主　　　文
１　被告大阪市立更生相談所長が，原告に対し，平成９年１１月５日付福第８５１２号で行った生活保護開始決定を取り消す。
２　原告の被告大阪市及び被告大阪府に対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の２と被告大阪市及び被告大阪府に生じた費用を原告の負担とし，その余の費用を被告大阪市立更生相談所長の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨
２　被告大阪市は，原告に対し，１２４万５０００円及びこれに対する平成１０年１２月２９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告大阪府は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成１０年１２月２９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，難聴のため周囲の者とのコミュニケーションが困難であるから，更生施設等に収容する方法での生活保護（以下「収容保護」という。）ではなく，居宅での生活保護（以下「居宅保護」という。）を希望する原告が，（１）　原告は２回にわたり収容保護を受けていたが，その施設からそれぞれ退所した際に，被告大阪市の公務員である被告大阪市立更生相談所長（以下「被告相談所長」という。）が，正当な理由なく生活保護を廃止し，原告に野宿を余儀なくさせた。
（２）　上記各退所の際に，被告相談所長が，居宅保護についての調査義務・説明義務を怠ったことにより，原告の居宅保護への保護変更の要否等の決定を受ける権利及び居宅保護の受給権を侵害した。
（３）　被告相談所長が，居宅保護を希望した原告に対し，一時保護所への収容保護を内容とする生活保護開始決定（以下「本件収容保護決定」という。）をした。（４）　被告大阪府は，本件収容保護決定を不服とする審査請求を放置した。
として，
（１）　被告相談所長に対し，本件収容保護決定の取消し（２）　被告大阪市に対し，上記（１）ないし（３）の行為により原告が被った精神的損害並びに本件収容保護決定により居宅保護を受けられず，出捐を余儀なくさ
れた敷金及び家賃相当額の損害の国家賠償
（３）　被告大阪府に対し，上記（４）の行為により原告が被った精神的損害の国
家賠償
を求めたものである。
２　前提事実（当事者間に争いがない事実）
（１）　当事者
ア　原告は，昭和７年３月３０日生まれ（本件収容保護決定時６５歳）の男性である。
イ　被告大阪市は，平成１２年３月３１日までの間，国の機関委任事務として，生活保護法（以下「法」という。）１９条に基づく生活保護の実施機関として生活保護行政を行っていた。
ウ　被告相談所長は，大阪市生活保護法施行細則（乙４）２条２項により，大阪市長から，環境改善地区（いわゆる釜ヶ崎地区ないしあいりん地区）における住居のない要保護者に係る生活保護事務の委任を受け，同事務を実施する機関である。
（２）　保護の種類及び方法
法１１条１項は，生活保護の種類として，生活扶助，教育扶助，住宅扶助，医療扶助等を規定し，同条２項は，前項各号の扶助は，要保護者の必要に応じ，単給又は併給として行われる旨規定する。
法３０条１項本文は，生活扶助の方法につき，被保護者の居宅において行うものとして，居宅保護の原則を定め，同項ただし書は，居宅保護によることができないとき，これによっては保護の目的を達しがたいとき又は被保護者が希望したときは，被保護者を救護施設，更生施設若しくはその他の適当な施設に入所させ，若しくはこれらの施設に入所を委託し，又は私人の家庭に養護を委託して行うことができる旨を定める。なお，ここにいう救護施設については，法３８条２項が，身体上又は精神上著しい障害があるために日常生活を営むことが困難な要保護者を入所させて，生活扶助を行うことを目的とする施設とする旨定め，更生施設については，法３８条３項が，身体上又は精神上の理由により養護及び生活指導を必要とする要保護者を入所させて，生活扶助を行うことを目的とする施設とする旨定める。法３３条１項本文は，住宅扶助の方法につき，金銭給付によって行うものとし，同項ただし書は，これによることができないとき，これによることが適当でないとき，その他保護の目的を達するために必要があるときは，現物給付によって行うことができる旨を定める。同条２項は，住宅扶助のうち，住居の現物給付は，宿所提供施設を利用させ，又は宿所提供施設にこれを委託して行うものとする旨定めるが，本件収容保護決定当時，大阪市には宿所提供施設はなかった。
（３）　淀川寮への入退所
被告相談所長は，原告に対し，平成８年５月１７日，原告からの保護開始申請に基づき，法３８条３項所定の更生施設であり，大阪市立更生相談所（以下「市更相」という。）の付属施設である同相談所一時保護所での生活扶助（収容保護）を行う旨の保護開始決定をした。被告相談所長は，引き続き，同年６月１９日，同じく更生施設であり，社会福祉法人みおつくし福祉会が運営する淀川寮での生活扶助（収容保護）を行う旨の保護変更決定をした。
原告は，上記各決定に従い，一時保護所及び淀川寮に入所したが，同年１１月下旬ころには，淀川寮を退所したい旨の意向を淀川寮の職員に伝えた。その際，淀川寮職員は，原告から事情聴取をしたが，居宅保護への変更が可能である旨の説明はしなかった。
原告は，同年１２月３日，淀川寮を退所した。その際，被告相談所長は，原告に対し，退所を理由として保護廃止決定をした。
（４）　自彊寮への入退所
被告相談所長は，原告に対し，平成９年１月３０日，原告からの保護開始申請に基づき，一時保護所で収容保護を行う旨の保護開始決定をし，同年３月１２日，同じく更生施設であり，社会福祉法人大阪自彊館の運営する自彊寮で収容保護を行う旨の保護変更決定をした。
原告は，上記決定に従い，一時保護所及び自彊寮に入所し，同年４月，大阪市から補聴器の給付を受けるために聴力の検査を受けたが，給付の基準を満たさないと判断され，補聴器の支給を受けることはできなかった。その後，原告は，補聴器のないまま自彊寮で生活したが，同年８月１４日同施設を退所した。


自彊寮退所に先立ち，同年７月ころ，原告は自彊寮職員に対し，退所したい旨の意向を伝えた。その際，自彊寮職員は原告に対し，事情聴取をしたが，居宅保護への変更が可能である旨の説明はしなかった。
原告が自彊寮を退所した際，被告相談所長は，原告に対し，退所を理由として保護廃止決定（以下，淀川寮を退所した際の保護廃止決定と併せて，「本件各廃止決定」という。）をした。
（５）　本件収容保護決定
原告は，平成９年１０月１６日から２０日にかけて，市更相の職員に対し，難聴のため集団生活についていけず，施設での生活に強いストレスを感じることを理由に，居宅での生活保護を希望する旨述べ，同月２０日，被告相談所長に対し，その旨を記載した生活保護開始申請書を提出した（以下「本件申請」という。）。これに対し，被告相談所長は，同年１１月５日付で，一時保護所での生活扶助（収容保護）を開始する旨の本件収容保護決定をした。
（６）　本件居宅保護決定
原告は，本件収容保護決定後，平成９年１１月１０日まで法外援助（法に基づかない，自治体独自の援助事業）として法３８条２項所定の救護施設である三徳寮ケアセンターに宿泊した後，同月１１日に大阪市ａ区ｂ丁目ｃ番ｄｅ号において賃貸住宅を借りて生活し始め，同月１２日（本件収容保護決定の７日後），西成区福祉事務所長に対して，生活保護開始申請をした。
西成区福祉事務所長は，原告に対し，同日付で居宅保護を行う旨の保護開始決定（以下「本件居宅保護決定」という。）をした。
（７）　審査請求
原告は，平成９年１１月１２日，本件収容保護決定を不服として，大阪府知事に対し，審査請求（以下「本件審査請求」という）をした。大阪府知事は，平成１０年１１月１６日，本件審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
３　争点
（１）　本件収容保護決定を取り消す法律上の利益の有無（争点１）（２）　本件各廃止決定及びこれに際して被告相談所長が居宅保護について調査・
指導，説明をしなかったことの違法性（争点２）
（３）　本件収容保護決定の違法性（争点３）
（４）　本件裁決が本件審査請求から約１年を要したことの違法性（争点４）
（５）　原告の損害（争点５）
４　当事者の主張
（１）　争点１（本件収容保護決定を取り消す法律上の利益の有無）について
（被告相談所長の主張）
ア　平成９年１１月５日付け本件収容保護決定は，同月６日に取り消されているから，本件収容保護決定の取消しを求める法律上の利益はない。すなわち，被告相談所長が本件収容保護決定を行った前提には，原告が施設への入所を断固拒否するという明確な意思の確認はできず，居宅に固執せずに施設への入所に同意することも考えられたので，ひとまず一時保護所に入所してもらった上で，その後の適切な保護を図ることが適当であるという判断があった。しかしながら，原告が夜になっても一時保護所を訪れなかったことから，その時点で施設入所を拒否する意思が明確になり，本件収容保護決定の前提となった事実が異なっていたことが判明した。そこで，被告相談所長は，翌６日，職権により本件収容保護決定を取り消した。
行政庁の処分の全部又は一部が取り消された場合には，当該処分の取り消された部分の取消しを求める訴えの利益は存しないから，本件取消請求には訴えの利益がない。
原告は，上記取消しは無効であると主張するが，無効事由はない。まず，被告相談所長が本件収容保護決定の取消しを通知していないのは，原告の所在が明らかでなかったからである。次に，原告は，本件収容保護決定を取り消すには，聴聞，理由付記等の手続が必要である旨主張するが，これらは，処分を取り消すことが処分の名宛人に何らかの不利益を及ぼし得る場合に，行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保するとともに当該名宛人の不服申立てに便宜を与えるために採られるものであるところ，本件においては，本件収容保護決定の内容が原告の意思に反することが明らかとなったため取り消したものであるから，本件収容保護決定を取り消すこと自体は，原告に何ら不利益を及ぼすものでない。また，一時保護所には定員があるところ，一時保護所において即時の保護を要する保護申請者が多数であることから，効率よく数多くの要保護者を収容する必要性（公益）を考慮し，速やかに取消しを行った。したがって，聴聞，理由付記等の手続の必要はない。イ　被告相談所長は，環境改善地区における住居のない要保護者に係る生活保護の実施に関する事務の一部を大阪市長から委任されており，その範囲において当該事務を行う権限を有している。したがって，原告が住居を有することになった時点で，原告に対する保護の実施責任は被告相談所長にはなくなり，原告の住居の所在地を所管する西成区福祉事務所長にあることになり，被告相談所長は原告に対して保護を実施し得なくなったから，本件収容保護決定は，以後その効力を失った。
（原告の主張）
ア　被告相談所長は，本件収容保護決定を取り消したと主張するが，この取消しは，以下の理由により，無効である。
（ア）取消しが有効となるための実体的要件
有効に成立した行政処分について，その成立に原始的な瑕疵がある場合には，行政庁の職権によりその効力を遡及的に消滅させることができるが，法律の明文上の規定に基づかないものであるから，取り消すことができる場合は限定的に解すべきであり，無効原因に至らないまでも，詐欺，脅迫，賄賂などの不正行為が介在する場合や，行政処分の決定過程の要素に錯誤がある場合のように，取消しを正当化し得るだけの公益上の理由が存することが不可欠である。本件では，原告は，被告相談所長に対し，本件申請当初からアパートでの居宅保護を望む意思を明示しており，被告相談所長が原告の意向を誤解するなどということはあり得ないから，被告相談所長に錯誤は存しない。また，被告相談所長が「瑕疵」として主張するのは，単に申請者である原告の希望についての錯誤であって，行政処分の決定過程における要素の錯誤ではないから，これを取消事由とすることはできない。
よって，本件収容保護決定の取消しは無効である。
（イ）取消しが有効となるための手続的要件


被告らは，取消しの通知，聴聞等の手続をいずれも行っていない。行政手続法１３条（不利益処分をしようとする場合の聴聞又は弁明の機会の付与）の趣旨に鑑みると，たとえ，行政処分に原始的な瑕疵があって，これを取り消し得る場合であっても，当該処分の相手方に対し，行政処分を取り消す旨を通知した上，聴聞等の手続を保障することが必要であると解すべきである。さらに，同法１４条では，不利益処分をする場合，その名宛人に対し，当該不利益処分の理由を示さなければならないとされており，行政処分の取消しの場合でも，その理由，すなわち，いかなる瑕疵があってどのような公益上の見地から当該行政処分を取り消そうとしているのかを明示しなければならないと解すべきである。本件収容保護決定を取り消すことは，要保護状態にある申請者を法的にきわめて不安定な地位に置くだけでなく，正当な理由がなければ保護を不利益に変更されないとした法５６条の趣旨に反する。
イ　仮に，本件収容保護決定の効力が将来的に失われたとしても，ただちにその処分の取消しを求める訴えの利益を欠くに至るものではない。すなわち，一般に，行政処分の後の事情変更によって当該処分がその効力を失った場合においても，処分の取消しを求めなければ回復できない権利利益が，派生的にせよ残存する限り，処分の効力の有無とは無関係に訴えの利益があると考えられている。そして，本件についてみると，本件収容保護決定が，居宅保護とすべきところを収容保護とした点において違法であるとされ，取り消された場合，取消判決の拘束力によって，原告は当該処分日付で居宅保護による保護開始決定を得ることが可能となる。そうすると，原告は，当該処分の行われた日に遡って保護費の支給を受けることができるのであるから，取消しを求める訴えの利益がある。したがって，原告には本件収容保護決定の取消しを求める法律上の利益がある。（２）　争点２（本件各廃止決定及びこれに際して被告相談所長が居宅保護について調査・指導，説明をしなかったことの違法性）について
（原告の主張）
ア　保護の辞退が保護廃止のための正当な理由となるか。法７条によっても，保護の辞退により保護廃止をすることを正当化することはできない。同条は，申請主義を定めるが，これは，国民に保護請求権が認められていることから，その権利行使により保護を開始するのが合目的的であるとの理由に基づくにすぎない。
イ　原告が保護を辞退したといえるか。
生活保護受給権が被保護者の生存に密接にかかわるものであり，保護の廃止が重大な不利益処分であること，保護の辞退が保護の廃止を正当化する理由として法文上明記されていないこと，被保護者が生活保護法上の諸制度の無知により，保護変更申請等他に採り得る方法を知らず，事実上権利行使できないという状態にあること等の理由から，被保護者が保護を辞退したと評価するには，少なくとも，以下の要件が必要であると解すべきである。
①　被保護者が保護を辞退した場合の効果ないし結果を十分に理解していること②　被保護者の保護の辞退の意思表示が明示的であること③　保護の辞退の意思表示がその真意に基づくものであること④　保護変更等の他に採り得る手段がある場合は，そのことを知りながら敢えて当
該権利行使や手続を採らないような場合であること
原告は，以下のとおり上記各要件をいずれも充足していない。①　原告は，自己が生活保護を受けているという認識すら有しておらず，保護を辞退した場合の効果ないし結果に関する理解もないから，上記①の要件を満たさない。
②　原告は，施設の退所を求めただけであり，辞退の対象となっている生活保護そのものについての理解及び認識を欠いているのであるから，保護辞退の意思表示が明示的でないことは明らかであって，上記②の要件を満たさない。③　原告は，施設での生活に堪えきれず，施設を退所したいと考えていたにすぎず，生活保護を辞退したいと考えていたものでないから，上記③の要件を満たさない。
④　原告は，敷金支給及び居宅保護への保護変更申請権等の諸制度があることを知らなかったから，上記④の要件を満たさない。
ウ　本件各保護廃止決定に手続的瑕疵があるか。
被告相談所長は，本件各保護廃止決定について，保護廃止決定通知書の作成もしておらず，当然原告に対する交付もしていない。法２６条は「保護の実施機関は，被保護者が保護を必要としなくなったときは，すみやかに，保護の停止又は廃止を決定し，書面をもって，これを被保護者に通知しなければならない。」と定めており，保護の辞退を理由とする保護の廃止についても同様の法的手続が必要であると解すべきである。
被告相談所長は決定書の交付が困難であったと主張しているが，仮に交付が困難であったとしても，作成しないことまでを正当化するものではない。また，淀川寮退所時に，施設職員は，決定書を交付するための所在調査もしていない一方，自彊寮退所時には原告が兄のところに行くと述べていたのであるから，被告相談所長が原告の所在を把握することは可能であった筈である。
エ　被告相談所長に，居宅保護についての調査・指導義務違反，説明義務違反があるか。
以下に述べるとおり，被告相談所長には，（ア）原告の生活状態を調査すべき義務，自彊寮及び淀川寮に対し，施設に収容されている被保護者が施設を退所したいと希望を出している場合は退所前に事前に知らせるように指導すべき義務があったのに，これを怠り，原告が淀川寮及び自彊寮を退所する際，居宅での生活や療養が可能である生活状態であることを知らなかった過失，原告が施設を退所する約１か月前には施設を退所したい旨の申入れを施設職員にしていたにもかかわらず，そのことを把握していなかった過失があるし，（イ）直接あるいは施設長を通じて，原告に対し，住宅扶助として敷金支給の制度があること及び収容保護から居宅保護への変更申請ができることについてその制度の手続や権利を説明すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った過失が存する。
（ア）調査・指導義務について
法２５条２項は，保護の実施機関は，常に，被保護者の生活状態を調査し，保護の変更を必要とするときには，すみやかに，職権をもってその決定を行わなければならない旨を規定し，保護の実施機関に対し，調査義務及び必要な保護が行われていない者に対する保護変更決定を義務付けている。同条項が，保護の実施機関に調査義務や職権による保護変更決定を義務付けたのは，被保護者が，その後の事情変化により必要な保護を受けられていない状態に陥りながら，生活保護法の諸制度に関する知識不足であるがゆえに事実上保護請求権を行使できない状態があっては，国民の最低生活の保障を欠くことになるからである。
この調査義務は，収容保護決定を受けている被保護者に対しても同様に当てはまる。そして，保護の実施機関は，この調査義務を果たすため，被保護者の生活保護に影響を与えるような事情が生ずるおそれがある場合，常に報告をするよう施設の長に対しこれを指導すべき義務が存する。
（イ）説明義務について


法７条本文は，「保護は，要保護者，その扶養義務者又はその他の同居の親族の申請に基づいて開始するものとする。」旨規定し，申請主義を原則としている。この申請主義は，生活保護を必要とする人々がその生活保護法上の権利の存在と内容を十分に知った上でそれを自らの自由意思に基づき利用するか否かを決定し得るという状況が保障されて初めて正当化される。
一方，法２条は，すべての国民が，同法に定める要件を満たす限り保護を受けることができる旨規定し，国民が国家に対し積極的に同法による保護を実施すべきことを主張することができる権利，いわゆる「保護請求権」を保障している。さらに，法７条ただし書で，「要保護者が急迫した状況にあるときは，保護の申請がなくても，必要な保護を行うことができる。」と規定し，法２７条１項も「保護の実施機関は，被保護者に対して，生活の維持，向上その他保護の目的達成に必要な指導又は指示をすることができる。」と規定している。同法２５条２項は，前記のとおり保護の実施機関に調査義務を課し，必要な保護が行われていない者に対する保護変更決定を義務付けている。これらの規定は，法２条の規定する国民の生活保護請求権を実効あらしめ，無差別平等の保護を実施するために，保護請求権を事実上行使することができないか，又は行使が困難な要保護者に対しても生活保護の実施を可能ならしめるための規定であり，これに法の趣旨及び申請主義の原則を併せると，生活保護法上の権利の内容及び申請手続を知らないことにより変更申請権を行使できないでいる場合，実施機関は，職権による変更決定を行う前に，被保護者に対し説明義務を尽くして変更申請を促し，変更決定を行わなければならないことも法が当然の前提としていることは明らかである。憲法２５条２項の「国は，すべての生活部面について，社会福祉，社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。」との規定及びこれを具体化した生活保護法の目的並びに同法の各規定から，被告相談所長には，要保護状態にある者が，生活保護法の諸制度の無知により生活保護請求権を事実上行使できない状態にある場合，要保護者に対し，生活保護法上の権利及び申請手続を説明し，同人が生活保護請求権を事実上行使できない状態を解消すべき法的義務が存することは明白である。生活保護法上の権利をどのような手続により行使できるのかを実施機関が予め知らせないでおいて，申請がなければ利用させなくてよいというのでは，原告のような真にサービスを必要とする経済的社会的弱者を制度から疎外し，同法の制度趣旨に反し極めて不公正な制度運営となってしまうことは明らかであるからである。
そうすると，被保護者が保護を変更すべき生活状態にあったとするならば，保護の実施機関としては，直接あるいは施設長を通じて，被保護者に対し保護変更申請の権利及び手続を説明すべき注意義務が存するというべきである。なお，被告大阪市は，原告が淀川寮及び自彊寮を退所するに際し，被告相談所長が原告に対し敷金支給制度について説明しなかったのは，原告が敷金支給のための要件に該当しなかったからであると主張しているが，被告相談所長は，施設退所者に関して，敷金支給の要件に該当するか否かについては一切判断しておらず，一律に敷金支給してこなかったにすぎない。
（被告大阪市の主張）
ア　保護の辞退が保護廃止のための正当な理由となるか。法７条の申請保護の原則の趣旨から，保護の辞退があった場合も法２６条にいう「被保護者が保護を必要としなくなったとき」に当たり，保護廃止を正当化する理由となる。
保護の請求権は財産的請求権ではあっても，国民の生存を守る最後のよりどころとしての意義をもつ特殊なものであることから，その放棄は認められないが，その行使は，個人的公権が通常そうであるように，権利者の任意にゆだねられている。いかに生活に困窮していようと，必ずその者は保護の申請をするように義務付けられているものではない。既に保護を受けている者でも，その任意の辞退があれば，急迫の状況にない限りは，その申出に従い保護を停止又は廃止することが妥当であると解されている（乙４８）。
イ　原告が保護を辞退したといえるか。
淀川寮を退所する際については，原告が当初からの意思により退寮したこと，若干の所持金も有していること，就労の意思を明らかにしていることから，原告は保護を辞退したといえる。
自彊寮を退所する際についても，原告が当初からの意思により退寮したこと，若干の所持金も有していること，帰郷して自力で生活していく意思を明らかにしていることなどから，原告は保護を辞退したといえる。
ウ　本件各保護廃止決定に手続的瑕疵があるか。
本件各廃止決定に当たって，保護廃止決定通知書を作成していないが，これは，原告の所在が不明なため，保護廃止決定通知書の交付が困難であり，また，原告は自ら保護を辞退したことから，保護廃止になったためであり，手続瑕疵とはいえない。
エ　被告相談所長に，居宅保護についての調査・指導義務違反，説明義務違反があるか。
法２５条２項による調査義務，職権変更義務は，被保護者からの申請に期待することができない，被保護者に不利な変更を行うべき場合等に妥当するものであり，原告の主張するように，すべての場合に実施機関に調査義務があり，職権変更義務ないし変更申請についての説明義務があるということはできない。この点，市更相では，施設に入所している被保護者について，年金等の収入があった場合や，入院が必要となった場合などにおいては，施設から報告を受け，適切に保護変更を行って対応しており，法２５条２項に定められた調査義務を果たしている。敷金支給は，収容目的を達した場合で管理者の指示により退所する場合に限り行うところ，原告が淀川寮及び自彊寮を退所する際，原告は敷金支給のための要件に該当しなかったことから，被告相談所長が原告に対し敷金支給制度について説明すべき義務はない。
収容目的を達した場合とは，法３８条３項に基く更生施設の場合，当該施設が「身体上又は精神上の理由により養護及び補導を必要とする要保護者を収容して，生活扶助を行うことを目的とする施設」であることから，当該施設における生活の中で居宅での生活や療養が可能であると判断された場合等がこれに当たる。居宅での生活が可能かどうかについての判断は，具体的に，単身での家事や家計のやりくりが可能か，社会性が身についているか，病状が安定し，通院や服薬が自分で管理できるか等の事情を考慮して行なわれる。
原告は，淀川寮及び自彊寮とも，いずれも入所期間が短く，いまだ療養指導，生活指導等を必要とする状態であり，居宅での生活の可否が明確に判断できる状態にないまま，原告の希望により中途で自主退寮したという報告を各施設の長から受けていたことによる。


