イ　以上の記載によれば，引用発明１も，訂正発明同様，自動変速機における回転数検知センサに係る発明であり，自動変速装置の入力軸の回転数を検知する回転数検知センサを設置するに当たり，変速機の軸方向及び半径方向の寸法増大を伴わない構成を実現することを目的とするものであると認めることができる。このように，引用発明１と訂正発明とは，技術分野が自動変速機における回転数検知装置である点で共通し，技術課題も自動変速機の軸方向の寸法の短縮化を図る点で共通しているのであるから，審決が引用発明１を本件発明の前提となる基本の公知技術としたことは妥当である。原告は，訂正発明と引用発明１の構成上の相違点を指摘し，両発明に内包される技術思想は異なるなどと主張するが，原告の指摘する相違点を考慮しても，両発明の技術思想が異なるということはできない（なお，原告は，審決の相違点の認定については争っていない。）。ウ　次に，刊行物２には，以下のような記載事項がある。
「３．本発明の目的
本発明の主目的の１つは，完全に適応型である著しく進歩した電子的制御変速装置を提供することにある。…
本発明の別の目的は，従来の機械流体式の単なる自動変速システムを用いている車を含めて，多種のエンジン及び車のサイズやタイプに応じて容易に利用することができる４速の自動変速装置のデザインを提供することである。本発明の他の目的は，エンジンの性能変動や構成部品の状態に応じて，変速品質がエンジンのサイズに拘わらず，ほぼ一様に維持される自動変速装置を提供することにある。（例えば，変速制御システムは，エンジン性能，又は変速装置の種々の摩擦部品の状態変化に適合する。）
本発明の付加的目的は，受容可能な変速品質を得るために通常必要とされる若干の所定の要素（クラッチ，バンド，ワンウェイクラッチ）の必要性をなくすことである。
本発明のより特定的な目的は，今日の３速ユニットと比較して歯車組立体の付加歯車及びオーバーランニング（ワンウェイ）クラッチに対する必要性をなくすとともに，変速装置のコンパクト性を増大させ，軸方向長さを減少させるのに，余分の摩擦要素しか必要としない独特のクラッチ及び歯車配置構成を提供することにある。」（４頁１～３２行）
「タービン速度センサ３２０は，時間に関連づけてそこを通過する歯３１９をカウントすることにより，タービン組立体１２８の回転速度をモニター又は検出するために用いられる。好ましくは，受動型の速度センサがタービン速度センサ３２０として用いられる。」（２５頁２行～７行）
「出力回転センサ５４６は，歯車５４４の通過を検出又はカウントすることにより，それによって時間に関係して，第２のプラネットキャリア５２４の回転数（毎分）を検出又はモニターするために用いられる。出力回転数センサ５４６は，タービンセンサ３２０と同様のものである。それは，また，他の適当な回転数センサが，トランスミッションコントローラ３０１０に出力回転数信号に供すべく，トランスミッション１００の中や又はその後続部分に用いてもよいことに，注意すべきである。」（３１頁８～１２行）
エ　刊行物２の上記記載，とりわけ「本発明のより特定的な目的は，…変速装置のコンパクト性を増大させ，軸方向長さを減少させるのに，余分の摩擦要素しか必要としない独特のクラッチ及び歯車配置構成を提供することにある。」との記載によれば，引用発明２は，訂正発明と同様に，回転数検知センサを備えた自動変速装置に関する発明であり，自動変速装置の軸方向のコンパクト化を目的の一つとしていることは明らかである。したがって，両発明は，その技術分野及び目的において共通しているということができ，本件発明の進歩性を判断する公知技術として刊行物２を採用することに問題はないというべきである。原告は，訂正発明と引用発明２の構成の相違点を指摘し，両発明の内包する技術思想は異なるなどと主張するが，原告の指摘する相違点を考慮しても，両発明の技術思想が異なるとは認められない。
オ　以上のような，引用発明２と訂正発明及び引用発明１の技術分野，目的の共通性に照らすと，訂正発明の技術課題が原告の主張するとおりのものであったとしても，引用発明１及び２を公知技術とすることに何ら問題はなく，また訂正発明の構成の進歩性の判断をするに当たり，引用発明１及び２を組み合わせることを阻害するような技術課題あるいは技術思想上の差異はないというべきである。
(3)　相違点についての判断
原告は，各相違点に関する審決の判断に沿った個別の主張はしていないが，引用発明１，２及び周知技術から訂正発明の構成を想到することが容易であるとの審決の判断を争っているので，各相違点についての審決の判断を是認し得るかどうかについて検討する。
ア　相違点１ないし３について
審決は，相違点１ないし３に関し，刊行物２には，相違点１ないし３と同様又は類似の構成，すなわち，(a)回転体の外側に設けられた摩擦係合要素が，ブレーキ機構である，(b)回転数センサを，ブレーキ機構を構成する腕にセンサ貫通用穴又は切り欠きを形成し，かつ，このセンサ貫通用穴又は切り欠きを貫通させて設置している，(c)回転体よりもトランスミッションケースの中央側の位置において交互に配置されたクラッチプレートが，クラッチプレートの全体であるとの構成が記載されているとした。訂正明細書及び刊行物２によれば，審決のこの認定判断は是認することができる。
その上で，審決は，引用発明１と引用発明２は，技術的課題を共通にするとともに，その組合せに特段の阻害要因も見出せないのであるから，自動変速装置の軸方向寸法及び径方向寸法の短縮化を図るため，引用発明１の回転数センサの配置を変更し，引用発明２及び周知技術を適用して，相違点１ないし３に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たものであると判断した。前記判示のとおり，引用発明１と引用発明２は，いずれも回転数検知センサを備えた自動変速装置に係る発明であり，その技術分野及び目的が共通である上，引用発明１の配置を変更して引用発明２を適用することについて特段の阻害事由も認められないのであるから，引用発明１に，引用発明２の上記(a)ないし(c)の構成及び周知技術を適用して，相違点１ないし３に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得るというべきである。したがって，審決の判断は是認できる。
イ　相違点４について
審決は，相違点４に関し，刊行物２には，自動変速装置の入力軸176に結合されているオーバードライブクラッチ304を含む入力クラッチ組立体302,304,306を収容するための入力クラッチリテーナハブ312の回転数をタービン速度センサ320により検知する構成が記載されているとした上で，刊行物２のオーバードライブクラッチ304は，訂正発明のハイクラッチに相当するから，刊行物２にはハイクラッチに相当する構成を含む回転体の回転数を入力回転数センサにより検知する構成が実質的に記載又は示唆されているとした。訂正明細書及び刊行物２によれば，審決のこの認定判断は是認することができる。


平成17年(行ケ)第10414号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成17年12月15日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　旭硝子株式会社
原　　　　　　　　告　　　　オプトレックス株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　　　岩壁冬樹
同　　　　　　　　　　　　　塩川誠人
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　　　瀧廣往
同　　　　　　　　　　　　　福田裕司
同　　　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　　　濱野隆
同　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2004－12531号事件について平成17年３月１日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許出願の出願人である原告らが，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が同請求不成立の審決をしたため，原告らが同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告らは，名称を「液晶表示素子の駆動方法」（後に「液晶表示装置及びその駆動方法」に訂正）とする発明につき，平成４年９月22日に特許出願（平成４年特許願第277864号，以下「本件出願」という。甲３）をした。なお，本件出願は，平成３年７月８日になした特許出願（平成３年特許願第193502号）の一部を分割して出願したものである。
その後原告らは，平成10年７月８日付け手続補正（第１次補正，甲４）及び平成16年３月８日付け手続補正（第２次補正，甲５）をした。特許庁は，本件出願に対し，平成16年５月11日付けで拒絶査定をした。そこで原告らは，平成16年６月17日に拒絶査定不服審判を請求し，同請求は不服2004－12531号事件として特許庁に係属した。その後原告らは，平成16年７月16日付け手続補正（第３次補正，甲６）をした。特許庁は，同事件について審理した上，平成17年３月１日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成17年３月15日原告らに送達された。
(2)　発明の内容
平成16年７月16日付け手続補正書（甲６。第３次補正）により全文変更された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された【請求項１】に係る発明は，下記のとおりである（以下「本願発明」という。）。記Ｎ本の行電極と複数の列電極との間にダイナミック駆動時の平均応答時間が150ｍsec以下である液晶材料が挟持されたスーパーツイスティッドネマチック液晶パネルが備えられ，前記Ｎ本の行電極をＭ本（２≦Ｍ＜Ｎ）の行電極からなる複数のサブグループに分割し，サブグループ内の行電極に選択パターンを印加することによってＭ本の行電極の選択を同時に行ない，列電極のデータパターンと行電極の選択パターンとの排他的論理和をとることにより，列電極に印加する電圧を決定し，行電極と列電極のマトリクスの点灯部の電圧実効値が，表示パターンによらず均一になる期間を１フレームとした場合に，該選択パターンをサブグループ毎に順次印加する際に，１フレームのなかで，一つのサブグループの選択後，前記サブグループに対する非選択期間の後に，前記サブグループを選択し，前記非選択期間のなかで他のサブグループを選択し，全てのサブグループの選択時に選択パターンを一つずつ印加することにより，選択パルスを１フレーム内で分散し，ある行電極について，一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合よりも短い，液晶表示装置の駆動方法。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決謄本写しのとおりである。その理由の要旨は，本願発明は，その出願前に頒布された下記刊行物（甲１。以下「刊行物１」という。）及び周知の技術手段に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法29条２項の規定により特許を受けることができない，としたものである。
記1988INTERNATIONALDISPLAY   RESEARCHCONFERENCE"A   GENERALIZEDADDRESSINGTECHNIQUEFOR   RMSRESPONDINGMATRIX   LCDS"(T.N.RUCKMONGATHAN)CH-2678-1/88/0000-0080c1988   IEEE,pp.80-85イ　上記判断をするに当たり，審決は，本願発明と刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）


「Ｎ本の行電極と複数の列電極との間に」「液晶材料が挟持されたスーパーツイスティッドネマチック液晶パネルが備えられ，前記Ｎ本の行電極をＭ本（２≦Ｍ＜Ｎ）の行電極からなる複数のサブグループに分割し，サブグループ内の行電極に選択パターンを印加することによってＭ本の行電極の選択を同時に行ない，列電極のデータパターンと行電極の選択パターンとの排他的論理和をとることにより，列電極に印加する電圧を決定し，行電極と列電極のマトリクスの点灯部の電圧実効値が，表示パターンによらず均一になる期間を１フレームとした場合に，該選択パターンをサブグループ毎に順次印加する際に，１フレームのなかで，一つのサブグループの選択後，前記サブグループに対する非選択期間の後に，前記サブグループを選択し，前記非選択期間のなかで他のサブグループを選択し，全てのサブグループの選択時に選択パターンを一つずつ印加することにより，選択パルスを１フレーム内で分散」する，「液晶表示装置の駆動方法」である点。
（相違点１）
本願発明では「ダイナミック駆動時の平均応答時間が150ｍsec以下である」液晶材料を用いているのに対し，刊行物１にはこのような記載がない点。
（相違点２）
本願発明では「ある行電極について，一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合よりも短い」のに対し，刊行物１にはこのような記載がない点。
(4)　審決の取消事由
審決は，以下の理由により，引用発明の認定を誤った結果一致点の認定を誤り，また，相違点に係る進歩性の判断を誤った違法なものとして取消しを免れない。
ア　取消事由１（引用発明の認定の誤りに起因する一致点の認定の誤り）審決は，刊行物１の記載事項から導き得ない事項を引用発明の内容として認定し，かかる引用発明の認定の誤りの結果，一致点の認定を誤ったものである。
すなわち，審決は，「刊行物１には，Ｎ個の行がＮ／（編注；「リットル」を表す記号あり）個のサブグループに分割され，サブグループの各々が（編注；「リットル」を表す記号あり）個の行からなること………，サブグループは次のサブグループを選択する前に連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されること………，ここでｊは０から（編注；「リットル」を表す記号あり）までの範囲の数であること………，サブグループが選択される順序は同様に全てのサブグループが全ての２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）の行選択パターンとともに選択される限り変更可能であること………が記載されている。ｊとして０を採用した場合，次のサブグループを選択する前に選択する行選択パターンの数は１となり，全てのサブグループの選択時に行選択パターンを一つずつ印加することとなり，行選択パターンの印加が分散して行なわれることとなる。」（３頁下から第２段落）と認定した。
審決の上記認定のうち，刊行物１に，①「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されうる」，②「ｊの値は０から（編注；「リットル」を表す記号あり）までの間である」，③「サブグループが選択される順序は，全てのサブグループが，全ての２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）の行選択パターンとともに選択される限り，同様に変更可能である」との記載があること，④「ｊとして０を採用した場合，次のサブグループを選択する前に選択する行選択パターンは１とな(る)」ことは認めるが，⑤「（ｊを０とした場合に）全てのサブグループの選択時に行選択パターンを一つずつ印加することとなり，行選択パターンの印加が分散して行われることとなる」という事項は，上記①～④から導くことが可能な事項ではない。この点において，審決は引用発明の認定を誤っている。(ｱ)　刊行物１には，サブグループの選択について，上記①，③の外に，⑥「（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２及び３の時のIHATのアドレシング波形は，代表的な例として，図１及び図２にそれぞれ描かれている」と記載されている。
図１及び図２には，各サブグループに対して，集中的（連続的）に行選択パターンが印加されている例が示されており，選択パルスを１フレーム内で分散させることは，刊行物１に全く開示されていない。そして，刊行物１において，上記①の「サブグループは次のサブグループを選択する前に連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されること」に関連する具体的な開示は，他にはない。そうすると，刊行物１の上記①の記載が意味するところは，（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２の場合を例にすると，ある一つのサブグループに対して２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）＝４通りの行選択パターンを印加したら，次のサブグループに対して，また４通りの行選択パターンを印加するというものである，と解さざるを得ない。そして，上記③の「サブグループが選択される順序は，全てのサブグループが，全ての２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）の行選択パターンとともに選択される限り，同様に変更可能である」という記載は，例えば，Ｎ＝８，（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２の場合，サブグループ数はＮ／（編注；「リットル」を表す記号あり）＝４となるが，サブグループの選択は，例えば，「第１サブグループ→第２サブグループ→第３サブグループ→第４サブグループ」の順番で選択されてもよいし，「第１サブグループ→第３サブグループ→第２サブグループ→第４サブグループ」等の順番で選択されてもよい，ということを意味していると解される。


そうすると，刊行物１の記載から把握できる内容は，例えば，「第１サブグループに対してすべての行選択パターンを印加→第２サブグループに対してすべての行選択パターンを印加→第３サブグループに対してすべての行選択パターンを印加→第４サブグループに対してすべての行選択パターンを印加」の順番でもよいし，「第１サブグループに対してすべての行選択パターンを印加→第３サブグループに対してすべての行選択パターンを印加→第２サブグループに対してすべての行選択パターンを印加→第４サブグループに対してすべての行選択パターンを印加」等の順番で選択されてもよいが，いずれの場合でも，選択されたサブグループに対しては，すべての行選択パターンが集中的に印加されているというものである。(ｲ)　刊行物１には，「ｊの値は０から（編注；「リットル」を表す記号あり）までの間である」（上記②）と記載されており，「ｊとして０を採用した場合，次のサブグループを選択する前に選択する行選択パターンの数は１とな(る)」（上記④）ことは認めるが，上記(ｱ)で述べたとおり，刊行物１のその他の記載（上記①，③，⑥）を参酌すると，当業者にとって，上記④の事項から「全てのサブグループの選択時に行選択パターンを一つずつ印加することとなり，行選択パターンの印加が分散して行われることとなる。」（上記⑤）ことまで想起することは困難である。したがって，上記②の記載及び上記④の事項から上記⑤の事項を導き出すことには無理があり，審決が上記⑤のとおり認定したことは誤りである。
(ｳ)（被告の主張に対する反論）
ａ　被告は，刊行物１において，ｊとして（編注；「リットル」を表す記号あり）未満の値（０を含む）を採用した場合には，任意のサブグループに対して，２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）種類の全ての行選択パターンの一部の２ｊ種類（ｊ＝０の場合は１種類）の行選択パターンを印加した後，他のサブグループに対する行選択パターンの印加を行い，更にその後に前記任意のサブグループＡに対して，最初に印加したのとは別の２ｊ種類の行選択パターンを印加するというように，行選択パターンの印加が行われるのであるから，任意のサブグループに対して，行選択パターンの印加が分散して行われることになる，と主張する。
しかし，刊行物１において，ｊが（編注；「リットル」を表す記号あり）の場合には，一つのサブグループの選択時にすべての行選択パターンが印加されるのに対して，ｊが（編注；「リットル」を表す記号あり）未満の場合には，印加されずに残る行選択パターンが存在する。そして，刊行物１には，選択された一つのサブグループに対する行選択パターンの印加の順序について，上記①の「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されうる。」という記載以外には具体的な開示はないから，当該サブグループの最初の選択時に印加されずに残った行選択パターンを，どのようなタイミングでそのサブグループに印加するのかについて，刊行物１には全く開示がない。さらに，一つのサブグループを選択した後，次のサブグループとして，どのサブグループを選択するのかに関しても，刊行物１には全く開示がない。ｂ　上記ａのことを，具体例で説明すると以下のとおりである。刊行物１の記載に基づけば，例えば，Ｎ＝12，（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２，ｊ＝０の場合に，次の(a)，(b)のような順序及びタイミングでサブグループの選択及び行選択パターンの印加を行うことが考えられる（以下，それぞれ「駆動例１」，「駆動例２」という。）。
(a)駆動例１
まず，第１サブグループ及び第２サブグループについて，下記[１]～[８]の処理を行う。
[１]　第１サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[２]　第２サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[３]　第１サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[４]　第２サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[５]　第１サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[６]　第２サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[７]　第１サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[８]　第２サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
続いて，第３サブグループ及び第４サブグループについて，上記[1]～[8]の処理と同様に行選択パターンを印加する。さらに，第５サブグループ及び第６サブグループについて，上記[1]～[8]の処理と同様に行選択パターンを印加する。以降，１フレームの終了まで同様の動作を繰り返す。また，１フレーム終了後，再度同様の動作を繰り返す。
このような動作において，例えば，第１サブグループに着目すると，上記の[1]～[7]の処理では，第２サブグループと交互に選択されるため，１回選択されてから次に選択されるまでの時間が短くなる。しかし，[7]の処理終了後は，次のフレームの開始まで選択されることはなく，選択されない期間が過剰に長くなってしまう。したがって，この駆動例１では，行選択パターンの分散が成立しない。
(b)　駆動例２
[１]　第２サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[２]　第４サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[３]　第３サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[４]　第５サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[５]　第１サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[６]　第６サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[７]　第１サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[８]　第６サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[９]　第３サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[10]　第２サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[11]　第５サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[12]　第２サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[13]　第３サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[14]　第１サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[15]　第５サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。


[16]　第１サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[17]　第２サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[18]　第６サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
[19]　第４サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[20]　第５サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。
[21]　第６サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[22]　第４サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。
[23]　第３サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。
[24]　第４サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。
このような動作において，例えば，第４サブグループに着目すると，第４サブグループは上記の[２]，[19]，[22]，[24]の処理で選択される。第４サブグループが[22]の処理で１回選択されてから次に[24]の処理で選択されるまでの期間は短い。一方，第４サブグループが[２]の処理で１回選択されてから，次に[19]の処理で選択されるまでの期間は過剰に長くなってしまう。したがって，駆動例２でも，分散が成立しない。
ｃ　上記ｂの駆動例１や駆動例２に示すように，ｊとして０を採用した場合，選択された任意のサブグループに１種類のみの行選択パターンが印加された後，次に選択されるサブグループに行選択パターンが印加されることになるが，一つのサブグループに着目すると，一度選択されてから次に選択されるまでの時間が短い場合と過剰に長い場合とが混在しているのであるから，行選択パターンが「分散」されていない場合を，明らかに含むのである。
つまり，刊行物１には，行選択パターンを分散して行電極に印加するという技術的思想が，全く現れていないのである。刊行物１の発明者は，単純マトリックス型液晶表示装置の駆動法において行選択パターンを「分散」させることを，発明として把握しておらず，発明としての構成・効果は，全く示されていない。刊行物１に図１，図２として具体的に示された駆動方法は，各サブグループに行選択パターンを連続的に，かつ集中して印加する方式のものである。したがって，本願発明における「分散」は刊行物１に記載された事項の表現を変えたものにすぎない，という被告の主張は明らかに誤っている。
(ｴ)　上記(ｱ)～(ｳ)のとおり，審決が，刊行物１に「ｊとして０を採用した場合に，………全てのサブグループの選択時に選択パターンを一つずつ印加することとなり，行選択パターンの印加が分散して行われることとなる」（審決３頁下から８行～４行）ことが記載されていると認定したことは誤りであるから，本願発明と刊行物１に記載された発明（引用発明）との一致点の認定に，「全てのサブグループの選択時に選択パターンを一つずつ印加することにより，選択パルスを１フレーム内で分散」（審決４頁９行～10行）する点を含めたことも，誤りである。イ　取消事由２（相違点１に係る判断の誤り(1)：周知技術の認定の誤り）審決は，特開平３－96182号公報（以下「刊行物２」という。）の記載を引用して，応答時間が150ｍsec以下の液晶は周知であったと認定したが，以下のとおり誤りである。
(ｱ)本願発明においては，「ダイナミック駆動時の平均応答時間が150ｍsec」と限定している。この技術内容を特定する記載として，本件明細書の段
落【0006】に，平均応答時間τを，
τ＝（（ｔ４－ｔ３）＋（ｔ２－ｔ１））／２
の式で定義している。
これに対して，刊行物２には，「応答時間」の定義について，「応答速度は，非点灯から点灯に変わる信号が入力された場合透過率が10％から90％に変化する時間を示し………」と記載されており，いわゆる「10％－90％」の短い区間における応答時間（τ１０－９０）を用いたものである。この場合，液晶の応答特性として，緩やかな変化を示す領域を全く含んでいないことになる。また，刊行物２では，立ち上がり時の応答速度と，立ち下がり時の応答速度の両方を平均した数値を採用していない。
したがって，刊行物２に開示された液晶の応答速度は，本願発明で特定する応答速度の計測手法に則ったものではなく，完全に等価な数値として直接対比することに，そもそも間違いがある。本件出願当時において，応答速度の速い液晶材料が存在していたのは事実であるが，刊行物２の液晶は，本願発明で定義された方式で評価すれば，134ｍsec，120ｍsecよりも，相当大きい数値（少なくとも200ｍsec以上）を示すと考えられる。
(ｲ)本件出願後の刊行物である1995年〔平成７年〕６月号「電子技術」11頁（甲８，以下「甲８文献」という。）に「従来レベル（180～200ｍｓ）に比べると改善されてきているが」と説明されているように，本件出願後においても，行電極と列電極をマトリックス配置したパッシブ駆動型の液晶表示装置で高速の表示を良好に表現することは，依然としてできていなかったのである。同様のことが，1993年〔平成５年〕３月１日初版発行の「液晶ディスプレイのすべて」（佐々木昭夫ら編著）234頁（甲10，以下「甲10文献」という。）にも触れられている。ウ　取消事由３（相違点１に係る判断の誤り(2)：容易想到性の判断の誤り）(ｱ)ダイナミック駆動時の応答時間が150ｍsec以下の液晶が，本件出願当時，液晶材料メーカによって既に開発されていたとしても，STN液晶を用いた液晶表示装置において良好な高速表示が実現していたわけではない。単に高速液晶を用いれば良好な高速表示ができるというわけではなく，本件出願当時，液晶表示装置の様々な表示特性のうち１ないし複数のパラメータを無視すれば，確かに，高速液晶を液晶表示装置に用いる試みが行われていたことは認めるが，高速液晶を刊行物１に記載された発明（引用発明）に対して適用するか否かは，引用発明の目的効果を参酌して，判断すべきである。


