なお，憲法４３条１項は，両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織すると定めるが，上記規定にいう議員の国民代表的性格とは，本来的には，両議院の議員は，その選出方法がどのようなものであるかにかかわらず，特定の階級，党派，地域住民など一部の国民を代表するものではなく全国民を代表するものであって，選挙人の指図に拘束されることなく独立して全国民のために行動すべき使命を有するものであることを意味し，上記規定が両議院の議員の選挙制度の仕組みについて何らかの意味を有するとしても，全国をいくつかの選挙区に分けて選挙を行う場合には，常に各選挙区への議員定数の配分につき厳格な人口比例主義を唯一，絶対の基準とすべきことまでを要求するものとは解されない。また，上記のような形で選挙区選出議員の選挙制度の仕組みについて事実上都道府県代表的な意義ないし機能を有する要素を加味したからといって，これによって選出された議員が全国民の代表であるという性格と矛盾抵触することになるものでもない。（３）　上記のとおり公職選挙法が採用した参議院（選挙区選出）議員の選挙制度の仕組みは国会にゆだねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものである以上，その結果として選挙区間の議員１人当たりの選挙人数又は人口の最小値と最大値との比率に較差（いわゆる最大較差）が生じ，そのために選挙区間における選挙人の投票価値の平等がそれだけ損なわれることとなったとしても，先に説示したとおり，これをもって直ちに上記議員定数の定めが憲法１４条１項等の規定に違反して選挙権の平等を侵害したものとすることはできない。すなわち，上記のような参議院議員の選挙制度の仕組みの下では，投票価値の平等の要求は，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とする衆議院議員の選挙制度等と比較して，一定の譲歩を免れないものであり，また，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口の移動につき，それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題は，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要求するものであって，その決定は，種々の社会情勢の変動に対応して適切な選挙制度の内容を決定する責務と権限を有する国会の裁量にゆだねられているのである。したがって，議員定数配分規定の制定又は改正の結果，上記のような選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせたこと，あるいは，その後の人口移動が上記のような不平等状態を生じさせ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する何らの措置も講じないことが，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限に係るものであることを考慮してもその許される限界を超えると判断される場合に，初めて当該議員定数配分の定めが，国会が憲法により与えられた裁量権の限界を超えた立法行為（不作為を含む）をしたものとして，憲法の投票価値の平等の要求に違反するものと判断すべきことになるというべきである。（４）　以上は，議員定数配分規定の憲法違反を理由とする選挙無効訴訟において，最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決（民集３７巻３号３４５頁。以下「昭和５８年大法廷判決」という。），最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決（民集５０巻８号２２８３頁。以下「平成８年大法廷判決」という。），最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決（民集５２巻６号１３７３頁。以下「平成１０年大法廷判決」という。）及び最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決（民集第５４巻７号１９９７頁。以下「平成１２年大法廷判決」という。）が判示するところである。
２　本件議員定数配分規定の合憲性
（１）　上記の見地から，平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正前の参議院議員定数配分規定の下で，昭和５８年大法廷判決は，参議院議員定数配分規定はその制定当初の人口状態の下において（上記当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差は１対２．６２であった。以下，較差に関する数値はすべて概数である。）憲法に適合したものであったとした上，昭和５２年７月１０日施行の参議院議員選挙当時における選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対５．２６について，いまだ許容限度を超えて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示し，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決（裁判集民事１４７号４３１頁）は昭和５５年６月２２日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．３７について，最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決（裁判集民事１５１号７１１頁）は昭和５８年６月２６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．５６について，最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決（裁判集民事１５５号６５頁）は昭和６１年７月６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．８５について，いずれも，いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示した。なお，平成８年大法廷判決は，平成４年７月２６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対６．５９について，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていた旨の判断を示している。その後，平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正後の参議院選挙定数配分規定の下で，平成１０年大法廷判決は，上記改正当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差１対４．８１は投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえないとするとともに，平成７年７月２３日施行の参議院議員選挙当時の選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対４．９７について，また，平成１２年大法廷判決は平成１０年７月１２日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対４．９８について，いずれも憲法に違反するに至っていたものとすることはできないと判示した。ところで，平成１２年改正法は，参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではなく，参議院議員の定数を削減（比例代表選出議員４人，選挙区選出議員６人）するとともに，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で制定されたものであったことは前示のとおりであるところ，上記改正当時及び本件選挙当時の選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（人口）の最大較差は上記改正以前よりも減少し，平成７年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７８６６（争いがない。），選挙人数を基準とする最大較差は本件選挙当時１対５．０６１（乙２）であったから，上記一連の最高裁判所判決の判示する趣旨に徴して，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとすることはできない。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（主位的請求）
１　被告広島西税務署長が，平成９年３月１２日付けでなした原告の所得税の各更
正のうち，
（１）　平成５年分につき，総所得金額１２４６万９１６４円，申告納税額２０万
７０００円をそれぞれ超える部分
（２）　平成６年分につき，総所得金額１００９万８２３２円，申告納税額－２７
万２９８０円をそれぞれ超える部分
（３）　平成７年分につき，総所得金額１５６０万６７５５円，申告納税額９９万
５８００円をそれぞれ超える部分
及び上記各年分の過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。２　被告国は，原告に対し，４５０万円及びこれに対する平成９年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告国は，原告に対し，１５９４万６８００円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告がした平成５年ないし平成７年分の所得税の確定申告のうち，上記各年分の事業所得の金額の計算上，必要経費として計上していた金額の一部について，被告広島西税務署長（以下「被告税務署長」という。）が否認し，更正及び過少申告加算税賦課決定をしたため，原告が上記否認は違法であるとして，被告税務署長に対し，上記更正の一部及び過少申告加算税賦課決定の取消しを求め，被告国に対し，違法な課税処分によって原告は精神的苦痛を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求め，さらに，原告は上記更正及び賦課決定にしたがって税額を納付したところ，その一部は上記のとおり違法な課税処分によって徴収されたものであるから不当利得であるとして，（予備的に）被告国に対し，その返還を求めた事案である。
１　争いのない事実
（１）　原告は，司法書士であり，広島市中区α２－４－１４においてＰ１司法書士事務所を営む青色申告事業主である。
（２）　有限会社エスフォー（以下「エスフォー」という。）は，平成４年３月２日，原告が受任した司法書士業務の一部を更に委託する目的で，原告及びその妻であるＰ２が全額出資して設立した有限会社であって，法人税法２条１０号に規定する同族法人に該当するものである。なお，エスフォーの事業目的は，その定款によ
れば，①ワードプロセ
ッサーによる文書の委託作成業務，②ワードプロセッサーによる情報の収集処理並びに販売に関する業務，③配送業務の請負，④その他各号に附帯する一切の業務とされていた。
（３）　原告は，エスフォーを設立した平成４年，自己の受任した司法書士業務の一部を，受任報酬額の６割の委託料でエスフォーに委託し，それ以来，委託手数料を支払ってきた（業務委託に関する契約書は作成されていない。）。（４）　エスフォーは，平成９年２月２８日をもって解散し，同年３月３１日にその旨の登記がなされた。
（５）　原告は，平成５年ないし平成７年分（以下「本件各係争年分」という。）の所得税につき，別表１の各「確定申告」欄記載のとおり，確定申告期限に確定申告をした。
（６）　被告税務署長は，本件各係争年分の所得税につき，別表１の各「更正処分等」欄記載のとおり，更正処分（以下，それぞれ「平成５年分更正処分」，「平成６年分更正処分」，「平成７年分更正処分」といい，これらをあわせて「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下，それぞれ「平成５年分賦課決定処分」，「平成６年分賦課決定処分」，「平成７年分賦課決定処分」といい，これらをあわせて「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と本件各賦課決定処分をあわせて，以下「本件各処分」という。）をした。（７）　本件各係争年分の事業所得に係る原告の収入金額は，別表２の「原告の申告」「①収入金額」欄記載のとおりであった。
原告は，（５）の各確定申告に当たり，本件各係争年分の事業所得の計算上，別表２の「原告の申告」欄の「②租税公課」欄ないし「●青色申告特別控除額」欄各記載の金額を必要経費等として計上していたが，被告税務署長は，これらについて，同表の各「否認額」欄記載のとおりの金額を否認し，必要経費として控除することを認めなかった。
（８）　原告は，平成９年４月１４日及び平成１０年７月１日，本件各処分にしたがって，各税額を納付した。
（９）　原告は，（６）の各処分を不服として，平成９年５月９日，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたが，国税不服審判所長は，同年８月９日を経過しても前記審査請求に対し，裁決をしなかった。
２　争点及び当事者の主張
（１）　本件各更正処分の適法性（主位的請求）
ア　支払手数料の否認の適法性
（被告らの主張）
（ア）　支払手数料の否認の経緯
原告は，本件
各係争年分の事業所得の金額の計算上，原告が司法書士業務の一部をエスフォーへ委託した対価として，エスフォーへ支払った次のとおりの金額（以下「本件支払手数料」という。）を，必要経費であるとして，別表２「原告の申告」欄の「⑮支払手数料」欄に各記載の金額に算入し，確定申告をした。
平成５年分　　　　　　　　３０９０万８６３９円
平成６年分　　　　　　　　３１３７万０６０７円
平成７年分　　　　　　　　４４５０万１３２８円


しかしながら，エスフォーは，所得税法１５７条１項１号に規定される「内国法人である法人税法第２条第１０号（定義）に規定する同族会社」に該当するところ，上記本件支払手数料のうち，次の金額については，以下のとおり，原告からエスフォーへ著しく高額な支払手数料を支払うことにより，原告の所得税の負担を不当に減少させる結果になると認められるから，所得税法１５７条の規定により必要経費に算入することはできない。
平成５年分　　　　　　　　１３１９万８３４９円
平成６年分　　　　　　　　１３８５万８０２３円
平成７年分　　　　　　　　２３０３万５１２９円
すなわち，エスフォーが原告の同族会社であることから，原告のエスフォーに対する支払手数料の額は，同じ文書作成業務を同族会社以外の事業者に委託する場合に比して原告が自由に設定し得る。そこで上記支払手数料が通常の取引に比べ著しく高額か否かを検討する必要があるところ，その検討に当たり，エスフォーの業務が主として書類作成，タイプ印刷，謄写及び印刷等であることから，これに類する業務につき労働者を派遣し従事させている労働者派遣会社における派遣社員の給料賃金の額に対する派遣会社の収入金額の倍率を算出し，エスフォーの場合と比較することにした。
エスフォーは，原告からの受取手数料として，上記本件支払手数料のとおりの収入を得ており，エスフォーが各年中に支払った給料賃金の額は次のａのとおりであるところ，エスフォーに係る給料賃金の額に対する収入金額の倍率を計算してみると，次のｂのとおり平成５年分は２．７８倍，平成６年分は２．８２倍，平成７年分は３．３６倍となる。
ａ　エスフォーが支払った給料賃金の額（別表４）
①　平成５年分　　　　　　　　１１１３万８５４７円②　平成６年分　　　　　　　　１１１５万４５１２円③　平成７年分　　　　　　　　１３２５万０７４０円
ｂ　エス
フォーの給料賃金の額に対する収入金額の倍率
①　平成５年分　　　　　　　　　　　　　２．７８倍（平成５年分の本件支払手数料３０９０万８６３９円÷ａの①）②　平成６年分　　　　　　　　　　　　　２．８２倍（平成６年分の本件支払手数料３１３７万０６０７円÷ａの②）③　平成７年分　　　　　　　　　　　　　３．３６倍（平成７年分の本件支払手数料４４５０万１３２８円÷ａの③）これを別表３の１ないし３に掲げる労働者派遣会社（以下「比準会社」という，）の派遣労働者の給料賃金の額に対する収入金額（派遣社員の給料賃金に対応するもの）の倍率の平均値（以下「人件費倍率」という。）と比較すると異常に高率であることが判明した。
そこで，本件各係争年分における，原告のエスフォーに対する適正支払手数料の額は，別表４のエスフォーの給料賃金の額を基礎として，別表３の１ないし３の人件費倍率（平成５年分１．５９倍，平成６年分１．５７倍，平成７年分１．６２倍）をそれぞれ適用して算定すると，次のとおりとなる（上記のとおり，被告税務署長が比準会社の人件費倍率を用いて適正価額を求めた方法を，以下「人件費倍率比準法」という。）。
①　平成５年分
１１１３万８５４７円（上記ａ①）×１．５９（別表３の１の人件費倍率）
＝１７７１万０２９０円
②　平成６年分
１１１５万４５１２円（上記ａ②）×１．５７（別表３の２の人件費倍率）
＝１７５１万２５８４円
③　平成７年分
１３２５万０７４０円（上記ａ③）×１．６２（別表３の３の人件費倍率）
＝２１４６万６１９９円
原告の確定申告に係る本件支払手数料に基づいて算定した納税額と上記適正な支払手数料の金額に基づいて算定した納税額を比較すると，別表５のとおり，その差額は，平成５年分において５９１万６１００円，平成６年分においては４６５万０８００円，平成７年分においては９５５万２８００円，合計２０１１万９７００円となり，本件支払手数料の価額が上記適正価額に比して著しく高額であると認められた。
さらに，上記事情に加え，エスフォーは原告の同族会社であり，原告が行う司法書士業務に付随する文書作成等のみを業務としていたこと，エスフォーから原告に対する支払手数料の請求が数か月分まとめてなされ，原告の支払も不定期に，しかも請求額を超えて支払うなど，通常の取引では考えられない処理がなされていたことなどの事情も考慮し，本件支払手数料をそのまま原告の経費として容認するときは，原告の所得税の負担を不当に減少させるものと認め，原告の申告に係る本件支払手数料の価額から，本件各係争年分の適正支払手数料の価額を控除した金額（算出の計算過程は次のとおり）を必要経費に算入することを否認したものである。
①　平成５年分
３０９０万８６３９円－１７７１万０２９０円＝１３１９万８３４９円
②　平成６年分
３１３７万０６０７円－１７５１万２５８４円＝１３８５万８０２３円
③　平成７年分
４４５０万１３２８円－２１４６万６１９９円＝２３０３万５１２９円
（イ）　所得税法１５７条の適用の可否


ａ　所得税法１５７条の適用範囲
（ａ）　所得税法１５７条に規定する行為又は計算の否認の目的が，株主等の所得税の不当な減少を防ぐことにあることからすれば，否認されるべき同族会社の行為又は計算とは，同族会社を当事者とする株主等の所得計算上の行為又は計算であることは明らかであるというべきである。すなわち，同条の適用に当たっては，株主等と同族会社との間の取引行為を全体として把握し，その両者間の取引が客観的にみて，株主等の税負担の不当な減少の結果を生ずると認められるかどうかという観点から判断するのであって，同族会社のみの行為又は計算に着目して判断するのではないというべきである。
したがって，本件支払手数料が，原告からエスフォーに支払われたものであるといっても，そのことが所得税法１５７条の適用に何らの妨げになるものではない。（ｂ）　また，原告は，所得税法１５７条は，個別規定に対する補完的・補充的規定であり，過大経費の場合には，まず所得税法３７条１項により必要経費に該当するか否かを判断すべきであって，それをせずにいきなり所得税法１５７条を適用したのは，同条の解釈適用を誤ったものであると主張する。しかしながら，所得税法１５７条は，同族会社が少数の株主ないし社員によって支配されていることから，当該会社の株主等の税負担を不当に減少させるような行為又は計算が行われ，課税上の弊害が生じやすいことに鑑み，税負担の公平を維持するため，そのような行為や計算が行われた場合に，それを正常な行為や計算に引き直して当該株主等に係る所得税の更正又は決定を行う権限を税務署長に認めた規定であるところ，本件については，前記（ア）のとおり，同族会社であるエスフォーの行為によってまさに原告の所得税の負担が不当に減少させる結果と認められる事案なのであって，所得税法１５７条を適用することは同条の趣旨にかなうものであり，ことさら所得税法３７条１項の適用を検討する必要はない。（ｃ）　以上より，原告の本件には所得税法１５７条の適用の余地がないとする主張は失当である。
ｂ　本件支払手数料価額の不合理性
原告は，本件支払手数料は，原告の受任報酬額の６割と決め，その算定には合理的根拠があり，本件支払手数料を必要経費に算入しても，原告の所得税の負担を不当に減少させることにならないと主張する。
しかしながら，次のとおり，原告の上記主張は失当である。すなわち，原告は，被告税務署長のＰ３係官の調査において，Ｐ３係官に対し，原告とエスフォーとの間で業務委託に関する契約書を作成していない旨回答し，また，本件支払手数料算出根拠についての具体的な説明及び資料の提出をしなかった。さらに原告は，平成３年分の原告の確定申告内容を基礎としてその算定の合理性を主張するものであるが，①委託可能業務に対応する経費を個別に引き出したとする点については，経費の大部分が原告が顧客から得る報酬に対応するものであり，エスフォーの委託可能業務に直接に対応するものではないこと，②一部の経費については，法人に帰属する部分と個人に帰属する部分を按分しているが，法人が設立される前であり，その段階においてはすべて個人の経費であって，法人に帰属することを合理的に算定し得ないはずであること，また，③按分した費目も一部であり按分割合も費目によりまちまちであって，按分割合自体が原告の恣意によるものと認められること，④事業収入６１４７万８８７３円から他の司法書士へ委託手数料として支払った金額は，原告の平成３年分の確定申告によると７６２万２８２５円であり，原告が主張する１００９万９５５０円とは相違することなどの点で不合理な点が多く，結局，原告が，支払手数料率が６割となるよう辻褄をあわせるために後から適当に数字を組み合わせて主張しているものにすぎないことは明らかである。しかも，原告自身においても，「…不適当な個所等がある」と自認しているのであるから，まさに，支払手数料割合６割なるものは，その金額に何ら合理的根拠がないものである。
したがって，本件支払手数料が，原告の受任報酬額の６割を以て算定されていた
こと
をもって，本件支払手数料が原告の所得税の負担を不当に減少させることはないと認めることはできないというべきである。
（ウ）　人件費倍率比準法の適切性
ａ　人件費倍率比準法採用の必要性について
所得税法１５７条は，納税者の採った行為又は計算が「所得税の負担を不当に減少させる結果となると認められる」と税務署長が判断した場合に，課税の計算上，当該行為計算と異なる行為計算を想定して（収入金額の発生が擬制され，又は経費の控除を否定される。），当該納税者の課税標準，欠損金額又は所得税額等を計算するものである。
この計算方法には，納税者の採った行為又は計算が「所得税の負担を不当に減少させる結果となると認められる」か否かを客観的に判断するための方法の一つとして，比準会社を用いて比較する方法があり，この方法で比較した結果，納税者の採った行為又は計算が不合理，不自然なものと認められる場合には，「所得税の負担を不当に減少させる結果となる」と認められるのであり，その場合には，その納税者の採った行為又は計算に比準会社を基にして算定した標準値・適正値を適用して，適正とされる額を計算するのである。このように，課税庁が納税者の採った行為又は計算が不合理，不自然なものと認められるか否かを判断するために比準会社と比較することは，その必要性がある場合に限って認められるというものではなく，同条が当然に予定していることであり，また，比較の結果，納税者の採った行為又は計算が不合理，不自然なものと認められるときは，比準会社を基にして算定した標準値・適正値を適用して，適正とされる額を計算することも同条が当然に予定していることである。
さらに，本件の場合，原告自身がもともと支払手数料率６割を適用して支払手数料を算出しているのであるから，被告税務署長は，原告の計算した方法，計算について，すなわち原告の採った行為又は計算が「所得税の負担を不当に減少させる結果となると認められる」か否かを客観的に判断するための方法として比準会社を用いて比較検討したものであって，その結果，「所得税の負担を不当に減少させる結果となる」と認めたため，所得税法１５７条を適用して本件各更正処分を行ったものであるから，本件適正支払手数料の算定方法自体がまさに昀善の方法であって，次善の方法なるものは存在しない。
したがって，あえて原告主張のように帳簿の記載内
容等を調査して，適正な委託手数料価額を算定する必要性はなかったというべきである。
ｂ　人件費倍率比準法の合理性
（ａ）　比準会社選定の経緯について


被告税務署長は，原告からエスフォーへの適正支払手数料価額の算定に当たり，エスフォーのような業務を一つの委託先（特殊の関係がない）から専属的に一括して受託している比準会社が見あたらなかったため，エスフォーの業務実体に着目したところ，エスフォーが原告のみに役務を提供していること，原告からの委託業務を処理するに当たっては司法書士である原告の指揮命令を受けていることなどから，原告とエスフォーとの間の業務委託契約は労働者派遣契約に類似していると認め，比準会社として労働者派遣会社を採用することが合理的であると認めたものである。
そして，エスフォーの行う業務が，原告の本業である司法書士業務に付随する業務の処理であり，その具体的な業務が，原告が自認するとおり，各種申請書類の作成などの事務的な作業であると認められたため，比準会社においても主にオフィス業務に係る労働者を派遣している会社を採用したものである。原告は，被告税務署長が選定した比準会社である労働者派遣会社における派遣労働者がエスフォーの従業員ほど高度の専門的知識を持ちあわせていないかのような主張をするが，本件各係争年度当時の労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（平成１１年法律第８４号による改正前のもの）及び同法施行令（平成８年政令３３４号による改正前のもの）所定の，派遣労働者に従事させることができる業務はいずれも専門的知識を要するものであり，また，実際にも，派遣先企業においても，比較的短期間において，収益の向上及び業務処理の効率化等を図るために即戦力となる者（いわゆるスペシャリスト）の派遣を依頼するのが通常であり（長期安定的な収益の向上及び業務処理の効率化等を図るのであれば，従業員を雇用するはずであり，何ら専門性を有しない短期の労働力需要に対しては，パート及びアルバイトが活用されるのが通常である。），派遣元にあってもそのような有能な労働者を派遣するのでなければ，派遣先の要望する目的に答えられないのであるから，派遣労働者が各業務によって派遣先の一従業員以上あるいは同等の専門的知識を有していることは明らかである。
（ｂ）　人件費の点について
被告税務
署長は，本件支払手数料の適正価額を算定するに当たり，人件費倍率を乗ずべきエスフォーが支払った給料賃金の金額に，エスフォーが原告及びＰ２に対して支払った役員報酬は算入していない。
それは，従業員に対する給料賃金と役員に対する役員報酬は，それぞれ会社との法律的関係により生じる対価の性質の違いや，労働者派遣業に類似する業種にあっては，その収入金額との相関関係が昀も強いのは業務関連費用の中では給料賃金とされていることから，被告税務署長が算定した比準会社の人件費倍率は，派遣労働者の給料賃金の額に対する収入金額（派遣労働者の給料賃金に対応するもの）の倍率の平均値としていたところ，上記のようにもともと役員報酬を含めない形で人件費倍率が算出されているのであるから，エスフォーの支払った給料賃金に役員報酬を加算したうえで，人件費倍率を乗じてみても，適正な委託手数料価額が算定できる道理はないのである。
さらに，原告及びＰ２の労働実態に照らしてみても，両名はエスフォーにおいて原告からの委託業務の処理のみに専属したわけではなく，エスフォーから支払われた役員報酬も，その全てが原告からの委託業務の処理に対する対価とみることはできないのであり，この点からみても，原告及びＰ２に対して支払われた役員報酬を人件費倍率を乗ずべき給料賃金の額に含めることはできないというべきである。（ｃ）　以上のとおり，人件費倍率比準法の算定過程には何ら問題はなかったというべきである。
ｃ　以上より，本件において，人件費倍率比準法を用いて，適正な支払手数料価額を算定し，本件支払手数料を否認した被告税務署長の処分には，所得税法１５７条の適用を誤った点は存在しない。
（エ）　二重課税の点について
原告は，被告税務署長の行った本件各更正処分は，原告の所得税とエスフォーの法人税の二重課税を招くだけでなく，原資が否定されたエスフォーからの給与所得と事業所得との二重課税を招くものであり，違法であると主張する。しかしながら，個人と法人では適用される税法を異にし，それぞれ別個の課税主体として規定されていることから，所得税法と法人税法の間で二重課税の問題が生ずる余地はないし，また，原告及びＰ２に係る役員報酬（給与所得）については，原告がエスフォーに支払った本件支払手数料がその原資の一部に充てられるという
関係にあったとしても，経済的に異常な行為と
して否認したところの本件支払手数料（事業所得の必要経費不算入部分）とはその発生の源泉を異にするものであるから，所得税法１５７条の規定を適用して本件各更正処分を行うに当たり，上記役員報酬を考慮する必要はない。また，所得税法１５７条に基づく法人の行為計算を否認するに当たり，当該法人の法人税の負担を総合し，ないしこれを斟酌して総合的税負担を不当に減少させる結果となるかどうかまでも要件としていないことは，同条の規定上明らかである。さらに，所得税法１５７条によって生ずるそのような結果は，同条が同族会社の組織，運営を利用した租税負担回避のための恣意的な行為計算を防止・是正する趣旨のものであり，これによって生ずる警告的，予防的機能を考慮することなくとられた行為計算に起因するものであることからしても，同条の予定しているところであり，何ら不当とはいえないのである。
（原告の主張）
（ア）　本件支払手数料を，必要経費として，別表２「原告の申告」欄の「⑮支払手数料」欄に各記載の金額に算入し，確定申告をしたこと及びエスフォーが，所得税法１５７条１項１号に規定される「内国法人である法人税法第２条第１０号（定義）に規定する同族会社」に該当することは認める。また，被告税務署長が，本件支払手数料の適正価額につき，その主張に係る方法で算出したことは認めるが，後述のとおり，その合理性は争う。
そもそも，次のとおり，本件支払手数料について，所得税法１５７条を適用して否認する余地はなく，仮に同条を適用することができたとしても，被告税務署長はその適用方法を誤っており，いずれにせよ，被告税務署長が本件支払手数料を１５７条により否認したことは，同条の解釈適用を誤った違法がある。
（イ）　所得税法１５７条の適用の可否
本件においては，次のとおり，所得税法１５７条の適用要件を欠いていて，同条を適用する余地はない。
ａ　所得税法１５７条の適用範囲


