本件考案のように「フレーム本体上を進退されるスライドカムのガイド用立上り係止爪を複数個本体フレームに一体成形により備え，立上り係止爪は，立上り起点部より細巾の立上り部と，係止爪部とからなり，スライドカムに形成し一端に挿込孔部を連設した複数のスライド長孔に，嵌挿係止され，スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持しているので，スライドカムがフレーム本体と面接触しつつ摺動するので，スライドカムの摺動動作により生じる力をフレーム本体でも受け，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部に加わる力は分散されて比較的小さくなり，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部の局部的な磨耗を抑えることができる。したがって，スライドカムの摺動動作の信頼性向上を図ることができると共に，スライドカムはフレーム本体上を円滑に摺動することができる。又，別部品の使用及びその組立て作業を必要とせず，その（原文は「あおの」となっているが，誤記と認める。）分原価低減が可能になるという効果を」有する（補１頁右欄６行ないし２３行）。
(ウ)　考案が解決しようとする課題
従来のスライドカムのフレーム本体に対する結合は‥‥‥当該フレーム本体（１）上への別部品から成る係止ポスト（３）の植立固定作業が必要となり，また使用される部品点数も増えるという問題点があった。この考案は上記の問題点を解消するようスライドカムの保持案内機構を，フレーム本体それ自体にもたせることを目的とする（３欄４行ないし１２行）。
(エ)　課題を解決するための手段
この考案の場合は，フレーム本体上を進退されるスライドカムのガイド用立上り係止爪を複数個本体フレームに一体成形により備え，上記立上り係止爪は，立上り起点部より細巾の立上り部と係止爪部とからなり，上記スライドカムに形成し一端に挿込孔部を連設した複数のスライド長孔に，嵌挿係止され，上記スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持している（３欄１３行ないし２１行）。
イ　本件考案の審査経過
①　昭和６３年１月１２日　本件考案出願
②　平成５年１月１１日　　拒絶理由通知（乙３６）
（理由：特開昭６３－９００５８により実用
新案法３条の２の規定に該当）
③　平成５年４月１２日　　意見書（乙３７）及び補正書の提出
（「複数個本体フレームに一体成型により備
え，立上り係止爪は，細巾の立上り部と係止爪部とからなり，上記スライドカムに形成し一端に挿込孔部を連設した複数のスライド長孔に，嵌挿係止され，上記スラ
イドカムを摺動可能に保持している」点に限定
④　平成６年２月２３日　　本件考案の出願公告（実公平６－７４９４）⑤　平成６年５月１８日　　異議申立て（以下「異議申立て①」という。）。
（特開昭６３－８３９５３により実用新案法
３条の２の規定に該当）
⑥　平成６年５月２０日　　異議申立て（以下「異議申立て②」という。）
（特開昭６３－９００５８（乙１・先願発
明）により実用新案法３条の２の規定に該当。実開昭６１－１６７０５１及び特開昭６２－２４３１５４により実用新案法３条２項の規定に該当。）⑦　平成７年１月６日　　　異議申立て①に対する答弁書（乙３８）⑧　平成８年６月２５日　　登録異議の決定（乙２）
（異議申立て②に基づいて「理由あり」の決
定）
⑨　平成８年６月２５日　　拒絶査定（乙２）
（登録異議の決定に記載した理由により拒
絶）
⑩　平成８年８月２６日　　審判請求理由補充書（乙４）の提出
⑪　平成８年８月２６日　　手続補正書（乙３）
（本件考案のスライドカムのガイド用立上り
係止爪について，「細巾の立上り部と，係止爪とからなる」の前に「立上り起点部より」を追加して限定し，実用新案登録請求の範囲及び明細書を補正した。）⑫　平成８年１１月１８日　登録査定
ウ　先願明細書（乙１）の記載
先願明細書（乙１）の「本件特許発明の詳細な説明」の欄には，次の各記載がある。
(ア)　問題点を解決するための手段（９頁１行目から４行目）本発明の磁気記録装置は，ディスクカートリッジを記録再生可能位置に位置規制せしめる手段を枠体と一体構造に構成したことを特徴とする。
(イ)　実施例（１１頁１行目から７行目）
カム体７は，枠体１に一体に形成したディスクカートリッジ１７を記録再生可能位置に支持する位置規制せしめる手段であるガイド部１ｄと支持手段であるガイド受部１ｃの一部に矢印１３，１４方向へ摺動可能に保持され，かつ，ガイド部１ｄとガイド受部１ｃに保持され矢印１６方向へ抜けない構造となっている。
エ　原告が特許庁に提出した平成８年８月２６日付審判請求理由補充書（乙４。上記⑩）には，次の記載がある。
(ア)　本件考案のスライドカムのガイド用立上り係止爪の構成について「本願考案における立上り係止爪は，細巾の立上り部が，そのフレーム本体から立ち上がる起点部より細巾となっている点で先願明細書におけるガイド部１ｄ，ガイド受け部１ｃと大きく相違しており，本願考案の立上り係止爪は，先願明細書におけるガイド部１ｄ及びガイド受け部１ｃと同一ではありません。（４頁下から５行目ないし最終行）」


(イ)　本件考案の立上り係止爪の作用，効果について「本願考案の立上り係止爪のように，立上り起点部から細巾の立上り部と係止爪部によりスライドカムを摺動可能に保持することにより，スライドカムはフレーム本体と面接触しつつ摺動するので，スライドカムの摺動動作により生じる力をフレーム本体でも受け，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部に加わる力は分散されて比較的小さくなり，スライドカムのスライド長孔と立上り係止爪の立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部との局部的な磨耗を抑えることができる。したがって，スライドカムの摺動動作の信頼性の向上を図ることができると共に，スライドカムはフレーム本体上を円滑に摺動することができる。（４頁下から１行目ないし５頁８行目）」
(ウ)　先願発明と本件考案の相違について
「先願明細書に記載の発明は，ガイド部１ｄとガイド受け部１ｃとを枠体１（本願考案のフレーム本体に相当）と一体構造としているものの，先願明細書の第８図に示すように，ガイド部１ｄ及びガイド受け部１ｃ共に枠体１からの立上り起点部は細巾でなく，ガイド部１ｄはその上下方向の上方の段のついた細巾部分にて，ガイド受け部１ｃはその上下方向の上方のえぐれ部にてカム体７（本願考案のスライドカムに相当）を摺動可能に保持しているものであります。即ち，先願明細書に記載の発明は，左右のガイド部１ｄの上記細巾部分と左右のガイド受け部１ｃの上記えぐれ部との，ほぼ４点でカム体７を支持すると共に，先願明細書の第３図及び第４図から明確に分かるように，枠体１の下面より相当上方にて，枠体１とカム体７とは未接触，即ち隙間をもってカム体７を摺動させるものであります。このようにカム体７を４点で支持し摺動させる先願明細書に記載の発明では，カム体７の摺動動作におけるカム体７とガイド部１ｄ及びガイド受け部１ｃとの接触面積が小さいので，その接触面積当たりの力が大きく，カム体７又はガイド部１ｄ又はガイド受け部１ｃの接触部分は局部的な磨耗が大きくなったり，破損し易くなり，カム体７の摺動動作の信頼性を損なうおそれがあると共に，カム体７の円滑な摺動を期待できず，さらに，フレキシブルディスク装置の薄型化を期待できず，上述の本願考案の特有の効果である『スライドカムがフレーム本体と面接触しつつ摺動するので，スライドカムの摺動動作により生じる力をフレーム本体でも受け，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部または係止爪部に加わる力は分散されて比較的小さくなり，スライド長孔と立上り起点部より細巾の立上り部又は係止爪部の局部的な磨耗を抑えることができる。したがって，スライドカムの摺動動作の信頼性の向上を図ることができると共に，スライドカムはフレーム本体上を円滑に摺動することができる。』を奏することができません。」
オ　被告製品の各構成部分の機能について
以下では，別紙「被告物件説明書」記載の符号に基づき，検討する（なお，参照の便宜のため，括弧内に原告の主張する別紙「物件目録」記載の符号を付しているところもある。）。
(ア)　被告製品の構造（検甲１，検乙１，検乙２）
①　被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ（立上り係止爪９）は，フレーム本体１の後方左右に，フレキシブルディスク支持部材１ｇ（立上り係止爪９）は，フレーム本体１の前方左右に，フレーム本体を切り起こして設けられている。
②　フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆは，立上り部１ｆ－１，上面部１ｆ－２を有し，上面部１ｆ－２は半球状凸部１ｆ－４を有する。また，フレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆの上面部１ｆ－２には，横方向に突出する耐衝撃用ストッパ１ｆ－３がある。
③　フレキシブルディスク支持部材１ｇは，立上り部１ｇ－１とその上端に横方向に突出して形成された耐衝撃用ストッパ１ｇ－２を有する。④　被告製品のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（立上り係止爪９）は，それぞれスライドカム２に形成した切欠き開口２ｃ，２ｄ，２ｅ（スライド長孔１３）内に突出して位置している。
⑤　フレーム本体１の左右前後に前後方向に伸びる４個のガイド用スライド長孔１ａが形成されている。
⑥　ガイド用スライド長孔１ａは，フレーム本体１に形成された４個のフレキシブルディスク位置決め支持部材１ｆ及びフレキシブルディスク支持部材１ｇ（立上り係止爪９）よりも内側に位置し，ガイド用スライド長孔１ａの周囲には，フレーム本体１の表面より僅かに盛り上がった部分，盛り上がり部１ｄが形成されている（別紙「被告物件説明書」図３，１０及び１１参照）。⑦　スライドカム２の底面には，フレーム本体１に形成された４個のガイド用スライド長孔１ａ（上記⑤）に，それぞれ挿嵌される４個の絞り加工による筒状のガイド用突起２ａが一体形成されている。
⑧　別紙「被告物件説明書」の図５に示すように，スライドカム２に成形された各切欠き開口２ｃ，２ｄ及び２ｅの側縁に，スライドカム２の下面に向かい，折曲げ片２ｂが切り起されて形成されている。
⑨　折曲げ片２ｂは，フレーム本体１に形成されている折曲げ片逃がし用長孔１ｂの縁部下面と係合関係を持つ。
⑩　折曲げ片２ｂは，フレーム本体１の底面に，横方向に伸びる突出部２ｂ－１が形成されている。
(イ)　上記(ア)の被告製品の構造からみると，被告製品の各構成部分の機能は，次のとおりと認められる。


①　フレーム本体１の左右前後に前後方向に伸びる４個のガイド用スライド長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個のガイド用突起２ａにより，スライドカム２は，フレーム本体１に対して前後方向に摺動する（スライドカム２の前後方向の規制）。なお，このときスライドカム２は，フレーム本体１のガイド用スライド長孔１ａ周辺の盛上り部１ｄの表面と摺動する。②　スライドカム２の下面，各切欠き開口２ｃ，２ｄ及び２ｅの側縁に形成された折曲げ片２ｂは，フレーム本体１に形成されている係止用長孔１ｂに係合され，その横方向に突出する突出部２ｂ－１が，フレーム本体の下面と摺接することにより，スライドカム２が上方へ浮き上がることが規制される（高さ方向の規制）。
③　半球状凸部１ｆ－４は下降してきたフレキシブルディスクのディスク挿入方向の先端側下面に設けられた凹部と嵌合し，フレキシブルディスクの位置が決められる。また，耐衝撃用ストッパ１ｆ－３は，衝撃が加わり，スライドカム２が上方に浮き上がるような場合に，スライドカム２が離脱するのを阻止する。④　下降してきたフレキシブルディスクの後端は，ディスク支持部材１ｇの上端によって支持され，耐衝撃用ストッパ１ｇ－２は，スライドカム２が上方に浮き上がるような場合に，スライドカム２が離脱するのを阻止する。
(2)　判断
本件において，被告は，被告製品は，本件考案における「ガイド用立上り係止爪」（構成要件３－Ａ）に当たる構成を備えていない，「立上り起点部より細巾の立上り部」（構成要件３－Ｂ）に当たる構成を備えていない，「スライド長孔」に当たる構成を備えておらず，「嵌挿係止」されていない（構成要件３－Ｃ），「摺動可能に摺動方向の前後で保持する機能」を有していない（構成要件３－Ｄ）などとして，本件考案の構成要件充足性を争っているので，上記(1)で認定した事実をもとに，以下，順次検討する。
ア(ア)　「ガイド用立上り係止爪」の「ガイド」の意義本件考案にいう「ガイド用立上り係止爪」の意義については，本件実用新案明細書の「実用新案登録請求の範囲」，「考案の詳細な説明」には特に記載がないため，当業者の技術常識に照らして解釈する。
機械工学用語辞典（乙２１の１）によれば，「案内　guide」とは，「ある機械部分を，それに沿ってすべらせ，特定の方向に導く棒やみぞなどのこと。」とされ，機械用語図解辞典第２版（甲１１）によれば，「guideapparatus案内装置」は，「①ある機構の運動を既定の方向に導く装置，たとえばカムのみぞなど。」とされている。そうすると，機械における「ガイド」とは，機械のある構成部分の運動を，当該構成部分に求められる機能に応じて既定された，あるいは予定された，一定の運動方向に導くことと解するのが自然である。ところで，本件考案において，「立上り係止爪」は，「フレーム本体上を進退されるスライドカムのガイド用」と定義されているものであり（構成要件３－Ａ参照），立上り係止爪が，フレーム本体上を進退するスライドカムをガイドするためのものであることは明らかである。そして，フレキシブルディスク装置におけるスライドカムの通常の運動方向，あるいは，予定された運動方向とは，フレキシブルディスク装置の前後方向（フレキシブルディスク装置開口部を前部として）であることは明らかである（本件実用新案明細書の「考案の詳細な説明」【課題を解決するための手段】において，立上り係止爪は，「複数のスライド長孔に，嵌挿係止され，上記スライドカムを摺動可能に，摺動方向の前後で保持している。」と記載されているのも，スライドカムが，通常，前後方向に摺動することを前提としているものと解される。）。
この点，原告は，ガイドの意義について，予定されていない方向に抜けるのを防止していれば足りる旨主張する。
しかし，上記にみたように，機械における「ガイド」とは，ある構成部分の運動方向を既定の方向，あるいは予定された方向に積極的に導くものでなければ意味がないというべきである。原告が主張するような，スライドカムが予定されていない方向，つまり上方に抜け出ることを防止するという機能は，単なる抜け止めの機能というべきで，当該機能をガイド機能に含めて解釈することは，通常の技術常識に照らせば妥当ではなく，原告の上記主張は採り得ない。(イ)　ところで，本件考案は，上記(1)イの「本件考案の審査経過」に記載のとおり，登録査定に至るまでの間に２件の異議申立てがなされ，異議申立て②の理由に基づいて拒絶査定を受けたものの，原告が，上記(1)エに記載のとおり，本件考案と先願発明との相違点を述べ，また，「立上り起点部より」と補正を行ったことにより，登録査定に至ったものである。
上記に掲げられた経緯にかんがみると，本件考案は，先願発明と異なり，立上り起点部より細巾の立上り部を設けることにより，スライドカムを摺動可能に保持し，これによって，スライドカムは，フレーム本体と面接触しつつ摺動するのであって，先願発明における，ディスクカートリッジを記録再生可能位置に支持する位置規制せしめるガイド１ｄと支持手段であるガイド受部１ｃとは異なり，スライドカムの摺動動作の信頼性の向上を図ることができるような構造を有している点が本件考案の特徴というべきである。
そして，本件考案における立上り係止爪（本件実用新案公報の第１図における立上り係止爪４の部分）は，立上り起点部より細巾の立上り部（同図における立上り部４ａの部分）と係止爪部（同図における係止爪部４ｂの部分）からなるものであるところ，立上り起点部より細巾の立上り部が，スライド長孔部（同図における２ｂ”の部分）に嵌め入れられることにより，スライドカムの前後方向の運動を規制し，また，係止爪部により，スライドカムが上方へ抜け出ることを防止し，フレーム本体と面接触しつつ摺動するスライドカムの摺動動作の信頼性の向上を図ったものと認められる。
(ウ)　これを被告製品についてみると，上記(1)に示したとおり，被告製品において，スライドカムを前後方向に規制する機能を有するものは，フレーム本体１の左右前後に前後方向に伸びる４個のガイド用スライド長孔１ａと，その長孔１ａにそれぞれ挿嵌されスライド底面に一体形成される４個のガイド用突起２ａである。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙被控訴人標章目録記載の標章を付したお好み焼風味せんべいを製造，販売し，又は販売のために展示し，並びにその容器，包装紙及び広告に前記標章を使用してはならない。
(3)　被控訴人は，その占有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。(4)　被控訴人は，控訴人に対し，金３２４０万円及びこれに対する平成１３年４月２５日から支払済みに至るまで，年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が別紙被控訴人標章目録記載の標章（以下「被控訴人標章」という。）を付したお好み焼風味のせんべいを製造，販売等している行為が，控訴人の商標権を侵害するとともに，不正競争防止法の不正競争行為に当たるとして，商標権又は不正競争防止法に基づき，その標章の使用差止め等及び損害賠償を求めている事案である（なお，当審において，後記のとおり，不法行為に基づく請求も付加された。）。２　原審は，被控訴人標章は，全体として控訴人の有する本件登録商標（後記３(2)参照）と類似しており，被控訴人商品（後記３(3)参照）の商品等表示は，控訴人のそれと類似しているものの，広島地方の名産品である広島風お好み焼風味のせんべいとして，普通名称ないしはせんべいの品質を表示したものであって，商標的に使用されていても商標法２６条１項２号及び不正競争防止法１２条１項１号に該当するとして，控訴人の本件請求を棄却した。これを不服として，控訴人から申し立てられたのが，本件控訴事件である。
３　前提事実（争いがない事実等）
(1)　控訴人は，土産物の企画，製造及び卸販売業，土産物雑貨，菓子等の販売等を業とする有限会社である。被控訴人は，和洋菓子の製造販売等を業とする有限会社である。
(2)　控訴人は，別紙控訴人商標目録記載のとおり，指定商品を「お好み焼風味のせんべい」とする，「広島風お好み焼せんべい」との記載を含んだ商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
(3)　被控訴人は，遅くとも平成９年７月以降，「広島風お好み焼せんべい」との記載の被控訴人標章を付したお好み焼風味のせんべい(以下「被控訴人商品」という。）を製造，販売している。
４　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　主位的請求（本件商標権に基づく請求）
本件登録商標と被控訴人標章との間に，同一性あるいは類似性が認められるか。
（控訴人の主張）
被控訴人標章と本件登録商標とは，「広島風お好み焼せんべい」の文字部分について，配置が若干異なるが，称呼・観念において全く同一である。一般に，需要者及び取引者にとって，商標ないし標章の若干の外観の違いは問題にならず，被控訴人標章を付した被控訴人商品は，控訴人商品との間に出所の混同を生じさせるものであって，被控訴人標章は本件登録商標と同一であり，たとえ同一といえなくとも類似の範囲内にある。
なお，本件登録商標の中の「お好み焼」と「せんべい」は，それぞれ単独では識別力を備えていないとしても，その組合せにより特徴的なものとなり，「お好み焼せんべい」の文字部分こそが，控訴人商品の出所を表示する自他商品の識別力を有し，本件登録商標の要部というべきであって，のれんの有無は問題とならない（控訴人は，当初，本件登録商標の登録を拒絶されているが，それは商標法４条１項１６号〔商品の品質を誤認させるおそれがある。〕を理由とするものであって，同法３条１項１号は理由とはなっていないし，仮に，のれんの部分に識別機能があるというのであれば，被控訴人も，別紙被控訴人商標目録記載の商標〔以下，「被控訴人商標」という。〕のとおり，同様にお好み焼の写真を付しているのであるから，やはり商標登録が認められたはずである。）。被控訴人標章はこの文字部分と称呼・観念において同一であるから，本件商標権の効力が及ぶ範囲内にある。
（被控訴人の主張）
本件登録商標の「広島風お好み焼せんべい」という部分のうち,「広島風」の部分は産地・販売地等を表す表示であるし，「お好み焼せんべい」の部分は，お好み焼風味のせんべいを普通に表す普通名称であるか，若しくは，せんべいにその品質等の表示を付けただけのものにすぎない。したがって，本件登録商標の「広島風お好み焼せんべい」の字句部分は，当該商品を通常用いる方法において表示したものとしてしか認識されず，商品の出所等を示す自他識別機能を有しない。本件登録商標は，「広島風」の文字部分がのれんで囲ってあり，当該のれん部分に自他識別機能が認められることから登録が認められたものである。そうであれば，被控訴人標章は，当該のれん部分と同一性，類似性を有しないから，本件登録商標と同一性，類似性がなく，本件商標権を侵害していない。また，「広島風お好み焼せんべい」という文字部分についてみても，本件登録商標と被控訴人標章とは，文字の配列，構成が異なっている上，字体も異なっており，類似性があるとはいえない。
(2)　主位的請求に対する抗弁（予備的抗弁）
被控訴人標章には，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力が及ばないか。
（被控訴人の主張）


前記(1)の被控訴人の主張のとおり，被控訴人標章の「広島風お好み焼せんべい」のうち，「広島風」の部分は産地・販売地等を表す表示であるし，「お好み焼せんべい」の部分は，お好み焼風味のせんべいを普通に表す普通名称であるか，若しくは，せんべいにその品質等の表示を付けただけのものであるにすぎない。このことは，本件登録商標と被控訴人商標とは，「広島風お好み焼せんべい」との文字配列部分は全く同一であるにもかかわらず，被控訴人の登録申請が，商標法４条１項１１号（他人の登録商標と同一あるいは類似であること）ではなく，同法３条１項３号（その商品の産地や販売地等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標）を理由に拒絶されたことからも明らかである。したがって，被控訴人標章は，商標法２６条１項２号の「当該指定商品・・・の普通名称，産地，販売地，品質・・・を普通に用いられる方法で表示する商標」に当たり，本件商標権の効力は及ばない。
（控訴人の主張）
お好み焼風味のせんべいは，控訴人が広島地方において初めて商品として開発し，「広島風お好み焼せんべい」の名称を付して販売を開始し，その名称を長年にわたり継続して使用してきたものである。「お好み焼せんべい」は，控訴人が使用を始めた言葉で，「お好み焼」と「せんべい」を組み合わせた造語であって，独特であり，また取引界において普通名称として使用された事実がないから，指定商品である「お好み焼風味のせんべい」の普通名称ではないし（お好み焼風味のせんべいの普通名称は「お好み焼風味のせんべい」である。），商品の品質を表示するものでもない。被控訴人商標の登録申請が商標法３条１項３号に該当すると判断された場合は，審査官はそれ以上に同法４条１項１１号違反の有無につき判断する必要はないから，拒絶理由が同号でないことは，本件登録商標の要部である「広島風お好み焼せんべい」なる文字列が普通名称であることの根拠とはならない。
また，被控訴人は，被控訴人標章を，販売元ないし製造元としての被控訴人（Ａ）の表示として使用したものではなく，商標として使用していることが明らかである。すなわち，被控訴人は，被控訴人商品の包装用紙に，別紙被控訴人商標目録記載のとおり，広島風お好み焼の写真図柄の中の白抜き中「広島風（この部分は黒)」「お好み焼（この部分は赤）」「せんべい（この部分は黒）」と３行横書きで大書して成る印刷を施しており，この文字表示部分は他のいずれの表示よりも突出していて，まさに商品識別標識としての使用にほかならない。したがって，このような使用は，「普通に用いられる方法で表示」しているのではなく，商標的に使用しているのであるから，商標法２６条１項２号に該当しない。
仮に，商標的に使用する場合が「普通に用いられる方法で表示する」場合に含まれないといえないとしても，被控訴人標章は，「お好み焼せんべい」という部分を強調しており，特異な外観を与えられて表示されている場合であるから，商標法２６条１項２号に該当しない。
(3)　予備的請求①（不正競争防止法２条１項１号に基づく請求）被控訴人が被控訴人商品を製造，販売する行為が，控訴人に対する不正競争防止法２条１項１号に該当する禁止行為となるか。
（控訴人の主張）
本件登録商標を付した控訴人商品は，控訴人が企業努力の結果，新規商品として開発したものであって，広島県及び山口県内の土産物品店等で広く販売され，これまでにない商品であったことから各種情報誌やテレビ等でとりあげられて評判となったものであり，本件登録商標は，需要者の間で控訴人の商品等表示としての周知性を得ている。
そして，前記(1)の控訴人の主張で述べたとおり，被控訴人標章と本件登録商標とは，同一又は類似であって，被控訴人標章を付した被控訴人商品は，本件登録商標を付した控訴人商品との間に出所の混同を生じさせるものである。したがって，被控訴人の行為は，控訴人の企業努力の成果にフリーライド（ただ乗り）するものであって，許されない。
（被控訴人の主張）
本件登録商標を付した控訴人の商品が周知性を有していることは争う。また，前記(2)の被控訴人の主張で述べたとおり，被控訴人標章と本件登録商標とは，「広島風お好み焼せんべい」の字句が共通しているが，他の部分（包装の色調，デザイン）は全く異なっているところ，前記文字部分は，それ自体識別機能や出所判断機能を有しない普通名称ないしは品質表示，産地・販売地表示にすぎないから，特定の人にのみその使用を独占させることは公益に反して許されず，この部分の同一性，類似性は問題にならない。したがって，控訴人の商品等表示と被控訴人の商品等表示とは，同一性，類似性がないから，両者の間で「商品及び営業上の施設又は活動と混同を生ぜしめる」余地はない。
(4)　予備的請求①に対する抗弁
被控訴人の商品等表示は，不正競争防止法１２条１項１号の適用を受けるか。
（被控訴人の主張）
前記(2)の被控訴人の主張で述べたとおりの理由により，被控訴人の商品等表示については不正競争防止法１２条１項１号の適用がある。
（控訴人の主張）
争う。
(5)　予備的請求②（不法行為に基づく請求－当審における新主張）被控訴人が被控訴人標章を使用した商品を製造，販売等する行為は，不法行為となるか。
（控訴人の主張）
被控訴人が被控訴人標章を使用した商品を製造，販売等する行為は，明らかに控訴人の本件登録商標の要部のみを商標として使用しているものであり，商品の品質を表記するために付記したものとは解されない態様であるから，正当な企業間競争の範囲を逸脱した違法なものであり，民法上の不法行為を構成するものである。
（被控訴人の主張）
争う。「広島風お好み焼せんべい」なる文字列は，単に広島風のお好み焼風味のせんべいの普通名称若しくはその質，態様，形状等を示すにすぎないものであって，自他識別機能を有しないから，その文字列の使用が控訴人の商品と被控訴人の商品との混同を生じることはなく，したがって，控訴人の本件商標権及びこれに付随する営業利益を侵害する可能性はない。また，被控訴人が，控訴人に遅れてお好み焼風味のせんべいの製造・販売を開始したことは，控訴人の本件商標権及びこれに付随する営業利益とは無関係であるのみならず，被控訴人標章を付した商品は，控訴人の商品とは，製造，味付け，包装の意匠等も全く異なった独自の商品であるから，このような商品を製造・販売する行為は，何ら「正当な企業間競争の範囲を逸脱した違法な行為」とはいえない。(6)　控訴人の損害額は幾らか。
（控訴人の主張）


