つまり１米ドル＝１００円のときに証拠金１００円で１０米ドルを買った場合、１０米ドルの交付を受けるのではなく（１００円と１０米ドルは等価値でないため、そもそも１０米ドルの交付は受けられない。あくまで証拠金と想定取引金額という関係）、例えば１米ドル＝１１０円となった後に１０米ドルを売却して（これを反対売買という）決済を行い（当初の１０米ドル＝１０００円と、その後の１０米ドル＝１１００円の差額を授受する）、１００円を手に入れる（当初の投資金額１００円に対して１００円の儲け）となるものである。この場合、買った１０米ドルの受取りではなく、反対売買で決済できるのが証拠金取引の特徴なのである。この場合、買った１０米ドルが投資家と外国為替業者の間を現実に行き来することはないが、それ自体は全く問題ないし、株式の信用取引なども全く同様の仕組みである。原告らは繰り返し「買ったことにする」などという表現を用いているが、これも単に反対売買決済が予定されていることを異なる言い回しで表現したにすぎない。イ　金融先物取引法の一部を改正する法律が平成１６年１２月１日に国会で成立し、同年１２月８日に公布され、外国為替証拠金取引を営む業者は登録制とされることとなった（乙３９、乙５６）。このことは、外国為替証拠金取引というもの自体の合理性を認めた上で、個別具体的な行為を規制しようという方向性と考えられ、日本における外国為替証拠金取引一般が違法で無効な取引であるとする原告らの主張は、明らかにこの立法と整合しないものである。
また、平成１６年４月１日から、外国為替証拠金取引は金融商品販売法の対象となっている。
ウ　外国為替証拠金取引が「相対取引」であることは認めるが、相対取引であるからといって、常に投資家の利益を無視し自己にのみ有利な取引を行うことは困難であり、相対取引だからといって、呑み行為や恣意的な価格設定による違法行為となるものではない（乙１５の２３頁イ）。本件で、原告Ｄは、外国為替証拠金取引により一定の利益をあげているが、恣意的な価格設定が可能であるならば、取引相手方であるＯ社は、わざわざ自分が損をしてまで原告Ｄに利益を与えるはずがない。このことからしても、Ｆ社の仲介する外国為替証拠金取引が極めて正当な取引であることは明らかである。(2)　争点(2)（原告らとＦ社の取引が、適合性原則違反等により、全体として違法であるか否か）
ア　適合性原則違反について
リスクのある金融商品を販売する場合、知識・経験・資産等からして適合性を欠く投資家に対する勧誘は、それが法律上規制されているか否かに関わらず、違法である。これを適合性の原則という。
外国為替は、極めて短期間に証拠金以上の損失が発生するおそれがあり、そのハイリスク性は、先物取引を含めて現在販売されている金融商品のなかで、昀も危険性が高い取引である。したがって、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引にも、その内容からして当然に適合性の原則が要求される。
原告らは、それまでの知識・経験等からして、いずれも外国為替証拠金取引という極めて投機性の強い取引を行う適合性を欠く。したがって、これら両名を、外国為替証拠金取引に誘い込んだ行為は、それ自体が違法である。
イ　説明義務違反・断定的判断の提供
外国為替証拠金取引のようなハイリスクな取引は、信義則上、取引開始にあたり、その仕組み・危険性を十分に説明する義務がある。特に、外国為替証拠金取引特有の予測の困難性、予測の要継続性、スワップ金利の異常な高利性、原告らが行う外国為替証拠金取引とは、Ｆ社の提携先のＯ社との相対取引であること、すなわち提携先との「サシの勝負」という重要な取引の仕組みを説明する義務がある。しかるに、Ｆ社はその研修において、これらの点を一切説明せず、外貨建て預金のようなものという説明をする一方で、断定的判断を提供し、外国為替証拠金取引に誘い込んだものである。
また、Ｆ社は、原告Ｅに対し、何ら外国為替証拠金取引の仕組み・ハイリスク性を説明していない。Ｆ社は、責任ある者が直接原告Ｅに何ら説明してないし、原告Ｄにも、親族等の勧誘に当たり、外国為替証拠金取引の仕組み・ハイリスク性を十分説明するよう指示をしていない。原告Ｄ自身が、全く取引経験がなく、外国為替証拠金取引の仕組み・ハイリスク性を殆ど理解していない。したがって、原告Ｅに対し説明できるわけがない。にもかかわらず、このような人物に、勧誘させること自体が、問題である。
ウ　実質一任取引について
外国為替証拠金取引は、「相場を張る」行為であるから、当然、投資家が、自らの相場観に基づいて取引をする必要があり、業者が一任を受けて取引をすることは禁止される。しかるに、原告らの取引は、利益相反関係に立つＦ社に一任した取引で、著しく不公正な取引である。
原告ＥとＦ社の取引も、原告Ｅの指示に基づくものではない。原告Ｄは、Ｆ社の従業員として原告Ｅを勧誘し、原告Ｅ名義の口座を作って、原告Ｅの取引を行った。原告Ｅは、自分がどういう取引を行ったのかさえ認識していない。
エ　両建の違法性
外国為替証拠金取引では、売建と買建を同時に行う両建をしても、日々スワップ金利が発生するのであるから、何らリスクヘッジにならない。すなわち、円売りの場合には、プラスの金利を得ることができ、円買の場合には、逆にスワップ金利を払わなければならない。両建をすると、投資家は、スワップ金利を払うと同時に、スワップ金利を得ることになる。両方の金利が同一ならば、差引ゼロになるが、円売りの場合のスワップ金利よりも、円買の場合のスワップ金利の方が、はるかに高率であるから、両建をしても、このスワップ金利差が、日々、投資家に損失として発生することになる。つまり、外国為替証拠金取引では、両建は、利益を追求できず損失のみが日々発生する取引であって、全く合理性が見いだせない取引である。にもかかわらず、Ｆ社が、原告Ｄ及び原告Ｅに対し、リスクへッジと称して両建を繰り返させたのは、違法である。
オ　求人商法


Ｆ社は、外国為替証拠金取引に投資家を誘い込むために、ヤフーに転職情報を出して、「就職」という言葉と破格の好条件で原告Ｄをおびき出し、研修と称してセミナーで外国為替のリターン性ばかりを強調し、職業訓練と称して外国為替証拠金取引に誘い込むという極めて悪質な勧誘方法をとったもので、勧誘そのものが詐欺行為の重要な一部をなす。原告Ｅそのものは、直接求人商法の勧誘を受けてはいないが、原告Ｄは、被告らの甘言に騙され原告Ｅに勧誘したもので、全体的に見れば、Ｆ社は、求人商法を駆使し、原告Ｄを通じ、間接的に、原告Ｅを勧誘したものである。
（被告らの主張）
ア　原告Ｄについては、否認又は争う。２６歳といっても海外留学を経験している点で、外国為替に対する馴れは通常の人達よりも遥かに高いといえる。また原告Ｄは、ＩやＪという著名な会社のグループ会社に約２年も在籍したことがある（原告Ｄの履歴書（乙９））のであるから、社会経験がほとんどないとは到底いえない。イ　Ｆ社は、すべての使用人に対して、投資家への説明を丁寧かつ十分に行うよう入念に指導していた。原告Ｅに関する原告らの主張は、原告ＤがＦ社による指導を遵守しなかったことを棚にあげた上でのものであり、主張自体失当である。ウ　一任売買については、基本的性格としては合理的なものであり、公法上禁止されているといっても、付随しがちな弊害を可及的に防止するための間接的な手段であって、その違反に罰則も用意されていないから、私法上、直ちに無効と解することはできず、違法ではない。
エ　売建と買建を同時に建玉する両建が行われた事実は認める。計算上の損失が実現するのを当面回避することができることからすれば、具体的相場状況や投資家の資産状態に鑑みて両建が常に合理性を有しないとまではいえない。また証券取引法が両建を禁止していないのも、そのような一定の合理性を認めたためであると考えられる。なお、Ｆ社が原告らに対して、両建を勧めた事実はまったくなく、むしろ、両建の意義と不利益な面については説明していた。原告らは自ら納得した上で両建を行っていたものである。この点については、原告Ｄが平成１５年１０月３日に９９万６５７０円を、原告Ｅが同年１０月１４日に１０万円をそれぞれ追加入金している点が重要である。その時点では原告らは損失を生じていたはずであるのに、追加入金をしたということは、少なくとも、外国為替証拠金取引の内容について納得した上で、自らの意思により取引を継続したことの証左にほかならない。
オ　本件においては、Ｆ社が原告Ｄを「勧誘した」ことを証明する書面は、原告Ｄ本人の主張を除き一切提出されていない。そもそも、従業員（Ｆ社においては営業委託の形を取っており「ＦＣ」と呼ばれている。）として採用した者が自ら商品の購入を申し込んできた場面は、勧誘の場面とは明らかに異なるものである。特に、本件は、原告Ｄの応募から取引が開始されるまでに約１ヶ月の期間があった事例であり、被告が原告Ｄを「勧誘した」と主張するには無理があることは明らかである。
(3)　争点(3)（Ｆ社が原告Ｄを欺罔して株式を購入させたか否か）について
（原告Ｄの主張）
原告Ｄは、Ｆ社から、詐欺的商法であることを秘し、原告Ｄが、取引上の損失を出し昀終的にはＦ社との就業関係を打ち切ることを認識しながら、今後も継続的な就業関係が続くように誤信させ、かつ、昀終的には利益など出ないことを知りながら、「歩合が増える」「永い目で見れば得だ」等といって、原告Ｄを欺罔して、くず同然の株式を買わせ、株式代金名下の金１００万円を騙取したものである。
（被告らの主張）
否認ないし争う。原告Ｄは自ら株式の購入を望んだものである。(4)　争点(4)（争点(1)ないし(3)の違法行為について、被告らが責任を負うか否か）
（原告らの主張）
Ｆ社は、取締役・従業員全員が、共謀し、一体となって、継続的・組織的な違法行為を繰り返していた集団である。したがって、この集団に属する者は、全員が共謀者として、民法７０９条に基づき、Ｆ社の集団的組織的違法行為全部について責任を負うべきである。ましてや、原告らが取引をした当時、たまたま取締役であったかどうかは、形式的な問題で、関係ない。被告らは、昀初から昀後まで、継続的な不法行為を反復しているこの組織の一員であり、オーナーの指示に従って、取締役登記をしたり、しなかったりしているにすぎないからである。
（被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃの主張）
争う。
（被告Ｋの主張）
被告ＫがＦ社の取締役に就任したのは平成１６年１月３１日であり、代表取締役に就任したのは同年２月１日である。被告Ｋは原告Ｄの取引に何ら関与しておらず、原告らの損失について責任を問われるべき立場にない。
（被告Ｌの主張）
被告Ｌは平成１４年１２月３０日をもってＦ社の取締役を辞任しており、原告らの取引当時、被告ＬはＦ社の営業外務員であったにすぎない。
（被告Ｍの主張）
被告ＭがＦ社の取締役に就任したのは平成１６年１月３１日である。被告Ｍは原告らの取引に何ら関与しておらず、原告らの損失について責任を問われるべき立場にない。
(5)　損害額
（原告らの主張）
原告ＤはＦ社に本件Ａ取引に基づく証拠金として合計金３３６万５９０６円を交付したが、これは、被告らの不法行為によって生じた原告の損害である。また、原告Ｄは、株式代金名下に、金１００万円を騙取された。これも、上記不法行為の一環として、原告の受けた損害である。
また原告Ｅは、本件Ｂ取引に基づく証拠金として合計金２３７万００８９円を交付したが、これは、被告らの不法行為によって生じた原告Ｅの損害である。原告らは、被告らがその損害を任意に賠償しないので、これを原告ら代理人に委任し、かつ、東京弁護士会所定の弁護士費用を支払うことを約したが、このうち、原告Ｄについては金４３万６５９１円が、原告Ｅについては金２３万７００９円が、本件違法行為と相当因果関係のある損害である。
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（原告らとＦ社との取引が賭博行為として違法であるか否か）について(1)　下記の証拠によれば、外国為替証拠金取引及びＰについて、以下の事実が認められる。
ア　投資家は、取引口座を開設した後、初回の昀低預託証拠金として２万ドル（又は円貨相当額。当時は１００万円）をＦ社が指定する銀行口座に振り込んで支払う。投資家は、取引注文について自己独自の判断によるか、Ｆ社担当者との相談によるか、自己の指名する代理人に依頼するという３通りの方法から選択して取引を開始する（乙２２）。イ　投資家による取引の注文、注文の訂正、注文の取消し等はＦ社を通じて行う。投資家は、通貨の区別、注文の区別（売り又は買い及び新規か決済の指示）、売買注文の数量、指値又は成行等の区別、指値の場合、その値段及び売買注文の有効制限を明示して、Ｆ社に取引の注文を出す（乙２２）。
ウ　Ｆ社が呈示する各通貨の売値又は買値は、東京外国為替市場におけるインターバンクレートを参考にしたものである（甲Ｂ４）。
エ　投資家は、取引から生じるすべての債務を担保するため、Ｆ社に取引証拠金、取引臨時増証拠金を預託する。Ｆ社は、投資家から受け取った証拠金を、Ｏ社の指図に応じてＯ社に送金する（乙４７ないし４９、５２、５４、被告Ａ本人）。オ　当日取引は、取引注文を１日（午前９時から翌朝４時（冬時間５時））で決済するもので、売買単位は米ドルの場合１０万ドル、（但し新規は昀低２枚から）、取引証拠金は１０００米ドル、手数料は２００米ドルである。継続取引は、取引注文を２日以上継続する取引で、売買単位は米ドルの場合１０万ドル（但し新規は昀低２枚から）、取引証拠金は２０００米ドル、手数料は２００米ドルで、決済期限はない。いずれの場合も、取引証拠金は、予め預託されている預託証拠金が充当される（乙２２）。
カ　円に比べて高金利の通貨の買い注文を行うと、決済日まで毎日スワップ金利（取引する２通貨間の金利差）が支払われ、逆にそのような通貨の売り注文を行うと決済日まで毎日スワップ金利が掛かることとなり、このスワップ金利の清算は、毎日行われる（別紙取引経過一覧表の「金利」欄）（乙２２）。
キ　投資家の未決済ポジションに対しては、毎日値洗い計算（日々の価格変動により発生する投資家の建玉の「計算上の差損益」について、毎日洗い出し、これによって生じる差損益金につき、益計算であればその益計算分が、また損計算であればその損計算分がスワップ金利と共に取引口座内において日々清算される。）が行われ、これはニューヨーク外国為替市場のインターバンクレート終値（Ｏ社調べ）を用いて行う。値洗い計算によって発生した損金が取引証拠金の４０％を上回った場合には、その分が預託証拠金によって清算され、そうしたことによって証拠金残額が預託証拠金の６０％を下回った場合は、追加証拠金の支払いが求められる。また、損金が預託証拠金の８０％を上回った場合、Ｆ社は投資家に事前に通知・通告することなく投資家の未決済ポジションの全部又は一部にヘッジをかけることができ、その際に発生した追加証拠金の入金がない場合には、当該投資家の計算で取引を決済することもできる（甲Ｂ２）。
ク　Ｆ社とＯ社との間の業務はインターネットを用いたコンピューター画面にて行っており、取引値段、投資家情報等は全てディーラーのコンピューターにおいて一元管理されている。Ｆ社は、投資家（又は担当者）から取引希望通貨の値段を聞いた後、Ｏ社に取引値段を聞く。Ｏ社は取引値段を提示し、Ｆ社は投資家（又は担当者）に取引値段を伝える。投資家（又は担当者）は、Ｆ社に対し、売り又は買いと数量を注文し（取引希望価格でない場合はアウトと伝える）、Ｆ社はこの注文を入力し、Ｏ社からはこの注文の成立、不成立が回答される。Ｆ社は、取引成立の場合、取引口座番号・新規・仕切り（決済）の取引情報をＯ社に送信する。Ｆ社は、投資家（又は担当者）から提出された注文伝票と成立取引の内容確認を行い、取引番号、タイムレコーダーによる日時の刻印を行った後、確認サインを行い、投資家（又は担当者）へ返却する（乙２２、３７、３８）。ケ　Ｐは、以上のように外国通貨をめぐる取引の形態を取っているものの、投資家が当該通貨の現物を取得することは全く予定されていないし、Ｏ社も、投資家の注文を外国為替市場に反映させることは義務づけられてはおらず、投資家からＦ社を通じて受け取った証拠金は、自己の判断で自由に運用しうる立場にある。
(2)　Ｐが賭博に該当するか
賭博とは、当事者において予見しえない事実によって財物や財産上の利益の得喪を争い勝敗を決する行為であると解される。
そこで検討するのに、前記第２の１(2)(3)及び第３の１(1)に認定したところによれば、Ｐは、その法的性質こそ必ずしも明らかではないものの、注文をした時点以降の為替レートの変動に伴って時々刻々当事者間の権利関係が変動し、昀終的には当初の為替レートと決済を行った時点での為替レートを比較して差金決済を行うものであり、しかも当該取引は外国為替市場に反映することを必ずしも予定していないのであるから、為替レートの変動という当該取引とは無関係の偶然の事情によって、当事者間の権利関係が変動するものである。その上、契約条項の上では通貨の売買と銘打っているものの、取引対象は証拠金の５０倍もの想定元本であり、元本の授受は予定されておらず、想定元本の上での差金の授受のみによって決済を行うため、相当高額の損益が短期間のうちに生ずる可能性の高く、射倖性の高いものであることが認められる。
このようにＰは、為替レートの変動という当事者が関与せず、しかも予見し得ない事情によって、損益金の金額が決定されるものであるから、賭博の構成要件に該当するものであり、このような取引形態は、公に認められた取引所を通じて行うもの以外は原則として公序良俗に反する違法な行為といわざるを得ない。
(3)　被告らは、外国為替証拠金取引は通貨の売買取引であり、証拠金取引は少ない資金で大きな額の取引を行うためのものであると主張する。しかしながら、Ｐにおいては、上記のとおり、外国通貨自体の授受はおよそ予定されておらず、決済方法は反対売買のみによるものとされているのであるから、通常の売買契約又はその予約と同様に解することはできない。


被告らは、金融先物取引法の一部を改正する法律により、外国為替証拠金取引を営む業者は登録制とされることとなった（乙３９、５６）ことは、外国為替証拠金取引というもの自体の合理性を認めたものであると主張する。しかしながら、同法は平成１６年１２月８日に公布され、現時点においても施行されていないことに加え、同法は登録された業者による外国為替証拠金取引について定めたものにすぎないのであるから、Ｆ社の取引を正当化するものではない。むしろ、取引所外の相場に準拠した差金授受を目的とする行為を取引所外で行うことを原則として禁じた証券取引法第２０１条、商品取引所法第１４５条等の規定の存在に鑑みれば、我が国においては、法律によって特に取引を行うことが許された当事者による差金決済についてのみ、業務行為として、賭博としての違法性が阻却されるという法体系を採用しているものと解すべきであり、金融先物取引法の改正がされて特定の業者による外国為替証拠金取引が可能になったことは、むしろ同法の改正前には、外国為替証拠金取引は違法行為として想定され、いかなる業者も行えなかったことを示すものであるということができる。
また被告らは、平成１６年４月１日から、外国為替証拠金取引は金融商品販売法の対象となっていると主張するが、同法自体が外国為替証拠金取引についての規定を置いているものではなく、同法施行令の改正によって、金融等デリバディブ取引をも同法の適用の対象とすることとされたものにすぎず、外国為替証拠金取引のすべてが同法の適用対象となったか否かも明らかでないから、この主張は前提を欠く上、単なる政令の制定によって同取引が適法化されるものでもない。
(4)　そして、本件全証拠によっても、外国為替証拠金取引が一般に社会通念上合理的な経済活動であると認めるに足りる証拠や原告らが同取引によって外国為替相場の変動によるリスクを回避する必要に迫られていたと認めるに足りる証拠はなく、むしろ、前記第２の１(2)及び第３の１(1)オに認定したとおり、機関投資家でない個人が、１００万円もの初回預託証拠金を支払い、倍率５０倍の証拠金取引によって為替変動リスクのヘッジを行う合理的必要性は見いだし難いといわざるをえない。
(5)　したがって、その他原告が主張する点について検討するまでもなく、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引は賭博行為として違法である。
２　争点(2)（原告らとＦ社の取引が、適合性原則違反等により、全体として違法であるか否か
(1)　適合性原則違反、説明義務違反及び断定的判断の提供についてア　証拠によれば、原告ＤがＦ社と取引を行った経緯について、以下の事実が認められる。
(ア)　Ｆ社は、インターネットのウェブサイト上で、求人募集を行っていた（甲Ｂ１、２３）。原告Ｄは、平成１５年５月９日、Ｆ社による求人募集に対し、金融での外国為替に関するコンサルタント営業を希望職種として電子メールを送信して応募した（乙５、８）。
同月１３日、Ｆ社は原告Ｄの採用面接を実施し、その際に顔写真入りの履歴書（乙９）を渡しているところ、同履歴書には志望動機として「常に固定された数字ではなく、政治的・経済的要因で生き物のように刻刻と変化していく外国為替業務に昔から興味があり、経験・知識がないと言う事で諦めておりました。」と記載している（甲Ｂ１４）。(イ)　Ｆ社は、同月１６日、原告Ｄを含む就職希望者に対し、Ｆ社の外国為替証拠金取引約款（甲Ｂ４）、説明書（乙２１）及び取引ガイド（乙２２）等を示して、営業外務員としての研修を行った（甲Ｂ２ないし４、１４、乙６、１９ないし２５、２７、２９）。Ｆ社の外国為替証拠金取引約款（甲Ｂ４）及び取引ガイド（乙２２）には、外国為替証拠金取引のリスクについてと題して、外国為替証拠金取引は、元本及び利益が保証されているものではないこと、外国為替証拠金取引は、総取引金額に比較して少額の証拠金で取引を行うため、多額の利益が得られる反面、多額の損失を被る危険性を伴う取引であり、その損失額は、預託した証拠金以上の損失となることもあること、為替相場の変動により計算上の損失が一定額を超えた場合、取引を続けるためには追加の証拠金を預託しなければならない場合もあり、証拠金を追加に預託しても、預託した証拠金以上の損失となる場合があること、外国為替証拠金は、値幅制限がなく、為替相場の状況によっては、「ストップロス注文（逆指値注文）」が指示した価格から大きく乖離した価格で約定されることもあり、必ずしも損失を予想額に止められるとは限らないこと、為替相場の状況により、本証拠金額の変更や臨時増証拠金の徴収を行うことがあり、その結果、預かり証拠金に不足が生じた場合、さらに証拠金の預託が必要となることなどが記載されている。(ウ)　同月２３日、原告Ｄは「業務委託契約書」に署名押印して、Ｆ社と業務委託契約（期間は同月２３日から同年１２月３１日まで、ノルマ・拘束時間なし、社会保険なし、交通費なし）を締結した（甲Ｂ３、１４、乙３０、３２、３５）。同年６月１５日、原告Ｄは「雇用及び業務委託契約に伴う覚書」（乙３２）と題する書面に署名した。同書面には、原告Ｄは下記の指導行為を厳守することとするとの記載があり、法令による禁止行為として、顧客に対して、必ず利益が得られると誤解されるような断定的判断を提供して勧誘すること、取引の注文を行う際に、顧客から指示を受けないで取引の注文を行うこと等、自主規制規則による禁止行為として、知識や経験、財産の状況からみて証拠金取引を行うことが適当でないと判断される者を勧誘し、その者から取引の委託を受けること、顧客に対して、「証拠金取引のしくみ」「取引の投機的本質及び預託資金をはるかに超える金額の取引を行っている事実」及び「証拠金制度の概要」などについて「取引ガイド」に基づく説明をしないで勧誘し取引の委託等を引き受けること等が挙げられている。
(エ)　同月５日、原告Ｄは、Ｆ社との間で、自らが当事者となって、外国為替証拠金取引を行うことを承諾し、同日、母親から借りた２５０万円のうち２３５万３０００円をＦ社名義の銀行口座に入金した（甲Ｂ５、１４）。(オ)　原告Ｄは、Ｆ社に対し、コミッション料（業務委託料）として、平成１５年６月から同年１２月までの間に、業績に応じた金額として合計８４万７５３５円の支払を求め、Ｆ社はこれを支払った（乙１１ないし１４）。