原告は，淀川寮を退所する際，原告が居宅保護を希望するとは述べなかった。そのほか，原告が，施設を出て仕事をするという理由で希望退所したこと，就労の意思を持っていると思われたこと，就労する体力もあり体調面でも特に不調はなかったこと，６，７万円の所持金を有していたこと，入所当初より短期で退所するつもりであると言っていたこと，２，３日暮らせる所持金があれば日雇でもして何とか暮らして行けると言っていたこと，施設職員が退所しないよう指導したが，退所の意思が固く，強かったこと，居宅保護を希望するとは言わなかったこと，敷金の給付を希望するとは言わなかったこと，ノイローゼ状態であった事実はないし，そのような訴えも一切なかったこと，他の入所者との集団生活もきちっとしており，生活態度もまじめであったこと等，原告が淀川寮を退所する際の具体的状況からすれば，原告が淀川寮を退所する際，被告相談所長が，淀川寮退所時に，敷金の給付及び収容保護への変更に関する手続を説明すべき作為義務はなく，説明しなかったことにつき職務上の義務違反はない。
原告は，自彊寮を退所する際も，居宅保護を希望するとも敷金の給付を希望するとも述べなかった。そのほか，原告が，北九州に兄がいて，その近くに姉たちもいるので，九州に帰郷し，兄宅に居候しながら自分に合った仕事を探して自立を考えていると言っていたこと，就労する体力もあり体調面でも特に不調はなかったこと，１２万円くらいの所持金を有していたこと，前々から退寮のことは考えており，寮で生活していても生きている実感がわかないので，九州に帰って自力で何とか生活していきたいと言っていたこと，施設職員が退所しないよう指導したが，退所の意思が固く，強かったこと，入寮中に他の入所者の生活を見ていて体力面で恵まれていると気付いたので，退寮の決断をしたと言っていたこと，ノイローゼ状態であった事実はないし，そのような訴えも一切なかったこと，他の入所者との間で疎外されたところはなく，他の入所者との集団生活もきちっとしており，生活態度もまじめであったこと等，原告が自彊寮を退所する際の具体的状況からすれば，原告が淀川寮を退所する際，被告相談所長が，自彊寮退所時に，敷金の給付及び収容保護への変更に関する手続を説明すべき作為義務はなく，説明しなかったことにつき職務上の義務違反はない。
（３）　争点３（本件収容保護決定の違法性）について
（原告の主張）
ア　被告相談所長は，「住居を有しない要保護者に対しては居宅保護はできない」との誤った法解釈を前提として，本件収容保護決定を行った。このように前提となる法解釈に明白な誤りがあって裁量判断がなされなかったような場合には，判断要素の選択自体がなされず，判断過程そのものが存在しないのであるから，当該法解釈の誤りが処分の結果に影響することが明らかであり，裁量権の逸脱・濫用が最も明白に認められる場合である。
仮に，結果の妥当性についても一定の考慮をすべきとしても，手続上の瑕疵が一般的にみてその性質上通常処分の結果に影響を及ぼすような性質のものである場合には，そのような瑕疵があっても結果に影響を及ぼさないことが明らかな特段の事情があると認められない限りは，手続上の瑕疵があるというだけで結果に影響があるとの事実上の推定が働くので，処分を取り消すべきである。そして，特段の事情があると認められる場合とは，処分の内容の正当性が客観的に明白であり，その結果，処分手続の当否を論ずることが無意味と認められるような場合を言うものと解される。
この点，本件収容保護決定は，前提となる法解釈に明白な誤りがあって裁量判断がなされなかったのであり，その７日後に西成区福祉事務所長が本件居宅保護決定をしていることからしても，処分内容の正当性が客観的に明白であるとはいえない。
イ　被告相談所長及び被告大阪市は，当初は，本件申請を行った原告に対し，現に住居のない人については居宅保護できないと伝え，生活保護開始申請書を訂正して再提出するよう求めたこと，相談所職員らが，相談所においては居宅保護は行っていないと明言し，居宅保護が原則であることを踏まえての居宅保護実施のための調査等も一切行っていないことを認めていた。ところが，主張を変更して，法３０条１項が居宅を有しない要保護者に対して居宅保護を行なうことを一切許容しないものではないことを前提として，原告の個別の状況を考慮した上で，裁量判断としての本件収容保護決定を適正に行ったと主張するに至った。しかし，仮に変更後の主張が事実であるとしても，以下の理由により，その裁量判断は，裁量権の逸脱・濫用に当たり，違法である。
（ア）法３０条１項が居宅保護の原則を宣明したのは，①被保護者の心理的要求，意思に適い，②基本的人権の尊重の趣旨にも適うだけでなく，③法の目的である自立概念にも適うからである。すなわち，自立とは，経済的自立のみならず，社会的自立，精神的人格的自立を意味するところ，被保護者がこのような自立を果たすためには，管理上規制を伴い画一的処遇に陥り易い施設や病院ではなく，地域社会の中で福祉事務所の必要最小限の指導を受けながら，自らの意思決定のもと，人間らしい生活をおくることが最も望ましいことから，同条項は，居宅保護を生活扶助のあり方の原則としたのである。
生活保護法は，あらゆる人権の出発点となる重要な人権である生存権を具体化するために制定されたものであり，最低生活の保障と自立の助長をその立法目的としているところ（法１条），居宅保護の原則が法の目的である自立概念から導かれたものであることからすれば，収容保護は例外中の例外と位置付けられる。それゆえにこそ，条文上も，ただし書の例外について，収容保護決定ができる旨規定するにとどめているのである。
また，生活保護事務を行うに当たって居宅保護が妥当かどうかの判断に際しては，出入国管理行政のような政治的政策的価値判断や，原子炉設置許可行政のような専門的技術的判断は必要がなく，裁判所にも十分に判断が可能である。したがって，収容保護決定をなすに当たって認められている実施機関の裁量の幅は，本来的に極めて狭いものであると解される。
法３０条１項ただし書にいう「これによることができないとき」とは，物理的，現実的に居宅保護ができない場合，すなわち，現に居宅を有しておらず，かつ居宅の確保が客観的に不可能な状況にあるときをいうものと解され，これに該当するか否かの判断は客観的な事実状態の確定の問題であるから，実施機関の裁量が生じる余地がなく，羈束行為であると解される。


また，「これによっては保護の目的を達しがたいとき」とは，居宅保護によると却って最低生活の保障，自立助長という法の目的（法１条）に反する結果となる危険が現実的に認められる場合をいうものと解される。これに該当するか否かの判断に当たり一定の裁量の余地が生じることは否定できないとしても，法が自立助長の観点から居宅保護を原則としたことからすれば，殆どの場合においては居宅保護の方が自立助長という法の目的を達するのに適しているとの価値判断が法によって予め示されているといえる。そして，このような立法者意思は，「但し，保護の目的を達するために必要があるときは」とされていた原案が，議論の中で，従前ともすれば安易に収容保護としていたことに対して反省をすべきだとの意見があり，現行法のような抑制的な文言（「目的を達しがたいとき」）に改められたという立法経緯にも端的にあらわれている。
したがって，「これによっては保護の目的を達しがたいとき」に該当するか否かを判断するにあたって実施機関に与えられている裁量の幅は極めて小さいものと解される（いわゆる羈束裁量行為）。
さらに，法３０条２項が「前項ただし書の規定は，被保護者の意に反して，入所又は養護を強制し得るものと解釈してはならない」としていることからすれば，収容保護決定を行う場合，入院加療が不可欠である等の特段の事情が認められない限り，前提要件として「本人の意思に反しないこと」が原則として要求されていると解すべきである。
（イ）被告相談所長及び被告大阪市は，居宅を有しない単身の要保護者については，原則と例外を逆転させ，収容保護を原則としているが，この裁量基準には全く合理性がない。
被告相談所長及び被告大阪市の主張は，居宅保護の得失と収容保護のそれを等価的に並列させる考え方を出発点としている点において，法３０条１項の居宅保護の原則を不当に軽視しており既に失当である。法が居宅保護を原則とした趣旨からすれば，前記のとおり，①被保護者の心理的要求，意思に適うかどうか，②基本的人権の尊重の趣旨にも適うかどうか，③法の目的である自立概念に適うかどうかが，重点的に考慮されるべきところ，被告相談所長らの主張は，これらの本来最も重視すべき諸要素，諸価値を不当，安易に軽視し，その結果当然尽くすべき考慮を尽くしていない。のみならず，被告相談所長らは，家庭生活への影響がないことを強調しているが，その論法よりすれば，家庭を有しない単身者は居宅保護を受けること
ができず原則的に収容
保護とされることとなり，単身者に対する不合理な差別以外の何ものでもない（法２条，憲法１４条違反）。また，疾病，傷病の治療については，居宅を有する者に対する対応と同様に，入院を必要とする病状の場合には入院させ，それほどでもない場合には居宅保護を受けながら通院させればよいだけのことであるし，「適切な療養指導及び生活指導を即時に要する場合がほとんど」との主張に至っては，居宅を有しない単身者には自立能力がないと言わんばかりであって，何らの実証的な根拠もない偏見というほかない。
（ウ）被告相談所長及び被告大阪市は，被告相談所長が対象とする要保護者の特質について主張するが，これについても，次のように反論できる。
①（その日の生活の場及び食事の確保について）
保護開始までの間は，ケアセンターなどの生活保護法以外の援助により手当てが可能である。また，被告相談所長及び被告大阪市は，このように緊急性を強調し即日保護を開始しているかの如き主張をしているが，実際には，即日に保護開始決定を行うことは極めて稀であり，被告らの主張は建前論に過ぎない。②（申請者の生活歴等を把握するための時間の確保について）法２４条３項，４項は，保護の要否，種類及び内容を決定するための調査を原則として１４日以内に終了させて決定を行うことを求め，例外的に１４日以内で調査が終わらない場合であっても，３０日以内で調査を終了すべきことを求めている。一方，被告相談所長が施設への収容保護決定をした場合，被保護者は例外なくいったん一時保護所に入所させられ数か月後に各種生活保護施設等へ保護変更される取扱いとなっている。したがって，調査のために数か月以上にわたって，いったん収容するという取扱いは違法である。また，現に居宅を有していない日雇労働者が申請者である場合についてのみ，特に調査に日時を要するとは考えられない。③（申請者の生活能力等に応じた住居の確保について）現在は，豊富で多様な賃貸物件が非常に安価で市場に提供されており，具体的にどのようなケースを想定しているのか不明である。被告らは，急迫性からとりあえず更生施設等に入所させ，その後に詳細な調査を行ったうえで具体的更生計画を決定しているというが，実際には，調査の結果，居宅保護が適当と判断されて，保護変更がなされているケースは平成１０年６月以前は皆無である。（エ）被告相談所長及び被告大阪市は，昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会・援護局長通達（以下「２４６号通達」という。）及び昭和３８年４月１日付社保第３４号厚生省社会・援護局保護課長通達（以下「３４号通達」という。）に基づく主張をするが，これについても，次のとおり，反論が可能である。①　通達は，裁量権行使の目安ではあろうが，本来の裁量基準は，憲法２５条，生活保護法及び厚生大臣の告示に求められ，通達の解釈に際しても，これら法令の趣旨に沿った解釈が求められる。そして，家屋を賃借して住居を確保するためには，家賃だけではなく敷金も必要とされることは現代社会においては当然のことであり，この当然の事実を法が予定していないと考える合理的理由はないから，法１４条及び３３条１項にいう「住宅扶助」には敷金の給付も含まれていると解され，法１４条が定める「困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者」との要件を満たす限り，敷金は給付されなければならない。
②　２４６号通達の（一）アないしカの項目の体裁から見ても，これらは，住宅費の支給に関連して実務上疑義のあった事項であると考えられ，通達に掲げられた事由は，例示的に列挙されたものと解される。「要保護者」であっても，保護開始決定を受ければすぐに「被保護者」となることを考えれば，同通達が，ことさらに「要保護者」に対する敷金支給を排除することを意図しているとは考えられない。仮に，同通達が，居宅を有しない要保護者（野宿生活者）に対して敷金を支給することを原則的に禁じたものであるとすれば，居宅を有しない要保護者は保護を受けられない（野宿状態のままでいる）か，居宅保護の原則に反して収容保護を受けるしかなくなり，「居宅を有する要保護者」や「居宅を有しない被保護者（入院中，寄宿中の者等）」との間に不合理な差別を招来することとなるから，著しく不合理であり，同通達は裁量基準たり得ない。


③　本件の場合，原告は，平成９年１０月１７日からはケアセンターに宿泊していたのであるから，３４号通達の「住居が確保できないため，親戚，知人宅等に一時的に寄宿していた者が転居する場合」（１１）に該当すると考えるべきである。④　昭和５０年２月７日社保第２５号厚生省社会局長通達「雇用情勢急迫下における生活保護法の実施等について」においては，居宅を有しない要保護者について，保護開始時に居宅保護が可能であることを前提としている。（オ）被告相談所長及び被告大阪市がイ（オ）において原告の個別事情として主張する①②は，原告が要保護状態にあることを意味する事実でしかない。多様な賃貸物件が大量に存在する状況において，現に居宅を有しているか否かを重視すべきではなく，被告らは，本来過大に評価すべきでない事項を過大に評価している。③健康管理については，本人の意欲さえあれば，病院及び生活保護ケースワーカーの指導により在宅で通院しながら健康管理をすることが可能であり，原告の病状及び能力からしてもそれは十分に可能であった。また，⑤原告は，家族等の援助がなくても単身で居宅生活を営むだけの能力を十分に備えていた。その何よりの証左に，原告は，本件収容保護決定の７日後に西成区福祉事務所長により居宅保護決定を受けて以来，現在に至るまで，何の問題もなく居宅において独り暮らしを続けている。本来重視すべき要素は，原告に居宅での生活を営む意欲と能力があるかどうかであるのに，被告らは，これらの点について，不当，安易に軽視し，調査もせず，判断に当たって考慮することもなく，逆に，本来過大に評価すべきではない，居宅生活には影響のない疾病を有していることや単身であることを過大に評価している。④原告が就労できないのは，就労の意欲及び習慣はあるのに，不況等の原因で仕事が得られないからであり，これは就労訓練により解消できる問題ではない。より高度な特殊技術を身に付けるという意味であれば，公共職業訓練施設等において居宅でも身につけることが十分に可能である。また，現実に更生施設において行われている「就労訓練」は，梱包の箱や洗濯ばさみつくりの内職であって，わざわざ収容してまで行う価値のあるものではない。⑥ないし⑨については，そもそも，原告が過去に収容保護を受けていた事実は，原告に対して収容保護が全く不可能ではないことを推測させるとはいえても，居宅保護を行うことが妥当でないことを基礎づける事実であるとはいえない。そして，原告は，更生施設における集団生活において，難聴等のためコミュニケーションがうまくとれず心理的にストレスや不安を感じ，その生活になじめなかったため，短期間で施設を退所せざるを得なかった。それゆえにこそ，原告は，収容保護ではなく居宅保護を望む旨を口頭及び書面で明らかにしていたのである。本来最も重視すべき要素は，原告が収容保護を望まず居宅保護を望んでいるという事実であるのに，被告らは，本来過大に評価すべきでない過去の収容保護歴を過大に評価し，原告の難聴の程度や施設入所を拒む意思については，事実を都合よく歪曲している。以上のとおり，被告らは，法３０条１項ただし書に該当するか否かの判断に当たって，本来最も重視すべき諸要素，諸価値を不当，安易に軽視し，その結果当然尽くすべき考慮を尽くさず，又は本来考慮に容れるべきでない事項を考慮に容れ，若しくは，本来過大に評価すべきでない事項を過大に評価し，これらのことにより被告相談所長の判断が左右されていることは明らかであるから，その判断は，裁量判断の方法ないし過程に誤りがあり，裁量権の逸脱・濫用として違法である。
（被告相談所長及び被告大阪市の主張）
ア　被告相談所長は，法３０条１項が居宅を有しない要保護者に対して居宅保護を行うことを一切許容しないものではないことを前提として，原告の個別の状況を考慮した上で，裁量判断としての本件収容保護決定を適正に行った。仮に，居宅を有しない要保護者に対する居宅保護が法律上不可能であるとの法解釈の下に，本件収容保護処分を行ったとしても，当時の原告の事情からすれば，裁量判断を行った場合においても結論的には本件収容保護決定と同一内容の決定がなされた筈であるから，原告に対する本件収容保護決定は適法かつ有効なものであり，取消事由は存しない。
イ　本件収容保護決定には，裁量権の逸脱・濫用はない。（ア）居宅保護の長所としては，①多くの場合被保護者の心理的要求に適応すること，②被保護世帯の個々の実情に即応した措置を講ずることができること，③居宅を離れずして保護がされるため家庭生活に影響を及ぼすことが少ないこと，④施設の設置に要する多大の経費を節減し得ることがある。他方，短所としては，①孤独者又はその家庭に居住することがかえって不適切な者に対する保護の目的としてはその目的を達成し難いこと，②濫救の傾向を生じ易く，その結果国民道徳を損じ，国及び地方公共団体の財政を圧迫する制度となるおそれがあることがある。また，収容保護の長所としては，①整備された設備と合理的な指導法とによって保護の効果をあげ得ること，②真に保護の必要性のある者のみを収容するため濫救に陥るおそれが少ないことがあり，逆に短所としては，①被保護者に対して形式的，画一的な保護に陥りやすいこと，②家庭を有する者に対しては家庭生活を破綻させるおそれが多分に存すること，③施設の設置及び運営のために多大の経費を要することがある。
法３０条１項が居宅保護を原則としたのは，このような両保護の得失がある中で，保護の対象を類型的に限定しない建前を採る制度のもとでは，どうしても居宅保護を原則としなければならないためである。したがって，保護の決定に当たっては，その得失を考慮して，それぞれのケースに応じ適切な方法を選択するよう，実施機関の裁量に委ねている。
例外としての収容保護を行うべき場合に該当するか否かの判断は，実施機関の裁量に委ねられており，このような裁量行為については，当該行政庁の処分が裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものと認められる場合に限り違法となるというべきである。
法３０条１項ただし書にいう「これによることができないとき」とは「居宅を有しない被保護者を保護する場合の如き」であり，被保護者に居宅がなく，宿所提供施設利用による居宅保護もできない場合で，即時に保護を開始しなければならないときには，収容保護によらざるを得ない。
また，「これによっては保護の目的を達しがたいとき」とは，被保護者の健康状態，生活歴，家族の状況，自立への指導援助の体制等の諸般の事情を総合的に考慮して判断すべきものであり，その判断は実施機関の裁量に委ねられている。（イ）住所不定の居宅を有しない単身者については，原則として収容保護を行うべきである。
居宅保護の長所のうち，②（世帯の実情に即応した措置）については単身者については考慮すべき「被保護世帯」個々の実情というものは考えられず，③（家庭生活への影響回避）についてはそもそも居宅を有していないのであるからこの場合に該当しない。収容保護の②の短所（家庭生活破綻のおそれ）については家庭生活の破綻を考慮する余地がない。


住所不定の居宅を有しない単身者については，疾病，傷病の治療や適切な療養指導及び生活指導を即時に要する場合がほとんどであることを考え併せれば，これらのものについて原則として収容保護を行うものとすることは，両保護の得失を踏まえて，両主義を併用することとした法３０条１項の趣旨に照らし，同項の裁量判断として十分に合理性を有しているのであって，同項ただし書の解釈として「居宅を有しない被保護者を保護する場合の如きである」（厚生省社会保護課長小山進次郎「生活保護法の解釈と運用」中央社会福祉協議会刊）とされているのも，同項の右のような趣旨と合致すると解するのが合理的である。
したがって，居宅を有しないが居宅の確保が客観的に不可能な状況にあるとはいえない被保護者に対しても原則として収容保護を行うことは，実施機関の裁量判断として十分な合理性を有している。
（ウ）被告相談所長が対象とする要保護者の特質から
①被告相談所長が対象とする者は住居を有しない要保護者であり，日雇労働者がほとんどであるところ，日雇労働者が要保護状態に陥った場合には，たちまち住むところに不自由することとなり，速やかに保護しなければならない場合が多く，治療や生活指導を要する場合がほとんどである。そのため，相談所長は，住居のない要保護者に対しては，疎明資料により直ちに保護を開始し，入院が必要であれば入院させ，入院を要しない場合は施設に入所させて，生活扶助，医療扶助を行なっている。
また，②申請者が現に住居を有していないため，申請者の生活歴等を把握するのに時間を要する場合があり，さらに，③申請者の生活能力等に応じた住宅の確保が即時に行えない場合があるという点も，収容保護が適当とされる根拠となる。要保護者の適性や必要な保護の内容に応じた様々な施設を選択すれば個別の状況に応じた保護の実施は可能であるから，居宅を有しない要保護者で施設における保護に適しないものは，通常は想定できない。
（エ）通達の存在からも適法性は裏付けられる。
すなわち，被告相談所長が住宅扶助を行う場合，大阪市には宿所提供施設がないため，法３３条１項の原則どおり金銭給付により行うこととなるが，金銭給付として給付するものとしては通常「家賃」とされているところであり，敷金を給付するか否かの判断は実施機関の合理的な裁量に委ねられている。この点，２４６号通達第６の４の（１）のカにおいて敷金の給付が認められるのは，｢被保護者が転居に際し，敷金等を必要とする場合｣とされているから，いまだ保護開始決定を受けていない要保護者について敷金を給付することは前提とされていない。従って，住居のない要保護者について保護を開始する場合に敷金を給付して居宅保護を行なうことは，上記通達では予定していない。また，３４号通達は，施設退所が法令又は管理者の指示による場合で，かつ，施設収容の目的を達したことにより退所する場合に限り，敷金の給付を行うものとしており，単に被保護者が希望したことによる退所の場合には，敷金を交付しないものとしている。
なお，両通達は，生活保護法の合目的な解釈として居宅を有しない要保護者については，敷金の支給対象としないとしているのであるから，形式的に敷金の給付対象とされている被保護者とするためだけに，要保護者に対して形だけの保護決定をするということはあり得ない。
裁量基準が設定され，かつ，行政庁がその審査基準にのっとって決定したとされるときには，その司法審査は，まず，その審査基準に不合理な点があるかどうかについてなされるものであるところ，どのような場合に法１４条に規定する住宅扶助を認定するかについては，それが被保護者の生活の内容を定める意味をものであることから，法は，基準額はもとより，どのような場合に認定するかという判断についても厚生大臣の合目的的裁量に委ねている。そして，厚生大臣のこのような裁量判断に関し，保護実施機関の判断の統一性を確保し，被保護者の公平を図るという趣旨から前記各通達が発出されている。
したがって，被告相談所長が，前記各通達に従って行った敷金の認定の判断については，前記各通達の内容が著しく不合理なものでない限り，違法な点はない。（オ）原告については，①本件申請時には住居がなく野宿生活を送っていたこと，②無職で所持金がなく困窮していたこと，③高齢で，慢性気管支炎，老人性白内障，難聴等の疾病を有しており，適切な治療を受けて健康管理に務め，規則正しい生活を送るとともに，安定した人間関係を保つことについて生活指導を受けることが必要であり，このような原告の病状，生活歴からみて居宅による保護では継続した生活指導を行うことが困難であると認められたこと，④勤労の意欲があるので就労の訓練，指導をすることが相当であったこと，⑤単身であり，家族等の援助が見込めず，その他適切な援助が見込める状況もなかったこと，⑥原告は，一時保護所に平成８年５月及び平成９年１月ないし３月に入所しており，その職員が原告の難聴等の状態を知っていたことから，一時保護所においては原告の状況に応じた適切な療養指導や生活指導等の指導援助が円滑に実施できると認められたこと，⑦難聴の程度については，それほどコミュニケーションが困難になるものではなかったこと，⑧過去に入所経験があることからしても，施設への入所が困難なケースではなかったこと，⑨原告自身が必ずしも施設を絶対に拒否しているものではなかったことから，保護目的を達成するためには収容保護によるべきものであった。被告相談所長は，本件申請の際の原告と相談所職員との面談，及び，相談所における原告の過去の保護経過を基に，本件収容保護決定を行なった。右のような被告相談所長の判断は，市更相の設置目的，その対象とする要保護者の状況，保護の実情に照らし，法３０条１項の解釈，運用として，十分に合理性を有しており，裁量を逸脱，濫用したものではない。
また，本件収容保護決定は，将来にわたって原告に対し収容保護を継続し，居宅保護への変更，そのための敷金の支給を一切行わないことまでをも決定したものではない。本件収容保護決定は，あくまでも，平成９年１１月５日時点で保護の方法をひとまず一時保護所における収容保護とする決定にすぎず，その取消請求訴訟における争点もその範囲にとどまるのである。
したがって，本件収容保護決定における被告相談所長の判断は，法３０条１項に反しない。
（４）　争点４（本件裁決が本件審査請求から約１年を要したことの違法性）につ
いて
（原告の主張）
大阪府知事は，平成９年１１月１２日に提起された本件審査請求について，平成１０年１月２３日に原告に対して口頭による意見陳述の機会を付与した後，原告が求めた再弁明書を被告相談所長に提出させることをせず，何の審理も行なわないまま同年１１月１６日になるまで放置した。
法６５条１項は，審査請求に対し５０日以内の裁決を求めているにもかかわらず，大阪府知事は，この期間を大幅に超過し，審査請求後１年間以上裁決をしないばかりか，うち１０か月に至っては何の審理も行わずに放置しており，かかる放置行為の違法性は明白である。


