甲１５に記載のとおり，固体撮像素子に２次元回折格子を組み合わせた場合には，モアレ縞の輝度差が，１次元回折格子の場合の約半分となり，人間が認識可能な限界輝度差である２～３％以下となって認識されなくなるのである。
４　取消事由４（本願発明２及び本願発明３についての判断遺脱）本件明細書の特許請求の範囲には，【請求項１】～【請求項３】（本願発明１～本願発明３）の３個の発明が記載されており，本願発明３は，本願発明１及び本願発明２の従属項であるが，本願発明１及び本願発明２は，それぞれ独立項である。本件特許出願に対する拒絶査定は，拒絶理由通知を引用して，本願発明１～３についていずれも拒絶すべきものと査定したが，審決は，本願発明１だけを出願人の意思とは無関係に一方的に選択して審理，判断し，本願発明２及び本願発明３に係る拒絶査定の当否については審理，判断することなく，本件審判の請求は成り立たないとの結論を導いている。しかしながら，特許法の目的とする発明保護の観点からすれば，拒絶査定の対象となった個々の請求項ごとの発明について，拒絶査定の違法性の有無が審理，判断されるべきであり，一つの請求項に係る発明に対する拒絶査定は維持されるべき場合であっても，他の請求項に係る発明に対する拒絶査定が取り消されるべきときは，出願人が当該請求項に係る発明について特許が取得できるように意見書の提出及び補正の機会を与えるべきである。したがって，審決は，発明保護の観点よりも審判における審理作業面の簡素化を優先させたものであり，判断遺脱の違法があるから，取消しを免れない。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（相違点ａの判断の誤り）について


(1)　引用例１（甲２）の〔産業上の利用分野〕及び〔従来の技術〕欄の記載並びに第１図を参酌すれば，引用例１発明においては，回折格子と色フィルタアレイの断面におけるピッチ，すなわち，両者の同一方向のピッチが問題とされていることは明らかである。そして，固体撮像素子は画素が２次元配列されたものが通常に使用されていることは，例えば，昭和５３年２月２０日近代科学杜発行「電荷転送デバイスCCD，BBDの基礎と応用」（乙２）１４１頁によっても明らかであるから，引用例１に接する当業者は，引用例１発明は，画素が２次元配列した固体撮像素子に対して，回折格子と色フィルタアレイの固体撮像素子と同一方向のピッチを問題にし，一つのピッチ方向のみについて言及したものと把握することができる。(2)　引用例１発明は，一つの方向の回折格子像の実効的な周期と固体撮像素子の画素周期とを比較するものであり，その回折格子像の実効的な周期を，固体撮像素子の画素周期の２倍又は整数分の１倍，あるいは，撮像素子上に設けられた色フィルタアレイの１組の周期の２倍又は整数分の１倍としたものであって，この一つの方向については本願発明１の構成と相違するものではない。また，上記構成により偽色信号や偽信号を防止するものであるから，目的において相違するものでもない。
(3)　引用例２（甲３）に位相部が直交配列した回折格子が記載されていることは，第１図を見れば明らかであって，これを採用する際に，固体撮像素子の画素配列と回折格子の凸部又は凹部の水平方向及び垂直方向を同一方向とすることは，当業者にとって何ら困難なことではない。また，その際，固体撮像素子の画素周期に対する回折格子像の周期の設定を，水平方向及び垂直方向の両方について，引用例１に記載された周期を採用することは，当業者が任意に設計し得る事項である。
(4)　固体撮像素子の画素配列の方向と回折格子の配列の方向を同一方向とすることは，特開平３－１２０９８６号公報（乙３）に示されているとおり，本件特許出願前に知られていた。また，引用例１は，固体撮像素子の画素と回折格子像の実効的な周期の関係を問題にしているが，この場合の周期とは，画素が通常配置される２次元方向（ｘｙ方向）を問題にしていることは，画素の配列方向に角度を持つ方向は通常周期とはいわないことからも，明らかである。さらに，引用例１の第１図には，固体撮像素子，色フィルタアレイ，回折格子の三者の関係の断面図が図示されており，この図面からも，固体撮像素子の画素の配列方向と回折格子の配列方向の同一方向のみを問題にしていることが理解できる。(5)　引用例２発明は，固体撮像素子ではなく，単管式あるいは２管式カラーテレビカメラに用いたものではあるものの，引用例２（甲３）には，「カラーテレビが，その走査方向並びにその直角方向の両方向に対してローパスフィルターとしての作用を必要とする場合には，その両方向について，上記(4)式及び(2)式の条件を満たす２次元位相格子であることを要する」（４頁右欄第３段落）と記載されているから，ローパスフィルタとしての条件式を満たす方向は，走査方向並びにその直角方向，すなわち，ｘｙ方向である。そして，引用例１発明の２次元配列した固体撮像素子に用いる回折格子として，引用例２の第１図のｘｙ方向で互いに直交するローパスフィルタを用いて，その画素方向と回折格子の配列の方向をｘｙ方向の双方で同一方向とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
２　取消事由２（相違点ｂの判断の誤り）について
(1)　本願発明１については，空間周波数フィルタの作用を撮像素子の水平又は垂直方向に分離して考察することができるから，審決における相違点ｂは，要するに，水平又は垂直方向における，光学的ローパスフィルタの投映される像周期と固体撮像素子の画素周期との比が，本願発明１では「１倍以下もしくは２倍」に設定されているのに対して，引用例１発明では「整数分の１倍もしくは２倍」に設定されている点に集約される。両者は，確かに，「整数分の１倍もしくは２倍」との部分については一致し，本願発明１の「１倍より下であって，整数分の１倍を除く部分」において相違するが，引用例１には，「整数分の１倍を除く部分のうち所定の条件を満足する部分」についても記載されているから，当該部分においても一致する。
(2)　本件明細書（甲４添付）には，回折格子像の実効的周期が固体撮像素子の画素の周期の整数分の１倍を除く１倍以下の場合は，実用上問題がないという程度のものであり，整数分の１倍よりもその効果は明らかに劣るものであることが記載されている（段落【００１４】）。そして，引用例１発明が，整数分の１倍を除く１倍以下の場合も考慮に入れていることを考えると，設計の自由度を向上させるために，実用上問題がないという程度の，より効果が劣る数値範囲を構成要件に加えることは，当業者が容易に想到し得たことである。(3)　引用例１には，色フィルタアレイを有さない撮像素子であっても，同様の作用により偽信号が発生することが記載されているから，審決が根拠とした引用例１の色むらに関する記載が本願発明１に無関係であるとする原告らの主張は失当である。


３　取消事由３（本願発明１の顕著な作用効果の看過）について２次元回折格子は，１次元回折格子よりも回折格子の途切れている分だけ，特定の方向においては回折格子として劣るものとなるが，そうなることは当業者の予測の範囲内である。引用例１発明において設計の自由度を向上させるために，実用上問題がないという程度の，より効果が劣る数値範囲を構成要件に加えることは，当業者が容易に想到し得たことである。また，引用例２には位相部が直交配列した回折格子が記載されていることは明らかであって，これを採用する際に，固体撮像素子の画素配列と回折格子の凸部又は凹部の水平方向及び垂直方向を同一の方向とすることも，当業者にとって何ら困難なことではない。４　取消事由４（本願発明２及び本願発明３についての判断遺脱）について特許法４９条及び５１条は，一つの特許出願について，拒絶査定か特許査定かのいずれかの行政処分をすべきことを規定しているものであり，この点は，昭和６２年の特許法改正により改善多項性が導入された際にも，何ら変更されていない。また，このことは，特許法が，特許査定という行政処分をした後には，各請求項ごとに，異議申立てないし無効審判の申立てをすることができることを１１３条柱書，１２３条１項柱書に明記しているのに対し，前記４９条及び５１条においては，これと対照的に「特許出願について」拒絶査定ないし特許査定をすることを明記していることからも明らかである。さらに，出願人は，複数の請求項に係る発明の一つについて特許を受けることができない事由がある場合であっても，拒絶理由通知の制度，並びに，同通知の前及び同通知の後の所定の期間内における補正又は分割出願の制度により，適切な対応をすることが可能であり，原告ら主張のように，発明保護の観点よりも審判における審理作業面の簡素化を優先させたものということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点ａの判断の誤り）について
(1)　原告らは，引用例２発明を引用例１発明に適用する際に，「ドットの２つの配列方向を固体撮像素子の水平配列および垂直方向と同一方向にすることも，光学的ローパスフィルタの特性からすれば当然のことである」（審決謄本４頁「相違点ａについて」）として，相違点ａに係る構成の容易想到性を肯定した審決の判断の誤りを主張する。
そこで，まず，引用例１発明について検討すると，引用例１（甲２）には，「〔産業上の利用分野〕本発明（注，引用例１発明）は固体撮像装置あるいは単管式カラー撮像装置に関して，偽信号や偽色信号を防止するための光学的ローパスフィルタに関する」（２頁右上欄第１段落），「〔従来の技術〕固体撮像装置や単管式カラー撮像装置は，色フィルタアレイにより色信号を得ているが，撮像する被写体に色フィルタのピッチ相当の周波数成分が含まれていると，これが色信号として検出されて偽色信号が発生する。また，単板式カラー撮像装置には固体撮像素子が用いられており，画素が不連続にしかも規則正しく配置しているので，被写体に画素のピッチ以上の高周波成分が含まれていると折り返しによる偽信号が発生してしまう。したがつて，このような固体撮像装置あるいは単管式カラー撮像装置では，被写体の高周波成分を制限する光学的ローパスフィルタを用いて偽色信号や偽信号を防止している」（同欄第２段落），「〔発明が解決しようとする課題〕第３図の水晶等の複屈折板からなる光学的ローパスフィルタ６に代えて第６図の回折格子を配置したカラー撮像装置では，低域通過特性は満足されるものの，カラー撮像装置の絞りを絞り込んだときに回折格子の像が画面上に発生するという問題点があつた。この発明は上記不都合に鑑みてなされたもので，回折格子を用いた光学的ローパスフィルタであつて，回折格子の像が撮像面に形成されるという問題点を解決し，安価で量産性に富む光学的ローパスフィルタを提供することを目的とする」（２頁左下欄第２段落），「〔課題を解決するための手段〕本発明による回折格子型光学的ローパスフィルタは，上記の目的を達成するために回折格子の実効的な周期を固体撮像素子の画素周期の２倍または整数分の１倍，あるいは，撮像素子上に設けられた色フィルタアレイの１組の周期の２倍または整数分の１倍にしたことを特徴とする。なお，ここで述べる実効的な周期とは撮像面に投影された回折格子像の周期を意味し，必ずしも回折格子の周期と一致するとはかぎらない。・・・回折格子の周期が画素寸法の３倍の場合の固体撮像素子からの出力信号の例を第７図に示す。第７図のように出力信号が回折格子により強度変調されるため，画面に明暗が現われ，回折格子像が映るという現象が起こる。以上は回折格子の周期を画素周期の３倍とした例であるが，３倍以上の場合でも同様の理由から回折格子が画面に映る。・・・回折格子の周期が画素寸法の１倍と２倍の場合の出力信号を第５図に示す。第５図のように，回折格子による明暗が平均化され出力信号は強度変調されることがないため，絞り込んだ場合でも画面に回折格子像が映るという現象は起こらない。・・・回折格子を撮像レンズと撮像面の間に配置した場合には，撮像レンズの作用により撮像面における回折格子の像の周期は回折格子の周期と異なってくる。したがつて，撮像面における回折格子の実効的な周期が色フィルタアレイの１組の周期の２倍または整数分の１倍，あるいは，固体撮像素子の画素周期の２倍または整数分の１倍となるように，回折格子の周期を設定する必要がある。また，回折格子の周期が上記の条件からずれた場合には色むらが生じるが，有効画面内での回折格子の格子の数と画素の数の１倍または１／２倍の差が１／２個以内であれば，発生する色むらが画面内で同一色の濃淡となるので色補正が容易になる」（２頁左下欄最終段落～４頁左上欄第１段落）との記載がある。(2)　原告らは，引用例１発明における固体撮像素子として，２次元的に配列したものが通常使用されていたとしても，引用例１（甲２）には，固体撮像素子の画素配列の方向と回折格子の矩形配列の方向との関係について何らの記載も示唆もなく，第１図も両者の配列方向が同一方向になっていることを示すものではないと主張する。


