ところで、文字、図形、記号等の結合よりなる商標（いわゆる「結合商標」）の類否の判断に当たっては、これを統一的に観察すると同時に、特段の事情なき限り、その構成部分中ある部分のみを抽出し比較対照して両商標の異同を判断することはもとより正当である。この点について判決は、「商標はその構成部分全体によって他人の商標と識別すべく考案されているものであるから、みだりに、商標構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判定するがごときことが許されないのは、正に、所論のとおりである。しかし、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は、常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼、観念されず、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、１個の商標から２個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（昭和３６年６月２３日第２小法廷判決、民集１５巻６号１６８９頁参照）。しかしてこの場合、１つの称呼、観念が他人の商標の称呼、観念と同一または類似であるとはいえないとしても、他の称呼、観念が他人の商標のそれと類似するときは、両商標はなお類似するものと解するのが相当である。」（昀高裁第１小法廷昭和３８年１２月５日判決、昭和３７年（オ）第９５３号、参考資料１）と説示しているところである。すなわち、全体観察のほかに、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合していない商標については、分離観察をしてその部分が有する外観、称呼又は観念により類否判断することが認められるのである。
そして本願商標において、図形と文字との各構成部分がこれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合していないことは、その構成態様に照らし明らかというべきであり、このことは、原告提出の書証中、例えば、甲第２１号証ないし第２３号証、第２９、第３０号証、第３２、第３３号証において、文字のみを図形と分離して表示したり、図形と文字との位置関係を変えて表示したりしていることからも、十分裏付けられるところである。したがって、本願商標について図形と文字とに分離して観察した審決の判断手法に誤りはない。
２　本願商標中の文字部分について
（１）　原告は、「本願商標において、文字部分は「ステーキハウスハマ」と一連に称呼される。本願商標における「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の語は、その字形・文字デザインの観点からすれば、同一字形であり、かつ、同一のデザイン処理が施されているのであって、その力強い角のデザインともまとまり構成されており、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」と「ｈａｍａ」の語もデザイン的一体性を有するがゆえに、ことさら分離して考察すべきでない。また、商標中の一部に当該指定役務に関する語を含むからといって、当該語の称呼がなくなるわけではない。」旨主張する。
（２）　しかしながら、本願商標中の文字部分は「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」と「ｈａｍａ」の各文字よりなるところ、これらは上段と下段の二段に分かれて表され、かつ、大文字と小文字、さらには文字の大きさも明らかに異にしているものであって、外観上顕著な差異が認められるばかりでなく、語義上も「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」は、ビーフステーキ専門の店を意味する用語であって（コンサイスカタカナ語辞典、乙第１号証）、本願の指定役務との関係では、役務の提供の場所、質等を表示するためのものとみられるのに対し、「ｈａｍａ」は、「浜」「破魔」に通じるが、これより直ちに特定の意味合いを有するものとは認め難く、一種の造語よりなると判断されるものである。また、両者を全体として称呼した場合、やや冗長の感も否めない。
そうすると、本願商標に接する取引者、需要者は、その構成中、独立しても自他役務識別標識として機能すると認められる「ｈａｍａ」の文字部分に着目し、これより生ずる称呼をもって取引に当たる場合が少なくないというべきである。したがって、本願商標において生ずると認められる称呼は、「ステーキハウスハマ」の一連の称呼のみに限定されるものではなく、単に「ハマ」の称呼をも生ずるものである。
３　本願商標の著名性について
（１）　原告は、「本願商標は、当業界における周知・著名商標であって、需要者には一体不可分なものとして認識されている。」旨主張する。（２）　しかしながら、著名商標であることと、その構成中の文字部分が一体不可分のものとして認識されていることとは無関係である。原告提出の証拠をみても、本願商標が常に一体不可分のものとして需要者に認識され、かつ、これを称呼するときも「ステーキハウスハマ」とのみ呼ばれ続けてきたと認め得るものはなく、「ハマ」の称呼をも生ずるとした審決の認定を覆すに足りる証拠はない。かえって、原告提出の書証中には、本願商標と同一の態様よりなる標章が表示されているとともに、その説明文中に、例えば、甲第４９号証の４６ないし５６には「ハマ風炒飯」、甲第４９号証の６１には「ハマオリジナル」「ハマ特選牛サーロイン」、甲第５４号証の１には「秋、ハマでおいしさ満喫」、甲第５４号証の２、３及び５には「ハマ特選牛」、甲第５４号証の４には「・・・「はま」料理長が創作した」、「ハマディナー」、甲第５５号証の１及び３ないし６には「鉄板焼きの老舗ハマが、」の如く、「ハマ」の文字が「ステーキハウス」等と独立して使用されている事実が認められるのであって、かかる使用例からしても需要者をして「ハマ」と称呼される場合があることは否定し得ないところである。
４　引用商標について
（１）　原告は、引用商標が使用されている実情について種々述べ、本願商標とは現実的に混同を生じる余地はない旨主張する。


しかしながら、本件は、本願商標の出願について、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則５条３項の規定により読み替えられた商標法８条２項の要件を具備しないとした審決の当否を争っているものである。すなわち、同条項（読み替え後）は、「同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について同日に２以上の商標登録出願があったときは、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則第５条第２項に規定する特例商標登録出願の商標登録出願人（当該特例商標登録出願が２以上あったときは、それらの特例商標登録出願の商標登録出願人）のみがその商標について商標登録を受けることができる。」と規定し、出所の混同の防止のために、取引の経験則から具体的に出所の混同のおそれのある一態様を定めたものであって、「同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について同日に２以上の商標登録出願があったとき」は、実際の出所の混同の有無にかかわらず、適用されるものであって、本願商標が当該要件に該当することは審決認定のとおりである。また、引用商標が使用されている実情については、該商標における現在の状況がそのまま固定されるものではなく、当該商標権者の該商標に関する事業の伸展とともに営業の拠点、規模、品目等も変動していくものである。したがって、本願商標が引用商標と抵触する以上、たとえ現時点で混同を生じていないからといって、そのことが将来にわたり保障されるものではないから、本願商標を更に登録することは本条項に明らかに違背し、許されない。（２）　また、原告は、審決が、単に「本願指定役務である「ステーキを主とする飲食物の提供」と、その他の和食、洋食、喫茶店と飲食物の提供場所が異なったり、調理方法や飲食物の提供する形態が異なっているとしても、引用商標の指定役務はこれらの役務を含むか若しくは類似する役務であるから、この主張を採用することができない」とした結論は、「取引の実情と商標の現実の使用状況」を全く考慮していない点で不当である旨主張する。
しかしながら、前記した商標法８条２項の適用に当たって考慮すべき取引の実情とは、指定商品（役務）全般についての一般的な、恒常的な取引の実情を指し、単に商標が現に使用されている商品（役務）についてのみの特殊的、限定的なものを指すものではない。原告のいう「取引の実情と商標の現実の使用状況」は、ある時点における当該商標の使用に係る個別具体的なものをいうのであって、これが将来にわたり不変のものでないことは先に述べたとおりである。したがって、当該商標の現実の使用状況を前提にして役務の類否を判断するのは、正当なものとはいえない。また、本願商標、引用商標ともに「飲食物の提供」に使用するものであり、提供する飲食物が主として何かという点で異なるものの、飲食業界にあって特定料理のみに限定して提供することはむしろ少なく、様々な料理を提供しているのが一般的であり、これが需要者の認識といえるから、提供する料理の種類により当該役務の類否を決するのは、かかる需要者の認識からしても適正でない。
（３）　さらに、原告は、引用商標が本願商標に類似するものとすれば、遅くとも平成４年９月の時点では著名性を獲得していた本願商標を使用する役務について混同を生ずるおそれはあったのであり、商標法４条１項１５号の無効理由のある登録といわなければならない旨主張し、本願商標の文字部分の識別性及び他の審査、審判との整合性について述べている。
しかし、本願商標中の「ｈａｍａ」の欧文字からは「浜」、「破魔」が想起されるものの、いずれか一方に特定し難いばかりでなく、「浜」にしても、「①海または湖に沿った水ぎわの平地。はまべ。②大阪で、河岸のこと。③横浜の略称。④「はまぐり」の略。」等のように種々の意味合いがあって（広辞苑第５版、乙第２号証）、これが直ちに人名であるとか、場所であるとか特定し難いものである。そうすると、該「ｈａｍａ」の文字部分は、必ずしも自他役務識別標識としての機能を果たし得ないとまではいえず、むしろ本願商標の態様からは、その文字部分において、他に識別機能を果たす部分がないことから、この部分が取引に資される場合が少なくない。また、引用商標は、「ハマ」の文字を普通の書体で表してなるものであり、これが商標登録されたということは、その識別性が認められたということにほかならず、この点からも、本願商標中の「ｈａｍａ」の文字についての原告の主張は採用することができない。そして、本願商標中の「ｈａｍａ」の文字部分については、独立して自他役務識別標識たり得ることは上記のとおりである。また、本願商標は、従来の審査、審判との整合性を欠くとの原告の主張も、その依拠する事例そのものが本件と整合しないものであり、いずれも本願商標と引用商標との類否判断に影響を及ぼすものではない。
５　結論
以上のとおりであるから、原告の主張は、いずれも失当であって、本願商標と引用商標とは称呼上類似する商標であり、その指定役務も類似するものであるとし、本願商標の出願について、商標法等の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則５条３項の規定により読み替えられた商標法８条２項の要件を具備しないと認定、判断した審決には何ら違法の点はなく、これが取り消されるべき理由はない。
理　　　　由
１　本願商標及び引用商標の構成及び指定商品等について本願商標は、平成４年７月３０日に、別紙審決書末尾の「本願商標」に示すとおりの構成よりなり、指定役務を商品及び役務の区分第４２類の「ステーキを主とする飲食物の提供」とする商標として、原告により商標登録出願され、平成１０年１２月１２日に拒絶査定され、平成１３年２月６日に審決によりその不服審判請求が成り立たないものとされたものであり、他方、引用商標は、「ハマ」の片仮名文字を書してなり、平成４年９月３０日に、指定役務を第４２類の「うどん又はそばの提供、牛丼・天丼を主とした日本料理の提供、スパゲッティ・ピザを主としたイタリア料理の提供、サンドウィッチを主とした料理の提供、カレーを主としたインド料理の提供、ラーメンを主とした中華料理の提供、ビールを主とした飲食物の提供、コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」として、商標法等の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則５条による使用に基づく特例の適用の主張を伴う登録出願がされて、平成１０年４月１０日に設定登録されたものであることは、争いがない。
２　本願商標から生ずる称呼について


（１）　本願商標は、別紙審決書末尾の「本願商標」に示すとおり、黒塗りの牛の角部分とみることができる図形と、その下に「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」の欧文字を、黒色により上下二段に表してなるものである。（２）　審決は、「本願商標の構成中の文字部分は、図形部分と重なり合うことなく離れて表されていることから、視覚上、図形部分と分離して看取されるばかりでなく、その図形と文字の相互間には、観念上これらを必ず一体のものとして把握しなければならない格別の事情は認め難く、本願商標は、その構成中の文字部分が独立して自他役務の識別標識としての機能を果たすものである」として、本願商標の文字部分の構成について検討し、それが「「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」と二段に分離し、かつ、その態様及び大きさも異なるものであるから、各々がそれぞれ独立して認識されやすいのと認められ、かつ、上段に小さく表された「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の文字は、その指定役務との関係において、「主としてステーキ等の飲食物を提供する店」を表す業種名として普通に使用されており、役務の提供内容を表示するものであるから、自他役務の識別機能を有しないものと認められるために、本願商標に接する取引者・需要者は、大きく表示されて読みやすい「ｈａｍａ」の文字部分に注目し、これより生ずる称呼をもって取引に資する場合が、むしろ少なくないとみるのが相当である」という理由によって、「本願商標が、構成文字全体として「ステーキハウスハマ」の称呼が生ずることは否定し得ないとしても、自他役務の識別標識と認める「ｈａｍａ」の文字に相応して「ハマ」の称呼をも生ずると認められる」と判断している。この点について、原告は、本願商標について、図形部分と文字部分とを一体のものとして、引用商標との間で類否判断すべきである旨主張するのであるが、一方では、本願商標の文字部分に相応して「ステーキハウスハマ」の称呼が生じることも主張し、原告による長期間の使用等によって、本願商標は、取引者・需要者によって「ステーキハウスハマ」と称呼されており、そのような商標として著名性を獲得している旨主張している。
そこで、本願商標から生ずる称呼について、審決の「構成文字全体として「ステーキハウスハマ」の称呼が生ずることは否定し得ないとしても、自他役務の識別標識と認める「ｈａｍａ」の文字に相応して「ハマ」の称呼をも生ずると認められる」との判断の適否について検討すると、以下に判示するとおり、本願商標の図形部分及び文字部分の全体に接する取引者・需要者は、本願商標の該構成から、「ステーキハウスハマ」と称呼する場合が多いものと推認することができるところ、原告の長期間にわたる本願商標の使用の実績、宣伝広告及び原告店についての紹介記事等によって、本願商標は、遅くとも、引用商標の出願時である平成４年９月までに、「ステーキハウスハマ」と一連のものとして、一般に称呼され、また、「ステーキハウスハマ」ないし「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」と文字表記されてきており、本願商標は、「ステーキハウスハマ」との称呼によって、原告の営業に係る「ステーキを主とする飲食物の提供」の役務の出所を表示する標識として、その取引者・需要者に広く認識され、それ以降、本願商標の出願に対する原査定時である平成１０年１２月ないし審決時である平成１３年２月においても同様の状況にあるものと認定することができる。そして、上記の本願商標の構成に、上記の事実を総合すれば、本願商標は、その構成の全体から「ステーキハウスハマ」の称呼が一般に生ずるものと認めるのが相当であって、本願商標から「ハマ」との称呼が生ずる可能性を完全に否定することができないとしても、その可能性は商標の類否判断において特に考慮すべき程度のものと認めることはできない。以下、順説する。
（３）　本願商標の構成からの検討
ア　確かに、審決が認定するとおり、本願商標の図形部分と文字部分とは接してはいないから、視覚上これが分離して看取される可能性は否定することができず、また、文字部分に着目すれば、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」及び「ｈａｍａ」と二段に分離され、その大きさも「ｈａｍａ」の文字部分が大きいものと認められる。
イ　しかしながら、本願商標の構成態様は、牛の角部分とみることができる形状を肉太に大きく表現して、これを黒塗りとした図形と、同一のデザイン手法によって黒塗りで表現された文字部分とが、まとまりよく、一体性を有する構成となっている。文字部分の構成態様をみても、上下二段の「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」と「ｈａｍａ」の文字部分は、縦軸は共通にしないものの、全ての語が横長の長方形内におさまるように、まとまりよくデザイン化されており、それぞれ同一字形であり、デザインの態様も共通化し、いずれも黒色であるなど、一体的にデザイン化されている。
そして、該図形部分は、明らかに牛の角を表したものと看取され、強い印象を与えるものであり、一方、該文字部分は、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の語からなるものであって、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の文字が「ステーキの専門店」との意味を認識させるものであることからすると（乙第１号証参照）、本願商標に接する取引者・需要者は、上記の構成態様からなる牛の角の図形部分と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字部分の全体について、牛のステーキを提供する役務について、その出所を表示する商標であるとの印象を受け、そのように一般に認識、理解するものと認められる。


その場合に、本願商標から生ずる称呼をみると、上記の図形部分は、「牛」、ひいては本願商標の指定役務に即して「牛のステーキ」を想起させるものであり、下段の「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の語と観念的な繋がりが顕著であるから、これと一体のものとして、該文字部分に相応して「ステーキハウスハマ」との称呼が生じ、上記の図形部分から、「牛角印」、「牛角形」などの格別の称呼を生じさせる可能性は少ないものと認められる。
そして、その称呼である「ステーキハウスハマ」は、８音からなるものであって、多数音からなる冗長なものということはできず、「ステーキハウスハマ」とよどみなく発音し、一連のものとして称呼することができるものである。ウ　なお、本願商標の構成中の「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の語は、本願商標の指定役務である「ステーキを主とする飲食物の提供」を想起させる点で、本願商標の構成の中にあって、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の文字部分は、出所識別力が弱い部分であるということができるとしても、他の文字部分である「ｈａｍａ」の語についてみても、やはり、ありふれた氏姓と認められる「浜」や、はまべ等を意味する「浜」に通じるものであり（乙第２号証参照）、その音数も２音と極少数であることから、役務商標としての出所識別力は弱いものであることを否定することができず、この点で「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ」の文字部分における識別力と格段に異なるものとみることはできない。
このように、本願商標は、独り「ｈａｍａ」の文字部分のみが識別力を具備するというものではなく、上記イの構成態様の牛角形の図形部分と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字部分とが、全体的にまとまりをもち、これらが一体のものとして、自他役務の識別力を具備しているものというべきである。エ　以上によれば、本願商標に接する取引者・需要者は、一般に、本願商標の構成の全体について、役務の出所を表示する識別標識であると理解、認識して、本願商標から「ステーキハウスハマ」と称呼することが多いであろうと推認することができるのであって、次に認定する本願商標に関する現実の取引の実情は、このことを端的に裏付けるものと評価することができる。したがって、本願商標の構成から、本願商標に接する取引者・需要者が、本願商標中の「ｈａｍａ」の文字部分のみを独立して看取し、これを自他役務の識別標識であると認識、理解して「ハマ」と称呼し、記憶することが少なくないもの、とみることは相当でない。
（４）　原告による本願商標の使用状況等
本件各証拠（括弧内に掲記のもの。枝番は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば、原告による本願商標の使用状況、本願商標を付した宣伝広告の状況、及び原告店を紹介した雑誌、テレビ等における本願商標の表記の状況等について、次の各事実が認められる。
ア　原告は、昭和２１年に大阪・北浜で、ステーキを主とする飲食物を提供する営業を開始し、昭和３７年以降、平成４年７月出願に係る本願商標と同一の構成である牛の角の図形と「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」の文字を結合させた商標の使用を開始した。
原告は、昭和３７年に大阪・太融寺、昭和３９年に東京・六本木、昭和４２年に大阪・堂山町、昭和４６年に東京・銀座、昭和５１年に札幌、昭和５８年に東京・赤坂と原告店を出店し、これら全ての店舗で、本願商標を使用している。原告は、台北、ジャカルタ、ソウル等海外にも進出しており、海外にも展開する国際的規模をもつ国内のレストランの経営者によって組織される「国際観光日本レストラン協会」にも昭和５２年より加盟しており、その会員名簿には、原告店について、「ステーキハウスハマ銀座店」、「ステーキハウスハマ六本木店」、「ステーキハウスハマ赤坂店」と記載されて登録されている。（甲第１８ないし第２０号証）イ　原告店においては、店の外装ないし看板、内装、店内における役務提供のための備品、顧客の配布物等について、次のとおり本願商標が付されている。
（ア）　店の外装等
原告店では、「ステーキハウスハマ　六本木店」（甲第２１号証）、同銀座店（甲第２２号証）、同赤坂店（甲第２３号証）及び同札幌店（甲第２４号証）にみられるとおり、店の外装ないし看板には、本願商標が使用されており、一部に本願商標を構成する各部分の位置が本願商標と同一ではないもの等もみられるが、内装には、本願商標と同一の態様のものが多く使用されている。
（イ）　店内における備品等
原告店の店内において来客者に供する備品（箸・箸箱・箸袋（甲第２５号証）、皿（甲第２６ないし第３０号証。ただし、甲第２９、第３０号証は、文字標章。）、コースター（甲第３１号証）、包装紙（甲第３２号証）、手提袋（甲第３３号証）、シール（甲第３４号証）、各種封筒（甲第３５号証）、便箋（甲第３６号証）、マッチ・ライター（甲第３９号証））に、本願商標ないし本願商標とほぼ同一態様の商標が表示されており、封筒（甲第３５号証）には、「ステーキハウス・ハマ」と併記されている。盆（甲第４０号証）には、本願商標のうち、「ｈａｍａ」の文字を省略した商標が付されている。また、原告店では、独自ブランドのワインを提供し、そのラベルにも本願商標が表示され（甲第３７号証）、メニュー（甲第３８号証）にも本願商標が付されている。
（ウ）　顧客への配布物


原告は、約六千人の顧客リストをもとに、年１回づつ異なる葉書を送付しており（甲第４１号証）、また、優待顧客に宛てて年３回「牛車」と題する情報誌（甲第４２号証）を送付している。この葉書等の年間の送付枚数は４、５万枚程度であり、これらには本願商標が印刷されており、本願商標のほか「ステーキハウスハマ」と併記されているものもある。また、原告は、一般の顧客に向けて、日本語及び英語表記によるホームページを開設しているが、そこでも本願商標を使用しており、日本語表記のものは「ステーキハウスハマ　赤坂店」と併記している（甲第４３号証）。
ウ　原告は、平成元年以降、各種の英字新聞や、国内の雑誌等に原告店の広告を掲載し、いずれも本願商標を表記している。
（ア）　原告は、平成元年以降、今日に至るまで、「Ａｓａｈｉ　Ｅｖｅｎｉｎｇ　Ｎｅｗｓ」に、毎週１回、第１面に、本願商標を表記した広告を掲載している（甲第４５、第４６号証）。これは、原告店の来客者には、比較的外国人が多いために、約１２年にわたって掲載を行っているものである。（イ）　原告は、平成元年以降、今日に至るまで、「Ｔｈｅ　Ｊａｐａｎ　Ｔｉｍｅｓ」に、毎週１回、第１面トップに、本願商標を表記した広告を掲載している（甲第４７号証）。
（ウ）　原告は、平成７年以降、今日に至るまで、「ＴＨＥ　ＤＡＩＬＹ　ＹＯＭＩＵＲＩ」にも、本願商標を表記した広告を、第１面トップに掲載している（甲第４８号証）。
（エ）　原告は、平成３年以降、今日に至るまで、「財界」の全ての号に、本願商標を表記した広告を掲載をしている（甲第４９、第５０号証）。これは、原告店には、財界人の来店が多いことから広告しているものである。（オ）　原告は、株式会社ダイナースクラブが発行する全会員向けの雑誌である「ＳＩＧＮＡＴＵＲＥ」に、ほぼ毎号、本願商標を表記した広告を掲載しており、そこでは、「ステーキハウスハマ」と併記されている（甲第５１、第５２号証）。
（カ）　原告は、「自由と正義」（甲第５３号証）、「財界さっぽろ」（甲第５４号証）等の雑誌や、新橋演舞場、歌舞伎座等のパンフレット（甲第５５号証）にも、それぞれ年数回、本願商標を表記した広告を掲載している。エ　原告店は、一般的なタウン誌、ガイド等に紹介記事が掲載されたり、テレビ放映で紹介されるなどしており、そのいずれにも、「ステーキハウスハマ」、「ステーキハウス・ハマ」ないし「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」と表記されている。
（ア）　「東京うまい店」（昭和４４年１２月発行、昭和５６年改訂版発行、甲第１７号証）には、原告店が「ステーキハウス・ハマ」と表記されて紹介されている。
（イ）　「ＴＯＫＹＯグルメブックⅡ　洋食の店」（昭和５６年１月発行、甲第１６号証）には、原告店が「ステーキハウス　ハマ」と表記されて紹介されており、「この店は、評判のステーキを焼いている」と記載されている。（ウ）　「’９２東京のうまいもの屋５００店」（平成３年１２月発行、甲第１５号証）には、「リッチな気分になりたい時に足が向く　ステーキ」として２２店の高級ステーキ店が紹介されているところ、原告店は、「ステーキハウスハマ（六本木）」と表記されて紹介されている。なお、この雑誌には、原告店のほか「ステーキハウスさわ（西新宿）」と記載されてる店を除けば、いずれのステーキ専門店も「ステーキハウス」の語は表記されていない。（エ）　我が国におけるレストランガイドとして参照されることが多い「Ｈａｎａｋｏ（ちび）・青山、原宿、六本木６００」（平成９年７月発行、甲第１１号証）には、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ　六本木店」として紹介されいる。この索引では、「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ六本木店」として「さ」の欄に載っている。このことは、同書を利用する需要者において、原告店の商標として、「ステーキハウスハマ」として見聞され、そのように記憶していることをうかがわせるものである。
（オ）　六本木・青山周辺に毎月５０万部以上配布されているタウン誌である「ＴＯＫＹＯ　ｐａｎｏｒａｍａ」（平成１１年４月発行、甲第１２号証）には、原告店が「ステーキハウス　ハマ赤坂店」として紹介されている。同誌には、ほぼ隔月の割合で原告店が掲載されており、その表示は、いずれも「ステーキハウス　ハマ六本木」、「ステーキハウス　ハマ　銀座」、「ステーキハウス　ハマ赤坂」である。
（カ）　原告店は、国内のスターばかりでなく（甲第１９号証）、外国のスター（特にハリウッドスター）が来日時に頻繁に立ち寄る店としても有名となっており、例えば、「ＣＲＥＡ」（平成１１年６月発行、甲第１３号証）には、「来日スターのお気に入り」として、「日本で一度は食べるべき神戸牛の店」として、「来日したハリウッドスターは申し合わせたように「神戸牛が食べたい」と、口にする。「ステーキハウスハマ」に行ったゲイリー・オールドマンやケビン・コスナー、トム・クルーズ・・・」と記載されており、また、「ステーキハウスｈａｍａ」と表記した原告店が紹介されている。


