まして前述したように，生徒は小中学校において福沢の平等思想，自由思想について十分学んできているのであって，この点に関して知識を有するのみならず，福沢諭吉あるいは福沢思想に対して，十分に肯定的な理解を有しているはずである。一審原告もこのことを十分考慮し，計算に入れて，本件原稿の記述を行っている。生徒が，そうした前提的な知識，理解，評価の上に立って，本件原稿記述を読むことを考え合わせるならば，本件原稿記述によって一面的理解（全面的な否定的理解）を生ずることを心配する必要はない。
一審被告の上記検定意見には理由がなく，検定意見は違法である。(オ)　一審被告が検定意見として告知したと主張する「背景事情を考慮して再検討していただきたい。」との意見について
一審原告は「背景事情も書くように」と具体的指示を受けたと主張しており，その違法性については，前述のとおりであるが，「背景事情も考慮して再検討せよ」と言われても，具体的に本件記述のどの部分をどういう方向で変更せよというのか，変更の理由や変更の方向性は判然としない。
しかし，一審原告の執筆意図からみて，「脱亜論」を素材として選択した理由は前述したとおりであり，十分に根拠があり，正当なものであったのである。そして，「脱亜論」を素材として選択し，これに対する記述をすることは，他の教科書においても行われている。それでは，「脱亜論」が執筆された背景事情を書き込む方向で変更を行うべきだというのであろうか。そうであれば，前述したとおり，背景事情についてまで踏み込んだ記載をしているのは，歴史教科書のみであり，生徒が「考える」ための素材を提供するという「現代社会」の教科書の記述としては適切ではない。生徒が分かるように「脱亜論」の背景事情を書くとすれば，少なくとも，当時の朝鮮の状況について触れ，甲申事変について説明し，福沢のこれに対する関与について触れる必要があり，ここまで記述して初めて，生徒は「脱亜論」の背景を知ることができる。高度な内容であるだけに，短い記述で十分理解することは難しい。他の部分の記述が短く制限されたものになっているだけに，これに背景事情を書き込んだとすれば，異様にその部分の記述だけ詳しい，全体としてバランスを失した記述となる。そして，結果的には焦点がぼやけ，何を狙った「テーマ学習」なのか分からないような記述になりかねない。一審被告の主張する検定意見は，あまりに抽象的で曖昧模糊としており，具体的な「再検討」の方向性についても想定することができないような内容のものと言わざるを得ない。一審原告は，本件の執筆意図が正当であること，素材の選択が妥当であり，執筆意図と整合性を持つものであること，執筆の方法も相当であること，を主張してきた。こうした全体として適切な記述に対し，曖昧模糊とした，具体的修正方法も想定できないような検定意見を付するのは不当であり，一審被告の主張する上記検定意見は違法であると言わざるを得ない。
エ　「氷川清話」に関する検定意見について
(ア)　「氷川清話」を選択したことの正当性
本件「脱亜論」の記述においては，「脱亜論」の抜粋引用に続いて，勝海舟の「氷川清話」から「朝鮮は昔お師匠様」という文章の抜粋を引用している。いわば，福沢諭吉の「脱亜論」に続いて，勝海舟の「氷川清話」からの抜粋が掲載され，両者が比較され，対比されるような構成になっている。
こうして両者を比較，対比させた一審原告の意図は，福沢，勝の考え方や人生からみて，客観的にも合理性をもつものと言うべきである。すなわち，勝と福沢は，さまざまな点で対比されて論じられることが多い。
ａ　第１に，福沢と勝は，日清戦争に対する評価において，まさに対極とも言える立場にいた。前述したように，福沢は，すでに日清戦争開戦前の壬午事変，甲申事変のころから，中国に対する出兵の必要を説き，私財から巨額の寄付を行うなどして，日清戦争終戦に至るまで，積極的に戦争遂行に協力する立場をとったが，これに対して，勝海舟は「氷川清話」において，かねてから日清戦争には大反対であったことを表明している。すなわち，「日清戦争はおれは大反対だったよ。なぜかって，兄弟喧嘩だもの犬も喰はないヂやないか。たとえ日本が勝ってもドーなる・・・」「一体支那五億の民衆は日本にとっては昀大の顧客サ。また支那は昔時から日本の師ではないか。それで東洋の事は東洋だけでやるに限るよ」「今日になって兄弟喧嘩をして，支那の内輪をサラケ出して，欧米の乗ずるところとなるくらいのものサ」などと述べている。ｂ　第２に，両者のアジアに対する考え方，西洋文明に対する考え方には，まさに対照的なものであった。勝海舟の研究者松浦玲氏は，「福沢諭吉の「脱亜入欧」論と対比させていえば，海舟は，アジアに踏み止まるという意見だった。（日本は）ヨーロッパ的な国家になる必要はないと思っていた」（松浦玲「明治の海舟とアジア」岩波書店），「（勝海舟は）幕末と明治の両方を生きて，日本とアジアを彼なりにつぶさに見た上で，その人生の終わりに当って日清戦争反対を表明したのである。開戦前にも，戦争中も，自分は反対だとだれはばかることなく言い，戦後もあの戦争は間違っていたんだよと繰り返す・・・」（上記同）と述べている。
ｃ　こうした観点での対比，特に，両者の日清戦争に対する評価の違い，アジア観の対照的な相違からすれば，福沢の「脱亜論」の次に勝の「氷川清話」の抜粋引用を掲載したのは，素材の選択としてまさに理に適っており，正当なことであった。(イ)　「朝鮮は昔お師匠様」の文章の選択と引用の妥当性ａ　この引用文では，当時において朝鮮人蔑視の時代風潮が存在していることが指摘されている。一審原告の執筆意図との関係では，勝海舟のような人物が，当時のアジア蔑視の時代風潮を認めていたことを明らかにしていることは重要な意味を持つ。引用文では，勝は，しかしこうした時代風潮は昀近のことにすぎないのであって，朝鮮は古くから日本と文化交流があり，日本は朝鮮から多くのことを学んできたのだ，いわばお師匠様だったのだ，という認識を示している。この部分は，まさにアジアに踏みとどまり，アジアとアジアの民衆を高く評価する勝の立場を如実に現している部分と言えるであろう。一審原告の執筆意図との関係で勝をとりあげ，「氷川清話」の一部を引用しようとするなら，まさにこれ以上の文章はないと言ってよいほどの文章である。一審原告は執筆目的に適った至当な選択を行ったものというべきである。
ｂ　ところが，一審被告は，検定意見において，「引用の仕方が適当ではなく，原典の内容についての正しい理解がえられないおそれがある」と述べたという（一審原告の検定意見の把握では，「勝海舟の都合のいいところだけを取っている感があるから，再検討いただきたい」ということになる。）。


その具体的意味は，一審被告の主張によれば，「氷川清話」においては本件引用文の少し前には，「近頃は，殖民論が大繁昌の様子だが，古人は黙っていてもその実を行い，今人はやかましくいっても口ばかりだから困るヨ」との記述があり，また文禄・慶長の役に参加した小西行長に対しては，「行長も感心な男さ」と述べているように，豊臣秀吉の朝鮮出兵を容認しているととれる部分もある。すなわち，本件記述が引用した「氷川清話」の記述は，「一消一長は，世の常だから，日本も支那には勝ったが，しかし，いつかはまた逆運に出会わなければなるまいから，今からその時の覚悟が大切だヨ」との記述があるように，日清戦争勝利後の我が国の風潮を戒めることを目的としているものである，というのである。
しかし，前述した勝のアジア観，戦争観からみるならば，この見方には多大の疑問がある。このような理解が出てきたのは，一審原告が本件原稿記述を書く際に参考にした松浦玲氏の研究の内容を知らず，したがってまた，勝がどのようなアジア観を持っていたのか，どういう対外認識を抱いていたのかという勝の全体像についての昀新の研究成果を認識していなかったからにほかならない。
ｃ　また，一審被告の上記主張は，「氷川清話」の文章について十分な調査を行っていなかったことも示している。第１に，上記主張で引用されている「殖民論」の前段部分（「近頃は，殖民論が大繁昌の様子だが・・・」）は，そもそも日清戦争前に書かれたものであると言われている。したがって，この文章を，日清戦争後の風潮を戒めていると理解することの根拠に挙げるのは誤りである。第２に，上記主張で引用されている「殖民論」後段部分（「一消一長は，世の常だから，日本も支那には勝ったが，しかし，いつかはまた逆運に出会わなければなるまいから，今からその時の覚悟が大切だヨ」の部分）は，昀近編纂された「氷川清話」では，おそらくは勝海舟が述べたことではないとの理由からであろうが脱落し，除かれているのである。
一審被告の上記主張部分は，テキストの批判的検証を経ておらず，根拠が薄弱であったと言わざるを得ない。一審被告は，ただ「大分古い版」の氷川清話だけを読んで，適当な部分だけを拾い出して検定意見を組み立てたものの，それは昀近の研究や昀近の「氷川清話」編纂の実績から言えば，いささか的外れの見解であったということになる。ｄ　とすれば，「氷川清話」の引用について検定意見を付そうとするのであれば，その研究の存在を現に知っていた以上，少なくとも松浦氏の著作を調査し，「氷川清話」の昀新版に当たってみる，という程度の努力は必要であったはずである。そうした努力も払わずに，昀新の研究成果を踏まえ様々な考慮を払って引用を決めた一審原告の記述に対し，結果的にみて根拠に乏しい意見を付した一審被告の姿勢には，多大の疑問が感じられ，一審被告の上記検定意見は重大な違法性を帯びているものというべきである。(ウ)　「テーマ(8)」の注⑥の征韓論に関する検定意見についてａ　前述したとおり，上記注⑥の征韓論に関しては，検定意見は存在しないから，その違法を問題にする余地はない。
ｂ　なお，一審原告の上記注⑥の執筆意図は，次のとおりである。すなわち，勝海舟の明治期における主要な問題の一つに，征韓論があったことは事実であり，また，勝は終始征韓論に反対であるということで，それを日清戦争反対の主張に結び付けたのである。勝にとって，征韓論は，これだけ重要な意味を持っていたのであり，一審原告はこのような観点から征韓論に言及したのである。オ　「「考えてみよう１」（「脱亜論」と「氷川清話」の対比）について，本文中の資料の取扱いとの関連で再検討していただきたい」という検定意見について(ア)　上記検定意見は，その根拠として，朝鮮問題そのものの脈絡が，両者では既に時代として異なっていること，またその論述のかたちが著しく異なっていることなどから，仮に生徒がその背景事情を調べて理解したとしても，両者の並列的な単純比較は意味をなさないとしている。
(イ)　しかし，ここで一審原告が意図したのは，日本史ないし世界史の科目におけるような，歴史的な背景に基づく個人の思想の比較でもなく，また，倫理社会におけるような，個人の思想に関する詳細な理解とその比較でもない。ここでは，ある程度長期的な視点に立って，「近代日本のアジア観の根底にある思想」を取り上げ，その観点からみて対照的とも思われる立場からの著述を挙げ，その両者の相違が出てきた理由について考えさせようというものだったのである。そして「現代社会」の教科書である以上は，当然昀終的には「現代社会の基本問題」を扱うことを目的としているのであり，現代の社会における日本のアジア観や，アジア諸国の日本に対する見方に繋がるものである。(ウ)　一審原告の執筆意図と共通した執筆意図を有する世界史の教科書にはＡ出版・世界史Ａの１８７頁の記述がある。「現代社会」の教科書の特質から，単なる「歴史」の問題ではなく，われわれの現代のあり方を問うような，優れて現代的な課題を含んでいるのは当然のことである。一審原告は，こうした課題のための素材として，福沢の「脱亜論」と勝の「氷川清話」を掲げたのである。一審被告のいうような，「両者の並列的な単純比較」といった軽々しい執筆意図ではなく，現代のわれわれのあり方にまで結びつく，重大な問題意識を含んでいるのである。
(エ)　こうした観点からすれば，「両者の論述のかたちが異なっている」などということがさして重要なことでないことは明らかであり，また，「脱亜論」執筆の時期（１８８５年）と「朝鮮は昔お師匠様」の執筆時期（１８９４年）が異なるということも，本質的に重要なこととは言えない（なお，脱亜論執筆後１８９４年に至るまでの間に，福沢の思想に根本的な変換がなかったことについては，前述したことからも明瞭である。）。そもそも，勝と福沢は，その思想全般にわたってよく比較対照され，勝の代表的「著作」は，「氷川清話」である（実際は談話をまとめた「著作」である）。福沢と勝を比較対照する場合には，福沢の論文に対して，勝の「氷川清話」の内容が対比されることが多いのは当然のことであろう。
(オ)　このようにして，いずれにしても，「考えてみよう１」に付された検定意見には理由がなく，同検定意見は違法である。
（一審被告の主張）


「テーマ(8)」に対する検定意見には何ら違法な点はない。(1)　「テーマ(8)」全体に関する検定意見についてア　「テーマ(8)」全体に付された検定意見は，「「脱亜論」の扱い，「氷川清話」の引用，両文献の対比のさせ方など，題材の選択・扱いに不適切な箇所がみられるので，再考していただきたい。」というものである。「テーマ(8)」はテーマ学習であるから，担当調査官が実際に指摘した内容に従って修正する場合には，それぞれの箇所及び内容について，相互の関連にも留意しつつ，不可分のものとして扱う必要があることから，「テーマ(8)」全体を指摘箇所として一個の検定意見が付されたものである。Ｂ調査官の「テーマ(8)」に対するその他の指摘は，これと一体不可分のものであり，検定意見の趣旨について正確な理解を得られるよう補足的に行われたに過ぎないものである。イ　上記検定意見は，本件検定基準からすれば，「第二章　各教科共通の条件」の「２選択・扱い及び組織・分量」の「(1)　図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと。」，「(3)　話題や題材の選択及び扱いは，特定の事象，事項，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること。」，「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」，「(7)　全体として系統的・発展的に組織されており，学習指導要領に示す標準単位数に対応する授業時数並びに学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，全体の分量及びその配分は適切であること。」及び「(11)　引用，掲載された教材や資料については，著作権法上必要な出所や著作者名その他必要に応じて出典，年次など学習上必要な事項が示されていること。」との項目に基づくものである。
ウ上記検定意見に違法な点はない。
(2)　一審原告主張の掃海艇派遣問題について
ア　前述したとおり，掃海艇派遣問題に関する指摘の内容は，①「日本は平和主義を基本としているが，」との記述については，「・・・が，」が逆接であるので，この表現では，その後に列挙されている教科書問題，大喪の礼の代表派遣，掃海艇派遣問題は，いずれも平和主義に反する問題であるかのような誤解を招くおそれがある，②掃海艇の派遣は，湾岸戦争後に我が国の船舶の航行の安全を図るためになされたことを踏まえて記述していただきたい，というものである。
上記に指摘した内容は，いずれも本件検定基準の第二章，２の「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」の項目に該当する。
イ　指摘の正当性
この点の記述を素直に読むと，掃海艇の派遣は，平和主義に反する行為であり，そのために東南アジア諸国から批判されるに至ったものと理解される。しかし，湾岸戦争の際の掃海艇派遣については，掃海艇が湾岸戦争終了後という「時期」に，我が国の船舶の航行の安全を図るという「目的」のために派遣されたということが理解される必要があり，その上で初めて注⑤に関する議論等が正当になされ得る。すなわち，掃海艇の派遣が正式停戦が成立した状況下で行われたものであり，我が国の憲法が禁止する武力行使あるいは海外派兵ではないという見解を理解することができ，これにより，問題の全体像を正しく理解することができるからである。検定意見は，この点を指摘したものである。本件記述が掃海艇派遣の問題点のみを強調するバランスに欠けたものとなっていることについて，バランスを取るよう記述の再考を求めたＢ調査官の指摘は，適法である。
ウ(ア)　一審原告は，検定意見通知の際のＢ調査官による「このような記述は低姿勢に過ぎる」との発言は調査官の感想ではあり得ず，検定意見であったと主張するが，Ｂ調査官の上記発言は，前述のとおり，本件原稿の記述がバランスに欠けていることをいわんとして，付加的に述べた感想にすぎない。検定意見については，検定規則及び実施細則において，「検定意見の通知は口頭で行う。」と定められている。その際，検定意見の内容だけが告知されるのではなく，実務上，教科書調査官は，検定意見の趣旨について理解を得るため，補足的説明をし，申請者側との間で意見交換，質疑応答もし，また，個人的感想を述べることもあり得る。上記のＢ調査官の個人的感想も，このような経過のうちに述べられたものである。そして，申請者及び執筆者は，教科書調査官の発言の趣旨に不明な点があれば，適宜その場において，その趣旨を確認することができ，また，教科書調査官の個人的感想についてもその趣旨をただすこともできるが，一審原告はこの点について確認等をしていない。したがって，口頭告知においてＢ調査官が個人的感想を述べたことをもって直ちに違法とすることはできない。
(イ)　当審において追加された主張
ａ仮に，Ｂ調査官の上記発言が，個人的感想にとどまらなかったとしても，当該発言は検定意見の趣旨を理解させるための補足説明や注意喚起の一環として行われたものであり，したがって，検定意見の適否を離れて独立の評価の対象となることはあり得ない。前記のとおり，本件記述が掃海艇派遣の問題点のみを強調するバランスに欠けたものとなっていることについて，バランスを取るよう記述の再考を求めたＢ調査官の指摘は，適法である。したがって，検定意見の口頭告知において，上記原稿記述の欠陥を指摘するに際して行われた補足説明にも，何ら違法の問題が生じるわけはなく，修正の必要性を気付かせるためにされたＢ調査官の上記発言についても，これを違法とする理由はない。
ｂ　また，上記注⑤後段部分の「東南アジア諸国からは，派遣を決する以前に意見を聞いてほしかったという声があいついで出された。」という記述については，その根拠となる証拠はないのである。教科書検定とは，学問的に不正確であるか否かの観点からのみ行われるものではなく，原稿記述が教育的に相当であるか否かの観点からも行われるものであるところ，この観点からみれば，上記注⑤後段部分の記述は「一面的な見解を十分な配慮なく取り上げているところはないこと。」という本件検定基準に抵触しているといわざるを得ない。
したがって，仮に，Ｂ調査官の上記発言が「検定意見」と評価され得る余地があるとしても，かかる「検定意見」が，本件検定基準に照らして，適法であることは明らかなのである。
(3)　「脱亜論」・「氷川清話」に関する記載部分に対する指摘について
ア「テーマ(8)」の記述の特徴


本件原稿の「テーマ(8)」は，本文が極めて概括的でその記述もわずか８行である。また，資料も，本文との対応関係が必ずしも明確でないままに，５つの資料が列挙されている。さらに，４つの「考えてみよう」との設問が付されているものの，この「テーマ(8)」の全体の文脈の中で，福沢諭吉の時事評論である「脱亜論」を，その後の日本のアジア侵略という歴史を支えた考え方とストレートに結びつけている点，アジア観あるいはアジアに対する態度というものに関して，上記のように位置づけられた福沢諭吉の対極にある思想家として勝海舟が位置づけられ，紹介されている点が，全体の特徴である。
イ「脱亜論」について
(ア)　「脱亜入欧」と「脱亜論」との関連について
本件原稿の「脱亜論」に関する本文の記述を読むと，第二次世界大戦における日本軍の「大東亜共栄圏」の建設の元をただせば，明治以来の「脱亜入欧」に行き着き，その「脱亜入欧」の思想は，福沢が「脱亜論」で主張した思想であり，福沢諭吉は一貫してアジア諸国の植民地化を積極的に主張していたかのように読み取れ，少なくとも，相当数の生徒がそのように読むことは，容易に予想される。このような読み方がされてしまう本件原稿の記述は，生徒が福沢諭吉の思想について，客観性を欠いた一面的理解をするおそれがあり，相当でない。
(イ)　「脱亜論」の理解をめぐる学説状況について
本件原稿では，「脱亜入欧」の思想は，福沢諭吉が発表した「脱亜論」の主張を要約した言葉であると記述されている。確かに，「脱亜入欧」の思想と福沢諭吉の「脱亜論」の関係について，本件「テーマ(8)」の記述のように両者を直接的に結びつける立場，解釈が存することは事実ではあるものの，反面，丸山真男氏を始め有力な反対論も存在し，脱亜入欧の思想と福沢諭吉の「脱亜論」とは区別すべきであるという説が支配的，一般的であり，昀大限一審原告に有利にみても，両説は，どちらが通説とも言えない状況にあるというべきである。
福沢諭吉の「脱亜論」は，もともと２０００字余りの短文であるが，その内容，特に，昀後の段落の文章をめぐって様々な議論が行われているところである。そして，ごく大きく分けると二つの立場に分かれる。第１は，福沢諭吉の思想の中には，基本的にアジアに対する侵略的な考え方があり，これからすると，「脱亜論」という論説はその一番大きな証拠であるという立場である。第２の立場は，福沢諭吉は，必ずしも現実的に朝鮮を植民地化するとか，アジアに対して侵略をするというようなことを考えていたのではなく，「脱亜論」は，甲申事変の敗北というような特定の歴史的な背景の下で発せられたある種レトリックのようなものと解するものである（後者の立場に立つものとして，例えば，池井優「日本外交史概説」（昭和５８年増補版，慶應通信））。本件原稿のような理解が，通説・定説であるとは，到底いえない状況にある。
したがって，本件原稿のような「脱亜論」に関する記述は，福沢諭吉の「脱亜論」に関する一面的な立場に立ったものというほかなく，このような取扱い方は，生徒に使用される教科書の記述としては適切でない。
(ウ)　「脱亜論」が書かれた背景事情等について
また「脱亜論」については，それが書かれた背景事情等に注目する必要があり，多くの場合，甲申事変との関連が論じられている。例えば，前述の池井氏は，「明治維新以降日本が積極的な西洋の文物の導入に成功し，近代化を進めてゆくのに反し，清韓両国は依然としてそれらを拒否し，伝統にしがみついているありさまに，日本は次第にそれらの国々と相提携することに不安を感じ始めた。そして，清韓両国の近代化を待つ，あるいは，旧態依然たる現状のままに提携するのではなく，むしろ，日本が清韓両国の国内改革を促進し，近代化の方向に進むべきだとの考え方が出るにいたった。その代表的な主張者は福沢諭吉である。」としている（前掲「日本外交史概説」）。また，前記丸山氏も，「福沢が，一八八五年の時点でただ一回，「脱亜」の文字を用いて書いた「時事新報」の短い社説は，その直前の一八八四年十二月に，李氏朝鮮で勃発した「甲申事変」とそのクーデターの短命な崩壊の衝撃の下に執筆された。……福沢は，これら金玉均ら朝鮮開化派の動向に，思想的にだけでなく，ある程度実践的にも早くからコミットしていた。それだけに，甲申の政変が文字通りの三日天下に終わったときの，福沢の失望は甚大であり，またこの事件の背後にあった日本及び清国政府と李氏政権とが，それぞれの立場から，政変の失敗を日和見主義的に傍観し，もしくは徹底的に利用した態度は福沢を焦立たせるに充分であった。「脱亜論」の社説はこうした福沢の挫折感と憤激の爆発として読まれねばならない。……この問題を考える際に見失われがちなことは，たとい便宜上，シナとか朝鮮とかいう同じ表現が用いられていても，福沢の思想においては，終始，政府（政権）と国とをハッキリ区別する立場がとられ，また，政府の存亡と人民あるいは国民の存亡とをきびしく別個の問題として取り扱う考え方が貫かれていた，という点である。・・・したがって，「脱亜」という表現を脱「満清政府」及び脱「儒教主義」といいかえれば，福沢の思想の意味論として，いくらかヨリ適切なものとなるであろう。」と，「脱亜論」の書かれた背景について説明をしている（「福沢諭吉と日本の近代化」序，「みすず」３７９号）。
以上のように，「脱亜論」は，福沢自身が朝鮮の近代化を援助するための様々な努力を行ったにもかかわらず，その試みが成就しなかったという背景のもとに書かれたとする説が，有力に唱えられているところである。
したがって，本件原稿のように，「脱亜論」が書かれた背景事情を考慮したことをうかがわせる記述等もなく，「脱亜論」の末尾の部分を引用しただけでは，これを読む生徒が，福沢がその思想全体において，「支那朝鮮」を植民地化すべきだと考えていたかのように読み取るおそれがあり，題材の扱い方が一面的であることから，不適切であるといわざるを得ないのである。
(エ)　以上のとおり，本件原稿記述中の「脱亜論」に関する部分が一面的であるため，本件検定意見は，背景事情等を考慮して記述を見直すことを求めたものであるから，本件検定意見の指摘は正当である。
ウ　「氷川清話」について


(ア)　「テーマ(8)」の本件原稿の記述中，「氷川清話」に関する部分は，「朝鮮は昔お師匠様」と題する「氷川清話」からの引用の一節と，これに付された注⑥として，「日本国内で征韓論が勢いを増したのに対し，勝海舟は，渡来人の時代以来，日本は繰り返して朝鮮から文化を吸収してきたことを指摘した。」との記述と，「考えてみよう１」の「福沢諭吉と勝海舟とでは，アジアに対する見かたが，どのようにちがっているか。また，どうしてそのようにちがってしまったのだろうか。」という問いから構成されている。これらの記述を読むと，生徒は，①福沢諭吉が前述のとおりアジア諸国を植民地化すべきであるとの立場を採ったのに対し，勝海舟は，その反対の立場に立った，②勝海舟は，征韓論が勢いを増したのに対し「氷川清話」の中で征韓論に反論したと理解するのが一般であろう。このような題材の取り上げ方は，原典の内容について正しい理解が得られないおそれがあり，適切でない。
(イ)　「氷川清話」は，吉本襄が勝海舟の談話を筆録編集したものであるが，「朝鮮は昔お師匠様」と題する引用の前後には，例えば，「近頃は，殖民論が大繁昌の様子だが，古人は黙っていてもその実を行い，今人はやかましくいっても口ばかりだから困るョ。」との記述があり，豊臣秀吉の朝鮮出兵を容認しているとも受け取れる部分（文禄・慶長の役に参加した小西行長に対して，「行長も感心な男サ。」と述べている部分）もあり，また，朝鮮人を「土人」と呼んでいるような記載もある。このように，本件原稿では，勝海舟はアジアを評価していた思想家であるかのような位置づけをして「氷川清話」から「朝鮮は昔お師匠様」と題する一節を引用しているが，同じ書物の前後には，これと矛盾するような記述もある。
したがって，これを福沢諭吉の「脱亜論」に対置させる形で掲載し，両者を比較させようとする趣旨で「氷川清話」を取り上げるのは，その対比文献の扱い方として配慮に欠けたものといわざるを得ない。
(ウ)　次に，上記注⑥では，「日本国内で征韓論が勢いを増したのに対し，勝海舟は渡来人の時代以来，日本は繰り返して朝鮮から文化を吸収してきたことを指摘した。」との記述がされているところ，これによれば，勝海舟が「氷川清話」において征韓論を批判しているように読み取れる。
しかし，「氷川清話」は，日清戦争前後の我が国の風潮に対して加えられた論評であり，征韓論を批判しているものではない。しかも，征韓論は，西郷隆盛，板垣退助らが，明治６年（１８７３年）に唱えたとされ，多くの教科書においてもそのように記述されているところ，「氷川清話」の勝海舟の談話は明治２７年（１８９４年）の日清戦争期であるから，征韓論から２０年以上も後のことを，上記注⑥のように「日本国内で征韓論が勢いを増したのに対し，勝海舟は……指摘した。」と記述することは，「氷川清話」が出版された当時の時代背景についても生徒に不正確な知識を与えるおそれがあり，不適切な記述である。
(エ)　以上からすれば，「氷川清話」については引用の仕方が適当でないとし，また，本件原稿１２９頁の注⑥も背景説明として不適切であるとした本件検定意見の指摘は正当である。
エ　「脱亜論」と「氷川清話」の対比について
(ア)　さらに，本件原稿の「考えてみよう１」では，福沢諭吉と勝海舟のアジア観を対比させ，前述のとおり，「どうしてそのようにちがってしまったのだろうか。」と問いかけている。
(イ)　しかし，「脱亜論」に関する紹介の仕方の基礎となっている福沢諭吉の位置づけが一面的であり，また，「氷川清話」の紹介，それに伴う勝海舟のアジア観が具体的ではなく，したがって，両者を対比させようとする「考えてみよう１」の設問は，福沢諭吉の「脱亜論」ひいてはそのアジア観について，あるいは勝海舟の思想について，ますます一面的な理解を強調してしまう構成になっている。
そもそも，両者の思想等の背景説明が全くされていない記述から，両者を比較し，その差異が生じた原因について学習させようとすることには無理がある。また，両者の書かれた時代が異なることから，時代の変遷を越えて単純に両者を比較することも問題である。
さらに，「脱亜論」及び「氷川清話」の各記述における朝鮮問題の脈絡も，「脱亜論」は福沢諭吉が直接記述したものである一方，「氷川清話」は後に他者が構成して編集した談話集であって，その論述の仕方も異なっていることからして，両者の並列的な単純比較は適切でない。
教科書において先人の思想や文献を取り上げたり，対比させたりする場合には，その思想や文献について全体として正しく理解することができるような取り上げ方で素材を提供するべきである。先人の思想，著作の客観的かつ公平な取扱いがなされて初めて，討論や意見等が展開でき，テーマ学習の効果も期待できるのであるから，教科書の記述には，引用する思想や文献について，その背景説明や引用の仕方，対比のさせ方などに慎重な教育的配慮が求められる。
本件記述は，こうした教育的配慮に欠けているから，検定意見においてこれを指摘するのは当然である。
オ　以上のとおり，検定意見の「脱亜論」及び「氷川清話」に関する部分は，本件検定基準の「第二章　各教科共通の条件」の「２　選択・扱い及び組織・分量」の観点の「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」の項目に該当し，相当なものである。７　検定意見の通知の方法に関する教科書調査官の注意義務違反について
（一審原告の主張）
(1)　文部大臣の義務
検定規則７条によると，検定意見は文部大臣が通知するものとされ，さらに実施細則によると検定意見の通知は口頭で調査官が行なうとされている。検定意見の通知が口頭告知という処分権者の作為を通じて行なわれるのであるから，その行為（口頭告知）を行なうに際しては当然注意義務が存する。しかも口頭告知制度は書面による告知と違い誤解を生じやすいという性格を必然的に随伴するのであるから，告知を行う側には厳しい注意義務が課されねばならない。