イ　前記第２の１ア(ア)及び第３の２ア(ア)に認定したところによれば、原告Ｄは、Ｇ大学経営学部経営学科を中退するという経済に関連する経歴を有し、Ｆ社の求人募集に対し、外国為替業務に関心を有していることを表明して外国為替に関するコンサルタント営業を希望していたものであって、かかる原告Ｄが外国為替証拠金取引の適合性を欠くとは到底認められない。
そして、証拠（乙２９、３１、被告Ａ本人）及び前記ア(イ)に認定した事実を総合すれば、原告Ｄは、Ｆ社での研修において、Ｆ社が投資家とＯ社の取引を仲介する業者であること、外国為替証拠金取引は相対取引であり、少ない証拠金で大きな資産を運用でき、外貨預金と違いハイリスク・ハイリターンの商品であることなどについて十分な説明を受けていたものと認められるし、原告Ｄもこれを理解しながら、自ら主体的に本件Ａ取引を行いつつ業務委託料を得ていたものというべきであり、この点に反する原告Ｄの陳述（甲Ｂ１４、１６、１７、２０、３２、原告Ｄ本人）はいずれも採用できない。原告Ｄは、予測の困難性、予測の要継続性、スワップ金利の異常な高利性についても説明すべきであると主張するが、原告Ｄの履歴書（乙９）の志望動機の記載によれば、原告Ｄは、Ｆ社における研修を経るまでもなく、外国為替市場の予測が困難であり継続的な予測が必要であることについて十分認識していたことは明らかである。また、スワップ金利についても、証拠（乙２９、３１、被告Ａ本人）によれば、Ｆ社は研修においてスワップ金利が発生する仕組みについて説明したことが認められるし、そもそも原告Ｄはその当事者尋問において、スワップ金利が高金利であり、これが本件Ａ取引を開始した目的であると自ら供述している（原告Ｄ本人）ことなどからすると、原告Ｄはこれらの点について十分理解しながら、本件Ａ取引を行っていたといわざるをえない。
ウ　証拠によれば、原告ＥがＦ社と取引を行った経緯について、以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ｅは、高校を卒業後すぐに結婚し、本件に至るまで専業主婦であり、銀行の口座を開設したこともなく、投資・投機の類は一切行ったことがない（甲Ｂ１５）。
(イ)　原告Ｅは、原告Ｄからの電話を受け、今働いている会社ですごくいい金融商品があり、プラスとマイナスを繰り返してトータルで昀後にはプラスになるとの説明を受け、「何のことか分からないけど、あんたが言うんだから間違いないでしょう」といい、外国為替証拠金取引を行うことを承諾した。平成１５年７月２１日、原告Ｅは、原告Ｄに対し、Ｆ社との取引に関する代理権を授与し、同日、「Ｐ　外国為替証拠金取引　取引ガイド」「外国為替証拠金取引約款」の交付を受け、Ｆ社との間で、外国為替証拠金取引を行うことを承諾した。(ウ)　同日、原告Ｄは、原告Ｅの承諾を得て、母親から借りた２３７万円で、原告Ｅの取引口座を作成した（甲Ｂ８、１４、１５、乙３、２８、原告Ｄ本人）。エ　前記ウ(ア)(ウ)に認定したところによれば、原告Ｅは専業主婦であって金融に関する専門的知識を有しているとも認められず、外国為替証拠金取引のようなハイリスク・ハイリターンの取引経験はなく、資金についても母親から借りたものであって、外国為替証拠金取引の適合性があったかについては問題があるといわざるを得ない。そして、前記ウ(イ)によれば、原告Ｄは、原告Ｅが何のことか分からないと述べているにもかかわらず、Ｆ社の営業外務員として、外国為替証拠金取引の危険性等について特段の説明を行わなかったばかりか、昀後にはプラスになるなどと断定的判断を提供したものであると認められ、他にこれを覆す証拠は存在しない。
したがって、原告Ｄの原告Ｅに対する説明は不十分であるといわざるを得ず、原告ＤはＦ社の営業外務員として、原告Ｅに対する説明を怠ったものと認められる。
(2)　実質一任取引について
原告らは、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引は、利益相反関係に立つＦ社に一任した取引で、著しく不公正な取引であると主張する。
そこで検討するのに、前記第２の１(3)に認定したところによれば、Ｆ社は投資家とＯ社との仲介業者であって投資家と利益相反関係に立つものではないから、原告らの主張はすでにその前提を欠くといわざるを得ない。
さらに、一任取引は、基本的には投資家の利益に資するものであって、担当者が受託者としての地位を濫用し、投資家を犠牲にして手数料を稼ぐ目的で頻回の取引を行ったなどの事情がない限り、一任取引を行ったこと自体が投資家に対する不法行為とはならないと解すべきである。
そして、原告Ｄは、自己の取引について、もっぱら被告Ｌのアドバイスに基づいて本件Ａ取引を行ったと陳述するが（甲Ｂ１４、１６、１７、原告Ｄ本人）、この陳述は前記(1)アイに認定した経緯に照らし採用することはできず、原告ＤについてはそもそもＦ社による一任取引がされたと認めることはできず、むしろ被告Ｌが供述するように（丙１）、原告Ｄは、原告Ｄよりも営業外務員としての経験のある被告Ｌの助言を求め、これを受けて自らの判断で取引を行っていたものと認められる。
また、原告Ｅについて一任取引を行っていたのは原告Ｄであるところ、原告Ｄが原告Ｅの委託の趣旨に反する行為を行ったと認めるに足りる証拠はないし、原告Ｄからもそのような趣旨の陳述はなされていない。
したがって、この点に関する原告らの主張は理由がない。
(3)　両建について
原告らは、外国為替証拠金取引では、両建は全く合理性が見いだせない取引であるにもかかわらず、Ｆ社が、原告Ｄ及び原告Ｅに対し、リスクへッジと称して両建を繰り返させたのは違法であると主張する。
しかしながら、両建は計算上の損失が実現するのを当面回避することができることからすれば、具体的相場状況や投資家の資産状態によっては両建が合理性を有する場合もあるから、両建がされた事実のみでこれを違法であるとすることはできず、担当者が投資家を犠牲にして手数料を稼ぐ目的で、ことさらに両建を勧めたことなどの事情が認められた場合には、投資家に対する善管注意義務に反するものとして違法となると解すべきである。


そうすると、本件においては、原告Ｄについては前記(1)アで認定したとおり、自ら主体的に本件Ａ取引を行っていたものであるからこれを違法とすることはできないし、原告Ｅについては、担当者である原告Ｄは両建について何ら言及しておらず、他に前記事情を認めるに足りる的確な証拠もない。
したがって、本件において両建が行われたことを違法と解することはできず、この点に関する原告らの主張は理由がない。
(4)　求人商法
ア　原告Ｄは、Ｆ社は原告Ｄに対し、職業訓練と称して外国為替証拠金取引に誘い込むという極めて悪質な勧誘方法をとったものであると主張するが、証拠（甲Ｂ１、乙４）によれば、Ｆ社によるウェブサイト上の求人広告は、その内容からして、応募者を外国為替証拠金取引に誘い込むものとは認められない。むしろ、原告Ｄと同時期に研修を受け、Ｆ社と業務委託契約を行ったＱは、自分の口座を当初開設しておらず、Ｆ社から開設するよう指示を受けたこともないことが認められる（乙３４）。この点に加え、前記(1)アに認定したところを総合すれば、原告Ｄは、Ｆ社において約１ヶ月間営業外務員として稼働し、外国為替証拠金取引について理解を深めた後、自分でも外国為替証拠金取引を行って利益を得るために、自らの判断で外国為替証拠金取引を行っていたものであると認められる。したがって、この点に関する原告Ｄの主張は理由がない。イ　原告Ｅは、Ｆ社は求人商法を駆使して間接的に原告Ｅを勧誘したと主張するが、原告ＥはＦ社の求人広告に応じたものではなく、原告Ｄの勧めに従って取引を開始したものであるから、この点に関する原告Ｅの主張も理由がない。３　争点(3)（Ｆ社が原告Ｄを欺罔して株式を購入させたか否か）について原告Ｄは、Ｆ社は、原告Ｄが取引上の損失を出し昀終的にはＦ社との就業関係を打ち切ることを認識しながら、原告Ｄを欺罔してＦ社の株式を買わせたと主張する。しかし、Ｆ社が原告Ｄを欺罔したと認めるに足りる的確な証拠はなく、むしろ、前記２(1)アに認定した経緯に照らせば、原告Ｄは、Ｆ社の営業外務員としての歩合が増えることを期待して、自らの意思で、前記第２の１(5)のとおりＦ社の株式を購入したことが認められる。
したがって、この点に関する原告Ｄの主張は理由がない。
４　争点(4)（被告らの責任の有無）
(1)　取締役の責任について
前記第２の１(1)エないしケによれば、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引の時点において、被告Ａ、被告Ｂ及び被告ＣがＦ社の取締役であったことが認められる。そうすると、前記１(5)に認定説示したとおり、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引は違法であると解されるので、この点についてＦ社の取締役が商法２６６条の３第１項に基づき責任を負うか検討する。前記１(2)ないし(5)に認定説示したとおり、本件における外国為替証拠金取引は賭博行為であってその金融商品としての適格性自体が認められない。そうすると、その余の違法行為について判断するまでもなく、かかる金融商品を販売する行為それ自体が公序良俗に反する違法な行為となり、これを取締役としてＦ社の業として行っていた被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃは、これによって損失を被った第三者に対し、連帯して、当然に商法２６６条の３第１項の責任を負うと解すべきである。
なお、原告Ｅの取引に関しては、前記２(1)エのとおり、原告Ｄの勧誘につき、適合性原則違反、断定的判断の提供及び説明義務違反の違法行為があったと認められるところ、このような原告Ｄの行為に対する上記被告らの任務懈怠の有無も問題とはなるものの、証拠（乙２９、３１、被告Ａ本人）及び前記２(1)アに認定したところによれば、Ｆ社は、原告Ｄに対し、研修において、資産が少ない人等外国為替証拠金取引を行うことが適当でないと判断される顧客を勧誘しないこと、勧誘するに当たっては「雇用及び業務委託契約に伴う覚書（乙３２）」に記載された、説明義務違反、断定的判断の提供等の禁止行為を行わないよう指導していたことが認められる。その上、原告Ｅは原告Ｄの姉であって、そのような姉弟間の行為についてまで取締役として指導監督すべき注意義務があったとは考え難いところであるから、被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃには、原告Ｄによる違法行為について、取締役としての任務懈怠があったと認めることはできない。
(2)　その他の被告らの責任について
ア　前記第２の１(1)エないしケによれば、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引の時点において、被告Ｋ、被告Ｌ及び被告ＭはＦ社の取締役ではなかったことが認められるから、同被告らには上記商法上の責任はないといわざるを得ない。
イ　もっとも原告らは、本件当時取締役ではなかった被告Ｋ、被告Ｌ及び被告Ｍも、本件の組織的違法行為に深く関わった者らであり、原告らに対し民法７０９条の不法行為責任を負うと主張する。
しかしながら、被告Ｋ、被告Ｍ及び被告ＬがＦ社の意思形成過程に関与していたことを認めるに足りる的確な証拠は何ら存在しないのであるから、Ｆ社によるＰが賭博として違法行為であるとしても、この点について被告Ｋ、被告Ｍ及び被告Ｌが責任を負うべき理由は見いだし難い。
また、原告Ｄの本件Ａ取引については、それが賭博行為であること以外の違法事由が認められないことはこれまでに認定説示したとおりであるし、原告Ｅに対する適合性原則違反、断定的判断の提供及び説明義務違反についても、原告Ｅに対し直接違法行為を行った者が原告Ｄであることは前記２(1)エに認定説示したとおりであって、これについて被告Ｋ、被告Ｌ及び被告Ｍらが関与していたことを認めるに足りる証拠はない。ウ　したがって、被告Ｋ、被告Ｍ及び被告Ｌに関する原告らの主張は理由がない。
５　争点(5)（損害額）
前記第２の１(4)に認定した事実によれば、原告Ｄが委託した証拠金と払戻金の差額は３３６万５９０６円であり、原告Ｅが委託した証拠金と払戻金の差額は２３７万００８９円であるところ、原告Ｄ及び原告Ｅは、Ｆ社との取引によってそれぞれ同額の損害を被ったと認められる。


（判決主文）
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１２年７月３１日ころ，秋田市ａｂ番ｃ号所在のＡ（当時７９歳）方において，交際中の同人に対し，返済の意思も能力もないのにこれあるように装い，「会社の金を盗まれてしまって困っている。自転車の前籠に２００万円を入れたセカンドバックを入れたまま自転車を置いて知り合いの人と話をしている間にセカンドバックを盗まれてしまった。後で必ず返すから，２００万円貸してくれないか。」などとうそを言い，同人をしてその旨誤信させ，よって，同年８月１日ころ，同人方において，同人から現金２００万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させ第２　同年８月７日ころ，前記Ａ方において，交際中の同人に対し，前同様に装い，「会社の関係で２００万円どうしても必要になった。何とか貸してもらえないか。保険の満期金が下りたら間違いなく前に借りた２００万円と一緒に返すから頼む。」などとうそを言い，同人をしてその旨誤信させ，よって，同月１０日ころ，同人方において，同人から現金２００万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させ第３　同年１１月９日ころ，前記Ａ方において，交際中の同人に対し，前同様に装い，「知り合いが怪我をして入院した。入院費用３０万円を立て替えてくれ。ちゃんと返してもらえる金だから，何とか貸してやってもらえないか。」などとうそを言い，同人をしてその旨誤信させ，よって，同月１０日ころ，同人方において，同人から現金３０万円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させ第４　Ｂほか４名が現に住居に使用している同市ｄ町ｅ番ｆ号所在のＣ所有のア　パートｇ荘（木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建共同住宅，床面積合計約１１４．１７平方メートル）のｈ号室を賃借し，同室の家財につき，ｉ生活協同組合との間で保障額合計８００万円の新型火災共済に加入していたものであるが，前記火災共済の火災等共済金を得るため，前記ｇ荘を焼損しようと企て，平成１３年３月８日午前６時３５分過ぎころ，前記ｇ荘ｈ号室前記Ｂ方に玄関から侵入し，同人方において，同人方押入内の衣類等に灯油を散布した上，所携のライターで前記衣類等に点火して火を放ち，続いて，前記ｈ号室において，同室内の押入内の衣類等に灯油を散布した上，前記同様火を放ち，前記Ｂ方の押入及び天井等並びに前記ｈ号室の押入等に燃え移らせ，よって，前記Ｂ方ほか１室の天井板等合計約３５．５２平方メートル及び前記ｈ号室の押入等約０．１８平方メートルを焼損したものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１ないし第３の各所為はいずれも刑法２４６条１項に，判示第　４の所為のうち住居侵入の点は同法１３０条前段に，現住建造物等放火の点は同　法１０８条にそれぞれ該当するところ，判示第４の住居侵入と現住建造物等放火　との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪　として重い現住建造物等放火罪の刑で処断することとし，判示第４の罪について　所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法　４７条本文，１０条により重い判示第４の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の　加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決　勾留日数中１２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用については，刑事訴　訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，当時交際していた被害者から，３回に渡って合計４３０万　円の現金を騙取したという詐欺の事案及び火災保険金を騙取する目的で，自己が　賃借していたアパートの隣室に忍び込み，同室及び自室に火を放ったという住居　侵入，現住建造物等放火の事案である。
まず，詐欺事件については，被告人は，稼働先を解雇されたことなどから金銭　に窮していたところ，秋田市内の施設の浴場で知り合った一人暮らしの老女であ　る被害者が多額の貯えを有していると聞き及び，庭の手入れなどしてやって親切　なふりをして同女を信用させ，言葉巧みに同女から合計４３０万円もの多額の現　金を騙取したものであって，その犯行は計画的で被害者の好意を逆手にとった卑　劣かつ悪質なものである。そして，現在に至るまで，被害者に対し，全く被害弁　償がなされておらず，同女の被害感情は強い。
さらに，住居侵入，現住建造物等放火事件については，上記被害者から騙取金　の返還を強く迫られていたため，火災保険金を得てこれに充てようと，本件犯行　に及んだものであり，その動機は極めて悪質である。被告人は，隣室から火が出　たように装うため，あらかじめ自室の窓を目張りするなどした後，早朝に，隣室　の住民が出勤するのを見計らって同室内に侵入し，衣類等に予め用意していた灯　油をかけて火を放ち，さらに自室にまで火を放っており，その犯行は相当手の込　んだ計画的なものである上，当時，同アパートには数名の住人が現在しており，　なかには就寝中の者もいたことや，同アパートが住宅地に位置し，延焼のおそれ　があり，なかんずく近くには大規模なガス会社の施設もあることなどを考えると，　状況次第では，人命が失われたり，大規模火災に発展していた可能性も否定でき　ず，本件犯行は極めて危険なものであった。本件犯行により，同アパートは解体　を余儀なくされ，同アパートの住民はいずれも退去せざるを得ない状況に追い込　まれたが，やはり被告人からは一切被害弁償はなされておらず，同アパートの所　有者はもちろんのこと，住民らも被告人の厳重処罰を望んでいる。以上の事情に加えて，被告人が，これまで強盗罪等前科１５犯を有しているこ　と，本件一連の犯行の後，警察に発見されるまで東京方面に逃亡していたことな　どを併せ考えると，被告人の刑事責任は重いというほかない。


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１２年に，被告人Ｂを懲役９年に処する。未決勾留日数中，被告人Ａに対しては２００日を，被告人Ｂに対しては２１０日を，それぞれその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Ａは，普通乗用自動車を運転していたもの，被告人Ｂは，同車の助手席に同乗していたものであるが，被告人Ａは，同車を運転中そのガソリン残量が少なくなったことから，ガソリンスタンドからガソリンを詐取しようと企て，平成１５年１０月３日午後１時４４分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のガソリンスタンドＣにおいて，同店店員Ｄに対し，代金を支払う意思も能力もないのに，あるように装い，「ハイオク満タン。現金で。」などと申し向けて，同車へのガソリンの給油を申し込み，Ｄをして，給油後その代金の支払を受けられるものと誤信させ，よって，即時同所において，Ｄからハイオクガソリン約６４．０１リットル（消費税込み販売価格７１２４円）の給油を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた上，直ちに同店から同車を発進させて逃走を開始したところ，Ｄが上記ガソリン代金の支払を受けるため走行中の同車後部トランク上に飛び乗り，同車にしがみついてきたことから，被告人両名は，共謀の上，上記ガソリン代金の支払を免れるため，Ｄを同車から振り落として逃走しようと決意し，Ｄを走行中の同車から振り落として路上に落下させれば，Ｄが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，被告人Ａにおいて，同店付近路上から同区ｂｃ丁目ｆ番ｇ号先交差点までの約７４９メートルの路上において，Ｄ（当時３７歳）に対し，急制動や蛇行運転を繰り返したり，最高で時速約５０ないし６０キロメートルにまで加速して走行したりするなどした上，上記交差点付近路上において，Ｄを同車から振り落とし，路上に落下させてその頭部等を路面に打ちつけさせる暴行を加えたものの，Ｄに記銘力障害の後遺症を伴う加療約２か月間を要する頭蓋骨骨折，右急性硬膜外血腫，左側頭葉脳挫傷，左急性硬膜下血腫，外傷性クモ膜下出血等の傷害を負わせた
にとどまり，Ｄを殺害するに至らなかった
第２　被告人Ｂは，法定の除外事由がないのに，同月１４日ころ，大阪市ｈ区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号所在のＥ株式会社Ｆ駅構内の女子便所において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末約０．０５グラムを水に溶かして自己の身体に注射し，もって，覚せい剤を使用したものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠甲乙の番号
省　略
（事実認定の補足説明）
１　判示第１の事実のうち，強盗殺人未遂の点について，被告人Ａの弁護人は，被告人Ａには，Ｄに対する殺意はなかったから，後述の法律上の主張（詐欺罪の先行している本件においては，いわゆる２項強盗による強盗殺人未遂罪あるいは強盗致傷罪が成立する余地はないというもの）を前提にして，傷害罪が成立するにすぎない旨主張し，また，被告人Ｂの弁護人も，被告人Ｂには，Ｄに対する殺意はなく，被告人Ａと強盗殺人（未遂）の共謀もしていないから，傷害罪の幇助犯が成立するにとどまる旨主張し，被告人両名も公判廷においてはこれに沿う供述をするところ，当裁判所は，前示のとおり，被告人両名は，共謀の上，ガソリン代金の支払を免れるためには，Ｄが死亡するに至ってもやむなしと考えて判示の暴行に及んだものであって，被告人両名には強盗殺人未遂罪が成立すると判断したので，以下その理由について補足して説明する。
２　まず，関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。(1)　被告人両名は，平成１５年８月ころから，互いの家を行き来しながら同棲する関係にあったが，同年１０月３日午後１時ころ，被告人Ａが普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）を運転し，被告人Ｂがその助手席に同乗して，神戸市ｍ区にある被告人Ｂの自宅付近から，兵庫県尼崎市にある被告人Ａの自宅に向けて出発した。
なお，本件車両は，同年９月初旬に兵庫県尼崎市内で盗難被害に遭ったものであり，被告人Ｂが同月中旬ころに父親の知人から借用し，さらに，同月下旬ころから，被告人Ａにおいて，被告人Ｂと行動するなどの際に使用していた。(2)　上記出発の時からすでに，本件車両のガソリン残量は少なくなっていて，被告人Ａは，ガソリン給油の警告ランプ等の点灯を確認するなどして，また，被告人Ｂも，被告人Ａからガソリン残量が少なくなった旨告げられるなどして，ともにそのことを認識していたが，被告人両名は２人合わせても１０００円か２０００円程度しか現金を持ち合わせていなかったため，被告人Ａが，以前にも被告人Ｂと一緒に本件車両とは別の自動車に乗っていた際に，ガソリンスタンドで給油を受けた後，直ちに自動車を発進させて逃走し，ガソリン代金の支払を免れる，いわゆる「入れ逃げ」に成功したように，今度もガソリンを「入れ逃げ」しようと考え，その旨を被告人Ｂにも伝えた。
(3)　被告人Ａは，ガソリンの「入れ逃げ」をし易そうなガソリンスタンドを探しながら走行し，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のガソリンスタンドＣを認めて，そこで「入れ逃げ」することに決め，被告人Ｂにその旨告げた上，同ガソリンスタンドに本件車両を停車させた。
(4)　そして，被告人Ａは，応対に当たった同店店員であるＤに対し，代金を支払う意思も能力もないのに，あるように装い，「ハイオク満タン。現金で。」などと申し向けて，本件車両へのガソリンの給油を申し込み，Ｄをして，給油後その代金の支払を受けられるものと誤信させ，Ｄから本件車両にハイオクガソリン約６４．０１リットル（消費税込み販売価格７１２４円）の給油を受けて，判示第１の詐欺の犯行に及んだ。
(5)　被告人Ａは，Ｄからガソリンの給油を受けている間，本件車両の運転席側の窓を完全に閉めたりするなど，給油終了後直ちに逃走するための準備をした上，Ｄが給油作業を終えると，直ちに同店北側の東西方向に伸びる道路に向けて本件車両を発進させた。


(6)　Ｄは，被告人Ａからガソリン代金の支払を受けるため，本件車両を追いかけるとともに，「待ってください。」などと叫んだり，本件車両をたたいたりなどして，被告人Ａに停止するよう求めたにもかかわらず，本件車両が左折して上記道路を西に向かって進行し始めたため，逃走を阻止しようとして，本件車両の後部トランク上に飛び乗り，その車体にしがみついた。
(7)　被告人Ａは，Ｄが本件車両にしがみついていることに気づき，被告人Ｂに向かって，「人が乗ってる。」などと言い，「どないしよう。」などと相談をもちかけたところ，被告人Ｂもまた，Ｄが本件車両にしがみついているのを見て，「逃げ。逃げ。」などと応じたことから，ガソリン代金の支払及び逮捕を免れるため，Ｄを本件車両から振り落としてでも逃走しようと決意し，急制動や蛇行運転を繰り返したり，最高で時速約５０ないし６０キロメートルにまで加速させたりして走行し，その間，同区ｂｃ丁目ｎ番ｏ号先交差点においても，一時停止することなく時速約３０ないし４０キロメートルで同交差点を右折し，その後，今度は東に向けて本件車両を走行させたが，Ｄがなおも本件車両の後部トランク上にしがみついていたことから，被告人Ｂは，「山行け。山行け。」，「まだ乗ってんで。」などと言ったものの，被告人Ａに危ないから本件車両を停止させるように言うなどしたことはなかった。
(8)　被告人Ａが同区ｂｃ丁目ｆ番ｇ号先交差点において，本件車両を左折させたところ，Ｄは，本件車両から振り落とされ，その際，頭部等を路上に強く打ちつけるなどしたため，記銘力障害の後遺症を伴う加療約２か月間を要する頭蓋骨骨折，右急性硬膜外血腫，左側頭葉脳挫傷，左急性硬膜下血腫，外傷性クモ膜下出血等の傷害を負った。
なお，Ｇの検察官調書（甲４８）によれば，Ｄは，本件車両から振り落とされて路上に落下した後，いったん自力で立ち上がったものの，後ろ向きに倒れたことが認められるところ，仮にこのときの転倒と相まってＤが前記の傷害を負ったものであったとしても，この転倒は，Ｄが本件車両から振り落とされ路上に落下した衝撃により，正常に立ったり歩いたりできない状態に陥っていたために生じたものと考えられ，上記(7)，(8)で認定したような被告人Ａの行為とＤの傷害との間の因果関係は優に認めることができるから，Ｄが前記の傷害を負ったことについて，被告人Ａの刑責を問い得るのはもちろんのこと，被告人Ｂに関しても，被告人Ａとの間に共謀の認められる限り，その刑責を問い得ることはいうまでもない。３　被告人Ａが本件車両を加速させた際の走行速度について，検察官は最高で時速約６０キロメートルであった旨主張するのに対し，被告人Ａの弁護人は，本件車両の走行状況を目撃した証人Ｈらの当公判廷における各供述や警察官がＨら目撃者に対して実施した走行実験の結果はいずれも信用できないとした上，被告人Ａが給油を受けた時刻や１１０番通報等がなされた時刻と走行距離から計算すると，本件車両の走行速度は，平均で時速約１５ないし２２．５キロメートルとなるのであり，被告人Ａが当公判廷において供述するように，最高でも時速約４０キロメートルにすぎなかった旨主張するところ，当裁判所は，前示のとおり，被告人Ａが本件車両を加速させた際の走行速度は最高で時速約５０ないし６０キロメートルであると認定したので，その理由についても説明を加えることとする。まず，証人Ｈの当公判廷における供述（以下「Ｈ証言」という。）は，本件車両が，トランクに人を乗せて東方向から神戸市ａ区ｂｃ丁目ｎ番ｏ号先交差点に向かいスピードを出して走行してきて，同交差点の手前で減速し，右，左に振れた後，時速３０ないし４０キロメートル程度の速度で同交差点を右折するのを見た，その後警察の人と本件車両のスピードの走行実験をしたところ，時速６０キロメートルであった旨いうものであるが，Ｈ証言は，本件車両がトランクに人を乗せたまま走行するという異常かつ印象的な出来事を目撃した際の本件車両の走行状況を詳細かつ具体的に説明するものである上，証人Ｉの当公判廷における供述が，本件車両は同交差点で少し左に行きかけたが，時速４０ないし５０キロメートル程度の速度で同交差点を右折した旨いうところとも概ね符合していること，また，Ｈ証言は，１８歳の時（約３０年前）に運転免許を取得していて，現在毎日自動車を運転しており，この目撃場所では時速３０ないし４０キロメートルで走行するのが普通であるが，本件車両の速度はそれよりも明らかに速かったというのであるから，前記の走行実験の結果も信頼できると思われることなどを考え併せると，前記のＨ証言は十分信用することができるというべきである。
また，証人Ｊの当公判廷における供述（以下「Ｊ証言」という。）は，Ｈ証言とは別の場所で本件車両がトランクに人を乗せて走行しているのを見たが，本件車両の走行速度は，後日走行実験したところ，時速６０キロメートル程度であった旨いうものであるが，Ｊ証言及び実況見分調書（甲４２―不同意部分を除く。）によれば，本件車両が時速６０キロメートル程度で走行していたという地点の付近には，本件の当時自動車が３台ほど並んで駐車しており，また，同所付近の道路幅は５メートル程度であることが認められるものの，その道路状況からして，Ｊ証言のいう走行速度での走行が不可能とはいえないこと，まして，ガソリン代金の支払及び逮捕を免れるため，Ｄを本件車両から振り落としてでも逃走を図ろうとしていたという被告人Ａの心理状態に照らせば，上記のような道路状況において，被告人Ａが駐車車両等との衝突の危険を顧みることなく，本件車両を相当の速度で進行させたとしても，何ら不自然ではないことからすると，Ｊ証言もまた信用に値するというべきである（なお，Ｊ証言の中には，走行実験において，警察官が自動車を１回しか走行させなかったとか，速度を変えて何回も走行することがなかったとか述べているように受け取ることができる部分も見受けられるけれども，Ｊ証言全体のいうところや，証人Ｋの当公判廷における供述等から認められる走行実験の方法に照らせば，Ｊ証言中の上記部分は，質問の意味を誤解したか，混乱して供述をするに至ったか，そのいずれかとみるのが相当であるから，この点を理由にＪ証言の信用性を否定するには至らない。）。