（キ）　六本木の商店街の組合である六本木商店街振興組合では、毎年「ＲＯＰＰＯＮＧＩ　ＧＵＩＤＥ（六本木ガイド）」を発行しているところ（甲第１４号証）、同誌には、本願商標と同一の態様で表示した原告店の広告が掲載され、紹介記事も「ステーキハウス・ハマ六本木」として掲載されている。（ク）　原告店は、しばしばテレビ放映の対象となって放映されており、例えば、平成１２年３月１６日放送のＴＢＳテレビ番組「ワンダフル　ヨダレ選手権」、同年１月３０日放送の日本テレビ番組「特上！天声慎吾」の番組において、原告店は、「ステーキハウスハマ六本木店」として紹介されている（甲第４４号証）。
（５）　以上のとおり、原告は、昭和２１年に大阪・北浜で、ステーキを主とする飲食物を提供する営業を開始し、既に昭和３７年には、本願商標の使用を開始しているのであり、原告は、昭和３７年に大阪・太融寺、昭和３９年に東京・六本木、昭和４２年に大阪・堂山町、昭和４６年に東京・銀座、昭和５１年に札幌、昭和５８年に東京・赤坂と全国的に店舗を設ける営業を展開して、これら全ての店舗で、外装・看板、内装、店内における役務提供のための備品、顧客の配布物等について、本願商標やこれとほぼ同様の構成の商標を使用している。また、原告は、平成元年以降、各種の英字新聞や、雑誌、パンフレット等に原告店の広告を積極的に掲載しており、ここでは、いずれも本願商標を表記し、あるいは「ステーキハウスハマ」と併記するなどしている。
このようにして、原告店は、内外のスターや我が国の財界人が来店する高級のステーキ専門店として、取引者・需要者の間で広く知られるに至っており、一般的なタウン誌、ガイド等にも記事が掲載されたり、テレビ放映されるなどして紹介されてきており、原告店は、そのいずれにおいても、「ステーキハウスハマ」、「ステーキハウス・ハマ」ないし「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」と表記されている。
以上によれば、原告の長期間にわたる本願商標の使用の実績、宣伝広告及び原告店についての紹介記事等によって、本願商標は、遅くとも引用商標の出願時である平成４年９月までに、「ステーキハウスハマ」と一連のものとして、一般に称呼され、また、「ステーキハウスハマ」ないし「ＳＴＥＡＫ　ＨＯＵＳＥ　ｈａｍａ」と文字表記されており、本願商標は、「ステーキハウスハマ」との称呼によって、原告の営業に係る「ステーキを主とする飲食物の提供」の役務の出所を表示する標識として、その取引者・需要者に広く認識されるに至っており、それ以降、本願商標の出願に対する原査定時である平成１０年１２月ないし審決時である平成１３年２月の時点においても、同様の状況にあったものと認められる。これらの事実に、上記（３）に判示したとおり、本願商標の構成態様からすると、本願商標に接する取引者・需要者は、一般に、本願商標の構成の全体について、役務の出所を表示する識別標識であると理解、認識して、本願商標から「ステーキハウスハマ」と称呼することが多いであろうと推認し得ることを総合すると、本願商標は、本願商標の構成の全体から「ステーキハウスハマ」の称呼が一般に生ずるものと認めるのが相当であるというべきであり、本願商標から「ハマ」との称呼が生ずる可能性を完全に否定することができないとしても、その可能性は商標の類否判断において特に考慮すべき程度のものであるとは認められない。（６）　この点に関して、被告は、原告提出の書証中には、本願商標と同一の態様よりなる標章が表示されているとともに、その説明文中に、例えば、甲第４９号証の４６ないし５６には「ハマ風炒飯」、甲第４９号証の６１には「ハマオリジナル」「ハマ特選牛サーロイン」、甲第５４号証の１には「秋、ハマでおいしさ満喫」、甲第５４号証の２、３及び５には「ハマ特選牛」、甲第５４号証の４には「・・・「はま」料理長が創作した」、「ハマディナー」、甲第５５号証の１及び３ないし６には「鉄板焼きの老舗ハマが、」の如く、「ハマ」の文字が「ステーキハウス」等と独立して使用されている事実が認められるのであって、かかる使用例からしても需要者をして「ハマ」と称呼される場合があることは否定し得ない旨主張している。
しかしながら、被告の指摘する記載は、原告店で出される個別のメニューの名称であったり、宣伝文言の記述であり、いずれも原告店について、本願商標が大きく表記され、あるいは「ステーキハウスハマ」と併記されていて、需要者がこれら本願商標等の表記を当然に念頭において看取することができる態様で記載されているものであるから、上記（４）に認定の各事実を根拠とする上記（５）の判断を左右するものということはできず、他には、本願商標について、これに接する取引者・需要者が「ｈａｍａ」の文字部分を独立して看取して、本願商標を「ハマ」と称呼するものと認めるに足りる証拠はなく、被告の上記主張は、採用することができない。
３　本願商標と引用商標との対比判断について


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が平成１２年６月１９日付けで原告に対してした，原告の平成７年４月１日から平成８年３月３１日まで，平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで，平成９年４月１日から平成１０年３月３１日まで及び平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの各事業年度の法人税の更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の各通知処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，福井県土地開発公社に譲渡した別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について，租税特別措置法（平成１１年３月３１日号外法律第９号による改正前のもの。以下「措置法」という。）６４条１項の規定による特例（以下「本件特例」という。）が適用されることを前提に，福井県に対して租税特別措置法施行規則（平成１０年３月３１日号外大蔵省令第４８号による改正前のもの。以下「措置法規則」という。）１４条７項３号に規定する証明書（以下「収用証明書」という。）の発行を求める訴訟を提起し，その勝訴判決の確定に従い福井県から収用証明書の発行を得たため，平成１２年３月２４日付けで，被告に対し，収用証明書を添付の上，平成７年４月１日から平成８年３月３１日まで，平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで，平成９年４月１日から平成１０年３月３１日まで及び平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの各事業年度（以下各事業年度を順次「平成８年３月期」，「平成９年３月期」，「平成１０年３月期」及び「平成１１年３月期」という。）の各法人税の更正の請求をしたところ，これに対し，被告が平成１２年６月１９日付けでいずれも更正をすべき理由がない旨の各通知処分をしたため，その各通知処分の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実以外は末尾に証拠を掲記した）
(1)　本件土地の売買契約締結までの経緯
①　福井空港は福井県が昭和４１年６月に開港した空港であるところ，福井県は，昭和６０年３月に同空港をジェット機の離着陸できる空港にするための空港拡張基本計画を決定し公表した。昭和６１年１０月には福井県に福井空港整備推進本部が設置され，同年１１月には福井空港の滑走路延長事業が政府の第５次空港整備５か年計画に新規事業として組み入れられ，次いで，平成３年には第６次の，平成８年には第７次の各空港整備５か年計画に組み入れられた。そして，福井県は，平成５年２月に福井空港拡張整備事業（以下「本件事業」という。）の基本計画を策定した。（乙１，３，４）。②　原告は，平成７年５月３１日付けで，福井県知事に対し，本件土地について公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公拡法」という。）５条１項の規定に基づく土地買取希望申出書を提出した。福井県知事は，同年６月１２日付けで，原告と福井県土地開発公社に対し，同法６条１項に基づき，本件土地の買取りの協議を行う地方公共団体等として福井県土地開発公社を指定した旨通知した。（甲12，乙13ないし15）③　法人の有する土地等の資産が公共事業のために買収等をされた場合に，その買収等に係る所得に対する法人税の課税について各種の優遇措置制度が設けられているところ，この優遇措置制度の円滑な運用を図るために，事業施行者が資産の買取り等に着手する前に，事業施行者と税務官庁が資産の買取り等に対する各種の課税の特例制度の適用関係について相互に確認し合い，その上で，被買収者に対して課税関係の説明を行うという事前協議の慣行が確立されている（乙12）。
④　福井県土地開発公社は，平成７年６月１６日付けで，本件土地が公拡法に係る買取りであることなどを記載した事前協議説明書を提出して被告と事前協議を行った（乙16の１・２）。被告は，同月２０日付けで，同公社に対し，本件事業については措置法６５条の４第１項４号に規定する特定住宅地造成事業等のために土地等を譲渡した場合の所得の特別控除の特例（以下「１５００万円控除の特例」という。），措置法規則１７条の２第１項６号に規定する書類の発行ができる事業に該当する旨通知した。(乙17，18)⑤　原告は，平成７年６月２０日過ぎころ，福井県職員から口頭で，三国税務署に確認した結果，本件土地については本件特例に該当しない旨の説明を受けた（甲８）。⑥　原告は，平成７年６月２３日，福井県土地開発公社に対し，本件土地を代金４億５９１４万０４００円で売り渡す旨の売買契約を締結した。この売買契約に係る土地売買契約書（乙39，以下「本件売買契約書」という。）には，福井県土地開発公社が本件事業のために買取りをするものである旨の記載はない（乙39）。
⑦　福井県は，本件土地の買取りの時点において，航空法施行規則（平成１２年１１月２９日号外運輸省令第３９号による改正前のもの。以下「航空法施行規則」という。）８６条１項に規定する飛行場変更許可申請書を運輸大臣（当時，以下同じ）に提出しておらず，運輸大臣の許可や意見書を取得していなかった。
⑧　原告は，平成７年１１月２２日，本件土地の代替資産として土地を購入し，その後，同土地上に工場を新築した（甲３）。
(2)　原告の法人税確定申告・修正申告・更正処分
原告の平成８年３月期，平成９年３月期，平成１０年３月期及び平成１１年３月期の各事業年度の確定申告，修正申告及び更正処分の経過は，別表１のとおりであり，被告が平成９年６月３０日付けでした平成８年３月期にかかる更正処分に附記した理由は，別表２の(1)欄記載のとおりである（甲３，４）。
(3)　収用証明書の発行及びその内容


①　原告は，平成８年１月１９日，福井県に対し，本件土地を福井県土地開発公社に売り渡したことについて本件特例が適用されるとして，収用証明書の発行を求め，平成８年３月期の確定申告書に，本件特例を適用して圧縮記帳を行い，圧縮額３億９９７３万１８７６円を損金の額に算入し，本件土地に係る収用証明書を福井県に対して申請中である旨の上申書を添付した（甲３，13）。
②　福井県が本件土地に係る収用証明書の発行を拒否したため，原告は，平成９年１１月１０日，福井地方裁判所に対し，福井県を被告とし，収用証明書の発行を求める訴え（当庁平成９年(ワ)第３１１号証明書発行請求事件，以下「別訴」という。）を提起したところ，同裁判所は，平成１１年７月３０日，原告の請求を棄却するとの判決を言い渡した。これに対し，原告が名古屋高等裁判所金沢支部に控訴し（同支部平成１１年(ネ)第１４２号事件），同支部は，平成１２年２月２８日，原判決を取り消し，福井県に対して収用証明書の発行を命じる判決を言い渡し（以下「別訴高裁判決」という。），同判決は確定した。③　福井県は，別訴高裁判決に基づき，平成１２年３月２２日付けで，原告に対し，措置法規則１４条７項３号イにより，本件土地は，福井県が施行する福井空港拡張整備事業（根拠法令・土地収用法３条１２号）の用に供するため，代行買収者である福井県土地開発公社が合計４億５９１４万０４００円で買収したものであることを証明する旨の収用証明書（甲１，以下「本件収用証明書」という。）を発行した（甲１）。
(4)　更正の請求から審査請求の裁決までの経緯
①　原告は，本件収用証明書を添付の上，平成１２年３月２４日付けで被告に対し，平成８年３月期から平成１１年３月期までの各事業年度の法人税につき，別表１のとおり各更正の請求をした（以下「本件更正請求」という。）。
これに対し，被告は，平成１２年６月１９日付けで，本件更正請求についていずれも更正をすべき理由がない旨の各通知処分をした（以下「本件通知処分」という。）。本件通知処分のうち平成８年３月期の事業年度の法人税についての更正請求に対する通知処分に附記された理由は，別表２の(2)のとおりであり，平成９年３月期から平成１１年３月期までの各事業年度の法人税についての更正請求に対する通知処分に附記された理由は，更正の請求の原因としている平成８年３月期の事業年度の所得金額について，その金額に変更は生じていないため，それぞれの事業年度における所得金額や翌期へ繰り越すべき欠損金に変更は生じないとするものであった（甲１，２の１ないし２の４）。②　原告は，本件通知処分を不服として，平成１２年６月２７日，国税不服審判所長に対して審査請求を行ったが，同所長は平成１３年１１月２６日付けで同審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をなし，原告はその裁決書謄本の送達を受けた（甲３）。
２　争点
(1)　本件土地の買取りに本件特例が適用されるか否か
（被告の主張）
①　本件事業が事業認定が行われ得る状況にないこと
ア　措置法６４条１項は，法人がその有する資産を収用されるなどして代替資産を取得した場合の税法上の特別優遇措置を定めたものである。その趣旨は，収用等の場合には，所有者である法人の自由な意思による譲渡ではなく，直接又は間接に強制力が働いて当該資産が収用又は譲渡されるものである上，法人の事業の基礎である資産を譲渡すれば代替資産の取得の必要性も高いため，このような場合に一般的な譲渡の場合と同様に課税されるのでは，かえって公平を損ない，公益事業の推進を図ることができないことから，特別な税法上の優遇措置を講じているものである。
同項２号は，「資産について買取りの申出を拒むときは土地収用法等の規定に基づいて収用されることとなる場合において，当該資産が買い取られ，対価を取得するとき」と規定しているところ，これは，買取りを拒否すれば収用されることとなる状況，すなわち，強制力を背景とした買取りの場面において適用される規定である。その趣旨は，強制力が背景にある以上，課税においても実際に収用された場面と同視するのが合理的であるし，収用前に譲渡した者が収用された者より不利益を受けることのないようにすることにある。したがって，同号が適用されるためには，買取りを拒否した場合に収用が確実視される状況にあることが必要となる。
イ　措置法６４条１項２号の適用の手続要件として，同条４項において大蔵省令で定める収用証明書の添付が必要であるとされ，措置法規則１４条７項３号イにおいて収用証明書の対象となる該当資産については，「土地収用法３条（中略）１２号（中略）の規定に該当するものに関する事業に必要なものとして収用又は使用することができる資産」と定められているところ，措置法関係通達（法人税編）６４（４）－３は，「買取りの対象となった資産が，（中略）事業に必要なものとして収用又は使用することができる資産に該当するかどうかは，当該買取りの時において，当該事業の施行場所，施行内容等が具体的に確定し，当該資産について事業認定が行われ得る状況にあるかどうかによって判定することに留意する。」と定めている。
上記通達は，措置法規則１４条７項３号イの判定基準を具体的に示したものであり，同通達により判定基準に係る課税庁の担当者の恣意的判断を排除し，公平な執行がなされることを目的として定められたものである。
そうすると，上記通達は，措置法６４条１項２号の解釈基準を定めたものということができる。
ウ　土地収用法（平成１１年１２月２２日号外法律第１６０号による改正前のもの。以下「土地収用法」という。）は，１６条において「起業者は，（中略）事業のために土地を収用し，又は使用しようとするときは，（中略）事業の認定を受けなければならない。」と規定し，同法１８条ないし２５条において事業認定に関する要件及び諸手続を規定している。上記通達にいう「事業認定」と土地収用法１６条にいう「事業の認定」とは全く同じものであるから，上記通達の「当該事業の施行場所，施行内容等が具体的に確定し，当該資産について事業認定が行われ得る状況」といえるか否かは，土地収用法上の事業認定に関する各規定に照らして，その実質要件を満たしているか否かによって判断すべきことになる。


エ　土地収用法２０条は，その各号において事業認定の要件を列挙し，そのすべてを満たすことを要求しており，同法１８条は，事業認定を受けようとする起業者が事業認定申請書及び添付書類を提出して事業認定の申請をなすべきことを定めていることからすると，土地収用法は，事業認定申請書及び添付書類の提出によって，事業の施行場所，施行内容等が適法に具体的に確定していることを明らかにさせることにしているものと解されるから，同法１８条２項に定める事業認定申請のための書類の提出は，単なる形式的要件ではなく，それらの書類を提出し得る状況にあることが，土地収用のための事業認定の実質的要件であるといえる。
したがって，「当該事業の施行場所，施行内容等が具体的に確定し，当該資産について事業認定が行われ得る状況」にあったか否かは，事業認定の申請をなし得る状況にあったか否かによって決すべきであると解される。
オ　土地収用法２０条２号は，事業認定をなすための要件として，「起業者が当該事業を遂行する充分な意思と能力を有する者であること」と規定しているところ，この「事業遂行の意思」には，当該事業を遂行するために基本的に必要とされている免許等を取得していることが含まれると解されている。
また，事業認定の手続上も，同法１８条２項６号において，事業認定申請書の添付書類として，「事業の施行に関して行政機関の免許，許可又は認可等の処分を必要とする場合においては，これらの処分があったことを証明する書類又は行政機関の意見書」を要求している。この規定の趣旨は，許可の証明書等を提出することにより同法２０条４号の要件を満たしていることを起業者が証明しなければならないとの原則に対し，例外的に，許可に先立って収用を必要とする場合には，意見書によってその証明をすることができることを定めたものである。
カ　本件事業は，航空法（平成１１年１２月２２日号外法律第１６０号による改正前のもの。以下「航空法」という。）上の運輸大臣の許可を要する事業であるから，運輸大臣の許可又は意見書の発行のいずれかがなされた段階で，土地収用法２０条２号及び同法１８条２項６号の要件を満たすことになる。
ところで，航空法上の許可の審査基準を満たしているかどうかの判断や意見書を発行すべきか否かの判断は，個別具体的事情に即した航空行政上の専門的技術的判断であり，およそ税務署長において判断可能な問題ではないから，税務署長としては，当該事業が航空法上の許可の審査基準を満たすことが客観的外形的に明らかになった段階である運輸大臣の許可又は意見書の発行がなされたことをもって，土地収用法上の事業認定が行われ得る状況になったと判断するほかない。
したがって，「事業認定が行われ得る状況」にあると認められるためには，単に，福井県において事業計画を定めていただけでは足りず，運輸大臣の許可又は意見書の発行を受けていることを要する。
しかしながら，本件土地の買取り時には，福井県は航空法に定める運輸大臣の許可もこれに代わる意見書も取得していないから，事業認定が行われ得る状況にはなかったといえる。
キ　また，本件事業の施行に必要な財源措置が講じられていないという理由からしても事業認定が行われ得る状況にない。
なお，別訴高裁判決は，本件事業が政府の第５次及び第６次空港整備５か年計画に組み入れられていることを，福井県が土地収用法に基づく事業認定の申請をすればその認定が行われ得る状況にあることの判断根拠の一つとしているが，土地収用法上，政府の空港整備計画が事業認定の申請又は事業の認定の要件と関係があるという規定は存しないから，当該整備計画への組入れの有無を事業認定の可能性を考慮する場合の判断根拠とすることに合理性はない。また，本件事業が政府の第６次空港整備５か年計画に組み入れられたのは，平成３年１１月であって，本件事業の基本計画の策定前であるし，本件事業の基本計画の内容についても施行内容の確定には程遠いものであることからしても，本件土地の売買契約締結時において，本件事業が政府の空港整備計画に組み入れられていたことを事業認定の可能性が存することの積極的な判断根拠とすることはできない。
②　代行買収の要件を欠くこと
措置法規則１４条７項２号は，土地収用法３条各号に掲げる事業のうち措置法規則１４条７項３号イに掲げるものについて，当該事業の施行者が国，地方公共団体若しくは地域振興整備公団である場合において，当該事業の施行者に代わり，地方公共団体若しくは地方公共団体が財産を提供して設立した団体が，当該事業に必要な資産を買い取る（代行買収）ときにも適用することができるものとされている。そして，措置法関係通達（法人税編）６４（４）－２は，本件特例が認められる代行買収が行われたかどうかは，次のアからエに掲げる要件のすべてを満たしているかどうかにより判定すると定めている。ア　買取りをした資産は，昀終的に事業の施行者に帰属するものであることイ　買取りをする者の買取りの申出を拒む者がある場合には，事業の施行者が収用
するものであること
ウ　資産の買取契約書には，資産の買取りをする者が事業の施行者が施行する○○事業のために買取りをするものである旨が明記されているものであることエ　ア及びイの事項については，事業の施行者と資産の買取りをする者との間の契約書又は覚書により相互に明確に確認されているものであることしかしながら，本件においては，福井県と福井県土地開発公社との間においては前記ア及びイに係る契約書又は覚書が締結されておらず，また，本件売買契約書には，前記ウについて明記されていないため，代行買収の要件を満たさず，福井県が実質的な買受人ということはできないから，本件特例を適用することはできない。③　ところで，措置法６４条４項は，たとえ他の要件を充足していても，収用証明書の添付がなければ本件特例が適用できないことを規定したものであって，収用証明書の記載内容が税務署長を拘束することを規定したものではない。したがって，当該資産の買取りについて本件特例が適用されるか否かは，税務署長が独自に調査し判断することであって，収用証明書の記載内容に拘束されるものではない。
また，本件においては，被告と福井県との間の事前協議の段階で，本件土地の買取りが本件特例の適用を受けるものかどうかについては協議されていない。④　以上によれば，本件土地の買取りについて本件特例は適用されない。
（原告の主張）


①　本件特例の実体的要件を満たすか否かの判断については，税制上，税務署長は確定申告書等に添付された収用証明書によってその適否の判定を行うこととされている。そして，収用証明書の発行は事業の施行者の専権に属するから，本件特例の実体的要件を満たすか否かの判定は事業の施行者に委ねられている。実体的要件の判定に関する法令，通達等は，事業の施行者による判定の段階でこそ作用する。したがって，この事業の施行者による収用証明書の発行が適法になされている限り，税務署長は，当該収用証明書によって，本件特例の適用の可否を判断すべきである。
本件では，別訴において，本件土地の買取りに本件特例が適用されるか否かが争点となり，別訴高裁判決は，本件土地の買取りに本件特例が適用されるとの理由により福井県に対して収用証明書の発行を命じ，それに基づいて福井県が本件収用証明書を発行している。すなわち，本件収用証明書の発行の適法性が判決によって確定しているのであるから，被告は，本件収用証明書に基づいて本件特例の適用の可否を判定すべきであり，本件収用証明書が発行されているのに被告独自の立場で本件収用証明書の発行の適法性を再度争うことは税制上許されていない。
②　本件特例の適用があるのは，原則として，土地収用法に規定する事業認定を受け，その証明書の添付がある場合である。
しかし，措置法規則において，特定の事業に係る資産については，この要件を緩和して，事業認定を受けていなくても，事業の施行者の当該資産に該当する旨の証明書の添付で足りると定めている。この趣旨は，土地収用法３条に定める事業のうち，事業の性格上，収用の対象となるべき場所や区域が特定され，さらに公共性が極めて高いと認められる特定の事業については，用地の先行取得を容易にするため，土地収用法の事業認定を受けていない場合であっても，事業認定を受けている場合と同様に税法上の特典を認めようとしたものと解されている。
そして，本件特例の適用の対象とするためには，事業計画において当該事業の施行場所等が具体的に特定していることが必要であろうが，本件においては，福井県が平成５年２月に本件事業の基本計画を策定した時点で，本件事業の施行場所や施行方法が具体的に確定しており，本件土地は，その施行場所のうち空港ターミナル予定地付近に位置するから，福井県が本件事業の遂行に必要な資産として買収したことが明らかである。これに対し，被告は運輸大臣の許可又は意見書がなければ土地収用法３条１２号に定める飛行場等の施設に必要な土地であるか否かが判断できないと主張するようであるが，そもそも空港用地に該当するか否かは事実認定の問題であり，運輸大臣の許可や意見書は，その資料の一つにすぎない。
措置法規則１４条７項３号イが，本件特例の適用を受ける手続要件として，土地収用法３条１２号の航空法による飛行場又は航空保安施設で公共の用に供するものについては，事業認定を受けたものである旨の証明書の添付という要件を緩和して，事業の施行者の発行する空港用地である旨の証明書の添付で足りるとしていることからすると，本件特例が適用されるために運輸大臣の許可や意見書が必要であるとは考えられない。もし，そうであるのならば，措置法規則において，運輸大臣の許可又は意見書の添付を要すると規定されるはずである。
起業者においては，反対する地権者を余り刺激したくないということから，事業認定の申請を見合わせたまま，地権者を説得しながら，可能なところから順次空港用地を先行取得するということが通常であり，本件もまさにこの事例であるが，措置法規則１４条７項３号イは，このような場合においても，本件特例を適用する趣旨と解される。なお，起業者の発行する空港用地である旨の証明書を添付して本件特例の適用を受ける場合においても，いざというときは土地収用という強制力を発動せざるを得ないことが必要であるから，将来事業認定の申請を行った場合には，事業認定を得られるような内容の事業であること，すなわち，公益上の必要性が高く，起業者が当該事業を遂行する充分な意思と能力を有することが必要であるが，これは，福井県が起業者として本件事業の計画を定め，政府が本件事業の公益上の必要性を認めて，第５次ないし第７次の空港整備５か年計画に組み入れていることから，前記の各要件を充分満たしているといえる。なぜなら，運輸大臣の意見書は，「空港用地としての必要性についての意見書」であるところ，公益上の必要性に関する判断としては，運輸大臣よりも政府の決定の方が上位にあると解されるからである。
③　代行買収の場合に本件特例が適用されるためには，それが代行買収であることを明確にする必要があることから，措置法関係通達（法人編）６４（４）－２が「買取りをする者の買取りの申出を拒む者がある場合には，事業の施行者が収用するもの（代行買収）であること」，「この事項について，事業の施行者と資産の買取りをする者との間の契約書又は覚書により相互に明確に確認されているものであること」等を規定しているのであろうが，これはあくまで一般論にすぎない。
本件においては，福井県と福井県土地開発公社との関係は公知の事実であるし，本件土地の買取りが代行買収であることは疑いようのない事実である。本件売買契約書にその旨の明記がないなどというのは，単なる書類上の形式の問題にすぎないし，事前協議においてその旨の指導を十分しなかったからでもある。また必要であれば，被告は，福井県と福井県土地開発公社に確認することも可能であろう。さらに，福井県と福井県土地開発公社との間で代行買収についての契約書又は覚書が締結されていないなどということは，原告の関知することではなく，そのようなことで原告が不利益を被る理由はない。
仮に前記通達が被告が主張するような杓子定規に解釈されなければならないものであるならば，当該通達そのものが違法というべきである。④　以上によれば，本件土地の買取りについて本件特例が適用される。
(2)　本件通知処分が信義則に反するか否か
（原告の主張）
福井県の担当者は，原告や原告の税務を担当していたＡ税理士に対し，本件土地の買取りについて本件特例が適用されると説明していたが，平成７年６月２０日過ぎころから態度を一変させ，三国税務署に確認した結果，本件特例が適用できないため，収用証明書は発行できないとの立場をとるようになった。
そのため，原告は，平成８年３月期の法人税の確定申告において，収用証明書を添付しないまま（後に追完する予定で）本件特例を適用した申告を行った。原告は，その後も何度も福井県に収用証明書の発行を依頼したが，福井県はただ発行できないとの返事を繰り返すのみであった。