被控訴人は，少なくとも本訴提起前３年間被控訴人標章を付した被控訴人商品を継続して販売し，この間の被控訴人の売上は毎月３００万円を下らず，これに対する利益率は３０パーセント以上である。したがって，被控訴人が受けた利益は３２４０万円となる。商標法３８条２項によりこの金額が控訴人に生じた損害と推定される。
また，同法３８条１項によれば，控訴人の損害額は４４９２万８０００円と算出される。
（被控訴人の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本件請求は理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　争点(1)（本件登録商標と被控訴人標章との間に，同一性あるいは類似性が認められるか）について
(1)　一般に，取引業者及び需要者は，当該商品に表記された標章（具体的には当該標章の支配的部分を占める図形や文字部分）を観察して，商品の品質や出所を認識するものであるところ，標章を構成する文字部分が商品普通名称あるいは商品の原料，種類等を表すときは，その部分には自他商品の識別機能はないというべきである。
そこで，本件登録商標の文字部分「広島風お好み焼せんべい」から，自他商品の識別力が生じるかにつき検討する。
(2)　証拠（甲１，２，６，２４，２５，乙１，２〔枝番を含む。以下，特に記載のない限り同じ。〕）並びに弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。
ア　控訴人は，本件登録商標につき，特許庁審査官Ｂより，商標法４条１項１６号（品質誤認のおそれ）を理由として拒絶通知を受けたが，その後，指定商品を「お好み焼風味のせんべい」として，平成９年４月４日，特許庁の商標登録を受けた（商標登録番号第３２７３５７７号）。
イ　本件登録商標は，「広島風」とやや細い文字で横書きされた下に，「お好み焼」「せんべい」と太く大きい文字で２行に縦書きされた文字部分と，上部に小さく配置されたのれんの図柄により構成されているものであり，「広島風」の文字部分がのれんで囲まれている（３枚からなるのれんの一枚毎に，それぞれ「広」，「島」，「風」と記載されている。）ところの，いわゆる結合商標である。これに対し，被控訴人標章は，黒字で「広島風」，赤字で「お好み焼」（他の文字よりポイントが大きい。），黒字で「せんべい」と３行にわたって横書きされたものである（なお，被控訴人商品に表記されている被控訴人商標は，背景に広島風お好み焼の写真が配置され，前記３行の上部に「食べてみんさい」「手作りの味」「そば玉入りじゃけえ」との記載部分，及び前記「せんべい」の左側に緑地に白抜き文字で「お好みソース味」との記載部分がある。）。ウ　被控訴人は，被控訴人標章につき，平成９年７月１６日，特許庁に商標登録を願い出たが，平成１１年１月８日頃，特許庁審査官Ｃより拒絶理由通知を受けた。その内容は，被控訴人標章が，その指定商品との関係において，広島風お好み焼の写真と商品の標語と認められる「食べてみんさい」と商品の品質と認められる「手作りの味」「そば玉入りじゃけえ」「お好みソース味」「せんべい」の文字からなるものであるから，全体として「お好み焼風味のせんべい」としか認識し得ないものであるから，これをその指定商品に使用しても，単に商品の品質を表示するにすぎず，自他商品識別標識としての機能を有しないこと，したがって，被控訴人標章は，商標法３条１項３号に該当し，前記商品（役務）以外の商品（役務）に使用するときは，商品（役務）の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから，商標法４条１項１６号に該当する，というものであった。エ　そこで，被控訴人は，平成１１年１月２６日，前記審査官宛に意見書を提出したが，同年３月５日，同審査官より，被控訴人標章は，お好み焼の写真及び文字が一体となり，全体として指定商品である「お好み焼風味のせんべい」であることを認識させるにすぎず，その商品の品質を表示したものと認められるものである，との理由で，商標法１５条に基づく拒絶通知を受けた。以上のとおり認められる。
(3)　前提事実及び前記認定に基づき，まず，外観について検討すると，本件登録商標と被控訴人標章は，いずれも，「広島風」，「お好み焼」及び「せんべい」の各文字が使用されており，本件登録商標の「広島風」が「のれんの図柄」に囲まれて横書きになっており，他の文字は縦書きである点は異なっているものの，一見すると，両者間には外観上の類似性が認められるともいえる。しかしながら，異なる商標を比較対照するに当たっては，当該商標の自他識別機能が認められる部分に留意して，これを判断すべきである。すなわち，商標間の同一性ないし類似性の判断に当たっては，全体的に観察するのみでは足りず，それぞれの商標の部分中，自他識別機能に影響のない部分を除外し，識別機能を有する要部である部分を比較対照し，識別機能の観点から，外観，称呼，観念の各要素につき，同一性ないし類似性の有無を判断すべきである。また，要部は，必ずしも顕著に表された部分であるとは限らず，文字をもって構成された商標において，ある文字が特別な書体（図案化されたものや飾り文字等）で，当該商標の中央に目立つように表示されている場合であっても，それが常に当該商標の要部であるとは断定できない。
したがって，当該商標のうち，輪郭や付随的・付記的な部分や指定商品又は指定役務の普通名称や図形等は，顕著に表されていても，原則として識別力がないから，要部とはいえない。


(4)　そこで本件登録商標をみるに，「広島風お好み焼せんべい」は，「せんべい」に「広島風お好み焼」という食品名を付けたもの，あるいは「お好み焼せんべい」に「広島風」という産地，販売地ないし品質を示す文言を付けたものである。せんべいは，様々な風味のものを製造することが比較的容易であり，殊にいろいろな食品の風味を持ったものが造られている。その場合に，せんべいの前に当該食品の名を付けて表すのが一般的であり，例えばえび風味のせんべいを「えびせんべい」，ごま風味のせんべいを「ごませんべい」，しそ風味のせんべいを「しそせんべい」などと呼称される。すなわち，せんべいは一般的に，その風味を表す食品名と直接結びついて，当該食品の風味を持ったせんべいを表す語として使用されるのである。したがって，「お好み焼せんべい」という名称も，お好み焼風味のせんべいを表現する一般的な言葉として認識されるものであり，普通名称ないしはせんべいの品質を表示したものといえる。「広島風お好み焼せんべい」も，同様に，広島地方の名産品である広島風お好み焼の風味のせんべいとして認識されるもので，お好み焼せんべいの場合と同じく，普通名称ないしはせんべいの品質を表示したものというべきである。
さらに，前記認定のとおり，「広島風」「お好み焼」「せんべい」の各文字その他により構成された被控訴人商標が，商標法３条１項３号，４条１項１６号に該当することを理由に，特許庁により登録を拒絶されたこと，及び「せんべい」と「地名」あるいは「食品名」からなる結合商標の多くが商標登録を拒絶されていること（乙４）からしても，本件登録商標のうち，単に文字で「広島風」，「お好み焼」及び「せんべい」と表現されている部分は，被控訴人商標と同様に，「広島風のお好み焼風味のせんべい」との商品の品質を表示するにすぎないとみるのが合理的であるから，これらの部分は，自他識別機能を有する要部ではないと判断するのが相当である。
なお，控訴人は，「お好み焼せんべい」は，控訴人が「お好み焼」と「せんべい」を組み合わせた造語であり，独自性があり，長期間にわたり使用してきたものであるから，普通名称ではない旨主張する。しかしながら，「造語であるかどうか」や「最初に使用したかどうか」は，当該商標が普通名称であるかどうか等の判断に際して決定的要因となるものではなく，また，確かに，たとえ通常は自他識別機能や特別顕著性を有しない商標であっても，長期間の使用により，これらの機能を取得する場合もあり得ることは否定できない（商標法３条２項参照）が，後記のとおり，本件における本件登録商標の使用開始は，平成４年８月ころであると認められるから，商品等表示として広島地方において一定の周知性は得ていたとは判断されるものの，いまだ前記要件を満たす程度には達していなかったというべきであり，その他に，それが自他識別機能を有する程度にまで達していたと認めるに足りる的確な証拠はない。また，控訴人は，前記文字列が普通名称ではないことの根拠の一つとして，控訴人が，平成７年に本件登録商標の登録申請を拒絶された際の理由が商標法３条１項１号ではなく，同法４条１項１６号であったことを挙げるが，必ずしも条文の順序に従って登録審査がされると認めるに足りる証拠もなく，また論理上の必然性もないから，控訴人の前記主張は失当である。
(5)　そうすると，本登録商標のうち，残る部分は「のれんの図柄」のみであるから，この部分につき同一性ないし類似性を判断せざるを得ないところ，被控訴人商標には，のれんの図柄が使用されていないから，両者間には外観上の同一性ないし類似性は全くないことが明白である。のみならず，両者間には，称呼及び観念の同一性ないし類似性も認められないから，その余の点を論じるまでもなく，控訴人の主張は理由がない。
２　争点(2)（被控訴人標章には，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力が及ばないか）について
(1)　前記のとおり，本件登録商標と被控訴人標章との間に同一性や類似性は認められないのであるから，争点(2)についての判断は，本来不要なところではあるが，本件登録商標のうち，「のれんの図柄」に囲まれた「広島風」の文字部分が，結合商標として，自他識別機能を果たしている（すなわち本件登録商標の要部である。）とみる余地がないわけではなく，このように解した場合には，被控訴人商標にも「広島風」の文字が使用されており，横書きの漢字である点も一致すること及び称呼上も同一であることから，両者間には外観上及び称呼上の類似性が認められる余地も生じ得る。


(2)　そこで，念のため，この場合につき，商標法２６条１項２号により，被控訴人標章に本件商標の効力が及ばないかどうかにつき検討すると，控訴人は，被控訴人は被控訴人標章を，販売元ないし製造元としての被控訴人（Ａ）の表示として使用したものでなく，商標として使用しているから，このような商標的使用は「普通に用いられる方法で表示」しているとはいえず，商標法２６条１項２号に該当しないと主張する。しかしながら，同条１項は，「商標権の効力は，次に掲げる商標には，及ばない。」として１号から５号までの各商標を掲げているのであるから，その各号に挙げられた商標というのは，まさに「商標的」に使用されたものを意味すると考えられる。また，同条１項２号は，同法３条１項１号及び３号と完全に符合するものであり，両者は同じ内容のものを想定し，規定していると考えられるが，同法３条１項各号は，商標として使用されるものであることを前提にして，そこに挙げられた商標が商標登録を受けられないことを規定していることは明らかであるから，同法２６条１項２号も商標的に使用される場合を当然に予定しているのであって，この点からいっても，同条１項２号は商標的に使用されるものを含まない趣旨でないことは明らかである。(3)　もっとも，確かに，当該類似部分が，専ら自他商品を識別するために使用されているものとしてしか認められないような場合には，産地や販売地等を普通に用いられる方法で表示したものと認めることは困難であるから，登録商標の禁止権の効力が及ぶと解すべきである。しかしながら，前記説示のとおり，本件登録商標のうち，少なくとも，「お好み焼」及び「せんべい」の部分は，当該商標の要部とはいえないから，たとえこの部分が自他商品を識別する商標として顕著に使用されていたとしても，この部分は除外して考察すべきことになる。そうすると，被控訴人商標は，その中央に「広島風」と横書きで大書されてはいるが，その字体や文字の配列，デザイン等の外観に格別特徴的な点があるわけではないから，この表示部分が，専ら被控訴人商品の自他識別のために使用されているとみることはできず，普通名称である「お好み焼せんべい」の「産地，販売地，品質」を「普通に用いられる方法で表示する」ものであると認めるのが相当である。したがって，控訴人の前記主張は採用できない。(4)　以上によれば，仮に，本件登録商標と被控訴人標章との間において，前記要部につき類似性が認められるとしても，被控訴人標章の使用については，商標法２６条１項２号の適用があるというべきであるから，被控訴人の前記抗弁（予備的抗弁）は理由がある。
３　争点(3)（被控訴人が被控訴人商品を製造，販売する行為が，控訴人に対する不正競争防止法２条１項１号に該当する禁止行為となるか）について(1)　他人の商品表示（商標ないし標章等の商品を表示するもの）として需要者の間に広く認識されているものと同一あるいは類似の商品表示を使用し，又は商品表示を使用した商品を譲渡し，引渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入して，他人の商品と混同を生じさせる行為は，商品主体の混同を生じさせる行為として禁止される（不正競争防止法２条１項１号）。(2)　そこで，まず，被控訴人が被控訴人標章を使用した商品を製造，販売した平成９年７月当時において，控訴人の本件登録商標を使用した商品表示が，控訴人の商品表示として取引先や需要者の間において広く認識されていたかどうか，すなわち周知性を有していたか否かにつき検討すると，証拠（甲７ないし１８）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，平成４年８月ころから，本件登録商標を付したお好み焼風味のせんべい（以下「控訴人商品」という。）の製造，販売を開始したこと，その後，控訴人商品は，少なくとも山口県及び広島県地方の旅館，ホテル及び土産物品店等で継続的に販売されるに至ったこと，観光ガイドブック等に広島県地方の土産品として紹介記事が掲載されていること，等の事実が認められ，これらの事実からすれば，本件登録商標を表示した控訴人の商品表示が同地方における需要者の間に一定の周知性を得ていたとみるのが相当である。
(3)　次に，被控訴人の商品表示が控訴人のそれと類似するかどうかにつき検討すると，両者間には，これを全体的にみた場合には，少なくとも称呼及び観念の同一ないし類似が認められることは前記のとおりである。しかしながら，争点(1)につき説示したとおり，本件登録商標で使用されている「広島風お好み焼せんべい」との文字列が，広島地方において一定の周知性は有しているものの，いまだ自他識別機能を取得するほどの著名性は得ていないことからすると，この部分を要部とみることはできないから，この部分は，単なる普通名称であり，被控訴人の商品表示に使用されていたとしても，控訴人の商品との混同を生じさせることはなく，商品の出所に関し誤認させるおそれもないから，控訴人の利益を不当に侵害したとはいえないというべきである（このような自他識別機能を得るに至っていない単なる普通名称による商品表示につき，同一あるいは類似の商品表示を排除するまでの効果を認めるときは，先行した製造・販売者に不当な利益を与える結果となる。）。
(4)　そして，控訴人の商品表示のうち，残部である「のれんの図形」部分については，被控訴人は商品表示としては使用していないことは明らかであるから，被控訴人には，控訴人の商品表示と同一あるいは類似の商品表示を行った事実は認められない。
(5)　また，控訴人及び被控訴人は，いずれも有限会社であって，営業規模に大きな格差はないと思われること，「広島風お好み焼せんべい」が直ちに控訴人の商品を認識させるほどの顕著性は得ていないこと（控訴人の本件商品の販売は約４年ほど被控訴人に先行するにすぎないこと），被控訴人の商品の品質に問題があり，これが控訴人の商品に対する評価を害するおそれがある等の事情を認めるに足りる証拠はないこと，等からすれば，被控訴人が，いわゆるフリーライド（ただ乗り）を意図するなど，控訴人の利益を不正に侵害する意図をもって本件商品の製造・販売を行ったとも認め難く，その他の不正行為も認められない。(6)　よって，被控訴人には，本件商品の製造，販売に関し，不正競争防止法上の不正行為は認められず，結局，控訴人の前記主張は理由がない。なお，争点(2)につき説示したところと同様に，仮に，本件登録商標の「のれんの図柄」に囲まれた「広島風」の部分に自他識別機能が認められるとしても，被控訴人が商品表示において「広島風」の文字部分を使用した行為は，単に普通に用いられる方法で表示したものにすぎないから，不正競争防止法１２条１項１号が適用される結果，控訴人の請求は理由がないことに帰する（争点(4)関係）。
４　争点(5)（被控訴人が被控訴人標章を使用した商品を製造，販売等する行為は，不法行為となるか）について


主文
被告人を懲役３年に処する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，分離前相被告人Ａ及びＢと共謀の上
第１　愛知県小牧市ａ町ｂ番地，ｃ番地所在の，レンタルビデオ店「Ｃ店」の営業されている現に人が住居に使用せず，かつ，人が現在しない鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺２階建店舗（床面積合計約２４６．０１平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て，平成１１年１２月７日午前３時２４分ころ，同店１階店舗内において，被告人が，Ｄが所有する同店舗出入口付近床上に，灯油を入れたビールびん２本のうち１本を投げつけて割って灯油を撒き散らし，他の１本に入れた灯油を同所付近床に散布した上，これに所携のライターで点火して火を放ち，同建物を焼損しようとしたが，通報により駆けつけた消防署員らの消火活動により鎮火したため，塩化ビニール製床材等を溶解したにとどまり，その目的を遂げなかった。第２　有限会社「Ｅ」が経営する上記「Ｃ店」店舗で発生した火災は被告人，分離前相被告人Ａ及びＢの放火行為によるものであり，同店舗の造作，備品及び営業用什器等に掛けていた店舗総合保険金を請求することができないのに正当な保険金請求であると装って保険会社から保険金の支払い名下に金員を詐取しようと企て，上記Ａ及びＢと共謀の上，平成１２年２月１０日ころ，名古屋市ｄ区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号Ｆ保険株式会社Ｇセンターにおいて，有限会社Ｈ代表取締役Ｉを介し，上記「Ｃ店」店舗の造作等に掛けていた店舗総合保険金を請求できる事由がないのにこれを秘し，あたかも正当な保険金請求であるかのように装い，上記Ｆ保険株式会社Ｇセンター業務部Ｊセンター課から委託を受けて事故事実の認定調査等を行うＫ株式会
社のＬに対し，上記
有限会社「Ｅ」を保険契約者，Ｆ保険株式会社（代表取締役Ｍ）を保険者とし，上記「Ｃ店」店舗の造作等を対象とする保険金総額６５００万円の店舗総合保険につき，上記店舗に対する火災により同店舗内の造作及び備品等が焼損したことを理由とする保険金請求等の関係書類を交付し，同人を介して，東京都新宿区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号所在の上記Ｆ保険株式会社に提出して上記店舗総合保険による保険金の支払いを請求し，上記Ｌ及び支払決定権者であるＦ保険株式会社Ｇセンター業務部長Ｎらをして，上記請求が正当な保険金請求である旨誤信させ，よって，同月１７日，同社から愛知県犬山市大字ｍ字ｎｏ番地のｐ株式会社Ｏ銀行Ｐ支店の「Ｅ」Ｂ名義の普通預金口座に現金５８９９万６３２５円を振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　被告人は，判示第１の「Ｃ店」店舗（以下「本件建物」という。）は共犯者Ｂの所有建物であると思っていたと弁解し，弁護人も同様に主張して，被告人には共犯者所有の非現住建造物に対する放火の故意しかないから，刑法１０９条１項の罪ではなく，同条２項の限度で罪が成立するにすぎないと主張する。これに対して，検察官は，被告人が本件建物がＢの所有であると思っていた旨の弁解は虚偽であるとして，他人所有の建物であると認識していたとする内容の本位的訴因を主張し，仮に，被告人が本件建物がＢ所有であると誤信していたとしても，被告人は本件建物に保険が掛けられていたと認識していた以上，刑法１１５条により，結局同法１０９条１項の故意が認められるとして，その旨の内容の予備的訴因を主張する。そこで，当裁判所が
本位的訴因を認定した理由を以下補足して説明する。
第２　被告人の弁解
１　被告人は，本件建物がＢの所有であると思っていたことについて，以下のとおり弁解する。
本件放火を分離前相被告人Ａから依頼された際，Ａからは，Ｂのビデオ屋に火をつけてくれと言われただけで，本件建物の所有関係についての話は出なかった。ＢがＣを経営していたことはＡから聞いて知っていたので，本件建物は漠然とＢが所有している建物と思い，Ｂ自身が所有している建物を燃やすのであれば罪にはならず問題はないであろうと安易に考え，火をつけることを承諾した。前刑の裁判の時に，自分の建物に放火した女性のことが新聞に出ていたのを見て，その当時の弁護人に確認したところ，放火は公共の危険を処罰するものだから，誰の建物であろうと犯罪になると聞いて，自分のしたことが犯罪になると分かったが，その時には刑の軽重については聞かなかった。ＢからもＡからも，本件建物のどの部分を
燃やすという指示はな
かった。Ｂが自分の所有する建物を燃やすのだから，本件建物には保険でも掛けてあるのだろう，その結果，その保険金によって，自分も報酬がもらえるのだろうと思っていた。
２　１の弁解内容に格別不審な点は見当たらない上，この弁解をする前の被告人の供述は，「Ａから事前に保険金目的であることを教えてもらっていなかったが，自分の店に放火する以上，保険が掛けてなければ損をするだけであるから，本件建物には保険が掛けられており，Ｂらは保険金をだまし取るつもりであると考えていた」というもので，前記弁解と矛盾したものではなく，現に被告人は，商品等に限定せず本件建物の広い範囲が燃えるような方法で放火行為に及んでいることからすると，被告人が，Ｂが本件建物の所有者であり，本件建物に掛けられている保険金をだまし取る目的であったと誤信していたものと認められる。この点，検察官は，被告人の弁解が最終段階で突如としてなされたこと自体不合理であると主張するが，「刑の軽重は聞いておらず，誰の所有であろうと犯罪になると聞いていたことから言い出さなかった」という被告人の弁解も納得のいく説明であり，このほかに被告人が本件建物の所有者がＢではないことを知っていたと認められるような事情はないから，上記主張は採用できない。
第３　本位的訴因が成立することについて


平成１２年（行ケ）第６９号　審決取消請求事件（平成１２年５月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　中外道路株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同                  　　　　【Ｄ】同                  　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　                  【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官【Ｊ】
指定代理人　　　　　        【Ｋ】
同　　　　　　　       　　【Ｌ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｍ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｎ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第１２５５５号事件について平成１２年１月７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年３月６日、意匠に係る物品を「道路用伸縮継ぎ手」とし、平成８年意匠登録願第６２７０号を本意匠とする類似意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠登録出願（平成８年意匠登録願第６２７１号）をしたが、平成１０年６月８日に拒絶査定を受けたので、同年８月７日、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第１２５５５号事件として審理した結果、平成１２年１月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１月２６日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願意匠（審決書別紙第一参照）は、本願意匠の出願日前の平成６年１１月７日に出願され、平成８年５月１０日に設定登録がされた意匠に係る物品を「道路橋継目部ジョイント」とする意匠（意匠登録第９２１８７０号類似第３号の意匠、以下「引用意匠」という。審決書別紙第二参照）に類似するものであり、意匠法９条１項に規定する最先の意匠登録出願人にかかる意匠に該当しないものであるから、意匠登録を受けることができないと判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
引用意匠が審決認定のとおりのものであること、本願意匠と引用意匠との間に審決認定のとおりの共通点及び差異点があることは認めるが、審決は、この共通点及び差異点に対する評価に関して、本願意匠と引用意匠の各々の要部の認定を誤っために、両意匠の差異点が類否判断に与える影響についての判断を誤り、その結果、類否の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
１　共通点に対する評価の誤り
(1)　引用意匠は、その出願前に存在する意匠とは類似せず意匠法３条規定の意匠登録の要件を満たすとして登録され、本願意匠は引用意匠と「互いに類似する」として後願意匠の故に意匠法９条１項により拒絶査定されている。同項の本来の趣旨は、共に登録を受ける権利を有する者がした二以上の出願があったときに、権利の重複を回避すべく先願優位の原則の下に出願の競合を調整することにあると言われている。したがって、本願意匠を登録すると、本願意匠と引用意匠とが互いに権利が重複する関係になるというのであれば、引用意匠の要部を適切に把握する必要があり、それによってはじめて、本願意匠と引用意匠とが権利重複の関係になるか否かの判断をすることができる。
もちろん、意匠法における意匠とは、物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美感を起こさせるものであり（意匠法第２条第１項）、意匠の創作として秩序立てられた一つの全体形態としてのまとまりをいうのであるから、全体の中からその一部の形態に限定して類否判断をすることは許されるものではない。全体を通して意匠の要部を観察し、意匠の要部を通して全体を観察しなければならない。しかし、意匠法９条１項の適用に当たっては、その規定が権利の重複を回避する趣旨で定められたものであるから、意匠の要部が特に重要となり、意匠の要部を把握しなければ適切な全体観察はできず、適正な法の適用は期待することができない。
(2)　審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、（イ）平面視して略台形状に折曲した凹凸が連続する略帯状の波形板２枚を一定間隔の隙間を設けて立設した点、（ロ）この隙間の上端部分には中央を凹溝状に形成した伸縮部材を設け下端部に底板を設けた点、（ハ）波形板の凹状部の略中央寄りの部位には先端を下方に向け略Ｌ字状に折曲した補強棒を、凸状部略中央のやや下方寄りの部位に直状の補強棒を水平に突設した点、を挙げている。


