倉敷チボリ公園の入園料は２０００円と高額である上に，入園者の消費単価は１人５３００円と見込まれていることからしても，倉敷チボリ公園は，住民に等しく開かれた公共施設とはいい難く，県外客を頼りにした施設で，県内客の利用割合は低く，地方公共団体又はその住民の利益に対する直接的な効用は多くない。また地域活性化を促進の効果，地方経済への波及効果をある程度生じさせていることは否定できないが，その具体的な効果は明確ではない。他方，原告らの主張する光公害・騒音公害等の負の影響の有無，程度も判然としない。
エ　支出の方法・支出額
本件転貸借等は，岡山県が被告チボリジャパン㈱に対し本件賃借料と本件転貸料の差額年額４億４７６０万円を財政支援している結果となる。
オ　行政全体のバランス，政策上の必要性
レジャーランド，アミューズメント系レジャー施設を運営する一民間企業である被告チボリジャパン㈱に対して，他の同種の民間企業と比べて優遇し補助金等を投入することは，平等原則に反すると考えるべき余地がある。しかし，倉敷チボリ公園の公益的側面や，次のような従前の経緯に伴う政策上の必要性に照らすと，にわかに公平性を失するものとはいえない。
すなわち，岡山県は，岡山市がチボリ公園事業から撤退したことに伴い，同事業に資金を提供した民間企業や，チボリ・インターナショナル社との信頼関係，デンマーク王国との国際的信義を維持する必要性等を考慮し，また，同事業が，中四国の広域交流，魅力ある地域文化の創造，観光・リゾート拠点の整備と観光の振興，魅力ある都市の創造，県民のリゾートやレクリエーション拠点の整備，魅力ある地域づくり，国際交流の振興等に資することも勘案した上で，選挙結果等による民意に照らし，また，議会の審議，決議を経て，チボリ公園事業を自ら主導して推進するとの選択をしたものであり，岡山県がチボリ公園事業へ参画し，これを担う被告チボリジャパン㈱の経営を支援する政策決定をすることが当然に不相当
とはいえない状況にあっ
た。
カ　補助金の使途等についての統制可能性
法は，地方公共団体が第三セクターに出資した場合，その比率が４分の１以上である場合について，その監督権限等を定めているところ，岡山県の被告チボリジャパン㈱に対する出資比率は４分の１未満であり，岡山県から数名の取締役を派遣しているにとどまり，会社の法的支配の面からすると，経営について岡山県の監査・監督を及ぼし難い。しかしながら他方，被告チボリジャパン㈱の目的は，専ら倉敷チボリ公園の設置及び管理運営であって，商業登記簿に記載された諸々の目的も，これを達成するために　必要な事項として記載されていると認められ，岡山県と締結された前記協　定書により，岡山県から事後的に検査・制御される体制が，ある程度整備　されているなどの特質を有してはいる。また，本件において「補助金」と評価すべきものは，差額賃料として使途が確定し，流用の余地がないことは明らかである。(3)　そうすると，本件転貸借等による差額賃料相当の「補助金」支出については，事後的客観的に考察すれば，①財政上の余裕に乏しい中での支出であること，②倉敷チボリ公園が大型レジャーランド，アミューズメント系レジャー施設の色彩を強く有し，補助を受ける被告チボリジャパン㈱は営利企業の性格を有すること，③地方公共団体又はその住民の利益に対する効用度が高いものとはいえないこと，④さらにその後の採算上の問題から当初の公益的性格が揺らいでいること等に照らし，公益上の必要性の存在あるいはその維持に疑問があるとしても，未だ倉敷チボリ公園運営の公益的側面を否定できないことや，公設民営による運営の政策決定をなすに至った経緯，議会の審議・議決や選挙等による民意等に鑑みると，岡山
県知事であった被告Ｂあ
るいは同Ｃにおいて，公益上の必要性を判断するに当たり，その裁量権の濫用ないし逸脱が存したとまでは，未だ認め難いものといわざるを得ない。したがって，本件転貸借等が法２３２条の２違反に当たるものとは認め難い。
三　してみれば，本件転貸借等の違法は認められず，これを前提とする本件賃貸借の違法性も認められないから，被告Ｂあるいは同Ｃ，被告チボリジャパン㈱，被告クラボウの共同不法行為は成立しない。
四　破綻責任に基づく共同不法行為の成立について
１　原告らの従前の本件転貸借等の違法に基づく共同不法行為の主張と破綻責任に基づく共同不法行為の主張とは，対象とする被告ら（前者は被告Ｂ，同Ｃ，同チボリジャパン㈱及び同クラボウであり，後者は同クラボウを除いた被告ら），法律構成，損害額（前者は本件賃借料と本件転貸料との差額相当額であり，後者は本件賃借料全額である）が異なり，訴訟物が異なるものと解されるから，訴えの選択的併合（当事者を共通にする範囲で）に当たるところ，従来の請求あるいは主張においても，破綻責任におけると同様の事実主張がなされており，その証拠資料も共通し，請求の基礎は同一であるというべく，これにより著しく訴訟手続を遅延させることとなるとは考えられないから，訴えの変更はこれを許すべきであり，また，
時機に後れた攻撃方
法として却下すべきものとはいえない。
２　前記二の１に認定したところによると，倉敷チボリ公園は，開園から３年間は，当初計画の入園者数を大幅に上回る結果であったものの，入園者数及び消費単価の低迷により採算が取れず，平成１３年４月１９日，社長が交替し，それに伴う徹底したコスト削減により，定番ショーやチボリ・ウインドアンサンブルが廃止され，植栽管理委託業務が見直される結果となり，岡山県がチボリ公園事業の柱であるとした文化性・公共性が一部放棄されたことが認められるが，その他の催事等の開催により同公園の文化的側面は一応保持されているものということができ，岡山県が当初から標榜していた文化性・公共性を放棄したものとは未だ認め難く，チボリ公園事業自体が破綻したものとは認め難い。
３　そうすると，被告Ｂ及び同Ｃが，被告チボリジャパン㈱とともに，当初計画を破綻に陥れ，本件賃借料全額に相当する損害を岡山県に与える共同不法行為をなしたものとは認められない。
したがって，破綻責任に基づく共同不法行為は成立しない。
第四　結　語
以上の次第で，原告Ａの訴えは不適法であるから却下し，その余の原告らの請求は，その余につき触れるまでもなく理由がないから，いずれも棄却すべく，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　金馬健二
裁判官　　　　德岡　治


平成１４年（行ケ）第１１７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日本ビシエイ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　大熊考一
同　　　　　　　　　　　木内光春
被　　　　　　告　　　　アルファ・エレクトロニクス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　山田文雄
同　　　　　　　　　　　山田洋資
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５０９６号事件について平成１４年１月３０日にした審決中「本件審判の請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「チツプ抵抗器」とする特許第１６５８６２０号の特許（昭和６１年５月６日出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて，「訂正前明細書」という。甲第１４号証は，公告時のその内容を示す特許公報である。），平成４年４月２１日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。なお，登録後，後記本件訂正により，請求項の訂正及びこれに伴う発明の詳細な説明の記載の訂正がなされている。）の特許権者である。
原告は，平成１３年３月７日，本件特許を無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５０９６号事件として審理した。被告は，審理の過程で，平成１３年６月１９日，請求項の文言の訂正を含む，訂正前明細書の訂正（以下「本件訂正」という。本件訂正の内容は，甲第１５号証（訂正請求書）記載のとおりである。以下，これによる訂正後のものを，「訂正明細書」という。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１４年１月３０日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年２月８日，その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙１，２参照）
「一側面に金属箔抵抗体が貼着された絶縁性基板を，柔軟な内側の樹脂と硬質な外側の樹脂とで２層に外装したチップ抵抗器において，前記絶縁性基板の他側面にその一辺のほぼ全長に亘る幅で貼着されこの一辺に直交する方向にのびてその外部突出端が前記外装樹脂のプリント基板への取付面に折返された一対の板状外部接続端子と，これらの各板状外部接続端子と前記抵抗体とを前記外装樹脂内で接続するリード線と，前記外装樹脂の前記取付面に前記各板状外部接続端子と干渉しないように一体成型された凸部とを備え，前記外装樹脂の前記取付面に前記各板状外部接続端子の外部突出端と凸部との前記プリント基板に対向する部分を略同一平面上に位置させたことを特徴とするチップ抵抗器。」（判決注・下線部が本件訂正請求による付加訂正部分である。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上で，訂正明細書の特許請求の範囲によって特定される発明（以下「本件発明」という。）中の，「他側面にその一辺のほぼ全長に亘る幅で貼着されこの一辺に直交する方向にのびてその外部突出端」を備えた外部接続端子について，審判手続において提出された証拠には開示も示唆もなく，それらの証拠から容易に発明することができたと認めることはできない，その他，原告の主張する理由及び提出する証拠方法では，本件特許を無効とすることはできない，とするものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，本件発明の進歩性の判断を誤っているなど，違法であり，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）
(1)審決は，
「７－５．本件発明の進歩性等について
本件発明と前記各証拠（判決注・BULLETINR-700bVISHAY   V53&M53/5SERIESBULKMETAL


TMVALUEENGINEERED   PRECISIONRESISTORS」（審判甲第１号証・本訴甲第１号証，以下，これを「引用例１」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。），実願昭５７－４３９４８号（実開昭５８－１４７２３３号公報）のマイクロフィルム（審判甲第２号証・本訴甲第２号証，以下，これを「引用例２」といい，これに記載された発明を「引用発明２」という。），「BULLETINR-700dVISHAYV53   &M53/55SERIES   BULKMETALVALUE   ENGINEEREDPRECISIONRESISTORS」（審判甲第３号証・本訴甲第３号証，以下，これを「甲３文献」という。），「BULLETINR-800AAnnouncing   Vishay'snew"Super-S"   precisionresistor-ModelS102C」（審判甲第４号証・本訴甲第４号証，以下，これを「甲４文献」といい，これに記載された発明を「甲４発明」という。），特開昭５９－２００４４８号公報（審判甲第５号証・本訴甲第５号証，以下，これを「甲５公報」といい，これに記載された発明を「甲５発明」という。），実願昭５８－１３８７６２号（実開昭６０－４８２３１号公報）のマイクロフィルム（審判甲第６号証・本訴甲第６号証，以下，これを「甲６公報」といい，これに記載された発明を「甲６発明」という。），実願昭５８－７３４９６号（実開昭５９－１７７９３４号公報）のマイクロフィルム（審判甲第７号証・本訴甲第７号証，以下，これを「甲７公報」という。），実願昭５８－７７２１５号（実開昭５９－１８２９２６号公報）のマイクロフィルム（審判甲第８号証・本訴甲第８号証，以下，これを「甲８公報」という。），実願昭５７－１６８４８２号（実開昭５９－７２７２５号公報）のマイクロフィルム（審判甲第９号証・本訴甲第９号証，以下，これを「甲９公報」という。），米国特許第３７１８８８３号明細書（審判甲第１０号証・本訴甲第１０号証，以下「甲１０明細書」という。））とを対比すると，各証拠には，本件発明の構成要件である「他側面にその一辺のほぼ全長にわたる幅で貼着されこの一辺に直交する方向にのびてその外部突出端」を備えた外部接続端子について記載されていない（判決注・以下「本件相違点」という。）。また，各証拠には，該構成について示唆する記載もない。本件発明は，該構成により明細書記載の「抵抗器の実装状態における抵抗値の精度を高く保つことが可能になる。」旨の作用効果を奏するものである。・・・
したがって，本件発明は，請求人の提出した各証拠から容易に発明ができたものであるとすることはできない。」（甲第１１号証３０頁８行目～２７行目）
としている。
しかし，この判断は誤っている。
(2)本件相違点に係る構成は，甲６公報に開示されている（別紙３参照）ア　甲６公報の第３図には，モールド樹脂の一辺の幅よりもわずかに小さい幅を有する，電極板３，４が開示されている。この電極板３，４は，絶縁性を確保できる範囲での，最大限の幅を有しており，このような幅を有する板状の外部接続端子とすることは，一対の端子を有するチップ状の電子部品における周知技術である。
イ　絶縁性基板は，モールド樹脂の内部に封止されるものであるから，モールド樹脂より小さい幅を有することは当然である（甲第１号証，第４号証，第５号証，及び第１０号証）。
ウ　甲６発明において，絶縁性基板も，甲６発明の電極板３，４も，モールド樹脂の一辺の幅よりもわずかに小さい幅であれば，この電極板３，４が，絶縁性基板の一辺のほぼ全長に亘る幅で，当該絶縁性基板に貼着するのに十分な幅を有していることは明らかである。
この電極板３，４が，この絶縁性基板の幅方向に対して直交する方向に延びていることも明らかである。
エ　被告は，甲６発明は固体電解コンデンサに関する発明であり，引用発明１のチップ抵抗器とは異なる，と主張する。しかし，甲６発明は，チップ状の電子部品に関する発明であり，固体電解コンデンサに限定されていない。本件発明と同一技術分野に属するチップ抵抗器（絶縁性基板上に抵抗素子が形成され，この抵抗素子と外部の部品とを電気的に接続するための複数の電極（外部接続端子）が形成されているもの）に関して，外部接続端子が絶縁性基板の一辺のほぼ全長にわたる幅で密着され，かつ，この一辺に直交する方向に延びている構成は，甲第２３号証ないし第３０号証にも開示されている。オ　甲第１６号証にも，板状の端子が，外装樹脂の相対する二面から引き出され，さらに，その先端が外装樹脂の底面に近接するようにＬ字状に折り曲げ加工された電子部品が開示されている。
(3)引用発明１と，甲６発明とを組み合わせることは容易である。
引用発明１と甲６発明とを組み合わせると，
ア　外装樹脂のプリント基板への取付面に凸部が形成され，イ　凸部と外部接続端子とのプリント基板に対向する部分が略同一平面上に
位置し，
ウ　外部接続端子が絶縁性基板の金属箔抵抗体を貼着した面と反対の面に貼
着され，
エ　外部接続端子と抵抗体とをリード線によって接続する，という金属箔抵抗器に想到でき，この金属箔抵抗器において，板状の外部接続端子が，絶縁性基板に，その一辺とほぼ等しい幅で貼着されていることについても，前記のとおり，甲６公報に開示されている。
(4)以上のとおりであるから，本件訂正により付加された構成（本件相違点に係る構成）は，引用例１並びに甲５公報及び甲６公報等から，当業者が容易に推考できたものである。
(5)　顕著な作用効果の存在の認定の誤り
ア　被告は，審判手続において，「この発明ではリードを板状として絶縁基板にできるだけ広い面積で接触するように貼り付けたから，抵抗体自身が発生する熱をこの板状のリードを通して外へ導くという効果も得られ，精度は一層向上するものである。」（甲第１１号証２０頁１１行目～１４行目），と主張した。イ　しかし、このような作用効果は，訂正前明細書にも，訂正明細書にも全く記載されていない新規な事項であり，そもそも審判手続において考慮すべきものではない。


しかも，この作用効果は，外部接続端子が板状であり，絶縁性基板にできるだけ広い面積で貼着されているということに基づくものと解され，そのような構成及びこれにより放熱が効果的に行われることは，甲５公報に開示されている（甲第５号証２頁左欄１９行目～右欄５行目，第３図，第４図）（別紙４参照）。したがって，上記作用効果は，当業者が当然に予想できるものであって，顕著なものとはいえない。
２　取消事由２（本件発明の特許請求の範囲の文言の不明確性）「絶縁性基板の一辺のほぼ全長」という語は，不明確であいまいなものである。どの程度の幅が，「ほぼ」といえるのか，「ほぼ全長」である場合とそうでない場合とにおいて，作用効果に相違があるか否かについて，訂正明細書には記載がなく，審決も明らかにしていない。
訂正前明細書の第１図及び第２図には，絶縁性基板の一辺と，板状外部接続端子との幅とが一致しているもののみが開示されている。板状外部端子の幅が，絶縁性基板の一辺より狭いものや，広いものは開示されていない。したがって，「ほぼ全長」とは，板状外部端子の幅が，絶縁性基板の一辺と一致する場合のみを意味すると解するべきである。しかし，「ほぼ」というあいまいな表現が含まれているため，本件発明の内容があいまいになってしまうのである。
３　以上のとおり，本件発明は，進歩性（特許法２９条２項）を欠くか，特許請求の範囲の文言が明確でない（同法３６条６項２号）から，無効とされるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）に対して(1)本件発明が進歩性を欠くとの原告の主張は，審判において主張されていなかったものである。審決取消訴訟における訴訟物は，審決の違法性である。審判段階における請求人の主張と異なる無効事由は，訴訟における審理の対象とはならない。
(2)引用例１，甲３文献及び甲４文献は，現実に頒布されたものか否か不明であり，「刊行物」とはいえない。
「printed」という語は，単に，印刷された，ということを意味するにすぎず，当該印刷物が頒布されたことまで表すものではない。政府機関や出版会社の印刷物であれば，現実に頒布された蓋然性も高いといえるものの，単なる民間の一企業である原告の親会社の印刷物が，印刷された以上当然に頒布もされている，と認めることはできない。(3)審決は，「甲第１号証（判決注・引用例１）の発明は，「一側面に金属箔抵抗体が貼着された絶縁性基板を，柔軟な内側の樹脂と硬質な外側の樹脂とで２層に外装している」という本件発明と共通している。」（甲第１１号証２５頁３５行目～２６頁１行目）として，引用例１に，金属箔抵抗体が開示されている，と説示している。
しかし，「bulkmetal」は，直訳すると，大きなかさばった金属，という意味である。しかも，「ＴＭ」という表示があることから，VISHAY社の商標であると理解される。これを，金属箔抵抗体であると解する理由が不明である。引用例１に記載された「isappliedto   aspecialceramicsubstrate」の「applied」は，貼り付けるという意味であるとは限らず，適用する，という意味も有する。同じく，「Itisset   onthesubstrate」は，バルクメタルは基板に施される，という程度の意味である。貼り付ける，という意味に限定して解する理由はない。
(4)甲６公報は，固体電解コンデンサ，具体的には焼結型固体タンタルコンデンサに関する発明を，実施例として開示するものである。この種のコンデンサは，タンタル焼結体の一端からタンタル線（陽極）を進入させ，焼結体の他端側の端面及びその外周をメッキして陰極にする，という構造のものである。それには，本件発明における絶縁性基板はない。また，焼結体から外に延びる陽極は線状であるから，絶縁性基板の一辺のほぼ全長に亘る幅で貼着された複数の板状外部端子も備えていない。
なお，甲第１６号証ないし第２２号証も，すべて，固体電解コンデンサに関するものである。本件発明の構成を開示するものではない。(5)甲第２３ないし第３０号証に開示されているチップ抵抗器も，本件発明の進歩性を判断するにおいて，何ら参考になるものではない。すなわち，甲第２３ないし第３０号証の電極は，本件発明の外部接続端子とは異なり，基板の表面（端面，裏面を含む）に形成され，基板によって支持されているもので，電極だけが，基板から分離して突出しているものではないし，その形成方法も本件発明とは異なるのであって，甲第２３ないし第３０号証において，電極が基板の一辺のほぼ全長に亘る幅であるからといって，本件発明の容易推考性を根拠付けるための周知技術とすることはできない。また，それらの電極は，基板の端部を包むように基板に密着するものであるから，基板の一辺に直交する方向に延びることは不可能である。
(6)原告の主張の骨子は，要するに，
ア　引用発明１における棒状の外部接続端子を，板状にすることは容易であ
り，
イ　放熱性を高めるために，板状の外部接続端子と絶縁性基板の接触面積を
多くすることは周知技術であり，
ウ　そのため，外部接続端子を絶縁性基板の一辺の全長に近い幅で貼着する
ことは，甲６公報に開示されている，
というものである。
しかし，アの点については，引用発明１は，そもそも放熱を必要とするものではないから，その外部接続端子を板状にする必要がないのであり，ウの点については，前記のとおり，板状の外部接続端子を絶縁性基板の一辺の幅のほぼ全長に亘る幅にすることは，周知とはいえない。
板状の外部接続端子と，絶縁性基板との接触面積を増やす方法は，前者を，後者の一辺の全長に近い幅で貼着するものだけではなく，外部接続端子を絶縁性基板の長さ方向に長くするものもある。例えば，引用発明１と甲５発明とを組み合わせると，外部接続端子の幅が，絶縁性基板の一辺の半分程度にしかならないものに想到するものである（別紙５参照）。
引用発明１から，本件発明の構成に至るためには，リードを板状とすることと，板状リードの幅を絶縁性基板の一辺のほぼ全長にすること，の２つの変更を経る必要がある。それぞれが困難であり，かつ，この２つの変更を一度になすことには，さらに大きな困難を伴う。したがって，本件発明が容易推考なものとはいえない。
(7)顕著な作用効果の存在の認定の誤りに対して


ア　本件発明は，本件訂正により付加された構成により，より高い放熱効果が得られ，精度が一層向上する。これは，格別の作用効果である。イ　本件発明のチップ抵抗器は，抵抗温度係数が数ｐｐｍ／℃程度の，極めて高い精度の抵抗器である。この精度を保つためには，厳しい温度管理が必要となってくる。
このことは，訂正前明細書の「この種の抵抗器では，基板の線膨張係数と抵抗体の抵抗温度係数とを適合させることにより，抵抗値の温度に対する変動を抑制し，高精度な抵抗器を得ることができる。すなわち温度上昇に伴う抵抗体の抵抗値の変化を，基板の線膨張を利用して抵抗体に応力を加えることにより相殺し，抵抗温度係数を小さくするものである。」（甲第１４号証１頁２欄６行目～１２行目。なお，訂正明細書にも同一の記載がある。）との記載にあらわれている。このような技術思想は，引用例１には開示されていない。２　取消事由２（本件発明に係る特許請求の範囲（請求項の文言）の不明確性）
に対して
原告は，審判において，特許請求の範囲の文言の不明確性の主張をしていないから，訴訟において，新たにこの主張をすることは許されない。
第５　当裁判所の判断
１　審決の説示内容について
(1)審決は，「７．当審の判断」（甲第１１号証２１頁２０行目）中の「７－１．訂正の適否」（同頁２１行目）の項において，本件訂正の適否について述べ，「７－２．本件発明」（同号証２２頁１２行目）の項において，本件発明の認定をし，「７－３．請求人（判決注・原告）が証拠により立証しようとした事実」（同頁２４行目）の項で原告が立証しようとした事実を摘示し（この「７－３．」の記載が，審決の判断を示したものでないことは，その記載内容，特に「８．まとめ」（同号証３０頁３２行目）の記載との対比から明らかである。），「７－４．被請求人（判決注・被告）の主張する事項」（同号証２９頁３７行目）の項で被告の主張する事項を摘示し，「７－５．本件発明の進歩性等について」（同号証３０頁８行目）の項で，その判断を述べている。
この「７－５」における審決の説示の内容は，「第３　原告の主張の要点」「取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）」(1)で摘示したとおりである。
(2)審決は，引用発明１の内容，本件発明と引用発明１との一致点，相違点を，明示には認定していない。
しかし，審決は，
「７－５．本件発明の進歩性等について
本件発明と前記各証拠とを対比すると，各証拠には，本件発明の構成要件である「他側面にその一辺のほぼ全長にわたる幅で貼着されこの一辺に直交する方向にのびてその外部突出端」を備えた外部接続端子について記載されていない。また，各証拠には，該構成について示唆する記載もない。・・・したがって，本件発明は，請求人の提出した各証拠から容易に発明ができたものであるとすることはできない。」（甲第１１号証３０頁８行目～２７行目）
と説示している。審決は，絶縁性基板の他側面（金属箔抵抗体が貼着されていない側面）に，その一辺のほぼ全長にわたる幅で貼着されこの一辺に直交する方向に延びる外部突出端があるか否かを相違点（本件相違点）として把握し，これが容易推考ではないことを根拠として，本件発明の進歩性を肯定したと認められる。以下では，この本件相違点についての判断の適否について検討することとする。また，審決が判断を明示していない，本件発明の金属箔抵抗体が，引用例１に開示されているか否か（引用発明１の「EtchedBulkMetal」が，本件発明の「金属箔抵抗体」に該当するか否か）について，当事者間に争いがあることから，この点についても判断を示す。
２　取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）について(1)被告は，本件発明の進歩性は，原告が審判手続において提出していなかった主張であるから，本訴においてこれを主張することは，新たな無効事由の提出に当たり，許されないと主張する。
しかし，審決は，「２－３．具体的無効理由」（甲第１１号証３頁１４行目）以下で，本件発明の無効理由についての原告の主張として，「従って，かかる訂正及び作用効果の主張は到底認められるべきものではなく，仮に，訂正請求書の通りの訂正がなされたとしても，その課題及びこれに解決する手段に特許性が認められるような斬新性が得られるものではない。」との主張を摘示し，また，「６，口頭審理における両当事者の主張の要点」（甲第１１号証２１頁１３行目）においても，
「（３）甲第１号証に記載された発明に甲第２号証記載の事項を採用して，本件発明が容易に発明できたか否かの点については，両当事者とも争う。」
（同頁１８行目～１９行目）
と摘示し，さらに，
「７．当審の判断　７－１．　訂正の適否」（甲第１１号証２１頁２０行目～２１行目）以降において，本件訂正を認めるとの説示をし，本件発明の特許請求の範囲を摘示した後，「７－３．請求人が証拠により立証しようとした事実」（同号証２２頁２４行目）の「（２）本件発明が特許法第２９条第２項に該当する発明であるとの主張」（同号証２５頁２７行目）以下，及び「（３）本件発明は，甲第１号証及び甲第２号証（判決注・引用例１及び引用例２）から容易に発明することができたものである旨の主張」（同号証２７頁２行目～３行目），「従って本件発明は，その出願前に頒布された刊行物である甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することかできたものと認められ，特許法第２９条２項に該当するもので，本件発明の特許は，同法第１２３条第１項第２号により無効とすべきものである。」（同号証２９頁３３行目～３６行目），
と，原告の主張を摘示している。
以上からすると，原告は，訂正が認められたとしても，本件訂正により付加された構成も含めて，本件発明が進歩性を欠くとの主張をしていた，と認めることができる。
したがって，取消事由１が，審判で提出されなかった新しい主張であるということはできない。
(2)引用例１，甲３文献及び甲４文献の頒布の有無についてア　引用例１，甲３文献及び甲４文献の作成時期は，次のとおりであると認められる（甲第１，第３，第４号証）。
(ｱ)甲３文献は，VishayIntertechnology,   inc（以下「Vishay社」という。）のVISHAYRESISTIVESYSTEMS   GROUP（以下「Vishayシステム」という。）の作成した印刷物であると認められる。