原告は，平成９年４月，三国税務署の調査を受けたが，このとき本件特例の適用の可否が問題となり，同署から，福井県から収用証明書が発行されれば本件特例が適用されるとの見解を示された上で，収用証明書がなければ本件特例は適用されない，後日，発行された場合は更正の請求をすればよいからとりあえず適用がないとして納税すべきであるとの指導を受け，同年６月３０日付けで更正処分を受けた。この更正処分の理由は，専ら収用証明書の添付がないことである。
そこで，原告は福井県が収用証明書を発行すれば問題は解決すると考え，別訴を提起し，その過程で平成１０年４月３０日に直接三国税務署の係官から説明を聞く機会を持った。このときの協議の内容は専ら収用証明書を発行できるか，すなわち本件土地が空港用地に該当するか否かという点であり，双方の見解は平行線に終わったが，同署係官は，「この問題については，現在進行中の裁判（別訴）の判断に従う。」旨明言した。前記協議は，別訴を提起して間もない争点の整理さえできていない段階でなされたものであるから，原告が別訴で勝訴し，福井県が収用証明書を発行し，原告が更正の請求をした場合の更正の可否まで話が及ぶはずはなく，被告が主張するような更正の請求の可否については一切協議しなかった。仮に，同署担当官から，別訴で原告が勝訴しても，被告が更正の請求を認めるかどうかは分からない旨の説明があったとすれば，原告代理人としては当然別訴において被告に対して訴訟告知を行っていたはずである。なお，同署係官は，空港用地に当たるか否かについて再度上級者と相談の上改めてその結果を原告代理人に連絡すると述べ，後日，同署の見解は変わらないとの電話連絡をした。
別訴は，本件土地の買取りが措置法６４条１項２号に該当するか否かが争点となっており，福井県は，被告から指導されたことをそのとおり主張するだけであり，実質的には被告の代理戦争であった。
そして，平成１２年２月２８日，福井県に対して収用証明書の発行を命ずる別訴高裁判決が言い渡され，福井県は，これに従い本件収用証明書を発行した。原告は，当然，これですべて解決したと考えて，直ちに更正の請求を行った。被告も原告が前記更正処分に基づいて納税額納付のため発行して交付していた手形・小切手を原告に返却していることからすると，本件収用証明書の発行によって，本件土地の買取りについて措置法６４条１項２号の適用があると判断していたものと推認される。以上のような事実経過によれば，福井県の収用証明書が発行されながら本件土地に本件特例が適用されないとして更正の請求を認めない本件通知処分は，信義則に違反し，違法である。
（被告の主張）
①　福井県土地開発公社が平成４年１月２４日から平成１０年３月２３日までの間に行った本件事業に必要な土地の買取りに当たり，被告と事前協議をするために提出した事前協議説明書によれば，福井県土地開発公社は，本件事業のために土地を譲渡した地権者に適用される特例は１５００万円控除の特例であると認識していたことがうかがわれる。また，福井県が本件事業に全力を挙げて取り組んでいたことからすれば，土地を譲渡する地権者にどのような税務上の特典があるかを正確に把握した上で地権者に説明して同事業の推進を図っていたはずであるから，本件特例が適用されないことが明白であるにもかかわらず，福井県が適用されるかのような誤解を与える説明をしていたとは推認できない。また，原告自身も，平成７年５月３１日付けで福井県知事に対し公拡法に基づく買取希望申出書を提出しているから，１５００万円控除の特例が適用されることを承知していたとみられ，このような経緯で本件土地の売買契約を締結している以上，昀終的には本件特例が適用されないことを認識した上で，本件売買契約書に記名押印したものと考えるほかない。
このような原告自身の対応からしても，福井県が原告に対して本件特例が適用されるかのような説明をしていたと推認することはできない。②　原告代表者，原告訴訟代理人弁護士，Ａ税理士及びＢ税理士は，平成１０年４月３０日，三国税務署を訪れ，同署の総務課長，法人課税部門総括国税調査官，個人課税第二部門統括国税調査官，同部門上席国税調査官の４名と面接した。同面接において，原告代理人らは，本件事業に係る施行場所及び施行内容が具体的に確定しているとの見解を譲らず，航空法４０条に基づく告示の有無が上記確定の有無の判定要件となるとの同署係官らの説明に納得せず，同署係官から原告が別訴に勝訴して収用証明書の発行を受けた場合には更正の請求が認められるとの言質を得ようとして何度も同じ質問を繰り返した。それに対し，同署係官らは，仮に収用証明書が発行されたとしても，事実関係について税務上の調査をした上で更正の請求に対する処分の内容が決定されるとの説明を繰り返した。その際，同署係官らにおいて，「現在進行中の裁判（別訴）に従う。」という趣旨の発言をした者や態度を示した者はいない。同署係官らは，原告代理人らが納得しないため，改めて後日電話で原告訴訟代理人に回答する旨約束して同日の面接を終了し，同年５月７日に法人課税部門の統括国税調査官が原告訴訟代理人に電話して同一趣旨の説明を再度行った。③　第三者間で課税標準の計算基礎となる事実の存否が争われる場合，課税庁が訴訟に参加することは通常あり得ず，課税庁としては，その争いの結果に基づき一方の当事者が更正の請求等を行った場合に初めて，当該結果が事実を反映しているものか否かを調査し，調査の結果と争いの結果が一致し，更正の請求の一部あるいは全部に理由があると判断できる場合は，それに応じて更正の請求を認める処分を行い，調査の結果と争いの結果が一致しない場合には，更正の請求に理由がない旨の通知処分を行うことになる（国税通則法２３条４項）。
別訴においても，被告は，特別に福井県の訴訟活動のために積極的に何かを行ったということはなく，別訴が実質的に被告の代理戦争であったということは決してない。なお，訴訟法上，別訴高裁判決の既判力は，被告には及ばないから，別訴高裁判決において本件土地の買取りについて本件特例が適用されると判断されているという理由によって，本件特例の適用の可否を判断すべきでないことは明らかである。④　以上によれば，本件通知処分は何ら信義則に違反しない。
第３　争点に対する判断


１　争点(1)（本件土地の買取りに本件特例が適用されるか否か）について(1)　本件特例は，法人がその有する資産を収用されるなどして代替資産を取得した場合の税法上の特別優遇措置を定めたもので，その趣旨は，収用等に伴って生じた譲渡益については，当該譲渡が所有者である法人の自由な意思に反するものである上，一般の譲渡と同様に課税すると企業経営維持のための再投資（代替資産の取得）を阻害する結果になるために，税法上の特別優遇措置を講じたものである。措置法６４条１項１号は，「資産が土地収用法等（中略）の規定に基づいて収用され，補償金を取得する場合」と規定し，同項２号は，「資産について買取りの申出を拒むときは土地収用法等の規定に基づいて収用されることとなる場合において，当該資産が買い取られ，対価を取得するとき」と規定している。すなわち，同項１号は，正しく収用という強制力が作用した場合の規定であり，同項２号は，買取りの申出に応じなければ，昀終的に収用されることとなると見込まれる場合の資産の譲渡の場合の規定である。そうすると，同項２号の趣旨は，強制力が背景にあることから，課税においても実際に収用された場面と同視するのが公平であり，収用前に譲渡した者が収用された者より不利益を被ることのないようにすることにあると考えられる。
したがって，同項２号が適用されるのは，買取りの申出に応じなければ収用されることが相当程度確実な状況にある場合に限られるものと解するのが相当である。ところで，同条４項，措置法規則１４条７項３号イは，同条１項２号の適用の手続要件として，土地収用法３条１２号の規定に該当するものに関する事業に必要なものとして収用又は使用することができる資産については，当該資産の買取りをする者の当該資産がそれに該当する旨を証する書類（収用証明書）を添付しなければならない旨を定めている。これは，公共事業について土地収用法に規定する事業認定がなされる前であっても，当該事業に必要なものとして収用ができる資産については，事業認定を待たずに先行取得することが必要な場合があることから，当該資産に税法上の特例措置を適用するのが相当か否かを公的な証明にかからせようとする趣旨によるものと解される。そうすると，収用証明書を発行し得るか否か，すなわち，措置法６４条１項２号に該当するか否かについては，当該買取りの時において，当該事業の施行場所，施行内容等が具体的に確定し，当該資産について事業認定が行われ得る状況にあるか否かによって判断するのが相当である（措置法関係通達（法人税編）６４（４）－３参照）。(2)①　また，土地収用法１６条の規定による事業の認定を受けようとする起業者は，事業の種類，起業地及び事業の認定を申請する理由等を記載した事業認定申請書を建設大臣（当時，以下同じ）等に提出しなければならず（同法１８条１項），事業認定申請書には，事業計画書の他，事業の施行に関して行政機関の免許，許可又は認可等の処分を必要とする場合においては，これらの処分があったことを証明する書類又は行政機関の意見書等を添付しなければならない（同条２項）。
そして，建設大臣は，申請に係る事業につき，起業者が当該事業を遂行する充分な意思と能力を有する場合に限り，事業の認定をすることができるところ（同法２０条２号），事業を遂行する意思を有するというためには，当該事業を遂行するために基本的に必要とされている行政機関の許可等を取得していることが含まれると解される。②　土地収用は，財産を強制的に取得するものであるから，法令上事業施行の権限を有せず，又はこれを有する見込みのない起業者に収用権を付与することは許されない。そのため，土地収用法は，事業認定を行う建設大臣が，この点を判断するために，事業認定申請書に当該事業を遂行するために基本的に必要とされる行政機関の許可等があったことを証明する書類又は当該行政機関の意見書を添付することを要していると考えられる。したがって，許可等又は当該行政機関の意見書によって許可等の見通しが確実であるとは認められない場合には，土地収用法２０条２号の要件を充足せず，申請に係る事業について事業認定が行われることはないと解される。
そして，土地収用法が，建設大臣が申請に係る事業について事業認定をするか否かを判断するに当たり，当該事業の施行に関する行政機関の許可等や意見を求めるという構造を採っているのは，起業者に法令上事業施行の権限又はこれを有する見込みがあるか否かは，当該申請に係る事業の許認可の審査基準を充足するか否かによるところ，その審査基準を充足するかどうかについては申請に係る事業ごとの専門的技術的な判断を要するためであると考えられる。そうすると，事業認定の機関ですらない税務署長が当該事業の許認可の審査基準を満たすかどうかを判断するのはなおさら困難を伴うと考えられる。また，租税法規の適用においては，納税者間の平等，公平という要請があるから，税法上の優遇措置に該当するか否かの判断基準は，可能な限り客観的かつ合理的なものでなければならない。
したがって，事業認定が行われ得る状況にあるといえるためには，当該事業を遂行するに当たり基本的に必要とされる行政機関の許可等を取得しているか，それに代わる行政機関の意見書を取得していることが必要であると解すべきである。(3)　これを本件についてみるに，飛行場の設置者は，陸上飛行場の滑走路，着陸帯，誘導路又はエプロンの新設，滑走路又は着陸帯の長さ，幅又は強度の変更等，当該施設について航空の安全のため特に重要な変更を加えようとするときは，運輸大臣の許可を受けなければならないところ（航空法４３条１項，同法施行規則８５条），本件事業は，航空法上の運輸大臣の許可を要する事業であるから，本件事業を施行しようとする者は，運輸大臣の許可又は意見書の発行のいずれかを得る必要がある。しかるに，前提事実(1)⑦のとおり，福井県は，本件土地の買取りの時点において運輸大臣に対して飛行場変更許可申請書の提出すらしておらず，運輸大臣の許可又は意見書を取得していないのであるから，土地収用法による事業認定が行われ得る状況にあったと認めることはできない。


なお，前提事実のとおり，本件事業は，政府の第５次ないし第７次の各空港整備５か年計画に組み入れられているが，運輸大臣が飛行場の変更を許可する際には，航空法３９条１項各号に適合しているかどうかを審査することが要請されており，その審査基準の中には，当該飛行場又は航空保安施設の管理の計画が同法４７条１項の保安上の基準に適合するものであること（同法３９条１項３号）等高度に専門的技術的判断を要する事項もあるから，運輸大臣の意見書が単なる公益上の必要性のみを判断するものとは考えられず，同法３９条１項各号の審査基準に適合するか否かを判断し，それらの要件を具備していない場合においても将来具備する蓋然性があるか否か等を考慮した上で意見書が発行されると解される。そうすると，本件事業が政府の第５次ないし第７次の各空港整備５か年計画に組み入れられていることから直ちに事業認定が行われ得る状況にあると認めることはできない。ところで，空港変更の許可申請をするときは，申請者は，その申請書に，申請者が飛行場の敷地について所有権その他の使用の権原を有するか，又はこれを確実に取得できることを証明する書類を添付しなければならない（同法３９条１項５号，同法施行規則８６条２項３号）。
地権者の同意書は，この確実に取得することができることを証明する書類であるが，これには土地の売買金額や引渡し時期などに関する事項の記載がなく，当該事業のために用地を提供することの同意にすぎないと認められるから（乙７，31，32），地権者の同意書を取得したからといって，土地収用の必要性がなくなるということにはならない。したがって，事業認定が行われ得る状況にあるというために運輸大臣の航空法上の許可又は意見書を取得していることが必要であると解することは，その後に土地収用が予定されていることと何ら矛盾するものではない。
また，事業施行者においては，当該事業に反対する地権者を余り刺激したくないとの配慮から，事業認定の申請を見合わせたまま，地権者を説得しつつ，可能なところから順次事業用地を先行取得するということも考えられなくはない。しかしながら，そもそも，措置法６４条１項２号は，買取りの申出を拒否すれば収用されるという強制力を背景として買取りを行う場合に，収用と同様の課税上の優遇措置を講じるというものである。事業認定を受けるために基本的に必要な許可又は意見書を取得していない段階では，事業認定を受け得るか否かは不確実であって，実際に収用された場合と同視できる利益状況にあるとはいい難いから，そのような段階での先行取得の場合にまで本件特例を適用することはできない。(4)　原告は，本件特例の実体的要件を満たすか否かの判断は，収用証明書の発行主体である事業の施行者に委ねられており，事業の施行者による収用証明書の発行が適法になされている限り，税務署長は当該収用証明書によって本件特例の適用を判定すべきであると主張する。
しかし，税務署長は，課税の適正を期するために調査を行う権限及び適正な課税標準に基づき課税処分を行う権限を有するが（国税通則法２３条４項，２４条，法人税法１２９条等），その権限には，土地の譲渡が税制上の優遇措置に該当するか否かの判断を行うことも当然に含まれるから，課税に関して何らの権限も有しない事業の施行者のした判断が昀終的なものとして税務署長を法的に拘束すると解することはできない。また，本件特例は，収用証明書の添付がある場合に限り適用されるが（措置法６４条４項），これは他の要件を充足していることを前提として，なお本件特例の適用のためには，収用証明書の添付が必要であるとしているのであって，収用証明書の添付さえあれば，他の要件を欠く場合であっても，なお本件特例が適用されることまでを規定したものではない。
なお，前提事実のとおり，本件においては，原告が福井県に対し収用証明書の発行を求める訴訟を提起し，別訴高裁判決が，本件土地の買取りに本件特例の適用があるとの理由により，福井県に対して収用証明書の発行を命じ，同判決は確定しているが，前記のとおり，収用証明書は本件特例の適用を認めるための唯一の認定資料ではないから，収用証明書の発行自体によって，本件特例を適用するための要件を具備したものと認めることはできない。
(5)　以上によれば，本件土地の買取りに本件特例を適用することはできない。２　争点(2)（本件通知処分が信義則に反するか否か）について租税法規に適合する課税処分について，法の一般原理である信義則の法理の適用により，当該課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても，法律による行政の原理，なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては，同法理の適用については慎重でなければならず，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に，初めて同法理の適用の是非を考えるべきものである。そして，この特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては，少なくとも，税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより，納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ，のちに同表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか，また，納税者が税務官庁の同表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮が不可欠のものであるといえる（昀高裁判所昭和６０年(行ツ)第１２５号同６２年１０月３０日第３小法廷判決・判例時報１２６２号９１頁参照）。
これを本件についてみるに，前提事実(1)④によれば，原告は，平成７年６月２３日に本件土地の売買契約を締結しているところ，この契約の前に，三国税務署の担当官から本件土地の買取りについて本件特例の適用があるとの公的見解を表示されたことはなく，むしろ同月２０日過ぎころ，福井県職員から，三国税務署に確認した結果，本件土地の買取りについては本件特例に該当しないという説明を受けており（乙17，18及び弁論の全趣旨によれば，かえって，原告は，本件土地の買取りにつき１５００万円控除の特例の対象となることの説明を受けたことが窺われる。），税務官庁である三国税務署が納税者である原告に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより，原告がその表示を信頼し，その信頼に基づいて本件土地の売買契約を締結したのではないから，本件通知処分について信義則の法理の適用を考える余地はないものというほかない。


主　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
押収してある刃物１丁を没収する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
第１　被告人は，以前より好きなパチンコにのめり込み，競輪も行っていたため，小遣いが足りなくなり消費者金融からの借金を繰り返し，借金が嵩んでいったが期日に返済できず，催促を受けたものの返済金を調達するあてがなく，返済に窮したことから，被告人が以前パチンコの景品交換関係の仕事をしたことがあり，パチンコの景品交換所に勤めるＡと顔見知りで，同女が勤める景品交換所を訪れると，交換所内でお茶やお菓子を振舞われ，世間話をしたり，同女に用事があるときは，頼まれて景品交換の仕事を代わってやったりしたこともあって，景品交換所の中に多額の現金が置いてあることが分かっていたことから，借金の返済資金等を得るため，同女を殺害して，その管理にかかる金員を強取しようと企て，平成１３年１０月１７日午後３時５０分ころ，静岡市ａ町ｂ番地のｃぱちんこ店「Ｂ店」敷地内景品交換所内において，同女を仰向けに押し倒し，殺意をもって，その頸部を所携の刃物（刃体の長さ約１９センチメートル）で突き刺した上，その頸部を両手で締め付けるなどしたが，大量の血を見て我に返り，すでにかなりな時間が経過し，人の声が聞こえ，交換所の周りに人がいて逃げられないと考え，犯罪の遂行を諦め，金員強取の目的を遂げなかったものの，同日午後４時２０分ころ，同市ｄ町ｅ番ｆ号所在のＣ病院において，同女を扼頸による窒息兼右内頸静脈切損による失血により死亡させた。第２　被告人は，業務その他正当な理由がないのに，前記日時ころ，前記景品交換所内において，刃体の長さ約１９センチメートルの前記刃物１丁を携帯した。
（争点に対する判断）
１　弁護人は，被告人は捜査機関に発覚する前に自己の犯罪を捜査機関に申告したことから，自首が成立すると主張するので，以下検討する。２　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，罪となるべき事実第１で認定したとおり，被害者を殺害して金を奪うため，平成１３年１０月１７日午後３時５０分ころ，景品交換所内で被害者の頸部を刺すなどした。その後，被害者の首元から溢れ出床に溜まっていた血を見て我に返ったことやすでにかなりの時間が経過してしまっていること，人の声がしたことなどから，交換所の周りには人がおり逃げることはできないと観念し，とどめを刺したり，金を奪うという計画を断念した。同日午後４時７分ころ，パチンコ店の店員に貸してもらった携帯電話で「一方的な思い違いで２０センチ位の刃物で人を刺した。相手は救急車で運ばれた。刃物は救急隊員が持っていった。換金所内で店長といる。」などと１１０番通報した。臨場した警察官が，同所で「お前が刺したのか。」と尋ねたのに対し，被告人は，「はい，私がやりました。」と述べた。その後，Ｄ警察署において，同日行われた取調べにおいて，被告人は，「妻との関係や子供の病気のことサラ金等からの借金等の悩みがあり，どうしようもなくなり，自暴自棄となっていたから被害者を殺して自分も死のうと考えた。刃物を携帯して被害者のいる景品交換所に行ったところ，中に入れてくれた。お茶とお菓子を出してくれたので飲食しながら話をしていたが，そのうち被害者が被告人の手に触れてきたため欲情してキスを迫ったが拒絶されたりしたことから，憤慨して刺した。」などと供述した。
その後，被告人は，取調官から借金の有無，被害者との関係，犯行時の状況，動機等の追及を受け，逮捕後数日以内に，被害者を強盗目的で殺害した旨自供した。３　以上の事実に基づき検討するに自首が成立するには，捜査機関に発覚する前に自発的に，自己の犯罪事実を申告しなければならないと解される。本件において，まず被告人が１１０番通報し，連行されたＤ警察署において，痴情のもつれが原因で被害者を殺害したなどと述べたことは，強盗殺人罪の構成要件事実の重要な部分について虚偽の事実を申告したものであって，強盗殺人罪と殺人罪との罪質，法定刑の著しい差異をみても，自己の犯罪事実を申告したとはいえず，自首は成立しないというべきである。
そして，取調官は，被告人が強盗目的で被害者を殺害したことを自供する前に，これまでの被害者との関係，借金の有無，逮捕直後に述べた犯行に至る経緯や動機の不自然さや不合理さを追及しているのであり，また，本件犯行場所がパチンコの景品交換所内であったこと，被告人が鋭利な凶器を準備していたことをも併せ考えると，捜査機関側は，被告人が自供をする前に，被告人が強盗目的で被害者を殺害したことについて，具体的な嫌疑を有して追及していたということができ，すでに強盗殺人の犯行について捜査機関に発覚していたものと言うべきであるし，取調官の追及によって強盗目的の殺害であったことを述べたのであって，捜査機関に発覚する前に自発的に自己の犯罪事実を申告したということはできないから自首は成立しないというべきである。従って，弁護人の主張は採用しない。
（量刑の理由）
本件は，パチンコ景品交換所の現金を強取するために，鋭利な刃物を所持し，常駐する従業員を殺害した強盗殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。その経緯についてみるに，被告人は，結婚後，家庭内の問題の煩わしさやストレス解消のため好きなパチンコにのめり込み，競輪も行うようになって，パチンコ代等に充てるため，貯金も使い果たし，平成５年ころからは遊興費がなくなるとサラ金から借金を重ねるようになった。その後，返済に窮した揚句，妻に泣きつき，平成１０年から平成１１年にかけて，２度に渡り代わりに精算してもらうなどした。しかし，返済してもらった当初は控えていたものの，しばらくするとパチンコ等のギャンブルを再開し，再びサラ金に手を出すようになり，平成１３年８月には，自宅を担保にして借り入れを行って，借金の返済やギャンブルに費消するまでになった。このような状況の中で，被告人は，再度サラ金から借金をしたことが家族に露呈することを極度に恐れ，平成１３年夏ころからは，犯罪を犯してでも金を手に入れるしかないという考えが頭に浮かぶようになり，当初は窃盗を考えたものの，発見されずに成し遂げることが困難であると考え，種々考えた末パチンコ景品交換所の従業員である被害者を殺害して現金を奪おうと決意し本件を犯すに至ったというのである。このような被告人の犯行に至る経緯や動機は余りにも身勝手かつ短絡的で酌量の余地は全くない。


Ｈ１６．５．２７東京地方裁判所平成１５年(ワ)第４４９４号損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告Ａに対し，３４０４万９６７８円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各１１６１万６５５９円並びにこれらに対する平成１４年７月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し，３８５５万０６８１円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各１２３８万３５６０円並びにこれらに対する平成１４年７月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｅ（昭和２２年９月５日生まれ。）が，平成１４年７月１７日，呼吸困難のため，被告が開設するＦ病院（以下「被告病院」という。）に救急車で搬送されて，入院したところ，同月１８日に，肺塞栓症を原因として死亡したことについて，Ｅの相続人である原告らが，被告に対し，搬送されてきたＥの肺塞栓症を疑い，適切な検査・診断をすべきであったのに，被告はこれを怠ったと主張して，主位的に，不法行為（使用者責任）に基づき，予備的に，債務不履行に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告ら等
原告Ａは，Ｅの夫であり，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄは，それぞれＥの長女，次女，長男である（甲Ｃ１，Ｃ２）。
イ　被告等
被告は，神奈川県鎌倉市に被告病院を開設している医療法人である。Ｇ医師は，平成１３年４月から平成１５年３月まで，被告病院循環器科の勤務医であった（乙Ａ５，証人Ｇ）。
(2)　診療経過
ア　被告病院来院に至る経緯
Ｅは，平成元年ころから生命保険会社の外務員として働いていたところ，平成１４年７月１６日（以下，年月は特に記載ない限り，平成１４年７月である。）の朝，出勤する途中に胸苦しさや胸痛を感じたため，鎌倉市大船所在のＨクリニックで診察を受け，狭心症の疑いがあることを指摘された（甲Ａ２・２頁，Ａ４，Ａ５，Ｃ３の１，乙Ａ２・２６頁，原告Ａ・原告Ｂ各本人。以下，枝番のある書証については，特に枝番を示さない限り，全ての枝番を含む。）。Ｅは，翌１７日の午前中は仕事を休んで自宅にいたが，体調が改善しなかったことから，Ｈクリニックで紹介状をもらって専門病院で診察を受けることとし，同日午後２時ころ，原告Ａに付き添われ，自転車で西鎌倉駅に向かった（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
ところが，その途中，Ｅは，呼吸困難に陥ったため，西鎌倉駅到着後，救急車で被告病院へ搬送され，被告との間で同症状の治療についての診療契約を締結した（甲Ａ４，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）。
イ　被告病院来院後の診療経過
被告病院に来院後のＥの診療経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。
(3)　肺塞栓症
ア　症状，所見
肺塞栓症とは，肺動脈を血栓性栓子が閉塞した状態をいう（甲Ｂ１，Ｂ５，Ｂ１０，Ｂ１４）。
塞栓子が血流に乗って肺まで運ばれると，肺血管系の循環障害が生じる結果，胸痛，呼吸困難，チアノーゼ，頻呼吸等の臨床症状を呈し，時にはショック状態に陥り，死に至ることもある（甲Ｂ２，Ｂ４，Ｂ５，Ｂ７，Ｂ１３，Ｂ１４）。肺塞栓症の検査所見としては，動脈血の低酸素血症，下大静脈の拡大，右心負荷に伴う右室の拡大，左室の圧排，肺動脈圧の上昇等が挙げられる（甲Ｂ１，Ｂ２，Ｂ５からＢ８まで，Ｂ１４）。
イ　診断，治療
胸痛，呼吸困難の原因となりうる疾病には，肺塞栓症のほかにも，狭心症，急性心筋梗塞，大動脈瘤解離等があるが，肺塞栓症の鑑別診断のための検査としては，動脈血ガス分析検査，心電図検査，胸部エックス線検査，心エコー検査，肺のＣＴおよびＭＲＩ検査，肺動脈シンチグラム，肺動脈造影検査等が挙げられる（甲Ｂ２，Ｂ３，Ｂ５からＢ１０まで，Ｂ１３，Ｂ１４）。肺塞栓症を発症した場合の治療としては，新たな血栓の形成や発育を阻止する抗凝固剤の投与，血栓の溶解を促進する血栓溶解剤の投与，血栓による肺動脈の閉塞を予防するための下大静脈フィルターの挿入などがある（甲Ｂ１からＢ７まで，Ｂ１４）。
２　争点
(1)　肺塞栓症についての検査義務違反及び因果関係の有無
（原告らの主張）
ア　肺塞栓症の発症時期
Ｅは，被告病院における初診時には，既に肺塞栓症を発症していた。(ア)　Ｅが１６日に受診したＨクリニックのカルテには，「昨日から　Ｄｙｓｐｎｏｅ（呼吸困難）」との記載があり（甲Ａ２），被告病院のカルテには，「ここ数日，自転車で動いたり階段を登ったりした時に胸部圧迫感ある。しばらく休むと治る」，「本日トイレの後　ｃｈｅｓｔ　ｐａｉｎ（胸痛）」，「７／１６　朝出勤途中　Ｃ．Ｐ（胸痛）○＋　大船駅で歩行できないくらい痛み強くなりＨクリニック受診」（乙Ａ２・４頁，２１頁，２４頁）等の記載があることからすれば，Ｅは，被告病院に来院する２日前の同月１５日ころから，少し運動したり歩いたりすると呼吸困難や胸痛に見舞われ，しばらく静かにしていると治まる，という状態をくり返していたことが認められる。