（ａ）　所得税法１５７条は「…法人の行為又は計算で…所得税の負担を不当に減少させる…」と規定していることから，同条により否認の対象となるのは法人の行為又は計算であることは，文理上明らかである。したがって，原告個人の支出を所得税法１５７条で否認することは許されない。
また，上記「不当に」減少させるか否かの判断基準については，「純経済人の行
為として不合理・不自然か」とされているところ
，上記のとおり，所得税法１５７条は，同族会社という主体に着目して規定されているのだから，「同族会社の行為計算が，純経済人の行為計算として不合理・不自然な場合に，同族会社の行為計算を否認できるもの」と解釈されるべきである。ところで，個人株主等と同族会社の取引により株主等の所得税が不当に減少するという場合の多くは，一方で，同族会社の法人税の負担が増加する行為である。このように，同族会社の利益を増加させる行為は営利法人として経済的合理性のある行為であり，非同族会社においても当然に行われる行為であるから，所得税法１５７条により合理的な同族会社の行為を否認するという結果になり，かかる行為を所得税法１５７条の否認の対象とするのは，上記解釈に矛盾することとなる。したがって，もし，原告からエスフォーへの本件支払手数料が被告税務署長の主張のように過大であるとしても，それは上記のとおり，同族会社にしてみれば，極めて経済的合理性を有する行為であって，所得税法１５７条によって否認される余地はないのである。
（ｂ）　さらに，所得税法１５７条は，個別規定に対する補完的・補充的規定であり，過大経費の場合には，まず所得税法３７条１項により必要経費に該当するか否か，すなわち「事業に関連した通常且つ必要な経費」といえるか否かを判断すべきである。
所得税法１５７条は，納税者が経済的目的を達成し，あるいは経済的成果を実現するために用いた私法上の法形式を異常な法形式の選択として，租税法上はこれを無視し，通常用いられる法形式に対応する課税要件が充足されるものとして取り扱うことを意味するから，税務署長のこの権限は，他方で認められている私的自治の原則，契約自由の原則を侵害するものであり，例外的な場合に制限的に行使されるべきである。
したがって，個別的規定の解釈により過大経費を否認できる場合には，個別的規定を適用すべきなのであり，その意味において所得税法１５７条は補完的・補充的規定なのである。
本件においても，被告税務署長は，本件支払手数料が過大であるならば，かかる支出が所得税法３７条１項の必要経費に該当するか，すなわち「通常かつ必要な費用」の範囲内かどうかを判断すべきであり，それをせずに所得税法１５７条を適用して本件支払手数料の必要経費への算入を否認した本件各更正処分は所得税法１５
７条の解釈適用を誤った違法な処
分である。
ｂ　本件支払手数料価額の適正性
原告は，エスフォーの設立の際，エスフォーとの間で，原告の業務のうち，司法書士として他へ委託できない基本業務を除く，手続的業務・付随的業務をエスフォーへ委託し，その委託料を原告の受任報酬額の６割と決定した。６割と決定したのは，次のような経緯からである。
すなわち，エスフォー設立の前年である平成３年の原告の総経費中，委託可能業務に対応する経費を個別に引き出し，それを合算した。このようにして算出した委託可能業務に対応する経費は３０３９万３０２９円であった（具体的内容については別表６のとおり。）。
次に，上記経費額が原告の平成３年の事業収入６１４７万８８７３円から他の司法書士等へ支払った委託手数料１００９万９５５０円を引いた実質事業収入５１３７万９３２３円に占める割合を出すと約５９パーセントとなった。これにエスフォーの利益を上乗せすることも可能であったが，当面６割で経過を見ることとしたものである。
このように，原告がエスフォーに支払った委託手数料は合理的な根拠に基づいて算定されたものであって，何ら原告の所得税の負担を不当に減少させるものではないから，所得税法１５７条を適用して，本件支払手数料を否認することはできない。
（ウ）　人件費倍率比準法について
仮に，本件支払手数料について，所得税法１５７条の適用があるとしても，被告税務署長が適正な支払手数料額算定の際に使用した人件費倍率比準法は，次のとおり，それを使用する必要性はないし，算定方法としての合理性も欠いている。したがって，上記人件費倍率比準法を用いて行われた，本件支払手数料の否認は，所得税法１５７条の適用を誤っており違法である。
ａ　推計の必要性
所得税法１５７条の「税務署長の認めるところにより」とは，適正価額の認定手続につき，税務署長に無条件の裁量権を与えたものではなく，適正価額算定に昀も適した方法の採用を求めたに過ぎない。したがって，適正価額算定につき，昀善の方法があるにもかかわらず，次善の方法をとることは許されないというべきである。
被告税務署長が，本件支払手数料の適正価額算定に用いた人件費倍率比準法は，労働者派遣会社の人件費倍率と比較することによって，原告のエスフォーに対する支払手数料の適正価額を推計するものであるが，推計という方法が，いわゆる推計
課税の場合だけではなく，
所得税法１５７条の適正価額を認定する場合においても，次善の方法であることは論を待たない。実額による適正価額の算定が可能であれば，実額によって算定すべきである。特に本件においては，不動産管理料のごとく，客観的相場が確立されているわけではなく，非同族の同業他社が存在せず，被告税務署長の主観における類似業種他社としか比較し得ないケースなのだから，推計以外に適正価額を求める方法がないのか慎重に検討されるべきであった。
そうであれば，被告税務署長は，安易に労働者派遣会社を比準会社とするのではなく，原告の算定した委託料率６割の根拠の正当性を検討すべきであったし，平成５年ないし平成７年までのエスフォー提供商品の生産原価，具体的には受託業務処理に向けられた原告とＰ２の労働実態を調査すべきであった。本件においては，帳簿の記載内容に誤りがないのであるから，調査は可能であり，調査によって実額による支払手数料の適正価額の算定は当然可能であったというべきである。しかるに，被告税務署長は，前記のような調査をほとんどなさず，推計の方法によることの必要性が明らかでないまま，一方的に人件費倍率比準法なるもので適正価額を推計したものであって，被告税務署長による本件支払手数料の否認には，所得税法１５７条の裁量権を逸脱した違法がある。
ｂ　人件費倍率比準法による適正価額算定の合理性


さらに，被告税務署長が用いた人件費倍率比準法による適正価額の算定には，次の点で問題があり，合理性を欠くというべきである。
（ａ）　比準会社選定上の問題
被告税務署長は，比準会社として，オフィス業務に係る労働者派遣会社を選択した。被告税務署長がその根拠としてあげるのは，エスフォーが原告のみに役務を提供していること，原告からの委託業務の処理をするに当たり，原告の指揮命令を受けていることから，原告とエスフォーとの間の業務委託契約は労働者派遣契約に類似しており，委託業務の具体的内容が各種申請書類の作成などの事務的作業であったことである。
しかしながら，労働者派遣会社の場合，派遣先に人材のみが手ぶらで行って就労するのに対し，エスフォーの場合，自らが事務所を賃借して賃料を支払い，事務機器を備え，消耗品も負担しているし，車２台を所有し業務に使用している。エスフォーは，原告に対し，人材を提供するのではなく，原告から委託された仕
事を処理するもの
であって，委託業務処理のため人的物的生産手段を備えた，いわゆる専属下請的な会社である。しかも，原告から委託される業務の処理には，高度の法的専門知識が要求されるのであって，そのような人材を保有する労働者派遣会社など存在しない。
したがって，エスフォーは，被告税務署長が認定したような労働者派遣会社とその本質を全く異にしているのである。
（ｂ）　人件費の問題
仮に，適正な委託手数料の価額を人件費に人件費倍率を乗ずる方法によって算定する方法によったとしても，原告からの委託業務の処理には，原告及びＰ２も当たっているのであるから，計算の基礎とすべき人件費には，従業員らに支払われた給料だけではなく，原告及びＰ２に支払われた役員報酬をも加えるべきである。被告らは，給料賃金と役員報酬の性質の違いを強調し，人件費倍率はもともと，役員報酬を含めた形で算出されていないから，エスフォーへの委託料の適正価額算定に当たって，原告及びＰ２に支払われた役員報酬を含めると適正な価額が算出されないと主張する。
しかし，エスフォーへの委託手数料の適正価額を算定するに当たって問題とすべきは，何が適正な生産原価と利益であるかである。
そして，生産原価を考えるに際しては，提供された役務に対して支払われた金員の名目は問題とすべきではなく，実質的に，当該業務を処理するに当って提供された役務に対する対価と捉えるべきである。
そうすると，原告からの委託業務の処理には上記のとおり，原告及びＰ２も当たっているから，これらの者の役務の提供に対する対価も当然，生産原価として人件費に含めるべきである。
以上のようにして，原告及びＰ２に支払われた役員報酬も，人件費に加算して，上記適正価額算定方法の方式にしたがって，適正価額を算出すると次のとおりとなる。
平成５年　　　　　　　　　３８８６万５２３９円
平成６年　　　　　　　　　３８５１万９１８３円
平成７年　　　　　　　　　４３１４万１７９８円
上記のとおり，原告がエスフォーに対し支払った本件支払手数料は，平成７年において適正価額，平成５年及び平成６年においては適正額よりも少額であるから，これを必要経費に算入しても，原告の所得税の負担を不当に減少させるものとはいえず，被告税務署長に否認される理由はない。
（エ）　二重課税の問題
本件支払手数料を所得税法１５７条により否認することは，原告の所得税とエスフォーの法人税の二重課税を招くだけでなく，原資が否定されたエスフォーからの給与所得（Ｐ２の給与所得を含む）と事業所得との二重課税を招くことにもなり，所得のないところに課税をするものであって，違法である。
イ　支払手数料以外の費用の否認の適法性
（ア）　被告らの主張
ａ　必要経費の意義と範囲
所得税法３７条に規定する事業所得における必要経費に該当するというためには，当該事業の業務と直接関係をもち，かつ，業務遂行上通常必要な支出であることを要し，更にその必要性の判断においても，単に事業主の主観的判断のみによるのではなく，客観的に必要経費として認識できるものでなければならない。さらに，必要経費については，家事上の経費及びこれに関連する経費に該当するもののうち，「主たる部分が業務の遂行上必要であり，かつ，その必要である部分が明確に区分することができる場合における当該部分に相当する経費」，または取引の記録等に基づいて，…業務の遂行上直接必要であったことが明らかにされる部分に相当する経費」以外のもの（以下「家事関連費」という。）は，所得税法４５条１項１号及び同法施行令９６条の規定により，必要経費の額に算入することはできないとされているところ原告が確定申告した事業所得の金額の計算上必要経費に算入した支出のうち，次のものは，所得税法３７条１項に規定する「所得を生ずべき業務について生じた費用」として当該事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないもの，家事上の経費と認められるもの，あるいは家事関連費と認められるもので，事業所得の金額の計算上必要経費として認められないものであることは明らかである。
ｂ　接待交際費
原告が事業所得の金額の計算上，必要経費の額に算入した接待交際費の額，平成５年分５０４万４９３６円，平成６年分４８９万４０３７円及び平成７年分４１５万３８４４円のうち，次の金額については，必要経費に算入できない。（ａ）　平成５年分接待交際費否認額　１５４万９６９７円別表７の１の（１）ないし（３）の合計額１４６万４６９７円は，支出の目的または接待した相手先が明らかでなく，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないか
ら，必要経費に算入することはでき
ない。


原告は，原告が主催したＰ１杯ゴルフコンペに係る費用の全部を必要経費に算入しているが，上記費用のうち，別表７の２の額８万５０００円を参加者から会費として徴収しているから，同額を必要経費に算入することはできない。（ｂ）　平成６年分接待交際費否認額　１７７万１２０８円別表７の３の（１）ないし（３）の合計額１６６万９２０８円は，支出の目的または接待した相手先が明らかでなく，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
原告は，原告が主催したＰ１杯ゴルフコンペに係る費用の全部を必要経費に算入しているが，右費用のうち，別表７の４の合計額１０万２０００円を参加者から会費として徴収しているから，同額を必要経費に算入することはできない。（ｃ）　平成７年分接待交際費否認額１６６万８９４０円原告は，別表７の５の合計額４万２７２２円は，大和ハウス工業株式会社（以下「大和ハウス」という。）が行った杵築リゾート開発事業（以下「杵築リゾート開発」という。）に係る支出であるとしているが，原告が平成７年中に同事業に係る業務の正式受注をしておらず，したがって，その支出の目的または接待した相手先が明らかでなく事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，その支出を必要経費に算入することはできない。
別表７の６の（１）ないし（３）の合計額１４０万１２１８円は，支出の目的または接待した相手先が明らかでなく事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
原告は，原告が主催したＰ１杯ゴルフコンペに係る費用の全部を必要経費に算入しているが，右費用のうち，別表７の７の合計額２２万５０００円を参加者から会費として徴収しているから，同額を必要経費に算入することはできない。
ｃ　損害保険料
原告が事業所得の金額の計算上，損害保険料として必要経費に算入した平成５年分３８万５４１０円，平成６年分２９万２４５０円，平成７年分２６万４４１０円のうち，次の金額については，必要経費に算入できない。（ａ）　平成５年分損害保険料否認額　１９万９６４０円原告には従業員がいないところ，別表８の１のうち広島県中小企業団体中央会に支払われた合計額３万６０００円は，従業員の退職金共済に係る保険料であり，これはエスフォーの従業員に係る保険料と認められるので，原告の必要経費に算入することはできない。
別表８の１のうち大東京火災海上保険株式会社（以下「大東京火災」という。）に支払われた合計額８万５０３０円は，エスフォー所有の車両に係る保険料と認められるので，原告の必要経費に算入することはできない。別表８の１のうち国民年金基金の掛金の額２万２０００円及び千代田火災海上保険株式会社（以下「千代田火災」という。）に支払われた保険料の額の計５万６６１０円の合計額７万８６１０円は，同表「保険内容」欄記載のとおり，家事費に該当するから，原告の必要経費に算入することはできない。（ｂ）　平成６年分損害保険料否認額　１０万１７９０円別表８の２のうち広島県中小企業団体中央会に支払われた合計額３万６０００円は，前記（ａ）と同様に，従業員の退職金共済に係る保険料であり，これはエスフォーの従業員に係る保険料と認められるので，原告の必要経費に算入することはできない。
別表８の２のうち大東京火災に支払われた合計額３万６０８０円は，エスフォー所有の車両に係る保険料と認められるので，原告の必要経費に算入することはできない。
別表８の２の千代田火災に支払われた保険料の合計額２万９７１０円は，同表「保険内容」欄記載のとおり，家事費に該当するから，原告の必要経費に算入することはできない。
（ｃ）　平成７年分損害保険料否認額　６万９６７０円別表８の３のうち広島県中小企業団体中央会に支払われた合計額３万６０００円は，前記（ａ）と同様に，従業員の退職金共済に係る保険料であり，これはエスフォーの従業員に係る保険料と認められるので，原告の必要経費に算入することはできない。
別表８の３のうち大東京火災に支払われた合計額３万３６７０円は，エスフォー所有の車両に係る保険料と認められるので，原告の必要経費に算入することはできない。
ｄ　利子割引料
原告が事業所得の金額の計算上，必要経費の額に算入した利子割引料の額，平成５年分９５万７３９５円，平成６年分８９万３２５５円及び平成７年分６４万３６２０円のうち，次の金額については，原告の必要経費に算入することはできない。
（ａ）　平成５年分
利子割引料　否認額１５万８０４０円
原告は，株式会社富士銀行（以下「富士銀行」という。）広島支店から２００万円を借り入れ，別表９の１のとおりそれに対する利子割引料の額１９万５１１９円を支払い，同額を必要経費に算入しているが，そのうち１５万８０４０円に相当する部分は，原告が平成３年８月２９日にした修正申告により納付すべき所得税に充てるための借入金に係るものであり，家事費に当たるから，必要経費に算入することはできない（借入金額に対する納税金額の割合は別表９の参考事項のとおり０・８１となるので，別表９の１のとおり利子割引料の支払金額に否認割合を乗じて算出した否認金額の合計額は１５万８０４０円となる。）。（ｂ）　平成６年分利子割引料否認額　１１万３５１８円原告は，富士銀行広島支店から２００万円を借り入れ，別表９の２のとおりそれに対する利子割引料の額１４万０１５３円を支払い，同額を必要経費に算入しているが，そのうち１１万３５１８円に相当する部分は，原告が平成３年８月２９日にした修正申告により納付すべき所得税に充てるための借入金に係るものであり，家事費に当たるから，必要経費に算入することはできない（借入金額に対する納税金額の割合は別表９の参考事項のとおり０．８１となるので，別表９の２のとおり利子割引料の支払金額に否認割合を乗じて算出した否認金額の合計額は１１万３５１８円となる。）。


（ｃ）　平成７年分利子割引料否認額　７万７０２７円原告は，富士銀行広島支店から２００万円を借り入れ，別表９の３のとおりそれに対する利子割引料の額９万２４３６円を支払い，同額を必要経費に算入しているが，そのうち７万４８６７円に相当する部分は，原告が平成３年８月２９日にした修正申告により納付すべき所得税に充てるための借入金に係るものであり，家事費に当たるから，必要経費に算入することはできない（借入金額に対する納税金額の割合は別表９の参考事項のとおり０．８１となるので，別表９の３のとおり利子割引料の支払金額に否認割合を乗じて算出した否認金額の合計額は７万４８６７円となる。）。
また，別表９の３のうち，原告が株式会社広島銀行δ支店に支払った２１６０円は，積立式の損害保険に係る保険ローンに対する利子割引料であり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性
のある部分
が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
ｅ　組合費
（ａ）　平成５年分組合費否認額　１万３５００円
事業所得の金額の計算上，組合費として必要経費に算入された平成５年分５１万７４０５円のうち別表１０の１の合計額１万３５００円は，同表「支払先」欄記載の支払先へ支払われたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかにされていないから，必要経費に算入することはできない。
（ｂ）　平成６年分組合費否認額　２万１０００円
事業所得の金額の計算上，組合費として必要経費に算入された平成６年分８１万７７３０円のうち別表１０の２の合計額２万１０００円は，同表「支払先」欄記載の支払先へ支払われたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかにされていないから，必要経費に算入することはできない。
（ｃ）　平成７年分組合費否認額　１万５０００円
事業所得の金額の計算上，組合費として必要経費に算入された平成７年分６０万３７５４円のうち別表１０の３の合計額１万５０００円は，同表「支払先」欄記載の支払先へ支払われたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかにされていないから，必要経費に算入することはできない。
ｆ　雑費
（ａ）　平成５年分雑費否認額　２万９５００円
事業所得の金額の計算上，雑費として必要経費に算入された６１万２８７１円のうち別表１１の１の合計額２万９５００円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
（ｂ）　平成６年分雑費否認額　１０００円
事業所得の金額の計算上，雑費として必要経費に算入された５４万３６１６円のうち別表１１の２の合計額１０００円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
（ｃ）　平成７年分雑費否認額　１４万１７２１円
事業所得の金
額の計算上，雑費として必要経費に算入された７１万６４６１円のうち別表１１の３の合計額１４万１７２１円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
なお，上記１４万１７２１円のうち１１万円は，雑費勘定中義援金として計上されていたが，これは所得税法７８条に規定されている特定寄付金に該当するので，これを寄付金控除として総所得金額から控除した。
ｇ　消耗品費
（ａ）　平成６年分消耗品費否認額　８０００円
事業所得の金額の計算上，消耗品費として必要経費に算入された６４万２０６０円のうち別表１２の１の８０００円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，家事関連費と認められるから，必要経費に算入することはできない。
（ｂ）　平成７年分消耗品費否認額　８０００円
事業所得の金額の計算上，消耗品費として必要経費に算入された１０６万６３９７円のうち別表１２の２の８０００円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，家事関連費と認められるから，必要経費に算入することはできない。
ｈ　福利厚生費
（ａ）　平成５年分福利厚生費否認額　３万１５８８円事業所得の金額の計算上，福利厚生費として必要経費に算入された別表１３の１の３万１５８８円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
（ｂ）　平成６年分福利厚生費否認額　１万円
事業所得の金額の計算上，福利厚生費として必要経費に算入された別表１３の２の１万円は，同表「支払内容」欄記載のとおり支出されたものであり，事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
ｉ　旅費交通費
（ａ）　平成６年分旅費交通費否認額　９万７８５０円事業所得の金額の計算上，旅費交通費として必要経費に算入された２０３万６４６６円のうち別表１４の１の合計額９万７８５０円は，同表「支払内容」欄記載の
とおり支出されたものであり，事業との関連性または


事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。（ｂ）　平成７年分旅費交通費否認額　１５万４３６２円事業所得の金額の計算上，旅費交通費として必要経費に算入された１６２万３７７３円のうち別表１４の２の合計額１５万４３６２円は，杵築リゾート開発に係る支出であるとしているが，原告は平成７年中に業務の正式受注をしておらず，したがってその支出の目的が明らかでなく事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
ｊ　ガソリン代
平成７年分ガソリン代否認額　　　　４９５０円
原告は，事業所得の金額の計算上，ガソリン代として必要経費に算入された４８万８５３４円のうち別表１５の合計額４９５０円は，杵築リゾート開発に係る支出であるとしているが，原告が平成７年中に業務の正式受注をしておらず，したがって右支出の目的が明らかでなく事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから，必要経費に算入することはできない。
ｋ　租税公課
平成６年分租税公課否認額　　　　１４００円
平成６年分の事業所得の金額の計算上，租税公課として必要経費に算入された１４６万９７２０円のうち別表１６の平成６年５月９日の１４００円は，源泉徴収に係る所得税が法定納期限を過ぎて納付されたことに対する延滞税であり，所得税法（ただし，平成９年法律第５号による改正前のもの）４５条１項３号に規定する附帯税に該当するので，必要経費に算入することはできない。
（イ）　原告の主張
ａ　必要経費の意義と範囲
（ａ）　ある支出が，所得税法３７条１項所定の必要経費に該当するというためには，その支出が事業活動と直接の関連をもち，事業の遂行上必要な費用でなければならないとされている。そして，必要経費として認められるためには，「通常かつ必要」な経費であることまでは要求されておらず，必要な経費であれば足りると解すべきである。
（ｂ）　被告らは，ある支出が必要経費として認められるためには，それが「当該事業の業務と直接関係をも」つことを要求しており，当該業務による収入との対応関係を必要としているようにも思える。
しかし，
事業とは，自己の計算と危険において営利を目的とし，対価を得て継続的に行う経済活動のことであり，継続性が予定されている点で，単発的な業務とは区別される。そして，このことは必要経費のとらえ方にも反映しており，次の２通りが認められている。
まず，必要経費のうち仕入のように，特定の収入との対応関係が明らかにできるものがある。この場合には，被告ら（被告税務署長）のいうように，個別の業務との直接必要関連性が要求される。
これに対し，「販売費及び一般管理費」のように，特定の収入との対応関係が明らかにできないような支出もそれが生じた年度の必要経費として認められる（一般対応又は期間的対応）。そして，これに該当する費用としては，福利厚生費，消耗品費，保険料，旅費通信費，公租公課，交際接待費，利子割引料，雑費などが予定されている。
このように，反復継続する事業においては，ある業務との直接関連性やそれによる収入との個別対応がなくても，必要経費として認められるものがあり，所得税法３７条１項の規定や実務上の損益計算書原則もこれを前提にしている。（ｃ）　また，被告らは，原告の必要経費を否認する根拠として，①「事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められない」若しくは，②「事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないもの」，③「家事上の経費と認められるもの」あるいは，④「家事関連費と認められるもの」という点を挙げている。そして，個々の経費該当性の検討においては，①と②を並列的に挙げているものが多い。しかし，②と④は，同じ理由のはずであり，①とは全く異なる理由である。したがって，①と②すなわち④を並列的に理由としているものについては，いずれの理由で必要経費を否認したのかがわからない。
このような曖昧な理由での否認自体が，不当，違法な処分といわざるをえない。
ｂ　接待交際費
（ａ）　平成５年分について
同年分の接待交際費否認額のうちＰ１杯ゴルフコンペ費用を除く１４６万４６９７円のうち，別表１７の１ないし６の合計額１２２万９９０４円は，同表記載のとおり，支出の目的及び接待した相手先が明らかであり，いずれも必要経費として認められるべきである。また，その余の若干の支出については，詳細が不明であるが，これらは，原告の記憶が喚起できないだけである。そもそも原告は，単純なミ
ス（上記ゴルフコンペ費用）を除いて，事業
遂行に関連性のないものは当初から接待交際費に計上しておらず，いずれも必要経費として認められるべきである。
（ｂ）　平成６年分について
接待交際費否認額のうちＰ１杯ゴルフコンペ費用を除く１６６万９２０８円のうち，別表１８の１ないし５の合計額１４３万４５０４円は，同表記載のとおり，支出の目的及び接待した相手先が明らかであり，いずれも必要経費として認められるべきである。また，その余の若干の支出については，詳細が不明であるが，これらは，原告の記憶が喚起できないだけである。そもそも原告は，単純なミス（上記ゴルフコンペ費用）を除いて，事業遂行に関連性のないものは当初から接待交際費に計上しておらず，いずれも必要経費として認められるべきである。なお，被告税務署長が否認している平成６年１２月３１日付支出（Ｐ４１万９８７９円及びＰ５１万４０００円）については，調査の結果，いずれも平成７年１月３１日付支出（Ｐ４分：別表１８の５，Ｐ５分：別表１８の２）であったことが判明した。これらは，本来平成７年分の接待交際費とすべきところを，あやまって平成６年分に計上したものである。
（ｃ）　平成７年分について