本願発明は，ダイナミック駆動時の応答時間が150ｍsec以下の液晶を用いた場合のコントラスト比の低下防止を目的としている。そして，複数ライン同時選択法を用い，選択パルスを分散させることによって，所望の効果を得ている。一方，刊行物１は，選択パルスを分散させることを教示していないので，ダイナミック駆動時の応答時間が150ｍsec以下の液晶を用いた場合にコントラスト比の低下防止が実現できるか否かは，不明である。それどころか，刊行物１の図１及び図２の典型例では，選択パルスが集中的に印加されているので，サブグループ単位で順次選択されることになり，ダイナミック駆動時の場合と同様に，コントラスト比が低下するおそれがある。つまり，刊行物１に記載された発明に，ダイナミック駆動時の応答時間が150ｍsec以下の液晶を適用しても，本願発明のような効果が得られない。
よって，刊行物１における引用発明の開示の程度，その目的・効果を考慮した場合には，引用発明（刊行物１記載の駆動方法）と周知技術（刊行物２等に開示された高速液晶）とを組み合わせることは，当業者にとって困難であった。審決が，応答時間が150ｍsec以下の液晶は周知であったと認定した上，このような周知の液晶を刊行物１に記載された駆動方法（引用発明）に適用して本願発明の相違点１に係る構成とすることを，当業者が適宜に行い得ると判断したことは，誤りである。(ｲ)本件出願前に，応答速度が150ｍsec以下の液晶材料自体が存在していたとしても，単なる液晶材料の存在だけで良好な液晶表示をすることができるわけではなく，所定の物性を持つ液晶材料とうまく結合させることができる駆動法の創作が必要である。本件出願当時，高速応答性の液晶材料の開発が先行して行われていたものの，その液晶材料に対応し，所望の表示特性を同時に達成することができる有効な駆動法は見出されていなかったのである。応答速度が150ｍsec以下の液晶材料を，刊行物１に記載されている液晶表示装置に適用しても，直ちに所望の効果が得られるわけではなく，当業者が，刊行物１に記載された液晶表示装置に，そのような液晶材料を適用することには，困難性がある。
刊行物１は，数学的な表現により，パッシブ型の液晶表示装置における駆動法の一般解を示しているのであって，様々な場合を含んでいる。具体例は，IHAT法であり，それ以外に，高速液晶との組み合わせが良好な駆動法を，明確に把握することには至っていない。パッシブ型液晶表示装置における高速表示に適合する駆動法の示唆，あるいは具体例の記載は一切ないのである。刊行物１は，液晶が実効値動作できるように，従前の「１本線順次駆動法」（APT）と同等の応答性を前提としており，つまり，その基本構成は，応答速度の遅い液晶材料を必須とするものである。(ｳ)被告は，STN型カラー液晶の開発の当初から，応答性が重要な課題であると認識されていたという点に基づいて，高速の液晶を引用発明と組み合わせることは容易であったと主張している。しかし，応答性が重要な課題であると認識されていたからといって，高速液晶を用いれば直ちに応答性に関する課題が解決されるわけではないから，刊行物１に記載された液晶表示装置に高速液晶を用いることが容易であったとはいえない。
そもそも刊行物１は，実効値動作することを大前提としている。一方，高速液晶を用いると，光学応答波形が実効値応答から外れて，コントラスト比が低下するという問題が生じることは，本件出願時に知られていた。また，高速応答を実現しつつ高いコントラスト比を得ようとすると，均一表示（クロストークのない表示）ができなくなってしまうことも，本件出願当時の技術常識となっていた。したがって，実効値応答を前提とする引用発明の液晶表示装置に，わざわざコントラスト比の低下という弊害を招く高速液晶を用いることは，不自然である。なぜなら，当業者は，課題を解決しようとする際に，結果が相反すると予想される技術条件を採用し，組み合わせることをしないからである。また，刊行物１に記載された液晶表示装置に，高速液晶を用いた場合にも，コントラスト比低下のおそれがあることは，上記(ｱ)で述べたとおりである。この点からしても，刊行物１に記載された液晶表示装置に対して，高速液晶を適用することは，当業者が容易に想到できたことではない。
エ　取消事由４（相違点２に係る判断の誤り）
審決は，引用発明において非選択期間を短くし，本願発明の相違点２にかかる構成とすることは当業者が適宜に行い得ることであると判断したが，以下のとおり誤りである。
(ア)　審決は，「刊行物１に記載された発明では，次のサブグループを選択する前に選択する行選択パターンの数を１とし，各サブグループを順次選択すると，ある行電極についての一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間（（N/（編注；「リットル」を表す記号あり）－１）Ｔ）は，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合（Ｔを１行の選択期間とすると，(Ｎ－１)Ｔ）よりも短くなる。」（４頁下から第３段落）と説示している。しかし，上記アで述べたとおり，「次のサブグループを選択する前に選択する行選択パターンの数を１と(する)」ことは刊行物１に記載されているが，「各サブグループを順次選択する」ことは，刊行物１の記載から把握できる事項ではない。したがって，審決の上記説示は，刊行物１に記載された事項についての誤った認定を前提にするものであって，誤りである。
(イ)　また，審決は，「非選択期間を短くすることは，例えば刊行物２に１フィールド時間を短くすることが記載されているように，周知であり」と認定している。しかし，刊行物２に記載されている駆動法は，「時分割駆動」（「ダイナミック駆動」と同義）である。そして，時分割駆動を用いた場合，刊行物２に記載されているように，１フィールド時間を1/2にするには，そうでないときに比べて，駆動周波数を２倍にする必要がある。ところが，刊行物１に記載された発明では，駆動周波数を上げることなど想定されていない。
相違点２に係る本願発明の構成（「ある行電極について，一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合よりも短い」）において，非選択期間を短くするために本願発明が採用した手法は選択パルスを分散させることであって，駆動周波数を上げることとは，異なっている。そうすると，審決が，刊行物２の記載を引用して，「刊行物１に記載された発明において非選択期間を短くし，相違点２のようにすることは当業者が適宜行ないうることである。」と判断したことは，誤りである。以上のとおり，当業者が，駆動周波数を上げて非選択期間を短くするという刊行物２記載の技術を知ったとしても，刊行物１に記載された発明に対して，本願発明のように選択パルスを分散させるようにすることによって非選択期間を短くすることを，容易に想起できたとは到底考えられない。
オ　取消事由５（作用効果に関する判断の誤り）


(ア)　刊行物１には，その発明の効果として，輝度の均一性が記載されている。そのことは，本願発明の効果である，高速液晶を用いた場合に，コントラスト比の低下を防止できるということとは異なる。
また，審決において周知技術の一例として説明されている，刊行物２に記載された発明は，ＳＴＮ液晶を用いた液晶表示装置において，高速応答であって，かつ所定のコントラスト比を得ることを目的とした発明である。しかし，その目的を達成するために，駆動周波数を上げるというアプローチを採っているため，消費電力が増大する。また，駆動周波数を上げるとクロストークが増加し，これを補償するには，液晶表示装置の透明電極のインピーダンスを下げることが必要となり，表示部分における透過率が低下してしまうという問題が生じてくる。本願発明には，これらの問題は生じない。
このように，本願発明は，刊行物１に記載されている発明及び周知の技術手段から予測できない顕著な作用効果を有している。
(イ)　高速応答を実現しつつ高いコントラスト比を得ようとすると，均一表示ができなくなってしまうことは，本件出願当時の技術的常識となっていた。本願発明は，高速応答，高いコントラスト比，及び，均一表示をすべて実現するものであり，出願当時の技術常識を覆す，顕著な効果を有している。このように，本願発明は，パッシブ型液晶表示装置において「フレーム応答」を克服し所望のコントラスト比の表示を達成することができた画期的な技術として，広く一般に評価されて液晶業界において認知されており，市場で販売される携帯電話等の商品に搭載され，市場で実際に利用されるようになっている。この点からしても，審決が「本願発明の作用効果についても，刊行物１に記載された発明及び周知の技術手段から予測しうるものであり，格別のものではない。」（４頁下から第２段落）と判断したことは，誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
刊行物１には，「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されうる。」，「ここで，ｊの値は０から（編注；「リットル」を表す記号あり）の間である。」との記載があり，ｊとして０を含む（編注；「リットル」を表す記号あり）未満の値をも，採用し得ることが示されている。そして，ｊとして（編注；「リットル」を表す記号あり）未満の値（０を含む）を採用した場合には，任意のサブグループに対して，２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）種類の全ての行選択パターンの一部の２ｊ種類（ｊ＝０の場合は１種類）の行選択パターンを印加した後，他のサブグループに対する行選択パターンの印加を行い，更にその後に前記任意のサブグループＡに対して，最初に印加したのとは別の２ｊ種類の行選択パターンを印加するというように，行選択パターンの印加が行われるのであるから，任意のサブグループに対して，行選択パターンの印加が分散して行われることになる。そうすると，本願発明における「分散」は，刊行物１に記載された事項の表現を変えたものにすぎない。
したがって，審決が「全てのサブグループの選択時に行選択パターンを一つずつ印加することにより，選択パルスを１フレーム内で分散」することを含めて一致点を認定したことに，原告らが主張する誤りはない。
(2)　取消事由２に対し
審決は，刊行物２に記載された応答時間（応答速度）が，本願発明と同様の計測手法に則ったものとしているのではなく，刊行物２の計測手法で応答時間が150msec以下の液晶は周知であるとしているのである。また，「ダイナミック駆動時の応答時間が150msec以下の液晶」が，本件出願当時液晶材料メーカーによって既に開発されていたことは，原告らも認めているところである。
(3)　取消事由３に対し
本件出願当時，高速液晶を液晶表示装置に用いる試みが行われていたことは，原告らも認めているところである。また，平成７年の刊行物である甲８文献にも，STN型カラー液晶の開発の当初から，応答性が重要な課題であると認識されていたことが示されている。そうすると，刊行物１に記載されたSTN型液晶として高速液晶を用いることが困難なものということはできず，原告らの主張は，根拠がない。
(4)　取消事由４に対し
審決が，「各サブグループを順次選択する」としたのは，単に，ｊが０の場合の分かりやすい例を示したものにすぎない。刊行物１の図１の場合（ｊ＝（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２）や図２（ｊ＝（編注；「リットル」を表す記号あり）＝３）の場合でも，非選択期間は，行電極を１本ずつ順次選択する場合よりも短くなる。ｊが（編注；「リットル」を表す記号あり）より小さい場合（０である場合も含む）も同様に考えられる。
また，審決が刊行物２を引用したのは，非選択期間を短くすることが周知であることを例示するためである。刊行物２には，非選択時に透過率が低下すること，書き込む回数を増やして１フィールド時間を短くすることが記載されており，非選択期間を短くすること自体は周知であるいうことができる。
(5)　取消事由５に対し
刊行物１に記載された発明は，行選択パターンの印加が分散して行なわれるものであるから，同様にコントラスト比の低下を防止できるものであり，高速液晶を用いることによる作用効果も，周知のものにすぎない。また，本願発明の技術が広く市場で用いられている事実があるとしても，実際に受け入れられている技術は本願発明を更に具体化した技術であり，本願発明自体と直接関係するものではないから，このような事実によって，本願発明の作用効果が格別のものであることが根拠付けられるということはできない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，原告ら主張の取消事由ごとに審決の適否について判断する。
２　取消事由１について


(1)　原告らは，刊行物１（甲１）には，「（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２及び３の時のIHATのアドレシング波形は，代表的な例として，図１及び図２にそれぞれ描かれている」（訳文３頁９～10行）と記載され，当該図１及び図２では，選択された各サブグループに対して２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）通りの行選択パターンが集中的（連続的）に印加されているのに対し，これら図１及び図２のほかには「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されること」（訳文３頁１～２行）に関連する具体的な記載は見いだせないから，刊行物１には行選択パターンの印加を分散することは開示されていない，と主張する。しかし，以下のとおり，原告らの主張は採用できない。ア　原告らは，刊行物１に，サブグループの選択及び行選択パターンの印加の方法が図１及び図２以外には開示されていないことを，上記主張の根拠としている（取消事由１〔上記第３の１(4)ア〕の(ア)）。そこで，刊行物１（甲１）の記載を検討すると，刊行物１には下記の記載がある（訳文２頁６行～27行）。
記この技術に含まれるさまざまなステップは以下の通りである：(ⅰ)アドレシングする時に，一つのサブグループが選択される。(ⅱ)行選択パターンとして（編注；「リットル」を表す記号あり）－ビ
ット　ワードが選択される
………
(ⅷ)行電圧と列電圧は，同時にＴ時間の間マトリクスディスプレイに印
加される
(ⅸ)新しい行選択パターンが選ばれ，ステップ(iv)～(vi)によって列電圧が決められる。新しい行電圧と列電圧は，Ｔ時間が終了したら，同じ時間だけデ
ィスプレイに印加される
(ⅹ)サイクルは，全てのサブグループ（＝N/（編注；「リットル」を表す記号あり））が全ての行選択パターン２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）とともに一度選ばれた時点で完了する(xi)このサイクルを繰り返すことで，表示は更新されるこの記載によれば，刊行物１には，確かに，ステップ(i)で一つのサブグループを選択し，同(ⅱ)～(ⅷ)で決定される一つの行選択パターンを印加した後，別のサブグループに移ることなく，ステップ(ⅸ)において別の新しい行選択パターンを印加することが開示されている。しかしながら，当該一つのサブグループについて２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）個のすべての行選択パターンを印字し終わってから別のサブグループに移る，と記載されているわけではない。そして，次のステップ(ⅹ)の記載によれば，「サイクルは，全てのサブグループ（＝N/（編注；「リットル」を表す記号あり））が全ての行選択パターン２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）とともに一度選ばれた時点で完了する」とされており，１サイクルは，すべてのサブグループがすべての行選択パターンとともに一度選ばれた時点を意味するのであって，この１サイクルの間に，サブグループと行選択パターンが，どのような組合せの順番で選ばれるのかまでは特定していない。そうすると，刊行物１に記載された発明は，原告らが主張する「各サブグループに対して，すべての行選択パターンが集中的に引加され」るという態様に限定されるものではない。
また，原告らがその主張の根拠とする刊行物１（甲１）の図１及び図２は，「（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２及び３の時のIHATのアドレシング波形は，代表的な例として，図１及び図２にそれぞれ描かれている」（訳文３頁９行～10行）との記載からも明らかなとおり，（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２及び３のそれぞれの場合におけるサブグループの選択及び行選択パターンの印加の方法のうち「代表的な例」を挙げているにすぎないのである。そうすると，刊行物１に接する当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）は，サブグループの選択及び行選択パターンの印加の方法について，図１及び図２のアドレシング波形を示すような方法以外にも多様な場合を想定するものと認められ，そのような多様な場合の一つとして，下記イに述べるとおり，ｊの値として０を採用し，２ｊ＝１通りのみの行選択パターンを各サブグループの選択時に印加するという方法が考えられるのである。
イ　刊行物１（甲１）には「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されうる。ここで，ｊの値は０から（編注；「リットル」を表す記号あり）までの間である」（訳文３頁１行～２行）と明記され，ｊの値として０を採用した場合には，２ｊ＝１となるのであるから，選択された特定のサブグループについて行選択パターンを１通りのみ印加した後，別のサブグループを選択して行選択パターンを１通り印加する，というアドレシングの方法も，刊行物１が開示する技術の範囲に入ることは明らかである。この点につき，原告らは，ｊの値として０を選択した場合に理屈の上ではそのようなアドレシングの方法になることを認めつつ，刊行物１の記載全体を参酌すると，そのようなアドレシング方法によって行選択パターンの印加が分散して行われることは，当業者にとって容易に想起できないと主張する（取消事由１〔上記第３の１(4)ア〕の(イ)）。
しかしながら，刊行物１には，「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されうる。ここで，ｊの値は０から（編注；「リットル」を表す記号あり）までの間である」（訳文３頁１行～２行）との記載に先立って，「ＩＨＡＴは，行選択のシーケンスとサブグループの選択においては以下のような自由度を有する。」（２頁下から４行～３行）との記載がある。この記載によれば，刊行物１には，行選択パターンとサブグループの選択の仕方には「自由度」があり，「サブグループは，次のサブグループを選択する前に，連続的に２ｊの行選択パターンとともに選択されうる。ここで，ｊの値は０から（編注；「リットル」を表す記号あり）までの間である」ことは，与えられた「自由度」の中の態様として開示されているのであるから，ｊの値として０とを選択した場合のアドレシング波形について図１及び図２のような具体的な形での説明はなされていないものの，ｊ＝０（すなわち２ｊ＝１）とすること自体は刊行物１に開示されているものと認められる。そして，ｊの値として０を採用することによって，サブグループと行選択パターンの選択の態様として，各サブグループに対して行選択パターンを一つずつ印加することとし，結果として，行選択パターンの印加を「集中的」にではなく「分散」して行うことが開示されていることになる。したがって，刊行物１に記載された発明では，「全てのサブグループの選択時に行選択パターンを一つずつ印加することとなり，行選択パターンの印加が分散して行なわれる」とした審決の認定に誤りはない。


ウ　上記ア及びイのとおり，刊行物１（甲１）にはサブグループの選択と行選択パターンの印加についての具体的方法の開示が図１及び図２以外にはないことや，刊行物１全体の記載を参酌すれば選択されたサブグループに対する行選択パターンの印加は集中的（連続的に）行われると解されること等を理由に，刊行物１に行選択パターンの分散が開示されていない，という原告らの主張は，理由がない。(2)　原告らは，刊行物１（甲１）の技術においては，ｊの値として０を採用することにより一つのサブグループの選択ごとに１通りの行選択パターンのみを印加することは刊行物１に開示されているとしても，残った（２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）－１）通りの行選択パターンをどのようなタイミングで当該サブグループに印加するかについて開示がなく，さらに，サブグループの選択の順序についても開示がないと主張する（取消事由１〔上記第３の１(4)ア〕の(ウ)ａ）。そして，このことを前提に，ｊの値として０を採用した場合に，サブグループの選択の順序や，選択されたサブグループに対する行選択パターンの印加のタイミングについて，駆動例１や駆動例２（取消事由１〔上記第３の１(4)ア〕の(ウ)ｂで示したもの）のような例が成立し得るのであり，これらの駆動例では特定のサブグループに着目した場合，一つの行選択パターンの印加から次の行選択パターンの印加までの時間が短い場合と長い場合が混在し，行選択パターンの印加が「分散」されているとはいえない，と主張する。しかし，原告らの上記主張も，採用することはできない。その理由は以下のとおりである。
ア　刊行物１（甲１）には，「ＩＨＡＴは，行選択のシーケンスとサブグループの選択においては以下のような自由度を有する。」（２頁下から４行～３行）との記載の後に，次の記載がある。
「－　２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）の行選択パターンがサブグループに適用される順序は関係なく，すなわち，二進法やグレイコードやランダムでもよい。」（訳文２頁下から２行～１行）
「－　サブグループが選択される順序は，全てのサブグループが，全ての２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）の行選択パターンとともに選択される限り，同様に変更可能である。」（訳文３頁３行～４行）
これらの記載によれば，刊行物１には，サブグループの選択の順序及び選択されたサブグループに対する行選択パターンの印加の順序について，いかなる順序でもよいとしつつ，具体的に，二進法，グレイコード及びランダムの３種類を例示していると認められる。
そして，ｊの値として０を採用し，サブグループの選択の順序と，選択されたサブグループに対する行選択パターンの印加の順序とを，いずれも二進法又はグレイコードにした場合には，任意のサブグループに対して１個の行選択パターンを印加し，その後に，二進法やグレイコードに基づいて選択された次のサブグループに対して同じ１個の行選択パターンを印加し，更にその後，他のすべてのサブグループに対して同じ１個の行選択パターンが印加された後に，前記任意のサブグループに対して，残りの２（編注；「リットル」を表す記号が「２」の上に小さいフォントで付いている）個の内の１個の行選択パターンを印加する，ということになる。イ　このことを，具体的な例で示すと以下のとおりである。原告ら主張の駆動例１，２と同様にＮ＝12，（編注；「リットル」を表す記号あり）＝２，ｊ＝０の場合を考える。そして，サブグループの選択の順序と，選択されたサブグループに対する行選択パターンの印加の順序とを，いずれも，二進法によることにする。
この場合，サブグループの選択及び選択されたサブグループに対する行選択パターンの印加の順序は，下記のとおりとなる（以下「駆動例Ａ」という。）。記[１]　第１サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。[２]　第２サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。[３]　第３サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。[４]　第４サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。[５]　第５サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。[６]　第６サブグループを選択し，第１の行選択パターンを印加する。[７]　第１サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。[８]　第２サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。[９]　第３サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。[10]　第４サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。[11]　第５サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。[12]　第６サブグループを選択し，第２の行選択パターンを印加する。[13]　第１サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。[14]　第２サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。[15]　第３サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。[16]　第４サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。[17]　第５サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。[18]　第６サブグループを選択し，第３の行選択パターンを印加する。[19]　第１サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。[20]　第２サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。[21]　第３サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。[22]　第４サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。[23]　第５サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。[24]　第６サブグループを選択し，第４の行選択パターンを印加する。（編注；赤字部分は判決文中では黒のドットで塗りつぶしが施されている）
ウ　上記の駆動例Ａでは，例えば第１サブグループに着目した場合，[1]，[7]，[13]，[19]で第１サブグループが選択されて行選択パターンが印加されている。そうすると，駆動例Ａでは，本願発明と同様に，「１フレームのなかで，一つのサブグループの選択後，前記サブグループに対する非選択期間の後に，前記サブグループを選択し，前記非選択期間のなかで他のサブグループを選択し，全てのサブグループの選択時に選択パターンを一つずつ印加することにより，選択パルスを１フレーム内で分散」したものであるといえる。そして，二進法は，刊行物１に上記アのとおり明示された二進法，グレイコード及びランダムの３種類のうちで最初に記載されたものなのであるから，駆動例Ａは，刊行物１の記載から自然に導き出せる駆動例であるといえる。


したがって，審決が，刊行物１には選択パルスを１フレーム内で分散させる発明が開示されていると認定し，この点を一致点の認定に含めたことは，正当なものとして是認することができる。
確かに，原告らが例示する駆動例１，２も，刊行物１の記載から導き出せる駆動例であることは認められる（例えば，駆動例２は，サブグループの選択及び行選択パターンの印加の順序を，いずれもランダムにしたものである）。しかし，駆動例１，２において選択パルスの「分散」が生じないことは，刊行物１から導き出せる他の駆動例である駆動例Ａ等に基づいて，刊行物１には選択パルスを分散させる発明が記載されていると認定することを，何ら妨げるものではない。(3)　以上のとおり，原告らの取消事由１に係る主張は，いずれも採用することができない。
３　取消事由２（相違点１についての判断の誤り(1)：周知技術の認定の誤り）に
ついて
(1)　原告らは，刊行物２に液晶の応答速度として記載された134ｍsec，120ｍsecという数値は，本願発明と同一の手法に則って計測されたものではなく，本願発明と同一の手法で計測すれば刊行物２記載の液晶の応答速度は200ｍsec以上を示すと考えられるから，審決が刊行物２の記載を引用して，応答時間が150ｍsec以下の液晶は周知であると認定したことは誤りである，と主張する。確かに，刊行物２に記載された液晶の応答速度と，本件明細書の段落【0006】で定義された「平均応答速度」との間で，測定手法は異なっているものと認められる。したがって，刊行物２の記載のみから，本願発明にいう「ダイナミック駆動時の平均応答時間が150ｍsec以下の液晶」が周知であったと認定することはできない。
しかしながら，本件明細書の段落【0005】には，下記の記載がある。記このような問題（判決注：段落【0004】で指摘されるコントラスト低下等の問題）は，数百以上の高デューティ比のダイナミック駆動を行なう際にはいわゆる液晶表示素子の平均応答速度が150ｍsec以下になると発生してくるが，特にダイナミック駆動における平均応答速度100ｍsec以下の液晶表示素子において顕著である。
上記記載によれば，ダイナミック駆動時の応答時間が150ｍsec以下の液晶はもちろんのこと，100ｍsec以下のものも本件出願当時に既に知られていたことは，本件明細書の記載自体から明らかであるということができる。したがって，審決が，応答時間が150ｍsec以下の液晶は周知であったと認定したことに，誤りは認められない。
(2)　また，原告らは，甲８文献，甲10文献の記載からすれば，パッシブ駆動型の液晶表示装置で高速の表示を良好に表現することは本件出願後においても実現されていなかったことを指摘し，本願発明と同一の手法によって計測した応答速度が150ｍsec以下となる液晶は，実際に良好な高速表示をすることができる液晶表示装置に用いられているという意味で周知であったとはいえない，とも主張する。しかし，審決は，単に「応答時間が150ｍsec以下の液晶は周知であるということができ，」と述べているだけであって，応答速度が150ｍsec以下である液晶材料の存在自体が当業者に知られていたという意味で，そのような液晶が「周知」であると認定しているのである。したがって，原告らの主張は，審決を正しく理解しないものであって，採用することができない。原告らの主張する事情（高速の液晶を用いて実際に良好な高速表示をすることができる液晶表示装置が実現されていなかったこと）は，本願発明の課題（上記(1)に引用した本件明細書の段落【0005】に記載されたとおりのもの。）が当時存在していたことを意味するにすぎないのである。
４　取消事由３（相違点１に係る判断の誤り(2)：容易想到性の判断誤り）について原告らは，刊行物１記載の技術（引用発明）は応答速度の遅い液晶材料を前提とするものであり，これに，審決が周知技術であるとする高速液晶（応答速度が150ｍsec以下であるもの）を組み合わせることは当業者にとって困難であった，と主張するが，以下のとおり採用できない。
(1)　本件明細書には，本願発明が解決しようとする課題について，下記の記載がある。
【0003】
【発明が解決しようとする課題】この電圧平均化法においては，液晶がいわゆる実効値応答としての挙動を示すことが前提となっており，これにより所定のコントラスト比を得ることができる。図５(ｂ)のＣに実効値応答の様子を示す。横軸は時間，縦軸は液晶層の両側に偏光板を配置した際の透過光強度である。【0004】ところが，端末におけるマウス表示や，ビデオ表示に対応できるような高速応答性を有する液晶素子を駆動する場合，上述の駆動法を用いると液晶分子の分子軸方向の変化が，電圧に対して追随しやすいため，図５(ｂ)のＢのように，光学応答波形がいわゆるピーク値応答的な挙動を示すようになり，実効値応答のＣからはずれるようになる。即ち，選択期間に立ち上がった光学応答波形が，非選択期間では保持できず，減衰の割合が大きくなるので，透過率平均レベルが下がり，コントラスト比が低下するという問題点が生じる。【0005】このような問題は，数百以上の高デューティ比のダイナミック駆動を行なう際にはいわゆる液晶表示素子の平均応答速度が150ｍsec以下になると発生してくるが，特にダイナミック駆動における平均応答速度100ｍsec以下の液晶表示素子において顕著である。
上記記載によれば，本願発明は，電圧平均化法を高速液晶に適用した場合にコントラスト比が低下するという事実を，解決すべき課題とするものである。そして，本件明細書の上記記載が，このような課題を見いだしたこと自体を新規な発見であるとする趣旨をうかがわせるものではないことや，上記記載と同様の事項が，本件出願のわずか約半年後に発行された成書（甲10：1993年〔平成５年〕３月１日株式会社工業調査会発行「液晶ディスプレイのすべて」234～235頁）に下記のとおり記載されていることからすれば，かかる課題は，本件出願時において既に当業者に広く認識されていたものであると認めるのが相当である。記
「（３）高速応答化
………
さらに，動画表示に必要な50ms以下も可能であるが，ここまで高速化すると従来の駆動法に起因する問題が生じ，高速応答と高コントラストが両立しない。図11.5はその現象を模式的に示したもので，印加波形の高電圧パルスごとに応答し，ON・OFFの光学変化（コントラスト）が生じなくなる。………。今後，単純マトリクス型液晶ディスプレイの高速応答化を目指す際に避けられない課題であり，駆動方法の改良が続けられている。」（234頁最終行～235頁６行目）