これは，Ｅが，被告病院へ入院する数日前から肺塞栓症を発症しており，血栓子が詰まっては流れ，詰まっては流れする状態を繰り返していたことを示すものである。
(イ)　また，被告病院入院後の心エコー検査では，Ｅについて，下大静脈の拡大と呼吸変動の減弱，右室の拡大と心室中隔の運動異常等，明らかに肺塞栓症を疑わせる所見が見られている。
(ウ)　なお，Ｅがショック状態に陥ってナースコールをしたのは，同月１８日午前６時５５分のことであるが，その直前の同日午前６時５２分に採尿検査が行われていることを考えると，本件では，Ｅが採尿のためにトイレへ往復したことにより，下肢深部静脈の血栓が一気に肺動脈に達し，広範な閉塞を起こしたとみることができる。
イ　肺塞栓症についての検査義務違反
被告病院の担当医師は，搬送されてきたＥの肺塞栓症を疑い，適切な検査・診断をすべきであったのに，これを怠った。
(ア)　被告病院の担当医師は，救急車で搬送されてきたＥについて，まず狭心症や心筋梗塞等の虚血性心疾患の発症を疑い，同日午後３時ころから，Ｅに対して心臓カテーテル検査を実施したものの，心臓の血管に異常はなく，狭心症や心筋梗塞等の虚血性心疾患である可能性は否定されたのであるから，Ｅの症状の原因を究明するため，他の疾患の有無について，さらに検査を行う必要があった。
とりわけ肺塞栓症や大動脈瘤解離は，胸痛や呼吸苦等，心筋梗塞や狭心症等の虚血性心疾患と類似の症状のところ，放置すれば致死的な状態に立ち至る疾患なのであるから，被告病院の担当医師は，少くともこれらの疾患の除外診断に必要な検査は早急に行うべきであった。
(イ)　この点，血液検査の結果，ヘモグロビン値が９．４と正常よりかなり低く，Ｓａ０２　も酸素吸入が行われていたにもかかわらず９７パーセントと再び低下しており，血液のガス交換機能低下の徴候が見られていた。また，同日午後５時４０分ころから，Ｅに対し，本件心エコー検査が行われたところ，Ｅの下大静脈の拡張と肺動脈圧の上昇が見られ，心臓の右室の拡大も見られた。
これらの検査結果は，肺塞栓症の発症を十分に疑わせるに足るものである。(ウ)　したがって，被告病院の担当医師としては，Ｅの肺塞栓症を疑い，適切な検査・診断をすべきであった。
ところが，被告病院の担当医師は，Ｅに対して適切な検査・診断を行わず，早期の予防及び治療措置を採らなかった結果，Ｅを死に至らせたのである。
ウ　因果関係
被告病院の担当医師が，上記イの検査・診断を直ちに行っていたならば，１７日午後６時過ぎには，Ｅが肺塞栓症を発症していることが判明したといえるから，これに対して適切な処置や治療を行うことによって，翌１８日に生じた致死的状態を回避することができた。
（被告の主張）
ア　原告らの主張は争う。
イ　肺塞栓症の発症時期
Ｅは，被告病院における初診時には，肺塞栓症を発症していなかった。(ア)　すなわち，肺塞栓症は，緊急性の高い致死的疾患であって，肺塞栓症患者で死亡する場合，その多くは発症１時間以内に，死亡するとされているところ，Ｅは，１７日午後２時３０分ころ自転車に乗っていた際に発症し，それから２３分後の同日午後２時５３分ころに救急車で来院した際には症状は消失している（乙Ａ１・２３頁，乙Ａ２・２４頁）。
また，肺塞栓症を発症している場合，少なくともそれが致死的なものであれば，酸素吸入を行ってもＳａ０２　は上昇しないところ，Ｅについては，被告病院到着時に酸素吸入措置が施され，９３パーセントであったＳａ０２　が，９９パーセントにまで上昇している。
さらに，Ｅは，血圧・脈拍が正常であり，みずから歩行し，会話をし，入院後も食事を全部摂取していた（乙Ａ１・３２頁）。
これらの事実からすると，被告病院における初診時のＥには，緊急性の高い致死的な肺塞栓症が発症していたとはいえない。
(イ)　なお，Ｅについては，１８日午前６時５５分ころ胸痛を訴えてナースコールがなされ，同日午前７時にはショック状態となり，その後，ほぼ心停止の状態に至っていること，同日午前６時５５分以降，ポータブルの心エコー器による検査で，右室拡大，左室圧排の状態が確認されたことからすると，１８日午前６時５５分ころに，血管内を移動してきた血栓が両側肺動脈に詰まり，閉塞させてしまったと考えられる。
ウ　肺塞栓症についての検査義務違反
本件心エコー検査終了の時点では，Ｅについて肺塞栓症を疑うべき結果が検出されなかったのであるから，被告病院には，Ｅの肺塞栓症を疑って適切な検査・診断を行うべき義務はなかった。
(ア)　被告病院のＧ医師は，１７日午後３時３０分ころ，Ｅについて，不安定狭心症を疑い，心臓カテーテル検査等を行ったが，狭心症など虚血性心疾患は完全に否定的と判断した。
しかし，Ｇ医師は，原因が不明である以上，その原因を調査するため，他の疾患を想定して精査継続する必要があると判断し，Ｅの帰宅を強く希望するＥと原告Ａに対し，原因不明のまま帰宅させることはできず，原因が判明していない以上疑わしいところから一つ一つ検査を継続していく必要があると説明した。
そして，Ｇ医師は，Ｅについて，血液検査の結果によれば，貧血及び肝機能の検査値が高値であったことから，貧血の精査，腹部エコーを翌１８日に行うこととした。また，以前に子宮筋腫が指摘されており，過多月経が認められるにもかかわらず，これらを放置してきていたことから，翌１８日に婦人科の受診も必要と判断した。
(イ)　１７日午後６時ころ，本件心エコー検査が実施され，同日午後９時ころ，その結果がＧ医師のもとに報告された。
これによると，肺塞栓症の典型的な症状である右室拡大や左室圧排の事実は認められなかった。
なお，本件心エコー検査の結果については，肥満のため鮮明な画像が得られていなかったものの，下大静脈の拡張が認められ，推定される肺動脈圧が３８ｍｍＨｇとやや高めであった。
この所見からは，シャント性疾患（心房中隔欠損症，心室中隔欠損症など）や慢性的な肺塞栓症の可能性が考えられたため，更なる精査として，経食道エコーや肺血流シンチグラム等が必要であった。
もっとも，経食道エコーについては，侵襲的な検査であり，症状の訴えもなく，状態も安定しており，既に就寝中であったＥに対して，夜間緊急に行うべき検査ではないと判断した。


肺血流シンチグラムについては，Ｅの病態等に照らすと，夜間緊急に検査を実施する合理的な理由がなく，試薬を取り寄せる作業にも時間がかかることから，翌１８日に同意を得た上で，早期に検査を行う必要があると判断された。
造影ＣＴについては，造影剤を使用する検査であるところ，心カテーテル検査において既に１００ミリリットル程度の造影剤を使用しているのに，さらに，緊急性がないにもかかわらず，再び造影剤を投入して造影ＣＴを実施することに合理性が認められないと判断された。
(ウ)　以上から，本件心エコー検査終了の時点では，Ｅについて肺塞栓症を疑うべき結果が検出されなかったのであるから，被告病院の担当医師には，本件心エコー検査後，ＣＴ，肺血流シンチグラム等の検査をすべき義務はなかった。
(エ)　なお，過失の有無の判断は，行為時の事情からプロスペクティブになされるべきであって，その後に判明した事実（本件では，１８日午前６時５５分以降にＥの肺塞栓症が判明した。）を判断の基礎に含めるようなレトロスペクティブなものであってはならない。
エ　因果関係
１８日午前６時５５分以降，血栓がＥの肺動脈の両方を本幹部で閉塞してしまったという事実は，全く偶発的な出来事であって，当該事実と因果関係が認められ得る被告の行為はそもそも存在しない。
なお，血液が体内を循環している以上血栓が生じる一般的な可能性は常に存するのであるから，仮に，被告の医師がＥに昀も適切な肺塞栓症に対する治療行為を実施したとしても，同日午前６時５５分以降の肺塞栓症の発症を回避できたかどうかは不明である。
したがって，本件心エコー検査の後，肺塞栓症の検査を直ちに実施しなかったことと，同日午前６時５５分以降に血栓が両方の肺動脈を本幹部で閉塞してしまった事実との間には，法的な因果関係は存在しない。
(2)　損害
（原告らの主張）
ア　Ｅの損害
(ア)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　３７７０万１３６３円Ｅは本件事故当時満５４才であり，生命保険会社の外務員として年間５７３万３３５０円の収入を得ていた。これをもとに，生活費割合を３０パーセントとして，同人が６７才まで稼働した場合の逸失利益を計算すると，５７３万３３５０円×０．７×９．３９４＝３７７０万１３６３円となる。(イ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２４００万円Ｅは，職業人として，また妻，母として活動的な日常を送っていたにもかかわらず，被告病院の担当医師が適切な診断・治療を行う義務を怠った結果死亡するに至ったものであって，これに対する慰謝料は２４００万円が相当である。
(ウ)　相続
上記(ア)，(イ)の合計６１７０万１３６３円は，夫である原告Ａが，３０８５万０６８１円，子であるその余の原告らが，各１０２８万３５６０円ずつ，それぞれ相続した。
イ　原告ら固有の損害
(ア)原告Ａの損害
ａ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円原告Ａは，Ｅの葬儀を主宰したが，葬儀費用のうち１２０万円は，本件と因果関係のある損害として，被告が負担するのが相当である。ｂ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円被告病院の担当医師の過失により，突然配偶者を失った原告Ａの精神的苦痛に対する慰謝料は，３００万円が相当である。
(イ)　原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄの損害
原告らはいずれも母であるＥを突然奪われ，強い精神的苦痛を蒙った。これに対する慰謝料は各１００万円が相当である。
ウ　弁護士費用
原告らは，本件訴訟の追行を原告代理人らに依頼し，弁護士会所定の着手金ならびに報酬を支払うことを約した。これらの弁護士費用のうち各人の損害額の約１割にあたる金額（原告Ａにつき３５０万円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄにつき各１１０万円）は，本件医療事故と相当因果関係のある損害として，被告が負担すべきものである。
エ　よって，原告らは，被告に対し，主位的に不法行為（使用者責任）に基づき，予備的にＥと被告との間の診療契約の債務不履行に基づき，原告Ａについては３８５５万０６８１円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄについては各１２３８万３５６０円の損害金並びにこれらに対するＥが死亡した日である平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３　判断
１　認定事実
前記前提事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅの診療経過について，以下の各事実が認められる。
(1)　被告病院来院に至る経緯について
ア　Ｅは，平成元年ころから生命保険会社の外務員として働いていたところ，１６日の朝，出勤する途中に胸苦しさや胸痛を感じたため，鎌倉市大船所在のＨクリニックで診察を受けた（前記前提事実）。
Ｈクリニックでの診察の結果，Ｅは狭心症の疑いがあることを指摘された（前記前提事実，甲Ａ４，原告Ａ本人）。
そして，Ｅは，近日中に循環器の専門病院で診察を受けるよう勧められ，被告病院あての紹介状を書いてあげるから行きなさいと告げられた（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
イ　同日午後１１時ころ，既に原告Ａが布団に入ってうとうとしていたところに，Ｅが帰宅した（甲Ａ４，原告Ａ本人）。


原告Ａは，Ｅが玄関から屋内に上がってくる気配が一向に感じられなかったことから，玄関まで様子を見に行ったところ，Ｅは玄関にうずくまっていた（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
原告Ａが，「どうしたんだ。」と声をかけると，Ｅは，「今日は本当に疲れた。」と言いながら立ち上がり，着替えることも食事を取ることもせずに，すぐに寝室へ行き，眠りに就いた（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
ウ　翌１７日の朝，Ｅは普段よりも起床時刻が遅く，トイレに行く動作もゆっくりであり，顔色もやや青ざめていた（甲Ａ４，原告Ａ本人）。このようなＥの様子を気にかけた原告Ａが，「おまえどこか悪いんじゃないか。」と尋ねたところ，Ｅは，前日にＨクリニックで診察を受けたこと，狭心症の疑いがあると指摘されたこと，循環器の専門医の診察を受けた方がよいと勧められたこと，被告病院あての紹介状を書いてあげるから行きなさいと告げられたことを原告Ａに話した（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
この話を聞いた原告Ａは，Ｅに対して仕事を休むように勧め，自らも仕事に出るのを見合わせて，Ｅと自宅で過ごすことにした（前記前提事実，甲Ａ４，原告Ａ本人）。
そして，昼過ぎになってもＥの症状が変わらなかったことから，原告Ａは，Ｈクリニックに紹介状を書いてもらって，Ｅを連れて被告病院に行くことにした（前記前提事実，甲Ａ４，原告Ａ本人）。
エ　同日午後２時過ぎころ，原告ＡとＥは，自宅を出て，自転車に乗って昀寄駅（自宅から自転車で２，３分の距離）である西鎌倉駅へ向かった（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
原告Ａは，西鎌倉駅へ向かう途中，Ｅに対して，２度ほど「大丈夫か。」と声をかけたが，Ｅから返事はなかった（甲Ａ４，原告Ａ本人）。同日午後２時３０分ころ，西鎌倉駅へ到着すると，Ｅは，バス停のベンチ脇に自転車を立てかけ，そのままベンチに倒れ込んだ（甲Ａ４，原告Ａ本人）。原告Ａが，あわててＥに駆け寄ると，Ｅは真っ青な表情で，ハアハアと喘ぎながら原告Ａにしがみついてきた（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
このようなＥの様子を見た原告Ａは，すぐそばにあった公衆電話から１１９番通報をして，救急車を呼んだ（甲Ａ４，原告Ａ本人）。
そして，救急車が到着すると，原告Ａは，Ｈクリニックに紹介してもらうつもりであった被告病院への搬送を依頼した（甲Ａ４，原告Ａ本人）。救急車で搬送される間，Ｅは，横になって酸素吸引を受けるなどしており，同日午後２時５３分に被告病院に到着したときには，症状は軽快していた（甲Ａ４，乙Ａ１・２３頁，Ａ２・２４頁，原告Ａ本人）。
(2)　被告病院到着後の診療について
ア　Ｅは，被告病院に到着すると，さっそく内科のI医師による診察を受けた（乙Ａ２・２４頁）。
Ｅは，診察時には無症状となっていたものの，I医師に対して，ここ数日，自転車で動いたり，階段を上ったりしたときに，胸部圧迫感があり，しばらく休むと治ることを訴えた（乙Ａ２・２４頁）。
I医師は，Ｅに対して血圧測定，心拍数測定，採血，胸部レントゲン撮影，心電図といった検査を行うとともに，循環器科の医師を要請した（乙Ａ２・２４頁）。イ　続いて，Ｅは，循環器科のＧ医師による診察を受けた（乙Ａ２・２１頁，Ａ５，証人Ｇ）。
このとき，Ｇ医師は，Ｅに対して，どうして救急車で来院することになったのか，いつから症状が現れているのかといったことについて問診を行った（乙Ａ５，証人Ｇ）。
これに対し，Ｅは，数日前から労作時に胸部に不快感があったこと，前日にＨクリニックで診察を受けたこと，当日もトイレの後に胸痛があったこと，自転車に乗っていたら胸が苦しくなって救急車を呼んだことなどを訴えた（乙Ａ２・２１頁，Ａ５，証人Ｇ）。
そこで，Ｇ医師は，Ｅが狭心症を発症していることを疑い，心エコー検査と心カテーテル検査（冠動脈造影検査）を実施することとした（乙Ａ１・４頁，Ａ２・２０頁，２１頁，Ａ５，証人Ｇ）。
(3)　心カテーテル検査について
ア　被告病院循環器科のL医師から，Ｅと原告Ａに対して，心カテーテル検査についての説明が行われ，Ｅも原告Ａも，心カテーテル検査の実施を同意した（甲Ａ４，乙Ａ１・９頁，Ａ５，証人Ｇ）。
そして，同日午後３時３０分から午後３時５０分まで，Ｅに対する心カテーテル検査が行われた（乙Ａ２・６頁）。
イ　心カテーテル検査の結果，冠動脈狭窄の疾患，冠動脈の攣縮，左室の壁運動の低下がいずれも認められなかったことから，Ｇ医師は，Ｅについて，狭心症や心筋梗塞は生じていないと判断した（乙Ａ１・４頁，Ａ５，証人Ｇ）。
(4)　入院に至る経緯について
ア　その後，Ｇ医師は，ナースステーションで，原告Ａと原告Ａから連絡を受けて来院した原告Ｂに対して，Ｅの心カテーテル検査の結果について，狭心症や心筋梗塞の可能性は認められなかったことを説明した（甲Ａ４，Ａ５，乙Ａ４，証人Ｇ，原告Ａ・原告Ｂ各本人）。
また，Ｇ医師は，採血による血液検査の結果，Ｅに貧血と軽度の肝機能障害を認めたところ，原告Ａから，Ｅには子宮筋腫があったが放置したままである旨を聞いたことをも受けて，原告Ａ及び原告Ｂに対し，Ｅについて，肝機能以上の検査のための腹部エコー，貧血の原因を調べるための血液検査，消化管出血を調べるための便潜血といった検査を受けることを勧めるとともに，子宮筋腫や過多月経について婦人科受診を勧めた（甲Ａ４，Ａ５，乙Ａ１・４頁，Ａ４，証人Ｇ，原告Ａ・原告Ｂ各本人）。


イ　続いて，Ｇ医師は，原告Ａと原告Ｂとともに，Ｅの病室へ移り，Ｅに対して同様の説明を行った（甲Ａ４，Ａ５，証人Ｇ）。
これに対して，Ｅは，心臓に問題がないのなら帰りたいと申し出たが，Ｇ医師は，胸が苦しくなった原因がまだ分かっていない以上，原因を探して治療しなくてはならないことを説明しながら，２０分程度の時間をかけて，入院するように説得を行った（甲Ａ４，Ａ５，乙Ａ４，証人Ｇ）。
その結果，Ｅは，被告病院に入院することとした（甲Ａ４，Ａ５，乙Ａ１・１４頁，３３頁，Ａ４，証人Ｇ）。
ウ　入院後，午後７時ころ，Ｅは，心カテーテル検査の際のカテーテル挿入部位の止血中に，看護師に対して，動くと少し苦しいと，軽度の気分不快を訴えた（乙Ａ１・３３頁）。
(5)　心エコー検査について
ア　Ｅは，午後５時３０分ころから午後６時ころまで，生理検査の技師であるＮ技師によって心エコー検査を受けた（甲Ａ４，Ａ５，Ｂ１２，乙Ａ１・４頁，Ａ２・２０頁，Ａ４，証人Ｇ。以下「本件心エコー検査」という。）。
イ　Ｎ技師は，Ｅの本件心エコー検査の結果を報告書にまとめた（乙Ａ２・２０頁）。この報告書では，肺動脈圧については「３８ｍｍＨｇ」，下大静脈については，「２９～２０ｍｍ」，「ややコンプライアンス弱いです」と記載されていた（乙Ａ２・２０頁，証人Ｇ）。
ウ　もっとも，Ｇ医師が上記報告書を確認したのは，午後９時ころになってからであった（乙Ａ５，証人Ｇ）。
そして，Ｇ医師は，上記報告書を読んで，肺動脈圧については，微妙な数値で，正常なものでもこの程度の数値を示すことがあると判断したが，下大静脈については，コンプライアンス（下大静脈が呼吸に伴って大きくなったり小さくなったり変動すること）が弱く，かつ拡張しており，肺動脈圧の数値と下大静脈の状態が合致していない（下大静脈の状態から判断すると，肺動脈圧はもっと高くなってよいはずなのに，それほど高い数値を示していない）ので，心電図を見直してみたところ，右心負荷傾向を示す所見が認められた（乙Ａ１・４頁，証人Ｇ）。
そこで，Ｇ医師は，肺塞栓症の可能性についても検討すべきものと考えた（乙Ａ１・４頁，証人Ｇ）が，心エコービデオの画像を確認することまではしなかった（証人Ｇ）。
エ　その後，Ｇ医師は，Ｅに心エコー検査の結果を説明するためにＥの病室を訪れたが，すでに病室は消灯されており，Ｅも寝息を立てていたことから，あえて起こすこともないと考え，説明は翌日に行うこととした（乙Ａ５，証人Ｇ）。
(6)　Ｅの死亡
ア　翌１８日，Ｅに対して，午前６時ころに採血が，午前６時５２分ころに採尿がそれぞれ行われた（甲Ａ３の１，２）。
イ　その後，午前６時５５分に，Ｅから，苦しいとのナースコールがあり，看護師が訪室したところ，Ｅには胸部痛，冷汗，過換気気味といった症状が認められた（乙Ａ１・３３頁）。そして，間もなく，Ｅは，痙攣を起こし，意識も消失するに至った（乙Ａ１・５頁，３３頁）。
Ｅに対しては，気管内挿管や心マッサージ等の措置が行われる中，携帯型の心エコー器による検査が行われ，その結果，左室の圧排が認められたことから，Ｇ医師は，Ｅが肺塞栓症を発症していることを疑った（乙Ａ１・５頁，３７頁，Ａ４）。
そこで，Ｇ医師は，Ｅをカテーテル室へ移動させて，ＰＣＰＳ（補助人工心肺装置），ＩＡＢＰ（大動脈バルーンパンピング）を挿入するとともに，肺動脈造影を施行したところ，左右の肺動脈に大量の血栓を認めた（乙Ａ１・５頁，４３頁）。このため，Ｇ医師は，Ｅに対して，血栓溶解剤の投与やスプリングワイヤーによ
る血栓の破砕を行った（乙Ａ１・５頁）
午前９時１２分，ＥはＩＣＵへ搬送され，昇圧剤や血栓溶解剤の投与や輸血が行われた（乙Ａ１・６頁，７頁，１６頁，１８頁，５３頁）。しかし，Ｅの症状が改善する可能性は少ないと判断されたことから，Ｇ医師は，原告Ａらと相談の上，Ｅを経過観察とすることにした（甲Ａ５，乙Ａ１・７頁）。ウ　その後，Ｅの血圧は徐々に低下し，午後５時１７分，Ｅは死亡した（甲Ａ１，乙Ａ１・８頁）。
２　争点(1)（肺塞栓症についての検査義務違反及び因果関係の有無）について原告らは，被告は，搬送されてきたＥの肺塞栓症を疑い，適切な検査・診断をすべきであったのに，これを怠ったと主張するので，これについて検討する。
(1)　Ｇ医師の検査・診断義務違反の有無について
ア　肺塞栓症についてのＧ医師の経験
Ｇ医師は，被告病院循環器科に勤務するようになったのは，平成１３年４月からである（前記前提事実）であるが，その前は，M病院に勤務しており，同病院において相当数の肺塞栓症の診断，治療の経験があり（Ｇ医師は，「かなり経験があるほうだと思います。」と供述している。），自ら心エコー検査をして診断にあたっていた（証人Ｇ）。
そして，肺塞栓症の診断をする場合，心エコー検査で肺高血圧の所見が得られれば，肺血流シンチ等の検査を行い，確定診断をつけるのが診断のプロセスである旨供述している（乙Ａ５，証人Ｇ）。
イ　被告病院における心エコー検査の態勢


被告病院における心エコー検査は，専属の医師がいないため，医師の監督下で生理検査の技師が検査を行うという態勢になっており，Ｅに対する本件心エコー検査も，Ｇ医師の監督のもとで生理検査の技師であるＮ技師が行った（甲Ｂ１２，乙Ａ１・４頁，Ａ２・２０頁，証人Ｇ）。このような態勢は，画像診断の能力も，医師の方が技師よりも優れていることを前提とするものであり（証人Ｇ），心エコー検査を行った技師は，医師に対して検査報告をするが，その報告をもとに画像診断をするのは医師であり，医師は必要に応じて心エコービデオを確認するなどして，画像診断をすべき義務があったものと認められる（甲Ｂ１１，証人Ｇ）。
ウ　本件心エコー検査の経過
前記のとおり，Ｇ医師は，狭心症を疑って，心カテーテル検査及び心エコー検査を実施することとしたが，心エコー検査は，順番待ちの状態ですぐには実施できなかったので，さきに心カテーテル検査を実施し，そのの結果から，狭心症や心筋梗塞のような冠動脈疾患は否定されると診断したうえで，その診断内容をカルテに記載し，そのカルテをＮ技師に回し，Ｎ技師は，そのカルテも見た上で，１７日午後５時３０分ころから本件心エコー検査を実施した（前記認定事実，乙Ａ１・４頁，証人Ｇ，弁論の全趣旨）。そして，本件心エコー検査が終了し，N技師がその報告書を作成したのは午後６時ころであったが，Ｇ医師は他の仕事が忙しくてその報告書を読んだのは，前記のとおり，午後９時ころになってからであった（前記認定事実，証人Ｇ）。
エ　本件心エコー検査実施前に疑うべき疾患
Ｅは，１７日の午後２時５３分に救急車で被告病院に搬送されてきたものであるが，その後まもなくＧ医師による診察を受けた際に，数日前から労作時に胸部に不快感があったこと，前日にＨクリニックで診察を受けたこと，当日もトイレの後に胸痛があったこと，自転車に乗っていたら胸が苦しくなって救急車を呼んだことなどを伝えており，Ｇ医師は，Ｅに対する問診の結果や，Ｅの症状が被告病院に到着したときには軽快していたことなどから，Ｅの疾患について，解離性大動脈瘤のように一定の症状が継続するものではなく，狭心症のように症状に変動があるものであると判断し，また，すでに撮影されていた胸部レントゲン写真を見て，呼吸器系の疾患については疑いを持たなかった（前記認定事実，証人Ｇ）。
そこで，Ｇ医師は，狭心症のような冠動脈疾患を昀も疑って心カテーテル検査を実施したものであるが，その結果，本件心エコー検査実施時には，冠動脈疾患は否定されていたのであるから，本件心エコー検査は，強い胸痛を起こす胸部疾患で，症状に変動のあるもの，しかも，冠動脈疾患や呼吸器系の疾患以外のものを疑って実施されたものというほかないが，Ｇ医師の肺塞栓症についての前記経験からすれば，そのような疾患として，肺塞栓症の可能性がある（血栓子が詰まっては流れ，詰まっては流れている可能性がある）ことは認識できたものと認められる（甲Ｂ６，Ｂ１０）。そして，Ｇ医師は，Ｅに対する問診で，労作時に胸部に不快感を感じるようになったのは数日前からのことであり，１７日には，トイレの後に胸痛があったこと，自転車に乗っていたら胸が苦しくなって救急車を呼んだことを聞いているのであるから，仮に肺塞栓症であれば，それは，慢性の肺塞栓症ではなく，急性の肺塞栓症である可能性が高いことも認識できたものと認められる（Ｇ医師は，発症してから１日から１０日経過しているものは，急性の肺塞栓症であると供述している（証人Ｇ）。）。
オ　本件心エコー検査の重要性
Ｇ医師は，被告病院到着後のＥの症状が乏しいことから，肺塞栓症の可能性の有無を心エコー検査で早急に確認する必要があるとは考えなかったと供述している（証人Ｇ）が，肺塞栓症は，症状に変動があり（血栓子が詰まったときは胸痛や呼吸苦があるが，それが流れれば症状が消失又は軽快する。），文献上，急性肺塞栓症（急性肺血栓塞栓症）は，再発を起こしやすいことから，発症後の再発予防はきわめて重要であり，あと１日様子をみようという考え方が死を招くので注意を要するとされており（甲Ｂ１４・９６頁），Ｇ医師も，急性肺塞栓症という診断がつけば，この文献に書かれていることは当然のことだと供述している（証人Ｇ）のであるから，肺塞栓症の可能性があれば，症状が乏しかったとしても，肺塞栓症であるか否かを心エコーで早急に確認する必要があったものというべきである。
そもそも，Ｇ医師は，Ｅの症状が重いものであり，診断に緊急性を要すると判断したからこそ，侵襲性が高く，検査に伴う危険性も存在する（甲Ｂ１３，証人Ｇ）心カテーテル検査を実施し，その結果，狭心症や心筋梗塞の発症は否定されたにもかかわらず，心臓に問題がないのなら帰りたいと申し出たＥに対して，原因を究明して治療を行う必要があることを２０分程度の時間をかけて説明して，強く入院を勧めたものである（前記認定事実）。したがって，実際には，Ｇ医師も，心エコー検査の重要性は十分に認識していたことが窺われる。


