イ　被控訴人は，難民条約等の締約国は難民に対してはこれを庇護すべき義務を負うものであるから，国内法の定めにより庇護すべき難民の範囲を限定することは許されず，難民認定申請について期間制限を課し，これに違反した場合には難民であるにもかかわらず難民認定をしない制度を設けることは難民条約等に違反するものである，したがって，６０日条項を難民条約に適合させるためには同条項にいう「やむを得ない事情」を広く解釈し，真の難民が期間制限違反を理由に難民認定を受けられないような事態が生ずることのないようにする必要がある旨の主張をする。そして，具体的には，適法な在留資格を得て本邦に滞在している者が難民認定を申請し，第三国での庇護を求めるということは，当該難民にとっては本国と決別することを意味し，相当の覚悟と決断が要求される一方，適法な在留資格を有している者は，難民認定を受けているかどうかにかかわらず，当面，本国に強制送還されて迫害にさらされるおそれはないから，難民認定を申請して庇護を求める必要性を感じることも少ないのであり，適法な在留資格を得て本邦に滞在している者については，その在留資格が継続している間は，難民認定申請をしなかったとしても，それには無理からぬ事情があったものというべきであるから，適法な在留資格を得ていた者が，在留資格が継続している間に難民認定申請をした場合や，その在留資格を失った後直ちに難民認定申請をした場合には，当該申請が，申請権の濫用に当たるなど，難民としての保護に値しないと認められる特別な事情がある場合や，実体審査をするまでもなく難民に該当しないことが明らかである場合などを除き，当該難民認定申請者の難民認定制度に関する知識の有無や申請を決意した時期等にかかわらず，入国後６０日以内に難民認定申請をしなかったことにつき「やむを得ない事情」があったものと解すべきであると主張する。
ウ　ところで，法が６１条の２第２項の規定を設け，難民認定の申請は本邦に上陸した日から６０日以内に行わなければならないとした趣旨は，難民となる事由が生じてから長期間が経過すると事実の把握が困難となり，適正な難民認定ができなくなるおそれがあるので，我が国の庇護を受けるべく難民認定の申請をしようとする者に速やかにその申請をさせようとすることにあるものと解される。これは，迫害から逃れて他国に移動した難民は，他国に入国後速やかに庇護を求めるのが一般であり，他国に入国後速やかに庇護を求めなかったという事実自体がその者が難民でないことを疑わせるという経験則や，そもそも自国からの迫害を逃れて難民として真摯に他国の庇護を求めようとする者は他国に入国後速やかに庇護を求めるべきであるとの理解に基づくものと考えられる。また，「本邦に上陸した日」の上陸とは，合法か非合法かは問わないものと解されるから，我が国への在留が合法である限りは，６０日の難民認定の申請期間が進行しないと解することはできない。また，この期間を６０日としたのは，我が国の地理的事情，社会的実情等からみて，出入国管理機関に出頭して難民の認定を申請するには６０日あれば十分であると判断されたことによるものと考えられる。もっとも，個々の事案においては，申請期間を一律・機械的に６０日として取り扱うことが相当でない場合もあり得るから，同項ただし書の規定を置き，個別に救済を図っているものである。しかるところ，被控訴人は，難民認定申請について期間制限を課することは難民条約等に違反すると主張する。しかしながら，難民条約等は，難民の定義及び締約国が取るべき保護措置の概要についての規定は置いているものの，難民の認定手続については何ら定めていない。そうすると，難民の認定手続をどのように定めるかは，各締約国の主権国家としての立法裁量に委ねられ，各締約国がその実情等を勘案して合理的に定め得るものとしていると解される。現に乙第４７号証によれば，諸外国においても各国ごとに独自の立法により難民認定制度を定めており，諸外国の中には，例えばアメリカ合衆国が到着後１年間とし，韓国が入国後６０日以内としているように認定申請期間を設けている国もあれば，例えばカナダが難民認定の審査を受けることができたであろう国を通過してきたときなどには申請は適格性を有しないとし，ドイツが安全な国からの入国者には庇護権が認められないとしているように他の要件を定めている国もあることが認められるのである。そして，このように他国において定められている形式要件も，難民認定申請者が真の難民であるか否かにかかわらず適用されるものであるから，真の難民といっても，その国の難民認定手続の要件を充たさなければ，庇護を受けられないこともあり得るのである。このことは，難民認定手続を各国の立法裁量に委ねた以上，やむを得ないことといわなければならない。ちなみに，カナダやドイツが迫害を受ける国以外の国を通って入国した場合に難民としての庇護を否定しているのは，難民だからといっていつでもどこへでも自由に庇護を求めて行けるものではないことを意味しているものといえる。
したがって，我が国が難民認定申請につき合理的な範囲内で期間制限を設けることは，難民条約等に違反するものではないというべきところ，前記のとおり，地理的事情，社会的実情等からみて出入国管理機関に出頭して難民の認定を申請するには６０日あれば十分であるとの判断の下に定められた本邦上陸後６０日という期間も，これを不合理とはいえないから，６０日条項自体が難民条約等に違反するということはできない。


エ　被控訴人は，上記のように，法６１条の２第２項ただし書に規定する「やむを得ない事情」につき，適法な在留資格を得て本邦に滞在している者については，難民認定を申請して第三国での庇護を求めるということは本国と決別することを意味し，相当の覚悟と決断が要求される一方，適法な在留資格を有していれば難民認定を受けているかどうかにかかわらず，当面，本国に強制送還されて迫害にさらされるおそれはないから，難民認定を申請して庇護を求める必要性を感じることも少ないことを理由に，その在留資格が継続している間は，難民認定申請をしなかったとしても，それには無理からぬ事情があったものというべきであるとし，特別の事情のない限り，入国後６０日以内に難民認定申請をしなかったことにつき「やむを得ない事情」があったものと解すべきであると主張する。しかしながら，上記の「やむを得ない事情」とは，病気，交通の途絶等客観的にみて所定の６０日以内に難民認定の申請をすることができなかったことにつき合理的理由が存する場合をいうものと解すべきである。これを被控訴人の主張するように，適法に在留資格が得られている者については，それだけで難民認定の申請をしないことに無理からぬ事情があったとして「やむを得ない事情」が存在したものとするのでは，在留資格を有する者はいつでも好きな時に難民認定の申請をすることができることなり，難民認定申請の期間制限を設けなかったのに等しく，このような解釈は，前記の立法の趣旨や法文の文理に明らかに反することになろう。なお，乙第４７号証によれば，適法在留者についてはその在留期間内に難民認定申請をすればよいとしている国（ベルギー，スペイン）があることが認められるが，それは，立法の問題である。「本邦に上陸した日」の上陸は，合法か非合法かは問わないものと解されることは前記のとおりである。被控訴人の上記主張は，到底採用することができない。
（２）　本件について
ア　上記見地に立って本件をみるに，被控訴人は，病気，交通の途絶等客観的にみて所定の６０日以内に難民認定の申請をすることができなかったことにつき合理的理由があったことについての具体的な事実を主張・立証しない。適法な在留資格を有していたことが上記の合理的理由に当たらないことは，前記（１）で検討したとおりである。したがって，被控訴人が６０日条項に違反したことにつき「やむを得ない事情」が存在したものということはできない。
イ　被控訴人は，本邦に入国した後である平成１０年３月２１日に，ＭＥＤ　ＴＶの番組に出演して，日本におけるクルド人の状況を報道したところ，同年７月１１日になって本国の家族から，家族に対する監視と圧迫が強められたことを知らされたものであり，この事実は，被控訴人に対する迫害のおそれを増大させ，あるいは迫害のおそれを再認識させる事実であったといえるから，同日から６０日以内にされた本件難民認定申請は，６０日条項に違反するものではないというべきであるとも主張する。
しかしながら，被控訴人は，クルド人のジャーナリストとして自国で逮捕・拘禁されるなどの迫害に遭っていたと主張しているのであるから，法６１条の２第２項の規定にいう「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」ということはできない。
仮に被控訴人が主張するように本国に居た当時から迫害を受けていた者が本邦に入国した後新たな事情が発生したり，新たな証拠を入手した結果従来有していた迫害のおそれを再認識し，あるいは迫害のおそれが増大したものと認められる場合には「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」に該当すると解するとしても，被控訴人の上記主張を裏付けるものとしては被控訴人の供述しかない上，乙第２０号証，第２１号証によれば，被控訴人は，本件難民認定申請をした際，平成１０年７月１１日になって本国の家族から，家族に対する監視と圧迫が強められたことを知らされたとの事実は主張していなかったことが認められる。また，被控訴人は，来日後はクルド語のメディアや英語のメディアで働き，毎年３月２１日ネブルーズ祭りを祝っており，平成９年及び平成１０年にその模様を国際電話でＭＥＤ　ＴＶに報道したとも主張しているところ，仮にそのような被控訴人の行動が本国政府からの迫害の理由となるとしたら，ジャーナリストである被控訴人は，家族からの電話によるまでもなく，報道の時点で自らの行動が迫害を招くおそれとなることを十分に認識していたものと推認せざるを得ない。
したがって，難民認定申請期間の始期を平成１０年７月１１日とすべきである旨の被控訴人の主張は，採用することができない。
（３）　小括
以上によれば，法務大臣が，本件難民認定申請は法６１条の２第２項所定の期間を経過してされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないとして，本件不認定処分をしたことには違法はないというべきである。したがって，被控訴人の法務大臣に対する請求は，理由がないものとしてこれを棄却すべきである。
２　争点２（国家賠償請求の当否）について
被控訴人は，法務大臣のした本件更新不許可処分には，難民である被控訴人に対し，難民条約３２条１項が定める権利を保障しなかった難民条約違反，難民不認定処分に対する異議申出の手続的権利を考慮しなかった違法があり，これらの事由は，国家賠償法上の違法事由に当たるというべきである旨主張する。しかしながら，被控訴人が難民といえるかどうかはひとまず措くとしても，在留期間更新に関する手続と退去強制に関する手続とは別個の手続であり，在留期間更新不許可処分がされたからといって，直ちに当該外国人が強制退去させられることになるものではない。強制退去させられるかどうかは，最終的には退去強制令書が発付されるか否かに懸かっているのである。本件更新不許可処分がされたからといって，被控訴人は，直ちに強制退去させられるものではなく，したがって，本件更新不許可処分に難民条約３２条１項が定める権利を保障しなかった難民条約違反，難民不認定処分に対する異議申出の手続的権利を考慮しなかった違法があるとはいえないものというべきである。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人が控訴人らに対して２００２年（平成１４年）８月５日付けで行った，住民基本台帳法に基づく１１けたの番号を付与した行為を取り消す。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人が住民基本台帳法３０条の２第１項に基づき控訴人らに１１けたの番号（以下「住民票コード」という。）を付与した行為（以下「本件行為」という。）は憲法１３条で保障されている控訴人らのプライバシーを侵害する違法な行政処分であるとして，本件行為の取消しを求めた事案の控訴審である。
原審は，本件行為は行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たらないとして，控訴人らの本件訴えをいずれも却下したところ，これを不服とする控訴人らが本件控訴を各提起した。以下において，住民基本台帳法を「法」と，同法施行規則を「規則」という。
２　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２頁７行目を次のとおり改める。
「(2)被控訴人は，控訴人らに対し，平成１４年８月５日付けで本件行為を行い，控訴人らは，同月１０日ころ，本件行為に係る住民票コード通知票を受領した。」
(2)原判決２頁２２行目と２３行目との間に次のとおり加える。「(5)ア控訴人らは，平成１４年９月８日，被控訴人に対し，本件行為に対する異議申立てを行ったところ，同年１１月１８日付けで上記異議申立てを棄却する旨の決定がされ，控訴人らは，同月１９日，同決定書を受領した。イ控訴人らは，平成１４年１２月１８日，富山県知事に対し，本件行為につき審査請求を行ったところ，平成１５年３月１４日付けで同審査請求を棄却する旨の裁決（甲５，６）がされ，控訴人らは，同月１５日，同裁決書を受領した。ウ　控訴人らは，平成１５年６月１４日，本件訴訟を提起した（記録上明らかな事実）。」
３　争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁１２行目冒頭に「本件行為は，住基ネットに本人確認情報を流通させることを前提とするものであり，」を加える。
(2)原判決３頁１３行目の「中央省庁において」の次に「，控訴人らの個々の承諾を得ることなく機械的に」を加える。
(3)原判決３頁１６，１７行目を次のとおり改める。「　原判決は，本件行為の法的意義及び効果並びに行政事件訴訟法３条２項の解釈を誤り，適法な本件訴えを却下したものであるから，取消しを免れず，また，本案につき更に審理が尽くされるべきである。」
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件行為が「行政処分」に当たるか）について
(1)住民票コードの概要
ア　本件行為により付された住民票コードは，住民票の記載事項の１つであり（法７条１３号），無作為に作成された１０けたの数字及び１けたの検査数字（住民票コードを電子計算機に入力するときの誤りを検出することを目的として，総務大臣が定める算式により算出される数字をいう。）をその順序により組み合わせてなる１１けたの数字である（規則１条）。
イ　なお，氏名・住所等の文字情報のみによる本人確認を行う従来の方法では，氏名には異体字・俗字等が多数存在し，その識別が極めて困難であること，婚姻に伴う姓の変更により同居する親やその他の親族と同姓同名になるなど，氏名・住所等だけでは同一人物かどうか確認できないようなケースがあること，氏名・住所等による検索処理を行う場合には，より多くのデータを扱うことになって，システムに大きな負担がかかり，より多くの時間を必要とすることなどの問題点があった。そこで，住民基本台帳ネットワークシステムにおいて，迅速な検索処理を可能にし，かつ，確実な本人確認ができるようにするために，上記アのとおり１１けたの数字からなる住民票コードを各住民に付し，これを利用することとしたものである。（乙１の２）
ウ　したがって，住民票コードそれ自体は１１個の数字を羅列したものにすぎない。
(2)住民基本台帳法の目的等
住民票コードを規定する法は，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，あわせて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行う住民基本台帳の制度を定め，もって住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものである（法１条）。そして，上記目的を達成するために，法は，国及び都道府県は，市町村の住民の住所又は世帯若しくは世帯主の変更及びこれらに伴う住民の権利又は義務の異動その他の住民としての地位の変更に関する市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）その他の
市町村の執行機関に対
する届出その他の行為（法３条３項及び２１条において「住民としての地位の変更に関する届出」と総称する。）がすべて一の行為により行われ，かつ，住民に関する事務の処理がすべて住民基本台帳に基づいて行われるように，法制上その他必要な措置を講じなければならず（法２条），また，市町村長も，常に，住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならないものとされている（法３条１項）。
(3)住民票コードに関する具体的規定等
上記(2)の法の目的等の観点から，住民票コードに関する法の規定を概観すると，次のとおりである。


ア　都道府県知事は，総務省令で定めるところにより，当該都道府県の区域内の市町村の市町村長ごとに，当該市町村長が住民票に記載することのできる住民票コードを指定し，これを当該市町村長に通知する（法３０条の７第１項）。イ　市町村長は，次項に規定する場合を除き，住民票の記載をする場合には，当該記載に係る者につき直近に住民票の記載をした市町村長が当該住民票に直近に記載した住民票コードを記載する（法３０条の２第１項）。市町村長は，新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者につき住民票の記載をする場合において，その者がいずれの市町村においても住民基本台帳に記録されたことがない者であるときは，その者に係る住民票に３０条の７第１項の規定により都道府県知事から指定された住民票コードのうちから選択するいずれか一の住民票コードを記載する。この場合において，市町村長は，当該記載に係る者以外の者に係る住民票に記載した住民票コードと異なる住民票コードを選択して記載する（法３０条の２第２項）。
ウ　市町村長は，住民票の記載，消除又は法７条１号から３号まで，７号及び１３号に掲げる事項（法７条７号に掲げる事項については，住所とする。以下この項において同じ。）の全部若しくは一部についての記載の修正を行った場合には，当該住民票の記載等に係る本人確認情報（住民票に記載されている同条１号から３号まで，７号及び１３号に掲げる事項（住民票の消除を行った場合には，当該住民票に記載されていたこれらの事項）並びに住民票の記載等に関する事項で政令で定めるものをいう。）を都道府県知事に通知する（法３０条の５第１項）。エ　市町村長は，他の市町村の市町村長その他の執行機関であって条例で定めるものから条例で定める事務の処理に関し求めがあったときは，条例で定めるところにより，本人確認情報を提供する（法３０条の６）。オ　都道府県知事は，別表第一の上欄に掲げる国の機関又は法人から同表の下欄に掲げる事務の処理に関し，住民の居住関係の確認のための求めがあったときに限り，政令で定めるところにより，保存期間に係る本人確認情報（法３０条の５第１項の規定による通知に係る本人確認情報であって同条第３項の規定による保存期間が経過していないものをいう。以下同じ。）を提供する（法３０条の７第３項）。
カ　都道府県知事は，次の各号のいずれかに該当する場合には，１号又は３号に掲げる場合にあっては政令で定めるところにより，２号に掲げる場合にあっては条例で定めるところにより，当該都道府県の区域内の市町村の市町村長その他の執行機関（以下この項及び法３０条の１０第１項４号において「区域内の市町村の執行機関」という。）に対し，保存期間に係る本人確認情報を提供する（法３０条の７第４項）。
一　区域内の市町村の執行機関であって別表第二の上欄に掲げるものから同表の下欄に掲げる事務の処理に関し求めがあったとき。二　区域内の市町村の執行機関であって条例で定めるものから条例で定める事務の処理に関し求めがあったとき。
三　当該都道府県の区域内の市町村の市町村長から住民基本台帳に関する事務の処理に関し求めがあったとき。
キ　都道府県知事は，次の各号のいずれかに該当する場合には，１号又は３号に掲げる場合にあっては政令で定めるところにより，２号に掲げる場合にあっては条例で定めるところにより，他の都道府県の都道府県知事その他の執行機関（以下この項及び法３０条の１０第１項５号において「他の都道府県の執行機関」という。）に対し，保存期間に係る本人確認情報を提供する（法３０条の７第５項）。一　他の都道府県の執行機関であって別表第三の上欄に掲げるものから同表の下欄に掲げる事務の処理に関し求めがあったとき。二　他の都道府県の執行機関であって条例で定めるものから条例で定める事務の処理に関し求めがあったとき。
三　他の都道府県の都道府県知事から第１０項に規定する事務の処理に関し求めがあったとき。
ク　都道府県知事は，次の各号のいずれかに該当する場合には，１号又は３号に掲げる場合にあっては政令で定めるところにより，２号に掲げる場合にあっては条例で定めるところにより，他の都道府県の区域内の市町村の市町村長その他の執行機関（以下この項及び法３０条の１０第１項６号において「他の都道府県の区域内の市町村の執行機関」という。）に対し，保存期間に係る本人確認情報を提供する（法３０条の７第６項）。
一　当該他の都道府県の都道府県知事を経て当該他の都道府県の区域内の市町村の執行機関であって別表第四の上欄に掲げるものから同表の下欄に掲げる事務の処理に関し求めがあったとき。
二　当該他の都道府県の都道府県知事を経て当該他の都道府県の区域内の市町村の執行機関であって条例で定めるものから条例で定める事務の処理に関し求めがあったとき。
三　当該他の都道府県の都道府県知事を経て当該他の都道府県の区域内の市町村の市町村長から住民基本台帳に関する事務の処理に関し求めがあったとき。ケ　都道府県知事は，次の各号のいずれかに該当する場合には，保存期間に係る本人確認情報を利用することができる（法３０条の８第１項）。一　別表第五に掲げる事務を遂行するとき。
二　条例で定める事務を遂行するとき。
三　本人確認情報の利用につき当該本人確認情報に係る本人が同意した事務を遂行するとき。
四　統計資料の作成を行うとき。
コ　都道府県知事は，都道府県知事以外の当該都道府県の執行機関であって条例で定めるものから条例で定める事務の処理に関し求めがあったときは，条例で定めるところにより，保存期間に係る本人確認情報を提供する（法３０条の８第２項）。
(4)上記(1)ないし(3)を前提として，本件行為の「行政処分」該当性について検討する。


ア　取消訴訟の対象となる「行政処分」（行政事件訴訟法３条２項が定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」）とは，公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する法的効果が認められているものをいうのである（最高裁昭和３９年１月２４日第二小法廷判決・民集１８巻１号１１３頁参照）。ところが，市町村長がその住民に対して付する住民票コードは，上記(1)のとおり１１個の数字が羅列された一種の符号にすぎないから，これが住民に対して付されたからといって，そのことで直ちにその住民の権利義務が新たに形成されたり，その住民の権利義務の範囲が確定されるような法的効果を生じるものでないことは明らかである。そして，また，住民票コードは，法により，住基ネット上において住民を識別するための符号として機能することが予定されているのであるが，それ以上のものではないのであるから，これを住民に対して付することでその住民の権利義務が新たに形成されたり，その住民の権利義務の範囲が確定されるような法的効果を有するものでもなく，そのような法的効果を認める法規も見出し難い。
イ　もっとも，住民票コードは住民票の記載事項とされている（法７条１３号）ところ，前記前提事実(3)及び(4)並びに上記(1)ないし(3)によれば，市町村長は，その住民に対して住民票コードを付し，これを住民票に記載した場合には，平成１４年８月５日開始の第一次稼働以降，その住民票コードを含む本人確認情報を当該市町村の属する都道府県知事に通知するものとされ（同通知は，法３０条の５第２項により，市町村長の使用に係る電子計算機から電気通信回線を通じて都道府県知事の使用に係る電子計算機に送信する方法で行われる。），これを受領した都道府県知事から本人確認情報が法３０条の１０に定める指定情報処理機関である地方自治情報センターに通知されることで（この通知も，法３０条の１１第２項により，電気通信回線を通じ
た送信の方法でされる。），住基ネット上に本人確認情報が登載されるため，国の行政機関等は，住民票コードにより，住基ネットの端末から本人確認情報を検索又は閲覧することが可能な状態となり，また，富山市も参加したものと推認される平成１５年８月２５日開始の第二次稼働以降は，全国の都道府県及び市町村（ただし，住基ネットへの参加を見合わせている一部公共団体を除く。以下同じ。）を結ぶ住基ネットが完成するため，国並びに全国の都道府県及び市町村にある住基ネットの端末から，住民票コードにより，本人確認情報を検索又は閲覧することが可能な状態（以下，このような状態を「閲覧等可能状態」という。）に置かれることになるが，上記(3)で概観したとおり，市町村長が住民に対する住民票コードを付与し，これを住民票に記載
すると，都道府県知事に対して本人確認情報を通知するものとされ，この通知を受けた都道府県知事は，一定の条件ないしは制約はあるものの，当該都道府県の他の市町村長，他の都道府県知事及び国にこれを提供するものとされて，いずれも上記通知及び提供が義務付けられていることに照らすと，上記閲覧等可能状態は，市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為を起点として，市町村長から都道府県知事への本人確認情報の通知，都道府県知事から本人確認情報の国等の執行機関への提供を経て生じる必然的な結果であり，法の予定するところであるということができる。
控訴人らは，このような閲覧等可能状態となることをもって，市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為が当該住民票コードに係る住民の本人確認情報を内容とするプライバシーの権利を直接制限し又はその範囲を確定することにほかならないと主張する。しかし，上記閲覧等可能状態となるのは，上記説示したところからも明らかなように，市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為をしたからではなく，都道府県知事が本人確認情報を国等の執行機関に提供することによって生じるのであるから，市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為により直接生じたものということはできないのであり，また，同行為から生じる法的効果であるということもできない。そして，そもそも，法は，住民票
について，何人でも
，不当な目的による場合を除き，住民票の記載事項の一部（法７条第１号から３号まで及び第７号に掲げる事項）に係る写しの閲覧をすることができるものとし（法１１条），住民票記載事項のうち住民票コードの記載を省略したものの写しの交付を市町村長に求めることもできるものとしている（法１２条）のであるから，本人確認情報のうち住民票コード以外の事項は，市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為以前から，法的には原則として第三者がその内容を知り得る状態に置かれていたものであるところ，住民票コードそのものは上記のとおり１１個の数字からなる符号に過ぎず，それ自体が当該住民票コードに係る住民のプライバシー情報に該当するものではないから，結局，市町村長が住民に対して住民票コードを
付与する行為以後に
生じた上記閲覧等可能状態により，同行為前と比較して，当該住民のプライバシーの権利又は利益が定型的に侵害されてその行使が制限されている状態が生じているということもできない。
なお，控訴人らは，住基ネットには外部からの不正侵入，行政機関内部における濫用防止措置の欠如等による情報漏えいの危険があるなどの点で憲法１３条により保障されているプライバシー権を侵害する旨主張するが，その主張に係る事柄は，住基ネット制度の安全性に対する措置の適否やその運用状況等のいかんに係ることであって，もとより，市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為により直接に生じる法的効果であるということはできないから，同行為の「行政処分」該当性を基礎付けるものではない（法においても，その第４章の２第４節に本人確認情報の保護に関する諸種の規定を置くほか，同附則（平成１１年８月１８日法律第１３３号）１条２項において，この法律の施行に当たっては，政府は，個人情報の保護に万全
を期するため，速やかに，所要の措置を講ずる旨定めて，プライバシー保護の観点から種々の措置を講じるものとしているのである。）。ウ　また，法３１条の４は，法の規定により市町村長がした処分に不服がある者は，都道府県知事に審査請求をすることができる旨定め，法３２条は，上記処分の取消しの訴えは，同処分についての審査請求の裁決を経た後でなければ，提起することができない旨定めるが，これらの規定により，行政事件訴訟法３条２項が定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しない市町村長が住民に対して住民票コードを付与する行為について，同法による取消しの訴えによる不服申立てを認める趣旨を含むものと解することはできない。すなわち，法３１条の４は，法の規定により市町村長がした処分については，それが，行政事件訴訟法３条２項が定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するか否かを問わず，広