しかしながら，引用例１の上記(1)の記載によれば，引用例１発明は，固体撮像素子の画素は規則正しく配置されているので，被写体に画素のピッチ以上の高周波成分が含まれていると偽信号が発生してしまうが，これを防止するために回折格子を用いた光学的ローパスフィルタを使用し，また，回折格子の実効的な周期を固体撮像素子の画素周期の２倍又は整数分の１倍とすることにより，回折格子の像が撮像面に形成されて輝度むらが生ずるという問題点を解決したものである。固体撮像素子の画素が直交方向に２次元的に配列されていることは原告の自認するところであるから，引用例１に記載されている偽信号や回折格子の像に起因する輝度むらは，直交する２次元方向において発生することも自明であり，引用例１発明は，画素の直交する２次元方向のピッチを考慮し，回折格子像の実効的な周期を，直交する２次元方向において，画素周期の２倍又は整数分の１倍とすることを開示していると解するのが相当である。そして，本件特許出願前に公開された，偽信号や偽色信号の発生を抑制する光学的ローパスフィルタを備えた撮像装置に関する発明に係る特開平３－１２０９８６号公報（乙３）の「上記回折格子３は，互いに交差する２方向に格子を有していてもよく，個体撮像素子２の水平方向および垂直方向に対して両格子の方向が偏位していてもよい」（６頁右上欄第２段落）との記載からもうかがえるように，固体撮像素子の画素配列の方向と回折格子の配列の方向を同一方向とすることは，本件特許出願前に知られていた技術事項である。そうすると，引用例１に，回折格子の方向を固体撮像素子の水平方向又は垂直方向に一致させることが記載されていないとしても，固体撮像素子の水平方向及び垂直方向の偽信号や回折格子像に起因する輝度むらを防止するために，回折格子の方向を固体撮像素子の方向に一致させてその周期を設定するというのが上記のとおり最も一般的な考え方であることに加え，引用例１の第１図と本願発明１のカラー撮像装置の概略構成図及び第５，７，８，９，１０，１１図の回折格子のパターンと固体撮像素子のパターン，色ストライプフィルタのパターンの図示を併せ考えると，引用例１に接する当業者は，回折格子の方向を固体撮像素子の方向に一致させることがこれに示唆されていると認識，理解するものと認めるのが相当である。したがって，原告らの上記主張は採用の限りではない。
(3)　また，原告らは，引用例１（甲２）には，回折格子の周期について，引用例１発明における「実効的な周期とは撮像面に投影された回折格子像の周期を意味し，必ずしも回折格子の周期と一致するとはかぎらない」（２頁右下欄第２段落）と記載されているとおり，かえって，引用例１には両配列方向が一致しない場合のことが開示されていると主張するが，上記(1)に認定した引用例１の「回折格子を撮像レンズと撮像面の間に配置した場合には，撮像レンズの作用により撮像面における回折格子の像の周期は回折格子の周期と異なってくる」（３頁右下欄第３段落）との記載から明らかなように，原告ら主張に係る引用例１の上記記載は，撮像面上の回折格子像の周期が，撮像レンズの集光作用により回折格子自体の周期とは異なることを意味しているにすぎない。そして，そのことは，本件明細書（甲４添付）の「図１において，撮像レンズ２により色フィルタアレイ６に投影される回折格子像の水平方向Ｈおよび垂直方向Ｖの周期Ｄｌ，Ｄ２（実効的な周期）は，図４のように，それぞれ，色フィルタアレイ６における１組の水平方向Ｈおよび垂直方向Ｖの周期Ｐｈ，Ｐｖの例えば１倍に設定されている。ここで，実効的な周期とは，前述のように，撮像面に投影された回折格子像の周期を意味するので，必ずしも図２の格子１０，２０自体の周期ｄｌ，ｄ２と一致するとは限らない」（段落【００２０】）との記載と同義であって，回折格子の配列方向と画素の配列方向との関係について開示するものではないから，原告らの上記主張は失当である。(4)　原告らは，引用例１及び引用例２には，光学的ローパスフィルタを構成する回折格子の二つの方向と固体撮像素子における水平方向及び垂直方向とを同一の方向とすることについて開示がなく，それによる市松模様の色フィルタアレイを有する撮像装置における偽色信号及び偽信号の発生防止効果について何ら示唆するところはないから，両者を組み合わせて相違点ａに係る構成を想到することは困難である旨主張する。
しかしながら，引用例２の第１図(Ａ)に，「凸部又は凹部が互いに直交する２つの方向に沿ってドット状に形成されてなる２次元回折格子を備えた光学的ローパスフィルタ」が記載されていることは明らかであり，引用例１に，固体撮像素子の水平方向及び垂直方向の偽信号や回折格子像に起因する輝度むらを防止するために，回折格子の方向を固体撮像素子の方向に一致させることが示唆されていることは上記のとおりである。そうすると，当業者が，引用例１の回折格子として，引用例２の第１図(Ａ)の光学的ローパスフィルタの２次元回折格子を適用し，二つの方向が固体撮像素子における水平方向及び垂直方向と同一の方向とする相違点ａに係る本願発明１の構成を採ることに何ら困難性はなく，容易に想到し得るところというべきである。
(5)　原告らは，引用例２には，回折格子の方向と色フィルタアレイの方向を同一の方向とすることを前提としないレスポンス関数が記載されているとか，引用例２発明のカラーテレビカメラの撮像素子は電子ビーム走査型であり，そもそも偽信号を発生しないものであるから，本願発明１との関連性を有しないなどとも主張する。


そこで，検討すると，引用例２の第１図(Ａ)に，本願発明１と同じ構成を有する２次元回折格子を備えた光学的ローパスフィルタが記載されており，引用例１発明の回折格子として，引用例２の第１図(Ａ)の光学的ローパスフィルタの２次元回折格子を適用することに何ら困難性はないことは上記のとおりである。引用例２に回折格子の方向と色フィルタアレイの方向とが異なる例が示されていることや，引用例２発明が固体撮像素子を有していないことは，相違点ａに係る構成の容易想到性の判断を左右するものではない。なお，引用例２発明は，固体撮像素子を有していないが，色フィルタアレイを具備しており，引用例１の上記〔従来の技術〕欄における「固体撮像装置や単管式カラー撮像装置は，色フィルタアレイにより色信号を得ているが，撮像する被写体に色フィルタのピッチ相当の周波数成分が含まれていると，これが色信号として検出されて偽色信号が発生する。また，単板式カラー撮像装置には固体撮像素子が用いられており，画素が不連続にしかも規則正しく配置しているので，被写体に画素のピッチ以上の高周波成分が含まれていると折り返しによる偽信号が発生してしまう。したがつて，このような固体撮像装置あるいは単管式カラー撮像装置では，被写体の高周波成分を制限する光学的ローパスフィルタを用いて偽色信号や偽信号を防止している」との記載にも示されているように，偽色信号と偽信号の発生及び防止のメカニズムは同じであるから，引用例２発明の色フィルタのピッチに起因する偽色信号を防止するための２次元光学的ローパスフィルタを，引用例１発明の固体撮像素子の画素ピッチに起因する偽信号を防止するための２次元光学的ローパスフィルタとして適用し得ることは明らかである。
(6)　したがって，原告らの取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点ｂの判断の誤り）について
(1)　原告らは，固体撮像素子に投影される回折格子像の周期と画素周期との関係につき，本願発明１では画素周期の１倍以下若しくは２倍に設定されているのに対し，引用例１発明では画素周期の整数分の１倍若しくは２倍に設定されているとの相違点ｂについて，実用上問題ない程度の範囲とする設計的手法にすぎないとした審決の判断が誤りであると主張し，その理由として，発明の技術的思想は一体の概念として把握されるべきであるから，引用例１発明の「整数分の１倍もしくは２倍」と，本願発明１の「１倍以下もしくは２倍」とは発明認識として基本的に異なると主張する。
しかしながら，本願発明１の「１倍以下」は引用例１発明の「整数分の１倍」を含むことは明らかであり，また，「２倍」という点では両発明は一致している。また，取消事由１について判示したとおり，引用例１発明の回折格子として，引用例２の第１図(Ａ)の光学的ローパスフィルタの２次元回折格子を適用することに何ら困難性はなく，その場合に，水平方向及び垂直方向の回折格子の像周期のそれぞれを，固体撮像素子における水平方向及び垂直方向の画素周期の整数分の１倍若しくは２倍に設定することは明らかである。そして，そのように設定した光学的ローパスフィルタの構成は，本願発明１の相違点ｂに係る構成の一部，すなわち，「整数分の１倍」若しくは「２倍」に設定されていることと一致している。そうすると，相違点ｂに係る構成の容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。(2)　したがって，原告らの取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（本願発明１の顕著な作用効果の看過）について(1)　原告らは，本願発明１が，①２次元格子を回折格子の凸部又は凹部が直交する２つの方向にドット状に形成する構成により，モアレ縞が生じても，その濃淡のコントラストが抑制される結果，見えにくくなること，②二つの方向がそれぞれ固体撮像素子における水平方向と垂直方向と同一の方向とする構成により，回折格子像の周期が画素周期の１倍以下であるものが実用的に使用できることを見いだし，モアレ縞の濃淡のコントラストを低くできる光学的ローパスフィルタを得るために，回折格子の取付精度が回折格子像の周期を画素周期の整数分の１に設定することに限定されることがなく，設計の自由度が向上すること，③市松模様の色フィルタアレイを用いた場合においても，偽信号及び偽色信号の発生を防止できること，以上の顕著な予測し得ない作用効果を奏するのに，審決は，これらを看過したと主張する。
そこで，検討すると，本願発明１が原告ら主張に係る作用効果を奏するものであるとしても，引用例１発明の回折格子として，引用例２の第１図(Ａ)の光学的ローパスフィルタの２次元回折格子を適用して，二つの方向が固体撮像素子における水平方向及び垂直方向と同一の方向とすることが，当業者において容易に想到し得ることは，前示のとおりであり，そうとすれば，上記作用効果を奏するものとなることは明らかである。また，本願発明１は，凹凸部の像周期が，固体撮像素子の水平方向及び垂直方向の画素周期の整数分の１倍及び２倍に設定されている光学的ローパスフィルタを一部として包含するものであり，この部分について引用例１発明及び引用例２発明に基づく容易想到性を肯定すべきものであるから，その余の部分の作用効果を主張することに格別の意義はない。原告らは，原告株式会社クラレの従業員であるA作成の技術説明書（甲１５）を引用して，固体撮像素子に２次元回折格子を組み合わせた場合には，モアレ縞の輝度差が，１次元回折格子の場合の約半分となり，人間が認識可能な限界輝度差である２～３％以下となって認識されなくなると主張するが，回折格子像の実効的な周期が固体撮像素子の周期の１／２倍よりも小さい場合には，コントラストは最大１／２に抑制されるとしても，単に１倍以下では，コントラストの抑制効果が小さい場合も含むから，本願発明１の顕著な作用効果として主張できるものではない。