カ　心エコー検査実施についてのＧ医師及び被告病院の対応(ア)　心カテーテル検査が終了したのは，１７日の午後３時５０分ころである（前記認定事実）から，本来，Ｇ医師は，その後速やかに心エコー検査を実施し，その結果からその後の検査の要否を判断すべきであったというべきである。しかし，実際には，本件心エコー検査は，同日午後５時３０分ころから実施され，その結果報告書は，通常の診療・検査の時間を過ぎた午後６時ころになって作成された（前記認定事実，証人Ｇ）。このように心エコー検査が遅れた理由について，Ｇ医師は，心エコー検査が順番待ちであったためと供述している（証人Ｇ）が，Ｇ医師に心エコー検査を早期に実施する必要性が高いという認識があれば，Ｇ医師自ら携帯型の心エコー器によって心エコー検査を実施することも可能であったと考えられ（翌１８日にはＥに対して携帯型の心エコー器による心エコー検査が実施されている（前記認定事実）。），結局，心エコー検査が遅れたのは，心エコー検査が順番待ちであったということだけでなく，Ｇ医師が多忙な状態に置かれていたため，他の仕事を優先し，検査結果が出るのは通常の診療・検査の時間を過ぎることになる可能性があることを認識しながら，心エコー検査をＮ技師に委ねたためと認められる（甲Ｂ１２，証人Ｇ）。(イ)　そして，Ｇ医師は，Ｅに入院を強く勧めていながら，心エコー検査以後，本件心エコー検査の結果報告書を確認する午後９時ころまで，Ｅの診察は行っておらず，Ｅが午後７時ころ，看護師に対し，動くと少し苦しいと軽度の気分不快を訴えたこと（前記認定事実）も知らなかった（証人Ｇ）。Ｇ医師は，本件心エコー検査の結果（前記のとおり午後６時ころにはＮ技師の報告書が作成されていた）の確認がこのように遅れた理由について，他の患者に対する説明や退院などに伴う用途業務に追われていたためであると供述している（証人Ｇ）が，前記のような本件心エコー検査の重要性を考慮すると，そのような理由は，本件心エコー検査の結果の確認を遅らせることを正当化するものとは認めがたい。
(ウ)　したがって，本件心エコー検査は，本来，通常の診療・検査の時間内に実施されるべきものであったし，通常の診察・検査の時間を過ぎて結果が出たとしても，それは被告病院の事情によるものであって，それによって患者が不利益を被ることはあってはならないものというべきである。ましてや，担当医師あるいは被告病院の事情で本件心エコー検査の結果の確認が遅れ，確認した時間には，緊急の検査以外の検査は実施しにくい状態になっていたとしても，そのために患者が不利益を被ることがあってはならない。
キ　本件心エコー検査の結果及びＧ医師の対応
(ア)　前記のとおり，Ｇ医師が午後９時ころに確認したN技師の報告書には，肺動脈圧については「３８ｍｍＨｇ」，下大静脈については，「２９～２０ｍｍ」，「ややコンプライアンス弱いです」と記載されており，Ｇ医師は，この報告書を読んで，肺動脈圧については微妙な数値で，正常な者でもこの程度の数値を示すことがあると判断したが，下大静脈は，コンプライアンスが弱く，かつ拡張しており，肺動脈圧の数値と下大静脈の状態が合致していない（下大静脈の状態から判断すると，肺動脈圧はもっと高くなってよいはずなのに，それほど高い数値を示していない）ので，心電図を見直してみたところ，右心負荷傾向を示す所見が認められ，肺塞栓症の可能性についても検討すべきものと考えたが，心エコービデオの画像を確認するまでのことはしなかった（前記認定事実）。
(イ)　しかし，本件心エコー検査のビデオ画像を読影したＪクリニックのＫ医師は，右室拡大，左室扁平化，心室中隔の運動異常から右室（右心）負荷は明白であり，肺高血圧症があると診断しており（甲Ｂ１１），Ｇ医師も，本件訴訟が提起されてから本件心エコー検査のビデオ画像を確認したところ，Ｋ医師と同じく，肺高血圧症の所見があると供述している（証人Ｇ）。(ウ)　また，Ｇ医師は，本件心エコー検査の結果を確認した午後９時過ぎの時点（前記のとおり，病室は消灯されており，Ｅは寝息を立てていた。）ではもちろん，仮に午後６時ころの時点で本件心エコー検査の結果を確認していたとしても，通常の診察・検査の時間を過ぎていて，被告病院が日常一般的な機能をしているときではないので，肺血流シンチ等，肺塞栓症の確定診断に必要な検査を実施したかどうかは分からない，仮に本件心エコー検査のビデオ画像を確認したとしても同様である旨供述している（証人Ｇ）。(エ)　しかし，前記のとおり，Ｇ医師は，相当数の肺塞栓症の診断，治療の経験があり，肺塞栓症の診断をする場合，心エコー検査で肺高血圧の所見が得られれば，肺血流シンチ等の検査を行い確定診断をつけるのが診断のプロセスである旨供述しており，しかも，急性肺塞栓症は，再発を起こしやすいことから，発症後の再発予防はきわめて重要であり，あと１日様子をみようという考え方が死を招くので注意を要するという認識もあったのであるから，肺高血圧症の所見を得ながら肺塞栓症の確定診断に必要な検査を翌日に回すとは考えがたい。
(オ)　したがって，これまでに認定した事実を総合すると，１７日中にＥについて肺血流シンチ等，肺塞栓症の確定診断のための検査が行われなかったのは，Ｇ医師あるいは被告病院側の事情でその時期を逸してしまったものと認められ，Ｇ医師は，心エコー検査の重要性は十分に認識していながら，忙しかったためにその結果の確認が遅れ，午後９時ころに結果を確認した時点では，急性肺塞栓症の可能性があると判断しながら，この時点で検査を実施するのは，よほど緊急性がある場合に限られるので，仮に急性肺塞栓症であったとしても，翌日までに再発することはないだろうと軽く考え，本件心エコー検査のビデオ画像の確認もせず，肺塞栓症の確定診断に必要な検査もしなかったものと推認される。
ク　Ｇ医師の検査・診断義務違反


前記のようなＥの症状から判断して，心カテーテル検査の結果，狭心症や心筋梗塞のような冠動脈疾患が否定された以上，急性肺塞栓症を疑って早急に心エコー検査を実施することは当然のことであり，Ｇ医師は，心エコー検査の結果が出たら直ちにこれを確認し，本件心エコー検査のビデオ画像も確認して，肺高血圧症の所見を得たら，肺血流シンチ等，肺塞栓症の確定診断のための検査を実施し，肺塞栓症と確定診断がされたら，ヘパリンを投与して再発を防ぐべき義務があった（肺塞栓症の疑いを抱いた場合には，抗凝固のためにヘパリンを投与すべきとされている（甲Ｂ６，Ｂ７，Ｂ１４）。）というべきであるが，同医師はこれを怠り，結局，１７日中には肺血流シンチ等，肺塞栓症の確定診断のための検査を実施しなかったのであるから，そのために生じた結果について，同医師は不法行為責任を負い（もっとも，これまでに認定した事実によれば，医師があまりにも余裕なく働いているという被告病院の態勢にも問題があることが窺われる。），被告は使用者責任を負うものというべきである。
(2)　因果関係について
次に，Ｇ医師に上記(1)の検査・診断義務違反がなかった場合，Ｅの死亡という結果を避けることができたかどうかについて検討する。前記のとおり，Ｅは，１８日の午前６時５５分ころ，急性肺塞栓症を再発したために死亡したものであり（前記認定事実，証人Ｇ），本件心エコー検査のビデオ画像から判断される肺高血圧症は，急性肺塞栓症を示すものであったと認められる（証人Ｇ）ので，Ｇ医師が，本件心エコー検査のビデオ画像から肺高血圧症の所見を得て，肺血流シンチ等の肺塞栓症の確定診断のための検査を実施していれば（被告病院においては，肺血流シンチの実施は可能であった（証人Ｇ）。），急性肺塞栓症の確定診断がされ，遅くとも１７日中にはヘパリンが投与されることになったものと認められる（ヘパリンには活動性の出血が禁忌とされており（甲Ｂ１），Ｅには消化管出血の可能性もないわけではなかった（前記認定事実）が，Ｅにヘパリンの投与が許されないような活動性の出血があったことを窺わせるような証拠は存在しない。）。
そして，ヘパリンの投与は，急性肺塞栓症の治療方法として確立されたものであり（甲Ｂ１からＢ７まで，Ｂ１４），「肺血栓塞栓症は再発防止を目的に，ヘパリンが第一選択薬である。また，急性肺血栓塞栓症の場合には，その２次予防は既存の血栓を溶かす血栓溶解療法と不可分のものであり，発症後できるだけ早期に血栓溶解療法を行うことが推奨される。血栓溶解療法を行うことは，静脈血栓の溶解を助長するのみならず，血栓の再発を抑える作用がある。」（甲Ｂ１４・９６頁，９７頁）とされているのであるから，１７日中にヘパリンが投与されていれば，Ｅの急性肺塞栓の再発は防ぐことができ，Ｅの死亡という結果は生じなかったものと推認される。
したがって，被告は，Ｅの死亡によって生じた損害について，不法行為（使用者責任）による損害賠償義務を負うものというべきである。
３　争点(2)（損害）について
(1)　Ｅに生じた損害
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　３７６９万９３５６円Ｅは，本件事故当時は５４歳であり（前記前提事実），平成１３年度には，生命保険会社の外務員として年間５７３万３３５０円の収入を得ていたと認められる（甲Ｃ３の２）ところ，これをもとに，生活費割合を３０パーセントとして，６７才まで稼働した場合の逸失利益をライプニッツ方式で計算すると，５７３万３３５０円×０．７×９．３９３５＝３７６９万９３５６円（１円未満切捨て）となる。イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円Ｅは，適切な検査，診療が行われると説得されて被告病院に入院したにもかかわらず，適切な検査・診断がされることなく死亡に至ったものであり（前記認定事実），その慰謝料としては，２０００万円と認めるのが相当である。
ウ　相続
上記ア，イの合計５７６９万９３５６円は，Ｅの夫である原告Ａが，２分の１である２８８４万９６７８円を，Ｅの子であるその余の原告らが，６分の１である９６１万６５５９円（１円未満切捨て）ずつを相続したものと認められる（甲Ｃ１，Ｃ２）。
(2)　原告Ａに生じた損害
ア　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円原告Ａは，Ｅの夫であり，弁論の全趣旨によれば，その負担において，Ｅの葬儀を行ったものと認められるところ，葬儀費用相当の損害は，１２０万円と認めるのが相当である。
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告Ａは，妻であるＥを適切な検査・診断がされることなく失ったものであって，その慰謝料は，１００万円と認めるのが相当である。
ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円本件事案の内容や認容額等を考慮すると，原告Ａに生じた弁護士費用相当の損害としては，３００万円と認めるのが相当である。
(3)　原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに生じた損害


主文
１被告は，別紙１認容額一覧表「議員名」欄記載の各人に対し，同表「議員名」欄記載の各人に対応する「裁判所認定額」欄記載の各金員，及びこれらに対する各請求日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分して，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)被告は，別紙２費用弁償一覧表「議員名」欄記載の各人に対し，同表「議員名」欄記載の各人に対応する「合計」欄記載の各金員，及びこれらに対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)被告は，Ａに対し，１１２万円及びこれに対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(3)被告は，Ｂに対し，１１２万円及びこれに対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償を命令せよ。
(3)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，尼崎市の住民である原告が，一部事務組合である阪神水道企業団（以下「企業団」という。）において，議員協議会等に出席した企業団議会議員に対してされた費用弁償の支給が，法律及び条例上の根拠を欠く違法な支給であったとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，不法行為に基づく企業団企業長（Ａ）に対する賠償請求，及び企業団総務部庶務課課長（Ｂ）に対する賠償命令，並びに費用弁償の支給を受けた企業団議会議員に対する不当利得に基づく同費用の返還請求をするよう求めた事案である。
２関係法令の定め
(1)議員に対する費用弁償について
ア　法の定め
普通地方公共団体の議会の議員は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができるが（法２０３条３項），その額及びその支給方法は，条例で定めなければならず（同条５項），法律又はこれに基づく条例に基づかずに費用弁償を行うことは許されない（法２０４条の２）。
そして，これらの規定は，いずれも一部事務組合の議員についても準用される（法２９２条）。
イ条例の定め
企業団においては，法２０３条５項の規定を受けて，阪神水道企業団報酬並びに費用弁償に関する条例（以下「本件条例」という。）が制定されており，同条例は，費用弁償に関し，下記のとおり定める。
記第３条１項　議長，副議長及び議員並びに監査委員が公務に従事したときは，費用弁償として１日について１万４０００円を支給する。
(2)費用弁償の支給に関する権限関係
ア企業団では，企業長の権限に属する事務処理として，企業団総務部庶務課の担当する事務の一つとして，「議会に関すること。」が規定されている（乙８・阪神水道企業団分課規程１条，７条）。
イそして，企業長の権限に属する事務のうち，「給料の支給に関すること。」，「諸手当の認定及び支給に関すること。」及び「旅費の支給に関すること。」は，総務部庶務課長の専決事項とされている（乙９・阪神水道企業団決裁規程６条）。
３　前提となる事実
末尾括弧内に証拠の記載がなければ，当事者間に争いのない事実である。
(1)　当事者等
ア　原告は，尼崎市の住民である。
イ企業団は，神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市の各市をもって組織され，上水道事務の一部を共同処理することを目的とする特別地方公共団体たる一部事務組合である（乙２）。
ウＡは，遅くとも平成１３年８月から現在まで，企業団の企業長の職にあるものである。
エ　Ｂは，遅くとも平成１３年８月から現在まで，企業団の総務部庶務課課長の職にあるものである。
(2)初議会前の協議会の開催
企業団では，平成１３年度及び平成１４年度において，各年度で初めて招集される企業団議会の臨時会（以下「初議会」という。）の開催に先立ち，別紙３協議会等一覧表記載のとおりの各会議が開催され，それぞれ同表「支給人数」欄記載の人数の企業団議会議員が出席した。
以下，同表１ないし４，７ないし１１の各会議を「本件協議会等」といい，同５及び６の各会議を「個別事情による協議会」という。
(3)費用弁償の支給
ア　Ｂは，別紙２費用弁償一覧表記載のとおり，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，同表「支払日」欄記載の日ころ，本件条例３条１項に基づく費用弁償として，１回の会議出席につき１万４０００円を支給する旨の命令をし，上記各議員に対して同額が支給された（以下これらを「本件費用弁償」という。）。
企業団議会議員が本件費用弁償によって支給を受けた金額の合計は，同表各「合計」欄記載のとおりであり，全議員に対する支給額の合計は，１１２万円である。
イ　また，Ｂは，個別事情による協議会に出席した企業団議会議員に対しても，上記と同様に費用弁償を行い，上記各議員に対して合計１２万６０００円が支給された。
ウ　本件協議会等及び個別事情による協議会についてした費用弁償によって企業団議会議員に支給された金額の合計は，１２４万６０００円である。
(4)監査請求及び本件訴えの提起


ア　原告は，平成１４年８月１６日付けで，企業団監査委員に対し，(3)の費用弁償がいずれも違法であるとして，住民監査請求を行った。イ　これに対し，同監査委員は，平成１４年１０月１０日付けで，上記請求のうち，個別事情による協議会への出席についてした費用弁償（請求額合計１２万６０００円）に関する部分は理由があるものと認め，被告に対して別紙４記載のとおり勧告したが，本件費用弁償に関する部分は原告の請求（請求額合計１１２万円）を棄却し，そのころ，原告に対し，その旨通知した。ウ　その結果を受け，企業団は，上記監査結果に従い，個別事情による協議会への出席者に支給された費用弁償合計１２万６０００円については，企業団議会議員に返還を請求して，その全額につき返還を受けた。イそこで，原告は，平成１４年１１月８日，上記棄却部分を不服として，本件訴えを提起した。
４　争　点
本件の争点は，次の２点である。
(1)　本件費用弁償の適否
企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の本件費用弁償をしたことは適法か。
(2)　Ａ及びＢの責任
本件費用弁償（全部又は一部）が違法である場合の，Ａ及びＢの責任の有
無，すなわち，
ア　Ａが，Ｂの本件費用弁償（全部又は一部）を阻止しなかったことにつき，指揮監督上の義務違反（故意又は過失）があるか。イ　Ｂが，本件費用弁償（全部又は一部）を行ったことにつき，故意又は重過失があるか。
第３当事者の主張
１争点(1)（本件費用弁償の適否）について
(1)　被告の主張
本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たり，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償をしたことに違法はない。その理由は，次のとおりである。
ア本件条例３条１項の「公務」の意義
本件条例３条１項の「公務」は，法２０３条３項の「職務」と同義であると解すべきである。
イ議員活動の公務性の判断基準
(ア)企業団の裁量権
企業団は，特別地方公共団体として普通地方公共団体の地方議会と同様に自律権を有しており，その判断が明らかに不合理でない限り，裁量権を逸脱・濫用する違法があるとはいえないと解すべきである。
(イ)　議員活動の公務性について
ａ　確かに，地方議会議員に対する費用弁償については，原告主張のとおり，法定外の会議への出席につき費用弁償を支給すべきでないとする行政実例が存在する。
ｂ　しかし，最高裁判決においては，市議会議員の海外派遣旅費の支出が適法とされ（最高裁昭和６３年３月１０日第一小法廷判決・判例時報１２７０号７３頁），また，費用弁償の支給事由及び額の決定が地方議会の裁量判断にゆだねられるものと判断されている（最高裁平成２年１２月２１日第二小法廷判決・民集４４巻９号１７０６頁）。
このように，最高裁判決は，議員の活動が議会の権能を果たすために合理的な必要性を有するものである限り，議会の裁量によって当該活動を議員の職務とすることができるものとしているのである。
ｃ　したがって，企業団においても議員活動についての上記裁量権は認められるべきであり，職務性ないし公務性が欠けるのは，議員の当該活動につき，目的の正当性，又は目的と手段との関連性のいずれかが認められない場合に限られるとすべきである。
ウ本件についての検討
(ア)　本件協議会等の法的性格
本件協議会等は，いずれも法及び条例上の根拠はないが，企業団議会議長の開催通知によって開かれ，その開催に当たっては，企業団議会書記が出席する等関与しており，また，企業団議長の要請によって企業長の幹部職員も出席しており，単に企業団議会議員が事実上参集して開催したものではなく，企業団議会の正当な意思に基づく会議である。
(イ)実質的検討
ａ企業団議会における特殊事情
企業団議会としては，新年度のできるだけ早い時期に初議会を開催し，議会運営委員会委員及び監査委員の選出を行う必要がある。しかし，初議会の開催に当たっては，毎年改選される各市議会選出の企業団議会議員の改選時期が各市ごとに異なること，各市の議会日程を勘案して初議会の開催時期を決定せざるを得ないことから，数日間の会期で開催するのは非常に困難であり，会期は１日とならざるを得ない状況となっている。
そこで，企業団議会では，初議会の円滑かつ効率的に運営するため，事前に本件協議会等を開催してきた。
したがって，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，目的の正当性も目的と手段との関連性も認められる。
ｂ　議員の海外派遣等の事例との比較
最高裁昭和６３年３月１０日判決においては，濫用の危険が高いとみられる議員の海外派遣等の場合ですら，違法とされるのは例外的な場合にすぎない。それゆえ，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，企業団議会の前記特殊事情，本件協議会等と正規の議会活動との密接性，金額が予想できる範囲のもので濫用の危険性も少ないことなどの点にかんがみ，一層職務性ないし公務性が認められてしかるべきである。
ｃ　他の地方公共団体との比較について
原告は，議員協議会への企業団議会議員の出席を費用弁償の対象としている地方公共団体が稀有であると主張するが，かかる主張は，企業団の上記特殊事情を無視するものであり，失当である。
なお，近時，兵庫県議会では，費用弁償制度が見直され，条例改正案が提案されているところ，法や条例に規定されていないにもかかわらず費用弁償の支給対象となっていた各会派代表者会議や政務調査会長会などについても，引き続き支給対象となるものとされている（乙１１の１～３）。
(ウ)まとめ
よって，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たり，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償をしたことに違法はない。
(2)　原告の主張
本件協議会等は，法及び条例上の根拠を有しておらず，実質的な観点からも法定外の会議への出席についての費用弁償が正当化され得るものではないから，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たらず，本件費用弁償は違法である。その理由は，次のとおりである。


ア本件条例３条１項の「公務」の意義
本件条例３条１項の「公務」と法２０３条３項の「職務」が同義であると解すべきことは，争わない。
イ議員の公務性の判断基準
企業団は，費用弁償の対象となる職務ないし公務の範囲を決するについて裁量権を有するものではなく，会議への議員の出席について費用弁償が認められるのは，当該会議が法律上の根拠を有する場合に限られると解すべきである。すな
わち，
(ア)　法２０４条の２は，報酬・給与等の支給について条例決定主義を定め，議員等に対して支給し得る報酬・給与等の種類，額及び支給方法を法定し，地方公共団体の条例による自主決定の余地を限定している。(イ)行政実例では，地方議会議員に対する費用弁償について，法定外の会議への出席につき費用弁償を支給すべきでないとされている。(ウ)　被告は，議員活動の職務性の判断については，最高裁昭和６３年３月１０日判決において地方公共団体の裁量権が認められていると主張する。しかし，被告の指摘する最高裁判決は，いずれも当該行為が議員の職務に該当するか否か自体が問題となったものではなく，本件とは事案を異にするから，被告の上記主張は失当である。
ウ本件についての検討
(ア)　本件協議会等の法的性格
本件協議会等は，何ら法及び条例上の根拠を有しておらず，議員の事実上の集会にすぎない。
(イ)実質的検討
本件協議会等への企業団議会議員の出席を費用弁償の対象とすることは，実質的な観点からも，次のとおり正当性を有しない。ａ　法的根拠のない会議への出席に公務性を認めれば，費用弁償の対象が，本会議の準備のための議員同士の打合せ会などにも際限なく広がり，多大な弊害をもたらすことになる。
ｂ　他の地方公共団体をみても，議員協議会等への企業団議会議員の出席を費用弁償の対象とする例は稀有であり，現在では，議会や委員会への費用弁償も支給していない例が次第に増加している。
(ウ)まとめ
以上のとおり，本件協議会等は，法及び条例上の根拠を有しておらず，実質的な観点からも法定外の会議への出席についての費用弁償が正当化され得るものではないから，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たらず，本件費用弁償は違法である。
２争点(2)（Ａ及びＢの責任）について
(1)　原告の主張
議員に対する費用弁償については，法定外の会議への出席につき費用弁償を支給すべきでないとする行政実例が存在し，実際にも，他の地方公共団体においては本件費用弁償のような支出をしていないのが通例である。これらの点からすれば，Ｂには，本件費用弁償を行ったことにつき故意又は重大な過失があり，Ａには，Ｂの上記行為を阻止しなかったことにつき故意又は過失がある。
(2)　被告の主張
仮に本件費用弁償の全部又は一部が違法であったとしても，その違法は明白かつ重大なものとはいえず，Ａ及びＢは，飽くまで従前からの慣行に従い，支出を行い又はこれを容認したものであって，事実上これを拒否する自由もなかった。したがって，Ｂが本件費用弁償の全部又は一部を行ったことにつき，故意又は重過失はなく，また，ＡがＢの上記行為を阻止しなかったことにつき，故意又は過失はない。
第４　当裁判所の判断
１　事実の認定等
前記第２の３（前提となる事実）に，証拠（甲１～２６〔枝番を含む〕，乙１～３，乙５，乙１１の１～３），及び弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認めることができる。
(1)企業団議会の構成等
企業団議会は，各市の議会から選出される議員並びに各市の市長，神戸市の助役，同市及び尼崎市の水道局長の２９人の議員で構成され，議長には神戸市長が就任することになっている。
このうち，各市の議会議員から選出される企業団議会議員は，全員が毎年改選され，その改選時期は，各市の議会ごとに異なり，毎年６月下旬から７月中旬にかけてである。
(2)本件協議会等の概要
ア　初議会の開催に関する企業団議会の特殊事情
上記改選後に初めて招集される企業団議会の臨時会（初議会）は，各市の議員の改選時期が(1)のとおりであることから，例年８月初旬にならないと開催できない状況にあり，平成１３年度は８月１０日に，平成１４年度は８月９日に開催されている。
また，企業団議会としては，新年度のできるだけ早い時期に初議会を開催し，議会運営委員会委員及び監査委員の選出を行う必要があるが，初議会の開催に当たっては，各市における企業団議会議員の選出時期がそれぞれ異なること，各市の議会日程を勘案して初議会の開催時期を決定せざるを得ないことから，数日間の会期で開催するのは非常に困難であり，会期は１日とならざるを得ない状況となっている。
そこで，企業団議会は，初議会を円滑かつ効率的に運営するための方策として，慣行として，初議会の開催前に本件協議会等を開催してきた。
イ本件協議会等の内容
本件協議会等の内容は，次のとおりである。
(ア)　各市別議員協議会
各市別議員協議会は，個別事情による協議会を除き，初議会の開催に先立ち，各市議会から企業団議会議員が選出された後，順次，各市別に企業団議会議員が出席して開催され，各議員に対して企業団の規約，議会委員会条例，議会会議規則，議会運営委員会の決定事項等の説明，及び各市で決定する必要がある企業団の議会運営委員会委員の就任予定者の選出が行われた。
(イ)　議員協議会代表者会議
議員協議会代表者会議は，初議会の開催に先立ち，各市別議員協議会で選出された議会運営委員会委員の就任予定者１０人が出席して開催され，初議会付議案件，全体議員協議会及び初議会の日程調整，議事運営等について協議が行われた。
(ウ)　全体議員協議会
全体議員協議会は，初議会の開催に先立ち，企業団議会議員が出席して開催され，各議員に対する企業団事業についての概要説明及び初議会付議案件の説明，付議案件中の人事案件についての事前協議，浄水場等の施設視察が行われた。
(エ)　本件協議会等の性質
本件協議会等は，いずれも，企業団の議長からの開催通知により実施され，企業団からは企業長以下の幹部職員及び議会書記が出席しており，単に議員が事実上参集して開催したものではなく，企業団議会の正当な意思に基づく会議である。
ウ　個別事情による協議会の内容
個別事情による協議会は，上記とは異なり，次のとおりの内容であった。