平成１６年（行ケ）第２５９号　特許取消決定取消請求事件平成１７年３月３日判決言渡，平成１７年２月１０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　大日本製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　吉岡拓之
被　　　　　　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　舩岡嘉彦，松井佳章，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第７３２２９号事件について平成１６年３月１８日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：大日本製薬株式会社（原告）
発明の名称：「防汚塗料組成物」
特許出願日：平成４年７月８日（特願平４－２０６０２０号）
設定登録日：平成９年９月１９日
特許番号：第2696188号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：平成１０年異議第７３２２９号
訂正請求日：平成１２年９月１８日（本件訂正）
第１次決定：平成１４年５月２４日
決定の結論：「特許第2696188号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」第１次決定取消訴訟判決：平成１５年９月２４日（東京高裁平成１４年(行ケ)第３４２号）
判決の結論：「特許庁が平成１０年異議第７３２２９号事件について平成１４年５月２４日にした決定を取り消す。」（第１次決定の相違点の看過を理由とする。）
本件決定（第２次決定）：平成１６年３月１８日（以下において「決定」というときは，この決定を指す。）
決定の結論：「特許第2696188号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」決定謄本送達日：平成１６年５月１１日（原告に対し）
２　本件発明の要旨
(1)　設定登録時の特許請求の範囲の記載（甲２。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】　亜酸化銅と化１
【化１】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分として含有することを特徴とするゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物。
【請求項２】　亜酸化銅５～３０重量％と化２
【化２】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩２～１５重量％を含有し，亜酸化銅と該銅塩の配合比が１：１～３：１である請求項１記載のゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物。（判決注：決定は，「亜酸化銅５～３５重量％」と記載しているが，誤記と認める。）
(2)　本件訂正請求後の特許請求の範囲の記載（上記(1)の請求項２を削除するもの。甲１２。以下，請求項１に係る発明を「訂正発明」という。）
【請求項１】　亜酸化銅と化１
【化１】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩を有効成分として含有することを特徴とするゲル化せず長期保存が可能な防汚塗料組成物。
３　決定の理由の要点
(1)　決定は，本件訂正の適否について，以下のとおり認定判断した。(a)　決定は，刊行物１として，「化学大辞典５縮刷版４７１頁の『せんていとりょう（船底塗料）』の項」共立出版株式会社・昭和３８年１１月１５日発行（甲３）を，刊行物２として，「塗料と塗装」202～205頁，株式会社パワー社・昭和４８年７月３０日発行（甲４）を，刊行物３として，特開昭５１－１２９４３５号公報（甲５）を，刊行物４として，特開昭５４－１５９３９号公報（甲６）を挙げた。
(b)　決定は，刊行物１～３に記載の発明と訂正発明との一致点を次のように認定した。
「刊行物１～３には，亜酸化銅なる物質（刊行物１では酸化銅(Ｉ）と記載されているが，亜酸化銅と同一物質である。）が，防汚塗料における活性化合物の主たる化合物として使用されていることが記載されており，これら刊行物に記載の発明と本件訂正発明とを対比すると，両者は，亜酸化銅を有効成分として含有することを特徴とする防汚塗料組成物，の点で一致」
(c)　決定は，刊行物１～３に記載の発明と訂正発明との相違点を次のように認定した。
「本件訂正発明では，亜酸化銅と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩との併用であるのに対し，刊行物１～３には，亜酸化銅と当該銅塩とを併用することについての記載はなく（相違点１），また，ゲル化せず長期保存が可能であることの記載がなされていない（相違点２）点で，相違しているものと認められる。」(d)　決定は，相違点１について，次のとおり判断した。「亜酸化銅なる物質は，刊行物１～３に記載されているとおり，防汚塗料における中心的化合物であるが，刊行物３あるいは４にも示されているとおり，それ単独であらゆる生物を完全に防除できるものではなく，したがって，その弱点を補う活性物質があれば，それと併用することにより，亜酸化銅の弱点を補強したより活性の高い防汚活性物質が得られるであろうことは，当業者にしてみれば当然に期待する事項である。
ところで，刊行物４には，２－ピリジルチオ－１－オキシドの各種の金属塩が，優れた防汚活性を有し，アオサ，フジツボ，フサコケ，セルプラ等，亜酸化銅が単独では十分には防除できない生物に対しても有効に防除し得たとの試験データが記載されている。


してみれば，従来多用されてきた亜酸化銅と刊行物４に具体的に防汚活性を有することがデータをもって記載されている２－ピリジルチオ－１－オキシドの各種金属塩を併用して防汚塗料に使用してみようとすることは，当業者にとっては容易に想到し得ることであり，その際，当該銅塩（本件訂正発明と刊行物４記載の発明では，当該銅塩に関し，命名法に若干の相違があるが，それぞれの構造式からも明らかなとおり，実質上同一物質を表わすものである。）との併用を忌避する阻害事由は見出せない。
してみれば，相違点１は当業者が容易になし得ることと認めざるを得ない。」(e)　決定は，相違点２について，次のとおり判断した。「複数の防汚活性化合物を併用する際は，混合後の安定性，即ち，併用によるゲル化の有無，長期保存が可能か否かについては，いわゆるルーチンワークとして当然に検討される事項であり，本件訂正発明の組成物にそのような性質を見出したとしても，この点は，当業者にとっては，併用において当然になされるルーチンワークの結果を示したものといわざるを得ず，この点は，当業者にとっては何ら格別の創意・工夫を要することではない。」
(f)　決定は，本件訂正の適否について，次のとおり結論付けた。「結局のところ本件訂正発明は，刊行物１～４に接した当業者がその記載に基づき容易に発明をすることができたものとせざるを得ない。したがって，本件訂正発明は…特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正請求は，特許法１２０条の４第３項で準用する平成５年法律第２６号による改正後の特許法１２６条３項の規定に適合しない」(2)　決定は，特許異議申立てについて，次のとおり認定判断した。(a)　決定は，まず，本件発明は，その設定登録時の明細書の特許請求の範囲（判決注：前記２(1)記載のもの）によるべきであるとした。(b)　決定は，本件発明１について，次のとおり説示した。「本件発明１は，上記の理由により，刊行物１～４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとせざるを得ないのであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものである。」(c)　決定は，本件発明２について，次のとおり説示した。「そもそも請求項２に規定されている亜酸化銅の配合量，２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩の配合量及び両者の配合比は願書に最初に添付した明細書には何の記載もなく，その後の補正により特許請求の範囲にのみ記載されることとなったもので，発明の詳細な説明には一貫して記載されていなかったものである。してみれば，請求項２に係る発明，即ち，本件発明２は，発明の詳細な説明に記載された発明ということはできないのであり，該発明については，特許法３６条５項１号（平成６年法律第１１６号による改正前のもの）の規定を満足しない出願に対して特許されたものとせざるを得ない。」
(d)　決定は，以上をふまえて，本件発明１ないし２に係る特許は取り消されるべきであると結論付けた。
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　決定は，刊行物１～３に記載の発明と訂正発明との相違点１についての判断を誤った結果，訂正発明の独立特許要件の充足を否定し，同様の理由により本件発明１の進歩性を否定するという誤りを犯した。
(2)　決定は，ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）の銅塩と亜酸化銅の組合せの容易想到性を判断しているが，刊行物４の記載内容，本件出願時の技術状況，技術開発の実際等の考慮を欠いた形式的な机上論による判断というべきものであり，妥当といえない。
①　刊行物４は，防汚活性スペクトルの広い新規な防汚活性物質として２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩を提案するものであり，実施例等で明らかなように，基本的には「このもの単独で使用できる」ことを開示している。すなわち，刊行物４の記載は，ピリチオン金属塩と亜酸化銅との併用系を直ちに想到させるものとはいえない。
②　刊行物４に例示されている１１種の２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩についての実施例の防汚活性データは，すべて同効であり，本文中にもそれら金属塩は同等・同列に記載されている。
③　本件出願前，市販品として入手容易な２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩は，唯一，（シャンプーのフケとり剤などとして大量生産されていた）「亜鉛塩」であった。
このような状況下，技術開発の実際としては，刊行物１～３の技術常識のもと，刊行物４に接した当業者は，２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩と亜酸化銅との併用系を想到したとしても，「亜鉛塩」との併用系を試みて防汚性を確認するにとどまるであろうことは明らかである。
現に，刊行物４の開示から１０年以上を経てようやく亜酸化銅と「亜鉛塩」の併用系が提案された（甲７）にすぎないという事実からも，亜酸化銅と「銅塩」の併用系が“刊行物１～４からは容易推考とは到底いえない”ことを裏付けているといえる。
被告は，「銅塩との併用を忌避する阻害理由がない」という。しかし，この主張は，金属塩との組合せをすべて試みることを前提としていることになるが，刊行物４に接した当業者にとっては，「すべて同効とされている他の各種金属塩をわざわざ合成してまで亜酸化銅との併用系それぞれの「防汚活性」を確認あるいは比較検討するには，むしろ，そのための“動機づけ”が必要である」というべきである。しかし，刊行物４の記載等からはそのような事情等は何ら見当たらない。すなわち，「亜酸化銅と２－ピリジルチオ－１－オキシドの銅塩」を併用することに限ってみても，刊行物１～４の記載に接した当業者がその記載に基づき容易に発明をすることができたものとは到底いえない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)　決定は，刊行物１～３に記載の発明と訂正発明との相違点２についての判断を誤った結果，訂正発明の独立特許要件の充足を否定し，同様の理由により本件発明１の進歩性を否定するという誤りを犯した。
(2)　決定は，相違点２に関し，「併用において当然になされるルーチンワークの結果を示したもの」とする。
しかしながら，防汚塗料の着想段階あるいは開発当初（スクリーニング段階）においては，当然に防汚活性が検討の対象であり，塗料としての保存安定性などは二義的事項であるため，「ルーチンワーク」として検討することなどということは，実際にはあり得ない。
まして本件の場合，刊行物４の記載内容ゆえに，亜鉛塩以外の市場で入手できない銅塩を含む他の各種金属塩との併用系につき防汚活性さえも確認する可能性は極めて低いのであるから，刊行物４に接した当業者が，それら各種金属塩について，防汚活性とともに「ルーチンワーク」として保存安定性を検討することなどということは，技術開発の実際としてあり得ない机上論であるというべきである。


３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
(1)　決定は，訂正発明及び本件発明１の有する顕著な作用効果を看過した結果，訂正発明の独立特許要件の充足を否定し，本件発明１の進歩性を否定するという誤りを犯した。
(2)　訂正発明は，亜酸化銅と２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩の併用時，増粘・ゲル化という極めて解決困難な技術的課題があったところ，ピリジン系化合物の金属塩として銅塩を選択することにより，「予想外」にも当該課題を解決し，防汚活性スペクトルの広い優れた防汚化合物系の水中防汚塗料を実用性，利便性の高い形で市場に提供して，商業的な成功を収めつつあるものであり，実質的に顕著な効果を奏している発明というべきである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）に対して亜酸化銅は，防汚塗料における中心的化合物ではあるが，それ単独であらゆる生物を完全に防除できるものではなく，したがって，その弱点を補う活性物質があれば，それと併用することにより亜酸化銅の弱点を補給した，より活性の高い防汚活性物質が得られるであろうことは，当業者が当然に期待する事項である。その際に，刊行物４に具体的に防汚活性を有することがデータをもって記載されている２－ピリジンチオール－１－オキシドの各種金属塩を併用して防汚塗料に使用してみようとすることは，当業者にとって容易に想到し得ることであり，その際，刊行物４に例示され，実施例３でも具体的に実施され，その防汚活性を有することがデータをもって記載されている銅塩との併用を忌避する阻害事由がないことも明確である。
市販品として入手可能なのは亜鉛塩だからとの理由を銅塩の併用や選択の阻害要件と原告は主張しているが，具体的に記載されている銅塩を併用することを阻害する理由にはならない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）に対して刊行物４の実施例で具体的に記載されている銅塩を併用することに阻害要因はない。また，塗料において複数の防汚活性化合物を併用する際は，混合後の安定性，即ち，併用によるゲル化，分離等の物性変化の有無を確認し，長期保存が可能か否かについて検討することは，ルーチンワークとして当然に行われている事項である。そうであるから，「ゲル化せず長期保存が可能」なことは，当業者にとっては，併用において当然になされるルーチンワークの結果を示したものといわざるを得ず，この点は，当業者にとって何ら格別の創意・工夫を要することではない。決定においては，このことをルーチンワークとして当然に検討される事項と判断した。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）に対して
塗料は，製品化され使用されるまでには相当の期間がおかれるものであるから，「増粘・ゲル化」せず，保存安定性が良好であることは，塗料として用いる場合に当然に前提となるものであり，周知の事項である。したがって，訂正発明及び本件発明１における「ゲル化せず長期保存が可能」とは，ルーチンワークとして当然行う効果の確認であって，この効果の確認をもって，格別の創意・工夫のあるものとはいえず，それが，選択発明を構成するに足る顕著性のある効果とならないことは当然の帰結である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　刊行物４（特開昭５４－１５９３９号公報，甲６）には，以下の事項が記載されている。
「下記の一般式
NSOnM（式中Ｍは金属原子を示しそしてｎは１～３の整数を示す）で表される化合物を含有することを特徴とする水中防汚塗料。」（特許請求の範囲）「これらのピリジン系化合物は他の公知の無機または有機の防汚性化合物例えば亜酸化銅，…等の化合物を加え混合して，通常の塗料原料および塗料製造法に従って水中防汚塗料を製造することも可能である。」（２頁左上欄１６行～左下欄２行）
「本発明に係る水中防汚塗料の代表的な活性効成分を例示すれば次の如くである…(1)……(7)ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩……(11)…」（２頁左下欄３行～右下欄１１行）
「実施例３　ビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩…を均一に混合して塗料を調整する。」（３頁左上欄１２～末行）
上記のほか，「第１表」，「第２表」として，特許請求の範囲に記載されたピリジン系化合物として，実施例３記載のビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩を含む，各種金属塩を配合した１１種類の塗料についての完全水中浸漬試験，交番型浸漬試験の結果が記載されている（甲６の４頁）。(2)　以上の各記載によれば，刊行物４は，防汚性化合物として特許請求の範囲に一般式で記載されたピリジン系化合物を単独で含有する水中防汚塗料について記載するだけでなく，当該化合物に従来公知の防汚性化合物である亜酸化銅等を加え混合して，水中防汚塗料とすることをも示唆しているものと認められる。したがって，刊行物１～３に記載された亜酸化銅に，刊行物４の上記記載にあるビス（２－ピリジルチオ－１－オキシド）銅塩を含む１１種の各種金属塩をそれぞれ組み合わせて水中防汚塗料とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
(3)　原告は，前記第３，１(2)において，①～③の点を挙げて，刊行物４に接した当業者は，２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩と亜酸化銅との併用系を想到したとしても，「亜鉛塩」との併用系を試みて防汚性を確認するにとどまるであろうことは明らかであると主張する。


しかし，上記①の点については，前判示のとおり，刊行物４は，防汚性化合物として，特許請求の範囲に一般式で記載されたピリジン系化合物に従来公知の防汚性化合物である亜酸化銅等を加え混合して，水中防汚塗料とすることをも示唆しているものと認められる。②の点についても，刊行物４において，１１種の２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩が同等・同列に記載されているのであれば，当業者は，これら１１種の金属塩のそれぞれを亜酸化銅の併用成分として使用してみるのがむしろ自然であるというべきである。また，③の点についても，本件出願前，市販品として入手容易な２－ピリジルチオ－１－オキシドの金属塩が唯一「亜鉛塩」であったとしても，刊行物４には，亜鉛塩のみならず他の１０種の金属塩を含有する防汚塗料も製造して試験を行ったことが記載されているのであるから，亜鉛塩以外の金属塩を入手し，併用系について検討してみることが困難であったと認めることはできない。したがって，原告の上記主張は，採用し得ない。原告は，また，甲７を援用して，刊行物４の開示から１０年以上を経てようやく亜酸化銅と「亜鉛塩」の併用系が提案されたという事実からも，亜酸化銅と「銅塩」の併用系が刊行物１～４からは容易に推考し得たとはいえないと主張する。しかし，進歩性の判断は，種々の要素を勘案してされるべきものであって，仮に，亜酸化銅と「亜鉛塩」の併用系の提案が刊行物４の開示から１０年以上の間されていないとしたとしても，直ちに進歩性を肯定すべきことにはならないのであって，既に判示した点にも照らせば，原告主張の点は，採用の限りではない。(4)　以上によれば，原告主張の取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　甲９（特開昭５４－１１９５３４号公報）には，「従来，船舶や各種海中構築物への海棲生物の付着を防止するための防汚塗料として，高分子有機錫化合物および亜酸化銅を防汚成分とする塗料が用いられている。本発明者等は，かかる防汚塗料について詳細に検討を行った結果，貯蔵中に増粘することならびに防汚性能が漸次低下することなどの重大な欠陥を擁していることが判明し，この原因を追究したところ，高分子有機錫化合物中のＳｎＲ3（Ｒはアルキル基またはフェニル基）または残存カルボキシル基と亜酸化銅とが反応することにあるとの知見を得た。そこでこの様な欠陥を防止するため，あらゆる可能性について種々検討した…」（１頁左下欄１３行～右下欄６行）との記載がある。
次に，甲１０（特公昭６１－３９９９２号公報）には，「本発明は，固化，増粘化を防止した，トリ有機錫ポリマー型防汚剤と亜酸化銅を併用した防汚塗料に関する。」（１欄１０～１２行），「トリ有機錫ポリマー型防汚剤と亜酸化銅とを併用して防汚塗料を製造すると，製造直後は適正な粘度を保っているが，経時的に次第に塗料自体の粘性が増し，最終的には塗料が固化して使用不能になってしまうため，亜酸化銅をトリ有機錫ポリマー型防汚剤に併用しても増粘，固化が起りにくい防汚塗料の開発が望まれていた。」（２欄５～１２行）との記載がある。また，乙１（米国特許第５０９８４７３号明細書：平成４年３月２４日）及び乙２（米国特許第５１１２３９７号明細書：平成４年５月１２日）には，「発明の背景」の項目において，それぞれ，「酸化第一銅と組み合わせてピリチオン亜鉛を配合した塗料は，受け入れ難い程度に増粘又はゲル化する」という問題があり，その解決が強く望まれていることが記載されている。
(2)　以上の記載によれば，本件出願前において，２種類の防汚成分を併用した防汚塗料には貯蔵中に増粘又はゲル化するという問題が生じることが，既に当業者に知られており，このような問題を回避する解決策が望まれていたことが認められる。そうすると，刊行物１～３に記載された亜酸化銅に，刊行物４に記載の１１種の金属塩をそれぞれ組み合わせて水中防汚塗料とする場合においても，防汚活性のみならず増粘，ゲル化の問題も念頭において併用系を検討することは，当業者が当然に行うことであるといえる。
そして，上記甲９において，「塗料は１Ｌのガラスビンに入れ密閉して，２０℃の恒温室で貯蔵して塗料の状態を観察した。」（３頁右上欄３～５行）と記載され，上記甲１０において，「この試料を２つに分けそれぞれ約５０ｇずつ１００ｃｃのガラスビンに入れ密栓をした。ガラスビンの１つは５５±１℃の恒温槽に入れ強制的な経時変化を観察した。もう一方のガラスビンは室温の状態で放置し経時変化を観察した。」（６欄２７～３１行）と記載されていることなどからして，増粘，ゲル化の有無を確認する試験方法は，密閉容器中に入れた塗料を一定期間放置して状態を観察するという簡単なものであると認められる。そうすると，刊行物１～３に記載された亜酸化銅と刊行物４に記載の１１種の金属塩との１１通りの組合せについて，「ゲル化せず長期保存が可能」か否かの確認試験をすることも，格別の困難を伴うことなく行い得るものと認められる。
(3)　以上のように，当業者が刊行物１～３に記載された亜酸化銅と刊行物４に記載された１１種の金属塩との併用系を検討する際に，増粘，ゲル化の問題を念頭において行うことが当然のことであって，その増粘，ゲル化の有無の確認試験も困難なく行い得ることである上，確認試験を行いさえすれば，１１種の併用系のうちのいずれが増粘，ゲル化の点で優れているかは直ちにわかることであるから，亜酸化銅の併用成分として，刊行物４に記載された１１種の金属塩のうち銅塩を用いた水中防汚塗料に，「ゲル化せず長期保存が可能」という性質があることを見いだすことは，当業者にとって容易であるというべきである。


平成１６年３月１６日判決言渡
平成１４年(行ウ)第２２４号　所得税更正処分等取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月１７日
判　　　　　　　　　　決
別紙当事者目録記載のとおり
主        　　　　　　文
１　被告が、原告に対し、平成１１年１１月３０日付けでした原告の平成８年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１１８８万０７００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。２　被告が、原告に対し、平成１１年１１月３０日付けでした原告の平成９年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１０８８万４８００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、原告の平成８年分及び９年分の所得税申告について、被告が、原告が取得したストックオプション（会社が自社又は子会社の従業員、役員等に対して付与する、自社株式を一定の期間内に予め定められた権利行使価格で購入することができる権利）の権利行使に係る利益（権利行使時における当該株式の時価と権利行使価格の差額。以下「権利行使利益」という。）を一時所得ではなく給与所得に該当するとして更正処分を行い、過少申告加算税を賦課したことから、原告が、上記利益は一時所得に該当すると主張し、上記処分等のうちこれを一時所得として算定した金額等を超える部分についてその取消を求めた事案である。１　前提事実（認定した事実には証拠を掲げる。）
(1)　当事者等
ア　原告は、昭和４６年５月１日に日本マクドナルド株式会社（以下「日本マクドナルド社」という。）に入社し、平成８年１２月３１日に退職した（昭和５９年には同社の取締役に選任された）者であり、在職中、米国法人であるマクドナルド・コーポレーション（以下「米国マクドナルド社」という。）からストックオプション（以下「本件ストックオプション」という。）を付与されたものである。イ　米国マクドナルド社と日本マクドナルド社との関係について日本マクドナルド社は昭和４６年に設立された会社であり、米国マクドナルド社、株式会社藤田商店及び同社代表取締役であったＢがそれぞれ５０パーセント、４０パーセント及び１０パーセントの株式を所有していたが、その後、米国マクドナルド社が１００パーセントの株式を保有する会社２社（カナダ法人マクドナルド・レストラン・オブ・カナダ・リミテッド及び米国法人マクドナルド・レストラン・オペレーション・インク）が、合わせて日本マクドナルド社の５０パーセントの株式を保有するに至った。
(2)　本件ストックオプションについて
本件ストックオプションは、「米国マクドナルド社の１９７５年ストック・オーナーシップ・オプション・プラン・修正・再表示」（乙１。以下「本件プラン」という。）に基づき、原告に付与されたものであって、本件プランの概要は以下のとおりである（甲５、乙１）。
ア　本件プランの目的は、マクドナルドグループの重要な地位にある従業員（役員を含む。以下「従業員等」という。）に対し米国マクドナルド社の株式を付与することで財務上の利益を得る機会を与えることにより、有望な経営才覚を有する者を同社に惹き付けることにある。
イ　ストックオプション付与の対象者には、米国マクドナルド社の従業員等のみならず、米国マクドナルド社と資本関係にあり、マクドナルドグループを形成している企業の従業員等も含まれる（なお、日本マクドナルド社は、マクドナルドグループを形成する一企業である。）。
ウ　ストックオプションの付与の対象者、付与数については、米国マクドナルド社内に設置された委員会において決定され、対象者に通知される。エ　本件プランに基づき付与されたストックオプションは、付与日の１年後から隔年、計４回の均等分割で行使することができ、オプション保有者はオプションの第１回分割分につき、オプション付与日の１年後からいつでも全部又は一部を行使することができる。ただし、オプション付与日から１０年以内に行使しなければならない。なお、退職後であっても一定期間（退職事由により異なる）であれば行使することができる。
(3)　原告の権利行使利益
原告は、本件プランに従って米国マクドナルド社から付与された本件ストックオプションを行使したことにより、行使時の米国マクドナルド社の株価と権利行使価格との差額（以下「本件権利行使利益」という。）の利益を得た。平成８年に原告が取得した本件権利行使利益は、４６３７万５２０３円、平成９年は５６６３万０６５２円である（別表１、２のとおり）。
(4)　本訴提起に至る経緯
ア　原告は、本件権利行使利益を一時所得にあたるものとして、平成８年分及び平成９年分の所得税について、別紙１及び２の各「確定申告」「修正申告」欄に記載のとおりの所得税申告をした。
イ　これに対し、被告は、本件権利行使利益は給与所得に該当すると判断し、平成１１年１１月３０日付けで、別紙１及び２の各「更正処分」欄記載のとおりの更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を行った（以下これらを合わせて「本件更正等」といい、個別に示すときは更正については「本件更正」、過少申告加算税賦課決定処分については「本件賦課処分」という。）。原告は、被告に対し、平成１１年１２月２６日、本件更正等についての異議申立を行ったが、平成１２年３月２４日、棄却決定を受けた。さらに、原告は、同年４月２４日、国税不服審判所長に対する審査請求を行ったが、平成１４年２月２６日付けで棄却決定を受けたことから、同年５月１４日、本訴を提起した。(5)　被告が、本訴において主張する原告の平成８年分及び９年分の所得及び納付税額は、別紙１及び２の「更正処分」欄に記載のとおりである。原告は、被告の主張のうち、権利行使利益が給与所得に該当すると扱われている部分を、一時所得として扱うべきと主張するほかは、被告の主張について争わないとしている。
(6)　我が国におけるストックオプション制度
ア　新規事業法改正前の状況