接待交際費否認額のうちＰ１杯ゴルフコンペの費用を除く１４０万１２１８円のうち，別表１９の１ないし５の合計額１２６万６６１４円は，同表記載のとおり，支出の目的及び接待した相手先が明らかであり，いずれも必要経費として認められるべきである。また，その余の若干の支出については，詳細が不明であるが，これらは，原告の記憶が喚起できないだけである。そもそも原告は，単純なミス（上記ゴルフコンペ費用）を除いて，事業遂行に関連性のないものは当初から接待交際費に計上しておらず，いずれも必要経費として認められるべきである。なお，被告税務署長は，これ以外に，杵築リゾート開発にかかる合計４万２７２２円の支出を，原告が平成７年中に同事業にかかる業務の正式受注をしていないという理由から否認している。しかし，同事業は，コンサルタント業務を複数年にわたって継続的に行ったものであり，これに関する支出は，前述の一般対応または期間的対応に相当するものである。したがって，その支出は，それが生じた年度の必要経費として認められるべきである。よって，これを否認した処分は失当である。
ｃ　損害保険料（ゴルファー保険）
被告税務署長は，原告の支払った
損害保険料のうち，平成５年分１万００９０円，平成６年分１万００９０円のゴルファー保険料を家事費に該当するものとして否認している。しかし，原告のゴルフは，顧客又は他の顧客を紹介してくれる人との重要な接点であり，原告の営業行為として職務遂行上不可欠な接待交際の一部である。そして，ゴルファー保険は，ゴルフをする際の不慮の事故に備えて入るものであり，その支払保険料は原告の事業遂行上必要な行為と密接不可分なものであり，必要経費とされるべきものである。
ｄ　組合費
被告税務署長は，原告の支払った組合費のうち，平成５年分１万３５００円，平成６年分２万１０００円，平成７年分１万５０００円分を「事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性のある部分が明らかでないから」という理由で否認している。
しかし，上記組合費の支払先は，日独協会，道路交通民主化の会，日米協会，ひろしま南太平洋協会，γ倶楽部である。原告が営んでいる司法書士業務は，知人が顧客を紹介し，その顧客がさらにまた次の顧客を紹介するという人的ネットワークに負うところが大きい職種であり，原告が上記組合費を支払っていた組織は，いずれも原告がその人的ネットワークを拡大し，将来の顧客を開拓することに資するものである。ちなみに，法人の場合には，これらの組合費等の会費はいずれもその必要経費としての処理が認められている（法人税基本通達第９章第３款「会費及び入会金等の費用」）。これとの対比においても，人的ネットワークの拡大が事業遂行に不可欠な原告の司法書士業務では，その経費性が肯定されるべきである。
ｅ　雑費及び消耗品費
被告税務署長は，原告の支払った雑費のうち，平成５年分２万９５００円，平成６年分１０００円，平成７年分１４万１７２１円（ただし，うち金１１万円の義援金については，特定寄付金として総所得金額から控除されていることは認め，この点は争わない。）を「事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性がある部分が明らかでないから」という理由で否認している。また，平成６年分と７年分については，原告が支払った消耗品費のうち，熊手購入費用８０００円ずつを家事関連費として否認している。しかし，平成７年の７２１円を除く上記各支出は，いずれも広島護国神社への玉
串料，胡神社
への祈祷料，熊手の購入費用であるところ，これらの支出は，原告の個人的な信仰や精神的安寧のためではなく，あくまでも司法書士としての「商売繁盛，売上向上」や従業員の交通安全を目的としたもので，原告の事業遂行上必要な経費である。ちなみに，法人の場合には，これらは当然，必要経費として処理されており（租税特別措置法６１条の４（１）－２），これとの対比上も必要経費性が認められるべきである。
したがって，上記雑費及び消耗品費の否認額は，いずれも雑費として認められるべきものである。
また，上記７２１円は，特定寄付金の送料であり，支払手数料として経費性が認められるべきものである。
ｆ　福利厚生費
被告税務署長は，原告が支払った福利厚生費のうち，平成５年分３万１５８８円，平成６年分１万円を「事業との関連性または事業遂行上の必要性が認められないか，若しくは，事業の遂行上の必要性がある部分が明らかでないから」という理由で否認している。
しかし，これらの中で，平成５年９月２８日付検診費用を除く飲食費は，いずれも取引先の従業員への差し入れなどであり，本来交際費として計上すべきものを科目間違いで福利厚生費として計上したものである。
したがって，いずれも原告の必要経費として認められるべきものであることに変わりはない。
ｇ　旅費交通費及びガソリン代
被告税務署長は，原告が支払った旅費交通費のうち，平成７年分１５万４３６２円と，同じくガソリン代のうち，平成７年分４９５０円を「原告が平成７年中に業務の正式受注をしていない」という理由で否認している。しかし，これらはいずれも，原告の行った継続的事業に関する支出であり，当該年度の必要経費となる。
被告らの指摘する杵築リゾート開発は，原告の，重要な顧客である大和ハウスの依頼に基づき，司法書士としての立場から開発予定区域の土地の分筆，合筆，所有権移転登記手続等について，原告が複数年にわたって継続的にコンサルタント業務を行ってきた事業であり，これに関する費用は，前記ａ（ｂ）の「一般対応又は期間的対応」に相当するものであり，当該年度の必要経費として，算入されるべきものであることは明らかである。
（２）　国家賠償の成否（主位申請求）
ア　原告の主張
（ア）　被告税務署長がなした本件各更正処分は，（１）において主張のとおり，違法な処分であり，かつ同処分は，被告税務署長が原告の業務に関する予断と偏見に基づいて調査を行った結果，その判断を誤ったものであり，故意又は過失によることは明白である。
（イ）　よって，被告国は，国家賠償法１条１項に基づき，公権力の行使に当たる被告国の公務員である被告税務署長が，その職務を行うについて，原告に与えた次の損害を賠償すべき責任がある。


（ウ）　原告の損害　　　　　　　　　　　　合計　　　４５０万円ａ慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円原告は，本件各更正処分によって，大きな精神的ショックを受けるとともに，納税資金の調達などに苦慮した上，更正処分にかかる税金をとりあえず支払うために，多額の借入を起こさざるを得なくなり，その信用も失っており，その精神的苦痛をいやす慰謝料の額は３００万円を下らない。
ｂ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円
イ　被告国の主張
争う。
本件各更正処分は，（１）において被告税務署長が主張したとおり，いずれも適法になされたものである。また，被告税務署長は，原告の業務について予断と偏見に基づいて調査を行ったこともない。
税務署長が課税処分を行うに当たっては，納税者の確定申告の内容及び税務調査等により収集した証拠資料を基礎とし，これらを総合勘案して課税要件事実の存否を認定し，これに関係法規を解釈適用して処分を行うのであるから，税務署長が，当該処分をなすにつき，証拠資料の収集及びこれに基づく課税要件事実の認定，判断において，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と課税処分をしたと認められるような事情がある場合に限り，国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものと解されている。これを本件についてみると，本件各処分は，国税通則法２４条及び同法６５条に基づくものであるところ，被告税務署長が本件各処分を行ったのは原告の所得税について具体的に調査・審理した結果，原告の過少申告の事実を認めたからであり，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしているところ，同人の職責としてはその処分をなすことが当然であるから，故意又は過失をもって論難する原告の主張は失当である。
（３）　不当利得の成否（予備的請求）
ア　原告の主張
（ア）　（１）ア（原告の主張）（エ）において主張のとおり，本件各更正処分により，本件支払手数料が否認された結果，エスフォーが原告及びＰ２に支払っていた役員報酬の原資がエスフォーにないこととなる。言い換えれば，上記役員報酬は，本件各更正処分により必要経費への算入を否認され，原告の事業所得であると認定された額に含まれているのである。
それにもかかわらず，更正処分により増額された事業所得に原告がエスフォーから得た給与所得をさらに加えて原告の総所得とし，これに税率をあてはめて課税することは，給与所得部分について二重に課税していることにもなるし，所得のないところにも課税することになって，所得税の本質に反するものであり，著しく不当であるといわざるを得ない。
（イ）　エスフォーが原告からの支払手数料のみを収入源としていたことは被告税務署長も把握していたところであり，上記のような本件各更正処分の不合理さは明白である。
したがって，課税庁たる被告税務署長は，本件各更正処分を行う際に，各年度の税額のうち給与所得部分の税額について是正措置を講ずるか，若しくは，更正処分の際の原告の総所得金額の算出において，原告がエスフォーから得たとされる給与所得を含めない等の是正措置を講じなければならなかったものであるが，被告税務署長が同是正措置を怠って課税したことは，所得税の本質に反するものであって，著しく正義に反し公正にももとる課税処分であり，違法であるといわざるを得ず，このような違法な課税処分によって徴収した税額を被告国が保持すべき法的根拠はなく，不当利得を構成するものである。
（ウ）　上記給与所得部分について原告が違法に徴収された税額は
平成５年分　　　　　　　　　　５７２万７０００円
平成６年分　　　　　　　　　　５３３万５０００円
平成７年分　　　　　　　　　　４８８万４８００円
である。
したがって，被告国は，上記合計額である金１５９４万６８００円を不当に利得していることになるのであり，原告は，被告国に対して上記同額の不当利得返還請求権を有することとなる。
イ　被告国の主張
争う。
本件各処分は適法であって，原告が本件各処分に従って納付した税額について，国はこれを保持すべき法律上の原因がある。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（本件各更正処分の適法性）について
（１）　本件支払手数料の否認について
ア　所得税法１５７条の適用範囲及び適用基準
（ア）　所得税法１５７条は，同族会社が少数の株主ないし社員によって支配され
ているため，当該会社の株主等
の関係者の税負担を不当に減少させるような行為や計算が行われやすいことに鑑み，税負担の公平を維持するため，そのような行為や計算が行われた場合に，それを正常な行為や計算に引き直して更正または決定を行う権限を税務署長に認めた規定である。
すなわち，同規定は，同族会社における株主，社員等の関係者（以下「関係者」という。）は，同族会社に対して支配的地位に立っているために，非同族会社との間では通常なしえないような行為をすることが可能であり，これによってしばしば，関係者の所得税の負担が不当に減少させられるという経験則に基づき，同族会社と関係者との間で行われた行為ないし計算につき，関係者の所得税の負担を不当に減少させるものと認められた場合，非同族会社との間において通常なされるべき行為または計算に引き直して，所得税を課税するものである。したがって，所得税法１５７条は，同族会社と関係者との間においてなされた行為または計算につき，それが関係者の所得税の負担を不当に減少させるものと認められる場合に適用されるものであり，その適用の対象となるべき同族会社と関係者との間の行為または計算は，典型的には関係者の収入を減少させ，または経費を増加させる性質を有するものということができる。


また，所得税法１５７条は，前示のとおり，同族会社と関係者の特殊な関係に着目して規定されていることから，当該行為または計算が関係者の収入を減少させ，または経費を増加させるものか否かは，関係者に関する上記収入の減少または経費の増加が，少数の株主等によって支配される同族会社でなければ通常行われないものであるか否か，換言すれば，同族会社以外の独立かつ対等の関係に立つ会社との間における通常の経済活動と比較して考えた場合，不合理または不自然であるか否かの点において判断すべきである。したがって，上記のように経済活動として不合理，不自然であり，独立かつ対等で相互に特殊な関係にない当事者間で通常行われるべき取引と比較して，あまりに乖離した取引によって，関係者の所得税の負担が減少するときは，特段の事情がない限り，所得税の負担の不当な減少と評価され，当該行為または計算は所得税法１５７条による否認の対象となる。そして，上記評価判断は，前示の所得税法１５７条の趣旨や同条の文理に徴してみれば，行為また
は計算の態様から客観的に行われるべきものであ
り，当該行為または計算に係る関係者が租税回避等の目的あるいは不当性に関する認識を有していることを要件とするものではないことは明らかである。（イ）　原告は，所得税法１５７条によって否認されるべき行為又は計算は同族会社のそれをいうものであって，個人の行為又は計算は所得税法１５７条による否認の対象とはならないとし，その上で原告からエスフォーへ支払った本件支払手数料は，それが高額であったとしてもエスフォーからみれば経済的に極めて合理的な行為であるから所得税法１５７条によって否認されることはないと主張する。なるほど，確かに，同条の文理を見ると，「法人の行為又は計算で」と規定されており，同条による否認の対象となる行為は，同族会社のそれをいうようにも思える。
しかしながら，所得税法１５７条の適用の対象が専ら同族会社の単独行為に限られ，同族会社と個人との間の取引行為が適用対象とならないとすれば，同条の適用される場面は容易に想定し難く，かかる解釈は同条の適用範囲を不当に狭め，その趣旨にもとる結果をもたらすものといわなければならない。そもそも，所得税法１５７条の上記文理は，立法上の沿革によるものにすぎないのであって，同条の趣旨が，同族会社と関係者との特殊な関係により，経済的に通常とは異なった行為又は計算がなされ，その結果所得税の負担が不当に減少したと認められる場合には，通常あるべき行為計算に引き直して，租税負担の公平を図るという点にあることからすれば，同族会社と関係者との間で取引行為がなされた場面において，まさに同条の趣旨が実現されるというべきであり，適用場面を同族会社が単独行為をなした場面に限定する理由はない。
したがって，所得税法１５７条にいう「法人の行為又は計算」とは，同族会社と関係者との間の取引行為を全体として指し，その両者間の取引行為が客観的にみて経済的合理性を有しているか否かという見地から，その適用の有無及び効果を判断すべきものと解すべきであって，同条による否認の対象を，同族会社の行為又は計算と限定し，その上で本件支払手数料の合理性を論ずる原告の主張は採用する余地はないといわなければならない。
（ウ）　次に原告は，所得税法１５７条は，個別規定に対する補完的・補充的規定であり，過大経費の場合には，まず同法３７条１項により必要経費に該当するか否かを判断すべきであると主張する。
確かに，所得税法３７条の必要経費に関する規定は，同法３６条の規定と相俟って所得金額の計算の通則を定めた規定であって，経費の支出の相手方が同族会社，非同族会社の区別なく適用される規定であることは，原告指摘のとおりである。そして，本件においては，原告からエスフォーに支払われた支払手数料の適正価額を超えた過大な経費の支払か否かが問題となっているのであるから，適正価額を超えた分については，端的に過大な経費の支払として，所得税法３７条１項により否認すべきとも考えられる。
しかしながら，所得税法１５７条は，前示のとおり同族会社と関係者との間においてなされた取引等の行為又は計算が，関係者の所得税の負担を不当に減少させるものと認められる場合，当該取引等の行為又は計算を正常なそれに置き換えて，所得税額を算定し，租税負担の公平を図る規定であって，単なる必要経費計算の通則的規定にすぎない所得税法３７条１項とは，その趣旨や適用要件を異にするものであるから，必要経費が過大であるとして否認する場合においても，それが所得税法１５７条所定の要件を充足する場合には，その適用を否定すべき理由は何ら存在しない。すなわち，前示のとおり，本件のような関係者が同族会社に対して経費を過大に支払う行為は，まさに所得税法１５７条の適用の対象の典型例なのであって，同条はかような同族会社と関係者の不合理・不自然な行為を否認することを想定して規定されたものということができる。かかる所得税法１５７条の趣旨からすれば，関係者の同族会社に対する過大な経費の支払を否認する場面においては，むしろ所得税法１５７条が同法３７条１項に優先して適用すべきと解する余地がありこそすれ，反対に所得税法３７条が必要経費に関する一般的規定だという理由のみで同条の適用を優先させ，同法１５７条の適用を全く認めないという解釈は説得力に欠けるものといわなければならない。
さらに，原告は，所得税法１５７条は，納税者が選択した私法上の法形式を異常な法形式の選択として，租税法上はこれを無視するものであって，私的自治の原則，契約自由の原則を侵害するものであるから，例外的な場合に制限的に行使されるべきであるとして，これを所得税法３７条１項が優先的に適用されるべき理由の一つとする。
しかし，同条によって経費を否認する場合も，必要性及び通常性の観点から，納
税者の選択した
法形式を租税法上，無視するものであって，その効果においては所得税法１５７条と何ら異なることはないのだから，所得税法１５７条を同法３７条と効果において比較し，所得税法１５７条の適用範囲を限定すべきとする原告の主張は失当というべきである。
したがって，所得税法１５７条が同法３７条１項の補充・補完的規定とする解釈はとりえず，原告の主張は採用できない。
（エ）　以上より，本件のように関係者から同族会社に対して支払われた過大経費を，その所定の要件を満たす限り所得税法１５７条によって否認することは，何ら所得税法の趣旨に反するものではないというべきである。イ　本件支払手数料価額の適正性（原告の所得税の負担を不当に減少させるものか）
上記のとおり，本件のように関係者から同族会社に対して支払われた手数料に所得税法１５７条の適用があるとして，本件においてその要件が認められるか否か，すなわち，本件支払手数料が過大であり，原告の所得税の負担を不当に減少させるものか否か，以下検討する。


（ア）　証拠（甲７２，７８，乙５，６の１，２，乙７，証人Ｐ６，同Ｐ２，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
ａ　エスフォーの業務状況
（ａ）　原告及びＰ２はエスフォーの社員であり，かつ原告は取締役，Ｐ２は代表取締役であった。平成５年当時，エスフォーにおいて稼働していた人員は，役員である原告及びＰ２，外部から雇用した２名，その他Ｐ２の父親にも手伝いに来てもらっており，合計５名で業務を処理していた。さらに，平成７年にはもう１名外部から雇用し，合計６名となった。
（ｂ）　エスフォーは，原告の本業である司法書士事務所の所在地である広島市中区β４番１４号と同一の場所に本店を置いていた。エスフォーの従業員は，原告と同一室にて机を並べて司法書士業務に付随する業務の処理に当たっていた。（ｃ）　顧客からの事件の依頼があった場合，まず，原告が，顧客より事情を聴取し，事件をどのように処理すべきか，事件の処理に当たってどのような申請が必要かを法的知識をもとに判断した。
その後，原告は，エスフォーの従業員に対し，申請書等作成までに至る過程，すなわち，申請書等の作成に必要な資料の収集，事実関係の確認や調査及び添付書類の収集等を指示した上で，申請書等を起案させた。そして，起案された申請書等に
ついて原告が目を通し問題がなければ，必
要なものについては印紙等を貼付した上で，その提出を指示した。原告も，特に複雑困難な事案については，自ら申請書等を作成するとともに，司法書士の資格を持っていなければできない業務，すなわち法的判断を要求される相談業務や取引等の立会業務については，自ら行っていた。Ｐ２は，申請書等の作成業務に携わることはなかったが，申請書等の書類の役所への提出及び回収業務のほか事件の管理，またエスフォーの金銭管理や帳簿書類等の記帳業務等の経理及び従業員の人事管理，その他庶務的業務に従事していた。
ｂ　エスフォーの経理状況
（ａ）　原告は，エスフォーから本件支払手数料に係る請求書を受け取り，その時点で，支払をしない場合であっても，請求書に基づく請求額を毎月帳簿（総勘定元帳）の未払金勘定に計上せず，原告がエスフォーに現金を支払った時点で，現金出金の記帳と支払手数料を支払ったという記帳をしていた。そして，決算時（１２月３１日）においてのみ，その年分の期首と期末における原告のエスフォーに対する支払手数料の未払金を計算し，それを未払金勘定に計上していた。（ｂ）　エスフォーヘの支払については，予め決済日を決めて，当該決済日に支払をすることをせず，本件支払手数料の決済日は，原告が任意に決め，別表２０のとおり不定期に支払を行っていた。
（ｃ）　エスフォーは，本件支払手数料に関する請求書を数か月分まとめて発行するとともに，会計帳簿には，相手勘定を未収金として収入計上していた。（ｄ）　エスフォーは，原告に対し，受託業務に対する対価としての受取手数料を請求した時点では，未収金の受取手数料として記帳し，原告から現金を受け取った時点で未収金を減算するという会計処理をしていたが，エスフォーは，原告から未収金額を超える現金を受け取ることもあり，総勘定元帳の未収金勘定が期中にマイナスとなる期間があった。
ｃ　比準会社選定の経緯等
（ａ）　被告税務署長は，原告に対し，平成８年１２月６日を始めに，平成９年３月上旬までの間に，原告及びエスフォーの事務所に赴いたり，原告の関与税理士であったＰ７に事情聴取をするなどして税務調査を実施した。その結果，前記争いのない事実のとおりエスフォーが法人税法に規定される同族会社であること，上記ａ及びｂの各事実が判明した。
（ｂ）　被告税務署長は，上記のとおり原告に対する税務調査の結果判明した事実
を踏まえ，
原告が本件支払手数料の額を自由に設定し得るものと考え，本件支払手数料の価額が通常の取引に比べ著しく高額か否か検討する必要があると認めた。そこで，被告税務署長は，いわゆる人件費倍率比準法を用いて，エスフォーと業種，業態の類似する業務につき労働者を派遣し，業務に従事させている労働者派遣会社の人件費倍率をエスフォーのそれと比較することとした。（ｃ）　人件費倍率比準法によって，エスフォーに支払われた本件支払手数料を比較する場合において，比準会社は，エスフォーと業種，業態，事業規模等が類似する同業者であり，しかも，原告とエスフォーとの取引と同様の条件の下で，その業務を受託している業者が望ましかったが，調査の結果，そのような同業者を把握することができなかった。そこで，被告税務署長は，エスフォーの定款による業務内容（法務局等への申請書類の作成，申請書類に添付する書類のタイプ印書，謄写，印刷等の業務）に着目し，エスフォーが原告の事務所において原告からの委託業務を処理している事業形態が，派遣元が雇用する労働者を，派遣先の指揮命令を受けて，派遣先のために労働に従事させることを業として行う労働者派遣業に類似するものであるものであって，原告とエスフォーとの間の業務委託契約は労働者派遣契約に類似するものであると考え，比準会社に労働者派遣会社を選定することとした。
（ｄ）　被告税務署長は，比準会社を抽出するに当たり，原告の納税地（事務所所在地）である広島市内で労働者派遣業を営んでいる法人事業者のうちから，以下の条件を付けて，比準会社を抽出した。
①　本件各係争年度を通じて，労働者派遣業を営んでおり，その年度の中途におい
て開廃業，休業又は業態の変更をしていない者
②　事業内容は，オフィス業務に係る労働者派遣を主体にし，一括請負により役務
を提供していない者
③　本件各係争年分を通じて，青色申告につき税務署長の承認を受けている法人④　更正又は決定の各処分を受けた者にあっては，国税通則法若しくは行政事件訴訟法の規定による不服申立期間若しくは出訴期間が経過している者又はこれらの訴
訟が係属していない者
⑤　労働者派遣先が複数ある者
なお，上記①及び②の条件を付したのは，エスフォーの業務が，オフィス業務に係る労働者派遣業と同様の業務をしており，エスフォーと業務を同じくする会社の
抽出を目的としていたからであり，年度の


中途において開廃業，休業又は業態の変更をした者を除いたのは，一定期間同種事業を継続した状態で得られた資料でなければ収支の実績が確実であるとはいえないからであり，一括請負により役務を提供している者を除いたのは，一括請負の場合，支払基準が明確ではないとの理由からであった。
上記③の条件を付したのは，青色申告者は大蔵省令で継続的な記帳と，その記帳に基づく帳簿書類の保存が義務付けられており，そこから得られる資料は一応正確なものであると考えられるとの理由からであった。
上記④の条件を付したのは，これら以外の者は，所得金額に争いがあり，所得が確定していないとの理由からであった。
上記⑤の条件を付したのは，特定の取引先のみと取引している者は，その利益率が一般の労働者派遣会社と相違する場合があるとの理由からであった。被告税務署長が，比準会社の抽出に当たり，具体的にとった方法は，次のとおりであった。
すなわち，広島市内の電話帳のタウンページの労働者派遣業欄から，労働者派遣業者を全件抽出し，その名称，広告欄等から上記①ないし⑤の抽出条件に該当しない業者を除外した。次に，除外後の業者について，実地に臨場するか，電話，文書等の照会により，派遣の業務内容等を確認し，上記①ないし⑤の抽出条件に適合する業者を選定した。
その結果，抽出条件に該当する業者は７社であった。
選定した上記７社につき，さらに実地に臨場するなどして，それら７社の人件費の価額と収入金額の額を把握した。
ｄ　本件支払手数料否認の経緯
第２の２（１）（被告らの主張）（ア）のとおりである。（イ）　同族会社の行為又は計算を否認する際の適正価額の算定方法前示のとおり，同族会社と関係者との間の行為又は計算が「所得税の負担を不当に減少させる結果となると認められる」か否かは，同族会社以外の独立かつ対等の関係に立つ会社との間における通常の経済活動と比較して考えた場合，不合理または不自然であるか否かの点において判断すべきである。したがって，上記，通常か否かは，非同族会社との間においての行為又は計算と比較して初めて明らかになるものであるから，関係者及び同族会社間の内部的な資料をいくら検討しようと，それだけでは対外的に，一般的な客観性や相当性は検証しようがない。そうすると，被告税務署長が，本件支払手数料が適正価額か否かを判断する際に
用いた，エス
フォーの人件費倍率を，類似業種の比準会社のそれとを比較する方法（人件費倍率比準法）は，所得税法１５７条の適用に当たり，同族会社と関係者との間の行為又は計算の適正価額を判断する方法としては合理的な手段であったというべきである。
以上の説示に照らせば，被告税務署長が内部的資料を調査せず，同業会社の比準法によったのは，所得税法１５７条の適用上，当然の措置であったというべきである。
これに対して，原告は，まず，原告の帳簿類を調査し，原告の委託手数料算定根拠の合理性について検討すべきであったと主張する。
確かに，本件支払手数料の実質は，原告の受任業務処理に当たって発生する必要経費の原告個人から法人への付け替えであり，必要経費という点に着目すれば，原告の帳簿を調査した上で，その主張する算定根拠の合理性を検討すべきであり，そうであれば所得税法１５７条ではなく同所得税法３７条１項による否認を検討すべきであったとも思われる。
しかしながら，上記必要経費が，エスフォーに対する委託手数料という法形式で原告から支払われており，それに対して，被告税務署長が所得税法１５７条を適用しようとする以上，内部的な資料のみに基づいて合理性を判断できないのは，上記のとおり所得税法１５７条の趣旨に照らしやむを得ない結果といわざるを得ないし，本件において必ずしも所得税法３７条１項が優先的に適用されるべきものではないことは前示のとおりである。さらに，受任業務の処理に当たり生じる費用を，その実態に反して，エスフォーに対する委託手数料の支払という法形式に置き換えたのは原告自身なのであって，被告税務署長において本件支払手数料の趣旨を斟酌して，所得税法１５７条の適用の可否を判断しなければならないということはできない。
以上より，予め原告の算定根拠の合理性について検討する必要性はなかったというべきで，原告の主張は採用できない。
（ウ）　本件人件費倍率比準法の合理性
人件費倍率比準法によって，同族会社と関係者との間の行為又は計算の適正価額を判断する際に，選定すべき比準会社は，業種，業態，事業規模，その他取引条件が，当該同族会社と類似し，また計算の基礎とすべき資料が正確であることは，当該方法による検討結果の信用性，合理性を担保するために必要であることはいうまでもない。特に，比準会社の選定については，当該同族会社との類似性が高ければ高いほど，その検討結果の信用性，合理性も高まることとなる。しかしながら，当該同族会社と全く同一ないし類似性が高い同業者が常に存在するとは限らず，そのような同業者が把握できない限り，常に比準すべき同業者が存在しないとして，所得税法１５７条の適用ができないとするのは，租税負担の公平，適正さの観点から妥当とはいえない。
かかる場合には，税務署長は，できるだけ類似性が高い同業者を把握するように努めるべきであろうし，それが不可能な場合には，比準法以外の適正価額の算定方法についても検討すべきである。もっとも，比準会社の選定に固執して，当該同族会社と経済的，取引的観点から，一般通念上，類似性を肯定することができないような業者を比準会社として選定し，これを用いて人件費倍率比準法を適用することは許されないことはいうまでもない。
本件において，原告からエスフォーに，法的判断を伴う業務以外の申請書の作成，参考資料及び申請書添付書類の収集，検討などの関連業務が委託されており，エスフォーの従業員は，その業務の処理に当たっていたこと，被告税務署長が，上記のような業務を司法書士から受託している業者を調査したが，そのような業者は把握できなかったことは前記のとおりである。