(2)　上記課題を解決して本願発明の効果（コントラストの低下を回避しつつ高速表示を実現すること）を得るために，本願発明は，「電圧平均化法」に代えて，請求項１の記載のとおり「Ｎ本の行電極をＭ本（２≦Ｍ＜Ｎ）の行電極からなる複数のサブグループに分割し，サブグループ内の行電極に選択パターンを印加することによってＭ本の行電極の選択を同時に行な(う)」という方法（以下「複数ライン同時選択法」という。）を採用し，これによって選択パルスを「分散」させているものである。このことは，本件明細書の下記記載から明らかである。記
【0043】
【作用】従来の電圧平均化法では，図５のように選択パルスがＮ本に１本の割合で配列されている。
【0044】したがって，高速応答素子に適用した場合，非選択期間が，液晶の応答時間（減衰時間）に比べ長いので，１本の選択パルスで励起された光学状態が，非選択期間中に減衰し，高速性が増加すればするほど，減衰の程度も増大する。このため，ＯＮ時の輝度が低下し，コントラストも低下する。【0045】これに対し，本発明においては，選択パルスがＮ／Ｍ本に１本の割合で分散されているために，次の選択パルスが立つまでの非選択期間が，上記電圧平均化法の場合に比べて短くなり，光学状態の変化の度合いが少なくなるので，輝度およびコントラスト低下の防止に寄与すると考えられる。本願発明である【請求項１】の記載では，複数ライン同時選択法を用いた上，「選択パルスを１フレーム内で分散し，ある行電極について，一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合よりも短い」ものとする構成しか特定されておらず，また，本件明細書の発明の詳細な説明中にも，これ以上に具体的な記載は存在しない。一方，上記２のとおり，刊行物１（甲１）には，選択パルスを１フレーム内で分散させるという点で，本願発明と同様な構成を有する技術（引用発明）も開示されており（上記２(2)イで示した駆動例Ａはその例である。），そのような構成を採用した場合には，後記５のとおり，本願発明と同じく，「ある行電極について，一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合よりも短」くなるという作用が生じるのであるから，本願発明が解決しようとした課題を解決し，本願発明と同じ効果をもたらすことができる。
このように，本願発明の効果は，刊行物１の記載事項に基づいて引用発明を抽出し，引用発明を高速液晶に適用することによって当然に生じるものにすぎない。そして，本件出願前に，高速液晶の存在が周知となっていたことは上記３のとおりであるし，高速液晶を液晶表示装置に用いる試みが既に行われており，その場合に，電圧平均化法による駆動ではコントラスト比の低下が生じるという問題が課題として当業者に認識されていたことも上記(1)のとおりであるから，当業者にとって，引用発明を高速液晶に適用してみることに，格別の困難性があるとはいえない。したがって，「このような周知の液晶を刊行物１に記載されたものに用い，相違点１のようにすることは当業者が適宜行いうることである。」とした審決の判断に，誤りはないというべきである。
(3)　原告らは，刊行物１が，応答速度の遅い液晶を前提としたものであって高速液晶への適用を念頭に置いたものでないことを，刊行物１記載の技術に対して高速液晶を適用することは想到困難である，との主張の理由として挙げている。しかし，刊行物１には，液晶の応答速度について特段の限定をする記載は見いだせない。そうすると，高速液晶の存在が周知であり，しかも高速液晶に電圧平均化法を適用したときのコントラスト低下という技術課題も知られていた本件出願時においては，刊行物１に接した当業者が，刊行物１から抽出できる引用発明を高速液晶に適用して上記技術課題の解決を図ることに，特段の困難があるとはいえない。５　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告らは，審決の判断は，当業者が，刊行物１（甲１）の記載から「各サブグループを順次選択する」ことができるという，誤った判断を根拠にしている」ことを前提として，審決の判断が，刊行物１の記載に基づくものではないと主張する。
しかしながら，上記２(2)のとおり，刊行物１には，サブグループが選択される順序を二進法やグレイコードとできることが記載されており，この記載からすれば，「各サブグループを順次選択する」こと，すなわち，本願発明と同様に特定のサブグループに対する選択パルスを「分散」させる技術が開示されているといえる。したがって，原告らの上記主張は，その前提において誤っているといわざるを得ない。
(2)　原告らは，刊行物１（甲１）の記載からは，「ある行電極についての一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，電圧平均化法の場合よりも短い」ものとなるという事項は導き出せない，と主張する。しかしながら，刊行物１の記載によれば，サブグループの選択の順序及び行選択パターンの印加の順序については自由度があるところ，上記２(2)イで例示した駆動例Ａのように，本願発明と同様に選択パルスの分散を行う構成が刊行物１の開示する技術事項の範囲中に含まれている。そして，このような構成を採用した場合には当然に，「ある行電極について，一つの選択パルスから次の選択パルスが印加されるまでの非選択期間が，行電極を１本ずつ順次選択する電圧平均化法の場合よりも短い」との構成が得られることは，明らかである。
(3)　原告らは，刊行物２は駆動周波数を上げることによってコントラスト低下等の問題に対処しようとしたものであるのに対し，刊行物１に記載された引用発明では，駆動周波数を上げることなど想定されていないことから，刊行物２の記載を引用する審決の判断は，誤っていると主張する。


しかしながら，審決は，「非選択期間を短くすることは，例えば刊行物２に１フィールド時間を短くすることが記載されているように，周知であり，刊行物１に記載された発明において非選択期間を短くし，相違点２のようにすることは当業者が適宜に行ないうることである」（４頁下から第３段落）と説示しているのである。すなわち，審決の論理において，刊行物２は，非選択期間を短くすること（刊行物２の記載によれば「１フィールド時間を短くすること」）が周知であることを示すために引用されているのであり，そのための具体的方法として駆動周波数を上げる方法を刊行物２が採用していることは，周知事項の認定に含まれていない。そして，刊行物２の「１フィールド書き込む間の読みだしの回数を本実施例より増やしてもよく，これにより１フィールド時間をさらに短くすることが可能で，このことにより応答速度とコントラスト比はさらに向上する。」（２頁右下欄下から14行～10行）との記載からすれば，非選択期間を短くすること（１フィールド時間を短くすること）によって本願発明と同様にコントラスト比が向上するという事項は，周知のものとして刊行物２にも開示されているということができる。したがって，「刊行物１に記載された発明において非選択期間を短くし，相違点２のようにすることは当業者が適宜行ないうることである。」とした審決の判断に誤りはない。
６　取消理由５（本願発明の顕著な作用効果の看過）について(1)　原告らは，刊行物１には，その発明の効果として輝度の均一性が記載されているにすぎず，本願発明の効果（高速液晶を用いた場合にコントラスト比の低下を防止できること）とは異なっていることや，本件出願当時，高速応答を実現しつつ高いコントラスト比を得ようとすると均一表示ができなくなってしまうことが技術的常識となっていたことから，高速応答，高いコントラスト比及び輝度の均一性をすべて実現した本願発明は，出願当時の技術常識を覆す顕著な効果を有している，と主張する。
しかしながら，本願発明の効果が，刊行物１に記載された技術事項の中から引用発明を抽出して，これを高速の液晶に適用することにより，当然に生じると予測される程度のものにすぎず，格別顕著なものとはいえないことは，上記４，５のとおりであるから，この原告らの主張も，採用することができない。本件明細書には，「ところで，T.N.Ruckmongathanは低電圧での駆動および表示の均一性を実現するため，いわゆるIHAT法を提案している（1988InternationalDisplayResearchConference）」(段落【0007】)，「IHAT法は，高速応答を示す液晶素子に適用した場合，必ずしも利点を生ずるわけではなく，また，そのような概念も示されていなく，液晶表示素子を高速に駆動する方法とは直接なんら関係のないものである。しかし，本発明者は，この方法に新規な改良を加えることにより，液晶表示素子の高速駆動に極めて適した駆動方法が得られることを新規に見出し，本発明に至ったものである」（段落【0016】）との記載があり，本願発明の出願人である原告らは，刊行物１に「新規な改良」を加えたものが本願発明であるとの立場に立っている。しかし，上記２～５に説示したとおり，本願発明は刊行物１に「新規な改良」を加えたものということはできず，刊行物１に元来開示されていた引用発明を，周知の高速液晶に適用したものにすぎない。本願発明の発明者らが，外国における学会発表要旨である刊行物１を発見し，その中に従来技術（電圧平均化法）の課題（高速液晶に適用したときのコントラスト低下）の解決につながる技術を見いだしたことは一定の評価に値するが，外国における公知文献に接すること自体の困難さは特許法29条２項の容易想到性の判断に影響しない。(2)　原告らは，本願発明が，STN液晶を用いた液晶表示装置における新形式の駆動技術として，液晶業界において広く認知・利用されていることや，「フレーム応答」を克服した上で所望のコントラスト比の表示を達成することができた画期的な技術として，広く一般に評価されていることを主張する。しかしながら，本願発明の技術を用いた商品に対する業界の認知及び一般の評価が原告ら主張のとおりであるとしても，そのような認知・評価を受けていることが，必ずしも本願発明の進歩性を裏付けることにはならない。上記(1)で説示したとおり，刊行物１の記載から引用発明を抽出して高速液晶に適用すること自体は当業者にとって容易である以上，本願発明は進歩性を欠くといわざるを得ないのである。
したがって，原告らが主張する点は，審決が，本願発明の効果について「刊行物１に記載された発明及び周知の技術手段から予期しうるものであり，格別のものではない。」と判断したことを，誤りであるとする理由にはならない。
７　結語
以上の次第で，原告らが取消事由として主張するところは，いずれも理由がない。よって，原告らの本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官   　　　岡　　本　　　　　　　　岳
裁判官      　　上　　田　　　　　卓　　哉
裁判官　　　　　長　　谷　　川　　浩　　二


平成１４年（行ケ）第４８８号　審決取消請求事件（平成１６年４月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ｘ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　城戸博兒
同　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　牧初
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が再審２０００－９５００１号事件について平成１４年８月７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，昭和６３年１１月２９日，名称を「電力変換回路と点火回路」（後に「電力変換回路」と補正）とする特許出願（昭和６３年特許願第２９９５９０号）をしたが，平成９年８月６日，拒絶の査定を受けたので，同年９月１日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，上記請求を平成９年審判第１４５２３号事件として審理した上，平成１２年４月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「原審決」という。）をし，その謄本は，同年５月２２日，原告に送達され，同年６月２１日，原審決が確定した。(2)　原告は，同年８月７日，原審決の取消しを求める再審の請求をしたところ，特許庁は，上記請求を再審２０００－９５００１号事件（以下「本件再審事件」という。）として審理した上，平成１４年８月７日，「本件再審の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
本件審決に関与した審判官は，審判長Ａ審判官（以下「Ａ審判官」という。），Ｂ審判官，Ｃ審判官（以下「Ｃ審判官」という。），Ｄ審判官（以下「Ｄ審判官」という。）及びＥ審判官（以下「Ｅ審判官」という。）の５名である。(3)　本件再審事件の係属中，原告は，下記のとおり，３度にわたり，本件再審事件の審理を担当する審判官に対する除斥の申立てをし，さらに，当該各除斥申立事件を担当する審判官に対する忌避の申立てをしたが，いずれも認められなかった。ア　第１回目の除斥申立事件（以下「第１除斥申立事件」という。）
①　申立日　　　平成１３年１月２２日
②　対象審判官　Ａ，Ｅ
③　事件番号　　除斥２００１－９６００１
④　決定日　　　同年８月１７日
⑤　結　論　　　本件除斥の申立を認めない。
⑥　謄本送達日　同月２９日
イ　第２回目の除斥申立事件（以下「第２除斥申立事件」という。）
①　申立日　　　同年２月１３日
②　対象審判官　Ａ
③　事件番号　　除斥２００１－９６００２
④　決定日　　　同年８月１７日
⑤　結　論　　　本件除斥の申立を認めない。
⑥　謄本送達日　同月２９日
ウ　第３回目の除斥申立事件（以下「第３除斥申立事件」という。）
①　申立日　　　同年２月１５日
②　対象審判官　Ａ，Ｅ
③　事件番号　　除斥２００１－９６００３
④　決定日　　　同年８月１７日
⑤　結　論　　　本件除斥の申立を認めない。
⑥　謄本送達日　同月２９日
エ　第１除斥申立事件における審判官忌避申立事件（以下「第１忌避申立事件」という。）
①　申立日　　　同年５月２８日
②　対象審判官　Ｆ，Ｇ，Ｈ
③　事件番号　　忌避２００１－９７００６
④　決定日　　　同年７月２日
⑤　結　論　　　本件忌避の申立を却下する。
⑥　謄本送達日　同月１８日
オ　第２除斥申立事件における審判官忌避申立事件（以下「第２忌避申立事件」という。）
①　申立日　　　同年５月２８日
②　対象審判官　Ｆ，Ｇ，Ｈ
③　事件番号　　忌避２００１－９７００７
④　決定日　　　同年７月２日
⑤　結　論　　　本件忌避の申立を却下する。
⑥　謄本送達日　同月１８日
カ　第３除斥申立事件における審判官忌避申立事件（以下「第３忌避申立事件」という。）
①　申立日　　　同年５月２８日


②　対象審判官　Ｆ，Ｇ，Ｈ
③　事件番号　　忌避２００１－９７００８
④　決定日　　　同年７月２日
⑤　結　論　　　本件忌避の申立を却下する。
⑥　謄本送達日　同月１８日
２　本件審決の理由
本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，原審決には判断遺脱があるとする請求人（原告）の再審事由の主張に対し，請求人の主張する事由は，原審決の判断遺脱をいうものではなく，これをもって原審決に判断遺脱が存在するということはできず，また，判断遺脱という再審事由は，特段の事情のない限り，審決謄本送達当時に知り得たものといわざるを得ないものであり，特段の事情のない本件においては，法定の期間内に審決取消しの訴えを提起して主張すべきであって，再審によることは許されないから，原審決には，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項９号に該当する再審事由が存在するとは認められないとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
本件審決は，除斥原因のある審判官が審決に関与した（取消事由１）のみならず，第１～第３除斥申立事件及び第１～第３忌避申立事件において，申立人である原告の正当な申立てを認めなかったものである（取消事由２）から，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（除斥原因のある審判官の関与）
(1)　除斥原因①
ア　本件審決に関与した審判官５名のうち，Ａ審判官及びＥ審判官の２名（以下「両審判官」と総称する。）は，「事件の当事者」であるから，除斥原因があり，原審決は，拒絶査定不服審判の確定審決に対する再審について特許法（平成１５年法律第４７号による改正前のものをいう。以下同じ。）１３９条１号を準用する同法１７４条２項の規定に違反する。
イ　原告は，本件再審事件における再審事由として，原審決における「判断の遺脱」を主張していたものであるが，両審判官は，原審決をした審判体の構成員であり，当該「判断の遺脱」をした張本人であるから，その者が本件再審事件において審理を担当することは極めて不公正である。すなわち，本件再審事件において，原審決の担当審判官３名は「実質的な被告」というべき立場にあるということができるから，両審判官は，「事件の当事者」として，本件再審事件における職務の執行から除斥されなければならなかったものである。この点に関し，審決取消訴訟等における被告を特許庁長官と定めた特許法１７９条の趣旨は，特許庁編「工業所有権法逐条解説〔第１５版〕」（甲６０，以下「甲６０文献」という。）にあるとおり，「特許庁において現実の審決を行うのは審判官であり，しかも審判官は独立の官庁であると解されているから，行政事件訴訟法の一般原則からすれば被告は審判官ということになる。しかし，行政庁内部の事情から考え特許庁長官を被告とすることが便宜であるので長官を被告とすべきものとした」と解されており，このことからも，本件再審事件における「実質的な被告」が両審判官であることは明らかである。
ウ　また，原告は，本件再審事件における再審事由として，平成１２年１０月１１日付け上申書（甲６）により，「原告の関連する審判事件について，特許庁審判部第９部門所属の審判官による『狙い打ち』が行われていること」を追加した。「狙い打ち」や「特許つぶし」という行為は，職権を濫用して，公正な裁判（審判）を受ける権利の行使を妨害する犯罪行為であり，公務員職権濫用罪（刑法１９３条）に該当する。そうすると，両審判官は，民訴法３３８条１項４号に規定する「判決（審決）に関与した裁判官（審判官）が事件について職務に関する罪を犯したこと」という再審事由に該当し，この点からも，両審判官は「事件の当事者」に該当する。
(2)　除斥原因②
ア　両審判官は，原審決をした審判体の構成員であるから，特許法１３９条６号を準用する同法１７４条２項の規定に違反する。


イ　これは，特許法が，民訴法における前審関与の除斥原因（民訴法２３条１項６号）よりも広い除斥原因を定めていることによるものである。すなわち，特許法１７４条２項は，拒絶査定不服審判の確定審決に対する再審について，同法１３９条６号の「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」を準用しているが，当該規定は，準用に当たり，「審判官が事件について不服を申し立てられた審決に審判官として関与したとき」とも読み替えられ，その結果，拒絶査定に対する審判の確定審決に対する再審においては，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」及び「審判官が事件について不服を申し立てられた（拒絶査定不服審判の）審決に審判官として関与したとき」の双方において除斥されることになる。上記のように読み替えて解釈すべき理由は次のとおりである。特許法１３９条６号を確定審判に対する再審について準用する場合，基本的には，同号は，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」及び「審判官が事件について不服を申し立てられた審決に審判官として関与したとき」の二つの場合について除斥原因を定めたものと解すべきである。その際，例えば，平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２２条１項の補正却下不服審判の確定審決に対する再審に関する同法１７４条２項の場合，補正却下不服審判の段階では，通常，まだ，不服を申し立てられるべき「査定」そのものが存在しないので，同法１３９条６号の「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」は，「審判官が事件について不服を申し立てられた（補正却下不服審判の）審決に審判官として関与したとき」と読み替えて準用するほかはないことになる。同様に，訂正審判の確定審決に対する再審に関する同法１７４条４項の場合には，査定自体について不服は申し立てられていないので，同法１３９条６号の規定は，「審判官が事件について不服を申し立てられた（訂正審判の）審決に審査官として関与したとき」と読み替えて準用されるほかはない。さらに，同法１２９条１項の訂正無効審判の確定審決に対する再審に関する同法１７４条３項の場合にも，査定自体について不服は申し立てられていないので，「審判官が事件について不服を申し立てられた（訂正審判又は訂正無効審判の）審決に審査官として関与したとき」と読み替えて準用されるべきである。加えて，甲６０文献には，特許法４８条に関し，「１３９条の規定のうち，６号を準用していないのは，審査官については不服を申し立てられた処分に審査官が関与したときということはあり得ないからである」との記述があり，この記述は，特許法１３９条６号の「査定」を「処分」に読み替えているから，同様に，特許法１７４条２項における準用によって，同法１３９条６号の「査定」が「審決」に読み替えられる根拠となるというべきである。
以上によれば，両審判官は，不服を申し立てられた拒絶査定不服審判に審判官として関与したものであるから，特許法１３９条６号を準用する同法１７４条２項により，本件再審事件における職務の執行から除斥されなければならなかったものである。
ウ　被告は，特許法１３９条６号は，民訴法と同じく前審関与を除斥原因として定めたものであって，準用に当たり，同号を原告主張のように読み替えることは考えられず，他方，両審判官は，「事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与した」審判官ではないから，除斥原因はない旨主張するところ，両審判官が当該査定に審査官として関与した事実がないことは認める。しかしながら，同号が民訴法と同じく前審関与を除斥原因として定めたものであるとの被告の主張は失当である。すなわち，被告がその主張の根拠として提示する，特許庁編「工業所有権法逐条解説〔第１４版〕」（乙１，以下「乙１文献」という。）の該当箇所の記述は，旧法（大正１０年法を指す。以下同じ。）において，「審判官カ事件ニ付審査官又ハ審判官トシテ査定又ハ審決ニ関与シタルトキ」と規定し，拒絶査定不服審判の審決をした審判官が，その審決が取消訴訟によって取り消された後の特許庁における審理に審判官として関与できなかったことを改めたという趣旨にすぎず，それ以外の同一審級における審理についてまで及ぶものではない。仮に，被告の主張するように，真実，同号が前審関与を規定したのであれば，民訴法と同様に，「前審に関与したとき」と規定すれば済むことであるのに，実際にはそのように規定されていないのであるから，異なる趣旨の規定であると理解するのは当然である（甲６２参照）。また，被告は，特許庁審判部編「審判便覧（改訂第９版）」（乙２，以下「乙２文献」という。）や中山信弘編著「注解特許法（第３版）」（乙３，以下「乙３文献」という。）をも根拠として提示するが，乙２文献は，審判の実務に一定の軌道を与えることに主眼を置くものにすぎない（甲６１参照）から，その記述内容が絶対に正しいということはできないし，乙３文献は，その著者の多くが特許庁審判官である（甲６２参照）から，その記述が特許庁寄りであることは容易に推察される。
また，原告主張の読み替えを否定する被告の主張も失当である。準用とは，必要に応じて若干の補正をして読むもの（甲５６参照）であり，もとより，読み替え規定なしに読み替えを行うこともあり得る（甲５７参照）。被告は，読み替えられた規定と原文のままの規定の双方が適用されることはあり得ないとも主張するが，旧法においては，原告主張の二つの場合が除斥原因として規定されていたのであるから，準用に当たり，それと同様に読み替えることは当然のことであり，そのため，読み替え規定が置かれなかったにすぎない。
(3)　除斥原因③
ア　両審判官並びにＣ審判官及びＤ審判官（以下「本件審判官ら」と総称する。）は，「事件について直接の利害関係を有する」から，除斥原因があり，原審決は，特許法１３９条７号を準用する同法１７４条２項の規定に違反する。イ　「判断の遺脱」とは，「判断しなかったこと」，「判断を示さなかったこと」，「審理すべきことをしなかったこと」，「審理においてすべきことをしなかったこと」であり，「公正な裁判（審判）を受ける権利」を奪うものであって，憲法３２条に違反する違法な行為である。したがって，「判断の遺脱」は，審判における審判官の義務違反に該当し，現実に処分が実行されるかどうかは別として，法律的には国家公務員法の規定する懲戒事由に該当する行為であると解される。そうすると，本件再審事件において「判断の遺脱」という再審事由が認められるか否かは，両審判官にとっては懲戒事由に該当する事実があったか否かに直接関係する問題であり，両審判官は，本件再審事件について「直接の利害関係を有する」ものというべきである。


ウ　また，両審判官は，本件と密接に関連する別件の拒絶査定不服審判に対する審決取消訴訟（当庁平成１３年（行ケ）第２７３号事件，以下「別件訴訟」という。）の実質的な被告である。もとより，別件訴訟の被告は特許庁長官であるが，上記(1)イのとおり，特許庁長官は便宜上の被告にすぎず，実質的な被告は審判官であると解される。そして，原告は，別件訴訟において，「判断の遺脱」の点を審決取消事由を裏付ける根拠として用いているので，本件再審事件で，「判断の遺脱」という再審事由が認められると，別件訴訟の実質的被告である両審判官は法律的に不利になる。このことからしても，両審判官は，本件再審事件において「判断の遺脱」という再審事由が認められるか否かについて「直接の利害関係を有する」ものというべきである。
エ　さらに，原告は，上記(1)ウのとおり，本件再審事件における再審事由として，「原告の関連する審判事件について，特許庁審判部第９部門所属の審判官による『狙い打ち』が行われていること」を追加した。「狙い打ち」や「特許つぶし」という行為は，国家公務員法上の懲戒事由に該当し，公務員職権濫用罪（刑法１９３条）に該当する違法行為である。そうすると，本件再審事件において「狙い打ち」という再審事由が認められるか否かは，両審判官にとっては懲戒事由又は犯罪に該当する事実があったか否かに直接関係する問題であり，両審判官は，本件再審事件について「直接の利害関係を有する」ものというべきである。加えて，本件再審事件の審判体構成員であるＣ審判官及びＤ審判官についても，両審判官と同様，自らにも除斥原因があることを知りながら，本件審決に賛成票を投じたのであれば，やはり，公務員職権濫用罪が成立することになるから，本件再審事件について「直接の利害関係を有する」ものというべきである。オ　以上に関し，被告は，特許法１３９条７号に規定する「直接の利害関係」とは，「事件の争いの対象となっている権利に関して何らかの法律上の影響を受ける地位にあること」が想定されているものであり，本件審判官らはそれに該当しない旨主張する。
しかしながら，再審における審理の対象は，「再審事由の有無」と「特許権の有無」の二つであるところ，上記審判官らが，「再審事由の有無」について直接の利害関係を有することは明らかである。また，被告はその主張の根拠として乙２文献を提示するが，該当箇所は，再審を対象としない場合について記述するものであって，再審を対象とする場合について記述するものではないから，論拠にはならないというべきである。
(4)　除斥，忌避，回避の制度は，憲法３２条の規定に基づいて，「公正な裁判を保障する公正な裁判所」を実現するための手段として定められたものである（甲５８参照）。一方，「裁判の公正」を壊す一番の原因は，「裁判官（又は審判官）が自分で自分自身に関係する事柄について審理すること」であることは明らかである。
そして，本件再審事件において，両審判官が審理判断することは，自らが関与した原審決について「判断の遺脱」があるか否かを自分で審理判断することであるから，極めて不公正である。したがって，両審判官に除斥原因があることは，憲法３２条の規定自体から明らかであり，仮に，本件について，特許法に該当する規定がないとすれば，それは，特許法が憲法３２条に違反しているか，あるいは，条理法，慣習法又は判例法といった不文の法源（甲５７，５９参照）に基づく除斥原因があり，本件はそれに該当するというだけのことである。２　取消事由２（除斥申立事件及び忌避申立事件における違法）(1)　上記１のとおり，両審判官には，除斥原因があることが明らかであるから，第１～第３除斥申立事件においては，除斥の決定がされなければならなかった。にもかかわらず，上記各事件を担当した審判体は，特許法１３９条１号，６号及び７号を準用する同法１７４条２項の解釈を誤り，申立人である原告の主張に対する判断を遺脱するなどして，「本件除斥の申立を認めない。」との誤った結論に至ったものであって，違法である。
(2)　第１～第３忌避申立事件においては，申立人である原告が忌避原因を疎明する上申書を提出したのに，これらを欠落したまま，忌避原因が「疎明されていない」との理由で忌避申立てが却下されているが，これは明らかな「判断の遺脱」である。
また，上記各事件においては，忌避の対象となった審判官を含む審判体により，いわゆる簡易却下決定がされているが，特許法上の審判手続においては簡易却下の手続は認められないと解すべきである上，原告による忌避申立ては忌避申立権の濫用などではないから，違法である。そもそも，本件再審事件においては，忌避申立てに対する決定日から除斥申立てに対する決定日まで１か月半も，さらに，除斥申立てに対する決定日から本件審決まで，ほぼ１年を要しているのであるから，審理の迅速を理由とする簡易却下を認めるべき理由はない。さらに，仮に，簡易却下が認められるとしても，上記各事件において簡易却下決定をした審判体は，忌避の対象とされていない審判官２名を含むところ，その２名については，忌避の対象とはされていないのであるから簡易却下の要件を満たしていない一方，審判官氏名通知書が原告に送達されておらず，特許庁長官による審判官の指定もされていない。審判官の指定がされず，忌避の対象でもない審判官が簡易却下決定に関与する法的根拠はどこにもないから，当該手続は，特許法１３６条から１３８条までの規定に違反する。
以上に対し，被告は，忌避申立てに対する決定において，逐一，上申書に言及する必要はない旨主張するが，特許法１４２条２項は，忌避の原因は，申立ての日から三日以内に疎明しなければならない旨定めており，逆にいえば，三日以内であれば，申立人には疎明する権利があるのであるから，決定において，これに言及しないことは明らかな判断遺脱というほかはない。また，被告は，当該上申書を要約すれば，申立書の記載に尽きるものである旨主張するが，申立人である原告は，「疎明」のために当該上申書を提出したものであって，主張の補充や説明をしたものではないから，被告の主張は当を得ないものである。さらに，被告は，上記各忌避申立事件における申立てが申立権の濫用であることは明らかであったとも主張するが，上申書（甲４２）において七つもの証拠が列挙されていることからも明らかなとおり，当該申立ては，申立権の濫用などではない。
第４　被告の反論
本件審決に原告主張の違法はなく，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由（除斥原因のある審判官の関与）について
(1)　除斥原因①について
再審事件における当事者は，再審の請求人又は被請求人であり，再審の請求人でも被請求人でもない両審判官が，特許法１７４条２項において準用する同法１３９条１号の「事件の当事者」に該当することはない。
(2)　除斥原因②について


