両シートはいずれも４５行×２８列であり、大きさが等しい。また、両者ともセルＢ４、Ｂ６、Ｃ７にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ｂによるコメント付き」の文字が表示される。さらに、高知県の作成した記載例（甲２７の１）では、２種類のポンプ×３０日×２列＝延べ日数１２０日分が記載できるのに対し、本件シートでは、３種類のポンプ×３４日×２列＝延べ日数２０４日分を記入できるが、被告シートの仕様は本件シートと同じようになっている。
<21>　コンクリート品質管理図（甲２９の３・５）両シートはいずれも７３行×２４列であり、大きさが等しい。また、両者とも、セルＢ６、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ６３にマウスポインタを持っていくと、コマンドバーに「ｏｏｔｏによるコメント付き」の文字が表示される。
<22>工程表（甲３７の３・５）
両シートはいずれも７０行×１４２列であり、大きさが等しい。また、両シートに記載された入力例は、ほとんどの語句、数値、日付が一致しており、ことに、擁壁工（ブロック積工）は、全体の数量が１２００㎡であり、摘要に記入されている１日の施工量が８．０㎡であるので、１２００㎡÷８㎡／日＝１５０日の日数が必要であるが、工程欄には１月１４日～２月２１日までの３８日と記載されており、入力例に矛盾があるが、被告シートも同じ矛盾を引き継いでいる。
以上によれば、被告ソフトウエアに含まれる３５枚の被告シートのうち、６２．８％に当たる２２枚が本件シートに依拠するものといえる。また、前記第２、１、(1)のとおり、被告は、原告と競合する販売地域（高知県下）で測量器、事務機などの販売という同種の営業を行っており、顧客にも共通する部分があるから、被告には、本件旧バージョンの試験的な発売が開始された平成１１年１月から被告ソフトウエアの頒布が開始された平成１１年４月までの間に、共通する顧客等からの情報によって、本件旧バージョン又は本件ソフトウエアにアクセスする機会はあったと推定される。そうすると、これらの被告シート２２枚は、被告において、本件旧バージョン又は本件ソフトウエアから取り出した本件シートを複製した上で、これを改変したものと推認され、上記事実を覆すに足りる事情はない。(2)　ワークシートの模倣行為に対する被告の認識についてア　証拠（後掲書証のほか、甲３の１・２、甲４１、４２、４４、５０、５３、乙２０、証人Ｃ〔後記採用しない部分を除く。〕、同Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　Ａは、平成１０年１０月末に被告を退社した。当時、被告には、ロータス１－２－３で作成した数量計算表作成プログラム（乙１）、残土処理運搬数量表外７件の書式（乙２）、高知県仕様による「見積根拠資料」（乙１５）はあったが、エクセルに対応した高知県提出用書式作成支援プログラムはなかったことから、Ａは、退社時に、被告の従業員に対し、今後は高知県の書式を作成するソフトを開発して商売をすると話していた。被告従業員でシステム営業を担当していたＣは、Ａが独立後に被告の顧客を狙い撃ちして営業を行ったことへの対抗措置として、部下の女性社員とともに被告ソフトウエアを作成した。(イ)　原告は、平成１１年４月から、本件ソフトウエアの販売を本格的に開始したが、そのころから、被告の営業担当者が高知県内の土木業者を訪れ、「『オートくん』と同じです。」「よそは高い値段で売っているけど、うちは無料でサービスさせてもらいます。」「自分のところの書類のソフトは無料です。」「冨士測機のパソコンを買っていただいているところは無償です。」と説明して、顧客のパソコンに被告ソフトウエアを無償でインストールしたり、「他の会社にもコピーしてあげて下さい。」と言って被告ソフトウエアの入ったフロッピーを置いて行ったり、「月５０００円でインターネットに加入してくれたら、書類ソフトを無料ダウンロードできます。」と宣伝したりするようになった（甲４１）。被告が無償で頒布した被告ソフトウエアは５０本～１００本にのぼり、インターネットのダウンロードサービスにも１２～１３のアクセスがあった。イ　前記アで認定した事実に加え、前記(1)のとおり、被告ソフトウエアが、本件ソフトウエアに含まれる本件シートをコピーし、その一部を改変した帳票である被告シート２２枚を含むものであること、被告が有限会社水田建設及び株式会社伊与田組のパソコンに無償でインストールした被告ソフトウエアからも「Ａ」「Ｂ」「ｏｏｔｏ」のコメントが出ることが確認されたこと（甲６０、６１、証人Ｄ）を併せて考慮すると、被告は、平成１０年末に自社から独立し、高知県下におけるＯＡ機器の販売等について被告と競業関係に入ったＡ及び原告が本件ソフトウエアを販売するのを妨害する意図をもって、本件ソフトウエア又は本件旧バージョンから帳票部分のみをコピーして一部を改変し、これにマクロで機能を割り付けて組み合わせることにより、本件ソフトウエアと同じ土木関係書式を含んではいるが、プログラムとしての機能が劣る被告ソフトウエアを作成し、これを原告の販売地域と競合する地域で無償で配布したり、インターネットのダウンロードサービスを行ったものと推認される。
この点について、証人Ｃは、被告シートと本件シートに共通する帳票が存在するとしても、それは、被告が高知県の公務員や顧客から譲り受けた土木関係書式の中に本件シートが混じっていただけであり、被告が故意に本件ソフトウエアをコピーしたわけではないと証言する。しかし、被告ソフトウエアに含まれる３５枚の被告シートのうち、６２．８％に当たる２２枚が本件シートに依拠しているということは、もはや本件シートが偶然に混入したとはいえない高い一致率を示すといわざるを得ず、かえって、被告が何らかの意図をもって本件シートを取り込んだことを推定させるというべきである。


(3)　民法７０９条にいう不法行為の成立要件としての権利侵害は、必ずしも厳密な法律上の具体的権利の侵害であることを要せず、法的保護に値する利益の侵害をもって足りるというべきである。他人のプログラムの著作物から、プログラムの表現として創作性を有する部分を除去し、誰が作成しても同一の表現とならざるを得ない帳票のみを抜き出してこれを複製し、もとのソフトウエアとは構造、機能、表現において同一性のないソフトウエアを製作することが、プログラムの著作物に対する複製権又は翻案権の侵害に当たるとはいえないことは、前記１のとおりである。しかし、帳票部分も、高知県の制定書式により近い形式のワークシートを作るため、作成者がフォントやセル数についての試行錯誤を重ね、相当の労力及び費用をかけて作成したものであり、そのようにして作られた帳票部分をコピーして、作成者の販売地域と競合する地域で無償頒布する行為は、他人の労力及び資本投下により作成された商品の価値を低下させ、投下資本等の回収を困難ならしめるものであり、著しく不公正な手段を用いて他人の法的保護に値する営業活動上の利益を侵害するものとして、不法行為を構成するというべきである（以下、上記(2)、イで認定した被告の一連の行為を「本件不法行為」という。）。したがって、被告は、原告に対し、本件不法行為により原告が被った損害を賠償する責任を免れない。原告は、不法行為に基づく差止請求として、被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為の差止めを求める。しかし、不法行為を理由に相手方の一定の行為を差し止める請求は、特別にこれを認める法律上の規定の存しない限り、不法行為により侵害された権利が排他性のある支配的権利である場合にのみ許されるというべきである。本件においては、排他性のある権利である著作権の侵害は認められず、取引社会において保護されるべき営業活動上の利益が侵害されたにとどまるから、原告は不法行為を理由として被告に前記行為の差止めを請求することはできない。
３　争点(3)（原告の損害額）について
(1)　証拠（甲５４）によれば、平成１１年５月から平成１２年４月までの本件ソフトウエアの売上数量は、平成１１年５月が７本、同年６月が１１本、同年７月が２４本、同年８月が１２本、同年９月が１４本、同年１０月が２４本、同年１１月が１１本、同年１２月が１４本、平成１２年１月が１６本、同年２月が１２本、同年３月が８本、同年４月が８本と推移し、平成１１年６月から平成１２年２月までは常に月１０本以上売れていたが、平成１２年３月以降、売上げが低下してきたことが認められる。しかし、売上低下の時期が被告ソフトウエアの無償頒布が開始されてから約１年後であり、頒布開始の時期と売上低下の時期に隔たりがあることによれば、平成１２年３月以降の売上低下と被告の本件不法行為の間に因果関係があるとは認め難い。
もっとも、被告が被告ソフトウエアの無償頒布及びダウンロードサービスを開始したのが、前記２、(2)アのとおり、本件ソフトウエアの本格的な販売が始まった直後の平成１１年４月であることを考慮すれば、本件ソフトウエアの現実の売上げは、販売当初から、本来であれば原告が得られたはずの売上げより低かった可能性は否定できない。しかし、甲５４によって認められる前記売上数量の変化からは、被告ソフトウエアが存在しなかったと仮定した場合に、原告が得ることができた売上高を推定することはできない。
(2)　原告代表者作成の平成１４年２月１日付け報告書（甲５２）には、原告が平成１１年４月から９月にかけて、高知県内の土木業者に本件ソフトウエアを売り込んだものの、被告が被告ソフトウエアを無償頒布したため商談が不成立となった例として２８件（ソフトウエアの本数としては５１本）の会社名及び商談内容が列挙されており、その他として３９件の会社名（うち４社が既出のため、実質的には３５件であり、ソフトウエアの本数としては少なくとも延べ３５本とみるのが相当である。）が記載されている。甲５２の上記記載のうち、その他として会社名を記載した部分は、単に会社名のみを列挙したにすぎず、商談の具体的内容は一切不明であり、何らの裏付けも提出されていないから、採用することはできない。一方、甲５２のうち、会社名と商談の内容が記載された２８件（ソフトウエア本数５１本）については、商談の時期・内容が記載されているほか、一部ではあるが、これを裏付ける商談相手の会社代表取締役作成の陳述書（甲５７、５８）も提出されているので、全体として信用性を是認することができる。しかし、前記２８件の商談のうち、四国土建株式会社（以下「四国土建」という。）との商談（ソフトウエア本数２本）が不成立に至ったこと及びその経緯については、原告代表者作成の平成１４年２月１日付け陳述書（甲５３）にも詳細な陳述部分があるが、証拠（甲５５、５６の１、乙６０、６６）によれば、四国土建は、平成１１年８月３０日、原告から、本件ソフトウエアを本社２本、奈半利、安芸、上川口、清水に各１本、第２工事部・大豊営業所に１本の計７本購入していることが認められる。そうすると、被告ソフトウエアの無償頒布が原因で、原告と四国土建との本件ソフトウエアの商談が不成立になった事実は否定されるものというべきであるから、甲５２及び甲５３のうち、四国土建に関する部分は採用できない。以上によれば、平成１１年４月から９月の期間において、被告による被告ソフトウエアの無償頒布が行われた顧客で、同時に原告の本件ソフトウエアに関する商談が不成立になったものは、顧客の数にして２７件（２８－１＝２７）、本件ソフトウエアの本数にして延べ４９本（５１－２＝４９）と認められる。しかし、上記報告書（甲５２）には、原告と顧客との間でいかなる交渉が行われたか、商談がどの段階に至った時点で決裂したかなどについて具体的記載がないものが多く、これだけでは、上記のすべての取引について商談が成立しなかった真の原因が、被告の本件不法行為にあるかどうかは明らかでない。
また、いずれも甲５２に記載された業者の代表取締役が作成した陳述書である前掲甲５７、５８にも、原告から本件ソフトウエアの見積書の提出を受けた段階で被告ソフトウエアの存在を知り、原告の商談を断ったとする部分がある。しかし、顧客が見積書の提出を受けた段階では、一般的にみて未だ契約成立の見込みが確実であるとはいえないのであり、これらの陳述書によって、直ちに、商談不成立による原告の利益の減少と被告の本件不法行為との間に相当因果関係が認められるとはいえない。


(3)　しかしながら、前記２、(1)及び(2)で認定した事実に加え、平成１１年４月から９月の５か月間にかけて不成立となった本件ソフトウエアに関する商談が、顧客の数にして２７件、ソフトウエアの本数にして延べ４９本という相当数に至っていることを考慮すると、一連の商談が不成立になったことには、全体として、被告が本件シートを複製及び改変した被告シート２２枚を含む被告ソフトウエアを顧客に無償頒布するという行為（本件不法行為）が影響を及ぼしているものと推認される。被告は、甲５２に記載された土木業者６４社中２５社について、各社の代表取締役から、本件ソフトウエア及び原告の存在を知らない、本件ソフトウエアを購入する予定はなかった、被告から貰った県提出用ソフトを使用したことはない等の記載がある証明書（乙３３～５７）を集め、これらを当裁判所に提出する（このうち上記２７件に関するものは１２社分である。）。しかし、証拠（甲６０）によれば、上記証明書を作成した会社代表者の多くが被告代表者と長年付き合いのある得意先であり、中には、裁判の経過、依頼の趣旨について十分説明することなく文書作成を依頼したもの（乙５７）も存在すること、原告が本件ソフトウエアを売り込んだ相手は大半が従業員であり、代表取締役が原告及び本件ソフトウエアの存在を知らないことが、必ずしも原告とこれらの会社の間で商談がなかったことの裏付けにはならないことが認められ、これらの事実に照らせば、上記証明書（乙３３～５７）を援用して、被告の行為により影響を受けた本件ソフトウエアの商談の件数及び本数を上記認定（２７件、延べ４９本）以上に減殺することはできないというべきである。
(4)　そうすると、被告は、原告に対し、上記認定に係る原告の商談不成立２７件及び本件ソフトウエア延べ４９本の販売機会の逸失について、本件不法行為が寄与した限度において、その損害を賠償する責任を負うべきものということができる。被告の本件不法行為が、原告が本件ソフトウエアの販売の機会を逸したことに相当の影響を及ぼし、原告に損害を与えたことは肯定できるが、どの程度の影響を及ぼしたかを立証することは、極めて困難であると解される。したがって、損害の性質上その額を立証することが極めて困難な場合に当たるというべきであるから、民事訴訟法２４８条により、本件全証拠及び弁論の全趣旨に照らし、被告の本件不法行為がなければ、原告は、上記販売機会の４０％について実際に本件ソフトウエアを販売することができたとみるのが相当である。
本件ソフトウエアの定価は２０万円であると認められるが（甲６０）、原告は、四国土建に対しては、本件ソフトウエア２本を各１０万円、５本を各５万円で販売しており（乙６０）、同一ユーザーに２本以上販売する場合には、必ずしも１本２０万円の定価を維持しているものではない。加えて、販売員の人件費、梱包費等、本件ソフトウエアの販売に必要となる経費等を考慮すると、弁論の全趣旨により、本件ソフトウエア１本当たりの平均利益は、１本当たり１０万円とみるのが相当である。
以上によれば、本件不法行為により、原告が本件ソフトウエアの販売の機会を喪失したことによる損害は、１９６万円（１０万円×４９本×０．４＝１９６万円）と認められる。
なお、原告は、著作権１１４条２項の「受けるべき金銭の額に相当する額」による損害の主張もするが、著作権侵害が認められないことは前記のとおりであるから、損害の算定に当たり、この条項を適用ないし類推適用することはできない。
(5)　その他の損害について
ア　侵害調査費用
具体的な立証がないから、認められない。
イ　弁護士費用
本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては２０万円が相当である。
(6)　以上によれば、被告は、原告に対し、民法７０９条に基づき、金２１６万円及びこれに対する不法行為の後（本件訴状送達の日の翌日）である平成１２年３月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
物件目録(1)
１　タイトル
書類作成支援ツール
（大斗）オートくん
２　バージョン
Ver.2.00
３　発売日（公表年月日）
平成１１年４月１日
４　製作者
大斗有限会社（原告）
物件目録(2)
１　タイトル
高知県版書類作成支援ソフト
２　登録名
syorui.exe
３　バージョン
Ver.1.08
４　発売日（公表年月日）
不明
５　著作権表示
(c)CopyrightFujisokki   Corp.1999
冨士測機
記憶媒体目録
１　フロッピーディスク
２　ハードディスク（コンピュータ内蔵のものを含む）
３　ＭＯディスク
４　ＣＤ－ＲＯＭ
５　３及び４項以外の光磁気ディスク
６　ｚｉｐ
７　８ミリテープ
８　６項以外の磁気テープ


平成１５年４月３０日判決言渡
平成１４年(ワ)第１８３５６号意匠権に基づく差止等請求事件
平成１５年３月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原              告　　　　アイエスティー株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　寒河江　孝   　允
同　　　　　　　　　　　　武藤　      元
被              告　　　　アルインコ株式会社同訴訟代理人弁護士　　　　加   藤   幸   江同　　　　　　　　　　　　中   務   尚   子同補佐人弁理士　　        藤   川   忠   司
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録１及び２記載の各作業用足場を製造，販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，金４７０７万円及びこれに対する平成１４年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，別紙物件目録１，２記載の各作業用足場（以下それぞれ「被告製品１」，「被告製品２」といい，併せて「被告各製品」という。）を製造販売する被告の行為が，原告の有する意匠権を侵害すると主張して，被告の同行為の差止及び損害賠償を求めている事案である。１　争いのない事実等（認定事実は適宜証拠を付した。）
(1)　原告の意匠権
原告は，以下の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）の共有持分を有している（甲１）。
ア　意匠に係る物品　　作業用足場
イ　登録番号　　第９０３２６５号
ウ　出願日　　平成４年９月２１日
エ　登録日　　平成６年４月２２日
オ　登録意匠　　別紙意匠公報（以下「本件公報」という。）記載のとおり(2)　被告は，業として，被告各製品を製造，販売している。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告各製品の意匠（以下，被告製品１の意匠を「被告意匠１」，被告製品２の意匠を「被告意匠２」といい，併せて「被告各意匠」という。）は，本件登録意匠に類似するか。
（原告の主張）
ア　本件登録意匠の要部（特徴的部分）
(ア)本件登録意匠の特徴的部分は，以下のとおりである。Ａ　正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部と下部とに分かれる。水平板中央部片側に把手部が存在する。
Ｂ　平面図において，穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある。水平板中央部片側に把手部が存在する。
Ｃ　右側面図において，上部脚部のうち，上部脚部全体の約５分の１の長さに相当する部分が，上部脚部の上端から左右垂直に垂下し（以下「垂下部」という。），該垂下部に続き，左右外方にやや末広がりに台形状を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある。足場となる水平板左側には把手部が突起している。
Ｄ　底面図において，水平板の中央部を仕切っている，縦直線状の補強部材が渡り込まれている。
Ｅ　折畳状態の正面図，底面図において，脚部の４箇所の端部は，左右互いに対向する形となっている。
(イ)　公知意匠との関係
被告は，本件登録意匠の要部（特徴的部分）について，以下の公知意匠を考慮して認定すべきであると主張する。しかし，以下の公知意匠は本件登録意匠とは異なるから，要部認定に影響を及ぼさない。
ａ　乙１，２について
乙１，２の極東産業株式会社の「スライドダイバ」は，スライドステージ式であるため，水平板部分が，長方形状の囲い式収納板のような形状で，水平板の長手方向が，複数本の横長棒の集合によって形成される形状である。したがって，上記製品は，水平板の形状が本件登録意匠と全く異なる。また，同製品の脚部は，カタログ記載の写真図から見る限り，どのような形状か不明であるし，製作図面の平面図を見ると，上部脚と下部脚の形状が見つけ穴とロック金具（２３）によるロック式の形状であるから，本件登録意匠の形状とは異なる。
ｂ　乙３について
乙３の考案は，梯子であるため，本件登録意匠の足場に相当する水平板が存在せず，水平板の形状が対比不可能である。また，乙３の図面の梯子と本件登録意匠とは，脚部の横桟，水平板と脚部との連結形状及び折り畳み状態の形状に大きな差異がある。
イ　被告各意匠の構成
被告各意匠の構成は，以下のとおりである。
(ア)　被告意匠１の構成
ａ　正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部と下部とに分かれる。ｂ　平面図において，穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある。


ｃ　右側両図において，上部脚部の上端から左右外方にやや末広がりに台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下側桟部と上記脚部間には補強部材が設けられ，下部脚部は足場の高さ調整をするため中部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部が設けられている。ｄ　底面図において，足場横長方向に３本の補強線が設けられている。ｅ　折畳状態において，脚部の４箇所の端部は左右互いに対向している。
(イ)　被告意匠２の構成
ａ　正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部と下部に分かれる。水平板中央部に把手部が存在する。
ｂ　平面図において，横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある。足場中央部片側に把手部が存在する。ｃ　右側面図において，上部足場より足場側面の長さの５分の１程の長さに相当する部分が左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にやや末広がり台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある。足場左側部に把手部が突起している。ｄ　底面図において，足場に横長方向に中央に１本の補強線が設けられている。
ｅ　折畳状態において，脚部の４箇所の端部は左右互いに対向している。
ウ　本件登録意匠と被告各意匠との対比
被告各意匠の構成は，本件登録意匠の特徴的部分とほぼ同一であり，全体的観察において，本件登録意匠と被告各意匠は酷似する。
(ア)　被告意匠１との対比
ａ　正面図において，被告意匠１の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。被告意匠１には，足場中央部に把手部がないが，把手部は本件登録意匠においても付随的部分にすぎず，対比上無視できる形状部である。ｂ　平面図において，被告意匠１の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。被告意匠１には，足場中央部片側に把手部がないが，これは付随的部分にすぎず，対比上は無視できる部分である。
ｃ　右側面図において，被告意匠１の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。被告意匠１には，足場左側端部の把手部の突起がないが，この有無により美観に違いは生じない。
ｄ　底面図において，渡込みの補強部材が本件登録意匠では縦にＩ字形であるのに対し，被告意匠１では３本の横長状の補強線がある点において相違するが，同相違点は，通常看者の目を引くところではなく，意匠としては，些細な部分として無視できる程度の違いである。
ｅ　折畳状態において，被告意匠１の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。
(イ)　被告意匠２との対比
ａ　正面図において，被告意匠２の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。
ｂ　平面図において，被告意匠２の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。被告意匠２においては足場平面には穴部が存在せず，本件登録意匠においては足場平面に多数の穴部が存在するが，穴部の有無はヴァリエーションの範囲内であって，意匠の対比上，両者が類似することを左右するものではない。ｃ　右側面図において，被告意匠２の形状は本件登録意匠とほぼ同一である。
ｄ　底面図において，渡込みの補強部材が本件登録意匠では縦にＩ字形であるのに対し，被告意匠２では横長方向に１本の補強線であるとの点において相違するが，同相違点は，通常看者の目を引くところではなく，意匠としては，些細な部分として無視できる程度の違いである。
ｅ　折畳状態において，被告意匠２の形状は，本件登録意匠とほぼ同一である。
（被告の反論）
ア　本件登録意匠の要部（特徴的部分）について
(ア)　認否
原告が本件登録意匠の特徴と主張する部分は，いずれも本件登録意匠に係る物品である「作業用足場」の基本的な構成であって，その実質的機能を確保するために不可欠な形状であり，また，いずれも本件登録意匠の出願前に公知となっている。したがって，同部分は，意匠の要部として看者の注意を引く部分とはいえない。
また，本件登録意匠の水平板には多数の「小孔」は存在しない。本件公報記載のＡ－Ａ断面図及びＢ－Ｂ断面図によれば，水平板上の模様は「穴部」ではなく，「上方に山形に凸な平面視円形の突起」のみから形成されているというべきである。
(イ)　反論
本件登録意匠の特徴は，以下のとおりである。
ａ　水平板について
(a)　水平板の板面に多数の突起と平坦面とが形成され，これら多数の突起と平坦面が本件登録意匠の平面図に示す形状ないし模様からなる。(b)　水平板の前側縁部の垂下板部に平面視で略扁平Ｕ字状に突出した全体に同じ厚みの帯板状の把手が形成されている。
ｂ　脚部支柱について
(a)　前後一対の脚部支柱は，側面視において，その上部側途中でくの字状に湾曲し，該湾曲点から上側が垂直部となり，それより下側が下部に広がるような末広がり台形状の傾斜部を呈する形状からなる。
(b)　伸縮調整部材の表面には円板状のつまみが大きく突出して形成されている。
ｃ　水平板と一対の脚部支柱とを連結する連結部分について(a)　水平板の端板端面に横方向に突出して前後一対の脚部支柱が突設されており，これによって平面図（平面視）において，水平板の端板端面と前後一対の脚部支柱とその上部横桟とに囲まれて大きな空間部を形成している。(b)　水平板と脚部支柱とを連結するブラケットは，その外周縁が角張った直線状外周縁に形成され，水平板の端板端面，脚部支柱の上端面及び両ブラケットの角張った外周縁とによって全体として直線で統一されている。(c)　水平板と一対の脚部支柱との連結部分を覆うブラケットは，その周縁全域が角張った直線形状に形成され，全体として内側に大きく突出した略平行四辺形のブラケットを形成している。
イ　被告各意匠の構成
被告各意匠の構成は，以下のとおりである。
(ア)　被告意匠１の構成