仮に法６５条１項が訓示規定であるとしても，裁決の遅れが違法性を帯びることは明らかである。なぜなら，生活保護に係る審査請求が，要保護者の生命，健康にかかわる救済制度であることをふまえて，要保護者の早期救済のために審査の遅延を防ぐことを目的として同条項が定められているにもかかわらず，遅延の程度が著しく，その間さしたる審理も行っていない。さらに，遅延の理由は，専ら審査庁内部の手続的理由や誤解にあった。すなわち，平成１０年８月終わりか９月初めころまで裁決が遅れた理由は，審査庁が府庁内の関係各課や厚生省に対してした意見照会の回答が返って来なかったという審査庁側の事務手続上の都合に帰する（甲Ａ１８）。また，上記照会に対する回答が出揃った同年８月終わりか９月初めころ以後に裁決が遅れた理由は，原告が外２名と同時並行的に審査請求をしていたところ，外２名が再審査請求をしたこと（Ａは同年８月１３日に，Ｂは同年９月１日にそれぞれ再審査請求をした。甲Ｂ３）をもって，審査庁は原告もまた再審査請求をしたものと誤解し，再審査請求をした以上，みなし棄却裁決が審査庁の裁決として確定しているとの解釈の下（このような解釈自体が誤っていることはここでは一応おく。），原告に対する裁決を「行わない」ことと決めていたためである（甲Ａ１６，１８）。そして，審査庁は，同年１１月１３日に行われた物件閲覧に際しての原告代理人とのやり取りの中で自らの誤解に気付き，土日を挟んだ同月１６日にあわてて裁決をしたのである。
このような場合にさえ違法の問題が生じないとすれば，審査庁はどのような怠慢や不注意も許されることとなり，まさに法６５条１項の訓示的意味自体が失われて同条項の趣旨が画餅に帰することとなる。
（被告大阪府の主張）
法６５条１項が規定する期間の定めは，審査の遅延を防ぐために，その期間を通常の審査に要する相当の期間として，審査庁に対して期間内に審査を了すべしとの訓示的趣旨で定められたものである。そして，法６５条２項は，同条１項の期間内に裁決がないときは，都道府県知事が審査請求を棄却したものとみなすことができると規定しており，審査請求が遅延した場合について一定の救済措置が設けられていることも考慮すれば，大阪府知事が上記期間までに裁決をしなかったとしても違法性があるとはいえない。
審査庁が不当な目的をもって裁決を遅延させた等の場合に違法性を認める余地があり得るとしても，大阪府知事は，本件審査請求をいたずらに放置していたものではないから，違法にならない。
すなわち，本件においては，審査請求の趣旨が「収容保護決定処分を居宅保護決定処分に変更することを命ずる，との裁決を求める」というにもかかわらず，この審査請求を大阪府知事が収受した平成９年１１月１２日には，原告主張の居宅保護が開始されているなど事案が特殊であったため，審理に時間を要した。また，弁明書，反論書，口頭による意見陳述の通知，その実施，原告からの追加資料の提出，原告からの再弁明及び再反論の機会の付与を盛り込んだ「申込書兼抗議書」の提出，原告からの証拠物件の閲覧請求，証拠物件の閲覧日時の変更請求及び閲覧の実施，という経緯があったことから法定期間を過ぎた。なお，原告には，予め本件裁決には日時を要する旨伝えた。
（５）　争点５（原告の損害）について
（原告の主張）
ア　被告大阪市に対する請求について
（ア）本件各廃止決定による損害
被告相談所長の違法な保護廃止により，原告は，淀川寮を退所した平成８年１２月３日から自彊寮に入所した平成９年３月１７日まで，及び自彊寮を退所した平成９年８月１４日から自ら住居を確保した同年１１月１１日まで，保護を受けることが出来ず，かつ野宿での生活を余儀なくされた。
本件各廃止によって原告が被った精神的苦痛は甚大であり，その慰謝料は１００万円を下らない。
（イ）本件各廃止決定時の説明義務違反等による損害
淀川寮及び自疆寮退所に際し，被告相談所長に原告に対し収容保護から居宅保護への変更申請も可能である旨説明しなければならない義務がありながら，これを故意又は過失により怠ったこと等により，上記変更申請権の存在及びその手続を知らない原告は，施設の退所を余儀なくされ保護変更申請の機会を奪われた。このことによって，原告は，以下に述べるとおり，敷金の給付や居宅保護の処分を受けることなく，施設の退所をもって保護を廃止されていることから，その生活保護受給権を侵害されている。また，原告に対する敷金の給付及び居宅保護の処分の可否如何にかかわらず，被告相談所長が上記説明を怠ったことにより，手続を知らなかった原告は，変更申請をすることができず，少なくとも被告相談所長による理由を付記した却下を含む一定の処分及び同処分に関する行政不服審査，行政訴訟といった事後的な審査を受ける利益を侵害されている。このような違法な権利又は利益侵害によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は１０万円を下らない。
ａ　保護変更の要否等の決定を受ける法律上の利益侵害保護変更の要否等の決定を受ける利益が，法的に保護された権利・利益であることは，法２４条１項が「保護の実施機関は，保護の開始の申請があつたときは，保護の要否，種類，程度及び方法を決定し，申請者に対して書面をもつて，これを通知しなければならない。」と規定し，同条５項が保護変更申請について上記条項を準用する旨規定し，被保護者には「保護変更申請権」が認められていることからも明白である。
被保護者は，保護変更申請権の行使に対し，敷金給付及び居宅保護変更の可否如何にかかわらず，行政庁による理由を付記した却下を含む一定の処分及び同処分に関する行政不服審査，行政訴訟といった事後的な審査を受ける権利・利益を有するが，当該権利及び利益は，法２４条，行政不服審査法及び行政事件訴訟法により法的に保護された権利である。
ｂ　生活保護受給権の侵害
法２条は，すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護を，無差別平等に受けることができる旨規定しているが，この条文は，国民の保護請求権について規定したものであって，その要旨とするところは，第１に国民に保護を請求する権利があること，第２に保護請求権は国民のすべてに対し無差別平等に与えられていることである。


被告相談所長及び被告大阪市は，生活保護法における給付を受給する具体的権利，法的利益が行政処分により初めて付与されると主張する。しかし，そのような見解は，旧生活保護法に関する厚生省の見解であったが，新法の立案に当たって，この制度が憲法に定める生存権保障の理念を実現するための制度であること，特に生活保護が社会保障の体系において社会保険，年金等の制度によって処理することのできない者の生活を保障することにより，いわば，社会保障を統括する制度であること等に鑑み，当然の帰結として「国民に生活保護請求権在り」とする建前を採ることとなった（小山進次郎「生活保護の解釈と運用」１０５，１０６頁）。さらに，法７条が保護の開始について申請主義の原則を採用したのは，この法律において国民に保護請求権を認めることとしているためであり，制度の仕組みとしては，保護の開始をこの保護請求権の行使に基いて行われるとする方がより合目的的となるからである。すなわち，国民には保護請求権が与えられ，その発動形式として保護の申請があるのである。また，法２４条１項により，生活保護申請及び変更申請に対し，行政庁に対し応答義務を課していること，行政庁より３０日以内に前記応答がなければ，申請を却下したものとみなし，当該却下処分については取消訴訟の対象となっていること等，同法の制度としても国民の生活保護請求権の存在を前提としてこれを実効あらしめるための手続が用意されている。収容目的を達している被保護者に対し，同人が居宅での生活を希望しているにもかかわらず，収容保護を継続することが不合理であることから，原告は敷金の給付による居宅保護への変更申請権を行使できる客観的条件を具備しており，調査・指導義務違反及び説明義務違反と生活保護受給権侵害との間には相当因果関係が存する。
（ウ）本件収容保護決定による損害
原告は，違法な本件収容保護決定により，居宅での生活保護を受けることができず，住居を確保するための敷金及び１１月分日割り家賃等４万５０００円を自ら出捐することを余儀なくされた。
また，住居が確保できるまでの６日間，ケアセンターにおける生活を強いられた。原告がケアセンターでの生活を強いられることにより被った精神的苦痛に対する慰謝料は，１０万円を下回らない。
（エ）小括
以上，被告相談所長の違法行為によって原告が被った損害は，合計１２４万５０００円を下らない。
イ　被告大阪府に対する請求（審査請求を放置されたことによる損害）原告は，本件審査請求において，大阪府知事が，法定期間内に裁決を出さず，さらにその後も裁決を行わないまま放置し続けることによって，精神的苦痛を被った。原告が被ったこの精神的苦痛を金銭に換算すれば，１０万円を下らない。
（被告大阪市，被告大阪府の主張）
ア　被告大阪市に対する請求
（ア）本件各廃止決定による損害について
原告は，淀川寮や自彊寮を退寮して，仕事もなく，野宿することになり，損害を被ったと主張するが，原告本人尋問の結果によれば，原告にとって，旅は楽しみであり，長期間自転車で野宿しながら旅をするという体力があり，ある程度（淀川寮退寮時は６，７万円，自彊寮退寮時は約１２万円）の所持金を有していたのであるから，仕事ができないとか仕事を探す余裕がないというわけでもなく，原告が淀川寮を退寮することによって侵害された法的利益はない。（イ）本件各廃止決定時の説明義務違反等による損害についてａ　保護変更の要否等の決定を受ける法律上の利益侵害について原告の主張する手続上の利益なるものは，全く抽象的かつ無内容なものであって，法的根拠を欠くものであり，およそ国家賠償法により保護される権利，法的利益とはなり得ないものである。
ｂ　生活保護受給権の侵害について
法における給付は，給付を開始する決定により実施される。したがって，法は，行政処分によって，国民に具体的に生活保護を受給する権利を付与する法制度を採用している。法における給付を受給する具体的権利，法的利益は法によって初めて与えられ，法は，給付を開始する行政処分によって，給付を受給する具体的な権利，法的利益を付与する法制度を採用したのであるから，法における給付を受給する具体的な権利，法的利益は，給付を開始する決定により初めて発生する。原告に対して敷金等の給付を開始する決定がなされていないのであるから，敷金等の受給権に対する侵害も，およそ生じるはずがない。原告が淀川寮，自彊寮を退所したとき，敷金の給付あるいは収容保護への変更に関する手続をしていれば，当然，敷金の給付あるいは収容保護への変更処分がなされたとする相当因果関係の存在を認める証拠はないことから，敷金の給付及び収容保護への変更に関する手続を説明しなかったことにより，原告の何らかの権利，法的利益が侵害されたとすることはおよそできない。
（ウ）本件収容保護決定による損害
原告は，西成区福祉事務所長から本件居宅保護決定を受けるまでの間，大阪市の法外援助施設であるケアセンターに入所して手厚い援助を受けていたのであり，原告が，ケアセンターに入所したことにより何らかの法的利益が侵害されたとは考えられないし，仮に，本件収容保護決定のされた平成９年１１月５日時点で，被告相談所長が居宅保護が相当であるとの判断をしたとしても，住居のない原告に対し，本件居宅保護決定のされた同月１２日までに，敷金あるいは１１月分の日割家賃を原告に対して支給できたとする根拠はなく，原告の敷金及び１１月分の日割家賃の支出と，本件収容保護決定の違法性とには相当因果関係がない。イ　被告大阪府に対する請求（審査請求を放置されたことによる損害）本件審査請求は，平成９年１１月１０日付けで提起（審査庁は同月１２日収受）されたものであるが，原告は，同月１１日にアパートに入居し，同月１２日から居宅保護が開始されているのであるから，本件裁決が本件審査請求から５０日以内にされなかったことにつき，原告が何らかの精神的苦痛を被ったとは認められない。さらに，本件収容保護決定は，原告が住居を有することになった時点で効力を失っていたのであるから，この点からしても，本件裁決が本件審査請求から５０日以内にされなかったことにつき，原告が何らかの精神的苦痛を被ったとは認められない。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実に証拠（後記各書証，証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。（１）　原告は，昭和７年に福岡県北九州市で生まれ，高等小学校卒業後，電車車掌，鉄工所工員，警察予備隊員を経て，昭和３４年ころ来阪し，その後は，東京都内や広島県内で一時働いたこともあったが，主として大阪府内で建設労働者や鉄工所工員として働いてきた。


（２）　原告は，平成３年ころから平成６年夏までは大阪市西成区内でアパートに一人で居住していたが，景気の悪化に伴い，仕事が少なくなって収入も減少し，家賃を支払えなくなったため，いわゆるドヤ（簡易宿泊所）に宿泊しながら生活していた。
（３）　しかし，平成７年の春ころからは，仕事にもあまり就けなくなり，野宿をする日もあった。
原告は，かつて従事した配管埋設作業における圧縮空気の噴出のためか，平成６年ころから右耳が難聴になったので，平成７年６月ころ，市更相に相談し，三徳寮ケアセンターに入所した上，愛染橋病院に入院した。その際，約１万９０００円の日用品代の支給を受けたが，生活保護費であるとの明確な認識はなかった。（４）　原告は，平成８年５月１７日，あいりん総合センター前で釜ヶ崎医療連絡会議（以下「医療連」という。）が実施していた机出し医療相談を受け，社会医療センターで診察を受けた。そして，同センターが発行した難聴である旨の紹介状（乙３３）を市更相に持参し，生活保護申請書（乙３２）に自署して提出した。被告相談所長は，難聴の症状に鑑み，経過を考慮し，一時保護所に収容して生活扶助と医療扶助を開始する旨の決定をした（乙３１Ｎｏ１４）。原告は，梅田の職業安定所を訪れ，難聴である旨を告げると，障害者コーナーを紹介されたが，就業することはできなかった。
（５）　被告相談所長は，同年６月１９日，送致決定会議での検討の結果，原告を淀川寮に転寮させる旨の保護変更決定をし（乙３１Ｎｏ１５），淀川寮長に対し，入所依頼をした。入所依頼書には，難聴である旨と，同年７月１日に大阪市立心身障害者リハビリテーションセンターで聴覚障害診断を受診する予約がされている旨が記載されていた（乙３４）。
原告は，予約どおり，同年７月１日，聴力検査を受けたが，聴力レベルは，右耳が７８．８デシベル，左耳が６３．８デシベルであった。身体障害者福祉法による障害認定を受けるには，両耳の聴力レベルが７０デシベル以上である場合か，片耳の聴力レベルが９０デシベル以上で，かつ，他方の耳の聴力レベルが５０デシベル以上である場合かのいずれかに該当することが必要であったため，原告は，身体障害者として認定されず，補聴器の支給を受けることができなかった（乙６）。原告は，同年８月には，淀川寮の傍の段ボール工場での屋外作業に従事したが，暑さのため体調を崩し，同月中旬には辞めた。同年１０月ころからは自転車の鍵を組み立てる内職に従事するようになったが，原告は歯の治療も受けていたため，内職を途中で抜けることが多く，そのことが同僚に迷惑をかけているのではないかとの心理的負担になっていた。
原告は，淀川寮に転寮した際に耳にした淀川寮の職員又は入寮者の発言から，同寮の入所期間は原則として２か月程度であるとの認識を抱いていたこと，施設に入所して生活することが権利として享受できるものであるとの認識がなかったこと，６人部屋で共同生活を送ることに伴う気疲れ，歯の治療のために内職作業を途中で抜けることによる心理的負担などに加え，難聴であるため職員や入所者との会話に支障を来すことによる心理的な負担から，淀川寮の退寮を希望するようになった。（６）　そこで，原告は，歯の治療がまもなく終了すると思われた同年１０月末又は１１月初めころ，淀川寮の職員であるＦに対し，退寮希望を告げた。その際，Ｆは，特に退寮理由を問うこともなく，引き止めることもなかった。住宅扶助についての希望聴取も説明もなかった。原告は，その後，歯の治療が予想より長引いたため，退寮時期が延びる旨をＦに告げたが，その際も，Ｆは，特段の反応を示さなかった。
原告は，平成８年１２月３日の午前中に歯の治療が終了したので，その日のうちに，所持金と賃金の合計３万０８２９円（うち２万４０００円は預金）を受け取って（乙３７），退寮した。原告は，Ｆに挨拶したが，やはり，特に退寮理由を問われることも，引き止められることもなかった。Ｆは，住居を有しない要保護者に対する居宅保護が可能であるとは認識しておらず，原告に対して，住宅扶助について希望を聴取したり，説明したりすることもなかった。
被告相談所長は，淀川寮から，原告が西成へ戻り仕事をすると告げて希望退寮したとの連絡を受け，保護廃止とすることにした（乙５０）。保護廃止決定通知書は作成されなかった（甲Ａ１３，１４）。原告が淀川寮を退寮したいとＦに告げてから退寮するまでの間，淀川寮から被告相談所長に対して原告が退寮を希望している事実が連絡されることはなかった。
（７）　原告は，淀川寮退寮後，西成の簡易宿泊所に数泊した後，四国を４，５日間旅行して，大阪に帰った。そして，年末は大阪南港の臨時宿泊所で宿泊した後，平成９年１月７日ころ，釜ヶ崎に帰ったが，仕事のあるときは簡易宿泊所に宿泊できるものの，所持金が尽きると野宿するという生活に戻った。（８）　原告は，平成９年１月３０日，再度，医療連の机出し医療相談を受け，社会医療センターで診察を受けて，めまい症と全身倦怠感がある旨の紹介状（乙４０）を市更相に持参し，生活保護開始申請書（乙３９）に自署して提出した。被告相談所長は，一時保護所に収容して保護を開始する旨の決定をした（乙３１Ｎｏ１６）。
原告は，一時保護所入所後，１か月程して，市更相の職員に面接して，淀川寮に転寮するように言われたが，気兼ねをして退所したばかりの施設に再入所するのは気詰まりであるという理由と，淀川寮では内職程度の仕事にしか従事できないが，自彊寮では高齢者特別清掃事業に従事する機会があり，その方が収入が多いとの理由から，これを断った。
（９）　被告相談所長は，平成９年３月１２日，市更相の送致決定会議での検討に基づき，原告を自彊寮に転寮させる旨の保護変更決定をした（乙３１Ｎｏ１７）。同年４月，老眼鏡が医療扶助により現物支給された（乙４３）。その際，原告は，保護変更申請書（乙４２）に自署して提出した。
原告は，自彊寮転寮後まもないころ，中年女性の職員が入寮者らに説明をした後，原告にだけ後で説明をすると述べたので，不愉快に感じたことがあったのをはじめ，難聴のため入寮者同士や職員とのコミュニケーションに支障を来すことによるストレスを募らせた。
原告は，自彊寮の職員から図書館の貸出係の仕事を斡旋されたが，難聴では支障があるので，断り，浴室の清掃に従事した。


原告は，同年４月下旬，大阪市立大学付属病院で聴力検査を受け，同年６月１３日に再度受診するように指示されたので，補聴器をもらえるものと期待したが，もらえなかった。
（１０）　原告は，補聴器をもらえないとわかってからは，退寮希望が強くなった。原告は，自彊寮への転寮後間もなく，同寮の職員から，「あなたはＢランクだから５か月。その後に６か月のコースがある。」との説明を受けていたので，自彊寮への転寮から５か月になる８月を目途に退寮することにし，平成９年７月２４日ころ，自彊寮の職員であるＧに対し，退寮希望を伝えた。Ｇは，理由を尋ねたので，「施設での生活には生き甲斐がない。」と答えた。他の職員は，退寮後の行く先を尋ねたので，原告は，九州に兄がいるからと答えた。原告は，自彊寮で浴室清掃に従事した結果，ある程度の所持金もできたので，何とか生活していけるであろうと考え，平成９年８月１４日，自彊寮を退寮した。この時，職員から，まだ６か月間居られる旨の説明を受けたが，退寮希望は変わらなかった。退所届には，理由として帰郷と記載し，行先として，北九州市の実兄宅を記載した（乙９）。Ｇを含め，自彊寮の職員は，住居を有しない要保護者に対する居宅保護が可能であるとは認識しておらず，原告に対して，住宅扶助について希望を聴取したり，説明したりすることもなかった。
（１１）　被告相談所長は，自彊寮から，原告が所持金４万４９００円を持って帰郷退寮したとの連絡を受け，保護廃止とすることにした（乙５１）。保護廃止決定通知書は作成されなかった（甲Ａ１３，１４）。原告が自彊寮を退寮したいとＧに告げてから退寮するまでの間，自彊寮から被告相談所長に対して原告が退寮を希望している事実が連絡されることはなかった。
（１２）　原告は，平成８年８月１４日に自彊寮を退寮し，自転車で大阪南港から四国へ渡り，山口県を経て九州の兄宅，姉宅に立ち寄った後，同年１０月１１日に大阪に帰り，まもなく資金が尽きて野宿することになった。（１３）　原告は，平成９年１０月１６日，三たび，医療連の机出し医療相談を訪れた。
原告が医療連のＩに対してこれまでの経緯を述べたところ，Ｉは，原告に対し，簡易宿泊所かアパートで生活保護を受けたいという意向かと尋ね，原告はそのようなことができるのかと驚いた。
原告は，同日，医療連の紹介状（甲Ａ４９）を持って社会医療センターで診察を受け，同センターで紹介状を発行してもらって，医療連のメンバーとともに，市更相を訪れた。まず，原告だけが市更相の担当者と面接した後，医療連のメンバーも面接した。医療連のメンバーが居宅保護を要請したのに対し，市更相副所長のＥは，市更相では収容保護しかしていないと応答し，原告に対し，一時保護所に行く気はないのかと尋ねた。原告は，これに対し，一時保護所では２度も３度も出入りされては困ると言われているのに，既に２度，一時保護所に入所しているから，行きにくい旨答えた。
原告は，結局，この日は，自彊館に単泊した。
（１４）　原告は，医療連のメンバーと共に翌１７日も市更相を訪ね，再度，居宅保護を要望するとともに，アパートでの居宅保護が無理なら，老人ホームに泊まり込んで奉仕活動のようなことをするのでもよいと述べたが，市更相の面接担当主査Ｊは老人ホームへの入所を希望しているものと誤解し，老人ホームは７０歳以上でないと入居できないと答えた。
原告は，この日から，法外援助の三徳寮ケアセンターに入所することになった。（１５）　原告と医療連のＣ，Ｉ，Ｋ及びＬは，同月２０日，市更相の担当主査Ｄと面接した（甲Ａ２０）。原告らは，手書きの生活保護開始申請書（乙１０）を提出しようとした。これには，保護を受けたい理由として，「難聴のため，集団生活についていけず，施設での生活に強いストレスを感じます。これまで施設に入った経験がありますが，堪えられませんでした。アパートでの自立生活には自信があり，居宅での生活保護を希望します。」と記載されていた。しかし，Ｄは，居宅保護は市更相の「範囲を超えている」，「範疇をはずれる」として，受理を拒否しようとした。原告らは，Ｄが，所定の書式に基づいて申請してもらっている旨の発言をしたので，市更相に備え付けてある申請書の用紙に手書きの申請書と同じ内容を書いたほか，Ｄの指示により，「高齢病弱のため仕事につく事ができず生活に困っています。」と書き加え，このようにして作成した生活保護申請書（乙１１）を収入申告書（乙１２），資産申告書（乙１３）と共に，提出した。この間，医療連のメンバーは，市更相では居宅保護を実施していないのは，どのような根拠に基づくのか，大阪市立更生相談所条例には居宅保護を実施できないとは規定されていないなどと発言した。その間のやりとりに４０分以上要した。（１６）　原告は，翌２１日，社会医療センターを受診して，診療状況についての回答書（乙１４）を発行してもらい，医療連のメンバーとともに市更相を訪れて，これを提出した。これには，内科的には慢性気管支炎であり，治療見込期間は外来通院約６か月であるが，難聴と視力障害について眼科，耳鼻科の受診が必要であること，労働できる範囲については，内科的には軽労働ができるといえるが，耳鼻科と眼科の見地からは専門医の受診が必要であることが記載されていた。医療連のメンバーがケアセンターの入所期限を延長するよう求めたのに対し，Ｄは，一時保護所に入所するよう勧め，原告だけと話したいと述べた。そこで，医療連のメンバーは一時退席し，原告は，Ｄに対し，アパートでの生活を希望している旨伝えた。
三徳ケアセンターの入所期限は同月２７日まで延長されたが，１回しか延長できないため，原告は，同日は簡易宿泊所に宿泊し，２８日以降は，釜ヶ崎キリスト教協友会が三徳ケアセンターに確保している枠を利用して，ケアセンターに入所した。
被告相談所長は，平成９年１１月５日，原告に対し，一時保護所で収容保護する旨の本件収容保護決定をし，決定通知書を原告に交付した（乙１５）。しかし，原告は，一時保護所に出頭しなかった。