そうすると，走行実験の方法が１０キロメートル毎時ずつ速度を変えていくというものであることや，実際に本件車両の走行状況を目撃した際と走行実験の際の諸条件（走行車両の車種，走行車両に対する有意性の程度等）の相違等によって生じ得る誤差を考慮したとしても，１０キロメートル毎時を超える誤差が生じるとは考え難いことからすると，被告人Ａが本件車両を加速させて走行した際の速度は，最高で時速約５０ないし６０キロメートルに達していたと認めるのが相当である。なお，被告人Ａの弁護人は，被告人Ａが給油を受けた時刻や１１０番通報等がなされた時刻と走行距離から計算すると，本件車両の平均速度は時速約１５ないし２２．５キロメートルとなる旨主張するけれども，その主張は，１１０番通報者のＧが同区ｂｃ丁目ｆ番ｇ号先交差点付近の中央分離帯の切れ目辺りに立っているＤを目撃したのが，Ｄが本件車両から路上に落下した直後であったことを前提とするものであるところ，Ｇは，Ｄを目撃した際，前記交差点を北方に向けて進行する本件車両を目撃していない上，前示のとおり，Ｄはいったん立ち上がった後，後ろ向きに倒れていることからみても，本件車両から振り落とされて路面に打ちつけられた際に相当の衝撃を身体に受けていたことが明白であり，Ｄが本件車両から振り落とされてから自力で立ち上がるまでにはそれなりの時間が経過していたとみるのが自然であるから，Ｇが同交差点付近の中央分離帯の切れ目辺りに立っているＤを目撃したのが，Ｄが本件車両から路上に落下した直後であったと推測することはできず，この点を前提とする被告人Ａの弁護人の上記主張は失当というほかない。４　以上認定のとおり，被告人Ａは，急制動や蛇行運転を繰り返したり，最高で時速約５０ないし６０キロメートルにまで加速させたりして走行したものであって，Ｄを本件車両から振り落とそうと強く意図していたものと認められるところ，最高で時速約５０ないし６０キロメートルもの高速度で走行中の自動車から，Ｄを振り落とせば，Ｄが路面に頭部等を打ちつけるなどして，その部位や強さによっては，Ｄを死に至らしめる危険が極めて大きいことは多言を要しないから，上記２の(7)，(8)で認定したような被告人Ａの行為がＤを死亡させる小さからぬ危険性を有していたことは明らかである。
そして，被告人Ａは，本件車両の構造等から，Ｄが上記２の(6)で認定したような不安定な状態で本件車両にしがみついていることをおおよそ認識した上で，Ｄを振り落とすために，上記２の(7)，(8)で認定したような行為に及んでいることからすると，その行為の危険性を十分に認識した上で，あえてその行為に及んだというべきであるから，Ｄに対する未必的な殺意を有していたものと推認するのが相当である。
なお，被告人Ａは，当公判廷において，時速４０キロメートル程度しかスピードを出していないとか，Ｄが本件車両に飛び乗ってきた際，降りてもらおうと思って一時停止したなどと供述するけれども，走行速度の点は上記Ｈ証言やＪ証言と相反していること，一時停止した旨いう点についても，Ｄが本件車両にしがみついた後，本件車両はそのまま走り去った旨いう証人Ｌの当公判廷における供述とも整合しないし，被告人Ｂも本件車両が止まったという記憶はないと述べていることなどを考え併せると，被告人Ａの上記公判供述を信用することはできない（なお，仮に，被告人Ａが供述するとおり，時速４０キロメートル程度しか出していなかったとしても，その速度で走行中の自動車から振り落とした場合にも，やはりＤを死亡させる危険性は小さくなかったということができるから，前記の結論に差異は生じない。）。
また，被告人Ａの弁護人は，被告人ＡにはＤに対する殺意を生じさせるような動機がない旨いうのであるが，被告人Ａは，Ｄを積極的に殺害しようと意図していたわけではないものの，窃盗罪により懲役１年，３年間執行猶予の裁判を受けて，その執行猶予中であるにもかかわらず，またガソリンの「入れ逃げ」による詐欺の罪を犯したわけであるし，また，ガソリン代金の支払に充てるべき現金も所持していなかったのであるから，どうしても逃げたいと思ったとしても不思議はなく，そのためにＤの生命を危険にさらす行為をあえて行うことも十分あり得ることであるから，Ｄに対する未必の殺意を生ぜしめるだけの動機はあったということができる。
上記のところからすれば，被告人Ａに強盗殺人未遂罪が成立する（被告人Ａの弁護人の法律上の主張についての判断は後述する。）ことが明らかである。５また，被告人Ｂは，上記２の(2)で認定したとおり，被告人Ａから，ガソリンの「入れ逃げ」をする旨事前に告げられていたところ，Ｄが本件車両の後部トランク上に乗りしがみついてきたことへの対応に窮した被告人Ａから，「どないしよう。」などと相談をもちかけられたのに対し，被告人Ａから事情を聞くこともなく，また，ためらうことなく，「逃げ。逃げ。」などと答えて，被告人Ａにそのまま本件車両を進行させて逃走するようけしかけた上，被告人Ａがその直後に急制動や蛇行運転に及んだり，本件車両を加速させたりしても，これを制止することなく，むしろ，上記２の(7)で認定したような運転態様から，被告人ＡがＤを本件車両から振り落とそうとしていることを明確に認識しながら，被告人Ａに対し，「山行け。山行け。」，「まだ乗ってんで。」などと申し向けて，そのまま走行し続け，Ｄを振り落としてでも逃げるよう指示していることを考え併せると，被告人Ｂについても，ガソリン代金の支払及び逮捕を免れるため，被告人Ａと意思を相通じて，Ｄを本件車両から振り落とすことの危険性について十分に認識した上で，あえて被告人Ａをしてその行為に及ばしめたものと推認するのが相当である。そして，上記２の(7)，(8)で認定したように，被告人Ａは，被告人Ｂの上記各発言に沿うように，Ｄを本件車両から振り落とすために，急制動や蛇行運転を繰り返したり，最高で時速約５０ないし６０キロメートルにまで加速させたりして走行していること，被告人Ｂは，盗難車である本件車両に同乗していたのであって，ガソリン代金の支払や逮捕を免れることについて，自らも相応の利害を有していたことをも考慮すれば，被告人Ｂの上記一連の言動は，被告人Ａの実行行為としての本件運転行為を精神的に幇助したにとどまるとみることはできず，被告人両名には，ガソリン代金の支払を免れるため，Ｄが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえてＤを走行中の本件車両から振り落とすことについての共謀があったというべきであって，被告人Ｂについても，強盗殺人未遂罪の共同正犯が成立すると評価せざるを得ない。


なお，被告人Ｂは，当公判廷において，被告人Ａから事前にガソリンを「入れ逃げ」する旨告げられてはいなかったとか，被告人Ａには「逃げ。逃げ。」くらいしか言っていない旨供述するが，被告人Ａは，当公判廷においても，本件ガソリンスタンドに入る前に，「ここで入れ逃げする。」と言ったと供述していること，被告人Ｂには，本件車両のガソリンがもう乏しくなっているのにガソリンを給油するだけの現金がないことが分かっていたこと，Ｄが本件車両にしがみついてきたことに気づいた際，被告人Ａにその事情を尋ねることなく，「逃げ。逃げ。」などと申し向けていることからすると，被告人Ｂはガソリンを「入れ逃げ」するという被告人Ａの意図を事前に知っていたものとみるのが相当であるし，また，被告人Ｂが被告人Ａに向かって，「山行け。」とか「まだ乗ってんで。」などの言葉を発していたことは，被告人Ａが公判廷においても明確に供述しているところであって，本件車両からＤを振り落としてでも逃走しようとしている状況からしても，被告人Ａのこの供述は自然なものであり，信用できると考えられるから，被告人Ｂの上記公判供述は信用することができない。
また，被告人Ｂの弁護人は，被告人ＢにはＤを殺害する動機がない旨いうのであるが，先に被告人Ａの弁護人の同旨の主張に対する判断のところで述べたとおり，被告人Ｂは，Ｄを積極的に殺害しようとしていたわけではないものの，盗難車とおぼしき本件車両に乗って，被告人Ａにおいてはガソリンの「入れ逃げ」による詐欺の罪を犯し，また，ガソリン代金の支払に充てるべき現金も所持していなかったのであるから，なんとか逃げたいと思っても不思議ではなく，そのためにＤの生命を危険にさらす行為をあえて行うことも十分あり得ることであるから，被告人ＢについてもまたＤに対する未必の殺意を生ぜしめるだけの動機はあったというべきである。
被告人Ｂの弁護人は，最高裁判所大法廷昭和３３年５月２８日判決（刑集１２巻８号１７１８頁）を引用して，被告人Ｂについて，被告人Ａとの共同正犯は成立し得ない旨主張するけれども，上記２の(7)で認定したように，被告人Ｂは，被告人Ａから，Ｄが本件車両の後部トランク上にしがみついている状況を「どないしよう。」と相談されて，「逃げ。逃げ。」などと答えた上，被告人ＡがＤを本件車両から振り落とそうとして，急制動や蛇行運転を繰り返したり，最高で時速約５０ないし６０キロメートルにまで加速して走行したりなどするのを制止することなく，かえって「山行け。山行け。」，「まだ乗ってんで。」などと申し向けていたものであって，被告人Ｂもまた被告人Ａの行為を利用して自己の犯罪を実行しようとしていたことは明白であるから，上記判例をもってしても，被告人Ａとの共同正犯の成立を認めることができる。被告人Ｂの弁護人の上記主張は採用できない。６　そして，被告人両名の各検察官調書のうち，被告人両名が，Ｄを本件車両から振り落とすことを共謀の上で犯行に及んだことや，その際，Ｄに対する未必の殺意を有していたことを認める部分も，これまでみてきたところに照らして，信用できるというべきである。
７　以上のとおりであって，被告人両名は，共謀の上，ガソリン代金の支払を免れるため，未必的な殺意をもってＤを本件車両から振り落とし，判示の傷害を負わせたものであるから，被告人両名には強盗殺人未遂罪が成立する。
（法令の適用）
省　略
（被告人Ａの弁護人の法律上の主張に対する判断）
被告人Ａの弁護人は，法は，窃盗犯人が，財物を窃取した後，暴行，脅迫行為に及んだ場合に，刑法２３８条所定の要件を充足するときのみ強盗をもって論ずるとしているのであって，同条所定の要件を充足しないときに，刑法２３６条２項を適用してこれを強盗として論ずることを否定していると解すべきところ，財物領得行為と暴行・脅迫行為との結び付きが窃盗罪に比して極めて稀薄である詐欺罪について，刑法２３８条を準用する規定が存しないのは，法が，詐欺罪を犯した者が財物の返還や対価相当額の金員の支払を免れるために暴行・脅迫行為に及んだとしても，これを強盗として論じることを否定する趣旨にほかならないから，被告人Ａがガソリンを詐取した後，その代金の支払を免れるため，Ｄに対し，判示の暴行に及んだという本件において，被告人Ａには，いわゆる２項強盗による強盗殺人未遂罪が成立する余地はない旨主張する。
しかしながら，刑法２３８条の事後強盗罪（以下「事後強盗罪」という。）は，刑法２３６条２項の強盗罪（以下「２項強盗罪」という。）の対象とはなり得ない，逮捕を免れる目的及び罪跡を隠滅する目的による暴行，脅迫行為，並びに，財物の返還請求権等を有しない第三者に対する暴行，脅迫行為をも処罰の対象とするものの，その成立範囲は，窃盗の現場ないしその継続的延長上における暴行，脅迫行為に限られるのに対し，２項強盗罪は，財産上の利益を客体とし，財物の返還請求権や対価相当額の支払請求権もこれに含まれるところ，財物の取得が犯罪行為によることを前提とするものではなく，財物を取得してから相当期間が経過した後に，暴行，脅迫行為に及んだ場合にも成立し得るものの，その成立範囲は，財物の返還請求権等を有する債権者に対する暴行，脅迫行為に限られるのであって，事後強盗罪と２項強盗罪の成立要件と範囲のこのような相違をみれば，事後強盗罪は，窃盗犯人による財物取得後の暴行，脅迫行為の危険性や実質的違法性が刑法２３６条１項の強盗罪（以下「１項強盗罪」という。）に匹敵するとの観点から，１項強盗罪を補完する目的で規定されたものであり，他方，２項強盗罪は，客体の点で１項強盗罪を補完する目的で規定されたものであって，それぞれ異なる目的から規定されたものと理解するのが相当であるから，事後強盗罪と２項強盗罪の成立範囲に，たまたま重なり合う部分があり得るとしても，窃盗犯人による財物取得後の暴行，脅迫行為について，刑法２３８条の存在により，刑法２３６条２項の適用が一切排除されるという関係にはないと理解するのが相当である。被告人Ａの弁護人の上記主張は，まずこの点において，前提となる法律の解釈を誤ったものといわざるを得ない。
しかも，本件においては，被告人Ａは，詐欺行為によりガソリンを詐取した後，その代金の支払を免れるため判示の暴行に及んだものであって，刑法２３８条により事後強盗罪が成立する余地はないのであるから，同条の存在が刑法２３６条２項の適用を排除する関係にもないことが明らかである。


そして，本件において，詐欺罪の対象となる財物はガソリンであり，強盗（殺人未遂）罪の対象となる財産上不法の利益はその代金請求権であって，両者は別個に被害の客体となり得るものというべきところ，被告人Ａは，新たな不法行為によりガソリン代金の支払を免れたのであるから，詐取したガソリンとは別個の財産的法益を侵害したものとして，これが強盗（殺人未遂）罪に該当すると解しても，同一の財産的被害を二重に評価したことにもならないというべきである。以上のとおりであって，被告人Ａの判示第１の行為については，刑法２４６条１項の詐欺罪と２項強盗による強盗殺人未遂罪が成立するというべきであり（最高裁判所第１小法廷昭和６１年１１月１８日決定・刑集４０巻７号５２３頁，東京高等裁判所昭和５２年１１月９日判決・刑裁月報９巻１１＝１２号７９８頁等参照），被告人Ａの弁護人の上記主張は採用できない。
なお，被告人Ａには，前記のとおり，ガソリンに対する詐欺罪とその代金請求権に対する強盗殺人未遂罪が成立するところ，本件においては，詐欺と強盗殺人未遂の犯行は極めて近接した日時，場所において連続して敢行されたものであり，また，両罪によって侵害された財産的法益は，ガソリンとその代金請求権という，別個のものであるとはいえ，表裏の関係にあるものであるから，詐欺罪と強盗殺人未遂罪は，併合罪の関係ではなく，混合した包括一罪の関係にあって，重い強盗殺人未遂罪の刑により処断されると解するのが相当である。
（量刑の理由）
本件は，被告人Ａが，ガソリンスタンドの店員であるＤを欺き，自己の運転していた自動車にガソリンを給油させて詐取した上，被告人両名が，共謀の上，ガソリン代金の支払を求めるために逃走を阻止しようとして走行中の同車の後部トランク上にしがみついていたＤに対し，ガソリン代金の支払を免れるため，未必の殺意をもって，急制動や蛇行運転を繰り返したり，高速度で走行したりするなどしてＤを同車から振り落とし，Ｄに傷害を負わせたものの，Ｄを殺害するに至らなかったという詐欺，強盗殺人未遂（判示第１，被告人Ｂについては強盗殺人未遂のみ）のほか，被告人Ｂが覚せい剤を自己使用したという覚せい剤取締法違反（判示第２）の事案である。
まず，判示第１の犯行についてみるに，被告人両名は，前示のような経緯から，共謀の上，ガソリン代金の支払を免れるため，強盗殺人未遂の犯行に及んだものであって，そこに至る経緯や犯行の動機はあまりに自己中心的で酌むべき余地はないこと，強盗殺人未遂の犯行は，急制動や蛇行運転を繰り返したり，最高で時速約５０ないし６０キロメートルにまで加速したりして，約７４９メートルも走行した後に，Ｄを本件車両から振り落として路上に落下させたものであって，犯行の態様は非常に悪質なものであるとともに，Ｄの生命身体に対する危険性の高いものであること，被告人Ａは，自らガソリンを詐取した上，自ら前記のような危険な行為をして，強盗殺人未遂の実行行為に及んでおり，また，被告人Ｂは，被告人Ａとともにいて，被告人Ａをして強盗殺人未遂の実行を決意させ，前記のような危険な行為に及ばせたものであって，被告人Ａの果たした役割は重大であり，被告人Ｂの果たした役割も小さくないこと，Ｄは，格別責められるべき点はないところ，本件被害に遭ったことにより，判示のような後遺症を伴う重篤な傷害を負っており，現在に至るも職場復帰の目途も立っていない上，長期間の通院加療を強いられているのであって，その肉体的，精神的苦痛は大きいこと，Ｄの妻の被告人両名に対する処罰感情が厳しいのは当然であるところ，被告人両名は，Ｄに対し，これまで治療費や慰謝料の支払等をしておらず，Ｄに対し今後十分な損害賠償等のなされる見込みも乏しいこと，被告人両名の当公判廷における供述態度等からみて，被告人両名が判示第１の犯行に対して十分反省している様子は窺えないことなどを考え併せると，その犯情は悪く，被告人Ａの刑事責任は非常に重く，被告人Ｂの刑事責任も相当に重いといわざるを得ない。
次に，判示第２の犯行についてみるに，被告人Ｂは，判示第１の犯行後自分も逮捕されるかもしれないという不安を紛らわせるために覚せい剤の使用に及んだというのであって，犯行の動機に酌むべき点はないこと，被告人Ｂには，少年時のものとはいえ，平成１３年９月に覚せい剤取締法違反の非行により保護観察に付された処分歴があることをも考え併せると，被告人Ｂの覚せい剤に対する親和性には看過できないものがあるから，その犯情はよくなく，判示第２の犯行における被告人Ｂの刑事責任も決して軽くはないというべきである。
また，被告人Ａは，平成１５年５月に窃盗罪により懲役１年，３年間刑執行猶予の判決を受けており，本件はその執行猶予期間中の犯行であること，被告人Ａは，上記判決後の平成１５年９月にも住居侵入罪により罰金刑に処せられた前科があること，被告人Ａには，覚せい剤取締法違反の非行により中等少年院送致となったものを含め，少年時に少なからぬ数の非行歴があることなども，量刑上看過するわけにはいかない。
してみると，判示第１の強盗殺人未遂の犯行は，Ｄが，ガソリン代金の支払を受けるためとはいえ，走行中の本件車両にしがみつくという予期し難い行動に出たことも一因となっているのであって，偶発的な犯行であるのに加え，殺意も未必的なものにとどまっていること，Ｄは，幸い一命を取り留めており，前述のような重篤な傷害を負ったものの，本人の努力や家族の介護等もあって，その症状は次第に快方に向かってきていること，その治療費や給料等については，労災保険等から支払がされていて，損失がてん補されていること，判示第１の犯行による財産的損害（ガソリンないしガソリン代金）は比較的少額である上，本件後，被告人Ａから被害店舗に現金７０００円が支払われたことにより，その被害はほぼ回復していること，被告人両名は，判示第１の犯行のＤに手紙を送るなどして，謝罪の意を表していること，被告人両名の父や母が社会復帰後の被告人両名をそれぞれ監督する旨述べていること，被告人両名ともいまだ若年であること，被告人両名は本件により１年余りの期間身柄拘束を受けていること，被告人Ａについては，本件で服役することになると，上記の執行猶予が取り消されてその刑も併せて服役することになるであろうこと，被告人Ｂは，判示第２の犯行については，捜査段階から事実を認めて，覚せい剤には二度と手を出さない旨述べていること，被告人Ｂの成育環境には同情すべき点もあること，被告人Ｂにはこれまで前科はないことなどの，被告人両名のためにそれぞれ酌むべき事情を考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。


主                  文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人らそれぞれに対し，連帯して１００万円及びこれらに対する平成１７年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，文部科学大臣が平成１６年１２月７日付けで原判決別紙運営審議会委員目録記載のとおり被控訴人公立学校共済組合（以下「被控訴人組合」という。）の運営審議会委員を任命し，被控訴人組合理事長が文部科学大臣の認可を受けて同月１日付けで原判決別紙理事目録記載のとおり被控訴人組合の理事を任命した（以下，両任命を併せて「本件任命」という。）ところ，控訴人らが，本件任命において，控訴人全日本教職員組合（以下「控訴人全教」という。）が候補者として推薦した控訴人Ａ及び控訴人Ｂが運営審議会委員に任命されず，日本教職員組合（以下「日教組」という。）及び全日本教職員連盟（以下「全日教連」という。）に推薦された候補者が運営審議会委員に任命されたこと，控訴人全教が候補者として推薦した控訴人Ｃが理事に認可及び任命されず，日教組に推薦された候補者が理事に認可及び任命されたことは，いずれも違法であると主張して，被控訴人国に対し国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条に基づき，被控訴人組合に対し国賠法１条，民法７０９条又は７１５条に基づき，それぞれ連帯して１００万円及びこれらに対する不法行為の日の後である平成１７年３月２５日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，運営審議会委員及び理事の任命は自由裁量行為であり，本件任命に裁量権の逸脱，濫用があったとはいえず，運営審議会委員及び理事を推薦した職員団体並びに推薦を受けた個人との関係で国賠法上違法とならないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人らは，これを不服として控訴した。
なお，控訴人らは，上記損害賠償請求のほかに，文部科学大臣及び被控訴人組合理事長を被告として本件任命の取消しを求めていたが，原審で，運営審議会委員及び理事の任期である２年が経過して任命の法的効果は失われたから，本件任命の取消しを求める訴えは不適法であるとして却下され，これに対しても控訴したが，当審において同控訴を取り下げた。
２争いのない事実等
原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，①控訴人らの被侵害利益の有無，②本件任命の違法性の存否，③   控訴人   らが被   った損   害（こ   れに対   する被   控訴人   らの責   任関係   を含む。）である。
これらの争点についての当事者の主張は，次のとおり当審における控訴人らの主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」３(3)及び(4)（争点①及び③につき同(4)，争点②につき同(3)）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２０頁１１行目の末尾に「控訴人らが本件任命について国賠法上保護されている権利利益を有しないことは，前記(3)の（被告らの主張）イ(ウ)に述べたとおりである。」を加える（争点①についての被控訴人らの主張）。
（当審における控訴人らの主張）
(1)争点①（控訴人らの被侵害利益の有無）について
ア控訴人Ａ及び同Ｂについて
運営審議会委員は，運営審議会の構成員として，同審議会に参加し，被控訴人組合の重要な管理運営事項について意見を述べ，議決に加わる権限を有し，特にその半数を占める組合員代表の委員は，その代表としての立場から意見を述べたり，議決に参加したりするものであるから，利益代表としての役割も有するところ，組合員代表としての運営審議会委員は，職員団体からの推薦を受けて任命されるのが慣行となっており，それぞれ自己の出身系統を有していて，系統別の出身を有している組合員代表としての運営審議会委員がその系統別の立場から組合員の福祉及び利益の保護のために働くことによって，組合員代表としての運営審議会委員が総体として広く組合員一般の利益を代表して，被控訴人組合の民主的な運営に関与することができるものであり，被推薦者は，その任命に当たって，他の系統に属する職員団体が推薦した被推薦者と平等に自己の利益を手続上考慮してもらう権利を有しているのであって，平等な考慮すらも受けなかった場合には，手続上の権利・利益についての侵害が生じる。
また，被控訴人組合の構成員としての組合員は，組合員としての固有権として，運営審議会委員に任命される権利・利益を有するのであり，処分決定過程において，実質的には審査の対象とされなかったり，同委員から排除されたりした場合には，この法的な権利・利益が侵害されたことになる。
したがって，控訴人Ａ及び同Ｂは，被控訴人組合の組合員であり，かつ，控訴人全教から推薦を受けている以上，運営審議会委員として任命される権利・利益を有しており，これは法律上保護されるべきものである。
イ控訴人Ｃについて
理事は，理事長の定めるところにより，理事長を補佐して組合の業務を執行するという重要な権限と責務を有することから，被控訴人組合の民主的な運営を図り，組合員の福祉及び利益の保護を実行あらしめるため，理事９名中２名は職員団体推薦者から任命される慣行となっているところ，系統別の出身を有している理事がその系統別の立場から組合員の福祉及び利益の保護のために働くことによって，広く組合員一般の利益を代表して，被控訴人組合の民主的な運営に関与することができるものであり，被推薦者は，その任命に当たって，他の系統に属する職員団体が推薦した被推薦者と平等に自己の利益を手続上考慮してもらう権利を有するというべきである。
したがって，控訴人Ｃは，控訴人全教から推薦を受けている以上，理事として任命される権利・利益を有しているのであり，これは法律上保護されるべきものである。
ウ控訴人全教について