(2)　したがって，原告らの取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（本願発明２及び本願発明３についての判断遺脱）について(1)　原告らは，審決には本願発明２及び本願発明３について判断を遺脱した違法があると主張するので，本件の経緯を見ると，本件特許出願に係る本件明細書の特許請求の範囲には，【請求項１】～【請求項３】（本願発明１～本願発明３）の３個の発明が記載されており，本願発明３は本願発明１及び本願発明２の従属項であるが，本願発明１及び本願発明２はそれぞれ独立項であることは，原告ら主張のとおりである。また，審査官は，平成１１年８月１２日付け拒絶理由通知書（甲９）をもって，本願発明１，本願発明２及び本願発明３は，引用例１発明及び引用例２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨を出願人である原告らに通知した上，平成１２年１０月２４日付け拒絶査定（甲１１）をもって，上記拒絶理由通知書記載の理由により本件特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしたこと，これに対し，原告らは，同年１１月３０日付け審判請求書（甲１２）により，上記査定を取り消し，本件特許出願について特許をすべき旨の審決を求める本件不服審判の請求をし，平成１３年１月２３日付け手続補正書（甲１３）をもって，本願発明１及び本願発明２につき，引用例１発明及び引用例２発明に基づく容易想到性は否定すべきである旨主張したこと，審決は，本願発明１について判断し，本願発明２及び本願発明３に係る拒絶査定の当否については判断することなく，本件審判の請求は成り立たないとしたことが認められる。以上の経緯から明らかなように，原告らは，本願発明２及び本願発明３についても，引用例１発明及び引用例２発明に基づく容易想到性を理由に特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の拒絶理由通知を受けている。
(2)　進んで，審決に原告ら主張の本願発明２に係る判断遺脱の違法があるか否かについて検討する。特許法は，４９条柱書において，「審査官は，特許出願が次の各号の一に該当するときは，その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない」と規定し，同条２号において，「その特許出願に係る発明が・・・第２９条・・・の規定により特許をすることができないものであるとき」を掲げるとともに，５１条において，「審査官は，特許出願について拒絶の理由を発見しないときは，特許をすべき旨の査定をしなければならない」と規定する。これによれば，一つの特許出願について，特許査定又は拒絶査定のいずれかの行政処分をすべきものとされていることが明らかであり，上記各規定は，旧特許法（大正１０年法律第９６号）以来のいわゆる１出願１発明主義，すなわち，１発明につき１請求項の記載による特許出願を義務付けるいわゆる単項制の下においては自明の理であるが，現行特許法（昭和３４年法律第１２１号）の下，昭和６２年法律第２７号により，独立形式であると従属形式であるとを問わず，関連する複数の請求項に係る発明を一つの願書で特許出願することを認めるいわゆる改善多項制が導入された際も，何ら変更されていない。したがって，現行特許法は，一つの願書で複数の請求項に係る発明について特許出願した場合に，そのうちの一つの請求項に係る発明について同法２９条により特許をすることができない事由が存在するときは，当該請求項が独立項であると従属項であるとにかかわらず，当該特許出願の全体について拒絶査定をすることもまた，当然に予定し，許容しているところといわざるを得ない。
このことは，特許法が，特許査定後にあっては，①１１３条柱書後段において，「何人も，・・・特許が次の各号の一に該当することを理由として特許異議の申立てをすることができる。この場合において，二以上の請求項に係る特許については，請求項ごとに特許異議の申立てをすることができる」と規定し，同条２号において，「その特許が・・・第２９条・・・の規定に違反してされたこと」を掲げ，②１２３条１項柱書後段において，「特許が次の各号の一に該当するときは，その特許を無効にすることについて審判を請求することができる。この場合において，二以上の請求項に係るものについては，請求項ごとに請求することができる」と規定し，同条１項２号において，「その特許が・・・第２９条・・・の規定に違反してされたとき」を掲げ，いずれも各請求項ごとに独立して判断されるべきものとしていること，③二以上の請求項に係る特許については，特許処分及び特許権は一つであるが，１８５条において，特許権消滅後の無効審判請求に係る１２３条２項等の規定の解釈上の疑義をなくするため，同条掲記の各条文の解釈に際しては，請求項ごとに特許がされ，又は特許権があるものとみなしていることと対照を成していることからも，裏付けられるものというべきである。(3)　原告らは，特許法の目的とする発明保護の観点からすれば，拒絶査定の対象となった個々の請求項ごとの発明について，拒絶査定の違法性の有無が審理，判断されるべきであり，一つの請求項に係る発明に対する拒絶査定は維持されるべき場合であっても，他の請求項に係る発明に対する拒絶査定が取り消されるべきときは，出願人が当該請求項に係る発明について特許が取得できるように意見書の提出及び補正の機会を与えるべきであると主張する。確かに，一つの願書で複数の請求項に係る発明について特許出願した場合に，そのうちの一つの請求項に係る発明について同法２９条により特許をすることができない事由が存在するとして，当該特許出願の全体について拒絶査定をすることを許容すると，そのような事由が存在しない他の請求項に係る発明について出願人が特許を受ける機会が奪われることにもなりかねず，また，上記のような取扱いが，原告らのいう，審判における審理作業面の簡素化，ひいては，大量の特許出願に対する迅速処理の要請にも結果的に資する側面のあることは，否定することができない。


主　　　　　　　文
１被告は原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１３年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告のその余を被告の各負担とする。４この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，９６２万円及びこれに対する平成１３年５月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ａ株式会社の放送部長である被告が，ラジオ番組ディレクターである原告の上司にあたるＢに，原告はレコード会社から金を受け取っている等の虚偽の事実を述べたため，原告の名誉が侵害された上，仕事を失ったとして，原告が被告に対し，民法７０９条，７１０条に基づいて，慰謝料，逸失利益等の損害９６２万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実
(1)被告は，Ａ株式会社の放送部長である。
(2)　Ａは，同社が放送する番組について放送時間の枠を割り振って，複数の番組制作会社に番組制作を依頼しており，毎週土曜日午前１１時から午後５時までの番組枠について，平成１２年４月から株式会社Ｃに対し番組制作の依頼をしていた。Ｃは，同番組枠において，原告をディレクターとして起用し，音楽番組（以下「本件番組」という。）を制作してＡに供給していた。
(3)被告は，平成１３年１月ころ，Ｃの代表取締役であるＢに対し，原告の評価ないし評判等について述べた（以下「本件言動」という。）。
２争点
(1)　本件言動の違法性―被告が噂を噂として伝えたか事実として伝えたか，原告に関する噂の有無，被告が噂を信じるについて相当の理由があったか，被告が積極的に伝えたかＢの質問に答える形で伝えたに過ぎないか。
（原告の主張の要旨）
原告がレコード会社から金を受け取っている旨の噂があったとしても，被告はそれを軽率に信じ，Ｃの代表取締役であるＢからの質問に答えるというよりは，むしろ積極的に，しかも，本件噂を単に噂として伝えたのではなく，噂が真実であるかのように伝えたものであるから本件言動には違法性がある。仮に，被告がＢに噂を噂として伝え，かかる噂が存在していたとしても，その実態の調査もせずに，噂話だけを理由として，実質的に番組制作会社を決定する権限のある者が，特定の人物をディレクターとして採用しないように制作会社に指示をすることは原告の営業上の利益を不当に害するものとして不法行為を構成する。しかも，被告の主張する噂の出所は，いずれも番組制作に関してＣと競争関係にある同業他社の者の話であり，その内容の真偽について確認もせずに，「噂の存在自体が悪い。」と評価を下すことに過失があることは明白である。
（被告の主張の要旨）
原告には前記のような噂があり，被告がそれを信じたことに相当の根拠がある上，被告はＢとの仕事上の打合せの場で，Ｂからの質問に答える形で，しかも，前記噂を単に噂として伝えただけであって，噂が真実であるかのように伝えたものではないから違法性は存しない。すなわち，被告は原告について，業界の複数の関係者から，「過去に他社でトラブルを起こした。」とか「レコード会社から金銭を受け取っている。」との噂を聞いていたのであり，噂が真実であろうとなかろうと，このようなよからぬ噂のある人物を自社で放送する番組のディレクターとして採用することを避けたいと思うのは当然である。被告の立場として，Ａに不測の問題を生じさせないために，このような人物を排除することは当然執るべき措置である
し，噂の内容があたか
も真実であるが如く伝えているのであれば格別，噂をあくまで噂として，真実であるか否かについての点を留保して述べている点で，その違法性は格段に低い。しかも，重要な点は，被告がＢに対して上記発言をしたのは，仕事の打合せの席のことであり，しかも，Ｂから，原告を番組担当とすることの可否を尋ねられた際に，これに答える形で答えたのであり，かような話が他に伝播されることも予定されておらず，企業内であれば，人事考課に当たるものであることからしても，違法性はない。
(2)　本件言動と原告が仕事を失ったこととの因果関係，損害額
（原告の主張の要旨）
本件言動により，原告は，平成１３年４月以降，Ａ及び株式会社Ｄの番組担当から一切はずされ，また，原告の名誉及び信用は著しく傷つき，次の損害を被った。
原告は，平成１２年１０月からは毎月３２万円の委託料で，本件番組の制作業務の委託を受けており，平成１３年４月以降も継続して業務を請け負う予定であった。本件番組自体に原告が起用されることはなかったとしても，Ｃが本件番組に代わって割り振られ，現在放送している番組枠については，原告が起用されたはずであり，その場合には前記金額と同額程度の委託料が支払われるはずであった。また，原告は，Ｄの番組の制作業務について，毎月２４万円の委託料で平成１３年４月以降番組制作をするように告げられていたのに，本件言動によって，上記２局から番組制作をはずされる結果となった。そして，番組編成は半年毎になされ，契約の更新が義務づけられているわけではないが，番組の打ち切りや変更等を行うべき特段
の理由がない限り，委
託契約を更新するのが一般的であることから，原告は上記各金額の少なくとも１年分の収入を失ったことになる。また，その精神的損害も大きい。よって，本件言動により原告が被った損害額は下記のものとなる。
ア　逸失利益
(ア)　本件番組又は本件番組に代わる番組に関する委託料月額３２万円の１年分
３８４万円
(イ)Ｄの番組に関する委託料月額２４万円の１年分
２８８万円