（１７）　原告は，平成９年１１月１１日，釜ヶ崎キリスト教協友会から４万５０００円を借り（甲Ａ８），簡易宿泊所を改造したアパートを消滅保証金（礼金）２万円，賃料１か月３万６０００円（１１月分は２万４０００円）の約定で賃借した（甲Ａ７，３０）。原告は，翌１２日，西成区福祉事務所長に対し，前記アパートに住居を有し，その賃料が１か月３万６０００円である旨の資料を付して，生活保護開始申請をした（甲Ａ２４～３４）。西成区福祉事務所長は，環境改善地区における住居のない要保護者を除く西成区の要保護者を所管している。西成区福祉事務所長は，同日，原告に対し，生活扶助及び月額３万６０００円の現金給付による住宅扶助を開始する旨の本件居宅保護決定をした（甲Ａ２１）。（１８）　一方，原告は，医療連のＣほか２名を代理人として，平成９年１１月１０日，本件収容保護決定を不服として，大阪府知事に対し，審査請求をした（甲Ａ１）。
被告相談所長は，大阪府知事に対し，平成９年１２月１日付で弁明書を提出し，大阪府知事は，原告に対し，同月９日付で弁明書副本を送付するとともに，反論書を提出する場合は，行政不服審査法２３条の規定に従い，１４日以内に提出するよう連絡した（甲Ａ２）。原告の審査請求代理人となった小久保哲郎及び竹下育男は，同月２５日付で反論書を提出した（甲Ａ３）。平成１０年１月２３日，原告，Ｃ及び竹下に対する口頭による意見陳述の手続がとられた（甲Ａ４）。小久保及び竹下は，平成１０年４月２０日付で，大阪府知事に対し，可及的速やかに，被告相談所長に再弁明を求め，原告に再反論の機会を与えた上，裁決をするよう求める申入書兼抗議書を提出した（甲Ａ５）。小久保及び竹下は，平成１０年９月１０日付で，被告相談所長から提出された書類等について物件閲覧請求をした（甲Ａ１５の１，２）。小久保は，平成１０年１０月１５日，物件閲覧請求に対する回答がないことに対して電話照会したところ，審査担当者は，厚生省から回答がない等の回答をした（甲Ａ１６）。大阪府知事は，平成１０年１１月５日，同月１２日に物件を閲覧させる旨の通知をした（甲Ａ１７）。竹下及び小久保は，同月１３日，物件を閲覧したが，その際，審査担当者が，裁決をしていない理由として，原告から再審査請求をしたからと述べたのに対し，小久保及び竹下が，原告は再審査請求していないと述べると，審査担当者は，驚き，厚生省から，原告の請求を含む３件の同種請求事件のいずれも再審査請求がされたと聞いていると述べた。大阪府知事は，平成１０年１１月１６日付で裁決をした（甲Ａ６）。
２　争点１（本件収容保護決定を取り消す法律上の利益の有無）について（１）　被告相談所長は，本件収容保護決定は，その翌日に取り消されていること（争点１ア）及び原告が住居を有することになった時点で，原告に対する保護の実施責任は被告相談所長にはなくなり，西成区福祉事務所長にあることになったから，本件収容保護決定は効力を失ったこと（争点１イ）を理由に，原告には本件収容保護決定を取り消す法律上の利益がないと主張する。
（２）　争点１アについて
被告相談所長は，原告が施設入所を拒否する意思が明確であることが確認できず，施設への入所に同意することも考えられたということが本件収容保護決定を行った前提にあったところ，原告が本件収容保護決定のされた夜になっても収容先である一時保護所を訪れなかったことから，その時点で施設入所を拒否する意思が明確になり，翌日，職権により本件収容保護決定を取り消した旨の主張をする。そして，乙１号証によると，原告のケース記録の平成９年１１月６日の欄には，「昨日付で保護決定通知書を発行し，一時保護所入所となっていた。（主）は昨日来所しなかったため，保護決定を取消すものとする。」との記載があり，所定の決済印が押捺されていることが認められる。
確かに，原告が居宅保護を希望したのは，難聴による集団生活への不適応ということだけでなく，何度も施設入退所を繰り返すことについての気後れも理由となっていたのではないかとも思われ，市更相職員が，後者が主たる理由ではないかと考えて，原告は収容保護を断固拒否するものではないと考えた時期があってもおかしくはない。しかしながら，前記認定のとおり，平成９年１０月２１日には，医療連のメンバーは一時退席し，市更相の職員が直接原告に意向を確認した結果，原告はアパートでの生活を希望する旨を明確に述べたのであるから，被告相談所長は，原告が居宅保護を希望する意思を有することを認識した上で本件収容保護決定をしたと認められるのであり，原告が施設入所（収容保護）を受け入れる可能性があるとの前提で同決定をしたとは考えがたいところである。また，本件収容保護決定は，原告が要保護状態にあるとの判断を前提とするものであるから，仮に原告が同決定を受け入れる可能性があると判断した点に錯誤があることが判明したとすれば，被告相談所長としては，そのような原告の意思を考慮して原告に対する保護の内容を再検討し，新たな保護の決定ないしは保護の変更の措置を講ずべきものであって，そのような措置を何ら講ずることなく本件収容保護決定を取り消すことは許されないというべきである。
のみならず，被告相談所長の主張する取消しは，次の理由で無効であるといわなければならない。すなわち，法６２条１項，３項及び４項は，被保護者が収容保護をする旨の決定に従う義務に違反した場合は，保護の変更，停止又は廃止をすることができるが，そのためには当該被保護者に対して弁明の機会を与えなければならない旨を規定している。これは，法３０条２項が被保護者の意に反して入所を強制することを禁止していることを受けて，収容保護を拒否する要保護者ないし被保護者が，意に反する収容保護を受け入れるか，さもなければ保護を受けることを断念するかという選択を強いられる事態を可能な限り避けるために，要保護者ないし被保護者に弁明の機会を与えたものであり，保護の実施機関としては，弁明の結果に基づいて要保護者ないし被保護者の実情を再度調査した上で，保護廃止が真にやむを得ないか，要保護者の実情により適合した内容の保護に変更すべきであるかを検討すべきであると考えられる。したがって，収容保護決定に応じないとの一事をもって，弁明の機会を与えることもなく，いったん開始した保護を廃止することは許されないものと解される。被告相談所長の主張する取消しは，この手続を潜脱して，取消しの名の下に本件収容保護決定を廃止するものであるから，無効と解すべきである。
（３）　争点１イについて


本件収容保護決定の後，原告が住居を有するに至ったときは，被告相談所長は原告に対する生活保護事務の権限を失うことになるが，そのことによって本件収容保護決定の効力が遡及的に失われるものではない。したがって，本件収容保護決定が取り消された場合，本件申請後，平成９年１１月１１日に原告が住居を有するに至るまでの原告に対してどのような保護を開始すべきであったかについては，取消判決の拘束力に従い，被告相談所長が本件申請に対して応答すべきことになるのであって，いまだ被告相談所長に対して本件収容保護決定の取消しを求める法律上の利益は存するというべきである。
３　争点２（本件各廃止決定及びこれに際して被告相談所長が居宅保護について指導・調査，説明をしなかったことの違法性）について
（１）　争点２ア（保護の辞退が保護廃止のための正当な理由となるか）について生活保護受給権は，憲法で保障された国民の基本的人権であり，まさに人間としての生存を保障する権利であるから，その性質上，これをあらかじめ放棄する旨の意思表示をしても，これを理由に保護実施機関が保護を拒むことはできない（その意味で，放棄することはできない）ものと解すべきである。しかしながら，法は申請保護の原則を採用している（法７条）のであるから，要保護状態にある者が生活保護受給権の行使を義務づけられるものではない。また，保護の実施機関においても，要保護者が急迫した状況にあるときは，すみやかに，職権をもって，保護を開始する義務を負う（法２５条）が，そのような状況に至らない場合には，保護開始申請をしない要保護者に対して保護を開始しなければならないものではない。そうすると，被保護者が保護を辞退した場合には，保護の実施機関は，保護の廃止によって直ちに急迫した状況に至ると認められない限り，保護を継続する義務を負うものではなく，法２６条にいう「保護を必要としないとき」に当たるものとして，保護を廃止することができると解するのが相当である。
（２）　争点２イ（原告が保護を辞退したといえるか）について前記認定事実によれば，原告は，淀川寮を退寮したときも，自彊寮を退寮したときも，保護を辞退したものと認めることができる。
原告は，そもそも生活保護を受給しているとの認識がなかった旨の主張をするが，前記認定のとおり，原告は，生活保護申請書（乙３２，３９），保護変更申請書（乙４２）に自署して提出したり，平成７年に愛染橋病院で入院治療を受けた上に日用品代の支給を受けたのをはじめ，公的機関から無償で衣食その他日常生活の必要を満たすために必要なもの（法１２条１号）の給付や医療給付を受けていたことは明確に認識していたものと認められる。そして，自らの稼働能力，健康状態，所持金，退寮後に予想される生活状況等を認識した上で，これらの給付を辞退する意思を表示したのであるから，保護を辞退したものとみて差し支えない。そして，各退寮時の原告は，稼動能力があり，ある程度の所持金も有していたのであるから，退寮希望に応じて保護を廃止したからといって，直ちに急迫した状況に陥るものとは認められなかったというべきである。
そうすると，本件各廃止決定は，原告が保護を辞退したことを理由とする点においては違法とはいえない。
（３）　争点２ウ（本件各保護廃止決定に手続的瑕疵があるか）について保護廃止が保護の辞退を理由としてされるものであっても，法２６条にいう「被保護者が保護を必要としなくなったとき」に当たるものとして，同条に基づいて廃止がされるのであるから，同条に定めるとおり，書面で保護廃止の通知をしなければならない。実質的に考えても，実施機関は保護の辞退があったものと認識したが，被保護者はその意思表示をしていない又はその意思表示が真意に基づかない若しくはその意思表示に瑕疵がある場合もあり得るのであるから，保護廃止の書面を作成交付して，不服申立ての機会を付与しなければならない。もっとも，更生施設等の保護施設に入所している被保護者が突然退寮するような場合には，被告相談所長の保護廃止決定書の作成が退寮後になり，決定書の交付が困難になることも予想される。
しかし，本件においては，原告は，淀川寮を退寮する場合も，自彊寮を退寮する場合も，各寮の職員に対し，予め退寮の希望を伝えていたのであるから，各寮から被告相談所長にその旨を報告し，被告相談所長において保護廃止をすべきか否かについて検討し，原告に対しても，退寮する場合には保護廃止決定書を作成交付するから，退寮までに交付できるように退寮時期を事前に告げるか，少なくとも，交付先を届け出るよう指示することができた筈である。また，自彊寮退寮時には，実兄宅に行く旨を届け出ていたのであるから，同所に送付することも可能であったと考えられる。
以上によれば，本件各廃止決定は，保護廃止決定書を作成交付しなかった点において手続的瑕疵があるというべきである。しかしながら，このような手続的瑕疵があることによって本件各廃止決定が無効となるものではない。また，原告は自らの意思により保護を辞退したと認められるのであり，保護廃止決定書が作成交付されたとしても，保護廃止決定に対する不服を申し立てて保護の継続を求めたとは考えがたい。したがって，保護廃止決定書が作成交付されなかったことにより原告の権利，利益が侵害されたとは認められない。
（４）　争点２エ（被告相談所長に，居宅保護についての調査・指導義務違反，説明義務違反があるか）について
ア　調査・指導義務について
被告相談所長は，保護の実施機関として，被保護者の生活状況を調査し，保護の変更を必要とすると認めるときは，すみやかに職権で保護変更決定を行う義務を負う（法２５条２項）。法２５条２項の規定は，その前後に位置する同条１項及び３項が急迫した状況又は特に急迫した状況にある要保護者に対する職権による保護を規定していることからみても，被保護者に不利な保護の変更を行う場合だけを念頭に置いたものと解することはできない。


法３０条１項ただし書により更生施設に保護を委託している場合には，日常の生活状況の調査及びこれに基づく指導・指示（法２７条１項）は施設にゆだねられることになるが，その場合であっても，保護の変更，廃止等の権限は被告相談所長に留保されているのであるから，施設との連絡を密にし，保護の変更，廃止等を必要とするような被保護者の状況の変化があったときは，すみやかに連絡を受けて自ら調査することができるような体制を整備すべきである。被保護者が予め退寮を希望している場合には，被告相談所長としては，被保護者に直接面接するなどして，被保護者が真に保護の辞退の意思を有するものであるか，保護を廃止した場合に被保護者が急迫した状況に陥るおそれがないか等を調査し，その結果に基づいて保護の廃止等を決定すべきであり，そのためには，被保護者が退寮を希望したときにはその事実をすみやかに連絡するよう更生施設を指導すべき義務があると解される。前記認定事実によれば，本件においては，原告は，淀川寮及び自彊寮の退寮の際，いずれも事前に退寮の希望を寮の職員に伝えていたにもかかわらず，退寮の希望の事実は市更相には伝えられず，被告相談所長は原告の退寮の事実を事後に知ったというのであり，被告相談所長は，更生施設である淀川寮及び自彊寮に対して，保護を委託している被保護者が退寮を希望した際にその事実を連絡するよう指導すべき注意義務を怠っていたものというべきである。
イ　説明義務について
更生施設に収容されている被保護者が退寮を希望した場合において，被告相談所長は，被保護者の真意等の調査を行うに当たり，被保護者につき新たな内容の保護への保護変更の可能性があると認められるときは，保護変更申請権を保障するため，当該保護の内容につき説明する義務があると解される。しかし，証拠（甲Ｂ９～１１，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，当時の市更相においては，施設に収容されている被保護者に対する敷金給付の運用は，２４６号通達及び３４号通達に基づいて行われており，希望による退寮の場合には，３４号通達第４の３０にいう「法令又は管理者の指示により社会福祉施設から退所するに際し帰住する住居がない場合（当該退所が施設収容の目的を達したことによる場合に限る。）」に該当しないとして，敷金給付による収容保護から居宅保護への変更は行わない取り扱いであったことが認められる。このような運用の実情の下においては，被告相談所長が退寮を希望する原告に対する調査を実施したとしても，原告について居宅保護への変更が可能であると認識したとは考えられず，また，認識しなかったことにつき過失があるともいえない。したがって，被告相談所長が居宅保護について説明しなかったことにつき注意義務違反があるとはとはいえない。
４　争点３（本件収容保護決定の違法性）について
（１）　前記のとおり，法は，生活扶助につき居宅保護を原則とし，これ（居宅保護）によることができないとき，これによっては保護の目的を達しがたいとき，又は被保護者が希望したときは，収容保護を行うことができると定めている（法３０条１項）。これは，生活に困窮するすべての国民に対して必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長するという生活保護法の目的（法１条）に鑑み，被保護者の生活の本拠である居宅において保護を行うという居宅保護が法の目的により適うものであるとの考慮によるものと考えられる。このような法３０条１項の趣旨に照らすと，要保護者が現に住居を有しない場合であっても，そのことによって直ちに同項にいう「これによることができないとき」に当たり，居宅保護を行う余地はないと解することは相当ではない。また，住宅扶助に関する規定（法１４条，３３条）についても，現に住居を有しない要保護者に対して住宅扶助を行うことができないとの限定を付していると解することはできない。被告相談所長及び被告大阪市の援用する２４６号通達や３４号通達も，現に住居を有しない要保護者に対する住宅扶助の可能性を否定する趣旨と解することはできず，他方，昭和５０年２月７日社保第２５号厚生省社会局長通知「雇用情勢急迫下における生活保護法の実施等について」（甲Ｂ６）も，住居を有しない要保護者に対して金銭給付の方法による住宅扶助を認めているものと解することができる。現に，証拠（甲Ｂ１～３，６，９～１３，１７の１，２，甲Ｂ１８の９，１０，甲Ｂ２２，２７，２９，３８，証人Ｍ）及び弁論の全趣旨によると，東京都，横浜市，川崎市，広島市及び神戸市においては，本件収容保護決定当時から，住居を有しない又は簡易宿泊所に宿泊している要保護者に対して，敷金や家賃の金銭給付（住宅扶助）をする方法での居宅保護を実施していた事実が認められる。
もっとも，前掲各証拠によれば，大阪市以外の地方自治体においても，現に住居を有しない要保護者に対する保護は，なお更生施設や救護施設への収容保護が中心であり，収容施設の不足を補うために居宅保護が行われるようになったという経緯があることも否定できず，居宅保護を原則とする運用が行われているとまでは認めがたい。したがって，法３０条１項の解釈として，住居を有しない要保護者が居宅保護を希望する場合には常に居宅保護を実施すべきであるということはできない。以上の点を考慮すると，被告相談所長としては，現に住居を有しない要保護者に対して保護を開始するに当たっては，要保護者の身体面，精神面の状況（更生施設等における養護，補導を必要とするか，居宅における自立した生活を送ることが期待できるか），保護の内容に関する要保護者の希望，収容保護の対象として考えられる施設の内容，居宅保護を実施する場合の住宅の確保の可能性等の諸要素を総合的に考慮して，保護の内容（居宅保護か収容保護か）を決定すべきであり，被告相談所長は保護内容の決定を行うにつき一定の裁量権を有するものと解される。（２）　本件申請は，居宅での生活保護を求めるものであり，原告は，本件申請時において住居を有していなかったから，住居を確保するための敷金等の金銭給付の方法による住宅扶助（法３３条１項本文）及び生活扶助を求める趣旨と解される（当時，大阪市においては，宿所提供施設はなかったから，現物給付の方法による住宅扶助を行うことは不可能であった。）。


これに対し，前記認定事実によれば，被告相談所長は，住居を有しない要保護者に対して居宅保護（金銭給付による住宅扶助及び生活扶助）を行うことはできないとの法解釈を前提として，本件収容保護決定を行ったものと認められる。しかし，現に住居を有しないとの一事をもって居宅保護を行うことができないと解すべきでないことは前記のとおりである。したがって，被告相談所長は，住居を有しない要保護者に対する保護の内容を決定するにつき，必要な裁量判断を行わず，誤った法解釈を前提として本件収容保護決定を行ったものであり，この点において，本件収容保護決定は違法というべきである（なお，被告相談所長は，大阪市生活保護法施行細則２条２項により，環境改善地区における住居のない要保護者についてのみ保護実施機関としての権限を有するものであるが，住居を有しない要保護者に対して敷金給付の方法による住宅扶助を行うことがその権限に含まれないとは解し得ない。）。
（３）　被告相談所長は，保護の内容の決定につき裁量判断を行った場合においても本件収容保護決定と同一内容の決定がされたはずであるから，本件収容保護決定に違法はないと主張する。
しかし，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件申請時において，①原告は，居宅保護を希望する意思を明確に表示しており，その理由として，過去の収容保護の際に難聴のため更生施設での生活に強いストレスを感じたことを挙げていること，②原告は，健康面で大きな問題を抱えてはおらず，身体上又は精神上の理由により養護及び補導を必要とする状況（法３８条３項参照）にあったとは認めがたいこと，③環境改善地区及びその付近において原告が生活の本拠とするのに適当な住居を確保することは必ずしも困難ではなく（現に原告は，本件収容保護決定の６日後には，釜ヶ崎キリスト教協友会からの資金の借り入れにより，住居を確保している。），住居の確保につき医療連等の協力も期待し得たこと，以上の点が認められるのであり，これらの事実を考慮するならば，裁量判断を行った場合に本件収容保護決定と同一内容の決定がされたとまでは認めることはできない。（４）　以上によれば，本件収容保護決定は，違法なものとして取り消すべきである。被告相談所長は，本判決の拘束力に従い，前記のような要素を考慮してその裁量により原告に対する保護の内容を判断し，改めて本件申請に基づく保護に関する処分を行うべきである。
５　争点４（本件裁決が本件審査請求から約１年を要したことの違法性）について本件審査請求がされたのは平成９年１１月１２日であるのに対し，本件裁決がされたのは，約１年後の平成１０年１１月１６日であり，審査請求から裁決までに要した期間は，法定期間の５０日を大きく経過している。しかし，法６５条１項は，５０日以内に審査請求に対する裁決をしなければならない旨を定めるが，同条２項は，同期間内に裁決がない場合には審査請求人は審査請求が棄却されたものとみなすことができるとする，いわゆるみなし棄却裁決の規定を置いていることに照らしても，前記期間の定めは訓示規定と解される。したがって，前記期間を経過して裁決がされなかった場合においても，みなし棄却裁決の規定に基づき，棄却裁決がされたことを前提に再審査請求をすることができるのであるから，前記期間内に裁決がされなくとも，審査庁が不当な目的の下に裁決を遅延させた等の特段の事情のない限り，国家賠償法上違法となるものではないと解される。そして，本件においては，前記期間を経過した経緯について原告の主張するような事情が認められたとしても，原告は既に本件居宅保護決定を受けており，審査の緊急性が乏しかったこと，前記認定のとおり，審査が全く放置されていたわけではなく，前記期間経過後も，原告からの追加資料の提出，原告からの再弁明及び再反論の機会の付与を盛り込んだ「申込書兼抗議書」の提出，原告からの証拠物件の閲覧請求，証拠物件の閲覧日時の変更請求等がされていたこと等を併せ考慮すると，本件審査請求につき本件裁決がされるまでに約１年を要したことにつき，前記特段の事情は認められず，したがって，本件裁決の遅延は国家賠償法上違法であるとまではいえない。
６　争点５（原告の損害）について
（１）　本件収容保護決定による損害
原告は，違法な本件収容保護決定による損害として，住居を確保するための敷金（返還されないものであるから，むしろ礼金）及び１１月分日割家賃等４万５０００円を自ら出捐することを余儀なくされ，また住居が確保できるまでの６日間，ケアセンターにおける生活を強いられ，１０万円を下らない精神的損害を被ったと主張する。
前記のとおり，本件収容保護決定は，違法と認められる。しかし，本件申請に基づいて原告に対してどのような内容の生活保護を付与するかは，本判決の拘束力に従い，被告相談所長が行う保護に関する新たな処分により確定し，これにより原告の損害の回復が図られるべきものである。原告に対する保護の内容を直ちに確定することはできないから，本件収容保護決定により原告主張の損害が生じたと認めることはできない。
（２）　本件各廃止決定による損害
前記のとおり，本件各廃止決定は，廃止決定通知書を作成交付しなかったという手続的瑕疵があるにとどまり，原告の保護辞退を理由として保護を廃止したことに違法はないというべきである。したがって，本件各廃止決定により保護を受けることができず，野宿生活を余儀なくされて精神的損害を被ったとする原告の主張は採用することができない。保護廃止決定通知書が作成交付されなかったことにより原告の権利，利益が侵害されたと認められないことは前記のとおりである。（３）　本件各廃止決定時における調査義務違反等による損害原告は，本件各廃止決定時に被告相談所長が調査義務，説明義務等を怠ったことにより，保護変更の要否等の決定を受ける法律上の利益及び生活保護受給権を侵害されたと主張する。
前記のとおり，被告相談所長は，更生施設である淀川寮及び自彊寮に対して，保護を委託している被保護者が退寮を希望した際にその事実を連絡するよう指導すべき注意義務を怠ったと認められるが，原告に対して居宅保護について説明しなかったことに注意義務違反があるとは認められない。そうすると，前記認定の事実関係の下において，仮に被告相談所長が原告の退寮希望の事実を知り，法２５条２項に基づく調査を行ったとしても，その結果，原告が居宅保護への保護変更を申請し，これに基づいて居宅保護への保護変更が行われたであろうとは認めがたいというべきである。したがって，被告相談所長の上記指導義務違反により原告の保護受給権や保護変更の要否等の決定を受ける法律上の利益が侵害されたと認めることはできない。
７　以上によると，原告が被告相談所長に対し，本件収容保護決定の取消しを求める請求は理由があるが，原告の被告大阪市に対する請求及び被告大阪府に対する請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　山下郁夫


平成１４年（行ケ）第１８０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月２０日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　ノバファーム　リサーチ（オーストラリア）ピーティ
ワイ　リミテッド
同訴訟代理人弁理士    小田島　平　吉
同                    深　浦　秀　夫同                    江　角　洋　治
被　　　　告　　　　　明治製菓株式会社
同訴訟代理人弁護士    飯　田　秀　郷
同                    栗　宇　一　樹同                    早稲本　和　徳同                    七　字　賢　彦同                    鈴　木　英　之
同訴訟代理人弁理士    久保田　藤　郎
同                    矢　野　裕　也
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第３５４９３号事件について平成１３年１２月７日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，発明の名称を「殺菌剤組成物」とする特許第１９８８２３４号（昭和６２年１２月１０日に出願（特願昭６２－３１０９６８号），平成７年１月１８日に出願公告（特公平７－２６４６号），平成７年１１月８日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１ないし３，弁論の全趣旨）。(2)　原告は，平成１１年９月１３日，本件特許について，これを無効とすることを求めて審判の請求をし，同請求は平成１１年審判第３５４９３号事件として特許庁に係属した。被告は，平成１３年６月２２日，特許庁に訂正請求書を提出し，本件特許について特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の一部を訂正することについて審判を請求した（甲１）。
(3)　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１３年１２月７日，上記訂正を認めるとした上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１３年１２月１９日に原告に送達された（甲１，弁論の全趣旨）。
２　本件発明の概要（甲２，４の(1)，(2)）
(1)　前記訂正前の発明の要旨は，設定登録時の明細書（甲２。以下「本件特許明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。【請求項１】ポビドンヨード0.2～30（w/v）％と，アニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％と，溶媒とを含有していることを特徴とする，殺菌剤組成物。【請求項２】アニオン系界面活性剤がジオクチルソジウムスルホサクシネート，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム及びラウリル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質であることを特徴とする，特許請求の範囲第１項に記載の殺菌剤組成物。
(2)　前記訂正後の発明の要旨は，訂正明細書（甲４の(2)。以下「本件訂正明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである（以下，この発明を「本件訂正発明」という。）。
【請求項１】殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみと，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％と，溶媒とからなる殺菌剤組成物。（なお，訂正前の請求項２は前記訂正により削除された。）３　本件審決の理由の要旨は，次のとおりである（甲１）。
(1)　訂正の適否
ア　本件特許明細書の特許請求の範囲に「【請求項１】ポビドンヨード0.2～30(w/v)％と，アニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％と，溶媒とを含有していることを特徴とする，殺菌剤組成物。」とあるのを，「【請求項１】殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみと，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％と，溶媒とからなる殺菌剤組成物。」と改める訂正（以下，この訂正を「訂正ａ」という。）は，殺菌剤組成物中の殺菌剤としての成分を「ポビドンヨード」に限定し，殺菌剤組成物中に必須の成分として配合する「アニオン系界面活性剤」の種類を特許請求の範囲第２項に記載された「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」に限定するものであることから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって，本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものである。
イ　その他の訂正事項も，特許請求の範囲の減縮を目的とするものか，あるいは明りょうでない記載の釈明，あるいは誤記の訂正を目的とするものであって，本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものである。ウ　また，これらの訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもない。
エ　そして，後記のとおり，訂正後における特許請求の範囲に記載された発明（本件訂正発明）は，特許出願の際独立して特許を受けることができるものである。
オ　したがって，特許法１３４条２項ただし書並びに同条５項において準用する同法１２６条２項及び３項（いずれの規定も平成６年法律１１６号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に適合する。
(2)　本件特許についての無効理由の有無
ア無効理由１について