ストックオプションは、一般に、会社の従業員や役員等（以下「従業員等」という。）に対し、一定期間の勤続等を条件として、一定の価格（権利行使価格）で自社株式（親会社株式の場合もある）を購入する権利を付与することを内容とするものであり、米国において古くから導入されていた制度である。ストックオプション制度を利用するためには、会社が従業員等に付与する自己株式等を手当てする必要があるところ、後記の特定新規事業実施円滑化臨時措置法（以下「新規事業法」という。）改正前の我が国においては、自己株式等を手当てする方法としては、①新株の有利発行、②自社株式の取得という方法があったものの、①の方法では、新株の有利発行をするための株主総会の特別決議の効力が６か月に制限され、②の方法でも、自己株式の償却期間が６か月に制限されており、会社が自己株式を長期間保有しておくことができなかったため、我が国の企業が正規のストックオプション制度を導入することはほぼ不可能な状況にあり、そのような制約を受けない米国企業等が我が国の現地子会社の従業員のために利用したり、オーナー社長等の大株主の株式を供与する方法やワラント債を利用する方法など擬似的なストックオプション制度がいくつかの会社で実施されているにすぎなかった。
イ　新規事業法改正（平成７年１１月）
このような中、次第に経済界特にベンチャー企業において、有能な人材を確保するとともに従業員等に対しインセンティブを付与する目的で、ストックオプション制度の導入を検討すべきであるとの要請が高まり、平成７年１１月、新規事業法の改正により、通商産業大臣（当時）の認定を受けた株式未公開企業については、新株の有利発行を行うための株主総会の特別決議の効力を６か月から１０年に延長するなどの措置が講じられ、このような企業については、新株引受権を付与する方法によるストックオプション制度が導入されることとなった。
ウ　商法改正（平成９年５月）
平成９年に、経済構造改革の一環としてストックオプションを一般的に導入する旨の閣議決定がされ、これを受けて、同年５月に商法が改正され、一定の要件の下に新株引受権方式のストックオプション制度が導入された（商法２８０条ノ１９）。また、旧商法２１０条ノ２（使用人に譲渡するための自己株式の取得）も改正され、償却期間が１０年に延長されたことなどにより、会社が自己株式を取得する方法によりストックオプションを付与することも可能となった。もっとも、商法の上記規定は、会社が自社の従業員等に対してストックオプションを付与することを可能としているにとどまり、自社の子会社の従業員等に対してストックオプションを付与するための手当は現在に至るまでされていない状況にある。
(7)　ストックオプションに対する課税の実情
ア　新規事業法改正以前
上記のとおり、新規事業法改正以前の我が国では、ストックオプション制度が認知されていない状況にあったため、ストックオプション一般に対する課税のあり方を定めた法令上の規定も通達上の定めも存在しなかった。もっとも、この時点においても、株主総会決議後６か月間に限って、従業員等に有利な発行価額による新株引受権を付与することは可能であり、これが付与された場合の課税については、所得税法施行令（平成１０年政令１０４号による改正前）８４条において、上記権利に係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は、当該権利に基づく払込みに係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価格を控除した金額によることを原則とするが（１項）、新株等の価額が、上記払込みにかかる期日の翌日以降１か月以内に低落したときは、その低落した昀低価額を当該新株等の価額として差額を計算する旨が定められ（２項）、また、所得税法基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正前、以下「旧々通達」という。）において、従業員等が、発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には、それを行使して新株等を取得したときに、その付与された権利に基づく発行価額と権利行使時の株価との差額に対し、一時所得としての課税をすることを原則とするが、当該権利が、従業員等に支給すべきであった給与等又は退職手当等に「代えて……与えたと認められる場合」には、給与所得又は退職所得として課税する旨が定められていた。
それ以外のストックオプション一般については、何ら定めがないために統一的な取扱いはされていない状況にあったが、多くの課税庁は、旧々通達の定めに準じて、ストックオプションに係る権利を行使した時点において、権利行使価格と権利行使時点における株式価格との差額（権利行使利益）に対し、原則として一時所得としての課税をするという取扱いをしており、東京国税局職員の著作である「所得税質疑応答集」においても、ストックオプションについては、その権利を行使した年分の一時所得として課税されるとの説明がされていた（弁論の全趣旨）。
イ　新規事業法改正（平成８年）後
上記(6)イの新規事業法改正によって、一定の範囲でストックオプション制度が導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２が新設され、新規事業法改正に基づいて付与されたストックオプションについては、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。しかしながら、その他のストックオプションに対する課税については、法律上の手当はされなかった。また、通達においても、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正後、以下「旧通達」という。）が、「新株等を取得する権利を与えられた場合の所得は、一時所得とする。ただし、当該発行法人の役員又は使用人に対し、その地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし、これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には退職所得とする。」と改正され、給与所得又は退職所得として課税される場合の要件が、ストックオプションが、給与等又は退職手当等に「代えて……与えたと認められる場合」から、役員又は使用人としての「地位又は職務等に関連して与えたと認められる場合」や「退職に基因して与えたと認められる場合」に改められたものの、課税実務上は、依然として従来どおりの取扱いがされる例が多かった。
ウ　商法改正（平成１０年）後


上記(6)ウの商法改正によって、ストックオプション制度が一般的に導入されたことに伴い、租税特別措置法２９条の２も改正され、新規事業法に基づくストックオプションのほか、改正商法に基づくストックオプションについても、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。また、所得税法施行令８４条（平成１０年政令１０４号による改正後）により、上記各ストックオプションに係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は、ストックオプションに係る権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価格を控除した差額（すなわち権利行使利益）とする旨が定められた。しかしながら、上記以外のストックオプションに対する課税や収入金額の算定方法に関する法令上の手当はされなかった。
また、通達上も、所得税基本通達２３～３５共－６（平成１０年１０月１日改正後、以下「現通達」という。）が、上記改正後の租税特別措置法２９条の２、所得税法施行令８４条に対応する課税をする旨の定めをしたものの、その例外のストックオプションの課税については、特段の定めはされなかった。なお、課税実務上は、租税特別措置法２９条の２の対象とはならないストックオプションについては、ストックオプションに係る権利行使時に、権利行使時における当該株式価格から権利行使価格を控除した差額（権利行使利益）に対し給与所得課税をするという方針が定められ、課税方法が統一されるに至った。
２　争点と争点に関する当事者の主張
本件の争点は、(1)　原告が本件ストックオプションの行使によって得た利益（本件権利行使利益）の所得区分、すなわち、これを給与所得又は雑所得として課税すべきか（被告の主張）、一時所得として課税すべきか（原告の主張）、(2)本件更正等について租税法律主義に反する違法があるか、(3)被告が本件権利行使利益を給与所得として課税したことが信義則に違反するか、という各点にあり、これらの点に関する当事者双方の主張は以下のとおりである。
(1)　争点(1)（権利行使利益の所得区分）についての被告の主張
ア　主張の骨子
所得税法２８条１項は、「給与所得とは、俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と定めているところ、本件ストックオプションの権利行使利益は、上記の規定のうち、「これらの性質を有する給与」としての給与所得に当たる。仮に、給与所得に当たらないとしても、権利行使利益は、所得税法３５条１項の雑所得に該当する。
イ　給与所得の要件
所得税法２８条１項にいう「給与等」とは、広く雇用関係またはそれに類する関係において、使用者の指揮命令のもとに提供される労務の対価をいい、その認定に際しては、支払者と受給者間の形式的法律関係のみではなく、支払の原因となった法律関係についての支払者と受給者の意思ないし認識、労務の提供や具体的態様等を考察して、客観的、実質的に判断すべきであり、その際、使用者からの直接給付、労務と給付額との相関関係はいずれも不要である。
ウ　本件ストックオプションの給与所得該当性
本件ストックオプション制度の目的は、ストックオプションを付与された従業員等の精勤意欲の向上、長期間にわたる優秀な人材の誘引・確保、会社業績の向上(株価上昇)を図ることにある。上記の目的を達するため、ストックオプション制度においては、①付与の対象者が従業員等のみに限定されること、②ストックオプションの権利行使要件として、会社又は子会社における一定期間の勤務を要すること、③権利行使期間、権利行使価格等の限定、④ストックオプションの譲渡禁止、⑤付与された従業員等以外の者による権利行使の原則的禁止、⑥雇用契約等消滅の場合のストックオプションの消滅ないし行使期間の制限等が定められている。このように、ストックオプションは、会社と従業員等の間で、付与後、従業員がその勤務先に一定の労務を提供することを必須の条件として成り立つ制度であり、当該労務の提供なしには権利行使利益を取得することはできない。
これを被付与者である従業員等についてみると、従業員等は、付与後、従業員等としての地位に基づき、会社の指揮命令に服して一定期間勤務して初めて権利行使利益を取得することができる(勤務なければ報酬なし）。　一方、会社は、権利行使がされた場合には、権利行使価格と時価との差額(権利行使利益相当額)を自ら負担して被付与者である従業員等に株式を与えることとなるが、会社が従業員等にその負担部分である経済的利益を与える理由は、まさしく、従業員等の一定期間の勤務によりその労働力を利用し、勤労の成果を得ることに対する報酬という点にある。すなわち、会社が、従業員に対し、ストックオプションに係る経済的利益を付与するのは被付与者の勤務により会社が利益を受けるからにほかならないのであって、何らの見返りもなくかような負担をするものではない。
そうすると、イで示した給与所得の要件に従い、権利行使利益が給与所得に該当することは明らかである。
ちなみに、日本マイクロソフト社元役員による権利行使利益の脱税事件における判決書及び採用された被告人の検察官に対する供述調書等（乙３９ないし４２）の各記載からは、本件と同種のストックオプション制度を採用していた日本マイクロソフト社及び米国マイクロソフト社内においては、雇用契約締結の際、給与の年額を上げるか米国マイクロソフト社のストックオプションの付与を受けるかを選択することができたこと、ストックオプションの付与は毎年の勤務状況を踏まえ、日本マイクロソフト社に対する将来の貢献の見込みによって決定されていたこと、米国マイクロソフト社は、ストックオプションの付与に当たり、日本マイクロソフト社における従業員の勤務が自社の利益になると位置付けていたことが認められるのであり、これらのことからすると、ストックオプション制度は、日本マイクロソフト社及び米国マイクロソフト社において給与支給制度の一環として位置付けられていたといえるから、各社内の従業員等が権利行使利益を給与所得であると認識していたことは明らかであり、上記判決書も、権利行使利益が給与所得に該当することを前提としてほ脱税額を認定しているものである。そして、このような扱いは、日本マイクロソフト社に限らず、本件を含め、広く外国親会社が日本子会社の従業員等にストックオプションを付与する制度一般についてあてはまるのである。
また、ストックオプション制度の中には、ストックオプションを付与した親会社が、その権利行使に係る出捐を被付与者の勤務する会社から回収し、被付与者の勤務する会社に負担させている例もあり、本件の場合もこのような取扱いが行われている可能性は否定できない。
なお、昀高裁昭和５６年４月２４日判決・民集３５巻３号６７２頁（以下「昭和５６年判決」という。）は、給与所得について、使用者から受ける給付をいうと判断しているが、当該事案は、雇用契約等の当事者以外の第三者からの給付を前提とした判断ではなく、使用者と給与支給者が食い違う場合の給与所得者該当性を否定することまでもその射程に含むものではない。
エ　課税実定法規について


租税特別措置法２９条の２は、同条所定のいわゆる税制適格型ストックオプションについて、オプションを行使して株式を取得した場合でも、その株式取得に係る経済的利益（権利行使利益）については所得税を課さず、取得した株式を譲渡した時点で譲渡所得として課税されるものとして課税の繰り延べを認めている。同条の特例措置は、所得税法の特例として「給与所得及び退職所得」の中に置かれているが、これは、ストックオプションの行使により生じる権利行使利益について原則として給与所得として課税が行われることを前提としているものであり、このことは税制適格型ストックオプションではない本件ストックオプションについても当てはまるものである。
また、所得税法施行令８４条は、同条１ないし３号所定の商法上のストックオプションについて、権利行使利益に課税する旨明示している。以上のことからすると、現行法上、租税特別措置法２９条の２の要件を満たさない税制非適格ストックオプションについては、権利行使時に権利行使利益に対して給与所得として課税されることが当然に予定されていると解されるのであって、これと同様の性質を有する本件ストックオプションについても、所得税法３６条の解釈として、権利行使時に権利行使利益に対して給与所得として課税されると解するのが相当である。
オ　米国マクドナルド社からの給付である点について
原告は、本件ストックオプションが原告の雇用主ではない米国マクドナルド社から付与されたものであることを給与所得該当性を否定する論拠としている。しかし、米国マクドナルド社が１００パーセントの株式を有する子会社が日本マクドナルド社の株式を５０パーセント所有している関係にあることに照らせば、日本マクドナルド社の従業員であった原告と米国マクドナルド社との間には、直接の雇用関係はなくとも、これに類する関係があったということができるというべきである。また、イで示したとおり、「使用者からの直接給付」であることは給与所得の要件ではなく、給与所得該当性の有無は、当事者の意思ないし認識、労務の提供や支払の態様等を考察して実質的、客観的に判断されるべきものである。そして、本件において、米国マクドナルド社は、資本関係を有する日本マクドナルド社との特殊な関係を前提として、日本マクドナルド社における原告の就労や、それによる貢献が、米国マクドナルド社の業績向上にもつながり得るものであることに着目して、ストックオプションを付与しているものと解されるから、このような当事者間の実質的な関係に着目すれば、本件ストックオプションが、米国マクドナルド社から付与されたものであることは、何ら給与所得該当性を否定するものではないというべきである。カ　権利行使利益が株式価格と連動して変動する点について原告は、ストックオプションに係る権利行使利益の具体的な額が、原告自身の行使時期についての判断や株式市場の動向によって左右されることを理由として、当該権利行使利益は給与所得ではないと主張する。しかしながら、イで示したとおり、「労務と給付額との相関関係」は給与所得の要件ではなく、従業員としての地位に基づき、使用者の指揮命令の下に提供される対価であれば給与所得に該当するのである。したがって、従業員等の提供した労務と具体的な給付額との間に特段の相関関係を要しないのであるから、株式や為替市場の動向等によって給付額が左右されることは何ら給与所得該当性を排斥する理由とはならない。
さらにいえば、株式や為替市場の動向等によって給付額が左右される点は、本件ストックオプション制度に内在するものであり、そうであるからこそ、付与者は、被付与者の提供する労務により株価が上昇することを期待して、ストックオプションを付与するのである。したがって、当事者の認識を前提とする限り、株式や為替市場の動向等によって給付額が左右される点は、むしろ、対価性を強調する方向に働く要素であるというべきである。この点は、付与後、被付与者の提供した具体的な労務の内容によって現実に株価が上下した場合を考えれば明らかである。
キ　課税時期について
付与されたストックオプション自体が給与所得であるから、その付与時あるいは権利行使が可能となった時点でその価値を評価して課税を行うべきとする考えもある。
ちなみに、会社が労務提供の対価として従業員等に株式を現物給付した場合であれば、株式を交付した時点で従業員に株式時価相当額の給与所得が発生し、その後、当該従業員が当該株式を売却した段階で資産の譲渡による所得として売却代金相当額の譲渡所得が発生することとなるので、ストックオプションの場合も同様に解することも不可能ではない。しかしながら、ストックオプション制度においては、現に権利を行使する時までは、所得の前提となる「収入金額」(所得税法３６条１項)は発生しないというべきである。したがって、そもそも、ストックオプション付与時ないし権利行使可能時における給与所得を観念することはできない。この点については、オプション価値の算定方法であるブラック・ショールズ・モデル等によってストックオプション自体の価値の評価が可能であるとの見解もあり得るが、本件プランによって付与されたストックオプションは、第三者への譲渡が禁止された流通性のないものであって、その価値を評価することは困難であるし、仮に評価が可能であるとしても、ブラック・ショールズ・モデル等による評価は、所得が実現した際に初めて所得が発生するという所得税法上の考え（権利実現主義）とは相容れないものであり、これによる評価を所得税法上採用するのは相当ではない。なお、会社が分離型の新株引受権付社債（平成１３年法律第１２８号による改正前の商法３４１条ノ８第２項５号）を発行した後、新株引受権を社債と分離して、会社が市場から新株引受証券（ワラント）を買い戻して従業員に付与する場合、ワラント部分の権利はストックオプションと同様に一種の形成権と解され、譲渡が制限されるにもかかわらず支給時において当該ワラント自体の価額相当部分に対し給与所得として課税されるので、本件ストックオプションについても支給時の課税が可能ではないかとの見解も考えられるが、この場合、ワラント自体は、社債と分離して流通に置かれることを予定されており、現に会社が一定の金額で買い戻しているのであって、それ自体客観的に価値を算定できる資産といえ、仮に支給の際に会社との間で譲渡禁止の合意をしたとしてもワラント自体の譲渡性を奪うものではないから、その換価可能性が現実化して客観的な評価が明らかにされているという点で、証券が発行されず、およそ譲渡の余地がない本件ストックオプションとは性質を異にしているのであって、同列に論じる必要はない。
さらに、相続税法上の扱いでは、相続人が被相続人の有していた権利行使可能なストックオプションを相続した場合、相続時における株価と権利行使価格との差額について相続税を課税する扱いとされているが、相続税は相続によって取得した財産に対して課税するものであり、所得税は実現した所得に対して課税するものであって、両者は課税対象を異にしているのであるから、相続税法上は相続による財産の取得が認められて課税されても、所得税法上はいまだ現実収入の発生ないし収入の原因となる権利の確定のいずれも認められないとして課税されないとしても何ら矛盾するものではない。
ク　譲渡所得に当たらないこと


ストックオプションの権利行使利益を譲渡所得と捉える考えもあるが、所得税法３３条１項にいう「資産」とは、「譲渡性のある財産権」であることを前提としているところ、本件ストックオプションは、権利行使可能時においても譲渡が禁止されており、取引の対象とする市場もなく、およそ譲渡性を欠くものであるから、「資産」に該当しないのであり、ストックオプションの権利行使による権利行使利益を、「資産の譲渡による所得」(所得税法３３条１項)と解する余地はない。
仮に、権利行使が可能となったストックオプションが「資産」(所得税法３３条１項)に該当すると解したとしても、ストックオプションに係る権利行使利益は、付与後の一定期間の労務の提供の対価として会社から与えられたものであり、労務の提供がなければ権利行使利益を得ることはできないから、本件ストックオプションに係る権利行使利益が、給与所得としての性格を有することは否定できない。その場合、受給者の提供した労務と相関関係を有する部分についてのみ給与所得とし、その余を譲渡所得として個別に課税すること(切り分け)は、およそ非現実的であり、課税実務上も不必要な混乱をもたらすものといわざるを得ない。従来の判例では、広く従業員としての地位に基づく給付はすべて給与所得とされ、必ずしも労務と具体的な給付額との間に相関関係を要しないとされていることにもかんがみると、仮に、ストックオプションに係る権利行使利益が、譲渡所得と給与所得の双方の性質を有するといえるとしても、その主要な部分は給与所得であり、これを全体的に観察して、一体として給与所得に該当すると解するのが相当である。
ケ　ＯＥＣＤ（経済協力開発機構）における取扱い
ＯＥＣＤ租税委員会（第１作業部会）は、「従業員ストックオプション制度から生じるクロスボーダーの所得税問題」と題する討議資料を公表している。ＯＥＣＤモデル条約は、ＯＥＣＤ加盟国間で採択した租税条約のモデルであり、国際課税の共通ルールというべきものであって、個別の租税条約の締結に際し、モデル条約の解釈の指針は尊重されるべきものである。
討議資料では、ストックオプションの権利行使利益を給与所得とする解釈が採用され、行使時を分岐点として、それ以前を給与所得、それより後を譲渡収益と解する方針を示している。
この解釈は、国際的に見て、ストックオプションについてのあるべき解釈の方針を示したものといえるところ、我が国の現在の課税実務（権利行使利益に対する給与所得課税）はこの方針と一致しており、国際課税との整合性を図り得るものである。
コ　米国におけるストックオプションの課税の取扱いについて我が国の所得税法が採用する包括的所得概念は、米国法の影響を受けたものであり、ストックオプション制度も米国において昀初に広く普及したものであるから、米国におけるストックオプション課税の取扱いは、我が国の所得税法の解釈においても参考になるものである。
ストックオプションの先進国である米国では、米国内国歳入法８３条により、容易に算定可能な公正市場価額を有しないオプションについては所得を構成せず、付与時には課税されないこととされている。
米国における代表的な判例として米国連邦昀高裁判決であるローブ事件(Commissionerv.Lobue,351   U.S.243(1956))があるが、同判決においては、より良いサービスを得るべく使用者から被付与者に資産が譲渡されたときには、その資産は報酬であり、金銭以外の株式で支払われた場合も報酬であるとして労務の対価性を肯定したほか、課税の対象は、ストックオプション自体ではなく、また、権利行使により低額に取得した株式でもなく、当該株式の時価と低額で取得した株式の価格との差額である権利行使利益であると判断している。
サ　一時所得に該当しないことについて
沿革的に、一時所得は、質的担税力の低い、一時的・偶発的・恩恵的所得をその対象としている。
権利行使利益は株価の変動及び権利行使の時期に関する判断によってその多寡が決まるものであり、偶発性、一時性を有するが、権利行使の結果である具体的な権利行使利益自体は、行使時期の判断が委ねられている従業員等による選択の結果であり、従業員は確実に意図した利益を得ることができる状況の下で行使しているのであるから、権利行使利益を偶然に取得したものとはいえない。この点で、宝くじが当たるのとは質的に異なる。さらに、一般に所得は何らかの経済取引から生じるものであり、その発生過程の中に、偶発的な要素及び当該所得を稼得した者の経済状況についての判断が含まれることは、むしろ当然のことである。株価の変動というものが偶発的であるからという理由で、株式を対象として生じた所得がすべて一時所得になるという考えは誤りである。一般に、株式の売買によって生じた所得は、その所得が営利を目的として継続的に行われているかどうかによって事業所得又は譲渡所得に該当するのであり、こうした所得は資産の譲渡の対価としての性質を有するから、一時所得に該当する余地はない。また、株式の売買による差損金、商品先物取引、商品オプションは事業所得に該当しない限り雑所得に該当するものである。株式の譲渡によって得た利益（運用益）が雑所得となる以上、権利行使利益も運用益であれば雑所得となるべきであって、一時所得と解する余地はない。
また、一時所得に該当するためには、労務その他の役務の対価としての性質を有しないものでなければならない。所得税法において雑所得か否かの所得区分の基準となる対価性についても、双務契約における一方の履行に対する他方の給付という意味での対価としての性質にとどまらず、労務その他の役務が契約上の義務として行われた場合でなくても、当該労務その他の役務を提供したことを評価し、これに対して金銭その他の経済的利益が給付された場合も含むものである。そうすると、ストックオプションに係る権利行使利益が、従業員等としての地位及びその勤務に密接に関係する所得であることは明白であるから、労務その他の役務の対価としての性質を有するものに該当し、一時所得に該当する余地はないものである。
シ　雑所得該当性
仮に、本件ストックオプションに係る権利行使利益が給与所得に該当しないとしても、上記権利行使利益は、これまで主張したとおり労務の対価としての性質を有することは明らかであるから、サで示したとおり一時所得の要件である「労務その他の役務・・・の対価としての性質を有しないもの」（所得税法３４条１項）に該当せず、一時所得には該当しない。
そうすると、権利行使利益は、「利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得、譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得」（所得税法３５条１項）となり、少なくとも雑所得に該当することとなる。
(2)　争点(1)（権利行使利益の所得区分）についての原告の主張ア　被告の主位的主張及び予備的主張はすべて争う。
イ　日本マクドナルド社について