ａ　足場となる平面視長方形状の水平板１０１の左右両端部に脚部１０２，１０２が取り付けられている。
ｂ　脚部１０２は，前後一対の脚部支柱１０３，１０３からなり，脚部支柱１０３は水平板１０１側に取り付けられる径の大きな上部支柱１０４と，上部支柱１０４にスライド自在に嵌合される径の小さな下部支柱１０５とからなる。ｃ　右側面図及びＡ―Ａ断面図に示すように，前後一対の脚部支柱１０３，１０３の上部支柱１０４の中間部と下端部には前後方向に横桟１０６，１０７が取り付けられている。
ｄ　上部支柱１０４の下端部と下端部の横桟１０７とのコーナー部には正面視三角形状の伸縮調整部材１０８が取り付けられている。ｅ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３は，正面視において水平板１０１に対し略１０５度の角度で起立するようになっており，またその起立状態から水平板１０１の裏側に折り畳まれるようになっている。
ｆ　脚部１０２を形成する前後一対の脚部支柱１０３，１０３は，右側面図及びＡ―Ａ断面図に示すように，側面視において，その上端部１２７から下端部まで直線状に形成され，その上端部１２７を起点として，下部が広がるような末広がり台形状に形成されている。
ｇ　折畳状態の正面図，平面図及び底面図に示すように，前後一対の脚部支柱１０３，１０３の折畳状態においては，左右の脚部支柱１０３，１０３は互いに重なることがなく，互いの端具１３３，１３３が突き合わせ状態となっている。
ｈ　平面視長方形状の水平板１０１の左右長手方向幅と前後方向幅は３．５対１の割合に形成され，該水平板１０１の板面には，平面図及びＣ－Ｃ端面図に示すように，表裏に貫通する多数の径の大きな円形穴１０９と径の小さな円形穴１１０が左右長手方向及び前後幅方向に略交互に，かつ，穴列の位相が１／２ピッチずつずれて千鳥足状に形成されており，このうち径の大きな円形穴１０９はＣ－Ｃ端面図に示すように水平板板面より若干盛り上がって形成されている。ｉ　平面図に示すように，水平板１０１の左右長手方向両端部付近には水平板板面の全体の略２０％が円形穴１０９，１１０の設けられていない平坦面１１１に形成され，平坦面１１１の前後方向両端部付近に，径の小さい円形穴１１０よりも径の若干大きな円形穴１１２がそれぞれ１個ずつ形成されている。ｊ　水平板１０１の板面には，平面図及びＣ－Ｃ端面図に示すように，長手方向に沿う３条の細い突条対１１３が形成されている。ｋ　水平板１０１の長手方向に沿う前後両側縁部には，正面図及びＣ－Ｃ端面図に示すように，下向きに垂下する垂下板部１１４が一体に形成され，垂下板部１１４の上縁部は水平板板面より上方に突出する細い側縁突条１１５が形成されている。
ｌ　水平板１０１の板面より上方に突出する径の大きい円形穴１０９，３条の突条対１１３及び側縁突条１１５のそれぞれの突出量は同一に形成されている。したがって，水平板１０１に形成されている径の大きな円形穴１０９は，水平板板面から若干もりあがっているが，正面図及び背面図から明らかなように，上記の突条対１１３と側縁突条１１５に遮られて，正面視及び背面視において，円形穴１０９は現れない。
ｍ　水平板１０１の裏面側には，底面図及びＣ―Ｃ端面図に示すように，前後幅方向中央部に幅広な補強リブ１１６が，その前後幅方向に間隔をおいて幅狭な補強リブ１７がそれぞれ長手方向に平行に形成されている。ｎ　水平板１０１の左右長手方向両端部には，表面にアールをつけた湾曲面１１９を備えた端板１２０が設けられ，該端板１２０はＥ－Ｅ拡大図に示すように上部表面が湾曲面１１９を形成し，下部底面が平坦面１２１を形成し，内部を中空部１２２となっている略扇形状の中空型材によって形成されている。なお，平面図及び右側面図に示すように，湾曲面１１９の表面には前後方向に向く複数の筋線１２３が形成されている。
ｏ　前記端板１２０の前後両端部には，正面図，背面図，特に，Ｄ－Ｄ拡大図に示すように，前記中空部１２２を塞ぐようにして，上縁部が端板１２０の湾曲面１１９と同じアールをつけた湾曲縁１２４となったブラケット１２５が取り付けられている。該ブラケット１２５には鍵穴状の貫通孔１２６が形成されている。したがって，水平板１の左右長手方向両端部は，表面にアールをつけた湾曲面１１９を備えた端板１２０と，上縁部に端板１２０の湾曲面１１９と同じアールをつけた湾曲縁１２４を備えたブラケット１２５とによって，稜線で統一された形状となっている。
ｐ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３は，その起立状態では，Ｅ－Ｅ拡大図及びＤ－Ｄ拡大図に示すように，その上端部１２７が前記水平板両端部の端板１２０の下部平坦面１２１に略当て付けられ，脚部支柱１０３，１０３の外側面１２８が端板１２０の湾曲面１１９に略面一に沿うよう形成されている。ｑ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３の上部正面には，正面図，背面図，特にＤ－Ｄ拡大図に示すように，前記端板側ブラケット１２５の湾曲縁１２４に側縁１２９が面一に沿うようブラケット１３０が取り付けられ，該ブラケット１３０には特異な形状の正面視略扇形状のブラケット片１３１が一体延設され，この扇形状ブラケット部１３１と，端板側ブラケット１２５とが枢軸１３２で枢着して連結され，該枢軸１３２を中心に前後一対の脚部支柱１０３，１０３が水平板１０１との間の略１０５度の起立角度位置から水平板１０１の裏側に折り畳むことができるようになっている。


ｒ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３の折畳状態においては，折畳状態の正面図に示すように，前後一対の脚部支柱１０３，１０３の枢着端部側が扇形状ブラケット片１３１を介して水平板１０１の裏面から浮き上がり状となっており，一対の脚部支柱１０３，１０３の下端部の端具１３３が水平板１０１の裏面中央部に当接して，一対の脚部支柱１０３，１０３が水平板１０１の長手方向の幅内において，水平板１０１の中央部側に傾斜した状態に折り畳まれるようになっている。
(イ)　被告意匠２の構成
ａ　足場となる平面視長方形状の水平板１０１の左右両端部に脚部１０２，１０２が取り付けられている。
ｂ　脚部１０２は，前後一対の脚部支柱１０３，１０３からなり，脚部支柱１０３は水平板１０１側に取り付けられる径の大きな上部支柱１０４と，上部支柱１０４にスライド自在に嵌合される径の小さな下部支柱１０５とからなる。ｃ　右側面図及びＡ―Ａ断面図に示すように，前後一対の脚部支柱１０３，１０３の上部支柱１０４の中間部と下端部には前後方向に横桟１０６，１０７が取り付けられている。
ｄ　上部支柱１０４の下端部と下端部の横桟１０７とのコーナー部には正面視三角形状の伸縮調整部材１０８が取り付けられている。ｅ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３は，正面視において水平板１０１に対し略１０５度の角度で起立するようになっており，またその起立状態から水平板１０１の裏側に折り畳まれるようになっている。
ｆ　脚部１０２を形成する前後一対の脚部支柱１０３，１０３は，右側面図及びＡ―Ａ断面図に示すように，側面視において，その上端部１２７から下端部まで直線状に形成され，その上端部１２７を起点として下部が広がるような末広がり台形状に形成されている。
ｇ　折畳状態の正面図，平面図及び底面図に示すように，前後一対の脚部支柱１０３，１０３の折畳状態においては，左右の脚部支柱１０３，１０３は互いに重なることがなく，互いの端具１３３，１３３が突き合わせ状態となっている。
ｈ　平面視長方形状の水平板１０１の左右長手方向幅と前後方向幅は略４対１の割合に形成され，該水平板１０１の板面には，平面図及びＣ－Ｃ端面図に示すように，その前後方向に凹部と凸部とが交互に形成され，凹部と凸部とはそれぞれ長手方向に向く凹状溝１０９と凸条１１０として表れ，このうち凸条１１０の表面には複数の長手方向に向く模様線１１１が刻設されている。ｉ　水平板１０１の長手方向に沿う前後両側縁部には，正面図及びＣ－Ｃ端面図に示すように，下向きに垂下する垂下板部１１２が一体に形成され，そのうち前側縁部の垂下板部１１２の長手方向中央部には，平面視で略扁平Ｕ字状に突出して，その中央部側に肉厚で両端部側が肉薄となる把手１１３が溶接によって固着されている。
ｊ　水平板１の裏面側には，底面図及びＣ―Ｃ端面図に示すように，前後幅方向中央部に長手方向に向く幅広な補強リブ１１４が形成されている。ｋ　水平板１の左右長手方向両端部には，表面にアールをつけた湾曲面１１９を備えた端板１２０が設けられ，該端板１２０はＥ－Ｅ拡大図に示すように上部表面が湾曲面１１９を形成し，下部底面が平坦面１２１を形成し，内部を中空部１２２となっている略扇形状の中空型材によって形成されている。なお，平面図及び右側面図に示すように，湾曲面１１９の表面には前後方向に向く複数の筋線１２３が形成されている。
ｌ　前記端板１２０の前後両端部には，正面図，背面図，特に，Ｄ－Ｄ拡大図に示すように，前記中空部１２２を塞ぐようにして，上縁部に端板１２０の湾曲面１１９と同じアールをつけた湾曲縁１２４を備えたブラケット１２５が取り付けられている。該ブラケット１２５には鍵穴状の貫通孔１２６が形成されている。したがって，水平板１の左右長手方向両端部は，表面にアールをつけた湾曲面１１９を備えた端板１２０と，上縁部に端板１２０の湾曲面１１９と同じアールをつけた湾曲縁１２４を備えたブラケット１２５とによって，稜線で統一された形状となっている。
ｍ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３は，その起立状態では，Ｅ－Ｅ拡大図及びＤ－Ｄ拡大図に示すように，その上端部１２７が前記水平板両端部の端板１２０の下部平坦面１２１に略当て付けられ，脚部支柱１０３，１０３の外側面１２８が端板１２０の湾曲面１１９に略面一に沿うよう形成されている。ｎ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３の上部正面には，正面図，背面図，特にＤ－Ｄ断面図に示すように，前記端板側ブラケット１２５の湾曲縁１２４に側縁１２９が面一に沿うようブラケット１３０が取り付けられ，該ブラケット１３０には特異な形状の正面視略扇形状のブラケット片１３１が一体延設され，この扇形状ブラケット部１３１と，端板側ブラケット１２５とが枢軸１３２で枢着して連結され，該枢軸１３２を中心に前後一対の脚部支柱１０３，１０３が水平板１０１との間の略１０５度の起立角度位置から水平板１の裏側に折り畳むことができるようになっている。
ｏ　前後一対の脚部支柱１０３，１０３の折畳状態においては，折畳状態の正面図に示すように，前後一対の脚部支柱１０３，１０３の枢着端部側が扇形状ブラケット片１３１を介して水平板１０１の裏面から浮き上がり状となっており，一対の脚部支柱１０３，１０３の下端部の端具１３３が水平板１０１の裏面中央部に当接して，一対の脚部支柱１０３，１０３が水平板１０１の長手方向の幅内において，水平板１０１の中央部側に傾斜した状態に折り畳まれるようになっている。
ウ　本件登録意匠と被告各意匠との対比
被告各意匠は，以下のとおり本件登録意匠の特徴的部分をいずれも備えていないので，本件登録意匠に類似しない。
(ア)　被告意匠１との対比
ａ　足場である水平板


(a)　本件登録意匠の水平板は，その平面視において，左右長手方向幅と前後方向幅の割合が略４対１の割合で形成されている。これに対し，被告意匠１の水平板１０１の同割合は略３．５対１であり，左右長手方向幅と前後方向幅の割合が異なる。
(b)　本件登録意匠にあっては，水平板の板面には多数の突起が形成されている。これに対し，被告意匠１では，水平板１０１の板面に，該板面より若干盛り上がった円形穴（貫通する孔）１０９，１１０及び１１２が形成されており，板面の模様が異なる。
(c)　本件登録意匠にあっては，突起の配列状態が，水平板の前後幅方向の中央部に，突起が形成されていない帯状の平坦面が左右長手方向に沿って形成され，この帯状の平坦面を挟んで，その前後両側にそれぞれ左右長手方向に沿って突起の列が３列ずつ所定の間隔で互いに平行に形成されている。これら突起のピッチは各列とも同じであるが，３列の突起の列のうち，中央の列の突起は，左右長手方向において左右の列の突起の位置の中間に位置しているので，位置が１／２だけずれた状態である。したがって，上記各配列の突起が平坦面を挟んで前後両側に独立して形成された模様を現出している。
これに対し，被告意匠１にあっては，水平板１０１の板面には，表裏に貫通する多数の径の大きな円形穴１０９と径の小さな円形穴１１０が左右長手方向及び前後幅方向に略交互に，かつ，穴列の位相が１／２ピッチずつずれて千鳥足状に形成されており，このうち径の大きな円形穴１０９は水平板板面より若干盛り上がって形成されている。また，水平板１０１の左右長手方向両端部付近には，水平板板面の全体の略２０％が円形穴１０９，１１０の設けられていない平坦面１１１に形成され，平坦面１１１の前後方向両端部付近に，径の小さい円形孔１１０よりも径の若干大きな円形穴１１２がそれぞれ１個ずつ形成されている。また，水平板１０１の板面には，長手方向に沿う３条の細い突条対１１３が形成されている。さらに水平板１０１の前後両側縁部には，下向きに垂下する垂下板部１１４が一体に形成され，垂下板部１１４の上縁部は水平板板面より上方に突出する細い側縁突条１１５が形成される。水平板１０１の板面より上方に突出する径の大きい円形穴１０９，３条の突条対１１３及び側縁突条１１５のそれぞれの突出量は同一に形成されている。したがって，水平板１０１に形成されている径の大きな円形穴１０９は，水平板板面から若干盛り上がっているが，上記突条対１１３と側縁突条１１５に遮られて，円形穴１０９は現れない。
以上のとおり，本件登録意匠と被告意匠１の水平板の板面に現れる形状ないし模様は大きく異なる。
(d)　本件登録意匠にあっては，水平板の前後両側縁部に，下向きに垂下する垂下板部が一体に形成され，そのうち前側縁部の垂下板部の長手方向中央部に，平面視で略扁平Ｕ字状に突出した，全体に同じ厚みの帯板状の把手がボルトによって固着されている。これに対し，被告意匠１では，水平板１０１に何ら把手は突設されていない。
ｂ　脚部を構成する一対の脚部支柱
(a)　本件登録意匠は，左右の脚部支柱がその上部側途中で「く」の字状に湾曲している。これに対し，被告意匠１の脚部支柱は「く」の字状に湾曲しておらず，上端から下端まで直線状に形成されている。
(b)　本件登録意匠の一対の脚部支柱には，正面視三角形状の伸縮調整部材が取り付けられ，該伸縮調整部材の表面には円板状のつまみが大きく突出して形成されている。これに対し，被告意匠１に取り付けられた正面視三角形状の伸縮調整部材１０８の表面は，平坦面に形成されている点で異なる。また，本件登録意匠の伸縮調整部材に比較して，被告意匠１の伸縮調整部材１０８は２倍以上の大きさに形成されている点において異なる。
ｃ　水平板と一対の脚部支柱とを連結する連結部分
(a)　本件登録意匠にあっては，水平板の端板端面と，前後一対の脚部支柱と，その上部横桟とに囲繞された大きな空間部が表れている。これに対し，被告意匠１にあっては，水平板１０１の両端部の底面に当てるようにして，一対の脚部支柱１０３，１０３が形成されており，脚部支柱１０３，１０３の上部横桟１０６と水平板１０１との間には，ほとんど空間部が形成されていない。(b)　本件登録意匠にあっては，水平板の板面とその上縁が面一に形成されたブラケットが，外周縁が角張った直線状外周縁に形成され，水平板の端板端面，脚部支柱の上端面及び両ブラケットの角張った外周縁とによって全体として直線で統一された形状となっている。これに対し，被告意匠１にあっては，水平板１の左右長手方向両端部は，表面にアールをつけた湾曲面１１９を備えた端板１２０と，上縁部に端板１２０の湾曲面１１９と同じアールをつけた湾曲縁１２４を備えたブラケット１２５とによって，稜線で統一された形状となっている。(c)　本件登録意匠では，水平板と，一対の脚部支柱との連結部分を覆うブラケットは，その周縁全域が角張った直線形状に形成され，全体として内側に大きく突出した略平行四辺形を形成している。これに対し，被告意匠１にあっては，水平板１０１と一対の脚部支柱１０３，１０３との連結部分を覆うブラケット１２５，１３０は，その外周縁に統一してアールがつけられており，その内周縁は，正面視略扇形状の特異な形状のブラケット片１３１によって形成されている。
(イ)　被告意匠２との対比
ａ　足場である水平板


(a)　本件登録意匠においては，水平板の板面に多数の突起が形成されている。これに対し，被告意匠２では，水平板１０１の板面に長手方向に向く凹状溝１０９と凸状１１０が形成され，点状の突起は全く形成されていない。(b)　本件登録意匠にあっては，突起の配列状態が，水平板の前後幅方向の中央部に，突起が形成されていない帯状の平坦面が左右長手方向に沿って形成され，この帯状の平坦面を挟んで，その前後両側にそれぞれ左右長手方向に沿って突起の列が３列ずつ所定の間隔で互いに平行に形成されている。これらの突起のピッチは各列とも同じであるが，３列の突起の列のうち，中央の列の突起は，左右長手方向において左右の列の突起の位置の中間に位置しているので，位置が１／２だけずれた状態である。したがって，上記３列の配列の突起が平坦面を挟んで前後両側に独立して形成された模様を現出している。
これに対し，被告意匠２にあっては，水平板１０１の板面に，その前後方向に凹部と凸部とが交互に形成され，凹部と凸部とはそれぞれ長手方向に向く凹状溝１０９と凸条１１０として表れ，このうち凸条１１０の表面には複数の長手方向に向く模様線１１１が刻設されている。
以上のとおり，本件登録意匠と被告意匠１の水平板の板面に現れる形状ないし模様は大きく異なる。
(c)　本件登録意匠にあっては，水平板の前後両側縁部に，下向きに垂下する垂下板部が一体に形成され，そのうち前側縁部の垂下板部の長手方向中央部に，平面視で略扁平Ｕ字状に突出した，全体に同じ厚みの帯板状の把手がボルトによって固着されている。これに対し，被告意匠２には，垂下板部１１２の幅に相当する幅広で，中央部側に肉厚で両端部側が肉薄となる把手１１３が固着されている。
ｂ　脚部を構成する一対の脚部支柱
(a)　本件登録意匠は，左右の脚部支柱がその上部側途中で「く」の字状に湾曲している。これに対し，被告意匠２の脚部支柱は「く」の字状に湾曲しておらず，上端から下端まで直線状に形成されている。
(b)　本件登録意匠の一対の脚部支柱には，正面視三角形状の伸縮調整部材が取り付けられ，該伸縮調整部材の表面には円板状のつまみが大きく突出して形成されている。これに対し，被告意匠２に取り付けられた正面視三角形状の伸縮調整部材１０８の表面は，平坦面に形成されている点で異なる。また，本件登録意匠の伸縮調整部材に比較して，被告意匠２の伸縮調整部材１０８は２倍以上の大きさに形成されている点において異なる。
ｃ　水平板と一対の脚部支柱とを連結する連結部分
(a)　本件登録意匠にあっては，水平板の端板端面と，前後一対の脚部支柱と，その上部横桟とに囲繞された大きな空間部が表れている。これに対し，被告意匠２にあっては，水平板１０１の両端部の底面に当てるようにして，一対の脚部支柱１０３，１０３が形成されており，一対の脚部支柱１０３，１０３の上部横桟１０６と水平板１０１との間には，ほとんど空間部が形成されていない。(b)　本件登録意匠にあっては，水平板の板面とその上縁が面一に形成されたブラケットが，外周縁が角張った直線状外周縁に形成され，水平板の端板端面，脚部支柱の上端面及び両ブラケットの角張った外周縁とによって全体として直線で統一された形状となっている。これに対し，被告意匠２にあっては，水平板１の左右長手方向両端部は，表面にアールをつけた湾曲面１１９を備えた端板１２０と，上縁部に端板１２０の湾曲面１１９と同じアールをつけた湾曲縁１２４を備えたブラケット１２５とによって，稜線で統一された形状となっている。(c)　本件登録意匠では，水平板と一対の脚部支柱との連結部分を覆うブラケットは，その周縁全域が角張った直線形状に形成され，全体として内側に大きく突出した略平行四辺形を形成している。これに対し，被告意匠２にあっては，水平板１０１と一対の脚部支柱１０３，１０３との連結部分を覆うブラケット１２５，１３０は，その外周縁に統一してアールがつけられ，その内周縁は，正面視略扇形状の特異な形状のブラケット片１３１によって形成されている。
(2)　損害の額
（原告の主張）
ア　原告は，本件意匠権の持分２分の１を有する。
イ　被告は，被告製品１を，平成８年１月１日から平成１４年７月３０日までの間に合計３万９０００基製造販売し，合計８億９７００万円を売上げ，被告製品２を，平成１１年１月１日から平成１４年７月３０日までの間に合計４万２０００基製造販売し，合計６億７２００万円を売り上げた。ウ　本件意匠権の実施料相当額は，売上の６％である。エ　したがって，原告が受けた損害額は，４７０７万円である。（８．９７億円＋６．７２億円）×６％×１／２＝４７０７万円
（被告の主張）
イ及びウは否認する。アは知らない。
被告が被告製品１を製造販売したのは，平成８年１０月ころからであり，被告製品２を製造販売したのは，平成１１年６月ころからである。
第３　当裁判所の判断
１　本件登録意匠について
(1)　本件登録意匠の構成
証拠（甲２）によれば，本件登録意匠の構成は，以下のとおりであると認められる。
ア　正面図
正面図において開脚の状態で，足場となる水平板と，同水平板に対して左右に略１０５度の角度で開く脚部が存在し，この脚部は上部（以下「上部脚部」という。）と，上部脚部よりやや細い下部（以下「下部脚部」という。）とに分かれている。水平板と左右の脚部を繋ぐヒンジ部は，脚支柱の上部に取り付けたヒンジ板の内側上辺が略弧状となっている。水平板表面には，上方に僅かに突出している多数の小半円形（後記のとおり，平面図では小円形）が設けられている。水平板の長手方向中央部の側面に把手部が存在する。
イ　平面図


平面図において横長長方形状の１枚の天板からなる足場（水平板）と，上端の端を水平板の前後幅と同幅とし，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開く形状の脚部がある。脚部には２段の梯子状の桟が設けられている。足場部分を構成する水平板の左右長手方向幅と前後方向幅は約４対１の割合に形成されている。足場表面には，前後方向中央に長手方向に沿って細幅帯状に余地部を設け，その前後には，多数の小円形が２１２１の配列で千鳥足状に形成されている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状に形成されている。水平板の長手方向中央部の側面に把手部が存在する。
ウ　右側面図
右側面図において，上部脚部は，上方から上部脚部の約５分の１程の長さまで左右垂直に垂下し（垂下部），該垂下部に続いて左右外方にハの字状に末広がりとなる。上部脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は，上部脚部よりもやや細めに形成され，脚部最下端にはキャップ状の部材が設けられている。最下段の横桟の両端に，小突片が設けられている。
エ　底面図
底面図において，左右長手方向中央部にＩ字型の補強部材が渡し込まれている。
オ　折畳状態の正面図，平面図
折畳状態の正面図，平面図において，脚部の４箇所の端部は，ほぼ隙間なく左右互いに対向する形となっている。
(2)　本件登録意匠の要部（特徴的部分）
ア　事実認定
証拠（乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　一般に作業用足場は，その用途上当然に，足場となる平板部の左右両側に二本の支柱と複数本の横桟からなる略梯子状の脚部を左右対称に設け，平板部と脚部の連結部分にヒンジ部を設けて脚部が折り畳み可能であるという基本的な構成を備えている。
(イ)　本件登録意匠の登録出願前の昭和６３年９月１日に発行された「総合カタログ　ＫＹＯＫＵＴＯ」（極東産機株式会社発行）には，「スライドダイバ」と称するアルミ製台場の写真が掲載されている。同スライドダイバの意匠の構成は，以下のとおりである。
ａ　開脚の状態で，平面視横長長方形状の水平なスライド式天板を用いた足場部分を備え，同足場部分に対して左右に略１０５度の角度で開く脚部が存在し，脚部は，上部脚部と，上部脚部内に収納され得るやや細い下部脚部とに分かれた構成となっている（なお，写真からは必ずしも明らかでないが，乙２中の同製品を製造した株式会社ピカコーポレーションの昭和５８年１２月９日付け製作図面を参酌すれば，上記のとおりの構成であると認められる。）。上部脚部の上端は足場部分の前後幅と同幅であり，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開いている。水平板の左右両端部に設けたブラケットと脚部支柱の上端部に設けたブラケットとは枢軸で枢着して連結されている。
ｂ　上部脚部には２本の桟部が横張りされ，脚部最下端にはキャップが設けられている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状に形成されている。ｃ　折畳状態において左右の脚部支柱は左右互いに対向する形となっている（ただし，スライドダイバのうち品番６２－５１１１，型式ＳＤ－２００の製品）。
(ウ)　また，上記カタログには，「アルミステージ（ピカコーポレーション）」として，細長い長方形の水平板の表面に，滑り止めのための円形状の小孔が３３３３の配列で千鳥足状に形成されている足場板の写真が，また，「スチールステージ（アルインコ）」として，細長い長方形の水平板の前後方向中央に，長手方向に沿って連続して上方へ突出した筋部を設け，その前後に１１１１の配列で千鳥足状に滑り止めのための円形状の小孔が形成されている足場板の写真が，それぞれ掲載されている。
イ　要部（特徴的部分）についての判断
上記認定事実を基礎として，本件登録意匠の要部（特徴的部分）を認定判断する。
(ア)　本件登録意匠の要部は，以下のとおりであると認められる。Ａ　正面図及び平面図において，水平板の長手方向中央部の片側側面に把手部が存在する。
Ｂ　平面図において，水平板表面の前後方向中央に長手方向に沿って細幅帯状に余地部を設け，その前後に２１２１の配列で小円形が千鳥足状に形成されている。
Ｃ　側面図において，上部脚部全体の約５分の１の長さに相当する部分が，上部脚部の上端から左右垂直に垂下し，該垂下部に続く部分が，左右外方にやや末広がりに台形状となる。
Ｄ　折畳状態の正面図において，脚部の４箇所の端部は，左右互いにほぼ隙間なく対向する。
(イ)　この点について，原告は，第２の２(1)（原告の主張）ア(ア)のとおり主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成のうち，①正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板，左右に略１０５度の角度で開く脚部が存在し，この脚部が伸縮可能に上部と下部とに分かれる点，②平面図において，穴部の多数存在する横長方形状の足場，左右に末広がり状の脚部，脚部に２段の梯子状の桟がある点，③右側面図において，上部脚部が左右外方にやや末広がりに台形状の脚部を形成し，該脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には補強部を設けてある点は，いずれも作業用足場においてありふれた公知の意匠であり，看者の注意を引く部分とは認められない（なお，本件登録意匠の足場には，表面に小円形があるだけで，穴部は存在しない。）。また，作業用足場の通常の使用態様からすれば，その裏面の構成は，看者の注意を引く部分とはいえず，原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成のうち，④底面図において，水平板の左右長手方向中央部に縦直線状の補強部材が渡り込まれている点も，本件登録意匠の要部とすることはできない。
２　被告各意匠の構成
証拠（乙４の１ないし２２，５の１ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，被告各意匠の構成は，以下のとおりであると認められる。
(1)　被告意匠１の構成
ア　正面図