イ慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円ウ弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９０万円エ合計                                      　　　　　９６２万円
（被告の主張の要旨）
原告が本件番組の制作をはずされたのは，本件番組の制作をＣから別会社に変更した結果に過ぎない。そして，本件番組の制作委託会社をＣから他社に変更したのは，番組編成上の理由に加えてＣの企業努力の欠如が原因であり，原告とは全く関係がない次元の事柄であるから，本件言動と原告が本件番組の制作をはずされこととの間には因果関係がない。また，原告がＡの番組のディレクターをしていたのは，あくまでもＡが同番組の制作を依頼したＣとの業務委託契約によるものであって，原告とＡには契約関係がないから，原告，Ｃ間の業務委託関係の終了とＡ及びその従業員である被告の言動とは因果関係がないはずである。Ｄの制作担当については，少なくとも具体的な委託の話があったにもかかわらず，本件言動によってこれが破談になったというような事実はなく，原告に損害が発生したとは認められない。
第３争点に対する判断
１　争点(1)（本件言動の違法性―被告が噂を噂として伝えたか事実として伝えたか，原告に関する噂の有無，被告が噂を信じるについて相当の理由があったか，被告が積極的に伝えたかＢの質問に答える形で伝えたに過ぎないか。）について
(1)認定事実
証拠（甲５，甲６，乙１ないし乙３（乙３のうち下記認定に反する部分を除く。），証人Ｂ，原告本人，被告本人（下記認定に反する部分を除く。）及び第２の１摘示の事実及び弁論の全趣旨によれば次の各事実が認められる（争いのない事実も同時に摘示する。）。
ア　Ａは，同社が放送する番組について放送時間の枠を割り振って，複数の番組制作会社に番組制作を依頼しており，毎週土曜日午前１１時から午後５時までの番組枠について，平成１２年４月からＣに対し番組制作の依頼をしていた。Ｃは，同番組枠において，原告をディレクターとして起用し，本件番組を制作してＡに供給していた。
イ　Ｃは，Ｄが５０パーセント以上の出資をして設立された番組制作会社であるところ，被告はＤからＡに出向し，同社において，放送部長の職にあり，番組編成の原案を作成してＡの取締役会に諮るなど同社の番組編成に当たって重要な役割を果たしていた。
ウ　被告は，番組制作会社であるＥ株式会社の代表取締役であるＦから，番組制作の打合せをしている際に，「原告は余り評判が良くないようだ，レコード会社から金品を受け取っているのではないかという噂を耳にしたことがある。」旨聞かされた。また，被告は，株式会社Ｇの専務取締役であるＨからも打合せ中に，「原告は余り評判が良くないし，Ｉからも出入り禁止を言い渡されているとの噂がある。」旨聞かされた。
エ　Ａは，平成１２年１０月にＣとの本件番組に関する６か月契約を更新したが，平成１３年４月からの新年度の番組編成に当たり，リスナーからの意見等も考慮に入れた総合的な判断から，番組の構成を変更し，本件番組の放送時間を午後１時から午後５時までの４時間に短縮し，制作会社についても，企業努力が見られないと判断されるＣから他社に変更する方針が決められた（Ｃの企業努力が真実足らなかったか否かは本件において判断を要しない事項である。）。そしてＣには毎週土曜日午前６時から午前９時の時間枠について，番組の制作を依頼することとなった。オ　原告は，本件番組の制作に熱意を持って取り組んでいたが，音楽の選曲に関しては決定権がなく，レコード会社から金品を受け取るような立場にはなかったし，現にこのようなことはなかった。Ｂは，原告のディレクターとしての能力を高く評価していた。
カ被告は，平成１３年１月１６日ころ，Ｃの事務所を訪れ，Ｂに対して，本件番組に割り当てられている毎週土曜日の午前１１時から午後５時までの時間帯を土曜日の午後１時から午後５時までとし，Ｃを担当からはずすこと，Ｃには毎週土曜日午前６時から午前９時の時間枠について番組制作を依頼する予定である旨伝えた。このような番組編成を予期していなかったＢは理由を尋ねたところ，被告は番組編成上の理由と答えた。その直後，被告は，担当している原告には問題があり，レコード会社から金品等をもらっているとの噂があるという話をした。Ｂは，原告を高く評価していたため，新しく割り振られる予定の３時間枠で原告を使ってよいか尋ねたところ，被告は，「噂の真偽はともかく，そういう噂のあるような人間を使うのは問題である。」
旨答えた。
キその後，同月１９日ころに被告から「この前の話は決定です。」と電話で伝えられ，Ｂは，同月２２日ころ，原告に真偽を確認したところ，原告はこれを強く否定した。同月２５日のＣの役員会においては，時間枠の短縮の問題及び原告の問題が協議された。そして，原告については，もしそれが事実であるとすると，Ｃの監督責任が問われかねない問題であり，ＤはＡに出資をしている会社であるし，ＣはＤの出資する会社であることから考えても徹底的に調査すべきであるとの結論となった。
ク　上記取締役会の意を受けたＢは，同日，Ａ事務所に被告を訪ね，Ｃの役員会で原告のことを報告したと述べたところ，被告は，「それは言って欲しくなかった。あくまでも編成上の理由であって原告とは関係がない。」と答えた。Ｂは，「役員会では原告の件が問題となったので，その真偽を尋ねたい。証拠はあるのですか。」と尋ねたところ，被告は，「証拠はあるが，Ａの営業的な部分等に影響が出てくるので今は言えない。」旨答えた。Ｂは，被告が証拠があると言うからには，噂は事実かもしれないと思った。
ケ　Ｃは同年４月から割り当てられた土曜日の午前６時から９時までの時間帯に，新番組を制作することとなったが，同番組に原告を起用することを断念した。原告は，その後，各番組制作会社に自分を起用してくれるように依頼したが，アルバイト的な仕事しか与えられなかった。
(2)事実認定の補足説明


前記認定事実に副うＢ供述は，その供述内容が明確であり，供述態度も真摯である。同人は，前記のように，Ｃの取締役会の意向を受けて，原告についての噂が真実か単なる噂に過ぎないのかを確認するという目的をもって被告に面談したのであるから，記憶違いが生じる虞れはほとんどないと考えられる。また，同人が虚偽の供述する可能性についても，Ｃと被告との利害関係からして考えがたい。すなわち，被告がＡの番組編成においてどの程度の決定権を持っていたかは証拠上はつまびらかではないものの，番組編成の原案を作成して取締役会に諮る権限を有していたこと自体は当事者間に争いがない。そして，番組制作会社の立場から見れば，少なくとも主観的には，こうした役職に就いている者は力関係において上位であると
認識していることは疑
いを差し挟む余地はなく，かような上位者に関する不利益な事実についての供述は高度の信用性を有すると認められる。
なお，Ｂは，本件番組からのＣの降板や時間枠の短縮がなされた根拠として原告の問題が取り上げられたかのような供述をしているが，番組からの降板や時間枠の変更の問題は，不祥事が明らかになり企業の監督責任が直接問われているような場合を除いては，被告の主張するように，個人の資質，能力とは次元を異にする事柄であり，原告個人に問題があるならば，直裁に原告の当該番組からの降板だけが問題となるであろう。Ｂは時間枠の変更の問題の直後に被告から原告の話がなされたために，両者を結びつけて誤解したものに過ぎないと認められるのであって，このことが同人の供述全体の信用性に影響を及ぼすものとは認められない。この点に関する被告の供述内容は，「番組の変更の話が一旦終わり，新番組の話が出たとき
に，Ｂから原告の起用
の話が問いかけられた。」というものであるが，１月１６日段階の両名の会話は番組枠変更の予定の段階でのものであるから，その番組枠変更の話が聞かされた直後に，Ｂから次の番組のスタッフの起用の話が出るのは極めて不自然であり，被告はその意図はともかくとして，番組枠変更の話に続けて原告の話を持ち出したと認められる。
被告は，「被告は原告との個人的なつきあいがほとんどなく，被告が前記クのような言動を採る合理的根拠はない。」と主張しているところ，原告，被告間に個人的なつきあいがほとんどないことはこれを認めることができる。しかし，前記のように，被告がＣの番組降板の話と同じ機会に原告の話を持ち出したこともあって，原告の話がＣの取締役会で協議されることになってしまったために，単なる噂話でしたとは言いづらくなり，かような言動に及んでしまったことは人間の自尊心のありようを考えると十分に了解が可能である。
(3)判断
番組制作会社の代表取締役であるＢに対して，前記職にある原告がレコード会社から金品を受け取っているという虚偽の噂を単なる噂としてでなく，あたかもそれが事実であるかのように，しかも相当な根拠に基づかずに告げた被告の前記クの言動は，違法性があると認められる。
２　争点(2)（本件言動と原告が仕事を失ったこととの因果関係，損害額）
(1)　逸失利益について
ア本件番組又は本件番組に代わる番組に関する委託料について前記（第３の１(2)）に判示したように，原告が本件番組の制作をはずれたのは，本件番組の制作をＣから別会社に変更した結果に過ぎず，同変更について原告のことは理由となっていないと認められるから，前記クの被告の言動（以下「本件不法行為」という。）と原告が本件番組をはずれたこととの間には因果関係がない。したがって，本件番組にかかる原告への委託料月額３２万円（甲１）の喪失を本件不法行為と因果関係がある原告の逸失利益と認めることはできない。しかし，証拠（証人Ｂ）によれば，Ｃは本件不法行為がなかったとしたら本件番組の代わりに割り当たられた時間枠における新番組で原告をディレクターとして起用していたと認められるから，同番組における委託料の喪失と本件不法行為との間の相当因果
関係はこれを肯定できる
。新番組における原告への委託料は，時間枠が３時間に過ぎないものの，早朝の時間帯であることを考え併せ，控えめに見ても月額２０万円程度に達すると認められる。そして，弁論の全趣旨によれば，ラジオ番組は毎年４月から新編成になり，１０月には大幅な変更が行われることは少ないことが認められることからして，逸失利益の算定期間は１年とするのが相当である。これに基づき，本件番組に代わる番組にかかる委託料についての原告の逸失利益は２４０万円と認める。なお，被告は，「Ｃと原告の間の業務委託関係についての決定権はＣにあるのであって，被告の本件言動と原告の委託料の喪失との間には相当因果関係がない。」という趣旨の主張をしているのでこの点について判断を加える。確かに，本件不法行為と原告，Ｃ間の委託関係の終了ないしは委託契約を結ばないという不作為との間に，Ｃの企業としての判断が介在していることは認められるが，それ故に両者の間に相当因果関係が欠けると言うためには，Ｃが一般的にはあり得ない特殊な判断をしたような場合等に限られると解するのが相当である。本件では本件不法行為がＣの判断に重大な影響を与えたことは確実であり，かつその判断が社会通念上十分あり得る判断である以上は，Ｃの判断が介在するが故に因果関係が否定され
るというようなもので
はない。
イ　Ｄからの手数料について
証拠（原告本人）によれば，原告は，平成１２年秋ころ，Ｃから平成１３年４月以降，Ｄから番組の制作業務について，週に２回程度担当できないかとの話をされたことが認められるが，他方証拠（証人Ｂ）によればそれは単なる打診の範囲を超えるものではなかったと認められるから，当該番組での委託料の喪失を本件不法行為との相当因果関係がある損害と認めることはできない。
(2)慰謝料について
前記認定にかかる諸事情，特に，本件不法行為は，前記認定にかかる場面で特定の人物に対してなされた言動であるから伝播性は大きくないものの，その内容は番組制作スタッフとしては今後の仕事を継続するうえで致命的ともなりかねない性質のものであること，原告は実際に経済的不利益を被っていること，伝播性が小さい点も名古屋の放送業界自体が狭いことからすると必ずしもこれを重視すべきでないこと等の諸要素を総合考慮し，２００万円をもって慰謝するのが相当である。
(3)　相当弁護士費用について
本件事案の性質，内容，立証の難易，請求額，(1)(2)の金額その他諸般の事情を総合考慮し，本件不法行為と相当因果関係があるとして被告が負担すべき弁護士費用は６０万円と認める。


平成１５年（行ケ）第２７５号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１６日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　株式会社白元
同訴訟代理人弁理士      伊　藤　　　進
同                      長谷川　　　靖
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　藤　井　俊　二
同                      白　樫　泰　子同                      高　橋　泰　史同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１―７３４２８号事件について平成１５年５月１６日にした決定を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「薬剤吊り下げ装置」とする特許第３１８７７０３号（平成８年２月６日特許出願，平成１３年５月１１日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき，平成１３年１２月１４日及び同月２８日，特許異議の申立てがされ（異議２００１―７３４２８号），原告は，平成１４年１０月２９日に訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）が，特許庁は，平成１５年５月１６日，「訂正を認める。特許第３１８７７０３号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定（甲１。以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
本件訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項の発明をそれぞれ「本件発明１ないし６」という。）。
【請求項１】横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成し，前記横棒を挿入するときこのフック部自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入する
ために形成した着脱口を拡開させるハンガー本体と，
前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイ
ドするストッパー部と，
前記ハンガー本体から下方に設けて内部に揮散性の薬剤を含浸させたものを
収納する薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。
【請求項２】横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の断面形状をＴ字状に形成してフック部自体が弾性変形可能にするとともに，このフック部との間に前記横棒を挿入するための着脱口を形成したハンガー
本体と，
前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を弾性変形させることによって撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱
口の径を広げるようにガイドするストッパー部と，
前記ハンガー本体から下方に設けて内部に揮散性の薬剤を含浸させたものを
収納する薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。
【請求項３】横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の先端側を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成し，前記横棒を挿入するときこのフック部自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入する
ために形成した着脱口を拡開させるハンガー本体と，
前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように略山型に形成して設け，かつこの山型の裾野に当たる部分の少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設け，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイドするストッパー部と，前記ハンガー本体から下方に設けて内部に揮散性の薬剤を含浸させたものを
収納する薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。
【請求項４】横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の断面形状をＴ字状に形成してフック部自体が弾性変形可能にするとともに，このフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成し，前記横棒を挿入するときこのフック部が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するために形成した脱着口を拡開させるハンガー本体と，前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように略山型に形成して設け，かつこの山型の裾野に当たる部分の少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設け，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を弾性変形させることによって撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイドするス
トッパー部と，
前記ハンガー本体から下方に設けて内部に揮散性の薬剤を含浸させたものを
収納する薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。