特許法１３９条６号は，民訴法２３条１項６号と同様，前審関与を除斥原因として定めた規定であると解されるところ（乙１文献～乙３文献参照），拒絶査定不服審判とその再審とは同一審級の手続であるから，前審関与には当たらない。この点について，原告は，準用に当たり，同号の「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」を「再審の審判官が事件について不服を申し立てられた審決に審判官として関与したとき」と読み替えるものであると主張するが，特許法においては，特殊な読み替えを行う場合には読み替え規定を置いており，特許法１７４条２項における同法１３９条６号のみを，そのような読み替え規定なしに読み替えることは考えられない。また，再審においても，同法１３９条６号の文言どおりの「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与した」審判官が除斥されるべきであるのは明らかであるところ，原告が主張するように，読み替えられた規定と原文のままの規定との双方が適用されるなどということは考えられない。
そして，両審判官が，本件再審事件に関し，不服を申し立てられた査定に審査官として関与した事実はないから，両審判官には，特許法１７４条２項において準用する同法１３９条６号の除斥原因はない。
(3)　除斥原因③について
特許法１３９条７号に規定する「直接の利害関係」とは，法律上の利害関係をいい，経済上の利害関係を含まないものと解すべきであり（乙１文献参照），具体的には，審判官が，事件の争いの対象となっている権利の先取特権者，質権者，実施権者又は物上保証人である場合（乙２文献参照）のように，審判官が，事件の争いの対象となっている権利に関して何らかの法律上の影響を受ける地位にあることが想定されているものというべきである。
したがって，本件再審事件において，請求人である原告が，原審決における判断遺脱や原告に対する「狙い打ち」の点を主張していたからといって，事件の対象となる権利には何の関係もない本件審判官らが，同号に規定する直接の利害関係人に該当することはない。
２　取消事由２（除斥申立事件及び忌避申立事件における違法）について(1)　原告は，第１～第３除斥申立事件及び第１～第３忌避申立事件における違法を主張するが，上記１のとおり，そもそも，両審判官には除斥原因が認められないから，原告の取消事由２の主張は理由がない。
(2)　なお，原告は，上記各除斥申立事件を担当した審判体は，特許法１３９条１号，６号及び７号を準用する同法１７４条２項の解釈を誤ったと主張するが，その主張が失当であることは上記１(2)のとおりである。また，原告は，上記各忌避申立事件において，原告が忌避原因を疎明する上申書を提出したのに，これらを欠落したまま，忌避申立てを却下したことは判断の遺脱に当たる旨主張するが，決定において，逐一，上申書について言及しなければならないものではないし，本件の場合，当該上申書の内容を要約すれば申立書の記載に尽きるものである上，申立書の内容からみて，当該忌避の申立てが申立権の濫用に当たることも明らかであることからすれば，当該上申書に言及せずに忌避申立てを却下したことに違法性はない。さらに，原告は，上記各忌避申立事件においては，いわゆる簡易却下決定がされているところ，忌避の対象でなく，かつ，審判官の指定もされていない審判官２名が当該決定に関与していることは違法である旨主張するが，除斥又は忌避申立てにつき申立権の濫用として簡易却下決定をする場合には，除斥や忌避の対象とされた審判官とそれ以外の審判官から成る合議体が決定をすることも想定され，その場合に，審判官の氏名通知が行われないことは遅延防止の趣旨から当然である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（除斥原因のある審判官の関与）について
(1)　除斥原因①について
原告は，本件再審事件において，請求人である原告は，原審決における判断遺脱及び原告に対する「狙い打ち」を再審事由として主張しているから，両審判官は，本件再審事件における「実質的な被告」であり，「事件の当事者」として除斥原因があるとし，本件審決は，拒絶査定不服審判の確定審決に対する再審について特許法１３９条１号を準用する同法１７４条２項の規定に違反する旨主張する。そこで検討すると，特許法１７４条２項において準用する同法１３９条１号（なお，原告は，「特許法１７４条２項において準用する同法１３９条各号」という表現と，「特許法１３９条各号を準用する同法１７４条２項」という表現とでは，特許法１３９条各号の読み替えの必要性の有無等について差異が生ずるかのように主張するが，いずれの表現であっても，準用に当たり，読み替えが必要であれば読み替えるべきことは当然である。）は，「審判官・・・が事件の当事者，参加人若しくは特許異議申立人・・・であるとき又はあつたとき」を除斥原因として規定するところ，同号と類似の除斥原因の規定である民訴法２３条１項１号の「裁判官・・・が事件の当事者であるとき・・・」における「当事者」は，参加人その他の判決の効力を受ける者も含める広義の趣旨であると解されるのに対し，特許法１３９条１号の規定では，「当事者」のほかに，参加人，特許異議申立人を明文で規定してそれらを書き分けていることからすれば，同号に規定する「事件の当事者」とは，狭義のそれを意味するものと解するのが相当である。そして，特許法第７章に規定する再審事件における「当事者」は，当該再審の請求人又は被請求人であり，両審判官が，本件再審事件の請求人又は被請求人でないことは明らかであるから，原告の上記主張は失当である。
なお，原告が，両審判官を「実質的な被告」であると主張する趣旨は，同号の「事件の当事者」を拡張的に解釈すべきであるとする趣旨であるとも解されるが，特許法が，除斥のほかに，忌避の制度を定めていることからすれば，除斥原因として掲げられた事由が限定列挙の趣旨であることは明らかというべきであり，原告の上記主張は，具体的かつ明確な事由を定型化して除斥原因として限定列挙するという除斥制度の本質に反するというほかはないから，採用の限りではない。
(2)　除斥原因②について
原告は，特許法１３９条６号を同法１７４条２項で準用すると，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」及び「審判官が事件について不服を申し立てられた審決に審判官として関与したとき」の双方の場合に除斥されることになるから，両審判官には除斥原因があるとし，本件審決は，同法１３９条６号を準用する同法１７４条２項の規定に違反する旨主張する。


確かに，特許法１７４条２項において，拒絶査定不服審判の確定審決に対する再審について同法１３９条６号の規定を準用するに当たり，理論的には，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」と原文どおり準用するか，「審判官が事件について不服を申し立てられた審決に審判官として関与したとき」と読み替えて準用するかという，二つの準用方法が考えられることは，原告の主張するとおりである。
しかしながら，まず，形式的に見ても，特許法の他の規定においては，準用に当たり読み替え規定が置かれていること（例えば，拒絶査定不服審判において不適法な補正がされた場合に関する１５９条１項）と対比すれば，同一法典における全体の統一性という観点から，後者のような特別な読み替えをするのであれば，特許法１７４条２項中に読み替え規定を設けることが立法技術上は通例であると考えられるが，同項には，そのような読み替え規定は置かれていない。また，実質的に見ても，乙１文献において，「六号は実体的にも旧法と異なっている。すなわち，旧法は『審判官カ事件ニ付審査官又ハ審判官トシテ査定又ハ審決ニ関与シタルトキ』と規定されていたので，拒絶査定に対する審判において審決をした審判官は，その審決に不服で訴が提起された後審決が取り消されて特許庁において再び審理が行われる場合にその事件に審判官として関与することができなかったのである。この点，旧民事訴訟法（注，平成８年法律第１０９号による改正前の民訴法３５条６号）が『前審ノ裁判ニ関与シタルトキ』と規定して同一審級において関与していたことはなんら除斥原因としていないことと著しく違っていたのであるが，現行法においてはこの点を民事訴訟法と同趣旨の規定に改めたのである」（３２２頁）と記載されていることからすれば，特許法１７４条２項において同法１３９条６号を準用する際，同一審級の手続である，拒絶査定不服審判の確定審決とその再審との間において，前者に関与したことを除斥原因として定めたものと解すべき理由は見当たらないというほかはない。したがって，同号は，準用に当たり，原告主張の読み替えをすることなく，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」との原文のまま準用されるものと解するのが相当である。
この点について，原告は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法１７４条２項（補正却下不服審判の確定審決に対する再審における準用），同条３項（訂正無効審判の確定審決に対する再審における準用）及び同条４項（訂正審判の確定審決に対する再審における準用）の各規定が同法１３９条６号を準用する場合において，「不服を申し立てられた査定」が存在しないときの解釈との均衡を主張するが，そうした場合には，「不服を申し立てられた査定」が存在しない以上，同号は準用の対象を欠く（いわゆる「空振り」になる。）と解すれば足りるというべきであるから，原告の主張は失当である。また，原告は，特許法４８条に関する甲６０文献の記載を援用するが，注釈書の記載を法文の文言と同視できるものではないから，この点に関する原告の主張は採用の限りではない。さらに，原告は，①乙１文献の上記記載は，拒絶査定に対する審判の審決をした審判官が，その審決が取消訴訟によって取り消された後の特許庁における審理に審判官として関与できなかったことを改めたという趣旨にすぎず，それ以外の同一審級における審理についてまで及ぶものではない，②真実，同号が前審関与を規定したのであれば，民訴法と同様に，「前審に関与したとき」と規定すれば済むことであるのに，実際にはそのように規定されていない以上，別異に解するのは当然である，③旧法においては，原告主張の二つの場合が除斥原因として規定されていたのであるから，準用に当たり，それと同様に読み替えるのは当然であるなどとも主張する。しかしながら，上記①及び③の主張については，立法者意思を推知させる一つの資料ともいうべき乙１文献に，「現行法においてはこの点を民事訴訟法と同趣旨の規定に改めたのである」と明記されていることを軽視するものといわざるを得ないし，そもそも，現行の特許法が，１３９条６号において，民訴法における前審関与の除斥原因よりも広い除斥原因を定めたものと解すべき積極的な理由も乏しいというべきであるから，採用の限りではない。また，上記②の主張については，「審査」が「前審」という語に当てはまるかどうかには疑問もあり得ることからすれば，立法技術上の巧拙はともかく，同号が「前審に関与したとき」と規定しなかったことには相応の理由があるとみられるから，やはり，上記の結論を左右しないというべきである。
以上によれば，特許法１７４条２項において準用する同法１３９条６号に規定する除斥原因は，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」と解すべきところ，両審判官が，本件再審事件に関する査定に審査官として関与した事実がないことは当事者間に争いがないから，同号に該当することを理由とする原告の上記主張は採用することができない。
(3)　除斥原因③について
原告は，本件再審事件において，請求人である原告は，原審決における判断遺脱及び原告に対する「狙い打ち」（特許つぶし）を再審事由として主張しているところ，それらの再審事由が認められるか否かは，国家公務員法上の懲戒事由に該当する事実等があったか否かに直接関係する問題であるから，本件審判官らは，本件再審事件について「直接の利害関係を有する」ものとして除斥原因があるとし，本件審決は，特許法１３９条７号を準用する同法１７４条２項の規定に違反する旨主張する。
そこで，特許法１７４条２項において準用する同法１３９条７号に規定する「直接の利害関係」の意義について検討すると，民訴法２３条１項との対比において，同項１号に規定されている「事件について当事者と共同権利者，共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき」が，特許法１３９条１号には規定されておらず，他方，同条には，民訴法２３条１項にはない，７号の規定が設けられているとの関係があることからすれば，特許法１３９条７号の「直接の利害関係」とは，民訴法２３条１項１号に規定する「事件について当事者と共同権利者，共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき」に準ずる場合をいうものと解するのが相当であり，典型的には，審判官が，事件において争いの対象となっている権利について，何らかの権利義務関係を有する場合が想定されているものというべきである。そして，本件審判官らが，本件再審事件において争いの対象となっている権利について，何らかの権利義務関係を有しているなど，上記判示に係る関係にある事実を認めることができないから，本件審判官らに除斥原因があるとする原告の上記主張は採用することができない。


平成１３年(ワ)第２０９７１号　特許権損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年１０月８日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　      斎　藤　栄　治
同                          赤　尾　直　人
被　　　　　　告　　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　　蓑　毛　誠　子
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２００万円及びこれに対する平成１３年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５６０万円及びこれに対する平成１３年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者等
ア原告は，別紙特許権目録(1)，(2)記載の日本国特許権の特許権者であり，別紙特許権目録(3)記載の米国特許権の特許権者である（以下それぞれ「本件特許権(1)」，「本件特許権(2)」及び「本件特許権(3)」といい，これらをまとめて「本件各特許権」という。また，本件特許(1)，(2)，(3)に係る発明を「本件発明(1)」，「本件発明(2)」及び「本件発明(3)」といい，これらをまとめて「本件各発明」という。）。
原告は，有限会社ミヤウチ柑橘研究所の代表者である。イ　被告は，社団法人北里研究所（以下「北里研究所」という。）に勤務している者であり，本件各発明の発明者の一人として本件各特許権の特許公報に記載されている。
(2)　株式会社エントロースによる特許等表示の存在等ア　エントロース発毛研究所こと株式会社エントロース（以下「エントロース」という。）は，平成１２年１１月以降，「エントロースシャンプー」，「エントローストリートメント」，「エントロースヘアエッセンス」の商品名で，育毛用化粧品（以下「本件化粧品」という。）を，株式会社ジェーピーアール（以下「ＪＰＲ」という。），有限会社ムゲンネット・インターナショナル（以下「ムゲンネット」という。）等の化粧品取扱業者，薬局等に対して卸販売を行っている他，インターネット等を介して，一般消費者に対して小売販売を行っている（甲７，甲８の１，２，弁論の全趣旨）。
イ　エントロースは，本件化粧品のうち，「エントロースシャンプー」及び「エントロースヘアエッセンス」の包装箱（以下「本件包装箱」という。）に，遅くとも平成１３年５月以降，「自然も髪も蘇生する」などの効果の記載及び「特許取得成分配合」の記載と共に，本件特許権(1)(2)の日本国特許庁における出願番号及び本件特許権(3)の米国特許庁における特許番号を表示していた。また，エントロースは，本件化粧品が掲載されているカタログにおいても，遅くとも平成１３年５月以降，本件化粧品には，日本国及び米国において特許権を取得した天然育毛成分を配合してある旨の表示をしていた（甲５，甲６の１，２，弁論の全趣旨）。ウ　ＪＰＲが開設しているインターネットのホームページには，本件化粧品が掲載されているが，遅くとも平成１３年５月以降，本件化粧品は，被告が日本とアメリカで取得した特許の実施品である旨並びに本件特許権(1)(2)の日本国特許庁における公開番号及び本件特許権(3)の米国特許庁における特許番号が表示されていた（甲７）。
エ　ムゲンネットが開設しているインターネットのホームページには，本件化粧品が掲載されているが，遅くとも平成１３年５月以降，本件化粧品は，日本とアメリカで取得した特許の実施品である旨並びに本件特許権(1)(2)の日本国特許庁における公開番号，出願番号，発明の名称及び本件特許権(3)の米国特許庁における特許番号が表示され，平成１３年８月以降には，本件化粧品が，日本とアメリカで取得した特許の実施品である旨が表示されていた（甲８の１，２，以下，イないしエの表示をまとめて「本件特許等表示」という。）。
(3)　エントロースらに対する原告らによる訴え提起等ア　原告は，平成１３年６月から７月にかけて，エントロース，ＪＰＲ及びムゲンネットに対し，上記(2)の各表示は，本件化粧品の「品質，内容」を誤認させる表示であるので中止するよう要請したが，エントロース，ＪＰＲ及びムゲンネットは，結局当該要請には応じなかった（甲１１ないし１４の各１，２，弁論の全趣旨）。
そこで，平成１３年８月７日，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所は，弁護士を代理人として，エントロース，ＪＰＲ及びムゲンネットに対し，不正競争防止法２条１項１２号（改正前のもの），３条，４条，民法７０９条に基づいて，本件化粧品若しくはその広告若しくは取引に用いる書類若しくは通信に本件化粧品が本件各発明のいずれかの実施品である旨の表示をすることの差止め，総額１７００万円（ただし，同額には弁護士費用が含まれている。）の損害賠償等を求める訴訟を提起した（甲１５の１，２，弁論の全趣旨。以下「別件訴訟」という。）。
イ別件訴訟において，エントロースは，答弁書を提出し，本件各特許権に関しては，発明者である被告からエントロースの代表取締役であるＣ（以下「Ｃ」という。）及び同社取締役であるＤ（以下「Ｄ」という。）に対し使用権が許諾された旨主張するとともに，被告の署名押印がある平成１２年３月９日付けの特許使用承認証の写し（甲４。以下「特許使用承認証(1)」という。）を提出した（甲１８，弁論の全趣旨）。


ウ　その後，別件訴訟のうち，エントロースを被告とする訴訟に関しては，平成１３年１０月１１日，エントロースが上記アの表示を抹消し，今後は使用しないこと等を内容とする和解が成立した（甲２８の１）。また，その他の被告に関しても，同月２２日と２６日に，同様の内容での和解が成立した（甲２８の２，３）。いずれの被告との和解においても和解金の支払条項はない（甲２８の１ないし３）。
(4)　被告名義の特許使用承認証について
ア　被告の署名押印のある特許使用承認証又はその写しは，上記(3)イのものの他に，作成年月日が記載されていないもの（乙６１別紙①。以下「特許使用承認証(2)」という。），平成１２年３月９日付けのもの（甲２９。以下「特許使用承認証(3)」という。），平成１２年３月９日付けのもの（乙６１別紙②。「特許使用承認証(4)」という。），同年９月２９日付けのもの（甲５０。「特許使用承認証(5)」という。）がある（特許使用承認証に関しては，いずれも被告名義部分に関し，被告は真正に成立したことを争っている。）。
イ　特許使用承認証(1)ないし(4)には，不動文字で「私の発明した特許出願公開番号，特開平９－２０７１６，出願番号，特願平８－１１３２８，（発明の名称）育毛剤，及び特許出願公開番号，特開平９　２０２７９８，出願番号，特願平８－１１３２７（発明の名称）毛乳頭細胞増殖促進作用を有するペプチド，の特許に関し下記の者が使用する事を承認する。使用方法・目的・使用料などについては，その都度申し合わせの上決定する。」と記載され，その下に，発明者として被告の記名押印と署名がされ，その下に，使用者として，ＣとＤの名と生年月日と住所が記載されている。
特許使用承認証(4)には，上記不動文字と被告の記名押印の間に，手書きで「平成１２年３月９日」と記載されている。特許使用承認証(1)は，特許使用承認証(4)と同じものであるが，「平成１２年３月９日」に加えて，上記「特開平９－２０７１６」の７の前に手書きで「２」と記載されている。　特許使用承認証(2)には，手書きの記載はない。本件特許使用承認証(3)は，特許使用承認証(2)と同じものであるが，上記不動文字と被告の記名押印の間に，手書きで「平成１２年３月９日」と記載されている。
ウ　特許使用承認証(5)には，右上に平成１２年９月２９日と記載され，その下に，不動文字で「私の発明した特許出願公開番号，特開平９－２０２７１６，出願番号，特願平８－１１３２８，（発明の名称）育毛剤，及び特許出願公開番号，特開平９－２０２７９８，出願番号，特願平８－１１３２７（発明の名称）毛乳頭細胞増殖促進作用を有するペプチド，の特許に関し下記の者が使用する事を承認する。使用方法・目的・使用料などについては，その都度申し合わせの上決定する。」と記載され，その下に，発明者として被告の記名と署名押印がされ，その下に，原告名の署名押印があり，その下に，使用者としてエントロースが記載されている。
２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，(1)被告は，本件各特許権に関する実施許諾権限がないにもかかわらず，エントロースに対し，本件特許権(1)(2)の使用承認証を作成して，これらの特許権の実施を許諾した，(2)被告は，エントロースによる本件化粧品の開発販売に協力すること等によって，本件化粧品は，本件特許権(1)(2)の実施品であり，エントロースは，被告から本件特許権(1)(2)の実施を許諾されたとの誤解を生じさせ，その後も誤解を解く行為をしなかった，(3)その結果，「品質，内容」を誤認させる虚偽の表示である本件特許等表示が行われた，(4)そのため，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所は，本件特許等表示の抹消等を求めて，エントロースらに対して，別件訴訟を提起せざるを得ず，さらに，原告は，被告に対して，本件訴訟を提起せざるを得なかった，(5)よって，原告は，被告の上記(1)(2)の不法行為により，弁護士費用相当額の損害を被った，と主張して，損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告が上記２(1)(2)の行為をしたかどうか（特許使用承認証の被告名義部分の成立等）
(2)　別件訴訟の請求の当否
(3)　本件請求が権利の濫用かどうか
(4)　被告による上記行為と原告による弁護士費用の支出との相当因果関係の有
無及び損害額
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)被告は，平成１３年３月９日及び同年９月２９日，Ｃ及びＤに対し，特許使用承認証により，本件発明(1)(2)の実施を許諾する旨の意思表示を行った。(2)　被告は，エントロースに対して，本件特許権(1)(2)の公開特許公報を交付し，本件特許権(1)(2)の内容や権利者について誤解させるような説明を行い，エントロースによる本件化粧品の開発販売に協力することによって，本件化粧品が本件特許権(1)(2)の実施品であり，エントロースが被告から本件特許権(1)(2)の実施を許諾されたとの誤解を生じさせ，その後も，その誤解を解く行為をしなかった。
【被告の主張】
(1)　実施許諾について
被告がＣ又はＤに対して，本件発明(1)(2)の実施を許諾した事実はない。被告は，本件発明(1)(2)の発明者にすぎず，これらの特許について実施許諾を行うことができる立場にはない。
被告は，特許使用承認証に署名押印したことはないし，特許使用承認証に押印されている印鑑は被告のものではない。これらの承認証は，いずれもエントロースが偽造した書面である。
(2)　エントロースに対する説明及び協力行為について被告は，エントロースに対して，本件特許権(1)(2)の公開特許公報を交付しておらず，本件特許権(1)(2)の内容や権利者について誤解させるような説明を行っておらず，エントロースに対する「協力」行為を行っていないのであり，被告がエントロースに対して被告から本件特許権(1)(2)の実施を許諾されたとの誤解を生じさせたということはない。エントロースは，本件化粧品が本件特許権(1)(2)の実施品でないことを知りながら本件特許等表示を行っていたのである。また，被告は，エントロースの誤解を解く行為を行うべき法的義務を負っていない。
２　争点(2)について
【被告の主張】