正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板と，同水平板に対して左右に略１０５度の角度で開く脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部脚部と下部脚部とに分かれている。水平板の左右長手方向両端部には，表面にアールをつけた湾曲面を備えた端板がそれぞれ設けられ，同端板の前後両端部には，上縁部が端板の湾曲面と同じアールをつけたブラケットが取り付けられている。足場の左右長手方向両端部は，端板の湾曲面とブラケットの湾曲縁とによって緩やかに曲がる稜線を形成し，脚部支柱の外側面は，上記湾曲面と略面一となるように形成されている。
イ　平面図
平面図において，横長長方形状の足場部分（水平板）と，上部脚部の上端を水平板の前後幅と同幅とし，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開いた脚部があり，脚部には２段の梯子状の桟が設けられている。足場部分を構成する水平板の左右長手方向幅と前後方向幅は約３．５対１の割合に形成されている。水平板表面には，左右長手方向に水平板を４等分する３組（２本１組）の細い突条が形成され，各突条の前後両側には，左右長手方向両端部付近の余地部を残して，それぞれ１１１１の配列で円形状の多数の小孔（円形穴１０９）が千鳥足状に形成され，同小孔のうち水平板の前後方向両端に形成された小孔及び中央２列に形成された小孔の間には，さらに小さい径の孔（円形穴１１０）が上記小孔（円形穴１０９）と交互に形成されている。また，水平板の上記余地部の前後方向両端部付近には，上記小さい径の孔（円形穴１１０）よりも径の若干大きい小孔（円形穴１１２）がそれぞれ１個ずつ形成されている。水平板の長手方向両端部の端板の湾曲面には，前後方向に複数の筋線が設けられている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状に形成されている。
ウ　右側面図
右側面図において，上部脚部は，上端から左右外方に直線状に末広がり（「ハ」の字状）に形成されている。上部脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には端具が設けられている。下段の横桟の両脇に，三角形状の伸縮調整部材が設けられている。
エ　底面図
底面図において，左右長手方向に沿って直線状の補強部材が３本渡し込まれている。
オ　折畳状態の正面図，平面図
折畳状態の正面図，平面図において，脚部の４箇所の端部は，ほぼ隙間なく左右互いに対向する。
(2)　被告意匠２の構成
ア　正面図
正面図において，開脚の状態で，足場となる水平板と，同水平板に対して左右に略１０５度の角度で開く脚部が存在し，この脚部は伸縮可能に上部脚部と下部脚部とに分かれている。水平板の左右長手方向両端部には，表面にアールをつけた端板がそれぞれ設けられ，同端板の前後両端部には，上縁部に端板の湾曲面と同じアールをつけたブラケットが取り付けられている。足場の左右長手方向両端部は，上記端板の湾曲面とブラケットの湾曲縁とによって緩やかな曲線を形成し，脚部支柱の外側面は，上記湾曲面と略面一となるように形成されている。水平板の左右長手方向中央部の側面に把手部が存在する。
イ　平面図
平面図において，横長長方形状の１枚の天板からなる足場部分（水平板）と，上端の端を水平板の幅と同幅とし，左右に末広がり状（略「ハ」の字状）に開いた脚部があり，脚部には２段の梯子状の桟が設けられている。足場部分を構成する水平板の左右長手方向幅と前後方向幅は約４対１の割合に形成されている。水平板表面には，左右長手方向に凸条（７本）と凹状溝（６本）とが交互に形成され，凸条部分の表面には，多数の筋線が左右長手方向に刻設されている。水平板の長手方向両端部の端板の湾曲面には，前後方向に複数の筋線が設けられている。脚支柱及び横桟は，それぞれ略四角柱状に形成されている。水平板の左右長手方向中央部の側面には，略扁平Ｕ字状で，中央部側が肉厚で両端部側が肉薄となる把手部が設けられている。
ウ　右側面図
右側面図において，上部脚部は，上端から左右外方に直線状に末広がり（「ハ」の字状）に形成されている。上部脚部には２本の桟部が横張りされ，下部脚部は足場の高さ調整をするため上部脚部に挿入可能となるべくやや細めに形成され，脚部最下端には端具が設けられている。下段の横桟の両脇には，三角形状の伸縮調整部材が設けられている。
エ　底面図
底面図において，左右長手方向に直線状の補強部材（補強リブ）が１本渡し込まれている。
オ　折畳状態の正面図，平面図
折畳状態の正面図において，脚部の４箇所の端部は左右互いに相当な隙間を空けて対向する。
３　本件登録意匠と被告意匠１との対比
(1)　本件登録意匠の要部（特徴的部分）と被告意匠１の構成とを対比する。Ａ　正面図及び平面図において，本件登録意匠には，水平板の長手方向中央部片側側面に把手部が存在する。これに対し，被告意匠１には存在しない。Ｂ　平面図において，本件登録意匠は，水平板表面の前後方向中央に，長手方向に沿って細幅帯状に余地部を設け，その前後に２１２１の配列で小円形が千鳥足状に形成されている。これに対し，被告意匠１では，水平板表面に，左右長手方向に水平板を４等分する３組（２本１組）の細い突条が形成され，各突条の両側には，左右長手方向両端部付近の余地部を残して，それぞれ１１１１の配列で円形状の多数の小孔（円形穴１０９）が千鳥足状に形成され，同小孔のうち水平板の前後方向両端に形成された小孔及び中央２列に形成された小孔の間には，さらに小さい径の孔（円形穴１１０）が上記小孔（円形穴１０９）と交互に形成され，これに加えて，水平板の上記余地部の前後方向両端部付近には，上記小さい径の孔（円形穴１１０）よりも径の若干大きい小孔（円形穴１１２）がそれぞれ１個ずつ形成されている。


このように，本件登録意匠と被告意匠１の平面視における水平板表面の形状が大きく異なり，特に，本件登録意匠の水平板表面は，小円形が千鳥足状に配列されているのみであるのに対し，被告意匠１の水平板の表面には水平板を４等分する３組の細い突条が形成され，しかも千鳥足状に配列されているのは小円形ではなく，小孔（円形穴１０９）である点において，両者はかなり美観を異にする。Ｃ　側面図において，本件登録意匠の上部脚部は，全体の約５分の１の長さに相当する部分が上端から左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にやや末広がりとなり，全体としてゆるやかな「く」の字状を形成していることにより，脚部全体が上部で引き締まってスマートな印象を与える。これに対し，被告意匠１の上部脚部には，垂下部が存在せず，上部脚部が直線状に左右外方に末広がりの形状を形成しているため，脚部全体が単調で特段の印象を生じさせない。Ｄ　折畳状態の正面図及び平面図において，本件登録意匠と被告意匠１は，脚部の４箇所の端部が左右互いにほぼ隙間なく対向するという点で共通する。(2)　以上のとおり，被告意匠１は，折畳状態の脚部の構成を除き，本件登録意匠の要部を具備していない。両者は折畳状態の脚部の構成において共通するが，この点は物品の性質上，看者の関心を引きにくい部分であるから，類似の美観を生じさせるとはいえない。また，本件登録意匠と被告意匠１とは，作業用足場の意匠において割合的に最も大きな部分を占め，看者が強く注目する部分である足場部分（水平板）が，本件登録意匠においては幅と長さの割合が約１対４と細長いのに対し，被告意匠１においては約１対３．５と，より安定した形状となっており，その結果，本件登録意匠が，前記脚部の垂下部の形状と相まって全体としてほっそりとしたスマートな印象を与えるのに対し，被告意匠１は，全体として太めのどっしりとした印象を与えている。さらに，開脚状態において，被告意匠１は，足場部分の両端部が湾曲面を形成し，脚部支柱の外側面と略面一となっていることから，足場の両端部から脚部にかけて丸みを帯びた滑らかな印象を与えるのに対し，本件登録意匠では，略四角柱状の脚部の上端部が足場部分の両端部側面に接して露出していることから，角張った印象を与えている。
これらの点を総合すれば，被告意匠１を全体として観察したときに，本件登録意匠と類似の美観を看者に生ぜしめるとは認められず，両意匠が類似しているということはできない。
４　本件登録意匠と被告意匠２の対比
(1)　本件登録意匠の要部（特徴的部分）と被告意匠２の構成とを対比する。Ａ　正面図及び平面図において，本件登録意匠と被告意匠２とは，水平板の長手方向中央部の片側側面に把手部が存在するという点で共通する。Ｂ　平面図において，本件登録意匠は，水平板表面の前後方向中央に，長手方向に沿って細幅帯状に余地部を設け，その前後に２１２１の配列で小円形が千鳥足状に形成されている。これに対し，被告意匠２では，水平板表面に，左右長手方向に凸条（７本）と凹状溝（６本）とが交互に形成され，凸条部分の表面には，多数の筋線が左右長手方向に刻設されている。
このように，本件登録意匠と被告意匠２とは，水平板表面の形状が大きく異なっており，このため看者の受ける美観は，大きく異なる。Ｃ　側面図において，本件登録意匠の上部脚部は，全体の約５分の１の長さに相当する部分が上端から左右垂直に垂下し，該垂下部に続き，左右外方にやや末広がりとなり，全体としてゆるやかな「く」の字状を形成していることにより，脚部全体が上部で引き締まってスマートな印象を与える。これに対し，被告意匠２の上部脚部には，垂下部が存在せず，上部脚部が直線状に左右外方に末広がりの形状を形成しているため，脚部全体が単調で特段の印象を生じさせない。Ｄ　折畳状態の正面図及び平面図において，本件登録意匠は，脚部の４箇所の端部が左右互いにほぼ隙間なく対向している。これに対し，被告意匠２は，相当な隙間を空けて対向している。
(2)　以上のとおり，被告意匠２は，把手部の構成を除き，本件登録意匠の要部を具備していない。両者は把手部の構成において共通するが，この点は物品の性質上，それほど看者の注目を引く部分とはいえない。また，本件登録意匠と被告意匠２とは，作業用足場の意匠において割合的に最も大きな部分を占め，看者が強く注目する部分である足場部分（水平板）の表面の形状が大きく異なり，そのため看者が受ける美観は大きく異なる。さらに，開脚状態において，被告意匠２は，足場部分の両端部が湾曲面を形成し，脚部支柱の外側面と略面一となっていることから，足場の両端部から脚部にかけて丸みを帯びた滑らかな印象を与えるのに対し，本件登録意匠では，略四角柱状の脚部の上端部が足場部分の両端部側面に接して露出していることから，角張った印象を与えている。
これらの点を総合すれば，被告意匠２を全体として観察したときに，本件登録意匠と類似の美観を看者に生ぜしめるとは認められず，両意匠が類似しているということはできない。
５　以上によれば，原告の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　村　敏　明
裁判官　　　榎　戸　道　也
裁判官　　　大　寄　麻　代
物件目録１
１　商品タイプ
ＣＳＲ１００タイプ
２　図面
添付イ号図面のとおり
物件目録２
１　商品名
ＣＳＺ１３０９タイプ
２　図面
添付ロ号図面のとおり


主　　　　文
１　被告は，原告に対し，３６０万７７９０円及び別紙３記載の年月欄の月に対応する，未払合計欄記載の各金員に対する起算日欄記載の日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，７５６万９０６８円及び別紙１記載の各月の未払時間外賃金欄記載の各金員に対する支給日欄記載の日の翌日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案
本件は，被告の元従業員であった原告が，時間外労働時間に係る未払い賃金及び同額の附加金並びにこれらに対する遅延損害金の支払を請求したのに対し，被告が，原告は労働基準法４１条２号に該当する者であるなどと主張して，その支払義務を争っている事案である。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　被告は，Aの名称で，札幌市内に約２０教室の学習塾を経営し，資本金が１０００万円で，従業員として正社員２８名，時間講師及びパート従業員約１５０名を擁する株式会社である。
(2)　原告は，平成７年８月ころ，被告に入社し，専任講師，教室長を歴任した後，平成１０年ころ営業第３課長に就任し，平成１２年６月２５日に退社した。(3)　被告における賃金は，毎月２０日締めで，当月末日払いであった。なお，末日が金融機関の休日と重なる場合には，その直前の金融機関の営業日に賃金が支払われていた。
原告は，被告から，平成１０年８月から平成１２年６月までの間，毎月，基本給として２０万円（平成１０年８月から平成１１年４月までの間），２１万円(平成１１年５月から平成１２年４月までの間），２１万７０００円(平成１２年５月及び６月），精勤手当として１万５０００円，住宅手当として２万円を受け取っていた。
３　争点
(1)　原告の平成１０年８月から平成１２年６月までの，労働基準法所定の時間外賃金及びその未払いの金額。
ア　原告
別紙１記載のとおりであり(勤務日の欄は，２か所記載のあるものは，左側の欄が勤務すべき日，右側の欄が実際の勤務日を示す。以下同じ。），未払いの額は合計３７８万４５３４円である。
原告の労働基準法上の法定労働時間は週４０時間であり，この時間を基準にした年間の総労働時間は２０８５．７１時間となり(小数点第２位以下切捨て），月の法定労働時間は１７１．４２時間となる。原告の各月の実労働時間は別紙１の拘束時間欄記載のとおりであり，各月の法定労働時間及び実際の勤務日１日当たり１時間の休憩時間を控除した時間が各月の時間外労働時間となり，別紙１の時間外労働時間欄記載のとおりである。被告が支給していた住宅手当は，住宅に要する費用とは関係なく定額で月額２万円と定められていたから，平成１１年１０月の労働基準法施行規則２１条の改正にかかわりなく，これを割増賃金の基礎となる賃金に算入すべきである。
イ　被告
別紙２記載のとおりであり，未払いの額は合計３３万３１８７円にすぎない。
法定労働時間は，１年間を５２週とし，週４０時間労働とすると，年間労働時間は２０８０時間となり，これを１か月当たりにすると１７３．３時間(小数点第2位以下切捨て）となる。基本給，精勤手当は割増賃金単価算出の基礎となる賃金に算入するが，住宅手当は算入すべきではない。したがって，割増賃金算出の基礎となる賃金は，平成１０年度が２１万５０００円，平成１１年度が２２万５０００円，平成１２年度が２３万２０００円となる。また，休憩時間として１日１時間，半日の場合は３０分，また，業務前後における手待ち時間として，各勤務日につき，１時間をそれぞれ控除する。さらに，原告の主張する拘束時間は信用性に乏しく，同僚のそれと比較すると，その拘束時間は原告主張の８割と解するのが相当である。なお，課長手当名目の毎月４万円の額を充当している。(2)　原告は，労働基準法にいう管理監督者に当たるか。ア　被告
(ｱ)　原告は，労働基準法４１条２号にいう「監督若しくは管理の地位にある者」(以下「管理監督者」という。）であるから，被告には割増賃金を支払う義務はない。
行政解釈によれば，管理監督者とは，一般的には，部長，工場長など労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体的な立場にある者の意であり，名称にとらわれず，実態に即して判断すべきものである。そして，原告は，以下のとおり，社長直属の課長職にあり，人事・労務管理等において経営者と一体的立場にあり，出社退社について厳格な制限を受けておらず，賃金等の待遇面においても役付者の地位にふさわしい取扱がされていた。(ｲ)　被告における組織は，社長の直属下に，所属長として営業第１ないし第４課長，教務事務課長，人事広報係，総務・経理係がおり，各課長及び人事広報係が経営企画会議(チーフミーティング）を構成し，会社の基本方針を決定している。各課長の配下には，市内４ないし６教室の各教室長が４ないし６名，さらに教室長の配下には時間講師６，７名がいる。
原告は，営業第３課長の立場にあった者であるが，営業課長としての会社経営及び管理監督者としての会社組織への関わりは，次のとおりである。①　被告では，週１回程度の経営企画会議(チーフミーティング）を開き，会社の営業方針の討議・決定，人事採用・育成方針の討議・決定，教室運営の討議・決定，教務方針の討議・決定，ＱＣ(職場改善)担当班からの職場改善提案，新商品開発案の討議・決定，報奨金等評価制度の討議・決定，社内規定等の討議・決定その他重要案件の討議・決定を行っており，原告は，営業第３課長として同会議に参加していた。


②　原告は，営業第３課配下の教室に対し，経営企画会議で決定した方針に基づき，指示・伝達して管理監督する権限を有し，正社員登用の可否，正社員昇格(教室長登用等）の可否，正社員人事異動の可否，正社員賞与の評価・査定，正社員の勤怠管理，正社員の業務内容管理(日報チェック），時間講師人事異動の可否，時間講師採用の可否，時間講師昇格・昇級の可否，時間講師給与のチェック，月間講座内訳表・人件費率管理，週間履修状況・講座実績の管理，経費の管理，教室指導内容の管理，教室運営業務全般の管理，物品購入申請の許可，営業・教室運営経費申請の許可，新規教室開設業務の運営，課ミーティングの運営等の業務を行っていた。③　営業課長の経営・組織上の職務区分は，人件費率計算表作成，休退塾書類の作成・提出，教室内外の環境管理，時間講師の育成と管理，時間講師の働きやすい環境作り，時間講師の募集申請及び昇級の申請，本部ミーティングでの積極的な発言等である。
(ｳ)原告の出社，退社については，毎週月曜日と金曜日は午前１１時，午後１時を目安に開かれる本部でのミーティング終了後は，自己判断により本部に残って仕事をしても，各教室に行って仕事を行うのも自由であり，火，水，木曜日は，自己判断により直接教室へ行っても良いし，本部に行って仕事をしても良いことになっていて，時間管理が厳格でなく，各課長の自由裁量の範囲が広く，本部及び配下教室の鍵も各課長がおのおの所持していた。
(ｴ)　賃金等の待遇については，毎月４万円の課長手当が支給され，平成１１年の原告の賞与・報償金は２０７万５０００円であり，他に年間３０万円の交際費・交通費（タクシー代）の使用が認められていた。
イ　原告の主張
(ｱ)　労働基準法４１条２号にいう管理監督者とは，経営方針の決定に参画し，あるいは労務管理上の指揮権限を有する等，その実態から見て経営者と一体的な立場にあること，自己の勤務時間について自由裁量権を有する者であること及び労働者に管理監督者としての十分な待遇がされていることを要件とすべきものである。しかし，原告は，以下のとおり，いずれの要件も充足していない。①　まず，原告は，課長として，チーフミーティングに出席し発言をしていたが，そもそもチーフミーティングで営業方針や日常の業務の改善について話し合われることはあったが，経営方針について話し合われることはなかった。したがって，原告が，チーフミーティングに出席していたことから，経営方針の決定に参画していたということにはならない。
②　次に，原告は，タイムカードにより労働時間の管理がされていた。そして，原告が始業時間を無視していた事実はないし，退勤時間も，特に原告の自由裁量は認められてはいなかった。
③　さらに，原告は，月額４万円の課長手当を受給していたが，これを時間外手当として充当してもなお時間外未払い賃金は月額２０万円を超えるのである。原告の平成１０年度と平成１１年度の収入を比較すると１００万円以上の増額となっているが，原告は，平成１０年７月に課長になっていたのであるから，その収入増を課長への昇進と結びつけることには無理がある。さらにこの増加分のうち７０万円は報奨金であり，課長であるがゆえに貰えたものではないし，社長からは，課長個人ではなく課全体に支給するものであるから，課員全員に還元するような使い方をするようにとの指示を受け，原告はその指示どおりに費消している。(ｲ)　原告の職務は，要するに，課内の各教室長が円滑に教室の運営ができるように相談に乗ったり，アドバイスをしたりして，サポートをすることである。原告は，時間講師を課内の教室間で異動させること等，人事に関する権限を一部有してはいたが，それはあくまで付随業務であった。
(ｳ)　社員の勤怠管理については，正社員が作成提出した勤務動態表を，また，時間講師の給与については，教室長がタイムカードをもとに給与を計算し，原告が一括して本部に提出するだけであり，正社員の業務内容管理については，教室長の作成した日報に目をとおし，コメントを入れて社長に提出していただけである。時間講師の人事異動は原則としてないが，欠員が生じ，かつ新規採用の見通しが立たない場合，課内教室間で一時的に時間講師を異動させることはあるが，この場合，教室長の意見を聞き，社長に報告していた。時間講師の補充は本部に派遣を依頼し，本部が一括して時間講師の募集を行い，配属先の課(教室）が仮決定(仮採用）され，営業課長が時間講師の面接を行い，実地研修後本採用となる。時間講師の昇級(時給の昇級），昇格(平の時間講師からサブリーダー，リーダーへあがること）については，社長が決定権限を有していた。
月間講座内訳表，人件費率の管理，週間履修状況・講座実績の管理，教務指導内容の管理は，教室長が作成したものを，原告が目をとおして課内の教室の運営等について教室長と話し合うときの資料としていた。
(3)　原告に対する手当，報奨金，賞与が時間外手当といえるか。また，これらを時間外手当として控除すべきか。
ア　被告の主張
被告の就業規則では，時間外労働及び法定の休日の労働に対する賃金は，教室長は教室管理手当に，専任講師は職務手当に内在されるものとすると定められている。原告は，その上の課長職であるから，時間外労働に対する賃金は当然課長職手当に内在されるものと解すべきである。
また，被告は，原告に対し，課長就任後は毎月課長手当として４万円を支給し，平成１１年には報奨金として７１万円，平成１１年２月と平成１２年１月には期末手当として合計３７万円を給付しており，これらは，時間外手当として控除すべきである。
イ　原告の主張
被告主張の課長手当，報奨金及び期末手当が支給されたことは認める。課長手当は時間外労働に対する賃金を内在しているものではないが，これを時間外割増賃金計算から控除することには異議はない（原告においてこれを控除して請求している。）。報奨金及び期末手当については，そのうち時間外労働に対する部分が明らかではなく，これを時間外労働に対する賃金から控除することは不当である。
(4)　附加金請求の当否
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について


(1)　まず，労働時間について，被告の就業規則(甲第１）によれば，労働時間については１日の労働時間を８時間と定めるほかは，変形労働時間の定めがなく，また，前記のとおり，被告の給与は月額払いとされている。そこで，週４０時間労働として，これを７日で除し，３６５日(閏年については３６６日）を乗じた上で，１２で除すると，被告における毎月の法定労働時間は１７３．８時間(閏年は１７４．２時間，小数点２位以下切捨て。）となる（被告の主張する労働時間はこれを下回るが，法の規定する労働時間の解釈に関する事実であるから，これに拘束されるものではない。）。
平成１０年８月から平成１２年６月までの間，原告が実際に勤務した日数及び勤務したとして報告された勤務時間が別紙１の勤務日欄記載の日数及び拘束時間欄記載の時間であることは当事者間に争いがない。そして，休憩時間については，１労働日当たり１時間とし，労働時間が６時間を超えない日は０時間として計算すると，別紙３の休憩時間欄記載の時間となる。
したがって，原告の実労働時間については，他に特段の立証のない本件においては，別紙３の実労働時間欄記載の労働時間と解するのが相当であり，これを法定労働時間から控除した別紙３の時間外労働時間欄記載の労働時間が，各月における時間外労働時間となる。被告は，原告の実際の勤務時間は，その報告された勤務時間の８割とすべきであり，また，手待時間を毎日１時間ずつ控除すべきであると主張するが，そのように解すべき根拠はない。
(2)　次に，原告の通常の労働日の賃金についてみると，①平成１０年８月から平成１１年４月までの基本給が月額２０万円，②平成１１年５月から平成１２年４月までのそれが２１万円，③平成１２年５月及び６月のそれが２１万７０００円であること，原告にはこの間を通じて精勤手当が月額１万５０００円，住宅手当が月額２万円給付されていたことは当事者間に争いがないから，これらを合計した金額（①の時期が２３万５０００円，②の時期が２４万５０００円，③の時期が２５万２０００円）を月の法定労働時間１７３．８時間(閏年は１７４．２時間）で除した金額が，原告の時間内労働に対する時間単価となり（①の時期が１３５２円，②の時期のうち平成１１年中が１４０９円，②の時期のうち平成１２年１月以降が１４０６円，③の時期が１４４６円，円未満切捨て。），これに２割５分を加算した金額が各月の最低の時間外労働に対する時間単価となる（①の時期が１６９０円，②の時期が１７６１円，１７５７円，③の時期が１８０７円，円未満切捨て。）。なお，被告は，住宅手当を原告の時間単価の計算の基礎に含めるべきではないと主張するが，被告の支給する住宅手当が住宅に要する費用に応じて算定されたものと認め得る証拠のない本件においては，採用することができない。(3)　以上により算定すると，別紙３の時間外賃金欄記載の額が原告のこの間の時間外賃金の額となる（ただし，円未満を切り捨てる。）。２　争点(2)について
(1)　労働基準法は，管理監督者に対しては，労働時間，休憩及び休日に関する規定を適用しないと定めている(４１条２号）が，その趣旨とするところは，管理監督者は，その職務の性質上，雇用主と一体なり，あるいはその意を体して，その権限の一部を行使する関係上，自らの労働時間を中心とした労働条件の決定等について相当な程度の裁量権を認められ，その地位に見合った相当な待遇を受けている者であるため，強行法規としての労働基準法所定の労働時間等に関する厳格な規制を及ぼす必要がなく，かつ，相当でもないとするところにあるものと解される。したがって，管理監督者に当たるかどうかを判断するに当たっては，その従業員が，雇用主の経営に関する決定に参画し，労務管理に関する指揮監督権限を認められているかどうか，自己の出退勤を始めとする労働時間について一般の従業員と同程度の規制管理を受けているかどうか，賃金体系を中心とした処遇が，一般の従業員と比較して，その地位と職責にふさわしい厚遇といえるかどうかなどの具体的な勤務実態に即して判断すべきものである。そこで，以下検討する。(2)　当事者間に争いのない事実及び証拠(甲第１，第３ないし第２４，第２７，第２８，乙第１ないし第４，第５の１，２，第６の１ないし１０，第７の１ないし３，第８の１ないし３，第９の１，２，第１０の１ないし４，第１１，第１２の１ないし３，第１３の１ないし３，第１４，第１５の１，２，第１６，第１７，第１８の１ないし３，証人B，原告本人，被告代表者）によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，Aの名称で，札幌市内で約２０教室の学習塾を経営し，従業員として正社員２８名，時間講師及びパート従業員約１５０名を擁する株式会社である。被告の組織は，代表取締役である社長を頂点として，その下に，営業第１課ないし第４課と教務・事務課，人事・広報係，総務係，経理係が置かれている。各営業課には長として営業課長がいて，各営業課はその配下にある４ないし６の学習塾教室の運営を担当しており，各教室には教室長がいて，その教室の事務を行っている。各教室にはそれぞれ正社員である専任講師のほか，常勤講師及び時間講師が併せて７，８名配置されている。時間講師は平の時間講師からサブリーダー，リーダーに分かれており，それぞれ手当を異にしている。イ　被告における決定事項は，原則としてすべて社長がこれを決裁し，決定しており，社長の決裁なしに，会社としての，各課としての，さらには，各教室としての方針を決めたり，新たに費用を出捐したり，社員を採用したり，社員の昇格・昇給・異動を行ったりすることはない（ただし，時間講師の欠員が生じてその欠員の補充ができない過渡的時期について，一時的に営業課長がその課内の教室間での時間講師の異動を決定し，社長に報告するということはある。）。時間講師の採用面接などは，営業課長が行い，その採否の決定に当たりその判断が尊重されるのが通例であるが，決定は社長の決裁を要する。各教室における人事考課，昇級・昇格，人事異動等の人事関係案件についても，各教室長の意見を踏まえた営業課長の意見が求められ，その意見が尊重されることが多いが，決定について社長の決裁が必要であることに変わりはない。


被告においては，毎週２回(時には３回），本部において，社長，各営業課長，教務事務課長及び人事広報係を構成員とするチーフミーティング(経営企画会議）が開催されていた。同会議においては，被告の学習塾の営業に関する事項(昇格，昇給等の人事事項を含む。）が報告され，出席者はそれぞれ意見を述べて討議が行われ，この討議に基づいて，あるいは，基づかずに，社長が最終決定を下し，各担当部局に指示伝達すべき事項が決定される。出席した各営業課長は，同会議での確認事項等について，それに引き続いて行われる各課のミーティングで，指示伝達をすることになっていた。このように，チーフミーティングは，会社としての決定機関ではなく，会社の営業に関する事項を協議する場ではあっても，会社の経営事項そのものを協議する場ではなく，もとより社長の決定権限を左右するような権限，あるいは社長からの委任に基づく何らかの権限をも有するものではなかった。ウ　営業課長の職務は，各課の配下にある各教室の運営管理であるが，具体的にみると，①社長が決定した方針に基づき，これを各課ミーティングを通じて配下の各教室長，専任講師，時間講師らに対して指示・伝達し，②各課の配下の教室における正社員登用の可否，正社員昇格(教室長登用等）の可否，正社員人事異動の可否，正社員賞与の評価・査定，正社員の勤怠管理，正社員の業務内容管理(日報チェック），時間講師人事異動の可否，時間講師採用の可否，時間講師昇格・昇級の可否，教務指導内容の管理，教室運営業務全般の管理，物品購入申請の許可，教室運営経費申請の許可等の事項について，決裁権者である社長に対し，課の長としての意見を具申し，③休退塾者関係の書類の作成・提出をし，教室内外の環境管理，時間講師の育成と管理，時間講師の募集申請及び昇級の申請を行うことなどであった。
エ　被告の就業規則によれば，教室長及び専任講師の労働時間は午後１時から午後１０時まで，事務職員の労働時間は午前１０時から午後７時までとされているが，課長については，特別の規定はない。
オ　原告は，営業課長として，市内に点在する５教室の事務を担当しており，毎日，各教室を回って，各教室の責任者である教室長と打合せを行い，時に講師と打合せをし，教室長が毎日作成する日報を点検して，社長宅に日報のファクシミリを送付することが日課であった。原告の机は，本部にのみあって，チーフミーティングがある日は，その開催時間に合わせて午前１０時半ころまでに本部に出勤するが，それ以外の日は，本部に出勤してから各教室を回ることもあれば，本部に出勤することなく終日各教室を回って過ごすこともあり，各労働日の勤務の場所及び方法をどのようにするかについては，その裁量に委ねられていた。原告は，平日は，早いときは午前１０時以前に，遅いときでも午後１時までに本部ないしは各教室に出勤して，配下の各教室の運営管理業務に従事し，各教室長が作成するその日の日報を点検して，社長に日報を送付することを日課としていたため，早いときで午後７時前，遅いときには午後１１時過ぎまで，本部ないしは配下のいずれかの教室で執務していた。原告は，配下の教室の鍵については，持っているところと持っていないところとがあった。
原告は，他の社員と同様にタイムカードに出退勤の記録をすることが求められており，公休日，半休日の届出は厳格にされていて，勤務日に本部あるいはいずれかの教室に出勤しないという日はなかった。なお，原告は，本部及び配下の各教室間を移動して職務を行うという，事業場所が複数ある関係もあって，職務を終了して帰宅する時間を最終的に報告するため，本部ないしいずれかの教室でのタイムカードに退勤の時間を一部手書きとする運用も行われていた。とはいえ，その勤怠管理，特に労働時間それ自体の把握，全休，半休，有給休暇の把握については，他の社員と分け隔てなく行われており（ただし，遅刻，タイムカード押し忘れのチェックからは除外。），毎月の実質勤務日数，勤務時間は，他の従業員と同様に，きちんと管理されていた。
カ　原告の給与等の待遇をみると，まず，原告の賃金は，定額の基本給，精勤手当，住宅手当，燃料手当(冬季)，交通費，課長手当（月額４万円）のほか，年２回の賞与及び年１回の期末手当（平成９年は１８万円，平成１０年は１０万円，平成１１年は２０万円，平成１２年は１７万円）が支給されたほか，管理職として部下及び配下の教室の円滑な運営のために用いるという使途の限定された年間２４万円の交際費と年間６万円の交通費が支給された。また，平成１１年４月には報奨金１万円が，また，同年５月には，平成１０年５月から平成１１年４月までの業績評価に基づき，課長に対する報奨金が支給されており，原告は，７０万円を支給されたが，被告代表者から，課としての業績評価による報奨金であるから，教室への還元も考慮するよう示唆されたため，大部分を部下との交際費や課での仕事に要りような図書購入費用に充てた。平成１２年には原告に対する課長報奨金の支給はなかった。