甲３文献の１枚目の末尾には，「１９７５　Vishay　AllRightsReserved   PrintedinU.S.A.」との記載がある。この記載から，甲３文献は，１９７５年（昭和５０年）に印刷されたものと認められる。同じく，Vishayシステムが作成したと認められる甲４文献にも，その２枚目の末尾に，「Copyright1977Vishay   ResistiveSystemsGroup.   Allrightsreserved.Printedin   U.S.A.」と記載されており，１９７７年（昭和５２年）に印刷されたものと認められる。
(ｲ)甲３文献の４枚目の末尾には，「10M10/75   AN　　PrintedinU.S.A.」との記載がある。この記載のうち「７５」は，前記のとおり，甲３文献が１９７５年に印刷されたと認められること，「AN」には，「intheyear」の意味があること（研究社　リーダーズ英和辞典初版）から，１９７５年を意味するものと認められる。
そうすると，引用例１の４枚目の末尾の「5M11/74AN　　Printed   inU.S.A」との記載も，１９７４年（昭和４９年）に印刷されたことを意味するものと認めることができる。
イ　頒布の有無について
(ｱ)引用例１，甲３文献及び甲４文献には，それぞれその一枚目の右上部に「BULLETIN」の語が，同枚目の末尾には，Vishayシステムの住所と電話番号等が記載されている（甲第１，第３，第４号証）。「BULLETIN」とは，「公報，会報，小新聞」という意味である（前記辞典）。
(ｲ)引用例１，甲３文献及び甲４文献は，その表題などから見て，例えば開発に関する文書のように，限られた特定の範囲において配布され，閲覧される性質のものではなく，また，Vishayシステムの連絡先が明記され，その製品の特徴を強調する内容となっていることからすると，社外，例えば顧客等に向けて頒布されることを予定して印刷されたものであると認めることができる。そうすると，これらの文書は，特段の事情が認められない限り，その取引先等に頒布されたと推認するのが相当であり，本件においては，それらの頒布の事実を否定すべき特段の事情は認められない。
(ｳ)以上のとおりであるから，引用例１，甲３文献及び甲４文献は，その印刷後間もない時期，遅くとも本件出願時まで（おおよそ９年ないし１２年の期間がある。）には，頒布されていたと認めることができる。(3)引用発明１のバルクメタル（EtchedBulk   Metal）が，金属箔抵抗体である
か否かについて
ア　被告は，引用例１の「EtchedBulkMetal」は，本件発明の「金属箔抵抗体」ではない，と主張する。
イ　訂正明細書によれば、本件発明の金属箔抵抗体は，次のようなものと説明されている（甲第１５号証）。
(ｱ)「アルミナやガラス等の絶縁性基板に，ニッケル，クロームなどを含む金属箔抵抗体を貼着し，この金属箔抵抗体にフォトエッチングなどにより抵抗パターンを形成して抵抗チップとし，リード線をこの抵抗体に接続した後，全体を樹脂で外装した金属箔抵抗器・・・」（訂正明細書１頁２１行目～２４行目）(ｲ)「１２は金属箔抵抗体であり，ニッケル，クローム，銅，アルミニウム等を含む合金を圧延して箔に仕上げ，さらに真空中（約１０－６Torr）で熱処理して圧延に伴なう加工ひずみを除去し所望の抵抗温度特性を得ている。」（訂正明細書３頁５行目～８行目）
以上の記載からは，本件発明における金属箔抵抗体は，ニッケル，クロームなどの合金からなる箔であり，絶縁性基板に貼着され，フォトエッチングなどにより抵抗パターンが形成されて抵抗チップとなり，リード線が接続されるものであると認められる。
ウ　引用例１に開示されている「EtchedBulkMetal」とは，次のようなものと説明されている。
(ｱ)「その特性が知られ，制御可能な専有の「バルクメタル」は，特別なセラミック基板に貼り付けられる。その抵抗パターンは，ビシェイ社によって開発された超精密技術に基づくフォトエッチングによって形成される。（AproprietaryBULKMETALof   knownandcontrollable   propertiesisapplied   toaspecialceramicsubstrate.A   resistivepatternis   thenphotoetchedby   anultra-finetechniquedevelopedby   Vishay.）。」（引用例１の２枚目上段左欄３行目～８行目・「外国文献（甲第１，４，３及び１１号証）翻訳文（抄訳）」と題する書面（以下「訳文」という。）１頁７行目～９行目）
(ｲ)「バルクメタル（登録商標）としては，その電気的，機械的，温度的特性を得るために特別な合金が選択される。」（同２枚目上段中欄１行目～３行目・訳文１頁１１行目～１２行目）
(ｳ)「バルクメタルは，特別の専有の過程によって，基板に取り付けられる。この過程においてビシェイ社の抵抗体に生じる冶金学的変化は，巻線を巻く過程，蒸着過程といった他の種類の精密抵抗器の製造過程におけるものとは異なっている。ビシェイ社の抵抗器の合金は，その製造過程において，引っ張り，巻き付け，加工硬化やストレスを受けることがないため，抵抗体は本来の外形的，物理的，電気的特性を維持している。（Itisset   onthesubstrate・・・characteristics.）。」（同２枚目上段中欄３行目～右欄３行目・訳文１頁１２行目～１８行目）
(ｴ)引用例１の３枚目の上段には，「VSERIES」の製品の図があり，そのうちの中央図には，「EtchedBulkMetal」が，「Ceramic   substrate」（セラミックの基板）に取りつけられ，この「EtchedBulkMetal」に「Flexible   weldedribbonleads」（柔軟性のあるリード線）が溶接され，このリード線が「Tinnedcopperleads」（錫メッキをされた銅線）に接続されている図が示されている（訳文２頁２行目～１４行目）。
エ　以上からは，引用発明１にいう「EtchedBulkMetal」も，合金からなる箔であり（フォトエッチングにより抵抗パターンが作成されることと，前記引用例１の３枚目上段中央の図から，この「EtchedBulkMetal」は，箔といえるほど薄いものと認められる。），フォトエッチングにより抵抗パターンが形成されて抵抗チップとなり，絶縁性基板に貼着され，リード線が接続されるものであると認められる。


したがって，「bulk」，「metal」という語の辞書的な意味がどうであれ，引用発明１の「EtchedBulkMetal」が，本件発明の金属箔抵抗体に該当することは明らかである（被告は，上記引用例１の記載中「isappliedto」は適用するとの意味であり，「Itisset   onthesubstrate」は，基板に施す，との意味であると主張するが、仮にそのように翻訳したとしても，「EtchedBulkMetal」が，本件発明の金属箔抵抗体に該当するとの結論が左右されるものではない。）。(4)外部接続端子が，絶縁性基板の他側面に，その一辺のほぼ全長に亘る幅で貼着され，この一辺に直交する方向に延びている構成（本件相違点に係る構成）の
容易推考性について
ア　引用発明１のチップ抵抗器は，棒状の外部接続端子を採用している。そして，これら２本の外部接続端子は，同一の方向へ引き出されているため，これらを，絶縁性基板に，その一辺の全長にわたる幅で貼着するのは不可能である（別紙６参照）。そこで，まず，棒状の外部接続端子を板状とし，これらを相対する２面から引き出すようにすることの容易推考性について検討する。(ｱ)引用例２には，次のとおりの記載がある。
「従来，チツプ型電子部品の形状は第１図および第２図に示すように電子部品端子(1)を樹脂成形体(2)で外装し該成型体(2)の両端から電極端子(3)を導出し該電極端子(3)を前記成型体(2)の底面(4)に沿うように内側に折り曲げていた。」（甲第２号証１頁１８行目～２頁２行目）
「接着剤(6)が硬化するまで電子部品が安定した状態で位置する必要がある。この場合電子部品が傾いたり，転倒したりすると取付不良となることがあるためである。この理由から従来の電子部品の電極端子(3)の幅Ｗ１は樹脂成形体(2)の幅Ｗ２の１／３以上，すなわち３Ｗ１≧Ｗ２にする必要がある。」（同号証２頁１１行目～１７行目）（別紙７参照）
すなわち，引用例２には，幅広の外部接続端子が，電子部品を安定して基板に取り付けるのに好ましいことが，開示されている。(ｲ)甲６公報には，次のとおりの記載がある。
「この考案は，例えばチツプ型固体電解コンデンサのようなチツプ電子部品に関する。
従来，上記のチツプ型固体電解コンデンサには，第１図に示すようなものがあつた。同図において，１は本体部で，概略直方体状に合成樹脂によつて形成されており，その内部にはコンデンサ素子（図示せず）が埋設されている。このコンデンサ素子の陽極と陰極とには電極板３，４が本体１内において電気的に接続されている。これら電極板３，４は，本体１の端壁部５，６からそれぞれ引出され，概略Ｌ字状をなすように折曲げられ，そのＬ字状部の底部３ａ，４ａが本体１の底面部７の両端部に位置せしめられている。底面部７において，電極板の底部３ａ，４ａに挟まれた部分には突出部８が形成されており，その底面８ａは電極板の底部３ａ，４ａの底面と同一平面に位置している（甲第６号証１頁１２行目～２頁７行目）。
(ｳ)甲９公報には，次のとおりの記載がある。
「従来，絶縁性合成樹脂でモールドされる超小型の電解コンデンサ等の電子部品においては，その端面から引き出した板状端子は部品本体の端面に沿って底面方向に直角に折り曲げ，更にその中間部を部品本体の底面部に沿ってＬ字型に折曲している。
このようなチップ型電子部品では，プリント基板の配線導体に直接半田付けすることから，板状端子は部品本体の底面部に沿って水平に折曲されていることが望ましい。」（甲第９号証１頁１７行目～２頁６行目）（別紙８参照）(ｴ)甲第１６号証（実願昭４７－１４３１７号（実開昭４８－９０１４７号公報）のマイクロフィルム）には，次のとおりの記載がある。「本考案は合成樹脂被膜モールドされたチツプ状電子部品の電極引出用端子の改良に関するものである。
混成集積回路等の印刷回路基板に直接取付けるコンデンサ，抵抗等の電子部品は一般に第１図に示す如くフエイスボンデングに適するようにリード線端子に代つて板状端子２が用いられている。
この板状端子２は平板状で一般に部品の相対する二面から引出され第１図に示す如く端子２の先端即ち基板等との接続部３が本体底面に近接するように鍵状に曲げ加工されている。」（甲第１６号証１頁１３行目～２頁５行目）「・・・端子からの熱伝導を避けることは，端子を細くすることで或る程度小さくすることはできるが，細くしたときは電子部品製造中端子上への部品素子の装着，接触が不安定不完全となり易く，また電子部品を印刷配線基板上へ装着するときの位置合せがしにくくなり，且つ基板上へ装着した後での端子強度が不足するなど別の欠点が生じた。」（甲第１６号証３頁１１行目～１８行目）（別紙９参照）
(ｵ)以上のとおり，チップ型電子部品において，外部接続端子が，ある程度幅のある板状であり，それらが同部品の相対する二面から引出され，さらに，同端子の先端が本体底面に近接するように鍵状（Ｌ字状）に折り曲げられている構成は，本件出願当時，周知なものであり，しかも，この構成は，チップ状電子部品を，プリント基板等に，安定して確実に接続することを容易にする，という効果を発揮するものと理解される。
したがって，この周知技術を，同じチップ状の電子部品である引用発明１に適用して，外部接続端子を板状にし，その外部突出端が前記外装樹脂のプリント基板への取付面以外の面で，かつ相対する二面から外部へ突出し前記外装樹脂との間に間隙をもって前記取付面方向へ折り曲げられている構成にすることは，当業者が容易に推考できることである，と認められる。
(ｶ)甲６発明が，チップ状電子部品に係るものであり，チップ状抵抗器を含むとしても，そこに具体例として開示されているのは，固体電解コンデンサに関するものであり，被告が指摘するとおり，本件発明の金属箔抵抗体を貼着した絶縁性基板を有するチップ状電子部品について，具体的に記載されているものではない。


しかし，甲６発明から抽出し，引用発明１に適用するのは，外部接続端子を板状にすることと，部品の相対する二面から引出され，同端子の先端が本体底面に近接するように鍵状（Ｌ字状）に折り曲げること，である。そして，甲６発明のこの部分の構成は，それ自体意味を持つものであり，それだけを独立して認識し，抽出することに何ら困難はなく，さらに，チップ抵抗器である引用発明１にとっても好ましい性質（基板への安定した取付）を備えさせるものなのである。(ｷ)引用発明１において，その棒状の外部接続端子を板状にすることが，困難なものであるとは認められない。かえって，引用発明１と同じ構造の抵抗器である甲４発明では，この外部接続端子は「NEWUNITCONSTRUCTION   ("PADDLELEADS")（幅広のリード）」となっていることからは，引用発明１の外部接続端子を，板状とすることが可能である，と認められるのである（甲第４号証）。(ｸ)チップ状電子部品の相対する二面から外部接続端子が引出される構成についても，引用発明１がそれを採用することを阻害する事由の存在は見当たらない。このことは，引用発明１と同じ構造のチップ状抵抗器を開示する甲１０明細書で，その第６図ＡないしＤにおいて，外部接続端子が相対する方向から引き出される構成が開示されていることから，明らかである（甲第１０号証）（別紙１０，１１参照）。
(ｹ)以上のとおりであって，外部接続端子を板状とし，これらを相対する二面から引き出すようにすることは，当業者が容易に推考できることである。イ　次に，板状の外部接続端子を，絶縁性基板に，その一辺にほぼ等しい幅で貼着する構成の容易推考性について検討する。
(ｱ)甲４発明は，引用発明１と同じ構造のチップ抵抗器（ただし，前記のとおり，幅広（PADDLE）の外部接続端子を採用している。）であり，甲４文献は，甲４発明の特徴として，「ビシェイ社は，その有名なＳ１０２の改良型を進歩させてきました。このＳ１０２は，世界で最も精密な抵抗器として，工業及び軍事の全体に亘って，長く知られております。」（甲第４号証１枚目左欄本文１行目～３行目・訳文４頁５行目～７行目），「長期的な安定－Ｓ１０２Ｃ抵抗器の顕著な特徴は，ビシェイのバルクメタルの技術を基礎としています。特別な合金から成る固体層は，その電気的特性，機械的特性及び熱応力特性の組み合わせに応じて選択されます。そして，不要な冶金学的又は構造的変化を導かない独特の工程によって，注意深くセラミックの基板に貼り合わされます。その後，「幅広のリード」が，抵抗器チップに溶接されます。セラミック基板と，より一層放熱効率に優れた特性を持つリード部材との組み合わせが，Ｓ１０２Ｃ（抵抗器）の優れた耐湿性及び耐高温放置特性と，負荷寿命耐性の向上の大きな要因となっています。」（甲第４号証１枚目左欄本文７行目～１８行目・訳文１１行目～１８行目），と述べている。すなわち，幅広のリードを用いることにより，より効率的な熱放散ができ，耐熱性が高まる，としている。
(ｲ)甲５公報には，
「本発明による半導体装置は，金属板の半導体素子と反対の面に熱伝導の良い絶縁体基板を接着し，各々の外部引出しリード線の先端を絶縁体基板に装着させる。かかる構成により封止樹脂を通さずに外部へ熱放散を行うことができ，過渡熱抵抗を小さくすることが可能となる。」（甲第５号証２頁左欄３行目～８行目），
と記載されている。
(ｳ)甲第１６号証には，
「この欠点即ち端子（判決注・板状端子２）からの熱伝導を避けることは，端子を細くすることで或る程度小さくすることはできる」（甲第１６号証３頁１１行目～１３行目），
との記載があり，板状端子の幅と熱伝導との関連が示され，板状端子の幅を広いものにすれば，これを介する熱伝導が高くなることが開示されているといえる。
(ｴ)上記の甲４文献，甲５公報及び甲第１６号証からは，熱伝導の良い絶縁性基板に貼着されたリード（引用発明１の「Tinnedcopperlead」，本件発明の外部接続端子に該当）が，熱放散効果を上げ得ること，この熱放散効果は，リードの幅が広いほど高くなることが，本件出願当時周知の技術であり，かつ，そのような熱放散効果は，引用発明１と同構造で，棒状のリードの代わりに幅広のリードを採用する甲４発明において，好ましい性質（高い耐熱性、負荷寿命特性）をもたらすと考えられていたことを認めることができる。
引用発明１において，板状の外部接続端子を採用し，かつ，チップ抵抗器の相対する二面から，それぞれ端子を引き出す構成とすることを，当業者が容易に推考できることは，前記のとおりである。そして，当業者であれば，そのような構成を採用する場合，なるべく広い面積で絶縁性基板に接合させるため，板状の外部接続端子の幅を絶縁性基板の一辺のほぼ全長に亘る幅とすることは，熱放散が最も高くなる基本的な態様の一つとして，容易に推考できる，設計的な事項である，というべきである（それ以上幅を広くしても，接触面積を増やすという観点からは無意味であり，むしろ，部品の小型化という観点からは有害となるといえる。）。そして，その場合，外部接続端子が，絶縁性基板の一辺に直交する方向に延びている構成となることは，ごく自然なことである。(ｵ)被告は，引用発明１と甲５発明を組み合せると，別紙５の（Ｃ）のような構成が想到されるにすぎない，と主張する。しかし，外部接続端子を，チップ抵抗器の相対する２面から引き出す構成を採用する以上，別紙５の（Ｃ）のような引出し方を採用する必然性は全くない。
また，被告が主張するように，絶縁性基板と外部接続端子の接触面積を増やす方法としては，例えば，外部接続端子の幅ではなく，長さを，絶縁性基板の一辺のほぼ全長にわたる態様とすることも考えられることは事実である。しかし，可能な複数の方法が存在するとしても，本件相違点に係る構成は，それら複数の方法のうちの最も基本的なものの一つであることはいうまでもないから（前記のとおり，周知の技術思想である，接触面積を最大にし，かつ，部品の小型化に抵触しないという要請にかない，かつ，部品の安定取付にも寄与するものである。），当該構成を採用することは，当業者が容易に推考し得る設計事項の一つである，とする上記判断の妨げとなるものではない。


そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討するに，原判決の上記説示には賛同することが出来ず，原判決には所論指摘の事実の誤認があると認められ，破棄を免れない
以下，当裁判所の検討結果を説明する
原審及び当審において取り調べた関係各証拠によれば，被告人自身も概ね肯認する本件一連の経緯，顛末について，以下の事実が認められる
すなわち，(1)被告人は，岡山県津山市から同県真庭郡ａ町（本件当時，現真庭市）まで出掛けて行き，平成１５年２月８日午後１１時ころから，同町内の飲食店において，以前から親交のある暴力団Ａ組系Ｂ組Ｃ組津山支部長Ｄやその配下の組員らと共に飲食していたところ，同月９日午前零時ころ，Ｄに，Ｃ組所属の他の組員が喧嘩をし，大怪我をして岡山市内の病院に搬送された旨の電話連絡が入り，Ｄやその配下の組員らと共に自動車２台に分乗し，岡山市ｂｃ番ｄ号所在の岡山市立Ｅ病院へ向かったこと，(2)被告人は，車中で上記喧嘩が組員同士の喧嘩であることを聞き及び，同日午前２時ころ，同病院に到着した後，暫くしてＤらと共に同病院を退出し，再び自動車に乗車して岡山市内を走行していた際，上記組員を負傷させた相手がＣ組と対立関係にある暴力団Ｆ組系Ｇ組組員であることを知ったが，その後もＤらと行動を共にし続けたこと，(3)Ｄは，同日午前３時ころ，被告人や配下の組員らと共に，同市ｅ所在のＣ組事務所を兼ねる組長Ｈ宅に赴き，配下の組員らに凶器となる道具を準備するように指示し，近傍の同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＩ工業資材置場に置いてあったスコップやバール等を自動車に積み込ませた後，被告人や配下の者らを引き連れて，同市ｉｊ番地のｋ所在のＪに向かったこと，(4)被告人は，同日午前４時ころ，上記Ｊ駐車場に到着した際，Ｃ組津山支部所属の組員等１０数名の暴力団組員が参集しており，周辺一帯が騒然とする異様な雰囲気に包まれていたことなどから，Ｄや参集した暴力団組員らが上記Ｇ組に報復しようと企てていることを認識したが，なおもＤらの集団から離脱しようとしなかったこと，(5)上記Ｊ駐車場には，Ｄやその配下の組員らのほか，Ｂ組事務局長兼Ｂ組Ｋ会長ＬやＢ組若頭補佐兼Ｂ組M会長Ｎ及びその配下の組員ら多数の暴力団組員が参集し，準備されていたスコップ数丁，木刀十数本などの凶器をそれぞれ自動車に積み込むなどしており，被告人の乗車していた自動車の後部座席にも少なくとも木刀２本が積み込まれたこと，(6)被告人は，Ｄや上記暴力団組員らと共に自動車に乗車して上記Ｊを出発し，車中で携帯電話を掛けてきたＣ組津山支部組員Ｏから，Ｇ組組員をさらうらしいなどと伝えられ，更に途中で停車した同市ｌｍ番地のｎＰ駐車場において，上記Ｏから「チャカを弾くらしい
」などとも告げられたが，Ｄその他の暴力団組員らと行動を共にし続けたこと，(7)Ｄや他の暴力団組員らは，同日午前４時５０分ころ，同市ｌｏ番地のｐ所在のＧ組事務所付近に到着するや，同所付近に停車した自動車から降車し，Ｇ組事務所に向けてけん銃を発砲し，同事務所前に駐車されていたＧ組組員が使用する普通乗用自動車２台をケレン棒やバールで叩き壊すなどした後，同所を急いで離脱したこと，(8)被告人は，現場を離脱し，他の暴力団組員らが準備していた木刀等を河川に投棄するなどした際にも同行した後，岡山県津山市に戻ったが，上記Ｏから「身を隠した方がええぞ
」と言われ，同年３月下旬ころから家を出て暫く逃亡生活を送っていたこと，の各事実が認められる
以上の事実によれば，被告人は，当時，親交のあったＤやその配下の組員らと行動を共にする中で，Ｃ組所属の組員が他の暴力団組員と喧嘩をして大怪我をさせられたことを知り，暴力団組員が参集し，スコップ，木刀等の凶器が準備されていた上記Ｊに到着した時点において，ＤらＣ組組員その他の暴力団組員らがＧ組への報復を企てていることを認識するに至ったものの，その後もＤら暴力団組員らの集団から離脱する素振りを全く見せず，長時間にわたり，Ｄら多数の暴力団組員が上記木刀等を自動車に積み込んでＧ組事務所付近に赴き，Ｇ組事務所にけん銃を発砲したり，Ｇ組組員の使用する自動車を損壊するなどの報復行為に及ぶ現場に同行し続けたばかりか，犯行後暫くの間，逃亡生活を送っていたものであり，被告人が本件各犯行を少なくとも認識・認容しており，Ｄ他多数の暴力団組員と本件各犯行を行うことについて暗黙のうちに意思を相通じていたと推認するのが合理的である
これに対し，原判決は，主に被告人の捜査段階及び原審公判段階の供述に依拠し，上記(1)の点について，「Ｄが」「被告人に対しては，『帰ってもええぞ
』と言ったが，被告人は，夜も遅く，帰宅するためのタクシーを頼むのも困難であり，翌日は仕事がなく，Ｄが見舞いを済ませたらすぐに帰るとも言っていたので，酔い覚ましとドライブを兼ねて一緒に病院に付いていくことにし」たと認定し，上記(4)の点について，「被告人は，Ｑ岡山県支部長である被告人がそのような暴力団の抗争に係われば，Ｑに迷惑を掛けることになるのを怖れ，特に他の者の側に行くことはせず，センチュリーから降車して同車から離れた所で立ち小便をし，その場から離れ津山に帰る機会を窺っていたところ，Ｏから，突然『Ｒちゃん（被告人の呼称），車に乗ろうで
』と急き立てるように言われたため，慌てて，直近に駐車しており，ａ町から同道してきた見覚えのあるベンツの後部座席右側に乗り込んだ
そのベンツの運転席には当夜ａ町の飲食店にもいたＳが座ったことから，被告人は，一瞬，これで津山に帰ることができると思った


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年６月に処する。
原審における未決勾留日数中１１０日を上記刑に算入
する。
この裁判が確定した日から３年間上記刑の執行を猶予
する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官杉浦三智夫作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
論旨は，事実誤認の主張であって，原判決は，本件公訴事実第１記載の凶器準備集合罪及び同第２記載の暴力行為等処罰に関する法律違反の罪について，「被告人には，上記公訴事実記載の各犯行意思及び共犯者との共謀関係が認められず，被告人に対するそれらの犯罪の成立は否定されなければならない。」として，被告人を無罪としたが，証拠上，被告人の本件各犯行に対する犯意及び共謀の存在は優に認められ，本件各公訴事実の証明は十分であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
以上によれば，原判決は，被告人の供述の信用性を過大に評価した結果，本件犯行の客観的推移，客観的に明らかな被告人の関与の態様及びそれらに符合する関係証拠の評価を誤り，ひいては本件各犯行に対する犯意や共謀がなかったという事実の誤認をしたものと言わざるを得ず，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項（３８２条）により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により当裁判所において更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，暴力団Ａ組系Ｂ組Ｃ組関係者であるが，Ｂ組と対立関係にある暴力団Ｆ組系Ｇ組組員の生命，身体又は財産に共同して危害を加えようと企て，第１　Ｂ組事務局長兼Ｂ組Ｋ会長Ｌ，Ｋ若頭Ｕ，Ｋ本部長Ｖ，Ｋ組員Ｗ，同Ｔ，Ｂ組若頭補佐兼Ｂ組Ｍ会長Ｎ，Ｍ本部長Ｘ，Ｍ組員Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ３，Ｂ組Ｚ組組員Ｙ４，Ｃ組組員Ｙ５，同Ｙ６，同Ｄ，同Ｙ７，同Ｏ，同Ｙ８，同Ｙ９，同Ｙ１０，同Ｙ１１，同Ｙ１２，同Ｙ１３，同Ｓ，同Ｙ１４，同Ｙ１５，同Ｙ１６，同Ｙ１７らと共謀の上，上記Ｇ組組員の生命，身体又は財産に対し共同して危害を加える目的で，平成１５年２月９日午前４時ころ，岡山市ｉｊ番地のｋ所在のＪ駐車場に，スコップ数丁，木刀十数本等の準備があることを知って集合し，第２　上記Ｌ，Ｔ，Ｎ，Ｙ４，Ｙ５，Ｄ，Ｙ７，Ｙ８，Ｙ１１，Ｙ１２，Ｙ１３，Ｓ，Ｙ１５，Ｙ１６及びＹ１７らと共謀の上，同日午前４時５０分ころ，同市ｌｏ番地のｐ所在のＧ組事務所前において，同所に駐車中の甲株式会社所有の普通乗用自動車のフロントウィンドウ等を前記Ｙ１２がケレン棒で叩き壊し（損害額２７万４９９０円相当），乙所有の普通乗用自動車のボンネット及びラジエターグリル等を上記Ｙ８がバールで叩き壊し（損害額７万９６５０円相当），もって，数人共同して器物損壊の罪を犯したものである。
（法令の適用）
１　罰　　条
(1)判示第１の行為
刑法６０条，２０８条の３第１項
(2)判示第２の行為
同法６０条，暴力行為等処罰に関する法律１条（刑法２６１条）
２　刑種の選択
上記各罪につき，所定刑中いずれも懲役刑を選択
３　併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い暴力行為等処罰に関する法律違反の罪の刑に法定の加重）
４　宣告刑の決定
懲役２年６月
５　未決勾留日数の算入
同法２１条（原審における未決勾留日数中１１０日を上記刑に算入する。）
６　刑の執行猶予
同法２５条１項（３年間上記刑の執行を猶予する。）
７　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（原審及び当審における訴訟費用につき）
（量刑の理由）
本件は，暴力団Ａ組系Ｂ組傘下のＣ組関係者である被告人が，Ｃ組その他のＢ組傘下の暴力団幹部や組員と共謀し，(1)Ｃ組と対立関係にある暴力団組員の生命，身体又は財産に対し共同して危害を加える目的で，スコップ数丁，木刀十数本等の準備があることを知って集合し，(2)相手方組事務所前において，ケレン棒やバールを用い，同所に駐車中の自動車２台を叩き壊し，もって，数人共同して器物損壊の罪を犯したという凶器準備集合，暴力行為等処罰に関する法律違反の事案であるが，その犯行態様が粗暴かつ悪質であるのはもとより，暴力団の抗争事件として，周辺地域の住民に与えた影響も甚大であり，上記(2)の犯行による損害額は合計３５万４６４０円に上っている上，被告人は，Ｃ組その他の暴力団組員らが，対立する他の
暴力団組員にＣ組組
員が傷害を負わされたことに激昂し，暴力団組織を挙げて凶器を準備して報復行為に及ぶことに後先を考えず付き従ったものであり，その動機は軽率と言うほかない。
しかし，他方，被告人は，本件の主犯格ではなく，犯行関与の程度も従属的であること，本件各犯行に対する犯意や共謀を否認しているものの，他方で，本件について深く反省し，一から出直す覚悟で仕事に精を出し，真面目に生活をするつもりであるなどとも供述し，被告人なりの反省の態度を示していること，昭和５９年９月傷害罪により罰金２万円，平成４年５月恐喝未遂罪により懲役１年６月，３年間執行猶予に処された前科を有しているものの，いずれも本件各犯行よりも１０年以上前のものであり，後者については執行猶予期間も無事満了していることなどの被告人のために斟酌すべき諸事情も認められる。