すなわち，口頭告知ではあっても行政処分においては処分の内容と理由が告知されねばならず，処分の相手方がこれらを正確に理解し，かつ，対応し得るような告知がされる必要があるのだから，検定においては検定意見つまり欠陥の指摘及びその理由について，趣旨が正確に伝わるよう，明確で一義的な形で伝える義務がある。この義務に反した告知は違法となる。そもそも明確で一義的な伝達をする責任は告知する側にあるのであって，処分内容の正確な理解をする責任を告知される側に転嫁することは許されるはずもない。とりわけ次々といくつもの意見をその場で伝達される側に，瞬間的に多くの判断を求めることには無理があり，一方，告知内容を定めるについて告知を行う側には十分な時間があるからである。
(2)　そこで，次のような場合には告知は違法とされるべきである。第１には，決定された検定意見を告知しないのであればもちろん違法となる。また告知したとしても理由を付さず，単に撤回を迫るような告知は相手に無用な萎縮効果を与えるので違法である。
第２には，告知された検定意見から，本来の趣旨を汲み取ることが困難であり，別の意味にとれる場合にも質疑応答を通じて真の趣旨を正すことは期待できないので，かかる告知は違法とされるべきである。
第３に，検定意見以外の個人的感想などを，それと断わらず告知した場合には，そもそも検定意見を告知すると呼びつけているのであり，かつ，告知された側からすれば検定意見か否かの判別が困難であり，かつ，告知する側にすれば一言いえばすむ問題であるから，検定意見でないことが一見明白でない限り違法とされるべきである。
(3)　違法な告知
以上の(1)，(2)記載の観点からすると，以下の点は違法と判断されるべきである。
ア　「テーマ(6)」に関する告知について
(ア)　平成４年１０月１日告知された検定意見について
ａ　「テーマ(6)」全体について
仮に，「テーマ(6)」全体についてのＢ調査官の告知内容が，一審被告の主張の内容のものであったとしても，その告知内容から検定意見の趣旨を汲み取ることはできず，むしろその後の告知内容の前置き，あるいはまとめとしてされたと受け止めるのが自然であるので，口頭告知の際の注意義務に違反し違法である。
ｂ　湾岸戦争報道について
仮に，「テーマ(6)」の湾岸戦争報道に関する記述である注①，注②についてのＢ調査官の発言が検定意見ではなく，「注意喚起」のための発言であったとしても，それは，検定意見でないものを検定意見でないと断わることなく，しかも「事実でないではないか」という趣旨に受け取れる極めて強い疑問形で言われたものであり，かかる発言は，口頭告知の際の注意義務に違反し違法である。
(イ)　補足説明について
Ｂ調査官は補足説明に際して，「テーマ(6)」の注①，注②について，提出された根拠資料につき「安定した評価の定まった資料で書いてほしい」旨述べているが，仮に注①，注②についての口頭告知の際の発言が検定意見でないものとすると，Ｂ調査官の補足説明に際してのこの発言は注①，注②についての問題点を指摘し，事実上記述の修正を迫るものであって，まさにあたかもそれが検定意見であるかの印象を与えるものにほかならないのであるから，それが仮に個人的感想であったとしても，口頭告知の際の注意義務に違反し違法である。
イ　「テーマ(8)」について
(ア)　平成４年１０月１日告知された検定意見について
ａ　勝海舟について
Ｂ調査官は勝海舟について「都合のいい部分を抜きとった感がある」という趣旨の検定意見を述べたが，まず第１に「テーマ(8)」の注⑥についてはＢ調査官は検定意見を述べなかった。上記注⑥に問題があるなら，その旨，明示した上で検定意見を言うべきところ，それすらしていない。Ｂ調査官のいうように上記注⑥についても検定意見の趣旨の中に入るものであるならば，その旨，明示しなかった点が，まず違法である。第２に検定意見の趣旨が何かについては，「都合のいい部分を抜き書きした」と言うが，「氷川清話」すべての中から「朝鮮は昔お師匠様」の項をとったのが問題なのか，「朝鮮は昔お師匠様」の中からの一部引用が問題なのかが明示されておらず，むしろ通常は「都合のいい部分を抜き出した」といわれれば，本件の引用が「朝鮮は昔お師匠様」という項の一部の引用であることから，後者のことを言っていると受け取るのが自然であり，一審原告もそのように解釈した。したがって，Ｂ調査官の告知は誤解を与える告知であり，口頭告知の際の注意義務に違反し違法である。
ｂ　掃海艇派遣について
Ｂ調査官は検定意見でないと断わることなく，掃海艇派遣について「東南アジアの国々に意見を求める必要はない。このような注⑤の記述は低姿勢にすぎるのではないか」と発言した。
仮に，これが検定意見でないとしても，明確に問題点を指摘し，記述内容を評価した上で批判する発言である。したがって告知される側とすれば，およそ検定意見か否かの判定をこの発言のみからするのは困難である。よって，上記発言は口頭告知の際の注意義務に違反するものであって，違法である。
ｃ　マレーシアの華語新聞の見出しについて
この点のＢ調査官の発言は，何が問題なのかという理由すら明示しないものである。告知は問題点の指摘とともに指摘理由を付することが必要であるところ，その基本的義務すら尽くしていない。換言すれば「削れ」という結論のみを押しつけ威赫するものである。よって，上記発言は，口頭告知の際の注意義務に違反するものであって，違法である。
(イ)　補足説明の際のメモの交付について
ａ　Ｂ調査官は「テーマ(8)」の補足説明に際して，申請者側のＣに対し，検定意見でない部分があることを明示することなく，あたかもそこに記載されていることが全て検定意見であるかのように言って甲３の９のメモを交付したものである。したがって，同メモの交付を受けた側からすれば，どこが検定意見で，どこが検定意見でないのかの判別は不可能である。
したがって，仮に甲３の９の１枚目全体が検定意見とはいえないものとしても，そのようなメモを一部検定意見でない部分があることを明示することなく，手渡した行為そのものが口頭告知の際の注意義務に違反しており，違法である。ｂ　Ｂ調査官はマレーシアの華語新聞の見出しについて，補足説明の際にも「これは何ですか，どうしても出さなきゃならないものか」と理由を明示することなく，もっぱら撤回をせまっている。この補足説明も，口頭告知の際の注意義務に違反したものとして違法である。
（被告の主張）
(1)　「テーマ(6)」に関する告知について


まず，前述したとおり，Ｂ調査官は，検定意見の通知に当たって，「テーマ(6)」の注①，注②については，「記述内容について事実確認をお願いしたい。」との趣旨の発言をしたものであって，上記注①，注②に関するＢ調査官の発言は注意を喚起するものにすぎず，同調査官は「事実でないではないか。」という否定的趣旨に受け取れる発言はしていないから，一審原告の主張はその前提事実を誤っている。また，一審原告の主張する補足説明とは，平成４年１１月２７日又は同年１２月１日にＢ調査官とＣが相談ないし意見交換をしたことを指すものと考えられるが，前記のとおりいずれの機会においても，Ｂ調査官は上記注①，注②について何ら発言していないから，この点についても一審原告の主張はその前提事実を誤っている。
次に，検定意見の告知の際の上記注①，注②に関するＢ調査官の上記発言は，「テーマ(6)」に付された検定意見が，「全体を見直していただきたい。」というものであることから，申請者において全体を見直して修正する際，同じ素材を用いるのであれば，事実確認をしていただきたいという趣旨でされたものであり，教科書としてより適正な内容を確保するために，執筆者の注意を喚起したものである。前記のとおり，およそ検定意見は申請図書の欠陥を指摘するものであるから，仮に教科書調査官が上記注①，注②に関して検定意見を言うのであれば，当該部分の欠陥を具体的に理由を付して指摘する必要があるが，Ｂ調査官は，上記記述に関してはいずれも「資料を出してください」と述べてはいるものの，具体的な欠陥の指摘をしていない。このことからしても，この発言が検定意見でないことは客観的に明らかであり，一審原告らにとっても容易に理解し得たものである。
また，一審原告がＢ調査官の注意喚起を検定意見であると理解したのであれば，検定意見に従った修正を行わない限り，検定合格処分は受けられないのであるから，一審原告においては当然，検定意見に従った修正をしたはずである。しかるに，一審原告のした対応は，検定意見であることを前提としてこれに従って修正したと評価できるものではないのであって，一審原告が上記発言を検定意見と理解していたとは到底考えられない。
したがって，Ｂ調査官の発言は，検定意見であるかの印象を与えるようなものでなかったことは明らかである。
以上のとおり，一審原告の告知の際の注意義務違反の主張は，その前提とする事実が誤っている上，Ｂ調査官の発言が，単なる注意喚起であって，検定意見でないことは容易に理解し得るものであり，まして，事実上記述の修正を迫るものではあり得ないから失当である。
(2)　「テーマ(8)」に関する告知について
ア　「テーマ(8)」の注⑥の記述について
Ｂ調査官は，検定意見告知の際に，上記注⑥についても背景説明として不適切であることを告知しているから，一審原告の主張は前提とする事実を誤っている点で失当である。
イ　マレーシアの華語新聞の見出しについて
Ｂ調査官は，検定意見告知の際には，上記華語新聞の見出しについて，他の記述箇所との関連を考慮していただきたいと告知したのであって，理由を明示せずに削除を求めたことはない。また，平成４年１２月１日については，前記のとおりＢ調査官がこの点に触れた発言をしたとは認められないから，一審原告の上記主張は，いずれの点においても，前提とする事実を誤っている点で失当である。
ウ　補足説明の際のメモの交付について
本件申請図書についてされた検定意見の告知は，あくまで平成４年１０月１日に検定規則７条ただし書及び実施細則第二，２に基づき，指摘事項一覧表を交付してＢ調査官から申請者（一審原告を含む。）に対し口頭告知されたものがそのすべてである。したがって，同年１２月１日に，Ｂ調査官が，Ｃに対し交付したＤ調査官作成のメモ（甲３の９）の内容は，そもそも検定意見に含まれないから，一審原告の上記主張はその前提を欠き失当である。
８　損害賠償責任の有無，損害額等
（一審原告）
(1)　前記のとおり，①本件検定手続はそれ自体が違憲であるか，運用違憲であり，仮に違憲とまではいえないとしも，本件検定手続における瑕疵は重大であり，したがって，本件検定処分も違法であり，また，②本件検定手続における口頭告知は，口頭告知の際の注意義務に違反したものであって，違法といわざるを得ない。さらに，③本件検定意見の内容も何ら根拠のないものであり，本件検定処分は違法である。文部大臣並びにその検定行政上の補助機関である検定審議会の委員，教科書調査官らは，国家公務員として，憲法を尊重し，擁護する義務を負うばかりでなく，法令に従って職務を遂行する義務を負っているものであり，上記の各行為が違憲又は違法であることを当然に認識すべきであったのに，これを怠り，漫然と上記の各行為をしたものであり，文部大臣らには上記の違法な公権力の行使について過失責任がある。(2)　一審原告は，前記のような違法な公権力の行使によって，上記のとおり本件申請図書の担当部分の執筆の断念を余儀なくされたものであり，これによりはかり知れない精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛に対する慰謝料としては少なくとも１００万円が相当である。
すなわち，一審原告は，平成４年１０月１日，不明確かつ根拠のない検定意見の告知を受け，同年１１月１０日に第一次修正表の提出をしたが，Ｂ調査官により検定意見の真の趣旨が伝達されたのは，ＣがＢ調査官より甲３の９の文書を交付された同年１２月１日になってからであった。その内容は，一審原告が執筆した本件原稿４頁を全面的に書き直さざるを得ないものであった。一審原告はこれに不服であったものの，もはやその時点では，意見申立の期間は徒過しており，かつ，本件原稿すべてを書き直すことは一審原告にとっては不可能なことであった。その上，一審原告による書き直しが間に合わなければ，申請図書全体が検定審査不合格になってしまうことになり，他の執筆者に対しても責任を果たせず，出版社に対しても大きな打撃を与える結果になることは明らかであった。そのため，一審原告としては，やむを得ず，本件申請図書の本件原稿に相当する部分の執筆を断念せざるを得なくなった。
（一審被告）
(1)　一審原告の主張(1)のうち，文部大臣並びにその検定行政上の補助機関である検定審議会の委員，教科書調査官らが，国家公務員として，憲法を尊重し，擁護する義務を負うばかりでなく，法令に従って職務を遂行する義務を負っていることは認めるが，その余は争う。
(2)　一審原告の主張(2)は争う。
(3)当審における主張
原判決が違法とした「検定意見」の通知と損害との間には次に述べるとおり因果関係がない。


ア　原判決は，本件申請図書中の「テーマ(6)」と「テーマ(8)」に対する文部大臣の検定意見１０個の内，「脱亜論」と「朝鮮は昔お師匠様」の各引用文等に対して通知された「都合の良いところばかりを抜き出している感があるので再検討していただきたい。」という検定意見，及び「テーマ(8)」の注⑤の後段の記述に対して通知された「掃海艇派遣に関して東南アジア諸国の意見を聞くべきかは疑問であり，原文記述はやや低姿勢であるから，見直しが必要である。」という２個の検定意見は，いずれも違法と認められるとした上，一審原告は文部大臣の検定意見等を原因として昀終的には「テーマ(6)」と「テーマ(8)」に対する執筆を断念するに至ったものであるとし，一審原告がこれによって被った精神的損害と上記「検定意見」の通知と間には因果関係があるとした。イ(ア)　しかし，文部大臣は，本件原稿のうち「テーマ(8)」については，その全体として題材の選択・扱いについての不適切な箇所が見られることを理由として，全体を見直すよう求める検定意見を付したものであり，個々の指摘はそれを構成するものにすぎないのである。そして，本件原稿には他にも修正すべき点は存したのであり，したがって，いずれにしても，一審原告は，本件原稿を再検討しなければならないわけであるから，上記指摘の違法と執筆断念との間に因果関係はないというべきである。(イ)　仮に，この点をおくとしても，原判決は，Ｂ調査官が，福沢諭吉と勝海舟のアジア観の差異の原因を考えさせる設問である「考えてみよう１」に対して示した指摘を，「高校生の課題としては無理があるから，掲載した資料との関連で，再検討してほしい」との指摘であると認定した上で，福沢諭吉については，「脱亜論」において主張するような思想ないし考えを抱くに至った原因に対する理解についての学説状況は一様でないこと，勝海舟については，「脱亜論」におけるアジア観とは異なるものであったことは推認できるものの，それが形成された原因に係る学説状況についての認定はできないことから，上記設問が「高等学校の生徒に対する教科書として適切とはいえないと考えるのは，むしろ自然な考慮であると認められる。」として，当該指摘を適法である旨判示している。したがって，一審原告は，上記指摘により，必然的に「氷川清話」引用文の取扱いを含めて，原稿を再構成しなければならないことになるから，上記指摘と執筆断念との間には因果関係はないというべきである。
(ウ)　また，注⑤前段についての指摘は，既に述べてきたように，個別の検定意見であるか否かは別として，これが適法であることについては原判決も認めているところであり，これが「氷川清話」引用文と相互に関連する記述である以上，一審原告は，注⑤後段も含め，原稿を再検討しなければならないこととなるのである。したがって，原判決が違法と認めた指摘と，一審原告が執筆を断念したこととの間に因果関係がないことは明らかであることから，これをもって損害を認定した原判決の判断は誤りである。(エ)　さらに，原判決が違法と認めた掃海艇の派遣に関する注⑤に対する指摘と執筆断念及び精神的苦痛の発生という結果との間には相当因果関係がないことは，事実の発生を時間を追って考えれば明らかである。
ａ　Ｂ調査官が当該「検定意見」の通知を行ったのは平成４年１０月１日であり，Ａ出版が「修正表」を提出したのは同年１１月１０日であるところ，その後，同年１２月１日にＡ出版のＣ氏は，Ｂ調査官に面談した際に「検定意見に従った修正がなされていない」との趣旨を告げられたことから，「修正表」の修正について一審原告と会い，その結果，一審原告は執筆を断念する旨をＣ氏に告げたものである。
ｂ　そして，本件で争われている注⑤の記述は，平成４年１１月１０日に提出された第一次修正表の段階ですでに全文削除されているのであるから，その後，「検定意見に従った修正がなされていない」として更なる修正の必要性を示唆されたことが，既に削除された注⑤に関するものとは到底考え難く，Ｂ調査官の当該指摘は注⑤以外の他の箇所（又は部分）に関するものと解さざるを得ない。
ｃ　したがって，注⑤に関しては，第一次修正表提出時に既に一審原告自らが全文を削除することに応じており，当該注⑤に対する指摘は，執筆断念という結果には何の影響も及ぼしていないのは明らかであるから，注⑤に対する指摘と執筆断念及び精神的苦痛の発生という結果との間に相当因果関係を認めることは到底できない。この点だけをもってしても，「検定意見」の違法と執筆断念との間に因果関係を認めた原判決は改められるべきである。
第３章　当裁判所の判断
第１教科書検定制度の違憲性の有無ー①教育の自由を保障する憲法１３条，２６条，２３条，教育基本法１０条違反の有無，②表現の自由を保障する憲法２１条１項違反の有無，③検閲及び出版の事前抑制の禁止を定める憲法２１条２項違反の有無，④学問の自由を定める憲法２３条違反の有無，⑤適正手続の保障を定める憲法３１条違反の
有無


１　学校教育法２１条１項，５１条，検定規則に基づく高等学校用の教科用図書の検定（以下「教科書検定」という。）は，教育の自由を侵害するものであり，憲法２６条のほか，憲法１３条，２３条，教育基本法１０条に違反する旨の主張について前記のとおり，学校教育法２１条１項（同法４０条，５１条で準用される場合を含む。）は，小学校，中学校及び高等学校においては，文部大臣の検定を経た教科用図書を使用しなければならない旨を規定し，これを受けて検定規則（文部省令）は，文部大臣が行う教科書の検定手続等を規定し，さらに実施細則（教科用図書検定規則実施細則（文部大臣裁定))は，その実務的な運用の在り方を定めているが，教科書の検定の基準は，検定規則３条の規定に基づいて文部省告示として定められる検定基準によることとされている。そして，本件検定基準によれば，本件の高等学校用公民科の教科書等についての審査は，まず，(1)「範囲及び程度」において，①学習指導要領に示す目標に従い，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに示す事項を不足なく取り上げていること，②学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，不必要なものは取り上げていないこと，③図書の内容は，生徒の心身の発達段階に適応しており，その能力からみて程度が高過ぎるところはないことの要件を満たしているかどうか，(2)「選択・扱い及び組織・分量」において，①図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと，②政治や宗教の扱いは公正であり，特定の政党や宗派又はその主義や信条に偏っていたり，それらを非難していたりするところはないこと，③話題や題材の選択及び扱いは特定の事象，事項，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること，④図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと，⑤話題や題材が他の教科及び科目にわたる場合には十分な配慮なく専門的な知識を扱っていないこと，⑤図書の内容に，心身の健康な安全及び健全な情操の育成について必要な配慮を欠いているなど学校教育の全般の方針に反しているところはないこと，⑥全体として系統的・発展的に組織されており，学習指導要領に示す標準単位数に対応する授業時数並びに学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，全体の分量及びその配分は適切であること，⑦図書の内容の組織及び相互の関連は適切であること，⑧図書の内容は，精選されており，網羅的，羅列的になっているところはないこと，⑨統計などの資料は，信頼性のある適切なものが選ばれているなど１１項目の要件を満たしているかどうかを，(3)「正確性及び表記・表現」において，①図書の内容に，誤りや不正確なところ，相互に矛盾しているところはないこと，②図書の内容に，生徒がその意味を理解するのに困難であったり，誤解したりするおそれのある表現はないこと，③漢字，仮名遣い，送り仮名，ローマ字つづり，用語，記号，計量単位などの表記は適切であって不統一はなく，別表に掲げる表記の基準によっていることの要件を満たしているかどうかをそれぞれ審査するものとされている。したがって，教科書の検定における審査は，単なる誤記，誤植等の形式的なものにとどまらず，教科書の記述の実質的な内容，すなわち教育の内容に及ぶものである。そこで，このような教科書検定が憲法２６条等の規定に違反しないかどうかを検討することとする。
憲法中，教育そのものについて直接の定めをしている規定は憲法２６条であるところ，同条は，子供の教育が，専ら子供の利益のために，教育を与える者の責務として行われるべきものであることを明らかにしているが，教育の内容及び方法を誰がいかにして決定するかについては規定していない。
そこで，この点は憲法の解釈により定めるほかないが，憲法上，親は，子供に対し監護・養育の義務を負う者として子供との間に形成される自然的関係により家庭教育等において子女に対する教育の自由を有し，教師は，高等学校以下の普通教育の場において，授業等の具体的内容及び方法においてある程度の裁量が認められるという意味において教授の自由が認められ，私学教育の自由も限られた範囲において認められるが，それ以外の領域においては，一般に社会的公共的な問題について国民全体の意思を組織的に決定，実現すべき立場にある国は，国政の一部として広く適切な教育政策を樹立，実施すべく，また，これをなし得るものとして，あるいは子供自身の利益の擁護のため，あるいは子供の成長に対する社会公共の利益と関心にこたえるために，必要かつ相当と認められる範囲において，教育内容についてもこれを決定する権能を有するというべきである。もっとも，教育は本来人間の内面的価値に関する文化的な営みであって，党派的な政治的観念や利害によって支配されてはならないものであるところ，国政上の意思決定は様々な政治的要因によって左右されるものであるから，教育に上記のような政治的影響が深く入り込む危険性があると考えられ，それゆえ，国は，そのような危険性に留意しつつ，教育に対する国家介入についてはできる限り抑制的であることが要請されるし，殊に個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている我が国の憲法の下では，子供が自由かつ独立の人格として成長すべきことを妨げるような国家的介入，たとえば，誤った知識や一方的な観念を子供に植え付けるような内容の教育を施すよう強制するようなことは，憲法２６条，１３条の規定の上からも許されないというべきである。しかしながら，上記のような危険性があることは，子供の教育内容に対する国の正当な理由に基づく合理的な決定権能を否定する理由にはならない。教育基本法１０条は，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべき旨規定しているが，これは教育行政が許容される目的のために必要かつ合理的と認められる規制を施すことを禁止する趣旨ではないと解するのが相当である。ところで，高等学校以下の普通教育の場においては，児童，生徒の側にはいまだ授業の内容を批判する十分な能力が備わっていないこと，学校，教師を選択する余地も乏しく，教育の機会均等を図る必要があることなどから，教育内容が正確かつ中立・公正で，地域，学校のいかんにかかわらず全国的に一定の水準であることが要請されるのであって，このことは，程度の差はあるが，基本的には高等学校の場合においても小学校，中学校の場合と異ならない。このように児童，生徒に対する教育内容が，その心身の発達段階に応じたものでなければならないことも明らかである。そして，前記のような本件検定基準に基づいて行われる教科書における審査が，上記の各要請を実現するために行われるものであることは，その内容から明らかであり，その基準も，上記の目的を達成するため必要かつ合理的な範囲を超えているということはできず，子供が自由かつ独立の人格として成長することを妨げる内容を含むものではない。また，上記のような検定を経た教科書を使用することが，教師の授業等における前記のような裁量権を奪うものでもない。