以上のような経緯により，被告税務署長は類似同業者として，主としてオフィス業務に係る労働者を派遣する労働者派遣会社を比準会社として選定したものであるが，前記認定のとおり，原告から受託したエスフォーの業務の核心的部分は，申請書類等の作成業務にあると考えられ（物理的には，申請書類の提出，回収や添付書類の収集業務も一定程度の時間を要すると考えられるが，委託の趣旨からみて，それがエスフォーの受託業務の核心部分と考えることはできない。），それと被告税務署長が比準会社として選定した労働者派遣会社の受託業務であるオフィス業務は，オフィスワーク（基本的には机に座って，調べものをしたり，パソコンで書式を打ったりしたりする頭脳労働）である点では共通であり，経済的，取引的観点からみて，一般通念上，両者の業務に類似性がないとはいえない。原告は，ことさらエスフォーの受託業務の専門性を強調するが，人材派遣業の特徴からみて，派遣労働者においてはオフィス業務一般に関する専門的知識・技術（パソコン等ＯＡ器機の操作に関する知識・技術，ファイリング，経理等の一般事務に関する知識・技術）を有しているのが通常であって，エスフォーの受託業務との差異は，登記手続等に関する法的知識・技術であるか，それ以外の知識・技術であるかにすぎず，両者に比準会社の選定上考慮しなければならないほどの格段の差異があるとは考えられない。両者の業務について要求される専門性の差異は，結局，人件費倍率の中に捨象される程度のものというべきである。よって，エスフォーの受託業務の専門性を理由に，比準会社の選定の誤りをいう原告の主張は採用できないというべきである。そして，前記認定の比準会社選定の経緯及び証人Ｐ６の証言によれば，比準会社の選定は恣意的になされたものではなかったことが認められ，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。以上より，被告税務署長による比準会社の選定には誤りがあるということはできないというべきである。
また，原告は，原告及びＰ２の役員報酬を含めないで，エスフォーの従業員の給与賃金の合計額のみに，人件費倍率を乗じて，支払手数料を算出した被告税務署長の計算方法は合理性を欠くと主張する。
そこで，まず原告の役員報酬を人件費倍率を乗ずべきエスフォーの給与賃金の額に含めるべきか否か検討するに，原告が行っていた業務については，本来原告がなすべき業務であって，エスフォーへの業務委託がなされなかったとみるべきであり，また，そうしなければならないというべきである。けだし，前記のとおり，原告が担当していたのは高度な法的知識が必要とされる業務ないし法的判断を伴う業務であって，他の従業員と全く同じ業務に従事していたわけではない。このことは，原告の報酬が他の従業員に比べて著しく高額なことからも理解され得る（原告の主張によれば，原告のエスフォーにおける役員報酬決定に際し，年齢，経験，資格，役員としての責任を考慮し，補助者であるＰ８に比し，３００万円程度上積みされており，そのうち年齢，経験，資格による上積み部分が全体の６割以上にのぼる。）。すなわち，原告が実際に担当していた業務は，そもそもエスフォーへ委託し得ない司法書士固有の業務がほとんどであって，それ故，上記のとおり原告自らが自認するように，同人に対しては高額な報酬が支払われていたのである。したがって，原告が担当していた業務については昀初からエスフォーの委託業務にもなっていなかったとみるべきである。
そうすると，原告の役
員報酬の算入を認めた場合，実質的に存在していない業務について対価を生じさせることとなり，エスフォーによって純粋になされた委託業務，すなわち原告以外の他の従業員によってなされた部分についてまで，原告分の本来エスフォーの業務の遂行に対する対価とは釣り合わない高額な報酬を生産原価としてみなければならなくなる不合理な結果となる。
したがって，原告の役員報酬を人件費倍率を乗ずべきエスフォーの給与賃金の額に含めることはできないというべきである。
次いで，Ｐ２の役員報酬を人件費倍率を乗ずべきエスフォーの給与賃金の額に含めるべきか否か検討するに，前記のとおり，Ｐ２が担当していた業務は，申請書等の書類の役所への提出及び回収業務，事件の管理，またエスフォーの金銭管理や帳簿書類等の記帳業務等の経理及び従業員の人事管理，その他庶務的業務であったところ，申請書等の書類の役所への提出及び回収業務のほかは直接には委託業務処理のものではなく，これらの事情に照らしてみれば，Ｐ２は直接委託業務の処理に当たっていた者というよりは，むしろ委託業務について直接処理にあたる他の従業員の下支え的存在であったと認められる。
上記Ｐ２のように内部的事務を主として担当する者の人件費は，比準会社における派遣労働者の人件費と同一視することはできず，人件費倍率比準法における人件費倍率は，労働者派遣会社の派遣先からの収入金額の派遣労働者の給与賃金額に対する倍率によって計算されているものであるから，内部的事務に従事する者の人件費は，人件費倍率比準法の計算上，計算の基礎とすべき「人件費」には予定されていないというべきで，むしろ，本件人件費倍率比準法にいう「人件費」以外の費用に入れるべき性質の費用であるというべきである。
したがって，Ｐ２の役員報酬を人件費倍率を乗ずべきエスフォーの給与賃金の額に含めることはできないというべきである。
以上より，原告及びＰ２の役員報酬を含めず，エスフォーの従業員の給与賃金の合計額のみに，人件費倍率を乗じて，支払手数料を算出した被告税務署長の計算方法は合理性を欠くものとはいえず，これを欠くとする原告の主張は採用できない。
（エ）　委託料率６割算定根拠の合理性
前示のとおり，本件各処分は所得税法１５７条に基づいた否認処分であるから，原告の内部的資料に基づいて本件支払手数料の適正さを検討する余地はなく，その算定根拠の合理性をもって，所得税法１５７条の「所得税の負担を不当に減少」させる要件を欠くとする原告の主張は失当である。
（オ）　結論
以上によれば，原告の主張はいずれも採用できず，被告ら主張のとおり，所得税法１５７条の適用上は，本件支払手数料は過大であり，原告の所得税の負担を不当に減少させるものといわざるを得ない。
ウ　二重課税の問題について


原告は，本件支払手数料を所得税法１５７条により否認することは，原告の所得税とエスフォーの法人税の二重課税を招き，さらには原資が否定されたエスフォーからの給与所得（Ｐ２の給与所得を含む）と事業所得との二重課税を招くことにもなり，所得のないところに課税をするものであって，違法である旨主張する。そこで，検討するに，前示のとおり，所得税法１５７条は，同族会社が少数の株主ないし社員によって支配されているため，当該会社又はその関係者の税負担を不当に減少させるような行為や計算が行われやすいことに鑑み，税負担の公平を維持するため，そのような行為や計算が行われた場合にそれを通常の行為や計算に引き直して更正又は決定を行う権限を税務署長に認めるものである。したがって，同条は，税負担の公平を図るのがその目的であって，租税負担を回避しようとした者に対して，通常以上の税を負担させるといったような制裁的な目的はない。しかしながら，租税法上個人と法人では，適用される法律が異なり，それぞれが別個の課税主体として規定されていること，所得税法１５７条の文理上，「不当に減少させる結果」となるかどうかを問題としているのは，関係者の所得税だけであることから，同条の適用に当たっては関係者と同族会社を通じた総合的税負担の減少を考慮する必要はなく，個人たる所得税の課税主体を単位とした税負担の減少の結果を考えれば足りるものと解される。
また，原告の事業所得と給与所得（Ｐ２の給与所得も含む）の関係についても，仮に原告がエスフォーに支払った本件支払手数料が，エスフォーが原告及びＰ２に支払った給与（役員報酬）の原資に充てられていたという関係にあったとしても，それは事実上の関係にすぎないのであって，原告の事業所得とはあくまで法的発生根拠を異にするものであるし，また，所得税法１５７条は，同族会社と関係者との間の行為又は計算を通常の行為に置き換えて，所得税の計算を行うだけのことであ
り，同条
による否認の対象となった行為又は計算の私法上の効力を何ら否定するものではない。さらに，Ｐ２については，そもそも原告とは，所得税法上別個の課税主体でもある。以上のことからすれば，本件支払手数料につき所得税法１５７条を適用するに当たり，原告及びＰ２の給与所得（役員報酬）を斟酌する必要はないというべきである。
以上より，本件支払手数料に所得税法１５７条を適用するに当たり，エスフォーの法人税や原告及びＰ２の給与所得を斟酌する必要はなく，原告の主張は採用できない。
エ　以上によれば，本件支払手数料を所得税法１５７条により否認した被告税務署長の処分は適法であったと認められる。
（２）　支払手数料以外の必要経費の否認について
ア　必要経費の意義，範囲
所得税法３７条１項によれば，事業所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は，「総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用」とされているところ，同規定からも明らかなとおり，ある支出が必要経費として控除されるためには，それが事業活動と直接の関連性を有し，事業の遂行上必要な費用でなければならない。そして，必要経費を収入金額から控除して，投下資本の回収に該当する部分については課税しないという法の趣旨からすれば，利益の実現した部分と投下資本の回収部分とは明確に区別されなければならないのであって，前記必要性及び関連性の判断は，関係者の主観的判断を基準とするものではなく，客観的になされなければならないことはいうまでもない。原告は，販売費や一般管理費のように特定の収入に結びつけて考えることのできない費用があり，それらについては直接的な関連性は要求されないと主張する。確かに，販売費や一般管理費など一般対応の費用は，その支出の性質上，特定の収入に対応させて考えることはできず，直接性の要件は不要とも思われる。しかし，上記のとおり，必要経費において，直接的な関連性が要求されるのは業務に対してであって，常に特定の収入に関連性が要求されるわけではない。上記のような必要経費控除の趣旨からすれば，販売費や一般管理費のような一般対応の費用についてだけ，業務との関連性を緩和し，単に業務と関連ないし付随した支出を
必要経費として認め，これを控除の対象とす
るのは相当ではなく，所得税法３７条１項の「その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用」にいう「業務について」とは，直接に関連しての意味に限定して解するのが相当である。
したがって，販売費や一般管理費のような一般対応の費用には，直接関連性の要件が不要であるとの原告の主張は採用できない。
以上の観点に従って，本件各係争年分の所得税の事業所得の金額の計算上，原告が必要経費として計上した支出が必要経費として控除の対象となるか否か検討することとする。
イ　接待交際費
（ア）　必要経費に算入すべき接待交際費の範囲
接待交際費（以下，この項においては「交際費」という。）とは，得意先，仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為のため支出するものをいう（租税特別措置法（以下「租特法」という。）６１条の４第３項参照）。
ところで，交際費は，その支出の性質上，前記販売費，一般管理費と同じように一般対応的な支出であって，特定の収入と関連づけて考えることができないほか，個人的な支出の色彩をも持つものであって，そのような個人的支出の部分と事業と関連する部分とを厳密に区別するのは困難な性格を有するものである。したがって，法人税上は，資本金等の額が一定金額（５０００万円）を越える法人については，交際費の損金算入を一切認めず，資本金等がそれ以下の法人についてのみ２段階の定額の範囲内で損金算入を認めているに過ぎないのである（租特法６１条の４第１項）。
所得税については，上記のような規定は存しないものの，それだからといって，所得税法上，交際費の必要経費算入を無限定に許容しているとは到底解されず，原則どおり，これを所得税法上の必要経費として控除するには，事業活動と直接の関連性を有し，事業の遂行上必要な費用であることが客観的に認められなければならないというべきである。すなわち，上記のとおり交際費は個人的な支出の性格をも持つものであるから，家事費ないし家事関連費（所得税法４５条１項１号）の性格も持つものということができるところ，個人的な支出である家事費は勿論のこと，家事関連費においても，その支出の主たる部分が業務遂行上必要であって，かつその必要な部分が明らかにできる場合に限り，必要経費として控除が認められているにすぎない（所得税法施行令９６条１項）のであるから，このことからも，所得税法上，交際費は業務との直接の関連性を要求されていると理解すべきである。


（イ）　本件各係争年分の接待交際費の必要経費算入の可否被告税務署長が否認した本件各係争年分の接待交際費につき，原告は，別表７「接待交際費否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「摘要」欄記載の相手方に支出したことについては当事者間に争いがない。
上記各支出における接待の目的及び相手方について，原告は別表１７ないし１９の「目的及び相手」欄記載の目的及び相手方に接待をしたと主張し，原告本人もその主張に副う供述をする。
しかしながら，その供述は，費用支出の事実を明らかにするために提出されている領収書（甲１，乙１３の１ないし乙１６の１）や，原告が税務調査の際，被告税務署長より，接待の目的及び相手方を明らかにするよう求められて作成した書面（乙１２）の記載と一部矛盾する部分があり，また，その供述を裏付けるような客観的証拠もほとんど存在せず，これをたやすく信用することはできないというべきであり，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。したがって，被告税務署長の否認に係る本件各係争年分の接待交際費の支出における接待の目的及び相手方については明らかにされていないというべきであるが，その点を置くとしても，原告が主張する接待の目的及び相手方は，大別すると，①実際の取引とは直接関係のない者に対し，将来の受注ないし顧客の紹介を期待してのもの，②同業者等の情報交換の場を設定するためのものになるところ，これらいずれもが，その目的及び相手方に照らし，原告の業務遂行に直接関係を有し，必要な支出と認めることはできないものであるか又は一部そのような関連性，必要性を具備するものであっても，主たる部分において関連性，必要性を有し，かつその部分が明らかであるとはいえない。
したがって，いずれにせよ，被告税務署長の否認に係る本件各係争年分の接待交際費は，必要経費として控除することはできないというべきである。
（ウ）　損害保険料
被告税務署長が否認した本件各係争年分の損害保険料につき，原告は，別表８「損害保険料否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「支払保険会社」又は「支払保険会社等」欄記載の相手
方に支出したこと，および
前記支出のうち，「千代田火災海上保険」に対し，平成５年５月２４日及び平成６年５月２７日にそれぞれ支出した１万００９０円ついてゴルファー保険であったことは当事者間に争いがない。
原告は，上記ゴルファー保険の保険料支払につき，保険の前提となるゴルフは原告の事業遂行上必要な接待行為であり，保険の加入とそれに伴う保険料の支払は，上記接待行為と密接不可分の関係にあるから必要経費となると主張する。しかしながら，前提となるゴルフ接待行為が，原告の事業遂行に直接関連があり必要な接待であると認めるに足りる証拠はなく，したがって，ゴルファー保険による保険料を必要経費と認めることはできない。
なお，他の被告税務署長の否認に係る損害保険料について，原告は必要経費該当性を特に争わない。
エ　利子割引料
被告税務署長が否認した本件各係争年分の利子割引料について，原告は必要経費該当性を特に争わない。
オ　組合費
被告税務署長が否認した本件各係争年分の組合費につき，原告は，別表１０「組合費否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「支払先」欄記載の相手方に支出したことについては当事者間に争いがない。
原告は，上記組合費の支払につき，原告のような司法書士業を営んでいくためには，人的繋がりを構築していき，顧客を開拓していくことが必要であり，そのために，前表「支払先」欄記戴の各団体に加入し，会費を支払ってきたものであり，これは広告宣伝費的な性格を持つものであるし，法人税上も組合費等の会費は必要経費として認められていることとの均衡からも，これを必要経費として認めるべきで
あると主張し，甲第７８号証
（原告本人の陳述書）には，それに副う記載がある。
確かに，司法書士の業務が原告主張のような性格を有することは理解できないではないものの，上記甲第７８号証のみでは，未だ組合加入が原告の業務遂行に直接関連があり必要なものであったのか認めるに足らず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また，法人税基本通達第９章第７節第３款「会費及び入会金等の費用」（原告の主張する「法人税基本通達第９章第３款『会費及び入会金等の費用』」は，この部分を指すものと思われる。）においても，会費故に無限定に損金算入を認める扱いはされておらず（多くは，交際費ないし給与として処理されている。），上記のよ
うに
業務との関連性，必要性が認められない組合費等の会費を必要経費として認める根拠にはならない。
カ　雑費
被告税務署長が否認した本件各係争年分の雑費につき，原告は，別表１１「雑費否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「支払内容」欄記載の目的，相手方等に支出したことについては当事者間に争いがない。
原告は，上記各支払のうち，平成５年１月１１日分，各１１月１９日分，平成６年１１月１８日分，平成７年１月３１日分，１１月２０日分の神社への祈祷料等の支払や熊手の購入費用については，司法書士としての「商売繁盛，売上向上」や従業員の交通安全を目的としたもので，原告の事業遂行上必要な経費であると主張するが，これらは宗教的色彩を強く持つ行為であって，原告の業務との関連性，必要性を欠くことは明らかである。
よって，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，平成７年１月２５日支出の義援金送金費用７２１円については，送金される特定寄付金の送料であるから，支払手数料として必要経費に算入されるべきであると主張するが，寄付金は事業との関連性及び必要性とはかかわりなく控除の対象になるのであるから，それに付随する送金費用が必要経費に該当するとはいえないというべきである。
よって，上記原告の主張は採用できない。
なお，平成７年１２月３１日支出の義援金１万円，１０万円については，後記のとおり、特定寄付金として総所得金額から控除されており（原告も，この点は争わない。），この支出の必要経費該当性を，原告は特に争わない。
キ　消耗品費
被告税務署長が否認した平成６年分，平成７年分の消耗品費につき，原告は，別表１２「消耗品費否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「支払内容」欄記載の目的で支出したことについては当事者間に争いがない。


上記各支出も，カ同様熊手の購入費用であり，これが必要経費と認められないことは前記説示のとおりである。
よって，上記各支出を必要経費に算入すべきとする原告の主張は採用できない。
ケ　福利厚生費
（ア）　被告税務署長が否認した平成５年分，平成６年分の福利厚生費につき，原告は，別表１３「福利厚生費否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「支払内容」欄記載の目的で支出したことについては当事者間に争いがない。
（イ）　飲食費用について
上記各支出のうち，支払内容が「飲食」であるものについて，原告は，取引先の従業員への差し入れなどであり，接待交際費として計上すべきであったものと主張する。
しかしながら，前示のとおり，接待交際費であっても，業務との直接関連性，必要性が要求されるところ，上記各支出が，原告の業務と直接に関連を有し，必要な費用であると認めるに足りる証拠はなく，これらの支出を必要経費と認めることはできず，原告の主張は採用できない。
（ウ）　検診費用について
証拠（甲６の４，甲７８，原告本人）によれば，上記各支出のうち，平成５年９月２８日支出の検診費用２万７６２７円は，原告が，エスフォーの従業員らの検診費用を司法書士会に支払ったものであること，前記検診費用支払当時，原告が検診費用を支払ったエスフォーの従業員は，同時に，原告の補助者として司法書士会に登録していたことが認められる。
上記事実によれば，確かに，エスフォーの従業員らは，原告の補助者でもあったのだから，原告との間には，雇用契約類似の指揮命令関係があるといえ，そうであれば，原告は，上記エスフォーの従業員を自己の補助者として使用するにつき，その安全に配慮すべき義務があるというべきではあるものの，同時に，原告が検診費用を負担した者は，エスフォーの従業員でもあって，前記認定のエスフォーの事務処理状況に照らせば，その活動のほとんどは，司法書士としての原告の補助者の活動というより，エスフォーの受託業務の処理にあてられていたと認められることから，健康検診を実施し，その費用を負担することはエスフォーの法的義務であるというべきであり，原告においてはそのような義務までは認められないというべきである。
したがって，原告がエスフォーの従業員の検診費用を負担することは，畢意，贈与に過ぎないものというべく，原告の業務遂行上，直接に関連を有し，必要な費用であるとは認めることはできない。
したがって，上記検診費用は必要経費に算入されるべきとする原告の主張は採用できない。
コ　旅費交通費
（ア）　被告税務署長が否認した平成６年分，平成７年分の旅費交通費につき，原告は，別表１４「旅費交通費否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，「支払内容」欄記載の目的，相手方に支出したことについては当事者間に争いがない。
（イ）　平成６年分について
被告税務署長が否認した平成６年分の旅費交通費について，原告は必要経費該当性を特に争わない。
（ウ）　平成７年分
原告は，平成７年分の各支出は，原告が顧客の依頼に基づき継続して行ってきたコンサルタント事業に関するものであると主張，供述し，甲第７８号証にもそれに副う記載があるが，本件証拠上，前記各支出が具体的にどのような業務について支出されたものなのか明らかではなく，したがって，原告の業務との直接関連性，必要性があるか否か明らかであるとは言い難い。
よって，平成７年分の各支出を必要経費と認めることはできず，原告の主張は採用できない。
オ　ガソリン代
被告税務署長が否認した平成７年分のガソリン代につき，原告は，別表１５「ガソリン代否認額の内訳表」の当該年度における「支払月日」欄記載の月日に，「金額」欄記載の金額を，ガソリン代として支出したことについては当事者間に争いがない。
ガソリン代についても，原告は平成７年分の旅費交通費と同じく，原告の継続的事業に関するものであると主張するが，これが必要経費と認められないのは，前記平成７年分の旅費交通費の場合と同様である。
（３）　本件各更正処分の適法性
ア　平成５年分更正処分
（ア）　事業所得の金額
ａ　収入金額
平成５年分所得税の事業所得における収入金額は５７９３万９９７３円（原告の確定申告による額，別表２①）であることにつき，当事者間に争いがない。
ｂ　必要経費等
原告が，平成５年分所得税の事業所得における収入金額から控除すべき必要経費等として計上するものは，別表２②ないし●（原告の確定申告による。合計額５１７１万４３５１円（別表２●））のとおりであり，これに対して，被告税務署長が否認した費目及びその額については，別表２「否認額」欄各記載のとおりである。別表２「否認額」欄に０と記載の費目については，原告の確定申告額によることにつき当事者間に争いがない。また，原告は，前記のとおり，利子割引料の否認分については，必要経費該当性を特に争わない。
そして，上記否認金額については，前記認定説示のとおり，これを全て是認すべきものであるから，原告の平成５年分所得税の事業所得における必要経費等の合計額は，上記原告の確定申告上の額である５１７１万４３５１円から否認金額の合計
１５１８万０
３１４円を控除した３６５３万４０３７円と認められる。ｃ　よって，原告の平成５年分の所得税の事業所得の金額は，上記ａ（収入金額）５７９３万９９７３円から上記ｂ（必要経費等）３６５３万４０３７円を控除した２１４０万５９３６円であると認められる。
（イ）　その他の所得の金額
原告の平成５年分所得税の事業所得以外の所得の金額については，次のとおりで争いがない（別表１②，③参照）。
ａ　不動産所得の金額　　　　　　　　　　－３２万１４５８円ｂ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　６４６万５０００円
（ウ）　総所得金額
原告の平成５年分所得税の総所得金額は，上記（ア）（事業所得の金額）及び（イ）（不動産所得の金額，給与所得の金額）の合計である２７５４万９４７８円となる。


（エ）　所得控除の合計額
原告の平成５年分の所得税の所得控除の額は，次のとおりで争いがない（別表１⑤ないし⑧参照）。
ａ　社会保険料等控除　　　　　　　　　　　８４万１６００円ｂ　生命保険，損害保険料，寄付金控除　　　１０万３０００円ｃ　扶養控除　　　　　　　　　　　　　　　７０万００００円ｄ　基礎控除　　　　　　　　　　　　　　　３５万００００円ｅ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　１９９万４６００円
（オ）　課税総所得金額
原告の平成５年分所得税の課税総所得金額は，上記（ウ）（総所得金額）２７５４万９４７８円から上記（エ）（所得控除の合計額）１９９万４６００円を控除した（ただし，国税通則法１１８条により１０００円未満の端数は切捨）額である２５５５万４０００円となる。
（キ）　課税総所得金額に対する税額
原告の平成５年分所得税の課税総所得金額に対する税額は，上記（オ）の額に所得税法（ただし平成６年法律第１０９号による改正前のもの）８９条１項に規定する税率を乗じた額である８８７万７０００円となる。
（ク）　税額控除の合計額
原告の平成５年分の所得税の税額控除の額は，次のとおりである。ａ　住宅取得等特別控除　　　　　　　　　　　　　　　　０円原告は，確定申告において住宅取得等特別控除として２６万９７００円を計上したのに対し，被告税務署長は更正処分において，これを全額否認したが（別表１⑫），この点につき，原告は特に争わない。
ｂ　源泉徴収にかかる所得税の額　　　　　１８１万２８４８円
上記金額であることにつき，当事者間に争いがな
い（別表１⑭参照）。
Ｃ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　１８１万２８４８円
（ケ）　納付すべき税額（申告納税額）
原告が納税すべき平成５年分所得税の税額は，上記（キ）（課税総所得金額に対する税額）から（ク）（税額控除の合計額）を控除した（ただし，国税通則法１１９条により１００円未満の端数は切捨）額である７０６万４１００円となる。（コ）　以上によれば，原告が納税すべき平成５年分所得税の税額は，７０６万４１００円であるところ，これは，本件平成５年分更正処分による額と同額であるから，本件平成５年分更正処分は適法である。
イ　平成６年分更正処分
（ア）　事業所得の金額
ａ　収入金額
平成６年分所得税の事業所得における収入金額は５４１１万４９５６円（原告の確定申告による額，別表２①）であることにつき，当事者間に争いがない。
ｂ　必要経費等
原告が，平成６年分所得税の事業所得における収入金額から控除すべき必要経費等として計上するものは，別表２②ないし●（原告の確定申告による。合計額５０２２万８０１６円（別表２●））のとおりであり，これに対して，被告税務署長が否認した費目及びその額については，別表２「否認額」欄各記載のとおりである（ただし，利子割引料の否認額について被告らは１１万３５１８円と主張するが，甲３８によれば，１１万３１５２円と認められる。）。別表２「否認額」欄に０と記載の費目については，原告の確定申告額によることにつき当事者間に争いがない。また，原告は，前記のとおり，租税公課及び利子割引料の否認分については，必要経費該当性を特に争わない。そして，上記否認金額については，前記認定説示のとおり，これを全て是認すべきものであるから，原告の平成６年分所得税の事業所得における必要経費等の合計額は，上記原告の確定申告上の額である５０２２万８０１６円から否認金額の合計１５９８万３４２３円を控除した３４２４万４５９３円と認められる。ｃ　よって，原告の平成６年分の所得税の事業所得の金額は，上記ａ（収入金額）５４１１万４９５６円から上記ｂ（必要経費等）３４２４万４５９３円を控除した１９８７万０３６３円であると認められる。
（イ）　その他の所得の金額
原告の平成６年分所得税の事業所得以外の所得の金額については，次のとおりで争いがない（別表１②，③参照）。
ａ　不動産所得の金額　　　　　　　　－２５
万３７０８円
ｂ　給与所得の金額　　　　　　　　　６４６万５０００円
（ウ）　総所得金額
原告の平成６年分所得税の総所得金額は，上記（ア）（事業所得の金額）及び（イ）（不動産所得の金額，給与所得の金額）の合計である２６０８万１６５５円となる。
（エ）　所得控除の合計額
原告の平成６年分の所得税の所得控除の額は，次のとおりで争いがない（別表１⑤ないし⑧参照）。