(ア)　本件訂正発明と「WINICOVM.,'New   lowiodineproducts   basedonstabilizedPovidone-iodinesolution.'   In:Proceedingsof   the2ndInternational　Symposiumon   Povidone,Universityof   Kentucky,CollegeofPharmacy,Lexington,Kentucky,   U.S.A.,April12-15,   1987,Editedby    G.A.Digenisetal.:   p.57-64.(1987年8月13日　アメリカ合衆国，国会図書館受入れ)」（甲１５。以下「刊行物１」という。）に記載のものとを対比すると，両者は殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード約0.5又は5(w/v)％と，アニオン系界面活性剤であるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩約3～6又は約5～10(w/v)を含有する殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有し，かつ，アニオン系界面活性剤としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム，すなわち炭素原子数１２のラウリル基を有する物質を含有するものであるのに対して，刊行物１に記載のものは，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードに加えてヨウ素酸カリウムを含有し，かつ，アニオン系界面活性剤として含有するポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩におけるアルキル基の炭素原子数に関する記載がない点において相違する。したがって，本件訂正発明は刊行物１に記載されたものではない。(イ)　本件訂正発明は，「LAUTIERF.,'Iodinated   antiseptics.dermaltoxicityandconsequences   ofchroniccutaneous   applicationsonthe   thyroidfunctioninguinea-pigs.'   In:Proceedingsof   theInternational   SymposiumonPovidone,University   ofKentucky,College   ofPharmacy,Lexington,Kentucky,U.S.A.,April   17-20,1983,Edited   byG.A.   Digenisetal.:   p.326-333.(1983年9月28日　アメリカ合衆国，国会図書館受入れ)」（甲１４），米国特許第４,１３０,６　４０号明細書（甲１７），ＰＣＴの国際公開ＷＯ第８６／０５３５９号パンフレット（甲１８），米国特許第４,０２７,０８３号明細書（甲２１）の各刊行物に記載されたものではない。
イ　無効理由２について
(ア)　本件訂正発明と，刊行物１に記載のものは，上記ア(ア)で述べたとおり　の相違点を有する。そこで，この相違点を検討する。刊行物１には,ポビドンヨードとアニオン系界面活性剤を共存させると殺菌力が増強する点については何ら記載されていない。また，刊行物１には，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩を配合する殺菌剤組成物が記載されているものの，刊行物１に記載の組成物はポビドンヨードに加えて他の殺菌剤成分を含有するものである。そして，刊行物１に記載のポビドンヨードを含有する殺菌剤は他の殺菌剤成分であるヨウ素酸塩により安定化されたものであることから，この他の殺菌剤成分は，刊行物１に記載の殺菌剤組成物において必須の成分と認められる。すると，刊行物１に記載の組成物において必須の成分として配合された他の殺菌剤成分を除き，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有する組成物を得ることは，刊行物１の記載からは，当業者が容易に想到することができるものとは認められない。
これに対して，本件訂正発明は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみを含有するものに，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％を共存させることにより，優れた殺菌力を有するものである（本件訂正明細書２～６頁の殺菌力試験例１～３参照）。
そうしてみると，本件訂正発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて，その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(イ)本件訂正発明は，刊行物１のほか，甲１４，１６ないし２１に記載された発明に基づいても，その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
ウ無効理由３について
請求人（原告）は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合に如何なる殺菌力が得られるかについて，本件訂正明細書には何ら具体的な試験結果が示されていないので，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は特許法３６条３項（平成２年法律第３０号による改正前のもの。以下同じ。）に規定する要件を満たしていない旨の主張を行っている。しかし，本件訂正明細書２頁下から４行～３頁下から３行には，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物（処方７）が記載されており，これらの殺菌剤組成物を試料とし殺菌力に関する試験（殺菌力試験例１）を行った旨が記載されている。また，本件訂正明細書には，「本発明の目的は，有用な殺菌性物質であるポビドンヨードの殺菌力を更に向上させることにある。本発明者等は上記の目的を達成するために鋭意研究を重ねた結果，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの抗菌力が著しく増強するとの知見を得た。」（１頁下から７～３行），「本発明による殺菌剤組成物において，アニオン系界面活性剤としては，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質が用いられる。」（２頁１１～１３行）と記載されており，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，本件訂正発明におけるアニオン系界面活性剤の選択肢の１つとしてジオクチルソジウムスルホサクシネートと並列的に記載されている。すなわち，本件訂正発明においては，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムはジオクチルソジウムスルホサクシネートと同じように作用し，同等の結果が得られるものとして認識されているものと認められる。そして，ジオクチルソジウムスルホサクシネートとポビドンヨードの併用した場合の殺菌力試験の結果については，表１－ｂ（本件訂正明細書４頁）にジオクチルソジウムスルホサクシネート1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方例（処方６）の試験結果が，表２－ｂ（同５頁）にジオクチルソジウムスルホサクシネート0.25ｇ，0.5ｇ又は1.0ｇ，及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方例（処方２－１，処方２－２，処方２－３）の試験結果が，表３－ｂ（同６頁）にジオクチルソジウムスルホサクシネート0.025ｇ及びポビドンヨード1ｇを含有する殺菌剤組成物の処方例（処方３－３）の試験結果がそれぞれ記載されている。


このように，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムとポビドンヨードを併用した殺菌剤組成物は本件訂正明細書に「処方７」として記載されており，その殺菌力試験の方法が記載されており（殺菌力試験例１の記載参照），さらに，本件訂正発明においてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムと同じように作用し，同等の結果が得られるものとして認識されているジオクチルソジウムスルホサクシネートに関して，ポビドンヨードと併用した場合の殺菌力試験の結果が記載されていれば，当業者であれば，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する組成物の殺菌効果を追試することができるものと認められ，また，その結果に関しても，ジオクチルソジウムスルホサクシネートと併用した場合の効果の記載があれば，当業者が通常予想できるものと認められる。
そうしてみると，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の具体的な試験結果が明細書に記載されていなくとも，本件訂正発明の詳細な説明の記載は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成物について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているものと認められる。そして，乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特許（特公平７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認できる。
エ　むすび
以上のとおりであるから，原告の主張する理由及び提出した証拠方法によっては，本件特許を無効にすることはできない。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件審決の取消事由）
本件審決は，訂正の適否の判断を誤って（取消事由１）訂正を認容した上，本件訂正発明が，刊行物１に記載されたものではないとして新規性の判断を誤り（取消事由２），本件訂正発明が，刊行物１に記載された発明に基づいてその出願前に当業者が容易に発明をすることができたものとすることができないとして進歩性の判断を誤り（取消事由３），本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載がその記載要件を満たしていないのに，その要件を満たしている旨誤って判断した（取消事由４）ものであり，また，本件審決にはこれを取り消すべき手続上の瑕疵がある（取消事由５）ものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）
前記訂正前の特許請求の範囲の請求項１について訂正ａを認容した本件審決の判断は，誤りである。
(1)ア　訂正ａに係る訂正後の請求項１には，「殺菌剤の有効成分」という全く新しい概念が挿入されているが，「殺菌剤の有効成分」については，本件特許の昀初の願書に添付された明細書（甲３）にも，本件特許明細書（甲２）にも，何らの説明も記載されていない。
したがって，「殺菌剤の有効成分」という新たな概念を本件特許明細書の特許請求の範囲に挿入する訂正は，特許法１２６条１項のいずれの規定にも該当しない。
イ　また，かかる訂正は，特許請求の範囲に不明りょうな概念を加入することにより，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるから，特許法１２６条２項の規定に違反する。
ウ　同時にこの訂正は本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものでないから，特許法１２６条１項ただし書きの規定にも違反するものである。(2)　被告は，本件特許明細書には，「ポビドンヨード0.2～30(w/v)％を唯一の殺菌剤の有効成分とする記載しかないから，訂正ａは，本件特許明細書又は図面に記載した事項の範囲内であることは明らかである。」と述べているが，被告が主張する「ポビドンヨード・・・を唯一の殺菌剤の有効成分とする」という記載は本件特許明細書のどこにも見られない。
２　取消事由２（新規性の判断の誤り）
本件審決は，刊行物１の「殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，甲８の試験結果より殺菌成分と認められる。」と認定した上で，「本件訂正発明は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有し，かつ，アニオン系界面活性剤としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム，すなわち炭素原子数１２のラウリル基を有する物質を含有するものであるのに対して，刊行物１に記載のものは，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードに加えてヨウ素酸カリウムを含有し，かつ，アニオン系界面活性剤として含有するポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩におけるアルキル基の炭素原子数に関する記載がない点において相違する。」と認定し，「本件訂正発明は刊行物１に記載されたものではない」と判断したが，誤りである。
(1)　まず，本件審決は，刊行物１の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，甲８に記載の試験結果より殺菌成分であると認定するが，誤りである。
ア　甲８について
(ア)　甲８に記載の試験は，「試料」として，ヨウ化カリウム液，ヨウ化カ　リウムにヨウ素酸カリウムを加えた液の２つの試料についてしか殺菌力試験が行われていず，ヨウ素酸カリウムそのものについては，直接，何らの殺菌力試験も行われていない。
ヨウ素酸カリウムそのものについて殺菌力試験を行うことは本来可能であるにもかかわらず，ヨウ素酸カリウムについての直接の試験結果を何ら確認することなしに，殺菌成分と認められると結論した本件審決の認定は，その論旨自体からしても失当である。
(イ)　甲８に記載の試験は，被告の社内的なものであって，公的機関によって厳正・中立に行われたものではない。
また，甲８は，本件審判手続において，被告が平成１３年５月１５日付け意見書に添付して乙第６号証として提出したものであるが，原告は　これに対し意見を述べる機会を与えられなかったものである。
したがって，甲８を証拠として，上記のような認定を行うことは許されない。
イ　第三者機関である財団法人食品薬品安全センター秦野研究所の「ヨウ素酸カリウムの殺菌効果試験」（甲９），「ヨウ化カリウムの殺菌効果試験」（甲１０），「ヨウ化カリウム・ヨウ素酸カリウムの殺菌効果試験」（甲１１）の各試験結果によれば，ヨウ素酸カリウムが何ら殺菌力を有しないことは極めて明白である。


なお，被告は，甲１１の試験結果はｐＨを調整して試験すべきところを無調整で行ったことによる結果であって，この試験結果からヨウ素酸カリウムに殺菌力が認められないと結論づけることはできないなどと主張している。しかし，試験結果に影響を与える条件であれば試験結果の報告書にその旨明記されてしかるべきところ，甲８には設定されたｐＨに関する条件は何ら記載されていない。甲１１に記載の試験は，甲８に記載の試験と同じ条件で追試したものである。ウ　第三者機関である北里環境科学センターの報告書（甲２４）は，刊行物１に記載されている「手洗浄液の典型的な処方」（甲１５の５９頁１～２１行）及び「外科用洗浄液の典型的な処方」（同６０頁１３～３５行）のそれぞれについて，ヨウ素酸カリウムを添加した試料と添加しない試料を作り，ポビドンヨード製剤の殺菌力を調査したものであるが，この試験結果はいずれも十分な殺菌力を示し，殺菌力に何らの優劣の相違も認められていない。それ故，この試験結果によっても，ヨウ素酸カリウムが，何ら殺菌作用を有する物質ではないことは明らかである。
エ(ア)　被告は，この点に関し，ヨウ素酸カリウムを単独で使用した場合に，　殺菌作用が得られると主張しているのではないとした上，ヨウ素酸カリウムはヨウ素イオンを生成するヨウ化カリウムやポビドンヨードと共存したときは，下記式(1)で明らかなとおり殺菌剤であるヨウ素を生成するものであり，したがってヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分である旨主張する。５Ｉ－＋ＩＯ３－   ＋６Ｈ＋　→　３Ｉ２＋   ３Ｈ２Ｏ　(1)(イ)　しかし，本件審決は，「これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，乙第６号証（本訴甲８）として提出された試験結果より殺菌成分と認められる」と認定しているのであって，この認定を素直に読めば，ヨウ素酸カリウムそのものが殺菌剤であると認定していることは極めて明らかであり，被告の主張はこれに反するものである。
(ウ)　また，被告の論旨自体，ヨウ素が殺菌剤であり，ヨウ素酸カリウム自体は殺菌剤ではないことをいうものである。上記式(1)に記載されるようにヨウ素酸カリウムは，ヨウ素イオンの酸化剤として作用しているだけである。なお，同じく遊離ヨウ素を生じるものであっても，ポビドンヨードは殺菌成分であるが，ヨウ素酸カリウムは殺菌成分ではない。すなわち，ポビドンヨードにはヨウ素が複合体として含まれており，水溶液中ではヨウ素が遊離するものであり，一方，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合液は，上記式(1)に示すとおり，化学反応によりヨウ素（Ｉ２）を生成しているもの，つまりヨウ素が存在しない状態からヨウ素を生成しているものである。「遊離するもの」と「生成するもの」とでは根本的に異なるものである。
オ　したがって，刊行物１に記載された「手洗浄液の典型的な処方」及び「外科用洗浄液の典型的な処方」について，これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，甲８として提出された試験結果より殺菌成分と認められるとした本件審決の認定は重大な誤りを犯したものである。
(2)　次に，本件審決は，刊行物１には，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩のアルキル基の炭素原子数に関する記載がないと認定するが，誤りである。
アニオン系界面活性剤であるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが使用されることは，当業者において本件特許の出願前に周知であり，かつ，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムがポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩として典型的で代表的なものであったといえる。
そして，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，炭素数１２のラウリル基のみを含有しているものをいうのではなく，炭素数１２のラウリル基を中心とし，他の炭素数を有するアルキル基をも含有するポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが，刊行物１において「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩」と総称されているのであるから，刊行物１に記載されたポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムと同じものである。
したがって，刊行物１には「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩のアルキル基の炭素原子数に関する記載がない」とした本件審決の認定は誤りである。
(3)　被告は，本件訂正発明に係るものは刊行物１に記載されたものとは使用目的，成分ないし処方，作用効果において異なるものである旨主張する。しかし，刊行物１に記載された「殺菌手洗浄液」及び「外科用洗浄液」は，まさしく本件訂正発明で言う殺菌剤組成物であり，両者の使用目的になんらの相違もない。
また，組成が異なるものではないことは前記したとおりである。そして，本件訂正発明は，遊離ヨウ素の濃度を増加させないでポビドンヨードの殺菌力を高めることを可能にしたものであると述べているが，本件訂正明細書には「遊離沃素測定試験例」という項目が見られるものの，本件訂正発明の本質が遊離ヨウ素の濃度を増加させないでポビドンヨードの殺菌力を高めることを可能にしたものである，などというようなことは何ら記載されていないし，その事実を立証するようなデータは全く記載されていない。
したがって，本件審決の「本件訂正発明は甲第２号証（刊行物１（本訴甲１５））に記載されたものではない」とする判断は，誤りである。
３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）
本件審決は，刊行物１に記載の「ポビドンヨードを含有する殺菌剤は他の殺菌剤成分であるヨウ素酸塩により安定化されたもの・・・であることから，これらの他の殺菌剤成分はいずれも刊行物１・・・に記載の殺菌剤組成物において必須の成分と認められる。」と認定し，この認定に基づいて，「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有する組成物を得ることは，刊行物１・・・の記載からは，当業者が容易に想到することができるものとは認められない。」と判断するが，誤りである。
(1)　ヨウ素酸カリウムは何らの殺菌力を有するものではなく，殺菌成分には該当しないことは，取消事由２で詳述したとおりであるから，ヨウ素酸カリウムを「他の殺菌成分」であるとの認定に基づく上記判断もまた誤りである。(2)　ヨウ素酸カリウムは殺菌成分ではないから，刊行物１には，事実として，殺菌剤としてポビドンヨードと，陰イオン界面活性剤から成る殺菌剤組成物が開示されており，本件特許の出願日当時，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが陰イオン界面活性剤として作用することは当業者に周知のものであった。
しかして，界面活性剤がポビドンヨードの殺菌作用を高めることは甲１７（１欄５５～６０行）にも記載されており，刊行物１の記載から本件訂正発明に係る殺菌剤組成物を考え出すことは同業者であれば容易に想到できたことというべきである（甲２５の鑑定書参照）。


(3)　「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有する組成物を得ることは，刊行物１の記載からは，当業者が容易に想到することができるものとは認められない」とした本件審決は，明らかに誤りである。
４　取消事由４（発明の詳細な説明の記載要件の判断の誤り）(1)　本件審決は，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の具体的な試験結果が明細書に記載されていなくとも，本件訂正発明の詳細な説明の記載は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成物について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているものと認められる。」と判断するが，誤りである。
ア　本件訂正明細書には「処方７」（ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物）を試料とし殺菌効果に関する試験を行ったことは何ら記載されていない。本件訂正明細書には「本発明による殺菌剤組成物（処方例５及び６）の抗菌力は他の殺菌剤組成物と比較して著しく優れていることが判明した。」と記載され，「処方７」については殺菌効果に関する試験が行われた痕跡は全くない。
したがって，本件訂正明細書の記載に基づいて，ポビドンヨードとともにポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを使用した場合の殺菌効果を論ずる余地は全くない。
イ　本件審決は，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，本件訂正発明におけるアニオン系界面活性剤の選択肢の１つとしてジオクチルソジウムスルホサクシネートと並列的に記載されている。すなわち，本件訂正発明においては，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムはジオクチルソジウムスルホサクシネートと同じように作用し，同等の結果が得られるものとして認識されているものと認められる。・・・同等の結果が得られるものとして認識されているジオクチルソジウムスルホサクシネートに関して，ポビドンヨードと併用した場合の殺菌力試験の結果が記載されていれば，当業者であれば，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する組成物の殺菌効果を追試することができるものと認められ，また，その結果に関しても，ジオクチルソジウムスルホサクシネートと併用した場合の効果の記載があれば，当業者が通常予想できるものと認められる。」との各認定を根拠に上記判断をしたものであるが，これらの認定は誤りである。単に，「並列的に記載されている」からという理由のみで，「同等の結果が得られるものとして認識されている」などという結論を導く余地は全くあり得ない。本件訂正明細書に記載されている「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」は，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」とは，化学構造が全く異なる物質であるから，その一方から他方の効果を類推することは不可能である。
ウ　被告は，発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載されていなければ当業者にとって当該発明の実施が困難である場合を別にして，発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載されていないからといって直ちに特許法３６条３項の要件を欠くことになるわけではないとして，東京高裁昭和５５年１２月２５日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集１２巻２号７４２頁の裁判例を引用している。
しかしながら，引用された裁判例の対象となっている化学物質は，効果の存在が確証されている物質とその化学構造はほぼ同じで，末端の一部の置換基が異なっているものにすぎない。しかるに，本件訂正発明の場合は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，ジオクチルソジウムスルホサクシネートとは化学構造が顕著に異なり，したがって化学的性質も大きく異なるものであるから，引用された裁判例とは事案が全く異なるのである。ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，ジオクチルソジウムスルホサクシネートとは構造式が大きく異なり，当然，作用，働き，効果等が相違するものであるから，ジオクチルソジウムスルホサクシネートの試験結果から，直ちにポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが同じ効果を持つと類推することは，困難というべきである。
エ　本件訂正発明は，ポビドンヨードのみと，特に選択的にポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを用いると殺菌効果が著しく増強するという，まさに，選択発明に該当するものであるから，かような特定の選択発明が特許要件を充足するといい得るためには，先ず第１に，かような特定の選択発明が本件訂正明細書に開示されていなければならないことはいうまでもない。しかるに，本件訂正明細書には，本件訂正発明の特定の組み合わせの効果が全く開示されていないのである。
オ　したがって，本件訂正明細書は，当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されているものと認められるとの本件審決の認定判断は，誤りである。
(2)　本件訂正明細書における発明の詳細な説明の記載要件の具備に関し，本件審決は，「乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特許（特公平７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤　組成物の処方（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認できる」と判断しているが，誤りである。
ア　本件審判請求事件において被請求人である被告が乙第４号証（本訴甲７）を提出したのは，その本件審判手続中である。甲７記載の試験結果は本件特許の出願後の事実であって，本件訂正発明が特許要件を充足することを何ら立証する資料ではない。にもかかわらず，上記事件の審判官がこれを上記出願時の実施例と同等の事実として取り扱ったのは妥当でない。
イ　第三者機関である食品薬品安全センター秦野研究所において行われた追試試験結果（甲１２）によれば，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することを確認できる事実は全く得られない。
被告は，甲１２記載の試験は，初発菌数が比較的低いために，試験液中で試験菌が死滅し生菌がない結果を招いたものである旨主張している。しかし，甲１２記載の試験における初発菌数はこの種の試験として極めて妥当な条件に該当し，何ら非難されるべきものではない。このように適切な条件設定の下に行われた甲１２記載の試験結果に基づいて殺菌力増強効果が認められなかったということは，本件訂正発明の効果が再現されなかったということにほかならない。
ウ　乙９記載の試験は，被告の社内で行ったものである甲７記載の試験を第三者機関で追試するというのが目的であったはずであるのに，乙９記載の試験は甲７記載の試験と同じ条件下で行われておらず，特に添加菌数を操作しているものである。しかも，甲７記載の試験結果を乙９の試験結果と比較すると，両者は相違しており，明らかに再現性がないことが認められる。
エ　したがって，甲７記載の試験結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することが確認できるということはできない。


(3)　以上のとおりであるから，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成物について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているものと認められるとした本件審決の認定判断は，誤りである。
５　取消事由５（手続違反）
本件審判手続において，審判官は，本件審判手続中に被告から提出された証拠を本件審決の基礎と採用したが，上記証拠を採用するにあたり，上記証拠が提出されたことを原告に通知せず，これに対して意見を述べる機会を与えなかった。したがって，本件審決にはこれを取り消すべき手続上の瑕疵がある。(1)　特許の無効審判制度における事件の審理は，通常の裁判手続の第１審にあたるものを，その事件の専門性に鑑みて，専門的技術的行政機関である特許庁で，民事訴訟類似の準司法的な手続を経て行れるものであるから，その手続は民事訴訟法にのっとり，厳格かつ公平な審理が行われなくてはならない。民事訴訟法２条では「裁判所は，民事訴訟が公正かつ迅速に行われるように努め，当事者は，信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない。」とされている。言うまでもなく，証拠調は，事実認定の基礎となるものであり，審決や判決の基礎となるものであるから，両当事者に公平に証拠が提示され，これに対し意見を陳述する機会が与えられなくてはならない。
(2)　本件審決は「そして，乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特許（特公平７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認できる」と認定している。また，本件審決は，刊行物１について，「これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，乙第６号証（本訴甲８）として提出された試験結果より殺菌成分と認められる」と認定している。本件審決が採用した上記乙第４号証（本訴甲７）と乙第６号証（本訴甲８）は被告が平成１３年５月１５日付けの意見書に添付し他の証拠とともに特許庁に提出したもののようであるが，これらの証拠書類については審判請求人に一切事前に通知されることなく，弁駁の機会も与えられていない。これらの証拠書類は本件審決の結論を導く上で大きな役割を果たしているにもかかわらず，その試験内容と結果は到底正当なものであるとは言えないものである。
もし，本件審決前に原告に送付されていれば，原告は本訴で述べた如き主張を当然することができたのに，原告はその機会を奪われたものである。(3)　この点に関し，被告は，原告は本件審判手続において一件記録を閲覧しているから，上記各書証を本件審決前に送達してその内容を知らしめる手続をとらなくても，本件審判手続を違法ということはできない旨主張している。しかしながら，書類閲覧は審判の経緯を見るためにしたものであって，これによって書類の送達や意見を述べる機会の保障という目的が達成されるのであれば，当事者に書類を送達して同書類の記載内容に対して反論の機会を与える必要は一切いらないことになってしまう。被告の主張は，失当である。(4)　以上のとおり，本件審判手続においては，両当事者に公平に主張・立証の機会が与えられたものとは到底いえず，したがって，本件審判手続には重大な瑕疵がある。
（被告の反論）
本件審決には原告が主張する取消事由は存在せず，本件審決の認定判断に誤りはなく，また，本件審決にこれを取り消すべき手続上の瑕疵はない。１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について本件訂正発明が，他の成分を殺菌剤の有効成分として含有した殺菌剤組成物を含まないことは明らかであるから，訂正ａに係る訂正により特許請求の範囲が減縮されていることは明らかである。
そして，本件特許明細書には，ポビドンヨード0.2～30(w/v)％を唯一の殺菌剤の有効成分とする記載しかないから，訂正ａは，本件特許明細書又は図面に記載した事項の範囲内であることは明らかである。
原告は，訂正ａに係る訂正後の特許請求の範囲に記載の「殺菌剤の有効成分」という用語が，新しい概念であるから，訂正ａは新規事項の追加である旨主張するが，新規事項の追加であるか否かは，「用語」や「概念」が追加されたか否かではなく，かかる訂正によって特許請求の範囲に記載された発明が，本件特許明細書に過不足なく記載されているか否かで決せられるべきものである。さらに，殺菌剤の有効成分なる概念が不明瞭であるとの原告の主張は，全く根拠がなく，また，それ故に，訂正ａが，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるとの原告の主張は，全く理由がない。
２　取消事由２（新規性の判断の誤り）について
(1)　刊行物１の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムが殺菌成分であるこ
とについて
ア　原告は，ヨウ素酸カリウム単独での殺菌作用を論じるが，被告は，ヨウ素イオンと混合したときに殺菌剤の有効成分（殺菌成分）と評価できるものと主張するものであり，原告は，被告の主張及び本件審決の認定判断を誤解している。ヨウ素酸カリウムは前記（原告の主張する本件審決の取消事由）２(1)エ記載の式(1)により，ヨウ素イオン存在下で殺菌剤であるヨウ素を生成するものである。また文献（乙７）にも殺菌剤と記載されているから，殺菌成分ということができるのである。
イ　甲１１記載の試験において，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合液について，殺菌効果は認められないとの試験結果が得られているが，一般に，ヨウ素酸イオンとヨウ素イオンから遊離ヨウ素が生成する反応は，低いｐＨにおいては非常に早く進行し，ｐＨが７以上になるとほとんど起こらなくなることが知られており（乙８の３頁右上欄～左下欄），乙６記載の試験結果は，この公知の事実を反映している。
甲１１記載の殺菌試験においては，ｐＨを調整しない滅菌蒸留水中で行われ，かつ試験液の調製直後であったため，ヨウ素の生成が少なく殺菌効果が観察されなかったものと考えられる。当業者の常識に従ってｐＨを調整して試験すべきところを無調整で行った甲１１記載の試験によっては，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合液について，殺菌効果が認められないと結論づけることはできない。
ウ　原告は，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合溶液で殺菌作用があったとしても，ヨウ素が殺菌剤の本体であって，ヨウ素酸カリウム自体は殺菌剤ではないと主張する。