原告の基本給については，平成８年４月，５月に昇給し，その後は，平成９年４月，平成１０年４月，平成１１年５月にそれぞれ昇給した。手当は，平成１０年５月から課長手当として月額４万円が支給されているが，他方，それ以前の教室長のときには，月によって不定ではあったものの，平成８年９月以降，管理手当として月額２万円ないし３万円（ただし，平成９年４月は１万円，同年５月は１万５０００円，平成１０年４月はゼロ），平成９年１０月以降主任手当として月額１万５０００円ないし２万５０００円（ただし，平成１０年１月及び同年２月はゼロ）が支給されていた。この管理手当及び主任手当の合計の過去１年間(平成９年５月から平成１０年４月）の平均をとると，月額２万８０００円余となるが，課長手当が支給された平成１０年５月以降はその支給はされなくなっているから，課長手当受給による役職手当の実質的増収は月額１万２０００円程度ということになる。次に，原告に対する平成９年の賃金の支給総額は４３４万０１６７円，平成１０年の支給総額は４３４万３５００円，平成１１年の支給総額は５４２万３０００円である。原告が教室長であった平成９年と課長に昇進した年である平成１０年とでは，明らかな差はない。一方，平成１０年と平成１１年とでは１００万円近くの差があるが，その差の大部分は課長報奨金の７０万円と賞与等の増加分約１７万円が占めている。原告に対する賞与の月額給料総額に対する割合をみると，平成１０年が３２．７パーセント，平成１１年が３５．６パーセント(被告作成の年末調整一覧表（乙第９の２）によれば，課長報奨金は給料の科目に入っているが，これを便宜除いた場合。逆に，給料台帳（乙第８の２）のように課長報奨金を賞与に含めると，５５．７パーセントとなる。）である。被告の他の従業員と比較すると，原告よりも低い賞与率の者も多いけれども，平成１０年では３６．８パーセントの事務職員（C），３１．３パーセントの教室長（D），平成１１年では３５．０パーセントの事務職員（E）など，原告に匹敵する率の賞与を支給されている一般職員もいる。
(3)　以上認定の事実によれば，なるほど，原告は，第３営業課長として，その課に属する５教室の人事管理を含むその運営に関する管理業務全般の事務を担当していたものであるが，それらの業務全般を通じて，形式的にも実質的にも裁量的な権限は認められておらず，急場の穴埋のような臨時の異動を除いては何の決定権限も有してはいなかった。
また，原告は，営業課長として，社長及び他の営業課長ら及び事務局とで構成するチーフミーティングに出席し，被告の営業に関する事項についての協議に参加する資格を有していたが，そのミーティング自体が，いわば社長の決定に当たっての諮問機関の域を出ないものであって，それへの参加が何らかの決定権限や経営への参画を示すものではない。
さらに，原告は，その勤務形態として，本部に詰めるか，あるいはまた，いつどの教室で執務をするかしないかについては，毎週本部で開かれるチーフミーティングに出席する場合を除いてその裁量に委ねられていたけれども，それは，市内に点在する５教室の管理を任されている関係上，いつどこの教室を回って，どのようにその管理業務を行うかについての裁量があるというに過ぎず，本部及び各教室における出退勤についてはタイムカードへの記録が求められていて，その勤怠管理自体は他の従業員と同様にきちんと行われており，各教室の状況について社長に日報で報告することが例とされているというその業務態様に照らしても，事業場に出勤をするかどうかの自由が認められていたなどということはないし，現に原告は，公休日を除いて毎日事業場には出勤をしていた。
そして，原告が課長に昇進してからは，課長手当が支給されることになり，それまでの手当よりも月額で１万２０００円ほど手当が上がったため，月額支給額が上がり，賞与も多少増額となり，接待費及び交通費として年間３０万円の支出が認められ，また，業績に応じて平成１１年に１度だけとはいえ，課長報奨金として７０万円が支給されるなど，給与面等での待遇が上がっていることは確かであるが，賞与の支給率も，他の事務職員や教室長と比べ，総じて高いとはいえ，原告に匹敵する一般従業員もいることからすると，それは，その役職にふさわしい高率のものであるともいえない。もっとも，上記の課長報奨金を賞与として取り込んでみると，その待遇は一般の職員のそれを凌駕するものであって，相当な待遇と評価することもできるようであるが，平成１１年に一度だけ業績に応じて支給されたに過ぎない（平成１２年には支給されていない。）という実態に照らすと，課長報奨金の存在が営業課長の待遇の手厚さを示すものであるとまではいい難いところである。上記の課長手当増額分，接待費交通費，課長報奨金，賞与増額分の合計が約１３０万円となるが，これを平成１１年における原告の時間外労働に対する割増賃金額と比べても，これに見合うような額でもない。そうしてみると，原告の課長としての給与等の面からみても，管理監督者にふさわしい待遇であったともいい難いところである。
以上の認定判断によれば，原告は，被告の営業課長として，その業務に関する管理者としての職務の一部を行っていたとはいえ，その勤務実態から見ても，いまだ管理監督者に当たると解することはできない。
３　争点(3)について
(1)　被告の就業規則（甲第１）には，被告の主張するような規定があるけれども，課長に関する規定自体がないから，当然に課長に対してもその規定を推し及ぼすべきものとはいえない。また，原告に対する課長手当が，その時間外労働に対応して増減するわけではないし，現実の原告の時間外労働時間から見ても，その支給があるからといって，時間外労働に見合う手当が支給されているなどとは解することはできない。したがって，原告に対する課長手当の支給は，時間外労働に対する給与の一部として算定することができるにとどまる。
(2)　次に，賞与及び期末手当について，他の一般従業員と比較して，原告に対して明らかに高率な賞与が支給されているとまではいい難く，時間外労働に対して支給された部分があると認め得る証拠もなく，また，期末手当は教室長時代から支給されていて，年度に応じて高低があり，特にその職種や時間外労働時間に応じて算定されて給付されたとも認め難いから，その全部又は一部を時間外労働に対する給付として控除することは相当ではない。


平成１７年(行ケ)第１０１４５号　審決取消請求事件(旧事件番号　東京高裁平成１７年(行ケ)第５２号）口頭弁論終結日　平成１７年１２月８日
判決
原告　　　ミサワホーム株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　　松尾　翼
同　　　　西村光治
同　　　　内　山　美穂子
同　　　　弁理士　　　木下實三
同　　　　中山寛二
同　　　　石崎剛
同　　　　土井清暢
被告　　　住友林業株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　羽鳥修
同　　　　岩池　満
主文
１　特許庁が無効２００３－３５０１４号事件について平成１６年１２月２１日にした審決のうち，「特許第２９１２７９７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記特許につき，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁が無効とする審決をしたことから，特許権者である原告がその取消しを求めた事案である。
なお，原告は，本件訴訟提起後の平成１７年５月２日付けで本件特許の訂正審判を請求し，特許庁で訂正２００５－３９０７４号事件として審理されている。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年８月２６日，発明の名称を「建物」とする発明について特許を出願し，平成１１年４月９日，特許庁から特許第２９１２７９７号として設定登録を受けた（請求項の数５。甲１。以下この請求項を「旧請求項」という。）。
これに対し被告は，平成１５年１月２０日，本件特許につき無効審判請求をしたので，特許庁は同請求を無効２００３－３５０１４号事件として審理し，その係属中の平成１６年８月２６日，原告は，旧請求項１，３，４，５を削除し，旧請求項２を新たな請求項（新請求項）１とし，その内容を訂正すること等とした訂正請求をした（甲２。以下「本件訂正」という。）。
そして特許庁は，平成１６年１２月２１日，「訂正を認める。特許第２９１２７９７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」等を内容とする審決（以下「本件審決」という。）をした。
(2)　発明の内容
ア　平成１１年４月９日の登録時のもの（甲１。旧請求項）【請求項１】　半階ずらせた床を設け，半階上の床下に収納スペースを設けてなるスキップフロア型建物であって，前記収納スペースの出し入れ口を，居室スペース側に面して設けたことを特徴とする建物。
【請求項２】　上下方向に居室スペースと収納スペースとが配置され，かつこれら居室スペースと収納スペースとは水平方向にかつ段違い状にスキップさせて配置されてなるスキップフロア型建物であって，前記収納スペースの出し入れ口を，水平方向に隣り合う前記居室スペース側に開口させたことを特徴とする建物。【請求項３】　階数が少なくとも３階の建物であって，２階に物品の保管，貯蔵のための収納スペースを設けるとともに，当該２階部分の収納スペースと居室スペースとを半階ずらせて配置してなるスキップフロア型建物において，前記収納スペースの出し入れ口を前記居室スペース側に面して設けたことを特徴とする建物。
【請求項４】　請求項１～３のいずれかに記載の建物において，前記収納スペースには，前記居室スペース側に面した出し入れ口と，この居室スペースとは異なる他の居室スペース側に開口する前記出し入れ口とは別の出し入れ口との２つの出し入れ口が設けられていることを特徴とする建物。【請求項５】　請求項４に記載の建物において，前記収納スペースは小屋裏収納室とされていることを特徴とする建物。
イ　平成１６年８月２６日付けの本件訂正時のもの（甲２。新請求項。以下この発明を「本件特許発明」という。）。
【請求項１】　上部に収納スペース，下部に居室スペースを有する第１建物ユニットの上に，居室スペースのみを有する第２建物ユニットを設置して構成された第１構造体と，前記第１建物ユニットと同一構造の第１建物ユニットの上に，前記第２建物ユニットと同一構造の第２建物ユニットを設置して構成した第２構造体とを備え，これら第１構造体および第２構造体が，水平方向に隣り合って並設され，かつ，段違い状にスキップさせて配置されてなるスキップフロア型建物であって，前記各構造体の収納スペースの出し入れ口を，水平方向に隣り合う他の構造体の前記居室スペースに開口させたことを特徴とする建物。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容の詳細は，別紙審決写しのとおりである。その要旨は，本件訂正請求を認めた上で，本件特許発明は，下記の刊行物１ないし３記載の発明と，刊行物４，５等に記載されている周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項の規定に違反する等としたものである。
記・刊行物１　特開平４－９７０３７号公報（甲６の１）・刊行物２　特開平４－９７０４０号公報（甲６の２）・刊行物３　特開平３－１６１６３１号公報（甲６の３）・刊行物４　特開平５－２５８５７号公報（甲６の４）・刊行物５　「別冊・都市住宅１９７５冬　住宅第８集」（鹿島研究所出版会，昭和４９年１２月１５日発行）の２頁，５８～６２頁，１６０頁，１６９
頁，１７２頁（本訴甲６の５）
イ　なお，審決は，刊行物１ないし３を要約し，これには次のとおりの「スキップフロア型建物」についての発明（以下「スキップフロア型建物についての発明」という。）が開示されているものと認定し，本件特許発明とスキップフロア型建物についての発明とは，次の相違点でのみ相違するとした。
（スキップフロア型建物についての発明の内容）


「第１建物ユニットの上に，第２建物ユニットを設置して構成された第１構造体と，第１建物ユニットの上に，第２建物ユニットを設置して構成した第２構造体とを備え，これら第１構造体および第２構造体が，水平方向に隣り合って並設され，かつ，段違い状にスキップさせて配置されてなる」との構成を備えたスキップフロア型建物。
（相違点１）
本件特許発明の「各構造体」における「第１建物ユニット」が，「上部に収納スペース，下部に居室スペースを有する」ものであるのに対して，スキップフロア型建物の「各構造体」における「第１建物ユニット」は，そのような構成を有していない点。
（相違点２）
本件特許発明が，「各構造体の収納スペースの出し入れ口を，水平方向に隣り合う他の構造体の前記居室スペースに開口させた」のに対して，スキップフロア型建物は，そのような構成を有していない点。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおり認定判断の誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（本件特許発明の要旨認定の誤りによる相違点の看過）(ア)　審決は，「ところで，被請求人は，平成１６年８月２６日付け意見書において，刊行物１～３に記載のスキップフロア型建物は，何れも，「同一構造の第１構造体及び第２構造体を，水平方向に隣接配置した」ものではないから，本件特許発明が新規なものである旨主張しているが，本件特許発明に係る請求項１において，「同一構造」であるとされているのは，「第１建物ユニット」及び「第２建物ユニット」についてであり，「第１構造体」及び「第２構造体」についてではないから，被請求人の上記主張は，本件特許発明に係る請求項１の記載に基づかないものであって，採用できない。」（１４頁３０行～３７行）と認定した。しかし，請求項１の文言上，第１構造体は第１建物ユニットと第２建物ユニットから構成され，第２構造体は第１建物ユニットと第２建物ユニットから構成されること，第１建物ユニット同士は第１構造体と第２構造体とで同一構造であること，第２建物ユニット同士も第１構造体と第２構造体とで同一構造であることが明示されており，これらの論理的な帰結として，第１構造体と第２構造体とは全く同じ構成であることは明らかである。
それにもかかわらず，審決は，本件特許発明の第１構造体と第２構造体が同一構造でないと認定し，本件特許発明の要旨認定を誤ったものである。(イ)　そして，本件特許発明においては，第１構造体及び第２構造体の居室を構成する建物ユニット（居室スペース及び収納スペース）が全く同じ構成・構造を有しており，これら第１構造体及び第２構造体をずらしてスキップフロア型構成とするような併設の方法は，従来の建物にはみられなかった従来技術との相違点である。
しかし，審決は，本件特許発明の要旨認定を誤ったことにより，上記相違点を看過し，本件特許発明と審決にいう「スキップフロア型建物についての発明」との相違点の認定・判断を誤ったものである。
イ　取消事由２（周知技術の認定の誤り）
審決は，刊行物５から，スキップフロア構造及びこれに基づいて収納口が室内に開口しているものが周知技術であると認定した上で，これを適用して本件特許発明における相違点２に係る構成とすることは容易想到である旨の判断をしている。
しかし，刊行物５記載の住宅はいわゆる在来工法によるものであり，在来工法と本件特許発明に係るユニット型工法とは建築手法・手段を全く異にするものであるから，刊行物５から上記周知技術を認定したのは誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
原告は，本件訴訟提起後に，本件特許につき訂正審判を請求した（訂正２００５－３９０７４号事件）。その係属中に審判長が原告に発した平成１７年８月１９日付けの訂正拒絶理由通知（甲９）において，本件特許の第１構造体と第２構造体とが同一構造であることを前提とした上で，訂正しようとする発明（以下「訂正発明」という。）は，特許法２９条２項の規定により，独立特許要件を有していないから，訂正は認められない旨の認定がされている。そして，訂正発明は，本件特許発明の特許請求の範囲を減縮したものである以上，本件特許発明も独立特許要件を有していないというべきである。したがって，審決に，原告主張の本件特許発明の要旨認定の誤りがあるか否かにかかわらず，審決の結論は変わらないから，原告主張の取消事由１は審決を取り消すべき事由に当たらない。
(2)　取消事由２に対し
刊行物５記載の思想（スキップフロア構造及びこれに基づいて収納口が室内に対して開口している構造）は，在来工法の住宅に制限されず，ユニット型工法の住宅にも適用可能な思想であり，これをユニット型工法の住宅に適用することに格別の阻害要因はないから，審決に，原告主張の周知技術の認定の誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１(1)　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。(2)　また，証拠（甲７ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　本件特許の特許権者である原告は，本件訴訟提起後の平成１７年５月２日付けで，本件特許に関し，前記新請求項１の訂正等を内容とする訂正審判を請求し，特許庁はこれを訂正２００５－３９０７４号事件として審理している。訂正された新請求項（新々請求項）１の内容は，次のとおりである。「【請求項１】　上部に収納スペース，下部に居室スペースを有する第１建物ユニットの上に，居室スペースのみを有する第２建物ユニットを設置して構成された第１構造体と，前記第１建物ユニットと同一構造の第１建物ユニットの上に，前記第２建物ユニットと同一構造の第２建物ユニットを設置して構成した第２構造体とを備え，すなわちこれら同一構造の第１構造体および第２構造体が，水平方向に隣り合って並設され，かつ，段違い状にスキップさせて配置されてなるスキップフロア型建物であって，前記各構造体の収納スペースの出し入れ口を，水平方向に隣り合う他の構造体の前記居室スペースに開口させたことを特徴とする建物。」（下線部は新たな訂正部分）
イ　上記審判請求に対し特許庁は，平成１７年６月１日付け（甲７）及び同年８月１９日付け（甲９）で，それぞれ請求人たる原告に対し訂正拒絶理由通知を発した。


まず平成１７年６月１日付けの訂正拒絶理由通知（甲７）は，新々請求項１への訂正に関し，「而して，明りょうでない記載の釈明を目的とする訂正であるということは，訂正の対象となる明細書の記載が，現実に，明りょうでないものであることを要件とするところ，上記訂正箇所以前の記載によれば，「第１構造体および第２構造体」がそれぞれ「同一構造の第１建物ユニット」と「同一構造の第２建物ユニット」とからなるものであるとは，それは取りも直さず，「第１構造体」と「第２構造体」とが「同一構造」であるということを意味するものであって，「すなわちこれら同一構造の第１構造体および第２構造体」ということが記載されているに等しいものと認められる。　したがって，本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１に明りょうでない記載があるということはできないから，上記訂正事項・・・による訂正が，明りょうでない記載の釈明を目的とするものとは認められない」（４頁末行～５頁１０行）とした。
これに対し原告は，特許庁に対し平成１７年７月４日付けで意見書（甲８）を提出し，原告が平成１７年５月２日付けで改めて訂正審判請求をしたのは，審決が，新請求項１につき「『同一構造』であるとされているのは，「第１建物ユニット」及び「第２建物ユニット」についてであり，「第１構造体」及び「第２構造体」についてではないから，被請求人の上記主張は，本件特許発明に係る請求項１の記載に基づかないものであって，採用できない」（審決１４頁３４行～３７行）としたことに対してであり，特許法第１２６条第１項第３項に規定される「明りょうでない記載の釈明」を目的とする特許請求の範囲の訂正に当たる旨の意見を表明した。
これに対し特許庁は，平成１７年８月９日付けで再び訂正拒絶理由通知（甲９）を発した。その要旨とするところは，上記アの訂正後の発明（新々請求項１）と刊行物１ないし３による前記「スキップフロア型建物についての発明」とを対比し，次のような相違点１ないし３があるものの，上記訂正後発明は刊行物１ないし３等から当業者が容易に予測しうるから，特許法２９条２項により独立して特許を受けることができないので，訂正は認められない等とするものであった。
＜相違点１＞
本件訂正発明が，「同一構造の第１構造体および第２構造体」であるのに対して，周知のスキップフロア型建物は，そのようなものであるのか否か定かでない点。
＜相違点２＞
本件訂正発明が，「各構造体」を「上部に収納スペース，下部に居室スペースを有する第１建物ユニットの上に，居室スペースのみを有する第２建物ユニットを設置して構成」されたものであるのに対して，周知のスキップフロア型建物は，そのようなものではない点。
＜相違点３＞
本件訂正発明が，「各構造体の収納スペースの出し入れ口を，水平方向に隣り合う他の構造体の前記居室スペースに開口させた」のに対して，周知のスキップフロア型建物は，そのようなものではない点。
２　取消事由１（本件特許発明の要旨認定の誤りによる相違点の看過）について(1)　原告は，本件特許発明の第１構造体と第２構造体とは同一構造であるのに，審決は，これらが同一構造でないと誤って，本件特許発明の要旨認定をし，これにより本件特許発明と審決にいう「スキップフロア型建物についての発明」との相違点を看過した旨主張する。
そこで検討するに，本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）は，前記のとおり，「上部に収納スペース，下部に居室スペースを有する第１建物ユニットの上に，居室スペースのみを有する第２建物ユニットを設置して構成された第１構造体と，前記第１建物ユニットと同一構造の第１建物ユニットの上に，前記第２建物ユニットと同一構造の第２建物ユニットを設置して構成した第２構造体とを備え，これら第１構造体および第２構造体が，水平方向に隣り合って並設され，かつ，段違い状にスキップさせて配置されてなるスキップフロア型建物であって，前記各構造体の収納スペースの出し入れ口を，水平方向に隣り合う他の構造体の前記居室スペースに開口させたことを特徴とする建物。」である。そして，上記特許請求の範囲によれば，①本件特許発明の「第１構造体」は，「第１建物ユニット」の上に「第２建物ユニット」を設置して構成されたものであること，②「第２構造体」は，「第１建物ユニット」の上に「第２建物ユニット」を設置して構成されたものであること，③「第２構造体」の「第１建物ユニット」は，「前記第１建物ユニット」，即ち「第１構造体」の「第１建物ユニット」と「同一構造」であること，④「第２構造体」の「第２建物ユニット」は，「前記第２建物ユニット」，即ち「第１構造体」の「第２建物ユニット」と「同一構造」であることが認められるから，本件特許発明の第１構造体と第２構造体とは同一構造であると認めるのが相当である。
そうすると，原告が主張するように，「本件特許発明に係る請求項１において，「同一構造」であるとされているのは，「第１建物ユニット」及び「第２建物ユニット」についてであり，「第１構造体」及び「第２構造体」についてではない」との審決の認定（１４頁３３行～３６行）は誤りであって（特許庁も前記のとおり甲７の平成１７年６月１日付けの訂正拒絶理由通知でその旨を自認している。），上記認定の誤りにより，審決では，本件特許発明の第１構造体及び第２構造体が同一構造体であるとの構成に関し，本件特許発明と審決にいう「スキップフロア型建物についての発明」とで相違するかどうか，仮に相違するとした場合における本件特許発明の進歩性についての判断がされなかったものと認められるから，上記認定の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。(2)　なお，原告が本件訴訟提起後に請求した本件特許の訂正審判事件（訂正２００５－３９０７４号事件）において審判長が原告に発した平成１７年８月１９日付けの訂正拒絶理由通知（甲９）には，前記のとおり本件特許発明とほとんど差異のない訂正発明に関し，＜相違点１＞として前記認定の誤りを補正し，それに関する見解を示しているが，これは本件審決後に本件訴訟とは別の審判事件において示された見解であるから，当裁判所の前記判断を左右するものではない。(3)　したがって，相違点の看過をいう原告主張の取消事由１は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，本件審決は違法として取消しを免れない。
３　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由があるから認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野哲弘
裁判官　　　　大鷹一郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二


平成１８年(ネ)第１００２０号職務発明対価請求控訴事件平成１８年７月１９日判決言渡，平成１８年５月３１日口頭弁論終結（，）原審・東京地方裁判所平成１７年(ワ)第２５３８号平成１８年１月３１日判決
判決
控訴人（原審原告）   Ｘ
訴訟代   理人弁   護士長浜周生
被控訴人（原審被告）和光純薬工業株式会社
訴訟代   理人弁   護士竹田稔，川田篤，訴訟復代理人弁護士   飯野泰子
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成１７年２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする」との判決及び仮執行の宣言。。
２被控訴人
主文と同旨の判決。
第２事案の概要
本件は，被控訴人の従業員であった控訴人が，後記本件発明が控訴人の職務発明であって，その特許を受ける権利を被控訴人に承継させたと主張し，特許法３５条に基づき，被控訴人に対し，譲渡の対価である１２億５０００万円の一部請求として５０００万円及びこれに対する平成１７年２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。原判決は，控訴人が本件発明の発明者であること，控訴人が被控訴人に本件発明につき特許を受ける権利を承継させたことは，いずれも認めることはできないとして，控訴人の請求を棄却した。
１当事者間に争いのない事実及び証拠等によって容易に認定することのできる事実（証拠等によって認定した事実は末尾にその証拠等を掲記する）。
()当事者1
被控訴人は，試薬及び化学工業薬品等の生産，売買並びに輸出入を主たる目的とする会社である。
控訴人は，高等専門学校を卒業した後，昭和６０年から平成１３年までの間，被控訴人の従業員であった者であるが，その間，一貫して営業の業務を担当し，平成８年当時は，被控訴人の電子工業薬品部電子工業薬品第二課（以下「電薬二課」という）に配属されて，被控訴人の顧客である株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という）。   。等に対する営業の職務に従事していた。
()本件特許2
被控訴人は，下記特許（以下「本件特許」という）の特許権者である（甲第１。。号証）
ア発明の名称：洗浄処理剤」「
イ特許出願日：平成９年５月２７日（特願平９－１５２８３４号）
ウ設定登録日：平成１３年８月１０
エ特許番号：特許第３２１９０２０号
オ特許請求の範囲の請求項１の記載（請求項の数は２２個であり，その請求項１に記載された発明を，以下「本件発明」という）。「(ａ)モノカルボン酸，ジカルボン酸，トリカルボン酸，没食子酸以外のオキシカルボン酸，及びアスパラギン酸及びグルタミン酸から選ばれたアミノカルボン酸-1,2-から成る群より選ばれた有機酸及び(ｂ)エチレンジアミン四酢酸及びトランスジアミノシクロヘキサン四酢酸から選ばれたアミノポリカルボン酸，ホスホン酸誘導体，縮合リン酸，ジケトン類，アミン類，及びハロゲン化物イオン，シアン化物イオン，チオシアン酸イオン，チオ硫酸イオン及びアンモニウムイオンから選ばれた無機イオンから成る群より選ばれた錯化剤を主に含んで成る，金属配線が施された半導体基板表面の洗浄処理剤」。
()本件特許出願に係る願書に記載された発明者3本件特許出願に係る願書には，発明者として，いずれも被控訴人の従業員（東京研究所所属）であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，順に「Ａ「Ｂ「Ｃ」という   ）の氏」，」，。名が記載されている（甲第１号証）。
()本件明細書の記載事項4
（「」。），本件特許に係る明細書   以下本件明細書という   の発明の詳細な説明には以下の記載がある（甲第１号証）。