日本マクドナルド社は、株式会社藤田商店が４０パーセント、Ｂが１０パーセントの株式を所有する会社であり、米国マクドナルド社とは商法上の親会社、子会社の関係にない上、実際の経営権もＢをはじめとする日本側が掌握し、米国マクドナルド社からの支配を受けずに経営を行っているものである。原告が、米国マクドナルド社の指揮命令のもとに役務を提供するような環境も事実も全く存在していない。そして、現行法上、雇用者と給与支給者が一致しない場合にも給与所得を認める明文の規定はない。
ウ　成功報酬型給与ではないこと
一般にストックオプションが成功報酬型給与と説明されているのは、報酬の支給形態としてストックオプション制度が導入されている場合を指すのであり、原告のように、雇用関係にすらない一取引先の使用人等に対してストックオプションが付与された場合にまでこれを報酬とみることはできない。原告の場合、本件ストックオプションの付与について日本マクドナルド社から推薦を受けたものではなく、米国マクドナルド社の任意の意思で一方的に決定され付与されたものである。原告が本件ストックオプションを付与された当時は、ストックオプション制度がまだ普及しておらず、原告はその意味も目的も理解していなかったし、付与に当たって米国マクドナルド社から口頭でも文書でも何らの説明も受けていない。
エ　所得分類の基準と間接的寄与
所得分類の基準は収入の性質や収入発生の直接原因にあり、勤務という間接的原因すなわち「間接的寄与」という観念的事実によって給与所得と認定することは許されない。これを容認するならば、独立課税主体として形成されている我が国の法人制度の基本構造と矛盾することとなる。法人税法基本通達では１人の使用人が２つの法人の勤務にかかわった場合における給与、賞与及び退職金の負担方法と負担区分について規定しているが、そこでは、給与等の負担区分は、勤務期間に対応して合理的な基準により計算しなければならないとしている。被告の主張によると、転籍元法人から転籍先法人へ出向していた使用人が退職する場合、転籍元法人がその在籍期間等ではなく、測定不能な間接的寄与の名の下にその退職金を一方的に損金に算入することを容認せざるを得なくなる。このような解釈は法人税法基本通達に反することは明白である。
オ　労務との相関関係
ストックオプションの権利行使利益の発生の有無及び利益の額は株式の時価によって左右されるが、株式の時価は当該企業の経営状況のほか景気の動向、為替の動向等様々な要因によって大きく変動する。米国マクドナルド社の株式は原告の労務に関係なく変動し、その間には何らの相関関係もない。被告は、勤務なければ権利行使利益なしというが、逆に、勤務あれば権利行使利益ありとはいえない。むしろ、勤務があっても権利行使利益がないのが一般的である。報酬については勤務あれば報酬あり、勤務なければ報酬なしという完全な相関関係が存在する。しかし、勤務と権利行使利益との間には何ら相関関係がないのであり、給与所得には該当しない。
カ　ストックオプション自体に対する課税可能性
被告は、譲渡制限等を理由に本件ストックオプション自体に課税することは不可能であると主張するが、しかし、譲渡が制限されているからといってストックオプション自体に課税する余地が全くないとはいえないし、少なくとも就労等の停止条件が成就した時点でストックオプションに係る権利は確定している。したがって、その経済的価値を評価することが困難であるという理由で権利行使以前に課税することができないとの主張には合理性はない。
キ　租税特別措置法２９条の２について
同条は原告の権利行使後に制定されたものであり、これを課税根拠とすることは合法性の原則に反する。
ク　日本マイクロソフト社におけるストックオプション制度について被告は、日本マイクロソフト社におけるストックオプション制度がストックオプション制度一般にあてはまると主張しているが、日本マクドナルド社は米国マクドナルド社の子会社ではないし、ストックオプションの付与が採用条件になっていた事実も、ストックオプションを給与の代わりに付与されていた事実もなく、ストックオプションの付与に当たり日本マクドナルド社の人事評価が参考にされた事実もないのであり、これらを同列に論じることはできないはずである。
ケ　一時所得該当性
権利行使利益は一時所得に該当する。
被告は、一時所得について「一時的、偶発的、恩恵的」な所得と定義しているが、現行法の所得税法３４条には「恩恵的」という要件は規定されていない。実務では、競馬による払戻金や満期保険金なども一時所得に含めて課税しているが、これらの一時所得が恩恵的な利得といえないことは明らかである。一時所得は、被告の主張するように、一時的、偶発的、恩恵的な所得に限定されているものではないし、また厳密な意味での労務対価性が排除されているものでもない。一時所得は中心的概念としての、一時性、偶発性が重視されているものの、それ以外の要素も含まれている。これは一時所得がもともと他の所得を補充する所得類型として設けられたことに基因している。(3)　争点(2)（租税法律主義違反）についての原告の主張課税庁は、条文の文理解釈から離れて判断することはできないのであり、法の明文の根拠なしに課税の公平を根拠に課税をすることは合法性の原則に反する。課税庁の租税法解釈においては実質課税という用語がよく使われ、課税の公平を実現するために必要とされる真実の課税のような印象を与える。　しかしながら、実質に即して課税するためには租税法上の明文の規定が必要であり、不明確な文言の拡大解釈によって実質課税をする余地はない。ストックオプションに対しては、一時所得課税を行うか、租税特別措置法２９条の２のように法令上の手当をし、課税の対象とその額の算定方法を明確化した上で、給与所得課税をすべきであり、そのような法令上の手当もしないまま、給与所得課税を行うことは法律解釈の限界を超えるものである。　労務の質と量と全く無関係に給付されたものを全て給与所得とするためには、２つの会社が一定の協力関係にある場合にはストックオプションの権利行使利益を給与所得とみなすというみなし規定を制定して対処することが租税法律主義の要請するところである。
(4)　争点(2)（租税法律主義違反）についての被告の主張争点(1)において主張したとおり、権利行使利益は、所得税法上の解釈として給与所得に該当するのであるから、本件更正等について租税法律主義に反する違法はない。
(5)　争点(3)（信義則違反）についての原告の主張課税庁は、長年にわたり、海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストックオプションの権利行使利益を一時所得として扱っていた。原告は、国税庁担当者から権利行使利益は一時所得となるとの指導を受け、この指導に従って誠実に納税義務を果たしたものである。
したがって、原告は、①税務官庁が信頼の対象となる公式見解を表示し、②原告はその表示を信頼し、その信頼に基づいて納税し、③課税庁は後に①の表示に反する処分を行い、そのために原告は予想外に経済的不利益を受け、④原告は課税庁の具体的指導を信頼し、その信頼に基づいて納税したのであるから、原告が責めを負う理由はない。


(6)　争点(3)（信義則違反）についての被告の主張法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、信義則を適用するには慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に初めて信義則の適用の是非を考えるべきである。
そして、課税庁の更正処分が信義則違反となるのは、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、のちに右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものである場合、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がない場合に限られると考えるべきである。本件では、原告は、本件ストックオプションを受けるについて、税務官庁の公的見解を信頼し、それを主たる動機として受けたが、これにより経済的損失を被ったとするものではなく、本件ストックオプションを受けたことにより経済的利益を受けたが、それを所得申告するに際し、課税庁の従来の取扱いに従って本件ストックオプションの権利行使利益を一時所得として申告したというにとどまるから、信義則違反を構成する余地はないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（権利行使利益の所得区分）について
(1)　はじめに
第２、１、(6)及び(7)に記載したとおり、我が国においては、ストックオプション制度及びこれに対する課税についての法制度が段階的に整備されてきたところであるが、本件ストックオプションのように、我が国の法令が直接適用されない海外の法人から国内の法人の従業員等に対して付与されるストックオプションの課税のあり方について定めた法令は現在に至るまで存在しない。この点、被告は、租税特別措置法２９条の２及び所得税法施行令８４条１ないし３号の規定からすると、ストックオプションの権利行使利益は給与所得として扱うことが当然の前提とされている旨主張する。しかしながら、租税特別措置法の規定は、同法上のストックオプションについての課税のあり方について定めを置いているのにすぎず、ストックオプション一般について、ストックオプションそのものを給与所得とみるのか、権利行使利益を給与所得とみるのか、ストックオプションそのものを給与所得としてみるとして、その価格を何に基づいて算定するのかといったことを何ら規定しているものではないし、むしろ、ストックオプションに対する課税については、以下に検討するとおり、その対象や課税価格の算定について様々な問題点が存することから、とりあえず租税特別措置法上のストックオプションに限って、給与所得としての位置づけを与えた上で、課税の特例を定めたものと解することも可能である。したがって、これらの規定に基づいて、ストックオプション一般が給与所得であることが明らかにされたということはできない。また、所得税法施行令８４条の規定も、税制適格型トックオプションに関する規定なのであるから、これによってストックオプション一般の課税のあり方が定められていると解することに疑問があることは、租税特別措置法２９条の２の場合と同様である上、同条の規定そのものは、むしろ被告の主張とは矛盾するものといわなければならない。すなわち、同条は、「株式等を取得する権利の価額」との表題の下に、発行法人から同条各号に掲げる「権利」を与えられた場合における、「当該権利」に係る「法第３６条第２項（収入金額）の価額」は、権利行使利益による旨を定めているのであって、この文言等からすれば、同条は、同条各号に掲げる権利（すなわち、税制適格型ストックオプションそのもの）が課税の対象となることを前提とした上で、その価額は権利行使利益の額による旨を定めた規定であると解するのが素直であるし（このことは、同条の文言が、「当該権利の価額は」というものであろうと、「当該権利に係る価額は」というものであろうと異なるものではない。そのいずれにせよ、課税の対象としては「権利」が問題とされているのであって、権利行使利益が問題とされているわけではないからである。なお、平成１０年政令第１０４号による改正前の所得税法施行令８４条の規定の内容は、第２、１、(7)に説示したとおりであるところ、この規定は、その内容に照らし、有利な発行価額による新株引受権の価額算定方法を定めたものとしか理解することができないにもかかわらず、「上記権利に係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は」という現行の規定と同様の文言が用いられているのであって、この点からしても、当該権利「に係る」価額という文言に特別の意味を見出すことはできないものというべきである。）。そして、被告が主張するように、ストックオプションそのものに対する課税はあり得ない話であって、権利行使利益に対する課税しか観念することはできないというのであれば、同条は当然の事柄を定めた何ら意味のない規定であるということとなり（むしろ、「権利に係る価額」などといった誤解を招きかねない表現ぶりをしている点においては、誤った有害な規定であるということにもなりかねない。）、同条の存在意義は否定されることとなろう。以上の点と、後述のとおり、ストックオプションそのものを給与所得と観念することは可能であることとを併せ考えると、同条の趣旨を一般化するのであれば、むしろ、所得税課税の本則を定めた所得税法においては、ストックオプションそのものに対して給与所得課税を行うことが前提とされているという見解も十分に成り立ち得るのであって、被告の上記主張とは矛盾するものといわざるを得ないのである。


また、被告は、米国における裁判例やＯＥＣＤについての討議資料などを引用して、権利行使利益が給与所得に該当することの論拠とするが、他国あるいは国際機関における議論の内容は、我が国の所得税法の解釈を行うに当たっても参考にされるべき事柄であるとはいえるものの、所得区分を初めとする課税のあり方の異同を考慮することもなく、こうした議論から直ちに我が国における所得税法の解釈のあり方を決定づけることは相当とはいい難く、仮に被告がそのような趣旨で主張しているのであるとすれば、失当であるというほかない。そうすると、権利行使利益が所得税法上１０種類に分類された所得区分（所得税法２３条以下）のうちいずれに該当するかについては、原則に立ち還り、我が国の所得税法の解釈によって判断することとなる。そして、権利行使利益の所得区分を決定するに当たっては、当事者双方がそれぞれ主張するとおり、権利行使利益が給与所得、譲渡所得、一時所得及び雑所得のいずれに該当するかを検討すべきところ、所得税法上の定めをみると、所得税法２８条１項は、給与所得について、「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と規定し、また、同法３３条は、譲渡所得について、「譲渡所得とは、資産の譲渡による所得をいう。」と規定し、同法３４条１項は、一時所得について、「利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち、営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定し、さらに、同法３５条１項は、雑所得について、「利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得、譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と規定している。そうすると、論理的には、まず、権利行使利益が給与所得に該当するか、また、譲渡所得に該当するかについて検討し、これらのいずれにも該当しない場合に続いて一時所得に該当するか否かについて検討し、一時所得にも該当しない場合は雑所得に該当するという結論に達することとなるので、このような順序で所得区分について順次検討することとする。
(2)　給与所得該当性について
給与所得とは、前記のとおり、「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」（所得税法２８条１項）と規定されている。そして、この給与所得の意義については、「給与所得とは、雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいい、給与所得に該当するか否かを検討するに当たっては、給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり、その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならないもの」（昭和５６年判決）と解するのが相当であり、権利行使利益についても、上記給与所得の解釈を前提としつつ、その該当性を判断することとなるが、当裁判所は、権利行使利益は、給与所得には該当しないと判断する。その理由は以下のとおりである。
(3)　権利行使利益の内容と問題となる点
ア　証拠（甲４、５、６の１ないし３、７、乙１、２の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、本件権利行使利益は以下のような過程を経て発生したものと認められる。原告は、昭和４６年５月１日に日本マクドナルド社に入社し、勤務を開始したものであるが、入社に当たり、本件プランの存在を知らされたことはなく、本件プランの存在が入社の動機になったものではなかった。
原告の勤務開始後、米国マクドナルド社内に設置された委員会において、同社（あるいは同社が１００パーセント株式を有する関連会社が）が株式を５０パーセント所有する日本マクドナルド社の従業員である原告に対し本件ストックオプションを付与することが決定され、原告に対し、本件プランに基づき本件ストックオプションを付与する旨が、権利行使価格及び権利行使条件とともに通知された。なお、原告は、初めて当該通知を受領するまで本件プランの存在を知らずに勤務を続けていた。
本件ストックオプションには本件プランに定められたとおりの行使条件（譲渡禁止、付与日の１年後からの段階的行使、年間行使回数の制限等、退職後の行使制限）が付加されていたところ、原告は当該条件に従って米国マクドナルド社に対し権利行使の意思表示をし、付与時に定められていた権利行使価格及び本件プランによって定められた手数料を払い込んだ。米国マクドナルド社は、買戻し等の手段により自社で保有していたいわゆる金庫株（以下これを「金庫株方式」ということがある。）、あるいは新たに株式を発行する手段（以下これを「新株発行方式」ということがある。）によって発行した新株を原告に付与した（米国マクドナルド社がどのような手段で原告に付与した株式を調達したのかは証拠上明らかではない。）。この段階で、株式市場における米国マクドナルド社の株価が原告が払い込んだ権利行使価格を上回っていたため、原告に本件権利行使利益が発生した。
ちなみに、被告の主張には、米国マイクロソフト社におけるストックオプション制度を前提とし、これを本件におけるストックオプション制度にも当てはめるべきと述べているように解される部分もあるが、本件ストックオプションの取扱いが、米国マイクロソフト社におけるストックオプションの取扱いに準じたものであったことを認めるに足りる証拠がない以上、このような主張は失当である。イ　ところで、前記のような過程を経て発生する権利行使利益は、以下の各点において所得税法２８条１項に給与所得の例示として挙げられている「俸給」「給料」「賃金」「歳費」「賞与」が通常意味するところの給付とは異なる性質を備えているということを指摘することができる。
まず、給与所得の支給者の問題である。所得税法２８条１項に挙げられている５つの例示は、いずれも一般的には労務の提供を受ける使用者が労務提供者に直接与える給付を意味しているものと考えられるが、仮に、このように、給与所得というためには、使用者から直接提供される対価であることが必要であるとの前提に立った場合、本件権利行使利益は、原告の直接の雇用者ではない米国マクドナルド社から与えられたストックオプションを行使することによって発生した利益であり、少なくとも日本マクドナルド社から付与されたものとはいえないので、給与所得該当性が否定されるのではないかという点である（以下「問題点１」という。）。


また、仮に、米国マクドナルド社からの給付も給与所得に当たるとしても、本件権利行使利益は、そもそも原告が同社から受けた給付といえるのかどうかという点も問題となりうる。すなわち、本件権利行使利益は権利行使時点における権利行使価格と株式の市場価格の差額を指すものであるが、そもそも米国マクドナルド社が権利行使の時点で何らかのかたちで本件権利行使利益相当額の価値を把握しておらず、原告が本件権利行使利益を取得するについて何ら損失も被っていないのであれば、米国マクドナルド社が本件権利行使利益を原告に移転させたものということはできないのであるから、給与所得には該当しないのではないかという問題である（以下「問題点２」という。）。昀後に、仮に、本件権利行使利益は米国マクドナルド社から原告に直接付与されたものと考え得るとして、かつ、そうであっても給与所得該当性を否定されるものではないということを前提としても、権利行使利益が発生するか否かは市場の動向によって決せられるもので米国マクドナルド社の支配が及ぶ事柄ではないこと、さらに、原告がどのタイミングで権利行使を行うかによって権利行使利益に多寡が生じるということを理由に、給与所得該当性を否定されるのではないかということも問題となりうる。すなわち、給与所得に該当するというためには、単に、使用者と従業員等との間で行われた給付というだけでは足りず、少なくとも提供した労務と対価との間に何らかの相関関係が必要であるという前提に立てば、株式市場の動向と権利行使の時期についての取得者の主観的判断によっていくらでも変動し得る権利行使利益は、給与所得に該当しないのではないかという点である（以下「問題点３」という。）。ウ　以上述べたとおり、本件権利行使利益の給与所得該当性を判断するに当たっては、上記のような問題を指摘することができるので、以下これらを順次検討することとする。
(4)　問題点１について
所得税法２８条１項は、給与所得について、「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と規定するのみであるから、給与所得を雇用関係（又はこれに類似する契約関係）の一方当事者から支給されるものに限定しているわけではない。
また、当裁判所の考える給与所得の意義は(2)に示したとおりであるが、(2)でも述べたとおり、とりわけ重視されるべきなのは、当該所得が、給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり、その対価として支給されるものであるかどうかという点にあり、この点に給与所得の本質的意義があるものと解される。一般的には、従業員等が雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して労務を提供した場合において、従業員に対して指揮命令を行っておらず、当該労務の提供を受けていない第三者が当該労務に対する対価として従業員等に経済的利益を支給することは想定しがたいといえることからすれば、このような第三者から付与された利益は対価性のない贈与に該当することとなり、給与所得には該当しないということができる。
しかしながら、直接労務を提供する相手方ではない第三者であっても、合理的な理由によって従業員等に労務の対価を提供する事態が全くないとはいえない。例えば、使用者と第三者との間で、第三者が使用者に代わってあるいはこれを補完して給与を支給する旨の合意が成立している場合などが考えられるし、また、一つのグループを形成する複数の企業間において、グループ間に共通する業務の合理化、一元化という観点から、各社の従業員等に広く何らかの給付をするにあたり、一つの会社において一括してこうした支給を行う場合も、合併、統合、会社分割等が繰り返され、外注を含め業務の合理化が強く推し進められている現代の企業群においては十分想定され得る事態である。このような場合であっても、その所得の性質を一切考慮せず、給与所得は直接の使用者からの給付に限定されるものと解するのは実態を無視した形式的解釈にすぎるのであって、相当ではないというべきである。
以上のような前提に立って、本件の具体的事情に照らし、原告の直接の雇用者である日本マクドナルド社からの給付でなくとも給与所得に該当すると解する余地があるかどうかを検討する。
前提事実のとおり、原告は日本マクドナルド社に勤務していたもので、米国マクドナルド社と雇用契約を締結していたものではなく、原告が米国マクドナルド社の指揮命令に服していた事実や労務を提供していた事実を認めるに足りる証拠はない。また、前記のとおり、原告は本件プランの存在を知らずに日本マクドナルド社に入社し、稼働していたものであるから、本件プランの存在が原告の日本マクドナルド社入社の動機となったり、雇用の条件となっていた事実も認められない。
しかしながら、証拠（甲３の１ないし５、４、５、６の１ないし３、７、乙１、２の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、米国マクドナルド社が１００パーセントの株式を所有する同社の関連会社が日本マクドナルド社の株式を５０パーセント所有しており、日本マクドナルド社は、米国マクドナルド社を基幹会社とするマクドナルド・グループ内の一企業であるところ、本件プランは、米国マクドナルド社の従業員と日本マクドナルド社を含む他の米国マクドナルド社のグループ企業を構成する企業の従業員等を特段区別することなく、グループ企業の従業員等全員を対象に設定されているもので、付与対象者の選別は、米国マクドナルド社内に設置された委員会で決定されていたこと、また、本件プランは、ストックオプションの付与によって対象者の勤務会社への職務への精励とその継続を図り、そのことがグループ企業の基幹会社である米国マクドナルド社の株価の上昇につながることで、結果的にグループ全体の価値を高めることを目的としたものであることを認めることができる。
このような事情を考慮すれば、米国マクドナルド社には、グループ企業である日本マクドナルド社の従業員に対して、その提供した労務の対価として経済的利益を付与するのに合理的理由があるということができる。そうすると、本件権利行使利益は、米国マクドナルド社が、原告のさらなる精勤を鼓舞することを意図して、原告が日本マクドナルド社に提供した労務の対価として支給したものと考える余地があることになるので、少なくとも、米国マクドナルド社が原告の直接の使用者ではないという理由のみで、本件権利行使利益の給与所得該当性を否定することは相当ではないというべきである。
(5)　問題点２について


ア　前提事実のとおり、本件ストックオプションは、被付与者が、本件プランによって定められた条件に従って米国マクドナルド社の株式を一定の価格（権利行使価格）で買い受けることができるというものであるから、本件ストックオプションはいわゆるコール・オプションの一種であり、他の金融派生商品（ワラントなどのいわゆるデリバティブ商品）と同様にそれ自体独自の価値を有する一つの権利であるということが可能である。そして、一般に、コール・オプションの価値の算定は、ブラック・ショールズ・モデル等を用いて行われていることは周知の事実である。また、このような本件ストックオプションの本質は、将来の権利行使によって多額の利益を得ることができるかもしれない（また、できないかもしれない）という期待権であるといえるから、本件ストックオプションそのものの価値とは、この期待権としての価値を評価することにほかならない。そうすると、本件ストックオプションが期待権として独自の価値を有することに着目して、本件ストックオプションの付与をもって所得の実現があったとみることができるのであれば、本件ストックオプションは、米国マクドナルド社が、原告の就労の対価として原告に付与したものであるから、所得法上給与所得として分類されることとなる。
この点については、被告は、本件ストックオプションには譲渡性がなく、市場での取引は不可能であり、権利行使期間に制限がある上、行使の際原則として雇用契約が継続していることが条件となっていることなどから、本件ストックオプションの付与自体をもって所得税法上の所得が実現したとみることはできず、本件ストックオプションそのものに対する課税は不可能であると主張するが、①本件ストックオプションに譲渡性がなく、市場での取引ができないとしても、米国マクドナルド社に対して権利を行使することによって利益を実現する可能性がある以上、期待権としての経済的価値を否定することはできないし、②一般的なコールオプションも、一定の期日又は期間内に一定の権利行使価格によって株式を取得する権利であるのが通常なのであるから、権利行使期間に制限がある点は、何ら本件ストックオプションに特有の問題点ではないし、その経済的価値を左右する事情に当たるものとはいえず、③さらに、本件ストックオプション付与契約上必要な期間就労すれば、原告としては、その権利を行使することに何ら妨げを受けないことになるのであるから、雇用契約が原則として継続していることを要するとの点も、本件ストックオプションの経済的価値を否定するに足りる要素であるとはいい難い。以上の点や、既に説示したとおり、所得税法それ自体が、ストックオプションそのものに対する課税があり得ることを前提としているとも解することが可能であることを併せ考えると、遅くとも、原告が本件ストックオプション付与契約上必要な期間の就労をし、本件ストックオプションに係る権利を確定的に取得した時点においては、所得税法上の所得が発生したとみる余地は十分にあり得るものというべきであり、被告の主張を採用することはできない。
もっとも、前記のとおり、本件ストックオプションは期待権としての性質を有するもので、その価値も期待権の評価として算定されるべきものであるのに対し、本件権利行使利益は権利行使時点における米国マクドナルド社の株式の市場価格と権利行使価格の差額という具体的な利益である。そうすると、本件権利行使利益は、本件ストックオプションを行使することによって発生するものであるから、これらは相互に関連性を有するものの、異なる性質を有する独立した個別の利益と考えることが可能である。そして、本件の争点は、後者の本件権利行使利益が給与所得に該当するか否かであって、このことを判断する論理的前提として、異なる性質を有する独立の利益である本件ストックオプションそのものに対する課税が所得税法上可能であるか否かを決する必然性があるとはいえない。したがって、本件においてはこの点を独立して論じることはせず、前述のとおり、本件ストックオプションは米国マクドナルド社から原告に付与された一つの独立した権利であって、所得税法上の所得といい得るかどうかはさておき、理論上は、期待権として独自にその価値を評価することが可能であること、仮にこれを所得税法上分類するとすればその性質上給与所得に分類されることになることを示すにとどめることとする。イ　ところで、(2)で述べた給与所得の意義からすると、給与所得というためには、(4)において検討したとおり必ずしも使用者から直接給付された利益である必然性はないとはいえるが、労務の対価として支給を受けるものである以上、少なくとも、付与者が把握していた利益を被付与者に与えたものであることが必要であると考えられる。
そして、アで示したとおり、本件権利行使利益は、本件ストックオプション自体の価値とは独立した個別の利益であることからすると、本件ストックオプションは米国マクドナルド社から付与されたものとすることに何ら問題はなくとも、そのことが直ちに本件権利行使利益が米国マクドナルド社から付与されたものであることを意味しないのであるから、本件権利行使利益が誰から付与されたものであるかについては別個の考察が必要である。
この点について、被告は、米国マクドナルド社は、原告に株式を付与する時点で権利行使利益相当額の株式の含み益を有していたところ、市場価格よりも低額の権利行使価格で原告に株式を付与することによって含み益の喪失という損失を被ったものであるから、原告はこのような米国マクドナルド社の出捐のもとで権利行使利益を得たものであると主張する。
しかしながら、会社がストックオプションを従業員等に付与するためには、金庫株方式あるいは新株発行方式により株式を調達することとなるところ、被告の主張は、会社が発行済みの自社株式を従業員に付与する場合を念頭に置いているものと考えられる。他方、会社が、新株発行方式によって被付与者に新株を付与する場合には、会社は、予め取締役会等の決議等法令に定められた手続を経て認められた権利行使価格（新株発行の払込価格に相当する。）によって従業員等に対し新株を発行したにすぎないのであるから、被付与者の権利行使時においては、会社がそれまで発行されていなかった株式の含み益を有していたと理解することは困難である（むしろ、この場合は、発行株式数が増加することによって既存の株主の利益が害されることとなるということができる。）。
また、金庫株方式であっても、ストックオプション付与時に会社が権利行使価格で株式を付与することを約していることに着目すれば、その時点で会社は（少なくとも被付与者において条件を成就させ権利を行使する機会を持ち続けている限りにおいては）当該合意に拘束され自社株を任意の価格で処分することができなくなるのであるから、それ以降発生した株式の含み益はもはや会社に帰属していないという理解も可能であり、そうであれば、いずれにしても会社の損失において被付与者に権利行使利益が与えられたとはいえないことになる。