ａ　社会保険料等控除　　　　　　　　　　　８６万９４００円ｂ　生命保険，損害保険料，寄付金控除　　　１０万３０００円ｃ　扶養控除　　　　　　　　　　　　　　　７０万００００円ｄ　基礎控除　　　　　　　　　　　　　　　３５万００００円ｅ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　２０２万２４００円
（オ）　課税総所得金額
原告の平成６年分所得税の課税総所得金額は，上記（ウ）（総所得金額）２６０８万１６５５円から上記（エ）（所得控除の合計額）２０２万２４００円を控除した（ただし，国税通則法１１８条により１０００円未満の端数は切捨）額である２４０５万９０００円となる。
（キ）　課税総所得金額に対する税額
原告の平成６年分所得税の課税総所得金額に対する税額は，上記（オ）の額に所得税法（ただし平成６年法律第１０９号による改正前のもの）８９条１項に規定する税率を乗じた額である８１２万９５００円となる。
（ク）　税額控除の合計額
原告の平成６年分の所得税の税額控除の額は，次のとおりである。ａ　住宅取得等特別控除　　　　　　　　　　　　　　　　０円原告は，確定申告において住宅取得等特別控除として２６万９７００円を計上したのに対し，被告税務署長は更正処分において，これを全額否認したが（別表１⑫），この点につき，原告は特に争わない。
ｃ　特別減税額　　　　　　　　　　　　　１６２万５９００円原告は，確定申告において住宅取得等特別控除として２５万０５６０円を計上したのに対し，被告税務署長は更正処分において，これを１６２万５９００円としたが（別表１⑬），この点につき，原告は特に争わない。ｄ　源泉徴収にかかる所得税の額　　　　　　　１２７万５２２０円上記金額であることにつき，当事者間に争いがない（別表１⑭参照）。ｃ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　２９０万１１２０円
（ケ）　納付すべき税額（申告納税額）
原告が納税すべき平成６年分所得税の税額は，
上記（キ）（課税総所得金額に対する税額）から（ク）（税額控除の合計額）を控除した（ただし，国税通則法１１９条により１００円未満の端数は切捨）額である５２２万８３００円となる。
（コ）　以上によれば，原告が納税すべき平成６年分所得税の税額は，５２２万８３００円であるところ，これは，本件平成６年分更正処分による額と同額であるから，本件平成６年分更正処分は適法である。
ウ　平成７年分更正処分
（ア）　事業所得の金額
ａ　収入金額
平成７年分所得税の事業所得における収入金額は７３５９万５１７０円（原告の確定申告による額，別表２①）であることにつき，当事者間に争いがない。
ｂ　必要経費等
原告が，平成７年分所得税の事業所得における収入金額から控除すべき必要経費等として計上するものは，別表２②ないし●（原告の確定申告による。合計額６４１５万０５１０円（別表２●））のとおりであり，これに対して，被告税務署長が否認した費目及びその額については，別表２「否認額」欄各記載のとおりである（ただし，被告税務署長による接待交際費の否認額について被告らは１６６万８９４０円と主張するが，甲３９によれば，１６６万８９３９円と認められる。）。別表２「否認額」欄に０と記載の費目については，原告の確定申告額によることにつき当事者間に争いがない。また，原告は，前記のとおり，利子割引料の否認分については，必要経費該当性を特に争わない。
そして，上記否認金額については，前記認定説示のとおり，これを全て是認すべきものであるから，原告の平成７年分所得税の事業所得における必要経費等の合計額は，上記原告の確定申告上の額である６４１５万０５１０円から否認金額の合計２５１７万４７９８円を控除した３８９７万５７１２円と認められる。ｃ　よって，原告の平成７年分の所得税の事業所得の金額は，上記ａ（収入金額）７３５９万５１７０円から上記ｂ（必要経費等）３８９７万５７１２円を控除した３４６１万９４５８円であると認められる。
（イ）　その他の所得の金額
原告の平成７年分所得税の事業所得以外の所得の金額については，次のとおりで争いがない（別表１②，③参照）。
ａ　不動産所得の金額　　　　　　　　　　　－１９万７９０５円ｂ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　６３６万００００円
（ウ）　総所得金額
原告の平成７年分所得税の総所得金額は，上記（ア）（事業所得の金額）及び（イ）（不動産所得の金額，給与所得の金額）の合計である４０７８万１５５３円となる。
（エ）　所得控除の合計額
原告の平成７年分の所得税の所得控除の額は，次のとおりで争いがない（別表１⑤ないし⑧参照）。


ａ　社会保険料等控除　　　　　　　　　　　１０３万５２００円ｂ　生命保険，損害保険料，寄付金控除　　　　２０万３０００円前記のとおり，平成７年分の雑費において否認された寄付金（義援金）１１万円中算入された１０万円を含む。この点について，原告は特に争わない。ｃ　扶養控除　　　　　　　　　　　　　　７６万００００円ｄ　基礎控除　　　　　　　　　　　　　　３８万００００円ｅ　合計　　　　　　　　　　　　　　　２３７万８２００円
（オ）　課税総所得金額
原告の平成７年分所得税の課税総所得金額は，上記（ウ）（総所得金額）４０７８万１５５３円から上記（エ）（所得控除の合計額）２３７万８２００円を控除した（ただし，国税通則法１１８条により１０００円未満の端数は切捨）額である３８４０万３０００円となる。
（キ）　課税総所得金額に対する税額
原告の平成７年分所得税の課税総所得金額に対する税額は，上記（オ）の額に所得税法８９条１項に規定する税率を乗じた額である１３１７万１５００円となる。
（ク）　税額控除の合計額
原告の平成７年分の所得税の税額控除の額は，次のとおりである。ａ　住宅取得等特別控除　　　　　　　　　　　　　　　０円原告は，確定申告において住宅取得等特別控除として２１万９７００円を計上したのに対し，被告税務署長は更正処分において，これを全額否認したが（別表１⑫），この点につき，原告は特に争わない。
ｂ　特別減税額　　　　　　　　　　　　　　５万００００円上記金額であることにつき，当事者間に争いがない（別表１⑬参照）。ｃ　源泉徴収にかかる所得税の額　　　　１５０万２８５０円上記金額であることにつき，当事者間に争いがない（別表１⑭参照）。
ｃ　合計　　　　　　　　　　　　１５５万２８５０円
（ケ）　納付すべき税額（申告納税額）
原告が納税すべき平成７年分所得税の税額は，上記（キ）（課税総所得金額に対する税額）から（ク）（税額控除の合計額）を控除した（ただし，国税通則法１１９条により１００円未満の端数は切捨）額である１１６１万８６００円となる。
（コ）　以上によれば，原告
が納税すべき平成７年分所得税の税額は，１１６１万８６００円であるところ，これは，本件平成７年分更正処分による額と同額であるから，本件平成７年分更正処分は適法である。
エ　以上より，本件各更正処分はいずれも適法である。
（４）　本件各賦課決定処分の適法性
前記のとおり，本件各更正処分はいずれも適法であるとともに，原告が過少申告したことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があると認めるに足りる主張立証もないから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。
２　争点（２）（国家賠償の成否について）
前記認定説示のとおり，本件各更正処分はいずれも適法であるから，同処分の違法を理由とし被告国に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める原告の請求には理由がない。
３　争点（３）（不当利得の成否について）
前記認定説示のとおり，本件各更正処分はいずれも適法であるから，原告が本件各処分に応じ，被告国に納税した額の全てにつき，被告国はこれを保持すべき法律上の原因を有するといえる。
以上より，不当利得に基づき，被告国に対し，納税額の一部の返還を求める原告の請求には理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから棄却し，訴訟費用の負担については行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　渡邉了造
裁判官　谷口安史
裁判官　秋元健一


主　　　文
一　被告らは、和歌山市に対し、それぞれ別紙一覧表中の請求金額欄記載の各金員及びこれに対する同表中の起算日欄記載の日から支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。
二　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　主文第一、二項と同旨
２　仮執行宣言
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　事案の概要
一　事案の要旨
原告らは、被告らが視察に名を借りた観光旅行の費用を和歌山市から支出させたことが不法行為を構成するから、被告らには和歌山市に対して損害賠償義務があるとして、和歌山市に代位して、被告らに対し、別紙一覧表中の請求金額欄記載の各金員及びこれに対する同表中の起算日欄記載の日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を和歌山市に支払うことを求めた。これに対して、被告らは、被告らが行った視察旅行は観光ではなく真実視察旅行であったから、原告らが主張する不法行為は成立しないなどと主張して争っている。
二　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠（甲一、二、四ないし七、乙一、二、五の１ないし４、六の１ないし４、七の１ないし４、九の１、３ないし６及び８）及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実である。
１　当事者
原告らはいずれも和歌山市内に居住する住民である。
被告Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０、同Ｐ１１、同Ｐ１２、同Ｐ１３、同Ｐ１４、同Ｐ１５、同Ｐ１６及び亡Ｐ１７（以下、以上の一七名をまとめて「被告市議ら」という。）は、いずれも後記本件旅行時において、和歌山市議会弘和クラブ（以下「弘和クラブ」という。）に所属する和歌山市議会議員であった。また、被告Ｐ１８、同Ｐ１９、同Ｐ２０及び同Ｐ２１（以下、以上の四名をまとめて「被告職員ら」という。）は、右当時、順に和歌山市助役、同市建設部長、同市市長公室広報広聴課長、同市議会事務局次長であった。
２　公金の支出状況等
（一）被告市議らは、平成一〇年七月七日、和歌山市議会議長に対し、後記本件旅行に関する出張申出をし、そのころ同議長の承認を得た上、同月三〇日、弘和クラブに対して旅費の請求をし、そのころ、弘和クラブの支給決定を経て別紙一覧表中
の請求金額欄記載の金員（亡Ｐ１７も一
〇万六六六〇円）を受給した。弘和クラブが行った右金員の支給は、弘和クラブ独自の財源に基づくものではなく、平成一〇年四月、和歌山市補助金等交付規則（甲四）に基づいて和歌山市から支出された調査研究費を原資とするものであり、和歌山市議会市政調査研究費交付要綱（甲五）及び同要領（甲六）並びに同要領７の（６）において準用する「和歌山市非常勤の職員の報酬等に関する条例」（甲七）により行われたものであった。
（二）被告Ｐ２０は平成一〇年七月二四日、被告Ｐ１８及び同Ｐ１９は同月二七日、それぞれ後記本件旅行に関する出張命令を受け、被告Ｐ１９及び同Ｐ２０は同月二九日、被告Ｐ１８は同月三一日、それぞれ別紙一覧表中の請求金額欄記載の金員を受領した。
被告Ｐ２１は、平成一〇年七月二二日、後記本件旅行に関する出張命令を受け、同月三一日、別紙一覧表中の請求金額欄記載の金員を受領した。
３　本件旅行
被告らは、平成一〇年八月五日（水）から同月七日（金）にかけて、二泊三日の日程で函館市及び青森市を旅行し（以下「本件旅行」という。）、和歌山市の公金から前記２のとおり受給した金員をその旅費（交通費、宿泊費、日当等。以下「本件旅費」という。）として費消した。
４　本件旅行後の経過
原告らは、平成一〇年八月二四日、被告らへの公金支出が違法であるとして、和歌山市長が被告らからその返還をさせるよう勧告することを求めて、和歌山市監査委員に対し、監査請求を行った。
和歌山市監査委員は、同年一〇月二一日、右監査請求を棄却するとの決定をし、その旨を原告らに通知した。
原告らは、平成一〇年一一月二〇日、本件訴えを提起し、その訴状副本は、各被告らに対し、別紙一覧表中の起算日欄記載の日の前日に送達された（亡Ｐ１７の訴訟承継人である被告Ｐ２５、同Ｐ２６、同Ｐ２７及び同Ｐ２８については、亡Ｐ１７に対して送達されたものである。）。
５　亡Ｐ１７の死亡とその相続
亡Ｐ１７が平成一一年三月三〇日に死亡し、同人の妻である被告Ｐ２５並びに同人の子である被告Ｐ２６、同Ｐ２７及び同Ｐ２８は、相続によって亡Ｐ１７の権利義務を承継した。
三　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件旅行の実態が視察に名を借りた観光旅行であったか。
（原告の主張）
本件旅行は、青森のねぶた祭りや一般観光客が観光する歴史的建造物等の史跡名
勝を中心に見物し、宿泊先でもコンパニオンを
あげての宴会や麻雀を行ったことからみて、視察研修に籍口した物見遊山の観光旅行であったというべきである。このことは、民間人であるＰ２２の参加が当初予定されており、Ｐ２２が参加できなかったために被告Ｐ１９が参加するなど、この参加者の人選の合理性・必要性には疑問があることや函館市及び青森市の各市議会事務局に送付された調査事項が極めて簡単であったこと、本件旅行中に別行動をとる者（被告Ｐ１１ら）がいたことなどからも明らかである。
（被告の主張）


本件旅行は、明確な視察研修目的をもって、正当な出張命令権者の承認又は命令のもとに日程どおり実施されたものであり、視察研修そのものである。本件旅行の主たる目的が「観光による和歌山市の活性化」であったことから、市当局の関係責任者（助役）であった被告Ｐ１８及び広報広聴課長であった被告Ｐ２０のほか、建設部長であった被告Ｐ１９の参加を検討していたのであったが、和歌山市の経済活性化という主目的からして経済人の参加の方がより重要と判断してＰ２２に参加を求めたところ、同人の都合がつかなかったため、次善の策として被告Ｐ１９が参加することになったのであって、その人選は十分首肯することができる。
およそ視察というものは、実際に目で見て耳で聞いてはじめて十分な成果が得られるものであり、文書による照会をもって代替することはできないから、事前に送付された調査事項が簡単なものであったとしても、それをもって本件旅行の性格を決することはできない。また、被告Ｐ１１が本件旅行中に別行動をとったのは、体調不良を理由とするのであって、本件旅行の目的・実態とは無関係である。
２　右１が肯定される場合、
（一）　和歌山市長が弘和クラブに対して行った公金支出又は右公金支出を受けて弘和クラブが被告市議らに対して行った本件旅費の支給及び被告職員らに対する本件旅費の支出が違法であったといえるか。
（原告の主張）
被告市議らに対する本件旅費の支給は直接的には弘和クラブからなされてはいるが、それは、弘和クラブの独自の財源によるものではなく、和歌山市からの公金によるものであるところ、その使途は和歌山市議会市政調査研究費交付要綱、市政調査研究費交付取扱要領によって使途が限定されており、しかも、市政調査研究費交付取扱要領は出張経費について「和歌山市非常勤職員の報酬に関する条例」を準用
していることからすれ
ば、実質的には和歌山市の支出と同視することができる。したがって、本件旅費の支出が適法であったというためには、本件旅行が「市政に関する調査研究の推進を図るためであったこと」が旅行の目的・実態において必要であり、反対に本来市政調査研究のために用いるべき公金を単なる観光旅行の旅費として支出したのであれば、当然に違法な公金支出というべきである。
同様に、被告職員らへの旅費の支出が適法であったというためには、本件旅行が目的・実態において公務であることが必要であり、反対に旅行の目的・実態において公務とはいえない場合には、右支出は違法な公金支出に当たることになる。そして、被告職員らが一会派の旅行に同行・随行すること自体は公務でなく、弘和クラブの旅行に同行・随行する行政上の必要性が明らかでない以上、本件旅行の目的・実態において公務性は認められないから、被告職員らに対する旅費の支出も違法な公金支出というべきである。
とりわけ、本件旅行の直前である平成一〇年七月二五日には、和歌山市α地区において、夏祭りのカレーに毒物が混入され、多数の死傷者を出した事件が発生したのであるから、本件旅行は平時以上に強く自粛すべきであったもので、右違法性はより一層顕著である。
（被告の主張）
本件は違法な公金支出を理由とするものであるところ、本件において被告市議らとの関係で公金支出といえるものは、和歌山市から弘和クラブに対して交付された調査研究費以外にはあり得ない。しかるに、右調査研究費は、和歌山市長が和歌山市補助金等交付規則に従い、「市政に関する調査研究を図るための経費」として、平成一〇年四月に弘和クラブに対して適法適式に交付したものであるから、何ら違法な公金支出ではない。
また、被告職員らに対する公金支出も、出張命令等所定の適正な手続がなされたことを前提に、所定の手続決裁を経て和歌山市職員等旅費支給条例に基づき支出されたものであって、適法である。
（二）　右（一）が認められない場合に、原告らが、本件訴訟において、次のとおり和歌山市が損害賠償請求権を取得するにもかかわらず和歌山市長がこれを行使しないことが違法に「怠る事実」に該当すると主張することができるか。右が肯定される場合に、被告らが公金を本件旅行の費用として費消したことが不法行為を構成し、和歌山市は被告らに対して損害賠償請求権を取得し、和歌山市長
がこの
損害賠償請求権を行使しないことが違法に「怠る事実」に該当するか。
（原告の主張）
原告らは、本件訴訟及びその前段階である住民監査請求において、公金が本件旅行の費用に支出されたことの是非を問うているのであるから、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該行為」であれ「怠る事実」であれ、財務会計上の行為は同一であり、監査請求前置に反することはなく、原告らが「怠る事実」の違法を主張することは何ら妨げられない。
和歌山市は、被告らの一連の行為によって、本来支出すべきでない公金を被告らの観光旅行の費用に支出したことになり、同費用相当額の損害を被ったことになるから、被告らの行為は不法行為を構成し、和歌山市は被告らに対して損害賠償請求権を取得する。そして、和歌山市長は、補助金等の目的外支出が行われた場合には補助金等の交付決定の全部又は一部を取り消すことができるし（和歌山市補助金等交付規則一六条）、取り消した場合には補助金等の返還を請求するものとされている（同規則一七条）ことなどからすれば、右損害賠償請求権を行使しないことは違法に「怠る事実」に該当するというべきである。
（被告の主張）
原告らは、本件訴訟の前に原告らの右主張にかかる「怠る事実」の違法を理由とする監査請求を経由していないから、監査請求前置の原則によって、本件訴訟において右主張をすることは許されない。仮に原告らが本件訴訟で右主張をすることが監査請求前置に反しないとしても、原告らは従前被告らに対して「当該行為に係る相手方」としての請求をしていたのであるから、これを「怠る事実に係る相手方」とすることは請求原因の変更に該当するところ、右変更は出訴期間（監査結果の通知があった日である平成一〇年一〇月二一日から三〇日間）を経過した後になされているから、出訴期間の制限に反したものである。したがって、原告らが「怠る事実」の違法を主張することは許されない。
仮に原告らが本件訴訟で右主張をすることが許されるとしても、被告市議らは、市議会議員として、市政にとって何が必要かつ有用な調査研究であるかを判断するにつき広い裁量を有しているというべきところ、本件旅行は右裁量の範囲内である。また、被告職員らは、本件旅行に同行・随行せよという趣旨の適法適式な出張命令を受けたのであるから、その命令に一見明瞭な形式的違法性がない以上、これ
を拒むことができない
立場にあった。したがって、被告職員らが右出張命令に従って本件旅行に同行・随行したことが違法であるということはできないから、被告らに不法行為は成立しない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件旅行の実態）について


１　証拠（甲九の１ないし５、一〇の１及び２、一四の１ないし１７、乙四の５）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（一）　本件旅行の日程
本件旅行のおおまかな日程は、以下のとおりであった。
平成一〇年八月五日（水）
午前八時五〇分　　　　和歌山城バス駐車場に集合
午前九時二〇分　　　　バスにて関西空港へ向け出発
午前一〇時一〇分　　　関西空港着
午前一一時〇〇分　　　全日空四二三便にて函館へ向け出発
午後〇時四〇分　　　　函館空港着
午後〇時五〇分　　　　昼食会場へ向け出発
午後一時一〇分
～午後一時五〇分　　昼食
午後二時〇〇分　　　　函館市議会事務局着
午後二時〇〇分
～午後三時〇〇分　　口頭説明、質疑応答
午後三時〇〇分
～午後四時〇〇分　　施設視察
午後四時〇〇分　　　　函館市役所着
ホテルへ向け出発、投宿
平成一〇年八月六日（木）
午前八時〇〇分　　　　バスにて函館駅へ向け出発
午後九時三〇分　　　　函館駅着
午後九時五四分　　　　特急はつかりにて青森へ向け出発
午前一一時四六分　　　青森駅着
正午　　　　　　　　　青森市議会事務局へ向け出発
午後〇時二〇分　　　　青森市議会事務局着
午後〇時二〇分
～午後一時〇〇分　　昼食
午後一時〇〇分
～午後二時〇〇分　　口頭説明、質疑応答
午後二時〇〇分
～午後四時〇〇分　　健康増進センター、三内丸山遺跡等視察
夕食
ねぶた祭り視察
弘前市内のホテルに投宿
平成一〇年八月七日（金）
午前九時三〇分　　　　バスにて出発
弘前市経由
昼食
午後四時四五分　　　　青森空港着
午後五時〇〇分　　　　夕食
午後六時一五分　　　　日本エアシステム五三六便にて関西空港
へ向け出発
午後八時〇五分　　　　関西空港着
午後八時三〇分　　　　関西空港出発
午後九時二〇分　　　　和歌山市役所着
（二）　青森市議会事務局への依頼状況等
被告Ｐ２は、青森市議会事務局に対
し、当初、視察参加者として議員一九名（被告市議ら、Ｐ２３及びＰ２４）、被告Ｐ１８、同Ｐ２０、Ｐ２２、被告Ｐ２１及び和歌山市市議会事務局員二名の計二五名（被告Ｐ１９は含まれていない。）が登載された名簿（甲一四の１１）を送付したが、その後、Ｐ２２を外し代わりに被告Ｐ１９を登載した名簿を送付した。和歌山市議会議長が青森市議会議長に宛てて送付した「行政視察について（依頼）」と題する依頼文書（甲一四の８）には、視察事項として「まちづくりの構想について」、「観光行政について」と記載されているが、前者については誤りであったため（函館市議会議長に宛てた依頼文書を流用したために生じた誤りと推認される。）、改めて視察事項として「健康づくりについて」、「観光行政について」と記載された依頼文書（甲一四の９〕を送付した。右両文書とも、視察事項のうち「観光行政について」という点については、「資料のみで結構です。」との括弧書きがなされている。
青森市議会事務局では、和歌山市議会議長からの右依頼を受けて、担当者が平成一〇年七月二二日に（これと右行政視察行程表《甲一四の１０》の送付時期との先後は明らかではない。）視察場所の案内等のために行政視察日程表（甲一四の３）を作成したが、そこに記載された行程では、被告らは、午後〇時一五分ころに青森市議会に来庁すると、一時間程の間に歓迎あいさつ及び昼食を済ませ、午後一時一五分には視察場所である健康増進センターへ向けて出発することとなっており、議会での口頭説明及び質疑応答は予定に組み込まれていなかった。
（三）函館市議会事務局への依頼状況
被告Ｐ２は、函館市議会事務局に対しても、当初、視察参加者としてＰ２２が登載された名簿（甲九の３）を送付したが、その後、Ｐ２２を外し代わりに被告Ｐ１９を登載した名簿（乙一四の２に添付）を送付した。
和歌山市議会議長が函館市議会議長に宛てて送付した「行政視察について（依頼）」と題する依頼文書（甲九の２）には、視察事項として「まちづくりの構想について」、「観光行政について」と記載されているが、このうち後者については、「資料のみで結構です。」との括弧書きがなされている。函館市議会事務局に事前に送付された文書（甲九の４、一〇の２）によると、調査事項は、大きく分類して「市の概要について」、「議会の概要について」、「ま
ちづくりの構想について
」の三つから成っており、そのうちの「まちづくりの構想について」は「新規事業または特色のある事業について」、「今後の問題点について」の二つに分けられている。
２　（一）　被告市議ら作成の復命書（調査内容の報告添付。乙三）及び被告職員ら作成の復命書（調査内容の報告添付。乙八）は、いずれも作成日付が平成一〇年八月一〇日となっているところ、その日に作成されたものだとすれば、本件旅行から戻ったのが同月七日であり、その間の同月八、九日は土曜・日曜であって、後述する内容をも考え併せると、拙速に作成されたとの印象は否めない。また、右各復命書は、いずれもその大半が青森市及び函館市の各市議会事務局から提供を受けた資料（乙二三、三四等）をそのまま引用したものであり、その末尾において若干の感想ないし意見を述べているにすぎず、その作成経緯及び内容は甚だずさんといわざるを得ない。


（二）　同行する職員の人選について不明瞭な点がある。すなわち、前記認定のとおり、当初は民間人であるＰ２２が参加者に名を連ね、後日これが被告Ｐ１９に代わっているところ、その経緯につき、被告Ｐ２本人は、第八回口頭弁論期日（平成一二年六月一三日施行）において、Ｐ２２は株式会社湊組の代表取締役を務めていたから、講師として視察に同行してもらい、経済的な観点から教示願いたいとの意向のもと、同人の参加を検討していたが、同人の日程調整がつかなかったため参加には至らなかった、本件旅行は都市景観という点もテーマに盛り込まれていたから、建設部長という立場にあった被告Ｐ１９に対しても参加を求めていたのであって、Ｐ２２が参加できなくなったため急きょ代役にしたわけではない旨供述し、併せて、第六、七回口頭弁論期日（平成一二年五月九日、同月三〇日各施行）にその旨の供述をせず、陳述書（乙一〇。平成一二年五月八日付け。第六回口頭弁論期日に提出。）にも記載しなかった理由について単に失念していたためである旨述べるが、Ｐ２２も被告Ｐ１９もそれぞれの立場上本件旅行への参加が望ましいとして両名に対して参加を求めながらも、参加人数の関係からＰ２２か被告Ｐ１９のうち一人と考えていたというのは必ずしも合理的とはいえないし、本件訴訟が提起され、自らが被告という立場におかれたのであるから、本件訴訟で問題とされている本件旅行に関する記憶を喚起する機会はあったと考えられ、単に失念していたとは信じ難い。そして、函館市及び青森市の各市議会事務局に対して、Ｐ２２が和歌山市職員であるかのごとき体裁の名簿（甲九の３、一四の１１）を送付していることをも併せると、民間人のＰ２２が講師として本件旅行に参加を求められたとの被告Ｐ２の右供述は到底信用できず、Ｐ２２は単なる参加者として本件旅行に同行することが予定されていたものと考えられる。３　以上から、本件旅行の実態が視察に名を借りた観光旅行であったと認められるかを判断する。
右の判断に当たり中核的要素となると考えられる本件旅行の日程は、前記認定のとおりであり、その日程上単なる観光旅行との相違を示すものとしては、函館市及び青森市の各市議会事務局による事情説明及び質疑応答が挙げられるが、これらは合計してもわずか二時間程度にとどまっていること、また、本件旅行の成果というべき復命書の記載は、前記認定のとおり、提供を受けた資料の丸写しが大半を占めていること、事前の依頼文書にことさら「資料のみで結構です。」との断り書きが記載されていたずさんなものであったことからすると、当初から実りのある視察を行うというよりむしろ形式だけを整えるためのものといわざるを得ない。前記認定のとおり、青森市議会事務局では、平成一〇年七月二二日当時、議会での口頭説明及び質疑応答を予定していなかったことからすると、同事務局が独自にそのような日程を予定したとは考え難いから、被告らから何らかの働きかけがあったものと推認される。さらには、昀終的な行程表（乙四の５）には平成一〇年八月六日の午後一時から午後二時にかけて行われる調査事項には「健康づくり・観光行政について」と記載されているものの、函館市及び青森市の各市議会事務局に送付された行程表（甲九の５、甲一四の１０）には「健康づくりについて」と記載されているだけで「観光行政」が欠落しており、このことは、被告らが本件旅行の主眼として掲げる「観光行政に対する視察」という意識の低さを物語るものといわざるを得ない。さらには、前記のとおり、民間人であるＰ２２が単なる参加者として本件旅行に同行することが予定されていたことからすれば、本件旅行が視察であるとは考え難いことをも併せると、本件旅行の実態は、真実視察を目的としたものではなく、視察に名を借りた観光旅行にほかならないと認めるのが相当である。
二　争点２（一）（公金支出の
違法性）について
１　本件で問題とされている公金支出のうち、被告市議らと関係するものは、平成一〇年四月に和歌山市から弘和クラブに対してなされたものしか存しないところ、これが違法になされたことを認めるに足りる証拠はない。原告らは、支出された公金が目的外に使用されたことによって公金支出自体が違法になるかのごとく主張するが、本件旅行が観光旅行であったとしても、それによって清算や損害賠償等の問題が生じることは別として、さかのぼって公金支出自体が違法とされる理由はないというべきである。
２　被告職員らに対する旅費の支出についても、これが違法になされたことを認めるに足りる証拠はない。原告らは、前同様に支出された公金が目的外に使用されたことによって公金支出自体が違法になるかのごとく主張するが、本件旅行が観光旅行であったとしてもそれによって清算や損害賠償等の問題が生じることは別として、公金支出自体が違法とされる理由はないというべきである。３　したがって、この点に関する原告らの主張は採用することができない。
三　争点２（二）（不法行為の成否等）について
１　住民訴訟においては、その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り、監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として右措置の内容と異なる請求をすることも許されると解すべきであるところ、本件訴訟において問題とされているのは、本件旅行の費用として費消された公金の支出であり、この点は監査請求から一貫して異ならないから、原告が本件訴訟において後記のとおり右費用の費消を不法行為として「怠る事実」の違法を主張することは、監査請求前置の要件に欠けるものではないから許されるものというべきである。
被告らは出訴期間の制限違反をも主張するが、右のとおり監査請求と本件訴えとの対象が実質的に同一であるとして、本件訴えが監査請求前置の要件を充たすとされる以上、出訴期間の制限は本件訴え提起時をもって判断すれば足りるのであって、請求原因の変更の時点を基準に判断する必要はないと解されるから、被告らの右主張は失当である。
したがって、原告らが本件訴訟において右のとおりの「怠る事実」の違法を主張することは何ら妨げられないというべきである。
２　そこで、原告ら主張の「怠る事実」の違法の存否について判断する。
（一）　被告
らは、前記認定のとおり、視察旅行の費用として用いるべき公金を受領し、およそ公金の使途としては許される余地のない観光旅行に右公金を費消したのであるから、右一連の行為は不法行為を構成すると認められ、和歌山市は被告らに対して損害賠償請求権を取得するというべきである。