ア「近年，半導体基板表面の多層配線化に伴う平坦化の要望から，デバイスを作製する際も化学的物理的研磨（ＣＭＰ）技術を導入することが提案されている。ＣＭＰは，シリカやアルミナのスラリーを用いて半導体基板表面を平坦化する方法であり，研磨の対象はシリコン酸化膜や配線，プラグなどである。この際も使用したシリカやアルミナスラリー自身やスラリー中に含まれる不純物金属，さらには研磨された配線やプラグの金属により半導体基板表面が汚染される。この場合，金属不純物による汚染はウェーハ表面の全面に多量に分布している（段落【）。」】0003イ「半導体基板表面が金属不純物による汚染を受けると半導体の電気特性に影響を与え，デバイスの信頼性が低下する。更に，金属汚染が著しい場合，デバイスが破壊されてしまうため，ＣＭＰ工程後に洗浄工程を導入し，半導体基板表面から金属不純物を除去する必要がある（段落【）。」】0004ウ「以上のように半導体材料上に施された金属配線の腐食を起こすことなく，また，半導体基板表面の平坦度を損なうことなしに，パーティクルや金属汚染の除去が行える有効な手段は未だ見出されていない（段落【）。」】0009エ「発明が解決しようとする課題】上記した如き状況に鑑み本発明が解決しよ【うとする課題は，半導体基板表面に施された金属配線の腐食の問題や半導体基板表面のマイクロラフネスの増加の問題を起こすことなく洗浄が可能な，半導体基板表。」（【】）面の洗浄処理剤及びこれを用いた処理方法を提供することにある段落   0010オ「発明を解決するための手段（判決注：課題を解決するための手段」の誤記【「であると解される】本発明は上記課題を解決する目的でなされたものであり，本。）発明は，カルボキシル基を少なくとも１個有する有機酸と，錯化剤とを含んで成る半導体基板表面の洗浄処理剤に関する。また，本発明は更に，カルボキシル基を少なくとも１個有する有機酸と，錯化剤とを含んで成る洗浄処理剤で，半導体基板表。」（【】）面を処理することから成る半導体基板表面の洗浄処理方法に関する段落   0011カ「本発明者らは上記目的を達成すべく鋭意研究を重ねた結果，カルボキシル基を少なくとも１個有する有機酸に，金属汚染物質と錯化合物を形成する錯化剤を添加して半導体基板表面を洗浄することにより，強酸や強アルカリ性溶液を使用する際に生じる，半導体基板表面に施された金属配線の腐食を起こすことなく，また，半導体基板表面の平坦度を損なうことなく，容易に半導体基板表面に吸着又は付着した金属汚染の除去を行うことができることを見出し，本発明を完成させるに至った（段落【）。」】0012
()控訴人による検討依頼書の起案提出5
控訴人は，平成８年４月１５日頃，下記の記載等がある検討依頼書（乙第１号証の１，以下「本件検討依頼書」という）を起案し，所属部課長の決裁を得た上，。化成品開発課長を経て，被控訴人の東京研究所に提出した。
「会社名㈱Ｈ他半導体メーカー
件名ＣＭＰ後，洗浄剤
検討要望事項
下記３品の調液検討，サンプル作成をお願い申し上げます。
①クエン酸１％＋Ｆ成分＋ＡＸＬ
②クエン酸５％＋Ｆ成分＋ＡＸＬ各(サンプラテック広口   …3010ℓℓ③クエン酸10％＋Ｆ成分＋ＡＸＬを流用)CA-30K※ＡＸＬ安定性に問題ある場合は，Ｆ成分のみまたＥＤＴＡ等検討お願いします」。
，，「」，なお上記記載のうち   Ｆ成分は特定の錯化剤を示す被控訴人の暗号であり「ＡＸＬ（正確には「ＡＸＬ－１）は被控訴人が開発した特定の錯化剤を含む洗」」浄剤の仮の商品名である。また「ＥＤＴＡ」はエチレンジアミン四酢酸の略称で，ある。
()被控訴人の実験6
被控訴人においては，本件発明に関し，少なくとも，東京研究所第四研究室（以下「第四研究室」という）所属のＢが，平成８年４月から同年６月までの間に，。原判決添付実験結果一覧表()のとおり，３～１０重量％のクエン酸に，各種の錯2化剤を，その量その他の条件を様々に変化させながら添加した上，これによるアルミニウム溶解度及び鉄溶解度を測定する実験，並びに，原判決添付実験結果一覧表()のとおり，様々な濃度のクエン酸，シュウ酸及びクエン酸とシュウ酸との混合1物について，これらの有機酸のみの場合及び錯化剤を添加した場合に，これによるアルミニウム溶解度及び鉄溶解度を測定する実験を行った。
２争点
本件の主たる争点は，①控訴人が本件発明の発明者といえるか否か（争点１，）②控訴人が被控訴人に本件発明につき特許を受ける権利を承継させたか否か（争点２，③仮に，控訴人が本件発明の発明者であり，被控訴人に本件発明につき特許）を受ける権利を承継させたとした場合に，これに対する相当の対価の額はいくらか（争点３，の３点であり，各争点についての当事者双方の主張の要旨は以下のと）おりである。
()争点１（控訴人が本件発明の発明者といえるか否か）について1
（控訴人の主張）
ア本件発明は，金属配線が施された半導体基板表面を化学的物理的研磨（ＣＭＰ）した後，当該基板表面を洗浄するために用いる洗浄処理剤であって，金属配線の腐食を起こしたり，半導体基板表面の平坦度を損なうことなく，効果的に洗浄することを技術課題とし，その解決の手段として，要するに「カルボキシル基を少，なくとも１個有する有機酸と，錯化剤とを含んで成る」ことを要件とした洗浄処理剤である（上記１の()。4   ）
そして，控訴人が「本件検討依頼書」に記載した内容は，有機酸と錯化剤とを含む洗浄処理剤という着想（以下「本件着想」という）であり，これは本件発明そ。のものということができる。


したがって，控訴人が本件検討依頼書の起案をした以上，本件発明につき，他に何らの関与もしなかったとしても，控訴人は，本件発明の発明者である。イ原判決は，電薬二課のノート（甲第６号証の１，２）のうちの平成７年１０月２４日の欄に，控訴人が「Ｇ氏クエン酸３０％   本品タングステンＣＭＰ後，洗浄に採用頂くが，コスト，和光生産性の面より１０％以下での使用法改良を検討しており状況聴取／希釈するとどうしても洗浄効果ダウンする為   他添加剤キ，。，   （レート）併用検討したが，それ以降検討していないと。和光としては，生産効etc率のアップによるコストダウンを努力して欲しいと（甲第６号証の１，１５頁）。」と記入したことを根拠として，本件検討依頼書に記載された本件着想は，控訴人自らが着想したものではなく，控訴人は，被控訴人の営業担当者として，顧客であるＨの要望を電薬二課に報告したにすぎないと認定したが，誤りである。すなわち，控訴人は，既に同年７月当時，Ｃらに，クエン酸に錯化剤を組み合わ，，，せた洗浄処理剤の提案をしていたがＣらがこれを採用しなかったので   同月以降Ｈに上記洗浄処理剤のサンプル作成及び評価を依頼していたのである。電薬二課のノートの上記記載は，このことを前提とするものであって，同年１０月２４日にＨの担当者から，クエン酸に錯化剤を組み合わせる着想が示されたものではない。ウまた，原判決は，被控訴人が，クエン酸に錯化剤を組み合わせるという着想を，平成７年１１月には，他社の研究テーマとして認識し，少なくとも本件検討依頼書の提出（平成８年４月１５日頃）前に，被控訴人自身の研究テーマとして認識していた旨認定したが，控訴人は，ＣやＡが，平成７年１０月以降，本件着想を得ていたこと自体を争うものではない。同年の早い時期から，控訴人がＣやＡらに対し，本件着想を提示し続けていたからである。ただし，ＣやＡらは，本件着想に対し否定的であった。
エさらに，原判決は，化学関連の分野についての発明においては，実験を繰り返してその有用性を確認し，有用性のある範囲のものを確認することによって技術的思想が完成する場合がある等として，控訴人が本件着想を示したとしても，それだけでは控訴人が発明者であるとはいえないとしたが，誤りである。すなわち，クエン酸のような有機酸や錯化剤が，ともに金属の洗浄効果を有することは，控訴人に限らず，一定の化学的知識を有するものであれば誰でも知っていることであり，したがって，有機酸と錯化剤とを混ぜ合わせれば，何らかの金属洗浄効果が生ずることは，容易に予測し得ることである。被控訴人において当該実験を担当したＢは，当時，大学を卒業したばかりの新人であって，原判決のいう実験とは，そのような者が，１か月程度で行い得たものであり（なお，実際には，Ｂはサンプルを作成しただけで，その効果を測定したのはＨである，しかも，それを。）混ぜ合わせた洗剤が何故に非常に効果的であるのかという化学的理由も解明されていない（本件明細書の発明の詳細な説明段落【。ＣやＡは，実験に関与して0013】）おらず，このことからも，当該実験が，経験を有するような高度のものでなかったことは明らかである。
なお，Ｂは，有機酸と錯化剤との組合せについて評価を行っているが，それは，特許請求の範囲を拡張するためであるにすぎず，本件発明の本質は，クエン酸とＦ成分に●●●●●●●●●，ＥＤＴＡとの組合せである。仮に，原判決の説示のとおり実験に関わらなければ発明者ではないとすれば，およそ化学的らしい発明の発明者は実験担当者のみで，他の者は単にアイデアを示したにすぎないものとされてしまう。したがって，本件発明は，少なくとも控訴人とＢとの共同発明というべきである。
（被控訴人の主張）
ア本件発明の特徴は，ＣＭＰ後の半導体基板の洗浄において，その洗浄効果を向上させるために，①金属配線を損傷することなく，一定の洗浄効果を有する特定の種類の有機酸を選択し，②上記有機酸と組み合わせることが可能であって，ＣＭＰで用いられるスラリー中の鉄成分に由来する鉄及び当時金属配線に用いられていたアルミニウムの粒子による汚染の除去能力に優れた特定の種類の錯化剤を，実験を通じて具体的に選択したところにある。
このような，化学の技術分野に属する発明については，一般に有効成分の物質名や化学構造のみから，その有用性を予測することは困難であり，その有用性が確認されなければ，当業者が，その有用性を認識し，かつ，その実施をすることもできないとされている。したがって，本件発明においても，Ｂが行ったような実験を経て，クエン酸を初めとする有機酸と，多様な種類の錯化剤との組合せにおいて，どのように組み合わせればどのような効果が得られるかについての具体的な技術的知見が得られて初めて，技術的思想の創作といえるだけのものとなるというべきである。
イ控訴人から，クエン酸と組み合わせるべき錯化剤の種類について，具体的な名称らしきものが示されたのは，平成８年４月１５日の本件検討依頼書の提出が昀初である。しかしながら，この時点では，第四研究室において，クエン酸と組み合わせるべき錯化剤を選択するため，多種類の錯化剤との組合せについて実験を行うことが意思決定されていたのであり，Ｂが行った実験と控訴人による本件検討依頼書の提出との間に因果関係はない。しかも，本件検討依頼書に記載された，クエン酸とＦ成分，ＡＸＬ（ＡＸＬ－１）及びＥＤＴＡとの各組合せに十分な洗浄力がないことは上記実験の結果明らかにされており，このことからも，単に有機酸と錯化剤の組合せというだけでは，実施可能なだけの技術的知見といえないことが明白である。
()争点２（控訴人が被控訴人に本件発明につき特許を受ける権利を承継させた2か否か）について
原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に関する当事者の主張」の２の〔原告の主張〕及び〔被告の主張（１０頁２５行～１１頁５行）のとおりであるから，〕これを引用する。
()争点３（仮に，控訴人が本件発明の発明者であり，被控訴人に本件発明につ3き特許を受ける権利を承継させたとした場合に，これに対する相当の対価の額はいくらか）について
原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に関する当事者の主張」の３の〔原告の主張〕及び〔被告の主張（１１頁７～２１行）のとおりであるから，これを引〕用する。
第３当裁判所の判断
１争点１（控訴人が本件発明の発明者といえるか否か）について
()事実経過1


上記第２の１の事実関係に，証拠（甲第６号証の１，２，第７号証，乙第１号証の１，２，第７～第１１号証，第１４号証，第１６号証の１，２，第１７～第２０号証）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実を認めることができる。ア被控訴人の第四研究室は，主として半導体基板等に係る電子工業薬品の開発を担当しており，Ａは昭和６１年４月から平成１７年３月まで，Ｃは昭和５９年３月から平成１６年４月まで，それぞれ第四研究室に配属され，錯体を中心とする電子工業用薬品の研究開発等に従事していた。Ｂは，大学院の修士課程を修了後，平，。成８年４月１１日から第四研究室に配属されたが現在は被控訴人を退職しているイ被控訴人は，半導体基板表面の洗浄剤として，昭和６１年頃から平成７年１０月頃までの間に，クエン酸の１０％水溶液である「ＣＡ－１０」や「ＣＡ－ＨＰ１０，３０％水溶液である「ＣＡ－３０」等の商品の販売を開始した。これらの」商品開発には，Ｃ及びＡが関与し，あるいは中心となって担当した。ウ他方，被控訴人は，上記のようなクエン酸単体の洗浄剤のほか，平成４年１０月頃過酸化水素水に特定の錯化剤錯化剤はキレート剤ともいう   であるＦ，（。）「成分」を添加した「ハイリンパーＨＰ」という商品の販売を開始した「Ｆ成分」。は「ハイリンパーＨＰ」に添加した錯化剤を外部に知られないため用いられた暗，，，，号でありこれが具体的に何を指称するものであるかは   顧客に対してはもとより控訴人のような営業担当者にも明かされていなかった「ハイリンパーＨＰ」は，。半導体基板表面の鉄を洗浄するには有効であったが，アルミニウムを洗浄するには十分ではなかったため，Ａは，アルミニウムの洗浄に有効な錯化剤を特定するための実験研究を進め，平成７年頃，特定の錯化剤がアルミニウムの洗浄に有効であることを発見した。被控訴人は，この錯化剤を添加した洗浄剤を開発し「ＡＸＬ－，１」という商品名を付してそのサンプル品を顧客に提供するなどしたが「ＡＸＬ，－１」に含まれる錯化剤は，酸性領域の水溶液又は過酸化水素水中で非常に不安定であって，純水中においても，なお安定性に問題があったことから，被控訴人は，「ＡＸＬ－１」を販売するまでには至らなかった。
エ平成７年１０月頃以降，ＣやＡは，半導体基板表面の洗浄剤の顧客から，直接，あるいは電薬二課の営業担当者を通じて，クエン酸以外の成分により，あるいはクエン酸に他の成分を添加して，洗浄効果を向上させた洗浄剤を開発するよう要望を受けていた。
また，被控訴人の電薬二課の営業担当者Ｄは，同年１１月６日，化成品開発部に対して，クエン酸のキレート安定化定数ＰＨ依存性について調査するよう依頼する調査依頼書を作成提出した。この調査依頼に対し，化成品開発部のＥは，同年１２月１９日「金属－クエン酸錯体のｐＨ依存性について」と題する書面により報告，するとともに，補足として，同調査依頼書の「調査略結果」欄に「洗浄メカニズ，ムの究明，クエン酸の性質，またその性質を知った上でクエン酸に何かを添加して効果を向上出来ないのか，クエン酸以外のキレート剤で効果は上がらないのか」と記載した。
そして，Ｃは，平成８年４月５日，被控訴人の第１回電材プロジェクト会議用資料として「１２４期の開発テーマについて」と題する書面（１２４期とは，平成，８年４月１日から平成９年３月３１日までの期間のことをいう）を作成し，電子。工業薬品部長に提出した。同書面は，現在着手中のテーマとともに１２４期に着手する予定の開発テーマにつき，検討の目的や商品展開への戦略を簡略に報告するためのものであるが同書面の商品展開への簡略的なシナリオなど   の欄にはク，「」   ，「（エン酸＋キレート剤）としたＣＭＰ用機能性洗浄液の開発」との記載がある。，，，，オ   Ｂは上司であるＣの指示により平成８年４月１５日   洗浄処理剤としてクエン酸と錯化剤とを組み合わせる実験に着手し，同年６月までの間に，原判決添付実験結果一覧表()のとおり，３～１０重量％のクエン酸に，各種の錯化剤を，2その量その他の条件を様々に変化させながら添加した上，これによるアルミニウム溶解度及び鉄溶解度を測定する実験，並びに，原判決添付実験結果一覧表()のと1おり，様々な濃度のクエン酸，シュウ酸及びクエン酸とシュウ酸との混合物について，これらの有機酸のみの場合及び錯化剤を添加した場合に，これによるアルミニFeウム溶解度及び鉄溶解度を測定する実験を行いそれぞれ同各一覧表記載の結果，（溶解度，溶解度）を得た。Al
カ控訴人は，Ｂが上記オの実験に着手した平成８年４月１５日と同日頃「本，件検討依頼書」を起案提出し，化成品開発課を経て，同月１８日に東京研究所に到達した。
なお，検討依頼書は，本来，営業担当部署が顧客から要望を受けた場合に，その要望事項を社内に周知させるとともに，当該要望事項が実現可能なものであるか否かについて，研究開発担当部署である東京研究所に検討を依頼するために作成される社内文書である。
キ本件発明における有機酸と錯化剤それぞれについての限定は，Ｂによる上記実験の結果，アルミニウム溶解度が０．５以上を示したものを選択したものppm，。であるが一部にＡらによるものと考えられる実験の結果に基づく部分も存在する控訴人は，Ｂによる上記実験その他本件発明における有機酸と錯化剤とを限定するための実験には全く関与していない。


()控訴人は，控訴人が「本件検討依頼書」に記載した有機酸と錯化剤とを含む2洗浄処理剤という着想（本件着想）は本件発明そのものであるから，控訴人が本件検討依頼書の起案をした以上，控訴人は，本件発明の発明者であると主張する。しかしながら「発明」とは「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度，のもの」をいうから（特許法２条１項，発明者（共同発明者を含む）に当たると）。いうためには，当該発明における技術的思想の創作行為に現実に加担したことが必要であり，単なるアイデアや研究テーマを提示したにすぎない者などは，技術的思想の創作行為に現実に加担したとはいえないから，発明者ということはできない。のみならず，化学の技術分野に属する発明については，一般に，ある物品を構成する有効成分の物質名やその化学構造のみから，当該物品の有用性を予測することが困難であるため，これを構成する物質についての着想のみから，直ちに当業者において実施可能な発明が完成するものではなく，有用性を確認するための実験を繰り返し，有用性が認められる範囲のものを明確にして初めて技術的思想の創作をしたといい得るものも数多く存在する。そして，そのような場合においては，上記着想を示したのみでは，技術的思想の創作行為に現実に加担したとはいえないから，当該着想を示したのみの者をもって発明者ということはできない。本件明細書には，控訴人が主張するように「本発明は，カルボキシル基を少なくとも１個有する有機酸と錯化剤とを含んで成る半導体基板表面の洗浄処理剤上，」（記第２の１の()のオ）とする表現もあるが，本件発明は，単なる有機酸と錯化剤4の組合せではなく，有機酸と錯化剤それぞれにつき，特定の種類に限定して，それらを組み合わせたものである。すなわち，有機酸については「モノカルボン酸，，ジカルボン酸，トリカルボン酸，没食子酸以外のオキシカルボン酸，及びアスパラギン酸及びグルタミン酸から選ばれたアミノカルボン酸から成る群より選ばれた有-1,2-機酸と限定され錯化剤については   エチレンジアミン四酢酸及びトランス」，，「ジアミノシクロヘキサン四酢酸から選ばれたアミノポリカルボン酸，ホスホン酸誘導体，縮合リン酸，ジケトン類，アミン類，及びハロゲン化物イオン，シアン化物イオン，チオシアン酸イオン，チオ硫酸イオン及びアンモニウムイオンから選ばれた無機イオンから成る群より選ばれた錯化剤」と限定されているのであって（上記第２の１の()のオ，これらの限定は，主として，Ｂによる実験の結果，アルミニ2   ）ウム溶解度が０．５以上を示し，有用性が確認された範囲のものを示すものppmである（上記()のオ，キ。1   ）
したがって，本件発明は，化学の技術分野において，実験により有用性が認められる範囲のものを明確にして初めて技術的思想の創作をしたといい得る発明というべきであるから，そのような実験以前の，洗浄処理剤を構成する物質についての単なる着想それ自体は発明ということができず，したがって，そのような着想を示したにすぎない者は，これを発明者と認めることはできない。控訴人は「本件検討依頼書」に記載した有機酸と錯化剤とを含む洗浄処理剤と，いう着想（本件着想）は本件発明そのものであるから，控訴人が本件検討依頼書の起案をした以上，控訴人は，本件発明の発明者であると主張するが，この主張が失当であることは，上記説示のとおりである。
もっとも，上記第２の１の()のとおり，控訴人が「本件検討依頼書」に記載し5
た内容は，正確には，
「下記３品の調液検討，サンプル作成
①クエン酸１％＋Ｆ成分＋ＡＸＬ
②クエン酸５％＋Ｆ成分＋ＡＸＬ
③クエン酸％＋Ｆ成分＋ＡＸＬ10
（ＡＸＬ安定性に問題ある場合は，Ｆ成分のみまたＥＤＴＡ等」）というものである。そして，この記載が，仮に上記①～③の組合せ（ＡＸＬの安定性に問題ある場合は，Ｆ成分のみとし，又はＥＤＴＡに代替する）による洗浄処。理剤という着想を示したものであり，かつ，その中に，本件発明に含まれることとなる実施態様が存在するとしても，そのような着想を示したのみで，控訴人が本件発明に係る発明者であるということができないことに変わりはない。()のみならず，上記(   )の事実関係によれば，控訴人による「本件検討依頼書」31が東京研究所に到達する前に，第四研究室のＣらは，クエン酸に錯化剤を組み合わせた洗浄処理剤の着想を得ており，Ｂに指示して，クエン酸と錯化剤とを組み合わせて，そのアルミニウム溶解度及び鉄溶解度を測定する実験に着手していた事実が認められる。
そうすると，控訴人による「本件検討依頼書」の提出は，本件発明がなされるに至る契機となったとさえいうことはできず，本件発明の完成との間に因果関係を認めることができない。
()控訴人は，クエン酸のような有機酸や錯化剤が金属の洗浄効果を有すること4は，一定の化学的知識を有するものであれば誰でも知っていることであるとか，Ｂの実験が高度のものでなかったとか，実験に関わらなければ発明者ではないとすれば，およそ化学的らしい発明の発明者は実験担当者のみで，他の者は単にアイデアを示したにすぎないものとされてしまう等と主張する。しかしながら，有機酸や錯化剤が金属の洗浄効果を有することがよく知られているとすれば，尚更，実験を繰り返して，有用性が認められる一定程度以上の洗浄効果をもたらす有機酸と錯化剤との種類を明確にすることが，洗浄剤の発明としての技術的思想の創作の中核となることが明らかであり，また，その実験が必ずしも高度のものであることを必要としないことも明白である。さらに，有用性が認められ，，る有機酸と錯化剤との種類を明確にする行為への関与の方法は様々であって常に直接，実験を担当した者に限られると解する理由もない。また，控訴人は，Ｃらが「本件検討依頼書」が東京研究所に到達する前に，ク，エン酸に錯化剤を組み合わせた洗浄処理剤の着想を得ていたとの点に関し，控訴人が平成７年の早い時期から，控訴人がＣやＡらに対し有機酸と錯化剤とを含む洗浄処理剤という着想（本件着想）を提示し続けていたからであると主張するが，甲第７号証（控訴人の陳述書）の上記主張に沿う部分は，これを裏付ける的確な証拠を伴わず（甲第６号証の１の平成７年７月１２日の欄の記載，同号証の２の同年１０月２４日の欄の記載は，いずれもその文言自体が，上記主張事実を裏付けるものと認めることはできない，これを直ちに信用し得るものではなく，他に上記事実を。）認めるに足りる証拠はないのみならず，控訴人が，従来「本件検討依頼書」の起，案提出によって本件着想を被控訴人に示したと主張していたこととも齟齬するものであるから，上記主張を採用することはできない。
()以上のとおり，控訴人が本件発明の発明者又は第三者との共同発明者である5とする控訴人の主張を認めることはできない。


平成１６年(ワ)第５７０７号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１１月１１日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　　　北本修二
同　　　　　　　　　　　　七堂眞紀
被　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　川原俊明
同　　　　　　　　　　　　尾熊弘之
被　　　　　　告　　　　　Ｂ
主　　　　　　　　文
１　被告Ａは、別紙店舗目録記載の店舗において、別添楽曲リスト（平成４年８月１日発行及び平成１５年１１月１日発行）記載の音楽著作物を、次の方法により使用してはならない。
(1)　歌手をして歌唱させる方法
(2)　楽器奏者をして楽器演奏させる方法
２　被告Ａは、別紙店舗目録記載の店舗から、別紙物件目録記載の物件を撤去せよ。
３　被告Ａは、別紙店舗目録記載の店舗内に、電子オルガン、キーボード、ウッドベース、エレクトリックベースその他の楽器類、及びマイク、ベースアンプ、ミキサーアンプ等の音響装置を設置してはならない。
４　被告らは、原告に対し、各自７７０万８６８０円、及びうち別紙遅延損害金目録１の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員、うち１００万５４８０円に対する平成１６年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告Ａは、原告に対し、５６１万６３２４円、及びうち別紙遅延損害金目録３の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員、うち７３万２５６４円に対する平成１６年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告Ａは、原告に対し、平成１６年５月１日から、別紙店舗目録記載の店舗において別添楽曲リスト（平成４年８月１日発行及び平成１５年１１月１日発行）記載の音楽著作物の演奏を停止するまで、毎月末日限り、１か月当たり１９万１５２０円の割合による金員を支払え。
７　原告の被告Ａに対するその余の請求及び被告Ｂに対するその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用は、原告に生じた費用の２０分の９と被告Ａに生じた費用の１０分の９を被告Ａの負担とし、原告に生じた費用の２０分の９と被告Ｂに生じた費用の１０分の９を被告Ｂの負担とし、原告、被告Ａ及び被告Ｂのそれぞれに生じたその余の費用を原告の負担とする。
９　この判決は、第１ないし第６項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１ないし第３項同旨
２　被告らは、原告に対し、連帯して８０４万３２００円、及びうち別紙遅延損害金目録１の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員、うち１３４万円に対する平成１６年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａは、原告に対し、６４２万２５６０円、及びうち別紙遅延損害金目録２の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員、うち１０６万円に対する平成１６年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　主文第６項同旨
第２　事案の概要
１　被告Ｂは、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで別紙店舗目録記載の店舗（以下「被告店舗」という。被告店舗の所在する建物の旧名称は「Ｊビル」であった。）を経営していた者であり、被告Ａは、少なくとも平成１４年１月１日から被告店舗を単独で経営している者である（被告Ａが平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで被告Ｂとともに被告店舗を経営していたかについては、後記争点(2)のとおり争いがある。）。
原告は、被告らが、その経営する被告店舗において、歌手及び楽器奏者をして、歌唱と楽器演奏により、原告が著作権を管理する別添楽曲リスト（平成４年８月１日発行及び平成１５年１１月１日発行）記載の音楽著作物（以下「管理著作物」という。）の演奏を行わせ、これを来店した不特定多数の客に聴かせているとし、被告らのこのような演奏行為により、管理著作物の著作権（演奏権）が侵害されているとして、著作権（演奏権）に基づき、被告Ａによる管理著作物の演奏の差止め、被告店舗からの別紙物件目録記載の物件の撤去、被告店舗への楽器類及び音響装置の設置の差止めを求めるとともに、被告らに対し、著作権（演奏権）侵害による不法行為に基づき、管理著作物の使用料相当額及び弁護士費用の損害賠償を求めた。
なお、被告Ｂは、公示送達による適式の呼出しを受けたが、本件口頭弁論期日に出頭しない。
２　基礎となる事実
(1)　原告