平成１４年(行ケ)第４９７号　審決取消請求事件　口頭弁論終結の日　平成１５年
１月２０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　有限会社黒雲製作所
同訴訟代理人弁護士　　　市　東　譲　吉
被　　　　　　　告　　　Ａ
同訴訟代理人弁理士　　　牛　木　理　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１０年審判第３０４４６号事件について平成１１年９月８日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，特許庁に対し，原告を被請求人として，原告が設定登録を受けていた商標について，商標法５１条１項に基づき，商標登録取消しの審判を請求したところ，特許庁が，上記商標につき，商標の登録を取り消す旨の審決をしたことから，原告が，被告に対し，上記審決の取消しを求めた事案の差戻事件である。
１　争いのない事実等
(1)　原告の商標権設定登録
原告は，登録第１４１９４２７号に係る商標（昭和４７年６月２２日商標登録出願，同５５年５月３０日商標権設定登録，平成２年６月２７日及び同１２年２月２９日存続期間の更新登録，以下「本件登録商標」という）の商標権者であるが，本件登録商標は，別紙「本件登録商標」記載のとおり，左側に，外周上に多数の小さな突起がある黒塗りの円形内に白抜きで「Ｍ」の欧文字を表示した図形（以下「Ｍマーク」という）を配し，その右側に，「mosrite」の欧文字を横書きして成るものである。その指定商品は，商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）１条別表第１第２４類「楽器，その他本類に属する商品」である。
(2)　事実関係
ア　セミー・モズレー（以下「モズレー」という）は，昭和２７年，アメリカ合衆国カリフォルニア州べーカーズフィールドで独自のエレキギターの製作を開始するため，「MosriteInc.」（「mosriteof   CALIFORNIAINC.」ともいう。以下「モズライト社」という）を創立した。
モズライト社製作のエレキギター（以下「モズライト・ギター」という）には，「Ｍマーク」の右側に「mosrite」の欧文字を横書きし，その下方に筆記体の「ofCalifornia」の欧文字を付記するという別紙「原告の使用商標」（以下「本件使用商標」という）と同様の表示が付されていたが，筆記体の「ofCalifornia」の部分は，モズレーの筆記によるものであり，かかる表示は，モズライト社創立以来のものである。
イ　ところで，ザ・ベンチャーズは，昭和３４年秋，アメリカ合衆国ワシントン州シアトルで結成されたエレキギターによるロックンロールの人気グループであるが，その一員であるノーキー・エドワーズが，同３７年，モズライト・ギターを使い始め，また，ギタリスト（ベーシストを含む）３人全員が，同３８年，モズライト・ギターを使い始めたことから，モズライト・ギターの人気モデルの１つとして，「モズライト・ベンチャーズモデル」が誕生した。そこで，モズライト社は，工場設備を拡張して，モズライト・ギターを大量生産するようになった（昭和３８年２００本，同３９年８００本，同４０年１８００本，同４１年２１００本）。
そして，ザ・ベンチャーズは，昭和４０年の来日公演により，エレキギターの魅力を日本人に与え，また，彼らが手にしているモズライト・ギターへの憧れを強固なものにした。
ウ　アメリカ合衆国カリフォルニア州ハリウッドのベンチャーズ－モスライト・インク（以下「ベンチャーズ－モスライト社」という）は，我が国において，昭和４０年５月８日，商標「MOSRITE」及び同「VENTURES-MOSRITE」（以下２つの商標を併せて「ベンチャーズ－モスライト社商標」という）について，指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）１条別表第１第２４類「楽器，演奏補助品，その他本類に属する商品」として，商標登録出願を行い，各商標は，同４２年３月２０日，登録第７３６３１６号及び同第７３６３１７号として設定登録されたが，同５２年３月２０日，期間満了により消滅し，同５４年９月１０日，その登録は抹消された。
エ　我が国では，飛鳥貿易株式会社が，昭和４０年６月，モズライト・ギターの輸入を開始し，また，モズライト社から生産ライセンスを得たファーストマン楽器製造株式会社（以下「ファーストマン社」という）が，同４３年５月，本件使用商標と同様の表示を付した（甲１５）モズライト・ギターの製作販売を開始し，原告が，ファーストマン社の下請けをしていた。
オ　しかしながら，ファーストマン社は，昭和４４年７月，倒産した。また，モズライト社も，昭和４４年７月，倒産し，同４５年には再建したものの，同４８年，再度倒産した。なお，モズレーは，再びエレキギターの製作を企図し，平成４年４月，アメリカ合衆国アーカンソー州ブーンビルにおいて，ユニファイド・サウンド・アソシエーション・インコーポレーテッド（以下「ユニファイド社」という）を設立したが，モズレーは，同年８月７日死亡し，ユニファイド社も，同６年４月，倒産した。
カ　ファーストマン社の倒産により大量の在庫を抱えることとなった原告が，本件使用商標と同様の表示を付したモズライト・ギターの在庫の販売を継続したところ，これが好評であり注文が相次いだので，引き続き，原告は，本件登録商標を付したエレキギターの製作販売を行うこととし，本件登録商標を付したエレキギターの製作販売を順調に伸ばしていた（甲３３，弁論の全趣旨）。キ　本件登録商標は，昭和４７年６月２２日，Aにより登録出願され，黒沢商事株式会社が，商標登録出願により生じた権利を譲り受けていたものであるが，原告が，同５２年９月２８日，上記権利を譲り受けたものであり，また，上記ウのとおり，ベンチャーズ－モスライト社商標が消滅し，その登録障碍事由が解消したことから，上記(1)のとおり，同５５年５月３０日，商標権設定登録されるに至ったものである。


ク　原告は，昭和６３年ないし平成元年初めころから現在に至るまで，原告製作のエレキギターに，本件登録商標に「ofCalifornia」を付記した本件使用商標を付し，また，原告の商品カタログには，「ジャパンモズライト(有)」という記載をしているが，原告が本件登録商標に「ofCalifornia」の欧文字を付記したのは，多数の顧客から，モズライト社製のモズライト・ギターのものと同一の書体で付記してほしいとの要望を受けたことによるものである。
ケ　ところで，モズライト社製のモズライト・ギターは，現在も，数千本程しか存在しないビンテージもののエレキギターとして，１本１００万円前後又はそれ以上の高額で，我が国において取引されている。
(3)　手続の経緯
ア　特許庁における審判
被告は，特許庁に対し，平成１０年５月７日，原告を被請求人として，商標法５１条１項に基づき，本件登録商標の商標登録取消しの審判を請求したところ，特許庁は，同１１年９月８日，要旨以下の理由で，本件登録商標の商標登録を取り消す旨の審決（以下「本件審決」という）を行い，同審決の謄本は，同年１０月２５日，原告に送達された。
(ア)　モズレーは，昭和２７年，アメリカ合衆国カリフォルニア州べーカーズフィールドにモズライト社を創立して，独自のエレキギターの製作を開始した。モズレーの製作したエレキギターには，本件使用商標と同様の表示が付されており，この表示は，遅くとも昭和４０年までに，我が国において，エレキギターを取り扱う取引者，需要者に周知となった。そして，現在も，モズレーの製作したエレキギターは，我が国において高額で取引されている。(イ)　原告は，昭和６３年ないし平成元年初めころ，本件登録商標に類似する本件使用商標の使用を開始した。原告が本件登録商標に「ofCalifornia」の欧文字を付記したのは，多数の顧客から，モズレーが製作したエレキギターのものと同一の書体で付記してほしいとの要望を受けたことによるものである。また，原告は，その商品カタログに，「ジャパンモズライト(有)」という，モズレー製作のエレキギターに関連する会社であるかのような記載をしている。エレキギターの取引者，需要者の中には，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，モズレー製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認する者がいる。そうすると，原告がエレキギターに本件使用商標を付する行為は，原告製作のエレキギターが，モズレー製作のエレキギターと同様の品質であるかのように商品の品質について誤認を生じ，又はモズレー若しくは同人と何らかの関連のある者が製作したものではないかと商品の出所について混同を生ずるものということができる。また，原告は，モズレーの筆記に倣って「ofCalifornia」の表示を行ったものであり，原告の製作するエレキギターにこの表示を付することにより商品の品質誤認又は出所混同が生ずるとの認識があったと認められる。(ウ)　以上によれば，本件登録商標の商標権者である原告は，故意に，本件登録商標に類似する本件使用商標について，商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品と混同を生ずる使用をしたものというべきであるから，本件登録商標の商標登録は，商標法５１条１項の規定により，取消しを免れない。
イ　当庁における審決取消訴訟第一審
本件審決を不服とした原告は，当庁に対し，平成１１年１１月１８日，本件審決の取消訴訟を提起したところ，当庁は，同１２年１０月１２日，要旨次のとおり判示して，本件審決を取り消す旨の判決（以下「本件第１次判決」という）をした。
(ア)　本件審決は，原告が本件使用商標をエレキギターに使用する行為につき，アメリカ合衆国カリフォルニア州所在のスガイ・ミュージカル・インストルメント・インコーポレーテッド（以下「スガイ社」という）が製作し，被告が独占的に輸入して我が国で販売するエレキギターとの間で品質誤認又は出所混同を生ずるという被告主張の審判請求の理由について審理することなく，被告が主張していないモズレーが製作したエレキギターとの間で品質誤認又は出所混同を生ずるという理由について審理したものである。したがって，本件審決には，審判の請求人である被告が申し立てた審判請求の理由以外の理由について審理した瑕疵がある。(イ)　原告は，スガイ社が被告から依頼を受けてエレキギターの製作を始めた７，８年以上前から，本件使用商標をエレキギターに使用してきたのであるから，商標法５１条１項所定の「他人」であるスガイ社及び被告（被告が審判で請求した「他人」）の業務に係る商品と出所の混同が生ずることにつき，原告に同項所定の「故意」があったと認めることはできない。
ウ　最高裁判所における審決取消訴訟上告審
本件第１次判決を不服とした被告は，最高裁判所に対し，平成１２年１０月２４日，上告受理の申立てをしたところ，同裁判所は，同１４年５月１０日，上告審として受理する旨の決定をした上，同年９月１７日，要旨次のとおり判示して，本件第１次判決を破棄し，当庁に差し戻す旨の判決をした。(ア)　商標法に基づく審判については，商標法５６条において準用する特許法１５３条１項により，職権による審理の原則が採られているから，審判の請求人が申し立てなかった理由についての審理がされたとしても，そのことによって審決が直ちに違法になるものではなく，また，商標法５６条において準用する特許法１５３条２項所定の手続を欠くという瑕疵がある場合であっても，当事者の申し立てない理由について審理することが当事者にとって不意打ちにならないと認められる事情があるときは，上記瑕疵は審決を取り消すべき違法には当たらないと解するのが相当である。


(イ)　本件についてこれをみると，本件審決が被告による申立てのない理由について審理したものであるとしても，審判において当事者の申し立てない理由について審理すること自体は，何ら違法でないから，上記イ(ア)の原審の判断は，商標法５６条において準用する特許法１５３条１項の規定に違反するといわざるを得ず，また，同(イ)の原審の判断も，本件の審判において商標法５１条１項の規定にいう「他人」として審理の対象となるのはスガイ社及び被告のみであるという同(ア)の判断を前提とするものであるから，これを是認することはできない。さらに，被告が申し立てた審判請求の理由と，本件審決が本件登録商標の商標登録を取り消すべきものと判断した理由とを比較すると，両者は，モズレー製作のエレキギターに付された表示が我が国の取引者，需要者の間に広く知られていたかどうかなど，本件登録商標の商標登録を取り消すべきか否かの判断の基礎となる事実関係が主要な部分において共通すると認められる。しかも，記録によれば，モズレー又は同人と関連のある者の製作したエレキギターとの間で誤認混同が生ずるという理由は，被告が審判において提出した弁駁書に記載されており，この点に関して原告が審判手続上立証活動をしていたことがうかがわれるのである。そうすると，本件においては，被告の申し立てない理由について審理した結果を原告に通知して意見申立ての機会を与える手続が執られていなかったとしても，原告にとって不意打ちにならないと認められる事情があったということができる。(ウ)　以上によれば，本件第１次判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるから，破棄を免れず，原告のその余の審決取消事由について更に審理させるため，当庁に差し戻すこととする。
２　争点
本件審決に関し，原告の主張する次の各取消事由の当否。(1)　「Ｍマーク　mosriteofCalifornia」標章に関する事実誤認
ア　原告の主張
本件使用商標のうち「Ｍマーク　mosrite」の部分と「ofCalifornia」の部分とは，書体が全く異なり，「Ｍマーク　mosrite」の下部に小さく筆記体で「ofCalifornia」と書かれているように，これらは，一体のものとして構成されてはおらず，しかも，「California」は，アメリカ合衆国の州名であり，このような極めてありふれた書体から成る州名の部分は，単なる地名であり，地名は識別力を欠くことが多いし，取引において必要な表示として何人もその使用を欲するので，特定のものによる独占的使用を認めることは公益上適当でないから，「ofCalifornia」の部分は，我が国の商標法上，商標たり得ないものである。それ故，モズレーの製作したエレキギターに付されていた本件使用商標と同様の表示の周知性を判断をするに当たっては，表示全体ではなく，そのうちの「Ｍマークmosrite」の部分（本件登録商標と同様の表示）のみを対象とすべきであった。また，本件使用商標と同様の表示が付されていたエレキギターの製作をしたのは，昭和２７年に設立されて同４８年に倒産したモズライト社という法人であって，モズレー個人ではなかった。
したがって，本件審決は，モズライト社の製作したエレキギターには本件登録商標と同様の表示が付されていた旨認定すべきであったにもかかわらず，誤って，モズレーの製作したエレキギターには本件使用商標と同様の表示が付されていた旨認定したものというべきである。
イ　被告の反論
モズレーは，モズライト・ギターの出所を表示するために，本件使用商標と同様の表示を一体のものとして使用してきたものであるから，本件使用商標と同様の表示を一体のものと認めることはごく自然なことである。また，本件審決は，「ofCalifornia」の部分が識別力を発揮しているなどとは認定していない。そして，モズライト社の代表者はモズレーであり，いわゆる個人会社であったために，モズライト社においては，モズレー個人のアイデアと技術でエレキギターが製作されていた。
したがって，モズレーの製作したエレキギターについて，本件使用商標と同様の表示が付されていた旨認定した本件審決に誤りはない。
(2)　品質等の誤認に関する認定判断の誤り
ア　原告の主張
(ア)　原告の本件使用商標の使用開始当時には，原告製作のエレキギターは，日本製のものとして周知であり，また，エレキギターの取引者，需要者の中には，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，モズレー製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認する者がいると認定するに足りる証拠は存在せず，かえって，上記のような誤認をする者は存在しないにもかかわらず，本件審決は，誤って，エレキギターの取引者，需要者の中には，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，モズレー製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認する者がいると認定した上で，原告がエレキギターに本件使用商標を付する行為は，原告製作のエレキギターが，モズレー製作のエレキギターと同様の品質であるかのように商品の品質について誤認を生じ，又はモズレー若しくは同人と何らかの関連のある者が製作したものではないかと商品の出所について混同を生ずると判断した。
(イ)　モズライト社製のモズライト・ギターに付されていた本件使用商標と同様の表示が周知であることは，同表示が，ベンチャーズ－モスライト社商標の使用形態の１つであることに照らすと，ベンチャーズ－モスライト社商標が周知であることに帰着するところ，同商標の商標権は，昭和５２年３月２０日，期間満了により消滅し，同５４年９月１０日，その登録が抹消された。そして，上記商標権の消滅後１年以上経過したことにより，原告が出願登録により生じた権利を有していた本件登録商標が，商標法４条１項１３号の制約を免れることとなり，同５５年５月３０日，商標権設定登録を受けたのである。そうであれば，商標法の解釈としては，本件登録商標の商標権設定登録以降は，原告の本件登録商標に係る商標権こそが尊重されるべきものとなり，そのために，原告が本件登録商標又はこれと類似の商標（本件使用商標を含む）を付したエレキギターと，原告以外の者がベンチャーズ－モスライト社商標又はこの使用形態の１つである本件使用商標と同様の表示を付したエレキギターとの間では，商品の出所を混同することはあり得ないものとなったというべきであり，また，原告以外の者がこのようなエレキギターを輸入したり，販売したりする行為は，原告の商標権侵害を構成するものとなったというべきである。このような解釈は，我が国の商標法，判例が，法的安定性を重視しているところ，本件審判請求が，本件登録商標の設定登録後，長期間の経過した後になされていることに照らしても，正当というべきである。しかるに，本件審決は，誤って，上記のとおり，原告がエレキギターに本件使用商標を付する行為は，商品の出所について混同を生ずると判断した。
イ　被告の反論
原告の主張はいずれも否認する。
(3)　原告の故意の認定の誤り


ア　原告の主張
(ア)　本件審決は，上記(2)ア(ア)において指摘した誤った事実認定を前提にして，誤って，原告の商標法５１条１項所定の「故意」を認定したものである。(イ)　原告が本件登録商標をエレキギターに使用するだけで，モズライト社製のモズライト・ギターとの出所の混同を生ずるのであり，原告が本件使用商標をエレキギターに使用することにより，モズライト社製のモズライト・ギターとの出所の混同を生ずるのではないから，原告は，本件使用商標をエレキギターに使用した結果，商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品との混同を生じさせることについての認識を欠いているというべきであるにもかかわらず，本件審決は，誤って，原告の商標法５１条１項所定の「故意」を認定したものである。
イ　被告の反論
(ア)　原告の主張(ア)について
原告の主張は否認する。
(イ)　原告の主張(イ)について
原告は，本件登録商標に「ofCalifornia」の欧文字を付記したことについて，多数の顧客から，「モズライト・ベンチャーズモデル」といわれるモズライト・ギターに付記されているのと同一の書体で付記して欲しいとの要望を受けたことによるものであると認めているのであるから，原告には，商品の品質の誤認又は他人に業務に係る商品と混同を生じさせることについての認識があったというべきである。
(4)　信義則・権利濫用法理を適用しなかった誤り
ア　原告の主張
被告は，特許庁に対し，平成１０年４月２８日，本件使用商標と同様の表示について，指定商品を米国カリフォルニア州製のギターとして，商標登録出願しているところ，その障碍となる本件登録商標を排除するために，本件審判を請求している者であるが，被告及び被告が代表者である株式会社フィルモアは，平成８年から，モズライト社やモズレーと全く無関係に製作されたスガイ社製のエレキギターに，本件使用商標と同様の表示を付して，一般消費者に販売することにより，品質の誤認を生じさせている者なのであるから，被告が，原告に対し，本件のような審判を請求することは，信義則に反するもの，または，権利濫用にあたるもの，あるいは，正当な審判請求の利益を欠くものとして許されないというべきである。したがって，本件審決は，本件審判請求について，却下又は棄却すべきであったにもかかわらず，誤って，これについて却下又は棄却しなかった。
イ　被告の反論
原告の主張は否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（「Ｍマーク　mosriteofCalifornia」標章に関する事実誤認）に
ついて
(1)　確かに，本件使用商標については，「Ｍマーク　mosrite」の部分と「ofCalifornia」の部分との書体が全く異なるものであり，「Ｍマーク　mosrite」の下部に小さく筆記体で「ofCalifornia」と書かれているということができる。しかしながら，上記争いのない事実(2)アのとおり，モズライト社製のモズライト・ギターには，本件使用商標と同様の表示が付されていたところ，同表示については，証拠（乙７から９）によれば，「Ｍマーク　mosrite」の部分と「ofCalifornia」の部分とが上下に近接して配置されているものと認められるのであり，その意味合いをも併せ考慮すれば，「ofCalifornia」の部分は，「Ｍマークmosrite」の部分と密接不可分のものというべきであるから，「Ｍマークmosrite」の部分と「ofCalifornia」の部分とは，一体のものとして構成されているというべきである。しかも，「ofCalifornia」の部分が，識別力を欠くものであり，我が国の商標法上，商標たり得るものでないとしても，そのことは，「Ｍマーク　mosrite」の部分と「ofCalifornia」の部分とが一体のものとして構成されているとの上記判断を左右するものではない。
(2)　また，確かに，上記争いのない事実(2)アのとおり，本件使用商標と同様の表示が付されていたエレキギターの製作をしたのは，昭和２７年に設立されて同４８年に倒産したモズライト社という法人であって，モズレー個人ではなかったのであるから，上記エレキギターを製作したのがモズレーであるとした本件審決の認定は，正確性を欠くところがあるといわざるをえない。しかしながら，上記争いのない事実(3)ア(ア)のとおり，本件審決のうち，モズレーの製作したエレキギターには本件使用商標と同様の表示が付されていたと認定した部分の直前には，モズレーが，昭和２７年，アメリカ合衆国カリフォルニア州べーカーズフィールドにモズライト社を創立して，エレキギターの製作を開始した旨が認定されているのであるから，「モズレーの製作したエレキギター」という本件審決の文言が，「モズレーが創立したモズライト社の製作したエレキギター」を意味するものとして用いられていると善解することができるというべきである。
(3)　以上によれば，原告の各主張は，いずれも採用することができず，また，モズレーの製作したエレキギターについて，本件使用商標と同様の表示が付されていた旨認定した本件審決には誤りはないというべきである。２　争点(2)（品質等の誤認に関する認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張(ア)について
ア　原告は，原告の本件使用商標の使用開始当時には，原告製作のエレキギターは，日本製のものとして周知であり，また，エレキギターの取引者，需要者の中には，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，モズレー製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認する者がいると認定するに足りる証拠は存在せず，かえって，上記のような誤認をする者は存在しないと主張し，同主張に沿うモズライト・ギターの愛好家らの陳述書や意見書等（甲３０，３３，３５から４７）を提出する。
イ　確かに，上記各陳述書や意見書等からは，これらの作成者においては，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，日本製のものとして周知であり，モズレー製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認することはないものと認める余地がないわけではない。