(ア)　　尼崎市側議員協議会
尼崎市では水需要問題が他の市よりも深刻であったことや，余野川ダムの利水計画の中断を要望した尼崎市議会議員がいたことから，尼崎市の議会から選出された企業団議会議員が出席し，企業団の水源開発への参画に関し，尼崎市側議会議員として上記問題をどのように考えるかについての協議が行われた。
(イ)　　西宮市側議員協議会
西宮市内にある旧甲山事業所跡地に調整池を築造する工事に関して，地元議員である西宮市議会から選出された企業団議会議員が出席して，調整池の築造工事のこれまでの状況，今後の見通しについて質疑を行い，地元議員としての今後の対応方法について協議が行われた。
(3)議会の委員会設置に関する法及び条例の定めア　法は，一部事務組合の議会に，常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会を置くことができる旨定めている（法２９２条，１０９条１項，１０９条の２第１項，１１０条１項）。
イ　これを受けて，阪神水道企業団議会委員会条例では，企業団議会に議会運営委員会を置くとし，さらに，特定の事件を審査する必要がある場合には，議会の議決をもって特別委員会を設置することとされている（乙２・同条例１条１項，２条１項）。
ウ　しかし，上記以外には，法及び条例上，議会内の委員会等を設置することができる旨の定めは存在しない。
(4)議員に対する費用弁償に関する行政実例の存在行政実例においては，地方議会議員に対する費用弁償に関して，次のとおりの見解が示されている（甲３，以下これらを「本件行政実例」という。）。ア　①議会閉会中の審査の付託がなされていない場合に，常任委員会が委員長の招集により開かれ，それに出席した場合，②議会開会前，予算及び条例の内示等のため，市長からの要請に基づく委員長の招集により常任委員会に出席した場合，③議会閉会中，市長の要請又は議会の必要に基づき議員協議会（全員）に出席し又は議長が各党代表と協議のため参集を求めたので出席した場合には，いずれも費用弁償を支給すべきでない（昭和２７年４月２４日地自行発第１１１号小樽市議会事務局長あて行政課長回答）。
イ　議会の議決に基づかない閉会中の委員会の招集による場合には，いずれも費用弁償を支給できず，①議会運営委員会（申合せによるもの），②各党代表者会議，及び③全員協議会に出席した議員に対して費用弁償を支給することは，法２０４条の２に抵触する（昭和３３年５月７日自丁行発第８１号群馬県議会事務局長あて行政課長回答）。
(5)他の地方公共団体における費用弁償の実施状況ア　他の地方公共団体においては，法的根拠を有しない会議（議員の全員協議会，代表者会議や議員協議会等）への議員の出席を費用弁償の支給対象としている自治体が稀有であり，現在では，議会や委員会への議員の出席についても，費用弁償の支給対象としない自治体が多く，またその数は次第に増えてきている（被告もこの事実を認めている〔被告の平成１５年１０月３日付け準備書面第２の１参照〕。）。
イ　他方，兵庫県議会では，法的根拠のない各会派代表者会議や政務調査会長会などについても，１日当たり一律１万６５００円の金額の費用弁償を支給する制度が設けられている。そして，兵庫県議会では，平成１５年９月２６日に開会される県議会に条例改正案が提案され，その支給方法，支給金額の改正が提案されるが，同条例改正案でも，上記法的根拠のない各会議について，引き続き支給対象となるものとされている（乙１１の１～３）。
(6)　企業団議会議員の報酬，職務，交通費等
ア対象者
本件訴訟で不当利得返還を求められている企業団議会議員は合計３８名であり，その内訳は，神戸市議会議員が２１名，尼崎市議会議員が８名，西宮市議会議員が６名，芦屋市議会議員が２名，芦屋市長が１名である。
イ　報酬，職務
上記企業団議会議員は，本来所属している地方公共団体から議員報酬（市長については市長歳費）を受領し，その上に，企業団から，議員報酬（議長は月額７万５０００円，副議長は月額７万円，議員は月額６万５０００円），期末手当，費用弁償（会議に参加するたびに１回当たり１万４０００円）を受領していた（乙３）。もっとも，現時点では，費用弁償は廃止されている（甲２５の１）。他方，上記企業団議会議員の職務は，議会運営委員会委員を除いて，年間１１日の公式会議，本件協議会等（各市別協議会，議員協議会代表者会議，全体議員協議会に各１回）に参加するだけである。
ウ　交通費
企業団議会議員の本来の職務場所は，神戸市役所，尼崎市役所，西宮市役所及び芦屋市役所であり，企業団での職務場所は，神戸市東灘区（企業団の住所）である。神戸市東灘区は神戸市の最も東側に位置する。尼崎市，西宮市及び芦屋市は，神戸市の東側に位置する。
神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市は近接しており，その間にＪＲ電車，阪急電車，阪神電車が東西に走っているほか，神戸市内には，市営地下鉄や神戸高速鉄道，山陽電車等が走っており，非常に交通の便が良い地域である。そのため，企業団議会議員が企業団事務所での会議に出席するのに必要な交通費は，わずかな金額ですむ。
エ　他の市町村との対比
なお，企業団が企業団議会議員に支給する費用弁償額（１日当たり１万４０００円）は，他の市町村が市町村議会議員に支給している費用弁償額（１日当たり数千円がほとんどである。）に比べて，相当高額である（甲４～２３参照）。
２　争点(1)（本件費用弁償の適否）について
(1)費用弁償すること自体の適否
ア　企業団議会議員に対する費用弁償に関する関係法令の定め前記第２の２(1)ア・イ記載のとおり。
イ　最高裁昭和６３年３月１０日判決，本件行政実例


最高裁昭和６３年３月１０日第一小法廷判決・判例時報１２７０号７３頁は，法令上明文の根拠を欠く地方議会議員の海外派遣に関し，職務に要する費用弁償として支出された出張旅費等につき損害賠償請求がなされた住民訴訟において，「普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときは，その裁量により議員を海外に派遣することができる。」として，法令上の根拠のない市議会の議会運営委員会及び議員総会がそれぞれした議員派遣決定による出張旅費等（費用弁償）の支出について，違法なところはないと判示した（なお，最高裁平成９年９月３０日第三小法廷判決・判例時報１６２０号５０頁，最高裁平成１５年１月１７日第二小法廷・判例時報１８１３号６４頁〔民集登載〕も各参照）。
最高裁昭和６３年３月１０日判決は，法２０３条３項に規定する議員の職務は，法令上の根拠がある会議への出席等に限定されるものではなく，議会がその権能を果たすために合理的な必要性があるときは，その裁量により，これを議員の職務にすることができるとの判断を示すものである。したがって，原告が本件訴訟で最大の拠り所としている本件行政実例（前記第４の１(4)ア・イ）は，最高裁昭和６３年３月１０日判決で否定されたものといわざるを得ず，本件行政実例を根拠に，本件協議会等が法令の根拠を有するものではないことだけを理由に，企業団が企業団議会議員に支払った本件費用弁償の不当利得返還を認めることはできない。
ウ　本件への当てはめ
(ア)　本件協議会等への出席と本件条例３条１項の「公務」本件条例３条１項は，法２０３条５項を受けて制定されたものであるから，本件条例３条１項にいう「公務」とは，その文言に照らし，法２０３条５項にいう「職務」と同義と解するのが相当である（この点については，当事者間に争いがない。）。
そして，最高裁昭和６３年３月１０日判決によると，本件協議会等は法令上の根拠のない会議ではあるが，企業団議会としての機能を適切に果たすために合理的な必要性のある会議であれば，企業団議会議員が本件協議会等に出席することが，法２０３条５項にいう「職務」（すなわち，本件条例３条１項にいう「公務」）ということができ，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，費用弁償をすることは，違法ではないと認めることができる。
(イ)　本件協議会等の合理的な必要性
そして，前記１(2)ア・イによると，次のとおり認めることができ，本件協議会等は，企業団議会がその機能を適切に果たすために合理的な必要性がある会議と認めることができる。
ａ　企業団議会においては，議員の改選時期や各市議会日程との調整などから，初議会の円滑かつ効率的な運営のためには，初議会開催前に議員間の協議や調整を行う必要があるという特殊事情があり，本件協議会等はその方策として開催されてきたものである。
ｂ　実際にも，本件協議会等においては，初議会の円滑かつ効率的な運営のために必要な実質的な協議が行われている。
ｃ　本件協議会等は，いずれも，企業団議会の議長からの開催通知により実施され，企業団からは企業長以下の幹部職員及び議会書記が出席しており，単に議員が事実上参集して開催したものではなく，企業団議会の正当な意思に基づく会議である。
(ウ)　まとめ
したがって，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たり，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償をしたことについて，その金額はともかくとして，支給したこと自体が違法であるとは認められない。
(2)　費用弁償額の適否
ア　本件条例の定め等
(ア)　企業団においては，法２０３条５項の規定を受けて，阪神水道企業団報酬並びに費用弁償に関する条例（本件条例）が制定されており，同条例は，費用弁償に関し，下記のとおり定める。
記第３条１項　議長，副議長及び議員並びに監査委員が公務に従事したときは，費用弁償として１日について１万４０００円を支給する。
(イ)　そこで，企業団は，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，本件条例３条１項に基づき，費用弁償として，１日について１万４０００円を支給した。
イ　最高裁平成２年１２月２１日判決
最高裁平成２年１２月２１日第二小法廷判決・民集４４巻９号１７０６頁は，下記のとおり判示している。
記普通地方公共団体の議会が，法２０３条５項に基づき，その議員等に対する費用弁償に関する条例を制定するに当たっては，あらかじめその支給事由を定め，それに該当するときは標準的な実費である一定の額を支給することも許され，この場合，いかなる事由を支給事由として定めるか，また，一定の額を幾らとするかは，上記議会の裁量判断にゆだねられている。
ウ　費用弁償の内容
法２０３条５項所定の「費用弁償」とは，法２０７条にいう「実費弁償」と同じ意味であり，職務の執行等に要した経費を償うために支給される金銭をいい，交通費，日当，宿泊費等からなる。そして，費用弁償は，実費の弁償にほかならないから，費用を要した都度，その実費を計算し，その弁償を受ける実額方式が建前であるが，実額方式によると煩瑣であることから，一定額を費用弁償として支給する定額方式も許されている（最高裁判所判例解説〔民事篇〕平成２年度（法曹会発行）５２９頁参照）。
エ　本件への当てはめ
(ア)　はじめに
企業団議会が，法令上の根拠がない本件協議会等に出席した企業団議会議員に対しても，費用弁償として，１日について１万４０００円を一律に支給する旨の本件条例３条１項を制定したことが，法２０３条により企業団議会に与えられた裁量権の範囲を逸脱・濫用した違法なものではないかについて，以下，検討する。
(イ)　考慮の対象となる事項
本件で裁量権の逸脱・濫用を判断するに際して問題となる事項は，次のとおりである。
ａ　他の地方公共団体との比較－その①
他の地方公共団体においては，本件協議会等のような法的根拠を有しない会議への議員の出席を費用弁償の支給対象としている例が稀有であり，現在では，本会議や委員会（法的根拠を有する会議）への議員の出席についても，費用弁償の支給対象としない例が多く，またその数は次第に増えてきている（前記１(5)ア）。


ｂ　他の地方公共団体との比較－その②
企業団が企業団議会議員に支給する費用弁償額（１回当たり１万４０００円）は，他の市町村が市町村議員に支給している費用弁償額（１日当たり数千円がほとんどである。）に比べて，相当高額である（前記１(6)エ）。
ｃ　交通費，宿泊料の実費
企業団議会議員が，自宅から企業団事務所（神戸市東灘区）まで行き帰りするのに必要な交通費はわずかな金額ですむ。宿泊料は不要である（前記１(6)ア・ウ）。
ｄ　企業団議会議員の役得
企業団議会議員の企業団での職務はごくわずかである。それにもかかわらず，企業団議会議員は，本来所属している地方公共団体から議員報酬（市長については市長歳費）を受領し，その上に，企業団から，企業団議会議員報酬，期末手当，費用弁償を支給される（前記１(6)イ）。
それゆえ，神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市の市議会議員が企業団議会議員も兼ねれば，その役得は大である。
ｅ　証人の旅費，日当との比較
神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市に居住する住民が，当裁判所（神戸市中央区に所在する。）に証人として出廷した場合でも，同証人に支給される旅費，日当は，ほとんどの事例で５０００円未満である（当裁判所に顕著な事実）。
ところが，企業団議会議員は，企業団から企業団議会議員報酬，期末手当を支給される上に，本件協議会等に出席すると，費用弁償（旅費，日当からなる。）として，１回あたり１万４０００円も支給されるのである。
ｆ　各市及び企業団の財政状況，市民の経済状況
神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市は，平成７年１月１７日に発生した阪神・淡路大震災で大きな被害を受け，市民は不景気による収入減少に苦しみ，各市の財政状況も市税収入の減少等により著しく悪化している。企業団も阪神・淡路大震災で水道施設が被害を受け，平成８年１０月，平成１３年４月に水道料金を各値上げしている（乙１の３６頁）。
ｇ　市民感情
上記ａないしｆの各事情のもとにおいては，一般的な市民感情からしても，法的根拠のない会議への出席についてまで１日１万４０００円を支給することは，一般的な旅費，日当等の相場に照らして高額に過ぎるのではないかとの疑問を抱かざるを得ないものと思われる。
(ウ)　まとめ
上記(イ)のａないしｇで検討した諸事項，殊に，他の地方公共団体においては本件協議会等のような法的根拠を有しない会議への議員の出席を費用弁償の支給対象としている例が稀有であることに照らせば，企業団議会が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対する費用弁償額を幾らにするかについて，企業団条例を定めるに当たっては，同議会に広範な裁量権があることを考慮しても，その費用弁償額（１日当たり１万４０００円）のうち１日当たり７０００円を超える部分（１日当たり７０００円）については，法２０３条により企業団議会に与えられた裁量権の逸脱・濫用がある違法なものと認めるのが相当である。すなわち，本件条例３条１項の規定のうち，法令上の根拠を持たない本件協議会等に出席した企業団議会議員に対しても，費用弁償として，１日について１万４０００円を一律に支給する旨の定めは，１日当たり７０００円を超える部分について違法であり，法２０３条に違反するものといわなければならない。それゆえ，企業団が，本件条例３条１項に基づき，本件協議会等に出席した企業団議会議員に支給した本件費用弁償のうち，１日当たり７０００円分については，違法な条例に基づくもので，その支払が違法なものであり，企業団議会議員は，その部分について，法律上の根拠もなく費用弁償を受けており，不当利得金として，企業団に返還しなければならないものというべきである。
３争点(2)（Ａ及びＢの責任）について
(1)確かに，本件費用弁償のうち，１日当たり７０００円分については，その支払が違法であることが認められる。
(2)　しかし，次の各事実に照らせば，Ｂには，１日当たり１万４０００円の割合により本件費用弁償を行ったことのうち，１日当たり７０００円を超える部分の支給が違法であることについて，故意又は重過失があったとは到底認めることができず，また，Ａにも，Ｂの上記行為を阻止しなかったことについて，故意又は過失があったとは到底認めることができない。
ア　その金額はともかくとして，本件費用弁償を行うこと自体は違法ではないこと（前記２(1)）。
イ　Ｂは，本件条例３条１項に基づき，本件協議会等への出席議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償金を支払ったこと。ウ　法的根拠のない本件協議会等の出席議員についても，１日当たり１万４０００円の費用弁償金を支払う制度は，企業団議会で決議された本件条例３条１項に基づくものであり（乙３），ＢやＡは，企業団議会が定めた条例については，誠実に執行しなければならない義務があること。
エ　兵庫県議会では，法的根拠のない各会派代表者会議や政務調査会長会などについても，１日当たり一律に１万６５００円の費用弁償金を支給する制度が設けられていること（前記１(5)イ）。
４まとめ
(1)企業団議会議員に対する不当利得返還請求等ア　前記２，３で判断したとおり，本件費用弁償中，１日当たり７０００円分については違法であるから，企業団議会議員は，受領した費用弁償金中，１日当たり７０００円分について，企業団に対し，不当利得金として返還すべき義務がある。
イ遅延損害金の起算点について
原告は，不当利得金に対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，企業団議会議員に請求するよう，被告に求めている。
しかし，企業団の企業団議会議員に対する不当利得返還請求権は，その性質上期限の定めのない債務であるから，上記遅延損害金の起算点は，企業団の企業団議会議員に対する不当利得金返還請求日の翌日と解するのが相当である（民法４１２条３項）。
ウよって，企業団議会議員に対する不当利得返還請求，及びその遅延損害金請求については，被告に対し，別紙１「議員名」欄記載の各議員に対して，同表の「裁判所認定額」欄記載の不当利得金，及びこれらに対する各請求日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求める限度で理由があるが，その余は理由がない。


平成１５年(ワ)第１７４７５号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年７月２２日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　三菱電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　大野聖二
同　　　　　　　　　　　　中道徹
補佐人弁理士　　　　      加藤恒
同　　　　                高橋省吾
被　　　　　　告　　　　ミツミ電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　中川康生
同　　　　　　　　　　　　福田彊
同　　　　　　　　　　　世戸孝司
補佐人弁理士　      　　　伊東忠彦
同　              　　　　佐々木定雄
同              　　　　　湯原忠男
同　              　　　　大貫進介
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙「物件目録」記載の「イ号」，「ロ号」の各製品を輸入し，製造し，譲渡等（譲渡及び貸渡し）を行い，譲渡等の申出をしてはならない。２　被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，６億４７５０万円及びうち５億６０００万円に対する平成１５年８月２２日（訴状送達の日の翌日）から，うち８７５０万円に対する平成１６年４月２２日（原告第４準備書面送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，フレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構の発明に係る特許権及びフレキシブルディスク装置のスライドカム保持装置の考案に係る実用新案権を有する原告が，被告に対し，被告の製造するフレキシブルディスク装置が，当該特許発明ないし登録実用新案の技術的範囲に属すると主張して，上記特許権に基づき被告製品の製造販売等の差止め及び損害賠償を，及び実用新案権に基づき損害賠償を求めている事案である。
これに対して，被告は，①　被告の製造販売するフレキシブルディスク装置が原告の特許発明の技術的範囲に属することを認めた上で，被告は先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有する，あるいは，原告の特許権は，出願前に公然実施（同法２９条１項２号）されたものであって無効事由の存することが明らかであるから，特許権に基づく請求は権利の濫用に当たる，②　被告製品は，実用新案権に係る考案の技術的範囲に属さない，と主張して原告の請求を争っている。１　前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び当該箇所に掲記の証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者
原告及び被告は，いずれも電気機器の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告の特許権（甲１，２）
原告は，下記の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　　　第３１５６５４３号
登録日　　　　平成１３年２月９日
出願番号　　　特願平７－１１５９１３
出願日　　　　平成７年５月１５日
公開日　　　　平成８年１１月２９日
公開番号　　　特開平８－３１５５５８
発明の名称　フレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構
(3)　本件特許権の特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件特許明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件特許公報」という。〕参照）の「特許請求の範囲」の請求項１及び請求項２の記載は次のとおりである（以下，請求項１に記載の発明を「本件特許発明１」といい，請求項２に記載の発明を「本件特許発明２」という。また，これらを併せて「本件各特許発明」ということがある。）。
ア　請求項１
「フレキシブルディスク装置に出し入れされる記録媒体に対応した開口部が設けられて上記フレキシブルディスク装置のフレームに配置されたパネルと，このパネルと一体に成形されて上記開口部の長手方向の両端部寄り縁部にそれぞれ設けられ，弾性変形して上記フレームに係合し，上記パネルを上記フレームに係止する係止片と，上記開口部を覆って配置されて上記パネルに枢持され，上記記録媒体の出し入れに伴って回動して上記開口部を開閉する扉と，この扉と一体に成形され，上記係止片それぞれの基部に形成された軸受穴に係合されて上記扉を上記パネルに枢着する回動軸とを備えたフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構。」
イ　請求項２
「上記回動軸には，その断面において円形の両側面がそれぞれ削除された平行部が形成され，当該回動軸が円形の上記軸受穴に係合されたことを特徴とする請求項１記載のフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構。」
(4)　本件特許発明１及び２の構成要件の分説
本件特許発明１及び２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件１－Ａ」，「構成要件２－Ａ」などという。）。
ア　本件特許発明１
１－Ａ　フレキシブルディスク装置に出し入れされる記録媒体に対応した開口部が設けられて上記フレキシブルディスク装置のフレームに配置されたパネル
と，
１－Ｂ　このパネルと一体に成形されて上記開口部の長手方向の両端部寄り縁部にそれぞれ設けられ，弾性変形して上記フレームに係合し，上記パネルを上
記フレームに係止する係止片と，


１－Ｃ　上記開口部を覆って配置されて上記パネルに枢持され，上記記録媒体の出し入れに伴って回動して上記開口部を開閉する扉と，１－Ｄ　この扉と一体に成形され，上記係止片それぞれの基部に形成された軸受穴に係合されて上記扉を上記パネルに枢着する回動軸と１－Ｅ　を備えたフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構。
イ　本件特許発明２
２－Ａ　上記回動軸には，その断面において円形の両側面がそれぞれ削除
された平行部が形成され，
２－Ｂ　当該回動軸が円形の上記軸受穴に係合された
２－Ｃ　ことを特徴とする請求項１記載のフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構。
(5)　原告の実用新案権
原告は，下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有していた（甲３，甲４）。
実用新案登録番号　　　第２１４７６３２号
登録日　　　　　　　　平成９年１月３０日
権利満了日　　　　　　平成１５年１月１２日（存続期間満了）
出願番号　　　　　　　実願昭６３－２５１１
出願日　　　　　　　　昭和６３年１月１２日
公開日　　　　　　　　平成１年７月２５日
公開番号　　　　　　　実開平１－１０９８４４
出願公告日　　　　　　平成６年２月２３日
出願公告番号　　　　　実公平６－７４９４
考案の名称　　　　　　フレキシブルデイスク装置のスライドカム保持
装置
(6)　本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載
本件考案に係る明細書（以下「本件実用新案明細書」という。本判決末尾添付の実用新案公報〔甲４。以下「本件実用新案公報」という。〕参照）の「実用新案登録請求の範囲」の記載は次のとおりである（以下，同記載の考案を「本件考案」という。）。
「フレーム本体上を進退されるスライドカムのガイド用立上り係止爪を複数個本体フレームに一体成形により備え，上記立上り係止爪は，立上り起点部より細巾の立上り部と，係止爪部とからなり，上記スライドカムに形成し一端に挿込孔部を連設した複数のスライド長孔に，嵌挿係止され，上記スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持していることを特徴とするフレキシブルディスク装置のスライドカム保持装置。」
(7)　本件考案の構成要件の分説
本件考案を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件３－Ａ」などという。）。
構成要件３－Ａ　フレーム本体上を進退されるスライドカムのガイド用立上り係止爪を複数個本体フレームに一体成形により備え，構成要件３－Ｂ　上記立上り係止爪は，立上り起点部より細巾の立上り部
と，係止爪部とからなり，
構成要件３－Ｃ　上記スライドカムに形成し一端に挿込孔部を連設した複
数のスライド長孔に，嵌挿係止され，
構成要件３－Ｄ　上記スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持
している
構成要件３－Ｅ　ことを特徴とするフレキシブルディスク装置のスライドカム保持装置。
(8)　被告の行為
被告は，別紙「物件目録」の「イ号」（型番表示：Ｄ３５９Ｍ３。以下，同型番号の被告製品を「イ号物件」という。）及び同目録の「ロ号」（型番表示：Ｄ３５３Ｍ３。以下，同型番号の被告製品を「ロ号物件」という。）を，平成１０年４月ころから，製造，輸入及び譲渡等をしている（以下，上記イ号物件及びロ号物件を併せて「被告製品」ということがある。）。
(9)　本件各特許発明と被告製品の構成について
ア　本件特許発明１と被告製品の構成について
被告製品はフレキシブルディスク装置であり，別紙「物件目録」の「イ号」及び「ロ号」の「２『構成の説明』（１）」に記載のとおり構成を有し，構成要件１－Ａないし１－Ｅをすべて充足する。
イ　本件特許発明２と被告製品の構成について
被告製品はフレキシブルディスク装置であり，別紙「物件目録」の「イ号」及び「ロ号」の「２『構成の説明』（１）」に記載のとおり構成を有し，構成要件２－Ａないし２－Ｃをすべて充足する。
２　争点
(1)　被告製品の具体的な構成（争点１）
(2)　本件特許権について
ア　被告に先使用による通常実施権（特許法７９条）が認められるか（争点２）
イ　本件特許権には無効理由（特許法２９条１項２号）があることが明らかであり，本件特許権に基づく原告の差止請求及び損害賠償請求は権利の濫用に当た
るか（争点３）
(3)　本件考案について
被告製品の本件考案の構成要件充足性（争点４）
(4)　原告の損害額（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１－被告製品の具体的な構成
（原告の主張）
(1)　被告製品の具体的な構成は，別紙「物件目録」の「イ号」及び「ロ号」に記載のとおりである。
(2)　被告の主張する被告製品の構成に対する反論
被告の主張する被告製品の構造は，次の２点において誤っている。①　スライドカム８は，立上り係止爪９（＝被告主張のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）と接触するので，これを否定する被告の主張は誤りである。
②　被告が主張する高さ方向位置規制及びガイド用の盛り上がり部１ｄは，スライドカム８と摺動する摺動面をなし，被告が主張する高さ方向位置規制及びガイド用の盛り上がり部１ｄは，フレーム２の一部であるから，「スライドカム２がフレーム本体１と直接面接触することはない」とする被告の主張は誤りである。
（被告の主張）