組合員代表としての運営審議会委員及び理事の推薦が利益代表としてのそれであり，その任命手続に組合員の利益を代表する職員団体の積極的参加を認め，それを通じて組合員の福祉及び利益の保護を実効あらしめようとしたものであるから，職員団体には，推薦候補者の中から組合員代表としての運営審議会委員及び理事が個別具体的に選考・決定される際に，公正な手続で，かつ，内容的にも裁量権の範囲内における適正な判定を受けるという手続上の権利・利益が法的に保護されているというべきである。これは，組合員がそれぞれに有する利益の総体としての組合員一般の利益（公益）とは区別された職員団体の個別的で具体的な権利である。
教職員で組織され，被控訴人組合の約８万人という組合員で構成されている控訴人全教は，被控訴人組合の民主的な運営に当たって重要な役割を果たすべきであり，運営審議会委員又は理事に推薦した控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの任命手続の過程で自己の利益を手続上差別なく考慮してもらう権利・利益を有するものである。
(2)争点②（本件任命の違法性の存否）について運営審議会委員の任命に当たっては，共済組合の組合員であること（地公共法７条２項），組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者であること（同条３項），委員の半数は組合員を代表する者であること（同項）のみが考慮されなければならず，そのためには，各職員団体推薦者のいずれも対等に審査されて，任命されなければならないのに，本件任命では，日教組推薦者及び全日教連推薦者であることのみを基準に任命されており，日教組及び全日教連の特別扱いという目的違反，動機の不法に該当する。
また，組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者であるかどうかということではなく，日教組推薦者又は全日教連推薦者であるかどうかを唯一の基準としているもので，他事考慮に該当するし，平等原則違反であることが明らかであり，日教組及び全日教連と控訴人全教とを差別的に扱う組織差別であり，その所属構成員を差別するものである。さらに，本件任命は，手続的に日教組及び全日教連からの推薦情報者のみを選定して，控訴人全教推薦者を排除していることが明らかで，裁量の手続・過程的審査方式に違反していることも明らかである。以上のとおりで，本件任命は，任命権者の裁量権を逸脱，濫用した違法なものである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件の事実関係は，原判決の「事実及び理由」の「第３    争点に対する判断」１記載のとおりであるから，これを引用する。
３まず，控訴人らの被侵害利益の有無（争点①）について判断する。(1)文部科学大臣及び被控訴人組合理事長がした本件任命が違法なものとして被控訴人らにおいて控訴人らに対する損害賠償義務が認められるためには，本件任命により，控訴人らの権利又は法律上保護される利益が侵害されることを要する（民法７０９条。国賠法１条１項においても同様に解される。）。
(2)そこで検討するに，運営審議会委員の任命基準について，地公共法及び定款は，組合員であること，組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者であること，運営審議会委員の半数は，組合員を代表する者であることを規定するのみであって（地公共法７条２項，３項，定款１５条），それ以外に法令又は定款上任命基準についての規定は存しない。
そして，運営審議会は，組合の運営に関し適正を期するために設けられた諮問機関であるところ，その委員の任命基準について組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有する者としたのは，当該組合の運営のいかんは他の地公共法上の組合にも影響するため，単にその組合の業務の性格及び内容並びに組合員の福祉についての知識を有しているのみでなく，共済組合制度及び共済組合の業務とされる給付，福祉事業のほか，経理及び資金の運用等についても知識を有する者であることが必要であると考えられたことによるものと解され，また，委員の半数は組合員を代表する者であることとしたのは，組合員の意見を十分に反映させることにより運営審議会の民主的な運営をも併せ図ろうとしたものであると解される（乙４）。このような運営審議会委員の責務等に照らすと，運営審議会委員は，組合員全体を代表して職務を行うことが求められ，組合員代表委員においても，特定の職員団体の意向を組合の運営に反映させるために職務を行うことは全く予定されていないことが明らかであり，したがって，その任命において，職員団体からの推薦制度等を採用しなかったものと解される（なお，国家公務員共済組合法９条４項では，委員の任命について，「一部の者の利益に偏することのないように，相当の注意を払わなければならない。」とされており，このことは，被控訴人組合の委員の任命についても当てはまるものと解される。）。
これらの規定，解釈等に照らすと，文部科学大臣が，被控訴人組合の組合員の中からいかなる者を組合員代表委員に任命するかについては，組合の業務その他組合員の福祉に関する事項について広い知識を有するかどうか，組合員全体を代表する者として運営審議会委員の責務を適正に果たし得るかどうかという観点から行われるものであって，文部科学大臣の健全かつ広範な裁量的判断に委ねられているものと解される。また，理事は，理事長の定めるところにより理事長を補佐して組合の業務を執行する機関であるところ，被控訴人組合理事長による理事の任命及び文部科学大臣による認可については，法令定款上その基準についての規定は全く存せず，上記に説示したところと同様に，被控訴人組合理事長及び文部科学大臣の健全かつ広範な裁量的判断に委ねられているものと解される。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　差戻し前及び後の控訴審並びに上告審の訴訟費用は全部控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
（１）　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
（２）（主位的申立て）
被控訴人の予備的訴えを却下する。
（予備的申立て）
被控訴人の予備的請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件通路部分」という。）の一部を所有する被控訴人が，本件通路部分について，建築基準法（以下「法」という。）４２条２項所定の要件及び控訴人が告示をもってした法４２条２項道路（以下「２項道路」という。）の指定処分の要件が存在しないとして，同要件が存在するとした処分の無効確認（主位的請求）及び同指定処分が存在しないことの確認（予備的請求）を求めた事案である。第１審では，主位的訴えを却下したが，本件告示による指定が一定の条件に合致する道について一律に２項道路に指定するいわゆる一括指定の方法によるものであって，内容的に抽象性をもつ処分ではあるが，その処分によって受ける拘束が現実的，具体的であって，当該拘束を排除することについての訴えの利益がある場合には，当該処分の効果として生じる義務の存在を争うことが認められるとして，予備的請求を認容した。差し戻し前の控訴審では，一括指定の方法による指定は，本件通路等の特定の土地について個別具体的にこれを指定したものではなく，いわゆる一般処分に当たるもので，告示自体によって建築制限等の私権の制限が生じるものではないとして，本件告示による２項道路の指定の処分性を否定して，控訴人敗訴部分を取り消し，予備的訴えを却下した（なお，被控訴人は主位的訴えを却下された部分について控訴しなかった。）。上告審は，一括指定の方法による指定も許容されるとした上で，控訴人のした告示は，一括して２項道路として指定するものであるが，これによって，法第３章の規定が適用されるに至った時点において建築物が立ち並んでいる幅員４メートル未満の道のうち本件告示の定める条件に合致する道のすべてについて２項道路としての指定がされたことになり，その敷地所有者は法による私権の制限を受けることになるから，本件告示のような一括指定の方法による２項道路の指定も抗告訴訟の対象となる行政処分に当たり，その処分の不存在の確認を求める本件予備的訴えは，行政事件訴訟法３条４項にいう抗告訴訟であって，同法３６条の要件を満たす適法なものであるとして，上記控訴審判決を取り消して，差し戻した。２　争いのない事実等（証拠は各項中に掲記のとおりである。）原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」中の「二　争いのない事実等」欄に摘示（原判決３頁８行目から７頁６行目まで）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁７行目の「住友林業株式会社」の次に「（以下「住友林業」という。）」を加える。
３　争点
（１）　控訴人が本件告示をもってした２項道路の指定処分は処分性を有するか。また，被控訴人に処分の不存在確認を求める訴えの利益があるか。（２）　被控訴人の予備的請求は，禁反言の原則に反し，訴権の濫用となり，又は権利保護の利益を欠くか。
（３）　本件通路部分は，基準時（昭和２５年１１月２３日）において，法４２条２項の要件及び控訴人が本件告示をもってした２項道路の指定要件を充たしていたか，すなわち，①幅員４メートル未満１．８メートル以上の道であること，②現に建築物が立ち並んでいることの各要件を充たしていたか
４　争点に関する各当事者の主張
次のとおり付加訂正するほかは原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」中の「四　争点に関する各当事者の主張」欄に摘示（原判決１１頁１行目から１５頁３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決１１頁１行目の「２　争点２について」を「１　争点（１）について」と改める。
（２）　同頁６行目の「原告は」から７行目の「受けているから」までを「被控訴人は，本件告示をもってした指定処分により，２項道路内の建築制限（法４４条）等の私権の制限が受けることとなり，現に，被控訴人は，前記のとおり，奈良県高田土木事務所長から，法４４条違反であるとして，８３８番１及び８３８番３の土地上に構築した塀を撤去するよう指示，勧告されているから，」と改める。（３）　同１２頁９行目の次に，改行の上，次を加える。
「２　争点（２）について
（控訴人の主張）
被控訴人は，本件通路部分につき，２項道路の存在を容認し何らの異議も挟まず長年利用し，自宅の建築確認処分を受けるためにも積極的に本件通路部分が２項道路であることを利用してきた。しかるに，Ａらとの本件通路部分の通行をめぐる紛争を契機に同人らの通行に支障を及ぼすことを企図して，被控訴人は本件訴えを提起した。
本件訴えは，被控訴人自らの先行行為に反して禁反言に触れ，極めて不当な目的のためにされているので，訴権の濫用ないし権利保護の利益を欠くもので，不適法である。
（被控訴人の主張）
被控訴人は，奈良県高田土木事務所の指導に基づいて，本件回答を得て，自宅の建築確認申請を行ったものであり，また，８３７番１の土地の西側には公道があるので，本件通路部分を利用しなくとも建築確認を得られたものである。Ａらとの紛争の原因も奈良県にあり，控訴人が訴権の濫用等の主張をすることは，信義に反し許されない。」
（４）　同１２頁１０行目の「争点３」を「争点（３）」と改める。（５）　同１３頁１０行目の次に，改行の上次を加える。「　また，現に建築物が立ち並んでいる道というのは，その道のみで接道義務を充足する建築物が複数存在することであり，被控訴人も２つの建物の存在を認めていること自体からもこの要件の存在が推認される。
なお，本件予備的請求のような処分の不存在確認訴訟における実体要件の主張立証責任は，被控訴人が負う。」
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
争点（１）についての判断は，当裁判所は上告審の判断に拘束されるから，それに従い，次のとおり判断する。


（１）　法４２条２項は，同条１項各号の道路に該当しない道であっても，法第３章の規定が適用されるに至った時点において，現に建築物が立ち並んでいる幅員４メートル未満の道で，特定行政庁の指定したものは，同項の道路とみなし，その中心線から水平距離２メートルの線を道路の境界とみなすものとしている。同条２項の特定行政庁の指定は，同項の要件を満たしている道について，個別具体的に対象となる道を２項道路に指定するいわゆる個別指定の方法でされることがある一方で，本件告示のように，一定の条件に合致する道について一律に２項道路に指定する一括指定の方法でされることがある。同項はこのような一括指定の方法による特定行政庁の指定も許容しているものと解することができる。本件告示は，幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を一括して２項道路として指定するものであるが，これによって，法第３章の規定が適用されるに至った時点において，現に建築物が立ち並んでいる幅員４メートル未満の道のうち，本件告示が定める幅員１．８メートル以上の条件に合致するものすべてについて２項道路として指定がされたことになり，当該道につき指定の効果が生じるものと解される。
そして，本件告示によって２項道路の指定の効果が生じるものと解する以上，このような指定の効果が及ぶ個々の道は２項道路とされ，その敷地所有者は当該道路につき道路内の建築等が制限され（法４４条），私道の変更又は廃止が制限される（法４５条）等の具体的な私権の制限を受けることになるのである。そうすると，特定行政庁による２項道路の指定は，それが一括指定の方法によでされた場合であっても，個別の土地についてその本来的な効果として具体的な私権制限を発生させるものであり，個人の権利義務に対して直接影響を与えるものということができる。
したがって，本件告示のような一括指定の方法による２項道路の指定も，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解するべきである。（２）　そして，本件訴えは，本件通路部分について，本件告示による２項道路の指定の不存在確認を求めるもので，行政事件訴訟法３条４項にいう処分の存否の確認を求める抗告訴訟であり，同法３６条の要件を満たすものということができる。
２　争点（２）について
前記認定した事実と証拠（甲１０，６２の１・２，乙６，７，１０，証人Ｂ）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。被控訴人，Ｃ及びＤは，平成元年２月２８日付けで奈良県建築主事に対し，８３７番１及び同番２の土地上の建物新築工事についての建築確認申請をしたが，被控訴人から同工事の注文を受けた住友林業は，それに先立ち，昭和６３年１２月２０日ころ，その建物建築敷地面積が１０００平方メートルを超え，都市計画法上の開発行為に該当することが考えられたことから，高田土木事務所に，建築法規上考慮しなければならない問題について相談したが，その際，そこでは本件通路部分が２項道路であるか否かも検討すべき問題であるとされた。その後，上記被控訴人らは，平成元年１月中旬ころ，住友林業職員を介し，奈良県高田土木事務所に対して，資料を添えて，本件通路部分が２項道路に当たるか否かについて問い合わせたところ，同事務所では，現地調査を行った上，建築課長（建築主事）が，本件通路部分は２項道路である旨の本件回答をした。その結果，住友林業では，手続的にも，時間的にも被控訴人側にとって最も負担が少ない方法として本件通路が２項道路であることを前提に，建築確認申請を行った。また，被控訴人は，昭和２７年には本件通路部分の東方の北側に建物を建築して所有し，時期は必ずしも明らかではないが，その出入り口を本件通路部分に設置し，その後は，長年にわたり，本件通路を道路として利用してきた。また，Ａらは，被控訴人らが本件通路部分を２項道路と判定されたことから，平成元年５月ころ，本件通路東奥の通路について２号指定道路であることを前提に，その通路南側の８３２番３等の土地上の住宅新築工事について建築確認申請をし，その確認を得た上，同建物を新築した。被控訴人は，その別件の本人尋問や陳述書（甲１０，４５，６６）において，住友林業が本件通路部分を２項道路として建築確認申請をしたのは，同社が勝手にしたことであり，被控訴人はそのことを聞いていなかったし，住友林業がそのような申請をしたのは，高田土木事務所の指導に従ってなされたものである旨を述べている。しかし，上記認定の事実によれば高田土木事務所が本件通路部分を２項道路として申請するように住友林業を指導したことはないことが認められ，また，被控訴人が本件通路部分を２項道路として建築確認をしたことを知らないとの部分は，前記建物新築が都市計画法上の開発行為に該当するか否かという，工事の進行に関する重大な問題と関連していることに照らして，また，前記証拠（甲６２の１，２）に照らして直ちに採用し難い。
そこで控訴人の主張を検討するに，前記認定の事実によれば，被控訴人が，自らが建物を新築するために，その敷地に接する本件通路部分が２項道路と判定される必要があり，そのために前記問い合わせをしたとしても，その際に虚偽の資料等を使用するなどしたわけではなく，また，２項道路に該当しているか否かについては高田土木事務所の判断が不可欠であることからすれば，なるほど，被控訴人の本件訴訟における本件通路部分が２項道路ではないとの主張は，上記建築確認申請における事実の申告とは食い違うが，上記事実に徴すると，このことだけをもって本件訴えの提起が禁反言の原則に反するものということはできない。また，被控訴人が本件通路部分が２項道路ではないと主張するに至ったのはＡらの本件通路部分の通行を巡る紛争が契機となっているとしても，本訴の提起がもっぱらＡらの通行を妨害しようとの意図で提起したものとまでは認められないから，結局，本件訴えが訴権の濫用ないし権利保護の利益の欠くものであるということはできない。付言すれば，本件通路部分の２項道路とする指定処分が存在しないことが確定したとしても，その判決の効力は第３者に及ぶものではないから，別件訴訟において認容された（乙１１）Ａらの本件通路部分の通行権が確定判決に基づくものであるならば，その権利に影響を及ぼすものではない。
したがって，控訴人の争点（２）の主張は理由がない。
３　争点（３）について
争点（３）についての判断は，次に付加訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第四　争点に対する判断」欄の「三　争点３（二項道路の要件該当性）について」（原判決２０頁２行目から２２頁６行目まで）に認定説示のとおりであるからこれを引用する。


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年４月に，被告人Ｂ及び被告人Ｃをそれぞれ懲役２年に各処する。
未決勾留日数中，被告人Ａに対しては１１０日を，被告人Ｂに対しては１００日を，被告人Ｃに対しては３０日を，それぞれその刑に算入する。この裁判が確定した日から，被告人Ｂ及び被告人Ｃに対し，各３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人Ａは，
１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１４年１０月６日午後３時４０分ころ，山梨県北巨摩郡ａ町ｂｃ番地付近道路において，普通貨物自動車（○○＜ナンバー：掲載者注＞）を運転した
２　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１６年５月１５日午後６時３５分ころ，山梨県中巨摩郡ｄ町ｅｆ番地ｇ付近道路において，普通貨物自動車（○○＜ナンバー：掲載者注＞）を運転した
３　前記第１の２記載の日時ころ，業務として同記載の普通貨物自動車を運転し，同記載の場所先の交通整理の行われていない交差点を昭和町西条新田方面から国母五丁目方面に向かい直進するにあたり，同交差点手前には一時停止の道路標識が設置されており，左右道路の見通しも困難であったから，同交差点の停止位置で一時停止して左右道路からの車両の有無に留意し，その安全を確認しながら進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，交通閑散であったことに気を許し，同交差点の停止位置で一時停止せず，左右道路からの車両の有無に留意しないで，その安全確認不十分のまま，漫然時速約２０キロメートルで同交差点に進入した過失により，折から左方道路から直進してきたＤ（当時２８歳）運転の普通乗用自動
車の右側面に自車前部
を衝突させ，よって，同人に加療約１０日間を要する外傷性頭頚部症候群の傷害を
負わせた
４　前記第１の２記載の日時場所において，同記載の普通貨物自動車を運転中，前記第１の３記載のとおり，同記載のＤ運転の普通乗用自動車の右側面を損壊する交通事故を起こしたのに，その交通事故発生の日時及び場所等法律の定める事項
を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった
５　平成１６年６月上旬ころ，山梨県甲府市ｈｉ丁目ｊ番ｋ号資材置場において，有限会社Ｅ代表取締役Ｆ管理にかかる普通乗用自動車１台（時価約５万円相当）を窃取した    。
第２　被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，被告人Ｇ，Ｈ，Ｉ及びＪと共謀の上，Ｈが組長をしている暴力団組織から無断で脱退しようとして逃走したり，Ｈの妻の金を持ち逃げしたり，Ｈの情婦に気があるような態度をとったりした        ことでＨの怒りを買っていた        Ｋ（当時３１歳）に制裁を加え    るため，同人を逮捕監禁しようと企て，平成１６年８月２３日午前２時３０分ころ，    山梨県甲府市ｌｍ丁目ｎ番ｏ号Ｌｐ号室において，上記Ｋに対し，Ｈが「今から生き地獄見してやるから。」などと怒号して脅迫し，被告人Ｃらが紙製粘着テープで上記Ｋの目隠しをし，両手首，両足首を緊縛し，被告人Ａが上記Ｋの背中を木刀で殴打するなどした上，上記Ｋの身体を毛布でくるんでロープで縛り，普通乗用自動車のト
ランクに入れ，同市ｑｒ丁目
ｓ番ｔ号に所在するＧ名義（当時）の家屋に連行し，引き続き，手錠等で上記Ｋの手足を緊縛し，被告人Ａらが上記Ｋの行動を監視するなどして，同市ｕ町ｖ番地被告人Ａ方及び同県山梨市ｗｘ番地ｙＭｚ号室に連行し，よって，同月３１日午後５時ころまでの間，上記Ｋがその場から脱出することを不能ならしめ，もって同人を不法に逮捕監禁し，その際，上記一連の暴行により，同人に全治約１０日間を要する両手関節部，両下腿挫傷及び腰部挫傷の傷害を負わせた。
（法令の適用）
１　被告人Ａについて
同被告人の判示第１の１，２の各所為はいずれも道路交通法１１７条の４第１号，６４条に，判示第１の３の所為は刑法２１１条１項前段に，判示第１の４の所為は道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段に，判示第１の５の所為は刑法２３５条に，判示第２の所為は包括して同法６０条，２２１条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について同法１０条により逮捕監禁罪（同法２２０条）の刑と傷害罪の刑（行為時においては平成１６年法律第１５６号（刑法等の一部を改正する法律）による改正前の刑法２０４条に，裁判時においてはその改正後の刑法２０４条によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）とを比較し，重
い傷害罪について定
めた懲役刑（ただし，短期は逮捕監禁罪の刑のそれによる。）に従って処断することとし，    判示第１の１ないし４の各罪について所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役２年４月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１１０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人に負担させないこととする。
２　被告人Ｂ，被告人Ｃについて


同被告人らの判示第２の各所為はいずれも包括して同法６０条，２２１条に該当するから，同法１０条により逮捕監禁罪（同法２２０条）の刑と傷害罪の刑（行為時においては前記改正前の刑法２０４条に，裁判時においてはその改正後の刑法２０４条によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）とを比較し，重い傷害罪について定めた懲役刑（ただし，短期は逮捕監禁罪の刑のそれによる。）に従ってそれぞれ処断することとし，その所定刑期の範囲内で同被告人らをいずれも懲役２年に処し，同被告人らに対しいずれも同法２１条を適用して未決勾留日数    のうち，被告人Ｂに対しては１００日を，被告人Ｃに対しては３０日を
それぞれその刑に算入し
，同被告人らに対しいずれも情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，いずれも刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人らに負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，
・　被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃが，判示のとおりの経緯で，組長であるＨ（以下「Ｈ」という。）らと共謀の上，被害者をガムテープ，手錠，ロープ等で緊縛した上，車のトランクに押し込んで場所を転々としつつ，組事務所や民家等に約９日間にもわたって監禁し，その間，木刀で殴打するなどの暴行を加え，その結果，被害者に両手関節部，両下腿挫傷及び腰部挫傷の傷害を負わせたという逮捕監
禁致傷の事件（判示第２）と，
・　一度として運転免許を取得したことのない被告人Ａが，２回にわたって無免許運転をした上，うち１回は交差点で出会い頭の人身事故を惹起したあげく，報告義務を怠って逃走し，さらに，自分で乗り回せる車欲しさに自動車を盗んだという，道路交通法違反，業務上過失傷害，窃盗の        事件（判示第１）とからなる事案である。
２・　まず，判示第２の逮捕監禁致傷について見るに，本件は，暴力団組織を無断で脱退しようとして逃走するなど    した被害者に制裁を加える目的で，組長Ｈの命令の下，組員である被告人らにより組織的に敢行されたものであり，暴力団特有の粗暴な行動傾向    が如実に現れた犯行であり，その短絡的かつ身勝手な動機に酌量の余地はない。
その犯行態様は，被告人Ｃらにおいて被害者を緊縛し，被告人Ａも加わって簀巻き状態にした上，被告人Ｂらが運転する車のトランクに押し込んで監禁先を転々としつつ，被告人Ａら        が監視を続ける中，組事務所や民家等に約９日間にもわたって監禁し，その間，Ｈが殴る蹴るの暴行を加えたほか，Ｈの指示を受けた被告人Ａにおいて木刀で被害者の背中を殴打するなどＨが中心となって被害者に対し一方的に暴行を加えたというのであって，執拗かつ凶悪である。
もとより被害者においてこれほどの制裁を受けなければならないような落ち度はなかったものといわなければならない。被害者は，生き地獄を見せてやるなどと脅迫されて約９日間もの長期間にわたって監禁されたものであるが，暴行を受けたり緊縛されたりしたことによる肉体的苦痛はおろか，当初は殺されるかもしれないという恐怖に晒されていたのであり，その後もいつ解放されるか全く分からない状況で，四六時中暴力団組員に監視されていたもので，    その精神的苦痛も甚大なものであったと推察される。にもかかわらず，いまだ何らの慰謝の措置も講じられておらず，当然のことながら被害者の処罰感情には厳しいものがある。以上のように，逮捕監禁致傷の犯情はまことに悪質であるところ，被告人Ａは，最初から最後まで犯行に関与していただけでなく，被害者を木刀で殴ったり，見張り役を担当したりしており，本件犯行においてＨに次いで中心的な役割を果たしていたもので，その責任は重大である。                被告人Ｂは，主として監禁場所を移す際の運転手役を担っていたものであり，被告人Ｃは，被害者の手足を緊縛したもので，    いずれもその責任を軽視することはできない。・　次に，判示第１の被告人Ａによる道路交通法違反，業務上過失傷害，窃盗の犯行についてみるに，被告人には無免許運転の顕著な常習性が認められるだけでなく，無免許で乗り回す車を手に入れることを目的として窃盗にまで及んでおり，規範意識は著しく鈍麻していたと見るほかない。人身事故については，運転者としての初歩的な注意義務を怠って人身事故を起こしただけでなく，その際に，事故の報告という運転者としての基本的な義務を怠っており，犯情はまことに悪質であり，厳しい非難を免れない。また，窃盗については，無免許でありながら車がほしいという理由で短絡的に犯行に及んでおり，動機に酌量の余地はないし，かつての勤務先の合い鍵を悪用するなど計画的に犯行に及んでお
り，犯行態様も悪質である
。自動車は有用性も高く，結果も軽視することはできない。
３　しかしながら，他方，
・　判示第２の逮捕監禁致傷について見るに，被害者が必死の思いで警察に連絡したことで事件が警察の知るところとなり，その後，共犯者のＩが被害者の居場所を警察に通報したことで    被害者が    警察に保護されたことにより，その生命は無事であったこと，被告人らが本件犯行に関与したのは，組長であるＨから指示されたことにあり，被告人ら自身はいずれも被害者を監禁したり暴行を加えたりすることを積極的に望んでいたわけではなく，Ｈの逆鱗に触れて        巻き添えになることを恐れて，Ｈに命じられるままに終始従属的な立場で犯行に関与したものであること，被告人Ａらは，Ｈの命令で被害者を見張っている間，被害者のロープや手錠を外してやったり，被害者の怪我の手当をしてやるなど，同被告人らの立場
でそれなりの配慮をして
いたこと，
・　判示第１の被告人Ａによる，道路交通法違反，業務上過失傷害，窃盗の犯行について見るに，業務上過失傷害については不幸中の幸いではあるが被害者の傷害が判示の程度にとどまったこと，窃盗については被害品が既に還付されているこ
と，
・　その他，いずれの被告人も，当公判廷において，自分の関与した犯行について素直にこれを認めて反省の態度と被害者に対する謝罪の気持ちを示し，今後は暴力団とは縁を切り正業に就く旨述べ更生の意欲がうかがえること，被告人らにはいずれも前科があるものの，いずれも１０年以上前の古い前科しかないこと，その他被告人Ａ，被告人Ｃの健康状態など，被告人らにとって酌むべき事情も認められる。


平成１７年（行ケ）第１０３０３号審決取消請求事件平成１８年３月２７日判決言渡，平成１８年２月８日口頭弁論終結
判決
原告ユーロ－セルティーク   エス．エイ．
訴訟代理人弁護士片山英二，弁理士小林純子，大森規雄，日野真美
訴訟復代理人弁護士長沢幸男
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人齋藤恵，塚中哲雄，唐木以知良，青木博文，大橋信彦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－２０６４０号事件について平成１５年１２月２４日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告が，本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本願発明（甲２）
出願人：ユーロ－セルティークエス．エイ（原告）．発明の名称：ブプレノルフィンによる持続的痛覚消失」「
出願番号：特願平１０－５３６９８０号
出願日（国際出願：１９９８年（平成１０年）２月２４日（パリ条約による優）先権主張１９９７年２月２４日・米国，同年９月２９日・米国）
手続補正日：平成１３年１月１１日（甲４）
(2)本件手続
拒絶査定日：平成１３年８月１３日付け
審判請求日：平成１３年１１月１９日（不服２００１－２０６４０号）手続補正日：平成１３年１２月１９日（以下「本件補正」という。甲３）
審決日：平成１５年１２月２４日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１６年１月２１日（原告に対し。出訴期間として９０日付加）
（。２本願発明の要旨平成１３年１月１１日付け手続補正後で本件補正前のもの以下「本願発明」という），。
【請求項３５】ブプレノルフィンを含む経皮送達システムをヒト患者の皮膚上に適用し，３日間の投与期間にわたって該経皮送達システムの皮膚への接触を維持することによる中程度から重篤な疼痛を有するヒト患者を治療する方法のための薬剤の製造におけるブプレノルフィンの使用であって，前記経皮送達システムが適当な相対放出速度を維持して約３日間だけヒト患者に有効な痛覚消失を与えるのに十分なブプレノルフィンの量を含み，前記経皮送達システムは前記３日間の投与期間の後の少なくとも２～約６日の追加の投与期間，前記ヒト患者の皮膚への接触が維持され，これによりヒト患者が有効な痛覚消失を受け続けるものである，前記使用。
３審決の要点
審決は，請求項４９及び５０を追加した本件補正を却下した上で，請求項３５に係る本願発明について判断し，同発明は，引用発明（後記）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)本願発明について
ア引用刊行物に記載された発明（以下「引用発明」という）。「１９９６年７月４日に頒布された「国際公開第９６／１９９７５号パンフレット（以下」「引用刊行物」という。本訴甲５）には，次の事項が記載されている。(ｱ)経皮による薬剤吸収を増進する適切な手法の一つとして，マトリクスシステムの構築がある。濃度勾配により，活性物質のうち溶解している部分が，まずシステムから皮膚に拡散する。同時に，活性物質のうち，懸濁状態でシステムに含有されている部分が溶解し始める。
（１頁下から１９～１６行目）
(ｲ)本発明の目的は，室温で固体である補助剤の，マトリクスからの放散を向上させることにある（１頁下から６～５行目）。
(ｳ)経皮吸収型製剤が患者の皮膚に塗布された場合，その薬剤は患者の局所又は全身に効くよう放散される。…この場合，補助剤は，皮膚による薬剤吸収を促進するものとして，導入されなければならないものである。補助剤は，室温で固体であり，更に，例えばドデカノール又はレブリン酸のように，準冷却溶融生成物の構成要素となるものである（２頁１５～２２。行目）
(ｴ)ブプレノルフィンを薬剤として含有する経皮吸収型製剤及びその製法（実施例１）。(ｵ)ブプレノルフィン含有経皮吸収型製剤の透過テスト（表１   」。）
イ本願発明と引用発明との一致点及び相違点
「本願発明は「…ヒト患者を治療する方法のための薬剤の製造におけるブプレノルフィン，の使用であって，…前記使用」と記載されているから，ブプレノルフィンの使用方法に係る。ものと認められる。
そこで，本願発明と引用発明とを比較すると，本願明細書の実施例１においては「この試，験では，ＷＯ９６／１９９７５（審決注：引用刊行物）に記載の経皮パッチを用いてブプレノ。」，「，（）ルフィンを投与した   実施例１で利用する配合物はＷＯ９６／１９９７５の実施例３…に記載のものと実質的に同じである」と記載され，本願発明の「ブプレノルフィンを含む経。皮送達システム」として，引用発明である「ブプレノルフィン含有経皮吸収型製剤」が使用されており，また，ブプレノルフィンが重度の疼痛の治療に使用される鎮痛剤であることは当業
者に周知の事項であるから，両者は，
「ブプレノルフィンを含む経皮送達システムをヒト患者の皮膚上に適用し，該経皮送達システムの皮膚への接触を維持することによる中程度から重篤な疼痛を有するヒト患者を治療する方法のための薬剤の製造におけるブプレノルフィンの使用方法であって，前記経皮送達システムがヒト患者に有効な痛覚消失を与えるのに十分なブプレノルフィンの量を含むものである，前記使用方法」。
の点で一致し，以下の点で相違している。