平成１６年(ネ)第３５１７号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ワ)第１７５７７号）
口頭弁論終結日　平成１７年１月３１日
判決
控訴人　                　株式会社サンワプランニング
訴訟代理人弁護士　　　　　渡邊敏
同　        森利明
補佐人弁理士        　　　松尾憲一郎
被控訴人                　株式会社オーエムジー
訴訟代理人弁護士　　　　　畠山保雄
同　        松井秀樹
同                　大庭浩一郎
被控訴人補助参加人　株式会社キクチ
訴訟代理人弁護士　　　　　早稲本和徳
同        　大橋俊二
同                      前田康行
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，４０００万円及びこれに対する平成１４年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，布団用除湿具に係る後記意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）を有していた控訴人が，別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各布団用除湿具（以下「イ号物件」，「ロ号物件」といい，その意匠を「イ号意匠」，「ロ号意匠」という。）を仕入れて販売している被控訴人に対し，被控訴人の行為が本件意匠権を侵害しているとして，意匠権侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。
原判決は，イ号意匠及びロ号意匠は，いずれも本件登録意匠に類似しないから，被控訴人の行為は本件意匠権を侵害しないとして請求を棄却したため，これを不服とする控訴人が本件控訴を提起したものである。
２　前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び各項掲記の証拠により認められる事実）
(1)　当事者
控訴人は，建具・家具・什器・ユニットバス・キッチン・トイレ・換気扇等の住宅設備機器の販売等を業とする株式会社であり，被控訴人は，寝装・寝具の製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件意匠権（甲１，２）
控訴人は，下記の本件意匠権を有していた。
登録番号　　　　　登録第９６８６０９号
出願日　　　　　　平成６年１２月１４日
登録日　　　　　　平成８年８月１６日
意匠に係る物品　　布団用除湿具
登録意匠　　　　　原判決末尾添付の意匠公報（以下「本件意匠公報」という。）記載のとおり
なお，本件意匠権は，登録料不納により，平成１２年８月１６日をもって権利消滅した。
(3)　被控訴人及び被控訴人補助参加人の行為
被控訴人補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，株式会社ムネカワ，東京化セン販売株式会社，あるいは株式会社ケンロードから，イ号物件及びロ号物件を仕入れ，平成１０年６月から平成１２年７月までの間に，被控訴人を含めた取引先に対し販売した。
被控訴人は，補助参加人から仕入れたイ号物件及びロ号物件（以下，双方を併せて「被告製品」ともいう。）を販売した。
被告製品は，いずれも押入の棚上に設置し，箱状引き出しの内部に吸湿材を収容して使用するものである。
(4)　イ号意匠及びロ号意匠の形状
ア　イ号意匠の形状は，別紙イ号物件目録に記載のとおりである。イ　ロ号意匠の形状は，別紙ロ号物件目録に記載のとおりである。
(5)　本件訴訟に至る経緯
ア　控訴人は，補助参加人によるイ号物件の輸入・販売行為が，本件意匠権を侵害しているとして，平成１２年５月１２日，補助参加人に対し，被告製品の製造，輸入，販売等の差止め及び損害賠償を求める訴えを提起した（福岡地方裁判所平成１２年(ワ)第１５７７号。以下「別件事件」という。乙５）。イ　別件事件において，平成１３年６月１３日，控訴人と補助参加人との間で，次のとおり，訴訟上の和解が成立した（以下「別件和解」という。乙１）。①　被告（本件補助参加人）は，原告（本件控訴人）に対し，本件解決金として，金１００万円の支払義務のあることを認める。②　被告（本件補助参加人）は，原告（本件控訴人）に対し，前項の金員を平成１３年６月３０日限り，‥‥‥普通預金口座に振り込む方法で支払う。③　原告（本件控訴人）はその余の請求を放棄する。
④　原告（本件控訴人）と被告（本件補助参加人）は，本件に関し，本和解条項に定めるほか，何ら債権債務のないことを相互に確認する。⑤　訴訟費用は各自の負担とする。
ウ　なお，控訴人は，別件事件係属中の平成１３年１月１０日，イ号物件について，補助参加人を被請求人として特許庁に対し判定請求を行い，特許庁は，同年９月７日，イ号意匠が本件登録意匠及びこれに類似する意匠の範囲に属する旨判定した（甲４）。
３　本件の争点及び当事者双方の主張は，次の４及び５のとおり，当審における主張を付加するほか，原判決の「第２　事案の概要等」中の「３　争点」並びに「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における控訴人の主張の要点
(1)　本件登録意匠の構成について
ア　本件登録意匠の基本的構成
原判決が本件登録意匠の基本的構成として認定した(ア)ないし(ウ)（原判決２８頁１２行～１８行）は，次のとおり訂正されるべきである（下線部が訂正部分）。


(ア)　左右一対の断面が略Ｌ字形状の側板（ガイド板）の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成しており，すのこ板の両端は前記側板からほとんど外側へ突出していない。
(イ)　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の，上方開放の略縦長矩形状をした箱状の引き出し体は，断面が略Ｌ字形状の側板に嵌合している。
(ウ)　箱状の引き出し体はすのこ状枠体に嵌合した断面が略Ｌ字形状の側板上を前後方向にスライド自在に収容されている。
イ　本件登録意匠の具体的構成
原判決が本件登録意匠の具体的態様として認定した(ア)ないし(オ)（原判決２８頁１９行～２９頁５行）のほかに，次の構成を加えるべきである。「(カ)　すのこ状枠体の側板の上部及び内側の引き出し体の内側板の上部は，それぞれ平行して，すのこ板のスリットから縦方向に長板状に目視でき，すのこ板のスリットから縦方向に二重のラインとして目視できる。」
(2)　イ号意匠・ロ号意匠の構成について
ア　イ号意匠の基本的構成
原判決がイ号意匠の基本的構成として認定した(ア)ないし(ウ)（原判決２９頁１０行～１６行）は，次のとおり訂正されるべきである（下線部が訂正部分）。
(ア)　左右一対の断面が略Ｌ字形状の側板の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を，横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成しており，すのこ板の両端は前記側板からほとんど外側へ突出していない。
(イ)　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の，上方開放の略縦長矩形状をした箱状の引き出し体を有しており，箱状の引き出し体は，断面が略Ｌ字形状の側板に嵌合している。
(ウ)　箱状の引き出し体はすのこ状枠体に嵌合した断面が略Ｌ字形状の側板上を前後方向にスライド自在に収容されている。
イ　イ号意匠の具体的構成
原判決がイ号意匠の具体的構成として認定した(ア)ないし(オ)（原判決２９頁１７行～３０頁３行）のうち(オ)を次のとおり訂正するほか，次の(カ)の構成を加えるべきである（下線部が付加訂正部分）。
(オ)　引き出し体は，指入れ孔を正面としてみると，引き出し体の底板には，小さな貫通孔が，縦方向に５個，横方向に４個の格子状に，合計２０個形成され，上面が開放されており，引き出し体をすのこ状枠体に収納した状態では，すのこ板とすのこ板の間の隙間から僅かに中央の横方向の列の貫通孔が半分目視できる。
(カ)　すのこ状枠体の側板の上部及び内側の引き出し体の内側板の上部は，それぞれ平行して，すのこ板のスリットから縦方向に長板状に目視でき，すのこ板のスリットから縦方向に二重のラインとして目視できる。
ウ　ロ号意匠の基本的構成・具体的構成
ロ号意匠の基本的構成及び具体的構成についての原判決の認定（原判決３０頁４行～５行）は，次のとおり訂正されるべきである（下線部が訂正部分）。「すのこ板の数が７枚である点（上記イ(イ)参照）及び引き出し体の小さな貫通孔がすのこ板とすのこ板の間の隙間から僅かに正面に隣接した横方向の列の貫通孔が半分目視できる点を除き，イ号意匠と同一の形状である｡」
(3)　本件登録意匠の要部について
原判決は，公開実用新案公報昭６２－５０４９６号（以下「引用公報」といい，その意匠を「引用意匠」という。）を引用して，押入等の除湿や，収納物下面の通気を図るため，上面を複数の細長い板材で構成し，すのこ状にした本体と，本体下部に吸湿剤を収容する皿状のフレームを設けた形状（その意匠を，以下「公知意匠」という。）は，本件登録意匠の出願前に公然知られていたとし，この公知意匠として明らかにされている部分は本件登録意匠の特徴的部分とはいえず，本件登録意匠の特徴部分は，本体にスライドさせて本体内部に収容される引き出し体の形状であるとした。しかし，この認定判断は誤りである。ア　引用意匠の基本的構成は，次のとおりである。
(ア)　左右一対の四角柱状の根太９の上端に，横長長方形板状の上部板８を横長方向に等間隔で架け渡し，偏平な略縦長矩形状の通気用スペーサ３を形成しており，通気用スペーサ３の両端は，前記根太９から外側へ突出している。すなわち，引用公報の第７図で明白なとおり，根太９の外側端と横長長方形板状の上部板８の外側端とは間隔があり，上部板８と根太９とはいわゆる下駄状になっている。その分，通気用スペーサ３の両側部分は，通気性が良くなっている。
(イ)　通気用スペーサ３の根太９，９間の扁平な空間５には，フレーム７が挿入されており，フレーム７は箱状であり上部が開放され，やや縦長矩形状で全体を窓枠状に形成した枠１２が設けられているが，フレーム７は，偏平な空間５に隙間を空けて収納されている。
偏平な空間５とフレーム７との関係は，引用公報の第２図で明白なとおり，上部及び両側部の空間が空いており，フレーム７は，偏平な空間５の隙間に収納され，かつ収納について単に挿入するだけのものであり，挿入も必ずしも確実に行われるものではない。
(ウ)　箱状のフレーム７は，通気用スペーサ３の根太９，９間の偏平な空間５に収納されている。
フレーム７は，通気用スペーサ３の根太９，９間の偏平な空間５に収納されるだけであり，装置的な特徴は一切ない。


イ　上記のように，引用意匠は，通気用スペーサとその根太間の偏平な空間内のフレームとを組み合わせたものであり，本件登録意匠のように，箱状の引き出し体がすのこ状枠体に嵌合した一体的な構造となっていない。すなわち，引用意匠においては，通気用スペーサとフレームが個々に独立した物品として，組物となっているのであり，これは意匠法８条の組物意匠として保護されるべき例外に該当しないから，この組物の形状をとらえて，公知意匠とすることはできない。したがって，本件登録意匠の要部を認定するに当たって考慮すべき公知意匠の構成は，「左右一対の四角柱状の根太９の上端に，横長長方形板状の上部板８を横長方向に等間隔で架け渡し，偏平な略縦長矩形状の通気用スペーサ３を形成しており，通気用スペーサ３の両端は，前記根太９から外側へ突出している」というものだけであり，しかも，引用公報の第７図で明白なとおり，その根太の外側端と上部板の外側端との間には間隔があるから，これは「すのこ」というより下駄状のものである。
ウ　また，本件登録意匠に係る物品は，「布団用除湿具」であり，押入の棚に収納され，布団が長板の上に載置されるため，使用中は長板の部分は看取できないものであるから，本件登録意匠については，正面図や斜視図から特徴を抽出することが全体的な観察に適うものである。そうすると，たとえ引用意匠の存在を前提としたとしても，引用意匠においては，すのこ板が下駄状になっており，しかも，通気用スペーサの根太間の偏平な空間にフレームを挿入したもので，引き出し状になっていないのであるから，本件登録意匠の特徴は，前記の基本的構成(ア)ないし(ウ)，換言すれば「左右一対の断面が略Ｌ字状の側板の上端にすのこ板を縦長に形成し，この左右の側板間に，箱状の引き出し体を収納して，引き出し状にして，その箱状の引き出し体に除湿のための袋を収納したもの」というべきであり，原判決の要部の認定は誤りである。
(4)　本件登録意匠とイ号意匠・ロ号意匠との対比について本件登録意匠の構成とイ号意匠及びロ号意匠の構成とを対比すると，イ号意匠及びロ号意匠が本件登録意匠に類似することは明らかである。
ア　基本的構成について
前記(1)の本件登録意匠の基本的構成(ア)，(イ)，(ウ)と(2)のイ号意匠及びロ号意匠の基本的構成(ア)，(イ)，(ウ)は同一である。
イ　すのこ状枠体について
前記(3)のとおり，本件登録意匠の基本的構成(ア)は，公然知られたものではなく，本件登録意匠の要部であり，本件登録意匠の具体的構成(ア)ないし(ウ)とイ号意匠及びロ号意匠の具体的構成(ア)ないし(ウ)との類比判断をすべきであるから，これが類似することは明らかである。
ウ　箱状の引き出し体について
(ア)　共通点について
本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠とは，
①　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の略縦
長矩形状の箱状の引き出し体を有し，
②　箱状の引き出し体は前後方向にスライド自在に収容されていて，③　箱状の引き出し体の前面体の中央上方に環状の指掛け孔が設けられ
ている，
との点で共通する。
これらの共通点は，箱状の引き出し体本体の基本的な構成部分に関するものである。
(イ)　相違点について
原判決は，
①　イ号意匠及びロ号意匠には，引き出し体の底板に，貫通孔が，縦方向に５個，横方向に４個の格子状に，合計２０個形成され，円形状の貫通孔が等間隔に格子状に分布しているが，本件登録意匠にはこれがないこと，②　本件登録意匠の引き出し体の内部の底板には２つに仕切る仕切があるが，イ号意匠及びロ号意匠においては，引き出し体の内部の底板に仕切がないこ
と，
の２点を相違点として挙げている。
しかしながら，これらの相違点は，イ号意匠及びロ号意匠全体から見た場合に看過される部分であり，重視されるべきものではない。
すなわち，
ⅰ　すのこ状の本体が公然知られたものでないことは前記のとおりであるから，本件登録意匠において，引き出し体だけが取引者・需要者の注意を惹く特徴部分であるということはない。
ⅱ　本件意匠公報の「使用状態を示す参考図」のとおり，本件登録意匠に係る布団用除湿具は，布団をすのこ状の本体の上に載置して使用するのであり，その使用状態では，引き出し体の底板の貫通孔は目視できない。ⅲ　被告製品は，除湿剤の入った除湿袋を引き出しに入れて販売しているものであり，「除湿具」である以上，除湿袋は不可欠である。そして，除湿袋を引き出しに入れて販売した場合には，引き出し体の底板の貫通孔は目視できない。ⅳ　引き出し体の中に除湿袋が入っていない場合でも，別紙イ号物件目録及びロ号物件目録の各第二図から明らかなように，上方からは引き出し体の底板の貫通孔のほとんどが確認できない。
ⅴ　被告製品の貫通孔に何らかの機能的な意味があるとしても，貫通孔より下側の空間は，閉空間になっており，原判決が「イ号意匠及びロ号意匠において，引き出し体の底板の貫通孔が形成されていることは，収納区画内の空気の対流を促進し，除湿作用を更に増進させるものであり」と認定しているようなことは考えられない。
ⅵ　本件登録意匠の引き出し体に仕切があっても，２つの除湿袋を入れることで看取し難くなり，また，すのこ状の本体の上に布団を載置すれば全く確認できなくなる。
エ　本件登録意匠の具体的構成(エ)，(カ)とイ号意匠及びロ号意匠の具体的構成(エ)，(カ)とは，意匠上同一であり，特に(カ)はかなり目立つ部分であるから，類比判断上重視すべきものである。


５　当審における被控訴人及び補助参加人の主張の要点(1)　控訴人は，「側板の断面が略Ｌ字状」と「すのこ板の両端が側板から外側に突出していない」という点を強調し，これが本件登録意匠の基本的な構成になるとして，その部分は引用意匠には含まれていない旨主張する。しかし，本件登録意匠も引用意匠も，布団等の収納物下面の通気性を図る目的のため古くから日本において使われ，極めてありふれた日用品であるところの「すのこ」を前提として，そのすのこの下部に吸湿材を収容する皿状のフレームを設けるというものであり，控訴人が強調する「すのこ板の両端が前記側板から外側へ突出していない」とか「側板の断面が略Ｌ字形」などということは，上記の基本的コンセプトからすれば，極めて些細な差異であって，意匠の骨格をなすものでないことは明らかである。
すなわち，「すのこ板の両端が前記側板から外側へ突出していない」という点についていえば，すのこにおいては，公知のことであるが，上面のすのこ板の両端が外側に突出している形もそうでない形も双方存在するのであって，そのような違いは極めて些細な違いにすぎないものである。また，すのこ状枠体の側板の内側下端縁に細幅状のガイド板を側板に沿わせて取り付けたという点についても，引き出し体を支えるための機能的工夫にすぎず，外形的には全く目立たない工夫にすぎないのであって，意匠の骨格をなすものでないことは明らかである。なお，控訴人は，引用意匠が組物意匠であり，意匠の保護の対象外であると主張するが，引用意匠の「すのこ状の本体」と「吸湿剤を収容する皿状のフレーム」とは一体として取り扱われる物品であり，また，登録意匠との類否の判断に用いられる意匠は，「物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの」であれば足り，それが意匠登録されているか，意匠法の保護の対象となるかどうかという問題とは無関係である。(2)　控訴人は，貫通孔や引き出し体の仕切などの相違点について縷々主張する。
しかし，取引者・需要者の注意を最も惹く特徴部分が引き出し体の形状であるとすれば，取引者・需要者として，引き出し体をすのこ状枠体から引き出したり，ひっくり返して引き出し体の裏を眺めたりすることは当然に予想すべきことである。そうであれば，貫通孔は，底面から見た場合に著しく見る者の目を惹くものであり，上方から見た場合にもすのこ板（長板）の隙間から目視できるものであって，意匠全体として本件登録意匠と異なる美感を生じさせるものであるほか，すのこ状枠体から引き出し体を引き出した場合には，とりわけ意匠全体として本件登録意匠と異なる美感を生じさせるものである。
また，控訴人が主張するような，布団をすのこ状本体の上に戴置するという使い方を前提とすれば，布団用除湿具自身がほとんど隠れてしまうのであって，そのような利用を前提として意匠を論じるのは全く無意味であるし，除湿袋を入れたとしても，引き出し状体の裏を眺めれば貫通孔の存在は明らかである。控訴人は，上方から貫通孔は看取できないなどと主張するが，取引者や需要者は，布団用除湿具を様々な方角から観察するものであるから，90度直角の上方以外の方向から見れば貫通孔の存在は容易に認識し得るのであって，その主張も理由がない。なお，控訴人は，除湿袋を収納した場合には仕切の存在は看取しにくくなるなどと述べるが，引き出し体をすのこ状枠体から引き出したりすれば，その仕切の存在は明らかである以上，本件登録意匠の特徴部分を構成することは当然である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「第４　当裁判所の判断」と同一であるから，これを引用する。
２　原判決の訂正
(1)　原判決２８頁１３行目から１８行目まで（本件登録意匠の基本的構成）を次のとおり改める（下線部が訂正部分）。
「(ア)　左右一対の断面が略Ｌ字形状の側板（ガイド板）の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成している。
(イ)　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の，上方開放の略縦長矩形状をした箱状の引き出し体を有しており，箱状の引き出し体は，断面が略Ｌ字形状の側板に嵌合している。
(ウ)　箱状の引き出し体はすのこ状枠体に嵌合した断面が略Ｌ字形状の側板上を前後方向にスライド自在に収容されている。」
(2)　原判決２９頁５行目の次（本件登録意匠の具体的態様(オ)の次）に，改行して次のとおり加える。
「(カ)　すのこ状枠体の側板の上部及び内側の引き出し体の内側板の上部は，それぞれ平行して，すのこ板のスリットから縦方向に長板状に目視でき，すのこ板のスリットから縦方向に二重のラインとして目視できる。」(3)　原判決２９頁７行目の「前記「前提となる事実関係」欄記載の事実に」を｢前記争いのない別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録の各記載に｣に改める。(4)　原判決２９頁１１行目から１６行目まで（イ号意匠の基本的構成）を次のとおり改める（下線部が訂正部分）。
「(ア)　左右一対の断面が略Ｌ字形状の側板の上端に，横長長方形板状のすのこ板（長板）を，横長方向に等間隔で架け渡し，扁平な略縦長矩形状のすのこ状枠体を形成している。
(イ)　すのこ状枠体の枠体内一杯に，すのこ状枠体とほぼ同じ形状の，上方開放の略縦長矩形状をした箱状の引き出し体を有しており，箱状の引き出し体は，断面が略Ｌ字形状の側板に嵌合している。
(ウ)　箱状の引き出し体はすのこ状枠体に嵌合した断面が略Ｌ字形状の側板上を前後方向にスライド自在に収容されている。」
(5)　原判決２９頁最終行から３０頁３行目まで（イ号意匠の具体的構成(オ)）を次のとおり改める（下線部が訂正及び付加部分）。


「(オ)　引き出し体は，指入れ孔を正面としてみると，引き出し体の底板には，貫通孔が，縦方向に５個，横方向に４個の格子状に，合計２０個形成され，上面が開放されており，引き出し体をすのこ状枠体に収納した状態では，すのこ板とすのこ板の間の隙間から貫通孔が目視できる部分がある。(カ)　すのこ状枠体の側板の上部及び内側の引き出し体の内側板の上部は，それぞれ平行して，すのこ板のスリットから縦方向に長板状に目視でき，すのこ板のスリットから縦方向に二重のラインとして目視できる。」(6)　原判決３２頁１４行目（本件登録意匠とイ号意匠及びロ号意匠の共通点）の「形状である点」の次に，「，③箱状の引き出し体の前面体の中央上方に指掛け孔が設けられている点」を加える。
３　当審における控訴人の主張について
(1)　本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠の構成について控訴人が本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠の各構成として追加訂正すべきであると主張する点は，本件意匠公報（甲２），別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録の各記載，甲７，検甲１の１，２，検丙１を総合すれば，上記２の限度でこれを認めるべきである。
ア　控訴人は，本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠の基本的構成について，「すのこ板の両端は前記側板からほとんど外側へ突出していない」との点を加えるべきであると主張するが，この点は，前記引用に係る原判決認定のとおり，それぞれの具体的構成(イ)において，「すのこ板の両端を側板からわずかに外側へ突出した状態で配されている」として認定しているところであって，このようなすのこ板の両端と側板との具体的な位置関係までをその基本的構成として認定する必要はない。
イ　また，控訴人は，イ号意匠及びロ号意匠の具体的構成(オ)について，引き出し体の底板の貫通孔を「小さな貫通孔」と，すのこ板の間の隙間から貫通孔が目視できる状態を「僅かに中央の横方向の列の貫通孔が半分目視できる」（イ号意匠）あるいは「僅かに正面に隣接した横方向の列の貫通孔が半分目視できる」（ロ号意匠）と，それぞれ表現すべきである旨主張するが，いずれも見る者の主観や見る角度等に依存するところが大きく，意匠の客観的な構成を表すものとして適切とはいえないから，前記２(5)の程度の認定で十分であり，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　本件登録意匠の要部について
引用公報に記載された公知意匠の形状は，前記引用に係る原判決認定のとおりであり，本件登録意匠の構成について前記２のとおり追加訂正した認定に基づいても，本件登録意匠の特徴部分は，すのこ状枠体部分の形状ではなく，本体にスライドさせて本体内部に収容される引き出し体の形状にあるものというべきである。
ア　控訴人は，引用意匠においては，通気用スペーサとフレームが個々に独立した物品として，組物となっており，組物意匠として保護されない形状をとらえて，公知意匠とすることはできないと主張する。
しかしながら，公知の意匠と同一又は類似する意匠は新規性のないものであるところ，前記引用に係る原判決認定のとおり，引用公報には，すのこの下部の空間部分に，浅い皿状に形成した本体内に吸湿剤を収容したフレームが設置されたものが開示されているのであり，そのような形状のものが，本件登録意匠の出願前に公知であった以上，その公知の意匠を参酌して本件登録意匠の特徴部分を認定すべきことは当然であって，このことは，その公知の意匠が意匠登録されているかどうか，組物意匠として保護されるかどうか（引用意匠が組物意匠であるかどうかはともかくとして）ということとは無関係であるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ　また，控訴人は，引用公報の第７図を指摘して，通気用スペーサの両端が根太の外側に突出し，根太の外側端と上部板の外側端との間に間隔があるとして，これは「すのこ」というより「下駄」状であると主張する。しかしながら，上記第７図のほかに，引用公報の実施態様に含まれる第１ないし第３図では，根太の外側端と上部板の外側端との間の距離が短いものが図示されているのであり（乙８），引用意匠の形状の点において，根太の外側端と上部板の外側端との間の距離の長短は，ありふれた日用品である「すのこ」のいくつかのバリエーションとして，美感上さほど重視する部分と解することはできず，「すのこ」という意匠の骨格を左右するものではないから，控訴人の上記主張は理由がない（なお，そもそも第７図の記載をもって，「すのこ」ではないということもできない。）。
ウ　控訴人は，引用意匠は，通気用スペーサの根太間の偏平な空間にフレームを挿入したもので，本件登録意匠のように左右一対の断面が略Ｌ字状の側板間に箱状の引き出し体を収納するという形状になっていない旨主張する。引用公報（乙８）及び本件意匠公報（甲２）の各記載によれば，控訴人の主張するような差異があることは確かであるが，この点は，本件登録意匠と引用意匠との間における引き出し体とすのこ状枠体との組み合わせ方の相違に由来するものであり，本件登録意匠において，左右一対の側板の断面が略Ｌ字状とされているのは，まさに本体にスライドさせて本体内部に収容される引き出し体を設けることに伴って，その引き出し体を支えるための機能的工夫にすぎず，それ自体は需要者の注意を惹く意匠の骨格となる部分とみることはできない。したがって，上記差異は，本件登録意匠において，本体にスライドさせて本体内部に収容される引き出し体の形状がその特徴部分となることの根拠となるものではあるが，すのこ状枠体の形状がその特徴部分であることを根拠付けることになるものではないというべきであって，控訴人主張の点は，前記本件登録意匠の要部の認定を覆すものではない。
(3)　本件登録意匠とイ号意匠・ロ号意匠との対比について本件登録意匠，イ号意匠及びロ号意匠の各構成について前記２のとおり追加訂正した認定に基づいても，イ号意匠及びロ号意匠は，いずれも本件登録意匠に類似しないというべきである。
ア　すのこ状枠体について
控訴人は，すのこ状枠体の構成も本件登録意匠の要部であることを前提に，その類似性を主張するが，すのこ状枠体の形状をもって，本件登録意匠の特徴部分ということができないことは前記のとおりであり，控訴人の主張はその前提を欠くものである。
イ　箱状の引き出し体について
(ア)　共通点について