しかし、これらの点は、審決も「本願の意匠の出願前より、この種の道路用伸縮継ぎ手の意匠にあっては、引用意匠のみならずその余にも見受けられるところであって、両意匠のみに限られた形態上の特徴を現しているとはいい難い」（審決書４頁１１行ないし１５行）と認めるように、引用意匠に独自のものではない。すなわち、引用意匠の出願前には、実公昭５７－２４８４号公報第１図、第２図所載の意匠（甲第５号証、昭和５７年１月１６日公告）、特公昭５７－２０４４１号公報第１０図所載の意匠（甲第６号証、昭和５７年４月２８日公告）、橋梁用伸縮装置標準図面集第Ⅱ集〔５－２〕頁所載の意匠（甲第７号証、昭和５８年１１月発行）、橋梁用伸縮装置標準図面集第Ⅳ集〔１３－１３〕頁所載の意匠（甲第８号証、平成６年１月発行）が存在し、引用意匠はこれらの意匠と前記の（イ）ないし（ハ）の点で共通している。それにもかかわらず、引用意匠はこれらの意匠のいずれにも類似しないとして登録されているのである。
審決は、本願意匠と引用意匠とは、前記の（イ）ないし（ハ）の点で共通する全体の基本的構成態様が類否判断を決定づける支配的要素となると判断しているが、上述のとおり、前記の（イ）ないし（ハ）は、本願意匠と引用意匠とに共通する要素ではあるものの、引用意匠の出願前に存在する意匠も共通して備えている要素であり、本願意匠を登録するとすれば引用意匠と権利が重複することになるという判断の基礎にはなり得ない。換言すれば、前記の共通点（イ）ないし（ハ）は、この種の道路用伸縮継ぎ手の用途及び機能から表出する、この種の物品全体に通用する特徴、言わば物品の要部であり、意匠の価値を見定めるための意匠の要部とはなり得ない。意匠の要部は、意匠の本質的特徴が表出する、創作のあるところであり、さらにいえば、その創作が当該物品の用途、機能、あるいは形態的特徴を最も良く発揮させるところになされたとき、その部分が意匠の要部となると思料する。また、仮に前記の（イ）ないし（ハ）が意匠法９条１項の適用において権利が重複するか否かの判断、すなわち、類否判断を決定づける支配的要素になるとすれば、本願意匠及び引用意匠は共に引用意匠の出願前に存在する意匠と類似するという結論にもなり、引用意匠がその出願前に存在する意匠に類似しないとして登録されている事実と矛盾する。
この点から、審決が本願意匠と引用意匠との共通点とした前記の（イ）ないし（ハ）が、意匠法９条１項の適用において類否判断を決定づける意匠の要部となり得ないことが明らかである。
(3)　被告は、この種の「道路用伸縮継ぎ手」の意匠にあっては、本件両意匠に共通する基本的構成態様以外にも、各種の基本的構成態様をなすものが多数存在し、それぞれの意匠ごとに、それぞれの意匠の要部が存在するのであるから、このことを前提にして審決は本件両意匠についての認定判断をしているのである旨主張している。
被告が「道路用伸縮継ぎ手」をどのように分類して「この種の」と述べられているのか不明であるが、被告の例示する乙第５号証の第１７図、乙第７号証ないし第１１号証に係る「道路用伸縮継ぎ手」は波形板を用いる本件両意匠とは異なり、車両の車輪にかかる荷重を横板又はゴム板によって受ける形式のものであって、これら乙各号証の意匠が共通点（イ）ないし（ハ）を備えていないことは「道路用伸縮継ぎ手」の形式が異なるのであるからむしろ当然である。しかし、形式の異なるこれら乙各号証の意匠が共通点（イ）ないし（ハ）を備えていないからといって、本件両意匠の要部がこれらの共通点にあるということはできない。これらの共通点が本件両意匠に限られたものであればともかくとして、これらの共通点は被告も認識するように本件両意匠に限らず、引用意匠の出願前から存在する甲第５号証ないし第８号証に記載の意匠及び乙第１号証ないし第４号証に記載の意匠も備えているものである。
すなわち、共通点（イ）ないしは（ハ）は、これら甲号証及び乙号証から明らかなように、引用意匠によって初めて社会に提供されたものではなく、それ以前から存在するいわば周知の形態である。仮に、本件両意匠が共通点（イ）ないし（ハ）を備えているが故に、本件両意匠は互いに類似するというのであれば、換言すれば、本願意匠を登録すると、引用意匠に係る意匠権と重複する関係になるというのであれば、引用意匠の登録によってそのような周知の形態に対して排他独占的な権利が新たに設定されていることに等しく（意匠法２３条）、意匠の創作を保護するという同法１条の趣旨に反することは明らかである。
２　差異点に対する評価の誤り
(1)　本願意匠と引用意匠は、審決も認めるとおり、その差異点として、①伸縮部材の断面形状について、本願意匠は、Ｖ字状であるのに対し、引用意匠は、Ｕ字状である点、②伸縮部材の両端部分について、本願意匠は、一端を内方へ略Ｕ字状に凹陥し、他端を外方へ略Ｕ字状に凸出して嵌合部を形成しているのに対し、引用意匠は、嵌合部を形成していない点、③底板について、本願意匠は、略台形状の底板を立設した略帯状波形板の凹部の下端のみに設けているのに対し、引用意匠は、立設した略帯状波形板の下端に略帯状波形板の波形の奥行きより細幅に形成した帯状の底板２枚を、中央に僅かな間隔を設けて長手方向に並べている点、④引用意匠は、底板の表面の略帯状波形板の凹部に接して低い小さな段状部を設けているのに対し、本願意匠は、なにも設けていない点、⑤　本願意匠は、略帯状波形板の端部下端に接し略Ｌ字状を呈する係止金具を設けているのに対し、引用意匠は、この係止金具を設けていない点、が挙げられ、これらの差異点により、特に②の差異点により、看者に与える美感を異にするのである。
そして、前記の共通点及び差異点を総合して全体的に観察すると、本願意匠と引用意匠とは、共通点（イ）ないし（ハ）があるが、これらは、前記１のとおり、物品の基本的な構成態様の点で共通性があるにすぎないから要部とはいえず、本件両意匠の各々の要部は、差異点の①ないし⑤に求めなければならない。すなわち、引用意匠の要部は、一定幅の帯状の底板２枚を、中央に僅かな間隔を設けて長手方向に並べるとともに、底板に低い小さな段状部を設けている点にあり、本願意匠の要部は伸縮部材の断面形状をＶ字状として、この伸縮部材の一端を内方へ略Ｕ字状に凹陥し、他端を外方へ略Ｕ字状に凸出して嵌合部を形成している点にあることは明らかである。


特に、本願意匠は、前記の差異点②のように、伸縮部材の一端が内方へ凹陥し他端が外方へ凸出して、伸縮部材の凹溝の両端に、引用意匠に限らず従前の意匠には全く見られない壁ができているので、この両端の凹陥部と凸出部とが看者に強い印象を与え（アクセント）、この両端の凹陥部と凸出部とが共鳴し合って、凸出部の方向への動勢があるリズム感を看者に与えるのである。この点は、引用意匠に限らず従前の意匠が伸縮部材の凹溝の両端を開口させて開放的な印象を与える点と顕著に異なる点であり、前記の共通点（イ）ないし（ハ）を超えて、全体として看者に別異の美感を起こさせる差異となっている。なぜならば、この種の道路用伸縮継ぎ手の意匠の類否判断においては、その需要者が、建設省、日本道路公団、地方公共団体等の道路橋担当者及び道路橋施工業者という技術専門家に限られているという特殊な事情があることを考慮しなければならない。そして、この種の道路用伸縮継ぎ手は道路橋の継目部に構築されるが、その場合の重要な事項は橋下への漏水対策であり、この漏水防止を担う伸縮部材はこの種の道路用伸縮継ぎ手の生命線ともいうべき部分である。このような伸縮部材に関し、本願意匠の伸縮部材両端の凹陥部及び凸出部は、伸縮部材の凹溝の雨水が隣の道路用伸縮継ぎ手の伸縮部材の凹溝に流出することを阻止するとともに、隣の道路用伸縮継ぎ手の伸縮部材の凸出部、凹陥部と嵌合することによって、隣り合う道路用伸縮継ぎ手の間からの漏水を防止する。意匠は物品の外観形態である以上、技術的事項そのものは意匠法の保護対象とならないが、この種の道路用伸縮継ぎ手の彼此商品の選択には技術的観点が強く支配することから、この種の道路用伸縮継ぎ手の生命線ともいうべき伸縮部材は、看者が最も注目する部位である。しかも、本願意匠は、伸縮部材の一端のみが従前の意匠と異なる形態になっているのではなく、その両端が共に従前の意匠とは異なる形態になっていることから、願書添付図面の参考斜視図等から明らかなように、いずれの方向から本願意匠を観察しても、伸縮部材が従前の意匠とは異なる形態になっていることが、一見するだけで把握される。さらに、本願意匠の伸縮部材両端の凹陥部と凸出部とは、願書添付図面の平面図、使用状態を示す参考図等から明らかなように、道路橋の継目部に構築された後においても、路面に現れるものである。
したがって、本願意匠の伸縮部材両端の凹陥部と凸出部とは看者に強い印象を与え、この両端の凹陥部と凸出部とが共鳴し合って、看者に従前の意匠からは決して得られない美感を与えるといわなければならず、この点が本願意匠の要部である。これに対して、引用意匠においては、前記差異点①のＵ字状の断面形状は甲第５号証や甲第６号証の意匠にもみられることから、前記差異点③及び④、すなわち、一定幅の帯状の底板２枚を、中央に僅かな間隔を設けて長手方向に並べるとともに、底板に低い小さな段状部を設けている点に引用意匠の要部があること明らかである。そうして、この引用意匠の帯状底板が全体に対して与える効果は、長手方向の直線感であり、小さな段状部が全体に与える効果は長手方向におけるリズミカルな反復感といったものである。この点、伸縮部材両端の凹陥部と凸出部とが共鳴し合って凸出部の方向への動勢があるリズム感を看者に与える本願意匠とはその美感が全く異なるものである。
(2)　本願意匠の要部である伸縮部材の両端の嵌合部について、被告は、乙第２号証及び第３号証に、本願意匠とほとんど同様の態様に現された図面が掲載されていると主張しているが、乙第２号証及び第３号証に記載の意匠は、本願意匠とは違って伸縮部材の断面形状がＶ字状ではなくＵ字状であり、また、その一端の凹陥部は底がなく下方に開口していて、本願意匠のように伸縮部材本体の底の上に凹陥部の底が設けられた二重底（本願意匠のＦ－Ｆ’線断面図参照）にはなっておらず、本願意匠が看者に対して乙第２号証及び第３号証に記載の意匠とは異なる美感を与えることは明らかである。また、乙第２号証及び第３号証に記載の意匠は実施されておらず、周知の意匠とはいうことはできない。
第４　被告の反論の要点
１原告の主張の１（共通点に対する評価の誤り）について(1)　原告は、引用意匠について、甲第５号証ないし第８号証に記載の意匠と前記の（イ）ないし（ハ）の点で共通しているにもかかわらず、引用意匠はこれらの意匠のいずれにも類似しないとして登録されており、（イ）ないし（ハ）の点は、本願意匠と引用意匠とに共通する要素であるものの、引用意匠の出願前に存在する意匠も共通して備えている要素であり、本願意匠を登録するとすれば引用意匠と権利が重複することになるという判断の基礎にはなり得ないと主張している。しかしながら、本件においては、本願意匠と引用意匠との関係において、その共通点及び差異点を比較検討することを通して類否判断をしているのであり、本願意匠と引用意匠との共通点の評価をするにあたって、該共通点を有する引用意匠の出願前の甲第５号証ないし甲第８号証に記載の意匠等を含む公知意匠の存在を参酌することは当然である。しかし、上記各甲号証の意匠が存在するか否かを検討することによって、既に設定の登録がなされている引用意匠の登録の是非を論ずることは、本件とは関わりのないことであって、それ自体失当といわざるを得ない。(2)　原告は、共通点（イ）ないし（ハ）は、この種の道路用伸縮継ぎ手の用途及び機能から表出する、この種の物品全体に通用する特徴、言わば物品の要部であり、意匠の価値を見定めるための要部とはなり得ず、意匠の要部は、意匠の本質的特徴が表出する、創作のあるところであり、さらに言えば、その創作が当該物品の用途、機能、あるいは形態的特徴を最も良く発揮させるところになされたとき、その部分が意匠の要部となると思料すると主張する。


しかし、この種の「道路用伸縮継ぎ手」の物品分野にあって、本願意匠及び引用意匠に共通してみられる基本的構成態様のものしか存在しない場合はともかくとして、この種の「道路用伸縮継ぎ手」の意匠にあっては、本件両意匠の出願前より、本件両意匠に共通して見られる基本的構成態様のものが、例えば、乙第１号証の第１図及び第１０図、乙第２号証及び第３号証の第１図ないし第７図、乙第４号証の第２図及び第８図に記載の意匠並びに原告提出の甲第５号証ないし第８号証に記載の意匠をも含め多数存在し、また、本件両意匠に共通して見られる基本的構成態様以外の各種の基本的構成態様のものも、例えば、乙第５号証（第１図、第１７図）ないし第１２号証（枝番を含む。）に記載の意匠等が多数存在し、それぞれの意匠ごとにそれぞれの意匠の特徴を表出しているものであるから、本件両意匠に共通してみられる基本的構成態様のものだけが、原告が主張するように「この種の道路用伸縮継ぎ手の用途及び機能から表出する、この種の物品全体に通用する特徴、言わば、物品の要部であり、意匠の価値を見定めるための要部とはなり得ない。」とはいえない。
したがって、この種の「道路用伸縮継ぎ手」の意匠にあっては、前記に例示したように本件両意匠以外にも各種の基本的構成態様をなすものが多数存在し、それぞれの意匠ごとに、それぞれの意匠の要部が存在するのであるから、このことを前提にして審決は本件両意匠についての認定判断をしているのである。そうして、本件両意匠に共通して見られる全体の基本的構成態様を略同様とするものも本件両意匠の出願前より、例えば、乙第１号証ないし乙第４号証等に見られるように、周知の意匠として広く知られていることを考慮して、審決は、両意匠に共通するとした全体の基本的構成態様を「両意匠のみに限られた特徴を表しているとは言い難い」ものであると判断しているのである。しかしながら、本願意匠にみられる引用意匠との間のいずれの差異点についても、本願意匠の出願前より、乙第１号証ないし乙第４号証等にみられる構成態様を現しているものであり、ほとんど新規性が認められないから、意匠の創作としての観点からも評価することができないものであり、「両意匠間の差異点が以下に示す如く軽微で微弱な場合は、前記に共通するとした全体の基本的構成態様が、形態全体の基調を形成するところとなり、類否判断を決定づける支配的要素をなすところといわざるを得ない。」（審決書４頁１５行ないし２０行）と判断したのであり、この審決の判断に誤りはない。２　原告の主張の２（差異点に対する評価の誤り）について(1)　原告は、本件両意匠の各々の要部は、共通点（イ）ないし（ハ）ではなく、差異点①ないし⑤に求めなければならないと主張する。確かに、差異点①ないし⑤に見られる本願意匠のいずれの部位の態様についても、本願意匠の出願前には全く存在しない新規な態様である場合には、原告の主張に妥当性があるものといえるが、差異点①ないし⑤に見られる本願意匠のいずれの部位の態様についても、乙第１号証ないし第４号証等に見られるごとく、本願意匠の出願前より周知の態様であることが明らかである。そうすると「共通するとした全体の基本的構成態様が、形態全体の基調を形成するところとなり、類否判断を決定づけ支配的要素をなすところといわざるを得ない。」（審決第４頁１７行ないし２０行）のであり、この点に対する審決の判断に妥当性がある。また、原告は、差異点のうち①及び②を採りあげ、本願意匠の要部は伸縮部材の断面形状をＶ字状として、この伸縮部材の一端を内方へ略Ｕ字状に凹陥し、他端を外方へ略Ｕ字状に凸出して嵌合部を形成している点にあると主張している。しかし、伸縮部材の断面形状がＶ字状であること、また、伸縮部材の一端を内方へ凹陥し、他端を外方へ凸出して嵌合部を形成していることが、いずれも本願意匠の出願前には全く存在しない新規な態様である場合はともかくとして、伸縮部材の断面形状をＶ字状としたものは、昭和６２年１１月３０日発行の意匠登録７１９５１９号意匠公報（乙第１２号証）に記載の図面に認められるのである。また、伸縮部材の一端を内方へ凹陥し、他端を外方へ凸出して嵌合部を形成しているものについても、本願意匠の出願より６年も前の平成２年２月２０日に公開された公開特許公報（Ａ）に所載の平成２年特許出願公開第４９８０１号（出願日・昭和６３年８月１１日）及び平成６年８月３日に公告された特許公報に所載の特許出願公告番号平成６年第５７９２３号（乙第２号証及び第３号証）の第１図ないし第７図に、原告が主張する当該部位について、本願意匠とほとんど同様の態様に現された「道路用伸縮継ぎ手」の図面が掲載されている。この公報に記載の特許出願人は、原告の代表取締役であり、原告はこの点について本願意匠の出願前より既に周知となっている事実を知らないはずがなく、その主張には無理があるといわねばならない。このように、いずれの態様についても本願意匠の出願前より周知の態様であることが明らかであり、新規性もなく意匠の創作としての観点からもほとんど評価することができない。
そして、この種物品の大きさ等も考慮すると、伸縮部材の両端の形状が類否判断を左右するほどに大きな影響を及ぼすところとはいえないことから、審決は、「凸嵌合部の突出の程度も僅かなものであり、凹陥合部については奥まっており、ともに形態全体から見た場合、それほど目立つものとはいえず、類否判断を左右するほどに影響を及ぼすところとはならない。」（審決書５頁１２行ないし１６行）と判断したのであり、その判断に誤りはない。


(2)　この点に関し、原告は、乙第２号証及び第３号証の第１図ないし第７図に記載の意匠について、その一端の凹陥部は底がなく下方に開口していて、本願意匠の如き伸縮部材本体の底の上に凹陥部の底が設けられた二重底にはなっておらず、本願意匠が看者に対して乙第２号証及び第３号証に記載の意匠とは異なる美感を与えることは明らかであると主張するが、凹陥部の底の有無については、当該部位を注視して気づく程度の極めて微細な差異であり、また、本願意匠の伸縮部材本体が二重底であるか否かについては、意匠の認定は、物品の外観に現された形状についてなされるのであって、二重底にしたことが物品の外観に現された形状に何等影響を与えておらず、いずれの点についてみても、本願意匠が乙第２号証及び第３号証に記載の意匠とは看者に対し異なる美感を与える程のものとは評価することができないから、この点についての原告の主張は失当である。なお、原告は、乙第２号証及び第３号証に記載の意匠は実施されておらず、周知の意匠ということはできないと主張するが、乙第２号証は、本願意匠の出願より６年前の平成２年２月２０日に発行された公開特許公報であり、乙第３号証は、本願意匠の出願より約２年前の平成６年８月３日に発行された特許公報であって、共に刊行物として日本国内に広く頒布されているものであるから、当該両公報に記載の意匠は周知であり、原告の主張は失当である。
理　　　　由
１　共通点及び差異点等
本願意匠の認定（審決書２頁２行ないし７行）は、原告において明らかに争わず、引用意匠の認定（同２頁８行ないし１５行）は、当事者間に争いがない。また、両意匠の物品が共通していること（同２頁１７行ないし１８行）は、原告において明らかに争わない。
そして、本願意匠と引用意匠には、次の共通点及び差異点があること（同２頁１８行ないし４頁８行）は、当事者間に争いがない。
(1)　共通点
全体の基本的構成態様において、
（イ）　平面視して略台形状に折曲した凹凸が連続する略帯状の波形板２枚を
一定間隔の隙間を設けて立設した点、
（ロ）　この隙間の上端部分には中央を凹溝状に形成した伸縮部材を設け下端
部に底板を設けた点、
（ハ）　波形板の凹状部の略中央寄りの部位には先端を下方に向け略Ｌ字状に折曲した補強棒を、凸状部略中央のやや下方寄りの部位に直状の補強棒を水平に突
設した点
(2)　差異点
各部の具体的構成態様において、
①　伸縮部材の断面形状について、本願意匠は、Ｖ字状であるのに対し、引用
意匠は、Ｕ字状である点、
②　伸縮部材の両端部分について、本願意匠は、一端を内方へ略Ｕ字状に凹陥し、他端を外方へ略Ｕ字状に凸出して嵌合部を形成しているのに対し、引用意匠
は、嵌合部を形成していない点、
③　底板について、本願意匠は、略台形状の底板を立設した略帯状波形板の凹部の下端のみに設けているのに対し、引用意匠は、立設した略帯状波形板の下端に略帯状波形板の波形の奥行きより細幅に形成した帯状の底板２枚を、中央に僅かな
間隔を設けて長手方向に並べている点、
④　引用意匠は、底板の表面の略帯状波形板の凹部に接して低い小さな段状部を設けているのに対し、本願意匠は、なにも設けていない点、⑤　本願意匠は、略帯状波形板の端部下端に接し略Ｌ字状を呈する係止金具を設けているのに対し、引用意匠は、この係止金具を設けていない点
２　類否の判断
(1)　当裁判所の判断
本願意匠と引用意匠とにおける上記の共通点及び差異点を総合し、両意匠を全体として考察すると、以下の(2)に判示するとおり、これらの共通する全体の基本的構成態様は、本願意匠の出願前から、両意匠に係る物品である「道路用伸縮継ぎ手」の意匠にあって、引用意匠の他にも見受けられ、両意匠のみに限られた形態上の特徴であるとはいえないが、意匠としての全体の基本的な形態上の特徴を具備していることは否定することができないものである。他方、以下の(3)に判示するとおり、両意匠間の各部の具体的な構成態様における差異点につき、本願意匠の構成態様は、公知意匠と類似したり、一般的な態様を具備しているにすぎないなど新規性に欠け、看者の注意を惹くものとなっておらず、その差異は軽微であり、その類否判断に与える影響は微弱であるといわざるを得ない。したがって、以下の(4)に判示するように、共通点の全体の基本的構成態様が、意匠における形態全体の基調を形成して、差異点を凌駕するものであって、両意匠は類似すると判断されるのであり、これと同旨の審決の認定判断に誤りはないというべきである。
(2)　共通点の評価について
原告は、本願意匠と引用意匠との前記の共通点は、いずれも、本件両意匠に限らず、引用意匠の出願前から存在する甲第５号証ないし第８号証に記載の意匠及び乙第１号証ないし第４号証に記載の意匠も備えているものであり、この種の道路用伸縮継ぎ手の用途及び機能から表出する、この種の物品全体に通用する特徴にすぎず、意匠の価値を見定めるための要部とはなり得ない旨の主張をしている。原告主張のとおり、本件両意匠の共通点は、いずれも原告が指摘する各書証に記載の意匠にも認めることができ、両意匠の出願前からみられるものであるから、引用意匠独自の構成態様とはいえず、この点は、審決も、「両意匠のみに限られた形態上の特徴を現しているとは言い難い」（審決書４頁１４行及び１５行）と判断しているところである。
しかしながら、本件両意匠に係る物品である「道路用伸縮継ぎ手」の意匠においては、例えば、乙第５号証（昭和５２年５月１０日に公開された特開昭５２ー５６７３４号公開特許公報）の第１図及び乙第１２号証（昭和６２年１１月３０日発行の意匠登録７１９５１９号意匠公報）の図面に記載のものにみられるとおり、本願意匠と引用意匠との共通点の（イ）及び（ハ）とは異なる構成態様を採っているものがあることが認められるのであり、原告が主張するように、これらの共通点がこの種の物品全体に通用する特徴にすぎないということができないことは明らかである。


したがって、原告の上記の主張は採用することができず、本願意匠と引用意匠とに共通する前記の構成態様は、意匠としての全体の基本的な形態上の特徴を具備していることは否定することができないものである。
(3)　差異点の評価について
①　差異点①の伸縮部材の断面形状についてみると、乙１２号証及び弁論の全趣旨によると、本願意匠のようにＶ字状の形状のものについても、本願意匠の出願前から普通に知られていることが認められ、この差異は軽微なものであって、意匠の類否の判断において格別の影響を及ぼさないものと認められる。②　差異点②の伸縮部材の両端部分の嵌合部の有無についてみると、被告が指摘するとおり、本願意匠の出願より６年前の平成２年２月２０日に公開された公開特許公報（Ａ）に所載の平成２年特許出願公開第４９８０１号（乙第２号証）及び平成６年８月３日に公告された特許公報に所載の特許出願公告番号平成６年第５７９２３号（乙第３号証）の第１図ないし第７図に、本願意匠の構成態様と同じく、伸縮部材の一端を内方へ凹陥し、他端を外方へ凸出して嵌合部を形成している構成の意匠が記載されており、この構成態様は、本願意匠の出願前に公知の態様となっていることが認められるから新規性はなく、意匠の創作としての観点からも、看者に対して格別の美感を与えるものとして評価することは困難であるといわざるを得ない。
原告は、本願意匠における上記の嵌合部の存在について、引用意匠に限らず従前の意匠が伸縮部材の凹溝の両端を開口させて開放的な印象を与える点と顕著に異なる点であり、前記の共通点（イ）ないし（ハ）を超えて、全体として看者に別異の美感を起こさせる差異となっている旨主張しているが、この嵌合部の構成は、上記のとおり従前の公知意匠で採られた態様にすぎないから、原告の主張は、その前提において失当であり、採用することができない。
なお、この点に関し、原告は、上記の乙第２号証及び第３号証に記載の意匠について、本願意匠とは違って伸縮部材の断面形状がＶ字状ではなくＵ字状であり、また、その一端の凹陥部は底がなく下方に開口していて、本願意匠の如き伸縮部材本体の底の上に凹陥部の底が設けられた二重底にはなっておらず、本願意匠が看者に対して乙第２号証及び第３号証に記載の意匠とは異なる美感を与えることは明らかであると主張している。
しかし、まず、伸縮部材の断面形状につき、乙第２号証及び第３号証に記載のものがＵ字状である点は、原告も自認するように、甲第５号証（昭和５７年１月１６日に公告された昭５７ー２４８４号実用新案公報）や甲第６号証（昭和５７年４月２８日に公告された昭５７ー２０４４１号特許公報）に記載の意匠にもみられ、一般的な態様であると認められる。次に、凹陥部の底の有無の点については、乙第２号証及び第３号証の第５図には、凹陥部の底の部分まで伸縮部３２が延在する構成態様の意匠も記載されているので、原告の主張は、その前提を欠いており、また、本願意匠の凹陥部が二重底である点については、意匠の認定は、主に物品の外観に現された形状についてなされるのであって、二重底にしたことが物品の外観に現された形状にさしたる影響を与えないことは明らかである。したがって、原告主張のいずれの点についても、本願意匠が乙第２号証及び第３号証に記載の公知意匠と比べて、看者に対し異なる美感を与える程のものとは評価することができず、原告の上記の主張は採用することができない。
③　差異点③の底板についてみると、底板が長手方向に連続しているか否かについては、審決が指摘するとおり、道路用伸縮継ぎ手の意匠の観察は、それが重量物でもあることも考慮すると、通常、上方から観察されるものといえることから、本願意匠の底板も長手方向に連続しているように看取されるのであって、この点の差異は、裏面から観察して確認することができる程度のものと認められる。また、底板の幅及び中央の間隔の有無については、弁論の全趣旨によると、道路用伸縮継ぎ手の意匠の構成態様において、中央に間隔を設けず略帯状波形板の波形の奥行きいっぱいに現している本願意匠の方が一般的な態様であることが認められるから、この点が本願意匠の特徴であるとみることはできず、この底板の差異は、形態全体からみれば部分的で軽微なものというべきである。④　差異点④の底板の表面の略帯状波形板の凹部に接する小さな段状部の有無についてみると、弁論の全趣旨によると、この段状部を有しない本願意匠の構成態様の方がむしろ一般的な態様であることが認められるから、この構成態様に特徴があるとはいえず、この段状部の有無は、軽微なものであり、類否判断に格別の影響を及ぼすものではないと認められる。
⑤　差異点⑤の略帯状波形板の端部下端の係止金具の有無についてみると、弁論の全趣旨によると、本願意匠に設けられた係止金具の形状は、ありふれた態様のものにすぎないと認められるから、意匠の創作としての観点から、看者に対し格別の美感を与えるものとして評価することができるものではなく、この構成態様に特徴があるとはいえず、この係止金具の有無についても、軽微な差異であり、類否判断に格別の影響を及ぼすものではないと認められる。
(4)　総合評価
以上によれば、本願意匠は、引用意匠と対比した場合に、上記の差異点①ないし⑤を総合した効果を考慮したとしても、上記(3)にそれぞれ判示したことを考慮すれば、その差異は軽微であり、その類否判断に与える影響は微弱であるといわざるを得ず、前記(2)に判示した共通点である全体の基本的構成態様が、意匠における形態全体の基調を形成して、差異点を凌駕するものと認められる。したがって、本願意匠と引用意匠は類似すると判断されるのであり、これと同旨の審決の認定判断に誤りはなく、原告が主張するその余の点を考慮しても、この判断を覆すことはできない。
３　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は同補助参加人に対し，３億９７８５万１２２４円を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，被告補助参加人Ａが山中湖村長として東京電力株式会社との間で締結した別紙物件目録記載の土地の売買契約について，山中湖村の住民である原告が，同売買契約は①農地法違反であること，②同土地に存在する入会権又は使用貸借類似の無名契約に基づく耕作権を侵害するものであること，③地方自治法２３８条の４第１項違反であることから，その目的である多目的交流広場の建設ができず，これにより山中湖村は売買代金相当額の損害を被ったとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告補助参加人Ａに損害賠償として３億９７８５万１２２４円の請求をすることを被告山中湖村長に対し求めた事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実（以下「争いのない事実等」という。）
(1)　原告は山中湖村の住民である。
(2)　被告補助参加人Ａ（以下「参加人」という。）は，山中湖村の村長である。
(3)　山中湖村は，明治時代の町村合併の際，旧平野村，旧長池村，旧山中村が合併して中野村になり，戦後，山中湖村と改称された。別紙第１ないし第３物件目録記載の土地（以下これらを合わせて「本件土地」といい，それぞれの土地を表す場合には「本件第１土地」などといい，各個別の土地を「土地１，土地２」などという。）は，いずれも旧○○村，現在のα区に所在している。
(4)　山中湖村は，本件土地内に多目的交流広場である「山中湖村総合湖畔緑地公園」の建設を計画し（以下「本件事業」という。），参加人は山中湖村長として，平成１２年１１月２９日，東京電力株式会社（以下「東京電力」という。なお，以下に述べる東京電燈株式会社（以下「東京電燈」という。）は日本発送電株式会社（以下「日本発送電」という。）の前身であり，日本発送電は東京電力の前身である。）との間で，本件土地について，山中湖村が，発電用水の貯留及び洪水時の一時湛水を目的とした湛水地役権を東京電力のために設定の上買い受けること，本件土地を土地収用法３条に定める用途など公共の利益及び地域振興に資することを目的に利用することなどの基本協定を締結し，同協定に基づき，以下のとお
り土地売買契約を締結し，
地役権を設定した（乙６，乙７の１ないし５，１１の１ないし４６。以下「本件売買契約」「本件地役権設定」という。）。
ア　売買契約
(ア)　契約締結日　平成１２年１２月１８日
代　　　金　１億１３７１万３０００円
目的物　土地８ないし４２
(イ)　契約締結日　平成１３年３月２６日
代　　　金　１億０４７８万５２０６円
目的物　土地１ないし７
(ウ)　契約締結日　平成１３年６月２０日
代　　　金　１億７９３５万３０１８円
目的物　土地４３ないし４６
イ　地役権設定
(ア)　土地８ないし４２
登　記　平成１２年１２月２６日
設定日　同月１８日
目　的　発電用水の貯留及び洪水時の一時湛水
範　囲　全部
要役地　南都留郡β１４６５番１
(イ)　土地１ないし７
登　記　平成１３年３月２９日
設定日　同月２６日
目的，範囲，要役地は上記(ア)と同じ
(ウ)　土地４３ないし４６
登　記　平成１３年６月２９日
設定日　同月２０日
目的，範囲，要役地は上記(ア)と同じ
(5)　原告は，平成１４年１月１５日，山中湖村監査委員に対し，本件事業についての予算措置の中止等を求めて監査請求をし，同月２３日受理された（甲３）。山中湖村監査委員は，同年３月１８日，上記監査請求を棄却した。
２　争点及び当事者の主張
(1)　訴えの適法性について
ア　被告の主張
原告は当初，本件売買契約の違法確認を求める請求と売買代金支払の差止めを求める請求をしており，後にこれを変更しているが，違法確認を求める部分は地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項２号により求めることができず，代金支払の差止めを求める部分は原告の監査請求が受理された時点で全額支払済みであり訴えの利益がなく，いずれも不適法として却下すべきであったのだから，訴え変更がなされたとしても本件訴えが適法になることはなく訴えを却下すべきである。
イ　原告の反論
(ア)　本件訴訟においては，差止請求を提起したところ，被告により差止めを求めた行為が既になされていたことが明らかになったことから，法２４２条の２第１項４号に基づく請求に訴え変更したものであり本件訴えは適法である。(イ)　住民訴訟の対象となる行為は，監査請求に係る行為から派生し，あるいはこれを前提として後続することが必然的に予想されるすべての行為に及ぶから，原告が差止めを求める監査請求をしている以上，これがなされたことを対象として追加された法２４２条の２第１項４号に基づく請求は監査請求を経ているというべきである。
また，追加的に提起された新訴と旧訴との間に，争点が共通であること，訴訟として密接不可分の関係にあることなど特段の関係がある場合には旧訴の提起の時に新訴の提起があったものとみなされるから，住民監査の結果の通知があった日から３０日以内に提起しなければならないとの出訴期間（法２４２条の２第２項１号）の制限にも抵触しない。
(2)　本件売買契約締結は違法又は無効であり，これにより山中湖村が損害を被
ったか否か
ア　原告の主張
本件売買契約締結は，以下のとおり無効であり，また本件土地について入会権等を主張されることにより本件事業の目的を達成することができず，山中湖村は参加人の行為により無駄に予算を費やしたのであるから，参加人に対し売買代金相当額の損害賠償請求権を有している。
(ア)　農地法違反について