しかしながら，殺菌剤の本体でなければ殺菌剤の有効成分といわないとするならば，ポビドンヨードは殺菌剤ということができず，化学常識に反することとなる。すなわち，ポビドンヨードが殺菌剤であることは化学常識であるが，このものは下記の式(2)のとおり，ヨウ素とポリビニルピロリドンとで形成される水溶性の複合体であり，水溶液中で生成するヨウ素が殺菌剤の本体なのである。←ＰＶＰ・ｎＨＩ３→ＰＶＰ＋ｎＩ２＋ｎＩ－＋ｎＨ＋　(2)（ＰＶＰは，ポリビニルピロリドンを表す。）
ヨウ素酸カリウムはヨウ素イオンと共存したときは，ヨウ素酸カリウムに由来して，典型的な殺菌剤であるヨウ素を生成するのであるから，ヨウ素酸カリウムもまた殺菌剤の有効成分といえるのである。
エ　原告は，甲２４記載の試験結果において，ヨウ素酸カリウムを添加した処方のポビドンヨード製剤と，ヨウ素酸カリウムを何ら添加しない処方のポビドンヨード製剤とは，いずれも十分な殺菌効果を示し，殺菌効果に何らの優劣の相違も認められないから，ヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分ではないと主張している。
しかし，本件訂正発明は，従来のポビドンヨード製剤の殺菌力増強が，遊離ヨウ素の濃度を高める方法でなされていることに鑑み，遊離ヨウ素の濃度を増加させないでポビドンヨードの殺菌効果を高めるものとして成立しているのであって，両者の殺菌効果が同等である，との原告が主張する事実こそ，本件訂正発明の優れた効果を示すものである。原告の上記主張は全く理由がない。オ　したがって，刊行物１記載の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムが殺菌成分であるとした本件審決の認定判断に誤りはない。(2)　ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩のアルキル基の炭素原子数に
関する記載がないことについて
ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩は，異なるアルキル基を有するこの種類の界面活性剤の総称であり，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩（アルキル基の炭素原子数１２のもの）などの特定の炭素原子数アルキル基の界面活性剤を意味するものではない。
文献に，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩を使用した洗浄剤が知られていたとしても，刊行物１記載のポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩は，アルキル基の炭素原子数を特定したものではなく，本件訂正発明に係る炭素原子数１２のラウリル基を有するポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩とは相違する。
したがって，この点に関する本件審決の認定に誤りはない。(3)　そもそも，本件訂正発明に係る組成物と刊行物１に記載された組成物とは使用目的，成分ないし処方，作用効果が根本的に異なるものであって，別異の組成物であるから，本件訂正発明は新規性を有するものである。
３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
(1)　原告の主張は，ヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分ではないことを前提にしたものであるが，既に述べたとおり，原告の主張の前提である「ヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分ではない。」ということ自体が誤りである。この点において，原告の主張はその根拠を欠くものである。
(2)　本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの殺菌力が著しく増強するとの新たな知見に基づくものである。刊行物１に記載された処方は，ポビドンヨードに加えて，ヨウ素酸カリウムを含有するものであり，ヨウ素酸カリウムに由来するヨウ素が生成するから，ポビドンヨードのみが存在する場合に比較して，遊離ヨウ素の濃度を増加させることになる。この意味で，刊行物１に記載された処方は，従来技術による遊離ヨウ素の濃度を高めて殺菌力を増強するものでしかない。遊離ヨウ素の濃度を増加させないでポビドンヨードの殺菌効果を高めることを本旨とする本件訂正発明とは全く異なるものである。
甲１４，甲１６ないし甲２１に記載された発明にも，本件訂正発明の上記技術思想の開示，示唆はない。
４　取消事由４（発明の詳細な説明の記載要件の判断の誤り）について(1)　ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の殺菌剤組成物についての発明の詳細な説明の記載要件についてア　特許法３６条３項は，明細書の記載が当業者をして当該発明の実施を容易に可能ならしめる程度のものであることを要求するにとどまるものであるから，当該発明の効果の存在を確証するに足る実験データが記載されていなければ当業者にとって当該発明の実施が困難である（本件訂正発明の場合，殺菌効果がない。）場合を別にして，発明の効果の存在を確証するに足る実験データが記載されていないからといって，直ちに同条項の要件を欠くことになるわけではない（東京高裁昭和５５年１２月２５日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集１２巻２号７４２頁）。
本件訂正発明に関しても，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用したものが殺菌効果を有しないことが明らかである場合を除き，本件訂正明細書に記載の「処方７」（ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物）についての殺菌効果に関するデータが記載されていないからといって，同明細書の記載が特許法３６条３項の規定に違反することはないというべきである。本件の場合，ポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用したものについて殺菌効果に関するデータが記載されていなければ，当業者にとって本件訂正発明の実施が困難であるという事情は全く存在しない。
したがって，原告の主張は，主張自体失当といわざるを得ない。イ　原告は，本件訂正発明が，アニオン系界面活性剤のうちジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択されたアニオン系界面活性剤をポビドンヨードと組み合わせることにより，その殺菌効果が著しく増強することを見いだした選択発明であるとする以上，その効果が確認されなくてはならないなどと主張するが，本件訂正発明は，ポビドンヨードの殺菌効果が著しく増強するといった作用効果を奏するようにすることを目的とするものでは全くない。原告の上記主張は，被告の主張を誤解したものであり，その主張自体が失当である。
本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤の存在によって，遊離ヨウ素がより多くの標的部位（微生物表面）に到達しやすくなるとの知見を得たことに基づき成立したものであり，この点で，進歩性があるのである。ところが，訂正前の特許請求の範囲のままでは，前記の進歩性はあるが刊行物１のような先行技術と一部重複するために新規性がないとされる可能性があったため，重複部分を除外するために訂正を行ったものである。
以上の次第であるから，選択的にジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを用いると殺菌効果が著しく増強する効果を明細書に記載しなければならないとする原告の主張は全く理由がない。


(2)　甲７記載の殺菌力試験の結果より，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」を配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物が優れた殺菌力を有す
ることが確認できるかについて
ア　甲１２記載の試験では，ポビドンヨードのみの場合とポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した場合のいずれについても，生菌数を寒天培地上で検出できなかった結果を示している。しかし，両者の殺菌効果の比較をする試験において，少なくとも，ポビドンヨードのみを含有する試験液の場合には，その結果において生菌数が検出できる必要があるのであって，そのための条件を設定して，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する試験液の殺菌効果を測定すべきものである。試験結果として生菌数を比較できないこととなるような試験は，その試験条件が不適切であるといわざるを得ず，到底参考にならない。イ　被告は，第三者機関である日本食品分析センターに依頼して，ポビドンヨードのみ及び本件訂正明細書記載の「処方７」の組成物について，甲７記載のものも含めた４種類の添加菌数を設定して試験を行った。その試験の結果（乙９），同じ添加菌数で比較すると，何れも，ポビドンヨードのみの試験液よりポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する試験液の殺菌効果が勝ることが裏付けられた。
そして，甲７記載の試験結果と同じオーダーの添加菌数の結果とは整合するものであって，乙９記載の試験結果が再現性がないという原告の主張は，根拠がない。
なお，この試験において，添加菌数を減少させた場合には，両試験液での生菌数が少なくなり，殺菌効果に差異が認められなくなる傾向にあることが分かった。このことは，甲１２記載の試験においては，菌数が過少で不適切であったことを示すものである。
ウ　原告は，甲７（審判乙第４号証）が提出されたのは，本件審判手続中であり，甲７に記載の試験結果は本件特許の出願後の事実であって，本件訂正明細書が特許要件を充足することを何ら立証する資料ではない旨主張する。前記のとおり，本件訂正明細書記載の上記「処方７」についての殺菌効果に関するデータが記載されていなければ，当業者にとって本件訂正発明の実施が困難になるわけではないから，特許法３６条３項所定の要件の具備という観点において，上記「処方７」に関するデータの記載は，必須ではない。甲７記載の試験結果及び本件訴訟において被告が提出した乙９記載の試験結果は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明が特許法３６条３項所定の要件を具備するために絶対に必要というわけではないが，念のために提出したものである。
上記のとおり，甲７記載の上記「処方７」に関するデータは，必ずしも当業者が本件訂正発明の実施を行うに当たって必要不可欠というわけではないから，上記データの提出時期を論じること自体意味がない。原告の上記主張は失当である。
(3)　したがって，本件審決を取り消すべき事由４に関する原告の主張も理由がない。
５　取消事由５（手続違反）について
(1)　本件審判手続において提出された甲８（審判乙第６号証）等の証拠については，法律上，送達が必要な書類とはされておらず，それらが原告に送達されたのが本件審決の日以降であったとしても，手続的に違法な問題が生じるわけではない。
(2)　甲８（審判乙第６号証）は，被告が平成１３年５月１５日付けの意見書に添付の証拠方法として提出したものであるところ，原告は，一件記録を検討した上で，平成１３年１０月１８日付けの審判事件第２弁駁書において，被告の上記意見書の内容をも踏まえた上で，反論を行っている。このように，自ら記録を検討し，反論しておきながら，意見を述べる機会が与えられなかったなどと主張するのは，背理であり，原告の主張は，考慮に値しない。
(3)　いずれにしても，本件審判手続に本件審決の結論に影響を与えるような瑕疵がないことは明白であり，かつ，意見を述べる機会を与えられなかったとの原告の主張自体，事実に反するといわざるを得ない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について原告は，訂正ａ（本件特許明細書の特許請求の範囲に【請求項１】ポビドンヨード0.2～30（w/v）％と，アニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％と，溶媒とを含有していることを特徴とする，殺菌剤組成物。」とあるのを，「【請求項１】殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみと，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％と，溶媒とからなる殺菌剤組成物。」と改める訂正）を認めた本件審決は，「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみ」と改める訂正を認容した点において，誤りである旨主張する。そこで，以下検討する。(1)　本件特許明細書（甲２）には，「殺菌剤の有効成分」という用語自体は用いられてはいない。
ところで「殺菌」とは「有害微生物を死滅させること」（乙１の１０３頁）である。殺菌剤のうち２以上の成分を含む殺菌剤（このものを「殺菌剤組成物」という。）においては，その成分に少なくとも「殺菌」成分，すなわち「有害微生物を死滅させる」作用効果を有する成分が存在することは当然である。この殺菌剤組成物中の「殺菌の作用効果を有する成分」は，殺菌剤組成物（上位概念では「殺菌剤」）の有効成分と言い換えることができ，この成分を「殺菌剤の有効成分」なる用語を用いて表現することは，何ら新しい概念を導入することでも，曖昧な概念を挿入するものでもないというべきである。


(2)　訂正ａにおいて，本件特許明細書の特許請求の範囲の【請求項１】に「ポビドンヨード0.2～30(w/v)％と，」とあるのを「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることによって，本件訂正発明は，本件特許明細書の請求項１に記載される発明に含まれる，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード以外の他の殺菌剤の成分を含有する場合が除外されることになる。したがって，訂正ａにおいて，上記のとおり「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることは，特許法１３４条２項ただし書き１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものであると認められる。(3)　本件特許明細書に，ポビドンヨード0.2～30(w/v)％を唯一の殺菌剤の有効成分とすることが記載されていることは，例えば処方６の記載から明らかであるから，上記のとおり，訂正ａにおいて「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることは，本件特許明細書又は図面にそれぞれ記載した事項の範囲内であると認められる。したがって，訂正ａの上記訂正は，特許法１３４条２項ただし書の規定に違反するものではない。
(4)　殺菌剤の有効成分なる概念が不明りょうであるとの原告の主張に根拠がないことは前示のとおりである。
したがって，訂正ａにおいて，上記のとおり「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることが実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるとする原告の主張は，理由がない。(5)　以上のとおりであるから，訂正ａにおいて，上記のとおり，「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることを認容した本件審決の判断に，誤りはない。
２　取消事由２（新規性の判断の誤り）について
(1)ア　刊行物１（甲１５）の「殺菌手洗浄液」と題する項には以下の記載がある。
(ア)ヨードで安定化された殺菌性ヨード手洗浄液は，現在アメリカ合衆国及びヨーロッパで市販されている。殆どの処方は，0.05％のヨードを供給する，0.5％ポビドンヨードに基づいている。この量の２倍及びこの　量の１．５倍を含有する市販品もまた入手することができる。例えば，殺菌というような製品の説明表示をするためには，多くの場合，微生物学的なテストをパスしなければならない。各国とも，その国独自の必要条件がある（５８頁１７～２３行，翻訳文１頁１７行～２頁２行）。
(イ)　「0.5％ポビドンヨード手洗浄液の典型的な処方
成分　　　　　　　　　　　　　　　量(％w/w）
ポビドンヨード　　　　　　   　　0.50％
アニオン洗剤１（１００％基準）　　3～6％
泡安定剤２　　　　　　　　　　　　0～3％
緩衝剤３　　　　　　　　　　　　　0.1～1％
粘度形成剤４　　　　　　　　　　　0～1％
ヨウ素酸カリウム　　　　　　　　0.05～0.20％水　　　　　　　　　　　　　　　100％にする１．典型的なアニオン洗剤はラウリル硫酸アンモニウム，硫酸化したアルキルエトキシレート及び硫酸化したノニルフェノールエトキシレートである。」（５９頁１～１１行，翻訳文２頁５～１６行）(ウ)　「５％ポビドンヨード外科用洗浄液の典型的な処方
成分　　　　　　　　　　　　　量(％w/w）
ポビドンヨード　　　　　　　　　5.0％
アニオン洗剤１（１００％基準）　5～15％
非イオン洗剤２　　　　　　　　　0～10％
泡安定剤３　　　　　　　　　　　0～4％
緩衝剤４　　　　　　　　　　      0.1～1％
粘度形成剤５　　　　　　　　　　0～２％
ヨウ素酸カリウム　　　　　       0.05～0.25％水　　　　　　　　　　　　　　   100％にする１．典型的なアニオン洗剤は硫酸化したアルキルエトキシレート及び硫酸化したノニルフェノールエトキシレートを含む。」（６０頁１３～２４行，翻訳文３頁２～１３行）
（なお，翻訳文における「ヨウ化カリ」（２頁１２行目及び３頁１０行目）の記載は，弁論の全趣旨からみて「ヨウ素酸カリウム」の誤記であることは明らかであるから，そのように読み替えた。）
イ　本件訂正発明と刊行物１（甲１５）に記載されたこれらの処方を対比すると，両者は殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード約0.5又は5(w/v)％と，アニオン系界面活性剤であるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩約3～6又は約5～10(w/v)％を含有する殺菌剤組成物である点で一致することは明らかであり，この点は本件審決の認定するとおりである。


(2)　原告は，本件審決は，①刊行物１記載の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムを殺菌成分であると誤って認定したことにより，刊行物１記載のものは，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのほかヨウ素酸カリウムを含有するものであると誤って認定し，②刊行物１に記載のものは，アニオン系界面活性剤として含有するポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩におけるアルキル基の炭素原子数に関する記載がない点において本件訂正発明と相違すると誤って認定したことにより，本件訂正発明は刊行物１に記載されたものではないと誤った判断したものであると主張する。そこで，以下検討する。
ア　刊行物１記載の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムを殺菌成分で
あるとした本件審決の認定について
(ア)　証拠（甲８ないし１０，甲２２ないし２５及び乙６。いずれも試験結　果を記載したものであり，甲８を除くその余の書証に記載の試験は，その作成者及び弁論の全趣旨から，いずれも第三者機関により実施されたものであると認められる。）によれば，次の事実が認められる。
ａ　ヨウ素酸カリウム水溶液には，調製直後及び３日後において，殺菌効果は認められない（甲９）。
ｂ　ヨウ化カリウム水溶液には，調製直後及び３日後において，殺菌効果は認められない（甲１０）。
ｃ　ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合水溶液
①　ｐＨを調整しない水溶液
調製５分後の試験液を使用した場合，経過時間が１分までは殺菌効果は認められないが，経過時間が３０分，６０分において，８種類の菌のうち半数の菌種について殺菌効果が認められる。また，調整後３日間保存した試験液を使用した場合，経過時間が１分までに，上記８種類の菌のうち２ないし４の菌種についてのみ殺菌効果が認められ，経過時間が３０分，６０分において，上記８種類の菌のうち６の菌種について殺菌効果が認められる。そして，いずれの試験液についても経過時間が３０分より６０分の方が，さらに，調製５分後の試験液よりも調整後３日間保存した試験液の方が，それぞれ殺菌効果が大きいことが認められる（乙６の試験液①，②）。
②　酸性に調整した水溶液
調製５分後のｐＨ４以下に調整した試験液を使用した場合，経過時間が１分以内に殺菌効果が認められる。調製５分後のｐＨ５に調整した試験液を使用した場合，経過時間が１分までに，上記８種類の菌のうち６種類については殺菌効果が認められ，経過時間が３０分までには上記全ての菌種について殺菌効果が認められる（乙６の試験液③，⑤，甲２２の試験溶液３－１，３－２，３－３）。菌種により差がみられるものの，ｐＨ５の溶液よりｐＨ４の試験液の方が殺菌効果が大きいことが認められる（乙６の試験液③，⑤）。試験中に遊離ヨウ素が生成していることが認められる（甲２３の試験溶液３－１，３－２，３－３。なお，甲２５の「第３　理由」の「１）鑑定事項１）について」を参照）。ｄ　ヨウ素酸カリウム及びポビドンヨードの混合水溶液には，殺菌効果が認められる（甲２４の処方１，３，６，８）。
(イ)　以上の試験結果から，ヨウ素酸カリウム又はヨウ化カリウムを単独で含む水溶液には殺菌効果は認められないが，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムを混合した水溶液は，酸性のものは溶液調製後直ちに，ｐＨを調整していないものは溶液を調製して一定時間が経過すると，殺菌効果を有すること，及び酸性溶液においては遊離ヨウ素が生成することが確認されている，ということができる。そして，証拠（乙８）によれば，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムを混合した酸性水溶液において遊離ヨウ素が生成する反応式は，下記の式(1)で表されるものであると認められる（同３頁右上欄末行）。
５Ｉ－＋ＩＯ3
－＋６Ｈ＋　　→　３Ｉ2＋３Ｈ2Ｏ　(1)
そうすると，ヨウ素酸カリウムは遊離ヨウ素の原料物質ということができる。
(ウ)　一方，ポビドンヨードが殺菌剤であり，殺菌剤組成物においてポビドンヨードが殺菌成分であることは，当事者間に争いがない。そして，殺菌剤組成物における殺菌成分は「殺菌剤の有効成分」と言い換えることができることは前記１に説示したとおりであるところ，証拠（乙４Ｃ－２６８７・５～１０行）によれば，ポビドンヨードは，水溶液（水との組成物。殺菌剤組成物である。）中で下記の式(2)で表される平衡状態となり，遊離ヨウ素を生成するものと認められる。
→ＰＶＰ・ｎＨＩ３　←ＰＶＰ＋ｎＩ２＋ｎＩ－＋ｎＨ＋　(2)（ＰＶＰは，ポリビニルピロリドンを表す。）
そうすると，ポビドンヨードは遊離ヨウ素の原料物質ということができる。
ところで，ポビドンヨードの殺菌作用は，ポビドンヨード自体が菌に作用することによるものではなく，ポビドンヨードを含有する溶液中において生成する遊離ヨウ素が菌に作用することによるものである（このことは当事者間に争いがない。）。
(エ)　上記(ウ)に説示したところから明らかなとおり，遊離ヨウ素のように菌　に直接作用する物質ばかりではなく，そのような物質を殺菌剤組成物中において生成する原料物質もまた殺菌剤の有効成分であると認められるべきである遊離ヨウ素の原料物質であるという点においては，ポビドンヨードを含有する溶液におけるポビドンヨードも，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合した水溶液におけるヨウ素酸カリウムも，同じであるから，ポビドンヨードと同様に，ヨウ素酸カリウムは，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合した水溶液である殺菌剤組成物の殺菌剤の有効成分ということができる。そして，ポビドンヨード及びヨウ素酸カリウムを含む水溶液（殺菌剤組成物）中において，ポビドンヨードは，上記式(2)で表される平衡状態で存在し，その水溶液中にはヨウ素イオンが存在するものと認められるから，この水溶液（殺菌剤組成物）中において，上記式(1)のとおり，ヨウ素酸カリウムとヨウ素イオンとの間で化学反応が生起し，遊離ヨウ素が生成するということができる。したがって，ポビドンヨード及びヨウ素酸カリウムを含む水溶液である刊行物１記載の殺菌剤組成物において，ヨウ素酸カリウムは，遊離ヨウ素を生成する原料物質として殺菌剤の有効成分であるということができる。ヨウ素酸カリウムが文献（乙７）に殺菌剤として記載されていることは，上記認定の妥当性を裏付けるものである。