【請求項５】横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の断面形状をＴ字状に形成して自体を弾性変形可能にするとともに，このフック部との間に前記横棒を挿入するための着脱口を形成したハンガー本体と，前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように略山型に形成して設け，かつこの山型の裾野に当たる部分の少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設け，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を弾性変形させることによって撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイドするス
トッパー部と，
前記ハンガー本体から下方に設けて内部に揮散性の薬剤を含浸させたものを
収納する薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。
【請求項６】横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の断面形状をＴ字状に形成して自体を弾性変形可能にするとともに，このフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成し，前記横棒を挿入するときこのフック部が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するため
に形成した着脱口を拡開させるハンガー本体と，
前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を弾性変形させることによって撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱
口の径を広げるようにガイドするストッパー部と，
前記ハンガー本体から下方に設けて内部に揮散性の薬剤を含浸させたものを
収納する薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は，本件訂正を認めた上，本件発明１ないし６は，意匠登録第７８７９５４号公報（甲２。以下「引用刊行物１」といい，そこに記載された発明を「引用発明１」という。），実願平４－５２３７号（実開平５－６７２６５号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲３。以下「引用刊行物２」といい，そこに記載された発明を「引用発明２」という。）及び実願平２－７４７６１号（実開平４－３２６８９号）のマイクロフィルム（甲４。以下「引用刊行物３」といい，そこに記載された発明を「引用発明３」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
本件決定の理由のうち，本件発明１に関する部分の要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明１と引用発明１の一致点，相違点
（一致点）
横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設するとともに，このフック部との間に前記横棒を挿入する着脱口を形成したハンガー本体と，前記ハンガー本体から下方に向けて内部に薬剤を含浸させたものを収納す
る薬剤収納部を形成した薬剤収納体と，
を備えた薬剤吊り下げ装置
（相違点）
（１－Ａ）本件発明１では，フック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成しているのに対し，引用発明１では，そのような構成が採られていない点。
（１－Ｂ）本件発明１では，横棒を挿入するときフック部自体が反保持空間側に撓んで横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させるのに対し，引用発明１では，前記構成が不明である点。
（１－Ｃ）本件発明１では，フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイドするストッパー部を備えたのに対し，引用発明１では，そのようなストッパー部を備えたとは認められない点。
（１－Ｄ）本件発明１では，薬剤が揮散性であるのに対し，引用発明１では，防虫液と記載しているだけであって，該防虫液が揮散性であるのか否か明示がない点。
(2)　相違点についての判断
ア　相違点（１－Ａ）について
引用刊行物３には，物干しざお用フックにおいて，係止部４の先端部に内側から外側に向かって拡開する突出片６を形成すること，すなわち引用刊行物３には，フック部に相当する係止部４の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成することが記載されている。そして引用発明１におけるフック部に関する技術と引用刊行物３記載の発明におけるフックに関する技術はいずれもハンガーの係止部分に関する技術であって同じ技術分野に属するから，引用刊行物３記載の上記技術を引用刊行物１記載の薬剤吊り下げ装置に施し，相違点（１－Ａ）における本件発明１の構成とすることは当業者が容易に想到し得ることである。
イ　相違点（１－Ｂ）について


引用刊行物３には，「物干しざお１の直径よりもやや大なる内径部２を有し，該内径部２の内側に略三角形状の突片３を形成した略半円状の係止部４を合成樹脂等で形成する」，「本考案の物干しざお用フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿すると，略三角形状の突片３，３に一旦当接する。そして更に押し込むと，部材のもつ弾性によって前記突片３，３間を拡開しながら乗り込えて該突片３，３間の内径部２に内嵌されるのである。」と記載され，引用刊行物３には，フック自体が弾性変形して着脱口を拡開し物干しざおを内嵌することが明記されてはいない。しかしながら，引用刊行物３にはフックの内側部分に設けられた突片３，３自体を弾性によって拡開し物干しざおを内嵌するとの記載はなく（単に「部材のもつ弾性によって突片３，３間を拡開」と記載されているだけである。），また突片３，３自体に弾性を持たせるような構成も採られていない。そして引用刊行物３記載の物干しざお用フックは，図面の記載から明らかなように長尺の部材として構成され，しかも該フックは突片３，３を含めて合成樹脂等で形成されている。さらにハンガー或いは引掛具において，フックを長尺なものとし，かつ合成樹脂等で形成することにより，フック自体を弾性変形させ着脱口を拡開させることは従来周知である〔例えば，実公昭４６－８３３１号公報（取消理由で引用した引用刊行物２），実公昭４９－３７５０２号公報（同じく引用した引用刊行物７），実願平３－１０３１７６号（実開平６－５３４３８号）のＣＤ－ＲＯＭ（同じく引用した引用刊行物８）参照〕。これら事項を参酌すれば，引用刊行物３記載のフックは，突片３，３間（すなわち，着脱口）を該突片３，３自体の弾性変形によって拡開し物干しざおを内嵌させるものとは認められず，少なくともフック自体が弾性変形して反保持空間側に撓み突片３，３間（すなわち，着脱口）を拡開し物干しざおを内嵌させるものと認められる。したがって引用刊行物３には，横棒（物干しざお）を挿入するときフック自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させる構成が開示されているものと認められる。そして引用刊行物１記載のフック部に関する技術と引用刊行物３記載のフックに関する技術はいずれもハンガーの係止部分に関する技術であって同じ技術分野に属するから，引用刊行物３記載の上記技術を引用刊行物１記載の薬剤吊り下げ装置に施し，相違点（１－Ｂ）における本件発明１の構成とすることは当業者が容易に想到し得ることである。
ウ　相違点（１－Ｃ）について
引用刊行物３には，フックのハンガー本体側への延設部に対向させて略三角形状の突片３を設けることが記載され，この略三角形状の突片３は，着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けた構成となっている。そして引用刊行物３には，突片３の脱着口の挿入側に配された上向きのテーパー部が吊り下げる横棒（物干しざお）をフック部の保持空間内にガイドする点について明記されてはいない。しかしながら，引用刊行物２には，蒸散剤ケース（薬剤吊り下げ装置に相当）において，吊り下げる横棒（ハンガー掛け２０）を着脱口（脱着口）に挿入する際にこの横棒を保持空間内にガイドすることが記載され，このように横棒をガイドすることは薬剤吊り下げ装置において知られた技術であるとともに，引用刊行物３には「本考案の物干しざお用フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿すると，略三角形状の突片３，３に一旦当接する。そして更に押し込むと，部材のもつ弾性によって前記突片３，３間を拡開しながら乗り込えて該突片３，３間の内径部２に内嵌されるのである。」と記載され，この記載からみて，物干しざお１は，突片３，３によりガイドされて保持空間内に収容されることが示唆されているものと認められる。してみると，引用刊行物３記載の上記技術を引用刊行物１記載の薬剤吊り下げ装置に施し，フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドすること，さらには上記相違点（１－Ｂ）で検討したように引用刊行物３には，横棒によってフック（フック部）自体を弾性変形させること等によって撓ませて着脱口（脱着口）の径を拡開することが記載され，着脱口（脱着口）の径を広げるガイドとすること，すなわち相違点（１－Ｃ）における本件発明１の構成とすることは，引用刊行物２記載の事項を基礎とし，引用刊行物３記載の事項から当業者が容易に想到し得ることである。
エ　相違点（１－Ｄ）について
引用刊行物２には，薬剤吊り下げ装置に相当する蒸散剤ケースにおいて，室温程度の温度により自然蒸散する蒸散剤を，例えばパルプ，樹脂，透過性中空板状収納体などに含浸したものを内部に収納することが開示されており，引用刊行物２記載の蒸散剤は，揮散性の薬剤と認められる。してみると，引用刊行物１記載の薬剤吊り下げ装置において，防虫液として（或いは，防虫液にかえて）引用刊行物２記載の揮散性の薬剤を用いる程度のことは，いずれも薬剤吊り下げ装置に関する技術であることから当業者が容易になし得ることである。
(3)　まとめ
そして，本件発明１が奏する作用，効果は，引用発明１ないし３から容易に予測することができたものである。
したがって，本件発明１は，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由の要点
本件決定は，本件発明１と引用発明１との相違点（１－Ａ）ないし（１－Ｃ）についての判断を誤った結果，本件発明１についての進歩性の判断を誤り，また，同様の理由により本件発明２ないし６についての進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（相違点（１－Ａ）ないし（１－Ｃ）の各判断の共通の誤り）(1)　本件発明１は，本件明細書の「発明が解決しようとする課題」の項に記載されているように，比較的軽量な防虫剤等の薬剤容器を洋服ダンス等の吊り下げ横棒に吊り下げ，衣類の出し入れの際に衣類が薬剤容器に接触することによる脱落を防止するものである。これに対し，引用発明３は，引用刊行物３の「産業上の利用分野」，「考案が解決しようとする課題」及び「作用」の項に，物干しざおに係止部を嵌合させることにより，該係止部の突片が物干しざおに固定し，風などによって物干しざおの長さ方向に洗濯物が移動するのを防ぐとともに，物干しざおからの落下をも防止するものであることが記載されているように，物干しざお用フックに関する発明であり，濡れた洗濯物などの重量物を吊り下げるため，その加重に対し容易に変形しないものである。したがって，本件発明１と引用発明３とは，課題及び作用効果が相違し，関連する技術分野に属するものとはいえない。(2)　また，後記４(2)ア記載のとおり，本件発明１と引用発明３は，その作用が全く異なる。
(3)　さらに，引用発明３は，引用刊行物３の「実施例」の項に記載されているように，①物干しざおの直径よりやや大なる内径部２，②この内径部２の内側にほぼ対向させて２個設けた略三角形状の突片３，３，③少なくとも内径部２側の突片３，３間が物干しざお１の半周以上となる位置に形成，という構成があって初めて機能するものであるところ，仮に，引用発明３を引用発明１に適用して本件発明１の構成としようとすると，薬剤吊り下げ装置のフック部の内径部に一対の略三角形状の突片であるストッパーを対向して設けることになるが，その結果，横棒に吊り下げにくく，また，横棒の軸方向に対し交差する方向に防虫剤用容器が固定されてしまうことになり，しかも，薬剤を洋服ダンス内に均等に揮散させるべく横棒のほぼ中央に固定した場合には，吊り下げ固定した防虫剤用容器が洋服の出し入れの邪魔になってしまうという不都合が生じ，本件発明１の防虫剤等の薬剤吊り下げ装置として機能しなくなる。
(4)　加えて，引用発明３には，本件発明１に関する示唆もない。(5)　以上のとおり，①本件発明１と引用発明３とは，技術分野，作用効果等が全く異なり，②引用発明３の構成は，本件発明１の機能を阻害するものであり，③引用発明３には，本件発明１に関する示唆もない。したがって，引用発明３は，およそ本件発明１の動機付けとなり得ないものであり，引用発明３に基づき，本件発明１の進歩性を否定することはできない。
２　取消事由２（相違点（１－Ａ）の判断の誤り）
本件発明１のフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部は，後記４(2)ア記載のとおり，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部と協働してフック部の着脱口を拡開するものである。これに対し，引用発明３は，係止部４の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成した構成を有してはいるものの，これは，物干しざお１への係合を容易にし，係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿する際にガイドするものにすぎず，ストッパー部のテーパー部と協働してフック部を拡開するものでない。
したがって，引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ａ）に係る本件発明１の構成とはならないので，本件決定の相違点（１－Ａ）に関する判断は，誤りである。
３　取消事由３（相違点（１－Ｂ）の判断の誤り）
本件発明１は，後記４(2)ア記載のとおり，フック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部と，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部とが協働してフック部の着脱口の径を広げるものである。これに対し，引用発明３は，横棒（物干しざお）を挿入するときフック自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させる構成を有してはいるものの，本件発明１の両テーパー部の協働によってフック部を拡開する構成が何ら示唆されていない。
したがって，引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ｂ）に係る本件発明１の構成とはならないので，本件決定の相違点（１－Ｂ）に関する判断は，誤りである。
４　取消事由４（相違点（１－Ｃ）の判断の誤り）
(1)　本件発明１は，後記(2)ア記載のとおり，容器本体の上辺に設けた脱落防止用のストッパー部に積極的にガイド機能を与えて，このストッパー部のテーパー部によって吊り下げ横棒を斜め上方にガイドして，フック部先端部のテーパー状部に当接させて該フック部先端部を押し上げ，このフック部を反保持空間側に撓ませるようにしたものである。
これに対して，引用発明２は，本件発明１の如くフック部を容器本体から上方に張り出した構成のものとは異なったものであり，容器本体の上方に横方向に開口した凹窪部により吊り下げ部が形成され，この凹窪部が容器本体側に窪むものであって，単に，この凹窪部に至る容器本体の上辺を消極的にガイド機能として用いるにすぎない。
したがって，本件発明１と引用発明２とは構成及び作用を異にするから，引用発明２は，相違点（１－Ｃ）に係る本件発明１の構成を想到する基礎とすることはできない。
(2)ア　本件発明１は，フック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部と，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部とが協働してフック部の着脱口の径を広げるものである。すなわち，本件発明１は，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部を横棒に当接させて，このテーパー部にて該吊り下げ横棒を斜め上方に徐々に案内（ガイド）して，フック部先端部のテーパー状部に当接させ，該フック部先端部を押し上げ，着脱口を拡開させるものである。
これに対し，引用発明３は，フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿して相対向した突片３，３に一旦当接し，更に押し込むことによって上記略三角形状の突片３，３の各斜面に分力として押し広げる力が加わり，突片３，３間を拡開しながら乗り込えて物干しざお１を内嵌するものである。すなわち，引用発明３は，突片３，３で物干しざおをガイドするものではない（なお，この点につき，本件決定は，「引用刊行物３には，物干しざお１は，突片３，３によりガイドされて保持空間内に収容されることが示唆されている。」と認定するが，誤りである。）。