本件売買契約は農地法の手続が履践されておらず無効である。(イ)　本件土地に本件売買契約によって侵害される入会権等が存在するか
否かについて
ａ　本件第１，第３土地については従前よりα区住民の入会権が，土地８ないし４２の土地については同人らの入会権又は同人らと東京電力との間の使用貸借類似の無名契約が存在しており，山中湖村はこれを無視する形での使用はできないところ，本件事業は上記権利に基づく耕作使用と相容れないものであり，本件売買契約はその目的を達成することができない。
本件土地は，往古からγ部落民による採草放牧を主体とした入会慣行が継続して行われており，これは東京電燈に売却後も変わることなく，戦後もγ部落の管理統制のもと，継続して水田耕作やそば栽培地として利用されてきたことは明らかであり，かかる経緯は入会権の存在を証明するものである。さらに，これらの利用形態の決定，管理，運営，処分等については，常にγ部落集団の統制機関であるα区の会議決定及び５つの組組織の常会役員の手続により取り仕切られてきたこと，部落構成員（入会構成員）の使用収益権の得喪と譲渡規制が取り決められていることは，入会権が存続している証拠である。γ部落民は，部落民居住地と湖をつなぐ漁業や農業等の生活上の必需地帯である生活権益の場を永久に放棄するの
であれば，本件土地
の売買に応じるはずがなく，発電事業という社会公共事業への協力のため，東京電燈は一時湛水地以外の使用をしないとの合意の上売買に応じたのである。被告らは本件土地の登記簿上の所有名義の変遷を理由として入会権の消滅を主張するが，入会権は地盤所有権に左右されない権利であり，入会地の地盤所有権に変動があっても，そのことのみによっては入会権は消滅せず，集団的入会利用が継続する限り入会権は存続する。
ｂ　入会権は入会権者全員が同意しない限り放棄されることはないから，α区長が放棄したとしても入会権が消滅することはない。
ｃ　本件各土地について
(ａ)　α区には入会権の主体であるγ部落が存在しているが，γ部落（α区とは昭和４０年代ころまでは実質的に重なり合っていたが，その後γ入会組合としてα区から独立し入会地の管理を行っている。）は，単独入会地，旧平野村，旧長池村，旧山中村の三ケ村入会地，富士山北面一一ケ村入会地に対し入会権を持っている。本件土地は，いずれも山中湖岸にある土地であり，ほかのγ部落単独入会地と同様，江戸時代には天領に属し，地盤の保有がすなわち入会であって，ごくわずかな山税が課せられているだけで，γ部落が独自にその使用・収益について決定・変更していた。
ところが，明治時代の地租改正で官有地編入という動きが出る中で，本件第１，第３土地について紛争が生じ，大正５年には，上記土地は便宜上中野村持ち地となったものの，γ部落の権利者が入会権を有し採草地として利用していた。さらに，上記土地は，大正８年１月，所有名義がα区の住民９２名の共有となったが，γ部落が従前通り入会地として利用していた。東京電燈は，大正時代，山中湖を自らの電力事業に用いる計画を立てたが，そのため山中湖に水門を設けると，増水時に山中湖岸のγ部落の住民が利用している土地が浸水することが予想されたため，浸水時の損害補償を避ける目的でこれらの土地を湛水地として利用するため買収することとした。東京電燈は，上記土地を買収する際，γ部落の土地の名義人に対し，電力事業のため取得するだけだから耕作等で利用しているそのままの形態で永久に使用していてかまわないが，その代わり今後浸水被害が発生した場合にも補償はしない旨持ちかけた。γ部落は，採草地として従来通り利用できるのであれば，租税等の負担をしなくてよいので，特に共有として名義を保有する必要がないと判断した。そこで，上記土地
は，大正１５年当時９２
名の共有名義であったが，まず東京電燈の意向を受けて買い付けに動いていたＢに所有権を移転した上で，東京電燈に所有権を移転した。このように，上記土地の利用についてはγ部落と東京電燈との間で合意ができており，γ部落は入会権を放棄しておらず，上記所有権移転後もγ部落によって従前通り採草地として利用されていた。なお，東京電燈及び日本発送電が，γ部落の上記土地の利用について干渉したことはなく，東京電燈及び日本発送電とγ部落との間で，その使用関係について契約書等が作成されたことは戦後に至るまでの間なかった。昭和２１年１０月２１日，自作農特別措置法が制定され，上記土地が農地買収の対象になる可能性が出てきたことから，日本発送電は，上記土地が電力湛水地であり農地ではないとの形式
を整えるため，永久
に今まで同様に使用できるからいいではないかとγ部落を説得し，α区長をγ部落の住民の代表として，同人名義で土地使用貸借契約を締結したが，その実体は土地買収時の東京電燈と地権者との間の合意である永久かつ自由な利用を，形式上期間を区切った契約の形にしただけであった。
(ｂ)　また，以下の事実は，いずれも上記土地についてγ部落が団体的統制の下，管理・収益してきたこと，上記土地に入会権が存在することを明らかに示すものである。
①　γ部落（名義上はα区）が，昭和２３年９月１１日，γ部落の土地所有格差を平和裏に調整するため，２反部以上の土地所有者は土地の利用を遠慮すること，他の地域に転出する際には利用権を放棄して権利主張をしないことを決議し，その通り実行している。
②　昭和２４年５月２１日，γ部落から中野村を介して日本発送電に対し，水田灌漑用として中野村名義で水利使用の許可申請が出され，同年１１月２１日にγ部落から中野村を介して山梨県に対し水利使用の許可申請がされ，昭和２５年５月２３日，山梨県知事から中野村に対し山中湖水利使用許可が出された。③　同年９月１９日，α区の住民から山梨県知事に対し土地改良区設立の申請がされ，同年１２月６日に認可された（その利用主体はγ部落であった。）。
④　昭和４９年２月，東京電力が，農業地域の整備に関する法律８条に基づく山中湖農業振興地域整備計画について，上記土地は，発電所湛水地及びその予定地であり電気事業運営上の危険性・特殊性があるとして山中湖村村長に異議申立てをしたが，同年３月２２日，山中湖村村長が，本件土地１は東京電力が発電用湛水事業用地として農地改革当時山梨県の認可を受け指定されている土地であるが，湛水目的に支障を及ぼさない限り，農耕目的に供することについて異存なく現に賃貸借契約に基づき地域農民が使用収益を行っており，地域内でも有用農地とみなされ農用地区に含めるのが相当であるとして異議申立てを却下する旨の決定をした。


⑤　土地改良区が設立された後は，γ部落の個人が特定の土地を耕作して収益するという形態が続いていたが，昭和５０年代に入り減反政策により転作奨励金が出るようになると，特定の土地を耕作していた者が転作奨励金を取得することがγ部落内で問題となり，昭和５８年１月，山中湖村農業委員会が認める農業適格者と共同利用・共同耕作することとなり，転作奨励金はγ部落において取得配分するようになった。
(ｃ)　本件第２土地は，もともと一部はγ部落の入会地であり，一部は江戸時代からの請地であったが，明治時代，分け地にしてγ部落の各個人の所有名義に移転したものであり（旧割），以後各個人がこれを利用・収益してきたが，本件第１，第３土地と同様の理由により，所有権移転後も従前通り各分け地の耕作者が自由かつ永久に使用できるとの条件で東京電燈が各個人から買い受けたものである。戦後，本件第２土地は，農家の次男，三男に耕作させるため共同耕作地となったが，本件第１，第３土地と同様の理由により，東京電力とγ部落（契約の名義人はα区長）との間で土地使用貸借契約が締結され，同土地と同様の経緯で近年はそばを栽培しており，転作奨励金については平成１２年までγ部落において取得配分してきた。このよ
うに，本件第２土地はもともと入会権が存在し，その後旧割によって特定個人の所有・耕作が認められるようになったものの，その後の転作奨励金の配分にみるようにγ部落の共同収受が復活しており，入会権が存在するというべきである。仮に，本件第２土地について入会権が認められないとしても，東京電力との売買契約締結当時，浸水被害が生じても補償をしない代わりに所有権移転後も従前通り永久かつ自由に耕作に使用できる旨の使用貸借類似の無名契約が成立しており，山中湖村もかかる制限を受ける。
(ウ)　法２３８条の４第１項違反について
本件土地は，土地収用法３条に規定される用途など，公共の利益を目的とした山中湖村総合湖畔緑地公園用地，広場用地，公園用地，公共用施設用地，サイクリングロード側広場等としてそれぞれ公共用に供することを決定し購入した財産であり，行政財産（法２３８条４項）であるところ，売主である東京電力と山中湖村との間の地役権設定契約は，行政財産に私権を設定するものである上，浸水等による損害を事前に放棄するというものであり，行政財産の効用を著しく減少する内容のもので法２３８条の４第１項に違反するから無効であり，地役権設定契約が条件である本件売買契約も無効である。
イ　被告の主張
(ア)　農地法違反について
本件第１，第３土地については，都市計画事業の許可を受けた土地収用法当該事業用地として取得し，農地法５条１項４号，同法施行規則７条１項６号，土地収用法３条１項１号，３２号に基づき土地収用法当該事業としての公共の用（道路敷地，公園用地）に供する要件を備えているので農地法５条の転用許可は不要である。
また，本件第２土地についても，土地収用法当該事業としての公共の用（道路敷地，防災避難所，花壇のある広場）に供する要件を備えているので農地法の許可は不要である。
なお，土地１外８筆の土地については，山中湖農業振興地域に指定されていたが，平成１２年８月８日，本件事業用地に供するため農用地から除外され，山梨県知事もこれに同意している。
(イ)　本件土地に本件売買契約によって侵害される入会権等が存在するか
否かについて
ａ　入会権は，民法施行以前から存在する入会慣行を前提とした集団的権利であり，排他的かつ直接に土地を支配する権利であるところ，登記することができないから入会慣行の存在及びその内容について登記に代わる公示方法が確立していなければならないし，入会組合等による団体的統制に服していなければならない。この点，原告は入会権があると主張するのみで客観的証拠を何ら提出していない。
ｂ　本件土地は，日本発送電が桂川流域の各発電所の出力増強の目的をもって取得し所有していた土地であり，山中湖の水位調整のために供せられ時として水没することもある土地であった。日本発送電は，旧中野村α区との間で，昭和２２年８月２７日，本件土地を日本発送電の水位調整に供する目的に反しない範囲において，α区が農耕地として使用することを許す使用貸借契約を締結した（期間は５年間）。上記使用貸借契約は，東京電力とα区との間で，昭和２９年７月１２日，昭和３６年９月２５日，昭和４２年５月３１日，昭和５３年３月３１日，昭和６３年３月３１日にそれぞれ更新された。
したがって，α区の住民がα区から事実上借り受けて本件土地の一部を耕作していたとしても使用貸借にすぎない。
ｃ　原告が主張するγ部落の入会集団であるγ入会組合（代表者組合長Ｃ）は，現在同組合が権利行使している入会地は，①δ峠からε峠の間の県有地及び②北富士演習場であり，本件土地は同組合が権利行使している入会地ではないことを証明しており，東京電力の所有地を耕作管理していたα区民は，Ｄ（当庁平成１４年（ワ）第３５２号事件で係争中）を除いて全員土地を返し，山中湖村総合湖畔緑地公園化構想に協力する姿勢を示しており，誰も入会権があるなどと主張するものはいない。
ｄ　本件各土地について


(ａ)　土地２ないし４，７は，もと土地４３の一部であった。土地４３は，大正５年１０月１８日中野村名義で登記され，同年１０月２８日Ｅ外３名に売り渡された（４名共有）。これは，大正５年８月２４日に中野村議会において，もとγ組所有であった当該土地を含む全９９筆の土地を，α簡易水道施設建設資金に充てるため，一旦中野村名義で寄付受入れとし，α区民４名に売却することを決議し，その売却代金をもって水道施設の建設資金に充てたものである。したがって，仮に入会権なるものが存在したとしても，入会集団が有していた入会権は個人に売却された時点で放棄され，完全に消滅したものである。さらに，土地４３は，大正８年１月３０日Ｆ外９１名に売り渡されているが，これは９２名による共有であり，入会権が復活したわけではない。そして，大正１５年５月３１日東京電燈は上記９２名の共有者（相続人を含む）から，土地４３を買い受けたが，これは桂川流域の各発電所の出力増強の目的をもって本件土地を含む山中湖岸周辺の土地を取得したもので，これらの土地は山中湖の水位調整のため時として水没することもある土地であったから，東京電燈又は日本発送電がかかる湛水地を無償でα区民に耕作させることを許容したとしても，それは東京電燈又は日本発送電が治水上差し支えない限度において恩恵的にα区民に貸し付けたものであり，入会権がγ部落民全員に存在することを前提として貸し付けたものではない。
なお，甲１４は，土地４３について，東京電力，α区及び帰農組合が，中野村農地委員会の買収決定について争いをしたことを示す証拠にはなっても入会権の存在を立証する証拠にはならないし，帰農組合の代表者はα区民であるＧであったこと（甲１２）からすれば，土地４３が入会地として団体的に統制されていたとも認められない。
(ｂ)　土地５は，もと土地４４の一部であった。土地４４は，土地４３と同様，大正５年１０月１８日中野村名義で登記され，α簡易水道施設建設資金に充てるため，同月２８日Ｅ外３名に売り渡された（４名共有）。その後，大正７年１２月２７日Ｈに，大正１５年５月１日Ｂに，昭和２年９月１２日東京電燈にそれぞれ売り渡され移転登記がなされたのであるから，入会地ではない。(ｃ)　土地１は，明治４１年７月２９日Ｉ名義の登記がなされており，当初から個人所有地であり入会地ではなかった。その後，明治４１年１０月１日Ｊに，大正４年３月８日Ｋ外６名に，大正７年４月６日Ｌに，大正１５年７月１７日Ｂに，昭和２年６月２９日東京電燈にそれぞれ売り渡され移転登記がなされたものである。
(ｄ)　土地６は，大正８年５月１５日Ｍ名義の登記がなされており，当初から個人所有地であり入会地ではなく，その後，昭和２年１２月２１日Ｂに，同年１２月２１日東京電燈にそれぞれ売り渡され移転登記がなされたものである。(ｅ)　本件第２土地のうち，当初から個人所有であるもの（下記(ｆ)記載の土地以外のもの）は，集団的権利である入会地であるはずがなく，分け地（入会地の一形態である旧割）としてα区の各個人名義にしたことを裏付ける証拠もなく，その後，大正１５年Ｂに，昭和２年東京電燈にそれぞれ売り渡され移転登記がなされたものである。
(ｆ)　土地１６は，大正５年１０月１８日中野村名義で登記され，α簡易水道施設建設資金に充てるため，同月２８日Ｅ外３名に売り渡された（４名共有）。同様に，土地２０，２１は，中野村からＮに，土地２７は，中野村からＯにそれぞれ売り渡され，水道施設の建設資金に充てられた。
(ウ)　法２３８条の４第１項違反について
本件売買契約は，東京電力が山中湖村に対し，大堀川北側に存在する一団の土地（本件第１，第３土地）及び点在する土地（本件第２土地）を，発電用水の貯留及び洪水時の一時湛水を目的とした湛水地役権を設定の上譲渡することを東京電力，山中湖村，α区で同意したこと（平成１２年１１月２９日付け基本協定書（乙６）第２条）を前提とした湛水地役権付土地売買契約であって，山中湖村ではそれであっても山中湖村総合湖畔緑地公園事業の実現という行政目的は十分達成できると判断していた。ところで，法２３８条の４第１項は，既に行政財産として指定を受け，地方公共団体がある特定の公用又は公共用目的の達成のために現実に利用されている行政財産について，その適正な管理を期するため，民事法上の契約
によってこれを貸し
付けたり，その他私権を設定することは，同条２項に定める例外を除いて原則として認めないことにしたものである。
本件においては，東京電力の湛水地役権の設定を認めなければ東京電力が本件土地を山中湖村に売却することはなかったこと，本件土地が浸水する可能性はほとんどないことなどに照らし，本件土地売買契約の締結により湖畔緑地公園事業の実現という行政目的を十分達成できるとの総合的な行政判断のもとに本件土地を購入したものであるから，本件地役権設定は本件土地が行政財産になる以前の問題であり，法２３８条の４第１項の適用を受ける余地はない。
第３　当裁判所の判断
１　訴えの適法性（争点(1)）について
(1)　上記争いのない事実等に，証拠（甲３，４，乙２の１ないし３）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，平成１４年１月２３日，山中湖村監査委員に対し，本件事業は，百数十名の耕作権者の耕作権等を侵害するものであり，民法，地方自治法，農地法等に違反するとして，本件事業に関する平成１３年度の予算の支出，平成１４年度の予算計上の差止め，耕作停止命令の撤回，本件事業の中止を求める請求を行った。
イ　山中湖村監査委員は，同年３月１８日，本件土地は，東京電力とα区との使用貸借契約に基づきα区住民が耕作してきたものであり，同契約は同年３月３１日，期間満了により終了するから本件事業の支障とならず，農地法違反の点についても同法５条１項４号により処理されており違法がないとの判断をして，上記原告の請求を棄却した。


ウ　原告は，同年４月１５日，法２４２条の２第１項２号に基づき本件売買契約の違法確認を，法２４２条の２第１項１号に基づき本件売買契約に基づく代金支払及び本件事業についての予算措置の差止めを求めて本件訴えを提起した。エ　本件売買契約に基づく代金が平成１３年６月２１日までに全額支払済みであったことを受けて，原告は，平成１４年１０月８日の第３回口頭弁論期日において，上記請求をすべて取り下げ，法２４２条の２第１項４号に基づく請求に訴え変更を行った。そして，平成１５年２月１８日の第６回口頭弁論期日において，原告は変更後の請求の趣旨を上記「第１　請求」のとおり改め，被告は訴状記載の請求の趣旨の取下に同意した。
(2)　上記認定事実を前提に本件訴えの適法性について判断する。まず，法２４２条の２第１項１号に基づく差止め請求は，差止めの対象とした違法な財務会計上の行為が完了すれば差止めの余地はなくなり，その訴えは不適法になるものの，差止めの対象とした違法な財務会計上の行為と損害賠償の原因とする違法な財務会計上の行為との間に同一性が認められる場合には，法２４２条の２第１項４号に基づく訴えを追加的に提起し，旧訴を取り下げることにより，訴えの交換的変更をすることが許されるものと解される。そして，この場合には，前者について監査請求を経ていれば，後者についても監査請求を経ているものと解することができ，更に変更後の訴えが出訴期間（法２４２条の２第２項）を経過していたとしても，変更前
の訴えが出訴期間を
遵守していれば，変更後の請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守においても欠けるところがないものと解すべきである。原告は，山中湖村監査委員に対し，本件売買契約により耕作権の侵害がなされること，本件売買契約に農地法違反があることなどを主張して，これに関する予算の支出，新たな予算措置の差止め，本件事業の中止等を求める監査請求を行ったものであり，これを前提になされた変更前の訴えのうち，本件売買契約の代金支払の差止めを求める部分については，既に代金支払済みで訴えの利益を失っているとしても，追加的に提起された代金相当額の損害賠償請求を参加人にするよう求める訴えは，本件売買契約を問題とする点で変更前の訴えと同じであり，対象とする財務会計上の行為の同一性が認められるから，変更後の訴えは適法なものと認めることができる。
２　本件売買契約は違法又は無効であり，これにより山中湖村が損害を被ったか
否か（争点(2)）について
(1)　農地法違反について
農地法５条１項４号，同法施行規則７条１項６号によれば，地方公共団体（都道府県を除く。）がその設置する道路等又はその他の施設で土地収用法３条各号掲記のものの敷地に供するため農地等につき権利を取得する場合には転用許可を要しないところ，証拠（甲４，乙６）及び弁論の全趣旨によれば，本件第１，第３土地については，平成１３年３月２２日，富士北麓都市計画公園事業として山梨県知事の認可を受けていること，また，本件第２土地についても，土地収用法３条各号に定める公共の用（道路敷地，防災避難所，花壇のある広場）に供されるものと認められるから，本件土地の取得については，農地法５条１項４号，同法施行規則７条１項６号により転用許可は不要と解される。
したがって，本件売買契約に農地法上の違法はない。
(2)　本件土地に本件売買契約によって侵害される入会権等が存在するか否かに
ついて
ア　証拠（甲６ないし９，１１ないし１６，乙１の１ないし６，乙３，４，８，９，１１の１ないし４６，乙１２。ただし，甲１１，１５のうち下記認定に反する部分を除く。）によれば，以下の事実が認められる。(ア)　入会集団としてのγ部落は，旧来から入会権に基づく入会慣行を有しているが，その入会地は，地盤所有権との関係で分類すると，①村持地（γ部落所有の共有の性質を有する入会地のこと。以下同じ。）への単独入会，②山梨県恩賜県有財産地への単独入会，③山梨県恩賜県有財産地への３か村共同入会，④梨ヶ原への１１か村共同入会に分けられる（甲６）。
現在では，γ部落の入会権はγ入会組合により管理統制がされている。
(イ)　本件土地の登記簿上の所有権の移転は，別紙所有権移転の経緯のとおりである（乙１１の１ないし４６。なお，土地２ないし４，７，４５，４６は土地４３から，土地５は土地４４からそれぞれ平成１３年に分筆登記された土地であるから，以下の土地４３についての検討は土地２ないし４，７，４５，４６にあてはまり，土地４４についての検討は土地５にあてはまる。）。(ウ)　γ部落においては，明治初年以降繰り返し村持地の個人分割がなされたが，大正６年ころ，村持地の大部分が，①当時の全入会権者９２名による個人分割，②９２名による記名共有へと変容を受けた。このうち，９２名による記名共有登記がされた土地は，①将来の公益費用の支出に充てるため村としての財産を確保する，②共同利用上必要とされる土地（保安林，採草地，湖水利用（養蚕用具の洗浄など）のため不可欠な湖岸沿いの土地）を入会権者全員のため維持確保する，入会権者の生活の拠り所として全入会権者が自由に立ち入り生活資料を採取できる場所を確保するとの理由で入会権者全員の記名共有とされた（甲６）。また，大正５年ころ，一部の村持地（土地１６，４３，４４もこれに含まれる。）は，一度中野村名義で登記され，Ｅ，Ｐ，Ｑ，Ｋの共有名義に所有権移転されているが，実質は村持地として買い戻したものである（甲６，乙１１の１６，４３，４４）。