(オ)　原告は，被告は，この点に関し，ヨウ素酸カリウムを単独で使用した場合に，殺菌作用が得られると主張しているのではないとした上，ヨウ素酸カリウムはヨウ素イオンを生成するヨウ化カリウムやポビドンヨードと共存したときは，殺菌剤であるヨウ素を生成するものであり，したがってヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分である旨主張するが，本件審決は，ヨウ素酸カリウムそのものが殺菌剤であると認定しているのであって，被告の主張はこれに反するものである旨主張する。
しかし，本件審決は，「刊行物１に記載された殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，殺菌成分と認められる」と認定しているところ，同認定部分は，「刊行物１に記載された殺菌剤組成物」において，ヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分であることを認定しているものと解すべきである。そして，上記殺菌剤組成物にはヨウ素イオンが存在し，このヨウ素イオンとヨウ素酸カリウムとの間で上記式(1)のとおりの化学反応が生起し，遊離ヨウ素が生成することは既に説示したとおりであるから，被告の主張は本件審決と何ら矛盾するものではない。(カ)　原告は，甲１１の試験は甲８の試験を第三者機関により忠実に追試したものであるが，この試験結果によれば，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合水溶液は殺菌効果を有さないものであることが判明した旨主張する。そこで，検討するに，証拠（乙８）によれば，前記(イ)記載の式(1)の反応は「ｐＨ１，２あるいは３のような低いｐＨ値においては非常に迅速に進行し，ｐＨがより高くなると反応はおそくなり，ｐＨ値が７以上になると反応はほとんど起こらなくなることもよく知られている」（同３頁左下欄１～５行）のである。したがって，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合水溶液の殺菌効果を検討する場合，特に短時間で殺菌効果を検討する場合，酸性条件下でこれを行うべきが当然であると考えられる。このことは，例えば，本件訂正明細書の殺菌力試験は，６０秒という短時間で殺菌力を試験するものであるが，ｐＨ５の酸性で実施するものである（甲４の２の２頁２０行～３頁１行，４頁１１～１７行，５頁１０～１５行）ことからも明らかである。
しかるに，甲１１記載の試験は，ｐＨを酸性に調整せず，しかも昀長でも６０分という短い培養時間という条件の下で実施されたものであって，そのような試験結果において，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合水溶液が殺菌効果を奏さなかったとしても，直ちにヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分でないということはできない。
これに対し，甲８には，ｐＨ条件の明示の記載がないものの，培養時間が昀長でも６０秒とごく短時間であることからみて，その試験は上記の技術常識に従って酸性条件下で行われたものと推認するのが相当である。乙６及び甲２２は，第三者機関が酸性条件下で上記混合溶液の殺菌効果の試験を行った結果（乙６の試験液③，⑤，甲２２の試験溶液３－１，３－２，３－３）を含む報告であるが，上記認定が妥当であることは，甲８の試験結果がこれらの試験結果と整合していることからも裏付けられる。
そうすると，甲８記載の試験結果は信用のおけるものであり，これによれば，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合溶液において，ヨウ素酸カリウムは殺菌成分であると認められる。
(キ)　原告は，甲２４記載の試験結果，すなわち，刊行物１記載の「手洗浄液の典型的な処方」及び「外科用洗浄液の典型的な処方」のそれぞれの処方による洗浄液に，ヨウ素酸カリウムを添加した試験液と添加しない試験液とを作り，その殺菌効果の比較を行った結果によれば，ヨウ素酸カリウムの存在の有無にかかわらず，いずれも十分な殺菌効果を示し殺菌効果に何らの優劣の相違も認められないから，ヨウ素酸カリウムは，殺菌剤の有効成分ではないと主張する。しかしながら，ポビドンヨード製剤は相当の殺菌作用を有する殺菌成分であるところ，上記の試験は，このような性質のポビドンヨード製剤にヨウ素酸カリウムを添加して，殺菌効果が高まるかどうかを観るためのものであるから，その試験液にはある組成物が殺菌効果を有するか否かを観るために通常必要とされる初発菌数を含有させることでは，ポビドンヨード製剤のみの試験液で試験菌がほとんど又はすべて死滅する結果を生ずることになりかねないから十分ではなく，仮にヨウ素酸カリウムに殺菌作用があるとすれば，ヨウ素酸カリウムを添加しない試験液との間で殺菌効果に差異が生ずる程度に，試験液には通常必要とされる初発菌数を大きく上回る菌数を含有させるべきものと考えられる。例えば，甲７は，アニオン系界面活性剤の殺菌力増強効果を観るため，ポビドンヨード製剤のみの試験液（処方１），ポビドンヨード製剤にノニオン系界面活性剤（処方２）を配合した試験液，ポビドンヨード製剤にアニオン系界面活性剤を配合した試験液（ラウリル硫酸ナトリウムを配合した処方３，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを配合した処方４）を処方し，それぞれ試験液の殺菌効果を試験した結果を記載したものであるが，その試験においては，
試験の初発菌数が1.0×10
８cell/mｌとされ，処方１，処方２の試験液では，いずれも，１５，３０，６０秒後の各試験液中に生菌数が観測でき，作用時間３０秒までは殺菌効果が生じず，処方３，処方４の試験液では，いずれも，作用時間１５，３０，６０秒後の生菌数が零（ただし，処方４の１５秒後は９０，３０秒後は５である。）で，殺菌効果が生じたとの試験結果が示されている。また，乙９は，上記処方１と上記処方４について，甲７と同趣旨の試験を実施したものであるが，その試験の初発菌数は，添加菌数のオーダーを甲７記載の試験条件の10
８個/mlのオーダー
の場合を含めて，10
６，10
７，10
８，10
９　CFU/mlのオーダーの４とおりに分けて殺菌
効果試験を行ったとされている。そして，そのうち10
７，10
８，10
９　CFU/mlのオーダ
ーの３とおりの試験液については，１５，３０，６０秒後の各試験液中の生菌数で比較した場合，処方４の方が処方１より殺菌効果が高いことが認められる。しか
し，10
６　CFU/mlの試験液については，処方１と処方４とでは殺菌効果に顕著な差異が生じていない。


これに対し，甲２４記載の試験においては，試験の初発菌数が3.8×10６（CFU/ml）とされており，ヨウ素酸カリウムを配合していないポビドンヨードのみの試験液で，１５，３０，６０秒後の各試験液中で既に殺菌効果が生じているという試験結果が示されている。甲７及び乙９記載の各試験内容と対比すれば，甲２４記載の試験結果は，試験の初発菌数がその試験目的を達成するために十分な菌数でなかったことを示しているものといわざるを得ず，その意味において試験条件の設定が不適切であったというべきである。
したがって，甲２４記載の試験結果をもって，ヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分ではないと直ちにいうことはできない。(ク)　以上のとおり，甲８記載の試験結果によれば，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合溶液において，ヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分であると認められる。また，ポビドンヨード及びヨウ素酸カリウムを含む水溶液である刊行物１記載の殺菌剤組成物において，ヨウ素酸カリウムは，遊離ヨウ素を生成する原料物質として殺菌剤の有効成分であるということができる。本件審決のこの点に関する認定判断に誤りはない。
イ　ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩のアルキル基の炭素原子数
に関する記載がないとした本件審決の認定について
(ア)　刊行物１（甲１５）の各処方における典型的なアニオン洗剤として硫　酸化したアルキルエトキシレート，すなわちポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩が記載されていることは前記(1)ア，イに認定したとおりである（この点については当事者間に争いがない。）。
(イ)　原告は，甲１８の実施例５，甲１９及び甲２０を示し，殺菌剤組成物にアニオン系界面活性剤としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが使用されることは，本件特許の出願前，当業者に周知の事実であり，かつ，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムはアニオン系界面活性剤として代表的かつ典型的なものであって，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩という場合，それはポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを意味するか，又はアルキル基がラウリル（炭素原子数１２）を中心とした炭素数が異なるアルキル基の集合体を意味するから，刊行物１記載の各処方におけるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩はポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムと同じものである旨主張する。
(ウ)　しかしながら，上記各証拠の記載によれば，殺菌剤組成物にアニオン系界面活性剤としてアルキル基がラウリル基（炭素原子数１２）であるポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが使用されることが，本件特許の出願前，当業者に知られていたことは認められるにしても，界面活性剤について記載した一般文献と認められる甲２６にも記載されるとおり，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩は，アルキル基が炭素原子数１２のものばかりではなく，炭素原子数１４，１６，１８のものもアニオン系界面活性剤として用いられ（２９９頁表１０・１０３，１０４），「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩」の用語は，特定の炭素原子数のアルキル基を有するこの種類の界面活性剤を上位概念で総称するものであって，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩などの特定の炭素原子数の界面活性剤を意味するものではないことが認められる。他に，殺菌剤組成物にアニオン系界面活性剤として「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩」の用語を使用する場合に，それが「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」を意味し，あるいは特定の他の炭素原子数のアルキル基を有するものを意味するものであると，当業者が一般に認識していたと認めるに足りる的確な証拠はない。
(エ)　そうすると，刊行物１（甲１５）に記載された処方における「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩」は，アルキル基の炭素原子数に関する記載がないものといわざるを得ない。この点に関する本件審決の認定に誤りはない。ウ　以上のとおり，本件訂正発明は刊行物１（甲１５）に記載されたものではないとした本件審決の認定判断に，原告主張の誤りはない。
３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
(1)　原告は，刊行物１に記載の殺菌剤組成物においてヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分ではないから，ヨウ素酸カリウムを刊行物１に記載の殺菌剤組成物において必須の成分と認め，この殺菌剤組成物において必須の成分として配合されたヨウ素酸カリウムを除き，「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有する組成物を得ることは，当業者が容易に想到することができるものとは認められない」とした本件審決の判断は誤りであると主張する。
原告の主張は，刊行物１に記載の殺菌剤組成物においてヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分ではないことを前提とするものであるが，取消事由２で検討したとおりヨウ素酸カリウムは刊行物１に記載の殺菌剤組成物の有効成分であると認められるのであるから，原告の主張は前提を欠くものである。(2)本件訂正明細書（甲４の(2)）によれば，本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの殺菌力が著しく増強するとの知見に基づき，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみを含有するものに，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％を共存させることにより，優れた殺菌力を有する殺菌剤組成物を創意したものである（本件訂正明細書２～６頁の殺菌力試験例１～３参照）。
本件訂正発明と刊行物１（甲１５），甲１４，１７，１８，２１に記載された各発明とを対比すると，本件審決の認定するとおり，本件訂正発明と刊行物１等に記載の上記各発明との間には，前記第２の３(2)ア(ア)及び別紙１記載のとおり各相違点が存在するところ，本件特許の出願当時，上記各相違点に係る構成を想到することが当業者において容易であったということはできない。けだし，上記甲１４等の各発明には，後記４の(2)イ認定の本件訂正発明の技術思想が開示されていないからである。


この点に関し，原告は，「界面活性剤がポビドンヨードの殺菌作用を高めることは米国特許第４,１３０,６４０号明細書（甲１７の１欄５５～６０行）にも記載されており，刊行物１の記載から本件訂正発明に係る殺菌剤組成物を考え出すことは同業者であれば容易に想到できたことである。」旨主張するところ，上記明細書には，ヨードホール又は無機ヨウ素及びヨウ素化合物と洗浄作用をもつ成分との組み合わせによる殺菌洗浄組成物の発明が開示されており，「好適なヨウ素化合物はポビドンヨードである。」との記載，「本新規組成物は脂肪族アルコールのスルホサクシネート及び（又は）サクシネートを包含するものであり，・・・スルホサクシネート及び（又は）サクシネートの存在は，本発明の組成物の上記の相乗的な性質により本発明の新規組成物の洗浄性を高め，そしてその殺菌性を増加させる。」との記載が存在する。しかしながら，本件訂正発明におけるスルホサクシネートとは，スルホサクシネートを構成する脂肪族アルコールの炭素原子数及びスルホサクシネートの配合量において相違する（本件訂正発明に係る殺菌剤組成物は，炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを0.025～10(w/v)％を含有するのに対し，甲１７に記載の殺菌剤組成物は，炭素原子数１２ないし２４の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを少なくとも20％含有し，炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを含有していない。）ものであり，この記載から，ポビドンヨード0.2～30(w/v)％に，ジオクチルソジウムスルホサクシネートからなるアニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％を配合して，本件訂正発明に係る優れた殺菌剤組成物を想到することができたものと直ちにいうことはできない。(3)　以上のとおり，本件訂正発明の進歩性を肯定した本件審決の判断に誤りはない。
４　取消事由４（発明の詳細な説明の記載要件の判断の誤り）について(1)　原告は，本件審決は，①本件訂正明細書にはポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の具体的な試験結果が記載されていないにもかかわらず，本件訂正発明に係る殺菌剤組成物について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているものであると認定判断し，また，②甲７記載の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認できると認定しているが，いずれも誤りである旨主張する。
(2)ア　本件訂正明細書（甲４の(2)）には，以下の記載が認められる。(ア)　「本発明の目的は，有用な殺菌性物質であるポビドンヨードの殺菌力　を更に向上させることにある。本発明者等は上記の目的を達成するために鋭意研究を重ねた結果，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの抗菌力が著しく増強するとの知見を得た。そこでポビドンヨード，アニオン系界面活性剤及び溶媒の配合割合について検討を行った処，これらが一定の割合の場合に抗菌力の向上とコストの低減とのバランスがもたらされることが判明し，本発明を完成するに至った。」（段落【０００３】）
(イ)　「本発明による殺菌剤組成物において，アニオン系界面活性剤としては，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質が用いられる。」
（段落【０００５】）
(ウ)　「下記の表１－ａに示される処方に従って各種の殺菌剤組成物を調製した。即ち，ポビドンヨードを適量の精製水に溶解させた後に，燐酸水素ナトリウム及びクエン酸を添加し，更に界面活性剤を添加して混合し，次いで水酸化ナトリウム試液でpHを約5.0に調整することにより各殺菌　剤組成物を得た。」（段落【０００６】）
(エ)　「表１－ａ」（下記処方のうち界面活性剤を変えた処方例が記載され，処方２から４がノニオン系界面活性剤，処方５から７がアニオン系界面活性剤の例である。なお処方１は界面活性剤は配合されていない。アニオン系界面活性剤は処方５が「ラウリル硫酸ナトリウム」，処方６が「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」，処方７が「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」である。）
「　　成分　　　　　　　　　　　　　量（ｇ）
ポビドンヨード　　　　　　　　　　10
燐酸水素ナトリウム　　　　　　　　　0.15
クエン酸　　　　　　　　　　　　　　0.08
界面活性剤　　　　　　　　　　　　　1.0
精製水　　　　　　　　　　　　　　　残部　　　」
(オ)　「これらの殺菌剤組成物を試料とし，この試料溶液９mlを分取し，これにスタフィロコッカス・アウレウス菌（黄色ブドウ状球菌）液（10７～10
８cell/ml）を1ml添加し，充分に混合した後に経時的に，この混液0.1mlを採取してＨＩＡ平板培地上にガラス棒でひろげて培養し，生菌数
を計測した。結果は下記の表１－ｂに示される通り」（段落【０００８】）
(カ)　「表１－ｂ」（生菌数は処方１から４は１５，３０，６０秒経過後それぞれ１０００以上，処方５，６は１５，３０，６０秒経過後それぞれ０である。）
(キ)　「表２－ａ」（上記処方６にグリセリンを1ｇ添加し，ジオクチルソジウムスルホサクシネートの量を0.25，0.5，1.0とした処方２－１ないし２－３），「表２－ｂ」（生菌数はいずれの処方も１５，３０，６０秒経過後それぞれ０である。）


(ク)　「表３－ａ」（上記処方１，５，６の他の成分濃度を１/10に，ラウリル硫酸ナトリウム，ジオクチルソジウムスルホサクシネートの量を1/40（0．025ｇ）とした処方３－１から３－３（ただし，３－３のみクエン酸が0．025ｇ）が記載されている。），「表３－ｂ」（生菌数はいずれの処方も６０秒経過後０である。）
(ケ)　「表４」（遊離ヨウ素量（ｐｐｍ）は，処方１，３，５で「3.1」，「3.0」，「3.2」であり，処方３－１，３－３で「9.9」，「10.1」である。）
(コ)　「各グループに属する殺菌剤組成物相互間において遊離沃素の濃度に　有意の差はなかった。このことはアニオン系界面活性剤を共存させたことによるポビドンヨードの殺菌力増強効果が遊離沃素とは無関係であることを示している。」（段落【００１６】）
(サ)　「本発明による殺菌剤組成物においては，アニオン系界面活性剤が共存する結果，ポビドンヨードの殺菌力が増強する。従って，一定の殺菌力を有するポビドンヨード製剤を製造する場合にはポビドンヨードの所要量を従来よりも減ずることができるので価格の低減がもたらされる。」（段落【００１８】）イ　以上の記載によれば，本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの抗菌力（殺菌力）が著しく増強するとの知見に基づくものであって，ポビドンヨード，アニオン系界面活性剤及び溶媒の配合割合が一定の場合において，ポビドンヨードの殺菌力が増強し，一定の殺菌力を有するポビドンヨード製剤を製造する場合にはポビドンヨードの所要量を減ずることが可能となり，それによりコストの低減がもたらされるものであると認められる。そして，その殺菌力の増強効果は遊離ヨウ素の量を増加させることによるものではないことが認められる。
「表１」には，ポビドンヨード等にノニオン系界面活性剤を配合した例として処方２，３，４と，アニオン系界面活性剤を配合した例として処方５，６，７とが，いずれの界面活性剤をも配合しない処方１と共に示されている。これらのうち処方１ないし６について殺菌力試験が行われた結果，アニオン系界面活性剤を含有する処方例（処方５，６）の殺菌力がノニオン系界面活性剤を配合した処方例又は界面活性剤配合なしの処方例（処方１ないし４）より優れていたことが認められ，かつ処方５と６とは同等に優れていることが認められる。(3)　ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の殺菌剤組成物についての発明の詳細な説明の記載要件についてア　本件訂正明細書には，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」を配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物についての殺菌力を示す具体的な試験データは存在しない。
原告は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の殺菌剤組成物について，発明の詳細な説明の記載要件のうち特に「当業者がその実施をすることができる程度に，その発明の効果が記載されている」か否かを争うものであるので，以下この点につき検討をする。イ　本件訂正明細書においては，「アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの抗菌力が著しく増強するとの知見」に基づき，「表１」において，アニオン系界面活性剤がノニオン系界面活性剤に対置して記載され，「表１－ｂ」の記載により，アニオン系界面活性剤を配合した２つの処方例の殺菌力が，ノニオン系界面活性剤及び界面活性剤の配合なしの各処方例に比べて共に同程度に優れていることが示されている。
すなわち，本件訂正明細書においては，配合成分としてノニオン系界面活性剤の群とアニオン系界面活性剤の群とが対比され，アニオン系界面活性剤を配合した処方例群は共に殺菌力の増強効果があるが，ノニオン系界面活性剤を用いた処方例群にはその効果はないことが示されているものと認められ，本件訂正明細書の記載から，本件訂正発明の殺菌剤組成物における殺菌力の増強効果は，アニオン系界面活性剤を配合したことに基づくものであると認められる。そして，「ラウリル硫酸ナトリウム」（化学式は別紙２(1)のとおり。）と「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」（化学式は別紙２(2)のとおり）は親水性部分「－ＳＯ３Ｎａ」が共通し，疎水性部分の化学構造が異なるものである（甲２６の２８０頁，２８４頁）が，上記(2)の認定によれば，前記それらを配合した当該殺菌剤組成物の処方例（処方５，処方６）は同等の殺菌力を示していることが認められる。
他方，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」（化学式が別紙２(3)のとおり。）は上記２種の物質とは，親水性部分の「－ＳＯ３Ｎａ」が共通し，疎水性部分の化学構造が異なるものではある（甲２６の２９９頁）にしても，同じ親水性基を有するアニオン系界面活性剤に属する物質であるから，当業者は，この物質を配合した当該殺菌剤組成物の処方例の殺菌力は，他の２種のアニオン系界面活性剤を配合した処方例のそれと同等であると予想することは容易であると認められる。
ウ　原告は，本件訂正発明は選択発明に該当するものであるから，特許要件を充足すると言い得るためには，本件訂正明細書に効果が開示されていなければならない旨主張する。


しかしながら，本件訂正明細書にはノニオン系界面活性剤とアニオン系界面活性剤の群からアニオン系界面活性剤を選択的に用いたことは認められるにしても，アニオン系界面活性剤の中から「ラウリル硫酸ナトリウム」，「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」の特定の物質を殺菌力が優れているものとして選択したことを示す記載は認められない。そして，刊行物１（甲１５）及び弁論の全趣旨に照らしてみても，アニオン系界面活性剤の中から特定のアニオン系界面活性剤に特定する訂正ａは，先行技術との重複の恐れがある場合を除くためのものであると認められ，原告が主張するようなアニオン系界面活性剤の中から特定の物質を選択してその顕著な効果を主張する選択発明として成立させるためのものと認め得る証拠はない。　したがって，原告の，本件訂正発明が選択発明に該当するものであるから，特許要件を充足すると言い得るためには本件訂正明細書にその効果が開示されていなければならない旨の主張は，前提において誤っており，失当である。エ　一般的には，発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載されていなければ当業者にとって当該発明の実施が困難である場合を別にして，発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載されていないからといって直ちに特許法３６条３項に規定する要件を欠くということはできないと解すべきである。ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物は，殺菌効果を増強させる効果を有することが確証されている他のアニオン系界面活性剤と同等の効果を奏することが容易に予想されるものであることは前示のとおりであり，本件訂正発明については，「当業者にとって当該発明の実施が困難である場合」に当たるということはできない。その他，本件訂正発明について，「発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載されていなければ当業者にとって当該発明の実施が困難である場合」に該当するとする根拠，理由も認められない。
オ　そうすると，本件訂正明細書には，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムとポビドンヨードとを併用した場合の具体的な試験結果が記載されていないけれども，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成物について，当業者がその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されていると認めることができる。この点に関する本件審決の認定判断に誤りはない。
(4)　甲７記載の殺菌力試験の結果より，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」を配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物が優れた殺菌力を有す
ることが確認できるかについて
ア　甲７の試験結果によれば，前記２(2)ア(キ)のとおり，ポビドンヨード製剤にポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを配合した処方（処方４）及びポビドンヨード製剤にラウリル硫酸ナトリウムを配合した処方（処方３）は，ポビドンヨード製剤のみの試験液（処方１），ポビドンヨード製剤にノニオン系界面活性剤（処方２）を配合した試験液よりも高い殺菌効果を有することが認められる。ラウリル硫酸ナトリウムとジオクチルソジウムスルホサクシネートとが同等の優れた殺菌力増強効果を有することは，本件訂正明細書に記載されているとおりである。
そうすると，上記の３種のアニオン系界面活性剤の処方例は同等の優れた殺菌力増強効果を有しているものと認めることができる。イ　原告は，甲７は，①被告会社内で作成したものであり，②その試験結果は原告が第三者機関で行った試験結果（甲１２）と齟齬し，③被告が第三者機関で行った試験結果（乙９）とは試験条件が異なり，かつ試験結果の再現性がないものであり，さらに④本件特許の出願後に作成されたものであり，かつ，原告に意見を述べる機会が与えられなかったものであるから，甲７は証拠として採用されるべきではない旨主張する。
まず，第三者機関で実施したことに争いがない乙９記載の試験は，添加
菌数のオーダーを甲７記載の試験条件の10
８個/mlのオーダーの場合を含めて，10
，10
７，10
８，10
９　CFU/mlの４とおりに分けて試験したものであって，甲７記載の試験条件とほぼ同一の条件の下で試験したものであり，また，他の添加菌数のものも試験したのは，その差異による試験結果の相違を観るためのものであるから，これらの試験条件が甲７記載のものと全く同じではないということは問題にはならない。
そして，甲７記載の処方１及び処方４についての試験結果は，乙９記載
の試験結果のうち甲７記載のものと添加菌数10
８個/mlのオーダーの点で同一の試験
条件の下で試験されたものと認められる処方１及び処方４の試験結果（前記２(2)ア(キ)のとおり）と実質上齟齬するものとは認められない。甲１２記載の試験も，甲７記載の試験と同様，アニオン系界面活性剤の殺菌力増強効果を観るため，ポビドンヨードのみの試験液（処方１），ポビドンヨードにアニオン系界面活性剤を配合した試験液（処方３ないし５）等を処方し，それぞれ試験液の殺菌効果を試験した結果を記載したものであるところ，これによれば，両者の試験液において殺菌効果に差異がないことが示されている。しかしながら，ポビドンヨード製剤は相当の殺菌作用を有する殺菌成分であるところ，上記の試験は，このような性質のポビドンヨード製剤にアニオン系界面活性剤を配合して，その殺菌力増強効果の有無を観るためのものであるから，その試験液にはある物資が殺菌効果を有するか否かを観るために通常必要とされる初発菌数を含有させることでは，ポビドンヨード製剤のみの試験液で試験菌がほとんどあるいはすべて死滅する結果を生ずることになりかねないから十分ではなく，仮にアニオン系界面活性剤に殺菌力増強効果があるとすれば，これを配合しないポビドンヨード製剤のみの試験液との間で殺菌効果に差異が生ずる程度に，試験液には通常必要とされる初発菌数を大きく上回る菌数を含有させるべきものと考えられる。しかるに，甲１２記載の試験では，試験の初発菌数が6.3×10
5（CFU/ml）とさ
れており，試験の初発菌数を1.0×10
８cell/mｌとして行われた前記２(2)ア(キ)の甲
７記載の試験内容，試験の初発菌数を10
７，10
８，10
９　CFU/ml等のオーダーとして行
われた前記２(2)ア(キ)の乙９記載の試験内容と対比すれば，甲１２の試験結果は，試験の初発菌数がその試験目的を達成するために十分な菌数でなかったことを示しているものといわざるを得ず，その意味において試験条件の設定が不適切であったというべきである。したがって，甲１２の試験結果をもって，アニオン系界面活性剤に殺菌力増強効果がないとはいえない。


