（ア）　上記認定のとおり，親善訪中団は，安慶市と茨木市の議定書に基づいて派遣されたもので，市立安慶茨木友好天象館（天文台）や安慶市体育館，友好交流センター，潜山県等を視察したほか，安慶市政府の表敬訪問も行っているが，これは茨木市と安慶市との友好都市提携を前提とし，両市間の友好関係を深める趣旨，目的の下に行われたものであり，これに茨木市の職員であるＰ５が随行した上，安慶市外事弁公室職員その他の同市政府関係者と日程等について打合せをしたり，同市政府を表敬訪問する際，茨木市を代表して応接することは，その必要性がないとはいえず，協会の実施する国際交流事業を援助するものとして社会通念上相当な範囲内にあり，公務に該当するものと認めるのが相当である。（イ）　しかし，親善訪中団の行程のうち，南京市内を見学した平成１３年１０月２１日と蘇州市内を見学した同月２２日の両日の大部分については，その訪問先が中山陵，寒山寺，拙政園等の観光地であり，安慶市とは直接の関連性を有していないものであるから，同市との友好親善の促進を図るという協会の事業目的とは一応無関係なものであり，むしろ主に観光ないしレジャーとしての性質を有するものというべきである。したがって，南京市及び蘇州市における行程にＰ５が随行したことについては，これを市職員の公務として正当化することはできない。この点，控訴人及び控訴人参加人は，安慶市外事弁公室の職員が随行していることから，儀礼上Ｐ５も随行する必要があったとか，広く海外を視察することは職員の資質向上にも寄与することであるなどと主張するが，スポーツ訪中団について説示したとおり，安慶市との友好都市提携関係を前提としない観光としての旅行部分についてまで，茨木市の職員が対応しなければならない儀礼上の必要性は認められないし，これらの観光によって職員の見聞が広まるなどの効用が認められるとしても，そのことによって，南京市及び蘇州市への旅行が有する観光としての側面を払拭することにはならないから，上記主張には理由がない。また，控訴人及び控訴人参加人は，参加者の安全管理の面からも，市の職員が随行する必要がある旨の主張をするが，これについても，原判決別紙「茨木市民親善訪中団名簿２」のとおり，親善訪中団には，団長として，協会の会員（団体会員）であるＰ２６も随行していたのであるから，Ｐ５が南京市及び蘇州市に随行しなかったからといって，直ちに参加者の安全が確保できなくなるものではないから，理由がないというべきである。
（ウ）　なお，親善訪中団は，本邦出国日及び帰国日に上海市内を見学しているが，これらに随行することについて，その公務性を一概に否定することができないことは，スポーツ訪中団について説示したところと同様である。
２　争点（２）（本件各旅費の額の適正）について
被控訴人は，本件各旅行の旅費は，いずれも旅行会社が関与して設定したものであり，不必要な支度料が計上されているなど，その旅行内容に照らしてみれば過大である旨の主張をする。
しかしながら，証拠（甲第１号証）と弁論の全趣旨によれば，本件各旅費は，いずれも茨木市職員旅費条例１８条の規定に基づき，国家公務員等の旅費に関する法律に準じて計算され，交付されたものと認められ，これを覆すに足りる証拠はないから，被控訴人の上記主張には理由がないというべきである。
３　総括
（１）　以上判示したところによれば，①Ｐ２のスポーツ訪中団への随行のうち，南京市及び蘇州市の各見学に当てられた部分，②Ｐ３の少年サッカーチームへの随行のうち，ディズニーランド観光に当てられた部分，③Ｐ４のキャンプ訪問団への随行のうち，ディズニーランド観光に当てられた部分，④Ｐ５の親善訪中団への随行のうち，南京市及び蘇州市の各見学に当てられた部分は，いずれも公務に該当するとはいえない。したがって，これらに係る各公金の支出負担行為は違法であり，控訴人には，かかる違法な支出負担行為をしたことについて，少なくとも過失があったものと認められる。
そして，甲第１号証によれば，上記違法な公金の支出額は，①に係る部分が，宿泊料２泊分（１泊１万１６００円）及び日当２日分（１日３８００円）の合計額に相当する３万０８００円を下回らない額であり，これは，④に係る部分についても同様であると認められる。また，②に係る部分は，ロサンゼルスでの宿泊料１泊分（１泊１万９３００円）及び日当１日分（１日６２００円）の合計額に相当する２万５５００円を下回らない額であり，③に係る部分は，ロサンゼルスでの宿泊料１泊分（１泊１万６１００円）及び日当１日分（１日５３００円）の合計額に相当する２万１４００円を下回らない額であると認められる。なお，上記公務性の認められない各旅行に係る支出額のうち，交通費その他については，公務性のある交通費と区分して，これを的確に算定することが困難である。以上の数額を合計すると，１０万８５００円となる。
（２）　そうすると，被控訴人の請求は，控訴人に対し，茨木市に１０万８５００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，原判決は変更を免れないが，上記④に係る部分については，原判決が被控訴人の請求を全部棄却しているところ，被控訴人は，これに対する控訴をしていないから，この部分を当審で認容することは，民事訴訟法３０４条の規定により許されないことになる。よって，上記④に係る部分を控除した限度，すなわち，控訴人に対し，茨木市に７万７７００円並びに内金３万０８００円に対する平成１３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，内金２万５５００円に対する平成１３年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金及び内金２万１４００円に対する平成１３年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で被控訴人の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官　市川頼明
裁判官　藤本久俊
裁判官　鈴木和典


平成１２年（行ケ）第４７９号　審決取消請求事件（平成１５年１１月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　株式会社カネミツ
訴訟代理人弁理士　　　鈴　江　孝　一
同　　　　　　　　　　鈴　江　正　二
同　　　　　　　　　　木　村　俊　之
被　　　告　　　　　　日本イスエード株式会社
訴訟代理人弁理士　　　大　塚　明　博
同　　　　　　　　　　小　林　　　保
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５５８０号事件について平成１２年１１月１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ボス部を有する板金物及びボス部の形成方法」とする特許第２８１６５４８号発明（平成４年１月１０日出願，平成１０年８月２１日設定登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１１年１０月２０日，原告を被請求人として，本件特許の請求項１に係る発明についての特許を無効にすることについて審判の請求をし，平成１１年審判第３５５８０号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１２年５月１２日，特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。特許庁は，上記事件について審理した結果，平成１２年１１月１日に「特許第２８１６５４８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲【請求項１】の記載
(1)　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）に記載のもの
平坦部から曲げられて一体に突出された回転軸嵌合用の筒状のボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成されていることを特徴とするボス部を有する板金物。
(2)　本件訂正に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）に記載のもの平坦部から曲げられて該平坦部の一側方向に一体に突出された回転軸嵌合用の筒状のボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成され，かつ前記ボス部の基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出されていることを特徴とするボス部を有する板金物。
（以下，上記(1)の発明を「本件発明１」，上記(2)の発明を「訂正発明１」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，訂正発明１は，実願昭５３－１６８６９号（実開昭５４－１２１１４９号）のマイクロフィルム（甲６，以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物発明１」という。），昭和３４年５月３０日日刊工業新聞社発行，橋本明著「プレス作業と型工作法」第３版１７６頁～１７９頁（甲７，以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下「刊行物発明２」という。）及び実願昭５８－１５６５３７号（実開昭６０－６２６２７号）のマイクロフィルム（甲１１，以下「刊行物３」という。）記載の事項（以下，その発明を「刊行物発明３」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件訂正は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項及び同条５項において準用する同法１２６条３項の規定に適合しないので，当該訂正は認められないとした上，本件発明１は，刊行物発明１，２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許の請求項１に係る発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，無効とすべきであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，訂正発明１と刊行物発明１との相違点２の判断を誤った（取消事由）結果，訂正発明１の独立特許要件の判断を誤り，ひいては，本件発明１の進歩性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点２の判断の誤り）


(1)　審決は，訂正発明１と刊行物発明１との相違点２として認定した，「訂正発明１では，ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されているのに対して，刊行物１記載の発明（注，刊行物発明１）では，そのようになっていない点」（審決謄本５頁３）相違点２）について，「刊行物３記載の事項におけるボス部３は，一枚の円状鋼板から曲げられて形成されており，ボス部３の後方鍔部６は，訂正発明１の平坦部の他側方向に向けて突出されているボス部の基部の内周面を含む部分であることが明らかである。したがって，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を適用して訂正発明１のように構成することも，当業者が容易に想到し得る事項である。なお，この点に関して，被請求人（注，原告）は，・・・刊行物３記載のボス部３は，バーリング加工によって形成したバーリング部８ａの内周面をさらに拡径して前方鍔部４と後方鍔部６とを形成しているものであるから，その前方鍔部４と後方鍔部６の内周面は上記バーリング部８ａの内周面よりさらに拡径することになり，上記バーリング部８ａの内周面を後方に突出するものではないのに対して，訂正発明１は，ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている構成であり，ボス部の内径（内周面）が拡径されている構成ではない旨主張している。しかしながら，訂正発明１は，・・・「板金物」に関する物の発明であって，そのボス部がどの様な方法で形成されたかは，その構成要件ではないものであるところ，刊行物３記載のボス部３の後方鍔部６は，ボス部の内径（内周面）が拡径されたものであったとしても，平坦部の他側方向に向けて突出されているボス部の基部の内周面を含む部分であることに間違いはなく，『ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている』ものであって訂正発明１と異なるところはない」（同頁下から第２段落～６頁第３段落）と判断したが，誤りである。
(2)　訂正発明１の構成中，「かつ前記ボス部の基部の内周面が」との記載は，その前文のボス部の構成を再び繰り返して記載することなく前文のボス部の構成を端的に記載したもの，すなわち，「平坦部から曲げられて該平坦部の一側方向に一体に突出され，その突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成された回転軸嵌合用の筒状のボス部（以下『訂正発明１のボス部』という。）の基部の内周面が」を再び繰り返して記載することなく端的に記載したものである。そして，訂正発明１のボス部の基部の内周面が，「前記平坦部の他側方向に向けて突出されている」と記載されているのであるから，訂正発明１のボス部の基部の内周面と相違する異質な径のものが前記平坦部の他側方向に向けて突出されているという記載をしているものではない。
訂正明細書（甲８添付）の発明の詳細な説明には，「この時，前記ボス部６はほぼ位置規制されており，前記平坦部８の材料の一部が流動してくるだけであり，そのボス部６の平坦部８の一側方の上面（ボス部６の先端側が突出している側の面）からの高さおよび肉厚はほとんど変化しないと共に，ボス部６の基部の内周面が平坦部８の他側方の下面方向に向けて突出する」（段落【００２３】）と記載されており，上記のように高く形成されたボス部の基部の内周面は，内径がほとんど変化されずに，その内周面がさらに前記平坦部の他側方向に向けて突出されているものであることは明らかである。
また，審決は，本件訂正に係る訂正事項ｃ，すなわち，「段落番号【００２３】及び段落番号【００２８】における第６，７行目の『その高さおよび肉厚はほとんど変化しない。』を『そのボス部６の平坦部８の一側方の上面（ボス部６の先端側が突出している側の面）からの高さおよび肉厚はほとんど変化しないと共に，ボス部６の基部の内周面が平坦部８の他側方の下面方向に向けて突出する。』と訂正する」（審決謄本３頁第４段落）について，「訂正事項ｃは・・・特許請求の範囲の減縮に対応してなされた発明の詳細な説明の訂正であり，明りょうでない記載の釈明に相当し，且つ，本件特許明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であって，実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない」（同４頁下から第３段落）と判断して，「かつ前記ボス部の基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出されている」という記載が上記の意味であることを認めており，図１４→図１５及び図１４→図１９の記載も併せて訂正事項ｃを読めば，一層そのことが明らかである。
(3)　刊行物発明３のボス部３（第４図，第５図）は，バーリング加工によって形成されるもので，このバーリング加工によって形成されたボス部３の高さは，ボス部内径の半径よりも短い寸法で低く形成されているものである。また，刊行物発明３の後方鍔部６は，上記短寸大径のボス部３の内径を拡大して形成されているか（第６図～第８図），あるいは上記短寸大径のボス部３の形成に先立って形成されているものである（第９図，第１０図）。これに対して，訂正発明１は，上記のとおり，ボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成され，その高く形成されたボス部の内径をほとんど変化させずに，さらに，そのボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている構成である。したがって，刊行物発明３の後方鍔部６と訂正発明１の突出構成とは，改良しようとするボス部の対象も，その改良の発想や着想も，その発想及び着想を成し遂げるための加工技術も，結果物の構成状態も全く異なるから，刊行物発明３のボス部３の後方鍔部６は訂正発明１の突出構成と異なるところはないとした審決の認定は誤りであり，刊行物発明３の後方鍔部６に基づいて，訂正発明１の突出構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項ではない。


(4)　刊行物発明１，３は，いずれも訂正発明１のボス部のようにボス部の突出高さがボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成された回転軸嵌合用のボス部ではないのみならず，このボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されているという構成でもない。したがって，仮に，刊行物発明３を刊行物発明１に適用したとしても，刊行物発明１の円筒体２と平坦部１の構成からして，刊行物発明３の円筒体の内径拡大により後方鍔部６が形成される構成しか想定することはできず，訂正発明１の構成にはならないから，審決の判断は誤りである。(5)　被告は，訂正明細書の段落【００３１】，【図面の簡単な説明】欄の【図１１】の記載によれば，訂正発明１のボス部の形成はバーリング加工で行うことができるとされている旨主張するが，図１１Ａ，図１１Ｂ図，図１２Ａ，図１２Ｂ図の各工程を説明した段落【００１８】，【００１９】の記載及び図１３Ａ，図１３Ｂの工程を説明した段落【００２０】の記載から明らかなとおり，段落【００３１】は，半径寸法よりも長い寸法で高くボス部を形成していく図４Ａ，図４Ｂの屈曲（しごき）工程の前段階においては，図１１Ａ，図１１Ｂに示される，バーリング加工によって孔５Ａの周辺部分１ｃを素材１の膨らみ方向に突曲させる工程を行ってもよいことを記載しているのであって，バーリング加工によって半径寸法よりも長い寸法で高くボス部を形成することができることや，バーリング加工によって高く形成されたボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されるものを形成することができることを記載しているものではない。バーリング加工によっては，訂正発明１のボス部を形成することも，また，訂正発明１のボス部の基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出されるものを形成することもできない。
(6)　刊行物２（甲７）には，１７９頁の第２３４図の最下図において，ボス部の内径（直径）が「１６φ」と記載され，ボス部の高さが「１２」と記載されていることから，平坦部から曲げられて一体に突出された筒状のボス部の高さ（１２）が，ボス部内径の半径（１６φ÷２＝８）よりも長い寸法で高く形成されているボス部が記載されている。しかしながら，この刊行物発明２のボス部の基部の内周面は，訂正発明１のように，平坦部の他側方向に向けて突出されていないし，このように高く形成されたボス部の基部の内周面を平坦部の他側方向に向けて突出させることができる技術が開示されているものでもない。他方，刊行物発明２のボス部に対応する刊行物発明３のボス部は，第７図に示されるバーリング状部８ａであり，このバーリング状部８ａには，当初の基部の内周面からではなく，拡大化された新たな内周面から後方鍔部６が形成されている。訂正発明１は，高く形成されたボス部の基部の内周面が，拡径されることなく，更に前記平坦部の他側方向に向けて突出されている板金物を提供する点に特徴を有しているものであるが，この構成は刊行物発明２，３には記載されていないから，これら刊行物発明２，３に基づいて，当業者が容易に訂正発明１の構成を想到することはできない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（相違点２の判断の誤り）について
(1)　訂正発明１は，「板金物」に関する「物の発明」であり，「基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出されている」とは，少なくとも基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出していればよいことであって，基部の内周面が，更に平坦部の他側方向に向けて突出されたものであろうと，新たに内径を拡径したボス部の新内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されたものであろうと問うところではない。また，訂正明細書の段落【００２３】の記載は，基部の内周面を前記平坦部の他側方向に向けて突出させる成形工程（方法）と，その工程より生ずる作用の記載であって，このような作用は，「物の発明」である訂正発明１の構成からは認められない。段落【００２３】の「ボス部６の平坦部８の一側方の上面からの高さおよび肉厚はほとんど変化しないと共に，ボス部６の基部の内周面が平坦部８の他側方の下面方向に向けて突出する」との記載から，訂正発明１の「ボス部の基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出されている」との構成を，「ボス部の内周面の内径が拡径され，その拡径された新内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている」ものを含まないと解すべき合理的な理由はない。仮に，訂正発明１の突出部が上記のものを含まないとすれば，段落【００２３】の上記内容を反映させた構成とすべきであり，また，それができたはずである。さらに，訂正発明１を実施した「ボス部を有する板金物」のボス部を見て，「ボス部の基部の内周面が，さらに平坦部の他側方向に向けて突出された」ものか，あるいは「新たに内径を拡径したボスの新内周面が，平坦部の他側方向に向けて突出された」ものか，判別は不可能である。
(2)　ボス部の形成方法が相違する旨の主張は，審決の判断に対する反論となっていない。また，ボス部の改良の発想や着想が相違しているとする主張にあっては，刊行物３に，「後方鍔部６は，ボス部３の高さがボス部内径の半径よりも短い寸法で低く形成される短寸大径のボス部３を改良の対象とし」たとの記載も示唆もない。訂正明細書には，「なお，最初に説明したボス部形成方法（図１～図７Ｂ）において，図１１Ａ・図１１Ｂに示したバーリング加工工程や図１３Ａ・図１３Ｂに示したボス仕上げ工程を行なってもよいのは勿論のことである」（段落【００３１】）と記載され，【図面の簡単な説明】の欄の【図１１】に，「図１１Ａは同上のバーリング工程を説明するための要部の断面図であり，図１１Ｂは同バーリング工程の異なる状態を説明するための要部の断面図である」と記載されている。これらの記載によれば，訂正発明１のボス部の形成はバーリング加工で行うことができるとされていることが明らかである。


(3)　原告は，訂正発明１が「板金物」に関する「物の発明」であるのに，刊行物発明１～３との比較においては，訂正明細書に記載された訂正発明１の製造方法及びこの方法により生じる作用効果をもって比較している。訂正明細書に記載された方法は，訂正発明１の製造方法であるにしても，訂正発明１は訂正明細書に記載されている方法によってのみ製造できるものであるとする記載はなく，上記方法以外の方法で製造することも可能である。また，作用効果にあっても，訂正発明１からは，訂正明細書に記載された訂正発明１の製造方法により生じる作用効果が必ず生ずるものとは認められず，訂正発明１が訂正明細書に記載された方法によってのみ製造されたものと限定して解釈すべき理由はない。訂正発明１と刊行物発明１～３との比較にあっては，訂正発明１の構成と刊行物発明１～３の構成とを比較すべきである。そして，刊行物発明２の板金物は，平坦部から曲げられて一体に突出された筒状のボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成されており，刊行物発明１に刊行物発明２を適用して訂正発明１のような「ボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成されている」構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項であり，また，刊行物発明３のボス部３は，一枚の円状鋼板から曲げられて形成されており，ボス部３の後方鍔部６は，訂正発明１の平坦部の他側方向に向けて突出されているボス部の基部の内周面を含む部分であることが明らかであるから，刊行物発明１に刊行物発明３を適用して訂正発明１のように構成することも，当業者が容易に想到し得る事項である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点２の判断の誤り）について


(1)　審決は，訂正発明１と刊行物発明１との相違点２に係る「訂正発明１では，ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されているのに対して，刊行物１記載の発明（注，刊行物発明１）では，そのようになっていない点」について，刊行物発明１に刊行物発明３を適用してその容易想到性を肯定しているので，まず，訂正発明１の概要について見ると，訂正明細書（甲８添付）には，「【発明の属する技術分野】本発明（注，訂正発明１）は，例えばポリＶプーリやクランクシャフトプーリなどの板金物に一体に形成される回転軸嵌合用の筒状ボス部を有する板金物及びそのようなボス部の形成方法に関する」（段落【０００１】），「【従来の技術】従来，板金物に一体に形成する筒状のボス部は，バーリング加工によって形成していた」（段落【０００２】），「【発明が解決しようとする課題】ところが，バーリング加工の場合，平坦部にパンチなどで孔を形成しておき，この孔を押し広ろげながら孔回りの平坦部を立ち上げていくものであるから，高さの高い筒状のボス部を得ようとすればボス部の内径も広がることになる。つまり，ボス部の高さをｈとし，ボス部の内径の半径をｒとすれば，ｈ＜ｒのボス部しか作ることができなかった。このため，小径の孔で高さの高いボス部を得ようとすれば，ボス部だけを別体に製作しておいて，このボス部を，孔をあけた平坦部に溶接または止具で取付けるしか手がなかった。本発明は，このような事情に鑑み，小径の孔で高さの高い回転軸嵌合用のボス部を有する板金物を提供することを目的とする。また，本発明は，平坦部から曲げられて一体に突出された筒状のボス部でありながら小径で高さの高い回転軸嵌合用のボス部の形成方法を提供することを目的とする」（段落【０００３】～【０００４】），「【発明の実施の形態】まず，板金製プーリ（板金物）のボス部の形成方法について図に基づいて説明する。なお，この実施の形態のボス部は，直径が９０～１００ｍｍ程度，板厚ｔが５ｍｍ程度の円形板状の金属製素材を使用して，図８に示すとおり，ボス部の内径ｄ１が１２ｍｍ程度（半径ｒ１は６ｍｍ程度），プーリの外径ｄ２が８０ｍｍ程度，平坦部８の下面からボス部６の先端までの高さｈが３５～３６ｍｍ程度，ボス部６の突出高さｈ１が３０～３１ｍｍ程度になるようにしている。・・・この図４Ａ～図７Ａの各屈曲工程では，図４Ａ，図４Ｂに示す素材１の外周縁部１ｅと孔周辺部分１ｃの間の湾曲部分１ｂがしごかれて，その湾曲部分１ｂが膨らみ方向とは逆方向に加圧されることにより，次第に筒状にしかも形成すべきボス部６の内径の半径寸法よりも長い寸法の高さに絞り込まれていき，その結果，図７Ｂ及び図８に示すとおり，平坦部８の中心部に，その平坦部８から曲げられて一体に突出された上下に貫通する筒状のボス部６が得られ，そのボス部６の突出高さｈ１は，ボス部６の内径ｄ１の半径（ｒ１）寸法よりも長い寸法の高さに形成されるものである。・・・因みに，図８に示すボス部６は，内径ｄ１が１２ｍｍ程度と小さく，かつ，突出高さｈ１が３０～３１ｍｍ程度の板金物７となっているものである。次に，他のボス部形成方法の実施形態について説明する。・・・上記のような屈曲工程後において，図１３Ａおよび図１３Ｂに示すように，仕上げ専用のポンチ１２ａ２およびダイホルダ１３ｂ２を用いて，前記筒状ボス部６の端面６ａを軸方向から圧縮することにより，その筒状ボス部６を所定の突出高さに整えるように仕上げ工程を行なう。以上の各工程によって，図１４に示すように，平坦部８の中心部に，平坦部８から曲げられて一体に突出された上下に貫通する筒状のボス部６が得られ，そのボス部６の突出高さｈ１は，ボス部６の内径の半径（ｒ１）寸法よりも長い寸法の高さに形成されているものである。次に，この板金物１０を用いて，その外周壁部にポリＶ溝を形成する工程について説明する。まず，ポリＶ溝を成形するための外周壁部の厚肉化工程が行なわれる。この厚肉化工程は図１５に示すように，前記板金物１０を挟んだ下型１４と上型１５とをプレス機を介して互いに近接させることにより，板金物１０の平坦部８をその板厚方向から加圧させる。これによって，平坦部８の材料が外周側に流動し，板金物１０の外周部分１０ａが厚肉化される。この時，前記ボス部６はほぼ位置規制されており，前記平坦部８の材料の一部が流動してくるだけであり，そのボス部６の平坦部８の一側方の上面（ボス部６の先端側が突出している側の面）からの高さおよび肉厚はほとんど変化しないと共に，ボス部６の基部の内周面が平坦部８の他側方の下面方向に向けて突出する。・・・次に，図１４に示した板金物１０を用いて他の板金製プーリの形成方法を図に基づいて説明する。まず，板金物１０の平坦部加圧工程が行なわれる。この平坦部加圧工程は図１９に示すように，前記板金物１０を挟んだ下型２３と上型２４とをプレス機を介して互いに近接させることにより，板金物１０の平坦部８をその板厚方向から加圧する。これによって，平坦部８の材料を外周側に流動させて，板金物１０の外径Ｄが必要径になるように押し広げる。この時，前記筒状ボス部６はほぼ位置規制されており，前記平坦部８の材料の一部が流動してくるだけであり，そのボス部６の平坦部８の一側方の上面（ボス部６の先端側が突出している側の面）からの高さおよび肉厚はほとんど変化しないと共に，ボス部６の基部の内周面が平坦部８の他側方の下面方向に向けて突出する」（段落【０００６】～【００２８】），「【発明の効果】以上のように，本発明は，平坦部から曲げられて一体に突出されているにもかかわらず小内径で十分な突出高さの確保された回転軸嵌合用のボス部を有する板金物と，そのようなボス部の好適な形成方法を提供できるものである。また，このようなボス部は板金製プーリなどの板金物に好適に適用できるものである」（段落【００３３】）と記載されている。