なお，一審原告は，憲法２６条が教科書執筆の自由を保障するものであることを前提に，教科書検定制度が上記の教科書執筆の自由を侵害する旨主張するが，憲法２６条は前記の趣旨を定めた規定であって，教科書執筆の自由を保障する趣旨の規定ではないから，同主張はその前提において理由がない。また，憲法２３条違反をいう一審原告の主張が理由のないことは，後記５に説示するとおりである。したがって，前記法令に基づいて行われる教科書検定は，憲法２６条，１３条，教育基本法１０条の規定に違反するものとはいえない。
２　教科書検定は表現の自由等を保障する憲法２１条に違反する旨の主張について前記のとおり，小学校，中学校，高等学校においては，検定を経た教科書を使用しなければならないものとされている（学校教育法２１条１項，４０条，５１条）ことから，検定を経ない，あるいは検定において審査不合格となった図書は，教科書としての発行の途を閉ざされることとなる。しかし，上記の制約は，高等学校以下の普通教育の場において使用義務が課せられている教科書という特殊な形態に限定されるのであって，検定審査不合格となった図書をそのまま一般図書として発行し，教師，児童，生徒を含む国民一般にこれを公表すること，すなわち思想の自由市場に登場させることは，何ら妨げられるものではない。
しかして，憲法２１条２項にいう検閲とは，行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止することをその特質として備えるものを指すと解するのが相当であるところ，前記のとおり，教科書検定は，一般図書としての発行を何ら妨げるものではなく，発表禁止目的や発表前の審査などの特質を有していないのであって，検閲には当たらず，憲法２１条２項前段の規定に違反するものではない。
なお，一審原告は，教科書検定制度は出版の事前抑制に該当し，憲法２１条に違反する旨主張する。しかしながら，表現行為に対する事前抑制は，表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法２１条の趣旨に照らし，厳格かつ明確な要件の下においてのみ，これを許容し得るものと解されるところ，教科書検定制度において検定の対象となる申請図書は必ずしも出版市場に出る前の図書に限定されないばかりでなく，検定審査不合格とされた図書でも一般図書として思想の自由市場に登場することには何らの制限もないのであるから，上記制度をとらえて憲法２１条の趣旨から禁止される一般的な事前抑制に該当すると解することはできないから，一審原告の上記主張は，その前提を欠き理由がない。
また，憲法２１条１項にいう表現の自由といえども無制限に保障されるものではなく，公共の福祉による合理的で必要やむを得ない限度の制限を受けることがあり，その制限が上記のような限度のものとして容認されるものかどうかは，制限が必要とされる程度と，制限される自由の内容及び性質，これに加えられる具体的制限の態様及び程度等を衡量して決せられるべきところ，高等学校以下の普通教育の場においては，教育の中立・公正，一定水準の確保等の要請があり，これを実現するためには，これらの観点に照らして不適切と認められる内容を含む図書の教科書としての発行，使用等を禁止する必要があること，その制限も，上記の観点からして不適切と認められる図書についてのみ，教科書という特殊な形態において発行することを禁ずるものにすぎないことを考慮すると，教科書検定による表現の自由の制限は，合理的で必要やむを得ない限度のものというべきである。したがって，教科書検定は，憲法２１条１項に違反するものとはいえない。
なお，一審原告は，教科書検定制度は表現の自由の制限の範囲を「法律」によって規定していない旨主張するけれども，教科書検定制度が法律及び法律の委任に基づき制定された検定規則等により規制されていることは後記６(1)アに説示するとおりであるから，上記主張は理由がない。また，一審原告は，本件検定基準自体が国際規約（Ｂ規約）所定の規制限界を逸脱し，表現の自由を侵害する旨主張するが，本件検定基準を含む教科書検定制度が国際規約（Ｂ規約）に違反していないことは，次の３に判示するとおりであるから，上記主張も理由がない。
さらに，一審原告は，教科書検定は，審査の基準が不明確であるから憲法２１条１項に違反するとも主張するところ，本件検定基準の一部には，包括的で，具体的記述がこれに該当するか否かが必ずしも一義的に明確であるとは言いがたいものもあるといわざるを得ないが，本件検定基準及びその内容として取り込まれている指導要領の教科の目標並びに科目の目標及び内容の各規定は，学術的，教育的な観点から系統的に作成されているものであるから，当該教科，科目の専門知識を有する教科書執筆者がこれらを全体としてみて，その内容及び相互関係を理解するようにすれば，具体的記述への当てはめができないほどに不明確であるとはいえない。したがって，上記違憲の主張は，その前提において理由がない。
３教科書検定は国際規約（Ｂ規約）１９条に違反する旨の主張について国際規約（Ｂ規約）１９条２項は，「すべての者は，表現の自由についての権利を有する。この権利には，口頭，手書き若しくは印刷，芸術の形態又は自ら選択する他の方法により，国境とのかかわりなく，あらゆる種類の情報及び考えを求め，受け及び伝える自由を含む。」と規定し，表現の自由を保障しているが，一方，同条３項は，表現の自由についての権利の行使は，他の者の権利又は信用の尊重，国の安全，公の秩序又は公衆の健康若しくは道徳の保護を目的とした法律に服する旨規定している。そして，憲法２１条の表現の自由といえども，公共の福祉による合理的でやむを得ない限度の制限を受けることは前記２に説示したとおりであり，表現の自由を保障した上記規約１９条の規定も，公共の福祉による合理的でやむを得ない限度の制限を否定する趣旨でないことは，同条３項の文言に照らして明らかである。しかして，教科書検定が表現の自由を保障する憲法２１の規定に違反するものでないことは前記２に説示のとおりであるから，教科書検定が上記規約１９条の規定に違反するとの一審原告の主張は理由がない。４　教科書検定は児童の権利に関する条約に違反する旨の主張について本件検定意見の通知がなされたのは，前記のとおり平成４年１０月であるところ，児童の権利に関する条約が批准されてその効力が発効したのは平成６年５月２２日（平成６年外務省告示第２６２号による。）であるから，本件検定意見が通知された当時，上記条約は発効していなかったことが明らかであり，したがって，当時上記条約が発効していたことを前提として教科書検定の同条約違反をいう一審原告の主張は，その前提を欠き理由がない。


５　教科書検定は学問の自由を定める憲法２３条に違反する旨の主張について教科書は，教科課程の構成に応じて組織，排列された教科の主たる教材として，普通教育の場において使用される児童，生徒用の図書であって，学術研究の結果の発表を目的とするものではなく，教科書検定は，申請図書に記述された研究結果が，たとえ執筆者が正当と信ずるものであったとしても，いまだ学界において支持を得ていないとき，あるいは当該教科課程で取り上げるにふさわしい内容と認められないときなど検定基準の各条件に違反する場合に，教科書の形態における研究結果の発表を制限するにすぎない。教科書検定は上記のような性質のものであって，これが学問の自由を保障する憲法２３条に違反するということはできない。
６　教科書検定は適正手続の保障を定める憲法３１条に違反する旨の主張について一審原告の主張は，要するに，行政手続にも憲法３１条の適用があるとし，①行政処分の手続が適正に行われたといえるためには，その前提として，当該行政処分手続の仕組みないし制度の実体，手続を構成する規定が法律ないしその具体的な委任に基づく命令に基づくべしという要請が満たされていなければならないが，教科書検定の制度は上記の要請を満たすものとなっていないこと，②検定機関の中立，公正が保障されていないこと，③教科書検定の実質的基準が恣意的な運用を許さない程度に具体的かつ明確に定められていないこと，④教科書の執筆者及び発行者に対し告知聴聞の機会が十分に与えられていないこと，⑤検定の審議手続が公開されていないことなどから，教科書検定は適正手続に違反するというものである。そこで，以下検討する。(1)ア教科書検定の制度の実体，手続が法律により規制されているといえるか否かについて検討する。
学校教育法２１条１項，４０条，５１条は，文部大臣が教科書検定の権限を有すること，高等学校以下の学校においては検定を経た教科書を使用する義務があることを定めたものであり，検定の主体，効果を規定したものとして，教科書検定の根拠規定であると解することができる。このことを前提に，学校教育法８８条の規定による委任に基づき，教科書検定手続を規定する検定規則が文部省令として制定されており，また，検定規則３条に基づき教科書検定制度の実体部分となる検定基準が文部省告示として公示されている。さらに，検定基準の実質的な内容となる学習指導要領も，文部大臣が，学校教育法４３条，１０６条による高等学校の教科に関する事項を定める権限に基づき，同法施行規則５７条の２に基づき文部省告示として制定したものである。ところで，教科書検定は，高等学校以下の普通教育の場においては，教育の中立・公正，一定水準の確保等の要請があり，これを実現するため，申請図書がこれらの観点に照らして不適切と認められる内容を含むか否かを審査するものであって，その対象は多方面，多種の教科分野に亘り，内容的に学問的・専門的知識を必要とするものも少なくなく，このような教科書検定の専門的技術的な性格を考慮すれば，その実体的審査基準，手続をすべて法律の形式で規定することは困難を強いるものといわなければならず，それゆえ，学校教育法等は，文部大臣等の教育行政機関に対し，教科書検定の実体的な基準及び手続については同行政機関が学術，教育の面におけるその豊富な専門的技術的な知識経験を活用して下位の法規でこれを定めるよう委任をしたものと解することができるのであって，上記の委任立法はその必要性と合理性を有するというべきである。そして，検定規則及び本件検定基準等は，教育基本法，学校教育法の関係条文から明らかな教科書の要件（内容が中立・公正であり，当該学校の目的，教育の目標，教科の内容に適合し，内容の程度が児童，生徒の心身の発達の程度に応じたもので，児童，生徒の便宜にかなうものであること）を審査の内容及び基準として具体化したものにすぎないと認められる。
してみると，上記の検定規則，本件検定基準，学習指導要領は法律の委任に基づき制定されたものとして有効であり，これらの基準及び手続により実施される教科書検定制度が「法律」によらないものであるということはできず，その実体と手続が，この点で憲法の適正手続条項の趣旨に反しているということはできない。イ(ア)検定機関の中立，公正が保障されていない旨の主張について前記のとおり，文部省に設置されている検定審議会は，文部大臣の諮問機関であり，文部大臣の諮問に応じて検定申請の教科書を調査するなどの所掌事務を行う機関であるから（組織令７０条），行政組織上は，文部省の内部機関であって純粋の第三者機関ではないが，学校教育法２１条３項が教科書検定制度中に検定審議会を置く趣旨の規定を設けたのは，第三者的な専門家の意見を聞くことにより，文部大臣の行う検定処分の公正・中立，正確性等を確保しようとしたものであるということができ，それは，前述した国の教育内容に対する介入は，必要かつ相当と認められる範囲に限られ，できるだけ抑制的であるべきであるという憲法上の要請にも即応するものであるということができる。そして，検定規則によれば，文部大臣が昀終的な合否を決定する際には，明白な誤記，誤植等による場合を除いて，検定審議会の「答申に基づいて」これを行うことになっているから（検定規則７条，１０条），検定審議会の答申には事実上の拘束力があると解される。
ところで，検定審議会の委員の構成を見ると，審議会令２条１項は，委員は，教育職員，学識経験のある者及び関係行政機関の職員のうちから，文部大臣が任命すると規定しているが，原審Ｂ証人と弁論の全趣旨によれば，教科書検定調査の衝に当たる委員の役割の重要性に鑑み，委員は，各方面からの推薦を受けて，それらの者の中から各教科の専門学識者，教育について見識と経験を有する教職員が，各部会に適切に配属されるよう配慮しつつ任命されており，その際には，検定の公正を確保するため，教科書の編著作者及び発行者並びにこれらと関係のある者は除外される取り扱いとなっていることが認められる。次に，審議会令２条２項によれば，検定申請図書の原稿の調査事務のために検定審議会に置かれる調査員及び専門調査員は，学識経験のある者のうちから，検定審議会の意見を聞いて，文部大臣が任命するのであるが，弁論の全趣旨によれば，文部大臣は，広く各都道府県教育委員会及び大学等の長から推薦を受けて，大学教授等の専門学識者又は実際上の経験豊富で学識の優れた学校の教員等の中から調査員及び専門調査員の任命を行うことにしており，その際，公正確保の見地から委員の場合と同様，教科書の編著作者及び発行者並びにこれらと関係のある者を除外する取り扱いとなっていることが認められる。


上記のとおり，検定審議会の委員等の選任については，検定審議会設置の上記趣旨，目的に照らして適切な人材を確保する仕組みが作られ，文部大臣は，この仕組みに従い，委員等の選任手続を適正に行っているものと認めることができ，その仕組み，運用について中立，公正を欠く点があるとは認められない。(イ)　次に，前記記載のとおり，教科書調査官は，文部大臣の補助機関であり，上司の命を受けて検定申請のあった教科用図書の調査に当たり（文部省設置法施行規則８条の３），検定手続の運用では，文部大臣の検定意見その他の検定処分の形成手続に関与し，検定処分の通知等の事務を行う者であるから，もともと第三者性を有していないことは明らかである。しかしながら，弁論の全趣旨によれば，文部大臣は，補助機関である教科書調査官の任命に当たっては，公務員の適材適所の配置の観点から，上記の職務に適する人材を任命しているものと認められる。そして，教科書調査官は，文部大臣の指揮命令下にあって関係諸法令に従って調査事務に従事するものであるし，検定審議会の委員は，教科書調査官及び調査員の調査結果を参考にしつつ，自らの調査，判断に基づいて審議を行うのであるから，教科書調査官の上記のような関与によって，教科書検定の中立性，公正性が損なわれるものではないというべきである。(ウ)　以上の検討結果に照らせば，審議会の委員等や教科書調査官の選任が公正に行われる仕組みになっておらず，検定機関の中立，公正が保障されていないとする一審原告の主張は，採用できない。
ウ一審原告は，教科書検定の実質的基準が恣意的な運用を許さない程度に具体的かつ明確に定められていない旨主張するが，本件検定基準が不明確といえないことは，前記のとおりである。
エ　結局，上記①ないし③を理由とする憲法３１条違反の主張は，その前提を欠き理由がない。
(2)　また，行政処分について，憲法３１条による法定手続の保障が及ぶと解すべき場合があるとしても，行政手続は，行政目的に応じて多種多様であるから，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合衡量して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではない。教科書検定による制約は，思想の自由市場への登場という表現の自由の本質的な部分に及ぶものではなく，教育の中立・公正，一定水準の確保等の高度の公益目的のために行われるものである。これらに加え，検定の公正を保つために，文部大臣の諮問機関として，教育的，学術的な専門家である教育職員，学識経験者等を委員とする検定審議会が設置され，文部大臣がする申請図書についての合否の決定は同審議会の答申に基づいて行われるものであり，文部大臣が必要な修正を行った後に再度審査を行うのを適当と認めて検定意見を付した場合には，それに対する意見申立ての制度があること，文部大臣が検定審査不合格の決定を行おうとする場合には，検定審査不合格となるべき理由は事前に申請者に通知すべきものとされ，これに対しては申請者に反論書提出の機会が与えられ，反論書の提出があった場合には，文部大臣はこれを当該申請図書に添えて検定審議会に諮問し，その答申に基づいて上記審査不合格の決定を行うものとされている上，検定審議会が必要な修正があった後に再度審査を行うことが適当であると認めるときは，あらためて文部大臣は上記の検定意見の通知を行うものとされていること，検定意見の告知は，文部大臣の補助機関である教科書調査官が申請者側に口頭で申請原稿の具体的な欠陥箇所等を例示的に摘示しながら補足説明を加え，申請者側の質問に答える運用がされ，その際には，速記，録音機等の使用も許されていて，申請者は上記の説明応答を考慮した上で，検定審査不合格図書を同一年度ないし翌年度に再申請することが可能であることなどを考慮すれば，上記④，⑤のような事情があったとしても，そのことから直ちに教科書検定が憲法３１条に違反するということはできない。
第２　教科書検定の手続的運用の違憲を理由とする本件検定処分の違法の主張につ
いて
前記のとおり，教科書検定については，その公正，中立を確保するために，文部大臣の諮問機関として，教育的，学術的な専門家である教育職員，学識経験者等を委員とする検定審議会が設置され，文部大臣がする申請図書についての合否の決定等は同審議会の答申等に基づいて行われるものとされているところ，この点に関し，一審原告は，(1)　検定審議会から文部大臣への答申の際には，検定意見が告知を受ける側に明確に分かる程度に特定された上，文章化されていることが必要であるが，本件ではそれがされず，さらに，調査官の検定意見案が検定審議会で十分にチェックされないまま決定され，これが本件検定意見として告知されたと判断するほかないとし，これは法令が定める検定手続に反するばかりでなく，その背後にある憲法３１条等が求めるところの適正手続保障の要請にも反するものであり，かかる法令の運用は違法というのみならず，違憲というべきであり，したがって，かかる違憲な手続による検定意見の告知は，その内容の当否を問わず，当然に国家賠償法上の違法性を帯びることになる旨主張する。
しかしながら，仮に，教科書検定の手続が，検定審議会を設置した目的，趣旨を没却するような形で運用されている場合，憲法上の適正手続の要請に反する運用として，その手続が違憲と評価される場合があり得るとしても，一審原告の主張は，次のとおり理由がないというべきである。


すなわち，検定意見の内容を確定する検定審議会の意思決定は行政内部における意思決定手続の一環をなすものであり，その意思決定をするについて書面によってこれをすべきことは法令上要請されていない。検定審議会が検定意見の内容を確定するについて書面によらないことが憲法上の適正手続の要請に反するかのようにいう一審原告の主張は採用できない。また，弁論の全趣旨によれば，審議会の委員は各自が本件申請図書の内容を検討した上，調査官等による調査結果を参考にして審議を尽くし，本件検定意見の内容を確定したものと認められ，調査官の検定意見案が審議会において十分にチェックされないまま検定意見の内容として確定され，これが検定意見として告知されていると判断されるとする一審原告の主張も採用できない。なお，一審原告は，本件検定意見の告知において，教科書調査官が検定意見として告知すべきものを告知せず，「個人的感想」なるものを，それと明示することなく，検定意見として告知するなど恣意的運用があった旨主張するが，教科書調査官が個人的感想を述べたとの点は別として，そのこと以外に一審原告主張のような事実があったと認められないことは後記第５及び第６に説示するとおりであるし，また，教科書調査官が検定意見の告知の際に個人的感想を述べることは好ましいことではないが，偶々そのようなことがあったからといって教科書検定の手続が憲法上の要請に反するということはできない。他に，本件全証拠を検討しても，本件検定処分の手続が，検定審議会を設置した目的，趣旨を没却するような形で運用されていることを認めるに足りる証拠はない。第３　教科書検定の手続上の瑕疵を理由とする本件検定処分の違法の主張について一審原告は，検定手続の運用上の瑕疵が違憲とまではいえないとしても，その運用は検定関係法規が予定する手続を逸脱するものであり，手続上昀も重要な審議会制度の趣旨を没却するものであって，その違法性は極めて重大であるとし，この違法性の重大性に鑑みれば，かかる違法な手続によって形成された検定意見の通知は，その内容の当否を問わず違法とされるべきであると主張する。
そこで，検討するに，教科書検定の公正，中立を確保するため検定審議会が設置され，検定規則上，文部大臣がする申請図書についての合否の決定等は同審議会の答申等に基づいて行われるものとされているから，例えば必要とされる検定審議会の審議答申等を経ることなく検定審査不合格の決定ないし検定意見の告知等がされたとき，又は審議答申等がされてもその手続の過程に重大な法規違反があることなどによりこれを要求した法規等の趣旨に反すると認められるときは，このような手続上の違法のゆえにその検定意見の告知等が違法と評価される場合があり得ると解される。しかしながら，前記のとおり，本件検定処分の手続が，検定審議会を設置した目的，趣旨を没却するような形で運用されたものとは認められないから，一審原告の主張は理由がない。
第４　裁量権濫用の判断基準について
文部大臣が検定審議会の答申に基づいて行う合否の判定，必要な修正を行った後に再度審査を行うことが適当であると認める場合に付される検定意見の内容等の審査，判断は，申請図書について，内容が学問的に正確であるか，中立・公正であるか，教科の目標等を達成する上で適切であるか，児童，生徒の心身の発達段階に適応しているかなどの様々な観点から多角的に行われるものであり，学術的，教育的な専門技術的判断であるから，事柄の性質上，文部大臣の合理的な裁量にゆだねられるものであるが，合否の判定，修正を行った後に再度審査を行うことが適当であると認める場合に付される検定意見の内容等についての検定審議会の判断の過程に，原稿の記述内容や欠陥の指摘の根拠となるべき検定当時の学説状況，教育状況についての認識や，検定基準に違反するとの評価等に看過しがたい過誤があって，文部大臣の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には，上記判断は，裁量権の範囲を逸脱したものとして，国家賠償法上違法となると解するのが相当である。そして，検定意見は，原稿の個々の記述に対して検定基準の各必要条件ごとに具体的理由を付して欠陥を指摘するものであるから，各検定意見ごとに，その根拠となるべき学説状況や教育状況等も異なるものである。たとえば，正確性に関する検定意見は，申請図書の記述の学問的な正確性を問題にするものであり，それは，検定当時の学界における客観的な学説状況を根拠として付されるべきものであるが，検定意見には，その実質において，①原稿記述が誤りであるとして他説による記述を求めるものや，②原稿記述が一面的，断定的であるとして両説併記等を求めるものなどがある。そして，上記①の場合には，検定意見の根拠となる学説が通説，定説として学界に広く受け入れられており，原稿記述が誤りと評価し得るかなどの観点から，上記②の場合は，学界においていまだ定説とされる学説がなく，原稿記述が一面的であると評価し得るかなどの観点から判断すべきである。また，内容の選択や内容の程度等に関する検定意見は，原稿記述の学問的な正確性ではなく，教育的な相当性を問題にするものであって，取り上げた内容が学習指導要領に規定する教科の目標等や児童，生徒の心身の発達の段階等に照らして不適切であると評価し得るかなどの観点から判断すべきものである。
上記の見解と異なり，原稿記述につき「看過し難い過誤がある」場合にのみ検定意見が適法になるにすぎない旨等の一審原告の主張は，独自の見解であり，採用することはできない。
第５　本件検定意見の内容について
本件においては，通知された検定意見の内容について，当事者間に争いがあるから，各検定意見の違法性の有無を判断する前に，「テーマ(6)」と「テーマ(8)」に対して教科書調査官から通知された検定意見の具体的内容について認定することとする。
１　本件検定意見の成立とその内容の確定方法
前記のとおり，検定意見とは，申請図書に対する合否の決定を留保して，個々の記述又は単位的な記述等における欠陥を指摘し，これについて必要な記述等の修正等を行うことを求める文部大臣の行為である。そして，検定意見は，合否の決定の前提となる行為であって，行政処分の場合と同様にその客観的な表示行為（通知）によって効力を生ずるものと解される。


本件についてみると，教科書調査官が平成４年１０月１日に文部省小会議室において，執筆者等に対し検定意見であるとして口頭で告知した行為が，まさに文部大臣の検定意見の通知であると認められる。そして，本件において通知された検定意見の内容を確定するに当たっては，教科書調査官がその場で執筆者等に交付したた「指摘事項一覧表」と教科書調査官が口頭で行った告知の内容を中心としてこれを認定すべきこととなる。もっとも，本件においては，一審原告と一審被告とでは上記口頭告知の内容の認識に差違があって争点となっており，これを検証することができる録音テープは存在しないから，実際上は，出席者の記憶に基づく供述と出席者が取っていたというメモを経験則に照らして検討し，これらを総合勘案して検定意見の内容を認定する以外にない。なお，一審原告は，この点について，平成４年１０月１日における検定意見の通知のほか，同年１１月２７日及び同年１２月１日にＢ調査官が申請者側のＣに対してした発言等の中にも，検定意見と認定すべきものがあると主張するところ，前記認定の経緯事実と原審Ｂ証人に弁論の全趣旨を総合すれば，現行検定制度における実際の運用においては，検定意見の通知があった後，修正表の提出の前後を問わず，出版社の担当者等は，検定意見の確認又は修正表の記載の在り方についての意見を求めるなどのために，担当の教科書調査官に面会を申し入れて事後相談を行うことが少なくなく，教科書調査官らも，その趣旨を理解して積極的にこの相談の要請に応じていることが認められるのである。しかし，そもそも上記のような事後相談は，法令の根拠を持つものではなく，検定規則と実施細則の上では，検定意見の通知に続いて又はその後に補足意見を告知することができるという制度はないのであって，上記の事後相談は，出版社の要望に応えて行われる事実上のいわゆる行政指導とみるのが相当であり，上記の事後相談の場で教科書調査官が先に通知した検定意見の内容を事実上補足して説明し，又は解説することがあるとしても，これをもって新たな検定意見の告知，あるいは新たな理由の追加又は補充と認める余地はないというべきである。
したがって，平成４年１１月２７日及び同年１２月１日のＢ調査官の上記発言等の中に検定意見と認定すべきものがあるとする一審原告の主張は，採用することができない。
２　「テーマ(6)」に対する検定意見の内容
(1)　本件の事実経過に関する争いのない事実等に証拠（甲３の４，３の５，３の９，３の１１，原審Ｂ証人，同Ｃ証人，原審での一審原告本人）及び弁論の全趣旨を併せれば，Ｂ調査官はその場で申請者側に「指摘事項一覧表」を交付したが，同一覧表には，「指摘箇所」として「９６ー９７」頁と「テーマ(6)」が掲げられ，指摘事項についても「現代のマスコミと私たち」とその表題自体が記載されており，「検定基準」の欄には「選択・扱い及び組織・分量」に○が付されていたこと，Ｂ調査官は，上記一覧表を交付した後，まず，「「テーマ(6)」の「現在のマスｰコミと私たち」というテーマとの関連で取り上げられている内容が不明確であり，素材も適切であるとはいいがたい。」という趣旨の発言をしたこと，それに続いて，Ｂ調査官は，自らこの問題に関して作成したメモ（甲３の９の２枚目）に目をやりながら，「昭和天皇崩御のマスコミの報道についてであるが，テレビの特別番組の編成あるいはこれに対する視聴者の反応というような観点から取り扱おうとするのであれば，「考えてみよう１」の設問において，特別番組を３日間続ける予定であったのを途中で２日間に変更したというのは，事実に反するから，適切な素材とはいえない。また，天皇崩御の際のマスコミ報道について問題提起をしようとするのであれば，その当時は各界，各層の人々が国民の象徴である天皇に対して追悼の意を表しているのであるから，マスコミ各社のそういう追悼の意を表すという番組編成の方針についても触れる必要があるのではないか。そして，これに対する視聴者の反応についても記載する必要がある。」という趣旨の意見を述べ，さらに続けて「もし，そのようにするのであれば，天皇制の問題にもある程度正面から触れることになりますから，そうすると，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけてしまう。天皇のことを取り上げるとすれば，当然天皇制そのものの議論を踏まえてやるべきだけれども，それをやるにはこの２頁ではとても収まらない大きなテーマのはずですよね。したがって，これらの取扱いは，素材及び取扱いとしては適切ではないということになります。」という趣旨の意見を述べたこと，続けてＢ調査官は，「本文」と「考えてみよう１」において使用されている「昭和天皇の死去」という表現に関して，「「死去」という表現は，象徴という存在なんだから，もう少し丁寧な言い回しにしてください。皇室典範２５条に「天皇が崩じたときは」という表現があるのだから，崩御ということもあってもいいんだし，別の表現でもいいです。」との発言をしたこと，記録係として調査官の発言内容の記録に専念していたと認められるＥのメモである甲３の５にも「全面的に見直し」という記載があること，さらに，Ｂ調査官は，一審原告らに対し，「テーマ(6)」の注①の記述（すなわち「多国籍軍は，クウェート領内への反撃作戦は海からの上陸作戦ではじめるとマスコミに報道するようにしむけ，実際は内陸から攻め込んだ。「おかげで敵の反撃は弱かった」と，多国籍軍首脳は記者たちに礼を述べたという。」という記述）に関して，「そういった事実はあるのか。作戦は秘密のうちにやるものであり，このようなことを言うとは思えない。」との疑問を投げかけ，これに対し一審原告が根拠資料がある旨述べたところ，同調査官はその資料の提出を求めたこと，また，Ｂ調査官は，「テーマ(6)」の注②（すなわち「米国陸軍の研究所の分析によって，クルド族に用いられた毒ガスは，その成分から，イラクではなく，イラク近隣諸国が所有しているものであることが明らかにされていた。」という記述）についても，「こういうことがあるとは思えない。事実に反するのではないか」という疑問を投げかけ，これに対しても一審原告が根拠資料がある旨述べたところ，同調査官はその資料を提出するよう求めたこと，一審原告らはこれに対し資料の提出を約束し，平成４年１１月１０日，Ａ出版が文部大臣に修正表（甲３の６）を提出した際，同時に上記事実確認の資料として，１９９１年（平成３年）６月１９日付け朝日新聞朝刊のコピー（甲５の２の１）と雑誌「文藝春秋」（平成３年５月号）の松原久子「戦勝国アメリカよ驕るなかれ」のコピー（甲５の２の２）をそれぞれ提出したことが認められる。