(1)ア　別紙「物件目録」の「イ号」及び「ロ号」のうち，「１　構成要素」に記載された名称は，次に掲げる９，１１，１２，１３以外は認める。(ア)　原告が主張する「ガイド用立上り係止爪９」は，フレキシブルディスク位置決め支持部材（別紙「被告物件説明書」に記載の符号「１ｆ」。以下，括弧内に同物件説明書の符号を付す。）及びフレキシブルディスク支持部材（１ｇ）である。
(イ)　原告が主張する「係止爪部１１」は係止爪部ではなく，フレキシブルディスク位置決め支持部材（１ｆ）の上面部（１ｆ－２）である。(ウ)　原告が主張する「挿入孔部１２」は挿込孔部ではなく，切欠き開口部（２ｃ，２ｄ，２ｅ）である。
(エ)　原告が主張する「スライド長孔１３」はスライド長孔ではなく，切欠き開口部（２ｃ，２ｄ，２ｅ）である。
イ　別紙「物件目録」の「イ号」及び「ロ号」の「２　構成の説明（１）」は認め，「２　構成の説明（２）」は否認する。
なお，原告が主張する「ガイド用立上り係止爪９」は，スライドカム８をガイドするものではなく，また，原告が主張する「スライドカム８を摺動可能に，スライド長孔１３を摺動方向の前後で保持」する機能を有するものでもない。(2)　被告製品のスライドカム保持装置の構成は，別紙「被告物件説明書」及び別紙「被告物件写真説明書」に記載のとおりである。なお，同説明書は，ロ号物件について記載してあるが，イ号物件もロ号物件も，スライドカム保持装置の構造については同一である。
２　争点２－本件特許権について，被告に先使用による通常実施権（特許法７９条）が認められるか
（被告の主張）
(1)ア　原告は，訴状８頁において，「被告は，遅くとも平成６年２月２３日から，業として，イ号物件及びロ号物件を輸入，製造，譲渡等，又は，譲渡の申出をしている。」と主張し，平成６年度の売上として８４万台，平成７年度の売上として１０５万台を計上している（訴状添付の「別表」参照）。そして，原告は平成１５年９月３０日の第１回口頭弁論期日において上記事実を陳述しているが，これは，原告が「被告は，本件特許権を侵害する製品を本件特許登録出願日前より今日まで継続的に製造あるいは販売している。」と主張していることにほかならないから，原告は，本件特許権につき，被告の先使用の事実を先行自白していることになる。
すなわち，原告が，訴状において主張するのは，本件特許権の本件特許発明１及び本件特許発明２の構成要件，作用効果を充足する被告製品が，遅くとも平成６年２月２３日から被告により輸入，製造，譲渡等又は譲渡の申出をされていたというものであり，そのような被告製品のうち，現在入手できかつ特定できる物件として，訴状に添付された物件目録（＝別紙「物件目録」）に記載の「イ号」及び「ロ号」を挙げているものである。したがって，原告は，本件各特許発明の構成要件，作用効果を充足する被告製品を，被告が本件特許登録出願日前である遅くとも平成６年２月２３日から輸入，製造，譲渡等，又は譲渡の申出をしている事実を訴状において認めているというべきである。
そして，被告は，平成１５年１１月７日の第１回弁論準備手続において，原告の先行自白を援用したから，先使用の関係において，原告の自白は成立している。
イ　上記のとおり，被告が本件各特許発明と同一の構成を有する製品を，本件特許の出願前から製造，販売等をしていたことについては自白が成立するから，当該事実が真実に反すること及び当該反真実の主張が原告の錯誤に基づくものであることが原告により立証されない限り，原告による自白の撤回は許されない。(2)　仮に，自白が成立しないとしても，あるいは，自白の撤回が許されるとしても，次のとおり，被告は，本件特許権について，先使用による通常実施権を有する。
ア　被告は，本件特許発明の出願日の平成７年（１９９５年）５月１５日以前である平成４年（１９９２年）１２月ころから，本件各特許発明の実施品たる被告製品及びこれと同一の構成を備えたフレキシブルディスク装置用記録媒体出入れ口機構を備えたフレキシブルディスク装置を，日本国内で製造，販売し，以後も日本国内で継続的に販売している。すなわち，被告は，平成４年（１９９２年）１２月ころから平成８年（１９９６年）９月まで，型番Ｄ３５７Ｔ３，型番３５３Ｔ３及び型番Ｄ３５９Ｔ３のフレキシブルディスク装置を，平成８年７月ころから，平成１２年（２０００年）３月ころまで，型番Ｄ３５３Ｔ７及び型番Ｄ３５９Ｔ７のフレキシブルディスク装置を製造，販売したが，これらの型番の変更は，本件各特許発明とは全く関係のない箇所につき構成を一部変更したことによるものであり，フレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構（フロントベゼル）は，一貫して同一の構成であった。そして，これらの物件のフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構（フロントベゼル）の構成は，被告が平成１０年４月ころから製造販売している型番Ｄ３５３Ｍ３（＝ロ号物件）における同機構の構成と全く同一である。
型番Ｄ３５３Ｍ３（＝ロ号物件）の構成が，本件各特許発明の構成要件を充足することは「前提となる事実」（前記第２，１）の(9)に記載のとおりである。
イ　被告は，遅くとも平成６年１月２１日には，本件各特許発明を実施した型番Ｄ３５７Ｔ３のフロッピーディスクドライブ（以下単に「Ｄ３５７Ｔ３型」という。）を販売しており，訴外シャープ株式会社（以下「シャープ社」という。）の販売するワードプロセッサ（機種名ＷＤ－Ｙ３４０，製品名「書院」）にも搭載されていた（乙１１ないし１５）。
そして，Ｄ３５７Ｔ３型が，本件各特許発明を実施した製品であることは，単品で販売されていた，あるいは上記「書院」等に組込まれていたＤ３５７Ｔ３型を分解等すれば，容易に知り得ることである。
したがって，被告は，遅くとも平成６年１月２１日には，本件各特許発明を実施していたということができる。
ウ　以上のとおり，被告は，本件特許の出願日である平成７年５月１５日以前に，本件各特許発明の内容を知らないで自らこれらの発明をし，平成４年１２月ころから現在に至るまで，本件各特許発明と同一の構成を有する製品を製造，販売している。


したがって，被告は，本件特許権に関し，先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有する。
（原告の主張）
(1)　自白について
ア　自白の援用について
被告は，原告の主張する事実と異なる事実を自白と主張しているものであって，そもそも自白の援用には該当しない。
すなわち，被告が自白であると主張している事実は，訴状記載の「被告はイ号物件及びロ号物件を本件特許の出願前の平成６年２月２３日から輸入，製造，販売等をしている。」という事実であるが，ここにいうイ号物件及びロ号物件は，訴状に添付された物件目録（本判決末尾添付の別紙「物件目録」と同一のもの）から明らかなとおり，イ号物件は「型番：Ｄ３５９Ｍ３のフレキシブルディスク装置」を意味し，ロ号物件は「型番：Ｄ３５３Ｍ３のフレキシブルディスク装置」を意味するものである。したがって，原告は，「被告は，型番：Ｄ３５９Ｍ３のフレキシブルディスク装置（イ号物件）及び型番：Ｄ３５３Ｍ３のフレキシブルディスク装置（ロ号物件）を本件特許の出願前の平成６年２月２３日から輸入，製造，販売等をしている」と主張したにすぎない。
他方で，被告は，「イ号物件（型番表示：Ｄ３５９Ｍ３）及びロ号物件（型番表示Ｄ３５３Ｍ３）を平成１０年４月頃から製造，輸入及び（又は）譲渡等をしていることを認める。」旨主張しており（被告第１準備書面２頁９，１０行），本件特許出願日以前には，これらの被告製品を製造，販売していない事実を認めている。
したがって，被告自身，被告製品を本件特許出願日前に製造，販売していた事実を明確に否定している以上，自白の効果は生じないのであって，自白を援用する旨の被告の主張は失当である。
イ　自白の撤回
仮に，被告の主張を前提とし，原告が主張した事実に自白が成立するとしても，当該事実は真実に反し，錯誤に基づいて陳述したものであるから，原告は自白を撤回する。
本件特許出願日前に，被告が，本件特許権を侵害する製品を本件特許登録出願日前より製造，販売している事実は存在せず，被告が自白であると主張している事実が真実に合致しないことは明らかであり，この陳述は錯誤に基づくものと推定されるから，撤回は許されるべきである。
(2)　先使用の主張に対する反論
原告は，本訴訟提起に先だち，被告と，本件特許権及び本件実用新案権について交渉を行っていた。その際の交渉で，被告は，被告の製造販売する製品が掲載されたカタログ（甲５）を原告に提示し，同カタログにより，本件特許発明と同一の構成を有する製品が，本件特許出願前に製造，販売されていた事実を主張し，これを裏付けるものとして，被告を出願人とする公開実用新案公報（甲６）を提示した（甲７）。
しかし，公開実用新案公報（甲６）には，実施例として，「フロントパネル４は樹脂を一体成形したものであり，正面部分にはディスクカートリッジが挿入されるディスク挿入口６，イジェクト釦（図示せず）が挿入される釦取付口７，及びパイロットランプが取付けられるランプ口８が形成されると共に，短辺側の側部にはフロントパネル４を磁気ディスク装置に取付けるための取付レバー部９ａ，９ｂが形成されている。また，フロントパネル４の背面の上方両側位置には，軸受部１０ａ，１０ｂが形成されており，この軸受部１０ａ，１０ｂ内には軸孔１１ａ，１１ｂが設けられている。」と記載されており（甲６・５頁６－１７行），軸受部があるのは，取付レバー部（本件特許発明における係止片にあたると考えられる）ではなく，フロントパネルとされているから，本件特許発明１の「係止片それぞれの基部に形成された軸受穴」（構成要件１－Ｄ）の構成を有するものではない。したがって，本件特許出願前に本件各特許発明と同一の構成を有する製品を製造，販売していたとする被告の主張は，明らかに事実に反しており，先使用の事実はない。
３　争点３－本件特許権の無効理由の存在
（被告の主張）
本件各特許発明は，特許出願前に公然実施された発明である（特許法２９条１項２号違反）。
前述のとおり（前記２の被告の主張(2)ア，イ参照），被告は平成４年１２月ころから，本件各特許発明を公然と実施しており，その実施例の証拠として，遅くとも平成６年１月２１日には，本件各特許発明を実施したＤ３５７Ｔ３型のフロッピーディスクドライブをシャープ社に販売し，同社は，これをワードプロセッサ（機種名ＷＤ－Ｙ３４０，製品名「書院」）に搭載して，販売していた。そして，Ｄ３５７Ｔ３型の製品が，本件各特許発明を実施した製品であることは，単品で販売されていた，あるいは，上記「書院」等に組込まれていた型番Ｄ３５７Ｔ３を分解等すれば，容易に知り得るのであるから，被告は遅くとも平成６年１月２１日には，本件各特許発明を公然と実施していたということができる。したがって，本件特許権には，本件特許権の出願日前の公然実施を理由とする無効事由が存することが明らかであって，本件特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たる。
（原告の主張）
前述のとおり（前記２の原告の主張参照），本件特許出願前に，被告が本件各特許発明の技術的範囲に属する製品を製造，販売していたとは認められないから，公然実施が成り立つ余地はない。
４　争点４－本件考案の構成要件充足性
（原告の主張）
(1)　被告製品は，次のとおり，本件考案の構成要件のすべてを具備し，本件考案の技術的範囲に属する。なお，以下の原告主張の項における符号は，別紙「物件目録」に記載の符号を示すが，参照の便宜のため，原告が主張する名称及び記号の後の括弧内に，被告の主張する記号及び名称を記入している箇所もある（ただし，被告の主張を引用する部分は，被告が主張する記号及び名称を直接引用している。）。
ア　構成要件３－Ａのガイド用立上り係止爪の「ガイド」とは，「①案内すること。」（広辞苑第５版・甲１０），「guideapparatus案内装置　①ある機構の運動を既定の方向に導く装置。」（英和和英機械用語図解辞典第２版・甲１１）という説明にも見られるように，日常用語としても，技術用語としても，一定の方向に導ければ足りるのであって，本件考案における「スライドカムのガイド用係止爪」は，係止爪がスライドカムをガイドする場合に，係止爪がスライドカムと常時接触している必要はなく，スライドカムが予定されていない方向に抜けるのを防止するようにガイド（案内）すれば足りる。


被告製品における立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）に，「抜けるのを防止する（いわゆるフェールセーフ）機能」があることは被告も認めており，フレキシブルディスクの出し入れするような通常の操作の場合にも，スライドカム８の振動又は撓みが加わることにより，スライドカム８は，立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）に面接触し，立上り係止爪９は，スライドカム８を「予定されていない方向に抜けるのを防止するようにガイド（案内）する」ものである。
そうすると，被告製品の立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）が，構成要件３－Ａ「ガイド用立上り係止爪」を充足するのは明らかであり，被告製品の立上り係止爪９は，フレーム本体２に複数個が一体成形され，フレーム本体２上を進退されるスライドカム８をガイドするものといえる。
したがって，被告製品は，構成要件３－Ａを充足する。イ　構成要件３－Ｂにおける「立上り起点部より細巾の立上り部」の「細巾」とは，立上り係止爪の頭部（係止爪部）よりも細い巾をいい，被告製品の立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）は，立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）の頭部（係止爪部）よりも巾が細い。したがって，被告製品の立上り係止爪９は，立上り起点部より細巾の立上り部１０と，係止爪部１１を有するものであり，被告製品は構成要件３－Ｂを充足する。
ウ　「スライド」とは「滑ること。滑らせること。ずらすこと。」であり（「広辞苑　第五版」１４５２頁），「長孔」とは，文字通り長い穴のことであるから，構成要件３－Ｃにおける「スライド長孔」とは，「嵌挿係止され」た立上り係止爪がずれるように作られた長い穴のことである。
被告製品のスライド長孔１３（切欠き開口２ｃないし２ｅ）は，立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）がずれるように作られた長い穴であるから，「スライド長孔」に該当する。
また，構成要件３－Ｃにおける「嵌挿係止され」とは，文字どおり，嵌め入れられ，止められることであり，具体的には，「スライド長孔」に立上り係止爪が嵌め入れられ，予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められていることを意味している。
被告製品における立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）は，スライド長孔１３（切欠き開口２ｃないし２ｅ）に嵌め入れられ，スライドカム８が予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められているから，嵌挿係止されているといえる。したがって，被告製品のスライドカム８は，挿込孔部１２を連設した複数のスライド長孔１３から成り，立上り係止爪９が嵌挿係止されるものであるから，被告製品は構成要件３－Ｃを充足する。
エ　構成要件３－Ｄにおける「スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持している」のうち，「摺動可能」とは，摺動動作ができることを意味し，「保持」の意味は，「スライドカムが予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められていること」を意味する。
被告製品におけるスライドカム８は，摺動できる状態になっており，被告製品における立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）は，スライドカム８が予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められており，「スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持」しているといえる。
したがって，被告製品は構成要件３－Ｄを充足する。
オ　上記のとおり，被告製品が「フレキシブルディスク装置のスライドカム保持装置」を備えることは明らかである。
したがって，被告製品は構成要件３－Ｅを充足する。
(2)　被告の主張に対する反論
ア　構成要件の解釈について
被告は，本件考案の出願経過を根拠に，本件考案の構成要件として，①立上り係止爪とスライドカムが接触すること，②スライドカムとフレーム本体との面接触が必要であることを主張するが，このような解釈は誤りである。
①　立上り係止爪とスライドカムの接触について
被告は，立上り係止爪とスライドカムが接触することが本件考案の要件であると主張するが，本件考案のクレームは，立上り係止爪がスライドカムに接触していることを要件としていない。また，本件実用新案明細書にも，そのように限定して解釈すべき記載は存せず，被告が指摘する出願経過においても，かかる限定解釈を行う根拠は存在しない。被告が引用する後記発明（特願昭６１－２３４９８１号［特開昭６３－９００５８号］。乙１。以下「先願発明」という。）は，立上り係止爪がスライド長孔と係合する段差部を有していたため，その段差部がスライドカムに接触しており，当該段差部が磨耗することが問題になっていた。しかし，本件考案は，当該段差部を廃し，スライドカムとフレームとが直接接触するような構成として，立上り係止爪の特定部分が常にスライドカムと摺動することを回避し，立上り係止爪が局部的に磨耗することを抑えることを目的にしたものである。すなわち，本件考案が目的とするところは，スライドカムとフレームとを面接触させることにより，従来スライドカムが立上り係止爪の段差部に掛けていた力をフレームに分散させ，立上り係止爪に対する負荷を減少させるものである。このように，本件考案は立上り係止爪の段差部に磨耗部分が集中的に生じることを防止するために，係止爪の段差部をなくし，従来その部分に集中していた摩擦力を，比較的広い範囲のフレーム表面に分散し得るようにしたものである。被告が主張するように，立上り係止爪とスライドカムが常に接触していれば，スライドカムは動かない。むしろ，立上り係止爪の細巾部分の側面部又は係止爪の下面部とスライド長孔の縁部が接触しないことは，「スライド長孔と立上がり起点部より細巾の立上り部又は係止爪部の局所的な磨耗を抑えることができる」理想的な場合であって，本件考案に記載された作用効果を当然に享受しているものであるから，接触しない場合が本件考案の技術的範囲に含まれるのは当然である。


また，被告は，「ガイド」の意義について，被告が提出する乙２１の１（機械工学用語事典）に「沿ってすべらせ」と記載されていることを根拠に，「立上り係止爪」と「スライドカム」との接触が必要であるとも主張するが，上記のとおり，「ガイド」とは一定の方向に導ければ足りるのであって，乙２１の１に掲げられた定義は，単に一例を挙げたにすぎず，これに限定する趣旨ではない。したがって，「ガイド」する機能を有するからといって，「立上り係止爪」と「スライドカム」との接触が必須要件であるという被告の解釈は導き出せない。
上記のとおり，本件考案の構成要件の解釈において，立上り係止爪の細巾部分の側面部又は係止爪の下面部とスライド長孔の縁部の接触を要求するものではなく，被告の主張は失当である。
②　また，被告は，被告製品においては，「フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ」と「スライドカム」が接触していないから，本件考案の作用効果を有しない旨主張するが，被告製品は，スライドカム８の振動又は撓みによって，スライドカム８が立上り係止爪９に接触し，この接触の際に，スライドカムとフレーム２の高さ方向位置規制及びガイド用の盛り上がり部１ｄとの面接触による摺動により，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部の局所的な摩耗を押さえることができるという効果を生じている。
したがって，被告製品は，本件考案の作用効果を有するものであり，被告の主張は失当である。
③　スライドカムとフレーム本体の面接触について
被告は，本件考案においては，スライドカムがフレーム本体と常に全面的に接触することが必要であるかのように主張するが，本件考案は，スライドカムとフレーム本体とが面接触しつつ摺動するという作用が実現できるものであり，スライドカムの摺動動作により生じる力をフレーム本体でも受けることができるように構成したものであれば足り，スライドカムとフレーム本体と全面的に面接触することを要求するものではない。
イ　構成要件３－Ａ「ガイド用立上り係止爪」について
(ア)　「ガイド」の意味について
①　被告は，本件考案の「ガイド」は，スライドカムが高い精度で所定方向に運動するために「案内する」ことを意味すると主張するが，仮にスライドカムに接触することが要件であるとしても，このように高い精度でガイドすることが必要であるとの限定的な解釈はできない。本件考案における立上り係止爪は，上記(1)アに記載のとおり，予定されていない方向への運動を規制するという意味での「ガイド」の役割を果たすことで十分であり，単独でフレキシブル装置が必要とする精度のスライドカムの運動規制をすることまでを要件とするものではない。被告が主張する，「スライドカムがフレーム本体を円滑に摺動する」及び立上り係止爪が「外部から過大な振動などが加わった場合，上下（フレーム本体の表面に対し垂直方向）に変位した際に，スライドカム２が外れたり，抜けるのを防止する機能（いわゆるフェールセーフ）機能」は，原告の主張する「ガイド」の内容，つまり，スライドカムが予定されていない方向に抜けるのを防止するように案内する機能を有するものである。
②　そもそもフレキシブルディスクドライブは，フロッピーディスクの着脱回数「３万回から１０万回程度」という使用環境に耐えうるだけの性能を有するように設計，製作されており，特に，フレキシブルディスクドライブのイジェクトボタンは比較的乱暴に扱われることが多い部分であることから，スライドカムは弾性変形するものである。そして，検甲１によれば，被告の主張するフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとスライドカム２が接触するものであることが明らかになっている。したがって，スライドカム２が弾性変形して，フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとスライドカム２が接触することは設計時から予定されていたものといえる。
そして，本件考案においては，スライドカムに立上り係止爪が嵌め入れられ，予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められていれば足りるのであって，上記のとおり，被告製品では，フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとスライドカム２が接触することまで確認されたのであるから，スライドカムに立上り係止爪が嵌め入れられ，予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められているのは明らかというべきである。なお，被告は，「フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆの耐衝撃用ストッパ１ｆ－３及びフレキシブルディスク支持部材１ｇの耐衝撃ストッパ１ｇ－２の下面とスライドカムの上面とは接触しないように設計上寸法を決めている。」旨も主張するが，上記のとおり，一箇所の立上り係止爪とスライドカムが接触することは確認されており，全４箇所ある立上り係止爪のうち，少なくとも一箇所でスライドカムとの接触が確認できれば，その原因は，スライドカムと立上り係止爪の間隔の公差などによるものといえ，同一条件となる他の三箇所も同様に接触するであろうことは設計時から予定されていたものといえる。③　被告は，被告の主張する横方向規制ガイド用突起２ａ及び折り曲げ片２ｂが，スライドカムの横方向並びに高さ方向の動作を規制する役割を担っているから，被告が主張する被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇは，スライドカムをガイドしていないと主張する。


しかし，被告製品において，ガイド用突起２ａが横方向の規制を行い，スライドカムの高さ方向規制用突起２ｂ－１が高さ方向の規制を行っているのは，フレキシブルディスクドライブ装置の動作規制の精度を上げるために追加された付加的構成に過ぎず，これにより，立上り係止爪の「ガイド」の役割が否定されるものではない。被告製品においては，スライドカムにそれほど大きな力が加わっていないような使用状態においては，スライドカムの位置規制は，概ね横方向規制ガイド用突起２ａと，折り曲げ片２ｂとによってなされると考えられるが，通常の使用状態であっても，ボタンを押し込む際等，やや過大な力がスライドカムに加わった際には，スライドカムには上方に押し上げる力が働き，立上り係止爪９にも接触する可能性が生じ，今度は立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ）が主体的なガイドとしての役割を果たすことになる。つまり，被告製品は，横方向規制ガイド用突起２ａ及び折り曲げ片２ｂ（付加的ガイド機構）と立上り係止爪９（主たるガイド機構）を併有し，被告製品の場合，精度の高い動作規制を行うために，付加的ガイド機構を備えているがフレキシブルディスクドライブ装置においては，頻繁に挿入取出しが行われ，また設置方向も縦横に変化することが多いので，上方に押し上げる力が頻繁に加わるから，被告製品においては，主たるガイド機構（立上り係止爪９）がこれに対処するために有効に働くのであり，被告製品は正にこの設計思想に立脚したものである。原告は，上記付加的ガイド機構が存在することを争うものではなく，主たるガイド機構が本件考案の技術的範囲に属すると主張するものである。したがって，被告が横方向規制ガイド用突起２ａ及び折り曲げ片２ｂのガイドの機能を指摘しても，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇのガイドの機能を否定するものではないから，被告の反論は失当である。
ウ　構成要件３－Ｂ「立上り起点部より細巾の立上り部」について(ア)　被告は，「立上り起点部より」の解釈が不明であると主張するが，「立上り起点部」が，立上り係止爪がフレームから立ち上がるその起点部を意味しているのは技術的に明らかであり，「立上り起点部より細巾」は，「起点部から（from）細巾」という意味である。かかる解釈は，本件考案が，スライドカムとフレームを摺動可能とするものである点や本件実用新案公報（甲４）の第１図とも整合する。
上記のとおり，「ガイド」とは，予定されていない方向に抜けるのを防止するように案内することであるが，抜けるのを防止するためには，頭部が立上り部より巾が広い必要があり，また，「立上り起点部より細巾」とは，本件考案が，スライドカムがフレームに面接触しつつ摺動する点から，かかる構成を実現するには，立上り起点部から（from）立上り部が細巾である必要があることより当然である。スライドカムがフレームに面接触しつつ摺動するために，立上り起点部に比べて（than）立上り部が細巾である必要はないから，被告の主張は本件考案の技術的特徴を無視したものである。
したがって，「立上り起点部より」の意味は一義的かつ明瞭であり，被告の主張は失当である。
(イ)　また，「細巾」は，「頭部より巾の細い」すなわち，立上り係止爪の頭部と比較すると，立上り部は巾が細いという意味である。立上り係止爪は，スライドカムに「嵌挿係止」され，予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められるが，本件考案は，そのための構造として，立上り係止爪の頭部の巾が立上り部よりも太いものを規定している。この点は，甲４の第１図からも明らかであり，これを不明瞭とする被告の主張は失当である。
エ　構成要件３－Ｃ「嵌挿係止」について
被告は，嵌挿係止について，「スライド長孔の縁部と立上り係止爪が接触することが前提となる」旨主張するが，接触していたのでは，スライドカムは動かなくなるから，このような解釈は誤りである。また，本件実用新案明細書には，従来技術である第２図について，「（３）は上記スライドカム（２）のだるま穴形スライド溝（２ｂ）に嵌挿係止され，これの進退時の案内役をするように上記フレーム本体に植立させた係止ポスト」と記載されている。第２図を見ると，（３）はごく短い突起が突き出している程度の構造である。これでも，スライドカムのだるま穴形スライド溝（２ｂ）に「嵌挿係止」された「案内役」をする「係止ポスト」とされているのであるから，本件考案の明細書が，「嵌挿係止」について，固定的なものを要求しておらず，嵌め入れられ，予定されていない方向に抜けるのを防止する程度に止められていることを意味しているのは明らかである。
オ　構成要件３－Ｄについて
(ア)　摺動可能について
被告は，被告製品は，高さ方向位置規制及びガイド用の盛り上がり部１ｄがスライドカムとの摺動面をなすから，スライドカムとフレームが直接面接触することはないとし，本件考案とは作用効果が相違するとも主張しているが，高さ方向位置規制及びガイド用の盛り上がり部１ｄがフレームの一部であるのは明らかであるから，被告製品においては，スライドカムとフレームとは面接触しているというべきである。
(イ)　保持
被告は，スライドカム２の各切欠き開口（２ｃ，２ｄ，２ｅ）の側壁側側縁から下方に切り起されて形成されている折曲げ片２ｂがスライドカム２の保持機能を果たしていると主張するが，仮にそうだとしても，折曲げ片２ｂの存在によって，立上り係止爪９（フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆとフレキシブルディスク支持部材１ｇ）が，スライドカムが予定されていない方向に抜けるのを防止する機能を発揮できなくなるものではない。
（被告の主張）
(1)　本件考案の「技術的範囲」の確定にあたっては，本件考案の審査経過を参照すべきである。（なお，特に断らない限り，被告の主張における各符号は，別紙「被告物件説明書」記載のものを示す。）。