なお，土地１６，４４についてはその後個人に分割されたが，土地４３は，９２名による記名共有とされた（乙１１の１６，４３，４４）。(エ)　土地１，６，８ないし４２，４４は，大正１５年から昭和２年の間に，東京電燈のため本件土地の買い付けをしていたＢに所有権が移転された後，東京電燈に所有権が移転され，土地４３については，９２名による記名共有から東京電燈に所有権が移転された（甲６，乙１，６，８ないし４２，４４）。(オ)　α区と日本発送電及び東京電力との間の使用貸借契約の締結についてａ　α区（契約締結者はα区長）は，昭和２２年８月２７日，日本発送電との間で，土地１，８ないし４３を含む日本発送電所有の９０筆の土地（以下この項において「本土地」という。）について，以下のような約定の下，使用貸借契約を締結した（乙１の１）。
①　日本発送電はその所有する本土地を日本発送電の所有目的に反せざる範囲においてα区の農耕地として使用することを認める。②　α区は本土地が日本発送電の所有する桂川流域の各発電所の出力増強の目的をもって取得した山中湖の水位調整権に伴う欠くことができない用地であることを確認し日本発送電の目的達成に協力の上使用する。③　α区は本土地を現況通り使用し住宅その他の建物又は池沼等農耕地以外に変更使用しない。
④　α区は日本発送電の山中湖の水位調整に伴う増水により本土地の農作物被害を受けた場合も日本発送電に対し補償，見舞金等を請求しない。⑤　本土地の使用料は上記各項の意味をもって徴収しない。⑥　α区は本土地の耕作人間及び今後の土地運営上その他の問題については責任者において公正妥当な処理をし日本発送電に迷惑を掛けない。⑦　本土地の使用契約期間は，昭和２２年４月１日から５年とする。ただし，期間満了の際は実情に即し契約の更改又は継続をすることができる。ｂ　α区（契約締結者は，α区長及びα区の住民３名）は，昭和２９年７月１２日，東京電力との間で，土地１，８ないし１１，１３ないし１７，１９ないし４１，４３を含む東京電力所有の８５筆の土地について，期間昭和２７年４月１日から５年間，期間満了の際は両者協議の上継続することができるとするほか上記ａと同様の約定の下，使用貸借契約を締結した（乙１の２）。ｃ　α区（契約締結者は，α区長及びα区代表５名）は，昭和３６年９月２５日，東京電力との間で，土地１，８ないし１１，１３ないし１７，１９ないし４１，４３を含む東京電力所有の８５筆の土地（以下この項において「本土地」という。）について，以下のような約定の下，使用貸借契約を締結した（乙１の３）。
①　使用目的
農耕地として使用する。ただし東京電力の使用目的に反せざる範囲において承認する。
②　賃料
無償。ただしα区は東京電力の山中湖水位調整に伴う増水により本土地の農作物が被害を受けた場合も東京電力に対し何等の補償その他一切の求償をしないこと。
③　期間
昭和３２年４月１日から昭和４２年３月３１日まで。ただし契約期間中も東京電力が土地を必要とする場合は解約することができる。
④　土地使用上の協力
上記ａ②と同じ
⑤　借主の誓約条項
α区は東京電力の書面による同意がなければ，使用目的を変更すること，転貸すること，建物その他の構築物を設置すること，著しく地形を変更することができない。
⑥　東京電力は，α区が上記誓約条項に違反した場合は事前に何らの催告をしないで，直ちにこの契約を解除し，生じた損害の請求をすることができる。
⑦　期間の更新
期間満了の際は両者協議の上更新する。
ｄ　α区（契約締結者は，α区長及びα区代表６名）は，昭和４２年５月３１日，東京電力との間で，土地１，８ないし１１，１３ないし１７，１９ないし４１，４３，４４を含む東京電力所有の３８筆の土地について，期間同年４月１日から昭和５２年３月３１日まで，期間満了の際はα区の意志を尊重して両者協議の上更新するものとするほか上記ｃと同様の約定の下，使用貸借契約を締結した（乙１の４）。
ｅ　α区（契約締結者は，α区長及びα区代表１３名）は，昭和５３年３月３１日，東京電力との間で，土地１，８ないし１１，１３ないし１７，１９ないし４１，４３，４４を含む東京電力所有の３６筆の土地について，期間昭和５２年４月１日から昭和５７年３月３１日までとするほか上記ｄと同様の約定の下，使用貸借契約を締結した（乙１の５）。
ｆ　α区（契約締結者は，α区長及びα共有財産管理組合長）は，昭和６３年３月３１日，東京電力との間で，土地１，６，８ないし４４を含む東京電力所有の４１筆の土地について，期間昭和５７年４月１日から昭和７７年３月３１日まで，東京電力が将来使用目的が消滅したことにより土地を必要としなくなった場合は，処分の取扱いについてα区と協議し，α区に譲渡するよう配慮するものとするほか上記ｄと同様の約定の下，使用貸借契約を締結した（乙１の６）。ｇ　参加人は山中湖村長として，平成１３年１０月２９日，α区長との間で，東京電力からの土地買収により山中湖村が貸主の地位を承継した上記ｆに基づく使用貸借契約について，平成１４年３月３１日以降契約を更新しない旨合意した（乙８）。
イ　本件土地が個々具体的にどのように利用されてきたかについては必ずしも明確ではないが，証拠（甲７ないし９，１１，１２，１４，乙４，９，１２）によれば，以下の事実を概ね認めることができる。
(ア)　第二次世界大戦前
土地４３付近については，柳，葦，蒲が密生して生える沼地帯で耕作ができるような状態ではなく，採草や湖水利用のため個別的共同利用がされていた。また，土地８ないし４２（本件第２土地）については，個別分割がされた後それぞれ地盤所有者が畑作をするなどして利用していた（なお，この時点で土地１，６，４４がどのように利用されていたかは不明である。）。そして，上記利用形態は，本件土地がＢを介して東京電燈へ売却された（ただし，土地４３については直接東京電燈へ売却された。）後も特段変化がなかった。
(イ)　第二次世界大戦後


終戦直後の食糧難の時代，γ部落においても農地を持たない次男，三男らの生活を保障することが問題となり，優先的に本件土地を割り振りし，これらの者が水田等として利用するようになった（なお，土地４３付近については，上記のような状態であったため，稲作ができるようにするまで相当な努力を要した。）。その後，昭和５０年代になると国の減反政策により，減反及びこれに伴う奨励金の分配が問題となり，昭和５８年１月ころ，本件土地はα区の住民であって農業委員会が認める農業適格者全員が共同使用することを確認し，それまで耕作してきた者に水田耕作を放棄させる同意書をとり，その後農業適格者全員によりそばを共同耕作するようになった。そして，減反奨励金はγ部落民全員で平等に分配するようになった。さらに，
平成１１年ころになって，本件事業の構想が持ち上がったことにより耕作が中止された。
ウ　以上の認定事実を前提に，本件土地に入会集団としてのγ部落の入会権が存在するか否かについて検討する。
(ア)　土地８ないし４２（本件第２土地）についてみると，いずれもＢに所有権が移転する前に，地盤所有権がα部落の構成員に分割され，分割を受けた個人が独占的に使用収益してきたものと認められ，さらにＢに対する所有権の移転についても入会集団の団体的統制のもとなされたとは認めることができない（所有権移転時期が区々であり，その売却代金の取得について団体的統制がなされたと認めるに足りる証拠がなく，各所有権者が自らの判断で売却したものというほかない。）から，仮に分割前に入会集団による入会慣行ないし入会権があったとしても，個人に分割された時点で当該土地における入会慣行ないし入会権は廃止されたというべきである。
(イ)　これに対し，土地４３（土地２ないし４，７，４５，４６にもあてはまる。）についてみると，上記認定事実のとおり，Ｅ，Ｐ，Ｑ，Ｋの共有登記，更に９２名による共有登記がなされており，入会集団による個別的共同利用がなされていたものと認められるから，少なくとも東京電燈に所有権が移転されるまでは，γ部落が入会地として保持し，入会慣行があったと認めることができる。(ウ)　土地１，６，４４（土地５にもあてはまる。）については，Ｂを介して東京電燈に売却されるまでに，地盤所有権がγ部落の構成員に分割されている以外にその利用状況が明らかでなく，入会慣行について判然としない。(エ)　ところで，上記認定事実のとおり，本件土地は，Ｂを介して（土地４３は直接に）東京電燈に売却された後も，概ね従前通りの利用がされていたものと認められ，さらに，戦後に至ってはγ部落の統制のもと個々の構成員が水田として利用するようになり，減反及びこれに伴う奨励金の分配が問題になると，そばを共同で耕作し，奨励金も平等に分配するなど，γ部落の統制のもと利用されてきたことが認められる。しかしながら，かかる利用については，入会権やγ部落と東京電燈等との間の永久かつ自由な使用という合意に基づいてなされたものとは認めることができない。
すなわち，昭和２２年８月２７日，日本発送電とα区（この時点ではγ部落と同一視することができる。）との間に，本件土地について，使用貸借契約が締結されているところ，この使用貸借契約の内容は，使用目的を農耕のみに制限し，浸水による農作物被害の補償をあらかじめ放棄するもので，その期間も５年間という短期に区切るなどγ部落構成員の本件土地利用に著しい制限があり，γ部落による本件土地の利用が入会権ないしγ部落と東京電燈及び日本発送電との間の永久かつ自由な使用という合意によるものであったのならば，α区すなわちγ部落がこのような不利な条項の契約を締結するとは到底考えられない。さらに，かかる使用貸借契約が概ね同じ内容で５回にわたり更新され，当初の契約締結から５５年余
り続いていたことに
かんがみれば，上記使用貸借契約の内容は本件土地が東京電燈へ売却された後のγ部落と東京電燈等との間の合意内容に即した内容であったものと解するのが相当である。
(オ)　以上検討したとおり，土地８ないし４２（本件第２土地）については，そもそも東京電燈が買い受ける以前に入会権が存在したと認めることができない。また，本件土地すべてについて，東京電燈に所有権が移転した後のγ部落構成員による利用が入会権ないしγ部落と東京電燈との間の永久かつ自由な使用という合意によるものと認めることはできず，むしろ使用貸借契約に基づくものと認めることができるから，γ部落による入会権があった土地についても，東京電燈への売却により入会権が消滅したと解するのが相当である。
なお，現在γ部落の入会権の行使を管理統制しているγ入会組合の組合長Ｃ自ら，本件土地が同組合が権利行使している入会地ではない旨述べていること（乙１０，１２）も上記結論を裏付けるものである。そして，上記使用貸借契約は，平成１４年３月３１日に期限が到来し，参加人とα区長との間で更新はしない旨の合意がなされて既に終了しているから，本件売買契約によってγ部落構成員の耕作権が違法に侵害されることはない。
(3)　法２３８条の４第１項違反について
法２３８条の４第１項は，行政財産は，一定の場合を除くほか，私権の設定をすることができない旨定めているが，その趣旨は，行政財産は，地方公共団体の行政執行の物的手段として行政目的の達成のために利用されるべきものであり，私権の設定等を認めることは行政財産の効用を減少し，行政目的を達成し難くなるおそれがあることから，行政財産の適正かつ効率的な管理を期するため，行政財産の私権の設定等の運用を原則として禁止することを定めたところにある。そうすると，行政財産として取得しようとする財産に既に私権が設定されていても，公用又は公共用に供することに支障がない限りはこれを取得して行政財産とすることは本条項に違反しないものと解するのが相当である。
これを前提に検討する。
上記争いのない事実等及び証拠（乙６，７の１ないし５）を総合すれば，参加人は，東京電力との間で本件売買契約締結と同時にそれぞれ発電用水の貯留及び洪水時の一時湛水を目的とする地役権設定契約を締結したこと，本件売買契約は本件地役権設定が条件となっていたこと，本件売買契約及び本件地役権設定において，山中湖村は湛水等のため本件土地及び地上工作物に損害を受けても一切異議求償しない旨の約定がなされていたことが認められる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和４７年に，宮城県気仙沼市内で，板金工の父Ａ（以下「被害者」という。）と母Ｂの次男として出生し，同市内の小，中学校を経て高等学校に進学したものの，２年生の時に中退し，その後，転々とアルバイト先を変えて働くなどしていたが，平成３年の１８歳のころに陸上自衛隊に入隊した。
ところが，被告人は，同年１１月ころ，岩手県内の駐屯地に勤務していた際，宿舎でテレビを見ている最中に妄想に襲われ，パニックに陥って宿舎の２階から飛び降りて負傷し，入院してその治療を受けた後，入院先の医師に勧められて精神科のある病院で診察を受けたところ，統合失調症と診断されたが，入院しないで実家から通院することとし，そのころ，陸上自衛隊を退職した。
被告人は，病院に通院しながら投薬された薬を服用し，実家で療養しているうちに，運転免許を取得し，友人と遊び，日常生活には支障がないようになったが，平成１４年１０月ころ，被害者の顔面を殴打し，連れられて行った先の病院でも暴れたため，約３か月間医療保護入院することとなり，また，平成１５年１１月にも，母を殴り，眠れないなどと訴えたため，約１か月半任意入院したことがあったものの，その後は，２週間に１回通院して，病状は落ち着いた。そこで，被告人は，仕事をしようとして職業安定所に通って勤め先を探したが，なかなか見つからず，平成１６年６月ころから，被害者が仕事に出かけようとすると，どこに行くのかなどと尋ねて手伝う素振りを見せたものの，以前，仕事を手伝ってもやめてしまい，定職に就かない被告人を快く思わず，被告人に余り関わりたくないと思っていた様子の被害者に素っ気なくあしらわれていた。そして，その間，被告人は，遊興費等のために，いわゆるサラ金などから借金を重ね，被害者らにその返済の援助を受けたが，結局，支払うことができず，平成１４年ころ破産宣告を受けるに至り，その後は，被害者から月に１万円位小遣いをもらうようになっていた。ところで，被告人は，平成１６年７月ころから，障害者年金を申請し，受給できるのかどうか気にかける一方，同年９月初旬ころから，自分にどのような仕事ができるのか分からず，もう３０歳を過ぎているのに何もしていない自分に焦りや不安を覚え，苛立つようになった。そして，同年９月９日ころ，独り暮らしができるように頑張りたいという気持ちもあって，被害者に対し，買い物をするために仙台に行きたいなどと述べて金員を求めたが，被害者に地元で買えば良い旨言われて断られ，仙台市内に行く許しを得ることができなかったため，被害者に腹を立て，被害者がいなければ自分のやりたいことを自由にできるなどと考えるようになった。
被告人は，同月１３日も朝から苛立ちを覚え，気分転換のために，午後４時ころから自分の部屋で酒を飲み始め，夕食後も飲んでいたところ，かえって苛立ちを募らせ，少年時から抱いていた被害者に対する嫌な気持ちを大きくさせたが，酒がなくなったことから，これを買いに外出した。
被告人は，酒を買って自宅に戻ってきたが，小学五，六年生のころから感じていた，「勉強，勉強」と厳しく言うわりには，普段口数が少なく，話しかけてくれることもない，近付きがたい存在だ，何か言っても，「これじゃ駄目だ。」などと言って真剣に相談にのってくれなかったなどとこれまで抱いた不満などを次々に思い浮かべ，被害者に対する苛立ちをますます募らせ，被害者がいない方がいいなどという思いを強めていった。しかし，被告人は，午後９時ころ，入浴して眠ろうとしたが，寝付けないであれこれ考え，これまでも自分がやりたいことを被害者がいることでできなかったりしたことを思い出し，これから先も，被害者がいると，やりたいこともできないし，自分の行動が自由にならないなどと思い，そう思うと，自分にとって被害者は邪魔だという思いが強まり，自分がやりたいことを自由にやりたい，絶対に被害者を殺したいと考えるようになり，その日は友人が遊びに来なかったので，被害者を殺害するならば今日しかないと考え，被害者を殺害することを決意した。
そこで，被告人は，１階台所に赴き，流しの下から包丁を取り出し，被害者が寝ていた１階奥座敷へ入った。
（罪となるべき事実）
被告人は，実父Ａ（当時６４歳）を殺害しようと決意し，平成１６年９月１３日午後１１時ころ，宮城県気仙沼市ａ町所在の同人方１階奥座敷において，就寝中の同人に対し，殺意をもって，その左胸部，左肩部及び左頸部等を包丁（刃体の長さ約１７．５センチメートル，平成１７年押第２５号の１ないし３はいずれもその破片）で数回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を左鎖骨下動脈損傷等に基づく失血により死亡させて殺害したものである。
（証拠の標目）　省略
（法令の適用）　省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が実父である被害者を包丁で刺殺したという殺人の事案である。犯行の動機を見ると，判示のとおり，統合失調症で通院し，投薬された薬を服用していた被告人が，３０歳を過ぎても何もしていない自分に焦りや不安を覚え，独り暮らしができるようにがんばりたいという気持ちもあって，仙台市内に買い物に行きたいなどと言って金員を求めたところ，被害者に断られたことから腹を立て，少年時から抱いていた被害者に対する嫌な気持を強め，被害者が生きている限り自分がやりたいことを自由にできないなどと考えるうちに，被害者は邪魔だ，殺害しようと決意し，本件犯行に及んだものである。


平成１７年（行ケ）第１０２０６号　審決取消請求事件
平成１７年８月３日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
（旧商号　ﾙｰｶｽ･ｲﾝﾀﾞｽﾄﾘｰｽﾞ･ﾊﾟﾌﾞﾘｯｸ･ﾘﾐﾃｯﾄﾞ･ｶﾝﾊﾟﾆｰ）原　　　　　　告        ルーカス・インダストリーズ・リミテッド
訴訟代理人弁理士　　　　奥山尚一
同　　　　　　　有原幸一
同　　　　　　　　　    松島鉄男
同                      河村英文
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　村本佳史
同　　　　　　　　　　　前田幸雄
同　　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　　亀丸広司
同　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００３－７７７８号事件について平成１６年３月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「固着リング，固着リングを組付けるための装置及びその方法」とする発明につき，平成７年１０月１７日国際出願をした（平成８年特許願第５１３６２７号。優先権主張国ドイツ，優先日１９９４年１０月２４日）。原告は，上記特許出願につき，平成９年１月１０日付け，同月１４日付け手続補正書による補正（甲２）及び同１４年２月７日付け誤訳訂正書による訂正（甲３）をしたが，平成１５年１月２９日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月６日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付けで手続補正をした（以下，この補正を「本件補正」という。本件補正前の請求項の数は３０，本件補正後の請求項の数は１６である。）。
特許庁は，これを不服２００３－７７７８号事件として審理した結果，平成１６年３月２３日，本件補正につき補正却下の決定をするとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日を付加），その謄本は，同年４月２日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲（請求項１）
(1)本件補正前のもの
「【請求項１】静止状態のときに円形の形状であり，内周面および外周面を
有する固着リングにおいて，
互いに離間した一対のリング端（１１，１２）と，
一定の半径及び横断面を有する少なくとも１５０度にわたる領域（Ｂ）
と，
各リング端（１１，１２）の付近で内周面側に開口している凹部（１３，１４）とを有する，固着リング。」（以下，この発明を「本願発明」という。）
(2)本件補正後のもの
「【請求項１】内周面および外周面を有する固着リングにおいて，
互いに離間した一対のリング端（１１，１２）と，
一定の横断面を有する少なくとも周面の１５０度にわたる領域（Ｂ）と，各リング端（１１，１２）の領域で内周面側に開口している凹部（１３，１４）とを有し，　前記一対のリング端（１１，１２）を互いに近づけて引き締めると固着リングの直径が小さくなり，引き締め解除した静止状態でも円形状を実質的に維持する固着リング。」（下線部は，本件補正による補正箇所を示す。以下，この発明を「補正発明」という。）
３　審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおり（ただし，審決書において「曲率半径」とあるのは，「曲率」の誤記である。この点は，当事者間に争いがない。）。審決の理由は，要するに，補正発明は，優先日より前に頒布された刊行物である米国特許第３４６９４９４号明細書（甲４の１。訳文が甲４の２。以下「刊行物」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は却下されるべきものであり，本願発明もまた，刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(2)審決が，本件補正が却下されるべきものであるとの結論を導く過程において，補正発明と刊行物記載の発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
【一致点】
「内周面および外周面を有する固着リングにおいて，互いに離間した一対のリング端と，一定の横断面を有する少なくとも周面の１５０度にわたる領域と，各リング端の領域で内周面側に開口している凹部とを有し，前記一対のリング端を互いに近づけて引き締めると固着リングの直径が小さくなり，引き締めを解除した静止状態でも端部を除く部分（中間部）は円形状を実質的に維持する固着リング。」である点で一致する。
【相違点】


補正発明では，固着リングは引き締めを解除した静止状態でも固着リング（全体）として円形状を実質的に維持するものであるのに対して，刊行物記載の発明では，内部保持リング１０の端部２２，２４の曲率は，中間部１８の曲率よりも大きなものとされており，内部保持リング１０の引き締めを解除した静止状態では，中間部１８はハウジング穴に沿った状態で円形状を実質的に維持するものの，端部２２，２４は中間部１８より大きな曲率を有するため，端部２２，２４の先端部に向かって端部２２，２４の外表面とハウジング穴との間に隙間が広がる状態に維持されるものであって，必ずしも円形状を維持するものとまではいえない点で，相違する。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，補正発明と刊行物記載の発明との相違点についての判断を誤った結果，本件補正を不適法として却下したものであり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである（本願発明についての判断は，争わない。）。
(1)審決が刊行物記載の発明について，「端部２２，２４の曲率を中間部１８の曲率よりどの程度大きくするかは，刊行物１（判決注：本判決における「刊行物」を指す。以下，審決の引用部分については，同様である。）に記載された発明の課題を達成することを妨げない範囲において適宜選択することができる事項であることは当業者であれば容易に理解できることである。」（審決書４頁１０行～１３行。なお，審決書に「曲率半径」とあるのが「曲率」の誤記であることは明らか（当事者間に争いがない。）であるから，審決書に「曲率半径」とあるのは「曲率」と訂正して引用した。審決書を引用する部分については，以下，同様である。）とした判断は誤りである。
すなわち，従来の保持リングにおいては，円形均一断面タイプの保持リングにおいて，離れた両端を一緒に近付けて，座溝内へリングを挿入しようとすると，楕円状の変形が発生して，ハウジング・ボアに対してリングのアライメントをずらした状態にしなければならず，組み立てが困難になったり，変形がリングに対して害になる大きなストレスをもたらすという欠点が存在した。刊行物記載の発明は，このような従来の保持リング固有の欠点を克服するために，保持リング１０は，自由状態で非円形状となり，その端部２２，２４を圧縮したときに円形となるようにしたものであるから，当業者は，刊行物から，引き締めを解除した静止状態において保持リングを円形にすべきではないという補正発明とは逆の教示を受けるものである。したがって，当業者が刊行物の記載から，補正発明の目的に想到することはない。
(2)審決が刊行物記載の発明について，「内部保持リング１０（固着リング）は，引き締めを解除した静止状態では，できるだけハウジング穴に沿った状態（実質的に円形状を維持する状態）に維持されることが好ましいことは，当業者にとって自明の事項といえるものである。」（審決書４頁１４行～１７行）としたことは，誤りである。
すなわち，刊行物記載の発明の目的は，リングの２つの端部を引き寄せたときに円形形状をリングに付与することであり，静止状態のときにリングを円形形状にすることではなく，端部２２と２４の曲率は，この目的をもって定められるもので，端部２２と２４とボアの間のギャップ（空隙）を小さくするためのものではない。また，刊行物の保持リング１０において，曲率が中間部より大きい端部２２，２４は，中間部１８による座溝１６のベース壁に対する力より弱い力を座溝１６のベース壁に及ぼすか，あるいは座溝１６のベース壁に接触しない部分を有しているか，その両方かである。したがって，「内部保持リング１０（固着リング）は，引き締めを解除した静止状態では，できるだけハウジング穴に沿った状態（実質的に円形状を維持する状態）に維持されることが好ましい」ということは，刊行物からは全く読み取ることも示唆を受けることもできないし，刊行物はショルダー部の存在を明らかにしているのであるから，むしろその逆をねらうものである。換言すれば，刊行物は，補正発明が提供する解決策を否定し，あるいは，その解決策とは反対の方向性を示しているものである。
(3)審決が補正発明の効果について，刊行物記載の発明から予測することができる程度のものであって，格別のものとはいえない（審決書４頁２５行～２７行）とした判断は誤りである。
すなわち，補正発明のように，圧縮力を加えても，加えなくても円形形状を維持することは，ボアにリングを挿入する際に，圧縮を最小限にでき（円形のボアに効率よくフィットするため），リングの形状も比較的に元に戻りやすいという利点があるが，それについての教示も示唆も刊行物にはない。刊行物記載の発明においては，リング１０の形状に起因して，上述のようにリング１０が座溝１６のベース壁にその周縁が及ぼす力の分布は不可避的に比較的不均一にならざるを得ないものであって，このような不均一な力は，組み立てられた状態で，リング１０にストレスを与え，リング１０の機械的強度に影響を与える。また，リング１０の座溝１６のベース壁に接していない部分は，リング１０の固定作用に貢献しないものであって，リングの機能性と信頼性を減殺する。これに対して補正発明は，引き締め解除した状態でも，引き締めた状態でも，円形状を実質的に維持するものであって，それにより，引き締めた状態では，ボア１２への挿入あるいは取り外しが容易になり，引き締め量も少なくてすむという利点があり，また，静止状態で円形状になっているので，固着リングは，ボア１２の溝の底の壁に均一によく当たり，そのため固着リングが支える軸の変位により生じる力の吸収がよく，機械的な強度と信頼性が高まるものである。
補正発明の固着リングは，自動車などのブレーキにおいて，ボア（穴）内にシャフトを固定するために用いるものである。これに対して刊行物に開示された技術は，条件が厳しいブレーキ分野において利用できるものではない。さらに，刊行物は，静止状態と引き締め状態の両方において円形の形状を有する固着リングに到達するためのいかなるヒントも提供しておらず，むしろそのような固着リングの実現の困難性を指摘しているものである。
第４　被告の反論の要点
補正発明と刊行物記載の発明との相違点についての審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)刊行物に記載された事項を知り得た当業者であれば，保持リング１０の中間部１８と端部２２，２４とを均一な円形にするべきではないとの教示は受けるものの，ほぼ円形状にすることは当業者であれば当然に考慮する設計的事項にすぎない。