原告は、平成１３年９月３０日までは「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和１４年法律第６７号）に基づく許可を受け、平成１３年１０月１日からは「著作権等管理事業法」（平成１２年法律第１３１号）に基づく登録を受け、内外国の音楽の著作物の著作権者からその著作権又は支分権（演奏権、録音権、上映権等）の移転を受けるなどしてこれを管理し、国内のラジオ・テレビの放送事業者をはじめ、レコード、映画、出版、興行、社交場及び有線放送等各種の分野における音楽の著作物の利用者に対して、音楽の著作物の利用を許諾し、許諾の対価として利用者から著作物使用料を徴収し、これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。（甲第１ないし第３号証、第５号証）
(2)　管理著作物
管理著作物は、いずれも、原告が各著作権者から著作権の信託を受けて著作権を管理しており、これらは、キャバレー、バー、クラブ、スナック等の飲食店において演奏、歌唱された利用実績を有する主要な曲目であり、日常的に反復使用されている楽曲である。（甲第１ないし第３号証、第５号証、弁論の全趣旨）
(3)　被告ら
ア　被告Ｂは、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで被告店舗を経営していた。（原告と被告Ａの間で争いがない。乙第１ないし第３号証、第１１号証、弁論の全趣旨）
イ　被告Ｂは、本業である不動産業の経営に失敗し、平成１３年１２月ごろ失踪した。（乙第１０号証（ただし、後記第４、１(5)、２(2)イの信用することができない部分を除く。以下、同じ。）、弁論の全趣旨）ウ　被告Ａは、少なくとも平成１４年１月１日から被告店舗を単独で経営している。（原告と被告Ａの間で争いがない。乙第５号証、弁論の全趣旨。被告Ａが平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで被告Ｂとともに被告店舗を経営していたかについては、後記争点(2)のとおり争いがある。）
(4)　被告店舗における演奏等
ア　被告店舗は、平成１１年２月１日開店した飲食店（クラブ）であり、電子オルガン、キーボード、ウッドベース、エレクトリックベース等の楽器類、及びマイク、ベースアンプ、ミキサーアンプ等の音響装置が設置されている。（甲第８号証、第１０号証、第１３号証、弁論の全趣旨）
イ　被告らは、被告店舗の営業時間中、歌手及び楽器奏者を出演させ、マイク、ベースアンプ、ミキサーアンプ等の音響装置を用いて、歌唱や、備え付けの電子オルガン、キーボード、ウッドベース、エレクトリックベース等の楽器類又は楽器奏者が持ち込む楽器類による演奏を行わせ、これを来店した不特定多数の客に聴かせている。（甲第５号証、第８ないし第１１号証、第１５ないし第１７号証、乙第６、第７号証（乙第６、７号証のうち、後記第４、１(5)の信用することができない部分を除く。）、第９、第１０号証、弁論の全趣旨。被告店舗において管理著作物の演奏が行われているかについては、後記争点(1)のとおり争いがある。）ウ　被告らは、被告店舗における管理著作物の利用について、原告の許諾を受けていない。（弁論の全趣旨）
(5)　仮処分手続等の経緯
ア　仮処分決定
原告は、被告らが、その経営する被告店舗において、歌手及び楽器奏者をして、歌唱と楽器演奏により、管理著作物の演奏を行わせ、これを来店した不特定多数の客に聴かせているとし、被告らのこのような演奏行為により、管理著作物の著作権（演奏権）が侵害されているとして、著作権（演奏権）に基づき、管理著作物の演奏の差止めと被告店舗に設置された電子オルガン、ウッドベース、マイクの執行官保管を求めて、平成１４年１１月１８日、当庁に仮処分を申し立てた（当庁平成１４年(ヨ)第２００７０号著作権侵害差止等仮処分命令申立事件）。仮処分の審尋の過程で、当時既に被告Ａが被告店舗を単独で経営していることが判明したので、原告は、被告Ｂに対する仮処分の申立てを取り下げた。当庁は、平成１５年７月２８日、原告に８００万円の担保を立てさせて、被告Ａによる管理著作物の演奏の差止めと被告店舗に設置された電子オルガン、ウッドベース、マイクの執行官保管を命ずる旨の仮処分決定を行った。（甲第１２号証、第１４号証、弁論の全趣旨）
イ　仮処分の執行
当庁執行官は、平成１５年８月５日、前記仮処分の執行を行い、被告店舗内に設置された電子オルガン、ウッドベース、マイクに公示書を貼付して封印した。（甲第１３号証）
ウ　仮処分異議
被告Ａは、平成１５年８月７日、仮処分異議を申し立てたが（当庁平成１５年(モ)第５９０２３号著作権侵害差止等仮処分異議申立事件）、当庁は、同年１１月１２日、仮処分決定を認可する旨の仮処分異議決定を行った。（甲第１４号証、弁論の全趣旨）
３　争点
(1)　管理著作物の演奏の有無
被告店舗において管理著作物の演奏が行われているか。
(2)　被告Ａによる経営の有無
被告Ａは、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで、被告Ｂとともに被告店舗を経営していたか。
(3)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（管理著作物の演奏の有無）
(1)　原告の主張
ア　原告が行った実態調査の結果によれば、被告店舗においては、平成１１年２月１日の開店以来、管理著作物の演奏が行われ、平成１４年１月１日以降も、管理著作物の演奏が行われている。
イ被告店舗のような高級クラブにおいては、一般に普及し愛好されているいわゆるスタンダードナンバーといわれる曲目（管理著作物に属する。）が演奏されるのが通常であり、余り知られていない楽器奏者の自作曲が多く用いられることはあり得ない。
ウ　被告店舗においては、１日４ステージの演奏が行われ、１ステージに少なくとも６曲の管理著作物が演奏されているから、１日に演奏される管理著作物は、２４曲を下らない。１日に演奏される管理著作物が平均５曲にとどまることはあり得ない。
(2)　被告Ａの主張
ア　原告の主張は争う。
イ　被告店舗には、専属の楽器奏者が多数おり、平成１４年１月１日以降演奏されている楽曲は、ほとんどが楽器奏者の自作曲であり、管理著作物ではない。ウ　仮に被告店舗において平成１４年１月１日以降管理著作物が演奏されていたとしても、その曲数は１日平均５曲である。


２　争点(2)（被告Ａによる経営の有無）
(1)　原告の主張
ア　被告Ａは、平成１１年２月１日の被告店舗の開店以来、オーナーママとして被告店舗に常時在店し、従業員を指揮し、営業を行っていた。被告店舗の電話及び被告店舗の事務所の電話は、いずれも被告Ａのものである。
イ　被告Ａは、平成１１年２月１日の被告店舗の開店以前から「C」の屋号で飲食店を経営していたから、被告店舗において単なる従業員となることはあり得ない。
被告Ｂが平成１３年１２月に失踪したにもかかわらず、被告店舗の営業が継続したのは、被告Ａがそれ以前から共同経営者であったからである。被告店舗に客を引きつけるために被告Ａの名前を表に出す必要があったということは、被告Ａが被告店舗の経営者であったことを意味する。ウ　被告Ａの給料は、日給９万５０００円、１か月分の総支給額が平均２００万円という極めて高額なものであり、被告Ａが経営者の地位にあったことを示している。自営業者でも、経営と家計を区別するために給料の形式を採ることは少なくない。
被告Ｂ単独名義の税務申告は、形式的に行われていたものと考えられ、被告Ａが経営者であることを否定するものではない。
被告Ａが、被告店舗の賃貸借契約の連帯保証人となり、高額な賃料の支払義務について連帯保証しているのは、共同経営者であるからである。エ　平成１３年５月２５日付け及び平成１４年７月２５日付けの被告店舗の領収証の収入印紙の消印は、いずれも被告Ａの印であるから、平成１４年１月１日以降のみならず、平成１３年５月２５日当時においても、被告Ａは被告店舗の共同経営者であった。
オ　したがって、被告Ａは、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで、被告Ｂとともに被告店舗を経営していた。
(2)　被告Ａの主張
ア　原告の主張は争う。
イ　被告店舗の電話は、被告Ａが、被告店舗の開店以前に、隣接する建物で「Ｄ」の屋号で飲食店を経営していた際に電話加入権を取得したものであり、それを被告店舗に引いたものである。
被告Ａは、被告Ｂに誘われて、被告店舗の雇われママになり、平成１３年１２月３１日まで従業員の地位にあったから、被告店舗及び事務所の電話が被告Ａ名義であることは、被告Ａがオーナーママであることを示すものではない。ウ　被告Ｂは、本業である不動産業の経営に失敗して、平成１３年１２月、失踪し、被告店舗は混乱したが、被告Ａは、顧客の協力を得て、平成１４年１月からオーナーママとして被告店舗を経営することとなった。被告Ａの名前を表に出したのは、客を引きつけるためであり、被告Ａが経営者であることを示すためではない。
エ　被告店舗においても、また、被告店舗の周辺の飲食店においても、月額平均２００万円の給料の支給を受けている従業員は多数存在する。また、月額平均２００万円というのは名目上の支給額であり、イベント用の衣装代、毎日の整髪代、帰宅時のタクシー料金などの莫大な費用を控除すれば、実質的な支給額は相当低額であって、従業員への支給額として高額なものではない。被告Ｂ名義の収支内訳書及び確定申告書には、いずれも西税務署の受付受領印が押されているから、被告Ｂの税務申告は形式的にのみ行われているものではない。
被告店舗の賃貸借契約の連帯保証人には、被告Ｂの知人で被告店舗の経営と関係のない者も名を連ねているから、連帯保証人であることと被告店舗の経営者であることは関係ない。
オ　領収証の印がＡの印であるのは、クラブの経営は、たとえ雇われママであっても、名前を表に出さなければ成り立たず、また、被告Ａが従前経営していた飲食店の客を引きつけるために被告Ａの名前を表に出す必要があったからであり、被告Ａが被告店舗の経営者であることを裏付けるものではない。カ　したがって、被告Ａは、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までは、被告店舗の従業員（雇われママ）であり、被告店舗を経営していなかった。
３　争点(3)（損害額）
(1)　原告の主張
ア　１か月当たりの使用料
被告店舗における管理著作物の演奏曲数は、１日平均２４曲を下らず、１か月の営業日数は２０日である。
原告の使用料規程によれば、被告店舗における管理著作物１曲１回の使用料は、３８０円である。
したがって、１か月当たりの使用料相当額は、１９万１５２０円（３８０円×２４曲×２０日×１．０５（消費税）＝１９万１５２０円）である。
イ　弁護士費用
被告らが、原告の再三の説得、警告にもかかわらず、管理著作物の使用料を支払わず、管理著作物に係る著作権の侵害を継続するため、原告は、弁護士に仮処分手続等及び本件訴訟の追行を委任せざるを得なかったものであり、被告らの著作権侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士費用は、使用料相当額の２０％を下らない。
ウ　平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までの損害(ア)　平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までの３５か月間の使用料相当額は、６７０万３２００円（１９万１５２０円×３５か月＝６７０万３２００円）である。
(イ)　平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までの損害について、被告らの著作権侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士費用は、その間の使用料相当額の約２０％に当たる１３４万円である。(ウ)　損害の合計は、８０４万３２００円（６７０万３２００円＋１３４万円＝８０４万３２００円）である。
(エ)　遅延損害金としては、各月の使用料相当額（別紙遅延損害金目録１の元本欄記載の各金員）に対する不法行為の後である各翌月１日（別紙遅延損害金目録１の起算日欄記載の各年月日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金、及び弁護士費用１３４万円に対する不法行為の後である平成１６年６月４日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。


エ　平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの損害(ア)　平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの２８か月間の使用料相当額は、５３６万２５６０円（１９万１５２０円×２８か月＝５３６万２５６０円）である。
(イ)　平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの損害について、被告らの著作権侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士費用は、その間の使用料相当額の約２０％に当たる１０６万円である。(ウ)　損害の合計は、６４２万２５６０円（５３６万２５６０円＋１０６万円＝６４２万２５６０円）である。
(エ)　遅延損害金としては、各月の使用料相当額（別紙遅延損害金目録２の元本欄記載の各金員）に対する不法行為の後である各翌月１日（別紙遅延損害金目録２の起算日欄記載の各年月日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金、及び弁護士費用１０６万円に対する不法行為の後である平成１６年６月４日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
オ　平成１６年５月１日以降の損害
被告Ａによる著作権侵害行為は、被告店舗の営業の性質から、また、仮処分決定を無視していることから、将来にわたって反復継続されることは明らかである。したがって、原告は、被告Ａに対し、平成１６年５月１日から、被告店舗において管理著作物の演奏を停止するまで、毎月末日限り、１か月当たり１９万１５２０円の割合による損害賠償を請求する必要がある。
(2)　被告Ａの主張
ア　原告の主張は争う。
イ　被告Ａが被告店舗を経営しているのは、平成１４年１月１日以降であるから、同日より前の著作権侵害に基づく損害賠償は、被告Ａとは無関係である。ウ　仮に被告店舗において平成１４年１月１日以降管理著作物が演奏されていたとしても、その曲数は１日平均５曲である。被告店舗の１か月の営業日数は２０日であるから、被告店舗における管理著作物１曲１回の使用料を原告主張のとおり３８０円とすると、平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの２８か月間の使用料相当額は、１１１万７２００円（３８０円×５曲×２０日×２８か月×１．０５（消費税）＝１１１万７２００円）にとどまる。エ　平成１６年５月１日以降の損害は、月額３万８０００円にとどまる。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（管理著作物の演奏の有無）について
(1)　甲第５号証、第８ないし第１１号証、第１５ないし第１７号証によれば、被告店舗においては、毎日午後８時３０分から１時間おきに各３０分ずつ合計４回のステージが行われ、楽曲が歌唱又は楽器演奏されていたことが認められる。(2)ア　甲第８、第９号証によれば、原告が株式会社オリファに委託して平成１３年５月２５日に行った被告店舗の実態調査は、午後８時３０分から午後１１時４０分まで行われ、楽曲の調査は第１ステージから第４ステージの途中まで行われたこと、同実態調査によれば、調査時間内に演奏された全２１曲のうち不明曲１曲を除いた２０曲が管理著作物であったことが認められる。イ　甲第１０、第１１号証によれば、原告が株式会社オリファに委託して平成１４年７月２５日に行った被告店舗の実態調査は、午後１０時から翌日午前１時２０分まで行われ、楽曲の調査は第３ステージと第４ステージについて行われたこと、同実態調査によれば、調査時間内に演奏された１６曲全部が管理著作物であったことが認められる。
ウ　前記(1)、(2)ア、イの認定事実によれば、被告店舗においては、平成１１年２月１日の開店時から平成１５年７月３１日までは、少なくとも１日平均２４曲の管理著作物が歌唱又は楽器演奏により演奏されていたものと認められる。(3)ア　甲第１５号証によれば、原告が平成１５年９月１２日に行った被告店舗の実態調査は、午後８時８分から翌日午前０時３０分まで行われ、楽曲の調査は第１ステージから第４ステージまで行われたこと、同実態調査によれば、調査時間内に演奏された全１９曲のうち不明曲６曲を除いた１３曲（第１ステージ４曲、第２ステージ１曲、第３ステージ４曲、第４ステージ４曲）が管理著作物であったことが認められる。なお、乙第９号証には、同日の実態調査の結果として、第３ステージと第４ステージで演奏された全１１曲のうち不明曲を除いた５曲（第３ステージ３曲、第４ステージ２曲）が管理著作物である旨記載されている。しかし、乙第９号証には、不明曲についても精査を継続することにより管理著作物であることが判明する可能性が高いものと思われる旨記載されており、甲第１５号証によれば、その後、第３ステージの不明曲のうち１曲、第４ステージの不明曲のうち２曲について管理著作物であると判明したことが認められるから、乙第９号証記載の調査結果は調査途上のものであり、最終的な調査結果は甲第１５号証記載のものであると認められる。
イ(ア)　仮処分手続等の経緯は、前記第２、２(5)のとおりであり、当庁は、平成１５年７月２８日、被告Ａによる管理著作物の演奏の差止め等を命ずる旨の仮処分決定を行い、同年８月５日、仮処分の執行が行われ、その後、被告Ａは仮処分異議を申し立てたが、当庁は、同年１１月１２日、仮処分決定を認可する旨の仮処分異議決定を行った。また、甲第１４号証及び弁論の全趣旨によれば、被告Ａは、仮処分の審尋の段階から、被告店舗においては楽器奏者の自作曲を演奏しており、管理著作物を演奏しておらず、管理著作物が演奏されていたとしてもわずかである旨の主張をしていたことが認められる。
(イ)　しかし、仮処分の申立てから仮処分決定、仮処分の執行を経て仮処分異議決定が行われるまでの間及びその後において、被告店舗の営業が中止されたことをうかがわせる証拠はなく、甲第１３号証、第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告Ａは、仮処分が執行された後、封印された電子オルガン、ウッドベース、マイクとは別の電子オルガン、ウッドベース、マイク等を被告店舗に搬入し、管理著作物の演奏を継続していたことが認められる。したがって、被告Ａは、前記(2)ウのとおり、被告店舗において平成１５年７月３１日まで管理著作物を演奏していたものであるが、仮処分決定後の同年８月１日以降も、管理著作物の演奏を停止することなく継続していたものと認められる。


もっとも、前記ア認定のとおり、原告が平成１５年９月１２日に行った被告店舗の実態調査によれば、１日の管理著作物の演奏曲数は、１３曲にとどまっていたから、被告Ａは、同年８月１日以降は、演奏する管理著作物の曲数を半減させ、その数は、１日平均１２曲であったと認めるのが相当である。(4)ア　甲第１６号証によれば、原告が平成１６年１月２７日に行った被告店舗の実態調査は、午後８時から翌日午前０時まで行われ、楽曲の調査は第１ステージから第４ステージまで行われたこと、同実態調査によれば、調査時間内に演奏された全３０曲のうち不明曲１曲を除いた２９曲が管理著作物であったことが認められる。
イ　また、甲第１７号証によれば、原告が平成１６年７月１日に行った被告店舗の実態調査は、午後８時１１分から午後１０時２５分まで行われ、楽曲の調査は第１ステージと第２ステージについて行われたこと、同実態調査によれば、調査時間内に演奏された全１５曲のうち１１曲が管理著作物であったことが認められる。
ウ　前記ア、イの認定事実によれば、被告Ａは、平成１６年１月１日以降は、演奏する管理著作物の曲数を再び従前どおりに増やし、その数は、１日平均２４曲であると認めるのが相当である。
(5)　被告Ａは、被告店舗において平成１４年１月１日以降演奏されている楽曲は、ほとんどが楽器奏者の自作曲であり、管理著作物ではない旨、仮に被告店舗において同日以降管理著作物が演奏されていたとしても、その曲数は１日平均５曲である旨主張する。そして、楽器奏者の陳述書である乙第６、第７号証、被告Ａの陳述書である乙第１０号証には、その主張に沿う記述があり、乙第８号証の１ないし３として、楽器奏者の自作曲を収録したコンパクトディスク及びディスクケースの写真が提出されている。
しかし、上記証拠によっても、楽器奏者が具体的にどの自作曲をどの程度の頻度で演奏しているのかは明らかでなく、自作曲が多数演奏されていることが裏付けられているとはいえない。また、甲第１０、第１１号証、第１５ないし第１７号証により認定される実態調査の結果（前記(2)イ、(3)ア、(4)ア、イ）に照らし、乙第６、第７号証、第１０号証の上記記述は、信用することができない。したがって、被告Ａの前記主張は、採用することができない。(6)　以上によれば、被告店舗における管理著作物の演奏曲数は、平成１１年２月１日から平成１５年７月３１日までは１日平均２４曲（前記(2)ウ）、平成１５年８月１日から同年１２月３１日までは１日平均１２曲（前記(3)イ(イ)）、平成１６年１月１日以降は１日平均２４曲（前記(4)ウ）であると認められる。
２　争点(2)（被告Ａによる経営の有無）について
(1)ア　弁論の全趣旨によれば、被告Ａは、平成３年１１月ごろ、大阪市Ｅビル地階において、「Ｄ」の屋号で飲食店を経営していたこと、平成６年１１月ごろ、その店舗を大阪市Ｆビルに移転したこと、被告店舗の所在する大阪市Ｇビルは、上記Ｆビルに隣接していることが認められる。
イ　甲第８号証、第１０号証、乙第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、被告Ａは、平成１１年２月１日の開店以来、被告店舗にママとして在店し、従業員を指揮して営業を行っていたことが認められる。
ウ　甲第８号証、第１０号証によれば、平成１３年５月２５日付け及び平成１４年７月２５日付けの被告店舗の領収証の収入印紙の消印は、いずれも被告Ａの印であることが認められ、被告Ａが平成１４年１月１日の前後を通じて被告店舗の金銭の出納を管理していたことが推認される。
エ　乙第２号証及び弁論の全趣旨によれば、被告Ｂが平成１０年２月２８日に賃借人として締結した被告店舗の賃貸借契約について、被告Ａは、被告Ｂの連帯保証人となっていたことが認められる。
オ　甲第７、第８号証、乙第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、被告店舗の事務所は、大阪市Ｈに所在すること、同事務所の電話は、被告Ａが平成８年９月２日に設置したものであることが認められる。
また、甲第６号証、乙第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、被告店舗の電話は、被告Ａが平成１１年２月１日に設置したものであることが認められる。カ　乙第４号証及び弁論の全趣旨によれば、被告Ａは、少なくとも平成１３年１月２０日から同年６月２０日までの間、被告Ｂから、日額９万５０００円、月額平均約１７８万円の給料の支払を受けていたことが認められる。(2)ア　ところで、飲食店における楽曲の演奏主体としての経営者がだれかを判断するためには、店舗の設置、設備の調達、従業員の雇用、従業員への営業上の指揮監督、営業許可の取得など経営の内容をなす行為の主体、及び営業による利益の帰属の主体がだれかを検討すべきであるが、その際には、名義のみならず、実質をも考慮する必要がある。そして、経営の内容をなす行為の相当程度の部分を分担し、営業による利益の分配に実質的にあずかっているならば、必ずしも、経営者として行うべきすべてのことを自らの名義によって行っていなくても、共同経営者と認定し得る場合があるというべきである。


イ　被告Ａは、平成１１年２月１日の開店以来、被告店舗にママとして在店し、従業員を指揮して営業を行い（前記(1)イ）、被告店舗の金銭の出納を管理し（前記(1)ウ）、実際の営業活動を指揮、管理していたものであり、また、被告店舗の賃貸借契約の連帯保証人となり（前記(1)エ）、被告店舗及び事務所に被告Ａ名義の電話を設置する（前記(1)オ）など店舗の設置や設備の調達にも深くかかわっており、経営の内容をなす行為の相当程度の部分を分担していたものと認められる。また、被告Ａは、被告Ｂから相当高額の給料の支払を受け（前記(1)カ）、実質的に被告店舗の営業による利益の分配にもあずかっていたと認められる。したがって、被告Ａは、単なる従業員ではなく、被告Ｂとともに被告店舗を経営する共同経営者であったと認めるのが相当である。被告Ａの陳述書である乙第１０号証の記述のうち、この認定に反する部分は、信用することができない。ウ　乙第１号証、第１１号証によれば、被告Ｂが平成１１年度の税務申告をしていたことが認められ、乙第２号証によれば、被告Ｂが、平成１０年２月２８日、賃借人として被告店舗の賃貸借契約を締結したことが認められ、乙第３号証によれば、被告Ｂが、平成１１年２月２６日、被告店舗について食品衛生法上の営業許可を受けたことが認められ、前記(1)カ認定のとおり、被告Ａは、少なくとも平成１３年１月２０日から同年６月２０日までの間、被告Ｂから給料の支払を受けていた。
しかし、被告Ｂについては、被告店舗の従業員を指揮し、金銭の出納を管理するなどの実際の営業活動に関与していたことをうかがわせる証拠はなく、前記イ認定のとおり、これらの行為は、被告Ａが行っていたものであるから、被告Ａは、被告Ｂと、経営の内容をなす行為を分担し、共同して経営を行っていたものと認められる。また、被告Ａの受けていた給料は相当高額であり、実質的に被告店舗の営業による利益の分配に当たると認められるから、給料の支給という形式が採られていたとしても、それによって、被告Ａが共同経営者であったという認定が妨げられることはないというべきである。
エ　前記(1)ア認定のとおり、被告Ａは、平成３年１１月ごろから、被告店舗所在地の近隣で「Ｄ」の屋号で飲食店を経営していたものであり、他方、前記第２、２(3)ウのとおり、被告Ａは、少なくとも平成１４年１月１日から被告店舗を単独で経営しているから、このことに照らしても、この間の平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までについて、被告Ａが被告Ｂと被告店舗を共同経営していたことは、自然なことというべきである。
３　著作権侵害の成立について
(1)ア　前記第２、２(4)ウのとおり、被告らは、被告店舗における管理著作物の利用について原告の許諾を受けていなかったから、被告店舗において管理著作物を演奏することは、原告が管理著作物について有する著作権（演奏権）を侵害する。
イ　甲第５号証及び弁論の全趣旨によれば、著作権管理事業者等の許諾を受けないで著作権の存続している音楽を飲食店において演奏等により利用することが著作権侵害を構成することは、一般に広く認識されているものと認められる。したがって、被告店舗において無許諾で管理著作物を演奏することによりその著作権を侵害することにつき、被告らには故意又は少なくとも過失があったものと認められる。
(2)ア　前記第２、２(3)アのとおり、被告Ｂは、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで被告店舗を経営していたものであり、前記２(2)イ認定のとおり、被告Ａは、同期間において、被告Ｂとともに被告店舗を経営する共同経営者であったから、同期間の被告店舗における管理著作物の著作権侵害行為は、被告Ｂと被告Ａによる共同不法行為というべきである。
イ　前記第２、２(3)ウのとおり、被告Ａは、平成１４年１月１日からは被告店舗を単独で経営しているから、同日以降の被告店舗における管理著作物の著作権侵害行為は、被告Ａによる不法行為というべきである。
４　争点(3)（損害額）について
(1)　前記１(6)認定のとおり、被告店舗における管理著作物の演奏曲数は、平成１１年２月１日から平成１５年７月３１日までは１日平均２４曲、平成１５年８月１日から同年１２月３１日までは１日平均１２曲、平成１６年１月１日以降は１日平均２４曲であると認められる。
(2)　管理著作物１曲当たりの使用料
甲第３号証、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告が著作権等管理事業法に基づいて定め、文化庁長官に届け出た使用料規程（甲第３号証）によると、被告店舗は、使用料規程の「第２章　著作物の使用料」、「第１節　演奏等」、「５　社交場における演奏等」の「(2)　使用料の適用区分」のうち「業種２　バー、クラブ、カフェーなど酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴うもの（業種１に該当するものを除く。）」に該当し、座席数８０席まで、標準単位料金（社交場をその営業の目的に従って利用する場合に客１人当たりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額をいい、著作物使用料規程取扱細則に基準が定められている。）４万５０００円までに該当するから、使用料規程の別表１６の１により、管理著作物１曲１回の使用料は、３８０円であると認められる。
(3)　１か月の営業日数
甲第５号証、第８号証、第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、被告店舗の１か月の営業日数は２０日であると認められる。
(4)　１か月当たりの使用料相当額
ア　平成１１年２月１日から平成１５年７月３１日まで、及び平成１６年１月１日から同年４月３０日までは、管理著作物の演奏曲数は１日平均２４曲であり、１か月の営業日数は２０日であるから、１か月当たりの使用料相当額は、１９万１５２０円（３８０円×２４曲×２０日×１．０５（消費税）＝１９万１５２０円）であると認められる。
イ　平成１５年８月１日から同年１２月３１日までは、管理著作物の演奏曲数は１日平均１２曲であり、１か月の営業日数は２０日であるから、１か月当たりの使用料相当額は、９万５７６０円（３８０円×１２曲×２０日×１．０５（消費税）＝９万５７６０円）であると認められる。