イ　また，本件発明１では，ストッパー部は，薬剤収納体の上辺にフック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口の挿入側に上向きのテーパー部を形成して設けられている（一つのストッパー部を設けている。）。これに対し，引用発明３では，係止部４の開放部７の内側，すなわち内径部の外側に相対向した略三角形状の突片３，３を形成したものであって，突片３，３は一対必要とし，一つでは引用発明３の作用を果たさない。
ウ　したがって，本件発明１のストッパー部と引用発明３の突片とは構成が相違し，その作用も異なっているから，引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ｃ）に係る本件発明１の構成とはならない。(3)　以上のとおり，引用発明１に，引用発明２を基礎とし，引用発明３を組み合わせても，相違点（１－Ｃ）に係る本件発明１の構成とはならないので，本件決定の相違点（１－Ｃ）に関する判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
本件決定の判断に誤りはないから，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（相違点（１－Ａ）ないし（１－Ｃ）の各判断の共通の誤り）に
ついて
本件決定は，引用刊行物１を主引用例とした上，本件発明１との相違点につき，引用発明１に引用発明３を適用することにより当業者が容易に想到し得ることであると判断しているのであるから，本件発明１と引用発明３との間の技術分野の相違等の原告主張は，それ自体失当である。
そこで，原告の上記主張を本件発明１と引用発明１との相違点の判断における引用発明３の適用性についての主張と善解するに，引用発明１の「防虫剤用容器のフック部」と，引用発明３の「物干しざお用フック」とは，洋服ダンスの洋服吊り下げ棒や物干しざおのような横棒に，物を吊り下げるフック部という点で，共通の技術分野ということができる。
また，引用刊行物３には，物干しざおからの落下を防止するという課題も記載されており，引用発明３は，この点で本件発明１と課題が共通するものである。そして，引用発明１の「防虫剤容器のフック部」も，洋服ダンスの横棒に吊り下げられるものであり，吊棒からの落下を防止するという課題があることは明らかであるから，引用発明１に引用発明３を適用して本件発明１とする動機付けがある。なお，引用発明３も，フック部（係止部４）の突出片６に対向している突片３が，横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ，着脱口の径を広げるようにガイドするものであって，本件発明１と作用効果が異なるものではない。２　取消事由２（相違点（１－Ａ）の判断の誤り）について後記４(2)記載のとおり，引用発明３においても，突出片６及びそれに連続する突片３は，横棒をフック部の保持空間にガイドしつつ，フック部（係止部４）の突出片６に対向している突片３と協動して，着脱口の径を広げるようにガイドするものであり，本件発明１のテーパー状部とその作用に差異はない。そして，引用刊行物３には，フック部に相当する係止部４の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成することが記載されているから，引用刊行物３は，相違点（１－Ａ）における本件発明１の構成が記載されているといえる。
したがって，「引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ａ）に係る本件発明１の構成とはならない。」旨の原告の主張は失当である。
３　取消事由３（相違点（１－Ｂ）の判断の誤り）について後記４(2)記載のとおり，引用発明３も，フック部（係止部４）の突出片６に対向している突片３と，突出片６及びそれに連続する突片３とが協動して，横棒をフック部の保持空間にガイドしつつ，着脱口の径を広げるようにガイドするものであって本件発明１と差異はない。
そして，引用刊行物３には，横棒（物干しざお）を挿入するときフック自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させる構成が記載されているから，引用発明３には前記相違点（１－Ｂ）における本件発明１の構成が記載されているといえる。
そうすると，上記相違点（１－Ｂ）についての本件決定の判断に誤りはない。
４　取消事由４（相違点（１－Ｃ）の判断の誤り）について(1)　本件決定は，横棒をフック部の着脱口に挿入する際に横棒を保持空間内にガイドすることが知られた技術であることを裏付けるために引用刊行物２を引用したにすぎず，引用発明２から相違点（１－Ｃ）を容易に想到できたとするものではないから，「本件発明１と引用発明２とは構成及び作用を異にするから，引用発明２は，相違点（１－Ｃ）に係る本件発明１の構成を想到する基礎とはならない。」旨の原告の主張は失当である。
(2)ア　原告は，「本件発明１は，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部を横棒に当接させて，このテーパー部にて該吊り下げ横棒を斜め上方に徐々に案内（ガイド）して，フック部先端部のテーパー状部に当接させ，該フック部先端部を押し上げ，着脱口を拡開させるものである。」旨主張する。しかしながら，本件発明１は，ストッパー部につき，「フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて・・・前記着脱口の径を広げるようにガイドするストッパー部」を有するものであって，ストッパー部のテーパー部は，横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ，着脱口の径を広げるようにガイドするものである。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，失当である。
イ　引用刊行物３の記載及び図面によれば，引用発明３の突片３は，略三角形状の形状であり，内径部２の内側に対向して形成されており，フック部（係止部４）の突出片６に対向している突片３は，着脱口（開放部）を狭めるように設けられていて，前記着脱口の挿入側に上向きのテーパー部が設けられている。また，引用発明３において，物干しざお用フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿すると，突片３の挿入側に上向きに設けられたテーパー部に沿って移動し，物干しざおが突片３，３間を拡開し（押し広げ）ながら突片３，３間の内径部２に内嵌されるものである。


そうすると，フック部（係止部４）の突出片６に対向している突片３が，横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ，着脱口の径を広げるようにガイドするものであることは明らかである。そして，引用発明３の突片３と本件発明１のストッパー部とは，フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口を狭めるように設けられていて，前記着脱口の挿入側に上向きのテーパー部が設けられている点で構成に差異がないから，両者は同様の作用を奏するといえる。ウ　したがって，「本件発明１のストッパー部と引用発明３の突片とは構成が相違し，その作用も異なっているから，引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ｃ）に係る本件発明１の構成とはならない。」旨の原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点（１－Ａ）ないし（１－Ｃ）の各判断の共通の誤り）に
ついて
(1)　原告は，「本件発明１と引用発明３とは，技術分野，作用効果等が全く異なり，また，引用発明３には，本件発明１に関する示唆もない。したがって，引用発明３は，およそ本件発明１の動機付けとなり得ないものであり，引用発明３に基づき，本件発明１の進歩性を否定することはできない。」旨主張する。しかしながら，本件決定は，引用刊行物１を主引用例とした上，本件発明１と引用発明１との間の相違点につき，引用発明１に引用発明３を適用することにより当業者が容易に想到し得ることであると判断しているのであるから，本件発明１と引用発明３との間の技術分野の相違等を指摘する原告の上記主張は，本件決定の判断内容を正解しないものであり，それ自体失当である。また，本件明細書の「発明の属する技術分野」及び「発明が解決しようとする課題」の記載（【０００１】，【０００７】～【００１０】）によれば，本件発明１は，薬剤容器の吊り下げ横棒からの脱落を防止しつつ，横棒の径が着脱口の大きさよりも大きくても横棒に吊り下げることができるようにした薬剤吊り下げ装置に関するものであると認められる。一方，引用刊行物３の「産業上の利用分野」及び「考案が解決しようとする課題」の記載によれば，引用発明３は，物干しざおに対する移動や物干しざおからの落下を防止した物干しざお用フックに関するものであると認められる。しかしながら，薬剤吊り下げ装置と物干しざお用フックとは，吊り下げる場所や対象などに違いはあるものの，横棒に物を吊り下げる装置である点で近接した技術分野に属するものということができる。のみならず，本件発明１と引用発明３とは，横棒からの落下を防止するという課題の面においても共通している。そして，ある課題を解決するために，共通の課題を有する発明や近接した技術分野の技術の適用を試みることは，当業者が当然に行うことである。したがって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
(2)　また，原告は，「引用発明３を引用発明１に適用すると，薬剤吊り下げ装置のフック部の内径部に一対の略三角形状の突片であるストッパーを対向して設けることになるが，その結果，横棒に吊り下げにくく，また，横棒の軸方向に対し交差する方向に防虫剤用容器が固定されてしまうことになり，しかも，薬剤を洋服ダンス内に均等に揮散させるべく横棒のほぼ中央に固定した場合には，吊り下げ固定した防虫剤用容器が洋服の出し入れの邪魔になってしまうという不都合が生じ，本件発明１の防虫剤等の薬剤吊り下げ装置として機能しなくなる。」旨主張する。上記主張は，引用発明３を引用発明１に適用すると，薬剤吊り下げ装置が横棒に固定されてしまうことを前提としたものであると解されるところ，引用発明３を引用発明１に適用して本件発明１の構成とするに際して，薬剤吊り下げ装置の機能を考慮し，引用発明３の係止部４の突出片６に対向している側の突片３のみを適用した上，ストッパー部の大きさを，薬剤吊り下げ装置が固定されずに揺動可能であるが落下はしない程度に調整することは，当業者が当然採用すべき設計的事項にすぎないものというべきであるから，引用発明３を引用発明１に適用することを妨げる要因はない。したがって，原告の上記主張は理由がない。(3)　以上のとおり，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点（１－Ａ）の判断の誤り）について原告は，「本件発明１のフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部は，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部と協働してフック部の着脱口を拡開するものである。これに対し，引用発明３の係止部４の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成した構成は，物干しざお１への係合を容易にし，係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿する際にガイドするものにすぎず，ストッパー部のテーパー部と協働してフック部を拡開するものでない。したがって，引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ａ）に係る本件発明１の構成とはならない。」旨主張する。
しかしながら，本件決定の認定した相違点（１－Ａ）は，「本件発明１では，フック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成しているのに対し，引用発明１では，そのような構成が採られていない点。」であるところ，引用発明３が「フック部（係止部４）の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成した」構成を有することは原告も自認している。してみると，上記構成を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に適用すると，相違点（１－Ａ）に係る本件発明１の構成となることは明らかであるから，原告の上記主張は理由がない。
（なお，後記４(2)ア記載のとおり，本件発明１は，「ストッパー部の上向きのテーパー部」が「フック部先端部のテーパー状部」よりも先に横棒に当接を開始すること，及び「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部先端部のテーパー状部」が同時に横棒に当接する時期があることを規定するものではないから，原告の「本件発明１のフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部は，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部と協働してフック部の着脱口を拡開するものである。」旨の上記主張はそれ自体理由がない。）以上のとおり，取消事由２は理由がない。