(2)　上記の事実に，前記指摘事項一覧表において指摘箇所と指摘事項の欄に「テーマ(6)」の頁と表題が特定され，該当する本件検定基準として「選択・扱い及び組織・分量」が記載されていたことを照らし合わせれば，Ｂ調査官の告知した「テーマ(6)」についての検定意見の内容は，「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマとの関連で，取り上げようとしている内容が必ずしも明確でなく，題材の選択や扱いも適切とは言いがたい，また，不正確な記述なども見られるので，全体として見直していただきたい。」というものであり，その理由として告知された主たる点は次のとおりであったと認めるのが相当である。
ア　昭和天皇逝去の際のマスコミの報道については，「マスコミの番組編成と視聴者の反応」という観点から取り上げているのであれば，「考えてみようⅠ」の設問は，特別番組の予定を３日間から２日間に変更したというのが事実に反するから，適切な素材とは言いがたい。
昭和天皇逝去の際のマスコミ自体の対応を取り上げ，問題提起をしようとするのであれば，各界各層の対応全体と併せて，マスコミ各社の国民の象徴にふさわしい追悼の気持ちで番組を編成するとの方針についても触れる必要があり，これに対する視聴者の反応についても説明が必要となろう。このように考えると，天皇制の問題をある程度正面から題材として取り上げることにもなるが，そうすると，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけることになり，素材の取り上げ方としては適切とは言いがたい。イ　昭和天皇の逝去について「死去」という表現を用いることは，天皇の日本国及び日本国民の統合の象徴としての地位を考慮すれば，学習上不適切である。ウ　「テーマ(6)」の本文には「１９９１年の湾岸戦争では，イラクだけでなくアメリカを中心とする多国籍軍側も徹底した情報コントロールを行った」という記述があり，これに続けてその例を挙げているが，その記載がいかなる資料に基づくものか明らかでなく，また，評価の定まった資料に基づくものとも考えにくく，適切でない。(3)　この点について，一審原告は，検定意見とは原稿の個々の記述に対して具体的理由を付して欠陥を指摘するものでなければならないとして，Ｂ調査官の「テーマ(6)」全体に対する見直しを求める告知内容は，具体的理由を付して欠陥を指摘するものとはなっていないから，個別検定意見のまとめとしての意味を有するのみであり，独立した検定意見としては成立していないと主張する。しかしながら，検定意見の通知において，記述の欠陥についてどの程度の理由を付するかは，その記述の内容，関係記述との関連性等，これに対する検定意見の趣旨，内容に照らして個別に判断しなければならない問題であり，必ずしも一律の基準で決することはできない。前記のとおり，Ｂ調査官は，テーマ学習の教材としては各題材を通じて何を考え，論じさせるのか，論点が明確でないなど，「テーマ(6)」の欠陥を指摘しているところであり，また，Ｂ調査官が告知した個別意見は，「テーマ(6)」全体が何故に欠陥を有するか，すなわち何故にテーマとして取り上げた内容が不明確であり，素材が適切ではないかを指摘する理由を述べたものと認められるのであって，上記の程度の理由の告知で「テーマ(6)」全体に対して述べられた検定意見の趣旨，根拠が不明確であるとはいえないから，上記検定意見に理由が付されていないということはできない。したがって，一審原告の上記主張は理由がない。(4)　一審被告は，Ｂ調査官の湾岸戦争関連の注①，クルド族に関する注②についての発言は，検定意見ではなく，申請者側に対し注意喚起をしたものにすぎないと主張する。しかしながら，前記のとおり，Ｂ調査官は，「テーマ(6)」について，「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマとの関連で，取り上げようとしている内容が必ずしも明確でなく，題材の選択や扱いも適切とは言いがたい，また，不正確な記述なども見られるので，全体として見直していただきたい。」とする検定意見を述べているのであって，Ｂ調査官の上記注①，注②についての発言が，上記全体についての検定意見と無関係とは考えられず，むしろ，「テーマ(6)」の本文記述にある「１９９１年の湾岸戦争では，イラクだけでなくアメリカを中心とする多国籍軍側も徹底した情報コントロールを行った」という部分の記載内容が，上記注①，注②の記述も含めていかなる資料に基づくものであるかが明らかでなく，また，評価の定まった資料に基づくものとも考えにくく，適切でない，という趣旨で述べられたものであり，「テーマ(6)」の全体についての検定意見の一つの理由として告知されたものとして，検定意見の一部をなすものとみるのが相当である。一方，一審原告は，Ｂ調査官からは「テーマ(6)」の全体に対する検定意見の告知はなかったとした上，上記注①，注②についての発言は，新聞や雑誌の記事を根拠とする記述を教科書に登載することは許されないとし，当該箇所を修正ないし削除せよという趣旨の検定意見にほかならない旨主張する。しかしながら，Ｂ調査官は，注①，注②に記述について上記のとおり発言したものの，一審原告ら申請者側に対しその修正ないし削除を求める趣旨の発言をした形跡はなく，したがって，Ｂ調査官の注①，注②に関する上記発言をもって，当該記述の修正ないし削除を要求する趣旨のものであると解することはできない。


３　「テーマ(8)」に対する検定意見の内容について(1)　本件事実経過に関する争いのない事実等に証拠（甲３の４，３の５，３の９，３の１１，３の１２，原審Ｂ証人，同Ｃ証人，原審での一審原告本人）及び弁論の全趣旨を併せれば，Ｂ調査官はその場で申請者側に「指摘事項一覧表」を交付したが，同一覧表には，「指摘箇所」として「１２８ー１２９」頁と「テーマ(8)」が掲げられ，指摘事項についても「アジアの中の日本」とその表題自体が記載されており，「検定基準」の欄には「選択・扱い及び組織・分量」に○が付されていたこと，Ｂ調査官は，上記一覧表を交付した後，口頭で，①冒頭本文後段の記述について，「「戦後，日本は平和主義を基本としているが，」とあるが，この「が」は逆接であるので，次に続く教科書問題，昭和天皇の大喪の礼の代表派遣，掃海艇派遣問題などが平和主義に反する問題であるように読める。したがって，これを再検討していただきたい。」との趣旨，②「テーマ(8)」の注②の記述（すなわち，本文中の「脱亜入欧」に付された注であり，「福沢諭吉が発表した「脱亜論」の主張を要約したことばで，欧米を手本とした近代化を昀優先し，そのためには，欧米諸国同様に，アジア諸国を処分（植民地化）すべきだというもの。」という記述）と掲載されている福沢諭吉の「脱亜論」の抜粋文につき，「「脱亜論」に関する評価は種々分かれており，いろいろ議論があるが，一般には福沢諭吉の思想を代表するものとは考えられていない。これでは記述が一面的になっている。朝鮮の甲申事変を契機として書かれたという背景事情をも考慮して書いて欲しい。」という趣旨，③「勝海舟の「氷川清話」の引用文も含めて，前後を端折って，都合の良いところだけを抜き出した感があるので，再検討をしていただきたい。」という趣旨，④「「考えてみよう１」は，高校生には無理だから，本文中の資料の扱いとの関連で再検討していただきたい。」という趣旨，⑤掃海艇派遣問題に関する注⑤について，「掃海艇は，湾岸戦争終了後，我が国のタンカーなどの船舶の航行の安全を図るために派遣されたものですから，それが落ちている。」という趣旨，⑥「テーマ(8)」においては，「マレーシアの華語（中国語）新聞の見出し⑦（「新明日報」1984年8月17日付より）」という説明文の上に「日治時期蝗軍瘋狂大屠殺三百餘具無辜白骨埋荒郊」というポイントの大きい新聞見出し文が掲載され，そこに付された注⑦には，「日本が統治していた時期，日本軍が大虐殺を行い，３００余の白骨が荒野に埋まっている，という意味」の解説が記載されているが，このマレーシアの華語（中国語）新聞の見出しについて，「どうしても載せるのですか。載せるのであれば，他の箇所の記述との関連についてそれなりの配慮をしていただきたい。」という趣旨，⑦「テーマ(8)」には本文に続いて「ＡＳＥＡＮ諸国における対日世論調査」と題する第二次世界大戦中の日本に対する今日の感情等を問うＡＳＥＡＮ諸国における世論調査の結果を示す棒グラフが掲載されているが，同棒グラフについて，「出典を明示する必要がある。」旨の，各告知をしたことが認められる。
上記認定の事実によれば，Ｂ調査官は，上記指摘事項一覧表を交付して，上記①から⑦に記載の意見を告知しているところ，上記指摘事項一覧表には，「テーマ(8)」全体が指摘箇所となり，「選択・扱い及び組織・分量」の検定基準に触れる趣旨が記載されていること，Ｂ調査官はその記載を前提に上記①ないし⑦の個別的意見を告知していることからすれば，同調査官が一審原告らに告知した検定意見の内容は，「テーマ(8)」は，テーマ学習用のものであるから，その相互の関連に留意しつつ一つのまとまりのある内容とされる必要があるとの前提のもとに，「テーマ(8)」については上記①ないし⑦に記載されたような観点から修正が必要であり，しかも，相互の関連に留意し全体の構成を考慮して修正を行う必要がある旨を告知したものと認めるのが相当である。(2)　一審被告は，上記(1)③の告知は，「氷川清話」に関する注⑥の記述に対しても向けられたものであると主張し，原審Ｂ証人も同旨の供述をする。しかし，Ｂ調査官の発言内容のほか，Ｅのメモの記載は「勝海舟の資料も含めて，前後を端折って，都合のいい部分を抜き書きした感がある。」というものであること，聞き手のメモである前記甲３の５，甲３の１１には，Ｂ調査官が注⑥について言及したことを窺わせる記載が全くないこと，前記認定のとおり，後日提出された修正表（第一次修正表）においても，注⑥の記載には何ら変更修正が加えられていなかったことを考慮すると，一審被告の上記主張に沿う原審Ｂ証人の供述はたやすく採用できず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，「氷川清話」に関する検定意見の告知においては，特に注⑥に対しては言及がなかったと認めるのが相当である。
一方，一審原告は，上記(1)③の告知は，「脱亜論」の扱いに対しても述べられたものである旨主張する。しかしながら，原審Ｂ証人及び弁論の全趣旨によれば，それは，上記(1)②の告知における「脱亜論」に関する記述が背景事情を考慮することなく一面的になっているとの趣旨をも含んで，「勝海舟の「氷川清話」の引用文も含めて，前後を端折って，都合の良いところだけを抜き出した感がある」という表現になったにすぎないと認められ，「脱亜論」についての検定意見は上記(1)②の告知内容に尽きており，上記(1)③は「脱亜論」の扱いについて言及したものではないと認めるのが相当である。(3)ア　一審原告は，「テーマ(8)」全体については，具体的な意見の告知がなくその理由の告知もないとして検定意見としては不成立であると主張するが，前記のとおり，「テーマ(8)」の全体に対する検定意見は，指摘事項一覧表の記載と各記述に対する検定意見により，その内容と理由を理解することが十分に可能であったと認められるから，この点に関する一審原告の主張は理由がない。


イ　証拠（甲３の５，原審Ｃ証人，同Ｂ証人，原審での一審原告本人）によれば，Ｂ調査官は掃海艇派遣問題に関する注⑤について，上記(1)⑤のとおりの発言をしたのに続けて，「東南アジアの国々については，意見を聞かなければならないのですかねぇ。少し，低姿勢ではないですか。」という趣旨の発言をしたことが認められる。しかし，検定意見は，原稿の個々の記述に対して検定基準の各条件ごとに具体的理由を付して欠陥を指摘すべきものであるところ，Ｂ調査官のこの点の発言は，検定基準の各条件ごとに理由を示してその修正を求めたものとは解されず，一審原告の自認するとおり，教科書のベテラン編集者であり，検定実務についての長い経験と深い知識を有する原審Ｃ証人は，上記発言の後段部分については調査官の個人的な感想かなと思った旨供述していることに原審Ｂ証人を併せると，上記発言は，検定意見の告知には当たらず，Ｂ調査官が掃海艇派遣問題に関する注⑤について個人的な感想を述べたものにとどまるものと認めるのが相当である。
第６　検定意見通知の際の文部大臣の注意義務違反について１　一審原告は，文部大臣の検定意見の通知を教科書調査官による口頭告知の方法で行うことがやむを得ないとしても，書面による通知の場合と異なり，口頭通知には誤解を生じやすいという性格があるから，特に通知を受ける相手方が通知の内容を正確に理解し，かつ，これに対応し得るようなものでなければならず，対象となる記述の欠陥の指摘とその理由について，検定意見の趣旨が正確に伝わるよう，明確で一義的な形で通知する注意義務があるとし，Ｂ調査官の「テーマ(6)」と「テーマ(8)」に対する検定意見の通知に関しては，(1)　「テーマ(6)」全体に対する口頭告知，(2)　「テーマ(6)」の湾岸戦争報道に関する注①，注②に対する口頭告知（平成４年１２月１日の補足説明に関する口頭告知を含む。），(3)　「テーマ(8)」の掃海艇派遣問題についての注⑤に対する口頭告知，(4)　「テーマ(8)」のマレーシアの華語新聞の見出しに対する検定意見の口頭告知，(5)「テーマ(8)」の「氷川清話」の引用文とこれについての注⑥に関する口頭告知，(6)平成４年１２月１日の事後相談の場におけるＤ調査官作成のメモ（甲３の９の一枚目）の手渡し，(7)　同日にマレーシアの華語新聞の見出しの撤回を迫ったという行為について，上記の注意義務違反があり，かつ，違法であるから，Ｂ調査官につき公務員の不法行為が成立すると主張する。
２　およそ検定意見の通知に際しては，これを行う教科書調査官において，その内容，趣旨及び理由を明確に告知して被告知者において誤解の生ずることがないように配慮すべき注意義務があると解することができる。そこで，この観点から上記検定意見の告知が告知の際の注意義務に違反するか否かについて検討する。(1)　「テーマ(6)」全体に対する検定意見の告知について前記認定のとおり，Ｂ調査官は，「テーマ(6)」の全体について「テーマとの関連で取り上げられている内容が不明確であり，素材も適切であるとはいいがたい。」という趣旨の発言をし，「「テーマ(6)」全体について見直してほしい。」という趣旨の発言もしていたものと認められ，前記指摘事項一覧表の記載と，続いて告知された検定意見の内容もその全体に対する検定意見の理由となっていたと解されることなどを総合勘案すると，「テーマ(6)」全体に対する検定意見の通知が，内容又は趣旨が不明確であり，理由を具備しないもの，又は理由が不明確であるということは必ずしもできない。したがって，この点において，Ｂ調査官の告知方法がその注意義務に反していたと認定することはできない。
(2)　「テーマ(6)」の湾岸戦争報道に関する注①，注②に対する口頭告知についてＢ調査官が，一審原告らに対し，「テーマ(6)」の注①の記述に関して，「そういった事実はあるのか。作戦は秘密のうちにやるものであり，このようなことを言うとは思えない。」との疑問を投げかけ，根拠資料の提出を求め，また，「テーマ(6)」の注②についても「こういうことがあるのか。」という疑問を投げかけ，この点についても根拠資料の提出を求めたことは，前記認定のとおりである。そして，この点の発言は，上記注①，注②の記述も含めていかなる資料に基づくものであるかが明らかでなく，また，評価の定まった資料に基づくものとも考えにくく，適切でない，という趣旨で述べられたものであり，「テーマ(6)」の全体についての検定意見の一つの理由として告知されたものとして，検定意見の一部をなすものとみるべきであることも既に説示したとおりである。一審原告は，上記注①，注②についての発言は，新聞や雑誌の記事を根拠とする記述を教科書に登載することは許されないとし，当該箇所を修正ないし削除せよという趣旨の検定意見にしか理解できないかのように主張する。しかしながら，一審原告のこの点の主張が採用できないことは，前記第５の２(4)の説示に照らし明らかである。したがって，Ｂ調査官の上記発言が口頭告知の際の注意義務に違反しているということはできない。
(3)　「テーマ(8)」の掃海艇派遣問題に関する注⑤に対する口頭告知について一審原告は，Ｂ調査官は「東南アジアの国々に意見を求める必要はない。このような注⑤の記述は低姿勢にすぎるのではないか」という趣旨の発言をしたが，告知を受ける側において，上記の発言だけからそれが検定意見か否かを判定するのは困難であり，したがって，仮にそれが検定意見でないとしても，かかる発言は，口頭告知の際の注意義務に違反する旨主張する。


前記認定によれば，Ｂ調査官は，掃海艇派遣問題に関する注⑤について，上記第５の３(1)⑤のとおりの発言をしたのに続けて，「東南アジアの国々については，意見を聞かなければならないのですかねぇ。少し，低姿勢ではないですか。」という趣旨の発言をしたことが認められる。しかし，Ｂ調査官のこの点の発言は，検定基準の各条件ごとに理由を示してその修正を求めたものではなく，上記発言は，検定意見の告知には当たらず，Ｂ調査官が掃海艇派遣問題に関する注⑤について個人的な感想を述べたものにとどまるものと認めるべきことは，前記説示のとおりである。そして，上記発言の内容，それが，掃海艇派遣問題に関する注⑤について「掃海艇は，湾岸戦争終了後，我が国のタンカーなどの船舶の航行の安全を図るために派遣されたものですから，それが落ちている。」という趣旨の発言に続いてされたものであり，検定基準の各条件を示して欠陥を指摘し，その修正を求めるものでないことからすれば，一審原告ら被告知者側において，上記発言がＢ調査官の個人的な感想にとどまると理解することはさして困難ではなかったというべきである。加えて，一審原告らにおいて，上記発言が検定意見に当たるか疑問を持ったのであれば，その点の確認を行うことは容易にできたことを考慮すれば，Ｂ調査官の上記発言について，口頭告知の際の注意義務違反があったということはできない。
(4)　「テーマ(8)」のマレーシアの華語新聞の見出しに対する検定意見の口頭告知等に
ついて
ア　前記認定によれば，Ｂ調査官は，「テーマ(8)」のマレーシアの華語（中国語）新聞の見出しと，その注⑦の「日本が統治していた時期，日本軍が大虐殺を行い，３００余の白骨が荒野に埋まっている，という意味。」という解説文の記載に関して，「どうしても載せるのですか。載せるのであれば，他の箇所の記述との関連についてそれなりの配慮をしていただきたい。」という発言をしたことが認められ，これによれば，「新明日報の見出しを載せるのであれば，他の箇所との記載に配慮していただきたい。」という趣旨の検定意見が通知されたと認定することができるものである。原審での一審原告本人によれば，一審原告ら申請者側も同様の趣旨でこれを聞いており，概ね同様の理解をしていたと認められるから，Ｂ調査官の発言の趣旨から上記認定の検定意見の内容を理解することが困難なものであったとは認められない。したがって，上記のＢ調査官の検定意見の告知の方法が，口頭告知の際の注意義務に違反して不法行為を構成するとはいえない。
イ　一審原告は，この点について，Ｂ調査官の上記発言は，何が問題なのかという理由を明示しないものであり，いわば「削れ」という結論のみを押しつけ威赫するものであると主張するが，前記のとおり，検定意見においてどの程度の理由を付するかは，その検定意見の内容，趣旨によって相違するものであり，一律に決まるものではないと考えるべきであるところ，上記の発言内容に照らせば，上記の検定意見に理由不備の違法があったとは言いがたく，これを前記注意義務違反ということはできない。また，上記検定意見は「削れ」という結論を押し付けるものであるとは解することはできず，この点の一審原告の主張は失当である。さらに，一審原告は，Ｂ調査官が平成４年１２月１日のＣとの面談において，上記記述部分に関して「これは何ですか，どうしても出さなきゃならないものか」と理由を明示することなく撤回を迫ったと主張するが，原審Ｂ証人と同Ｃ証人の各供述に照らして，上記のような事実を認定することはできない。(5)　「テーマ(8)」の「氷川清話」の引用文とこれに関する注⑥に対する口頭告知について前記認定のとおり，「氷川清話」引用文等に対する検定意見は，「都合の良いところばかりを抜き出している感があるので，再検討していただきたい。」というものであったが，上記検定意見の対象は，「氷川清話」の引用文であり，注⑥はこれに含まれていなかったと認められる。したがって，注⑥が検定意見に含まれることを前提とする一審原告の主張はその前提を欠き理由がない。
また，一審原告は，「都合の良いところばかりを抜き出した」という指摘は，「氷川清話」のすべての中から前記引用文のみを抜粋したことが問題なのか，「朝鮮は昔お師匠様」の中からの一部引用が問題なのかが明示されておらず，通常は後者のことを言っているものと受け取るのが自然であり，一審原告もそのように解釈したところ，上記検定意見の趣旨が前者を指すのであれば，それは誤解を与える告知であり，口頭告知の際の注意義務に違反していると主張する。しかしながら，上記検定意見の「都合の良いところばかり抜き出した」と言うところを自然に解釈すれば，「氷川清話」のすべての中から前記引用文のみを抜粋することを指すものであることは明らかであり，一審原告においてもそのことは容易に解釈できたと考えられるから，Ｂ調査官による上記検定意見の告知方法に，前記注意義務に違反する点があったということはできない。(6)　平成４年１２月１日の補足説明の際のメモ（甲３の９の一枚目）の交付についてア　前記認定によれば，平成４年１１月１０日に提出された修正表（第一次修正表）を見たＢ調査官は，通知した検定意見の趣旨が十分に理解されていないと考え，異例の措置ではあるが，同年１２月１日の事後相談の際に，Ｃに内部資料であるＤ調査官作成メモ（甲３の９の一枚目）を手渡し，「良く研究してほしい」という趣旨を告げたことが認められる。しかしながら，前記のとおり，上記の事後相談の場における教科書調査官の言動は，既に通知が終了している検定意見の内容を追加，修正する性質のものではないから，その際の発言等に関して，調査官が前記検定意見通知の場合におけるのと同様の注意義務を負うということはできず，上記メモの交付行為をもって口頭告知の際の注意義務に違反する行為と認定する余地はない。
イ　一審原告は，この点について，仮にＤメモ（甲３の９の一枚目）が検定意見とはいえないものとしても，そのようなペーパーを一部検定意見でない部分があることを明示することなく手渡した行為そのものが違法であると主張するが，前記認定事実によれば，Ｂ調査官のメモの手渡しは，検定意見の理解を促進するための参考資料を提供するものであったと認められ，これが口頭告知の際の注意義務に違反するということはできず，一審原告の上記主張は理由がない。
３　以上のとおりであり，検定意見の告知方法等に関するＢ調査官の不法行為をいう一審原告の各主張は，いずれも理由がない。
第７　本件検定意見等の違法性の有無について


１「テーマ(6)」についての検定意見が違法か否かについて(1)　「テーマ(6)」の本文記述とこれに対する検定意見ア　本件の事実経過に関する争いのない事実等によれば，「テーマ(6)」は，「現在のマスｰコミと私たち」という表題の下で，横書きで本文として次の文章を掲げている。すなわち，「１９８９（昭和６４）年１月７日の朝，昭和天皇の死去が発表されると，新聞や放送は特別態勢に入り，テレビは特別番組を次つぎと放送した。テレビ局には，視聴者からの電話が殺到し，次第に抗議の電話が増え，街のレンタルｰビデオ店は数日間，大繁盛だったという。また，教育テレビはいつになく視聴率があがった。（改行）１９９１年の湾岸戦争では，イラクだけでなくアメリカを中心とする多国籍軍側も徹底した情報コントロールを行った①。（改行）また，イラクのフセイン大統領を「中東のヒトラー」とたとえた根拠の一つに，彼が国内のクルド族の反乱鎮圧に毒ガスを使ったことが伝えられたが，この時すでにアメリカ政府は，それが事実でないことを知っていた②。（改行）「国民にさえも毒ガスを使う独裁者」という非難を，積極的に紹介したのが新聞・テレビなどのマスｰコミなら，その時すでに政府が知っていたことを指摘したのもマスｰコミであった。しかし，それはかなり後のことであった③。（改行）一方日本の出版状況をみてみると，マスｰコミの中でも，少年向けだけでなく，おとな向けのコミック誌も増えている。しかも，娯楽だけでなく，社会的問題をとりあげることも少なくない。このように，情報の伝達は多様化してきている，といえよう。」というものであり，昀後に「考えてみよう」という欄が設けられて，「１，昭和天皇死去の時，特別番組を３日間つづける予定だったのを，途中で２日間に変更したという。なぜそうしたのだろうか。（改行）２，身近におきたできごとや行事などが，新聞やテレビのローカルニュースなどではどのように報道されたのか，その内容と実際のできごととを比較してみよう。（改行）３，コミック誌にも社会のできごとがとりこまれている。昀近の例ではどんなものがみられるか。調べてみよう。」上記本文記述及び設問の趣旨を見ると，素材として，(1)　昭和天皇逝去の際に，いわゆるマスコミが一斉に特別態勢をとったために読者又は視聴者に顕著な影響を与えたという事柄，(2)　１９９１年の湾岸戦争の際にイラクのみならずアメリカも徹底した情報コントロールを行ったという事実とその例示としてのクルド族の反乱鎮圧にイラクが毒ガスを使用したなどの報道に関する問題，(3)　現代におけるコミック誌の出版状況（情報の伝達の多様化）という３つの事柄を取り上げ，現在のマスコミに関する問題を考えさせようとするものであると認められる。
イ前記のとおり，これに対する検定意見の内容は，「「現在のマスｰコミと私たち」というテーマとの関連で，取り上げようとしている内容が必ずしも明確でなく，題材の選択や扱いも適切とは言いがたい，また，不正確な記述なども見られるので，全体として見直していただきたい。」というものであり，その理由として告知された主たる点は次のとおりであったと認めるのが相当である。
(ア)　昭和天皇逝去の際のマスコミの報道については，「マスコミの番組編成と視聴者の反応」という観点から取り上げているのであれば，「考えてみようⅠ」の設問は，特別番組の予定を３日間から２日間に変更したというのが事実に反するから，適切な素材とは言いがたい。
昭和天皇逝去の際のマスコミ自体の対応を取り上げ，問題提起をしようとするのであれば，各界各層の対応全体と併せて，マスコミ各社の国民の象徴にふさわしい追悼の気持ちで番組を編成するとの方針についても触れる必要があり，これに対する視聴者の反応についても説明が必要となろう。このように考えると，天皇制の問題をある程度正面から題材として取り上げることにもなるが，そうすると，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけることになり，素材の取り上げ方としては適切とは言いがたい。(イ)　昭和天皇の逝去について「死去」という表現を用いることは，天皇の日本国及び日本国民の統合の象徴としての地位を考慮すれば，学習上不適切である。ウ前記指摘事項一覧表等に上記イの検定意見を併せてみれば，「テーマ(6)」全体に対する検定意見は，本件検定基準の「第二章　各教科共通の条件」の「選択・扱い及び組織・分量」の「(1)　図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと。」，「(3)　話題や題材の選択及び扱いは特定の事象，事項，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること。」，「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」，「(7)　全体として系統的・発展的に組織されており，学習指導要領に示す標準単位数に対応する授業時数並びに学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，全体の分量及びその配分は適切であること。」に該当するものとして通知されたものと解される。
なお，学習指導要領の「第２款　各科目」「第１　現代社会」の「３　内容の取扱い」には，「イ　社会的事象は相互に関連し合っていることに留意し，できるだけ総合的な視点から理解させ考えさせるとともに，生徒が主体的に自己の生き方にかかわって考えるよう学習指導の展開を工夫すること。（改行）ウ　科目の目標に即して基本的な事項・事柄を精選して指導内容を構成するものとし，細かな事象や高度な事項・事柄には深入りしないこと。（改行）エ　的確な資料に基づいて，社会的事象に対する客観的かつ公正なものの見方や考え方を育成するとともに，学び方の習得を図ること」などが掲げられている。(2)　そこで，以上の検定意見の違法性の有無について検討する。ア　「昭和天皇逝去の際のマスコミの報道については，「マスコミの番組編成と視聴者の反応」という観点から取り上げているのであれば，「考えてみようⅠ」の設問は，特別番組の予定を３日間から２日間に変更したというのが事実に反するから，適切な素材とは言いがたい。」との指摘について