ウ(ア)　しかしながら，上記争いのない事実等(2)アのとおり，モズライト社製のモズライト・ギターには，本件使用商標と同様の表示が付されていたものであるところ，上記争いのない事実等(2)アイエの各事実に，証拠（甲１０，１１，１５，１７から４７，乙５から１０，１６から２６，２８から３０，３２，４０から４２）及び弁論の全趣旨によれば，我が国の人気ミュージシャンである加山雄三，寺内タケシ，スパイダースの井上堯之らも，昭和４０年ころから，モズライト・ギターを演奏に使用していたものであり，また，モズライト・ギターの愛好家は，現在でも，我が国において多数存在しているものと認められることを併せ考慮すれば，モズライト社製のモズライト・ギターに付されていた本件使用商標と同様の表示については，モズライト社製のモズライト・ギターの表示として，昭和４０年ころから現在に至るまで，我が国において，エレキギターの取引者，需要者の間で，広く認識されているということができる。
(イ)　また，証拠（甲１９，２０，２３，２４，乙１８，２２，２７，２８，４１，４２）によれば，本件使用商標を付した原告製作のモズライト・ギターについて，モズライト社製のモズライト・ギターである，あるいは，同ギターと同様の品質であると考えて購入したところ，音質やアームの性能の違いなどから，初めて，購入したエレキギターが，モズライト社製のモズライト・ギターとは異なるものであること，あるいは，同ギターとは品質の異なるものであることを知ったエレキギターの取引者，需要者が存在していること，原告の商品カタログには，「ジャパン・モズライト(有)」又は「日本モズライト(有)」と記載されていることから，真実は，原告は，モズライト社の関連会社ではないにもかかわらず，そうであると誤認していたエレキギターの取引者，需要者が存在していることの各事実が認められる。
上記各事情によれば，エレキギターの取引者，需要者の中には，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，モズライト社製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認する者がいるというべきであり，かかる認定をするに足りる証拠が存在しないということはできない。
(ウ)　上記(ア)(イ)の各事情に照らせば，原告製作のエレキギターに，本件使用商標を付したとすれば，エレキギターの取引者，需要者において，モズライト社が製作したエレキギターと同様の品質であるかのように商品の品質について誤認を生じ，又はモズライト社若しくは同社と何らかの関連のある者が製作したものではないかと商品の出所について混同を生ずるものというべきであり，上記各陳述書や意見書等の存在をもって，直ちに，一般論として，上記のような誤認をする者が存在しないなどと断ずることはできないというべきである。エ　したがって，エレキギターの取引者，需要者の中には，本件使用商標を付した原告製作のエレキギターについて，モズレー製作のエレキギターと同様の品質を有すると誤認する者がいると認定した上で，原告がエレキギターに本件使用商標を付する行為は，原告製作のエレキギターについて，モズレーが製作したエレキギターと同様の品質であるかのように商品の品質について誤認を生じ，又はモズレー若しくは同人と何らかの関連のある者が製作したものではないかと商品の出所について混同を生ずると判断した本件審決の認定判断には，上記１(2)において善解した点を考慮すると，誤りはないというべきである。
(2)　原告の主張(イ)について
ア　確かに，モズライト社製のモズライト・ギターに付されていた本件使用商標と同様の表示と，ベンチャーズ－モスライト社商標とは，大文字か，小文字かという差異はあるものの，いずれも，「mosrite」というアルファベットの綴りを含んでいるものであるから，外観，称呼において，共通するところがあるというべきである。
イ(ア)　しかしながら，上記争いのない事実等(2)クのとおり，原告は，昭和６３年ないし平成元年初めころから現在まで，原告製作のエレキギターに，本件登録商標に「ofCalifornia」を付記した本件使用商標を付したものであるが，原告が本件登録商標に「ofCalifornia」の欧文字を付記したのは，多数の顧客から，モズライト社が製作したエレキギターのものと同一の書体で付記してほしいとの要望を受けたことによるものであることに照らすと，原告及びその多数の顧客においては，「ofCalifornia」の欧文字の付記の有無という点で，本件登録商標の付された原告製作のエレキギターと，本件使用商標と同様の表示の付されたモズライト社製のモズライト・ギターとの間の外観上の相違は看過し難いものであったところ，原告製作のエレキギターに付されていた本件登録商標に，「ofCalifornia」の欧文字が付記されることによって，原告製作のエレキギターが，本件使用商標と同様の表示の付されたモズライト社製のモズライト・ギターに，外観上一層酷似するようになるため，「ofCalifornia」の欧文字を付記することを重要視していたものということができる。したがって，原告及びその多数の顧客は，「ofCalifornia」の付記された本件使用商標やモズライト社製のモズライト・ギターに表示されていた本件使用商標と同様の表示と，「ofCalifornia」の付記されていない本件登録商標やベンチャーズ－モスライト社商標との間には，外観上看過し難い差異があるものと認識していたものというべきである。
そうであれば，モズライト社製のモズライト・ギターに表示されていた本件使用商標と同様の表示が周知であることと，ベンチャーズ－モスライト社商標が周知であることは，異なるものというべきであり，本件使用商標と同様の表示が周知であることは，ベンチャーズ－モスライト社商標が周知であることに帰着するなどということはできない。
(イ)　しかも，商標法５１条１項は，文言上，他人の商標が登録されている場合に限って，商標権者の登録商標に類似する商標の使用が，他人の業務に係る商品と混同を生ずるものとしているわけではないところ，商標の登録の有無と，商標の周知性の有無とが，必ずしも，関連するものでないことは明らかであるから，他人の商標が登録されていない場合であったとしても，それが周知である場合に，商標権者が，他人の非登録周知商標と類似し，かつ，自身の登録商標とも類似する商標を商品に使用したとすれば，その商品につき，他人の業務に係る商品と混同が生ずることは否定できないというべきである。また，周知商標に係る商標権が期間満了により消滅したとしても，それによって，直ちに，当該商標の周知性が失われるものでないことも明らかなところである。したがって，他人の商標が，商標権が期間満了により消滅したものであったとしても，それが周知である場合に，商標権者が，他人の商標と類似し，かつ，自身の登録商標とも類似する商標を商品に使用したとすれば，その商品につき，他人の業務に係る商品と混同が生ずるというべきである。


そうであれば，ベンチャーズ－モスライト社商標の商標権が期間満了により消滅したとしても，それによって，直ちに，ベンチャーズ－モスライト社商標の周知性が失われるということはできず，また，商標法の解釈として，本件登録商標の商標権設定登録以降は，原告の本件登録商標に係る商標権こそが尊重されるものとなり，原告が本件登録商標又はこれと類似の商標を付したエレキギターと，原告以外の者がベンチャーズ－モスライト社商標又はこの使用形態の１つである本件使用商標と同様の表示を付したエレキギターとの間では，商品の出所を混同することはあり得ないものとなったなどということはできない。そして，上記(1)ウ(イ)のとおり，モズライト社製のモズライト・ギターに付されていた本件使用商標と同様の表示については，モズライト社製のモズライト・ギターの表示として，昭和４０年ころから現在に至るまでの長期間にわたって，我が国において，エレキギターの取引者，需要者の間で，広く認識されているということができることに照らすと，本件審判請求が，本件登録商標の設定登録後，長期間の経過した後になされているものであるとしても，そのことをもって，出所の混同が否定されることとなるわけでもない。
(3)　以上によれば，原告の各主張は，いずれも採用することができず，また，原告がエレキギターに本件使用商標を付する行為は，原告製作のエレキギターが，モズレー製作のエレキギターと同様の品質であるかのように商品の品質について誤認を生じ，又はモズレー若しくは同人と何らかの関連のある者が製作したものではないかと商品の出所について混同を生ずるとした本件審決の判断には，上記１(2)において善解した点を勘案すると，誤りはないというべきである。
３　争点(3)（原告の故意の認定の誤り）について
(1)　原告の主張(ア)について
上記のとおり，原告が争点(2)ア(ア)において指摘したような事実認定の誤りは認められないから，本件審決が誤った事実認定を前提にして，誤って，原告の商標法５１条１項所定の「故意」を認定したものということはできない。
(2)　原告の主張(イ)について
ア　商標法５１条１項所定の「故意」とは，商標権者が指定商品について登録商標に類似する商標を使用し又は指定商品に類似する商品について登録商標若しくはこれに類似する商標を使用するにあたり，その使用の結果，商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品と混同を生じさせることを認識していたことをもって足りると解される（最高裁判所昭和５５年(行ツ)第１３９号同５６年２月２４日第三小法廷判決・判例時報９９６号６８頁参照）。
イ　これを本件についてみると，確かに，本件登録商標とモズライト社製のモズライト・ギターに表示された本件使用商標と同様の表示とは，「ofCalifornia」の欧文字の有無を除き，同様であるところ，上記２(1)ウ(ア)のとおり，モズライト社製のモズライト・ギターに付されていた本件使用商標と同様の表示については，モズライト社製のモズライト・ギターの表示として，現在でも，我が国において，エレキギターの取引者，需要者の間で，広く認識されているということができるから，原告が本件登録商標をエレキギターに使用するだけで，モズライト社製のモズライト・ギターとの間で，品質誤認や出所混同を生ずるものということができる。
ウ　しかしながら，上記２(2)イ(ア)のとおり，原告の多数の顧客においては，「ofCalifornia」の欧文字の付記の有無という点において，本件登録商標の付された原告製作のエレキギターと，本件使用商標と同様の表示の付されたモズライト社製のモズライト・ギターとの間の外観上の相違は看過し難いものであったところ，原告製作のエレキギターに付された本件登録商標に，「ofCalifornia」の欧文字が付記されることによって，原告製作のエレキギターが，本件使用商標と同様の表示の付されたモズライト社製のモズライト・ギターに，外観上一層酷似するようになるため，「ofCalifornia」の欧文字を付記することを重要視していたものであり，多数の顧客のかかる観点からの強い要望を受けて，原告が，原告製作のエレキギターに付されていた本件登録商標に，「ofCalifornia」を付記したというのであるから，原告がエレキギターに本件使用商標を付する行為は，原告製作のエレキギターが，モズライト社製のエレキギターと同様の品質であるかのように商品の品質について誤認を生ずるおそれ，また，モズライト社若しくは同社と何らかの関連のある者が製作したものではないかと商品の出所について混同を生ずるおそれを，それぞれ，より一層強くするものというべきであり，また，原告は，正に，そのことを意図していたものというべきである。
エ　したがって，原告は，原告製作のエレキギターについて本件使用商標を使用するにあたり，その使用の結果，モズライト社製のモズライト・ギターとの間で品質誤認や出所混同の生ずることを認識していたというべきである。(3)　以上によれば，原告の各主張は，いずれも採用することができず，また，原告には，商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品と混同を生じさせることについての認識，すなわち，商標法５１条１項所定の「故意」があったとした本件審決の判断には誤りはないというべきである。
４　争点(4)（信義則・権利濫用法理を適用しなかった誤り）について(1)　確かに，被告は，特許庁に対し，平成１０年４月２８日，本件使用商標と同様の表示について，指定商品を米国カリフォルニア州製のギターとして，商標登録出願している者であるところ（甲９），上記表示が本件登録商標に類似することに照らすと，被告は，上記商標登録出願の障碍となる本件登録商標を排除するために，本件審判を請求している者と推認することができる。また，被告及び被告が代表者である株式会社フィルモアが，モズレーの伝統技術を承継しているか否かは別として，平成８年から，モズライト社やモズレーと全く無関係に製作されたスガイ社製のエレキギターに，本件使用商標と同様の表示を付して，一般消費者に販売していることは，被告自身自認するところである。
(2)　しかしながら，本件審判請求が容認されたとしても，原告の本件登録商標に係る商標権が取り消されて消滅するに留まり，そのことによって，被告の上記商標登録出願が，当然に，拒絶査定を免れることとなるわけでもないのであるから，原告の不当な不利益のもとに，被告に不当な利益を与えるなどといった衡平の理念に反するような事情は生じないというべきである。
また，被告が自認する上記事実があるからといって，商標法５１条１項所定の商標権者に該当する原告自身が，この事実をとらえて，権利の濫用に当たるなどと主張し，本件登録商標につき商標登録の取消しを免れることができる筋合いでもないというべきである。


平成１４年（行ケ）第５６５号　審決取消請求事件
平成１５年７月１５日判決言渡，平成１５年７月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社シグマ
訴訟代理人弁護士　　片山英二，伊藤尚，原田崇史，弁理士　服部修一
被　　　告　　　　　ミノルタ株式会社
訴訟代理人弁理士　　貞重和生
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下においては，原文の表記にかかわらず，公用文の用字例に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５４９２号事件について平成１４年９月２５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告が特許権者である本件特許第２６７７２６８号「超コンパクトな広角域を含む高変倍率ズームレンズ系」は，昭和６１年９月９日に特許出願され，平成９年７月２５日に設定登録がされた。
原告は，平成１２年９月１３日，本件特許につき無効審判の請求をし，無効２０００－３５４９２号事件として係属し（本件審判），被告は，平成１３年１月４日，訂正請求をした。
平成１３年７月３１日，「訂正を認める。特許第２６７７２６８号の特許請求の範囲第１項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（第１次審決）があった。
被告は第１次審決の取消訴訟を提起し，東京高裁平成１３年(行ケ)第４０５号事件として審理されたが，その係属中の平成１４年１月８日，本件明細書の訂正を求める審判を請求し（訂正２００２－３９００４号），同年２月１４日この訂正審判請求を認める旨の審決があった。そこで，上記審決取消訴訟において，平成１４年５月２１日，第１次審決を取り消す旨の判決が言い渡され確定した。そこで再開された無効２０００－３５４９２号審判において，平成１４年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（第２次審決）があった（以下において単に「審決」というときは，この第２次審決を指す。）。
２　本件発明の要旨（訂正審決で認められたもの）
物体側より順に，正屈折力の第１群，負屈折力の第２群，及び正屈折力の第３群を有し，この第３群が前群及び後群の2群に分けられるとともに，短焦点距離端から長焦点距離端へのズーミングに際して，第１群及び第３群前群及び後群を各々像面側から物体側へ移動し，前記第１・第２群間，第２・第３群間及び前記第３群の前群・後群間の空気間隔を変化させることによりズーミングを行い，かつ，前記第２群が物体側から順に，像側により強い曲率を有する第１負レンズ，第２負レンズ，第３正レンズ及び第４負レンズから構成されるとともに，前記第３群後群中のいずれかのレンズに非球面を有し，以下の条件を満足することを特徴とする超コンパク
トな広角域を含む高変倍率ズームレンズ系；
0.5<fIIIw/   fw<0.9
(|X|-|Xo|)/(Co(N'-N))<0
0.01<ΔdIII/   fw<0.3
0.02<fw/   fIIIB<2.0
ただし，
fIIIw:第３群の広角端での，焦点距離，
fw:全系の最短焦点距離，
fIIIB:第３群後群の焦点距離，
ΔdIII:広角端における第３群の全長から望遠端における第３群の全長をひいた
量，
Co:非球面の基準となる球面の曲率，
N:非球面より物体側の屈折率，
N':非球面より像側の屈折率，
X:下の式で表される光軸からの高さYにおける光軸方向の変位量，
X=Xo+A4Y
4+A6Y
6+A8Y
8+A10Y
10+・・・・
Xo:下の式で表される非球面の基準となる球面の形状，
Xo=CoY
2/(1+(1-Co
2Y
2)
1/2)，
A:非球面係数。
３　原告（審判請求人）の審判における主張
(1)　進歩性欠如
特許請求の範囲第１項記載の本件発明は，審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載のものから，当業者が推考容易である。
審判甲第１号証：特開昭５７－１６８２０９号公報(本訴甲第２号証)審判甲第２号証：特開昭６０－１７８４２１号公報（本訴甲第３号証）
(2)　明細書の記載不備
特許請求の範囲の内容は，超コンパクト化の効果が得られない発明までも包含する内容になっており，発明の詳細な説明に記載される発明とは内容が不一致であり，明細書の記載不備がある。
４　審決の理由の要点
(1)　第１の無効理由(特許法29条2項)について
(1)－１　審判甲第１号証に記載された発明


審判甲第１号証の記載からみて審判甲第１号証には，高性能でコンパクトな広角域を含む高変倍比ズームレンズ系であって，物体側より順に正屈折力の第１群(I)，負屈折力の第２群(II)で始まるズームレンズ系において，第１群(I)は２枚の正レンズと１枚の負レンズより成り，第２群(II)は，物体側より順に負屈折力の第１成分(II-1)，正屈折力の第２成分(II-2)，負屈折力の第３成分(II-3)より構成し，第１成分(II-1)は少なくとも２枚の負レンズから成り第２成分(II-2)は少なくとも１枚の物体側に強い曲率を持つ正レンズより成り，第３成分(II-3)は少なくとも１枚の物体側に強い曲率を持つ負レンズより成るとともに，全系の最短焦点距離が，実画面の対角線長より短かいズームレンズ系の発明が記載されている。そして，審判甲第１号証の実施例１，２，３，５，６のレンズ構成データ及びそれらの構成図である第１，３，５，９，１１図からみて，実施例１，２，３，５，６のズームレンズ系は，上記第２群の像側に第３群としてIII-1とIII-2とを備える。審判甲第１号証の実施例１，２，３，５，６のレンズ構成データ及びそれらの構成図である第１，３，５，９，１１図からみて，負屈折力の第１成分(II-1)は像側により強い曲率を有することが明らかである。
また，第１，３，５，９，１１図に実線で示される最短焦点距離側から最長焦点距離側へのレンズ群移動形式，及び最短焦点距離，中間焦点距離，最長焦点距離の状態での実施例１，２，３，５，６のレンズ構成データから，上記ズームレンズ系は短焦点距離端から長焦点距離端へのズーミングに際して，第１群(I)，第３群のIII-1及び第３群のIII-2を像面側から物体側へ移動し，第１・第２群間，第２・第３群間及び第３群のIII-1・III-2間の空気間隔を変化させることによりズーミングを行っていることが明らかである。
さらに，当該第３群の広角端での焦点距離は，全系の最短焦点距離に対して0.5と0.9との間の値であることは明らかである。第１回口頭審理及び請求人の「答弁書」の内容からみてこの点に当事者間の争いはない。
してみると，審判甲第１号証の実施例１，２，３，５，６として，「高性能でコンパクトな広角域を含む高変倍比ズームレンズ系であって，全系の最短焦点距離が，実画面の対角線長より短かいズームレンズ系において，物体側より順に正屈折力の第１群(I)，負屈折力の第２群(II)で始まるズームレンズ系において，第１群(I)は２枚の正レンズと１枚の負レンズとより成り，第２群(II)は，物体側より順に負屈折力の第１成分(II-1)，正屈折力の第２成分(II-2)，負屈折力の第３成分(II-3)より構成し，第１成分(II-1)は少なくとも２枚の負レンズから成り第２成分(II-2)は少なくとも１枚の物体側に強い曲率を持つ正レンズより成り，第３成分(II-3)は少なくとも１枚の物体側に強い曲率を持つ負レンズより成るとともに，第２群の像側に第３群のIII-1と第３群のIII-2を備え，短焦点距離端から長焦点距離端へのズーミングに際して，第１群(I)，第３群のIII-1及び第３群のIII-2を像面側から物体側へ移動し，第１・第２群間，第２・第３群間及び第３群のIII-1・III-2間の空気間隔を変化させることによりズーミングを行い，当該第３群の広角端での焦点距離は，全系の最短焦点距離に対して0.5と0.9との間の値である
ズームレンズ系」
なる発明が記載されている。
(1)－２　対比
本件発明と審判甲第１号証に実施例１，２，３，５，６としてして記載された発
明(引用発明)とを対比すると，引用発明における
a「第１群(I)」，
b「第２群(II)」，
c「第３群のIII-1」，「第３群のIII-2」，d第１成分(II-1)の「少なくとも２枚の負レンズ」，
e「正屈折力の第２成分(II-2)」及び
f「負屈折力の第３成分(II-3)」
は，本件発明における，
a「第１群」，
b「第２群」，
c「第３群前群」，「第３群後群」，
d第２群の「第１負レンズ」と第２群の「第２負レンズ」，
e第２群の「第３正レンズ」及び
f第２群の「第４負レンズ」
に相当する。
また，引用発明において，0.5＜(第３群の広角端での焦点距離)/(全系の最短焦点距離)＜0.9であり，0.01＜(広角端における第３群の全長から望遠端における第３群の全長をひいた量)/(全系の最短焦点距離)＜0.3であり，0.02＜(全系の最短焦点距離)/(第３群のIII-2の焦点距離)＜0.2である。
よって，両者は，
「物体側より順に，正屈折力の第１群，負屈折力の第２群，及び正屈折力の第３群を有し，この第３群が前群及び後群の2群に分けられるとともに，短焦点距離端から長焦点距離端へのズーミングに際して，第１群及び第３群前群及び後群を各々像面側から物体側へ移動し，前記第１・第２群間，第２・第３群間及び前記第３群の前群・後群間の空気間隔を変化させることによりズーミングを行い，かつ，前記第２群が物体側から順に，像側により強い曲率を有する第１負レンズ，第２負レンズ，第３正レンズ及び第４負レンズから構成され以下の条件を満足することを特徴とするコンパクトな広角域を含む高変倍率ズームレンズ系:
0.5＜fIIIw/   fw＜0.9
0.01＜ΔdIII/fw＜0.3
0.02＜fw/fIIIB＜0.2
ただし，
fIIIw:第３群の広角端での,焦点距離，
fw:全系の最短焦点距離
fIIIB:第３群後群の焦点距離，
ΔdIII:広角端における第３群の全長から望遠端における第３群の全長をひいた
量」
の点で一致する。
そして，両者は，以下の点で相違する。
相違点１:本件発明は超コンパクトと規定しているのに対して，引用発明はコンパクトと規定している点。


相違点２:本件発明は第３群後群中のいずれかのレンズに非球面を有し，(|X|-|Xo|)/(Co(N'-N))＜0なる条件を満足するのに対し，引用発明は非球面を有さず，(|X|-|Xo|)/(Co(N'-N))＜0なる条件について記載していない点。
ただし，
Co:非球面の規準となる球面の曲率，
N:非球面より物体側の屈折率，
N':非球面より像側の屈折率，
X:下の式で表される光軸からの高さYにおける光軸方向の変位量，
X=Xo+A4Y
4+A6Y
6+A8Y
8+A10Y
10+・・・・
Xo:下の式で表される非球面の基準となる球面の形状，
Xo=CoY
2/(1+(1-Co
2Y
2)
1/2)，
A:非球面係数。
(1)－３　相違点についての判断
相違点１について判断するに，引用発明のズームレンズ系も，小型化を目的としてなされたものであり，超コンパクトと規定するかコンパクトと規定するかによって，格別の技術的意義の差異が生じるものとは認められない。したがって，相違点１は，本件発明と引用発明との実質的な相違点であるとは認められない。
次に相違点２について判断する。
審判甲第２号証には，「物体側より順に正の屈折力の第１レンズ群，負の屈折力の第２レンズ群，正の屈折力の第３レンズ群そして第４レンズ群の４つのレンズ群を有したズームレンズにおいて，前記第１レンズ群及び第３レンズ群を物体側へ移動させ，前記第２レンズ群と第４レンズ群を移動若しくは固定させることによって広角側から望遠側へズーミンクを行い，前記第３レンズ群中に少なくとも1つの正の屈折力のレンズ３Ａを有するようにし，前記レンズ３Ａの少なくとも1つのレンズ面を非球面としたことを特徴とするコンパクトなズームレンズ」において，非球面として「好ましくはレンズの周辺部に行くに従い正の屈折力が弱まるような形状」，又は「負の屈折力のレンズがあり，このレンズ面にレンズ周辺部に行くに従い負の屈折力が強まる形状」とすることによって，高性能なコンパクトなズームレンズの提供という目的を達成することが記載されている。
ここで，審判甲第２号証に開示された非球面の形状が，(|X|-|Xo|)/(Co(N'-N))＜0なる条件を満たす形状であることは，その記載から明らかである。しかしながら，審判甲第２号証においては，非球面は第３レンズ群III(本件発明の第３群前群に相当)中に配置されていることが，審判甲第２号証の５頁～６頁に記載された数値実施例１，２，３，４として示され，それを前提として作用効果が説明されている。してみると，審判甲第２号証のものは，第４レンズ群IV(本件発明の第３群後群に相当)に非球面を配置することの示唆，並びにその配置の変更によりもたらされる非球面の作用及び効果を示しているとは認められない。請求人（原告）は，審判甲第２号証における，①「前述の非球面を絞りよりもできるだけ像側に配置することが，非点収差の補正に効果が高い。」との記載（３頁左上欄１７行～１９行），②「後述する本発明の数値実施例では非球面を１面使用しているが，複数面に使用した場合には，より効果が高くなることはいうまでもない。」との記載(４頁右下欄４行～６行)，③「また前記非球面レンズ３Ａを該レンズ３Ｂより像面側に配置することにより軸外光束の通過位置がレンズ周辺部分となり，非点収差補正の効果を高めることができるので好ましい。」との記載(３頁右上欄９行～１３行)があること，及び④「被告自身が訂正明細書５頁２４行～２７行において「ここで，軸外のサジタル横収差の高次フレアの補正に重点をおく場合は，非球面を第３群中のできるだけ像側の位置に置くことが望ましく，第３群後群中に設ける方がよい。しかし第３群前群の後方のレンズに設けても後群中に設けるのとほぼ同じ効果が得られる。」との効果説明をしている」点を根拠として，引用発明の第３群のIII-2(本件発明の第３群後群に相当)に審判甲第２号証の非球面を適用することが容易であると主張している。
しかし，審判甲第２号証の非球面の位置についての上記記載は，上記②を除いてそれらの記載の直前に「絞りは第３レンズ群の物体側か，若しくはレンズ群中の比較的物体側に設定することによって・・・」(上記①の直前)，「第３レンズ群中に負の屈折力のレンズ３Ｂを少なくとも１枚使用することにより，発散レンズ面で第３レンズ群の正の屈折力に起因する収差を補正することができる。」(③の直前)と記載されており，さらに，上記②は，単に非球面の数について記載しているのであって，位置について規定しているのではない。したがって，審判甲第２号証の明細書及び図面の記載から，第３レンズ群III(本件発明の第３群前群に相当)に配置されていることが明らかである。この点は審判甲第２号証の実施例のレンズ構成データからも明らかである。このように，審判甲第２号証において，非球面を第４レンズ群IV(本件発明の第３群後群に相当)に配置することの示唆は認められない。一方，本件発明は，非球面を配置する位置を第３群後群中と規定する構成及び他の本件発明の構成により，球面収差とサジタル横収差における高次フレアに特に着目して「ズーム全域の球面収差と軸外のサジタル横収差における高次フレアをバランスよく補正すること」(本件特許掲載公報第５欄２９～３０行)を実現したものであり，この点で，非球面を配置する位置を第３群後群中と規定したことによる技術上の意義が認められる。