そもそも、弁論の全趣旨によれば、ストックオプション制度は、昀初に米国において広く導入された制度であるが、当初は、資金力のない新興のいわゆるベンチャー企業において主に採用されていたものであって、ストックオプション制度の主眼は、高額の報酬を提供することにより人材を集めるほどの資金力のないベンチャー企業であっても、従業員等に、株式公開又は株価の値上がり益によって利益を得る機会を与えることにより、会社が費用を負担することなく優秀な人材を確保することができるという点にある。したがって、一般に、ストックオプション制度においては、会社側の損失において従業員等に権利行使利益を与えるということはもともと予定されていないともいえるのであり、法人の会計処理上も、ストックオプションの付与は資本取引として認識されるのみで、ストックオプションを付与したことによって会社が費用を負担したものとしてこれを計上するという処理は現在に至るまで行われておらず、権利行使利益も会社の損失として認識されていない（ただし、１９９０年代以降、米国においてストックオプションの付与を費用として計上すべきではないかという議論がされはじめ、その影響を受けて我が国においてもこのような議論が現在行われつつあるところであるが、いずれにしても統一的な取扱いには至っていない。なおかつ、こうした議論はストックオプションそのものに価値があることを前提とし、これを付与すること自体の費用についての考え方を議論しているものであって、権利行使利益を会社が与えたものとしてこれを費用として扱うという前提で議論が行われているものではない。）。
ウ　以上のことは、結局のところ、本件権利行使利益を、原告が付与時に取得した本件ストックオプションという権利を保持し続けたことにより得た運用益（この場合、自己の権利が生み出した利益であるから第三者から付与されたものではなく、もともと原告自身が把握していた含み益が現実化したにすぎない）であると見るのか、会社が保有していた利益を権利行使時に初めて会社から与えられたものとみるのかという点に帰着する。
そうすると、アで述べたとおり、本件ストックオプションはそれ自体独立した権利であって、独自の価値を有するものであり、権利行使に当たっては、本件プランにおいて定められたとおりの制約条件が多々あるとはいえ、付与時において原告が取得した権利であることからすると、そこから得られた利益はもともと原告が把握していたものが実現したものというべきであり、権利行使時に会社から与えられたものではないという理解が可能である。また、仮に本件ストックオプションに係る権利行使によって米国マクドナルド社の株式が同社から原告に移転する点に着目して、同社から原告に利益が移転されているということが不可能ではないとしても、その利益の移転の実質は、上記のとおり相当に希薄なものといわざるを得ないのであるから、使用者と同視すべき米国マクドナルド社から原告に利益が移転されているという点を強調して、権利行使利益が給与に当たると結論づけることに十分な根拠があるものとはいい難い。
(6)　問題点３について
(5)で検討したとおり、本件権利行使利益はそもそも原告自身が保有していた含み益の実現であって、米国マクドナルド社から付与されたものではないという理解に立てば、本件権利行使利益が給与所得に該当する余地はないということになる。しかしながら、(5)の結論は、権利としての本件ストックオプションをどう理解するか、すなわち、会社が、給与に代えて、あるいは給与に加えて本件ストックオプションを付与した時点で被付与者に権利が移転しており、その後は使用者、従業員という要素とは無関係に、ストックオプションを付与した者、付与された者という立場において、予め決められた条件下において取引を行った結果、権利行使利益が発生したものとみるのか、あるいは、ストックオプション制度はそもそも権利行使利益を従業員等に付与するために設計された制度であるととらえて、本件ストックオプションの付与は権利行使利益を付与するための前提にすぎず、その権利性を過大に評価すべきではなく、制度全体として給与所得該当性を考えれば足りると解するのかによって左右される可能性があり、こうした点を判断するためには、さらに、権利行使利益の性質を検討する必要があるから、続いて問題点３についても検討を進めることとする。
(2)で述べたとおり、給与所得とは、雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものである。そして、労務の「対価」であると評価できるためには、従業員が提供した労務と当該給付との間に経済的合理性がなければならないはずであり、そのようにいえるためには、従業員が提供した労務の質及び量と当該給付との間に厳密な比例関係は不要としても、何らかの相関関係がなければならないものと解される。また、以上の点は、現行所得税法における給与所得と一時所得との位置付けという面から見ても、同様に言い得る事柄である。すなわち、所得税法上、給与所得は、一時所得よりも担税力のある所得として位置付けられているのであるが、それは、給与所得は、一時的、偶発的な所得である一時所得とは異なり、一定の労務を提供している限り、それに対しては相応の対価が支払われる関係にあり、ある程度継続的、安定的な所得であると評価することができるからであると解されるところ、このような継続的、安定的な所得であるとの評価が成り立つためには、労務の提供とその対価である給付との間に、経済的合理性に基づいた対価関係がなければならず、提供された労務の質及び量との間に何らの相関関係も認められない偶発的な所得は、担税力のある継続的、安定的な所得と評価することはできないものと考えられるからである。この点、被告は、従業員等としての地位に基づいて給付されたものは広く給与所得に該当すると主張しているが、上記の点に照らし、そのような主張を採用することはできないというべきである。
そこで、以上に基づいて検討するに、仮に原告の日本マクドナルド社における就労が米国マクドナルド社の株価に反映され、原告の就労と株価上昇との間に一定の相関関係があるということができるならば、本件ストックオプションの権利行使時点における株価と権利行使価格との差額、すなわち、権利行使利益は、原告の日本マクドナルド社における就労が反映された結果であって、就労の対価であると見る余地はあり得るかもしれない。しかしながら、従業員の就労は必ずしも企業の業績に反映されるとは限らない上に、株価は、企業の業績ばかりでなく、その時々の全体的な経済状況や、その企業が属する業界の状況、株式市場の状況等様々な要素によって定まるものであることは周知の事実である。まして、本件で問題となっているのは、原告が就労していた日本マクドナルド社ではなく、そのグループ企業である米国マクドナルド社の株価なのであるから、原告の就労との関係は、より間接的で希薄なものになっているのであって、原告の就労と米国マクドナルド社の株価上昇との間に相関関係が存在するということは困難であるといわざるを得ない。また、一定の期間の就労という条件が満たされ、本件ストックオプションに係る権利の行使が可能になった後において、権利を行使するかどうか、どの時期に行使するかは、専ら原告の判断に委ねられており、その判断によって権利行使利益の額が左右されることになるが、このようにして額が定まった権利行使利益は、使用者によって定められたものということができないことはもとより、従業員である原告の就労の価値によって定められたものでもなく、原告の投資判断という就労とはおよそ異なる要素によって定まるものといわざるを得ない。


以上のように検討していくと、本件ストックオプションの権利行使利益を得られるかどうか、また、得られるとしてその額がどの程度になるのかは、米国マクドナルド社の株価の推移という多分に偶然的な要素と、その権利を行使する原告の投資判断という、原告の就労の質及び量とはおよそ異なる要素によって定まるものであって、これを就労の対価とみることはできないものといわざる得ない。そうすると、権利行使利益は、その性質からいっても、原告の就労の対価として付与されたものとはいえず、むしろ、ストックオプション付与時の米国マクドナルド社と原告との合意（すなわち本件プランに示された行使条件）に従い、ストックオプション付与者と被付与者としての立場で米国マクドナルド社と原告との間で行われた取引（原告が権利行使の意思表示をし、権利行使価格を払い込むことによって、米国マクドナルド社が原告に米国マクドナルド社の株式を付与するというもの）によって発生したもので、原告の日本マクドナルド社における就労とは何らの関連性のないものというべきである。
したがって、本件権利行使利益について、これが原告が就労の対価として米国マクドナルド社から原告に付与された給与所得に該当するとみる余地はないものというほかない。
なお、被告は、原告が日本マクドナルド社の従業員であることが本件ストックオプションの権利行使における条件となっていたことから、日本マクドナルド社における原告の就労と本件権利行使利益に対価性を認めることができるという趣旨の主張をするが、原告が日本マクドナルド社の従業員等であるということは、権利行使時に既に退職していた場合は原則として権利を行使をすることができないという意味において（なお、前提事実のとおり退職事由によっては退職後一定期間の行使が可能である。）、権利行使時における消極的条件の一つにすぎないのであり、原告の就労のあり方如何によって権利行使利益の発生の有無及びその多寡が左右される性質のものではないのであるから、このような条件が設定されていたことを考慮してもなお権利行使利益に就労の対価性を肯定することは困難というべきである。
以上の点に関し、被告は、給与所得といえるためには、就労と給付との間の相関関係は必要ないという点を強調しており、確かに、「相関関係」という用語を用いることは誤解を招くおそれがないとはいえないので、若干の補足を加えておくこととしたい。所得税法２８条１項は、給与所得を「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と定めている。この規定は、一般的な給与概念を前提として、それに類するものを給与所得としているのであるから、社会通念上給与ということができないような給付までが給与所得に含まれるものではないことは明らかである。この観点から考えた場合、給付の時期や額が専ら株価の動向や原告の投資判断によって定められ、米国マクドナルド社のコントロールが及ばないようなものが社会通念上給与といえるのか（被告は、「原告は、本件ストックオプション付与契約に定められた条件に従って権利行使をしているのであるから、使用者のコントロールの下に権利を行使している。」という趣旨の主張をしているが、ストックオプション付与契約の定めに従って権利を行使するという点は、ストックオプション一般の場合と何ら異なるところはないのであって、そこには、労働契約あるいはこれに準じた契約関係特有の問題点は何ら存しないものといわざるを得ないのであるから、上記主張は失当である。）、また、株価の動向や投資判断の巧拙によっては、多大な貢献にもかかわらず利益を受けられなかったり、貢献の低い者が貢献の高い者に比べて遥かに多額の利益を受けられるようなものが、客観的にみて社会通念上の給与という評価に値するのか、また、当事者である米国マクドナルド社と原告との間の意思解釈の問題としても、そのような利益を給与とする合意があったと認めるのは合理的といえるのかは疑問ではないかという点が、当裁判所が問題としたい点である。「相関関係」という用語を用いたのも、その程度の趣旨にすぎず、給与所得と認めるために、特別の要件が必要だとしているわけではない。そして、本件ストックオプションそのものが給与所得であり、権利行使利益はその運用益であるとみるならば、本件ストックオプションそのものは原告の貢献に応じて支給されるものなのであるから素直に給与所得と理解することができる一方、権利行使について米国マクドナルド社のコントロールが及ばないのは、それがオプション付与契約に基づく権利行使であるからであり、株価の動向や投資判断の巧拙によって権利行使利益の多寡が決まるのも運用益というものの性質上当然であると理解することでき、このような理解には何ら不自然な点はない（被告は、ストックオプションは、従業員にインセンティブを与える制度であって給与に当たると主張するところ、この点は、当裁判所も否定するものではない。しかしながら、このようなインセンティブは、株価上昇によって利益が得られるかもしれないという「期待」を与えることそれ自体で十分に機能し得るのであるから、上記のインセンティブ論は、ストックオプションそのものが給与に当たることの根拠として理解すれば十分であり、ストックオプションそのものではなく権利行使利益が給与になることの論拠になるものではない。）。そうではなく、権利行使利益が給与であると理解しようとするから、上記のような疑問点が生じざるを得なくなるのであり、このことは、権利行使利益を給与とみる見解は、一般的な給与概念と整合しない無理な構成をしようとする見解であることを意味しているものというべきである。
(7)まとめ
以上をまとめると次のとおりである。
本件ストックオプションそのものは、原告に対し、その将来の貢献に対する期待度合等を考慮して付与することが決定され、また、付与数も定められたものである。これは、まさに就労の対価といえるものであって、所得税法２８条１項にいう給与所得に当たるものと考えられる。そして、本件ストックオプションが付与された時点においては、未だ権利行使に必要な就労がされていないため、権利を確定的に取得したということはできないとしても、必要な期間の就労がされ、権利が確定的に原告に帰属した時点においては、原告が本件ストックオプションという期待権を取得したことは間違いがない。その際、原告には、本件ストックオプションのオプション価格に相当する利益が帰属し、他方、米国マクドナルド社は、本件ストックオプションに基づく権利行使に応じなければならないという拘束を受けることによってオプション価格に相当する損失を生じている。したがって、本件ストックオプションという給与を巡る利益の移転は、遅くとも本件ストックオプションに係る権利が原告に帰属した段階において終了しているものといえるのであるから、この利益の移転を所得と認識して給与所得課税を行うことは理論的には可能というべきであるし、所得税法施行令８４条の規定に照らしてみれば、所得税法そのものも、そのような課税があり得ることを前提としているものと解される。


他方、本件ストックオプションに係る権利を取得した後、原告は、米国マクドナルド社の株価の動向に応じて権利を行使し、権利行使利益を取得することになるが、この権利行使利益の取得を米国マクドナルド社から原告への利益の移転とみることに疑問が存することは既に指摘したとおりである（問題点２について）。そして、この点を措くとしても、既にみたとおり、権利行使利益を得られるかどうか、得られるとしてそれがどの程度になるかは、原告の就労の質や量とは直接の関係はなく、株価の動向や原告の投資判断によるものなのであるから、本件ストックオプションを付与するということが、特定の権利行使利益を与えることを意味するものということはできず、両者は別個の利益と考えざるを得ない。そして、本件ストックオプションに基づく権利を行使するという局面における原告の行動は、株価の推移に応じて権利を行使するかどうかを判断するという一般投資家の行動に近いものであって、米国マクドナルド社の従業員に特有の行動であるということはできないし、他方、米国マクドナルド社は、原告による権利行使に対しては、本件ストックオプション付与契約に基づく義務を履行しているのにすぎず、使用者としての関与は何らしていないのであるから、これまた使用者としての行動という性質は極めて希薄であるといわなければならない。要するに、原告が本件ストックオプションに係る権利を行使し、権利行使利益を取得するという局面においては、原告と米国マクドナルド社との間には、使用者と従業員あるいはそれに類似する関係に特有の関係は見られず、コールオプション取引をした一般当事者と同様の関係しかないものといわざるを得ない（唯一の違いは、原告が就労しているという点であろうが、この就労と株価との間に相関関係を認めることはできない以上、この点を過大視することはできない。）。そうすると、その利益の移転は、就労の対価ではなく、オプション取引の実行という意味合いを有するにすぎないものというべきである。
以上のとおり、本件ストックオプションそのものと、権利行使利益とを別個のものと見る以上、前者を給与所得ということはできても、後者を給与所得ということはできないのであって、後者を給与所得とする見解は、結局、両者を混同する見解といわざるを得ないというのが当裁判所の結論である。被告は、種々主張しているものの、その主張内容は、結局のところ、本件ストックオプションの付与時又は権利行使可能時に給与所得課税をすることができないから、権利行使時に権利行使利益に対する給与所得課税を行うべきであるというところに尽きるものといわざるを得ない。そして、このような見解は擬制に基づく課税をしようとする見解であるといわざるを得ず、法律上の手当なしには採用することはできないものといわざるを得ないのである。
(8)　譲渡所得該当性について
本件権利行使利益が譲渡所得に該当しないことについては被告がこの旨を主張しており、原告もこれを争うものではないと解されるが、念のために検討するに、所得税法３３条１項にいう「譲渡所得」とは、資産の譲渡による所得をいうところ、本件権利行使利益は、権利行使によって生じるもので、資産を第三者に譲渡することによって生じたものとはいえないし、また、同項にいう「資産」とは譲渡性を有する財産権であることを前提とするものと解すべきところ、本件ストックオプションは、付与時の条件設定によって予め譲渡性をはく奪されたものであるから、譲渡性を有するということはできない。したがって、いずれにしても、本件権利行使利益が譲渡所得（所得税法３３条１項）に該当するということはできない。
(9)　一時所得該当性について
(1)で示したとおり、一時所得とは、利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち、営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものを指すものであるところ、その特色は一時的、偶発的利得であることにあり、懸賞金、競馬の払戻金などがその代表的な例である（なお、被告は、一時所得の性質として、一時的、偶発的なことのほかに恩恵的なものであることを指摘しているが、この点は、一時所得としての必須の要件ではないと解すべきである。）。
そして、既に検討したとおり、本件権利行使利益は、給与所得には該当せず、かつ、原告の就労の対価ではなく（したがって、労務その他の役務の対価としての性質を有しない。）、また、資産の譲渡の対価としての性質も有しないものである。また、権利行使利益は、原告の投資判断に基づく偶然的、偶発的所得であって、回帰的に発生するとは限らないものとみるべきであるから、一時所得としての性質を有するというべきである。
そうすると、権利行使利益は、一時所得に該当する。
(10)　雑所得該当性について
被告は、予備的に、本件権利行使利益が雑所得に該当するとの主張をするが、本件権利行使利益が労務その他の役務の対価としての性質を有せず、一時所得に該当することは(9)のとおりであるから、この点についての被告の主張は採用できない。
(11)　結論
以上のとおり、本件ストックオプションの権利行使利益については、一時所得として課税されるべきところ、このことを前提として原告の平成８年分ないし９年分の納付すべき税額を計算した結果は、別紙当裁判所の認定額に記載のとおり、平成８年分について１１６９万３２００円、平成９年分について１０７０万１３００円である。
そうすると、本件更正のうち、別紙当裁判所の認定額に記載された金額を超える部分は違法であって取り消されるべきであるが、原告は、当裁判所の認定する税額を若干上回る税額（平成８年分について１１８８万０７００円、平成９年分について１０８８万４８００円）を前提にこれを超える部分についてのみ取消しを求めているので、当裁判所としては、原告の請求する限度において原告の請求を認容するほかない。また、本件賦課処分は、原告が一時所得と申告した本件権利行使利益を給与所得と認定したことによって生じたものであって賦課すべき理由を欠くものであるから、全部取り消されるべきである。
２　結論
以上検討したとおりであって、その他の争点について判断するまでもなく、本件更正のうち、原告の取得した本件権利行使利益を給与所得として算出された税額は、同利益を一時所得として算出された税額を超える部分について違法であるから、原告の請求する限度において取り消されるべきであり、本件賦課処分は原告が権利行使利益を一時所得として申告した税額部分と給与所得として申告した場合の税額との差額について賦課されたものであるから、これを賦課する理由はなく、全部取り消されるべきである。
よって、原告の本訴請求は、すべて理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の規定を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　鶴　　　岡　　　稔　　　彦
裁判官        新　　　谷　　　祐　　　子


平成１７年９月９日判決言渡
平成１６年（ワ）第２９号　損害賠償請求事件
（口頭弁論の終結の日　平成１７年７月２７日）
判      　決
主     　   文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
被告は原告に対し１０００万円とこれに対する平成１６年２月１４日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，有限会社である原告が，その事業の執行を担当していた取締役である被告（ただし代表者ではない）に対し，会社の資金１０００万円を被告が個人的な目的で費消したと主張して，不法行為に基づき，損害額１０００万円とこれに対する不法行為の後である平成１６年２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，かっこ内の証拠により認める）（注。証拠の引用はすべて割愛する）
(1)　原告は，楽器の買取り，修理，販売を主な目的とする有限会社であり，Ａがその代表取締役である（以下「Ａ社長」という）。被告は原告の取締役である。Ａ社長と被告は古くからの知りあいである。
(2)　Ａ社長は，Ｂ社の代表取締役でもある。原告の本店所在地とＢ社の本店所在地は，平成８年から平成１５年まで同じであった。
原告とＢ社は，当初，次のようにして営業を分担していた。すなわち，どちらも中古ピアノ関係の業務を行うが，原告は中古ピアノの買取り，修理，販売を担当し，Ｂ社はその輸送を担当した。被告はＢ社の取締役でもあり，Ａ社長は，両社の経営を全面的に被告に委託し，社印，銀行印，印鑑証明カード等を被告に渡して，必要に応じて自由にこれらを使用することを認め，被告もこれを了解して社印等を保管していた。
(3)　被告は，平成１３年６月中旬頃，Ａ社長に対し，下記のとおりの事業（以下「本件事業」という）をするために１０００万円が必要であるとしてその資金の準備を求めた。
a　中古グランドピアノ１０台を１台２５万円で仕入れ，１台４０万円をかけて修繕し，１台８５万円で売る。
b　アップライトピアノ１０台を１台２５万円から３０万円で仕入れ，１台３万円をかけて修理し，１台４６万円で売る。
Ａ社長はこれに応じ，同年６月２５日，被告が自由に払戻しができる山梨中央銀行○○支店の原告名義の預金口座に１０００万円を振り込んだ（以下「本件１０００万円」という）。
(4)　本件１０００万円は，Ａ社長に対する年１２％の利息の支払いを義務づけられた貸付金であった。Ａ社長は，被告に対し，Ａ社長の子の「Ｃ」名義の普通預金口座に利息・返済金を入金するよう指示し，被告はこの指示に従って毎月の利息の支払いはある程度の期間続けたが，元本は返済されなかった。
２　争点
(1)　Ａ社長の代表権の有無
【原告の主張】
本件訴訟は有限会社とその取締役との間の訴訟であり，有限会社法２７条ノ２が適用されるが，平成１６年３月２３日開催の原告の社員総会は本件訴訟につきＡ社長が原告を代表すると定め，これに基づきＡ社長が原告のために訴訟行為をしているから，本件訴えは適法である。
【被告の主張】
原告の社員総会によるＡ社長を原告の代表者と定める手続はまったく行われていないから，Ａ社長は本件訴訟について原告を代表する権限がない。本件訴えは却下すべきである。
(2)　本件１０００万円は原告のものか，それともＢ社のものか。
【原告の主張】
本件１０００万円はＡ社長が原告に貸し付けたものであり，原告の資金である。
【被告の主張】
平成１１年８月に原告の電話加入権が滞納処分により差し押さえられるなどしたため，原告は平成１３年６月頃までには営業ができない状態になっていた。そのため，当初の方針とは異なり，中古ピアノに関する営業はすべてＢ社が行っており，Ａ社長もこのことを熟知していた。
本件１０００万円が振り込まれた預金口座の名義は原告であるが，Ａ社長は，原告の運転資金ではなくＢ社の運転資金としてこれが使用されることを承知していた。
(3)　本件１０００万円の使途は限定されていたか。
【原告の主張】
本件１０００万円は本件事業のためだけに使用することとなっていた。
【被告の主張】
被告がＢ社の運転資金として１０００万円の融通をＡ社長に依頼したところ，Ａ社長から「出してやるけど，銀行に出すので簡単でいいから原告名義の見積書を作ってくれ」との指示があったため，被告は本件事業を記載した見積書を作成したにすぎない。
(4)　本件１０００万円はいつ何に使われたか。被告はこれを個人的に費消したか。
【原告の主張】
被告は，本件１０００万円を，本件事業には使わずに消費した。その使途につきいっさい説明がないので，被告の個人的な費消であると考える。
【被告の主張】
本件１０００万円は，Ａ社長からの借入金の利息の返済，Ｂ社の名前による中古ピアノ代金等の運転資金の支払い，Ｂ社の役員報酬・従業員給与の支払いなどにあてられており，被告の個人的な費消はない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（Ａ社長の代表権）について
原告は，本件訴訟につきＡ社長には有限会社法２７条ノ２の授権があると主張し，その証拠として平成１６年３月２３日付けの社員総会議事録を提出する。そこには，たしかに，平成１６年３月２３日に原告主張どおりの社員総会決議があったとの記載がある。
一方，上記議事録には次のような記載もある。
「総社員２名総社員の議決権６０口
出席社員１名この議決権４０口


定刻取締役Ａは議長席に着き，出席社員が法定数に達した旨を告げ，開会を宣し下記議案を満場一    致をもって原案通り可決確定した」証拠によれば，原告の社員はＡ社長とＤの２名であり，Ａ社長の出資口数が４０口，Ｄの出資口数が２０口であることが認められる。したがって，上記社員総会は，社員２名のうちＡ社長のみが出席し，Ｄは欠席して開催されたということになる。これは，原告訴訟代理人が当裁判所に対してした説明とも合致する（同訴訟代理人作成の平成１６年４月２３日付け上申書）。
ところが，Ａ社長は，本件訴訟の代表者尋問において，被告訴訟代理人からの質問に対し，原告の社員について次のように供述した。
「（原告の）資本金は３００万円のようなんですが，いくら分譲り受けたんですか。全部です。
（中略）
あなたが譲り受けた以降は出資者はあなた一人ということなんですね。はい。
（上記社員総会議事録を示しながら）そうするとこの中には総社員２名となっているんですが，これはどうしてなんですか。
６０口についてはＥからもらっています。
Ｅ分ともう一人分あるということなんですか。
何しろＥからもらったことは間違いありません。
総社員が二人という認識があったからそう書いたんじゃないんですか。そうかもしれないですね。
もう一人には総会を開くことは連絡してないと思いますが，どこに住んでいるか知っているんですか。
（答えない）
もう一人が平成１６年３月当時にどこに住んでいたかは知っているんですか。
わからないです」
また，裁判官からの質問に対しては次のように供述した。「原告会社の持ち分を持っている社員について，あなたとしては誰が何口持っているという認識なんですか。
私は６０口ほどＥから譲り受けました。
ほかにはどうなんですか。
Ｄという人が持っていたようなんですが，それについてはＥから話をつけた
後で渡すよとは言われていました」
原告の社員は実際には２名であるにもかかわらず，Ａ社長は，あたかも社員は自分のみであるかのように語っており，もうひとりの社員であるＤに対する顧慮はまったくみられない。このようなＡ社長の態度からすると，上記社員総会については，総出資口数６０口中２０口の持分を有するＤに対する招集手続はまったく行われていないこと，上記社員総会議事録はＡ社長が書類の上の形を整えるためだけに作成したことが認められる。これでは社員総会決議があったと法的に評価することはとうていできないから，上記社員総会決議は不存在であるといわざるをえない。そうすると，Ａ社長には有限会社法２７条ノ２の授権がなく，本件訴訟において原告を代表する権限がないということになるから，Ａ社長が原告のために訴訟行為を
している本件訴えは訴
訟要件を欠き不適法である。本件訴えは却下をまぬがれない。
２　そのほかの争点について
上で述べたとおり，本件訴えは不適法として却下すべきであるが，念のため，これがかりに適法であったとした場合にどのような結論になるかを検討する。(1)　基本的事実関係として摘示した事実と証拠により以下の事実を認める。ア　Ａ社長は金融業や不動産業の知識があり，その知識を駆使し，原告やＢ社など自分の意のままになる会社や自分の子の名義を使うなどしてみずからの利益を追求する人物である。
イ　Ａ社長と被告は古くからのつきあいがあり，また被告は運送業や中古ピアノの取引に明るかったので，Ａ社長は，自分の資金を原告とＢ社につぎこむ一方，両社の営業は被告に全面的にまかせていた。
すなわち，Ａ社長は，１０００万円単位で自分の金を原告やＢ社に貸し付けた形にし，これに対して両社から毎月一定の利息の支払いを受けることとして，被告に指示して，その利息を自分の子の名義の銀行預金口座に振り込ませていた。被告は，「Ｆ」の名義で，原告の子の名義の銀行預金口座に対する利息の支払いを定期的に行っていた。Ａ社長は，このようにして利息の支払いが行われれば，それで満足し，原告とＢ社の営業の実際には関心を抱かず，被告にまかせっぱなしにしていた。
被告は，Ａ社長から両社に対して貸し付けられた金を，両社の運転資金や，店舗の改装，みずからや他の従業員の給与の支払いなどにあてていた。ウ　原告名義，Ｂ社名義の銀行普通預金口座の通帳を見ると，Ａ社長からの振込みであることが明らかなものとして以下のものがある。
【原告名義の口座】
平成９年６月６日　２９５万４２６５円
９月11日　１６９万９２６５円
11月６日　２００万円
平成12年12月14日　１２５万５６００円
平成13年６月25日１０００万円（本件１０００万円）
７月31日　５５０万円
10月24日　７００万円
【Ｂ社名義の口座】
平成・年３月19日　６００万円
５月30日　２４９万９５８０円
エ　被告は，Ａ社長と相談のうえ，Ｂ社については税金の申告をしていたが，原告については税金の申告をしていなかった。
Ａ社長が平成１０年に原告名義を使って行った不動産取引について，Ａ社長はこれを被告に報告せず，納税のための資金手当もしなかったため，原告は不動産取得税等の税金が未納となった。Ａ社長も被告もこれを放置したので，東京都品川都税事務所は，平成１１年８月１９日，滞納処分により原告名義の電話加入権を差し押さえ，売却した。
このようなことがあったので，被告は，以後，中古ピアノの取引は主にＢ社の名義を使って行うこととした。なお，銀行預金口座については，もともと，原告名義の口座は，Ａ社長からの振込みの入金を受けその払戻しをするのが主な利用方法となっており，取引先との金のやりとりはおもにＢ社名義の口座を使って行っていた。