【相違点１】本願発明においては，投与期間について，まず３日間にわたって経皮送達システムの皮膚への接触を維持し，さらに少なくとも２～約６日の追加の期間，皮膚への接触が維持される，と特定されているのに対し，引用発明には，そのような特定がなされていない点。【相違点２】本願発明においては，経皮送達システムに含有されるブプレノルフィンの量について，適当な相対放出速度を維持して約３日間だけヒト患者に有効な痛覚消失を与えるのに十分な量であり，２～約６日の追加の投与期間，ヒト患者が有効な痛覚消失を受け続けられるもの，と特定されているのに対し，引用発明には，そのような特定がなされていない点」。
ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について
「本願発明における投与期間の特定は，要するところ，少なくとも５～約９日間，経皮送達システムの皮膚への接触を維持するというものである。ここで，引用刊行物に記載されているブプレノルフィンを含有する経皮吸収型製剤についてみてみると，２４時間以内における透過テストを行った結果が表１にまとめられているが，吸収が増進されているとされているものであっても透過率が２７３～３８   ６％であり２４，．．   ，時間後に皮膚を透過することなく経皮吸収型製剤に残存している有効成分が当初含有させた量の６０％を超えていることがわかる。そうすると，当該経皮吸収型製剤については，残存している有効成分により，２４時間（１日間）を超えても所望の効果が奏されるであろうということに想到することは，当業者が容易になし得るところである。他方，経皮送達システムの具体例である経皮パッチ等の貼付剤の投与期間（用法）については，１日間毎に貼り替えるというものが多いものの，これは，患者のライフサイクルに適合させるという点からの要請に応える面があり，また，貼付剤を長期間にわたり貼り続けた場合に引き起こされやすい患部のかぶれ等の問題を低減するために採用されている用法と考えられる。すなわち，薬効の発現という技術的観点からみれば，貼付剤中に有効成分が残存し，引き続き効果が期待される場合においては，１日間毎に貼付剤を貼り替える必要性はないと考えるのが自然である。そして，１日間を超える投与期間について，その昀適値をどこに設定するかは，当業者の設計事項の範囲内のものである。
よって，相違点１に係る本願発明の構成は，当業者が容易に想到し得たものである」。
(ｲ)相違点２について
「本願発明の唯一の実施例である実施例１の経皮パッチ（実施例２の投与形態は静脈内注入であるので本願発明の実施例とは認められない）は，引用刊行物に記載されている経皮吸収。型製剤と実質的に同一の配合物を用い，同一の製法により作成されたものであり，実施例１では，この経皮パッチを用いて，薬物動態学的パラメータを測定し，このものに含有されるブプレノルフィンの量についての評価をしている。
この評価結果は，引用刊行物に記載されている経皮吸収型製剤が，ブプレノルフィンの量について，適当な相対放出速度を維持して約３日間だけヒト患者に有効な痛覚消失を与えるのに十分な量であり，２～約６日の追加の投与期間，ヒト患者が有効な痛覚消失を受け続けられる量を含有しているものであることを確認していることに他ならないから，相違点２は，文言上の形式的な相違にすぎない。
また，引用発明と平成１３年１月１１日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「請求項１の発明」という）を比較すると，両発明の間には，投与期間について，。上記相違点１と同様の相違点（相違点１）があることに加え，請求項１の発明においては，’経皮送達用品（経皮送達システムに相当）に含有されるブプレノルフィンの量について「昀，初の３日間の投与期間にわたってブプレノルフィンの実質的に１次の血漿レベル増加を与え，これにより前記経皮送達システムの適用後約２０ｐｇ／ｍｌ～約１０５２ｐｇ／ｍｌの平均血漿濃度を得，少なくとも２日間の追加の投与期間にわたって，約０．３μｇ／時間～約９μｇ／時間の平均相対放出速度が維持され，ヒト患者が有効な痛覚消失を受け続けられるもの」と特定されている点（相違点２）で，引用発明と差異がある。’しかるに，投与期間についての相違点１’に係る請求項１の発明の構成は，上記の相違点１について検討したと同様の理由により当業者が容易に想到し得たものであり，ブプレノルフィンの量についての相違点２’に係る請求項１の発明の構成は，上記の相違点２について検討したと同様の理由により，文言上の形式的な相違にすぎない」。
(2)結論
「本願発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない」。
第３原告の主張の要点
審決は，本願発明が引用発明に基づき当業者が容易に発明することができたものであるとしたが，この判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）
(1)審決は，引用刊行物に記載されているブプレノルフィンを含有する経皮吸収型製剤の透過率は２７．３～３８．６％であり，２４時間後に皮膚を投下することなく経皮吸収型製剤に残存している有効成分が当初含有させた量の６０％を超えているのであるから，この残存している有効成分により，２４時間（１日間）を超えても所望の効果が奏されるであろうということに想到することは，当業者が容易になし得るところであるとしているが，この判断は誤りである。ア引用刊行物では，単に，生体外で，マウスの皮膚を通して２４時間以内に経皮送達システムから拡散するブプレノルフィンの量を測定しているだけである。このような引用発明に基づいて，合計５～９日の期間，皮膚への接触が維持され，これによりヒト患者が有効な痛覚消失を受け続ける本願発明を想到できるものではない。
引用発明の目的は，マトリクスからの放散を向上させること，経皮吸収型製剤の皮膚を通しての透過力を高めることにあり，そのために吸収増進効果のあるレブリン酸等の補助剤を用いているのであるから，当業者が着目するであろう構成は，マトリクスからの薬物の放散であって，マトリクスに残存した活性物質の効能，又は同物質のその後の挙動特性等ではない。このことは，引用刊行物に，放散された薬物の生体外でのマウスの皮膚を通しての吸収率が記載されており，マウスの皮膚を通して放散するブプレノルフィン塩基の相対量が記載されていることからも明らかである。


仮に，引用刊行物に残存率が記載されているとしても，経皮送達システムから薬剤をヒトの皮膚へ放散させようとする放散推進力はその経皮送達システム中の薬剤の濃度に関連するため，濃度１００％のときの放散推進力と１日経過後の濃度６０％のときの放散推進力は明らかに異なり，時間を経過するごとに放散推進力は減衰していく。したがって，１日目に十分な薬剤の送達が行われたからといって，５日目にも十分な薬剤の送達があるかどうかは予測がつかない。もし５日目に十分な薬剤の送達が行われる場合には，逆に１日目に送達される薬剤の量が多すぎることが問題になる。
引用刊行物には「前記３日間の投与期間の後の少なくとも２～約６日の追加の，投与期間，前記ヒト患者の皮膚への接触が維持され，これによりヒト患者が有効な痛覚消失を受け続ける」ことを目的として，引用発明を使用できるかどうかを調べるという動機付けは全くない。さらに，引用刊行物には，５日間使用して試験を行いたいとの動機付けや，５日目以降の追加期間の血中濃度を測定するという動機付けを与える記載はなく，そのような試験を行えば成功するかもしれないとの示唆も全くない。
イそもそも，引用刊行物に記載されているのは，ヒトにおけるin   vivoテストではなくマウスの皮膚を使って行われたinvitro   テストの結果である。invivoでは皮膚から経皮送達システムへと水分又は汗が動くため，経皮送達システムから皮，。膚への薬剤の放散が影響される一方invitro   ではそのようなことは起こらないまた，invivoでは，経皮送達システムに隣接する組織において，経皮送達システムからの薬剤放散速度が組織による薬剤の取込み速度よりも大きいと，薬剤が組織中に貯留し，その後の薬剤の放散速度に影響を与えるが，invitroではそのようなことは起こらない。さらに，上記のような生理学的な要因に基づくinvitro   テストとinvivo   テストの差は時間が経つほど大きくなるので，１日間のinvitroテストの結果から，当該システムを５日間又はそれ以上実際に患者に用いる場合の効能を予測するのはほとんど不可能である。薬剤の経皮送達システムについて，マウス皮膚を用いたinvitro   テストがヒトの生体におけるテスト結果とは相関関係を示さないことは，当業者の間ではよく知られた事実である。，，ウオピオイド系鎮痛剤は慢性疼痛に対する治療に用いられるものであるためある程度の長期間投与が望まれるであろうこと，リザバー型であるかマトリクス型であるかにかかわらず，予定される投与期間の終了と同時に薬剤含有量がゼロになってしまうのではなく，ある程度の残量があるのが普通であることは争わない。しかし，乙１，２は，本願発明の優先日（１９９８年２月２４日）より後に作成されたものであるから，３日間使用後のフェンタニルパッチに相当量の有効成分が残存していることが，本願発明の優先日当時の技術常識であるとはいえない。本願発明の優先日当時，オピオイド系の経皮吸収型製剤は米国で承認されたフェンタニルパッチがあっただけで，そのほかには皆無であった。したがって，オピオイド系鎮痛剤の経皮吸収型製剤が周知技術であったとの被告の主張は失当である。さらに，フェンタニルパッチの薬剤放出量や血中濃度が本件出願の優先日当時当業者に広く認識されていたともいえない。
エ製剤は，薬剤が相違すると，挙動が全く相違し，１つの薬剤による製剤の挙動を別の薬剤による製剤の挙動から予測することは全く困難である。ブプレノルフィンのような経皮投与系のオピオイドは，その特性が予測しにくく（甲２２，）フェンタニルパッチにおけるフェンタニルは，ブプレノルフィンパッチにおけるブプレノルフィンとは全く相違する血漿濃度曲線を描く乙3   9したがってフェ（，   ）。，ンタニルパッチが３日間の投与期間を有することを記載した公知文献が存在しているとしても，３日間の投与期間を有するブプレノルフィンパッチを発明することさえ容易ではない。
しかも，フェンタニルパッチは，接着層を有する放出膜と裏打ち膜との間の空間に薬剤が貯蔵され，これが放出膜を通してしみ出してくる構造を有するリザバー型である（甲１０）のに対し，引用発明の実験に用いられたブプレノルフィンパッチは，接着層の中に薬剤が均質に混合されているマトリクス型である。フェンタニルとブプレノルフィンのいずれを有効成分とする経皮吸収型製剤も，リザバー型とマトリクス型のいずれの構造も取り得るが，両タイプは，同じ経皮吸収型製剤といえども薬剤の放出速度の推移，製剤中に残る薬剤の薬剤放出速度などに与える影響は全く異なる。当業者であれば，リザバー型の経皮吸収型製剤で，３日間使用後に薬剤が相当量残っていたからといって，マトリクス型でも同じことが期待できると考えるはずがない。
したがって，仮に，本件出願の優先日当時，フェンタニルを有効成分とする３日間投与用のリザバー型である経皮吸収型製剤について，３日間使用後にもフェンタニルが残存しているため危険防止のために廃棄に気をつける必要があることが知られていたとしても，その残存量が本来の使用期間を大幅に延長しても鎮痛効果を持続し得ることを期待し得る量であることが技術常識であったとするには不十分である。実際のところ，ＦＤＡの担当官ですら，経皮吸収型製剤の３日間以上の投与についてはよく知らなかったのである（甲８。）
オ以上のとおり，当業者であれば，引用刊行物記載のテスト結果から当該経皮送達システムのヒト患者における薬剤の５日間ないしそれ以上の放散吸収を容易に予測することはできないと考えるはずである。
(2)審決は，貼付剤中に有効成分が残存し，引き続き効果が期待される場合には，１日間毎に貼付剤を貼り替える必要性はないと考えるのが自然であり，１日間を超える投与期間について，その昀適値をどこに設定するかは，当業者の設計事項の範囲内であるとしているが，この判断は誤りである。本願発明は，従来の方法により可能だった期間よりも長期間にわたり，ブプレノルフィンの低い血漿濃度が得られ，しかも依然として有効な疼痛処置を行うことのできる方法及び製剤（薬剤）を提供することである。そして，１日間を超える投与期間についての昀適値をどこに設定するかは，本願明細書の実施例１に示されるとおり，ブプレノルフィンを実際にヒトに投与し，本願明細書において定義された薬効の基準値を指標として薬効評価をして初めてわかることである。引用刊行物には，審決のいう「貼付剤中に有効成分が残存し，引き続き効果が期待される場合」についての記載はなく「１日間を超える投与期間」という概念も，開示されていない。仮に，引用刊行物に１日間を超える投与期間が示唆されていたとしても，経皮送達システムを１日以上用いる場合の性能の予測は極めて難しく，まして，活性物質がマトリクスから皮膚へ放散した後の，組織中での挙動あるいは血中での挙動について，ヒトにおけるinvivo   テストもせずに予測することは，極めて困難であることは技術常識である。したがって，１日間を超える投与期間について，その昀適値をどこに設定するかは，当業者の設計事項の範囲内であるとする審決の認定は誤りである。


(3)被告はフェンタニルパッチに関する文献を新たに引用刊行物（甲５）と組み合わせて本願発明の進歩性を否定しているが，これは新たな拒絶理由を述べているものであり，本訴においてそのような主張をすることは違法である。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は，本願発明の実施例１の評価結果は，引用刊行物に記載されている経皮吸収型製剤が，ブプレノルフィンの量について，適当な相対放出速度を維持して約３日間だけヒト患者に有効な痛覚消失を与えるのに十分な量であり，２～約６日の追加の投与期間，ヒト患者が有効な痛覚消失を受け続けられる量を含有していることを確認していることに他ならないとしているが，この判断は誤りである。引用刊行物の記載は，薬剤の経皮送達システムについてヒトにおけるinvivo   テストではなくマウスの皮膚を使って行われたinvitro   テストの結果にすぎず，ヒト患者の生体における薬剤の挙動とはほぼ関係がないことが当業者の間ではよく知られていることは，前記のとおりである。
引用刊行物においては，経皮送達システムからのブプレノルフィンのinvitroにおける放散を２４時間調べているにすぎず，使用されている活性物質がそれ以降にいかなる挙動を示すかについて何ら示唆するものではない。まして，合計で少なくとも５日間にわたって痛覚消失が生じることなど到底示唆するものではない。したがって，invitroテストの，それも２４時間の放散の結果だけから，当該活性物質が，ヒト患者においてinvivoで５日間有効に作用することが示唆されるというのは明らかな誤りである。
よって，相違点２は形式的な相違にすぎないとする審決の判断は誤りである。３取消事由３（請求項１に係る発明についての判断の誤り）審決が認定した相違点１’については上記１と，相違点２’については上記２と同様の理由により審決の判断は誤っている。
４取消事由４（審理不尽等）
審判の審理再開申立に添付した手続補正書（案（甲６）による特許請求の範囲）は，本願発明をさらに限定したものであり，進歩性があることは明らかであるにもかかわらず，審判官は審理を再開すべき理由を見出せないとして審理を再開しなかった。この点を含め，審判では，本願発明についての手続を十分尽くしていないものとして違法である。この手続上の瑕疵は審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張の要点
原告の主張にはいずれも理由がなく，審決に違法な点はない。
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）に対して
(1)原告は，引用刊行物に記載されているブプレノルフィンを含有する経皮吸収型製剤の透過率に基づき，２４時間（１日間）を超えても所望の効果が奏されるであろうということに想到することは，当業者が容易になし得ることであるとの審決の判断は，誤りであると主張する。
ア本願発明の経皮送達システム（経皮吸収型製剤）の有効成分であるブプレノルフィンはモルヒネの代替薬として開発されたオピオイド系鎮痛剤であって，注射や坐薬としての投与形態で使用されていたものである。オピオイド系鎮痛剤は，癌疼痛などの慢性の強い疼痛の治療に使用されるものであるから，本願明細書の発明の背景にも記載されているように，安定した血中濃度を維持して鎮痛効果が長期間維持できるものが望まれていることは，当業者に周知の事実である。イ薬物の有効血中濃度を維持するためオピオイド系鎮痛剤では   持続注入注，，（射剤）や徐放性錠剤などが用いられているが，経皮吸収型製剤は，持続注入のように針を刺す必要がないので患者身体への侵襲がなく，また，経口投与が不可能で徐放性錠剤が使えない患者にも使用可能であるという利点がある。本願明細書に従来技術として引用された本願優先日前の刊行物である乙６～８には，オピオイド系鎮痛薬を経皮吸収型製剤とすることが記載されている。
そして，乙３に「フェンタニル経皮投与システムは癌に関連する慢性疼痛の処置に有効に使用されてきた。これは１回の貼付毎に７２時間の鎮痛効果を与え，予測。」（），可能な血漿濃度を維持する９６９頁右欄１～５行目   と記載されているとおりオピオイド系鎮痛薬であるフェンタニルの経皮吸収型製剤は，本願優先日前に販売され，７２時間貼付の製剤として実際に用いられている。また，本願優先日前の刊行物である甲１５に「フェンタニル経皮吸収型製剤は）アメリカ合衆国を含め世，（界中１１カ国において，癌の慢性疼痛だけでなく，癌によらない一般的な慢性疼痛にも用いられている（１１０頁サマリー１０～１２行目）と記載されているよう。」に，広範囲に知られていた。そして，このフェンタニルの経皮吸収型製剤は，３日ごとに貼り替えて継続的に使用されているものであるが，３日間使用した後のパッチには，相当量の有効成分が残存していることも知られている（乙１～３。）ウ全身への継続投与を目的とする経皮吸収型製剤は，例えば，本願明細書にも引用されている乙８に「放出制御経皮送達デバイスは，通常１日，数日，又は１週間という延長された期間に亘る公知の皮膚への薬物の流入により，効果を奏するものである（１欄２９～３２行目）と記載されているように，１日から１週間程度。」の期間，薬物の製剤からの薬物の流入が持続するように作られるものである。慢性疾患の治療では，経皮吸収型製剤を貼り替えて長期間の治療が行われるが，その場合，例えば，狭心症の治療薬である硝酸イソソルビドの経皮吸収型製剤では「貼，付後２４時間又は４８時間ごとに貼りかえる（乙４，更年期障害の治療薬であ。」）るエストラジオールの経皮吸収型製剤では「３～４日毎に１回（週２回）下腹部，に貼付する。なお，症状により適宜減量してもよい（乙５）のように指示されて。」いることからもわかるように，各製剤について取り替えの周期に幅をもたせ，投与量を調節することも通常行われている。
エブプレノルフィンはモルヒネの代替薬として開発されたオピオイド系鎮痛剤であるから，同じオピオイド鎮痛剤であるフェンタニルの経皮吸収型製剤と同様に長期の貼付によって安定した血中濃度を維持し，鎮痛効果が長期間維持できることを目指すものである。引用刊行物の経皮吸収型製剤の望まれる使用形態及び薬物動態を考える上では，同様にモルヒネの代替薬として開発されたオピオイド系鎮痛剤であるフェンタニル経皮吸収型製剤の使用形態や薬物動態に関する技術常識が考慮されるのは当然である。


経皮吸収型製剤は長期間安定した薬物投与を行うために用いられていたものであり，疼痛治療に使用されるオピオイド系鎮痛剤は，長期間の投与が望まれているということからみれば，引用刊行物の試験が２４時間のデータであっても，それより長い期間，例えば同じく長期間の投与が望まれているオピオイド系鎮痛剤であるフェンタニルの経皮吸収型製剤と同様に３日間，製剤の皮膚への接触を維持し，この期間有効成分の投与を継続することは，当業者が容易に想到し得たことである。オなお，原告は，製剤の構造がリザバー型の場合とマトリクス型の場合では薬剤の放出速度が異なることなどを強調するが，経皮吸収型製剤においては能動的な輸送機構は存在せず，リザバー型とマトリクス型のいずれにおいても製剤と皮膚との濃度勾配を駆動力として，相対的に薬物濃度の高い製剤から相対的に薬物濃度の低い皮膚へ，さらに角質，血流へと薬物が移行することによって薬物が身体に投与（，）。，されるものである乙１の３５頁右欄～３６頁左欄   ３６頁の図２このように薬物の身体への駆動力が濃度依存の機構によるものであるために，経皮吸収型製剤は，リザバー型であるかマトリクス型であるかにかかわらず，予定された投与期間の終わりの時点でも血中濃度を維持可能な量の薬物が残存する薬物含有量で製剤化するものである。
カ原告は，invitro   試験の結果からは実際にヒトに用いた場合の結果が予測できないと主張する。しかしながら，原告が指摘するinvivo   の系において組織への薬物の貯留がみられるということは，むしろこのようなことが起こらないinvitro試験のデータに比べ，invivo   ではより長期にわたって有効性が維持されるであろうという予測を与えるものであり，また，経皮投与は代謝の影響を受けにくい経路であることは技術常識である。医薬品の開発においては，ヒトでの試験を行う前に，実験動物や，invitroでの試験を行い，予備的な結果を得てから，ヒトに対する試験が行われており，経皮吸収型製剤からの有効成分の放散を実験的に確認するための手法については，マウスなどの皮膚によるinvitro   試験方法が慣用の手法として確立されていることは，乙６～８から明らかである。引用刊行物に接した当業者は，引用刊行物に記載されたブプレノルフィンの経皮吸収型製剤が，実用化に向けさらに試験を進めるに値するものであるとの期待を抱くものといえる。キ以上のとおり，審決の上記認定判断には誤りはなく，原告の主張は理由がない。
，，(2)原告は１日を超える投与期間についてその昀適値をどこに設定するかは当業者の設計事項の範囲内のものであり，当業者が容易に想到し得るとの審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，上記(1)のとおり，引用刊行物に記載された経皮吸収型製剤の有効成分であるブプレノルフィンは，疼痛治療に既に用いられ，この成分自体の疼痛治療に対する有効性は既に確認されていたものであり，また，引用刊行物に記載の経皮吸収型製剤は，経皮吸収型製剤として使用可能なものと当業者が認識できるように引用刊行物に記載されていた。
そして，引用刊行物に記載の製剤同様，オピオイド系鎮痛剤の経皮吸収型製剤においては，１回の投与期間（貼付期間）が３日間である製剤が本願の優先日前に既に実用化されており，経皮吸収型製剤においては通常，使用期間の後も有効成分が残存し，有効成分の放出が継続するものであって，貼付期間の調整も通常行われていたのであるから，引用刊行物に記載された経皮吸収型製剤の貼付期間を調節することは，当業者が容易に想到し得たことである。
原告は，実際の評価結果によらなければ薬効が不明であるとして１日間を超える投与期間の昀適値を設定することの困難性を主張しているが，投与期間の調節の観点から，引用刊行物に記載された製剤を実際にヒトに投与して血中濃度の測定や鎮痛効果を評価し，投与期間（貼付期間）を昀適化することは当業者が容易になし得たことである。
(3)被告が本訴において提出した証拠は，本願優先日における技術常識を示すものであって，新たな拒絶理由などでないことは明らかである。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）に対して
本願発明におけるブプレノルフィンの量の特定に関する記載は，引用刊行物に記載の製剤中のブプレノルフィン含有量を投与期間を用いて言い換えたものにすぎず，文言上の形式的な相違にすぎないとした審決の認定判断に誤りはない。３取消事由３（請求項１に係る発明についての判断の誤り）に対して請求項１記載の発明における相違点１’は，具体的には昀初の３日間の投与期間にわたる経皮送達システムの適用後，さらに少なくとも２日間の追加の投与期間を設ける点である。これに追加の投与期間の終わりに対する特定を付し，さらに限定した請求項３５における相違点１が，当業者が容易に想到し得たものであることからみれば，このような限定のない請求項１における相違点１’についても当業者が容易に想到し得たものであることは明らかである。
ブプレノルフィンの量についての請求項１記載の発明の相違点２’は，実施例について測定したブプレノルフィンの血漿レベル増加，平均血漿濃度及び平均相対放出速度によって特定したものである。本願実施例で用いた経皮吸収型製剤が引用刊行物（特にその実施例３）の経皮吸収型製剤であることは，本願明細書の実施例１の記載から明らかであり，同じ製剤を同じ投与期間，同じ対象に用いた際のブプレノルフィンの血漿レベル増加，平均血漿濃度，及び平均相対放出速度が一致することは明らかであるから，ブプレノルフィンの量についての相違点２’は，文言上の形式的な相違にすぎないとした審決の認定判断に誤りはない。
４取消事由４（審理不尽等）に対して
審理再開申立てに応じて審理を再開しなかったことに対し，審理不尽の違法をいう原告の主張は，結局のところ，補正可能期間を過ぎた後の補正を求めるものにほかならない。このような主張が，補正を補正可能期間に限って認めることとした特許法の定める補正制度と相容れないことは明らかである。したがって，審決に審理不尽等の違法はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）について