３　取消事由３（相違点（１－Ｂ）の判断の誤り）について原告は，「本件発明１は，フック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部と，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部とが協働してフック部の着脱口の径を広げるものである。これに対し，引用発明３は，横棒（物干しざお）を挿入するときフック自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させる構成を有してはいるものの，本件発明１の両テーパー部の協働によってフック部を拡開する構成が何ら示唆されていない。したがって，引用発明３を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に組み合わせても，相違点（１－Ｂ）に係る本件発明１の構成とはならないので，本件決定の相違点（１－Ｂ）に関する判断は，誤りである。」旨主張する。しかしながら，本件決定の認定した相違点（１－Ｂ）は，「本件発明１では，横棒を挿入するときフック部自体が反保持空間側に撓んで横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させるのに対し，引用発明１では，前記構成が不明である点。」であるところ，引用発明３が「横棒（物干しざお）を挿入するときフック部自体が反保持空間側に撓んで横棒を挿入するために形成した着脱口を拡開させる」構成を有することは原告も自認している。してみると，上記構成を引用発明１の薬剤吊り下げ装置に適用すると，相違点（１－Ｂ）に係る本件発明１の構成となることは明らかであるから，原告の上記主張も理由がない。（なお，後記４(2)ア記載のとおり，本件発明１は，「ストッパー部の上向きのテーパー部」が「フック部先端部のテーパー状部」よりも先に横棒に当接を開始すること，及び「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部先端部のテーパー状部」が同時に横棒に当接する時期があることを規定するものではないから，原告の「本件発明１は，フック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状部と，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部とが協働してフック部の着脱口の径を広げるものである。」旨の上記主張はそれ自体理由がない。）
以上のとおり，取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（相違点（１－Ｃ）の判断の誤り）について(1)　原告は，「本件発明１は，容器本体の上辺に設けた脱落防止用のストッパー部に積極的にガイド機能を与えて，このストッパー部のテーパー部によって吊り下げ横棒を斜め上方にガイドして，フック部先端部のテーパー状部に当接させて該フック部先端部を押し上げ，このフック部を反保持空間側に撓ませるようにしたものである。これに対して，引用発明２は，本件発明１の如くフック部を容器本体から上方に張り出した構成のものとは異なったものであり，容器本体の上方に横方向に開口した凹窪部により吊り下げ部が形成され，この凹窪部が容器本体側に窪むものであって，単に，この凹窪部に至る容器本体の上辺を消極的にガイド機能として用いるにすぎない。したがって，本件発明１と引用発明２とは構成及び作用を異にするから，引用発明２は，相違点（１－Ｃ）に係る本件発明１の構成を想到する基礎とはならない。」旨主張する。
しかしながら，本件決定は，相違点（１－Ｃ）についての判断において，「引用刊行物２には，蒸散剤ケース（薬剤吊り下げ装置に相当）において，吊り下げる横棒（ハンガー掛け２０）を着脱口（脱着口）に挿入する際にこの横棒を保持空間内にガイドすることが記載され，このように横棒をガイドすることは薬剤吊り下げ装置において知られた技術である」（１７頁２６～２９行）としているから，薬剤吊り下げ装置の技術分野において，横棒をガイドすることが周知技術であることを示すために引用刊行物２を挙げたにすぎず，引用発明２の構成に基づき本件発明１の相違点（１－Ｃ）に係る構成を容易に想到することができると判断したものではない。したがって，原告の上記主張は，本件決定の判断内容を正解しないで批判するものにすぎず，理由がない。
(2)　また，原告は，「本件発明１は，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部を横棒に当接させて，このテーパー部にて該吊り下げ横棒を斜め上方に徐々に案内（ガイド）して，フック部先端部のテーパー状部に当接させ，該フック部先端部を押し上げ，着脱口を拡開させるものである。これに対し，引用発明３は，フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿して相対向した突片３，３に一旦当接し，更に押し込むことによって上記略三角形状の突片３，３の各斜面に分力として押し広げる力が加わり，突片３，３間を拡開しながら乗り込えて物干しざお１を内嵌するものである。すなわち，引用発明３は，突片３，３で物干しざおをガイドするものではない（なお，この点につき，本件決定は，「引用刊行物３には，物干しざお１は，突片３，３によりガイドされて保持空間内に収容されることが示唆されている。」と認定するが，誤りである。）。したがって，本件発明１のストッパー部と引用発明３の突片とは構成が相違し，その作用も異なっている。」旨主張する。
ア　しかしながら，前記第２，２記載のとおり，本件発明１が，「横棒に引っかけて該横棒に吊り下げられるフック部を延設し，このフック部の先端部を内側から外側に向かって拡開するテーパー状に形成し，前記横棒を挿入するときこのフック部自体が反保持空間側に撓んで前記横棒を挿入するために
形成した着脱口を拡開させるハンガー本体と，
前記フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて前記着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガ
イドするストッパー部と，…
を備えたことを特徴とする薬剤吊り下げ装置。」
であることは，当事者間に争いがない。
そうすると，本件発明１においては，「ストッパー部の上向きのテーパー部」は上記下線部のように作用するものであること，及び「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部」とが同時に横棒に当接する時期があることは規定されているものの，「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部先端部のテーパー状部」との位置関係は何ら規定されていないから，「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部先端部のテーパー状部」がそれぞれ横棒に当接を開始する時期の先後関係は規定されていないし，「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部先端部のテーパー状部」が同時に横棒に当接する時期があることも規定されていない。


そして，原告主張の「本件発明１は，脱落防止用のストッパー部に形成した上向きのテーパー部を横棒に当接させて，このテーパー部にて該吊り下げ横棒を斜め上方に徐々に案内（ガイド）して，フック部先端部のテーパー状部に当接させ，該フック部先端部を押し上げ，着脱口を拡開させるものである。」構成は，「ストッパー部の上向きのテーパー部」が「フック部先端部のテーパー状部」よりも先に横棒に当接を開始すること，及び「ストッパー部の上向きのテーパー部」と「フック部先端部のテーパー状部」が同時に横棒に当接する時期があることを前提としているから，上記特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，理由がない。
イ　また，引用刊行物３には，「物干しざお用フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿すると，略三角形状の突片３，３に一旦当接する。そして更に押し込むと，部材のもつ弾性によって前記突片３，３間を拡開しながら乗り込えて該突片３，３間の内径部２に内嵌されるのである。」（５頁７～１２行）と記載されている。同記載によれば，引用発明３において，物干しざお１は，略三角形状の突片３，３に一旦当接した後，さらに押し込むことにより，突片３，３間を乗り込えて内径部２に内嵌されるのであるから，突片３，３は，形成された各斜面の分力によって押し広げられるものであるとしても，物干しざお１が略三角形状の斜面を乗り込えるガイドの機能をも有していることは明らかである。したがって，原告の「引用発明３は，突片３，３で物干しざおをガイドするものではない。」旨の主張は，理由がない。
ウ　以上のとおり，原告の上記主張は理由がない。
(3)　さらに，原告は，「本件発明１では，ストッパー部は，薬剤収納体の上辺にフック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口の挿入側に上向きのテーパー部を形成して設けられている（一つのストッパー部を設けている。）。これに対し，引用発明３では，係止部４の開放部７の内側，すなわち内径部の外側に相対向した略三角形状の突片３，３を形成したものであって，突片３，３は一対必要とし，一つでは引用発明３の作用を果たさない。したがって，本件発明１のストッパー部と引用発明３の突片とは構成が相違し，その作用も異なっている。」旨主張する。
ア　本件決定の認定した本件発明１と引用発明１との相違点（１－Ｃ）は，「本件発明１では，フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイドするストッパー部を備えたのに対し，引用発明１では，そのようなストッパー部を備えたとは認められない点。」というものであり，要するに，ストッパー部を具備するか否かの点である。
イ　そして，引用発明３の係止部４の突出片６に対向している側の突片３について検討すると，該突片３は，開放部７を狭めるように設けられており，略三角形状の外側の斜面が開放部７の挿入側の上向きのテーパー部となっていることは明らかである。また，この斜面が，物干しざお１を開放部７に挿入する際のガイドとなっていることは前記(2)イ記載のとおりである。さらに，引用刊行物３には，「内径部２の内側に略三角形状の突片３を形成した略半円状の係止部４を合成樹脂等で形成する」（４頁１３～１５行），「物干しざお用フックの係止部４の開放部７を物干しざお１に外挿すると，略三角形状の突片３，３に一旦当接する。そして更に押し込むと，部材のもつ弾性によって前記突片３，３間を拡開しながら乗り込えて該突片３，３間の内径部２に内嵌されるのである。」（５頁７～１２行）との記載があるから，物干しざお１が略三角形状の斜面を乗り込える際に，係止部４及び突片３が物干しざお１によって撓み，開放部７の径が広がることも明らかである。そうすると，引用発明３の係止部４の突出片６に対向している側の突片３は，本件発明１の「フック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口を狭めるように設け，かつ少なくとも前記脱着口の挿入側に上向きのテーパー部を設けて，この上向きのテーパー部が前記吊り下げる横棒を脱着口に挿入する際にこの横棒をフック部の保持空間内にガイドしつつ該横棒によって前記フック部自体を撓ませて，又は前記フック部と自身の両方を撓ませて前記着脱口の径を広げるようにガイドするストッパー部」に相当するものであると認められる。ウ　なお，引用発明３では，物干しざお用フックが物干しざお上を移動しないようにするために，突片が一対の構成であるとしても，引用発明１においては，薬剤吊り下げ装置の機能上，同装置が横棒上を移動しないようにする必要はなく，逆に移動できないほど固定することには支障があるのであるから，当業者であれば，引用発明３を引用発明１に適用するに際して，薬剤吊り下げ装置の機能を考慮し，引用発明３の係止部４の突出片６に対向している側の突片３のみを適用することは当然である。したがって，原告の主張する本件発明１と引用発明３との相違，すなわち，「本件発明１では，ストッパー部は，薬剤収納体の上辺にフック部のハンガー本体側への延設部に対向させて着脱口の挿入側に上向きのテーパー部を形成して設けられている（一つのストッパー部を設けている。）。これに対し，引用発明３では，係止部４の開放部７の内側，すなわち内径部の外側に相対向した略三角形状の突片３，３を形成したものであって，突片３，３は一対必要とし，一つでは引用発明３の作用を果たさない。」点は，相違点（１－Ｃ）の判断に影響を及ぼすものではないというべきである。
(4)　以上のとおり，取消事由４は理由がない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，同様に，本件発明２ないし６についての本件決定の進歩性判断にも誤りはなく，他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官    北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　柳　　　　　馨
裁判官    沖　　中　　康　　人