平成１３年１２月１４日判決言渡
平成１３年（行コ）第８号　文書開示拒否処分取消請求控訴事件（原審・仙台地方裁判所平成１１年（行ウ）第５号平成１３年３月１日判決言渡）
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　申立て
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が控訴人に対し平成１０年１２月２５日付けでした原判決添付別紙文書目録番号１ないし５，４３，４４，４５（ただし，部分開示されたものを除く。），５３，５５ないし５７及び７０の文書を開示しないとの処分を取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要
事案の概要は，次のほかは原判決事実摘示のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決６頁７行目の「憲法上の機関」を「憲法上の独立の機関」と改める。２　同７頁２行目の「発見した場合は」を「発見するなどした場合」と改める。３　同８行目の冒頭から同９行目末尾までを次のとおり改める。「会計検査院が受検庁に対しこのように作成・提出を依頼する文書には，一般的な検査の目的で作成・提出を求める「一般調書」と，特別な検査目的のために作成・提出を求める「特別調書」とがある。」
４　同１１行目の「記載される場合も多い」を「記載されている」と改める。５　同１５頁４行目の「被告が」から同６行目末尾までを次のとおり改める。「被控訴人が，会計検査院から特別の検査目的のための調書（特別調書）の作成・提出を依頼されて作成・提出した本件不正支出額調書及びその添付資料（控え）である。」
６　同末行の次に改行して以下を加える。
「情報公開法が施行された後においても，行政手続法５条の規定に基づき制定された会計検査院の「情報公開請求に対する審査基準」において，会計検査院が実施した検査の過程又は検査結果に対する審理・判断の過程において作成又は取得した主要な情報・資料が，同法５条５号及び６号に規定する不開示情報に該当するものとされ，会計検査院法第２６条の規定に基づく質問等の基礎資料となる特別調書が「院の保有する行政文書中，不開示情報に該当するものの具体例」として明記されていることから明らか　なように，検査過程及び審理・判断過程の不公表の取扱いは，会計検査院における確立した取扱いであり，情報公開法が施行されたからといって，そうした特別調書が直ちに開示されるというものではない。」
７　同１６頁７行目の次に改行して以下を加える。
「なお,会計検査院内部における前記検査結果に対する審理・判断過程は，会計検査院が法律上有する広範な規則制定権に基づき定められたものであり，この規則制定権は会計検査院の憲法上の独立機関としての地位・権限の特殊性に配慮のうえ自律的権能として認められたものであるから，この会計検査院内部における審理・判断過程の保障は,究極的には憲法９０条１項の規定に由来するものである。したがって，会計検査院における検査過程及び審理・判断過程を事後的にも公表しない取扱いは，会計検査院の前記の憲法上の地位及び権限の特殊性に鑑みて昀大限尊重されるべきであり，検査過程及び審理・判断過程を事後的とはいえ公表するようなことは，会計検査院の組織の根幹と自律権を揺るがしかねないこととなるのである。」
８同２８頁６行目の「本件検査手法」の次に「がそもそも存在するのか否か，存在するとして，その具体的な内容如何，本件公文書に会計検査院の本件不正支出の事態の解明に至る検査手法が，ある程度の具体性と明瞭さをもって読み取ることが可能な状態で記載されているか否か，記載されているとして，本件検査手法の公開によって，被控訴人が主張するような不都合ないし支障が生じるのか否かについて，被控訴人に主張立証責任があるのに被控訴人は具体的な主張立証をしないだけでなく，本件検査手法」を加える。９　同９行目の次に改行して以下を加える。
「エ　そもそも，情報公開法施行後は，同法５条６号の要件を満たして初めて不開示となし得るのであり，憲法上の独立機関であろうと，検査官会議で議決されたもの以外の検査結果を公表しないとすることは許されない。また，会計検査院の定める「情報公開請求に対する審査基準」には，特別調書が情報公開法５条５号に該当するとの記載があるが，同号は，意思決定前の情報に関する不開示事由であり，意思決定後（検査完了後）には適用の余地がなく,さらに，前記審査基準によっても，特別調書に必ず，「外部に対する公表が全く予定されていない検査の着眼点，検査手法等に関する情報又は検査上知り得た秘密に関する情報等が含まれる」ものではないし，仮に，そのような情報が含まれる場合であっても，同号に該当するか否かは，検査の着眼点，検査手法等に関する情報又は検査上知り得た秘密の具体的な内容如何によるのであるから，その点の吟味なしに同号の該当性を認めることはできない。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本訴請求を棄却すべきであると判断するが，その理由は，次のほかは原判決「理由」欄記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決３４頁２行目の「九、」の次に「１２ないし１５，」を加え，同７行目の「憲法上の機関」を「憲法上の独立機関」と改める。(2)　同末行の次に改行して以下を加える。
「会計検査院には,広範な規則制定権が認められている（会計検査院法３８条）が,それは，同院の地位・権限の特殊性に配慮し，自律的権能として認められたもので，会計検査院内部における検査過程や検査結果に対する審理・判断過程なども，この規則制定権に基づいて定められている。」(3)　同３５頁４行目の「発見した場合」を「発見するなどした場合」と，同１０行目の「受検庁に特別調書」を「受検庁に対し，特別の検査目的のための特別調書」とそれぞれ改める。
(4)　同３６頁５行目の「記載されて」から同６行目末尾までを「記載されており，事情説明者等の名前等も記載されるのが通常である。」と改める。(5)　同３９頁８行目の「検査結果については、」の次に「事後的にも」を，同１０行目の「ついても、」の次に「同様に，同院の意思形成過程における資料として」をそれぞれ加える。


(6)　同４０頁１行目の「必要があると考えられていることにある。」を「必要があること，検査過程やその検査結果の審理過程において作成・取得された特別調書のようなものが開示された場合，後記認定のとおりその後の会計検査院の検査業務等に影響を及ぼすおそれがあると考えられていることにある。情報公開法が施行された後においても，被控訴人主張のとおり，行政手続法５条の規定に基づき制定された会計検査院の「情報公開請求に対する審査基準」において，会計検査院が実施した検査の過程又は検査結果に対する審理・判断の過程において作成又は取得した主要な情報・資料は同法５条５号及び６号に規定する不開示情報に該当するものとされ，会計検査院法第２６条の規定に基づく質問等の基礎資料となる特別調書が「院の保有する行政文書中，不開示情報に該当するものの具体例」として明記されていることから，上記検査過程及び審理・判断過程不公表の取扱いは，会計検査院における確立した取扱いとして，今後も変わらないものと見られる。」と改める。(7)　同４１頁８行目の「経理操作を」を「経理操作が」と改める。(8)　同４３頁１行目の「踏まえ、」の次に「調査の方法やその調書の様式及び添付すべき資料（関係書類）等を示すなどして」を加える。(9)同４４頁７行目の末尾に「なお，前記不正支出額調書やこの集計表の様式は，前記のとおり会計検査院の指示したものである。」を加える。(10)　同４５頁９，１０行目の「可能である」を「可能であるとされている」と改める。
(11)　同４６頁３行目の「行われてきたことを」の次に「過去の具体的事例を挙げるなどして詳細に」を，同４行目の「本件検査手法の内容」の次に「を具体的に明らかにできないことから，その内容」をそれぞれ加える。(12)　同４７頁１０，１１行目の「基づくものである」を「基づくもので，同院は，本件公文書が公開されると，今後特別調書の作成・提出という手法により事態の解明を図ることについて，事情説明者又は受検庁側の協力を得られなくなるおそれがあることなどにより，適切且つ効果的な検査の実施に支障を来すなど，会計検査院の検査業務に深刻な事態を招来するおそれがある上，公正な審理と判断を確保するため検査結果の公表に関し極めて慎重な取扱いを期している同院の事情に何ら配慮することなく県条例によって公開することになれば，憲法上の独立機関として，その自律権に基づき，公正な審理と判断を確保するために採られている同院の意思形成システムの重要な制度的担保を失わせることになるなどとして，このような事態は，憲法上の独立機関，国家財政の監督機関として，かかる検査手法により不正経理等の事態を解明し，また，公正な審理と判断に基づきその検査結果を公表することにより国民の信頼と期待に応えてきた同院にとって死活問題となりかねないばかりでなく，会計検査院の組織の根幹と自律権を揺るがすことともなりかねない重大な事態で，同院が憲法や法律により負託されている重要な職責を，将来にわたって適切且つ十分に果たし得なくなるおそれすらあるとしている」と改める。
(13)同４８頁３行目の「県条例は、」を「県条例が，」と，次行の「開示」から「一方で」までを「開示する（県条例１条）こととする一方で」とそれぞれ改める。
(14)　同５０頁９行目の「については、」の次に「事後的にも」を，次行の「ついても、」の次に「同様に」をそれぞれ加える。
(15)　同５１頁２行目の「必要があると考えられていることにある。」を「必要があること，検査過程やその検査結果の審理過程において作成・取得した特別調書のようなものが開示された場合，その後の会計検査院の検査業務等に支障が生ずるおそれがあるなどその及ぼす影響が少なくないと考えられていることにある。」と，同３行目の「担当する」から次行の「根拠も」までを「担当する専門機関として，これまで数々の不正経理等の事態を解明することにより，憲法上の独立機関・国家財政の監督機関として国民の期待と信頼に応えてきた会計検査院の判断であって，同院が前記二５(三)認定のとおり本件文書を開示した場合の事態を深刻に受け止めて憂慮していることは十分首肯できるところであり，同院のこうした判断や憂慮を不当とする根拠は」と，同１１行目の「隠蔽工作を」を「隠蔽工作が」とそれぞれ改める。(16)　同１１行目の末尾に以下を加える。
「なお，会計検査院が本件文書につき，宮城県に対し破棄ないし回収を指示した事実は認められないが，受検庁が本件文書を非開示文書として管理する限り何ら不都合はなく，それが上記隠蔽工作に利用されるおそれも少ないと認め得る（証人Ｂ，乙８,弁論の全趣旨）から,破棄ないし回収を指示した事実がないことをもって，本件文書の上記記載内容を否定する根拠とはならない。また，控訴人主張のように，本訴において本件文書の開示を請求しているのがたまたま一般市民であるとしても,情報開示制度の下においては,非開示情報以外の情報は理由如何を問わず何人に対しても開示されることになるのであるから，開示により広く一般に流布される可能性が存することを当然の前提として，開示の当否を検討すべきものである。」(17)　同５２頁１行目の「反対の意向を表明している」を「反対の意向を表明しているだけでなく，検査業務に支障を及ぼし，組織の根幹と自律権を揺るがしかねないなどとして，同院が憲法や法律により負託されている重要な職責を，将来にわたって適切且つ十分に果たし得なくなるのではないかと憂慮している」と改める。
(18)　同３行目末尾に「本件文書にかかる検査結果が「決算検査報告」に掲記され，当該検査が完了しているとしても，前記説示から明らかなように，本件文書を開示した場合の会計検査院の検査業務等に及ぼす影響には座視し難いものがあるということができるから，その場合も同様に考えるのが相当である。」を加える。
(19)同４行目の末尾に「なお，控訴人は，被控訴人において本件検査手法の内容等を具体的に主張立証しなければ，本件文書の開示により被控訴人の主張するような不都合等が生じるか否かを判断できないかのように主張するけれども，その手法の内容を具体的に記載した本件文書の開示を求める本件訴訟において，そこまでの主張立証を求めることが相当でないことはいうまでもなく，被控訴人においては，本件文書が県条例９条５号及び７号に該当するかどうかを判断することができる程度にその記載内容を主張立証すれば足りるというべきところ，その判断が可能であることは既に説示したところから明らかであるから，控訴人のかかる主張は到底採用することができない。」を加える。
(20)　同６行目末尾に「そうすると，同条例９条７号に該当するかどうかについて判断するまでもなく，控訴人の本件文書開示請求は，理由がないことが明らかである。」を加える。


(21)　同１０行目末尾に「なお，被控訴人が原審における準備書面に，「別添開示部分の例により，そのとおり開示すべしとされることに異存ありません」と記載していることが認められるが，これは，その例により開示を命ずる判決がなされても異存がないという趣旨であって，請求の一部認諾であるとは到底認めることはできない。そして，前記説示のとおり，本件文書は一体的な情報となっていて，非開示事由に該当する部分とそうでない部分とを分離できないものである（被控訴人が異存のない部分のみ開示しても,情報としての意味がない。）から，被控訴人が一部開示を認めているからといって，その部分について開示を命じて，開示を義務付けることは相当でなく，その部分を開示するかどうかは被控訴人の任意に委ねるべきものである。」を加える。
２　よって，本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第一民事部
裁判長裁判官　　佐々木　寅　男
裁判官　　衣　笠　和　彦
裁判官　　橋　本　　　健
（参考）　（原文は縦書き）
仙台地方裁判所
平成一一年(行ウ)第五号　文書開示拒否処分取消請求事件
主                    文
一原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事    実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し平成一〇年一二月二五日付けでした別紙文書目録番号一ないし五，四三，四四，四五（ただし，部分開示されたものを除く。），五三，五五ないし五七及び七〇の文書を開示しないとの処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
(一)原告は，平成五年六月二四日，地方行財政の不正を監視・是正すること等を目的として結成された権利能力なき社団である。
(二)被告は，宮城県情報公開条例（平成二年宮城県条例第一八号。以下「県条例」という。）二条一項の実施機関である。
２　本件処分の存在
原告は，被告に対し，平成一〇年一一月一六日付けで，県条例五条一項二号に基づき，「文部省の委嘱事業費の不正支出の調査に関する一切の資料」（以下，この不正支出を「本件不正支出」という。）の開示を請求したところ，被告は，平成一〇年一二月二五日，別紙文書目録番号一ないし七八の文書を特定した上，このうち番号一ないし五，四三，四四，四五（ただし，部分開示されたものを除く），五三，五五ないし五七，七〇の各文書（以下「本件公文書」という。）につき，県条例九条五号及び七号に該当するとの理由で，開示しない旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
３　本件処分の違法性
本件処分は，県条例九条五号及び七号の非開示事由が存在しないにもかかわらず，本件公文書を非開示としたものであり，違法である。４　よって，原告は，本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２は認める。
２　請求原因３は争う。
三　被告の主張
１　会計検査制度等
(一）会計検査院は，国の収入支出の決算や法律で定められた機関等の会計を常時検査し，会計処理が適正に行われるように客観的で公平な立場から検査する憲法上の機関・国家財政監督機関であり，その検査は，国等の機関において，予算・法令に違反するなどの不当な経理又はその他の不適切な事態を指摘するだけではなく，その原因を究明して当該不適切な事態の是正改善を図ることも目的としている（会計検査院法二〇条二項，二九条三号，七号，八号，三四条，三六条）。
(二)会計検査院は，国の会計はもとより，国が補助金その他の財政援助を与えている都道府県などの会計も対象として実地検査を行っているが，この実地検査において違法・不当な経理を発見した場合は，更に詳細な事実関係を把握するとともに，同種の事案・他年度分などについても対象範囲を拡大するなどの目的で検査を継続する場合がある。この場合，受検者（以下「受検庁」という。）に協力を求め，調査の方法とその調書の様式及び添付資料等を示すなどして，一定の調査の実施とその調査結果に関する報告書の作成を依頼し，その提出を受けて実地検査の内容を補完している。このような特別の目的で検査するため，会計検査院が受検庁に作成・提出を依頼し，その協力を得て取得するものを「特別調書」という。特別調書には，会計検査という目的達成のために，一般には公表されていない情報（個人情報を含む。）が記載される場合も多い。そして，特別調書は，会計検査院法二六条に基づく質問書を発する際の昀重要の基礎資料とされるものである。
(三)会計検査院では，このような特別調書及びそれに基づいて発せられる質問書に対する受検庁の回答より得た資料等を重要な資料として，各局の検査報告委員会で審議した後，官房に設けられている検査報告調整委員会で再度審議して問題点の検討，各局間の総合調整等が行われる。そして，右検査報告調整委員会の審議結果を基に，事務総長の審議に付され，さらに，検査官会議における昀終的検討が加えられる。そこで可決されたものだけが，「決算検査報告」に掲記されることになる。
決算検査報告は，会計検査院が一年間にわたって実施した検査の成果を明らかにした文書で，決算とともに内閣に送付され，内閣から国会に提出される（憲法九〇条一項）。決算検査報告は，国民が予算執行の現状及び検査結果について知ることができる重要な報告文書であり，その掲記事項については，会計検査院における記者会見等を通じ，マスコミ等により広く報道されている。
(四)会計検査院においては，会計検査院の正式な指摘事項ないし検査結果として決算検査報告に掲記し，外部に公表することが検査官会議で昀終的に議決されたもの以外の検査結果については，公表しない取扱いとし，また，昀終的な会計検査院の見解として整理されるまでの審理過程についても公表しない取扱いをしている。
その理由は，憲法上の独立機関・国家財政の監督機関として，公正な審理を尽くした上で昀終的な判断を行う必要があることから，外部の圧力・干渉等を排除する必要があるからである。
２　本件公文書の性質・内容


(一)(1)本件公文書は，会計検査院が被告に対し，平成一〇年四月実施の宮城県会計実地検査（文部省所管歳出予算関係）の結果を踏まえ，その作成・提出を指示・依頼したことに基づき作成・提出されたものであり，会計検査院が，宮城県知事に対し，本件不正支出に関し，会計検査院法二六条に基づく質問書を発する際に昀重要の基礎資料とされたものである。(2)本件公文書は，特別調書である不正支出額調書（別紙文書目録一ないし四の文書）並びにその添付資料としての各種集計表（別紙文書目録五の文書）及び各種関係資料等（別紙文書目録四三ないし四五，五三，五五ないし五七，七〇の各文書）で構成されている。
（二)(1)不正支出額調書は，本件不正支出の全容等について，会計検査院の検査の着眼点に基づいて，これらに関する主要な情報を整理し直し，その不正支出の有無・内容等についての整理・判断を書面上一覧できるものとして作成されているものであり，また，実地検査等において担当調査官により作成される事情説明書の要点が記載されるような形での作成が指示されているものである。そこには，多数の関係者の人名等とともに，本件不正支出の全容が，一定の分類に従って記述されている。また，ク欄，ケ欄には，それぞれ会計検査院としての事実認定の内容・方法と，当該事実認定の基礎資料である関係書類が記載されている。(2)各種集計表は，不正支出額調書の記載内容について，一定の観点から整理し直した上，精緻な分析を行うための資料として作成が指示されたものであり，不正支出額調書の記載と内容的に同一性ないし密接な関連性を有する検査結果の分析資料である。
(3)各種関係資料等は，不正支出額調書の記載内容を基礎付ける各種の関係資料又はその記載内容を補完するための各種の補充資料として，会計検査院が，被告に対し，その収集・整備を指示・依頼し，又はそれを新たに作成の上，提出するよう指示・依頼したものであり，会計検査院による不正な経理操作に係る事実認定を支える個別具体的な基礎資料となっている。
(4)このように，本件公文書は，全体として有機的な関連性を持った一個の検査資料というべきものとして成立しているものであって，本件不正支出の事態に対する会計検査院の検査結果の全容（会計検査等における事情説明者等の官職氏名等個人情報を含む。）が記載されており，会計検査院の本件不正支出の事態の解明に至る検査過程，検査の着眼点，検査手法，検査のノウハウ（以下「本件検査手法」という。）を含む会計検査院の検査活動の全容が，ある程度の具体性と明瞭さをもって読み取ることが可能な状態で記載されている。
３　本件処分の適法性
本件公文書は，県条例九条五号及び七号に該当するものであるから，本件処分は適法である。
(一)県条例九条五号該当性
(1)県条例九条五号は，「国又は地方公共団体その他の公共団体（以下「国等」という。）の機関からの協議，依頼等に基づいて作成され，又は取得された情報であって，公開することにより，国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められるもの」に該当する情報が記録されている公文書については，実施機関はこれを開示しないことができる旨規定している。
これは，県民の公文書の開示を請求する権利と公益との調和を図る規定の一つである。すなわち，県の行政は，国等との密接な関係の下に執行されていることから，右規定は，県と国等との間における現在又は将来にわたる継続的で包括的な協力関係又は信頼関係を維持することによって，行政の適正かつ円滑な執行を図るという公益上の要請から，公開することによりこれらの関係を損なうと認められる情報が記録されている公文書は，非開示とすることができる旨を定めたものである。そして，「公開することにより，国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められるもの」とは，国等において，その情報を公表することが客観的ないし制度的に想定されていない場合をいうものと解される。
(2)前段該当性
前記１のとおり，会計検査院と受検庁との関係は，単に検査者と受検者という相対立する関係にとどまるものではなく，受検庁が，会計検査院に積極的に協力することにより，適切な事実の確認及び評価が初めて可能となり，それに基づいて，受検庁が必要な是正措置を講じ，事務事業の適正かつ有効な執行を図ることができるという意味で，協力関係にある。
本件公文書は，このような協力関係の下で，被告が会計検査院の依頼により，実地検査の内容を補完するために特別調書及びその添付資料として作成した文書である。
(3)後段該当性
ア　前記１(四)のとおり，会計検査院においては，会計検査院の正式な指摘事項ないし検査結果として決算検査報告に掲記し，外部に公表することが検査官会議で昀終的に議決されたもの以外の検査結果及び昀終的な会計検査院の見解として整理されるまでの審理過程については，公表しない取扱いをしている。
そして，前記２のとおり，本件公文書は，会計検査院の実地検査の過程で作成された特別調書であり，会計検査院が，宮城県知事に対し，本件不正支出に関し，質問書を発する際の昀重要の基礎資料となったものである。
したがって，本件公文書を公表することは，会計検査院における公正な審理・判断の確保に支障を来すおそれがあり，現行の会計検査制度上全く想定されていないものである。
イ　また，前記２(二)(4)のとおり，本件公文書には，本件不正支出の事態に対する会計検査院の検査結果の全容が記載されているのであり，本件検査手法を示すものとなっている上，新たな検査の着眼点の提供，これに基づく新たな検査手法の開発等，今後の検査の実施のための有力な情報・資料となるものをも含んでいる。
このような文書を開示した場合，会計検査院の検査業務に支障を来す現実的かつ具体的なおそれがある。
ウ　このような事情から，会計検査院は，本件公文書に対する開示請求に対しては，非開示として対処するよう被告に要請した。エ　以上のとおり，本件公文書を開示することは，現行の会計検査制度並びに本件公文書の性格及び内容にかんがみると，客観的ないし制度的に想定されていないことであり，被告が本件公文書を開示することは，被告と会計検査院との協力関係，信頼関係を損なうこととなるものである。
(二)　県条例九条七号該当性
(1)県条例九条七号は，「県の機関又は国等の機関が行う検査，監査，取締り，争訟，交渉，渉外，入札，試験その他の事務事業に関する情報であって，当該事務事業の性質上，公開することにより，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれのあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については，実施機関はこれを開示しないことができる旨規定している。
(2)前段該当性