主文被告人を懲役１５年に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ株式会社熊本支店を介して先物取引を行っていたものであるが，同支店従業員のＢ（当時２２歳）を殺害し，先物取引に係る委託証拠金預り証１通（額面９１３万５０００円）及び同人所有又は管理に係る金員を強取しようと企て，平成１２年１月４日午後１０時３０分ころ，大分県東国東郡ａ町大字ｂｃｄ番地のｅ所在のＣ株式会社大分事業部第２工場社員駐車場西側町道において，携帯電話で電話をかけようとして被告人に背を向けたＢに対し，殺意をもって，その頭部を目掛けて所携の金属バット（平成１２年押第２２号の１）を振り下ろし，その一撃は外れたものの，同人が再び電話を掛けようとして被告人に背を向けた際，すかさず自車のトランクからロープ（前同押号の２，３はその一部）を取り出し，これを両手で持ち，Ｂの背後からその頸部に巻き付け，同人の体を同ロープで引っ張り上げるようにして背負い，同ロープでその頸部を強く締め付けた上，同人をうつ伏せにさせ，同人の手足が動いているのを見て，同人にとどめを刺すため，さらに，殺意をもって，同人の頸部に巻き付けたロープを同人の背部で交差させ，その両端を両手で強く引っ張って頸部を締め付けるなどし，よって，そのころ，同所において，同人を頸部絞搾による気道圧迫閉鎖などにより窒息させて殺害し，同人管理に係る前記委託証拠金預り証１通及び同人所有又は管理に係る現金約４１万８０００円を強取したものである。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人は被害者の殺害後に初めて財物奪取の意思を有するに至ったものであるから，強盗殺人罪は成立せず，殺人罪と窃盗罪が成立するにとどまる旨主張し，被告人も，当時はＢを大変恨んでおり，恨みを晴らす目的で事件を起こしたもので，持ち物を奪う目的でやったわけではない旨述べて財物奪取の目的を否認している。しかし，財物奪取の目的を認めた捜査段階における被告人の供述は信用性が高く，同供述及び関係証拠によれば，判示のとおり強盗殺人罪の成立が認められるので，この点について補足して説明する。
１　被告人の捜査段階における供述調書を中心とする関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
（犯行に至る経緯）
■　被告人は，大分県内の高校を卒業後，平成４年４月に同県内のＣ株式会社大分事業部に就職し，船体のエンジン備付け作業に従事するようになり，以後，同社の寮で一人暮らしをしていた。
■　被告人は，平成１１年１１月３日，商品先物取引の受託を業とするＡ株式会社熊本支店（以下「Ａ」という。）の営業員から電話で先物取引の勧誘を受け，簡単に利益が上がる取引があるのであれば，それで新車購入資金や将来の結婚資金を稼ごうと考え，日が変わった翌４日の深夜，前記営業員及び同社営業部主任のＢ（以下「被害者」という。）と会って，約３時間にわたり，危険性もあるが心配ない，今買えばすぐに２倍になるなどと説明を受けてＡとの間で先物取引委託契約を締結し，同日，現金９０万円を同社に預託した。
被告人は，被告人の担当者となった被害者の助言を受けて同月１７日にまずガソリンの取引を始め，その次に行った鶏卵の取引とあわせて８０万円程度の利益が出た。そこで，被告人は，同年１２月８日，被害者に勧められるまま，その利益分も全額注ぎ込んで関西生糸の「売り」取引を行った。しかし，予想に反して関西生糸の価格が上昇し続け，損失が膨らんでいった。
■　被告人は，被害者に不安を訴え続けたが，「下がります。」，「大丈夫です。」などと言われ続けた。ところが，同月１３日，被害者から電話があり，すぐにＡのＤ課長に代わり，同人から「追証にかかるから，それを回避するために両建した方がいいですよ。追証はまずいですよ。損が出ますよ。どうにかお金が出せませんか。」旨，追証回避のために，関西生糸の値と比例して値動きをする中部乾繭に，関西生糸と同額の１７０万円を，関西生糸とは逆の「買い」に掛けた方がいいと説明され，更に「１７０万円を今日払わないといけない。関西生糸はこれ以上上がることはないですよ。下がりますよ。」旨言われた。被告人は，先のとおり，被害者らが言っていたように利益が出ていたので，完全にＡの人の言うことを信じ，１７０万円を用意することにして，罪悪感を感じながらも，自動車の修理費用と偽って母親から１５０万円を借りることにしたが，手違いで母からの送金が遅れ，Ｄ課長から「お金があると言って払えないのなら詐欺ですよ。」などと言われたりしたものの，同日夜，被害者に通帳，印鑑等を渡し，翌日被害者に現金を引き下ろして貰い，同人を介して１７１万５０００円を同社に預託した。
被告人は，これ以上は金を借りるところはないと思い，その後，関西生糸の値動きが気になり，毎日夕方，Ａに電話し，どういう訳か電話に出ない被害者の代わりに応対に出てくるＤ課長に関西生糸の値動きを確認していた。同課長は，いつも，「大丈夫ですよ，Ｅの心配するようなことはないですね。」旨自信を持って言っていたが，被告人には，素人目にもこのまま上がり続けるように見え，同課長にしつこく「このまま関西生糸は上がり続けるんじゃないの。ここで関西生糸をやめて，損金が出ても良いからやめようえ。またちびちびやればいいやん。」旨言ったが，同課長に「大丈夫ですよ。そんな心配なんか必要ないですよ。こんな上がることはないんですから，いつ下がってもおかしくないんですよ。もったいないでしょ，今放すのは。建てた中部乾繭が利ぶり出てますから全く問題ないですよ。」旨言われた。そして，被告人が関西生糸を止めるように言うと，それまでどうでも良いような適当な言い方をしていたのに，力を入れて被告人を説得して関西生糸を止めさせないようにするので，被告人は，自信たっぷりな同課長の話しぶりを聞いているうちに，それまで関西生糸を止めようと思っていた気持ちが催眠術にでもかかったように，関西生糸を続けた方がいいと思ってしまった。


■　しかし，実際には毎日その後も関西生糸の値は上がり続けて損害が拡大し，同月１６日夜，同社営業員のＦ係長から電話で「関西生糸で追証がかかったんで，１５５万円くらい必要ですが，取り敢えず１００万円どうにかなりませんかね。」旨言われ，被告人が借金するところもない旨言うと，「コマーシャルとかでやっているでしょ。」旨サラ金から借りるように暗示されたため，サラ金会社２社から合計８０万円を借り入れ，自分の保険からもカードで下ろした（借入金）上，Ｆ係長に「（サラ金を）２軒回った。」旨連絡すると，「じゃあもう１軒回って満額借りた方が良いですよ。」旨言われ，更に別のサラ金から２０万円を借り，同月１７日，合計１７０万円を同社に預託した。被告人は，親に嘘をついてまで追加投資をしたのに，更に，それまで昀低だと思っていたサラ金にまで手を出すことになったことから激しい自己嫌悪に陥り，再び追証を請求された場合には強盗をするしかない，色々考えるとスーパーかパチンコの景品交換所を襲う強盗が一番だなどと思い，同時に，自分をこのような羽目に追いやったのはＡであると考え，同社に対し激しい怒りを感じるようになった。■　被告人は，同月２０日ころ，途中から電話を代わったＧ支店長から，「初めてのお客でしかも多額の損金が出ているので，救済措置をしたいんですよ。年末の荒れ相場の時に１日のうちで利ぶりを取れる取引がある。しかし，そのためには昀低２００万円いるんですよ。」，「Ｅが思っているような追証とかのお金じゃないんですよ。この機会しかないですよ。追証とはまったく関係ないお金だから直ぐに返すことができ，絶対に利ぶりが出るんですよ。大口のお客さんを知っているから絶対間違いないんですよ。」などと，損失を一気に挽回するための資金として２００万円を用意してほしい旨言われた。被告人は，支店長の言葉を信じて取引を行うことが自分を救う唯一の方法のように思え，父親に借金を頼もうと思ったが，断られた場合にはスーパーに強盗に入るしかないなどとも考えた。
被告人は，新車購入費用と偽って父親から２００万円を借りることができたので，同月２１日，これを同社に預託したところ，支店長が約束したとおり，一時的にはある程度の利益を出してくれた。
■　しかし，被告人は，同月２４日，Ｇ支店長から「２００万円の一部が食われるんですよ。その食われる分をどうにか用意できませんか。」旨再び入金が必要になったと言われ，そのころ，同社が会社ぐるみで自分を騙したと思い，同社の社員に対する言葉には言い尽くせないほどの怒り，憎しみがこみ上げてきて，「Ａの奴は『大丈夫ですよ。』と決まり文句のように言って信用させといて，すぐに掌を返したように『追証ですわ。』と軽く金を要求してくる。Ａの奴は俺の金をゲーム感覚，遊び感覚でやっているんではないんか。」，「Ａの人間は，私のお金を集める大変さ，苦労さが全然分かっていない，こうなったら，Ａの人間を殺して，預り証やお金を奪うしかない。」，「一生懸命お金を集めた苦労をＡの連中にも分からせてやろう。」，「追加のお金を払うつもりがないのに払うと嘘をついて預り証を持ってこさせて，殺して預り証を奪えば，Ａはその分のお金を工面する必要がある。そうやってＡにも私と同じ目に遭わせてやろう。そうすれば取引を続けることもできるし丁度良い。」などと，今度追加の金の話が出てきたら，現金を預託する旨嘘をついて同社の社員に預り証を持参させ，同社の社員を殺害して委託証拠金預り証や現金を奪い，同社に対する恨みを晴らすとともに先物取引を続けようと考えるようになった。■　被告人は，同月２７日，Ｄ課長から電話を貰い，「今，東京綿糸が良いんですよ。建てましょうよ。」，「２００万円の残りと利ぶりがあるからお金の心配はいりません。」，「建てなきゃ建てないでもいいけれど，絶対に建てた方がいいですよ。追証の幅も広がっていいですよ。」旨言われ，さんざん騙されていると思いながらも，同人の話を聞いて，どうにか損失を取り戻したいという気持ちで続けるしかないと思い，東京綿糸にかけることにした。
また，同日午後６時過ぎころ，年内昀後の値動きを聞こうとＡに電話し，応対に出たＤ課長に関西生糸の価格変動の見込みについて問い合わせたところ，「そりゃ下がりますよ。」，「大丈夫，大丈夫」などと同人が被告人の心配を軽くかわすような返事をしたため，自己のことを真剣に考えてくれず，馬鹿にしていると感じて，より激しい怒りを感じ，また，自分が損失を被り多額の借金をする切っ掛けとなった取引を勧めたのは被害者なのに，同人は，損失が発生してからはＤ課長らに電話を代わることが増え，自己の責任を回避しようとしていると感じ，被害者に対して激しい憎悪を抱くようになった。
■　被告人は，同月末ころ，Ａから約７７万円の追証請求書を受け取ったため，年明けにはこれを払わなければならないと考え，資金捻出のためにサラ金会社で借入の申込みをしたが，その一方で，Ａの社員を殺害して預り証や現金を奪い，これによって取引を継続するという計画を実行するため，殺害や死体の遺棄に使用する金属バット，ロープ，金属製スコップ，手袋，ナイフなどを用意し，死体を運ぶために自車のトランクを整理するなどした。
■　被告人は，平成１２年１月４日朝，Ｄ課長から，「追証が出た。」，「１日で抜けますから，すぐに戻りますよ。」，「（たった）７７万円（くらい）」旨，軽い口調で金額を言われ，追証を支払うよう求められ，また，これを支払わずに全ての取引をやめれば今まで入れた分の５００万円くらいがなくなるが，追証を支払って取引を継続すればそれまでの損失を挽回できると言われた。そこで，被告人は，前年末に申込手続を行ったサラ金会社から借入をして追証を準備しようとしたが，手続上の問題で同日中には借入が不可能であるとわかり，損失を確定させず，取引を継続するためには，同社に対し，現金の用意ができたと偽り，同社の社員に預り証を持って集金に来させ，同社員を殺害して預り証とその所持金を奪うしかないと決意した。さらに，被告人は，このままでは，預り証を奪ったとしても，またすぐに同社から追証を要求されるかもしれないと思い，同社員を殺害して預り証を奪うのであれば，より多額の現金が準備できたように装い，委託証拠金額を増額させた預り証を奪った方が良いと考え，Ｄ課長に対し，必要な追証額の約２倍に当たる１５０万円を準備するので夜に集金に来てほしいと連絡し，同日午後９時３０分から午後１０時までの間にＨ店で現金の受渡しを行うことになった。


■　被告人は，本件犯行を決意した後，出勤予定を取りやめ，自車で同県東国東郡ｆ町方面に赴き，殺害や死体の遺棄に適した場所を探し回った結果，自己の勤務先の社員駐車場（以下「本件駐車場」という。）の南側にある窪地であれば死体が発見されにくいと考え，同所付近の脇道で殺害を行い，前記窪地に死体を遺棄することに決め，いったん帰宅した。しかし，被告人は，知人と世間話などをしているうちに，本件犯行の実行にためらいを感じるようになったため，まず，集金にきた社員に対し，一部の取引を決済し，手持ちの現金１２万円だけで取引を継続するように説得し，説得が失敗したときには当初の計画どおり同社員を殺害して預り証や所持金を奪おうと考えた。その後，被告人は，被害者から電話を受け，同人が集金に来ることを知り，説得に失敗した場合にも同人であれば恨みがあり殺しやすいから良かったと思うと同時に，同人であればもしかしたら説得に応じてくれるかもしれないという期待を抱いてＨ店に向かった。
■　被告人は，同日午後９時３０分ころ，Ｈ店の駐車場で被害者と会い，同人を自車の助手席に乗せ，同人に対し，持参した現金１２万円を渡し，これで取引を継続するように求めたが，同人から難色を示された。そこで，被告人は，被害者を乗せたまま，同所を出て本件駐車場方面に向かい，場所を移動しながら，再度同人の説得を試みたものの，同人は，被告人が自分自身の意見を聞かせてほしいと言っても，会社に電話させてほしいと言うのみで被告人の説得に応じようとしなかったため，被害者のそのような態度に怒りを感じるとともに昀早同人を説得するのは無理だと考えるに至った。被告人は，それでもなお被害者を殺害することにためらいを感じていたが，被告人が目を離したすきに被害者が携帯電話で誰かと楽しそうに話をしているのを目撃し，被害者は被告人のことを全く真剣に考えていないと感じ，更に被害者が被告人に対し，再度会社に電話をかけさせてほしいと言ったため，同人がまた責任逃れをしようとしていると思って激怒し，「罪となるべき事実」記載のとおり被害者を殺害した。
（殺害後の行動）
■　被告人は，被害者殺害後も，被害者が生き返ってくるのではないかとの恐怖心があったため，被害者の首に巻き付けていたロープの一端をナイフで切り取り，被害者の両手首，両足首を緊縛した。そして，被害者の死体を隠蔽するため，被害者の首に巻き付けていたロープを掴んで同人の身体を引きずり，遺棄場所として選定していた本件駐車場南側の小川方向に運んだ。
被告人は，その途中，被害者の着衣のポケット等を探り，その財布や自動車の鍵を抜き取って奪い，さらに，同人の死体を同駐車場南東隅まで運び，斜面の下の小川の所まで引きずり下ろした。
被告人は，小川の窪地に死体が入りきらなかったので，スコップで窪地を掘り広げ，その穴に被害者の死体を入れ，上から土砂を掛けて死体を遺棄した。■　被告人は，付近に同スコップを投棄した上，殺害現場に戻って，バットやロープを自車トランク内に積み込み，車を発進させ，Ｈ店に向かったが，その途中，ｇ橋手前の空き地に自動車を停車させ，被害者から奪った財布の中から現金のみを抜き取り，さらに，被害者が被告人車両内においていた鞄の中から現金４１万円及び新たに１５０万円を預託した結果になっている委託証拠金預り証１通（額面９１３万５０００円）を取り出して奪った。
そして，被告人は，奪い取ったもの以外のもの（封筒や携帯電話等）は，ｇ橋の上からｇ川に投棄した。
■　被告人は，その後Ｈ店に戻り，被害者が同所から連れ去られたように偽装するため，被害者が乗って来ていた自動車のドアを奪った鍵で開け，同車のライトを点灯させて放置し，その後ｇ橋まで戻って自動車の鍵も投棄した。■　被告人は，犯行翌日である平成１２年１月５日以降，警察やＡのＤ課長らから被害者の所在について何度も事情を聞かれたため，被害者が生きていると偽装しようと考え，同月６日と１６日の２回にわたり，被害者が第三者に依頼して発送したとする内容の手紙を作成し，Ａ宛に郵送した。また，犯行当日のアリバイがないので，知人の女性に依頼し，一緒にドライブをしていた旨話してくれるようアリバイ工作をするなどもしていた。
また被告人は，被害者から奪った委託証拠金預り証を前提に，同月１１日にはサラ金からさらに１００万円を借金して（うち３０万円は実質的には被害者から奪った現金分）Ａに預託し，同月１２日にも先物取引を行ったが，同月１４日に全ての決済をして先物取引を終了した。昀終的に被告人の手元に戻ったのは１４万円余であった。
（自白に至る経緯）
■　被告人は，被害者が行方不明になる前に昀後に会った顧客であったため，平成１２年１月５日及び同月１２日に参考人として警察の事情聴取を受けたが，その際には，被害者とは同月４日夜に会って１５０万円を支払い，預り証を受け取った後にＨ店で別れた旨虚偽の事実を話していた。その後，被告人が被害者を殺害したという嫌疑が高まり，被告人は，同月２２日朝，被疑者として任意同行の上取調べを受けたものの，従前の供述を繰り返し，事件との関わりを否定したまま同日夜に帰宅した。しかし，被告人は，翌２３日朝から行われた取調べにおいて，被害者の殺害及び死体遺棄を認める供述を始め，同供述に基づく捜索の結果，被害者の遺体が発見されたことから，翌２４日午前１時１５分，殺人及び死体遺棄の容疑で逮捕された。被告人は，当初，殺人の動機及び財物奪取に及んだ理由について，被害者を衝動的に殺し，その後に所持品等を発見したのでこれを奪取した旨供述し，その後も犯行の計画性等について追及を受けながらも同様の供述を続けていたが，翌２５日の勾留質問後の取調べにおいて，被害者が持参した預り証を奪取するために計画的に被害者を殺した旨供述するに至り，供述を変遷させた理由について，「今日までどうして本当の話をすることができなかったかというとやはり，この事をいうと計画的な殺人であり，裁判で重たい判決を受けるのではないかという不安と恐怖があったからです。」，「私が本当のことを話す様に踏ん切りがついたのは自分より若いＢを殺しておいて，事実を一部隠して自分が軽い罪で許されては，ＢやＢの両親，また自分の両親に対しても申し訳ないと思った」からである旨供述した（乙３第３項）。そして，以後の取調べにおいては，前記■ないし■で認定した内容と概ね同旨の供述を維持していた。


２　ところで，被告人の自白以外で，被害者殺害の目的が，被害者の持っていた預り証や現金等を奪うことにもあったことを推測させる事実としては，①被告人は，先物取引を始めてから，１か月半ほどの短期間に，自己資金約１８０万円及び両親やサラ金から借りた合計４５０万円の総合計約６３０万円をＡに注ぎ込んだが，それらをすべて失いそうな状態に陥っており，金銭に窮していた，②当時Ａから請求されていた追証額は約７７万円であったのに，犯行当日の朝，Ｄ課長に「１５０万円用意できた。」旨嘘を告げている，③被告人は，犯行後に現に現金や預り証等を奪っている。なお，財布と自動車の鍵は，被害者が身につけていたと考えられるから，犯行直後（死体遺棄前）に奪っていると推測できる，④奪った委託証拠金預り証を根拠に，その後も１月１４日まで先物取引を継続した，というような点が指摘できる。以上の客観的な事実に照らすと，被告人が被害者を殺害したのは，被害者に恨みがあり，それを晴らす意味があったという点はそれとして，同時に財物奪取の目的があったと考えるのがごく自然であるところ，被告人のこの点に関する捜査段階における各供述調書の内容は具体的詳細で，不自然な点もなく，また，前記■のとおり，捜査段階の初期の段階から既に強盗の目的を認めていること，強盗を考えたという点については，取調官が知るはずもないスーパーやパチンコ店を襲う話についても具体的に供述しており，そのようなことを考えたことについては公判廷でも否定していないことなどに照らせば，本件が強盗目的を伴う殺人であることは疑う余地がない。これに対して弁護人は，被告人の殺意と経済的問題は断絶しているとして，■　１５０万円用意できたと嘘を述べた点については，以前金が用意できないと言ったら詐欺呼ばわりされた（前記１■）ので，その場は嘘を言ってでも電話を切って，集金に来て貰った際にいろいろ話をしようとしたものである，１５０万円という数字は，被告人はこれまで追証は１５０万円を入れるものであるとの認識を持っていたからであるなどと主張し（弁論要旨１０頁以下），被告人も公判廷において同様の供述をする（第１０回公判調書９３項以下）。
しかし，当時請求されていた追証額が約７７万円であることは，前年末に届いていた請求書及び当日朝のＤ課長からの電話で被告人ははっきり認識していたはずであるから，「７７万円を用意できた。」と嘘を言ったのであればともかく，「１５０万円」と金額を増やした合理的理由の説明にはならない。また，これまでに追証額が１５０万円であったこともないのであって，１５０万円と誤解していたという弁解も信用できない。
■　被告人は預り証が確実に持参されて来るという確信は持てようはずはなかったから，被告人に預り証を奪う目的はなかったと主張するようであり（弁論要旨１２頁），被告人も，被害者を殺害した時点で被害者が預り証を持参していたかどうか分からなかった（第１１回公判調書２７７，２７８項），（死体遺棄後，車に戻ってＨ店に向かう途中）大分走ってからコンポの音がうるさいのに気づいてコンポのボリュームを下げようと思い，直接本体のボタンを押すのにその助手席側に体を傾けた時に助手席の足元に被害者のバッグがあるのに気付き，鞄を逆さまにして中身を出してお金と預り証を取った旨供述する（第１０回公判調書２５９項ないし２６６項）。しかし，Ａが追証等の預託金を現金で集金する際には，預り証を準備し，現金と引き替えに預り証を交付することは当然のことであって，被告人は，委託契約時に，取引資金を現金で集金した場合にはその場で預り証を交付し，振込みの場合は後日預り証を郵送する旨の説明を受け，実際初めに９０万円を預託した際にもその場で預り証を受け取ったのであり（乙５第３項），本件犯行当日のＤ課長との会話でも預り証のことが話題になっていたのであるから（甲１８０，弁１８第１１頁以下），被害者が集金の際に預り証を持参するのは当然のことと考えていたものというべきであって，被害者が預り証を持参してくることを分からなかったはずはない。また，車内で鞄に気付いた直後に鞄の中から預り証と現金のみを探し出しているというのであるから，このことからしても，被告人の弁解は説得力に欠けるというほかはなく，被告人の預り証奪取の意思の存在を疑うべき理由はない。■　被告人は，被害者の責任ある態度を期待していたのに，またも上司や会社の意見を電話で聞こうという話が出たことに逆上し殺害に及んだもので，このときに財物奪取の意思は持っていなかったと主張し（弁論要旨４頁），被告人も，「ただ，殺してやるというような考えしかなかった。」旨供述している（第１０回公判調書２３９項）。確かに，被告人が昀終的に殺害行為に出た切っ掛けは被害者の電話している姿を見たことなどにあるようであり，殺害の瞬間には預り証を奪うということが意識の上から消えていたことは十分考えられるが，そうであるからといって，事前の周到な計画，事後の現実の行動に照らすと，それは単に意識の表面から消えたように見えるだけにすぎないといえ，被告人の殺害行為が財物奪取に向けられたものであることを否定する理由にはならない。
■　捜査段階における財物奪取に関する被告人の供述は，当時の被告人の自分を責める心情と犯行後に財物が奪取されている以上強盗殺人であると確信してしまった警察官の勘違いに基づく真摯な説得から作られた供述であって信用性がないと主張し（弁論要旨１４頁），被告人も，現金，預り証を取る目的というように複雑なことまでは考えたことがないと言っていたら，取調官からそれではつじつまが合わないと言われたので，やっぱり，ああ，そうですねとしか答えようがなかった，調書の読み聞かせは早口で，あのときは全然聞き取れなかったが，署名指印してくれと言われてそうするものなんだと思って署名指印した旨供述する（第１０回公判調書２７４項ないし２８１項）。