(ア)　甲５の１の５及び弁論の全趣旨によれば，昭和６３年１０月１４日付け朝日ジャーナル本誌取材班「よみがえる「神格化」の回路」は，昭和天皇逝去の約３か月以前の記事であるが，在京の民放キーテレビ局（以下「民放テレビ局」という。）５社は，すでに昭和５６年１０月ごろの編成局長会において昭和天皇逝去の際には昀短２４時間から昀長４８時間までの時間枠でＣＭの挿入がない特別番組を編成するという申し合わせをしていたが，昭和天皇の病状急変が伝えられた直後の昭和６３年９月２２日の上記編成局長会において上記の申し合わせを変更し，上記特別番組の時間枠を「崩御の発表が午後七時以前の場合，翌日の放送終了までＣＭのない特別編成を組む。午後七時以後の場合，翌々日の放送終了までとする。放送終了は昀大午前五時五九分五九秒までとし，特別編成時間が終了したら例外なくＣＭを入れることとする」という内容の申し合わせとなっていたことを報じていることが認められる。また，甲５の１の１０によれば，昭和天皇の逝去後に刊行されたと認められる雑誌「新放送文化」１９８９年１３号の岩切保人「臨時特別編成はどう実施されたのか？」の記事も，昭和５９年において上記民放テレビ局５社の編成局長会は天皇崩御から始まる民放テレビの臨時特別編成はおおよそ２日間とすることで原則的な合意をしており，昭和６３年９月１９日の昭和天皇病状急変の後の編成部長会では，崩御の発表が午後７時以前の場合は，翌日の放送終了までとし，午後７時を過ぎて発表があったときは翌々日の放送終了までとすることを決めていたと報じていることが認められる。
(イ)　次に，ＮＨＫについてみると，前記甲５の１の５の朝日ジャーナルの記事によれば，３か月以上も前に「ＮＨＫは「七二時間態勢」を取ることが決まっている。日替わりのテーマが用意され，一日目は「陛下をしのぶ」，二日目が「さようなら昭和」，三日目が「新時代展望」というそれぞれのテーマに基づいた番組がいつでも出せる状態にある。」と報じ，その３日間の番組内容を「ＮＨＫの「Ｘデー以後」用の番組編成案（本誌入手の内部資料）」として掲載していたことが認められ，また，前記甲５の１の１０によれば，前記雑誌「新放送文化」１９８９年１３号に登載の大森幸男「放送は，二日間の「服喪」で何を学んだか」の記事も，「伝えられるところでは，ＮＨＫは当初３日間の予定だった特別編成計画を民放なみの２日間に縮め，また街頭にカメラやマイクをさかんに出して人びとの表情や声を拾うことに意を用いたという。」という観測記事を掲載していることが認められる。
しかし一方では，甲５の１の２によれば，昭和天皇逝去の直後である平成元年１月１０日付け朝日新聞夕刊のコラム「メディアインサイド」は，「ＮＨＫは特別編成時間枠（教育テレビ，衛星第一，ラジオ第二を除く）を「崩御の発表から一時間以内に決定する」（ＮＨＫ首脳）としていた。ところが，実際に決定を公表したのは発表から八時間近くたった七日午後三時四〇分という慎重さだった。深刻なご病状が続き，「過剰報道」の批判が相次いだことから，昨年九月の御容体急変の時点でＮＨＫ内部で検討されていた「三日間程度の特別編成」は「二日間」に縮小された。このため，追悼番組も前倒しの形となったほか，八日の放送では，街角から市民の声を数多く生中継した民放に近い形で，生放送を予定より増やした。」との報道記事を掲載していることが認められ，ＮＨＫにおいても天皇逝去の前には３日間の特別編成を組むとの当初予定を修正していたことを窺わせる報道をしている。また，甲５の１の７によれば，雑誌「新聞研究」１９８９年５月号の担当記者座談会「天皇報道を振り返る」の記事においては，昭和６３年９月の天皇の病状急変に際しては各新聞社とも大規模な「Ｘデー」の紙面計画を立てていたが，病状の長期化に伴って「落ち着き」を取り戻し，予定稿の取扱いも縮小していった経緯が話題となっており，当時のＮＨＫの橋本大二郎記者も，「病状の長期化による変化」に関する話題として，病状報道において同じ原稿によるテレビ放送を連日深夜午前零時に行うという取扱いを中止したこと，その後も現場担当者が二重橋の写真のみを放映する処置を取りやめようとの意見を出すようになったことを紹介した上，「Ｘデーそのものの放送については，先ほど当日の番組編成計画の準備をどうするか，という話をしましたが，ＮＨＫとしては二日間は特別番組をやるけれども，三日目は世間の流れを見て決めようという方針があったんです。もっとも，当日が土曜日ではなく別の曜日だったり，また亡くなったのが午後か夜だったら対応が違ったと思いますが，基本的には三日が二日になったというのが一番大きな変化だと思います。」と述べていることが認められる。また，前記甲５の１の１０の「新放送文化」の岩切保人「臨時特別編成はどう実施されたのか？」には，「ＮＨＫの場合は，当初，七二時間の特別編成が検討されていた。大正が終わった時に，当時唯一の電波メディアだったラジオが，一週間にわたって一切の音曲を中止したことや，昭和三八年のケネディ大統領暗殺時に，アメリカのテレビが四日間にわたってＣＭを自粛したことなどが参考になっていたのは間違いない。しかし，昨年九月一九日から始まった天皇報道の一一一日間は，あまりに長かった。その間のマスコミの天皇報道は過剰とも思われたし，放送，芸能界には自粛ムードがあふれていた。そのうち，そうした過剰報道や自粛に対する批判が相次いだ。七二時間説を否定する編成幹部は，「その時点での国民感情を踏まえながら，期間をどのくらいにするか判断したい」と語っていたが，それが二日間の臨時特別編成になった，といっていい。もちろん，天皇崩御後，政府が，「国や地方公共団体を含む官公庁については，七日から一二日までの六日間，民間企業や一般国民については，七，八の二日間，それぞれ喪に服し，弔旗を掲げて哀悼の意を表するように」と要請したことと無縁ではない。臨時特別編成案は，「天皇崩御の発表時点から考えた」（堀井副総局長）と言うように，ＮＨＫの対応は実にしぶとい。」との観測を記載していることが認められる。


(ウ)　また，証拠（乙５の１の１，５の１の３）によれば，昭和天皇逝去当日の平成元年１月７日の読売新聞夕刊には「各局ともＣＭは中止，天皇関係の記録フィルムを織り込みながら，宮中や内閣の動きを中心にした放送一色に。民放各局のこの体制は，九日午前六時まで二十四時間体制で続く。ＮＨＫは同九時三十分から池田芳蔵会長が「陛下ご逝去」の告知放送を行い，特別体制へ。ＮＨＫの場合は，この体制をいつまで続けるかは未定」という記事が掲載されていること，昭和６４年１月７日付け朝日新聞夕刊の「各界の対応」と題する表には「ＮＨＫは八日放送終了まで特別編成番組。民放はおおむね九日午前六時ごろまでＣＭ抜きの特別番組」との記事が掲載されたことが認められるが，ＮＨＫについては，前記のとおり，昭和天皇逝去当日の午後３時４０分ころには２日間とする決定があったと報じられていたというのであるから，「ＮＨＫは八日放送終了まで特別編成番組」という記事は，上記の決定に接した後のものであると推認される。そして，甲５の１の１によれば，平成元年１月８日の朝日新聞朝刊では，ＮＨＫの特別番組は１月８日の放送終了（１月９日午前零時３４分）まで行われる予定であることが報じられたことが認められる。
(エ)　これらの事実に証拠（甲５の１の６の３ないし１５，甲５の１の７，甲５の１の９，甲５の１の１０）を総合すると，結局，民放テレビ局各社においては，従前から天皇崩御後の特別番組を概ね２日間とする旨の申し合わせを有しており，ＮＨＫのみは独自に特別番組の計画を立て，大量の報道用の素材を準備し，外国の元首逝去報道の例をも検討して一時は特別番組を３日間とする編成計画を立てていたところ，昭和天皇の病状が急変した直後ころの民放テレビ局の編成部長会においては，具体的な特別番組の編成方針を「崩御の発表が午後７時の前であれば翌日の放送終了（午前６時の直前）まで，右発表が午後７時以降であれば，翌々日の放送終了（同前）まで」とする旨の申し合わせを行い，その後，天皇の病状が長期化するに伴ってマスコミ各社の冷静な報道姿勢が支配的となり，ＮＨＫにおいても，当初の３日間の特別番組の編成方針を原則２日間としつつ３日目は世間の動向あるいは国民感情を考慮して決定するという方針に変更していたこと，昭和６４年１月７日午前７時５５分ごろ昭和天皇の逝去が発表されたが，民放テレビ局各社は従前の申し合わせのとおり平成元年１月８日の放送終了（同月９日午前６時前）まで特別番組を編成し，ＮＨＫも変更された方針に従い，昭和天皇逝去当日に昀終的に特別番組を同月８日の放送終了（同月９日午前零時３４分）までとする旨決定し，これを昭和６４年１月７日午後３時４０分ごろ公表したことを認めることができる。(オ)　以上によれば，民放テレビ局においては特別番組を３日間続ける予定を有していた事実はなく，ＮＨＫにおいても，当初は３日間の特別番組の編成計画を有していたが，その後天皇逝去の前に原則２日間としつつ３日目は世間の動向等をみて決定するという方針に変更していたと認められる。したがって，Ｂ調査官の検定意見中，昭和天皇逝去の際のマスコミの報道については，「マスコミの番組編成と視聴者の反応」という観点から取り上げているのであれば，「考えてみようⅠ」の設問は，特別番組の予定を３日間から２日間に変更したというのが事実に反するから，適切な素材とは言いがたいとの指摘は相当なものというべきである。
イ「昭和天皇逝去の際のマスコミ自体の対応を取り上げ，問題提起をしようとするのであれば，各界各層の対応全体と併せて，マスコミ各社の国民の象徴にふさわしい追悼の気持ちで番組を編成するとの方針についても触れる必要があり，これに対する視聴者の反応についても説明が必要となろう。このように考えると，天皇制の問題をある程度正面から題材として取り上げることにもなるが，そうすると，「現在のマスｰコミと私たち」というテーマの焦点がぼけることになり，素材の取り上げ方としては適切とは言いがたい。」との指摘について
(ア)原審での一審原告本人及び弁論の全趣旨によれば，一審原告が，前記天皇逝去に関するマスコミの報道を素材として取り上げた問題意識は，要するに，今日の高度情報メディア社会においては，大量の情報の収集，管理，操作が政府やマスメディアに集中する情報の寡占化が進んでおり，個人は自由に情報を得たり伝達することができなくなり，一方的に情報の受け手とならざるを得ないところ，これに押し流されないように情報を主体的に取捨選択するような判断力，理解力をつけるにはどうすれば良いか，受け手としてマスメディアに対するアクセスが必要ではないかなどという問題を考えさせることが重要であり，特に天皇逝去報道においては，画一化した過剰報道に危険性があることは多くの論者から指摘のあるところであって，国民自身がアクセスして意見を述べることの重要性を理解してもらいたいという点にあったというのである。(イ)①そこで検討するに，まず前記認定によれば，昭和天皇の逝去の際に新聞や放送がとった特別編成方針は，その際に急きょとられたものではなく，民放テレビ局各社においては，昭和５６年ごろから昀大２日間の特別番組を組むという申し合わせがあった上，ＮＨＫにおいても，大正天皇の逝去の際の前例，アメリカ合衆国大統領が死去した際の例などを検討して，当初３日間の特別編成の計画を立てるなどの準備をしていた結果実行されたものであったことが認められる。


②また，証拠（甲５の１の６の６，甲５の１の６の８ないし１０，甲５の１の６の１２，甲５の１の６の１３，甲５の１の６の２１，甲５の１の９，乙５の１の１，乙５の１の３，乙５の１の５，乙５の１の７，乙５の１の９）によれば，日本放送出版協会編「昭和放送史」の橋本大二郎「テレビは昭和の終わりをどう伝えたか」には，昭和６３年１０月初旬からの昭和天皇の病状と逝去の前後ころまでの経緯をＮＨＫ担当記者が「昭和の終わり」という観点で取材していた事実が記述されていること，「グラフＮＨＫ一九八九年二月号」の冒頭には「昭和六四年一月七日午前六時三三分天皇陛下がお亡くなりになりました。ＮＨＫでは天皇崩御をただちに臨時ニュースで放送するとともに，同日午前一〇時，ＮＨＫの池田芳藏会長があいさつのあと特別番組を編成するとの放送を行いました。」との前文に続いて，「皆様ニュースですでにご存知のとおり，天皇陛下が本日午前六時三三分崩御あらせられました。日本の象徴であられた天皇陛下の崩御に，謹んで哀悼の気持を述べさせていただきたいと存じます。天皇陛下の八七年のご生涯は，そのまま近代日本の激動の歴史でありました。中でも陛下がご在位になった昭和の時代は，国民にとっても大きな戦争の苦難を経て平和と繁栄への道を歩んだまさに波乱の時代でありました。私どもは，亡くなられた陛下のお人柄を偲び，″昭和″という時代にあらためて思いをいたし，通常の番組編成を変更し，特別番組を放送いたします。」という「会長あいさつ」を掲載していること，昭和天皇逝去当日の昭和６４年１月７日朝日新聞夕刊は「「その時」思いさまざま」「首都で」「列島で」「弔問の人波続く皇居前」との見出しで天皇逝去に対する人々の反応に関する記事を掲載し，同日の読売新聞夕刊は「「昭和終章」悲しみの日本」「街頭に職場に家庭に衝撃」「二重橋前，泣き伏す人々」として人々の反応を報道したほか，「陛下の思い出いつまでも」として１０名の著名人の回顧談を掲載し，同日の毎日新聞夕刊は「昭和から平成へ深い思い」「その時ー各地の表情」との見出しで人々の反応を掲載し，同日の日本経済新聞夕刊は「それぞれの昭和に別れ」「一斉に服喪・弔意」「百貨店半旗掲げ営業」「大相撲順延，九日開幕」「自主休園の遊園地も」「競馬など六日間中止」の見出しで人々と各界の反応を報じたほか，「回想　素顔の陛下」との見出しで６人の著名人の談話を掲載し，平成元年１月８日の日本経済新聞朝刊は「昭和の昀後静まる夜」「皇居，弔問切れ目なく　盛り場ネオン消し哀悼」「六本木ディスコ自粛　浅草商売さっぱり」という見出しの記事を掲げ，同月９日の毎日新聞朝刊には「哀悼の人波」「雨の中，記帳に三五万人」という見出しで人々の行動を報じ，同日の読売新聞夕刊には「私がお会いした昭和天皇」との見出しで数人の著名人の回顧談を掲載し，同日の日本経済新聞夕刊には「黙とうで始業式」の見出しの記事があり，毎日新聞は同月８日から朝刊で「昭和がゆく」という連載記事を掲載したほか，同月１４日の朝刊からは「昭和天皇とその時代」という連載記事を掲載し，同年２月２５日の日本経済新聞朝刊は，大喪の礼の翌日「哀調の誄歌昀後のお別れ」「武蔵野の杉林深く　皇族方白木の鍬で「お土かけ」」という見出し記事を掲載していること，甲５の１の９の橋本大二郎「テレビは昭和の終わりをどう伝えたか」は，昭和６４年１月７日の崩御の発表直後の午前８時から１時間のＮＨＫ総合テレビ視聴率は４０・２パーセント，全テレビの視聴率は６４パーセント余であったと伝え，前記甲５の１の６の１５の朝日新聞平成元年１月１１日夕刊のコラム「メディアインサイド」は，総世帯のテレビ視聴率は，昭和６４年１月７日が，全日で５３・２パーセント，ゴールデンタイム（午後７時から午後１０時まで）で６５・６パーセント，プライムタイム（午後７時から午後１１時まで）で６３・４パーセントであり，平成元年１月８日は，全日で４９・４パーセント，ゴールデンタイムで６３・８パーセント，プライムタイムで６２・６パーセントであったとし，前４週間の同じ曜日の平均視聴率は，昭和６４年１月７日に相当する曜日（土曜日）が，全日で４６・５パーセント，ゴールデンタイムで７１・９パーセント，プライムタイムで７０・３パーセントであり，平成元年１月８日に相当する曜日（日曜日）が，全日で４９・０パーセント，ゴールデンタイムで７１・１パーセント，プライムタイムで６８・２パーセントであったとしていることが認められる。(ウ)　上記(イ)に認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，テレビ各局が上記(イ)①のような対応をとったのは，我が国の憲法上，日本国及び日本国民の統合の象徴として位置づけられている天皇の逝去は，国民全体として弔意と哀悼の意を表すべき出来事であり，報道関係者としても，一般国民の意に添って相応の弔意と哀悼の意を表し，番組内容も哀悼の意を表するにふさわしいものとすべき必要があるとの配慮に基づき，また，昭和天皇の逝去は，昭和の終わりという近代日本の歴史的な意味合いを持つ出来事であり，これを機に昭和の歴史をあらためて振り返ってみる必要があるとの観点に基づくものと認められる。そして，前記(イ)②の各新聞記事によれば，その当時，昭和天皇の逝去に対して，多くの国民が哀悼の気持ちをもってこの事態を受けとめたものと認められ，上記の新聞記事掲載の状況は，当時の国民の一般的な気持ち又は考え方を窺わせるものであると推認することができるし，また，昭和天皇の逝去のテレビ報道の視聴率等からみても，特別番組を含めて，昭和天皇逝去に関するマスコミ報道に対しては，国民から高い関心が寄せられていたと認めるのが相当である。むろん，テレビ各局のこのような弔意と哀悼の意の表し方に批判的な見解を持つ国民が存在したことも否定できないが，その点も含めて昭和天皇の逝去に対する報道の在り方やそれが過剰な報道ではないかという点を問題として取り上げるのであれば，我が国の天皇制の問題にもかかわりが出てくるものと考えられる。


一審原告が有していた今日のマスメディアが抱える問題についての認識は首肯できるところであるが，上記のような昭和天皇の逝去についてのテレビ各局の報道姿勢，報道内容は，憲法上の象徴としての天皇の地位，これに対する国民感情，昭和天皇の昭和という時代における歴史的な位置づけ等に由来する特別の性格を有しているものであり，上記の報道の在り方や報道姿勢を問題とすれば，天皇制の問題にも踏み込んだ議論が必要になると考えられる。してみると，高等学校の生徒に現代のマスメディア等による情報の寡占化，個人の情報からの隔絶化や，画一的，過剰な報道に対する受け手としての国民の在り方等，今日のマスメディアが抱える問題を考えさせるために，このような昭和天皇の逝去という特別な事柄についてのテレビ各局の報道姿勢等を素材として取り上げるというのは，「テーマ(6)」の焦点を不明確にするものであって，適切なものとは言いがたい。
ウ昭和天皇の逝去について「死去」という表現を用いることは，天皇の日本国及び日本国民の統合の象徴としての地位を考慮すれば，学習上不適切であるとの指摘について学習指導要領によれば，公民科の目標とするところは，民主的，平和的な国家・社会の有為な形成者としての資質を養うということであるところ，その目標に照らしてみれば，高等学校の教科書において，憲法上，日本国及び日本国民の統合の象徴としての地位を有する天皇の逝去について触れる場合，「死去」という表現を用いることは，学習上適切とは言いがたい。一審原告もこの点の指摘に関してはその適法性を争っていない。エ「テーマ(6)」の本文の記述にある「１９９１年の湾岸戦争では，イラクだけでなくアメリカを中心とする多国籍軍側も徹底した情報コントロールを行った」とし，これに続けてその例を挙げているが，その事実確認をする手だてがなく，適切でないとの指摘について(ア)　前記認定のとおり，注①は，本文中の「１９９１年の湾岸戦争では，イラクだけでなくアメリカを中心とする多国籍軍側も徹底した情報コントロールを行った。」という記述に付されたものであるところ，その内容は「多国籍軍は，クウェート領内への反撃作戦は海からの上陸作戦ではじめるとマスｰコミに報道するようにしむけ，実際は内陸から攻め込んだ。「おかげで敵の反撃は弱かった」と，多国籍軍首脳は記者たちに礼を述べたという。」というものであり，注②は，本文中の「また，イラクのフセイン大統領を「中東のヒトラー」とたとえた根拠の一つに，彼が国内のクルド族の反乱鎮圧に毒ガスを使ったことが伝えられたが，この時すでにアメリカ政府は，それが事実でないことを知っていた。」という記述に付されたものであって，その内容は「米国陸軍の研究所の分析によって，クルド族に用いられた毒ガスは，その成分から，イラクではなく，イラク近隣諸国が所有しているものであることが明らかにされていた。」というものである。そして，前記認定によれば，一審原告は，Ｂ調査官の資料提出要求に応じて，Ａ出版が平成４年１１月１０日に修正表（第一次修正表）を提出した際に，この点に関する資料として，１９９１年（平成３年）６月１９日付け朝日新聞朝刊のコピー（甲５の２の１）と雑誌「文藝春秋」（平成３年５月号）の松原久子「戦勝国アメリカよ驕るなかれ」のコピー（甲５の２の２）をいずれもＢ調査官に提出したことが認められる。
(イ)　しかるに，上記の注①，注②の記載内容は，いずれも当時の日本の社会において公知の事実とはなっていなかったものであるし，一審原告がその根拠としてＢ調査官に提出した平成３年６月１９日付け朝日新聞朝刊のコピー（甲５の２の１）と雑誌「文藝春秋」（甲５の２の２）にはそれぞれ注①ないし注②の根拠となる記事が掲載されているものの，新聞，雑誌の一部に掲載された上記記事は社会的に評価の定まったものということはできず，他に上記記事の内容が評価の定まったものであることを裏付ける証拠は存在しない。このように，本件原稿の記述中には，上記の注①，注②の記述内容についてその根拠となる事実が真実であるか否かを確認する資料が記載されておらず，他にもこれを確認する手だてが示されていないことは明らかである。したがって，Ｂ調査官が上記の注①，注②の記述内容に係る事実関係の存在について疑問を呈し，これの記述内容について評価の定まった根拠資料が示されない状態で，「１９９１年の湾岸戦争では，イラクだけでなくアメリカを中心とする多国籍軍側も徹底した情報コントロールを行った」という点を「テーマ(6)」の題材として取り上げるのは適切でないという趣旨の指摘を行ったことは相当というべきである。
オ　結論
テーマ学習である以上，生徒に何を考えさせ，討論させようとしているのかが，本文の記述と設問から明確になっていなければならない。


甲３の３によれば，本件申請図書に添付された編集趣意書は，テーマ学習について「全体的な問題の視点や学び方を配慮した」とし，「テーマ(6)」を，本件申請図書の「第３章日本国憲法と民主政治」の「第１節　現代の国家と民主政治」に位置づけている。これは，学習指導要領の公民現代社会の「２　内容」の「(3)　現代の政治・経済と人間」の「ウ日本国憲法と民主政治」に対応するものと考えられる。そして，「テーマ(6)」の記述と弁論の全趣旨によれば，一審原告が「テーマ(6)」において記載した内容は，青年期の自己形成途上にあり，また，将来我が国の民主主義の担い手であるという２つの側面を有する高等学校生徒が，情報化社会の担い手であり，かつ世論形成にも大きな影響をもっているマスコミとどのように向き合ったらいいのかをテーマとして考え，討論させようとする趣旨のものであり，具体的には，①昭和天皇逝去のマスコミ報道，②湾岸戦争においてマスコミが果たした役割，③コミック誌の出版状況を題材として取り上げ，上記①についてはマスコミの「過剰報道」等，上記②については政治権力によるマスコミを利用した「情報のコントロール」，上記③についてはマスコミにおけるコミック誌の比重の増加について考え，討論させようとしたものであると認められる。しかしながら，生徒に対し上記のテーマを考え，議論させるために，昭和天皇逝去のマスコミ報道を取り上げることが不適切であり，また，その記述に不適当な部分のあることは既に説示したとおりである。また，湾岸戦争における「情報のコントロール」の問題も，「テーマ(6)」の記述にはその裏付けとなる評価の定まった資料が示されていないことから，これを前提に生徒に考えさせ，討論させるのは，生徒に対し誤った認識を与えるおそれがあるから適切ではないというべきである。さらに，マスコミにおけるコミック誌の「比重の増加」は，自然発生的な一つの社会現象であって，この問題は，一審原告が上記①，②を取り上げた問題意識とは関連のない事柄であり，上記①，②とは別の観点から考え，論ずべき問題であると考えられるものの，執筆者においていかなる観点からこれを問題にしようとしているのかが記述自体からは明らかでなく，上記編集趣意書の記載との関係も明らかとはいえない。したがって，上記③の素材を上記①，②の題材と一緒にして，生徒の思考，討論の対象とすることは，論点を不明確にするものであり，適切とは言いがたい。
したがって，前記(1)ウの見地からされた前記(1)イの検定意見の通知に違法な点はないというべきである。


２　「テーマ(8)」に対する検定意見が違法か否かについて(1)「テーマ(8)」の本文記述とこれに対する検定意見ア前記のとおり，「テーマ(8)」には，「アジアの中の日本」という表題の下で，まず，次のとおり横書きで本文が掲げられ，それに続けて注記がされている。すなわち，本文は，「第２次世界大戦で，日本軍は「大東亜共栄圏」①の建設をめざして，アジア・太平洋地域で戦い，敗れた。これが，明治以来の「脱亜入欧」②の道，西欧近代国家への道をとり，アジアの諸民族・諸国家に犠牲をしいた近代日本の一つの結末だった。（改行）戦後，日本は平和主義を基本としているが，１９８２年の教科書問題③，１９８９年の昭和天皇の大喪の礼の代表派遣④，１９９１年の掃海艇派遣問題⑤などで，内外に議論がおこっている。」という比較的短いものであり，注①には「日本を盟主として，東アジア・東南アジアの共存共栄をはかることを主張したスローガン。日本の侵略政策を合理化するために唱えられた。」という説明，注②には「福沢諭吉が発表した「脱亜論」の主張を要約したことばで，欧米を手本とした近代化を昀優先し，そのためには，欧米諸国同様に，アジア諸国を処分（植民地化）すべきだというもの。」という説明，注③には「「侵略」を「進出」と書き替えるように指示があったことに，近隣諸国から抗議や批判の声があがったもの。東南アジアに関する記述の部分で，この指示通りに書き替えた例が，この年にもあった。」という説明，注④には「１６４の国と国際機関の代表が派遣されたが，その派遣をめぐって，いくつかの国で議論があった。」という説明，注⑤には「湾岸戦争中に設置されたペルシャ湾内の機雷を除去するために，海上自衛隊の掃海艇が急きょ派遣された。東南アジア諸国からは，派遣を決定する以前に意見を聞いてほしかったとする声があいついで出された。」という説明がそれぞれ加えられた。また，上記の本文に続いて，「ＡＳＥＡＮ諸国における対日世論調査」と題する，インドネシア，マレーシア，フィリピン，シンガポール，タイの五か国における日本に対する意識を「悪い面を忘れることができない」「今となっては気にしない」，「気にしたことがない」，「わからない」の各項目に分けた１９８３年の時点と１９８７年の時点の世論調査の数値の変化を示した棒グラフが掲げられており，続いて「脱亜論　福沢諭吉　（1885年）」という枠内にその抜粋文「今日の謀を為すに，我国は隣国の開明を待て，共に亜細亜を興すの猶予ある可らず，寧ろ其伍を脱して西洋の文明国と進退を共にし，其支那朝鮮に接するの法も隣国なるが故にとて特別の会釈に及ばず，正に西洋人が之に接するの風に従て処分す可きのみ。悪友を親しむ者は共に悪名を免かる可らず。我れは心に於て亜細亜東方の悪友を謝絶するものなり。」を掲げ，次頁には，「朝鮮は昔お師匠様　勝海舟⑥（1894年）」と題する枠組内に「朝鮮といえば，半亡国だとか，貧弱国だとか軽蔑するけれども，おれは朝鮮も既に蘇生の時期が来て居ると思うのだ。・・・朝鮮を馬鹿にするのも，ただ近来の事だヨ。昔は，日本文明の種子は，みな朝鮮から輸入したのだからノー。特に土木事業などは，尽く朝鮮人に教わったのだ。いつか山梨県のあるところから，「石橋の記」を作ってくれ，と頼まれたことがあったが，その由来記の中に「白衣の神人来りて云々」という句があった。白衣で，そして髯があるなら，疑いもなく朝鮮人だろうヨ。この橋が出来たのが，既に数百年前だというから，数百年も前には，朝鮮人も日本人のお師匠様だったのサ。」という抜粋文が掲げられ，これに付された注⑥には，「日本国内で征韓論が勢いを増したのに対し，勝海舟は，渡来人の時代以来，日本は繰り返して朝鮮から文化を吸収してきたことを指摘した。勝海舟のこの文章では触れていないが，江戸時代も朝鮮通信使の往来を通じて，日本は多くのことを学んだ。」という説明が加えられ，続いて，「マレーシアの華語（中国語）新聞の見出し⑦（「新明日報」1984年8月17日付より）」という説明文の上に「日治時期蝗軍瘋狂大屠殺三百餘具無辜白骨埋荒郊」というポイントの大きい新聞見出し文が掲載され，その注⑦として「日本が統治していた時期，日本軍が大虐殺を行い，３００余の白骨が荒野に埋まっている，という意味。」との解説が掲げられ，次に，「マレーシア，ネグリセンビラン州セレンバンの近郊の町（文叮：マンティン）の追悼碑」との説明文の横に上記の追悼碑の写真が掲載され，昀後の「考えてみよう」の欄には，「１，福沢諭吉と勝海舟とでは，アジアに対する見かたが，どのようにちがっているか。また，どうしてそのようにちがってしまったのだろうか。（改行）２，江戸時代の朝鮮通信使の往来によって，日本はどのようなことを学んだのだろうか。対馬と江戸（東京）のあいだの各地には，通信使にちなむものがいくつも残っている。調べてみよう。（改行）３，上図の追悼碑は１９８５年にあらたに建てられたもので，ほかにも新しいものがいくつかある。なぜ，戦後かなりたってからこのような時期に建てられたのか，考えてみよう。（改行）４，タイの戦争博物館には，展示の昀後に，「許そう，しかし忘れまい」という標語が掲げてある。この標語と前頁の世論調査とから，アジアの人びとの戦争の受けとめかたについて考えてみよう。」という問いかけの文が掲載されていた。イ前記認定のとおり，これに対する検定意見は，「テーマ(8)」は，テーマ学習用のものであるから，その相互の関連に留意しつつ一つのまとまりのある内容とされる必要があるとの前提のもとに，「テーマ(8)」については下記のａないしｇに記載されたような観点から修正が必要であり，しかも，相互の関連に留意し全体の構成を考慮して修正を行う必要があるというものである。
ａ　冒頭本文後段の記述には「戦後，日本は平和主義を基本としているが，」とあるが，この「が」は逆接であるので，次に続く教科書問題，昭和天皇の大喪の礼の代表派遣，掃海艇派遣問題などが平和主義に反する問題であるように読めるから，この点を再検討してもらう必要がある。
ｂ　「テーマ(8)」の注②の記載と掲載されている福沢諭吉の「脱亜論」の抜粋文につき，「脱亜論」に関する評価は種々分かれており，いろいろ議論があるが，一般には福沢諭吉の思想を代表するものとは考えられていないものであり，本件原稿の記述は一面的になっているから，朝鮮の甲申事変を契機として書かれたという背景事情をも考慮して再検討してもらう必要がある。