これらの記載によれば，訂正発明１は，従来，板金物に一体に形成する筒状のボス部は，バーリング加工によって形成していたため，ボス部の高さよりボス部の内径の半径の方が大であるボス部しか作ることができなかったところ，小径の孔で高さの高い回転軸嵌合用のボス部を有する板金物を提供することを目的として，平坦部から曲げられて平坦部の一側方向に一体に突出された筒状のボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成されることを特徴とし，平坦部から曲げられて一体に突出されているにもかかわらず小内径で十分な突出高さの確保された回転軸嵌合用のボス部を有する板金物を提供できるという作用効果を奏するものと認められる。
(2)　原告は，相違点２に係る「ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている」との構成について，訂正明細書の上記段落【００２３】の「この時，前記ボス部６はほぼ位置規制されており，前記平坦部８の材料の一部が流動してくるだけであり，そのボス部６の平坦部８の一側方の上面（ボス部６の先端側が突出している側の面）からの高さおよび肉厚はほとんど変化しないと共に，ボス部６の基部の内周面が平坦部８の他側方の下面方向に向けて突出する」との記載を根拠として，その突出高さがボス部内径の半径寸法よりも高く形成されたボス部の基部の内周面が，内径がほとんど変化されずに，その内周面がさらに平坦部の他側方向に向けて突出されているものであり，訂正発明１のボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている突出部は，内径がほとんど変化されずにその内周面が更に平坦部の他側方向に向けて突出されているもののみであって，内周面を突出させる前のボス部の基部の内周面における内径と異なる径のものが突出されているもの，すなわち，内径を拡径するものを含まないと主張する。しかしながら，訂正発明１は，上記のとおり，板金物という物に関する発明であるところ，訂正発明１の「平坦部から曲げられて該平坦部の一側方向に一体に突出された回転軸嵌合用の筒状のボス部の突出高さが，ボス部内径の半径寸法よりも長い寸法で高く形成され」の構成から明らかなように，筒状のボス部については，平坦部から曲げられて形成されるという製造方法により特定されるものとも解される。この場合に，平坦部から曲げて，一側方向の筒状のボス部と他側方向の突出部とを同時に形成することは技術的に不可能であるから，ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されている突出部については，平坦部から曲げられて形成されるという製造方法により特定されるものと解することはできない。また，訂正発明１の「かつ前記ボス部の基部の内周面が前記平坦部の他側方向に向けて突出されている」との構成について，この突出部の形成方法も特定されていないから，突出部が製造方法により特定されるものと解する余地はない。そうすると，訂正明細書に記載された上記工程（製造方法）により突出部を形成すれば，ボス部の基部の内周面は内径がほとんど変化せずに平坦部の他側方の下面方向に向けて突出するとしても，訂正発明１の突出部は製造方法により特定されるものではなく，明細書の記載を参酌して解釈すべき理由もない以上，原告の主張する訂正発明１の上記構成は，その文言どおり，ボス部の基部の内周面が平坦部の他側方向に向けて突出されているものと解さざるを得ないのであり，突出部の形成により内径が変化するか否かは訂正発明１の要旨とは無関係というべきである。したがって，訂正発明１の上記突出部の構成は，内径がほとんど変化されずにその内周面がさらに平坦部の他側方向に向けて突出されているもののみであり，内径を拡径するものは含まないとする原告の主張は失当である。
(3)　原告の主張は，ボス部の基部の内周面が突出されている状態にあっても，筒状のボス部は，その突出高さがボス部内径の半径寸法より高い必要があるから，突出部の形成に内径を拡径するものは含まないという趣旨にも解されるが，訂正明細書によれば，上記のとおり，突出部を形成する工程の前の屈曲工程において，ボス部の突出高さは，ボス部の内径の半径寸法よりも高く形成されるのであるから，突出部の形成により内径が拡径するのであれば，内径の拡径を見込んで，突出高さをより高く形成しておけば，突出部の形成後にも，ボス部の突出高さをボス部内径の半径寸法よりも高くするとの要件は満足されるのであり，原告の主張は採用することができない。
(4)　原告は，刊行物発明３のボス部は，バーリング加工によって形成されるものであり，ボス部の高さはボス部内径の半径よりも短い寸法で低く形成されているものであるから，仮に，刊行物発明３を刊行物発明１に適用したとしても，円筒体の内径拡大により後方鍔部が形成される構成しか想定することはできず，訂正発明１の構成にはならないから，審決の相違点２の判断は誤りであると主張し，この主張は，訂正発明１のボス部の基部の内周面は，内径がほとんど変化されずに，その内周面が更に平坦部の他側方向に向けて突出されているものであることを前提とするものと解されるが，この前提が誤りであることは上記のとおりである。(5)　また，原告は，刊行物発明３の後方鍔部６と訂正発明１の突出構成とは，改良しようとするボス部の対象も，その改良の発想や着想も，その発想及び着想を成し遂げるための加工技術も，結果物の構成状態も全く異なっているから，両者は異なるところはないとした審決の認定は誤りであり，刊行物発明３の後方鍔部６に基づいて，訂正発明１の突出構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項ではないと主張する。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告が，平成１２年９月８日付けで原告に対してした一般廃棄物（し尿）収集運搬業の不許可処分及び浄化槽清掃業の不許可処分をいずれも取り消す。（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，原告が被告に対してした一般廃棄物（し尿）収集運搬業及び浄化槽清掃業の各許可申請はいずれも許可要件を充たしたものであったのに，それに対して被告がした各不許可処分が違法であるとして，その取消しを求めた。これに対し，被告は，原告の上記各許可申請はいずれも許可要件を充たしておらず，被告がした各不許可処分は適法であると主張して争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，本件記録上明らかな事実である。（１）　原告は，一般廃棄物（し尿）の収集・運搬等を目的とする有限会社である。
被告は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）上，一般廃棄物（し尿）収集運搬業の許可等の権限を有する者であり，浄化槽法上，浄化槽清掃業の許可等の権限を有する者である。
（２）　原告は，平成１２年８月２日，被告に対して，一般廃棄物（し尿）収集運搬業及び浄化槽清掃業の各許可を申請した。被告は，後者の許可申請は別として，前者のそれにつき，行政手続法５条所定の審査基準を定めなかった。原告は，浄化槽清掃業の許可申請に際し，他の許可業者との間で汚泥等の運搬・処理の業務委託契約を締結することはなかった。
被告は，平成１２年９月８日，原告の上記各許可申請に対し，一般廃棄物（し尿）収集運搬業の許可申請については，廃掃法７条３項２号に該当せず，浄化槽清掃業の許可申請については，浄化槽法３６条２号ホに該当するとの理由により，それぞれ不許可処分とした（以下，一般廃棄物（し尿）収集運搬業の許可申請及び同不許可処分を順に「本件許可申請（１）」「本件不許可処分（１）」といい，浄化槽清掃業の許可申請及び同不許可処分を順に「本件許可申請（２）」「本件不許可処分（２）」といい，両者を一括していう場合にはそれぞれ「本件各許可申請」「本件各不許可処分」という。）。
原告は，平成１２年１１月２日，被告に対して，本件各不許可処分について異議の申し出を行った。
被告は，平成１２年１２月１５日，上記異議申し出を棄却するとの決定をし，同月１６日，原告にその旨通知した。
原告は，平成１３年２月２７日，本件訴えを提起した。（３）　串本町は，古座町，古座川町とともに，「串本町・古座町・古座川町衛生施設事務組合」を設置し，昭和６３年に，廃掃法６条１項にいう「一般廃棄物の処理に関する計画」として，「し尿処理施設整備計画」（乙１）を策定した（以下「本件計画」という。）。
本件計画の内容のうち，本件において主に問題となる点を抽出すれば以下のとおりである。すなわち，本件計画においては，以後，人口の減少に伴い，し尿・汚泥の要処理量も減少することが見込まれるということを前提に，新規に建設するし尿処理施設の処理規模を１日当たり４０キロリットル（し尿２８キロリットル，浄化槽汚泥１２キロリットル）とすることとし，この計画に基づいてＡ環境管理センターを建設した。
（４）　串本町における人口の推移等は別表のとおりである。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　本件許可申請（１）は廃掃法７条３項２号に該当しないか。
（被告の主張）
①　本件計画の根拠等
本件計画（乙１）において，新規に建設するし尿処理施設の処理規模を１日当たり４０キロリットルとするとしたのは，以下の理由に基づく。すなわち，行政区域内人口等の推計を行い，し尿と浄化槽人口を推計し，し尿処理施設での要処理量の推移を予測したところ，処理量のピーク年が昭和６７年（平成４年）となり，その時の１日当たりの要処理量が３４キロリットルとなるため，これに変動係数１．１５を乗じた量（３９．１キロリットル）をもとに，処理規模を１日当たり４０キロリットルとしたのである。
なお，本件計画に基づいて建設されたＡ環境管理センターでは，１日４０キロリットルを超える処理が可能ではあるが，地元地区との協定により，１日４０キロリットルを最高限度としている。
この計画と処理実績との関係をみたとき，処理量の推移は前記前提事実（４）にかかる別表のとおりであって，平成１０年度ないし１１年度にピークに達した後（生し尿処理量のピークは平成１０年度，汚泥処理量及び合計処理量のピークは平成１１年度），平成１２年度には減少し，今後も減少し続けることが予想される。
②　新規業者の参入が不必要であること
上記のとおり，新規に建設するし尿処理施設の処理規模を１日当たり４０キロリットルとしたのは人口推計を根拠としているところ，現実の人口推移は昭和６２年に策定された処理計画における人口推計を常に下回っていたから，人口増大によるし尿の増大はなく，本件計画を変更する必要はなかったし，昭和６３年当時のし尿処理許可業者は，串本町２業者（古座町２業者，古座川町１業者）であったが，以下に述べるとおり，新規業者を増やす必要もなかった。すなわち，し尿及び浄化槽汚泥の量は予測よりも増加しているが，この増加に対しては，串本町の許可業者であるＣ衛生舎において，平成３年には４トン車を１台増やし，平成７年には４トン車を２台増やすとともに従業員をそれまでの１０名から１５名に増員し，平成１０年には２トン車を４台から５台に増やし，同じくＤ衛生において，平成７年に従業員を２名から３名に増員した。このように，既存の許可業者が収集運搬態勢を強化することにより，し尿及び浄化槽汚泥の増加に対応しているのであって，新規業者を増やす必要はなかった。
仮に新規業者の参入を認め業者数が増えた場合，競争原理によって（し尿の収集運搬に関する）手数料額が低下するという関係にあるのであれば，住民の利益にかなうことにはなるが，現実には，手数料額は条例で定められており，新規業者の参入を認めたとしても手数料額が低下することにはならない。
③　新規業者の参入を認めた場合の弊害


新規業者の営業を許可すると，将来のさらなる人口減少や公共下水道整備によるし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬事業の縮小に伴う補償等により，町財政に負担がかかることも予想されるし，既存業者の経営を圧迫する結果，業者間の過度の競争により，生活環境の確保と公衆衛生の推進を阻害するおそれがある。また，上記のとおり，Ａ環境管理センターの処理能力には限界があるから，新規業者の営業を許可すると，同センターへの搬入車両の増加をもたらし，同センターでの処理業務に混乱を生じさせることになる。
④　結論
以上の事情を考慮して，原告に一般廃棄物収集運搬業の許可を与えることは，一般廃棄物処理計画（のうちのし尿処理計画）に適合しない（廃掃法７条３項２号に該当しない）ため不許可としたのであり，本件不許可処分（１）は適法である。
（原告の主張）
①　現実のし尿処理量は，本件計画におけるし尿処理予測を上回っている。その予測が現実と合致しなくなった以上，その予測を前提とする本件計画をもって，廃掃法７条３項２号にいう計画適合性の判断資料とすることはできない。したがって，本件計画により同号にいう計画不適合の判断をした本件不許可処分（１）は，裁量権の範囲を逸脱ないし濫用したものであって違法である。被告は平成１２年度の処理実績が減少したことを根拠のひとつとするが，本件は平成１２年１１月になされた不許可処分の適法性が争われているのであるから，その時点における計画適合性を問題とすべきであって，平成１２年度の処理実績が減少したことは，本件とは関連性を有しない。
②　被告は，既存業者の処理態勢の増強をひとつの根拠とするが，Ｃ衛生舎についていえば，従業員１５名のうち，くみとり業務に従事するのは１０名であり，作業地域によっては１台のバキュームカーに２名以上が乗り込んで作業する必要があるから，７台のバキュームカーをフル稼働させることはもともと不可能であって，必ずしも処理態勢の増強に結びついているわけではない。現実に，Ｃ衛生舎に対する住民の苦情があるのも，処理態勢が十分ではないことを示すものである。③　新規業者の参入を認めたとしても，混乱が生じることはなく，上記のとおり，串本町内の業者が町民の要望に対して的確に対応できていないことからみれば，むしろ，新規参入を認めない現状において，町民が衛生上混乱を来しているものである。
④　以上述べたことからすると，廃掃法７条３項２号に該当しないとした判断は誤りであり，本件不許可処分（１）は違法である。
（２）　本件不許可処分（１）は行政手続法５条に反しないか。
（被告の主張）
原告は，後記のとおり，行政手続法５条違反を主張する。しかしながら，同法５条１項の審査基準については，法令の規定により当該許認可等の基準が具体的なものとして明確に定められており，これによって判断することができる場合には，判断基準が法令の定めに尽くされているので，行政庁は別個に審査基準を定めることを必要とするものではない。
一般廃棄物収集運搬業の許可基準（審査基準）は，廃掃法７条３項によって具体的かつ明確に定められているから，これによってその許可基準（審査基準）は尽くされているというべきである。
行政手続法５条２項が要求する審査基準の具体性については，行政庁に広範な裁量が認められている許認可の場合や，その性質上個々の申請について個別具体的な基準を定めることが困難であると認められる場合には，審査基準を定めることを要しないと考えられるところ，廃棄物処理法７条３項２号にいう「その申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合するものであること」との要件については，行政庁に広範な裁量が認められているから，審査基準を定めることを要しない場合に該当する。
また，行政手続法５条３項の「公にしておく」とは，申請人の公開請求権または行政庁の積極的周知義務まで認めたものとはいえず，本件で問題となる一般廃棄物収集運搬業の許可の関係では，前記のとおり，許可基準（審査基準）は法令によって原告に対しても明確にされていたから，仮に被告が原告に許可基準（審査基準）を積極的に告知しなかったとしても，これをもって違法とはいえず，取消事由には当たらない。
仮に行政手続上何らかの瑕疵があったとしても，その瑕疵は軽微なものにとどまるし，また，本件不許可処分（１）は実体的には適法なものであるから，軽微な手続上の瑕疵を理由に取り消されるべきではない。
（原告の主張）
行政手続法５条によれば，行政庁たる被告は，本件不許可処分（１）のような処分を行う際には，その審査基準を公にしなければならないにもかかわらず，本件不許可処分（１）にかかる審査基準を役場担当部局に備えることもなく，原告を代理した原告代表者の夫の要求に対してもその審査基準を示すことはなかった。被告は，廃掃法上の許可基準（審査基準）自体が具体的かつ明確であったと主張するが，本件で問題となる同法７条３項２号の文言上は「申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合する」と規定されているだけで，処理計画のいかなる部分が，どのような観点から申請の内容との適合性を審査されるのか全く不明であるから，審査基準が具体的，明確であるとはいえない。また，もともと行政手続法５条が行政庁に裁量のあることを前提とし，裁量権行使の基準を設けることを規定しているものであることからすると，行政庁に広範な裁量が認められているとしても，これをもって同条の義務が免除されることにはならない。
（３）　本件許可申請（２）は，浄化槽法３６条２号ホに該当するか。
（被告の主張）
原告は一般廃棄物収集運搬業の許可を有せず，また，他の一般廃棄物収集運搬業者に業務委託することなどにより適切に処理する方法も有していないのであるから，「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由」があるというべきであり，浄化槽法３６条２号ホ所定の事由がある。
（原告の主張）
一般廃棄物収集運搬業と浄化槽清掃業とが別個の許可にかからしめ，それぞれ独立して存在する資格である以上，浄化槽清掃業者が一般廃棄物収集運搬業の許可を得ていないという事態も当然想定されているはずである。したがって，一般廃棄物収集運搬業の許可を得ていないことをもって直ちに浄化槽清掃業の不許可事由とするような論理には飛躍があり，違法である。
また，仮に，原告が，一般廃棄物収集運搬業の許可を得ることなく，浄化槽清掃業の許可を受けた場合には，汚泥の運搬等を他業者に依頼する必要があるが，浄化槽清掃業の許可を得た後で一般廃棄物の収集運搬許可業者に委託すれば足りるのであるから，この点を不許可事由とすることはできない。（４）　本件不許可処分（２）は行政手続法９条に反しないか。
（被告の主張）


原告は，後記のとおり，行政手続法９条違反を主張する。しかしながら，同法９条は努力義務を定めた規定であり，仮にこれに違反する行為があったとしても，これによって本件不許可処分（２）が違法となるものではない。
原告は，争点（３）の原告の主張にいう「委託契約」の点は，不許可処分がなされた後，その説明を求めた際にはじめて言及されたものである旨主張するが，これは事実に反する。原告代表者の夫（原告の実質上の代表者）は，平成１２年８月１日に要望書（乙１８）を提出し，翌２日に一般廃棄物し尿処理業の許可申請書（甲１）を串本町長に提出した。そして，原告代表者の夫は，本件不許可処分（２）がなされた平成１２年９月８日までに数回串本町役場を訪れ，廃棄物係の担当者と面談するとともに，１度は被告とも面談しており，それらの際，新規に許可を受けることは難しい旨の説明や，平成２年度から平成１１年度までのＡ環境管理センター生し尿・浄化槽汚泥実績表（乙１９）の交付を受けたりしたほか，浄化槽清掃の許可が出たとしても，浄化槽清掃に伴って出る浄化槽汚泥の収集運搬をどうするのかとの質問を受けたのであって，原告としては，浄化槽清掃の許可を受ける前提として，浄化槽汚泥の収集運搬の方法を明確にする必要があったことはわかっていたはずである。
仮に行政手続上何らかの瑕疵があったとしても，その瑕疵は軽微なものにとどまるし，また，本件不許可処分（２）は実体的には適法なものであるから，軽微な手続上の瑕疵を理由に取り消されるべきではないことは，一般廃棄物収集運搬業の許可について述べたとおりである。
（原告の主張）
「委託契約」の点については，不許可処分がなされた後，その説明を求めた際にはじめて言及されたものであり，それ以前には一切原告に対してその提出を促したこともなく，原告に何ら追完の機会を与えないまま本件不許可処分（２）がなされた。以上の点は行政手続法９条に反し違法である。
（５）　本件不許可処分（２）は行政手続法５条に反しないか。
（被告の主張）
原告は，後記のとおり，行政手続法５条違反を主張する。しかしながら，同法５条については，上記（２）の被告の主張のとおり解釈すべきである。
浄化槽清掃業の許可基準（審査基準）は，浄化槽法３６条及び省令によって具体的かつ明確に定められているから，これらによってその許可基準（審査基準）は尽くされているというべきである。
浄化槽法３６条２号ホの「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」との要件については，個別具体的な基準を定めることが困難であるから，審査基準を定めることを要しない場合に該当する。
また，①浄化槽清掃業の許可に関して，申請人の公開請求権や行政庁の積極的な告知義務があるわけではないから，申請人に当該基準が積極的に告知されなかったとしても，それが違法事由（取消事由）になるわけではないこと，②仮に行政手続上何らかの瑕疵があったとしても，その瑕疵は軽微なものにとどまるし，また，本件不許可処分（２）は実体的には適法なものであるから，軽微な手続上の瑕疵を理由に取り消されるべきではないことは，いずれも一般廃棄物収集運搬業の許可について述べたとおりである。
（原告の主張）
行政手続法５条によれば，行政庁たる被告は，本件不許可処分（２）のような処分を行う際には，その審査基準を公にしなければならないにもかかわらず，本件不許可処分（２）にかかる審査基準を役場担当部局に備えることもなく，原告を代理した原告代表者の夫の要求に対してもその審査基準を示すことはなかった。浄化槽清掃業の許可に関して，一般廃棄物収集運搬業の許可を受けた業者との委託契約の不存在をもって不許可処分の理由としているが，このこと自体は，法令に何らの規定もなく，また，事前に開示されていない。
以上からして，本件不許可処分（２）は行政手続法５条に違反した違法なものである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（本件許可申請（１）の廃掃法７条３項２号不該当）について（１）　廃掃法７条１項の一般廃棄物処理業の許可は，一般廃棄物の処理が市町村固有の事務であって本来市町村だけがそれを行い得るものであるところ，そのすべてを市町村自ら又は委託により行うことが困難な場合もあることから，そのような場合に，私人に対し一般廃棄物処理業の営業の一般的禁止を解除するというものである。そして，どのような場合に上記の一般的禁止を解除するのが適当かという判断については，市町村が生活環境保全上の支障を生じさせないように定めた一般廃棄物処理計画に適合する必要があることに照らすと（廃掃法６条１項），許可権者には，専門技術的政策的判断が尊重される広範な裁量権に委ねられているといえるから，当該処分は，許可権者の裁量権の行使が著しい逸脱ないし濫用に当たる場合でなければ，違法とはならないと解すべきである。
（２）　前記前提事実，証拠（乙１ないし３，５ないし８，１０，１２，１４，１６，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。串本町・古座町・古座川町衛生施設事務組合は，行政区域内人口等の推計を行い，し尿と浄化槽人口を推計し，し尿処理施設での要処理量の推移を予測したところ，処理量のピーク年が昭和６７年（平成４年）で，その時の１日当たりの処理量が３４．０キロリットルとなるため，これに変動係数１．１５を乗じた量（３９．１キロリットル）から，処理施設の規模を１日当たり４０キロリットルとすることなどを内容とする本件計画を策定し，同計画に基づいてＡ環境管理センターを建設した。
実際には，行政区域内人口は推計以上の減少を示したものの，反面，世帯数が増加したこと等に伴い，別表のとおり，し尿の量は平成４年以降も増加の一途をたどり，平成１２年にようやく減少した。
串本町の許可業者であるＣ衛生舎では，平成３年から平成１０年にかけてバキューム車及び従業員を増やしており，平成１２年３月３１日現在，２トン積みバキューム車５台，４トン積みバキューム車２台，軽バキューム車１台，一般廃棄物（し尿）処理業の作業員１３名，浄化槽清掃業の作業員１５名を有し，１日当たり８台分５６トンのし尿・汚泥の収集能力がある。同じく許可業者であるＤ衛生では，平成７年に従業員を増員しており，平成１２年３月３１日現在，２トン積みバキューム車２台，作業員３名を有し，１日当たり１台につき１車２トンのし尿・汚泥の収集能力がある。


平成７年から平成１２年までの間（ただし，平成８年を除く），Ａ環境管理センターでの１日平均の処理量が４０キロリットルを上回っていたことが明らかになったため，地元との協定どおりこれを４０キロリットルとすることが確認され，超過分については海洋投棄をすることになった。
（３）　以上の事実をもとに判断するに，平成３年以降，現実の要処理量は，本件計画の前提となった要処理量の推計を上回っており，結果としてこのように推計に誤りが生じた一因としては，世帯数の増加に対する配慮が十分でなかったことが考えられるものの，その誤差は，処理の面においては海洋投棄等により，収集・運搬の面においては既存の許可業者の収集・運搬能力の強化により，それぞれ対応可能な程度であって，本件計画はなお相応の合理性を有しているといえる（なお，原告の主張中には，住民の苦情が多数存することをもって既存の許可業者による収集・運搬能力が不十分であることを示すものである旨述べる部分があるが，苦情の内容及びその背景には種々のものが考えられるのであって，これをもって直ちに既存の許可業者による収集・運搬能力が不十分であるとはいえない。）。また，仮に本件許可申請（１）を認めて原告に許可を与え，収集・運搬の許可業者を増やすことにより，収集・運搬能力の拡充を図ったとしても，その際にはＡ環境管理センターにおける処理能力の面で問題が生ずることも考えられないではない。してみると，本件不許可処分（１）には，許可権者である被告が裁量権を行使するにつき，著しい逸脱ないし濫用があるとはいえないから，これがあることを前提とする原告の主張は失当である。
原告は，更に，本件計画がし尿・汚泥の減少を予測し，減少することを前提に策定されたものであるところ，現実のし尿処理量は本件計画におけるし尿処理予測を上回っているのであって，本件計画における予測が現実と合致しなくなった以上，その予測を前提とする本件計画をもって，廃掃法７条３項２号にいう計画適合性の判断資料とすることはできないと主張する。しかしながら，仮に本件計画を放棄し，収集・運搬業者の新規参入を認めたとしても，その後の処理をどうするかという点が解決されなければ全体を通じての円滑な運営は図られず，その処理をどうするかに関わるのが本件計画なのであるから，結局，本件計画を離れて，し尿・汚泥の収集・運搬業の許可を与えるか否かを判断することはできないといわざるを得ず，予測が外れたことだけで，本件計画が判断資料（基準）となり得ないとする原告の主張は採用することができない。
２　争点（２）（本件許可処分（１）の行政手続法５条違反）について（１）　本件で問題となる廃掃法７条３項２号所定の「その申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合するものであること」との要件は，前記１（１）のとおり，許可権者に専門技術的政策的判断が尊重される広範な裁量権が委ねられており，具体的な基準を定めることは困難であって，以上認定の事実関係からすれば，基本的方針や考慮事項を定めることが可能とまではいえない。そうとすると，前記前提事実（２）のとおり，被告は本件許可申請（１）を審査するにあたって審査基準を定めなかったことをもって，行政手続法５条に違反しないというべきである。（２）　のみならず，仮に被告が本件許可申請（１）について審査基準を定めなかったことが行政手続法５条に違反すると仮定しても，同条違反が当該申請に対する不許可処分の取消しの理由にはならないというべきである。すなわち，行政手続法５条が，審査基準の作成を義務づけ（１項），これを公にすることを義務づけている（３項）趣旨は，行政庁内部における申請の適切な処理を確保するとともに，申請をしようとする者に対し，許認可等を受けることができるか否かについて一定の予見可能性を与えようとする点にあると解されるところ，かかる趣旨からすれば，個々の申請との関係においては，遅くとも当該申請がなされるまでに審査基準を作成し，これを公にすることが必要であり，それを欠く場合には違法との評価がなされることになるが，仮にこの違法を理由として当該申請拒否処分が取り消された場合，行政庁としては，事後この違法を治癒することができず，当該申請の実体的な理由の有無にかかわらず，申請拒否処分をなし得ないことになりかねないが，法がこのような事態を想定しているとは考えられない（なお，申請者は，上記違反を理由に国家賠償を請求しうるもので，行政手続法５条が制定されたことによる申請者の権利はこれに止まると解するのが相当である。）。また，審査基準の作成・公開自体は，個々の許可申請ないし不許可処分に至る一連の手続に内在するものではなく，その手続との間に一対一の関係にあるものでもないことからすれば，審査基準の作成・公開を欠いたとしても，これをもって，処分取消しの理由とすることはできないと解すべきである。
（３）　よって，行政手続法５条違反をもって本件不許可処分（１）の処分取消しの理由とする原告の主張は採用することができない。
３　争点（３）（本件許可申請（２）の浄化槽法３６条２号ホ該当）について原告は，浄化槽の清掃により生ずる汚泥等の収集・運搬につき，これをするために必要な一般廃棄物処理業の許可を有せず（この事実は弁論の全趣旨に照らし明らかである。），また，前記前提事実のとおり，他の一般廃棄物処理業者に業務委託することもしていないのであるから，原告には，浄化槽の清掃等の業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由があり，浄化槽法３６条２号ホ所定の事由があるというべきである。
これに対し，原告は，一般廃棄物収集運搬業の許可を得ていないことをもって直ちに浄化槽清掃業の不許可事由とするような論理には飛躍があると主張するが，上記認定判断は，他の一般廃棄物処理業者との業務委託契約の有無を考慮に入れていることから明らかなように，一般廃棄物収集運搬業者でなければ浄化槽清掃業の許可を得られないとしたものではないから，原告の上記主張は当を得たものとはいえない。また，原告は，浄化槽清掃業の許可を得た後で一般廃棄物の収集運搬業許可業者に委託すれば足りるのであるから，この点を不許可事由とすることはできない旨主張するが，一般廃棄物の収集運搬業許可業者に委託するのであれば，むしろ浄化槽清掃業の許可申請の際に既に委託契約を締結しておけばよいのであって，これをしないでした浄化槽清掃業の許可申請に対して許可を与えることにより，汚泥の収集・運搬をなし得ないにもかかわらず浄化槽の清掃をなし得る状態に置くことに対して，不安ないし疑念を抱くのは相当というべきであって，この点に関する原告の上記主張も採用の限りではない。
よって，本件において浄化槽法３６条２号ホ所定の事由が認められるとした本件不許可処分（２）は相当である。
４　争点（４）（本件不許可処分（２）の行政手続法９条違反）について行政手続法９条は，１項・２項を問わず，「努めなければならない」と規定されていることから明らかなように，行政庁に対して努力義務を定めた規定と解すべきであるから，同条違反をもって，直ちに処分取消しの理由とすることはできないというべきである。