したがって，引用発明と，非球面を採用した審判甲第２号証のものとは，ズームレンズ系としての基本的構成が共通であり，かつ，用途，画角，焦点距離，全長等の機能的仕様も類似しているので審判甲第２号証の技術事項を引用発明に適用すること自体は，審判甲第１０号証，審判甲第１１号証及び審判甲第１３号証に記載された技術水準からみて当業者が容易に想到できる事項であるとしても，引用発明に，審判甲第２号証に示された形状の非球面を，審判甲第２号証で示された位置，すなわち第３群前群中に配置するにとどまり，本件発明の相違点２に係る「第３群後群中」に特定形状の非球面を配置するという構成には至らない。そして，引用発明に，審判甲第２号証に示された形状の非球面を適用するに当たり，その位置を，本件発明のように第３群後群中に変更することは，その変更の合理的な動機が引用発明，審判甲第２号証及び周知の事項からは導き出せず，かつ，審判甲第２号証のものとは異なる非球面の位置を選択している点に技術上の意義が存在する以上，相違点２に係る本件発明の構成が引用発明及び審判甲第２号証の記載から当業者が容易に想到できた事項であるとすることはできない。(2)　第２の無効理由（特許法３６条３項）について本件明細書は，訂正請求書により，再現不可能な訂正前の実施例２と実施例４が削除されたから，請求人（原告）が主張する不備は存在しない。条件式(1)及び(4)から，被請求人（被告）が説明する技術内容と矛盾する解を導くことができること自体は，本件明細書の記載不備と直接関係するものは認められない。さらに，条件式(1)及び(4)が発明の詳細な説明で謳う「超コンパクト化」と矛盾する解をも一部に含むとしても，「超コンパクト化」に必要な技術事項を本件発明の構成とし，当該技術事項を満足し本件発明の目的を達成できる実施例が具体的なレンズ構成データとして発明の詳細な説明に開示されている。すなわち，本件特許請求の範囲第１項には，「超コンパクト化」に必要な技術事項，すなわち発明の構成に欠くことのできない事項のみが記載され，発明の詳細な説明には当業者が容易に本件発明を実施できる程度に技術事項が開示されていると認められる。そして，本件発明の構成である技術事項をレンズ構成データとして具体化するに当たり，当業者ならば，本件発明の技術事項の範囲内でパラメータ間の調整を行い，目的を達成することができるから，本件発明の技術的範囲内で目的を達しない構成データの選択が可能であるということのみでは特許請求の範囲の記載が不備であるとすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（進歩性の判断の誤り）
(1)　審判甲第２号証の特許請求の範囲には，
「４つのレンズ群を有したズームレンズにおいて・・・前記レンズ３Ａの少なくとも１つのレンズ面を非球面としたことを特徴とするコンパクトなズームレンズ」との記載がある。他方，「発明の詳細な説明」中には，
①「本発明はコンパクトなズームレンズに関し，特に少なくとも２つ以上のレンズ群がズーミングに際して移動する少なくとも３つのレンズ群を有し，そのうち１つのレンズ群に非球面を施すことにより良好なる収差補正を達成したコンパクトなズームレンズに関するものである。」（２頁左上欄），②「本発明では第４レンズ群によって収差補正及びレンズ全長の短縮化を行っているが，第４レンズ群を除いて，３つのレンズ群で構成し，これらのレンズ群に各々収差補正を分担させることによっても同様に本発明の目的を達成することができる。」（４頁左下欄），
③「本発明においてズーミングによる収差変動を少なくし，更に，良好な収差補正を達成するには第３レンズ群に少なくとも１枚の負の屈折力のレンズ３Ｂを有するようにし，前記レンズ３Ａを前記レンズ３Ｂよりも像面側に配置することである。」（３頁左上欄～右上欄），
④「前記非球面レンズ３Ａを該レンズ３Ｂより像面側に配置することにより軸外光束の通過位置がレンズ周辺部分となり，非点収差補正の効果を高めることができるので好ましい。」（３頁右上欄），
⑤「非球面を絞りよりもできるだけ像側に配置することが，非点収差の補正に効
果が高い」（３頁左上欄）
との記載があり，審判甲第２号証には，ズームレンズが３つのレンズ群で構成され，その３群中の負の屈折力のレンズ３Ｂよりも像面側，すなわち第３群内の後部に非球面の施された正の屈折力のレンズ３Ａが配置されていれば，良好なる収差補正を達成するという目的を達成できることが明らかにされている。上記②に収差補正の分担方法に関する具体的な記載がないことは，審判甲第２号証記載のズームレンズを３つのレンズ群で構成した場合の収差補正の方法が，当業者にとって容易に想到できる性質のものであることを示すものにほかならない（レンズの設計はコンピューターを用いて行われるから，かかるプロセスを審判甲第２号証記載のズームレンズを３つのレンズ群で構成した場合にも用いれば，その収差の補正方法は当業者にとって容易に実施できるものといえる。）。
(2)　一方，本件訂正明細書中には，
「非球面を第３群中のできるだけ像側の位置に置くことが望ましく，第３群後群中に設ける方がよい。しかし，第３群前群の後方のレンズに設けても後群中に設けるのとほぼ同じ効果が得られる。」（５頁）
と記載されており，非球面を設ける位置は第３群後群に限定されず，第３群後群に特定しても，その効果は格別なものではないことが記載されている。審判甲第２号証にも，「非球面を絞りよりもできるだけ像側に配置することが，非点収差の補正に効果が高い」（３頁左上欄）との記載があり，審判甲第２号証には，既に，非球面はできるだけ後方のレンズに配置されることが望ましいという技術的思想が示唆されており，非球面の位置を本件発明のように第３群後群中に変更する合理的な動機が記載されていたものである。
(3)　したがって，本件発明は，引用発明に審判甲第２号証に記載の発明を適用して，非球面を第３群後群中に配置することにより，当業者が容易に発明をすることができたものである。


被告は，審判甲第２号証のズームレンズ系から第４レンズ群を削除すると，ズーミング中に変化する空気間隔は２箇所のみとなり，本件発明のズームレンズ系とは全く異なるズームレンズ系となると主張する。本件発明において，第３群が前群と後群に分かれているのは，それぞれが別の群を構成しているからではなく，「３群」という１つの「群」の中にフローティング方式を採用したからにほかならない。本件発明において第３群前群と後群の空気間隔は焦点距離を変化させるという意味を持たず，ズームレンズとの関係においては，両者を一体の３「群」として把握すれば足りるのであるから，審判甲第２号証記載のズームレンズから第４レンズ群を取り除いた後のレンズ間の空気間隔と本件発明の空気間隔には「群」という意味では相違はない。なお，審判甲第１号証のズームレンズも，同様に３群構成のズームレンズである。
２　取消事由２（実施可能要件の判断の誤り）
本件明細書には，条件式(4)により含まれることとなった「超コンパクトなズームレンズ系」の提供という本件発明の目的を実現することが困難な場合についての問題を解決するための方法は開示されていない。そして，かかる場合は，例えば，請求項に上位概念の発明が記載されており，発明の詳細な説明に当該上位概念に含まれる一部の下位概念についての実施の形態のみが実施可能に記載されている場合であって，当該上位概念に含まれる他の下位概念については，当該一部の下位概念についての実施の形態のみでは当業者が出願時の技術常識を考慮しても実施できない場合に当たるということができる（特許庁編「特許・実用新案審査基準１８頁『３．２．２．２(1)』」）。とすれば，この場合，同じく特許庁の特許・実用新案審査基準によれば，「請求項に係る発明に含まれる実施の形態以外の部分が実施可能でない」場合に当たるものとして，特許性は認められないこととなるはずである（特許庁編「特許・実用新案審査基準１８頁『３．２．２．２』」）。よって，本件特許は，特許法３６条３項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（進歩性の判断の誤り）について
(1)　審判甲第２号証（本訴甲第３号証）には次の記載がある。「物体側より順に正の屈折力の第１レンズ群，負の屈折力の第２レンズ群，正の屈折力の第３レンズ群そして第４レンズ群の４つのレンズ群を有したズームレンズにおいて，前記第１レンズ群及び第３レンズ群を物体側へ移動させ，前記第２レンズ群と第４レンズ群を移動若しくは固定させることによって広角側から望遠側へズーミングを行い，前記第３レンズ群中に少なくとも１つの正の屈折力のレンズ３Ａを有するようにし，前記レンズ３Ａの少なくとも１つのレンズ面を非球面としたことを特徴とするコンパクトなズームレンズ。」（特許請求の範囲第１項）「本発明はコンパクトなズームレンズに関し，特に少なくとも２つ以上のレンズ群がズーミングに際して移動する少なくとも３つのレンズ群を有し，そのうち１つのレンズ群に非球面を施すことにより良好なる収差補正を達成したコンパクトなズームレンズに関するものである。」（２頁左上欄）
「最近，小型軽量の高性能のコンパクトなズームレンズが写真用カメラ，ビデオカメラ，ＴＶカメラ等に要求されている。ズームレンズのレンズ全長及びレンズ外径を小さく構成し高性能化を図るためには，各レンズ群の屈折力を強くするとともに屈折力分担を適正に決めなければならない。この場合一般に屈折力を強くすると諸収差の発生量が増大し，ズーミングによる収差変動を除去することが困難となる。ズームレンズのコンパクト化を図る別の方法としてズーミングに際して多数のレンズ群を移動させてズーミングを行い収差変動を押さえる方法がある。この方法の一例として物体側から順に正の屈折力の第１レンズ群，負の屈折力の第２レンズ群，正の屈折力の第３レンズ群，そして正の屈折力の第４レンズ群で構成し，ズーミングに際して前記４つのレンズ群を移動させるとともに前記第３レンズ群から射出する軸上光束がほぼ平行となる屈折力配分としたズームレンズが特開昭５７－１６８２０９号公報，特開昭５７－１６９７１６号公報等で提案されている。これらで提案されているズームレンズは第３レンズ群から射出される軸上光束がほぼ平行であるためズームレンズのコンパクト化には限界があった。そこで前記ズームレンズの第３レンズ群から射出する光束を収斂光束とすることによってさらにレンズ全長を短くする方法があるが，この方法はズーミングによる収差変動の除去が難しく，高性能なズームレンズを達成するのが困難であった。本発明は高性能なコンパクトなズームレンズの提供を目的とし，非球面レンズを効果的に用いることによって本発明の目的を良好に達成している。」（２頁左上欄～左下欄）
「本発明の目的を達成するためのコンパクトなズームレンズの主たる特徴は物体側より順に正の屈折力の第１レンズ群，負の屈折力の第２レンズ群，正の屈折力の第３レンズ群そして第４レンズ群の４つのレンズ群を有したズームレンズにおいて，前記第１レンズ群及び第３レンズ群を物体側へ移動させ，前記第２レンズ群と第４レンズ群を移動若しくは固定させることによって広角側から望遠側にズーミンクを行い，前記第３レンズ群は少なくとも１つの正の屈折力のレンズ３Ａを有しており，前記レンズ３Ａの少なくとも１つのレンズ面を非球面としたことである。」
（２頁左下欄）
「そこで本発明では第３レンズ群の正の屈折力のレンズに非球面を施して，ズーミングによる収差変動を除去し，更にレンズ系の長大化を防止してコンパクトなズームレンズを達成している。そして本発明において，非球面の形状として好ましくはレンズの周辺部に行くに従い正の屈折力が弱まるような形状とすることによって球面収差と非点収差を同時に補正している。すなわち，第３レンズ群の屈折力を強めることにより，球面収差が周辺部分でアンダーに，非点収差が軸外でアンダーとなるが，周辺部分で屈折力を弱める非球面とすることにより，球面収差，非点収差をともにオーバー方向に補正可能としているのである。なお第３レンズ群中に負の屈折力のレンズがあり，このレンズ面にレンズ周辺部に行くに従い負の屈折力が強まる形状の非球面を施しても良いが，前述のごとく正の屈折力のレンズに施した方が収差補正が容易となり好ましい。」（２頁右下欄～３頁左上欄）「前述のズームレンズの構成において，絞りは第３レンズ群の物体側か，若しくはレンズ群中の比較的物体側に設定することによって前玉レンズ外径が小さくコンパクトなズームレンズが達成できるが，前述の非球面を絞りよりもできるだけ像側に配置することが，非点収差の補正に効果が高い。」（３頁左上欄）「本発明においてズーミングによる収差変動を少なくし，更に良好な収差補正を達成するには第３レンズ群に少なくとも１枚の負の屈折力のレンズ３Ｂを有するようにし，前記レンズ３Ａを前記レンズ３Ｂよりも像面側に配置することである。」
（３頁左上欄～右上欄）


「第３レンズ群中に負の屈折力のレンズ３Ｂを少なくとも１枚使用することにより，発散レンズ面で第３レンズ群の正の屈折力に起因する諸収差を補正することができる。また前記非球面レンズ３Ａを該レンズ３Ｂより像面側に配置することにより軸外光束の通過位置がレンズ周辺部分となり，非点収差補正の効果を高めることができるので好ましい。」（３頁右上欄）
「なお本発明のズームレンズにおいてはズーミングに際して第２レンズ群と第４レンズ群を移動させても良いが第２レンズ群のみを移動させて第４レンズ群を固定させておいても良い。第４レンズ群を固定させればレンズ鏡筒が簡単となり好ましい。また本発明では第４レンズ群によって収差補正及びレンズ全長の短縮化を行っているが，第４レンズ群を除いて，３つのレンズ群で構成し，これらのレンズ群に各々収差補正を分担させることによっても同様に本発明の目的を達成することができる。後述する本発明の数値実施例では非球面を１面使用しているが，複数面に使用した場合には，より効果が高くなることはいうまでもない。」（４頁左下欄～右下欄）
また，５～６頁にかけて，数値実施例１，２，３，４の短焦点距離，中間集点距離，長焦点距離の状態でのレンズ構成データが示されており，添付された図面の，第１図，第２図，第３図には，数値実施例１，２，３のレンズ系の断面図が，また，第４図，第５図，第６図には数値実施例１，２，３のレンズ系の収差図が示されており，第７図には非球面形状の説明図，第８図には数値実施例４のレンズ系の断面図と移動の仕方が図示されており，数値実施例１，２，３，４とも４群構成のズームレンズである。
(2)　上記記載によれば，審判甲第２号証には，非球面レンズを効果的に用いることによって高性能なコンパクトなズームレンズを提供することを目的とするものであって，従来技術，実施例及び特許請求の範囲に記載された発明は共に４群構成のズームレンズであり，４群構成のズームレンズにおいて第３レンズ群中の正の屈折力のレンズの面を非球面とすることにより，この目的を達成した発明が開示されているものと認められる。
そして，３群構成のズームレンズに関する記載は，①「本発明はコンパクトなズームレンズに関し，特に少なくとも２つ以上のレンズ群がズーミングに際して移動する少なくとも３つのレンズ群を有し，そのうち１つのレンズ群に非球面を施すことにより良好なる収差補正を達成したコンパクトなズームレンズに関するものである。」（２頁左上欄），②「また本発明では第４レンズ群によって収差補正及びレンズ全長の短縮化を行っているが，第４レンズ群を除いて，３つのレンズ群で構成し，これらのレンズ群に各々収差補正を分担させることによっても同様に本発明の目的を達成することができる。」（４頁左下欄～右下欄）の２箇所のみである。このうち①の記載は，少なくとも３つのレンズ群を有し，そのうち１つのレンズ群に非球面を施すことを開示するにとどまる。
他方で，４群のズームレンズとした場合には，実施例，特許請求の範囲の記載などにより具体的なレンズ構成や非球面を設ける位置について開示されているが，３群のズームレンズとした場合に，ズームレンズを具体的にどう構成するかや，非球面をどのレンズ群に配置するかについての開示はない。さらに，上記②の記載は，３つのレンズ群で構成し，これらのレンズ群に各々収差補正を分担させることが可能であると開示されているのみであって，３群のズームレンズの具体的構成や各レンズ群への収差補正の分担をどのようにするかの開示はなく，非球面を使用するのか否かでさえも開示されていない。原告はこの点につき，収差補正の分担方法に関する具体的な記載がないのは，レンズの設計はコンピューターを用いて行われるから，ズームレンズを３つのレンズ群で構成した場合の収差補正の方法が，当業者にとって容易に想到できるからであると主張する。しかしながら，レンズ設計をコンピュータを用いて行う際には，３群構成のレンズ群のそれぞれにおいて，レンズ構成，非球面の採否・配置位置，収差補正の分担及び変化させるパラメータの選択等を入力する必要があるのであり，これらについて具体的記載がなければ，当業者といえども特定の３群のズームレンズを構成することはできないものと認められる。
(3)　審判甲第２号証における次の記載，すなわち，③「本発明においてズーミングによる収差変動を少なくし，更に良好な収差補正を達成するには第３レンズ群に少なくとも１枚の負の屈折力のレンズ３Ｂを有するようにし，前記レンズ３Ａを前記レンズ３Ｂよりも像面側に配置することである。」（３頁左上欄～右上欄），④「前記非球面レンズ３Ａを該レンズ３Ｂより像面側に配置することにより軸外光束の通過位置がレンズ周辺部分となり，非点収差補正の効果を高めることができるので好ましい。」（３頁右上欄），⑤「非球面を絞りよりもできるだけ像側に配置することが，非点収差の補正に効果が高い」（３頁左上欄）との記載についてみても，いずれも４群構成のズームレンズに関する説明中の記載であり，３群構成のズームレンズに関して説明したものではない。


すなわち，審判甲第２号証には，４群構成のズームレンズにおいて，第３レンズ群中の正の屈折力のレンズに非球面を施して球面収差と非点収差を同時に補正し，絞りを物体側に設定することによってコンパクトなズームレンズとすることの説明の後，上記⑤において，非球面を絞りよりもできるだけ像側に配置すると非点収差の補正に効果が高いことの説明があり，③，④において，第３レンズ群の非球面レンズの物体側に負の屈折力のレンズ３Ｂを配置すると非点収差補正の効果を高めることができることの説明があるのである。上記②の「また本発明では第４レンズ群によって収差補正及びレンズ全長の短縮化を行っている」との記載からみても，第４レンズ群は収差補正を分担しており，第４レンズ群が存在するかしないかによって，３群までの収差補正の分担が異なることは明らかであるから，単に第４群レンズ群を取り除いて３群構成のズームレンズとしても良好な収差補正はできないというべきである。そして，これらの４群構成のズームレンズに関する記載に基づいて，３群構成のズームレンズとした場合においても，３群の後群のレンズに非球面を施せば良好な収差補正が実現できると認めるべき証拠もない。原告の主張は，審判甲第２号証には，ズームレンズが３つのレンズ群で構成され，その３群中の負の屈折力のレンズ３Ｂよりも像面側，すなわち第３群内の後部に非球面の施された正の屈折力のレンズ３Ａが配置されていれば，良好なる収差補正を達成できることが明らかにされているのに，審決は，審判甲第２号証に記載された発明の認定を誤った結果，本件発明は引用発明に審判甲第２号証記載の発明を適用しても容易に発明をすることができないとして進歩性の判断を誤ったとするものであるが，以上説示したところによれば，理由がない。(4)　原告は次のようにも主張する。すなわち，本件訂正明細書（甲第５号証）中には，「非球面を第３群中のできるだけ像側の位置に置くことが望ましく，第３群後群中に設ける方がよい。しかし第３群前群の後方のレンズに設けても後群中に設けるのとほぼ同じ効果が得られる。」（５頁）との記載があるところ，非球面を設ける位置は第３群後群に限定されず，第３群後群に特定しても，その効果は格別なものではないことが記載されており，本件発明が非球面を設ける位置を第３群後群に限定したことに進歩性を認める理由はないと主張する。しかしながら，上記記載においては，非球面を設ける位置を第３群後群にすると第３群前群にするよりも効果が大きいことが説明されているのであって，本件発明においては，非球面を設ける位置は第３群後群に限定することの技術的意義を認めることができ，原告の上記主張は採用することができない。(5)　以上のとおりであって，本件発明は，引用発明に審判甲第２号証に記載の発明を適用して，非球面を第３群後群中に配置することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるとする，原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（実施可能要件の判断の誤り）について本件明細書（甲第５，第６号証）には，条件式(4)により含まれることとなった「超コンパクトなズームレンズ系」の提供という本件発明の目的を実現した実施例が実施例１及び実施例２として記載されている。また，本件発明のごとく，特許請求の範囲に変数を含む条件式で規定するレンズ系の発明においては，レンズの設計はコンピューターを用いて行われるものであることは技術常識である。そして，特許請求の範囲の記載により，本件発明のズームレズ系は，正屈折力の第１群，第１負レンズ，第２負レンズ，第３正レンズ及び第４負レンズから構成される負屈折力の第２群，及び正屈折力の前群及び後群の２群から構成される第３群からなり，第３群後群中のいずれかのレンズに非球面を有し，条件式(1)～(4)を満足すること等が特定されている。原告が超コンパクト化の実現を困難にすると主張する条件式(1)及び(4)は，第３群の広角端での焦点距離fIIIwび第３群後群の焦点距離fIIIBに関する条件式であるが，ズームレンズ系の構成等の既に特定されているパラメータを固定し，これらの条件式に関するパラメータを適宜変化させて，本件発明の目的を実現した「超コンパクトなズームレンズ系」とすることは，当業者であれば容易に実施し得るものと認められる。条件式(4)は「超コンパクトなズームレンズ系」と矛盾する解が存在するのに，明細書中にはこの問題を解決するための方法は開示されていない，との原告の主張は，このような発明の実施に際して当業者が行う設計事項が記載されていないとの主張に帰着するが，発明を実施する際の設計事項を記載していないことが明細書の記載不備に当たらないから，採用することができない。よって，取消事由２も理由がない。
第５　結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由は理由がなく，本訴請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官      塚　　原　　朋　　一
裁判官      塩　　月　　秀　　平
裁判官      田　　中　　昌　　利


主　　　文
１　被告が平成１０年９月２９日付けでした原告の平成６年８月１日から平成７年７月３１日まで，平成７年８月１日から平成８年７月３１日まで及び平成８年８月１日から平成９年７月３１日までの事業年度の法人税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分を取り消す。
２　被告が平成１０年９月２９日付けでした原告の平成６年８月１日から平成７年７月３１日までの課税期間の消費税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分，平成７年８月１日から平成８年７月３１日までの課税期間の消費税の更正処分並びに平成８年８月１日から平成９年７月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分を取り消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　前提事実（特に証拠等の掲記のないものは当事者間に争いがない。）
［用語例］
（１）　平成６年８月１日から平成７年７月３１日までの事業年度を「平成７年７月期」と，同期間の課税期間を「平成７年課税期間」と，平成７年８月１日から平成８年７月３１日までの事業年度を「平成８年７月期」と，同期間の課税期間を「平成８年課税期間」と，平成８年８月１日から平成９年７月３１日までの事業年度を「平成９年７月期」と，同期間の課税期間を「平成９年課税期間」という。（２）　平成７年７月期，平成８年７月期及び平成９年７月期の３事業年度を「本件各事業年度」と，平成７年課税期間，平成８年課税期間及び平成９年課税期間の３課税期間を「本件各課税期間」という。
（３）　本件各事業年度に係る法人税の更正処分及び加算税の賦課決定処分と本件各課税期間に係る消費税及び地方消費税の更正処分及び加算税の賦課決定処分を併せて「本件更正処分等」という。
１　当事者等
（１）　原告は，愛媛県今治市α５番地２において海運業を営む資本金１５００万円の同族会社であり，昭和５８年６月，パナマ共和国にＴＷＩＮ　ＢＲＩＧＨＴＳＨＩＰＰＩＮＧ　ＣＯ．，Ｓ．Ａ．（以下「ツインブライト社」という。）を設立した。
（２）　原告は，ツインブライト社を設立して以来，ツインブライト社名義の資産，負債及び損益はすべて内国法人親会社である原告に帰属するものとして法人税及び消費税等の確定申告をしてきており，本件各事業年度及び本件各課税期間においても，同様に，ツインブライト社名義の資産，負債及び損益が原告に帰属するものとして青色申告を行った。
２　本件更正処分等
（１）　被告は，原告に対する法人税等の調査を行い，平成１０年９月２９日付けで，原告に対して，ツインブライト社が租税特別措置法（以下「措置法」という。）６６条の６第１及び第２項に規定される特定外国子会社等に該当する会社であり，同条３項に規定される適用除外の規定の適用がないため，同条の規定が適用されることを主な理由として，下記のとおり，法人税に係る更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を行った（なお，ツインブライト社が，措置法６６条の６第１及び第２項により規定される特定外国子会社等の要件を満たす外国法人であることは，当事者間に争いがない。以下，措置法６６条の６第１及び第２項に規定される特定外国子会社等に該当する外国法人を，単に「特定外国子会社等」ということがある。）。
ア　平成７年７月期（乙１の１）
（ア）　所得金額　３２６９万９３９２円
（内訳）
（ａ）　確定申告における所得金額　３１９万９２１３円
（ｂ）　損金の過大計上　３０１０万８５５０円
上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，原告が所得金額から減額した同社の損失の額３０１０万８５５０円を所得金額に加算した。
（ｃ）　交際費等の損金不算入額　５１万０４７１円
上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，原告がツインブライト社の船舶交際費として支出した金額は，原告の損金の額から除かれることとなり，交際費等の損金不算入額を再計算し，損金不算入額減少額５１万０４７１円を所得金額から減算した。
（ｄ）　未払消費税の認容額　９万７９００円
原告が消費税の控除対象仕入税額に含めていたツインブライト社が支払った消費税を除くことにより，新たに増加することとなった未払消費税の額９万７９００円を所得金額から減算した。
（計算）
（ａ）＋（ｂ）－（ｃ）－（ｄ）＝３２６９万９３９２円
（イ）　納付すべき税額　８７７万４０００円
（内訳）
（ａ）　所得金額に対する法人税額　１１５０万２１２５円（ｂ）　確定申告における控除所得税額等　２７２万８０５７円
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝８７７万４０００円
（ただし，国税通則法１１９条１項により１００円未満切り捨て）
（ウ）　過少申告加算税　１２７万０５００円
イ　平成８年７月期（乙１の２）
（ア）　所得金額　６８４８万０８７３円
（内訳）
（ａ）　確定申告における欠損金額　４４７万１００２円
（ｂ）　損金の過大計上額　７７３７万１６３７円
上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，原告が所得金額から減額したツインブライト社の損失の額７７３７万１６３７円を所得金額に加算した。
（ｃ）　交際費等の損金不算入額　９６万７６６２円


上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，原告がツインブライト社の船舶交際費として支出した金額は，原告の損金の額から除かれることとなり，交際費等の損金不算入額を再計算し，損金不算入額減少額９６万７６６２円を所得金額から減算した。
（ｄ）　未払消費税の認容額　３万５２００円
原告が，消費税の控除対象仕入税額に含めていたツインブライト社が支払った消費税を除くことにより，新たに増加することとなった未払消費税の額３万５２００円を所得金額から減算した。
（ｅ）　事業税の損金不算入額　３４１万６９００円
前事業年度である平成７年７月期の更正処分による増加税額に係る未納事業税３４１万６９００円を所得金額から減算した。
（計算）
－（ａ）＋（ｂ）－（ｃ）－（ｄ）－（ｅ）＝６８４８万０８７３円
（イ）　納付すべき税額　２４２７万８４００円
（内訳）
（ａ）　所得金額に対する法人税額　２４９２万００００円（ｂ）　確定申告における控除所得税額等　６４万１５７５円
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝２４２７万８４００円
（ただし，国税通則法１１９条１項により１００円未満切り捨て）
（ウ）　過少申告加算税の額　３６１万５５００円
ウ　平成９年７月期（乙１の３）
（ア）　所得金額　１億０１８６万１０６９円
（内訳）
（ａ）　確定申告における所得金額　５７０万１０４５円（ｂ）　損金の過大計上額　１億００６５万３２４２円上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，原告が所得金額から減額したツインブライト社の損失の額１億００６５万３２４２円を所得金額に加算した。
（ｃ）　繰越欠損金の当期控除額の過大額　４４７万１００２円平成８年７月期の更正処分により，当期には繰越欠損金額がないこととなり，前期の所得金額から控除した繰越欠損金４４７万１００２円を所得金額に加算した。
（ｄ）　交際費等の損金不算入額　９２万５１２０円
上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，原告がツインブライト社の船舶交際費として支出した金額は，原告の損金の額から除かれることとなり，交際費等の損金不算入額を再計算し，損金不算入額減少額９２万５１２０円を所得金額から減算した。
（ｅ）　未払消費税の認容額　１３万６５００円
原告が，消費税の控除対象仕入税額に含めていたツインブライト社が支払った消費税を除くことにより，新たに増加することとなった未払消費税の額１３万６５００円を所得金額から減算した。
（ｆ）　事業税の損金算入額　７９０万２６００円
前事業年度である平成８年７月期の更正処分による増加税額に係る未納事業税７９０万２６００円を所得金額から減算した。
（計算）
（ａ）＋（ｂ）＋（ｃ）－（ｄ）－（ｅ）－（ｆ）＝１億０１８６万１０６９円
（イ）　納付すべき税額　３７８８万５５００円
（内訳）
（ａ）　所得金額に対する法人税額　３７４３万７８７５円（ｂ）　同族会社の留保金額に対する税額　１２１万０５００円原告は法人税法６７条１項の「内国法人である同族会社」に該当するところ，原告の本事業年度における留保金額５０２９万０８８６円から留保控除額３８１８万５０６７円を差し引いた１２１０万５０００円（ただし，国税通則法１１８条１項により１０００円未満切り捨て）に法人税法６７条１項１号所定の１００分の１０の割合を乗じた１２１万０５００円を留保金額に対する税額とした。（ｃ）　確定申告における控除所得税額等　７６万２８４７円
（計算）
（ａ）＋（ｂ）－（ｃ）＝３７８８万５５００円
（ただし，国税通則法１１９条１項により１００円未満切り捨て）
（ウ）　過少申告加算税　５６４万３０００円
（２）　また，被告は，上記調査に基づき，同日付けで，下記のとおり，消費税及び地方消費税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を行った。
ア　平成７年課税期間（乙２の１）
（ア）　控除対象仕入税額　３３２万２４１５円
（内訳）
（ａ）　確定申告における控除対象仕入税額　３４２万０３０２円（ｂ）　控除対象仕入税額に算入できない金額　９万７８８７円上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，ツインブライト社が支払った消費税額９万７８８７円は，本課税期間における控除対象仕入税額に算入できない金額と認めた。
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝３３２万２４１５円
（イ）　納付すべき税額　６６２万１４００円
（内訳）
（ａ）　確定申告における消費税額　９９４万３８３０円
（ｂ）　控除対象仕入税額　３３２万２４１５円
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝６６２万１４００円
（ただし，国税通則法１１９条１項により１００円未満切り捨て）
（ウ）　過少申告加算税の額　９０００円
イ　平成８年課税期間（乙２の２）
（ア）　控除対象仕入税額　２４２１万９８４３円
（内訳）