加えて，前示のとおり，具体的データがなくとも，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は特許法３６条３項に規定する要件を満たすものと認められるものであり，それは甲７記載の試験結果を根拠とするものではない。甲７記載の試験結果は，本件訂正明細書の記載により予測される結果を確認するための資料として提出されたものであって，その試験結果が本件特許の出願後のものであることは問題にならないし，また，原告に甲７について意見陳述の機会が与えられなかったことが仮に手続上の問題になり得るとしても，そのことは上記(3)の結論に影響を与えるものではない。
(5)　以上のとおりであるから，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は特許法３６条３項に規定する要件を満たすものというべきである。この点に関する本件審決の認定判断に，原告主張の誤りはない。
５　取消事由５（手続違反）について
原告は，本件審判手続において，審判官は，本件審判手続中に被告から提出された証拠（本訴甲７，８）を本件審決の基礎と採用したが，上記証拠を採用するにあたり，上記証拠が提出されたことを原告に通知せず，これに対して意見を述べる機会を与えなかったとし，このことを理由に本件審決にはこれを取り消すべき重大な手続上の瑕疵がある旨主張する。そこで，以下検討する。(1)   本件審決は「そして，乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特許（特公平７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認できる」と認定している。また，本件審決は，刊行物１について，「これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，乙第６号証（本訴甲８）として提出された試験結果より殺菌成分と認められる」と認定している。しかるに，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件審決が証拠として採用した上記乙第４号証（本訴甲７）と乙第６号証（本訴甲８）は被告が平成１３年５月１５日付け意見書とともに特許庁に提出したものであることが認められるところ，担当審判官がそのことについて審判請求人である原告に通知をし，これらの書証について原告の意見を聴取する機会をもったことを窺わせる証拠はない。(2)　ところで，特許の無効審判制度における事件の審理は，その事件の専門性に鑑みて，専門的技術的行政機関である特許庁で，民事訴訟類似の準司法的な手続を経て行われるものであり，その手続が民事訴訟法に準じて公正に行われなければならないことはいうまでもない。
審判請求事件の審理に当たり，審判官は，当事者の一方から提出された証拠を審決の基礎として採用するに当たっては，原則として，これを他方の当事者に事前に提示して，これに対し意見を述べる機会を付与すべきものと解されるが，口頭審理を行うかどうかが任意とされている審判請求事件においては，証拠調べの手続を民事訴訟法と同程度に厳格に運用しなければならない根拠はなく，当該証拠が必ずしも審決の結論を左右するような重要なものでないときや，他方の当事者が記録の閲覧等の何らかの方法により当該証拠が提出されたことを知り，自ら特許庁に対しこれに対する意見を開陳しているなどの事情がある場合には，上記の事前提示の手続を経なくてもその手続は違法とはならないものと解するのが相当である。本件についてみるに，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，被告が本件審判手続において提出した乙第４号証（本訴甲７）の試験結果を待つまでもなく，特許法３６条３項に規定する要件を満たすものと認められるものであり，甲７の試験結果は本件訂正明細書の記載により予測される結果を確認するための資料として，すなわち，本件訂正明細書の記載が上記規定の要件を満たすとの判断が間違いないことの裏付けとして提出されたものにすぎない。また，証拠（甲６ないし８，乙１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，被告が本件審判手続において提出した乙第４号証（本訴甲７）及び乙第６号証（本訴甲８）は，平成１３年５月１５日付けの被告の意見書に添付の証拠方法として提出されたものであること，原告は，同年６月２１日，本件審判手続の一件記録を閲覧，検討した上で，同年１０月１８日付け審判事件第２弁駁書において，被告の上記意見書の内容をも踏まえた上で，反論を行っていることが認められ，この事実経過からすれば，原告において，上記乙第４号証及び乙第６号証について意見を述べる機会は存在したというべきである。
これらの点を考慮すれば，本件審判手続において被告が提出した乙第４号証（本訴甲７）及び乙第６号証（本訴甲８）について，審判官がこれらを本件審決前に原告に提示し，これに対して意見を述べる機会を与えなかったとしても，本件審判手続に瑕疵があるということはできない。
６　以上の次第で，原告が取消事由として主張するところはいずれも理由がなく，他に本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　栁　　　　　馨
裁判官    沖　　中　　康　　人
別紙１
１本件訂正発明と甲１４に記載のものを対比する。両者は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード4（w/v）％のみを含有する殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明は，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％を含有するものであるのに対して，甲１４に記載のものはアルキルフェノキシポリエチレンエタンの硫酸エステルを含有し，前述のジオクチルソジウムスルホサクシネート又はポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有しない点において相違する。
２　本件訂正発明と甲１７に記載のものを対比する。
両者は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード約1～20（w/v）％のみを含有する殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明はジオクチルソジウムスルホサクシネート，すなわち炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを0.025～10（w/v）％含有するものであるのに対して，甲１７に記載のものは炭素原子数１２ないし２４の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを少なくとも20重量％含有し，炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを含有しない点において相違する。


(2)　本願商標が使用される指定商品「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、手袋、ネクタイ、ネッカチーフ、バンダナ、保温用サポーター、マフラー、耳覆い、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く
）」又は類似の商品の分野では、①「ＳＨＯＷＡ　ｈｉ－ｔｅｃｈ」（登録第２０５０３９９号商標）、②　「ＨＡＲＤ－ＴＥＣ　ハードテック」（登録第２１０８１５９号商標）、③「ｓｏａ－ＴｅｃＨ」（登録第２１４４２１１号商標）、④「ＰＳＹ－ＴＥＣＨ　サイテック」（登録第２１８３７２１号商標）、⑤「ＨＥＬＬＹ－ＴＥＣＨ」（登録第２１８４５１５号商標）、⑥「ＴＲＩ－ＴＥＣＨ」（登録第２７０６９５９号商標）、⑦「ＳＴＹＥＸ－ＴＥＣＨ」（登録第３３６９６４４号商標）、⑧「ＤＲＹ－ＴＥＣ」（登録第３３６９５８７号商標）、⑨「ノース　テック　ＮＯＲＴＨ－ＴＥＣＨ」（商標出願公告平８－４７３０８号）、⑩「ＭＩＺ－ＴＥＣ」（登録第１７６５３１９号商標）、⑪「ウィダー　テック　ＷＥＩＤＥＲ－ＴＥＣＨ」（登録第２０７８３３０号商標）、⑫「ＰＡＲＡ－ＴＥＣＨ」（登録第２１５５０６８号商標）、⑬「ＹＥＳ－ＴＥＣＨ」（登録第２２８５０７８号商標）、⑭「ループテック　ＬＯＯＰ－ＴＥＣＨ」（登録第２３００５９２号商標）、⑮「ＰＬＡＹ－ＴＥＣＨ」（登録第２３５７４８０号商標）、⑯「ＯＲＢＩ－ＴＥＣＨ」（登録第２４０１４８８号商標）、⑰「ＩＢＡＮＥＺ－ＴＥＣＨ」（登録第２５７０７４８号商標）、⑱「ＥＳ－ＴＥＣＨ　エステック」（登録第２６０２１７９号商標）、⑲「メンズ　テック　ＭＥＮ’Ｓ－ＴＥＣＨ」（登録第２６７１６６３号商標）、⑳「ＨＩ－ＴＥＣ」（登録第２７１４８３９号商標）など、「ＴＥＣＨ」の語と他の文字と組み合わされた商標が多数存在する
これらの多数の登録商標によると、本願商標の指定商品又は類似の商品の分野においては、「ＴＥＣＨ」の語を、他の語と「ハイフン」を介して又は一文字分の間隔をおいて結合した商標は、互いに混同を生じないものとして使用され、登録されていることが分かる
このように互いに類似する要素のある商標が多数共存し、それらが混同を生ずることなく使用されている商品分野においては、それらの商標は、互いに影響し合って、その結果、個々の保護範囲はそれぞれ縮減されるに至っていると考えるべきであり、これが、登録商標の類似、非類似の範囲を判断する際の普通の考え方である
このことは、例えば、「筑後の寒梅」等の「寒梅」の文字を構成要素とする多数の商標が登録され使用されているとき、「寒梅」の文字のみからなる先行商標の効力が、「寒梅」の語にのみ縮減され、寒梅と他の文字との結合商標には及ばないとされていることからも裏付けられるものである
商標が広く保護されるのは、商標権者が最大限の保護を得るべくあらゆる努力を重ね、その結果、商標が独自性を保っている限りにおいてのことであることは、例えば周知商標の保護に関する商標法４条１項１９号の趣旨にも見られるところである
このような努力を怠っている商標権者は、類似商標の出現により、自分の商標の独自性が侵食され、保護範囲が縮小されるのを黙認していることにほかならないから、その限りにおいて自らの権利を放棄したものとみなされるべきであり、このように考えるのが、国際社会の常識でもある
より具体的にいうと、アメリカでは、商標法（ランハム法）が１９４６年に施行されたとき、既に「『黙認』とは、登録商標所有者が自己の権利を保護することを怠けていて長い間第三者の本来不正行為であるべき行為を見逃していたことにより、自分の権利が浪費されてしまったことを意味する
登録商標の所有者が、知っていながら他人による継続した永続的な且つ有害な商標の使用を見逃していたときは、当該商標を放棄する意思を示す証拠となることは確立されている
ランハム法では、放棄されたとみなされるとしている
黙認、放棄及び禁反言は特許庁の手続でも主張することができる
」と考えられており、この考えは、１９８９年の法改正においても引き継がれている
イギリスでは、１９９４年施行の改正商標法において、黙認は同意を推定すると考えられており、同法４８条(1)(b)について、他人による（侵害と考えられる）商標の使用を知っていたにもかかわらず、５年間継続して黙認していた先行商標の所有者は後行商標の使用に異議を唱える資格がなくなると解されている
その他ヨーロッパ共同体商標規則、ドイツ商標法、フランス商標法も、「黙認による制限」の規定を設けており、これら欧米諸国における先行商標権者の「黙認」による権利制限の考え方は、広く世界的にも認められている趨勢にあり、我が国商標登録審査の実務においても適用し得るものである


平成１１年(行ケ)第４２２号審決取消請求事件
平成１２年５月９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告株式会社ゴールドウイン
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同【Ｃ】
同【Ｄ】
同【Ｅ】
被　　　　　　告特許庁長官　【Ｆ】
指定代理人    【Ｇ】
同【Ｈ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１４９１８号事件について平成１１年１１月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成り、第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、手袋、ネクタイ、ネッカチーフ、バンダナ、保温用サポーター、マフラー、耳覆い、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について、平成９年１月２４日、商標登録出願をしたが、平成１０年７月１６日、拒絶査定を受けたので、同年９月２２日、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成１０年審判第１４９１８号事件として審理した結果、平成１１年１１月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２２日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願商標は、全体として「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生ずるほか、単に「テック」の称呼をも生ずるものであり、他方、「ＴＥＣ」との欧文字を横書きして成り、旧第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする登録第２３４９３１９号商標（平成１年３月３日出願、平成３年１１月２９日登録。以下「引用商標」という。）もまた、その構成文字に相応して「テック」の称呼を生ずるものであるから、本願商標と引用商標とは、それぞれから生ずる「テック」の称呼を共通にする類似の商標であると認定し、これを前提として、本願商標の指定商品は、引用商標の指定商品と同一又は類似のものを含むから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当する、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、１（本願商標）及び２（原査定の引用商標）は認め、３（当審の判断）は争う。
審決は、本願商標の一体不可分性を看過し（取消事由１）、本願商標と引用商標との類否の判断を誤り（取消事由２）、その結果、本願商標は商標法４条１項１１号に該当する、との誤った結論を導いたものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願商標の一体不可分性の看過）
審決は、本願商標について、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては「ＴＥＣＨ」の部分が自他商品の識別標識としての機能を果たし、これより生ずると認められる「テック」の称呼をもって取引に資される場合が少なくないと認定し、これを前提に、本願商標は、全体として「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生ずるほか、単に「テック」の称呼をも生ずる旨認定した。しかし、この認定は、本願商標の一体不可分性を看過しているものであって、前提において既に誤っている。
本願商標は、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」をハイフンで結合した結合商標であるから、全体としてまとまりよく一つの商標を形成している。「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」の間にハイフンを配しているのは、取引者、需要者に対して、「ＥＸ」の文字を強調し、正しく「エックステック」又は「イーエックステック」と称呼させるために普通に用いられる手法である。本願商標の語頭の「ＥＸ」の文字を省略しては、本願商標としての価値がなくなり、出願人の商品を識別する標識たり得なくなるのである。本願商標は、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の全体が一体不可分の商標であり、単に「テック」とのみ称呼されることはあり得ない。
２語を結合して一つの商標を構成する場合、それが一体となっていることを示すためにハイフンをもって結合することは、商標造語における常套手段である。そして、この状況下で、本願商標の場合に特に「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」に分離して判断しなければならない格別の理由はないのである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
審決は、本願商標と引用商標とは、外観において相違し、かつ、観念上比較すべくもないものであるとしても、それぞれから生ずる「テック」の称呼を共通にする類似の商標といわなければならないとし、これを理由に、直ちに、本願商標は商標法４条１項１１号に該当すると判断した。しかし、審決のこの判断は、誤っている。
(1)　商標が類似のものであるかどうかは、「その商標をある商品につき使用した場合に商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあると認められるものであるかどうか」ということにより判定すべきものであり（最高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）、ある商品にその商標を使用した場合に、商品の出所について誤認混同が生ずるおそれがあるか否かは、商標が取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであり（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）、具体的な判断をなすに当っては、商標自体のほか、なお諸般の事情を参酌してなすべきである（大審院昭和６年５月１５日判決・新聞３２７６号１６頁参照）。
第４　被告の反論の要点


審決の認定判断は、いずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本願商標の一体不可分性の看過）について本願商標は、「ＥＸ」の文字と「ＴＥＣＨ」の文字がハイフンで結合されているとしても、ハイフンの両側に間隙があり、「ＥＸ」の文字と「ＴＥＣＨ」の文字とが離れた印象を与えるものであって、構成全体をみた場合に、両文字部分が視覚上分離して看取されるのに加え、全体として特定の意味合いを有する一語を表したものともいえないから、常に一体不可分にのみ認識されるものとすることはできない。
また、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、その各構成部分が、それぞれを分離して観察することを取引の実情に照らして不自然であると考えさせるほどに不可分的に結合しているものでない限り、常に必ず構成部分の全体が一体として称呼、観念されるというわけのものではなく、１個の商標から２個以上の称呼、観念が生ずることもあり得るのである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決判例時報３６６号２６頁参照）。このような取引の実情からして、本願商標の構成要素である「ＥＸ－」と「ＴＥＣＨ」との間に上記一体不可分性が認められない限り、本願商標がその指定商品に使用された場合、これに接する取引者、需要者は、その語頭部分の「ＥＸ－」は、「ＴＥＣＨ」の一類型を示したものであるかのように考え、ありふれた商品の記号、符号の一つとして認識するというのが自然であるから、「ＥＸ－」は自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものというべきである。
ところが、本願商標には、一体不可分のものとしてのみ使用されて取引者、需要者間に広く知られているという取引の実情はなく、他にも一体不可分に認識されて常に一連一体にのみ称呼されるとすべき特段の理由は見出せない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
商標の類否判断に当たっては、当該商標が結合商標であるときは全体観察のみならず、その構成文字についての識別性の有無等を検討し、商標の要部を抽出して、当該商標の要部と対比される商標とを比較して類否を判断すべきである。この場合、本願商標は、その語頭の「ＥＸ－」の部分が商品の型番、規格、品番等を表示するための記号、符号として類型的に使用されるローマ字の２字の範疇に属するものであって、それ自体、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものである以上、「ＥＸ－」と「ＴＥＣＨ」とに分離して、その要部である「ＴＥＣＨ」の文字部分をもって商標の類否を判断すべきである。
原告が掲げる２０の登録商標は、いずれも、引用商標との関係において、本願商標の場合とは事案を異にするものである。すなわち、これらの登録商標は、いずれも、一連一体の別異のものであって、引用商標と類似するものではないとして、又は、指定商品が抵触しないとして、登録されているものであるから、これらの登録例があるからといって、引用商標の効力の範囲はそれ自体に限定されるということにはならないのである。
なお、原告が掲げる「寒梅」の商標については、併存する「越乃寒梅」等の登録商標は、いずれも、全体が一つのまとまりのある標章として認識されるものとされているのに加え、日本酒という商品の取引の特殊性が考慮されているものであるから、取引の実情の異なる本願商標について同列に論ずることはできない。また、原告は、アメリカを初めとする各国の商標法の規定を引用したうえ、永年にわたって黙認してきた引用商標の保護範囲は、「ＴＥＣ」の文字自体に制限され、他の語と結合した商標に対してまでは及ばないと主張している。しかしながら、引用商標と当該２０の登録商標とは、上記のとおり、類似することのない別異の商標であることのゆえに、引用商標の商標権者は権利行使をしなかったと考えられるのであり、決して、権利行使をしなかったことによって自らの権利を放棄したりしたことになるものではない。しかも、我が国の商標法には、アメリカその他の国の法制のような商標権者の「黙認」による制限を定めた規定は存在せず、また、工業所有権の保護に関するパリ条約６条は、商標の保護が、他国の影響を受けず独立であることを明らかにしているのである。したがって、たといアメリカその他の国に上記規定があるとしても、我が国における商標登録出願は、我が国商標法に基づき審査、審判の審理が行われるのであって、原告が主張する商標権者の「黙認」による制限は、本件に妥当するものではなく、原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願商標の一体不可分性の看過）について(1)　本願商標が、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きしてなり、第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、手袋、ネクタイ、ネッカチーフ、バンダナ、保温用サポーター、マフラー、耳覆い、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品とする商標であることは、当事者間に争いがない。(2)　本願商標の「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の欧文字が、「ＥＸ」及び「ＴＥＣＨ」という二つの欧文字をハイフンで結合した結合商標であることは明らかである。本願商標である「ＥＸ－ＴＥＣＨ」は、「ＥＸ」及び「ＴＥＣＨ」という二つの欧文字の構成部分をハイフンで結合しているものであり、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」との間には、明確にハイフンが存在するのであるから、視覚上、本願商標がハイフンの前後で「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」に分離して看取されることは、構成自体で明らかというべきである。


そして、ハイフンは、言語表記の補助符号として使用され、英文などで、完全な複合語をなすには至らない２語の連結、１語が行末までに収まりきれず２行にまたがる時のつなぎ、又は、１語内の要素の区切りを示すのに使われるものであることは、当裁判所に顕著である（広辞苑第４版参照）。次に、本願商標を構成する「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の欧文字が一体のものとして、どのような意味内容を有する語であるかが、一般の取引者、需要者に知られているものと認めるに足りる証拠はなく、他にも、上記欧文字が全体としてみて一体不可分のものとしてのみ理解されると認めさせる証拠は、本件全証拠を検討しても見出すことができない。
そうすると、本願商標に接する一般の取引者、需要者は、これを分離して把握し、認識し、称呼することが十分にあり得るものであって、本願商標からは、全体として「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の文字部分に相応する称呼が生ずるとともに、「ＴＥＣＨ」の文字部分に相応する称呼をも生じ得るものと認められる。したがって、本願商標は、全体として「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生ずるほか、単に「テック」の称呼をも生ずるとした審決の認定に誤りはない。
(3)　原告は、本願商標が一体不可分である根拠として、本願商標は、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」をハイフンで結合した結合商標であるから、全体としてまとまりよく一つの商標を形成しているとか、本願商標の語頭の「ＥＸ」の文字を省略しては、本願商標としての価値がなくなり、出願人の商品を識別する標識たり得なくなるとか主張する。
しかしながら、本願商標が結合商標として全体としてまとまりよく一つの商標を形成しているとしても、ハイフンによって結合されていること自体、本願商標が完全な複合語をなすに至っていないことを示しているということができ、その他、本件全証拠によっても、本願商標が、ハイフンで結合したことによって、「ＥＸ」と「ＴＥＣＨ」とを分離して観察することが取引の実情に照らして不自然であると思われるほど一体不可分に結合していると認めさせる事実は見出すことができない。
また、商標の類否は、客観的な観察によってなされるべきものであるから、出願人が本願商標を造語した意図は問題になり得ない。原告の上記主張は、採用の限りでない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標が、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」との欧文字を横書きして成り、第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、手袋、ネクタイ、ネッカチーフ、バンダナ、保温用サポーター、マフラー、耳覆い、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品とする商標であることは前記のとおりであり、また、引用商標が、「ＴＥＣ」との欧文字を横書きして成り、旧第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする登録商標であることは、当事者間に争いがない。(2)　商標が類似するかどうかは、最終的には、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきものであり、具体的にその類否判断をするに当たっては、両商標の外観、観念、称呼を観察し、それらが取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであって、決して上記３要素の特定の一つの対比のみによってなされるべきものではないが、少なくともその一つが類似している場合には、当該具体的な取引の実情の下では商品の出所の混同を生ずるおそれはないと考えさせる特別の事情が認められる場合を除いて、出所の混同を生ずるおそれがあると認めるのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
本件についてみると、本願商標は、前述のとおり結合商標であり、全体が一体不可分のものとはいえないから、外観上の観察において、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」という形象を認識させ得るほか、「ＴＥＣＨ」という形象をも認識させ得るものであり、また、「ＥＸ－ＴＥＣＨ」の構成に相応して「イーエックステック」又は「エックステック」の称呼を生じ得るほか、「ＴＥＣＨ」の構成に相応して「テック」の称呼をも生じ得るものということができる。
他方、引用商標は、「ＴＥＣ」との欧文字を横書きして成るものであるから、当然に、外観上の観察において「ＴＥＣ」という形象を認識されるものであり、また、「ＴＥＣ」の構成に応じて「テック」の称呼を生ずるものである。そうすると、本願商標と引用商標とは、少なくとも称呼において共通しているから、当該指定商品について商品の出所の混同をきたすおそれはないと考えさせる特別の事情が存在すると認められる場合を除いて、出所の混同を生ずるおそれがあるものと認めるべきである。ところが、本件全証拠によっても上記特別の事情を認めることができない。のみならず、本願商標の指定商品が一般に陳列、展示されて取引される性質のものであることは、当裁判所に顕著であるから、このような性質の商品に、それぞれ本願商標、引用商標を付したならば、一般消費者の間で出所の混同を生ずるおそれがあることは明らかというべきである。このように、本願商標と引用商標とは出所の混同を生ずるおそれがあるから、両商標は、類似するものと認められる。
(3)　原告は、商標登録第２０５０３９９号「ＳＨＯＷＡ　ｈｉ－ｔｅｃｈ」他１９の登録商標を挙げて、本願商標がその指定商品について使用されたとしても、引用商標との間に出所の混同は生じ得ず、本願商標は引用商標に類似しない旨主張する。


主　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。２　前項の取消に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
主文同旨
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。
(3)　控訴人Ａは，臼杵市に対し，４１万４３００円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　控訴人Ｂは，臼杵市に対し，１０５万４２００円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件事案の概要は，以下のとおり当審における当事者双方の主張を補足するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の項中控訴人らと被控訴人らに関する部分に記載のとおりであるからこれを引用する（略称についても，原判決の表示に従う。）。なお，原審で被控訴人らの請求が棄却された原審原告Ｃについては，控訴がなく原判決が確定した。
２　当事者の主張の補足
(1)　控訴人ら及び同訴訟参加人の主張の補足
ア　敦煌市との友好都市提携協定締結後の第１回中国訪問団から引き継がれてきた本件訪問団は，仏教文化遺跡を中心とする観光行政に力を入れる臼杵市が仏教文化の遺産・自然環境・景観の保護をしながら市行政の運営を進めていく必要があることから，同じ仏教文化遺跡の宝庫である桂林・昆明などを訪れ，その文化・自然に触れることは，これに参加した臼杵市議会議員・市職員のみならず，参加した市民にとっても，同市の今後の観光行政を進めるにあたって非常に有益なことといわなければならない。本件訪問団の訪問先は，いずれも「臼杵市総合計画」「ふるさと事業づくり計画」にのっとって市長である控訴人Ａが選定した。
①　西安市
友好都市敦煌市には国際空港がなく，中国への入国地である。西安市は，「長安の都」であり，中国５０００年の歴史の縮図といわれ，西安城壁などの歴史遺産の宝庫であり，同市内見学のほか「大雁塔」，ユネスコ世界遺産である世界的遺産「兵馬俑」を訪れた。
②　敦煌市
友好都市としての訪問先である。
③　桂林市
人口４８０万人の観光と歴史文化の町であり，訪問団は「七星公園」を訪れ，璃江下りをしている。七星公園は，五百羅漢などの石仏文化の宝庫であり，臼杵市も国宝大日如来を初めとする石仏群が観光資源となっていること，璃江下りでは自然と観光との調和を体験することを目的として，この地を訪れたものである。
④　昆明市
雲南省の省都である。人口３５０万人の昆明は，海抜１４９４メートルの常春の地であり，多民族の都市でもある。国際空港があり，日本への帰国航空便の出発地であった。
本件訪問団は，西山龍門石窟・華亭寺・石林等を訪れている。西山龍門は，色鮮やかな塑像が残されている石窟であり，臼杵市の石仏と同じような石仏があり，石柱が林立する石林は，自然景観を体験するために訪問した。また，本件訪問団は，Ｄ出納長，県職員Ｅなどとともに「１９９９年開催された世界園芸博覧会会場」である世界園芸博覧園を他の参加者と共に訪れた。ここを訪問先に選定したのは，大分県が「全国都市緑化フェア」を予定していた（平成１５年６月開催）ために，世界園芸博の開催された会場が博覧園として保存利用されている実情を把握するためであった。
以上のとおり，本件訪問団は，敦煌市・西安市・桂林市及び昆明市をそれぞれ目的をもって訪れ，参加した臼杵市議会議員，これに随行した議会事務局職員Ｈ，団長である臼杵市長に随行しかつ研修目的で参加したＦ，名誉団長Ｄに随行した県職員Ｉは，本件訪問先について具体的内容と視察した感想・評価を記載した報告書（復命書）を提出した。本件訪問団は，多面的な国際交流を通じて市民の国際感覚を高めるという臼杵市の行政の基本方針のもとに，市民レベルを通じて友好都市である敦煌市との一層の有効・親善を促進すること，並びにこの訪問の機会を利用して敦煌市のみならず，中国の歴史的遺産と自然を有する西安・桂林・昆明を訪問することにより，中国の歴史・文化・自然・暮らしなどを理解して国際交流に資すること及び参加者の国際感覚を養い，国際的視野を広げることを目的とするものである。
このような中国各都市を訪問することによって，控訴人Ａは臼杵市長として，控訴人Ｂは市議会議長として，他の議員，職員らは市における各公的職責の担い手の立場から，訪問団に参加した市民は地域住民の立場から，それぞれ観光立市の臼杵市を考え一体となって観光を柱とするまちづくりをしようとするものである。
本件訪問団に参加することについて，西安以降の旅程を私的観光旅行とする原判決の判断は，観光を単なる「物見遊山」とする誤った認識を前提とするものである。本件訪問団に参加した臼杵市長，市議会議長及び議員，同市職員が個人的遊興目的で行動したことはない。臼杵市長が本件訪問団長として参加したこと，職員（市議会事務局員１名を含む）に随行を命じたこと，臼杵市議会が控訴人Ｂ外５名を派遣したことは，社会通念上相当性を欠き，裁量の範囲を逸脱しているものとはいえない。
イ　「観光立国」について