平成一一年(ワ)第一四八一号　損害賠償請求事件
平成一二年一○月一八日弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社日本アドシステム
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　奥　　　村　　　哲　　　司同　　　　　　　　　　　　　　大　　　槻　　　　　　　隆
被　　　　　　　告　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　高　　　橋　　　美　　　博
主　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、別紙目録記載の書類を引き渡せ。二　被告は、原告に対し、金一○○○万円及びこれに対する平成一○年五月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、広告代理業を営む原告がその従業員であった被告に対し、所有権に基づき原告在職中に持ち出した書類の返還を求めるとともに、右書面に含まれる原告及び原告の顧客の営業秘密を、右顧客の競業会社（原告の取引先であり、被告が原告退職後に就職した会社）のために使用し、同社に開示したことが不正競争防止法二条一項四号に該当するとして同法四条本文に基づき、さらに、右事実及び原告在職中に原告に損害を与える目的で原告と前記競業会社との取引量を意図的に減らしたことが雇用契約上の忠実義務に違反するとして、民法四一五条に基づき、金一○○○万円の損害及び原告が退職した日の翌日から支払済みまでの民法所定の年五分の割合による遅延損害金の賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実及び証拠（甲一、三ないし一〇、一五、一六、乙三、一○の１ないし21、一一の１ないし10、証人【Ｃ】、原告代表者及び被告本人）により容
易に認定し得る事実
１　原告は、広告、宣伝の情報媒体の企画及び売買並びに広告代理業を目的とする株式会社であり、同社には顧客から販売促進に関する種々の相談を受け、それを企画、立案して、テレビ、ラジオ、新聞、雑誌、印刷物等の広告媒体の手配を行い、出広する（業界用語で「広告をだすこと」を意味する。）営業企画部のほか、新規事業の開始等の手助けをするオプト（オープニングプロジェクトチーム）事業部並びに米の新ブランド開発及び流通の開発を行うナショナルフーズ事業部があった。
２　原告は、エステサロンの経営及び美容健康機器（痩身器具、レーザー脱毛器具）の卸販売等を業としているマックスファーム有限会社（以下「マックスファーム」という。）との取引を平成七年一一月に開始し、同社の広告を取り扱うようになった。
原告のマックスファームに対する平成九年秋以降の売上金額（左記の金額はいずれも税込み）は次のとおりである（甲一五）。
平成九年九月　　一一四五万○二五○円
一○月　　一一○二万九二○○円
一一月　　一二八一万八四○○円
一二月　　一八八七万四八○○円
平成一○年一月　　　六二四万二二五○円
二月　　一七五六万九六五○円
三月　　一三二六万○四五○円
３　マックスファームはエステサロンの経営及び健康機器販売を業とする有限会社レイナコーポレーション（以下「レイナ」という。）に対し、平成八年二月ころから美容健康機器（痩身器具、脱毛器具）を卸していた。原告は、平成八年七月ころ、マックスファームの代表者【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）からレイナを紹介され、レイナとの出広取引を開始することになった。レイナは、平成九年春ころから、それまでマックスファームを通して仕入れていた脱毛機器（家庭用レーザー脱毛器）を直接モンロー株式会社から仕入れた上、モニター販売を行うようになり（乙一○の１ないし21）、その広告を出すようになった（甲一、乙一一の１ないし10）。原告とレイナとの取引額はそのころから増加し、平成九年六月は五一二万四○○○円（税込み）、同年七月は五二九万七二五○円（税込み）の売上げとなった（甲一）。なお、同時期（平成九年七月）の原告とマックスファームとの取引額は八六○万円余りである（甲一五）。その後、原告とレイナとの取引は、次のとおり同年一一月ころから急に減少し（左記の金額はいずれも税込み金額である。）、平成一○年一月二○日発行の中日新聞ＲＯＵＸ一月号の掲載広告分（甲一六）を昀後に原告とレイナとの取引はなくなった（甲一、ただし、レイナから原告への入金は同年三月をもって終了）。
平成九年八月　　三六九万六○○○円
九月　　四二八万七一五○円
一○月　　四一六万八五○○円
一一月　　二三七万八二五○円
一二月　　　五一万四五○○円
平成一○年一月　　　二六万二五○○円


４　被告は、平成三年一月一一日に原告に採用され、営業企画部の部長の地位にあって、平成八年七月ころ以降はマックスファーム及びレイナを担当していたが、平成九年一二月ころ、原告内部において、レイナの担当者が被告から同じ営業企画部の【Ｄ】に替わることになり、被告から【Ｄ】への引継ぎが行われた。被告は、平成一○年一月二四日、原告代表者に「独立して企画会社をやりたい」と述べて、同年三月二○日付けで原告を退職したい旨を申し出た。原告代表者は、退職については了解したものの、原告の決算期が五月であること、引継ぎに時間がかかることから退職日を同年五月二○日にするように求め、被告はこれを了承した。被告は原告を退職する前に同年三月入社した【Ｅ】（以下「【Ｅ】」という。）に被告が担当していたマックスファームに関する事務を引き継いだ。被告は、平成一○年五月二○日付けで原告を退職し、翌二一日にレイナに就職し、同日以降同社で勤務している。
５　原告は、別紙目録記載の書類（以下、同目録①記載の書類を「本件書類①」のようにいい、本件書類①ないし⑦の各書類を合わせて「本件各書類」という。）を原告に無断で持ち出した旨を主張しているところ、本件各書類の内容は以下のとおりである。
本件書類①は、マックスファームがモニターから聞き取った内容を記入するために作成し、使用している受付表の用紙であり、マックスファームから原告が手に入れたものである。
本件書類②は、原告がプロデュースしたマックスファームのプロモーションビデオの原稿である。
本件書類③及び④は、マックスファームの出広に際し必要な情報を記載した書類で、被告作成にかかる文書である。
本件書類⑤は、平成一〇年七月に掲載予定のマックスファームの広告に関する粗利益表であり、【Ｅ】がワープロで作成したものである。本件書類⑥は、平成一〇年七月度のマックスファームの広告の媒体別出広予定等を整理した表であり、被告がパソコンで作成したものである。本件書類⑦は、マックスファームの広告が掲載された後、右広告を見て電話を架けてきた顧客の数を広告の媒体別に集計したもの（以下「レスポンスデータ」という。）で、マックスファームの作成にかかる文書であり、原告はマックスファームからこれを入手したものである。
二　本件の争点
１　被告が、原告在職中から退職時までに本件各書類を原告から持ち出し、現在これを占有しているか。
（原告の主張）
被告は、原告在職中から退職時までに原告及びマックスファームの営業秘密が記載された本件各書類を原告に無断で持ち出して不正取得し、レイナのために使用している。
（被告の主張）
被告が本件各書類を持ち出したとの点は否認する。被告には本件各書類を持ち出す必要性がない。
２　仮に、１において被告が本件各書類を持ち出したと認められる場合、本件各書類は、不正競争防止法二条一項四号、四項の「営業秘密」に当たるか。
（原告の主張）
本件各書類は、次のとおりいずれも不正競争防止法二条四項に規定する秘密管理性、有用性及び非公知性の要件を満たしており、被告の取得及び開示行為は同法二条一項四号に該当する。
(一)　秘密管理性
本件各書類は、「マックスファーム」のタイトルが付けられたブックスタイルの資料ファイルに入れられて、担当者であった被告のデスクの後ろに置かれた被告専用の資料ボックスに保管されていたものであり、当該情報にアクセスした者には当該情報が営業秘密であることが認識でき、当該情報にアクセスできる者も制限されていた。
(二)　有用性
①　本件書類①について
本件書類①は、マックスファームがモニターから聞き取る内容が情報として記載されており、当該情報はマックスファームの事業活動に使用、利用されていたのであって、営業効率の改善においてマックスファームの競業者にとって有用な情報である。
②　本件書類②について
本件書類②は、原告がプロデュースしたマックスファームのプロモーションビデオの昀終稿であり、当該資料があれば容易にビデオ製作を行うことができ、また当該資料を開示することによって第三者も容易にビデオ製作に関する情報が取得できるのであって、当該情報は原告及びマックスファームの競業者にとって有用な情報である。
③　本件書類③及び④について
本件書類③及び④は、マックスファームの出広の際に必要な情報が記載されたものであり、当該資料により容易に出広を行うことができ、また当該資料を開示することによって第三者も容易に出広に関する情報が取得できるのであって、当該情報はマックスファームの競業者にとって有用な情報である。
④　本件書類⑤について
本件書類⑤は、原告の粗利益率の情報が記載されたものであり、当該資料により容易に原告の粗利益率に関する情報を取得できるのであって、当該情報は原告の競業者にとって有用な情報である。
⑤　本件書類⑥について
本件書類⑥は、マックスファームの毎月の広告計画の情報が記載されたものであり、当該資料により容易にマックスファームの広告計画の情報が取得できるのであって、当該情報はマックスファームの競業者にとって有用な情報である。
⑥　本件書類⑦について
本件書類⑦は、広告媒体別の広告効果を把握し得るマックスファームの内部資料で、広告計画決定に役立つものであって、当該情報は、マックスファームの事業活動に使用、利用されていたのであり、営業効率の改善においてマックスファームの競業者にとって有用な情報である。
(三)　非公知性
本件各書類はマックスファーム及び原告の管理下以外では一般的に入手できないものである。
（被告の主張）


(一)　営業秘密として保護されるべき財産的情報は秘密管理性、有用性及び非公知性以前の問題として保有者（使用者）自らが開発し保有し、使用者が被用者に開示した財産的情報でなくてはならない。それゆえ、被用者が過去の一般的知識、経験、技能から思索して作成した文書等については、職務上作成したものであったとしても、直ちにそれが使用者の保有する財産的情報、いわゆる営業秘密に該当すると解するべきではない。けだし、仮にこのようなものまで営業秘密に含まれるとするなら、不正競争防止法の不正手段には記憶も含まれる場合があり得ることから、被用者は以後これらの文書と同種の思想観念を表示する文書を作成することや、開示ないし使用すること、あるいは使用させることもできなくなり、転職も困難となるのであって、これが職業選択の自由に反することが明らかだからである。また、仮に当該雇用契約の中で得た知識、経験、技能であったとしても、その被用者の能力、努力によって得られた部分もあるのであるから、同法の「営業秘密」は、特に使用者の発意に基づいたもので、退職後においても明示的に守秘義務を課したような内容のものに限られると解すべきである。
以上の観点からみた場合、そもそも本件各書類のうち、②ないし④及び⑥は過去の経験と知識をもとに被告が整理し、作成したものであり、原告から開示された情報ではないから営業秘密に当たらない。
(二)　秘密管理性
秘密管理とは、営業秘密の保有者に秘密管理する意図があるかどうか(主観的要件）、当該営業秘密について対外的に漏出させないための客観的に認識できる程度の管理がされているかどうか（客観的基準）、換言すれば、当該営業秘密について被用者・外部者から認識可能な程度に客観的に秘密の管理状態を維持していることを要する。
しかるに、本件各書類はいずれも被告が使用していた机の後ろにあった市販のカラーボックス（戸や鍵はなく、被告専用のものではない。）に他の会社の書類とともに入れてあったものにすぎず、他の書類と区別して管理されていたものでない。また、従業員からは容易にアクセスできる状態であったし、アクセスした者に特に使用、開示してはならない旨の義務を課すなどの措置も講じられておらず、その旨の指示もなかった。しかも、原告主張の営業秘密の大部分は被告の一般的知識、経験、技能によるもので、秘密管理のしようもないものである。よって、本件各書類に秘密管理性があるとはいえない。
(三)　有用性
有用性とは、国民経済の発展に役立つ社会的に有用なものでなくてはならず、費用の節約、経営効率の点で有用であるといえるためには汎用性のあるものでなくてはならないのであって、主観的なものでは足りない。本件各書類は、一般的汎用性がなく、他の者がこれを利用したところで有用性がないものばかりである。
①　本件書類①について
本件書類①は、商品との関係からして当然の項目を羅列しただけの文書であって、格別特殊性があるわけでもない。
②　本件書類②について
本件書類②の内容は、マックスファームのプロモーションビデオに表現されており、第三者は右ビデオによりビデオ製作に関する情報を容易に取得できるのであって、台本自体に固有のノウハウがあるとはいえないし、また商品によってプロモーションビデオの内容が違ってくる以上、台本に汎用性があるわけでもない。さらに、項目のみが記載された台本が効率性や費用の節約をもたらすわけでもない。
③　本件書類③及び④について
本件書類③及び④は、被告がその一般的知識、経験、技能に基づき後任者のために業務の流れや注意点を書いたものであり、他でそのまま使用できるものではなく、汎用性はない。また他社でもこの程度の作業マニュアル等は持っており、これが他社に流れることによって他社の経営効率が良くなったり、原告の利益を害し公正な競争を阻害するようなものでもない。
④　本件書類⑤について
本件書類⑤は、後任者がワープロを覚えるとき試しに作成したものであり、他に流用できるものではないし、被告にとって必要なものでもない。
⑤　本件書類⑥について
本件書類⑥は、被告が各広告媒体への掲載が決定された広告を表組みにし、毎月の月初めから月末まで掲載順にまとめて、被告の業務をスムーズに行うために作成したものであって、広告媒体等が違えば、内容は違ったものになるから、他社においてそのまま使用できるものではなく、汎用性はない。
⑥　本件書類⑦について
本件書類⑦については、今後の広告計画を立てるときの参考になることもあることは事実であるが、広告媒体や商品との関係もあり、他社における汎用性はない。
(四)　非公知性
本件書類②ないし④及び⑥は被告の一般的知識、技能により作成されたものであり、その余の書類も被告の一般的知識、経験、技能が蓄積されているものばかりである。もとより従業員に守秘義務は何ら課せられていないし、前記のとおり、秘密管理としても不十分で秘密保持もされていない。　よって、本件各書類が非公知のものであるとはいえない。
３　被告が原告在職中に原告との雇用契約上の義務に違反する背任行為を行ったと認められるか。
（原告の主張）
(一)　被告は、前記１で主張したとおり、原告在職中にレイナの営業、販売及び広告活動に役立たせる目的で、原告在職中に本件各書類を原告に無断で持ち出し、レイナの広告展開において、原告及びマックスファームの営業秘密が記載された本件各書類を不正に使用し、あるいはレイナに対して不正に開示した。このことは、レイナが広告媒体の選定及び広告内容の点において、マックスファームと同様の広告展開をしていること、被告が原告を退職した翌日からレイナに勤務していることからも明らかである。
(二)　被告は、レイナの広告出広高全体の約三分の一に当たる媒体社分の広告について、原告扱いであったものを右媒体社の直接扱いにするなど、レイナの意を受けて原告在職中に原告に損害を与える目的で原告とレイナとの取引を阻害し、もってその取引を皆無にし、原告に損害を与えた。また、被告は右行為に前後して、原告を介することなくレイナのために広告媒体の手配を行い、被告とレイナの利益を図ったものである。このことは前記のレイナヘの入社の経緯からも明らかである。
(三)　(一)(二)の各行為は、原告との雇用契約上の付随義務である守秘義務あるいは忠実義務に違反する違法な行為である。
（被告の主張）


(一)　被告が原告在職中に本件各書類を持ち出したとの点は否認する。原告が営業秘密として主張するものは、その大部分が被告が過去の一般的知識、技能から思索して産み出したものであり、被告の頭の中に蓄積されているものであって、被告には本件各書類を持ち出す必要性はない。レイナとマックスファームの広告媒体及び広告の内容が類似しているのは、レイナもマックスファームも商品の販売対象者が主として若い女性であり、取扱商品にも共通点があることによるものである。とりわけ、原告における両社の担当者は被告であり、被告が広告に関与すれば、被告の得た過去の一般的知識、技能から、右の点がより近似するのは当然である。したがって、このような被告の頭の中に蓄積された知識等の使用は、営業秘密の不正使用に該当しないし、窃取等不正取得を推認させる理由にもならない。なお、被告は、原告を退職した後は、企画販売会杜を経営する予定だったが、レイナの代表者及び専務に原告を退職する旨の挨拶をしたところ、右代表者から、景気も良くないから独立するのも危険である、もしよかったら一緒にやって、時期をみて独立したらどうか、と誘われたことから、レイナに勤めることになったにすぎない。
(二)　レイナとの取引については、マックスファームの代表者【Ｃ】から「マックスファームをとるか、レイナをとるか、はっきりさせてくれ」と強い申出があったことから、被告は、原告代表者に相談し、当時取引高の多いマックスファームを優先し、レイナについては他の広告代理店や直接取引が可能な媒体社に移行させつつ、ポイントとなる部分は被告がアドバイスしていくことになったものであり、何ら背任行為は存しない。
４　原告の損害の有無及び損害額
（原告の主張）
(一)　レイナからの受注減少による損害　　　　　六○○万円原告におけるレイナの広告に関する利益率は二○％であるところ、被告の不法行為により、原告は平成九年一○月から同年一二月のレイナからの受注広告数が減少し、六○万円以上の損害を被るとともに、同年一二月から平成一〇年五月までの受注がなくなったことにより五四○万円の損害を被った。(二)　マックスファームから値引きを要求されたことによる損害
二八○万円
被告の不法行為により原告の信用は失墜し、原告はマックスファームから値引きを要求され、原告は信用を回復するために要求に応じざるを得なくなった。右値引による逸失利益は、二八○万円を下らない。
(三)　マックスファームが原告に対する広告の発注を他の広告代理店に移行
したことによる損害
被告の不法行為により原告の信用は失墜し、マックスファームが原告に対する発注分を他の広告代理店に移行させたことにより原告は損害を被った。右逸失利益は、合計で四○○〇万円に上る。
(四)　原告は被告に対し、右各損害のうち一○○○万円を請求する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第三　当裁判所の判断
一　本件各書類の持ち出しについて（争点１、２）
１　原告は、被告が原告在職中に本件各書類を原告に無断で持ち出し、現在もこれを占有している、本件各書類には、原告及びマックスファームの営業秘密が含まれており、被告はこれをレイナのために不正に使用し、あるいはレイナに対して不正に開示していると主張する。
しかしながら、被告が原告在職中に本件各書類を持ち出し、これを現在も占有していることを認めるに足りる証拠はない。
２　まず、原告は、被告が本件各書類を持ち出したことの根拠として、被告の後任者である【Ｅ】に本件各書類の存否を確認させた際、同人がその存在を確認できなかったことを挙げている。しかしながら、原告が本件証拠として甲第四ないし第一○号証を提出していることからすると、少なくとも原告の元には本件各書類の原本又は写しのいずれかが存在すると認められるところ、被告が持ち出したという本件各書類が原本と写しのいずれであるかも明らかでない上、そもそも本件各書類について原本以外に写しが作成され、退職まで被告が保管していたことについても明確な証拠はない。しかも本件各書類がないことを【Ｅ】が確認したとの点に関する証拠としては、原告代表者の供述があるのみで、【Ｅ】の陳述書（甲二一）にはその旨の記載がない上、【Ｅ】は平成一○年三月に原告に入社した新入社員であり、被告から引継ぎを受けるまではマックスファームから預かっている書類の種類、部数及び原本と写しの別等については何ら把握していなかったのであるから、そのような【Ｅ】が入社後間もない時期に本件各書類の存否を正確に確認できるとは考え難く、仮に同人から原告代表者に対し本件各書類の存在を確認できなかった旨の報告がなされたとしても、そのことから被告が右書類を持ち出した事実を認めるには足りない。
３　また、原告は、被告がレイナに入社した後のレイナの広告の内容及び広告媒体がマックスファームのそれと類似していることから、被告による本件各書類の持ち出しが推認できると主張する。しかし、そもそも本件書類①及び②は、マックスファームが行う痩身美容に関するモニター受付表（甲四）及びプロモーションビデオの昀終稿（甲五）であるが、証拠（乙一五の１ないし３の各１、２、被告本人）によれば、レイナは従来痩身美容を業務としていなかったこと、レイナは被告が本件書類①を持ち出したという時期より前から脱毛関係に関するモニター受付表を作成して使用しており、被告が原告を退社した後も同様のモニター受付表を使用していることが認められるから、本件書類①及び②が、レイナが広告展開をするに当たって参考になるものであるとはいえず、模倣する目的でこれらの書類を持ち出すべき必要性があるとはいい難い。また、証拠（被告本人）によれば、本件書類③及び④は、被告が【Ｅ】に業務を引き継ぐ際、【Ｅ】のために業務に当たって注意すべき点を口述し、【Ｅ】がこれをまとめたものであることが認められるから、これらについても被告がこれをことさら持ち出す必要があるとは認め難い。４　次に、広告内容が類似していることが本件各書類を持ち出し使用していることの表れであると原告が主張する点については、マックスファームとレイナ（同社の代理店を含む。）のそれぞれの広告の内容が類似しているとはいい難い（甲一六ないし一八、乙一一の１ないし10、一二の１ないし３、一三の１ないし３）上、そもそも本件各書類の内容は、それを使用することにより広告内容が類似するようなものではない。


５　また、利用している広告媒体が同一であるという点については、本件書類⑦は、平成一〇年三月と同年四月の広告についてのレスポンスデータであり、本件書類⑥は平成一〇年七月度のマックスファームの広告予定表で、いずれもマックスファームが利用している広告媒体が分かる資料であるが、本件においてこれらのデータがレイナの広告媒体の選択において具体的にどのような影響を及ぼしたかについては不明であるし、レイナが広告媒体としてマックスファームと同一の媒体を選択しているとしても、前記のとおり、両社はいずれもエステサロンを経営し、平成九年春ころ以降は美容健康機器（レーザー脱毛器）のモニター販売を全国展開で行っているのであるから、媒体自体が持つ広告イメージや広告の対象者との関係で広告媒体（広告地域を含む。）が一致するのは避けられないというべきであって、この点も被告による本件各書類の持ち出しの事実を推認する根拠とはならない。６　以上のことから、被告が本件各書類を原告に無断で不正に持ち出し、かつ現在占有しているとは認められないから、本件各書類に原告若しくはマックスファームの営業秘密が含まれているかについて判断するまでもなく、本件各書類の所有権に基づく返還請求は認められず、原告在職中における本件各書類の不正使用又は開示目的の不正取得による雇用契約違反を理由とする損害賠償請求（民法四一五条）及び不正取得した本件各書類の使用あるいは開示（不正競争防止法二条一項四号）を理由とする損害賠償請求（同法四条本文）はいずれも理由がない。二　被告が原告在職中に原告に損害を与える目的でレイナとの取引を減少させ、
レイナの利益を図ったとの点について（争点３）
１　前記第二の一３及び証拠（甲一ないし三、乙三、原告代表者及び被告本人）によれば、原告とレイナとの取引額は平成九年一○月ころまでは順調に推移していたものの、同年一一月ころからその取引額は急に減少していること、特に株式会社アルバイトタイムス（以下「アルバイトタイムス」という。）が扱う「ぱど」（無料配布の情報誌）には、レイナからの広告が多く掲載されていたが、原告経由でアルバイトタイムスへ入稿するレイナの広告原稿は「ぱど泉州版（平成九年一一月二八日号）」を昀後になくなっていること、その後原告とレイナとの取引は平成一○年一月二○日発行の中日新聞ＲＯＵＸ一月号の掲載広告分を昀後に完全になくなっていることが認められ、一時は月額五○○万円余りの売上げがあったレイナとの取引がわずか数か月の間に全くなくなっているものである。そして、証拠（被告本人）によれば、遅くとも広告掲載日の二か月前ころには、広告原稿を出広する必要があることが認められるから、レイナから原告への出広は平成九年九月ころから大幅に減少し始めたことになる。
２　右の点につき、原告は、レイナとの取引がなくなったのは、被告がレイナの意を受けて、原告に損害を与える目的で意図的に原告とレイナとの取引を阻害したからであり、このことは、被告が、平成一○年一月九日、アルバイトタイムスの【Ｆ】とともにレイナを訪れ、レイナからの神戸・泉州地区の広告原稿は、同年二月二七日以降、原告を介することなく直接アルバイトタイムスヘ入稿するとの交渉を行うとともに、それ以外の地区については、レイナグループのＤＩＶＡ・キャラが大阪の広告代理店を経由して「ぱどＦＣ」を発行する株式会社エルネットへ直接入稿する旨の連絡をしていること、被告が原告を退職した翌日にレイナに入社していることから明らかであると主張する。
一方、被告は、原告とレイナとの取引がなくなった理由につき、被告は、マックスファームの代表者【Ｃ】から、「マックスファームをとるか、レイナをとるか」と迫られたことから、原告代表者と相談したところ、レイナとの契約を他の代理店に移すことになり、その方針に従ってレイナとの取引がなくなったものであると主張し、「ぱど」に掲載する広告の出広についてアルバイトタイムスとの交渉に同席した理由については、顧客であったレイナに対するアフターサポートとしてものであると主張する。
３　そこで、検討するに、まず、被告が原告を退職した翌日にレイナに入社したとの事実は、被告とレイナとが密接な関係にあり、退職日までに被告がレイナとの間でレイナヘの入社を合意していた事実を推認させるにすぎず、それを越えて被告がレイナと意を通じて原告に損害を与えるべく背任行為を行ったことまでも裏付けるものであるとはいい難い。また、被告がレイナの広告代理店の移行に関与した事実については、前記のとおり、レイナと原告との取引は平成九年九月末ころには事実上終了していたのであり、被告の前記行動はレイナとの取引終了前後に行われたものであるところ、被告が原告におけるレイナの担当者であったことからすれば、顧客であったレイナに対するアフターサポートとして被告が右のような行動をとることは十分に理解できるものであり、右行動をもって被告が原告とレイナとの取引を積極的に阻害したとまでいうことはできない。そもそも被告が原告主張のような背任行為に及ぶ合理的理由はなく、レイナからみても原告に損害を与える目的で被告と共謀して広告代理店を原告から他社に変更しなければならない特段の理由があったとも認められない。なお、被告が、マックスファームの元従業員であった者にレイナへの入社を勧めた事実は、被告もこれを争わないが、証拠（乙一六、被告本人）によれば、被告は元従業員から相談を受けてレイナを紹介したにすぎないと認められるから、右事実から被告にレイナの利益を図る意図があったということもできない。
４　加えて、証拠（甲一、一一の１、２、一九、二〇の１、２、原告代表者）によれば、レイナに関する売上伝票は原告代表者及びその妻を含めた原告の複数の従業員の確認あるいは決裁を経ており、それに基づき得意先元帳も作成されているほか、毎月開催される営業全体会議には、当月の売上・入金・収支実績表と個人別実績表及び翌月の計画表、個人別営業計画が表にまとめられて提出されていたことが認められるところ、右事実からすれば、原告代表者は原告の取引高の全体の趨勢のみならず個人別営業計画によりレイナとの取引に関する計画を知ることができたことになる。このような状況下において、原告代表者にすぐ判明するような背任行為を被告が公然と行うとは通常考え難い。この点に関し、原告代表者は、レイナとの取引が減少し、なくなったことは被告が退職した後に初めて知ったと供述するが、右認定事実に照らし採用できない。
５　以上のことから、被告が原告在職中に原告に損害を与える目的で原告とレイナとの取引を減少させたものとは認められないので、被告の背任行為による雇用契約上の忠実義務違反に基づく損害賠償請求は理由がない。
第四　結論
以上判示したところによれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求にはいずれも理由がないから、これらを棄却することとし、訴訟費用については、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。