審決は「本願発明においては，投与期間について，まず３日間にわたって経皮，，，送達システムの皮膚への接触を維持しさらに少なくとも２～約６日の追加の期間皮膚への接触が維持される，と特定されているのに対し，引用発明には，そのような特定がなされていない点」を相違点１と認定した上で，引用刊行物に記載されているブプレノルフィンを含有する経皮吸収型製剤が２４時間（１日間）を超えても所望の効果が奏されるであろうことは，当業者が容易に想到し得ることであり，１日間を超える投与期間について，その昀適値をどこに設定するかは設計事項の範囲内にすぎないと判断した。これに対し，原告は，相違点１についての審決の判断は誤りであると主張する。
(1)まず，本願優先日当時の，オピオイド系鎮痛剤に関する技術常識について（，，，   ，見ておくこととする以下に摘示する乙３６～９   甲１５はその記載に照らしいずれも本願優先日前に頒布された文献であると認められる。なお，乙６～９は，本願明細書自体が従来技術として引用するものである。。）ア本願発明の経皮送達システムの有効成分であるブプレノルフィンは，慢性疼痛に対する治療に用いられるオピオイド系鎮痛剤であるが，オピオイド系鎮痛剤としては，安定した血中濃度を維持して鎮痛効果が長期間維持できるものが望ましいことは，当業者に周知の事実である。この点は，乙７（米国特許第４８０６３４１号明細書）に「長期間，典型的には２４時間若しくはそれ以上の期間にわたって，相対的に安定な速度でモルヒネ麻薬性薬物が制御して放出されるので，患者には長期間にわたってモルヒネ麻薬性鎮痛薬の安定な拡散の利点が与えられる（乙７に。」対応する日本語公報７頁右下欄１０～１４行目）と記載されていることからも明らかである。
イオピオイド系鎮痛薬として，フェンタニルの経皮吸収型製剤が本願優先日前に販売され，７２時間貼付の製剤として実際に用いられていたことは，証拠上明らかである。すなわち，本願明細書（甲２）には「市販の経皮オピオイド鎮痛剤としては，Duragesic（登録商標）(JanssenPharmaceutical社から市販されており，有効成分はフェンタニールである）がある。Duragesic（登録商標）パッチは，４８（）。」～７２時間２～３日間   にわたり適切な痛覚消失作用を呈すると言われている（１５頁１～４行目）と記載されているところ，上記Duragesicに関する刊行物である乙３（Ann.Pharmacother.,1995,   No.10,p.969-971）には「フェンタニル経，皮投与システムは癌に関連する慢性疼痛の処置に有効に使用されてきた。これは１回の貼付毎に７２時間の鎮痛効果を与え予測可能な血漿濃度を維持する９６９，。」（頁右欄１～５行目）との記載がある。これによれば，フェンタニルの経皮吸収型製剤が本願優先日前に販売され，７２時間貼付の製剤として実際に用いられていたことは明らかである。
また，甲１５（Drugs1997Jan;53(1):109-138）には「フェンタニル経皮吸収（型製剤は）アメリカ合衆国を含め世界中１１カ国において，癌の慢性疼痛だけでなく，癌によらない一般的な慢性疼痛にも用いられている（１１０頁サマリー１０。」～１２行目）と記載され，これによれば，フェンタニルを有効成分とする経皮吸収型製剤は，本願優先日当時，周知であったものということができる。ウ経皮吸収型製剤においては，その構造がリザバー型であるかマトリクス型であるかにかかわらず，予定された投与期間の終了と同時に薬剤含有量がゼロになるのではなく，当該投与期間が終了しても製剤にある程度の量の薬剤が残るのが普通であることは周知の事項であり，原告も争うものではない。フェンタニルを有効成分とする経皮吸収型製剤も同様であり，乙３には「結果：分析は，２．５ｍｇパッチについて０．７－１．２２ｍｇの残留，１０．０ｍｇパッチについて４４６－８４４ｍｇの残留を示した   この数値は当初含有量の２８－８４４．．   。，．％にあたる。…結論：３日間の投与の後にも，乱用・誤用に十分な量のフェンタニルが残っている。適切な廃棄方針は，現在のところ確立されていないが，その履行が必要である（９６９頁左欄１８～３０行目）と記載され，３日間の投与期間が。」経過した後も，フェンタニルの経皮吸収型製剤には相当量の有効成分が残存していることが記載されている。
(2)本願優先日当時の上記技術常識を踏まえ，引用発明について，検討する。ア本願明細書の実施例１には，引用刊行物記載の経皮パッチを用い，ブプレノルフィンを２４人の健常なヒト被験者に７日間にわたり投与した旨の記載がある。この記載によれば，引用刊行物記載のブプレノルフィンの経皮吸収型製剤が本願発「」。明のブプレノルフィンを含む経皮送達システム   に相当することは明らかであるそして，引用刊行物の表１には，ブプレノルフィンを含有する経皮吸収型製剤をマウスの皮膚に適用し，その透過率を測定する実験を行った結果，２４時間以内にブプレノルフィンがマウスの皮膚を透過した率が，高い場合であっても２７．３～３８．６％であったことが示されている。この実験結果によれば，２４時間後にマウスの皮膚を透過することなく経皮吸収型製剤に残存している有効成分であるブプレノルフィンは，当初含有させた量の６０％を超えていることがわかる。イ原告は，この実験結果について，当業者が着目するのは，マトリクスからの薬物の放散についてであって，マトリクスに残存した活性物質の効能やその後の挙動特性ではないと主張する。確かに，引用刊行物（甲５）には「室温で固体であ，る補助剤の，マトリクスからの放散を向上させること（１頁下から６～５行目）」が発明の課題である旨の記載があり，引用発明は，皮膚への透過性を高める発明であるということができる。
しかしながら，前記判示のとおり，本願優先日当時，２４時間以上継続してブプレノルフィンを投与することが知られており，オピオイド系鎮痛剤は鎮痛効果が長期間維持できるものが望ましいことも技術常識であったのであるから，引用刊行物の表１に記載された実験結果に接した当業者は，６０％以上というブプレノルフィンの残存率にも当然注目し，２４時間を超えて引用刊行物記載の経皮吸収型製剤を投与し，昀適の投与期間を設定しようという動機付けを得ることができるものというべきである。
ウ原告は，引用刊行物に記載されているのは，マウスの皮膚を使って行われたinvitroテストの結果であり，invivo   テストでは，皮膚から経皮送達システムへと水分又は汗が動くため，経皮送達システムから皮膚への薬剤の放散が影響されること，薬剤が組織中に貯留し，その後の薬剤の放散速度に影響を与える可能性があることなどを指摘し，invitroテストと   invivoテストとは相関関係を示さないのが技術常識であるなどと主張する。


しかしながら，マウスの皮膚によるinvitro   試験は，そもそも，ヒト患者の皮膚への適用を検討する際の参考にするべく実施されるものであり，経皮吸収型製剤からの有効成分の放散を実験的に確認するための手法については，マウスなどの皮膚によるinvitro   試験方法が慣用の手法として確立されていることは，乙６～８（乙６は米国特許第５２４０７１１号明細書）においてマウスやブタの皮膚を使ったinvitro   試験が記載されていることからも明らかである。また，invivo系において組織への薬物の貯留がみられるということは，in   vivoではより長期にわたって有効性が維持されるであろうという予測を与えるものであり，経皮投与が代謝の影響を受けにくい経路であることは，乙８に「皮膚を通しての薬物の送達は多くの利点を提供する；第一に，そのような送達手段は快適，簡便で，非侵襲的な薬物の投与方法である。経口治療時に遭遇する吸収速度や代謝速度の違いは回避され（１欄５５～５９行目）と記載されているとおりである。」したがって引用刊行物に接した当業者は同刊行物に記載されたブプレノルフィ，，ンの経皮吸収型製剤を用いて，実際にヒト患者に適用した場合の残存量や薬物動態などを定量的に確認することを当然に志向するというべきである。(3)引用刊行物には，ブプレノルフィンの経皮吸収型製剤の具体的な投与期間については記載されていない。しかしながら，オピオイド系鎮痛剤は，安定した血中濃度を維持して鎮痛効果が長期間維持できるものが望まれており，ブプレノルフィンとフェンタニルの経皮吸収型製剤はいずれもオピオイド系鎮痛剤であることに照らすと，当業者が，引用刊行物に記載されたブプレノルフィンの経皮吸収型製剤の望まれる使用形態及び薬物動態を設計する際に，フェンタニルの経皮吸収型製剤の使用形態や薬物動態に関する技術常識を考慮するのは当然である。前記判示のとおり，フェンタニルの経皮吸収型製剤は，本願優先日前に販売され，７２時間貼付の製剤として実際に用いられていたのであるから，引用刊行物に記載されたブプレノルフィンの経皮吸収型製剤について「約３日間だけヒト患者に有効な痛覚消，失を与えるのに十分なブプレノルフィンを含み」との構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。
，，（，   ）これに対し原告は乙１   月刊薬事2002.11(Vol.44,No.12),表紙及びp35-43等に記載されたフェンタニルパッチ（Duragesic）はリザバー型であるのに対し，引用刊行物記載のブプレノルフィンの経皮吸収型製剤はマトリクス型であり，両タイプは，薬剤の放出速度の推移，製剤中に残る薬剤の薬剤放出速度などに与える影響が全く異なるから，フェンタニルパッチの使用形態等を考慮することはできないと主張する。しかしながら，フェンタニルとブプレノルフィンのいずれを有効成分とする経皮吸収型製剤も，リザバー型とマトリクス型のいずれの構造も取り得ることは原告も認めるところであり，経皮吸収型製剤においては，リザバー型であれ，マトリクス型であれ「薬物の皮膚中拡散の駆動力は，皮膚バリアーの両端におけ，る薬物の濃度勾配である（乙１，３５頁右欄下から４～２行目。なお，乙１は本」願優先日後に発売された刊行物であるが，上記記載は経皮吸収の一般的な仕組みを説明したものと認められる点で何ら変わるものではないからフェンタニルパッ。），チがリザバー型であることは，当業者がフェンタニル経皮吸収型製剤の使用形態や薬物動態に関する技術常識を考慮することを妨げないというべきである。(4)本願優先日当時，フェンタニルを有効成分とする３日間投与用の経皮吸収型製剤について，投与期間経過後もフェンタニルが残存していることが周知であったことは前判示のとおりである。オピオイド系鎮痛剤の経皮吸収型製剤は疼痛の治療を目的とするものであるから，投与期間経過時点において製剤に有効成分が残存するように設計されるのは当然であり，当業者であれば，本願発明のように３日間だけヒト患者に有効な痛覚消失を与えるのに十分なブプレノルフィンの量を含む経皮吸収型製剤についても，３日間が経過した時点で相当量の有効成分が残存するように設計するものと考えられる。
経皮吸収型製剤において，所定の投与期間の経過により放出速度が低下し，ヒト患者の血漿濃度が低下し始めると，経皮送達システム中に残存する有効成分との濃度差が大きくなるが，そうすると，経皮送達システム中に残存する有効成分との濃度差が再び放出の駆動力となって，血漿濃度レベルの低下に伴った継続的放出を生じさせ，血漿濃度が急激に低下することなく所期の効果を持続することになる。このように，有効成分が残存した経皮吸収型製剤を投与期間経過後も皮膚に適用した場合には，有効成分が投与期間経過後も放出され，所期の効果が一定期間持続することになるが，このことは，当業者であれば当然に予測し得た事項であるというべきである。
(5)オピオイド系鎮痛薬の経皮吸収型製剤の効果持続期間に関し，乙８（米国），「，，特許第５６１３９５８号明細書には   放出制御経皮送達デバイスは通常１日，，数日又は１週間という延長された期間に亘る公知の皮膚への薬物の流入により。」（），（   ）効果を奏するものである１欄２９～３２行目と記載され   表Ⅰ７～８欄には，使用可能な有効成分としてブプレノルフィンやフェンタニルが掲載されて。，（）   ，「．，いるまた   乙９米国特許第４５８８５８０号明細書には   １鎮痛を導き維持するための方法であって，無傷の皮膚の領域を介してフェンタニル及びその鎮痛活性のある誘導体からなる群から選ばれる皮膚透過性のかたちの物質を鎮痛に有効な速度で投与し，前記物質の投与を前記速度において少くとも鎮痛をもたらすのに十分な延長された期間にわたって続けることからなる方法。…３．前記延長された期間が１２時間から７日間の範囲内であるクレーム１の方法（９欄６３行目。」～１０欄７行目）との記載がされている。原告は，フェンタニルの経皮吸収型製剤について実際に米国食品医薬品局（ＦＤＡ）が承認した投与期間は３日間にすぎないとの事実を指摘するが，乙８，９の上記記載は，ブプレノルフィンやフェ，ンタニルの経皮吸収型製剤の効果が７日程度持続することを示唆するものでありこれに接した当業者に対し少なくとも引用刊行物に記載されたブプレノルフィ，，ンについて３日間を超えて投与し，その薬物動態を確認するに十分な動機付けを与える要素の一つになり得るものというべきである。


平成１４年１１月１４日判決言渡平成１３年（行ウ）第４１５号公文書非開示決定
取消請求事件
判決
原告　　　Ａ
被告　　　松山地方法務局長
主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は、訴状に収入印紙を貼付して納付した手数料のうちの４１００円分と本件第１回口頭弁論期日以降に原告に生じた費用は被告の負担とし、その余は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、原告に対し、平成１３年９月２８日付けでした、行政文書不開示決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告が、平成１３年８月２０日、被告に対し、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき、「平成１０年から平成１２年登記所適正配置（総合計画委員会）」と題する行政文書の開示請求（以下「本件請求」という。）を行ったところ、被告が同年９月２８日付けで行政文書不開示決定（以下「本件処分」という。）を行ったため、本件処分は、原告が開示を請求した文書が法所定の不開示事由に該当しないにもかかわらずされた違法なものであるとして、本件処分の取消しを求めるものである（なお、原告は、本件訴状に、水戸地方法務局長を被告として同被告がした公文書不開示決定の取消しを求める訴えをあわせて記載していたが、第１回口頭弁論期日において同訴えを取り下げた。）。
２　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）(1)　原告は、法務大臣に対し、平成１３年８月２０日付け請求書で法４条１項の規定に基づき、「平成１０年から平成１２年登記所適正配置（総合計画委員会）」と題する行政文書の開示請求（本件請求）を行った。
(2)　本件請求に係る請求書の送付を受けた法務省大臣官房秘書課情報公開係は、本件請求が松山地方法務局が保有する行政文書に対する請求であることを原告に確認し、同請求書の宛先を被告と修正した上、同請求書を同法務局に回送し、同請求書は、平成１３年８月２４日に被告に到達した。
(3)　被告は、原告に問い合わせを行い、本件請求に係る文書を「平成１０年から平成１２年までの間に開催した登記所適正配置に関する総合計画推進委員会の会議等結果報告書」（以下「本件文書」という。）とした上で、平成１３年９月２８日、本件文書につき法５条５号及び６号に該当し、法６条１項本文に規定する場合に当たらないとの理由で、不開示とする旨の決定（本件処分）を行った。(4)　そこで、原告は、平成１３年１２月２５日、本件処分の取消しを求めて訴えを提起した。
(5)　法務大臣は、訴外Ｂが同大臣に対して行った「新適正配置計画『新３か年計画』について（通知）」、「新登記所適正配置計画『第２新３カ年計画』について（通知）」と題する文書の開示請求、並びに訴外Ｃが同大臣に対して行った「登記所適正配置計画にかかる新たな３か年計画の策定について（依頼）」、「登記所適正配置計画にかかる新たな３か年計画の策定について（報告）」、「新登記所適正配置計画『第２新３か年計画』について（通知）」の開示請求に対して同大臣がした各不開示決定について、各請求人が行った異議申立ての手続において、情報公開審査会が、前記各文書は、法５条５号及び６号の不開示情報に該当しないとの情報公開審査会の答申を行ったため、各訴外人に対し、平成１４年４月３０日付けで、
同答申の趣旨に則り前
記の各文書を開示する旨の異議決定をした。
(6)　被告は、前記(5)記載の各決定を踏まえ、本件処分を見直した結果、本件文書に記録された情報のうち、個人に関する情報であって、氏名等により特定の個人を識別することができるものについては法５条１号に該当するため不開示とすべきであるものの、その余の部分についてはこれを開示するのが相当であると判断し、平成１４年７月１１日付けで本件処分を職権で全部取り消した上、改めて原告の開示請求に対して、本件文書のうち個人識別情報が記録されている部分を不開示とし、その余の部分を開示する旨の決定をし、同月１３日、決定通知書が原告に配達された。
第３　当裁判所の判断
１　行政事件訴訟法９条によれば、処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができるとされ、同条の括弧書きの趣旨からすると、「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後において」は「なお処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者」に限り、当該処分又は裁決の取消しの訴えを提起することができるものと解すべきである。これによれば、処分の効果が消滅した場合には、原則として当該処分の取消しを求める訴えの利益は消滅し、過去に当該処分を受けたことが将来別の処分をする場合の加重要件とされていたり、不利益な事由として考慮し得ることを定める法令上の根拠があるなど、処分の効果がなくなった後におい
ても、処分の取消し
により回復すべき法律上の利益が存する場合に限り、当該処分の取消しを求める訴えの利益が存するといえる。
これを本件についてみると、本件処分は、平成１３年９月２８日にされたものの、平成１４年７月１１日、被告が職権でこれを取り消したことによりその効力が消滅するに至ったものであって、本件処分の効力が消滅した後において、本件処分がされたことを理由として、将来別の処分をする場合の加重要件としたり、不利益な事由として考慮するなど、本件処分を受けたことにより不利益な取扱いを受けるおそれがある法令や制度等が存在するとは認められない。したがって、原告には、本件処分の取消しを求める利益は存せず、本件訴えに係る訴えの利益は存しないというべきである。


平成１３年(ワ)第４０４４号　商標権不存在確認等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１２月１８日）
判　　　　決
原　　　　告　　　Ａ
同訴訟代理人　　　妹　尾　修一朗
被　　　　告　　　有限会社アラブジャパンインタープライズ
同訴訟代理人　　　江　崎　正　行
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙第１商標目録記載の商標権につき，原告からの１９９１年９月１０日付け譲渡を原因としてされた，ジョルダン・ハシェミット王国通商産業省商標登録事務所１９９１年１２月２３日受付の被告名義の商標権移転登録の抹消登録手続をせよ。
２　被告は，別紙第２商標目録記載の商標権につき，原告からの１９９１年９月１０日付け譲渡を原因としてされた，ジョルダン・ハシェミット王国通商産業省商標登録事務所１９９２年２月５日受付の被告名義の商標権移転登録の抹消登録手続をせよ。
３　被告は，別紙第３商標目録記載の商標権につき，原告からの１９９１年９月１０日付け譲渡を原因としてされた，ジョルダン・ハシェミット王国通商産業省商標登録事務所１９９２年２月１５日受付の被告名義の商標権移転登録の抹消登録手続をせよ。
第２　事案の概要等
１　本件は，ジョルダン・ハシェミット王国（以下「ヨルダン国」という。）通商産業省において，オイルストーブ及びオイルバーナーを指定商品（商品区分第１１類）として登録されている３つの登録商標（以下「本件各商標」という。）について，原告から被告への商標権譲渡契約を原告が解除したこと等を理由として，被告名義への商標権移転登録の抹消登録手続を求めている事案である。２　前提となる事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。証拠により認定した事実については，該当箇所末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者（甲１７）
原告は，石油ストーブ等を生産する株式会社フジカ（以下，単に「フジカ社」という。）の代表取締役を務める者である。
被告は，化学薬品（化粧品，肥料等），薬品（医薬品，工業用薬品）等の貿易を行う有限会社（日本法人）である。
なお，被告代表者Ｂは，ヨルダン国において，ポーラ・スター・インタープライズ社（POLAR　STAR　   ENTERPRISE。以下「ポーラ・スター社」という。）を経営している。
(2)　本件各商標について（甲２３の１ないし６）
ア　別紙第１商標目録記載の商標（登録番号１２８１８号。指定商品オイルストーブ及びオイルバーナー。商品区分第１１類。以下，「本件商標１」という。）は，１９７４年（昭和４９年）５月１５日，原告名義で，ヨルダン国通商産業省において商標登録され，その後，１９９１年（平成３年）９月１０日付け譲渡を原因として，同年１２月２３日，ジャパニーズ・アラブ・インタープライズ（TheJapaneseArab   Enterprise。本件被告。以下同様。）名義に移転登録された。なお，本件商標１の有効期限は，２００９年（平成２１年）５月１５日である。
イ　別紙第２商標目録記載の商標（登録番号１４９５４号。指定商品オイルストーブ及びオイルバーナー。商品区分第１１類。以下，「本件商標２」という。）は，１９７７年（昭和５２年）９月１０日，原告名義で，ヨルダン国通商産業省において商標登録され，その後，１９９０年（平成２年）９月１０日付け譲渡を原因として，１９９２年（平成４年）２月５日，ジャパニーズ・アラブ・インタープライズ（TheJapanese   ArabEnterprise）名義に移転登録された。なお，本件商標２の有効期限は，２０１２年（平成２４年）９月１０日である。
ウ　別紙第３商標目録記載の商標（登録番号２６５７７号。指定商品オイルストーブ及びオイルバーナー。商品区分第１１類。以下，「本件商標３」という。）は，１９８６年（昭和６１年）１月２９日，原告名義で，ヨルダン国通商産業省において商標登録され，その後，１９９１年（平成３年）９月１０日付け譲渡を原因として，１９９２年（平成４年）２月１５日，ジャパニーズ・アラブ・インタープライズ（TheJapanese   ArabEnterprise）名義に移転登録された。なお，本件商標３の有効期限は，２００７年（平成１９年）１月２９日である。
(3)　原告と被告は，１９９１年（平成３年）９月１０日，原告から被告に対し，本件商標１を譲渡する旨の合意（以下「本件契約」という。）をし，同日付けの商標権譲渡契約書（乙４０〔英文部分が原本〕。以下「本件契約書」という。）を作成した（本件契約書には，譲受人の表示が「住所　東京都大田区南雪谷５丁目９番１３号」「名前　アラブジャパンインタープライズ　代表者Ｂ」と記載されているが，住所は，代表者Ｂ個人の住所である。）。
第３　争点及び争点に対する当事者の主張
１　本件の争点は，本件契約の解除の成否である。
２　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　本件商標１について
ア　原告と被告の間で，次の経過の下，本件契約の締結の際に，口頭で下記(ウ)記載の特約が合意された。


(ア)　原告は，１９８９年（平成元年）３月頃，ヨルダン国に所在するアラジンヨルダン社（以下「アラジン社」という。）のＣ専務から，本件商標１の登録名義が，原告からアラジン社名義に移転登録されている旨を聞かされた。原告は，１９８６年（昭和６１年）頃，アラジン社との間で，フジカ社の製品たる石油ストーブ等のヨルダン国における組立，販売等を内容とする未完成の契約書類に署名し，アラジン社の担当者に交付したことがあった。このため，原告は，アラジン社がこの際に原告から受領した未完成の契約書類を悪用し，本件商標１の登録名義を原告名義からアラジン社名義に移転登録したものと，推測した。(イ)　原告は，これに対する対応策を探るうち，１９９１（平成３）年２月，知人から，被告代表者のＢを紹介され，同人に上記(ア)に記載の事実についての善後策を相談した。
その結果，原告から被告に本件商標１を譲渡して，ヨルダン国において，被告が，真実の商標権者たる原告から本件商標１を譲り受けたとして，アラジン社の登録名義を抹消する訴訟を提起し，被告において本件商標１について有効な登録を取得してもらうこととした。そして，被告にヨルダン国での訴訟を有利に進めてもらうため，原告は本件契約に合意し，本件契約書を作成したものである。なお，本件契約書の日付は，１９９１年９月１０日であるが，実際に署名をしたのは，Ｂがフジカ社事務所に来た同月２７日である。(ウ)　また，原告と被告の間で，本件商標１の譲渡代金である２０万ドルは，被告がヨルダン国にて有効な登録名義を得られた時に，原告に持参又は送金して支払う旨の特約（以下「本件特約」という。）が合意された。本件契約書には，被告から原告に対し，２０万ドルを支払った旨が記載されているが，これは，上記のとおり，本件契約書を，ヨルダン国での被告とアラジン社との間の裁判で証拠として使用し，その訴訟を有利に進行させるためであって，事実に反して記載されたものであり，本件特約を書面にしなかったのは，被告からの要請である。
イ　本件契約締結後，原告は，被告が，本件契約締結時の約束どおり，本件商標１の真の所有者である旨主張し，ヨルダン国において，アラジン社を相手方として訴訟を提起し，１９９７（平成９）年８月末頃には，名実ともに本件商標１の商標権者として本件商標１の移転登録を完了したものと信じていた。しかし，その後，そもそも本件商標１の登録名義が原告からアラジン社に移転登録されていた事実はなく，本件商標１については，本件契約により，原告名義から直接被告名義に移転登録されたことが判明した。
ウ(ア)　しかし，いずれにしても，結果として，被告は，本件商標１について，有効な登録名義を取得しているものである。しかるに，被告は，原告に対して，２０万ドルを支払わない。そこで，原告は，被告に対し，商標譲渡代金の不払いを理由として，平成１３年８月２１日ころ被告に到達した本件訴状をもって，本件契約を解除する旨の意思表示をした（以下「本件解除」という。）。よって，原告は，被告に対し，本件解除に基づく原状回復として，本件商標１につき，被告名義への移転登録の抹消登録手続を求めるものである。(イ)　仮に，上記解除が認められないとしても，本訴状が送達された平成１３年８月２１日ころから相当期間たる１０日間が経過したことをもって，本件契約は解除されるに至ったものである。
(2)　本件商標２及び同３について
ア　原告は，被告から，ヨルダン国でのアラジン社との裁判を有利にするための資料が必要であるという口実で，本件商標２及び同３，並びにこれらが付されている品物に関するビジネスとその権利等を被告に売却，譲渡すること等を要請された。そこで，原告は，本件契約当初は対象となっていなかった本件商標２及び同３などについても，被告に譲渡する旨を合意した書面（乙２５など）に署名した。イ　本件商標２及び同３は，上記アのとおり，真実は，原告から被告に譲渡されていないものであるから，原告は，本件商標２及び同３につき，被告名義への移転登録の抹消登録手続を求める。
（被告の主張）
(1)　本件商標１について
ア　原告と被告は，１９９１年（平成３年）９月１０日に本件契約に合意し，被告代表者Ｂと原告は，同月３０日，本件契約書について，公証人の認証を受けるため，東京都千代田区にある霞ヶ関公証役場に赴いた。本件商標１の譲渡代金２０万ドルについては，霞ヶ関公証役場に赴く前に待ち合わせた同役場所在のビル内にあるレストラン又は喫茶店において，Ｂが，現金２０万ドル（１００ドル紙幣で２０００枚）を被告会社の封筒に入れて，原告に手渡した。
したがって，被告に譲渡代金支払債務の不履行の事実はない。イ　原告と被告の本件契約締結後の経過は，次のとおりである。被告は，本件契約が合意された１９９１年９月１０日当時，原告から，本件商標１の登録名義がアラジン社名義になっているなどという話を聞いていない。仮に，原告の主張するように本件契約締結当時被告から原告への２０万ドルの支払がされていなかったとしたら，下記(イ)のように，１９９１年（平成３年）１２月１９日，原告の本件契約の条項の違反を理由として，被告から原告に２０万ドルの返還を請求するはずがない。
(ア)　被告が，１９９１年１２月８日，ヨルダン国にて，本件商標１について，移転登録の申請手続に着手したところ，同月１２日，アラジン社から，ＦＵＪＩＫＡ商標を使用してはならない旨の警告状を受けた。(イ)　被告は，原告に対し，１９９１年１２月１９日，本件契約の３条（原告は，ヨルダン国及び海外において，「ＦＵＪＩＫＡ」商標の唯一の所有者であり，本商標についてはいかなる紛争もなく，原告は以前に他者に対して譲渡したことがないことを承認する旨の条項）に違反するとして，支払済みの２０万ドルの返還を求めた。
(ウ)　被告は，１９９２年（平成４年）１月１５日にも，アラジン社から法的手続をとる旨の警告状を受け，同月１８日，同年３月２４日，同年５月２２日に，原告に対し，本件契約条項違反と２０万ドルの返還を求める催告を行ったが，これらに対して原告から回答されることはなかった。