（ａ）　確定申告における控除対象仕入税額　２４２５万５０４８円（ｂ）　控除対象仕入税額に算入できない金額　３万５２０５円上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，ツインブライト社が支払った消費税額３万５２０５円は，本課税期間における控除対象仕入税額に算入できない金額と認めた。
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝２４２１万９８４３円
（イ）　還付税額　１３７２万７８２３円
（内訳）
（ａ）　確定申告における消費税額　１０４９万２０２０円
（ｂ）　控除対象仕入税額　２４２１万９８４３円
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝－１３７２万７８２３円
ウ　平成９年課税期間（乙２の３）
（ア）　控除対象仕入税額　２６０万０７８４円
（内訳）
（ａ）　確定申告における控除対象仕入税額　２７１万６５１６円（ｂ）　控除対象仕入税額に算入できない金額　１１万５７３２円上記のとおり，本件では措置法６６条の６が適用されることから，ツインブライト社が支払った消費税額１１万５７３２円は，本課税期間における控除対象仕入税額に算入できない金額と認めた。
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝２６０万０７８４円
（イ）　納付すべき税額（地方消費税を含む。）　６９７万０２００円
ａ　消費税額　６５０万１７００円
（内訳）
（ａ）　確定申告における消費税額　９１０万２５５０円
（ｂ）　控除対象仕入税額　２６０万０７８４円
（計算）
（ａ）－（ｂ）＝６５０万１７００円
（ただし，国税通則法１１９条１項により１００円未満切り捨て）
ｂ　地方消費税額　４６万８５００円
平成９年４月以降の取引については地方消費税が課されるところ，原告の平成９年４月以降の取引に係る消費税額１８７万４０００円に地方税法７２条の８３所定の１００分の２５の割合を乗じた４６万８５００円（ただし，国税通則法１１９条１項により１００円未満切り捨て）を地方消費税額とした。
（ウ）　過少申告加算税の額　１万３０００円
（３）　本件更正処分等及びこれに対する不服申立等の経過は，別紙１ないし３課税等経過表のとおりである。平成１３年１２月２１日付け審査請求裁決は，平成１４年１月１５日，原告に送達され（甲１），同年４月１５日，原告は本件訴えを提起した。
第３　争点
１　特定外国子会社等に係る欠損を内国法人の損金の額に算入することは，措置法６６条の６によって禁止されるか。
（１）　被告の主張
ア　措置法６６条の６第２項２号及びこれを受けた措置法施行令３９条の１５は，適用対象留保金額の基礎となる未処分所得の金額について，当該特定外国子会社等に生じている各事業年度開始の日の前５年以内の繰越欠損金について調整した上で算出するとの仕組みを採用しているが，このような欠損繰越控除規定が設けられた趣旨は，措置法第７節の４「内国法人の特定外国子会社等に係る所得の課税の特例」に規定される税制（以下「子会社に係る所得課税特例制度」という。）が，特定外国子会社等の各事業年度の留保所得がある場合にのみ，これを親会社たる内国法人の所得の金額の計算上，益金の額に算入するものであることから，特定外国子会社等に係る欠損についても一定の手当を講じるとともに，その処理につき統一的な取扱いを定める点にある。
このような欠損繰越控除規定の趣旨に鑑みれば，措置法６６条の６第２項２号は，特定外国子会社等に係る欠損について，５年間は翌事業年度以降の未処分所得の金額の計算において控除すべきものとして繰り越すことを強制し，単年度ごとに親会社たる内国法人の所得の金額の計算上，損金の額に算入することを禁止している規定であると解すべきである。
したがって，ある事業年度において特定外国子会社等に係る欠損は，措置法６６条の６第２項２号によって５年間は繰越しが強制されるという意味において，措置法６６条の６の適用があるということができる。
イ　仮に，原告主張のように，特定外国子会社等が欠損を生じた事業年度には，同条は全体として適用される余地はないということになれば，特定外国子会社等に係る欠損の金額について翌事業年度以降の未処分所得の金額を計算する上において差し引く旨の上記措置法６６条の６第２項２号は，まったく無意味な規定となり，そのような規定を置くこと自体，立法政策上あるいは立法技術上も考え難い上，内国法人に対する課税上の不公平を改善することを目的として規定された同条２項２号の立法趣旨に悖ることになる。
ウ　また，原告は，措置法６６条の６第２項２号は単なる計算規定であるから，原告の確定申告を否認する根拠にはなり得ないと主張するが，措置法６６条の６第２項２号が，国税通則法２４条の「国税に関する法律の規定」であることは明らかであって，同号が計算規定であるということをもって，本件更正処分等が許されないということにはならない。
エ　以上のとおり，特定外国子会社等に欠損が生じた場合にも措置法６６条の６の適用があり，これによって上記欠損を内国法人の所得の金額の計算上，損金の額に算入することは禁止されるから，ツインブライト社において各事業年度に生じた欠損の金額は，翌事業年度以降の同社の未処分所得の金額を計算する過程において差し引かれることとなるのであって，その欠損の金額を内国法人たる原告の所得の金額の計算上，損金の額に算入することは当然に否定される。
（２）　原告の主張
ア　措置法６６条の６は，課税要件として同条１項所定のとおり，特定外国子会社等であること，及び適用対象留保金額があることを規定するものであり，このうち後者の要件を充たさない本件においては，措置法６６条の６が適用されることはない。


イ　また，措置法６６条の６第２項２号は，未処分所得の金額の計算方法を規定しているものに過ぎず，措置法６６条の６によって特定外国子会社等に係る欠損は翌事業年度以降の未処分所得の会社の計算において控除すべきものとして繰り越すことを強制され，単年度ごとに親会社たる内国法人の所得の金額の計算上，損金の額に算入することが禁止されるということはできない。
２　租税回避のおそれがない場合には，措置法６６条の６の適用が否定されるか。
（１）　被告の主張
措置法６６条の６は，文理上，租税回避目的それ自体を要件とはせず，特定外国子会社等について課税対象留保金額がある場合に，これを内国法人の収益とみなして，同条所定の事業年度の所得の金額の計算上，益金の額に算入するとしたものであるから，当該外国関係法人が特定外国子会社等に該当する場合であれば，租税回避のおそれの有無にかかわらず，同条が適用されると解すべきである。
（２）　原告の主張
ア　そもそも措置法６６条の６は，海外の子会社を利用して親会社たる内国法人に対し当該年度の利益を配当せず，再投資に向けるなどの事態に対し，法人税法１１条に基づく否認手続では限界があるため，益金については，税務当局による海外課税関係資料による立証なくして利益が発生したものとみなして親会社たる内国法人に課税することとする反面，損金については，上記のような不誠実な課税義務者に対する不利益として内国法人の損金の額に算入することを認めないものとして，課税の公平を図るとともに，納税者の自発的かつ誠実な申告を促したものである。このような措置法６６条の６の立法趣旨等からすれば，措置法６６条の６は，租税回避のおそれがない場合には，適用されないというべきである。イ　ツインブライト社は，いわゆるペーパーカンパニーであり，原告の一部門であって，ツインブライト社に実質的に帰属する資産，負債及び損益はない。そのため，原告は，ツインブライト社設立以来，一貫して，ツインブライト社名義の資産，負債及び損益はすべて実質的には原告に帰属するものとして，原告の決算に含めて確定申告をしてきたものであるから，原告の所得の金額の計算上，ツインブライト社の損益を原告に帰属するものとすることには，何ら租税回避のおそれはない。したがって，ツインブライト社が形式的には特定外国子会社等に該当するとしても，該当しないものとして取り扱い，措置法６６条の６の適用は否定されるべきである。
３　措置法６６条の６は本件更正処分の根拠となりうるか。
（１）　被告の主張
措置法６６条の６は，ツインブライト社に係る欠損の金額を原告の所得の金額の計算上，損金に算入することができない根拠となりうるから，措置法６６条の６を適用して本件更正処分等の適法性を基礎づける理由としたことは適法である。理由附記には違法はない。
（２）　原告の主張
仮に，ツインブライト社に係る欠損の金額を原告の所得の金額の計算上，損金に算入することができないとしても，その根拠は，措置法６６条の６ではなく，別個の法人については所得の金額の計算も別個に行うとの法人税法の一般原則に求められるべきである。したがって，措置法６６条の６を根拠としてツインブライト社に係る欠損を原告の所得の金額の計算上，損金の額に算入することを否認することはできず，更正通知書の理由附記にも違法がある。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（特定外国子会社等に係る欠損を内国法人の損金の額に算入することは，措置法６６条の６によって禁止されるか。）について（１）　本件において，被告は，上記のとおり，ツインブライト社が特定外国子会社等に該当することから，ツインブライト社には措置法６６条の６の規定が適用される結果，ツインブライト社に係る欠損につき，内国法人の所得の金額の計算上，その損金の額に算入することは禁止されるとしてこれを否認し，本件更正処分等を行ったものである。
この点につき，被告は，特定外国子会社等に欠損が生じた場合にも措置法６６条の６が適用され，当該外国法人が特定外国子会社等に該当すれば，その法人に係る欠損を内国法人の所得の金額の計算上，損金に算入することが禁止されることになると主張するので，その当否につき，検討する。
（２）　証拠（甲２，５，６，９の１ないし９の３，１９ないし２１，２９，乙５ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，子会社に係る所得課税特例制度の立法趣旨等は，以下のとおりであると認められる。
我が国経済の国際化の進展に伴い，内国法人が，法人の所得等に対する税負担が全くないか，又は極端に低い国又は地域（いわゆるタックスヘイヴン）に子会社を設立して経済活動を行いながら，本来内国法人に帰属すべき所得をその子会社に留保することによって，税負担の不当な回避ないし軽減を図る事態が生じるようになった。これに対し，課税庁は，実質所得者課税の原則を定めた法人税法１１条を適用し，子会社の損益が内国法人に帰属するものとして課税するなどの方法により対処していたが，同条の適用に当たっての所得の実質的な帰属の判断基準が明確でないため，課税執行面における安定性の点で問題があり，同条の適用による対処には一定の制約ないし限界があった。そこで，課税執行面の安定性を確保しながら，外国法人を利用することによる税負担の不当な回避又は軽減を防止して税負担の実質的公平を図るため，昭和５３年に子会社に係る所得課税特例制度（いわゆるタックスヘイブン対策税制）が導入され，本店又は主たる事務所の所在する国又は地域におけるその所得に対して課される税の負担が我が国における法人の所得に対して課される税の負担に比して著しく低いなどの所定の要件を満たす外国法人（特定外国子会社等）が，未処分所得の金額から留保したものとして，未処分所得に必要な調整を加えて算出される適用対象留保金額を有する場合に，そのうち一定の金額（課税対象留保金額）を内国法人の所得の金額の計算上，益金の額に算入することとされた（措置法６６条の６第１項）。
（３）　以上のような子会社に係る所得課税特例制度の立法趣旨等に照らすと，措置法６６条の６は，特定外国子会社等の所得の金額に所定の調整を加えた上でなお所得が生じていると認められる場合に，これを一定限度で内国法人の所得の計算上，益金の額に算入する取扱いを規定したものにすぎず，特定外国子会社等に欠損が生じた場合にそれを内国法人との関係でどのように取り扱うべきかということまでも規定したものではないというべきである。


平成１４年８月２７日判決言渡　平成９年（行ウ）第４７号　事業認可処分取消請
求事件
判　　　決
原　　　　　　　　　　　　告　　　Ｇ
外５名
建設大臣訴訟承継人被告　　　関東地方整備局長
参加人　　　　　東京都知事
主文
１　平成８年１２月２日付け建設省告示第２１５９号で告示された、建設大臣による東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園の認可を取り消す。２　訴訟費用のうち、参加によって生じた部分は参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、平成８年１２月２日付け建設省告示第２１５９号で告示された、建設大臣による東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園（以下「本件事業」という。）の事業認可（以下「本件認可」という。）の適法性が争われた事案である。原告らは、東京都品川区ｆｇ丁目地内に不動産を所有する者であるが、本件認可によりその所有する土地又は建物の敷地（以下「本件民有地」という。）が事業地に取り込まれ、本件民有地を収用されるおそれが生じたため、本件認可の取消しを求めた。原告らの本件認可の違法性に関する主張は多岐にわたるが、その昀も中心的な主張は、本件認可及びその前提となる都市計画決定において、本件民有地を事業地に加えなくても、これに隣接する公有地（国有地）を事業地として利用すれ
ば足りたのであるか
ら、建設大臣及び参加人が、本件民有地が私有地であることを考慮要素とせず、事業地に取り込んだことは、裁量権の逸脱濫用に該当するというものである。
１　都市計画法の規定
(1)　昭和４３年に廃止される前の旧都市計画法（大正８年法律第３６号。以下「旧法」という。）１条は、都市計画の定義として、「本法ニ於テ都市計画ト称スルハ交通、衛生、保安、防空、経済等ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画ニシテ市若ハ主務大臣ノ指定スル町村ノ区域内ニ於テ又ハ其ノ区域外ニ亙リ施行スヘキモノヲ謂フ」と定め、３条は、「都市計画、都市計画事業及毎年度執行スヘキ都市計画事業ハ都市計画審議会ノ議ヲ経テ主務大臣之ヲ決定シ内閣ノ認可ヲ受クヘシ」と規定し、都市計画決定の手続的要件を定めていた。
(2)　昭和４３年６月１５日、新たに都市計画法（昭和４３年法律第１００号。以下「法」という。）が制定され、附則２項により旧法が廃止されるとともに、都市計画法施行法（昭和４３年法律第１０１号）２条は、法の施行の際、現に旧法の規定により決定されている都市計画区域及び都市計画は、それぞれ法の規定による都市計画区域又は法の規定による相当の都市計画とみなす旨規定している。
２　前提事実
（以下の事実は、括弧内に認定根拠を掲げたもののほかは、相手方が明らかに争わない事実を含め、当事者間に争いのない事実である。）
(1)　昭和３２年の都市計画決定
建設大臣は、旧法３条の規定に基づき、東京都市計画審議会の議を経て、下記のとおり、都市計画決定をし、これを昭和３２年１２月２１日付け建設省告示第１６８９号により告示した（以下「昭和３２年決定」という。丙４の１・２、５）。
(ア)　種別　大公園
(イ)　番号　２３
(ウ)　名称　目黒
(エ)　位置　品川区ｆｇ丁目　目黒区ｈｉ丁目各地内
(オ)　地積　約１１．７０ヘクタール
(2)　昭和６２年の都市計画変更
ア　参加人は、法２１条２項において準用する法１８条１項に基づき、昭和３２年決定により定められていた都市計画の内容を以下のとおり変更し、昭和６２年１１月２５日付け東京都告示第１２５２号により、これを告示した（以下「昭和６２年決定」という。丙７）。
(ア)　都市計画の種類
東京都市計画公園第５・５・２５号目黒公園
(イ)　都市計画を定める土地の区域
追加する部分　品川区ｆｇ丁目地内
削除する部分　品川区ｆｇ丁目、目黒区ｈｊ丁目及びｈｋ丁目各地内変更する部分　品川区ｆｇ丁目及び目黒区ｈｊ丁目各地内イ　昭和６２年決定は、昭和３２年決定の都市計画区域を上記のとおり変更したものであるが、本件民有地は、両決定を通じて都市計画区域に取り込まれていた。
(3)　本件認可
ア　東京都は、建設大臣に対し、法５９条２項に基づき、本件認可の申請をした。その際、申請書に法６０条１項各号が規定する必要事項を記載し、同条２項各号に規定する事項を事業計画に定め、同条３項が規定する書類を添付した上でこれを提出した（丙１４）。
イ　建設大臣は、平成８年１２月２日付けで、東京都に対して、以下のとおり、東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園について本件認可をし、同日付けでこれを告示した（甲７）。
(ア)　施行者の名称
東京都
(イ)　都市計画事業の種類及び名称
東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園
(ウ)　事業施行期間
平成８年１２月２日から平成１３年３月３１日まで
（なお、事業施行期間は、その後、平成１３年３月３１日から平成１６年３月３１日まで延伸された。）
(エ)　事業地
収用の部分　東京都品川区ｆｇ丁目地内
(オ)　収用の手続が保留される事業地
東京都品川区ｆｇ丁目地内


(4)　本件認可当時から、本件口頭弁論終結時までの間、原告Ｇは、別紙物件目録（以下「目録」という。）記載１(1)の土地につき借地権を有し、同(2)の建物を所有し、原告Ｈは、目録２(1)及び(2)の不動産を所有し、原告Ｉ及び同Ｊは、目録３(1)及び(2)の不動産をそれぞれ共有し、原告Ｋ及び同Ｌは、目録４(1)の土地を共有し、原告Ｋは、目録４(2)の建物を所有していた（甲２５ないし２７）。亡Ｆは、本件認可当時、目録１(3)及び(4)の不動産を所有していた（同人は、平成１０年１２月６日に死亡し、原告Ｇが上記不動産の遺贈を受け、亡Ｆの地位を承継した。）。これらの土地及び建物の敷地、すなわち本件民有地は、いずれも本件認可の事業地内に含まれている。本件民有地の具体的位置は、後に判示するとおりである。原告らは、本件民有地を生活の本拠
として使用している（弁論の全趣旨）。
(5)　被告の地位の承継
建設大臣がした本件認可は、平成１３年１月６日、中央省庁等改革関係法施行法（平成１１年法律第１６０号）が施行されたことに伴い、同法１３０１条により、同法１１７２条による改正後の都市計画法８５条の２及び中央省庁等改革のための国土交通省関係政令等の整備に関する政令（平成１２年政令第３１２号）１１９条による改正後の都市計画法施行令４３条の２並びに中央省庁等改革のための関係建設省令の整備に関する省令（平成１２年省令第４１号）４７条による改正後の都市計画法施行規則５９条の３に基づき、国土交通大臣から権限を委任された関東地方整備局長（被告）がした処分とみなされることとなった。３　争点及び争点に関する当事者の主張（以下、被告及び参加人を「被告ら」という。）。
(1)　原告らの主張
ア　本件各都市計画決定の概要
昭和３２年決定の都市計画区域は、別紙図面１の太線で囲まれた部分である。昭和６２年決定の都市計画区域は、別紙図面２の太線で囲まれた部分である。本件民有地は、別紙図面１及び２の各図面のＤの部分に存在するが、昭和３２年決定及び昭和６２年決定のいずれにおいても、計画区域に含まれている。他方、本件民有地の西隣には、公務員宿舎が建築されている公有地（国有地）が存在する（別紙図面１及び２の各図面のＢ１の部分。以下「西側官舎敷地」という。西側官舎敷地には、昭和３２年決定当時、目黒住宅が建築されており、昭和６２年決定当時は、小山台住宅が建築されていた。）が、いずれの決定においても、計画区域に含まれていない。本件認可の事業地のうち、本件民有地を除く部分は、旧林業試験場本体の敷地である。
イ　昭和３２年決定の違法性について
(ア)　昭和３２年決定の違法性
昭和３２年決定は、林業試験場敷地を利用して将来目黒公園を設けることを目的として行われたものであった。昭和３２年決定の際、本件民有地が計画区域に取り込まれた理由について、被告らは、目黒公園とその南側の公道とを接合する公園入口とするためであったと説明している。しかし、公園南側公道に接合する公園入口を設けることは、西側官舎敷地を用いることによっても可能である。昭和３２年決定当時、本件民有地には、居住用等の建物が７棟以上存在していたのであるから、建設大臣は、そのこと及び民有地に対する私権の制限をできるだけ回避するということを考慮し、本件民有地ではなく、西側官舎敷地を入口部分として計画区域に取り込むべきであった。とりわけ、昭和３２年決定は、林業試験場を公園にする計画で
あったところ、西側
官舎敷地上に当時建てられていた目黒住宅は、林業試験場の職員が居住する宿舎であったから、目黒公園が造成される際には、林業試験場の職員も宿舎から退去するはずであり、目黒住宅は取り壊されるべき建物であったはずである。この点からも、西側官舎敷地をそのまま維持する必要性は認められないから、これを入口部分として使用することが可能であった。
それにもかかわらず、西側官舎敷地を利用せず、本件民有地を計画区域とするものとされたことは、個人の私権よりも公務員の居住の利益を優先した官尊民卑の価値観によるものと解されるが、私有財産権が憲法２９条で保障されていること、及び、私権の制限は、公共の福祉に適合する合理的なものでなければならないことに照らし、到底許されるものではない。昭和３２年決定は、以上の点に照らすと裁量権を著しく逸脱したものであり、違法である。
(イ)　被告らの主張に対する反論
ａ　被告らは、昭和３２年決定で、西側官舎敷地を入口部分とすると、これと公園東側表門及び公園南側裏門に接するには、林業試験場の林内に新たな通路を設けなければならず（別紙図面３の矢印①及び②）、林業試験場の苗圃又は林の一部を壊すことになると主張する。しかしながら、昭和３２年決定当時、西側官舎敷地と東側表門又は南側裏門との間が、苗圃又は林であったか否かは判然としない上、仮にそうであったとしても、本件民有地の所有者に対して与える損失を斟酌すれば、むしろ苗圃又は林内に通路を開設することの方が、はるかに合理的かつ適切である。また、被告らは、上記通路の開設に必要な費用の検討をしておらず、適切に比較検討しているとはいい難い。
ｂ　被告らは、西側官舎敷地を入口とすると、入口から南側裏門通路に通じる動線が直線とならず、見通しが十分ではない（別紙図面４の(イ)図）と主張するが、本件民有地を入口とする場合であっても、南側裏門までの見通しは同様に不十分なものにならざるを得ない。また、被告らは、西側官舎敷地を入口とするのでは、災害時及び緊急時における有効な動線とならない旨主張するが、被告らの主張は、昭和３２年決定当時に既に存在した裏門の位置を基準にして動線を設定しているにすぎないところ、裏門は変更が可能である。したがって、本件民有地を入口としなければ有効な動線を設計できないとは、到底いうことができない。昭和３２年決定に際しては、本件民有地を計画区域に取り込まずに、いかに有効な動線を設計できるか
をまずもって検討す


べきであったが、都市計画公園緑地調査特別委員会議事録や東京都市計画審議会議事録を見ても、そのような議論はされていないばかりか、本件民有地を取り込むことの必要性について議論された痕跡は全く見あたらない。ｃ　また、被告らは、本件民有地を入口通路とした場合と、西側官舎敷地を入口通路とした場合とで、両土地上に存在する建物がどの程度影響を受けるかについて比較検討し、西側官舎敷地を取り込んだ場合には、本件民有地を取り込んだ場合よりも影響が大きいと主張する。しかし、被告らの主張は、建物の数だけに基づくものであるから十分な根拠とし難い上、仮に本件民有地上に４棟の建物しか建っていなかったとしても、上記両場合において、両土地上に建てられた建物が受ける影響は、大同小異であるにすぎない。
ｄ　さらに、被告らは、都市計画決定における裁量権の範囲が広範であることを強調している。しかし、都市計画事業の認可がされた場合には、事業者に対して、事業区域の土地の収用権が付与される等の効果が認められるところ、本件認可により、本件民有地又はその土地上の建物を所有する原告らは、財産権を侵害されることになる。そして、憲法は、私有財産権を保障しつつも、公共のために用いることができる旨を規定しているところ、公共のためといえるためには、収用目的が公共の利益を達成することにあること（行政目的の正当性）、及び、財産権を侵害する規制手段として必要昀小限度であること（より制限的でない他に採りうる手段が存在しないこと）の２要件を満たすことが必要と解される。また、法２条は、適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべきことを都市計画の理念として定め、法１３条１項６号（ただし、本件認可当時に施行されていた法の規定による。昭和６２年決定当時に施行されていた法１３条１項４号に該当する。また、現行法１３条１項１１号に該当する。）は、都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めることを規定し、同条同項９号（上記と同様に、本件認可当時の法の規定による。昭和６２年決定当時に施行されていた法１３条１項７号に該当する。また、現行法１３条１項１４号に該当する。）は、地区計画は公共施設の整備を勘案し、当該地域の
各地区における防災等
に関する機能が確保され、かつ、その良好な環境の形成のためにその区域の特性に応じて合理的な土地の利用が行われることを目途として施設の整備を行うことを規定している。
これらのことにかんがみると、本件のように、計画区域に取り込まれる土地が私有地である場合には、上記法の趣旨に照らし、隣接する公有地を利用すること等により行政目的が達成可能であるかを検討すること自体が義務づけられるというべきであり、さらに、その公有地では行政目的を達成できず、私有地を収用しなければならない必要不可欠性が認められる場合に限って、私有地を計画区域に取り込むことが認められると解すべきである。
もっとも、上記法の規定は、昭和３２年決定の後の改正により規定され施行されたものであるが、旧法下においても、法の精神が当然に適用されるべきである。
ウ　昭和６２年決定の違法性について
(ア)　昭和６２年決定も、その前提となる事実関係は昭和３２年決定と同様であり、本件民有地を計画区域に含めた点について、被告らには裁量権の逸脱濫用がある。
(イ)　避難場所の確保について
被告らは、昭和６２年決定においては、本件民有地は単なる公園入口ないし避難路ではなく、避難場所としての入口広場と位置づけられると主張している。しかし、昭和６２年決定が、そのような趣旨でされたものであると認めるに足りる証拠はない。なお、現在でも、暫定的に解放されている林試の森公園の北門及び東門辺りは、広場のような体裁にはなっておらず、単に入口通路が設けられているにすぎない。
また、東京都の原告らに対する説明会その他の交渉過程での説明でも、本件民有地を避難場所とする旨の説明はなく、東京都から受けた説明内容は「１０メートルの幅をもった緊急避難路として本件民有地を収用する必要がある。」というものであった。その上、目黒公園基本計画説明書によれば、入口広場の機能は、避難広場への案内等にあることが記載されており、このことは、本件民有地の必要性が、避難場所とすることにあるのではないことを裏付けている。
(ウ)　平常時の通常利用のための通路確保について
被告らは、昭和６２年当時は、西側官舎敷地には堅固な建物が多数存在していたと主張する。しかし、西側官舎敷地の空き地を利用すれば、幅１０メートルの通路は確保することができるのであるから、入口通路として十分である。(エ)　災害時の緊急避難における円滑な避難路確保について被告らは、１０メートルの幅の通路を確保したのみでは緊急避難路として十分ではない旨を主張するようであるが、被告らの主張する入口広場に続く公道は、幅員が５メートル前後しかないのであるから、１０メートルの幅員の通路を設けたとしても、その機能が発揮されるとは思われない。
(オ)　西側官舎敷地が、広域避難場所に指定されていることについて被告らは、東京都震災予防条例により、西側官舎敷地は広域避難場所に指定されていることを指摘し、昭和６２年決定時には、計画区域に取り込むことは不可能であると主張するが、広域避難場所に指定されていることが、なぜ計画区域に取り込むことが不可能であることを意味するのかは明らかではない。また、西側官舎敷地には、公務員専用の駐車場約６５０平方メートルが設置されており、多数の自家用車が駐車しており、同様の状況は相当長期間にわたり続いてきた。このような状況は、自動車の駐車により、避難有効面積が実質的に減少させられ、かえってガソリンという危険物が置かれていることを意味するのであるから、本来被告らの主張する広域避難場所という役割に違反するものである。被告らが主張する避難有効面積
は、その確保を確実に
達成することが強制される性格のものではなく、努力目標数値にすぎないというべきであるから、西側官舎敷地が広域避難場所であることを理由に、計画区域に取り込むことが不可能であるとの被告らの主張を採用することはできない。エ　都市計画の変更をしなかったことの違法性について
(ア)　昭和３２年決定以降の経緯