平成１０年(ﾜ)第１１５７２号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月３１日
判　　　　決
原　　　　　告    　　　株式会社大景
原告訴訟代理人弁護士      雨　宮　眞　也
同　　　　　　　　　　　　小　幡　葉　子
同　　　　　　　　　　　　板　垣　眞　一
同　　　　　　　　　　　　本　山　　　健
原告訴訟復代理人弁護士　　大久保　　　敦
被　　　　告　　　　　　株式会社ラックス
被　　　　告　　　　　　ラックス工業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　田　原　昭　二
同　　　　　　　　　　　　北　河　隆　之
主　　　　文
１　被告らは，その販売するハンガー及びその広告に，別紙表示目録記載の表示（ただし，ＪＳ－８９８を除く。）を使用し，又は，その表示を使用したハンガーを譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
２　被告らは，被告らが製造販売するハンガーに付された別紙表示目録記載の表示（ただし，ＪＳ－８９８を除く。）を抹消せよ。
３　被告株式会社ラックスは，原告に対し，金５０４８万００１８円及びこれに対する平成１０年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告ラックス工業株式会社は，原告に対し，金６７２万４１８２円及びこれに対する平成１０年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用については，原告に生じた費用の１２分の５と被告株式会社ラックスに生じた費用の３分の１と被告ラックス工業株式会社に生じた費用の２分の１を原告の負担とし，原告に生じた費用の３分の１と被告株式会社ラックスに生じた費用の３分の２を被告株式会社ラックスの負担とし，原告に生じた費用の４分の１と被告ラックス工業株式会社に生じた費用の２分の１を被告ラックス工業株式会社の負担とする。
７　この判決の第１項ないし第４項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，その販売するハンガー及びその広告に，別紙表示目録記載の表示を使用し，又は，その表示を使用したハンガーを譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
２　被告らは，被告らが製造販売するハンガーに付された別紙表示目録記載の各表示を抹消せよ。
３　被告らは，原告に対し，各自金１億４１０６万６２３０円及びこれに対する平成１０年６月６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，「ＪＳ」「ＲＫ」との表示が付された流通用ハンガーを販売している原告が，同じく「ＪＳ」「ＲＫ」との表示が付された流通用ハンガーを被告製品として製造販売している被告らに対し，「ＪＳ」「ＲＫ」という表示は流通用ハンガーにおける原告の周知な商品表示であるとして，不正競争防止法に基づき，差止め及び損害賠償を求めている事案である。
２　争いのない事実等（証拠を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　（当事者）
原告は，株式会社三景（以下「三景」という。）を中心とする三景グループに属し，衣料の包装資材及びハンガー等の製造販売を主たる業とする株式会社である。
被告株式会社ラックス（以下「被告ラックス」という。）はハンガーの製造販売を主たる業とする株式会社であり，被告ラックス工業株式会社（以下「被告ラックス工業」という。）は，ハンガーの製造販売，フィルム包装資材の加工販売及び婦人服付属品の加工販売等を業とする会社である。(2)　（原告による流通用ハンガーの販売とその表示内容）原告は，流通用ハンガーを洋服製造業者等（以下「アパレルメーカー」という。）に販売しており，自己の販売するハンガー及びその広告に別紙表示目録記載の表示（ただし，ＪＳ－８９８を除く。以下ＪＳ－８９８を除く表示を「本件表示」という。）を使用している。
(3)　（被告らによる流通用ハンガーの製造販売とその表示内容）被告らは，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，これらをアパレルメーカーに販売し，また，自社の広告に本件表示を使用している。(4)　（原告が本件表示を付した流通用ハンガーを販売するに至った経緯）ア　昭和５５年２月，三景グループの関連会社として，株式会社三景ハンガー（以下「三景ハンガー」という。）が設立され，流通用ハンガー及び包装資材の販売を主たる業として営業を開始した。三景ハンガーは，昭和５６年３月，社名を株式会社東京ジョイナー（以下「東京ジョイナー」という。）に変更した（甲６８）。


イ　昭和５６年３月ころ（原告主張），昭和５８年５月ころ（被告主張），東京ジョイナーと被告ラックスとの間で，被告ラックスが東京ジョイナーに対し，流通用ハンガーを継続的に製造して供給することを内容とするハンガーの継続的供給契約（以下「本件供給契約」という。）が締結された。東京ジョイナーは本件供給契約に基づき，被告ラックスが製造する流通用ハンガーを購入して，これを株式会社レナウン（以下「レナウン」という。），株式会社レナウンルック（以下「レナウンルック」という。）等のアパレルメーカーに販売していた。ウ　その後，東京ジョイナーは，昭和５９年１月，三景グループの関連会社の１つである株式会社サン企画に吸収合併された。さらに，平成７年４月，株式会社サン企画は三景に吸収合併されて三景のサン企画事業部として事業を行うことになった（以下「株式会社サン企画」と「三景のサン企画事業部」を総称して，「サン企画」という。）が，平成８年１２月，三景はそのサン企画事情部の取扱業務のうち，ハンガー及び包装資材関係の営業を，自社グループの原告に営業譲渡した。上記の経過により，本件供給契約における東京ジョイナーの契約上の地位（債権を含む）及び流通用ハンガーの販売は，サン企画を経て，原告に引き継がれた。
(5)　（原告による本件供給契約の解除通知）
原告は，被告ラックスに対し，平成９年４月１６日到達の内容証明郵便をもって，本件供給契約を解除する旨通知した（甲２６）。
第３　争点及び当事者の主張
１　本件の争点
(1)　本件表示が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に該当するかア　本件表示の「ＪＳ」「ＲＫ」という記号は，商品識別機能ないし出所表示機能を有する原告の商品表示といえるか。
イ　本件表示の周知性
ウ　誤認混同のおそれの有無
(2)　原告は，被告らに対し，本件表示を付した流通用ハンガーの第三者への販売を許諾していたか。
(3)　被告らは，平成２年ころから株式会社富士商事（以下「富士商事」という。）等のアパレルメーカーに対して，「ＪＳ－８９８」と表示されたハンガーを販売していたか。
(4)　損害の発生及びその額
２　当事者の主張
(1)　争点(1)アについて
（原告の主張）
本件表示の「ＪＳ」「ＲＫ」という記号は，商品識別機能ないし出所表示機能を有する原告の商品表示である。すなわち，流通用ハンガーはアパレルメーカーがその製造した洋服を出荷するに当たり使用するハンガーであるが，その商品の特質から，商品の形状に固有の名称を付けることができない。そのため，ハンガーの販売業者は，自社製品と他社製品を識別するために，それぞれに独自の記号・番号を付してそれを商品表示とするのが業界慣行である。そして，本件表示のうち「ＪＳ」のＪは東京ジョイナーの頭文字，Ｓはサン企画の頭文字であり，また，「ＲＫ」は原告の得意先であるレナウン喜多方工場の頭文字であるから，原告製品の表示であることは明らかであり，原告は，流通用ハンガーの売買において，本件表示を付したハンガーを，遅くとも東京ジョイナー時代の昭和５６年ころから使用している。
（被告らの主張）
否認する。「ＪＳ」は被告らがサン企画を通じて販売する一般向け商品に付した流通経路を示す記号であり，「ＲＫ」はレナウン喜多方工場から注文を受けて同工場に販売する特注品に付したエンドユーザーを示す記号であって，このように本件表示にある「ＪＳ」「ＲＫ」という記号は，いずれも商品管理のためにエンドユーザー又は流通経路を示すものとして付された記号にすぎないものであるから，これには，商品表示としての商品識別機能ないし出所表示機能はない。また，本件表示が商品表示であるとしても，本件表示を考案したのは被告ラックスであり，かつ本件表示を付したハンガーを実際に製造していたのも被告ラックスであるから，本件表示の「ＪＳ」「ＲＫ」という記号は，被告ラックスの商品表示であり，原告の商品表示ではない。
(2)　争点(1)イについて
（原告の主張）
被告らが，遅くとも本件表示を付した流通用ハンガーの販売を開始した平成７年３月の時点以前において，本件表示の「ＪＳ」「ＲＫ」という記号は，原告の商品表示としてアパレル業界に広く認識されていた。すなわち，東京ジョイナーは，昭和５６年３月から，カタログ，パンフレット，業界紙における広告等に本件表示を掲載し，本件表示を付した流通用ハンガーの販売努力を積み重ねてきた。また，原告が属する三景グループは，その年商が２０００億円に達する日本最大の服飾副資材の総合商社であり，本件表示を付した流通用ハンガーの販売には，三景グループの販売力が大きな影響力を持っていた。平成４，５年当時の東京地区における流通用ハンガーの販売量は年間約１億本と推定されるところ，そのうち本件表示を付したハンガーの販売量は年間約１２００万本に達していたのであり，当時，流通用ハンガーの普及率は東京が８２パーセントであったのに対して，大阪では２５パーセントであったから，このような販売量に基づく東京地区での周知性は全国レベルのものであるということができる。さらに，東京ジョイナーの社名変更や営業譲渡の際には，その度ごとに挨拶状等でアパレルメーカーに対しその旨通知してされていた。なお，「ＲＫ」記号については，原告の営業努力により，レナウン喜多方工場向けのみならず，他のアパレルメーカーに対しても，広く販売されていた。したがって，本件表示は原告の商品表示としてアパレル業界に広く認識されていた。
（被告らの主張）
本件表示の「ＪＳ」「ＲＫ」という記号には商品識別機能ないし出所表示機能がないのであるから，それらの記号が原告の商品表示としてアパレル業界に広く認識されていたという事実はない。
また，三景は裏生地のメーカーとしては大きなシェアをもっているが，ハンガー業者としてのシェアはわずかであり，アパレル業界においてその知名度も低いのであるから，三景グループの影響力によって本件表示が原告の商品表示としてアパレル業界に広く認識されていた事実はない。
さらに，原告のカタログには，本件表示にある「ＪＳ」「ＲＫ」以外の記号・番号が多数掲載されているが，そのうち，「ＪＳ」「ＲＫ」という記号以外のものは，原告が販売代理店として販売している他社のハンガーであって，カタログ上は自社商品と他社商品の区別は全く付けられていない。したがって，需要者がこのカタログをみて，「ＪＳ」「ＲＫ」という記号のハンガーが原告のハンガーであると識別するはずがない。
(3)　争点(1)ウについて
（原告の主張）


流通用ハンガーの売買は，一般にその受発注において製造者名を表示することなく，ハンガーの記号・番号のみで行われているから，被告らが被告らの商品に本件表示を使用すると，アパレルメーカーは，被告らの販売する商品が原告の商品であると誤認混同するおそれがある。また，流通用ハンガー業界ではどことどこが販売代理店契約をしているかは一般に明らかになっていないため，本件表示が付された流通用ハンガーであれば，それがどの業者のパンフレットに掲載されていても，原告の商品であると認識されるおそれが十分にある。
（被告らの主張）
本件表示を付した流通用ハンガーは一般消費者に対して店頭で展示販売される商品ではなく，アパレルメーカーが各社の商品カタログに基づき購入する商品であるから，原告のカタログに掲載されている本件表示を付した流通用ハンガーと被告ラックスのカタログに掲載されている同様のハンガーを混同して購入することはない。また，アパレルメーカーが，販売代理店から購入する場合であっても，被告らと取引関係にある販売代理店は独自のカタログを作成せず，被告ラックスのカタログを使用して販売しており，アパレルメーカーは被告ラックスのカタログに掲載されているハンガーを注文するのであるから，アパレルメーカーが混同する可能性はない。
(4)　争点(2)について
（被告らの主張）
原告は，被告らに対し，次のとおり，本件表示を付した流通用ハンガーの第三者への販売を許諾していた。
被告らの代表者（以下「Ａ」という。）は，昭和５８年９月末から１０月初めころ，サン企画の常務であったＢから，東京ジョイナー時代の不良在庫（約２５００万円分）の半分（約１２００万円）を被告ラックスの負担で処理できないかとの相談を受けた際，それへの協力を申し出た。そうすると，ＢはＡに感謝し，「この金（前渡金）で作ったハンガーはうちだけではなく，被告ラックスのお客にも今までどおり自由に売ってもいいよ」と述べた。また，昭和５８年１１月もしくは同年１２月ころ，ＡがＢと共にレナウンルックの担当責任者であったＣとＪＳイカリＲ金型に関して話し合った際，Ｃも「レナウンルック向け金型で製造するハンガーを他社にも売ったらよいのではないか」と発言し，被告らが本件表示を付した流通用ハンガーを第三者へ直接販売することを承諾していた。そして，被告ラックスは，昭和６１年６月からは株式会社カトレアへ，昭和６１年９月から株式会社ロコへ，平成５年３月からは株式会社ジョイ企画へ，平成５年１２月からは東京ハンガーへ，それぞれ本件表示を付した流通用ハンガーを直接販売してきたが，上記取引先はいずれもサン企画と下札等の衣料副資料の取引があったことから，サン企画の業務部長や営業課長は被告ラックスが上記取引先に本件表示を付した流通用ハンガーを直接販売していたことを十分承知していたにもかかわらず，何ら異議を述べなかった。
また，被告ラックスは，本件表示を付した流通用ハンガーを製造するための金型費用を賄うためにサン企画から「前渡金」名目で金型費用を借り受け，その返済のために金型代金返済償却進行表を作成してサン企画に提示していたが，被告ラックスは，前渡金返済のために，原告のすすめにより，本件表示を付した流通用ハンガーを，サン企画以外の他社へも販売し，その自社販売分を返済進行表の販売数量に含め，サン企画に毎月の請求書と一緒に提出していたのであるから，サン企画は，本件表示を付した流通用ハンガーを他社へ販売することを積極的に勧めていたものである。
さらに，被告ラックス工業は，昭和６１年５月ころ，レナウンルックの要請に応じて，レナウンルック及びその関係会社に対しスカート用吊り紐テープを生産して販売することを目的として，Ａ，Ｂ，Ｄ（当時のサン企画財務部長，以下「Ｄ」という。）らが発起人となって設立された会社であったところ（当時の会社名はサンラックス工業有限会社），同社はスカート用吊り紐テープだけでは赤字になることが当初から明らかであったため，流通用ハンガーの販売も想定されており，レナウンルックが被告ラックス工業から本件表示を付した流通用ハンガーを仕入れることを，サン企画のＢ，Ｄらは認めていたものである。
（原告の主張）
被告らが主張するような許諾の事実はない。かえって，被告らにおける本件表示を付した流通用ハンガーの製造には東京ジョイナーが被告に無償貸与したハンガー製造用金型が使用されていたところ，本件供給契約の付随合意事項として，東京ジョイナーが被告ラックスに対し，ハンガー製造用金型の無償貸与等を内容とする便宜供与を行うが，それによって貸与された金型は，その趣旨から当然に東京ジョイナーが発注したハンガーの製造のみに使用することにし，被告ラックスが，東京ジョイナーの取引先に対して直接ハンガーを販売することはしないという合意がされていたのであって，その合意によって，被告らが本件表示を付した流通用ハンガーを東京ジョイナーを通さないで直接アパレルメーカー等に販売することは禁止されていたものである。
(5)　争点(3)について
（原告の主張）
被告ラックスは，遅くとも平成２年には，被告ラックス工業を通じて，ＪＳ－８９８ハンガーを，富士商事等に対して原告に無断で直接販売していた。被告らが作成したカタログには，明確に「ＪＳ－８９８」と表示されたハンガーが掲載されている。
（被告らの主張）
８９８ハンガーは，被告ラックス工業が，レナウンルックからの依頼により，スカート用品専用ハンガーとして開発し，被告ラックス工業で製造し，レナウンルックに直接納品していたレナウンルック専用ハンガーであり，商品名｢８９８｣もレナウンルックにより命名されたものである。金型とハンガーには「ＪＳ」記号は一切刻印されていない。したがって，平成２年ころから，富士商事等に「ＪＳ－８９８」と表示されたハンガーを販売していた事実はない。レナウンルックは平成元年１月から自社婦人服製品のプレス仕上げ加工業者である富士商事に対し，その婦人服に使用するための８９８ハンガーを供給していたが，平成８年ころから直接富士商事に納入するようレナウンルックから指示があり，被告ラックス工業は以後「ＪＳ」記号の付されていない８９８ハンガーを直接富士商事に販売していたにすぎないものである。また，サン企画から被告ラックスに対し８９８ハンガーを購入して販売したいという引き合いがあり，被告ラックス工業を通じ２，３回程度のサンプル販売（甲１２１の１～４）を行い，その際，途中からＪＳ記号を伝票に記載したことがある。しかし，８９８ハンガーには使用上の難点があり，レナウンルック及びその関係会社以外での使用が大変難しいためその後継続的な取引は行われていない。
(6)　争点(4)について
（原告の主張）


被告らは，本件表示が原告の商品表示として周知であることを知りながら，共同して故意に，本件表示を付したハンガーを，原告に無断でアパレルメーカーに対して販売するという不正競争行為を行った。その不正競争行為により原告が受けた損害額は，不正競争防止法５条１項により，被告らの侵害行為によって得た利益額と推定されるところ，同規定に基づく被告らの利益は，別紙１「原告の損害計算書」記載のとおりであり，平成７年度分として５９９０万５２４２円，平成８年度分として７５８９万２９４２円，平成９年度分として１億０６２８万２０２４円であり，合計２億４２０８万０２０８円である。よって，原告は，被告らに対し，被告らの不正競争行為により原告が被った損害の賠償として，その内金１億４１０６万６２３０円を請求する。
（被告らの主張）
ア　原告主張の損害の発生及び額については否認する。イ　仮に，被告らに原告の主張する不正競争行為があったとしても，被告ラックスが本件表示を付した流通用ハンガーを製造販売したことによる損益の明細は別紙２「平成７，８，９年度　ラックスＪＳ，ＲＫハンガー該当損益明細表Ⅳ」（以下「損益明細表Ⅳ」という。）記載のとおりであり，そのうち，本件表示を付した流通用ハンガーの売上金額から差し引かれるべき仕入金額及び技術料等の売上原価の明細は，別紙３「平成７，８，９年度　ラックス売上仕入詳細及び損益明細表」（以下「売上仕入損益明細表」という。）のとおりである。上記損益明細表Ⅳ記載のとおり，本件では，上記売上原価の他に，本件表示を付した流通用ハンガーの製造販売に要した経費として，次の各費用が控除されるべきである（各費用の金額は上記損益明細表Ⅳの各該当欄記載のとおりである）。
(ｱ)　金型償却費
本件ハンガーを製造する金型に限定した金型償却費である。この金型償却費の対象金型は，原告による一方的な取引解消（平成９年４月１５日）に至るまで，被告ラックスが原告の注文に応じてそれを使用して，本件表示を付した流通用ハンガーを生産し供給していた金型であって，被告ラックスが自らの費用で製作したものである。
(ｲ)　研究開発費
本件表示を付した流通用ハンガーのうち，ＪＳ－９１２，ＪＳ－９１３の金型製作の前段階で，数種の商品図，数種の形状サンプル製作のために，フォアフロントに対して支払った研究開発費である。
(ｳ)　リース料
Ａ　自動取出しロボットのリース料
本件表示を付した流通用ハンガー生産のために下請工場内に設置した自動取出しロボット（成形機械に取り付けて，ハンガーを自動的に金型から取り出す装置で，人手の作業の軽減を図るもの）のリース料である。
Ｂ　金型及び射出成形器のリース料
本件表示を付した流通用ハンガー生産のためのＪＳ－４１１及びＪＳ－９５１の金型並び射出成形機のリース料である。
(ｴ)　修繕費
本件表示を付した流通用ハンガーの金型の修繕費である。被告が独自資金により製作した金型はもとより，原告所有金型に関しても，被告においてすべての修繕費を負担している。
(ｵ)　会議費
一個の金型の開発から完成までには，早くて３か月，複雑な金型になると２年くらいの時間が必要となる。その間，顧客からの要望に対応するハンガーのアイディアについての打合せから始まり，商品図の完成に至るまでの会議，金型製作技術者を交えた会議，完成した金型製作図と工場現場での数回に及ぶ試験結果をふまえた検討会議，射出成形機の選択のための機械メーカーの工場における類似金型による能力テストなどが必要になる。これらの協力工場，金型製作会社，機械メーカー及び機械商社の担当者らとの，本件表示を付した流通用ハンガーの金型製作のための会議費である。
(ｶ)　通信費
被告ラックスの事務所内には，ハンガー関係専用の電話とファクシミリが備えられており，これにより，被告ラックスの従業員は，金型製作のための関係会社との連絡，流通用ハンガーの生産工場との連絡（指定材料，成型条件，生産コスト等の指示）を行っており，これらの本件表示を付した流通用ハンガーの生産に関わる関係者との通信費である。
(ｷ)　旅費交通費
本件表示を付した流通用ハンガーの生産のための金型製作の打合せ，射出成形機の能力テストのための機械メーカーの工場への出張，下請工場における生産の立会い等のための出張に要する旅費交通費である。
(ｸ)　保険料
本件表示を付した流通用ハンガーによる事故が原因で負担する損害賠償責任を填補するための保険と，ハンガー自体の滅失，毀損による損害を填補するための保険の保険料である。
(ｹ)　交際費及び販売促進費
交際費は，本件表示を付した流通用ハンガーに関するアパレルメーカーや小売業者との打合せ費用であり，販売促進費は，本件表示を付した流通用ハンガーの販売代理店や卸先関係との打合せ費用である。飲食，ゴルフ等であっても，顧客との円滑な取引のためには必要欠くべからざる経費である。
(ｺ)　工場家賃
本件表示を付した流通用ハンガーは，下請工場（高橋製作所・エイト化成・富士川プラスチック）に指示して直接アパレルメーカーに出荷するが，そのための生産直後のハンガーを下請工場の倉庫に在庫するための賃借料である。
(ｻ)　工場出荷配送費
下請工場から出荷した本件表示を付した流通用ハンガーの運賃及び下請工場間のパーツ供給のための運賃である。
(ｼ)　出向社員人件費
被告ラックスの社員であるＥ，Ｆ，Ｇ等が，被告ラックスからサン企画に出向し，レナウン及びレナウンルックに対する本件表示を付した流通用ハンガーの販売供給のための業務に専属的に従事していた。その人件費である。
(ス)　ハンガー専従人件費
被告ラックスの社内において本件表示を付した流通用ハンガーの業務に専従していた従業員の人件費である。被告ラックスでは，ハンガー担当者と包装資材のフィルム担当者は，完全に分れている。
以上の諸経費を差し引くと，被告ラックスは全体的に赤字であり利益はなかったものである。
イ　被告ラックス工業が本件表示を付した流通用ハンガーを製造・販売したことによる損益の明細は別紙４「平成７，８，９年度レナウンルック及びその他売上損益明細表Ⅷ」（以下「損益明細表Ⅷ」という。）記載のとおりであるが，本件では，売上金額から控除されるべき費用として売上原価の他に，本件表示を付した流通用ハンガーの製造販売に要した経費として，次の各費用が控除されるべきである（各費用の金額は上記損益明細表Ⅷの各該当欄記載のとおりである）。
(ｱ)　通信費及び光熱費


後記(ｴ)の倉庫にレナウンルックとの連絡用に設置した電話及びファクシミリに関わる通信費並びに同倉庫の光熱費である。
(ｲ)　保険料
後記(ｴ)の倉庫に備蓄していたレナウンルック用の本件表示を付した流通用ハンガーにかけた火災保険料である。
(ｳ)　運賃
本件表示を付した流通用ハンガーに関する運賃であって，佐川急便及びコイデ運輸に支払った。
被告ラックス工業は，デパート，スーパーマーケットなどで使用済みになった本件表示を付した流通用ハンガーの回収と分別を島エージェントに委託し，分別後に被告ラックス工業が島エージェントから仕入れるという関係にある。コイデ運輸の運賃はその際のもので，まさに本件表示を付した流通用ハンガーに関する運賃である。
(ｴ)　家賃
当初，被告ラックス工業とサン企画で合意したハンガー緊急用出荷体制（主に土日祭日の出荷に備えるもの）のための倉庫は，平成元年１２月２８日付け協定書に明記されているとおり，株式会社キューピー流通システム（以下「キューピー流通システム」という。）から借りた４０坪ほどの物件であった。その後，平成４年１０月３１日付け覚書記載のとおり，レナウンルックに対するハンガー販売数量の増加や同ハンガーのリサイクルの開始に伴い，１００坪以上のスペースが必要となり，平成４年１０月２１日から，キューピー流通システムと被告ラックス工業の間の賃貸借契約によって，新たに本件表示を付した流通用ハンガーの緊急用出荷体制のための倉庫を確保した。その家賃である。
(ｵ)　リース料
レナウンルックのスカート専用ハンガーとして開発した８９８スライドハンガーの金型製作資金のリース料とフォークリフトのリース料である。以上の諸経費を差し引くと全体的に赤字であり，利益はない。
（原告の反論）
ア　被告ら主張の損益明細表Ⅳの記載のうち，被告らが，被告ラックスの利益を算出するについて，その売上金額に「株式会社大景関係ＪＳ／ＲＫハンガー売上」を算入していないのは不当である。
また，損益明細表Ⅳの「売上利益」の額は信用できない。被告ラックスの粗利益率については最低でも４０パーセントを下ることはなく，被告ら主張の粗利益率はあまりに低すぎる。
本件表示を付した流通用ハンガーの製造販売に直接必要であったと被告らが主張する売上原価以外の必要経費については，次のとおり，そのほとんどが経費として認められないものである。
(ｱ)　金型償却費について
本件表示を付した流通用ハンガーの金型の新規製作は，平成５年以降は一時中止しており（ただし，ＪＳ－４１５ハンガーの金型の新規作成のみは，平成６年６月にずれ込んでいる。），損益明細表Ⅳ添付の「金型減価償却明細Ⅰ」記載の金型について原告は全く関係していないから，それらの金型は，本件表示を付した流通用ハンガーの金型とは考えられない。仮にそうでないとしても，東京ジョイナーらは，被告ラックスに対し，本件契約の付随する便宜供与として，昭和５５年１０月から平成６年６月にかけて，金型の大半を無償で貸与しているから，被告らが主張する金型償却費は，被告の経費として認められる理由がない。
(ｲ)　研究開発費
上記(ｱ)のとおり金型の新規製作はされていないから，研究開発費が生じる理由がない。なお，原告は，ＪＳ－９１２，ＪＳ－９１３の金型製作費として１１００万円，改良費として各１００万円，開発費として各１５０万円の合計１６００万円を負担している。
(ｳ)　リース料
Ａ　自動取出しロボットのリース料
自動取出しロボットのリース料については，平成７年３月以前に投入済みであるから，経費にはならない。
Ｂ　金型及び射出成形機のリース料
ＪＳ－９５１の金型リース料については，平成７年３月以前に投入済みである。また，被告ラックスは，ファインモールドから，射出成形機について月額１６万円程度の賃貸料を徴収しており，被告ラックス自身は何らの負担もしていない。
(ｴ)　修繕費
被告ラックスが使用してきた多くの金型は，原告が被告ラックスに対して無償貸与してきたものであるところ，使用貸借されたものについては，借主が修繕費を負担するのが当然である（民法５９５条１項）。したがって，修繕費は経費にならない。
(ｵ)　会議費
金型の使用貸借に伴って被告ラックスが負担すべき経費である。また，本件表示を付した流通用ハンガーの生産に使われたのか，社長個人が使ったのか明らかではない。
(ｶ)　通信費
被告ラックスの通信費に関する平成６年１２月分及び平成７年１２月分の調査結果によると，前者が２万２７０８円，後者が２万３４６７円であるから，１か月分の通信費はせいぜい２万３０００円程度であり，１年分としても合計２７万６０００円である。原告はこの範囲であれば，認めないわけではない。しかし，被告ら主張の通信費はあまりに過大である。
(ｷ)　旅費交通費
金型の使用貸借に伴って被告ラックスが負担すべき経費である。被告ラックスの出張旅費計算書を調査した結果によると，出張目的は，本件表示を付した流通用ハンガーとは無関係な百貨店統一ハンガーの売込みやゴルフコンペ出席等であり，本件表示を付した流通用ハンガーとの関連性が明らかでない。
(ｸ)　保険料
製造物責任保険の保険料については，原告も被告ラックスとは別契約により負担していたから，経費とは認められない。
(ｹ)　交際費及び販売促進費
被告ラックスの出張旅費計算書の調査の結果は，上記(ｷ)のとおりであり，本件表示を付した流通用ハンガーとの関連性が明らかでない。
(ｺ)　工場家賃
原告の本社建物は十分な在庫保管スペースを有していたので，商品倉庫を外部に借りる必要性は全くなかった。被告ラックスが倉庫を賃借していた事実は認めるが，それは被告ラックスが勝手な都合により必要もない倉庫を借りていたにすぎない。
(ｻ)　工場出荷配送費
損益明細表Ⅳ添付の「平成７年度～平成９年度ＪＳ，ＲＫハンガーに該当する工場出荷配送費一覧表」記載の佐川急便については，サン企画は平成７年２月までは商品仕入れ単価に上乗せして支払っており，同年３月からは，商品代金とは別にサン企画らが負担していたから，被告ラックスは負担していない。損益明細表Ⅳ添付の「平成７年度～平成９年度ＪＳ，ＲＫハンガーに該当する工場出荷配送費一覧表」記載のＨについては，原告は被告ラックスに対して，ハンガー改修費及び配送費として毎月定額を支払っている。被告ら主張の配送費は，すべてが本件表示を付した流通用ハンガーに関するものではない。
(ｼ)　出向社員人件費