別件訴訟における請求（不正競争防止法に基づく請求）は，以下に述べるとおり，そもそも認められる余地のないものであって，経済的な損失の回復を目的とせず，私的な感情の充足を目的とするものであるから，本件訴訟において，別件訴訟の追行に要した弁護士費用の負担を被告に求めることはできない。(1)　不正競争防止法に基づく差止請求権を行使するためには，不正競争行為によって「営業」上の利益が害されるおそれが存在する必要がある。そして，「営業」とは，営利を目的として継続反復して行われる事業活動を意味するところ，原告は，本件各特許権につきそのような事業活動を行っているという事実は存在しない。原告が有限会社ミヤウチ柑橘研究所に対し，独占的な通常実施権を許諾しているということはないか，あるとしても実体のないものである。また，下記(2)のとおり本件各発明は実施不能であるし，有限会社ミヤウチ柑橘研究所が販売している商品は，本件各発明の実施例とは製法が異なるから，同商品は，本件各特許権の実施品ではない。
(2)　本件特許権(1)(2)は，原告が北里研究所に委託した一連の試験の途中段階において出願されたものであるところ，同研究所の最終的な試験結果である平成１０年７月２１日付け「柑橘系自然化粧水の養毛効果に関する研究　第７報：柑橘類果皮エキス中のウサギ髭培養毛乳頭細胞増殖促進物質の性状・構造に関する報告書」（乙６９。以下「第７報」という。）によると，夏蜜柑の抽出液から分離精製され，ウサギ髭毛乳頭細胞増殖促進作用を有するとされた白色粉末は，ペプチドではなく，Ｌ－アスパラギンであることが同定された。そして，Ｌ－アスパラギンには毛乳頭細胞増殖促進作用は認められないことが判明している。そうすると，本件特許権(1)(2)は，実施不能の発明に対して付与されたものであり，また，産業上の利用可能性もないから，明らかな無効理由が存在することとなるから，そのような特許権を根拠とする請求は権利の濫用である。
(3)　本件化粧品は本件各特許権の実施品ではなく，実施品でないものに特許番号を付すことにつき，実施料を得ることはできないのであるから，このように特許番号を付されたことによる実施料相当額の損害を請求することはできない。
【原告の主張】
(1)　原告は，自らが代表者である有限会社ミヤウチ柑橘研究所に対し，独占通常実施権を設定しており，実施の許諾を行う業務を遂行している。(2)　本件発明(1)(2)は，原告の北里研究所に対する調査委託に係る試験結果のうち，平成８年６月２４日付け「柑橘系自然化粧水の養毛効果に関する研究　第５報：柑橘類果皮エキス中のウサギ髭培養毛乳頭細胞増殖促進物質の精製・単離・性状に関する報告書」（乙６７。以下「第５報」という。）に立脚したものであるが，第５報と第７報は，それぞれ独立して存在する試験であるところ，第５報で用いられた試料と第７報で用いられた試料とが同一物であるとは認められないこと，第５報のスペクトルは，Ｌ－アスパラギンのスペクトルとは異なること，第７報の分析方法には問題があること等からすると，第７報における試験結果をもって，第５報における試験結果を否定することはできない。
(3)　エントロースらによる本件特許等表示は，原告の許諾なしには不可能であり，当該許諾においては，実施料の支払を必要としていることからすると，原告はエントロースらに対して実施料相当額を請求することができる。
３争点(3)について
【被告の主張】
上記２【被告の主張】(1)(2)記載の事情，原告による本件訴訟提起の目的は経済的な損失の回復にはなく，私的な感情の充足にあること，原告は本件訴訟において信義誠実に反する訴訟追行をしていること及び請求が認容されることによって被告が被る不利益等からすると，本件訴訟における原告の請求は，権利の濫用である。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
４　争点(4)について
【原告の主張】
(1)　原告は，原告訴訟代理人に対し，以下の内訳による着手手数料３６０万円を支払った。
事件全体の着手手数料　　　　　　　　　　２００万円別件訴訟提起に伴う着手手数料　　　　　　１００万円本件訴訟提起に伴う着手手数料              ６０万円(2)　別件訴訟が和解により終了したことによる別件訴訟の成功報酬相当額は，２００万円である。
(3)　本件化粧品について本件特許等表示がされたのは，被告の上記１【原告の主張】(1)(2)記載の行為によって生じたものであり，さらに，被告は，エントロースに対して本件特許権(1)(2)の実施を許諾したことを認めず，争っているから，被告の上記行為と原告の上記弁護士費用の支出との間には相当因果関係があるというべきである。
【被告の主張】
(1)　仮に，被告が原告主張に係る行為を行ったとしても，被告の行為と原告が弁護士費用を支払ったこととの間には，相当因果関係はない。(2)　損害額に関する原告の主張はすべて争う。
早期の和解により解決した別件訴訟における弁護士費用について，着手金３００万円，報酬金２００万円は，過大であり，本件訴訟の弁護士費用も過大である。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　事実経過
前記第２の１の事実並びに証拠（甲１，２の各１ないし３，甲３，４，甲１５，１６の各１，２，甲１７，１８，甲２０，２１の各１，２，甲２２，２３，２９ないし３１，甲３２の１，２，甲３３ないし３５，甲３６の１，２，甲３７，４３，甲４４の１，２，甲４５，甲４６の１ないし３，甲４７，５０，５１，乙２，５ないし８，乙１７，１８，乙１９の１，２，乙４１，４２，乙４３の１ないし３，乙４４ないし４６，乙４７の１，２，乙４８，乙４９の１ないし３，乙５５，５８ないし６１，乙６２の１，２，乙６３，６４，検甲１，調査嘱託の結果，Ｄ証言，Ｃ証言，被告本人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。(1)　平成１１年９月に本件特許権(1)が，同年１０月に本件特許権(2)がそれぞれ登録された。


本件特許権(1)は，柑橘類から得られる，毛乳頭細胞増殖促進作用を有するペプチドに関するものである。また，本件特許権(2)は，柑橘類から得られる，毛乳頭細胞増殖促進作用を有するペプチドを含有する育毛剤に関するものである。さらに，本件特許権(3)は，毛乳頭細胞増殖促進作用を有する育毛剤に関するものである。
(2)　Ｄは，発砲スチロールの溶解剤としてリモネンを用いることを検討していたため，知人にリモネンの専門家を紹介してくれるよう依頼していたところ，Ｄは，知人から被告を紹介され，平成１２年２月４日，被告と会った。その際，Ｄは，被告から，本件各特許権の話を聞き，エントロースが育毛クリニックを経営していたことから，本件各特許権に関心を持った。そして，Ｄは，同日夜，Ｃに被告を紹介した。
(3)その後，近い時期に，被告は，Ｄに対し，本件特許権(1)(2)の公開特許公報を交付した。
(4)　Ｄは，下記(5)の申請をするために，被告から本件各特許権の使用承諾を得ることが必要であると考え，予め被告に連絡したうえ，特許使用承認証を作成して，同年３月９日に，従業員のＥ（以下「Ｅ」という。）に，北里研究所までその承認証を持参させた。
Ｅは，同日，北里研究所において，被告から，特許使用承認証(1)ないし(4)の手書きの書込みのないもの２通に署名押印を得て，持ち帰った。(5)　エントロースは，同年３月１４日，東京都知事に対し，「１．研究開発等事業計画の題目　『柑橘類果皮エキス使用による育毛洗髪剤の事業化』２．研究開発等事業の目標　『社団法人北里研究所内Ｂ氏他２名が発明した柑橘類果皮エキスが育毛の効果があることが判明し，その成果を育毛洗髪剤として商品化し，１５００万人以上と言われている毛髪に悩みを持つ人々に役立たせることが目標である。また，原料となる柑橘類は純国産の無農薬，有機栽培とし柑橘類生産農家の発展にも寄与したい』」と記載された「中小企業の創造的事業活動の促進に関する臨時措置法に基づく研究開発等事業計画に係る認定」（以下「創造法認定」という。）の申請を行った。その際，エントロースは東京都に対し，特許使用承認証(2)の写し及び本件特許権(1)(2)の公開特許公報を提出した。なお，この公開特許公報には，特段手書きの記号等は記載されていなかった。
東京都知事は，同年６月１日，同申請に関し不認定とする通知をした。(6)　被告は，同年６月６日，エントロースに対し，「柑橘果皮エキス由来のウサギの髭培養毛乳頭細胞増殖促進物質について」と記載された資料及びＦ著「男性型脱毛症と育毛有効成分」と題する論文をファックス送信した。なお，Ｆ論文中の「近年は細胞培養等の技術の進歩に伴う細胞レベルでの研究の進展により，新たな明確な狙いを持つ育毛成分の開発が盛んに試みられている。」という部分にアンダーラインが引かれ，かっこが付されている。
(7)　被告は，同年６月ころ，Ｄから，オレンジ油とラベンダー油を抽出する機械を製造する会社の紹介を依頼され，有限会社新日本技研（以下「新日本技研」という。）を紹介した。Ｄは，被告とともに，同社を訪問し，同社はエントロースに対して，見積書及び工程図を提出した。
(8)　巣鴨信用金庫中野支店は，同年６月９日，エントロースに対し，５００万円を東京信用保証協会の保証付きで貸し渡したところ，その融資に当たって，エントロースは同金庫に対し，特許使用承認証(1)を提出した。(9)　エントロースは，同年６月１４日，東京都知事宛に，上記不認定通知に関し，「①科学的な原理と効果，②客観的なデータ最新のものを添付させて頂きますので，認定頂けますよう重ねてお願い申し上げます。」と記載した書面を提出した。
そして，エントロースは，同月１６日，研究開発等事業計画の題目を「日本国及びアメリカ合衆国にて発明特許を取得した，柑橘類果皮エキスの育毛効果を応用し，天然柑橘類果皮エキスにラベンダーエキスを配合した育毛洗髪剤他の開発と事業化」と記載し，研究開発等事業の目標を「柑橘類果皮エキスには育毛効果がある事が学術的に証明された。この発明成果は社団法人北里研究所内Ｂ氏らが既に日本国及びアメリカ合衆国で特許権を取得した。その成果を育毛洗髪剤として商品化し，毛髪に悩みを持つ人に役立たせることが目標である。・・・」と記載した認定申請書を再度提出した。その際，エントロースは，上記新日本技研が作成した見積書及び工程図とともに，特許使用承認証(4)の写しを提出した。(10)　エントロースは，上記６月１６日提出に係る申請書の表紙部分について，東京都の指導により，題目を「天然柑橘類果皮エキスの育毛効果を応用した育毛洗髪剤他の開発と事業化」に変更すると共に，目標を「天然柑橘類果皮エキスには育毛効果がある事が学術的に証明された。その成果を育毛洗髪剤として商品化し，毛髪に悩みを持つ人に役立たせることが目標である。・・・」と変更した。(11)　東京都知事は，同年９月１日，エントロースに対し，上記変更後の申請について創造法の認定を行った。
(12)　被告は，同年９月２９日金曜日の昼，エントロースからの要請に応じてエントロースの事務所を訪問した。そして，被告とＤ及びＣは，エントロースの事務所近くにある全国勤労者青年会館（中野サンプラザ）内のレストランで昼食を共にし，シャンパンを飲んだ。上記訪問の際，Ｄ及びＣは，被告に対し，特許使用承認証に署名押印するよう依頼した。そして，被告は，特許使用承認証(5)に自らの署名と押印をした。
(13)　その後，エントロースは，東京信用保証協会に対し，特許使用承認証(5)を提出した。
(14)　エントロースは，同年１０月２５日，本件化粧品の発表会（以下「本件発表会」という。）を開催し，被告も参加した。被告は，発表会場の前列テーブルに座席がある来賓席に座った。


本件発表会において，冒頭，司会者が，エントロースが販売する新製品の紹介をした。その際，司会者は，「Ｂ教授は『このリモネンは発泡スチロールを溶かすために研究開発したのではないのです。化粧品として使えないかと思って研究したんです。特に育毛効果について発明も特許も日本とアメリカで認可された』と聞き，会長であるＤは，直ぐにエントロース発毛研究所のＣ社長を紹介しました。そして，３月９日に発明特許の使用権利をＣ社長とＤ会長に許可して頂きました。」と述べた。そして，司会者は「この商品を発明致しました社団法人北里研究所Ｂ教授でいらっしゃいます・・・」と被告を紹介し，この紹介の後，被告はスピーチを行った。
これら一連の被告の紹介等に関し，被告は，特段異議や訂正を行うことはなかった。
被告は，本件発表会終了後，本件特許権(1)ないし(3)の特許番号が表示されたエントロースの本件化粧品を記念品として持ち帰った。(15)　巣鴨信用金庫中野支店は，同年１１月２７日，エントロースに対し，東京信用保証協会の保証付きで，２０００万円の貸付けを行った。(16)　原告代理人は，平成１３年６月１４日，被告に対し，本件特許等表示が行われるに至った経過，本件化粧品が本件特許の実施品であるかどうか，本件特許等表示を行うに至ったことについての被告の責任の処し方に関する質問を含む通告書を送付した。
これに対し，被告は，同年６月２７日，本件特許等表示には全く関与していないこと，エントロースには６月８日に抗議をして本件特許等表示を抹消させたこと等を記載した書面を送付した。
その中で，被告は，「平成１２年３月１４日に㈱エントロースＤ氏，Ｃさんと会いました。その際，Ｄ氏側とＢとの話の内容については，はっきり記憶しているはけでわありません（注：原文のまま）。しかしながら，当然Ｄ－リモネンや特許の事などの話題も出たとは思いますが，それはごく一般的な話しの範囲内で答えているはずです。・・・」と述べている。
(17)　Ｄは，平成１３年６月１４日，被告に対し，創造法認定申請に関する書類を送付した。その中には，第１回から第３回までの認定申請書表紙が同封されており，平成１２年３月１４日付け申請書表紙には，手書きで「都庁から不認定の通知を受け別紙で上申書を提出し再申請を出しました」，「発明特許を商品化することは拒否されました」，「再三都庁と話し合った結果，①②の課題を変更することで再申請が受理されました」との記載があり，また，平成１２年６月１６日付け申請書表紙（認定部分が空欄のもの）には，手書きで「２回目の申請書ですが，課題①②が不適切ということで３回目が表紙の申請書です。それが認定されました。」と記載されている。
なお，上記封書は，本件訴訟提起後被告代理人により開封された。(18)　原告らは，平成１３年８月７日，エントロースらに対し，別件訴訟を提起した。
別件訴訟の訴状の写しには，被告は本件特許権(1)(2)の特許権者ではなく，一発明者に過ぎないこと，ホームページに被告が特許権者であると表示されていること等被告に関する記載があった。
同訴状を受け取ったＤは，同月２０日，被告に対し，訴状の写しを送付すると共に，被告の意見を参考に答弁書を作成したい旨の手紙を送った。これに対し，被告代理人は，同年１０月５日に，送られてきた訴状をそのまま送り返した。
(19)　原告代理人は，同年９月５日，被告に対し，エントロースとの別件訴訟において提出された特許使用承認証(1)の署名の真偽等に関して照会する照会状を送付した。これに対し，被告は，同月１０日，特許使用承認証(1)の署名は自分の署名と似ているが，署名したことはない旨回答した。
東京都産業労働局商工部創業支援課（以下「東京都創業支援課」という。）は，同月１０日，被告に対し，エントロースから提出された上記認定申請書その他の提出資料を送付した。これに対し，被告は，同月１４日，東京都創業支援課に対し，上記申請書及び特許使用承認証(1)等の問題点を記載した書面を送付した。その中で，被告は，特許使用承認証(1)の署名は自分の署名と似ているが，実際に署名した覚えはないと記載している。
東京都創業支援課技術振興係は，同月１８日，エントロースに対し，創造法申請認定に関し，被告から，本件特許権(2)と実施事業には何らの関係もないこと，特許使用承認証は被告が作成したものではないことの指摘を受けたとして，これらの点について，説明することを求める文書を送付した。これに対し，エントロースは，同月２７日，東京都創業支援課技術振興係に対し，平成１２年３月９日に北里研究所において被告が直筆で特許使用承認証に署名して押印し，特許権の使用承認を得た旨等を記載した回答書を送付した。
(20)　特許使用承諾証(1)ないし(5)に記載されている被告名義の署名の筆跡は，被告の筆跡と類似している。
被告は，エントロースやＤ，Ｃに対し，年賀状や暑中見舞いなどを送ったことはなく，エントロース関係者が被告の直筆の字体を認識する機会はなかった。特許使用承諾証(1)ないし(5)に押捺されている被告名義の印鑑は，いわゆる三文判といわれるようなものではない。
(21)　ＤとＣは，特許権者と発明者の違いを始めとする，特許に関する知識を有しておらず，発明者においても発明の実施許諾を行う権限があると考えていた。また，被告は，特許権者と発明者との明確な区別がついておらず，特許権者は，発明者の代表であると認識していた。
２　上記１の認定に反する被告の主張について


(1)　被告は，ＤやＣに対して，本件各特許権について話したことはなく，公開特許公報をＤに交付した事実もない旨主張し，乙５５（被告の陳述書）には，その旨の記載があるほか，被告は，本人尋問において，その旨の供述をする。しかしながら，証拠（甲３６の１，甲４６の１，２，甲４７，被告本人）及び弁論の全趣旨によると，エントロースは，本件特許権(1)(2)に係る公開特許公報を所持していたところ，本件特許権(1)に係る同公報の左上部分には手書きで「（社）北里研究所Ｂ氏提供」との記載があり，また，右上部分には「７９００－Ｐ　－１」という記載があること，上記右上部分の記号は，本件特許権(1)(2)の出願代理人であるＧ弁理士事務所におけるケース番号であること，被告は原告の長女を介してＧ弁理士事務所から本件特許権(1)(2)に係る公開特許公報を受け取ったことがあること，以上の事実が認められ，以上の事実に，ＤやＣは，本件各特許権について，被告から聞く以外の方法でこれらの存在を知ったことを認めるに足りる証拠が全くないこと，ＤやＣは特許に関する知識を有していないから，同人らが独自に調査をして，被告とは関係なく，本件各特許権について知ったとか，特許公開公報を取得したというのは不自然であること，その他上記１認定の事実を総合すると，上記認定のとおり，被告は，Ｄに対して，本件各特許権について話し，上記特許公開公報を交付したものと認められる。
なお，上記１(5)認定のとおり，エントロースが東京都に対して提出した特許公開公報には，特段手書きの記号等は記載されていなかったことが認められるが，上記認定の特許公開公報の交付を受けた後に，それとは別に取得した特許公開公報を東京都に対して提出することもあり得るから，上記認定のとおり被告が交付したことを覆すに足りる事情とは認められない。
(2)　被告は，平成１２年３月９日は，含湿度実験を行っており，特許使用承認証に署名押印したことはない旨主張し，乙５５（被告の陳述書）には，その旨の記載があるほか，被告は，本人尋問において，その旨の供述をする。しかしながら，証拠（甲３２の１，２）及び弁論の全趣旨によると，エントロースは，平成１２年３月１６日に，Ｅに対して，北里研究所までの旅費として１８２０円を支払っていることが認められる。また，上記１で認定したとおり，エントロース関係者は，被告の筆跡を知る機会が全くなかったにもかかわらず，特許使用承認証における被告名義の署名の筆跡は，被告の筆跡と類似していること，特許使用承諾証に押捺されている被告名義の印鑑は，いわゆる三文判といわれるようなものではないこと，被告は，Ｄに対して，本件各特許権について話し，特許公開公報を交付するなどしていたこと，被告は，本件発表会に出席し，被告が発明特許の使用権利を許可した旨の司会者の紹介に関し，特段異議や訂正を行うことはなかったこと（被告は，この点について特許発明が何かわからなかった旨主張するが，他に本件各発明と同種の発明があったことはうかがえないから，到底採用できない。），ＤやＣはもとより，被告も特許権者と発明者の違いを正確に理解していなかったこと，以上の事実が認められる。さらに，証拠（乙５５，被告本人）によるも，被告は，平成１２年３月９日に行っていた実験において，全く実験室から離れることができなかったとまでは認められない。そして，これらに，上記１認定のその他の事実を総合すると，上記認定のとおり，被告は，平成１２年３月９日に，北里研究所において特許使用承認証(1)ないし(4)の手書きの書込みのないもの２通に署名押印したことが認められる。
なお，被告は，重要書類に署名捺印する場合は，極めて几帳面な書体で署名を行うと共に，印影の一部が「男」の字に重なるように捺印する習慣があると主張するが，特許使用承認証の被告名義の署名は必ずしも乱雑なものではないうえ，証拠（甲１７，乙９ないし１１の各１）によると，被告作成の書類で，印影の一部が「男」の字に重なるように捺印されていない書類が存在するものと認められるから，上記主張は，上記認定を覆すに足りるものとはいえない。また，平成１２年３月９日に被告が署名押印した特許使用承認証がどの特許使用承認証であったかについての原告の主張は変転しており，その点に関する甲４３，５１（Ｄの陳述書）における記載やＤの証言も変転している。しかしながら，被告が平成１２年３月９日に北里研究所において特許使用承認証に署名押印したとの原告の主張は，一貫しており，この旨のＤの陳述書における記載や証言も変わっていないから，上記変転したことは，上記認定を覆すに足りるものではない。(3)　平成１２年９月２９日，被告がエントロースを訪問したのは，特許使用承認証に署名押印するためではなく，エントロースの方から数回にわたって来訪の要請があったためであって，当日も，Ｄから新日本技研に対し，前金なしに機械の引渡しの打診をしてもらいたい旨の依頼があっただけであると主張し，乙５５（被告の陳述書）には，その旨の記載があるほか，被告は，本人尋問において，その旨の供述をする。
しかしながら，被告主張の用件のみであれば，電話連絡等によっても十分であるのに，被告は，わざわざ平日の昼にエントロースまで赴いている（被告本人尋問における供述のとおり，エントロースからの問合せについて被告自身うんざりしていたというのであれば，電話等簡易な方法で対応することの方が自然である。）。また，上記１で認定したとおり，特許使用承認証における被告名義の署名の筆跡は，被告の筆跡と類似していること，特許使用承諾証に押捺されている被告名義の印鑑は，いわゆる三文判といわれるようなものではないこと，被告は，Ｄ（エントロース）に対して，本件各特許権について話し，特許公開公報を交付し，資料や論文を送信し，新日本技研を紹介するなどしていたこと，被告は，本件発表会に出席し，被告が発明特許の使用権利を許可した旨の司会者の紹介に関し，特段異議や訂正を行うことはなかったこと，ＤやＣはもとより，被告も特許権者と発明者の違いを正確に理解していなかったこと，以上の事実が認められる。さらに，上記認定のとおり，被告は，平成１２年３月９日に，特許使用承認証に署名押印したことが認められる。そして，これらに，上記１認定のその他の事実を総合すると，上記認定のとおり，被告は，平成１２年９月２９日における依頼により，特許使用承認証(5)に署名押印したことが認められる。
上記(2)の「なお」以下の記載は，上記認定の被告による特許使用承認証(5)の署名押印についても同様のことをいうことができる。なお，特許使用承認証(5)における原告名義の署名押印が，真正に成立したものであることを認めるに足りる証拠はない。


(4)被告は，エントロースが別件訴訟における和解条項を遵守していないこと，エントロースが資本金の額について虚偽の広告をしていること，エントロースが創造法認定の趣旨を偽った広告をしていること等を挙げて，特許使用承認証に関する原告の主張は誤りである旨主張するが，これらの事実は，上記(1)ないし(3)の認定と直接の関係はないから，何ら上記認定事実を覆すに足りるものではない。
３　争点(1)について
(1)　以上認定のとおり，被告は，特許使用承認証(1)ないし(5)に署名押印したものと認められるから，被告は，エントロースに対し，本件特許権(1)(2)の実施を許諾したものと認められる。
(2)本件化粧品が本件各特許権の実施品でないことは，本件訴訟においては，当事者間に争いがない。しかし，上記(1)のとおり，被告は，エントロースに対し，本件特許権(1)(2)の実施を許諾したのであり，この事実に，被告は，Ｄ（エントロース）に対して，本件各特許権について話し，特許公開公報を交付し，資料や論文を送信し，新日本技研を紹介し，本件発表会に出席して，司会者の紹介に関し，特段異議や訂正を行うことはなかった等の前記１認定の事実及び証拠（甲４３）によるとＤは化粧品の製法や成分についての専門的な知識を有しなかったものと認められることを総合すると，エントロースが，本件化粧品が本件各特許権の実施品であると誤解したとしても，やむを得ない状況にあったものと認められる。
４　争点(2)について
(1)　別件訴訟の請求の当否
ア　証拠（甲１０，４５）及び弁論の全趣旨によると，原告は，自らが代表者である有限会社ミヤウチ柑橘研究所に対し，本件各特許権について，独占的な通常実施権を許諾しており，同社は，同許諾に基づいて「ゴールド化粧水」という商品名の化粧水を販売していることが認められる。
イ　本件特許等表示は，本件化粧品が本件各特許権の実施品でないにもかかわらず，実施品であると誤認させる表示であるということができるから，商品の「品質，内容」について誤認させるような表示に当たるものと認められる。ウ　前記第２の１(2)のとおり，エントロースは，本件特許等表示を自ら行ったほか，ＪＰＲ及びムゲンネットが本件特許等表示を行っているが，ＪＰＲ及びムゲンネットの上記表示は，エントロースから提供された情報に基づいてされたものと推認することができるから，エントロースは，これらの各社に対して本件特許等表示を行わせたものと認められる。
エ　以上述べたところを総合すると，エントロース，ＪＰＲ及びムゲンネットは，本件化粧品若しくはその広告若しくは取引に用いる書類若しくは通信に，その商品の「品質，内容」について誤認させるような表示である本件特許等表示を行い又は行わせ，本件各特許権について独占的な通常実施権を許諾している原告及びそれに基づいて商品を販売している有限会社ミヤウチ柑橘研究所の営業上の利益を侵害したものと認められる。
オ　したがって，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所が，エントロース，ＪＰＲ及びムゲンネットに対して，本件特許等表示の差止め及び損害賠償を求めた別件訴訟の請求は理由があるものであったと認められる。
(2)　被告の主張について
ア　被告は，原告が有限会社ミヤウチ柑橘研究所に対し，独占的な通常実施権を許諾しているということはないか，あるとしても実体のないものであり，同社が販売している商品は本件各特許権の実施品ではないと主張する。しかし，原告が有限会社ミヤウチ柑橘研究所に対し，独占的な通常実施権を許諾していることは，上記認定のとおりであり，それが実体のないものであることを認めるに足りる証拠はない。また，本件各特許権は，下記イのとおり実施不能なものとは認められないし，本件各発明は物の発明であって，実施例と製法が異なるからといって直ちに本件各発明を実施していないということはできず，他に有限会社ミヤウチ柑橘研究所が販売している商品が本件各特許権の実施品ではないと認めるに足りる的確な証拠はない。
イ　被告は，本件特許権(1)(2)は，実施不能の発明に対して付与されたものであり，また，産業上の利用可能性もないから，明らかな無効理由が存在すると主張する。しかし，証拠（甲１，２の各１，甲５２，乙６７，６９）及び弁論の全趣旨によると，本件特許権(1)(2)に係る発明は，第５報に基づいて出願されたものであること，第５報の実験結果は，特に矛盾があるということはなく，信頼できるものであること，第７報には，アミノ酸配列分析においてアスパラギンのピークしか認められないと記載されているが，他に無視できないピークがあるので，この記載は根拠不明であるなどの問題点があること，第７報には，第５報のアミノ酸分析において，ヒドロキシリシンが分析されたことについて，アスパラギンが加水分解されて，γ－ｈｙｄｒｏｘｙ－β－ａｍｉｎｏｂｕｔｙｒｉｃ　ａｃｉｄとそのラクトン体，またはβ－ａｍｉｎｏｂｕｔａｎｅｄｉｏｌｅの何れかが生成し，これがアミノ酸分析においてヒドロキシリシンと同じ挙動を示したものと考えられると記載されているが，これらの化合物は，ヒドロキシリシンとは化学構造及び分子量において明らかに相違しているから，ヒドロキシリシンの存在を否定する根拠とはならないこと，第５報と第７報では，アミノ酸分析の方法が同一かどうか明らかでないこと，以上の事実が認められ，これらの事実からすると，直ちに第７報によって第５報の結果が否定されるものと認めることはできないから，第５報に基づいて出願された本件特許権(1)(2)について，実施不能の発明に対して付与されたものであり，産業上の利用可能性もないことが明らかであるということはできない。したがって，本件特許権(1)(2)に明らかな無効理由が存在するとは認められない。ウ　被告は，本件化粧品は本件各特許権の実施品ではなく，実施品でないものに特許番号を付すことにつき，実施料を得ることはできないのであるから，このように特許番号を付されたことによる実施料相当額の損害を請求することはできないと主張するが，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所は，上記認定のとおり営業上の利益を害された以上，損害が発生しているものと認められるから，それを実施料相当額として算定することができるかどうかはともかく，損害賠償請求は理由がある。
(3)　したがって，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所の別件訴訟における請求は，理由があるものであって，被告が主張する別件訴訟の和解の経過や和解条項の違反行為等があるとしても，別件訴訟が経済的な損失の回復を目的とせず，私的な感情の充足を目的とするものであるとは認められない。
５　争点(3)について