(5)　各期間の使用料相当額
ア　平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までの１か月当たりの使用料相当額は、前記(4)ア認定のとおり１９万１５２０円であるから、この３５か月間の使用料相当額は、６７０万３２００円（１９万１５２０円×３５か月＝６７０万３２００円）であると認められる。
イ　平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日まで(ア)　平成１４年１月１日から平成１５年７月３１日まで平成１４年１月１日から平成１５年７月３１日までの１か月当たりの使用料相当額は、前記(4)ア認定のとおり１９万１５２０円であるから、この１９か月間の使用料相当額は、３６３万８８８０円（１９万１５２０円×１９か月＝３６３万８８８０円）であると認められる。
(イ)　平成１５年８月１日から同年１２月３１日まで平成１５年８月１日から同年１２月３１日までの１か月当たりの使用料相当額は、前記(4)イ認定のとおり９万５７６０円であるから、この５か月間の使用料相当額は、４７万８８００円（９万５７６０円×５か月＝４７万８８００円）であると認められる。
(ウ)　平成１６年１月１日から同年４月３０日まで
平成１６年１月１日から平成１６年４月３０日までの１か月当たりの使用料相当額は、前記(4)ア認定のとおり１９万１５２０円であるから、この４か月間の使用料相当額は、７６万６０８０円（１９万１５２０円×４か月＝７６万６０８０円）であると認められる。
(エ)　平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの使用料相当額は、前記(ア)ないし(ウ)認定の使用料相当額の合計４８８万３７６０円（３６３万８８８０円＋４７万８８００円＋７６万６０８０円＝４８８万３７６０円）であると認められる。
(6)　弁護士費用
ア　甲第５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、弁護士に仮処分手続等及び本件訴訟の追行を委任せざるを得なかったものと認められ、前記第２、２(5)の仮処分手続等の経緯、本件訴訟の事案の性質、審理の経過等に鑑みると、被告らによる著作権侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士費用は、使用料相当額の１５％に当たる金額とするのが相当であり、被告らは、各期間の使用料相当額の１５％に当たる金額につき、弁護士費用として損害賠償義務を負うとするのが相当である。
イ(ア)　平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日まで前記(5)ア認定のとおり、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までの使用料相当額は６７０万３２００円であるから、この期間に対応する弁護士費用は、その１５％に当たる１００万５４８０円と認められる。(イ)　前記(5)イ(エ)認定のとおり、平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの使用料相当額は４８８万３７６０円であるから、この期間に対応する弁護士費用は、その１５％に当たる７３万２５６４円と認められる。
(7)　損害の合計額
ア　平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までにつき、管理著作物の使用料相当額は、前記(5)ア認定のとおり６７０万３２００円であり、弁護士費用は前記(6)イ(ア)認定のとおり１００万５４８０円であるから、損害の合計は、７７０万８６８０円であると認められる。
イ　平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までにつき、管理著作物の使用料相当額は、前記前記(5)イ(エ)認定のとおり４８８万３７６０円であり、弁護士費用は前記(6)イ(イ)認定のとおり７３万２５６４円であるから、損害の合計は、５６１万６３２４円であると認められる。
５　将来給付請求の必要性について
(1)　甲第４、第５号証によれば、原告の被告らに対する催告等の経緯に関して、次の事実が認められる。
ア　原告は、被告店舗において、原告の許諾を受けることなく管理著作物が利用されていることを把握し、平成１１年８月１２日、被告店舗宛に普通郵便で案内文書を送付し、被告店舗内における生演奏等について、原告の許諾を得て適法に管理著作物を利用するよう通知するとともに、音楽著作物利用許諾契約の締結に必要な申込書等手続書類一式を同封し、無許諾利用期間分の使用料相当額を清算し、音楽著作物利用許諾契約を至急締結するよう申し入れた。しかし、被告らから原告に対して、連絡はなかった。
イ　その後、原告は、複数回にわたって被告店舗宛に督促文書を送付し、原告の許諾を得て適法に音楽を利用するよう求め、被告店舗に職員又は契約取扱委託員を派遣して、被告ら又は被告店舗の責任者との接触を度々試みたが、被告らは、これに応じなかった。
ウ　原告は、平成１３年１０月２９日、被告店舗の事務所に電話連絡し、応対したＩと称する女性事務員に対し、音楽著作物利用許諾契約の重要性を説明した上で、被告店舗の経営者との面談の約束を求めたところ、Ｉから、「オーナーに確認の上折り返し電話連絡する。」との申し出があったが、その後もＩ又は被告らからの連絡はなかった。原告は、同年１１月２０日、再度被告店舗の事務所に電話連絡した際、Ｉから、オーナーの名がＢであることを聞いた。エ　原告は、平成１３年１２月３日、被告店舗の事務所に職員を派遣し、応対したＩに対し、重ねて音楽著作物利用許諾契約の重要性を説明したところ、Ｉは、「本件は社長に伝えてある。社長は事務所には来ないので、これ以上ここに来てもらっても困る。」と返答したため、原告は、これ以上管理著作物の違法利用を看過できないことを指摘し、音楽著作物利用許諾契約を至急締結するよう被告Ｂへ伝言することを依頼した。


オ　原告は、平成１４年２月８日、被告Ｂの自宅宛に配達証明郵便及び普通郵便で、被告店舗宛に宅配便及び普通郵便で、被告店舗の事務所宛に配達証明郵便及び普通郵便で、いずれも督促文書を送付し、同文書記載の期日までに適法利用に係る手続を完了しない場合は、無許諾利用期間分について、原告との間で事前に利用許諾契約を締結した音楽の利用者が通常月々支払う割安な包括使用料の規定を適用せず、割高な損害金での清算が必要になることを通知し、改めて音楽著作物利用許諾契約を早急に締結するよう申し入れた。しかし、被告らからは連絡がなかった。
カ　原告は、平成１４年３月１９日、被告Ｂを相手方として民事調停を申し立てたが、被告Ｂは調停期日に出頭せず、同調停は、同年６月７日、不成立となった。
キ　原告は、平成１４年７月３１日、被告Ａの自宅に職員を派遣したが、同人が不在であったため、同職員は、同年８月７日までに申込書を提出するか、原告宛に至急電話連絡するよう記載した書面を、申込書類や民事調停不成立証明書等に添付して郵便受けに投函したが、被告らから連絡はなかった。ク　原告は、平成１４年１０月１日、被告らの各自宅宛に、配達証明郵便及び普通郵便で、被告店舗及び事務所宛に宅配便で、いずれも警告書を送付し、被告らに対し、損害金の支払と今後の音楽著作物利用許諾契約の締結を直ちに行うよう通知するとともに、同文書記載の期日までに手続を完了しない場合は、相応の措置をもって対応することを伝えた。
(2)　前記(1)アないしク認定のとおり、被告らは、原告による再三の催告等に応じなかったものであり、前記１(3)、(4)認定のとおり、被告Ａは、仮処分決定、仮処分の執行、仮処分を認可する旨の仮処分異議決定が行われたにもかかわらず、被告店舗において、管理著作物の著作権侵害行為を継続している。そして、弁論の全趣旨によれば、管理著作物の演奏は、飲食店（クラブ）としての雰囲気を作るために必要性が高く、その営業と密接に結びついているものと認められ、被告店舗の営業が続けられる限り、反復継続される性質の行為であると認められる。したがって、被告Ａは、今後も、原告の許諾を受けずに被告店舗における管理著作物の利用を継続するおそれが強いものと認められ、将来の使用料相当額の損害賠償についても、予めその請求をする必要があると認められる。
６　結論
(1)　被告Ａは、被告店舗において管理著作物を使用して著作権侵害行為を継続しているから、その使用を差し止める必要があるというべきである。したがって、著作権法１１２条１項に基づき、被告Ａに対し、被告店舗における管理著作物の使用差止めを求めることができる（主文第１項）。
(2)　前記第２、２(4)イのとおり、別紙物件目録記載の物件は、管理著作物の演奏に使用されるものであるから、その撤去を求めることは、著作権（演奏権）の侵害を停止又は予防するために必要な行為に該当するというべきである。したがって、著作権法１１２条２項に基づき、被告Ａに対し、被告店舗からの別紙物件目録記載の物件の撤去を求めることができる（主文第２項）。(3)　被告店舗内に電子オルガン、キーボード、ウッドベース、エレクトリックベースその他の楽器類、及びマイク、ベースアンプ、ミキサーアンプ等の音響装置を設置することの差止めを求めることは、著作権（演奏権）の侵害を停止又は予防するために必要な行為に該当するというべきである。したがって、著作権法１１２条２項に基づき、被告Ａに対し、それらの楽器類及び音響装置の設置の差止めを求めることができる（主文第３項）。
(4)　前記３(2)ア認定のとおり、平成１１年２月１日から平成１３年１２月３１日までの被告店舗における管理著作物の著作権侵害行為は、被告Ｂと被告Ａによる共同不法行為であり、前記４(7)ア認定のとおり、同期間の損害の合計は７７０万８６８０円である。また、遅延損害金は、各月の使用料相当額（別紙遅延損害金目録１の元本欄記載の各金員）に対する不法行為の後である各翌月１日（別紙遅延損害金目録１の起算日欄記載の各年月日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金、及び弁護士費用１００万５４８０円に対する不法行為の後である平成１６年６月４日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができる。したがって、原告は、著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償として、被告らに対し、各自上記金員を支払うよう求めることができる（主文第４項）。
(5)　前記３(2)イ認定のとおり、平成１４年１月１日から平成１６年４月３０日までの被告店舗における管理著作物の著作権侵害行為は、被告Ａによる不法行為であり、前記４(7)イ認定のとおり、同期間の損害の合計は５６１万６３２４円である。また、遅延損害金は、各月の使用料相当額（別紙遅延損害金目録３の元本欄記載の各金員。前記４(4)イ認定のとおり、平成１５年８月１日から同年１２月３１日までの１か月当たりの使用料相当額は９万５７６０円であるから、別紙遅延損害金目録２と同目録３は、その点が異なる。）に対する不法行為の後である各翌月１日（別紙遅延損害金目録３の起算日欄記載の各年月日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金、及び弁護士費用７３万２５６４円に対する不法行為の後である平成１６年６月４日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができる。したがって、原告は、著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償として、被告Ａに対し、上記金員を支払うよう求めることができる（主文第５項）。
(6)　前記５(2)認定のとおり、被告Ａは、今後も、原告の許諾を受けずに被告店舗における管理著作物の利用を継続するおそれが強いものと認められ、将来の使用料相当額の損害賠償についても、予めその請求をする必要がある。したがって、原告は、著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償として、被告Ａに対し、平成１６年５月１日から、被告店舗において管理著作物の演奏を停止するまで、毎月末日限り、１か月当たり１９万１５２０円（使用料相当額）の割合による金員を支払うよう求めることができる（主文第６項）。
(7)　よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　　　山　　田　　知　　司


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件事案の概要は，以下のとおり当審における当事者双方の主張を中心に補足するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の項に記載のとおりであるからこれを引用する（略称についても，原判決の表示に従う。）。
２　当事者の主張の補足
(1)控訴人の主張の補足
ア　脳・心臓疾患に関する基金理事長通知
脳・心臓疾患についての公務上外認定行政において，基金は，発症した当該脳・心臓疾患が「公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病」に該当するか否かについての一定の判断基準を定め，これを基金理事長通知として発出し，これに照らして実務は運用されている。
上記基金理事長通知は，労災・国労災制度との均衡を考慮し，また常に昀新の医学的知見及び経験則を反映したものであり，Ａの本件発症後は，平成７年３月３１日付けで「心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定について」と題する通知（以下「旧基金理事長通知」という。）を，平成１３年１２月１２日付けで同名の通知（以下「新基金理事長通知」という。）を発して２度にわたる改正がされているが，これらの改正は，公務の過重性判断の各種の要素が明確化され，よりきめ細かい認定を行うことを目的とするものである。この改正は旧基金理事長通知の内容を踏まえ，その後に得られた昀新の医学的知見及び経験則を加味して発出されたものであり，現時点において脳・心臓疾患の発症と公務との相当因果関係の有無を判断する際に，もっとも客観的な基準とされるべきものである。本件においても，Ａの公務の負担と本件発症との間の相当因果関係の判断にあたっては，新基金理事長通知によるべきである。
新基金理事長通知において「心・血管疾患及び脳血管疾患が公務上の災害と認められる場合の要件」とは，後記①②のいずれかに該当したことにより，医学経験則上，心・血管疾患及び脳血管疾患の発症の基礎となる高血圧症，血管病変（動脈硬化などをいう。以下同じ。）などの病態を加齢，一般生活によるいわゆる自然的経過を早めて著しく増悪させ，当該疾患の発症原因とするに足る強度の精神的又は身体的負荷（以下「過重負荷」という。）を受けていたことが明らかに認められることが必要であり，かつ過重負荷を受けてから，心・血管疾患及び脳血管疾患の症状が顕在化するまでの時間的間隔が医学的に妥当と認められることが必要である，とされている。
①　発症前に，職務に関連してその発生状態を時間的，場所的に明確にし得る異常な出来事・突発的事態に遭遇したこと。
②　発症前に，通常の日常の職務（被災職員が占めていた職に割り当てられた職務であって，正規の勤務時間（「１日当たり平均概ね８時間勤務」内に行う日常の職務をいう。以下同じ。）に比較して特に過重な職務に従事したこと。そして，新基金理事長通知においては，上記②の過重職務の認定において，短期間にわたる過重負荷のみならず，業務によって著しい過重な負荷が長期間にわたって加わった場合，疲労の蓄積を背景として血管病変等が自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症することがあり得るとの医学的知見を踏まえ，発症前６か月間を疲労蓄積にかかる業務の過重性を評価する期間とみなされ，業務過重性の評価について，当該労働者が行っていた労働時間と発症の因果関係について，次のような具体的な時間数による基準が示された。
①　発症前１週間程度から数週間（「２ないし３週間」をいう。）程度にわたるいわゆる不眠・不休又はそれに準ずる特に過重で長時間に及ぶ時間外勤務を行っ
ていた場合
②　発症前１か月程度にわたる，過重で長時間に及ぶ時間外勤務（発症日から起算して，週あたり平均２５時間程度以上の連続）を行っていた場合③　発症前１か月を超える，過重で長時間に及ぶ時間外勤務（発症日から起算して，週当たり平均２０時間程度以上の連続）を行っていた場合新基金理事長通知と同時に発出され，新基金理事長通知の具体的運用について示した「『心・血管疾患及び脳血管疾患などの職務関連疾患の公務上災害の認定について』の実施及び公務起因性判断のための調査事項について（通知）」（以下「新基金補償課長通知」という。）において，「発症日から起算して１週間単位の連続した期間ごとに，発症前概ね半年間（特別の事情があると認める場合には概ね１年間）にわたって，１週間当たり平均概ね１０時間程度以上の時間外勤務が認められない場合には，職務と発症との関連性が弱いが，平均概ね１０時間程度を超えて時間外勤務が長くなるほど，職務と発症との関連性が徐々に強まると評価できます。」との解説がなされている。
イ　新認定基準に基づくＡの勤務状況の検討
(ｱ)発症前１週間から数週間にわたる勤務状況
Ａは，発症前１週間は全く時間外勤務を行っていない。発症前３週間に遡って３月２９日以降発症前日までの時間外勤務の状況を見ても，昀も遅くまで時間外勤務を行った日は４月８日の４時間であり，Ａは昀も遅く帰宅した日でさえ，午後１０時前には職場を後にしている。よって，発症前１週間から数週間程度において，Ａが不眠・不休あるいはそれに準ずる特に過重で長時間に及ぶ時間外勤務を行っていた場合に該当しない。
(ｲ)発症前１か月程度にわたる勤務状況
Ａの時間外勤務時間は学事課長回答（乙１５の３）によって認定されるべきであるところ，これによれば，発症前５週間におけるＡの時間外勤務時間は，多くても９時間，平均５時間強であり，業務との関連性が認められる週平均２５時間を大きく下回るほか，業務との関連性が低いとされる週１０時間をも下回っている。
(ｳ)発症前６か月程度にわたる勤務状況


発症前６か月程度にわたる勤務状況について，業務との関連性が認められる週２０時間を超えている週は全くなかった。また，Ａの勤務状況を見ると，日・祝日や年休の取得により，全日数の約３分の１は出勤しておらず，Ａは家庭に仕事を持ち帰っていなかったことは明らかであるから，十分に休息を確保できていたものと考えられる。
(ｴ)Ａの職務における精神的緊張の有無
就学相談において難しい事案は少なかったうえ，Ａのみでは判断できかねる場合にも同僚職員や直属の上司に相談した上で解決していた。現に，カナダからの帰国生徒についての相談という前例のないケースについては，Ａから係長であるＢに相談がなされており，Ｂから一定の指示がなされていた。また，新設校の通学区域設定のための地元説明会においては，Ａは書記という立場で参加していたものであり，住民から出された質問や要望に直接回答していたのは課長及び係長であった。
Ａは，昭和６３年４月に甲市教育委員会学事課に配属され，発症した平成３年４月には学事課で３年の経験を有する業務に精通したベテラン職員であり，自身，自己の職務が適性・能力に合ったものであるとの認識を持っていた。また，平成２年１０月に行われた直属の係長の異動及び平成３年４月の学事課長の異動により，Ａに過重な負担がかかっていたものではないので，自身及び上司の人事異動によって，急激かつ著しい職務内容の変化を体験したなどの過重な負担がかかっていたという事実は認められない。
ウ　Ａの本件発症に関する医学的検討
本件において，Ａの発症と公務との相当因果関係の有無の判断は，医学的専門分野の領域にわたるものであって，専門的医学的知見及び経験則によって判断されるべきであるところ，Ｃ，Ｄ及びＥの３名の医師の意見（乙５７ないし５９の各１）は，いずれもＡの本件発症と公務との因果関係を否定するものであるが，これらは，昀新の専門的医学的知見及び経験則に基づいて詳細に検討がなされた結果であり，本件発症が「公務外の災害」であるとの控訴人の認定の妥当性を証するものである。
(2)被控訴人の主張の補足
ア　脳・心臓疾患の公務上判断における判断基準のあり方昀高裁平成１２年７月１７日判決は，一般経験則上発症前に従事した業務による負荷が基礎疾患をその自然経過を超えて増悪させ脳・心臓疾患を発症させたと認められれば，相当因果関係を認めるという立場であると解することができる。すなわち，医学経験則上業務による負荷が基礎疾患をその自然経過を急激に著しく超えて増悪させて脳・心臓疾患を発症させなければ相当因果関係を認めないという立場には立たないことを示していると解される。
イ　職業性ストレスについて
旧労働省が平成１２年３月にまとめた「労働の場におけるストレス及びその健康影響に関する研究報告書」においても，ストレス要因として，仕事の要求度，仕事のコントロール，職場の人間関係（上司，同僚の支援度），仕事の不安定さ，仕事上の出来事，長時間労働などや，その他の物理的・化学的・人間工学的有害因子があり，これらは，直接，あるいは疾病の危険因子への影響を介して休業や治療を要するような疾病の発生，増悪，経過の遷延，再発に関与しているとし，職業性ストレスと関連の深い健康障害例の中に，虚血性心疾患，脳血管疾患等を挙げている。このように，国内の大規模な疫学的調査によってまとめられた旧労働省の報告においても，脳・心臓疾患が職業性ストレスとの関連性の深い疾患であることが認められている。
ウ　ストレス評価の視点（カラセックモデル）について職業性ストレスと健康に対する影響の関係は，カラセックが提唱したカラセックモデルが代表的なモデルとして理解されている。このモデルは，職務上のストレッサーを労働時間などの「仕事の要求度」と職務遂行の裁量を示す「仕事の裁量度」，そして，上司や部下からのサポートを示す「支援度」の３つのベクトルで職務上のストレスを評価する。具体的には，仕事の量が多く（仕事の要求度が高い），職務遂行の裁量が少なく（仕事の裁量度が低い），しかも，上司や同僚などからの援助が少ない（支援度が低い）場合に，脳・心臓疾患の発症のリスクが増大すると理解されている。上記旧労働省の「労働の場におけるストレス及びその健康影響に関する研究報告書」においても，職業性ストレスの健康への影響を評価する視点として上記３つの視点が重要とされている。
エ　行政の認定指針について
脳・心臓血管疾患などの職務関連疾患の公務災害上の認定について行政が設けている認定要件ないし認定指針は，そもそも何らの法的拘束力を有するものでないことは明らかであり，本件における公務上外の判断においても，あくまで地公災法の解釈はいかにあるべきかという法解釈の観点からの判断がなされるべきである。
オ　行政の認定基準の問題点
上記昀高裁判決判示のとおり，被災労働者の発症前に従事していた業務による精神的，肉体的負荷の要因が「血管病変などの自然経過を超えて増悪させたと認められる場合」には，脳・心臓疾患などはその発症と業務との相当因果関係があると判断し，業務に起因する疾病と認定するのが相当であって，「血管病変などの自然経過を超えて急激に著しく増悪させたと認められる場合」にだけ限定する新認定基準は狭すぎる。
また，新認定基準は，認定要件について旧認定基準の枠組みに固執し，新たに追加したのは，「発症前の長時間（発症前概ね６か月間）にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす業務（日常業務に比較して特に過重な身体的，精神的負荷を生じさせたと客観的に認められる業務）に就労したことにより業務による明らかな過重負荷を受け発症した脳・心臓疾患について『業務上』疾病として取り扱う」とするにとどめている。しかし，上記昀高裁判決が示したとおり，脳・心臓疾患の発症についての認定要件として相当因果関係が認められるためには，業務要因と業務外要因と競合する場合に業務要因が業務外要因と比較して相対的に有力である必要はないのであり，また，業務が血管病変などの自然経過を急激に著しく増悪させて発症させたと認められることも必要ではなく，被災者の従事した業務による精神的，肉体的負荷が血管病変などを「自然経過を超えて増悪させた場合」には業務と発症との相当因果関係が肯定されるべきである。


また，新認定基準は，過重負荷を認めうる長時間業務を，「発症前１か月間に概ね１００時間又は２か月間ないし６か月間にわたって１か月当たり概ね８０時間を超える時間外労働が認められる場合」の業務に限定し，この上限基準以下の長時間労働や，およそ「１か月当たり概ね４５時間を超える時間外労働が認められない場合」の業務は，過重負荷の認められない業務と考えている点でも問題である。この基準には，医学的根拠も合理的根拠も存しない。すなわち，この目安時間の根拠は，睡眠時間が短ければ短いほど人間にとって有害だという医学的知見に基づき，１日５時間以下の睡眠をとっている人の労働時間はこの位だという考え方であるが，睡眠時間と労働時間は異なるものであり，労働による過重負荷の問題を単純に睡眠時間に置き換えることはできず，非科学的で，不合理といわざるを得ず，労働時間は１つの目安にすぎず，精神的な面なども含めて総合的に判断しなければならない。
このように新認定基準は種々の問題を有しており，これをそのまま脳・心臓疾患の業務上外認定の判断基準として用いることは妥当ではない。
カ　本件発症の業務起因性について
Ａの業務内容は，新設校の通学区域設定，既設校の校区調整業務，指定学校変更事務に関する資料整理作業，通学区域の一覧表作成作業，就学相談（指定学校変更の相談，区域外就学協議に関する相談，就学申請の相談），新入学事務（入学通知発送事務など）など極めて多岐にわたっている。さらに，Ａは発症直前の時期に選挙事務（休日労働）にも従事している。特に，就学相談は精神的に見ても負担の度合いが極めて大きいと評価されるべきである。Ａが従事した就学相談の多くは，許可できない事案であり，Ａの裁量幅はほとんど存在しなかった。とりわけ，甲市の場合，許可基準が他の自治体に比べて厳しいものであったため，Ａも不許可の理由の説明に相当苦労したことが窺われ，このことから受けるＡの職業性ストレスは相当に強度なものであったといえる。
脳動脈瘤破裂に至る機序において，血行力学的負荷，とりわけその昀大変動要素である血圧の変化の役割が大きい。そして，血圧の日内変動と臓器障害の関係に関する知見は，夜間の血圧の動向の重要性と，夜間の血圧の動向に及ぼす睡眠の影響の重要性を指摘している。すなわち，睡眠は夜間の血圧低下の昀も重要な要因であり，夜間の血圧の低下は脳動脈瘤壁に対する血行力学的負荷を低下させ，その修復過程が働く余地を大きくし，動脈瘤の破裂を防御する役割を果たすことになる。Ａの本件発症についていうと，上記恒常的な長時間労働と遅い帰宅時間に伴う質量ともに充分ではない睡眠，市民との直接的な対応などの公務に伴う精神的緊張・ストレスによって，Ａの脳動脈瘤壁にかかる血行力学的負荷は夜も昼も低下することなく脳動脈瘤壁の脆弱化を進行させ，破裂に至らせたと考えられる。
第３　当裁判所の判断
１　Ａの死亡原因
甲市教育委員会学校教育部学事課に勤務していたＡが，平成３年４月１８日，午前３時ころ嘔吐し，意識が朦朧とし，救急車でＧ脳神経外科に搬送され，くも膜下出血を発症している旨診断され，同日午前８時ころＦ大学病院に転院し，入院治療を受けたが，同年５月２日午後４時４５分に死亡したことは当事者間に争いのないところ，当裁判所も，Ａの本件発症は，嚢状脳動脈瘤の破裂が原因であると認めるのが相当であると判断するが，その理由は，原判決の説示と同一（６８頁４行目冒頭から６９頁６行目末尾まで）であるからこれを引用する。したがって，Ａは，脳動脈瘤という基礎疾患を有したものであるから，同動脈瘤の破裂がＡの従事していた公務に起因するものか否か，即ち，発症前に従事した職務による過重な精神的，身体的負荷が，Ａの基礎疾患をその自然の経過を超えて増悪させ，本件発症に至ったものか否かが本件で検討されるべき問題である（昀高裁平成１２年７月１７日判決・裁集民１９８号４６１頁，判例時報１７２３号１３２頁参照）。以下順次検討する。
２　脳動脈瘤破裂の発生原因及び発生機序
証拠（甲４の３，甲２７，２８，３３，３５，３７，４２，４３及び４６，乙１９の１ないし４，乙２０の１・２，乙２１の１ないし５，乙２２ないし２８，乙２９の１ないし３，乙３０ないし４８，乙５７の１・３・４，乙５８及び５９の各１，原審証人Ｈ，同Ｉ，当審証人Ｅ，同Ｊ）によれば，以下の事実が認められる。
(1)脳動脈瘤発生の機序について
脳動脈瘤の発生，成長，破裂の機序は，現在でも十分に解明されていないが，欠陥壁の脆弱な部分（内弾性板，中膜などの欠損又は断裂）を有する脳動脈分岐部に，絶えず血圧や血行力学的な負荷，渦流などが作用して脳動脈瘤が発生し成長するというのが，現段階における広く受け入れられた医学的知見である。脳動脈瘤の発生は，多くの因子・事象が関与する多因子現象であり，個々の因子は誰にでも起こりうるものであるが，すべての人に脳動脈瘤が発生するわけではなく，人口の４ないし５パーセントにしか発生しない。これは，原因となる因子のすべてないし主要なもののいくつかが１か所に重なって起こり，同部位で血管壁の抗張力の減弱が限界値を超えるという条件が充たされないと脳動脈瘤は発生しないからである。ヒトの脳動脈瘤の発生は，断片的な所見の蓄積によるものとならざる得ないが，血行力学的な負荷による血管の脆弱化が昀も有力である。ここでいう血行力学的な負荷とは，脳動脈のある部分により激しく血流が衝突する現象を意味している。高血圧は，この負荷を加重すると考えられているが，臨床的に高血圧のないヒトにも脳動脈瘤は発生するのであり，その際には，血行力学的な負荷をもたらす脳動脈の形態学的変異が昀も重要な要因になる。これらの血行力学的な不均衡は，精神的緊張などの負荷により直接もたらされるものとは考えられない。
(2)脳動脈瘤の破裂の機序