被告ラックスの賃金台帳の調査結果によると，平成７年度分については，総人件費４６９６万１０９０円，役員報酬１５６０万円であり，一般社員への支給総額は３１３６万１０９０円となるところ，被告らは，平成７年度の本件表示を付した流通用ハンガー関連の人件費を２７９１万６８１０円（出向社員分１３０４万３９３０円，専従社員分１４８７万２８８０円）と主張しているから，本件表示を付した流通用ハンガー以外の人件費はわずか３４４万４２８０円にすぎないことになってしまう。被告らによる人件費の計上は明らかに過大である。サン企画らは被告ラックスに対して，販売手数料名目で出向社員２名分（１名については平成７年４月分まで，他の１名については平成８年１１月まで）の人件費を負担しているところ，被告らは，このサン企画ら負担分について経費から控除していない。
(ス)　ハンガー専従人件費
原告の損害計算書記載のとおり，Ｉについての一部以外，控除すべき経費として認められない。
イ　被告ラックス工業の損益明細表Ⅷ記載の「売上利益」の額は信用できない。被告ラックスの粗利益率については最低でも４０パーセントを下ることはなく，被告ら主張の被告ラックス工業の粗利益率はあまりに低すぎる。本件表示を付した流通用ハンガーの製造販売に直接必要であったと被告らが主張する売上原価以外の必要経費については，次のとおり，そのほとんどが経費として認められないものである。
(ｱ)　通信費及び光熱費
本件表示を付した流通用ハンガーとの関連が明らかではなく，控除すべき経費とは認められない。
(ｲ)　保険料
被告ラックス工業から提出された領収書によっても，本件表示を付した流通用ハンガーとの関連が明らかではなく，控除すべき経費とは認められない。
(ｳ)　運賃
被告ラックス工業のコイデ運輸関係の請求書及び送り状を調査した結果，本件表示を付した流通用ハンガー関連の経費は，被告ら主張の額の約８．９パーセントにすぎない。佐川急便分も同様と推定すべきである。
(ｴ)　家賃
サン企画らは，被告らに対して，平成元年６月以降，最高月額６４万円もの倉庫家賃を負担していた。被告ラックス工業は，家賃の負担をしていない。
(ｵ)　リース料
ＪＳ－８９８スライドハンガーについては，遅くとも，平成２年７月には商品化し，販売されていたことからすると，その金型開発時期は平成２年前半であり，平成７年７月までにはリース料の支払は完了していたはずであるから，経費とは認められない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲４ないし１９，２１，２４，３０ないし３４，甲３５の１ないし１１，甲３７の１ないし１７，甲３８，３９，甲４０の１ないし５，甲４１の１ないし６，甲４２の１ないし５，甲４３の１・２，甲４４の１・２，甲４５，４６，甲４７の１・２，甲４８，甲４９の１ないし４，甲５０ないし５２，甲５３の１ないし６，甲５５の１ないし３，甲５７の１ないし６，甲５８の１ないし４，甲５９の１ないし１２，甲６０，６４ないし６８，甲８１，８４ないし８６，８９，９０，９２ないし１１９，乙２，３，乙４の１・２，乙６，乙７，乙８の１ないし３，乙１７ないし２６，乙２７の１・２，乙２８，乙４４の１ないし８，乙４７，５１，乙５２の１・２，乙５９の１ないし６，証人Ｄ，同Ｊ，被告ら代表者）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められ，これに反する被告ら代表者尋問の結果は，採用できない。
ア　昭和５５年当時，レナウン及びレナウンルックは，ヨシダハンガー株式会社（以下「ヨシダハンガー」という。）から流通用ハンガーを購入していたが，ヨシダハンガーが経営不振となったため，レナウン及びレナウンルックは，三景グループの会社である株式会社三旺（以下「三旺」という。）に対し，流通用ハンガーの継続的供給確保の協力を求めてきた。そこで，三旺らは，三景ハンガーを設立して，レナウン及びレナウンルックに対して，ハンガーの販売を行うこととなった。
イ　ヨシダハンガーは，昭和５６年５月に倒産したが，その前月の４月に，被告ラックスが，ヨシダハンガーの代表取締役であったＪらが中心となって設立された。被告ラックスは，流通用ハンガーの製造販売を行うことになったが，当時，被告ラックス自体には信用力も資金力もなかったことから，独力でレナウン及びレナウンルックなどのアパレルメーカーに対する販売を行うことが困難であった。そこで，被告ラックスは，三景ハンガーが商号変更した東京ジョイナーとの間で本件供給契約を締結して，流通用ハンガーの製造は被告ラックスが行うが，製造した製品のレナウン及びレナウンルック等のアパレルメーカーへの販売は東京ジョイナーが製造販売元となって行うことが合意された。東京ジョイナー及び同社を吸収合併したサン企画は，被告ラックスに対し，本件表示が付された流通用ハンガーを含むハンガーの製造に使用される金型を無償貸与したり，それらの金型製造の資金を，前渡金として３４００万円以上融資するなどの便宜を図っていた。本件表示を付した流通用ハンガーのうち，少なくとも約半数については，上記のとおり金型が無償で貸与されていた。
ウ　被告ラックスは，本件表示を付した流通用ハンガーを製造して，本件供給契約に基づき，東京ジョイナー（サン企画）に販売していたが，平成７年以前から本件表示を付した流通用ハンガーを原告以外の第三者に販売していた。また，被告ラックス工業も本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，平成７年３月以前からレナウンルック等の第三者にも販売していた。
エ　流通用ハンガーは，アパレルメーカーが製造した洋服を出荷する際の輸送用にのみ使用するハンガーであり，通常は黒色のプラスチック製である。　流通用ハンガーの大手製造販売業者は，多少の例外はあるものの，社名のイニシャル等を記号として，その記号と番号を組み合わせた表示を自社製品に付することによって，自社商品と他社商品とを識別する表示としており，また，アパレルメーカーも，それらの記号と番号を目印にその流通用ハンガーの製造販売元を識別するという状況が存在していた。
流通用ハンガーの流通経路は，大きく分けると，自社で流通用ハンガーを製造している業者がアパレルメーカーに直接販売する経路と，製造業者から商品を仕入れて販売代理店として商品を販売する経路があるが，いずれの場合でも，流通用ハンガーの売買は，一般にその受発注において製造者名を表示することなく，ハンガーの記号・番号の表示のみで行われている。


オ　本件表示を考案したのは，被告らの代表者であるＡであるが，本件表示のうち「ＪＳ」の「Ｊ」は東京ジョイナーの頭文字を表したものであり，「Ｓ」はサン企画の頭文字を表している。また，「ＲＫ」は原告の主要販売先であるレナウン喜多方工場のレナウンと喜多方工場の頭文字を表したものである。カ　サン企画は，大手服飾副資材の総合商社である三景の知名度と販売力を背景に，本件供給契約によって被告ラックスから供給された本件表示を付した流通用ハンガーをレナウン及びレナウンルックを初めとするアパレルメーカーに販売してきた。被告ラックスの売上の６割から８割はサン企画に対するものであった。また，サン企画は，被告ラックスに原告の顧客への出荷作業を委託していたため，商品の梱包用段ボールの印刷は被告ラックスにおいて行っていたが，その段ボールには，製造発売元として原告名が明記されているものの，被告らの名は全く表示されていなかった。
キ　サン企画は，業界新聞にたびたび広告を掲載し，また，流通用ハンガーの販売のために大型カタログやパンフレットを作成配布して，本件表示を付した流通用ハンガーの宣伝広告に努めてきた。大型カタログについては，昭和５９年１月に１０００部，昭和６３年２月に１０００部，平成３年１０月に３０００部作成してアパレルメーカーに配布し，パンフレットについては，平成４年７月及び平成５年７月にそれぞれ１万部，平成５年９月ころに５０００部を作成して，アパレルメーカーに配布した。その結果，平成４，５年当時の東京地区における流通用ハンガーの販売量は年間約１億本と推定されるが，そのうちサン企画を製造発売元とする本件表示を付したハンガーの販売量は年間約１２００万本に達していた。ク　被告ラックスは，本件表示を使用したパンフレットを作成しアパレルメーカーに配布している。
(2)　以上の認定事実を前提に本件争点について判断する。
ア　争点アイについて
前記認定の事実によると，サン企画は，三景の知名度と販売力を背景に，本件表示が付されたハンガーを長年にわたって製造販売元として販売し，新聞広告をしたり，カタログを作成配布したりして宣伝広告をしてきており，その結果，サン企画を製造発売元とする本件表示を付した流通用ハンガーは，業界において一定の占有率を有していたこと，本件表示は，東京ジョイナー及びサン企画又はその取引先の名に由来するものであること，業界において，ハンガーの記号・番号が，製造発売元の識別に用いられていること，以上の事実が認められる。以上の事実を総合すると，本件表示は，遅くとも平成６年ころには，サン企画の商品表示として広く知られていたものと認められ，原告は，その地位を承継したものと認められる。確かに，本件表示を発案したのはＡであるが，商品表示の考案者が誰かという問題とその商品表示が誰の商品として商品識別機能ないし出所表示機能を有しているかという問題は別であるから，この事実は，上記認定を左右するものではない。また，証拠（甲４～１１，６０）によると，サン企画（原告）のカタログには，本件表示にある「ＪＳ」「ＲＫ」以外の記号・番号が多数掲載されており，それらはサン企画（原告）が販売代理店として販売している他社製造のハンガーであって，カタログ上は自社商品と他社商品の区別は全く付けられていないことが認められるが，証拠（甲６０）によると，それらのほとんどは業界では著名な大手製造業者の製品であるので，アパレルメーカーにとってはその記号・番号から製造業者が識別できることから特に明示されていないものと認められるから，この事実は，上記認定を左右するものではない。
イ　争点ウについて
前記認定のとおり，流通用ハンガーの流通経路は，大きく分けると自社で流通用ハンガーを製造している業者がアパレルメーカーに直接販売する経路と，製造業者から商品を仕入れて販売代理店として商品を販売する経路があるが，いずれの場合でも，流通用ハンガーの売買は，一般にその受発注において製造者名を表示することなく，ハンガーの記号・番号の表示のみで行われているのであるから，被告らがアパレルメーカーに対し，本件表示を付した流通用ハンガーのパンフレットを配布し，このハンガーを販売することにより，販売代理店から購入する場合はもとより，被告らから直接購入する場合であっても，被告らの販売する商品が原告の商品であると誤認混同されるおそれが十分にあると認めることができる。
２　争点(2)について
本件全証拠によっても，原告が被告らに対し，本件表示を付した流通用ハンガーを第三者に販売することを許諾した事実を認めることはできない。以下，これについて述べる。
(1)　本件供給契約が締結された経緯は，前記１(1)イ認定のとおりであって，サン企画（東京ジョイナー）は，被告ラックスに対し，本件表示が付された流通用ハンガーを含むハンガー製造に使用される金型（本件表示が付された流通用ハンガーについては，半数以上の金型）を無償貸与したり，それらの金型製造の資金を前渡金として融資するなどの便宜を図っていたものである。そして，証拠（甲３７の１～１７，甲８１，８４ないし８６，８９，９０，９２ないし１１９）によると，金型の無償貸与に関して，被告ラックスは，「上記物件を貴社の目的以外には使用しない」と記載されている預かり確認書をサン企画に提出していることが認められる（この預かり確認書について，被告ら代表者Ａは，代表者尋問で，経理上必要であると言われてそういう趣旨で記名押印したと供述するが，上記証拠及び同尋問によると，Ａは，この預かり確認書の「事情のいかんを問わず整備して速やかに」返却するという部分を「双方合意の上」返却すると訂正させたうえで記名押印したことが認められるから，単に経理処理上のものと考えていなかったことは明らかである。）。以上の事実からすると，東京ジョイナーと被告ラックスとの間で締結された本件供給契約においては，被告ラックスが原告から貸与された金型を使用して製造したものを東京ジョイナー（サン企画）を通さないで直接アパレルメーカーに販売することは，予定されていなかったものと認めることができるのであり，同認定に反する乙４６（Ｄの陳述書）の記載，証人Ｄの証言，被告ら代表者尋問の結果は，採用できない。
(2)被告らは，被告らの代表者Ａは，昭和５８年９月末から１０月初めころ，サン企画の常務であったＢから，東京ジョイナー時代の不良在庫の半分を被告ラックスの負担で処理できないかとの相談を受けた際，それへの協力を申し出たところ，ＢはＡに「この金（前渡金）で作ったハンガーはうちだけではなく，被告ラックスのお客にも今までどおり自由に売ってもいいよ」と述べたと主張し，乙４０，乙５２の２（Ａの陳述書）には，この主張に沿う記載があるほか，被告ら代表者Ａは，代表者尋問においても，同趣旨の供述をする。しかし，この点については，それを裏付ける客観的な証拠があるわけでなく，上記(1)認定の事実に照らしても，直ちに採用できない。


被告らは，昭和５８年１１月もしくは同年１２月ころ，ＡがＢと共にレナウンルックの担当責任者であったＣとＪＳイカリＲ金型に関して話し合った際，Ｃも「レナウンルック向け金型で製造するハンガーを他社にも売ったらよいのではないか」と発言したと主張するが，これは，レナウンルックの担当者の発言であるから，この事実があったとしても，サン企画が承諾していたことを認めることはできない。
被告らは，被告ラックスは，昭和６１年６月からは株式会社カトレアへ，昭和６１年９月から株式会社ロコへ，平成５年３月から株式会社ジョイ企画へ，平成５年１２月から東京ハンガーへ，それぞれ本件表示を付した流通用ハンガーを直接販売してきたが，上記取引先はいずれもサン企画と下札等の衣料副資料の取引があったことから，サン企画の業務部長や営業課長は被告ラックスが上記取引先に本件表示を付した流通用ハンガーを直接販売していたことを十分承知していたにもかかわらず，何ら異議を述べなかったと主張するが，被告ラックスが本件表示を付した流通用ハンガーを販売していた取引先とサン企画が取引があるからといって，当然に，サン企画が，被告ラックスが本件表示を付した流通用ハンガーを販売していたことを認識していたということはできないし，仮に，認識している事実があったとしても，直ちに異議を述べないだけでは，承諾していたものということはできない。同認定に反する乙４３（Ｅの陳述書）の記載，証人Ｄの証言，被告ら代表者尋問の結果は採用できない。
被告らは，被告ラックスは，本件表示を付した流通用ハンガーを製造するための金型費用を賄うために原告から「前渡金」名目で金型費用を借り受け，その返済のために金型代金返済償却進行表を作成して原告に提示していたが，被告ラックスは，前渡金返済のために，原告のすすめにより，本件表示を付した流通用ハンガーを，原告以外の他社へも販売し，その自社販売分を返済進行表の販売数量に含め，原告に毎月の請求書と一緒に提出していたのであるから，原告は，本件表示を付した流通用ハンガーを他社へ販売することを積極的に勧めていたものであると主張する。このうち，「原告のすすめにより」という部分については，これに沿う証拠としては，前に述べた昭和５８年におけるＡとＢの話に関する証拠，乙４３（Ｅの陳述書）における「Ｂから『ラックス独自の営業活動をやって，どんどんハンガーの販売をしてもらいたい。』と言われた」旨の記載，乙４６（Ｄの陳述書）の記載及び証人Ｄの証言があるが，昭和５８年におけるＡとＢの話に関する証拠が採用できないことは前述のとおりであるし，上記乙４３の記載は，本件表示を付したハンガーのことを述べているかどうか明らかではなく，乙４６の記載及び証人Ｄの証言については，これらの記載及び証言はいずれも抽象的なものであるうえ，証人Ｄは，営業にはタッチしていないので細かいことはわからないと証言するなどあいまいであり，上記(1)認定の事実に照らしても，採用できない。また，証拠（乙５３の１ないし３，乙５６の１，２，乙５７の１，２，乙５８の１，２，証人Ｄ）によると，被告ラックスがサン企画に提示していた金型代金返済償却進行表に記載された本件表示が付されたハンガーの売上げには，サン企画以外に対する売上げも含まれていたものと認められるが，そのことは，同表に記載されているものではないから，サン企画がこのような金型代金返済償却進行表を提示されていたからといって，直ちに本件表示を付した流通用ハンガーを他社へ販売することを承諾していたものと認めることはできない。
被告らは，被告ラックス工業は，スカート用吊り紐テープだけでは赤字になることが当初から明らかであったため，流通用ハンガーの販売も想定されており，レナウンルックが被告ラックス工業から本件表示の付された流通用ハンガーを仕入れることを，サン企画のＢ，Ｄらは認めていたものであると主張し，これに沿う証拠として，乙４６（Ｄの陳述書）及び証人Ｄの証言があるが，これらは，上記被告ラックスについて述べたのと同様の理由により，採用できない。なお，仮に，乙４６（Ｄの陳述書）及び証人Ｄの証言から，サン企画が，被告らに対して，本件表示の付された流通用ハンガーをサン企画以外の者に販売することを黙示的に許諾していたものと認められるとしても，それは，サン企画の取引先と競合しない者にのみ販売する限り，それらの者に販売するものについて，許諾していたにすぎないと認められる。しかるところ，証拠（甲２８）と弁論の全趣旨によると，被告らは，平成７年３月以前から，レナウンルックらの原告の取引先に対して，本件表示の付された流通用ハンガーを直接販売し，その結果，平成７年度から平成９年度にかけて，サン企画（原告）のレナウンルックらに対する本件表示の付された流通用ハンガーの売上は大幅に減少した反面，被告ラックスの売上のうち，原告に対する本件表示の付された流通用ハンガーの売上が大幅に減少し，原告以外に対する本件表示の付された流通用ハンガーの売上が大幅に伸び，また，被告ラックス工業についても，レナウンルックに対する本件表示の付された流通用ハンガーの売上が大幅に伸びたものと認められるから，本件において対象となっている不正競争行為についてサン企画（原告）が黙示的に許諾していたとは認められない。
(3)　その他，原告が被告らに対し，本件表示を付した流通用ハンガーを第三者に販売すること許諾した事実を認めるに足りる証拠はない。
３　争点(3)について
本件全証拠によっても，被告ラックス工業が「ＪＳ」という記号を付した８９８ハンガーを製造販売していた事実は認められない。かえって，証拠（乙３０の１ないし３，乙３２の１ないし３，乙３３の１ないし３，乙４７ないし５０，８８）及び弁論の全趣旨によると，「８９８」との番号の付されたハンガーは，昭和６３年１２月ころ，レナウンルックが直接被告ラックス工業に開発製造を依頼したレナウンルック専用の特殊なスカート用ハンガーであること，したがって，８９８ハンガーは，当初からサン企画を通さずに被告ラックス工業からレナウンルックへ直接納品されていたこと，「８９８」という商品名はレナウンルックの担当者が命名し，当初から「ＪＳ」という記号は付されていなかったこと，被告ラックス工業はレナウンルックから注文を受けると，下請業者であるファインモールド等に発注し，同社等は被告ラックス工業に納品していたが，それらの受発注の過程で記載された納品書や受注帳には，「８９８」という番号のみが記載され，「ＪＳ」という記号は使用されていないこと，被告ラックス工業は，平成８年ころから，富士商事にこのハンガーを納入するようになったが，同社への売掛けを記載した同被告の売掛帳には「８９８」と記載されているのみであること，以上の事実が認められるから，以上の事実によると，８９８ハンガーには「ＪＳ」との記号は付されていなかったものと認めるのが相当である。


証拠（甲２０，甲１２１の３，４，乙４１，４２）によると，被告ラックスのサン企画に対する平成７年の納品書には「ＪＳ－８９８Ｍ」と記載されているものがあること，被告ラックスが作成したパンフレットには，「ＪＳ－８９８」ハンガーが掲載されていること，以上の事実が認められる。これらは，「ＪＳ－８９８」を使用したことになるものと認められる。しかし，証拠（甲１２１の１，２）によると，被告ラックスのサン企画に対する平成７年の納品書には単に「８９８Ｍ」と記載されているにすぎず，「ＪＳ」と記載されていないものがあり，上記認定のもの以外に「ＪＳ－８９８Ｍ」と記載された取引書類があるとは認められないこと，弁論の全趣旨によると，被告ラックスのＪＳ－８９８ハンガーが掲載されているパンフレットは，実際にはほとんど使用されなかったものと認められることからすると，以上の「ＪＳ－８９８」の使用によって原告に損害が生じたとまで認めることはできないし，「ＪＳ－８９８」については差止めの必要性も認められない。
４　争点(4)について
(1)　不正競争防止法５条にいう「利益」について
以上認定の事実によると，被告らが，その販売するハンガー及びその広告に，本件表示を使用し，本件表示を使用したハンガーを譲渡した行為は，少なくとも過失による不正競争行為に当たるものと認められるところ，原告は，不正競争防止法５条１項に基づき損害賠償を請求している。同項にいう侵害者が「侵害の行為により利益を受けているとき」の「利益の額」とは，粗利益額（売上金額から売上原価を引いたもの）から，侵害者が侵害製品の製造販売を行うために，行わなかった場合に比べて追加的に必要となった他の費用を控除した額を指すものというべきである。
以上を前提に，被告らの利益額を算出する。
(2)　被告ラックスが得た利益額について
ア　本件表示を付した流通用ハンガーの売上金額について被告ラックスの総売上金額については，損益明細表Ⅳの「売上金額」欄記載のとおり，平成７年度（平成６年１１月から平成７年１０月まで）が５億７９８１万０７０７円であり，平成８年度（平成７年１１月から平成８年１０月まで）が６億２０３０万７０１９円であり，平成９年度（平成８年１１月から９年１０月まで）が３億８９６２万８５５３万円であること，そのうち，被告ラックスの原告に対する本件表示を付した流通用ハンガーの売上については，平成７年度が２億４９７４万４９１７円であり，平成８年度が１億７７５２万２８６０円であり，平成９年度が５４１５万３９９１円であること，被告ラックスの原告以外の第三者に対する本件表示を付した流通用ハンガーの売上については，平成７年度が７９７０万４９１０円であり，平成８年度が９６６８万３０２４円であり，平成９年度が１億３２４４万８８６４円であること，以上の事実については当事者間に争いがない。ところで，被告ラックスが原告に販売したものについては原告が本件表示の使用を許諾しているものと認められるから，不正競争行為とはいえず，損害の計算の基礎として算入することはできない。
したがって，被告ラックスが侵害行為により受けた利益を算定する基礎とすべき売上金額は，被告ラックスの原告以外の第三者に対する本件表示を付した流通用ハンガーの売上金額であるというべきである。
イ　売上金額から控除されるべき売上原価及び粗利益率について原告は，被告ラックスの粗利益率は４０パーセントを下らないと主張し，原告が行った原価計算の結果について主張するが，この計算結果が被告ラックスの実際の原価と一致するものと認めるに足りる証拠はないから，採用することができない。また，原告は，別訴において，被告ラックスは，自らの粗利益率を約３９．８パーセントと主張している（甲１２４）とも主張するが，これは，別訴における一取引先との間における取引についての主張にすぎず，これから，被告ラックスの原告以外に対する本件表示を付した流通用ハンガーの販売全体についての粗利益率を推認することはできない。
一方，被告ラックスが売上原価の計算根拠とする売上仕入損益明細表記載の売上高及び売上原価の金額は，被告ラックスの平成７年度，８年度及び９年度の各決算報告書（乙３４，３５，３６）の記載とは若干異なっているものの，その差は少なく，おおむね同決算報告書に沿った金額であるから，弁論の全趣旨により，上記売上仕入損益明細表の記載の売上利益の金額をもって，被告ラックスの売上金額から売上原価を控除した後の利益額と認める。
ウ　次に，上記売上利益から控除されるべき費用について，以下，検討する。
(ｱ)　金型償却費について
弁論の全趣旨によると，被告ラックスは，本件供給契約に基づき，原告に対し，金型を使用して本件表示を付した流通用ハンガーを製造し供給していたことが認められるから，本件表示を付した流通用ハンガー製造のための金型は，もともと本件供給契約に基づく製造のために必要であったものと認められる。そうすると，損益明細表Ⅳ添付の「金型減価償却明細Ⅰ」記載の金型が本件表示を付した流通用ハンガーを製造するための金型で，その金型代を被告ラックスが負担したとしても，これらの金型の減価償却費は，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売したことによって増加した費用ということはできないから，被告ら主張の金型償却費は売上利益額から控除すべき費用とは認められない。
(ｲ)　研究開発費について
被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーのうち，ＪＳ－９１２及びＪＳ－９１３ハンガーの金型製作のために，フォアフロントに対して研究開発費を支払ったことがあったとしても，上記(ｱ)認定のとおり，本件表示を付した流通用ハンガー製造のための金型は，もともと本件供給契約に基づく製造のために必要であったものと認められるから，上記(ｱ)と同様の理由により，これらの研究開発費用は売上利益額から控除すべき費用とは認められない。
(ｳ)　リース料について
被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーの生産のために，被告ら主張にかかる自動取出しロボット，ＪＳ－４１１及びＪＳ－９５１の金型並びに射出成形機について，リース料を支払っていたとしても，弁論の全趣旨によると，上記自動取り出しロボット及び射出成型機は，被告ラックスが本件供給契約に基づき原告に供給していたハンガーの生産に使用されていたものと認められ，また，上記(ｱ)認定のとおり，本件表示を付した流通用ハンガー製造のための金型は，もともと本件供給契約に基づく製造のために必要であったものと認められるから，上記(ｱ)と同様の理由により，これらのリース料は売上利益額から控除すべき費用とは認められない。
(ｴ)　修繕費について