(2)刊行物記載の発明における保持リング１０は，従来知られている円形リング（すなわち，引き締め解除した静止状態で円形状を実質的に維持するリング）の２つの端部を引き寄せる際における欠点を解決するためにその形状を改良したものであって，２つの端部の引き寄せ解除した静止状態では可能な限り円形リングに近い形状が好ましいことは，当業者であれば自明の事項といえる。(3)刊行物記載の発明における保持リング１０も，端部２２，２４がリングの挿入のために合わさる方向に力が加えられたとき，リングがほぼ円形に変形するから，実質的に補正発明の「圧縮力を加えても，加えなくても円形形状を維持することは，ボアにリングを挿入する際に，圧縮を最小限にでき（円形のボアに効率よくフィットするため），リングの形状も比較的に元に戻りやすいという利点」と同様の作用効果を奏することは，明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の取消事由について
原告は，補正発明と刊行物記載の発明との相違点についての審決の判断を誤りであると主張するので，以下，この点につき検討する。(1)原告は，審決が刊行物記載の発明について，「内部保持リング１０（固着リング）は，引き締めを解除した静止状態では，できるだけハウジング穴に沿った状態（実質的に円形状を維持する状態）に維持されることが好ましいことは，当業者にとって自明の事項といえるものである。」（審決書４頁１４行～１７行）としたことは，誤りであると主張する。
そこで，検討するに，刊行物記載の発明においては，図３～５の記載（甲４の１。４枚目）から，座溝１６の溝底は外径Ｄ４の円形であると認められる。そして，刊行物には，「リングがリリースされ，座溝に対して配置されたときに，リングは，外方に拡張してベース壁および／または座溝のベアリング・レースと密着し，その外周範囲の広い部分全体にわたって，それらに対して力を与える。」（訳文（甲４の２）２頁２２行～２４行），「リリースされたときのリングは座溝１６内で拡張し，半径方向力を溝のベース壁に与えることになる。」（同５頁１８行～２０行）との記載があり，これらの記載に照らせば，保持リング１０は，座溝１６内に配置される際に，座溝１６の底に沿って拡張し，該溝底を押圧すると認められる。
この場合において，保持リング１０が溝底を押圧する力が均一であることが好ましいことや，そのために，保持リング１０の外周が座溝１６の溝底に均一に接触できる，座溝１６の溝底の形状に沿った円形であるのが好ましいことは，技術常識からして明らかというべきであるが，この点に関しては，刊行物にも，「本発明はその弧状範囲の大部分にわたって相補的な関係になっている座溝のベース壁に対してしっかりした圧力嵌めをもつ外周面を有し，他方において，リングが座溝内に動作可能に配置されたときにこのリングがボア内に実質的に一定した所定距離だけ半径方向に延びて，これによってリングの弧状範囲の実質上全体に延びる均一なショルダー部および／またはベアリング面を提供するように，座溝の横壁と接触し，均一な円周度を維持するための均一な半径を有する壁面を提供する新規で非自明な保持リングを意図している。したがって，本発明は，座溝内に動作可能に配備されたときに，ハウジング・ボアの中心と実質的に一致する真中心を有する保持リングであって，これによって実質上均一な距離をもってボア内に概ねある内側エッジを有する保持リングを意図している。」（訳文（甲４の２）３頁１２行～２２行）との記載がある。したがって，審決が刊行物記載の発明について，「内部保持リング１０（固着リング）は，引き締めを解除した静止状態では，できるだけハウジング穴に沿った状態（実質的に円形状を維持する状態）に維持されることが好ましいことは，当業者にとって自明の事項といえるものである。」としたことに，誤りはない。
上記の点に関して，原告は，刊行物記載の発明の目的は，静止状態のときにリングを円形形状にすることではなく，端部２２と２４の曲率はリングの２つの端部を引き寄せたときに円形形状をリングに付与する目的を達成するために定められるもので，端部２２と２４とボアの間のギャップ（空隙）を小さくするために定められるものではないことなどを挙げて（前記第３(2)），刊行物記載の発明は，補正発明が提供する解決策を否定し，あるいは，その解決策とは反対の方向性を示していると主張する。
しかしながら，上記のとおり，刊行物には，座溝１６の溝底が円形であることや，保持リング１０が座溝１６内に配置される際に，座溝１６の底に沿って拡張し溝底を押圧することが記載されていることに加えて，刊行物記載の発明においても，座溝内に動作可能に配備されたときに，ハウジング・ボアの中心と実質的に一致する真中心を有する保持リングであって，これによって実質上均一な距離をもってボア内に概ねある内側エッジを有する保持リングを意図していることが，明瞭に記載されているのであるから，原告の指摘する点は，刊行物記載の発明において，座溝１６内で拡張した保持リング１０の外周の形状は，座溝１６の溝底の形状に沿った円形であるのが好ましいという上記理解を，否定するものではない。したがって，審決の上記認定に誤りはない。


(2)上記(1)において説示したとおり，座溝１６内で拡張した保持リング１０の外周の形状は，座溝１６の溝底の形状に沿った円形であるのが好ましいことが当業者にとって自明であることに照らせば，刊行物記載の保持リング１０において，この好ましい構成の採用を着想することに，格別の困難性は見いだせない。そうすると，刊行物の図３～５の記載（甲４の１。４枚目）からして，「引き締めを解除した状態においては，内部保持リング１０の中間部１８の外周面はハウジング穴（判決注：「座溝１６」をいうものと認められる。）の形状に沿った円形状に維持されている」（審決書３頁１７行～１９行）ことが明らかであるから，座溝１６内で拡張した保持リング１０の外周の形状を座溝１６の形状に沿った円形状とするために，端部２２，２４を，中間部１８同様に，座溝１６の溝底の形状に沿った円形として，相違点に係る「固着リングは引き締めを解除した静止状態でも固着リング（全体）として円形状を実質的に維持するもの」（審決書３頁２９行～３０行）とすること，すなわち，「端部２２，２４の曲率を中間部１８の曲率に近似したものとして，引き締めを解除した静止状態において端部２２，２４とハウジング穴との間で形成される隙間をできるだけ小さくすること」（審決書４頁２０行～２２行）は，刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。そして，この場合において，「端部２２，２４の曲率を中間部１８の曲率よりどの程度大きくするかは，刊行物１に記載された発明の課題を達成することを妨げない範囲において適宜選択することができる事項であること」（審決書４頁１０行～１２行）は，当業者にとって容易に理解できることというべきである。この点に関して，原告は，刊行物からは，引き締めを解除した静止状態において保持リングを円形にすべきではないという補正発明とは逆の教示を受けるとして（前記第３(1)），当業者が，刊行物の記載から，補正発明の目的に想到することはないと主張する。
しかしながら，刊行物には，上記(1)において指摘したとおり，刊行物記載の発明においても，座溝内に動作可能に配備されたときに，ハウジング・ボアの中心と実質的に一致する真中心を有する保持リングであって，これによって実質上均一な距離をもってボア内に概ねある内側エッジを有する保持リングを意図していることが，明瞭に記載されている（訳文（甲４の２）３頁１２行～２２行）ことに加えて，「本発明のリング形状を利用することにより，従来の円形で均一な断面のリングと従来のテーパー付きリングの両方の利点が取り入れられることになる。」（同５頁２５行～２６行）と記載され，また，「本発明の好ましい実施形態につきこれまでに説明し図示してきたが，ある一定の修正例，変形例および改造も開示構造内で製造でき，また添付請求項の範囲内に入るこの種の修正例，変形例，改造例および構造全てを含むことを意図している。」（同７頁１行～４行）と記載されているのであるから，刊行物記載の発明に接した当業者にとって，保持リング１０を，引き締めを解除した静止状態で，端部２２，２４を座溝１６の溝底の形状に沿った円形にすることは，容易に想到し得ることは，明らかというべきである。また，そもそも，補正発明は，請求項１において，「前記一対のリング端（１１，１２）を互いに近づけて引き締めると固着リングの直径が小さくなり，引き締め解除した静止状態でも円形状を実質的に維持する」と規定するにすぎず，補正発明に係る固着リングが，引き締めを解除した状態で完全な円形であることや，完全な円形からどの程度までの変形が許容されるかは規定していないものであり，補正発明に係る明細書（甲３，５）及び図面（甲２）を子細に検討しても，この点について具体的な構造を開示し，あるいは示唆するような記載は存在しない。してみると，刊行物記載の発明において，端部２２，２４を座溝１６の溝底の形状に沿った円形にするために，端部２２，２４の曲率を操作するに当たり，原告主張の従来の欠点を克服できる範囲内で中間部１８の曲率に近付けて，端部２２，２４とハウジング穴との間で形成される隙間を小さくした場合でも，端部２２，２４の曲率の定め方により，端部２２，２４が「引き締め解除した静止状態でも円形状を実質的に維持する」ものとすることは可能というべきである。したがって，審決が，「端部２２，２４の曲率を中間部１８の曲率よりどの程度大きくするかは，刊行物に記載された発明の課題を達成することを妨げない範囲において適宜選択することができる事項であること」は，当業者にとって容易に理解できることとしたこと（審決書４頁１０行～１３行）にも，誤りはない。
(3)原告は，審決が，補正発明の効果について，刊行物記載の発明から予測することができる程度のものであって，格別のものとはいえない（審決書４頁２５行～２７行）とした判断についても，誤りであると主張する。しかしながら，原告の主張する補正発明の効果（前記第３(3)）は，いずれも，刊行物記載の発明と補正発明との相違点に係る「固着リングは引き締めを解除した静止状態でも固着リング（全体）として円形状を実質的に維持する」構成から当業者が予想し得る範囲の自明な効果にすぎないから，それ自体として相違点についての容易想到性を否定する事情とはなり得ないものであり，当業者が補正発明の構成を容易に想到し得るものである以上，当該作用効果をもって，補正発明の進歩性を基礎付けることはできない（なお，そもそも相違点に係る補正発明の「固着リングは引き締めを解除した静止状態でも固着リング（全体）として円形状を実質的に維持する」構成が，上記(2)において説示したとおり，具体的な構成を開示したものではなく，単に，固着リングないし保持リングにおいて一般的に望ましい形状を記載したものにすぎず，当業者であれば具体的なリングの形状等に応じて容易に想到できる程度のものにとどまることに照らせば，当該構成による効果も格別なものとはいえず，この点からも，原告の主張は理由がないというべきである。）。したがって，審決の上記判断に誤りはない。
２　結論
以上によれば，原告主張の取消事由には理由がなく，その他，審決に，これを取り消すべき誤りは見当たらない。
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官    　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　　    古　　閑　　裕　　二


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告が，原告に対する公正取引委員会平成１１年（判）第６号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）違反事件につき，平成１３年９月２０日付けでした審決（以下「本件審決」という。）を取り消す。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　事案の概要
１　原告は，肩書地に本店を置き，千葉市の区域において地質調査業を営む者である。
２　本件審決が引用する審決案（以下「本件審決案」という。）別紙１「目録」記載の２６社（以下「２６社」という。）は，千葉市内に本店を置き，同市の区域において地質調査業を営む者である。
３　千葉市及び同市水道局（以下「千葉市等」という。）は，地質調査業務のほとんどすべてを指名競争入札又は見積り合わせ（以下「指名競争入札等」という。）の方法により発注しており，指名競争入札等に当たっては，同市が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から参加者を指名している。４　千葉市等は，地質調査業務の指名競争入札等における参加者の指名に当たっては，同市内に本店又は主たる事務所を有する者（以下「市内業者」という。）の育成を図るとの観点から，市内業者を優先して選定するものとし，同市内に本店又は主たる事務所を有しない者（以下「市外業者」という。）については，技術的難度が高いため市内業者では困難な業務について選定するとの基準に基づいて指名する業者を選定しており，市内業者が市外業者とともに指名される業務は少ない状況にある（査第３号証，第４号証の１ないし５及び第４２号証）。５　原告は，千葉市等が指名競争入札等の方法で発注する地質調査業務（市内業者のみが指名業者として選定される業務に限る。以下「千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務」という。）について，平成７年１１月１６日から平成１０年９月１０日までの間に，２２物件について指名を受け，１物件を除く２１物件について入札に参加し，うち１３物件について受注者になっているが，この２２物件の物件名，指名通知年月日，入札年月日，受注者，落札金額，相指名業者等は，本件審決案別紙２「指名物件一覧表」記載のとおりである（この「指名物件一覧表」記載の個々の物件を同表記載の番号に応じ以下「１番物件」等という。）（査第３７，第３９，第４３及び第６５ないし第８４号証）。
第３　本件審決の事実認定及び法令の適用
１　原告及び２６社は，遅くとも平成７年４月１日以降（原告にあっては同年１１月１６日ころ以降，株式会社アイ・アール・エスにあっては同年６月９日ころ以降，株式会社テクノアースにあっては同年１１月８日ころ以降，株式会社システムサーベイ及び三和技建株式会社にあっては平成１０年８月２０日ころ以降），千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，受注機会の均等化及び受注価
格の低落防止を図るため
（１）　千葉市等から指名競争入札等の参加の指名を受けた場合には，次の方法により，当該業務を受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定するア　当該業務について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が１名の
ときは，その者を受注予定者とする
イ　受注希望者が複数のときは，持ち点（指名実績を基に指名１回を１点とするなどして算出した点数）を勘案して，受注希望者の間の話合いにより受注予定者を決
定する
ウ　受注希望者がいないときは，指名を受けた者の間の話合いにより受注予定者を
決定する
（２）　受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定
者がその定めた価格で受注できるように協力する
旨の合意（以下「本件合意」という。）の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた。
２　原告及び２６社は，上記１により，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務のほとんどすべてを受注していた。
３　平成１０年９月１０日，本事案について，公正取引委員会が独禁法の規定に基づき審査を開始したところ，原告及び２６社は，同月１１日以降，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，本件合意に基づき受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする行為（以下「本件行為」という。）を取りやめている。
４　原告は，以上のとおり，平成７年１１月１６日ころから平成１０年９月１０日までの間，２６社と共同して，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務の取引分野における競争を実質的に制限していたものであって，これは，独禁法２条６項の不当な取引制限に該当し，同法３条の規定に違反する。よって，被告は，原告に対し，独禁法５４条２項の規定により，本件審決の主文記載のとおり上記取引制限が排除されたことを確保するために必要な措置を命じる。
第４　原告の主張
１（１）　原告は，以下に述べるように，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，２６社と共同し，本件合意に基づき受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにするという行為（本件行為）を行ってはいない。（２）　本件合意は，千葉県地質調査業協会及び社団法人全国地質業協会連合会関東地質調査業協会千葉県支部（以下，併せて「協会」という。）のルール・慣行であり，原告は，協会の会員（以下「協会員」という。）ではなく，本件合意の内容の詳細を知らないし，これに参加していない。協会員が，原告にも受注調整に加わるように誘いをかけてきたり，あるいは協会員間の受注調整による受注予定者や，受注予定者とされた者の積算価格を原告に連絡してきたりしたことはあったが，それは協会員の一方的な行為であって，原告はこれに応じておらず，協会員間の受注調整の結果を認めたことはない。


（３）　原告は，千葉市等から指名を受けて入札に参加した場合は，いずれの場合も受注したいという姿勢で参加しており，設計図書縦覧，現場説明，図面説明，現場踏査等に基づき独自に積算を行った上で採算のとれる価格をもって入札したものであり，他の同業者や相指名業者と連絡調整を行うことにより受注予定者を決定するというような行為はしていない。原告が受注した場合も，相指名業者の協力を得て受注したものではなく，原告が落札できるように入札前に原告の入札価格を相指名業者に連絡したこともない。また，原告は，相指名業者が受注できるように協力したことはなく，相指名業者が受注できるように入札価格を決定したこともない。原告が落札した１３物件の多くは，金額の小さい物件や利益の見込まれない物件であり，相指名業者が，自らは受注を希望せずに受注を回避した上，誰も受注する者がいなくて入札が不調になるのを防ぐため，一方的に原告を受注予定者としたものであって，本件合意に基づく受注調整によって原告が受注したものではない。（４）ア　１番物件について，原告は，相指名業者の株式会社ケセン地質研究所及び対馬基礎開発株式会社に対し，原告が受注できるように協力を要請したことはない。相指名業者２社が，原告が受注の意思を有するかどうかについて探りを入れてきたことはあったが，それは，誰も受注する者がいなくて，入札が不調になることを防ぐための探りであって，原告は，これに対し，原告が受注できるように協力してほしいというような対応はしていない。
イ　３番物件について，原告は，受注を希望して相指名業者２社との話合いによって受注予定者となったものではない。相指名業者２社は，現場説明の際，原告に対し，原告が受注せよという趣旨の発言をし，原告は，その横柄な態度に立腹して，入札会場へ行かなかったものである。
ウ　５番物件について，原告は，相指名業者と受注予定者を決める話合いなどはしてはおらず，受注予定者なる者を知らない。原告は，入札日までに，相指名業者の株式会社共同地質の担当者から，同社の受注についての協力依頼の電話を受けたが，協力を断っている。
エ　１８番物件について，原告は，相指名業者と受注予定者を決める話合いなどしていない。原告は，入札当日，相指名業者の伸光エンジニアリング株式会社の担当者から，同社の受注についての協力依頼の電話を受けたが，これに応じていない。オ　上記２２物件のその他の物件についても，原告は，相指名業者と受注調整をしたことはない。
２　協会員は，公正取引委員会の審査開始後も本件行為を取りやめていない。３　本件審決が事実認定の根拠とする原告代表者Ａの供述調書である査第３３号証は，任意性及び信用性を欠くものである。Ａは，審査官から上記供述調書を読み聞かされた際，当日は午後２時から９時半すぎまで窓のない会議室で審訊された上，帰りの電車の時間が気になっていたことから，自ら納得できない又は正さなければならない点などを，一々注意深く聴いてはおらず，軽く聞き流し，軽い気持ちで判を押したものであり，Ａの署名・押印があったとしても，記載内容が供述したままを録取したものとはいえない。
４　また，本件審決が事実認定の根拠とする相指名業者の供述調書は，本件の審査手続における協会員の審査官に対する供述の調書であるが，あまりにも一方的な内容で，審査官と協会との間で談合でもあったのではないかと疑わせる程に不自然なものであって，信用性を欠くものである。
第５　被告の認否及び主張
原告の主張は争う。本件審決が認定した上記事実は，本件審決挙示の証拠により，本件審決が説示するとおり合理的に認定できるものであり，実質的証拠に裏付けられたものである。また，査第３３号証には，その末尾に，録取し読み聞かせた内容に誤りのないものである旨を確認する趣旨で，Ａの署名・押印がされており，さらに，原告にとってむしろ有利なものも含まれていること等からすれば，査第３３号証の供述には任意性及び信用性があるといえる。
第６　当裁判所の判断
１　本件審決の上記第３の１ないし３の事実認定のうち，原告及び２６社は，平成７年１１月１６日ころ以降（株式会社システムサーベイ及び三和技建株式会社にあってはそれぞれ平成１０年８月２５日ころ以降），千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，本件合意に基づき受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにして，そのほとんどを受注するという本件行為を行っていたが，公正取引委員会が平成１０年９月１０日本事案について独禁法の規定に基づき審査を開始したため，同月１１日以降，本件行為を取りやめている，という部分は，本件審決引用の査第３３ないし第３７，第３９，第４３ないし第６１，第６３及び第６５ないし第８４号証並びに参考人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及びＡの審訊の結果により，これを合理的な事実認定と認めることができる。
２　原告は，本件審決が引用する上記証拠のうち，査第３３号証は任意性及び信用性を欠くと主張する。査第３３号証は，本件審査手続におけるＡの審査官に対する供述の調書であるが，その末尾に，Ａの署名・押印があり，「上記のとおり録取し読み聞かせたところ供述人は誤りのないことを申し立て署名押印した。」と記載されており，本件行為に関する供述の記載も，原告が本件合意の存在を認識した上，一部の物件について原告の入札価格を相指名業者に教えたことなどを認めつつも，談合行為に全面的に参加していたことを認めるものではなく，大部分の物件については原告の入札価格を相指名業者に連絡していないことなどを述べる内容であって，原告にとってむしろ有利な供述も含まれている。本件審判手続におけるＡの審訊の結果によると，査第３３号証が作成された当日，Ａは午後２時ころ公正取引委員会に出頭し，午後９時半ころに署名・押印を終えて帰宅しているが，その間に自由な供述を妨げるような事態は発生していない。その他，本件記録を検討しても，査第３３号証の任意性や，その不利益供述部分の信用性に疑問を抱かせる事情は認められないから，本件審決が査第３３号証を事実認定の証拠としたことに違法はないというべきである。なお，査第３３号証には「私の略歴については，本日，経歴書を持参しましたので，提出します。」と記載されているところ，Ａの審訊の結果に照らすと，同経歴書はＡが査第３３号証作成の日に公正取引委員会で係官から紙を渡されて作成・提出したものと認められるが，このことをもって査第３３号証の本件行為に関する供述部分の任意性及び信用性を左右するものということはできない。


３　また，原告は，本件審決が引用する上記証拠のうち，相指名業者の供述調書は信用性を欠くと主張する。相指名業者の供述中には，具体的な受注調整の態様などについて，細部で曖昧な箇所や他の相指名業者の供述と異なる箇所が散見される一方，画一的とみられる箇所もあるが，それらは，通常人一般の記憶力の程度や，同一の受注調整行為に関する質問に対する答えであるということに由来するもので，その点から上記供述調書が信用性を欠くものということはできない。本件審決が，これらの供述調書の内容を他の証拠と総合的に斟酌の上，上記事実認定を行ったことは合理的であるというべきである。
４（１）　原告は，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，２６社と共同して，本件合意に基づき受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにするという本件行為は行っていないと主張するので，さらに詳しく検討することとする。
（２）　原告の代表者であるＡは，東海地質株式会社に勤務していた平成２年ころ，千葉市等が指名競争入札等の方法で発注する地質調査業務について，入札に参加する事業者の間で，受注希望者が１名のときにはその者を受注予定者とし，受注希望者が複数のときは持ち点制（指名１回ごとに１点を加算して持ち点とし，持ち点の多い者の受注希望を優先させ，落札すれば持ち点がゼロに戻るというもの）の下で，受注希望者の話合いにより受注予定者を決め，受注希望者がいないときは，指名を受けた者の間の話合いにより受注予定者を決め，他の相指名業者は受注予定者が確実に受注できるように協力するという受注調整が行われていたことを知ったものであり，平成４年に原告を設立し，原告に対して千葉市等から最初に指名があった平成７年１１月１６日においても，同様の認識を有していた（査第３３号証並びに参考人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及びＡの審訊の結果）。
（３）　上記第２の５のとおり，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，原告は平成７年１１月１６日から平成１０年９月１０日までの間に２２物件について指名を受けているが，この２２物件の入札に参加した各指名業者の入札価格は，本件審決案別紙３－１「入札価格一覧表（入札が２回行われたもの）」及び別紙３－２「入札価格一覧表（入札１回のもの）」記載のとおりである（査第３７，第３９及び第６５ないし第８４号証）。２２物件のうち１１物件について，２回の入札が行われているが，すべての物件で第１回目の入札で最も低い価格で入札した者が第２回目の入札でも最も低い価格で入札している。２２物件の個々の物件の入札状況等は，次の（４）のとおりである。
（４）ア　１番物件について
１番物件は，原告が千葉市等から指名を受けた最初の物件であったことから，原告が受注を希望し，その旨を相指名業者２社に告げたところ，相指名業者２社が受注を希望しなかったため，原告が受注予定者となった（査第４５号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４５号証において，相指名業者の対馬基礎開発株式会社の営業部長Ｅは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
イ　３番物件について
３番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，相指名業者２社が受注を希望しないので原告において受注してほしいとの意向を示した結果，原告が受注予定者となった。入札当日，Ａは入札場所の千葉市役所に出向いたものの，相指名業者から受注を押し付けられたと感じて不満を覚え，千葉市の入札担当者や相指名業者に対し，台風の影響で外房線が不通になったため入札に参加できなくなったとの電話を入れて，入札に参加しなかった。相指名業者２社は，急遽，それぞれが積算した価格で入札し，対馬基礎開発株式会社が落札した（査第４５，第６３及び第６５号証並びにＡの審訊の結果。このように，３番物件についても，原告を含む指名業者間の調整で原告を受注予定者としていたものであり，原告は入札当日になって入札参加を取りやめているものの，台風を奇貨として外房線の不通を口実にした一回限りの参加取りやめであって，原告が本件合意に基づく受注調整とは無縁の行動をとっていたとか，あるいは受注調整から離脱したことを示すものではない。）。
ウ　４番物件について
４番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみ受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４４及び第４６号証。相指名業者の伸光エンジニアリング株式会社の取締役業務部長Ｄは，本件審判における審訊で，原告が受注予定者となったことについてＡから礼を述べられたと供述している。）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４６号証において，相指名業者の山中エンジニヤリング株式会社の営業部課長Ｆは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
エ　５番物件について
５番物件について，原告及び相指名業者４社が受注希望を確認し合い，持ち点が一番高かった伸光エンジニアリング株式会社が受注を希望せず，持ち点が二番目に高い株式会社共同地質が受注を希望したため，同社を受注予定者とした（査第４９及び第５２号証）。株式会社共同地質は，原告に自己の入札価格を入札前に連絡した（査第５２号証において，株式会社共同地質の取締役総務部長Ｇは，被告の審査官に対し，入札前に同人が原告及び他の相指名業者に対して同社の入札価格を連絡したと供述している。）。
オ　６番物件について
６番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４９及び第５１号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４９及び第５１号証において，相指名業者の京葉テクニカ株式会社の専務取締役Ｃ及び株式会社ケセン地質研究所の営業部長Ｈは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
カ　８番物件について


８番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第５１及び第５３号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第５１及び第５３号証において，相指名業者の株式会社ケセン地質研究所の営業部長Ｈ及び千葉土質調査株式会社の営業担当者Ｂは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。Ｂは，本件審判における審訊でも同じ供述をしている。）。
キ　１０番物件について
１０番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４９及び第５２号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４９号証において，相指名業者の京葉テクニカ株式会社の専務取締役Ｃは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
ク　１１番物件について
１１番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合ったところ，受注を希望する者がいなかったので，話合いにより株式会社両総コンサルタントを受注予定者に決め，入札前に同社が同社の入札価格を原告及び他の相指名業者に連絡した（査第５０及び第５３号証）。
ケ　１２番物件について
１２番物件について，原告及び相指名業者４社は持ち点で受注予定者を決めることとし，持ち点が一番高い株式会社当間地質を受注予定者とした。株式会社当間地質は，入札前に同社の入札価格を原告及び他の相指名業者に連絡した（査第４８，第５３及び第５４号証）。
コ　１３番物件について
１３番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４９及び第５９号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４９号証において，相指名業者の京葉テクニカ株式会社の専務取締役Ｃは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
サ　１４番物件について
１４番物件について，原告及び相指名業者４社が受注希望を確認し合ったところ，原告と株式会社当間地質とが受注を希望したが，同社の方の持ち点が原告の持ち点よりも高かったので，同社を受注予定者とした。株式会社当間地質は，入札前に同社の入札価格を原告及び他の相指名業者に連絡した（査第４８，第５３及び第５４号証）。
シ　１５番物件について
１５番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４４及び第４９号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４９号証において，相指名業者の京葉テクニカ株式会社の専務取締役Ｃは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
ス　１６番物件について
１６番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４９及び第６０号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４９号証において，相指名業者の京葉テクニカ株式会社の専務取締役Ｃは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
セ　１８番物件について
１８番物件について，原告及び相指名業者６社が受注希望を確認し合い，持ち点が一番高い伸光エンジニアリング株式会社が受注を希望したので，同社を受注予定者とした。伸光エンジニアリング株式会社は，入札前に原告及び他の相指名業者に同社の入札価格を連絡した（査第４４及び第５１ないし第５３号証並びに参考人Ｂ及び同Ｄの審訊の結果）。
ソ　１９番物件について
１９番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合い，株式会社両総コンサルタントが受注を強く希望し，原告及び他の相指名業者は受注を積極的には希望しなかったため，同社を受注予定者とした。株式会社両総コンサルタントは，入札前に同社の入札価格を原告及び他の相指名業者に連絡した（査第５０及び第５１号証）。
タ　２０番物件
２０番物件について，原告及び相指名業者４社が受注希望を確認し合ったところ，受注を希望する者がおらず，原告のみが犠牲番外物件（受注しても持ち点をゼロにせず，逆に１点を加算する物件，「犠番」とも呼ばれる。）の扱いでよければ受注してもよいと申し出たため，原告を受注予定者とした（査第４７，第４９，第５１及び第５２号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第４７，第４９，第５１及び第５２号証において，相指名業者の株式会社テクノアースの取締役管理部長兼営業担当部長Ｉ，京葉テクニカ株式会社の専務取締役Ｃ，株式会社ケセン地質研究所の営業部長Ｈ及び株式会社共同地質の取締役総務部長Ｇは，被告の審査官に対し，入札前にＡから原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
チ　２１番物件について
２１番物件について，原告及び相指名業者２社が受注希望を確認し合ったところ，原告のみが受注を希望し，相指名業者２社は受注を希望しなかったので，原告を受注予定者とした（査第４４及び第５１号証）。原告は，相指名業者に対して自己の入札価格を入札前に連絡した（査第５１号証において，株式会社ケセン地質研究所の営業部長Ｈは，被告の審査官に対し，入札前に原告から原告の入札価格の連絡を受けたと供述している。）。
ツ　その他の物件について