しかし，前記のとおり，被告人が強盗目的を認めたのは１月２５日と殺害を認めてから３日目の，まだ犯行の詳細も不明なときであって，特に強盗の目的の有無ばかりを追及していたような段階ではないこと，預り証を奪うために被害者を殺害するという内容の記載は多くの調書中にあるのであるから，読み聞けが早くて聞き取れなかった，調書の中身については弁護士に「調書の写しを差し入れて貰って，読んでそのときに分かった。」（第１０回公判調書２６９項）などといえる状態とは思われないこと，しかも，警察官Ｉの証言によれば，調書作成の際には，読み聞かせを行う刑事が被告人の隣に座って供述調書の用紙を机の上の被告人の前に置いて調書の内容を読み上げ，被告人は供述調書を一緒に目で追いながら誤字を指摘することもあったというのであり（Ｉ証人第１２回公判調書９９項以下），被告人が逮捕直後から弁護人と接見し，公訴提起前から強盗殺人罪の量刑についても説明を受けていた（乙１４第５項）ことなども考え併せれば，被告人が調書の内容や意味を理解していなかったとは到底考えられない。
以上のとおり，捜査段階における被告人の供述の信用性に疑問の余地はなく，公判廷における被告人の供述のうち，これと相容れない部分は信用できず，被告人は，被害者に対し，強い憎悪の念を抱き，同人に対する恨みを晴らすとともに，預り証や所持金を奪うために同人を殺害したものと認められるから，弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
罰　　　　　　条　刑法２４０条後段
刑種の選択　無期懲役刑
酌量減軽　刑法６６条，７１条，６８条２号
訴訟費用　刑訴法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が先物取引で多額の損失を被り，取引の継続に必要な金銭を準備できなくなったため，集金に訪れた被害者を殺害して同人が所持していた被告人名義の預り証１通及び現金約４０万円を強取したという強盗殺人の事案である。２　本件犯行の動機となった被告人の先物取引について，弁護人は，Ａによる違法な客殺し商法のもとでなされたものであり，被告人が同社の悪質な商法により多額の損失を被った過程を量刑上酌むべき事情として考慮すべきである旨主張し，他方，検察官は，被告人は自由な意思及び判断により先物取引を開始・継続したものであり，被告人の被った損失は自分の未熟な甘えた考えがもたらした自業自得の結果に他ならず，同社の商法に何ら違法な点はない，被害者にも落ち度はない旨主張する。この点，関係証拠によれば，同社の内部規定では２６歳以上のものでなければ取引をしないようにとされている（甲８４。なお，Ｊ証人第９回公判調書２９項以下）ところ，前記のとおり，被害者らは，平成１１年１１月３日から４日にかけて，短期間で簡単に儲かる話がある，今ガソリンを買えば１か月で２倍になるなどと言って当時まだ２５歳であった被告人を勧誘し，株式取引等の経験すらなく，資産状況も保険も含めて預貯金等合計約１８０万円，収入も名目でも月１８ないし１９万円（甲１２０）といった程度であった被告人に，同日直ちに９０万円を預託させ，被告人が２６歳の誕生日を迎えるのを待って同月１７日から取引を開始し，多少の利益が出た段階で，被害者が被告人に対し，利益分も注ぎ込んだ方が少ない値動きで儲けが出るなどと説明し，利益分も含めて委託金全額を鶏卵の取引の証拠金に振り替えさせ，同様に鶏卵の取引による利益もほぼ全額を関西生糸の証拠金に振り替えさせ，被告人が損失の拡大について不安を訴え，取引をやめたいと申し出ると，Ｄ課長が今やめても投入したお金がゼロになるかマイナスが出る，生糸と同様の値動きをする乾繭の取引をすれば追証を回避できるなどと説明し，被告人に対し，翌月１３日に約１７０万円を入金させ，被告人が親にまで借金しているので借りるところがない旨述べると，Ｆ係長がサラ金会社の利用を示唆し，同月１７日にも合計１７０万円を入金させて中部乾繭を買い増し，同月２１日にはＧ支店長が被告人にすぐに返ってくる救済資金であるなどと説明して２００万円を入金させ，一時的に利益を上げたが，すぐに同額の損を生じさせ，結局手数料約３０万円を出させただけになるゴム（指数）の売買などを行い，同月２７日には追証の幅が広がるなどと説明して新たに東京綿糸の取引を始めさせ，結局，１か月余りの間に約６３０万円（利益分の上乗せも含めると７６３万５０００円）を証拠金として預託させる一方，全く利益を還元しておらず，結果的に，被告人は，先物取引の開始後わずか１か月余りの間にこれらの金員を失いそうな状態に追い込まれ，多額の借金を負うことになったことが認められる。


このような事実関係からすると，被告人に対するＡの勧誘は，先物取引における適合性の原則に違反している疑いが濃く，また，前記各取引についてはいずれも被告人の承諾・確認がなされてはいるものの，被告人が一部取引の内容や利益の額を完全に勘違いしていることや，被害者の上司らが取引をやめれば多額の損失が確定するなどと言葉巧みに申し向けて被告人の不安をあおった状況が窺われることからすると，被告人は，個々の取引の内容を十分に理解できないまま，ほぼ同社の社員のいうがままに取引を行っていたものと考えられ，同社が被告人の自己資金が底をついた後もサラ金会社まで利用させて新たな資金を用意させ，他方，被告人にとってさして利益の残らない取引を繰り返して合計約２６０万円もの手数料を稼いでいた（弁２０の資料５）ことも合わせて考えると，かかる同社の取引の進め方は，全体として組織的な違法行為であった可能性が極めて高いというべきである。無論，もとはといえば，先物取引の危険性をある程度認識しながら，安易に多額の利益を得ようとした被告人の判断の甘さがかかる事態を招いたのであって，借金までして取引を継続したのも結局のところ損害を被りたくないという被告人自身の損得勘定によるものである以上，前記損失については被告人にも相応の責任があると考えられる。ただ，被告人の損失が短期間でかかる規模まで拡大した過程には，前記のとおりＡの不法行為が介在した可能性が高いのであり，被告人は，先物取引による典型的な「被害者像」（弁１０の８６頁）にほぼ重なることからしても，その結果を「自業自得だ。」としてすべて被告人の自己責任として片づけるのはいささか酷というべきである。そして，被害者自身についても，末端の従業員であったとはいえ，既に約２年間同社に勤務しており，前記のような本件各取引の問題性について理解できるだけの経験を積んでいたにもかかわらず（弁７号証２４頁ないし３０頁によれば，営業員を１，２年経験すれば，大多数の客が損をする結果になることは分かると認められる。），被告人を危険な取引に引き込むなどしてその一端を担った点において落ち度がないとはいえず，被告人が先物取引に手を染めるまでは堅実な生活を送っていたことも考慮すると，被告人が本件犯行に至った経緯には同情すべき余地があるといえる。
３　もっとも，Ａの民事・刑事責任の有無・程度については各種の司法制度の利用によって判断を受け，あるいは被害の救済を求めるべき事項であるのに，被告人が，かかる法的手段を取ることなく，損失の全責任が同社や被害者にあるかのように断罪して一方的な恨みを抱き，その責任は死にも値すると考えたのは，あまりにも独善的な思考であり，被害者を惨殺した被告人の行為自体は，到底許されるべきものではない。被告人は，自分が犯罪を犯すことを考えるところまでＡが追い込んだ旨供述するが，当時の被告人の生活状況，経済状態をみれば，未だ肉体的・精神的に激しく追いつめられた状態に至っていたとまでは言い難く，被告人は，結局のところ人命よりも自己の経済的利害を優先させたのであるから，動機の悪質性についても弁解の余地はない。
被告人は，本件犯行を実行するに当たり，予め証拠金額を増額させた預り証を被害者に持参させ，同人の頸部にロープを巻き付けて絞殺し，その遺体を人目につかない場所に埋め，その後も極めて冷静に偽装工作を行い，警察関係者等を欺き，素知らぬふりで取引を継続していたもので，その犯情は極めて悪質である。被害者は，前途洋々の身でありながら２２歳の若さで生命を絶たれたのであり，その無念さは図りしれず，本件犯行の結果は重大である。愛すべき者を失った遺族や婚約者の悲しみや憤りは筆舌に尽くしがたいものといえ，自己の刑責を軽くするため，財物奪取の目的を否認するなど，真摯な反省の態度を見せない被告人に対し，遺族らが極刑を望むのももっともなことと思われる。
４　以上の諸点にかんがみれば，被告人の刑事責任は極めて重いというべきであるが，他方，前記のとおり，本件犯行に至る経緯には同情すべき余地があり，本件犯行は，自己の金銭的利益のためだけに無関係な第三者の命を奪うといった典型的な強盗殺人とはいささか異なる側面を有するものであること，被告人は動機の点はともかくとして殺害行為自体については逮捕後一貫して反省の情を示しており，遺族に対する慰謝の措置についても，被告人の両親が３００万円の被害弁償を申し出ているほか，被告人がＡに対して請求している損害賠償金が得られた場合にはそれを全額被害弁償に当てる旨誓約しており，将来的にはある程度の被害弁償がなされる見込みがあること，被告人には前科前歴がなく，未だ若年であって更生の可能性があることなど被告人にとって酌むべき事情も認められる。これら被告人に酌むべき事情にかんがみると，被告人を平均的な強盗殺人の事案と同一の量刑に処するのはいささか躊躇せざるを得ない。
よって，被告人に対しては，無期懲役刑を選択し，酌量減軽した上で，その上限である懲役１５年に処することとするが，犯行の悪質性にかんがみると，今日までの２年余の未決勾留日数については，これを算入しないのが相当と判断し，主文のとおり判決する。
（求刑　無期懲役）
平成１４年２月１４日
大分地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　久我泰博
裁判官　　　鈴木幸男
裁判官　　　餘多分　亜　紀


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ２０００万円及びこれに対する平成９年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人らが，子であるＡが甲状腺クリーゼを発症し，被控訴人の設置する総合病院Ｂ病院において診療を受けたが，同病院の医師の診療に過失があったため，心停止，呼吸停止に陥り，転送先の病院で死亡したとして，被控訴人に対し，医療契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償として，控訴人ら各自に対する４０００万円（Ａの逸失利益各２２５０万円（４５００万円の２分の１），慰謝料各１２５０万円，葬祭料各１００万円（２００万円の２分の１）の合計各３６００万円及び弁護士費用各４００万円）及びこれに対するＡの死亡した日である平成９年３月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，本件病院の医師に控訴人ら主張の過失があったとはいえないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが，請求を一部減縮し，控訴人ら各自に対する２０００万円（前記合計各３６００万円のうち，１８００万円及び弁護士費用各２００万円）及びこれに対する平成９年３月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて控訴したものである。
２　争いのない事実
(1)　当事者
ア　控訴人Ｃは，Ａ（昭和４７年７月６日生）の父であり，控訴人Ｄは，Ａの母である。
イ　被控訴人は，本件病院を経営し，医療行為を営むものである。
(2)　医療事故の発生
Ａは，平成９年３月１０日，本件病院で受診し，被控訴人に雇用され本件病院で医療事務に従事していたＥ医師（被控訴人担当医師）の診療を受け，甲状腺クリーゼと診断され，輸液の点滴等の治療を受けていたが，その途中で心停止，呼吸停止に陥り，翌１１日，Ｆ病院へ転院し，診療を受けたものの，同月２６日，多臓器不全により死亡した。
３　以上のほかの事案の概要は，次のとおり，付加，削除，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁６行目を削除し，１１行目及び２０行目の「⑨」を「⑧」に，４頁１６行目の「レントゲン検査であり」を「レントゲン検査で胸水が認められたが」に改める。
(2)　同５頁１行目の「Ａが，被告病院入院時，うっ血性心不全になっていたとして，」を削除する。
(3)　同５頁４行目から２２行目までを次のとおり改める。「　甲状腺クリーゼに対する治療としては，誘因に対する治療（抗生物質など），脱水（輸液），発熱（解熱剤など），精神神経症状（鎮静剤）に対する治療の他，当然に心不全などへの治療（強心剤，利尿剤，昇圧剤及び抗不整脈剤の投与や酸素吸入）も施すべきであるが（甲６，乙５ないし７，９），被控訴人担当医師は，甲状腺クリーゼの治療として当然行うべき心不全に対する治療を怠った。
また，Ａは，外来受診時から，うっ血性心不全だったから，当初から，スワン・ガンツカテーテルを挿入し，循環動態を把握した上で，甲状腺クリーゼとうっ血性心不全を同時に治療することが必要であったにもかかわらず，被控訴人担当医師は，スワン・ガンツカテーテルを挿入せず，また，うっ血性心不全に対し，βブロッカー（抗不整脈，狭心症薬），血管確保，点滴，強心剤，利尿剤を投与するなど，適切な治療を行わなかった。
さらに，被控訴人担当医師は，うっ血性心不全の患者に対しては，症状を悪化させるおそれがあるから慎重に投与すべきとされているインデラル（プロプラノロールの製品名）及びソル・メドロールを，１２時２２分にインデラルを静注し，１２時２５分からソル・メドロールを点滴投与し，１３時にはインデラルを経口投与した。
また，ヴィーンＦも，心不全の患者には慎重に投与されるべき薬剤であり，副作用として，大量急速投与により，脳浮腫，肺水腫，末梢の浮腫が発症することがあるところ，Ａに行うべき輸液としては，その後に使用されたアクチットなど，うっ血性心不全に悪影響のない維持液，生理食塩水などを使用すべきであった。ところが，被控訴人担当医師は，ヴィーンＦ５００mlを１２時２２分から１３時２０分までの約１時間に急速に投与したのであって，これにより，うっ血性心不全を増悪させたと認められ，この点で過失がある。前記のとおり，被控訴人担当医師は，うっ血性心不全に対し必要な治療をほとんど行わなかっただけでなく，うっ血性心不全の状態であったＡに対し，これを増悪させるおそれのあるインデラル及びソル・メドロールを投与したほか，ヴィーンＦを急速・大量に投与し，うっ血性心不全を増悪させる不適切な治療を行ったものであり，過失がある。」
(4)　同５頁２３行目の次に，行を改め，次のとおり加える。「　甲状腺クリーゼに向かう病態においては，心機能的には高心拍数，高拍出性となり，代謝の亢進した臓器のエネルギー要求に不足するため，心不全の状態（高拍出量性心不全）となる。そして，やがて心筋はエネルギー不足（虚血）となり，絶対的にも送血量が低下する（低拍出量性心不全）。したがって，甲状腺クリーゼにおいて，うっ血性心不全を想定することは自然である。しかしながら，強心剤で心収縮力や心拍数をいっそう高め，利尿剤を用いて細胞外液を排泄する治療は，甲状腺クリーゼの治療と対立する側面があるから，甲状腺クリーゼの治療と同時にうっ血性心不全の治療をする必要があったというためには，うっ血性心不全の病態が治療を緊急に要するものとして確かに存在することの診断が必要である。本件において，このような確たる診断ができる所見は認められなかった。」


(5)　同６頁１行目の次に，行を改め，次のとおり加える。「　脱水症に対する輸液の選択については，第一に，腎機能の予備力の有無，つまり，ＮａＣｌなどの負荷がかかったとき，尿量を増やすことで体外に排泄する能力がない場合には，カリウムの含まれない製剤を用いるべきであり，第二に，通常は水分のみが欠乏することはないので，電解質（ＮａＣｌ，Ｋなど）が含まれない純水の水分のみの補液となるブドウ糖液（ブドウ糖は代謝されて純水の水分となる。）は脳浮腫の原因となり，脱水治療には用いないとされている（乙３１，１２７頁）。
Ａの排尿に関する記録（乙１，６０頁）によれば，１日５ないし６回の排尿があり，Ａの場合腎機能の予備力が保たれていたことは明らかである。したがって，被控訴人担当医師がヴィーンＦを選択したことに何ら誤りはない。また，ヴィーンＦを投与した時間は約１時間強であったが，その間に点滴針が自己抜去され，シーツが濡れていたことからすれば，実際投与されたヴィーンＦは５００mlを下回る量であったと認められる。しかも，Ａの場合，脱水治療は緊急治療のひとつであった上，病態によっては１時間５００mlの投与は決して無謀な対処ではないし，輸液開始が遅れてはならない（乙３１，１２７頁）。したがって，ヴィーンＦの輸液が急速に過ぎたとする控訴人らの主張は失当である。」
(6)　同７頁３行目の末尾に「なお，原審における鑑定結果には，救命の可能性がなかったわけではないが，その可能性の程度は回答できないとあるが，救命の蓋然性が高かったというべきであり，仮に，救命の高度の蓋然性が認められなかったとしても，救命の可能性の喪失に対する相応の慰謝料は認容されるべきである。」を加える。
(7)　当事者の当審における主張
ア　控訴人ら
被控訴人担当医師において，甲状腺クリーゼだけでなく，うっ血性心不全の疑いももち，外来受診時に直ちに胸部Ｘ線検査，心電図検査，心エコー検査を実施し，うっ血性心不全の診断をした上で，適切な治療をしておけば，Ａは受診直後に心停止を起こすこともなく，またその後に死亡することもなく回復できた。
(ア)　外来受診時の診療上の過失について
甲状腺クリーゼは，しばしばうっ血性心不全を合併してこれが死亡原因となる。本件患者は，初診時，高度の頻脈，起坐呼吸を認め，動悸，息切れ，手足の腫れ等を訴えているが，これらは甲状腺クリーゼに伴ううっ血性心不全を疑うに足りる所見である。
これらの所見からうっ血性心不全は，外来受診当時から発症していたにもかかわらず，被控訴人担当医師は，うっ血性心不全の発症を疑うことなく，外来受診時に直ちに胸部Ｘ線検査，心電図検査，心エコーの検査を実施せず，うっ血性心不全を合併した患者にインデラル及びヴィーンＦを使用したのであって，診療上の過失がある。
(イ)　胸部レントゲン写真の所見について
１４時３０分ころ撮影された胸部レントゲン写真（乙３の２，３）には，両肺の浮腫と心胸比増加が認められ，これらはうっ血性心不全の典型的な所見である。心停止後の１６時３０分ころに撮影されたレントゲン写真（乙３の１）には，著明な心陰影の拡大，特に右第１弓と呼ばれる上大静脈陰影の著明な拡大があり心胸郭比は７０％に達する。肺野では葉間胸水の貯留が認められるばかりでなく，肺門に向かう線状陰影（カーリーのＡ線），水平な線状陰影（カーリーのＢ線）がび漫性に認められ，右肺野には蝶形陰影と呼ばれる融合形が確認でき，これらは両心不全の典型的な所見である。
(ウ)　動脈血ガス分析の結果について
１２時２５分ころから，心停止の直前まで酸素投与がされていたこと，心停止直後の１４時０８分のＰａＯ２　（ＰＯ２　，動脈血酸素分圧）が８５．０㎜Ｈｇであることから，心停止直前にうっ血性心不全がなかったとはいえず，むしろＰａＣＯ２（ＰＣＯ２　，動脈血二酸化炭素（炭酸ガス）分圧）が，心停止直後にもかかわらず１５．９㎜Ｈｇと低いことが重要であり，過換気状態になっていたと考えられる。また，ＰａＯ２　の基準値は９５㎜Ｈｇ前後であり，若年では１００㎜Ｈｇが正常値であることからすると，酸素投与を受けながらＰａＯ２　が８５．０㎜Ｈｇしかなかったのはやはり異常である。
(エ)　治療について
Ａの外来受診時の病状は，フォレスター分類の２群に相当する病状であり，受診当初から血管拡張剤，利尿剤の投与を中心とした治療が行われるべきであった。以前は甲状腺クリーゼは，無治療であれば死亡率が高いといわれたが，現在では適切な治療がなされれば，それほど高い死亡率ではなく，フォレスター分類の２群に相当するうっ血性心不全の院内死亡率は９％であり，甲状腺クリーゼの死亡率も２０％以下とされており，正しい診断と適切な治療がされれば，予後は良好であるとされている。
したがって，被控訴人担当医師は，甲状腺クリーゼだけでなく，うっ血性心不全の疑いももち，外来で直ちに胸部Ｘ線検査，心電図検査，心エコー検査を実施し，うっ血性心不全の診断を付けた上で，適切な治療をしておけば，Ａは受診直後に心停止を起こすこともなく，またその後に死亡することもなく回復できたはずである。
イ　被控訴人
Ａは，長く未治療の甲状腺機能亢進症であった。受診以前，上気道炎（膿性痰・扁桃腺炎，問診と口腔所見で確認。正確にどのくらい以前かは不明）あるいは胸膜炎の可能性があるとすれば，それらが直接的に甲状腺クリーゼ発生の誘因あるいは増悪因子になった可能性が存在する。
Ａには，受診時，既に甲状腺クリーゼによる多臓器障害が確認されており，前記の誘因・増悪因子は，甲状腺クリーゼ全体の病像を規定したものと推測され，早期受診の必要性があったといわざるを得ない。
(ア)　外来受診時の診療上の過失について


うっ血性心不全が疑われる場合とは，肺うっ血（肺水腫）が考慮されれることをいうが，その場合，心原性肺水腫の診断は①頸静脈怒張や喘鳴，②チアノーゼや冷汗，③湿性ラ音を伴う起坐呼吸，④ピンク色（血性）泡沫状喀痰の存否確認で容易である。Ａには，頸静脈怒張や喘鳴，湿性ラ音を伴う起坐呼吸，血性泡沫状喀痰は認めず，また，対診の医師ならば直ちに気づき得る口唇の紫青色（チアノーゼ）も認めなかったのであり，冷汗についても甲状腺クリーゼによる発熱と多量の発汗は認めたものの冷汗ではなかった。控訴人らの外来受診時の診療に関する主張は，Ａに確認された理学的所見を根拠なく否定した上で，甲状腺クリーゼの緊急性を極めて軽視するものであり失当である。
(イ)　胸部レントゲン写真の所見について
１４時３０分ころの胸部レントゲン写真では右胸部外側に胸水所見がみられるが（その影響で写真が白っぽい影像になっているのであり，肺水腫の所見ではない。），その成分分析の結果によれば胸膜炎等の炎症性機転により生じた滲出液と考えられ，うっ血性心不全によるものではない。また，うっ血性心不全による腹水は，頸静脈怒張の出現後，一層の悪化の結果として形成されるものであるが，Ａには頸静脈怒張はなく，加えて，胸水が胸膜炎によるものということになれば，腹水もまたうっ血性心不全で形成されたものとはいえない。また，胸水が炎症性によることは，肺水腫に特徴的なラ音や喘鳴が聴取されなかったこととも整合する。
(ウ)　動脈血ガス分析の結果について
肺水腫では，早期からＰａＯ２　が低下し（乙４３号証及び甲２５号証では６０㎜Ｈｇ以下と指摘されている。），聴診にて特徴的な理学的所見が得られ，さらに悪化した場合，実際，酸素マスクでは不十分となり，動脈血酸素化のより確実な気管内挿管（人工呼吸管理）が不可欠となる。本件においては，心停止前，Ａの不穏状態が強く酸素マスクも完遂できなかったのであるが（したがって，高濃度酸素投与下といえる状況ではない。），そのような状況下で，心停止へ向けてうっ血性心不全（肺水腫）が悪化していたとするならば，心停止時，動脈血酸素化は著しく障害されていたと考えなければならない。Ａにおける数値（８５．０㎜Ｈｇ）は，うっ血性心不全が悪化した際に認められる初期のＰａＯ２　数値の低下（６０㎜Ｈｇ）の状況とは明らかに異なっている。心停止前後に至るまで，喘鳴やラ音の所見がなかったことと併せると，この８５．０㎜Ｈｇという数値が得られた時点では，なお，うっ血性心不全によって動脈血酸素化は必ずしも著しく阻害されていなかったわけである。ＰａＣＯ２　等の数値が低い理由は，甲状腺クリーゼによる組織崩壊，代謝障害のため，不揮発性酸が増大し，血液が酸性傾向となっていたことを反映したものである。
(エ)　治療について
甲３１号証において，Ｈ医師は，本件は，患者の胸部レントゲン写真や心電図をとるいとまもない緊急事態だったとはいえないとするが，Ａは，入室以降，直ちに不穏状態を生じ，また処置や治療状況が緊迫していたことは臨床経過から明らかである。
うっ血性心不全の存在診断に関し，胸部レントゲン写真が絶対のものではなく，甲状腺クリーゼにおいて，またβブロッカー使用にあたっての緊要な心電図上の把握は，心拍数と不整脈の観察であり，これについてはモニター監視によって可能であった。腹部エコー検査の実施については，控訴人Ｄから腹部膨隆に関し妊娠の可能性を告げられたこと，また，被控訴人担当医師においては，膨隆の硬さと形から通常の腹水と異なるとの疑問もあったことから検査を急いだのである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人担当医師には，診療契約上の債務不履行及び注意義務を怠った過失は認められず，控訴人らの本件各請求はいずれも理由がないと判断する。
その理由は，以下のとおり，付加，削除，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決８頁６行目から１２頁５行目までを次のとおり改める。
「１　診療経過
前記争いのない事実，証拠（甲１，５の２，１１，１２，２４の１，乙１，２，３の１ないし４，２６，４８，原審証人Ｅ及び同Ｇ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　Ａは，中学生のころ，甲状腺腫大を指摘されたものの，継続した治療は受けないままでいたところ，本件病院で受診する１年前ころから，発汗，振戦などを自覚していたが，医療機関への受診，治療は受けなかった。しかし，平成９年３月５日（以下「平成９年」は省略する。）ころから，食欲不振がひどく，咳，痰（黄色）がみられ，発汗，振戦が著明となり，同月７，８日ころからは体動困難を感じ，同月１０日には歩行が困難に至り，タクシーで本件病院を来院した。
(2)　被控訴人担当医師（昭和４５年２月１４日生まれ）は，平成６年４月，医師資格を取得し，研修医を経てＩ病院等で勤務した後，平成８年４月より，本件病院の呼吸器科に勤務していた。
(3)　被控訴人担当医師は，３月１０日午前１１時過ぎころ，Ａを診察した。
ア　同診察時，Ａは，呼吸がやや努力様で，息苦しいと訴えた。問診において，医師と視線が合わない状態であった。また，Ａは，問診票に，下痢，腰痛，胸部痛（動いたときに１５分くらい痛む。），息苦しさ，動悸，手足の腫れありとの記載をして，その病状を訴えた。
イ　同診察時の所見は次のとおりであった。
(ア)　頸部に聴診器を当てて聴いたが，喘鳴は認めなかった。(イ)　甲状腺は腫大著明で，強い圧迫で圧痛があった。(ウ)　頸静脈の怒張は認めなかった。
(エ)　眼球突出はなかったが，白目の面積が黒目よりも大きく，左上眼瞼が右眼瞼よりやや下垂していた。
(オ)　咽頭部には白色痰が付着しており，扁桃腫脹を認め，扁桃炎と診断した。
(カ)　血圧測定のためベッドに横になるよう指示したが，仰臥位は困難であったため，右側臥位にさせた。