「検査，監査，取締り」とは，県又は国等の機関が権限に基づいて行う検査，指導監査，取締り等をいうところ，会計検査院が行う検査活動は，当然この「検査」に含まれるのである。
そして，本件公文書は，会計検査院の検査の過程においてされた指示・依頼に基づき，被告が作成・提出したものであるから，「国等の機関が行う検査に関する情報」が記録されているものである。
(3)後段該当性
ア　「目的が達成できなくなり，又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれのあるもの」とは，①公開することにより，事務事業を実施しても，予想どおりの成果が得られなくなるおそれのあるもの，②公開することにより，特定の者に不当な利益又は不利益を与えるおそれのあるもの，③公開することにより経費が著しく増大したり，事務事業の実施が大幅に遅れるなど，行政の質の低下を来すおそれのあるもの，④公開することにより，事務事業の実施のために必要な情報や関係者の理解・協力が得られなくなり，又は経済的，財政的利益を失うおそれのあるもの，⑤その他公開することにより，その地方自治体又は国等の事務事業の公正かつ円滑な執行に支障が生じるおそれのあるものをいい，「支障が生ずるおそれ」とは，その情報を公開することにより，支障が生じる抽象的危険，すなわちその可能性があれば足り，一般に，そのような危険性が具体的に存在することまでは必要ないものと解される。
イ　本件公文書を開示した場合，次のような支障が生じるおそれがある。(ｱ)本件公文書は，会計検査という目的達成のため，一般にはその記載内容をそのまま開示することはないとの前提で，関係者及び受検庁である被告の理解と協力を得て作成され，会計検査院に提出されたものである。
すなわち，本件公文書には，会計実地検査において，担当調査官が関係職員に直接面会し，事情聴取を行った場合における当該関係者等（以下「事情説明者等」という。）の官職氏名及びその聴取結果，並びに会計実地検査終了後に会計検査院の依頼を受けて宮城県の担当者が関係者に同様の事情聴取を行った場合における事情説明者等の官職氏名及びその聴取結果等が記載されている。そして，この場合，事情説明者等は，会計検査の目的を理解し，その目的達成に協力する意思で，このような事情聴取を中心とする調査に応ずるなどしているものであり，その官職氏名及び具体的な説明内容等，さらには，これらを記載した本件公文書の内容がそのまま開示されることはないとの前提で調査に協力しているものである。そして，前記１(四)のとおり，このような前提に対する信頼は，単なる各事情説明者又は受検庁における主観的な期待に止まるものではなく，事情説明者等，受検庁及び会計検査院のいずれにおいても当然の前提としている会計検査院の検査過程・審理過程の不公表の取扱いに対する制度的・客観的な信頼である。
本件公文書の記載内容がすべて開示されるとなれば，今後，会計検査院が，会計検査上の必要から一定内容の調査の実施を企図し，担当調査官が自ら又は受検庁の協力を得て事情聴取を中心とした必要な調査を行う場合に，受検庁から十分な理解と協力を得られなくなるという重大な結果を招来するおそれがある。
(ｲ)国の予算の執行に関して行われる不正経理は，組織的かつ全国的な規模で，長年にわたって慣行的に行われていることが多い。外部からの指摘による発覚を免れ得るよう巧妙な隠蔽工作が施されている場合が少なくなく，会計検査院の検査に対する受検庁の抵抗も悪質で巧妙な形をとる。会計検査院の調査官は，それをかいくぐるようにして検査の端緒をつかみ，真相を解明していくのであるが，その過程で駆使される本件検査手法は，会計検査院の特別なノウハウである。
そして，組織的な不正経理の事態を指摘する上で昀も重要なことは，不正に行われていた経理操作に関する事実認定であり，より具体的には，不正な経理操作を基礎付ける証拠資料（書面証拠及び供述証拠）を十分に収集・整備することにより，不正経理に係る事実関係を確定させることである。強制処分の権限を背景としていない会計検査院の検査にとって，このような検査手法に関する内部情報・資料の蓄積は極めて重要な意味を持つ。
本件公文書には，本件不正支出の事態の全容のみならず，事態の解明に至る本件検査手法を含む会計検査院の検査活動の内容それ自体について，ある程度の具体性と明瞭さをもって読みとることが可能な情報が記載されているのである。したがって，本件公文書が開示された場合，その後に会計検査院が公表する検査結果と併せて，会計検査院の行う本件検査手法が公表されて外部に流出することになるばかりか，強制捜査ができない会計検査院にとって内部に保持，秘匿すべき新たな検査の着眼点，検査手法開発等，今後における同種の検査の実施に際しての重要な内部情報・資料までもが流出することになってしまう。かかる事態になれば，受検庁に対し，会計検査院の組織的な不正経理の全容解明に至る検査活動内容の詳細を知らしめることになるのみならず，結果的に事実上の検査妨害を含む周到な会計実地検査対策を行う術をも知らせてしまうことになる。(ｳ)このように，関係者の協力が得られず，会計検査のノウハウが流出する事態は，検査費用が著しく増大したり，予算及び会計法令が予定する事務事業の適正な実施が実現されないなど，国等が経済的，財産的な利益を失うおそれを生じさせるものである。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１のうち，（一)は認め，その余は不知。２　同２のうち，(一)，(二)(1)ないし(3)は不知，(二)(4)は否認する。３　同３は争う。
４　原告の反論
(一)県条例九条五号該当性について
(1)県条例九条五号の趣旨は，情報公開制度が，公正で開かれた行政の確保と促進を目的としていることにかんがみれば，国等の機関からの依頼に基づいて作成され，又は取得された情報も積極的に公開すべきではあるが，中には，公開することによって県と国等との間における協力関係・信頼関係を損ない，あるいは将来にわたる継続的で包括的な協力関係・信頼関係を損ない，その結果，県民全体の利益が損なわれる場合があることから，そのような協力関係・信頼関係が損なわれると具体的に認められる情報については，その開示義務を免除したものと解される。この趣旨からすれば，「国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められる」とは，国等との協力関係又は信頼関係が損なわれる客観的可能性が認められることを意味し，抽象的一般的可能性や実施機関の主観的危惧では足りないというべきである。
そして，本件公文書の開示によって会計検査院との「協力関係又は信頼関係が損なわれる」か否かは，開示されることが想定されていないことそれ自体ではなく，開示されることが想定されていない理由いかんによって決せられるべきである。


(2)本件では，県条例九条五号後段に該当する事情は存在しない。ア　本件公文書が開示され，広く県民の知るところとなったとしても，それが会計検査院の確定した事実であるとか，会計検査院の意見表示であるとか，会計検査院の処置要求であると受け取られる可能性は皆無であるし，そもそも被告の作成した本件公文書を被告が開示したからといって，会計検査院の被告に対する信頼が損なわれることにはならない。
イ　本件公文書が開示されたからといって，会計検査院における公正な審理と判断の確保を困難にする結果を生ずるとは，到底考えられない。確かに，会計検査の途中で検査資料が開示されれば，公正な審理と判断の確保を困難にする事態が発生するおそれがないとはいえないが，調査の完了後に検査資料が開示されたからといって，公正な審理と判断の確保を困難にする事態が発生することはない。
また，本件公文書は，会計検査院が会計検査院法二六条に基づく質問の前段階として被告に作成・提出を依頼した文書であるとしても，本件公文書には会計検査院の検査結果は一切記載されていないのであるから，それの公開によって会計検査の結果が公開されることは，あり得ないことである。
ウ　本件では，会計検査院の主張する本件検査手法の流出等の懸念が合理的な理由に基づくものであることについての具体的主張立証は，何らされていないから，本件検査手法の流出等の点を理由として本件処分を正当化することは許されない。
(二)　県条例九条七号該当性について
(1)県条例九条七号は，情報公開制度が，公正で開かれた行政の確保と促進を目的としていることにかんがみれば，行政執行に関する情報も積極的に公開すべきではあるが，中には公開することによって県民全体の利益を損なったり悪用されるなど，かえって行政の公正ないし適正な執行を妨げる場合があること，具体的には，県が行う事務事業の中には，入札や試験に関する事項のように，その性質や目的から見て執行前あるいは執行過程で情報を公開した場合，当該事務事業の実施の目的を失い，又は公正かつ適正な執行を害するものがあること，交渉や争訟のように，その性質上，昀終的な合意の成立あるいは紛争の解決に向けて関係者間で継続的な折衝と調整が必要とされ，その過程で出された意見などを公開することにより，自由な発言や意見交換が妨げられるおそれや同種事案の処理に支障を来す可能性のあるものも存することから，そのような情報について開示義務を免除したものと解される。
この趣旨にかんがみれば，同条七号にいう「当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な遂行に支障が生ずるおそれ」とは，単に抽象的な可能性を意味するのではなく，当該事務事業の性質や目的から見て，かかる可能性が具体的に存する場合を意味すると解すべきである。(2)ア被告は，本件公文書には事情説明者等の官職氏名その聴取結果などが記載されており，かつ，事情説明者等はこれらの内容がそのまま公開されることはないとの前提で調査に協力しているのであるから，本件公文書の記載内容がすべて公開されると，今後会計検査院が特別調書の作成・提出を受けようとする場合に，受検庁から十分な理解と協力を得られなくなるおそれがある旨主張する。
しかし，会計検査院が行う国の収入支出の決算の検査に対し，積極的に協力することは公務員としての当然の責務である。本件での事情説明者等は，宮城県の職員であり，上司の職務命令に基づき，勤務時間中に，自らがかつて職務として行った事項について職務として事情を説明する以上，「公開しないことを条件にする」などという自由は存在しない。この点は，他の自治体の公務員においても同様である。したがって，被告の右主張は，単に会計検査院の杞憂に基づくものである。
仮に，本件公文書が公開されることを理由として会計検査への協力を拒否するといった事態に配慮するとしても，事情説明者等の官職氏名のみを非開示とすれば十分であり，本件公文書全部を非開示と主張する必要は全くない。
さらに，不正経理の事態は，会計検査院の決算検査報告書に掲記されるのであり，それを読めば，誰が，どのようなことを説明したかは，おおよそ推知することができ，そうだとすれば，不正支出額調書の公開による支障をことさら問題とする必要はないといえる。また，会計検査院に強制捜査権がないとしても，会計検査院法上，受検庁の計算書及び証拠書類提出義務（会計検査院法二四条），会計検査院の帳簿等の提出を要求する権利及び質問若しくは出頭を要求する権利（同法二六条）が明記されており，受検庁が，そのような明文の規定に違反して検査を拒否するような事態は，通常ではあり得ないことである。
さらに，仮に特別調書の作成・提出という手法を採ることができなくなったとしても，それによって，会計検査院法二六条に基づく質問書を発することに支障を来すことになるとは考えられない。イ　被告は，本件公文書には本件検査手法が記載されており，本件公文書が公開されると，受検者に検査を逃れる術を知らせることになるなどして検査の目的が達せられなくなる旨主張する。
しかし，会計検査院の行う検査は，要するに会計監査であり，その検査について，通常の会計監査と異なる特別なノウハウがあるとは考えられない。また，本件公文書が外部へ流出することを防止するための措置が何ら採られていないことからすれば，本件公文書に本件検査手法が記載されているとは到底考えられない。
仮に，本件検査手法が存在し，特別調書及びそれに密接に関連する文書が実地検査と同様の手法で作成されるとしても，論理必然的に，特別調書及びそれに密接に関連する文書の内容から，本件検査手法が自ずと推知されるということにはならない。
理              由
一　請求原因１（当事者）及び２（本件処分の存在）は，当事者間に争いがない。二　証拠（乙八，九，証人Ａ，証人Ｂ，調査嘱託の結果）及び弁論　の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
１　会計検査院制度等について
(一)会計検査院は，国の収入支出の決算や法律で定められた機関等の会計を常時検査し，会計処理が適正に行われるように客観的で公平な立場から検査する憲法上の機関・国家財政監督機関であり，その検査は，国等の機関において，予算・法令に違反するなどの不当な経理又はその他の不適切な事態を指摘するだけではなく，その原因を究明して当該不適切な事態の是正改善を図ることも目的としている（会計検査院法二〇条二項，二九条三号,七号,八号,三四条,三六条。以上の事実は,当事者間に争いがない。)。会計検査院の職員数は，約一二〇〇名である。


(二)会計検査院は，国の会計はもとより，国が補助金その他の財政援助を与えている都道府県などの会計も対象として実地検査を行っているが，この実地検査において違法・不当な経理を発見した場合は，更に詳細な事実関係を把握するとともに，同種の事案・他年度分などについても対象範囲を拡大するなどの目的で検査を継続する場合がある。この場合，受検庁に協力を求め，調査の方法とその調書の様式及び添付資料等を示すなどして，一定の調査の実施とその調査結果に関する報告書の作成を依頼し，その提出を受けて，実地検査の内容を補完している。
(三)右(二)のように,会計検査院では，受検庁に特別調書の作成･提出を依頼することがあるが，特別調書の作成は，まず，受検庁が，会計検査院が自ら行った実地検査の結果を踏まえた同院の指示・依頼に基づき，関係者からの不正経理の内容等の事情を聴取し，裏付け資料の収集等を行い，さらに，会計検査院が右調査結果を精査・確認して記載内容の補充，訂正等を求めて作成されるものである。したがって，特別調書には，会計検査院による実地検査及びそれに引き続いて行われた受検庁による調査内容の全容が記載されているものであり，事情説明者等の名前等が記載されることも多い。
このように特別調書の方式が採用されるのは，次の理由による。すなわち，会計検査院が，実地検査において不正経理等を発見・指摘し，不正経理等の全容を解明するためには，過去数年分にさかのぼり，支出負担行為決議書を中心とする会計書類及び外形上の矛盾を生じないよう細工されたものを含む膨大な関係書類等をすべて検証・突合し，また，不正経理に関与した多数の関係者に対し網羅的な事情聴取を実施するなどして，これらの関係書類の成立ないし記載内容の真偽等及び架空経理等の実態等について，多数の関係者の理解と協力を得つつ，確認を行うことなどが必要であるが，この作業には膨大な時間と労力を要する。このことは，組織的に大規模な不正経理が行われてきたような場合に特に顕著である。ところが，会計検査院の人員は前記のとおり約一二〇〇名にすぎないところ，右程度の人員で，地方公共団体を含む多くの機関を検査対象として多岐にわたる検査事項を抱える会計検査院が，自ら全部の関係者から事情を聴取し，必要な裏付け資料を収集することは，実際上不可能であり，必然的に，検査対象である事務事業を担当している受検庁に対し，このような事情聴取，裏付け資料の収集等を行う等の協力を求めることが必要となるものである。そして，会計検査院は，この特別調書を重要な基礎資料として，受検庁に対し，質問書を発し（会計検査院法二六条），受検庁に事実の確認とその是正についての公式見解の表明を求めるが，受検庁は，特別調書の提出までの間の協議によって会計検査院と共通の認識に立っていることが多いため，会計検査院の質問書をそのまま認める例が多い。(四)会計検査院では，会計検査院法二六条の質問書に対する右のような回答を得た後，当該事項を決算検査報告に掲記して国会に報告する案件として相当か否かの審議に入るが，会計検査院の検査結果については，すべて公表されるという取扱いにはなっておらず，院内部の各段階における審理を受け，そこで可決されたものだけが，「決算検査報告」に掲記されることになる。
具体的には，各検査結果は，担当課内で審理・決裁を受けた後，各局に置かれる検査報告委員会において一読会から三読会までの審理を受け，これを通ると，官房の検査報告調整委員会，さらには事務総長審議を経た後，検査官会議において一読会から三読会までの審理を受け，可決されることによって，初めて検査報告掲記事項として外部に公表されることになっている。このような審理の過程で，様々な問題点の指摘や否定的な評価を含む意見が出されたことなどにより決算検査報告に掲記されない検査結果は，毎年相当数に上る。
そして，会計検査院においては，会計検査院の正式な指摘事項ないし検査結果として決算検査報告に掲記し，外部に公表することが検査官会議で昀終的に議決されたもの以外の検査結果については，公表しない取扱いをし，また，昀終的な会計検査院の見解として整理されるまでの審理過程についても，公表しない取扱いをしている。
その理由は，憲法上の独立機関・国家財政の監督機関として，公正な審理を尽くした上で昀終的な判断を行う必要があることから，外部の圧力・干渉等を排除する必要があると考えられていることにある。(五)そして，決算検査報告は，決算とともに内閣に送付され，内閣から国会に提出される（憲法九〇条一項）。決算検査報告は，国民が予算執行の現状及び検査結果について知ることができる重要な報告文書であり，その掲記事項については，会計検査院における記者会見などを通じ，マスコミ等により広く報道されている。
２　本件検査手法について
国の予算の執行に関して行われる不正経理のうち，組織的かつ全国的な規模で，長年慣行的に行われているものは，外部からの指摘による発覚を免れ得るよう巧妙な隠蔽工作が施されている場合が少なくなく，会計検査院の検査に対する受検庁の抵抗も悪質で巧妙な形をとる。会計検査院の調査官は，それをかいくぐるようにして検査の端緒をつかみ，真相を解明していくが，その過程で駆使される検査の着眼点，検査手法，分析方法等（本件検査手法）は，会計検査院の特別なノウハウとして蓄積されてきたものであり，新たな不正経理の解明に当たっても，過去の同種事例において採用された手法を参考にして，当該事例に適合するように更に改良，工夫された検査手法が生み出されている。
そして，組織的な不正経理の事態を指摘する上で昀も重要なことは，不正に行われていた経理操作に関する事実認定であり，より具体的には，関係者から不正な経理操作を行われたこと及びその具体的方法について十分事情を聴取してそれを証拠化し，それを裏付ける書面証拠，特に隠蔽工作により細工のされていない書類を多方面から収集することにより，不正経理に係る事実関係を確定させることである。そして，強制捜査の権限を背景としていない会計検査院の検査にとっては，本件検査手法が極めて重要であり，これが外部に漏れる事態となれば，不正経理を行う者に対し，会計検査院がどのような書類に着目するかを知り，どの範囲でつじつま合わせを行えばよいかを考える糸口を与えることになり，更に周到な隠蔽工作がされる事態を招くことになる。
３　本件公文書の作成・提出の経緯等


(一)平成一〇年三月上旬，会計検査院は，宮城県に対し，実地検査を行う旨の通告をした。これを受けた宮城県の担当者は，同月一八日，会計検査院を訪問し，実地検査のための事務的な打合せを行った。会計検査院は，同月一九日付けで，実地検査調書の作成依頼（会計検査院第四局長名）を，同年四月三日付けで出張通知（同事務総長名）をそれぞれ文書で行い，実地検査は，同年四月二〇日から二四日にかけて行われた。そして，会計検査院は，被告に対し，文部省所管歳出予算関係について行われた右実地検査の結果を踏まえ，本件公文書の作成・提出を依頼し，前記１（三)に述べたと同様の方法で，本件公文書が作成・提出された。４　本件公文書の内容等
(一)本件公文書は，特別調書として作成・提出された不正支出額調書（別紙文書目録一ないし四の文書）並びにその添付資料としての各種集計表（別紙文書目録五の文書）及び各種関係資料等（別紙文書目録四三ないし四五，五三，五五ないし五七，七〇の各文書）で構成されている。本件公文書の作成主体は被告であり，本件公文書は，会計検査院に提出した正本の控えである。
(二)本件公文書のうち不正支出額調書は，本件不正支出の有無・内容等について，会計検査院の担当調査官及び会計検査院の指示に基づき宮城県の担当者が関係者の事情聴取を行った結果等が一定の分類に従って記載されている。また，右事情聴取に答えた者の官職氏名等も記載されている。さらに，右事情聴取の結果を裏付ける資料として，会計検査院の担当調査官が調査を指示した関係書類名が記載されている。
(三)同じく各種集計表は，不正支出額調書の内容を一定の観点から整理し直して集計したものであるが，それぞれの集計表を作成する際の基礎資料が異なっており，全部の関係書類を改ざんしない限り，集計表間の数値が異なってしまう結果となる。
(四)同じく各種関係資料等は，不正支出額調書の記載内容を基礎付ける各種の関係資料又はその記載内容を補完するための各種の補充資料として，会計検査院が，被告に対し，その収集・整備を指示・依頼し，又はそれを新たに作成の上，提出するよう指示・依頼したものであり，会計検査院による不正な経理操作に係る事実認定を支える個別具体的な基礎資料となっている。
(五)このように，本件公文書は，全体として有機的な関連性を持った一個の検査資料として成立し，本件不正支出の事態に対する会計検査院の検査結果の全容が記載されている。これを読めば，本件不正支出についての会計検査院の検査経過をだれが事情説明を行ったかを含めて知ることができるだけでなく，国等の会計についてある程度知識を有する者であれば，会計検査院がその会計検査に当たり，どのような書類を隠蔽工作の及んでいない書類として重視し，それらに基づきどのような手法で不正経理の端緒をつかんでいくか等をある程度の具体性と明瞭さをもって読み取ることが可能である。
(六)原告は，会計検査院の行う検査に通常の会計監査と異なる特別なノウハウがあるとは考えられない旨主張するが，国等の機関の会計検査を専門的に行う調査官として，本来あってはならない不正経理がこれまで組織的に行われた例が多々あり，その解明等のために本件検査手法を含め多くの工夫が行われてきたことを述べる証人Ｂの証言（乙八，九を含む。）は，十分信用できるものであり，事柄の性質上，本件検査手法の内容を詳しく証言していないことをもって，右証言を信用することができないということはできないから，原告の右主張は採用することができない。
５　会計検査院の意向
(一)本件の公文書開示請求は，前記のとおり，平成一〇年一一月一六日付けでされたところ，被告指導課のＡ係長は，同月下旬ころ，会計検査院文部検査第一課の担当調査官に対し，本件公文書について情報公開請求が出ているが，その公開の適否についてどのように考えるべきかとの問い合わせをしたところ，担当調査官は，直ちに，「従来から本院の検査調書は公開しない取扱いとなっている。特に，本件のような特別調書は，本院の業務に差し支えるため，一切公開していないはずである。この件については本院と協議してほしい。」旨を回答した。
(二)同年一二月，宮城県教育委員会のＣ総務課長ほか二名が，会計検査院において，会計検査院の担当者と協議をしたが，その中で，会計検査院の担当者は，「従来から本院の検査調書は公開しない取扱いとなっている。特に，本件のような特別調書は本院の業務に差し支えるため一切公開していない。情報公開請求については，非開示として対応してほしい。」旨を要請した。
(三)そして，このような要請は，会計検査院としての正式の立場に基づくものである（調査嘱託の結果参照）。
三１　県条例九条五号の趣旨
県条例九条は，公文書の公開請求があった場合に，実施機関が公開をしないことができる公文書の範囲について，具体的に規定したものであるが，これは，県条例は，公正で開かれた県政を推進するという観点から公文書を原則として開示することとするものである（県条例一条）が，一方で，県が保有する情報の中には，開示することによって，個人のプライバシー若しくは法人の正当な利益を侵害し，又は行政の目的を失わせ，若しくはその公正で円滑な執行が妨げられるものなどがあることから，県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重しながら，個人のプライバシーに昀大限配慮し，併せて第三者の権利及び利益並びに公益との調和を図る趣旨であると解される（県条例三条参照）。
県条例九条五号の趣旨は，県の行政は，国等との密接な関係のもとに執行されていることから，県と国等との間における現在又は将来にわたる協力関係又は信頼関係を維持することによって，行政の適正かつ円滑な執行を図るという公益上の要請から，公開されると県と国等との間の右のような協力関係又は信頼関係を損なうと認められる情報が記録されている公文書は非開示とすることができる旨を定めたものと解される。
２　前段該当性について
(一)前記二１のとおり，会計検査院は，憲法九〇条及び会計検査院法に基づいて設置されている国の機関であるから，同号の「国等」に含まれることは明らかである。
(二)本件公文書の作成経緯は，前記二１(三)，３のとおりであるから，本件公文書に記録されている情報は，「国等の機関からの協議，依頼等に基づいて作成され，又は取得された情報」に該当するものと認められる。(三)以上のとおり，本件公文書に記録されている情報は，県条例九条五号前段の要件を充たしているということができる。
３　後段該当性について
(一)前記二４のとおり，本件公文書には，会計検査等における事情説明者等の官職氏名等を含む本件不正支出の事態に対する会計検査院の検査の全容が記載されているものである。