上記アないしチに掲げた物件以外の物件についても，原告とともに指名を受けた相指名業者の担当者は，被告の審査官に対し，原告及び相指名業者が本件合意に基づく受注調整を行っていたことを認める供述をしている（２番物件につき査第５１及び第６３号証，７番物件につき査第５１及び第５９号証，９番物件につき査第５４及び第５９号証，１７番物件につき査第５３，第５５，第５６及び第５８号証，２２番物件につき査第４４及び第６０号証）。
（５）　本件審決は，上記（２）のとおり，Ａが遅くとも平成７年１１月１６日には本件合意の内容を知っていたこと，上記（４）のとおり，原告が，１番物件，５番物件及び１８番物件について，相指名業者との間で，話合いにより受注予定者を決め，原告が受注予定者の場合には，原告が相指名業者に入札前に入札価格を連絡し，原告以外の者が受注予定者の場合には，これらの者から入札前に入札価格の連絡を受け，これらにより受注予定者が受注できるようにするなど協力し合っていたこと，３番物件についても，原告と相指名業者との間の話合いで受注予定者を決めていたこと，その余の物件についても，相指名業者においては，原告も他の同業者と同様に受注調整を行っているものと認識されていたこと，一方，原告が上記２２物件の入札に際して，３番物件を除いては受注予定者とされていたにもかかわらず受注しなかったとか，他の相指名業者が受注予定者とされていたにもかかわらず原告が受注したなどといった受注調整行為から離脱した，あるいはこれと相容れない行動をとったものと認めるに足らないこと，さらに，上記（３）のとおり，２回の入札が行われた１１物件の入札結果からは，原告が受注した物件か否かを問わず，事前に第２回目の入札価格を含めて価格の連絡がされていたことが推認されることを掲げ，これらの事実を総合すれば，原告が本件合意に参加し，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていたものと認めるのが相当であるとし，また，上記認定によれば，原告及び２６社は，本件行為により，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務のほとんどすべてを受注していたものと認めるのが相当である，と認定しているが，この事実認定は，証拠に基づくもので，その推論にも問題がなく，合理的なものということができる。
（６）　原告は，本件合意は協会のルール・慣行であって，協会員でない原告は本件行為に参加しておらず，原告は独自に積算した価格で入札に参加していたもので，相指名業者との間で入札前に入札価格の連絡をするようなことはしていないと主張する。
確かに，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務の入札に参加した業者のほとんどは協会に加入しているところ，原告は協会に加入していない（査第３３号証並びに参考人Ｊ及びＡの審訊の結果）。また，上記（４）のとおり，原告が受注した物件のほとんどは，原告のみが受注を希望し，相指名業者は受注を希望しなかった物件である。特に，３番物件は，原告自身も受注を希望しなかったにもかかわらず，入札が不調になるのを回避するため原告が受注予定者とされたものと推認される。
しかしながら，上記（２）ないし（４）のとおり，原告は本件合意の内容を認識し，原告は２２物件について相指名業者と入札前に受注予定者を決める話合いに加わっている。そして，原告が受注予定者となり受注した物件について，原告は自ら積算の上で採算のとれる価格で入札し（このことは原告の自認するところである。），その価格を入札前に相指名業者に連絡しており，相指名業者の協力を得て受注しているのである。また，相指名業者が受注予定者となった物件については，原告は当該相指名業者から入札価格の連絡を受け，それを上回る価格で入札しているのである。
そうである以上，本件合意と協会とのかかわりがどのようなものであるかは別として，また，原告の受注した物件が相指名業者において受注を希望しなかったものであったとしても，原告が２６社と共同し，本件行為を行っていたとの認定は相当であるというべきである。
５　原告は，協会員は公正取引委員会の審査開始後も本件行為を取りやめていないと主張する。
原告及び２６社が公正取引委員会の審査開始後は本件行為を取りやめているとの本件審決の認定は，上記のとおり，その挙示する証拠（査第５５ないし第５８，第６０及び第６１号証並びに参考人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの審訊の結果）により合理的なものと認める。
原告は，本件行為は協会員のみによるもので，原告には関係のないものであることを強調し，その根拠の一つとして，協会員はその後も本件行為を継続していると主張するものであり，Ａは，公正取引委員会に対する直接陳述で，協会員は上記の審査開始後も順番に受注していると述べている。しかし，原告も本件行為に参加していたことは上記のとおりであり，原告の主張あるいはＡの陳述のみで本件行為の取りやめに関する上記の認定の合理性を左右することはできない。６　以上によれば，原告は，平成７年１１月１６日ころから，２６社（株式会社システムサーベイ及び三和技建株式会社については平成１０年８月２５日ころ以降）と共同して，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，千葉市等発注の市内業者向け特定地質調査業務の取引分野における競争を実質的に制限していたところ，平成１０年９月１１日以降これを取りやめたものであって，原告の上記行為は，独禁法２条６項の不当な取引制限に該当し，同法３条の規定に違反するものであるから，同法５４条２項の規定に基づき行われた本件審決は適法というべきである。
第７　結論
本件審決に原告主張の違法はなく，原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条及び民事訴訟法６１条の規定を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第三特別部
裁判長裁判官　泉徳治
裁判官　持本健司
裁判官　秋武憲一
裁判官　森高重久
裁判官　三代川俊一郎


主　　　　文
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，被控訴人に対し，別紙物件目録２記載の土地を明け渡せ。(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その２を控訴人の，その１を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要と主たる争点等
１　別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地１」という。）を控訴人が占有していることは当事者間に争いがない。
２　本件事案は，次のとおりである。
(1)ア　訴訟承継前被控訴人Ａは，控訴人に対し，所有権に基づく返還請求権を行使して，主位的に本件土地１の，予備的に本件土地１の一部である同目録２記載の土地（以下「本件土地２」という。）の各明渡しを求めた（原判決はこのように整理し，当審における口頭弁論においても，特にこの点に触れることなく推移している。）。
イ　しかし，本件土地１が本件土地２を包含する関係にあることからすれば，アの請求の実質は，全部（本件土地１），一部（本件土地２）の関係にあり，講学上の主位的，予備的請求の関係に立つものではない。この点を念頭において，以下判断する。
(2)　原審は主位的請求を認容した（ただし，その範囲は一部正確を欠いている。正確には，本判決別紙物件目録１記載のとおりである。）。(3)　そこで，控訴人は，いずれの請求についても棄却を求めて，控訴した。
３　被控訴人の訴訟承継
Ａは，当審係属中の平成１４年５月２日死亡し，孫の被控訴人が遺産分割方法を指定する公正証書遺言により単独で別紙物件目録３記載の土地（以下「ｂ番ｃの土地」という。以下，諫早市ａ町所在の土地については地番のみで特定することがある。）を相続取得し，本件訴訟手続を受継した。
４　争点
(1)　主な争点は，ｂ番ｃの土地とこれに南接する同目録４記載の土地（以下「ｅ番の土地」という。）との境界（以下「本件境界」という。）がどこかである。
(2)　不動産登記法１７条にいう地図（以下「法１７条地図」という。）に当たる甲３，及び送付嘱託を受けて本件記録に編綴されているｅ番・ｂ番ｃの土地の地図写（左側上部欄外余白に「法１７条地図」と表示されていることから分かる。）を復元すると，法１７条地図に記載された本件境界は，別紙図面１記載のＰ１とＰ２の各点を直線で結んだ線（以下「Ｐ１・Ｐ２線」との要領でいう。）となる（これについては，双方の主張（訴状の「請求の原因」欄三，原審における答弁書の「請求の理由に対する認否，主張」欄三等），及びこれまでの争い方をみれば当事者間に争いはないと認められる。なお，甲４参照）。
(3)　被控訴人は，原審において，当初，本件境界をＰ１・Ｐ２線であると主張していた（訴状参照）。
(4)　これに対し，控訴人は，甲３（及び本件記録中のｅ番・ｂ番ｃの土地の地図写）の地図作製に際しての現地測量には，ｅ番の土地所有者（Ｂの相続人ら）は誰も立ち会っていないなどと主張して，本件境界は別紙図面１（以下，同図上の点は，符号でのみ特定する。）上の３，５，４，Ｙ１，Ｙ２，Ｙ３の各点を順次直線で結んだ線（以下「控訴人主張線」という。）であると主張した。
(5)　そこで，被控訴人も(4)の主張に対抗して，本件境界は９２，９３，９４，９６，９５，１００及び２の各点を順次直線で結んだ線（以下「被控訴人主張線」という。）であると主張するに至った。
(6)　その結果，現時点では，被控訴人は被控訴人主張線が，控訴人は控訴人主張線が，それぞれ本件境界であると主張して争っている。
（第２の２(1)参照）
５　当裁判所の判断順序
(1)　法１７条地図は，不動産登記法１７条に根拠を有し，登記された土地の位置及び区画を現地において明らかにするものでなければならない。換言すれば，登記された土地の区画を現地において示す能力（現地指示能力）を有するものであることを要する。したがって，現地の筆界について相隣接する所有者間に争いがあるときは，その区画を復元できる能力（現地復元能力）を有するものでなければならない。
（以上につき，三省堂発行「判例先例コンメンタール新編不動産登記法１」２１１ページ，今泉朝男論文「地図および建物所在図をめぐる諸問題」２３９ページ以下，日本評論社発行「新不動産登記講座②総論Ⅱ」３３１ページ，テイハン発行「民法と登記・上」４４４ページ参照）。(2)　甲３（及び本件記録中のｅ番・ｂ番ｃの土地の地図写。以下かっこ内を省略する。）の法１７条地図は，関係書証（甲９の１～９）からも分かるとおり，長崎地方法務局の地図作製作業を経て作製されたものと認められる（前掲今泉論文２３９・２５３ページ参照）。
(3)　ところで，法務局の地図作製作業を定めた法規はないが，同作業は，すべて登記の先例（なお，該当先例がない場合は，その備付目的からみた解釈）に委ねられている（前掲「判例先例コンメンタール新編不動産登記法１」２１１ページ）。
(4)　昭和５２年９月３日民三第４４７３号通達による現行の「不動産登記事務取扱手続準則」（以下「準則」という。）は，これまで積み重ねられた各種の先例によって事務取扱いに確定した基準となっているものを取り入れて体系的に整理したものである（キンザイ発行「条解＝不動産登記事務取扱手続準則・新版」（以下「条解」という。）前書き３～４ページ参照）。
(5)　準則は，
ア　８７条１項で，登記官に実地調査の励行を促している。
（条解１１１ページ）
イ　これを受けて９４条では，


(ｱ)　実地調査をする場合，あらかじめ土地所有者その他利害関係人に通知する等，調査上支障がないように諸般の手配をすること（１項），(ｲ)　土地の所有者又は管理人の立会を求め，必要があるときは，隣地の所有者又は利害関係人等の立会を求めること（２項），
(ｳ)　質問又は検査をする場合の手続（３項），
(ｴ)　実地調査を完了した場合において，必要があるときは地積測量図等
を作製すること（４項），
(ｵ)　(ｴ)の測量図等の作製については，不動産登記法施行細則４２条ノ４
及び４２条ノ６の規定によること（５項）
を定めている。
（以上，条解１２７ページ）
ウ(ｱ)　１項の規定は，無駄足等を踏まないための当然の規定である。(ｲ)　２項の規定は，現地調査を実施する場合には土地の所有者又は所有者に代わって管理している者に事情を聴取しなければ分からないことが多いことから，まず，所有者または管理者の立会を求めることとするとともに，地積の測量図の正確性を確認する場合等においては，隣地との関係が問題となるので，その測量が隣地の所有者の立会いのもとに行われたものかどうか，また，それら立会者に異存がないような測量図が作製されているものかどうかというようなことを確認する必要があるので，事案の内容により，所有者又は管理者のみの立会いだけでは不十分で，所有者又は管理者以外の者の立会いを求めることが相当である場合には，それらの者の立会いを求めて調査すべき旨を定めたものである。
(ｳ)　３項は，当然の注意規定である。
(ｴ)　４項は，実地調査を完了した場合において，登記官が図面の作製が必要であると判断した場合には，地積測量図等を作製すべきことを明らかにしたものである。
(ｵ)　５項は，図面を作製する場合の準拠規定を定めた当然の規定である。
（以上，条解１２７～１２８ページ）
エ　現行の準則より前の昭和３７年４月２０日民事甲第１１７５号法務省民事局長通達による「不動産登記事務取扱手続準則」７５条，８３条も，現行準則８７条，９４条とほぼ同旨の規定を定めていた（大蔵省印刷局発行・藤原勇喜著「公図の研究」４５１・４５３ページ参照）。(6)　以上のように考察を進めてくれば，まず第１に，甲３の法１７条地図が，先例に従って適法に作製されたものかどうかを論じるのが相当である。とい
うのは，
ア　これが肯定されれば，当事者が合意したところの本件境界が必然的に定まるから，これによって，双方の土地所有権の範囲を合意したものとし
て，被控訴人の請求の当否が判断でき，
イ　これが否定されれば，次に，他の資料によって本件境界を見つけだす作
業に取りかかり，
ウ　次に，控訴人の時効取得の当否についての検討に取りかかるのが順序というべきだからである。
第３　甲３の法１７条地図は，適法に作製されたものか１　前提事実（当事者間に争いがないか，掲記した証拠により容易に認められる事実）
(1)　現在のｂ番ｃ，ｂ番ｄ及びｅ番の土地の位置関係は，別紙図面３（甲３）記載のとおりである。
(2)　ｂ番ｃの土地の変遷と所有関係
ア　ｂ番の土地は，従前，北側及び西側に位置するｂ番イの土地（３５３．７１平方メートル。甲１４～１６，乙２１，２４）と南東側に位置するｂ番ロの土地（７２．０６平方メートル。甲１６，１７，乙４３。いずれもＡ所有）が，昭和５１年１１月２４日に合筆されてできた土地であり，同番イと同番ロの土地の南側は，いずれもｅ番の土地の北側と境界を接していた。これら３筆の土地の位置関係は，別紙図面２（甲１１）のとおりであった。
〔甲１，１１，１４ないし１７，乙２１，２４，４３〕イ　ｂ番の土地は，平成元年７月１７日，北側のｂ番ｄ（３２０．４５平方メートル。甲１）の土地と南側の同番ｃ（１７６．６８平方メートル。甲１５）の土地に分筆された。
〔甲１，３，１２，１５〕
ウ(ｱ)　Ａは，生前，ｂ番ｃの土地を被控訴人に単独で相続させる旨遺産分割の方法を指定する公正証書遺言をした。
(ｲ)　Ａは，平成１４年５月２日，死亡した。
(ｳ)　よって，ｂ番ｃの土地の現在の所有者は被控訴人である。〔以上，弁論の全趣旨（被控訴人のした訴訟手続受継申立てを控訴人が争わないこと）〕
(3)　ｅ番の土地の所有関係
ア　ｅ番の土地は，もとＣの所有であったが，その姪Ｂが譲り受けて所有者となった（甲２，乙２２，５５）。
イ　Ｂは，その夫のＤとともに，ｅ番の土地を管理した。ウ　Ｄは昭和３１年，Ｂは昭和５０年２月１４日，いずれも死亡した。エ　亡Ｂの相続人は，長女Ｅ，長男Ｆ，二男Ｇ（大正４年生まれ。昭和１５年，Ｂの叔母Ｃと養子縁組。），二女Ｈ，四男控訴人（大正１４年生まれ）及び五男Ｉ，四女Ｊの７名である。
〔以上，甲２，乙２２，２７ないし２９，４０，４２，４４，５５，原審での
控訴人供述〕
(4)　居住関係
ア　ｂ番ｃの土地
Ａ（明治４３年生まれ。Ｋ・Ｌ間の長男）は，Ｍ（大正４年生まれ）と昭和１２年婚姻し，第二次大戦中に現在のｂ番ｃの土地にあった家屋（乙５０）に転居し，昭和４６年建て替え，平成元年増築した家屋（甲２４，乙３０，５０，５２）に居住して今日に至っている（ただし，Ａは，平成１４年５月２日死亡したことは前記した。）。
〔甲２２～２４，乙３０，５０，５２，原審証人Ｍ証言〕
イ　ｅ番の土地
(ｱ)　東側部分


控訴人（大正１４年生まれ）は，物心が付いたころから，同番の土地にあった家屋で両親と居住し，昭和９年ころ，同所にあった母屋に両親と移り，同２４年婚姻して，同母屋を改造して両親と別世帯となり，同４７年増築（同番の土地東側部分に当たる。）して居住し，現在に至っている。
(ｲ)　西側部分
Ｇ（大正４年生まれ）は，昭和１０年召集を受け，同１４年除隊後，帰省して(ｱ)の母屋で両親と居住を開始して，長崎刑務所に就職し，同１５年Ｃ'姓を残すためＣの養子になり，同１６年満州中央銀行に入社して中国に渡り，同２１年引き揚げて，(ｱ)の母屋で両親らと居住を再開し，同２３年長崎刑務所に再就職し，翌２４年控訴人が別居して以降は，同番の土地西側部分にある家屋で，両親とともに居住してきた。したがって，Ｂあての郵便物もほとんどＧが目にしていた。Ｇは，同５０年同刑務所を定年退職後，三井生命諫早営業所の正職員の外交員として平成１２年ころまで勤務した。
（この間の昭和３１年に父Ｄが，同５０年に母Ｂがそれぞれ死亡したことは前記した。）。
(ｳ)　控訴人及びＧを除く，Ｂの他の子５名は，みなｅ番の土地を離れて居住している。
〔以上，乙４０，４２，４４，５３の１３・１４，５５，原審（第３回口頭弁論）での控訴人供述，Ｇ証言，当審控訴人供述〕
ウ　控訴人と被控訴人間の身分関係等
Ａの父Ｋは，控訴人の父Ｄの母の弟に当たるから，控訴人は，Ａにとって叔父の子という関係になり，しかも，Ｋ，Ａ側と，Ｄ＝Ｂ，控訴人・Ｇ側では，長年，隣同士で居住してきた関係にある。
〔甲２０，２１，乙２７，２９，原審（第３回口頭弁論）控訴人供述，Ｇ証
言，当審控訴人供述〕
エ　本件境界付近は，他人からの目隠しや寒風避けに雑木等，木が植えられる「くね」と呼ばれる状況にあり，Ａ及びＢの子どもらにとっては，子ども時代（昭和初年ころ）は，格好の遊び場であった。
〔乙１，２６，原審Ｍ証言，原審（第３回口頭弁論）控訴人供述，原審（第４回口頭弁論）控訴人供述，Ｇ証言，当審控訴人供述〕
(5)　境界付近の土地の客観的形状
ア　９２・９３・９４・９６・９５・１００・２線南側には，幅２０ないし３０センチメートル，深さ約２０センチメートルの側溝が存在する。イ　同側溝の北側にはほぼ垂直の石垣及びブロック塀が６０ないし１４０センチメートルの高さで築かれ，その北側もきつい傾斜の斜面となっている。
〔以上，甲６の７・８・１１～１４，乙５３の２～１５及び検証の結果〕ウ　Ｐ１・Ｐ２線の少し南のあたりから北側は，西側が高く，東側が低いという形状となっているため，東西方向では傾斜しているが，南北方向としてはほぼ平坦な土地となっている。
〔甲６の１～６・９，乙４６の１・２，乙４７の１～４，乙５３の２１・２２
及び検証の結果〕
エ　８３・８２・４９・４線を北端として，１段のブロックが積まれている。
〔甲６の２～５・９，乙４６の１・２，乙４７の１～４，乙５３の２１・２
２・２８及び検証の結果〕
オ　Ｙ３・Ｙ２・Ｙ１線を南端として，幅約３０センチメートル，深さ約４０センチメートルの側溝が存在する。
〔甲６の３～５，乙４６の１・２，乙５３の２８・２９及び検証の結果〕カ　２点には置き石があり，２・Ｐ１・３・５・４線のあたりには石積みが存する。
〔甲６の１・２，乙４７の１，乙５３の２１・２２及び検証の結果〕
(6)　本件係争地の占有状況
現在，控訴人は，本件土地１及びこれに含まれる本件土地２を占有している（控訴人は本件係争地の西側はＧも占有していると主張するが，控訴人も共同占有していることについては争いがない。）。
２　法１７条地図の作製作業
第２の５(1)ないし(5)の認定判断及び第３の１の前提事実に，証拠〔甲１～３，７，８，９の１～９，２３（Ｍの陳述書），乙４０（控訴人本人の陳述要旨録取書），５６，原審・当審証人Ｍ，証人Ｇ，原審・当審での控訴人本人〕を加えれば，次のとおり認められ，後に証拠判断をする以外，この認定を動かすに足りる的確な証拠はない。
(1)　長崎地方法務局は，昭和５１年８月，諫早市ａ町について法１７条地図を作製するため，同町の住民に境界確定のための立ち会いを依頼し，ｂ番イ，同番ロ及びｅ番の土地については，同年９月２日に現地で調査を行うこととなり，境界確定のための現地調査への立ち会いを求めるべく，ア　ｂ番イと同番ロの土地所有者であるＡあてに（甲９の１・２），イ　ｅ番の土地所有者名義人であるＢあて（甲９の６・７）に（Ｂは前年の２月１４日に死亡していたが，長崎地方法務局は，そのことを知らなかったものと推測される。）
それぞれ郵便はがきで郵送した。
〔甲９の１・２，６・７〕
(2)　Ｂの二男であるＧは，ＢがＧに境界確定のための一切の権限を委任する旨を証する書面の代理人氏名欄に自らの氏名を自署し（甲９の６），同書面を長崎地方法務局に返送した。
【Ｇは，当審で甲９の６に署名した記憶はないとも証言する（３１項）が，自分の筆跡のようでもあるとも証言し（同項，５６・５７項），また乙５６（同人の陳述録取書１項）では自署であることを自認していること及び原審（第４回口頭弁論）控訴人供述４３項に照らすと，上記のとおり認定するのが相当である。】
(3)　昭和５１年９月２日の調査には，
ア　ｂ番イ及び同番ロの土地の所有者としてはＡがＭとともに立ち会った。
〔原審Ｍ証言〕


イ　ｅ番の土地には，戦後，控訴人が東側にある家屋に，Ｇが西側にある家屋にそれぞれ居住しており，Ｂの他の相続人５名は，みな同地を離れて居住していたので，所有者の側では，生前のＢと同居していたＧが立ち会った。
ウ　その際，Ａ所有のｂ番ロとＧら所有のｅ番の土地間の境界につき，境界を示す溝があったなどということでＡとＧ間において意見が相違して境界を確定することができず，後日測量を行う日までに当事者間で話し合いをしておくこととなった。そこで，
(ｱ)　ｂ番ロの土地の「土地調査書」の所有者意見欄には，Ａが「本人」
と署名して押印し（甲９の５），
(ｲ)　ｅ番の土地の「土地調査書」の所有者意見欄には，Ｇが「Ｇ」と署名して押印した（甲９の８）。
〔以上，甲９の５・８，Ｇ証言〕
【Ｇは，当審証言で甲９の８の所有者意見欄の「Ｇ」名の署名をした覚えはない，字は似ているような似ていないようななどとあいまいに言うかと思えば（３３項），自己の筆跡であることを全面否定し（５８～５９項）また，土地調査に同人は立ち会った記憶がないとも証言し（３４項），他方，測量に来たことは記憶にあるようであり（６６～６７項），陳述録取書（乙５６）でも同様の陳述をする。原審証人Ｍも，現地調査に立ち会ったのはＦ（Ｂの長男のこと）と証言し（３２・１３５項），陳述する（甲２３）。しかしながら，甲９の８の所有者意見欄のＧの上には（養子）との記載がある。秘密の暴露という大げさな事項ではないが，Ｇ側若しくは，控訴人が現地調査に立ち会ったことを推認させる事実である。しかも，土地調査は昭和５１年のことである。今となっては，高齢のＭの証言が不明確であっても致し方ない。これらのことに，原審（第４回口頭弁論）控訴人供述４５項を合わせれば，上記認定は左右されない。】
(4)　その後Ａ側とＢ側とでどのような話し合いがされたかは証拠上明らかでないが，何らかの話し合いはされたようで，ＡとＢ側の代表者としてＧがＡと話し合って，本件境界（ｂ番イの土地及び同番ロの土地とｅ番の土地の境界（合意成立が昭和５１年１１月２４日の合筆後であれば，ｂ番の土地とｅ番の土地の境界））をＰ１・Ｐ２線と確定した（甲３）。(5)ア　その後，昭和５２年３月１日，各筆の面積を測定し，調整をするための測量が行われた（甲７，８）。
イ　その結果，ｂ番の土地の面積は４２４．７７平方メートルから４９７．１４平方メートルに７２．３７平方メートル増加することとなり（甲１），ｅ番の土地の面積は６３４．７１平方メートルから５８９．９９平方メートルに４４．７２平方メートル減じることとなって（甲２），同年４月１日，錯誤を原因としてその旨の地積更正登記が両土地についてなされた。
３　上記２の認定によれば，次のとおり認定判断される。(1)　昭和５１年８，９月ころ，Ｂの相続人側では，ア　ｅ番の土地には，戦後，控訴人が東側にある家屋に，Ｇが西側にある家屋にそれぞれ居住しており，Ｂの他の相続人５名は，みな同地を離れて居住していたので，同地については，Ｇと控訴人のみが強い関心があったと推認される。
イ　Ｇは，大戦を挟んで，Ｂが昭和５０年２月１４日死亡するまで３０年近く，Ｂ（父Ｄが昭和３１年に死亡するまでは同人とも）と同居していた者であることからすれば，誰よりも，Ｂの意向を知りうる立場にあった。ウ　Ｂあての長崎地方法務局からの葉書による現地立会の依頼にも，葉書を受け取ったＧが，２(3)イ認定のとおり，昭和５１年９月２日の現地調査に立ち会った。
エ　上記アの居住関係に照らしても，その後の本件境界確定作業の協議にも，Ｇが中心になって，控訴人とも意見調整をした上，Ｂの他の相続人５名の意向も踏まえて，２(3)(4)認定のとおり，Ａ側との話し合いに臨んだと推認される。
オ　Ｇは，第３の１(4)イ(ｲ)認定の職歴が示すとおり，豊富な知識経験を有する人物である。
カ　第２の５(1)ないし(5)認定の法１７条地図の作製作業に照らして，長崎地方法務局が，Ｂ側の意見を無視して法１７条地図を作製するとは解し難い。
キ　今となっては，長時間の経過により確たる証拠がないが，そのことは，やむを得ないことであり，証拠の乏しさを，控訴人，被控訴人いずれの側の有利・不利にも使い難い。
(2)　そうとすれば，Ｇは，Ｂの全相続人を代表して，上記(1)エの話し合いに応じた結果，２(4)認定のとおり，本件境界をＰ１・Ｐ２線と確定させたものと推認するのが相当である。
これに反する証拠（特に，証人Ｇ証言３５項）は，いずれも確たる根拠に欠け，採用し難い。
４　まとめ
以上によれば，
(1)　甲３の法１７条地図は，先例に従って適法に作製されたものであるから，当事者が合意した本件境界はＰ１・Ｐ２線である。
(2)　したがって，Ｐ１・Ｐ２線の北側にある本件土地２は，被控訴人の所有に帰することを合意したものと認めるのが相当である。
第４　控訴人の時効取得の成否
そこで，次に，控訴人の時効取得の成否について検討を進める。
１　控訴人の主張
(1)　控訴人とＧは，昭和５２年４月５日，本件土地２を含む本件土地１を占有した。
(2)　控訴人とＧは，平成９年４月５日，本件土地２を含む本件土地１を占有していた。
(3)　控訴人とＧには，占有のはじめ，所有の意思を有したことに過失がない。(4)　控訴人は，原審において，それぞれ，上記１０年ないし２０年の時効を援用する旨意思表示した。
２　被控訴人の認否及び主張
(1)　時効取得の主張を争う。
(2)　控訴人が本件土地２を含む本件土地１の占有を開始したのは，平成４年である。