前記第３の２【被告の主張】(1)(2)記載の事情は，上記のとおり認められない。また，前記２(2)認定のとおり，特許使用承認証に関する原告の主張は変転しており，他にも，前記１(18)認定の被告代理人がＤに送られてきた訴状を送り返した経緯など，原告の主張が後に誤りであったことが判明したものが存するが，それらのみで，原告の本件訴訟における訴訟追行が信義誠実に反するものということはできない。さらに，被告は，別件訴訟の経緯や本件訴訟の和解の経過，別件訴訟の和解条項違反行為等を主張するが，これらによるも，原告による本件訴訟提起の目的は経済的な損失の回復にはなく，私的な感情の充足にあるとは認められないし，本件請求が認容されることによって被告が被る不利益は，特に考慮すべき事項とはいえない。したがって，本件訴訟における原告の請求が，権利の濫用であるということはない。
６　争点(4)について
(1)因果関係の存否等について
被告が，本件特許権(1)(2)の特許権者ではなく，その実施を許諾する権限がないにもかかわらず，エントロースにその実施を許諾した行為は，過失による違法行為であるということができる。
前記１(21)認定のとおり，ＣやＤは特許権者と発明者の区別を始めとする，特許に関する知識を有しておらず，前記第２の１(3)イ認定のとおり，別件訴訟において，エントロースは，発明者である被告からＣ及びＤに対し本件各特許権の使用が許諾された旨主張していたこと，前記３(2)認定のとおり，被告の上記許諾等の行為によって，エントロースは，本件化粧品が本件各特許権の実施品であると誤解したとしてもやむを得ない状況にあったこと，及び前記１認定のその他の事実を総合すると，本件特許等表示がされたことについては，被告が，本件特許権(1)(2)の実施を許諾したことがその原因となっているものと認められるから，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所は，本件特許等表示の差止め等を求める別件訴訟を，被告が本件特許権(1)(2)の実施を許諾したことが原因となって，提起せざるをえなかったものと認められる。そして，原告及び有限会社ミヤウチ柑橘研究所は，別件訴訟を提起するについて，弁護士に委任したのであり，証拠（甲２５，２６の各１，２）及び弁論の全趣旨によると，その弁護士費用は原告が負担したものと認められる。そうすると，被告による上記許諾行為と別件訴訟において原告が弁護士費用を支出した行為との間には，相当因果関係が存すると解するのが相当である。したがって，原告の被告に対する別件訴訟の弁護士費用相当額の損害賠償請求は理由がある。
また，証拠（甲２７の１，２）及び弁論の全趣旨によると，原告は，被告に対して，別件訴訟の弁護士費用相当額の損害賠償を求めて，弁護士に委任して，本件訴訟を提起し，弁護士費用を支出したものと認められる。上記のとおり別件訴訟の弁護士費用相当額の請求が理由があるから，本件訴訟の弁護士費用相当額の請求も理由がある。
(2)　被告が賠償すべき損害額について
ア　前記第２の１の事実に証拠（甲１５の１，甲１８，１９，甲２５ないし２７の各１，２，甲２８の１ないし３，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(ｱ)　原告は，平成１３年６月１１日，原告代理人両名に対し，エントロース等が本件虚偽特許等表示をしたことに起因する紛争全体の解決に関して，各１００万円（合計２００万円）を支払った。また，原告は，平成１３年７月２３日，別件訴訟を提起するに当たって，原告代理人両名に対し，各５０万円（合計１００万円）を支払った。これらの支払は，有限会社ミヤウチ柑橘研究所の弁護士費用を含んでいる。
(ｲ)　原告は，平成１３年９月２７日，本件訴訟を提起するに当たって，原告代理人両名に対し，各３０万円（合計６０万円）を支払った。(ｳ)　別件訴訟は，本件化粧品若しくはその広告若しくは取引に用いる書類若しくは通信に，本件化粧品が本件各発明のいずれの実施品である旨の表示をすることの差止め，総額１７００万円（なお，同額には，弁護士費用の請求は３００万円が含まれている。）の損害賠償等を求めるものであったが，別件訴訟におけるエントロースらの主張は，被告から本件各特許権について使用権の許諾を受けたということであって，この主張は，主張自体失当であった。そして，訴え提起から２か月余りで，別件訴訟は，和解によって終了した。和解の内容は，エントロースらは，本件特許等表示を抹消し，今後は使用しないこと等を内容とするもので，和解金を支払う旨の条項はなかった。
(ｴ)　別件訴訟の訴訟物の価額は３７１９万０４７５円であって，弁護士会の報酬会規によると，その場合の着手金の額は，１８０万円余りであり，成功報酬額は，その２倍の金額である。
イ　本件訴訟においては，弁論準備手続期日が６回，口頭弁論期日が５回開かれ，証人２名の尋問と被告本人尋問が行われ，提起から口頭弁論終結まで約１年間を要した。このような期間を要したのは，被告が特許使用承認証の被告名義部分の成立を争ったこと，原告のこの点に関する主張が変転したこと等による。ウ　以上認定した事実に本件に表れた諸般の事情を総合考慮すると，別件訴訟と本件訴訟について被告に負担させるべき弁護士費用相当額は，２００万円が相当である。
７　結論
以上の次第で，原告の請求は，主文掲記の範囲で理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森　　　　　義　　之
裁判官        内　　藤　　裕　　之
裁判官        上　　田　　洋　　幸
（別紙）
特許権目録
(1)　日本国特許
特許番号         　　　２９８３１６６号
発明の名称       　　　毛乳頭細胞増殖促進作用を有するペプチド
出願年月日   　　　　　平成８年１月２５日
出願番号      　　     特願平８－１１３２７
公開年月日   　　　　　平成９年８月５日・
公開番号　　           特開平９－２０２７９８登録年月日           　平成１１年９月２４日
(2)　日本国特許
特許番号         　　　２９８９１３４号


主文
１　被告株式会社エイエム三井は，原告Ａに対し，１５８８万０９７０円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社エイエム三井は，原告Ｂに対し，４１８万１７７８円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社エイエム三井は，原告Ｃに対し，４３６１万７０２４円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告株式会社エイエム三井は，原告Ｄに対し，１８４３万５２８９円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告株式会社エイエム三井は，原告Ｅに対し，２５４８万８５３３円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄの被告株式会社エイエム三井に対するその余の請求並びに原告らの被告株式会社エフエムエス及び被告株式会社アートメーキング三井に対する請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は，原告Ａに生じた費用の５分の１，被告株式会社エフエムエスに生じた費用の５分の１，被告株式会社アートメーキング三井に生じた費用の５分の１，被告株式会社エイエム三井に生じた費用の２０分の１を原告Ａの負担とし，原告Ｂに生じた費用の５分の３，被告株式会社エフエムエスに生じた費用の５分の１，被告株式会社アートメーキング三井に生じた費用の５分の１，被告株式会社エイエム三井に生じた費用の２０分の１を原告Ｂの負担とし，原告Ｃに生じた費用の１０分の１，被告株式会社エフエムエスに生じた費用の５分の１，被告株式会社アートメーキング三井に生じた費用の５分の１，被告株式会社エイエム三井に生じた費用の２０分の１を原告Ｃの負担とし，原告Ｄに生じた費用の７分の１，被
告株式会社エフエムエスに生じ
た費用の５分の１，被告株式会社アートメーキング三井に生じた費用の５分の１，被告株式会社エイエム三井に生じた費用の２０分の１を原告Ｄの負担とし，被告株式会社エフエムエスに生じた費用の５分の１，被告株式会社アートメーキング三井に生じた費用の５分の１を原告Ｅの負担とし，原告Ａに生じた費用の５分の４，原告Ｂに生じた費用の５分の２，原告Ｃに生じた費用の１０分の９，原告Ｄに生じた費用の７分の６，原告Ｅに生じた費用，被告株式会社エイエム三井に生じた費用の５分の４を被告株式会社エイエム三井の負担とする。８　この判決は，第１項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，各自２００８万６５８８円及びこれに対する平成４年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，原告Ｂに対し，各自１０７２万７０６１円及びこれに対する平成４年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告Ｃに対し，各自４８４９万２３２７円及びこれに対する平成４年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告らは，原告Ｄに対し，各自２１８０万１１５６円及びこれに対する平成４年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告らは，原告Ｅに対し，各自２５４８万８５３３円及びこれに対する平成４年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，Ｆ眼科において，Ｆ医師から，近視矯正手術であるＲＫ手術を受けたことにより，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害を負ったが，被告株式会社アートメーキング三井（以下「被告アートメーキング三井」という。）及び被告株式会社エイエム三井（以下「被告エイエム三井」という。）は，Ｆ眼科の経営者で，原告らと診療契約を締結した契約当事者であるとともに，Ｆ医師の使用者であるとし，さらに，被告株式会社エフエムエス（以下「被告エフエムエス」という。）は，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井の事業を受け継いだことから，同被告らと同様の責任を負うとして，被告らに対し，選択的に，使用者責任（民法７１５条）又は債務不履行に基づく損害賠償請求とし
て，原告Ａは２００８万
６５８８円，原告Ｂは１０７２万７０６１円，原告Ｃは４８４９万２３２７円，原告Ｄは２１８０万１１５６円，原告Ｅは２５４８万８５３３円及び上記各金員に対するＲＫ手術の日の翌日（原告Ａにつき平成４年３月２２日，原告Ｂにつき平成４年１月２５日，原告Ｃにつき平成４年５月２５日，原告Ｄにつき平成４年１月１４日，原告Ｅにつき平成４年４月３０日）から各支払済みまでいずれも民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
被告アートメーキング三井は，Ｇが，アートメーク（刺青美容施術）を中心としたエステティックサロンの事業（以下「アートメーク事業」という。）を行うために設立した会社である。被告エイエム三井は，被告アートメーキング三井と類似商号を使用する同種業者が増加したため，被告アートメーキング三井の事業を承継させる目的で，Ｇが設立した会社である。
被告エフエムエスは，Ｇが出資して設立した株式会社エイエムリース（以下「エイエムリース」とい。）を，Ｇの死後にＨが商号変更した会社である。
(2)　ＲＫ手術
ＲＫ手術とは，角膜に放射状の切開を入れて，角膜の屈折率を緩和させることによって，近視を矯正する手術である。
(3)　眼科診療所
Ｉ眼科は，平成２年春ころ開設された眼科診療所であり，大阪市ａ区ｂｃ丁目（以下略）所在の同診療所では，ＲＫ手術が実施されていた。


平成４年１月１４日，Ｉ眼科に代わり，Ｆ医師を開設者とするＦ眼科が同所に開設され，同眼科でもＲＫ手術が実施されていた。その後，Ｆ眼科は，平成４年３月１７日に大阪市ａ区ｂｄ丁目（以下略）に移設された。
(4)　原告ＣへのＲＫ手術
原告Ｃは，平成４年５月２４日，Ｆ眼科において，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた。
(5)　Ｇ死亡後の経緯
ア　Ｇは，被告アートメーキング三井，被告エイエム三井等多数の会社法人を設立して，アートメーク事業，美容外科事業及びＲＫ手術事業に関与していたが，平成４年９月１６日に死亡した。
イ　Ｇ死亡後間もなく，Ｆ眼科につき廃止届が出され，大阪市ｅ区ｆにＪ眼科が開設された。同眼科では，Ｆ眼科においてＲＫ手術を受けた患者らに対する術後検診が実施された。Ｊ眼科の診療所施設の賃借人名義は，当初被告アートメーキング三井であったが，平成４年１２月２２日には被告エフエムエスに変更された。
ウ　被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井は，平成４年１０月２９日の株主総会で解散決議をして解散した。
(6)　消滅時効の援用
被告らは，原告らに対し，平成１４年１月２２日の第５回弁論準備手続期日において，不法行為に基づく本訴請求債権について消滅時効を援用するとの意思表示をするとともに，債務不履行に基づく本訴請求債権について商事消滅時効を援用するとの意思表示をした。
２　争点
(1)　原告Ｃを除く原告らは，Ｆ医師から，ＲＫ手術を受けたか。
（原告Ｃを除く原告らの主張）
原告Ａは平成４年３月２１日に，原告Ｂは同年１月２４日に，原告Ｄは同年１月１３日に，原告Ｅは同年４月２９日に，それぞれＦ眼科において，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた。
（被告らの主張）
原告Ｃを除いては，原告らがＦ眼科においてＦ医師からＲＫ手術を受けたことについての証拠がない。
(2)　原告らの視力障害の有無
（原告らの主張）
ア　原告らの視力障害は，別紙被害状況一覧表のとおりである。なお，原告らは，術前においては，いずれも１．０以上の矯正視力を得ていた。イ　原告Ａは，遠方矯正視力が右眼０．８，左眼０．９，近方矯正視力が左右とも０．７である。
また，原告Ｂの右眼の矯正視力は，遠方が１．２，近方が１．０であるが，これらは病院内の検査室での良好な室内光のある状況下で，かつ，安静にしていた状態での検査結果であり，このような矯正視力の状態が日常生活におけるあらゆる場面における視力の状況を示すものではない。特に，原告Ｂの場合は，両眼の視力に著しい差がある不同視の状態であり，これを矯正することは技術的に不可能であるから，データとしての矯正視力は，日常生活上の不都合を正確に反映しているとはいえない。
（被告らの主張）
ア　原告Ａについて
原告Ａは，ＲＫ手術によって視力を１０倍程度改善しており，術後に生じたとする視力障害については，真実であるか極めて疑わしい。
なお，術前の視力については不知であるが，強いて争うものではない。ただし，術前にどのように矯正していたかは明らかでない。
イ　原告Ｂについて
原告Ｂの近方視力が，ＲＫ手術によって低下したことを示す客観的証拠はない。また，原告Ｂの右眼に実施されたＲＫ手術には，何ら問題がなかったのであるから，原告Ｂに視力障害が生じているとは考え難い。
術前の視力については特に争うものではないが，右眼が軽度の近視であったとの点は否認する。また，術前にどのように矯正していたかは明らかでない。
ウ　原告Ｃについて
原告Ｃの遠方裸眼視力は，ＲＫ手術を受ける前には両眼とも０．０３であったのが，ＲＫ手術を受けたことにより，右眼０．５，左眼０．３にまで改善したのであり（現在では右眼０．４，左眼０．６になっている。），視力障害は認められない。また，ＲＫ手術を受けた後も近方視力に問題がなかったことは，ＲＫ手術の１年後である平成５年５月１５日のカルテ（甲Ａ３）に「手元細かい字が見づらいことはない。日常ラガンでＯ．Ｋ．」との記載があることから明らかである。
エ　原告Ｄについて
原告Ｄの遠方裸眼視力は，ＲＫ手術を受ける前には右眼０．０５であったのが，ＲＫ手術によって，両眼とも０．６にまで改善しており，日常生活で普通に生活するには眼鏡は不要な状態であるから，この点において視力障害は生じていない。
オ　原告Ｅについて
原告Ｅの遠方裸眼視力は，ＲＫ手術を受ける前には右眼０．０６，左眼０．０５であったのが，現在では右眼０．２，左眼０．５となっており，ＲＫ手術によって視力は改善している。切開の瘢痕化等があることは認めるが，ＲＫ手術後にグレア，コントラスト感度低下が生じたとの点は不知。夜間視力が低下した等の点は，裏付けを欠く安易な決めつけである。
(3)　Ｆ医師の過失又は債務不履行
（原告らの主張）
ア　原告Ａ
(ア)　適正手術義務違反
Ｆ医師は，原告ＡにＲＫ手術を実施するに当たり，①オプティカルゾーンを直径３（ないし３．２）ミリメートル未満とした場合には，瞳孔領内に及んだ切開によって，矯正視力の低下，コントラスト感度低下，グレア，スターバースト，夜間視力の低下，角膜の不正乱視等の合併症が生じる危険があるから，オプティカルゾーン（ＲＫ手術において，角膜中央部で切開しないで残す領域で，切開の端をつなぎ合わせて円になる部分）の直径を３（ないし３．２）ミリメートル以上にすべき注意義務があったし，②ＲＫ手術における角膜への切開は，可能な限り直線にし，かつ，幅を狭くしなければ，切開痕の修復が遅れ，瘢痕の形成，炎症・白濁などの発生を招くおそれがあるから，切開を可能な限り直線にし，かつ，幅を狭


くすべき注意義務があったにも
かかわらず，これを怠り，右眼のオプティカルゾーンを１．８ミリメートル，左眼のオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとし，左眼に湾曲した切開を入れた。また，Ｆ医師は，原告Ａが必要とする矯正量に応じた適切な手術計画を立てた上，その手術計画に従った適切な部位に切開を入れるべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，不正確な手術計画を立てた上，切開を中心側に偏位させ，角膜輪部周辺にまで切開を伸ばさなかった。
(イ)　説明義務違反
原告らがＲＫ手術を受けた平成４年１月ないし４月当時，ＲＫ手術は，①眼鏡やコンタクトレンズのように安定した矯正量を得ることができず，②角膜の瞳孔領に切開が入るような手術を行うと，角膜の屈折曲率は変化するものの，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害を合併する危険があり，③手術後の視力が相当長期間にわたって変動し，安定しないなどとされており，日本眼科学会でも，同手術を，確立した近視矯正方法とは評価していなかった。
そのため，Ｆ医師は，原告Ａに対し，ＲＫ手術を実施するに先立ち，ＲＫ手術が不適切に実施された場合には，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の合併症が生じる危険のあること等を説明すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，その旨の説明をしなかったのみならず，「ＲＫ手術をすれば，視力は１０倍くらいよくなるので１．０になる。眼鏡やコンタクトレンズを使用しなくても不自由はない。見えなくなるような心配はない。」と説明し，眼鏡と同程度の微妙な視力矯正が可能な手術であり，かつ，合併症の発生する危険が皆無の手術であるかのような虚偽の説明をして勧誘した上，Ｆ眼科はＲＫ手術の予約が一杯で，この機会を逃せばＲＫ手術を受けることが相当期間不可能になる
かのように装い，「今日は予約がキ
ャンセルになったので，今すぐ手術ができる。もし，今日手術をしなければ，予約が入るのは６か月以上先になる。」と，原告Ａが手術を受けるか否かを冷静に判断することのできないような言葉を用いて，ＲＫ手術を受けるよう勧誘した。
イ　原告Ｂ
(ア)　適正手術義務違反
Ｆ医師は，原告ＢにＲＫ手術を実施するに当たり，原告Ｂが必要とする矯正量に応じた適切な手術計画を立てた上，その矯正量に応じた適切な本数の切開を入れるべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，不正確な手術計画を立てた上，原告Ｂにとっては多すぎる８本の切開を原告Ｂの右眼に入れたものである。
(イ)　説明義務違反
Ｆ医師は，原告Ｂに対し，ＲＫ手術を実施するに先立ち，ＲＫ手術が不適切に実施された場合には，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の合併症が生じる危険のあること等を説明すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，その旨の説明をしなかったのみならず，「ＲＫ手術をすれば，不同視も矯正できる。左右の視力を調整できる。心配はない。」と説明し，眼鏡と同程度の微妙な視力矯正が可能な手術であり，かつ，合併症の発生する危険が皆無の手術であるかのような虚偽の説明をして勧誘した上，Ｆ眼科はＲＫ手術の予約が一杯で，この機会を逃せばＲＫ手術を受けることが相当期間不可能になるかのように装い，「今日は予約がキャンセルになったので，今すぐ手術ができる。も
し，今日手術をしなければ，予約が入る
のは６か月以上先になる。」と，原告Ｂが手術を受けるか否かを冷静に判断することのできないような言葉を用いて，ＲＫ手術を受けるよう勧誘した。
ウ　原告Ｃ
(ア)　手術適応の有無
原告Ｃは，強度の近視のため，ＲＫ手術による矯正では正視にならない状態であった一方，眼鏡やコンタクトレンズにより正視の矯正視力を得ていたのであるから，ＲＫ手術の適応はなかった。
(イ)　適正手術義務違反
Ｆ医師は，原告ＣにＲＫ手術を実施するに当たり，オプティカルゾーンの直径を３（ないし３．２）ミリメートル以上にすべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，両眼ともオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとし，瞳孔領の中心部に非常に近い部位まで切開を入れた。
また，Ｆ医師は，原告Ｃが必要とする矯正量に応じた適切な手術計画を立てるべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，不正確な手術計画を立てた。
(ウ)　説明義務違反
Ｆ医師は，原告Ｃに対し，ＲＫ手術を実施するに先立ち，原告ＣにはＲＫ手術の適応がないと考えられること，ＲＫ手術が不適切に実施された場合には，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の合併症が生じる危険のあること等を説明すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，その旨の説明をしなかったのみならず，「ＲＫ手術をすれば，視力は１０倍くらいよくなるので１．０になる。眼鏡やコンタクトレンズを使用しなくても不自由はない。見えなくなるような心配はない。」と説明し，眼鏡と同程度の微妙な視力矯正が可能な手術であり，かつ，合併症の発生する危険が皆無の手術であるかのような虚偽の説明をして勧誘した上，Ｆ眼科はＲＫ手術の予約が一杯で，この機会を逃せばＲＫ手術
を受けることが相当期間不可
能になるかのように装い，「今日は予約がキャンセルになったので，今すぐ手術ができる。もし，今日手術をしなければ，予約が入るのは６か月以上先になる。」と，原告Ｃが手術を受けるか否かを冷静に判断することのできないような言葉を用いて，ＲＫ手術を受けるよう勧誘した。
エ　原告Ｄ
(ア)　手術適応の有無
原告Ｄは，強度の近視のため，ＲＫ手術による矯正では正視にならない状態であった一方，眼鏡やコンタクトレンズにより正視の矯正視力を得ていたのであるから，ＲＫ手術の適応はなかった。
(イ)　適正手術義務違反
Ｆ医師は，原告ＤにＲＫ手術を実施するに当たり，オプティカルゾーンの直径を３（ないし３．２）ミリメートル以上にした上，切開を可能な限り直線にし，かつ，幅を狭くすべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，両眼ともオプティカルゾーンを２．５ミリメートルとして瞳孔領の中心部に非常に近い部位まで切開を入れた上，右眼に湾曲した切開を入れた。


また，Ｆ医師は，原告ＤにＲＫ手術を実施するに当たり，原告Ｄの必要とする矯正量に応じた適切な手術計画を立てた上，その矯正量に応じた適切な本数の切開を入れるべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，不正確な手術計画を立てた上，原告Ｄにとっては多すぎる８本の切開を両眼のそれぞれに入れた。
(ウ)　説明義務違反
Ｆ医師及びＦ眼科従業員は，原告Ｄに対し，ＲＫ手術を実施するに先立ち，原告ＤにはＲＫ手術の適応がないと考えられること，ＲＫ手術が不適切に実施された場合には，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の合併症が生じる危険のあること等を説明すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，その旨の説明をしなかったのみならず，Ｆ眼科女性従業員が，「ＲＫ手術は魔法のような手術で，視力は１０倍以上よくなるので，１．０になる。眼鏡やコンタクトレンズを使用しなくても不自由はない。スターバーストやグレアの心配はない。」と説明し，眼鏡と同程度の微妙な視力矯正が可能な手術であり，かつ，合併症の発生する危険が皆無の手術であるかのような虚偽の説明をして勧誘した
上，Ｆ眼科はＲＫ手術の予約が一杯
で，この機会を逃せばＲＫ手術を受けることが相当期間不可能になるかのように装い，「今日は予約がキャンセルになったので，今すぐ手術ができる。もし，今日手術をしなければ，予約が入るのは６か月以上先になる。」と，原告Ｄが手術を受けるか否かを冷静に判断することのできないような言葉を用いて，ＲＫ手術を受けるよう勧誘した。
オ　原告Ｅ
(ア)　手術適応の有無
原告Ｅは，強度の近視のため，ＲＫ手術による矯正では０．６以上の視力にはならない状態であった一方，眼鏡やコンタクトレンズにより正視の矯正視力を得ていたのであるから，ＲＫ手術の適応はなかった。
(イ)　適正手術義務違反
Ｆ医師は，原告ＥにＲＫ手術を実施するに当たり，オプティカルゾーンの直径を３（ないし３．２）ミリメートル以上にすべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，両眼ともオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとして瞳孔領の中心部に非常に近い部位まで切開を入れた。
また，Ｆ医師は，原告ＥにＲＫ手術を実施するに当たり，原告Ｅの必要とする矯正量に応じた適切な手術計画を立てるべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，不正確な手術計画を立てた。
(ウ)　説明義務違反
Ｆ医師は，原告Ｅに対し，ＲＫ手術を実施するに先立ち，原告ＥにはＲＫ手術の適応がないと考えられること，ＲＫ手術が不適切に実施された場合には，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の合併症が生じる危険のあること等を説明すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，その旨の説明をしなかったのみならず，「ＲＫ手術をすれば，視力は１０倍以上よくなるので，０．６以上になる。眼鏡やコンタクトレンズを使用しなくても不自由はない。手術後６か月経てばボクシングのプロ選手としてやっていける。見えなくなるような心配はない。」と説明し，眼鏡と同程度の微妙な視力矯正が可能な手術であり，かつ，合併症の発生する危険が皆無の手術であるかのような虚偽の説明をした。
（被告らの主張）
原告Ｃ，原告Ｄ及び原告ＥについてＲＫ手術の適応がなかったとの点は不知ないし争う。Ｆ医師に，オプティカルゾーンの直径を３（ないし３．２）ミリメートル以上にすべき注意義務があったとの点は争う。
ア　原告Ａ
(ア)　適正手術義務違反
Ｆ医師の原告Ａに対するＲＫ手術は適切に行われたものであり，これは，原告ＡがＲＫ手術を受けたことにより，視力が１０倍程度改善していることから明らかである。左眼の切開の一部が湾曲しているとの点は不知であるが，仮に湾曲が生じていたとしても，原告Ａは，平成５年３月２０日に，Ｋ医師から再手術を受けているのであるから，これがＦ医師の手技による切開であるかは明らかでない。
(イ)　説明義務違反
Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘があったとは認められない。すなわち，原告Ａは，グレア，スターバースト等の合併症について自ら研究しており，Ｆ眼科を受診する前からＲＫ手術を受けることを決意していた。原告ＡにＲＫ手術が実施されることになったのは，原告Ａ自身の強い要請によるものである。また，原告Ａは，Ｆ眼科において，「術後の症状についてのご注意」と題する書面を見せられ，それら症状が生じ得ることを確認した上でＲＫ手術を受けている。
したがって，Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘はなかったというべきであるし，説明義務違反や不適切な勧誘によって，原告ＡがＲＫ手術を受けることになったものでもない。
イ　原告Ｂについて
(ア)　適正手術義務違反
切開の本数を８本としたことが，原告Ｂにとって多すぎたとの点は争う。Ｆ医師は，原告Ｂに対して，ＲＫ手術を適正に実施したものであり，このことは，Ｌ大学医学部附属病院眼科Ｍ医師による検査報告書（甲Ｂ全４）の２枚目には，原告Ｂに実施されたＲＫ手術について「比較的きれいなＲＫがやってある。」と記載されていること，原告Ｂは，右眼についてＲＫ手術を受けた後，半年間程度は，右眼の視力は０．７程度に回復し，問題は生じていなかったことから明らかである。
(イ)　説明義務違反
Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘があったとは認められない。すなわち，眼にメスを入れるという手術法は，通常の感覚からすれば極めて強い恐怖を感じるものであるところ，事前に十分な知識を習得しているか，医師から納得のいくような説明を受けない限り，ＲＫ手術を受けるとの決断はできないから，原告Ｂは，Ｆ眼科を受診する前から，ＲＫ手術を受けることを決意していたというべきである。したがって，Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘はなかったというべきであるし，説明義務違反や不適切な勧誘によって，原告ＢがＲＫ手術を受けることになったものでもない。
ウ　原告Ｃについて
(ア)　適正手術義務違反
手術内容自体については認める。