そして，前記二１(四)のとおり,会計検査院においては，従来から,会計検査院の正式な指摘事項ないし検査結果として決算検査報告に掲記し，外部に公表することが検査官会議で昀終的に議決されたもの以外の検査結果については，公表しない取扱いとし，また，昀終的な会計検査院の見解として整理されるまでの審理過程についても，本件で問題となる特別調書を含め，公表しない取扱いをしているものであるが，そのような取扱いをする理由は，憲法上の独立機関・国家財政の監督機関として，公正な審理を尽くした上で昀終的な判断を行う必要があることから，外部の圧力・干渉等を排除する必要があると考えられていることにある。会計検査院のこのような取扱いは，国等の機関の会計検査を担当する専門機関としての判断であり，これを不当する根拠も見いだせないから，会計検査院の右判断は尊重されるべきものである。
(二)また，前記二２，４のとおり，本件公文書には，会計検査院の本件不正支出の事態の解明に至る本件検査手法が，ある程度の具体性と明瞭さをもって読み取ることが可能な状態で記載されているところ，これが外部に漏れれば，不正経理を行おうとする者に対し，会計検査院がどのような書類に着目するかを知り，どの範囲でつじつま合わせを行えばよいかを知らせ，更に周到な隠蔽工作を行われる事態を招くことにつながるものである。(三)さらに，前記二５のとおり，会計検査院は，これらの点に基づき，本件公文書の開示に反対の意向を表明しているものである。(四)以上によれば，本件公文書を公開することにより，「国等との協力関係又は信頼関係が損なわれる」ものと認められる。
これに反する原告の主張は，採用することができない。４　以上のとおり，本件公文書に記録された情報は，県条例九条五号の前段及び後段の要件をいずれも充たすものであり，本件処分に違法な点はない。５　なお，非開示事由に該当する情報とそれ以外の情報とを公文書の開示の請求の趣旨を損なわない程度に分離できる場合には当たらないと認められるから，本件公文書につき部分開示をしなかった点についても，本件処分に違法な点はない。
四　よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
（別紙）
文書目録（抜粋）
１　不正支出額調書（様式１）
２　不正支出額調書（様式２）
３　不正支出額調書（様式３）
４　指定校（地域指定事業等）調書（様式４）
５　各種集計表等
６　支出負担行為並びに支出決議書
７　旅行命令依頼簿　　　※国費
旅行命令（依頼）票　※県費
８　国費支出内訳書
９　委任状
11　諸謝金支給調書
12　旅費概算（精算）請求書
13　見積書
14　請求書
15　文部省指定校に要する経費について（報告，通知，通達等）
16　研究事業委嘱謝金前金払請求書
17　口座振替依頼書
18　推進校経費決算報告書
19　研究事業報告書
20　研究集録，報告書，紀要，指導案，資料等の写
21　国庫金振込通知書（写）
22　国庫支出関係書類について（提出）
23　指定に係る計画書について（提出）
23　指定書
24　通帳（写）
25　職員派遣依頼文書
26　参加助成金の交付申請文書
27　現地研修のビデオ撮影依頼文書
28　実施報告書執筆監修依頼文書
29　会議の開催通知文書
30　研修会講師依頼文書
31　各種実施要綱
32　各種委員名簿
33　派遣事業指導記録簿
34　旅費精算請求書
35　会議出欠表
36　公開研究会の案内文書
37　各種会議の記録
38　各種委員会の規約等
39　流動性預金取引明細一覧表
40　出勤簿
41　学校日誌
42　旅行伺文書
43　各種出納簿
44　補充資料
45　領収書（書）
46　各種参加者名簿
47　出張承認願兼復命書
48　個人の名刺の写
49　法人関係提供資料
50　年次休暇届
51　町費の支出票
52　経費立替申立書
53　経費の流れ
54　各種決算報告書
55　（調書様式３の明細）
56　別紙　支出内訳
57　公開研究会に係わる文書等の処理経過について（報告）
58　文書収発簿
59　返納決議書
60　納入通知書兼領収書
61　同窓会会計支出伺書及び添付書類
62　ＰＴＡ会計支出伺書及び添付書類
63　電話ヒアリング記録
64　ペーパーテスト調査関係通知文書
65　令達通知書
66　戻入票
67　支出負担行為兼旅費支出命令決議書
68　旅行命令（依頼）票（特例計算用）
69　自家用自動車使用簿（兼出張特殊業務・合宿従事）伺票
70　副申書
71　経費伺
72　精算通知票
73　施行確認書
74　平成６年度　歳入歳出事項別明細書実質収支に関する調書財産に関する調書75　国費（示達）不正経理による別途経理資金からの委員等旅費支給計算内訳書
76　出張伺い及び旅行入力票
77　一般日額旅行命令（依頼）票
78　研修事業一覧　不正支出額調書（様式１）


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１０，０００，０００円及びこれに対する平成１１年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，国立大学の助教授が教授昇任人事手続において担当者による著しい違法行為により教授への昇任ができず精神的苦痛を被ったとして，被告に対し国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料とこれに対する遅延損害金を求めた事案である。
２　争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実
（１）　当事者
原告は，島根大学助教授であり法文学部言語文化学科ヨーロッパ言語文化講座フランス文化研究室に所属している（争いがない。）。
Ａは，平成１０年４月１日から平成１２年３月３１日まで，島根大学法文学部長であり同時に同学部人事委員会委員長の職にあった者である（乙２９，証人Ａ）。
（２）　教員昇任人事の手続概要等
島根大学法文学部における教員昇任人事の手続概要は，以下のアないしサのとおりである。なお，島根大学法文学部の組織と昇任人事案件の流れの概略図は，別紙の「法文学部の組織と昇任人事案件の流れ」のとおりである（乙２５，証人Ｃ）。ア　島根大学法文学部教授会（以下，単に「教授会」という。）は，教員の任免その他人事に関する事項を審議し（教授会規則４条２号。乙２），同大学法文学部人事委員会（以下，単に「人事委員会」という。）は，上記教員の人事に係る審議を行うことを目的として法文学部に設置され，専任教員の採用，昇任及び定員配置に関すること，人事に係る資格基準に関する形式的適合性に関すること等の事項について審議するものとされている（人事委員会規則１条，２条１項，４条１号，２号等。甲５）。
人事委員会は，学部長，各学科長，各学科代表からなる委員によって組織され，委員長は，学部長をもって充てる（人事委員会規則３条，５条１項。甲５）。人事委員会は，委員全員の出席をもって成立し，委員の３分の２以上をもって議決する（人事委員会規則６条２項。甲５）。
また，法文学部の学科又は教室に，教員の昇任等について協議するため，学科全員協議会又は教室全員協議会を設け，上記協議会は，島根大学教員選考基準に基づいて，教員の昇任候補者等の適格性を協議し，人事委員会に申請の可否を決するものとされている（協議会規則１条，３条。甲５）。イ　教員の昇任人事，資格審査に係る申請は，所属する学科又は教室全員協議会から人事委員会に対して行い，その際，当該学科・教室は，所属する学科長に事前に報告を行うものとする（争いがない。）。上記の申請があった場合，人事委員会委員長が人事委員会を招集し（争いがない。），議長は委員長をもって充てる（人事委員会規則６条１項１号，同細則２条。甲５）。
ウ　人事委員会における審議の後，受理されれば，人事委員会は，当該学科又は教室から推薦を受けた委員候補４名（同一専門領域から２名，近接専門領域から２名）に人事委員会委員１名（当該教室の所属する学科の委員２名のうち１名を選出するのが慣例となっている。）を加えた５名に業績審査委員会委員を委嘱し，業績審査を業績審査委員会に付託する（争いがない。）。
エ　人事委員会委員長は，業績審査委員会委員の氏名を教授会構成員全員に通知する（争いがない。）。
オ　法文学部長が第１回の業績審査委員会を招集し，同委員会において，委員の互選により委員長を選出する（争いがない。）。
カ　業績審査委員会委員長は，第２回以降の業績審査委員会を招集し，業績審査を行う。業績審査委員会は，委員全員の出席をもって成立し，委員の３分の２以上をもって議決する（争いがない。）。
キ　業績審査委員会は，付託を受けた教員の昇任に係る業績審査を行い，業績審査の経過及び結果を人事委員会に報告する（業績審査委員会規則２条，６条。争いがない。）。
ク　人事委員会は，業績審査委員会の報告を受けて審議し，その結果を教授会に報告する。ただし，昇任人事の申請が否決された場合は，理由を付して，当該学科又は教室に通知することをもって教授会への報告に代えることができる（人事委員会規則８条。争いがない。）。
ケ　教授会は，人事委員会並びに業績審査委員会の報告を受け，投票により昇任人事の可否について最終的な決定をする（争いがない。）。コ　なお，教員の昇任等に関する資格審査は，教員選考基準，人事委員会規則，同細則及び業績審査委員会規則によるほか，以下の基準によってこれを行う（教員資格審査基準申合せ１条１号，３号，同号注２）とされている（甲５）。（ア）　資格の認定に際しては，学科又は教室の主体性を尊重する（１号）。（イ）　資格の最低基準としての論文数等の目安のうち，言語文化学科の教授については，論文数１０以上とするほか，研究・教育歴を考慮の対象とする（３号）。
（３号注２）何をもって論文と見なし，又は準ずるものと見なすかは当該学科又は教室の判断に基づく。
サ　教員の人事に関し不服のある者は，人事委員会に不服申立てをすることができる（人事委員会規則９条。甲５）ところ，教員から人事に関し不服の申立てがあった場合には，人事委員会は必要な調査を行わなければならないとともに，右調査の結果，不服申立てが妥当と認められるときは，教授会等に対し適切な処置をとるように要請しなければならず，かつ上記各対応について申立人に報告しなければならない（人事委員会細則６条。甲５）。
（３）　原告の昇任人事に係る事実経過と業績審査委員会の結論等ア　原告は，ヨーロッパ言語文化教室全員協議会（以下，単に「教室全員協議会」ともいう。）の審議において教授昇任人事を人事委員会に申請することが承認されたため，平成１０年１１月２６日，教室全員協議会から人事委員会に対して原告の教授昇任人事の申請書（甲２）が提出された（争いがない。）。イ　人事委員会は，上記申請を受け，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦに業績審査委員会委員を委嘱し（争いがない。），人事委員会委員長Ａは，平成１１年１月１９日，その旨関係者に通知した（甲３，乙２９）。


ウ　人事委員会委員長Ａ（法文学部長）は，第１回目の業績審査委員会を招集した（乙２９）。その後，Ｄ助教授が業績審査委員会の委員長に選出され，平成１１年２月２日及び同月４日の２回にわたり，原告の昇任人事に関する案件を議題として業績審査委員会が開催された（争いがない。）。
エ　業績審査委員会は，２日にわたる議論の末，原告の論文を７本ととらえるＢ，Ｅ及びＦの各委員と１０本とするＣ及びＤの各委員の意見が対立したため，Ｄ業績審査委員会委員長の提案で原告の教授昇任の資格の有無について投票により決することとした。投票の結果，原告の教授昇任資格ありとするのが２票，そうでないと考えるのが３票であった（甲４，乙５）。
そこで，業績審査委員会は，原告が業績として挙げた論文１２本のうち５本が論文として認定されなかったとして，原告の業績が教授昇任には不十分との結論に達した（争いがない。）。
（４）　原告の不服申立てと調査作業部会及び人事委員会の結論等ア　人事委員会の委員長であるＡは，平成１１年２月１０日の人事委員会において，業績審査委員会の上記報告を受けて原告の教授昇任人事について審議したところ，教授としての業績が不十分であるとの理由で原告の教授昇任が否決された旨平成１１年２月１７日付けで教室全員協議会の代表に通知した（甲６）。
イ　原告は，平成１１年３月１８日，上記人事委員会の決議を不服として，人事委員会委員長Ａに対して，不服申立てを行った（争いがない。なお，甲７によれば，不服申立てのあて先は人事委員会であると認められる。）。なお，教室全員協議会代表Ｃも同様に不服申立てを行った（乙４）。
ウ　平成１１年４月５日付けの「今，公正な判断を！」と題する文書（以下「４月５日文書」という。）が，教室全員協議会名で法文学部教官に配布された（甲９，弁論の全趣旨）。
エ　Ａは，法文学部長及び人事委員会委員長として，平成１１年４月２２日，人事委員会作成の「４月５日文書に対する学部長・人事委員会見解」と題する文書を配布した（乙６，弁論の全趣旨）。
オ　平成１１年５月１０日付けの「今こそ，公正な判断を！」と題する文書（以下「５月１０日文書」という。）が，教室全員協議会名で法文学部教官に配布された（甲１０，弁論の全趣旨）。
カ　人事委員会は，平成１１年５月１２日，原告及び教室全員協議会から提出された上記不服申立てに対する調査のため，人事委員会内に調査作業部会を設置することとし，Ｇ（調査作業部会代表），Ｈ及びＢを調査作業部会委員に指名した（乙７，８）。
キ　調査作業部会代表Ｇは，平成１１年５月１７日，原告に対し，不服申立てに関する調査の問い合わせを行った（乙７）。さらに，作業部会代表Ｇは，平成１１年５月１８日，教室全員協議会代表Ｃに対し，不服申立てに関する調査の問い合わせを行った（乙８）。
ク　他方，原告は，作業部会代表Ｇに対して，平成１１年５月１８日に原告の不服申立てに関する調査問い合わせについて，調査方法に問題がある（原告が，公正な立場をとりうる事務官による記録，原告の依頼できる教官の同席，カセットテープによる録音を要求したところ，いずれも調査作業部会から拒否された。）として電話で拒否し，平成１１年５月１９日，文書による質疑応答をすることを提案した（乙９）。
ケ　教室全員協議会代表Ｃは，平成１１年５月２５日，作業部会代表Ｇに対し，不服申立てに関する調査についての質問と要請の文書を提出した（乙１０）。なお，上記質問の中には，調査は第三者機関に付託すべきであると考えるが，第三者機関でない人事委員会内に調査作業部会を設置した理由の説明を求めるものが含まれていた。他方，作業部会代表Ｇは，平成１１年６月３日，教室全員協議会代表Ｃに対し，平成１１年６月８日に不服甲立てに関する調査，問い合わせを行う旨通知した（乙１１）。
コ　調査作業部会は，平成１１年６月８日，教室全員協議会に対し，不服申立てに関する調査，問い合わせを実施した。その際，作業部会代表Ｇは，教室全員協議会の提出した質問及び要請に関しては，人事委員会が判断することになっていると説明したため，教室全員協議会代表Ｃは，同日，人事委員会に対し，上記と同趣旨の内容の不服申立てに関する質問と要請の文書を提出した（乙１２，弁論の全趣旨）。
サ　法文学部長及び人事委員会委員長Ａは，平成１１年６月９日，「『５月１０日文書』についての学部長・人事委員会見解（メモ）」を作成した（乙１３）。シ　作業部会代表Ｇは，平成１１年６月１０日，原告に対し，不服申立ての補充，修正の有無について問い合わせを行ったところ（乙１４），原告は，平成１１年６月１４日，不服申立ての補充，修正をしない旨回答した（乙１５）。ス　人事委員会委員長Ａは，平成１１年６月１８日，教室全員協議会代表Ｃから提出されていた平成１１年６月８日付け文書に対する人事委員会としての回答を行った（乙１６）。その内容は，調査作業部会が島根大学法文学部人事委員会細則６条に基づいて設置されており，調査の具体的な方法・内容にかかわる質問・要請には答えられないとするものであった（乙１６）。
セ　調査作業部会委員Ｈは，平成１１年７月２１日，原告及び教室全員協議会代表Ｃに対し，申立書の内容確認の問い合わせを行った（乙１７，１８）。これに対し，教室全員協議会代表Ｃは，Ｈ委員が行った問い合わせに関する要望と質問の文書を提出した（乙１９）。また，原告は，平成１１年７月２３日，Ｈ委員の上記問い合わせに対して，教室全員協議会代表Ｃの不服申立ての内容と変わるところがない旨の回答を行った（乙２０）。
ソ　教室全員協議会代表Ｃは，平成１１年７月２６日，Ｈ委員が海外研修の予定であるとして，人事委員会委員長Ａ及び作業部会代表Ｇに対し，平成１１年７月２１日付けでＨ委員からの問い合わせに対する回答を行った（乙２１）。
タ　人事委員


会委員長Ａは，その後，調査作業部会の委員としてＩを加えることにした（乙２２，弁論の全趣旨）。
チ　調査作業部会は，平成１１年９月１４日，人事委員会委員長Ａに対し，調査結果を報告した（乙２２）。その結論は，原告及び教室全員協議会から出された不服申立ては理由がないとするものであった。
ツ　人事委員会委員Ａは，上記報告を受けて，人事委員会で審議し，了承を得たとして，平成１１年９月１４日，原告及び教室全員協議会に対し，不服申立てに対する調査報告（甲８）を通知した（争いがない。）。
３　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
（１）　本案前の主張
（被告の主張）
ア　本件訴えは，部分社会の法理ないし大学自治の観点から司法審査が及ばない。すなわち，大学は，学生の教育と学術の研究とを目的とする教育研究施設であって，その設置目的を達成するために必要な諸事項については，法令に格別の規定がない場合でも，学則等によりこれを規定し，実施することのできる自律的，包括的な権能を有し，一般市民社会とは異なる特殊な部分社会を形成している。このような特殊な部分社会である大学における法律上の係争のすべてが当然に裁判所の司法審査の対象になるものではなく，一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題は，特段の事情のない限り，司法審査の対象から除かれるべきものである。さらに，憲法２３条は，大学の自治を認めており，大学の自治には大学の教授そのほかの研究者の人事に関する自治も含まれている。したがって，大学の自治権の行使として行われた大学の教員人事等の処置については，特段の事情のない限り，当該大学の自主的，自律的解決にゆだねるべきものである。原告の主張するＡ教授の職務上の違法行為は，同教授が人事委員会委員長として，原告の昇任人事案件につき手続的に違法な職務行為を行ったというものであり，その内容は，①業績審査委員会の報告に係る決議には，教員資格審査基準申合せ１条３号注２の明文規定に違反し，原告の論文業績に関する教室全員協議会の判断を全く無視してなされた明白かつ著しい違法のあることを認識しながら，人事委員会において原告の教授昇任を否決したこと，②原告からの不服申立てについての調査報告が，一方当事者である人事委員会の内部に調査作業部会を設置して不服申立ての審査を行い，かつ専ら人事委員会側にのみ事情聴取等の調査をし，申立人である原告には内容確認の問い合わせをしただけで申立てに理由がないとした点において，余りにも公平を欠いた違法なもので，このような調査報告に基づき，原告の不服申立てを棄却したことである。これら主張は，教授への昇任人事選考に関する手続中，大学内部の自治的規範で規定され，大学内部にその適用範囲が限定される部分についての違法を主張しているものにすぎず，一般市民法秩序と直接関係を有するものではない。
また，原告の主張する精神的苦痛は，原告が教授に昇任できなかったことによる精神的苦痛である。しかし，教授昇任を認めるかどうかは，人事権者である学長及び教授会に広範な裁量権が認められているのであり，学校教育法所定の教授の資格要件を具備するからといって，その者に教授昇任を求める法的請求権や法律上保護されるべき期待権が認められるものではない。そうすると，原告には，教授昇任に必要な資格を得ること自体について法律上保護された利益を有する者ではないから，原告の有する市民法的権利が侵害されたものとはいえない。以上からすると，本件訴えは不適法である。
イ　本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当しない。法律上の争訟として司法審査の対象となるためには，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否の紛争であって（要件①），紛争が法令の適用によって解決することができるものであること（要件②）のほかに，事柄の性質上，司法審査に適しないような事情の存しないこと（要件③）が要求されている。本件請求は，国家賠償法１条１項に基づく請求であり，本訴請求の前提として，Ａ教授が人事委員会委員長として原告に対して負担する職務上の法的義務違背とこれに基づく原告の法的権利ないし法律上保護された利益の侵害の有無について判断することが要求されることになるが，これは上記の要件③を満たさないものである。
したがって，この点からも，本件訴えは不適法である。
（原告の主張）
ア　（被告の主張）アについての反論
被告の主張は，要するに，大学という一般社会と隔絶した特殊社会における教授昇任審査手続は，大学の自主的，自立的判断にゆだねられているというものである。
法の支配は，社会の隅々にまで行き渡らなければならない。正当な権利を実現し，不当な権利侵害を救済するためには，公開の場で公正な立場の裁判官によっ
て，当事者の主張を十分聞い
た上，法を適用して当事者間の紛争を解決すべきである。司法審査の対象を抑制することがあってはならない。そして，当該団体の行った処分が，その処分を受けた者の地位や収入や名誉等の市民的生活を営む上で影響を与えるものである限り，「法律上の争訟」として司法審査の対象となる。
原告は，教授となるべき資格を有しており，不当に教授昇任を妨げられたものである。教授という社会的地位，職業的身分を排除され，教授としての収入を絶たれることになるのであり，不当に教授を罷免された場合と同様の事態である。市民法的秩序を著しく乱したものであり，司法による救済がはかられなければならない。
イ　（被告の主張）イについての反論
そもそも被告の主張にいう要件③は，必要な要件ではない。仮に，被告の主張のとおりだとしても，司法審査は及ぶものと解すべきである。すなわち，本件は，教授に昇任すべき者が，不当に昇任を妨げられ，その結果，社会的地位と名誉を侵害され，あるべき収入を絶たれているのであるから，司法による救済がはかられることは当然である。
（２）　本案の主張
（原告の主張）
ア　人事委員会委員長Ａの違法行為
（ア）　人事委員会委員長Ａは，業績審査委員会における決議に明白かつ著しい違法があることを認識しながら，人事委員会の議長として人事委員会の会議の席上，原告の教授昇任の否決を行った。


業績審査委員会における決議の違法とは，以下のとおりである。すなわち，教員の昇任等に関する資格審査は，上記第２の２（２）コのとおり（４ページ）である。教員資格審査基準申合せ１条３号の注２は，何をもって論文と見なし，又は準ずるものと見なすかの決定権が当該学科又は教室にあるものとしており，業績審査委員会にあるものとはしていない。本件において，業績審査委員会は，上記第２の２（３）エのとおり（５ページ）の結論に達したが，その際，Ｂ，Ｅ及びＦの各委員は，教室全員協議会で論文と認定されたものを結論がないとか方法論が間違っているなどの形式的理由で論文ではないとしたものである。業績審査委員会の上記結論は，教員資格審査基準申合せ１条３号注２に違反したもので，明白かつ著しい違法がある。
（イ）　原告の人事委員会に対する不服申立てに対し，人事委員会委員長Ａは，上記第２の２（４）イないしツのとおり（６ページ以下），原告の不服申立てを認めなかった。人事委員会の調査報告
（甲８）は，①調査作業部会を第三者機関ではなく一方当事者である人事委員会の内部に設置したこと，②原告の不服申立てに対して専ら人事委員会側にのみ事情聴取等の調査を行い原告に内容確認の問い合わせをしたにとどまることから，著しく公平を欠く違法なものである。
イ　原告の損害
原告は，人事委員会委員長Ａの上記不法行為により教授に昇任できなくなり，多大な精神的苦痛を被った。その苦痛は，金銭に評価すると１０，０００，０００円を下らない。
（被告の主張）
ア　（原告の主張）アについての反論
（ア）（原告の主張）ア（ア）について
法文学部における人事関係諸規則としては，①人事委員会規則，②その下にある人事委員会細則及び③業積審査委員会規則が定められている（甲５）。教員資格審査基準申合せは，これら規則に従って行われる人事案件の円滑な審議に資するために，特に研究業績の審査に関する運用上の事項について制定されたものである。そうすると，教員資格審査基準申合せを基本的に根拠づけるのは，右①ないし③の規則あり，これら規則に優越する解釈を教員資格審査基準申合せから導き出すことは不適切である。
人事委員会は「学科又は教室の主体性を尊重しつつ，公平・円滑な人事運営を図る」（人事委員会規則２条２項）ために設置されたものであり，人事委員会の下に置かれる業績審査委員会の任務は「教員の採用及び昇任に係る業績審査を行うこと」（業績審査委員会規則２条）であり，その業績審査の範囲等に関しては人事委員会細則５条に規定されている。業績審査委員会は，委員の３分の２以上をもって議決することとされ（業績審査委員会規則５条２項），「申請を否決した場合は，理由を付して当該学科又は教室に通知することをもって教授会への報告に代えるものとする。」（人事委員会規則８条）とされていることなどにおいて端的に示されるように，業績審査委員会は教室の判断を尊重しつつも，何をもって論文として評価するかについて実質的に判断する機関であり，審査の権限を有することは明白である。
教員資格審査基準申合せ１条３号注２前段は「何をもって論文と見なし，又は準ずるものと見なすかは当該学科又は教室の判断に基づく。」とされている。上記申合せは，法文学部が複合学部で多様な専門領域から構成されているため，研究業績のうち何を論文とし，何を参考とするかについての形式基準についての認識にも専門領域により相当の開きがあり，形式的基準に関する無用の混乱を避けるために，申請時における研究業績の区分は教室の主体性にゆだねるという趣旨で制定されたものである。すなわち，上記申合せは，教員の資格審査を申請するに際しての学科又は教室の業績判断について述べたにすぎず，業績審査に関する教室の「決定権」を認めたものではない。
原告の主張は著しく失当である。
（イ）　（原告の主張）ア（イ）について
原告の主張の調査作業委員会の設置に関する①については，以下のとおり理由がない。すなわち，人事委員会規則９条，１０条，同細則６条１項が，人事委員会自体が教員の人事に関する不服申立ての審査機関であり，かつそのために必要な調査を行う調査機関である旨明文で規定しており，事実関係等の調査を他の外部機関にゆだねることが同規則，同細則の規定に反することは明らかである。調査作業部会を人事委員会の内部に設置して必要な調査を行ったことは，特に社会通念上著しく相当性を欠いたものとは認められず，むしろ人事関係諸規則の規定の在り方にまさに合致するものであるから，この点に関する原告の主張は理由がない。次に，原告の主張の調査方法が不公平であるとの②についても，以下のとおり理由がない。すなわち，調査作業部会は，原告の不服申立ての内容，趣旨等に不明な点があったため，原告に対する面談による調査を予定した。原告は，調査方法に関する種々の条件（書記又は録音，原告が依頼した教官の立会い）の履行を調査作業部会に対して要求し，これが受け入れられないことを理由に直前になって上記調査への出席を拒否したものである。人事委員会がいかなる調査方法によるべきかについては人事委員会の裁量にゆだねられていると解すべきであるから，原告の上記要求に応じなかったことの一事をもって人事委員会の裁量権の範囲を超えるなどということはできない。原告の対応が上記のようなものであったため，作業部会代表Ｇは，やむを得ず文書という間接的な形式による調査ということで原告と合意せざるを得なかったものである。また，調査作業部会から原告に対する文書による問い合わせに対して，原告が申立書に補充・修正する内容はないと回答したため，調査作業部会は，不服申立書を慎重に検討することで調査は尽くされていると判断した。また，調査作業部会は，人事委員会のほか，学科代表会議，人事関係諸規則の制定，改正に携わった委員などにも必要と認めた範囲で事情聴取等を行っており，人事委員会側のみに調査を行ったものではない。以上から，原告の主張は理由がない。
イ　（原告の主張）イについての反論
否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　原告の本訴請求及び被告の本案前の主張について