(エ)　結局，被告は，アラジン社から訴訟を提起され，この裁判について，弁護士費用等の出費を余儀なくされたため，原告に対し，１９９３年（平成５年）１月１２日に３万３０００ドルを，同年９月９日に６万６０００ドルを請求したが，一向に支払われなかった。
(2)　本件商標２及び同３について
本件商標２及び同３は，１９９１年１１月１２日付けジョイント・リクエストの契約（乙２５）に基づき，原告から被告に対し，適法に譲渡されたものである。
第４　当裁判所の判断
１　前記の「前提となる事実」（前記第２，２）に，証拠（該当箇所記載の後掲各証拠，原告本人尋問（第１，２回。以下，同様），被告代表者尋問）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
(1)　原告とアラジン社との関係について
ア　原告は，東京都内所在の特許開発有限会社（以下「特許開発」という。）に対し，１９８３年（昭和５８年）１２月２２日，原告がヨルダン国，イラン等で出願していた本件商標１及び本件商標２を含むＦＵＪＩＫＡの商標等１０種類を譲渡する売買契約を締結した（乙２７）。
イ　原告，特許開発及びアラジン社は，１９８５年（昭和６０年）９月１８日，下記の内容を含む契約書（乙２４）に調印した。
「（前文）・・・
原告と特許開発は，日本及び世界中でＦＵＪＩＫＡストーブの商号と商標のオーナーである。
原告と特許開発は，アラジン社に，次の権利を認める契約の締結を求め，アラジン社はこれを受諾した。
（ａ）　全てのＦＵＪＩＫＡストーブを製造組立してヨルダン国，サウジアラビア，アラブ首長国連邦・・・に販売する権利（ｂ）　当該地域での全てのＦＵＪＩＫＡストーブを独占的に販売す
る権利・・・」
「原告と特許開発は，アラジン社の同意を得ずにＦＵＪＩＫＡ商標をいかなる第三者にも譲渡してはならない。
以上を前提として，当事者は次のとおり，合意する。」「第２条　アラジン社は，原告が日本で登録し，原告と特許開発がヨルダン国で登録している商標等（登録番号第１２８１８号商標「ＦＵＪＩＫＡ」，登録番号第１４４９９商標「ＦＵＪＩＫＡ」，登録番号第１４９５４商標「ＦＵＪＩＫＡ」（アラビア語），特許番号第９６２号特許権）の行使された「ＦＵＪＩＫＡ」ストーブの製造販売を行うものとする。」
「第３条　アラジン社は，当該地域のＦＵＪＩＫＡストーブの販売総代理店となるものとする。」
「第６条　アラジン社は，原告と特許開発に対し，当該地域での１年間の製造販売数量の工場渡し価格の２．５％のロイヤルティを支払う。」「第１６条　アラジン社は，当該地域の国々で唯一の独占的製造販売権を有するものとする。」
ウ　アラジン社は，１９８９年３月１５日，上記契約に従い，原告及び特許開発に対してロイヤルティを振込送金した。
なお，原告は，ヨルダン国通産省から，上記契約締結前，本件商標１などについて，その有効期間満了前に更新手続を取らなかったために無効となる旨を通知されていたが，抹消手続等がとられず，放置されていた状態となっていたため，アラジン社その他ヨルダン国の特許事務所などの働きかけにより，再登録手続が取られた（乙２８ないし３７）。
(2)　本件契約に至るまでの経緯について（乙２１の２，４０，被告代表者尋問）
ア　１９９０年（平成２年）２月ころ，被告代表者Ｂは，知人を介して，フジカ社社長であった原告と知り合った。
フジカ社は，１９８３年に倒産し，その後事業を再開したものの，１９８９年にヨルダン国に輸出したＦＵＪＩＫＡブランドの石油ストーブが大量に売れ残っていたため，これをなんとか売却できないかということで，原告が，被告に相談を持ちかけた。
被告は，当時，ＦＵＪＩＫＡブランドの石油ストーブは，中近東付近では人気が高く，販売価格次第では売却できるだろうとの理由から，フジカ社と取引を行うこととした。
そして，１９９０年３月ころ，フジカ社と被告との間で，上記の売れ残っていた石油ストーブについての譲渡契約が締結された。イ　被告は，原告から購入した石油ストーブを売却したが，これらのストーブは，長期間アカバ港で保管されていたため，全体の２５％ほどが腐食とさびによる損傷を受けており，被告は，売却先から損害賠償を請求される事態となった。被告は，売却先に賠償金を支払ったことによる損失について，フジカ社に対し，損失分相当額の賠償を求めたが，フジカ社からは，経営難を理由に賠償金を支払うことはできない旨の返答を受けた。
ウ　被告とフジカ社は，１９９１年（平成３年）１月から９月の間，ＦＵＪＩＫＡブランドの石油ストーブの取引についての話し合いを続ける一方，フジカ社からの賠償金（上記イ）の支払いについては，経営難から金銭は支払えないので，原告が有するＦＵＪＩＫＡ商標を被告に売却したいとの提案を受けた。エ　そして，原告と被告は，１９９１年９月１０日，原告が，被告に，本件商標１を譲渡することで合意し，同日付けで本件契約書の草案を作成し，数回にわたる話合いの結果，譲渡代金は２０万ドルと合意され，その余の条項についても合意に達した。
本件契約書には，次の条項が記載されていた。
「第３条　保証
第１当事者（本件原告）は，ヨルダン国及び海外において『ＦＵＪＩＫＡ』の商標の唯一の所有者であり，本商標についてはいかなる紛争も生じておらず，第１当事者は，以前に他の誰にも譲渡証書を与えたことがないことを承認する。」
「第５条　無競合


第１当事者は，フジカ社の商標類似の商標をヨルダン国及び海外にて使用せず，本商標に関係がある製品を製造せず，ヨルダン国及び海外における商取引にそれを使用しないことを約束する。さもなければ，第２当事者（本件被告）は，この不法な競合を阻止するために必要な予防措置をとる権利とすべての保証を要求する権利を有する。」
「第６条　価格
本件契約は，本件契約の際，第２当事者から第１当事者に総額米国ドル２０００００が支払われて完了した。これにより，第１当事者は，その金額を受領したことを認め，かつ，本契約書の冒頭にて記述されているようにヨルダン国において登録されている本商標の所有権を要求しないものとする。」オ(ア)　原告と被告は，本件契約の内容につき公証役場で認証してもらうこととし，１９９１年９月３０日，原告と被告代表者Ｂは，東京都千代田区所在の霞ヶ関公証役場に赴いたが，同役場を訪れる前に，同役場の所在するビル（飯野ビル）の喫茶店で，Ｂは，原告に対し，本件契約上の譲渡代金として現金２０万ドル（被告会社の封筒に入れた１００米ドル紙幣２０００枚）を支払った。当日，霞ヶ関公証役場において，公証人Ｄにより，原告と被告代表者Ｂが，同公証人の面前で１９９１年９月１０日付けの本件契約書（原本は英文のもの。乙４０）に署名したことが認証された。
(イ)　上記の点について，原告は，２０万ドルについて領収書を受け取っていないこと，また，当時，２０万ドルという大金を授受するには，外国為替に関する省令により大蔵大臣の許可等が必要であったはずであるのに，これらに関する書類が一切提出されていないとして，被告からの２０万ドルの支払事実を否定し，原告本人も本人尋問及び陳述書（甲１６，２５，２９，３０の１）において，これに沿う内容の供述をしている。
しかし，証拠（乙２１の２，４０，被告代表者尋問）によれば，このとき原告から，税金対策のため，２０万ドルの受領については領収書を出したくないという要望があり，領収書は作成されなかったこと，本件契約書６条に「本件契約は，本件契約の際，第２当事者から第１当事者に総額米国ドル２０００００が支払われて完了した。」と明記されていることから，被告代表者Ｂとしても，契約書の記載で十分と考えてそれ以上に領収書を要求しなかったことが認められる。また，証拠（乙１９，２０，被告代表者尋問）によれば，当時，被告は，アラブ諸国や日本等の各国で貿易を行っており，まとまった現金を有していたものと認められるから，外国為替に関する省令による手続書類が存在しないことは不自然とまでは言えない。これらに照らせば，２０万ドルを受領していないという原告本人の供述はたやすく信用できない。
(ウ)　また，原告は，本件契約書に署名したのは，同月２７日，Ｂが，フジカ社を訪れたときであった旨主張し，当時の手帳である甲３０の２ないし６を提出する。
たしかに，原告が当時使用していた手帳（甲３０の５）には，同月２７日の午後４時の欄に「Ｂ来社」と記載され，その右欄に「Ｓｉｇｎ」と記載されていることが認められ，Ｂが，その日にフジカ社を訪れたことは認められるものの，同手帳に記載された「Ｓｉｇｎ」が，本件契約書にサインしたことを意味するものかどうかは明らかではない。上記のとおり，霞ヶ関公証役場において，公証人の面前で署名したことが認証されている以上，原告の主張は採用できない。
(3)　本件契約締結後の経緯
ア　本件契約締結後，被告は，本件商標１以外にもヨルダン国におけるＦＵＪＩＫＡ商標が存することを知り，本件契約の第５条に基づき，本件商標２，本件商標３及びヨルダン国第９６２号特許権についても，１９９１年（平成３年）９月１０日付けの譲渡契約書により，原告から被告に移転されたものとして，被告がこれらの商標権及び特許権について権利者として登録されることを求めるヨルダン国通産省宛ての原告と被告の共同申請書（ＪＯＩＮＴ　ＲＥＱＵＥＳＴ）を作成した。そして，同年１１月１２日，霞ヶ関公証役場において，原告の代理人たるフジカ社の担当者Ｅは，原告が同書面に署名捺印したことを自認している旨を公証人に陳述し，被告代表者Ｂは，公証人の面前で同書面に署名捺印し，これらの旨を公証人Ｆが認証した（乙２５，被告代表者尋問）。
イ　被告は，アラジン社から，１９９１年（平成３年）１２月１２日，次の内容の警告状を受けた（乙１０）。
「当社は，御社が，ＦＵＪＩＫＡ商標について権利を主張していると聞きました。当社は，１９８５年（昭和６０年）９月１８日に原告とＧ氏（特許開発社長）と契約し，ヨルダン国での商標権を取得しているので，ＦＵＪＩＫＡ商標権の行使は控えて欲しい。さもなければ，法的手続を採ることになります。」ウ　被告は，アラジン社から上記イのとおり，警告を受けたため，１９９１年（平成３年）１２月１９日，原告に対し，「アラジン社と原告の１９８５年９月１８日付けの契約が存在することは，原告と被告の本件契約第３条に違反する。アラジン社との裁判には時間と莫大な費用がかかります。つきましては，本件契約は無効であるので，２０万ドルの返還を求めます。早急な回答を願います。」などと記載した文書（乙１１）を送付した。


エ(ア)　その後，被告は，ヨルダン国通産省から，被告が申請した本件契約に基づく商標権の移転登録申請を１９９１年１２月２３日付けで正式に受理した旨の通知を受けたが，本件契約書には本件商標１の記載しかなく，本件商標２，本件商標３及び第９６２号特許権に関する譲渡契約の記載がない旨の連絡を受けた。そこで，被告は，原告に対し，これらの商標権及び特許権についても，再度正式な契約書を作成するか，もしくはすべての契約を破棄し，２０万ドルの返却をするかと申入れたところ，原告から，被告の希望するどのような契約書を作成しても構わないとの返答を受けた。そこで，１９９２年１月１６日，原告は，「ヨルダン国商標権譲渡契約書」と題する書面（乙２６）を作成して署名，捺印した上で，被告に交付した。そして，同日，霞ヶ関公証役場において，公証人に，原告と被告の代理人であるＥが，原告が上記書面に署名したことを自認している旨を陳述し，これを公証人Ｈが認証した（乙１２，２１の２，２３，２６）。(イ)　上記の「ヨルダン国商標権譲渡契約書」（乙２６）の内容は，要旨次のとおりである。
「Ａ（譲渡人。本件原告）は，登録第１２８１８号，第１４９５４号及び第２６５７７号各商標権並びに第９６２号特許権の権利者である。アラブジャパンインタープライズ（譲受人。本件被告）は，前記商標権の取得を切望している。そこで，譲渡人は，譲受人から譲渡人に渡された２０万米ドルその他を受領する対価として，前記登録商標に関するすべての権利を，譲受人に譲渡する。この契約書は，譲受人が署名することで有効となる。」
オ　被告は，その後も，アラジン社から，ファクシミリにより，上記イと同様の内容の警告文書の送付を受けたため，その度に，原告に対し，上記ウと同様，原告が本件契約の第３条に違反しているとして，２０万ドルの返還を求めた。しかし，原告からは何ら回答がなく，結局，被告は，アラジン社から訴訟を提起された。
そして，被告は，遅くとも１９９３年１月１２日以降には，原告に対し，本件契約書第３条違反を理由として，アラジン社との訴訟及び１９９１年以降の原告に対する紛争に関する弁護士費用を繰り返し請求した（乙１ないし９，１３ないし１６，２１の２）。
(4)　本件各商標に関するヨルダン国での裁判について（乙１８，２１の２，４４ないし４６，被告代表者尋問）
ア　アラジン社は，１９９３年（平成５年）１０月２８日，本件各商標に係る被告の登録名義の抹消を求める請求を商標登録事務所に申請したが，１９９６年（平成８年）１０月６日に却下され，本件各商標については，アラブジャパン（本件被告）名義の登録が正当である旨の決定を受けた。アラジン社は，これを不服として，同月１４日，商標登録官吏及び被告を相手として，①本件契約書は違法に作成されたものであるにもかかわらず，商標登録を許可した商標登録官吏の過失，②本件各商標は，原告名義で登録されてからその登録期間満了前に更新手続きを取らなかったために，無効となっていたが，その後の違法な再登録手続により有効な商標と扱われ，原告から被告に譲渡されたものであり，原告から被告に対する譲渡は無効であることなどを理由として，ヨルダン国昀高裁判所に提訴した。イ上記提訴につき，ヨルダン国昀高裁判所は，１９９７年（平成９年）２月２６日言渡しの判決において，「１９９１年９月１０日，商標法２３条の規定に基づき，商標所有者（本件原告）と第２被告者（本件被告）間で商標譲渡契約書（本件契約書）が作成され，商標は所有者から第２被告者へ正式に売却譲渡された。これに従い，商標登録官吏は，第２被告者が正式な商標所有者であると決定し，本件商標１については１９９１年１２月２３日に，本件商標２及び本件商標３については１９９２年２月１５日に，それぞれ移転登録された。」として，本件商標１ないし３については，いずれも１９９１年９月１０日付けの本件契約書に基づいて，原告から被告に適法に譲渡され，適式に移転登録されたことを認定し，商標登録官吏の過失は認められないなどとして，アラジン社の提訴を棄却した。２　本件は，ヨルダン国において登録された商標権に関する請求であり，渉外的要素を含むものであるから，準拠法を決定する必要がある。本件においては，本件商標１については，原告が譲渡代金の不払いを理由として譲渡契約を解除したと主張して，契約解除に基づき本訴における請求をし，被告は解除を争っているものであり，本件商標２及び同３については，被告が原告との契約に基づいて譲渡を受けたとして原告の請求を争っているものである。このように，本件においては，原告と被告との間の上記各商標権に関する契約の成否ないし解除の成否が問題となっているところ，この問題に適用されるべき法律は，これらの契約の当事者が日本人（原告）と日本法人（被告）であり，また，契約締結地は我が国であることから，法例７条１項，２項により，準拠法は日本法となる。


そして，上記１において認定した各事実を総合すると，①原告は，既に１９８５年に，アラジン社との間で，ヨルダン国等の中近東において本件各商標を含むＦＵＪＩＫＡ商標の付された石油ストーブをアラジン社が独占的に販売することを許諾する契約を締結していたこと，②しかるに，原告は，本件契約当時，金銭的に困窮した状態にあったため，まず，被告に本件商標１を譲渡することとし，１９９１年９月１０日，本件商標１の譲渡について被告と合意し，その後，話し合いの結果，譲渡金額を２０万ドルとすることし，同月３０日，被告から現金で代金２０万ドルの支払を受けたこと，③その後，被告からＦＵＪＩＫＡ商標に類似する本件商標２及び同３などの商標の存在を指摘されたことから，原告がこれらの商標権を有したまま，これを行使すると，本件契約第５条に違反する結果を招くことになるので，１９９１年９月１０日付け本件契約書５条に基づき，本件商標２及び同３についても，既に支払われた２０万ドルを対価として被告に譲渡する旨を合意し，同年１１月１２日付けの共同申請書（ＪＯＩＮＴ　ＲＥＱＵＥＳＴ）が作成され（上記１(3)ア），さらに，１９９２年１月１６日に正式な書類として，「商標権譲渡契約」が締結された（上記１(3)エ(ア)）こと，が認められる。したがって，被告は，本件契約に定める譲渡代金２０万ドルを支払ったものであるから，代金支払債務の不履行を理由として本件商標１につき被告名義への移転登録の抹消登録手続を求める原告の請求は，理由がない。また，本件商標２及び同３についても，被告は，原告との契約に基づいて譲渡を受けたものであって，被告は適法に自己名義への移転登録を受けたものであるから，本件商標２及び同３につき，被告名義への移転登録の抹消登録手続を求める請求も理由がない。３　原告の主張について（事実認定についての補足説明）(1)　原告は，アラジン社が，原告の署名した書類を悪用して本件各商標の登録名義を原告名義からアラジン社名義に移転登録したことで，原告が困窮している際に，１９９０年２月に知人からＢを紹介されたと主張し，原告本人は，本人尋問及び陳述書（甲１６，２５，２９，３０の１）において，これに沿う供述をしている。
しかし，これは本件各商標につきアラジン社名義への移転登録が行われたことはないという客観的事実に反するものであり，さらに，証拠（甲１２の１，乙４２）によれば，原告と被告との間では，１９９０年２月よりも以前から取引が行われていたことは認められるもので，１９９０年２月に初めてＢを紹介されたという原告本人尋問（第１回）における供述は，これに反する。また，原告は，アラジン社の担当者からＦＵＪＩＫＡ商標の名義がアラジン社に変更されていると言われて，その話を信じたとも主張するが，ヨルダン国等の中近東においてＦＵＪＩＫＡ商標に関する商取引を行っていた原告が，自己の商標について実際に誰の名義になっているかを登録原簿等で確認することもなく，アラジン社の担当者の話を軽々に信じたというのは，極めて不自然である。
原告は，本件各商標の登録名義がアラジン社になっていると信じた理由について，原告本人尋問（第２回）や陳述書（甲２９）において，単なる記憶違いであったとか，アラジン社との間で交わされた契約書は脅迫によってなされたものであるなどとも述べているが，供述の変遷についての合理的な理由は述べられておらず，いずれの原告の主張もあいまいとの印象を払拭できない。かえって，１９９３年（平成５年）９月１０日付けの被告から原告にあてた文書（乙１７の１）によれば，有効期間の過ぎた商標について更新手続がとられ，Ａ名義（本件原告名義）で登録されたことを知っていたと思われる記述があり，遅くとも同日ころには，原告は，本件各商標が原告名義で再登録された事実を知っていたはずであるから，本件訴訟中に，原告名義で再登録されていた事実が分かったという原告本人の供述は信用できない。


(2)　また，原告は，①１９９０年１０月３日，被告からフジカ社担当者のＥにあてたファクシミリ文書（甲５）に，１９９０年１０月２日付けAL-RAINEWSDAIRYNEWSPAPER（ニュース日刊新聞）に掲載されたと思われる「アラジン・マニュファクチャリング株式会社は，ヨルダン国及びすべてのアラブ諸国において『ＦＵＪＩＫＡ』の商標でのヒーターの製造，販売及び流通に関する権利を有する唯一の会社である。ブランドネーム『ＦＵＪＩＫＡ』での製品の輸入及び販売を商人に禁じることも警告する。この警告に違反した者に対して必要な法的措置をとる。」との警告が記載され，昀後に，「＊＊＊Ａ様，ヨルダン国の弊社の弁護士に上記をはっきりさせるために公式の文書で貴殿の意見を述べてください。」と記載されていること，②１９９１年８月２２日，被告からフジカ社にあてたファクシミリ文書（甲６）には，「‥‥‥ヨルダン国でのＦＵＪＩＫＡ商標登録について，貴殿の登録を再確認するために，弊社の弁護士と共に通産省に行って来たが，‥‥‥スムーズにいきません。原告が，ヨルダン国の裁判所まで来て，ジュマあるいはアラジン社がいずれも有効な契約書を持っていないことを証明する書類を示し説明する必要がある。その他の方法としては，ＦＵＪＩＫＡの商標を被告の名前に名義書換をすることです。そうすれば，ヨルダン国人としての被告が新しい契約当事者として本件を片づけることが可能になるでしょう。原告の権利が我々と共にあることを保証しつつ，個別の契約書に署名できる。その結果，原告は，被告と共に安全な側にいることになるでしょう。」と記載されていることを根拠に，被告は本件契約締結時，原告とアラジン社との間で商標権に関する紛争が生じていたことを知っていた旨を主張し，上記各ファクリミリ文書（甲５及び甲６）が，被告から発信されたものであることを証するものとして，ファクシミリの発信元が記載された甲５と同一の内容の甲１１の１（同書昀上部には「'90　10/3　14:53　ＡＪＥ03729-4149」と記載されている。），甲６と同一の内容の甲８の１及び２（同書昀上部には「22/8/9115:30　ＰＯＬＡＲ　ＳＴＡＲ　ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ　ＪＯＲＤＡＮ→032564660」と記載されている。）を提出する。しかし，Ｂは，被告代表者尋問において，甲５に記載された発信人のサイン「＊＊＊＊＊＊＊＊」は自分のサインではない旨を供述しており，他の文書におけるＢの署名と一見すると似ているように見えるというだけで，これをＢ自身の署名と断定することはできないこと，甲６のファクシミリ文書については，発信元の欄に「＊＊＊＊＊＊＊＊」と記載されており，Ｂの名前とつづりが異なっていることに加え，同ファクシミリ文書の形式は，ポーラ・スター社からフジカ社に送信された他のファクシミリ文書（甲９の１，１０の１）の形式とは異なっていること，さらに，Ｂのパスポートの写し（乙１９の３及び４，乙２０の１ないし５）によれば，Ｂは，甲５が送信されたという１９９０年１０月３日にはアラブ首長国連邦のドバイに，甲６が送信されたという１９９１年８月２２日にはギリシャのアテネに滞在していたことが認められる。
そうすると，原告が挙げるファクシミリ文書（甲５及び甲６）については，いずれも被告代表者が作成して送信したものであると認めるに足りない。また，これらのファクシミリ文書（甲５，６）の内容は，本件各商標につき，被告が原告から譲渡を受けた後に，アラジン社から権利を主張されて，同社から訴訟を提起されたとの前記認定と矛盾するものでもない。いずれにしても，これらのファクシミリ文書（甲５，６）の存在をもって，前記認定を妨げるものとはいえない。(3)　さらに，原告は，Ｂが被告代表者としてＥに送付した１９９１年１２月２１日付け文書（甲１３の１）に，「過去に生じた問題は，‥‥‥その問題を取り除き，勝利に至るため，我々側の弁護士と共に‥‥‥闘っております。」とか，「添付した３通の書類は，我々の弁護士が，ヨルダン国の通産省とヨルダン国の裁判所に，法的手続を取るために必要な書類です。」と記載されていることから，被告が原告に代わってヨルダン国での裁判をしていること，すなわち本件各商標の実質権利者は原告であること（代金は未払であること）が十分に推認できるとも主張する（原告準備書面４・２頁以下）。
上記文書（甲１３の１）については，被告代表者Ｂも自らの署名であることを認めている（被告代表者尋問調書１９頁）ものであるが，上記内容には具体的事項は含まれておらず，上記の記載内容は，アラジン社から提起された訴訟に被告が応訴している状況を原告に説明したものと解することが可能である。したがって，上記文書の存在から，原告の主張するように，原告が本件契約当時本件商標１の名義がアラジン社名義になっていたと考えて，被告が原告に代わりヨルダン国で訴訟遂行するための便宜のために本件契約書を作成したとの事実を推認することはできない。
(4)　原告は，被告に対して何度も口頭で２０万ドルの支払を請求したとも主張するが，実際に原告が２０万ドルを受領していないのであれば，口頭だけでなく，書面でも被告に支払を請求することも十分考えられるところ，本件においては，原告から被告に代金の支払を催告する文書は，写しないし控えを含めて一切提出されていない。


平成１２年（行ケ）第３１６号　審決取消請求事件（平成１３年１月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　熊本不二コンクリート工業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　中　村　智　廣
同　　　　　　　　　　三　原　研　自
同　　　　弁理士　　　佐々木　　　功
同　　　　　　　　　　川　村　恭　子
被　　　　　　告　　　株式会社ヤマウ
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　松　尾　憲一郎
同　　　　　　　　　　内　野　美　洋
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５０４９号事件について平成１２年７月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「側溝用蓋」とし、その形態を別添審決謄本写し別紙第一記載のとおりとする登録第１０４８９９６号意匠（平成９年６月１９日意匠登録出願、平成１１年６月４日意匠登録、以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
被告は、平成１２年１月１８日、原告を被請求人として、本件意匠に係る意匠登録の無効の審判を請求した。
特許庁は、同請求を無効２０００－３５０４９号事件として審理した上、同年７月１１日に「登録第１０４８９９６号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年８月２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件意匠は、その意匠登録出願前の発行に係る意匠公報に記載された、意匠に係る物品を「みぞぶた」とし、その形態を同審決謄本写し別紙第二記載のとおりとする登録第８３１２９３号意匠（昭和６２年７月８日意匠登録出願、平成３年１１月２９日意匠登録、以下「引用意匠」という。）と意匠に係る物品が一致し、形態においても意匠の要部において共通し、両意匠は類似するものであるから、意匠法３条１項３号の規定に違背して登録されたものであって、その登録は無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、本件意匠と引用意匠の意匠に係る物品が一致するとの認定は認める。
審決は、本件意匠と引用意匠の形態における共通点及び差異点の認定を誤り、かつ、引用意匠の公知性を看過し、その類否判断を誤って、本件意匠と引用意匠とが形態において類似するとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　全体の基本的構成態様における共通点の認定の誤り審決は、本件意匠と引用意匠とが、「やや肉厚の方形状の板状体を蓋本体とし、この蓋本体の左右両側の裏面に、蓋本体の左右両側面と面一に断面形状を略逆台形状とする角柱状の脚部を設け、正面形状を扁平な略逆Ｕ字状に形成し、蓋本体には略横長々方形状を呈する複数の排水孔を、中央に僅かな間隔部分を設け左右に並列して穿設した全体の基本的構成態様において共通する」（審決謄本４頁１行目～５行目）と認定したが、排水孔の形状が「略横長々方形状を呈する複数の排水孔を・・・設け」た点で共通すると認定した場合には、後記のとおり、両意匠の間で顕著な差異を有する排水孔両端部の形状を把握することができないから、単に「横長の複数の排水孔を・・・設け」た点を共通点として認定すべきであり、審決の上記認定は誤りである。
その余の基本的構成態様における共通点の認定は認める。(2)　各部の具体的構成態様における共通点の認定の誤り審決は、本件意匠と引用意匠とが、「脚部の裏面に細幅帯状の底板を貼着し、排水孔を左右に７個ずつ計１４個を並列し、該排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成して、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥したことにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表した各部の具体的な構成態様においても共通する」（審決謄本４頁５行目～１１行目）と認定したが、以下の各点が共通点であるとする認定は誤りである。ア　「排水孔を左右に７個ずつ計１４個を並列し」たとの点本件意匠の排水孔は当該認定のとおりであるが、引用意匠においては、左右の排水孔の中央に、蓋本体の厚みの略３分の１程度に形成された部分仕切り体が設けられているにすぎず、これによって左右の排水孔は分断されていないのであるから、左右が直列した排水孔が７個並列しているのであって、「左右に７個ずつ計１４個を並列し」ているのではない。
イ　「該排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を
形成し」たとの点