平成１１年（行ケ）第３６８号　審決取消請求事件（平成１２年１２月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　石川島播磨重工業株式会社
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　近藤    恵嗣
同　　　　弁理士　　荒崎    勝美
被　　　　　　告　　日本ロール製造株式会社
代表者代表取締役　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　増岡    章三
同　　　　　　　　　増岡    研介
同　　　　　　　　　片山    哲章
同　　　　弁理士　　早川    政名
同　　　　　　　　　長　南　満輝男
同　　　　　　　　　細井    貞行
同　　　　　　　　　石渡    英房
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が、平成１０年審判第３５１２６号事件について、平成１１年９月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「６本ロールカレンダーの構造及び使用方法」とする特許第１７３５１７９号発明の特許権者である。
上記特許は、昭和６０年７月５日に出願され、平成５年２月１７日に設定登録がされた後、平成９年２月２６日に願書に添附した明細書及び図面の訂正を認める訂正審決が確定したものである。
原告は、平成１０年３月３１日に被告を被請求人として、上記訂正審決に係る訂正明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件第１発明」という。）及び請求項２に記載された発明（以下「本件第２発明」という。）に係る特許につき無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５１２６号事件として審理した上、平成１１年９月９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１０月２５日、原告に送達された。
２　発明の要旨
(1)　本件第１発明の要旨
ゴム及びプラスチック等の高分子用カレンダーにおいて、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２とを略水平に並列し、該第二ロールＲ２の下側または上側に第三ロールＲ３を第二ロールＲ２と平行でかつ第一ロールＲ１方向と略直交状に配置し、該第三ロールＲ３の横側で第一ロールＲ１と反対側位置に第四ロールＲ４を第三ロールＲ３と略水平でかつ第二ロールＲ２方向と略直交状に並置し、この第四ロールＲ４の下側または上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール軸交叉装置を備えた第五ロールＲ５を第四ロールＲ４と略平行でかつ第三ロールＲ３方向と略直交状に配置し、更に第五ロールＲ５の下側または上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール間隙調整装置を有する第六ロールＲ６を第四ロールＲ４及び第五ロールＲ５と平行でかつ第三ロールＲ３と略直交状に設置し、各ロール周速を第一ロールＲ１から順次後方に行くに従って速くしたことを特徴とする６本ロールカレンダーの構造。
(2)　本件第２発明の要旨
ゴム及びプラスチック等の高分子用カレンダーにおいて、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２とを略水平に並列し、該第二ロールＲ２の下側または上側に第三ロールＲ３を第二ロールＲ２と平行でかつ第一ロールＲ１方向と略直交状に配置し、該第三ロールＲ３の横側で第一ロールＲ１と反対側位置に第四ロールＲ４を第三ロールＲ３と略水平でかつ第二ロールＲ２方向と略直交状に並置し、この第四ロールＲ４の下側または上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール軸交叉装置を備えた第五ロールＲ５を第四ロールＲ４と略平行でかつ第三ロールＲ３方向と略直交状に配置し、更に第五ロールＲ５の下側または上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール間隙調整装置を有する第六ロールＲ６を第四ロールＲ４及び第五ロールＲ５と平行でかつ第三ロールＲ３と略直交状に設置し、各ロール周速を第一ロールＲ１から順次後方に行くに従って速くした６本ロールカレンダーの構造において、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２との間に高分子材料を投入して両ロール間で圧延し、これを第二ロールＲ２のロール表面に沿って後方に送り、次に第二ロールＲ２と第三ロールＲ３との間で圧延して、順次第三ロールＲ３と第四ロールＲ４との間で圧延し、更に第四ロールＲ４と第五ロールＲ５との間で圧延して、最後に第五ロールＲ５と第六ロールＲ６との間で圧延する各ロール間でバンクの回転が順次反対方向となることを特徴とする６本ロールカレンダーの使用方法。
３　審決の理由


審決は、別添審決書写し記載のとおり、①本件第１発明が、昭和４９年８月１日発行の「PLASTICSAGE」第２０巻８月号９３～９８頁（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、同年６月１日発行の「PLASTICSAGE」第２０巻６月号１０１～１０６頁（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）及び特開昭５１－１４４４５９号公報（審判甲第３号証、以下「引用例３」という。）記載の各発明並びに周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたということはできず、②本件第１発明が、１９７４年（昭和４９年）１月発行の「ModernPlasticsInternational」第４巻１号１８～２１頁（審判甲第５号証、本訴甲第５号証）、引用例１及び特公昭４９－４４５８６号公報（審判甲第４号証、本訴甲第８号証、以下「引用例４」という。）並びに周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたということはできず、③本件第２発明は、本件第１発明を普通に使用する方法であるから、①、②と同様の理由により、当業者が容易に発明をすることができたということはできず、④本件特許が、その出願人である被告において、真の発明者から特許を受ける権利を承継しないで出願し、特許を受けたものであるということはできず、⑤本件第１発明及び本件第２発明が、本件特許出願前に日本国内において公然知られた発明であるということもできないから、請求人（原告）の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件第１発明及び本件第２発明に係る特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件第１発明及び本件第２発明の要旨の認定、並びに本件特許が、その出願人である被告において、真の発明者から特許を受ける権利を承継しないで出願し、特許を受けたものであるとすることはできないとする判断は認める。
審決は、本件第１発明についての進歩性の判断（審決の理由①）を誤り（取消事由１）、また、本件第１発明の公知性の判断（審決の理由⑤）を誤り（取消事由２）、さらに、本件第２発明についての進歩性及び公知性の判断（審決の理由③、⑤）を誤った（取消事由３）結果、本件第１発明及び本件第２発明に係る特許を無効とすることはできないとの結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件第１発明についての進歩性判断の誤り）(1)　本件第１発明の６本ロールカレンダーの構造と引用例１に示されたＭ形５本ロールの構造とが、「①前者は、第五ロールの下側に第六ロールを設けているのに対し、後者は、第五ロールの下に第六ロールを設けていない点、②前者は、第五ロールにロール軸交叉装置を備えると共に、第六ロールにロール間隙調整装置を備えているのに対し、甲第１号証や甲第２号証には、第五ロールにロール軸交叉装置を設けることが記載されておらず、また、後者はロール間隙調整装置を備えている第六ロールを設けていない点、③前者は、各ロール周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くしているのに対して、甲第１号証や甲第２号証には各ロールの周速については記載されていない点で相違している」（審決書１０頁３行目～１５行目）ことは認める。
しかしながら、次のとおり、相違点①につき、Ｍ形５本ロールカレンダーに基づいて、その第５ロールの下側にロールを更に１本追加して本件第１発明のロール配置と同じ６本ロールカレンダーの構造とすることは、当業者において容易に想到することができたものである。また、相違点②、③については、第５ロールの下側に第６ロールを設けた結果、当業者が、技術常識に基づき、必要に応じて任意に行い得る程度のことにすぎず、実質的な相違点ということはできない。したがって、審決が、「本件第１発明は、甲第１号証、甲第２号証及び甲第３号証（注、引用例１～３）記載の発明並びに本件特許の出願前より周知の事実に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする・・・主張は理由がない」（審決書２８頁１行目～５行目）とした判断は誤りである。
(2)　相違点①について
引用例１（甲第３号証）に「これから先、目的によってはさらに６本、７本とロールを増して・・・マルチロールカレンダ化も考えられる」（９５頁右欄１１行目～１３行目）との、また、引用例２（甲第４号証）に「ロールの本数を３本から４本５本と増してゆく＜多数ロールカレンダ方式＞」（１０１頁中欄８行目～１０行目）との記載があるとおり、カレンダーにおいて、必要に応じてロールの数を増やすことは、当業者の技術常識に属することであり、したがって、本件第１発明のロールの数がＭ形５本ロールカレンダーよりも１本多いことは、何ら発明的工夫を要するようなものではない。
また、Ｍ形５本ロールカレンダーにロールを１本追加する場合のロール配置について、その第５ロールの下側とすることは当業者が極めて容易に思いつく選択である。すなわち、カレンダーの変遷において、ロール数を増やす場合に、既存のロール配置の最終ロールの次に追加のロールを配置することは極めて一般的なことである。そして、４本ロールカレンダーにおいて逆Ｌ形（最終の第４ロールが第３ロールの下側であるロール配置）及びＺ形（最終の第４ロールが第３ロールの横側であるロール配置）がともに周知であったから、Ｍ形５本ロールカレンダーの最終ロール（第５ロール）の次にロールを１本追加するに際しても、その配置を第５ロールの下側とすること、又はその横側とすることは、ともに当業者が容易に思いつく自然な選択である。本件第１発明のロール配置はこのうちの下側に配置することを選択したものにすぎず、その着想が特別に困難であると考える理由は存在しない。
(3)　相違点②について
(ア)　ロール軸交叉装置について


ロール軸交叉とは、ロール撓み等によりシートの厚みが中央部で厚く、端部で薄くなる傾向を補正するため、特定の隣接ロール間でロールの軸を交叉させてロール間の間隙を中央部で小さくし、端部で大きくすることである。このような補正をした後に再びシートに不均一な厚みが生じては意味がないから、ロール軸交叉を最終のロール間隙で行うことは、当業者にとって自明な選択であり、そうすると、６本ロールカレンダーにおいては、第５ロールと第６ロールとの間でロール軸交叉を行うことが望ましいことになる。そして、そのためには、ロール軸交叉装置を第５ロールに設ける方法と第６ロールに設ける方法とが考えられるが、最終ロールである第６ロールに近接して引取りロールが設けられるから、第６ロールと引取りロールとの平行性を維持するために、第６ロールにはロール軸交叉装置を設けない方が望ましいということも、当業者に周知の事柄である。したがって、６本ロールカレンダーにおいてロール軸交叉装置を設けるとすれば、第５ロールに設けることが最も望ましいことになる。すなわち、本件第１発明の第五ロールにロール軸交叉装置を備える構成は、ロール軸交叉装置について、当業者に自明な望ましい構成を特定しているにすぎない。
(イ)　ロール間隙調整装置について
ロール間隙調整装置は、特定の隣接ロール間の間隙を調整してシートの厚みを調節するものであるから、軸交叉と同様、最終のロール間隙を調整することは当業者に自明なことであり、そうすると、６本ロールカレンダーにおいては、第５ロールと第６ロールの間で間隙調整を行うことが望ましいことになる。そして、そのためには、ロール間隙調整装置を第５ロールに設ける方法と第６ロールに設ける方法とが考えられるが、第５ロールは第４ロールと第６ロールの双方との間に間隙を有するため、第５ロールにロール間隙調整装置を設けた場合には、第６ロールとの間隙のみを独立に調整できなくなるから、第５ロールではなく第６ロールにロール間隙調整装置を設けて、第５ロールとの間隙を調整することが望ましいことも当業者に自明なことである。
したがって、本件第１発明の第六ロールにロール間隙調整装置を備える構成も、当業者に自明な望ましい構成を特定しているにすぎない。(ウ)　なお、本件第１発明の第１ロールと第２ロールを取り除くとＬ形又は逆Ｌ形の４本ロールカレンダーとなるが、Ｌ形や逆Ｌ形４本ロールカレンダーにおいて、第３ロールに軸交叉装置を設け、第４ロールに間隙調整装置を設けることは、昭和４４年９月発行の「石川島播磨技報」第９巻第５号５７１～５７９頁（甲第６号証、以下「周知例１」という。）の第５、第８図、１９６６年（昭和４１年）３月発行の「ANEWCONCEPT   INCALENDERDESIGN」１～５頁（甲第７号証、以下「周知例２」という。）の第５図、特公昭４９－４４５８６号公報（甲第８号証、以下「周知例３」という。）の第１、第２図、昭和５２年９月発行の「工業材料」第２５巻第９号８１～８５頁（甲第９号証、以下「周知例４」という。）の図４にそれぞれ記載されているとおり、古くから慣用された技術である。
(4)　相違点③について
昭和４９年４月１日発行の「PLASTICSAGE」第２０巻４月号１０３～１０８頁（甲第１０号証、以下「周知例５」という。）に「一般の熱可塑性樹脂ではロールの表面速度の速いほうに，・・・巻き付く」（１０５頁左欄２０行目～２２行目）と記載され、また、昭和４９年４月１５日発行の「日本ゴム協会誌」第４７巻第４号２３７～２４４頁（甲第１１号証、以下「周知例６」という。）に「ロールの回転が異なる場合，収縮の少なくないゴム・・・は回転による流れだけとなり速度の速いほうのロールに巻付くようになる」（２４１頁右欄９行目～１１行目）と記載されているとおり、ロール間隙を形成している２本のロールの間に周速差がある場合、周速の速いロールにシートが巻き付くことは当業者に周知のことであり、そうすると、順次、後のロールの周速を速くすれば、シートは順次、後のロールに巻き付く結果、必然的に最終ロールからシートを引き取ることができることになる。また、順次、後のロールの周速を速くすると、バンクの回転方向が交互に反対方向になるという望ましい結果が得られる。
したがって、他の条件の許す限り、前のロールよりも後のロールの周速を速くする方が望ましく、このことは、引用例１（甲第３号証）に「理想的な回転バンクを形成するには、古くから経験的に言われているように，前のロールより次のロールのほうが，①周速が速く・・・ほうがよいわけである」（９６ページ左欄２９行目～３５行目）と記載されているとおり、当業者にとって周知の事柄である。すなわち、各ロール周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くする本件第１発明の構成は、当業者に周知の望ましい構成を特定しているにすぎず、その効果も、当業者にとって自明なものである。
(5)　審決は、「Ｍ形の五本ロールカレンダに第六ロールを加える際の第６ロールの適正な位置についての考察の積み重ねが、当業者にとって容易であるとする理由はない」（審決書１７頁７行目～１０行目）、「軸交叉装置および間隙調整装置に関する考察の積み重ねが、当業者にとって容易であるとする理由はない」（同１８頁１６行目～１８行目）とするが、上記(2)～(4)のとおり、相違点①～③に係る本件第１発明の構成は「考察の積み重ね」を経て初めて想到できるというようなものではなく、これらの判断はいずれも誤りである。


また、審決は、「甲第４号証（注、引用例４）の図１、図２、図５及び図６に示される４本ロールカレンダー、５本ロールカレンダーはそれぞれの事情でそのようなロール構造を採用しているものであって、Ｍ型５本ロールに１本ロールを追加した６本ロールカレンダーにおいてそのようなロール構造が採用できるか否かは、甲第４号証に示されるそれらのロール構造から当業者が容易に想到し得るとはいえない・・・本件発明の６本ロール構造のロール配置は他に適切な配置がない程適切であり、・・・本件第１発明のロール軸交叉装置やロール間隙調整装置の配置も他に選択の余地がない程適当である・・・その効果は、６本ロール構造にすれば必ず得られるというものではないからして、本件第１発明の特定の６本ロール構造としたことによる効果は格別であって、当業者が単純に予測できたものではない。」（審決書２６頁１５行目～２７頁１８行目）とするが、４本ロールカレンダー、５本ロールカレンダーにおいて、「それぞれの事情でそのようなロール構造を採用している」という事実は、当業者が事情に応じてどのようなロール構造を採用すればよいかを知悉していたことを意味する。例えば、４本ロールカレンダーにおいて、Ｚ形４本ロールを採用すれば、カレンダーの高さを低く抑えることができ、また、バンクから次のバンクまでの距離をすべて最短の１／４円周とすることができるため、材料の温度低下が少なく高速化に適している（引用例１（甲第３号証）９３頁左欄２３行目～２７行目）などの利点があり、また、逆Ｌ形４本ロールを採用すれば、上記のロール軸交叉やロール間隙調整が容易にできるなどの利点があるが、これらの利害得失は当業者に自明のことであって、それらを考慮して当該ロール構造を採用しているのである。
したがって、本件第１発明のロール構造による効果が、「６本ロール構造にすれば必ず得られるというものではない」という事実は、「本件第１発明の特定の６本ロール構造としたことによる効果は格別」であるとする根拠とは何らなり得ない。
２　取消事由２（本件第１発明についての公知性判断の誤り）(1)　被告作成の図番Ｍ－６２９８の図面（審判乙第１号証（甲第１２号証）、本訴甲第１２号証、以下「６２９８図面」という。）、同Ｍ－６２９９の図面（審判乙第２号証（甲第１３号証）、本訴甲第１３号証、以下「６２９９図面」という。）、同Ｍ－６５０９の図面（審判乙第３号証（甲第１１号証）、本訴甲第１６号証、以下「６５０９図面」という。）、同Ｍ－６５１６の図面（審判乙第４号証、本訴甲第１７号証、以下「６５１６図面」という。）及び同Ｍ－６５１７の図面（審判乙第５号証、本訴甲第１８号証、以下「６５１７図面」という。）、被告の図面台帳（甲第１５号証）、審判における証人【Ｃ】に対する尋問調書（甲第１４号証）、同【Ｄ】に対する尋問調書（甲第１９号証）、同【Ｅ】に対する尋問調書（甲第２２号証）及び同【Ｆ】に対する尋問調書（甲第２３号証）によれば、①被告従業員であった【Ｄ】によって、昭和５６年ころ、６本ロールカレンダーのロール配列が考案され、６２９８図面及び６２９９図面が作成されたところ、６２９８図面には、本件第１発明に係るロール配置のみならず、引取りロール、ロール軸交叉装置及びロール間隙調整装置の各位置も示されており、本件第１発明のすべての構成要件が記載されていること、②６２９８図面及び６２９９図面は、被告の客先からの引合いに応じて作成され、当該客先に提出されたものであり、被告は、その後も別の客先に対して同様の提案を行ったこと、③さらに、被告は、昭和５９年１２月から昭和６０年３月にかけて、６２９８図面及び６２９９図面と同様の６５０９図面、６５１６図面及び６５１７図面を作成し、そのころ、被告従業員【Ｃ】は、これらを【Ｅ】に提示又は交付した上、昭和６０年２月に東京において、同人と６５０９図面に基づいて見積り等の打合せを行ったこと、④被告においては、客先に図面を提示又は交付する場合に、客先に対して特段守秘義務を課すことはしておらず、【Ｅ】に対しても守秘義務は課さなかったこと、以上の事実が認められる。
そうすると、被告は、本件出願（昭和６０年７月５日）よりも前に、守秘義務のない客先に対して、６２９８図面、６２９９図面、６５０９図面、６５１６図面及び６５１７図面を提示又は交付して、本件第１発明の実施に当たる６本ロールカレンダーを公然知られた状態としたのであるから、本件第１発明は、特許法２９条１項１号に該当するものである。
(2)　審決は、「特に技術開発がらみの引き合いにおける相談において、当事者双方は、互いに秘密保持について特段の要請をしていなくとも、その引き合いの具体的内容を当事者以外の他人に漏らすことは、社会通念上信義に反することであるし、また、証人【Ｃ】氏や【Ｄ】氏は、それらの図面を見せたり説明をしたりした引き合いの相手に守秘義務がない旨を告げたと証言しているわけでもないから、甲第１１～１３号証の図面（注、６５０９図面、６２９８図面及び６２９９図面）を引き合いの相手に見せたり説明したりしたからといって、それだけでその内容が日本国内において公然知られたものであるとすることはできない」（審決書４７頁８行目～２０行目）、「甲第１１～１３号証には、本件第１発明および第２発明に係るロール配置の基本構造だけしか開示されていない」（同４７頁２０行目～４８頁２行目）、「引き合い先である【Ｅ】氏が日本ロール製造株式会社（注、被告）に６本ロールカレンダの図面を提出しその内容を説明したからといって、その６本カレンダーの製作の見積もりの依頼を受けた日本ロール製造株式会社が、勝手に、その内容を他人に漏らすことは社会通念上許されないことであるから、そのことによって、その６本ロールカレンダーが公然知られた状態に至ったということはできない」（同４８頁９行目～１７行目）とした。


しかしながら、【Ｃ】に対する尋問調書（甲第１４号証）によれば、被告が６５０９図面、６２９８図面、６２９９図面等を開示して見積りを行ったのは、単に、客先からの要望に従って手持ちの技術を提案したにすぎないものであって（９～１０頁）、技術情報の交換を伴う共同開発的な「技術開発がらみの引き合い」ではないから、被告が客先に守秘義務がない旨を告げなくとも、特に被告から客先に対する指示がない限りは、客先は守秘義務を負うものではない。そして、【Ｄ】に対する尋問調書（甲第１９号証）によれば、被告が客先に対して秘密保持の指示を行わなかったことは明らかである（１０頁）。また、６２９８図面には、第６ロールの下部にロール間隙調整装置が、第５ロールの高さの左右にはロール軸交叉装置が記載されている上、引取りロールが第６ロールの右側に配置されていることが記載されているから、実質的に、周速が後方に行くに従って速くなることも記載されており、したがって、審決の「甲第１１～１３号証には、本件第１発明および第２発明に係るロール配置の基本構造だけしか開示されていない」との認定は誤りである。
さらに、原告は、昭和６０年２月６日に【Ｅ】の訪問を受け、その際、同人から本件第１発明の６本ロールカレンダーの内容を聞いており、その後、同年３月８日に、原告の担当者が【Ｅ】と６本ロールカレンダーに関する打合せをした際に、同人から要求を受けて、原告作成のDRAWINGNO.Ａ９０８Ｂ１１５４の図面（甲第２４号証の１、以下「原告図面」という。）を同人に送付した。原告図面は、図面台帳（甲第２４号証の２）記載のとおり、昭和６０年２月８日に作成されたものであって（ただし、その作成は、他の顧客からの引合いに基づくものである。）、ロール配置、ロール軸交差装置及びロール間隙調整装置の設置位置が本件第１発明と同一である６本ロールカレンダーが記載されている。そして、原告は、被告に対してはもとより、【Ｅ】との間においても守秘義務を負うものではないから、仮に【Ｅ】が被告との間で守秘義務を負っていたとしても、原告が【Ｅ】から本件第１発明の内容を聞いたことにより、本件第１発明は公知になったというべきである。
したがって、審決の上記認定判断は誤りである。
３　取消事由３（本件第２発明についての進歩性及び公知性判断の誤り）「本件第２発明は、・・・本件第１発明を普通に使用する方法である」（審決書４０頁２行目～３行目）ことは認める。
したがって、本件第１発明についての上記取消事由１、２と同一の理由により、本件第２発明も当業者において容易に想到することができたものであり、また、本件出願前に公然知られたものであるから、本件第２発明についての審決の判断も誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件第１発明についての進歩性判断の誤り）について(1)　原告は、引用例１及び引用例２の記載を引用して、カレンダーにおいて、必要に応じてロールの数を増やすことが当業者の技術常識に属することであると主張し、また、Ｍ形５本ロールカレンダーにロールを１本追加する場合のロール配置について、その第５ロールの下側とすることは当業者が極めて容易に思いつく選択であると主張する。
しかしながら、ロールの数を増やすと、材料がロール間を通り抜ける回数（パス回数）が増えることにより、材料が熱を持って焼けてしまう等の問題が生ずるのであり、配置構成に格別の創意工夫を経ることなく、単純にロール数を増やすことはできないが、引用例１は、単にロール数を増やしてマルチロール化を図ることが予想されるということを述べているだけで、６本や７本のロールカレンダーの具体的な構成についての記載はなく、本件第１発明のように特定された６本ロールカレンダーの配置構成については何も示唆していないものであり、その奏する効果を予測させるに足りる記載もない。引用例２も、ロールの数及び配列の変遷をその形態によって比較分類して示したものにすぎず、上記変遷が技術的に進歩性を伴うものではなかった旨を示唆するものではない。
ロール配置には様々な選択があり得る中で、本件第１発明は、総合的な判断による最良の選択として、新規な配置構成を決定したものであって、当該配置位置だけを取り出して、着想することの困難性を論ずることは誤りであるし、また、ロール数の増加と増加されたロールの配置位置とを分けて進歩性を論ずることにも意味はない。
(2)　また、ロール軸交叉装置を第５ロールに設け、ロール間隙調整装置を第６ロールに設けることは、原告が主張するように当業者にとって白明なことではない。
すなわち、６本のロールカレンダーにあっては、第１ロール、第５ロール、第６ロールに軸交叉装置を設けることが可能であるところ、従来のＭ型５本ロールカレンダーでは、最終ロールにロール間隙調整装置とロール軸交叉装置を設けているから、６本のロールカレンダーにおいても、最終ロールである第６ロールにロール間隙調整装置とロール軸交叉装置を設ける選択もあり得たが、本件第１発明は、第５ロールにロール軸交叉装置を設け、第６ロールにロール間隙調整装置を設ける構成としたものである。その理由は、原告の主張するとおり、最終ロールと引取りロールとの平行性を維持するという利点を得るためであって、この点は、本件第１発明の進歩性が発現している点の一つである。
原告は、周知例１～４を引用して、Ｌ型や逆Ｌ型４本ロールカレンダーにおいて、第３ロールに軸交叉装置を設け、第４ロールに間隙調整装置を設けることが慣用技術であると主張するが、本件第１発明は、Ｌ字型又は逆Ｌ字型４本ロールカレンダーに第１ロールと第２ロールを付加しただけのものではなく、当該特定の配置構成を有する６本ロールカレンダーとして、技術的に進歩性が認められるものであるから、４本ロールカレンダーについての記載を根拠とする主張は理由がない。