弁論の全趣旨によると，被告ラックスは，本件表示を付した流通用ハンガーの金型の修繕費として損益明細表Ⅳ添付の「ＪＳ，ＲＫハンガー製造原価に該当する諸経費表（平成７年度～平成９年度）」の修繕費欄記載の金額を支出したことが認められる。このうち，同表の「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄に対応する修繕費は，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売したことによって要した修繕費であると認められるから，売上利益額から控除すべき費用ということができる。そうすると，その額は，平成７年度は３４万８７２２円，平成８年度は４３万３６６０円，平成９年度は２万４８５０円となる。この点，原告は，被告ラックスが使用してきた多くの金型は，原告が被告ラックスに対して無償貸与してきたものであるところ，使用貸借されたものについては，借主が修繕費を負担するのが当然であると主張するが，使用貸借において誰が修繕費を負担するかということと，本件の損害額の算定に当たって経費となるかどうかということは，別問題であり，被告ラックスが現実に修繕費を支出している以上，本件の損害額の算定に当たって経費となるというべきである。
(ｵ)　会議費について
被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーの金型製作のための会議費を支出したとしても，上記(ｱ)認定のとおり，本件表示を付した流通用ハンガー製造のための金型は，もともと本件供給契約に基づく製造のために必要であったものであるから，上記(ｱ)と同様の理由により，売上利益額から控除すべき費用とは認められない。
(ｶ)　通信費について
証拠（乙６９の１ないし７，乙７０の１ないし１４）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスは通信費として損益明細表Ⅳ添付の「ＪＳ，ＲＫハンガー製造原価に該当する諸経費表（平成７年度～平成９年度）」の通信費欄記載の金額を支出したことが認められ，被告ら主張の通信費が過大である旨の原告の主張は採用できない。しかし，この通信費の額は，被告ラックスの平成７年度，８年度及び９年度の各決算報告書（乙３４，３５，３６）に記載されている通信費の額とほぼ一致するから，被告ラックスのすべての業務の通信費であると認められる。そこで，まず，上記通信費欄記載の金額に，損益明細表Ⅳの「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄の売上金額の「総合計」欄の売上金額に対する割合（平成７年度１３．７５パーセント，平成８年度１５．５９パーセント，平成９年度３３．９９パーセント）を乗じて，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売したことに関わる費用を算出すると，平成７年度１９万１４２１円（１円未満切り捨て），平成８年度２６万４８８１円（１円未満切り捨て），平成９年度５８万４５０３円（１円未満切り捨て）となる。そして，弁論の全趣旨によると，通信費の中には，本件表示を付した流通用ハンガーの金型製作のための打合せ費用のように，上記(ｱ)と同様の理由により，初めから除外されるべきものが含まれているものと認められることを考慮すると，上記算出した金額の２分の１を，通信費として売上利益額から控除するのが相当である。そうすると，その額は，平成７年度は９万５７１０円（１円未満切り捨て），平成８年度は１３万２４４０円（１円未満切り捨て），平成９年度は２９万２２５１円（１円未満切り捨て）となる。
(ｷ)　旅費交通費について
証拠（乙７１ないし７３）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスが流通用ハンガーの業務に関して旅費交通費を支出したことが認められるが，これらの旅費交通費は，本件表示を付した流通用ハンガーと関連しているのか否か不明のものが多く，仮に関連の認められるものがあったとしても，被告ラックスの主張によると，これらの旅費交通費は，本件表示を付した流通用ハンガーの生産のための金型製作の打合せ，射出成形機の能力テストのための機械メーカーの工場への出張，下請工場における生産の立会い等のための出張に要する旅費交通費であるというのであるから，上記(ｱ)と同様の理由により，直ちに，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売したことによって増加した費用であると認めることができない。したがって，これらの旅費交通費は売上利益額から控除すべき費用とは認められない。
(ｸ)　保険料について
証拠（乙７４の１ないし４）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスは，本件表示を付した流通用ハンガーによる事故が原因で負担する損害賠償責任を填補するための保険とハンガー自体の滅失，毀損による損害を填補するための保険に加入しており，損益明細表Ⅳ添付の「ＪＳ，ＲＫハンガー製造原価に該当する諸経費表（平成７年度～平成９年度）」の保険料欄記載のとおりの保険料を支払ったことが認められるところ，同表のうち「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄に対応する保険料について，売上利益額から控除されるべき費用と認めるのが相当である。そうすると，その金額は，平成７年度は２万１１５３円，平成８年度は３万０８５６円，平成９年度は６万２０６１円と認められる。この点，原告は，原告も同様の保険契約を締結し別個に保険料を支払っていたから，経費として差し引くべきではない旨主張するが，仮に原告が別個に保険料を支払っていた事実があったとしても，被告ラックスが保険料を支払っていた事実に変わりはないから，それを経費に当たらないとする理由はないというべきである。
(ｹ)　交際費及び販売促進費について


証拠（乙７１ないし７３）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスは交際費及び販売促進費として損益明細表Ⅳ添付の「ＪＳ，ＲＫハンガー製造原価に該当する諸経費表（平成７年度～平成９年度）」の交際販促費欄記載の金額を支出したことが認められる。しかし，この交際費及び販売促進費の額は，被告ラックスの平成７年度，８年度及び９年度の各決算報告書（乙３４，３５，３６）に記載されている交際費及び販売促進費の額とほぼ一致するから，被告ラックスのすべての業務の交際費及び販売促進費であると認められる。そこで，上記交際費及び販売促進費の金額に，損益明細表Ⅳの「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄の売上金額の「総合計」欄の売上金額に対する割合（平成７年度１３．７５パーセント，平成８年度１５．５９パーセント，平成９年度３３．９９パーセント）を乗じて，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売したことに関わる費用を算出すると，平成７年度２８万９５６５円（１円未満切り捨て），平成８年度２６万３０５９円（１円未満切り捨て），平成９年度５５万２３３５円（１円未満切り捨て）となるので，その額をもって，売上利益額から控除すべき費用と認める。
(ｺ)　工場家賃について
被告ラックスが高橋製作所，エイト化成及び富士川プラスチックから工場の倉庫を賃借していたことについては当事者間で争いがなく，弁論の全趣旨によると，被告ラックスは商品を直接アパレルメーカーに出荷するために，上記倉庫を賃借し，家賃として，損益明細表Ⅳ添付の「ＪＳ，ＲＫハンガーの製造原価に該当する工場家賃一覧表」記載の金額を支出していたことが認められる。これらの家賃と本件表示を付した流通用ハンガーとの関連を明らかにする直接証拠はないが，弁論の全趣旨によると，上記の各社において，本件表示を付した流通用ハンガーが製造されていたものと認められるから，上記倉庫には，本件表示を付した流通用ハンガーも保管されていたものと認められる。以上の事情を考慮すると，損益明細表Ⅳの「原価に該当する工場家賃」欄記載の総合計金額に，同表の「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄の売上金額の「総合計」欄の売上金額に対する割合（平成７年度１３．７５パーセント，平成８年度１５．５９パーセント，平成９年度３３．９９パーセント）を乗じたものを，売上利益額から控除するのが相当である。そうすると，その額は，平成７年度は８１万１６２８円（１円未満切り捨て），平成８年度は９２万０２３８円（１円未満切り捨て），平成９年度は２００万６３４４円（１円未満切り捨て）となる。この点，原告は，原告の本社建物は十分な在庫保管スペースを有していたと主張するが，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売する場合には，原告の本社建物の倉庫を使用することはできないものと考えられるから，在庫保管スペースに関する原告の上記主張が認められるとしても，工場家賃の控除に関する上記認定を左右するものではない。
(ｻ)　工場出荷配送費について
証拠（乙７６の１・２，乙７７の１・２，乙７８の１ないし３）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスが下請工場より出荷した流通用ハンガー等の運賃及び下請工場間のパーツ供給のための運賃として，損益明細表Ⅳ添付の「平成７年度～平成９年度ＪＳ，ＲＫハンガーに該当する工場出荷配送費一覧表」記載の金額を支出していたことが認められる。しかし，上記証拠によると，サン企画（原告）以外の者に対して出荷した上記運賃には他のハンガー等の商品の配送費用も含まれている他，本件表示を付した流通用ハンガーのための配送費用であることが明らかでないものも含まれており，結局のところ，上記運賃がサン企画（原告）以外の者に対する本件表示を付した流通用ハンガーのための配送費用であるかどうかは必ずしも明らかではないから，損益明細表Ⅳ添付の「工場出荷配送費」欄記載の総合計金額に，同表の「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄の売上金額の「総合計」欄の売上金額に対する割合（平成７年度１３．７５パーセント，平成８年度１５．５９パーセント，平成９年度３３．９９パーセント）を乗じたものを，売上利益額から控除するのが相当である。そうすると，その額は，平成７年度は１７６万１９００円（１円未満切り捨て），平成８年度は１７２万７４１０円（１円未満切り捨て），平成９年度は４７３万０５９５円（１円未満切り捨て）となる。
上記運賃のうち，佐川急便の運賃に関して，原告は，平成７年２月までは商品仕入れ単価に上乗せして支払い，同年３月からは，別に負担したと主張するが，これらの事実があるとしても，原告に対して出荷されたものについて原告が運賃を負担したということであるから，原告以外に出荷したものについて被告ラックスが運賃を負担したとの上記認定を左右するものではない。また，上記運賃のうち，Ｈの運賃について，原告は，被告ラックスに定額で支払っていたと主張するが，その事実を認めるに足りる証拠はないから，原告のこの主張は採用できない。
(ｼ)　出向社員人件費について
証拠（乙５の１・２，乙８０，８１，乙８２の１，乙８２の２の１ないし１１）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスは，本件表示を付した流通用ハンガーに関する，サン企画（原告）への出向社員の人件費として，損益明細表Ⅳ添付の「平成７年度～平成９年度ＪＳ，ＲＫハンガーの直接原価に該当する人件費［出向社員］」一覧表記載の金額を支出していたこと，両会社の約定により，サン企画（原告）は被告ラックスに対し，Ｅについてはサン企画（原告）のレナウン及びレナウンルックへの１か月分の売上の１．３パーセントを，Ｆについては毎月定額の１２万円を支払うことになっており，その支払額は，平成７年度は６７１万６０２９円，平成８年度は３８０万円，平成９年度は３０万円であったこと，以上の事実が認められる。これらの社員は，サン企画（原告）へ出向していたのであるから，被告ラックスとサン企画（原告）との取引がある以上必要であった人件費であると認められるので，これらの人件費は，被告ラックスが，本件表示を付した流通用ハンガーを製造し，原告以外に販売する場合に追加的に必要となった費用であるとは認められない。したがって，これらの人件費は，売上利益額から控除しないこととする。
(ス)　ハンガー専従人件費について


証拠（乙８２の１，乙８２の２の１ないし１１）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックスは，人件費として，損益明細表Ⅳ添付の「平成７年度～平成９年度ＪＳ，ＲＫハンガーの直接原価に該当する人件費［ハンガー営業，業務，商品管理社員］」一覧表記載の金額（被告ラックス工業が支出していたＫに対するものを除く。）を支出したことが認められる。これらの社員が本件表示を付した流通用ハンガー関係の業務に専従していたことを認めるに足りる証拠はないが，弁論の全趣旨によると，これらの社員は，本件表示を付した流通用ハンガー関係の業務にも従事していたものと認められるので，上記金額に，損益明細表Ⅳの「株式会社大景関係以外のＪＳ，ＲＫハンガー売上」欄の売上金額の「総合計」欄の売上金額に対する割合（平成７年度１３．７５パーセント，平成８年度１５．５９パーセント，平成９年度３３．９９パーセント）を乗じて，売上利益額から控除すべき人件費の額を算出することとする。そうすると，平成７年度は１３２万５８１３円（１円未満切り捨て），平成８年度は１４３万８０４１円（１円未満切り捨て），平成９年度が５１１万１３７２円（１円未満切り捨て）となる。原告は，被告ラックスの賃金台帳の調査結果によると，平成７年度分については，総人件費４６９６万１０９０円，役員報酬１５６０万円であり，一般社員への支給総額は３１３６万１０９０円となるところ，被告らは，平成７年度の本件表示を付した流通用ハンガー関連の人件費を２７９１万６８１０円（出向社員分１３０４万３９３０円，専従社員分１４８７万２８８０円）と主張しているから，本件表示を付した流通用ハンガー以外の人件費はわずか３４４万４２８０円にすぎないことになってしまうと主張するが，上記のとおり，専従社員と被告らが主張する社員について専従していたとは認められないうえ，Ｋ（平成７年度の支給額５２３万０６００円）については，被告ラックス工業が支出していたものと認められるから，これらを考慮すると，特に不自然ではない。
(3)　被告ラックス工業の得た利益額について
ア　本件表示を付した流通用ハンガーの売上金額について被告ラックス工業の総売上金額については，損益明細表Ⅷの「売上金額」欄記載のとおり，平成７年度（平成７年５月１日から平成８年４月３０日まで）が１億９９６４万８８３１円であり，平成８年度（平成８年５月１日から平成９年４月３０日まで）が２億３４４５万３８６８円であり，平成９年度（平成９年５月１日から平成１０年４月１日まで）が２億７２５３万１６９１円であること，そのうち，被告ラックス工業のレナウンルック関係の販売先に対する本件表示を付した流通用ハンガーの売上については，平成７年度が４０１３万１７９７円，平成８年度が６４７２万０４１８円であり，平成９年度が８０７８万９７９７円であること，被告ラックス工業のレナウンルック以外の者に対する本件表示を付した流通用ハンガーの売上については，平成７年度が１４７２万３０１８円であり，平成８年度が１５１４万８０３８円であり，平成９年度が１３９４万６７３７円であること，以上の事実については当事者間に争いがない。なお，原告は，被告ラックス工業の売上については「ＪＳ－８９８」ハンガーの売上も含めるべきである旨主張するが，前記３で判示したとおり，被告ラックス工業が「ＪＳ」という記号を付した８９８ハンガーを製造販売していた事実は認められず，一部「ＪＳ」という記号を使用していた事実は認められるものの，それによる損害は認められないから，ここでは８９８ハンガーの売上は除外する。
イ　売上金額から控除されるべき売上原価及び粗利益率について原告は，被告ラックス工業の粗利益率は４０パーセントを下らないと主張するが，前記(2)イで被告ラックスについて述べたのと同様に，原告の主張は採用することができない。一方，被告ラックス工業が売上原価の計算根拠とする別紙５「平成７，８，９年度　レナウンルック及びその他売上損益明細表」記載の売上高及び売上原価の金額は，被告ラックス工業の平成８年度，９年度の各決算報告書（乙３８，３９）の記載とは若干異なっているものの，おおむね各決算報告書に沿った金額であるから，弁論の全趣旨により，上記売上損益明細表の記載の金額に基づいて算出された売上利益をもって，被告ラックス工業の売上利益と認めるのが相当である。そうすると，被告ラックス工業の本件表示を付した流通用ハンガーの売上利益額は，平成７年度が７６０万２９６８円，平成８年度が２３３万３９８７円，平成９年度が１３１万０８７４円となる。
ウ　次に，上記売上利益から控除されるべき費用について，以下，検討する。
(ｱ)　通信費及び光熱費について
証拠（乙８３）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックス工業は通信費及び光熱費として，損益明細表Ⅷ添付の「一般管理販売費の内限界利益説に基づいた諸経費算出表」記載のとおり，平成７年度は３４万７１７９円，平成８年度は５８万１２００円，平成９年度は５０万３６１７円をそれぞれ支出したことが認められる。しかしながら，それらの金額の全部が本件表示を付した流通用ハンガーの製造販売に関する費用であることの証拠はないから，上記金額に，各年度の全体の売上に占める，本件表示を付した流通用ハンガーの売上の比率（平成７年度は２７．４８パーセント，平成８年度は３４．０７パーセント，平成９年度は３４．７６パーセント）を乗じた額をもって，売上利益額から控除すべき費用と認めるのが相当である。そうすると，その額は，平成７年度は９万５４０４円（１円未満切り捨て），平成８年度は１９万８０１４円（１円未満切り捨て），平成９年度は１７万５０５７円（１円未満切り捨て）となる。
(ｲ)　保険料について


証拠（乙８４）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックス工業は火災保険を掛け，損益明細表Ⅷ添付の「一般管理販売費の内限界利益説に基づいた諸経費算出表」記載のとおり，平成７年度は２万２８００円，平成８年度は２万６１００円，平成９年度は２万６１００円をそれぞれ支出したことが認められる。しかしながら，同保険契約は，すべてが本件表示を付した流通用ハンガーに関するものであるかどうか不明であるので，上記(ｱ)と同様に，上記金額に，各年度の全体の売上に占める，本件表示を付した流通用ハンガーの売上の比率（平成７年度は２７．４８パーセント，平成８年度は３４．０７パーセント，平成９年度は３４．７６パーセント）を乗じた額をもって，売上利益額から控除すべき費用と認めるのが相当であり，そうすると，その額は，平成７年度は６２６５円（１円未満切り捨て），平成８年度は８８９２円（１円未満切り捨て），平成９年度は９０７２円（１円未満切り捨て）となる。
(ｳ)　運賃について
証拠（甲１２６の５，６，乙８７の１・２，乙９１の１ないし３０）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックス工業が商品の配送のために，損益明細表Ⅷ添付の「一般管理販売費の内限界利益説に基づいた運賃家賃算出表」記載のとおり，運賃を支出したこと，平成７年度にコイデ運輸に支払われた運賃のうち，５３万２１００円（コイデ運輸に支払われた運賃の９０．４４パーセント）は，使用済みとなったハンガーの回収のための運賃であったこと，サン企画（原告）は，ハンガーの回収のための運賃として，平成６年１２月から平成８年２月まで毎月３０万９０００円，平成８年３月から平成９年３月まで毎月２５万７５００円，平成９年４月に２６万２５００円を支払ったこと，以上の事実が認められる。コイデ運輸に支払われた運賃のうち，平成７年度については，５３万２１００円が，サン企画（原告）から支払われたハンガーの回収のための運賃によって填補されたものと認められ，平成８年度については，使用済みとなったハンガーの回収のための運賃の具体的な額が不明であるので，コイデ運輸に支払われた運賃の９０．４４パーセントの額が，サン企画（原告）から支払われたハンガーの回収のための運賃によって填補されたものと推認されるから，それらを控除することとする。そうすると，平成７年度は，１７９万６２３６円，平成８年度は，１５５万４１４６円，平成９年度は，２５３万４３０７円となる。
上記の運賃のすべてが，本件表示を付した流通用ハンガーに関するものであるかどうか不明であるので，上記(ｱ)と同様に，上記金額に，各年度の全体の売上に占める，本件表示を付した流通用ハンガーの売上の比率（平成７年度は２７．４８パーセント，平成８年度は３４．０７パーセント，平成９年度は３４．７６パーセント）を乗じた額をもって，売上利益額から控除すべき費用と認めるのが相当であり，そうすると，その額は，平成７年度は４９万３６０５円（１円未満切り捨て），平成８年度は５２万９４９７円（１円未満切り捨て），平成９年度は８８万０９２５円（１円未満切り捨て）となる。
(ｴ)　家賃について
証拠（甲１２６の１ないし６，乙７５の１ないし４，乙８５）及び弁論の全趣旨によると，被告ラックス工業は，キューピー流通システムとの間で倉庫の賃貸借契約を締結し，損益明細表Ⅷ添付の「一般管理販売費の内限界利益説に基づいた運賃家賃算出表」記載のとおり，平成７年度から平成９年度にかけて，毎月５５万２５００円，年間合計６６３万円の家賃を支出したこと，この倉庫は，使用済みハンガーの回収，分別，検査，廃棄等の作業を行うため，レナウンルックに対する緊急出荷用のハンガーを在庫するため等の目的で賃借したものであること，以上の事実が認められる。しかしながら，一方，証拠（甲１２６の１ないし６，乙７５の１ないし３，乙９１の１ないし２６）によると，サン企画（原告）は，上記倉庫の賃貸料の負担金として，平成７年３月から平成８年２月まで毎月３７万０８００円，平成８年３月から平成８年１２月まで毎月３６万０５００円支払っていたことが認められる。そうすると，上記家賃のうち，平成７年度は２２０万１０００円，平成８年度は３７４万６０００円，平成９年度は６６３万円が被告ラックス工業の負担となるということができるが，この家賃のすべてが，本件表示を付した流通用ハンガーに関するものであるかどうか不明であるので，上記(ｱ)と同様に，上記金額に，各年度の全体の売上に占める，本件表示を付した流通用ハンガーの売上の比率（平成７年度は２７．４８パーセント，平成８年度は３４．０７パーセント，平成９年度は３４．７６パーセント）を乗じた額をもって，売上利益額から控除すべき費用と認めるのが相当であり，そうすると，その額は，平成７年度は６０万４８３４円（１円未満切り捨て），平成８年度は１２７万６２６２円（１円未満切り捨て），平成９年度は２３０万４５８８円となる。
(ｵ)　リース料について
被告らが主張する金型のリース料は，８９８ハンガーのリース料であるところ，前記認定のとおり，被告らは，８９８ハンガーについては，損害の算定の基礎となっている製品ではないから，控除すべき経費とは認められない。また，証拠（乙８６の１）によると，被告ラックス工業がフォークリフトのリース料を支出していることが認められるが，弁論の全趣旨によると，上記フォークリフトは，本件表示を付した流通用ハンガー以外のハンガーの製造販売にも必要であると認められるから，本件表示を付した流通用ハンガーの製造販売のために追加的に必要となった費用ということできず，控除すべき費用とは認められない。
(4)　被告らが原告に支払うべき賠償額について
以上認定の売上金額から控除すべき経費を差し引いて被告らの利益額を算出すると，別紙６「被告らの利益」の該当欄記載のとおり，被告ラックスについては５０４８万００１８円，被告ラックス工業については６７２万４１８２円となる。
よって，被告ラックスは，原告に対し，損害賠償金として，５０４８万００１８円を，被告ラックス工業は，原告に対し，損害賠償金として，６７２万４１８２円を，それぞれ支払う義務がある。
３　よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　森　　　義　之
裁判官    　東海林　　　保
裁判官    　瀬　戸　さやか
表　示　目　録


平成一一年(ネ)第二八一五号商標権侵害行為差止等請求控訴事件（原審神戸地方裁判所平成一〇年(ワ)第三七五号）
【当審口頭弁論終結日平成一二年六月九日】
判      　　決
控訴人（一審被告）    　　　金盃酒造株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　和田好史
被控訴人（一審原告）　　　　　菊正宗酒造株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　上谷佳宏
同　　　　　　　　    　　　木下卓男
同　　　　　　　　    　　　幸寺　覚
同　　　　　　　　    　　　笠井　昇
同　　　　　　　　    　　　福元隆久
同　　　　　　　　    　　　山口直樹
同　　　　　　　　    　　　今井陽子
同　　　　　　　　    　　　松元保子
右補佐人弁理士　　    　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｄ】
主      　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の右部分に係る請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
（以下、控訴人を「被告」、被控訴人を「原告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第二　事案の概要
一　本件は、被告の標章使用行為等が、①原告の有する複数の商標権を侵害し、②もしくは被告がその地位を承継した亡【Ｅ】と、原告との間の和解（和解契約もしくは訴訟上の和解）の合意に違反し、③または不正競争防止法二条一項一号、二号に該当するものであるとして、原告が、被告の右標章使用行為等の差止めを請求した事案である。
二　前提となる事実
１　前提となる事実は、原判決四頁九行目から一三頁八行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六頁一行目の「発表した」を「発表し、その広告の中で、『金盃菊正宗』という文字を、活字にて、縦書き（明朝体）及び横書き（ゴシック体）に記載した。」と、同八頁五行目の「なる標章」を「のみからなる文字標章」と各改める。）。
２　なお、右前提となる事実の概要は次のとおりである。(一)　原告は、清酒の醸造、販売を業とするものであるが、原判決別紙商標権目録(1)ないし(38)の各商標権の権利者である。被告は、【Ｅ】が「本高田商店」の屋号で行っていた清酒の醸造、販売業を、昭和一〇年四月二〇日に、法人化したものである。(二)　かつて、原告と【Ｅ】との間で、商標権を巡る争いがあったが、昭和四年六月一五日、【Ｅ】が有する被告商標（第八六〇二六号）を図形としても、称呼としても使用せず、他人にも譲渡しないことなどを内容とする和解契約が締結され、同月二二日、神戸地方裁判所において、右と同内容の訴訟上の和解が成立した（いずれの効力についても争いがある。）。
(三)　被告は、平成九年一〇月から、原判決別紙標章目録(一)及び(二)記載の標章を用いた原判決別紙物件目録(一)ないし(三)の各商品、原判決別紙標章目録(三)記載の標章を用いた原判決別紙物件目録(四)の商品を製造、販売し、「[金盃菊〈正宗〉純米酒]販売のご案内」等と題したパンフレットを小売店に配布した。
三　争点
１　被告の各行為は、原告商標権の侵害行為に当たるか。２　本件和解契約及び本件訴訟上の和解の効力は被告に及ぶか。３　被告の各行為は、不正競争行為に当たるか。
４　差止めの必要性等
四　争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決一四頁二行目から四九頁八行目に記載されたとおりであるから、これを引用する。１　原判決一五頁三行目の「表示されており」から同頁五行目末尾までを「表示されている。」と改める。
２　原判決一五頁七行目冒頭から一六頁四行目の「そして」までを削る。３　原判決一七頁一一行目の「直裁」を「直截」と改める。４　原判決二二頁四行目の「被告文字標章」の次に「及び『菊正宗』という文字の表示（『金盃菊正宗』、『金盃菊〈正宗〉』等の表示を含む。）」を、「同標章」の次に「等」を各加える。
５　原判決二二頁六行目の「文字標章」の次に「等」を加える。６　原判決二四頁二行目の「金盃菊正宗」を「キンパイキクマサムネ」と改める。
７　原判決三三頁八行目及び末行の各「株式会社」の前にいずれも「当時」を加える。