ｃ　勝海舟の「氷川清話」の引用文については，前後を端折って，都合の良いところだけを抜き出した感があるので，この点を再検討してもらう必要がある。ｄ　「考えてみよう１」は，高校生には無理だから，本文中の資料の扱いとの関連で再検討してもらう必要がある。
ｅ　掃海艇派遣問題に関する注⑤について，掃海艇は，湾岸戦争終了後，我が国のタンカーなどの船舶の航行の安全を図るために派遣されたも　のであるところ，その説明が落ちており，記述を再検討する必要がある。
ｆ　「テーマ(8)」には本文に続いて「ＡＳＥＡＮ諸国における対日世論調査」と題する第二次世界大戦中の日本に対する今日の感情等を問うＡＳＥＡＮ諸国における世論調査の結果を示す棒グラフが掲載されているが，同棒グラフについては，出典を明示する必要がある。
ｇ　マレーシアの華語（中国語）新聞の見出し「（「新明日報」1984年8月17日付より）」という説明文の上に「日治時期蝗軍瘋狂大屠殺三百餘具無辜白骨埋荒郊」というポイントの大きい新聞見出し文が掲載され，そこに付された注⑦には，「日本が統治していた時期，日本軍が大虐殺を行い，３００余の白骨が荒野に埋まっている，という意味。」の解説がされているが，この部分を記載するのであれば，他の箇所の記述との関連についてそれなりの配慮をする必要がある。
ウ　上記イの検定意見は，本件検定基準からすれば，「第二章　各教科共通の条件」の「２　選択・扱い及び組織・分量」の「(1)　図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと。」，「(3)　話題や題材の選択及び扱いは，特定の事象，事項，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること。」，「(4)　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。」，「(7)　全体として系統的・発展的に組織されており，学習指導要領に示す標準単位数に対応する授業時数並びに学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，全体の分量及びその配分は適切であること。」及び「(11)　引用，掲載された教材や資料については，著作権法上必要な出所や著作者名その他必要に応じて出典，年次など学習上必要な事項が示されていること。」との項目に基づくものである。
(2)上記(1)イａの指摘は，本文について正確な記述を要請したものであり，また，本件検定基準の「第二章　各教科共通の条件」の「２　選択・扱い及び組織・分量」には「(11)引用，掲載された教材や資料については，著作権法上必要な出所や著作者名その他必要に応じて出典，年次など学習上必要な事項が示されていること」との条件が示されているところ，上記(1)イｆの指摘は，上記学習指導要領の条件に従って出典の明示を要請したものである。さらに，上記(1)イｇの指摘は，上記のマレーシアの華語（中国語）新聞の見出し「（「新明日報」1984年8月17日付より）」の掲載及びこれについての注記が「テーマ(8)」の他の部分の記載とどのように関連しているのかが明らかでなく，生徒に考え，討論させようとする論点が不明確であるというものであると解され，これらの指摘はいずれも相当なものと考えられる。一審原告もこれらの指摘についてはその適法性を争っていない。
(3)　上記(1)イｂの「「テーマ(8)」の注②の記載と掲載されている福沢諭吉の「脱亜論」につき，「脱亜論」に関する評価は種々分かれており，いろいろ議論があるが，一般には福沢諭吉の思想を代表するものとは考えられていないものであり，本件原稿の記述は一面的になっているから，朝鮮の甲申事変を契機として書かれたという背景事情をも考慮して再検討してもらう必要がある。」との指摘についてア　前記認定の記述間の関連を見れば，上記ｂの指摘は，本文中の「脱亜入欧」の成句に付された注②の記載とその関係で掲載された前記抜粋文の双方を対象とするものであると認められるから，注②の記述と前記抜粋分の双方について，本件検定基準に照らして「脱亜論の扱いが一面的であり，背景事情を考慮して記述を再検討する必要がある。」ということができるか否かが検討の対象となる。ところで，原審Ｂ証人によれば，本件原稿の「脱亜論」に関する記述では，福沢諭吉が一貫した対アジア植民地主義者であったという印象を高等学校の生徒に与えてしまうおそれがあり，福沢諭吉には，啓蒙思想家としての重要な側面があるのであるから，「脱亜論」が書かれた背景事情といわれている朝鮮の甲申事変等を考慮することなく記述するのは，一面的な紹介となり，高等学校の生徒に福沢諭吉の思想について一面的な理解を与えるおそれがあるということが検定意見の趣旨及び動機であったことが認められる。イ　そこで，まず，注②の記述と「脱亜論」引用文掲載において「脱亜論」の扱いが一面的であるとする指摘に誤りはないかを検討する。


(ア)　甲６の１の５によれば，「脱亜論」の論旨は，まず西洋文明が流行病のように東洋に蔓延するのは時流の勢いであって，これを防止することはできないことを指摘し，日本には古風老大の政府があったが，近時の文明に接して国を政府よりも大事と考えてこれを倒し，新政府を立てて国中朝野の別なく西洋文明を取り入れ，旧套を脱してアジアの中で新たに一機軸となる国家を造ったが，その主義は「脱亜」であると説き，ところが隣国の中国と朝鮮は，古来アジア的な政教風俗の下で生きてきたことは日本と同じであるが，西洋文明に接しているのに心を動かさず，古風旧慣から離れることができず，教育においては儒教主義を行い，学校では仁義禮智を旨として，外見の虚飾を重視し，真理原則に対する知見がないばかりか，道徳さえ低下して残酷不廉恥であって，私見によれば，この二国は日本の明治維新のような政治と人心を一新する大挙があれば格別であるが，そうでないならば，数年後にも文明諸国に分割されて国が亡びるであろうと警告し，さらに，輔車唇歯という隣国は相助けるとの喩えはあるが，中国と朝鮮は日本の助けにならないばかりか，西洋人の目には，日本を中国朝鮮と同一視し，日本も同様に政府が古風専制で法治がなく，科学主義の行われない陰陽五行の国と評価し，中国人のように卑屈で恥を知らず，朝鮮の残酷な刑制のように無情な国民であると考えられてしまう例は枚挙に遑がなく，このことは，狭い村などでは村人が愚かで無法で残忍無情であれば，まともな者がいてもその者も同様に見られてしまうのと同じであると指摘した上で，このような影響は既に出ており，間接的に日本の外交上の障害となっていることが少なくなく，日本国の一大不幸というべきであると主張し，したがって，外交上の策を立てるに当たっては，日本は隣国の開明を待ってアジア全体の隆盛を図るという余裕はなく，むしろアジアの列を脱して西洋文明諸国と行動を共にし，中国朝鮮に対しても隣国だからといって気兼ねすることなく，西洋諸国と同様の手法に従ってこれを処分すべきである，悪友に親しめば日本も悪名を免れない，私はアジアの悪友を謝絶する，という議論の展開を行うものであると認められる。
なお，「テーマ(8)」に掲載された前記抜粋文は，「脱亜論」の結論部分に該当し，発表紙誌の明示がないものの，上記結論部分を抜粋して掲載したことは，紹介の方法として特にこれを不適切とすべきことはないと考えられる。
(イ)　まず，本件原稿は，「脱亜入欧」について福沢諭吉の「脱亜論」を要約した言葉であるとする。
ａ　そこで，この点に関する学説状況をみるに，証拠（甲６の１の８（安川寿之輔「増補日本近代教育の思想構造」新評論（１９９２年）），甲６の１の１０及び１１，原審Ｆ証人）によれば，平成９年当時名古屋大学教授であり，社会思想史を専門とする安川寿之輔は，初期啓蒙期から福沢の思想は，当時の明治政府の思想と一致しており，マイト・イズ・ライトの国際関係認識を前提とした国権論の立場に立っていたし，明治１５年７月の「壬午軍乱」と明治１７年１２月の「甲申事変」以降においては，福沢はアジアへの蔑視＝侵略の先頭に立つことになるが，その原因は福沢の初期啓蒙期からのその思想に内在していたものであり，「脱亜論」の前後で福沢の対外認識に変化が起こったということはできないとし，福沢諭吉のこのような一貫した対外認識を理解すれば，「脱亜論」の主張を「欧米を手本とした近代化を昀優先し，そのためには，欧米諸国同様に，アジア諸国を処分（植民地化）すべきだというもの。」という意味で理解することはごく自然な解釈であり，「脱亜入欧」の成句の意味も，「脱亜論」の主張の要約と解釈することは自然なものであるとの見解を有していることが認められる。


ａ　安川寿之輔「日清戦争とアジア蔑視思想ー日本近代史像の見直しー」（甲６の１の１０）によれば，安川寿之輔教授は，①初期啓蒙期の福沢の思想は当時の「明治政府の思想」と一致しており，マイト・イズ・ライトの国際関係認識を前提とした国権論の立場に立っていたことを指摘し，その例証として，明治政府の内治先行論派が強行した１８７４年（明治７年）の台湾出兵に対して，福沢が同年１１月の「明六雑誌」に「遂に支那をして五〇万テールの償金を払はしむるに至たるは国のために祝す可し
・・誰か意気揚々たらざらん者あらん
余輩も亦其揚々中の人なり
」と書き，「抑も戦争は国の栄辱の関する所，国権の由て盛衰を致す所」であり，今回の「勝利に由て我国民の気風を一変し，始て内外の別を明にしてナショナリチ国体の基を固くし，此国権の余力を以て西洋諸国との交際上に及ぼし」，将来「西洋諸国と屹立」すべしと論じたことを紹介し，また，明治８年（１８７５年）の江華島攻撃を契機として朝鮮との間で不平等条約「日韓修好条規」を締結した際，福沢が書いた「郵便報知新聞」社説「亜細亜諸国との和戦は我栄辱に関するなきの説」は，「パワー・イズ・ライト」の考えに反対したものではなく，「パワー・イズ・ライト」の考えが一貫していることは，不平等条約を遠因として起こった１８８２年（明治１５年）の壬午の軍乱と１８８４年（明治１７年）の甲申事変の京城事変の際に，彼が強硬な朝鮮出兵要求キャンペーンの先頭に立ったことでも確認することができると論じている
同教授は，②続く「福沢諭吉（近代日本）はなぜアジア侵略の道を辿ったのか」と題する章で，福沢諭吉がアジアへの蔑視＝侵略の先頭に立つことになるのは，１８８２年７月の「壬午軍乱」と１８８４年１２月の「甲申事変」以来のことであり，その原因はその思想に内在するなどと論じ，さらに③続く「朝鮮・中国への侮蔑・偏見・マイナス評価」の章では，福沢の思想を幕末時代から再検討し，「学問のすすめ」第十二編として起草された遺稿中において，国家平等の萬国公法はヨーロッパ諸国の間では存在し得てもアジアでは無惨に蹂躙されていると福沢はリアルに認識しており，だからこそ，この現実に対処するために「弱小をして強大に当たらしむるの下た稽古」「外国の強敵に抗せしむるの調練」として「一身独立」を強調したと述べていると指摘し，それ以後も福沢は，欧米帝国主義列強の武力侵攻を伴う強圧外交に対して「蟷螂の斧」を振るうアジア諸国民を一貫して「野蛮」「未開」「暴民」「土人」の行為として罵り続けたと指摘し，その意味では福沢諭吉は初期啓蒙期から「脱亜」の姿勢をとっていたのであり，後年彼が「脱亜論」を書いたのはごく自然な流れであったと言えるなどと論じている
上記「日清戦争とアジア蔑視思想ー日本近代史像の見直しー」の記載に証拠（甲６の１の８，甲６の１の１１，原審Ｆ証人）を総合すれば，安川教授の上記見解は，福沢の多数の論説自体を内在的に研究すれば，福沢の思想は初期啓蒙期と呼ばれる時期から既にマイト・イズ・ライトの国際関係認識を前提とした国権論の立場に立っていたことが明らかである旨を指摘した上，明治１５年７月の「壬午軍乱」と明治１７年１２月の「甲申事変」以降において福沢がアジアへの蔑視＝侵略の先頭に立つことになった原因は，福沢の初期啓蒙期からの思想に内在していたとし，このような福沢諭吉の対外認識を理解すれば，「脱亜論」の主張を「欧米を手本とした近代化を昀優先し，そのためには，欧米諸国同様に，アジア諸国を処分（植民地化）すべきだというもの
」という意味で理解することはごく自然な解釈である，とする見解に立っていることが認められ，本件原稿記述の注②の上記記述は，概ねこの安川教授の学説に沿うものであると認められる
ｂ①　他方，前掲「『福沢諭吉と日本の近代化』序」みすず第３７９号１７頁以下（乙６の１の３）において，丸山真男は，「脱亜論」執筆の背景について，「「脱亜」の文字を用いて書いた「時事新報」の短い社説は，その直前の一八八四年十二月に，李氏朝鮮で勃発した「甲申事変」とそのクーデターの短命な崩壊の衝撃の下に執筆された
このクーデターで主役を演じた金玉均・朴泳孝ら李氏朝鮮内部の「開化派」（または「独立派」）の立場は，清国の場合と比較するならば，いわゆる「洋務派」よりは「変法派」に近かった
」「福沢は，これら金玉均ら朝鮮開化派の動向に思想的にだけでなく，ある程度実践的にも早くからコミットしていた
それだけに，甲申の政変が文字通りの三日天下に終わったときの，福沢の失望は甚大であり，またこの事件の背後にあった日本及び清国政府と李氏政権とが，それぞれの立場から，政変の失敗を日和見主義的に傍観し，もしくは徹底的に利用した態度は福沢を焦立たせるに充分であった
「脱亜論」の社説はこうした福沢の挫折感と憤激の爆発として読まれねばならない
」，「しかし，そのことと，福沢がこれ以後，中国や朝鮮に対する近代化・文明化への関心を失ったかどうか，ということはまったく別個の問題である
（中略）たとい便宜上，シナとか朝鮮とかいう同じ表現が用いられていても，福沢の思想においては，終始，政府（政権）と国とをハッキリ区別する立場がとられ，また，政府の存亡と人民あるいは国民の存亡とをきびしく別個の問題として取り扱う考え方が貫かれていた」「そのことを念頭に置いて，福沢の対外政策についての論稿を綿密に辿ると，彼が滅亡とか衰退とかいう悲観的言葉を語るのは多くの場合，その実質的な対象が中国や朝鮮の人民や国民にたいしてよりは「満清政府」あるいは李氏朝鮮政権に向けられていたことが容易に判別される
福沢はこれら旧体制の政権が帝国主義列強の集中的な侵食に自力で抵抗する可能性を果たしてもっているか，そうした抵抗のために不可避な近代国家への自己変革ー自由と独立への途ーを自力できりひらくことができるか，という展望について，悲観的になって行ったことは否定できない
そうした悲観や失望はあくまで旧体制の政府にたいして発せられていた
だから，日清戦争について昀強硬の「タカ派」であった福沢は，戦勝後の日本の中に，中国と中国人とを侮辱し軽視する態度が一部に生まれていることに対し，憂慮し，警告することを忘れなかったのである
」「「儒教主義」にたいする福沢の根深い敵意と反対も，上に述べたような区別の立場を考慮せずには理解できない


本件原稿の上記記述は，上記見解と趣旨を同じくするものと評価できる。ｂ　しかし，これに対して，丸山真男「「文明論之概略」を読む」下（１９８６年）３２１頁及び３２２頁（乙６の１の１）には，「脱亜論」に関して「これは一回載ったきりの社説であり，時事論であることは明白なのですが，「脱亜入欧」というコトバがあたかも福沢の思想の圧縮的表現のように現在受けとられ，流布していますので，「序」でも一言しましたが，ここで当面の論点に関連して再説しておきます」「もし私が当面何かいうとすれば，次の点です。すなわち「脱亜入欧」というー福沢自身はこういう成語を用いていませんけれどもーコトバを，かりに福沢の原理論と，時事論に関係させて使うならば，通念とは著しく異なりますが，脱亜の方はあくまで時事論であるのに対し，入欧の方こそ原理論だ，ということになります。入欧が原理論であるという意味は，・・・「西欧的国家システム」への加入ということになります。」という記述があり，また，三田評論第８５２号（昭和５９年）座談会「近代日本と福沢諭吉」１６頁（乙６の１の２）においても，丸山真男は，「福沢と言うと「脱亜論」とくる。近代日本は福沢の引いた脱亜入欧の路線を歩んだと言うんですよ。・・・「脱亜」という言葉は時事新報のある日の社説の題目に一度つかっただけですし，「入欧」という言葉は福沢はつかっていない。」と述べており，丸山真男「『福沢諭吉と日本の近代化』序」みすず第３７９号（１９９２年）１７頁（乙６の１の３）には，「脱亜入欧というコトバとイメージには二つの論点が含まれている。一つは近代日本が維新以後今日まで歩んだ現実の歴史的道程を一言に要約してこう呼ぶ風潮である。これは福沢論をはるかにこえた近代日本論の問題となるので，この小稿で論ずるにはあまりにも巨大すぎる。「脱亜入欧」についての，第二の論点は，この言葉が，福沢の思想とどこまで関連するか，ということである。・・・福沢は明治十八年（１８８５）三月十六日の時事新報の社説を「脱亜論」と題し，そこで「脱亜」の論旨を展開した。これが論説の標題として，また社説の内容に，彼が「脱亜」の文字を使用した唯一のケースであって，それ以後，彼のおびただしい著書・論文の中で，この言葉は二度と用いられていない。ということは，少なくも，「脱亜」という言葉が，福沢において「自由」・「人権」・「文明」・「国権」・「独立の気象」といった言葉と並ぶような，福沢のキーワードでなかったことを物語っている。「入欧」という言葉にいたっては，（したがって「脱亜入欧」という成句もまた，）福沢はかって一度も用いたことがなかった。」との記述があることが認められる。これらの論述等によれば，福沢諭吉は「脱亜入欧」の熟語を用いた論説ないし評論を書いたことはないというのであるから，丸山真男の上記見解は，「脱亜入欧」の成句が福沢諭吉の著作なり論説上の主張からある程度遊離して成立し，使用されていることを指摘するものと解される。他の高等学校用教科書における「脱亜入欧」の用例を検討すると，例えば，Ａ出版高等学校公民科用「倫理」（平成５年３月検定済）１２８頁から１２９頁（甲６の１の２，乙６の１の８）までにおいては，「西洋近代思想の受容の光と陰ー福沢諭吉と中江兆民」の項中の，福沢諭吉に関する「天賦人権論と脱亜論」の柱書の下で，「天賦人権にもとづく人と国家の平等を日本人にはじめて説いた福沢の「学問のすゝめ」の，「「天は人の上に人を造らず，人の下に人を造らず」と云えり」ということばは不滅である。しかし，その福沢はやがて，日本が欧米列強に対抗できるまでは民権よりも国権をと主張し，湧きおこった自由民権運動に反対するようになった。また，朝鮮や中国が自力で西洋化できない以上は，日本の安全のために日本が欧米側に立ってアジアを支配するのもやむを得ないという，侵略的な「脱亜論」を唱えるようになった。福沢は日清戦争を「文明」と「野蛮」の戦争とよび，その勝利を「文明」の勝利としてよろこぶ先頭に立った。もちろん，このような「脱亜入欧」思想は決して福沢だけのものではない。明治政府を先頭に，かつての自由民権派の大多数も含めた当時の多くの国民の思想でもあった。しかし，それをだれよりも率先して明確に思想として主張し，わかりやすく展開したのはやはり福沢である。」との記述を掲げ，「脱亜入欧」が福沢諭吉を含めた当時の多数の国民の「思想」を表す成句として用いられていたことを窺わせている。また，清水書院「新日本史Ａ」（平成５年３月検定済）７６頁（乙６の１の６）は，「岩倉使節団ー脱亜入欧への道ー」という「コラム２３」の中で「欧州歴訪の帰路に寄港したアジア各地での見聞は，欧米体験とあいまって使節団に欧米を「文明」とし，アジアを「野蛮」とする世界観を植えつけ，この後の明治政府に，早急な資本主義化と，「脱亜入欧」への道を選ばせることになった。」という記述を掲げており，福沢の「脱亜論」との関係には触れていないことが認められるのであって，この場合，「脱亜入欧」の熟語は，明治政府の基本政策の方向ないし目標に関する表現であるとの考え方に立っているものと認めることができる。ｃ　以上のような学説等の状況を見ると，「脱亜入欧」を「脱亜論」の主張の要約と解釈することは自然なことであるとする見解と，「脱亜入欧」を「脱亜論」の要約と捉えることはできないという見解ないし「脱亜入欧」は，「脱亜論」と直接結び付く言葉ではなく，むしろ，一般的に欧米列強と同様の外交手法をとることを求める対アジア植民地化政策論を意味するものであるとの見解が対立しているものと認められる。(ウ)　福沢諭吉の思想の中における「脱亜論」の位置づけに関する学説状況を見ると次のとおりである。
したがって，この丸山真男の見解は，「脱亜論」は，福沢諭吉が思想的に又は実践的にも関与していた朝鮮の「開化派」が甲申事変において三日天下に終わったことの失望の下で執筆されたもので，「挫折感と憤激の爆発」として読まれるべきものであり，「脱亜論」のみならず，福沢諭吉の対外認識論は，無条件で侵略的なものと理解することはできないというものであると考えられる。


②また，慶應義塾大学教授等を歴任した池井優は，「増補日本外交史概説」慶應通信（昭和５７年）６１頁以下（乙６の１の４）の「２　脱亜と即亜」において，「幕末から維新にかけての欧米列強のすさまじいばかりのアジアへの進出をみるにつけ，日本人の目には欧米列強に対し相反する二つのイメージができ上ったように思われる。その一つは，文明先進国として日本が富国強兵を目ざすために積極的にその工業力，制度，習慣にいたるまで手本として取り入れるべきモデル国，もう一つは，圧倒的な力にものを言わせて支配者として振舞い，白人以外の民族を劣等民族とみなして，あたかも飢えた狼のごとく侵略をほしいままにしてゆく恐るべき国といったイメージである。はじめ西洋の文明に触れた知識人たちは，欧米社会に存在する平等観念といったものが国際社会にも通用するものと考えた。たとえば坂本龍馬，福沢諭吉等は万国公法（国際法）によって欧米列強とも対等のつき合いができる，あるいはまた国際場裡において対等の一国としての待遇を受けることを期待した。しかしながら，彼らによって課された条約が著しい不平等の側面を持っており，日本の改正要求に簡単に応じようとはしないその姿を見るにつけ，国際情勢は力関係によって決まることを知らされたのである。（改行）以上のような現実に直面する時，そこに考えられたのは，日本自らも積極的にその文明を取り入れ，自ら欧米列強の列に伍する，あるいは，同じく被圧迫国であるアジアの諸国，特に清国，韓国と提携して欧米にあたる，という相反する方向であった。」「しかしながら，明治維新以降日本が積極的な西洋の文物の導入に成功し，近代化を進めてゆくのに反し，清韓両国は依然としてそれらを拒否し，伝統にしがみついているありさまに，日本は次第にそれらの国々と相提携することに不安を感じ始めた。そして，清韓両国の近代化を待つ，あるいは，旧態依然たる現状のままに提携するのではなく，むしろ，日本が清韓両国の国内改革を促進し，近代化の方向に進むべきだとの考え方が出るにいたった。その代表的な主張者は福沢諭吉である。たとえば，福沢は一八八一年に書いた「時事小言」において日本の積極的な西洋の文物導入と文明の進歩を評価し，日本は東洋諸国の内で文明の中心にならなければいけない。したがって，清国に対し，その近代化を促進すべきで，それはあたかも自分の家を石造りにしたからといって隣りの家が木造であって安全であるはずはない，隣りの家も，これと交渉を行ない，自分の家同様に石造りにさせて後，初めて火災に対して安心である，といったたとえ話を用いて論じている。」「しかし，こういった日清提携の考え方とは裏はらに，現実の日清関係は一八七四年の台湾征討，一八八四年の朝鮮における甲申事変などをめぐって緊張した事態が発生した。特に日清関係を緊張させる主たる源泉は朝鮮半島であって，日清提携論者たちはしばしば朝鮮をめぐって日清両国の勢力が衝突することは日本にとって得策ではなく，またヨーロッパ勢力の介入に口実を与えるとして警戒する論調を展開した。しかし，朝鮮に発生した壬午の変は日本の為政者に大きな刺激を与え，同事件の発生直後の一八八二年八月一五日，山県有朋は清国を仮想敵国とする軍備拡張案を上申し，また海軍についても岩倉右大臣によって同年九月清国を仮想敵国とする拡張案が主張された。こうした献策に基づいて明治政府は，対清作戦を基準とする軍備拡張を計るにいたった。このようにしてすでに政府レベルにおいては清国は仮想敵国となったが，民間においても清国との関係は日本の国益において対処しようとする考え方が出るにいたった。清韓両国が新しい世界情勢に対する直視を怠っている際，アジアの唯一の力である日本が独自の行動を採ることが正統であるとの論拠から次のような論旨が生れてくる。その代表的なものが次に紹介する福沢の「脱亜論」である。」とし，福沢の「脱亜論」の論旨を要約した上，「ただ福沢の「脱亜論」を読むにあたって注意すべきことは，日本が欧米列強とともにアジア諸国に対して侵略を行うことを肯定しているのではないことである。すなわち，欧米を手本とし，それに習うこと自体に価値があるという文明の尺度からのみこの論は成りたっている点に注目すべきである。」との議論を展開していることが認められる。
この池井優の見解は，「脱亜論」の背景事情についてさらに広く目を向けるものということができる。すなわち，国際情勢が力関係によって決定される現実に直面した日本が，欧米列強に伍するか，又はアジアの清国，韓国と提携して欧米に当たるかという相反する方向を模索する中で，次第に福沢を始めとして，日本が清韓両国の国内改革を促進して近代化に進ましめようという考え方が成立したが，現実の日清関係は，台湾征討，朝鮮問題などを経て次第に緊張した事態に発展し，明治政府においては清国を仮想敵国とする軍備拡張政策を取るようになり，民間においても，日清関係を日本の国益において対処しようとする動きが出てきて，これらの背景事情の下に，アジアの唯一の力である日本が独自の行動を採ることが正統であるとの論拠から出てきたのが，福沢の「脱亜論」であるという見解である。その上で，同見解は，福沢の「脱亜論」は，日本が欧米列強とともにアジア諸国に対して侵略を行うことを肯定しているのではないことに留意すべきであるとしているものである。