Ｆ医師は，原告Ｃに対し，ＲＫ手術を適正に実施したものであり，このことは，原告Ｃの遠方裸眼視力が，ＲＫ手術前には両眼とも０．０３であったのが，ＲＫ手術を受けた後には，左眼０．３，右眼０．５にまで改善したことより明らかである。
(イ)　説明義務違反
Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘があったとは認められない。すなわち，Ｆ医師及びＦ眼科の従業員は，原告Ｃに対し，「手術承諾書」及び「術後の症状のご注意」と題する各書面を手渡し，これに署名押印をしてもらっており，ＲＫ手術の合併症についての十分な説明を行っていた。また，ＲＫ手術を受けるには手術日の１週間前からコンタクトレンズを外す必要があるが，原告Ｃは，手術日の１週間前からコンタクトレンズを外していたのであり，Ｆ眼科を受診する前から，ＲＫ手術を受けることを決意していたことがうかがえる。
したがって，Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘はなかったというべきであるし，説明義務違反や不適切な勧誘によって，原告ＣがＲＫ手術を受けることになったものでもない。
エ　原告Ｄについて
(ア)　適正手術義務違反
切開が瞳孔領の中心部に非常に近い部位までなされていたとの評価は争う。Ｆ医師は，原告Ｄに対し，ＲＫ手術を適正に実施したものであり，このことは原告Ｄの遠方裸眼視力が，ＲＫ手術前は両眼ともに０．０５であったのが，ＲＫ手術を受けた後には両眼ともに０．６にまで改善していることから明らかである。
(イ)　説明義務違反
Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘があったとは認められない。すなわち，Ｆ医師及びＦ眼科の従業員は，原告Ｄに対し，「手術承諾書」及び「術後の症状のご注意」と題する各書面を手渡し，これに署名押印をしてもらっており，ＲＫ手術の合併症についての十分な説明を行っていた。また，原告Ｄは，ＲＫ手術の危険性を十二分に認識した上で，Ｆ眼科を訪れている。
したがって，Ｆ医師やＦ眼科の従業員に説明義務違反や不適切な勧誘はなかったというべきであるし，説明義務違反や不適切な勧誘によって原告ＤがＲＫ手術を受けることになったものでもない。
オ　原告Ｅについて
(ア)　適正手術義務違反
Ｆ医師によるＲＫ手術の実施状況が不明であり，原告Ｅは，適正手術義務違反についての立証責任を果たしていない。
(イ)　説明義務違反
Ｆ医師は，Ｆ眼科の従業員であったＮをして，原告Ｅに対して，４０分にもわたって，ＲＫ手術についての説明をさせたのであるから，Ｆ医師に説明義務違反はない。
(4)　因果関係
（原告らの主張）
ア　原告Ａ
原告Ａがコントラスト感度の低下等の視力障害を負ったのは，Ｆ医師がＲＫ手術において，右眼のオプティカルゾーンを１．８ミリメートル，左眼のオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとし，左眼における切開を一部湾曲させたためである。また，原告Ａの遠方裸眼視力が１．０にならなかったのは，Ｆ医師の手術計画が不正確であった上，Ｆ医師が切開を中心側に偏位させ，角膜輪部周辺にまで切開を伸ばさなかったためである。
イ　原告Ｂ
原告Ｂの右眼が過矯正となったのは，Ｆ医師の手術計画が不正確であった上，原告Ｂにとっては多すぎる８本もの切開を入れたためである。
また，スターバースト，グレア等の視力障害が生じたのは，８本の切開の一部が瞳孔領に及んでいるためである。
ウ　原告Ｃ
原告Ｃが矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害を負ったのは，Ｆ医師が，両眼ともオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとして瞳孔領の中心部に非常に近い部位まで切開を入れたためである。
また，原告Ｃの遠方裸眼視力が１．０にならなかったのは，Ｆ医師の手術計画が不正確であったためである。
エ　原告Ｄ
原告Ｄが矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害を負ったのは，Ｆ医師が，両眼のオプティカルゾーンを２．５ミリメートルとし，右眼に湾曲した切開を入れたためである。
また，過矯正となったのは，Ｆ医師の手術計画が不正確であった上，８本もの切開を矯正効果の高い瞳孔領に及ぼしたためでもある。
オ　原告Ｅ
原告Ｅが矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の視力障害を負ったのは，Ｆ医師が，両眼のオプティカルゾーンを２．０ミリメートルとしたためである。また，過矯正となったのは，Ｆ医師の手術計画が不正確であった上，４本の切開を矯正効果の高い瞳孔領に及ぼしたためでもある。
（被告らの主張）
ア　オプティカルゾーンの不足，切開の湾曲，切開本数等が視力障害を生じさせたとする点は不知。
イ(ア)　原告Ａ
原告Ａは，平成５年３月２０日に，Ｋ医師から，右眼について再手術を受けており，原告Ａの視力障害のうち，どれがＦ医師の実施したＲＫ手術によって生じたものであるか明らかでない。
(イ)　原告Ｂ
原告Ｂは，右眼についてＲＫ手術を受けた後半年間程度は，右眼の視力は０．７程度に回復し，問題は生じていなかったのであるから，原告Ｂの視力障害は，ＲＫ手術以外の他要因によって生じたものである。
また，原告Ｂの不同視は，ＲＫ手術を受けなかった左眼の視力が悪化したために生じたものであるから，ＲＫ手術との間に因果関係は認められない。
(ウ)　原告Ｃ


原告Ｃの視力障害とＲＫ手術との間に因果関係は認められない。すなわち，①原告Ｃには，ＲＫ手術を受ける前から，既にコンタクトレンズの長時間使用により角膜に傷があったこと，②原告Ｃは，常時摂氏４０度の過酷な状況で，１時間に１２００本のペットボトルを目視検査する等眼を酷使する仕事に従事していたこと，③仕事場ではペットボトルの処理に伴い，ダイオキシンが発生していたこと，④ＲＫ手術前に原告Ｃの視力が低下し始めたのは，その仕事場で働き始めた後のことであること，⑤手術前から日常的にサングラスを使用しており，もともと太陽光線に対して弱い眼であったこと，⑥原告Ｃについて，視力が急に低下したのは手術から５年以上たった平成９年１０月のことであることなどからして，原告Ｃの視力障害は，ＲＫ手術以外の他要因によって生じたものである。
(エ)　原告Ｄ
原告Ｄは，平成６年ころ，Ｋ医師から，左眼について再手術を受けており，原告Ｄの視力障害のうち，どれがＦ医師の実施したＲＫ手術によって生じたものであるか明らかでない。また，原告Ｄは，ＲＫ手術を受ける前から強い乱視があったのであるから，夜間視力の低下や夜間コントラスト感度の低下等が，ＲＫ手術によって生じたものとは認められない。
(オ)　原告Ｅ
原告Ｅの視力障害とＲＫ手術との間に因果関係は認められない。すなわち，①原告Ｅの眼の状態について，平成１１年５月２８日の検査記録が存在するが，ＲＫ手術を受けた平成４年からそれまでの８年の間に，どのような経過をたどったのかが明らかでないし，②原告Ｅはその間にボクシングを続け，顔面にパンチを受けたこともあるから，これによって視力障害が発生した可能性もあり，③原告Ｅは，平成５年，Ｋ医師から，左眼について再手術を受けているところ，原告Ｅの視力障害が，Ｆ医師とＫ医師のどちらが実施したＲＫ手術によって生じたものであるか区別することはできないから，原告Ｅの視力障害とＲＫ手術との間に因果関係を認めることはできない。(5)　被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井は，Ｆ眼科の経営者か。
（原告らの主張）
Ｆ眼科の経営者は，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井であった。すなわち，Ｆ眼科においては，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井が賃借建物，従業員，預金等を管理していた。また，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井は，Ｇを唯一の実質的経営者として，法人相互間及び個人を含め，明確に区別し得ない状態で一体として運営されていたものであるから，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井の法人格は，両者の関係及びＧとの関係において，いずれも形骸化していた。これらの事実からすれば，Ｆ眼科の経営者は，Ｇ並びに同人と一体である被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井であった。
したがって，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井は，原告らに対し，Ｆ医師の使用者として使用者責任（民法７１５条）を負うし，診療契約の契約当事者として債務不履行責任も負う。
（被告らの主張）
Ｆ眼科の開設者兼経営者はＦ医師であり，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井は，Ｆ眼科の経営に関与していない。
また，Ｇの経営する会社が複数存在したとしても，それらは独立した法人であり，財産の混同，法人格の形骸化はなかったから，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井の法人格が，両者の関係及びＧとの関係において，いずれも形骸化していたなどということはない。
(6)　被告エフエムエスの責任
（原告らの主張）
ア　事業の同一性
被告エフエムエスは，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井が経営していた美容外科の事業をそのままの形で引き継いでおり，外形上，事業者の名称が変更したに過ぎないから，その実質には何らの変化もなく，被告エフエムエスの事業と被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井の事業との間には「事業の同一性」が認められる。したがって，被告らは，すべて同一の事業を営んでいる同一の法人として評価されるべきであるから，被告エフエムエスは，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井と同様に，原告らに対する損害賠償義務を負うものである。
イ　法人格否認の法理
被告エフエムエスは，Ｇが経営していた多数の法人の中の１つであり（当時の商号は株式会社エイエムリース），他の法人との関係及びＧ個人との関係において法人格が形骸化していたのであるから，法人格否認の法理が適用され，被告アートメーキング三井及び被告エイエム三井と同様に，原告らに対する損害賠償義務を負うものである。
（被告らの主張）
事業の同一性について原告らの主張は，理論的根拠を欠くものである。また，Ｇの経営する会社が複数存在したとしても，それらは独立した法人であり，財産の混同，法人格の形骸化はなかった。
(7)　和解契約の効果が被告らに及ぶか。
（被告らの主張）
原告らの主張は，被告らや有限会社アールケイ大阪（以下「アールケー大阪」という。）を含んだ法人グループ及びＧが，実質的に同一であることを理由とするものと解されるが，その主張を前提とするなら，原告らがアールケー大阪等と締結した和解契約の効果が，原告らと被告らとの間にも及ぶため，原告らは，被告らに対して，ＲＫ手術に関する損害賠償を請求することはできないと解される。
すなわち，原告らは，平成１１年４月１９日，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯ（Ｇの子）との間で，Ｆ医師が原告らに対して実施したＲＫ手術について，Ｆ医師が原告らに対し，解決金として合計２００万円を支払い，アールケー大阪及びＯが原告らに対し，解決金として連帯して合計１００万円を支払うこと，原告らは，Ｆ医師，アールケー大阪及びＯに対して，その他裁判上・裁判外の請求をしないこと等を内容とする和解契約を締結しているが，請求権を放棄する旨の合意の効果が，原告及びアールケー大阪等と同一である被告らとの間にも及ぶため，原告らは，被告らに対して，ＲＫ手術に関する損害賠償を請求することはできない。
（原告らの主張）
責任を負うべきである人が複数いる場合，その一部と和解契約を締結しても，その効果が他の者に及ぶものではない。
(8)　本件において，被告らが商事消滅時効（５年間）を援用できるか。
（被告らの主張）


被告らはいずれも株式会社であり，その行為には商行為の規定が準用される（商法５２３条）ため，原告らの被告らに対する債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は５年間（商法５２２条）である。
原告らの主張によれば，原告らに手術がなされたのは，平成４年１月ないし５月のことであるから，債務不履行に基づく損害賠償請求権は（当然のことながら，不法行為に基づく損害賠償請求権も），いずれも消滅時効期間が経過している。
（原告らの主張）
医療契約上の債務不履行責任の消滅時効期間は１０年間である。また，医療法は，営利法人が診療所その他の医療機関を経営することを予定していないから，Ｇが法人相互間及び個人を明確に区別しない状態で経営をしたために，損害賠償義務を負担すべき主体に会社が含まれるとしても，原告らの損害賠償請求権の消滅時効の期間が５年間に短縮されるいわれはない。
(9)　損害
（原告らの主張）
ア　原告らの被った損害は，別紙損害内訳一覧表のとおりである。イ　視力障害について後遺障害等級を評価するに際しては，遠方矯正視力にとどまらず，近方矯正視力をも検討し，両者のうちで矯正視力が低い方の数値をもって評価すべきである。また，コントラスト感度の低下，グレア，夜間視力の低下等の症状については，調整機能麻痺に準じて評価すべきである。
不同視や視力の変動（長期変動ないし日内変動）等ＲＫ手術による視力障害は，矯正視力の数値だけからは日常生活の不都合を評価することはできないから，それぞれの症状の特徴を十分に検討した上で，総合的に視力障害の程度を評価すべきである。ウ　原告らに，現実には収入の減少がないとしても，それは原告らがＲＫ手術に起因する視力障害があることを職場に秘匿した上で，ＲＫ手術前と同様の仕事を行っていくために格段の努力を重ねたためであるから，その場合でも逸失利益を認めるべきである。
（被告らの主張）
ア　原告らに損害が生じていたとしても，原告らは，Ｆ医師等から和解金として１人当たり６０万円の支払を受けており，損害は補填済みである。
イ(ア)　原告Ａ
原告Ａは，ＲＫ手術の後も，従来の仕事を継続し，引き続き安定した収入を得ているから，原告Ａに財産的損害は生じていない。
(イ)　原告Ｂ
原告Ｂの財産的損害について，具体的な立証はなされていない。
(ウ)　原告Ｃ
原告Ｃは，ＲＫ手術の後も，９年間は仕事を継続していたし，また，平成１３年に仕事を辞めたのは，自らの意思によるものであるから，原告Ｃが仕事を辞めたことと原告Ｃの視力障害とは無関係である。
(エ)　原告Ｄ
原告Ｄが精神分裂病に罹患していることや就職できていないことと原告Ｄの視力障害とは無関係である。
(オ)　原告Ｅ
原告Ｅが仕事に支障を来したことと原告Ｅの視力障害とは無関係である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告Ｃを除く原告らは，Ｆ医師から，ＲＫ手術を受けたか。）について(1)　原告Ｃを除く原告らも，Ｆ眼科において，Ｆ医師からＲＫ手術をされた旨述べており（各原告本人，甲Ｃ１ないし５），その供述に不自然な点は見当たらないこと，同原告らがＦ医師，アールケー大阪及びＯとの間で，同原告らがＦ医師からＲＫ手術を受けたことを前提とした和解契約を締結していること（甲Ｃ全４），同原告らの眼にはＲＫ手術による切開が存在すること（甲Ｂ全３，４，６，７）によれば，原告Ａは平成４年３月２１日に，原告Ｂは同年１月２４日に，原告Ｄは同年１月１３日に，原告Ｅは同年４月２９日に，それぞれＦ眼科において，Ｆ医師からＲＫ手術を受けたものと認められる。
(2)　なお，原告Ｃを除く原告については，Ｆ眼科での診療録等が証拠として提出されていないが，Ｆ眼科は，平成４年に閉鎖されている（争いのない事実）のであるから，それから長期間経過した現在において診療録等が発見できないとしても不自然ではなく，上記認定を妨げるものではない。
２　前記争いのない事実，証拠（甲Ｂ全２，９，１０，Ｃ全１０１，１０２）及び弁論の全趣旨によれば，ＲＫ手術について，以下の医学的知見が認められる。
(1)　定義
ＲＫ手術とは，角膜に放射状の切開（ＲＫ切開）を入れ，角膜の屈折率を緩和させることにより，近視を矯正する手術のことである。
乱視矯正角膜切開（Ｔ切開）とは，乱視の強い軸に対して，強主径線を横断するように切開を入れて，乱視を矯正する手術のことである。
（以下において，特にことわりがない限り，「切開」は，「ＲＫ切開」を意味するものとして用いる。）
(2)　ＲＫ手術による近視矯正の効果
ＲＫ手術による矯正量が，誤差プラスマイナス１Ｄ（ジオプター）の範囲内で予測値に入る可能性は，６０ないし７０パーセントであるとされている。矯正量が６Ｄ以下の場合には，予測値と術後の値とがおおむね一致していたが，矯正量が増加するにつれて誤差が大きくなり，角膜の混濁も増強する傾向があるとの報告もされている。また，ＲＫ手術は，１９７０年代ないし８０年代から盛んに行われ始めた手術であるため，長期予後は不明である。
(3)　ＲＫ手術の適応
ア　ＲＫ手術の適応があるのは，以下の場合であるとされている。
(ア)　２Ｄを超える不同視
(イ)　２Ｄを超える角膜乱視
(ウ)　３Ｄを超える屈折度の安定した近視
イ　強度近視のため，オプティカルゾーンを３ミリメートル未満にしたり，本数を１６本よりも多くしなければ，矯正効果が得られないと予想される場合は，原則として，ＲＫ手術の適応外である（その理由は，後記のとおりである。）。
ウＲＫ手術の禁忌は，感染症やアレルギーによる外眼部の炎症，ドライアイ，円錐角膜，緑内障，白内障，ブドウ膜炎（眼内の炎症），創傷治癒過程に問題があるような疾患等である。


屈折度の安定していない眼については適応がなく，２０歳未満の患者は，一般に屈折度が安定していない場合が多いこと等から禁忌とされている。
(4)　ＲＫ手術の実施方法
ア　術前検査
ＲＫ手術を実施するに当たっては，ＲＫ手術の適応を判断し，適切な手術計画を立てるため，術前に，屈折度，矯正視力・裸眼視力，眼圧，角膜の厚み，角膜の形状，禁忌疾患の有無，視軸の位置等を検査する。これらの術前検査をすべて行うには，１時間程度の時間を要する。
イ　手術計画
術前検査で得られたデータを基に，どのように切開を入れるかという手術計画を立てる。手術計画を立てるに当たっては，術前の屈折度が一番重要なデータであるが，他に，年齢，性別，眼圧も考慮することになる。
矯正量の調整は，切開の本数とオプティカルゾーンの幅によって行う。切開の本数は，多いほど矯正量が大きくなるが，切開の本数が多くなるほど角膜の強度が下がってしまうため，切開の本数は，１６本が限界であるとされている。また，切開は，これを上下左右対称にしなければ，不正乱視を誘発しやすくなるため，乱視が強い場合でない限り，切開の本数は，４本，８本，１６本のいずれかにすべきである。オプティカルゾーンは，これを狭くするほど矯正量が大きくなる。しかし，一般に角膜の中央部に切開を加えると，それだけで強い視力障害を起こしやすく，ＲＫ手術においても，オプティカルゾーンの直径を３ミリメートル未満にした場合には，コントラスト感度の低下，グレア障害，不正乱視等の視力障害が生じやすい。また，不正乱視の程度によっては，矯正視力が低下することもある。そのため，術者がＲＫ手術に熟練している等，特段の事情がない限り，オプティカルゾーンは３ミリメートル以上確保すべきであるとされている（３ミリメートルという数値は，通常の明所における瞳孔径と一致するものである。）。
ウ　手術の実施（切開の入れ方）
角膜上に視軸及びオプティカルゾーンをマーキングした上で，手術計画に従った切開をメスによって入れる。
手術実施者は，具体的な切開の入れ方について，次のような点等を注意しなければならないとされている。
(ア)　オプティカルゾーンを３ミリメートル以上確保する。その一方，十分な矯正効果を得るために，切開は，角膜輪部（角膜と鞏膜の境界部分）近くにまで伸ばす。ただし，角膜輪部には血管があるので，切開は，角膜輪部より０．５ミリメートルほど内側までで止める。
(イ)　切開の深さ・長さ等が不規則だと，矯正量が予測値からずれたり，コントラスト感度の低下，不正乱視を起こす原因になり，矯正視力の低下をもたらすこともあるから，まっすぐとした切開を入れる。
(ウ)　矯正効果を得るために，切開の深さは，角膜厚の８０パーセントから９０パーセントくらいとする。
(エ)　切開の幅は，広くするほど矯正量は大きくなるが，その一方で，広くするほど術後の創傷治癒が遅れたり，角膜の強度が落ちたりすることがあるので，広くしすぎないようにする（切開の幅は，通常ＲＫ手術に用いるダイヤモンドメスの幅で決まる。）。
(オ)　Ｔ切開を行う場合には，これとＲＫ切開とを交差させると，その部分で切開が広がったり，強い斑紋収縮を惹起することがあるので，Ｔ切開とＲＫ切開とは交差させない。
(5)　合併症とその原因等
ＲＫ手術の主な合併症及びその原因は，以下のとおりである。
ア　過矯正
手術によって得られた矯正量が，患者の必要とする矯正量より多すぎた場合のことである。
手術計画が不正確であったり，手術計画が正確であっても，これに従った切開の入れ方（オプティカルゾーン，切開の深さ等）をしていない場合には，過矯正となる。
イ　不正乱視
不正乱視とは，乱視の中でも，角膜の形状が不正な状態にある場合のことである。これが生じると，グレア，コントラスト感度の低下の原因にもなるし，不正乱視の程度によっては，矯正視力の低下を招くこともある。
不正乱視は，切開の深さや形状が不規則であったり，オプティカルゾーンが狭かったりした場合に生じやすいとされている。
ウ　矯正視力の低下
矯正視力の低下とは，眼鏡等によって得ることのできる最良の視力が低下することであり，不正乱視（角膜の形状が不正な状態）が原因である場合が多い。不正乱視が，切開の深さや形状が不規則であったり，オプティカルゾーンが狭かったりした場合に生じやすいことについては前記のとおりである。
エ　コントラスト感度の低下
コントラスト感度とは，白と黒の境界を識別する能力のことである。ＲＫ手術後にコントラスト感度が低下した場合でも，ＲＫ手術から１年を経過すれば相当程度回復することが多いが，夜間におけるコントラスト感度の低下は回復しない場合が多いとされている。切開の深さや形状が不規則であったり，オプティカルゾーンが狭かったりした場合に生じやすいとされている。
オ　グレア
光を非常にまぶしく，又は，見づらく感じることである。角膜に加えた切開により光が乱反射することで生じる現象である。
角膜に部分的な濁りがあったり，白内障であったり等，眼内に光が入る部分に濁りがあることを原因とする場合がある一方，角膜の表面に不正があったり，傷があったりした場合にも生じることがある。
ＲＫ手術においては，オプティカルゾーンが狭い場合，切開本数の多い場合に生じやすいとされている。
カ　スターバースト
夜間に車のヘッドライトなどの光が，放射状に散乱して見える現象であり，オプティカルゾーンを狭くした場合に生じやすいとされている。
キ　不同視
左右の視力に大きな差が生じることである。
ク　視力変動
(ア)　視力日内変動
１日の中で，昼間と夜間とで視力が変動することである。その機序について，いくつかの説（①眼内圧が１日の中で変動しているので，それによって角膜の形状が変わり，屈折度が変わる，②夜間まぶたを閉じておくと，角膜の浮腫ができ，これによって屈折の状態が変わる等）があり，はっきりとしたことは分かっていないが，ＲＫ切開をしない人に視力日内変動が生じることはあまりない。
(イ)　視力の長期的，持続的な変動
視力が，長期間にわたって変動を起こすことである。
角膜の実質部分の創傷治癒は非常に遅く，数か月，場合によっては１年以上たっても治癒過程が続いていることがあるため，切開した部分の生理学的な強度が長期間にわたって変化し，屈折度が変わってしまうものと考えられている。
ケ　夜間視力の低下