ア　本件考案は，昭和６３年１月１２日に，実用新案登録出願（実願昭６３－２５１１）され，平成６年２月２３日に出願公告がされた後，平成６年５月２０日，登録異議の申立てがされた。特許庁は，本件考案は，特願昭６１－２３４９８１号（特開昭６３－９００５８号）の明細書（乙１。以下，同明細書を「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一の発明であるとして，上記登録異議の申立てを認め，本件考案の登録を拒絶した（乙２）。これに対し，原告は，拒絶査定不服審判の申立てと同時に，「立上り起点部より」（構成要件３－Ｂ参照。）という限定を加えることによる補正（以下「本件補正」という。）を行い，登録査定された（乙３）。
原告が，本件補正の際に特許庁に提出した審判請求理由補充書（乙４）において，先願発明のスライドカムのガイド用立上り係止爪の構成と本件考案のガイド用立上り係止爪の差異と作用効果の差異について行った主張（同補充書の「本願考案と先願との対比」の項を参照。）によれば，先願発明と識別できる本件考案の特徴的構成部分は，「スライドカムのガイド用立上り係止爪が，立上り起点部より細巾の立上り部と，係止爪部とからなること」であり，上記登録異議の申立てに対する決定（乙２）に示されているように，本件考案の構成要件のうち，構成要件３－Ａ，３－Ｃ，３－Ｄは，すべて先願発明（乙１）に開示されており，構成要件３－Ｂのみが本件考案の特徴的構成部分といえる。
したがって，本件考案の技術的意義は，①本件考案のスライドカムは，立上り起点部より細巾の立上り部と係止爪部とからなるスライドカムのガイド用立上り係止爪と，スライドカムの長孔（の側縁部分）と上記細巾の立上り部及び係止爪下面部において接触し（ガイドされ）つつ，摺動し，②該スライドカムは，（立上り係止爪の立上り部が立上り起点部より細巾で，立上り係止爪がスライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持する構成であるが故に）フレーム本体とも面接触しつつ摺動するので，スライドカムの摺動動作により生じる力をフレーム本体でも受け，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部に加わる力は分散されて比較的小さくなり，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部の局部的な磨耗を抑えることができることにある。つまり，本件考案の意義は，スライドカムの摺動動作の信頼性の向上を図るとともに，スライドカムはフレーム本体上を円滑に摺動することができるという効果を奏する点にある（手続補正書（乙３）の第４項参照）。逆にいえば，先願発明（乙１）との比較において，フレキシブルディスクドライブ装置におけるスライドカム装置のスライドカムがそのスライド長孔の側縁部分とスライドカムのガイド用立上り係止爪の細巾の立上り部及び係止爪の下面部において接触し（ガイドされ），同時に，当該スライドカムがフレーム本体とも面接触しつつ摺動するという動作（作用）を実現できるスライドカム装置のみが，本件考案の技術的範囲に属すると解釈すべきである。イ　原告は，立上り係止爪がスライドカムに接触していることは，本件考案の要件ではない旨主張するが，次の点からみても，立上り係止爪とスライドカムが接触することが要件であることは明らかである。
①　本件考案における「ガイド」は，機械装置においては，「ある機械部分を，それに沿ってすべらせ，特定の方向に導く棒やみぞなどのこと。」に用いられる用語である（機械工学用語辞典・乙２１の１）。
本件考案では，スライドカムの長孔に立上り係止爪が嵌挿係止され，スライドカムの長孔を立上り係止爪に沿ってすべらせることにより，スライドカムを特定の方向に導くものであること，換言すれば，立上り係止爪が，スライドカムの長孔の縁部と接触し，それらの間で作用する力により，スライドカムが立上り係止爪により所定の方向に運動が規制され，案内されるものであることは，明らかである。このように本件考案における立上り係止爪の機能がスライドカムをガイドすることにある以上，本件考案が，立上り係止爪がスライドカムに接触していることを要件としていることは当然のことである。
②　また，構成要件３－Ｃに，「立上り係止爪は，‥‥‥スライド長孔に，嵌挿係止され」とあるように，嵌め入れられて，止められるものであるから，スライド長孔の縁部と立上り係止爪が，接触することが前提となっていることは明らかである。
③　さらに，構成要件３－Ｄにおいて，「スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持」することを要件としており，その摺動の態様としてスライドカムがフレーム本体上面及び立上り係止爪の立上り部側面並びに係止爪部下面と，摺動させていることはその明細書の記載から明らかである。そして，「摺動」とは，接触状態ですり動かすことを意味する用語（弁理士会研修所・基本テキスト・乙２２の３）であり，上記摺動（接触）動作を実現するためには，立上り係止爪がスライドカムに接触していることが要件となることは明らかというべきである。ウ　また，原告は，スライドカムとフレーム本体との面接触についても，否定するが，上記の本件考案の補正の経過から明らかなように，本件考案は，ガイド用立上り係止爪を，立上り起点部より細巾の立上り部からなる係止爪にしたことにより，スライドカムがフレーム本体と面接触することによって，係止爪部に加わる力が分散されて比較的小さくなる効果を有するものである。スライドカムが単に「面接触」とのみ記載されているのであるから，本件考案においてはスライドカムとフレーム本体とが全面的に接触することを前提に表現していると読むのが自然である。
(2)　以上を前提とすると，被告製品は，本件考案の技術的範囲に属さない。
ア　構成要件３－Ａについて


(ア)　被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（原告のいう立上り係止爪９）は，「フレーム本体上を進退されるスライドカムをガイドする」機能を有していない。すなわち，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（原告のいう立上り係止爪９）は，それぞれスライドカムに形成した切欠き開口２ｃ，２ｄ，２ｅ（原告のいうスライド長孔１３）内に突出して位置するようになっており，フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇは，いずれも立上り部１ｆ－１，立上り部１ｇ－１を有している（ただし，立上り部１ｆ－１，立上り部１ｇ－１は立上り起点部より細巾な形状をしていない。）。しかし，このフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆの立上り部１ｆ－１，耐衝撃用ストッパ１ｆ－３の下面部，フレキシブルディスク支持部材１ｇの立上り部１ｇ－１，耐衝撃用ストッパ１ｇ－２の下面部は，いずれもスライドカムに形成された切欠き開口２ｃ，２ｄ，２ｅ（原告のいうスライド長孔１３）の左右側縁とは接触しない設計となっている（別紙「被告物件説明書」３，４頁及び図１０，１１参照）。そうすると，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（原告のいう立上り係止爪９）がスライドカムのガイド機能を果たさないことは明らかであり，本件考案の構成要件３－Ａのいう「フレーム本体上を進退されるスライドカムのガイド」の機能を有していないというべきである。
なお，「ガイド」の意味が，原告が主張するように「予定されていない方向に抜けるのを防止するようにガイドすれば足りる」のであれば，フレキシブルディスク装置が必要とする精度において，立上り係止爪以外に，スライドカムの所定方向への運動を規制する機能を有する本来のガイド部材が他に備わっていなければならないはずである。なぜなら，「予定されていない方向に抜けるのを防止できれば足りる」程度での案内のみでは，スライドカムの動作のたびにフレキシブルディスク装置に振動が生じ，他の構成部品への影響が生じるなど，フレキシブルディスク装置としては，欠陥製品といわざるを得ず，商品たりえないからである。その意味で，フレキシブルディスク装置において，スライドカムの所定方向への運動を規制する機能を有する本来のガイド部材の存在は不可欠なのである。なお，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇは，その上面部の先端（耐衝撃用ストッパ１ｆ－３，１ｇ－２）がスライドカム２と間隔をおいて位置するよう（摺動しないように）突出して設計され，この突出部は，スライドカム２と接触していないため，保持機能は有しないが，スライドカム２が外部からの過大な振動などが加わった場合，上下（フレーム本体の表面に対し垂直方向）に変位した際に，スライドカム２が外れたり，抜けるのを防止する（いわゆるフェールセーフ）機能を果たしているが，これを，「ガイド」＝所定方向に運動を規制するものということはできない。(イ)　被告製品におけるスライドカムをガイドする構成は，次のとおりである。
被告製品においては，フレーム本体１の左右前後に前後方向に伸びる４個の横方向規制ガイド用スライド長孔１ａが形成されている。これらの長孔１ａは，フレーム本体１に形成された４個のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（原告のいう立上り係止爪９）よりも内側に位置し，長孔１ａの周囲は，フレーム本体１の表面より僅かに盛り上がり，長孔１ａはそのような前後に細長い盛り上がり部１ｄに形成されている（別紙「被告物件説明書」図３，１０及び１１参照）。
一方，スライドカム２の底面には，上記４個の長孔１ａにそれぞれ挿嵌される４個の絞り加工による筒状の横方向の規制ガイド用突起２ａが一体形成されており，この突起２ａの筒状部を上記長孔１ａに挿嵌することにより，スライドカム２をフレーム本体１に対して前後方向に摺動，かつ，案内（ガイド）するようになっている（上記説明書図５，９，１０及び１１参照）。このように，被告製品において，スライドカム２のガイドの機能を有しているのは，フレーム本体１の左右前後に前後方向に伸びる４個の長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個の横方向規制ガイド用突起２ａであり，係止爪９がスライドカム２のガイドの機能を有している本件考案とは，その構成を全く異にする。
さらに，被告製品においては，スライドカム２の下面に，上記説明書の図５に示すように，各切欠き開口２ｃ，２ｄ及び２ｅの側縁に，フレーム本体１の折曲げ片逃がし用長孔１ｂ（図３参照）に係合する折曲げ片２ｂが切り起されて形成されている。折曲げ片２ｂは，フレーム本体１に形成されている係止用長孔１ｂの縁部下面と係合関係を持ち，その横方向に突出する高さ方向規制突出部２ｂ－１から上方への浮き上がりを規制し（上記説明書の図４，５及び１１参照），スライドカム２の保持機能を果たすものである。
被告製品は，以上のような構成によりスライドカムのガイドをしている。
イ　構成要件３－Ｂについて
(ア)　上記アのとおり，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（原告のいう立上り係止爪９）は，スライドカムをガイドしていないので，構成要件３－Ｂの「上記立上り係止爪」の要件を充たさない。


(イ)　また，構成要件３－Ｂにおける「立上り起点部より細巾の立上り部」の「細巾」はいかなる部位に比較して「細巾」であるのか明らかではなく，また，本件補正により付加された「立上り起点部より」についても出願当初の明細書又は図面（乙５）にも何ら記載されていない事項であって，「立上り起点部より」の「より」とは，起点部より細巾（thinnerthan）の意味なのか，起点部から（from）の意味なのかについても一義的記載とはいえない。なお，原告は，構成要件３－Ｂの「立上り起点部より細巾の立上り部」の解釈につき，「（係止爪の）頭部より巾の細い」と主張するが，クレームにこのような記載は一切ない。「立上り起点部より」なる語句は，文章構文上「細巾の」を修飾する以外になく，なぜ「立上り起点部より細巾の立上り部」が「頭部より巾の細い」となるのか，不明瞭である。仮に原告主張のとおりだとしても，「頭部より巾の細い立上り部」が本件考案にどのように作用しどのような効果を生み出しているのか全く不明である。また，原告は，「より」は，「から（from）」であることは明らかである旨主張するが，文章構文上，「より」は，細巾の細いを修飾する「より（than）」と理解するのが自然である。したがって，この補正自体に問題を含むものであるが，この補正は前述の異議申立てにおいて引用された先願明細書及び図面との差異を示すためになされたものであることは明らかである。
一方，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇのそれぞれの立上り部１ｆ－１，１ｇ－１の巾は，先願発明公報第８図（乙１）に記載されたものと同様に巾広であって，本件実用新案公報の図面に示されたような細巾のものではない。被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇは，そもそもスライドカム２をガイドするものではなく，フレキシブルディスクを位置決め及び支持するものであって，当然に所定の強度を必要とするのであるから，本件実用新案公報に図示されるような細巾のものであってはならないからである。以上の点から，被告製品は構成要件３－Ｂを充足しない。
ウ　構成要件３－Ｃについて
被告製品におけるスライドカム２には，後方左右の切欠き開口２ｃと前方左の切欠き開口２ｄと前方右の切り欠き開口２ｅが設けられている。これらの切欠き開口２ｃ，２ｄ，２ｅは，スライドカム２がフレーム本体１を移動する際にフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇを逃がすための開口であって，スライドカムをガイドするためのものではない。したがって，被告製品には，原告が主張する「スライド長孔」なるものは存在しない。
切欠き開口２ｃには，それぞれ一端からフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ（原告のいう立上り係止爪９）を，また，切欠き開口（２ｃ，２ｄ）にはフレキシブルディスク支持部材１ｇをそれぞれ挿入できるような挿入孔部が設けられているが，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆもフレキシブルディスク支持部材１ｇも本件考案の立上り係止爪９の機能（即ち，スライドカムのガイド機能）を有していない。
さらに，「嵌挿係止」とは，嵌め入れられて止められるのであるから，スライド長孔の縁部と立上り係止爪とが接触することが前提となっていると解されるところ，フレキシブルディスク支持部材１ｇ及びフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆは，上記切欠き開口に嵌挿係止されていない。以上のとおり，被告製品のスライドカムには「スライド長孔」は存在せず（ガイド用スライド長孔１ａはフレーム本体１に形成されている），また，スライドカムに形成された切欠き開口２ｃに挿入されたフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆは，切欠き開口部２ｃに，スライドカムに形成された切欠き開口２ｄ，２ｅに挿入されたフレキシブルディスク支持部材１ｇは，切欠き開口部２ｄ，２ｅに，いずれも係止されているといえないから，被告製品は，構成要件３－Ｃを充足しない。
エ　構成要件３－Ｄについて
構成要件３－Ｄにおける「摺動方向の前後で保持」とは，先願発明（乙１）及び本件考案の審査経過を斟酌すると，係止爪によるスライドカムの上下方向の抜け止め機能を意味しているものと解される。
一方，被告製品におけるフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（原告のいう立上り係止爪９）は，ディスクカートリッジを支持し，位置規制する機能１ｆ，ディスクカートリッジを支持する機能１ｇを有しているが，スライドカム２と摺動（接触）しないように設計されており，スライドカムを保持する機能は有していない。被告製品においては，スライドカム２の各切欠き開口２ｃ，２ｄ，２ｅの側壁側側縁から下方に切り起されて形成されている折曲げ片２ｂ及び高さ方向規制突出部２ｂ－１が，スライドカム２の上方への浮き上がりを規制し，スライドカム２の保持機能を果たしている。したがって，被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇは，「上記スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持する」機能を有していないから，構成要件３－Ｄを充足しない。
オ　構成要件３－Ｅについて
以上のとおり，被告製品は，構成要件３－Ａないし３－Ｄをいずれも充足しないので，構成要件３－Ｅを充足しない。
５　争点５－原告の損害額について
（原告の主張）
被告は，平成１０年４月１日から平成１５年１２月３１日までの間に，次のとおり，被告製品（イ号物件及びロ号物件）を合計１３７０万台（平成１３年２月９日からの販売台数は合計７３０万台）販売した。
平成１０年（1998年）　１６０　（単位：万台）
平成１１年（1999年）　２１０
平成１２年（2000年）　２５０
平成１３年（2001年）　２５０
平成１４年（2002年）　２５０
平成１５年（2003年）　２５０
したがって，被告は，平成１０年４月１日から平成１５年１月１２日までの間，本件実用新案権を侵害した。
また，同様に被告製品の販売等により，平成１３年２月９日から平成１５年１２月３１日までの間，本件特許権を侵害した。
本件考案及び本件特許発明の実施料相当額は，被告製品それぞれ１台あたり３５円を下らない。
＜計算式＞
本件特許権につき　　　７３０万台×３５円＝２億５５５０万円


本件実用新案権につき
１１２０万台（平成１０年から平成１４年の販売台数合計）×３５円
＝３億９２００万円
したがって，原告は，被告に対し，少なくとも６億４７５０万円の損害賠償請求権を有する。
（被告の主張）
原告の主張はすべて争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品の具体的構成）について
前記のとおり（第３，１参照），争点２及び争点３に関わる構成については，被告製品が本件各特許発明の構成を備える点について，当事者間に争いはなく，争点４に関わる構成については，その名称及びその機能についてのみ争いがある。そこで，争いのある部分のみ，争点４において判断することとする。２　争点２（被告の先使用が認められるか否か）についてここでは，本件各特許発明の出願前に，被告製品又はこれと同一の構成の製品の製造，譲渡等が行われていたかどうかだけが問題となるため，被告製品の構成の名称等については，ひとまず，原告が被告製品の内容として主張する別紙「物件目録」の「イ号」及び「ロ号」記載の名称，符号に基づき，検討することとする。(1)　被告は，原告が平成１５年９月３０日の第１回口頭弁論期日において，「被告は，遅くとも平成６年２月２３日から，業として，イ号物件及びロ号物件を輸入，製造，譲渡等，又は，譲渡の申出をしている。」（訴状８頁。以下「本件陳述」という。）と陳述したことにつき自白が成立している旨を主張する。そこで，本件陳述について自白が成立するか否かについてまず検討する。ア　被告は，上記原告の主張は，本件特許権を侵害するものとして原告が主張するイ号物件及びロ号物件の構成と同一の構成を有する製品を，被告が本件特許出願日前から継続的に製造，販売していることを認めたのと同一であると解している。
しかし，訴状添付の物件目録にイ号物件及びロ号物件と記載されているのは，型番号Ｄ３５９Ｍ３（イ号物件）及び型番号Ｄ３５３Ｍ３（ロ号物件）の各製品であって，原告は，上記製品番号が付された製品を，被告が製造，販売している製品として特定し，これらの製品の備える構成が本件各特許発明の技術点範囲に属するものであり，その製造販売等が本件特許権を侵害すると主張して，本訴において被告に対し，差止め及び損害賠償を求めたものである。一方，上記の型番号Ｄ３５９Ｍ３（イ号物件）及び型番号Ｄ３５３Ｍ３（ロ号物件）を付された製品については，被告においても，平成１０年４月ころから販売された製品であることを自認しているものであり，これらの型番号の製品がそれより前に製造，販売されていないことは，当事者間に争いがない。そうすると，原告が訴状において，イ号物件及びロ号物件を被告が平成６年２月２３日から販売している旨陳述したことは，被告による先使用及び公然実施を理由とする無効の主張との関係では不利益陳述に該当するが，前記のとおり，被告においてはイ号物件及びロ号物件を平成１０年４月ころから販売した旨を陳述しているのであるから，同年３月以前の製造販売については，自白が成立したということはできない。
イ　また，仮に，訴状における原告の前記記述を被告が自己の有利に援用したことにより自白が成立したものと解する余地があるとしても，上記のとおり，原告の本件陳述は，被告が型番号Ｄ３５９Ｍ３（イ号物件）及び型番号Ｄ３５３Ｍ３（ロ号物件）を付された製品を平成６年２月２３日から販売していた旨をいうものであって，型番号により特定される具体的な製品を離れて，訴状において主張された製品構成（型番号Ｄ３５９Ｍ３（イ号物件）及び型番号Ｄ３５３Ｍ３（ロ号物件）が備える構成と主張されている構成）を備える製品一般について被告の製造販売をいうものではないから，自白は，上記の型番号を備えた具体的製品の被告による製造販売について成立するものというべきである。そうすると，原告の本件陳述につき自白が成立するとしても，上記のとおり，これらの型番号を備えた製品については，平成１０年３月以前に被告により製造販売された事実はないから，原告の本件陳述のうち，平成１０年３月以前の製造販売をいう部分は，真実に反する主張であり，かつ，この主張は錯誤に基づくもの推定されるから，原告が，当該部分につき自白を撤回することは許されるものというべきである。(2)　そこで，次に自白が成立していないことを前提として，本件特許権について，被告の先使用が認められるか否かにつき，次に判断する。ア　前記「前提となる事実」（前掲第２，１参照）に後掲該当箇所記載の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。(ア)　被告は，次の期間，次の型番のフロッピーディスクドライブを製造，販売していた（乙６ないし１０，１７，１８，２４，３０，３１の２ないし４，３２ないし３５，検乙５。枝番号の記載を省略しているものは，すべての枝番号の書証を意味する。以下同様。）
①　期間　　平成４年（１９９２年）１２月頃から平成８年（１９９６年）９月頃まで
型番号　Ｄ３５７Ｔ３（以下単に，「Ｄ３５７Ｔ３型」という。）②　期間　　平成８年（１９９６年）７月頃から平成１２年（２０００年）３月頃まで
型番号　Ｄ３５３Ｔ７（以下単に「Ｄ３５３Ｔ７型」という。）
③　期間　　平成１０年４月ころから
型番号　Ｄ３５９Ｍ３（イ号物件），Ｄ３５３Ｍ３（ロ号物件）(イ)　Ｄ３５７Ｔ３型の構造（乙１６の１ないし１０，３１の２ないし４）
①　フレキシブルディスク装置に出し入れされる記録媒体に対応した開口部が設けられて上記フレキシブルディスク装置のフレームに配置されたパネルがある（乙１６の６，８，９）。
②　上記①のパネルと一体に成形されて上記①の開口部の長手方向の両端部寄り縁部にそれぞれ設けられ，弾性変形して上記①のフレームに係合し，上記①のパネルを上記①のフレームに係止する係止爪がある（乙１６の６，８，９）。③　上記①の開口部を覆って配置されて上記①のパネルに枢持され，上記記録媒体の出し入れに伴って回動して上記①の開口部を開閉する扉がある（乙１６の６，７）。


④　上記③扉と一体に成形され，上記②の係止爪それぞれの基部に形成された軸受穴に係合されて上記③の扉を上記①のパネルに枢着する回動軸がある（乙１６の７）。
⑤　上記①ないし④を備えたフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構を有する。
⑥　上記④の回動軸には，その断面において円形の両側面がそれぞれ削除された平行部が形成されている（乙１６の４，７，１０）。⑦　上記⑥の回動軸が円形の上記④の軸受穴に係合されている（乙１６の７，８，検乙５）。
⑧　上記⑥及び⑦を特徴とする上記⑤記載のフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構を有する。
(ウ)　Ｄ３５７Ｔ３型の販売状況（乙１１ないし１５，乙３２ないし３５，検乙６，検乙７）
被告は，平成５年（１９９３年）ころ，シャープ社に対し，シャープ社製ワードプロセッサ「書院」（ＷＤ－Ｙ３４０）に搭載用のフロッピーディスクドライブとして，Ｄ３５７Ｔ３型を納入した。シャープ社は，同ワードプロセッサ（ＷＤ－Ｙ３４０）を，平成６年（１９９４年）１月２１日から販売した。イ(ア)　上記アによれば，Ｄ３５７Ｔ３型は，本件特許発明１の構成要件１－Ａないし１－Ｅ及び本件特許発明２の構成要件２－Ａないし２－Ｃのすべてを充足するフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構を有する製品と認められる。
すなわち，上記アにおけるＤ３５７Ｔ３型の構成①は，本件特許発明１の構成要件１－Ａ「フレキシブルディスク装置に出し入れされる記録媒体に対応した開口部が設けられて上記フレキシブルディスク装置のフレームに配置されたパネル」を充足し，同構成②は，構成要件１－Ｂ「このパネルと一体に成形されて上記開口部の長手方向の両端部寄り縁部にそれぞれ設けられ，弾性変形して上記フレームに係合し，上記パネルを上記フレームに係止する係止片」を充足し，同構成③は，構成要件１－Ｃ「上記開口部を覆って配置されて上記パネルに枢持され，上記記録媒体の出し入れに伴って回動して上記開口部を開閉する扉」を充足し，同構成④は，構成要件１－Ｄ「この扉と一体に成形され，上記係止片それぞれの基部に形成された軸受穴に係合されて上記扉を上記パネルに枢着する回動軸」を充足し，同構成⑤は，構成要件１－Ｅ「を備えたフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構」を充足する。また，同構成⑥は，本件特許発明２の構成要件２－Ａ「上記回動軸には，その断面において円形の両側面がそれぞれ削除された平行部が形成され」を充足し，同構成⑦は，構成要件２－Ｂ「当該回動軸が円形の上記軸受穴に係合された」を充足し，同構成⑧は，構成要件２－Ｃ「ことを特徴とする請求項１記載のフレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構」を充足する。(イ)　被告は，Ｄ３５７Ｔ３型を，遅くとも本件特許の出願日（平成７年５月１５日）以前の平成６年１月までには，製造販売していたものであり，これを平成８年９月頃まで製造販売していた。
(ウ)　また，証拠（乙１６，１９，２０，３０，３１，検乙５。）及び弁論の全趣旨によれば，被告が平成８年７月ころから平成１２年３月ころまで製造販売したＤ３５３Ｔ７型，及び，平成１０年４月ころから現在に至るまで製造販売しているＤ３５９Ｍ３（イ号物件），Ｄ３５３Ｍ３（ロ号物件）は，フレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構以外の仕様について改良がなされ，型番号の変更が生じたものであり，フレキシブルディスク装置用記録媒体出し入れ口機構については，いずれも，上記アにおけるＤ３５７Ｔ３型の構成①ないし⑧と同一の構成を備えていることが認められる。
ウ　まとめ
上記によれば，被告は，特許法７９条により，本件特許権（本件各特許発明）について通常実施権を有するから，本件特許権に基づく原告の請求は理由がない。
３　争点３（公然実施）について
被告が，本件特許出願日（平成７年５月１５日）以前に，本件各特許発明を実施したフロッピーディスクドライブを日本国内において製造・販売していた事実は，上記２(2)において認定したとおりである。
そうすると，本件各特許発明は，その出願時（平成７年５月１５日）より前に，公然実施された発明（特許法２９条１項２号）として，特許を受けることができないものであった。
したがって，本件特許権は特許法２９条１項２号に違反して特許されたものであって，無効理由の存することが明らかであるから，本件特許権に基づく原告の請求は権利の濫用に当たり許されない。
４　争点４について
(1)　前記「前提となる事実」（前掲第２，１参照）に後掲該当箇所記載の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
ア　本件実用新案明細書の記載（甲４）
本件実用新案明細書（甲４）の「考案の詳細な説明」の欄には，次の各記載がある。
(ア)　本件考案の作用
本件考案の場合は「スライドカムのガイド用立上り係止爪を，フレーム本体上に一体成形しているので，別部品の使用およびその組立て工作を必要としない。」（３欄２１行ないし２４行）
(イ)　本件考案の効果