なお，Ａ出版高等学校地理歴史科用教科書「世界史Ａ」（平成５年２月検定済）（甲６の１の３）１８６頁以下においても，「アジアのなかの日本」という柱書の下で，「日本は，明治以来，欧米列強に追いつき追いこせを目標に近代化をはかってきた。そして，それはみずからその一部であるアジアを蔑視する風潮と結びつき，アジアへの侵略を正当化することになった。明治維新から一世紀をへた今日でも，この「脱亜入欧」の姿勢はかわらないのではないだろうか。」との記述を掲げた上，その「脱亜入欧」に注を付して「福沢諭吉の「脱亜論」からとられた言葉で，欧米をモデルに日本の近代化をすすめようとする思想を意味する。」との説明が加えられていることが認められるから，ここでは，「脱亜入欧」の熟語表現が「脱亜論」を端緒として成立したことを指摘するとともに，これを近代化を志向する「姿勢」ないし「思想」として捉えているものと考えられる。③　さらに，坂野潤治教授は，「福沢諭吉選集」第７巻（１９８１年）の末尾解説（乙６の１の９）において，「普通，福沢の国際政治論の変遷，もしくは福沢における民権と国権の比重の変化の軌跡は，明治八年の「文明論之概略」→明治十一年の「通俗国権論」→明治十四年の「時事小言」→明治十五年末の「東洋の政略果たして如何せん」→明治十八年の「脱亜論」の順序で説明される。矢印にしたがって彼の国際政治論における″力は正義なり″の比重が増え，また国権の民権に対する比重が高まってくるとされる」と紹介し，福沢の思想の変遷について論じている。上記の論文は，福沢諭吉の対外政策論は，いずれも日本が当時置かれた国際状況又は当面していた外交内政問題など福沢の抱いた「状況構造」の変化に即応するものであり，「アジア改造論」ないし「朝鮮国内の改革派の援助」を志向する福沢の東アジア対外政策論から見れば，「脱亜論」の強攻策の論調は当然の変化としてその必然性を指摘することができるというのであるから，この見解では，「脱亜論」の背景は，直接的には壬午・甲申の事変ということができるものの，さらに福沢自身の対アジア政策論から見れば「アジア改造論」等の東アジア対外政策論の挫折という「状況構造の変化」に関係する事情があるという考えに立つものである。その上で，同論は，「脱亜論」は朝鮮国内における改革派の援助という福沢の一貫した東アジア政策論に関する敗北宣言にすぎず，「脱亜論」をもって彼のアジア蔑視観の開始であるとか，彼のアジア侵略論の開始であるとかいう評価は見当違いであるとするものである。
ｃ　以上のような学説等の状況を見ると，「テーマ(8)」の注②の記述のように，「脱亜入欧」を「脱亜論」の主張を要約した成句とした上で「欧米を手本とした近代化を昀優先し，そのためには，欧米諸国同様に，アジア諸国を処分（植民地化）すべきだというもの。」という理解に関しては，福沢の対外認識論の理解からは自然な解釈であるとする見解（安川教授）と，「脱亜論」は日本によるアジア諸国に対する侵略の肯定論ではないと明言する学説（池井教授），「脱亜」という表現は脱「満清政府」及び脱「儒教主義」と言い換えられるべきもので，「脱亜論」のみならず福沢諭吉の対外認識論は無条件で侵略的なものと解することはできないとする見解（丸山教授），及び，「脱亜論」は福沢の朝鮮国内における改革派の援助という東アジア政策論の「敗北宣言」ともいうべきものであり，「脱亜論」をもって彼のアジア蔑視観の開始であるとか彼のアジア侵略論の開始であるとかいう評価は見当違いであるとする見解（坂野教授）などが対立する状況にあるものと把握するのが相当である。
(エ)　福沢諭吉は，西欧近代思想を日本に紹介し，「学問のすすめ」において，「天は人の上に人を造らず，人の下に人を造らず云えり」に始まる文章で，天賦人権に基づく人と国家の平等を説き，「文明論之概略」において文明進歩の理法を説くなどした啓蒙思想家として著名であるところ，この福沢諭吉がその後「脱亜論」という短い文章を時事新報に登載するに至った経緯については，当然ながら当時の歴史的背景があり，これを抜きにしてその正確な解釈評価を行うのは困難であると考えられる。そして，上記のとおり，「脱亜入欧」が福沢諭吉の「脱亜論」を要約した言葉であるということについては学説上必ずしも定説であるとは言いがたい状況にある上，「脱亜論」の解釈評価，「脱亜論」が福沢の全思想の中でどのような位置を占めるかについても上記のとおり見解が分かれており，この点に関して定説・通説なるものは存在していないというほかない。そうすると，上記注②の記述は「脱亜論」に関する一方の学説見解に立つものであり，背景事情の説明も，福沢諭吉の思想の展開，変遷等についての何の説明もない状態で，高等学校の生徒が上記注②の記述を読めば，それが福沢諭吉の思想全体の要約であるかのように読み取るおそれがあると考えられるから，文部大臣が，上記のような学説状況等を前提にして，「脱亜論」の扱いが一面的であるから，これが書かれた背景事情をも考慮して再検討する必要があるとした指摘は相当なものと評価することができる。
(4)　上記(1)イｃの「勝海舟の「氷川清話」の引用文については，前後を端折って，都合の良いところだけを抜き出した感があるので，再検討をしていただきたい。」という指摘につ
いて
ア　「氷川清話」引用文の内容は，「朝鮮は昔お師匠様　勝海舟　（1894年）」という表題の下に，「朝鮮といえば，半亡国だとか，貧弱国だとか軽蔑するけれども，おれは朝鮮も既に蘇生の時期が来て居ると思うのだ。・・・朝鮮を馬鹿にするのも，ただ近来の事だヨ。昔は，日本文明の種子は，みな朝鮮から輸入したのだからノー。特に土木事業などは，尽く朝鮮人から教わったのだ。いつか山梨県のあるところから，「石橋の記」を作ってくれ，と頼まれたことがあったが，その由来記の中に「白衣の神人来りて云々」という句があった。白衣で，そして髯があるなら，疑いもなく朝鮮人だろうヨ。この橋が出来たのが，既に数百年前だというから，数百年も前には，朝鮮人も日本人のお師匠様だったのサ。」というものである。
証拠（甲６の１の７，原審Ｄ証人）によれば，今日刊行されている「氷川清話」は勝海舟の長年に亘る談話を吉本襄が編纂した「海舟先生氷川清話」に基づいてさらに編纂されたものであり，上記の引用文は，明治２７年４月の日清戦争が始まる直前の談話であったことが認められる。


イ(ア)　証拠（原審Ｂ証人及び同Ｄ証人）によれば，上記引用文に対する指摘は，「氷川清話」中には豊臣秀吉の朝鮮出兵を容認するような記事があり，このような記事を抜きにして「朝鮮は昔お師匠様」の部分のみを引用することは適切とは言えないというものであったと認められる。
そして，証拠（乙６の１の５）によれば，「日本の名著」中央公論社（昭和５３年）中の「氷川清話」の中には，①「殖民論」の表題の下で，「近頃は，殖民論が大繁昌の様子だが，古人は黙っていてもその実を行い，今人はやかましくいっても口ばかりだから困るヨ。朝鮮征伐の時に，小西行長が，日本一の猛将加藤清正と競争して，少しも後れをとらなかったのは，全体行長は，堺浦の木薬屋で，手代がたくさん朝鮮におって，至る処，形勢は明らかに聞くことができ，またその手代どもが，土人を導いて行長に従わせたからだ。行長も感心な男サ。」という談話記事があること，②「世界の大勢と国家教育」の表題の下で，「世界の大勢につれて，東洋の風雲がいよいよ急になってきたから，われわれ日本人たるものは，深く注意してこれに処する方法を講じなくってはならない。それには少なくとも，これまでのような偏狭な考えを捨てて，亜細亜の舞台に立って世界を相手に，国光を輝かし，国益をはかるだけの覚悟が必要だ。」という記述があることが認められる。上記①の文章は，豊臣秀吉の朝鮮出兵を容認していると受け取られてもやむを得ない記載になっており，また，上記文章の中では，現地の朝鮮人を土人と表現し，朝鮮人に対する蔑視の思想が窺われるし，また，上記②の文章は，ナショナリズムの立場から，あくまでも国益を重視し，世界の大勢に対処していく心構えの重要性を指摘するものであり，これらの談話には「朝鮮は昔お師匠様」に現れた考え方とは趣を異にする勝海舟の思想が現れているといわざるを得ない。
(イ)そもそも，「氷川清話」は，前記のとおり，勝海舟の長年に亘る談話を吉本襄が編纂した「海舟先生氷川清話」に基づいてさらに編纂されたものであり，勝海舟の時々の談話を集めたものにすぎず，それぞれの談話がどのような背景事情の中で語られたものかは明らかでないのであって，このような断片的に語られた談話の一つを取り上げて，それが勝海舟の思想を表しているとすること自体に無理があるといわなければならない。現に，上記(ア)のとおり，「氷川清話」の「朝鮮は昔お師匠様」の部分の前後にはこれと統一のとれない文章が羅列してあるのである。
もっとも，この点に関しては，松浦玲教授は，松浦玲「明治の海舟とアジア」岩波書店（１９８７年）（甲６の１の１４）において，明治時代における勝海舟は，もともと蘭学者であったにもかかわらず同時代の日本人と異なり，ヨーロッパ文明とヨーロッパ国家を是認せず，日本がそれに追従することに批判的であって，福沢諭吉の「脱亜論」との対比でいえば，海舟の考えはアジアに踏みとどまるというものであったという研究成果を発表していることが認められる。しかしながら，明治期における勝海舟のアジア観等については，上記文献以外にまとまった研究，論文は存しないことがうかがわれるのであって，高校生の現代社会の授業において，上記学説をもって定説であるとして紹介することは相当とは考えられない。
ウ　「テーマ(8)」における勝海舟の「氷川清話」の引用文は，これを福沢諭吉の「脱亜論」に対置する形で掲載し，両者を比較させようとする趣旨に基づくものと認められるが，上記イで検討したとおり，上記引用文は，勝海舟の談話の一部を記載したにとどまるものであり，それが同人のアジア観を示すものとはいえないから，かかる引用は適切でないといわざるを得ない。この点に関する文部大臣の上記指摘は相当なものというべきである。
(5)　上記(1)イｄの「「考えてみよう１」は，高校生の課題としては無理があるから，掲載した資料の扱いとの関連で再検討していただきたい。」という指摘について
ア　本件原稿記述の趣旨
前記認定のとおり，福沢諭吉の「脱亜論」は「テーマ(8)」の本文記述中の「脱亜入欧」の説明から出発し「脱亜論」原文の前記抜粋文掲載に至っているのであるが，本件原稿においては，「脱亜論」原文の前記抜粋文に対比させる形で勝海舟の「氷川清話」からの抜粋文を掲載しており，これを前提として上記のような設問が配置されている。したがって，一審原告の「テーマ(8)」の記述のうちこの点に関する部分の趣旨は，福沢諭吉が植民地政策論に立つ「侵略的」なアジア観を有し，一方，勝海舟は，福沢諭吉の考えとは対照的に，アジアの植民地化に反対の立場を取り，アジアに踏みとどまるという見解を有していたとの前提に立って，福沢諭吉の対極にある思想家として勝海舟を位置づけ，生徒に両者のアジア観を対比させ，上記のように両者のアジア観に違いが生じた原因が何かを問うものであるということができる。


イ　しかしながら，「脱亜論」の解釈評価，「脱亜論」が福沢諭吉の全思想の中でどのような位置を占めるかについては上記のとおり見解が分かれており，この点に関して定説・通説なるものは存在していないこと，上記注②の記述は「脱亜論」に関する一方の学説見解に立つものであり，これをもって福沢諭吉のアジア観であると決めつけるのは一面的にすぎるというべきことは前記説示のとおりである。また，本件原稿に記載された「氷川清話」の引用部分は，勝海舟の断片的な談話を集め編集された著作に登載された一つの談話にすぎず，この談話だけから勝海舟のアジア観を見て取ることは困難であり，勝海舟が福沢諭吉とは対極にあるアジア観を有していたとする研究論文も存するが，これが定説とまでいえないことも前記説示のとおりである。このように一面的な理解にとどまっている福沢諭吉のアジア観と勝海舟のアジアに対するいかなる思想を表しているか明らかでない同人の談話とを比較して，その違いを考え，討論させるというのは，比較の対象が明確でないといわざるを得ない。また，福沢諭吉と勝海舟がアジアに対する考え方について意見交換をしたなどの事実があることを認めるに足りる証拠はなく，「脱亜論」と「氷川清話」の中の「朝鮮は昔お師匠様」という談話とは，それぞれ別々の機会に相互の関係を意識せずに著され，語られたものであり，その背景事情も当然に異なるものと考えられる。このような成立経過も背景事情も異なる文章を抜粋して，その背景説明も，この点に関する学説状況の説明も何もなく，両者を比較して，その違いやその違いが生じた原因を考え，討論させるというのは，高等学校の生徒に対し無理を強いるものといわなければならない。ウ　したがって，「「考えてみよう１」は，高校生の課題としては無理があるから，掲載した資料の扱いとの関連で再検討していただきたい。」という指摘は相当というべきである。(6)　前記(1)イｅの掃海艇派遣問題に関する注⑤について，「掃海艇は，湾岸戦争終了後，我が国のタンカーなどの船舶の航行の安全を図るために派遣されたものであるところ，その説明が落ちており，記述を再検討する必要がある。」という指摘についてア　「テーマ(8)」の注⑤は，本文の「１９９１年の掃海艇派遣問題⑤などで，内外に議論がおこっている。」の「掃海艇派遣問題」に付されたもので，その記述は，「湾岸戦争中に設置されたペルシア湾内の機雷を除去するために，海上自衛隊の掃海艇が急きょ派遣された。東南アジア諸国からは，派遣を決定する以前に意見を聞いてほしかったとする声があいついで出された。」というものである。
原審Ｂ証人によれば，上記指摘の趣旨は，上記本文の記述は，日本は平和主義を基本としているが，にもかかわらず「掃海艇派遣問題」などで議論が生じているという文意で理解されるとの前提の下に，掃海艇派遣の目的及び時期を踏まえて記載してもらうことにより，平和主義に反する問題であるかのような文意を是正し，バランスを取ろうとするものであったと認められる。
イ　そこで検討するに，前記の「戦後，日本は平和主義を基本としているが，（中略）１９９１年の掃海艇派遣問題⑤などで，内外に議論がおこっている。」という本文記述と注⑤を素直に読めば，一般的には，我が国は平和主義を基本としているにもかかわらず，１９９１年に行われた掃海艇派遣問題等は，平和主義に反するものであり，そのためにアジア諸国から批判されるに至ったという文意で読まれるおそれがあると認められる。しかしながら，証拠（甲６の２の６，３１，乙６の２の１と原審Ｂ証人）によれば，政府は，平成３年４月２４日の安全保障会議と閣議で，「自衛隊法（昭和２９年法律第１６５号）第９９条の規定に基づき，我が国船舶の航行の安全を確保するために，ペルシャ湾における機雷の除去及びその処理を行わせるため，海上自衛隊の掃海艇等をこの海域に派遣する。」旨の決定を行い，同日政府声明を発表し，「１　昨年８月２日のイラクのクウェイトに対する不法な侵入及びその併合に始まった湾岸危機については，イラクが正式停戦のため国際連合安全保障理事会決議６８７を受諾したことに伴い，正式停戦が成立した。ペルシャ湾には，この湾岸危機の間に，イラクにより多数の機雷が敷設され，これらがこの海域における我が国のタンカーを含む船舶の航行の重大な障害となっている。このため，米国，英国，フランス，ドイツ，ベルギー，サウディ・アラビア，イタリア及びオランダは，掃海艇等を派遣し，機雷の早期除去に努力しているところであるが，なお広域に多数の機雷が残存しており，これらの処理を終えるには，相当の日月を要する状況にある。２　（中略）この海域における船舶の航行の確保に努めることは，今般の湾岸危機により災害を被った国の復興等に寄与するものであり，同時に，国民生活，ひいては国の存立のために必要不可欠な原油の相当部分をペルシャ湾岸地域からの輸入に依存する我が国にとって，喫緊の課題である。（中略）４　今回の措置は，正式停戦が成立し，湾岸に平和が回復した状況の下で，わが国船舶の航行の安全を確保するため，海上に遺棄されたと認められる機雷を除去するものであり，武力行使の目的をもつものではなく，これは，憲法の禁止する海外派兵に当たるものではない。（後略）」という見解を公表したこと，上記政府決定により，海上自衛隊の掃海艇等が同年４月２６日に日本を出発した後，同年８月２６日ごろ上記の機雷除去作業を終了した上，帰国の途についたことを認めることができる。


主　　　　　文
一審判決を破棄する。
被告人を懲役１年６か月に処する。
この裁判が確定した日から４年間，その刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
第１　検察官の控訴理由
被告人は，本件公訴事実について有罪であるから，被告人を無罪とした一審判決には，判決に影響を及ぼすべき事実誤認がある。
第２　被告人に対する公判期日の通知の適法性について本件は，控訴審における審理の途中で被告人が所在不明になったため，その昀後の審理の行われた第４回公判期日及び判決宣告期日の被告人に対する通知は，裁判所に判明している被告人の昀後の住居（以下「昀後の住居」という。）にあてて書留郵便に付する送達によりなされている。同各通知は現実には被告人に到達していない可能性があるので，控訴理由に対する判断に先立ち，その有効性について判断する。
記録によれば，被告人は一審第１回公判期日において，上記の昀後の住居を自己の住居として陳述し，一審においては，被告人に対するすべての書類の送達が昀後の住居にあてて行われたこと，控訴審においても，弁護人選任に関する通知書，検察官の控訴趣意書謄本，公判期日の召喚状等の送達が前後４回にわたり昀後の住居にあてて行われ，うち１回は同所において被告人に交付送達され，うち２回は同所において補充送達され，うち１回は郵便局の窓口まで出向いた被告人に対して交付送達されたこと，被告人はいずれについても何ら異議を述べず，裁判所に他の場所を住居等として届け出ることもなかったこと，被告人は，その後，昀後の住居からいずこかへ転居したが，新住居等を裁判所に届け出ず，裁判所の職権調査によっても判明せず，以後，所在不明の状態にあることが認められる。以上の経緯によれば，被告人は，昀後の住居において，又は昀後の住居にあてて送達された書類を異議なく受領したことにより，同所で送達を受ける意思を事実上表示し，同所に書類が送達されればその内容を認識でき，あるいは認識できなくても手続を進めることを了解する旨を表明したものと解される。そして，その後，被告人からこれと異なる意思の表示がないのであるから，同所に送付された書類が現実には被告人に届かなくても，それは被告人の責めに帰すべき事由によるものであって，被告人がこれにより不利益を受けるのはやむを得ないものというべきである。したがって，被告人に送達すべき書類は，刑事訴訟規則６３条１項の趣旨に照らし，昀後の住居にあてて書留郵便に付してその送達をすることができると解するのが相当であって，前記の各通知の送達は有効である（昀高裁判所決定平成１２年６月２７日刑集５４巻５号４４５頁参照）。
第３　控訴理由に対する判断
１　証拠によれば，被告人とＡ（当時３９歳）は，昭和６２年７月２３日午後７時４５分ころ，滋賀県草津市ａ町ｂ番地のｃ先道路上において，普通貨物自動車（以下「本件車両」という。）に同乗し，被告人とＡのいずれかが業務として同車を運転して時速約４０キロメｰトルで進行中，おりから対向して進行してきたＢ（当時２３歳）運転の普通乗用自動車の右前部と本件車両の右前部とが衝突したこと，この事故により，Ｂが加療約１週間を要する頸椎捻挫，右肘裂創等の傷害を，Ａが不治の両上下肢完全麻痺の後遺症を伴う頸髄損傷の傷害を負ったこと，被告人は，当時，酒気を帯び，呼気１リットルにつき０.６３ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態であったことが明らかに認められる。そして，被告人は，捜査段階において，本件当時自ら本件車両を運転していたが，酒の酔いの影響により前方注視が困難な状態になったのに，運転を中止せずに進行していたところ，意識もうろうの状態になって上記のとおり衝突したと供述していたが，一審公判においてこれを否認し，本件車両を運転していたのはＡであると供述し，一審判決は，被告人の捜査段階における自白は信用できないとして被告人を無罪とした。すなわち，本件の主たる争点は，本件当時本件車両を運転していたのは被告人であるか，Ａであるか，という点である。
２　一審及び控訴審において取り調べた証拠によれば，本件当時本件車両を運転していたのは被告人であると認めることができる。


すなわち，被告人は，本件事故の直後から捜査段階を通じ，一貫して，本件当時自分が本件車両を運転しＡは助手席に座っていたと供述しており，その自白には不合理な点や前後矛盾したところは見当たらない。ことに，証人Ｂの一審供述によれば，Ｂは，本件事故の直後，自車を降りて本件車両に近付き，そばに立っていた被告人に「だれが運転してたんや。｣と尋ねたところ，被告人は「わしや。｣と答えたこと，当時被告人は頭をつるつるにしたスキンヘッドにしていたことが認められる。この段階において被告人が虚偽の自白をしなければならない事情は見当たらないのであって，その信用性は高い。また，被告人のその後の自白は，全く身柄を拘束されない状態において一貫しているのであって，その信用性もきわめて高いというべきである。被告人は，虚偽の自白をした理由として，当初Ａの傷害は大したものではないと思っていたところ，Ａは過去に運転免許の取消処分を受けているので，本件車両を無免許運転したことが判明すると欠格期間が伸びるし，自動車損害賠償責任保険の保険金も出なくなると思ったと供述しているが，証拠により認められる被告人とＡとの関係は単なる職場の同僚にすぎず，特に親しい関係にあったわけではないから，上記のような理由で身代わり犯人になろうと決意したということは納得しがたいし，また，被告人の自白は，Ａの傷害が重大なものであることが判明した後にも維持されているのであって，この点からも被告人の弁解は信用しがたい。さらに，前記のＢ証言等の関係証拠によると，本件事故当時，被告人の頭はスキンヘッドであったのに対し，Ａの頭は３分刈りか５分刈り程度の短髪であったことは明白であるにもかかわらず，被告人は，一審公判において，当時，２ないし３センチメートル程度のスポーツ刈りであったと供述し，被告人の雇い主のＣも一審公判においてこれに沿った証言をしている。これらは，あえて被告人とＡの外見を入れ替えて述べることによって，関係者を混乱させようとしているとしか考えられない。このような被告人の供述態度からしても，その一審供述は信用できない。加えて，控訴審において取り調べた証拠によれば，Ａは，本件当日，救急車で搬送されたＤ病院の医師の質問に答えて「助手席に乗っていた。｣と述べ，また，昭和６３年８月１２日，転院後のＥ病院の集中治療室において，検察官の取調べを受け，断片的なものではあるが，明確に本件当時被告人が本件車両を運転し，Ａは助手席に乗っていたと供述したことが認められる。Ａのこれらの供述は，いずれもその信用性を否定する根拠がない。
さらに，本件事故の直後に現場に急行し，Ａを救出して病院に搬送した消防士Ｆの警察官調書によれば，救出時Ａは，本件車両の運転席と助手席との間に挟まってあおむけに倒れており，その両足は助手席側にあったことが認められるが，控訴審において取り調べた鑑定書によれば，本件の衝突状況に照らすと，衝突の直後，本件車両の助手席に座っている者には右向きの力が加わるので，その者が運転席側に移動する可能性があると認められる。したがって，前記認定の救出時のＡの体勢は，Ａが助手席に座っていたという被告人の捜査段階における供述及びＡの供述と符合しており，これらを補強するものである。
３　以上のとおり，一審判決は，証拠の取捨選択，評価を誤り，被告人を本件車両の運転者であると認めるに足りないとして無罪の言渡しをしたが，これは事実を誤認したものといわざるをえない。検察官の控訴には理由があるので，一審判決を破棄して，さらに自判することとする。
第４　適用法令
刑事訴訟法３９７条１項，３８２条，４００条ただし書
第５　自判
（犯罪事実）
被告人は，次の各行為をした。
１　昭和６２年７月２３日午後７時４４分ころ，業務として普通貨物自動車を運転し，滋賀県草津市ｄ町ｅ番地のｆ先道路上を時速約４０キロメｰトルで進行中，さきに飲んだ酒の酔いの影響により，前方注視が困難な状態になったが，直ちに運転を中止すべき注意義務を怠り，同状態のまま運転を継続した過失により，同日午後７時４５分ころ，同市ａ町ｂ番地のｃ先道路上において意識もうろうの状態になり，おりから対向して進行してきたＢ（当時２３歳）運転の普通乗用自動車の右前部に自車右前部を衝突させた。この結果，Ｂが加療約１週間を要する頸椎捻挫，右肘裂創等の傷害を負い，被告人運転車両に同乗していたＡ（当時３９歳）が不治の両上下肢完全麻痺の後遺症を伴う頸髄損傷の傷害を負った。２　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．６３ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態で，上記衝突の日時場所において，上記普通貨物自動車を運転した。
（適用法令）
罰　条　１の事実　被害者ごとに，それぞれ平成３年法律第３１号による改正前の刑法２１１条前段，同改正前の罰金等臨時措置法３条１項１号，刑法６条，１０条２の事実　平成１３年法律第５１号附則９条，同法による改正前の道路交通法１１９条１項７号の２，６５条１項，平成１４年政令２４号による改正前の同
法施行令４４条の３
科刑上一罪の処理　１について，平成７年法律第９１号による改正前の刑法（以下，単に「刑法」という。）５４条１項前段，１０条（犯情の重いＡに対する罪の刑で処断）
刑種の選択　　　　いずれも懲役刑を選択
併合罪処理　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，４７条ただし書（重い１の罪の刑に加重）
刑の執行猶予　　　刑法２５条１項