本件意匠の排水孔の表面周縁の縁取り部分は当該認定のとおりであり、上部から垂直に見た場合の縁取り部の幅と排水孔の空隙部の幅との比は１：１０である。これに対し、引用意匠における排水孔の表面周縁の縁取り部分は相当な幅と深さをもった倒Ｌ状の段々面であって、その垂直部分の高さと水平部分の幅と排水孔の空隙部の幅との比は０．５：１：３である。したがって、引用意匠における排水孔の表面周縁の縁取り部分は、本件意匠と共通する「極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分」ではない。
ウ　「該排水孔の・・・中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥した」
との点
本件意匠の排水孔中央部の間隔部分は当該認定のとおりであるが、引用意匠において「間隔部分」に相当するものは、上記アのとおり、７個の排水孔の中央上部に設けられた部分仕切り体にすぎないから、本件意匠と同じ「間隔部分」と認定した場合には、その差異を明確に識別することができない。また、引用意匠において上記「間隔部分」は蓋本体の表面から相当な深さで凹陥しており、本件意匠と共通する「蓋本体の表面から極く僅かに凹陥し」たものではない。
(3)　差異点の認定の誤り
審決は、本件意匠と引用意匠とが、「ａ．蓋本体の形状について、本件登録意匠（注、本件意匠）は、縦長矩形状であるのに対し、引用の意匠（注、引用意匠）は、略正方形である点、また、ｂ．本件登録意匠は、蓋本体の表面周縁と裏面の前後縁に、極く細い面取りを現しているのに対し、引用の意匠は、現していない点、ｃ．排水孔の左右側面寄りの端部形状について、本件登録意匠は、隅丸の略コ字状に形成したいる（注、「形成している」の誤記と認める。以下、訂正後の表記による。）のに対し、引用の意匠は、円弧状に形成している点、また、ｄ．排水孔の縁取り部分について、本件登録意匠は、斜状に形成しているのに対し、引用の意匠は、略Ｌ字状に形成している点、ｅ．左右の排水孔間の間隔部分の厚みについて、本件登録意匠は、蓋本体の厚みより排水孔の縁取りの深さの分低くした厚みに形成しているのに対し、引用の意匠は、蓋本体の厚みの１／３程度の厚みに形成している点、ｆ．蓋本体の前後面について、本件登録意匠は、中央に略横長々方形状に凹陥する手掛け部分を設けているのに対し、引用の意匠は、左右両端寄りの部位に略方形状の小突起を設けている点の各部の具体的な構成態様において差異が認められる」（審決謄本４頁１２行目～２５行目）と認定した。上記認定のうち、差異点ａ及び同ｅは認めるが、以下の各点における認定は誤りである。
ア　差異点ｂの「本件登録意匠は、蓋本体の表面周縁と裏面の前後縁に、極
く細い面取りを現している」との点
本件意匠の蓋本体の表面周縁及び裏面前後縁における面取り部分は相当の幅をもった形状であり、例えば本件意匠の排水孔の表面周縁の縁取り部分の幅とは明らかに相違するものである。したがって、上記(2)のイのとおり、本件意匠の排水孔の表面周縁の縁取り部分を「極く細幅」と認定したことと比較すると、上記面取り部分につき「極く細い面取り」と同じような表現で認定することは誤りである。
イ　差異点ｃの「排水孔の左右側面寄りの端部形状について、本件登録意匠
は、隅丸の略コ字状に形成している」との点
「隅丸」との認定は、端部が丸みを有しているものと認識させるが、本件意匠の端部形状は角張った「略コ字状」であるから、上記認定は誤りである。ウ　差異点ｄの「排水孔の縁取り部分について、本件登録意匠は、斜状に形成しているのに対し、引用の意匠は、略Ｌ字状に形成している」との点上記(2)のイのとおり、本件意匠の排水孔の縁取り部分はごく細幅で斜状に形成してあり、単に「斜状に形成している」と認定するのは誤りである。また、引用意匠の排水孔の縁取り部分は倒Ｌ状の段々面であるから、「略Ｌ字状に形成している」との認定も誤りである。
(4)　本件意匠と引用意匠の類否判断の誤り
ア　審決は、本件意匠と引用意匠との各差異点につき部分的観察に終始し、これらの差異点に係る本件意匠及び引用意匠の各態様が、ともに「周知の態様」、「普通の態様」、「ありふれた態様」等であるとして、本件意匠と引用意匠の類否判断から除外した上、「両意匠の特徴は、前記に共通するとした各部の具体的な構成態様のうち、略横長々方形状を呈する排水孔を中央に僅かな間隔部分を設け左右に７個ずつ計１４個を並列して穿設し、該排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥していることにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表したところにあるといえる。そうして、この各部の具体的な構成態様の共通点は、引用の意匠（注、引用意匠）の出願前には見受けられない新規な態様であり、かつ、両意匠の全体の基本的構成態様にみられる共通点と相俟って醸し出す印象は、両意匠の類否判断を決定づける支配的要素をなすところと言わざるを得ない」（審決謄本４頁３１行目～５頁２行目）と認定判断した。
しかしながら、意匠の類否判断は、先願又は公知若しくは周知の意匠と比較して相違する部分及び共通する部分の全体に対する軽重の度合を考慮し、意匠全体として、各部分の態様の全体に対する統一、調和等の関係を考察した、いわゆる全体観察の方法によってされるべきものである。そして、公知又は周知の意匠との対比において、普通の態様又は普通に見られる差異であることは、類否判断と直接の関係はない。それにもかかわらず、審決が、部分的な形態が周知又は公知であることを理由に、その部分の形態を除外して類否判断をしたことは誤りというべきである。


イ　また、審決が、上記のとおり、本件意匠及び引用意匠の各部の具体的な構成態様の共通点であり、両意匠の特徴（要部）であって、引用意匠の出願前には見受けられない新規な態様であるとして挙げた点のうち、「略横長々方形状を呈する排水孔を中央に僅かな間隔部分を設け左右に７個ずつ計１４個を並列して穿設し」たとの点が両意匠の共通点ではないことは、上記(1)及び(2)のアのとおりである。また、「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥していることにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表した」との点は、いずれも引用意匠の出願前に発行された登録第５５１３５７号意匠公報、登録第５６１７９７号意匠公報及び実開昭６０－１３０８９１号公報にそれぞれ記載された溝蓋に表されており、引用意匠の出願前において公知であった。被告は、これらの溝蓋が「中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し」た形態を備えていないと主張するが、少なくとも、実開昭６０－１３０８９１号公報記載の溝蓋はこのような形態を備えているものであり、また、登録第５５１３５７号意匠公報及び登録第５６１７９７号意匠公報に記載された溝蓋についても、排水孔の縁取り部分と間隔部分の表面が完全に同じ高さではないというわずかな差異をとらえて強調するものにすぎない。そうすると、審決が、上記の各点を両意匠の特徴（要部）であるとしたことは誤りである。
ウ　本件意匠の特徴（要部）は、縦長長方形の蓋本体に、中央の間隔部分によって分離された各列７個ずつ、計１４個の独立した排水孔を形成し、各排水孔の周縁内側にはごく細幅の面取り部を設けた上、面取り部のごく僅かな肉厚分だけ中央の間隔部分を低くし、各排水孔の長手方向端部は略コ字状に角張って形成されている点にあり、他方、引用意匠の特徴（要部）は、略正方形の蓋本体に、その横幅に近い長さを有する７個の排水孔を形成し、当該排水孔の中央に、蓋本体の厚みの略３分の１の厚みを有する部分仕切り体を設け、また、各排水孔の周縁内側に垂直に段々部を設け、中央の部分仕切体の上端面を上記段々部の下段面と平面一体となるよう形成し、各排水孔の長手方向端部は半円弧状に形成した点にある。上記のような本件意匠と引用意匠との差異は両意匠の形態の全体に及んでおり、特に排水孔の形状における差異は著しく、両意匠の全体を観察したときは、両者の有する美感は著しく相違していて、共通点をはるかに凌駕していることは明白である。
したがって、本件意匠と引用意匠とは非類似であるというべきである。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　全体の基本的構成態様における共通点の認定の誤りについて原告は、排水孔の形状につき、審決が「略横長々方形状を呈する複数の排水孔を・・・設け」た点で共通すると認定したのに対し、単に「横長の複数の排水孔を・・・設け」た点を共通点として認定すべきであると主張するが、「略横長々方形状」とする方が形状の正確な表現に近く、原告主張の「横長の」との表現では漠然としすぎている。
(2)　各部の具体的構成態様における共通点の認定の誤りについてア　原告は、引用意匠においては、排水孔の中央に蓋本体の厚みの略３分の１程度に形成された部分仕切り体が設けられているにすぎず、排水孔はこれによって左右に分断されていないから、その数は７個であって、「左右に７個ずつ計１４個を並列し」ているのではないと主張する。
しかし、排水孔が「孔」である以上、雨水を通過させる「貫通孔」でなければならず、単なるくぼみ部ではない。したがって、排水孔の個数とは、このような「貫通孔」が何個あるかということであり、引用意匠においても「左右に７個ずつ計１４個」であることは明らかである。なお、原告が指摘する「間隔部分」（仕切り体）の厚みの相違は、側溝用蓋の使用形態や取引形態に照らして看者に視認されることの少ない裏面における軽微な差異であるにすぎない。イ　原告は、引用意匠においては、排水孔の表面周縁の縁取り部分は相当な幅と深さをもった倒Ｌ状の段々面であって、本件意匠と共通する「極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分」ではないと主張する。
しかし、引用意匠の縁取り部分の幅は、本件意匠と比較すると、図面上約２倍の幅を有するものの、蓋本体の全体表面積に比べればごく僅かな幅としか認識されないものであり、「極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し」たとの審決の認定に誤りはない。
ウ　原告は、引用意匠において「間隔部分」に相当するものは、７個の排水孔の中央上部に設けられた部分仕切り体にすぎないと主張するが、上記アのとおり、引用意匠においても左右に７個ずつ、計１４個の排水孔が存在するのであるから、その中間部分にある仕切り部分を「間隔部分」と表現することに支障はない。また、原告は、引用意匠において「間隔部分」は蓋本体の表面から相当な深さで凹陥しており、「蓋本体の表面から極く僅かに凹陥し」たものではないとも主張するが、引用意匠における「間隔部分」の凹陥の深さは、本件意匠と比較すると、図面上約２倍であるものの、溝蓋全体の高さに比べればごく僅かとしか認識されないものであり、「間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥した」との審決の認定に誤りはない。
(3)　差異点の認定の誤りについて
ア　原告は、差異点ｂにつき、本件意匠の蓋本体の表面周縁及び裏面前後縁における面取り部分は相当の幅をもった形状であり、審決が、排水孔の表面周縁の縁取り部分と同じように「極く細い面取り」との表現で認定したことは誤りであると主張するが、この点についての審決の認定に誤りはない。イ　原告は、差異点ｃにつき、本件意匠の排水孔の左右側面寄りの端部形状は角張った「略コ字状」であるから、審決が「隅丸の略コ字状に形成している」と認定したことが誤りであると主張するが、本件意匠の排水孔の端部は、角部に丸みを有した形状であり、審決はそれを「隅丸」と表現したものであるから、上記認定に誤りはない。


ウ　原告は、差異点ｄにつき、本件意匠の排水孔の縁取り部分はごく細幅で斜状に形成してあり、また、引用意匠の排水孔の縁取り部分は倒Ｌ状の段々面であるから、審決が、「本件登録意匠は、斜状に形成しているのに対し、引用の意匠は、略Ｌ字状に形成している」と認定したことが誤りであると主張するが、上記(2)のイのとおり、排水孔の縁取り部分は、両意匠とも「極く細幅」である点で共通しており、斜状であるか、略Ｌ字状であるかの差異があるにすぎない。なお、原告主張の「倒Ｌ状」という表現はどのような形状を意味するのか理解し難く、不適切である。
(4)　本件意匠と引用意匠の類否判断の誤りについてア　原告は、意匠の類否判断は、いわゆる全体観察の方法によってされるべきものであるのに、審決は、部分的観察に終始し、部分的な形態が周知又は公知であることを理由に、その部分の形態を除外して類否判断をした誤りがあると主張するが、審決は、意匠の全体観察に基づいてその要部を認定し、この要部が意匠全体にどのような影響を及ぼすかを判断しているものであり、このような手法は審決例、判決例において確立されたものであって、何らの誤りもない。イ　また、原告は、「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥していることにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表した」との点が、登録第５５１３５７号意匠公報、登録第５６１７９７号意匠公報及び実開昭６０－１３０８９１号公報にそれぞれ記載された溝蓋に表されており、引用意匠の出願前において公知であったと主張する。
しかしながら、これらの公報に記載された溝蓋は、いずれも、審決の「新規な態様」であるとの認定において最も肝要な「中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し」たとの形態を備えていないものであるから、原告の主張は失当である。
ウ　以上のとおり、審決のした本件意匠と引用意匠との特徴（要部）の認定及びこれに基づく両意匠が類似するとの判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　全体の基本的構成態様における共通点の認定の誤りについて本件意匠と引用意匠とが「やや肉厚の方形状の板状体を蓋本体とし、この蓋本体の左右両側の裏面に、蓋本体の左右両側面と面一に断面形状を略逆台形状とする角柱状の脚部を設け、正面形状を扁平な略逆Ｕ字状に形成し、蓋本体には略横長々方形状を呈する複数の排水孔を、中央に僅かな間隔部分を設け左右に並列して穿設した全体の基本的構成態様において共通する」（審決謄本４頁１行目～５行目）とした審決の認定に対し、原告は、「略横長々方形状を呈する複数の排水孔を・・・設け」たとの認定では、両意匠の間で顕著な差異を有する排水孔両端部の形状を把握することができないから、単に「横長の複数の排水孔を・・・設け」た点を共通点として認定すべきであると主張する。
しかしながら、本件意匠及び引用意匠の排水孔は、全体として、略平行に左右に形成された横長直線状の長辺、これと略垂直に直線状に形成された中央間隔部分寄りの短辺及び左右側面寄りの端部とから成る形状である点で共通しているのであって（引用意匠においても中央間隔部分によって左右の排水孔が分断されているものと認められることは後記のとおりである。）、意匠全体の基本的構成態様として認定する場合に、このような共通する全体形状の特徴を「略横長々方形状」と表現することが誤りであるとまでいうことはできない。また、審決は、「排水孔の左右側面寄りの端部形状について、本件登録意匠（注、本件意匠）は、隅丸の略コ字状に形成しているのに対し、引用の意匠（注、引用意匠）は、円弧状に形成している点」（審決謄本４頁１５行目～１７行目）を各部の具体的な構成態様における差異点ｃとして認定しているのである（「隅丸の」との認定に誤りがないことは後記のとおりである。）から、両意匠の左右側面寄りの端部形状の差異を看過するものでもない。
したがって、審決の全体の基本的構成態様における共通点の認定に、上記原告主張の誤りがあるということはできない。
(2)　各部の具体的構成態様における共通点の認定の誤りについてア　原告は、引用意匠においては、左右の排水孔の中央に蓋本体の厚みの略３分の１程度に形成された部分仕切り体が設けられているにすぎず、これによって左右の排水孔は分断されていないから、排水孔を「左右に７個ずつ計１４個を並列し」ているのではない旨主張する。
そして、審決が各部の具体的な構成態様における差異点ｅで認定するとおり、「左右の排水孔間の間隔部分の厚みについて、・・・引用の意匠（注、引用意匠）は、蓋本体の厚みの１／３程度の厚みに形成している」（審決謄本４頁１９行目～２２行目）ことは当事者間に争いがなく、そうすると、引用意匠においては、間隔部分の下端は蓋本体の下面にまで達しておらず、したがって、その排水孔は、縁取りの深さ分を考慮外とすれば、蓋本体の表面からおおむね３分の１程度の深さまでは左右別々であるが、それ以降蓋本体の下面までは左右が一体となっているものと認められる。


しかしながら、一般に、排水孔において、雨水の流れ込む表面から相当程度の厚みの部分が別々の孔によって形成されている場合には、その下部で各孔が一体となっていたとしても、取引者、需要者は、これを独立した別々の排水孔と認識すると考えるのが自然である。加えて、引用意匠の意匠にかかる物品である溝蓋は、その使用時において、蓋本体の表面で排水孔が中央間隔部分により分断され、左右別々であることが一見して目に付くのに対し、蓋本体の表面からおおむね３分の１程度の深さから下の部分で左右一体となっていることが極めて視認し難いことは明らかであり、そうであれば、その取引時においても、蓋本体の表面で排水孔が中央間隔部分により分断され、左右別々であることは取引者、需要者の注意を惹くのに対し、蓋本体の下部で左右一体となっていることはその注意をさほど惹かないものと推認される。そうすると、引用意匠の排水孔は、蓋本体の表面からおおむね３分の１程度の深さから更に下の部分で左右一体となっている点よりも、蓋本体の表面からおおむね３分の１程度の深さまで左右別々である点に意匠的な特徴があるものというべきであり、したがって、審決が、引用意匠について、「複数の排水孔を、中央に僅かな間隔部分を設け左右に並列して穿設した」（審決謄本４頁４行目～５行目）点及び「排水孔を左右に７個ずつ計１４個を並列し」（同４頁６行目～７行目）た点を本件意匠との共通点として認定した上で、「左右の排水孔間の間隔部分の厚みについて、本件登録意匠（注、本件意匠）は、蓋本体の厚みより排水孔の縁取りの深さの分低くした厚みに形成しているのに対し、引用の意匠（注、引用意匠）は、蓋本体の厚みの１／３程度の厚みに形成している点」（同４頁１９行目～２２行目）を両意匠の差異点として認定し、引用意匠の排水孔が下部で左右一体となっている趣旨を表したことに誤りはない。
なお、被告作成の本件の意匠登録無効審判請求に係る請求書（甲第１８号証）には、本件意匠及び引用意匠の双方に関して、その排水孔につき「横長手状の横長孔を７個穿設し」、「各横長孔の横幅中央に仕切り体を形成して各横長孔を等長の左右横長溝に区分けしている」旨記載されている（３頁２０行目～２１行目、同頁２４行目～２７行目、４頁２８行目～２９行目、５頁３行目～６行目）ところ、その表現は必ずしも適切ではないが、結局、引用意匠に係る排水孔の個数が本件意匠と等しいとの趣旨をいうものであって、上記認定を妨げるものではない。イ　原告は、本件意匠においては、上部から垂直に見た排水孔の表面周縁の縁取り部の幅と排水孔の空隙部の幅との比が１：１０であるのに対し、引用意匠における排水孔の表面周縁の縁取り部分は、相当な幅と深さをもった倒Ｌ状の段々面であって、その垂直部分の高さと水平部分の幅と排水孔の空隙部の幅との比は０．５：１：３であるから、本件意匠と共通する「極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分」ではないと主張する。確かに、排水孔の表面周縁の縁取り部の幅長（なお、当該縁取り部が、本件意匠では斜状に形成され、引用意匠では略Ｌ字状に形成されていることは、各部の具体的な構成態様における差異点ｄで認定されているところであり、本件意匠では、その斜面の幅を、引用意匠では、垂直部、水平部双方の幅を考慮すべきである。）を、排水孔の空隙部の幅長と対比した場合の構成比には、本件意匠と引用意匠とで相違があること、また、引用意匠の縁取り部分において水平部の幅長が垂直部の幅長より多少長いことが認められる。しかしながら、いずれの縁取り部の幅長であっても、取引者、需要者において、それが排水孔の表面周縁の縁取り部を構成するものと認識できる程度のものであり、かつ、いずれの縁取り部の幅長も、蓋本体表面の全長又は蓋本体の厚みと比較すれば、極く細幅ということのできるものであって、排水孔の空隙部の幅長と対比した場合の構成比が取り立てて取引者、需要者の注目を集めるものとも認められないから、審決が「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成」（審決謄本４頁７行目～８行目）することを、本件意匠と引用意匠の各部の具体的構成態様における共通点と認定したことに誤りはない。ウ　原告は、引用意匠において「間隔部分」に相当するものが７個の排水孔の中央上部に設けられた部分仕切り体にすぎないから、本件意匠と同じ「間隔部分」と認定した場合には、その差異を明確に識別することができず、また、引用意匠の上記「間隔部分」は蓋本体の表面から相当な深さで凹陥しているから、本件意匠と共通する「蓋本体の表面から極く僅かに凹陥し」たものではないと主張する。しかしながら、審決が、「複数の排水孔を、中央に僅かな間隔部分を設け左右に並列して穿設した」（審決謄本４頁４行目～５行目）点及び「排水孔を左右に７個ずつ計１４個を並列し」（同４頁６行目～７行目）た点並びに「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成」（同４頁７行目～８行目）する点を本件意匠と引用意匠との共通点として認定したことに誤りがないことは、上記ア及びイのとおりであるから、これを前提として、「該排水孔の・・・中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥した」（同４頁７行目～９行目）との点を本件意匠と引用意匠との共通点として認定したことにも、原告主張の誤りがあるということはできない。
(3)　差異点の認定の誤りについて
ア　原告は、差異点ｂにつき、本件意匠の蓋本体の表面周縁及び裏面前後縁における面取り部分は相当の幅をもった形状であって、本件意匠の排水孔の表面周縁の縁取り部分の幅とは明らかに相違するから、上記表面周縁及び裏面前後縁における面取り部分を、排水孔の表面周縁の縁取り部分と同様の「極く細い面取り」との表現で認定することは誤りであると主張する。
しかしながら、本件意匠の蓋本体の表面周縁及び裏面前後縁における面取り部分の幅長と排水孔の表面周縁の縁取り部分の幅長とに多少の相違があることは認められるが、いずれにしても、取引者、需要者において、それが蓋本体の表面周縁及び裏面前後縁における面取り部分又は排水孔の表面周縁の縁取り部を構成するものと認識できる程度のものであり、かつ、いずれの幅長も、蓋本体表面の全長又は全幅長と比較すれば、ごく細いと表現できるものであるから、審決が、「本件登録意匠（注、本件意匠）は、蓋本体の表面周縁と裏面の前後縁に、極く細い面取りを現している」（審決謄本４頁１３行目～１４行目）と認定したことに誤りはない。


イ　原告は、差異点ｃの「排水孔の左右側面寄りの端部形状について、本件登録意匠（注、本件意匠）は、隅丸の略コ字状に形成している」（審決謄本４頁１５行目～１６行目）との認定につき、「隅丸」との認定が端部が丸みを有しているものと認識させるから、上記認定は誤りであると主張するが、当該「隅丸の略コ字状に形成している」との認定に照らして、「隅丸」は隅（角部）が丸みを付して形成されていること表現するものであって、排水孔の左右側面寄りの端部全体が丸みを有する趣旨でないことは極めて明白であり、かつ、本件意匠の略コ字状の端部の隅（角部）は丸みを付して形成されているから、審決の上記認定に誤りはない。ウ　原告は、差異点ｄの「排水孔の縁取り部分について、本件登録意匠（注、本件意匠）は、斜状に形成しているのに対し、引用の意匠（注、引用意匠）は、略Ｌ字状に形成している」（審決謄本４頁１７行目～１９行目）との認定につき、本件意匠の排水孔の縁取り部分はごく細幅で斜状に形成してあり、単に「斜状に形成している」と認定するのは誤りであると主張するが、審決が、「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成」（同４頁７行目～８行目）することを、本件意匠と引用意匠の各部の具体的構成態様における共通点と認定したことに誤りのないことは、上記(2)のイのとおりであるところ、上記差異点ｄは、当該排水孔の縁取り部分における形状の差異点を認定したものであるから、本件意匠につき上記共通点に包含される「ごく細幅」であることを、ことさら含めて認定する必要がないことは明らかである。
また、原告は、引用意匠の排水孔の縁取り部分は倒Ｌ状の段々面であるから、「略Ｌ字状に形成している」との認定も誤りであると主張するところ、確かに、引用意匠の縁取り部分において、水平部の幅長が垂直部の幅長より多少長いことが認められるが、その差は、上記(2)のイのとおり、「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成」するとの認定に包含される程度のものであるにすぎない上、倒Ｌ状との表現も曖昧である（その表現自体からは、例えば「」状ではなく、「」状とも受け取れる。）から、引用意匠の縁取り部分の形状を「略Ｌ字状」と表現することが不相当とはいえない。したがって、審決の上記認定に原告主張の誤りはない。(4)　本件意匠と引用意匠の類否判断の誤りについてア　原告は、審決が、本件意匠と引用意匠との各差異点につき部分的観察に終始し、これらの差異点に係る各態様がともに「周知の態様」等であるとして、本件意匠と引用意匠の類否判断から除外したとし、意匠の類否判断は各部分の態様の全体に対する統一、調和等の関係を考察したいわゆる全体観察の方法によってされるべきものであるから、審決が、周知又は公知であることを理由に部分的な形態を除外して類否判断をしたことは誤りであると主張する。しかしながら、審決の説示（審決謄本４頁２６行目～６頁１０行目）に照らして、審決は、両意匠の特徴が、各部の具体的な構成態様の共通点のうち、新規な態様である「略横長々方形状を呈する排水孔を中央に僅かな間隔部分を設け左右に７個ずつ計１４個を並列して穿設し、該排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥していることにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表した」（審決謄本４頁３２行目～３８行目）点にあって、これが両意匠の全体の基本的構成態様における共通点と相まって醸し出す印象が、両意匠の類否判断を決定付ける要素であるのに対し、各部の具体的な構成態様における差異点ａ～ｆは、当該差異点に係る本件意匠の態様及び引用意匠の態様がともに側溝用蓋等の意匠において普通に知られているもので、周知の態様の中でされた変更の範囲内のものであり、あるいは細部における部分的で軽微な差異であって、これらの差異点を総合しても、上記各部の具体的な構成態様の共通点が全体の基本的構成態様における共通点と相まって醸し出す類似するとの印象を凌駕するとはいえないとして、両意匠が類似するものと判断したものであることが認められる。したがって、審決が、本件意匠と引用意匠との各差異点につき、原告の主張するように、部分的観察に終始し、これらの差異点に係る各態様がともに周知又は公知であることを理由に、これらを除外して本件意匠と引用意匠の類否判断をしたものでないことは明らかなところである。
そして、上記のような判断手法に格別の不合理性はなく、かつ、それが意匠の類否判断において一般に用いられるものであることは当裁判所に顕著であり、さらに、その具体的内容においても特段の誤りがあるものとは認められない。イ　なお、原告は、審決が両意匠の特徴であるとした態様のうち、「排水孔の表面周縁を極く細幅で僅かに内方に凹陥する縁取り部分を形成し、中央の間隔部分の表面を排水孔の縁取り部分の深さと同じ深さの部位に形成し、該間隔部分が蓋本体の表面から極く僅かに凹陥していることにより、左右の排水孔どうしの縁取り部分が連続するような態様に表した」との部分が、登録第５５１３５７号意匠公報、登録第５６１７９７号意匠公報及び実開昭６０－１３０８９１号公報にそれぞれ記載された溝蓋に表されており、引用意匠の出願前において公知であったと主張する。
しかしながら、上記登録第５５１３５７号意匠公報（甲第２１号証）及び登録第５６１７９７号意匠公報（甲第２２号証）に記載された溝蓋においては、間隔部分の表面が、蓋本体の表面から凹陥してはいるものの、排水孔の縁取り部分の深さよりは高い部位に形成されていて、間隔部分の左右の排水孔同士の縁取り部分が連続するような態様でないことは明らかである。