８　原判決三五頁五行目の二つの「与」をいずれも「ないし」と改める。９　原判決三六頁一一行目の「解すべきである」の次に「（債務については、重畳的に引き受けられたとみることができる。）」を加える。10　原判決四四頁一二行目の「三三八年」の次に「（平成一〇年の提訴時）」を加える。
五　被告の当審における主張の要旨
１　商標の類否について
(一)　特許庁の審査基準（「正宗」には自他識別力がなく、「菊」に自他識別力がある。）や、原告自身「キクマサ」の称呼を生じることを自認していることに照らしても、原告商標(14)の要部の称呼は、「キク」もしくは「キクマサ」であり、「キクマサムネ」ではない。原判決が、原告商標(14)につき、「菊正宗」全体が要部であるとしたことは誤りである。
一方、被告標章(二)や被告の登録商標である「金盃」からは、「キンパイギク」「キンパイ」の称呼を生ずるが、加えて、被告は、原審口頭弁論終結後の平成一一年四月九日、「金盃菊」という漢字三文字からなる商標の登録を得た（登録第四二五九四四五号、乙二〇）。そのため、被告文字標章は、右登録商標である「金盃菊」と慣用商標である「正宗」とを結合させたもので、その要部は「金盃」もしくは「金盃菊」であり、その称呼は「キンパイ」もしくは「キンパイギク」となり、原告の「キク」「キクマサ」のいずれとも「キンパイ」の有無という顕著な差があり、称呼において類似することはない（仮に、原告商標の要部の称呼が「キクマサムネ」であったとしても、類似しない。）。
(二)　被告の商標「金盃」の周知性について
次の事情を併せ考えると、被告の商標「金盃」は周知であって、その結果、「金盃菊正宗」と「菊正宗」が観念において類似することはない。すなわち、【Ｅ】は、先駆けて酒屋チェーンを開設し、その後、酒造メーカーに転身して一代にして有数の蔵元となり、昭和二年には大手並の造石高一万石を記録し、昭和三八年には、【Ｅ】の営業を承継した被告が、四季醸造を手掛け、業界内でその先駆性が高く評価されていた。
(三)　被告の新規登録商標
被告は、図形商標（被告標章(二)と同じ）と文字商標（被告標章(一)と同じ）とを組み合せた商標（被告商品(一)ないし(三)に使用されているものとほぼ同様）について、平成一二年四月一三日付けで登録査定通知を受けた。これは、特許庁が被告商標（被告標章(二)）の使用につき何ら問題がないとしたものである。
２　和解の効力について
(一)　本件和解契約及び本件訴訟上の和解は、【Ｅ】の代理人によるものであるが、いずれの和解においても、【Ｅ】の授権が証明されておらず、また、【Ｅ】は当時脳溢血により正当な判断をできる状況になく、意思能力を欠いていたのであるから、右本件各和解を有効と認めた原判決の判断は誤りである。また、本件和解契約において支払われた和解金一万四〇〇〇円（当時）は、あまりにも低額であり、【Ｅ】本人が右和解を了承したとは考えられない。右和解金が、現在の貨幣価値に換算した結果五八〇〇万円であったとしても、商標使用の対象となる日本酒を基準とすると、高々一一五〇万円程度であり、また、当時の本高田商店の年間売上高の〇・七パーセントに過ぎず、更に、右和解契約後、被告商標を使用できなかった期間で割ると、一年当たりの金額は僅かである。
(二)　本件和解契約の解除
本件和解契約八条には「本契約により成立せる和解の精神は、以後双方間において徳義を以て尊重す」とあるところ、原告は、平成三年春ころ、被告の大口二次卸として「金盃」印商品のみを取り扱っていた合資会社月の友（茨城県北茨城市＜以下略＞）に対し、その事情を知悉しながら原告との特約店契約をさせた結果、被告は、右月の友との取引高、ひいては首都圏を中心とする東日本地区での売上が大幅に減少するという損害を被った。原告の右行為は、本和解条項に違反するので、被告は、原告に対し、平成一一年九月二四日付準備書面（平成一一年一〇月五日送達）をもって本件和解契約を解除する旨通知した。(三)　被告商標は、【Ｅ】が灘酒造家の中でも最も古い名家である「松屋」から取得したものであり、松屋の有していた登録商標は、原告のものより古いものであるから、【Ｅ】が本件各和解をするはずがない。
なお、前記「松屋」から譲り受けた商標の金盃の中には「菊」と「鶴」が入っているのに、本件各和解の対象となった商標の金盃には「鶴」がおらず、重大な差異がある。
六　原告の当審における主張の要旨
１　商標の類否について
(一)　被告は、特許庁の審査基準（「正宗」には自他識別力がなく、「菊」に自他識別力がある。）を理由に、原告商標(14)の要部が「菊」であると主張するが、特許庁の商標登録の審査において、「菊」と「菊正宗」とは類似商標とは解されておらず、原告商標(14)は、一体として著名な商標であり、識別力を有するのは「菊正宗」全体である。なお、原告商品を「キクマサ」と称呼される場合があったとしても、「菊正宗」が原告商品であるという出所表示機能を有している。(二)　被告は、「金盃菊」の商標登録を得たことをもって「金盃菊正宗」と「菊正宗」との称呼上の類否が否定されると主張するが、「菊正宗」について「菊」と「正宗」とを分離することを前提としており、右主張は誤りである。なお、被告が大正末期から昭和初期ころ本高田商店において使用していたという通いつぼ（検乙一）には、金盃菊正宗と記載されているが、中央の「正宗」の図柄を隔て、右側に「金盃」、左側に「菊正宗」という配置となっており、当時の本高田商店ないし被告の認識においても、「金盃菊」と「正宗」の合成という構成ではなく、「金盃」と「菊正宗」の合成という構成を有する標章であると把握されていたというべきである。
(三)　被告の新規登録商標について
被告の新規登録商標は、格子状の図柄をベースとし、右側に縦書きで「清酒の正統復興」、上部に横書きで「金盃菊正宗」の文字が記載され、中央には特殊な書体による「正宗」の文字、その文字に一部が隠れた状態で盃と菊の花が描かれたものである。


右商標の構成の中で最も大きく表示されているのは中央の「正宗」の文字であるが、一般の需要者がこれを判読することはおよそ不可能であり、この部分からは称呼が生ずることはない。仮に一般の需要者においてこの部分を「正宗」と判読できた場合、それは慣用商標であるから、識別力を発揮するものではなく、出所表示機能はない。また、その後ろにかくれた状態の図柄も、需要者の注意を引き付けるような態様ではなく、一定の称呼を生ぜしめるものでないことは明らかである。更に、「清酒の正統復興」の文字部分については、ある程度の識別力は認められるとしても、未だ一定の出所を表示するものとして広く知られているという状況にはない。
したがって、右商標の要部のうち、需要者がその出所を判断するにあたり、拠り所とする部分は「金盃菊正宗」の部分であり、この文字部分に出所表示機能が存することを否定できない。
一方、被告は、右商標登録出願より前（平成九年一〇月一七日）に「金盃菊正宗」という文字のみからなる商標登録出願を行っているが、これについては、平成一一年四月一九日に、原告商標(11)などを引用商標とし、これらと類似するとして、拒絶査定がなされている（甲三六の１ないし12、三八）。そうすると、右登録査定は、商標法四条一項一一号に該当する商標について登録査定がなされたものにほかならず、違法であり、取り消され、あるいは無効とされるべきである。
２　和解の効力について
(一)　原告と【Ｅ】との間の「金盃菊正宗」に関する紛争は大正一三年に端を発しているが、本件訴訟上の和解時までに訴訟代理人の代理権が消滅したことを窺わせる事情は存しない。
また、本件各和解については、紛争が円満に解決したことを当時の大手新聞社四紙に掲載公告がなされており、【Ｅ】がこれを知らずにいたとは考えられない。
また、一万四〇〇〇円の和解金は、和解内容に比して、決して低額とはいえない。
(二)　原告が、平成三年、本件和解契約の和解条項に違反した事実はない。(三)　被告は、「松屋」から取得した登録商標が、原告のものよりも古いというが、原告が商標権を有していた登録第四八六四四号の原登録日は明治二四年八月一四日であり、被告の主張は前提を欠く。
また、「松屋」の有していた商標に「鶴」は記載されていない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告の各行為は原告商標権の侵害行為に当たるか）について
１　商標の類否について
被告文字標章と原告商標のうち原告商標(14)との類比について以下検討する。
(一)　原告商標(14)について
(1)　証拠によれば、次の事実が認められる。
①　原告は、江戸期から清酒の製造、販売業を営んでいた嘉納家の本家（「本嘉納」と称されていた。）の営業を法人化する形で設立された会社であるところ、本嘉納は、その製造、販売に係る清酒に「正宗」の荷印を付けていたが、明治一七年の商標条例（太政官布告）の公布により、酒名を「菊正宗」とし、以来これが原告に引き継がれ、各種の登録商標にアレンジする形で使用されてきた（乙三、弁論の全趣旨）。
②　日刊経済通信社の調査による全国の上位清酒メーカーの銘柄酒の出荷状況は、原告の「菊正宗」は、平成七年度は、上位から①「月桂冠」、②「白鶴」、③「大関」、④「松竹梅」、⑤「日本盛」、⑥「黄桜」に次いで第七位の出荷量（三万九七〇四キロリットル）であり、平成八年度は、右①から⑤の上位五銘柄に次ぐ第六位の出荷量（四万〇二二七キロリットル）であった。これに対して、被告の「金盃」は、平成八年度は、第五五位（三一四八キロリットル）であった（甲九）。なお、被告は、平成七年一月一七日発生した阪神淡路大震災の被害を受け、製造量が減少していたが（甲九、弁論の全趣旨）、右震災前の「金盃」の製造量については、売上高（年間約三〇億円）から、約四五〇〇キロリットルであったことが推計できる（一・八リットル一二〇〇円として換算、乙二三ないし二六）。
③　原告は、原告商標(14)を含め、「菊正宗」の文字を含む登録商標を三四（原告商標(4)、(6)ないし(38)）有し、その他「キクマサムネ」（原告商標(1)）、「ＫＩＫＵ－ＭＡＳＡＭＵＮＥ」（原告商標(2)、Ｋ、Ｓ、Ａ、Ｅが飾り文字となっている。）、「きくまさむね」（原告商標(3)）という登録商標を有しているが、これらの中で最も古い登録は、大正七年七月二六日に遡る（なお、乙二九によると、原告商品の代表的なラベルは、昭和四一年までは、白菊の図柄に「正宗」の文字を組み合せたものであったが、その後、原告商標(11)、(21)、(33)と似たラベルに変更されたことが窺える。）。
また、ＡＩＰＰＩ・ＪＡＰＡＮ作成の「日本有名商標集」にも「ＫＩＫＵ－ＭＡＳＡＭＵＮＥ」及び「菊正宗」が掲載されている（甲四三）。④　原告は、原告商標(14)について、指定商品以外の化学薬品等二四類の商品に関して防護標章登録（商標法六四条・商標が周知著名なものであることを登録要件とするもの）を受けている（最初の出願昭和六三年六月二九日・最後の登録平成九年九月一二日、甲一一）。
(2)　右認定事実によれば、「菊正宗」は、相当古くから、原告が製造販売する商品の著名な標章として、取引者及び一般需要者の間で広く認識され、また、原告の製造販売する「菊正宗」の標章を付した清酒商品は、一般需要者によって「キクマサムネ」と称呼されていたものと認められる。したがって、原告商標(14)は、全体が不可分一体のものとして、「キクマサムネ」の称呼を生じ、原告の製造販売に係る原告商品を観念させるものとなっていると解するのが相当である。
(3)　被告は、原告右商標について、「正宗」に自他識別能力がなく、その要部は「菊」であるから、「キク」の称呼を生じるとか、原告自身が「キクマサ」という称呼であることを自認していると主張する。


しかし、前記(1)で認定したところに加えて、日本酒造組合中央会出版（平成八年一〇月出版）の「日本酒読本」（乙二）によると、当時、日本酒の銘柄として「正宗」を使用するものが一七一銘柄ある一方、「菊」を使用するものも一六一銘柄あることが認められ、これによると、「菊」だけで出所識別機能を有するとは考えられず、「菊正宗」との表示によって、初めて出所識別ができるといわざるを得ない。
そして、原告商標(14)を含め、原告商標が「キク」と呼ばれていることを認めるに足る証拠はなく（被告は、原告商品を酒造業界では「キク（さん）」と呼ぶと主張するが、これを認めるに足る証拠はない。）、「キクマサ」については、これが「キクマサムネ」の称呼に比べ、一般的なものであると認めるに足る証拠もない。
(二)　被告文字標章（「金盃菊正宗」）について
(1)　被告文字標章は、いずれも「金盃菊正宗」なる文字を横書き（被告標章(一)）、もしくは縦書き（被告標章(三)）したものであるが、右標章が、前記原告の「菊正宗」のように、被告の製造販売する商品の標章であると一般に広く認識されるに至っているとまで認めるに足りる証拠はないから（被告が「金盃菊正宗」の文字からなる被告文字標章を使用した商品を製造販売するようになったのは平成九年一〇月ころ以降であったことは前述のとおりである。）、右の標章全体が不可分一体のものとして一つの称呼、観念を生じるということはできない。そうすると、被告文字標章は、金製の盃を意味する「金盃」と原告商標である「菊正宗」とを結合した標章といわざるを得ないのであって、前記(一)で説示したところによれば、「菊正宗」の部分からは、「キクマサムネ」の称呼及び原告商品の観念を生じるというべきである。そして、仮に「金盃」の部分にも自他識別力があるとしても（後記(2)①参照）、「菊正宗」の自他識別力の方が大きいことは明らかであり、被告文字標章が原告商標(14)の指定商品である清酒に使用された場合には、「菊正宗」の部分が取引者、需要者に対して商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるから、右の部分が被告文字標章の要部に該当することは明らかである。
(2)　被告は、「正宗」は清酒の慣用商標であり、被告文字標章の要部は「金盃菊」であると主張するので、以下検討する。
①　被告は、明治三一年以来、本高田商店の屋号で行っていた清酒の醸造、販売業を昭和一〇年に法人化したものであるが、その主力商品は「金盃」の銘柄の清酒であり、現在の被告の商号は「金盃酒造株式会社」である。そして、被告の出荷量は、原告のそれには遠く及ばないものの、平成八年度は全国第五五位（三一四八キロリットル）であり、平成七年の阪神淡路大震災の被害を受ける前は、それ以上の出荷量を有していたことが認められる（前記(一)(1)②）。なお、被告文字標章のうち「金盃」の二文字は「」という特殊な書体で記載されている。そうすると、清酒業界において、「金盃」の標章は、被告商品の標章として、需要者の間で広く認識されるに至っていたものと認められる（なお、被告は、「金盃」が昔中国で皇帝から賜った盃を意味することは広く書物で喧伝されている旨主張するが、被告が指摘する乙三によっても右「金盃」が右被告主張のような意味で広く書物で喧伝されているとまで認められない。仮に、被告の主張どおり認められたとしても、右の意味を有するからといって、そのことから当然に自他識別力を有するとは考えられない。）。
②　しかし、右のことは、一方で、「金盃」には出所識別力があることを意味しても、「金盃」と「菊」とを結合させる必然性を導くものではない。たしかに、「金盃」と「菊」とは清酒の商品表示としては不自然な取り合わせとはいえず、「金盃菊」という表示により、金盃と菊の図柄が一つになったものを観念することもできる。また、被告は、「金盃菊」について平成九年商標登録出願し、平成一一年四月九日登録されたことが認められる（乙二〇）。しかし、「金盃菊」なる表示は、「金盃」と「菊」からなるが、両者が常に併存して観念されるべきものとはいえず、また、「金盃」は、「金製または金メッキの盃」の意味で普通に用いられる語であり、「菊」も、それだけでは植物の菊という観念を生じるに過ぎない。
被告は、菊の図柄と金盃の図柄を含む商標（被告標章(二)）についての商標権を有しているが、少なくとも昭和四年六月の本件各和解以降、これを使用しておらず、被告が「金盃菊正宗」の文字からなる被告文字標章を使用した商品を製造販売するようになったのは平成九年一〇月以降であったことは前述のとおりである。
③　一方、「正宗」が清酒の慣用商標となっており、それ自体としては自他識別力はないことは被告主張のとおりであるが、前記(一)記載のとおり、「菊正宗」が原告商品の標章として著名性を獲得するに至っていると認められるのであるから、「正宗」が清酒の慣用商標となっていることを理由として、「菊」と「正宗」を分離して観察することは相当でない。
④　そうすると、被告文字標章のように、「金盃」「菊」「正宗」と続けて記載し、清酒の商品表示とした場合、「菊正宗」の商標が清酒の商標として著名であるため、「菊」と「正宗」が不可分一体のものとして称呼、観念され、また、一方、「金盃」自体一つの観念を生じ、必ずしも「菊」と一体化することがないことから、前述したように、「金盃」と「菊正宗」と分離して観察されるのが通常であり、それ以上に、また、それ以外に、分離して観察されることは通常考えられないというべきである。
したがって、「金盃菊」が被告文字標章の要部であるとの被告の主張は採用することができない。


(三)　以上によれば、被告文字標章は、その要部において、原告商標(14)と同一の称呼及び観念を含んでおり、外観（文字構成）においても類似しているといえるから、原告商標(14)に類似するものと認められる。なお、原告が主張する「菊正宗」の表示（「金盃菊正宗」、「金盃菊〈正宗〉等の表示を含む。）のうち、「金盃菊正宗」なる文字表示については、被告文字標章と同様のことがいえるが、「金盃菊〈正宗〉」については、「正宗」が〈　〉内に記載されているため、見る者をして、「金盃菊」と「正宗」とに分離されて観察され、「正宗」が清酒の慣用商標といえることも考えると、むしろ、右表示の要部は「菊正宗」ではなく、「金盃菊」というべきであり、被告文字標章と同一視することはできない。また、被告が「菊正宗」の文字のみからなる表示を使用したことを認めるに足る証拠はない。
(四)　被告は、酒類の流通ルートや販売方法から出所の誤認混同を生じることはないと主張する。しかし、酒類の流通ルートや販売方法が被告主張のとおりであるとしても、各社製造の酒類商品が、大手スーパー、百貨店等の量販店の酒類販売コーナーや一般酒類小売店の店頭において広く販売されていることは周知のところであり、「菊正宗」が原告の商品の標章として著名なものであるのに対し、「金盃」あるいは「金盃菊正宗」が被告の商品を表示する標章として「菊正宗」を越える著名性を獲得しているとは認められないことを併せ考慮すれば、被告文字標章が使用された商品は、少なくとも一般需用者には、原告の製造販売に係る商品ではないかとの誤認混同を生ずるおそれが多分にあるものと認められる。更に、被告は、朝日新聞に、被告標章(一)を使用した「金盃菊正宗」を被告の商品であることを明確に表示して広告を掲載し、また、被告は、ウエスティンホテルで開催された一般需用者向けの「灘の酒新春味めぐり」に被告標章(一)を有する被告商品(一)、(二)を出品し、そこには原告の「菊正宗」も出品されたが、いずれについても、誰からも被告の商品が原告の商品と誤認混同のおそれがある旨の苦情が寄せられたことはない旨主張する。なるほど、被告が、平成九年一〇月二三日及び同月二九日の二回、朝日新聞に、被告標章(一)とその下に被告標章(二)を配した標章及び被告商品(一)、(二)の写真を掲載して、これが被告の商品であることを明示して広告し（甲四の１、２）、また、ウエスティンホテルで開催された「灘の酒新春味めぐり」に被告商品(一)、(二)を出品したこと（乙七、弁論の全趣旨）が認められるところ、仮に、右被告主張のとおり右広告、出品につき苦情が出されなかったとしても（もっとも、原告が被告の被告標章の使用に異議を述べていることは明らかである。）、そのことによって被告文字標章と原告商標(14)との類似性が否定されるものではないというべきである。
したがって、被告文字標章は原告商標と類似しない旨の被告の主張は採用できない。
２　被告の新規登録商標について
乙五二によると、被告は、被告商品（原判決別紙物件目録(一)ないし(三)）に用いられているものとほぼ同様の、被告標章(一)と被告標章(二)を組み合わせた商標（結合商標）について、平成一二年四月一三日、登録査定の通知を受けたことが認められる。
しかし、被告の右商標は、格子状の図柄をベースとし、右側に縦書きで「清酒の正統復興」、上部に被告標章(一)と同じ文字が記載され、中央やや下寄りには、被告標章(二)と同じく、特殊な書体による「正宗」の文字と、その文字に一部が隠れた状態で盃と菊の花が描かれたものからなっている。右商標の構成の中で最も大きく表示されているのは中央に表示された「正宗」の文字であるが、前示のとおり、それ自体は清酒の慣用商標であって、識別力を発揮するものではなく、また、その背後にある金盃と菊からなる図柄から「キンパイギク」の称呼が生じることが考えられなくはないが、それは一般的なものとはいえないから、識別力としては弱いというべきである。更に、「清酒の正統復興」の文字部分についても、一定の出所を表示するものとは認められない。一方、右商標の構成の中で「金盃菊正宗」の文字は、中央に表示された「正宗」に比べ読みやすく、かつ比較的大きな文字で記載されており、右商標のうち、需要者の注意を惹くものとしても、需要者がその出所を判断するにあたり、最初に拠り所とする部分は「金盃菊正宗」の部分であり、この文字部分に出所表示機能が存するというべきであり、その称呼は、「キンパイキクマサムネ」である。しかし、原告商標(14)と被告文字標章が類似していることは前記２で説示したとおりであり、現に、被告は、「金盃菊正宗」の文字を書してなる商標について、商標登録を出願したところ（商願平０９ー１６８７５９）、平成一一年四月一九日、原告商標(14)を含む原告登録商標を引用商標として、呼称において類似するとの理由で拒絶査定がなされているのであるから（甲三六の１ないし12、三七、三八）、被告新規登録商標の登録査定は、商標法四条一項一一号に該当するとして無効の判断がなされる可能性があるといわなくてはならない。また、右「金盃菊正宗」とともに被告の新規登録商標を構成する図柄は、被告標章(二)とほぼ同一であるところ、後記二のとおり、これを被告が使用することは本件各和解に抵触する行為である。
以上を総合すると、被告が、右被告文字標章と被告標章(二)の結合標章というべき被告の新規登録商標について、登録査定を受けたとしても、これを本件で抗弁として主張することは、許されないというべきである。３　以上によれば、被告文字標章及び「金盃菊正宗」なる文字表示を使用する被告の各行為は、原告商標権(14)を侵害するものと認められる。二　争点２（本件和解契約及び本件訴訟上の和解の効力は被告に及ぶか）について１　当裁判所も本件各和解は有効になされ、いずれの効力も被告に及ぶと考える。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決六〇頁八行目から六七頁五行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正等）
(一)　原判決六〇頁一二行目の「大正五年一二月二四日」を「大正六年五月三一日」と改める。
(二)　原判決六一頁三行目の「菊枝」の前に「『金盃菊』の文字よりなる商標（第一二四五六三号）、」を加える。
(三)　原判決六五頁一二、一三行目の「同昭和三一年三月三〇日民集一〇巻三号二四二頁」を削る。
２　当審において付加された主張について


(一)　本件各和解が締結されたころの【Ｅ】の意思能力については、これが欠けていたと窺わせるに足る証拠はなく、有効に授権がなされたうえ、本件各和解が締結されたものと認めることができる。
なお、被告は、本件和解契約において支払われた和解金一万四〇〇〇円が低額に過ぎるとか、【Ｅ】に内密に締結されたものであると主張するが、本件各和解では、当時の有力新聞社に和解を発表することが約されており、実際に、その旨の掲載がなされている（甲三九、四〇）。したがって、【Ｅ】に内密でなされた和解であるとは考えられない。
また、和解金については、これを【Ｅ】が知らなかったと窺わせる事情もなく、和解が有効に成立し、これが公表されていることを考えると、和解金が当時の経済的価値に照らし、妥当な金額であったか否かについて、検討を加えるまでもなく、本件各和解の効力に影響を及ぼすものでないことは明らかである。
(二)　本件和解契約の解除
被告は、原告が、平成三年春ころ、被告の大口二次卸として「金盃」印商品のみを取り扱っていた合資会社月の友に、その事情を知悉しながら原告との特約店契約をさせた結果、被告は、右月の友との取引高、ひいては首都圏を中心とする東日本地区での売上が大幅に減少するという損害を被ったと主張するが、右の事実を認めるに足る証拠はなく、また、被告主張の事実のみをもって、原告の右行為が、本和解条項に違反するとも解せられない。
被告の右主張は理由がない。
(三)　なお、被告は、被告商標が、【Ｅ】が灘酒造家の中でも最も古い名家である「松屋」から取得したものを譲り受けたもので、松屋の有していた登録商標は、原告のものより古いものであるから、【Ｅ】が本件各和解をするはずがないと主張する。
しかし、前記引用の原判決六〇頁九行目から六二頁一二行目に記載されたとおり、【Ｅ】は、被告商標の登録を受けた後、連合商標として「金盃菊正宗」の文字からなる商標等九件の商標の登録を受けたところ、原告が、右商標登録無効審判の請求をし、特許局が、大正一五年四月一日、右連合商標として登録された商標を無効とする審決をし、その上告審は上告棄却の判決をしたこと、【Ｅ】は、大正一一年一一月一五日、清酒を指定商品として「金盃菊正宗」の文字を横書きした商標の出願が登録された後、原告が、右商標登録無効審判の請求をし、特許局が、昭和二年一月一四日、右商標を無効とする審決をし、その上告審は上告棄却の判決をしたことがそれぞれ認められ、本件各和解はこのような経緯を受けてなされたことを考えると、いくら由緒のある「松屋」から譲り受けた商標であるからといって、本件各和解をすることが不自然であるとは到底いえない（なお、甲四六、乙四九によると、松屋の商標の登録が原告のそれより古いとは認められない。）。また、被告は、「松屋」から譲り受けた商標の金盃には「鶴」が入っているのに、本件各和解の対象となった商標の金盃には「鶴」が入っていないと主張するが、被告が「鶴」と主張するのは、他の菊の図柄と照らし合わせても、菊の枝を切り取った切り口としか認められず、その主張の前提を欠く。三　争点３（被告の各行為は不正競争行為に当たるか）について被告の各行為のうち被告文字標章及び「金盃菊正宗」なる文字表示の使用は、前記一のとおり原告商標権(14)を侵害する行為と認められるが、それのみならず、不正競争防止法二条一項一号、二号にも該当する。
１　原告の商品表示とその周知性
前記一２(一)のとおり、原告は、江戸期から清酒の製造、販売業を営んでいた嘉納家の本家の営業を法人化する形で設立された会社であり、当初、その製造、販売に係る清酒に「正宗」の荷印を付けていたが、明治期以降、酒名を「菊正宗」とし、各種の登録商標にアレンジする形で使用されてきた。原告は、「菊正宗」の表示を含む三〇件以上の原告商標（以下「原告表示」ともいう。）についての商標権を有し、原告は、右原告商標を用いて清酒の製造及び販売を行なってきており、ＡＩＰＰＩ・ＪＡＰＡＮ作成の「日本有名商標集」にも「ＫＩＫＵ－ＭＡＳＡＭＵＮＥ」及び「菊正宗」が掲載されている。原告の「菊正宗」の出荷量は、平成七年度は全国第七位、平成八年度は全国第六位である。
これらの事実から、「菊正宗」なる原告表示は、わが国において原告の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されてきたことは明らかであるのみならず、原告表示は、不正競争防止法二条一項二号の「著名な商品表示」にも該当する。
２　被告の商品表示
被告は、被告商品の販売等につき、被告標章を表示し、また、「金盃菊正宗」及び「金盃菊〈正宗〉」という表示をして清酒の製造及び販売をしようとしている。
被告文字標章及び「金盃菊正宗」なる文字表示の要部は、前記一１のとおり、「菊正宗」の部分であるが、被告表示のうち「金盃菊〈正宗〉」なる表示については、前記一１(三)のとおり、「金盃菊」と「正宗」とに分離されて観察されるから、右表示の要部は「菊正宗」ではなく、「金盃菊」というべきである。また、被告標章(二)についても、金盃と菊の図柄が一体の図柄として観念され、「菊正宗」の観念、「キクマサムネ」の称呼を生じず、「菊正宗」が要部であるとは認められない。
３　両表示の類似、混同について
原告表示と被告文字標章及び「金盃菊正宗」なる文字表示を対比した場合、いずれも「菊正宗」を要部とし、外観、称呼及び観念のいずれにおいても類似しているというべきであり、誤認混同のおそれが認められる（なお、不正競争防止法二条一項二号の適用にあたっては、誤認混同のおそれは要件ではない。）。なお、被告表示のうち「金盃菊〈正宗〉」の要部は「金盃菊」であり、「菊正宗」と別の観念を生じ（金盃と菊とが併存する図柄等）、その称呼は「キンパイギク」もしくは「キンパイキク」であり、「菊正宗」と対比した場合、類似していると直ちにはいえない。
また、被告標章(二)についても、前記２のとおり、原告表示と対比した場合、類似しているとはいえない。
四　争点４（差止の必要性等）について