脳動脈瘤の成長のスピードについては明確な研究データはないが，ＭＲＩで未破裂脳動脈瘤を時間的経過を追って観察したところでは，数年の観察期間ではほとんど大きさに変化が見られないことが多く，脳動脈瘤が成長するには相当な時間的経過が必要である。脳動脈瘤破裂が発症に至るまでには１５ないし２０年，あるいは３０年の期間が必要であるとする報告もある。原因は何であれ２，３年程度の短期間で脳動脈瘤が増大し，破裂に至ることはあり得ない。脳動脈瘤が破裂に至る機序は，瘤が増大して血管壁が薄くなり遂に破裂に至るという単純なものではなく，破裂した脳動脈瘤の破裂部位を病理学的に検索すると，壁には類線維素変性という変化が認められる。同時に壁内に入り込んだ血漿に含まれる酵素の作用により，膠原線維など血管壁を支えている組織の融解が起こっている。こうした病理学的プロセスを経て，壁が融解し弱くなって，ある時点で破裂するものであり，血圧が正常，あるいは低くても壁の融解が進めば破裂してしまうが，血圧の上昇による血管壁に対する影響が脳動脈瘤破裂の原因となる可能性はある。
３　行政上の認定基準
(1)地方公務員災害補償制度における公務上外の認定基準については，基金理事長通達「公務上の災害の認定基準について」（昭和４８年１１月２６日地基補第５３９号・昀終改正昭和６１年１月２７日地基補第８号。以下「基金理事長通達」という。）が定められている。基金理事長通達は，公務上の疾病の認定に当たって労災制度とも均衡を図る目的から，労働基準法７５条２項に基づく同法施行規則別表第１の２（同規則３５条関係）と同様の内容を定めている（乙８）。労働基準法施行規則別表第１の２は，「業務上の疾病」の範囲を規定しており，同表には業務上の疾病として，①業務上の負傷に起因する疾病（同表１号），②特定の有害因子による疾病（職業性例示疾病），③その他業務に起因することの明らかな疾病（包括疾病）の３種が規定されている。③の包括疾病は，①及び②の類型に属さないが，これに準じた性格を有する疾病を包摂するものであり，本件事案のような脳疾患は，包括疾病として取り扱われている。
(2)証拠（甲４５，乙１１の１・２，乙１２の１・２，乙１３，乙６０の１ないし３，乙６１の１・２，乙６２）及び弁論の全趣旨によれば，次のように認められる。
ア　脳・心臓疾患についての公務上外の行政上の認定について，基金は，発症した当該脳・心臓疾患が基金理事長通達の「公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病」（包括疾病）に該当するか否かについての一定の判断基準を定め，これを基金理事長通知として発出し，これに照らして運用されてきた。基金理事長通知は，Ａの発症後，平成７年３月３１日地基補第４７号「心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定について」の通知（旧基金理事長通知），及び平成１３年１２月１２日地基補第２３９号「心・血管疾患及び脳血管疾患等の職務関連疾患の公務上災害の認定について」の通知（新基金理事長通知）と２度にわたる改正がなされている。
イ　労働省（現厚生労働省）は，昀高裁判所による２件の脳血管疾患（いずれも脳動脈瘤破裂の発症の事案）に関する事件についての判決（前記１に記載の判決〔横浜南労基署長事件〕のほか，昀高裁同日判決・労働判例７８６号１４頁〔西宮労基署長事件〕）を踏まえ，平成１２年１１月，労災制度において的確な業務上外の判断を行うための認定基準の見直しを目的として，医学専門家に法律学者を加えたメンバーで構成する「脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会」（以下「専門検討会」という。）を設置した。専門検討会は，検討を重ねた結果，平成１３年１１月１６日，「脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会報告書（甲４５，以下「専門検討会報告書」という。）を提出した。厚生労働省は，上記報告を受け，平成１３年１２月１２日，脳・心臓疾患にかかる新たな認定基準（基発第１０６３号「脳血管疾患及び虚血性心疾患など〔負傷に起因するものを除く。〕の認定基準について」，以下「新労災認定基準」という。）を発出した。人事院においても，複数の医学の専門家からなる「心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定指針に関する専門家会議」を設置し検討を行った結果，国家公務員災害補償制度における脳・心疾患の公務上外認定の新たな指針を定めた。同様に，地方公務員災害補償制度においても，平成１３年４月に医学専門家で構成する「心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定基準に関する研究・検討会議」を設置し，①認定対象疾病の見直し，②過重負荷を評価するための期間に関する医学的検討，③異常な出来事などの遭遇と発症との医学的関連，④時間外勤務を含めた疲労蓄積などを生じる職務と評価要因に関する医学的検討などについて研究・検討し，医学専門家の昀新の知見を得るとともに，労災制度及び国公災制度における検討内容も踏まえたうえで，認定基準としての旧基金理事長通知を改定し，新基金理事長通知を発した。
新基金理事長通知において「心・血管疾患及び脳血管疾患が公務上の災害と認められる場合の要件」とは，後記①②のいずれかに該当したことにより，医学経験則上，心・血管疾患及び脳血管疾患の発症の基礎となる高血圧症，血管病変（動脈硬化などをいう。以下同じ。）などの病態を加齢，一般生活によるいわゆる自然的経過を早めて著しく増悪させ，当該疾患の発症原因とするに足る強度の精神的又は肉体的負荷（以下「過重負荷」という。）を受けていたことが明らかに認められることが必要であり，かつ過重負荷を受けてから，心・血管疾患及び脳血管疾患の症状が顕在化するまでの時間的間隔が医学的に妥当と認められることが必要である，とされている。
①　発症前に，職務に関連してその発生状態を時間的，場所的に明確にし得る異常な出来事・突発的事態に遭遇したこと。


②　発症前に，通常の日常の職務（被災職員が占めていた職に割り当てられた職務であって，正規の勤務時間「１日当たり平均概ね８時間勤務」内に行う日常の職務をいう。）に比較して特に過重な職務に従事したこと。そして，新基金理事長通知においては，②の過重職務の認定において，短期間にわたる過重負荷のみならず，業務によって著しい過重な負荷が長期間にわたって加わった場合，疲労の蓄積を背景として血管病変が自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症することがあり得るとの医学的知見を踏まえ，発症前６か月間を疲労蓄積にかかる業務の過重性を評価する期間とみなされた。また，過重負荷の評価について，「長時間労働に着目してみた場合，現在までの研究によって示されている１日４ないし６時間程度の睡眠が確保できない状態が継続していたかどうかという視点で検討することが妥当」であるという専門検討会報告書の内容を受け，新基金理事長通知において，当該労働者が行っていた労働時間と発症の因果関係について次のように具体的な時間数による基準が示された。①　発症前１週間程度から数週間（「２ないし３週間」をいう。）程度にわたるいわゆる不眠・不休又はそれに準ずる特に過重で長時間に及ぶ時間外勤務を行っ
ていた場合
②　発症前１か月程度にわたる，過重で長時間に及ぶ時間外勤務（発症日から起算して，週あたり平均２５時間程度以上の連続）を行っていた場合③　発症前１か月を超える，過重で長時間に及ぶ時間外勤務（発症日から起算して，週当たり平均２０時間程度以上の連続）を行っていた場合また，専門検討会報告書において，「発症前１か月ないし６か月間にわたって，１か月当たり概ね４５時間を超える時間外労働が認められない場合は，業務と発症の関連性が弱く，１か月当たり概ね４５時間を超えて時間外労働が長くなるほど，業務と発症の関連性が徐々に強まると判断される。」と，昀新の医学的知見に基づく発症と時間外労働時間との関係が報告されており，新労災認定基準においても同様の文言が採用されている。地方公務員災害補償制度においては，新基金理事長通知と同時に発出され，新基金理事長通知の具体的運用について示した「『心・血管疾患及び脳血管疾患等の職務関連疾患の公務上災害の認定について』の実施及び公務起因性判断のための調査事項について」の基金補償課長通知（平成１３年１２月１２日地基補第２４０号，新基金補償課長通知）において，「発症日から起算して１週間単位の連続した期間ごとに，発症前概ね半年間（特別の事情があると認める場合には概ね１年間）にわたって，１週間当たり平均概ね１０時間程度以上の時間外勤務が認められない場合には，職務と発症との関連性が弱いが，平均概ね１０時間程度を超えて時間外勤務が長くなるほど，職務と発症との関連性が徐々に強まると評価できます。」との解説がなされている。
ウ　以上のように専門検討会報告書や新基金理事長通知及び新基金補償課長通知は，脳動脈瘤破裂という脳血管疾患に関する業務起因性に関する判決が契機となって，専門家による現時点における医学的知見に基づく検討を経て過重な業務と脳・心臓血管疾患の発症との従前の認定基準が見直されたものであるから，これらの新たな行政上の認定基準は，本件においてＡの本件発症が公務に起因するものか否かを判断する際にも，重要な一要素として考慮するのが相当と解せられる。
４　Ａの勤務状況等
証拠（甲４の１ないし３，甲５，６，甲７及び８の各１・２，甲９ないし１１，甲１３ないし２０，甲２２，２４及び２５，甲３９ないし４１，乙１４の１ないし６，乙１５の１ないし３，乙１６の１・２，乙１７の１ないし７・９・１０，乙１８の１ないし８，乙１９の３，乙５４及び５５，原審証人Ｂ，同Ｋ，同Ｌ，原審における被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)Ａの職場及び職務分担
ア　Ａは，昭和５０年８月１日に甲市に事務吏員として採用され，その後，乙区役所，丙区役所，丁区役所で勤務した後，昭和６３年４月２３日から甲市教育委員会学校教育部学事課で勤務するようになった。
イ　平成２年４月当時，学事課には，庶務係，学事第１係，学事第２係があり，学事第１係には，係長のＶ，係員のＡ及びＫの他に，嘱託職員１名，臨時職員２名が配置されていた。Ａの同僚のＫは，昭和５８年４月に甲市に採用され，平成元年４月２２日から学事第１係に勤務していたが，Ａより経験が少なかった。平成２年１０月１日，Ａの直属の上司にあたる学事第１係の係長がＶからＢに交替した。Ｖはベテランであり，それまで同人のペースで仕事が行われていたが，Ｂは，以前に戌区の市民課管理係長として区役所で対応が可能な就学相談業務などに関与したことがあったものの，本庁の教育委員会で勤務したのはその時が初めてであった。そのため，上記係長交替当初は，Ａが仕事に一番精通していたことから，自分のペースで仕事をできるようになった反面，負担も多くなった。また，Ｂは，新たに従事した係長の業務に積極的に取り組んでいたものの，仕事の引継ぎが終わり係長として全体を把握できたのは平成３年２月ころであった。そのような中で，Ａが，臨時職員などへの具体的な指示を出す場合もあった。ウ　学事第１係において担当する職務のうち，職務分担表上は，Ａが，新設校の通学区域の設定，既設校の校区調整及び指定学校変更の職務を，Ｋが，就学事務（新入学，就学申請など），適正就学の指導（校区外通学者への勧告など）及び特殊教育奨励費の職務を担当することになっていたものの，実際には，年間を通じてＡとＫが互いに補助をしており，また，就学相談業務についても同様であった。
(2)Ａの担当職務内容


ア　新設校の通学区域の設定及び既設校の校区調整業務上記のとおり，Ａは，新設校の通学区域の設定，既設校の校区調整及び指定学校変更の職務を担当していた。新設校の通学区域設定の業務は，３０学級を超える学校を分離して，新設校を設置する際に，新たな通学区域を設定するのに必要な諸準備を行う業務である。新設校の通学区域の設定は，年度が始まった後，教育委員会で協議され，開校準備委員会の設置後，地元の内諾が得られれば，開校前年の１１月ころ諮問機関である通学区域審議会に諮問し，１２月ころに出る答申結果を踏まえて，翌年の１月ころ教育委員会を開催して決定し，同案件を３月の議会で議決するという手順で行われるところ，Ａは，新設校を設置する際には，通常地元説明用の通学区域分離案の原案作成のための協議に学事課の担当係員として参加し，原案を作成した上，地元説明会や開校準備委員会の会合に出席していた。この原案の作成自体は，例年作成する資料の数値を調整するもので，特に負担になるものではなかった。地元説明会については，概ね午後７時ころから始められ，大体２時間ほどで終わっていたが，地元説明会では，専ら学事課長や係長が説明を行い，Ａは，書記としてその会合の内容を記録する作業をしており，それ自体は，特に精神的に負担になるものではなかったが，地元説明会で反対の要望が出ても，教育委員会が提案した原案を修正することは原則としてなかったため，原案を作成した担当者として，会合の中で反対意見や質問などが出ることに対する多少の気苦労はあった。平成２年度（平成２年４月から同３年３月まで）においては，６月ころ，Ｍ中学校の校区調整の業務があり，地元の一部に反対もある中，Ａは，その地元説明会に参加した。また，同年度における新設校の通学区域設定は，甲市戌区所在のＮ小学校とＯ中学校の２校であり，これらの新設業務は，同年７月ころから準備に入った。Ｎ小学校は，母体校がＰ小学校であったが，同小学校が昭和６２年に設置された学校で設置後間がなかったため，Ｐ小学校周辺に住む児童の保護者から，再び転校を余儀なくされることに強い反対があって意見調整が難航していた。Ｎ小学校の地元説明会は，同年９月２０日から１２月１２日まで７回にわたり実施されたが，学事課長や係長が説明役として，Ａが書記として出席した。Ｎ小学校は，昀終的には調整が整い開校を進めることができた。また，Ｏ中学校の地元説明会は，同年８月２２日から１０月３０日まで４回にわたり実施され，Ａも書記として出席した。Ｏ中学校の通学区域に関しては地元からの反対はなかったが，通学路の拡幅について地元から要請があり，それに対処することが必要となった。このような状況の下，平成２年度の新設校の通学区域設定に関する学事第１係の業務は，概ね平成２年１２月末までに終了した。
Ａは，上記新設校の通学区域設定業務と並行して，既設校の校区調整業務（隣接する既設校の境付近の住民からの要望に基づき，それがやむを得ない事由と認められれば，校区調整を行う業務）を担当した。
イ　指定学校変更事務に伴う資料整理業務
甲市には，昭和６０年以前に通学区域を分離する際，母体校及び新設校の何れにも通学することができる自由区とされた区域があり，その自由区は，昭和６１年に廃止されたが，その後も経過措置がとられていた校区が２０か所あったため，この経過措置の実施面で混乱があった。Ａは，平成３年１月ころ，Ｂ係長からその資料を再整理して一覧表を作成する作業を指示され，同年２月中に原案となる資料を整理して同係長に提出し，さらに，不十分な点につき再度指示を受け，同年３月ころ一覧表（Ｂ４判用紙３，４枚）を完成させた。この作業は，経過措置の終期をいつの時点にするかの判断を伴うものであり，また，自由区設定当時の過去の資料を探し出して行わなければならず，かなりの手間を要するものであった。
ウ　通学区域の一覧表作成作業
Ａは，平成３年１月ころ，Ｂ係長から通学区域の一覧表作成作業（住居表示の変更などに伴う通学区域の書替えが整理されていない部分の再整理を行う作業）を指示され，これを同年２月中に終わらせた。
エ　新入学事務
新入学事務には，小・中学校入学予定者名簿（学齢簿）の編製，住民異動に伴う名簿の追加・消除・訂正などの整理を行う事務及び入学予定者の保護者に対し入学通知書を発送・交付する事務がある。
Ａは，平成２年１２月ころ通学区域関係の業務が大方終了したので，平成３年１月ころからＫとともに新入学事務に従事した。平成２年度の新入学事務については，平成２年１２月に約３万１０００人分の入学予定者名簿３部及び入学通知書を電算により作成する作業を行った後，同名簿を各学校，区役所に送付し，平成３年１月以降，追加名簿の差し込みや名簿の修正を行った上で，同月２５日，入学通知書を発送した。その後の異動についても名簿を修正し，各学校へ電話連絡するなどの作業が同年４月９日まで断続的に行われた。
オ　就学相談業務


(ｱ)就学相談業務とは，児童生徒の保護者が，本来指定校とされた学校以外の学校への通学希望を申請してくる場合や，児童生徒の住民登録地以外の市町村の学校への就学希望を申請してくる場合などに，その保護者の相談に応じ，その申請が許可の条件を満たしているか否かを審査する業務であり，その中には，指定学校変更（通学区域に基づいて指定された学校を，保護者からの申請により，相当理由の有無を判断して許可すること），区域外就学（住民登録地の市町村が設置する学校以外の学校に就学すること），就学申請（家庭の特別な事情により住民登録の異動が困難な状況にある場合に，保護者に就学義務を履行させ児童生徒に就学の機会を与える必要から，居住地の学校への就学を承諾するため，あるいは，義務教育期間中の児童生徒の親権者たる保護者が家庭の特別な事情により就学の義務を履行できなくなった場合に保護者変更を承諾するためになされる所定の申請手続）の３種類があった。そのうち，指定学校変更については，要領が設けられており，簡易なものは補助執行により区役所で許可されるが，内容に問題があったり，区役所に権限がなかったりした場合などに学事課で相談を受けていた。(ｲ)就学相談業務には，一般に，相談者に対して来庁面接により行うものと電話により行うものがあり，電話相談の場合，簡単なもので２，３分，難しいもので３０分位であり，来庁相談の場合，２，３０分を要するものが多かったが，中には２時間くらいかかるものもあった。また，就学相談の中には，本庁の教育委員会だけで受け付けているものと，区役所で許可できなかったものについて相談に訪れるものがあり，区役所で許可できなかった事例の場合，学事課でも許可できる事由に当たらないものが多いため，保護者に対する説明や説得に時間を要することが多く，また，職員と保護者との話だけで済む場合もあれば，学校や指導課との協議が必要なものもあり，加えて，就学相談の対応に際しては，職員の発言が甲市の意見と受け取られるため，間違いがないように配慮する必要があった。さらに，許可のできない事案には，相談者に対してより懇切丁寧に説明が行われており，許可ができず相談者がなかなか納得しない場合でも，職員の方から電話を切ったり，席を立ったりはせずに，根気よく説明や説得をして断っていた。時には，トラブルが発生し，相談者から大声で「上司に言うぞ。」「議員に言うぞ。」「辞めさせてやる。」などと罵倒されることもあったが，その場合にも，職員の方では言い返さずに聞いているという姿勢をとっていた。当時の許可基準は，各市町村によって，必ずしも一定しておらず，他の市町村が甲市への通学を認めても，甲市では許可ができないという厳しい事例も少なからず存在し，そのため，平成３年３月ころ，許可基準の見直しについて，学事第１係内部において検討されたことがあった。
(ｳ)このような状況の下，学事第１係では，就学相談業務は，Ａが通学区域の設定作業を担当して以後，主としてＫが担当し，優先的に業務を行っていたが，Ａや嘱託職員らも相談業務に従事しており，相談を受ける職員について特段の取り決めはなく，手の空いた者が相談を受けていた。また，就学相談業務は，回答が異なることによるトラブルを避けるなどのため，１つの相談に対して，原則として同じ１人の職員が対応していた。
就学相談業務は，例年入学通知書を発送する１月下旬以降に増え始め，保護者の転勤や新学年の開始などの前である３月末前後に昀も忙しくなり，担当の職員が正規の勤務時間はずっと相談の応対に追われるという状況となっていた。平成３年１月以降も概ね同様な状況であり，Ａ及びＫが平成３年１月から同年４月まで（但し，Ａについては同月１８日まで）の間に担当した就学相談のうち，変更の許可をできると判断されて決裁を受けた件数は，以下のとおりであるが，許可のできない相談件数が，上記決裁件数の２，３倍は存在した。
（Ｋの就学相談件数）
指定校変更　区域外就学　就学申請
平成３年１月　　　　２件　　　　５件　　２４件
２月　　　　９件　　　　４件　　３０件
３月　　　　６件　　　２４件　　２１件
４月　　　　５件　　　１５件　　４８件
（Ａの就学相談件数）
平成３年１月　　　　１件　　　　４件　　　６件
２月　　　　３件　　　　６件　　　９件
３月　　　　９件　　　１２件　　　５件
４月　　　　１件　　　　３件　　１３件
そのような中の同年３，４月，ＢとＫは，学校でのいじめ問題を巡って指定学校変更について，大声をあげて相談にくる保護者の対応に追われており，他の相談に対するＡらの負担が若干増えていた。また，Ａは，同年４月４日，カナダからの帰国子女の就学に関する相談を受けたが，学事課として前例のない初めての事例であったため，上司のＢ係長に相談してその指示を受けながら，調査の上，同就学相談には制度上多くの問題点がある旨の報告書を数日後に提出していたが，甲市としての結論が出なかった。そのうちに上記相談者からの相談も途切れたが，Ａは，就学を受入れるのであれば，新学期の開始に間に合うように配慮する必要があって苦慮していた。
(3)Ａの時間外勤務
ア　平成２年当時，甲市役所本庁の各部局中でも，民生局と教育委員会は非常に残業の多い職場であった。そのような中で，学事課は，年間を通してみるとそれほど残業が多い課ではなかったものの，学事課の職員は，仕事を処理するため，所定の勤務時間後も午後７時ころまで職場に残っていることが多く，それ以上に残業することも少なくなかった。
イ　Ａの当時の正規の勤務時間は，月曜日から金曜日までが午前８時４５分から午後５時１５分まで又は午前９時から午後５時３０分まで，４週６休制の対象とならない土曜日が午前９時から午後０時３０分まで又は午前９時３０分から午後１時までであった。


ウ　Ａは，区役所勤務のときは定時に帰宅することが多かったが，本庁の教育委員会勤務となった後は，以前と比較して残業して帰ることが多くなった。Ａの時間外勤務に関する証拠としては，勤務命令簿（乙１５の１），学事課長の平成６年２月２４日付け職員課長宛てのＡの勤務状況などについての回答（学事課長回答，乙１５の３），Ａが自主的につけていた手帳メモ（甲１０）が提出されており，それぞれ記載内容が異なっている。そこで，これらの資料のいずれが正確な実態に近いものかが問題となるが，平成２年当時は，時間外勤務手当の予算配分の仕組みが，年度当初の４月に一旦仮配分され，６月初旬に予算が正式に配分され，１月末に追加配分するというものであったため，勤務命令簿上，１２月までの時間外勤務時間を本人申請より少なくして減額調整し，不足分を１月から３月に上乗せするような措置を採っていたことが認められ（乙５５），このような措置が採られていたことに照らすと，実体と合致したＡの時間外勤務時間を把握するための算定の資料として，勤務命令簿に依拠するのは相当でない。学事課長回答と手帳メモの記載内容は，ほぼ同内容であり，Ａの時間外勤務時間の実数を算定するにあたって検討されるべき資料であるというべきであるが（手帳メモからすると，Ａは几帳面な性格であったことが認められる。），手帳メモに記載された時間は，必ずしも，勤務時間のみを記載したものではないことも認められること（例えば，平成３年１月２４日欄に「～１９：００～２４：００」との記載があるが，同欄には，さらに，「１８：００．中央区へ．２／８～〔２月８日からの意と解される。〕の旅行の打合せ」との記載もあり，同記載に照らすと，上記１月２４日欄の時間の記載は勤務時間を記載したものではないと認めるのが相当である。），及び当時市役所では時間外勤務手当を各期の予算配分に従って支給できるよう調整するため学事課庶務係長が課員本人の申請に基づき記録した所謂非公式の時間外勤務命令簿があり，上記学事課長回答はこの非公式の時間外勤務命令簿に基づくものでその正確性は高いと考えられること，などの事情に照らして考えると，本件においてＡの時間外勤務時間がどの程度であったかを把握するには，学事課長回答に依拠して算定するのが相当と認められる。
学事課長回答によれば，平成３年１月１日から４月１８日までのＡの時間外勤務時間は原判決添付別紙四の「時間外勤務時間」欄の「学事課長回答」の項に記載のとおりであり，Ａは，同年１月には３３時間，２月には２４時間，３月には１３時間３０分，４月には１３時間（休日の選挙事務従事を除く）の時間外勤務を行ったと認めることができる。
被控訴人は，Ａが午後７時４５分以前の時間外勤務時間は申請していないので，同人の時間外勤務時間を算定するに際しては，上記時間に１日昀低２時間を加えて算定すべきであると主張する。しかしながら，被控訴人主張の算定方法では，手帳メモの記載とも合わなくなってしまうことに照らすと，上記主張を容易に採用することはできない。また，原審証人Ｋは，学事課職員は，午後７時ころまでは時間外勤務時間とは考えていなかったと証言しているものの，他方において，午後６時から同６時３０分ころにはそれぞれ帰っていたとも証言しており，この証言に照らすと，Ａが毎日昀低２時間の時間外勤務申請外のいわゆるサービス残業をしていたと認めることはできない。
また，それ以前の平成２年９月から１２月までのＡの時間外勤務の状況は，学事課の資料（乙１５の１）によれば，９月が３３時間４５分，１０月が５１時間１５分，１１月が２２時間５分，１２月が１０時間４５分である。
(4)Ａの休暇の状況
Ａは，平成３年１月１日から４月１８日までの間，原判決別紙四「出勤日（○）」欄における「×」印の記載のとおり，休暇をとっており，後記のとおり，平成３年４月６日及び７日に統一地方選挙の手伝いのために出勤した以外は休日勤務はしていない。また，仕事を家に持ち帰ることもなかった。
(5)昼の休憩時間の状況
Ａは，来庁する相談者への対応などのため，昼の休憩時間も職場に待機する状況にあり，昼食は弁当を持参しており，Ｋも同様であった。そして，実際に昼休みに相談業務が行われることもあったが，その場合，別の時間帯に休憩をとることは困難であり，また，忙しい３月ころの時期には，職員の中には対応に追われて昼食をとれない者もいた。
(6)本件発症直前のＡの勤務状況
ア　Ａは，平成３年４月１日（月）から同月５日（金）まで毎日出勤し，その期間の時間外勤務時間は合計６時間３０分であった。また，同月４日には，上記認定のとおり，前例のない帰国子女の就学相談を受けて苦慮していた。イ　Ａは，学事第１係での本来の業務の他に，統一地方選挙があったため，同月６日（土）には，投票所の設営などの選挙事務を行った。その際は，時間外勤務にまでは及ばなかったが，同月７日（日）の投票日には，午前５時半に起床して担当の投票所に車で出勤し，選挙事務に従事した。その従事事務は，庶務的作業一般であり，Ａは，開票事務終了後，同日午後１１時半ころ帰宅した。上記選挙事務については，過去１０回程度の経験があり，当日特段のトラブルもなかったが，拘束時間は１６時間３０分に及んだ。
ウ　Ａは，同月８日（月）から学事第１係で通常どおり勤務を行い，同月１２日（金）まで休むことなく出勤した。同月８日，９日には，新入学を控えてその事務の処理のために合計６時間３０分間の残業を行った。
エ　同月１０日以降，Ａは，残業をしていない。同月１２日の勤務終了後の午後６時から，学事課職員などで構成される親睦会のボーリング大会に参加し，午後９時ころ帰宅した。