夜間の視力は，通常でも昼間の視力より低下するが，低下の程度が通常より大きい状態のことである。
ＲＫ手術においては，切開が瞳孔領に及んだ場合に，これが眼内に入る光の量を減らし，夜間視力低下の原因になる。
コ　角膜穿孔
角膜に穿孔が生じることである。
切開の深さは，角膜厚の８０パーセントから９０パーセントにするのが通常であるが，刃の先端が角膜のデスメ膜（裏側）に達して，前房に切開が及ぶことがある。小穿孔なら問題はないが，大穿孔だと，目の中の水が漏れ出て手術の継続が困難になるし，刃先が水晶体や虹彩に当たったりして，眼内の組織を傷つけるおそれがある。また，角膜内皮細胞を傷つける可能性もあり，その場合には，水疱性角膜症を起こす原因になり得る。
(6)　眼科学会におけるＲＫ手術の評価
日本眼科学会では，佐藤医師が１９４０年代から１９５０年代にかけて行った角膜全方面切開術によって，水疱性角膜症のような強い合併症が現われたという経験から，角膜に切開を入れる手術は行わない方がよいという暗黙の了解があった。ただし，近年では，アメリカを中心に，ＲＫ手術に肯定的な症例報告が数多くされるようになったことから，次第に近視矯正方法の１つとして認められつつあるという状況にある。一方，ＲＫ手術の合併症等の問題については，１９８０年代前半ころから，学会誌等に発表されていた。
(7)　ＲＫ手術による合併症の有無，程度についての検査ア　矯正視力を測定するに際しては，球面レンズと円柱レンズが用いられる。球面レンズは，遠視又は近視を矯正するレンズである。そのうち凸レンズは遠視を矯正するレンズであり，検査数値上はプラスとして表記される。凹レンズは近視を矯正するレンズであり，検査数値上はマイナスとして表記される。レンズの度数の単位は，Ｄ（ジオプター）である。
円柱レンズは，乱視を矯正するレンズであり，球面レンズと同様，凸レンズと凹レンズがある。
被検査者の視力を矯正するために用いたレンズの種類，度数により，被検査者の遠視や近視の有無・程度，乱視の有無・程度，強主径線が表される。また，屈折値の他覚検査においても，検査結果は同様の方法で表される。
イ　ＳＲＩ（球面不正指数）は，角膜表面曲率の不正を示す指標，ＳＡＩ（球面均整指数）・非対称性を示す指標であり，これらによって不正乱視の有無，程度を知ることができるし，これら指標と矯正視力の低下との間には相関関係がある。正常眼での値は，ＳＲＩ０～０．７５，ＳＡＩ０～０．５３である。
ウ　原告らは，Ｌ大学医学部附属病院眼科において，眼の検査を受けたが，コントラスト感度及びグレアについては，昼間コントラスト感度，昼間周辺グレア下（視界の周辺に電球をつけた状態のこと）でのコントラスト感度，夜間コントラスト感度，夜間中心グレア下（視界の中心に電球をつけた状態のこと）でのコントラスト感度の測定により検査された。各条件下において，１．５，３，６，１２，１８（単位はcycle/deg）の５つの周波数でコントラスト感度が測定され，正常範囲より１段階低下しているものは軽度低下，２段階低下しているものは中等度低下，３段階以上低下しているものは高度低下と判定された。
３　争点(2)（原告らの視力障害の有無）について
(1)　原告Ａ
原告Ａは，Ｆ医師からＲＫ手術を受ける前，遠方視力が右眼０．０７ないし０．０８，左眼０．１ないし０．１５であったが，矯正すれば，両眼とも１．０の視力を得ることができており，乱視はなかった。また，近方視力は正常な範囲にあったし，コントラスト感度の低下，グレア等の障害は生じていなかった（甲Ｃ１，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）。一方，甲Ｂ全３，Ｃ１及び原告Ａ本人によれば，平成８年１月４日時点での視力，視力障害等は以下のとおりであったと認められる。
ア　遠方視力は，右眼の裸眼視力０．７，矯正視力０．８（円柱レンズの度マイナス１．２５Ｄ，軸の方向４５度），左眼の裸眼視力０．８，矯正視力０．９（円柱レンズの度マイナス０．７５，軸の方向１３０度），近方視力は，右眼の裸眼視力０．４，矯正視力０．７（円柱レンズの度マイナス１．２５Ｄ，軸の方向４５度），左眼の裸眼視力０．６，矯正視力０．７（円柱レンズの度マイナス０．７５，軸の方向１３０度）であり，自動他覚屈折・角膜計による屈折値は，右眼が球面レンズの度プラス１．２５Ｄ，円柱レンズの度マイナス１．２５Ｄ，軸の方向４５度，左眼が球面レンズの度プラス１．７５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．７５Ｄ，軸の方向１３０度であった。
イ　自覚症状として，グレア，スターバーストがあった。ウ　①昼間コントラスト感度は，右眼が１．５，１８で高度低下，３，６，１２で軽度低下，左眼が１．５，１８で高度低下，３，６で中等度低下，②昼間周辺グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，１８で高度低下，３，６，１２で軽度低下，左眼が全周波数で軽度低下，③夜間中心グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，１８で高度低下，３，６，１２で軽度低下，左眼が１．５，１２，１８で高度低下，３，６で軽度低下であった。エ　ＳＲＩは右眼０．９５，左眼０．８６，ＳＡＩは右眼０．８６，左眼０．５５であった。
オ　総合評価
両眼とも軽度近視の状態であり，矯正視力は，遠方・近方ともにやや低い。乱視も生じているが，その程度は軽度である。
コントラスト感度の低下，グレア及びスターバーストといった視力障害が生じている。
(2)　原告Ｂ


原告Ｂは，Ｆ医師から右眼についてＲＫ手術を受ける前，遠方視力が右眼０．２，左眼１．０であり，コンタクトレンズや眼鏡で矯正すれば，右眼においても１．０の視力を得ることができており，乱視はなかった。また，近方視力は正常な範囲にあったし，コントラスト感度の低下，グレア等の障害は生じていなかった（甲Ｃ２，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。一方，甲Ｂ全４及び原告Ｂ本人によれば，平成１１年３月６日時点での視力，視力障害等は以下のとおりであったと認められる。
ア　遠方視力は，右眼の裸眼視力０．６，矯正視力１．２（球面レンズの度プラス１．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．５Ｄ，軸の方向１１０度），左眼の裸眼視力０．１，矯正視力１．５（球面レンズの度マイナス２．２５Ｄ），近方視力は，右眼の裸眼視力０．２，矯正視力１．０（球面レンズの度プラス３．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．５Ｄ，軸の方向１１０度），左眼の裸眼視力１．０，矯正視力１．５（球面レンズの度マイナス０．５Ｄ）であり，自動他覚屈折・角膜計による屈折値は，右眼が球面レンズの度プラス２．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．７５Ｄ，軸の方向１０９度，左眼が球面レンズの度マイナス２．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．２５Ｄ，軸の方向１６１度であった。
イ　自覚症状として，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動があった。ウ　①昼間コントラスト感度は，右眼が６，１２で高度低下，１．５，１８で中等度低下，３で軽度低下，②昼間周辺グレアでのコントラスト感度は，右眼が６，１２，１８で軽度低下，③夜間コントラスト感度は，右眼が６で高度低下，１．５，３，１２で中等度低下，１８で軽度低下，④夜間中心グレアでのコントラスト感度は，右眼が３で高度低下，１．５，６，１２で中等度低下，１８で軽度低下であった。
エ　ＳＲＩは右眼３．５５，左眼０．４２，ＳＡＩは右眼０．６７，左眼０．３９であった。
オ　総合評価
原告Ｂは，右眼が遠視性乱視であり，左眼が近視である。右眼の近方視力も，左眼の遠方視力も，矯正視力は１．０を超えている。
コントラスト感度の低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動といった視力障害が生じている。
(3)　原告Ｃ
原告Ｃは，ＲＫ手術を受ける前は，遠方視力が両眼ともに０．０３であり，乱視も少しあったが，コンタクトレンズをすれば，１．２程度の視力を得ることができていた。また，近方視力は正常な範囲にあったし，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害は生じていなかった（甲Ｃ３，原告Ｃ本人，弁論の全趣旨）。
一方，甲Ｂ全５及び原告Ｃ本人によれば，平成１１年３月６日時点での視力，視力障害等は以下のとおりであったと認められる。
ア　遠方視力は，右眼の裸眼視力０．４，矯正視力０．５（円柱レンズの度マイナス２．０Ｄ，軸の方向３０度），左眼の裸眼視力０．６で矯正不能，近方視力は，右眼の裸眼視力０．２，矯正視力０．４（球面レンズの度プラス２．０），左眼の裸眼視力０．１，矯正視力０．４（球面レンズの度プラス２．０Ｄ）であり，自動他覚屈折・角膜計による屈折値は，右眼が球面レンズの度プラス３．２５Ｄ，円柱レンズの度マイナス３．５Ｄ，軸の方向３２度，左眼が球面レンズの度マイナス１．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス１．５Ｄ，軸の方向１７４度であった。イ　自覚症状として，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動があった。ウ　①昼間コントラスト感度は，右眼が１．５，３，６，１２で高度低下，１８で中等度低下，左眼が１．５，３，６，１２で高度低下，１８で中等度低下，②昼間周辺グレアでのコントラスト感度は，右眼が６，１２で高度低下，１．５，３，１８で軽度低下，左眼が６，１２で高度低下，１．５，３，１８で軽度低下，③夜間コントラスト感度は，右眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，左眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，④夜間中心グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，左眼が１．５，６で高度低下，３，１２で中等度低下，１８で軽度低下であった。
エ　ＳＲＩは右眼３．１５，左眼１．６２，ＳＡＩは右眼１．８７，左眼２．０９であった。
オ　総合評価
遠方近方の矯正視力は，ともに低下が大きく，乱視も術前より強くなった。コントラスト感度低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下，視力変動といった視力障害が生じている。
(4)　原告Ｄ
原告Ｄは，Ｆ医師からＲＫ手術を受ける前，遠方視力が両眼ともに０．０５の近視であり，コンタクトレンズや眼鏡で矯正すれば，両眼とも１．０の視力を得ることができていた。また，近方視力は正常な範囲にあったし，コントラスト感度の低下，グレア等の障害は生じていなかったが，強い乱視があった（甲Ｃ４，原告Ｄ本人，弁論の全趣旨）。一方，甲Ｂ全６及び原告Ｄ本人によれば，平成１１年３月６日時点での視力，視力障害等は以下のとおりであったと認められる。


ア　遠方視力は，右眼の裸眼視力０．６，矯正視力１．２（球面レンズの度プラス５．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．７５Ｄ，軸の方向９０度），左眼の裸眼視力０．６，矯正視力１．２（球面レンズの度プラス８．０Ｄ，円柱レンズの度マイナス３．５０Ｄ，軸の方向３０度），近方視力は，右眼の裸眼視力０．２，矯正視力０．５（球面レンズの度プラス５．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．７５Ｄ，軸の方向９０度），左眼の裸眼視力０．１，矯正視力０．３（球面レンズの度プラス８．０Ｄ，円柱レンズの度マイナス３．５０Ｄ，軸の方向３０度）であり，自動他覚屈折・角膜計による屈折値は，左右とも測定不能であった。イ　自覚症状として，グレア，スターバースト及び夜間視力低下があった。ウ　①昼間コントラスト感度は，右眼が１．５，１２で高度低下，３，６，１８で中等度低下，左眼が３，１８で軽度低下，６，１２で中等度低下，１．５で高度低下，②昼間周辺グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，６，１２で軽度低下，左眼が１２で中等度低下，６で軽度低下，③夜間コントラスト感度は，右眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，左眼が１．５，３で高度低下，６，１２で中等度低下，１８で軽度低下，④夜間中心グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，３で高度低下，６，１２で中等度低下，１８で軽度低下，左眼が１．５，３で高度低下，６で中等度低下，１２，１８で軽度低下であった。エ　ＳＲＩは右眼１．６６，左眼５．８１，ＳＡＩは右眼２．３８，左眼２．７９であった。
オ　総合評価
原告Ｄは，遠方視力こそ，裸眼・矯正ともに正常な範囲にあるが，両眼とも遠視性乱視な上，遠視の程度は強度であり，近方矯正視力も低い。
コントラスト感度の低下，グレア，スターバースト及び夜間視力低下といった視力障害が生じている。
(5)　原告Ｅ
原告Ｅは，Ｆ医師からＲＫ手術を受ける前，遠方視力が右眼０．０６，左眼０．０５であったが，眼鏡やコンタクトレンズで矯正すれば，両眼とも１．５の視力を得ることができており，乱視はなかった。また，近方視力は正常な範囲にあったし，コントラスト感度の低下，グレア等の障害は生じていなかった（甲Ｃ５，原告Ｅ本人，弁論の全趣旨）。一方，甲Ｂ全７及び原告Ｅ本人によれば，平成１１年５月２８日時点での視力，視力障害等は以下のとおりであったと認められる。
ア　遠方視力は，右眼の裸眼視力０．２，矯正視力１．０（球面レンズの度プラス２．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス３．０，軸の方向８５度），左眼の裸眼視力０．５，矯正視力１．０（球面レンズの度プラス０．５，円柱レンズの度マイナス０．５，軸の方向４０度），近方視力は，右眼の裸眼視力０．２，矯正視力０．３（球面レンズの度３．０，円柱レンズの度マイナス３．０Ｄ，軸の方向８５度），左眼の裸眼視力０．３，矯正視力０．３（球面レンズの度プラス０．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス０．５，軸の方向４０度）であり，自動他覚屈折・角膜計による屈折値は，右眼が球面レンズの度プラス０．５Ｄ，円柱レンズの度マイナス１．２５Ｄ，軸の方向５８度，左眼が球面レンズの度マイナス０．７５Ｄであった。イ　自覚症状として，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動があった。ウ　①昼間コントラスト感度は，右眼が１．５，３，６，１２で高度低下，１８で中等度低下，左眼が３，６で高度低下，１．５，１２，１８で中等度低下，②昼間周辺グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，１２で高度低下，６で中等度低下，３，１８で軽度低下，左眼が１．５，６，１８で軽度低下，③夜間コントラスト感度は，右眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，左眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，④夜間中心グレアでのコントラスト感度は，右眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下，左眼が１．５，３，６で高度低下，１２で中等度低下，１８で軽度低下であった。
エ　ＳＲＩは右眼１．１０，左眼０．９５，ＳＡＩは右眼０．９０，左眼０．８６であった。
オ　総合評価
遠方視力，近方視力ともに裸眼視力は低いが，遠方視力については両眼ともに矯正視力が１．０あるのに対して，近方視力は両眼ともに矯正視力は０．３しか得られていないし，乱視も生じた。
コントラスト感度の低下，グレア，スターバースト，夜間視力低下及び視力変動といった視力障害が生じている。
４　争点(3)（Ｆ医師の過失又は債務不履行）について(1)　争点(3)ア(ア)（原告Ａに対する適正手術義務違反）についてア　原告Ａの右眼には４本のＲＫ切開が入れられているほか，３本のＴ切開が入れられており，左眼には４本のＲＫ切開が入れられている（甲Ｂ全３）。この点，原告Ａは，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた後，平成５年３月２０日に，Ｋ医師から，右眼について再び手術を受けているが，これは当時既に生じていた乱視を矯正するために行われたものであること（甲Ｃ全１０５，原告Ａ本人），前記認定の医学的知見のとおり，乱視矯正のために実施される切開はＴ切開であることからすれば，Ｋ医師が行った切開は，右眼に存在している３本のＴ切開であると認められる。したがって，Ｆ医師が行った切開は，両眼のそれぞれに４本ずつ存在するＲＫ切開であることが認められる。そして，証拠（甲Ｂ全３）によれば，このＲＫ切開においては，オプティカルゾーンが右眼１．８ミリメートル，左眼２．０ミリメートルしか確保されていない上，左眼の切開線の一部は湾曲していることが認めらる。


イ　アを前提として，Ｆ医師の適正手術義務違反を検討する。前記認定の医学的知見のとおり，オプティカルゾーンを３ミリメートル未満とした場合には，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害が生じる危険が大きいから，Ｆ医師は，ＲＫ手術を実施するに当たり，オプティカルゾーンを３ミリメートル以上確保すべき注意義務を負っていた（Ｆ眼科におけるＲＫ手術の記録用紙も，オプティカルゾーンを何ミリメートルとしたかについて，３．０，３．２５，３．５，４．０のいずれかを書き込むような様式になっており，オプティカルゾーンを３．０ミリメートル未満にすることは想定されていない（甲Ａ３））ものであり，また，切開にゆがみがあると，矯正量が予測値からずれたり，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下といった視力障害が生じやすくなるから，切開を直
線に入
れるべき注意義務も負っていたものというべきである。したがって，原告Ａに対し，オプティカルゾーンを３ミリメートル以下とし，かつ，湾曲した切開を行った点において，Ｆ医師に上記注意義務違反があったことは明らかである。(2)　争点(3)イ(ア)（原告Ｂに対する適正手術義務違反）についてア　原告Ｂは，Ｆ医師が不正確な手術計画を立てた上，原告Ｂにとっては多すぎる８本の切開を右眼に入れた旨主張する。
前記認定のとおり，原告Ｂは不同視の状態であり，その右眼にはコントラスト感度の低下，グレア等の視力障害が生じている。また，ＲＫ手術を受ける前には右眼の遠方裸眼視力は０．２であった一方，近方裸眼視力は正常な範囲にあったにもかかわらず，現在においては，近方裸眼視力が０．２にまで低下しており，ＲＫ手術によって，原告Ｂの右眼が遠視化した可能性がある。
イ　しかし，原告Ｂの右眼の遠方裸眼視力は，ＲＫ手術によって０．６にまで改善しているし，証拠（甲Ｂ全４）によれば，Ｆ医師は，原告Ｂの右眼にＲＫ手術を実施するにおいて，オプティカルゾーンを３．５ミリメートル確保した上，まっすぐの比較的きれいな切開線を８本入れており，その創口もきれいであることが認められる。また，原告Ｂは，遠視化した右眼においても近方矯正視力は１．０を得ている。
これらの事実からすれば，前記医学的知見に照らしても，Ｆ医師が不正確な手術計画を立てたとも，切開の本数を８本としたことが原告Ｂにとって多すぎたとも認められず，その他Ｆ医師の実施したＲＫ手術に不適正な点があったとは認められない。ウ　したがって，Ｆ医師に適正手術義務違反があったとする原告Ｂの主張は採用できない。(3)　争点(3)イ(イ)（原告Ｂに対する説明義務違反）についてア　証拠（甲Ａ３，Ｃ２，Ｃ全１０６，原告Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ｂは，従前，遠方裸眼視力が右眼０．２，左眼１．０の不同視であったため，これに不便さを感じていたが，Ｆ眼科において近視矯正手術であるＲＫ手術が行われていることを新聞の折り込み広告で知り，Ｆ眼科に電話し，女性従業員に「不同視も矯正できるのですか。」と尋ねたところ，その従業員から，「調整できます。来てください。」と返答されたため，平成４年１月２４日，Ｆ眼科を訪れた。Ｆ眼科の従業員は，Ｆ眼科を訪れた原告Ｂに対し，ＲＫ手術について，「不同視も調整できます。」「大丈夫です。」と説明し，Ｆ医師は，原告Ｂからの「後遺症はないですか。」「過去に失敗例はないですか。」の質問に対し，「ロシアでもたくさんの人がＲＫ手術を受けて，障害のある人は１人もいない。」「視力は１．０くらいになる。」と説明し，続いて，Ｆ眼科の従業員は，「予約のキャンセルがあったので，今日なら手術できます。今日でなければ６か月先になります。」と言った。
原告Ｂは，Ｆ医師やＦ眼科の従業員から，ＲＫ手術の矯正効果を保証するような発言をされ，また，後遺症の生じる危険はない旨の説明を受けたことに加え，当日ＲＫ手術を受けなければ，６か月も手術を受けることができないと言われたため，手術を受ける決心をした。
(イ)　Ｆ医師は，原告Ｂに対し，ＲＫ手術を実施するに先立ち，「手術承諾書」及び「術後の症状のご注意」と題する書面を手渡し，それぞれに署名押印をさせた。「術後の症状のご注意」と題する書面には，次の記載がされていた。
「１．　約３ケ月位まで昼間と夜間の視力の変動。
（特に，夜間視力が低下する事があります。）
２．　スターバースト（特に夜間，角膜ラインがにじんで見える）３．　術後１～２週間は近くの物が見ずらくなる事があります。４．　過剰矯正・・・１０人に１人位，遠視気味になる場合があります。５．　乱視の強い人の場合は完全な乱視矯正は困難な場合があります。又，３カ月以降に再手術が必要な事もあります。
６．　医師の指示に従わなかったり，目が不潔な状態にさらされた場合まれですが感染症を起こす事があります。
７．　術後角膜の形状が変化する為，人によってはコンタクトレンズが装着しにくくなる事があります。
８．　強度近視で，術後正視に至らなかった人の場合，術後３カ月位仮の眼鏡が必要となる事があります。
９．　左右の視力に多少の差の出る事があります。
以上の事項をよく理解し，詳しく説明を受けた事を認めます。」イ　前記認定の医学的知見のとおり，ＲＫ手術は，矯正量が誤差プラスマイナス１Ｄの範囲内で予測値に入る可能性が６０ないし７０パーセントであることに加え，長期予後が不明な近視矯正方法であるだけでなく，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下，グレア等の合併症が生じる危険のある手術である（眼科医師の間でも，これが適切な近視矯正方法といえるかについて疑問視する声が多かった。）。しかも，遠方視力の矯正は，眼鏡やコンタクトレンズによっても可能であるから，ＲＫ手術は，職種等の事情により，眼鏡やコンタクトレンズを利用することが困難である等特段の事情がない限り，緊急性，必要性が乏しい手術といえる。


したがって，ＲＫ手術を実施しようとする医師は，手術実施に先立ち，患者に対して，ＲＫ手術による矯正が必ずしも確実であるとは限らないだけでなく，ＲＫ手術に伴い，矯正視力の低下，コントラスト感度の低下等の合併症が生じる危険のあることを，患者がＲＫ手術を受けるか否かを十分に検討・吟味した上で判断できる程度に，十分かつ具体的に説明すべき義務を負っているというべきである。
ウ　ところが，前記認定のとおり，Ｆ医師やその診療を補助する従業員は，原告Ｂに対して，ＲＫ手術による矯正効果が必ずしも確実でないことや合併症の危険があることを説明しなかったばかりか，逆に，ＲＫ手術による矯正効果は確実であり，合併症が生じる危険はまったくない旨のＲＫ手術の効用のみを強調する説明を行った上，「キャンセルがあったので，今日なら手術できます。今日でなければ６か月先になります。」と，ＲＫ手術を受けるか否かを冷静に判断することができなくさせるような言葉を用いて，急いでＲＫ手術を受けるよう勧誘したのであるから，Ｆ医師が，ＲＫ手術を実施するに当たっての説明義務を履行していないことは明らかである。
もっとも，原告Ｂは，新聞紙の折り込み広告などにより，ある程度はＲＫ手術に関する情報を収集しており，これに興味を持ってＦ眼科を訪れたことがうかがえるが，そうであるからといって，専門家でもない単なる団体職員である原告Ｂが，医師と同様の意味で，ＲＫ手術の内容について理解していたことにはならない。また，Ｆ眼科から手渡された上記「術後の症状のご注意」と題する書面には，ＲＫ手術の不確実性や合併症について一定の説明が記載されているが，前記医学的知見に照らすと，ＲＫ手術についての十分かつ具体的な説明とみることはできない。しかも，患者としては，このような書面よりも，医師やその補助者の発言に重きを置くのが通常であるから，口頭で上記のようなＲＫ手術の効用性のみを強
調する説明を行いながら，同時に合
併症等を記載した書面を手渡したというだけでは，説明義務を履行したと評価することはできず，また，上記認定のように，当日でなければＲＫ手術が受けられないとのせき立てられるような勧誘を受けた場合，たとえ合併症等を記載した書面が手渡されたとしても，原告Ｂがその内容を冷静に検討した上で本件手術を受けたとはいえないことは明らかである。エ　以上によれば，Ｆ医師は，原告Ｂに対し，ＲＫ手術を実施するに当たっての説明義務を履行しなかったというべきである。
(4)　争点(3)ウ(イ)（原告Ｃに対する適正手術義務違反）について証拠（甲Ｂ全５）によれば，原告ＣのＲＫ手術切開線は，オプティカルゾーンが両眼とも２．０ミリメートルしか確保されていないことが認められる。そして，前記認定のとおり，Ｆ医師は，原告ＣにＲＫ手術を実施するに当たり，オプティカルゾーンを３ミリメートル以上確保すべき注意義務を負っていたというべきであるから，この点においてＦ医師に適正手術義務違反があったことは明らかである。
(5)　争点(3)エ(イ)（原告Ｄに対する適正手術義務違反）についてア　原告Ｄの右眼には，８本のＲＫ切開が入れられているが，左眼には，８本のＲＫ切開が入れられていることに加え，２本のＴ切開が入れられている（甲Ｂ全６）。原告Ｄは，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた後，平成６年ころ，Ｋ医師から左眼の再手術を受けているところ，これは当時既に生じていた乱視を矯正するために行ったものである（原告Ｄ本人）こと，前記認定の医学的知見のとおり，乱視矯正のために実施される切開はＴ切開であることからすれば，Ｋ医師が行った切開は，左眼に存在している２本のＴ切開であり，Ｆ医師が行った切開は，両眼に各８本存在するＲＫ切開であることが認められる。イ　アを前提として，Ｆ医師の適正手術義務違反を検討するに，証拠（甲Ｂ全６）によれば，原告Ｄに対する上記８本のＲＫ切開においては，オプティカルゾーンが両眼とも２．５ミリメートルしか確保されておらず，切開線が瞳孔領に及んでおり，右眼の切開線は８本のほとんどが湾曲していて，うち２本は切開線が輪郭に及んでいることが認められる。したがって，この点においてＦ医師が前記２(4)ウ(ア)及び(イ)で認定したオプティカルゾーンを３ミリメートル以上確保し，切開を直線的に行うべき注意義務に違反したことは明らかである。
(6)　争点(3)オ(イ)（原告Ｅに対する適正手術義務違反）についてア　原告Ｅの右眼には，４本のＲＫ切開が入れられているほか４本のＴ切開が入れられており，左眼には，４本のＲＫ切開が入れられているほか２本のＴ切開が入れられている（甲Ｂ全７）が，原告Ｅ本人によれば，原告Ｅは，Ｆ医師からＲＫ手術を受けた後，平成５年ころ，Ｋ医師から乱視矯正のＴ切開手術を受けていることが認められるから右眼に４本，左眼に２本存在するＴ切開はＫ医師によるものであり，Ｆ医師が行った切開は，両眼に各４本存在するＲＫ切開であることが認められる。
イ　アを前提として，Ｆ医師の適正手術義務違反を検討するに，証拠（甲Ｂ全７）によれば，原告Ｅに対する上記切開においては，オプティカルゾーンが両眼とも２．０ミリメートルしか確保されていないことが認められるから，この点においてＦ医師が前記のとおりオプティカルゾーンを３ミリメートル以上確保すべき注意義務に違反したことは明らかである。
５　争点(4)（因果関係）について
(1)　原告Ａ
ア　前記認定のとおり，原告Ａには，ＲＫ手術前，遠方視力が右眼０．０７，左眼０．１の近視であったものの，矯正すれば１．０の視力を得ることができており，乱視もなく，近方視力は正常な範囲にあり，コントラスト感度の低下，グレア等の視力障害は生じていなかった。