平成１３年（行ケ）第３５６号　審決取消請求事件
平成１５年１０月１６日判決言渡，平成１５年１０月２日口頭弁論終結
判　　　　決
当事者の表示　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１９９号事件について平成１３年６月２８日にした審決のうち，被告有限会社オプトピア大越の無効審判請求に係る部分を取り消す。
原告らのその余の被告らに対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は，原告らに生じた費用の１６分の１と被告有限会社オプトピア大越に生じた費用を同被告の負担とし，原告らに生じたその余の費用とその余の被告らに生じた費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５１９９号事件について平成１３年６月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告らが，無効審判において，本件特許を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告ら（原告株式会社長井の旧商号は「株式会社長井芯張工業所」）
発明の名称：「メガネフレーム用モダンの製造方法」
特許出願日：平成元年７月８日（特願平１－１７６７０６号）
設定登録日：平成１０年１月９日
特許番号：第２７３３５３８号
(1-2)　第１次無効審判（平成１０年審判第３５１９９号事件）無効審判請求人：別紙当事者目録において〔No１〕ないし〔No16〕と付記した１６名の被告。
無効審判請求日：平成１０年５月８日（平成１０年審判第３５１９９号）
審決日：平成１１年７月７日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１１年８月２０日（請求人ら）
(1-3)　第１次審決取消訴訟（東京高裁平成１１年(行ケ)第３００号事件）原告：上記請求人１６名のうち，有限会社オプトピア大越〔No16〕（以下「オプトピア大越」という。）を除く１５名。
被告：特許権者（本件原告ら）
判決日：平成１２年１０月２３日
主文：「特許庁が平成１０年審判第３５１９９号事件について平成１１年７月７日にした審決を取り消す。」
上告及び上告受理申立て：平成１２年１１月１０日
結果：上告棄却，不受理（平成１３年３月２３日書留郵便に付する送達の方法により告知）
(1-4)　本件無効審判手続（再開後の平成１０年審判第３５１９９号事件）
審決日：平成１３年６月２８日
審決で請求人と表示された者：上記〔No１〕ないし〔No16〕の１６名。審決の結論：「特許第２７３３５３８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１３年７月１０日（特許権者，本件原告ら）(1-5)　本訴係属中に下記のとおり訂正審判手続がされた。
訂正審判請求人：本件原告ら
審判請求日：平成１３年１０月２６日（訂正２００１－３９１９５号）
審決日：平成１４年３月２６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年４月５日（本件原告ら）
審決取消訴訟提起：平成１４年４月１８日（東京高裁平成１４年(行ケ)第１８６号事件）
判決期日：平成１５年１０月１６日（本判決と同日）
(2)　本件発明の要旨
【請求項１】メガネフレームのツル先端に挿着されるモダンの製造方法において，所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセットし，該金型の開口から加熱した工具を圧入し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き抜き，ツル先端部形状と同一形状の工具により挿着孔を成形することを特徴とするメガネフレーム用モダンの製造方法。
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，本件発明は，引用例１（特開昭４９－１２２３５２号公報，審判甲１，本訴甲５－１），引用例２（特公昭５０－２８１８１号公報，審判甲２，本訴甲５－２）及び周知技術に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
２　原告らの主張（審決取消事由）の要点（被告オプトピア大越を除く被告らに対して）
(1)　取消事由１（「金型の開口」と「通孔２ｂ」が相違することの看過）審決は，本件発明の「金型の開口」が引用例１記載の発明（引用発明１）の「通孔２ｂ」に相当するとした。しかし，「通孔２ｂ」は，分割される湯口型２と下方に動く摺合せ弁３の総合的な動きによって得られるものであるのに対し，本件発明の「金型の開口」は，単純な金型の開口部である点が相違する。(2)　取消事由２（「モダン」と「蔓先片Ｔ」が相違することの看過）審決は，本件発明の「モダン」が引用発明１の「蔓先片Ｔ」に相当するとした。しかし，刊行物１記載の製造方法では，蔓先片の根本部分に湯道（２ａ）の型が瘤のように残り，金型１を開いても完成品は得られず，「斯く成型された半製品の根本不要部分を切断及び切断部研磨を行うことで」完成品の「蔓先片Ｔ」となるものであるのに対し，本件発明では，金型を開けば直ちに完成したモダン（蔓先片Ｔ）が得られる点で相違する。


(3)　取消事由３（相違点Ａに関する推考容易性判断の誤り）審決は，相違点Ａとして，「本件請求項１に係る発明では，所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセットしたのに対して，引用例１に記載された発明では，湯道（２ａ）を介して型穴（１ａ）内に熱可塑性熔融樹脂を注入した点」と認定した上，その判断として，「引用例２には，あらかじめ加熱されたプラスチック・テンプル７を固定下型８と可動上型９との間に載置する旨の記載があり，プラスチック・テンプル７は，何等かの手段で製作されるから，相違点Ａの構成は，引用例２に開示されている。そして，引用例１及び引用例２は，同一技術分野に属するものであるから，引用例１の熱可塑性熔融樹脂を注入した型孔（１ａ）内の充填物に換えて，引用例２に開示されたプラスチック・テンプル７を適用することは，当業者なら容易に推考できたものと認められる。」と説示した。
しかし，上記判断は，引用発明１に係る「成形」技術と引用例２に記載の発明（引用発明２）に係る「加工」技術とを混同するものである。引用発明１及び２が仮に同一技術分野に属するとしても，両者の技術内容は全く別異である。プラスチック成形技術における「成形」とは，「合成樹脂成形材料に熱及び圧力を加えて軟化あるいは溶融流動化させ，金型やダイなどによって，所望の形状にする操作。通常，金型を用いる圧縮成形，トランスファ成形，射出成形，ブロー成形などの成形を言う」と定義される（甲３，「図解プラスチック用語辞典」第２版，日刊工業新聞社発行）。つまり，「成形」とは，樹脂製品としての「形」を整えること，樹脂製品としてそれ自体完成された状態を生み出すことといえる。本件発明の特徴は，「挿着孔の内面の成形」に存する。そして，こうした「成形」に基づかない塑性変形，機械加工等は，プラスチック技術における「加工」と呼ばれる。このことは，当業者間において周知のところである。こうした加工の一例として，引用例２ないし４に係る芯金を挿入するシューティング加工（塑性変形を利用した樹脂製品の形の成形に関係のない加工）がある。このような加工技術は，樹脂成形における製品の「成形」とは全く別異の技術であり，「成形技術」ではない。引用発明２に係るシューティング加工は，芯金の埋め込みを目的としている（引き抜きを予定していない）ものであって，あくまでも「加工」である。ここには，金型にセットされる「プラスチック製材料」に対して，所定温度による塑性変形に基づく「孔の内面成形」を行うとの技術認識は全く存在しない。引用発明１の「射出成形」の金型内に，引用発明２の「シューティング加工によるプラスチック製材料をセットする」との審決の仮定は，プラスチック成形技術においては，「孔の内面を成形するとの究極目的」に照らしてみると，当業者であれば「発想し得ない」仮定といえる。つまり，「射出成形」の金型内に，「プラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施したもの」すなわち既に形を成している成形済みの材料をセットする意味は全くないからである。そうすると，「引用例１の熱可塑性熔融樹脂を注入した型穴内の充填物に換えて，引用例２に開示されたプラスチック・テンプルを適用することは，当業者なら容易に推考できたものと認められる」との認定判断は，誤っている。(4)　取消事由４（相違点Ｂに関する推考容易性判断の誤り）審決は，相違点Ｂとして，「本件請求項１に係る発明では，該金型の開口から，加熱した工具を圧入し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き（注：引き抜きの誤記），ツル先端部形状と同一形状の工具により挿着孔を成形するのに対して，引用例１に記載された発明では通孔（２ｂ）を介して芯型（４）を摺動させて型穴（１ａ）内に挿入し冷却硬化させた後引き抜く点」と認定した上，その判断として，「加熱された工具は，従来周知（例えば，上記引用例２，上記引用例３，上記引用例４等を参照）の技術手段に過ぎない。」と説示した。しかし，引用発明１の「射出成形」は，熱可塑性の熔融樹脂を金型に注入するものであるから，既に柔らかい樹脂素材に，圧入する工具を加熱する技術を付加転用することは，必要のない技術手段を敢えて転用しようとするもので，論理的に矛盾をきたすものである。
引用発明１におけるように「熱可塑性熔融樹脂を注入して形成した型穴内の充填樹脂」に工具を圧入し，その後これを引き抜くことによって挿着孔を形成する場合も，本件発明におけるように「プラスチック製板材又は棒材を切断等して形成したモダン」を一定温度に加熱して金型にセットし，このモダンに対して工具を圧入し，その後これを引き抜くことによって挿着孔を形成する場合も，工具の挿入によって樹脂組織が破壊される。


射出成形法による場合は，圧入によって樹脂組織がいったん破壊されるも，型穴内の充填樹脂が熔融状態にあるため，工具が加熱されていなくても，工具に接する挿着孔の内面の樹脂組織が元の状態に戻る傾向がある。そのため，形成された挿着孔の内面は荒れた状態とはならない。これに対して，プラスチック製板材又は棒材を切断等して形成されたモダンは，これを一定温度に加熱して金型にセットするため，そのセット作業が可能であるためには，モダンの形態が保持されなければならないので，射出成形法におけるような熔融状態ではセットできないことになる。仮に，金型にセットされた後にモダンの温度を熔融状態にしたとすれば，プラスチック製板材又は棒材を用いるからこそ得られている材質特有の色彩や模様が崩れてしまい，目的とする孔あきモダンを製造できないことになる。また，熔融状態にまで温度を上げると，熔融により，モダンがアワを吹いた状態になってしまい，モダンが変質してしまう。このようなことから，破壊された樹脂組織を元に戻す目的で，金型にセットされるモダンの温度を，射出成形法におけるような熔融温度にまで上げることは全く禁止なのであり，それよりも低い温度に設定せざるを得ない。本件発明の構成上のポイントは，「このような，温度の低い金型内のモダンに対しても，工具の圧入によりいったんは破壊された樹脂組織をいかにして元の状態に戻すか」にある。そこで，本件発明は，金型にセットされるモダンの温度を極端に上げることなく，「工具の圧入によって破壊された挿着孔内面の樹脂組織を元の状態に戻して，該挿着孔の内周面を仕上げる」手段として，「加熱した工具を圧入し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き抜き，ツル先端部形状と同一形状の工具により挿着孔を成形する」構成を採用しているのである。以上のように，引用発明２の工具加熱の技術手段を引用発明１の「射出成形」に転用できるとすることは，論理的に矛盾をきたすものである。したがって，本件発明が引用例１，引用例２及び周知技術に基づいて，当業者が容易に推考できたものであるとした判断には，誤りがある。３　被告ら（被告オプトピア大越を除く。）の主張の要点(1)　取消事由１（「金型の開口」と「通孔２ｂ」が相違することの看過）に対して原告らのいう引用例１記載の金型本体（１）における通孔（２ａ）外端面に摺動自在に設けられた摺合せ弁（３）は，湯道（２ａ）から注入された熔融樹脂が注入時に通孔（２）から流出しないように一時的に当該通孔を塞いでおくためのものであって，半熔融樹脂の状態になったとき「摺合せ弁（３）を逆に摺動させて通孔（２ｂ）を開口し次に開口を介して芯型（４）を摺動させて型穴（１ａ）内に挿入し冷却硬化させた後引く抜くようにする」のであり，この引用例１記載の公知技術における通孔（２ｂ）は本件発明における「金型の開口１２」と機能的に変わりがない。ちなみに，本件発明の金型５における開口１２の構成は，当該技術分野において周知慣用の技術である。
(2)　取消事由２（「モダン」と「蔓先片Ｔ」が相違することの看過）に対して本件発明の方法による場合でも，得られるモダン１には上型９と下型１０との合せ面に沿って必然的に線状のバリ（flash）が生ずる。モダン外形形状に製作されたモダン素型を金型（９，１０）のキャビティ内にセットする際に加熱されるから当然のことであり，本件発明の方法により得られたモダンも半製品であって，金型（９，１０）から取り出した後に，バリ取り，バフ研磨，バレル研磨等の仕上げ加工は必要である。
射出成形法でモダン外形形状の製品を成形する際にゲート（湯道）部分に瘤状のバリができることは常識であり，審決は，射出成形法を利用した引用例１の公知技術と本件発明との当然の差異を前提とした上で認定したものであって，結論に影響を及ぼすような重大な事実の見落としはなく，原告らの主張は失当である。(3)　取消事由３（相違点Ａに関する推考容易性判断の誤り）に対して本件発明の明細書（甲１）において，「成形」という用語と「加工」という用語は，厳密に使い分けられておらず，本件発明の構成を解釈する際に「成形」と「加工」とを区別して論ずる必要は全くない。
審決の相違点Ａに関する判断は，前記第１次審決取消訴訟の東京高裁判決の趣旨に忠実に従ったものであり，適法である。
(4)　取消事由４（相違点Ｂに関する推考容易性判断の誤り）に対して審決は，相違点Ｂに関して，引用発明１が加熱した芯型（４）を型穴（１ａ）内に挿入しているとは認定しておらず，単に，「通孔（２ｂ）を介して芯型（４）を摺動させて型穴（１ａ）内に挿入し冷却硬化させた後引き抜く」と認定しているのにすぎないのであって，原告らの主張は的外れである。審決は，本件発明と引用発明１との間に，相違点Ｂがあることを認めた上で，相違点Ｂがあっても，加熱された工具を使用することは，例えば引用例２，引用例３，引用例４等にも記載があるとおり，周知技術であることから，当業者が容易に推考できたものであると判断したのである。
審決の相違点Ｂに関する判断は，前記第１次審決取消訴訟の東京高裁判決の趣旨に適合したものであり，適法である。
４　被告オプトピア大越の申立てと主張
同被告は，弁論準備手続期日と口頭弁論期日のいずれにも出頭しなかったが，その提出に係る，陳述したものとみなされた答弁書において，同被告は，請求棄却の申立てをし，かつ，原告ら主張の主要部分（審決の法令適用の誤りの存在）を争うとともに，原告らと同被告との間に和解が成立しているとして，本訴は失当である旨主張した。
第３　当裁判所の判断
１　被告オプトピア大越に関する審決の手続上の問題について職権により判断するに，以下の理由により，審決のうち，被告オプトピア大越の無効審判請求に係る部分は，取消しを免れない。
本件に関する手続の経緯は，前記第２，１(1)に判示したとおりである。すなわち，第１次無効審判（平成１０年審判第３５１９９号事件）は，別紙当事者目録において〔No１〕ないし〔No16〕と付記した１６名が共同して請求したものであり，これに対して，無効審判請求不成立の審決がされた。この審決に対し，審決取消訴訟（第１次）を提起したのは，上記請求人１６名のうち，オプトピア大越〔No16〕を除く１５名のみであり，オプトピア大越〔No16〕が審決取消訴訟を提起していないことは，関係記録上明らかである。


以上の事実によれば，オプトピア大越〔No16〕との関係では，上記不成立の審決が確定したものというべきである。
その後，オプトピア大越〔No16〕を除く上記１５名が原告となった審決取消訴訟（第１次）において，上記審決を取り消す旨の判決がされて確定し，本件無効審判手続（平成１０年審判第３５１９９号事件）が再開されることとなった。しかし，以上の経緯に照らせば，既に確定しているオプトピア大越〔No16〕の無効審判請求の審理が再開されるものではなく，上記審決取消訴訟で原告となった上記１５名の無効審判請求のみが再開されるものと解すべきである。そうすると，再開後の本件審決において，オプトピア大越〔No16〕を請求人とし，その無効審判請求について判断することはできず，これをした審決には結論に影響する手続上の違法があるというべきである。
よって，審決のうち，オプトピア大越を請求人とする無効審判請求について判断した部分は，取消しを免れない（本判決による取消部分に関するオプトピア大越の無効審判請求は，もはや特許庁において審理判断すべき対象でないのであるから，本判決後において，特許庁が上記取消部分についてなすべき審判手続は存在しない。）。なお，被告オプトピア大越の前掲主張は，上記のように，本件紛争は解決済みであるとの趣旨であると解されるものであるが，本訴を棄却すべきものとする主張は採用の限りではない。
２　原告ら主張の審決取消事由（被告オプトピア大越を除く１５名の被告らとの関係におけるもの）について
(1)　前記第１次審決取消訴訟（東京高裁平成１１年(行ケ)第３００号事件）における平成１２年１０月２３日に言い渡された判決の概要は，以下のとおりである。すなわち，判決は，本件発明と引用発明１（特開昭４９－１２２３５３号公報に記載の発明）とを対比した場合の相違点が①「本件発明が『所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセット』するのに対し，引用発明１が『１対の金型のキャビティ内に湯道を通して溶融した樹脂を注入してモダン外形を成形』する点」，及び②「本件発明が『金型の開口から加熱した工具を圧入し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き抜き，モダンに挿着孔を成形する』のに対し，引用発明１が『注入された溶融樹脂が冷却硬化する前に金型の開口から加熱していない工具を圧入し，金型内の樹脂が冷却硬化した後，工具を引き抜き，モダンに挿着孔を成形する』点」であることを前提として，相違点①については，引用発明１の相違点①に係る構成に代えて，引用例２（特公昭５０－２８１８１号公報）の構成を適用することは，当業者にとって容易であり，その適用した結果が，相違点①に係る本件発明の構成となること，相違点②については，引用発明１に周知技術（引用例２，３，５等に記載）を適用することにより，当業者が容易になし得たものであるとして，これに反する認定判断をした審決を取り消したものである。
そして，本件における本件発明の要旨並びに引用例１及び２を含む各引用例は，上記判決におけるものと同一であること，判断の前提とされた相違点の内容についても，表現に若干の違いはあるものの，実質的に同じものであること，さらに，再開後の審決（本訴における判断対象）は，上記判決の拘束力に従って認定判断したものであることが認められる（甲２，５－１ないし５，乙１）。したがって，本訴において，第１次審決取消訴訟の判決と全く同じ引用例に基づく容易推考性の判断を争う原告らの主張は，原則として，失当であるというべきである（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。
もっとも，原告らの本件主張中には，相違点の認定自体に関するものなど，第１次審決取消訴訟の判決で明示的に認定判断が示されなかった点に関する主張もあるので，以下，念のため，当裁判所の判断を示しておく。(2)　取消事由１（「金型の開口」と「通孔２ｂ」が相違することの看過）について審決は，本件発明の「金型の開口」が引用発明１の「通孔２ｂ」に相当すると認定したものである。
原告らの指摘するように，引用発明１の摺合せ弁(３)は，湯道(２ａ)から注入された熔融樹脂が注入時に通孔(２)から流出しないように一時的に当該通孔を塞いでおくためのものであるとしても，引用発明１においては，半熔融樹脂の状態になった時以降において，摺合せ弁(３)を逆に摺動させて通孔(２ｂ)を開口し，次に，通孔(２ｂ)を介して芯型(４)を摺動させて型穴(１ａ)内に挿入し，冷却硬化させた後引き抜くようにするものであるから（甲５－１），本件発明において，「金型の開口」が，加熱した工具を圧入し，圧入後一定時間保持した後に，該工具を引き抜くために用いられている点において，「通孔２ｂ」と「金型の開口」とを機能的に同じものと認識することは妥当である。
よって，本件発明の「金型の開口」が引用発明１の「通孔２ｂ」に相当すると認め，両者を相違点として認定しなかった審決に誤りがあるとはいえない。(3)　取消事由２（「モダン」と「蔓先片Ｔ」が相違することの看過）について審決は，「請求項１に係る発明と引用例１に記載された発明とを対比すると，前者の…『モダン』…は，夫々後者の…『蔓先片Ｔ』…に相当するから，両者は，メガネフレームのツルの先端に挿着されるモダンの製造方法で一致し，」と説示しているように，「メガネフレームの蔓（ツル）の先端に挿着されるモダン」として，本件発明の「モダン」が引用発明１の「蔓先片Ｔ」に相当するものであると認定した趣旨であることが明らかである。審決は，その上で，本件発明においては，あらかじめ製作されたモダンを用いるのに対して，引用発明１では，モダンを成形する際に挿着孔を形成するものであるとの点における差異は，相違点Ａとして認定し，推考容易性を判断しているものと解される。これらに照らせば，本件発明の「モダン」が引用発明１の「蔓先片Ｔ」に相当するとした審決の認定に誤りがあるとはいえない。


(4)　取消事由３（相違点Ａに関する推考容易性判断の誤り）について(4-1)　引用例２（甲５－２）においては，「このような状態で芯金がプラスチック・テンプルに入る圧力に伴ってテンプルの表面には幾分はみ出したふくらみが生じるので，プラスチック・テンプルに完全に芯金を挿入し終ると新たに第二段シリンダーの強い力で押さえ上記ふくらみを直して，再整形することができるようにする。」（３欄１９～２５行）と記載されている。これによれば，プラスチック・テンプルは，いったん成形された後に用いられていることが前提となっているものと解される。したがって，刊行物２においては，プラスチック・テンプル７に芯金１を挿着する目的で，固定下型８と可動上型９の間に形成された空間に，あらかじめ「成形」されたプラスチック・テンプル７をセットしていることが明らかである。そして，引用発明１のモダンを挿着した蔓（ツル）と引用発明２のプラスチック・テンプルとは，いずれも眼鏡用の耳掛部である点で共通し，引用発明１と引用発明２とは，いずれもプラスチックを材料として用いた眼鏡フレームの耳掛部の製造方法として，同一の技術分野に属するものといえる。したがって，引用発明１の製造方法に引用発明２の製造方法を適用することに阻害要因があるとはいえないので，相違点Ａに関する審決の判断に誤りがあるとはいえない。(4-2)　原告らは，成形技術と加工技術の違いから審決の判断を非難するが，上記判示に照らし，採用することができない。
(4-3)　原告らは，また，引用発明２では，芯金の埋め込みが目的で，引き抜きを予定していないとも主張する。
しかし，審決は，モダンの製造方法として本件発明と一致していると認定した引用発明１が，圧入した工具を引き抜くことで挿着孔を成形するという構成自体を既に備えていることを前提とした上で，本件発明の「所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセットした」点を相違点Ａとして抽出したものであると解される。このように認定された相違点Ａ（原告らもその認定内容を認めて争わない。）には，工具の圧入，引き抜きについての構成に関するものは含まれていない。そして，相違点Ａに関する審決の判断は，引用発明２の芯金を圧入する構成を引用発明１に適用するというものではない。すなわち，審決は，上記のように，工具の圧入，引き抜きによって挿着孔を成形する構成は，既に引用発明１が具備しているとの趣旨であると解される。以上の審決の認定判断は，是認し得るものであり，原告ら主張の点をもって審決が誤りであるということはできない。なお，引用発明１の製造方法に引用発明２の製造方法を適用することに阻害要因があるとはいえないことは，前判示のとおりである。(4-4)　さらに，原告らは，引用発明１の射出成形の金型内に，引用発明２の既に成形済みの材料をセットする意味はないなどとも主張する。しかしながら，原告らは，本件発明における「１対の金型」が引用発明１における「金型本体１」に相当するとの審決の認定を認める旨を主張しており，これによれば，本件発明及び引用発明２のような成形済みの材料をセットする金型と，引用発明１の射出成形の金型とが相当関係に立つはずであって，審決の「引用例１の熱可塑性熔融樹脂を注入した型孔（１ａ）内の充填物に換えて，引用例２に開示されたプラスチック・テンプル７を適用することは，当業者なら容易に推考できたものと認められる。」との説示も，上記相当関係を前提として理解し得るところであり，審決の認定判断に誤りがあるとはいえない。
仮に，上記の相当関係をしばらくおくとしても，審決は，上記説示の前に「引用例２には，あらかじめ加熱されたプラスチック・テンプル７を固定下型８と可動上型９との間に載置する旨の記載があり，プラスチック・テンプル７は，何等かの手段で製作されるから，相違点Ａの構成は，引用例２に開示されている。」と説示しており，この記載によれば，製作済みであらかじめ加熱されたプラスチック・テンプルだけでなく，金型に相当する固定下型及び可動上型の構成をも含めた上記引用発明２の構成を，引用発明１に適用する趣旨であるとも解し得るのであって，いずれにしても，審決の判断に誤りはない（ちなみに，前記第１次審決取消訴訟の判決では，引用発明１の前記相違点①に係る構成に代えて，引用発明２の構成を適用することが当業者にとって容易であると判示し，相違点①に係る構成全体をとらえた判示となっている。）。
(5)　取消事由４（相違点Ｂに関する推考容易性判断の誤り）について(5-1)　証拠（甲５－２ないし４〔引用例２ないし４〕）によれば，眼鏡の蔓（ツル）の芯金挿入方法として，あらかじめ加熱（予熱）された芯金を用いることは従来周知の技術であることが認められ，「相違点Ｂについて検討するに，加熱された工具は，従来周知の技術手段にすぎない。」とした審決の認定判断に誤りはない。なお，引用例２ないし４に記載される技術は，シューティング法によるものであり，引用発明１とは異なる技術であるとしても，いずれも眼鏡フレーム用の蔓（ツル）に関する製造方法であって，用いられている技術思想を転用することに阻害要因はないものというべきである。審決もこのことを前提に上記のように判断しているものと解される。
(5-2)　原告らは，引用発明１の「射出成形」は，熱可塑性の熔融樹脂を金型に注入するものであるから，既に柔らかい樹脂素材に，圧入する工具を加熱する技術を付加転用することは，必要のない技術手段を敢えて転用しようとするもので，論理的に矛盾をきたすと主張し，モダンの温度の高低に関して前掲のとおり主張している。
検討するに，審決の説示に照らしても明らかなように，相違点Ａに関して，引用発明１に引用発明２の構成を適用することに伴って，相違点Ｂの容易推考性が検討されるべきことになる。そして，引用発明１において熱可塑性の熔融樹脂が金型に注入される点は，相違点Ｂではなく，相違点Ａの一部として認定されていることが明らかである（原告らは，審決の誤記の指摘をするほかは，相違点Ａ，Ｂの認定自体は争わない。）。相違点Ａに関しては，引用発明２の構成が適用される結果（この点が正当であることは前判示のとおりである。），金型内にあるもの，すなわち工具を圧入する対象は，引用発明１の熱可塑性の熔融樹脂（既に柔らかい樹脂素材）ではなく，これに代わった引用発明２の構成に係るものであることが明らかである。したがって，原告らの主張は，いずれも前提を欠くものであり，採用することができない。
３　結論