昭和３６年９月の閣議決定により、林業試験場は茨城県へ移転することが決まった。昭和４９年及び同５０年、林業試験場は、西側官舎敷地を大蔵省関東財務局に移管した。昭和５３年３月１日、林業試験場の茨城県への移転が完了した。昭和５７年、東京都は、防災対策緊急事業計画を作成し、品川・目黒の一部の地域を避難圏域とした広域避難場所としての指定を前提とした検討を進め、これを背景に、両区は地域住民の道路や建物の利用状況等の実体調査を把握しつつ、緊急時における避難活動のための道路整備、建物の不燃化、さらに防災施設や日常的な住環境整備の視点を含めて検討した。このように、昭和５３年及び同５７年には、西側官舎敷地部分の利用方法につき再検討の機会が与えられていた。(イ)　都市計画の見直しをしなかったことの違法性について昭和３２年決定以降の上記経緯に基づいて、本件民有地の利用目的は、目黒公園への災害時における緊急避難路の確保というところに求められるようになり、昭和３２年決定時の目的は変更されていた。そして、昭和６２年決定当時には、西側官舎敷地には、多くの公務員官舎が建築されていたものと思われる。しかし、同敷地内の空き地部分を利用して、幅１０メートルの緊急避難路を確保することは可能な状況にあった。そして、東京都は、昭和５３年に林業試験場が茨城県に移転した際、林業試験場の職員官舎敷地を計画区域に取り込めば、計画目的を十分に達成することができたものであるのにこれを怠り、さらに、昭和５７年以降、防災対策緊急事業計画の観点から昭和３２年決定を見直す機会があり、同時期に本件官舎敷地の一
部を昭和３２年決定
の計画地内に取り入れることが可能であったにもかかわらず、漫然これを見直さなかったものであるから、このような不作為は違法であるといわざるを得ない。(ウ)　なお、東京都は、平成１０年に地域防災計画を修正しており、林試の森周辺は、危険度の高い区域から除外されている。そのため、昭和５７年の防災対策緊急事業計画を前提とした本件事業計画は白紙撤回されるべきであり、原告らの民有地を都市計画の対象地とする行政目的は消滅したというべきである。
オ　本件認可の違法性について
(ア)　前記のとおり、昭和３２年決定は違法であるから、その違法性を引き継いでいる本件認可もまた取り消されるべきものである。
(イ)　法は、事業認可の際、事業認可時点での判断として、適正な制限ないし土地の合理的な利用が行われているか、及び適正な規模で必要な位置に配置されているかという、都市計画決定の適法要件についても改めて検討することを要求しているものと解するのが相当である。
また、法７０条１項は、法に基づく事業認可がされた場合には、土地収用法２０条の規定による事業認定がされたものとみなす旨の規定を置いているが、この規定は、事業認可においては、土地収用法２０条各号に列挙された要件の判断が、当然にされているはずであることを前提とした規定である。したがって、建設大臣は、事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること（同条３号）及び土地を収用し又は使用する公益上の必要があるものであること（同条４号）の要件を満たすか否かの検討を、事業認可の際に行うことが義務づけられているものである。
そうすると、建設大臣は、本件認可時において、その前提となる都市計画決定の適法性を再度検討すべきであり、かつ、本件民有地が私有地であることを考慮した上で、隣接する公有地である西側官舎敷地を利用する代替案の検討をすべきであったというべきである。そして、私有地は、必要昀小限の範囲でのみ事業地に取り込むことが認められるにすぎないところ、本件民有地を事業地に取り込まなくとも、西側官舎敷地の利用により、行政目的が十分達成できることは、これまで主張してきたとおりであるから、本件認可は、前提となる都市計画決定の適法性判断を怠り、かつ、本件民有地を取り込まなくとも行政目的達成が可能であったにもかかわらず、これを取り込んだ点で違法というべきである。
(2)　被告らの主張
（この項においては、被告及び参加人の主張を特に区別せず、一体として記載する。）
ア　本件認可の対象となる都市計画
都市計画の変更について定める法２１条１項は、変更決定の効力が及ぶ範囲につき明示的に定めていないが、変更決定の効力は当該変更に係る部分にのみ及び、変更されない部分は既定の決定の効力が維持されると解すべきである。ところで、本件各都市計画決定のうち、本件民有地に関する部分は、両決定を通じて同一である。そうすると、本件認可のうち、本件民有地に関する部分は、昭和３２年決定を対象として行われたものである。
イ　昭和３２年決定の適法性について
(ア)　旧法の下における昭和３２年決定の適法性
ａ　手続的要件充足性
昭和３２年決定は、旧法３条所定の手続的要件を充足している。
ｂ　実体的要件充足性
(ａ)　昭和３２年決定は、当時林業試験場に珍樹巨木が多数あり、これらの樹木を中心とした緑地は、将来レクリエーションセンターとして使用され得る公共用地であり、かつ、公園への転用が比較的容易であると考えられたこと等から決定されたものである。昭和３２年決定の際、本件民有地が計画区域に取り込まれたのは、ここを南側公道と公園とを結ぶ入口広場とすることを目的としたものである。すなわち、林業試験場は、南側については道路整備が遅れており、また、試験場へアクセスするための公道との接道部もなく、そのため試験場の南方約４００メートルの地点に位置する昀寄り駅を利用する来園者の交通利便性を図るために、同試験場と南側の公道とを接続させる必要があった。ところで、本件民有地の西側には、原告ら
主張のとおり公有地
である西側官舎敷地が存在したが、同敷地部分には、２０棟を超える建造物が連坦していた。これに対し、本件民有地には建物が４棟存在したのみで、比較的空き地が多く、緑が豊かな土地であった。したがって、本件民有地を公道と試験場とを結ぶ南側の主要な入口広場とすることが合理的と考えられたのであり、西側官舎敷地部分をその利用に供するのは困難であった。また、西側官舎敷地に入口広場を設けるとすると、東側表門からの通路と入口広場を接合するためには、西側官舎敷地の北側の苗圃及び林となっている土地に園路を新たに設ける必要があり（別紙図面３記載の矢印①）、南側裏門からの通路に接合するように園路を設けたとしても、同様に林を伐開する必要がある（同図面記載の矢印②）。他方、本件民有地を入口公
園として、南側裏門


と接合させることとすれば、地形や樹林地等敷地の要素を昀大限活かした形で現在ある通路を利用することができる（別紙図面４記載の(ア)図）から、本件民有地を利用して入口広場を設けることとした理由は、このようなことにあったものと推測される。さらに、公園の入口広場から公園内への主園路は、管理用・緊急用の車両の通行が可能な幅員を持ち、曲線であっても鋭角的ではなく、緩やかな曲線であることが必要となる。ところが、西側官舎敷地に入口広場を設け、南側裏門からの通路に通ずる園路計画を行った場合には、園路設定はできるが曲線ができ（同図面記載の(イ)図）、入口広場から公園の中への見通しが十分でなく、災害時及び緊急時における有効な動線にはならない。したがって、西側官舎敷地を利用する園路計画
は、本件民有地を利
用する園路計画に比較して、安全性への配慮が劣るものである。また、西側官舎敷地から南側の裏門通路へ直線で通ずるための区域を計画区域と設定した場合（別紙図面４記載の(ウ)図）、影響が出る家屋は１６棟３３戸（本件認可の対象地と隣接する農林本省宿舎１２棟２４戸、計画区域内公務員宿舎４棟９戸）であり、本件民有地と認可の対象地から、直線通路を設定するために影響が出る家屋が８棟（私有地４棟、公有地４棟９戸）であることに比較し、影響が大きいということができる。
なお、西側官舎敷地は、林業試験場の所管地を林業試験場長から農林大臣官房経理課長が使用許可を受け、農林本省宿舎敷地としていたものと思われるから、林業試験場本体区域と一体をなすものではなかった。これに対して、本件認可の対象とされた林業試験場公務員宿舎敷地（別紙図面１のＣの部分）は、林業試験場の所管地であり、林業試験場と一体をなすものであった。
(ｂ)　都市計画は、長期的展望に基づき、将来の一定の成果を確保すべく決定される。特に都市施設に関する都市計画においては、一定の都市施設の整備という成果を確保すべく決定されるものであり、しかも、一般的・抽象的な計画の決定にとどまるものであって、特定の個人に対し直接その権利義務に変動を及ぼす性質のものではない。このような性質上、都市計画決定においては、適切な都市計画を決するために対象区域及び周囲地域の土地の状況、交通等の現状について把握し、将来の見通しを立てることはあっても、その対象区域及び周辺地域の公有、私有の権利関係や、建築物の所有主体、所有形態や、住居の有無といった個別の事情は考慮されるものではなく、個人の所有地であるかどうかといった観点は、都市計画決定の障
害になるものではな
い。都市計画の策定において、公有地、民有地の区別をする合理性は一般的には認められないのであって、本件においても特段区別をしているものではない。(ｃ)　昭和３２年決定の際には、以上のような事情を考慮して、本件民有地を入口広場として設けることとしたものと推測される。したがって、昭和３２年都市計画が、旧法１条が定める、「交通、衛生、保安、防空、経済等ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画」に当たることは明らかである。
(イ)　現行法の下における昭和３２年決定の適法性
以上のとおり、昭和３２年決定は、旧法の下で適法、有効に決定されたものであるから、都市計画法施行法２条により、現行法の下においても適法、有効な都市計画とみなされる。
(ウ)　原告らの主張に対する反論
ａ　昭和３２年当時の本件民有地の状況について
原告らは、昭和３２年当時、本件民有地には原告らの居住用等の建物が７棟以上存在していたと主張する。しかし、昭和３２年当時に本件民有地に７棟もの建物は確認することができず、多くて４棟の建物しか確認できない。
ｂ　原告らの主張する法律上の根拠について
原告らは、昭和３２年決定が、法２条、１３条１項６号、同項９号に反すると主張しているものと解されるが、以下のとおり失当である。(ａ)　そもそも、昭和３２年決定は、旧法に基づき決定されたものであるから、旧法の規定する要件に適合していれば足りると解すべきである。原告らの上記主張は、違法判断の基準時が都市計画決定時であることを否定するものにほかならず、失当というほかない。
また、法２条は、都市計画の基本理念を定めたものであって、法の解釈及び運用についての一般的指針となり得るものであるが、法に基づいて行われる個々の行政処分の効力に直接影響を及ぼすような要件を定めた規定ではない。(ｂ)　以上の点を措くとしても、原告らは、法２条、１３条１項６号、同項９号違反の具体的内容として、本件認可は、①収用目的が公共の利益を達成することにあること、②財産権を侵害する規制手段として必要昀小限度であることの２要件に反すると主張するようであるが、原告らが挙げるこれらの条文は、収用が必要昀小限度でなければならないとは規定していないのであって、原告らの上記主張は、前提において誤っている。
すなわち、法は、我が国の都市化に伴い、都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とし（法１条）、このために、都市計画は、適正な制限のもとに土地の合理的利用が図られるべきことを基本理念として定めるものとしている（法２条）のであって、社会経済的政策目的を実現するための積極的な立法であることが明らかである。旧法も、現行法のような目的や基本理念の規定は置いていないものの、１条の規定からみて、現行法と同趣旨の法律であることはいうまでもない。したがって、法及び旧法における土地利用の制限という私権の制限は、憲法２９条２項の公共の福祉の要請に基づく積極的・社会経済政策的規制として許容されるものである。したがって、
このような性格を有する
法及び旧法における土地利用の制限は、財産権に対する内在的制約の場合と異なり、必要昀小限のものであることを要せず、必要かつ合理的なものであれば許容される。法は、この趣旨を明らかにするために、その２条で、土地の合理的な利用が図られるべきことについて「適正な制限」のもとにと規定しているのであって、「必要昀小限度の制限」とは規定していない。したがって、原告らの主張は、その前提において誤っている。
ウ　昭和６２年決定の適法性について
前記のとおり、昭和６２年決定は、本件民有地については、本件認可の前提となる都市計画ではないが、念のため、昭和６２年決定が手続的にも実体的にも要件を充足し、適法であることを明らかにする。
(ア)　手続的要件充足性
昭和６２年決定は、法所定の手続的要件を充足している。
(イ)　実体的要件充足性


昭和６２年決定は、地区防災道路計画を受け、これまで公園区域外であった林業試験場本館敷地を新たに公園計画区域に取り込み、避難地としての有効空地の拡大を図るとともに、避難路となる地区防災道路の有効幅員を確保するために、林業試験場跡地北側の一部を道路とし、安全で良好な都市環境の実現を図ることを目的とするものである。したがって、昭和６２年決定は、昭和６２年決定当時施行されていた都市計画法１３条１項柱書き前段４号に適合する。
また、仮に、昭和６２年決定が全体として既定の都市計画決定に置き換わったとの立場に立っても、(ウ)ないし(カ)のとおり、その内容は、参加人の裁量権の行使として適切であって、何ら違法でない。
(ウ)　昭和６２年決定までの経緯
ａ　昭和３６年閣議において、既成市街地に置くことを必ずしも必要としない大学、研究機関の集団移転を速やかに行うべきであるとの決定がされ、昭和３８年に研究学園都市の建設地を茨城県筑波地区とすることが閣議了解され、昭和４３年から、その整備のため建築事業が開始された。
林業試験場も上記のとおり筑波研究学園都市の建設に伴い移転し、その跡地をどのように利用するかが検討された。昭和５５年５月１９日、上記国有財産中央審議会は大蔵大臣に対し、林業試験場跡地について「避難場所を兼ねた公園として利用する。この場合、本地周辺地域は、道路整備が十分でなく、過密木造住宅地区も多いので、公園の防災機能を高めるため、本地へ通ずる道路の整備を行うほか、本地周辺地域の不燃化を推進するものとして、この関連において必要があるときは、本地内の外周部分の一部を利用するものとする。」旨の答申をした。そこで、東京都は、昭和５７年、「建設省所管に係る防災対策緊急事業計画」を策定し、林業試験場跡地の南側（品川区側）の遠距離避難地域（広域避難地まで３キロメートル以上となる地域）の解消を主な目的として、林業試験場跡地周辺を避難人口１２万人の広域避難地として計画した。その中でも、林業試験場の南側に広がる「中原街道沿いの城南地域の遠距離避難地」の解消のために、目黒公園の整備と、周辺の不燃化を進める必要性が明らかになった。また、同時期に、品川区と目黒区により、林業試験場跡地周辺の防災上の課題に対する検討が進められたが、その結果、不燃化推進事業の推進や細街路の拡幅、地区防災道路の新設や公園入口の増設を進めていくことになった。
ｂ　また、目黒区及び品川区は、同試験場の移転に伴い、跡地の公園整備事業促進を要請するとともに、公園の事業化が図られるまでの間、暫定的に区民に開放することを強く要望した。これを受けて、国は、昭和５８年、同試験場跡地の一部の暫定利用を認め、該当部分を解放し、「林試の森公園」として公開するに至った。
(エ)　昭和６２年決定の経緯
ａ　以上の答申や防災計画の検討から、昭和６２年１０月２日、参加人は、当時施行されていた都市計画法（平成１１年法律第８７号による改正前の規定）１８条１項の規定に基づき、東京都市計画地方審議会に対し、東京都市計画目黒公園について、国有財産中央審議会の答申及び防災対策緊急事業計画を踏まえた公園計画の見直しを付議し、昭和６２年１１月２日、東京都市計画地方審議会は、参加人に対し、東京都市計画目黒公園について、国有財産中央審議会の答申等も踏まえ、これまで公園区域外であった林業試験場本館敷地を新たに公園計画区域に取り込み、避難地としての有効空き地の拡大を図るとともに、避難路となる地区防災道路の有効幅員を確保するために林業試験場跡地北側の一部を道路とする公園計画の見直しを
行う旨の答申を行った
。ｂ　参加人は、昭和６２年１１月４日、当時の都市計画法（平成１１年改正前の規定）１８条３項の規定に基づき、建設大臣の認可を受けた上、同月２５日、法１８条１項の規定により東京都市計画公園第５・５・２５号目黒公園の決定を行い、この旨を告示した。
前記のとおり、昭和６２年決定により、目黒公園は、目黒区及び品川区の区域にまたがる面積約１２．７ヘクタールの総合公園に決定された。そして、これまで計画区域に含まれていなかった林業試験場本館跡地（移転により取り壊しが予定されていた。）の公園計画区域への編入や、一部公園計画区域から周辺防災道路への提供等が行われた。
さらに、公園の計画区域周辺は、過密木造住宅地となっていることから、災害に強いまちづくりを図るため、目黒区・品川区の方針を受け、東京都において公園の周辺部約１６．６ヘクタールにつき、都市防災不燃化促進事業に伴う防火地域等の都市計画変更も、同時に決定した。
ｃ　昭和６２年決定と同時に、目黒公園の基本計画も従前の計画が再検討された。つまり、跡地内には巨木や貴重樹種が多く、地形も起伏に富んでいるので、これを昀大限に活かすとともに、現存する樹木を核として樹木の量を増やし、その質も充実させ、利用者と周辺居住者に対して自然とふれあう場をつくるという基本理念をさらに発展させ、①都内でも有数の樹木の貴重木の保存と活用を図る、②不燃化計画及び周辺道路整備計画との整合性を図る、③暫定解放に対する計画上の配慮をする、④立地による敷地区分等、計画条件の整理をするという基本的考え方に基づき、種々の方策が練られた。
上記の基本的考え方に基づき、ａ林試の森の歴史的継承、ｂ自然と人間活動との調和ある共存に加え、ｃ避難地としての有効性を高めることが公園の基本方針とされた。具体的には、ａについては、本件公園は明治３３年６月に「山林局目黒試験苗圃」として発足以来、日本林業の中心的研究機関としてその役割を果たし、また、その結果として数多くの樹木や貴重木が植栽され、鬱蒼とした樹林が作られたことから、これらの旧林業試験場時代を物語る残存樹林と残存木を公園の骨格とすることを基本方針の第一とすること、ｂについて、本件公園が次世代に受け継がれ、愛される公園とするために、単に今ある樹林、樹木を保存することのみならず、積極的に活用することが必要であり、これは風致すなわち自然性と人間の活動が一体と
なった調和ある空間
を生み出すよう配慮すること、ｃについては、広域避難場所として、通常利用との整合を図りつつ、緊急時には安全かつ有効な活用が図られるよう広場の配置、施設を計画することである。


ｄ　また、基本計画では、公園の接道状況、立地による敷地区分、導入施設の種別、規模を考慮し、園内をゾーニングするとともに、動線計画が策定されている。これによれば、(ａ)ゾーンの設定は既存の樹林、樹木を保全し活用することを第一とし、大規模な伐開、改変を行わないこと、(ｂ)動線についても既存の利用動線（園路）を活用すること、(ｃ)防災上の配慮から出入口及び園路（外周に近い周遊道路）の設定を行うことが基本的考え方とされた。そして、その内容として、「エントランスゾーン」が三か所設けられ、入口広場として設置することになった。本件民有地は、南側の入口広場として、車両の通行が可能であり、また公園内を通過している主動線につながるものである。このようにして、特に、避難地としての有
効性を高めるために、円滑
な避難が行える動線計画を立て、広場の確保のための方策が展開された。ｅ　そして、公園の入口に関しては、①入口は、周辺の道路整備計画と整合性を図り１２か所とする、②主な入口は、南、東、北側の三か所に設ける、③主な入口から入る動線は、公園内の主動線とする、④主動線は、非常時には緊急車両が通行できるよう幅員、断面及び立体交差とするという計画がなされた。このように、入口広場は、接道状況の緩和、避難時におけるスムーズな導入を図る必要から、指標性を高めると同時に間口を広くし、避難場所への方向性を示すよう明快な構成とし、公園利用、防災に関するインフォメーションコーナー、案内板、掲示板、ベンチが設置されることになる。
昭和６２年決定は、昭和６１年９月に本件民有地内の住民から計画解除の要求が出されていることも踏まえながら検討されたが、上記のとおり、公園計画上必要性が高いことから再度決定されたものである。
(オ)　本件民有地の必要性
本件民有地を利用した入口広場の設置は、以下の理由で計画的条件及び事業的条件のいずれの見地からも必要性が高い。
ａ　本件民有地は、地区防災道路Ⅲ（Ｄ路線・品川区道Ⅰ１５９号、目黒区道Ｅ４３号）と広域避難地である林業試験場跡地の主要避難場所をつなぐ場所であり、２万４０００人の避難に寄与する防災上重要な区域である。ｂ　本件民有地は、昀寄り駅である東急目蒲線武蔵小山駅に昀も近い場所であり、広く都民利用に供するべき総合公園である目黒公園の正門としてふさわしい位置である。
ｃ　西側官舎敷地は、昭和５０年ころの建て替えにより空き地と不燃化された高層建造物からなっており、公園整備を行わずとも防災計画上の機能を果たすもので、公園計画区域に編入する必然性はなかった。
ｄ　本件民有地には、一部構造物の連坦が見られるものの、比較的に疎であり、法５３条の建築制限によって、移転又は除却容易な建築物の連坦に限られている。これに対し、西側官舎敷地は、鉄筋コンクリート造の建物が存在しており、その移転又は除却が困難であること、及び不燃化が既にされていることから、将来の事業化の適正という点で、本件民有地に劣るものであった。
(カ)　昭和６２年決定の際の考慮事項
都市計画変更の基準については、明文の定めがないことから、参加人は、昭和６２年決定に当たり、従来の都市計画に関する行政実務経験に照らし、計画的条件、地形的条件及び事業的条件という代表的な３条件を設定して総合評価を行ったものであり、上記(ウ)ないし(オ)に照らすと、その検討は合理的なものであって、その裁量権を適切に行使したものである。
(キ)　原告らの主張に対する反論
ａ　原告らは、これまで本件民有地を避難場所を兼ねた入口広場にする計画が存在したことはないと主張する。しかし、昭和６１年にまとめられた基本計画書でも本件民有地は入口広場として計画されており、後からそのような理由を付したものではない。基本計画図、事業説明の際の基本設計図にもあるとおり、本件民有地の外にも北門、東門について入口広場が計画されており、これらの門についてはほぼ計画どおりの形状で整備されている。
また、原告らに対する計画の説明の際には、本件事業の主要目的である入口広場の確保について説明が行われており、本件民有地が、通常の利用の便及び避難場所として利用される点についても十分な説明をしてきたから、避難場所としての行政目的を持っていることについて説明を受けていないとの原告の主張は誤っている。
ｂ　原告らは、西側官舎敷地の空き地に避難道路を確保すれば行政目的は達成できると主張する。しかし、本件事業は、単に避難道路ないしは通路を確保するための道路事業ではなく、一定の面積を持った通常時の利用に供する「公園の入口広場」と被災時に機能する「避難場所の入口広場」を確保する公園事業である。したがって、単に道路ないしは通路を確保すれば目的を達成できるとする原告らの主張は誤解に基づくものである。
エ　原告らの主張する都市計画の変更義務について
都市計画を変更しないことの当否は、法２１条１項違反の問題を生じさせない。法２１条１項が都市計画の変更を認める趣旨は、都市計画は都市の将来の発展の見通しを的確に把握して定めるべきものではあるが、時代の進展に伴い、社会的、経済的条件の変化等により、都市計画もこれに応じて変更する必要が生ずる場合があり、このような場合における都市計画の変更の権限と責務を行政庁に認めることにある。そして、同項は、行政庁に対し都市計画を変更すべき場合の一般的な運用指針を示した規定であって、変更すべき法的義務を定めたものではない。また、仮に、法２１条１項が変更すべき法的義務を定めたものであると解する余地があるとしても、法２１条１項により変更することが相当であるとされる場合のすべてについて、行政庁の変更義務が発生することになるとは到底解し得ない。都市計画の適法要件を定めるのは、都市計画基準（現行法であれば法１３条１項各号、旧法であれば１条）であるから、都市計画が法に定める都市計画基準に適合しているのであれば、都市計画を変更しないことは当不当の問題を生じさせるにすぎず、当該都市計画が都市計画基準に適合しなくなってはじめて、行政庁の変更義務違反が問題となり得るというべきである。そして、都市計画が長期的視点に立って実現されるべきものであり、その性質上、計画の安定性の要求も無視し得ないことにか
んがみると、行政庁