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａ及びＢに対し，９９０万円を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，半田市の元市長ら３名を被告として提起された地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「旧法」という。これに対して改正後のものを「現行法」という。）２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟において，元市長らが勝訴したため，同市が同条第８項に基づいて弁護士報酬の一部を支払ったところ，半田市の住民である原告らが，その支払は違法であると主張して，同市の執行機関である被告に対し，上記支払に関与した市長及び助役たる個人に支払額相当の損害賠償を請求することを求めた住民訴訟（現行法２４２条の２第１項４号の請求）である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実等）
(1)　当事者
ア　原告らはいずれも半田市の住民である。
イ　被告は半田市の執行機関であり，損害賠償請求の相手方とされたＡは同市の現市長（以下「Ａ現市長」という。），Ｂは同市の助役である。
(2)　住民訴訟の提起と結果
ア　半田市の住民であるＣ（以下「Ｃ」という。）は，平成７年１１月１０日，当時の半田市長であったＤ（以下「Ｄ」という。），助役であったＥ（以下「Ｅ」という。）及び元企画部長であったＦ（以下「Ｆ」といい，上記３名を「Ｄら」という。）らを被告として（下記(ア)事件については，株式会社鴻池組（以下「鴻池組」という。）も共同被告とされた。），名古屋地方裁判所に対し，旧法２４２条の２第１項４号に基づき，下記(ア)ないし(ウ)の住民訴訟を提起した（乙８ないし１０の各１，１１。以下，総称して「本件住民訴訟」という。）。
(ア)　名古屋地方裁判所平成７年（行ウ）第４１号損害賠償請求事件（以下「４１号事件」という。）
同事件は，半田市が，平成６年以降，住宅宅地関連公共施設整備促進事業の名目で，鴻池組及び東海旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ東海」という。）から道路用地を買収した上，鴻池組に道路工事を請け負わせて工事費用等を支出したことにつき，道路建設は，本来鴻池組及びＪＲ東海の負担において行われるべきものであるから，上記工事費用等の支出は違法であるなどと主張して，Ｄら及び鴻池組に対し，半田市が支出した４億１６００万円（後日，７億２２００万円に請求が拡張された。）及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である（乙８の１，２及び４，１１）。(イ)　名古屋地方裁判所平成７年（行ウ）第４２号損害賠償請求事件（以下「４２号事件」という。）
同事件は，半田市が，平成６年，誘致しようとした日本福祉大学情報社会科学部の用地に供する目的で鴻池組及びＪＲ東海から用地買収を行った際，原価積上方式によって９億４１２７万０５０２円で買収すべきところ，鑑定評価方式によって２８億３０００万円で買収したなどと主張して，Ｄらに対し，半田市が支出したその差額１８億８８７２万９４９８円（後日，１５億１８６６万７６９９円に請求が減縮された。）及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である（乙９の１及び３，１１）。
(ウ)　名古屋地方裁判所平成７年（行ウ）第４３号損害賠償請求事件（以下「４３号事件」という。）
同事件は，半田市が，平成６年及び平成７年，日本福祉大学情報社会科学部の校舎建設費に対する補助金として７億円を支出したところ，これは公益上の必要性を欠く支出であるなどと主張して，Ｄらに対し，同金額及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である（乙１０の１及び３，１１）。
イ　Ｄらは，平成７年１２月４日，本件住民訴訟において応訴すべく，名古屋弁護士会所属のＧ弁護士（以下「Ｇ弁護士」という。）ほか２名の弁護士（以下，３名の弁護士を「Ｇ弁護士ら」という。）を訴訟代理人に選任した（なお，ＤらがＧ弁護士らに訴訟委任したのは一審及び控訴審である。乙８の３，９の２，１０の２，１１）。
ウ　他方，被告（当時の半田市長はＤ）は，平成８年２月２２日，本件住民訴訟に行政庁として訴訟参加することとし，同月２６日，半田市の顧問弁護士であったＧ弁護士を訴訟代理人に選任した。
そして，半田市は，同年１１月８日から平成１３年２月２日までの間，半田市議会の議決を経て，Ｇ弁護士に対し，前記訴訟参加に係る弁護士報酬として，５回にわたり合計４９５万円を支払った（乙１１）。エ　本件住民訴訟は，別紙事件経過一覧表のとおり，一審，控訴審及び上告審（上告及び上告受理申立事件）のいずれにおいてもＤらが勝訴し，平成１２年１月２７日までにすべて確定した（乙８の４，６及び８，９の３，５及び７，１０の３，５及び７，１１）。
(3)　Ｄらによる弁護士報酬公費負担の要請
ア　Ｄらは，本件住民訴訟において勝訴が確定したことを受けて，平成１２年３月２３日，被告（当時の半田市長はＨ。以下「Ｈ前市長」という。）に対し，旧法２４２条の２第８項に基づき，弁護士報酬５０００万円を公費で負担することを要請したが，Ｈ前市長は，同年１１月２０日，上記要請に対して公費負担を０円と決定する旨通知した。
これに対し，Ｄらは，Ｇ弁護士らが，同年１２月２７日ころ，弁護士報酬額５０００万円のうち１９５０万円（４１及び４３号事件につき各１５０万円，４２号事件につき１６５０万円）につき債権放棄をしたことを理由に，平成１３年１月１６日，上記負担要請額を３０５０万円に減縮するとともに，上記の決定に至った経緯や理由を明らかにすることを求めたが，Ｈ前市長は，同年２月６日，上記決定のとおりである旨の回答をするにとどまった（甲９ないし１１，１４，２０，２８の８，乙１１）。


イ　さらに，Ｄらは，平成１３年１１月１２日，被告（Ａ現市長）に対し，前記弁護士報酬３０５０万円の公費負担を要請したが，被告は，公費負担の承認に関する議案を半田市議会に提出しなかった（甲２８の９，乙１１）。
(4)　国家賠償請求訴訟の提起とその結果
ア　Ｄらは，平成１４年７月２９日，名古屋地方裁判所に対し，半田市を被告として，市長らが公費負担を拒否し，その承認に関する議案を市議会に提出しなかったことが違法な職務執行に当たり，これにより損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき，弁護士報酬相当額の損害賠償の支払を求める訴訟（名古屋地方裁判所平成１４年（ワ）第３１３１号。以下「本件国賠訴訟」という。）を提起した（乙１１）。
イ　半田市は，本件国賠訴訟において，普通地方公共団体の長は，当該住民訴訟の内容，経過，当該職員の訴訟代理人である弁護士の訴訟追行状況，他の普通地方公共団体の状況等を勘案し，当該職員が負担した弁護士報酬を公費負担することが公益性の見地からやむを得ないものであるかという観点から，旧法２４２条の２第８項所定の議案を提出すべきか否か，提出するとしてどのような内容にするかを決定するにつき広範な裁量権を委ねられていると主張した上で，本件住民訴訟においては，行政庁として訴訟参加した被告の訴訟代理人として弁護士に訴訟委任する以外に，Ｄらが個人的応訴のために独立して弁護士に訴訟委任する必要はなかったというべきであるから，これに関する弁護士報酬を公費負担することの公益性を見出すことはできないなどと主張した（乙１１）。
ウ　名古屋地方裁判所は，平成１５年６月１２日，当該職員が住民訴訟で勝訴したとしても，長による議案の提出と議会の議決を経る前は，保護に値する権利ないし利益を有するものではないことなどを理由として，Ｄらの請求を棄却する旨の判決を言い渡した（乙１１。以下「本件判決」という。）。Ｄらは，本件判決に対して控訴したが，その後，控訴を取り下げたため，本件判決は確定した。
(5)　本件住民訴訟に係る弁護士報酬負担の決議と支出被告は，平成１５年８月２９日，第４回半田市議会臨時会に対し，本件住民訴訟に関する弁護士報酬として，合計９９０万円（１人当たり３３０万円）を半田市が負担する旨の議案を提出し，同議案は，同日，可決された。これを受けて，半田市は，同年９月１７日，公費負担金に係る支出負担行為を行った上，同年１０月３日，Ｄらに対し，合計９９０万円（前同）を支出した（乙２の１ないし３，３の１ないし３，１２。以下「本件支出」という。）。
(6)　住民監査請求
原告らは，平成１５年９月３日，半田市監査委員に対し，前記弁護士報酬の公費負担は違法又は不当であると主張して，現行法２４２条１項１号に基づき，その負担金の支出の差止めを求める旨の監査請求を行ったが，半田市監査委員は，同日付けで，上記監査請求を却下し，原告らに通知した（甲７の１）。なお，原告らは，平成１５年９月２９日付けで，半田市監査委員に対し，再度，上記監査請求と同趣旨の監査請求を行ったが，同月３０日付けで，却下されている（甲８）。
(7)　原告らによる住民訴訟の提起
ア　原告らは，平成１５年１０月１日，名古屋地方裁判所に対し，前記公費負担は社会的妥当性を欠き，旧法２４２条の２第８項の趣旨を逸脱した違法なものであるなどと主張して，現行法２４２条の２第１項１号に基づき，被告に対して上記負担金の支出を差し止めることを求める住民訴訟を提起した。イ　しかしながら，前記のとおり，半田市が本件支出を行ったため，原告らは，平成１５年１０月１６日，現行法２４２条の２第１項４号に基づく本件請求の追加的変更を申し立てるとともに，同月２８日，上記差止請求を取り下げた。
２　本件の争点
本件支出は，旧法２４２条の２第８項に反する違法なものか。具体的には，以下の事項が争点となっている。
(1)　同項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」の該当性
(2)　Ｄらによる弁護士報酬支払の有無
(3)　公費負担（額）の相当性
(4)　弁護士報酬の公費負担に関する決定の変更の可否
３　争点についての当事者の主張
（原告の主張）
本件支出は，以下のとおり，旧法２４２条の２第８項に反して違法である。(1)　同項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」の該当性について旧法２４２条の２第８項所定の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に該当するかは，住民訴訟の結果を形式的に当てはめるのではなく，住民訴訟の内容を実質的に審理して判断すべきである。
そこで，本件住民訴訟を検討するに，当時の新聞によれば，日本福祉大学情報社会科学部の誘致のために半田市が負担する用地取得費２８億５０００万円余のうち，どこまでが用地取得費でどこまでが造成費かは企業秘密のため判明しないとか，８か月の間に用地取得費が６億円ほど急上昇したとか報道されているように，全容を解明すれば，行政当局に何らかの違法行為があったのではないかという疑惑の存在を否定できない事件であった。にもかかわらず，Ｄらが勝訴したのは，Ｃの訴訟遂行が稚拙だったためにすぎず，実質的に判断すれば，Ｃが勝訴していたと考えられる事案である。このことは，Ｄらが何の根拠もなく被告にされたと主張していたにもかかわらず，Ｇ弁護士が本件住民訴訟を重要案件ととらえ，裁判の流れ次第では勝訴するか敗訴するかどちらの可能性もあると認識していたことによっても裏付けられる。
(2)　Ｄらによる弁護士報酬支払の有無について
Ｄらは，半田市に対して弁護士報酬の公費負担を要請するに際し，弁護士報酬の根拠となる訴訟委任に関する契約書及び領収書等の書類を一切示しておらず，契約内容と支払の事実を確認できないから，公費負担は許されないというべきである。