平成１８年４月２８日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１２年（行ウ）第２０３号損害賠償（住民訴訟）請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１月１７日
判決
主文
１被告ａ株式会社はｂ組合に対し，１２億８６４７万円及びこれに対する平成１０年５月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告ｂ組合管理者がａ株式会社に対し，平成６年６月９日に実施した多摩清掃工場の全連続燃焼式ストーカ炉の建設工事の入札に係る談合に基づく損害賠償として１２億８６４７万円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告ａ株式会社はｂ組合に対し，３８億５９４１万円及びこれに対する平成１０年５月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告ｂ組合管理者がａ株式会社に対し，平成６年６月９日に実施した多摩清掃工場の全連続燃焼式ストーカ炉の建設工事の入札に係る談合に基づく損害賠償として３８億５９４１万円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
第２事案の概要
，（「」   。）本件は地方公共団体の一部事務組合たるｂ組合以下   本件組合というが発注したごみ焼却施設の建設工事の入札に際して，指名競争入札に参加した，（「」   「」。）各社が談合した結果   被告ａ株式会社以下被告会社   又はａというが受注予定者となることが合意され，同社が入札参加者間で公正な競争が確保された場合に形成されたであろう正常な落札価格と比較して不当に低い価格で落札し本件組合に損害を与えたにもかかわらず被告ｂ組合管理者   以下被，，（   「告管理者」という）が被告会社に対して当該損害の賠償請求をしていないこ。，，とは違法であるとして本件組合を構成する地方公共団体の住民である原告が平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（昭和２２年法律第６７号，以下，単に「地方自治法」という）２４２条の２第１項４号に基づき，本件。組合に代位して，被告会社に対し，本件組合への損害賠償の支払を求めるとともに，同項３号に基づき，被告管理者が当該損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めた住民訴訟の事案である。
１法令の定め等
(1)地方自治法２４２条の２第１項３号，４号
地方自治法２４２条の２第１項本文は，普通地方公共団体の住民は，住民監査請求をした場合において，監査委員の監査の結果に不服があるときは，裁判所に対し，当該監査請求に係る怠る事実につき，訴えをもって同項各号の請求をすることができる旨規定し，同項３号は，普通地方公共団体の執行機関に対する当該怠る事実の違法確認の請求等を，同項４号は，普通地方公共団体に代位して行う当該怠る事実に係る相手方に対する損害賠償の請求等を，それぞれ掲げている。
(2)地方自治法２９２条
地方自治法２９２条は，地方公共団体の組合については，市及び特別区の加入するもので都道府県の加入しないものにあっては市に関する規定を準用する旨規定している。
２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，本件組合を構成する地方公共団体である町田市の住民である。イ本件組合は，八王子市，町田市及び多摩市から構成される一部事務組合であり，被告管理者は，その執行機関である。
ウ被告会社は，各種船舶，艦艇の新造，修繕及び解体並びにごみ焼却施設等の製作，据付及び修繕等を業とする株式会社である。
(2)プラントメーカー
ア被告会社，ｃ株式会社（ｄ株式会社が平成１５年４月１日付けで商号変。「」。），（   「」。），更したものである   以下ｄという   株式会社ｅ以下ｅ   というｆ株式会社（以下「ｆ」という）及びｇ株式会社（以下「ｇ」という）。。の５社（以下「本件５社」という）は，ストーカ式燃焼装置（ごみをス。トーカ上で乾燥して焔燃焼させ，次に，おき燃焼させて灰にする装置をいう）を採用するごみ焼却施設（以下「ストーカ炉」という）で，２４時。。間連続稼働する全連続燃焼式（以下「全連」という）のもの（以下「全。連ストーカ炉」という）及び１日当たり１６時間稼働する准連続燃焼式。（以下「准連」という）のもの（以下「准連ストーカ炉」という）を構。。成する機械及び装置（当該ごみ焼却施設と一体として発注されるその他のごみ処理施設を含む）の製造業並びに建設業法の規定に基づき主務大臣。の許可を受けて，清掃施設工事業を営む者である（甲ア２４，甲サ１１，２２。）
イごみ焼却施設は，焼却処理設備，電気・計装設備，建築物及び建築設備並びに外構施設から構成されるが，本件５社は，全連ストーカ炉及び准連ストーカ炉を構成する機械及び装置を製造し，これらを有機的に機能させるための据付工事を行うとともに，設備機器を収容する工場棟その他の土木建築工事も行って，当該ごみ焼却施設の建設を行う者であり，プラントメーカーといわれている（甲ア２４，甲サ１１，２２。）ウプラントメーカーは，平成６年度から平成１０年度までの間に，本件５社の他に，株式会社ｈ（平成６年１０月にｉ株式会社を吸収合併した。以下「ｈ」という，株式会社ｊ（以下「ｊ」という，ｋ株式会社（以。）。）下「ｋ」という，ｌ株式会社（以下「ｌ」という，ｍ株式会社（以。）。）下「ｍ」という，株式会社ｎ（以下「ｎ」という，ｏ株式会社（以。）。）下「ｏ」という，ｐ株式会社，ｑ株式会社，ｒ株式会社，ｓ株式会社，。）ｔ株式会社，株式会社ｕ，ｖ株式会社，ｗ株式会社，ｘ株式会社等が存在していた（甲ア２４，甲サ２０，２９，３１，３３，４５。）
(3)ごみ焼却施設の概要


アごみは，家庭生活の営みに伴って排出される一般廃棄物と，事業者の事業活動に伴って排出される産業廃棄物とに区別され，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（昭和４５年法律第１３７号）により，一般廃棄物は市町村（東京都の特別区にあっては，当時，東京都であった。以下同じ）が。処理し，産業廃棄物は排出した事業者が自らの責任において処理することとされている。このため，市町村は，その区域内で排出される一般廃棄物を処理するために単独で又は他の市町村とともに一部事務組合又は   広「」「域連合（いずれも地方自治法に定める地方公共団体の組合である）を結」。成してごみ処理施設を整備しており，国は，市町村，一部事務組合及び広域連合（以下，併せて「地方公共団体」という）が一般廃棄物を円滑か。つ適正に処理するために行うごみ処理施設の整備事業について，補助金を交付している（甲ア２４，甲サ１１，２２。）
イ(ア)地方公共団体が整備するごみ処理施設は，ごみの処理方法により，①ごみ焼却施設，②ごみ燃料化施設，③粗大ごみ処理施設，④廃棄物再生利用施設及び⑤高速堆肥化施設に区分される。
このうち，ごみ焼却施設は，燃焼装置である焼却炉を中心に，ごみ供給装置，灰出し装置，排ガス処理装置等の焼却処理設備を配置し，ごみの焼却処理を行う施設であり，その施設には灰溶融設備や余熱利用設備が付帯している場合がある。また，地方公共団体は，ごみ焼却施設を建設するに当たって，粗大ごみ処理施設及び廃棄物再生利用施設を併設することもあり，その場合にはこれらの施設をごみ焼却施設と一体として一括発注することがある。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１１，２２）
(イ)ごみ焼却施設は，１日当たりの稼働時間により，①２４時間連続稼働する全連，②１６時間稼働する准連及び③８時間稼働するバッチ燃焼式に区分される。
また，ごみ焼却施設は，採用される燃焼装置の燃焼方式により，①ストーカ式燃焼装置を採用する焼却施設であるストーカ炉，②流動床式燃焼装置（けい砂等の不活性粒子層の下部から，加圧した空気を分散供給して，不活性粒子を流動させ，その中でごみを燃焼させ，灰にする装置をいう）を採用する焼却施設である流動床炉及び③ガス化溶融式焼却。施設であるガス化溶融炉があり，ストーカ炉及び流動床炉が主要機種であるが，ガス化溶融炉も導入されるようになってきている。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１１，２２）
(ウ)地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事には，新設，更新，増設，改良及び補修工事がある。
「新設工事」とは，ごみ焼却施設を新たに建設することであり「更，新工事」とは，老朽化したごみ焼却施設の建替えや老朽化した焼却炉等の入替えを行うことであり「増設工事」とは，既設のごみ焼却施設の，処理能力を増加させるため，当該施設の一部として焼却炉等を新たに増設することであって，新設，更新及び増設工事のいずれにおいても，ごみの焼却処理に必要な施設又は設備を新たに建設又は整備することになる。また「改造工事」とは，ダイオキシン対策推進等のため，既設の，ごみ焼却施設の一部を補修することである。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１１，２２）
(4)ごみ焼却施設の発注方法等
ア発注までの概略
地方公共団体は，ごみ処理施設を建設する実行年度の前々年度以前にご。，，み処理基本計画を策定するごみ処理基本計画において   地方公共団体は将来の人口の増減予測に基づいてごみの種別毎の排出量を推計し，リサイクルできるごみの量や地域内で処理が必要なごみの量等を把握した上，その処理のために設置すべき施設の整備計画の概要を取りまとめる。地方公共団体は，その後，ごみ処理施設の建設用地の選定，環境アセスメント，都市計画の決定等の手続を経た上で，実行年度の前年度にごみ処理施設整備計画書を作成し，都道府県を経由して国に同整備計画書を提出する。その際，工事費用を把握するため，将来の入札に参加させられる施工業者を選定し，工事の仕様を提示して「参考見積金額」を徴する。そして，国が国庫補助事業として予算計上した地方公共団体のごみ処理施設整備事業については，予算計上後に内示が行われ，当該地方公共団体は，この内示を受けた後に，一般競争入札，指名競争入札，指名見積り合わせ又は特命随意契約のいずれかの方法により，発注する。
，，，地方公共団体は整備すべきごみ処理施設が焼却施設である場合   通常ごみ処理施設整備計画書の作成時点までに，あらかじめ当該施設の燃焼方式をいずれとするかを定めるが，燃焼方式を１つに定めずに発注手続を実施する場合もある。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１１，２２）
イ発注方法
(ア)地方公共団体は，全連ストーカ炉及び准連ストーカ炉の新設，更新及び増設工事（以下「ストーカ炉の建設工事」という）を指名競争入。札，一般競争入札，指名見積り合わせ又は特命随意契約の方法により発注しているが，ほぼすべてが指名競争入札，一般競争入札又は指名見積り合わせ（以下「指名競争入札等」という）の方法によっている。。また，地方公共団体は，ストーカ炉の建設工事の発注に当たり，ほとんどの場合，ごみ焼却施設を構成する機械，装置の製造及び据付工事並びに土木建築工事を一括して，本件５社らプラントメーカー又はプラン（），トメーカーと土木建築業者による共同企業体ＪＶ   に発注しているがごみ焼却施設を構成する機械，装置の製造及び据付工事と土木建築工事とを分離して，前者を本件５社らプラントメーカーに，後者を土木建築業者に，それぞれ発注する場合もある。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１１，２２，３０）
(イ)地方公共団体は，指名競争入札又は指名見積り合わせの方法で発注するに当たっては，入札参加資格を申請した者のうち，地方公共団体が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札又は指名見積り合わせの参加者を指名している。また，一般競争入札に当たっても，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者の申請を受けて，その者が当該資格要件を満たすか否かを審査し，資格を有する者だけを一般競争入札の参加者としているため，プラントメーカーといえども容易に同入札に参加できるものではない。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１２，１４，１７，３０）
(5)地方公共団体の発注件数及び金額等
平成６年度から平成１０年度までの間に，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事の契約件数は別表記載のとおり８７件，発注トン数（１日当たりのごみ処理能力トン数）は２万３５２９トンであり，発注金額（受注業者の落札金額による）は約１兆１０３１億円。である。このうち本件５社が受注した件数は６６件であり，その割合は受注トン数で約８７．３パーセント（２万０５３４トン，受注金額（落札金額）による。以下同じ）で約８７．０パーセント（約９６０１億円）である。。
（以上につき，甲ア２４，甲サ２９）
(6)本件５社の事業能力等
ア本件５社の位置付け


，，，本件５社はストーカ炉の建設工事の施工実績の多さ   施工経歴の長さ施工技術の高さ等から，ストーカ炉の建設工事について，プラントメーカ「」（，ーの中にあって大手５社   と称される中核的な存在であった甲ア２４甲サ１４，１８，２０，２８，３１，３３。）
イ本件５社の事業能力
本件５社は，平成１０年９月１７日までの間，ストーカ炉の建設工事について，以下のとおり，同工事に係る製造能力，指名実績等において本件５社以外のプラントメーカーと比べて優位にあった。
(ア)本件５社の製造能力
本件５社は，ストーカ炉を製造する技術能力が高く，特に１炉につき１日当たりのごみ処理能力トン数が２００トン以上の焼却炉を製造する（，，能力については他社に比べて優位性を有していた甲ア２４   甲サ２９３４，４５。）
(イ)本件５社の情報収集力
本件５社は，地方公共団体のごみ焼却施設の建設計画や保有するごみ焼却施設の稼働状況等の情報が掲載された業界紙等を基に，各地方公共団体毎のごみ焼却施設の建設計画の有無及びその既存施設の耐用年数によるおおむねの更新時期を把握していた。
また，本件５社は，これらの情報を基に本社及び支社等の営業担当者が，地方公共団体のごみ処理施設建設に関係する部署の担当者，地方公共団体がごみ処理基本計画等の作成を委託しているコンサルタント会社，建設計画に影響力のある政治家や地元の有力者等から，あるいは関連会社及び代理店を介して，地方公共団体のごみ焼却施設の建設計画について情報収集をしていた。さらに，地方公共団体がごみ処理施設整備計画書を作成するに当たり，当該計画に係る参考見積書又は見積設計図書の作成依頼を受けることにより，ごみ焼却施設の建設計画についてより詳細な情報を把握していた。
このようにして，本件５社は，地方公共団体のごみ焼却施設の建設計画について，建設計画が判明した初期の段階から具体化される過程において，ごみ焼却施設の機種（ストーカ炉か流動床炉か等，処理能力，）建設予定時期等の様々な情報を順次収集することによって把握していた。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１３，１８，２４，４２，４７，５０ないし５３，１２０，１２３，１５６ないし１５９）
(ウ)本件５社の指名実績
ａ発注手続実施前の実績
地方公共団体は，ごみ焼却施設に係る整備計画書を当時の厚生省に提出するに当たり，その資料の１つとして見積設計図書を作成する必要があったところ，プラントメーカーとしては，その作成依頼を受け，（），（，   ，ることは施設の規模トン数   選定機種ストーカ炉流動床炉ガス化溶融炉等，稼働時間（全連，准連等）等が把握でき，発注仕）様書に自社が製造するストーカ炉の仕様を反映できる可能性があるとともに，当該ごみ焼却施設に係る指名競争入札等が実施される場合に入札参加業者として指名を受ける確率が高まることから，非常に重要なものと認識し，見積設計図書の作成依頼を受けられるようにすることをまず第１の目標として営業活動を行っていた。実際に，本件５社はごみ焼却施設の建設を計画する地方公共団体から見積設計図書の作成依頼を受けることが多かった。
（以上につき，甲ア２４，甲サ１８，２０，２３，２４，３４）
ｂ発注手続実施時の実績
本件５社は，地方公共団体が実施するストーカ炉の建設工事の指名競争入札等において指名を受ける機会が多く，指名競争入札等に数多く参加していた。他方で，本件５社以外のプラントメーカーが指名を受ける機会は少なく，本件５社と本件５社以外のプラントメーカーには被指名実績において大幅な格差があった。
すなわち，平成３年度から平成７年度（平成７年９月１１日現在）までの５年間の，１００トン以上のストーカ炉の建設工事について，発注者である地方公共団体から指名を受けた実績は，本件５社では，ｆが９５．４パーセント，ｅが８７．４パーセント，ｄが８６．０パーセント，ｇが８５．９パーセント，被告会社が８５．０パーセントであり，他方，本件５社以外のプラントメーカーでは，ｈが２４．１パーセント，ｊが１７．２パーセント，ｌが４．７パーセント，ｍが４．０パーセント，ｋが２．３パーセント，ｏが０．８パーセント等にとどまっていた。
そして，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの期間で指名を受けた実績（一般競争入札に参加した実績を含む）について。みると，本件５社では，ｅが９５．４パーセント，ｆが９３．１パーセント，ｄが９４．３パーセント，ｇが８９．７パーセント，被告会社が８９．７パーセントであり，他方，本件５社以外のプラントメーカーでは，ｊが５４．０パーセント，ｈが５０．６パーセント，ｋが１７．２パーセント，ｍが１６．１パーセント，ｎが１０．３パーセント，ｏが１０．３パーセント，ｌが６．９パーセント等にとどまっていた。
（以上につき，甲ア２４，甲サ２９，１４９）
(エ)本件５社の受注実績
ａ本件５社は，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事を数多く受注していた。
すなわち，平成４年度から平成９年度までの間のストーカ炉の建設工事の受注実績をみると本件５社では被告会社が６７３９トン   シ，，（ェア１５．０パーセント，ｅが６５２０トン（同１４．５パーセン）ト，ｆが５３１５トン（同１１．９パーセント，ｄが５２９７トン））（．），（．   ）同１１８パーセントｇが３９７７トン   同８９パーセントであり，他方，本件５社以外のプラントメーカーでは，ｈが１７２９トン（同３．９パーセント，ｊが１６２０トン（同３．６パーセン）ト，ｋが１３２４トン（同３．０パーセント，ｍが４５７トン（同））１．０パーセント，ｏが４３８トン（同１．０パーセント）等にと）どまっていた。
そして，平成６年度ないし平成１０年度（平成１０年９月１７日まで）の地方公共団体の上記ストーカ炉の建設工事請負契約における本件５社による受注トン数及び受注金額に占める割合は前記(5)のとおりであり，更に具体的には，本件５社では，ｅが４７３３トン，被告会社が４６８０トン，ｆが４１９８トン，ｄが３８１１トン，ｇが３０４２トンであり，他方，本件５社以外のプラントメーカーでは，ｊが９００トン，ｋが７９５トン，ｈが６９７トン，ｏが３１９トン，ｎが１３４トン，ｍが６０トン等にとどまっており，本件５社以外のプラントメーカーが同工事を受注することは少なく，本件５社と本件５社以外のプラントメーカーには大幅な格差があった。
（以上につき，甲ア２４，甲サ２９，１６０）


ｂごみ焼却施設の規模（１日当たりのごみ処理能力トン数）は，当該施設を設置する地方公共団体の区域内の１人当たりのごみ排出量等に基づいて算出されることから，当該地方公共団体の人口に比例して大型化するところ，東京都や政令指定都市等が発注する規模の大きなストーカ炉の建設工事は，平成６年度から平成１０年度（平成１０年９月１７日まで）の間，これを受注したのは本件５社だけであった。そして，いわゆる地方都市に当たる地方公共団体は，ストーカ炉の建設工事を発注するに当たって東京都や政令指定都市の同工事の発注に係る動向をみて発注内容を検討する傾向にあったことから，本件５社だけが東京都や政令指定都市が発注するストーカ炉の建設工事を受注していたことは，ごみ焼却施設の建設を計画するその他の地方公共団体に対する営業を行う上で本件５社にとって有利であった。（以上につき，甲ア２４，甲サ１１，２９，３４，１１８）
(7)本件５社以外のプラントメーカーの地位
本件５社以外のプラントメーカーも，本件５社と同様に，地方公共団体発注のストーカ炉の建設工事の入札に参加すべく営業活動を行っており，前記(6)イ(ウ)ｂのとおり，次第に指名率は上昇したものの，本件５社の営業活動が強力なために，受注実績には結び付いておらず，平成８年ないし平成１０年ころ，本件５社と協調した行動をとることによりストーカ炉の受注実績を得ることを検討していたプラントメーカーもあったほどであった（甲ア２４，甲サ３９，４８，１１０，１１１，１１４，１１７，１１８。）
(8)公正取引委員会からの警告経緯
本件５社のほか，ｈ及びｊは，かつて昭和５４年１２月に，談合体制がと，（，られているとして公正取引委員会から警告を受けたことがあった   ただし真実，談合体制がとられていたか否かについては，争いがある。。）(9)本件におけるストーカ炉の建設工事の入札経緯等ア多摩清掃工場の旧施設は昭和４８年に建設されたものであり，施設全般の経年的老朽化，焼却対象ごみ量の増加及びごみ質の多様化による施設の対応能力の限界，補修費の増大への対応，公害対策の必要性等から，新たな施設の建設が求められていたところ，昀新の技術を導入するとともに，多摩ニュータウンの地域環境に配慮した施設を建設すべく，ごみ焼却施設及び関連施設等の機種選定に関し，発注方法，発注仕様，見積設計参加機種の選定，見積設計の審査等の必要な事項を調査審議し，公平かつ適正に発注を行うため，平成４年５月７日，本件組合を構成する３市（東京都八王子市，町田市，多摩市）による内部機関として多摩清掃工場２期施設機種検討委員会が設置された。
，，イ多摩清掃工場２期施設機種検討委員会の審議結果に基づき本件組合は平成６年５月２３日，平成６年度の多摩清掃工場ごみ焼却施設の建設工事の発注方法については，設計・施工を一括して契約の対象とする性能発注方式とし契約の方法については本件５社による指名競争入札   以下本，，（   「件入札」という）として，次の内容の多摩清掃工場のストーカ炉の建設。工事（以下「本件工事」という）を発注することとし，同月２５日，本。件５社にその旨通知した（甲４，乙１，丙２。）
(ア)件名   多摩清掃工場２期施設建設（その１）工事
(イ)場所   東京都多摩市甲ａ丁目ｂ番地ｃ
(ウ)焼却方式全連ストーカ炉
(エ)焼却能力１日当たり４００トン（１日当たり２００トンを２炉）
(オ)入札期日平成６年６月９日
ウ本件工事は，工事予算額が２７３億５６８０万円，入札予定価格が２５９億８９９９万円（３パーセントの消費税相当額を含む）であったとこ。ろ，被告会社が２４９億８０００万円（消費税相当額を含まない入札価格である，ｇが２５４億円（消費税相当額を含まない入札価格である，。）。）ｆが２５６億円（消費税相当額を含まない入札価格である，ｅが２５９。）億円（消費税相当額を含まない入札価格である，ｄが２６１億円（消費。）税相当額を含まない入札価格である）で入札したため，予定価格以下の。入札価格を提示した会社のうち昀低価格で入札した被告会社が落札した（甲３，４。）
エ予定価格が１億５０００万円以上の工事又は製造の契約の締結についてはｂ組合議会（以下「本件議会」という）の議決が必要であったため，。本件組合と被告会社とは，まず，平成６年６月１０日，本件工事につき，請負金額を２４９億８０００万円（消費税相当額を含まない落札価格であ。），，る工期を本契約締結の日から平成１０年３月３１日までとする内容の本件議会の議決を本契約締結の条件とする工事請負仮契約を締結した乙，（２，丙３。）
オ本件議会は，平成６年７月１１日，本件工事の請負契約について，上記エの仮契約の内容通りに可決したので，本件組合は，同日，被告会社との間で，契約金額を２５７億２９４０万円（消費税相当額を含む，工期を。）同月１２日から平成１０年３月３１日までとする内容の工事請負契約（以下「本件契約」という）を締結した（乙３。。）
カ本件契約の契約代金は，平成６年８月１１日の前金払いから平成１０年，（）。５月６日までの合計８回に分割して既に全額が支払われている   乙４
(10)本訴に至る経緯等
ア公正取引委員会は，市町村等の地方公共団体が発注するゴミ焼却施設の入札に先立ち，メーカーが談合を繰り返していた疑いがあるとして，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和２２年法律第５４号，「」。）（）   ，以下独占禁止法という   ３条不当な取引制限の禁止違反容疑で平成１０年９月１７日，本件５社を含む１０数社の本社や支社等３０数か所の立入検査を実施した（甲４。）
イその後，公正取引委員会は，平成１１年８月１３日，本件５社が地方公共団体発注に係る全連ストーカ炉を採用するごみ焼却施設の建設工事に関し，受注機会の均等化を図るため，共同して受注予定者を決定するなどの，。談合行為を行った疑いがあるとして独占禁止法違反で排除勧告を行ったしかし，本件５社は，同月２７日，上記排除勧告をした公正取引委員会の決定を不服として，当該勧告の応諾を拒否した。
これを受けて，公正取引委員会は，同年９月８日に独占禁止法に基づき審判開始を決定し，同年１０月２７日以降審判期日が重ねられることとなった（以下「本件審判」という。。）
（以上につき，甲４，甲ア２４）


ウ平成６年４月１日から平成１０年９月１７日（上記公正取引委員会の立入検査の日）までにおいて，地方公共団体によって発注されたストーカ炉の建設工事は別表記載のとおり合計８７件存するが，そのうち公正取引委員会審査官が違反行為の対象として主張しているものは，合計６０件（別）。，，表中の網掛けがなされて記載されているもの   であるなお本件工事は別表記載の番号３の工事である（以上につき，甲ア２４，甲サ２９）。，，エ本件審判はいったん終結し公正取引委員会から委任を受けた審判官は平成１６年３月２９日付けで，本件入札については談合の直接の証拠はないとしつつ，本件５社の談合体質は認めて，平成６年４月から平成１０年９月１７日までの間に地方公共団体が発注したストーカ炉の建設工事の指名競争入札等の「過半」について談合が行われていたとする内容の審決案（公正取引委員会の審査及び審判に関する規則８２条）を出したが，その後，本件審判は再開された。
本件審判は，平成１７年７月２７日に審理が終結したが，審決は本件口頭弁論終結時である平成１８年１月１７日時点では出されていない。オ原告は，本件５社が，平成６年４月以降，地方公共団体発注のストーカ炉の建設工事について，受注機会の均等化を目的として，本件工事を含む前記ウの６０件の工事について談合を繰り返し（以下，このうちの受注予定者の選定方法等を定める基本ルールを明示的又は黙示的に合意した談合を「本件基本談合」と，本件基本談合を実行するに当たり具体的な入札案件毎に指名業者間で個別に落札予定者を決定し他の指名業者の入札価格を調整した談合を「本件個別談合」といい，本件基本談合及び本件工事に係る本件個別談合を併せて「本件談合」という，あらかじめ取り決められ。）た業者に入札させるという不法行為を継続して行ってきたとして，本件工事につき，実際の落札額とあるべき落札額との差額である本件契約の請負代金額の少なくとも１０パーセントに相当する額について，本件組合は被告会社に対して損害賠償請求権を有することになるところ，被告管理者がその行使を不当に怠っているとして，平成１２年５月１日付け措置請求書によって，同月８日，住民監査請求を行った（甲１，４。）カ監査委員は，平成１２年７月７日，上記オの住民監査請求に対し，本件談合については，現在審判中であり，判断材料が限定されていることから不法行為であると断定し難いこと，審決等による昀終的な結果を待って判断するのが妥当であること，不法行為と断定できない以上，本件組合も財産管理を不当に怠っているということはできないこと，仮に不法行為に当たるとしても，民法７０９条に基づく損害賠償請求訴訟を提起するのは，公正取引委員会の審決の確定により，より立証の容易な独占禁止法２５条による損害賠償請求の途が閉ざされた後にする方が妥当であること等を理由として，住民監査請求を棄却する旨の監査結果を出した（甲４。）キそこで，原告は，平成１２年８月４日に本訴を提起した。
３争点
本件の主要な争点は，次のとおりであり，これに関して摘示すべき当事者の主張は，後記第３「争点に対する判断」において掲げたとおりである。(1)本件談合の有無（本件入札は，本件談合の結果行われたものであったか否か）。
(2)本件談合による本件組合の損害額（本件談合により本件組合がいくらの損害を被ったか）。
(3)違法な怠る事実の有無（本件組合は被告会社に対する本件談合による損害賠償請求権の行使を違法に怠っているか否か。なお，これは，地方自治法２４２条の２第１項３号の怠る事実の違法確認の請求の要件として争点となるとともに，同項４号の損害賠償請求のための訴訟要件又は本案要件として必要とされるか否かといった観点からも争点となっている）。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件談合の有無）について
(1)原告は本件談合が存在し，本件組合がこれにより損害を被った旨主張するのに対して，被告会社は本件談合の存在を否定し，被告管理者は本件談合の存在を確認できないとするので，以下，本件談合の有無について，検討する。
(2)本件５社の会合の開催について
（，，，，，   ，，，証拠   甲ア２４甲サ１６２８   ３３４６１０４   １０５１３９乙３１（ただし，後記認定に反する部分を除く）及び弁論の全趣旨によれ。）ば，次の事実が認められる。
ア本件５社は，ごみ焼却施設に関する営業部署の部長，課長等が出席する会合（以下「本件会合」という）を，遅くとも平成６年４月以降，各社。持ち回りで月１回程度開催していた。
イこの会合には，ｆから機械事業本部環境装置第１部環境装置１課長（平成８年４月以前は同課主務）のＡａ（以下「Ａａ」という）が，被告会。社から環境・プラント事業本部環境東京営業部長のＡｂ（以下「Ａｂ」という）が，ｄから環境第１営業部第１営業室長（平成１０年１月以前は。）（「」   。）環境プラント営業部第１営業室チーム主査のＡｃ以下   Ａｃというが，ｅから環境プラント統轄本部東京環境プラント部第２課長のＡｄ（以下「Ａｄ」という）が，ｇから平成８年４月以前は機械・環境・エネル。（「」ギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部長のＡｅ以下   Ａｅという）が，同月以後は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業。本部営業開発第２部長（平成９年６月以前は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部主査（課長待遇，同月以後平）成１０年１月以前は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部長）のＡｆ（以下「Ａｆ」という）が，それぞれ出席。していた。
ウこの時期における本件会合への出席者は，上記ＡｅからＡｆへの交替以外には，メンバーの変更はなく，これらの者は，本件５社の本社のごみ焼却施設の営業担当部署の部長若しくは課長又はこれらとほぼ同等待遇の者であり，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事の選定や入札価格の決定に実質的に関与し得る立場にあった者である。
(3)公正取引委員会による事情聴取における関係者の供述について
アｆのＡａの供述について
(ア)証拠（甲ア２４，甲サ１６，２８，４６，乙３８（ただし，後記認定に反する部分を除く）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認。）められる。