が都市計画を変更しないことが、法２１条１項に違反して違法であるというためには、当該都市計画が決定後相当の長期間を経過し、その間、社会的、経済的条件が著しく変化し、当該都市計画が法に定める都市計画基準に明らかに適合しなくなっただけでなく、都市計画の行政庁において当該都市計画を変更しないでこれを維持することが行政庁に与えられた裁量権を逸脱、濫用するものといえるような例外的場合に限られると解するのが相当である。本件の昭和３２年決定について、上記のような変更義務が生じたというべき状況は全く存在しない。なお、仮に法２１条１項に基づく変更義務違反があったとしても、当該都市計画決定の違法判断は、計画決定時を基準とすべきであるから、変更義務違反があるという一時をもって、昭和
３２年決定が遡って
違法となるものではない。
オ　本件認可の適法性について
本件認可は、法６１条の要件を充足するものであって、適法である。
(ア)　認可の申請手続
本件認可は、法所定の手続的要件を充足している。
(イ)　都市計画との適合及び事業施行期間の適切性
ａ　都市計画との適合性
本件事業の都市計画の内容は、総括図、計画図及び計画書によって表示され、計画書には都市施設の種類、名称、位置及び区域その他政令で定める事項として種別及び構造が定められ、決定の理由が記載されていた。
建設大臣は、事業の内容として、都市計画に適合すべきもののうち、事業地については、「事業地を表示する図面」（法６０条３項１号）として申請書に添付された位置図及び平面図と計画図を照合して、事業の内容が本件都市計画に適合することを確認した。
ｂ　事業施行期間の適切性
本件事業の事業施行期間については、建設大臣は、用地の取得及び施設の整備等に要する期間を勘案し、本件事業と同程度の規模の事業における事業期間に照らして均衡を失するものではないことから、適切であると判断した。
(ウ)　行政機関の免許等
本件事業の場合、都市計画事業者である東京都は、事業の施行に関して行政機関の免許、許可、認可等の処分を特に必要としない。
(エ)　原告らの主張に対する反論
ａ　事業認可の際に、都市計画決定の適法性について再度考慮すべきであるとの点
について
法６１条１号は、事業の内容が「適法な」都市計画に適合することを要件とするものではない。すなわち、同号は、都市計画事業の内容が都市計画に適合していることを要求しているだけであって、前提となる都市計画が認可時において適法であることは何ら要求していないというべきである。また、法は、都市計画の図書の写しを国土交通大臣（本件認可当時の建設大臣、以下同じ。）に送付する旨の規定を設けているにすぎず（法２０条１項）、都市計画の適法性を判断するための資料を国土交通大臣に提供することを定めた規定を置いていないから、国土交通大臣が都市計画決定の適法性を審査することが予定されていないことが明らかである。したがって、原告らの主張には理由がない。
ｂ　法７０条１項の趣旨について
原告らは、法７０条は、事業認可の際土地収用法２０条に定める要件が具備されていることを前提とする規定である旨を主張する。しかし、法７０条の趣旨は、①都市施設に関する事業は、土地収用法３条各号に掲げるものと同様であること、②都市計画事業の事業主体は、法５９条において地方公共団体、国の機関及び特許施行者とされており、確実な事業遂行が見込まれることを事業認可の際に十分審査していること、③都市計画決定の過程において、公聴会を開催する（法１６条）ほか、法１７条に基づき公告・縦覧を行い、住民及び利害関係人からの意見書の提出のほか、同法１８条に基づき関係市町村からの意見聴取や都市計画地方審議会の議を経る等、利害関係人、第三者機関及び行政機関の調整を十分経ており、計画自体の合
理性は十分具備して
いることにかんがみ、都市計画事業の認可の手続を経た上でさらに土地収用法の事業認定の手続を採ることとするのは、事業者に二重の手続を取らせることとなり、必要性がないというところにあるから、原告らの主張は理由がない。
(オ)　まとめ
以上のとおり、昭和３２年決定及び昭和６２年決定は、いずれも適法かつ有効に決定されたものであり、同都市計画に基づく本件認可も法６１条の要件を充足するものであって、適法である。
第３　争点に対する判断
１　事業認可の要件
法（本件認可当時に施行されていた、平成９年法律第５０号による改正前のもの。）６１条は、建設大臣が、同法５９条２項の都市計画事業の認可をする要件として、①認可の申請手続が法令に違反しないこと、②事業の内容が都市計画に適合し、かつ、事業施行期間が適切であること、③事業の施行に関して行政機関の免許、許可、認可等の処分を必要とする場合においては、これらの処分があったこと又はこれらの処分がされることが確実であることの各要件を定めているから、都市計画事業認可が適法であるというためには、以上の各要件を満たすことが必要である。
また、都市計画事業の認可は、適法な都市計画決定又は変更決定がされていることを前提として、その上に積み重ねられる手続であるから、都市計画決定又は変更決定が違法であれば、当然その認可も違法となるものと解するのが相当である。そして、都市計画決定又は変更決定の違法事由は、上記認可の違法事由としてその取消訴訟において主張することができるものと解される。
２　新旧都市計画法における都市計画決定の要件


(1)　昭和３２年決定時における都市計画決定の要件昭和３２年決定は、旧法の施行されていた当時にされた都市計画決定であるところ、旧法は、３条において、都市計画決定の手続的要件として、①都市計画審議会の議を経ること、②建設大臣が決定すること、③内閣の認可を受けることを定め、都市計画決定の実体的要件については規定していないが、旧法１条が、都市計画の定義として「交通、衛生、保安、防空、経済等ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画」と定めていることからすれば、この規定に適合することが実体的要件となっていたということができる。(2)　昭和６２年決定時における都市計画決定の要件本件認可の前提となっている都市計画は、公園（法１１条１項２号）に関するものであり、都市施設に関する都市計画であるところ、法は、都市施設に関する都市計画決定の適法要件につき、①手続的要件として、法１５条、１６条、１７条、１８条、２０条（変更につき、さらに法２１条２項）の各規定を置き、②実体的要件として、法（ただし、昭和６２年決定当時施行されていた、平成２年法律第６１号による改正前のもの。以下同じ。）１３条１項（変更につき、さらに法２１条１項）の規定を置いている。そして、同法１３条１項の規定する実体的要件は、次のとおりである。
ア　都市計画が、全国総合開発計画、首都圏整備計画、近畿圏整備計画、中部圏開発整備計画、北海道総合開発計画、沖縄振興開発計画、地方総合開発計画、都道府県総合開発計画その他の国土計画又は地方計画に関する法律に基づく計画及び道路、河川、鉄道、港湾、空港等の施設に関する国の計画に適合することイ　都市計画が、当該都市の特質を考慮して、各号に掲げるところに従って、土地利用、都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならない
こと
ウ　当該都市について公害防止計画が定められているときは、都市計画は当該公害
防止計画に適合したものでなければならないこと
エ　都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めること（同条同項４号〔ただし、昭和６２年決定当時施行されていた、平成２年法律第６１号による改正前のもの。現行法では、同項１１号に該当する。以下同じ。〕）
(3)　都市計画決定の適法性の判断について
ア　都市計画決定における裁量
法１３条１項柱書きは、都市計画基準につき、都市計画は、当該都市の特質を考慮して、都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならない旨規定し、都市施設に関し、同項４号において、「都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めること。」と規定している。都市計画基準としてこのような一般的かつ抽象的な基準が定められていることからすれば、都市施設の適切な規模や配置といった事項は、これを一義的に定めることのできるものではなく、様々な利益を比較衡量し、これらを総合して政策的、技術的
な裁量によって決定
せざるを得ない事項ということができる。したがって、このような判断は、技術的な検討を踏まえた一つの政策として都市計画を決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきであって、都市施設に関する都市計画の決定は、行政庁がその決定についてゆだねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められる場合に限り違法となるものと解される。すなわち、都市計画決定の適否を審査する裁判所は、行政庁が計画決定を行う際に考慮した事実及びそれを前提としてした判断の過程を確定した上、社会通念に照らし、それらに著しい過誤欠落があると認められる場合にのみ、行政庁がその裁量権の範囲を逸脱したものということが許されるのである。
イ　都市計画決定の違法判断の基準時
(ア)　取消訴訟において、問題となる行政処分が違法か否かを判断するに際して、行政処分後に法令あるいは事実状態の変化があった場合には、まず行政庁が第一次判断権を行使すべきであって、裁判所がこれを待たずに処分後の法令あるいは事実状態に照らして処分の違法性を判断することは、行政庁の第一次判断権を侵すものであり、行政処分に対する事後審査という取消訴訟の本質に反すると考えられるから、行政処分の違法判断は、当該処分がされた当時を基準とすべきである。
したがって、都市計画事業認可の取消訴訟における事業認可の違法判断の基準時は、当該行政庁のした当該事業認可の時である。(イ)　また、前記のとおり、都市計画事業認可が適法であるというためには、その前提となっている都市計画決定が適法であることも必要であるところ、都市計画についても、都市計画決定後に法令あるいは事実状態の変化があった場合には、都市計画決定自体が行政処分ではないとしても、行政処分と同様に、都市計画決定をした行政庁が第一次判断権を行使すべきであって、裁判所がこれを待たずに都市計画決定後の法令あるいは事実状態に照らして都市計画決定の違法性を判断することが行政庁の第一次判断権を侵すこととなることに変わりはないから、都市計画決定の違法性も、都市計画決定のされた時を基準として判断すべきである。(4)　原告らの主張する違法事由と都市計画決定の要件との関係についてア(ア)　原告らは、本件認可の違法事由として、昭和３２年決定（及び昭和６２年決定）の際、本件民有地の代わりに西側官舎敷地を利用することにより、本件民有地を計画区域に取り込まないことが可能であったにもかかわらず、民有地である点が一切考慮されず、計画区域に取り込まれた点を違法事由として主張している。これに対し、被告らは、都市計画区域の決定に際しては、民有地であるか、公有地であるかは格別に考慮要素とすべきでない旨を主張する。(イ)　そこで検討するに、法及び旧法は、ともに都市計画によって都市計画施設を設置すべき区域を定めた場合には、当該都市計画事業に着手する以前において、その区域内の土地における建築を制限し（法５３条、旧法１１条）、事業認可によって当該事業に着手する場合には、その区域内の土地を収用し得る権限を事業施行者に与えている（法６９条以下、旧法１６条以下）。このような法的制限及び収用は、いずれも講学上、公用負担と呼ばれるものであるところ、行政庁にこのような公用負担を課する権限を与える理由としては、戦前から、行政庁が権力的手段を用いずに一般私人のなし得ると同様の手段をもっては行政目的を達成できない場合において、その目的を達するために国民に経済上の負担を課する特権を認めたものと
の説明がされている（


美濃部達吉・日本行政法下巻８４４頁、田中二郎・新版行政法下巻〔全訂第二版〕１５１頁）。すなわち、例えば、公企業の経営や公物の管理は、行政庁が、自らに属する人的物的資材を用いて、あるいは私法上の行為によってこれらを獲得することによって、原則として権力的手段を用いずに行政目的の達成を図るものであるが、このような手段のみによっては行政目的の達成が困難な場合もあることから、自らに属さない人的物的資材に一方的に負担を課することを認めた制度なのである。このような制度の趣旨からすると、公用負担を課するためには、公有に属する財産によっては、行政目的を達することができないことが当然の前提とされるべきものであって、このことは公用負担法一般を通ずる基本理念というべきものである。したがって、公用負担
を課する要件を定めた行政実体法の解釈に当たっては、この基本理念に即した解釈を行うべきであるし、特に明文の定めがない場合にも、このことは当然の前提とされているものと解すべきである。
また、このことは、憲法２９条１項が、私有財産権の保障を基本的人権の一つとして保障している趣旨からも導かれるところである。すなわち、財産権を保障する以上、これに対する侵害が、可能な限り避けられるべきであることは憲法上の当然の要請であると解されるからである。
このような観点から法及び旧法の規定をみると、法２条は、都市計画の基本理念として、「適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべき」と規定した上で、都市計画基準を定めた１３条１項各号において、都市計画の必要性や土地利用の合理性に配慮した規定を設け（例えば、公園を含む都市施設についての都市計画基準として、前記のとおり、同項４号は、「都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより」と規定している。）、都市計画事業の必要性並びに当該事業地の必要性及び合理的利用に配慮した規定を置いている。また、法７０条及び旧法１９条は、法及び旧法の規定による都市計画の事業認可がされた場合には、土地収用法２０条の事業認定を
経なくとも対象地の収
用又は使用をすることができる旨を規定しているから、都市計画決定の際には、土地収用法上の事業認定を受けるために必要な要件と同等の要件を充足していることが必要であると解するのが相当であるところ、昭和３２年決定時においても、土地収用法２０条３号は、事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであることを、同条４号は、土地を収用し、又は使用する公益上の必要があるものであることを要件として規定し、収用対象となる土地が、当該事業目的に照らして真に必要であることを要求している。前記の公用負担法の基本理念を踏まえると、これらの規定のうち、前記法１３条１項４号にいう「土地利用の現状及び将来の見通し」、土地収用法２０条３号にいう「土地の適正且つ合理的な利用」及び同条４号
にいう土地を利用する
「公益上の必要」の解釈に当たっては、当該都市施設を設置すべき場所に公有地が存在しないか、存在するとしても他の行政目的に使用されており、その行政目的達成の必要性と都市施設設置の必要性を比較して、後者をこそ優先させるべきとの事情がない場合に、はじめて民有地を選択すべきことが含まれているものと解すべきである。
また、このことは、昭和３２年決定がされる際の検討過程において、後記３(1)ウのとおり、東京都市計画公園緑地調査特別委員会が既定計画の廃止及び新規追加の基準として設定した公園緑地再検討基準の内容にも合致するところである、すなわち、同基準は、既定都市計画においても相当広範囲に建物が密集しているものは廃止するとともに、新規に追加すべきものは、公共用地のほかは、ｂないしｅの４種類に限定しているのであり、このうちｅの「土地の確保が比較的容易なもの」とは、あえて収用の手段によることなく土地が確保し得るものと解すべきであるから、民有地として公園又はそれに類似の用途に供されることなく他の用途に使用される土地については、土地区画整理の対象にでもならない限り、公園として追加決
定しないとの方針を示して
いるのであって、裏を返すと、原則として公共用地を用いることを明らかにしたものといえるのである。
このように、公用負担法の基本理念に立脚した法及び旧法の解釈並びに実際に昭和３２年決定の検討に当たって考慮された基準のいずれからしても、民有地及びそれに隣接する公有地のいずれを使用することによっても行政目的を達成することが不可能とはいえない場合に、いずれを利用するべきかについては、一方の土地が民有地であることが考慮要素に含まれるべきことは当然である。そして、上記のような場合に、それでもなお民有地を公権力により利用することができるのは、隣接する公有地が、他の行政目的に供されており、その目的達成には当該土地が是非必要であって代替性がない等、当該行政目的達成の必要性が公園設置の必要性に優先すると認められる場合に限られると解するのが相当である。(ウ)　これに対し、被告らは、都市計画が個人の権利義務に直接影響しないことをあげて、このような場合に一方の土地が民有地であることを格別考慮する必要性がない旨の主張をするが、都市計画事業が認可された場合、事業者に対し、事業地の収用権付与の効果が生じること及び事業認可の際、前提となる都市計画決定が適法であるか否かについて検討することが制度上義務づけられていないことに照らせば、都市計画決定自体に処分性がないことは、上記判断を何ら左右するものではない。また、被告らは、都市計画の事業認可により、民有地を収用することは、いわゆる積極目的による財産権の侵害に当たるから、必要昀小限であることは要求されないとも主張する。しかしながら、本件で問題とされているのは、民有地と公有地
のいずれを利用するこ
とも不可能とはいえない場合に、そのいずれを採用すべきかにつき一方土地が民有地であることを考慮要素に含めるべきかという点であるから、都市計画が、積極目的によるものであるとしても、そのことが上記結論を左右するものではない。イ　次に、本件民有地は、昭和３２年決定の際、計画区域に含められたものであり、昭和６２年決定は、本件民有地以外の区域について、計画区域を一部変更するものであるため、本件認可の適法性の検討の前提となる都市計画が、昭和３２年決定であるか、昭和６２年決定であるかが問題となる。


都市計画は、当該都市の特質を考慮し、当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならないものである（法１３条１項柱書き）。しかし、それだからといって、都市計画の変更までが、改めて変更に係る都市計画を決定する性質のものになるとまでは考え難い。変更部分が独立性を有し、変更前の都市計画全体を取り消して新たな都市計画とするまでのものとは認め難い場合に、あえて吸収あるいは取消し・新規計画というような考え方をする必要はないのであり、変更に関する諸規定を検討しても、そのように考えるべきであるとする確実な手がかりは見いだし得ないのである。かえって、法（昭和６２年決定当時に施行されていた、平成３年法律第７９号による改正前のもの。）２１
条２項が、都市計画
の変更について、都市計画の決定の手続を準用することを原則としつつも、政令で定める軽易な変更については、同法１７条、１８条２項及び３項の規定の準用を除外し、名称の変更の場合には、都市計画の縦覧（同法１７条１項）等の手続を省略しており、変更されなかった部分については従前の都市計画決定がそのまま効力を有することを前提としていると解されること等にかんがみると、上記のように変更前後の都市計画の内容が一体的かつ総合的に考慮されるべきものであるとしても、それゆえ当然に従前の都市計画決定の内容が、あたかも変更決定に吸収され、新たな一つの都市計画決定となることまでを意味するものではないと解するのが相当である。
本件の場合、本件民有地は、昭和３２年決定により都市計画区域に含められたものであり、昭和６２年決定の効力は、主要部分を変更しないまま若干の区域の変更をしたものにすぎない。したがって、本件認可の前提となる都市計画決定は、本件民有地に関する部分については、昭和３２年決定であると解するのが相当であるから、以下では昭和３２年決定の適法性について検討することとする。なお、この点については、被告は、本件訴え提起以降４年余りの間、本件認可の前提となる都市計画決定は昭和６２年決定であると主張し、その適法性につき主張・立証を行っていたが、平成１３年８月６日の本件第１５回口頭弁論期日において、本件認可の前提となる都市計画決定は昭和３２年決定である旨を主張し、これに反する従前の主
張を全面的に撤回する
旨を主張するに至ったものであることが記録上明らかである（原告らは、当初から昭和３２年決定自体の違法性を主張している。）。
３　昭和３２年決定の適法性について
前記のとおり、都市計画に当たって行政庁が広範な裁量権を有することにかんがみると、都市計画決定の適法性の判断に際しては、その決定の際に行政庁が考慮した要素及びその判断内容に社会通念に照らして著しい過誤欠落があるか否かという観点から検討すべきである。
そこで、このような観点から、昭和３２年決定に至る経緯、昭和３２年決定の考慮要素及び判断内容を認定し、その適否について検討する。
(1)　昭和３２年決定に至る経緯
ア　東京市においては、明治１７年、市区改正の名の下に都市改造事業が検討されるに至ったが、その中で、公園を計画的に配置するとの構想が初めて打ち出された。これに基づき、同２１年には、勅令として東京市区改正条例が公布され、同２２年には、東京府告示第３７号により４９カ所の公園の位置、面積が示された。上記告示は、あくまでも設計・計画にすぎなかったが、それ以降の都市計画決定の基礎となるものであった（乙８）。
イ　その後、東京市ないし東京都の公園・緑地計画は、５段階、計画グループとしては１２の計画に分けて指定された（市区改正設計、震災復興計画、防空緑地計画、戦災復興計画及びそれについての２度にわたる改訂がその内容である。）が、昭和３１年３月、東京都市計画地方審議会は、これらの計画についてさらに全般的な調整を行い、公園・緑地の適正な配置を図るとともに、重点的な都市計画公園・緑地の整備を図るための調査研究を行うことを目的として、東京都市計画公園緑地調査特別委員会（以下「調査特別委員会」という。）を設置し、公園・緑地計画が統一的に検討されることとなった（乙８、丙１の２・３）。なお、林業試験場区域を対象とする目黒公園についての公園・緑地計画は、後記オのとおり、昭和３２年
の東京都市計画公園緑
地決定の際に初めて提案され、審議・決定されるに至ったものである。ウ　調査特別委員会は、公園緑地再検討基準（丙１の４）を設け、個々の公園・緑地の現況についての説明の聴取、航空写真による判定又は現地調査に基づいて、上記基準により廃止又は縮小することが妥当なものについてはこれを除去し、上記基準に合致しているものは追加する検討を行った結果、昭和３２年４月３０日、第９１回東京都市計画地方審議会において、公園緑地再配置方針を報告した（丙１の１ないし１の４）。
上記公園緑地再検討基準の内容は以下のとおりである（丙１の４）。(ア)　既定計画公園緑地境域内において廃止するもの
ａ　既に開校している学校の敷地
ｂ　将来公園施設として転用し難い大規模な恒久建造物の存する区域
ｃ　相当広範囲に建物が密集している区域
ｄ　環境の変化によって計画要素（海岸、河岸）を失ったものの一部又は全部の区域
(イ)　今後追加決定するもの
ａ　河川、湖沼等の公共用地でレクリエーションエリヤとして使用され、又は将来
使用され得る団地
ｂ　神社仏閣等の境内地で公園目的を達し得る土地
ｃ　民営であっても屋外レクリエーションエリヤである土地
ｄ　土地区画整理で造成するもの
ｅ　土地の確保が比較的容易なもの


エ　建設大臣は、昭和３２年７月３０日、目黒公園計画を含む東京都市計画公園緑地決定について、東京都市計画地方審議会に付議した（丙４の２）。東京都市計画地方審議会は、これに基づき審議し、昭和３２年１１月６日、第９３回東京都市計画地方審議会において、東京都市計画公園緑地決定を議決した（丙８）。建設大臣は、同年１２月２１日、前記認定のとおり、昭和３２年決定をした。オ　前記のとおり、目黒公園計画は、この東京都市計画公園緑地決定の一環として計画決定されたものであるが、昭和３２年２月２７日開催の第３回東京都市計画地方審議会の議事録には、目黒公園についての提案理由として、林業試験場の地域であって、奇木樹木が非常に多く生息しており、植物公園にすることが望まれるという趣旨の説明がされたことが記録されている（丙３０）。また、同年８月５日開催の第９２回東京都市計画地方審議会の議事録には、多数の計画のうち、予定地が公園的な使用に供されていないものについて、積極的に事業を行うこととし、既に公園的な要素を持っている土地については、積極的に公園事業化を進めるのではなく、当分そのまま利用し、将来他の用途に供されるおそれがある場合に、これを買
収して他の用途に転換
されるのを防ぐ趣旨で再検討すべきであるとの説明がされたことが記録されている（丙２８）。これらの記載によれば、目黒公園は、公共用地であった当時の林業試験場の区域には種々の樹木が生息しており、同区域は既に公園的な要素を持っていることから、前記ウ(イ)ａの追加決定対象に該当するとの判断がされ、都市計画制限を課してその緑地の保全を期待するとともに、林業試験場が経営上他の施設に転換しようとするような場合には、申出により買収し名実ともに公園にしようとの目的で都市計画公園の一つに組み入れられたものと認めることができる（乙７・５９頁）。
(2)　昭和３２年決定の計画区域について
ア　昭和３２年決定の計画区域は、前記認定のとおり、品川区ｆｇ丁目及び目黒区ｈｉ丁目各地内の地積約１１．７０ヘクタールである。上記計画区域は、昭和３２年当時の行政財産としての林業試験場敷地と同一ではなく、とりわけ計画区域の南側部分は、当時の林業試験場本体敷地（別紙図面１のＡの部分。以下「Ａ部分」という。）に、林業試験場公務員宿舎敷地（別紙図面１のＣの部分。以下「Ｃ部分」という。）及び本件民有地（別紙図面１のＤの部分）を加えた区域を含むものであった（丙５、６）。他方で、昭和３２年決定当時、林業試験場本体敷地の南西側の土地である西側官舎敷地（別紙図面１のＢ１の部分。以下「Ｂ１部分」ということがある。）には、農林本省宿舎が建てられ、南東側の土地（別紙図面１のＢ２の部分。以下「Ｂ２部分
」という。）には、公務員宿舎と思われる数棟の建物が建てられていた（甲１３の４、乙１０、丙４２の１）が、Ｂ１部分及びＢ２部分は、昭和３２年決定の計画区域には含められなかった。
イ　昭和３２年当時、Ａ部分、Ｃ部分、Ｂ１部分及びＢ２部分は、いずれも国有財産法の規定する行政財産たる国有地であり、一体として林業試験場という行政目的に供されるものとして取り扱われていた（丙１６ないし１９）。ウ　Ｃ部分には、昭和２２年９月、林業試験場所管の木造平家建ての林業試験場公務員宿舎が３棟新築され、昭和３２年決定当時も、同部分には同宿舎が存在していた（丙４８）。なお、Ｃ部分の一部には、昭和３２年３月、農林本省が所管する農林本省職員宿舎である旧小山台住宅１棟が新築された（丙４９、以下「旧小山台住宅」という。）。
エ　Ｂ１部分及びＢ２部分は、前記イのとおり、林業試験場という行政目的に供されるものとされていたが、Ｂ１部分には、昭和２４年３月、農林本省が所管する農林本省宿舎として木造平家建て、一棟当たり面積７１平方メートルの建物２５棟が新築され、昭和３２年決定当時も、同部分には同数の建物が存在していた（目黒住宅、丙３９、４８、甲１１の１）。昭和３２年決定当時の目黒住宅の利用状況は不明である。
Ｂ２部分には、前記アのとおり、昭和３２年当時、公務員宿舎と思われる数棟の建物が建っていたことが認められるが、これらの建物の建築時期、規模等の詳細は不明である。
オ　なお、被告らは、前記旧小山台住宅及び目黒住宅が建築された当時、それぞれの敷地部分は、農林本省が林業試験場から使用許可を受けていたものと主張している。しかし、被告らの主張する上記使用許可が、当時の国有財産法上、厳密にどのような性質であったかについて明らかにする証拠はなく、そもそも使用許可がされていたこと自体についてもこれを直接に認めるに足りる証拠は提出されていない。カ　原告らは、本件民有地には、昭和３２年決定当時、７棟の民家が建築されていたと主張し、被告らは、せいぜい４棟の建物が存在していたにすぎないと主張するが、昭和３２年決定以前の本件民有地の状況について記載のある証拠（甲１１の１、１３の４、乙１０、丙４２の１）によれば、本件民有地には、少なくとも４棟の建物が存在していたことが認められるものの、それ以上の建物が存在していたことを認定することはできない。
(3)　昭和３２年決定の考慮要素及び判断内容についてア　被告らは、昭和３２年決定当時、前記主張部分に記載のとおりの要素を考慮して、判断したものと主張する。なお、昭和３２年当時の考慮要素及び判断内容については、これを裏付ける資料は存在しないため、被告らの主張も推測の域を出ないものであるが、以下においては、被告らの主張する考慮要素、判断内容を前提として検討する。
イ　本件民有地が民有地であることを考慮要素としなかった点について昭和３２年決定当時の旧法の解釈上、計画対象区域に民有地を含めるか、隣接する公有地を含めるかの検討をする際には、前記のとおり、公用負担法の基本理念にかんがみ、可能な限り、民有地を利用せずに計画目的を達成し得るよう配慮するべきであり、民有地を利用するためには、隣接する公有地が他の行政目的に供されており、その目的達成には当該土地が是非必要であって代替性がない等、当該行政目的の達成の必要性が公園設置の必要性に優先すると認められることを要すると解すべきである。したがって、当該計画区域にいずれを含めるかの判断に際しては、一方の土地が民有地であることは当然に考慮すべき要素である。また、本件の目黒公園計画の前提となった調査特別委員会により設けられた公園緑地再検討基準において
も、「土地の確保が